Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2020-08-24, Aktenzeichen 3 U 18/19

Tenor:
1. Das Urteil des Landgerichts Rostock vom 28.12.2018 - 3 O 559/17 (1) - wird aufgehoben.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen, mit Ausnahme der durch die Verweisung entstandenen Mehrkosten, die dem Kläger zur Last fallen, zu tragen.
3. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 8.400,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Räumung von Gewerberaum.
Das Landgericht R. hat mit Urteil vom 28.12.2018 die Beklagte verurteilt, dass Mietobjekt in K., P. Str. …, bestehend aus Erdgeschoss, Keller, Hinterhof und der übrigen gesamten Liegenschaft zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Wegen der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen sowie der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug.
Die Beklagte hat mit ihrer Berufung zunächst die Klagabweisung weiterverfolgt.
Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass der Kläger das Mietverhältnis mit einer spätestens mit anwaltlichem Schriftsatz erklärten Kündigung vom 10.10.2017 wirksam beendet habe. Dies würde nach Auffassung des Landgerichts deshalb vorliegen, da die Beklagte Mietzahlungen ab November 2016 nicht geleistet habe und der Kläger zur fristlosen Kündigung berechtigt sei. Dies sei deshalb unzutreffend, weil der Kläger aufgrund der im Mietvertrag vereinbarten Abtretungen alle Rechte und Pflichten des Objekts an seinen Bruder abgetreten habe, sodass er nicht zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Es ergebe sich somit insbesondere aus der Verwendung des Wortes „aller“ nicht, dass nur die Abtretung der Mietzinsansprüche gewollt gewesen sei. Es sei der Ansicht des Landgerichts, dass der Kläger die Kündigungsbefugnis behalten habe, nicht zu folgen.
Soweit das Landgericht Gegenteiliges aus dem Umstand folgere, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Mängelanzeige vorgenommen habe, treffe auch dies nicht zu, weil der Kläger lediglich als direkter Ansprechpartner auch für Mängelanzeigen zu betrachten sei. Dies begründe sich dadurch, dass dieser vor Ort gewesen sei und die Vertragsverhandlungen geführt habe, sodass die Beklagte sich mit Mängelanzeigen an diesen habe wenden können.
Die Beklagte bestreitet – wie auch schon in erster Instanz – die Aktivlegitimation des Klägers. Das Grundstück sei zwischenzeitlich zwangsversteigert. Soweit sich der Kläger auf eine Ermächtigung durch den Zessionar berufe, seien dort nur die Mietzinsansprüche betroffen, verlangt werde aber die Räumung.
Zutreffend stelle das Landgericht zwar fest, dass die Ansprüche auf Herausgabe nach § 985 BGB nicht abtretbar seien. Bei einem beendeten Mietverhältnis seien diese aber von den Ansprüchen nach § 546 BGB abzugrenzen. Da im Mietvertrag die Abtretung aller Rechte und Pflichten erfolgt sei, stehe dem Bruder des Klägers der Herausgabeanspruch aus § 546 BGB zu, der aus Sicht der Beklagten abtretbar sei.
Die Beklagte hält auch in zweiter Instanz daran fest, dass die Mietforderungen durch Aufrechnung erloschen seien. Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger erhebliche Schadensersatzansprüche aus notwendiger Selbstvornahme sowohl bei Gefahr im Verzug (z.B. Risse und Löcher in der Brandwand) als auch nach erfolgloser Mängelanzeige und Beseitigungsaufforderung unter Fristsetzung. Es ergebe sich ein Schaden von 46.203,19 €, welcher in dieser Höhe gegen den Kläger geltend gemacht wird. Die Mietforderungen seien somit mit der Aufrechnungserklärung untergegangen.
Insoweit das Landgericht die Abtretung des Schadensersatzes verneine, sei darauf hinzuweisen, dass der Beklagten die zur Aufrechnung gestellten Erstattungsansprüche als Schadensersatz derart zustünden, dass die Untermieterin die Schäden nach mehrfachen Kontaktversuchen der Beklagten als Hauptmieterin beseitigen lassen musste, um das Gewerbe ausführen zu können.
Es werde weiterhin bestritten, dass der Beklagten bei Vertragsschluss der mangelhafte Zustand der Mietsache genauestens bekannt gewesen sei.
Eine fristgerechte Kündigung des Mietverhältnisses müsse schon deshalb ausscheiden, weil es sich um ein befristetes Mietverhältnis gehandelt habe.
Schließlich rügt die Beklagte, dass das Landgericht dem angetretenen Beweis eines Sachverständigengutachtens zur Mangelhaftigkeit der Mietsache nicht nachgegangen sei.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu Gericht gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
In der Berufungsinstanz haben die Parteien sodann übereinstimmend die Erledigung zur Hauptsache erklärt.

Entscheidungsgründe:
Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt. In einem solchen Fall ist das erstinstanzliche Urteil aufzuheben (Zöller/Althammer, ZPO 33. Aufl., § 91a, Rn. 50).
Haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, hat das Gericht gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen aufgrund des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Erledigung darüber zu entscheiden, wem die Kosten des Verfahrens zur Last fallen. Nach der dabei vorzunehmenden summarischen Prüfung des Ausgangs des Rechtsstreits wäre die Beklagte unterlegen, weshalb sie die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
1.
Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz die fehlende Aktivlegitimation des Klägers rügt, weil das Grundstück zwischenzeitlich versteigert worden sei, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Gemäß § 265 Abs. 2 ZPO hat die Veräußerung oder Abtretung der streitbefangenen Sache oder des geltend gemachten Rechts auf den Prozess keinen Einfluss. Die Rechtsnachfolge ändert nichts an der Stellung der bisherigen Parteien (Greger in Zöller, a.a.O., § 265 Rn. 6).
2.
Der Kläger kann seinen Anspruch auf Rückgabe der Mietsache sowohl auf § 546 BGB als auch auf § 985 BGB stützen. Das Rückgabebegehren kann neben § 546 BGB auch auf § 985 BGB gestützt werden, wenn der Vermieter gleichzeitig Eigentümer ist. Beide Ansprüche stehen in Anspruchskonkurrenz zueinander und können daher gleichzeitig geltend gemacht werden (Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 14. Aufl., § 546, Rn. 11). Allerdings gibt § 985 BGB nur einen Anspruch auf Herausgabe, nicht auch auf Räumung. Der Kläger aber hat sowohl die Räumung als auch die Herausgabe begehrt.
Der Räumungs- und Herausgabeanspruch des Klägers folgt jedoch aus § 546 Abs. 1 BGB.
Gemäß § 546 Abs. 1 BGB hat der Mieter die Mietsache im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses an den Vermieter zurück zu geben. Dies umfasst sowohl die Beräumung der Mietsache von den Sachen des Mieters als auch die Herausgabe an den Vermieter.
Dass die Parteien ein Mietverhältnis verband und der Kläger Vermieter und die Beklagte Mieterin war, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dieses Mietverhältnis ist durch fristlose Kündigung des Klägers beendet worden.
a)
Zwar hat die Kündigung des Klägers vom 06.12.2016 das Mietverhältnis nicht wirksam beendet. Dabei kann es dahinstehen, ob die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung erfüllt waren. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die ihre Wirksamkeit erst mit Zugang beim Empfänger erlangt. Zugegangen ist die Kündigungserklärung im Sinne des § 130 BGB jedoch erst, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann (BGH, Urt. v. 26.11.1997, VII ZR 22/97, BGHZ 137, 205; Staudinger-BGB/Rolfs, § 542, Rn. 32; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 542, Rn. 71; Palandt-BGB/Ellenberger, 79. Aufl., § 130 Rn. 21). Vorliegend hat die Beklagte unstreitig das niedergelegte Schreiben von der Post nicht abgeholt, so dass dieses an den Absender zurückgesandt wurde.
b)
Der Kläger hat jedoch mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 10.10.2017 erneut eine Kündigung ausgesprochen. Diese Kündigung war wirksam.
aa)
Die Beklagte kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Kläger aufgrund einer im Mietvertrag vereinbarten Abtretung aller Rechte und Pflichten bezüglich des Objektes nicht befugt gewesen sei.
Aus § 21 des Mietvertrages ergibt sich derartiges nicht. Dort heißt es:
„Aufgrund einer Hypothek im Grundbuch zu Gunsten von M. E. wird die vereinbarte Miete in der Türkei auf das Konto … überwiesen.“
Dies stellt lediglich eine Leistungsbestimmung dar, die allein die Zahlung der Miete betrifft.
Aber auch aus dem Umstand, dass im Rubrum des Vertrages hinter dem Namen des Klägers der Zusatz „(Eigentümer) Abtretung aller Rechte und Pflichten bezüglich des Objekts an M. E.“ steht, lässt sich die fehlende Kündigungsbefugnis des Klägers nicht herleiten. Ungeachtet dessen, dass bereits zweifelhaft ist, ob diese Formulierung überhaupt dem Bestimmtheitsgebot genügt, liegt hierin auch im Übrigen keine wirksame Abtretung. Gemäß § 398 BGB kann eine Forderung von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem Anderen auf diesen übertragen werden. Parteien des Abtretungsvertrages können also nur der Zedent und der Zessionar sein. Eine Abtretung zu Gunsten Dritter ist nicht möglich (OLG Frankfurt, Urt. v. 21.09.1983, 19 U 174/82, VersR 1984, 755; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 398, Rn. 3). Da den Vertrag nur der Kläger und die Beklagte unterschrieben haben, liegt eine Abtretungsvereinbarung zwischen dem Kläger und seinem Bruder nicht vor. Die Vertragsparteien konnten eine solche aber zu Gunsten des Bruders des Klägers nicht vereinbaren. Eine Abtretungsvereinbarung zwischen dem Kläger und seinem Bruder hat die Beklagte weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.
bb)
Auch ein Grund zur fristlosen Kündigung ist sowohl nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a BGB als auch nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3b BGB gegeben. Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der Miete in einem beide Alternativen erheblich übersteigenden Zahlungsrückstand.
Dem steht die mit Schriftsatz der Beklagten vom 20.07.2017 erklärte Aufrechnung nicht entgegen. Mangels aufrechenbarer Ansprüche nämlich ging diese ins Leere und konnte die Zahlungsrückstände der Beklagten nicht beseitigen.
Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB deshalb verneint, weil nicht die Beklagte, sondern unstreitig die Untermieterin die behaupteten Mängel beseitigt hat. Sämtliche von der Beklagten vorgelegten Rechnungen der ausführenden Firmen sind an die Untermieterin gerichtet. Dass diese lediglich als Erfüllungsgehilfe der Beklagten tätig gewesen sei, hat die Beklagte nicht behauptet. Somit hat die Beklagte selbst die Mängel nicht beseitigt und folglich auch keinen Aufwendungsersatzanspruch.
Soweit sich die Beklagte in erster Instanz darauf berufen hat, die Untermieterin habe ihr sämtliche Ansprüche abgetreten, ist Dieser Vortrag bereits unschlüssig, weil er weder erkennen lässt, wann eine solche Abtretung erfolgt sein soll, noch welche Forderungen abgetreten worden sein sollen. Somit ist schon nicht ersichtlich, ob die Abtretung hinreichend bestimmbar war oder mangels Bestimmbarkeit bereits unwirksam. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, woraus Ansprüche der Untermieterin gegen den Kläger herrühren sollen. Ein unmittelbarer Aufwendungsersatz des Untermieters gegen den Hauptvermieter sieht § 536a Abs. 2 BGB nicht vor. Vielmehr richtet sich ein möglicher Aufwendungsersatzanspruch des Untermieters allein gegen den Hauptmieter. Wenn aber die Untermieterin der Beklagten Ansprüche abgetreten haben will, die sich eben gegen diese richten, ist dies einem Anspruch der Beklagten gegen den Kläger nicht dienlich.
Die Beklagte kann die von ihr behaupteten Kosten, die der Untermieterin entstanden sind, dem Kläger aber auch nicht als Schadensersatz gemäß § 536a Abs. 1 BGB entgegenhalten. Die Beklagte hat weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass sie der Untermieterin die von dieser verursachten Kosten ersetzt hat. Dies aber wäre für die Entstehung eines kausalen Schadens erforderlich gewesen. Weiter erforderlich ist es, dass die Beklagte im Falle einer Leistung an die Untermieterin hierzu auch verpflichtet war. Das setzt gem. § 536 a Abs. 2 BGB voraus, dass die Untermieterin gegenüber der Beklagten die Mängel angezeigt und diese mit der Beseitigung in Verzug gesetzt hat. Hierzu aber hat die Beklagte nichts vorgetragen.
3.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf §§ 41 Abs. 2, 47 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 41 Abs. 2, 47 GKG
§ 985 BGB
§ 546 BGB
§ 130 BGB
§ 398 BGB
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 265 Abs. 2 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3b BGB
§ 536a Abs. 2 BGB
§ 536a Abs. 1 BGB
§ 536 a Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 137, 205
VersR 1984, 755
3 O 559/17
VII ZR 22/97
19 U 174/82