Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-21, Aktenzeichen 1 K 949/19
ECLI: ECLI:DE:VGSL:2020:0921.1K949.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ergeht nach Erhebung der Untätigkeitsklage sowie nach Ablauf der dreimonatigen Sperrfrist eine negative Entscheidung der Behörde, kann die Klage unter Einbeziehung der Ablehnung ohne Durchführung eines Vorverfahrens als Verpflichtungsklage fortgeführt werden. (Rn.26)
2. Derjenige, der gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufstellen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. (Rn.31)
3. Ein Gewerbetrieb, der zwar nebenbei Speisen und Getränke anbietet, dessen Schwerpunkt aber woanders liegt, wird von dem durch den Verordnungsgeber willentlich beschränkten Katalog des § 1 Abs. 1 SpielV nicht erfasst. (Rn.44)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist als Einzelhandelskaufmann unter der Firma ... ... als Aufsteller von Geld- und Warenspielgeräten tätig. Er verfügt über eine allgemeine Aufstellererlaubnis gemäß § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO.
Mit Schreiben vom 16.11.2018 beantragte Frau ... A. unter der Firmenbezeichnung des Klägers beim Beklagten für das Objekt „... ...“, ... ... ... in ... A-Stadt, die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung. Mit Schreiben vom 04.03.2019 forderte Frau ... A. mit dem Zusatz „i.A.“ das Ordnungsamt des Beklagten unter Bezugnahme auf den Antrag vom 16.11.2018 auf, die beantragte Geeignetheitsbestätigung zu erteilen.
Mit Schreiben vom 29.04.2019 bestellten sich die Prozessbevollmächtigten des Klägers für diesen und beanstandeten gegenüber dem Ordnungsamt des Beklagten, dass bis zum heutigen Zeitpunkt entgegen der Antragstellung vom 16.11.2018 zugunsten des Klägers keine Geeignetheitsbestätigung ausgesprochen worden sei. Die dem Schreiben beiliegende Vollmacht war durch den Kläger als „Inhaber“ der ... ... unterzeichnet.
Die Prozessbevollmächtigten des Klägers forderten das Ordnungsamt des Beklagten mit Schreiben vom 13.05.2019 sowie vom 06.06.2019 erneut zur Entscheidung in der Sache auf.
Mit Schreiben vom 14.06.2019 teilte das Ordnungsamt des Beklagten gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass das Verfahren über die Prüfung der Geeignetheit zum Aufstellen von Geldspielgeräten für das streitgegenständliche Objekt „... ...“ noch nicht abgeschlossen sei. Es seien noch weitere Ermittlungen erforderlich, die in Kürze abgeschlossen sein würden.
Nachdem ein weiteres Aufforderungsschreiben der Prozessbevollmächtigten vom 25.06.2019 unbeantwortet blieb, hat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten am 17.07.2019 Klage vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes erhoben.
Der Kläger hat zur Begründung der Klage im Wesentlichen vorgetragen, dass über seinen Antrag ohne zureichenden Grund in angemessener Zeit nicht entschieden worden sei, obwohl die Lokalität „... ...“ die Voraussetzungen für die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung i.S.d. § 33c Abs. 3 GewO erfülle. Sie verfüge über ein gaststättentypisches Gepräge, was sich in dem Angebot sowie der Ausstattung des „... ...“ widerspiegle. Dort würden im Rahmen der gaststättenrechtlichen Erlaubnis alkoholische und nichtalkoholische Getränke sowie Speisen an Ort und Stelle verabreicht. Zudem könnten Shishas im Lokal bestellt und konsumiert werden. Im Lokal befänden sich ein fest verbauter Tresen sowie eine Vielzahl von Loungemöbeln, somit eine große Anzahl an Sitzmöglichkeiten für Gäste. Auf einer Videoleinwand würden Musikvideos abgespielt. Die Dekoration und Ausstattung des Lokals gebe das Betriebskonzept als Sisha- und Cocktaillounge mit dem Namen „... ...“ wieder. Bei dieser Lokalität handele es sich um einen geeigneten Aufstellort im Sinne des § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO. Die Lokalität „... ...“ entspreche der auf Grundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Spielverordnung und sei damit ein geeigneter Aufstellort. Insbesondere entspreche das Gepräge des „... ...“ dem einer Speise- und Schankwirtschaft.
Mit Schreiben vom 14.08.2019 hat das Ordnungsamt des Beklagten gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers mitgeteilt, dass zwischenzeitlich mehrere Ortsbesichtigungen vorgenommen worden seien. Es seien Kontrollen am 29.06.2019, am 08.08.2019 sowie am 09.08.2019 durchgeführt worden. Anlässlich dieser Termine hätten kaum Gäste im Laden festgestellt werden können. Zudem seien die Öffnungszeiten des Betriebs zum Zeitpunkt der Antragstellung von 18:00 Uhr bis 24:00 Uhr/01:00 Uhr auf jetzt 20:00 Uhr bis 24:00 Uhr geändert worden. Es seien keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines tragfähigen, gastronomischen Konzepts feststellbar gewesen. Des Weiteren habe der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ in seiner Sitzung am 12./13.04.2016 beschlossen, dass die Abgabe von Speisen und Getränken nicht der Hauptzweck von Shisha-Bars sei und daher die Anträge auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO abzulehnen seien. Vorliegend sei ferner zu sehen, dass das Lokal „... ...“ in der ehemaligen Spielhalle 3 in der ... ... ... in ... A-Stadt betrieben werde. Auf demselben Grundstück und in demselben Gebäudekomplex befinde sich zurzeit die Spielhalle 2 von „... ...“. Eine bauliche Trennung zwischen der Spielhalle und dem Lokal „... ...“ sei nicht zu erkennen. Im Gegenteil, Parkfläche, Gebäude und Grundstück bildeten eine betriebliche Einheit. Spielhallentypisch sei auch, dass im „... ...“ eine Videoüberwachung installiert sei. Die maßgebliche Gesamtbetrachtung des Betriebes lasse daher unter Berücksichtigung der getroffenen Erkenntnisse zum jetzigen Zeitpunkt keinen Spielraum für die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung für den Betrieb „... ...“ zu. In Anbetracht des nicht erkennbaren tragfähigen gastronomischen Konzepts sowie der nach wie vor nur relativ geringen gastronomischen Nutzung des Objekts könne dem Antrag derzeit nicht entsprochen werden. Die Aufstellung eines Geldspielgerätes würde ferner die geringfügige gastronomische Prägung des Objekts aller Voraussicht nach vollständig aufheben. Insoweit werde dem Kläger Gelegenheit zur Äußerung bis zum 13.09.2019 gegeben.
Hierzu hat der Kläger im vorliegenden Verfahren ergänzend vorgetragen, dass die beantragte Geeignetheitsbestätigung zu erteilen sei, weil die Voraussetzungen entgegen der Einschätzung des Beklagten vorlägen. Bei der Lokalität handle es sich um eine Schankwirtschaft. Soweit der Beklagte auf die Verbindung zu den Spielhallen verweise, sei festzustellen, dass der Kläger nicht der Betreiber der Spielhallen sei, sodass er keinen Einfluss auf die Außengestaltung der Spielhallen habe. Das Betriebskonzept des „... ...“ als Bar mit Shisha-Verzehr sei deutlich ersichtlich und hebe sich von den in der Nähe befindlichen Lokalitäten und hierbei im Besonderen von den in der Straße befindlichen Spielhallen sowohl im Angebot als auch der optischen Ausgestaltung ab. Das gastronomische Angebot solle im Besonderen Kundschaft ansprechen, die sich vor allem in den Nachtstunden in der ... ... Straße aufhielten. An der Außenfensterfront sei auch eine Folierung mit der Aufschrift „... ... ... ...“ inclusive einer 50 cm x 50 cm großen Abbildung mit Getränken und einer Shisha angebracht. Werbung für Geldspielgeräte oder sonstiges Glücksspiel finde sich weder an noch in dem Lokal. In der Bar mit bequemen Sitzmöbeln könne in entspannter Atmosphäre der Konsum von alkoholischen aber auch nicht alkoholischen Getränken erfolgen, was im Mittelpunkt stehe, ohne dass das Angebot insgesamt von den ebenfalls angebotenen Shishas übermäßig geprägt würde. So sei ein sehr umfangreiches Getränkeangebot an alkoholischen und auch nicht alkoholischen Getränken vorhanden. Soweit seitens des Beklagten auf die „Tragfähigkeit des gastronomischen Konzeptes“ verwiesen werde, sei dies nicht nachzuvollziehen. Zum einen stelle die Beklagtenseite insoweit reine Mutmaßungen an und zum anderen habe sie offensichtlich keine Vorstellung von der „Tragfähigkeit“ von Gastwirtschaften. Insofern werde auch verkannt, dass Aufsteller und Gastronom, wie vorliegend, regelmäßig auseinander fielen. Hinsichtlich der baulichen Trennung zwischen der Spielhalle und dem „... ...“ sei festzustellen, dass das „... ...“ weder über einen für Gäste zugänglichen Durchgang zu anderen Nutzungseinheiten im Gebäude und hierbei im Besonderen nicht zu den Spielhallen verfüge, noch bestünden ein gemeinsamer Eingang, eine gemeinsame Toilettenanlage, ein Lager oder gar gemeinsame Flure. Weder seien die Betriebe noch seien die Betreiber identisch oder bildeten eine „Einheit“. Hinsichtlich der Öffnungszeiten der streitgegenständlichen Lokalität sei zu sehen, das das „... ...“ sich in der ... ... Straße und damit an einer Bundesstraße und nicht im Ortskern befinde. In der Nähe seien mehrere „Nachtclubs“ sowie mehrere Spielhallen. Richtig sei zudem, dass sich im Gebäudekomplex, in dem sich der Betrieb „... ...“ befinde, ebenfalls derzeit noch eine Spielhalle des Unternehmens ... ... befinde. Daneben sei ein bordellähnlicher Betrieb in dem Gebäude angesiedelt. Ein Rechtssatz, nachdem eine Spielhalle nicht im gleichen Objekt wie eine Gaststätte mit Geldspielgeräteaufstellung betrieben werden dürfe, existiere nicht. Zudem sei zu sehen, dass die Spielhalle in demselben Gebäude lediglich „derzeit“ betrieben werde. Insoweit sei ungewisse, ob diese Spielhalle im Rahmen einer bevorstehenden neuen Auswahlentscheidung weiterhin Bestand haben könne. Des Weiteren treffe es nicht zu, soweit von Beklagtenseite behauptet worden sei, dass bei den Ortsterminen in dem Lokal zu wenig Gäste angetroffen worden seien. Zum einen seien beim ersten Termin vier Gäste angetroffen worden und zum anderen sei zu sehen, dass an den Abenden des 08.08.2019 sowie des 09.08.2019 Außentemperaturen von etwa 30 Grad gemessen worden seien, so dass es nicht überraschend sei, dass zu diesem Zeitpunkt keine Gäste in dem Lokal gewesen seien. Zudem stehe dem Gaststättencharakter nicht der Umstand entgegen, dass die Lokalität die Bezeichnung „Shishabar“ trage bzw. Shishas angeboten würden. Auch aus den Akten des Beklagten folge, dass die Lokalität den Charakter einer Schankwirtschaft habe. Die Beklagtenseite behaupte lediglich ins Blaue hinein, dass der Hauptzweig des Lokals nicht in der Abgabe von Speisen- und/oder Getränken liege, obschon gerade ihre eigenen Feststellungen Gegenteiliges belegten. Etwas Anderes folge fallbezogen auch nicht aus dem Bericht des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“. Gegenstand dieses Berichts seien lediglich Shishabars, in denen die Abgabe von Speisen und Getränken nicht der Hauptzweck sei. Insofern sei diesbezüglich kein genereller Versagungsgrund formuliert worden, der auch für die Lokalität des Klägers zutreffen könne. Die Feststellungen in der vorgelegten Stellungnahme könnten allenfalls für „reine“ Shishabars gelten, eine solche sei vorliegend jedoch nicht gegeben. Zudem sei es fernliegend, vom Vorhandensein einer Videoüberwachung auf eine „Spielhallentypik“ zu schließen. Der Kläger versuche sich hierdurch lediglich vor Einbrüchen zu schützen und diese gegebenenfalls aufklären zu können. Hierbei sei zu sehen, dass gerade die alkoholischen Getränke häufig das Ziel von Einbrüchen in der Gastronomie seien. Die offen durchgeführte Videoüberwachung solle potentielle Täter abschrecken und im schlimmsten Fall der Aufklärung dienen. Es sei daher keineswegs untypisch, dass in der Gastronomie Videoanlagen verbaut seien.
Mit Bescheid vom 11.10.2019 hat das Ordnungsamt des Beklagten den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung für den Betrieb „... ...“ abgelehnt. Die Genehmigung könne nicht erteilt werden, weil es sich bei der Lokalität „nicht um einen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV“ handle. Shishabars seien sogenannte Mischbetriebe, in denen im Regelfall die Verabreichung von Getränken nur eine untergeordnete Rolle spiele und der Hauptzweck das Bereitstellen und der Konsum von Shishas sei. Hiervon sei auch im Fall des „... ...“ auszugehen. Fallbezogen sei es augenfällig, dass die Räumlichkeiten in erster Linie dem Bereitstellen und dem Konsum von Shishas dienten und somit nicht vorrangig der Abgabe von Speisen und/oder Getränken. Dies sei sowohl anhand der Einrichtung als auch der Namensgebung nachzuvollziehen.
Mit Schriftsatz vom 18.11.2019 hat der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, dass der Ablehnungsbescheid vom 11.10.2019, der den Prozessbevollmächtigten am 18.10.2019 bekanntgegeben worden sei, in das vorliegende Verfahren einbezogen werde.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 11.10.2019 (Az. 32.2Xa) zu verpflichten, dem Kläger die beantragte Geeignetheitsbestätigung für das Objekt „... ...“, ... ... Straße ..., ... A-Stadt zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Bescheid vom 11.10.2019 über die Ablehnung des Antrags vom 16.11.2018 sei rechtmäßig. Aus § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. § 33f GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV folge, dass Spielgeräte nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden dürften. Hingegen dürften Geldspielgeräte nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen und Getränken nur eine untergeordnete Rolle spiele (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 SpielV). Der Betrieb „... ...“ weise nicht den Charakter einer Vollgaststätte auf, da es vorliegend bereits im Ansatz an dem Hauptgepräge einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne der Spielverordnung fehle. Vielmehr stehe der Konsum von Shishas im Vordergrund. Dies zeige auch die Werbung für die Lokalität in den sozialen Netzwerken. Überdies werbe der Betrieb in den sozialen Netzwerken neben dem Shisha-Angebot auch mit Geldspielgeräten; auf der Facebook-Seite des „... ...“ befänden sich drei Geldspielgeräte auf einem Foto im Hintergrund. Danach spreche die Lokalität „... ...“ im Internet und somit in der Außendarstellung vordergründig Besucher an, die die Lokalität zum Konsumieren von Shishas und zum Bespielen eines Geldspielgerätes aufsuchen sollten. Auch die vor Ort-Kontrollen hätten bestätigen können, dass die Lokalität hauptsächlich zum Konsum von Shishas aufgesucht werde. So habe festgestellt werden können, dass der Verzehr von Getränken im Wesentlichen während des Rauchens einer Wasserpfeife erfolgt sei. Des Weiteren folge aus der Getränkekarte, dass 49 verschiedene Shisha-Sorten angeboten würden. Dieses große Sortiment zeige auf, dass die Lokalität keinesfalls lediglich in geringem Umfang den Konsum von Shishas anbiete. Des Weiteren habe das Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr – wie auch der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ in der Sitzung vom 12./13.04.2016 – in seinem Rundschreiben vom 05.09.2019 an die Gewerbeämter und Ortspolizeibehörden im Saarland mitgeteilt, dass eine Geeignetheitsbestätigung zum Aufstellen von Spielgeräten für Shishacafés und Shishabars mit weit überwiegendem Shishagepräge nicht in Betracht komme. Entsprechendes sei zuletzt in einer Pressemitteilung vom 05.12.2019 nochmals bestätigt worden. Fallbezogen komme die Erteilung der begehrten Geeignetheitsbestätigung mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV nicht in Betracht.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 03.09.2020 der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage (vgl. § 42 Abs. 1 2. Alt VwGO), die vorliegend in Gestalt einer sogenannten Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO erhoben worden ist, statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Der Zulässigkeit der Klage steht nicht bereits der Umstand entgegen, dass der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis vom 16.11.2018 nicht durch den Kläger selbst, sondern durch eine dritte Person – unter der Firma des Klägers – gestellt worden ist. Wenn auch dem Antrag vom 16.11.2018 keine diesbezügliche Vollmacht des Klägers beigefügt war, hat der Kläger gegenüber dem Beklagten jedenfalls spätestens durch das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 29.04.2019 klargestellt, dass er sich diesen Antrag zu eigen macht.
Dass der Kläger – ausgehend vom 29.04.2019 – bereits am 17.07.2019 Klage erhoben hat, ist unschädlich. Setzt das Gericht das Verfahren im Falle einer sog. Untätigkeitsklage i.S.d. § 75 VwGO – wie vorliegend – nicht unter Bestimmung einer Nachfrist aus, so wird die Klage mit Ablauf der Drei-Monatsfrist – die sodann als angemessene Frist gilt – uneingeschränkt zulässig.
Vgl. Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Auflage 2018, § 75, Rn. 22
So liegt der Fall hier. Die Klage hätte in Gestalt einer Untätigkeitsklage jedenfalls spätestens zum 29.07.2019 erhoben werden können (vgl. § 75 Satz 1 und 2 VwGO); zu diesem Zeitpunkt war die dreimonatige Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO abgelaufen und ohne zureichenden Grund sachlich über den Antrag des Klägers nicht entschieden.
Der Zulässigkeit der Klage steht ferner nicht der Umstand entgegen, dass über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung im Laufe des gerichtlichen Verfahrens durch Bescheid vom 11.10.2019 entschieden worden ist und der Kläger erstmals mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 18.11.2019 mitgeteilt hat, dass dieser Bescheid in das Verfahren einbezogen werde. Insoweit kann dahinstehen, ob der Bescheid vom 11.10.2019 – wie in dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 18.11.2019 angegeben – erst am 18.10.2019 gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers oder ggf. bereits zu einem früheren Zeitpunkt bekannt gegebenen worden ist.
Ergeht nach Erhebung der Untätigkeitsklage sowie nach Ablauf der dreimonatigen Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO – und nicht innerhalb einer von dem Gericht ggf. gemäß § 75 Satz 3 VwGO gesetzten Nachfrist – eine negative Entscheidung der Behörde, kann die Klage unter Einbeziehung der Ablehnung ohne Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO sowie ohne Beachtung der Klagefrist des § 74 VwGO als Verpflichtungsklage fortgeführt werden. Einer weiteren Verfahrenshandlung des von der Antragsablehnung betroffenen Klägers bedarf es nicht.
Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 04.08.2010 – 2 A 796/09 –, juris (m.w.N.)
Insoweit verbleibt es bei der prozessualen Vergünstigung des § 75 Abs. 1 VwGO.
2. Die Klage ist in der Sache allerdings unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Geeignetheitsbestätigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Rechtliche Grundlagen der Entscheidung über die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung bilden § 33c Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. § 33f Abs. 1 Nr. 1 der Gewerbeordnung i.V.m. der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV).
Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), die zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1403) geändert worden ist (folgend: GewO) bedarf derjenige, der gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufstellen will, der Erlaubnis der zuständigen Behörde.
Gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Sollen Spielgeräte in einer Gaststätte aufgestellt werden, so ist in der Bestätigung anzugeben, ob dies in einer Schank- oder Speisewirtschaft oder in einem Beherbergungsbetrieb erfolgen soll (vgl. § 33c Abs. 3 Satz 2 GewO).
Basierend auf der in § 33f Abs. 1 GewO verankerten Ermächtigung zum Erlass von Durchführungsvorschriften enthält die Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280), die zuletzt durch Artikel 4 Absatz 61 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) geändert worden ist (folgend: SpielV), Regelungen zur Durchführung des § 33c GewO. Insoweit bestimmt § 1 Abs. 1 SpielV, dass ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur aufgestellt werden darf in
1. Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben,
2. Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen oder
3. Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt.
In Bezug auf Schank- und Speisewirtschaften bestimmt zudem § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielVO, dass ein Geldspielgerät (u.a.) in Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt, nicht aufgestellt werden darf.
Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen für die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung i.S.d. § 33c Abs. 3 GewO betreffend die Lokalität „... ...“ nicht erfüllt. Die durch einen Dritten betriebene Lokalität „... ...“ fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV und ist damit kein geeigneter Aufstellungsort i.S.d. § 33c Abs. 3 GewO.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spricht bereits der Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV dafür, dass damit Räume gemeint sind, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Eindeutig ergebe sich dies aus dem Sinn des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränke, nämlich auf Schank- und Speisewirtschaften und Beherbergungsbetriebe (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV), Spielhallen und ähnliche Unternehmen (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV) sowie Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV). Der Zulassung von Geldspielgeräten in den genannten Gewerbezweigen liege die Erwägung zugrunde, dass hier entweder – wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen – das Spielen den Hauptzweck bilde und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber – in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben – das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung sei und Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang hätten. Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könne; denn ein solcher Getränkeausschank ließe sich ohne großen Aufwand auch in Betrieben einrichten, die der Verordnungsgeber durch Nichtaufnahme in die Liste des § 1 Abs. 1 SpielV von Geldspielgeräten gerade habe freihalten wollen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.03.1991 – 1 B 30/91 –, Rn. 5, juris (m.w.N.) sowie hierzu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 15.10.2014 – 1 B 338/14 –, Rn. 5, juris
Diese Bewertung hat durch die Sechste Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 (BGBl. I, S. 1678) ihren Niederschlag in der Neufassung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV gefunden. Gemäß der ab 11.11.2014 geltenden Fassung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät (u.a.) nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt.
Ausgehend von der Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV sowie der Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV sind folglich solche Betriebe nicht als Schank- und Speisewirtschaft i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV anzusehen – und damit ungeeignet für die Erteilung einer Bestätigung i.S.d. § 33c Abs. 3 GewO –, die keine sogenannten „Vollgaststätten“ sind, also überwiegend einem anderen Zweck als dem Angebot von Speisen und/oder Getränken dienen.
Vgl. VGH Bayern, Beschluss vom 22.10.2019 – 23 CS 18.2668 – juris Rn. 21 und Beschluss vom 23.07.2020 – 23 CS 19.2024 –, Rn. 7 - 9, juris (zum Begriff der „Vollgaststätte“)
Ein Gewerbetrieb, der zwar nebenbei Speisen und Getränke anbietet, dessen Schwerpunkt aber woanders liegt, wird somit von dem durch den Verordnungsgeber willentlich beschränkten Katalog des § 1 Abs. 1 SpielV nicht erfasst.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.06.2017 – 1 B 53/17 – Rn. 29 - 31, juris; VG des Saarlandes, Urteil vom 21.11.2018 – 1 K 1027/18 –
Die einzelfallbezogene Entscheidung, was prägt und was nur eine untergeordnete Rolle spielt, hängt von den jeweiligen konkreten Umständen ab.
Vgl. hierzu: VG des Saarlandes, Urteil vom 21.11.2018 – 1 K 1027/18 –
Hierbei ist zu sehen, dass allein die baurechtlich genehmigte Nutzung einer Räumlichkeit als Gaststätte für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebes i.S.d. § 1 SpielV nicht maßgeblich ist; vielmehr richtet sich die Entscheidung nach den Anforderungen und dem Schutzzweck der Spielverordnung.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.06.2016 - 1 B 45/16 – und vom 28.04.2017 – 1 B 150/17 -, juris m.w.N..
Überdies ist der Gaststättenbegriff des Gaststättenrechts weiter als der Begriff der Schank- und Speisegaststätte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Dieser ist mit Blick auf den Regelungszweck der Spielverordnung, den Kinder-, Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten, eng auszulegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.09.2018 – 8 C 16/17 –, Rn. 26, juris
Hiervon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte fallbezogen zu dem Ergebnis gekommen ist, dass bei dem Betrieb „... ...“ der Schwerpunkt der Leistung in dem Anbieten von Shishas liegt, das Anbieten von Getränken bzw. Speisen gegenüber dem Konsum von Shishas zurücktritt und somit nur eine untergeordnete Rolle einnimmt.
Vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall: OVG NRW, Beschluss vom 12.08.2020 – 4 B 954/20 –, juris
Soweit die Klägerseite geltend macht, dass in dem Betrieb „... ...“ die Verabreichung von Getränken eine zentrale Rolle einnehme, da die anwesenden Kunden auch das gastronomische Angebot konsumieren würden und dieses zudem als umfangreich bezeichnet werden könne, lässt dies keine andere Wertung zu. Insofern überzeugt es, dass der Beklagte anhand der Feststellungen der Ortstermine, der in der Verwaltungs- sowie der Gerichtsakte enthaltenen Lichtbilder, des Umfangs des Shishaangebotes sowie der Gewichtung des Shishaangebotes im Rahmen des Internetauftritts des Betriebs, zu dem Schluss gekommen ist, dass die Verabreichung von Getränken nicht den Schwerpunkt des betrieblichen Angebotes darstellt. So ist anhand der auf der "facebook"-Seite des „... ...“ veröffentlichten Werbeangaben wie auch des „Instagram“-Auftritts festzustellen, dass – wie es der Name der Lokalität schon sagt – primär Shishas, etwa mittels besonderer Angebote („SPECIAL OFFER“) sowie durch ausgewählte Fotoaufnahmen, beworben werden. Zwar enthält die Werbung auch (mittels verschiedener Abbildungen) Hinweise auf angebotene Getränke; diese Leistung tritt jedoch angesichts des überwiegend prägenden Charakters des Shisha-Angebotes als sekundär zurück. Auch die Folierung der Fensterfläche des Betriebs stützt diese Einstufung. Dort ist unter dem Namen der Lokalität („... ...“) der Zusatz „Shisha ...“ enthalten, was auf das zentrale Angebot schließen lässt. Zudem zeigt ein Abschnitt des Hintergrundes der bedruckten Fläche weißen Rauch. Zwei der vier Fotoaufnahmen auf der Folierung bilden Shishas ab; auf den zwei weiteren Bildern sind Getränke zu sehen. Danach ergibt sich fallbezogen nach dem Gesamteindruck, dass das Angebot von Shishas im Zentrum bzw. im Vordergrund steht und das Anbieten von Getränken dahinter zurücktritt.
Hinzu kommt, dass (u.a.) mittels der Internetauftritte in erheblichem Umfang mit Unterhaltungsspielen geworben wird. So ist auf einem Werbeflyer als „weitere Ausstattung“ eine Symbolkombination aus einem Dominostein, einem Spielecontroller, einem Bildschirm sowie einer Dartscheibe gezeigt; auf verschiedenen Lichtbildern ist ferner eine vor einer Sitzgruppe befestigte Leinwand zu sehen.1Vgl. hierzu: … ….Vgl. hierzu: … …. Angesichts dieses Unterhaltungs-Angebots in Verbindung mit dem Shisha-Angebot ist nicht erkennbar, dass in der Lokalität „... ...“ der Getränkeausschank die zentrale bzw. eine im Vordergrund stehende Leistung ist; vielmehr deutet das Gesamtbild darauf hin, dass „auch“ Getränke angeboten werden. Dies reicht allerdings nach dem Willen des Verordnungsgebers, der nur bestimmte Betriebe privilegieren wollte, für die Einstufung einer Schankwirtschaft i.S.d. § 1 SpielV nicht aus.
Etwas anderes folgt nicht aus dem Einwand des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung, wonach der Eintritt zu der Shishabar angesichts des allgemeinen Rauchverbotes erst ab 18 Jahren erlaubt sei, sodass der Schutz der Jugend gewährleistet sei. Die Beurteilung, ob ein geeigneter Aufstellungsort i.S.d. § 1 SpielV vorliegt, richtet sich nicht danach, ob betriebsbezogen eine Altersbeschränkung gilt, sondern – dies entspricht dem Willen des Verordnungsgebers – ob der Betrieb dem beschränkten Katalog des § 1 SpielV unterfällt bzw. ob der Betrieb als ungeeignet i.S.d. § 1 Abs. 2 SpielV einzustufen ist. Letzteres ist vorliegend der Fall.
Fallbezogen ist zudem zu sehen, dass der Beklagte sich bei der Beurteilung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten nicht ausschließlich der Einschätzung des Bund-Länder-Ausschusses "Gewerberecht" bzw. einer Empfehlung des Ministeriums, wonach die Abgabe von Speisen und Getränken nicht den Hauptzweck von Shisha-Bars darstelle, angeschlossen hat. Vielmehr hat der Beklagte einzelfallbezogen die tatsächliche Prägung der gewerblichen Räume des „... ...“ – dies sowohl anhand der konkreten Feststellungen bei mehreren Kontrollbesuchen, der vorliegenden Lichtbilder als auch anhand der jedermann zugänglichen Angaben des „... ...“ in den betriebsbezogenen Internetauftritten – beurteilt und ist – wie dargetan – nachvollziehbar zu dem Schluss gekommen, dass die Lokalität „... ...“ kein geeigneter Aufstellungsort i.S.d. § 33c Abs. 3 GewO ist.
Danach kann hier offen bleiben, ob der Betrieb angesichts der Auslastung über ein „tragfähiges gastronomisches Konzept“ verfügt und ob es bereits im Hinblick auf die räumliche Nähe zu der im selben Gebäude befindlichen Spielhalle sowie eine etwaige Durchlässigkeit zwischen den beiden Betrieben an den Voraussetzungen für die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung i.S.d. § 33c GewO fehlen könnte. Insoweit ist vorliegend auch ein Eingehen auf die Frage des Vorliegens einer Scheingastronomie entbehrlich.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO besteht kein Anlass.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt (vgl. §§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33f GewO
§ 75 VwGO
§ 68 VwGO
§ 74 VwGO
§ 33c GewO
§ 1 SpielV
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 SpielV
§ 42 Abs. 1 2. Alt VwGO
§ 75 Satz 1 und 2 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 75 Satz 3 VwGO
§ 75 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 der Gewerbeordnung
§ 33 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 Satz 2 GewO
§ 33f Abs. 1 GewO
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 1 Abs. 2 SpielV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO
§ 33c Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. _____________________________________ i.V.m. der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 A 796/09
1 B 30/91
1 B 338/14
23 CS 18.26
23 CS 19.20
1 B 53/17
1 K 1027/18
1 B 45/16
1 B 150/17
8 C 16/17
4 B 954/20