Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2022-10-05, Aktenzeichen 13 U 18/22
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2022:1005.13U18.22.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. März 2022 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stade wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat seine Berufung gegen das vorgenannte Urteil durch Rücknahme verloren.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 2/7 und die Beklagte zu 5/7.
Das angefochtene Urteil ist für den Kläger ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar; die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € und im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs Sicherheit in Höhe von 15.000 € und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verein, der sich die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zur Aufgabe macht und in die Liste nach § 8b UWG eingetragen worden ist. Die Beklagte betreibt einen Online-Shop über die Website www.h.-p.de, über den sie im September 2018 das Produkt "HCG C30 G. ® Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel bewarb und anbot. Wegen des konkreten Angebots wird auf den Inhalt der Anlage K 2 Bezug genommen.
Nachdem der Kläger die Beklagte aufgrund dieses Verhaltens mit Schreiben vom 7. September 2018, wegen dessen näheren Inhalts auf die Anlage K 6 Bezug genommen wird, abgemahnt hatte, verpflichtete sich die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 17. September 2018, "es zu unterlassen das Nahrungsergänzungsmittel HCG C30 G. Globuli unter der Bezeichnung "HCG C30 Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen und das Nahrungsergänzungsmittel "HCG C30 G. Globuli" ohne Angabe der Kategorie von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen, die für das Nahrungsergänzungsmittel gekennzeichnet sind, als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen", wobei in das Schreiben eine Abbildung des Produkts eingefügt war. Die Beklagte verpflichtete sich in diesem Schreiben darüber hinaus, im Falle zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlungen eine von dem Kläger nach billigem Ermessen festzusetzende angemessene Vertragsstrafe zu zahlen. Wegen des näheren Inhalts des Schreibens vom 17. September 2018 wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen. Der Kläger nahm die von der Beklagten modifizierte Unterlassungserklärung mit E-Mail vom 21. September 2018 an. In dieser E-Mail heißt es u. a.: "... Die dort für Ihre Mandantin abgegebene modifizierte Unterlassungserklärung verstehen wir so, dass sich diese ausschließlich auf das Inverkehrbringen des Produkts "HCG C30 G. Globuli" als Nahrungsergänzungsmittel bezieht, nicht aber auf das Inverkehrbringen unter der Bezeichnung "HCG C30 G. Globuli". Eine gerichtliche Klärung, ob das Inverkehrbringen unter der Bezeichnung "HCG C30 G. Globuli" zu unterlassen ist, behalten wir uns ausdrücklich vor und nehmen die für Ihre Mandanten abgegebene Unterlassungserklärung hiermit an." Wegen der weiteren Einzelheiten dieser E-Mail wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen.
Im Sommer 2021 wurde der Kläger darauf aufmerksam, dass die Beklagte auf ihrer Website das Produkt "HCG C30 G.® Globuli" bewarb und vertrieb. Auf dem Etikett des Produkts findet sich das Wort "Lebensmittel". In der Produktbeschreibung heißt es: "HCG C30 G.® Globuli enthalten hormonfreie, bioenergetisierte hCG Informationen auf Sucrose-Globuli". In dem weiteren Fließtext heißt es: "Mit dem energetischen Verfahren werden Informationsmuster, die dem hCG Hormon entsprechen, auf die Sucrose-Globuli kopiert. Die so erzeugten Kopien enthalten keine Hormone, sondern rein die aufgeprägten Informationen. HCG C30 Globuli sind kein homöopathisches Arzneimittel." Wegen der konkreten Produktpräsentation wird auf die Anlagen K 9 und B 1 Bezug genommen.
Das streitgegenständliche Produkt enthält ausschließlich Zucker, nicht das Schwangerschaftshormon hCG, auch nicht in stark verdünnter Form, und ist in keiner Weise mit dem Schwangerschaftshormon hCG in Berührung gekommen.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 2. August 2021 ab (Anlage K 10), forderte sie zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 € sowie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und machte eine Abmahnpauschale in Höhe von 374,50 € geltend. Nachdem die Parteien zunächst eine Fristverlängerung vereinbart hatten, lehnte die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab und leistete keine Zahlungen.
Der Kläger hat - soweit für das Berufungsverfahren noch relevant - gemeint, die Beklagte habe durch das streitgegenständliche Angebot unlauter gehandelt, da die Beklagte zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale des von ihr beworbenen und angebotenen Produkts gemacht habe. Die Angabe "HCG C30 G. ® Globuli" verweise auf das Hormon humanes Choriongonadotropin, das im Körper schwangerer Frauen gebildet und in nicht wissenschaftlichen Medien als Teil bestimmter Diäten angepriesen werde. Er hat behauptet, durch die Verwendung der Buchstabenkombination "HCG" in der Produktbezeichnung werde der Eindruck erweckt, dass in dem Produkt dieses Schwangerschaftshormon vorhanden sei, da dem Verbraucher das Schwangerschaftshormon hCG bekannt sei und er dieses mit den entsprechenden Diäten in Verbindung bringe. Er hat darüber hinaus gemeint, dass die in der Produktkennzeichnung inkriminierte Angabe "Globuli" zur Irreführung geeignet sei, da aufgrund dieser Bezeichnung erwartet werde, dass es sich bei dem Produkt nicht um ein Lebensmittel, sondern um ein homöopathisches Arzneimittel handele. Der Kläger hat gemeint, dass die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Angebot auch gegen Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 lit. a und b VO (EU) 1169/2011, § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB und § 3 HWG verstoßen habe, da bei dem Verbraucher aufgrund der Bezeichnung des Produkts der Eindruck entstehe, dass es sich hierbei um ein homöopathisches Arzneimittel handle, auch wenn dieses ausdrücklich als Lebensmittel bezeichnet werde. Er hat behauptet, dass der Verbraucher diesen Eindruck aufgrund des Namens und der Darreichungsform des Produkts gewinne, da er die Angaben "C..." und "Globuli" mit homöopathischen Arzneimitteln, nicht aber mit Lebensmitteln in Verbindung bringe.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es (unter Androhung von Ordnungsmitteln) zu unterlassen, geschäftlich handelnd das Produkt "HCG C30 G.® Globuli" wie nachfolgend abgebildet [...] zu bewerben und / oder bewerben zu lassen und / oder in den Verkehr zu bringen und / oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn dieses Produkt kein HCG enthält, sowie sie zur Zahlung von 10.000 € (nebst Zinsen) und zur Zahlung von 374,50 € (nebst Prozesszinsen) zu verurteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sich nicht unlauter verhalten zu haben. Hierzu hat sie ausgeführt, dass aufgrund der entsprechenden Bezeichnung auf dem Etikett und durch die Produktbeschreibung für den Verbraucher auf den ersten Blick ersichtlich sei, dass es sich um ein hormonfreies Lebensmittel handle. Sie hat behauptet, dass für jedermann ersichtlich sei, dass es sich bei der Produktbezeichnung um die Marke der Beklagten handle, da der Produktname das Zeichen "®" enthalte. Maßstab für die Frage der Eignung zur Irreführung sei der angesprochene Verkehrskreis - hier der Endverbraucher und damit der durchschnittlich informierte, verständige und situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher. Vorliegend kaufe dieser im Internet oder in Apotheken, in denen das Personal bereits nach den Berufsregeln zur Beratung und Aufklärung angehalten sei. In diesen erhalte der Apotheker die Information über das Lebensmittel beim Einscannen des Produkts über die Lauertaxe, aus der klar hervorgehe, ob ein Nahrungsergänzungsmittel, ein Lebensmittel oder ein homöopathisches Arzneimittel gegeben sei. Die Beklagte sei nicht dafür verantwortlich, dass Unternehmen, die ihre Produkte im Internet anböten, nicht alle notwendigen Informationen wiedergäben. Dafür sei der Anbieter nach dem Impressum, also die Online-Apotheke, verantwortlich; im Übrigen vertrieben die Apotheken das beanstandete Produkt offensichtlich nicht, wie sich den vom Kläger mit der Anlage K 17 vorgelegten Unterlagen entnehmen lasse. Dem Endverbraucher sei hCG ebenso wenig bekannt wie typische Dosierungen homöopathischer Arzneimittel; allenfalls möge er wissen, dass hCG das Hormon sei, welches bei einem Schwangerschaftstest immunchromatographisch eine Schwangerschaft anzeige, nicht aber, dass es (in fragwürdiger Weise) als Diätmittel eingesetzt werde. Bekannt sei ihm hingegen, dass es sich bei "Globuli" gerade nicht um Arzneimittel handle, der Begriff aus der lateinischen Sprache stamme und Kügelchen bedeute. Nach dessen Erfahrungswerten sei auch das verwendete Schraubfläschchen nicht arznei-, sondern lebensmitteltypisch, wie eine Vielzahl von Backzutaten, insbesondere Backaromen, zeige. Außerdem gehe aus dem Zutatenverzeichnis und den Nährwertangaben klar hervor, wie sich das Lebensmittel in seinen lebensmitteltypischen Kennzeichnungselementen zusammensetze. Die Verzehrempfehlung beruhe auf den Vorgaben der LMIV.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 31. Januar 2022 hat der persönlich angehörte Geschäftsführer der Beklagten ausgeführt, dass es sich nicht um ein homöopathisch hergestelltes Produkt handle und zu keinem Zeitpunkt hCG in der Lösung vorhanden gewesen sei. Es handle sich vielmehr um eine Bezeichnung aus dem esoterischen Bereich, bei der die Information des hCG aufgespiegelt werde. Mit naturwissenschaftlichen oder physikalischen Erwägungen sei das nicht nachvollziehbar. Leute aus dem esoterischen Bereich könnten so etwas jedoch. Die esoterische Herstellungsweise könne der homöopathischen entsprechen - auch vom Informationsgehalt her wie z. B. die Verdünnung C... Ein Endverbraucher, der sich für Esoterik interessiere, kenne sich auch mit Bioenergetisierung aus und werde dies entsprechend verstehen (Bl. 66 - 68 d. A.).
Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der Klage wegen der Vertragsstrafe - zur Unterlassung und zur Zahlung der Abmahnpauschale (nebst Zinsen seit dem 29. September 2021) verurteilt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 87 - 92 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses Urteil haben sich zunächst beide Parteien mit ihrer jeweiligen Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel in vollem Umfang weiterverfolgt haben, gewandt; der Kläger hat seine Berufung nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 22. August 2022 (Bl. 176 ff. d. A.) zurückgenommen.
Die Beklagte meint unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, dass das Landgericht die Aufmachung des Produkts zusammen mit der Produktbeschreibung und den Informationen im Online-Shop der Beklagten nicht in seiner Gesamtheit gewürdigt, einzelne Tatsachen bewusst missverstanden und überinterpretiert und das Verbraucherverständnis nebst -kenntnis falsch ermittelt habe.
Abgesehen davon habe das Landgericht mit dem Unterlassungstenor jedenfalls zu viel zugesprochen: Denn der Kläger habe als geschäftliche Handlung nur den Vertrieb durch die Beklagte selbst, nicht aber durch Dritte vorgetragen und unter Beweis gestellt. Dazu habe sie bereits in erster Instanz vorgetragen, worauf das Landgericht nicht eingegangen sei.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte gemäß Tenor zu 1. zur Unterlassung und gemäß Tenor zu 2. zur Zahlung verurteilt wurde.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt insoweit die angefochtene Entscheidung.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat aus den Gründen des Hinweisbeschlusses vom 22. August 2022 unter Ziffer I. 3. keine Aussicht auf Erfolg. Die Stellungnahme der Beklagten vom 21. September 2022 (Bl. 209 ff. d. A.) führt zu keiner anderen Beurteilung.
1. Wie der Senat bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt hat, ist für den Inhalt der Information gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. a) LMIV das Verständnis des - durchschnittlichen - Endverbrauchers zu ermitteln und dabei auf den informierten bzw. gut unterrichteten und (angemessen) aufmerksamen und kritischen Verbraucher abzustellen. Diesem Kreis der Endverbraucher gehören alle Mitglieder des Senats an. Ihnen sind - teilweise aus eigener Erfahrung vor der Spezialisierung auf das Wettbewerbs- und Lebensmittelrecht - die tatsächlichen Umstände bekannt, dass es sich bei HCG um ein "Schwangerschaftshormon" handelt, dass in der Homöopathie "Globuli" verabreicht werden und dass "C..." in der Homöopathie eine Angabe zur Konzentration bzw. Verdünnung darstellt. Diese Umstände besagen für sich noch nichts über die rechtlichen Anforderungen an den Vertrieb von Lebens- und (homöopathischen) Arzneimitteln, mit denen juristische Laien sich üblicherweise nicht beschäftigen.
Gerade wegen der Verwendung der Begriffe "HCG", "C30" und "Globuli" im Produktnamen liegt es insbesondere für solche durchschnittliche Endverbraucher daher nahe, dass das Produkt trotz der Angabe "Lebensmittel" weiteren als bloßen Ernährungszwecken dienen soll.
2.
a) Der Senat hat seiner Beurteilung auch die konkrete Produktpräsentation auf der Internetseite der Beklagten (aus der Anlage K 9) zugrunde gelegt und bereits in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt, dass die Angaben zu den Zutaten auf dem Etikett nicht ausreichen, um klarzustellen, dass das Produkt kein HCG, sondern ausschließlich Zucker enthält. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob dieser Teil des Etiketts in der Internetwerbung der Beklagten überhaupt nicht oder erst nach dem Anklicken einer kleineren Produktabbildung zu lesen ist. Hinzu kommt außerdem noch die ebenfalls unverständliche und verwirrende Produktbeschreibung.
b) Selbst wenn Versandapotheken dieses Produkt der Beklagten nicht über das Internet vertreiben sollten, so tun dies unstreitig jedenfalls andere (Lebensmit- tel-)Unternehmen.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2021, Seite 5 (Bl. 50 d. A.) vorgetragen, dass im Hinblick auf den Vertriebsweg der Beklagten anzufügen sei, dass das in Rede stehende Produkt durchaus auch über nicht von der Beklagten betriebene Internetseiten, vornehmlich solche von Versandapotheken, angeboten werde, ohne dass dies jeweils in einem Kontext erfolge, der dem der Internetseite der Beklagten entspräche. Er hat mithin nicht vorgetragen, dass nur Versandapotheken und die Beklagte das Produkt im Internet anböten, sondern auch noch weitere (Internet-)Händler.
Die Beklagte ist diesem Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 20. Januar 2022, Seite 9 f. (Bl. 62 f. d. A.), lediglich damit entgegengetreten, dass sie als Lebensmittelunternehmerin ihrer Pflicht zur vollständigen und richtigen Weitergabe von Lebensmittelinformationen stets nachkomme, wenn sie ihre Produkte an Dritte zwecks Vertriebs weitergebe. Sie sei in keinem Fall dafür verantwortlich, dass Unternehmen ihre Produkte im Internet anböten, ohne alle notwendigen Informationen wiederzugeben. Dafür verantwortlich sei der Anbieter nach dem Impressum, also die Online-Apotheke. Die Beklagte sei nicht für den Online-Auftritt von Online-Apotheken verantwortlich. Dass andere Internethändler als Versandapotheken ihr Lebensmittelprodukt im Internet anbieten, hat sie damit nicht bestritten, auch wenn sie den Vertrieb durch einzelne konkret benannte Apotheken in Abrede nimmt.
3. Selbst wenn man der Angabe "APOTHEKER QUALITÄT" entgegen der Ansicht des Senats keine den irreführenden Eindruck bestärkende Wirkung beimessen wollte, bleibt die - irreführende - Empfehlung zur Einnahme der Globuli (Erwachsene: 3 x täglich 5 Globuli einnehmen), die in der Gesamtschau den Eindruck verstärkt, dass es sich nicht um normalen Zucker handelt.
4. Nach der Stellungnahme der Beklagten vom 21. September 2022, Seite 4, müssten auf den Globuli wenigstens - aufgespiegelte - Kopien von Informationen von hCG vorhanden sein. Das Produkt enthält jedoch - unstreitig - ausschließlich Zucker und ist in keiner Weise mit dem Hormon hCG in Berührung gekommen. Selbst wenn die durchschnittliche Endverbraucherin aufgrund der Angabe "hormonfrei" kein hCG in dem Produkt erwarten sollte, so erwartet sie aufgrund der Produktbeschreibung der Beklagten jedenfalls mehr als reinen Zucker. Das gilt erst recht in der gebotenen Gesamtschau mit der Gestaltung und den Angaben auf dem Etikett.
III.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Denn der Senat geht gerade nicht allein aufgrund einer eingetragenen Marke von irreführenden Informationen über das Produkt der Beklagten aus, sondern aufgrund einer Gesamtschau der Aufmachung und der Angaben zum Produkt.
Auch ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht einerseits auf § 97 Abs. 1 ZPO, andererseits auf § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO
§ 8b UWG
§ 3 HWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO
Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 lit. a und b VO