Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-06, Aktenzeichen 15 L 2868/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0206.15L2868.18.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das mit Bescheid vom 19.11.2018 aufgehobene Stellenbesetzungsverfahren für den Dienstposten Referatsleiterin/ Referatsleiter im Referat Revision des Bundesamtes für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr (BAIUDBw) fortzuführen und über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,
ist zulässig, aber nicht begründet.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund).
Vorliegend hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen und den Dienstposten der Leitung des Referats „Revision Bundeswehr ( ) im BAIUDBw ämtergleich zu besetzen, verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) in Verbindung mit § 8 Bundesbeamtengesetz (BBG) resultierenden grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn (noch weiterhin) eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll. Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos und geht damit – ähnlich wie bei der rechtsbeständigen Ernennung eines Mitbewerbers – auch der Bewerbungsverfahrensanspruch unter,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3.12.2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 16, m. w. N., und Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 16; ferner OVG NRW, Beschluss vom 05.02.2018 – 1 B 1146/17 – juris Rn. 8; Beschluss vom 25.02.2016 – 1 B 1068/15 –, juris, Rn. 12; Hess. VGH, Beschluss vom 05.09.2017 – 1 B 998/17 –, juris, Rn. 19 ff.
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die angegriffene Entscheidung der Antragsgegnerin, das streitbefangene Auswahlverfahren abzubrechen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers bereits im Ausgangspunkt nicht verletzen, weil sie nicht in eine durch diesen Anspruch vermittelte subjektive Rechtsstellung eingreift. Die Antragsgegnerin hat hier den Abbruch nicht auf Gründe gestützt, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. Sie will den Dienstposten vielmehr in Ausübung ihres Organisationsermessens statusgleich besetzen. Eine Neuausschreibung ist damit weder erfolgt noch geplant. Damit hat sich das konkrete Auswahlverfahren erledigt; es ist gegenstandslos geworden,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.02.2018, a.a.O. Rn. 8; VG Minden, Beschluss vom 20.08.2018 – 12 L 575/18 – juris Rn. 5.
In der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Bewerbungsverfahren auch dann wirksam abgebrochen werden kann, wenn der betreffende Dienstposten nicht mehr (auch) mit einem Beförderungsbewerber, sondern ämtergleich nur noch mit einem Um- oder Versetzungsbewerber besetzt werden soll. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerte Frage, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn. Als Ausfluss dieser Organisationsgewalt kann der Dienstherr wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich besetzen will oder ob er die Vergabe auch für Beförderungsbewerber öffnet. Entscheidet er sich dafür, Beförderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, hat die Auswahlentscheidung für sämtliche Bewerber nach Maßgabe der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe auch für Bewerber zu öffnen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des zu vergebenden Amtes entsprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden,
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2016 - 1 B 628/16 -, juris Rn. 14, VG Minden, Beschluss vom 20.08.2018 – 12 L 575/18, a.a.O., Rn. 9.
Der Dienstherr kann daher ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren aufgrund seiner Organisationsgewalt etwa auch dadurch zur Erledigung bringen, dass er sich nachträglich dazu entschließt, die Stelle ämtergleich zu besetzen,
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.02.2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 19; BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 36 ff; VG Minden, Beschluss vom 20.08.2018 – 12 L 575/18, a.a.O., Rn. 11.
In diesem Fall findet die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gar nicht statt. Damit besteht auch kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförderungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht,
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2016 - 1 B 628/16 -, juris Rn. 14; VG Minden, Beschluss vom 20.08.2018 – 12 L 575/18, a.a.O., Rn. 13..
Eine allein aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn hergeleitete Entscheidung über den endgültigen Abbruch eines Auswahl-​/Besetzungsverfahrens unterliegt daher allenfalls einem (allseits zu beachtenden) Missbrauchs- und Manipulationsverbot, das lediglich eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung nach sich zieht,
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.02.2018 - 1 B 1146/17 -, juris Rn. 14; Hess. VGH, Beschluss vom 05.09.2017 – 1 B 998/17 –, juris Rn. 21.
Für einen etwaigen Missbrauch der Organisationsgewalt oder für ein sonstiges willkürliches Verhalten der Antragsgegnerin bezüglich ihrer Entscheidung über den Abbruch des streitbefangenen Auswahlverfahrens ist aber hier Hinreichendes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit der Antragsteller darauf verweist, die Entscheidung der Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft, weil die Beamtin, die den Dienstposten im Wege ämtergleicher Umsetzung besetzen solle, über keine Erfahrungen im Revisionsbereich verfüge und es für sie andere ämtergleiche Umsetzungsalternativen gäbe, vermögen diese Gesichtspunkte einen Missbrauch der Organisationsgewalt bzw. eine willkürliches Entscheidungsverhalten von vornherein nicht zu begründen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin dadurch motiviert war, den Antragsteller aus leistungsfremden Gründen vom Stellenbesetzungsverfahren auszuschließen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste die Antragsgegnerin zum Zwecke der Willkürprüfung auch keine genaueren Angaben zu den Gründen machen, die sie nach der Ausschreibung dazu bewogen haben, den Dienstposten ämtergleich zu besetzen. Ob ein Dienstposten im Wege eines an den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu bemessenden Auswahlverfahrens an Beförderungsbewerber oder unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten im Wege einer Umsetzung ämtergleich vergeben wird, bestimmt der Dienstherr durch eine wertende Entscheidung im Rahmen seines weiten Organisationsermessens, das grundsätzlich keiner gerichtlichen Überprüfung unterliegt,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.02.2018 – 1 B 1146/17 – juris Rn. 20; VG Minden, Beschluss vom 20.08.2018 – 12 L 575/18 – juris, Rn. 20..
Der Abbruch des Auswahlverfahrens leidet auch nicht an formellen Rechtsfehlern. Grundsätzlich setzt die Rechtmäßigkeit einer Abbruchentscheidung voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden soll. Nicht erforderlich ist, dass die Gründe für den Abbruch im Einzelnen in der Benachrichtigung an den Bewerber - hier also im Schreiben der Antragsgegnerin an den Antragsteller vom 19.11.2018 - aufgeführt werden; ausreichend ist. dass diese schriftlich dokumentiert werden und sich der Betroffene ggf. weitergehende Kenntnis durch Akteneinsicht verschaffen kann,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom, 30.05.2017 - 6 B 403/17 – juris Rn. 4 ff m.w.N..
Es kann offen bleiben, ob diese Anforderungen in vollem Umfang auch für solche Abbruchentscheidungen gelten, die - wie vorliegend – subjektive Rechte des Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG gar nicht berühren -
vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 05.02.2018 – 1 B 1146/17 – juris Rn. 22, Hess VGH, Beschluss vom 05.09.2017 – 1 B 998/17 – juris Rn. 24 -,
denn jedenfalls ist die Begründung, die die Antragsgegnerin in ihrem Aktenvermerk vom 05.11.2018 zum Verfahrensabbruch festgehalten hat, ausreichend. Aus ihr ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Auswahlverfahren abgebrochen wurde, weil die Antragsgegnerin sich entschlossen hatte, den Dienstposten im Wege einer ämtergleichen Umsetzung zu vergeben. Dass die Antragsgegnerin dabei allgemein auf „neue Gründe der Personalplanung“ bzw. auf ihr „pflichtgemäßes Ermessen“ verwiesen hat, ohne ihre dahingehenden Erwägungen im Einzelnen darzulegen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Da eine so motivierte Abbruchentscheidung - wie ausgeführt - den Bewerbungsverfahrensanspruch der Ausschreibungsbewerber nicht berührt, bedurfte es keines den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Grundes für den Abbruch und sind die Begründungsanforderungen auch nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Für die von ihm allein zu beanspruchende Missbrauchs- bzw. Willkürkontrolle genügt es, dass der Antragsteller weiß, dass die Stelle nicht (mehr) als „Beförderungsstelle“ und der Dienstposten nicht mehr als förderlicher Dienstposten zur Verfügung steht. Auch in den - im vorliegenden Zusammenhang von ihrer Interessenlage her vergleichbaren - Fällen des (nachträglichen) Wegfalls von Dienstposten ist der Dienstherr nicht verpflichtet, diese seine organisatorische Entscheidung im Einzelnen gegenüber den Ausschreibungsbewerbern zu rechtfertigen,
vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 05.09.2017 – 1 B 998717 – juris Rn. 24..
Vor diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller in eigenen Rechten verletzt sein könnte, wenn die von ihm geltend gemachten Einwände gegen die Zuständigkeit der im BAIUDBw im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Abbruch des Auswahlverfahrens handelnden Entscheidungsträger zutreffen würden. Im Übrigen hat der Antragsteller mit diesen Einwänden aber auch der Sache nach nicht glaubhaft gemacht, dass die im BAIUDBw getroffenen Entscheidungen zum Abbruch des Auswahlverfahrens unter Missachtung zwingender Zuständigkeits- oder Verfahrensbestimmungen zustande gekommen sind. Die Vorschrift des § 12 BBG betrifft (nur) die Ernennung von Beamtinnen und Beamten, nicht die hier in Rede stehende (organisatorische) Entscheidung über den Abbruch eines Auswahlverfahrens. Soweit der Antragsteller auf organisatorische „Besonderheiten“ im Bereich der Revision verweist und darauf, dass nach der Zentralen Dienstvorschrift des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) ZDvA – 700/1 Entscheidungen über die Besetzung von Dienstposten im Referat RevBw im BAIUDBw mit der Referatsleitung Rev im BMVg abzustimmen und Anforderungsprofile bei diesbezüglichen Stellenausschreibungen vorzulegen sind, folgt daraus nichts anderes. Abgesehen davon, dass aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen - allerdings ohne dies formal dokumentiert zu haben - durchaus ersichtlich ist, dass das BMVg in die Entscheidungen über den Abbruch des Auswahlverfahrens und die ämtergleiche Besetzung des Dienstpostens eingebunden war, ist die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens keine Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens oder über die Anforderungsprofile bei Stellenausschreibungen i.S. von Ziff. 309 der ZDvA 700/1.
Soweit der Antragsteller weiter auf eine seiner Auffassung nach unter Missachtung von Zuständigkeitsbestimmungen zustande gekommene Abänderung des ursprünglichen Ausschreibungstextes verweist, ist dieser Einwand schon deshalb unbeachtlich, weil die Antragsgegnerin die Ausschreibung aufgehoben hat und diese daher keine Wirkungen zum Nachteil des Antragstellers mehr entfalten kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Die Vorschrift des § 52 Abs. 6 GKG ist hier nicht anzuwenden, denn das Begehren ist nicht auf die Entscheidung über die Stellenbesetzung gerichtet, sondern zielt lediglich als Vorstufe dazu auf die Überwindung des mit der Abbruchentscheidung geschaffenen Hindernisses für die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des danach anzusetzenden Auffangwertes wurde nicht vorgenommen, weil der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtschutzantrag hier auf die zumindest vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (im Anschluss an OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2018 - 1 B 1160/17 – juris Rn. 56 ff).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Die Vorschrift des § 52 Abs. 6 GKG
§ 8 Bundesbeamtengesetz
§ 12 BBG
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 3.13
2 VR 2.15
1 B 1146/17
1 B 1068/15
1 B 998/17
12 L 575/18
1 B 628/16
6 B 403/17
1 B 1160/17