Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2024-05-14, Aktenzeichen 3 StR 96/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2024:140524B3STR96.24.0

Tenor:
(Strafverurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.: Einziehung von Taterträgen in Höhe der für die Drogen aufgewendete Bargeldsumme)
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 10. Januar 2024
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Cannabis in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Erwerb von Cannabis, schuldig ist,
b) im Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufgehoben; jedoch werden die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Tatbestand:
1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen wurde der Angeklagte von einem Bekannten darum ersucht, für diesen zehn Kilogramm Marihuana zu beschaffen, wobei er als Gegenleistung für die eigenständige Organisation und Abwicklung des Geschäfts 250 Gramm aus der Lieferung für sich behalten sollte. Daraufhin wandte sich der Angeklagte an einen Lieferanten und erhielt von diesem im Februar 2023 die gewünschte Menge Marihuana. Der Angeklagte stellte jedoch fest, dass das Cannabis von sehr schlechter Qualität war (Gesamtwirkstoffmenge 391,5 Gramm Tetrahydrocannabinol [THC]), weshalb er es ohne Bezahlung zurückgab. Er vereinbarte mit dem Lieferanten eine Ersatzlieferung zu einem späteren Zeitpunkt (Fall II. 1. der Urteilsgründe).
Am 3. März 2023 erhielt der Angeklagte daraufhin eine neue Lieferung von fünf Kilogramm Marihuana, die er allerdings - obgleich er für sie bereits 20.000 € gezahlt hatte - gleichfalls wieder zurückgab, weil auch diese von schlechter Qualität war (Gesamtwirkstoffmenge 195,75 Gramm THC). Drei weitere an verschiedenen Tagen im März 2023 erhaltene Ersatzlieferungen von zusammen 5,25 Kilogramm Marihuana unterschiedlicher Qualität, jedoch mit einer Gesamtwirkstoffmenge von 260,07 Gramm THC, akzeptierte der Angeklagte dagegen. Von einer der Lieferungen, die von hoher Qualität war, behielt er - wie vereinbart - 250 Gramm mit einer Wirkstoffmenge von 37,05 Gramm THC als Entlohnung für sich; den Rest reichte er an seinen Auftraggeber weiter (Fall II. 2. der Urteilsgründe).
Am 20. April 2023 kaufte der Angeklagte weitere fünf Kilogramm Marihuana, weil sein Bekannter ihn abermals darum gebeten hatte, gegen Entlohnung Marihuana zu beschaffen. Obgleich diese Lieferung erneut von schlechter Qualität war (Wirkstoffmenge 195,75 Gramm THC), akzeptierte der Angeklagte sie, zahlte 20.000 € an den Lieferanten und übergab das Cannabis seinem Auftraggeber (Fall II. 3. der Urteilsgründe).
2. Das Landgericht hat die drei Fälle jeweils als eigenständige Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), das Tathandeln des Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe im Hinblick auf die von ihm als Entlohnung einbehaltenen 250 Gramm Marihuana zudem als (tateinheitlichen) Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet.

Entscheidungsgründe:
Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Nachprüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuld- sowie Aufhebung des Straf- und Einziehungsausspruchs.
1. Der Schuldspruch hat keinen Bestand.
a) Zum einen hat das Landgericht die Fälle II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe zu Unrecht als zueinander in Realkonkurrenz stehende zwei Taten (des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) gewertet. Denn wird eine erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa die zunächst gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein und desselben Rauschgiftgeschäfts gerichtet. Mithin ist bei einem solchen Umtausch nur eine Tat im Rechtssinne gegeben (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Februar 2023 - 6 StR 427/22, juris Rn. 4; vom 5. Dezember 2017 - 1 StR 380/17, juris Rn. 4; vom 31. März 2016 - 2 StR 505/15, juris Rn. 9; vom 25. Januar 2011 - 4 StR 689/10, juris Rn. 3; vom 24. Oktober 2006 - 3 StR 388/06, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 6 Rn. 5; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 423).
b) Zum anderen hält der Schuldspruch der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand, weil das Landgericht den Angeklagten für seinen Umgang mit Marihuana - entsprechend der zum Urteilszeitpunkt geltenden Rechtslage - nach dem Betäubungsmittelgesetz verurteilt hat. Am 1. April 2024 ist jedoch das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Konsumcannabisgesetz - KCanG) vom 27. März 2024 in Kraft getreten (BGBl. 2024 I Nr. 109). Diese Rechtsänderung hat der Senat gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO zu berücksichtigen. Nach der Neuregelung unterfällt Cannabis nicht mehr dem Betäubungsmittelgesetz, sondern bestimmt sich die Strafbarkeit der hier zu beurteilenden Taten nach dem Konsumcannabisgesetz (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Mai 2024 - 5 StR 1/24, juris Rn. 4; vom 18. April 2024 - 6 StR 24/24, juris Rn. 5).
Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes das Tathandeln des Angeklagten in den Fällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe als eine Tat (tatbestandliche Handlungseinheit) des Handeltreibens mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG) in Tateinheit mit Erwerb von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a KCanG) zu werten. Das hiervon unabhängige Agieren des Angeklagten im Fall II. 3. der Urteilsgründe begründet eine weitere - zur vorgenannten Tat in Tatmehrheit stehende - Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG).
Bei Marihuana handelt es sich um ein Produkt der Cannabispflanze, das nach den Begriffsbestimmungen des KCanG als „Cannabis“ erfasst wird (§ 1 Nr. 4 KCanG). Die Tathandlungen des § 34 Abs. 1 KCanG hat der Gesetzgeber ausdrücklich an die Begrifflichkeiten des Betäubungsmittelgesetzes angelehnt (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94). Daher liegt auch beim Handeltreiben mit Cannabis nur eine Tat (tatbestandliche Handlungseinheit) vor, wenn der Täter eine erworbene Drogenmenge zurückgibt und in eine andere Menge umtauscht, weil die zunächst gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht. Denn auch dann sind sämtliche Aktivitäten auf die Abwicklung eines einzigen Drogengeschäfts gerichtet, so dass eine Bewertungseinheit gegeben ist.
Dass sich die Taten auf Cannabis in nicht geringer Menge bezogen - diese ist auch unter dem Konsumcannabisgesetz bei einer Wirkstoffmenge von 7,5 Gramm THC erreicht (BGH, Beschlüsse vom 23. April 2024 - 5 StR 153/24, juris Rn. 11 ff.; vom 18. April 2024 - 1 StR 106/24, juris Rn. 7 ff.; ebenso BGH, Beschluss vom 29. April 2024 - 6 StR 132/24, juris Rn. 7) -, stellt lediglich ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall dar (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), der im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2024 - 5 StR 1/24, juris Rn. 5; KK-StPO/Tiemann, 9. Aufl., § 260 Rn. 31 mwN).
Die neue Rechtslage unter dem KCanG ist bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB gebotenen konkreten Gesamtvergleich im Einzelfall (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. August 2023 - 3 StR 412/22, NZWiSt 2024, 187 Rn. 70; vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 12 f. mwN; Beschluss vom 14. Oktober 1982 - 3 StR 363/82, NStZ 1983, 80; Urteil vom 9. Oktober 1964 - 3 StR 32/64, BGHSt 20, 74, 75; Fischer, StGB, 71. Aufl., § 2 Rn. 9 f.; Schönke/Schröder/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 2 Rn. 28 ff. mwN) angesichts der milderen einschlägigen Strafrahmen für den Angeklagten günstiger als die nach dem Tatzeitrecht (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG); sie ist daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO maßgeblich.
c) Der Senat ändert den Schuldspruch deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Die Regelung des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
2. Der Strafausspruch bedarf der Aufhebung, weil § 34 Abs. 3 KCanG einen erheblich milderen Strafrahmen vorgibt als § 29a Abs. 1 BtMG. Es ist ungeachtet des - angesichts der großen Cannabismengen - beachtlichen Schuldumfangs und der - unter dem Konsumcannabisgesetz nicht mehr statthaften (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2024 - 6 StR 132/24, juris Rn. 5) - strafmildernden Berücksichtigung der im Vergleich zu anderen Drogen minderen Gefährlichkeit von Marihuana („weiche Droge“) durch das Landgericht nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des einschlägigen Strafrahmens dieses Gesetzes niedrigere Einzelstrafen gegen den Angeklagten verhängt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Einzelstrafen sind daher neu zu bemessen. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Soweit die Strafkammer zu Gunsten des Angeklagten gewertet hat, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handele, liegt darin keine Tatsachenfeststellung. Das zur neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten.
3. Der Einziehungsausspruch erweist sich unabhängig vom Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes als rechtlich defizitär, so dass auch er keinen Bestand haben kann.
a) Die Strafkammer hat das Marihuana, das der Angeklagte von seinem Lieferanten erlangte, als Tatertrag des Handeltreibens im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB erachtet, den Wert des Marihuanas angesichts der vom Angeklagten gezahlten Geldbeträge mit 40.000 € beziffert und in dieser Höhe die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB gegen den Angeklagten angeordnet. Bei Drogen, die Gegenstand einer Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln oder mit Cannabis sind, handelt es sich jedoch um Tatobjekte im Sinne des § 74 Abs. 2 StGB und nicht um Taterträge; hieran hat sich für Cannabis mit der Neuregelung des Konsumcannabisgesetzes nichts geändert. Sie unterliegen allein der gegenständlichen Einziehung nach § 74 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 33 Satz 1 BtMG beziehungsweise § 37 Satz 1 KCanG. Eine Einziehung des Wertes von Tatobjekten nach § 74c Abs. 1 StGB scheidet aus, weil der Angeklagte kein Eigentum an dem Marihuana erwerben konnte (§ 74 Abs. 3 Satz 1 StGB, § 134 BGB) und zudem die Weitergabe von Drogen an den Abnehmer im Rahmen eines Handeltreibens mit diesen keine Vereitelung der gegenständlichen Einziehung darstellt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Januar 2024 - 5 StR 530/23, juris Rn. 8; vom 28. Februar 2023 - 5 StR 529/22, juris Rn. 4; vom 19. Mai 2021 - 4 StR 8/21, juris Rn. 6 f.; vom 10. Juni 2020 - 3 StR 37/20, NStZ 2021, 557 Rn. 4 f.; s. zur Abgrenzung von Taterträgen einerseits zu Tatmitteln und Tatobjekten andererseits auch BGH, Beschluss vom 21. Februar 2023 - 3 StR 278/22, NStZ-RR 2023, 179, 180; Urteil vom 15. Juni 2022 - 3 StR 295/21, BGHSt 67, 87 Rn. 8 ff.).
b) Für eine Wertersatzeinziehung kann auch nicht unmittelbar auf die 40.000 € abgestellt werden, die der Angeklagte für die Bezahlung des Marihuanas aufwendete. Bei diesem Geld handelte es sich um Tatmittel im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB. Insofern scheidet die Einziehung des Wertes von Tatmitteln nach § 74c Abs. 1 StGB aus, weil die bestimmungsgemäße Verwendung von Tatmitteln zur Tatbegehung - hier der Einsatz des Geldes zur Bezahlung der Drogen - keine Vereitelungshandlung im Sinne des § 74c Abs. 1 StGB ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Mai 2023 - 2 StR 392/22, NZWiSt 2023, 360 Rn. 6; vom 21. Februar 2023 - 3 StR 278/22, NStZ-RR 2023, 179, 180; Urteil vom 18. November 2021 - 3 StR 131/21, juris Rn. 17; Beschluss vom 11. August 2021 - 3 StR 268/20, juris Rn. 29 f.; Urteil vom 29. Juli 2021 - 3 StR 156/20, BGHR StGB § 74c Abs. 1 Vereitelung 3 Rn. 30; Beschlüsse vom 27. März 2019 - 2 StR 561/18, juris Rn. 20; vom 30. März 2011 - 4 StR 25/11, juris Rn. 5).
c) Eine Einziehung des Wertes von Taterträgen wird vorliegend aber nach § 73 Abs. 1 Alternative 2 StGB in Verbindung mit § 73c Satz 1 StGB in Bezug auf die 250 Gramm Marihuana anzuordnen sein, die der Angeklagte als Entlohnung für sein Agieren einbehielt und die er damit für die Taten des Handeltreibens mit Cannabis erlangte (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2023 - 3 StR 152/23, NStZ-RR 2023, 310; Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 37/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 17 Rn. 6). Hierüber wird unter Bestimmung des Wertes dieses Marihuanas (§ 73d StGB) im zweiten Rechtsgang zu befinden sein. Betäubungsmitteln und Cannabis kommt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein wirtschaftlicher Wert ungeachtet dessen zu, dass der Umgang mit ihnen strafbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2023 - 3 StR 152/23, NStZ-RR 2023, 310; Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 37/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 17 Rn. 6). Der Einziehung des Wertes dieses Tatlohnes für das Handeltreiben mit Cannabis nach § 73 Abs. 1 Alternative 2 StGB in Verbindung mit § 73c Satz 1 StGB steht nicht entgegen, dass sich der Angeklagte in Bezug auf die nämlichen 250 Gramm Marihuana wegen Erwerbs von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a KCanG strafbar gemacht hat und das Marihuana insofern zugleich Tatobjekt (§ 74 Abs. 2 StGB) dieser Erwerbstat war. Denn die Voraussetzungen einer Einziehung sind für jeden (gegebenenfalls tateinheitlich) verwirklichten Straftatbestand gesondert zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2024 - 3 StR 163/23, juris Rn. 22; Beschluss vom 13. Juni 2023 - 3 StR 152/23, NStZ-RR 2023, 310; Urteile vom 29. Juli 2021 - 3 StR 156/20, juris Rn. 28; vom 23. Juli 2015 - 3 StR 37/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 17 Rn. 6).
VRiBGH Prof. Dr. Schäferbefindet sich imUrlaub und istdeshalb gehindert zuunterschreiben.
Paul
Berg
Kreicker
Voigt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 354a StPO
§ 265 StPO
§ 134 BGB
§ 73d StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG
§ 34
    Abs. 1 Nr. 4 KCanG
§ 1 Nr. 4 KCanG
§ 34
    Abs. 1 KCanG
§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG
§ 354
    Abs. 1 StPO
§ 34 Abs. 3 KCanG
§ 29a Abs. 1 BtMG
§ 337 Abs. 1 StPO
§ 353 Abs. 2 StPO
§ 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB
§ 74 Abs. 2 StGB
§ 33
    Satz 1 BtMG
§ 37 Satz 1 KCanG
§ 74c Abs. 1 StGB
§ 74 Abs. 3 Satz 1 StGB
§ 74 Abs. 1 StGB
§ 73 Abs.
    1 Alternative 2 StGB
§ 73c Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alternative
    2 StGB

Zitierte Entscheidungen: NZWiSt 2024, 187
BGHSt 67,
    130
NStZ 1983, 80
BGHSt 20, 74, 75
NStZ 2021, 557
NStZ-RR 2023, 179, 180
BGHSt 67, 87
NZWiSt 2023, 360
NStZ-RR 2023, 310
1 StR 380/17
2 StR 505/15
4 StR 689/10
3 StR 388/06
5 StR 1/24
6 StR 24/24
5 StR 153/24
1 StR 106/24
3 StR 412/22
5 StR 372/21
3 StR 363/82
3 StR 32/64
6 StR 132/24
5 StR 530/23
5 StR 529/22
4 StR 8/21
3 StR 37/20
3 StR 278/22
3 StR 295/21
2 StR 392/22
3 StR 268/20
3 StR 156/20
2 StR 561/18
4 StR 25/11
3 StR 152/23
3 StR 37/15
3 StR 163/23