Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-21, Aktenzeichen 39 L 453/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0821.39L453.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 24. August 2023, 14 Uhr, unter Einbeziehung der Antragstellerin, der Bewerberkinder aus den Verfahren VG 39 L 352/23, VG 39 L 361/23, VG 39 L 394/23, VG 39 L 395/23, VG 39 L 396/23, VG 39 L 423/23, VG 39 L 442/23, und VG 39 L 511/23, beider Kinder der Antragstellerin aus dem Verfahren VG 39 L 363/23 sowie einer Gruppe fiktiver Drillinge ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 134 Bewerbern durchzuführen und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Wird eines der Kinder der Antragstellerin aus dem Verfahren VG 39 L 363/23 gezogen, so erhält das andere Kind den nächsten Rangplatz. Wird eines der fiktiven Drillingskinder gezogen, so erhalten die weiteren beiden Drillingskinder die nächsten Rangplätze.
Erreicht die Antragstellerin einen der Rangplätze 1 bis 49, wird der Antragsgegner verpflichtet, sie vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 der E.-L.-Schule aufzunehmen.
Der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist die Teilnahme am fiktiven Losverfahren zu gestatten und sie ist 24 Stunden vor Durchführung des fiktiven Losverfahren über Ort und Zeit der Durchführung sowie Zugang zu den Räumlichkeiten zu informieren.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 65 % und der Antragsgegner zu 35 %.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig in eine 7. Klasse der E.-L.-Schule zum Schuljahr 2023/24 aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der E.-L.-Schule aufweist und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil der Antragstellerin das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragstellerin ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I einer Gemeinschaftsschule nach dem folgenden Auswahlverfahren: Vorrangig sind die Schülerinnen und Schüler der eigenen Primarstufe und Kinder mit festgestelltem und auch im aktuellen Schuljahr fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) bis zur Höchstgrenze von vier Integrationskindern pro Klasse zu berücksichtigen (§ 56 Abs. 6 Sätze 1 und 2, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG, § 20 Abs. 1 Satz 2, 3 Sonderpädagogikverordnung – SopädVO – vom 19. Januar 2005, GVBl. S. 57, zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Juli 2022, GVBl. S. 492). Im Umfang von bis zu 10 % der verfügbaren Schulplätze werden etwaige besondere Härtefälle im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG berücksichtigt. Sodann werden Geschwisterkinder im Sinne der Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG aufgenommen (§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG). Schließlich sind alle dann noch freien Schulplätze nach von der Schule festgelegten Aufnahmekriterien zu vergeben, die eine leistungsheterogene Zusammensetzung der Schülerschaft gewährleisten (§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG). Kinder aller Förderprognosen sind unabhängig von der Durchschnittsnote gleichberechtigt zu berücksichtigen; das Losverfahren kann die Aufnahme nach Kriterien ersetzen (§ 56 Abs. 6 Satz 4 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der E.-L.-Schule zum Schuljahr 2023/24 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität an der E.-L.-Schule nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gemeinschaftsschulen die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390) bestimmt, dass an Gemeinschaftsschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Emanuel-Lasker-Schule, bei der es sich um eine Gemeinschaftsschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Der Schule kommt hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 159 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin. Soweit im Generalvorgang stets von 165 Anmeldungen die Rede ist, so sind hier offenkundig die sechs berücksichtigten Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf, die an ihrer Erstwunschschule nicht berücksichtigt wurden und sich an der Emanuel-Lasker- Schule mit Zweitwunsch beworben haben, mit einbezogen.
a) Zunächst rückten ausweislich des Generalvorganges 26 Schüler aus der Primarstufe in die 7. Jahrgangsstufe der E.-L.-Schule auf. Zu Recht rügen Antragsteller in Parallelverfahren, dass nicht alle Schüler aus der Primarstufe an der Gemeinschaftsschule verbleiben wollten und somit die Aufnahmekapazität für Externe fehlerhaft zu niedrig angesetzt wurde. Denn nach der Rechtsprechung der Kammer sind im Rahmen des Übergangsverfahrens nur die Schüler der eigenen Primarstufe an der Gemeinschaftsschule vorrangig zu berücksichtigen, deren Erziehungsberechtigten nicht im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine andere Schule wünschen (vgl. dazu: Beschluss der Kammer vom 4. August 2021 – VG 39 L 193/21 – EA S. 7 f.). Vorliegend haben zwei der 26 Kinder aus der Primarstufe an der E.-L.-Schule im maßgeblichen Zeitpunkt einen Wechselwunsch geäußert, was aus einer vom Antragsgegner vorgelegten E-Mail der Schulsekretärin an das Schulamt vom 27. Januar 2023 hervorgeht.
Im Nachgang zum Auswahlverfahren hat der Antragsgegner diese zwei Schulplätze an Nachrücker von der Nachrückerliste des Losverfahrens vergeben. Hätte der Antragsgegner von Beginn an diese beiden Plätze in die Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren einbezogen, so wären diese beiden Nachrücker ebenfalls zum Zuge gekommen, da nach Berücksichtigung von Härtefällen und Geschwisterkindern alle übrigen Plätze im Losverfahren zu vergeben waren (siehe dazu unten). Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin liegt darin nicht.
b) 16 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist. Davon waren zehn mit Erst- und sechs mit Zweitwunsch an der Schule angemeldet. Auch die Begrenzung von vier Integrationskindern pro Schulklasse nach § 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO ist damit eingehalten.
c) Die danach verbleibenden (104 – 26 – 16 =) 62 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1], Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Rechnerisch richtig hat die Schule dabei sechs Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall- und die übrigen 56 Schulplätze dem Loskontingent zugeordnet.
d) Härtefälle wurden nicht anerkannt.
e) Sodann waren 15 Bewerbungen von Geschwisterkindern zu berücksichtigen.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Sechs Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die neun übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte die Antragstellerin, die die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
f) Die Schule hat keine Aufnahmekriterien nach § 56 Abs. 6 Satz 3 und 4 SchulG festgelegt, weshalb gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 Sek I-VO das Losverfahren anzuwenden war.
Hierbei standen nach Aufnahme der Geschwisterkinder noch (62 – 15 =) 47 Plätze zur Verfügung. Am Losverfahren nahmen ausweislich der Liste der gezogenen Lose im Generalvorgang (Bl. 1517 ff.) alle (165 – 16 – 15 =) 134 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin, teil. Sie hatte jedoch kein Losglück.
Zu Recht rügen Antragsteller in Parallelverfahren jedoch, dass an der E.-L.-Schule durchgeführte Losverfahren weise eine auffällig ungleiche Verteilung der gezogenen Lose zwischen Bewerberkindern mit besserer und mit schlechterer Durchschnittsnote der Förderprognose auf. Dass das Losverfahren trotz dieses auffälligen Ergebnisses ordnungsgemäß durchgeführt wurde, hat der Antragsgegner nicht plausibel dargelegt.
Durch das Losverfahren in seiner konkreten Ausgestaltung muss ein nicht beeinflusstes Zufallsergebnis herbeigeführt werden, bei dem für alle Kandidaten die gleichen Chancen bestehen. Die Chancengleichheit ist durch die Verfahrensgestaltung sicherzustellen, wozu auch der hinreichende und den Umständen angemessene Schutz vor Manipulationen gehört (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai 1991 – 6 P 15/89 – juris Rn. 27; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 20. März 2019 – 1 Verg 1/19 – juris Rn. 48). Das Losverfahren ist darüber hinaus in der erforderlichen Weise, insbesondere durch Vorlage eines mit den Unterschriften der Anwesenden versehenen Verlosungsprotokolls, zu dokumentieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 – OVG 3 B 8.14 – juris Rnr. 42). Eine hinreichende Dokumentation des Losverfahrens ist vor allem dann zu fordern, wenn dessen Ergebnis äußerst zweifelhaft erscheint (VG Berlin, Beschluss vom 18. August 2015 – VG 9 L 190/15 – EA S. 7 f.).
Nach diesem Maßstab ist nach summarischer Prüfung unter Berücksichtigung des mathematisch extrem unwahrscheinlichen Ergebnisses des Losverfahrens (1) und der unzutreffenden Außendarstellung der Schule in Hinblick auf das Auswahlverfahren (2) nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner gewählte Verfahrensgestaltung und Verfahrensdokumentation (3) einen hinreichenden Schutz vor Manipulation bietet.
(1) Es wurden wie dargestellt 47 der 134 im Lostopf befindlichen Lose gezogen (35,07 %). Der Median (Mittelwert) der Durchschnittsnote der Bewerberkinder im Losverfahren betrug 2,1. Dabei wiesen 65 Bewerberkinder eine schlechtere Durchschnittsnote, 60 Bewerberkinder eine bessere Durchschnittsnote als den Mittelwert auf und 9 Bewerberkinder hatten eine Durchschnittsnote, die dem Median entspricht. Von den Bewerberkindern mit im Vergleich zum Median schlechteren Durchschnittsnoten wurden 3 aus 65 gezogen, also 4,62 %. Von den Bewerberkindern mit besseren Durchschnittsnoten wurden 41 aus 60 gezogen, dies entspricht einem Loserfolg von 68,33 %. Unter Zugrundelegung der hypergeometrischen Verteilung (vgl. dazu: https://de.wikipedia.org/wiki/Hypergeometrische_Verteilung) lässt sich die statistische Wahrscheinlichkeit berechnen, dass 41 oder mehr Bewerberkinder aus der Gruppe der 60 Bewerberkindern mit besseren Durchschnittsnoten gezogen werden. Diese geht gegen Null und ist so gering, dass sie mit zwei Nachkommastellen nicht mehr darstellbar ist.
Zwar ist es dem Losverfahren immanent, das jedes noch so unwahrscheinliche Ergebnis möglich ist. Ein Anspruch auf eine gleichmäßige Verteilung des Losglücks zwischen leistungsstärkeren- und schwächeren Schülern besteht nicht. Bei einer – wie hier – vergleichsweise hohen Anzahl zu ziehender Lose ist eine sehr ungleiche Verteilung der gezogenen Lose zwischen den beiden Gruppen jedoch deutlich unwahrscheinlicher als eine gleichmäßige Verteilung.
(2) Auffällig ist zudem – worauf Antragsteller im Parallelverfahren VG 39 L 423/23 zu Recht hinweisen –, dass die Schule auf ihrer Internetpräsenz in einer für das diesjährige Aufnahmeverfahren bestimmten Präsentation angibt, für den Übergang in die Sekundarstufe I werde das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt (vgl. https://els-schule.de/wp-content/uploads/2022/10/ELS_Praesentation-Bewerbung-fuer-Jahrgang-7.pdf). Auch der Internetauftritt der Schulaufsichtsbehörde weist für die E.-L.-Schule als Aufnahmekriterium bei Übernachfrage die Durchschnittsnote der Förderprognose aus (https://www.bildung.berlin.de/Schulverzeichnis/Schulportrait.aspx?IDSchulzweig=26084). Zutreffend weist der Antragsgegner im Parallelverfahren zwar darauf hin, dass der zugrundeliegende und auf der Internetseite hinterlegte Beschluss der Schulkonferenz vom 5. Oktober 2020 – dessen Vereinbarkeit mit § 56 Abs. 6 Satz 3 und 4 SchulG, § 6 Abs. 4 Sek I-VO dahinstehen kann – ausweislich seines Wortlautes die Aufnahmekriterien nur bis zum Schuljahr 2022/23 regelt. Die Anwendung des Losverfahrens war daher nach § 6 Abs. 6 Satz 2 Sek I-VO zutreffend. Dass der Antragsgegner in der Außendarstellung allerdings weiterhin eine Auswahl nach Durchschnittsnote der Förderprognose angibt und das Ergebnis des Losverfahrens einer solchen Auswahl nach Förderprognose auch weitgehend entspricht, ist zumindest auffällig.
(3) Vor diesem Hintergrund wird das an der E.-L.-Schule durchgeführte Losverfahren den Anforderungen an die Dokumentation des Verfahrens nicht gerecht. Zum Ablauf des Verfahrens enthält der Auswahlvermerk lediglich die Formulierung „An der E.-L.-Schule wurden alle 47 Schulplätze durch ein Losverfahren gemäß §6 Abs.6 Sek I VO vergeben.“ (Generalvorgang Bl. 1510). Hieraus kann der praktische Ablauf des Losverfahrens nicht nachvollzogen werden. Schon die Anzahl der beteiligten Lose kann nur inzident an Hand der beiliegenden Listen nachvollzogen werden. Ob eine hinreichende Anonymisierung sichergestellt und insbesondere offene Manipulationen ausgeschlossen waren, ist nicht hinreichend ersichtlich.
Auf die Rügen der Antragsteller in Parallelverfahren hat der Antragsgegner schlicht behauptet, das Losverfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden und Manipulationen seien ausgeschlossen, ohne Näheres zum konkreten Ablauf des Losverfahrens vorzutragen. Der gerichtlichen Anregung in Parallelverfahren zur Einreichung eidesstattlicher Versicherungen der am Losverfahren beteiligten Personen zu dessen Ablauf ist der Antragsgegner innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachgekommen. Die beschriebenen Dokumentationsmängel gehen daher zu seinen Lasten.
Aufgrund der dargestellten Mängel des Losverfahrens ist es zur Abwendung irreparabler Nachteile für die Antragstellerin geboten, ein erneutes, ordnungsgemäß dokumentiertes Losverfahrens durchzuführen. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg sind bei der gerichtlichen Fehlerkorrektur nur diejenigen Bewerberkinder einzubeziehen, die um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht haben (Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Dies sind neben der Antragstellerin die Bewerberkinder in den aus dem Tenor ersichtlichen Verfahren. Die Kammer macht von ihrem Ermessen Gebrauch (vgl. dazu: Kuhla, in: BeckOK VwGO, 65. Ed. 1. Juli 2022, VwGO § 123 Rn. 141), dem Antragsgegner eine Ausgestaltung des Losverfahrens in der Form aufzugeben, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ein Teilnahmerecht hat. Die Kammer ist der Auffassung, dass dies im vorliegenden Falle zweckmäßig ist zur Ausräumung jeglicher Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung des Losverfahrens.
Im Rahmen des fiktiven Losverfahrens ist weiterhin, wie im ursprünglichen Losverfahren, von der Teilnahme einer Gruppe von Drillingen auszugehen.
Auch sind wegen der fehlerhaften Berücksichtigung zweier Kinder aus der Primarstufe, die nicht in die Sekundarstufe I aufgerückt sind, zwei Plätze mehr zu vergeben, als die Schule ursprünglich im Losverfahren vergeben hatte. Zwar hat sie diese beiden Plätze an Hand der Nachrückerliste neu besetzt. Allerdings entstammt auch diese dem nach summarischer Prüfung rechtswidrigen Losverfahren.
Da andere Fehler im Auswahlverfahren nicht glaubhaft gemacht wurden, war der Antrag im Übrigen abzulehnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 4 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 3 und 4 SchulG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 39 L 352/23
39 L 361/23
39 L 394/23
39 L 395/23
39 L 396/23
39 L 423/23
39 L 442/23
39 L 511/23
39 L 363/23
3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 193/21
6 P 15/89
1 Verg 1/19
3 B 8.14
9 L 190/15
3 S 81/20