Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-06-06, Aktenzeichen 8 U 40/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0606.8U40.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 09.01.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 32 O 578/13 - teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.836,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 1.752,19 EUR seit dem 01.02.2011 und von 2.083,97 EUR seit dem 01.02.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 9/10 und die Beklagte 1/10 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt - nach Teilrücknahme der Klage mit Schriftsatz vom 09.10.2014 - Nachzahlung von Betriebs- und Heizkosten für die Jahre 2009 und 2010 in Höhe von insgesamt 36.637,92 EUR. Dem liegen folgende Abrechnungen zugrunde:
1) für die Mietfläche von 356,49 qm für 2009:
Abrechnung vom 22.12.2010 (K 3) idF vom 07.10.2014 (K 16) über
24.166,23 EUR,
davon Klageforderung:
21.166,23 EUR,
2) für die Mietfläche von 68,45 qm für 2009:
Abrechnung vom 22.12.2010 (K 4) idF vom 07.10.2014 (K 15) über 2.986,57 EUR,
3) für die Mietfläche von 117,84 qm für 2010:
Abrechnung vom 23.12.2011 (K 5) idF vom 07.10.2014 (K 17) über 12.485,12 EUR.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wogegen sich die Berufung der Klägerin richtet. Auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Formularklausel des § 8 Nr. 5 Mietvertrag (MV), wonach eine Umlage nach dem Verhältnis der Mietfläche zu den “tatsächlich vermieteten Mietflächen im Objekt” erfolgen soll, gemäß § 307 BGB unwirksam sei und bei Kürzung diverser Positionen (teils auf Null) kein Nachzahlbetrag verbleibe.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:
1) Das Landgericht sei zu Recht von der formellen Wirksamkeit der Abrechnungen ausgegangen. Denn es habe ohne weitere Stellungnahme die materielle Richtigkeit der Einzelpositionen geprüft.
2) Zu Unrecht habe das Landgericht die formularmäßige Abwälzung des Leerstandsrisikos auf den Mieter gemäß § 307 BGB für unwirksam gehalten. Indem die “tatsächlich vermietete Fläche” als Umlagemaßstab sowohl in § 8 Nr. 5 als auch § 8 Nr. 22 MV genannt werde, werde er auch hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Bedeutung deutlich hervorgehoben. Die Beklagte habe vor Vertragsschluss die Möglichkeit gehabt, sich über die Ist-Leerstandsflächen im Objekt sowie die Vermarktungsaktivitäten der Klägerin hinsichtlich etwaiger Leerstandsflächen und der Auswirkungen auf Nebenkosten zu erkundigen. Da beide Parteien als Kaufleute, die über eigenes Personal oder über Personal von Schwestergesellschaften über immobilienspezifische Kenntnis verfügten, sei davon auszugehen, dass die Klausel nach abschließendem Entscheidungsprozess Grundlage des gemeinsamen Geschäftswillens geworden sei. Die Beklagte sei ein Unternehmen der G... Gruppe mit über 100 Hotels.
Ein Geschäftsraummieter wie die Beklagte sei entgegen dem Landgericht nicht in gleichem Umfang schützenswert wie ein Wohnraummieter.
Das OLG Düsseldorf gewähre dem Vermieter im Gewerbemietrecht sogar die Möglichkeit, Leerstandskosten nachträglich auf die vorhandenen Mieter zu überbürden, da die Kostentragung allein durch den Vermieter eine krasse Unbilligkeit darstelle (ZMR 2011, 795). Erst recht müsse es dann möglich sein, von Beginn an ein Leerstandsrisiko “auf Augenhöhe” zu regeln. Mit Urteil vom 21.05.2015 -10 U 29/15- habe das OLG Düsseldorf die formularvertragliche Umlage nach den vermieteten Flächen als wirksam anerkannt.
3) Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Klägerin die verwendeten Verteilerschlüssel schriftsätzlich erläutert.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 09.01.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin -32 O 578/13- die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.637,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 24.152,80 EUR seit dem 01.02.2011 und aus 12.485,12 EUR seit dem 01.02.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 27.05.2015 wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Nebenkostennachzahlung für 2009 von 1.752,19 EUR und für 2010 von 2.083,97 EUR und damit eine Klageforderung von 3.836,16 EUR zu.
I. Die drei streitgegenständlichen Abrechnungen sind formell wirksam. Erforderlich ist hierfür lediglich eine nach unterschiedlichen Kostenarten getrennte Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - Erläuterung der zu Grunde gelegten Verteilerschlüssel, sowie die Berechnung des Anteils des Mieters (s. zuletzt BGH, Urt .v. 20.01.2016 - VIII ZR 93/15, NJW 2016, 866 Tz 10 m.N. sowie Tz 18). Die Abrechnungen der Klägerin genügen diesen Anforderungen. Sie enthalten insbesondere auch eine eingehende Flächenaufstellung, aus der die einzelnen zur Verteilung gelangten Flächen in ihrer Zusammensetzung erkennbar sind (s. etwa Anl. K 3.1 zur Erläuterung der Flächen in Anl. K 16). Der von der Beklagten gerügte Ansatz eines falschen oder unwirksamen Umlagemaßstabs führt nicht zur (Gesamt-)Unwirksamkeit der Abrechnung, sondern stellt lediglich einen inhaltlichen Mangel dar (vgl. BGH NJW 2005, 219 unter II1.b; NJW-RR 2008, 1542 Tz 17; NJW 2008, 2260 Tz 13).
II. Die Klausel des § 8 Nr. 4 MV, wonach eine Anerkennung der Abrechnungen mangels Widerspruchs innerhalb von acht Wochen fingiert werden soll, ist gemäß § 307 BGB i.V.m. dem Gedanken des § 308 Nr. 5 BGB - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat und wogegen die Berufung auch nichts einwendet - unwirksam, da sich die Klägerin in der Klausel nicht verpflichtet hat, den Mieter bei Beginn der Frist, also in der Abrechnung, auf die Bedeutung seines Schweigens gesondert hinzuweisen (s. Senat, ZMR 2011, 116 -juris Tz 66; vgl. auch BGH NJW 2014, 3722 Tz 31 f.). Die Abrechnungen enthalten einen solchen Hinweis zudem auch nicht.
III. Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass der Umlagemaßstab des § 8 Nr. 5 und 22 MV gemäß § 307 BGB unwirksam ist, da die Kostenverteilung im Verhältnis der Mietfläche des jeweiligen Mieters zu den “tatsächlich vermieteten Mietflächen im Objekt” erfolgen soll.
1) Mit der Wahl dieses Umlagemaßstabs hält der Vermieter von vornherein jede eigene Beteiligung an den Nebenkosten, die auf Leerstandsflächen entfallen, von sich fern. Das ist jedoch in Bezug auf Kosten, die nicht ausschließlich verbrauchsabhängig anfallen, wegen unangemessener Benachteiligung des (auch gewerblichen) Mieters nach § 307 BGB unwirksam.
Zu den wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts gehört der Grundsatz, dass der Vermieter bei der Umlegung von Betriebskosten das Leerstandsrisiko zu tragen hat. Dies ist Konsequenz seines Vermietungsrisikos (s. BGH, Urt. v. 06.10.2010 - VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Tz 13, 23; Urt. v. 31.05.2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771 Tz 13). Eine Klausel, die dieses Risiko dem Mieter zuschiebt, ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und benachteiligt den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Zweifel unangemessen nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (s. BGH, Urt. v. 06.10.2010 für einen Fall des Wohnraummietrechts). Diese Wertung ist nicht auf die Wohnraummiete beschränkt. Die Risikoverteilung ist bei der gewerblichen Miete dieselbe. Der gewerbliche Mieter ist gegenüber Versuchen, ihn mit Nebenkosten zu belasten, die nach dem Gesetz der Vermieter zu tragen hätte, nicht grundsätzlich weniger schutzwürdig. Auch er ist davor zu schützen, dass er mit Kosten belastet wird, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen (s. BGH, Urt. v. 10.09.2014 - XII ZR 56/11, NJW 2014, 3722 Tz 22; Urt. v. 26.09.2012 - XII ZR 112/10, NJW 2013, 41 Tz 17, jeweils betreffend Abwälzung von Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten an Gemeinschaftsflächen). Man kann nicht etwa argumentieren, dass im Fall der Abwälzung von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten vom BGH eine Unangemessenheit nur bei fehlender Beschränkung angenommen wird (s. a.a.O.), während bei der Abwälzung von Leerstandskosten ein Mindestmaß an Vorhersehbarkeit in der Weise bewirkt wird, dass die Flächen des Hauses ersichtlich sind und die Kostenlast je qm abschätzbar sein mag. Denn während die auf Gemeinschaftsflächen entfallenden Kosten noch einen gewissen Bezug zur Mieternutzung haben, fehlt ein solcher bei Leerstandskosten gänzlich. Zudem ist gerade im Fall eines erheblichen Leerstands, der sich bei Wirksamkeit einer Abwälzungsklausel besonders stark zum Nachteil der verbliebenen Mieter auswirken würde, anzunehmen, dass dieser auf einem Willensentschluss des Vermieters beruht, der andere Ziele als eine Vollvermietung verfolgen mag. Es wäre jedoch als in besonderem Maß unangemessen anzusehen, wenn eine Partei nach ihrem Belieben der anderen Kosten überbürden könnte.
Es ist in der Literatur dementsprechend zu Recht anerkannt, dass eine Klausel, die (für nicht ausschließlich nutzungsabhängige Kosten) eine Kostenumlage im Verhältnis zur “vermieteten Fläche” vorsieht, nach § 307 BGB unwirksam ist (s. Wall, Betriebskostenkommentar, 4. Aufl., Rn 1950; Both in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl., § 556 a Rn 10; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556 a Rn 11; Ehlert in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 556 a Rn 17; Beyerle in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 11 Rn 251; Leo/Ghassemi-Tabar, AGB im Gewerberaummietrecht, 2. Aufl., Rn 84; Langenberg in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl., § 556 a Rn 35 und ders., WuM 2002, 589; Sternel, WuM 2003, 243, 247).
Zum gleichen Ergebnis kommt das OLG Hamburg, Urt. v. 22.08.1990 - 4 U 51/89, WuM 2001, 343. Danach erlaubt eine Klausel, die eine Umlage im Verhältnis zu den vermieteten Flächen vorsieht, keine Umlage von Leerstandskosten. Allerdings nimmt das OLG Hamburg bloß eine einschränkende Auslegung der Klausel vor (s.a. Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neub. 2014, § 556 a Rn 24). Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass das OLG Düsseldorf im Urt. v. 21.05.2015 - 10 U 29/15, bei juris, die Wirksamkeit einer formularvertraglichen Klausel, welche die “vermieteten Flächen” als Umlagemaßstab ausweist, anerkannt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Das OLG Düsseldorf hat in dieser Entscheidung lediglich ausgeführt “Vereinbarungen dieser Art sind in Mietverträgen über Geschäftsräume individualvertraglich uneingeschränkt und formularvertraglich jedenfalls dann zulässig, wenn sie .. hinreichend klar formuliert sind und damit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB genügen..” (a.a.O., Tz 42), und hat somit den vorliegend maßgeblichen Aspekt der Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters (§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB) gar nicht behandelt.
2) Allerdings liegt eine unangemessene Benachteiligung des Mieters nicht vor, soweit es um Kosten geht, die allein durch seine Nutzung verursacht werden (was aber z.B. auch bei Fixkostenanteilen von Verbrauchskosten nicht der Fall wäre, vgl. BGH, Urt. v. 06.10.2010 - VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Tz 22 f.). Voraussetzung der Wirksamkeit der Klausel insoweit wäre ferner, dass sie sprachlich teilbar ist (s. etwa BGH NJW-RR 2006, 84 unter II.6, betr. zu weitgehende Abwälzung von Instandhaltungskosten).
Nach § 8 Nr. 5 und Nr. 22 MV wird der Umlagemaßstab der vermieteten Flächen zum Grundsatz gemacht; etwas anderes soll nur gelten, soweit in den Nummern 6 bis 21 etwas anderes bestimmt ist. § 8 Nr. 5 und 22 MV sind als (generelle) Regelung des Maßstabes der “vermieteten Mietflächen” unwirksam, gleich, ob man sie insgesamt als unwirksam ansieht oder unter Streichung der Worte “tatsächlich vermieteten” mit dem Inhalt eines Gesamt-Flächenmaßstabs aufrechterhalten will (s.u.). Indessen enthalten die Abrechnungen keine Kostenarten, die sich auf den Verbrauch allein der vermieteten Flächen beziehen, und für die im Mietvertrag durch eine sprachlich abtrennbare Regelung eine Umlage auf die “vermieteten” Flächen bestimmt wäre. Die Abrechnungspositionen “Wasser Kühlung Lüftung Sprengwasser” und “Strom f. Lüftung u. Kälteanlagen”, die nach Fläche umgelegt werden, betreffen nicht den Verbrauch nur in den vermieteten Einheiten, sondern für die Gesamtversorgung der Gebäude (einschließlich von Gemeinschaftsflächen und etwaiger Leerstandsflächen). Ob man die Position “Müllabfuhr” als rein verbrauchsbezogen ansehen will, ist zweifelhaft (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 a Rn 53), jedenfalls enthält § 8 Nr. 11 MV keine gesonderte Regelung einer Umlage nach dem Verhältnis der vermieteten Flächen, sondern bestimmt nur allgemein eine “anteilmäßige” Umlage.
IV. Im Ergebnis geht das Landgericht zu Recht davon aus, dass die Umlagevereinbarung nicht etwa mangels eines wirksam vereinbarten Umlagemaßstabs nach § 306 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam ist, und ferner davon, dass eine Umlage nach dem Verhältnis der Gesamtfläche des Objekts vorzunehmen ist.
1) Entweder streicht man in § 8 Nr. 5 MV nur die Worte “tatsächlich vermieteten”. Die Klausel würde dann lauten: “Die Nebenkosten werden, soweit in der Folge nichts anderes bestimmt ist, im Verhältnis der Mietfläche zu den .. Mietflächen im Objekt zueinander verteilt.”
Zwar verbleibt nach der Streichung ein sprachlich verständlicher Rest. Es ist jedoch fraglich, ob es sich nicht dennoch um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der Klausel handelt. Nach der Rechtsprechung des BGH können “inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen” in AGB auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen (BGH, Urt. v. 14.01.2015 - XII ZR 176/13, NJW 2015, 928 Tz 23; Urt. v. 10.10.2013 - III ZR 325/12, NJW 2014, 141 Tz 14). Die sprachliche Teilbarkeit wird sodann daran festgemacht, ob der unwirksame Teil gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet (sog. blue-pencil-test), s. BGH vom 10.10.2013 a.a.O.
Vorliegend würde der Umlagemaßstab durch die Streichung der Worte “tatsächlich vermieteten” zugunsten der Beklagten verändert werden. Es dürfte sich (anders als bei teilweiser Aufrechterhaltung einer zu weiten Einverständniserklärung oder Haftungsregelung, s. beide Entscheidungen des BGH a.a.O.) nicht um inhaltlich “trennbare” Regelungen handeln. Denn solche zeichnen sich dadurch aus, dass sie inhaltlich unabhängig sind und losgelöst voneinander bestehen können (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.2015, Tz 24), während es nur einen Umlagemaßstab geben kann.
2) Dies kann jedoch dahinstehen, da die bei Annahme einer Unwirksamkeit der gesamten Regelung des Umlagemaßstabs nach § 306 Abs. 1 BGB bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin zu schließen ist, dass die Umlage im Verhältnis zur gesamten Nutzfläche vorgenommen werden soll.
Soweit AGB unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Sieht das dispositive Recht keine Regelung vor, die die unwirksame AGB ersetzen könnte - wie es hier der Fall ist, weil nach § 535 Abs. 1 BGB der Vermieter die Lasten der Mietsache trägt -, fällt die AGB grundsätzlich ersatzlos weg. Dies gilt jedoch nicht, wenn die ersatzlose Streichung der Klausel keine interessengerechte Lösung darstellt. Denn zu den “gesetzlichen Vorschriften” i.S. von § 306 Abs. 2 BGB gehören auch die allgemeinen Grundsätze über die ergänzende Vertragsauslegung (s. BGH, Urt. v. 03.12.2014 - VIII ZR 370/13, NJW 2015, 1167 Tz 25), und diese erfordern die Behebung einer planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrags, wenn er eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin wenn ohne die Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung nicht zu erzielen wäre (s. BGH a.a.O., Tz 24; Urt. v. 09.07.2008 - VIII ZR 181/07, NJW 2008, 2840 Tz 18), insbesondere weil das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschoben würde (s. BGH, Teilurt. v. 29.04.2008 - KZR 2/07, NJW 2008, 2172 Tz 32).
Letzteres ist hier der Fall. Die Nebenkosten von (Gewerbe-)Mieträumen sind ein nicht zu vernachlässigender Teil der Miete. Deren ersatzloser Wegfall würde das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Dauerschuldverhältnis einseitig zum Nachteil des Vermieters verschieben. Dies wäre unbillig, würde dem Mieter einen unverhofften und ungerechtfertigten Gewinn verschaffen und entspräche auch nicht dem objektiv zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (s.a. BGH, Urt. v. 03.12.2014, a.a.O., Tz 27 für das Erfordernis der Lückenfüllung eines Preisanpassungsrechts im Gasversorgungsvertrag). Insoweit ist die Interessenlage eine andere als im Fall der Unwirksamkeit einer Klausel zur Abwälzung von Schönheitsreparaturen, die zwar ebenfalls Entgeltcharakter hat, deren ersatzloser Wegfall den Vermieter jedoch nicht unangemessen benachteiligt (s. BGH, Urt. v. 09.07.2008, a.a.O. Tz 18 und - wenn auch mit verkürzter Begründung - Urt. v. 28.06.2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Tz 21).
Mit welchem Inhalt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Verwirklichung des Regelungsplans der Parteien geboten ist, richtet sich nicht allein nach den im Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen, sondern es ist auch zu berücksichtigen, welche Regelungen die typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und bestehender AGB-rechtlicher Schranken als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen die Lückenhaftigkeit des geschlossenen Vertrags bewusst gewesen wäre (BGH, Urt. v. 03.12.2014, a.a.O., Tz 26 m.N.).
Nach diesen Grundsätzen ist die Lücke dahin zu schließen, dass die Nebenkosten grundsätzlich im Verhältnis der Mietfläche zu der Gesamtnutzfläche des Objekts umzulegen sind. Denn ein solcher Flächenmaßstab ist - auch für verbrauchsabhängige Kosten - als angemessen und üblich anzusehen (s. Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neub. 2014, § 556 a Rn 22 m.N.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 556 a Rn 5) und entspricht auch der (wenn auch nur für Wohnräume geltenden) gesetzlichen Vorschrift des § 556 a BGB, die auf der Wertung des Gesetzgebers beruht, dass dieser Verteilungsschlüssel für alle Betriebskosten, für die ein anderer Abrechnungsmaßstab nicht gilt, sachgerecht ist (s. BGH, Urt. v. 31.05.2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771 Tz 14). Daraus folgt die grundsätzliche Billigkeit dieses Umlageschlüssels auch für Gewerberäume (Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 a Rn 21).
Die Wahl des häufig vereinbarten, in § 556 a BGB für Wohnräume sogar gesetzlich als Regelmaßstab angeordneten Verteilerschlüssels der Gesamtfläche ist auch vorliegend in jeder Hinsicht interessengerecht. Die Belastung der Beklagten durch Leerstände im Objekt wird auf diese Weise ausgeschlossen, ebenso wie eine der Klägerin unzumutbare Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses. Zudem ist bereits ein (wenn auch zu weit gehender) Flächenmaßstab im Vertrag vorgesehen, so dass die Lückenfüllung durch Ansatz eines (anderen) zulässigen Flächenmaßstabs - und nicht durch andere Verteilerschlüssel - nahe liegt.
V. Auf dieser rechtlichen Grundlage ergibt sich für die drei Abrechnungen Folgendes:
1) Das Landgericht hat die vollständige Abweisung “im Wesentlichen” (LGU S. 3) mit der Unwirksamkeit der Umlage auf die tatsächlich vermieteten Flächen begründet. Es hat allerdings - zu Recht - nicht eine Unwirksamkeit der Nebenkostenabrede überhaupt angenommen, sondern nur eine Unzulässigkeit der Umlage ohne Einbeziehung der Leerstandsflächen (s. LGU S. 4: “Umlagemaßstab entsprechend zu ändern”).
Dass es dennoch in diversen Positionen zu einer gänzlichen Reduzierung auf Null kommt, ist nicht verständlich. Selbst wenn man in Einzelpositionen von einer unzureichenden Substantiierung des angesetzten Flächenmaßstabs ausgehen wollte, ergäbe sich stets - bei Ansatz der größtmöglichen Gesamtfläche zugunsten der Beklagten - ein Mindestbetrag.
2) Prozessual sind die Abrechnungen - mit Ausnahme der Position Heizkosten, s.u. - insgesamt unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Einwendungen der Beklagten einer Prüfung zu unterziehen (und nicht nur bezogen auf die vom Landgericht herausgegriffenen Positionen).
3) Die in den Abrechnungen ausgewiesenen Flächenanteile der Beklagten sind unstreitig. Danach sind für die Abrechnungen für 2009 Mietflächen von 356,49 qm sowie weiteren 68,45 qm zugrunde legen. Der Flächenanteil von 117,84 qm für 2010 bringt eine zeitanteilige Nutzung der Beklagten zum Ausdruck (356,49 qm x 119/360, s. Anl. K 5.1 Spalte 48).
4) Zur Abrechnung für 2009 betreffend 356,49 qm (Anl. K 3 idF von Anl. K 16):
(1.) Müllabfuhr:
a) Die Beklagte wendet sich zu Recht dagegen, dass eine Umlage lediglich auf eine - unter Beachtung von Leerstandsflächen und -zeiten, s. “Flächenaufstellung für Verteilerschlüssel” gemäß Anl. K 3 und (um Koordinaten der Tabelle ergänzt) in Anl. K 3.1, dort Spalte W - fiktiv ermittelte Gesamtfläche von lediglich 3.398,10 qm erfolgt.
Bei Ansatz der von der Klägerin deklarierten und unstreitigen (s. Schriftsätze vom 09.10.2014, S. 2 und vom 21.10.2014, S. 2) Gewerbe-Fläche von 6.069,95 qm, welche keine “Selbstabholer” sind (somit potentiell an Gemeinschaftsgefäßen partizipieren) ergibt sich ein Anteil der Beklagten für Müll von (jeweils zzgl. MWSt.) 457,41 EUR (anstatt 817,06 EUR) und Papier von 98,00 EUR (anstatt 175,05 EUR).
b) Zur Höhe der Kosten:
Die Beklagte hatte zunächst eingewandt, ausweislich der Belegeinsicht seien “für die Meinekestraße 19” nur Kosten für Müll und Papier von 3.864,80 EUR und 1.145,56 EUR feststellbar. Dem lag zugrunde, dass die B... und die B...R... jeweils zwei “Anfallstellen” gesondert berechnet haben, nämlich die B... mit 14.849,60 EUR + 3.864,80 EUR = 18.714,40 EUR, die B...R... mit 2.863,84 EUR + 1.145,56 EUR = 4.009,40 EUR, wobei auf die “M...straße ...” die von der Beklagten angesprochenen Beträge entfielen (s. die vier Rechnungen in Anl. K 6).
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 09.10.2014 dargelegt, dass nur ein Abholbereich vorhanden sei, so dass auch die Gesamtkosten umzulegen seien. Die Beklagte ist dem nicht mehr entgegengetreten, sondern hat mit Schriftsatz vom 21.10.2014 die Ermittlung der Kostenbeträge als “nachvollziehbar” bezeichnet und nur noch die fehlende Berücksichtigung der Leerstandsflächen gerügt.
Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 09.10.2014 - unter Reduzierung der Klage - vorgenommene Aufteilung der Kosten auf Wohn- und Gewerbe (8.515,49 qm zu 6.069,95 qm) wird von der Beklagten ebenfalls unstreitig gestellt (Schriftsatz vom 21.10.2014, S. 2).
Somit sind die in der Anlage K 16 ausgewiesenen Gesamtkosten zugrunde zu legen.
Die von der Beklagten gegenüber der “Neuabrechnung” der Kosten vorsorglich erhobene Einrede der Verjährung greift nicht. Denn es handelt sich um eine Klagereduzierung und nicht -erweiterung. Ausschlussfristen für eine Erläuterung der Abrechnung bestehen nicht.
(2.) Straßenreinigung:
Es ist kein Abzug vorzunehmen.
Die Beklagte hat gerügt, dass die Gesamtfläche von 10.943,28 qm nicht nachvollziehbar sei. Die Klägerin hat auf die Spalte R der Flächenaufstellung (Anl. K 3.1) verwiesen, aus der sich ergibt, dass es sich um die gesamten (nicht nur vermieteten) Gewerbeflächen, jedoch ohne Parkhaus, handelt. Die Beklagte hat sodann nichts mehr erwidert (s. Schriftsatz vom 21.10.2014).
Die Beklagte hat damit weder die Gesamtfläche der Gewerbeeinheiten bestritten, noch ist zutreffend, dass hier Leerstandsflächen von der Umlage ausgenommen wurden. Auch rügt sie nicht etwa, dass das Parkhaus in die Umlage hätte einbezogen werden müssen.
(3.) Hausreinigung:
In der (gegenüber K 3 reduzierten) Abrechnung K 16 werden für Hausreinigung inkl. Winterdienst für “Haus 24 Foyer DG 24” 6.900,00 EUR auf 559,17 qm umgelegt, und für “Parkhaus Foyer Außenpassage Haus 24” 2.300,00 EUR auf 2.177,18 qm.
a) Die Beklagte hatte gerügt, dass die Umlage auf nur diese Flächen und deren Zusammensetzung nicht nachvollziehbar sei, eine Umlage nur auf vermietete Flächen unzulässig sei und nicht ersichtlich sei, wie der Kostenanteil aus Gesamtkosten von 58.000 EUR ermittelt worden sei. Die Klägerin hat auf die Flächenzusammenstellung in Anl. K 3.1 (Spalten “AA” und “AB” hingewiesen und im Schriftsatz vom 09.10.2014 die Gesamtkosten unter Reduzierung der Klageforderung den Teilflächen neu zugeordnet. Danach sind monatliche Kosten von grundsätzlich 4.110,00 EUR entstanden, und von 47.500 EUR im Jahr, von denen 6.900 EUR auf Foyer DG 24 und 2.300 EUR auf Passage außen entfallen.
Die Beklagte hat sodann nur noch gerügt, dass die Umlage ohne Berücksichtigung der Leerstandsflächen vorgenommen sei (Schriftsatz vom 21.10.2014), den Einwand gegen die Gesamtkosten nach Reduzierung der Klageforderung somit nicht aufrechterhalten.
b) Zur gebotenen Berücksichtigung der Leerstandsflächen in der Pos. “Haus 24 Foyer DG 24”:
Ausgehend davon, dass zu dieser räumlichen Einheit die Flächen in Spalte 47 bis 51 der Anl. K 3.1 gehören, ist die Fläche von 559,17 qm um zwei Leerstandsflächen von 380,53 qm und 584,04 qm auf 1.523,74 qm zu erhöhen.
Der Anteil der Beklagten beträgt dann nicht 4.398,99 EUR, sondern 1.614,30 EUR.
c) Zur gebotenen Berücksichtigung der Leerstandsfläche in der Pos. “Parkhaus Foyer Außenpassage”:
Bei näherer Betrachtung von Anl. K 3.1 stellt sich diese Umlage zu Lasten der Beklagten als unschlüssig dar. Denn ihre Mietfläche ist in der Gesamtfläche von 2.177,18 qm überhaupt nicht enthalten (s. Spalte “AB”).
Somit ist ein Abzug von 376,60 EUR netto vorzunehmen.
(4.) technische Hausbetreuung:
Die Umlage erfolgt auf 10.943,28 qm, und somit ausweislich Anl. K 3.1 Spalte “R” auf den gesamten Gewerbebereich, jedoch ohne das Parkhaus von 5.888,74 qm.
Die Beklagte hat erstinstanzlich gerügt, dass auch die Fläche des Parkhauses einbezogen werden müsse. Denn auch für dieses sei die Leistung angefallen, und bei der Belegeinsicht sei ein separater Vertrag für das Parkhaus nicht vorgefunden werden.
Die Klägerin hat den Abschluss eines separaten Vertrags behauptet, ohne jedoch die Verträge vorzulegen und Beweis anzutreten. Hierzu bestand ausreichend Gelegenheit, da das Landgericht der Klägerin noch im Termin am 31.10.2014 nachgelassen hatte, auf den Schriftsatz vom 21.10.2014 - in dem das Bestreiten der Beklagten aufrechterhalten wurde - Stellung zu nehmen, und sie hiervor keinen Gebrauch gemacht hat.
Das Landgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin für den Ansatz einer Umlagefläche von nur 10.943,28 qm beweisfällig geblieben sei (UA S. 5). Hierzu nimmt die Berufungsbegründung auch nicht Stellung.
Damit ist die Umlage auf die gesamte Gewerbefläche von 16.832,02 qm (einschließlich Parkhaus) vorzunehmen. Eine Umlage auf die Gesamtfläche des Objekts von 25.347,74 qm (einschließlich Wohnungen) ist - entgegen dem LGU S. 5 - nicht zutreffend, da die Beklagte eine fehlende Einbeziehung der Wohnungen nicht gerügt hatte.
Der Anteil der Beklagten beträgt somit nicht 1.544,77 EUR, sondern 1.003,94 EUR.
(5.) “Hausverwaltung, nur Gewerbeanteil”:
a) Der Mietvertrag sieht in § 8 Nr. 14 die Umlage vor. Die Beklagte erhebt insoweit keine Einwendungen.
b) Zur Fläche gilt das zu (4.) Gesagte entsprechend, da die Parteien insoweit gleichartig vortragen. Die Klägerin ist dafür beweisfällig geblieben, dass für das Parkhaus ein gesonderter Vertrag geschlossen wurde.
Damit ist die Position von 4.137,33 EUR auf 2.689,87 EUR zu reduzieren.
c) Die Klägerin trägt vor, sie habe mit der T... GmbH für das Gewerbeobjekt M...straße ... einen Hausverwaltervertrag mit einer Vergütung von 12 x 10.583,74 EUR = 127.004,88 EUR geschlossen.
Die Beklagte rügt eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots. 127.000 EUR/10.943,28 qm ergebe eine Vergütung von 11,60 EUR/qm. Üblich sei jedoch nur 5,00 EUR/qm.
Eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots und damit das Bestehen eines aus einer Nebenpflichtverletzung des Vermieters folgenden Anspruchs auf Freistellung von unnötigen Kosten ist von der Beklagten damit nicht schlüssig dargelegt. Hierzu genügt nicht das bloße Bestreiten der Angemessenheit und Üblichkeit der Kosten (s. BGH, Urt. v. 17.12.2014 - XII ZR 170/13, NJW 2015, 855 Tz 13).
(6.) Bewachung:
a) Die Beklagte wendet sich gegen die Umlage nur auf eine Fläche von 5.312,79 qm. Zum einen werde der gesamte Gebäudekomplex, einschließlich Wohnungen, bewacht. Zum anderen müssten auch Leerstandsflächen berücksichtigt werden.
Die Klägerin hat zur Erläuterung auf Anl. K 3.1, Spalte “AE” verwiesen und - unwidersprochen unter Vorlage der Anlage K 9 - vorgetragen, dass für Gewerbe- und Wohnräume mit der Fa. S... gesonderte Vergütungen vereinbart seien.
Die Bildung einer Abrechnungseinheit nur für die Gewerberäume ist damit zutreffend erfolgt.
Es ist eine Umlage auf die gesamte Gewerbefläche (ohne Parkhaus) von 10.943,28 qm vorzunehmen. Leerstandsflächen können entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausgenommen werden. Dass und warum einzelne Gewerbeflächen (unabhängig vom Leerstand) von der Bewachungsleistung nicht betroffen sein sollen (die Spalte AE weist eine zeitanteilige Fläche der Bewachung von 5.312,79 qm aus, während nach Spalte N das zeitanteilig vermietete Gewerbe 6.951,09 qm beträgt), ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen. Die Rechnungen der Bewachungsfirma (Anl. K 9) weisen als Leistung pauschal “Gewerbeeinheiten (Büros/Ladenlokale)” aus, der bloße Verweis auf Anl. K 3.1 Spalte AE stellt keinen substantiierten Vortrag einer eingeschränkten Leistung dar.
Damit beträgt der Anteil der Beklagten nicht 1.544,81 EUR, sondern 751,25 EUR.
b) Die Beklagte hat weiter bestritten, dass höhere Kosten als 22.800,00 EUR angefallen seien. Die Klägerin hat indessen mit Schriftsatz vom 17.04.2014 unter Vorlage der Rechnungen der Bewachungsfirma Kosten von 23.061,42 EUR schlüssig behauptet, nämlich Rechnungen ausschließlich für den Gewerbeanteil über zusammen 22.800,00 EUR sowie einen Kostenanteil von 6,54 % an den Rechnungen für die Bewachung der Wohnungen, woraus weitere 261,46 EUR resultieren (s. Anl. K 9). Indem die Beklagte im Folgenden nur noch auf den Einwand fehlender Einbeziehung von Leerstandsflächen abgehoben hat, hat sie die Berechnung der Gesamtkosten mit 23.061,42 EUR hingenommen.
(7.) Niederschlagswasser:
Die Klägerin hat eine Umlage auf den vermieteten Teil der Gewerbeflächen (ohne Parkhaus) und damit gemäß Anl. K 3.1, Spalte N auf 6.951,09 qm “vermietete Gewerbefläche zeitanteilig bewertet” vorgenommen.
Die Beklagte rügt, dass die Umlage nur auf den vermieteten Teil der Mietflächen unzulässig sei.
Die Umlage hat auf 10.943,28 qm (gesamte Gewerbefläche ohne Parkhaus, aber einschließlich Leerstandsflächen, s. Spalte R in Anl. K 3.1) zu erfolgen. Die Beklagte rügt nur, dass Leerstandsflächen einbezogen werden müssten, nicht aber etwa, dass das Parkhaus zu Unrecht ausgenommen sei.
Damit ergibt sich eine Forderung von 219,97 EUR (anstatt von 346,31 EUR).
(8.) “Wasser Kühlung Lüftung Sprengwasser”:
Die Beklagte hat zunächst gerügt, dass die Umlage nur auf eine Fläche von 5.312,79 qm nicht nachvollziehbar sei, Leerstandsflächen nicht ausgenommen werden dürften und hat Kosten von 23.992,78 EUR bestritten, da bei der Belegeinsicht Belege nicht vorgelegt worden seien.
Die Klägerin hat auf die Zusammensetzung der Fläche gemäß Anl. K 3.1, Spalte “AE” verwiesen. Der Beleg befinde sich in Anl. 5 zur Abrechnung Anl. K 3. Daraus ergibt sich, dass von dem Gesamtwasserverbrauch von 17.619 cbm 9.445,978 cbm auf “Wasser Kühlung Lüftung Sprengwasser” entfallen.
Die Beklagte hat sodann nur noch gerügt, dass die Umlage auch auf Leerstandsflächen erfolgen müsse.
Leerstandsflächen sind in der Tat von der Umlage nicht auszunehmen.
Die Umlage hat jedoch nicht auf die gesamte Gewerbefläche von 10.943,28 qm zu erfolgen, sondern auf 10.943,28 qm ./. 389,90 qm = 10.553,38 qm. Denn die Klägerin verweist auf die Spalte “AE”, die lautet: “vermietetes Gewerbe ohne Gewerbe Wohnhaus..”. Damit geht ihr Vortrag - ohne Bestreiten der Beklagten - dahin, dass diese Kostenposition einen abgrenzbaren Teil der Gewerbeflächen nicht betrifft, nämlich die, welche sich im Wohnhaus befinden. Das sind offenbar die Flächen Nr. 8-13 in Anl. K 3.1 (denn die Spalte AE beginnt erst mit der Nr. 14) von zusammen 389,90 qm.
Daraus ergibt sich eine Forderung von 810,47 EUR (anstatt 1.611,33 EUR).
(9.) Strom für Lüftung und Kälteanlagen (356,49 qm x 24,80 EUR = 8.840,95 EUR):
Aus der Anlage 4 zur Abrechnung Anlage K 3 ergibt sich, dass Stromkosten von 37.733,07 EUR auf vermietete Flächen des Penthouses von 1.521,30 qm umgelegt worden sind, woraus sich ein qm-Anteil von 24,80 EUR ergibt.
Die Beklagte rügt (nur noch), dass eine Umlage auch auf Leerstandsflächen erfolgen müsse (s. Schriftsätze vom 06.05.2014, S. 4 und vom 21.10.2014, S. 3).
Dies ist zutreffend, da auch diese eine Lüftungs- und Kälteanlage haben, welche trotz Leerstands in Betrieb sein kann.
Die zeitanteilig vermietete Penthouse-Fläche ist in Spalte AH der Anlage K 3.1 - zwischen den Zeilen 47 und 55 - mit 1.521,30 qm ausgewiesen. Nicht ersichtlich ist, warum einige Flächen, obwohl kein Leerstand gekennzeichnet ist, in Spalte AH nicht auftauchen. Der Vortrag der Klägerin geht dahin, dass das (gesamte) Penthouse mit Strom für Lüftung und Klimaanlage versorgt wird, jedenfalls wird eine Versorgung nur eines Teils der Räume nicht vorgetragen. Damit ist von einer Lückenhaftigkeit der Spalte AH auszugehen und - unter Einbeziehung der Leerstandsflächen - die gesamte Fläche in Zeilen 47-55 gemäß Spalte L anzusetzen, und damit eine solche von 3.156,80 qm.
Auf dieser Basis ergibt sich ein qm-Anteil von 37.733,07 EUR / 3.156,80 qm = 11,95 EUR/qm und ein Kostenanteil der Beklagten von 11,95 EUR x 356,49 qm = 4.260,05 EUR.
(10.) Wärmekosten (Heizung):
Die Berufung ist mangels Berufungsbegründung i.S. von § 520 Abs. 3 ZPO unzulässig, soweit das Landgericht die Position Wärmekosten in Höhe von 6.947,98 EUR auf Null reduziert hat.
Die Berufungsbegründung muss geeignet sein, das gesamte angefochtene Urteil in Frage zu stellen. Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich deren eine Abänderung beantragt ist; anderenfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig. Auch bei einem einheitlichen (nicht teilbaren) Streitgegenstand muss der Berufungsangriff geeignet sein, der Begründung des angefochtenen Urteils insgesamt die Tragfähigkeit zu nehmen (s. etwa BGH, Urt. v. 23.06.2015 -II ZR 166/14, NJW 2015, 3040 Tz 11 f.).
Daraus folgt vorliegend, dass die Berufung in Bezug auf diese Position der Abrechnung unzulässig ist. Es handelt sich um einen (betragsmäßig) abtrennbaren Teil der streitgegenständlichen Saldoforderung, jedenfalls um einen trennbaren Teil des Streitstoffs (vgl. auch BGH NJW-RR 2014, 492 Tz 56), der eine gesonderte Berufungsbegründung erfordert.
Diese fehlt. Das Landgericht hat die Position mit der Begründung aberkannt, dass die Beklagte die Heizkosten bestritten habe und die Klägerin trotz gewährten Schriftsatznachlasses dem nicht entgegen getreten sei, was zu ihren Lasten zu gehen habe (UA S. 6). Die Berufungsbegründung geht hierauf nicht ein, sondern behandelt allein den - insoweit aber nicht tragenden - Punkt der Wirksamkeit des Umlagemaßstabs der “vermieteten Flächen”.
Damit sind die Heizkosten von netto 6.947,98 EUR aus prozessualen Gründen mit Null anzusetzen.
(11.) Danach ergibt sich für die Abrechnung 2009 betreffend die Fläche von 356,49 qm (Anl. K 3 idF von K 16) folgende begründete Klageforderung:
Allgemeine Nebenkosten (netto)
28.686,77 EUR
+ Heizkosten (netto)
6.947,99 EUR
35.634,76 EUR
abzgl.
(1.) Müll
817,06 ./. 457,41 EUR =
359,65 EUR
Papier
175,05 ./. 98,00 EUR =
77,05 EUR
(2.) Straßenreinigung
kein Abzug
(3.) Hausreinigung
4.398,99 ./. 1.614,30 EUR =
2.784,69 EUR
376,60 EUR ./. 0 =
376,60 EUR
(4.) techn. Hausbetr.
1.544,17 ./. 1.003,94 EUR =
540,23 EUR
(5.) Hausverwaltung
4.137,33 ./. 2.689,87 EUR =
1.447,46 EUR
(6.) Bewachung
1.544,81 ./. 751,25 EUR =
793,56 EUR
(7.) Niederschl.-Wasser
346,31 ./. 219,97 EUR =
126,34 EUR
(8.) Wasser Kühlung etc.
1.611,33 ./. 810,47 EUR =
800,86EUR
(9.) Strom Lüftung etc.
8.840,95 ./. 4.260,05 EUR =
4.580,90 EUR
(10.) Heizung
6.947,99 EUR ./. 0 =
Summe der Abzüge
18.835,33 EUR
begründete Forderung netto =
16.799,43 EUR
abzgl. Vorauszahlungen
11.790,00 EUR
3.537,00 EUR
Rest netto <die Rechenart der Abrechnungen- Abzug der Vorauszahlungen vom Netto, dann erstMWSt- ist m.E. beizubehalten>
1.472,43 EUR
zzgl. 19 % MWSt =
1.752,19 EUR
5) Zur Abrechnung für 2009 betreffend 68,45 qm (Anl. K 4 idF von Anl. K 15):
Es handelt sich um eine gleichartige Abrechnung wie die zu 4) behandelte, lediglich für eine Zusatzfläche. Der Vortrag der Parteien zur Hauptabrechnung bezieht sich auch auf diese Abrechnung. Lediglich zur Position “Bewachung” setzt die Klägerin hier Gesamtkosten von nur 22.800,00 EUR an, was zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen ist. Im Übrigen wird auf die Ausführungen oben zu 4) Bezug genommen.
Daraus ergibt sich folgende Rechnung:
5.517,87 EUR
804,02 EUR
6.321,89 EUR
156,88 ./. 87,82 EUR =
69,06 EUR
33,61 ./. 18,81 EUR =
14,80 EUR
844,65 ./. 309,96 EUR =
534,69 EUR
72,31 EUR ./. 0 =
72,31 EUR
296,50 ./. 192,76 EUR =
103,74 EUR
794,41 ./. 516,48 EUR =
277,93 EUR
297,12 ./. 142,61 EUR =
154,51 EUR
66,50 ./. 42,24 EUR =
24,26 EUR
309,39 ./. 155,62 EUR =
153,77 EUR
1.697,56 ./. 817,97 EUR =
879,59 EUR
804,02 EUR ./. 0 =
3.088,68 EUR
3.233,21 EUR
2.932,44 EUR
879,72 EUR
Rest
0,00 EUR
6) Zur Abrechnung für 2010 betreffend 117,84 qm (Anl. K 5 idF von Anl. K 17):
Die Probleme und der Vortrag der Parteien entsprechen denen der Abrechnungen für 2009.
(1.) Müll- und Papierentsorgung:
a) Die Beklagte rügt zu Recht, dass eine Umlage nur auf vermietete Flächen erfolgt ist (gemäß Spalte W in Anl. K 5.1 “vermietetes Gewerbe Müll zeitanteilig bewertet”).
Bei Ansatz der von der Klägerin deklarierten Gewerbe-Fläche von 6.075,96 qm, welche keine “Selbstabholer” sind (somit potentiell an Gemeinschaftsgefäßen partizipieren) ergibt sich ein Anteil der Beklagten für Müll von (jeweils zzgl. MWSt.) 151,13 EUR (anstatt 377,14 EUR) und Papier von 31,87 EUR (anstatt 79,53 EUR).
b) Entsprechend den Ausführungen zu V.4) (1.) b) hat die Beklagte auch hier das Bestreiten der Höhe der Gesamtkosten nach Erläuterung und Neuberechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 09.10.2014 nicht aufrechterhalten.
Die Beklagte hat gerügt, dass die Gesamtfläche von 10.949,29 qm nicht nachvollziehbar sei. Die Klägerin hat auf die Spalte R der Flächenaufstellung (Anl. K 5.1) verwiesen, aus der sich ergibt, dass es sich um die gesamten (nicht nur vermieteten) Gewerbeflächen, jedoch ohne Parkhaus, handelt. Die Beklagte hat sodann nichts mehr erwidert.
In der Abrechnung K 17 werden für Hausreinigung inkl. Winterdienst für “Haus 24 Foyer DG 24” 6.892,02 EUR auf 274,70 qm umgelegt, und für “Parkhaus Foyer Außenpassage Haus 24” 2.297,34 EUR auf 1.836,49 qm.
a) Die Beklagte hatte gerügt, dass die Umlage auf nur diese Flächen und deren Zusammensetzung nicht nachvollziehbar sei, eine Umlage nur auf vermietete Flächen unzulässig sei und nicht ersichtlich sei, wie der Kostenanteil aus Gesamtkosten von 58.000 EUR ermittelt worden sei. Die Klägerin hat auf die Flächenzusammenstellung in Anl. K 5.1 (Spalten “AA” und “AB”) hingewiesen und im Schriftsatz vom 09.10.2014 die Gesamtkosten unter Hinweis auf die Anlage K 11 und Vorlage des Vertrags (Anlage K 14, Bl. 62-64 d.A.) erläutert. Danach sind monatliche Kosten von grundsätzlich 4.110,00 EUR entstanden, von denen im Gesamtjahr 2010 6.892,02 EUR auf das Foyer DG 24 und 2.297,34 EUR auf Passage außen entfallen (s. Anl. K 11).
Die Beklagte hat sodann nur noch gerügt, dass die Umlage ohne Berücksichtigung der Leerstandsflächen vorgenommen sei, den Einwand gegen die Gesamtkosten somit nicht aufrechterhalten.
Ausgehend davon, dass zu dieser räumlichen Einheit die Flächen in Zeile 48 bis 52 der Anl. K 5.1 gehören (denn die Penthouse-Fläche E in Zeile 56 taucht in Spalte AC auf, was darauf schließen lässt, dass “PH 6 OG 21” zur anderen Abrechnungs-Pos. “Haus 22” gehört) ist die Fläche von 274,70 qm um Leerstandsflächen von 380,53 qm und 290,72 qm sowie den - offenbar nach Rückgabe während des Jahres - zeitanteiligen Leerstand der Mietflächen der Beklagten (Ansatz von 356,49 qm anstatt nur 117,84 qm; von 68,45 qm anstatt nur 22,63 qm) zu erhöhen, woraus eine Umlagefläche von 1.230,42 qm folgt.
Der Anteil der Beklagten beträgt dann nicht 2.956,55 EUR, sondern 660,06 EUR.
Bei näherer Betrachtung von Anl. K 5.1 stellt sich diese Umlage zu Lasten der Beklagten als unschlüssig dar. Denn ihre Mietfläche ist in der Gesamtfläche von 1.836,49 qm überhaupt nicht enthalten (s. Spalte “AB”).
Somit ist ein Abzug von 147,41 EUR netto vorzunehmen.
a) Die Umlage erfolgt auf 10.949,29 qm, und somit ausweislich Anl. K 5.1 Spalte “R” auf den gesamten Gewerbebereich, jedoch ohne das Parkhaus von 5.888,74 qm.
Die Klägerin hat den Abschluss eines separaten Vertrags behauptet, ohne jedoch die Verträge vorzulegen und Beweis anzutreten. Hierzu bestand ausreichend Gelegenheit, da das Landgericht der Klägerin noch im Termin am 31.10.2014 nachgelassen hatte, auf den Schriftsatz vom 21.10.2014 - in dem das Bestreiten der Beklagten aufrechterhalten wurde - Stellung zu nehmen, und sie hiervon keinen Gebrauch gemacht hat.
Das Landgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin für den Ansatz einer Umlagefläche von nur 10.949,29 qm beweisfällig geblieben sei (UA S. 5, 7). Hierzu nimmt die Berufungsbegründung auch nicht Stellung.
Damit ist die Umlage auf die gesamte Gewerbefläche von 16.838,03 qm (einschließlich Parkhaus) vorzunehmen. Eine Umlage auf die Gesamtfläche des Objekts von 25.353,52 qm (einschließlich Wohnungen) ist - entgegen dem LGU S. 5, 7 - nicht zutreffend, da die Beklagte eine fehlende Einbeziehung der Wohnungen nicht gerügt hatte.
Der Anteil der Beklagten beträgt somit nicht 485,34 EUR, sondern 315,60 EUR.
b) Im Gegensatz zu den Abrechnungen für 2009 bestreitet die Beklagte für das Jahr 2010 den Anfall der Gesamtkosten, da bei der Belegeinsicht keine Belege vorgelegt werden konnten (Schriftsatz vom 12.02.2014, S. 8).
Die Klägerin hat den Hauswart-Vertrag mit der T... GmbH vorgelegt, der eine Vergütung von 12 x 3.758,00 EUR = 45.096,00 EUR ausweist (Schriftsatz vom 17.04.2014, S. 7 mit Anl. K 12).
Die Beklagte hat sodann nur noch eine falsche Umlagefläche gerügt und das Bestreiten der Kosten damit nicht weiter verfolgt.
Damit ist die Position von 1.366,87 EUR auf 888,83 EUR zu reduzieren.
Die Beklagte rügt eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots. 127.000 EUR/10.949,29 qm ergebe eine Vergütung von 11,60 EUR/qm. Üblich sei jedoch nur 5,00 EUR/qm.
a) Die Beklagte wendet sich gegen die Umlage nur auf eine Fläche von 4.011,50 qm. Zum einen werde der gesamte Gebäudekomplex, einschließlich Wohnungen, bewacht. Zum anderen müssten auch Leerstandsflächen berücksichtigt werden.
Die Klägerin hat zur Erläuterung auf Anl. K 5.1, Spalte “AE” verwiesen und - unwidersprochen unter Vorlage der Anlage K 13 - vorgetragen, dass für Gewerbe- und Wohnräume mit der Fa. S... gesonderte Vergütungen vereinbart seien.
Es ist eine Umlage auf die gesamte Gewerbefläche (ohne Parkhaus) von 10.949,29 qm vorzunehmen. Leerstandsflächen können entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausgenommen werden. Dass und warum einzelne Gewerbeflächen (unabhängig vom Leerstand) von der Bewachungsleistung nicht betroffen sein sollen (die Spalte AE weist eine zeitanteilige Fläche der Bewachung von 4.011,50 qm aus, während nach Spalte N das zeitanteilig vermietete Gewerbe 5.034,54 qm beträgt), ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen. Die Rechnungen der Bewachungsfirma (Anl. K 13) weisen als Leistung pauschal “Gewerbeeinheiten (Büros/Ladenlokale)” aus, der bloße Verweis auf Anl. K 5.1 Spalte AE stellt keinen substantiierten Vortrag einer eingeschränkten Leistung dar.
Damit beträgt der Anteil der Beklagten nicht 1.033,78 EUR, sondern 378,75 EUR.
b) Die Beklagte hat weiter bestritten, dass höhere Kosten als 34.800,00 EUR angefallen seien. Die Klägerin hat indessen mit Schriftsatz vom 17.04.2014 unter Vorlage der Rechnungen der Bewachungsfirma Kosten von 35.192,13 EUR schlüssig dargelegt, nämlich Rechnungen ausschließlich für den Gewerbeanteil über zusammen 34.800,00 EUR sowie einen Kostenanteil von 6,54 % an den Rechnungen für die Bewachung der Wohnungen, woraus weitere 392,16 EUR resultieren (s. Anl. K 13). Indem die Beklagte im Folgenden nur noch auf den Einwand fehlender Einbeziehung von Leerstandsflächen abgehoben hat, hat sie die Berechnung der Gesamtkosten mit 35.192,13 EUR hingenommen.
Die Klägerin hat eine Umlage auf den vermieteten Teil der Gewerbeflächen (ohne Parkhaus) und damit gemäß Anl. K 5.1, Spalte N auf 5.034,54 qm “vermietete Gewerbefläche zeitanteilig bewertet” vorgenommen.
Die Umlage hat auf 10.949,29 qm (gesamte Gewerbefläche ohne Parkhaus, aber einschließlich Leerstandsflächen, s. Spalte R in Anl. K 5.1) zu erfolgen. Die Beklagte rügt nur, dass Leerstandsflächen einbezogen werden müssten, nicht aber etwa, dass das Parkhaus zu Unrecht ausgenommen sei.
Damit ergibt sich eine Forderung von 81,13 EUR (anstatt von 176,46 EUR).
Die Beklagte hat gerügt, dass die Umlage nur auf eine Fläche von 4.011,50 qm nicht nachvollziehbar sei und Leerstandsflächen nicht ausgenommen werden dürften. Die Gesamtkosten (von auch nur 1.157,36 EUR) hat sie - anders als für das Jahr 2009 - nicht bestritten.
Die Klägerin hat auf die Zusammensetzung der Fläche gemäß Anl. K 5.1, Spalte “AE” verwiesen.
Leerstandsflächen sind von der Umlage nicht auszunehmen.
Die Umlage hat jedoch nicht auf die gesamte Gewerbefläche von 10.949,29 qm zu erfolgen, sondern auf 10.949,29 qm ./. 389,90 qm = 10.559,39 qm. Denn die Klägerin verweist auf die Spalte “AE”, die lautet: “vermietetes Gewerbe ohne Gewerbe Wohnhaus..”. Damit geht ihr Vortrag - ohne Bestreiten der Beklagten - dahin, dass diese Kostenposition einen abgrenzbaren Teil der Gewerbeflächen nicht betrifft, nämlich die, welche sich im Wohnhaus befinden. Das sind die Flächen Nr. 8-13 in Anl. K 5.1 von zusammen 389,90 qm.
Daraus ergibt sich eine Forderung von 12,91 EUR (anstatt 25,92 EUR).
(9.) Strom für Lüftung und Kälteanlagen (117,84 qm x 24,56 EUR = 2.894,14 EUR):
Den Einwand der Beklagten, dass nicht erkennbar sei, wie der Preis von 24,56 EUR/qm ermittelt worden sei, verfolgt sie nicht mehr, nachdem die Klägerin auf die Ermittlung in Anlage 4 zur Abrechnung K 5 verwiesen hat. Danach werden die Stromkosten des Penthauses durch zeitanteilig vermietete Flächen von 1.431,74 qm geteilt und als Ergebnis ein Preis von 24,56 EUR/qm ausgewiesen. Es werden somit Kosten von 24,56 EUR x 1.431,74 EUR = 35.163,53 EUR zugrunde gelegt.
Die Beklagte rügt nunmehr noch, dass eine Umlage auch auf Leerstandsflächen erfolgen müsse.
Die zeitanteilig vermietete Penthouse-Fläche ist in Spalte AH - zwischen den Zeilen 48 und 56 - mit 1.431,74 qm ausgewiesen. Nicht ersichtlich ist, warum einige Flächen, obwohl kein Leerstand gekennzeichnet ist, in Spalte AH nicht auftauchen. Der Vortrag der Klägerin geht dahin, dass das (gesamte) Penthouse mit Strom für Lüftung und Klimaanlage versorgt wird, jedenfalls wird eine Versorgung nur eines Teils der Räume nicht vorgetragen. Damit ist von einer Lückenhaftigkeit der Spalte AH auszugehen und - unter Einbeziehung der Leerstandsflächen - die gesamte Fläche in Zeilen 48-56 gemäß Spalte L anzusetzen, und damit eine Fläche von 3.347,80 qm.
Bei Annahme von Gesamtkosten von 35.163,53 EUR / 3.347,80 qm ergibt sich ein Preis von 10,50 EUR/qm und auf eine Fläche von 117,84 qm für 2010 ein Anteil der Beklagten von 1.237,32 EUR.
Die Beklagte hat den Anfall der Gesamtkosten im Schriftsatz vom 21.10.2014 auch für das Jahr 2010 bestritten, und das Landgericht hat die Kostenposition mit der Begründung aberkannt, dass die Klägerin die Kosten nicht belegt habe. Da die Klägerin in der Berufungsbegründung hierauf nicht eingeht, ist ihre Berufung insoweit unzulässig. Auf die Ausführungen oben zu V.4)(10.)a) wird verwiesen.
(11.) Danach ergibt sich für die Abrechnung 2010 betreffend einen (zeitanteiligen) Flächenanteil von 117,84 qm (Anl. K 5 idF von K 17) folgende begründete Klageforderung:
11.165,85 EUR
2.954,92 EUR
14.120,77 EUR
377,14 ./. 151,13 EUR =
226,01 EUR
79,53 ./. 31,87 EUR =
47,66 EUR
2.956,55 ./. 660,06 EUR =
2.296,49 EUR
147,41 EUR ./. 0 =
147,41 EUR
485,34 ./. 315,60 EUR =
169,74 EUR
1.366,87 ./. 888,83 EUR =
478,04 EUR
1.033,78 ./. 378,75 EUR =
655,03 EUR
176,46 ./. 81,13 EUR =
95,33 EUR
25,92 ./. 12,91 EUR =
13,01 EUR
2.894,14 ./. 1.237,32 EUR =
1.656,82 EUR
2.954,92 EUR ./. 0 =
8.740,46 EUR
5.380,31 EUR
2.099,29 EUR
1.529,78 EUR
Rest netto <die Rechenart der Abrechnungen-Abzug der Vorauszahlungen vom Netto, dann erstMWSt- ist m.E. beizubehalten>
1.751,24 EUR
2.083,97 EUR
VI. Der Klägerin steht somit aus der Abrechnung vom 22.12.2010 für 2009 (Anl. K 3) idF der (reduzierten) Abrechnung vom 07.10.2014 (Anl. K 16) eine Forderung von 1.752,19 EUR und aus der Abrechnung vom 23.12.2011 für 2010 (Anl. K 5) idF der (reduzierten) Abrechnung vom 07.10.2014 (Anl. K 17) eine Forderung von 2.083,97 EUR zu, so dass die Klage insgesamt in Höhe von 3.836,16 EUR begründet ist.
Zinsen sind antragsgemäß in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2011 bzw. dem 01.02.2012 zuzusprechen (§§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB). Die Beklagte hat gegen den Zinsanspruch auch keine gesonderten Einwendungen erhoben.
VII. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz folgt aus den §§ 269 Abs. 3, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Unterliegen der Beklagten beträgt weniger als 10% des erstinstanzlichen Streitwerts und ist damit geringfügig i.S. von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln, da die Beklagte mit 10,4 % unterliegt und bei einem Unterliegen von über 10 % von einer Geringfügigkeit i.S. von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht mehr zu sprechen ist (s. etwa Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 92 Rn 10).
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Dass eine Formularklausel des Vermieters, die eine Kostenumlage nach dem Maßstab der “tatsächlich vermieteten Mietflächen” des Objekts vorsieht, auch gegenüber einem Gewerbemieter nach § 307 BGB unwirksam ist, ist unter Berücksichtigung bereits bestehender höchstrichterlicher Entscheidungen nicht zweifelhaft und entspricht auch einhelliger Ansicht in der mietrechtlichen Literatur.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 307 BGB
§ 556 a BGB
§ 8 Nr. 22 MV
§ 8 Nr. 4 MV
§ 308 Nr. 5 BGB
§ 8 Nr. 5 und 22 MV
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 8 Nr. 5 und Nr. 22 MV
§ 8 Nr. 11 MV
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 8 Nr. 5 MV
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB
§ 269 Abs. 3, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2011, 795
NJW 2016, 866
NJW 2005, 219
NJW-RR 2008, 1542
NJW 2008, 2260
ZMR 2011, 116
NJW 2014, 3722
NJW 2010, 3645
NJW 2006, 2771
NJW 2013, 41
NJW-RR 2006, 84
NJW 2015, 928
NJW 2014, 141
NJW 2015, 1167
NJW 2008, 2840
NJW 2008, 2172
NJW 2006, 2915
NJW 2015, 855
NJW 2015, 3040
NJW-RR 2014, 492
32 O 578/13
10 U 29/15
VIII ZR 93/15
VIII ZR 183/09
VIII ZR 159/05
XII ZR 56/11
XII ZR 112/10
4 U 51/89
XII ZR 176/13
III ZR 325/12
VIII ZR 370/13
VIII ZR 181/07
VIII ZR 124/05
XII ZR 170/13
II ZR 166/14