Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-06-30, Aktenzeichen 6 U 33/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0630.6U33.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
Für die Beurteilung der Frage, ob die Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen aus einer Berufsunfähigkeitsversicherung vorliegen, ist grundsätzlich der Zeitpunkt der ersten Antragsstellung maßgeblich.(Rn.22) Soll durch Vereinbarung mit dem Versicherungsnehmer ein anderer Zeitpunkt als für die Beurteilung maßgeblich definiert werden, ist das Versicherungsunternehmen nach Treu und Glauben verpflichtet, umfangreich und verständlich über alle für den Versicherungsnehmer möglicherweise nachteiligen Folgen dieses veränderten zeitlichen Maßstabs aufzuklären. Erfolgt eine solche Aufklärung nicht oder nicht ausreichend, kann sich das Versicherungsunternehmen nicht auf diese Vereinbarung berufen, da diese wegen Verstoßes gegen die Grundsätze von Treu und Glauben unwirksam ist.(Rn.22)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 21. Januar 2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, eine Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der beklagten Versicherungsgesellschaft aus einer auf der Grundlage der Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB = Anlage K 1) seit dem 1. September 2003 bestehenden Berufsunfähigkeitsversicherung Leistungen wegen einer nach ihrer Behauptung im März 2005 eingetretenen und über März 2010 hinaus fortbestehenden Berufsunfähigkeit.
Nachdem die Parteien unter dem 23. August/1. September 2006 eine - später “verlängerte” - Vereinbarung (Anlage K 6) geschlossen hatten, wonach die Beklagte sich “ohne Anerkennung einer Rechtspflicht” verpflichtete, die Klägerin vom 1. April 2005 bis zum 30. Juni 2008 beitragsfrei zu stellen und ihr eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente von 529,90 EUR zu zahlen, lehnte sie mit Schreiben vom 18. Juni 2010 (Anlage K 9) weitere Leistungen wegen Berufsunfähigkeit für die Zeit ab dem 1. April 2010 ab, da ein orthopädisches Gutachten keine Erklärung für die Schmerzen und eine daraufhin erfolgte psychiatrische Begutachtung keine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ergeben habe.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens durch hiermit in Bezug genommenes Urteil vom 21. Januar 2015 (Bl. 20-36/II) antragsgemäß zur Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente sowie zur Beitragsfreistellung vom 1. April 2010 bis zum 31. August 2010 verurteilt gemäß den Ziff. 1. u. 2. und zu Ziff. 3. festgestellt, dass die Beklagte darüber hinaus bis längstens 31. August 2025 zur Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente und Beitragsfreistellung verpflichtet ist, weil auf den von der Klägerin behaupteten Zeitpunkt des Eintritts der Berufsunfähigkeit im März 2005 abzustellen sei, die Berufsunfähigkeit seitdem auch tatsächlich vorliege und von der Beklagten behauptete nachträgliche gesundheitliche Verbesserungen bei der Klägerin mangels eines ordnungsgemäß durchgeführten Nachprüfungsverfahrens nicht zu berücksichtigen seien.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Das Landgericht habe seiner Entscheidung fälschlicherweise die von der Klägerin dargelegte berufliche Tätigkeit zu Grunde gelegt, obwohl diese nicht mit ihren Angaben zu den in den Jahren 2003 bis 2005 erzielten Einnahmen in Einklang zu bringen und von ihr - der Beklagten - zudem mit Nichtwissen bestritten worden sei.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung, ob bedingungsgemäß Berufsunfähigkeit vorliege, sei nicht März 2005, sondern April 2010, da die von dem Bundesgerichtshof für die Wirksamkeit außergerichtlicher Vereinbarungen statuierten Hinweispflichten dann nicht zur Geltung kämen, wenn - wie vorliegend - der Versicherungsnehmer bei Abschluss der Vereinbarung anwaltlich vertreten worden sei. Jedenfalls sei aber eine Gesundheitsverbesserung der Klägerin im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zu berücksichtigen und deshalb die Leistungspflicht spätestens mit Zugang des Schriftsatzes vom 28. März 2014 bei der Klägerin einen Monat später entfallen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Beklagten weiter entgegen.
Nach einem Hinweis des Senats, dass ihr bisheriges Vorbringen zu dem zeitlichen Umfang ihrer Friseurdienstleistungen in der Selbstauskunft vom 22. September 2005 (Anlage B 1) und in der Klageschrift widersprüchlich und nicht plausibel ist, hat die Klägerin unter (teilweiser) Änderung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit Schriftsatz vom 7. April 2016 (Bl. 138 ff./Bd. II d.A.) zu Art und Umfang ihrer Tätigkeit weiter vorgetragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Klägerin zur Aufklärung des Sachverhalts sowie den Sachverständigen M...-... ... zur Erläuterung seines vor dem Landgericht erstatteten schriftlichen Gutachtens angehört und auf Grund des Beweisbeschlusses vom 1. März 2016 weiter Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. K... . Wegen des Inhalts des Beweisbeschlusses sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 1. März 2016 (Bl. 119-126/Bd. II d.A.), das schriftliche Sachverständigengutachten vom 14. November 2016 (Bl. 190-216/Bd. II d.A.) sowie dessen ergänzende Stellungnahme vom 6. April 2017 (Bl. 40-44/Bd. III d.A.) und das Verhandlungsprotokoll vom 30. Juni 2017 (Bl. 79 - 83/Bd. III d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 511 ff. ZPO).
2. In der Sache hat die zulässige Berufung aber keinen Erfolg.
a) Die Berufung ist von vorneherein unbegründet, soweit der Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 30. Juni 2014 im Streit steht, also soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat, an die Klägerin 2.744,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. April 2011 zu zahlen und die Klägerin vom 1. April 2010 bis zum 31. August 2010 von der Beitragszahlungspflicht aus der Berufsunfähigkeitsversicherung zur Nr. ...944.03 freizustellen, sowie festgestellt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin vom 1. September 2010 bis zum 30. Juni 2014 monatlich im Voraus 500,- EUR zuzüglich Überschussbeteiligung zu zahlen und die Klägerin vom 1. September 2010 bis zum 30. Juni 2014 von der Beitragszahlungspflicht aus der vorgenannten Berufsunfähigkeitsversicherung freizustellen.
aa) Unstreitig bestand zum Zeitpunkt des behaupteten Eintritts des Versicherungsfalles im März 2005 zwischen den Parteien ein Versicherungsvertrag im Sinne von § 1 VVG.
bb) Mit dem Landgericht geht der Senat auch davon aus, dass die Klägerin im März 2005 bedingungsgemäß berufsunfähig geworden ist, da sie nach dem Ergebnis der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme bezogen auf diesen Zeitpunkt in Folge ihrer Bandscheibenvorfälle prognostisch mindestens sechs Monate ununterbrochen zumindest zu 50 % außer Stande war, ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit als selbstständige mobile Friseurin auszuüben.
Bei der Beurteilung, ob der Versicherte bedingungsgemäß berufsunfähig geworden ist, kommt es zunächst darauf an, wie sich seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen in seiner konkreten Berufsausübung auswirken. Dabei ist auf den zuletzt ausgeübten Beruf in seiner konkreten Ausgestaltung abzustellen (BGH, VersR 1996, 830 f.; 1993, 1470 f.). Hierzu genügt als Sachvortrag nicht die Angabe des Berufstyps und der Arbeitszeit, sondern der Versicherungsnehmer muss eine konkrete Arbeitsplatzbeschreibung abgeben, mit der die in seinem Beruf regelmäßig anfallenden Tätigkeiten nach Art, Umfang und Häufigkeit, insbesondere aber auch nach ihren Anforderungen an die körperliche Leistungsfähigkeit für den Außenstehenden nachvollziehbar werden (BGHZ 119, 263, 266; VersR 2005, 676; NJW-RR 1996, 345; VersR 1996, 1090 f.; 1995, 1473 f.).
Diesen Anforderungen hat die Klägerin mit ihrem Vorbringen auf Seite 3-6 der Klageschrift unter “1.) ... Berufliche Tätigkeit” genügt, weshalb das Landgericht diesen außermedizinischen Sachverhalt unter 2. b) des Beschlusses vom 20. Dezember 2012 (Bl. 166/Bd.I d.A.) zutreffend dem Sachverständigen vorgegeben hat, damit er auf dieser Grundlage beurteilen kann, ob Berufsunfähigkeit eingetreten ist oder nicht (vgl. hierzu BGH VersR 2008, 479; 2005, 676; 1996, 1090 f.).
Wie bereits in dem Hinweisbeschluss vom 9. Oktober 2015 (Bl. 82-87/Bd. II d.A.) dargelegt, geht der Senat mit dem Landgericht auch davon aus, dass die Tätigkeit der Klägerin als mobile Friseurin als solche unstreitig ist. Bestritten ist hingegen (vgl. insbesondere Seite 3 und Seite 12 der Klageerwiderung vom 27. April 2011 und Seite 2 des Schriftsatzes vom 28. Dezember 2012) der von der Klägerin behauptete zeitliche Umfang und die Ausübung der einzelnen (Teil-)Tätigkeiten. Während letzteres ohne erkennbare Rechtsfehler als - da zum Kern der Tätigkeit einer Friseurin gehörend - gerichtsbekannt angesehen werden konnte (und darüber hinaus zumindest zweifelhaft ist, ob der Versicherer das Berufsbild und die konkreten Teilaspekte sowie ihre Anforderungen an die körperliche Leistungsfähigkeit noch zulässig mit Nichtwissen bestreiten kann, wenn er dies zum Zeitpunkt des - statt eines gebotenen Anerkenntnisses - Abschlusses einer Vereinbarung nicht hinterfragt), ist der zeitliche Umfang nicht hinreichend aufgeklärt worden. Diese unvollständige Tatsachenfeststellung ist allerdings für den Zeitraum bis einschließlich Juni 2014 nicht entscheidungserheblich im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Denn für den für die Feststellung von Berufsunfähigkeit maßgeblichen Zeitpunkt März 2005 ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 ZPO) davon auszugehen, dass der Klägerin bestimmte Tätigkeiten, die für ihre konkrete Berufsausübung zwingend erforderlich waren, überhaupt nicht - auch nicht in geringerem Umfang - möglich waren. So ist bereits dem von der Beklagten eingereichten Reha-Entlassungsbericht vom 3. Mai 2006 (Anlage B 7), der für die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 14. Juni 2006 (Anlage K 5, dort Seite 2, 2. Absatz) Anlass war, eine - wenn auch zeitlich begrenzte - Berufsunfähigkeitsrente zu zahlen, zu entnehmen, dass die Klägerin keine “Haltearbeiten vor dem Rumpf (und) Tätigkeiten in - und über Schulterniveau” durchführen kann. Dies steht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen M... -... in dessen Gutachten vom 13. November 2013, wonach die Klägerin nach ihrer Erkrankung im Jahre 2005, insbesondere nach den beiden Operationen, bis mindestens 2008 zu deutlich mehr als 50 % in ihrem Leistungsvermögen eingeschränkt war. Noch deutlicher wird dies aus seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 3. Dezember 2014, wonach “in der gesamten Zeit” zwischen der Diagnose des Bandscheibenvorfalls 2005 und der operativen Entfernung der Prothese im November 2007 “eine absolute Arbeitsunfähigkeit der Klägerin” bestand, weil ihr “Belastungen der Arme, Heben und Tragen” sowie alle “Tätigkeiten, die eine Armvorhaltebelastung voraussetzen, ... nicht möglich waren” und “sie mit diesen Beschwerden keine Chance” hatte. Die außergerichtlich erstellten Gutachten des Prof. Dr. Sch... vom 20. Juni 2009, des Dr. T... vom 31. Mai 2010 sowie des Medizinaldirektors Dr. S... vom 3. März 2011 stehen diesen Feststellungen nicht entgegen.
Wie ebenfalls bereits in dem Beschluss vom 9. Oktober 2015 dargelegt, folgt der Senat dem Landgericht auch darin, dass für den Eintritt der Berufsunfähigkeit auf März 2005 und nicht auf April 2010 abzustellen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 28.2.2007 - IV ZR 46/06 - und 7.2.2007 - IV ZR 244/03 -), der der Senat folgt (vgl. Beschluss vom 4.4.2014 - 6 U 195/13 -) und die der herrschenden Meinung in der Literatur entspricht (vgl. Rixecker in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 3. Aufl., § 46 Rdn. 173, 174), kann sich der Versicherer nach Treu und Glauben nicht auf eine mit dem Versicherungsnehmer geschlossene Vereinbarung berufen, durch die gegen befristete Leistungen der für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen maßgebliche Zeitpunkt hinausgeschoben wird, wenn es an einer Aufklärung des Versicherungsnehmers über die damit für ihn verbundenen Nachteile fehlt; der Leistungsanspruch ist deshalb nach den Verhältnissen zu beurteilen, die zur Zeit des ersten Antrags auf Leistungen aus der Berufs-unfähigkeitsversicherung vorlagen (so im Übrigen auch das von der Beklagten zitierte Urteil des OLG Koblenz vom 4.3.2011, VersR 2012, 85 f.). Dies ist vorliegend auf Grund der hiermit in Bezug genommenen Ausführungen des Landgerichts unter 2. a) des angefochtenen Urteils der Fall.
Etwas anderes ergibt sich entgegen dem Berufungsvorbringen auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin bereits zum damaligen Zeitpunkt anwaltlich vertreten war. Zwar ist die Beklagte mit diesem Vorbringen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, denn diese Vorschrift betrifft nur streitiges Vorbringen, während die anwaltliche Vertretung der Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 23.8./1.9.2006 ausweislich der von ihr erstinstanzlich eingereichten Anlage K 6 unstreitig ist. Allein die Vertretung durch einen Rechtsanwalt lässt den Versicherungsnehmer aber nicht weniger schutzwürdig erscheinen, jedenfalls solange nicht feststeht, dass der den Versicherungsnehmer vertretende Rechtsanwalt diesem all die an sich von dem Versicherer zu erteilenden, klaren, unmissverständlichen und konkreten Hinweise zu dessen Rechtsposition gegeben und ihn umfassend und transparent über die Sach- und Rechtslage einschließlich der mit der Vereinbarung verbundenen Nachteile - insbesondere in Folge der Verschiebung des Zeitpunktes der Erstprüfung - und in Betracht kommende Alternativen aufgeklärt hat. Soweit das Oberlandesgericht Saarbrücken in seinem von der Beklagten zitierten Urteil vom 30. November 2011 - 5 U 123/09 - eine Treuwidrigkeit der Berufung des Versicherers auf befristete Leistungszusagen verneint hat, hat es dabei entscheidend darauf abgestellt, dass die Vereinbarung der - anwaltlich vertretenen - Parteien im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs zustande gekommen war, das Gericht seiner Fürsorgepflicht nachgekommen war und Hinweise erteilt hatte. Dadurch unterscheidet sich die der dortigen Entscheidung zu Grunde liegende Konstellation von dem vorliegenden Fall. Im Übrigen lässt sich dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Februar 2007 (a.a.O.) entnehmen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Versicherungsnehmer über Kenntnisse und Erfahrungen im Versicherungsrecht verfügt, wenn ihm die mit der außervertraglichen Vereinbarung verbundenen Abweichungen von der Rechtslage und Nachteile nicht mitgeteilt und ausreichend erläutert worden sind. Diesen Ausführungen des Senats ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
Dies zu Grunde gelegt ist entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil von einer Berufsunfähigkeit der Klägerin ab März 2005 auszugehen und die Beklagte somit zur Zahlung der von ihr in dem Versicherungsvertrag versprochenen Berufsunfähigkeitsrente sowie zur Freistellung der Klägerin von der Verpflichtung zur Beitragszahlung verpflichtet.
Soweit die Beklagte der Ansicht ist, der Klägerin hätten Leistungen nicht über den 31. März 2010 hinaus zugesprochen werden dürfen, da sie ab dem 1. April 2010 nicht mehr zu (mindestens) 50 % berufsunfähig gewesen sei, kann dem jedenfalls für den Zeitraum bis einschließlich Juni 2014 nicht gefolgt werden. Zwar bedurfte es entgegen der unter 2. b) cc) des angefochtenen Urteils dargelegten Ansicht des Landgerichts nicht der Einleitung eines förmlichen Nachprüfungsverfahrens. Vielmehr kann der Versicherer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 23.11.2016 - IV ZR 502/15 -, r+s 2017, 202 und vom 20.1.2010 - IV ZR 111/07 -; r+s 2010, 251) die Leistungseinstellung wegen eines von ihm geltend gemachten Wegfalls der Berufsunfähigkeit in dem Prozess des Versicherungsnehmers auf Leistung aus der Berufsunfähigkeitsversicherung anbringen, so dass das Gericht über Beginn und Ende der Leistungspflicht zu entscheiden hat. Allein mit dem Nachweis eines Wegfalls der Berufsunfähigkeit - wie von der Beklagten behauptet - ab April 2010 sind die Voraussetzungen einer Leistungseinstellung der Beklagten aber noch nicht erfüllt, denn es ist weiter erforderlich, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer gemäß § 17 Abs. 1 der vereinbarten AVB BUV (03.03) die Leistungseinstellung mitteilt; sie wird (erst) zu Beginn des übernächsten Monats nach Absenden dieser Mitteilung wirksam. Wenn auch § 174 VVG n.F. gemäß Artikel 4 Abs. 3 EGVVG auf das vorliegend zwischen den Parteien seit 2003 bestehende Versicherungsverhältnis keine Anwendung findet, so ist doch die zu den Altverträgen im Sinne von Artikel 1 Abs. 1 EGVVG ergangene Rechtsprechung zu berücksichtigen. Danach ist in der Mitteilung über die Leistungseinstellung - auch wenn dies in der Klausel nicht ausdrücklich vorgesehen ist - eine nachvollziehbare Begründung dafür zu geben, warum die Leistungspflicht des Versicherers enden soll. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte es einer solchen Einstellungsmitteilung auch im vorliegenden Fall. Ein Anerkenntnis der Beklagten oder eine vorherige Feststellung ihrer Leistungspflicht ist nicht Voraussetzung für das Erfordernis einer formgerechten Veränderungsmitteilung. Vielmehr genügt es, dass die Voraussetzungen der Leistungspflicht zu irgendeinem Zeitpunkt vorhanden waren (vgl. Rixecker, a.a.O., § 46 Rdn. 178; Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 3. Aufl., M, Rdn. 129). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2010 (a.a.O.). Denn in dieser Entscheidung wird lediglich ausgeführt, dass dem Versicherer in demselben Rechtsstreit, in dem Berufsunfähigkeit des Versicherungsnehmers festgestellt wird, der Beweis offen steht, dass und ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Herabsetzung oder Einstellung der Leistungen eingetreten sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört aber ausweislich der von dem Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung zitierten zuvor ergangenen Urteile (vom 11. Dezember 1996 - IV ZR 238/95 - und vom 19. November 1997 - IV ZR 6/97 -) eine nachvollziehbare Begründung des Versicherers für das Entfallen seiner Leistungspflicht. Dies erfordert die Darlegung, dass sich die für die Berufsunfähigkeit maßgeblichen Umstände wieder geändert haben, also einen Vergleich zweier Zustände und ihrer Auswirkungen. Der Versicherer kann dadurch, dass er ein nach Sachlage gebotenes Anerkenntnis bislang nicht abgegeben hat, von den für die Nachprüfung von Berufsunfähigkeit geltenden Regeln nicht freigestellt werden. Damit wird von der Beklagten lediglich die Bekanntgabe der für ihre Leistungsablehnung ohnehin unentbehrlichen Grundlage, nämlich der nachvollziehbaren Vergleichsbetrachtung samt dabei ausgewerteter Gutachten, gefordert.
Dementsprechend hat sich die Beklagte auch (auf Seite 7 der Berufungsbegründung) ausdrücklich darauf berufen, dass jedenfalls nach Zugang ihres Schriftsatzes vom 28. März 2014 bei der Klägerin die Leistungspflicht entfallen sei. Zwar erfüllt dieser Schriftsatz die an die Begründung der Einstellungsmitteilung zu stellenden Anforderungen für sich allein nicht, da darin zwar eine gesundheitliche Verbesserung ab dem 1. April 2010 dargelegt, nicht aber die gebotene vergleichende Darstellung zweier Gesundheitszustände und ihrer Auswirkungen (vgl. hierzu BGH r+s 1998, 78 f.; OLG Karlsruhe r+s 2015, 81-83) vorgenommen wird. Zusammen mit dem weiteren Schriftsatz der Beklagten vom 19. Mai 2014 sind diese Anforderungen aber als erfüllt anzusehen, da dieser Schriftsatz das Gutachten vom 13. November 2013, das entsprechend dem Beweisbeschluss des Landgerichts vom 20. Dezember 2012 die Berufsunfähigkeit der Klägerin im Hinblick auf die unterschiedlichen Zeitpunkte März 2005 und April 2010 prüft, zusammenfasst und dessen wesentlichen Inhalt wiedergibt.
b) Dementsprechend hat der Senat nach Anhörung des Sachverständigen M...-... zwecks Erläuterung seines Gutachtens vom 13. November 2013 unter Zugrundelegung des zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin zu Art und Umfang ihrer Tätigkeit weiter Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei seit Mai 2014 nicht mehr zu mindestens 50 % berufsunfähig durch Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens des Sachverständigen Dr. Kw... .
Denn der Sachverständige M...-... hatte in seinem Gutachten vom 13. November 2013 ausgeführt, dass die Klägerin aus fachchirurgischer Sicht auf Grund einer zwischenzeitlich eingetretenen Stabilisierung zwar seit April 2010 nicht mehr zu mindestens 50 % in ihrer Leistungsfähigkeit als Friseurin eingeschränkt sei, ihre Schmerzen aber mit einer psychischen Komorbidität in Form einer somatoformen Schmerzstörung einhergingen. Nach dem Ergebnis dieser (weiteren) Beweisaufnahme hat die Beklagte den entsprechend den vorstehenden Ausführungen ihr obliegenden Beweis für das Entfallen der Berufsunfähigkeit der Klägerin nicht zur Überzeugung des Senats zu führen vermocht; sie ist beweisfällig geblieben.
Der Sachverständige Dr. K... hat festgestellt, dass bei der Klägerin ein mindestens mittelschweres komplexes psychiatrisch-psychosomatisches Krankheitsgeschehen mit den Diagnosen: anhaltende somatoforme Schmerzstörung, chronische depressive Entwicklung und iatrogen indizierte Abhängigkeit von Opioid-Analgetika besteht, weswegen ihre Berufsunfähigkeit auch über Mai 2014 hinaus zu 50-70 % fortbesteht. Die bereits von den Vorgutachtern festgestellte (vgl. die Gutachten Prof. Dr. Sch... ... vom 20.6.2009 - Anlage K 3 -, Dr. T... vom 31.5.2010 - Anlage K 4 - und MD Dr. S... vom 3.3.2011) somatoforme Schmerzstörung bewirkt bei der Klägerin einen Leidenszustand, der mit erheblichen, von ihr selbst kaum zu modulierenden Beschwerden in verschiedenen Körperregionen, mit unterschiedlichen Erlebensqualitäten und seit Jahren bestehender Einschränkung ihrer persönlichen Leistungs- und Genussfähigkeit verbunden ist. Neben dieser anhaltenden somatoformen Schmerzstörung liegt bei der Klägerin auch eine chronisch-depressive Entwicklung vor, die sich in Zusammenhang mit der orthopädischen Krankengeschichte entwickelt und zu einer Chronifizierung des Schmerzerlebens geführt hat. Schließlich besteht noch eine weitere komorbide psychiatrische Störung in Form einer iatrogen induzierten Schmerzmittelabhängigkeit von Opioid-Analgetika, die einen weiteren Baustein der vorliegenden komplexen chronischen Erkrankung darstellt.
In der Zusammenschau stellt er fest, dass bei der Klägerin eine komplexe psychiatrisch-psychosomatische Erkrankung mit kontinuierlichem Verlauf besteht. Diese geht mit wesentlicher Einschränkung der Erlebnis- und Gestaltungsfähigkeit, mit mittelgradigen sozialen Anpassungsschwierigkeiten und ebenso ausgeprägter Einschränkung der beruflichen Leistungsfähigkeit einher, wobei es der Klägerin nicht möglich ist, diese Einschränkung aufgrund zumutbarer Willensanstrengung zu überwinden. Nach diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. K..., denen sich der Senat nach eigener Überprüfung anschließt, besteht bei der Klägerin eine psychiatrisch-psychosomatische Erkrankung, die sich ausgehend von chirurgisch-orthopädischen Erkrankungen und deren Behandlungen entwickelt hat, wobei letztere hinsichtlich der aktuellen Leistungseinschränkungen der Klägerin keine Rolle mehr spielen. Der Schwerpunkt der Erkrankung der Klägerin, die zu ihrer fortdauernden Berufsunfähigkeit führt, hat sich gewissermaßen von dem orthopädischen in den psychiatrischen Bereich verlagert, so dass sich keine additiven Effekte mit der von dem Sachverständigen M...-... festgestellten Leistungsminderung ergeben. Unter Berücksichtigung des langen Krankheitsverlaufs ist von einer fortbestehenden Berufsunfähigkeit der Klägerin in ihrer letzten Tätigkeit als mobile Friseurin von mindestens 50 - 70 % auszugehen. Dies hat der Sachverständige damit begründet, dass durch das komplexe reaktive Krankheitsgeschehen Veränderungen in komplexeren seelischen Funktionen, wie Leistungsbereitschaft, Fähigkeit zur Mobilisation eigener energetischer Reserven, einer für ihren Beruf notwendigen flüssigen sozialen Kommunikation und Interaktion, sowie das Durchhaltevermögen mindestens mittelgradig dauerhaft beeinträchtigt sind.
Die von der Beklagten mit Schriftsätzen vom 25. Januar 2017 und 12. Mai 2017 gegen das Gutachten des Sachverständigen Dr. K... vorgebrachten Einwendungen führen zu keiner anderen Beurteilung. Soweit die Beklagte meint, mangels nachvollziehbarer Abgrenzung der von dem Sachverständigen anlässlich der Untersuchung der Klägerin festgestellten Aggravations-(Verdeutlichungs-)Tendenzen von tatsächlich bestehenden Beeinträchtigungen habe die Klägerin bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit nicht bewiesen, ist vorab (zum wiederholten Male) darauf hinzuweisen, dass vorliegend die Beklagte beweispflichtig für ihre Behauptung ist, dass die Klägerin jedenfalls seit Mai 2014 nicht mehr zu mindestens 50 % berufsunfähig ist; kann dieser Beweis nicht geführt werden, geht dies zu ihren Lasten.
Davon abgesehen hat der Sachverständige die Verdeutlichungstendenzen anlässlich der neurologischen Untersuchung der Klägerin festgestellt; seine Einschätzung der Berufsunfähigkeit und ihres Grades beruht aber nicht auf neurologischem sondern auf psychiatrischem Befund; insoweit hat er keine Aggravationstendenzen festgestellt.
Im Übrigen hatte der Sachverständige - wie ausgeführt - bereits auf Seite 25 seines Gutachtens darauf hingewiesen, dass das Verhalten der Klägerin, vorhandene Beschwerden demonstrativ zu verdeutlichen, eine auf Grund ihrer begrenzten Ressourcen adäquate Reaktion auf ihr im Lauf der Jahre chronifiziertes Krankheitsbild darstellt.
Soweit die Beklagte einen Widerspruch zwischen den von dem Sachverständigen erhobenen Befunden auf Seite 14 - 16 des Gutachtens und einer gleichwohl angenommenen fortbestehenden Berufsunfähigkeit von 50-70% zu erkennen meint, hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April 2017 zutreffend darauf hingewiesen, dass sein “Gutachten ... aus mehr besteht als der psychopathologischen Befunderhebung”. Der ausführlichen Befunderhebung schließt sich nämlich ab Seite 16 des Gutachtens die “Diskussion und Beurteilung” an, in deren Verlauf er gerade auf die Diskrepanz zwischen objektiven (psychopathologischen und neurologischen) Untersuchungsbefunden und dem schweren Schmerzerleben sowie der subjektiv erheblich empfundenen Beeinträchtigung der Klägerin hingewiesen und schließlich eine komplexe psychiatrisch-psychosomatische Krankheitsentwicklung diagnostiziert hat.
Auch den von der Beklagten angesprochenen - vermeintlichen - Widerspruch zwischen den Ausführungen des Sachverständigen Dr. K... in dessen Gutachten vom 14. November 2016 zu den Feststellungen des von ihr beauftragten Gutachters Dr. T... in dessen Gutachten vom 31. Mai 2010 hat der Sachverständige Dr. K... in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April 2017 nachvollziehbar auszuräumen vermocht. In den mehr als sechs Jahren zwischen der von Dr. T... und der von ihm durchgeführten Untersuchung der Klägerin ist nämlich eine Chronifizierung des Krankheitsgeschehens eingetreten, da sich das Beschwerdebild verstetigt und ein sozialer Abstieg stattgefunden hat, wobei durch eine fehlgehende schmerztherapeutische Behandlung noch eine Opiatabhängigkeit hinzugetreten ist. Soweit die Beklagte die Ausführungen des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April 2017 zu einer Opiatabhängigkeit der Klägerin mit dem Hinweis in Frage stellt, dass eine solche ohne Vornahme eines Serumspiegels nur vermutet werden könne, ist zunächst festzuhalten, dass bislang unstreitig ist, dass die Klägerin seit vielen Jahren täglich 3 Tabletten des Medikaments Valoron 200 einnimmt. Dieses enthält das Opioid Tilidin. Die Einnahme dieses Medikaments ist bereits in dem Gutachten des von der Beklagten beauftragten Dr. T... vom 31. Mai 2010 festgehalten; dementsprechend spricht der von dem Sozialgericht N... beauftragte Gutachter MD Dr. S... auf Seite 61 seines (mit Schriftsatz der Klägerin vom 06.09.2011 eingereichten) Gutachtens vom 3. März 2011 von “einem erheblichen, ärztlich verordneten Schmerzmittelabusus”. Die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen M... -... auf Seite 12 seines Gutachtens vom 13. November 2013 festgehaltenen Angaben der Klägerin, 3 x täglich das Schmerzmittel Valoron einzunehmen, hat sie bereits erstinstanzlich nochmals ausdrücklich mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2013 wiederholt. Bei dieser Sachlage wäre ein erstmals mit Schriftsatz vom 12. Mai 2017 erfolgtes Bestreiten der “tatsächliche(n) Einnahme von Medikamenten” durch die Beklagte nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 531 Abs. 2 ZPO, unter denen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen sind, nicht erfüllt sind. Abgesehen davon hat der Sachverständige anlässlich der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2017 darauf hingewiesen, dass eine Suchterkrankung nicht dadurch definiert ist, dass man Suchtstoffe im Blut nachweist. Ein Serumspiegel kann nur beweisen, in welcher Dosis in den letzten Tagen das Medikament eingenommen wurde. Kriterium der Suchterkrankung ist vielmehr die Dauer der Einnahme des Medikamentes von über vier Wochen, die Dosissteigerung über die Zeit hinweg und die Dauerverordnung. Die dauerhafte Einnahme der Schmerzmittel oder sonstiger Suchtstoffe hat zur Folge, dass das Erlangen des Suchtstoffes immer mehr in den Vordergrund des Denkens tritt und andere Aspekte immer mehr in den Hintergrund treten, so dass die normalen Lebensziele nicht mehr in angemessenem Ausmaß verfolgt und realisiert werden und häufig ein sozialer Abstieg stattfindet. Die Feststellung einer Suchterkrankung beruht auf psychiatrischer Erfahrung, sie ist nicht messbar.
Die unter Nr. 4 auf Seite 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 25. Januar 2017 formulierte Frage geht von der falschen Voraussetzung aus, der Sachverständige habe “offenkundig ... die Leistungsminderung von 30 % auf orthopädischem Fachgebiet” in die von ihm festgestellte Spanne einer 50-70 %igen Berufsunfähigkeit “mit eingerechnet”. Die Formulierung auf Seite 26 (unten) des Gutachtens vom 14. November 2016, “die Höhe der Berufsunfähigkeit ... (werde) ... unter Berücksichtigung des orthopädischen Vorgutachtens auf 50-70 % BU geschätzt”, mag für sich genommen missverständlich klingen, allerdings nur, wenn man die vorausgehenden Ausführungen, dass sich hinsichtlich der aktuellen Leistungseinschränkungen auf Grund der psychiatrisch-psychosomatischen Erkrankung der Klägerin keine additiven Effekte mit der aus orthopädischer Sicht bestehenden Leistungsminderung von 30 % ergeben, unberücksichtigt lässt; auf die obigen Ausführungen und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin wird verwiesen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§ 1 VVG
§ 174 VVG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 17 Abs. 1 der vereinbarten AVB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Artikel 4 Abs. 3 EGVVG
Artikel 1 Abs. 1 EGVVG

Zitierte Entscheidungen: VersR 1996, 830
BGHZ 119, 263, 266
VersR 2005, 676
NJW-RR 1996, 345
VersR 1996, 1090
VersR 2008, 479
VersR 2012, 85
23 O 256/11
IV ZR 46/06
IV ZR 244/03
6 U 195/13
5 U 123/09
IV ZR 502/15
IV ZR 111/07
IV ZR 238/95
IV ZR 6/97