Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-01-14, Aktenzeichen 2 Not 4/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0114.2NOT4.13.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Rechtsanwalt und Notar mit Amtssitz in Frankfurt am Main.
Der Beklagte führt die Dienstaufsicht über die Notare in Frankfurt am Main. Aufgrund eines in Stadt1 aufgetretenen Missbrauchsfalls änderte der Beklagte Mitte Dezember 2011 seine Verwaltungspraxis hinsichtlich der Bestellung von Notarvertretern dahingehend, dass für einen Tag der Abwesenheit oder Verhinderung ein Vertreter grundsätzlich nicht bestellt wird, sofern der Antrag nicht besonders begründet wird.
Von 2006 bis 2011 hatte der Beklagte Rechtsanwalt A wiederholt für einen Tag zum Vertreter des Klägers nach § 39 Abs. 2 Satz 2 BNotO bestellt. Zu mit Urlaubsabwesenheit begründeten Anträgen vom 07.12.2011für den 19.12.2011 und vom 15.01.2012 für den 20.01.2012 war der Kläger vom Beklagten darauf hingewiesen worden, dass seitens der Dienstaufsicht grundsätzlich kein Interesse an der Bestellung eines Notarvertreters für einen Tag und auch grundsätzlich kein Bedürfnis bestehe, „da in diesem Fall durch Maßnahmen der Büroorganisation Kollisionen der notariellen Tätigkeit mit anderen Geschäften bzw. mit Urlaub verhindert werden können.“ Die Anträge hat der Kläger jeweils zurückgenommen. Einem Eintagesantrag vom 16.01.2012 für den 16.01.2012 wurde vom Beklagten stattgegeben, weil der Kläger zur Begründung angegeben hatte, er sei wegen einer sehr kurz einberufenen Vorstandssitzung der Notarkammer an der Ausübung seines Amtes gehindert.
Der Kläger beabsichtigte, am 22.3.2013 (Freitag) an einer Tagung der Bundesfachkommission für … teilzunehmen.
Nachdem eine Urkundspartei kurzfristig um einen Termin zur Protokollierung einer Grundschuldbestellung gebeten hatte, beantragte der Kläger am 20.3.2013 bei dem Beklagten die Bestellung von Rechtsanwalt A aus seiner Anwaltssozietät als Notarvertreter für den 22.3.2013 wegen Urlaubs.
Mit per Telefax übermitteltem Schreiben vom 20.3.2013 (Bl. 55 d. A.) teilte der Beklagte mit, dass zur Bestellung eines Notarvertreters für nur einen Tag grundsätzlich kein Interesse bestehe. Die Bestellung eines Notarvertreters für einzelne Notargeschäfte sei unzulässig nach dem Runderlass des MdJIE vom 26.10.2009 (JMBl S. 563). Bei eintägiger Abwesenheit könnten grundsätzlich durch Maßnahmen der Büroorganisation Kollisionen der notariellen Tätigkeit mit anderen Geschäften bzw. Urlaub vermieden werden. Der Beklagte gab Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Schreiben vom 21.3.2013 (Bl. 56 ff. d. A.) legte der Kläger dar, es sei ein dringendes Bedürfnis eines Urkundsbeteiligten, das am Vortag erst angezeigt worden sei, aufgetreten. Aus welchen Gründen die Notarvertreterbestellung zu genehmigen sei und welche Gründe eine Ablehnung nicht rechtfertigten, ergebe sich aus §§ 38, 39 BNotO. Es müsse lediglich der Grund der Abwesenheit oder Verhinderung vorliegen, eine zeitliche Untergrenze gebe es nicht. Auf die ausführliche Begründung der Stellungnahme wird verwiesen.
Der Beklagte lehnte mit der angegriffenen Verfügung vom 21.3.2013 (Bl. 64 ff. d. A.), zugestellt am 25.3.2013, die Bestellung von Rechtsanwalt A als Notarvertreter für den 22.3.2013 ab. Er hat im Wesentlichen ausgeführt, der Notar habe keinen Anspruch auf Bestellung eines Notarvertreters. Die Aufsichtsbehörde habe nicht nur ein Auswahlermessen, sondern auch ein Entschließungsermessen, ob überhaupt eine Vertretung geboten sei. Richtschnur der Ermessenausübung sei die Aufrechterhaltung einer geordneten Rechtspflege, nicht die wirtschaftlichen Belange des Notars. Diese bedeute nicht, dass die Rechtssuchenden die Dienste eines bestimmten Notars jederzeit in Anspruch nehmen könnten. In Frankfurt am Main seien rund 370 weitere Notare tätig.
Die in der Stellungnahme des Klägers dargelegten Gründe würden nicht ausreichen. Zum einen handle es sich um eine einzelne Beurkundung, für die eine Vertreterbestellung unzulässig sei. Es erschließe sich nicht, warum die fragliche Beurkundung nicht am 21.3.2013 vorgenommen worden sei. Auch habe der Kläger im Antrag vom 20.03.2013 Urlaub und in der nachfolgenden Stellungnahme vom 21.03.2013 eine Tagungsteilnahme als Grund der Verhinderung genannt. Auf den weiteren Inhalt des Bescheids wird Bezug genommen.
Gegen diese dem Kläger am 25.03.2013 zugestellte Verfügung vom 21.03.2013 wendet sich der Kläger mit der am 25.4.2013 bei der gemeinsamen Poststelle der Justizbehörden Frankfurt am Main, der das Oberlandesgericht Frankfurt am Main angeschlossen ist, eingegangenen Fortsetzungsfeststellungsklage, gerichtet auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheids vom 21.03.2013.
Der Kläger legt dar, es sei ein berechtigtes Bedürfnis der Anwaltsnotare, eintägige Abwesenheiten mit einem Vertreter zu überbrücken. § 39 BNotO stehe dem nicht entgegen, da er gerade keine Untergrenze enthalte. Der Runderlass zur Ausführung müsse als Ermessensrichtlinie damit in Einklang stehen. Er regele auch lediglich die Bestellung für ein einzelnes Geschäft. Dieser Regelungsabschnitt sei jedoch - so die unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.11.2006 (NotZ 16/06) mitgeteilte Ansicht des Klägers – ermessensfehlerhaft, der Runderlass stehe im Widerspruch zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 39 BNotO.
Es sei oftmals so, dass die Abwicklung der Notargeschäfte die Amtsbereitschaft eines Vertreters dringend erfordere. Fälligstellungsanzeigen, Rangbestätigungen, Grundschuldbestellungen sowie unaufschiebbare Urkundsvollzugsermittlungen duldeten oftmals keinen Aufschub. Notare in städtischen Lauflagen würden auch oft spontan ohne Terminsabsprache aufgesucht für Beglaubigungen. Es sei nicht Aufgabe der Dienstaufsicht, die Dringlichkeit zu prüfen.
Die Amtsbereitschaft des Notars gehöre zum Kernbereich eines funktionstüchtigen Notariats. In Rheinland-Pfalz werde auf die bloße Anzeige der Abwesenheit ein Vertreter des Notars bestellt, so wie dies auch nach der bisherigen – rechtmäßigen – Praxis der Fall gewesen sei, die zu einer Selbstbindung geführt habe. Einen Grund für die Änderung der Praxis gebe es nicht.
Es handle sich um einen Verstoß gegen die Unabhängigkeit des Notars, wenn er gezwungen werde, seinen Antrag auf Vertreterbestellung zu rechtfertigen.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Präsidenten des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.03.2013 rechtswidrig gewesen sei.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat ausgeführt, es sei im konkreten Fall nicht ermessensfehlerhaft gewesen, Rechtsanwalt A nicht zum Vertreter des Klägers für einen Tag zu bestellen.
Ein Ermessensfehler bei der Auslegung von §§ 38, 39 BNotO liege nicht vor. Der Notar habe keinen Anspruch auf Bestellung eines Vertreters. § 39 BNotO schütze keine wirtschaftlichen Belange des Notars, der sein Amt grundsätzlich selbst ausüben müsse. Es sei auch unzutreffend, dass §§ 38, 39 BNotO keine zeitliche Untergrenze vorsähen. Wenn noch nicht einmal eine Anzeige der Abwesenheit von einer Woche nach § 38 BNotO erforderlich sei, müsse ohne Hinzutreten besonderer Umstände auch kein Vertreter bestellt werden.
Eine Selbstbindung der Justizverwaltung aufgrund in der Vergangenheit gewährter Vertreterbestellungen liege nicht vor, da bereits seit Mitte Dezember 2011 eine ausführliche und gesonderte Begründung für die Bestellung eines Vertreters für einen Tag verlangt werde. Der sachliche Grund hierfür seien Missbrauchsfälle gewesen.
Die Nichtbestellung eines Vertreters enthalte auch keine Weisung an den Notar und verstoße deshalb nicht gegen die Unabhängigkeit der Notare.
Auf den weiteren Inhalt der Klageschrift (Bl. 1 ff. d. A.), der Klageerwiderung vom 27.06.2013 (Bl. 49 ff d.A.) und der Klägerschriftsätze vom 10.09.2013 (Bl. 96 ff. d. A.), 04.12.2013 (Bl. 121 ff. d. A.) und 08.01.2014 (Bl. 138 ff. d. A.) sowie des Beklagtenschriftsatzes vom 07.10.2013 (Bl.111 ff d.A.) nebst jeweiligen Anlagen wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig, da die Beschwer des Klägers durch zeitlichen Ablauf nicht mehr aufgehoben werden kann, so dass eine Verpflichtungsklage auf Bestellung eines Vertreters nicht mehr möglich und aufgrund der unstreitig seit Mitte 2011 praktizierten Ermessensausübung zu erwarten ist, dass vergleichbare Anträge des Klägers auch in Zukunft abgelehnt werden könnten (BGH NJW-RR 2003,270 f. ; ebenso Schippel/Braker, BNotO, 9.Auflage 2011,§ 111 b Rn. 43 m.w.N.). Der Kläger hat ein fortbestehendes Interesse an der Entscheidung des Gerichts, um sich für zu erwartende künftige kurzzeitige Abwesenheiten Klarheit darüber zu verschaffen, ob er mit künftigen Anträgen Erfolg haben wird. Bei der Überbrückung von Abwesenheiten handelt es sich um eine Frage der grundsätzlichen Organisation seines Notariats. Auch steht zu erwarten, dass die Landesjustizverwaltung die Gesichtspunkte einer gerichtlichen Entscheidung bei unveränderter Sachlage künftig berücksichtigt.
Die Klage ist im konkreten Fall allerdings unbegründet. Die Verfügung des Präsidenten des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.03.2013 war im zu entscheidenden Einzelfall nicht ermessenswidrig.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Bestellung eines Vertreters, da §§ 38, 39 BNotO nicht seinen betrieblichen Ablauf oder seine wirtschaftlichen Interessen schützen, sondern die Sicherstellung einer geordneten Rechtspflege. Die Aufsichtsbehörde ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Notarvertreter zu bestellen, wenn ein Rechtsanwalt und Notar an der Ausübung des Notaramtes gehindert ist (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.03.2003, Az. NotZ 31/02, BGHReport 2003, 839). Ein unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Notars ist damit nicht verbunden.
Der Kläger hat jedoch, weil die Ablehnung der Bestellung eines Vertreters auch seine Interessen an einer selbstbestimmten und reibungslosen Büroorganisation sowie an der Pflege des Mandantenstamms beeinträchtigt, Anspruch darauf, dass die Entscheidungen über die Bestellung eines Vertreters ermessensfehlerfrei getroffen werden.
Im vorliegenden Fall ist nicht festzustellen, dass der Beklagte mit dem Ablehnungsbescheid vom 21.03.2013 die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat oder eine Ermessensreduzierung auf Null durch Selbstbindung der Verwaltung vorlag.
Der Kläger hat zwar im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 GG Anspruch auf eine gleichmäßige Ausübung des Ermessens. Da der Präsident des Landgerichts als für die Vertreterbestellung zuständige Stelle (§§ 39 Abs. 1, 92 Nr. 1 BNotO) seine Bestellungspraxis generell und gegenüber allen Notaren in Frankfurt am Main seit Mitte Dezember 2011 geändert hat, ist die gleichmäßige Ermessensausübung gewährleistet.
Eine Selbstbindung der Verwaltung liegt nicht mehr vor, wenn die Ausübung des Ermessens in vergleichbaren Fällen generell geändert wird und hierfür ein sachlicher Grund besteht. Ansonsten wäre jegliche Modernisierung und Anpassung der Verwaltung ebenso wie eine Reaktion auf gesellschaftliche Änderungen oder festgestellte Schwächen der bisherigen Praxis unmöglich. Der sachliche Grund für die Änderung der Praxis lag in einem aufgedeckten Missbrauchsfall, in welchem ein Notar die kurzfristigen Vertreterbestellungen mehrfach dazu nutzte, ohne eigene tatsächliche Abwesenheit und unter Missachtung des Vorrangs der Amtspflichten des Notars vor anwaltlicher Tätigkeit einen Sozius im Bedarfsfall als „Zweitnotar“ zu beschäftigen, während er selbst der Tätigkeit als Rechtsanwalt in der Kanzlei nachging. Eine solche Praxis schädigt die anderen Anwaltsnotare des Bezirks, die hierdurch einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Vor allem aber verstößt sie gegen den Grundsatz der persönlichen Amtsausübung.
Eine Ermessenbindung durch das Willkürverbot besteht nur dann, wenn dem Antrag des Notars keine Bedenken der Landesjustizverwaltung entgegenstehen und trotzdem ohne erkennbaren Grund die Bestellung eines Vertreters abgelehnt wird. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte Bedenken dargelegt und Gelegenheit zur Ausräumung gegeben.
Ein Ermessensfehler bei der rechtlichen Beurteilung durch den Beklagten ergibt sich nicht aus §§ 38, 39 BNotO. Der Gesetzgeber hat in § 38 BNotO für eine Abwesenheit oder Verhinderung von bis zu einer Woche noch nicht einmal die Notwendigkeit einer Anzeige an die Dienstaufsicht gesehen.
Darf ein Notar sich aber eine Woche lang ohne Anzeige von seinem Amtssitz entfernen, so geht der Gesetzgeber davon aus, dass im Grundsatz für diesen Zeitraum im Rahmen des Entschließungsermessens gerade keine Notwendigkeit des Tätigwerdens der Dienstaufsicht durch Bestellung eines Vertreters besteht.
Eine Ermessensbindung entsteht nicht durch die bloße Antragstellung des Klägers, auch wenn dieser die Notwendigkeit eines Vertreters im konkreten Verhinderungsfall am besten beurteilen kann. Dass der Beklagte als Dienstaufsichtsbehörde sich aufgrund vorangegangener missbräuchlicher Anträge eines anderen Notars inzwischen nicht mehr mit dem bloßen formalen Antrag begnügt, sondern eine stichhaltige Begründung für ein ausnahmsweises Tätigwerden verlangt, kann nicht beanstandet werden. Darin liegt kein Verstoß gegen die Unabhängigkeit des Notars, weil diese gar nicht berührt wird.
Der Notar hat grundsätzlich sein Amt persönlich zu führen. Nur im Rahmen der eigenen Dienstgeschäfte ist er unabhängig und selbstverantwortlich. Die Vertreterbestellung, d. h. die Verlagerung der Pflichten des Notars auf einen Dritten, gehört dagegen nicht zu seinen Amtspflichten. Der Grundsatz der persönlichen Amtsausübung des Notars verbietet ihm ausdrücklich eine Delegation seiner Aufgaben und Pflichten. Die Bestellung eines Vertreters liegt außerhalb der Zuständigkeit des Notars und steht allein der Dienstaufsicht zu.
Soweit der Kläger die Vermutung äußert, der Beklagte habe die Voraussetzungen für die Bestellung von Ein-Tages-Vertretern lediglich im eigenen Interesse verschärft, um die Eingänge von zu bearbeitenden Anträgen niedrig zu halten, leuchtet dies bereits deshalb nicht ein, da zusätzliche Anfragen und die Beurteilung der eingehenden Antworten zu einem deutlich erhöhten Verwaltungsaufwand gegenüber der früher geübten Praxis routinemäßiger Bestellung der Tagesvertretung ohne nähere Prüfung führt.
Sofern die Dienstaufsicht in anderen Landgerichtsbezirken zugunsten der dort ansässigen Notare die Bestellung von Ein-Tages-Vertretern liberaler handhaben sollte wie zuvor auch der Beklagte, bindet dies den Beklagten nicht.
Die Entscheidung des Beklagten ist auch nicht ermessenswidrig unter dem Gesichtspunkt, dass die neuere Verwaltungspraxis des Beklagten überhaupt keinen Raum für die Bestellung eines Vertreters für einen Tag ließe. Der Beklagte bestellt in seiner Verwaltungspraxis eintägige Vertreter in besonderen Fällen – so auch in der Vergangenheit beim Kläger. Er hat dem Kläger im konkreten Fall auch Gelegenheit gegeben, ein besonderes Bedürfnis der Rechtspflege – nicht des Klägers - an der Besetzung gerade dieses Notariats an gerade diesem Tag darzulegen. Die Forderung nach einer nachvollziehbaren und schlüssigen Begründung eines Antrags auf Bestellung eines Notarvertreters für einen Tag ist nicht zu beanstanden.
Die potentielle Notwendigkeit der kurzzeitigen Vertreterbestellung ist in dem mit zahlreichen Beurkundungen von Bauträgerverträgen beauftragten Notariat des Klägers zwar keine Bestellung eines Vertreters für ein einzelnes Amtsgeschäft im Sinne von Abschnitt B II. 4. des Runderlasses des Hessischen Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa (HMdJIE) vom 26.10.2009 (JMBL.S.569), zuletzt geändert durch RdErl. d. HMdJIE vom 12.11.2012 (JMBL. S. 692). Diese ermessenslenkende Vorschrift soll eine parallele Doppeltätigkeit von Notar und Vertreter ebenso verhindern wie eine Umgehung von Mitwirkungsverboten. Nicht gemeint ist dagegen, die regelmäßig in einem Einzelfall auftretende Notwendigkeit der Bestellung eines Vertreters für einen kurzen Zeitraum. Der Vertreter ist in diesem Fall nicht für ein bestimmtes Geschäft, sondern für die über den gesamten Tag anfallenden Geschäfte, auch die nicht eilbedürftigen und die spontanen Urkundsgeschäfte ohne Terminabsprache zuständig. Ansonsten würde die Verwaltungspraxis des Beklagten, eine konkrete Begründung des Vertretungsbedarfs für einen Tag zu fordern, regelmäßig dazu führen, dass bei Darlegung des besonderen Bedarfs der Antrag trotzdem abgelehnt werden müsste, da selten zwei oder mehr unaufschiebbare Urkundsgeschäfte anfallen. Die Soll-Bestimmung in Abschnitt II. 4. des Runderlasses lässt insofern für ein Ermessen Spielraum und schließt lediglich aus, routinemäßig ohne nähere Prüfung einen Vertreter zu bestellen, wenn der Notar an der Ausübung nur einzelner Amtsgeschäfte verhindert ist und nicht des Amtes insgesamt.
Die unter Hinweis auf die Beschlussentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.11.2006 - NotZ 16/06– vom Kläger vertretene Auffassung, dieser Abschnitt sei „ ermessensfehlerhaft “, verkennt bereits, dass sich die hierfür in Anspruch genommene Entscheidung mit den Voraussetzungen einer Vertreterbestellung nicht befasst, vielmehr die gerichtliche Überprüfung einer Auswahlentscheidung bei einer Notarstellenbesetzung , deren Kriterien in einem anderen Erlassabschnitt niedergelegt sind, den Verfahrensgegenstand bildete. Sie läßt zudem unberücksichtigt, dass Abschnitt B II.4 des Runderlasses als ermessenslenkende Vorschrift keiner eigenständigen richterlichen Auslegung unterliegt, weil er nicht – wie Gesetze und Rechtsverordnungen – unmittelbar Rechte und Pflichten begründet, sondern erst durch seine Anwendung Außenwirkung entfaltet.
Der Kläger hat in seiner ergänzenden Antragsbegründung vom 21.03.2013 allenfalls ansatzweise einen Fall angesprochen, der zu einer typischen Konstellation gehören kann, bei der grundsätzlich ein besonderer Vertretungsbedarf für einen Tag vorliegen kann, sofern aus einem vorangegangenen noch nicht vollständig abgewickelten Urkundsgeschäft eine weitere kurzfristige Beurkundung folgen soll, die bereits aufgrund der bei Protokollierung des Ausgangsgeschäfts erteilten Vollmacht schwerlich auf einen anderen Notar verlagert werden kann.
Hinsichtlich der Bestellung von Grundschulden zur Abwicklung von notariellen Grundstückskaufverträgen werden dem beurkundenden Notar oftmals bereits Vollmachten erteilt, so dass die Grundschuldbestellung nicht sinnvoll von einem anderen Notar protokolliert werden kann. Die zu bestellenden Grundschulden werden von den finanzierenden Kreditinstituten oftmals kurz vor Fälligkeit der Auszahlung abgerufen, ohne dass der Notar oder die Parteien des vorangegangenen Urkundsgeschäfts dies steuern können. Im Falle einer Verzögerung der Beurkundung können Verzugszinsen anfallen oder Vertragsrücktritte ausgelöst werden. Dies kann im Interesse des Rechtsverkehrs vermieden werden, wenn für den abwesenden Notar ein Vertreter bestellt wird. Die Erwartungshaltung der Urkundsparteien, die nicht einen weiteren Notar einschalten wollen, ebenso wie das Haftungsrisiko des übernehmenden Notars stehen der theoretisch möglichen Verlagerung der Abwicklung auf einen anderen Notar ungeachtet der fehlenden Vollmacht auch faktisch entgegen.
Die Antragsbegründung des Klägers vor Erlass des ablehnenden Bescheides ging jedoch bei aller (abstrakten) Ausführlichkeit an diesem fallbezogenen Kern des Bedarfs vorbei. Die Dienstaufsicht kann ihre Entscheidung aber nur auf die mitgeteilten Tatsachen stützen, nicht auf Erläuterungen, die später in Schriftsätzen oder in der mündlichen Verhandlung erfolgen. Im konkreten Fall hätte auf die Anfrage des Beklagten mitgeteilt werden müssen, dass aus vorangegangenen eigenen Urkundengeschäften aufgrund erteilter Vollmachten notwendige Folgebeurkundungen erwachsen würden, auf deren zeitlichen Anfall der Kläger keinen Einfluss hatte, weil diese von den finanzierenden Kreditinstituten abgerufen werden.
Dass es sich bei dem vom Kläger geschilderten Eilfall um eine solche Folgebeurkundung und nicht um das Ansinnen einer neuen Urkundspartei handelte, konnte anhand der Darlegung des Klägers allenfalls vermutet werden. Der Kläger, für den dies selbstverständlich war, hat versäumt, auf den Punkt potentiell notwendiger Folgebeurkundungen und die fehlende zeitliche Steuerungsmöglichkeit hinzuweisen, weil er offenkundig davon ausging, dass dies für den Beklagten ohne weiteres erkennbar sei. Der Notarsenat kann aber nicht unterstellen, dass für den Beklagten diese Zusammenhänge selbstverständlich oder zumindest naheliegend waren. Gleiches gilt auch, soweit der Kläger geltend macht, solche Folgebeurkundungen fielen in seinem Notariat bereits im Hinblick auf seine zahlreichen Beurkundungen im Zusammenhang mit Bauträgerverträgen an. Eine Kenntnislage hiervon auf Seiten des Beklagten oder auch nur die Möglichkeit der Erkennbarkeit macht der Kläger selbst nicht geltend. Sie erschließt sich auch dem Senat nicht im Hinblick auf die im Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung in Frankfurt/Main ansässigen rund 370 weiteren Notarinnen und Notare.
All dies kann jedoch letztlich dahinstehen, weil nach der Darstellung des Klägers eine zeitliche Lücke bestand, in der die Protokollierung hätte potentiell durchgeführt werden können, ohne einen Vertreter zu bemühen. Aus Sicht des Senats bestand im vorliegenden Fall nur dann ein objektives sachliches Interesse an der Bestellung eines Vertreters für den Tag der Abwesenheit des Klägers, wenn die Urkundsparteien am 21.03.2013 nachvollziehbar verhindert waren, was der Kläger gegenüber dem Beklagten nicht vorgetragen hat.
In der Stellungnahme vom 21.03.2013 erschöpft sich die Darlegung des besonderen Interesses nämlich darin, es bestehe das dringende Bedürfnis einer Partei eines (allenfalls vermutlich beim Kläger protokollierten) Kaufvertrages, noch diese Woche eine Grundschuld zu bestellen, da der Kaufpreis bereits fällig gestellt worden war und Verzug mit der Kaufpreiszahlung in der nächsten Woche eintreten werde. Der Käufer sei erst am Vortrag (20.03.2013) an den Kläger deswegen herangetreten. Am 20.03.2013 sei dem Kläger eine Beurkundung wegen einer Gesamtvorstandssitzung der Beschwerdekammer nicht möglich gewesen und am 22.03.2013 fahre der Kläger zu einer Tagung nach Berlin.
Warum eine Protokollierung am Donnerstag, dem 21.03.2013, nicht möglich war, an dem der Kläger in seiner Kanzlei anwesend war und den umfangreichen und mit Zitatstellen untermauerten 8-seitigen Schriftsatz unter der Überschrift „Die Änderung der Praxis zur Vertreterbestellung durch die Dienstaufsicht“ an den Beklagten verfasste, anstatt die Bestellung der Grundschuld zu protokollieren, ist nicht mitgeteilt. Diese Tätigkeit war erkennbar nicht vorrangig vor den Notarpflichten.
Bereits aufgrund dieser Schlüssigkeitslücke war ein Tätigwerden des Beklagten im Rahmen seines Entschließungsermessens nicht erforderlich. Bei dieser Sachlage wäre die kurzfristige Bestellung eines Vertreters zwar vertretbar gewesen, um dem Käufer Verzugszinsen zu ersparen, zumal aufgrund der vorangegangenen Vertreterbestellungen eine intensive Eignungsprüfung von Rechtsanwalt A nicht zwingend erforderlich war, eine Ermessensreduzierung auf Null lag jedoch zweifelsfrei nicht vor.
Hinzu kam, dass die Begründung vom 21.03.2013 mit einer „Tagung“ in einem für einen objektiven Erklärungsempfänger durchaus denkbaren Widerspruch zu der Begründung im vorangegangenen Antragsschreiben vom 20.03.2013 „wegen Urlaubs“ stand. Ein Anwaltsnotar braucht zwar grundsätzlich kurze private oder berufliche Abwesenheiten im Rahmen eines Antrags auf Bestellung eines Vertreters nur insoweit zu rechtfertigen, als für die Dienstaufsicht erkennbar sein muss, dass Grund der Verhinderung keine nachrangigen Pflichten als Rechtsanwalt sind. Der Kläger musste vor dem Hintergrund der mitgeteilten Absicht der Unterbindung von einem Missbrauch bei Vertretungsanträgen jedoch damit rechnen, dass der Widerspruch in der Begründung als Indiz für die potentielle Unwahrheit seiner behaupteten Abwesenheit gewertet und in die Antragsbescheidung - wie dann auch geschehen – einfließen würde, da unter Urlaub im allgemeinen eine im privaten Bereich begründete Abwesenheit verstanden wird und keine beruflich bedingte Tagung.
Ein nicht angestellter Rechtsanwalt und Notar muss im Zweifel keinen Urlaub beantragen, um an einer Tagung teilzunehmen.
Nach alldem war die Fortsetzungsfeststellungklage mit der Kostenfolge des §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Senat hat von der Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 111d BNotO abgesehen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen von § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.
Der Streitwert wird nach § 111g Abs. 1 BNotO in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38, 39 BNotO
§ 39 BNotO
§ 38 BNotO
§ 111d BNotO
§ 39 Abs. 2 Satz 2 BNotO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 39 Abs. 1, 92 Nr. 1 BNotO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 111g Abs. 1 BNotO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003,270
2 GKG auf 5.00