Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-02-16, Aktenzeichen 11 Sa 1261/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0216.11SA1261.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Anwendbarkeit des KSchG ist von einem sechsmonatigen ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses im Betrieb oder Unternehmen abhängig. Ein ununterbrochener Bestand besteht auch dann, wenn innerhalb der Wartezeit mehrere Arbeitsverhältnisse begründet werden, die ohne zeitliche Unterbrechung aufeinanderfolgen. Setzt sich die Beschäftigung nahtlos fort, ist typischerweise von einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis auszugehen.(Rn.35)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juli 2020 – 60 Ca 2154/20 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die aus Sicht des beklagten Landes innerhalb der Probezeit ausgesprochen wurde.
Der am … 1976 geborene Kläger war zunächst seit dem 15. Mai 2015 beim beklagten Land in Teilzeit bei der Senatsverwaltung für A befristet bis längstens zum 31. Dezember 2019 beschäftigt und erhielt eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 14 TV-L. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Arbeitsvertrages vom 30. April 2015 (Anlage K 1, Bl. 6 – 10 d. A.) verwiesen.
Weil eine Entfristung des Arbeitsvertrages nicht erfolgen sollte, bewarb sich der Kläger auf eine Stelle im Straßen- und Grünflächenamt des Bezirksamtes B von Berlin.
Der Kläger schloss sodann am 31. Oktober 2019 mit dem Land, vertreten durch die Senatsverwaltung A, einen Aufhebungsvertrag, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. November 2019 vorsah. Wegen der Einzelheiten dieses Aufhebungsvertrages wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 11 d. A.) verwiesen.
Mit Wirkung ab dem 16. November 2019 schloss der Kläger wiederum einen Arbeitsvertrag mit dem beklagten Land, vertreten durch das Bezirksamt B von Berlin über eine Tätigkeit als vollbeschäftigter Angestellte mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 TV-L und der Vereinbarung einer erneuten Probezeit. In der Folge wurde der Beginn der Beschäftigungszeit zur Berechnung Kündigungsfrist, des Jubiläumsgeldes sowie des Krankengeldzuschusses für den Kläger unter Berücksichtigung der bei der Senatsverwaltung für A auf den 15. Mai 2015 festgesetzt.
Die Serviceeinheit Personal des Bezirksamtes wandte sich mit Schreiben vom 14. Januar 2020 (Bl. 65 RS d. A.) an den im Bezirksamt B gebildeten Personalrat und bat um Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger in der vereinbarten Probezeit. Ebenfalls unter dem 14. Januar 2020 (Bl. 65 d. A.) beteiligte der Personalservice die zuständige Frauenvertreterin an der beabsichtigten Probezeitkündigung auf. Beide Schreiben wiesen darauf hin, dass auf Grund einer Eilbedürftigkeit eine Parallelbeteiligung aller Beschäftigtenvertretungen stattfinde; ihren war ein nicht datierter Entwurf eines Kündigungsschreibens (Bl. 64 d. A.) und das Schreiben des Straßen- und Grünflächenamtes vom 10. Januar 2020 (Bl. 64 d. A.) beigelegt wird, in dem es heißt:
„Herr J hat sich während der Probezeit nicht bewährt, weil er die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt hat.
Nach unserer allgemeinen subjektiven Einschätzung genügt er unseren Anforderungen nicht.
Ich bitte daher, das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zu kündigen.“
Die Frauenvertreterin hatte gegen die Kündigung keine Einwände. Der Personalrat verweigerte die Zustimmung zur Kündigung mit Schreiben vom 22. Januar 2020 (Bl. 67 d. A.) und rügte die parallele Beteiligung von Frauenvertreterin und Personalrat und die lediglich pauschale Angabe von Kündigungsgründen.
Das beklagte Land behandelte die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich und ging von einer Zustimmungsfiktion aus. Mit Schreiben vom 28. Januar 2020, dem Kläger zugegangen am 6. Februar 2020, kündigte das beklagte Land dem Kläger ordentlich in der Probezeit zum 29. Februar 2020.
Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 20. Februar 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Beklagten am 27. Februar 2020 zugestellten Kündigungsschutzklage gewandt.
Er hat gemeint, das KSchG finde vorliegen wegen der nahtlosen Fortsetzung des bereits seit 15. Mai 2015 bestehenden Arbeitsverhältnisses Anwendung. Es habe keine Unterbrechung gegeben, sodass die nahtlose Fortsetzung nicht wartezeitschädlich sein könne. Kündigungsgründe bestünden nicht und im Übrigen sei auch die Personalratsbeteiligung nicht ordnungsgemäß erfolgt.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des beklagten Landes vom 28. Januar 2020 nicht aufgelöst worden ist.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags hat sie die Kündigung als wirksame Probezeitkündigung verteidigt und gemeint, das vorangegangene Arbeitsverhältnis sei nicht mitzuzählen. Es sei insoweit von einer schädlichen Unterbrechung auszugehen, weil die bisherige Beschäftigung nicht in der gleichen Dienststelle fortgesetzt worden sei. Daher bestehe kein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen. Der Kläger habe in der vorangegangenen Beschäftigung gänzlich andere Aufgaben mit unterschiedlichen Anforderungen gehabt, die Umstände der Beschäftigung hätten sich geändert und er habe komplett den Verwaltungs- und Tätigkeitsbereich gewechselt. Zuvor sei er im Bereich der Lichtsignalanlagen und Bauüberwachung tätig gewesen. Beim Bezirksamt sei er hingegen als Bauingenieur im Bereich der Verkehrssicherung tätig gewesen. Sowohl die Arbeitszeiten und die Vergütung seien unterschiedlich und auch der Anlass der Unterbrechung spräche gegen einen Zusammenhang, weil diese auf Initiative des Klägers wegen der Nichtverlängerung des befristeten Arbeitsvertrages erfolgt sei. Daher sei keine Zusammenrechnung vorzunehmen und auch ein berechtigtes Interesse an einer neuen Erprobung gegeben. Der Kläger habe sich in der Probezeit nicht bewährt und den Anforderungen nicht genügt. Wegen der vereinbarten Probezeit habe sie daher kündigen dürfen; die Kündigungsfrist sei eingehalten. Auch die Beteiligung des Personalrats sei nicht zu beanstanden. Wegen Eilbedürftigkeit habe auch eine Parallelbeteiligung stattfinden dürfen. Schließlich sie die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich gewesen und die Zustimmungsfiktion eingetreten. Der Personalrat könne bei Kündigungen in der Probezeit keine detaillierte Begründung verlangen und die Verweigerung auch nicht auf Gründe stützen, die ausschließlich die Frauenvertreterin beträfen; er habe insoweit kein allgemeinpolitisches Mandat zur Wahrnehmung der Rechte der Frauenvertreterin.
Das Arbeitsgericht hat mit seinem Urteil, auf das zur näheren Darstellung des Sach- und Rechtsstandes sowie wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz ergänzend Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des beklagten Landes vom 28. Januar 2020 nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats unwirksam. Dieser habe seine Zustimmung verweigert und auch die Zustimmungsfiktion sei vor Ausspruch der Kündigung nicht eingetreten. Die Parallelbeteiligung von Frauenvertreterin und Personalrat sei vorliegend, da kein Eilfall gegeben sei, unzulässig. Der Personalrat sei erst mit Schreiben vom 29. Januar 2020 über die Reaktion der Frauenvertreterin und damit erst zu diesem Zeitpunkt vollständig informiert worden. Erst in diesem Zeitpunkt habe die Frist zu laufen begonnen. Die Kündigung sei jedoch bereits am 6. Februar 2020 und damit vor dem Ende der Äußerungsfrist des Personalrats ausgesprochen worden. Wegen des Ausspruchs der Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Personalrats sei die Kündigung unwirksam; es komme daher auf die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht mehr an.
Dagegen richtet sich die Berufung des beklagten Landes.
Gegen das ihm am 11. September 2020 zugestellte Urteil hat es am 2. Oktober 2020 Berufung eingelegt und diese am 6. November 2020 begründet.
Das beklagte Land meint, das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgeben und rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Zustimmungsfiktion nach § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG Berlin nicht eingetreten sei. Die Zustimmungsverweigerung des Personalrats sei nämlich unbeachtlich gewesen. Sie sei auf Gründe gestützt, die außerhalb des Mitbestimmungsrechts lägen. Das Beteiligungsrecht der Frauenvertreterin sei davon nicht umfasst und beinhalte auch nur eine verfahrensrechtliche Regelung, aber kein Recht des Personalrats, von der Beteiligung der Frauenvertreterin zu profitieren. Die etwaige Verletzung der Rechte der Frauenvertreterin seien von dieser geltend zu machen. Vorliegend gehe es um die Wirksamkeit einer Probezeitkündigung, bei der die Bildung subjektiver Wertungen des Arbeitgebers ausreichen und auch nicht überprüfbar sei. Die Parallelbeteiligung sei wegen eines Eilfalles zulässig gewesen, um die kurze Kündigungsfrist nutzen zu können.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. Juli 2020 – 60 Ca 2154/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 17. Dezember 2020 und unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags als zutreffend. Die Kündigung sei unwirksam, weil die Wartezeit des KSchG erfüllt und Gründe für die soziale Rechtfertigung der Kündigung nicht vorlägen. Er sei gerade wegen seiner Vorerfahrungen eingestellt worden. Im Übrigen sei auch die Personalratsbeteiligung nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie sei fehlerhaft wegen der Parallelbeteiligung der Frauenvertreterin; ein Eilfall habe nicht vorgelegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien, die – soweit entscheidungserheblich - Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
Sie ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und auf die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung erkannt. Die persönlichen und betrieblichen Voraussetzungen für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG) liegen vor. Daher unterfällt das Arbeitsverhältnis dem Anwendungsbereich des KSchG und deshalb bedarf die streitgegenständliche Kündigung der sozialen Rechtfertigung. Für eine solche soziale Rechtsfertigung hat das beklagte Land jedoch nichts vorgetragen.
1.
Die Kündigung ist vorliegend am Maßstab des § 1 Abs. 2 KSchG zu messen. Das KSchG findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Das beklagte Land besitzt – insoweit gerichtsbekannt - im Zeitpunkt des Kündigungszugangs die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Betriebsgröße, denn es beschäftigt unstreitig mehr als zehn Arbeitnehmer. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat im Betrieb der Beklagten auch länger als sechs Monate bestanden. Im Zeitpunkt der Kündigung hatte der Kläger die in § 1 Abs. 1 KSchG vorgeschriebene Wartezeit von mehr als sechs Monaten erfüllt. Diese hat nämlich nicht erst mit der ab dem 16. November 2019 vereinbarten Einstellung des Klägers im Bezirksamt B, sondern bereits am 15. Mai 2015 begonnen, als der Kläger von dem beklagten Land erstmals eingestellt wurde. Die in beiden Arbeitsverhältnissen zurückgelegten Beschäftigungszeiten sind entgegen der Auffassung des Beklagten Landes zusammen zu rechnen. Auf die Ausführungen zu einem engen sachlichen Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen kommt es entgegen der Auffassung des Landes nicht an. Darauf käme es nur an, wenn eine Unterbrechung der Beschäftigung gegeben hätte. Dies war jedoch nicht der Fall. Das Arbeitsverhältnis wurde vielmehr nahtlos und ohne Unterbrechung fortgesetzt. Daher sind auch die unter der Geltung des Arbeitsvertrages vom 30. April 2015 zurückgelegten Beschäftigungszeiten trotz der zwischenzeitlichen Vertragsänderung zu berücksichtigen.
a)
Beide Arbeitsverträge sind ausdrücklich mit dem beklagten Land selbst abgeschlossen worden, das bei dem ersten Vertrag durch die Senatsverwaltung für A und bei dem zweiten Vertrag durch das Bezirksamt B in Berlin vertreten worden ist. Auch der dadurch eingetretene Wechsel des Verwaltungsbereiches steht der Zusammenrechnung nicht entgegen. Eine Trennung bzw. Unterscheidung ist nicht möglich.
Nach § 2 Abs. 1 des Bezirksverwaltungsgesetzes für das Land Berlin (BzVwG) sind die Bezirksämter Selbstverwaltungseinrichtungen des Landes ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Sie können Rechtsgeschäfte wie den Abschluss von Arbeitsverträgen nicht in eigenem Namen, sondern nur in Vertretung des Landes Berlin vornehmen, § 36 Abs. 2 BzVwG und § 25 des Allgemeinen Zuständigkeits-Gesetzes für das Land Berlin (AZG).
b)
Das am 15. Mai 2015 begründete Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem beklagten Land ist zwar durch Aufhebungsvertrag zum 15. November 2019 aufgelöst worden. Gleichwohl ist hierdurch keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG eingetreten; denn der Kläger ist im unmittelbaren Anschluss daran bereits ab 16. November 2019 erneut von dem beklagten Land eingestellt worden. Die Anwendbarkeit des KSchG ist von einem sechsmonatigen ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses im Betrieb oder Unternehmen abhängig. Dies ist vorliegend der Fall. Ununterbrochen hat das Arbeitsverhältnis nach dieser Vorschrift nämlich nicht nur dann länger als sechs Monate bestanden, wenn es während dieses Zeitraumes rechtlich nicht aufgelöst worden ist. Die Voraussetzung ist vielmehr jedenfalls auch dann erfüllt, wenn sich – wie hier - an ein beendetes Arbeitsverhältnis unmittelbaren ein neues anschließt und deswegen der Arbeitnehmer tatsächlich nicht aus dem Beschäftigungsverhältnis ausscheidet. Nur bei einer rein begriffsjuristischen Betrachtung wird ein Arbeitsverhältnis, das an einem bestimmten Tag um 24:00 Uhr endet und aufgrund eines neuen Arbeitsvertrages ab 0:00 Uhr des folgenden Tages fortgesetzt wird, in seinem rechtlichen Bestand für eine fiktive "juristische Sekunde" unterbrochen. Eine solche Auslegung wird aber dem Zweck der Wartezeit nicht gerecht (BAG, Urteil vom 7. Juli 2011 – 2 AZR 476/10 – juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 23. September 1976 – 2 AZR 309/75 - BAGE 28, 176 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit unter I 2 c der Gründe). Ein ununterbrochener Bestand besteht auch dann, wenn innerhalb der Wartezeit mehrere Arbeitsverhältnisse begründet werden, die ohne zeitliche Unterbrechung aufeinanderfolgen. Setzt sich die Beschäftigung – wie hier – nahtlos fort, ist typischerweise von einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis auszugehen (BAG, Urteil vom 7. Juli 2011 – 2 AZR 476/10 – juris Rn. 19).
c)
Die Auffassung des beklagten Landes, mit der zweiten Anstellung des Klägers habe die Wartezeit erneut begonnen, teilt die Kammer nicht. Anders als das beklagte Land meint, ist es für den Ablauf der Wartezeit ohne Bedeutung, dass der Kläger zunächst als teilzeitbeschäftigter Angestellter der Entgeltgruppe 14 TV-L in der Senatsverwaltung und danach als vollbeschäftigter Angestellter der Entgeltgruppe 11 TV-L beim Bezirksamt B von Berlin beschäftigt worden ist. Wenn das Arbeitsverhältnis – wie im Streitfall – ohne zeitliche Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist es unerheblich, ob der Arbeitnehmer während der Wartezeit verschiedenartige Tätigkeiten ausgeübt hat (BAG, Urteil vom 7. Juli 2011 – 2 AZR 476/10 – juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 23. September 1976 – 2 AZR 309/75 - BAGE 28, 176 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit unter I 2 f der Gründe) oder dem letzten Arbeitsverhältnis ein befristetes mit anderem Inhalt voranging (BAG, Urteil vom 12. Februar 1981 – 2 AZR 1108/78 - AP Nr. 1 zu § 5 BAT = DB 1981, 2498). Die Dauer der Arbeitsverhältnisse ist zusammen zu rechnen, ohne dass zwischen ihnen ein enger sachlicher Zusammenhang bestehen müsste (KR/Rachor, § 1 KSchG Rn. 122). Dieser Fall ist auch gegeben, wenn im Land Berlin ein Arbeitnehmer mit jeweils selbständigem Arbeitsvertrag aus dem Verwaltungsbereich des einen Senators ohne zeitliche Unterbrechung in einen anderen Verwaltungsbereich überwechselt (BAG, Urteil vom 23. September 1976 – 2 AZR 309/75 - BAGE 28, 176 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).
2.
Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Die zulässige und rechtzeitig innerhalb der materiellen Ausschlussfrist der §§ 4, 7 KSchG gegen diese Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers ist daher begründet. Diese Kündigung ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Das für das Vorliegen von Kündigungsgründen nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG darlegungs- und beweisbelasteten beklagte Land hat keine Kündigungsgründe vorgetragen. Da es gegenüber dem bei ihr gebildeten Personalrat ebenfalls keine Gründe angegeben hat, ist es mit etwaigen Gründen im Prozess ausgeschlossen. Selbst wenn man zugunsten des Landes vorliegend nach den Grundsätzen der subjektiven Determinierung die Anhörung des Personalrats noch als ordnungsgemäß ansehen wollte, ist es ihm verwehrt, im Prozess Kündigungsgründe nachzuschieben, die dem Personalrat nicht mitgeteilt wurden (BAG, Urteil vom 13. Mai 2004 – 2 AZR 329/03 – AP Nr. 140 zu § 102 BetrVG 1972). Im Anwendungsbereich des KSchG genügt aber der Vortrag, nach „unserer allgemeinen subjektiven Einschätzung genügt er unseren Anforderungen nicht“, nicht zur Darlegung eines die Kündigung sozial rechtfertigenden Kündigungsgrundes.
3.
Auf die weiteren geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe kommt es daher nicht entscheidungserheblich an.
Nach alledem war die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Danach waren dem beklagten Land die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen.
IV.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Kammer folgte bei der Entscheidung des grundsätzliche Bedeutung nicht aufweisenden und unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände entschiedenen Rechtsstreits den in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 7 KSchG
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 36 Abs. 2 BzVwG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 des Bezirksverwaltungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BAGE 28, 176
DB 1981, 2498
60 Ca 2154/20
2 AZR 476/10
2 AZR 309/75
2 AZR 1108/78
2 AZR 329/03