Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-06, Aktenzeichen 6 Sa 299/13
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2014:1006.6SA299.13.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 07.05.2013 – 1 Ca 2036/10 – werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien zu je ½.
Die Revision wird für die Beklagte, jedoch nicht für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung, einschließlich der Frage, ob dieser Beendigungswirkung zukommt.
Der Kläger ist seit 01.08.2001 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, der AG (zunächst) als Eventberater tätig. Zum Jahresende 2009 wurde diese Gesellschaft auf die GmbH & Co. KG – die alleinige Beklagte – verschmolzen, die nunmehr als GmbH & Co. KG firmiert.
Der Arbeitsvertrag der Parteien bestimmt (auszugsweise):
„§ 3. Art und Umfang der Tätigkeit
… Ein Anspruch auf Beibehaltung des Dienstortes besteht nicht.
…
§ 6. Vergütung
(1) Die Vergütung wird in einer gesonderten Anlage zu diesem Vertrag geregelt.“ …
Am 01.01.2003 übernahm der Kläger die Aufgabe eines Mediaberaters. In der „Anlage gemäß § 17 Allgemeines zum Anstellungsvertrag“ wurde in § 6 „Vergütung“ bestimmt:
„Der Mitarbeiter erhält ab dem 01. Januar 2003 ein monatliches Fixum von 1.124,85 €.
Damit entfällt die Provisionsvereinbarung vom 30. Juli 2001.
Alle anderen Punkte des Anstellungsvertrages vom 25. Juli 2001 bleiben unberührt.“
Der Mediaberater hat bei der Beklagten folgende Arbeitspflichten zu erfüllen:
• Verkauf von Werbezeiten, Veranstaltungen, Spotproduktionen;• Kundenakquise;• Betreuung und Beratung neuer sowie bestehender Kunden;• Telefonmarketing;• Erstellen von Präsentationen und Angeboten;• Verkauf von Senderprodukten und• Umsetzen von Marktstrategien
In den Jahren 2003 – 2007 unterzeichneten die Parteien jährlich Provisionsvereinbarungen „Auf der Grundlage der abgelaufenen Periode, der Umsätze des Jahres … und der Kundenzuordnung ...“. Ebenso unterzeichneten sie von 2004 bis 2007 jährlich eine „Anlage zur Provisionsvereinbarung (Jahreszahl) Bonusvereinbarung“. In den Jahren 2003 bis 2005 unterzeichneten sie weiter einen mehrseitigen „Zusatz zur Provisionsvereinbarung (Jahreszahl)“. Während in den Jahren 2003 und 2004 unter 1) geregelt war: „Provisionssatz, Forecast und Verkaufsbereich/-gebiet gelten bis zum 31.12.2003. Gleiches gilt für die Provisions- und Forecastregelungen.“, wurde in 2005 bestimmt: „Provisionssatz, Forecast und Verkaufsbereich/-gebiet gelten bis zum Inkrafttreten einer neuen Regelung. Gleiches gilt für die Provisions- und Forecastregelungen.“. Unter Punkt 1) e) wurde weiter bestimmt: „Provision auf Gegengeschäfte werden nicht gezahlt.“
Seit Aufnahme der Tätigkeit als Mediaberater war das vereinbarte Verkaufsgebiet des Klägers die Stadt M.
Am 18.01.2005 wurde eine weitere „Anlage zum Anstellungsvertrag“ unterzeichnet:
„§ 3 Art und Umfang der Tätigkeit
Der Mitarbeiter übernimmt ab 01. Januar 2005 die Funktion des Teamleiters für die Mediaberater F und N.
Alle anderen Punkte aus dem Anstellungsvertrag vom 25. Juli 2001 und der Anlage zum Anstellungsvertrag vom 01. Januar 2003 bleiben unberührt.“
Am 31. Januar 2006 unterzeichneten die Parteien eine weitere „Anlage zum Anstellungsvertrag“:
Der Mitarbeiter übernimmt ab 01. Januar 2006 in seine Teamleitung den Mediaberater J.
§ 6 Vergütung
Der Mitarbeiter erhält ab dem 01. Januar 2006 ein monatliches Fixum von € 1.800,00 (in Worten: eintausendachthundert Euro).
Alle anderen Punkte aus dem Anstellungsvertrag vom 25. Juli 2001, der Anlage zum Anstellungsvertrag vom 01. Januar 2003 und der Anlage zum Anstellungsvertrag vom 18. Januar 2005 bleiben unberührt.“
Das durchschnittliche monatliche Entgelt des Klägers belief sich zuletzt auf 6.810,93 EUR brutto. Ohne schriftliche Vereinbarung war dem Kläger zur Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben außerdem ein Dienstwagen zur beruflichen und privaten Nutzung überlassen worden (Listenpreis 2008: 31.650,00 EUR). Die Aufwendungen für diese Nutzung trug die Beklagte. Außerdem war für den Kläger eine betriebliche Altersversorgung durch Gehaltsumwandlung abgeschlossen worden.
Im I. Quartal 2008 führten die Parteien mehrere Gespräche über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger als Mediaberater zu den für Mediaberater gültigen Arbeitsbedingungen. Eine Einigung wurde nicht erzielt. Mit Schreiben vom 02.04.2008 kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2008. Unter dem 23.09.2008 kündigte die Beklagte dem Kläger erneut, jetzt außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die Kündigungsschutzklagen endeten mit obsiegenden Urteilen zugunsten des Klägers.
Mit Schreiben vom 18.06.2010 sprach die GmbH & Co. KG dem Kläger eine Änderungskündigung mit folgendem Wortlaut aus:
„… unter Aufrechterhaltung der betriebsbedingten Kündigung vom 02.04.2008 sowie der außerordentlichen Kündigung vom 23.09.2008 kündigen wir hiermit vorsorglich das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 30.09.2010, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.
Zugleich bieten wir Ihnen an, Ihr Arbeitsverhältnis ab dem 01.10.2010 zu folgenden Bedingungen fortzusetzen:
1. Sie werden ab dem 01.10.2010 als Mediaberater in H tätig.
2. Für Ihre Tätigkeit erhalten Sie ein monatliches Fixum in Höhe von 1.125 € (in Worten: eintausendeinhundertfünfundzwanzig Euro) brutto, zahlbar jeweils am Ende des Monats durch Überweisung.
3. Im Übrigen gelten die Bedingungen des bisherigen Arbeitsverhältnisses, insbesondere Ihres Arbeitsvertrags vom 25.07.2001, mit Ausnahme der Regelungen
•in Ziffer § 3 der Anlage zum Anstellungsvertrag vom 18. Januar 2005;•in § 3 und § 6 der Anlage zum Anstellungsvertrag vom 31. Januar 2006;•zur Zahlung der Teamprovision;•in Punkt e) aus dem Zusatz zur Provisionsvereinbarung 2005,
unverändert fort.“
Mit Schreiben vom 05.07.2010 antwortete der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten:
„Unser Mandant erklärt hiermit, dass er Ihr Angebot aus dem Schreiben vom 18.06.2010 unter den Bedingungen, dass zwischen der GmbH & Co. KG und unserem Mandanten am 18.06.2010 ein Arbeitsverhältnis bestand, die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist und Sie uns gegenüber schriftlich erklären, dass Sie die Vorwürfe gegenüber unserem Mandanten aus der verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung vom 23.09.2008 nicht mehr aufrechterhalten, annimmt.“
Am 07.07.2010 ist die gegen diese Kündigung gerichtete Klage des Klägers bei dem Arbeitsgericht eingegangen. Der Kläger hat die 1. GmbH & Co. KG und 2. die GmbH mit folgenden Anträgen verklagt:
1. Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 18.06.2010 sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis fortbesteht.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.
Nach Durchführung des Gütetermins bat der Kläger die Beklagte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2010 (Bl. 420 d.A.) um Erläuterung des Änderungsangebotes. In dem Schriftsatz heißt es:
In oben genannten Sachen kommen wir auf die gestrige Güteverhandlung und den schriftlich formulierten Vorschlag des Gerichts zurück.
Das Ergebnis der mündlichen Verhandlung haben wir mit unserem Mandanten besprochen und dabei verschiedene Optionen erwogen. Bevor sich unser Mandant mit hinreichender Sicherheit festlegen kann, bitten wir Ihre Mandanten das neue Arbeitsverhältnis näher auszugestalten. Wir bitten insoweit um Angaben darüber,
- wie hoch die an unseren Mandanten zu zahlende Provision ab 01.10.2010 wäre
- welches Verkaufsgebiet ihm zugewiesen werden soll,
- ob unserem Mandanten ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt wird und
- ob die bereits bestandene und von unserem Mandanten nach dem Ausscheiden übertragene betriebliche Altersversorgung durch Ihre Mandanten wieder übernommen wird.
Erst nach Vorlage der benötigten Informationen kann sich unser Mandant zum Vorschlag des Gerichts über eine Neueinstellung und die übrigen Bedingungen zur Erledigung der zwischen unseren Mandanten bestehenden Rechtsstreitigkeiten erklären. Wir bitten darum, die gewünschten Informationen zeitnah herzureichen.
Die damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten antworteten hierauf mit Schriftsatz vom 12.08.2010 (Bl. 422 d.A.) wie folgt:
1. Zu Punkt 1:
Die Media-Berater erhalten für Media-Umsätze eine Provision von 10 % des Nettoumsatzes (Bruttoumsatz ./. Rabatte ./. AE-Provision); für Produktionsumsätze 5 %, für verkaufte Veranstaltungen 5 %, für Kompensationsumsätze wird keine Provision gezahlt. Bei Erfüllung des Jahresforecast wird einmalig am Jahresende ein Bonus von 1.000,00 EUR in bar gezahlt. Weitere Boni gibt es seit dem 01.01.2009 nicht mehr.
Provisionen werden nur gezahlt, wenn der Auftrag durch den Media-Berater akquiriert wurde und ein Besuchsbericht vorliegt. Das betrifft Media, Events und Präsentationen. Produktionen werden nur verprovisioniert, die kostendeckend abgerechnet werden.
2. Zu Punkt 2:
Herr W würde im Verkaufsgebiet M eingesetzt.
3. Zu Punkt 3:
Eine Forecast für 2010 wird nicht mehr gestellt. Für 2011 wird wie üblich der Forecast gemeinsam zwischen dem Verkaufsleiter und dem Media-Berater erarbeitet.
4. Punkt 4:
Es wird ein Dienstwagen gestellt bis zu einem Bruttolistenpreis von 20.3000,00 EUR (gilt für alle Media-Berater gleichermaßen).
5. Zu Punkt 5:
Die betriebliche Altersversorgung durch Gehaltsumwandlung kann wieder übernommen werden.
Nach Hinweis des damaligen Beklagtenvertreters auf die Umfirmierung der Beklagten und entsprechender Änderung des Passivrubrums hat der Kläger folgende Anträge angekündigt (Schriftsatz vom 27.02.2013, S. 1 – Bl. 615 d.A.):
1. Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung vom 18.06.2010 sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis über den 30.09.2010 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Auf einen gerichtlichen Hinweis vom 15.04.2013 hat der Kläger zusätzlich hilfsweise folgenden Antrag angekündigt:
„1a. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.06.2010 nicht aufgelöst ist.“
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die streitbefangene Kündigung sei rechtsunwirksam.
Dem Änderungsangebot fehle die erforderliche Bestimmtheit. Für ihn sei unklar, in welchem Verkaufsgebiet er tätig werden müsse. Er wisse zudem nicht, ob eine Provision und der Zielerreichungsbonus überhaupt und falls eine Zahlung erfolge, in welcher Höhe diese gezahlt werden sollten. Zugleich bleibe unklar, welche Umsatzziele maßgeblich seien. Unklar sei auch, ob und zu welchen Bedingungen ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt werde.
Außerdem sei eine vorsorgliche fristgerechte Änderungskündigung unzulässig, solange – wie vorliegend – zwischen den Parteien ein Rechtsstreit über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen verhaltensbedingten Beendigungskündigung noch anhängig sei.
Der Änderungskündigung fehle es zudem an einem dringenden betrieblichen Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen. Eine Sozialauswahl sei nicht durchgeführt worden. Schließlich seien die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen unverhältnismäßig und damit unzumutbar.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung vom 18.06.2010 sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam ist.
Hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.06.2010 nicht aufgelöst ist.
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 30.09.2010 zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dem Kläger sei eine gerichtliche Überprüfung der Änderungskündigung verwehrt, weil er keine rechtswirksame Annahme der angebotenen neuen Arbeitsbedingungen erklärt habe. Die Verknüpfung der Vorbehaltserklärung mit einer zusätzlichen Bedingung sei nach den allgemeinen Normen der §§ 145 ff. BGB nicht möglich. Darüber hinaus habe sie unstreitig die gewünschte Erklärung gerade nicht abgegeben.
Gegen eine Beendigungskündigung könne sich der Kläger wegen Versäumung der Klagefrist nicht mehr zur Wehr setzen. Eine analoge Anwendung von § 6 KSchG scheide aus, weil nach der zum 01.01.2004 erfolgten Novellierung des KSchG nicht mehr von einer systemwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden könne.
Außerdem sei das Klagerecht insoweit nach Ablauf von nahezu 3 Jahren nach Klageerhebung bzw. Erhalt der Änderungskündigung verwirkt und rechtsmissbräuchlich.
Im Übrigen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, das Änderungsangebot sei hinreichend bestimmt.
Im Ergebnis solle der ursprünglich abgeschlossene Arbeitsvertrag weiterhin aufrechterhalten bleiben. Sie habe lediglich die Ergänzungen zurückgenommen.
Das Verkaufsgebiet sei hinreichend konkret bezeichnet und könne im Übrigen auch im Hinblick auf die Bestimmung des Arbeitsvertrages kraft Direktionsrechtes zugewiesen werden.
Bezüglich der Provisionen und Provisionssätze sei der Zusatz zur Provisionsvereinbarung 2005 („Provisionssatz, Forecast und Verkaufsbereich/-gebiet bis zum Inkrafttreten einer neuen Regelung. Gleiches gilt für die Provisions- und Forecastregelungen.“) maßgebend. Hierauf habe sie in der Änderungskündigung ausdrücklich hingewiesen. Damit stehe fest, welche Provisionen und Provisionssätze der Kläger zu erwarten habe. Da die Bonusvereinbarung als Anlage zur Provisionsvereinbarung 2005 deklariert worden sei, gehöre sie als Teil der Provisionsvereinbarung ebenfalls zur ihrem Vertragsänderungsangebot.
Die Privatnutzung des zur Verfügung gestellten Dienstwagens gehöre zumindest kraft betrieblicher Übung zum Inhalt des bisherigen Vertrages und gelte in Ermangelung eines ausgesprochenen Entzuges fort. Bruttolistenpreis und Fahrzeugklasse richten sich nach dem bei ihr Üblichen und beeinflussen die Bestimmtheit des Änderungsangebotes nicht.
Im Übrigen lasse sich der Inhalt des Änderungsangebotes durch Auslegung hinreichend sicher ermitteln.
Die Änderungskündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt.
In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, sie habe Ende 2007 die Entscheidung getroffen, das von dem Kläger geleitete Team aufzulösen und alle Mediaberater – wie bereits in der Vergangenheit – wieder unmittelbar der Verkaufs- und Marketingleiterin zu unterstellen. Weitere Teamleiter seien bei ihr nicht eingesetzt, deshalb gebe es auch keinen mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer.
Schließlich habe sie dem Kläger auch nur solche Änderungen angeboten, die dieser billigerweise hätte hinnehmen müssen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.05.2013, nachdem es zuvor mit Beschluss vom 28.02.2013 die von dem Kläger weiter geltend gemachten Verzugslohnansprüche (ursprüngliche Klageanträge zu Ziffern 3. – 52.) abgetrennt hatte, die Klage hinsichtlich der Hauptanträge zu Ziff. 1 und Ziff. 2 abgewiesen, ihr jedoch hinsichtlich des Hilfsantrages stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der von dem Kläger hauptsächlich gestellte Änderungsschutzantrag habe keinen Erfolg haben können, weil der Kläger einen Vorbehalt nach § 2 KSchG nicht rechtswirksam erklärt habe. Die von ihm abgegebene Vorbehaltserklärung vom 05.07.2010 entspreche im Hinblick auf dort weiter aufgestellte Bedingungen nicht den gesetzlichen Erfordernissen. Jedoch sei der hilfsweise gestellte Kündigungsschutzantrag begründet. Die streitgegenständliche Kündigung vom 18.06.2010 sei als Beendigungskündigung rechtsunwirksam. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Fiktion des § 7 KSchG nicht eingetreten, da der Kläger in analoger Anwendung des § 6 KSchG noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Hinblick auf die fristgerecht anhängig gemachte Änderungsschutzklage hilfsweise einen Beendigungsschutzantrag habe stellen können. Materiell stehe der Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 18.06.2010 entgegen, dass das von der Beklagten unterbreitete Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt sei. Hieraus lasse sich nicht entnehmen, welcher Verkaufsbereich dem Kläger zukünftig zugewiesen werden solle. Ebenso sei unklar, auf welcher Basis die Provisionsansprüche des Klägers zu berechnen seien. Aus dem Änderungsangebot gehe auch nicht hervor, ob der Kläger zukünftig weiterhin einen Dienstwagen zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt bekomme. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 728 – 750 d.A. verwiesen.
Gegen dieses, ihr am 10.06.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.07.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.09.2013 am 10.09.2013 begründet.
Der Kläger wiederum hat im Rahmen der hierzu gefertigten Berufungserwiderung am 16.10.2013 Anschlussberufung eingelegt und diese sogleich begründet.
Mit ihren wechselseitigen Rechtsmitteln verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Klageziele weiter.
Die Beklagte hält an ihrem bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsstandpunkt, der als Beendigungskündigung wirkenden Änderungskündigung vom 18.06.2010 komme bereits gemäß § 7 KSchG (fiktiv) Rechtswirksamkeit zu, fest. Nach der Neufassung des § 6 KSchG zum 01.01.2004 sei kein Raum mehr für eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die vorliegende Fallkonstellation. Ungeachtet dessen sei die diesbezügliche bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil eine strukturelle Unterlegenheit des Klägers im Hinblick auf seine anwaltliche Vertretung nicht gegeben sei. Jedenfalls habe der Kläger das Recht, die streitige Kündigung auch als Beendigungskündigung anzugreifen, aufgrund seines prozessualen Verhaltens verwirkt, indem er nach Änderung des Passivrubrums ausdrücklich einen Änderungsschutzantrag gestellt habe.
Ungeachtet dessen komme der streitbefangenen Kündigung auch materiell Rechtswirksamkeit zu. Das Änderungsangebot sei hinreichend bestimmt. Soweit das Arbeitsgericht auf fehlende Angaben zur Provisionshöhe abstelle, handele es sich hierbei um Vertragsbestandteile, die nicht als Arbeitsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB anzusehen seien.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Halle vom 07.05.2013 – 1 Ca 2036/10 – die Klage abzuweisen
sowie
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 07.05.2013 – 1 Ca 2036/10 – wird abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 18.06.2010 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.
3. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit diese zu seinen Gunsten ausgegangen ist. Im Übrigen (Anschlussberufung) hält er an seinem erstinstanzlichen Rechtsstandpunkt, der von ihm erklärte Vorbehalt sei mit den Vorgaben des § 2 KSchG vereinbar, fest. Angesichts des zwischen den Parteien zum damaligen Zeitpunkt noch anhängigen Vorrechtsstreites betreffend die Rechtswirksamkeit einer zu einem früheren Zeitpunkt ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung sei es ihm wegen des den Bestand des Arbeitsverhältnisses betreffenden Schwebezustandes rechtlich gar nicht möglich gewesen, einen die konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses betreffenden Vorbehalt abzugeben.
Die Beklagte verteidigt insoweit die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Beklagten wie auch die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig.
I.
Das Rechtsmittel der Beklagten ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat die Fristen des § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ArbGG gewahrt.
II.
Auch die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Er hat diese innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt und begründet (§ 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die Begründung entspricht den Vorgaben des § 520 Abs. 3 i.V.m. § 524 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Kläger setzt sich in rechtlicher Hinsicht mit dem angefochtenen Urteil auseinander und zeigt auf, dass aus seiner Sicht der von ihm abgegebene Vorbehalt keine unzulässige Bedingung aufweise. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, ist eine Frage der Begründetheit der Anschlussberufung.
B.
Die Anschlussberufung des Klägers, mit der er seinen hauptsächlich gestellten Änderungsschutzantrag weiter verfolgt, ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Änderungsschutzklage abgewiesen. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger den für die Begründetheit der Änderungsschutzklage erforderlichen Vorbehalt gemäß § 2 KSchG nicht rechtswirksam erklärt hat. Die Berufungskammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts unter A. I. 3. der Entscheidungsgründe gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG an. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz vermag keine abweichende rechtliche Beurteilung zu begründen.
Jedenfalls die von ihm in der Vorbehaltserklärung aufgestellte Bedingung, die Beklagte solle schriftlich erklären, sie halte die Vorwürfe im Zusammenhang mit der damals noch streitigen außerordentlichen Kündigung vom 23.09.2008 nicht mehr aufrecht, ist von der dem Arbeitnehmer gemäß § 2 KSchG eröffneten Wahlmöglichkeit nicht mehr gedeckt. Sie steht in keinem Zusammenhang mit der sozialen Rechtfertigung der mit der streitigen Änderungskündigung bezweckten Vertragsänderung. Im Übrigen wäre – wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat – der erklärte Vorbehalt auch dann nicht wirksam, wenn die vorgenannte Bedingung als zulässig angesehen wird. Die Beklagte ist dem Verlangen des Klägers gerade nicht nachgekommen. Sie hat vielmehr durch ihr prozessuales Verhalten die Erfüllung dieser Vertragsbedingung konkludent abgelehnt.
Entgegen der Auffassung des Klägers war, um eine Beschränkung der Rechtswirkungen der ausgesprochenen Kündigung auf die soziale Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung herbeizuführen, eine Vorbehaltserklärung im vorliegenden Fall nicht gänzlich entbehrlich.
1. Die Änderungskündigung ist erkennbar als hilfsweise Kündigung für den Fall ausgesprochen worden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht bereits durch vorangegangene Kündigungen vollständig beendet worden ist. Der Ausspruch einer Folgekündigung unter Aufrechterhaltung der vorangegangenen Kündigungen durch den Arbeitgeber ist nach allgemeiner Meinung zulässig.
2. Dies gilt auch für eine Änderungskündigung. Hieran ändert der Umstand, dass die Beklagte sich bei erweisender Unwirksamkeit der vorangegangenen Kündigungen zum Zeitpunkt der Änderungskündigung in Annahmeverzug befand, nichts. Dadurch ist sie nicht gehindert, das dann zu den bisherigen Bedingungen fortbestehende Arbeitsverhältnis der Parteien erneut mit dem Ziel zu kündigen, den Vertrag lediglich an die veränderten Umstände anzupassen. § 2 KSchG bietet dem Arbeitnehmer auch in dem Fall, in dem der Bestand des Arbeitsverhältnisses sich in einem Schwebezustand befindet, einen ausreichenden Rechtsschutz. Er kann die Änderungskündigung ohne Vorbehalt annehmen. Obsiegt er im Kündigungsschutzrechtsstreit betreffend die vorangegangene Kündigung, besteht das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der aus der Änderungskündigung folgenden Kündigungsfrist zu den dort genannten veränderten Bedingungen fort. Lehnt er das Angebot vorbehaltlos ab, streiten die Parteien in einem weiteren Kündigungsrechtsstreit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses insgesamt. Im Fall eines wirksam erklärten Vorbehalts „riskiert“ der Kläger bei Obsiegen im Vorrechtsstreit hingegen nur „noch“ den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen. Mithin ist es für den Kläger gerade nicht unzumutbar oder sogar rechtlich unmöglich, angesichts des den Bestand des Arbeitsverhältnisses betreffenden Schwebezustandes eine rechtsgeschäftliche Erklärung zur Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses – für den Fall des Fortbestandes – abzugeben. Schutzwürdige Interessen des Klägers stehen dem nicht entgegen. Hingegen wäre, würde man der Auffassung des Klägers folgen, der Arbeitgeber bis zum Abschluss eines Vorrechtsstreites gehindert, von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, sofern ihm hierfür nur Gründe zur Verfügung stehen, die eine Änderungskündigung sozial rechtfertigen können.
III.
Nach alledem konnte das Rechtsmittel des Klägers, das sich nach Antrag und Begründung der Anschlussberufung nicht auf die von dem Arbeitsgericht ebenfalls abgewiesene allgemeine Feststellungsklage bezog, keinen Erfolg haben.
C.
Auch die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem hilfsweise gestellten Kündigungsschutzantrag des Klägers, der aufgrund Zurückweisung der Anschlussberufung zur Entscheidung angefallen ist, entsprochen.
Die nach den vorstehenden Ausführungen als Beendigungskündigung wirkende Kündigung der Beklagten (firmierend unter „GmbH & Co. KG“) vom 18.06.2010 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf. Ihr kommt keine Rechtswirksamkeit zu.
Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt die streitige Kündigung nicht gemäß § 7 KSchG als rechtswirksam, weil der Kläger diese nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG angegriffen hat.
1. Zwar hat der Kläger diese Frist nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht eingehalten. Die innerhalb der Klagefrist bei dem Arbeitsgericht eingegangene (§ 167 ZPO) Klage enthält keinen ausdrücklichen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG. Ein solcher Inhalt lässt sich auch nicht der Begründung der Klageschrift entnehmen.
2. Für den Kläger kommt aber zur Vermeidung des Fiktionseintritts die sich aus § 6 KSchG ergebende verlängerte Frist – Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz – zur Anwendung. Die Bestimmung lässt nach ihrem Wortlaut allerdings nur das „Nachschieben“ von Unwirksamkeitsgründen betreffend eine innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG angegriffene Kündigung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz zu. Sie ist jedoch auch in der seit 01.01.2004 geltenden Neufassung analog auf den Fall anzuwenden, dass ein Arbeitnehmer fristgemäß eine Änderungsschutzklage erhebt und im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens die Kündigung (auch) als Beendigungskündigung angreift.
a. Diese Auffassung entspricht der zu der alten Fassung ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 17.05.2001 – 2 AZR 460/00 – juris Rn. 51).
b. Durch die sprachliche Neufassung des § 6 KSchG hat sich dessen (analoger) Anwendungsbereich nicht verändert. Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 23.04.2008 – 2 AZR 699/06 – Rn. 22 an:
Nach der redaktionell missglückten Fassung des § 6 KSchG besteht grundsätzlich Einigkeit, dass die Rechtsfolge nicht nur auf einzelne Unwirksamkeitsgründe zu beziehen ist, sondern sich - wie schon vor der Gesetzesnovelle - generell auf die Verlängerung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage beziehen kann (vgl. HWK/Pods/Quecke 2. Aufl. § 6 KSchG Rn. 10; Raab RdA 2004, 321, 325) . Die Neufassung des § 6 KSchG sollte der bisherigen Regelung entsprechen und lediglich angepasst werden (BT-Drucks.15/1509; Raab RdA 2004, 321, 328; HaKo-Gallner . Aufl. § 6 KSchG Rn. 19) .
Diese Rechtsauffassung hat das Bundesarbeitsgericht in weiteren Entscheidungen (BAG 15.05.2012 – 7 AZR 6/11 – Rn. 23, 24 und 26.09.2013 – 2 AZR 682/12 – Rn. 35, 36) bestätigt.
c. Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 6 KSchG eröffnet.
Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt diese nicht voraus, dass der Arbeitnehmer im konkreten Fall aufgrund fehlender Rechtskenntnisse sich in einer strukturell unterlegenen Position gegenüber dem Arbeitgeber befindet. Eine solche Einschränkung ist dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen. Auch die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt hierauf nicht als Voraussetzung ab.
d. Der Anwendbarkeit steht weiter nicht entgegen, dass der Kläger bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen hervorgerufen hat, er werde im Fall eines unwirksamen Vorbehaltes sich gerichtlich nicht gegen die sodann als Beendigungskündigung wirkende streitige Kündigung zur Wehr setzen. Dem steht bereits entgegen, dass der Kläger schon in der Klageschrift den Änderungsschutzantrag mit dem Zusatz „…fortbesteht“ versehen hat. Auch wenn diesem mangels hierauf bezogener Begründung nicht die Wirkung einer allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) zukommt, so wird für die Beklagte hierdurch deutlich, dass es dem Kläger im Zusammenhang mit der angegriffenen Kündigung um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses insgesamt geht. Nichts anderes folgt aus der nach Änderung des Passivrubrums von dem Kläger im Schriftsatz vom 27.02.2013 vorgenommenen Neufassung seiner Klaganträge. Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt der Kläger hierdurch sein Klageziel nicht auf die Geltendmachung von Änderungsschutz, wie sich aus dem im vorliegenden Schriftsatz unter Ziff. 2. angekündigten allgemeinen Feststellungsantrag ergibt.
Darüber hinaus steht der Begründung eines schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten, der Kläger wolle lediglich „isoliert“ die Rechtswirksamkeit des Änderungsangebotes zur gerichtlichen Überprüfung stellen, entgegen, dass die Beklagte selbst bereits in ihrer Klageerwiderung vom 26.03.2012 (Seite 10) darauf hinweist, aufgrund des nach ihrer Auffassung nicht rechtswirksam erklärten Vorbehaltes stehe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Streit. Ein solches Klageziel des Klägers ergibt sich letztendlich auch aus dem Gesamtzusammenhang. Mit Erhebung einer Änderungsschutzklage erklärt der Arbeitnehmer, er sei nicht bereit, eine inhaltliche Veränderung seines Arbeitsverhältnisses klaglos hinzunehmen. Hieraus wird für den Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass der Arbeitnehmer „erst Recht nicht“ die Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt aufgrund der von ihm angegriffenen Kündigung akzeptieren will.
e. Der Kündigungsschutzantrag ist vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz angekündigt und gestellt worden.
Die streitbefangene Kündigung der Beklagten ist rechtsunwirksam, weil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG (i.V.m. § 2 KSchG) nicht gegeben sind.
Danach bedarf eine ordentliche Kündigung zu ihrer sozialen Rechtfertigung – u.a. – dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Im Fall der Änderungskündigung setzt dies – wie das Arbeitsgericht unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zutreffend ausgeführt hat (Entscheidungsgründe A. II. 3.) – voraus, dass der Arbeitgeber sich bei Vorliegen von betriebsbedingten Gründen bei Abfassung des Änderungsangebotes auf solche Vertragsänderungen beschränkt, die dem Arbeitnehmer zumutbar sind. Darüber muss dieses Änderungsangebot eindeutig bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Unklarheiten gegen zu Lasten des Arbeitgebers und führen zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Dieser Prüfungsmaßstab findet auch dann Anwendung, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht (wirksam) angenommen hat.
Vorliegend ermangelt es der Kündigung vom 18.06.2010 an einem hinreichend bestimmten Änderungsangebot. Die Kammer schließt sich auch insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter A. II. 3. c. der Entscheidungsgründe an. Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren vermag keine abweichende rechtliche Beurteilung zu begründen.
1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das dem Kläger zukünftig zu übertragende Verkaufsgebiet nicht hinreichend bestimmt ist. Aus der Verwendung der Ortsbezeichnung „H“ war aus Sicht eines verständigen Empfängers, der zuvor mehrere Jahre im Bereich M tätig war, gerade nicht zweifelsfrei zu erkennen, wo nunmehr sein Tätigkeitsbereich liegen soll. So hat die Beklagte auf Nachfrage des Klägers im Nachgang zu Gesprächen im Gütetermin gerade nicht bestätigt, dass der Kläger als Medien-Berater in H (so die Angaben in der Änderungskündigung) tätig werden soll, sondern ihm mit Schriftsatz vom 12.08.2010 zur Beantwortung seiner diesbezüglichen Anfrage mitgeteilt, er werde im Verkaufsgebiet M eingesetzt.
2. Weiter enthält das Änderungsangebot keine ausreichend präzisen Angaben über den Inhalt der zur Anwendung kommenden Provisionsregelungen, die einen nicht unerheblichen Teil der Vergütung des Klägers in der Vergangenheit begründet haben. Die sich aus dem Kündigungsschreiben ergebenden Verweise auf die bis zur Ernennung zum Team-Leiter Anfang 2005 geltenden Arbeitsbedingungen sind angesichts der von der Beklagten auf Jahresbasis erfolgenden Neubestimmung der Provisionsgrundsätze gerade nicht geeignet, um aus Sicht eines verständigen Empfängers in der Position des Klägers die Höhe der zu erwartenden Vergütung einschätzen zu können.
Entgegen der Auffassung der Beklagten waren präzise Angaben hierzu nicht deshalb entbehrlich, weil es sich bei den Provisionsregelungen nicht um Arbeitsbedingungen im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 2 KSchG handelt. Im Gegenteil ist die Höhe der Vergütung eine der wesentlichen Vertragsbedingungen. Die Gewährung der vereinbarten Vergütung bildet die im Synallagma stehende Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers. Sie gehört – wie auch § 612 BGB zeigt – zum Kernbereich des Arbeitsverhältnisses. Zutreffend ist zwar, dass eine AGB-Kontrolle von Vergütungsabreden nach Maßgabe des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Angemessenheitskontrolle) nicht erfolgt. Die Kontrollfreiheit beruht jedoch nicht darauf, dass derartige Abreden nicht als Vertragsbedingungen anzusehen sind, sondern findet ihre Grundlage in § 307 Abs. 3 BGB, der Hauptleistungspflichten von einer Inhaltskontrolle ausnimmt.
3. Aus dem „Schweigen“ des Änderungsangebotes zur Frage der privaten Nutzung eines (dem Kläger bis 2008 überlassenen) Dienstwagens ergibt sich ebenfalls kein ausreichend bestimmter Erklärungsinhalt, der Kläger könne (wie bisher) über einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung verfügen. Zutreffend verweist das Arbeitsgericht darauf, dass der in Bezug genommene Arbeitsvertrag hierzu gerade keine Regelung enthält, sondern lediglich die Erstattung von Reisekosten vorsieht. Darüber hinaus bleibt unklar, welcher Typen-Klasse ein (erneut) bereitzustellender Dienstwagen angehören wird. Konkrete Angaben zu den im Jahr 2010 bei der Beklagten geltenden Regelungen enthält das Angebot nicht. Wie das Schreiben der Beklagten vom 12.08.2010 zeigt, sollte dem Kläger jedenfalls nicht ein Dienstwagen der bisher von ihm genutzten Klasse (Listenpreis 31.600,00 EUR), sondern ein Modell mit einem Listenpreis von 20.300,00 EUR zur Verfügung gestellt werden.
Nach alledem konnte auch das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg haben.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat dabei das Obsiegen der Parteien mit je ½ bezogen auf den Gesamtstreitwert bemessen. Aus diesem Grund war es auch nicht angezeigt, die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern.
E.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage die Revision für die Beklagte zuzulassen. Das Bundesarbeitsgericht hat bisher nicht explizit entschieden, ob eine analoge Anwendung des § 6 KSchG nach dessen Neufassung auch bei der vorliegenden Fallkonstellation – Übergang von der Änderungsschutzklage zur Beendigungsschutzklage – weiter möglich ist.
Hingegen liegen keine Gründe vor, für den Kläger die Revision zuzulassen. Dieser wird auf § 72a ArbGG hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145 ff. BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat die Fristen des § 66 Abs. 1 Satz 1, Satz 5 ArbGG
§ 6 KSchG
§ 2 KSchG
§ 7 KSchG
§ 4 KSchG
§ 167 ZPO
§ 612 BGB
§ 72a ArbGG
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 524 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 2036/10
6 KSchG zum 01.01
2 AZR 460/00
2 AZR 699/06
7 AZR 6/11
2 AZR 682/12