Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-06, Aktenzeichen VI-U (Kart) 13/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0706.VI.U.KART13.11.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels - das am 3. Februar 2011 verkündete Teilurteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund teilweise ab-geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klägerin wird verurteilt, dem Beklagten in Form einer geordneten Aufstellung getrennt nach Kalenderjahren Auskunft zu erteilen über die Umsätze aus Warenverkäufen, die sie in der Zeit zwischen dem 2. Mai 2000 und dem 7. November 2001 in der Filiale im K.-Haus in B. erzielt hat.
Im Übrigen wird die Auskunftsklage abgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 25 % und der Beklagte zu 75 %.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvoll-streckung jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.100 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Franchiseverhältnis.
Die Klägerin betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsge-schäften, die teils als eigene Filialbetriebe und teils als Franchisebetriebe geführt werden. Der Beklagte war bis zum 7. November 2004 Franchisenehmer der Klägerin in B.. Grundlage der geschäftlichen Zusammenarbeit der Parteien war der Formular-Franchisevertrag vom 8. November 1994. Dieser enthält in Ziffer 1.5 die folgende Klausel:
"X. (lies: die Klägerin) wird während der Laufzeit dieses Vertrages in B. weder ein eigenes X.-Optik-Fachgeschäft eröffnen noch dazu einem Dritten das Recht erteilen..".
Seit 1999 führen die Parteien zahlreiche Rechtsstreitigkeiten gegeneinander, in denen es (u.a.) um die Wirksamkeit von seitens der Klägerin erklärten Vertragskündigungen ging und in denen der Beklagte der Klägerin umgekehrt den Betrieb eines Optik-Fachgeschäfts in B. untersagen lassen wollte. Die rechtlichen Auseinandersetzungen und die dort ergangenen Gerichtsentscheidungen hatten zum einen zur Folge, dass der Beklagte ab dem 1. März 2000 nicht mehr als Franchisenehmer der Klägerin auftrat, die Klägerin ihn ab 1. August 2000 sodann wieder in ihr Vertriebssystem aufnahm, diese Zusammenarbeit aber am 14. November 2001 wieder beendete. Die Klägerin ihrerseits eröffnete am 2. Mai 2000 eine eigene X.-Filiale im K.-Kaufhaus in B.. Einem entsprechenden Urteil des Landgerichts Dortmund folgend verzichtete sie in der Zeit zwischen dem 19. Mai 2000 und dem 4. Dezember 2001 allerdings auf einen Außenauftritt unter der Marke X. und auf die Verwendung x.-typischer Werbeaussagen.
Mit seiner - vorliegend streitbefangenen - Widerklage nimmt der Beklagte die Klägerin für den Zeitraum vom 2. Mai 2000 bis zum 7. November 2004 auf Auskunft und Zahlung von Schadensersatz wegen Missachtung des in Ziffer 1.5 des Franchisevertrages vereinbarten Konkurrenzverbotes in Anspruch.
Das Landgericht hat der Klage auf der ersten Stufe stattgegeben und die Klägerin verurteilt, dem Beklagten Auskunft in Form einer geordneten Aufstellung zu erteilen über ihre in der Zeit vom 2. Mai 2000 bis 7. November 2004 in der Filiale im K.-Haus in B. erzielten Umsätze aus Warenverkäufen und aus Werk- und Dienstleistungen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie bestreitet einen Vertragsverstoß, wendet sich gegen die vom Beklagten geltend gemachten Umsatzeinbußen und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat zu einem überwiegenden Teil Erfolg.
A. Das Rechtsmittel ist zulässig. Die Klägerin hat durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihrer Mitarbeiter R. K. und K. Z. vom 21. Juni 2011 (Anlagen K 38 und K 39) glaubhaft gemacht, dass die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erreicht ist und die Erteilung der vom Landgericht tenorierten Auskunft für die Klägerin mit einem (Personalkosten-)Aufwand von mehr als .. € verbunden sein würde. Diese Personalkosten resultieren nicht nur daraus, dass für den Zeitraum vom 1. bis 7. November 2004 nicht auf die vorhandenen Monatsdaten zurückgegriffen werden kann, sondern die Umsätze anhand der Auftragsdaten der einzelnen Tage ermittelt werden müssen. Sie ergeben sich vor allem aus der Notwendigkeit, die Geschäftsumsätze getrennt nach Warenverkäufen und Werk- sowie Dienstleistungen auszuweisen. Der Mitarbeiter K. hat dazu erklärt, dass die abgespeicherten Monatsdaten eine solche Differenzierung nicht vorsehen. Aus diesem Grund müsse - so hat er weiter versichert - zunächst ein geeignetes Auswertungsprogramm mit einem geschätzten Arbeitsaufwand von 13 Stunden erstellt werden. Anschließend sei es erforderlich, die benötigten Daten aus der Datenbank herauszuziehen, aufzubereiten und zusammenzustellen. Das verursache einen weiteren Zeitaufwand von mindestens 4 Stunden. Bei von der Mitarbeiterin Z. bestätigten Lohnkosten von .. € pro Arbeitsstunde errechnet sich daraus ein Gesamtaufwand der Klägerin von zumindest … €.
Für die Zulässigkeit der Berufung ist es unerheblich, dass der Beklagte im Verlaufe des Berufungsverfahrens auf seine Auskunfts- und Schadenersatzansprüche gegen die Klägerin verzichtet hat, soweit diese Ansprüche die Filialumsätze aus Werk- und Dienstleistungen und überdies den Zeitraum vom 1. bis zum 7. November 2004 betreffen, und die Klägerin diesen Verzicht angenommen hat. Der abgegebene Forderungsverzicht macht das eingelegte Rechtsmittel der Klägerin schon nicht unzulässig. Die Berufung wird nämlich nicht dadurch unstatthaft, dass die klagende Partei (hier: der Beklagte als Widerkläger) im Berufungsrechtszug auf einen Teil seines streitbefangenen Anspruchs verzichtet und der verbleibende Restanspruch unter der Berufungssumme bleibt (RG, RGZ 165, 85, 87 ff.; Vollkommer in Zöller, Zivilprozessordnung, 28. Aufl., § 306 Rdnr. 12). Er vermindert überdies auch nicht signifikant den mit der Auskunftserteilung verbunden Aufwand der Klägerin. Der Verzicht des Beklagten hat zur Folge, dass die Klägerin nur noch wegen erfolgter Warenverkäufe auf Auskunft und Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann. Für diese Auskunftserteilung fällt der vorstehend beschriebene Aufwand, um aus dem gespeicherten Datenbestand die beiden Umsatzgruppen (Umsätze aus Warenverkäufen, Umsätze aus Werk- und Dienstleistungen) herauszufiltern, nahezu unverändert an. Denn wenn - wie glaubhaft gemacht ist - die bei der Klägerin vorhandenen kumulierten Monatsdaten nicht nach Warenverkäufen einerseits und Werk- und Dienstleistungen andererseits unterscheiden, muss das Zahlenwerk mit Hilfe eines noch zu erstellenden Auswertungsprogramms durchsucht werden, um die alleine auf Warenverkäufe entfallenden Umsätze zu ermitteln. Anders wäre der Fall nur dann zu beurteilen, wenn der Beklagte auf jedwede Aufschlüsselung der Umsatzzahlen verzichtet und seinen Auskunftsanspruch dementsprechend auf die Mitteilung der Gesamtumsätze der Klägerin in B. beschränkt hätte. Alleine in einer solchen Fallkonstellation könnte die Klägerin die Auskunft unmittelbar aus ihren kumulierten Monatsdaten ableiten.
B. Die Berufung ist auch überwiegend begründet. Die Klägerin schuldet dem Beklagten lediglich für den Zeitraum vom 2. Mai 2000 bis einschließlich 7. November 2001 die begehrte Umsatzauskunft. Aufgrund des erklärten Forderungsverzichts ist die Auskunftspflicht der Klägerin dabei auf die Filialumsätze aus Warenverkäufen beschränkt.
1. Für die Zeit vom 8. November 2001 bis zum 7. November 2004 kann der Beklagte die eingeklagte Umsatzauskunft nicht beanspruchen. Ihm etwaig zustehende Schadensersatzansprüche sind verjährt und damit nicht mehr durchsetzbar (§ 214 Abs. 1 BGB). Infolge dessen ist die zur Bezifferung jenes (verjährten) Ersatzanspruchs verfolgte Auskunftsklage unbegründet.
a) Der Anspruch des Beklagten auf vertraglichen Schadensersatz für die bis zum 7. November 2004 begangenen Vertragsverletzungshandlungen der Klägerin unterliegt insgesamt einer dreijährigen Verjährungsfrist. Dabei kann es auf sich beruhen, ob der Ersatzanspruch (ganz oder teilweise) zunächst dem bis zum 31.12.2001 geltenden (alten) Verjährungsrecht mit der dreißigjähriger Regelverjährungsfrist des § 195 BGB a.F. unterlag, oder ob von vornherein deshalb neues Verjährungsrecht mit der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB einschlägig war, weil die klagebegründende Verletzungshandlung bis in das Jahr 2004 hinein fortdauerte (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 199 Rdnr. 22 m.w.N.).Selbst wenn im Ausgangspunkt altes Verjährungsrecht gegolten haben sollte, unterliegt der Ersatzanspruch des Beklagten einer dreijährigen Verjährung. Das folgt aus Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. Danach wird in Fällen der vorliegenden Art, in denen die Verjährungsfrist nach neuem Recht kürzer als diejenige nach altem Recht ist, die kürzere Frist vom 1. Januar 2002 an berechnet. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt dabei mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ihm insoweit grobfahrlässige Unkenntnis zur Last fällt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
b) Im Entscheidungsfall begann der Lauf der Verjährungsfrist (spätestens) mit Ablauf des 31. Dezember 2004. Denn zum 8. November 2004 war der Franchisever-trag der Parteien ausgelaufen und damit die Vertragsverletzungslage beendet; bereits zu diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte auch Kenntnis von dem anspruchsbegründenden Verhalten, nämlich von dem Betrieb des klägerischen Filialgeschäfts in B.. Die Verjährung war folglich nach 3 Jahren mit Ablauf des 31. Dezember 2007 vollendet.
c) Durch Erhebung der Widerklage im Jahre 2004 hat der Beklagte den Ablauf der Verjährungsfrist nur für Schadensersatzansprüche gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), die ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin zwischen dem 2. Mai 2000 und dem 7. November 2001 zum Gegenstand haben; Ersatzansprüche, die aus Vertragsverstößen zwischen dem 8. November 2001 und dem 7. November 2004 hergeleitet werden, sind demgegenüber verjährt.
aa) Allerdings hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 24. November 2004 (dort Seite 2, GA 6) Widerklage für den gesamten streitbefangenen Zeitraum bis zum 7. November 2004 erhoben.
bb) Die damit verbundene Verjährungshemmung ist aber für die Klageansprüche aus dem Zeitraum vom 8. November 2001 bis zum 7. November 2004 nachträglich wieder in Fortfall geraten. Denn der Beklagte hat im Verhandlungstermin des Landgerichts am 9. November 2006 (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 9.11.2006, GA 349) seine Widerklage für den genannten Zeitraum mit (konkludent erklärter) Zustimmung der Klägerin (§ 269 Abs. 1 ZPO) zurückgenommen und diese Ansprüche erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im Verhandlungstermin am 10. April 2008 erneut eingeklagt (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 10.4.2008, GA 431).
(1) Die Widerklage ist im landgerichtlichen Verfahren teilweise zurückgenommen worden. Zu Unrecht hat das Landgericht die vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Termin am 9. November 2006 abgegebene Erklärung, wonach der schriftsätzlich angekündigte Auskunftsantrag "mit der Maßgabe (gestellt werde), dass Auskunft nur bis zum 07.11.2001 begehrt wird", nicht als eine teilweise Widerklagerücknahme, sondern als ein offensichtliches Versehen gewertet, das ohne weiteres berichtigt werden könne.
(1.1) Die vom Prozessvertreter des Beklagten erklärte Antragseinschränkung, dass lediglich Auskunft für die Zeit bis zum 7. November 2001 verlangt wird, war für sich gesehen eindeutig und aus diesem Grund einer Auslegung von vornherein nicht zugänglich (vgl. BFH, Beschl. v. 28.8.2001 – X B 61/01, abgedruckt In BFH/NV 2002, 347). In Betracht kam deshalb nur eine formlose Berichtigung des gestellten Antrags. Voraussetzung wäre allerdings gewesen, dass die im Termin genannte Jahreszahl "2001" auf einem offensichtlichen Versehen beruhte und aus Empfängersicht erkennbar in Wahrheit das Jahr "2004" gemeint war (vgl. BFH, a.a.O.; BGH, NJW-RR 1994, 568).
(1.2) Ein solches erkennbar offensichtliches Versehen kann nach den gesamten Umständen des Falles nicht angenommen werden.
Dabei mag man annehmen können, dass die Ankündigung im Schriftsatz des Beklagten vom 8. März 2006 "Der Auskunftsanspruch wird hiermit begrenzt auf den Zeitraum bis zum 07.11.2001" ein der Berichtigung zugängliches offensichtliches Versehen des Prozessvertreters war und tatsächlich der 07.11.2004 gemeint gewesen ist. Nach dem damaligen Sach- und Streitstand konnte nämlich mit der Datumsangabe "7.11." nur das Datum der Vertragsbeendigung (7.11.2004) gemeint sein, und der seinerzeitige Prozessstoff bot keinen Anlass für die Annahme, dass der Beklagte sein Widerklagebegehren zeitlich ganz erheblich einschränken und damit zum überwiegenden Teil aufgeben wollte.
Anders fällt die rechtliche Beurteilung aber für die Antragstellung des Beklagtenvertreters im Termin am 9. November 2006 aus. Die Klägerin hatte mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2006 - dem Prozessbevollmächtigten zugegangen am 20. Oktober 2006 (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 9.11.2006, GA 349) - auf jenen Beklagten-Schriftsatz vom 8. März 2006 erwidert und sich unter dem Abschnitt "2. Zur Widerklage" auch zum reduzierten Auskunftszeitraum geäußert. In dem Schriftsatz (dort Seite 2, GA 296) heißt es dazu:
"Soweit der Beklagte seinen Auskunftsanspruch auf den Zeitraum bis zum 7. November 2001 begrenzt, stimmt die Klägerin der teilweisen Klagerücknahme zu und beantragt, dem Beklagten insoweit die Kosten aufzuerlegen."
Mit diesen Ausführungen waren der Beklagte und sein Prozessvertreter auf das (möglicherweise vorliegende) Schreibversehen bei der Jahresangabe hingewiesen und überdies darüber informiert, dass die Klägerin selbst nicht von einem bloßen Schreibfehler, sondern von einer teilweisen Rücknahme der Widerklage ausging. In dieser Situation war es Sache des Beklagten, die in Rede stehende Textpassage zu korrigieren und klarzustellen, dass es sich bei der Jahreszahl "2001" um einen bloßen Textfehler handelt und unverändert Auskunft und Schadensersatz für den Zeitraum bis zum 7. November 2004 verlangt werde. Der Beklagte hat diese nötige Klarstellung nicht vorgenommen. Er hat im Gegenteil den Widerklageantrag in der schriftsätzlich eingeschränkten Fassung gestellt und das Auskunftsbegehren im Termin am 9. November 2006 ausdrücklich auf den Zeitraum bis zum 7. November 2001 beschränkt. Bei verständiger Würdigung aus Empfängersicht konnte diese Antragstellung nur dahin verstanden werden, dass das von der Klägerin verlautbarte Textverständnis zutreffend ist und das Widerklagebegehren durch teilweise Klagerücknahme auf den Zeitraum bis zum 7. November 2001 eingeschränkt werden sollte. Dass das Prozessvorbringen des Beklagten keinen plausiblen Grund für eine solche teilweise Rücknahme der Widerklage erkennen ließ, ist angesichts der eindeutigen Antragstellung unerheblich. Raum für die Annahme, die in der Verhandlung wiederholte Jahreszahlangabe "2001" beruhe trotz des klägerischen Hinweises auf die damit sprachlich verbundene Beschränkung des Widerklagebegehrens auf einem offensichtlichen Versehen des Beklagtenvertreters, bleibt bei dieser Sachlage nicht.
(2) Der Klägervertreter hat der teilweisen Rücknahme der Widerklage konkludent zugestimmt (§ 269 Abs. 1 ZPO), indem er bereits mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2006 sein Einverständnis angekündigt hatte und im Termin am 9. November 2006 lediglich die Abweisung des zur Entscheidung gestellten (reduzierten) Widerklageantrags beantragt hat.
(3) Durch die teilweise Rücknahme der Widerklage ist die Rechtshängigkeit der Widerklageforderung, soweit sie auf Zahlung von Schadensersatz für die Zeit vom 8. November 2001 bis zum 7. November 2004 gerichtet war, rückwirkend entfallen. Damit ist in diesem Umfang zugleich die verjährungshemmende Wirkung der Widerklageerhebung in Fortfall geraten mit der Folge, dass der betreffende Ersatzanspruch des Beklagten mit Ablauf des 31. Dezember 2007 verjährt ist. Die im Verhandlungstermin am 10. April 2008 vorgenommene Erweiterung der Widerklage ist verjährungsrechtlich bedeutungslos, weil zu diesem Zeitpunkt bereits Verjährung eingetreten war.
d) Die Verjährung des Schadenersatzanspruchs hat zur Folge, dass die Klägerin für jenen Zeitraum keine Umsatzauskunft schuldet. Denn der Auskunftsanspruch ist ein bloßer Hilfsanspruch zur Bezifferung der Ersatzforderung.
2. Für den Zeitraum vom 2. Mai 2000 bis zum 7. November 2001 ist die Klägerin dem Beklagten demgegenüber zur Erteilung der verlangten Umsatzauskunft verpflichtet. Aufgrund des in 2. Instanz erklärten Forderungs- und Klageverzichts ist diese Auskunftspflicht allerdings auf die Filialumsätze aus Warenverkäufen beschränkt. Die von der Berufung gegen eine Auskunftsverpflichtung vorgebrachten Argumente greifen nicht durch.
a) Ein Auskunftsanspruch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ist gegeben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder dem Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskunft zu erteilen. Soll die begehrte Auskunft - wie im Streitfall - einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, muss dieser nicht bereits dem Grunde nach feststehen; vielmehr reicht schon der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung (BGH, NJW 2002, 3771) sowie die Feststellung aus, dass für den Leistungsanspruch, der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 260 Rdnr. 6).
b) An diesen Anforderungen gemessen ist die Klägerin dem Beklagten zur Auskunft verpflichtet.
aa) Es besteht der begründete Verdacht, dass die Klägerin zwischen dem 2. Mai 2000 und dem 7. November 2001 durch den Betrieb ihrer Filiale in B. gegen das Konkurrenzverbot in Ziffer 1.5 des Franchisevertrages der Parteien verstoßen hat.
(1) Für die Zeit vom 2. bis 18. Mai 2000 steht eine Vertragspflichtverletzung der Klägerin außer Frage. In dem genannten Zeitraum hat die Klägerin in B. ein Optik-Fachgeschäft unter der Marke und dem Logo "X." betrieben. Ausweislich der zur Akte gelangten Fotos (GA 812) war das Geschäft nach seinem gesamten Außenauftritt unzweifelhaft als ein "X.-Geschäft" zu erkennen. Ob - wie die Berufung reklamiert - in der Filiale seinerzeit noch das ursprüngliche K.-Warensortiment vertrieben worden ist, spielt vor diesem Hintergrund keine entscheidende Rolle. Denn dadurch konnte für den Verbraucher, auf dessen Sicht es maßgeblich ankommt, der Eindruck eines "X.-Geschäfts" nicht in Frage gestellt werden.
(1.1) Ohne Erfolg hält die Klägerin dem Vorwurf eines vertragswidrigen Verhaltens entgegen, dass der Beklagte zwischen März und Juli 2000 faktisch aus ihrem Franchisesystem ausgeschieden war. Deswegen - so meint sie - könne der Beklagte für diesen Zeitraum auch nicht den Konkurrenzschutz aus Ziffer 1.5. des Franchisevertrages in Anspruch nehmen. Dem ist nicht zu folgen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Beklagte ist ab März 2000 nur deshalb nicht mehr als Franchisenehmer der Klägerin aufgetreten, weil diese den Franchisevertrag Ende November 1999 fristlos - und hilfsweise fristgerecht zum 29. Februar 2000 - gekündigt und jede weitere Belieferung des Beklagte abgelehnt hatte. In der Folgezeit hat sich die Klägerin zu einer vorübergehenden Fortsetzung des Franchisevertrages ab August 2000 nur deshalb bereit gefunden, weil das Landgericht Dortmund durch Teilurteil vom 13. Juli 2000 die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Vertragskündigung und den Fortbestand des Franchisevertrages der Parteien festgestellt hatte. Nachdem der Senat mit Urteil vom 14. November 2001 das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Feststellungsklage abgewiesen hatte, hat die Klägerin den Beklagten umgehend zur Entfernung des X.-Optik-Schildes aufgefordert und zugleich ihre eigene Filiale im K.-Haus in B. wieder unter dem Logo "X." geführt. Tatsächlich bestand der Franchisevertrag der Parteien ungekündigt bis zum 7. November 2004 fort. Das steht aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2004, mit dem das Senatsurteil aufgehoben und der Feststellungsausspruch des Landgerichts wieder hergestellt worden ist, fest.
Bei dieser Sachlage kann die Klägerin ihrer vertraglichen Schadensersatz-haftung nicht entgegen halten, dass der Beklagte zeitweise faktisch aus ihrem Franchisesystem ausgeschieden war. Denn dem lag keine autonome Entscheidung des Beklagten zugrunde, sondern war ausschließliche Folge der Tatsache, dass die Klägerin das Vertragsverhältnis der Parteien unberechtigt gekündigt hatte und sie das zu ihren Gunsten ergangene Senatsurteil vor Eintritt der Rechtskraft durchgesetzt hat. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin kein Argument gegen ihre vertragliche Ersatzhaftung daraus herleiten kann, dass sie den Beklagten selbst und zu Unrecht aus dem Franchisesystem entfernt hat.
(1.2) Fehl geht ebenso der Hinweis der Klägerin, durch das im K.-Haus betrieben Konkurrenzgeschäft könne dem Beklagten allenfalls ein Kündigungsschaden, nicht aber ein Schaden wegen Missachtung des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes entstanden sein. Die Argumentation verkennt, dass die Klägerin dem Beklagten sowohl wegen der unberechtigt ausgesprochenen Vertragskündigung als auch wegen Verstoßes gegen Ziffer 1.5 des Franchisevertrages haftet. Beide Ersatzansprüche stehen nebeneinander und können vom Beklagten isoliert geltend gemacht werden. Dass sie sich im Haftungsumfang möglicherweise überschneiden, ist alleine bei der Ermittlung der Schadenshöhe von Bedeutung und lässt den Haftungsgrund unberührt.
(2) Der hinreichende Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht gleichermaßen für den Zeitraum zwischen dem 19. Mai 2000 und dem 7. November 2001.
Zwar hat die Klägerin nach den Feststellungen des Landgerichts während dieses Zeitraums auf die Nutzung der Marke und des Logos "X." sowie auf den Einsatz x.-typischer Werbeaussagen verzichtet. Ansonsten hat sie den B. Filialbetrieb, der bis dahin nach seinem äußeren Erscheinungsbild und der gesamten Geschäftsorganisation als ein X.-Optik-Geschäft geführt worden war, aber unverändert gelassen. Die zur Gerichtsakte gereichten Lichtbilder aus September 2000 belegen, dass nach dem 18. Mai 2000 lediglich das X.-Logo manuell entfernt worden ist. Entsprechendes hat auch der Zeuge B. bekundet. Die gesamte sonstige Ladeneinrichtung einschließlich der aus dem X.-Logo bekannten markanten blauen Farbgestaltung der Geschäftslokalbezeichnung ist nicht verändert worden. Mit Recht hat das Landgericht daraus die naheliegende Gefahr hergeleitet, dass der angesprochene Verkehr das Geschäftslokal unverändert mit der Klägerin in Verbindung bringt. Das lag umso näher, als das Optikgeschäft erst knapp zwei Wochen zuvor als ein X.-Optik-Fachgeschäft eröffnet worden war. Für den mit den Hintergründen nicht vertrauten Beobachter war alleine aus der Entfernung des X.-Logos und dem Verzicht auf x.-typische Werbeaussagen nicht hinreichend deutlich und unmissverständlich zu erkennen, dass es sich bei dem Geschäftsbetrieb fortan nicht mehr um ein X.-Optik-Geschäft handeln sollte.
Die Klägerin hat durch die Schaffung dieser unklaren Sachlage gegen das in Ziffer 1.5 vereinbarte Konkurrenzverbot verstoßen. Die Vertragsbestimmung ist nach ihrem Sinn und Zweck darauf gerichtet, dem Beklagten beim Betrieb seines X.-Optik-Fachgeschäfts dadurch eine Alleinstellung zu verschaffen, dass in B. weder ein weiterer Franchisenehmer zugelassen wird noch die Klägerin selbst dort ein X.-Optik-Geschäft betreibt. Die beabsichtigte Alleinstellung des Beklagten wird nicht nur verfehlt, wenn die Klägerin in B. unter dem X.-Logo ein Optik-Fachgeschäft betreibt, sondern gleichermaßen auch dann, wenn - wie vorliegend - Umstände geschaffen werden, aus denen der angesprochene Verkehr auf ein X.-Optik-Fachgeschäft schließen kann.
bb) Es besteht auch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin dem Beklagten aufgrund der zwischen dem 2. Mai 2000 und 7. November 2001 begangenen Vertragsverstöße zum Schadensersatz verpflichtet ist.
(1) Die Klägerin hat im genannten Zeitraum zumindest fahrlässig gegen das vertragliche Konkurrenzverbot verstoßen. Es entlastet sie nicht, dass das Landgericht Dortmund in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 13 O 60/00 mit Urteil vom 18. Mai 2000 ihr bis zur Entscheidung im (bereits anhängigen) Hauptsacheprozess 13 O 1/00 zwar den Betrieb einer X.-Optik-Filiale in B. untersagt, andererseits aber gestattet hatte, in der B. Filiale Optik-Produkte mit fest anhaftenden X.-Produktbezeichnungen anzubieten und zu vertreiben, ohne diese Produkte innerhalb oder außerhalb des Geschäfts zu bewerben. Einen unverschuldeten Rechtsirrtum kann die Klägerin daraus nicht ableiten. Bei jenem Judikat handelte es sich nämlich um eine aufgrund summarischer Prüfung gewonnene, bloß vorläufige Entscheidung, die keiner materiellen Rechtskraft fähig war. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durfte die Klägerin daher nicht darauf vertrauen, dass damit Inhalt und Reichweite der vertraglichen Konkurrenzverbotsklausel endgültig und zutreffend beurteilt worden sei. Sie musste vielmehr mit einer abweichenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren rechnen und überdies in Rechnung stellen, dass die rechtliche Beurteilung in etwaigen Rechtsmittelverfahren noch anders ausfallen konnte (vgl. BGH, NJW 1983, 2318).
(2) Bei lebensnaher Würdigung ist auch hinreichend wahrscheinlich, dass der Beklagte infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin einen finanziellen Schaden in irgendeiner Höhe erlitten hat. Bereits die Vereinbarung des Konkurrenzverbots in Ziffer 1.5 des Franchisevertrages belegt, dass nach übereinstimmender Einschätzung der Parteien ein X.-Konkurrenzbetrieb bei normalem Verlauf der Dinge die Umsatz- und Erwerbsaussichten des vorhandenen Franchisenehmers signifikant beeinträchtigen. Besondere Umstände, die im Entscheidungsfall einen Schaden des Beklagten ausschließen oder ihn zumindest unwahrscheinlich machen, liegen nicht vor. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass Umsatzeinbußen des Beklagten nicht auf den Konkurrenzbetrieb, sondern auf dessen faktischen Ausschluss aus dem X.-Franchisesystem zurückzuführen seien. Durch die Missachtung des vertraglichen Konkurrenzverbots ist dem Beklagten jedenfalls insoweit ein Schaden zugefügt worden, als X.-Optik-Kunden, die ohne das vertragswidrige Verhalten als Kunden des Beklagten in Betracht gekommen wären, nunmehr die Filiale der Klägerin in B. aufgesucht haben. Dass es solche Kunden gegeben hat, ist angesichts der Bekanntheit des Anbieters "X.-Optik" nach allgemeiner Lebenserfahrung naheliegend.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 195 BGB
§ 195 BGB
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 165, 85, 87
BFH/NV 2002, 347
NJW-RR 1994, 568
NJW 2002, 3771
NJW 1983, 2318
X B 61/01
13 O 60/00
13 O 1/00