Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-08, Aktenzeichen 4 L 1020/11.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2011:0908.4L1020.11.KS.0A

Tenor:
Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe für den ersten Rechtszug bewilligt und Rechtsanwältin J. beigeordnet.
Die aufschiebende Wirkung der Klage (4 K 1021/11.KS) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 08.06.2011 und den Widerspruchsbescheid vom 12.07.2011 wird wiederhergestellt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage erfolgt mit der Auflage, dass der Hund des Antragstellers (Rottweiler-Labrador-Hybride, Chip-Br. 982000088307664) nur von dem Antragsteller außerhalb seiner Wohnung in A-Stadt an einer höchstens 2 m langen Leine und mit einem Vorrichtung versehen, die das Beißen zuverlässig verhindert, geführt werden darf.
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage (4 K 1021/11.KS) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 08.06.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.07.2011 wiederherzustellen,
ist zulässig und hat - unter Berücksichtigung der im Tenor aufgeführten Auflagen - Erfolg.
Nach § 80 Abs. 5 VwGO stellt das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs wieder her, wenn sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig erweist. Dagegen lehnt das Gericht einen entsprechenden Antrag ab, wenn der angefochtene Bescheid sich als offensichtlich rechtmäßig erweist und das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des Bescheids gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers am Suspensiveffekt seines Rechtsbehelfs überwiegt. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens erfolgt eine Abwägung der gegensätzlichen Interessen. Danach ergibt sich hier folgendes:
Der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin, in dem angeordnet worden ist, dass der Hund des Antragstellers auch von ihm selbst nicht in A-Stadt außerhalb seines eingefriedeten Besitztums geführt werden darf, stützt sich auf § 8 Abs. 1 der Hessischen Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden (HundeVO) vom 22.01.2003 (GVBl I., S. 54) i.d.F. der Verordnung vom 15.10.2010 (GVBl I., S. 328). Danach dürfen gefährliche Hunde außerhalb des eingefriedeten Besitztums nur geführt werden, wenn der Halterin oder dem Halter eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 3 HundeVO erteilt worden ist. Bei dem Hund des Antragstellers handelt es sich um einen Rottweiler-Mischling. Im Geltungsbereich der HundeVO gilt er deshalb (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 HundeVO) als gefährlicher Hund. Dem Antragsteller ist eine solche Erlaubnis zum Halten seines Hundes unstreitig nicht erteilt worden.
Allerdings wird der Hund des Antragstellers zur Zeit nicht in Hessen und damit nicht im Geltungsbereich der HundeVO, sondern in Leipzig und damit in Sachsen gehalten. Davon ist angesichts der Einlassungen des Antragstellers, er lebe für etwa 10 Monate wegen eines Lehrgangs die Woche über in Leipzig und halte sich nur an Wochenenden in A-Stadt auf, trotz der Meldung seiner Wohnung in A-Stadt als Hauptwohnung und der Wohnung in Leipzig als Nebenwohnung auszugehen. Denn angesichts der überwiegenden Nutzung der Wohnung in Leipzig (§ 12 Abs. 2 S. 1 MRRG, § 16 Abs. 2 S. 1 HMG) ist diese entgegen der erfolgten Eintragung in den Melderegistern die Hauptwohnung; ein Wahlrecht des Antragstellers gibt es insoweit nicht (Fuckner, Melderecht des Bundes und der Länder, Ausgabe Hessen, Stand 2006, § 16 Rdnr. 8). Dementsprechend ist auch davon auszugehen, dass der Hund des Antragstellers am Ort seines überwiegenden Aufenthalts und damit in Sachsen und nicht in Hessen gehalten wird.
Das hat zur Folge, dass die Vorschriften über die Haltung von Hunden auf den Hund des Antragstellers nicht anzuwenden sind. Dies ergibt sich bereits aus allgemeinen Regeln der Beschränkung landesrechtlicher Verordnungen auf das jeweilige Land, aber auch aus § 17 HundeVO.
Diese Einschränkung gilt aber nicht für das Führen von gefährlichen Hunden, soweit dies in Hessen und damit im Geltungsbereich der HundeVO erfolgt. § 17 HundeVO schränkt den Geltungsbereich der HundeVO nur für das Halten und die Ausbildung gefährlicher Hunde, nicht aber für das Führen solcher Hunde ein. Demnach gilt insoweit § 8 Abs. 1 HundeVO, wonach ein gefährlicher Hund nicht außerhalb des umfriedeten Besitztums geführt werden dar, wenn der Halterin oder dem Halter keine Erlaubnis nach § 1 Abs. 3 HundeVO erteilt worden ist. Da der Antragsteller nicht im Besitz einer Erlaubnis zum Halten seines Hundes ist, unterliegt er nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 HundeVO diesem Verbot zum Führen seines Hundes außerhalb seiner Wohnung in A-Stadt.
Dabei kann hier offen bleiben, ob die Regelung des § 8 Abs. 1 HundeVO so zu verstehen ist, dass solche gefährlichen Hunde, deren Halter eine Haltererlaubnis von einer nach § 16 HundeVO zuständigen Stelle eines anderen Bundeslandes erhalten haben, in Hessen geführt werden dürfen, oder ob dies nur dann gilt, wenn die Erlaubnis auch von der zuständigen hessischen Behörde erteilt worden ist. Für letzteres könnte sprechen, dass es sich bei § 1 Abs. 3 HundeVO um eine Bestimmung zur Haltung gefährlicher Hunde handelt, die nach § 17 HundeVO auf Hunde, die nicht in Hessen gehalten werden, auch nicht angewandt werden soll mit der Folge, dass eine solche Halteerlaubnis auch im Rahmen von § 8 Abs. 1 HundeVO nicht als Halteerlaubnis nach § 1 Abs. 3 HundeVO gelten kann. Hier liegt es aber so, dass der Antragsteller für seinen Hund weder eine Erlaubnis einer Behörde eines anderen Bundeslandes hat noch eine solche erlangen kann. Denn sein in Sachsen gehaltener Hund gilt dort nicht als gefährlicher Hund; Rottweiler sind dort nämlich nicht gelistet (vgl. Sächsisches Gesetz zum Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Hunden vom 24.08.2000, GVBl. S. 358; Verordnung zur Durchführung des Sächsischen Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Hunden vom 1.11.2000, GVBl S. 467). Dies hat zur Folge, dass der Antragsteller eine Halteerlaubnis nicht benötigt, aber auch nicht erhalten könnte. Dabei geht das Gericht davon aus, dass der Hund des Antragstellers nicht aus anderen Gründen (vgl. § 2 Abs. 2 HundeVO) als gefährlicher Hund einzustufen ist. Hierfür ergeben sich aus dem Vortrag der Beteiligten und den vorgelegten Unterlagen keinerlei Anhaltspunkte.
Dies alles hat zur Folge, dass der Antragsteller mangels entsprechender Erlaubnis zur Haltung des Hundes wie auch der Möglichkeit, eine solche Erlaubnis zu erhalten, seinen Hund außerhalb seiner Kasseler Wohnung in Hessen und damit auch in A-Stadt unter keinen Umständen führen und die Wohnung dementsprechend auch unter keinen Umständen mit seinem Hund erreichen kann.
Wegen dieser Konsequenzen begegnet die Regelung ernsthaften Bedenken. Denn eine entsprechende Beschränkung der in der Hundehaltung zum Ausdruck kommenden Entfaltungsfreiheit des Einzelnen unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 4 HSOG; zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch bei Polizeiverordnungen Hornmann, Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2008, § 4 Rdnr 3; § 71 Rdnr. 6 f., Lisken u.a., Handbuch des Polizeirechts, 2007, F Rdnr. 80). Dabei geht das Gericht davon aus, dass die HundeVO mit dem Erlaubnisvorbehalt für die Hundehaltung und den Einschränkungen für das Führen gefährlicher Hunde dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in allen wesentlichen Belangen genügt (s. HessVGH, Urteil vom 27.01.2004 – 11 N 520/03 -, juris). Das sich aus §§ 8 Abs. 1, 17 HundeVO aber ergebende generelle Verbot, Hunde, die in anderen Bundesländern gehalten werden und die dort auch nicht als gefährliche Hunde gelten, oder sogar die Erstreckung des Ausschlusses auf Hunde, für die in anderen Bundesländern eine Haltererlaubnis erteilt worden ist, in Hessen zu führen, erscheint unverhältnismäßig. Es spricht einiges dafür, dass der mit der HundeVO intendierten Vorsorge gegen von der Haltung gefährlicher Hunde ausgehenden Gefahren bei Hunden, die in Hessen nicht gehalten werden, sondern nur zeitlich geführt werden sollen, auch mit milderen Mitteln (§ 4 Abs. 1 HSOG) wirkungsvoll Rechnung getragen werden könnte, wie etwa die Bestimmungen zum Führen von gefährlichen Hunden, für die zunächst nur eine vorläufige Erlaubnis erteilt worden ist (§§ 3 Abs. 2, 8 HundeVO) und die Bestimmungen zum Leinen- und Maulkorbzwang (§ 9 HundeVO) zeigen. Das Gericht behält sich für das Hauptsacheverfahren insoweit eine abschließende Beurteilung vor. Im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes jedenfalls erscheint der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen. Anhaltspunkte dafür, dass von dem Hund des Antragstellers eine konkrete Gefährdung ausgeht, die die Antragsgegnerin zu einer Anordnung auf der Grundlage von § 1 Abs. 4 HundeVO berechtigen würde, hat das Gericht nicht. Hierauf hat die Antragsgegnerin ihre Verfügung auch nicht gestützt, was im gegebenen Fall aber erforderlich gewesen wäre (§ 39 Abs. 1 S. 2 und 3 HVwVfG).
Das hat zur Folge, dass das Gericht die Entscheidung gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auf der Grundlage einer reinen Interessenabwägung zu treffen hat, ohne dass die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren die Entscheidung in die eine oder andere Richtung vorprägen würden (Finkelnburg u.a., Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2008, Rdnr. 983).
Bei der danach anzustellenden Interessenabwägung ist maßgeblich zu berücksichtigen, welches Gewicht die durch den Sofortvollzug eintretenden Folgen für den Antragsteller haben, wie gewichtig die Belange sind, die für den Sofortvollzug sprechen, inwieweit sie durch eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gefährdet würden und ob durch die sofortige Vollziehung Verhältnisse entstehen, die auch im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden können.
Danach ergibt sich hier, dass der Antragsteller durch ein vollständiges Verbot, seinen Hund außerhalb seiner Wohnung in A-Stadt zu führen, auch für die offensichtlich nur wenigen Male seines Aufenthalts in A-Stadt in seiner Freizügigkeit stark eingeschränkt wäre. Demgegenüber steht das öffentliche Interesse an der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit sowie das ebenfalls zu berücksichtigende Interesse Dritter (zur Berücksichtigung dieses Interesses Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rdnr. 153), von dem als gefährlich geltenden Hund des Antragstellers nicht bedroht, attackiert oder gar gebissen zu werden. Diesen gegenläufigen Interessen kann in einem für die Zeit bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren ausreichenden Maße durch die im Tenor aufgeführten Auflagen gemäß § 80 Abs. 5 S. 4 VwGO Rechnung getragen werden, so dass die Realisierung der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und die Integrität Dritter als so weitgehend gemindert angesehen werden kann, dass jedenfalls bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache das Interesse des Antragstellers überwiegt. Dabei ist sich das Gericht darüber im Klaren, dass eine Vollstreckung der Auflagen ausscheidet (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rdnr. 206). Allerdings hat es die Möglichkeit, den vorliegenden Beschluss im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO unverzüglich abzuändern, soweit es von einer Verletzung der Auflagen Kenntnis erhält, aus der sich ergibt, dass die Gefährdung der öffentlichen Belange und von privaten Dritten dadurch nicht in dem erforderlichen Maße ausgeschlossen werden kann.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 52 GKG. Dabei geht das Gericht für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wie üblich, von der Hälfte des im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwerts des § 52 Abs. 2 GKG aus.
Die Gewährung von Prozesskostenhilfe beruht auf §§ 166 VwGO, § 114 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 HundeVO
§ 16 HundeVO
§ 4 HSOG
§ 9 HundeVO
§ 52 GKG
§ 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 1 Abs. 3 HundeVO
§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 HundeVO
§ 12 Abs. 2 S. 1 MRRG
§ 16 Abs. 2 S. 1 HMG
§ 8 Abs. 1 HundeVO
§ 2 Abs. 2 HundeVO
§ 8 Abs. 1, 17 HundeVO
§ 4 Abs. 1 HSOG
§ 3 Abs. 2, 8 HundeVO
§ 1 Abs. 4 HundeVO
§ 39 Abs. 1 S. 2 und 3 HVwVfG
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 4 VwGO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 1021/11
11 N 520/03