Arbeitsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-08, Aktenzeichen 2 Ga 4/11

Tenor:
1. Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, die Stelle des Kurator der archäologischen Sammlung der Universität F. derzeit, längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens, dauerhaft zu besetzen.
Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger 2/3 und die Verfügungsbeklagte 1/3 zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 12.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes um Ansprüche aus einem Stellenbesetzungsverfahren.
2
Das beklagte Land schrieb im Jahr 2006 die Stelle eines Kurators der Archäologischen Sammlung an der Universität F. als Angestelltenstelle aus. Dieses Stellenbesetzungsverfahren wurde abgebrochen.
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Ebenfalls im Jahr 2006 wurde die Kuratorenstelle als Beamtenstelle ausgeschrieben. Der Verfügungskläger ist promovierter Archäologe und bewarb sich auf diese Stelle. Nachdem er nicht ausgewählt worden war, machte er gerichtlichen Rechtsschutz im Verwaltungsrechtsweg geltend. Die ausgewählte Bewerberin wurde ernannt, hat aber mittlerweile den Ruf an eine andere Universität angenommen.
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Das Hauptsacheverfahren hinsichtlich der Stellenausschreibung aus dem Jahr 2006 ist noch nicht abgeschlossen. Allerdings wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 03.11.2011 darauf hin, dass der Senat die Berufung des Verfügungsklägers für unbegründet und die des Verfügungsbeklagten für begründet hält (Anlage Agg. 3, AS 94).
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Im Sommer 2011 wurde die Stelle eines Kurators der Archäologischen Sammlung an der Universität F. erneut als Angestelltenstelle ausgeschrieben (Anlage ASt. 1, AS 36). Der Verfügungskläger bewarb sich auf diese Stelle. Ende August 2011 wurden mit sechs Bewerbern – darunter dem Verfügungskläger – strukturierte Bewerbergespräche geführt. Das beklagte Land entschied sich für den Bewerber Herrn Dr. D.; die Auswahlentscheidung traf Herr Prof. H.. Herr Prof. H. informierte den Verfügungskläger mit E-Mail vom 01.09.2011 darüber, dass die Auswahl auf einen anderen Bewerber gefallen sei (AS 74). Der Verfügungskläger legte am 11.09.2011 Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung ein (Anlage ASt. 4, AS 41 f).
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Die Bewerbungsverfahrensakte des beklagten Landes enthält im Wesentlichen die Bewerbungsunterlagen der verschiedenen Bewerber, die Protokolle der Bewerbergespräche sowie eine Matrix, in der die Stärken und Schwächen der Bewerber, die Bewerbergespräche geführt haben, zusammengefasst sind (teilanonymisierte Fassung Anlage ASt. 6, AS 45, auf die Bezug genommen wird). Das beklagte Land erstellte keine weitere Dokumentation über die Auswahlentscheidung. Es stellte dem Verfügungskläger die teilanonymisierte Fassung der Matrix zur Verfügung, aber trotz einiger Verhandlungen zwischen den Parteien keine weiteren Unterlagen aus der Bewerbungsverfahrensakte.
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Der Verfügungskläger stellte mit Schriftsatz vom 13.09.2011 beim VGH Baden-Württemberg im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich des Stellenbesetzungsverfahrens aus dem Jahr 2006 folgenden Abänderungsantrag (Anlage Agg. 2, AS 69 ff):
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Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 09. Mai 2007 im Verfahren 4 S 714/07 wird abgeändert. Dem Antragsgegner wird unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 01. März 2007 – 3 K 177/06 untersagt, die Stelle einer/s Akademischen Rätin/Rates in der Funktion einer/s Kuratorin/s am Archäologischen Institut der Universität F. (BesGr A 13) mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2011) zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (auf Stellenausschreibung aus Juni 2006) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
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hilfsweise: Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle einer/s Akademischen Rätin/ Rates in der Funktion einer/s Kuratorin/s am Archäologischen Institut der Universität Freiburg (BesGr A 13) mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2011) zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (auf Stellenausschreibung aus Juni 2006) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
10
Der Verwaltungsgerichtshof lehnte den Antrag durch Beschluss vom 13.10.2011 ab mit der Begründung, der Verfügungskläger habe keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung aus dem Jahr 2006, zu dessen Sicherung er die vorläufige Nichtbesetzung der Stelle mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2010) verlangen könne. In Bezug auf die aktuelle Stellenausschreibung habe der Verfügungskläger erneut einen gegenüber dem im Jahr 2006 begonnenen Stellenbesetzungsverfahren eigenständigen Bewerberanspruch, dessen Verletzung er in einem ebenfalls eigenständigen, nur hierauf bezogenen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren geltend machen müsse (Anlage Agg. 2, AS 87 ff). Der Verfügungskläger legte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs ein.
11
Herr Dr. D. wurde zum 17.10.2011 an die Universität F. auf die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung abgeordnet.
12
Der Verfügungskläger behauptet, er habe unter anderem eine herausragende museale Erfahrung. Er meint, die Auswahlentscheidung sei schon deshalb fehlerhaft, weil Herr Dr. D. über diese Einstellungsvoraussetzung nicht verfüge. Die vorgelegte Matrix genüge als Dokumentation der Auswahlerwägungen nicht. Deshalb liege ein unheilbarer erheblicher Verfahrensmangel vor. Um die Auswahlentscheidung die Leistungsbewertung nachvollziehen zu können, benötige der Verfügungskläger Einblick in die Bewerbungsverfahrensakte. Antrag Nr. 1 umfasse auch die Untersagung der Fortdauer der Abordnung; die Stelle dürfe zur Vermeidung eines Bewerbervorsprungs vorläufig nicht durch einen der Bewerber kommissarisch besetzt werden.
13
Der Verfügungskläger beantragt im hiesigen Verfahren:
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1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung der Universität F. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens durch Herrn Dr. D. oder einen sonstigen Dritten, auch im Wege der Abordnung, zu besetzen.
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hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Abordnung des Dr. D. an die Universität F. auf den Dienstposten des Kurators der Archäologischen Sammlung rückgängig zu machen.
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2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Antragsteller Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte zu gewähren.
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hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Antragsteller Einsicht in die Bewerbungsunterlagen der Bewerber, mit denen die Vorstellungsgespräche hinsichtlich der hier streitigen Stelle geführt wurden, zu gewähren sowie Einsicht in die Protokolle der Bewerbungsgespräche und in die Matrix in Klarschrift.
18
Das verfügungsbeklagte Land beantragt,
19
den Antrag zurückzuweisen.
20
Das Land hält die Abordnung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle für zulässig, um eine qualifizierte Besetzung zu ermöglichen. Es verweigert die Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakten unter Berufung auf die Datenschutzrechte der Bewerber. Zudem sei im kommenden Jahr mit zwei weiteren Stellenausschreibungen im selben Bereich zu rechnen und der Verfügungskläger könne sich oder anderen Bewerbern durch Kenntnis der Bewerbungsverfahrensakten Vorteile für die kommenden Ausschreibungen verschaffen können.
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Antrag Nr. 1 wurde am 15.11.2011 beim Arbeitsgericht eingereicht und der Verfügungsbeklagten am 16.11.2011 zugestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die Anträge sind zulässig, aber nur teilweise begründet.
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1. Die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung der Universität F., auf die sich der Verfügungskläger beworben hat, darf derzeit – längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens – nicht endgültig besetzt werden.
24
a) Die Anträge sind nicht im Hinblick auf den Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 13.10.2011 ausgeschlossen. Die materielle Rechtskraft des Beschlusses hat keine Wirkung für den vorliegenden Streitgegenstand.
25
Auch wenn der Verfügungskläger im Antrag vor dem VGH Baden-Württemberg auf das hier streitige Stellenbesetzungsverfahren Bezug nahm, ging es dort – anders als hier – doch allein um das Bewerbungsverfahren wegen der im Jahr 2006 ausgeschriebenen Beamtenstelle. Der VGH Baden-Württemberg befasst sich nicht mit der nunmehr ausgeschriebenen Angestelltenstelle. Vielmehr führt er in der Begründung ausdrücklich aus, dass der Verfügungskläger in Bezug auf die aktuelle Stellenausschreibung einen gegenüber dem im Jahr 2006 begonnenen Stellenbesetzungsverfahren eigenständigen Bewerberanspruch habe, dessen Verletzung er in einem ebenfalls eigenständigen, nur hierauf bezogenen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren geltend machen müsse (Anlage Agg. 2, AS 87 ff). Genau dies macht der Verfügungskläger mit dem vorliegenden Verfahren.
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b) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 1).
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Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Gewährung von wirkungsvollem gerichtlichen Rechtsschutz für diesen Bewerbungsverfahrensanspruch. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 a).
28
Der Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes hat sich daran zu orientieren, dass der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle dem Grundsatz nach voraussetzt, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben, lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren. Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 2 a; einschränkend BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 für den Fall, dass der Bewerber daran gehindert wurde, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Besetzung der Stelle auszuschöpfen).
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aa) Aus diesem Grund ist insbesondere in der Praxis der Verwaltungsgerichte der gerichtliche Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Umgekehrt darf der Dienstherr den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2).
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In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch (Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung) keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, welches insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (OVG Nordrhein-Westfalen 28.07.2010 - 1 B 46/10). Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, darf das Verfahren nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2).
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bb) Wenn man diesen Maßstab auch im arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz anwenden wollte, wäre der Verfügungsantrag vorliegend zurückzuweisen. Der Verfügungskläger hat bislang nicht glaubhaft gemacht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Insbesondere ist der Vortrag, Herr Dr. D. habe im Gegensatz zum Verfügungskläger keine museale Erfahrung, nicht hinreichend substantiiert. Ebenso wenig lässt sich aus dem bisher bekannten Sachverhalt schließen, dass das beklagte Land das Dokumentationsgebot verletzt hat:
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Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 unter II 4).
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Zwar spricht einerseits viel dafür, dass die vorgelegte teilanonymisierte Matrix auch im Klartext als Dokumentation nicht genügt. Aus der Matrix allein ist nicht erkennbar, wie die Auswahlentscheidung getroffen wurde und welche Tatsachen die aufgeführten Wertungen (z.B. „ nur wenig“, „relativ viel, aber kurz“, „kaum“) rechtfertigen. Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, dass die Matrix in Verbindung mit den übrigen Unterlagen der Bewerbungsverfahrensakte als Dokumentation ausreicht. Es kann nicht bereits im jetzigen Stadium festgestellt werden, dass das Stellenbesetzungsverfahren allein wegen mangelhafter Dokumentation fehlerhaft verlaufen wäre (vgl. dazu BAG 17.08.2010 - 9 AZR 347/09 unter A III 1 b bb (3) (c) (aa)).
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cc) Diese Ausführungen zeigen allerdings bereits, dass und warum die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entwickelten Anforderungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren nicht übertragen werden können: Die Verwaltungsgerichte ermitteln den Sachverhalt nämlich von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 S. 1 VwGO), während vor den Gerichten für Arbeitssachen der Beibringungsgrundsatz gilt (§ 138 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG); auch § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gibt keine Ermächtigung zur Amtsermittlung (Zöller/Greger, ZPO, § 273 Rn. 7). Im jetzigen Verfahrensstadium hat der Verfügungskläger somit gar keine Möglichkeit, zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung konkret vorzutragen, da er keine hinreichende Kenntnis vom Verlauf des Bewerbungsverfahrens hat. Der Rechtsschutz des Bewerbers erfolgt in dieser frühen Prozessphase dadurch, dass dem Dienstherrn die endgültige Stellenbesetzung untersagt wird, damit der Bewerber die Möglichkeit hat, die relevanten Tatsachen – sei durch Darlegungen des Dienstherrn im Prozess, sei es durch Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte – zu erfahren. Eine derartige Verfügung sichert lediglich den Bewerbungsverfahrensanspruch und übernimmt nicht die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Vielmehr dürfte viel dafür sprechen, die eigentliche Überprüfung der Auswahlentscheidung – bei zwischenzeitlicher vorläufiger Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs – im arbeitsgerichtlichen Hauptsacheverfahren vorzunehmen.
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c) Dem Antrag fehlt es nicht an Eilbedürftigkeit. Zwar hat der Verfügungskläger den Antrag nicht unmittelbar nach Kenntnis der für ihn ungünstigen Auswahlentscheidung gestellt. Dies war aber auch nicht erforderlich. Die Eilbedürftigkeit, den Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern, bestand auch im November 2011 noch. Der Verfügungskläger hat die Eilbedürftigkeit nicht selbst herbeigeführt. Sie ergibt sich vielmehr daraus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch in der Regel mit der endgültigen Stellenbesetzung erlischt.
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d) Die Untersagungsverfügung bezieht sich allein auf die dauerhafte Besetzung der Stelle, die den Bewerbungsverfahrensanspruch vereiteln würde. Es kann dahinstehen, ob die Aufhebung der Abordnung bereits Gegenstand des Hauptantrags ist oder allein Gegenstand des Hilfsantrags. Jedenfalls genügt im jetzigen Verfahrensstadium die Untersagung der endgültigen Besetzung. Es wird derzeit nicht angeordnet, die Abordnung des Herrn Dr. D. auf die ausgeschriebene Stelle aufzuheben bzw. diese nicht fortzusetzen.
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Bei der Bestimmung der Maßnahme, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angeordnet wird, sind die Interessen beider Parteien abzuwägen. Dem Bedürfnis nach einstweiligem Rechtsschutz des Verfügungsklägers einerseits steht das Interesse des Verfügungsbeklagten andererseits gegenüber, durch einstweilige Maßnahmen keine Eingriffe in seinen Rechts- und Lebensbereich hinnehmen zu müssen, deren Rechtsbewährung im ordentlichen Prozess noch aussteht. Das Gericht hat deshalb festzustellen, wie der Geschehensablauf ohne Erlass einer einstweiligen Maßnahme eintreten würde, und die daraus resultierende Nachteile des Verfügungsklägers mit jenen des Verfügungsbeklagten zu vergleichen, die aus der zu erlassenden Maßnahme für diesen entstünden, falls die Hauptsacheentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen sollte. Aufgrund dieser Interessenabwägung hat das Gericht aus den nach Art und Ausmaß der Gefahr in Frage kommenden Maßnahmen diejenige auszuwählen, die dem Sicherungsbedürfnis des Verfügungsklägers noch gerecht wird und zugleich gegenüber dem Verfügungsbeklagten die mildeste Maßnahme ist (Münchener Kommentar zur ZPO/Drescher, 3. Aufl., § 938 Rn. 3).
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Zwar sieht die Kammer, dass die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen kann, ob der jeweils ausgewählte Bewerber im Anschluss an ein Hauptverfahren noch von seinem Posten entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung eine bestimmte Voraussetzung nicht erfüllt. Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden (BVerwG 11.05.2009 - 2 VR 1/09).
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Hier kommt allerdings wiederum der Unterschied zwischen dem verwaltungsgerichtlichen und dem arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz zum Tragen: Die verwaltungsgerichtliche Anordnung wird erst erlassen, wenn der Bewerber eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat. Für die arbeitsgerichtliche Verfügung besteht diese Voraussetzung nicht, da die bloße Sicherung des Anspruchs vor Aufklärung des Sachverhalts erfolgt. Es bestehen bislang gar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig getroffen wurde. In dieser Situation ist es nicht gerechtfertigt, die aktuelle Abordnung abzubrechen mit Folgen nicht nur für die Archäologische Sammlung, sondern auch für die persönliche Lebensgestaltung des Herrn Dr. D. und möglicherweise der Person, die derzeit die Stelle inne hat, von der Herr Dr. D. abgeordnet wurde. Bei der Interessenabwägung wird auch gesehen, dass die Zeit, während der Herr Dr. D. einen Erfahrungsvorsprung gewinnen kann, nicht notwendigerweise dem des Hauptsacheverfahrens entspricht. Falls das beklagte Land die erforderlichen Informationen rechtswidrig zurückhält oder der Verfügungskläger im Lauf des Verfahrens die Verletzung seiner Rechte glaubhaft machen kann, mag hier vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine neue Entscheidung angezeigt sein.
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2. Dem beklagten Land wird nicht im Wege des einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Verfügungskläger Einsicht in die gesamte Bewerbungsverfahrensakte bzw. – entsprechend dem Hilfsantrag – in einzelne Unterlagen aus dieser Akte zu gewähren.
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a) Zwar mag viel dafür sprechen, dass der Verfügungskläger einen Anspruch auf Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte hat. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlage der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 c). Diese Grundsätze gelten bei der Besetzung einer Angestelltenstelle in gleicher Weise wie bei der Besetzung einer Beamtenstelle.
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b) Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich des Verfügungsgrundes. Der Antrag wird zurückgewiesen, weil die Gewährung von Einsicht in bestimmte Unterlagen die Prüfung eines entsprechenden Anspruchs im Hauptsacheverfahren vorwegnehmen würde:
43
Der einstweilige Rechtsschutz in Zivil- und Arbeitsgerichtssachen ist grundsätzlich nur dazu bestimmt, vorläufige Regelungen zu treffen, die sicherstellen sollen, dass derjenige, der in einem ordentlichen Gerichtsverfahren obsiegt, das ihm zugesprochene Recht tatsächlich auch verwirklichen bzw. ausüben kann. Einstweilige Verfügungen mit Erfüllungswirkung sind daher an sich systemwidrig. Liegt allerdings in tatsächlicher Hinsicht eine sogenannte Alles-oder-Nichts-Konstellation vor, können sie zur Wahrung des Rechts im Einzelfall unvermeidlich sein. Als Voraussetzung hierfür kommt jedoch dem die Eilbedürftigkeit manifestierenden sogenannten Verfügungsgrund eine herausgehobene Bedeutung zu. Eine einstweilige Verfügung mit Erfüllungswirkung darf nur erlassen werden, wenn die Quasi-Vorwegnahme der Hauptsache durch das Eilverfahren nach dem Ergebnis einer Abwägung der Interessen der beteiligten Streitparteien dringend geboten erscheint (LAG Köln 20.01.2011 - 7 TaBVGa 9/10 unter II B 3 b, c). An das Vorliegen des Verfügungsgrundes ist in diesen Fällen ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Ein Verfügungsgrund kann insbesondere dann vorliegen, wenn ohne eine Maßnahme irreparable Entwicklungen eintreten können, die die Durchsetzung eines Anspruchs erheblich erschweren oder unmöglich machen (Germelmann, ArbGG, 7. Aufl., § 62 Rn. 98).
44
Die sofortige Einsicht in die Unterlagen ist nicht so dringend, dass sie den Erlass einer Befriedigungsverfügung rechtfertigen könnte. Das beklagte Land kann die ausgeschriebene Stelle derzeit nicht dauerhaft besetzen, so dass die Bewerbungsverfahrensrechte des Verfügungsklägers gesichert sind. Die Verzögerung, die die Klärung der Akteneinsicht im Hauptsacheverfahren nach sich zieht, hat für den Verfügungskläger lediglich den Nachteil, dass Herr Dr. D. während dieser Zeit Erfahrungen auf der ausgeschriebenen Stelle sammeln kann. Abgesehen davon, dass derzeit völlig offen ist, ob diese Erfahrung für eine Auswahlentscheidung relevant werden wird, genügt der genannte Nachteil nicht, die Hauptsache vorwegzunehmen. Hierbei wird die Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens ebenso berücksichtigt wie der Umstand, dass durch die Akteneinsicht nicht nur Rechte des beklagten Landes betroffen werden, sondern auch diejenigen der übrigen Bewerber. II.
Die sofortige Einsicht in die Unterlagen ist nicht so dringend, dass sie den Erlass einer Befriedigungsverfügung rechtfertigen könnte. Das beklagte Land kann die ausgeschriebene Stelle derzeit nicht dauerhaft besetzen, so dass die Bewerbungsverfahrensrechte des Verfügungsklägers gesichert sind. Die Verzögerung, die die Klärung der Akteneinsicht im Hauptsacheverfahren nach sich zieht, hat für den Verfügungskläger lediglich den Nachteil, dass Herr Dr. D. während dieser Zeit Erfahrungen auf der ausgeschriebenen Stelle sammeln kann. Abgesehen davon, dass derzeit völlig offen ist, ob diese Erfahrung für eine Auswahlentscheidung relevant werden wird, genügt der genannte Nachteil nicht, die Hauptsache vorwegzunehmen. Hierbei wird die Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens ebenso berücksichtigt wie der Umstand, dass durch die Akteneinsicht nicht nur Rechte des beklagten Landes betroffen werden, sondern auch diejenigen der übrigen Bewerber.
II.
45
Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
46
Der Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzt. Dabei wird Hauptantrag Nr. 1 ebenso wie Hilfsantrag Nr. 1 mit 4.000,00 EUR. Gleiches gilt für Antrag Nr. 2, der wegen seiner wirtschaftlichen Identität einheitlich bewertet wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 138 ZPO
§ 86 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 S 714/07
3 K 177/06
9 AZR 554/09
2 BvR 206/07
2 C 16/09
1 B 46/10
9 AZR 672/06
9 AZR 347/09
2 VR 1/09