Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-01, Aktenzeichen 20 A 965/15.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0601.20A965.15PVL.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte unterrichtete den Antragsteller darüber, Herrn Moudjahid Abu Tair im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses für die Zeit vom 4. bis 6. und vom 11. bis 13. April 2014 als Facharzt im Bereich der Pädiatrie im Klinikum Minden zu beschäftigen. Die daraufhin mit Schreiben vom 18. März 2014 erhobene Forderung des Antragstellers auf Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens wies die Beteiligte unter dem 19. März 2014 mit Hinweis auf die nur kurzzeitige Beschäftigung zurück.
Mit Schreiben vom 24. März 2014 informierte die Beteiligte den Antragsteller über ihre Absicht, den Krankenpfleger Uwe Koziolek ab dem 24. März 2014 für einen Zeitraum von vier Wochen im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu beschäftigen. Auch insoweit machte der Antragsteller erfolglos ein ihm zustehendes Mitbestimmungsrecht geltend.
Am 14. Mai 2014 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die Beschäftigungen des Arztes Dr. Moudjahid Abu Tair und des Krankenpflegers Uwe Koziolek seien als Einstellungen mitbestimmungspflichtig. Die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses sei unerheblich, weil die beiden ihre jeweiligen Tätigkeiten in der Dienststelle berufsmäßig ausübten. Sie seien für die Zeit ihres Einsatzes komplett in die Arbeitsorganisation integriert und müssten weisungsabhängig arbeiten.
Der Antragsteller hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Einstellung des Herrn Uwe Koziolek als Leiharbeitnehmer der Firma Piening Personal für die Zeit vom 24. März 2014 für die Dauer von vier Wochen seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW unterliegt,
2. festzustellen, dass im Fall eines vorübergehenden Einsatzes von Beschäftigten im Rahmen der Betriebsorganisation, auch wenn sie nicht zwei Monate im Jahr überschreitet, dies seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW unterliegt,
3. festzustellen, dass die Einstellung des Herrn Dr. Moudjahid Abu Tair als Facharzt im Bereich Pädiatrie des JWK im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses für die Zeit vom 4. bis 6. April 2014 sowie vom 11. bis zum 13. April 2014 für die Dauer von sechs Tagen seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW unterliegt,
4. festzustellen, dass der vorübergehende Einsatz von Ärzten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses, auch wenn der Einsatz den Zeitraum von zwei Monaten im Jahr nicht überschreitet, seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW unterliegt.
Die Beteiligte hat beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen angeführt: Von einer mitbestimmungspflichtigen Einstellung könne nur dann ausgegangen werden, wenn schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages eine Beschäftigung über die Gesamtdauer von zwei Monaten hinaus beabsichtigt sei. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt gewesen. Im Übrigen sei die an § 8 Abs. 1 SGB IV orientierte Vermutung gegenüber Abwandlungen aufgrund fallspezifischer und beteiligungsrechtlich erheblicher Wertungen offen. Eine solche Abwandlung sei hier geboten, weil die in Rede stehenden Zeiträume derart kurz bemessen seien, dass die Schutzrechte des Mitbestimmungstatbestands nicht berührt würden.
Mit Beschluss vom 26. März 2015 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die Anträge abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die Anträge zu 1. und 3. seien unzulässig, weil für sie in Anbetracht der bereits beendeten Beschäftigungen das Rechtsschutzinteresse fehle. Die Anträge zu 2. und 4. seien unbegründet. Das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht bei Einstellung bestehe nicht. Bei einer Beschäftigung für einen Zeitraum von bis zu zwei Monaten im Jahr fehle es an einer hinreichenden Eingliederung in die Dienststelle. Das Abstellen auf eine Beschäftigungszeit von zwei Monaten orientieren sich an § 8 Abs. 1 SGB IV. In dieser Bestimmung werde zwar auch darauf abgestellt, dass die Beschäftigung nicht berufsmäßig ausgeübt werde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme es auf diese Voraussetzung aber für die Frage des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts bei einer Einstellung nicht an.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben, die sich allein gegen die Ablehnung der erstinstanzlichen Anträge zu 2. und 4. richtet. Zur Begründung wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Bei einem Leiharbeitnehmer komme es für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei Einstellung nicht auf die Dauer des Einsatzes in der Dienststelle an. In § 14 Abs. 3 AÜG habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass auch bei einer kurzfristigen Überlassung eines Leiharbeitnehmers ein Mitbestimmungsrecht bestehen solle. Aber auch unabhängig davon bestehe in den zum Gegenstand der Anträge gemachten Fallgestaltungen ein Mitbestimmungsrecht. Nach der im vorliegenden Zusammenhang heranzuziehenden Bestimmung des § 8 Abs. 1 SGB IV liege keine geringfügige und deshalb der Mitbestimmung unterliegende Beschäftigung vor, wenn die Tätigkeit berufsmäßig ausgeübt werde. Davon sei auszugehen, weil die Beschäftigten in den von den Anträgen erfassten Fallgestaltungen durch die Tätigkeit ihren Lebensunterhalt überwiegend oder doch in einem solchen Umfang bestritten, dass ihre wirtschaftliche Stellung zu einem erheblichen Teil darauf beruhe. Für ein Eingreifen des Mitbestimmungsrechts spreche auch dessen Sinn und Zweck. Dieser bestehe darin, die kollektiven Interessen der Beschäftigten der Dienststelle zu wahren. Ein entsprechender Schutz der Beschäftigten könne auch dann erforderlich sein, wenn eine Eingliederung in die Dienststelle für eine Zeit von weniger als zwei Monaten vorliege. Auch das Bundesarbeitsgericht bejahe für den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes in Fällen lediglich kurzzeitiger Einstellungen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats schon von Beginn der Tätigkeit an.
Der Antragsteller hat den erstinstanzlich gestellten Antrag zu 2. dahingehend neu gefasst, dass beantragt wird,
festzustellen, dass im Fall eines vorübergehenden Einsatzes von Beschäftigten als Leiharbeitnehmer, auch wenn er nicht zwei Monate im Jahr überschreitet, dies seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW unterliegt.
Der Antragsteller beantragt,
den angegriffenen Beschluss zu ändern und den erstinstanzlichen Anträgen zu 2. und 4. zu entsprechen.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie im Wesentlichen an: Bei einer Beschäftigungsdauer unter zwei Monaten bestehe kein Mitbestimmungsrecht. Etwas anderes ergebe sich nicht aus § 14 Abs. 3 und 4 AÜG. Die Zweimonatsgrenze finde auch dann Anwendung, wenn eine Tätigkeit berufsmäßig ausgeübt werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei weder die Höhe des Arbeitsentgelts noch die berufsmäßige Ausübung für die Frage einer geringfügigen und vorübergehenden Beschäftigung im personalvertretungsrechtlichen Sinne relevant.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die Anträge zu 2. und 4. sind unbegründet. Wenn der Einsatz den Zeitraum von zwei Monaten im Jahr nicht überschreitet, unterliegt weder der vorübergehende Einsatz von Beschäftigten als Leiharbeitnehmer noch der vorübergehende Einsatz von Ärzten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW.
Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW hat der Personalrat unter anderem mitzubestimmen in Personalangelegenheiten bei Einstellung.
Unter Einstellung (eines "neuen" Beschäftigten) ist die Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststelle zu verstehen, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Ob ein Arbeitnehmer in die Dienststelle eingegliedert ist, hängt dabei weder von der Dauer seiner Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle noch von der Dauer seiner Arbeitszeit ab, sondern (nur) davon, ob er eine regelmäßige und dauernde, nicht bloß vorübergehende und auch nicht geringfügige Arbeit verrichtet.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 1991 ‑ 6 P 15.90 -, Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr. 6 = DVBl. 1992, 895 = NVwZ-RR 1993, 149 = PersR 1992, 198 = PersV 1992, 225 = ZfPR 1992, 76 = ZTR 1992, 261; OVG NRW, Beschlüsse des Fachsenats vom 27. Oktober 1999 - 1 A 5193/97.PVL -, PersR 2000, 117 = PersV 2000, 419 = ZTR 2000, 187, vom 28. Februar 2001 - 1 A 1802/99.PVL -, und vom 9. April 2003 ‑ 1 A 423/01.PVL ‑, juris, jeweils m. w. N.
Von einer tatsächlichen Eingliederung ist regelmäßig dann auszugehen, wenn Daueraufgaben der Dienststelle wahrgenommen werden, es sich insbesondere in ihrer Art und Zielsetzung nach um Aufgaben handelt, die so auch den bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten obliegen. Dies sind jedoch nur Anhaltspunkte für die Entscheidung, ob tatsächlich eine Eingliederung erfolgt ist. Zu einer Eingliederung kommt es ‑ auch wenn wie hier Daueraufgaben wahrgenommen werden ‑ dann nicht, wenn Aushilfstätigkeiten ausgeübt werden, die ersichtlich zu keiner betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle führen, weil sie nur geringfügig und nur vorübergehender Natur sind. Entscheidend ist in diesen Fällen nicht die Art der wahrzunehmenden Aufgabe, sei sie dauernder oder nur vorübergehender Natur, sondern die (nur vorübergehende und geringfügige) Art der ausgeübten Tätigkeit.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. November 1991 ‑ 6 P 15.90 -, a. a. O., und vom 25. September 1995 ‑ 6 P 44.93 -, BVerwGE 99, 230 = Buchholz 251.0 § 14 BaWüPersVG Nr. 1 = DVBl. 1996, 509 = PersR 1996, 147 = PersV 1996, 270 = ZBR 1996, 265 = ZfPR 1996, 51 = ZTR 1996, 278; OVG NRW, Beschluss vom 9. April 2003 ‑ 1 A 423/01.PVL ‑, a. a. O.
Für den Regelfall gilt die Vermutung, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügiger und vorübergehender Natur sind, wenn sie aus besonderem Anlass anfallen und dabei ‑ etwa konkretisiert durch eine Befristung ‑ von vornherein auf längstens zwei Monate im Jahr begrenzt sind. Letzteres ist insbesondere der Fall, wenn schon bei Übertragung der Tätigkeit absehbar ist, dass die betreffende Aushilfstätigkeit ‑ gerade auch mit Blick auf die konkreten Anlass gebenden Umstände ‑ nicht für einen längeren Zeitraum als zwei Monate anfallen werden. Wenn sich nämlich derartige Tätigkeiten auf besonders veranlasste Einzelfälle von kurzzeitiger Dauer beschränken, kommt es in der Regel nicht zu einer sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers von dem Empfänger der Dienstleistung. Auch die persönlichen und sozialen Kontakte zu den anderen Beschäftigten sind wegen der zeitlichen Begrenzung der nicht auf regelmäßige Wiederholung angelegten Aushilfsbeschäftigung notwendigerweise beschränkt. Die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit und die Höhe des Entgelts während dieser Tätigkeit sind dagegen grundsätzlich ohne Belang.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. November 1991 ‑ 6 P 15.90 -, a. a. O., und vom 25. September 1995 ‑ 6 P 44.93 -, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 9. April 2003 ‑ 1 A 423/01.PVL ‑, a. a. O.; zum Nichteingreifen der Vermutungsregel in Fällen, in denen sich immer wieder vorkommende kurzzeitige Tätigkeiten über das ganze Jahr erstrecken: OVG NRW, Beschlüsse des Fachsenats vom 27. Oktober 1999 - 1 A 5193/97.PVL -, PersR 2000, 117 = PersV 2000, 419 = ZTR 2000, 187, und vom 28. Februar 2001 - 1 A 1802/99.PVL -.
Die Herleitung des Beschäftigungszeitraums von mindestens zwei Monaten für die Annahme eines Mitbestimmungsrechts erfolgt auf der Grundlage eines Rückgriffs auf § 8 Abs. 1 SGB IV. Danach kann eine geringfügige Beschäftigung nur dann vorliegen, wenn diese unter anderem innerhalb eines Jahres seit ihrem Beginn auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist. Insofern weist der Antragsteller zwar zutreffend darauf hin, dass § 8 Abs. 1 SGB IV im Weiteren das Vorliegen einer geringfügigen Beschäftigung auch bei einer Beschäftigungsdauer von weniger als zwei Monaten unter anderem für den Fall verneint, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass diese Einschränkung für den Geltungsbereich des Sozialversicherungsrechts von Bedeutung ist, jedoch für die Beantwortung der Frage, ob die zeitlich begrenzte Aufnahme einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst unter dem Gesichtspunkt der Einstellung der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nicht entscheidend ist. Das Bundesverwaltungsgericht stellt in ständiger Rechtsprechung für die Beantwortung der Frage, ob eine Tätigkeit bloß vorübergehend und geringfügig ist, ausschließlich auf die zeitliche Komponente aus § 8 Abs. 1 SGB IV ab. Das Tatbestandsmerkmal der Berufsmäßigkeit der Beschäftigung hat bislang in keiner Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts eine Rolle gespielt. Insbesondere ist in keinem Fall einer Aufnahme einer Tätigkeit von weniger als zwei Monaten unter Hinweis auf eine vermeintliche Berufsmäßigkeit der Beschäftigung das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen bejaht worden.
Davon abzuweichen, besteht weder auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers noch ansonsten ein Anlass, weil bei der Aufnahme einer Tätigkeit von bis zu zwei Monaten lediglich eine geringe Einbindung des Beschäftigten in den vorhandenen Personalkörper erfolgt und in der Regel keine soziale Abhängigkeit des Beschäftigten eintritt.
Dieses Ergebnis gilt uneingeschränkt auch für die Aufnahme einer Tätigkeit von Leiharbeitnehmern. Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt nichts anderes aus § 14 Abs. 3 AÜG. Die sich aus dieser Bestimmung ergebende Beteiligungspflichtigkeit der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung gilt für Personalvertretungen im öffentlichen Dienst eines Landes nur, wenn das Landesrecht dies bestimmt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Mai 1992 ‑ 6 P 4.90 ‑, BVerwGE 90, 194 = Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 8 = DÖV 1993, 159 = NVwZ-RR 1993, 566 = PersR 1992, 405 = PersV 1993, 171 = RiA 1993, 92 = ZfPR 1992, 171 = ZTR 1992, 475, und vom 25. April 2012 ‑ 6 PB 24.11 ‑, Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 8 = PersR 2012, 324 = ZTR 2012, 538.
Dies ist aber im Land Nordrhein-Westfalen nicht der Fall. Der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hat bislang keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, die Beteiligungsanordnung in § 14 Abs. 3 AÜG durch Erlass einer entsprechenden landesrechtlichen Norm zusätzlich auch auf die Personalvertretungen im Geltungsbereich des LPVG NRW zu beziehen.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 RhPersVG
§ 14 BaWüPersVG
§ 80 RhPPersVG
§ 87 BlnPersVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG
§ 8 Abs. 1 SGB IV
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 14 Abs. 3 und 4 AÜG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1993, 149
BVerwGE 99, 230
BVerwGE 90, 194
DÖV 1993, 159
NVwZ-RR 1993, 566
RiA 1993, 92
6 P 15.90
1 A 5193/97
1 A 1802/99
1 A 423/01
6 P 15.90
6 P 44.93
6 P 4.90
6 PB 24.11