Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-09, Aktenzeichen 6 Sa 16/10
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2010:0909.6SA16.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 731/10)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 2. Dezember 2008 – 1 Ca 1200/06 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Insolvenzanfechtung.
Der Kläger ist Verwalter in dem auf Gläubigerantrag vom 02.08.2004, eingegangen am 04.08.2010, am 14.10.2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des W. Sch. (fortan: Schuldner).
Der Schuldner betrieb unter der Firma Sch. Elektroanlagenbau ein Unternehmen mit ca. 40 Arbeitnehmern.
Der Beklagte war bei ihm von 1990 bis 16.08.2004 als Elektromonteur und Lagerverantwortlicher beschäftigt. Ab Oktober 2003 geriet der Schuldner mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in unterschiedlichem Umfang zunehmend in Rückstand. Grund hierfür war unter anderem ein Streit mit dem Auftraggeber eines Krankenhausbaues in E., der die gestellte Rechnung über ca. eine Million Euro nicht anerkannte. Dieser Streit ging durch die Lokalpresse, so u. a. am 03.06.2004, 10.06.2004 und 11.06.2004 (Bl. 9 – 12 d. A.).
Der Beklagte erhielt einen Teilbetrag seines Oktoberlohnes 2003 in Höhe von 750,00 €, fällig am 15. des Folgemonats, am 01.04.2004. Mitte Mai, Ende Juni, Ende Juli und Anfang August 2004 zahlte der Schuldner an verschiedene Arbeitnehmer rückständige Löhne. Der Beklagte erhielt am 14.05.2004 Restlohn für Oktober 2003 in Höhe von 806,39 €, Lohn für November 2003 in Höhe von 1.412,51 € sowie für Dezember 2003 in Höhe von 1.592,82 € und am 05.08.2004 Lohn für Januar 2004 in Höhe von 1.535,05 € und Februar 2004 in Höhe von 1.443,37 €. Weitere Arbeitsvergütung zahlte der Schuldner nicht. Der Beklagte beendete deshalb das Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung zum 16.08.2004.
Der Beklagte war bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den Baustellen oder im Lager zur Materialausgabe und Entgegennahme von Waren eingesetzt.
Spätestens ab Mai 2004 war der Schuldner zahlungsunfähig. Am 02.05.2004 bestanden Drittforderungen in Höhe von 1.171.955,28 Euro. Die Lohnverbindlichkeiten des Schuldners beliefen sich am 14.05.2004 auf insgesamt 159.803,79 Euro, Ende Juli auf 270.948,52 Euro und zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung Anfang August 2004 auf 236.251,22 Euro.
Für den Zeitraum vom 01.03.2004 bis 16.05.2004 wurden Ansprüche des Beklagten zur Insolvenztabelle in Höhe von 4.992,23 € festgestellt. Mit Insolvenzgeldbescheid vom 25.11.2004 wurde dem Beklagten für den Zeitraum vom 17.05.2004 bis 16.08.2004 Insolvenzgeld bewilligt.
Der Rechtsvorgänger des Klägers im Amt des Insolvenzverwalters fochte mit Schreiben vom 07.12.2005 (Bl. 16 f d. A.) die am 14.05.2004 und 05.08.2004 an den Beklagten geleisteten Lohnzahlungen an.
Mit der am 26.06.2006 beim Arbeitsgericht eingegangen Klage hat der Kläger die Rückzahlung der dem Beklagten am 14.05.2004 und 05.08.2004 gezahlten Vergütung in Höhe von insgesamt 6.790,14 € verlangt. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 187 ff d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung, der Anspruch sei verwirkt, abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 190 ff d. A.) verwiesen.
Gegen das ihm am 09.01.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21.01.2009 Berufung eingelegt und diese am 09.03.2009 begründet.
Der Kläger meint, der Anspruch sei nicht verwirkt. Er ist weiter der Auffassung, der Beklagte sei zur Rückzahlung der streitgegenständlichen Ansprüche verpflichtet.
Der Kläger behauptet, der Beklagte habe positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, zumindest aber von den Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit gem. § 130 Abs. 2 InsO hätten schließen lassen. Ihm seien seine eigenen, weit über den vom BGH aufgestellten Dreiwochenzeitraum hinaus, ausstehenden Lohnforderungen bekannt gewesen, ebenso die aller anderen Mitarbeiter. Seine Kenntnis habe er unter anderem aus den wöchentlichen Arbeitsberatungen, in welchen die wirtschaftliche Situation des Schuldners diskutiert worden sei, bezogen. Zudem habe der Schuldner die Außenstände von über einer Millionen Euro in den Betriebsversammlungen gegenüber den Arbeitnehmern kommuniziert. Außerdem sei hierüber in der Presse berichtet worden. Für den Beklagten habe kein Anhaltspunkt bestanden, bei Empfang der streitgegenständlichen Zahlungen mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, der Schuldner könne seine Liquiditätslücke in kürzester Frist wieder beseitigen. Dies vor allem deshalb nicht, weil die noch ausstehenden Forderungen nicht unbestritten gewesen sein und die eingeschalteten Politiker lediglich eine Teilzahlung in Aussicht gestellt hätten. Der Beklagte habe nicht ernsthaft damit rechnen können, die Krise des Schuldners sei überwunden. Entgegen der Behauptung des Beklagten habe der Schuldner Ende März 2004 nicht erklärt, die Lohnzahlungen würden wieder einsetzen, weil die wirtschaftliche Liquiditätsschwäche mittels Unternehmenskredits, welcher über das Land Thüringen verbürgt sei, überwunden wäre.
Schließlich hält der Kläger den Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO für gegeben. Er macht geltend, selbst wenn die Kenntnis des Beklagten von einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit zu verneinen sei, habe dieser zumindest gewusst, dass Zahlungsunfähigkeit drohe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Nordhausen vom 02.12.2008, 1 Ca 1200/06, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Euro 6.790,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt:
1. Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 02.12.2008, 1 Ca 1200/06, wird zurückgewiesen.
2. Der Berufungskläger trägt die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.
Der Beklagte verteidigt zunächst das erstinstanzliche Urteil. Darüber hinaus ist er der Auffassung, die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung lägen nicht vor. Der Beklagte behauptet, er habe weder Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit noch von den Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hätten schließen lassen, gehabt. Er habe zwar die Höhe seiner eigenen Lohnrückstände gekannt und auch von den Lohnrückständen anderer Arbeitnehmer gewusst, jedoch keine Kenntnis davon gehabt, wie viele Arbeitnehmer davon betroffen gewesen seien und in welchem Umfang die Rückstände bestanden hätten. Er sei nicht davon ausgegangen, dass der Schuldner allen, sondern nur verschiedenen Kollegen, den Lohn verspätet gezahlt habe. Herr H. zum Beispiel habe regelmäßig seinen Lohn erhalten. Von der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer habe der Beklagte keine Kenntnis gehabt. Da er jedoch von seiner Krankenkasse keinerlei Informationen über die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge erhalten habe, sei er davon ausgegangen, die Zahlung sei erfolgt. Zudem sei der erhebliche Warenumschlag beim Schuldner bis zur Bekanntmachung des Insolvenzantrages am 16. oder 18.08.2004 nie ins Stocken geraten. Die Baustellen seien immer bedient worden. Daraus habe der Beklagte den Schluss gezogen, der Arbeitgeber könne offensichtlich seine Waren einkaufen und bezahlen. Außerdem habe er keinen Einblick in die finanzielle Situation des Schuldners gehabt. Die vom Kläger behaupteten wöchentlichen Arbeitsberatungen des Schuldners hätten nicht stattgefunden. Der Beklagte habe jedenfalls hieran nicht teilgenommen. Der Schuldner habe vielmehr Ende März 2004 auf Frage nach den ausstehenden Vergütungsansprüchen erklärt, die Zahlungen würden wieder einsetzen, weil die wirtschaftliche Liquiditätsschwäche der Firma mittels eines unterstützenden Unternehmenskredites, welcher über das Land Thüringen verbürgt sei, überwunden wäre. Dementsprechend sei die Zahlung der rückständigen Löhne in Folge wieder aufgenommen worden.
Überdies ist der Beklagte der Auffassung, der Kläger könne sein Rückforderungsbegehren nicht auf § 133 Abs. 1 InsO stützen.
Desweiteren macht der Beklagte geltend, er lege unter Weiterverfolgung seiner gestellten Anträge Hilfsanschlussberufung für den Fall ein, dass das Berufungsgericht die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils dahingehend auslege, der Anspruch des Klägers sei entstanden und nur in Folge der Verwirkung erloschen. Damit wende er sich gegen das Unberücksichtigtlassen seiner Einwände im erstinstanzlichen Verfahren.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug zu den Akten gereichten Schriftsätze und die in der Verhandlung am 09.09.2010 zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen.
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen eines insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruches gem. § 143 Abs. 1 S. 1 InsO liegen nicht vor. Es fehlt am Anfechtungstatbestand.
I. Die Zahlungen des Schuldners an den Beklagten am 14.05.2004 und 05.08.2004 stellen anfechtbare Rechtshandlungen im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO dar.
1. Gemäß § 129 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und den Insolvenzgläubiger benachteiligen, nach Maßgabe der §§ 130 – 146 InsO anfechten. Insolvenzgläubiger werden benachteiligt, wenn die Insolvenzmasse durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden ist, wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätte. Das ist insbesondere der Fall, wenn die fragliche Handlung die Aktivmasse verkürzt (BGH 19.04.2007 – IV ZR 59/06 – NJW 2007, 2325 – 2328 mwN). Bei der Gläubigerbenachteiligung wird das Vermögen des Schuldners vermindert, ohne dass dies durch eine gleichwertige Gegenleistung ausgeglichen wird (BAG 27.10.2004 – 10 AZR 123/04 – BAGE 112, 266 – 272).
2. Die Vergütungszahlungen an den Beklagten am 14.05.2004 und 05.08.2004 benachteiligten die übrigen Gläubiger unmittelbar, denn die Bezahlung der Altforderungen hat die Insolvenzmasse verringert. Das Vermögen des Schuldners wurde um den Klagebetrag gemindert, ohne dass dies durch eine gleichwertige Gegenleistung des Beklagten ausgeglichen wurde.
Die von Oktober 2003 bis Februar 2004 erbrachten Arbeitsleistungen des Beklagten stellen bereits deshalb keine gleichwertige Gegenleistung dar, weil sie zum Zeitpunkt der Zahlung Monate zurücklagen.
Auch die Weiterarbeit des Beklagten nach Zahlung lässt die Gläubigerbenachteiligung nicht entfallen, denn sie führt nicht zu einer unmittelbaren Mehrung des Schuldnervermögens.
II. Der Anfechtungstatbestand der kongruenten Deckung nach § 130 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 InsO liegt nicht vor. Er erfordert neben den hier gegebenen objektiven Voraussetzungen der Befriedigung des Gläubigers, der Vornahme der Handlung in den letzten drei Monaten vor Insolvenzeröffnung sowie der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO) bzw. der Vornahme der Handlung nach Eröffnungsantrag (§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO), dass der Gläubiger bei Erhalt der Leistung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder den Eröffnungsantrag kannte. Hieran fehlt es.
1. Zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO ist regelmäßig, wer nicht innerhalb von drei Wochen mehr als 90 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten erfüllen kann. Zahlungsunfähigkeit ist jedoch nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO in der Regel auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, dass heißt, wenn ein Verhalten des Schuldners nach Außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH 13.08.2009 – IV ZR 159/06 – DB 2009, 2207 – 2209 mwN).
Kennt der Gläubiger die Zahlungseinstellung, ist gem. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO auch seine Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. Denn die dort formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts (BGH 12.10.2006 – IX ZR 228/03 – ZIP 2006, 2222, 2223). Kenntnis bedeutet im allgemeinen ein für sicher gehaltenes Wissen. Der Gläubiger kennt die Zahlungsunfähigkeit oder die Zahlungseinstellung als komplexe Rechtsbegriffe nur, wenn er die Liquidität oder das Zahlungsverhalten des Schuldners wenigstens laienhaft bewerten kann. Nach § 130 Abs. 2 InsO steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrages die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Dabei wird vorausgesetzt, dass der Gläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Dann vermag er sich nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass er den an sich zwingenden Schluss von den Tatsachen auf den Rechtsbegriff nicht selbst gezogen habe. Die Kenntnis einzelner Tatsachen, die für eine Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit sprechen, kann deshalb nicht genügen, wenn sie nur die ungewisse Möglichkeit einer Zahlungsunfähigkeit befürchten lassen. Der zwingende Schluss aus den Indiztatsachen auf die Zahlungsunfähigkeit kann vielmehr nur gezogen werden, wenn sich ein redlich Denkender, der vom Gedanken auf den eigenen Vorteil nicht beeinflusst ist, angesichts der ihm bekannten Tatsachen der Einsicht nicht verschließen kann, der Schuldner sei zahlungsunfähig. Mischen sich in die Vorstellungen des Gläubigers – wenn gleich möglicherweise irrtümlich – Tatsachen, die bei einer Gesamtbetrachtung den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht zwingend nahe legen, fehlt dem Gläubiger die entsprechende Kenntnis. Bewertet er hingegen das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild, das objektiv die Annahme der Zahlungsunfähigkeit gebietet, falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen habe (BGH 19.02.2009 – IX ZR 62/08 – BGHZ 180, 63 – 72 mwN).
2. Nach diesen Grundsätzen, denen sich die Kammer anschließt, hatte der Beklagte zum Zeitpunkt der Zahlungen am 14.05.2004 und 05.08.2004 keine Kenntnis von der seit spätestens Mai 2004 bestehenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Er hatte bezüglich der am 05.08.2004 erfolgten Zahlung auch keine Kenntnis vom Eröffnungsantrag.
2.1. Positive Kenntnis des Beklagten lag nicht vor.
2.1.1. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, wodurch der Beklagte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit erlangt haben soll. Er hat nie behauptet, der Schuldner habe gegenüber der Belegschaft konkret erklärt, er sei zahlungsunfähig.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass der als Elektromonteur und Lagerverantwortlicher beschäftigte Beklagte zum Zeitpunkt der angefochtenen Lohnzahlungen weder über die Gesamtverbindlichkeiten und über die vorhandenen Vermögenswerte des Schuldners unterrichtet war, noch das Zahlungsverhalten des Schuldners insgesamt kannte und damit positiv wusste, dass dieser einen wesentlichen Teil seiner Gesamtverbindlichkeiten nicht mehr bediente.
2.1.2. Der Beklagte hatte am 05.08.2004 auch keine Kenntnis vom Eröffnungsantrag. Mangels anderweitigen Vortrages des Klägers ist davon auszugehen, dass der Beklagte erstmals am 16. oder 18.08.2004 vom Insolvenzantrag erfuhr.
2.2. Der Beklagte hatte zum Zeitpunkt der angefochtenen Lohnzahlungen keine Kenntnis von Tatsachen i. S. von § 130 Abs. 2 InsO.
2.2.1. Ihm waren am 14.05.2004 und 05.08.2004 keine Tatsachen bekannt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließen ließen.
a) Ein solcher Schluss ergab sich nicht aus den Lohnrückständen des Schuldners.
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH (12.10.2006 – IX ZR 228/03 – aaO) deutet gerade die Nichtzahlung von Löhnen und Sozialversicherungsbeiträgen, die typischerweise nur dann nicht bei Fälligkeit ausgeglichen werden, wenn die erforderlichen Geldmittel hierfür nicht vorhanden sind, auf die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens hin. In seiner Entscheidung vom 19.02.2009 (IX ZR 62/08 – aaO) hat der BGH klar gestellt, diese Rechtsprechung betreffe allerdings institutionelle Gläubiger oder Gläubiger mit "Insiderkenntnissen". Dem gegenüber werde der Überblick eines Arbeitnehmers, insbesondere wenn er weder in der Finanzbuchhaltung des Unternehmens eingesetzt sei, noch Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrzunehmen habe, in aller Regel begrenzt sein und nur Schlussfolgerungen allgemeiner Art, wie diejenige auf Zahlungsschwierigkeiten, Zahlungsstockungen oder eine Tendenz zum Vermögensverfall zulassen. Die Vorschrift des § 130 Abs. 2 InsO verlange hingegen Kenntnisse von den konkreten Umständen, die ein eindeutiges Urteil über die Liquiditätsgesamtlage des Unternehmens ermöglichten. Anderenfalls würde die Vorschrift entgegen dem zu respektierenden Willen des Gesetzgebers auch Fahrlässigkeitstatbestände erfassen.
bb) Der Beklagte kannte zum Zeitpunkt der Zahlungen Mitte Mai und Anfang August 2004 die Höhe seiner eigenen Forderungen von mehreren Monatslöhnen. Am 14.05.2004 befand sich der Schuldner mit der Restvergütung für Oktober sowie mit der Vergütung für November 2003 bis März 2004 in Verzug, am 05.08.2004 mit der Vergütung für März bis Juni 2004. Zudem hatte der Beklagte den ersten Teil seines Lohnes für Oktober 2003 erst am 01.04.2004 erhalten. Darüber hinaus wusste der Beklagte, dass der Schuldner zumindest gegenüber einem Großteil der übrigen Beschäftigten seit Herbst 2003 mit der Erfüllung von Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand geraten war. Diese Lohnrückstände ließen noch kein eindeutiges Urteil über die Liquiditäts- und Zahlungslage des Schuldners zu, denn es handelt sich beim Beklagten weder um einen institutionellen Gläubiger noch um einen Gläubiger mit Insiderkenntnissen. Der Beklagte war als Elektromonteur sowie Lagerverantwortlicher und damit gewerblicher Arbeitnehmer beim Schuldner beschäftigt. Er war auf Baustellen oder im Lager vor Ort eingesetzt. Er konnte keinen Überblick über die tatsächliche Liquiditätslage des Gemeinschuldners haben.
Insbesondere war für ihn nicht erkennbar, in welcher Größenordnung die Lohnrückstände gegenüber den anderen Arbeitnehmern bestanden, wie viele Arbeitnehmer hiervon betroffen waren und welchen Anteil die Lohnrückstände an den insgesamt fälligen und eingeforderten Geldschulden hatten. Dies wäre jedoch für die Annahme zwingend auf Zahlungsunfähigkeit schließender Tatsachen erforderlich, weil der Beklagte hätte wissen müssen, dass der Schuldner von seinen als fällig eingeforderten Verbindlichkeiten einen nicht unwesentlichen Teil derzeit nicht erfüllen kann und auch keine konkreten Aussichten hat, hierfür ausreichende und verwendbare Geldmittel in den nächsten drei Wochen zu erlangen.
Von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen wusste der Beklagte nichts. Mangels entgegenstehender Informationen seitens der Krankenkasse konnte er vielmehr davon ausgehen, dass diese gezahlt wurden.
Im Übrigen gestaltete sich die Auftragslage des Unternehmens für den Beklagten gut, denn er war ununterbrochen als Elektromonteur bzw. Lagerverantwortlicher eingesetzt. Zudem war die Materialversorgung bis 16./18.08.2004 nie ins Stocken geraten. Der Beklagte hat, wie immer, Ware entgegengenommen und Material ausgegeben. Er durfte daher annehmen, der Schuldner habe die Lieferungen bezahlt.
b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, der Beklagte habe auf Grund der regelmäßigen Arbeitsberatungen von einer Zahlungsunfähigkeit ausgehen können.
Es kann dahinstehen, ob der Beklagte überhaupt an diesen Arbeitsberatungen teilgenommen hat. Selbst unterstellt, der Beklagte wäre bei diesen Zusammenkünften zugegen gewesen, hätten die Informationen, der Schuldner bemühe sich um die Einräumung neuer Kredite, forciere die Forderungsbeibringung, da in Folge der Nichteinbringung seiner umfangreichen Zahlungsforderungen keine Mittel mehr zur Realisierung seiner Zahlungsverpflichtungen zum Fälligkeitsdatum vorhanden gewesen seien und warte auf den Ausgleich der Forderungen aus dem Bauvorhaben St., eine zweifelsfreie Bewertung dahin, der Schuldner bewege sich bereits im Zustand der Zahlungsunfähigkeit, aus Sicht des Beklagten nicht zugelassen.
c) Schließlich ließen die vom Kläger im Prozess eingeführten Presseveröffentlichungen nicht zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließen.
aa) Redaktionelle Presseberichte, die keine amtlichen Verlautbarungen enthalten, können durchaus Umstände sein, die den Verdacht der Zahlungsunfähigkeit begründen (BGH 19.07.2001 – IX ZR 36/99 – ZIP 2001, 1641, 1642 mwN). Solche Berichte können jedoch nur für einen Großgläubiger, wie das Finanzamt oder die Sozialkasse, eine Beobachtungs- und Erkundigungspflicht auslösen. Derartige Pflichten treffen außenstehende Kleingläubiger, wie Arbeitnehmer, hingegen nicht (BGH 19.02.2009 – IX ZR 62/08 – aaO mwN).
bb) Ob der Beklagte die Presseberichte überhaupt zur Kenntnis genommen hat, kann unentschieden bleiben. Denn hiernach traf den Beklagten keine Erkundigungspflicht.
Zudem konnten die Arbeitnehmer des Schuldners nach dem die Berichtsfolge abschließenden Artikel vom 11.06.2004 auf Grund einer dem Schuldner vorab aus Kulanz gewährten Liquiditätsbeihilfe "aufatmen". Nach diesem Pressebericht war von einer positiven Prognose und gerade nicht von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen.
2.2.2. Der Beklagte hatte am 05.08.2004 keine Kenntnis von Umständen, aus denen sich zwingend der Antrag auf Insolvenzeröffnung ergab.
Der Kläger beruft sich hierauf nicht. Er hat, aus seiner Sicht konsequenterweise, daher auch keine entsprechenden Tatsachen vorgetragen. Weitere Ausführungen hierzu sind deshalb entbehrlich.
III. Die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO liegen ebenfalls nicht vor. Es fehlt in soweit bereits an der hierfür erforderlichen Kenntnis des Beklagten von einem – unterstellten – Benachteiligungsvorsatz des Schuldners.
1. Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach § 133 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldner, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte.
Diese Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 S. 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Zahlungsunfähigkeit droht, wenn die Liquiditätslücke nach § 17 InsO unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird (BGH 13.082009 – IX ZR 159/06 – aaO). Beweist der Insolvenzverwalter, dass der Anfechtungsgegner Umstände kannte, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hindeuteten, greift § 133 Abs. 1 S. 2 InsO. Von einem Gläubiger der solche Umstände kennt, ist – widerleglich – zu vermuten, dass er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Benachteiligung der Gläubiger kennt (BGH 13.05.2004 – IX ZR 190/03 – WM 2004, 1587 – 1589 mwN).
2. Nach diesen Grundsätzen fehlt es an der Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners. Diese ist auch nicht zu vermuten, denn der Beklagte kannte keine Umstände, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hätten schließen lassen. Der Beklagte konnte zum Zeitpunkt der angefochtenen Lohnzahlungen nicht davon ausgehen, Zahlungsunfähigkeit des Schuldners stehe bevor. Um dies einschätzen zu können, hätte er, wie auch bei der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit, die Liquiditätslage des Betriebes kennen müssen. Dies war nicht der Fall. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in II. 2.2. Bezug genommen.
Da die Berufung aus den dargestellten Gründen ohnehin zurückzuweisen ist, bedarf es keiner Erörterung der vom Beklagten im Rahmen der "Hilfsanschlussberufung" vorgebrachten Argumente.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 InsO
§ 130 Abs. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 129 Abs. 1 InsO
§ 130 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 InsO
§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO
§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO
§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 2325
BAGE 112, 266
DB 2009, 2207
ZIP 2006, 2222, 2223
BGHZ 180, 63
ZIP 2001, 1641, 1642
WM 2004, 1587
6 AZR 731/10
1 Ca 1200/06
IV ZR 59/06
10 AZR 123/04
IV ZR 159/06
IX ZR 228/03
IX ZR 62/08
IX ZR 36/99
IX ZR 159/06
IX ZR 190/03