Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-06-14, Aktenzeichen 4 K 343.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0614.VG4K343.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Leitsatz 1. so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2019 – OVG 1 S 24.19 –, ZfWG 2019, 295 und juris Rn. 6; entgegen VGH Mannheim, Urteil vom 17. September 2013 – 6 S 788/13 –, ZfWG 2013, 430 und juris Rn. 18 f.; BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1991 – 1 C 1/91 –, NVwZ 1992, 665 und juris Rn. 15.(Rn.16)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Versagung bzw. Rücknahme einer Geeignetheitsbestätigung.
Der Kläger beantragte beim Bezirksamt Neukölln zu Berlin die Bestätigung, dass das von einem Herrn M... betriebene „C...“ am B... rechts zum Aufstellen für Geldspielgeräte geeignet sei. Unter dem 17. Oktober 2017 bestätigte die Behörde, dass diese Betriebsstätte zum gegenwärtigen Zeitpunkt den Vorschriften zum Aufstellen von höchstens zwei Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit entspreche. Zudem stellte der Bescheid nachfolgend vier als Nebenbestimmungen ausgewiesene Voraussetzungen hinsichtlich der konkreten Aufstellmodalitäten und des Erscheinungsbildes der Gaststätte auf. Die Beschränkung auf zwei Spielgeräte begründete die Behörde damit, dass die Größe der Schankfläche mit 38,58 Quadratmetern nicht für drei Geräte ausreichend sei. Denn bei drei Spielgeräten müsse die Schankfläche deutlich größer sein als bei einer Spielhalle mit drei derartigen Geräten, für die eine Mindestgröße von 36 Quadratmetern vorgeschrieben sei.
Der Kläger legte Widerspruch gegen den Bescheid ein. Diesen begründete er im Wesentlichen wie folgt: Er habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer bezüglich der Anzahl der Geldspielgeräte uneingeschränkten Geeignetheitsbestätigung, da er auch einen uneingeschränkten Antrag gestellt habe. Weder lasse die Gesetzeslage allgemein eine Beschränkung zu noch sei eine solche – selbst wenn dies grundsätzlich gesetzlich zulässig wäre – im konkreten Fall gerechtfertigt. Auf die Grundfläche des Betriebes abzustellen, stelle eine sachfremde Erwägung dar, da die Größe der Gaststätte allenfalls ein Indiz für die Geeignetheit darstellen könne. Es komme vielmehr auf die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls an, die nicht berücksichtigt worden seien. Hier gehe durch das Aufstellen von drei Spielgeräten der Gaststättencharakter des Betriebes aufgrund des umfangreichen Sortiments an Getränken, seiner offenen Gestaltung und seiner zwei Gasträume nicht verloren. Jedenfalls liege ein Ermessensfehler vor, da nicht geprüft worden sei, ob nicht das Aufstellen von drei Geräten in Verbindung mit einem Widerrufsvorbehalt hätte erlaubt werden können.
Nach Anhörung des Klägers wies die Behörde den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2018 als unbegründet zurück, nahm im Rahmen dieses Verfahrens den angefochtenen Bescheid vom 17. Oktober 2017 insgesamt zurück und lehnte den Antrag des Klägers auf Erteilung der Geeignetheitsbestätigung ab. Dies begründete sie damit, dass sie nach erneuter Prüfung zur Einschätzung gelangt sei, dass der betroffene Betrieb zusammen mit dem ebenfalls von Herrn M... betriebenen „C...“ am B... links eine einheitliche Betriebsstätte bilde. Dies folge u.a. daraus, dass beide Einheiten einen Haupteingang nutzten, die Außenfassade einheitlich sei, Besucher zwischen den „Gewerbeeinheiten“ durch die Innentüren über den Vorraum hin- und herwechseln könnten, ohne den Haupteingang zu nutzen, und dass die gleiche Person die Stätten betreibe. Es bestehe bereits eine im Jahr 2014 erteilte Geeignetheitsbestätigung für drei Spielgeräte für den linken Betrieb, die aufgrund dieser Sachlage die gesamte Betriebsstätte B... umfasse. Deshalb komme keine weitere Geeignetheitsbestätigung in Betracht.
Der Kläger hat am 13. September 2018 Klage erhoben. Er ist im Wesentlichen der Meinung, die Geeignetheitsbestätigung sei bestandskräftig und die Voraussetzungen für eine Rücknahme lägen nicht vor. Er stellt in Abrede, dass es sich um einen einheitlichen Gewerbebetrieb handele; jedenfalls seien der Behörde die örtlichen Gegebenheiten bei Erteilung der Bestätigung bekannt gewesen.
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Oktober 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. August 2018 zu verpflichten, ihm eine hinsichtlich der Anzahl der aufzustellenden Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit uneingeschränkte Geeignetheitsbestätigung für die Schankwirtschaft am B... rechts zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er beruft sich im Wesentlichen auf die Begründung des Widerspruchsbescheides.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen sind. Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 3. April 2019 der Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage kann die Berichterstatterin nach Übertragung der Sache gem. § 6 Abs. 1 VwGO als Einzelrichterin entscheiden, und dies trotz Nichterscheinens des Klägers im Termin, da dieser nach § 102 Abs. 2 VwGO auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 17. Oktober 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. August 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; er hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Geeignetheitsbestätigung bzw. auf Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender, also ein Inhaber der Aufstellererlaubnis, Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1 dieser Vorschrift nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften – also der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV) – entspricht. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV dürfen in Schank- und Speisewirtschaften höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden.
Vorliegend besteht kein Anspruch auf die Erteilung der vom Kläger begehrten Geeignetheitsbestätigung. Dass für die Betriebsstätte B... bereits eine Geeignetheitsbestätigung in Form der im Jahr 2014 für den linken „Betrieb“ mit drei Geldspielgeräten erteilten Bestätigung vorliegt, steht der Erteilung einer weiteren Bestätigung zwar entgegen der Ansicht des Beklagten nicht schon entgegen. Denn für einen Aufstellungsort können mehrere Bestätigungen erteilt werden, weil die Bestätigung nicht in die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen dem Aufsteller und dem Gewerbetreibenden eingreift, in dessen Betrieb die Geräte aufgestellt werden sollen (vgl. Ziff. 1.2.2 der Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der §§ 33c, 33d, 33i und 60a Abs. 2 und 3 GewO sowie der Spielverordnung). Allerdings fehlt es an einem bescheidungsfähigen Antrag des Klägers. Denn er hat nur für eine Teilfläche des einheitlichen Betriebes B..., nämlich den rechten Teil hiervon, eine Geeignetheitsbestätigung beantragt. Eine solche Teilfläche stellt aber keinen möglichen Aufstellort dar und ist deshalb nicht gesondert bescheidungsfähig. Denn ansonsten bestünde für einen Antragsteller die Möglichkeit, die in § 3 SpielV normierten Höchstanzahlen für die an einem einheitlichen Aufstellort maximal möglichen Geräte zu unterlaufen. Anders als der Kläger meint, handelt es sich bei dem hier streitbefangenen rechten Betrieb nicht um eine getrennte Betriebsstätte, sondern die zwei „Cafés“ sind aufgrund der Feststellungen der Behörde, die auch fotografisch dokumentiert und insofern gut nachvollziehbar sind, als eine einheitliche Betriebsstätte anzusehen. Bereits von außen erscheinen die Cafés aufgrund des gemeinsamen Haupteingangs, der einheitlichen Aufkleber und der gemeinsamen Überschriften als Einheit. Im Inneren setzt sich dieser Eindruck u.a. deshalb fort, weil Besucher zwischen den „Gewerbeeinheiten“ durch die Innentüren über den Vorraum hin- und herwechseln können, ohne den Haupteingang zu nutzen und nach draußen auf die Straße gehen zu müssen. Dem entspricht, dass beide Stätten von der gleichen Person betrieben werden.
Der Beklagte durfte den Antrag des Klägers auch nach Erlass eines stattgebenden Ausgangsbescheides im Rahmen des Widerspruchsverfahrens vollumfänglich ablehnen. Denn entgegen der Ansicht des Klägers ist die ihm am 17. Oktober 2017 erteilte Geeignetheitsbestätigung nicht bestandskräftig geworden. Es handelt sich hier bei der Beifügung „zum Aufstellen von höchstens zwei Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit“ nicht um eine eigenständig anfechtbare Auflage oder sonstige Nebenbestimmung i.S.d. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 36 Abs. 2 VwVfG, die ggf. alleine Gegenstand des Widerspruchs des Klägers gewesen wäre. Vielmehr handelt es sich nach Ansicht des erkennenden Gerichts dabei um eine Inhaltsbestimmung, da sie keine zum Bescheid hinzukommende selbständige Regelung enthält, sondern ein Element der Beschreibung des Hauptinhalts des Verwaltungsakts ist und diesen erst ausfüllt. Dies ergibt die Auslegung des angegriffenen Verwaltungsaktes. Denn der Wortlaut des konkreten Bescheides verknüpft die Geeignetheit des Ortes direkt mit der Maximalanzahl der Spielgeräte. Erst im nächsten Absatz werden – wörtlich – Nebenbestimmungen getroffen, so dass sich im Umkehrschluss ergibt, dass die Anzahlbestimmung gerade keine Nebenbestimmung sein soll. Dem entspricht die Begründung des Bescheides, wonach eine Geeignetheitsbestätigung bzgl. drei Geräten nicht erteilt werden könne, da das gaststättentypische Gepräge dann aufgrund der geringen Größe des Betriebes nicht mehr gewahrt sei. Die Normen der §§ 1, 2 SpielV und § 3 SpielV sind hier insofern miteinander verknüpft, dass die Anzahl der Spielgeräte das Gepräge der Schank- und Speisewirtschaft beeinflusst und dazu führen kann, dass der Spielbetrieb eine zu große Dominanz entwickelt (vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 7. September 2017 – 1 B 628/17 –, juris Rn. 11). Aufgrund dieser Verknüpfung wird die Anzahl der Spielgeräte zum Element der Beschreibung des Hauptinhaltes des Verwaltungsaktes (ebenso zur Rechtsnatur der Höchstzahlbegrenzung im Rahmen einer Geeignetheitsbestätigung als Inhaltsbestimmung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. April 2019 – OVG 1 S 24.19 –, juris Rn. 6; VG Berlin, Beschluss vom 20. Januar 2014 – VG 4 L 357.09 –, juris Rn. 14; a.A. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. September 2013 – 6 S 788/13 –, juris Rn. 18 f.: selbständig anfechtbare auflösende Bedingung; BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1991 – 1 C 1.91 –, juris Rn. 15: Auflage, ebenso VG Karlsruhe, Urteil vom 17. Oktober 2013 – 3 K 627/13 –, juris Rn. 19, und VG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2014 – 4 K 953/14 –, juris Rn. 22).
Derartige Inhaltsbestimmungen sind jedoch grundsätzlich als integraler Bestandteil des Verwaltungsaktes nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht isoliert anfechtbar (str., s. dazu Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, Rn. 23 m.w.N.). Deshalb hatte der Widerspruch des Klägers gegen den Ausgangsbescheid zur Folge, dass nicht die Inhaltsbestimmung isoliert, sondern der Bescheid in seiner Gesamtheit zur Disposition der Behörde gestellt wurde (str., a.A. wohl Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36 Rn. 95). Bei dieser Sachlage durfte die Behörde – unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 48 f. VwVfG – von ihrem Recht zur vollständigen Überprüfung des Verwaltungsakts Gebrauch machen, welches auch eine reformatio in peius, also eine Verböserung des Verwaltungsakts zulasten des Widerspruchsführers, umfasst. Eine solche ist hier in Form der Antragsablehnung erfolgt; die hierfür von § 71 VwGO vorgesehene Anhörung hat ebenfalls stattgefunden.
Selbst wenn man die Rechtsnatur der Maximalbeschränkung auf zwei Spielgeräte jedoch anders beurteilt und von einer Teilanfechtbarkeit der Beschränkung ausgeht, so ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Denn nach § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG durfte die Behörde den – dann bestandskräftig gewordenen und aus den oben genannten Gründen bereits ursprünglich rechtswidrigen – Verwaltungsakt in Form der Geeignetheitsbestätigung parallel zum Widerspruchsverfahren zurücknehmen; auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG ist gewahrt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 SpielV
§§ 48 f. VwVfG
§ 3 SpielV
§ 71 VwGO
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1, 3 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften – also der Verordnung
§ 33c, 33d, 33i und 60a Abs. 2 und 3 GewO sowie der Spielverordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1992, 665
1 S 24.19
6 S 788/13
1 C 1/91
1 B 628/17
4 L 357.09
1 C 1.91
3 K 627/13
4 K 953/14