Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-19, Aktenzeichen 14 U 6/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1219.14U6.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 13.12.2019, Az.: 1 O 351/18, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klagepartei kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 43.416,24 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klagepartei nimmt den beklagten Fahrzeughersteller auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch.
Die Klagepartei erwarb am 22.09.2015 von einer nicht am Rechtsstreit beteiligten Fahrzeughändlerin einen VW Sharan 2.0 TDI SCR Blue Motion, 135 kW, zum Hauspreis von 51.665,33 € (brutto inklusive Überführungspauschale) mit einer Laufleistung von 0 km als Neuwagen. Am 24.11.2023 betrug der Kilometerstand 107.666 km.
Der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor des Typs EA 288 (Euro 6) ist das Nachfolgemodell des Motors Typ EA 189, der im Jahre 2015 den sogenannten „Diesel-Abgasskandal“ auslöste, weil er mit einer Software ausgerüstet worden war, die erkannte, ob sich der Pkw im Prüfstand- oder im Realbetrieb befand und im Prüfstandbetrieb die Stickoxide in den ausgestoßenen Abgasen reduzierte („Umschaltlogik“). Dies führte in der Folge zu verbindlichen Rückrufbescheiden durch das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) wegen des (nach Auffassung des KBA) Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen.
Für das streitgegenständliche Fahrzeug hat das KBA keinen verbindlichen Rückrufbescheid erlassen. Gleiches gilt für sämtliche Fahrzeuge, die mit einem Motor des Typs EA 288 ausgestattet sind, mit Ausnahme einer vom KBA „überwachten Aktion“ von bestimmten Fahrzeugen des Typs VW T 6 wegen einer „Konformitätsabweichung“.
Der streitgegenständliche Motor enthält ein sog. Thermofenster, das heißt die Abgasrückführung findet in einem (streitigen) Temperaturbereich in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur statt.
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung hinterlegt, die zum einen bewirkt, dass während eines Testlaufs im sogenannten NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) - anders als außerhalb eines NEFZ - auch nach Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators (“selective catalytic reduction; selektive katalytische Reaktion“) von ca. 200° C an einem Betriebsmodus mit erhöhter AGR-Rate (Abgasrückführungsrate) festgehalten und der sonst automatisiert stattfindende Wechsel in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate unterbunden wird, zum anderen, dass mit der Eindosierung von AdBlue in den SCR-Katalysator bereits ab einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 130° C anstelle von ca. 150° C im realen Straßenbetrieb begonnen wird. Die Motorsteuerungssoftware enthält zudem ein sogenanntes Thermofenster.
Dem KBA ist seit Oktober 2015 bekannt, dass Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten eine prüfstandsbezogene Fahrkurvenerkennung enthalten.
In Abstimmung mit dem KBA entwickelte die Beklagte in der Folge die „Applikationsrichtlinie EA 288“ vom 18.11.2015, die dem KBA mit Schreiben vom 29.12.2015 übermittelt wurde und den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugproduktionen ab Ende 2015 im Detail festlegt.
Am 22.01.2016 stellte die Beklagte dem KBA die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Diesel-Modellen (u. a. EA 288) im Rahmen eines „Technik-Workshops“ vor; Gegenstand des Workshops war die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, insbesondere in Bezug auf das Thermofenster.
Das KBA hat Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288, einschließlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps, umfangreich und in mehreren Phasen in Form von Software-Analysen und Messungen untersucht.
Das KBA hat hierbei die in EA 288-Fahrzeugen zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung sowie das Thermofenster zu keinem Zeitpunkt beanstandet. In einem Untersuchungsbericht des KBA vom 22.04.2016 heißt es:
„Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“
Entsprechende amtliche Auskünfte hat das KBA in einer Vielzahl den streitgegenständlichen Motor EA 288, Euro 6 betreffenden Parallelverfahren erteilt.
Die Beklagte hat - auch für das streitgegenständliche Fahrzeug - im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme ein vom KBA freigegebenes Software-Update entwickelt, durch das die Fahrkurvenerkennung ausbedatet werden soll; unklar ist, ob das Update auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt worden ist.
Die Klagepartei hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte gemäß §§ 826, 31 BGB auf Schadensersatz in Höhe des Nettokaufpreises von 43.416,24 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie gemäß § 849 BGB auf Deliktszinsen seit Kaufvertragsabschluss in Höhe von 5.779,53 €. Der Motor EA 288 sei mit verbotenen Abschalteinrichtungen gemäß Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO Nr. 715/2007/EG versehen. Die Klagepartei hat dazu behauptet, die Software erkenne - wie beim Vorgängermodell EA 189 - den NEFZ und schalte dann in den Modus 1, der eine höhere Abgasrückführung bewirke. Außerhalb des NEFZ schalte die Steuerung in den Modus 0. Die Abgasrückführung sei dann geringer. Zur Funktionsweise des Thermofensters hat die Klagepartei zunächst behauptet, das Thermofenster arbeite nur im Bereich von 15° C bis 33° C. Schließlich hat sie behauptet, die Abgasrückführung sei nur in einem Temperaturbereich von 17° C und 30° C aktiv. Außerhalb dieses Fensters werde die Abgasreduzierung reduziert oder vollständig abgeschaltet. Die Temperaturangaben der Beklagten zur Funktion des Thermofensters widersprächen ihren Ausführungen in einem Parallelverfahren betreffend einen Motor in einem Audi A4 3.0 TDI. Für das Vorhandensein einer verbotenen Abschalteinrichtung spreche (auch) ein amtlicher Rückruf des KBA betreffend einen VW T6 Kleinbus. Nach dem Rückrufbescheid bestehe eine Konformitätsabweichung; die Grenzwerte für Stickstoffoxid würden überschritten. Zudem ergäben sich greifbare Anhaltspunkte für Abschalteinrichtungen aus einer Berichterstattung des SWR aus dem Jahr 2019. Schließlich hat sich die Klagepartei auf die „Applikationsanweisung Diesel“ der Beklagten berufen, aus der sich die Unzulässigkeit verwendeter Abschalteinrichtungen ergebe.
Die Klagepartei hat beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 49.195,77 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2018, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs „VW Sharan Highline BlueMotion Technology 2.0 TDI SCR“ mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Übernahme des vorgenannten PKWs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.531,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Sie hat behauptet, in dem Fahrzeug komme keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Die Beklagte verwies hierzu auf die Untersuchungsergebnisse des KBA seit 2016 sowie die Ergebnisse der Untersuchungskommission VW. Das Emissionskontrollsystem arbeite im Prüfstand und auf der Straße in gleicher Weise. Das Thermofenster habe einen Temperaturbereich von -24° C bis +70° C. Innerhalb dieses Fensters sei die Abgasrückführung zu 100 % aktiv. Das Thermofenster stelle daher bereits tatbestandlich keine Abschalteinrichtung dar. Die Klagepartei behaupte auch im Übrigen keine greifbaren Anhaltspunkte für verbotene Abschalteinrichtungen. Der Rückruf von Modellen der Reihe T 6 habe eine Konformitätsabweichung betroffen und sei nicht wegen einer Abschalteinrichtung erfolgt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil wird Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klagepartei. Zur Begründung führt die Klagepartei im Wesentlichen aus: Das Landgericht habe zu Unrecht Ansprüche aus § 826 BGB wegen Verwendung eines Thermofensters verneint. Die Klagepartei habe zureichende greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung eines unzulässigen, nahezu ausschließlich im Prüfzyklus funktionierenden Thermofensters behauptet. Zudem seien die Geschäftsräume der Beklagten im Dezember 2019 wegen illegaler Abschalteinrichtungen durchsucht worden. Weitere Anhaltspunkte ergäben sich aus der konzerninternen Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288“ sowie aus den Messwerten der Deutschen Umwelthilfe e. V. (DUH) vom 02.07.2020. Nach diesen Messergebnissen würden die Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb bei weitem überschritten. Im Fahrzeug sei ausweislich der - der Klagepartei erst im zweiten Rechtszug bekannt gewordenen - Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben der Beklagten zum Motor EA 288 eine Software verbaut, welche die Vorkonditionierung („Precon“) für die Messung im NEFZ mittels einer so genannten Fahrkurve erkenne. Die Software bewirke, dass der NOx (Sickstoffoxid)-Speicherkatalysator (NSK) zum Ende der Vorkonditionierung regeneriere und bei der anschließenden Messung fast leer sei. Diese Funktion habe die Beklagte dem KBA gegenüber bei Beantragung der Typgenehmigung nicht offengelegt.
Die Klagepartei beantragt nach Rücknahme der Berufung hinsichtlich der erstinstanzlich abgewiesenen Deliktszinsen aus § 849 BGB in Höhe von 5.799,53 € sowie unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 17.735 € zuletzt:
1. Unter Abänderung des am 13.12.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Freiburg, Az.: 1 O 351/18, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 25.661,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2018, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Sharan Highline BlueMotion Technology 2.0 TDI SCR mit der Fahrgestellnummer ..., zu zahlen.
2. Unter Abänderung des am 13.12.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Freiburg, Az.: 1 O 351/18, wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Übernahme des vorgenannten PKWs in Annahmeverzug befindet.
3. Unter Abänderung des am 13.12.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Freiburg, Az.: 1 O 351/18, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.531,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2018 zu zahlen.
Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht Antrag Ziffer 1 nicht stattgeben sollte und nicht der Auffassung folgt, dass der durch den Bundesgerichtshof mit Urteilen vom 26.06.2023 neu eingeführte Differenzschaden ohne Rückgabe des Fahrzeugs als „Minus“ im Antrag Ziffer 1 enthalten ist:
1. Die Beklage wird verurteilt, an die Klägerin 6.512,44 € [= 15 % vom Kaufpreis – Differenzschaden] nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.12.2018 zu bezahlen.
Weiter hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht dem Antrag Ziffer 1 nicht oder nur in der hilfsweise gestellten Fassung stattgeben sollte:
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger (über den Betrag aus Antrag zu 1. hinausgehenden Schadensersatz für) künftige weitere Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aufgrund einer Betriebsuntersagung, angeordneter Rückrufe oder behördlich angeordneter Nachrüstungsmaßnahmen betreffend das Fahrzeug VW Sharan Highline BlueMotion Technology 2.0 TDI SCR mit der Fahrgestellnummer ... entstehen.
Die Beklagte beantragt:
Zurückweisung der Berufung.
Zur Begründung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor: Ein NSK komme im Fahrzeug nicht zum Einsatz. Ebenso wenig werde eine Prüfstandserkennung entsprechend dem Motor EA 189 verwendet. Die (zugestandenen) Funktionen der Fahrkurvenerkennung seien zulässig. Sie hätten keine messbaren Auswirkungen auf die Stickstoffoxidemissionen. Selbst bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung werde der gesetzliche Grenzwert von 80 mg/km eingehalten. Greifbare Anhaltspunkte für verbotene Abschalteinrichtungen lege die Klagepartei nicht dar. Der Verweis der Klagepartei auf einen 3.0-Liter Motor in einem Audi trage nicht. In diesen Fahrzeugen komme kein Motor EA 288 zum Einsatz. Ebenso wenig lieferten die Messungen der DUH greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung der Klagepartei. Der Messbericht beziehe sich nicht auf das hiesige Fahrzeug und sei im normalen Fahrbetrieb erfolgt, nicht jedoch unter Prüfstandsbedingungen, die allein relevant seien. Die Untersuchungen des KBA hätten ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission VW (Anlage BE 1) gezeigt, dass die Fahrkurvenerkennung beim EA 288 keinen Einfluss auf die Einhaltung von Emissionsgrenzwerten habe. Selbst wenn unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien, habe die Beklagte diese für zulässig halten dürfen. Ein unterstellter Differenzschaden betrage allenfalls 5 %.
Der Senat hat am 24.11.2023 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2023 wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze in beiden Rechtszügen nebst Anlagen verwiesen.
Die Beklagte hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 04.12.2023 ergänzend vorgetragen. Hierauf wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei ist unbegründet.
1. Ein Anspruch aus §§ 826, 31, 831 BGB auf Schadensersatz scheitert daran, dass es bereits an einer objektiv sittenwidrigen Schädigungshandlung der für die Beklagte handelnden Personen in Bezug auf den Schaden, den die Klagepartei durch den Erwerb des Fahrzeugs erlitten haben will, fehlt.
a) Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 25.11.2021 – VII ZR 257/20, Rn. 19, juris).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich. Dabei setzt bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (grundlegend BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 23 ff., juris mwN).
Nach diesen Grundsätzen reicht allein der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Erwerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, juris), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. So setzt bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Daran fehlt es, wenn der Geschädigte, dem für diese Umstände im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 BGB die Darlegungs- und Beweislast obliegt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 35, juris), ein solches Vorstellungsbild nicht darzulegen oder nachzuweisen vermag, was etwa dann der Fall ist, wenn der Anspruchsgegner mit dem Einwand durchdringt, er sei insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen (BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, Rn. 14, juris; BGH, Beschluss vom 10.11.2021 – VII ZR 415/21, Rn. 27, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 36, juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schluss auf ein im Hause des Herstellers vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit in Bezug auf eine Abschalteinrichtung bei evident unzulässigen Abschalteinrichtungen gerechtfertigt, wie dies für das in Motoren des Typs EA 189 implementierte „System der Prüfstanderkennung“ und die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware gilt. Insoweit spielte hinsichtlich der Bewertung der Sittenwidrigkeit eine maßgebliche Rolle, dass die Motorenherstellerin systematisch und bewusst eine Software eingesetzt hatte, durch die die Stickstoffoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm nur im Prüfbetrieb eingehalten wurden, woraus sich die Evidenz der Unzulässigkeit des zum Einsatz gebrachten Systems ohne weiteres ergab. Im Fall des Motors des Typs EA 189 wurde in einer Weise unerlaubt Einfluss auf den Stickstoffoxidausstoß genommen, die diesen über das Maß des nach den gesetzlichen Vorgaben Zulässigen hinaus erhöht hat, woraus der Bundesgerichtshof in Hinblick auf den von den gesetzlichen Vorgaben intendierten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung eine rücksichtslose Gesinnung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, abgeleitet hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 27, juris).
Fehlt es – wie in den Fällen des Einsatzes eines sogenannten Thermofensters – bereits an der Prüfstandbezogenheit, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht des Motorenherstellers geschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20, Rn. 18, juris). Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorhersteller handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, Rn. 28, juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, Rn. 16, juris).
b) Nach diesen Maßstäben lässt sich ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB weder mit Blick auf die unstreitig implementierte Fahrkurvenerkennung und die mit dieser in Zusammenhang stehenden Funktionen (dazu aa) noch das sogenannte Thermofenster (dazu bb) begründen.
aa) Selbst wenn die implementierte Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sein sollte - was dahinstehen kann (2) -, hat die Klagepartei nicht dargetan, dass die Verwendung der Fahrkurvenerkennung seitens der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschehen ist und damit objektiv sittenwidrig war (1).
(1) Das Vorhandensein einer prüfstandsbezogenen Fahrkurvenerkennung gesteht die Beklagte im Berufungsrechtszug zu. Allein die Existenz eines solchen Systems führt indes nicht zu einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris). Denn allein aufgrund der Verwendung eines solchen Systems lässt sich kein Sachverhalt feststellen, aus dem darauf geschlossen werden könnte, dass die für die Beklagte handelnden Personen mit den an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen den Zweck verfolgt haben, das KBA zu täuschen, oder bei deren Verwendung in dem Bewusstsein der Nutzung einer - unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtung gehandelt haben.
Die Beklagte hat bestritten, dass die an die Fahrkurvenerkennung anknüpfenden Funktionen bei den Motoren der Baureihe EA 288 dazu genutzt worden seien, um in dem Prüfverfahren den Stickstoffoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Dies steht im Einklang mit einer Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA, in denen dieses mitgeteilt hat, aufgrund eigener Prüfungen zu dem Ergebnis gekommen zu sein, dass der Stickstoffoxid-Grenzwert auch im Falle der Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung in den Prüfverfahren eingehalten wird. Exemplarisch lässt sich insoweit auf die ebenfalls ein Fahrzeug VW Passat 4motion mit SCR-Katalysator (Euro 6) mit einem Motor der Baureihe EA 288 betreffende Auskunft des KBA vom 04.03.2022 an das OLG Celle (Anlage BE 7, S. 407) verweisen, in der das KBA unter anderem Folgendes ausgeführt hat:
„Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 288 wird nach den Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“
Weitere dementsprechende amtliche Auskünfte des KBA finden sich im Anlagenkonvolut BE 7.
Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die an die Fahrkurvenerkennung anknüpfende und vom Realbetrieb abweichende Steuerung der Abgasrückführungsrate und des SCR-Katalysators nicht erforderlich war, um in dem Prüfverfahren den Stickoxid-Grenzwert nicht zu überschreiten. Anders als in den Fällen des Motors Typ EA 189 fehlt es mithin an der sogenannten Grenzwertkausalität und damit einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung, die einen Rückschluss auf vorhandenes Unrechtsbewusstsein bei der Beklagten ermöglichen könnte.
Angesichts der vom KBA in diesem Zusammenhang vertretenen Rechtsauffassung, wonach „Grenzwertkausalität“ Voraussetzung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist, hat die im Rahmen des § 826 BGB darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei in Zusammenhang mit der Fahrkurvenerkennung weder ein Unrechtsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen noch eine beabsichtigte Täuschung des KBA hinreichend substantiiert dargelegt, geschweige denn nachgewiesen.
(2) Ob die implementierte Fahrkurvenerkennung und die an diese geknüpften Funktionen als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007/EG zu bewerten ist, weil durch sie unter den Bedingungen des Prüfstands der Stickstoffoxidausstoß gegenüber dem realen Fahrbetrieb (nicht grenzwertkausal) reduziert wird, kann nach allem für die Frage einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB dahinstehen (so BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 51, juris; ablehnend etwa OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 – I-24 U 112/21, Rn. 36 ff., juris).
bb) Ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB scheidet auch in Hinblick auf das zum Einsatz kommende Thermofenster aus. Schon tatbestandlich liegt nach dem Sach- und Streitstand keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Selbst wenn man dies unterstellt, kommt nach Maßgabe der oben dargestellten, gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB nicht in Betracht.
(1) Die Klagepartei hat keinen ausreichend substantiierten Vortrag für das Vorliegen eines engen und damit unzulässigen Thermofensters, bei dem die Abgasreinigung nur in einem auf den Prüfstand zugeschnittenen Temperaturbereich funktioniert, gehalten.
/a/ Nach Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 714/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 14.07.2022 ausgeführt, dass eine Einrichtung, mit der die Einhaltung der in der Verordnung Nr. 715/2007/EG vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb eines Bereichs sichergestellt ist, der zwar die Bedingungen des Zulassungstests abdeckt, aber nicht den im Unionsgebiet üblichen Fahrbedingungen entspricht, eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG darstellt. Der Gerichtshof hat dies für eine Einrichtung bejaht, die die Einhaltung der Grenzwerte nur gewährleistet, wenn die Außentemperatur zwischen 15° C bis 33° C liegt und der Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern erfolgt (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, Rn. 27 ff., juris).
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss (nur) in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zu Grunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist dagegen der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.09.2022 – VII ZR 767/21, Rn. 12 f., juris).
/b/ Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei hat erstinstanzlich zur Ausgestaltung des Thermofensters widersprüchlich vorgetragen. Sie hat zunächst behauptet (Protokoll erster Instanz vom 16.07.2019), das Thermofenster sei zwischen 15° C und 33° C aktiv, arbeite also mehr als die Hälfte des Jahres nicht. Mit Schriftsatz vom 05.09.2019 hat die Klagepartei behauptet, die Abgasrückführung werde bei einer Außentemperatur von 17° C und bei über 30° C reduziert oder ganz abgeschaltet. In der Berufungsbegründung vom 16.01.2020 wird sodann wieder von einem Temperaturbereich zwischen 15° C und 33° C gesprochen. Hinsichtlich keiner dieser widersprüchlichen Angaben lässt sich entnehmen, wie die Klagepartei zu diesen kommt. Soweit sie sich auf den Vortrag der Beklagten in einem Parallelverfahren betreffend einen Audi mit einem 3,0 Liter-Motor beruft, ergeben sich daraus gerade keine greifbaren Anhaltspunkte. Denn damit stellt die Klagepartei keinen Bezug zum hier streitgegenständlichen Fahrzeug und Motortyp her. Ebenso unzureichend ist der Verweis auf Messungen der DUH. Der Vortrag zur Ausgestaltung des Thermofensters wirkt daher beliebig und ist unter Berücksichtigung der hierzu aufgeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2022 – VII ZR 733/21, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, Rn. 21, juris) als prozessual unbeachtliche Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten.
/c/ Selbst wenn man davon ausginge, dass sich dem Vortrag der Klagepartei ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen ließen, wäre die Beklagte dem im Rahmen der ihr dann obliegenden sekundären Darlegungslast wirksam entgegengetreten, indem sie die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters nicht lediglich behauptet, sondern auch die technischen Hintergründe ausführlich dargelegt und aufgezeigt hat, dass das sogenannte Thermofenster in einem Temperaturbereich von -24° C bis +70° C zu 100 % arbeite (Schriftsätze vom 12.08.2019, S. 3 = AS I 97R und vom 19.09.2019, S. 2 ff. = AS I 125 ff. sowie vom 24.03.2021, S. 21 ff. = AS II 138). Insbesondere hat die Beklagte substantiiert unter Vorlage entsprechender Mess- und Untersuchungsergebnisse (vgl. hierzu nur den „Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen“ [Anlage BE 1] und die erst- wie zweitinstanzlich vorgelegten Berichte/Auskünfte des KBA) zu der genauen Funktionsweise des in dem streitgegenständlichen Motor implementierten (weiten) Thermofensters vorgetragen.
Sie genügte damit ihrer gegenüber der in spezifisch technischen Fragen naturgemäß unterlegenen Klagepartei bestehenden sekundären Darlegungslast. Diesem Vortrag der Beklagten ist die Klagepartei nicht wirksam entgegengetreten, da sie sich nicht im Einzelnen mit dem gehaltenen Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat.
Jedenfalls vor diesem Hintergrund genügt der klägerische Vortrag den Substantiierungsanforderungen nicht, sondern stellt sich in einer Gesamtschau als die Darlegung bloßer Vermutungen ohne greifbare Anhaltspunkte dar.
Unter Berücksichtigung des danach zugrunde zu legenden Sachvortrages der Beklagten, wonach das in dem streitgegenständlichen Motor verbaute Thermofenster innerhalb eines Temperaturbereichs von -24° C bis +70° C aktiv ist und erst außerhalb dieses Bereichs zum Motorschutz keine Abgasrückführung stattfindet, handelt es sich bei diesem Thermofenster schon nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG. Denn bei einem solchen Temperaturbereich wird die Wirksamkeit des in dem streitgegenständlichen Motor verbauten Thermofensters bzw. die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die im Unionsgebiet bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nicht im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG verringert (so auch OLG München, Urteil vom 13.12.2023 – 7 U 667/22, Rn. 53, juris; OLG Dresden, Urteil vom 12.09.2023 – 4 U 1689/22, Rn. 24, juris; OLG Hamm, Urteil vom 07.09.2023 – I-49 U 1/23, Rn. 21 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14.07.2023 – 16 U 21/23, Rn. 26, juris).
(2) Nach Maßgabe der oben dargestellten, gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung wäre selbst dann, wenn – wie nicht – hinsichtlich des konkret vorliegenden Thermofensters von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen wäre, der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich im Sinne des hier zu prüfenden § 826 BGB erscheinen zu lassen. Denn hierfür bedürfte es weiterer Umstände, an denen es vorliegend fehlt.
/a/ Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, zeigt die Klagepartei nicht auf. Vielmehr ist allgemein bekannt, dass temperaturabhängige Steuerungen bei sämtlichen produzierten Dieselfahrzeugen mit Abgasrückführung eingesetzt werden.
Das Verdikt der Sittenwidrigkeit könnte auch nicht damit begründet werden, dass die Beklagte etwaige Angaben zum Thermofenster bei Beantragung der Typgenehmigung unterlassen haben könnte. Eine regulatorische Vorgabe zu einer detaillierten Offenlegung der Emissionsstrategien ist erst mit Art. 5 Abs. 11 der VO Nr. 692/2008/EG ab dem 16.05.2016 und damit nach dem hier maßgeblichen Typgenehmigungsverfahren für das im September 2015 erstzugelassene Fahrzeug in Kraft getreten (vgl. die Änderungsverordnung Nr. 2016/646/EU vom 20.04.2016). Soweit das KBA weitere Informationen für erforderlich gehalten hätte, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 24.03.2022 – III ZR 270/20, Rn. 22, juris).
/b/ Schließlich fehlte es - das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt - auf Basis des Vortrags der Klagepartei an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten. Substantiierter Vortrag hierzu erfolgt nicht. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren. Allein aus der (unterstellten) objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer.
2. Der Klagepartei steht ein Schadensersatzanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG bzw. Art. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG zu.
Zwar käme ein derartiger Anspruch der Klagepartei nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 28, juris) grundsätzlich im Falle des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Betracht, da die Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (ebenso BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, Rn. 21 ff., juris; BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 303/20, Rn. 16 ff., juris).
Hinsichtlich des Thermofensters fehlt es bereits an einer Verletzung eines Schutzgesetzes (dazu a)). Selbst wenn man insoweit die Verletzung eines Schutzgesetzes bejahen wollte, hätte sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden (dazu b)). Ein etwaiger Schaden durch Implementierung einer Fahrkurvenerkennung wäre nachträglich durch das zur Verfügung stehende Software-Update zur Ausbedatung der Fahrkurvenerkennung vollständig entfallen (dazu c)).
a) Das Thermofenster stellt sich nach dem Sach- und Streitstand - wie dargelegt - nicht als unzulässige Abschalteinrichtung dar. Auf die Ausführungen unter 1. wird Bezug genommen. Insoweit hat die Beklagte keine falsche Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und es fehlt an der Verletzung eines Schutzgesetzes.
b) Darüber hinaus ist in Hinblick auf das Thermofenster nicht ersichtlich, dass die für die Beklagte handelnden Personen beim Einsatz dieser Funktion zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB gehandelt hat, was Voraussetzung für eine Haftung wäre, § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn die für die Beklagte handelnden Personen befanden sich zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 62 ff., juris) durch die Klagepartei jedenfalls insoweit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
aa) Voraussetzung für das Vorliegen eines Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun, und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, Rn. 53 ff., juris; BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, Rn. 14, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 44, juris).
Ein Irrtum des Schuldners über die Rechtmäßigkeit seines Tuns schließt Fahrlässigkeit indes nur dann aus, wenn er unvermeidbar war. An die Unvermeidbarkeit sind dabei strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 27.09.1989 – IVa ZR 156/88, Rn. 8, juris; BGH, Urteil vom 17.12.1969 – VIII ZR 10/68, Rn. 9, juris). Fahrlässigkeit setzt unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus.
Ein Verbotsirrtum ist nach allgemeinen Grundsätzen unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann dann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 11.04.2012 – XII ZR 48/10, Rn. 31, juris). Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt dabei nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; denn dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr auch in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteil vom 03.06.2014 – XI ZR 147/12, Rn. 25, juris mit weiteren Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung).
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums in Fällen des sogenannten Abgasskandals (Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 63 ff., juris) kann ein Fahrzeughersteller den Nachweis der Unvermeidbarkeit zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der VO Nr. 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Zum anderen kann der Hersteller darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, dass seine Rechtsauffassung zum Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat.
Beweisrechtlich muss der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 63, juris).
Dabei werden die Anforderungen an die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums in der obergerichtlichen Rechtsprechung – sofern sich hierüber überhaupt explizite Ausführungen finden – nicht einheitlich beurteilt. Während der 8. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21, Rn. 144 ff., juris) verlangt, dass zur schlüssigen Darlegung eines Verbotsirrtums stets erforderlich sei, hinsichtlich der Organe, der maßgeblichen Entscheidungsträger sowie der Entscheidungsprozesse personenbezogen und unter Vorlage von Vorstandsprotokollen oder -beschlüssen vorzutragen, welche Überlegungen zur Zulässigkeit der eingesetzten Technik angestellt worden seien, hält der 24. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 43, juris; Urteil vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, Rn. 55, juris) dies jedenfalls dann im Regelfall nicht für erforderlich, wenn sich dem Vortrag des sich auf einen Verbotsirrtum berufenden Schädigers entnehmen lässt, dass alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen von der Rechtmäßigkeit einer im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen seien. Dies gelte jedenfalls dann, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entgegenstehende Umstände bekannt waren und damit die Möglichkeit bestand, dass diese Umstände aufgrund eines Organisationsverschuldens zur Kenntnis der relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten gelangt sind. Der Senat schließt sich – in Übereinstimmung mit der seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 ergangenen, der Sache nach nahezu einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG München, Urteil vom 13.12.2023 – 7 U 667/22, Rn. 60, juris; OLG Celle, Urteil vom 18.10.2023 – 7 U 67/23, Rn. 81 ff., juris; OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2023 – I-49 U 1/23, Rn. 44 f., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 31.08.2023 – 1 U 316/23, Rn. 71 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14.07.2023 – 16 U 21/23, Rn. 45 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 27.07.2023 – 6 U 1270/22, Rn. 28 ff., juris; OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.07.2023 – 13 U 104/22, Rn. 91 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2023 – I-30 U 23/21, Rn. 94 ff., juris; OLG München, Beschluss vom 27.07.2023 – 35 U 5534/22, Rn. 59 ff., juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.07.2023 – 10 U 27/23, Rn. 3 ff., juris) – der Auffassung des 24. Senats des Oberlandesgerichts Stuttgart an. Solange die zuständige Typgenehmigungsbehörde in Kenntnis der aus ihrer Sicht zur Beurteilung dieser Frage relevanten Einzelheiten und nach umfangreichen Untersuchungen keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Funktion hat und eine diese Sichtweise in Frage stellende, entgegenstehende Rechtsprechung nicht existiert, liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Fahrzeughersteller nicht darauf vertraut, sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Nach Auffassung des Senats liegt dies – im Gegenteil – sogar fern, wenn man bedenkt, dass das KBA in anderen Fällen auf problematische Konfigurationen nach deren Überprüfung mit verbindlichen Rückrufbescheiden reagiert hat. In einer derartigen Konstellation hält auch der Senat es prozessual nicht für geboten, von einem Fahrzeughersteller zur Frage innerer Tatsachen personenbezogenen Vortrag hinsichtlich der Organe, der maßgeblichen Entscheidungsträger sowie der Entscheidungsprozesse zu verlangen.
bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte sowohl den - bestrittenen - Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit ausreichend dargelegt und bewiesen.
(1) Die Beklagte hat (ohne Einschränkungen) vorgetragen, dass „die verantwortlichen Personen“ im Einklang mit der Auffassung des KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde gehandelt und auf deren Einschätzungen zur Zulässigkeit des Thermofensters vertraut hätten; der Senat hält die Würdigung dieses Vortrags dahingehend, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befassten Mitarbeiter vom Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen sind, für zwingend. Anhaltspunkte für ein mögliches Unrechtsbewusstsein bestünden vor diesem Hintergrund selbst dann nicht, wenn man entgegen der Einschätzung des KBA und der Beklagten, die jeweils bis zum heutigen Tage von der Rechtmäßigkeit des Thermofensters ausgehen, vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausginge. Damit hat die Beklagte schlüssigen Vortrag zum Vorliegen eines Verbotsirrtums „der Beklagten“ gehalten.
Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67, Rn. 72, juris) davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters zum maßgeblichen Kaufzeitpunkt einem Verbotsirrtum unterlagen.
/a/ Das Thermofenster funktioniert im Straßenverkehr in gleicher Weise wie im Prüfstandbetrieb, weswegen es sich nicht um eine Funktion handelt, die ausschließlich prüfstandsbezogen ist. Anders als bei der bei dem Motor EA 189 verwendeten Umschaltstrategie liegt gerade keine Funktion vor, die bereits aus diesem Grund eindeutig als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert werden musste.
/b/ Aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ vom April 2016 ergibt sich, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a VO Nr. 715/2007/EG betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, Rn. 15, juris).
/c/ Die Beklagte beruft sich darauf, dass eine temperaturgesteuerte Regulierung der Abgasreinigung aus Motorschutzgründen erforderlich gewesen sei. In bestimmten Temperaturbereichen müsse die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) aus Motorschutzgründen abgerampt (d. h. reduziert) werden. Bei niedrigen Umgebungstemperaturen und Fahrbedingungen, die zu kühleren Ladelufttemperaturen führen, käme es ohne die Korrektur der Abgasrückführung aufgrund der adhäsiven Wirkung des Abgases zu einer Funktionsstörung (Verkleben) des AGR-Ventils, der sog. Verlackung. Ferner würde eine hohe AGR-Rate zu massiven Ablagerungen von Ruß und unverbrannten Kohlenwasserstoffen in den AGR-führenden Bauteilen führen, der sog. Versottung.
/d/ Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern auch lange nach dem Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge dessen dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch im Sommer 2020 nicht beanstandet. Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2023 – 22 U 261/21, Rn. 86, juris). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten auf diese jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2023 – 22 U 261/21, Rn. 87, juris).
/e/ Nachdem der Einsatz eines Thermofensters ausweislich der amtlichen Auskünfte des KBA zur Standardausstattung eines Dieselmotors gehörte, die Beklagte sich für deren Zulässigkeit auf einen Ausnahmetatbestand aus Gründen des Motorschutzes beruft und dies in Frage stellende Rechtsprechung nicht existierte, ist der Senat davon überzeugt, dass die für die Beklagten verantwortlich handelnden Personen im Kaufzeitpunkt davon ausgingen, dass die Verwendung des Thermofensters in der konkreten Ausgestaltung zulässig war, zumal das KBA auch nach den durchgeführten umfangreichen Untersuchungen und dem Bekanntwerden der genauen Ausgestaltung des Thermofensters im Motor EA 288 keine Beanstandungen äußerte, was den Rückschluss darauf zulässt, dass im maßgeblichen Kaufzeitpunkt allgemein von einer Zulässigkeit eines Thermofensters in der hier vorliegenden Ausgestaltung aus Motorschutzgründen ausgegangen worden ist.
(2) Der Senat ist darüber hinaus davon überzeugt, dass der von der Beklagten bewiesene Verbotsirrtum auch unvermeidbar war.
Die Beklagte hat als Fahrzeugherstellerin zu ihrer Entlastung dargelegt und nach Maßgabe des § 286 ZPO nachgewiesen, dass ihre Rechtsauffassung zum Nichtvorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung).
Das KBA ist die für die Überprüfung zuständige Genehmigungs- und Überwachungsbehörde, bei der es sich um ein staatliches Kontrollgremium eines EU-Mitgliedsstaates handelt. Kommt jedoch diese für die Überprüfung des Fahrzeugs allein zuständige staatliche Behörde nach Offenlegung potentiell problematischer Konfigurationen wieder und wieder zu dem Ergebnis, dass sich in dem Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen befinden, obwohl sie im Zeitpunkt der Überprüfung aufgrund einer umfassenden Kooperation des Herstellers bereits Kenntnis von den möglichen Manipulationsmöglichkeiten hatte, muss nach Maßgabe des § 286 ZPO vom Vorliegen einer hypothetischen Genehmigung für die in Betracht kommenden Abschalteinrichtungen ausgegangen werden, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass fehlerhaft oder unzureichend geprüft worden wäre, was vorliegend nicht ersichtlich ist. Im Gegenteil: In einer Vielzahl vom KBA in Parallelverfahren erteilter Auskünfte, die nach dem Kaufzeitpunkt erteilt worden sind, hat dieses klargestellt, dass trotz „umfassender Untersuchungen“ durch das KBA, die sich sowohl mit der Fahrkurvenerkennung als auch dem Thermofenster befasst haben, keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorliegen. Exemplarisch wird insoweit auf die amtliche Auskunft vom 04.03.2022 gegenüber dem Oberlandesgericht Celle verwiesen (Anlagenkonvolut II, BE 8), die ebenfalls ein Fahrzeug mit EA 288-Motor, Euro 6 und SCR-Katalysator betrifft, in der es unter anderem heißt:
„Das streitgegenständliche Fahrzeug … weist daher nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet noch besteht ein Rückruf … Jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR verfügt über eine temperaturbedingte AGR-Regelung (sog. "Thermofenster"). Diese führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebungs-, Ansaugluft-, oder Ladelufttemperaturen. Für das betroffene Fahrzeug wurde mit Bezug auf die temperaturbezogene AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.“
Wenn damit eine entsprechende, in Kenntnis der Problematik durchgeführte, umfangreiche Prüfung der zuständigen Behörde das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bestätigt hat, kann dem Fahrzeughersteller hinsichtlich des Verwendens dieser Steuerungsmechanismen ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht gemacht werden, auch wenn die Untersuchungen wie hier erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses erfolgt sind, da das Ergebnis der (nachfolgenden) Untersuchungen und die nachfolgende (fehlende) Reaktion des KBA den indiziellen Rückschluss zulässt, dass auch frühere Untersuchungen der zuständigen Prüf- /Genehmigungsbehörde zu keinem anderen Ergebnis geführt hätten. Denn wenn sich der Schuldner so verhalten hat, wie es ihm von kompetenten Fachleuten empfohlen worden ist oder empfohlen worden wäre, handelt er nicht fahrlässig. Der Sorgfaltsmaßstab kann insoweit nicht über das hinausgehen, was die zuständige Prüf- /Genehmigungsbehörde nach sorgfältiger Prüfung als zulässig angesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2017 – VI ZR 424/16, Rn. 16, juris).
b) Es kann dahinstehen, ob die Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt und die Beklagte insoweit schuldhaft eine fehlerhafte Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt oder sich diesbezüglich im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat. Denn die Klagepartei hat keinen Schaden (mehr).
aa) Eine nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann zu einer Schadensminderung führen, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80, juris; BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, Rn. 33, juris). Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn das Software-Update nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB insgesamt entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80, juris). Maßgeblich für eine Vorteilsausgleichung ist insoweit, in welchem Umfang das Aufspielen des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software-Updates geeignet ist, das Fahrzeug nachträglich aufzuwerten, und zwar unabhängig davon, ob der Kläger das Software-Update tatsächlich aufgespielt hat oder nicht. Denn bereits die Existenz eines entsprechenden, die Gefahr von Betriebsbeschränkungen reduzierenden Software-Updates ist schadensmindernd zu berücksichtigen. Nach § 242 BGB muss sich derjenige, der sich einem schadensmindernden Software-Update verschließt, so behandeln lassen, als hätte er einen aus dem Software-Update resultierenden Vorteil tatsächlich erzielt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23.10.2023 – VIa ZR 468/21, Rn. 14, juris).
bb) Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet, es stehe ein vom KBA genehmigtes (freiwilliges) Software-Update zur nachträglichen Beseitigung der ursprünglich implementierten Fahrkurvenerkennung zur Verfügung. Kunden seien entweder angeschrieben oder anlässlich eines Werkstattbesuchs darauf angesprochen worden. Diesen Vortrag hat die Klagepartei nicht bestritten; er ist zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Auf den mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 04.12.2023 gehaltenen Vortrag der Beklagten, wonach die Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug am 27.04.2023 ausbedatet worden sein soll, kommt es nicht an.
Folge des jedenfalls unstreitig zur Verfügung stehenden Software-Updates ist, dass die Fahrkurvenerkennung, da sie (zumindest) ausbedatet werden kann, nicht mehr Grund für eine Rückrufmaßnahme bzw. eine Betriebseinschränkung sein könnte, wenn die Maßnahme durchgeführt wird. Das Software-Update ließe daher den Schaden, der in der (theoretischen) Stilllegungsgefahr aufgrund des Vorhandenseins einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung liegt, nachträglich vollständig entfallen. Denn aufgrund der Genehmigung des Software-Updates durch das KBA sind weitere behördliche Maßnahmen aufgrund der Fahrkurve nicht (mehr) zu befürchten, wenn das Software-Update aufgespielt werden würde (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 09.11.2023 – 24 U 14/21, Rn. 137, juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.07.2023 – 7 U 127/22, Rn. 16, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 31.08.2023 – 5 U 8/23, Rn. 32, juris; OLG Hamm, Urteil vom 24.08.2023 – I-28 U 50/22, Rn. 23, juris). Dass die Klagepartei das Software-Update nach dem zu Grunde zu legenden Sach- und Streitstand (bisher) nicht aufspielen ließ, ist wie dargelegt ohne Belang.
3. Dem weiteren Vortrag der Klagepartei lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entnehmen, die zu einer Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der VO Nr. 715/2007/EG bzw. Art. 18, 26 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG oder § 826 BGB führt. Hierfür hat die Klagepartei schon keinen substantiierten Vortrag gehalten.
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klagepartei auf NOx- und CO2-Messungen der Deutschen Umwelthilfe e. V. im realen Fahrbetrieb Bezug nimmt. Diese Messungen stellen keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist. Es ist allgemein bekannt, dass Fahrzeuge im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweisen als in dem für die Prüfung der Einhaltung der zulässigen Grenzwerte maßgeblichen NEFZ-Prüfverfahren. Demnach sind höhere Emissionen im normalen Fahrbetrieb auch ohne eine unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens ohne weiteres zu erwarten (vgl. OLG München, Urteil vom 13.12.2023 – 7 U 667/22, Rn. 35, juris). Im NEFZ-Prüfverfahren wird – was dem mit Verfahren zum sogenannten Dieselskandal ständig befassten Senat bekannt ist – der Schadstoffausstoß unter festgelegten „idealen“ Bedingungen, etwa Vorwärmen des Fahrzeuges, Verwendung der leichtesten Ausstattungsvariante, hoher Reifendruck, bestimmte Beschleunigungen und Geschwindigkeiten usw. gemessen, die im realen Straßenverkehr nicht gleichermaßen gegeben sind. Vor diesem Hintergrund lässt der klägerische Vortrag Ausführungen dazu vermissen, weshalb sich aus den zu erwartenden Überschreitungen der Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb der Rückschluss auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und auf die behauptete Verwendung der unzulässigen Umschaltlogik in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergeben soll.
b) Greifbare Anhaltspunkte für verbotene Abschalteinrichtungen ergeben sich auch nicht aus den von der Klagepartei vorgelegten Presseberichten über eine Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten im Dezember 2019 (Anlage K 6). Aus der Pressemitteilung ergibt sich lediglich, dass die Durchsuchung sich auf Motoren des Typs EA 288 beziehe, der Verdacht sich auf von der Beklagten offengelegte technische Sachverhalte gründe und die Beklagte die Vorwürfe zurückweise. Anhaltspunkte, dass und welche verbotenen Abschalteinrichtungen Gegenstand der Ermittlungen waren, sind der Pressemitteilung nicht zu entnehmen. Im Übrigen behauptet die Klagepartei nicht, dass die Staatsanwaltschaft anschließend Maßnahmen gegen Verantwortliche der Beklagten ergriffen und Bußgeldbescheide oder Anklagen gegen Mitarbeiter der Beklagten erlassen hätte. Schließlich hat auch das KBA in der Folge keinen Anlass gesehen, öffentlich-rechtliche Maßnahmen betreffend Motoren der Baureihe EA 288 zu ergreifen.
c) Ebenso unsubstantiiert ist der Verweis der Klagepartei auf einen amtlichen Rückruf betreffend einen VW T 6 mit einem Motor EA 288. Die Klagepartei trägt selbst vor, dass es (nur) eine Maßnahme des KBA wegen einer sog. Konformitätsabweichung des Dieselpartikelfilters gab, nicht aber wegen einer verbotenen Abschalteinrichtung.
d) Die Klagepartei hat schließlich allein mit dem bloßen Verweis auf die „Applikationsanweisung Diesel“ der Beklagten weitere Abschalteinrichtungen nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Die Beklagte hat – von der Klagepartei letztlich nicht in Abrede gestellt – die Applikationsrichtlinien mit dem KBA abgestimmt. Der Vortrag bietet in Übrigen im Lichte der dargestellten, mehrfachen behördlichen Überprüfungen und der vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA keine greifbaren Anhaltspunkte für unzulässige Abschalteinrichtungen.
e) Da in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig ein SCR-Katalysator und damit kein Stickstoffoxid-Speicherkatalysator verbaut ist, ist der Vortrag zu behaupteten Manipulationen im Zusammenhang mit von der Beklagten ebenfalls hergestellten Fahrzeugen, die mit einem Stickstoffoxid-Speicherkatalysator ausgestattet sind, rechtlich unerheblich.
4. Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderungen.
5. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist bereits unzulässig, aber auch unbegründet.
a) Im Raum stehende künftige Vermögensnachteile infolge der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind bereits bei der Bemessung des Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB einzupreisen und nicht gesondert ersatzfähig. Einem daneben gestellten gesonderten Feststellungsantrag fehlt das Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, weil die Beklagte - wie dargelegt - aus § 826 BGB schon nicht haftet (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 37/21, Rn. 19, juris).
b) Der Feststellungsantrag ist überdies unbegründet, denn die Klagepartei hat unzulässige Abschalteinrichtungen, die eine Haftung der Beklagten nach den §§ 826, 31 BGB oder nach § 823 Abs. 2 BGB begründen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 37/21, Rn. 19, juris), nicht hinreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Auf die Ausführungen unter 1. bis 3. wird Bezug genommen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen wegen der Kosten auf den §§ 516 Abs. 3, 97 Abs. 1 ZPO, wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
IV.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Die rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß den §§ 826, 31 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB, §§ 6, 27 EG-FGV sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31, 831 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 849 BGB
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 11 der VO
Art. 5 der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 351/18
VI ZR 252/19
VII ZR 257/20
VI ZR 1154/20
VII ZR 415/21
24 U 2504/22
VII ZR 126/21
VI ZR 435/20
VI ZR 889/20
VII ZR 190/20
24 U 112/21
VII ZR 767/21
VII ZR 733/21
10 VO 715/20
7 U 667/22
4 U 1689/22
49 U 1/23
16 U 21/23
III ZR 270/20
III ZR 267/20
III ZR 303/20
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
VIII ZR 10/68
X ZR 157/05
XII ZR 48/10
XI ZR 147/12
8 U 86/21
24 U 103/22
7 U 67/23
1 U 316/23
6 U 1270/22
13 U 104/22
30 U 23/21
35 U 5534/22
10 U 27/23
III ZR 139/67
III ZR 202/20
22 U 261/21
VI ZR 424/16
24 U 14/21
7 U 127/22
5 U 8/23
28 U 50/22