Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-09, Aktenzeichen 7 Sa 98/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2014:0109.7SA98.13.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2012 in Sachen6 Ca 1458/12 abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Kläger ein derzeit ruhendes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unterhält.
Auf den Hilfsantrag zu 2) hin wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu den Bedingungen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages vom 13.07.1982 in der Fassung vom 01.04.1994 mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe5 des Entgeltrahmentarifvertrages der D AG, die die Ausbildung zum Fernmeldehandwerkers/Servicetechniker erfordern, zumindest jedoch zu angemessenen Bedingungen, zu beschäftigen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen noch ein – derzeit ruhendes – Arbeitsverhältnis besteht und ob der Kläger von der Beklagten hieraus Beschäftigung verlangen kann.
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn dazu bewogen haben, die Klage in vollem Umfang als unzulässig abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 27.11.2012 Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 03.01.2013 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 31.01.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 04.04.2013 am 03.04.2013 begründet.
Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass er sein Recht, den Fortbestand eines ruhenden Arbeitsverhältnisses zur Beklagten gerichtlich geltend zu machen, prozessual verwirkt habe. Das Rechtsinstitut der prozessualen Verwirkung unterliege strengen Voraussetzungen und sei auf seltene Ausnahmefälle beschränkt. Ein solcher liege hier keinesfalls vor. Es fehle nicht nur am Zeit-, sondern auch am Umstandsmoment. Hinzukommen müsse, dass es dem Klagegegner nicht mehr zumutbar sein dürfe, sich bei Gericht auf ein klageweise geltend gemachtes Recht einzulassen. Auch hieran fehle es.
Neben der prozessualen Verwirkung fehle es aber aus entsprechenden Gründen auch an einer Verwirkung des materiellen Rechts selbst. Wegen des sogenannten Zeitmoments berufe sich die Beklagte zu Unrecht auf die Rechtsprechung des BAG zur Verwirkung von arbeitnehmerseitigen Widersprüchen gegen einen Betriebsübergang nach§ 613 a Abs. 6 BGB. Die dortige Sachlage sei schon wegen der grundsätzlich gesetzlich geregelten, sehr kurzen Widerspruchsfrist mit einer Sachkonstellation, wie sie hier gegeben sei, nicht vergleichbar.
Auch am Umstandsmoment einer materiellrechtlichen Verwirkung fehle es. Dieses sei insbesondere nicht dadurch verwirklicht worden, dass er, der Kläger, im Jahre 2006 ein Arbeitsverhältnis mit der konzernangehörigen Firma a eingegangen sei. Abgesehen davon, dass dies nicht nur im Interesse der De GmbH, sondern auch der Beklagten selbst gelegen habe, habe die Beklagte schon in ihren Verlautbarungen im Jahre 2005 im Zusammenhang mit der beabsichtigten Beendigung der Beurlaubungspraxis stets betont, dass gleichwohl jederzeit ein Wechsel zu anderen Konzernunternehmen oder auch eine Rückkehr zu ihr selbst möglich bliebe. Zudem habe er, der Kläger, gerade dadurch, dass er sich geweigert habe, den Aufhebungsvertrag mit der Beklagten zu unterschreiben, verdeutlicht, dass er trotz seines Wechsels zu a an dem – ruhenden – Arbeitsverhältnis zur Beklagten festzuhalten gedenke.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2012, 6 Ca 1458/12, abzuändern und wie folgt zu erkennen:
1) festzustellen, dass der Kläger ein ruhendes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unterhält;
2) die Beklagte zu verpflichten, das ruhende Arbeitsverhältnis mit dem Kläger in ein aktives Arbeitsverhältnis umzuwandeln und den Kläger angemessen zu beschäftigen;
hilfsweise zu 1):
festzustellen, dass der Kläger seit dem 13.07.1982 mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis als Fernmeldehandwerker bzw. Servicetechniker unterhält, dass immer noch ruhend fortbesteht;
hilfsweise zu 2):
a) die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zu den Bedingungen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages vom 13.07.1982 in der Fassung vom 01.04.1994 mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe T 5 des Entgeltrahmentarifvertrags der D AG, die die Ausbildung zum Fernmeldehand- werker/Servicetechniker erfordern, zumindest jedoch zu angemessenen Bedingungen, spätestens mit Wirkung ab Beendigung des ab dem 01.05.2006 bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der a GmbH zu beschäftigen;
b) äußerst hilfsweise:
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger zu den Bedingungen des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrages vom 13.07.1982 in der Fassung vom 01.10.1994 mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe T 5 des Entgeltrahmentarifvertrags der D AG, die die Ausbildung zum Fernmeldehandwerker/Servicetechniker erfordern, zumindest jedoch zu angemessenen Bedingungen, spätestens mit Wirkung ab Beendigung des ab dem 01.05.2006 bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der a GmbH, zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, für den Feststellungsantrag zu 1) fehle es bereits sowohl in der Fassung des Haupt- wie auch des Hilfsantrages am nötigen Feststellungsinteresse, da es sich lediglich um eine rechtliche Vorfrage zu dem vorrangigen Leistungsantrag zu 2) handele. Das Arbeitsgericht habe daher zu Recht das fehlende Feststellungsinteresse als Grund für die Unzulässigkeit der Klage angesehen.
Der Hauptantrag zu 2) sei dagegen unzulässig weil zu unbestimmt. Auch der Hilfsantrag zu 2 b) sei als Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses unzulässig.
Im Übrigen hält die Beklagte dafür, dass das Recht des Klägers, ein etwaiges ruhendes Arbeitsverhältnis zu aktivieren, sowohl prozessual, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe, als auch materiellrechtlich verwirkt sei. Nach der Rechtsprechung des BAG zur Verwirkung des Rechts, einem Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 6 BGB zu widersprechen, liege sogar ein in besonders schwerwiegendem Maße verwirklichtes Zeitmoment vor. Unter Berufung auf das Urteil des BAG vom 20.05.2010, 8 AZR 585/08, meint die Beklagte darüber hinaus, das Umstandsmoment habe der Kläger mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit der a GmbH verwirklicht, da er damit über sein Arbeitsverhältnis disponiert habe. Zutreffend habe das Arbeitsgericht schließlich auch erkannt und begründet, dass es ihr, der Beklagten, heute nicht mehr zumutbar sei, sich auf das Begehren des Klägers einzulassen oder gar ihn zu beschäftigen.
Während des laufenden Berufungsverfahrens hat sich zudem Folgendes ergeben:
Der Geschäftsbetrieb der Firma a wird sukzessive bis zum 30.06.2014 eingestellt. In einem unter dem 17.07.2013 zwischen dem zuständigen Gesamtbetriebsrat und der Firma a abgeschlossenen Interessenausgleich und Sozialplan wird dem Kläger als einem von 5 namentlich benannten Mitarbeitern des Außendienstes zum 01.08.2013 eine Beschäftigung bei einer Firma Al GmbH angeboten, welches der Kläger durch Abschluss eines Arbeitsvertrages vom 04.09.2013 angenommen hat. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 27.12.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 27.11.2012 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Die Berufung wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers musste zur Überzeugung des Berufungsgerichts auch ganz überwiegend Erfolg haben. Der Auffassung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe bereits sein Klagerecht prozessual verwirkt, vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen. Vielmehr ist die Klage in ihrem Hauptantrag zu 1) und in ihrem Hilfsantrag zu 2) a) zulässig und begründet. Lediglich der Hauptantrag zu 2) war mangels hinreichender Bestimmtheit als unzulässig zurückzuweisen.
A.1. Der Auffassung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe die klageweise Geltendmachung seiner Rechte aus einem etwaigen zwischen den Parteien fortbestehenden ruhenden Arbeitsverhältnis bereits prozessual verwirkt, vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen.
a. Die prozessuale Verwirkung der Möglichkeit, ein vermeintliches Recht oder einen vermeintlichen Anspruch im Klagewege gerichtlich überprüfen zu lassen, ist von der materiellrechtlichen Verwirkung eines Rechts oder eines Anspruches streng zu unterscheiden. Verstößt die Ausübung eines an sich (noch) bestehenden Rechtes oder Anspruches gegen Treu und Glauben, weil auf Grund eines erheblichen Zeitablaufs (sogenanntes Zeitmoment) und hinzutretender besonderer Umstände (sogenanntes Umstandsmoment) ein Vertrauen des Anspruchsgegners darauf entstanden ist, mit dem Recht oder Anspruch nicht mehr behelligt zu werden und dieses Vertrauen auf Grund der gegebenen Umstände schützenswerter erscheint als die dem Recht oder Anspruch zugrunde liegenden Belange des Rechteinhabers, so wäre eine Klage auf Feststellung und/oder Durchsetzung des Rechts oder Anspruches als unbegründet zurückzuweisen. Die Annahme, schon die Möglichkeit, eine Klage zu erheben, um ein vermeintliches Recht oder einen vermeintlichen Anspruch feststellen und/oder durchsetzen zu lassen, sei prozessual verwirkt, verwehrt dem Anspruchsteller bereits den Zugang dazu, sein vermeintliches Recht oder seinen vermeintlichen Anspruch – einschließlich der Frage, ob Recht oder Anspruch eventuell materiellrechtlich verwirkt sind – von einem unabhängigen staatlichen Gericht überprüfen zu lassen. Die Annahme einer derartigen prozessualen Verwirkung des Rechts zur Klageerhebung stellt einen derart gravierenden Eingriff in den allgemeinen Justizgewährungsanspruch dar, dass sie besonders gelagerten, vergleichsweise selten anzutreffenden Ausnahmefällen vorbehalten bleiben muss (BAG v. 20.4.2011, 4 AZR 368/09, NZA-RR 2011, 609 ff.). Nicht nur sind an das Zeit- und Umstandsmoment als Voraussetzungen einer prozessualen Verwirkung zur Klageerhebung besonders strenge Anforderungen zu stellen, sondern es muss noch hinzukommen, dass es für die beklagte Partei objektiv unzumutbar erscheint, sich auch nur vor Gericht mit dem vermeintlich bestehenden Recht oder Anspruch befassen zu müssen (Zum Ganzen: BAG a.a.O.; BVerfG v. 26.1.1972, 2 BvR 255/67; BAG v. 10.10.2007, 7 AZR 448/06; BAG v. 24.5.2006, 7 AZR 365/05) .
b. Schon an der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Es erscheint der Beklagten keineswegs unzumutbar, sich in einem Gerichtsverfahren mit der vom Kläger aufgeworfenen Frage auseinandersetzen zu müssen, ob zwischen den Parteien noch ein ruhendes Arbeitsverhältnis besteht und ob der Kläger hieraus noch Rechte herleiten kann.
aa. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte in erheblichem Maße selbst zu der entstandenen Unsicherheit über die Rechtslage beigetragen hat. Als die Beklagte im Jahre 2006 erfuhr, dass der Kläger sein bis dahin bestehendes Arbeitsverhältnis mit ihrer Tochtergesellschaft, der DeTe GmbH, beendet hatte und stattdessen ein neues Arbeitsverhältnis mit ihrer ‚Enkelgesellschaft‘, der accumio GmbH eingegangen war, ging sie selbst davon aus, dass durch diesen Akt der Fortbestand des im Jahre 1982 zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnisses nicht unmittelbar betroffen war. Anders ist es nicht zu erklären, dass sie dem Kläger nunmehr den Abschluss eines Aufhebungsvertrages andiente. Als der Kläger sich dann jedoch weigerte, einen solchen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, hat die Beklagte – abgesehen vielleicht von ein paar nicht näher dokumentierten telefonischen Nachfragen – nichts weiter unternommen, um die Rechtslage hinsichtlich des zwischen den Parteien im Jahre 1982 begründeten Arbeitsverhältnisses zu klären. Insbesondere hat die Beklagte unstreitig den Kläger nicht schriftlich aufgefordert, den Aufhebungsvertrag zu unterschreiben oder ggf. das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis auf andere Weise zu beenden, noch hat sie selbst irgendwelche Anstalten gemacht, ihrerseits eine anderweitige, einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen.
bb. Konsequenterweise hat die Beklagte den Kläger dagegen offensichtlich weiterhin in ihrem Verteiler der Inhaber ruhender Arbeitsverhältnisse geführt. Dies belegt z. B. das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 12.04.2007, in welchem die Beklagte gegenüber dem Kläger unter dem Betreff „neue Servicequalität für die personelle Betreuung Ihres ruhenden Arbeitsverhältnisses“ unter anderem ausführt: „Deshalb steht für Sie – mit Wirkung vom 16. April 2007 – der Personalservice Telekom bereit. Die Personalserviceline berät und unterstützt sie kompetent in allen personellen Angelegenheiten, die Ihr ruhendes Arbeitsverhältnis betreffen oder beispielsweise auch bei Nachfragen zu laufenden Vorgängen . . .“ (Bl. 28 d. A.).
cc. Auch als der Kläger sich Ende 2010/Anfang 2011 von sich aus an die Beklagte wandte, um Auskünfte über sein aus seiner Sicht fortbestehendes ruhendes Arbeitsverhältnis zu ihr zu erhalten, hat diese ihn nicht etwa abschlägig beschieden, sondern sich bemüht, ihm den aktuellen Ansprechpartner für ruhende Arbeitsverhältnisse zu benennen.
dd. Wenn die Beklagte dann im weiteren Verlauf zu der Auffassung gelangte, dass der Kläger aus einem etwaigen formal fortbestehenden ruhenden Arbeitsverhältnis keine Rechte mehr herleiten könne, so darf sie sich aus objektiver Sicht nicht wundern, wenn der Kläger die Entscheidung traf, diese Fragestellung gerichtlich überprüfen zu lassen. Davon, dass es der Beklagten nunmehr unzumutbar geworden sei, sich auf eine derartige gerichtliche Überprüfung einzulassen, kann zur Überzeugung des Berufungsgerichts keine Rede sein.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es dem Kläger für den Feststellungsantrag zu 1) auch nicht an dem notwendigen Feststellungsinteresse. Auch das Arbeitsgericht hat das Feststellungsinteresse, insoweit für sich betrachtet, nicht verneinen wollen.
a. Die Beklagte wehrt sich vehement dagegen, vom Kläger aus einem solchen etwaigen ruhenden Arbeitsverhältnis in Anspruch genommen zu werden. Sie bezieht sich dabei in erster Linie auf den Gesichtspunkt der Verwirkung. Sie stellt aber auch nicht ausdrücklich unstreitig, dass zwischen den Parteien ein solches ruhendes Arbeitsverhältnis noch besteht. Die Klärung der Frage ist jedoch geeignet, den Kläger in seinen Dispositionen über sein zukünftiges Berufsleben zu beeinflussen (vgl. LAG Köln, 7 Sa 79/12 vom 19.07.2012). Dies gilt umso mehr, als der Kläger dargelegt hat, dass der dauerhafte Fortbestand seines derzeitigen Arbeitsverhältnisses ungesichert erscheint und sich die arbeitsvertraglichen Konditionen im Vergleich zu den früheren Verhältnissen verschlechtert haben. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Parteien nicht um den Inhalt und die Konditionen ihres früheren Arbeitsverhältnisses streiten, sondern nur darum, ob der Kläger daraus weiterhin Rechte herleiten kann.
b. Das Feststellungsinteresse des Klägers für den Klageantrag zu 1) fehlt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage. Zwar klagt der Kläger mit dem Klageantrag zu 2) und den hierzu erhobenen Hilfsanträgen auch die ‚Leistung‘ der Beschäftigung unmittelbar ein. Der Erfolg dieses Leistungsantrags hängt aber keineswegs nur von der Frage ab, ob zwischen den Parteien derzeit ein ruhendes Arbeitsverhältnis tatsächlich noch fortbesteht. Es sind ohne weiteres Konstellationen denkbar, in denen das Gericht den Leistungsantrag abzuweisen hätte, ohne sich überhaupt mit der Frage des Fortbestands eines ruhenden Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zwingend beschäftigen zu müssen. Von daher ist ein selbständiges Feststellungsinteresse für den Klageantrag zu 1) zu bejahen.
3. Die Zulässigkeit des Hauptantrages zu 2) scheitert allerdings, wie die Beklagte zu Recht beanstandet, an dessen nicht hinreichender Bestimmtheit.
Weder lässt sich der Formulierung des Antrags entnehmen, was genau es bedeuten soll, „das ruhende Arbeitsverhältnis mit dem Kläger in ein aktives Arbeitsverhältnis umzuwandeln“, noch wann und zu welchen näheren Bedingungen das zu erfolgen hätte.
4. Demgegenüber trägt der Hilfsantrag zu 2 a) den Bestimmtheitsbedenken ausreichend Rechnung. Die Formulierung des Hilfsantrages stellt klar, dass es um die Beschäftigung des Klägers geht. Er benennt die näheren Bedingungen der Beschäftigung und bestimmt damit zugleich auch das Vergleichsniveau dafür, was unter „angemessenen Bedingungen“ zu verstehen ist. Der Zeitpunkt der angestrebten Verpflichtung („spätestens mit Wirkung ab Beendigung des ab dem 01.05.2006 bestehenden Arbeitsverhältnis mit der a GmbH“) war im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bereits eingetreten. Da der Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht aber noch ein aktives Vollzeitarbeitsverhältnis mit der Firm Al GmbH praktizierte, steht der Beschäftigungsantrag zu 2 a) unter der weiteren konkludenten, aber ohne weiteres erkennbaren Bedingung, dass der Kläger seine Arbeitskraft noch tatsächlich konkret anbietet.
B.1. Die demnach zulässige Klage ist auch mit dem Hauptantrag zu 1) und dem Hilfsantrag zu 2 a) begründet. Zwischen den Parteien besteht ein ruhendes Arbeitsverhältnis fort. Das Recht des Klägers, aus diesem fortbestehenden Arbeitsverhältnis Ansprüche herzuleiten, ist auch materiell- rechtlich nicht verwirkt.
1. Zwischen den Parteien bzw. dem Kläger und der damaligen Rechtsvorgängerin der Beklagten ist zum 13.07.1982 ein Arbeitsverhältnis begründet worden, welches bis heute nicht beendet worden ist.
a. Unstreitig hat der Kläger den ihm von der Beklagten im Jahre 2006 angebotenen Aufhebungsvertrag nicht angenommen. Ebenso wenig haben der Kläger oder die Beklagte das Arbeitsverhältnis durch einseitige Erklärung (Kündigung) aufgelöst. Eine konkludente Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien kommt nicht in Frage, da sie mit der Formvorschrift des § 623 BGB unvereinbar wäre.
b. Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es auch keine „im Arbeitsrecht grundsätzlich geltende Regel, dass man nicht Diener zweier Herren sein kann“. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Beklagte damit meint, dass ein Arbeitnehmer nicht gleichzeitig zu zwei verschiedenen Arbeitgebern in einem Arbeitsverhältnis stehen könne.
aa. So erscheint es in tatsächlicher Hinsicht weder unüblich, noch in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich bedenklich, dass Arbeitnehmer mehrere Teilzeitarbeitsverhältnisse zu unterschiedlichen Arbeitgebern gleichzeitig ausführen können.
bb. Ein Arbeitnehmer kann aber auch ohne weiteres in mehreren Vollzeitarbeitsverhältnissen zu verschiedenen Arbeitgebern stehen. Dies dokumentiert augenfällig gerade die von der Beklagten über viele Jahre hinweg gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern ausgeübte Praxis. So hat die Beklagte unter anderem auch den Kläger in der Zeit vom 01.01.1997 bis letztlich zum 31.12.2006 in dem zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnis gerade zu dem Zweck beurlaubt, zwischenzeitlich anderweitige Arbeitsverhältnisse zu Tochtergesellschaften einzugehen und zu leben. Nicht nur mit Billigung, sondern sogar auf Initiative der Beklagten stand der Kläger in dieser Zeit in zwei Arbeitsverhältnissen gleichzeitig, nämlich in einem aufgrund der Beurlaubung ruhenden Arbeitsverhältnis zur Beklagten und in einem weiteren Arbeitsverhältnis zu einem anderen Konzernunternehmen.
cc. Aus der Rechtsprechung des BAG ist desweiteren z.B. die Fallgruppe bekannt, in denen Geschäftsführer einer GmbH neben ihrem Geschäftsführeranstellungsverhältnis über ein ruhendes Arbeitsverhältnis zu einem anderen Unternehmen verfügen.
dd. Auch § 12 KSchG dokumentiert schließlich, dass es arbeitsrechtlich ohne weiteres möglich ist, gleichzeitig in unterschiedlichen Arbeitsverhältnissen zu zwei verschiedenen Arbeitgebern zu stehen.
2. Der Kläger hat auch sein Recht nicht verwirkt, aus dem mit der Beklagten fortbestehenden, de facto ruhenden Arbeitsverhältnis weiterhin Rechte geltend zu machen und dieses letztlich zu ‚aktivieren‘.
a. Es erscheint bereits fraglich, ob überhaupt das sogenannte Zeitmoment einer Verwirkung erfüllt ist.
aa. Die Verwirkungsvoraussetzung des Zeitmoments besagt, dass der Rechteinhaber seinen Anspruch gegenüber dem Anspruchsgegner über einen unüblich langen Zeitraum hinweg nicht geltend gemacht haben darf. Wie bereits ausgeführt hat die Beklagte jedoch mit ihrem Schreiben vom 12.04.2007 (Anlage K 9) und mit ihrer Reaktion auf die Anfragen des Klägers Ende 2010/Anfang 2011 (z. B. Email vom 16.06.2011, Anlage K 13) den Eindruck erweckt, dass auch sie ohne weiteres von einem fortbestehenden ruhenden Arbeitsverhältnis der Parteien ausging. Inwiefern vor diesem Hintergrund ein Untätigbleiben des Klägers das sogenannte Zeitmoment der Verwirkung hätte auslösen können, bleibt unklar.
bb. Keinesfalls trifft jedoch die Auffassung der Beklagten zu, dass „von einem besonders schwerwiegend verwirklichten Zeitmoment“ die Rede sein könne. Die Beklagte bezieht sich hierbei auf die Rechtsprechung des BAG zur Verwirkung von arbeitnehmerseitigen Widersprüchen gegen Betriebsübergänge nach § 613 a Abs. 6 BGB. Die Rechtsprechung hierzu ist jedoch auf Fallkonstellationen wie die Vorliegende nicht übertragbar; denn § 613 a Abs.6 Satz 1 BGB definiert eine sehr kurze gesetzliche Widerspruchsfrist, die den Ausgangspunkt für die Bestimmung des Zeitmoments der Verwirkung in derartigen Fällen bildet. Für die Frage, ab wann es gegen Treu und Glauben verstoßen könnte, sich auf ein fortbestehendes ruhendes Arbeitsverhältnis zu berufen, fehlt es jedoch an einschlägigen gesetzlichen Vorgaben völlig.
b. Letztlich kann die Frage nach der Erfüllung des sogenannten Zeitmoments jedoch dahingestellt bleiben, da es jedenfalls an dem sogenannten Umstandsmoment der Verwirkung fehlt.
aa. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten kann das Umstandsmoment nicht daraus hergeleitet werden, dass der Kläger im Laufe des Jahres 2006 sein damals bestehendes Arbeitsverhältnis mit der Firma De GmbH beendet und ein neues Arbeitsverhältnis mit der ‚Enkelgesellschaft‘ der Beklagten a GmbH begründet hat. Erst nach diesem Zeitpunkt hat die Beklagte dem Kläger nämlich den Abschluss eines Aufhebungsvertrages über das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis angeboten. Indem der Kläger den Abschluss eines solchen Aufhebungsvertrages ausdrücklich abgelehnt hat, hat er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er trotz der zwischenzeitlich erfolgten Begründung seines Arbeitsverhältnisses zur a GmbH an dem – ruhenden – Arbeitsverhältnis zur Beklagten festzuhalten gedachte.
bb. Abgesehen davon hat der Kläger durch die Begründung seines Arbeitsverhältnisses mit der a GmbH auch in keiner Weise über sein im Jahre 1982 begründetes Arbeitsverhältnis zur Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin disponiert. Die Bezugnahme des Arbeitsgerichts und der Beklagten auf die Entscheidung des BAG vom 20.05.2010, 8 AZR 585/08, geht daher fehl. In dem vom BAG entschiedenen Fall hatte ein Arbeitnehmer, der von einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB betroffen war, mit dem Betriebserwerber einen Aufhebungsvertrag geschlossen, anschließend aber dem Betriebsübergang widersprochen. Unter den Voraussetzungen des § 613 a BGB ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum Betriebserwerber jedoch identisch mit demjenigen Arbeitsverhältnis, das zuvor mit dem Betriebsveräußerer bestanden hat. Anders liegt der Fall jedoch hier: Die Beklagte hatte den Kläger in dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis beurlaubt, damit dieser ein weiteres Arbeitsverhältnis mit der De GmbH aufnehmen konnte. Der Kläger hat durch seinen im Jahre 2006 erfolgten Wechsel von der De GmbH zu der a GmbH somit nur über sein Arbeitsverhältnis zur De GmbH disponiert, in keiner Weise jedoch über das Arbeitsverhältnis zur Beklagten.
cc. Andere Ereignisse oder Verhaltensweisen des Klägers, die nach dessen Ablehnung der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages das sogenannte Umstandsmoment einer Verwirkung begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
3. Besteht das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten somit fort und hat der Kläger seine Rechte aus diesem Arbeitsverhältnis auch nicht verwirkt,
so steht es ihm grundsätzlich jederzeit frei, das ruhende Arbeitsverhältnis wieder zu aktivieren.
a. Daraus resultiert der Beschäftigungsanspruch des Klägers, der allerdings, da der Kläger gegenwärtig in einem Arbeitsverhältnis zur Al GmbH steht und dieses auch praktiziert, davon abhängt, dass er der Beklagten seine Arbeitskraft konkret anbietet.
b. Die Bedingungen einer Beschäftigung aus dem bislang ruhenden Arbeitsverhältnis sind, soweit ersichtlich, unstreitig. Die Beklagte hat auch keineswegs substantiiert dargelegt, dass ihr eine vertragsgemäße oder zumindest auf entsprechendem Niveau angemessene Beschäftigung des Klägers schlechthin unmöglich wäre.
c. Zwar hatte sich die Beklagte spätestens seit Klageerhebung durch den Kläger darauf einzustellen, dass dieser die Wiederaufnahme des ruhenden Arbeitsverhältnisses und die daraus resultierende Beschäftigung anstrebte. Gleichwohl gebietet es der schon in § 241 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende allgemeine und im Dauerschuldverhältnis des Arbeitsrechts verstärkt zur Beachtung verpflichtende Grundsatz der gegenseitigen Rücksichtnahme, der Beklagten zwischen dem konkreten Angebot der Arbeitskraft bis zur aktiven Wiederaufnahme des bislang ruhenden Arbeitsverhältnisses eine angemessene Dispositionsfrist einzuräumen.
4. Mit dieser Maßgabe ist die Klage jedoch, soweit sie zulässig ist, nach Auffassung des Berufungsgerichts begründet.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a ArbGG wird hingewiesen.

Zitierte Normen: § 623 BGB
§ 12 KSchG
§ 613 a BGB
§ 72a ArbGG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 613 a Abs.6 Satz 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2011, 609
6 Ca 1458/12
8 AZR 585/08
4 AZR 368/09
2 BvR 255/67
7 AZR 448/06
7 AZR 365/05
7 Sa 79/12