Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-02, Aktenzeichen 1 L 1158/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0202.1L1158.11.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, dem Beigeladenen die Leitung der Autobahnpolizeiwache G. - auch kommissarisch - zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der aus der Antragsschrift vom 28. Oktober 2011 zu entnehmende und dem Beschlussausspruch zu 1. entsprechende Antrag des Antragstellers hat Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 der Zivilprozessordnung neben einem Anordnungsgrund, der aus der kurze Zeit nach der Dienstpostenübertragung zu besorgenden Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO herzuleiten ist, auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Stellenbesetzungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff., juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, juris und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, juris.
Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. § 9 BeamtStG, § 15 Abs. 3 LBG) zu bewerten und zu vergleichen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, juris und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, juris jeweils m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, juris.
Diese Grundsätze geltend entsprechend, wenn der Dienstherr sich in Beschränkung seiner Organisationsfreiheit wie im vorliegenden Fall dafür entschieden hat, eine Dienstpostenvergabe nach dem Prinzip der Bestenauslese vorzunehmen. Dass das Polizeipräsidium E. den Dienstposten des Leiters der Autobahnpolizeiwache G. aufgrund einer Bestenauslese besetzen will, ergibt sich bereits aus dem Text der landesweiten Ausschreibung vom 13. September 2012.
Die Auswahlentscheidung erweist sich zu Lasten des Antragstellers als rechtswidrig, weil das Anforderungsprofil, das der Antragsteller nach Auffassung des Antragsgegners nicht erfüllt, rechtswidrig ist. Die Ausschreibung vom 13. September 2011 enthält neben der 2. Fachprüfung das Anforderungsprofil einer mindestens vierjährigen Führungserfahrung bei der Autobahnpolizei. Aufgrund seiner personalpolitischen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit darf der Dienstherr den zugelassenen Bewerberkreis durch Aufstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils beschränken. Das Anforderungsprofil ist wie die Auswahlentscheidung, die durch den Ausschluss der das Anforderungsprofil nicht erfüllenden Bewerber teilweise vorweggenommen wird, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. In der Regel ist ein Anforderungsprofil gerichtlich nur dann zu beanstanden, wenn der Ausschluss von Bewerbern sachlich nach keiner Betrachtungsweise gerechtfertigt und damit willkürlich ist.
OVG NRW, Beschlüsse vom 17. März 2011 - 6 B 1678/10-, vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 - und vom 31. August 2007 - 6 B 989/07 - sämtlich nrwe und juris.
In seiner Antragserwiderung vom 11. November 2011 führt der Antragsgegner Besonderheiten des Tätigkeitsfeldes Autobahnpolizei an, die grundsätzlich als sachliche Gründe für ein Anforderungsprofil bei einem Dienstposten mit Führungs-funktion geeignet sind. Denn mehrjährige Erfahrungen in Dienstbereichen, die mit demjenigen des angestrebten Dienstpostens teilweise vergleichbar sind, erweisen sich regelmäßig als sachgerecht bei der Aufstellung eines Anforderungsprofils.
OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2011 - 6 B 1678/10 - nrwe und juris.
Trotz dieser sachlichen Begründung ist das Anforderungsprofil rechtswidrig, weil es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 verstößt. Die personalpolitische und organisatorische Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn besteht nur im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Im vorliegenden Fall ist das Polizeipräsidium E. bei der Aufstellung des Anforderungsprofils durch seine Verwaltungspraxis in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Das aktuelle Personalentwicklungskonzept (PEK) vom 28. März 2011 misst sich mit seinen Grundsätzen der Verwendungsbreite und Führungserfahrung grundsätzlich Bedeutung für die Anforderungsprofile von Führungsfunktionen des gehobenen Dienstes beim Polizeipräsidium E. zu (vgl. Seite 1 unten). Die nachfolgende Verwaltungspraxis des Polizeipräsidiums E. steht mit diesem als Verwaltungsvorschrift einzuordnendem PEK im Einklang, so dass sich zu Gunsten der betroffenen Beamten eine Bindungswirkung durch Art. 3 Abs. 1 GG ergibt. Denn das Polizeipräsidium E. hat nach Erlass des PEK eine Vielzahl von Ausschreibungen für Führungsfunktionen vorgenommen, bei denen das Anforderungsprofil im Einklang mit dem PEK aufgestellt wurde. Bewerber aus dem Polizeipräsidium E. müssen danach die Verwendungsbreite gemäß dem PEK und eine mindestens zweijährige Führungserfahrung in zwei verschiedenen Funktionen aufweisen; außenstehende Bewerber müssen entsprechende Surrogate aufweisen.
Ausnahmen betreffend die Autobahnpolizei oder die besondere Führungsfunktion eines Wachleiters hat das Polizeipräsidium E. in seiner bisherigen Verwaltungspraxis - etwa im Sinne des Ausreichens der Führungserfahrung in nur einer Funktion, die dann jedoch vom Sachbereich (z. B. Autobahnpolizei) vorgegeben ist, - nicht gemacht. Es finden sich vielmehr vor und nach der hier angegriffenen Auswahlentscheidung Ausschreibungen für Dienstgruppenleiter bei der Autobahnpolizeiwache C. und für Wachleiter, die das dem PEK entsprechende Anforderungsprofil enthalten. Der Antragsgegner hat keine durchgreifenden sachlichen Gründe geltend gemacht, die ein Abweichen von dieser Verwaltungspraxis gerade für den Dienstposten des Leiters der Autobahnpolizei-wache G. rechtfertigen könnten.
Da das Anforderungsprofil aus der Ausschreibung vom 13. September 2011 rechtswidrig ist, erweist sich der Ausschluss des Antragstellers aus der weiteren Bestenauslese ebenfalls als rechtswidrig. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei erneuter Durchführung des Auswahlverfahrens den Vorzug vor seinen Mitbewerbern erhalten kann. Ausweislich der Bewerberübersicht geht auch der Antragsgegner davon aus, dass der Antragsteller das regelmäßige, mit dem PEK in Einklang stehende Anforderungsprofil erfüllt. Ein Vorrang des Beigeladenen lässt sich - abgesehen davon, ob der inzwischen 59 Jahre alte Beigeladene das regelmäßige Anforderungsprofil erfüllen kann - im derzeitigen Verfahrensstand nicht aus der Regelbeurteilung zum 1. Juli 2011 herleiten, weil diese Regelbeurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung den Bewerbern noch nicht bekannt gegeben war. Letztlich ist die Übertragung der Leitung der Autobahnpolizei G. auf den Beigeladenen auch in kommissarischer Form vorläufig zu untersagen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass der Beigeladene durch eine solche vorübergehende Aufgabenübertragung Erfahrungswerte gewinnt, welche ihm gegenüber dem Antragsteller im Rahmen eines erneuten Auswahlverfahrens ausschlaggebend zum Vorteil gereichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 der Zivilprozessordnung
§ 15 Abs. 3 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 857/02
1 B 205/01
6 B 1776/00
2 C 31.01
2 C
16.02
6 B 2451/03
6 B 1678/10
6 B 1330/07
6 B 989/07