Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-07, Aktenzeichen 13 K 2060/18

Tenor:
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die Monate Juni, Juli, August, September, November und Dezember 2016 die Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EZulV sowie zusätzlich für die Monate August und November 2016 die Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV zu gewähren. Der Bescheid des Hauptzollamts Singen vom 05.09.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Generalzolldirektion vom 05.02.2018 wird aufgehoben, soweit er dem entgegensteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu einem Viertel und die Beklagte zu drei Vierteln.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Gewährung einer Erschwerniszulage.
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Der Kläger steht als Zollhauptsekretär (A 8) im Dienst der Beklagten und ist als Vollzugsbeamter im Sachgebiet C („Kontrollen“) des Hauptzollamts S. auf einem nach Besoldungsgruppe A 6m/A 8 bewerteten Dienstposten eingesetzt. In dem Zeitraum vom 13.05.2016 bis einschließlich 12.09.2017 war er teilzeitbeschäftigt zu einem Anteil von 49 Prozent der regelmäßigen Arbeitszeit. Dies entsprach einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 19 Stunden und 36 Minuten.
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Mit Schreiben vom 29.08.2017 beantragte der Kläger die Korrektur seiner Entgeltabrechnungen für den Zeitraum vom 13.05.2016 bis 12.09.2017 hinsichtlich der Gewährung einer sich aus §§ 17a - 17d der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung - im Folgenden: EZulV, neugefasst am 03.12.1998, BGBl I 1998, 3497) ergebenden Erschwerniszulage. Er sei seit Mai 2015 während seiner Elternzeit in Teilzeit zu 50 Prozent beschäftigt gewesen und habe in dieser Zeit im Schichtdienst in jeweils vollen Schichten entsprechend dem Bedarfsplan gearbeitet. Er habe in dieser Zeit mit Ausnahme der Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Satz 2 EZulV die Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage erfüllt, insbesondere habe er in jedem Monat mindestens zweieinhalb Nachtdienststunden gearbeitet. Zwar habe er die von der Vorschrift geforderten vier Dienstpaare lediglich im Oktober 2016 sowie im Januar und Februar 2017 erreichen können, in allen Monaten habe er aber zumindest zwei Dienstpaare erreicht. Die Beklagte habe bei ihm als Teilzeitbeschäftigten zu Unrecht die Erfüllung der Voraussetzung von vier Dienstpaaren im Monat gefordert, was eine Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten darstelle. Die Zulage stehe Teilzeitbeschäftigten grundsätzlich zu, wenn sie den Belastungen ausgesetzt seien, die mit der Zulage vergütet werden sollten. Daher müsse die Paarung ebenfalls wie die Voraussetzung der Nachtdienststunden dem Beschäftigungsumfang entsprechend reduziert werden. Vor diesem Hintergrund müsse bei ihm aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung von 50 Prozent die für Vollzeitbeschäftigte geltende Voraussetzung von vier Paarungen auf zwei Paarungen reduziert werden, so dass die Entgeltabrechnungen für den Zeitraum seiner Teilzeitbeschäftigung dementsprechend zu korrigieren seien.
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Den Antrag des Klägers vom 29.08.2017 lehnte das Hauptzollamt S. mit Verfügung vom 05.09.2017 ab. Zur Begründung führte es aus, dass der Kläger im Sachgebiet C im Schichtdienst eingesetzt werde und damit Dienst zu wechselnden Zeiten verrichte. Es sei zwar zu Recht nach § 2a Satz 1 der EZulV die erforderliche Mindestnachtdienststundenanzahl an die bewilligte ermäßigte wöchentliche Arbeitszeit des Klägers angepasst und auf zweieinhalb Stunden verkürzt worden. Eine Reduzierung der Voraussetzung der mindestens vier Dienstpaare (acht Dienste) auf zwei Dienstpaare (vier Dienste), die die nötige Differenz bei den Anfangszeiten aufwiesen, sei nach der derzeit herrschenden Gesetzeslage allerdings nicht möglich. Die Regelung des § 17a EZulV sei abschließend und lasse keinen Raum für Ermessensentscheidungen, so dass dem Kläger für den Zeitraum seiner bewilligten Teilzeitbeschäftigung vom 13.05.2016 bis 12.09.2017 die Erschwerniszulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten nicht durchgehend gewährt werden könne.
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Der hiergegen mit Schreiben vom 18.09.2017 eingelegte Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid der Generalzolldirektion vom 05.02.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass durch die Voraussetzung des § 17a EZulV von vier notwendigen Dienstpaaren im Monat die besondere Belastung durch die - dienstlich bedingten - unregelmäßigen Tagesabläufe abgebildet werden solle. So sollten durch die Zulage die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus‘ und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung finden. Der Verordnungsgeber habe hier aber eine bestimmte Grenze vorgegeben, ab der die Belastung nicht mehr durch die Bewertung des Amtes mit abgedeckt sei. Eine Reduzierung der Voraussetzung des Wechsels der Anfangszeiten, welcher den Anlass für die Gewährung dieser Zulage darstelle, aufgrund der Inanspruchnahme von Teilzeit sei vom Verordnungsgeber nicht vorgesehen worden. § 2a EZulV sehe lediglich die Reduzierung der unter § 17a Satz 1 Nr. 2 EZulV geforderten Mindestanzahl von fünf Nachtdienststunden entsprechend dem Verhältnis des Teilzeitanteiles vor, da ansonsten die in Teilzeit tätigen Beamtinnen und Beamten proportional gesehen einen höheren Anteil ihrer Arbeitszeit im Nachdienst erbringen müssten als Vollzeitbeschäftigte. Auch sei eine anteilige Abgeltung nicht vorgesehen (§ 2a Satz 2 EZulV). Der Mindestbelastungsumfang sei daher in diesem Punkt vom Verordnungsgeber für Voll- und Teilzeitbeschäftigte identisch definiert worden. Der Kläger nehme zwar als Kontrollbeamter des Sachgebietes C an einem Schichtsystem mit Dienstplan teil, das mit einem regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit verbunden sei und werde zum Dienst „herangezogen“. Im fraglichen Zeitraum der Teilzeitbeschäftigung vom Mai 2016 bis September 2017 habe er jedoch das Merkmal des „Dienstes zu wechselnden Zeiten" nicht immer erfüllt, da er in einigen Monaten nicht die erforderlichen vier Dienstpaare erfüllt habe. Dies stelle keine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung dar, weil er den Belastungen, die durch die Zulage abgegolten werden sollten, nicht in gleichem Maße ausgesetzt gewesen sei, wie diejenigen Beamtinnen und Beamten, die in den entsprechenden Monaten vier Dienstpaare vorgewiesen hätten. Im Übrigen habe der Kläger auch in mehreren Monaten seiner Teilzeitbeschäftigung - trotz der geringeren regelmäßigen Arbeitszeit - die Voraussetzung von vier Dienstpaaren zu wechselnden Anfangsuhrzeiten erfüllt.
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Der Kläger hat am 29.06.2018 Klage erhoben. Er trägt vor, dass § 17a Satz 2 EZulV ihn als Teilzeitbeschäftigten unmittelbar benachteilige und gegen § 4 Ziff. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (ABl EG Nr. L 14 vom 20.01.1998 S. 9, ber. ABl EG Nr. L 128 vom 30.04.1998 S. 71 - im Folgenden: Richtlinie Nr. 97/81/EG) verstoße. Für Teilzeitbeschäftigte sei es nicht möglich, die nach § 17a Satz 2 EZulV erforderlichen vier Dienstpaarungen für die Zulage zu erreichen, sobald eine Diensteinteilung mit Diensten erfolge, die nicht innerhalb der entsprechenden Paarungen liege. So habe er nicht in allen Monaten die geforderten vier Dienstpaarungen, sondern regelmäßig nur zwei Dienstpaare erreichen können. Es lägen keine objektiven Gründe vor, welche diese unterschiedliche Behandlung von Teilzeitbeschäftigten rechtfertigen könnten. Vielmehr könne es nicht sein, dass bei einer Teilzeitbeschäftigung der Eindruck entstehe, dass die Erschwernis durch den erhöhten Freizeitanteil ausgeglichen werden solle und nicht durch die entsprechende Anpassung des Wechselerfordernisses. Folglich seien bei ihm aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung die für Vollzeitbeschäftigten erforderlichen vier Dienstpaarungen auf zwei Paarungen zu reduzieren, so dass ihm die Zulage für wechselnde Dienstzeiten für die im Klageantrag aufgelisteten Monate zu gewähren sei.
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In der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2019 hat der Kläger seine Klage durch Beschränkung seines ursprünglichen Klageantrags insoweit zurückgenommen, als dieser zunächst auch auf die Gewährung der Zulage gemäß §§ 17a, 17b EZulV für den Monat September 2017 sowie auf die Gewährung der Zulage gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV für die Monate Juni, Juli, September und Dezember 2016 gerichtet war.
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Der Kläger beantragt nunmehr:
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Die Beklagte wird verpflichtet, ihm für die Monate Mai, Juni, Juli, August, September, November und Dezember 2016 die Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EZulV sowie zusätzlich für die Monate Mai, August und November 2016 die Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV zu gewähren. Der Bescheid des Hauptzollamts Singen vom 05.09.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Generalzolldirektion vom 05.02.2018 wird aufgehoben, soweit er dem entgegensteht.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie trägt ergänzend vor, dass § 4 Nr. 2 der Richtlinie 97/81/EG die Anwendung des pro-rata-temporis Grundsatzes bei Teilzeitbeschäftigungen dort vorsehe, wo dies angemessen sei. Die vom Kläger angestrebte Reduzierung der zu erbringenden Dienstpaare entsprechend des Teilzeitumfanges sei jedoch auch unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes nicht angebracht. Die geforderten vier Dienstpaare definierten eine bestimmte Grenze für die abzugeltende Erschwernis - den Dienst zu wechselnden Zeiten -, was zu Folge habe, dass auch Vollzeitbeschäftigte die Zulage nicht gewährt bekämen, wenn sie diese Voraussetzungen in einem Monat nicht erfüllten. Darüber hinaus sei Anknüpfungspunkt jeweils der Beginn einer Schicht und nicht deren Dauer. Es sei zwar zutreffend, dass die Wahrscheinlichkeit, die geforderten vier Dienstpaare zu erreichen, sinke, wenn im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung von vornherein weniger Schichten abzuleisten seien. Wären aber hingegen beispielsweise kürzere, aber dafür häufigere Schichten zu leisten, würde die Wahrscheinlichkeit, die vier Dienstpaare zu erreichen, wiederum steigen. Der Teilzeitumfang an sich sei daher kein geeignetes Kriterium, um die geforderten Dienstpaare zu kürzen.
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Dem Gericht liegt die einschlägige Akte der Beklagten vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf deren Inhalt, den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Niederschrift über die öffentliche Sitzung der 13. Kammer vom 07.05.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Im Übrigen ist die zulässige Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, hat darüber hinaus aber keinen Erfolg.
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Der Bescheid des Hauptzollamts S. vom 05.09.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Generalzolldirektion vom 05.02.2018 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit ein Anspruch des Klägers auf Gewährung der Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 EZulV für die Monate Juni, Juli, August, September, November und Dezember 2016 sowie zusätzlich auf Gewährung der Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV für die Monate August und November 2016 versagt worden ist. Ein Anspruch auf Gewährung der Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2 und 3 EZulV für den Monat Mai 2016 steht dem Kläger hingegen nicht zu.
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Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Gewährung der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten sind die §§ 17a - d EZulV. Nach § 17a Satz 1 EZulV erhalten Beamte und Soldaten eine monatliche Zulage, wenn sie zu wechselnden Zeiten zum Dienst herangezogen werden (Nr. 1) und im Kalendermonat mindestens 5 Stunden Dienst in der Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr (Nachtdienststunden) leisten (Nr. 2). Dienst zu wechselnden Zeiten wird gemäß § 17a Satz 2 EZulV geleistet, wenn mindestens viermal im Kalendermonat die Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste mindestens 7 und höchstens 17 Stunden beträgt. Bei Teilzeitbeschäftigung verringern sich gemäß § 2a Satz 1 EZulV die in § 17a Satz 1 Nr. 2 EZulV genannten Mindeststundenzahlen entsprechend dem Verhältnis zwischen der ermäßigten und der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit. Nach § 2a Satz 2 EZulV werden die Zulagen nach den Abschnitten 2 und 3 nicht gekürzt. Die Höhe der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten richtet sich nach § 17b EZulV. So setzt sich die Zulage gemäß § 17b Abs. 1 Satz 1 EZulV aus einem Grundbetrag von 2,40 Euro je geleisteter Nachtdienststunde, höchstens jedoch 108 Euro monatlich (Nr. 1), einem Erhöhungsbetrag von 1 Euro für jede zwischen 0 Uhr und 6 Uhr geleistete Stunde (Nr. 2) sowie einem monatlichen Zusatzbetrag von 20 Euro für Beamte und Soldaten, die im Kalendermonat mindestens dreimal überwiegend an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag zu Diensten herangezogen werden (Nr. 3), zusammen.
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Der Kläger hat in den Monaten Juni, Juli, August, September, November und Dezember 2016 unstreitig die nach § 17a Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 2a Satz 1 EZulV für die Gewährung der Zulage entsprechend seiner Teilzeitbeschäftigung von 49 Prozent notwendigen zweieinhalb Nachtdienststunden geleistet. Unstreitig ist ebenfalls, dass in diesen Monaten die Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste des Klägers nur zweimal und nicht viermal mindestens 7 und höchstens 17 Stunden betrug, so dass er gemäß § 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV nicht zu wechselnden Zeiten zum Dienst herangezogen wurde. Nach Auffassung der Kammer ist es aber gemeinschaftsrechtlich geboten, bei teilzeitbeschäftigten Vollzugsbeamtinnen und -beamten der Beklagten das für Vollzeitbeschäftigte bestehende Erfordernis für die Annahme eines Dienstes zu wechselnden Zeiten, dass mindestens viermal im Kalendermonat die Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste mindestens 7 und höchstens 17 Stunden betragen muss (§ 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV), proportional zu ihrem Beschäftigungsumfang zu reduzieren, da ansonsten eine nicht aus objektiven Gründen gerechtfertigte schlechtere Behandlung von teilzeitbeschäftigten Vollzugsbeamtinnen und -beamten der Beklagten gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten i. S. d. § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG vorliegt.
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Nach § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG dürfen Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Die Richtlinie verfolgt das Ziel, verbindliche allgemeine Grundsätze und Mindestbedingungen für die Teilzeitarbeit zu schaffen, um Benachteiligungen von Teilzeitbeschäftigten zu beseitigen und einen Beitrag zur Entwicklung der Teilzeitarbeitsmöglichkeiten zu leisten (vgl. Erwägungsgründe 3 und 11 zur Richtlinie Nr. 97/81/EG). § 4 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG ist daher als Ausdruck eines Grundsatzes des Sozialrechts der Europäischen Union zu verstehen, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf (EuGH, Urteil vom 10.06.2010 - C-395/08 und C-396/08 -, m. w. N. bei juris Rn. 32). Teilzeitbeschäftigung darf sich nur in quantitativer, nicht aber in qualitativer Hinsicht von gleicher oder gleichwertiger Vollzeitbeschäftigung unterscheiden. Eine geringere Arbeitszeit darf daher grundsätzlich nur quantitativ, nicht aber qualitativ anders abgegolten werden als Vollzeitarbeit (BVerwG, Urteile vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, vom 25.03.2010 - 2 C 72.08 - sowie vom 23.09.2010 - 2 C 27.09 -, jeweils bei juris; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 27.11.1997 - 1 BvL 12/91 -, zu Art. 3 Abs. 1 GG). Zu welchen Arbeitsbedingungen Vollzeitbeschäftigte tätig sind und wie sie für ihre Arbeit entlohnt werden, bildet den Maßstab für die Beurteilung der Beschäftigungsverhältnisse Teilzeitbeschäftigter. Vorschriften des innerstaatlichen Rechts sind, gemessen an der Richtlinie, dann nicht zu beanstanden, wenn sie entweder bereits keine Ungleichbehandlung von Teilzeit- gegenüber Vollzeitbeschäftigten bewirken oder wenn sie zwar zu einer Ungleichbehandlung führen, diese aber aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist (vgl. § 4 Nr. 1 des Anhangs zur Richtlinie 97/81/EG; BVerwG, Urteil vom 23.09.2010, a. a. O.).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen bewirkt die Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV eine nicht aus objektiven Gründen gerechtfertigte mittelbare Ungleichbehandlung von teilzeitbeschäftigten Vollzugsbeamtinnen und -beamten der Beklagten. § 17a Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV differenziert nicht nach Teil- und Vollzeitbeschäftigten. Sowohl Teil- als auch Vollzeitbeschäftigte müssen daher für die Gewährung der Zulage mindestens viermal im Kalendermonat die geforderte Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste erreichen. Dabei knüpft die Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV anders als die Voraussetzung des § 17a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EZulV nicht unmittelbar an die Arbeitszeit in Form von Arbeitsstunden, sondern an die Anfangsuhrzeiten und somit an verschiedene Arbeitstage an, so dass zwar keine unmittelbare Benachteiligung angenommen werden kann, wie es das Bundesverwaltungsgericht bei der Voraussetzung der Nachtdienststundenanzahl gemäß § 17a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EZulV getan hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009, a. a. O., Rn. 15 u. 16). Denn eine Teilzeitbeschäftigung bedeutet grundsätzlich eine kürzere regelmäßige Arbeitszeit als die eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten (vgl. nur § 2 Abs. 1 Satz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG) und damit die Reduzierung von Arbeitsstunden, nicht aber zwingend die Reduzierung von Arbeitstagen. Dementsprechend kann eine Teilzeitbeschäftigung auch so ausgestaltet sein, dass die/der Teilzeitbeschäftigte an gleich vielen Arbeitstagen wie die/der vergleichbare Vollzeitbeschäftigte nur mit jeweils weniger Arbeitsstunden arbeitet. Bei einer solchen Ausgestaltung der Teilzeitbeschäftigung wäre - entsprechend der Auffassung der Beklagten - eine schlechtere Behandlung von Teilzeitbeschäftigten durch die Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV (möglicherweise) nicht anzunehmen, da davon auszugehen wäre, dass eine/ein Teilzeitbeschäftigte/r ebenso häufig wie eine/ein Vollzeitbeschäftigte/r die Anfangsuhrzeiten ihres/seines Dienstes wechseln müsste und so unter den gleichen Voraussetzungen in den Genuss der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten kommen würde. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht es aber zur Überzeugung der Kammer fest, dass für Teilzeitbeschäftigte in der hier maßgeblichen Vergleichsgruppe der Vollzeit im Schichtdienst arbeitenden Vollzugsbeamtinnen und -beamten der Beklagten (vgl. § 3 Nr. 2 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG) in der Regel keine Möglichkeit besteht, ihre Teilzeit so auszugestalten, dass im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten gleich viele, aber kürzere Schichten geleistet werden. Vielmehr haben die teilzeitbeschäftigten Vollzugsbeamtinnen und -beamten der Beklagten regelmäßig ganze Schichten, im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten aber weniger Schichten zu leisten, so dass sie im Ergebnis an weniger Tagen im Monaten arbeiten. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt, dass aufgrund der Anforderungen an die typische Tätigkeit der Vollzugsbeamtinnen und -beamten lediglich die Leistung ganzer und nicht verkürzter Schichten zweckmäßig sei. So habe man unter anderem bei Kontrollfahrten häufig schon Anfahrtszeiten von über einer Stunde und es sei bei Vollzugsbeamtinnen und -beamten zwingend, dass sie zu zweit in Paaren unterwegs seien, so dass halbe Schichten kaum zu realisieren seien und außer bei Sonderdiensten, wie z B. Schießübungen oder Einsatzübungen, nicht in Betracht kämen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass ihre im Schichtdienst arbeitenden Vollzugsbeamtinnen und –beamten, auch wenn sie teilzeitbeschäftigt sind, im Regelfall ganze Schichten, aber dafür weniger Schichten abzuleisten hätten, da eine andere Arbeitsorganisation in diesem Bereich kaum möglich sei.
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Ist die Teilzeitbeschäftigung aber so ausgestaltet, dass die/der teilzeitbeschäftigte Beamtin/e an weniger Arbeitstagen als eine/ein vollzeitbeschäftigte/r Beamtin/er arbeitet, muss die/der Teilzeitbeschäftigte verglichen mit einer/m Vollzeitbeschäftigten im Verhältnis zu seinen Gesamtarbeitstagen wie auch zu seiner Gesamtarbeitszeit im Monat deutlich häufiger - im Fall des Klägers so gut wie bei jedem Dienstpaar - die Anfangsuhrzeiten seiner Dienste wechseln, um die Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV erfüllen zu können. Nach der Vorbemerkung unter Nr. 1.4.1 der Durchführungshinweise des Bundesinnenministeriums vom 12.11.2013 (Verordnung zur Änderung von Vorschriften für Dienst zu wechselnden Zeiten - Durchführungshinweise, GMBl 2014, Nr. 1 S. 3) wird durch die neuen Vorschriften (wie auch schon bislang) dem Umstand Rechnung getragen, dass Dienstformen mit Belastungen des Biorhythmus durch häufig wechselnde Arbeitszeiten und einen hohen Anteil von Nachtdienststunden eine besondere Belastung darstellen. Auch nach Nr. 1.4.2.2 der Durchführungshinweise sollen die besonderen Belastungen durch den Biorhythmuswechsel mit dem Erfordernis des Dienstes zu wechselnden Zeiten typisierend abgebildet werden. Mit der Wechselschichtzulage finden also die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus‘ und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung (BVerwG, Urteile vom 26.03.2009, a. a. O., Rn. 8 sowie vom 27.10.2001 - 2 C 73.10 -, m. w. N. bei juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.01.2015 - 4 S 1644/14 -, m. w. N. bei juris; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Band 3, Juli 2015, § 47 Rn. 62 ff.). Es kann als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten, dass eine Anpassung oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen, Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat. Der regelmäßige Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus, die insbesondere beim Wechselschichtdienst mit erheblichen Nachtschichtanteilen erfahrungsgemäß zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führt und sich besonders nachteilig auf die Lebensgestaltung auswirkt (BVerwG, Urteile vom 26.03.2009, a. a. O. sowie vom 27.10.2001, a. a. O.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.01.2015, a. a. O.).
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Dieser Sinn und Zweck der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten gilt für Teilzeitbeschäftigte wie für Vollzeitbeschäftigte gleichermaßen, da Teilzeitbeschäftigte ebenso wie Vollzeitbeschäftigte der ständigen Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und den damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen ausgesetzt sind, sobald sie Schichtdienst zu leisten haben. Dementsprechend gewähren die meisten Bundesländer eine Wechselschichtzulage auch schon, wenn eine/ein Landesbeamtin/er regelmäßig (d. h. nicht nur bedarfsorientiert) zu wechselnden Arbeitszeiten in Wechselschichten nach einem Dienstplan eingesetzt wird (vgl. u. a. § 17 Erschwerniszulagenverordnung Baden-Württemberg, § 20 Erschwerniszulagenverordnung Nordrhein-Westfalen - EZulV NW oder § 20 Erschwerniszulagenverordnung Hessen). Legt der Verordnungsgeber aber - wie hier - die Belastungsgrenze, ab welcher eine besoldungsrechtliche Anerkennung dafür stattfinden soll, für voll- und teilzeitbeschäftigte Vollzugsbeamtinnen und -beamten identisch fest, statuiert er dadurch im Ergebnis für die teilzeitbeschäftigten Vollzugsbeamtinnen und -beamten eine höhere Belastungsgrenze (vgl. EuGH, Urteile vom 27.05.2004 - C-285/02 - Elsner-Lakeberg - sowie vom 06.12.2007 - C-300/06 - Voß -, jeweils bei juris; siehe auch zum Anspruch auf Mehrarbeitsstundenzuschlag von Teilzeitbeschäftigten BAG, Urteil vom 19.12.2018 - 10 AZR 231/18 -, juris Rn. 50 sowie zum Anspruch von Überstundenzuschlägen von in Wechselschicht tätigen Teilzeitbeschäftigten BAG, Urteil vom 23.03.2017 - 6 AZR 161/16 -, juris Rn. 51 u. 53). Denn eine/ein teilzeitbeschäftigte/r Vollzugsbeamtin/er muss dadurch im Verhältnis zu seinen Arbeitstagen wie auch zu seiner Gesamtarbeitszeit im Monat häufiger die Anfangsuhrzeiten wechseln als eine/ein vollzeitbeschäftigte/r Vollzugsbeamtin/er, um in den Genuss der Zulage zu kommen. Diese Benachteiligung entfällt auch nicht etwa durch die längeren Freizeit- und Regenerationsphasen der Teilzeitbeschäftigten. Diese dienen nicht dem Ausgleich der durch die wechselnden Arbeitszeiten entstehenden Belastungen; schließlich verdienen die Beamtinnen und Beamten als Teilzeitbeschäftigte auch nur entsprechend proportional zu ihrer Arbeitszeit, so dass keine Rechtfertigung dafür zu erkennen ist, weshalb sie überproportional hohe gesundheitliche und soziale Auswirkungen des Wechselschichtdienstes hinnehmen sollten. Auch ist nicht ersichtlich, dass überhaupt keine gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen auftreten, wenn die Anfangsuhrzeiten zweier Dienste weniger als viermal erheblich auseinanderfallen. Folglich ist eine mittelbare Benachteiligung teilzeitbeschäftigter Beamtinnen und Beamter i. S. v. § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG vorliegend im Hinblick auf teilzeitbeschäftigte Vollzugsbeamtinnen und -beamte und somit auch im Hinblick auf den Kläger anzunehmen (vgl. zu der Voraussetzung einer bestimmten Nachtdienststundenanzahl: BVerwG, Urteil vom 26.03.2009, a. a. O., Rn. 20).
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Objektive Gründe, die diese Benachteiligung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Insbesondere ergeben sich keine objektiven Gründe aus dem Sinn und Zweck der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten, die nachteiligen Auswirkungen auf die Lebensgestaltung besoldungsrechtlich anzuerkennen. Weshalb Teilzeitbeschäftigte solche Auswirkungen in überproportionalem Maß zu ihrer Arbeitszeit hinnehmen sollten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Folglich ist es - hier - gemeinschaftsrechtlich geboten, bei dem Kläger als teilzeitbeschäftigtem Vollzugsbeamten der Beklagten das für Vollzeitbeschäftigte bestehende Erfordernis für die Annahme eines Dienstes zu wechselnden Zeiten (§ 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV) proportional zu seinem Beschäftigungsumfang zu reduzieren.
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Für den im streitigen Zeitraum mit 19 Stunden und 36 Minuten teilzeitbeschäftigten Kläger folgt daraus, dass ihm bereits ein Anspruch auf die Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten zusteht, wenn bei ihm mindestens zweimal im Kalendermonat die Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste mindestens 7 und höchstens 17 Stunden betragen hat. Soweit § 17a Satz 2 EZulV etwas anderes vorschreibt, ist er wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts in diesem Umfang unanwendbar (vgl. EuGH, Urteil vom 22.10.1998 - C-10/97 -, juris; BVerwG, Urteil vom 26.03.2009, a. a. O., Rn. 16; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.12.2018 - 4 S 2453/17 -, juris). Dementsprechend hat der Kläger in den Monaten Juni, Juli, August, September, November und Dezember 2016 nicht nur ausreichend Nachtdienststunden gemäß § 17a Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 2a Satz 1 EZulV geleistet (vgl. oben), sondern ist auch zum Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß § 17a Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV in der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Auslegung herangezogen worden. Denn in diesen Monaten betrug die Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste des Klägers unstreitig jedenfalls zweimal mindestens 7 und höchstens 17 Stunden, so dass ihm für diese Monate ein Anspruch auf Gewährung der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeit dem Grunde nach zusteht. Die Höhe der ihm zu gewährenden Zulage setzt sich dabei - entsprechend dem Antrag des Klägers - in den Monaten Juni, Juli, September und Dezember 2016 aus den nach § 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 EZulV zu berechnenden Beträgen zusammen. Dagegen setzt sich die Zulage für die Monate August und November 2016 aus den nach § 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2 und 3 EZulV zu berechnenden Beträgen zusammen, da der Kläger unstreitig in diesen zwei Monaten zusätzlich mindestens dreimal überwiegend an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag zu Diensten herangezogen worden ist (vgl. § 17b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EZulV).
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Ein Anspruch auf Gewährung der Zulage für den Dienst zu wechselnden Zeiten gemäß §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2 und 3 EZulV für den Monat Mai 2016 steht dem Kläger hingegen nicht zu. Denn die Teilzeitbeschäftigung des Klägers hat erst ab dem 13.05.2016 begonnen, so dass er vom 01.05.2016 bis einschließlich zum 12.05.2016 noch vollzeitbeschäftigt war. Auch unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Reduzierung der Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV proportional zu seinem Beschäftigungsumfang für den Zeitraum seiner Teilzeitbeschäftigung vom 13.05.2016 bis zum 31.05.2016 hätte der Kläger im Monat Mai 2016 aber zumindest dreimal (aufgerundet von 2,7) im Kalendermonat die geforderte Differenz zwischen den Anfangsuhrzeiten zweier Dienste aufweisen müssen. Der Kläger hat jedoch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung im Mai 2016 unstreitig lediglich zweimal die geforderte Differenz der Anfangsuhrzeiten zweier Dienste erreicht, so dass er die Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV auch unter Berücksichtigung seiner zeitweisen Teilzeitbeschäftigung im Monat Mai 2016 nicht erfüllt hat und ihm deswegen schon dem Grunde nach kein Anspruch auf die Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten für diesen Monat zusteht.
25
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, findet die Kostenentscheidung ihre Grundlage in § 155 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils beruht die Kostenentscheidung auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO.
26
Die Berufung wird nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzlich Bedeutung, da die Frage der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Reduzierung der Voraussetzung des § 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 17a Satz 2 EZulV bei teilzeitbeschäftigten Vollzugsbeamtinnen und -beamten des Bundes proportional zu ihrem Beschäftigungsumfang für die Gewährung der Zulage für Dienst zu wechselnden Zeiten im Sinne der Einheit der Rechtsordnung der Klärung bedarf.
27
Soweit das Verfahren eingestellt worden ist, ist die Entscheidung einschließlich der Kostenentscheidung unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO i. V. m. § 158 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EZulV
§§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV
§§ 17a, 17b EZulV
§§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 EZulV
§§ 17a, 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2 und 3 EZulV
§§ 17a - d EZulV. Nach § 17a Satz 1 EZulV
§ 17a EZulV
§ 2a EZulV
§ 17b EZulV
§ 17a Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Satz 2 EZulV
§ 2a Satz 1 der EZulV
§ 17a Satz 1 Nr. 2 EZulV
§ 2a Satz 2 EZulV
§ 17a Satz 2 EZulV
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2a Satz 1 EZulV
§ 17b Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 17a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EZulV
§ 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 EZulV
§ 17b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 2 und 3 EZulV
§ 17b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EZulV
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 158 Abs. 2 VwGO
§ 17a - 17d der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 12.08
2 C 72.08
2 C 27.09
1 BvL 12/91
2 C 73.10
4 S 1644/14
10 AZR 231/18
6 AZR 161/16
4 S 2453/17