Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-11, Aktenzeichen 28 L 628.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:1011.VG28L628.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und, soweit eine Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet.(Rn.25)
2. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.(Rn.31)
3. Dass ein Beamter, der die entsprechenden laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, sich das erforderliche tiefe Verständnis des Zusammenwirkens der verschiedenen Rechtsvorschriften nicht verschaffen könnte, ist nicht ersichtlich.(Rn.41)
Verfahrensgang
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, den in der Hausmitteilung des Bundespräsidialamtes Nr. 24/17 vom 8. Juni 2017 ausgeschriebenen Dienstposten einer Referatsleiterin/eines Referatsleiters im Referat 14 „Ordenskanzlei“ vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin mit der Beigeladenen zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die 1954 geborene Antragstellerin absolvierte ein Diplomstudium in der Fachrichtung „Sozialistische Wissenschaftsorganisation“ an der Humboldt-Universität zu Berlin. Diesen Abschluss erkannte die Senatsverwaltung für Wissenschaft und Forschung 1993 als einem Abschluss an einer Universität oder einer ihr gleichgestellten Hochschule gleichwertig an. Nach bestandenem Aufstiegsverfahren ist die Antragstellerin seit 2010 als Referenten im höheren Dienst (BesGr A 15) im Bundespräsidialamt tätig.
Am 16. Juni 2017 bewarb sich die Antragstellerin auf die in der Hausmitteilung Nr. 24/17 des Bundespräsidialamtes ausgeschriebene Stelle als Referatsleiterin/Referatsleiter im Referat 14 „Ordenskanzlei“. Der Aufgabenbereich des Dienstpostens ist in der Stellenausschreibung wie folgt beschrieben:
-
Bearbeitung grundsätzlicher Ordensangelegenheiten und Umgang mit und Auslegung der gesetzlichen Regelungen zum Ordensrecht
formelle und materielle Prüfung der Vorschläge zur Verleihung des Verdienstordens der Bundesrepublik Deutschland
formelle und materielle Prüfung des silbernen Lorbeerblatt
Bearbeitung der Anträge auf Änderung oder neue Stiftung von Orden und Ehrenzeichen und Entwicklung der Richtlinien
rechtliche Bewertung von Entziehungsverfahren und Auswertung der Strafgerichtsurteile bei Entziehungsverfahren
Konzeption und Organisation von Veranstaltungen der Ordenskanzlei
enge Zusammenarbeit mit Landes- und Bundesbehörden
Erstellen von Vermerken, Informations- und Entscheidungsvorlagen sowie Briefentwürfen für den Bundespräsidenten
Bearbeitung von Bürgerbriefen und Eingaben an den Bundespräsidenten
Als Anforderung benennt die Stellenausschreibung unter anderem das erste und zweite juristische Staatsexamen. Mit Schreiben vom 20. Juli 2017 teilte das Bundespräsidialamt der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung mangels Erfüllung des Anforderungsprofils (erstes und zweites juristisches Staatsexamen) nicht berücksichtigt werden könne. Entsprechend dem Ergebnis des Auswahlverfahrens sei beabsichtigt, die Funktion mit der Beigeladenen zu besetzen.
Die Antragstellerin hält das Anforderungsprofil für fehlerhaft, da es sich bei dem ausgeschriebenen Dienstposten um keinen juristisch geprägten Arbeitsbereich handele, wie etwa das Justiziariat des Bundespräsidialamtes, sondern um einen solchen, den jeder Beamte verantwortlich fachlich betreuen und leiten könne, der die Laufbahnbefähigung erworben und im erforderlichen Umfang praktische Erfahrungen und Kenntnisse sowie Leitungserfahrungen gesammelt habe. Da der Dienstposten keine spezifischen fachlichen Anforderungen stelle, die aufgrund der Laufbahnbefähigung nicht ohne weiteres erwartet werden könnten, sei die Anforderung des ersten und zweiten juristischen Staatsexamens nicht gerechtfertigt. Zumal das Referat 14 auch in der Vergangenheit bereits von Aufstiegsbeamten geleitet worden sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin aufzuerlegen, in dem Bewerbungsverfahren „Stellenausschreibung im Referat 14, Ordenskanzlei des Bundespräsidialamtes“ keine Stellenbesetzung vorzunehmen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden wurde,
über den aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten der Berichterstatter entscheidet (§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), ist zulässig und überwiegend begründet.
Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit der Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil, und es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.
Das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil ist rechtswidrig, soweit es das erste und zweite juristische Staatsexamen und somit die Befähigung zum Richteramt i.S.d. § 5 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes - DRiG - als konstitutives Anforderungskriterium benennt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Frage der Zulässigkeit konstitutiverAnforderungskriterien in seiner grundlegenden Entscheidung vom 20. Juni 2013- BVerwG 2 VR 1/13 - (juris Rn. 18 ff.) u.a. Folgendes ausgeführt:
a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). […].
aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. […]
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. […] Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.
Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).24
bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.
Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). […] Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.
Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. […]
In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).
Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).
Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe […]
Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.
cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. […]
Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.
Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik). […]
Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.“
Hieran gemessen ist das der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegte Anforderungsprofil für den ausgeschriebenen Dienstposten eines Referatsleiters/einer Referatsleiterin des Referats 14 „Ordenskanzlei“ rechtswidrig, denn die Antragsgegnerin hat nicht plausibel dargelegt, dass die Befähigung zum Richteramt angesichts der im Stellenprofil bezeichneten Hauptaufgaben, an denen die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren sind, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden, zwingend erforderlich ist.
Das BVerwG hat in seiner o.g. Entscheidung (juris Rn. 38) das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt für den Dienstposten eines überwiegend mit Rechtsangelegenheiten befassten Referatsleiters mit der Begründung für zulässig erachtet, dass der dortige Dienstposten im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut sei und daher die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse sowie die Prozessführungsbefugnis nach § 67 Abs. 4 S. 4 VwGO voraussetze. Vergleichbare Anforderungen sind für den hier streitbefangenen Dienstposten nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.
Nach dem Anforderungsprofil gehört die Prozessvertretung nicht zu den Aufgaben des Dienstpostens, so dass § 67 Abs. 4 S. 4 VwGO nicht zum Tragen kommt. Der Aufgabenbereich ist vielmehr wesentlich geprägt durch die Bearbeitung von Grundsatzangelegenheiten, konzeptionelle und organisatorische Aufgaben, Zuarbeiten für den Bundespräsidenten sowie die Bearbeitung von Eingaben Dritter. Damit ist typische ministerielle Tätigkeit mit überwiegender Rechtsanwendung sowie Bürgerkontakten beschrieben, wie sie im Grundsatz von jedem Beamten des höheren Verwaltungsdienstes in einem Bundesministerium und anderen obersten Bundesbehörden - nach entsprechender fachlicher Einarbeitung - erwartet werden kann.
Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin ergibt sich nichts anderes. Ihr in der Sache berechtigter Hinweis auf den hohen Stellenwert der Verleihung von Orden und Ehrenzeichen und die oberste Entscheidungsbefugnis des Bundespräsidenten über das Ordenswesen macht die Notwendigkeit hoher fachlicher Kompetenz einschließlich der im Anforderungsprofil genannten „profunden Kenntnisse in den aktuellen innen- und gesellschaftspolitischen Themenbereichen“ ohne weiteres plausibel, zeigt aber nicht die Notwendigkeit der Befähigung zum Richteramt auf, denn es ist nicht ersichtlich, dass die hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten gerade und allein in der juristischen Ausbildung vermittelt würden. Dasselbe gilt im Ergebnis für den Einwand der Antragsgegnerin, dem Referat obliege es, Ordensangelegenheiten umfassend rechtlich zu prüfen und zu bewerten und den Bundespräsidenten in diesen Fragen umfassend zu beraten.
Die von der Antragsgegnerin angeführte Fortentwicklung des Ordensrechts - die als Hauptaufgabe im Anforderungsprofil im Übrigen nicht ausdrücklich aufgeführt ist - obliegt unstreitig nicht federführend dem Bundespräsidialamt. Die erforderliche rechtliche Expertise wird von den beteiligten - und hierfür primär zuständigen - Bundeministerien eingebracht. Dass und warum seitens des Bundespräsidialamtes eine sachgerechte fachliche Begleitung derartiger Prozesse, die sich nicht allein auf die rechtlichen Aspekte beziehen dürfte, zwingend die Befähigung zum Richteramt voraussetzt, hat die Antragsgegnerin nicht plausibel dargelegt.
Dass ein Beamter, der die entsprechenden laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, sich das aus Sicht der Antragsgegnerin erforderliche „tiefe Verständnis des Zusammenwirkens der verschiedenen Rechtsvorschriften“ nicht verschaffen könnte, ist nicht ersichtlich. Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass es sich bei den vorliegend im Raume stehenden ordensrechtlichen Fragen um solche aus einem sehr eng begrenzten rechtlichen Themenbereich handelt. Hierfür erforderliche spezifische Rechtskenntnisse können sich im Rahmen ihrer ministeriellen Tätigkeit auch Beamte des höheren Dienstes ohne umfassende juristische Ausbildung aneignen. Daher verfängt der Hinweis der Antragsgegnerin auf den großen zeitlichen Umfang einer (auf umfassende juristische Kenntnisse in allen Rechtsgebieten gerichteten) juristischen Ausbildung nicht, die es dem Beamten erst ermögliche, anstehende rechtliche Fragestellungen sachgerecht zu erfassen und zu bearbeiten. Eine besondere rechtliche Komplexität der Materie legt auch die Antragsgegnerin nicht dar, die sich im Kern auf die hohe gesellschaftliche Bedeutung, die Bedeutung des Amtes des Bundespräsidenten und die Notwendigkeit der Abstimmung mit anderen Ministerien sowie den Ländern bezieht. Hierbei handelt es sich zwar um Tätigkeiten, die sehr hohe Anforderungen an die fachliche und persönliche Kompetenz des Stelleninhabers stellen mögen, die jedoch im Schwerpunkt nicht notwendig juristisch geprägt sind und das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt nicht plausibel machen. Insofern kommt es auch nicht darauf an, dass es in der Ordenskanzlei eine Referentenebene nicht gibt und somit der Referatsleitung unmittelbar die Rechtsanwendung auf der Sachbearbeiterebene nachgeordnet ist.
Nichts anderes folgt aus der von der Antragstellerin exemplarisch benannten Anpassung gesetzlicher Regelungen für die Erhebung und Verarbeitung der personenbezogenen Daten, die für die Prüfung der Ordenswürdigkeit erforderlich sind. Abgesehen davon, dass auch insoweit das Bundespräsidialamt nicht federführend, sondern nur begleitend tätig ist, handelt es sich dabei nur um eine Einzelaufgabe, von der nicht ersichtlich ist, dass sie den Aufgabenbereich des Dienstpostens überwiegend prägt. Die in diesem Zusammenhang beschriebenen Aufgaben („Vertretung der Interessen des Amtes sowie der Belange der Länder“) lassen rechtliches Verständnis zwar sinnvoll, nicht jedoch zwingend erscheinen.
Dasselbe gilt für die immerhin im Stellenprofil aufgeführte rechtliche Bewertung von Entziehungsverfahren und Auswertung der Strafgerichtsurteile bei Entziehungsverfahren. Auch bei diesem Teilaspekt des Tätigkeitsgebiets handelt es sich um Rechtsanwendung in einem eng umrissenen Bereich, die auch von laufbahnrechtlich qualifizierten Beamten ohne Befähigung zum Richteramt erwartet und geleistet werden kann.
Des Weiteren hat die Antragsgegnerin selbst eingeräumt, dass der streitige Dienstposten immerhin über einen Zeitraum von acht Jahren, nämlich von 1986-1994 mit einem Beamten besetzt war, der nicht die Befähigung zum Richteramt besaß. Mag es sich dabei bisher auch um einen Einzelfall gehandelt haben, ist dennoch nicht ersichtlich und wird auch von der Antragsgegnerin selbst nicht behauptet, dass der seinerzeitige Leiter der Ordenskanzlei die Anforderungen seines Amtes aufgrund fehlender juristischer Ausbildung nicht erfüllt oder sich das Aufgabengebiet seitdem hinsichtlich seiner Anforderungen grundlegend verändert hätte.
Ist danach das konstitutive Anforderungsmerkmal des ersten und zweiten juristischen Staatsexamens nicht erforderlich, so sind damit das Anforderungsprofil und zugleich die auf seiner Grundlage ergangene Auswahlentscheidung rechtswidrig. Dies schließt es zwar nicht aus, dass die Antragsgegnerin die Befähigung zum Richteramt im Anforderungsprofil – außerhalb konstitutiver Anforderungsmerkmale – als „weiches“ Anforderungsmerkmal für wünschenswert erklären kann. Der Ausschluss der Antragstellerin allein wegen Nichterfüllung dieses Kriteriums und ohne jegliche Berücksichtigung ihrer dienstlichen Beurteilung ist jedoch unzulässig und verletzt sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch.
Bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines rechtmäßigen Anforderungsprofils erscheint eine Auswahl der Antragstellerin gegenwärtig zumindest möglich.
2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Seite, denn es besteht die Gefahr, dass im Falle einer Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen die Verwirklichung ihrer Bewerberverfahrensrechte durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts einer höheren Besoldungsgruppe (A 16 oder B 2) trifft. Die Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens schafft für beide Bewerberinnen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Nur erfolgreich Erprobte haben die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1/13 –, juris Rn. 11 ff.)
3. § 938 Abs. 1 ZPO, auf den § 123 Abs. 3 VwGO verweist, stellt es in das Ermessen des Gerichts, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind, wobei es auch insofern an das Begehren gebunden ist (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO). Das führt hier zu einer zeitlichen Begrenzung der im Übrigen antragsgemäßen Anordnung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei sich die teilweise Abweisung des Antrags kostenmäßig nicht auswirkt. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt, weil sie keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 BBG
§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 des Deutschen Richtergesetzes
§ 22 Abs. 3 BBG
§ 67 Abs. 4 S. 4 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 237
BVerwGE 122, 147
NVwZ 2012, 368
BVerfGE 108, 282
BVerwGE 89, 199
BVerwGE 136, 140
10 S 72.17
2 VR 1/13
2 VR 2.05
2 VR 4.11
2 C 17.03
2 C 23.03
2 BvR 2305/11
2 BvR 2457/04
2 BvR 2582/12
2 BvR 1436/02
2 C 41.89
2 C 22.09
10 B 11334/11