Landgericht Mainz (Rheinland-Pfalz, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-31, Aktenzeichen 10 HK.O 54/05, 10 HKO 54/05
ECLI: ECLI:DE:LGMAINZ:2006:0131.10HK.O54.05.0A

Tenor:
1. Die Widerklage wird abgewiesen.
2. Der Beklagte trägt die gesamten Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Nachdem die Kammer durch Teilanerkenntnisurteil vom 20.12.2005 über die Klage (mit Ausnahme des Kostenpunktes) entschieden hat, streiten die Parteien nur noch über die Kostentragungspflicht sowie darüber, ob hinsichtlich des vom Beklagten einseitig für erledigt erklärten Unterlassungsantrages aus der Widerklage die Erledigung in der Hauptsache festgestellt werden kann.
Der gewerblich tätige Kläger, Mitglied der Industrie- und Handelskammer in Koblenz, betreibt einen Handel mit Grabmalen und fertigt nach seiner Sachdarstellung in geringem Umfang auch Grabanlagen dadurch, dass industriell hergestellte Grabsteine von ihm gesetzt werden und er in geringem Umfang (weit unter dem Umsatz des Handelsanteils) derartige Grabdenkmäler beschriftet sowie künstlerisch durch das Anbringen von graphischen und bildhauerischen Darstellungen verziert.
Der beklagte Landesinnungsverband Rheinland-Pfalz des Steinmetz- und Steinbildhauer-Handwerks hat eine Werbung des Klägers für das von ihm betriebene Gewerbe im Internet (Bl. 51) zum Anlass genommen, den Kläger am 17.3.2005 nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG abzumahnen, weil er ohne Eintragung in der Handwerksrolle ein zulassungspflichtiges Handwerk betreibe (Bl. 33-35).
Der anwaltlich vertretene Kläger hat seinerseits den beklagten Landesinnungsverband am 24.3.2005 erfolglos aufgefordert, die in dem Abmahnungsschreiben vom 17.3.2005 mit der dort vorbereiteten Unterlassungserklärung aufgestellte Behauptung zu unterlassen, er sei nicht berechtigt, Arbeiten und Tätigkeiten anzubieten und auszuführen, die in den Bereich des Steinmetz- und Steinbildhauer-Handwerks fallen (Bl. 36-37).
Mit der am 1.6.2005 zugestellten Klage hat der Kläger -wie vorprozessual- Unterlassung und Ersatz der außergerichtlichen anwaltlichen Kosten nebst Zinsen beansprucht. Der beklagte Landesinnungsverband hat widerklagend ebenfalls seinen vorprozessualen Unterlassungsanspruch weiterverfolgt mit dem Antrag, den Kläger und Widerbeklagten, bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeld bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Arbeiten anzubieten und auszuführen, die unter das Berufsbild des Steinmetz- und Steinbildhauer-Handwerkes fallen.
Mit Bescheid der Handwerkskammer Koblenz vom 26.10.2005 hat der Kläger auf seinen Antrag gemäß § 8 Abs. 1 und Abs. 3 HwO eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle für das Steinmetz- und Steinbildhauer-Handwerk, Teilgebiet: Natursteingrabmäler, unbefristet und ohne Auflagen oder Bedingungen erhalten (Bl. 90-91 d.A.).
Der beklagte Landesinnungsverband hat daraufhin mit Schriftsatz vom 15.12.2005 die Klage unter Verwahrung gegen die Kosten anerkannt und in der mündlichen Verhandlung unter Bezug auf den Schriftsatz vom 15.12.2005 im Übrigen,
die Widerklage in der Hauptsache für erledigt erklärt und auch insoweit Kostenantrag gegen den Kläger gestellt.
Der Kläger widerspricht der Erledigungserklärung, weil die Widerklage nach seiner Auffassung von Anfang an unbegründet gewesen sei. Er beantragt, die Widerklage abzuweisen und dem Beklagten sämtliche Kosten aufzuerlegen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 20.12.2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die aufgrund der einseitigen Erledigungserklärung des Beklagten als Feststellungsantrag geänderte Widerklage ist abzuweisen, weil die Widerklage von Anfang an unbegründet gewesen ist und daher eine Erledigung in der Hauptsache nicht festgestellt werden kann.
a) Die einseitige Erledigungserklärung ist ein Antrag an das Gericht, die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Im Urteilsverfahren liegt darin regelmäßig eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung in eine Feststellungsklage (vgl. BGH, NJW 2002, 442; Thomas-Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 91a, Rn. 32-33). Der geänderte Feststellungsantrag ist allerdings nur begründet, wenn die Klage oder -wie hier- die Widerklage zurzeit des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist. Eine von Anfang an unzulässige oder unbegründet gebliebene Klage oder -wie hier- Widerklage ist danach trotz einseitiger Erledigungserklärung abzuweisen. So liegt es hier.
b) Der auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG gestützte Unterlassungsanspruch aus der Widerklage ist von Anfang an unbegründet gewesen, denn der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit einen Verstoß des Klägers gegen relevante berufsbezogene Regelungen aus der Handwerksordnung bei der Ausübung seines Handelsgewerbes nicht dartun können.
Das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gebietet, Tätigkeiten, die nicht verboten sind, als erlaubt anzusehen. Der Einzelhandelskaufmann verletzt bei der Ausübung seines Handelsgewerbes erst dann die Handwerksordnung, wenn die Schwelle zum erlaubnispflichtigen Handwerk überschritten wird.
Zur Begründung des mit der Widerklage verfolgten Unterlassungsanspruches hätte der darlegungsbelastete Beklagte demnach konkrete Tatsachen dazu vortragen müssen, dass der Kläger im Rahmen seines Handelsgewerbes entgegen § 1 HwO selbständig ein Handwerk betreibt, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Hierzu hätte insbesondere vorgetragen werden müssen, inwiefern der Kläger mit den von ihm selbst zugestandenen gewerblichen Tätigkeiten bei dem Aufstellen von industriell gefertigten Grabsteinen und bei der Beschriftung und graphischen/bildhauerischen Darstellung der Grabsteine wesentliche Tätigkeiten für das Handwerk der Steinmetzen und Steinbildhauer ausübt (§ 1 Abs. 2 HwO i.V.m. Anlage A I Nr. 11), also Tätigkeiten, die den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge geben und nicht etwa nur Tätigkeiten, die ohne Beherrschung in handwerklicher Schulung erworbener Kenntnisse und Fertigkeiten einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können (vgl. BGH, GRuR 2001, 352/354; Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 4, Rn. 11.79).
Diese fehlenden Tatsachen können nach der Rechtsprechung insbesondere auch eine Rolle für die notwendige weitere Beurteilung spielen, ob die so genannte Unerheblichkeitsgrenze nach § 3 Abs. 1 und Abs. 2 HwO überschritten ist. Denn die Grenze der Unerheblichkeit unterscheidet sich in der Höhe nach dem jeweils ausgeübten Handwerk. Des Weiteren hat der Beklagte auch keine näheren Tatsachen dazu vortragen können, welche Umsätze aus dem gewerblichen Unternehmen des Klägers dem Handel zuzurechnen sind und welche auf handwerklichen Tätigkeiten beruhen (vgl. BVerfG, NVwZ 2001, 187 f).
c) Die von dem Kläger in der Klageschrift und im weiteren Verfahren selbst zugestandene Ausgestaltung seiner gewerblichen Tätigkeit, die von dem Beklagten nicht durch konkrete Tatsachen widerlegt worden ist, rechtfertigt als solche noch nicht den Schluss, dass er mit seinem Handelsgewerbe gleichzeitig wesentliche Tätigkeiten für das Handwerk der Steinmetzen und der Steinbildhauer ausübt (§ 1 Abs. 2 HwO) und dass diese handwerklichen Tätigkeiten bereits die Unerheblichkeitsgrenze nach § 3 Abs. 2 und Abs. 3 HwO überschreiten. Keine wesentlichen Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO sind insbesondere solche, die
1. in einem Zeitraum von bis zu 3 Monaten erlernt werden können,
2. zwar eine längere Anlernzeit erfordern, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerkers nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist.
Der Kläger betreibt nach eigener Darstellung „einen Handel mit Grabmalen“. Soweit er nach seinem Sachvortrag in „geringem Umfang“ auch Grabanlagen dadurch fertigt, dass die „industriell hergestellten Grabsteine von ihm gesetzt werden“, stellt diese Tätigkeit noch keine wesentliche handwerkliche Tätigkeit (§ 1 Abs. 2 HwO) dar, weil das „Setzen“ des anderweitig industriell hergestellten Grabmales auf dem Friedhof lediglich anlernfähige Kenntnisse und Fertigkeiten aus dem Bereich des Maurerhandwerkes bei der Herstellung eines Grabsockels (Fundaments), bei der fachgerechten Verbindung dieses Fundamentes mit den industriell hergestellten Einzelteilen des Grabmals und des passgenauen sowie lotrechten Aufstellens der Einzelteile erfordert. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass für die mit dem „Setzen“ des industriell hergestellten Grabmales zusammenhängenden Einzeltätigkeiten eine Anlernzeit von mehr als 3 Monaten notwendig ist und diese Tätigkeiten für das Gesamtbild des Handwerkes der Steinmetzen und Steinbildhauer wesentlich und die Ausbildung hauptsächlich darauf ausgerichtet ist (§ 1 Abs. 2 HwO).
Soweit der Kläger nach seiner weiteren Darstellung „im geringen Umfang, weit unter dem Umsatz des Handelsanteils liegen, derartige Grabdenkmäler beschriftet sowie künstlerisch durch das Anbringen von graphischen und bildhauerischen Darstellungen verziert“, gilt Entsprechendes wie bei dem „Setzen“ der industriell hergestellten Teile des Grabmales. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass für diese weiteren Einzeltätigkeiten eine Anlernzeit von mehr als 3 Monaten notwendig ist und diese Tätigkeiten für das Gesamtbild des Handwerks der Steinmetzen und Steinbildhauer wesentlich und die Ausbildung hauptsächlich darauf ausgerichtet ist.
Weil der Beklagte somit einen Verstoß des Klägers gegen die Handwerksordnung nicht hat aufzeigen können, ist die einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärte Widerklage in der Ausgestaltung des Feststellungsantrages als unbegründet abzuweisen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, denn der Beklagte ist in dem Rechtsstreit insgesamt unterlegen.
Soweit der Beklagte die Klageforderung anerkannt hat, kann er sich zu seinen Gunsten nicht auf die Kostenvorschrift des § 93 ZPO stützen. Die Klage ist von Anfang an -also bereits vor Erteilung der Ausnahmebewilligung durch die Handwerkskammer- begründet gewesen, denn die von dem Kläger selbst zugestandene Ausgestaltung seiner gewerblichen Tätigkeit überschreitet aus den unter Ziff. 1 dargelegten Gründen noch nicht die Schwelle zum erlaubnispflichtigen Handwerk. Gegenteilige Tatsachen, die eine andere rechtliche Beurteilung gerechtfertigt hätten, hat der Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht dartun können. Der Beklagte hat im Übrigen durch seine -unberechtigte- vorprozessuale Abmahnung vom 17.3.2005 auch Anlass zur Klageerhebung gegeben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 2 ZPO.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Für die Klage: 20.000,00 € (Regelstreitwert),
für die Widerklage: 20.000,00 € (Regelstreitwert).
In zeitlicher Hinsicht wird der Streitwert wie folgt festgesetzt:
Bis zum 25.7.05: 20.000,00 € (nur Klage),
vom 26.7.05-20.12.05: 40.000,00 € (Klage und Widerklage zusammen),
ab 20.12.05
(ab Erlass des Teilanerkenntnisurteils für die Klage und ab einseitiger Erledigungserklärung für Widerklage): 3.960,84 €.
Der Streitwert ab 20.12.2005 ergibt sich als Kostenstreitwert aus den bis dahin angefallenen Gerichts- und beiderseitigen Anwaltsgebühren aus dem vorausgegangenen Gesamtstreitwert von 40.000,00 € (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 1210; Thomas-Putzo, a.a.O., § 91a, Rn. 61). Für die Berechnung des Kostenstreitwertes hat die Kammer aus dem vorausgegangenen Streitwert von 40.000,00 € drei Gerichtsgebühren (= 1.194,00 €) und für jeden Rechtsanwalt eine Gebühr von 1,3 zzgl. Auslagenpauschale + Mehrwertsteuer zugrunde gelegt (2 x 1.383,42 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§ 1 HwO
§ 91 ZPO
§ 93 ZPO
§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 HwO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 HwO
§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 HwO
§ 3 Abs. 2 und Abs. 3 HwO
§ 709 Satz 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 442
NVwZ 2001, 187
NJW-RR 1996, 1210