Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-01-11, Aktenzeichen 29 U 191/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0111.29U191.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 24.9.2021 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage endgültig abgewiesen wird.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus beiden Urteilen vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert der Berufung wird auf 138.474,06 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin als Dachdeckerunternehmen nimmt die beklagte Bauträgerin als ihren Auftraggeber auf der Grundlage eines die VOB/B einbeziehenden Bauvertrages vom 31.7.2018 auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch. Die Beklagte nahm die Arbeiten der Klägerin am 20.11.2019 förmlich ab unter dem Vorbehalt verschiedener Mängel, die die Klägerin nachfolgend zumindest überwiegend in Abrede stellte. Wegen ausstehender Restleistungen hat sie die Klage erstinstanzlich auf zwei Abschlagsrechnungen gestützt, was die Beklagte beanstandet hat.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung als derzeit unbegründet abgewiesen, dass die Klägerin infolge Eintritts der Schlussrechnungsreife ihren Werklohn nicht mehr auf Grundlage der gestellten Abschlagsrechnungen verfolgen könne; dies habe die Beklagte zutreffend bereits in der Klageerwiderung zutreffend gerügt, was die Klägerin indessen nicht zu einer Umstellung der Klage auf die Schlussrechnung veranlasst habe.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin unter Vorlage der nachgereichten Schlussrechnung die Klageforderung in geringfügig reduziertem Umfang weiter. Sie rügt, das Verlangen nach einer Schlussrechnung sei reine Förmelei gewesen, jedenfalls habe das Landgericht insoweit seine Hinweispflichten verletzt. Eine Gewährleistungsbürgschaft habe sie wegen AGB-rechtlich begründeter Unwirksamkeit der bauvertraglichen Sicherungsabrede nicht geschuldet. Die von der Beklagten nunmehr beanstandete Höhe der Aufkantungen an Balkonen und Dachterrassen sei der Klägerin nicht planerisch im Detail vorgegeben gewesen, sondern habe sich aus der sonstigen baulichen Situation, insbesondere der Höhe der anzuschließenden Bauteile ergeben.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. das landgerichtliche Urteil aufzuheben;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 69.237,03 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.255,00 € seit dem 27.10.2019 und aus 51.982,03 € seit dem 03.11.2019 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.085,95 € entstandene Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise Zurückverweisung.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und beruft sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen einer von der Klägerin nach ihrer Ansicht vertragsgemäß geschuldeten, aber noch nicht gestellten Mängelrechtebürgschaft. Im Übrigen rechnet sie mit verschiedenen Gegenforderungen auf, die sie auf Mängel der klägerischen Werkleistungen gemäß den Vorbehalten im Abnahmeprotokoll stützt, insbesondere auf von der Klägerin an Balkonen und Dachterrassen zu hoch erstellten Aufkantungen, die zu bauordnungswidrig niedrigen Geländern geführt hätten; für die Beseitigung dieses Mangels seien ihr - was für sich betrachtet unstreitig ist - Kosten in Höhe von 72.215,78 € zuzüglich Regiekosten in geschätzter Höhe von 10.832,37 € entstanden. Auf weitere, noch nicht beseitigte Mängel hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht gestützt.
Der Senat hat nach der ersten Berufungsverhandlung und der Erteilung zahlreicher Hinweise im Einverständnis der Parteien eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Im Gegenteil ist die Klage endgültig abzuweisen, weil die Werklohnforderung der Klägerin durch eine von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit deren Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten erloschen ist.
1.1. Der Senat ist nicht durch das Verschlechterungsverbot daran gehindert, auf die Berufung der Klägerin deren erstinstanzlich als derzeit unbegründet abgewiesene Klage endgültig abzuweisen. Ein derartiges erstinstanzliches Urteil begründet verfahrensrechtlich keinen schutzwürdigen Besitzstand.
1.2. Nachdem die Klägerin nunmehr ihre Schlussrechnung gestellt und zur Klagegrundlage erhoben hat, kann die Klage nicht mehr wegen ihres Fehlens abgewiesen werden. In diesem Sinne ist die Berufung im Ansatz begründet. Die Klageforderung war in berechneter Höhe, d. h. in Höhe von 72.051,35 € gerechtfertigt.
1.2.1. Dass das Landgericht zu Recht eine Schlussrechnungsreife angenommen und deshalb die Abschlagszahlungsklage zu Recht abgewiesen hat, folgt aus der von Beklagten erklärten Abnahme und der Unwesentlichkeit der Fertigstellungspflege als einzig ausstehender Restleistung (vgl. BGH BauR 2009, 1724 ff., Tz. 53 ff.). Von einer Förmelei kann insoweit keine Rede sein; der Auftraggeber hat ein Recht auf eine Schlussrechnung in dem Sinne, dass der Auftragnehmer seine vermeintliche Forderung gleichsam abschließend beziffert. Ob bei Abschlagsrechnungen, die die inhaltlichen Anforderungen an eine Schlussrechnung erfüllen, dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn der Auftragnehmer erstere zur letzteren deklariert oder dies nach den Umständen klar ist, mag dahinstehen, weil beide Varianten hier nicht vorlagen.
1.2.2. Das Landgericht war insoweit nicht gehalten, der Klägerin einen Hinweis zu erteilen, lag die Frage der Erforderlichkeit einer Umstellung auf die Schlussrechnung doch klar und von der Klägerin verstanden zutage. Es ist schwer verständlich, warum sie nicht vorsorglich die Schlussrechnung eingereicht und die Klage zumindest hilfsweise auf diese gestützt hat. Die Partei muss damit rechnen, dass das Gericht der vom Gegner vertretenen, umfassend dargelegten Rechtsansicht folgt, und hat keinen verfahrensrechtlichen Anspruch auf „Warnhinweise“ aus § 139 ZPO. Dies hindert die Klägerin allerdings nicht daran, die Schlussrechnung zwischen den Instanzen zu erstellen und als neue Tatsache ins Berufungsverfahren einzuführen.
1.2.3. Rechnerischer Ausgangspunkt der Entscheidung hat der Schlussrechnungsbetrag von restlichen 72.051,35 € zu sein, nachdem sich die Beklagte wegen der Mängelrechte auf das Fehlen einer diese absichernden Bürgschaft berufen hat, sodass nicht zusätzlich ein Gewährleistungseinbehalt abgezogen werden kann, dessen Höhe ohnehin nicht verständlich dargelegt war.
1.3 Die Klageforderung ist durch die Aufrechnung der Beklagten mit deren Anspruch auf Kostenerstattung wegen der Mängelbeseitigung in Bezug auf von der Klägerin zu hoch erstellte Aufkantungen an Balkonen und Terrassen erloschen. Der Erstattungsanspruch ist in die Klageforderung übersteigender Höhe von 83.048,15 € begründet.
1.3.1. Nach der diesbezüglichen Mängelrüge im Abnahmeprotokoll vom 19.11.2019 (Anlage K6 im „Anlagenband Klägerseite“) bedurfte es insoweit keiner Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mehr, nachdem die Klägerin unter dem 25.11.2019 (Anlage K7 ebd.) einen Mangel in Abrede gestellt und damit, wie der Kontext dieses Schreibens zeigt, eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hatte.
1.3.2. Die Klägerin hat die Aufkantungen der insoweit beanstandeten Balkone und Terrassen vertragswidrig, weil von der vertraglich vorgegebenen Planung abweichend zu hoch erstellt. Hierin liegt ein Mangel ihrer Werkleistung, für dessen Beseitigungskosten die Klägerin der Beklagten Ersatz schuldet.
1.3.2.1. Die Beklagte hat die Mangelhaftigkeit der klägerischen Bauleistung insoweit auf eine Abweichung von ursprünglichen Höhenvorgaben in der Ausführungsplanung gestützt. Was die Ausführungsplanung zur Höhe der Aufkantungen besagte, hat sie nach einem Hinweis des Senats im Schriftsatz vom 13.9.2022 (Bl. 301 ff. d. A.) mit Anlagen nachvollziehbar dargelegt, ebenso jeweils die de facto von der Klägerin ausgeführte Höhe. Den Vertragsinhalt zu den Aufkantungen hat die Beklagte anhand der Vertragsurkunde, des dort in Bezug genommenen klägerischen Angebots, der Leistungsbeschreibung und der dort wiederum in Bezug genommenen, nunmehr leserlich vorgelegten Detailpläne ausführlich und nachvollziehbar dargestellt. Danach gab es eine Detailplanung zu drei verschiedenen Balkontypen - gedämmt, ungedämmt, barrierefrei (Anlagen B7-B9) -, und an diese variierende Planung hat sich die Klägerin unstreitig im Übrigen gehalten, sodass ihr auch klar sein musste, in welcher Höhe die Aufkantung jeweils zu erstellen war, einer tabellarischen Zusammenstellung der Sollhöhen im Sinne der Anlage B10 (Bl. 306 d. A.) bedurfte sie nicht.
1.3.2.2. Diesen ergänzten Beklagtenvortrag zur Sollbeschaffenheit hat die Klägerin mit der schlichten Behauptung, es habe keine Detailplanung zu jedem einzelnen Balkon gegeben, unzureichend bestritten. Es gab eine typenhafte Planung, was ausreichte.
1.3.2.3. Ihre ursprüngliche Behauptung, die Parteien hätten die Höhe der Aufkantungen nachträglich auf der Grundlage eines von ihr erstellten Musters festgelegt, hat die Klägerin fallengelassen und stattdessen behauptet, die Höhe der Aufkantungen habe sich aus der Höhe der Fensteranschlüsse, den Flachdachrichtlinien und dem danach nötigen Gefälle von 2 % ergeben. Das ist - was der erkennende Richter aus langjähriger Erfahrung in eigener Sachkunde beurteilen kann, worauf er hingewiesen hat (Bl. 358 d. A.) - technisch evident falsch und für sich betrachtet kein ausreichendes Bestreiten des spezifizierten Beklagtenvortrags zu den Planungsvorgaben. Die von der Klägerin genannten Faktoren mögen für die Höhe der Balkonoberfläche und deren Gefälle maßgebend sein; mit der Höhe der Aufkantungen stehen sie nicht in Zusammenhang.
1.3.2.4. Das „vorsorgliche“ klägerische Bestreiten der ausgeführten Istmaße ist unbehelflich, weil es sich um Vorbehaltsmängel handelt, für deren Nichtbestehen die Klägerin beweispflichtig und beweisfällig ist. Die Beweislastverteilung ist in der Berufungsverhandlung ausdrücklich erörtert worden. Im Übrigen würde das einfache Bestreiten der Klägerin auch bei einer abweichenden Beweislastverteilung nicht ausreichen, nachdem die Beklagte praktisch zu jeder Aufkantung ein Lichtbild mit Zollstock vorgelegt hatte.
1.3.3. Die Kosten, die die Beklagte für die Beseitigung dieses Mangels aufwenden musste, sind in Höhe von 83.048,15 € unstreitig, was ebenfalls in der Berufungsverhandlung erörtert worden ist. Der Betrag setzt sich aus den Kosten für eine provisorische Erhöhung der Geländer zwecks Sicherung der Übergabetermine an die Erwerber (6.715,55 € netto), für einen Austausch gegen höhere Geländer im Hinblick darauf, dass eine Änderung der Aufkantungen teurer geworden wäre (55.539,43 € netto), der Umsatzsteuer, die die beklagte Bauträgerin nicht als Vorsteuer abziehen kann, und aus 15 % Regiekosten (10.832,37 €) zusammen. Diese Kosten durfte die Beklagte als erforderlich ansehen.
1.4 Auf die Frage weiterer Mängel der klägerischen Bauleistungen und daraus für die Beklagte folgender weiterer Ansprüche kommt es danach nicht mehr an.
1.5 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 33 O 20/21
VII ZR 24/23