Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-05, Aktenzeichen 10 Sa 321/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0305.10SA321.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. Dezember 2008 - 2 Ca 3547/07 - teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich des Auskunftsanspruchs für die Monate Januar 2005 bis Dezember 2005 nebst einer bedingten Entschädigungszahlung in Höhe von 9.120,00 EUR (in Worten: Neuntausendeinhundertzwanzig und 00/100 Euro) abgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Klägerin 89 % und die Beklagte 11 %.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin Auskünfte nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes über die im Kalenderjahr 2005 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer zu erteilen und im Falle nicht fristgerechter Auskunftserteilung eine Entschädigung zu zahlen oder ob festzustellen ist, dass die Hauptsache nach Erteilung der Auskünfte durch die Beklagte erledigt ist.
Die Klägerin ist die A.. Sie ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Sie hat die Beklagte erstinstanzlich in zunächst zwei getrennten Verfahren, die vom Arbeitsgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind, auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2002 bis November 2003 sowie zur Vorbereitung von Beitragszahlungen mit der Beklagten am 14. Dezember 2007 zugestellter Klageschrift auf Erteilung der in dem Verfahrenstarifvertrag vorgesehenen Auskünfte hinsichtlich der im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2003 bis April 2006 in Anspruch genommen.
Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, in welchem neben Abbrucharbeiten auch Durchbrucharbeiten verrichtet wurden, wobei der arbeitszeitliche Umfang dieser Arbeiten zwischen den Parteien streitig ist. Seit dem 01. Januar 2008 ist die Beklagte Mitglied im B..
Die Allgemeinverbindlichkeit des VTV entwickelte sich ab dem Jahr 2004 wie folgt: Mit Antrag vom 21. Dezember 2004 beantragten die Tarifvertragsparteien des VTV die Allgemeinverbindlicherklärung u.a. für den VTV in der Fassung des letzten Änderungstarifvertrages vom 14. Dezember 2004 mit Wirkung ab 01. Januar 2005 mit folgender Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung im Ersten Teil unter III.:
„Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe ...
5. die Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten ausführen, soweit ihre Leistungen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit anderen in den Betrieben ... in erheblichem Umfang anfallenden baulichen Leistungen stehen ...“.
Im Jahr 2005 erfolgte keine Allgemeinverbindlicherklärung des VTV. Mit Antrag vom 21. Dezember 2005 beantragten die Tarifvertragsparteien des VTV die Allgemeinverbindlicherklärung u.a. für den VTV in der Fassung des letzten Änderungstarifvertrages vom 15. Dezember 2005 mit Wirkung ab 01. Januar 2006 mit folgender Einschränkung im Ersten Teil unter III.:
2. die ganz oder teilweise Bauwerke, Bauwerksteile oder einzelne Elemente aus Mauerwerk, Beton, Stahlbeton, Eisen, Stahl oder sonstigen Baustoffen sägen, bohren, pressen, soweit sie unmittelbar oder mittelbar Mitglied im C. sind ..."
Am 24. Februar 2006 erklärte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales sowohl den VTV in der Fassung des letzten Änderungstarifvertrages vom 14. Dezember 2004 mit Wirkung ab 01. Januar 2005 als auch den VTV in der Fassung des letzten Änderungstarifvertrages vom 15. Dezember 2005 mit Wirkung ab 01. Januar 2006 für allgemeinverbindlich mit der mit Antrag vom 21. Dezember 2005 begehrten Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung für Abbruchbetriebe.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb der Beklagten im Klagezeitraum dem Geltungsbereich des VTV unterfallen sei. Sie hat behauptet, im Betrieb der Beklagten seien arbeitszeitlich überwiegend Durchbrucharbeiten, nämlich die Herstellung von Öffnungen in Wänden und Decken ausgeführt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1 a) der Klägerin auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeiten ausübten, in den Monaten Dezember 2003 bis April 2006 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;
b) für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen: € 21.980,00;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.024,00 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass ihr Betrieb im Klagezeitraum nicht dem Geltungsbereich des VTV unterfallen sei. Sie hat behauptet, in den Kalenderjahren 2002 bis 2005 seien arbeitszeitlich überwiegend Teilabbrucharbeiten, nämlich das Entfernen ganzer Wände, um Räume zu vergrößern, ausgeführt worden. Weiterer Tätigkeitsbereich sei das komplette Entfernen von Baikonen gewesen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, für das Kalenderjahr 2005 sei die Allgemeinverbindlicherklärung des VTV unwirksam.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme hinsichtlich der Kalenderjahre 2002 bis 2004 mit Urteil vom 16. Dezember 2008 - 2 Ca 3547/07 - der Auskunftsklage hinsichtlich des Zeitraums Januar 2005 bis April 2006 nebst bedingter Entschädigungszahlung in Höhe von € 12.080,00 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat u.a. ausgeführt, in den Jahren 2005 und 2006 sei der Betrieb der Beklagten von der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV erfasst worden, da die Beklagte in diesem Zeitraum unstreitig nicht Mitglied in einem der in der AVE-Einschränkung genannten Verbände gewesen sei. Im Übrigen sei die Klage jedoch unbegründet, da die Beweisaufnahme entgegen der Behauptung der Klägerin ergeben habe, dass in den Kalenderjahren 2002 bis 2004 im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich nicht überwiegend Durchbrucharbeiten verrichtet worden seien.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 21. Januar 2009 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 19. Februar 2009 und die Berufungsbegründung am Montag, dem 23. März 2009 bei Gericht eingegangen.
Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit sie zur Auskunftserteilung hinsichtlich der gewerblichen Arbeitnehmer für das Kalenderjahr 2005 nebst bedingter Entschädigungszahlung verurteilt wurde. Sie ist der Ansicht, die Allgemeinverbindlicherklärung hätte hinsichtlich des Kalenderjahres 2005 nicht über den gestellten Antrag vom 29. Dezember 2004 hinausgehen dürfen. Die rückwirkende Erstreckung der Allgemeinverbindlichkeit auf alle Abbruchunternehmen, die nicht Mitglied im Abbruchverband seien, sei für das Jahr 2005 nicht wirksam. Die Beklagte behauptet, zu über 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit seien im Kalenderjahr 2005 Abbrucharbeiten verrichtet worden. Für das Kalenderjahr 2005 habe die Beklagte die Auskunft zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erteilt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16. Dezember 2008 - 2 Ca 3547/07 - die Klage insoweit abzuweisen, als die Beklagte zur Auskunftserteilung für die Monate Januar bis Dezember 2005 verurteilt worden ist.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Beklagte sei hinsichtlich des Kalenderjahres 2005 auskunftspflichtig gewesen, da die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Durchbruch- und daneben zu weniger als 50 % der Arbeitszeit auch Abbrucharbeiten verrichtet hätten. Da die Beklagte die Auskunft erteilt habe, sei die Erledigung der Hauptsache festzustellen.
Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Kalenderjahres 2005 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D., E. und F.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften des Rechtshilfegerichts Gelsenkirchen Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten Erfolg, denn die Beklagte schuldet der Klägerin für das Jahr 2005 keine Auskunft nebst bedingter Entschädigungszahlung. Anspruchsgrundlage ist § 21 VTV. Danach sind der zuständigen Einzugsstelle monatlich spätestens bis zum 15. des folgenden Monats auf dem von der Einzugsstelle zur Verfügung zu stellenden Formular die in § 21 VTV genannten Daten zu melden. Voraussetzung für die Auskunftspflicht ist, dass der Betrieb der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum unter den Geltungsbereich des VTV fiel. Gemäß § 1 Abs. 2 VTV fallen Betriebe des Baugewerbes unter den betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind das Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt oder aber Leistungen im Sinn der Bestimmungen der Abschnitte I - IV erbracht werden (BAG 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Betrieb der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet wurden, obliegt der Klägerin (BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 580/03 - AP Nr. 268 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Die Klägerin hat anhand der vorliegenden Indizien und der Aussagen der als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren hinsichtlich der Kalenderjahre 2002 bis 2004 schlüssig dargelegt, dass der Betrieb der Beklagten im Jahr 2005 dem Geltungsbereich des VTV unterfiel. Sie behauptet nämlich, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend Durchbruch- und zu einem zeitlichen Anteil von unter 50 % Abbrucharbeiten anfielen. Abbrucharbeiten werden von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV und Durchbrucharbeiten jedenfalls von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV erfasst. Zwar war die Beklagte im Jahr 2005 nicht Mitglied einer der tarifvertragsschließenden Parteien des VTV, weshalb sie nicht gem. § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden war. Allerdings war der VTV im streitgegenständlichen Zeitraum für allgemeinverbindlich erklärt worden, weshalb die Rechtsnormen des Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 4 TVG erfassen.
Gegenüber diesem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte erheblich erwidert, indem sie behauptet, dass im Jahr 2005 in ihrem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten angefallen sind.
Hinsichtlich der Abbrucharbeiten und der insoweit bestehenden Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung gilt für das Kalenderjahr 2005 Folgendes:
Nach dem Wortlaut der Allgemeinverbindlicherklärung vom 24. Februar 2006 erstreckt sich die Allgemeinverbindlicherklärung nicht auf Betriebe, die Bauwerke bzw. Bauwerksteile abbrechen, soweit sie unmittelbar oder mittelbar Mitglied im C.. sind. Diese Voraussetzung erfüllt die Beklagte zwar nicht. Die Beklagte wird gleichwohl von der Allgemeinverbindlicherklärung vom 24. Februar 2006 nicht erfasst, da die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung fehlerhaft ist. Das Gericht schließt sich insoweit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. Januar 2007 - 13 Sa 1912/06 - an, in welcher u.a. Folgendes ausgeführt wird:
„Daraus ergibt sich, dass auch nach dem Wortlaut der AVE vom 24. Februar 2006 die AVE nur die Tarifverträge nach den jeweiligen Anträgen für allgemeinverbindlich erklären wollte. Dabei ist vergessen worden, die Einschränkung für die Abbruchbetriebe nach III. 2. der AVE nach dem Zeitpunkt ihrer beantragten Wirksamkeit zu unterscheiden. Dies bedeutet, dass für den Zeitraum ab Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 Abbruchbetriebe auch dann von der AVE ausgenommen worden sind, wenn sie nicht Mitglied im C. waren.
Nur diese Auslegung entspricht der DVO TVG. Denn nach dem ... Ausgeführten, hätten die Tarifvertragsparteien einen neuen Antrag stellen müssen, dieser hätte auch nach der DVO TVG veröffentlicht werden müssen, wenn sie beabsichtigt hätten, auch für die Zeit ab 01. Januar 2005 die Einschränkung für Abbruchbetriebe unter der Bedingung der Mitgliedschaft im C.. zu beantragen. Dafür sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. ...
Auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann ... nicht von sich aus die Anträge verändern, da es sonst über den von den Parteien gewollten Antrag hinausgehen würde. ...
Nur bei dieser Auslegung der AVE vom 24. Februar 2006 ergibt sich ein rechtstreues und wirksames Verhalten durch das Bundesministerium, anderenfalls bedeutete dies eine unwirksame Rückwirkung. ...
Zwar kann die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages mit Rückwirkung ergehen, wenn bereits der erneuerte oder geänderte Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt war. In diesem Fall werden durch die mit Rückwirkung ergehende AVE weder der Grundsatz der Rechtssicherheit noch derjenige des Vertrauensschutzes verletzt. ...
Dies gilt jedoch nicht, wenn erstmals eine Neuerung des Tarifvertrags bzw. des Antrags auf AVE erfolgt. In diesen Fallgestaltungen ist es den mit Rückwirkung Tarifunterworfenen regelmäßig nicht möglich, ihr Verhalten vor Abschluss des Tarifvertrages oder vor der AVE auf die neue Klausel einzurichten. ...
Der Antrag, der die Grundlage für die Allgemeinverbindlicherklärung vom 24. Februar 2006 bildet, ist am Samstag, dem 31. Dezember 2005 veröffentlicht worden. Zu diesem Zeitpunkt hatten die betroffenen Betriebe des Abbruchgewerbes infolge des Ablaufs des Geschäftsjahres keine Möglichkeiten mehr, die Verbandszugehörigkeit für das Kalenderjahr 2005 zu erwerben. ... Da die Ausnahme von der Allgemeinverbindlicherklärung ausschließlich an den Tatbestand der Verbandszugehörigkeit knüpft, diese aber für das abgelaufene Jahre 2005 nicht mehr erfolgen konnte, würde eine auf den 01. Januar 2005 festgelegte Rückwirkung in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingreifen."
Dieser Ansicht ist zu folgen (ebenso Hess. LAG 16.12.2008 - 18 Sa 900/08 - juris; LAG Berlin-Brandenburg 30.06.2009 - 11 Sa 408/08 - juris).
Da somit die AVE-Einschränkung gemäß dem Antrag vom 21. Dezember 2004 zugrunde zu legen ist, würde der Betrieb des Beklagten dem Geltungsbereich des VTV nicht unterfallen, wenn in ihm im Jahr 2005 arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten ausgeführt worden wären, soweit diese Leistungen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit anderen in dem Betrieb in erheblichem Umfang anfallenden baulichen Leistungen stünden. Da die Beklagte sich darauf beruft, dass in ihrem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten angefallen sind und der Betrieb deshalb von der Allgemeinverbindlicherklärung nicht erfasst wird, ist sie für diese ihr günstige Tatsachenbehauptung nach allgemeinen Regeln darlegungs- und beweispflichtig.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass im Kalenderjahr 2005 im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten verrichtet wurden. Der Zeuge D., welcher im Kalenderjahr 2005 ganzjährig und vollschichtig beschäftigt war, hat ausgesagt, dass er nur mit dem Abbau von Baikonen und Fassaden beschäftigt gewesen sei. Andere Arbeiten seien nicht angefallen. Der Zeuge F., welcher vom 01. Juni bis zum 31. Oktober 2005 bei der Beklagten beschäftigt war, hat ausgesagt, ausschließlich im Bereich der Fassadensanierung Asbest abgebaut und Balkone abgeschnitten zu haben. Er sei auf € 400,00-Basis beschäftigt gewesen. Die Aussage dieses Zeugen ist nicht sehr präzise, da der Anteil der Fassadensanierung und der zeitliche Anteil des Balkonabbruchs nicht angegeben ist. Da er auf € 400,00-Basis beschäftigt war, sind die Beschäftigungsmonate mit 1,25 Mann-Monaten anzusetzen. Der Zeuge E. hat ausgesagt, entgegen der Behauptung der Klägerin nicht vom 01. Juni bis zum 31. Oktober 2005, sondern ab Juli 2005 bei der Beklagten beschäftigt gewesen zu sein. Er habe Asbestfaserplatten von einer Fassade entfernt. Darüber hinaus seien vier Balkone abgeflext worden. Auch habe er Asbestfaserplatten und die Unterlattung sowie Dämmwolle entfernt und entsorgt. Ab Oktober sei er dann nicht mehr eingesetzt gewesen. Auch die Aussage dieses Zeugen ist nicht sehr präzise, da das Entfernen von Asbestfaserplatten und Unterlattung sowie die Entfernung und Entsorgung von Dämmwolle einerseits von den Abbrucharbeiten andererseits nicht unterschieden wird und von daher der zeitliche Anteil der von diesem Zeugen verrichteten Abbrucharbeiten nicht bestimmt werden kann.
Gleichwohl steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass im Betrieb der Beklagten im Jahr 2005 überwiegend Abbrucharbeiten verrichtet wurden, da der klaren Aussage des Zeugen D., welcher 12 Mann-Monate beschäftigt war, die unpräzisen Aussagen der Zeugen E. und F. mit insgesamt 5,25 Mann-Monaten gegenüberstehen. Arbeitszeitlich überwog somit die Abbruchtätigkeit, wobei dahinstehen mag, ob das Entfernen von Dämmwolle, Lattung und Asbest nicht ggf. auch eine Zusammenhangstätigkeit zur Abbruchtätigkeit darstellen kann.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte hinsichtlich des Kalenderjahres 2005 nicht auskunftspflichtig war. Auf einseitigen Antrag ist die Erledigung der Hauptsache nur festzustellen ist, wenn die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war. Da die Auskunftsklage hinsichtlich des Kalenderjahres 2005 nicht begründet war, ist das erstinstanzliche Urteil wie von der Beklagten beantragt abzuändern.
Die Parteien tragen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens anteilig entsprechend dem Maß ihres Obsiegens bzw. Unterliegens gem. § 92 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin, da sie unterlegen ist, § 91 ZPO.
Die Revision wird gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 VTV
§ 1 TVG
§ 92 ZPO
§ 91 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 3547/07
4 AZR 140/83
10 AZR 580/03
13 Sa 1912/06
18 Sa 900/08
11 Sa 408/08