Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-12, Aktenzeichen 4 A 1449/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0412.4A1449.08.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin eröffnete am 1. Oktober 2003 in O. einen Friseurbetrieb ("J. T. S. "), den sie der Beklagten auch anzeigte. Am 31. Januar 2007 leitete die Beklagte aufgrund einer Anregung des Finanzamts O. I ein Gewerbeuntersagungsverfahren ein. Nach Angaben des Finanzamts bestanden am 16. Januar 2007 Zahlungsrückstände in Höhe von 12.889,97 Euro. Weiter eingeholte Auskünfte ergaben Beitragsrückstände bei der B. S1. /I. in Höhe von 1.634,57 Euro (Stand 5. Februar 2007) und bei der Handwerkskammer E. in Höhe von 275 Euro (Stand 20. März 2007). Nach Mitteilung des Amtsgerichts O. hatte die Klägerin am 26. September 2006 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Am 26. März 2007 betrugen die Steuerrückstände beim Finanzamt O. I 17.299,29 Euro.
Nach vorheriger Anhörung der Handwerkskammer E1. untersagte die Beklagte der Klägerin durch Bescheid vom 21. Juni 2007 die selbständige Ausübung des Gewerbes "Friseur-Betrieb", die Ausübung aller anderen Gewerbe und jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden sowie als mit der Leitung eines Betriebes beauftragte Person. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie die Anwendung unmittelbaren Zwangs an. Ferner räumte sie der Klägerin eine Abwicklungsfrist von zwei Wochen ab Zustellung ein und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Klägerin sei gewerberechtlich unzuverlässig, weil sie ihre steuerlichen Verpflichtungen nachhaltig verletze. Der dem Finanzamt geschuldete Betrag sei zum 21. Juni 2007 auf 21.906,01 Euro angestiegen. Die Steuerrückstände seien ein Zeichen mangelnder Leistungsfähigkeit, die auch durch die abgegebene eidesstattliche Versicherung bewiesen werde. Ferner bestünden Beitragsrückstände bei der B. S2. und der Handwerkskammer E1. . Bei ihren Vorsprachen am 26. März 2007 und 10. Mai 2007 habe die Klägerin keinen Konsolidierungsplan vorlegen können. Die erweiterte Gewerbeuntersagung sei erforderlich, um zu verhindern, dass die Klägerin sich in anderen Gewerben betätige und dadurch die Allgemeinheit erneut schädige. Das angedrohte Zwangsmittel sei geeignet, das Ziel – den Betrieb geschlossen zu halten – zu erreichen.
Die Klägerin hat am 19. Juli 2007 Klage erhoben. Im zugleich angestrengten vorläufigen Rechtsschutzverfahren erklärte die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. August 2007, die Steuerrückstände hätten nach fernmündlicher Auskunft des Finanzamtes am 21. Juni 2007 insgesamt 21.906,01 Euro betragen. Das Telefonat sei versehentlich nicht in der Akte vermerkt worden. Zur Wahl des Zwangsmittels führte sie unter anderem aus, ein Zwangsgeld verspreche aufgrund der eidesstattlichen Versicherung der Klägerin keinen Erfolg; das letztmögliche Zwangsmittel, der unmittelbare Zwang, sei jedoch geeignet, die Betriebsschließung zu erreichen.
Mit Beschluss vom 6. September 2007 - 3 L 1215/07 - stellte das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Gewerbeuntersagung wieder her und ordnete sie hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung an. Es nahm an, die in der Gewerbeuntersagungsverfügung genannten Rückstände beim Finanzamt könnten nicht zu Grunde gelegt werden, weil die Beklagte ihrer Verpflichtung, die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass des belastenden Verwaltungsaktes nachvollziehbar und in zeitlicher Nähe zum Erlassdatum darzulegen bzw. in geeigneter Form zu belegen, nicht nachgekommen sei. Darüber hinaus enthalte die Gewerbeuntersagungsverfügung keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte sich im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens mit dem Verhältnis zwischen der Androhung eines Zwangsgeldes und der Androhung des unmittelbaren Zwangs als ultima ratio auseinandergesetzt habe.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin ausgeführt, aufgrund der allgemeinen wirtschaftlichen Situation seien die liquiden Mittel und das laufende Kontokorrent nicht in ausreichender Deckung gewesen, um den Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Im Gespräch mit einem Insolvenzberater habe sich nach Auswertung aller Daten gezeigt, dass eine Schließung des Gewerbes nicht erforderlich sei. Sie habe bereits am 9. Juli 2007 einen Stundungsplan an das Finanzamt übersandt.
Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 21. Juni 2007 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Auf den Gläubigerantrag der B. S2. /I. vom 25. Mai 2007, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin zu eröffnen, bestellte das Amtsgericht E1. durch Beschluss vom 16. Juli 2007 einen vorläufigen Insolvenzverwalter (505 IN 131/07). Am 2. August 2007 stellte auch das Finanzamt O. I einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (505 IN 187/07). Das Amtsgericht E1. eröffnete in den verbundenen Verfahren am 24. Oktober 2007 wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin (505 IN 131/07).
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 8. April 2008 die Gewerbeuntersagungsverfügung der Beklagten vom 21. Juni 2007 aufgehoben. Zur Begründung hat es auf seinen Beschluss vom 6. September 2007 im Eilverfahren Bezug genommen. Eine erneute Überprüfung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung führe zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung bezogen auf den allein maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, zumal keinerlei ergänzende Unterlagen vorgelegt oder Angaben gemacht worden seien.
Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 6. Juli 2010 die Berufung zugelassen, die die Beklagte am 6. August 2010 begründet hat.
Die Beklagte ist der Ansicht, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung komme es allein darauf an, ob die Unzuverlässigkeit nach den Feststellungen des Gerichts vorliege, also ob z.B. Steuer- und Beitragsrückstände bestünden. Dies sei hinsichtlich der in der Verfügung genannten Beträge der Fall. Die Ermessenserwägungen zur Androhung des unmittelbaren Zwangs seien im Schriftsatz vom 23. August 2007 gem. § 114 Satz 2 VwGO ergänzt worden. Danach sei das einzig geeignete Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs ausgewählt worden.
Auf Anfrage des Senats teilte die B. S2. /I. unter dem 7. September 2010 mit, der Beitragsrückstand habe zum 21. Juni 2007 3.834,57 Euro betragen. Das Finanzamt O. I erklärte mit Schreiben vom 8. September 2010, zum 21. Juni 2007 seien Rückstände in Höhe von 20.601,29 Euro zu verbuchen gewesen. Erklärungen lägen bis einschließlich Veranlagungszeitraum 2005 vor, für die Jahre 2006 und 2007 seien die Besteuerungsgrundlagen geschätzt worden. Das Amtsgericht E1. stimmte mit Beschluss vom 20. Januar 2011 im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin der Schlussverteilung zu und ordnete die Durchführung des Schlusstermins im schriftlichen Verfahren an.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. April 2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg.
I. Der Senat kann in der Sache entscheiden. Das Berufungsverfahren ist nicht gem. § 173 VwGO i.V.m. § 240 Satz 1 ZPO wegen des am 24. Oktober 2007 eröffneten und bisher nicht aufgehobenen Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin kraft Gesetzes unterbrochen. Nach dieser Vorschrift wird im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Verfahren (nur dann) unterbrochen, wenn es die Insolvenzmasse betrifft. Daran fehlt es hier. Die streitgegenständliche Gewerbeuntersagung gem. § 35 GewO hat keinen vermögensrechtlichen, sondern höchstpersönlichen Charakter. Sie bezieht sich lediglich auf die berufliche Betätigung des Gewerbetreibenden und die in seiner Person liegenden Unzuverlässigkeitsgründe.
Vgl. dazu näher OVG NRW, Beschlüsse vom 3. April 2009 - 4 A 830/07 -, juris, m.w.N., und vom 23. November 2009 - 4 A 3724/06 -; Heß,
in: Friauf, GewO, Stand März 2011, § 12 Rn. 14; Spies, in: FS Frotscher, 2007, 467 (491f.); a.A. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand Mai 2008, § 12 Rn. 2b.
§ 12 GewO steht einer Entscheidung über die zugelassene Berufung schon deshalb nicht entgegen, weil diese Vorschrift ausschließlich materiell-rechtliche Bedeutung hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. April 2009
- 4 A 830/07 -, juris, und vom 23. November 2009 - 4 A 3724/06 -; Hess. VGH, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 -, NVwZ 2003, 626; Hahn, GewArch 2000, 361 (363).
II. Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Anfechtungsklage ist zulässig, aber unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 21. Juni 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage für die Untersagung des von der Klägerin ausgeübten Gewerbes "Friseur-Betrieb" ist § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.
Maßgeblich für die verwaltungsgerichtliche Prüfung einer Gewerbeuntersagung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1, und vom 14. Juli 2003 - 6 C 10.03 -, GewArch 2003, 482, sowie Beschlüsse vom 23. November 1990 - 1 B 155.90 -, GewArch 1991, 110, vom 5. März 1997 - 1 B 56.97 -, GewArch 1997, 244, und vom 9. April 1997 - 1 B 81.97 -, GewArch 1999, 72; OVG NRW, Urteile vom 25. Juni 1997 - 4 A 5208/96 -, und vom 1. Oktober 1997 - 4 A 771/97 -, sowie Beschluss vom 20. Dezember 2010 - 4 B 1150/10 -.
Bei Erlass der Ordnungsverfügung am 21. Juni 2007 waren die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO erfüllt.
Der Klägerin, die ihr am 1. Oktober 2003 begonnenes Gewerbe "Friseur-Betrieb" zu dem Zeitpunkt noch tatsächlich ausübte, fehlte es an der erforderlichen Zuverlässigkeit. Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Die Annahme der Unzuverlässigkeit kann aus einer lang andauernden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit abzuleiten sein, die infolge des Fehlens von Geldmitteln eine ordnungsgemäße Betriebsführung im Allgemeinen und die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Zahlungspflichten im Besonderen verhindert, ohne dass – insbesondere durch Erarbeitung eines tragfähigen Sanierungskonzeptes – Anzeichen einer Besserung erkennbar sind. Steuerrückstände sind nur dann geeignet, einen Gewerbetreibenden als unzuverlässig erscheinen zu lassen, wenn sie sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind; auch die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, ist von Bedeutung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1, Beschlüsse vom 19. Januar 1994 - 1 B 5.94 -, GewArch 1995, 115, vom 5. März 1997 - 1 B 56.97 -, GewArch 1997, 244 und vom 9. April 1997 - 1 B 81.97 -, GewArch 1999, 72.
Hiervon ausgehend war nach der gesamten Situation der Klägerin die Prognose gerechtfertigt, sie werde ihren Friseurbetrieb auch in Zukunft nicht ordnungsgemäß führen. Sie hat trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit ihr Friseurgeschäft weiterbetrieben. Bereits am 26. September 2006 gab sie eine eidesstattliche Versicherung ab. Sie kam ferner jahrelang ihren steuerrechtlichen Zahlungspflichten nicht nach und hielt auch Ratenzahlungsvereinbarungen nicht ein. Die Zahlungsrückstände beim Finanzamt O. I waren sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung der Klägerin erheblich, deren Gewerbe ausweislich des Gutachtens des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 18. Oktober 2007 in den Jahren 2004 bis 2006 bei Umsätzen zwischen rund 132.000 und 90.000 Euro lediglich ein Betriebsergebnis zwischen rund 23.000 und 13.000 Euro erzielte. Sie beliefen sich bei Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens im Januar 2007 auf 12.889,97 Euro und wuchsen bis zum Erlass der Untersagungsverfügung am 21. Juni 2007 auf über 20.000 Euro an. Den in der Verfügung genannten, in den Verwaltungsvorgängen nicht weiter dokumentierten Betrag von 21.906,01 Euro hat das Finanzamt durch die schriftliche Mitteilung an den Senat in dieser Größenordnung (20.601,29 Euro) bestätigt. Hinzu kamen Beitragsrückstände bei der B. , die von 1.634,57 Euro am 5. Februar 2007 auf 3.834,57 Euro am 21. Juni 2007 gestiegen sind.
Anzeichen für eine Besserung waren im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung nicht gegeben. Die Klägerin verfügte nicht über ein nachvollziehbares und erfolgversprechendes Sanierungskonzept, das eine zeitnahe Abtragung ihrer Schulden bei öffentlichen Gläubigern und damit eine Rückkehr zu geordneten Vermögensverhältnissen erwarten ließ. Sie hat hierzu im Verwaltungsverfahren nichts vorgetragen. Die Gespräche mit der Klägerin im Ordnungsamt der Beklagten am 26. März 2007 und am 10. Mai 2007 boten – von den darüber gefertigten Aktenvermerken ausgehend – keine Anhaltspunkte dafür, dass sie aufgrund eines realistischen Zahlungsplanes nunmehr ihre erheblichen Schulden bei öffentlichen Gläubigern begleichen und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wiedererlangen würde. Vielmehr gewann der Sachbearbeiter nachvollziehbar den Eindruck, die Klägerin habe keinen Überblick mehr über ihre Finanzen. Abgesehen davon, dass ein bloßer Stundungsantrag allenfalls als Teil eines Sanierungskonzeptes, nicht aber generell die Gewerbeuntersagung hindern kann,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1997
- 1 B 56.97 -, GewArch 1997, 244,
kann der mit dem Angebot von Ratenzahlungen verbundene Stundungsantrag an das Finanzamt O. I vom 9. Juli 2007 schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er erst nach Ergehen der Untersagungsverfügung gestellt wurde.
Zudem ist die Klägerin ihren steuerlichen Erklärungspflichten nicht nachgekommen. Nach Mitteilung des Finanzamts O. I vom 8. September 2010 lagen Steuerklärungen nur bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2005 vor, für die Jahre 2006 und 2007 mussten die Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden.
Die Gewerbeuntersagung war auch zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, weil die Unzuverlässigkeit der Klägerin das Vermögen der öffentlichen Hand gefährdete.
2. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist ebenfalls rechtmäßig. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO kann die Untersagung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist.
Die danach erforderliche gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit ist hier zu bejahen. Sie ergibt sich aus der Verletzung von steuer- und abgabenrechtlichen Verpflichtungen, die für jeden Gewerbetreibenden gelten und nicht nur Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit haben.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982
- 1 CB 2.81 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO
Nr. 38, sowie Beschluss vom 19. Januar 1994
- 1 B 5.94 -, GewArch 1995, 115; OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2011 - 4 B 1453/10 -; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 3. November 2010
- 6 A 10676/10 -, GewArch 2011, 37.
Die erweiterte Gewerbeuntersagung war ebenfalls zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich. Die über das betriebene Gewerbe hinausgehende Untersagung verlangt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Gewerbetreibende zukünftig eine anderweitige gewerbliche Tätigkeit ausüben wird. Vielmehr ist sie schon dann erforderlich, wenn – wie hier – keine besonderen Umstände vorliegen, die ein Ausweichen auf solche Tätigkeiten ausschließen.
- 1 CB 2.81 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 38; OVG NRW, Beschlüsse vom 3. April 2009
- 4 A 830/07 -, juris, vom 23. November 2009
- 4 A 3724/06 -, und vom 31. Januar 2011 - 4 B 1453/10 -; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 3. November 2010 - 6 A 10676/10 -, GewArch 2011, 37.
Die Beklagte hat schließlich das in § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO eingeräumte Ermessen erkannt und ordnungsgemäß ausgeübt. Sie hat angenommen, die anderweitige Gewerbeausübung sei so wahrscheinlich, dass sich die Untersagung auch darauf erstrecken solle.
Vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 CB 2.81 -, Buchholz 451.20
§ 35 GewO Nr. 38.
3. Auch § 12 GewO führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Gewerbeuntersagung. Nach dieser Bestimmung finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift waren im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung am 21. Juni 2007 nicht erfüllt. Auf den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens der B. S2. /I. vom 22. Mai 2007 hat das Amtsgericht E1. erst am 16. Juli 2007 zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt (vgl. § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Der Eröffnungsbeschluss, der gem. § 27 InsO das Insolvenzverfahren eröffnet, datiert vom 24. Oktober 2007. Der Eröffnungsantrag allein fällt aber schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 GewO nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. August 2008 - 4 A 2564/06 -.
Dass mit der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin die Voraussetzungen des § 12 GewO noch vor Klageerhebung bzw. im gerichtlichen Verfahren erfüllt waren, hat keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der bereits erfolgten Gewerbeuntersagung. § 12 GewO führt nicht dazu, dass sich der nach ständiger Rechtsprechung maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Gewerbeuntersagung vom Erlass der letzten Behördenentscheidung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung verschiebt. Eine bei Erlass rechtmäßige Gewerbeuntersagungsverfügung wird, auch wenn sie nach ihrem Regelungsgehalt ein Dauerverwaltungsakt ist, nicht durch nachfolgende insolvenzrechtliche Maßnahmen rechtswidrig.
So auch Hess. VGH, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 -, NVwZ 2003, 626; VG München, Urteil vom 31. August 2006 - M 16 K 05.6153 -, juris; VG Köln, Urteil vom 17. September 2009 - 1 K 4468/08 -; Hoffmann, in: Pielow, GewO, 2009, § 12 Rn. 72; Tettinger, GewO, 7. Auflage 2004, § 12 Rn. 12; offen gelassen von OVG NRW, Beschlüsse vom 3. April 2009 - 4 A 830/07 -, juris, vom 22. Juni 2009 - 4 E 171/09 - und vom 29. Januar 2010 - 4 E 1182/09 -; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 3. November 2009
- 1 S 19.09 -, juris; Hahn, GewArch 2000, 361 (365); a.A. Krumm, GewArch 2010, 465 (468).
Die Bestimmung der letzten Verwaltungsentscheidung als entscheidungserheblichen Beurteilungszeitpunkt folgt aus der im materiellen Recht angelegten Trennung zwischen Untersagungs- und Wiedergestattungsverfahren. Nach dem Regelungszusammenhang von § 35 Abs. 1 und 6 GewO sind spätere Änderungen der Verhältnisse im Rahmen des Antrags auf Wiedergestattung geltend zu machen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982
- 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1, Beschluss vom 23. November 1990 - 1 B 155.90 -, GewArch 1991, 110; OVG NRW, Beschluss vom 3. April 2009 - 4 A 830/07 -, juris.
Diese Grundentscheidung, die der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums getroffen hat, hat er durch die - ebenfalls materiell-rechtliche Vorschrift des § 12 GewO nicht geändert. Ein Konflikt der gewerberechtlichen Vorschriften mit den Zielen des Insolvenzverfahrens, den der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 12 GewO abwenden wollte, entsteht durch das Festhalten am Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung nämlich nicht. § 12 GewO verfolgt das Ziel, die Sanierungschancen des insolventen Unternehmens zu erhalten. Die Vorschrift soll dem Insolvenzverfahren im Verhältnis zum gewerberechtlichen Untersagungsverfahren die absolute Priorität zuweisen und damit sicherstellen, dass keine dem Insolvenzverfahren zuwiderlaufenden Entscheidungen getroffen werden. Der Gesetzgeber ist dabei davon ausgegangen, dass der Geschäftsverkehr durch die Bestimmungen der Insolvenzordnung hinreichend geschützt ist.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/3803, S. 3, 103; OVG NRW, Beschluss vom 3. April 2009 - 4 A 830/07 -, juris.
Diesem gesetzgeberischen Ziel wird in Fällen wie dem vorliegenden dadurch hinreichend genügt, dass die Gewerbeuntersagungsverfügung nicht vollstreckt werden darf. § 12 GewO bewirkt nicht nur, dass während der dort genannten Zeitabschnitte keine Gewerbeuntersagungsverfügung erlassen werden darf, sondern ferner, dass auch bei bereits erfolgter Untersagung keine Maßnahmen zur Vollziehung der Verfügung getroffen werden dürfen.
So auch Hess. VGH, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 -, NVwZ 2003, 626; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. November 2010 - 7 L 1045/10 -, juris; VG München, Urteil vom 31. August 2006 - M 16 K 05.6153 -, juris; Heß, in: Friauf, GewO, Stand März 2011, § 12 Rn. 14, 15; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand Mai 2008, § 12 Rn. 16; Schmidt, GewArch 2003, 326 (327); Tettinger, GewO, 7. Auflage 2004, § 12 Rn. 10; zweifelnd Nds. OVG, Beschluss vom 8. Dezember 2008 - 7 ME 144/08 , juris; a.A. Krumm, GewArch 2010, 465 (468).
Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Untersagung - wie hier - bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens, bei Anordnung der Sicherungsmaßnahmen oder während der Erfüllung eines Insolvenzplans noch nicht bestandskräftig ist.
Ein solches Verständnis des § 12 GewO lässt der Wortlaut zu. Bei einer zwangsweisen Durchsetzung der Gewerbeuntersagung werden nicht nur vollstreckungsrechtliche Regelungen, sondern - jedenfalls mittelbar - auch Vorschriften im Sinne des § 12 GewO angewendet, welche die Untersagung eines Gewerbes ermöglichen. Dieses weite Verständnis des Anwendungsverbots ist auch nach dem oben ausgeführten, entstehungsgeschichtlich belegten Sinn und Zweck der Vorschrift geboten.
Allerdings dürften diese Wirkungen des § 12 GewO der Klägerin nicht mehr zugutekommen, weil der im Rahmen des Insolvenzverfahrens verfolgte Zweck, das ausgeübte Unternehmen, soweit möglich, zu sanieren und zu erhalten, ohnehin nicht mehr zu erreichen ist. Denn die Klägerin hat ihr Gewerbe nach der Mitteilung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bereits zum 31. Oktober 2007 abgemeldet.
4. Auch die Androhung unmittelbaren Zwangs ist rechtmäßig. Aus dem Vorstehenden folgt nicht, dass die Sperrwirkung des § 12 GewO schon die – zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte – Androhung von Zwangsmitteln erfasst. Diese ist lediglich Vollstreckungsvoraussetzung und ermöglicht allenfalls eine spätere Anwendung des unmittelbaren Zwangs zur zwangsweisen Durchsetzung der Ordnungsverfügung nach Abschluss des Insolvenzverfahrens. Bei Erlass einer Zwangsmittelandrohung, die in der Praxis regelmäßig mit der Grundverfügung verbunden wird (vgl. § 63 Abs. 2 VwVG NRW), ist noch gänzlich ungewiss, ob es überhaupt zu einer Fortführung des Vollstreckungsverfahrens kommen wird. Der Androhung kommt in erster Linie eine Warnfunktion zu. Sie soll den Schuldner anhalten, seine - nicht die Insolvenzmasse betreffende - Verpflichtung zur Einstellung des Gewerbes zu erfüllen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. November 2009 - 4 A 3724/06 -, juris.
Die Zwangsmittelandrohung genügt auch den rechtlichen Anforderungen der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 58, 62 Abs. 1, 63, 66 und 69 VwVG NRW. Insbesondere ist die Auswahl des Zwangsmittels ermessensfehlerfrei und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfolgt, wie er in §§ 58 Abs. 3 Satz 1, 62 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW Ausdruck gefunden hat. Die Beklagte hat ihr Auswahlermessen schon bei Erlass der insoweit maßgeblichen Ordnungsverfügung erkannt, in der sie ausgeführt hat, das angedrohte Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs sei geeignet, das Ziel der Betriebsschließung zu erreichen. Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren sind die Ermessenserwägungen zulässigerweise gem. § 114 Satz 2 VwGO ergänzt worden. Im Schriftsatz vom 23. August 2007 hat die Beklagte insbesondere zu erkennen gegeben, dass sie den unmittelbaren Zwang als ultima ratio androht, weil ein Zwangsgeld aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit der Klägerin, die eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, keinen Erfolg verspreche. Diese Erwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.
Bedenken an der Rechtmäßigkeit oder Rechtsgültigkeit der Zwangsmittelandrohung ergeben sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin die gesetzte Frist nicht einhalten musste, weil ihr Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht Erfolg hatte. Ist – wie hier – als Fristbeginn die Zustellung bestimmt, tritt an dessen Stelle gem. § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW der Eintritt der Bestandskraft, sofern ein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung eingelegt wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 58, 62 Abs. 1, 63, 66 und 69 VwVG NRW.
§§ 58 Abs. 3 Satz 1, 62 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 173 VwGO
§ 35 GewO
§ 12 GewO
§ 35 GewO
§ 21 InsO
§ 27 InsO
§ 12 GewO
§ 167 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO
§ 35 Abs. 1 und 6 GewO
§ 63 Abs. 2 VwVG NRW
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 626
BVerwGE 65, 1
3 L 1215/07
05 IN 131/07
05 IN 187/07
4 A 830/07
4 A 3724/06
8 UE 3195/01
1 C 146.80
6 C 10.03
1 B 155.90
1 B 56.97
1 B 81.97
4 A 5208/96
4 A 771/97
4 B 1150/10
1 B 5.94
1 CB 2.81
4 B 1453/10
6 A 10676/10
4 A 2564/06
16 K 05.61
1 K 4468/08
4 E 171/09
4 E 1182/09
1 S 19.09
7 L 1045/10
7 ME 144/08