Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2020-11-04, Aktenzeichen 2 Kart 1/20 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2020:1104.2KART1.20V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich derjenigen der Beteiligten zu 1. und 2. hat die Beschwerdeführerin zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. und 2. (nachfolgend auch: die Zusammenschlussbeteiligten) machten im März 2018 ihre Einigung über ein Transaktionsvorhaben öffentlich, das aus drei zentralen Komponenten bestehen sollte. Danach war vorgesehen, dass die Beteiligte zu 2. von der Beteiligten zu 1. den von dieser gehaltenen Anteil an der J in Höhe von … % erwirbt, zugleich aber bestimmte Geschäftsteile dieser Gesellschaft wieder an die Beteiligte zu 1. zurücküberträgt. Die Beteiligte zu 1. sollte den überwiegenden Anteil des F-Geschäfts der Beteiligten zu 2. sowie Minderheitsbeteiligungen an zwei Kernkraftwerken übernehmen. Schließlich sollte die Beteiligte zu 1. Aktien der Beteiligten zu 2. und damit eine Beteiligung an deren stimmberechtigtem Grundkapital in Höhe von … % erwerben.
Die Zusammenschlussbeteiligten übersandten dem Bundeskartellamt Ende März 2018 unaufgefordert eine Vorstellung der geplanten Transaktionsstruktur sowie Vertragsentwürfe. Nachfolgend erteilten sie dem Amt für das bei der Europäischen Kommission übliche sog. Vorprüfverfahren zu den späteren EU-Fusionskontrollverfahren M.8870 und M.8871, die den Erwerb der J-Anteile durch die Beteiligte zu 2. (Verfahren M.8870) sowie von Vermögenswerten der Beteiligten zu 2. durch die Beteiligte zu 1. (Verfahren M.8871) betrafen, sog. Waiver of Confidentiality, die dem Bundeskartellamt im Rahmen seiner Konsultationsrolle nach der Fusionskontrollverordnung (FKVO) einen Austausch mit der Europäischen Kommission ohne Rücksicht auf den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ermöglichten. Bevor die Zusammenschlussbeteiligten den beabsichtigten Zusammenschluss beim Bundeskartellamt anmeldeten, baten sie dieses um zwei Besprechungen, die am 20.04. und 03.09.2018 beim Bundeskartellamt stattfanden. Das Bundeskartellamt nahm das ihm bekannt gewordene Transaktionsvorhaben zum Anlass, Überlegungen anzustellen, ob der beabsichtigte Erwerb der Minderheitsbeteiligung an der Beteiligten zu 2. durch die Beteiligte zu 1. mit dem Erwerb wettbewerblich erheblichen Einflusses einhergehen würde. Wegen der absehbaren Parallelverfahren beider Behörden kam es zeitgleich zu einem intensiven Austausch des Bundeskartellamts mit der Europäischen Kommission. Sämtliche in dieser Zeit angefallenen Dokumente legte das Bundeskartellamt in dem Vorgang B8-39/18 ab, der zum Schluss mehrere Tausend Aktenseiten umfasste.
Noch vor Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens stellte die Beschwerdeführerin beim Bundeskartellamt einen Beiladungsantrag (Anlage BF1), woraufhin das Bundeskartellamt die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21.12.2018 (Anlage BF2) unterrichtete, dass noch keine Anmeldung vorliege und noch kein Verfahren geführt werde.
Die sich auf den beabsichtigten Erwerb der Minderheitsbeteiligung der Beteiligten zu 1. an der Beteiligten zu 2. beziehende Anmeldung nach § 39 GWB ging am 28.01.2019 beim Bundeskartellamt ein, das hierüber noch am selben Tag die Beschwerdeführerin unterrichtete. Das Bundeskartellamt legte zu dieser Anmeldung den Vorgang B8-28/19 an, in welchem es den Vorgang B8-39/18 als Beiakte führte. Parallel zur Anmeldung beim Bundeskartellamt meldeten die Zusammenschlussbeteiligten die übrigen Teile ihres Zusammenschlussvorhabens bei der Europäischen Kommission an.
Mit Bescheid vom 06.03.2019 (Anlage BF4) lehnte das Bundeskartellamt die Beiladung der Beschwerdeführerin mit der Begründung ab, dass eine Beiladung wegen der Freigabe des Zusammenschlussvorhabens nicht mehr möglich sei. Es habe der Anmelderin mit Schreiben vom 26.02.2019 mitgeteilt, dass die Beschlussabteilung das Hauptprüfverfahren nicht einleiten wird und der Zusammenschluss vollzogen werden kann.
Mit ihrer am 14.01.2020 beim Bundeskartellamt eingegangenen Beschwerde beanstandet die Beschwerdeführerin eine nach ihrem Verständnis am 26.02.2019 in dem Verfahren B8-28/19 ergangene Entscheidung des Bundeskartellamts.
Die Beschwerdeführerin behauptet, das Bundeskartellamt sei bereits vor der Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens in ein gesetzlich nicht vorgesehenes faktisches oder „wildes“ Hauptprüfverfahren oder „Prä-Hauptprüfverfahren“ eingetreten, das es am 26.02.2019 abgeschlossen habe. Bei diesem Abschluss habe es sich in der Sache um eine Verfahrensbeendigung nach § 40 Abs. 2 GWB gehandelt. Das Bundeskartellamt habe durch diese Verfahrensgestaltung das Verfahren der Zusammenschlusskontrolle nach § 40 GWB eigenmächtig umgestaltet, den von dem Zusammenschlussvorhaben Betroffenen wie ihr damit jegliche Anhörungs- und Rechtsschutzmöglichkeiten genommen und dadurch gegen Art. 20 Abs. 3 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen. Die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Bundeskartellamts folge gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG auch daraus, dass das Zusammenschlussvorhaben vollständig von der Europäischen Kommission habe geprüft werden müssen. Ziel ihrer Beschwerde sei es, dass die Entscheidung vom 26.02.2019 aufgehoben und ein ordnungsgemäßes Hauptprüfverfahren durchgeführt werde. Weil die Verfahrensbeendigung des Bundeskartellamts mit einer verfahrensabschließenden Entscheidung im Hauptprüfverfahren gleichzusetzen sei, müsse es ihr nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz möglich sein, hiergegen mit der Beschwerde nach § 63 Abs. 1 GWB vorzugehen. Für eine ihr eröffnete Rechtsschutzmöglichkeit spreche zudem, dass im europäischen Fusionskontrollverfahren auch die abschließende Entscheidung im Vorprüfverfahren angefochten werden könne. Sie sei beschwerdebefugt und formell und materiell beschwert. Ihre Beschwerde sei auch noch fristgerecht, weil die Entscheidung des Bundeskartellamts ohne Rechtsbehelfsbelehrung ergangen und ihr nicht zugestellt worden sei. Da das Bundeskartellamt in unzulässiger Weise faktisch in ein Hauptprüfverfahren eingetreten sei und sie sich mit der Beschwerde nur gegen die Art und Weise der Entscheidungsfindung des Bundeskartellamts wende, sei ihre Beschwerde auch begründet.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Entscheidung des Bundeskartellamts in dem Verfahren B8-28/19 vom 26. Februar 2019 aufzuheben,
hilfsweise,
den Beschwerdegegner zu verpflichten, ein Hauptprüfverfahren i.S.d. § 40 Abs. 2 GWB durchzuführen und dieses mittels Erlasses eines begründeten Beschlusses ordnungsgemäß zu beenden.
Das Bundeskartellamt und die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,
die Beschwerde vom 14.01.2020 kostenpflichtig zu verwerfen,
die Beschwerde vom 14.01.2020 kostenpflichtig zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt hält die Beschwerde für unzulässig. Seine Entscheidung, kein Hauptprüfverfahren einzuleiten, sei mit der Beschwerde nicht angreifbar. Die Entscheidung berühre die Beschwerdeführerin zudem allenfalls in wirtschaftlichen Interessen, verletzte sie aber nicht in subjektiven Rechten. Zudem fehle der Beschwerdeführerin das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Zusammenschluss nach Ablauf der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht mehr untersagt werden könne. Weil sich die Beschwerdeführerin nur gegen die Form der Entscheidung des Bundeskartellamts wende, nicht aber gegen deren Inhalt, fehle es ihr an der formellen und materiellen Beschwer. Die Beschwerde sei zudem verfristet und das Beschwerderecht verwirkt. Europäisches Recht führe entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu keiner anderen Bewertung der Zulässigkeit des Rechtsmittels. Dieses sei überdies auch unbegründet.
Die Beteiligten zu 1. und 2. schließen sich den Rechtsausführungen des Bundeskartellamts mit vertiefendem und ergänzendem Vorbringen an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Klageschrift vom 27.05.2020 (Anlage BF18) hat die Beschwerdeführerin beim Gericht der Europäischen Union Klage erhoben mit dem Antrag, den Beschluss der Europäischen Kommission vom 26.02.2019 im europäischen Fusionskontrollverfahren M.8871 für nichtig zu erklären.
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 30.09.2020 hat die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen weiter vertieft. Sie beantragt darin auch die Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Beantwortung einer Frage im Vorabentscheidungsverfahren sowie die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unzulässig, sowohl in der Form des Haupt- wie auch in der Form des Hilfsantrags.
1.
Die von der Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsbeschwerde ist unstatthaft. Ihr fehlt zudem das Rechtsschutzbedürfnis.
a)
Die Beschwerde ist nicht statthaft. Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 GWB ist die Beschwerde nur gegen Verfügungen der Kartellbehörde zulässig. Durch Verfügung entscheidet das Bundeskartellamt im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB im Hauptprüfverfahren. Für das Vorprüfverfahren, womit die Tätigkeit des Bundeskartellamts bis zu einer etwaigen Mitteilung des Eintritts in das Hauptprüfverfahren bzw. bis zum Ablauf der Monatsfrist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB beschrieben wird, sind in § 40 GWB keine Verfügungen des Bundeskartellamts geregelt. Ob die im Gesetz nicht geregelte Mitteilung an die anmeldenden Unternehmen im Vorprüfverfahren, es werde nicht in das Hauptprüfverfahren eingetreten und der Zusammenschluss könne vollzogen werden, Regelungscharakter hat (bejahend: KG, Beschluss vom 17.05.2000 – Kart 35/99 = AG 2001, 527, 528; Riesenkampff/Steinbarth, in: LMRKM, GWB, 4. Aufl., § 40 Rn. 3; offen lassend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2004 – VI-Kart 4/04 (V), zitiert nach juris, Tz. 32), kann dahinstehen. Selbst wenn eine solche Mitteilung aufgrund eines partiellen Regelungsgehalts sogar als Verfügung angesehen werden könnte, unterläge sie, wie eine Auslegung des § 40 GWB ergibt, nicht der Anfechtbarkeit durch Dritte nach § 63 Abs. 1 Satz 1 GWB, weil ohne jegliches Tätigwerden des Bundeskartellamts mit Verstreichen der Monatsfrist von Gesetzes wegen die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB eingreift, die keiner Anfechtung unterliegt. Daraus folgt, dass eine Mitteilung wie vorliegend diejenige des Bundeskartellamts vom 26.02.2019, dass das Hauptprüfverfahren nicht eingeleitet wird und der Zusammenschluss vollzogen werden kann, für Dritte ebenfalls nicht anfechtbar ist, weil mit ihr für die anmeldenden Unternehmen im Hinblick auf den Fristablauf allenfalls ein Vertrauenstatbestand geschaffen, die Wirkung des Fristablaufs aber nicht in Frage gestellt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVZ 34/04 – Ampere, zitiert nach juris, Tz. 5: „eine im Grundsatz gerichtlich nicht anfechtbare Entscheidung“). Gegen die Anfechtbarkeit einer Freigabeerklärung im Vorprüfverfahren spricht des Weiteren § 46 Abs. 6 GWB, der wegen der Bezugnahme auf § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB ersichtlich nur von einer Anfechtbarkeit einer Freigabeverfügung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB ausgeht.
Die Mitteilung des Bundeskartellamts vom 26.02.2019 ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil das Bundeskartellamt, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ein unzulässiges faktisches oder „wildes“ Hauptprüfverfahren bzw. „Prä-Hauptprüfverfahren“ durchgeführt hat, so dass die Mitteilung tatsächlich einer Freigabeentscheidung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB gleichkommt.
Zum einen lassen die von der Beschwerdeführerin hierfür vorgetragenen Anknüpfungstatsachen den Schluss auf die Durchführung eines Hauptprüfverfahrens durch das Bundeskartellamt nicht zu und geben zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts keinen Anlass. Weder der Umfang des Verwaltungsvorgangs bis zum Zeitpunkt der förmlichen Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens noch geführte Gespräche zwischen den Zusammenschlussbeteiligten und dem Bundeskartellamt sind dafür für sich genommen und in der Gesamtschau hinreichend aussagekräftig. Wie das Bundeskartellamt zutreffend ausgeführt hat, hatte es keinen Einfluss auf die Zuschriften, die es nach öffentlicher Bekanntgabe des Fusionsvorhabens erreichten. Auch konnte es sich Gesprächswünschen und Anfragen der Zusammenschlussbeteiligten vor der Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens nicht grundlos verweigern. Ein aktiver Part des Bundeskartellamts, der sich im Umfang der Verfahrensakte niederschlagen musste, ergab sich darüber hinaus aus seiner konsultativen Rolle im Rahmen der beiden europäischen Fusionskontrollverfahren.
Zum anderen wäre es von der Beschwerdeführerin aber auch hinzunehmen, wenn das Bundeskartellamt das Verfahren sachlich falsch behandelt und anstelle eines ordnungsgemäß zu führenden Hauptprüfverfahrens ein „irreguläres“ Verfahren geführt hätte. Die Rechtsschutzmöglichkeiten des GWB knüpfen an ein förmliches Hauptprüfverfahren im Sinne von § 40 GWB an, das einer Zusammenschlussanmeldung zeitlich nachfolgt. Ein solches Verfahren ist hier weder mit der dafür nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB unverzichtbaren Mitteilung an das anmeldende Unternehmen eingeleitet noch mit einer Verfügung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB abgeschlossen worden. Außerhalb eines förmlichen Hauptprüfverfahrens räumt das Gesetz Dritten aber selbst für den Fall keine Rechte ein, dass das Bundeskartellamt bewusst rechtswidrig von einem ordnungsgemäßen Hauptprüfverfahren absieht (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVZ 34/04 – Ampere, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2004 – VI-Kart 4/04, zitiert nach juris, Tz. 20). Soweit das Kammergericht in einem Fall erwogen hat, ob die bestehende gesetzliche Regelung im Einzelfall unter Umständen, die auf eine krass manipulative Verfahrensweise schließen lassen, richterrechtlich zu korrigieren sein könnte (vgl. KG, Beschluss vom 17.05.2000 – Kart 35/99 = AG 2001, 527, 528), bedarf diese vom Gericht offen gelassene Frage vorliegend keiner Entscheidung. Auch kann offen bleiben, ob die Überlegungen des Kammergerichts durch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVZ 34/04 – Ampere, zitiert nach juris, Tz. 5) überholt sind. Ausreichende Anknüpfungstatsachen, die auf eine „krass manipulative“ Vorgehensweise schließen lassen könnten, sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das vorstehend dargelegte Verständnis der Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter bestehen nicht, weil das Verfahren der Fusionskontrolle nur objektiven Zwecken dient und die Grundrechte, von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen, keinen Schutz vor privater Konkurrenz bieten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03, zitiert nach juris, Tz. 60; BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 – 3 C 41/10, zitiert nach juris, Tz. 18; BGH, Beschluss vom 28.05.2005 – KVZ 34/04 – Ampere, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.06.2004 – VI-Kart 4/04, zitiert nach juris, Tz. 24 ff.).
Zugunsten der Beschwerdeführerin folgt dementsprechend auch nichts aus dem von ihr bemühten Grundsatz der Meistbegünstigung. Selbst wenn das Bundeskartellamt bei richtiger Sachbehandlung im Hauptprüfverfahren nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB hätte entscheiden müssen, lässt sich daraus nicht die Berechtigung Dritter ableiten, die stattdessen bewirkte Freigabe im Vorprüfverfahren zur gerichtlichen Überprüfung stellen zu dürfen. Denn dadurch würde die mit § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB getroffene gesetzgeberische Entscheidung, dem Bundeskartellamt die Möglichkeit zu eröffnen, einen Zusammenschluss im Vorprüfverfahren formlos durch Verstreichenlassen der Monatsfrist freizugeben, umgangen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13.12.2006 – VI-Kart 1/06 (V), zitiert nach juris, Tz. 24, und vom 30.06.2004 – VI-Kart 4/04 (V), zitiert nach juris, Tz. 34).
Die durch europäisches Recht eröffneten Möglichkeiten der Anfechtung von Entscheidungen der Europäischen Kommission im europäischen Vorprüfverfahren nach Art. 6 FKVO rechtfertigen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ebenfalls keine abweichende Sichtweise. Der deutsche Gesetzgeber hat – ohne dass dies europarechtlichen Bedenken begegnet – eine weitergehende Anfechtungsmöglichkeit als die durch § 40 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 GWB geschaffene gerade nicht eröffnen wollen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.11.2007 – KVZ 10/07, zitiert nach juris, Tz. 5). Damit wollte er nicht nur den begrenzten Kapazitäten des Bundeskartellamts Rechnung tragen, sondern auch den Interessen der Unternehmen an einer raschen und unbürokratischen Zusammenschlussfreigabe (vgl. BT-Drs. 13/9720, S. 44).
Nur ergänzend ist anzumerken, dass die Beschwerdeführerin übersieht, dass das Verfahren der Zusammenschlusskontrolle nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl dem Bundeskartellamt wie auch den Zusammenschlussbeteiligten erhebliche Spielräume bei der Verfahrensgestaltung eröffnet. So wird es sogar für zulässig gehalten, dass anmeldende Unternehmen ihre Anmeldung gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 GWB wieder zurücknehmen, um weitere Informationen zu sammeln, die dem Bundeskartellamt nach erneuter Anmeldung eine Entscheidung innerhalb eines Monats erlauben (vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2010 – KVR 1/09 – Phonak/GN Store, zitiert nach juris, Tz. 27).
b)
Einer Anfechtungsbeschwerde der Beschwerdeführerin fehlt zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Nach Ablauf der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB kann die Beschwerdeführerin ihr Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen. Die Anfechtung der Freigabe des Zusammenschlussvorhabens kann die Möglichkeit einer Untersagung desselben durch das Bundeskartellamt nicht offen halten. Wenn das Bundeskartellamt nicht in der in § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB beschriebenen Art und Weise in das Hauptprüfverfahren eingetreten ist, kommt eine Untersagung des Zusammenschlusses nach Ablauf der Monatsfrist nicht mehr in Betracht. Läuft die Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB ohne Mitteilung über den Eintritt in das Hauptprüfverfahren ab, folgt unmittelbar aus dem Gesetz, dass das Zusammenschlussvorhaben nicht mehr untersagt werden darf (BGH, Beschlüsse vom 28.06.2005 – KVZ 34/04 – Ampere, zitiert nach juris, Tz. 5, und vom 31.10.1978 – KVR 3/77 – Weichschaum III, zitiert nach juris, Tz. 49; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13.12.2006 – VI-Kart 1/06 (V), zitiert nach juris, Tz. 23, und vom 30.06.2004 – VI-Kart 4/04 (V), zitiert nach juris, Tz. 20).
2.
Nicht nur die Anfechtungsbeschwerde, sondern auch die von der Beschwerdeführerin hilfsweise verfolgte Verpflichtungsbeschwerde ist unzulässig.
Für eine Verpflichtungsbeschwerde nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GWB fehlt der Beschwerdeführerin die notwendige Beschwerdebefugnis. Diese erfordert die Darlegung eines subjektiven öffentlichen Rechts auf Erlass der begehrten Handlung bzw. Verfügung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.08.2004 – VI-Kart 21/03 (V), zitiert nach juris, Tz. 14). Dafür genügt es grundsätzlich, wenn der Beschwerdeführer einen Sachverhalt zur gerichtlichen Nachprüfung stellt, der einen Rechtsanspruch auf die begehrte Verfügung ergeben kann (BGH, Beschluss vom 31.10.1978 – KVR 3/77 – Weichschaum III, zitiert nach juris, Tz. 33). Unzulässig ist die Beschwerde, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise das vom Beschwerdeführer behauptete Recht bestehen oder ihm zustehen kann (BGH, Beschluss vom 31.10.1978 – KVR 3/77 – Weichschaum III, zitiert nach juris, Tz. 33). So liegt es hier. Der Beschwerdeführerin steht kein subjektives öffentliches Recht zur Seite. Sie ist durch den unterlassenen Eintritt des Bundeskartellamts in ein (ordentliches) Hauptprüfverfahren gemäß § 40 GWB allenfalls in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt. Die in § 40 GWB geregelte Fusionskontrolle begründet keine subjektiven öffentlichen Rechte zugunsten von Konkurrenten oder der Marktgegenseite, weil sie allein der Sicherung des Wettbewerbs vor einer Aufteilung des Markts durch marktbeherrschende Unternehmen und damit der Wahrung gesamtwirtschaftlicher Belange dient (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.08.2004 – VI-Kart 21/03 (V), zitiert nach juris, Tz. 14). Ein subjektives öffentliches Recht auf Schutz vor Zusammenschlüssen durch Eintritt des Bundeskartellamts in ein Hauptprüfverfahren folgt auch nicht unmittelbar aus den Grundrechten. Kein Grundrecht gewährleistet Marktteilnehmern einen Schutz vor Konkurrenz durch Unternehmensfusionen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 – 3 C 41/10, zitiert nach juris, Tz. 18).
Aus dem bei der Anfechtungsbeschwerde bereits ausgeführten Grund fehlt einer Verpflichtungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Nach Ablauf der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB kann die Beschwerdeführerin ihr Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen, weil das Zusammenschlussvorhaben nicht mehr untersagt werden kann und die Durchführung eines darauf ggf. gerichteten Hauptprüfverfahrens sinnlos ist und nicht mehr in Betracht kommt.
3.
Das Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz der Beschwerdeführerin gibt zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage keinen Anlass. Da für die zu treffende Entscheidung allein nationales Recht maßgeblich ist, dessen Auslegung nicht durch europarechtliche Vorgaben bestimmt wird, besteht kein Grund, dem Gerichtshof der Europäischen Union die von der Antragstellerin vorgeschlagene Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 21.10.2020 besteht kein Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Dass das Zusammenschlussvorhaben, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, unter dem 14.10.2020 von einer Bundestagsfraktion zum Gegenstand einer kleinen Anfrage im Bundestag gemacht worden ist (vgl. BT-Drs. 19/23376), ändert an der Unzulässigkeit der eingelegten Beschwerde nichts.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 78 GWB, wobei es der Billigkeit entspricht, dass die Beschwerdeführerin auch die Kosten der Zusammenschlussbeteiligten trägt, die sich aufseiten des Bundeskartellamts substantiell am Beschwerdeverfahren beteiligt haben.
IV.
Gründe, gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB die Rechtsbeschwerde zuzulassen, bestehen nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die im vorliegenden Fall zu entscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KVZ 34/04 – Ampere).
V.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG. Der Senat hat der Festsetzung keinen in Fusionskontrollverfahren sonst üblichen Bruchteil des Kaufpreises zugrunde gelegt, sondern ist vom wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerin an einem ordnungsgemäßen Hauptprüfverfahren ausgegangen. Dieses Interesse bemisst der Senat anknüpfend an die Angaben der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung nach § 3 ZPO, auf den § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG verweist, mit 50.000,- €.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung
des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 39 GWB
§ 40 GWB
§ 78 GWB
§ 3 ZPO
§ 40 Abs. 2 GWB
§ 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 63 Abs. 1 GWB
§ 40 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 63 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 40 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 46 Abs. 6 GWB
§ 40 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 39 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 6 FKVO

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1160/03
3 C 41/10