Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Teil-Versäumnis- und Schlussurteil vom 2018-03-15, Aktenzeichen 20 U 133/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0315.20U133.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 31. August 2017 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und die Beschlussverfügung vom 15. Mai 2017 insoweit aufgehoben, als unter deren Nr. 4 der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt wird, das Produkt „XXX1“ wie folgt zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:
„Indischer Flohsamen enthält wertvolle Schleim bildende Ballaststoffe, die bei Berührung mit Flüssigkeit aufquellen.“
wenn dies erfolgt gemäß Anlage ASt. 1.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 10. Mai 2017 wird insoweit zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller zu ¼ und der Antragsgegnerin zu ¾ auferlegt.
Das Teilversäumnisurteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Senat kann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Februar 2018 entscheiden.
Die Antragsgegnerin hat den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt. Der Antragsteller ist zum Termin der mündlichen Verhandlung ausweislich des Empfangsbekenntnisse vom 18. Dezember 2017 (Bl. 112 GA) ordnungsgemäß geladen worden, aber nicht erschienen. Die mündliche Verhandlung war auch nicht gemäß § 337 ZPO zu vertagen, da das Vorbringen des Antragstellers vom 22. Februar 2018 nicht die Annahme rechtfertigt, er sei ohne ein ihm gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten am Erscheinen verhindert gewesen. Der Verschuldensbegriff des § 337 ZPO entspricht dem des § 233 ZPO, so dass für Maßstab und Einzelheiten die Rechtsprechung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand herangezogen werden kann. Ausreichend aber auch erforderlich ist hiernach die Einhaltung der üblichen, von einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernden Sorgfalt (BGH NJW-RR 1999, 1664; MüKoZPO/Stackmann, 5. Auflage 2016, § 233 Rn. 89 mwNw). Eine solche hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers im Streitfall indes vermissen lassen. Obwohl der Termin ordnungsgemäß notiert war, hat er einen Flug gebucht, der ihm ein rechtzeitiges Erscheinen vor Gericht nicht ermöglichte. Dass er die Rechtsanwaltsfachangestellten der Kanzlei angewiesen haben mag, einen Terminsverlegungsantrag vorzubereiten, wenn zu früh terminiert ist, steht der Annahme seines Verschuldens nicht entgegen. Denn die eigentliche Flugbuchung oblag ihm, so dass ihm hierbei die frühe Terminsstunde hätte auffallen müssen, zumal er den Flug für den richtigen Tag gebucht hat.

Entscheidungsgründe:
Das angefochtene Urteil war insoweit abzuändern, als es die einstweilige Beschlussverfügung vom 15. Mai 2017 zu 4. betrifft; insoweit war sie wie geschehen aufzuheben und war der darauf gerichtete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Voraussetzungen des § 539 Abs. 2 ZPO liegen vor, denn der Verfügungsantrag ist insoweit bereits mangels hinreichender Bestimmtheit, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, unzulässig.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Absatz 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist.
Der vorliegende Unterlassungsantrag ist zunächst ausdrücklich auf das Verbot gerichtet, das Produkt „XXX1“ mit der Aussage zu bewerben und/oder bewerben zu lassen „Indischer Flohsamen enthält wertvolle Schleim bildende Ballaststoffe, die bei Berührung mit Flüssigkeit aufquellen.“, die nachfolgend in Bezug genommene konkrete Verletzungsform („... wenn dies erfolgt gemäß Anlage ASt. 1 -.“) lautet indes „Indischer Flohsamen enthält Schleim bildende Ballaststoffe, die bei Berührung mit Flüssigkeit aufquellen.“. Damit widersprechen sich der erste Antragsteil und der „wenn dies erfolgt“-Zusatz, und ist der gesamte Antrag deshalb wegen Widersprüchlichkeit unbestimmt (vgl. BGH WRP 2016, 869 Rn. 13 – ConText; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 12 Rn. 2.46). Denn die Zusatzvariante ist nicht vollständig vom ersten Antragsteil, etwa als bloßes Minus hierzu, umfasst, geht im Gegenteil über das hiermit begehrte Verbot hinaus, indem es die Aussage unabhängig von der Verwendung des Wortes „wertvoll“ untersagt wissen will.
III.
Die darüber hinausgehende Berufung der Antragsgegnerin war im Wege des sog. unechten Versäumnisurteils zurückzuweisen, da die einstweilige Beschlussverfügung auch bei alleiniger Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin, § 539 Abs. 2 ZPO, insoweit zu Recht bestätigt worden ist.
1.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Antragsteller prozessführungsbefugt ist.
Die Regelung in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG über die Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betrifft sowohl das Prozessführungsrecht als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung (BGH GRUR 2012, 411 Rn. 12 – Glücksspielverband; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a. a. O., § 8 Rn. 3.9). Die Prozessführungsbefugnis des Antragstellers ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen.
a)
Der Antragsteller erfüllt die Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG an die Verbandsklagebefugnis hinsichtlich seiner Mitgliederstruktur.
Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist entsprechend seiner wettbewerblichen Funktion, solche Werbemaßnahmen auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu überprüfen, welche die Gefahr einer unmittelbaren oder mittelbaren Beeinträchtigung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder des Angebots von Dienstleistungen nach sich ziehen, weit auszulegen (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 17 – Sammelmitgliedschaft V; BGH WRP 2007, 1088 Rn. 14 – Krankenhauswerbung). Die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 1996, 804, 805 – Preisrätselauslobung III; BGH WRP 2007, 1088 Rn. 14 – Krankenhauswerbung). Zunächst kommen daher alle Anbieter von Nahrungsergänzungsmitteln in Betracht, unabhängig davon, ob sich das Angebot ausdrücklich speziell an Sportler richtet oder nicht (vgl. OLG Hamburg GRUR 2018, 89). Zu Recht hat das Landgericht deshalb ein Wettbewerbsverhältnis auf demselben Markt zwischen der Antragsgegnerin und den rund 140 Apotheken und ca. 10 Drogerien und Reformhäusern, die Mitglied des F. e.V. sind und damit mittelbar dem Antragsteller angehören, angenommen. Denn es ist allbekannt, dass Apotheken, Drogerien und Reformhäuser auch Nahrungsergänzungsmittel vertreiben. In Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel hat der Bundesgerichtshof darüber hinaus angenommen, dass auch Lebensmittel (GRUR 1997, 541, 542 – Produkt-Interview) und Arzneimittel (Urteil vom 11. Juli 2002, I ZR 273/99 – Sportlernahrung, juris) Waren verwandter Art i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sind. Da mithin auch das Vertriebsunternehmen A. GmbH und die B. GmbH sowie die dem Antragsteller angehörenden Arzneimittelhersteller mit hinzugerechnet werden können, besteht kein Zweifel, dass der Antragsteller die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmen wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie die Antragsgegnerin.
b)
Es ist weiter davon auszugehen, dass der Antragsteller nach seiner finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen.
Der Verband muss grundsätzlich in der Lage sein, Prozesskosten in Verfahren bis hin zur Revisionsinstanz ohne Streitwertherabsetzung zu tragen. Dabei ist auf die Kostendeckung nicht bloß im zu entscheidenden Verfahren, sondern in anderen gleichzeitig betriebenen Verfahren abzustellen. Allerdings ist nicht das theoretische Gesamtkostenrisiko aller Verfahren maßgebend. Denn dies würde die Funktionsfähigkeit gerade kleinerer, aber für die Aufrechterhaltung lauteren Wettbewerbs wichtiger Verbände beeinträchtigen (BGH GRUR 2012, 411 Rn. 14 – Glücksspielverband). Vielmehr ist von einem bei zurückhaltender Betrachtung realistischen Kostenrisiko unter Berücksichtigung der Vorgehensweise des Verbands (zB Vorgehen nur gegen evidente Verstöße) auszugehen. Legt daher der Verband eine die Kosten des Streitfalls vielfach übersteigende liquide Finanzausstattung dar und ist nicht bekannt geworden, dass er in der Vergangenheit seinen Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen ist, ist von einer unzureichenden finanziellen Ausstattung daher nur auszugehen, wenn dieses Kostenrisiko die dafür verfügbaren Mittel spürbar übersteigt (BGH, a.a.O; KG WRP 2012, 993 Rn. 45; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn. 3.48).
Der Prozesskostenfonds des Antragstellers beläuft sich nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin auf zumindest 120.000,- €. Die Gesamtkosten des Streitfalls, also eines einstweiligen Verfügungsverfahrens nach einem Streitwert von 50.000,- €, betragen unter 20.000,- €. Damit übersteigt die liquide Finanzausstattung die Gesamtkosten des Streitfalls, ohne weiteres um ein Vielfaches. Anhaltspunkte dafür, der Antragsteller sei in der Vergangenheit seinen Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen, bestehen nicht. Auch besteht kein Grund zur Annahme, dass der Antragsteller gleichzeitig eine solche Vielzahl anderer Verfahren führt, dass das bei zurückhaltender Betrachtung realistische Kostenrisiko des Antragstellers seine dafür verfügbaren Mittel spürbar übersteigt. Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin pauschal unterstellte, der Antragsteller führe gleichzeitig drei Verfahren mit einem Gegenstandswert in Höhe von 150.000,- €, so läge zwar das maximale theoretische Gesamtkostenrisiko über den verfügbaren Mitteln. Wie ausgeführt, kommt es aber nicht hierauf, sondern auf das realistische Kostenrisiko an, das deutlich darunter liegt. Dem Schriftsatz der Antragstellerseite vom 30. Januar 2018 kann schließlich zwar entnommen werden, dass die Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers innerhalb von zehn Tagen zehn Termine wahrnehmen musste. Dass diese Termine allerdings ausnahmslos das Mandat des Antragstellers betrafen, kann dem Schriftsatz nicht entnommen werden.
2.
Die Antragsgegnerin wendet sich auch zu Unrecht gegen die Annahme des Landgerichts, die einstweilige Verfügung sei nicht bereits deshalb aufzuheben, weil sie nicht innerhalb der Vollziehungsfrist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO wirksam vollzogen worden ist.
Zur Vollziehung einer einstweiligen Verfügung, die ein Unterlassungsgebot enthält, ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass sie innerhalb der Vollziehungsfrist dem Antragsgegner im Parteibetrieb zugestellt wird, §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO (Vollkommer in Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 929 ZPO Rn. 13). Die Vollziehungsfrist beträgt gemäß § 929 Abs. 2 ZPO einen Monat seit dem Tag, an dem die Beschlussverfügung der Antragstellerseite zugestellt worden ist. Der Tag des Fristablaufs ist anhand der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, Abs. 3 BGB zu berechnen (Vollkommer in Zöller, a.a.O., Rn. 8). Die Beschlussverfügung ist den Antragstellervertretern am 23. Mai 2017 von Amts wegen zugestellt worden, so dass die Monatsfrist am 22. Juni 2017 abgelaufen ist.
Die Vollziehungsfrist ist im Streitfall bereits dadurch gewahrt worden, dass der Antragsgegnerin persönlich eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Beschlussverfügung am 16. Juni 2017 zugestellt wurde.
Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt zunächst die Zustellung einer von den Antragstellervertretern selbst beglaubigten Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung. Unter Berücksichtigung der Neufassung von § 317 Abs. 1 ZPO zum 1. Juli 2014 bedurfte es nicht der Zustellung einer Ausfertigung (vgl. OLG München, Urteil vom 14. September 2017, 6 U 1864/17, juris; Vollkommer in Zöller, a.a.O., Rn. 12a), vielmehr genügte eine beglaubigte Abschrift der den Ausfertigungsvermerk aufweisenden einstweiligen Verfügung. Auch konnte die Beglaubigung nicht nur von dem Gerichtsvollzieher selbst, § 192 Abs. 2 ZPO, sondern auch – wie im Streitfall - von dem Rechtsanwalt vorgenommen werden, der die Zustellung in Auftrag gibt, §§ 191, 169 Abs. 2 ZPO (Schultzky in Zöller, a.a.O., § 192 ZPO Rn. 9). Die hiergegen erhobenen Einwände der Antragsgegnerin verfangen nicht, denn die Möglichkeit einer Beglaubigung durch den Rechtsanwalt sieht die Gesetzesbegründung ausdrücklich vor (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz – ZustRG) vom 9. November 2000, Bundestagsdrucksache 14/4554 S. 25).
Auch war die Zustellung an die Antragsgegnerin persönlich nicht unwirksam.
Allerdings muss, wenn sich für den Antragsgegner ein Prozessbevollmächtigter bestellt hat, die Zustellung an diesen erfolgen, um die einstweilige Verfügung wirksam zu vollziehen, §§ 191, 172 Abs. 1 S. 1 ZPO. Bestellt im Sinne von § 172 Abs. 1 ZPO ist ein Prozessbevollmächtigter aber erst, wenn die vertretene Partei – entweder selbst oder durch ihren Bevollmächtigten – dem Gegner vor Absendung der einstweiligen Verfügung die Bevollmächtigung zur hinreichend sicheren Kenntnis gebracht hat (Senat GRUR-RR 2005, 102; OLG Köln GRUR 2001, 456; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 3.63). So kann im Falle der vorgerichtlichen anwaltlichen Antwort auf ein Abmahnschreiben von einer Zustellungsvollmacht nur ausgegangen werden, wenn der Anwalt dies in seinem Antwortschreiben ausdrücklich erklärt oder eine Vollmacht beifügt, aus der sich die Zustellungsvollmacht ausdrücklich ergibt (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 355). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Dem anwaltlichen Antwortschreiben vom 18. April 2017 (Anlage ASt 8) lag zwar eine von der Antragsgegnerin unterzeichnete „Prozessvollmacht/Vollmacht“ bei und zwar mit Erstreckung auf „Nebenverfahren, z. B. Arrest und einstweilige Verfügung …“. Die Vollmacht ermächtigte auch „zur Vornahme und Entgegennahme von Zustellungen“. Indes enthielten sowohl die Vollmacht als auch die beiden Antwortschreiben des Antragsgegnervertreters den Betreff „Abmahnung vom 7. April 2017“, so dass unklar blieb, ob sich die Vollmacht auf die vorgerichtliche Phase beschränkte oder auch ein gerichtliches Eilverfahren mit umfasste. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Antragsgegnerin, denn sie hätte ohne Weiteres den Betreff der „Prozessvollmacht/Vollmacht“ offener formulieren können und ihre Verfahrensbevollmächtigten ausdrücklich gegenüber dem Antragsteller erklären können, im Falle eines Eilantrages zustellungsbevollmächtigt zu sein. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin vergeblich versucht hat, eine Schutzschrift beim Landgericht einzureichen, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Denn ungeachtet der Frage, ob die Verfahrensweise des Landgerichts zu beanstanden ist oder nicht, lässt sich jedenfalls feststellen, dass die Antragstellerseite hiervon keine Kenntnis hatte.
3.
Schließlich ist die einstweilige Beschlussverfügung auch in der Sache zu Recht ergangen.
Die im Verfügungstenor zu Nummer 1 wiedergegebene Aussage verstößt gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO und begründet mithin einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 3 a UWG, da es sich um eine unzulässige gesundheitsbezogene Angabe handelt.
aa)
Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3 a UWG, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2013, I ZR 5/12 – Vitalpilze; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2010, 291; OLG Köln, LMuR 2012, 107; OLG Hamburg MD 2013, 39, 47). Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei den von der Antragsgegnerin vertriebenen und beworbenen „X2 KAPSELN“ um ein Lebensmittel im Sinne der HCVO handelt. Art. 2 Abs. 1 lit. b) HCVO verweist für die Begriffsbestimmung von „Nahrungsergänzungsmitteln“ auf die Richtlinie 2002/46/EG. Nach der dortigen Definition in Art. 2 bezeichnet der Ausdruck „Nahrungsergänzungsmittel“ Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden.
bb)
Gesundheitsbezogene Angaben sind gemäß Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Angaben in Kapitel II (Art. 3 bis 7) der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von gesundheitsbezogenen Angaben sind vom Verwender darzulegen und ggfs. glaubhaft zu machen.
(1)
Die angegriffene Bewerbung stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist danach gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Der Begriff „Zusammenhang“ ist weit zu verstehen (EuGH GRUR 2012, 1161 Rn. 34 – Deutsches Weintor; EuGH GRUR 2013, 1061 Rn. 22 – Green-Swan Pharmaceuticals; BGH GRUR 2014, 500 Rn. 16 – Praebiotik; BGH GRUR 2015, 611 Rn. 27 – RESCUE-Produkte). Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert (EuGH GRUR 2012, 1161 Rn. 35 – Deutsches Weintor; BGH, Urteil vom 10.12.2015, I RZ 222/13, Rn. 21 – Lernstark). Die Frage, ob sich eine Angabe auf die Gesundheit bezieht, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und in Art. 14 Abs. 1 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2014, 1013 - Original Bach-Blüten m. w. N.). Nach Art. 13 Abs. 1 HCVO zählen Angaben, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen (lit. a) oder die psychische Funktionen oder Verhaltensfunktionen (lit. b) beschreiben oder darauf verweisen, zu den gesundheitsbezogenen Angaben. Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist nach Erwägungsgrund 16 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auszugehen (BGH GRUR 2014, 1013 Rn. 24 – Original Bach Blüten).
Die beanstandete Angabe „Die Ergänzung der Nahrung durch X2 KAPSELN empfiehlt sich besonders, wenn der Körper einen erhöhten Bedarf an L’Arginin hat wie z.B. bei individueller einseitiger Ernährungsweise oder körperlicher Belastung“ stellt einen solchen Bezug zwischen dem Verzehr des Lebensmittels und der Gesundheit her. Unter Berücksichtigung des Kontextes der Aussage, „X2 KAPSELN“ für intensive Muskelanstrengung, vor allem für Sportler“, wird mit ihr erklärt, durch intensive Muskelanstrengung komme es zu einem erhöhten Bedarf an L’Arginin, der durch den Verzehr der Kapseln gedeckt werden könne, sprich es wird suggeriert, dem Verzehr der Kapseln komme ein positiver Einfluss auf den Zustand der Muskeln und damit einer Körperfunktion zu.
(2)
Die beanstandete Werbeaussage stellt auch eine spezielle gesundheitsbezogene – und nicht nur eine nichtspezifische gesundheitsbezogene – Angabe i.S.v. Art. 10 Abs. 1 HCVO dar.
Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne von Art. 10 Abs. 3 HCVO stellen zwar ebenfalls gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Auch mit ihnen wird durch Bezugnahme auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO genannten Funktionen erklärt, suggeriert oder mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht (BGH GRUR 2015, 403 Rn. 36 - Monsterbacke II; BGH WRP 2015, 721 - RESCUE-Produkte). Solche Angaben können jedoch aufgrund ihrer allgemeinen, nichtspezifischen Formulierung - im Unterschied zu den (speziellen) gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 HCVO - nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein (BGH GRUR 2013, 958 Rn. 13 - Vitalpilze; BGH GRUR 2015, 403 Rn. 36 - Monsterbacke II; BGH GRUR 2015, 611 Rn. 29 - RESCUE-Produkte). Für die Abgrenzung zwischen speziellen und nichtspezifischen gesundheitsbezogenen Angaben kommt es danach darauf an, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung (vgl. Art. 6 Abs. 1 HCVO) in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 HCVO (für Angaben nach Art. 13 Abs. 1 HCVO) oder nach Art. 15 bis 17 HCVO (für Angaben nach Art. 14 Abs. 1 HCVO) überprüft werden kann (vgl. BGH GRUR 2016, 412 Rn. 26 - Lernstark).
Die in Rede stehende Angabe stellt einen solchen Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel und einer konkreten Körperfunktion her. Denn beworben wird, wie ausgeführt, ein positiver Einfluss des Verzehrs der Kapseln auf den Zustand der Muskeln bei intensiver Muskelanstrengung. Dies kann im Rahmen eines Zulassungsverfahrens nach Art. 13 Abs. 3 HCVO überprüft werden.
(3)
Eine Zulassung für die in Rede stehende Angabe besteht nicht. Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf solche Claims stützen, die für Proteine zugelassen sind. Dies schon deshalb nicht, weil die für Proteine zugelassenen Claims keine Gültigkeit für deren einzelne Bestandteile und damit auch nicht für die hier in Rede stehende Aminosäure L’Arginin besitzen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 3. August 2017, 3 U 130/16, juris unter Verweis auf den Erwägungsgrund 13 der VO (EU) 536/2013).
(4)
Vorliegend ist darüber hinaus ein Verstoß gegen die allgemeinen Vorschriften des Art. 5 Abs. 1, Art. 6 VO (EG) 1924/2006 gegeben.
Die Vorschriften der Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 6 Abs. 1 VO (EG) 1924/2006 sehen vor, dass die Verwendung einer gesundheitsbezogenen Angabe nur dann zulässig ist, wenn u. a. durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse nachgewiesen ist, dass das Vorhandensein der Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in einem Lebensmittel oder einer Kategorie von Lebensmitteln eine positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat, dass diese Substanz im Endprodukt in einer aufgrund wissenschaftlicher Nachweise zur Erzielung der behaupteten Wirkung geeigneten Menge (Art. 5 Abs. 1 lit. b, Art. 6 Abs. 1 VO (EG) 1924/2006) vorhanden ist und in einer Form vorliegt, die für den Körper verfügbar ist (Art. 5 Abs. 1 lit. c, Art. 6 Abs. 1 VO (EG) 1924/2006).
Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen (Anlagen AG 8 und 11) sind nicht geeignet, einen wissenschaftlichen Nachweis der beworbenen Wirkung zu erbringen. Die als Anlage AG 8 vorgelegte Kurzzusammenfassung, ein sog. Abstract, ist zur wissenschaftlichen Absicherung schon deshalb untauglich, da sie sich in einer bloßen Inhaltsangabe erschöpft, die nicht ermöglicht, die Ergebnisse der Studien nachzuvollziehen. Abgesehen davon beziehen sich die Studien erkennbar nicht auf das in Rede stehende Produkt der Antragsgegnerin und hat diese nicht dargelegt, dass entweder die Zusammensetzung ihres Produkts genau der des untersuchten Extrakts entspricht oder sie wissenschaftlich gesichert belegen kann, dass die inhaltliche Unterscheidung keinen Einfluss auf die Wirkungsweise hat. Das als Anlage AG 11 vorgelegte Interview mit Prof. Dr. E. mag belegen, dass Menschen mit Bluthochdruck, Arteriosklerose oder Diabetes mellitus einen erhöhten Bedarf an Arginin haben. Ein wissenschaftlicher Nachweis für die im Streitfall zu beurteilende Werbeaussage ist es aber nicht, denn um die Frage eines erhöhten Bedarfs an Arginin bei intensiver Muskelanstrengung geht es in dem Interview nicht, schon gar nicht enthält es die Aussage, dass das Produkt der Antragsgegnerin und die von ihr empfohlene Dosierung zur Erzielung der behaupteten Wirkung geeignet ist.
Durch die Verwendung des Wortes „G.“ im Rahmen der Produktbezeichnung für den von ihr in Verkehr gebrachten „X1 KAPSELN“ verstößt die Antragsgegnerin ebenfalls gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO, und ist das Unterlassungsbegehren des Antragstellers deshalb berechtigt.
Die Bezeichnung „G.“ für ein Lebensmittel stellt eine unlässige spezielle gesundheitsbezogene Angabe i. S. v. Art. 10 Abs. 1 HCVO dar. Gegen diese Annahme des Landgerichts wehrt sich die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats (MD 2016, 641, juris; so auch OLG Bamberg MD 2016, 948) und zuletzt des Bundesgerichtshofs (MD 2017, 1023 – Detox) zu Recht nicht.
Ihr einziger diesbezüglicher Einwand, sie könne sich auf die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 2 HCVO berufen, bleibt ohne Erfolg. Nach der genannten Bestimmung dürfen Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die dieser Verordnung nicht entsprechen, bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Es reicht dabei allerdings nicht aus, dass am 1. Januar 2005 lediglich die Marke bestanden hat (vgl. EuGH GRUR 2013, 1061 Rn. 37 - Green-Swan Pharmaceuticals; BGH GRUR 2014, 500 Rn. 37 – Praebiotik; BGH WRP 2015, 721 Rn. 36 – RESCUE-Produkte). Vielmehr setzt die Bestimmtung voraus, dass auch das in Rede stehende Produkt mit den gleichen materiellen Eigenschaften vor dem Stichtag vertrieben worden ist (EuGH WRP 2017, 292 – Nelsons; BGH MD 2017, 1023 Rn. 16 – Detox). Dies behauptet indes die Antragsgegnerin selbst nicht.
c)
Die im Verfügungstenor zu Nummer 3 wiedergegebene Angabe stellt ebenfalls eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe dar und verstößt gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO.
Der Verweis auf den Einsatz von Flohsamen in der traditionellen indischen Medizin sowie der Hinweis darauf, dass inzwischen immer mehr Menschen auch in westlichen Ländern den Nutzen der Samen von verschiedenen Plantago Arten erkennen, stellt nicht bloß eine auf das allgmeine Wohlbefinden bezogene Werbeaussage dar, sondern zielt erkennbar auf das gesundheitliche Wohlbefinden durch den Verzehr von Flohsamen ab und ist mithin als gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO zu werten.
Im konkreten Zusammenhang wird der Durchschnittsverbraucher die Angabe auch dahin verstehen, dass mit dem Verzehr von Flohsamen eine Verbesserung der Verdauung erzielt werden kann. Zwar heißt es in der Produktinformation (Anlage Ast 1) zunächst weiter, „Es gibt keinen Hauptanwendungsbereich für Flohsamen, sie können den menschlichen Organismus bei verschiedenen Funktionen unterstützen.“, durch die weitere Behauptung einer Volumenverfünffachung beim Kontakt mit Flüssigkeit wird indes ein konkreter Bezug zur Körperfunktion „Verdauung“ hergestellt und nicht, wie die Antragsgegnerin meint, nur von den angesprochenen Verbrauchern „hineingelesen“.
Eine Zulassung für die Angabe besteht nicht. Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des Art. 28 Abs. 5 HCVO berufen. Denn nach Art. 28 Abs. 5 HCVO dürfen gesundheitsbezogene Angaben nur dann bis zur Annahme der Liste verwendet werden, wenn die Angaben sowohl der HCVO als auch den einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen. Somit ist gemäß Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a) HCVO für die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben der Nachweis der ernährungsphysiologischen Wirksamkeit anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise zu führen. Dies ist im Streitfall indes nicht geschehen. Der als Anlage AG 14 vorgelegte Auszug aus einem Lebensmittellexikon ist von vorneherein als wissenschaftlicher Nachweis ungeeignet. Aber auch der als Anlage AG 13 vorgelegte Wikipedia-Auszug stellt einen solchen nicht dar (vgl. OLG Hamburg WRP 2012, 1586 Rn. 55). Soweit darin verschiedene Studien benannt werden, kann mangels Vorlage der Studien nicht nachvollzogen werden, ob sich die Erkenntnisse aus diesen Studien auf das Produkt der Antragsgegnerin übertragen lassen.
4.
Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes zieht die Antragsgegnerin zu Recht nicht in Zweifel.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Soweit im Wege des Teilversäumnisurteils entschieden wurde, hat die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ihre Grundlage in § 708 Nr. 2 ZPO. Im Übrigen bedurfte es keiner Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit, da das Urteil insoweit kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist (§ 542 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für die Berufungsinstanz: 50.000,- € (entsprechend der erstinstanzlichen, von keiner Partei angegriffenen Festsetzung)

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen das Versäumnisurteil ist der Einspruch statthaft. Dieser muss innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, eingehen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Urteils. Diese Frist kann nicht verlängert werden.
Der Einspruch kann nur durch eine zugelassene Rechtsanwältin oder einen zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden.
Der Einspruch muss die Bezeichnung des angefochtenen Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass Einspruch eingelegt wird. Er ist zu unterzeichnen und zu begründen, insbesondere sind Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen. Nur die Frist zur Begründung des Einspruchs kann auf Antrag verlängert werden, wenn dadurch der Rechtsstreit nicht verzögert wird oder, wenn wichtige Gründe für die Verlängerung vorgetragen werden. Dieser Antrag muss ebenfalls innerhalb der Einspruchsfrist bei Gericht eingehen. Wenn der Einspruch nicht oder nicht rechtzeitig begründet wird, kann allein deshalb der Prozess verloren werden.

Zitierte Normen: §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO
§§ 936, 922 Abs. 2 ZPO
§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, Abs. 3 BGB
§§ 191, 169 Abs. 2 ZPO
§§ 191, 172 Abs. 1 S. 1 ZPO. Bestellt im Sinne von § 172 Abs. 1 ZPO
§§ 3, 3 a UWG
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Soweit im Wege des Teilversäumnisurteils entschieden wurde, hat die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ihre Grundlage in § 708 Nr. 2 ZPO
§ 189 ZPO
§ 337 ZPO
§ 233 ZPO
§ 929 ZPO
§ 192 ZPO
§ 3 a UWG
§ 3 UWG
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 539 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Absatz 1 Nr. 4 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 317 Abs. 1 ZPO
§ 192 Abs. 2 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
Art. 13, 14 HCVO
Art. 15 bis 17 HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO
Art. 28 Abs. 2 HCVO
Art. 7 Abs. 1, 4 LMIV
Art. 10 Abs. 1 HCVO
Art. 14 Abs. 1 HCVO
Art. 13 Abs. 1 HCVO
Art. 10 Abs. 3 HCVO
Art. 6 Abs. 1 HCVO
Art. 13 Abs. 3 HCVO
Art. 6 VO
Art. 6 Abs. 1 VO
Art. 28 Abs. 5 HCVO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 1664
GRUR 2012, 411
GRUR 2007, 610
GRUR 1996, 804, 805
GRUR 2018, 89
GRUR 1997, 541, 542
GRUR-RR 2005, 102
GRUR 2001, 456
GRUR-RR 2006, 355
GRUR-RR 2010, 291
GRUR 2012, 1161
GRUR 2013, 1061
GRUR 2014, 500
GRUR 2015, 611
GRUR 2014, 1013
GRUR 2015, 403
GRUR 2013, 958
GRUR 2016, 412
37 O 45/17
I ZR 273/99
6 U 1864/17
I ZR 5/12
I RZ 222/13
3 U 130/16
6 VO (EG) 1924/20
1 VO (EG) 1924/20