Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-10-18, Aktenzeichen 3 U 140/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:1018.3U140.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 20.07.2016 verkündete Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - Az.: 2-32 O 189/16 - wird insoweit als unzulässig verworfen, als der Kläger mit dem Berufungsantrag zu 1) beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 5.950,00 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen wird das am 20.07.2016 verkündete Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - Az.: 2-32 O 189/16 - abgeändert und klarstellend wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 13,55 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2014 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus der Abtretungsvereinbarung gemäß Ziffer 4 der Bedingungen zur Aufbauversorgung in Bezug auf die Aufbauversorgung des Klägers keine Rechte oder Ansprüche herleiten kann.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 11 %, der Kläger 89 % zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtsfolgen der Beendigung eines Handelsvertretervertrages.
Der Kläger war auf der Grundlage eines Vermögensberater-Vertrages vom 09./22.05.2007 (Anlage K 1, Bl. 29-37 d. A.) Handelsvertreter der Beklagten und vermittelte unter anderem Lebensversicherungsverträge. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den vorgenannten Vertrag und die Anlage K 42 (Anlagenband) verwiesen. Daneben vereinbarten die Parteien über das Versorgungswerk der Beklagten eine Grundsicherung in Form einer Rentenversicherung mit Berufsunfähigkeitsversicherung bei der X AG und eine Aufbauversorgung durch Zahlungen auf ein für den Kläger eingerichtetes Konto an die Y mbH, die die Einzahlungen in einige für die Beklagte aufgelegte Fonds investierte. Die Ansprüche aus der Grundsicherung und der Aufbauversorgung wurden sicherungshalber an die Beklagte abgetreten. Wegen der Einzelheiten der Abtretung wird auf die Ziffer 10 der Bedingungen zur Grundversorgung (Bl. 92 d. A.) und die Ziffer 4 der Bedingungen zur Aufbauversorgung (Bl. 93 d. A.) verwiesen. In dem Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 30.11.2014 erhielt der Kläger Provisionen für die Vermittlung von Lebensversicherungen auf einer Provisionsbasis von 22 ‰, für die jeweils Abrechnungen erteilt wurden. In dem Zeitraum von Januar 2011 bis Januar 2015 belastete die Beklagte das vereinbarte Kontokorrent mit Pauschalen für die Überlassung des Softwaresystems von insgesamt € 5.950,00, schrieb dem Kläger jedoch mit Provisionsabrechnung vom 17.02.2015 € 5.593,00 wieder gut und danach einen weiteren Betrag von € 357,00. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten kündigten den Vermögensberater-Vertrag mit Schreiben vom 25.08.2014 (Anlage K 3, Bl. 70f. d. A.) ordentlich zum 31.12.2017. Zugleich wurde der Kläger von der Verpflichtung zur Erbringung der vertraglichen Leistungen freigestellt. Während der Freistellung erhielt der Kläger eine Vergütung, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Seiten 3f. der Klageerwiderung vom 23.09.2015 (Bl. 135f. d. A.) verwiesen wird. Der Kläger reagierte auf die Kündigung mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05.09.2014 (Anlage K 4, Bl. 72ff. d. A.) und 17.10.2014 (Anlage K 5, Bl. 76ff. d. A.). Mit letzterem setzte er der Beklagten eine Frist bis zum 23.10.2014, die Freistellung rückgängig zu machen und drohte die fristlose Kündigung an. Mit Schreiben vom 24.10.2014 kündigte der Kläger den Vermögensberater-Vertrag fristlos. Nachdem der Kläger eine Tätigkeit für das Bankhaus Z aufgenommen hatte, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 18.12.2014 die außerordentliche und fristlose Kündigung aus.
Der Kläger hat einen Provisionssatz von 24‰ behauptet, weshalb ihm Provisionszahlungen in Höhe von € 110.809,43 zustünden. Einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungspauschale für das Softwaresystem habe die Beklagte nie gehabt. Die Abtretungen der Versorgungsleistungen seien im Hinblick auf § 4 BetrAVG unwirksam. Zudem bestehe ein Ausgleichsanspruch, nachdem die Beklagte die fristlose Kündigung des Klägers durch die unberechtigte Freistellung herbeigeführt habe.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe mit dem Stadt1er Schnellbrief vom 26.11.2007 ein Angebot auf Abänderung des Provisionssatzes unterbreitet, das der Kläger angenommen habe.
Unter Klagabweisung im Übrigen hat das Landgericht mit Urteil vom 20.07.2016, das dem Kläger am 27.07.2016 zugestellt wurde und auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, die Beklagte verurteilt, an den Kläger € 13,55 nebst Zinsen zu zahlen, sowie festgestellt, dass die Beklagte aus den Abtretungsvereinbarungen gemäß Ziffer 10 der Bedingungen zur Grundversorgung sowie gemäß Ziffer 4 der Bedingungen zur Aufbauversorgung keine Rechte oder Ansprüche herleiten kann. Die Klage sei zulässig. Der Kläger habe für die ausgeurteilte Feststellung das erforderliche Feststellungsinteresse. Der Feststellungsantrag sei auch begründet, da die Abtretungsvereinbarungen mit dem nach § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG anwendbaren § 4 BetrAVG unvereinbar seien. Im Übrigen sei die Klage aber unbegründet. Für die Vermittlung des Großteils der Lebensversicherungen fände sich in der Anlage A zum Vermögensberater-Vertrag kein vereinbarter Provisionssatz von 24‰. Dementsprechend sei der Kläger beweisfällig. Für die vom Kläger behauptete Ersetzung der alten Tarife durch neue bei gleichem Provisionssatz finde sich keine Vereinbarung zwischen den Parteien. Der Anspruch auf Erstattung der Softwarenutzungspauschale sei durch Gutschrift auf dem Kontokorrentkonto erfüllt. Die übrigen Ansprüche bestünden nicht, weil die fristlose Kündigung des Klägers verfristet gewesen sei. Von der unzulässigen Freistellung habe der Kläger bereits am 25.08.2014 Kenntnis gehabt. Die angemessene Frist des § 89a HGB habe zu diesem Zeitpunkt und nicht später zu laufen begonnen. Die zwei Monate später ausgesprochene fristlose Kündigung sei nicht mehr innerhalb dieser Frist erfolgt. Es habe einheitlich über alle Stufen entschieden werden können.
Gegen die Klagabweisung im Übrigen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und verfolgt die abgewiesenen Anträge weiter. Mit der Berufungsbegründung hat der Kläger vorgetragen, dass das Landgericht für die Abweisung des Anspruchs auf Erstattung der Softwarepauschalen keine Begründung gegeben habe. Mit am 21.10.2016 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger insoweit vorgetragen, dass eine Erfüllungswirkung nicht eingetreten sei. Entgegen der Feststellung des Landgerichts ergebe sich aus der Anlage K 42, dass für Lebensversicherungen ein Provisionssatz von 24‰ vereinbart worden sei. Diese Vereinbarung beziehe sich auf alle Lebensversicherungen, zumal es sich um reine Tarifänderungen und keine neuen Tarife gehandelt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestünden auch der Ausgleichs-, der diese Ansprüche vorbereitende Auskunfts- und der Schadensersatzanspruch. Erstere folgten schon aus § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, nachdem die Beklagte mit der unberechtigten Freistellung Anlass zur fristlosen Kündigung des Klägers gegeben habe. Zudem sei diese Kündigung nicht verfristet. Die Kündigung sei wegen der unzureichenden Freistellungsvergütung erfolgt, von der der Kläger nicht vor Oktober 2014 Kenntnis gehabt habe. Zudem müsse dem Kläger eine Verhandlungsmöglichkeit eingeräumt werden. Ihm sei infolge der unwirksamen fristlosen Kündigung bis zum 31.12.2017, dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, ein Schaden von € 255.208,97 entstanden, der sich aus der Differenz zwischen den seitens der Beklagten geschuldeten Provisionen und der vom Kläger aus seiner in der Zwischenzeit ausgeübten Tätigkeit ergebe.
Der Kläger beantragt nach Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 28.08.2018,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.07.2016 (2-32 O 189/16), soweit die Klage abgewiesen worden ist,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 5.950,00 zu zahlen zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2014,
2. die Beklagte weitergehend zu verurteilen, an den Kläger € 5.445,14 zu zahlen zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.12.2014,
3. die Beklagte weitergehend zu verurteilen, dem Kläger bezüglich der von ihm vermittelten Lebens- und Krankenversicherungen, die Dynamisierungen vorsehen, unter Angabe von Versicherungsvertragsnummer und Namen des Versicherungsnehmers Auskunft über die Erhöhung der Wertungssumme, den Zeitpunkt der Erhöhung sowie über die Erhöhung der Jahresprämie zu erteilen,
4. die Beklagte weitergehend zu verurteilen, dem Kläger nach Erteilung der Auskunft gemäß Antrag Ziffer 3) einen Ausgleichsanspruch für die erbrachte Handelsvertretertätigkeit zu zahlen,
5. die Beklagte weitergehend zu verurteilen, an den Kläger € 255.208,97 zu zahlen, zuzüglich Zinsen hierauf in Höhe von 9 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Anträge zu 5) und 6).
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die vom Landgericht vorgenommene Feststellung. Es bestehe für diesen Antrag schon kein Feststellungsinteresse, da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Anlass zu der Annahme gegeben habe, dass sie Rechte des Klägers verletzen werde. Die Abtretungen seien entgegen der Feststellung des Landgerichts wirksam. § 4 BetrAVG finde keine Anwendung, zumal es nicht um die Übertragung von Anwartschaften gehe, sondern um zulässige Abtretungen zur Sicherung des Versorgungszwecks. Ein Verstoß gegen § 89 HGB liege angesichts der relativ geringen Beträge nicht vor.
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. Juli 2016 (AZ 2-32 O 139/16) aufzuheben, soweit festgestellt wurde, dass die Beklagte aus den Abtretungsvereinbarungen gemäß Ziffer 10 der Bedingungen zur Grundversorgung sowie gemäß Ziffer 4 der Bedingungen zur Aufbauversorgung in Bezug auf die Grundversorgung und die Aufbauversorgung des Klägers keine Rechte oder Ansprüche herleiten kann.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
hilfsweise,
diese als unzulässig zu verwerfen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit die von der Beklagten angegriffene Feststellung getroffen wurde.

Entscheidungsgründe:
1. a) Die Berufung des Klägers ist nur teilweise zulässig. Sie ist zwar form- und fristgerecht eingelegt, aber nur hinsichtlich der Anträge zu 2) bis 6) form- und fristgerecht begründet worden. Hinsichtlich des Antrags zu 1) fehlt es an einer fristgerechten, den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2-4 ZPO entsprechenden Begründung.
Danach muss die Berufungsbegründung jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Ergebnis erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält (Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 520 ZPO, Rn. 33). Dabei gibt es untere Grenzen, unterhalb deren nicht mehr von einer Begründung im Sinne einer wenigstens versuchten Darlegung der Urteilskritik gesprochen werden kann, etwa wenn das angefochtene Urteil nur als „irrig“ oder „unhaltbar“ eingestuft wird (BFH DStR 77, 287; Celle VersR 2003, 268). Eine kurze, auf die wesentliche Gesichtspunkte beschränkte Darlegung ist daher unerlässlich (BGH VersR 80, 580), und zwar auch in einfachen Streitfällen (BGH FamRZ 81, 534). Dementsprechend muss sie auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten sein und erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei (BGH MDR 90, 1003; NJW-RR 2004, 1716). Auf entgegenstehende tatsächliche Feststellungen muss dabei eingegangen werden (BGH MDR 97, 682). Bei Mehrheit mit der Berufung verfolgter Ansprüche ist Begründung für jeden nötig (BGHZ 22, 272; BGH NJW 91, 1683; NJW 93, 597; NJW 98, 1399; GRUR 2006, 429).
Unter Anwendung dieser Maßstäbe hat der Kläger den Berufungsantrag zu 1) nicht innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO hinreichend begründet, indem er das Urteil lediglich damit angriff, dass das Landgericht zur Abweisung der Erstattungsansprüche für die Softwareverwendungspauschale keine Feststellungen getroffen hätte. Auf die in dem Urteil enthaltene Feststellung, dass dieser Anspruch erfüllt sei, ist der Kläger nämlich nicht eingegangen. Soweit er dies mit am 21.10.2016 eingegangenem Schriftsatz nachgeholt hat. Lag dies außerhalb der Berufungsbegründungsfrist, so dass die Berufung des Klägers insoweit als unzulässig zu verwerfen ist.
b) Soweit die Berufung des Klägers zulässig ist, hat sie keine Aussicht auf Erfolg.
aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung weiterer € 5.445,14 nebst Zinsen aus dem Vermögensberater-Vertrag. Dabei kann es dahinstehen, ob es sich bei den im Streit stehenden vermittelten Lebensversicherungen um bloße Tarifänderungen oder neue Produkte handelt und ob sich der Anlage K 42 (Anlagenband) die generelle Vereinbarung eines Provisionssatzes von 24 ‰ für vermittelte Lebensversicherungen entnehmen lässt. Denn jedenfalls durch die jahrelange, seitens des Klägers unstreitig unbeanstandete Verprovisionierung der streitgegenständlichen Lebensversicherungsverträge auf der Basis eines Provisionssatzes von 22 ‰ wurde ein ggf. zuvor vereinbarter höherer Provisionssatz abgeändert. Dabei verkennt der Senat nicht, dass Ziffer VIII Abs. 2 des Vermögensberater-Vertrages (Bl. 36 d. A.), eine allgemeine Geschäftsbedingung, eine sog. doppelte Schriftformklausel enthält. Eine solche kann aber eine vorrangige abweichende Individualabrede nicht außer Kraft setzen (vgl. BGH NJW 2001, 292; 2006, 138; 2017, 1017; BAG NJW 2009, 316). Zudem werden Formabreden, wenn sie bei Abschluss eines Änderungsvertrages nicht beachtet werden, im Zweifel stillschweigend aufgehoben (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl. 2018, § 311 Rn. 4). Eine solche vorrangige Individualabrede liegt nach der jahrelang gelebten Provisionspraxis vor. Ein stillschweigender Änderungsvertrag ist nämlich schon dann zu bejahen, wenn bei einem Dauerrechtsverhältnis eine vom geschriebenen Vertrag abweichende langjährige einverständliche Übung besteht (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1463; NZM 2004, 418). Dabei ist das Fehlen eines entsprechenden Erklärungsbewusstseins unschädlich, wenn das Verhalten objektiv als Ausdruck eines Rechtsfolgewillens zu werten ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O. Rn. 5). Haben die Parteien einen Vertrag längere Zeit zu abgeänderten Bedingungen durchgeführt, besteht eine tatsächliche Vermutung für das Zustandekommen eines entsprechenden Änderungsvertrages (vgl. BGH NJW 1966, 826). So liegt der Fall hier. Unstreitig wurden seit dem Jahr 2011 die vermittelten Lebensversicherungen mit einem Provisionssatz von 22‰ abgerechnet. Die verdienten Provisionen wurden in das Kontokorrent verbucht und schließlich schon durch Zeitablauf vom Kläger beanstandungslos anerkannt, so dass eine entsprechende konkludente Vereinbarung über die Höhe der Provision getroffen wurde. Die damit einhergehende tatsächliche Vermutung konnte der Kläger durch die Anlage K 42, die zeitlich vorher vereinbart wurde, denknotwendig nicht widerlegen. Soweit der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, der Herabsetzung der Provisionierung widersprochen zu haben und die Verträge aus der Not heraus eingereicht habe, fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt für diese Behauptung. Sowohl erstinstanzlich als auch in seiner Berufungsbegründung hat der Kläger schlicht vorgetragen, dass die Beklagte die Provisionen einseitig gekürzt habe. Dass der Kläger dem widersprochen habe, hat er nicht vorgetragen, sondern klargestellt, nicht widersprochen zu haben.
bb) Das Landgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass der Kläger gegen die Beklagte die mit den Anträgen zu 3) bis 5) geltend gemachten Ansprüche nicht hat.
(1) Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen Ausgleichsanspruch nebst vorbereitendem Auskunftsanspruch noch einen Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB. Ein solcher Anspruch setzt eine wirksame Kündigung des Vermögensberater-Vertrages nach § 89a Abs. 1 HGB voraus. Eine solche liegt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht vor. Nach § 89a Abs. 1 S. 1 HGB muss der Berechtigte innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
Auf diese Frist findet § 626 Abs. 2 BGB zwar keine unmittelbare Anwendung. Dem Handelsvertreter muss nämlich eine seiner eigenständigen kaufmännischen Tätigkeit entsprechende Überlegungsfrist zur Abwägung der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Kündigung verbleiben, die auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sozialen Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners eine klare Begrenzung erfordert. Vielmehr muss unter Würdigung aller Umstände - zu denen als eine Komponente die mit der Zweiwochenfrist verbundene Gerechtigkeitsvorstellung gehören kann - geprüft werden, ob die Kündigung im Hinblick auf den Zeitablauf nach Treu und Glauben noch zulässig war (BGH, Urteil vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80 -, Rn. 15, juris). Dabei sind bei einem Handelsvertretervertrag zwei Monate nach Kenntnis des Kündigungsgrundes im Vergleich zum komplexeren Vertragshändlervertrag in der Regel schon zu lang (vgl. BGH NJW 1994, 722). Regelmäßig wird eine einmonatige Frist als angemessen anzusehen sein (vgl. Emde, Großkomm. HGB, § 89a Rn. 35 m.w.N.)
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger die fristlose Kündigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist ausgesprochen.
(a) Soweit der Kläger die fristlose Kündigung auf die Freistellung gestützt hat, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Freistellung als solche schon den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigt. Denn aus dem Vertrag erwächst dem Handelsvertreter ein Recht zur Tätigkeit. Der Handelsvertreter ist auf den Kontakt zum Kunden angewiesen. Ohne wirksame vertragliche Gestattung ist deshalb die Freistellung des Handelsvertreters von seiner Tätigkeit selbst nach einer wirksamen Kündigung unzulässig (vgl. Emde, Großkomm. HGB, § 89, Rn. 52). Eine nach BGHZ 129, 186 unter bestimmten Voraussetzungen zulässige Freistellungsklausel enthält der streitgegenständliche Vermögensberater-Vertrag nicht. Von der maßgeblichen Pflichtverletzung, der Freistellung, hatte der Kläger mithin am 25.08.2014 Kenntnis, so dass ab diesem Zeitpunkt der Lauf der angemessenen Frist des § 91a Abs. 1 S. 1 HGB zu laufen begann. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung durch den Kläger am 24.10.2014 war die angemessene Frist unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze bereits abgelaufen. Dabei war zu berücksichtigen, dass zwischen den Parteien ein Handelsvertretervertrag bestand, bei dem das etwa zweimonatige Zuwarten des Klägers vor Ausspruch der fristlosen Kündigung zu lang war. Auch war zu berücksichtigen, dass der Kläger angesichts der ausgesprochenen Freistellung den Sachverhalt nicht weiter ermitteln musste. Selbst wenn man das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 05.09.2014 (Anlage K 4, Bl. 72-75 d.A.) als Abmahnung ansieht, da der Kläger die Beklagte bis zum 12.09.2014 dazu aufgefordert hatte, die Freistellung zurückzunehmen, so hatte der Kläger spätestens aufgrund des Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 17.09.2014 Kenntnis davon, dass die Beklagte an der Freistellung festhält, so dass ein weiteres Zuwarten von über einem Monat bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung durch den Kläger am 24.10.2014 nicht mehr als angemessene Frist anzusehen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers steht dem Ablauf der angemessenen Frist nicht entgegen, dass er mit der Beklagten darüber hat verhandeln wollen, dass er die Freistellung gegen Fortzahlung der Provisionsansprüche akzeptiere. Solche Verhandlungen können zwar die angemessene Frist verlängern, aber im vorliegenden Fall keinesfalls bis zum 24.10.2014. Denn dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger auch nach der Freistellung Provisionszahlungen erhielt, deren Höhe und Berechtigung der Kläger nicht hinreichend substantiiert angegriffen hat, indem er lediglich vortrug, dass die Zahlungen zu niedrig gewesen seien. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, dass er im Zeitpunkt der Kündigung nicht habe absehen können, wie hoch die Freistellungsvergütung der Beklagten gewesen sei, ist dieser neue Vortrag, der beinhaltet, dass die Freistellungsvergütung bis zum Ausspruch der Kündigung nicht erfolgt sei, nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Denn die Beklagte hatte bereits mit der Klageerwiderung 23.09.2015 substantiiert zu den Zahlungen für die Monate September bis Dezember 2014 vorgetragen und exemplarisch die Anlage B 3 (Bl. 153-210 d.A.) für die Abrechnung des Monats Oktober 2014 vorgelegt, aus der sich das Buchungsdatum 20.10.2014 ergibt. Diesen substantiierten Vortrag der Beklagten zu den erbrachten Zahlungen hat der Kläger erstinstanzlich nicht bestritten, sondern erst in der mündlichen Verhandlung prozessgeleitet, nachdem der Senat seine vorläufige Rechtsauffassung geäußert hatte. Dementsprechend hatte der Kläger geraume Zeit vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der Freistellungsvergütung, so dass sich unter diesem Gesichtspunkt entgegen der Auffassung des Klägers keine längere angemessene Frist ergibt. Auch aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.09.2018 ergibt sich keine andere Beurteilung. Vielmehr zeigt dieser Schriftsatz eindeutig, dass der Kläger anhand der erteilten Provisionsabrechnungen im Zeitpunkt der Abrechnung, die für den Monat September 2014 weit mehr als einen Monat vor Ausspruch der Kündigung erfolgte, in der Lage war zu erkennen, was die Beklagte gezahlt hat und zu zahlen bereit war. Damit hat der Kläger auch auf der Grundlage des nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Vorbringens die angemessene Kündigungsfrist des § 91a Abs. 1 S. 1 HGB nicht gewahrt.
(b) Soweit der Kläger die Kündigung auf eine angeblich unzureichende Freistellungsvergütung stützen will, liegt schon kein Kündigungsgrund im Sinne des § 91a Abs. 1 S. 1 HGB vor. Ein solcher würde nämlich voraussetzen, dass der Kläger zu Recht freigestellt worden ist. Dies ist jedoch mangels vertraglicher Freistellungsvereinbarung nicht der Fall. Die Parteien haben sich nämlich unstreitig weder in dem Vermögensberater-Vertrag noch nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung durch die Beklagte auf eine Freistellung gegen Zahlung einer Freistellungsvergütung geeinigt. Die Parteien stritten um deren Höhe. Im Übrigen hat der Kläger, wie bereits ausgeführt, nicht dargelegt, inwieweit die seitens der Beklagten unstreitig erfolgten Zahlungen zum Kündigungszeitpunkt zu niedrig gewesen seien.
(2) Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 89b Abs. 1 S. 1 BGB. Ein solcher ist jedenfalls nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Denn die Beklagte hat ihrerseits mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.12.2014 berechtigt fristlos nach § 89a Abs. 1 S. 1 HGB gekündigt. Rechtsfolge der unberechtigten fristlosen Kündigung des Klägers war, dass der Vermögensberater-Vertrag fortbestand und mit ihm auch das in dessen Ziffer V. Abs. 1 Satz 2 enthaltene Wettbewerbsverbot trotz Freistellung zu beachten war. Indem der Kläger trotz vorherigen Hinweises der Beklagten auf das fortbestehende Wettbewerbsverbot bei dem Bankhaus Z eine Konkurrenztätigkeit aufnahm, verletzte er wiederum die ihm obliegende Treupflicht derart, dass die Beklagte berechtigt ihrerseits fristlos nach § 89a Abs.1 S. 1 HGB kündigen durfte. Das dem Kläger zustehende Berufsausübungsrecht steht dem hier nicht entgegen. Denn einerseits hat er mit dem zu langen Zuwarten bis zum Ausspruch seiner unwirksamen fristlosen Kündigung sich mit der Freistellung einverstanden erklärt. Andererseits hat er aus vorgenannten Gründen unstreitig auch in der Zeit bis zur fristlosen Kündigung durch die Beklagte eine Vergütung von durchschnittlich € 13.220,67 erhalten, so dass er die Konkurrenztätigkeit auch nicht zur Absicherung seiner Existenzgrundlage hat aufnehmen müssen. Dass diese zu niedrig sei, hat der Kläger lediglich pauschal behauptet, aber nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
2. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
a) Der erstinstanzlich gestellte Klageantrag zu 5) ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig. Insbesondere hat der Kläger das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Denn zwischen den Parteien besteht Streit um die Wirksamkeit der Abtretung. Darauf, ob die Beklagte aktuell Ansprüche aus der Abtretung herleitet, kommt es nicht an, nachdem sie mit der Klageerwiderung erkennen zu geben hat, dass sie ggf. künftig Ansprüche aus der Abtretung herleiten will.
b) Er ist aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
aa) Die Bedingungen zur Grundversorgung und zur Aufbauversorgung sind entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellten Behauptung des Klägers wirksam in den Vermögensberater-Vertrag einbezogen worden. Dieser nennt in Ziffer VIII. ausdrücklich die Bedingungen für besondere Zusatzleistungen als Vertragsbestandteil, die der Kläger mit der Anlage K 10 selbst vorgelegt hat. Nach Ziffer 2.2 der vorgenannten Bedingungen war damit auch das in der Anlage 2 zu den vorgenannten Bedingungen abgedruckte Versorgungswerk Bestandteil des Vermögensberater-Vertrages. Dass eine Kenntnisnahmemöglichkeit nicht bestanden hat, hat der Kläger erstinstanzlich nicht vorgetragen, vielmehr selbst die Bedingungen vorgelegt. Soweit er nunmehr die wirksame Vereinbarung der Bedingungen pauschal prozessgeleitet in Abrede stellt, ist dieser neue Vortrag nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, da er erstinstanzlich schon hätte geltend gemacht werden können.
bb) Entgegen der Feststellung des Landgerichts hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte aus der Abtretungsvereinbarung gemäß Ziffer 10 der Bedingungen zur Grundversorgung des Klägers keine Rechte oder Ansprüche herleiten kann. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Unwirksamkeit der Abtretung insoweit nicht aus § 4 Abs. 1 BetrAVG.
(1) Zwar ist das Landgericht noch zutreffend davon ausgegangen, dass § 4 BetrAVG nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG auf die zugesagte Grundversorgung des Klägers Anwendung findet. Danach gelten die §§ 1 bis 16 BetrAVG entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Diese Vorschrift umfasst insbesondere Handelsvertreter, die als Selbständige keine Arbeitnehmer sind (vgl. OLG Karlsruhe, VersR 2014, 614). Dem Kläger wurde wegen der Tätigkeit für die Beklagte auch eine Altersversorgung gewährt.
(2) Das Abtretungsverbot nach § 4 Abs. 1 BetrAVG gilt jedoch nur für unverfallbare Anwartschaften, die in § 1b Abs. 1 S. 1 BetrAVG als länger als fünf Jahre bestehende Versorgungszusagen legal definiert und von der Direktversicherung nach § 1b Abs. 2 BetrAVG abzugrenzen sind. Hier liegt in der Grundversorgung jedoch eine solche Direktversicherung vor, so dass das Abtretungsverbot nicht greift, vielmehr die Abtretung grundsätzlich möglich ist (vgl. Clemens in: BeckOK Arbeitsrecht, § 1b BetrAVG Rn. 20). Die Ausnahme des § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BetrAVG bei einer Entgeltumwandlung greift hier offensichtlich nicht.
cc) Anders sieht es jedoch hinsichtlich der Abtretung gemäß Ziffer 4 der Bedingungen zur Aufbauversorgung aus. Diese Abtretung ist nach § 4 Abs. 1 BetrAVG unwirksam, da insoweit eine unverfallbare Anwartschaft im Sinne des § 1b Abs. 1 BetrAVG vorliegt, die nach § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht abgetreten werden darf. Denn hier wurden Zahlungen auf ein für den Kläger eingerichtetes Konto bei der Y mbH gezahlt, die ihrerseits in einige aufgelegte Fonds investierte. Ob die Y mbH eine Pensionskasse oder ein Pensionsfonds im Sinne des § 1b Abs. 3 BetrAVG ist, kann dahin stehen. Denn insoweit findet nämliche § 1b Abs. 1 BetrAVG entsprechende Anwendung, so dass, da die Versorgungszusage fünf Jahre bestand, in jedem Fall eine unverfallbare Anwartschaft vorlag, die dem grundsätzlichen Abtretungsverbot des § 4 Abs. 1 BetrAVG unterlag, so dass die Berufung der Beklagten insoweit keinen Erfolg hat.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem jeweiligen Obsiegens- und Unterliegensanteil.
4. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch rechtfertigt die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 bis 16 BetrAVG
§ 4 BetrAVG
§ 89a HGB
§ 89 HGB
§ 520 ZPO
§ 1b BetrAVG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG
§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB
§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 89a Abs. 2 HGB
§ 89a Abs. 1 HGB
§ 89a Abs. 1 S. 1 HGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 91a Abs. 1 S. 1 HGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 89b Abs. 1 S. 1 BGB
§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB
§ 89a Abs.1 S. 1 HGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 BetrAVG
§ 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG
§ 1b Abs. 1 S. 1 BetrAVG
§ 1b Abs. 2 BetrAVG
§ 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BetrAVG
§ 1b Abs. 1 BetrAVG
§ 1b Abs. 3 BetrAVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2003, 268
VersR 80, 580
FamRZ 81, 534
MDR 90, 1003
NJW-RR 2004, 1716
MDR 97, 682
BGHZ 22, 272
NJW 91, 1683
NJW 93, 597
NJW 98, 1399
GRUR 2006, 429
NJW 2001, 292
NJW 2009, 316
NJW-RR 2000, 1463
NZM 2004, 418
NJW 1966, 826
NJW 1994, 722
BGHZ 129, 186
VersR 2014, 614
32 O 189/16
VII ZR 234/18
32 O 139/16
VIII ZR 295/80