Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-09-24, Aktenzeichen (1) 121 Ss 157/15 (15/15)
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0924.1.121SS157.15.15.0A

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. April 2015 in den Einzelstrafaussprüchen und im Gesamtstrafenausspruch mit den jeweils zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten mit Urteil vom 29. April 2014 wegen Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat, wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten und wegen Bedrohung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten gebildet. Das Landgericht Berlin hat die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten verworfen. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte, der sich aufgrund seiner alkoholischen Beeinflussung in einer aggressiven Stimmung befand, am 1. Januar 2013 gegen 4:10 Uhr auf dem Gehweg der K.-Straße in Berlin Treptow-Köpenick die Zeuginnen He. und Ha., die ihm „Ein frohes neues Jahr!“ zugerufen hatten, als „Hurentöchter“ und „Fotzentöchter“ beschimpfte und sodann in bedrohlicher Haltung auf die Zeugin He. zulief. Als deren Begleiter, der Zeuge R., den vermuteten tätlichen Angriff auf seine Freundin dadurch verhinderte, dass er den Angeklagten ergriff und im folgenden Gerangel an einer Hauswand „fixierte“, biss der Angeklagte dem Zeugen R. derart in die rechte Wange, dass dieser eine blutende offene Wunde davontrug. Als der Zeuge R. den Angeklagten daraufhin losließ, rief dieser der Zeugin He. mit wutverzerrtem Gesicht zu, dass er sie töten werde. Die Zeugin He. erlitt einen Schock, in dessen Folge sie hyperventilierte und im Krankenhaus ambulant behandelt werden musste. Sie war noch längere Zeit traumatisiert und litt infolge des Geschehens unter Schlafstörungen. Auf der rechten Wange des Zeugen R. ist ein erkennbarer Gebissabdruck und eine ringförmige erhabene rote Narbe zurückgeblieben. Im Zusammenhang mit der Strafzumessung teilt das Landgericht „den Umstand der dauernden Entstellung“ des Zeugen R. mit.
Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.
1. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit der Angeklagte den Schuldspruch angreift.
Zwar hat das Landgericht hinsichtlich der Bisswunde des Zeugen R. „wegen der Einzelheiten (...) gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO Bezug genommen“, ohne - wie es erforderlich wäre - das Bezugsobjekt, vermutlich Lichtbilder, und seine Fundstelle in den Akten genau und zweifelsfrei zu benennen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 58. Aufl., § 267 Rdn. 8 m.w.N.). Jedoch belegen die übrigen Urteilsfeststellungen hinreichend eine Verletzung im Sinne des § 223 StGB, sodass das Urteil nicht auf diesen Mängeln beruht. Die fehlende Erörterung des § 226 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 StGB und der Erheblichkeit der festgestellten dauernden Entstellung des Geschädigten beschwert den Angeklagten nicht.
2. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruches. Die Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Das Landgericht führt im Rahmen der rechtlichen Würdigung aus, dass sich „keine konkreten Anhaltspunkte für eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit i.S.d. § 21 StGB ergeben“ hätten (UA S. 15). Dies widerspricht den getroffenen Feststellungen, denen zufolge eine um 4.45 Uhr durchgeführte Atemalkoholmessung, die das Landgericht als nicht „gerichtsfest“ würdigt, eine Atemalkoholkonzentration von 1,85 ‰ ergab (UA S. 10). Bei Zugrundelegung eines maximalen stündlichen Abbauwertes von 0,2 ‰ und eines einmaligen Sicherheitszuschlags von 0,2 ‰ (zur Berechnung vgl. BGH NStZ 1986, 114) wirkte zur Tatzeit gegen 4.10 Uhr möglicherweise eine Alkoholkonzentration von etwa 2,15 ‰ auf ihn ein. Bei Blutalkoholwerten ab 2,0 ‰ kommt in der Regel eine verminderte Schuldfähigkeit in Betracht (vgl. Fischer StGB, 62. Aufl., § 20, Rdnr.19). Zwar ist es nach der Rechtsprechung (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht NZV 1988, 1950; OLG Köln VRS 67, 245) ausgeschlossen, zum Nachteil eines Angeklagten eine Blutalkoholkonzentration aufgrund von Messungen festzustellen, die mittels Atemalkoholtestgeräten vorgenommen worden sind. Das Landgericht war jedoch, da andere verwertbare Ausgangsdaten für die Berechnung der Blutalkoholkonzentration nicht zur Verfügung standen, verpflichtet, die Ergebnisse der Atemalkoholmessung, die erhebliche Beweisanzeichen für die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten zur Tatzeit darstellten, zu dessen Gunsten zu berücksichtigen (vgl. BGH, NStZ 1995, 96; Fischer, a.a.O. § 316 Rdnr. 23).
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Entscheidung, ob die Voraussetzungen des § 21 StGB vorliegen und der Strafrahmen nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert wird, zur Straffrage gehört (vgl. Fischer a.a.O. § 21 Rdnr. 29) und die Versagung der Strafrahmenverschiebung bei einem festgestellten oder nicht ausschließbaren Zustand alkoholbedingt verminderter Schuldfähigkeit jedenfalls dann in Betracht kommt, wenn der Täter, der sich bewusst betrinkt, schon früher unter Alkoholeinfluss straffällig geworden ist und daher wissen musste, dass er in diesem Zustand zu vergleichbaren Straftaten neigt (vgl. BGHSt 43, 66, 78; weitergehend BGH NStZ 2003, 480; zusammenfassend zum Meinungsstand Kaspar in SSW, StGB 2. Aufl., § 21 Rdnr. 25-28 m.w.N.).
b) Auch die Annahme des Landgerichts, die Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs seien in Bezug auf die zum Nachteil des Zeugen R. begangene Köperverletzung nicht erfüllt, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Diesbezüglich teilt das Urteil mit, dass der Angeklagte dem Geschädigten „aus freien Stücken - 1.000,- Euro Schmerzensgeld gezahlt hat und - wenn auch erst einen Tag vor der Berufungsverhandlung - die Restsumme aus der zivilrechtlichen Verurteilung“ (UA S. 17). Zur Begründung stellt das Landgericht insoweit lediglich auf ein Missverhältnis zwischen freiwilliger Leistung und dem gerichtlich ausgeurteilten Betrag sowie darauf ab, dass die Restzahlung „erst aus prozesstaktischen Erwägungen noch vor dem Berufungshauptverhandlungstermin erfolgte“. Einer Strafmilderung gemäß §§ 46a, 49 Abs. 1 StGB steht jedoch nicht von vornherein entgegen, dass der Täter Leistungen zur Entschädigung des Opfers erst erbringt, nachdem er von diesem auf Zahlung in Anspruch genommen worden ist (vgl. BGH StV 1995, 249). Sie kann grundsätzlich auch nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil die Ausgleichsmaßnahmen sehr spät, etwa erst im Rahmen der Hauptverhandlung, vorgenommen worden sind (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 17). Das Landgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob eine Milderung der Strafe nach §§ 46a, 49 Abs. 1 StGB in Betracht kommt, nicht berücksichtigt, dass sich der Angeklagte nach Aussage des Zeugen R. entschuldigt hat und dieser die Entschuldigung auch angenommen hat. Zudem sind die Feststellungen des Landgerichts zu den weiteren Bemühungen des Angeklagten, die Tat „ganz oder zum überwiegenden Teil“ wiedergutzumachen, lückenhaft. Das Bemühen des Täters setzt grundsätzlich einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen gerichtet sein muss (vgl. BGH NStZ 2002, 646). Dafür ist eine von beiden Seiten akzeptierte, ernsthaft mitgetragene Regelung Voraussetzung. Das ernsthafte Bemühen des Täters muss Ausdruck der Übernahme von Verantwortung sein, und das Opfer muss die Leistung des Täters als friedenstiftenden Ausgleich akzeptieren (vgl. BGH NStZ 2012, 439; BGH NStZ-RR 2014, 304). Das Landgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob ein derartiger kommunikativer Prozess zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen R. stattgefunden hat und ob der Zeuge R. die Leistungen des Angeklagten als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert hat.
An der Verhängung einer schuldangemessenen Rechtsfolge für die mit dauernder Entstellung einhergehende Körperverletzung dürfte das erkennende Gericht selbst für den Fall, dass es auf eine Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB erkennen sollte, durch das Verschlechterungsgebot (§ 331 Abs. 1 StPO) gehindert sein.
c) Soweit das Landgericht für den Vorwurf der Beleidigung eine kurze Freiheitsstrafe von einem Monat festgesetzt hat, ist zu beanstanden, dass es den von § 185 StGB eröffneten Regelstrafrahmen rechtsirrig zuungunsten des Angeklagten verkannt hat und von „Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe“ ausgegangen ist.
Tatsächlich wird die Beleidigung gemäß § 185 StGB nur mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Nur eine Beleidigung, die mittels einer Tätlichkeit begangen wurde, was hier nicht gegeben ist, könnte mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren sanktioniert werden.
d) Darüber hinaus hat das Landgericht nicht hinreichend begründet, weshalb in Bezug auf den Vorwurf der Beleidigung und den Vorwurf der Bedrohung jeweils die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich war. Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten ist nur dann auszusprechen, wenn sich diese Sanktion aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. BGH StV 2003, 485). In § 47 Abs. 1 StGB kommt die Entscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck, die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen nur als ultima ratio zuzulassen und gegenüber der Geldstrafe zurückzudrängen (vgl. Fischer, a.a.O. § 47 StGB Rdnr. 2). Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe setzt daher voraus, dass unter Beachtung dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses die Unverzichtbarkeit einer solchen Einwirkung im Rahmen einer eingehenden, gesonderten Begründung dargestellt wird (vgl. auch § 267 Abs. 3 S. 2 2. Halbsatz StPO). Aus dieser Begründung muss sich ergeben, aufgrund welcher konkreten Umstände sich die Tat oder der Täter derart von dem Durchschnitt solcher Taten oder dem durchschnittlichen Täter abhebt, dass eine Freiheitsstrafe ausnahmsweise unerlässlich ist (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg StV 2007, 305). Das Landgericht hat sich bei der Prüfung der Frage, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich ist, nicht hinreichend mit der Person des Angeklagten auseinandergesetzt.
Insbesondere fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen seit 15. März 2011 erfolgten psychotherapeutischen Behandlung des Angeklagten und der von ihm behaupteten Abstinenz. Es wird zu prüfen sein, ob die Frage der Unerlässlichkeit kurzer Freiheitsstrafen für die Beleidigung und die Bedrohung differenziert zu beantworten ist, zumal die verbalen Entgleisungen zu Beginn des Geschehens deutlich geringere Folgen als die massive Bedrohung der Zeugin He. nach der vorangegangenen Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen R. nach sich zogen.
3. Die Aufhebung der Einzelstrafen hat zur Folge, dass die gebildete Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand haben kann.
4. Das Urteil war daher mit den Feststellungen in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 223 StGB
§ 21 StGB
§ 185 StGB
§ 47 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 226 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 StGB
§ 49 Abs. 1 StGB
§ 331 Abs. 1 StPO
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 267 Abs. 3 S. 2 2. Halbsatz StPO
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1986, 114
NZV 1988, 1950
VRS 67, 245
NStZ 1995, 96
BGHSt 43, 66, 78
NStZ 2003, 480
StV 1995, 249
NStZ-RR 2009, 17
NStZ 2002, 646
NStZ 2012, 439
NStZ-RR 2014, 304
StV 2003, 485
StV 2007, 305