Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-21, Aktenzeichen 37 K 4112/09.BDG
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0421.37K4112.09BDG.00

Tenor:
Der Beklagte wird in das Amt eines Oberwerkmeisters
(BesGr A7 BBesG) versetzt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Der am 00.00.1969 geborene Beklagte wurde nach erfolgreicher Berufsausbildung zum Elektroanlagen-Installateur am 1. Februar 1990 von der damaligen E als Facharbeiter eingestellt. Nach bestandener Laufbahnprüfung zum Werkmeister – Fachrichtung Wagenuntersuchungsdienst (Wg) – erfolgte am 21. Januar 1993 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe seine Ernennung zum Oberwerkmeister z.A. . Am 10. November 1996 wurde dem zwischenzeitlich zum Oberwerkmeister (Wg) ernannten Beklagten die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen und am 2. Juni 2000 wurde er zum Hauptwerkmeister (Wg) befördert. Der dienstliche Einsatz des anlässlich der Neuordnung der E im Januar 1994 der E AG zur Dienstleistung zugewiesenen Beklagten erfolgte zuletzt seit dem 1. Januar 2001 auf dem Arbeitsplatz "Sachbearbeiter Kundenservice" bei der D AG (später T AG), KundenServiceZentrum E1. Hier wurde dem Beklagten in Anerkennung seiner dauerhaft herausragenden Gesamtleistungen mit Wirkung vom 1. Januar 2003 die Besoldung nach der nächsthöheren Grundgehaltsstufe (Grundgehaltsstufe 7) und mit Wirkung vom 1. Januar 2005 die Besoldung nach der nächsthöheren Grundgehaltsstufe (Grundgehaltsstufe 8) als Leistungsstufe gewährt. Im Jahr 2007 erhielt er wegen seiner herausragenden Arbeitsleistung eine außerordentliche Belohnung.
Der Beklagte ist ledig und disziplinarrechtlich bisher unbelastet. Strafrechtlich wurde er durch Urteil des Amtsgerichts E1 vom 28. Oktober 2008 wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.
In den Gründen des Urteils finden sich folgende Ausführungen:
"Der Angeklagte ist geständig, am 26.03.2007 und zuvor es unternommen zu haben, sich den Besitz von pornographischen Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, zu verschaffen sowie solche Schriften besessen zu haben. Auf den am 26.03.2007 in seiner Wohnung sichergestellten beiden Computern, dem sichergestellten Notebook sowie zwei CD-Roms wurden über 200 Video- und Bilddateien vorgefunden, auf denen kinderpornographische Darstellungen vorhanden waren.
Der Angeklagte ist im vollen Umfange geständig. Er hat sich dahingehend eingelassen, sein Verhalten sei auf eine Sucht zurückzuführen.
Seit April 2007 befindet sich der Angeklagte in Behandlung des Dipl.-Psychologen N. Diese Therapie wird weiter fortgesetzt."
Der dem Urteil des Amtsgerichts E1 vom 28. Oktober 2008 zugrunde liegende Sachverhalt ist Gegenstand der Disziplinarklage.
Mit Verfügung vom 15. Januar 2009 (Datum der Unterzeichnung der Verfügung "vom 7. Januar") leitete der Leiter der Dienststelle X gegen den Beklagten wegen des Vorwurfs, dieser habe sich den Besitz von kinderpornographischen Video- und Bilddateien verschafft, ein Disziplinarverfahren ein. Mit Verfügung vom 12. Februar 2009 wurde der Beklagte vorläufig des Dienstes enthoben, nachdem die Einleitung des Disziplinarverfahrens und der Grund hierfür im KundenServiceZentrum E1 bekannt geworden waren und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die weitere Zusammenarbeit mit dem Beklagten verweigert hatten. Mit weiterer Verfügung vom 3. April 2009 ordnete der Leiter der Dienststelle X die Einbehaltung von 20 v.H. der Dienstbezüge des Beklagten an.
Im Hinblick auf das rechtskräftige Urteil im Strafverfahren wurde im Disziplinarverfahren von eigenen Ermittlungen abgesehen. Aus der zur Einsichtnahme beigezogenen Strafakte ergaben sich folgende Erkenntnisse: Im Rahmen vom Bundeskriminalamt wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften im Internet durchgeführter Ermittlungen wurde eine dem Telefonanschluss des Beklagten zugeordnete IP-Adresse festgestellt, über die am 7. Dezember 2005 Teile einer einschlägigen Videodatei heruntergeladen worden waren. Bei einer daraufhin veranlassten Durchsuchung der Wohnung des Beklagten wurden u.a. zwei Computer (Fujitsu Siemens und No Name) und ein Notebook (Toshiba) sowie 178 CD-Rom sichergestellt. Deren Auswertung ergab, dass auf den beiden Computern, dem Notebook und zwei CD-Rom neben sogenannten Kindermodelbildern, auf denen Kinder, teilweise unbekleidet, in aufreizenden Posen abgebildet waren, eine Vielzahl kinderpornographischer Bild- und Videodateien gespeichert waren. Unter dem 23. Juli 2008 erging gegen den insoweit geständigen Beklagten ein Strafbefehl, in dem eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten – ausgesetzt zur Bewährung – festgesetzt wurde. Gegen den Strafbefehl erhob der Beklagte Einspruch, den er in der am 28. Oktober 2009 durchgeführten Hauptverhandlung auf die Höhe des Strafmaßes beschränkte. Hierzu berief er sich im Wesentlichen auf eine Bescheinigung des Dipl.-Psychologen N vom 22. Oktober 2009, in der ihm neben dem Hinweis auf eine seit April 2007 durchgeführte psychotherapeutische Behandlung eine "Depressive Reaktion auf dem Hintergrund einer eher selbstunsicheren Persönlichkeit (F43.1G)" und eine "Störung der Sexualpräferenz (F65.8)" attestiert wurden.
Der Kläger hat nach vom Beklagten beantragter Beteiligung des Personalrats am 18. Juni 2009 mit dem Ziel, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernen zu lassen, Disziplinarklage erhoben. Er ist der Auffassung, dass der Beklagte dadurch, dass er sich den Besitz von über 200 kinderpornographischen Bild- bzw. Videodateien verschafft hat, die ihm als Beamten obliegende Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten in einem derart schweren Maße verletzt habe, dass das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit in seine Integrität als unwiederbringlich verloren angesehen werden müsse. Auch das tadellose dienstliche Persönlichkeitsbildes des Beklagten ändere daran nichts.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte beantragt,
auf eine milde Disziplinarmaßnahme unterhalb der Höchstmaßnahme zu erkennen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Strafakten 000 Js 0000/04 V. (StA C), des Disziplinarvorgangs und der Personalakte des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat insoweit Erfolg, als der Beklagte in das Amt eines Oberwerkmeisters (BesGr A7 BBesG) zu versetzen ist.
Der Beklagte hat schuldhaft die ihm obliegende beamtenrechtliche Pflicht, mit seinem Verhalten auch außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert, verletzt (§ 54 Satz 3 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung, nunmehr § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG) und damit ein Dienstvergehen begangen, denn das ihm zur Last gelegte außerdienstliche Verhalten ist nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG). Trotz seines erheblichen Gewichts wiegt die damit verbundene Pflichtverletzung allerdings aus noch im einzelnen darzulegenden Gründen nicht derart schwer, dass zwingend von einem endgültigen Verlust des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Integrität des Beklagten ausgegangen werden müsste, was dessen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erforderlich gemacht hätte (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG). Vielmehr hält es die Kammer im vorliegenden Fall für (noch) gerechtfertigt, von der Entfernung aus dem Dienst abzusehen und es stattdessen bei einer Zurückstufung in das Amt eines Oberwerkmeisters zu belassen (§ 9 BDG).
Dabei legt die Kammer ihrer Entscheidung das zuletzt in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichts E1 vom 28. Oktober 2009 glaubwürdig wiederholte Geständnis des Beklagten zugrunde, es am 26. März 2007 und zuvor unternommen zu haben, sich den Besitz von pornographischen Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, zu verschaffen und solche Schriften besessen zu haben. Dem entspricht das Ergebnis der Durchsuchung seiner Wohnung, bei der u.a. zwei Computer (Fujitsu Siemens und No Name) und ein Notebook (Toshiba) sowie 178 CD-Rom sichergestellt worden sind, wobei deren Auswertung ergeben hat, dass auf den beiden Computern, dem Notebook und zwei CD-Rom neben sogenannten "Kindermodelbildern", auf denen Kinder, teilweise unbekleidet und in aufreizenden Posen abgebildet waren, eine Vielzahl kinderpornographischer Bild- und Videodateien gespeichert waren.
Auf der Grundlage dieses Sachverhalts hat der Beklagte ein schweres Dienstvergehen begangen (§ 77 Abs. 1 BBG). Er hat gegen seine beamtenrechtliche Pflicht verstoßen, mit seinem Verhalten außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (§ 54 Satz 3 BBG a.F., nunmehr § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG), wobei der ihm zur Last gelegte Besitz der kinderpornographischen Bild- und Videodateien als außerdienstliche Pflichtverletzung in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für sein Amt und das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass selbst der bloße Besitz kinderpornografischer Darstellungen gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB ein kriminelles Unrecht darstellt, welches mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bestraft werden kann. Ein Beamter, der sich in dieser Weise strafbar macht, offenbart derart schwerwiegende, das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit in seine Fähigkeit zur Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und moralische Integrität erschütternde Persönlichkeitsmängel, dass die Rechtsprechung der Disziplinargerichte jedenfalls im Hinblick auf bestimmte Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes – etwa bei Lehrern und anderen im pädagogischen Bereich tätigen Personen – in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 -, IÖD 2008, 100 = NVwZ 2008, 669 = ZBR 2008, 316 = BayVBl 2008, 597,
die Entfernung aus dem Dienst als Regelmaßnahme ansieht, von der nur in Ausnahmefällen abgesehen werden kann.
Zwar hat das Sich-Verschaffen kinderpornographischer Darstellungen auch bei nicht besonders in die Pflicht genommenen Beamtengruppen eine äußerst schwere Ansehensschädigung sowohl des jeweiligen Beamten als auch des öffentlichen Dienstes insgesamt zur Folge, denn ohne diejenigen, die sich in den Besitz des insoweit einschlägigen Materials setzen, gäbe es keinen Markt dafür, so dass jeder Konsument von Kinderpornographie eine mittelbare Verantwortlichkeit für den als besonders verabscheuungswürdig geltenden sexuellen Missbrauch der betroffenen Kinder hat. Auch ein Beamter, der keinen Aufgabenbereich besitzt, in dem er dienstlichen Kontakt mit Kindern oder Jugendlichen hat, und der auch keine sonstigen Funktionen ausübt, zu deren Wahrnehmung es zwingend einer auf absolute persönliche Integrität und Vorbildwirkung gestützten Autorität bedarf, offenbart deshalb – wenn er sich kinderpornografisches Material verschafft – erhebliche Persönlichkeitsmängel, die eine nachhaltige Ansehensschädigung zur Folge haben. Jedoch berechtigt die Tatsache, dass ein Beamter – wie im vorliegenden Fall der Beklagte – nicht zu einer der Beamtengruppen gehört, bei denen die disziplinare Höchstmaßnahme aus den dargelegten Gründen der Regelfall sein muss, von der nächstniedrigeren Disziplinarmaßnahme, der Zurückstufung (§ 9 BDG), als Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung auszugehen, wobei allerdings bereits geringe, nicht durch entlastende Umstände ausgeglichene Erschwernisgründe auch hier zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen.
Im vorliegenden Fall kommt zur Schwere des Unrechts, das grundsätzlich mit dem Besitz kinderpornografischen Materials verwirklicht wird, hinzu, dass der Beklagte derartiges Material in großem Umfang besessen hat und sich sein Fehlverhalten über einen längeren Zeitraum erstreckte, so dass es nicht als ein persönlichkeitsfremdes, auf einen eng umgrenzten Lebensabschnitt beschränktes einmaliges Versagen angesehen werden kann. Dabei entschuldigt den Beklagten auch das ihm von dem Dipl.-Psychologen N auf der Grundlage einer Störung der Sexualpräferenz attestierte Suchtverhalten nicht, denn es wäre – sofern ihm die Kraft gefehlt haben sollte, den für sein Fehlverhalten verantwortlichen psychischen Antrieben zu widerstehen – von ihm zu erwarten gewesen, therapeutische Hilfe in Anspruch zu nehmen. Hierzu hat er sich jedoch erst nach der Aufdeckung seiner Straftat bereitgefunden. Schließlich hatte das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten, obwohl es sich ausschließlich im privaten Lebensbereich abgespielt hat, auch Auswirkungen auf den Dienstbetrieb, denn es beeinträchtigte nach seinem Bekanntwerden nachhaltig die kollegiale Zusammenarbeit im KundenServiceZentrum E1, was eine adäquate Folge der von Beklagten begangenen Straftat war und deshalb im Rahmen der disziplinarrechtlichen Maßnahmezumessung zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist.
Auf der anderen Seite fällt allerdings zu Gunsten des Beklagten ins Gewicht, dass er sich unmittelbar nach Kenntnis von den gegen ihn geführten strafrechtlichen Ermittlungen in therapeutische Behandlung begeben und damit zu erkennen gegeben hat, sich der besonderen Problematik seines strafbaren Verhaltens bewusst und insoweit ernsthaft um Abhilfe bemüht zu sein. Damit im Einklang steht, dass der Beklagten nicht der Versuchung erlegen ist, seine Tat zu verharmlosen, sondern sowohl im Straf- als auch im Disziplinarverfahren im vollen Umfang geständig war und ein kooperatives Verhalten an den Tag gelegt hat. Nicht zuletzt deshalb besteht begründeter Anlass für die Annahme, dass der Beklagte aufrichtige Reue empfindet. Schließlich ist – wenn im Hinblick auf die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens auch nur am Rande – noch in Rechnung zu stellen, dass sich der Beklagte durch eine langjährige, überdurchschnittliche Pflichterfüllung im Dienst ausgezeichnet hat.
Eine Abwägung der für und gegen den Beklagten sprechenden Umstände ergibt, dass der Beklagte, der nicht zu einer der hinsichtlich des Umgangs mit Kinderpornographie besonders in die Pflicht genommenen und zu vorbildlichem Verhalten angehaltenen Beamtengruppen zählt, das Vertrauen, das der Dienstherr und die Allgemeinheit in ihn setzen können muss, noch nicht in unwiederbringlicher Weise verloren hat. Somit kann zwar von seiner Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abgesehen werden; die Verhängung der zweitschwersten Disziplinarmaßnahme ist jedoch nicht zuletzt auch aus generalpräventiven Erwägungen unausweichlich, denn die Ahndung jeglichen auch "nur" mittelbaren sexuellen Missbrauchs von Kindern muss eine deutliche Warn- und Abschreckungswirkung haben,
vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2000 - 2 WD 9/00 -, NJW 2001, 240.
Die nach alledem angemessene Zurückstufung des Beklagten darf auch ausgesprochen werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die Zulässigkeit dieser Disziplinarmaßnahme nach der am 12. Februar 2009, d.h. erst nach Einleitung des Disziplinarverfahrens, in Kraft getretenen Neufassung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG richtet oder ob im Hinblick auf die damit erfolgte materiell-rechtliche Schlechterstellung des Beklagten und unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 2 Abs. 3 StGB noch das für ihn günstigere alte Recht gilt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2009 - 1 D 1/08 -, zum Fall einer sich während des Disziplinarverfahrens ergebenden materiell-rechtlich günstigeren Rechtslage.
Stellt man auf die Neufassung des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG ab, unterliegt eine Rangherabsetzung keinen zusätzlichen Anforderungen. Stellt man hingegen auf die bis zum 11. Februar 2009 gültige Fassung dieser Vorschrift ab, erfordert die neben einem strafgerichtlichen Urteil zulässige Zurückstufung einen disziplinaren Überhang, d.h. zusätzlich den Bedarf nach einer Pflichtenmahnung. Hierfür müssen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 23. Februar 2005 – 1 D 13/04 -,
konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr vorliegen. Dies ist hier der Fall. Dem Beklagten ist eine Störung seiner Sexualpräferenz attestiert worden, was ungeachtet der insoweit in Angriff genommenen Therapie ein konkreter Anhaltspunkt dafür ist, dass er auch künftig Gefahr läuft, den für sein Fehlverhalten verantwortlichen psychischen Antrieben nicht widerstehen zu können. Er muss deshalb trotz seiner strafrechtlichen Verurteilung auch in disziplinarrechtlicher Hinsicht vor einer Wiederholung des ihm vorgeworfenen pflichtwidrigen Verhaltens nachdrücklich gewarnt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BDG
§ 184b Abs. 4 StGB
§ 54 Satz 3 BBG
§ 61 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG
§ 77 Abs. 1 BBG
§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 669
BayVBl 2008, 597,

22
NJW 2001, 240
00 Js 0000/04
2 BvR 313/07
2 WD 9/00
1 D 1/08
1 D 13/04