Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-04-16, Aktenzeichen 6 U 181/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0416.6U181.92.00

Tenor:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Nachdem die Beklagte glaubhaft gemacht hat, daß sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung einzuhal-ten, war ihr antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, § 233 ZPO. Dies hatte gemäß § 238 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit dem Beru-fungsverfahren zu geschehen.
In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung des im Berufungsrechtszug anhängigen Klagebetrages verurteilt.
Der Anspruch des Klägers ist unter dem Gesichts-punkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 683, 670 BGB in Verbindung mit § 398 BGB gerechtfer-tigt. Danach sind die für eine berechtigte Abmah-nung erforderlichen Aufwendungen zu erstatten. Die Zedentin hat mit der Abmahnung - auch - ein Geschäft der Beklagten geführt, denn die Abmahnung war berechtigt und diente unter anderem dazu, im Einklang mit den Interessen der Beklagten einen kostspieligen Prozeß zu vermeiden. Im Streitfall sind auch die Kosten einer ersten anwaltlichen Abmahnung zu erstatten, da es nicht um eine so einfach gelagerte Sache ging, daß die Einschaltung eines Anwaltes von vorneherein entbehrlich er-schien. Keine Bedenken bestehen auch gegen die An-nahme, daß in Fällen von Erstbegehungsgefahr eine Abmahnung interessegemäß sein kann (vgl. Teplitz-ky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Auflage, Kapitel 41, Randnr. 86).
Ein Anspruch der Zedentin auf Unterlassung des abgemahnten Verhaltens hat zur Zeit der Abmahnung bestanden. Das damals beanstandete Verhalten der Beklagten zielte auf einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt sittenwidrigen Ausnutzens des Rufs einer fremden Kennzeichnung durch Ge-brauch einer identischen bzw. ähnlichen Bezeich-nung. Nach den hierzu von der Rechtsprechung ent-wickelten Grundsätzen ist es unlauter, den hohen Rang einer fremden Marke als Werbevorspann für die eigene Ware zu verwenden (vgl. BGH GRUR 1983, 247, 248 - "R."; 1985, 550, 552 - "D."; 1991, 465, 466 - "S."; siehe auch Baumbach/Hefermehl, Wettbe-werbsrecht, 17. Auflage, Randnr. 564 zu § 1 UWG).
Zwischen den Parteien hat ein Wettbewerbsverhält-nis bestanden. Nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofes kann ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 1 UWG bereits dann angenommen werden, wenn die Parteien - obwohl unterschiedlichen Bran-chen angehörig - bei der wirtschaftlichen Verwer-tung einer Kennzeichnung in Wettbewerb treten. Dies kann auch in der Weise geschehen, daß der Verletzer durch den Gebrauch einer fremden Kenn-zeichnung deren wirtschaftlich verwertbaren beson-deren Ruf für sich auszunutzen sucht (vgl. BGHZ 93, 96,98 = GRUR 1985, 550 - "D."; GRUR 1991, 465, 466 - "S."). Auf einen solchen Sachverhalt hat sich die Zedentin seinerzeit zutreffend berufen.
Der Tatbestand der rufmäßigen Ausbeutung branchen-fremder Marken ist dann erfüllt, wenn das Kennzei-chen für die unter ihm vertriebenen Waren einen überragenden Ruf im Verkehr besitzt, der auch wirtschaftlich verwertbar ist (vgl. BGH a.a.O. und GRUR 1991, 609, 612 - "SL"). Mit Ruf ist in diesem Zusammenhang das Vorstellungsbild von der unter einer bestimmten Kennzeichnung vertriebenen Ware gemeint, das die angesprochenen Verkehrskreise haben. Dieses Vorstellungsbild setzt sich aus ein-ander ergänzenden und ausgleichenden Elementen zu-sammen, zu denen insbesondere die Bekanntheit des Kennzeichens, die Eigenart der Bezeichnung selbst, die Art der unter der Kennzeichnung vertriebenen Waren, deren Qualität und Ansehen, ein etwa damit verbundener Prestigewert und das Verhältnis dieser Waren zu denjenigen Waren gehören können, für die der Ruf der Kennzeichnung genutzt werden soll. Aufgrund der Umstände des Streitfalls war davon auszugehen, daß die Voraussetzungen für ein ent-sprechendes Vorstellungsbild des Verkehrs erfüllt sind.
Daß die Bezeichnung "Ba." den für den Schutz nach § 1 UWG erforderlichen Bekanntheitsgrad besitzt, hat der Kläger im einzelnen dargelegt. Seinem Vor-trag zufolge, den er durch Berichte in der Fach-presse belegt hat, sind im Jahre 1987 in Deutsch-land 3 Millionen Flaschen und im Jahre 1989 4,5 Millionen Flaschen des Likörs der Marke "Ba." ver-kauft worden. Daß damit ein erheblicher Teil der für den Erwerb des Produkts in Betracht kommenden Verkehrskreise erreicht worden ist, ergibt sich schon aus dem Umstand, daß "Ba." die im Absatz zweitstärkste Likörmarke in Deutschland ist.
Der Kläger hat überdies dargelegt, daß der Ver-kehr, soweit ihm die Bezeichnung als Kennzeichnung des von der Zedentin vertriebenen Likörs bekannt ist, damit Gütevorstellungen verbindet, die den guten Ruf der so bezeichneten Ware begründen. Hierzu hat er ausgeführt, daß der Likör der Zeden-tin zur absoluten Spitzengruppe derartiger Erzeug-nisse gehöre und als sogenanntes Premium-Produkt beworben werde. Letzteres hat er durch Vorlage ei-ner entsprechenden Werbeanzeige veranschaulicht.
Den Ausführungen des Klägers zur Bekanntheit der Marke und den damit verbundenen Gütevorstellungen des Verkehrs ist die Beklagte nicht mit hinrei-chend detailliertem Vorbringen bzw. mit substanti-iertem Bestreiten entgegengetreten. Soweit sie in der Berufungsbegründung die wirtschaftliche Ver-wertbarkeit des Warenzeichens des Zedenten in Ab-rede gestellt hat, hat sie dies erkennbar auf die Eigenart der Kennzeichnung bezogen. Das Bestreiten des "vom Kläger behaupteten Bekanntheitsgrades der Firma R. Ba." ist hingegen pauschal und unsubstan-tiiert geblieben. Nachdem der Kläger sein Vorbrin-gen zur Bekanntheit des Produkts anhand konkreter Zahlen näher ausgeführt hatte, reichte ein derar-tiges undifferenziertes Bestreiten nicht aus. Daß die Beklagte die behaupteten Umsatzzahlen als sol-che und den Umstand, daß es sich bei "Ba." um die im Absatz zweitstärkste Likörmarke in Deutschland handelt, bestreiten will, ist ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen. Soweit sie in diesem Zusammen-hang geltend macht, die Bekanntheit des Produkts sei aufgrund einer Verkehrsbefragung festzustel-len, verkennt die Beklagte, daß auch Umsatzzahlen und Marktpositionen einen hinreichend sicheren Schluß auf die Bekanntheit eines Erzeugnisses bzw. der hierfür benutzten Kennzeichnung zulassen können.
Die Marke "Ba." ist in Deutschland auch ein Zei-chen von nicht unbeträchtlicher ursprünglicher Ei-genart. Der Umstand, daß "O.-Be." in weiten Teilen des Verkehrs auch als Bezeichnung des L. Kriminal-gerichts bekannt ist, steht dem nicht entgegen. Der Hinweis der Beklagten auf Drittzeichen ist un-erheblich, da diese entfernt liegende Warengebiete betreffen und der Kläger zudem die tatsächliche Benutzung dieser Zeichen bestreitet, ohne daß die Beklagte dem mit eigenem Sachvortrag und Beweisan-tritten entgegengetreten ist.
Der Ruf der Kennzeichnung "Ba." ist vor dem vor-stehend beschriebenen Hintergrund - jedenfalls für den Vertrieb von Tabakwaren - auch wirtschaftlich selbständig verwertbar. Die Verkehrskreise, die den "I. C." der Zedentin kennen und deshalb mit ihm besondere Gütevorstellungen verbinden, kommen auch als Käuferkreis für Tabakartikel in Betracht. Tabak und Alkohol sind einander typischerweise ergänzende Waren. Sie werden von Käuferkreisen er-worben, die sich in erheblichem Umfang überschnei-den. Die Geschäftswelt trägt dem Rechnung, indem sie Alkohol und Tabakwaren vielfach in ein und demselben Fachgeschäft bzw. in derselben Abteilung größerer Kaufhäuser anbietet.
Im Zeitpunkt der Abmahnung hat im Hinblick auf die sittenwidrige Ausnutzung des Rufs der Kennzeich-nung der Zedentin Begehungsgefahr bestanden, die Veranlassung zu der Abmahnung gegeben hat.
Erstbegehungsgefahr bedeutet, daß der Eingriff "greifbar nahe" sein muß; die Umstände müssen seine Vorbereitung und/oder die Absicht seiner Verwirklichung erkennen lassen (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kapitel 10, Randnr. 3). Da Vorbereitungs-handlungen im Wirtschaftsleben kaum grundlos er-folgen, begründen sie regelmäßig eine tatsächliche Vermutung für die bevorstehende Begehung der Ver-letzungshandlung. Aus diesem Grunde ist im Zusam-menhang mit der Anmeldung oder Eintragung eines verwechslungsfähigen Warenzeichens oder eines sol-chen Zeichens, durch das ein bereits eingetragenes Zeichen in wettbewerbswidriger Weise beeinträch-tigt wird, zu vermuten, daß eine Benutzung bevor-steht, sofern nicht im Einzelfall konkrete Umstän-de gegen eine Benutzungsabsicht sprechen (vgl. Te-plitzky, a.a.O., Randnr. 13).
Auch im Streitfall bestand mithin aufgrund der Zeichenanmeldung die Vermutung, daß die Benutzung bevorstehe. Dies galt in verstärktem Maße, als die Beklagte auch nach dem Widerspruch der Zedentin nicht zu erkennen gab, daß sie von der begehrten Eintragung Abstand nehmen wollte, vielmehr aus-drücklich den Antrag stellte, den Widerspruch ge-gen die Zeichenanmeldung zurückzuweisen. Konkrete Umstände, die gegen eine Benutzungsabsicht spre-chen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Ein sol-cher Umstand ist insbesondere nicht der Behauptung zu entnehmen, es habe sich lediglich um eine "Pro-beanmeldung" gehandelt, die 15 Zeichen gleichzei-tig umfaßt habe. Auch eine "Probeanmeldung" zielt, wenn sie irgendeinen Sinn haben soll, letztlich darauf ab, die Eintragung des Zeichens zu er-wirken, um es demnächst irgendwann zu benutzen. Auch wenn, wie die Beklagte vorträgt, im Vorfeld abgeklärt werden sollte, ob schutzwürdige Rechte Dritter bestanden, ändert dies nichts daran, daß sinnvollerweise letztlich eine Verwendung des Zeichens bezweckt gewesen sein muß. Andernfalls hätte der Zeichenanmeldung der Beklagten zudem von vorneherein das Rechtschutzinteresse gefehlt. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß § 1 WZG von einem Benutzungswillen des Anmelders ausgeht. Ergibt sich, daß der Anmel-der das Zeichen überhaupt nicht zur Kennzeichnung seiner Waren verwenden will, so ist die Eintragung des Warenzeichens zu versagen oder das bereits eingetragene Zeichen unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG zu löschen (vgl. BGH GRUR 1988, 820, 821 - "Oil of ..." m.w.N.).
Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die "D. "-Entscheidung des BGH (GRUR 1985, 550, 553) die Ansicht vertritt, die Anmeldung und Eintragung des Zeichens für eine Ware begründe noch nicht die Annahme einer Benutzungsabsicht, ist dies dem zitierten Urteil in dieser Allgemeinheit nicht zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat in der ange-zogenen Entscheidung vielmehr hinsichtlich eines Teils der seinerzeit im Warenverzeichnis erfaßten Waren konkrete Umstände gesehen, die ausnahms-weise gegen eine Benutzungsabsicht sprachen: Die Anmeldung entsprach damals in Wortlaut und Umfang vollständig einer bestimmten Klasseneinteilung von Waren und Dienstleistungen. Dies legte die Annahme nahe, daß sie nur der Einfachheit halber zunächst im Umfang der Warenklasse vorgenommen worden war. Erfaßt waren damit auch Waren, deren Vertrieb an sich nicht zum Geschäftsbetrieb der damaligen Beklagten gehörte und bei denen der Ruf der Marke "D." wegen der Warenferne keinen Nutzen bringen konnte. Diese besonderen Umstände standen der Annahme der grundsätzlich aufgrund einer Zeichen-anmeldung zu vermutenden Benutzungsabsicht konkret entgegen (vgl. hierzu auch Teplitzky, a.a.O., Randnr. 13, Fußnote 22). Derartige Umstände sind hier jedoch weder vorgetragen noch sonst er-sichtlich.
Was die subjektiven Voraussetzungen der Sitten-widrigkeit im Sinne des § 1 UWG im Zeitpunkt der Abmahnung angeht, bestehen ebenfalls keine durch-greifenden Bedenken. Entscheidend ist insoweit, ob die Beklagte bewußt, d.h. in Kenntnis der maßgeblichen Tatumstände, gehandelt hat (vgl. BGH a.a.O., 553; siehe auch BGH GRUR 1991, 914 - "Ka-stanienmuster"). Dem Kennenden steht jedoch der-jenige gleich, der sich der Kenntnis einer erheb-lichen Tatsache bewußt verschließt oder entzieht (vgl. BGH a.a.O., Seite 915, 916). Diese Voraus-setzung ist hier erfüllt.
Spätestens nachdem im Eintragungsverfahren beim Deutschen Patentamt von der Zedentin Widerspruch eingelegt worden war, bestand für die Beklagte Veranlassung, sich Aufklärung darüber zu verschaf-fen, ob der Benutzung des angemeldeten Zeichens über eventuelle warenzeichenrechtliche Hindernisse hinaus Rechte der Zedentin entgegenstanden. Der Umstand, daß diese ihren Widerspruch auf formale zeichenrechtliche Gesichtspunkte beschränkt hatte, steht dem nicht entgegen. Dies ergab sich vielmehr ohne weiteres schon daraus, daß das Deutsche Patentamt im Widerspruchsverfahren andere Aspekte nicht berücksichtigen konnte und durfte. Ange-sichts der von der Beklagten selbst vorgetragenen Unkenntnis des deutschen Marktes war es ihr zuzu-muten, dem konkreten Hinweis auf Produkt und Marke der Zedentin in Form des Widerspruchs zumindest durch eine Rückfrage nachzugehen. Wenn die Beklag-te dies unterlassen hat, hat sie sich der Kenntnis der für § 1 UWG maßgeblichen Umstände entzogen, bis diese ihr schließlich durch das Abmahnschrei-ben konkret dargelegt worden sind.
Soweit die Beklagte nunmehr geltend macht, der potentielle Störer habe bis zur tatsächlichen Benutzung des Zeichens Gelegenheit, Nachfragen anzustellen, vermag dies nicht zu überzeugen. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1960, 186 - "Arctus") betraf den Fall einer bereits ein-getretenen Zeichenverletzung und Schädigung. Die-ser Situation entsprechend ist in der Entscheidung argumentiert. Vorliegend geht es hingegen um einen Fall von Erstbegehungsgefahr. Dementsprechend war darauf abzustellen, ob die zukünftige Zeichenbe-nutzung, für die mit der Warenzeichenanmeldung be-reits eine Vorbereitungshandlung vorgenommen wor-den war, sittenwidrig gewesen wäre. In subjektiver Hinsicht war demgemäß maßgebend, ob die Beklagte bei der Warenzeichenanmeldung bzw. in dem Zeit-punkt, in welchem sie auf den Widerspruch der Ze-dentin nicht bzw. mit einem Antrag auf Zurückwei-sung des Widerspruchs reagiert hat, die Tatumstän-de gekannt hat, die die objektiven Voraussetzungen des § 1 UWG ausmachten, und/oder ob sie sich einer solchen Kenntnis bewußt verschlossen hat.
Die Beklagte weist schließlich darauf hin, ihre Belastung mit den Abmahnkosten führe gegebenen-falls zu einer Durchbrechung des in § 5 Abs. 6 Satz 2 WZG geregelten Kostentragungsprinzips. Auch dies rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, daß es im Streitfall nicht um die Kosten des Widerspruchsverfahrens vor dem Deutschen Patentamt geht, sondern um die Kosten der auf § 1 UWG - und nicht auf warenzeichenrechtliche Gesichtspunkte - gestützten Abmahnung. Die Argumentation der Be-klagten mag im Zusammenhang mit einer Abmahnung, die allein die bereits im Widerspruchsverfahren geltend gemachten warenzeichenrechtlichen Aspekte aufgreift, einiges für sich haben. Sie vermag aber jedenfalls dann nicht zu überzeugen, wenn - wie hier - mit der Abmahnung Gesichtspunkte geltend gemacht werden, die - weil nicht zeichenrechtli-cher Art - nicht Gegenstand des Widerspruchsver-fahrens sein konnten.
Einwendungen zur Höhe des geltend gemachten An-spruchs und zur Zinsforderung hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht. In-soweit wird auf die Ausführungen im erstinstanzli-chen Urteil Bezug genommen.
Für die von der Beklagten angeregte Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Entscheidung im wesentlichen auf einer An-wendung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgestellter Grundsätze beruht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Beschwer war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzuset-zen und entspricht dem Unterliegen der Beklagten in der Berufungsinstanz.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklag-ten vom 2. und 5. April 1993 haben vorgelegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 670 BGB
§§
708 Nr. 10, 713 ZPO
§
233 ZPO
§ 398 BGB
§ 1 UWG
§
1 UWG
§ 238 Abs. 1 ZPO
§ 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG
§ 5 Abs. 6 Satz 2 WZG
§ 546 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1983, 247, 248
BGHZ 93, 96,98
GRUR 1985, 550
GRUR 1991, 465, 466
GRUR 1991, 609, 612
GRUR 1988, 820, 821
GRUR 1985, 550, 553
GRUR 1991, 914
GRUR 1960, 186