Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2000-06-19, Aktenzeichen 11 WF 50/2000

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Leer vom 27.01.2000 (5 c F 4056/99) geändert.
Der Antragstellerin wird Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin ..., bewilligt.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Der Antragstellerin war nach der Trennung mit Zustimmung des Antragsgegners durch Beschluß des Amtsgerichts Leer vom 15.04.1997 (5a F 855/96) die elterliche Sorge für die von ihr betreute gemeinsame Tochter L...-M... H..., geb. ..., für die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung - Getrenntleben i.S.v. § 1672 BGB alte Fassung (a.F.) - übertragen worden. In dem im Juni 1997 eingeleiteten Scheidungsverfahren (Amtsgericht Leer 5a F 441/97) hat die Antragstellerin die alleinige elterliche Sorge für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung begehrt. Eine Entscheidung hierüber erfolgte im Scheidungsurteil vom 25.02.1999 - rechtskräftig seit dem 10.04.1999 - nicht. Das Jugendamt ist in seiner Stellungnahme vom 08.07.1997 unter Bezugnahme auf seine Äußerung vom 28.01.1997 im Sorgerechtsverfahren für die Zeit bis zur Scheidung - ohne zuvor persönlich mit dem Vater in Kontakt getreten zu sein - davon ausgegangen, "dass die Eltern sich weiterhin einig sind, dass die Kindesmutter die elterliche Sorge auch nach der Scheidung ausüben soll". Im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.08.1998, zu der der Vater persönlich erschienen war, heißt es "Die elterliche Sorge wurde erörtert". Der Inhalt dieser Erörterung wird nicht mitgeteilt. Im Rahmen der Anhörung der Parteien zur Scheidung ist protokolliert "Beide Parteien erklärten, dass L...-M... bei der Antragstellerin wie bisher bleiben soll".
Ihren jetzt im isolierten Verfahren gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für die begehrte Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge nach der ab 01.07.1998 geltenden gesetzlichen Neuregelung, § 1671 BGB, zu dem der Antragsgegner bislang keine Stellung genommen hat, hat das Amtsgericht mit Beschluß vom 27.01.2000 zurückgewiesen. Es hat sich auf den - in seiner ständigen Rechtsprechung vertretenen (vgl. Urteil vom 29.10.1998 - 5 c F 221/96 -) Standpunkt gestellt, die nach altem Recht vor Inkrafttreten des Kindschaftsreformgesetzes am 01.07.1998 gemäß § 1672 BGB a.F. mit Beschluß vom 15.04.1997 getroffene Entscheidung der Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf die Antragstellerin wirke fort. Ihrem jetzigen Antrag vom 16.12.1999 fehle daher das Rechtsschutzbedürfnis.
II. Die hiergegen gerichtete zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.
Bei der hier vom Amtsgericht im Hauptsacheverfahren noch zu treffenden Entscheidung handelt es sich um eine originäre Sorgerechtsentscheidung im Sinne des § 1671 BGB, nicht um die Abänderung einer bestehenden Entscheidung nach § 1696 BGB. Die von der Antragstellerin beantragte Alleinsorgeregelung kann daher nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, daß bereits mit Beschluß vom 15.04.1997 eine solche Übertragung der elterlichen Sorge erfolgt ist. Denn diese nach § 1672 BGB a.F. ergangene Regelung hatte nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehenden gesetzlichen Regelungssystematik - wenn auch als formell rechtskräftige Endentscheidung - lediglich vorläufigen Charakter, als sie vom Verfahrensgegenstand auf die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung - Trennungszeit - beschränkt war.
1. Nach der gesetzlichen Neuregelung zum 01.07.1998 ist die Frage streitig geworden, welche - materielle - Rechtswirkung im Fall der Scheidung einer bestandskräftigen Sorgerechtsregelung nach § 1672 BGB a.F. zukommt (vgl. Weber NJW 1999, 3160, 3165; Ewers MDR 1999, 941; Luthin FamRZ 1998, 1465; 1999, 181; zu den verschiedenen Fallgestaltungen instruktiv Maurer in: Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., I Rn. 414). Diese Frage wird - mangels einer gesetzlichen Regelung - unterschiedlich beantwortet.
a. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, eine vor dem 01.07.1998 ergangene Sorgerechtsentscheidung nach § 1672 a.F. wirke über die Scheidung fort und könne nach Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform nur unter den Voraussetzungen des § 1696 BGB abgeändert werden (OLG Frankfurt FamRZ 1999, 612; 2000, 510; OLG Stuttgart FamRZ 1999, 804; OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 807; OLG Braunschweig FamRZ 1999, 1006; OLG Oldenburg - 12. Zivilsenat - Beschluß vom 26.05.1999 12 UF 10/99; AG Freyung FamRZ 1999, 806 AG Bad Schwalbach FamRZ 1999, 1158; Rogner-FamRefK § 1671 BGB Rdn. 50 a.E.; Büttner FamRZ 1998, 585, 589; Motzer FamRZ 1999, 1101, 1105; Palandt-Diederichsen, 59. Aufl., Einf. vor § 1626 Rdn. 36; Johannsen/Henrich/Jaeger, 3. Aufl., § 1671 Rdn. 16; Staudinger-Coester, Auflage 2000, § 1671 Rn.. 35; wohl auch Schwab, FamRZ 1998, 457, 471). Dabei wird zum Teil - wohl zur Abmilderung der verhältnismäßig strengen Voraussetzungen des § 1696 BGB für eine Abänderung ("triftige Gründe") - angenommen, der zeitlichen Beschränkung der Sorgerechtsentscheidung nach altem Recht bis zu einer Entscheidung im Scheidungsverfahren bzw. den geänderten Wünschen des Gesetzgebers könne im Rahmen der Entscheidung nach § 1696 BGB dadurch Rechnung getragen werden, daß die Schwelle für eine Abänderung niedrig angesetzt wird (OLG Frankfurt FamRZ 2000, 510; OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 807; AG Freyung FamRZ 1999, 806).
b. Zum Teil wird angenommen, daß einer bestandskräftigen Sorgerechtsentscheidung für die Dauer des Getrenntlebens nach § 1672 BGB a.F. keine über die Rechtskraft der Scheidung hinaus fortwirkende Bedeutung zukomme. Für die Zeit danach sei § 1671 BGB entsprechend anzuwenden (OLG Hamm FamRZ 1998, 1136; 1998, 1315; 1999, 803; 1999, 1159; OLG Köln FamRZ 1999, 613; 2000, 509; OLG Nürnberg FamRZ 1999, 614; OLG Bamberg FamRZ 1999, 805; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 506; OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 508; OLG Oldenburg 14. Zivilsenat, Beschluß vom 18.02.1999, 14 UF 135/98; AG Groß-Gerau FamRZ 1998, 1465; AG Bergheim FamRZ 1999, 611; Maurer a.a.O. I Rn.. 414; wohl auch Ewers a.a.O.).
c. Der Senat teilt - wie schon mit Beschluss vom 08.03.1999 (11 UF 201/98) zum Ausdruck gebracht - grundsätzlich die zuletzt genannte Auffassung. Soweit jedoch - so wie hier und anders als in den mitgeteilten Sachverhalten der bisher veröffentlichten Entscheidungen - die Problematik nicht im Scheidungsverbund in der ein oder anderen Weise entschieden, sondern erst virulent wird, wenn die Ehe bereits rechtskräftig geschieden ist, gilt das mit der Modifikation, dass die nach § 1671 BGB a.F. getroffene Regelung einstweilen bis zu einer Entscheidung nach § 1671 BGB fortwirkt.
aa. Die Ansicht, welche eine Abänderung der fortgeltenden Entscheidung nach § 1696 BGB vertritt, spricht der Sorgerechtsentscheidung nach § 1672 BGB a.F. für die Dauer des Getrenntlebens aus der Zeit vor dem 01.07.1998 eine - weiterreichende - Geltungskraft zu, die bis zu diesem Tage von Gesetzes wegen gerade ausgeschlossen war. Vor Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform am 01.07.1998 galt bei sorgerechtlichen Entscheidungen eheliche Kinder betreffend grundsätzlich die Zeitspanne zwischen Trennung der Eltern und Scheidung (§ 1672 BGB a.F.) einerseits und die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung (§ 1671 BGB a.F.) andererseits. Es handelte sich um zwei unterschiedliche, sich gegenseitig ausschließende Verfahrensgegenstände. Diese Unterscheidung ist nunmehr hinfällig geworden. Das Gesetz knüpft jetzt für die Möglichkeit einer gerichtlichen Sorgerechtsentscheidung bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge - ohne zwischen Kindern verheirateter und unverheirateter Eltern zu differenzieren - unterschiedslos an die Voraussetzungen nicht nur vorübergehenden Getrenntlebens der Eltern an. Der Rechtsbegriff des Getrenntlebens im neuen Recht umfaßt damit auch die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung, während der gleichlautende Begriff nach altem Sorgerecht - wie jetzt weiterhin im Recht des Ehegattenunterhalts (vgl. § 1361 BGB) - gerade auch der Abgrenzung der Vorscheidungszeit von der Nachscheidungszeit diente. Durch die gesetzliche Definition des § 1672 BGB a.F. war die Entscheidung zum Sorgerecht während des Getrenntlebens in der Wirkungsdauer bis zur Rechtskraft der Scheidung begrenzt. Der Begriff des Getrenntlebens hat also mit der gesetzlichen Neuregelung des Sorgerechts einen anderen Inhalt bekommen. Vor diesem Hintergrund kann einer - dem gesetzgeberischen Willen nach - vorläufigen familiengerichtlichen Entscheidung nach § 1672 BGB a.F. durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz mit Wirkung ab dem 01.07.1998 kein endgültiger Charakter zukommen. Denn das bedeutete, einer vor dem 01.07.1998 getroffenen gerichtlichen Regelung zum Sorgerecht für die Zeit des Getrenntlebens rückwirkend einen anderen Inhalt im Sinne eines stärkeren Eingriffs in das Elternrecht zu geben, als sie ihn bis zu diesem Zeitpunkt hatte und nach Maßgabe des Gesetzes haben sollte. Hinweise auf eine solche Verschärfung des materiellrechtlichen Beurteilungsmaßstabes für die zu treffende Sorgerechtsregelung durch eine Anwendung des § 1696 BGB, anstatt des § 1671 BGB, können den Gesetzgebungsmaterialien, die als Ziel u.a. die Stärkung der Rechtsposition der Eltern hervorheben (BT-Drucksache 13/4899, S. 29), gerade nicht entnommen werden (OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 508; Ewers a.a.O.). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß eine Sorgeregelung nach § 1672 BGB a.F. im Einzelfall "aus zwingenden Gründen des Kindeswohls" (BGH FamRZ 1988, 54, 55 m.w.N.) zur Vermeidung eines regelungslosen Zwischenstadiums über die Rechtskraft der Scheidung hinaus Bestand haben konnte dann, wenn die zwingend im Scheidungsverbund zu treffende Entscheidung nach § 1671 BGB a.F. aufgrund der Abtrennung der Folgesache elterliche Sorge noch nicht erfolgt und auch - versehentlich - keine für diesen Fall nach § 628 ZPO vorgesehene einstweilige Anordnung ergangen war.
bb. Aus der der Ursprungsentscheidung nach altem Recht immanenten zeitlichen Begrenzung würde an sich folgen, daß grundsätzlich ab Rechtskraft der Scheidung die nach dem neuen Recht vorgesehene gemeinsame elterliche Sorge automatisch in Kraft tritt, falls diese Regelung nicht durch eine neuerliche Entscheidung nach § 1671 BGB im Rahmen des Scheidungsverfahrens ersetzt wird (so insbesondere OLG Köln FamRZ 1999, 613, 614; 2000, 509). Geschieht letzteres nicht, erscheint es aus Gründen der Rechtsklarheit - unabhängig vom jeweiligen Standpunkt des oben aufgezeigten Meinungsstreits - in jedem Fall angezeigt, wenn dann der Entscheidungstenor des Scheidungsurteils eine Feststellung enthält, wer die elterliche Sorge inne hat (vgl. Senat - Beschluss vom 08.03.1999 - 11 UF 201/98; Luthin FamRZ 1999, 807).
cc. Ist jedoch die Scheidung - so wie hier am 10.04.1999 - bereits rechtskräftig geworden, ohne dass im Rahmen des Scheidungsverfahrens eine originäre Sorgerechtsentscheidung nach § 1671 BGB erfolgt oder jedenfalls durch entsprechende Aufnahme in den Tenor des Scheidungsurteils nach außen erkennbar geworden, dass eine bewußte und für alle Verfahrensbeteiligten, mithin auch die Eltern, erkennbare Entscheidung über die elterliche Sorge getroffen worden ist, muss nach Ansicht des Senats die nach § 1672 BGB a.F. getroffene Sorgerechtsregelung einstweilen bis zu einer Entscheidung nach § 1671 BGB fortwirken. Dies gebietet neben Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch der Blickwinkel der rechtssuchenden Eltern.
(1) Da die hier zur Entscheidung anstehende, gesetzlich nicht geregelte Frage unterschiedlich beantwortet wird, ergeben sich - je nach dem oben aufgezeigten Standpunkt - auch für den Umfang der vom Sorgerecht umfaßten Vertretungsmacht unterschiedliche Auswirkungen. Nach der Ansicht, welche von einer Fortgeltung der nach § 1672 BGB a.F. getroffenen Regelung über die Rechtskraft der Scheidung hinaus ausgeht, steht nur einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge zu. Nur er ist für das Kind allein vertretungsbefugt. Nach der auch vom Senat geteilten Ansicht, welche grundsätzlich von der zeitlichen Begrenzung bis zur Scheidung ausgeht, steht nach deren Rechtskraft Vater und Mutter die elterliche Sorge gemeinsam zu. Es liegt auf der Hand, dass das zu unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich der Wirksamkeit von Rechtsgeschäften führen muss und damit zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, deren Auswirkungen möglicherweise erst zu einem viel späteren Zeitpunkt zutage treten. Einem solchen latent unklaren und unsicheren Zustand kann - in entsprechender Anwendung der hierzu entwickelten Rechtsgedanken zu § 1672 BGB a.F. (BGH FamRZ 1988, 54, 55; OLG Hamm FamRZ 1986, 715, 716 jeweils m.w.N.) - abgeholfen werden durch Fortwirkung der nach § 1672 BGB a.F. getroffenen Sorgerechtsregelung.
(2) Dies entspricht auch einem praktischen Bedürfnis der betroffenen Eltern. Wie im vorliegenden Fall - und auch in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle - dürften die Eltern nach dem für den vom Senat aus der beigezogenen Scheidungsakte erkennbaren Verfahrensablauf wohl davon ausgegangen sein, dass mangels einer ausdrücklichen anderweitigen Regelung die alte Sorgerechtsentscheidung - alleinige elterliche Sorge der Mutter - weiter Gültigkeit hat. Entsprechend verhalten sie sich im täglichen (Rechts)leben. Ohne die vom Senat für geboten erachtete Fortwirkung der Entscheidung nach § 1672 BGB a.F. in solchen Übergangsfällen fiele ansonsten einem Elternteil die elterliche Sorge (mit) zu, der sie - womöglich sogar in gemeinsamer Absprache mit dem bisher alleinsorgeberechtigten Elternteil und aus verständlichen Gründen - gar nicht ausüben will. Eine solchermaßen "aufgedrängte" Rechtsposition ist weder vereinbar mit dem Elternwillen noch mit der Zielsetzung der durch das Kindschaftsrecht erfolgten gesetzlichen Neuregelung, die Rechtsposition der Eltern zu stärken.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass in Übergangsfällen der hier gegebenen Art die nach altem Recht (§ 1672 BGB a.F.) getroffene Sorgerechtsregelung zwar aus Gründen der Rechtssicherheit fortgilt, jedoch nur als - weiterhin - vorläufige Regelung. Die jetzt zu treffende Regelung stellt keine Abänderungsentscheidung nach § 1696 BGB dar, sondern bildet die originäre Sorgerechtsregelung nach § 1671 BGB; dafür besteht in jedem Fall ein Rechtsschutzbedürfnis.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus Nr. 1952 der Anlage I zum GKG, § 127 Abs. 4 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1672 BGB
§ 1671 BGB
§ 1696 BGB
§ 1361 BGB
§ 628 ZPO
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 3160, 3165
MDR 1999, 941
FamRZ 1998, 1465
FamRZ 1999, 612
FamRZ 1999, 804
FamRZ 1999, 807
FamRZ 1999, 1006
FamRZ 1999, 806
FamRZ 1999, 1158
FamRZ 1998, 585, 589
FamRZ 1999, 1101, 1105
FamRZ 1998, 457, 471
FamRZ 2000, 510
FamRZ 1998, 1136
FamRZ 1999, 613
FamRZ 1999, 614
FamRZ 1999, 805
FamRZ 2000, 506
FamRZ 2000, 508
FamRZ 1999, 611
FamRZ 1988, 54, 55
FamRZ 1999, 613, 614
FamRZ 1986, 715, 716
5a F 855/96
5a F 441/97
12 UF 10/99
14 UF 135/98
11 UF 201/98