Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-28, Aktenzeichen 10 L 69.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0228.10L69.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zuteilungsanträge unter Angabe von Mindestzuteilungsmengen sind jedenfalls dann unzulässig, wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren haben kann.(Rn.17)
2. Der immissionsschutzrechtliche und der emissionshandelsrechtliche Anlagenbegriff sind identisch. Der Gesetzgeber hat in Bestätigung dieser Rechtslage in § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG festgelegt, dass bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für den emissionshandelsrechtlichen Anlagenbegriff maßgeblich sind.(Rn.19)
3. Die sogenannte Versteigerungskürzung der §§ 19, 20 ZuG 2012 verstößt weder gegen die Finanzverfassung, noch gegen Grundrechte. (Rn.21)
Der Rechtsschutzantrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 749.102,00 Euro.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in eine Anlage mit der Bezeichnung „Heizkraftwerk Nord“. Diese besteht aus einer Gas- und Dampfturbinenanlage (GuD-Anlage) und dem Heizwerk Nord. Für diese Anlage teilte ihr die Deutsche Emissionshandelsstelle – DEHSt – mit Bescheid vom 21. Februar 2008 für die Handelsperiode 2008 bis 2012 1.776.890 Berechtigungen zu. Diese Zuteilung entsprach nur einem hilfsweise gestellten Antrag, weil der Hauptantrag mit aus Sicht der DEHSt unzulässigen Mindestzuteilungsmengen verknüpft war. Eine – ebenfalls beantragte – Zuteilung nach § 7 Abs. 12 i. V. m. § 11 ZuG 2007 habe nicht erfolgen können, weil das ZuG 2012 das ZuG 2007 abgelöst habe. Ferner habe die Zuteilungsmenge gem. §§ 19, 20 ZuG 2012 der Versteigerungskürzung unterzogen werden müssen.
Auf den dagegen eingelegten Widerspruch hin, teilte die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2009 der Antragstellerin 10.135 Berechtigungen zusätzlich zu und wies den Widerspruch im Übrigen im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück.
Die hiergegen erhobene Klage ist unter dem Aktenzeichen VG 10 K 246.09 (jetzt: 10 K 113. 13) bei der Kammer anhängig.
Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin Eilrechtsschutz, weil wegen des Endes der Handelsperiode 2012 der Verlust bis dahin nicht erfüllter Zuteilungsansprüche mit Ablauf des 30. April 2013 drohe, ihr ein Abwarten daher nicht zumutbar sei. Ihr stehe auch ein Anordnungsanspruch zur Seite:
Obwohl sie für die streitgegenständliche Anlage nur eine gemeinsame immissionsschutzrechtliche Genehmigung innehabe, hätte die Antragsgegnerin GuD - und Heizwerk getrennt betrachten und entsprechend (mehr) zuteilen müssen. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung sei insoweit nicht maßgeblich. § 3 Abs. 3 TEHG wäre, wenn er einen zwingenden Schluss von Genehmigungsanzahl auf die Anlagenzahl zuließe, verfassungswidrig, weil dann über wesentliche Aspekte der Zuteilung die Emissionsschutzbehörde eine Entscheidung treffen würde, die der Antragsgegnerin vorbehalten sei. Zuteilungsanträge mit Mindestzuteilungsmengen zu stellen sei zulässig, weil sie auf „verfahrensinterne“ Umstände abstellten. Eine Zuteilung nach § 7 Abs. 12 i. V. m. § 11 ZuG 2007 könne sie beanspruchen, weil § 11 ZuG 2007 für 14 Jahre gelte und § 2 Satz 3 ZuG 2012 verfassungswidrig sei. Jedenfalls sei die stromseitige Versteigerungskürzung gem. §§ 19, 20 wegen Verstoßes gegen die Finanzverfassung und Grundrechte nichtig.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragstellerin die im Verfahren VG 10 K 246.09 ( jetzt: 10 K 113. 13) im Streit befindlichen 386.135 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückforderbarkeit im Falle der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren,
hilfsweise hierzu die im Verfahren VG 10 K 246.09 ( 10 K 113. 13) im Streit befindlichen 386.135 Emissionsberechtigungen gegen den von ihr behaupteten Verfall der Ansprüche wegen eines nicht möglichen Banking dieser durch andere geeignete Maßnahmen zu sichern,
hilfsweise hierzu 386.135 Emissionsberechtigungen jetzt zu verkaufen und mit dem Geld Optionen auf 386.135 Emissionsberechtigungen, erfüllbar nach dem 30.04.2013, zu erwerben,
hilfsweise hierzu durch anderweitige Maßnahmen zu sichern, dass ihr die Erfüllung rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der Antragstellerin auch in der dritten Handelsperiode, insbesondere nach dem 30.04.2013, möglich ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin mit zahlreichen Hinweisen auf verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung entgegen.

Entscheidungsgründe:
Der gem. § 123 Abs. 1 VwGO zulässige Eilantrag ist weder mit dem Hauptantrag noch mit einem der Hilfsanträge begründet. Die Antragstellerin hat einen für den Erlass der begehrten Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgasemissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004), BGBl I Seite 1578, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. August 2012, BGBl I Seite 1163 (fortan: TEHG 2004), der gem. § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl I Seite 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012, also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Die von der Antragstellerin gegen die erhaltene Zuteilung vorgebrachten Argumente greifen nicht durch:
Soweit sie Zuteilungsanträge unter Angabe von Mindestzuteilungsmengen für zulässig hält, hat die Kammer schon in ihren Urteilen vom 17. März 2011 – VG 10 K 299.09 – und vom 31. Mai 2012 – VG 10 K 339.09 – jeweils mit eingehender Begründung dargelegt, dass dies jedenfalls dann unzulässig ist, wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren haben kann, wie es hier hinsichtlich der Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 der Fall ist. Denn bei einer Vielzahl derartig bedingter Zuteilungsanträge könnte andernfalls die Situation eintreten, dass die von einzelnen Antragstellern als Mindestmenge verlangte Anzahl von Berechtigungen auf Grund der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen dann nicht erreicht würde, wenn den ihrerseits bedingten Zuteilungsanträgen anderer Antragsteller entsprochen würde, wohl aber, wenn einzelnen oder allen dieser Anträge anderer Antragsteller nicht entsprochen würde. Hieran ist festzuhalten. Dass sich nach der - wie die Antragstellerin hervorhebt – im Eilverfahren nur summarischen Prüfung daran nichts ändert, liegt auf der Hand. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass hinsichtlich der genannten Rechtsfrage noch offene Berufungsverfahren beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg anhängig sind, ist es an ihr, gegebenenfalls mit einer Beschwerde in der vorliegenden Sache die Rechtsansicht des Oberverwaltungsgerichts in Erfahrung zu bringen und eine für sie günstige Eilentscheidung anzustreben.
Die weiteren Einwände der Antragstellerin sind mittlerweile auch höchstrichterlich zu ihren Ungunsten verworfen worden:
Soweit die Antragstellerin reklamiert, GuD-Anlage und Heizwerk seien trotz nur einer gemeinsamen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung emissionshandelsrechtlich getrennt zu behandeln, hat die Kammer schon in ihrem Urteil vom 2. Februar 2007 – VG 10 A 261.06 – ausführlich begründet, dass und weshalb der immissionsschutzrechtliche und der emissionshandelsrechtliche Anlagenbegriff identisch sind. Der Gesetzgeber hat in Bestätigung dieser Rechtslage in § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG festgelegt, dass bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für den emissionshandelsrechtlichen Anlagenbegriff maßgeblich sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat nunmehr im Urteil vom 12. Dezember 2012 – 7 C 19.11 -, Randnummer 26 des Urteilsabdrucks (UA) ebenfalls die vorgenannte Rechtslage bekräftigt. (Vgl. hierzu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Februar 2013 – OVG 12 N 57.12 -).
Auch auf die vierzehnjährige Zuteilungsgarantie des § 7 Abs. 12 i. V. m. § 11 ZuG 2007 kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Einmal galt diese ohnehin nicht für – wie hier – sogenannte Optionsanlagen der ersten Handelsperiode (BVerwG 7 C 29.07, Urteil vom 16. Oktober 2007, ebenso Urteil der Kammer vom 27. November 2009 – VG 10 A 254.08, nachfolgend OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Oktober 2011 – OVG 12 B 16.10 – sowie nunmehr: BVerwG Urteil vom 12. Dezember 2012 – 7 C 24.11 -). Ob die genannte gesetzliche Regelung in der zweiten Handelsperiode fort gilt, ist daher in der vorliegenden Sache nicht entscheidungserheblich. Abgesehen davon haben die Kammer und das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg diese Frage in den oben genannten Entscheidungen verneint. Auch hieran ist festzuhalten.
Schließlich verstößt die sogenannte Versteigerungskürzung der §§ 19, 20 ZuG 2012 weder gegen die Finanzverfassung, noch gegen Grundrechte. Dies hat die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 128.09) dargelegt. Die von der Kammer in diesem Urteil zugelassene Sprungrevision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2012 (BVerwG 7 C 8.10) – ebenso wie in den ähnliche Fragen behandelnden Verfahren VG 10 K 17.09 (BVerwG 7 C 9.10), VG 10 K 27.09 (BVerwG 7 C 10.10) und VG 10 K 33.09 (BVerwG 7 C 11.10) zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei ausgeführt:
„Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Berechnung der Reduzierung unentgeltlicher Zuteilung gem. § 20 ZuG 2012 sowie die Erhebung einer Kontoführungsgebühr mit einfachem Recht in Einklang stehen und die Veräußerungskürzung weder gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes verstößt noch die Klägerin in ihren Grundrechten verletzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.“ (BVerwG 7 C 8.10, Randziffer 17, ebenso: 7 C 9.10, Randziffer 13).
Mit Blick auf die damit eingetretene Rechtswegerschöpfung rechtfertigt die hinsichtlich der Versteigerungskürzung durch andere Anlagenbetreiber angekündigte Verfassungsbeschwerde keine andere Beurteilung, zumal (neue) Aspekte für eine Verfassungswidrigkeit entgegen der im Instanzenzug gewonnenen Erkenntnis sprechen könnten, nicht aufgezeigt sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertbestimmung folgt die Kammer nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (vgl. die Streitwertbeschlüsse in den oben genannten Entscheidungen vom 10. Oktober 2012), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt hier eine Mehrzuteilung von 386.135 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrages (§ 40 GKG) am 29. Januar 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikates der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 3,88 Euro (EEX vom 29. Januar 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein für das Eilverfahren halbierter Wert von (386.135 x 3,88 / 2) 749.102,00 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 ZuG 2012
§ 11 ZuG 2007
§ 20 ZuG 2012
§ 40 GKG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 3 Abs. 3 TEHG
§ 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz TEHG
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 246.09
10 K 299.09
10 K 339.09
10 A 261.06
7 C 19.11
12 N 57.12
7 C 29.07
10 A 254.08
12 B 16.10
7 C 24.11
10 K 128.09
7 C 8.10
10 K 17.09
7 C 9.10
10 K 27.09
7 C 10.10
10 K 33.09
7 C 11.10