Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-03-28, Aktenzeichen 10 Sa 1618/02

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 29.08.2002 - 1 Ca 506/01 - wird kostenpflichtig nach einem Wert von 15.639,40 € zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung, hilfsweise um Urlaubsabgeltung und Abfindungszahlung.
Der am. geborene, geschiedene Kläger war seit 1983 aufgrund mehrerer befristeter Saisonverträge, seit dem 01.03.1988 ununterbrochen für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig. Seit dem 01.10.1989 wurde der Kläger auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 20.09.1989, auf den verwiesen wird (Bl. 10 bis 14 d. A.), als spieltechnischer Direktor der Spielbank N tätig. Mit Schreiben vom 05.12.1997 (Bl. 17 d. A.) bestätigte die Beklagte, dass der Kläger ab dem 01.01.1998 die Leitung der Spielbank B. übernehme. Mit Schreiben vom 24.06.1999 (Bl. 18 d. A.) teilte sie dem Kläger die mit Wirkung zum 01.07.1999 erfolgende Beförderung zum Spielbankleiter mit 31 statt bisher 30 Punkten gemäß der Anlage 1 zum Tronc- und Gehaltstarifvertrag mit. In dieser Funktion bezog der Kläger einschließlich Essensgeld und Kontogebühren im Jahr 2000 ein monatliches Garantiegehalt von 5.213,39 € brutto. Im Jahr 2000 verdiente er insgesamt 68.715,07 € brutto. In diesem Betrag enthalten waren 19.718,99 € steuerfreie Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit.
In der Spielbank B. wurde bis zum 31.10.2001 neben dem kleinen auch das große Spiel, d. h. Roulette, angeboten. Die Leitungsfunktion des Klägers umfasste sowohl das große Spiel als auch das Automatenspiel. Aufgrund zurückgehender Einnahmen aus dem großen Spiel und der Konkurrenzsituation in B. beschloss die Geschäftsführung der Beklagten am 05.03.1999, das große Spiel in B. zu schließen und in O. , das einen größeren Einzugsbereich besitzt, eine neue Spielbank, in der das große Spiel und das Automatenspiel angeboten werden sollte, zu eröffnen.
In B. sollte lediglich das Automatenspiel verbleiben. Dieser Beschluss wurde durch den Aufsichtsrat der Beklagten am 16.07.1999 genehmigt.
Am 06.07.2000 nahmen die Parteien Verhandlungen über die künftige Funktion des Klägers auf. Die Beklagte teilte dem Kläger mit, dass aufgrund einer bindenden Entscheidung ihres Aufsichtsrates vom 20.05.2000 künftig Führungspositionen nur noch an leitende Angestellte auf der Grundlage befristet abgeschlossener Verträge vergeben würden. Am 18.09.2000 unterbreitete sie ihm den Entwurf eines Dienstvertrages. Danach sollte der Kläger, befristet für die Zeit bis zum 31.12.2003, Leiter der Spielbank B sein und nach Eröffnung der Spielbanken in O. die Leitung dieser Spielbanken übernehmen. Die Vergütung sollte zum Teil erfolgsbezogen erfolgen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Angebots wird auf den Entwurf des Dienstvertrages (Bl. 19 bis 21 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 20.09.2000, auf das Bezug genommen wird (Bl. 22 f. d. A.), bedankte sich der Kläger für das Angebot, ihm die Leitung der Spielbanken B und nach Verlagerung des klassischen Spiels nach O die Leitung der Spielbanken O übertragen zu wollen. Zugleich bat er um Verhandlung über die Vertrags lauf- zeit und die Vergütungsregelung. Zu einer Einigung über die vom Kläger angesprochenen Punkte kam es nicht. In einem Gespräch vom 21.02.2001 bot die Beklagte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 02.03.2001, auf das verwiesen wird (Bl. 80 d. A.), dem Kläger an, als Leiter des Automatensaals in B oder als Saalchef in zu arbeiten. Beides lehnte der Kläger ab und teilte mit, dass er davon ausgehe, dass er weiterhin auf Basis des Arbeitsvertrages als Leiter der Spielbank beschäftigt werde. Zwischen den Parteien ist streitig, welchen Inhalt ein Gespräch vom 07.03.2001 zwischen ihnen hatte. Jedenfalls wurden mit diesem Tag die Verhandlungen über die Vertragsänderung beendet.
Die Beklagte unterbreitete das Angebot, die Position des Spielbankleiters als leitender Angestellter und befristet unter ge- änderten Vergütungsbedingungen auszuüben, neben dem Kläger allen Spielbankleitern, in deren Spielbanken das große Spiel angeboten wurde. Die Leiter der Spielbanken H , Ba. , Hi und Bad nahmen das Angebot an. Der Leiter der Spielbank B H lehnte es ab und wurde daraufhin aufgrund eines neuen Angebotes stell- vertretender Leiter in B H .
Wegen der Ablehnung des Vertragsangebotes vom 18.09.2000 durch den Kläger entschloss sich die Beklagte am 23.11.2000, neben der vakanten Stelle des Spielbankleiters in B H auch die des Spielbankleiters in O mit einem Diplom-Kaufmann zu besetzen. Der Kläger ist Spieltechniker. Die Stelle des Leiters der Spielbank O wurde am 31.03. und 07.04.2001 für einen Diplom-Kaufmann oder jemanden mit entsprechender Ausbildung ausgeschrieben. Im Juni 2001 wurde ein Vertrag mit dem Diplom-Kaufmann B mit Wirkung zum 01.08.2001 abgeschlossen. Der Vertrag wurde im Februar 2002 aufgelöst. Zwischenzeitlich ist ein neuer Spielbankleiter eingestellt worden, der ebenfalls Diplom-Kaufmann ist.
Mit Schreiben vom 29.06.2001, auf das Bezug genommen wird (Bl. 29 f. d. A.), unterrichtete die Beklagten den bei ihr bestehenden Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 04.07.2001, auf das verwiesen wird (Bl. 31 f. d. A.).
Die Beklagte schloss mit dem Betriebsrat der Spielbank B am 09./16.08.2001 wegen der Verlegung des großen Spiels nach O einen Interessenausgleich/Sozialplan, der hinsichtlich der in der Anlage 1 aufgeführten Arbeitnehmer die Verpflichtung der Beklagten enthielt, diesen Arbeitnehmern die Fortsetzung ihrer Tätigkeit nach Maßgabe des im Übrigen unverändert fortbestehenden Arbeitsvertrages in O. anzubieten. Betriebsbedingte Kündigungen aus Gründen der Betriebsverlegung waren ausgeschlossen. Der Kläger ist in der Anlage 1 zum Interessenausgleich Bl. 252 f. d. A.) nicht aufgeführt. Die Beklagte teilte dem Betriebsrat bei Übergabe des unterschriebenen Sozial- plans/Interessenausgleichs mit Schreiben vom 16.08.2001, auf das verwiesen wird (Bl. 247 d. A.), mit, sie werde mit dem Kläger eine einzelvertragliche Absprache über seine Weiterbeschäftigung in B. treffen.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21.08.2001 ordentlich zum 31.12.2001. Zugleich bot sie ihm eine Weiterbeschäftigung als Leiter der Automatenspielbank B gegen ein monatliches Fixum von 3.314,71 € brutto inclusive aller Zuschläge für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit an. Der Kläger nahm dieses Änderungsangebot nicht an und erhob am 29.08.2001 Kündigungsschutzklage.
Der Kläger beantragte am 30.10.2001 Urlaub für den 6. bis 31.12.2001. Er hatte zu diesem Zeitpunkt noch einen Resturlaubsanspruch von 24 Tagen aus dem Urlaubsjahr 2001. Die Beklagte lehnte die Gewährung des Urlaubs aus betrieblichen Gründen ab. Der Kläger bat daraufhin mit Schreiben vom 11.02.2002 (Bl. 114 d. A.) um Urlaubsabgeltung und machte die Urlaubsabgeltung mit Schriftsatz vom 26.02.2002 gerichtlich geltend. Mit Klagerweiterung vom 19.03.2002 hat er Urlaubsabgeltung in rechnerisch unstreitige Höhe von 4.294,85 € brutto für 2001 eingeklagt und ebenfalls klagerweiternd beantragt, die Beklagte für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu verurteilen, an ihn eine Abfindung von 62.812,15 € zu zahlen.
Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden, auf deren Ergebnis verwiesen wird (Bl. 159 f. d. A.), der Klage stattgegeben, weil die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Gegen dieses ihr am 27.09.2002 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 21.10.2002 eingelegten und am 05.11.2002 begründeten Berufung. Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Hinsichtlich ihres diesbezüglichen Vortrags wird Bezug genommen auf ihre Ausführungen auf Seite 1 bis 7 der Berufungsbegründung (Bl. 216 bis 222 d. A.).
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe am 07.03.2001 kein Gespräch über seine Verwendung bei der Beklagten mehr führen wollen, sondern den Wunsch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses geäußert. Er habe klar zu erkennen gegeben, dass er sich nicht vorstellen könne, als Leiter in O. tätig zu sein. Angesichts der klaren Absage des Klägers an jegliches Weiterbeschäftigungsangebot habe sie daher dem Kläger keine andere Position mehr angeboten. Er habe den erkennbaren Wunsch geäußert, aus dem Unternehmen der Beklagten auszuscheiden. Er habe weder Interesse an einer Beschäftigung in O. noch in B. gehabt. Dementsprechend habe sich der Geschäftsführer W während des Gesprächs vom 07.03.2001 notiert "L will nicht mehr". Zu Beginn der Interessenausgleich/Sozialplan-Verhandlungen habe sie den Willen erklärt, allen von der Verlegung nach O betroffenen Arbeitnehmern dort eine neue Beschäftigungsmöglichkeit anzubieten. Dieses Angebot habe auch für den Kläger gegolten. Für den Kläger habe jedoch nach dem Gespräch vom 07.03.2001 festgestanden, dass er weder nach O gehen noch in B verbleiben wolle. Sein Verhalten sei destruktiv und allein darauf ausgerichtet gewesen, eine Beendigungskündigung zu provozieren. Der Kläger sei nicht in die Anlage 1 zum Interessenausgleich/Sozialplan aufgenommen worden, weil er schon während der Interessenausgleich/Sozialplan-Verhandlungen deutlich gemacht habe, dass er keinesfalls nach O. mitgehen wolle.
Da der Kläger mit der angebotenen Vertragsänderung gemäß dem Angebot vom 18.09.2000 nicht einverstanden gewesen sei, habe sich die Beklagte seit dem 07.03.2001 um eine andere Besetzung der Leitung der Spielbank O bemühen müssen. Infolge des geänderten Anforderungsprofils sei der Kläger jetzt nicht mehr für die Position des Spielbankleiters in O qualifiziert. Einen freien vergleichbaren Arbeitsplatz für den Kläger habe sie nicht mehr.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 29.08.2002 - 1 Ca 506/01 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger behauptet, in dem Gespräch vom 07.03.2001 sei ihm die Frage gestellt worden, welche Möglichkeiten er denn sehe. Er habe darauf erwidert, dass nur drei Möglichkeiten in Betracht kämen, nämlich entweder eine Beschäftigung in O oder eine in B oder schließlich eine "Auszahlung". Auf die Frage der Beklagten, was ihm denn am Liebsten wäre, habe er sinngemäß geantwortet, dass er nichts dagegen habe, wenn man ihn auszahle. Eine verbindliche Erklärung sei darin nicht zu sehen. Er sei bereit gewesen, weiter für die Beklagte zu arbeiten. Er habe von einer offenen Situation ausgehen müssen, d. h. auch davon, dass er möglicherweise weiter- hin als Spielbankleiter eingesetzt werde. Nur ihm sei von den Arbeitnehmern, die von der Verlagerung des großen Spiels nach O betroffen gewesen seien, ein Angebot gemacht worden, zu inhaltlich anderen und schlechteren Bedingungen nach O. zu wechseln.
Es gebe keine betriebsbedingten Gründe für die ausgesprochene Kündigung. Der Weiterbeschäftigung des Klägers stünden allein die unzumutbaren Änderungswünsche der Beklagten entgegen. Er sei damit einverstanden gewesen, als Leiter in O zu arbeiten, allerdings nicht zu schlechteren Bedingungen als bisher. Er habe nicht die Stelle als Leiter der Spielbank in O abgelehnt, sondern die damit verbundenen Bedingungen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.03.2003 hat die Vorsitzende darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Kammer das Bedürfnis für die Beschäftigung des Klägers als Leiter einer Spielbank, in der das groß und das Automatenspiel angeboten werden, nicht entfallen, sondern der Arbeitsplatz des Klägers nur umgestaltet worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. I.
Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG ständige Rechtsprechung, vgl. nur 24.04.1997, 2 AZR 352/96, AP Nr. 42, zu § 2 KSchG 1969 (II 1 der Gründe)). Im Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung vom 21.08.2001 war das Bedürfnis für die Beschäftigung des Klägers als Leiter einer Spielbank, in der großes und Automatenspiel angeboten werden, nicht entfallen. Bereits aus diesem Grund ist die ausgesprochene Änderungskündigung unwirksam. Auf die Frage, ob die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt ist, kommt es daher nicht mehr an.
1. a)
Dringende betriebliche Gründe für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG liegen u. a. dann vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Liegt eine unternehmerische Entscheidung vor, so ist diese selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Von den Arbeitsgerichten ist jedoch voll nachzuprüfen, ob durch die innerbetriebliche Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist. Hat der Arbeitgeber für eine bestimmte Tätigkeit eine Einstellungsentscheidung getroffen und gestaltet er diesen Arbeitsplatz anschließend um, so entfällt das Bedürfnis auf Beschäftigung nicht, wenn die Tätigkeit im Wesentlichen bestehen bleibt und der Arbeitnehmer seinen Fähigkeiten und seiner Vorbildung nach geeignet ist, die Arbeitsleistung auch auf dem umgestalteten Arbeitsplatz zu erbringen (vgl. BAG, 18.10.2000, 2 AZR 465/99, AP NR. 39 zu § 9 KSchG 1969 ( II 1 c bb der Gründe)).
b)
An diesem Maßstab gemessen, ist das Bedürfnis für die Beschäftigung des Klägers als Leiter einer Spielbank, in der großes Spiel und Automatenspiel möglich sind, nicht entfallen. Durch die Verlagerung des großen Spiels von der Spielbank B. in die neu gegründete Spielbank O. unter gleichzeitigem Aufbau des Automatenspiels in der Spielbank O. ist die Tätigkeit des Klägers lediglich räumlich verlagert worden, nicht aber weg-gefallen. Die bisherige Leitungstätigkeit, die sich aus der Verantwortung für das große Spiel und das Automatenspiel zusammensetzte, besteht seit dem 01.11.2001 nur noch in O . In B besteht aufgrund der organisatorischen Entscheidung der Beklagten seit dem 01.11.2001 nur noch die Möglichkeit des Automatenspiels. Die Leitung einer Spielbank, in der lediglich das Automatenspiel angeboten wird, ist eine gänzlich andere Tätigkeit als die der Leitung einer Spielbank mit großem und Automatenspiel mit einer deutlich geringeren Vergütung. Eine Tätigkeit entsprechend der bisherigen Verantwortung und mit der bisherigen Wertigkeit besteht seit dem 1.11.2001 nicht mehr in B, sondern nur noch in O .
Der Kläger ist nach seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten auch
geeignet, die in O geforderte Arbeitsleistung zu erbringen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte ihm am 18.09.2000 die Übernahme der Leitung der Spielbank in O - wenn auch unter Änderung der Vertragsdauer und der Vergütungsregelung - angeboten hat.
c)
Die Übernahme der Leitung der Spielbank O. zu unveränderten Bedingungen hat der Kläger nie abgelehnt. Dies lässt sich auch dem Vortrag der Beklagten zu den Äußerungen des Klägers im Gespräch vom 07.03.2001 und im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs/Sozialplans nicht entnehmen. Zum einen sind sämtliche Äußerungen des Klägers vor dem Hintergrund gefallen, dass die Beklagte bereits am 06.07.2000 und am 18.09.2000 deutlich gemacht hatte, dass sie den Kläger lediglich zu geänderten Bedingungen in Osnabrück beschäftigen wollte. Zum anderen ist der Vortrag der Beklagten zu den Äußerungen des Klägers unsubstantiiert. Was der Kläger genau gesagt hat, hat sie nicht vorgetragen, sondern lediglich die Schlüsse, die sie aus den Äußerungen des Klägers gezogen hat, dargelegt. Mangels hinreichend substantiierten Tatsachenvortrages bestand daher kein Anlass für die Kammer, den angebotenen Beweisen nachzugehen (vgl. BAG, 28.05.1998, 6 AZR 618/96, AP Nr. 6 zu § 16 TVAng Bundespost ( II 1 b cc der Gründe)).
d)
Das Scheitern der Vertragsverhandlungen über die Umstrukturierung der Leitungstätigkeit in eine Stellung als leitender Angestellter mit befristetem Arbeitsvertrag und jedenfalls teilweise erfolgsabhängiger Vergütung ändert nichts daran, dass das Beschäftigungsbedürfnis für die Tätigkeit des Klägers als Leiter der Spielbank O. nicht entfallen ist. Nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen über diese nicht mit der räumlichen Verlagerung nach O. zusammenhängende, sondern allen Leitern von Spielbanken mit großem Spiel angebotene Vertragsänderung blieb es, worauf der Kläger mit Schreiben vom 02.03.2001 zutreffend hingewiesen hat (Bl. 80 f. d. A.), bei dem bisherigen Vertragsinhalt und damit bei dem Anspruch des Klägers auf eine Beschäftigung als Leiter einer Spielbank, in der das große Spiel und das Automatenspiel angeboten werden.
2.
Die Änderung des Anforderungsprofils nach dem Scheitern der Vertragsverhandlungen der Parteien ist für die Frage des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses unerheblich. Eine Kündigung, die einzig dem Zweck dient, vorhandene geeignete Arbeitnehmer durch etwa noch besser geeignete zu ersetzen, ist unzulässig (vgl. BAG, 21.09.2000, 2 AZR 440/99, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 - Betriebsbedingte Kündigung ( III 2 d dd a. E.)). Ein derart rechtswidriges Verhalten beabsichtigt die Beklagte nicht. Sie hat ausdrücklich vorgetragen, lediglich künftig zur Verfügung stehende Stellen, d. h. freie Stellen, mit Diplom-Kaufleuten zu besetzen. Wie bereits ausgeführt, war die Stelle des Klägers als Leiter der Spielbank in O nicht frei.
3.
Die Beklagte kann sich gegenüber dem Kläger auch nicht darauf berufen, dass die Stelle als Spielbankleiter in O nunmehr besetzt ist, weil sie die Weiterbeschäftigung des Klägers damit selbst unmöglich gemacht hat (vgl. BAG a.a.O.).
4.
Die Hilfsanträge fallen wegen des Obsiegens des Klägers mit dem Hauptantrag nicht zur Entscheidung an.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
III.
Der Wert wurde auf drei Gehälter festgesetzt.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), bestanden nicht.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.
Spelge,..... Strube,..... Zaffke,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 KSchG
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 72 a ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 506/01
2 AZR 352/96
2 AZR 465/99
6 AZR 618/96
2 AZR 440/99