Verwaltungsgericht Halle (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-20, Aktenzeichen 3 A 256/21 HAL

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die klagende Gemeinde wehrt sich gegen die Kürzung einer ihr gewährten Zuwendung.
Die Klägerin beantragte am 28. Februar 2018 die Gewährung einer Zuwendung gemäß der Richtlinie zur Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der regionalen ländlichen Entwicklung in Sachsen-Anhalt in der EU-Förderperiode 2014-2020 (RELE 2014-2020) für das Vorhaben des grundhaften Ausbaus der Gemeindestraße „Feldgraben“ inklusive Nebenanlagen, Niederschlagswasserkanal und Errichtung einer Stützwand.
Der Beklagte bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 10. Juli 2018 eine Zuwendung i.H.v. 350.000 EUR in Form der Anteilsfinanzierung mit einem Anteil von 72,50 vom Hundert der zuwendungsfähigen Ausgaben von 482.782,27 EUR. Unter Ziffer 6. Nebenbestimmungen heißt es, dass die als Anlage beigefügten AN Best-GK Bestandteil des Bescheides sind. Abweichend oder ergänzend von den AN Best-GK wurde in Ziffer 6.1 des Bescheides bestimmt, dass der Bescheid unter der Auflage der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen gemäß Nr. 3 ANBest-GK ergeht. Der Nachweis über die erfolgten Auftragsvergaben sei der Bewilligungsbehörde, soweit nichts Anderes geregelt ist, zeitnah, spätestens jedoch zum Zahlungsantrag, zu erbringen.
Den ersten Auszahlungsantrag stellte die Klägerin unter dem 30. Oktober 2019 für einen Teilbetrag von 202.269,21 EUR.
Im Rahmen der Prüfung der eingereichten Vergabeunterlagen traf der Beklagte folgende Feststellungen (Bl. 131 ff. Beiakte A):
- Die Erklärungen für die Nachunternehmer entsprechend § 15 Abs. 2 LVG LSA lägen zum Teil nicht vor. Nachunternehmer müssten Nachweise oder Eigenerklärungen über die vollständige Entrichtung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen sowie eine Erklärung nach den §§ 10 und 12 Abs. 2 LVG LSA zur Tariftreue und zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen vorlegen. Die Nachunternehmer C. GmbH, D. Werbeagentur S. und IB F. hätten die Nachweise/Erklärungen nicht (vollständig) beigebracht, so dass das Angebot nicht habe angenommen werden dürfen. Der Vergabeverstoß sei nach Nr. 14 der Leitlinie für die Festsetzung von Finanzkorrekturen mit 25 % zu sanktionieren.
- Vor Zuschlagserteilung sei kein Gewerbezentralregisterauszug entsprechend § 19 Abs. 4 des Mindestlohngesetzes nach § 150a GewO abgefordert worden. Der Bieter habe jedoch mit dem Angebot eine aktuelle eigene Abfrage nach § 150 GewO vorgelegt. Dieser Verstoß sei daher lediglich ein formeller Fehler.
Im Rahmen der Anhörung zu der beabsichtigten Sanktionierung machte die Klägerin geltend, dass sie lediglich von unerheblichen Nachunternehmern (baubegleitenden Unternehmen) die fraglichen Unterlagen nicht verlangt habe und daher nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A das Angebot habe werten dürfen.
Unter dem 6. November 2020 erließ der Beklagte den streitbefangenen Änderungs-, Teilwiderrufs- und Sanktionsbescheid. Nach den Submissionsergebnissen hätten sich die förderfähigen Kosten bei gleichbleibender Maximalförderung erhöht, so dass sich der Fördersatz auf 40,25 % absenke. Aufgrund des bei Prüfung der Vergabeunterlagen festgestellten Verstoßes gegen Vergaberecht (Nachunternehmererklärungen) kürzte der Beklagte die förderfähigen Baukosten um 25 % und widerrief die Zuwendung i.H.v. 50.131,85 EUR. Der Verstoß gegen Vergabevorschriften stelle die Nichteinhaltung einer mit dem Bescheid verbundenen Auflage und damit einen Sanktionssachverhalt nach Art. 35 Del. VO (EU) Nr. 640/2014 dar. Sein Ermessen sei bei der Frage, ob zu Unrecht ausgezahlte unionsfinanzierte Subventionen zurückgefordert werden, reduziert. Bezüglich des Umfangs des Widerrufs, der sich aus der vorzunehmenden Sanktionierung ergebe, werde sein Ermessen durch die von der EU-Kommission beschlossenen Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte Ausgaben anzuwenden sind, geleitet. Liege – wie im konkreten Fall – kein von den in den Leitlinien aufgenommenen Regelfällen abweichender Sachverhalt vor, habe er den Vergabeverstoß entsprechend zu bewerten. Ausgehend von Nr. 14 der Leitlinien komme man daher zur Regelkürzung von 25 %, der für die 1. Auszahlung den Teilwiderrufsbetrag ergebe.
Gegen den Bescheid legte die Klägerin am 8. Dezember 2020 Widerspruch ein, mit dem sie sich gegen die Sanktionierung wegen eines Vergabeverstoßes wendete. Gemäß § 15 Abs. 1 LVG LSA entscheide der öffentliche Auftraggeber, ob das Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde. In den Vergabeunterlagen habe sie festgelegt, dass keine Unterlagen von Nachunternehmern nachgefordert werden. Trotz dieser Festlegung habe sie von den Nachunternehmern die Nachweise abgefordert. Nur von unerheblichen Nachunternehmern habe sie nicht alle Nachweise erhalten. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A habe das Angebot daher gewertet werden können. Es liege kein Vergabeverstoß vor.
Das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt wies den Widerspruch mit Bescheid vom 30. August 2021 zurück.
Die Klägerin hat am 27. September 2021 vor dem Verwaltungsgericht Klage erhoben. Sie macht weiter geltend, nicht gegen Vergaberecht verstoßen zu haben. Für unerhebliche Nachunternehmer seien die Erklärungen zur Tariftreue und zu den ILO-Kernarbeitsnormen nicht zwingend vorzulegen. Nach der einschlägigen Rechtsprechung zu § 15 Abs. 2 LVG LSA lägen unerhebliche Nachunternehmer vor, wenn diese reine Hilfsfunktion bei der Erbringung der Leistung hätten und die Leistung im Verhältnis zum Gesamtauftragswert nicht übermäßig ins Gewicht falle. Sowohl bei der Herstellung des Werbeschildes für die Baumaßnahme als auch bei den geologischen Grunduntersuchungen und Vermessungen handele es sich um klassische Hilfsleistungen. Deren Erbringung sei für die Herstellung der beauftragten Straße nicht von grundlegender Bedeutung. Die benannten Hilfsleistungen würden auch wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallen. Dass die Firmen C. GmbH, D. Werbeagentur S. und IB F. nicht alle Unterlagen vorgelegt hätten, sei daher kein Verstoß gegen Vergaberecht.
Die Klägerin beantragt,
den Änderungs-, Teilwiderrufs- und Sanktionsbescheid des Beklagten vom 6. November 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamt Sachsen- Anhalt vom 30. August 2021 aufzuheben, soweit hierin die mit Bescheid vom 10. Juli 2018 gewährte Zuwendung in Höhe von 50.131,85 EUR widerrufen wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und vertritt die Auffassung, dass der Argumentation der Klägerin zur Einstufung der beauftragten Firmen als unerhebliche Nachunternehmer nicht gefolgt werden könne.
Die Klägerin sei nach Nr. 6.4 der Nebenbestimmungen zum Bescheid vom 10. Juli 2018 zur Aufstellung einer Erläuterungstafel verpflichtet, woraus sich schon ein fachlicher Bezug zwischen der Tafel und der geförderten Bauleistung ergebe. Zudem sei die Anfertigung und Aufstellung des Baustellenschildes Bestandteil des Leistungsverzeichnisses, mit welchem die Leistung durch die Klägerin ausgeschrieben worden sei. Die Leistung sei nicht durch den bezuschlagten Bieter selbst ausgeführt worden. Dies sei auch nie vorgesehen gewesen, da bereits im abgegebenen Angebot die Ausführung durch einen Nachunternehmer angegeben worden sei. Es handele sich somit um eine klassische Nachunternehmerleistung und nicht um eine unerhebliche Hilfsleistung oder bloße Zuarbeit.
Die im Rahmen von Straßenbauarbeiten durchzuführenden geologischen Untersuchungen des Baugrundes seien entgegen der Auffassung der Klägerin von Bedeutung für die nachfolgende Baumaßnahme. Aus den Feststellungen der Untersuchung könne sich die Notwendigkeit einer anderen als der vorgesehenen Planung ergeben. Anderenfalls bestätige sie die bisherige Planung. Auch die durchzuführende Vermessung des Baufeldes sei keine reine Hilfsarbeit. Ungenauigkeiten oder Fehler könnten hier zu Problemen bei der Feststellung des Straßenverlaufs und damit bei der anschließenden Ausführung der Baumaßnahme führen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung des Gerichts gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage hat keinen Erfolg, denn sie ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für den angegriffenen Teilwiderruf mit Bescheid des Beklagten vom 6. November 2020 ist § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA i.V.m. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Hiernach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Der Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 10. Juli 2018 war mit Auflagen zur Auftragsvergabe verbunden, die von der Klägerin nicht erfüllt worden sind. Unter Ziffer 6 des Zuwendungsbescheides – Nebenbestimmungen – wurde festgelegt, dass die (dem Bescheid) beigefügten ANBest-Gk (Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, Anlage zur VV-Gk Nr. 5.1 zu
§ 44 LHO LSA) Bestandteil des Bescheides sind. Abweichend oder ergänzend von den AN Best-GK wurde in Ziffer 6.1 des Bescheides bestimmt, dass der Bescheid unter der Auflage der Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen gemäß Nr. 3 ANBest-GK ergeht. Nach Nr. 3 der ANBest-Gk sind bei der Vergabe der Aufträge die nach den haushaltsrechtlichen Bestimmungen des Zuwendungsempfängers anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, aufgrund des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) sowie des Landesvergabegesetzes (LVG) oder anderer Rechtsvorschriften, die einschlägigen Vergabevorschriften für öffentliche Auftraggeber einzuhalten, bleiben unberührt. Nr. 3 der ANBest-GK enthält Vorgaben zur Vergabe von Aufträgen, die dem Zuwendungsempfänger ein bestimmtes Tun vorschreiben und die daher als Auflagen im Sinne des §§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG einzuordnen sind (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17. Oktober 2013 - 9 S 123/12 -, juris m.w.N.).
Die Klägerin war hiernach verpflichtet, die Regelungen des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge im Land Sachsen-Anhalt (LVG LSA) und die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) einzuhalten. Diese Verpflichtung hat sie nicht erfüllt. Hat der Bieter aktuelle Nachweise oder Eigenerklärungen über die vollständige Entrichtung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen (Nr. 1), eine Erklärung nach den §§ 10 und 12 Abs. 2 LVG LSA (Nr. 2, Erklärung zur Tariftreue und zu den ILO- Kernarbeitsnormen) oder sonstige Nachweise oder Erklärungen (Nr. 3) nicht zum geforderten Zeitpunkt vorgelegt, entscheidet nach § 15 Abs. 1 Satz 1 LVG LSA der öffentliche Auftraggeber auf der Grundlage der Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen und der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, ob das Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird. Abs. 2 Satz 1 bestimmt, dass, soll die Ausführung eines Teils des Auftrags über die Erbringung von Bauleistungen oder Dienstleistungen einem Nachunternehmer übertragen werden, vor der Auftragserteilung auch die auf den Nachunternehmer lautenden Nachweise und Erklärungen nach Abs. 1 vorzulegen sind.
Die Prüfung der Vergabeunterlagen hat ergeben, dass von den Nachunternehmern des bezuschlagten Bieters Hoch- und Tiefbau N., den Firmen C. GmbH, D. Werbeagentur S. und IB F., die Erklärungen nach § 10 und § 12 Abs. 2 LVG LSA trotz Nachforderung nicht vollständig beigebracht wurden. Der Zuschlag hätte daher nicht erteilt werden dürfen, vielmehr wäre das Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen (§§ 16 Abs. 1 Nr. 4, 16a Abs. 5 VOB/A). Der Nichtausschluss und die Bezuschlagung stellen insbesondere einen Verstoß gegen die im Vergabeverfahren geltenden Gebote zur Transparenz und zur Gleichbehandlung dar.
Die Einwände der Klägerin gegen die Annahme eines Vergabeverstoßes greifen nicht durch. Sie macht ohne Erfolg geltend, dass die Leistungen der betroffenen Firmen keine Nachunternehmerleistungen sind. Zwar unterliegt der Begriff der Nachunternehmerleistung inhaltlichen Einschränkungen, diese treffen hier aber nicht zu.
Nicht als Nachunternehmerleistung werden solche Teilleistungen qualifiziert, die sich auf reine Hilfsfunktionen beschränken, so zum Beispiel Speditionsleistungen, Gerätemiete, überwiegend auch Baustoff- und Bauteillieferanten (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Januar 2005 – 1 Verg 21/04 –, juris Rn. 19; OLG München, Beschluss vom 10.09.2009 – Verg 10/09 –, juris Rn. 68; VK Karlsruhe, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 1 VK 28/14 –, juris Rn. 108; VK Ansbach, Beschluss vom 14. Oktober 2015 – 21.VK-3. Januar 1994-23/15 –, juris Rn. 90; vgl. auch Weyand, Vergaberecht, Stand 14. September 2015, § 97 GWB Rn. 626). Bei der Untervergabe von ingenieurtechnischen Leistungen – wie hier der geologischen Untersuchung des Baugrundes (Titel 09.030020 + 003 0,08.03.0090-0110) durch das Ingenieurbüro F. (H.) und die Vermessung des Baufeldes (Titel 00.02.0080 + 0090 + 0110, 08.03.0120, 09.03.0040) durch die Fa. C. GmbH – handelt es sich nicht um derartige auf Hilfsfunktionen beschränkte Teilleistungen. Vielmehr sind Planungs- und Vermessungsleistungen spezifische Bauleistungen, die, insbesondere, wenn sie als gesonderter Titel des Auftrags verzeichnet sind, im Wege eines Unterauftrages vergeben werden können (OLG Naumburg, a.a.O.; VK Leipzig, Beschluss vom 20. April 2006 – 1/SVK/029-06 –, juris Rn. 106; Weyand, a.a.O.). Der Bieter Hoch- und Tiefbau N. hat diese beiden Firmen dementsprechend auch in seinem Nachunternehmerverzeichnis mit den Unteraufträgen für die bezeichneten Titel des Leistungsverzeichnisses angegeben. Dies gilt auch für die geforderte Leistung der Anfertigung und Aufstellung des Bauschildes. Diese Teilleistung ist nicht vergleichbar mit der Lieferung standardisierter Bauelemente. Sie hat nicht nur um eine Hilfsfunktion, sondern es handelt es sich um eine vom Auftraggeber explizit mit dem Leistungsverzeichnis (Titel 00.00.0060) abgeforderte Leistung, deren Erbringung durch Dritte als Nachunternehmereinsatz zu qualifizieren ist.
Die Beklagte hat weiter ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Grundsätzlich zwingen die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen; fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 – 3 C 22.02 –, juris m.w.N.).
Ein intendiertes Ermessen ergibt sich angesichts der hier streitbefangenen Förderung auch aus EU-Mitteln weiter aus dem Unionsrecht. Art. 35 Abs. 2 lit. b der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 640/2014 bestimmt, dass die Förderung ganz oder teilweise zurückgenommen wird, wenn für das Vorhaben geltende Auflagen für die öffentliche Auftragsvergabe nicht eingehalten werden. Die Ausübung von Ermessen hinsichtlich der Frage, ob die Rückforderung zu Unrecht gewährter Unionsmittel zweckmäßig ist, ist nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs mit dieser Verpflichtung unvereinbar (EuGH, Urteil vom 21. September 1983 – Rs. C-215/82 –, Slg.1983, 2633; BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 – 3 C 22/02 –, juris Rn. 37).
Für die Frage des Umfangs des Widerrufs hat sich der Beklagte in sachgerechter Ausübung seines Ermessens an den Leitlinien für die Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der Union finanzierte Aufgaben anzuwenden sind (Beschluss der Kommission vom 14. Mai 2019), orientiert. Diese richten sich zwar vorrangig an die Kommissionsdienststellen, um bei deren Bearbeitung von Fällen mit Unregelmäßigkeiten ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten. Den zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten, die selbst Unregelmäßigkeiten feststellen, empfehlen die Leitlinien (vgl. dazu die einleitenden Ausführungen in der Leitlinie) jedoch, dabei dieselben Kriterien für die Korrektur anzuwenden (VG Cottbus, Urteil vom 3. Februar 2023 – 3 K 1618/19 –, juris Rn. 58). Dabei sind die Leitlinien nicht schematisch anzuwenden und etwaige atypische Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Auch die Regelannahmen der Leitlinien entbinden daher nicht davon, die Einzelumstände zu würdigen (VG Cottbus, a.a.O.)
Der Beklagte hat die Kürzung um 25 % hiernach zutreffend auf den in Nr. 14 vorgesehenen Korrektursatz gestützt. Hiernach beträgt der Korrektursatz 25 %, wenn die Eignungskriterien (oder technischen Spezifikationen) nach Öffnung der Angebote geändert oder nicht korrekt angewendet wurden. Ein solcher Fall lag hier vor. Dass die von dem Vergabeverstoß betroffenen Teilleistungen im Verhältnis zum Gesamtauftragswert nicht erheblich ins Gewicht fallen, spielt dabei keine Rolle. Denn die Bewilligungsbehörde darf bei der Subventionsvergabe die Beachtung strenger Form- und Fristbestimmungen verlangen. Sinn der klaren Regelung in Nr. 3 AN Best-GK ist es, das bereits in formeller Hinsicht dem Gebot der sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln entsprochen wird. Auf die Frage, ob und in welcher Höhe dem Subventionsgeber durch eine regelwidrige Auftragsvergabe letztlich ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist, kommt es nicht an (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. März 2010 – 1 L 6/10 –, juris Rn. 10). Sonstige Gesichtspunkte, die einen atypischen Sachverhalt und ein Absehen von der 25- prozentigen Kürzung der Zuwendung begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Streitwert wird auf 50.131,85 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 150a GewO
§ 150 GewO
§ 44 LHO
§ 97 GWB
§ 167 VwGO
§ 15 Abs. 2 LVG LSA
§ 10 und 12 Abs. 2 LVG LSA
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 15 Abs. 1 LVG LSA
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA
§ 15 Abs. 1 Satz 1 LVG LSA
§ 12 Abs. 2 LVG LSA
§ 16 Abs. 1 Nr. 4, 16a Abs. 5 VOB/A
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 19 Abs. 4 des Mindestlohngesetzes

Zitierte Entscheidungen: 9 S 123/12
1 Verg 21/04
1 VK 28/14
3 C 22.02
3 C 22/02
3 K 1618/19
1 L 6/10