Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-27, Aktenzeichen 3 K 1502/14
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0127.3K1502.14.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des LBV vom 8. Oktober 2013 unddes Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2014 verpflichtet, über die beantragte Anerkennung der Tätigkeit der Klägerin als Sondervertragslehrerin in der Zeit vom1. Januar 1973 bis zum 31. August 1974 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die am 00.00.0000 in Wien geborene Klägerin begann zum Wintersemester 1967/68 ein Lehramtsstudium an der Ruhr-Universität C. , das sie im Juli 1972 mit der Fachprüfung für das Lehramt an Realschulen abschloss. Zum 1. Januar 1973 nahm sie eine Tätigkeit als Lehrerin an einem Gymnasium in Wien auf. Grundlage war ein Anstellungsvertrag mit dem Stadtschulrat für Wien nach dem österreichischen Vertragsbedienstetengesetz. Die Klägerin wurde demgemäß als sogenannte Sondervertragslehrerin zunächst bis zum 5. Mai 1973 mit der vollen Lehrstundenverpflichtung und von da an bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses, dem 1. September 1974, mit durchgängig mehr als 50 Prozent der Pflichtstundenzahl als Lehrerin tätig.
Am 12. Juli 1974 wurde die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Lehramtsanwärterin für die Laufbahn der Realschullehrerin ernannt. Ihr Probedienst wurde nach befürwortender Stellungnahme des zuständigen Staatlichen Bezirksseminars durch den Regierungspräsidenten B. im Hinblick auf die Tätigkeit der Klägerin als Sondervertragslehrerin in Wien um sechs Monate verkürzt.
Nach Bestehen der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an Realschulen wurde die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen und am 31. Oktober 1975 zur Realschullehrerin z.A. ernannt. Nach wiederaufgenommenem Studium bestand die Klägerin im Dezember 1976 das Erste Staatsexamen für das Lehramt an Gymnasien. Mit Wirkung vom 30. April 1978 wurde die Klägerin als Realschullehrerin als Beamtin auf Lebenszeit ernannt und – nach einem Laufbahnwechsel – Studienrätin (BesGr. A 13). Mit Ablauf des 31. Juli 2013 trat die Klägerin nach Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand.
Mit Bescheid vom 8. Oktober 2013 setzte das M. für C1. und W. Nordrhein-Westfalen (M1. ) die Versorgungsbezüge der Klägerin fest. Der Ruhegehaltssatz wurde darin unter Berücksichtigung des Hochschulstudiums der Klägerin im Umfang von drei Jahren und weiterer 181 Tage wegen der erfolgten Anrechnung der Tätigkeit der Klägerin als Sondervertragslehrerin in Wien auf den Vorbereitungsdienst als ruhegehaltfähige Zeiten mit 68,49 v.H. festgesetzt.
Am 6. November 2013 legte die Klägerin gegen den Bescheid des M1. vom 8. Oktober 2013 Widerspruch ein, mit dem sie begehrte, ihre Tätigkeit als Sondervertragslehrerin nach § 11 des Beamtenversorgungsgesetzes in vollem Umfang als ruhegehaltsfähige Dienstzeit zu berücksichtigen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2014 wies das M1. den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei der in Rede stehenden Betätigung habe es sich nicht um eine Tätigkeit im öffentlichen oder nichtöffentlichen Schuldienst im Sinne von § 11 Nr. 1 Buchstabe b des Landesbeamtenversorgungsgesetzes (LBeamtVG NRW) gehandelt, da nach diesem Tatbestand nur der Schuldienst in Deutschland in Betracht komme. Die Zeit der Klägerin als Sondervertragslehrerin könne auch nicht als Tätigkeit im ausländischen öffentlichen Dienst nach§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG NRW berücksichtigt werden. Hierfür fehle es an der Vergleichbarkeit der Tätigkeit der Klägerin mit dem Beamtendienst. Die Klägerin sei nicht hauptberuflich tätig gewesen. Im Vordergrund der Tätigkeit als Sondervertragslehrerin habe nicht die Ausübung des Amtes einer Lehrerin, sondern vielmehr die Ausbildung gestanden.
Die Klägerin hat am 25. März 2014 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend: Ihre Tätigkeit als Sondervertragslehrerin sei dem inländischen öffentlichen Dienst vergleichbar. Voraussetzung für ihre Anstellung sei der Abschluss ihres Studiums gewesen, den sie durch das Bestehen der Fachprüfung für das Lehramt im Sommer 1972 erreicht habe. Ihre österreichischen Lehrerkollegen seien aufgrund ihres Studienabschlusses tätig geworden; einen Vorbereitungsdienst für Lehrer habe es in Österreich nicht gegeben. Ihr Status als Sondervertragslehrerin sei lediglich dadurch bedingt gewesen, dass sie die Anforderungen des österreichischen Dienstrechts an die allgemeine Schulbildung nicht vollständig erfüllt habe.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des M1. vom 8. Oktober 2013 und des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2014 zu verpflichten, ihre Tätigkeiten als Sondervertragslehrerin vom 1. Januar 1973 bis zum 31. August 1974 über die bereits berücksichtigten 181 Tage hinaus als ruhegehaltfähige Vordienstzeiten anzuerkennen und ihre Versorgung dementsprechend neu festzusetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 5) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat zum Teil Erfolg.
Die Klägerin begehrt, ihre Tätigkeit als Sondervertragslehrerin in Wien in der Zeit vom 1. Januar 1973 bis zum 31. August 1974 unter Berücksichtigung des Umstands, dass sie nicht durchgängig vollzeitig beschäftigt war, über den Umfang der bei der Festsetzung ihrer Versorgungsbezüge bereits berücksichtigten 181 Tage hinaus als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzuerkennen. Dabei handelt es sich ausweislich des ihr von ihrem damaligen Arbeitgeber ausgestellten Zeugnisses, auf das die Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Klarstellung des Klagebegehrens in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen hat, um folgende Zeiten:
01.01.1973 bis 05.05.1973 125 Tage (100 v.H.) 125 Tage
06.05.1973 bis 31.08.1973 117 Tage (60 v.H.) 70,2 Tage
01.09.1973 bis 03.02.1974 156 Tage (55 v.H.) 85,8 Tage
04.02.1974 bis 04.03.1974 30 Tage (95 v.H.) 28,5 Tage
05.03.1974 bis 06.03.1974 1 Tag (55 v.H.) 0,55 Tage
07.03.1974 bis 16.04.1974 40 Tage (72,78 v.H.) 31,11 Tage
17.04.1974 bis 24.06.1974 68 Tage (100 v.H.) 68 Tage
25.06.1974 bis 31.08.1974 67 Tage (82,78 v.H.) 55,46 Tage
604 Tage 466,62 Tage
Das so ausgelegte, zulässige Verpflichtungsbegehren ist teilweise begründet. Der Beklagte hat den Antrag der Klägerin, die in Rede stehenden Tätigkeitszeiten (466,62 Tage minus 181 Tage) als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzuerkennen, unter Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden - § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO – (1.). Einen darüber hinausgehenden Anspruch hat die Klägerin mangels Spruchreife - § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO – nicht (2.).
1. Der angegriffene Versorgungsfestsetzungsbescheid des M1. vom 8. Oktober 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, als er die Anerkennung der weiteren Tätigkeitszeit der Klägerin als Sondervertragslehrerin als ruhegehaltfähige Dienstzeit versagt. Die Klägerin hat insoweit einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Ermessens.
Die Ruhegehaltfähigkeit von Vordienstzeiten der Klägerin richtet sich nach den Bestimmungen des zum Zeitpunkt ihres Eintritts in den Ruhestand geltenden Beamtenversorgungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Mai 2013 (GV. NRW. 2013, 234) – LBeamtVG NRW a.F. -. Das Ruhegehalt richtet sich im vorliegenden Fall nach § 85 LBeamtVG NRW a.F., weil das Beamtenverhältnis, aus dem die Klägerin in den Ruhestand getreten ist, bereits Ende 1991 bestanden hat.
a) Bei der Berechnung des Ruhegehaltssatzes auf Grundlage des § 85 Abs. 1 LBeamtVG NRW a.F. ist nach Satz 2 dieser Bestimmung für die Ruhegehaltfähigkeit von Vordienstzeiten das bis zum 31. Dezember 1991 geltende Versorgungsrecht anwendbar. Maßgeblich sind daher die Anrechnungsvorschriften des Beamtenversorgungsgesetzes in der Fassung vom 12. Februar 1987 – BeamtVG – (BGBl. I S. 570).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 63/08 -, BVerwGE 135, 14, juris, Rn. 10 f.
Der Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ergibt sich aus § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG. Die Voraussetzungen, unter denen diese Norm die Anerkennung von Tätigkeitszeiten im Schuldienst in das Ermessen der Versorgungsbehörde stellt, sind vorliegend erfüllt.
Nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b BeamtVG kann die Zeit, während der ein Beamter nach Vollendung des 17. Lebensjahres vor der Berufung in das Beamtenverhältnis hauptberuflich im öffentlichen oder nichtöffentlichen Schuldienst tätig gewesen ist, als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden. Durch diese Bestimmung soll, ebenso wie durch die übrigen Tatbestände der §§ 10 bis 12 BeamtVG, dem Beamten annähernd diejenige Versorgung ermöglicht werden, die er erhalten hätte, wenn er sich während der Zeit, in der er die für die Wahrnehmung seines späteren Amtes erforderliche Qualifikation erworben hat, im Beamtenverhältnis befunden hätte. Hierdurch sollen unbillige Benachteiligungen gegenüber sogenannten „Nur-Beamten“ ausgeglichen und Versorgungslücken geschlossen werden.
St. Rspr. des BVerwG, vgl. z.B. Urteile vom 28. Oktober 2014 - 2 C 38.03 -, juris, Rn. 19, und vom 27. Januar 2011– 2 C 4/10 -, juris, Rn. 19.
Die Anrechnung von Vordienstzeiten gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 b BeamtVG verfolgt darüber hinaus den Zweck, ein Überwechseln vom nichtöffentlichen in den öffentliche Schuldienst und umgekehrt zu erleichtern.
Vgl. Weinbrenner in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz, Kommentar, Loseblatt, Hauptband I, § 11 Rn. 94 (Bearbeitungsstand: März 2016).
Ausgehend von diesen Zielrichtungen erfordert der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b BeamtVG für die Tätigkeit im Schuldienst eine überwiegende Unterrichtstätigkeit, die nur vorliegt, wenn der Beamte im Schwerpunkt als Lehrkraft tätig war und Schüler in eigener pädagogischer Verantwortung erzogen und unterrichtet hat.
Vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, a.a.O., § 11 Rn. 102.
Diese Voraussetzungen sind nach den nachvollziehbaren Bekundungen der Klägerin vorliegend erfüllt. Die Klägerin trägt vor, sie sei wie ihre österreichischen Lehrerkollegen an dem Gymnasium als (vollwertige) Lehrerin eingesetzt worden. Die Behauptung des Beklagten, die Verwendung als Sondervertragslehrer im österreichischen Schuldienst sei von einem Ausbildungszweck geprägt und für Studierende offen gewesen, ist in keiner Weise belegt und somit nicht geeignet, das Vorbringen der Klägerin in Zweifel zu ziehen.
Die nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b BeamtVG erforderliche Hauptberuflichkeit liegt vor, wenn die Tätigkeit gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Betätigung bildet, in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht und dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht oder nahe kommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 2 C 20.04 -,juris, Rn. 19.
Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des zeitlichen Arbeitseinsatzes der Klägerin während ihrer Tätigkeit als Sondervertragslehrerin erfüllt. Die zeitliche Untergrenze der Hauptberuflichkeit wird durch den zeitlichen Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung markiert.
St. Rspr. des BVerwG, vgl. z.B. Urteil vom 24. Juni 2008– 2 C 5/07 -, NVwZ-RR 2008, 798, juris, Rn. 13.
Dass eine Teilzeitbeschäftigung in dem hier in Rede stehenden Umfang von durchschnittlich 78 v.H. sowohl nach dem damaligen als auch dem heutigen Dienstrecht,
vgl. zur Frage des anwendbaren Rechts BVerwG,Urteil vom 24. Juni 2008 – 2 C 5/07 -, a.a.O.,
auch im Beamtenverhältnis möglich gewesen wäre, bedarf keiner näheren Begründung.
Die Lehrtätigkeit bildete nach den damaligen Lebensumständen der Klägerin unbeschadet der durch die Pflegebedürftigkeit ihrer Großeltern motivierten Ortswahl auch ihren Tätigkeitsschwerpunkt. Der Lehrtätigkeit der Klägerin lässt sich auch die erforderliche Entsprechung zu dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild des Lehrers nicht absprechen. Die Klägerin hat nach ihrem – nach dem oben Gesagten nicht substantiiert bestrittenen – Vortrag an einem Gymnasium im Bereich eines öffentlichen Schulträgers in Wien in derselben Weise Unterricht erteilt, wie es ihre fertig ausgebildeten österreichischen Kollegen getan haben. Eine solche Unterrichtstätigkeit wird in Deutschland typischerweise auch im Beamtenverhältnis ausgeübt. Grundlage der Tätigkeit der Klägerin war ihr durch die Fachprüfung für das Lehramt an Realschulen erfolgreich abgeschlossenes Lehramtsstudium, so dass auch ein das Berufsbild prägender Ausbildungsbezug bestand. Eine dauerhafte Tätigkeit als Lehrer ist in Deutschland in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis regelmäßig nach Ablegung der Ersten Staatsprüfung im Rahmen des Vorbereitungsdienstes vorgesehen.
Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 19. November 2015- 3 ZB 13.1433 –, juris, Rn. 14, hier in Abgrenzung zur Aushilfstätigkeit eines Lehrers vor dem Studienabschluss.
Im Rahmen der Prüfung der Hauptberuflichkeit nach dem Merkmal der Vergleichbarkeit mit dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild ist nicht zu fordern, dass der Beamte bei Ableistung der in Rede stehenden Tätigkeitszeiten bereits über eine Lehramtsbefugnis, für die nach dem Lehrerausbildungsgesetz die Zweite Staatsprüfung vorgeschrieben war/ist, verfügte. Die Lehramtsbefugnis ist im nordrhein-westfälischen Versorgungsrecht erst durch das Inkrafttreten des § 10 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a zum 1. Juli 2016 durch das LBeamtVG NRW vom 14. Juni 2016 (GV.NRW. S. 310, 387) tatbestandliche Voraussetzung der Anerkennungsfähigkeit von Vordienstzeiten im Schuldienst geworden. Auch die Verwaltungsvorschrift zum BeamtVG sah die Lehramtsbefugnis nicht als generelle Voraussetzung der Anerkennungsfähigkeit von Tätigkeiten im Schuldienst an, sondern normierte für den Ausnahmefall der Lehrtätigkeit an deutschen Auslandsschulen durch Tz 11.1.7 dieses Erfordernis, ließ aber auch Ausnahmen zu.
Vgl. im Einzelnen Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, a.a.O., § 11 Rn. 98, 99.
Eine Lehrbefähigung war mithin bis zum Inkrafttreten des LBeamtVG NRW vom14. Juni 2016 nicht ermessenseröffnende Tatbestandsvoraussetzung für die Anerkennung von Tätigkeiten im Schuldienst als Vordienstzeit.
Davon ging der Beklagte, wie der Erlass des Finanzministeriums vom 4. Januar 2001 (Az.: B -3010 – 11.1.3 –IV B 4 –) zeigt, auch selbst aus.
Der Anerkennung der in Rede stehenden Vordiensttätigkeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit steht ferner nicht entgegen, dass sie im ausländischen Schuldienst geleistet worden ist. Anders als noch in seinen Entscheidungen vom 24. Juni 1993(2 C 23/91, juris, Rn. 4) und vom 17. September 1993 (2 B 94/93, juris ,Rn. 8) betont das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24. September 2009 (2 C 63/08, juris, Rn. 36 ff.), dass bei der Berücksichtigung von Vordienstzeiten als ruhegehaltfähig nicht unterschieden werden dürfe, ob die vordienstlichen Tätigkeiten im Inland, in einem Mitgliedsstaat der EU oder in der Schweiz ausgeübt worden seien; die Verwaltungspraxis der Ermessensausübung müsse in- und ausländische Vordienstzeiten gleich behandeln. Zur Begründung verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der EU, die zur versorgungsrechtlichen Gleichstellung zwinge. Hiervon ausgehend ist eine europarechtskonforme Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG geboten.
Vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, a.a.O., § 11 Rn. 100;Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, Band 2, Loseblatt, BeamtVG § 11, Rn. 40 (Bearbeitungsstand: August 2016).
Der Anwendungsbereich der Norm erstreckt sich mithin auf den Schuldienst in den Mitgliedsstaaten der EU und in der Schweiz. Dabei sind – auch im Rahmen der nach § 85 Abs. 1 LBeamtVG NRW a.F. vorzunehmenden Berechnung – die Mitgliedschaftsverhältnisse und Bestimmungen der EU im Zeitpunkt des Eintritts des Beamten in den Ruhestand und nicht diejenigen im Zeitpunkt der Ableistung der Tätigkeit maßgeblich.
Nach § 85 Abs. 1 Sätze 1 und 2 LBeamtVG NRW a.F. bleibt der bis zum31. Dezember 1991 erreichte Ruhegehaltssatz gewahrt, wobei die ruhegehaltfähige Dienstzeit und der Ruhegehaltsatz nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht zu berechnen sind. § 85 Abs. 1 LBeamtVG NRW a.F. schließt die Anwendung des neuen, am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Versorgungsrechts für die bis dahin geleisteten ruhegehaltfähigen Dienstzeiten aus. Die Vorschrift gewährleistet den Versorgungsstand, den die Beamten unter Geltung des alten Rechts erreicht haben. Daraus folgt, dass bei der Berechnung des Ruhegehaltssatzes nach § 85 Abs. 1 LBeamtVG NRW a.F. die Ruhegehaltfähigkeit von Vordienstzeiten nach den Anrechnungsvorschriften des Beamtenversorgungsgesetzes, die bis zum 31. Dezember 1991 gegolten haben, zu beurteilen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009– 2 C 63/08 -, a.a.O., juris, Rn. 13.
Davon ausgehend beschränkt sich die Anwendbarkeit des bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Rechts auf die für die Ermittlung der Ruhegehaltfähigkeit maßgeblichen Bestimmungen des BeamtVG. Der Beamte soll so gestellt werden, als sei er unter den fortgeltenden Bedingungen des damaligen Versorgungsrechts in den Ruhestand getreten. Durch § 85 Abs. 1 LBeamtVG a.F. wird hingegen nicht fingiert, dass die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Stichtags bis zum Eintritt in den Ruhestand insgesamt unverändert geblieben sind. Dies ist durch den dargelegten Regelungszweck der Besitzstandswahrung nicht geboten und wäre sachwidrig, weil der Tatbestand der Tätigkeit im öffentlichen und nichtöffentlichen Schuldienst vom Gesetzgeber bis zu der in zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin in den Ruhestand geltenden Gesetzesfassung fortgeschrieben worden und mithin für die Rechtsentwicklung, etwa des Schul- oder des Beamtenrechts, offen gehalten worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2008 – 2 C 5/07 -, a.a.O., juris, Rn. 13, zur vergleichbaren Frage der maßgeblichen Rechtslage im Hinblick auf Teilzeitbeschäftigungen im Schuldienst.
Da die Klägerin die in Rede stehende Tätigkeit in Österreich, das seit 1995 Mitglied der EU ist, geleistet hat, ist der Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG eröffnet.
b) Im Rahmen der vergleichsweise vorzunehmenden Berechnung nach § 85 Abs. 4 Satz 1 LBeamtVG a.F., der die Vordienstzeitbestimmungen des bei Eintritt der Klägerin in den Ruhestand geltende Versorgungsrechts zugrunde zu legen sind, ist aus den oben dargelegten Gründen ebenfalls durch den Beklagten Ermessen hinsichtlich der Anerkennung der in Rede stehenden Tätigkeitszeit als ruhegehaltfähig auszuüben. § 11 Nr. 1 Buchst. b LBeamtVG NRW a.F. entspricht wortgleich der Bestimmung des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG und ist in gleicher Weise auszulegen wie diese.
c) Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Die Behörde hat das ihr eingeräumte Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG NRW). Insoweit unterliegt die Ermessensausübung der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (§ 114 Satz 1 VwGO).
Vorliegend hat der Beklagte rechtfehlerhaft angenommen, eine Anerkennung der streitgegenständlichen Tätigkeiten als ruhegehaltfähige Dienstzeit nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b bzw. § 11 Nr. 1 Buchst. b der jeweils in Betracht zu ziehenden Fassung des Beamtenversorgungsgesetzes sei rechtlich ausgeschlossen, weil nur der inländische Schuldienst in Betracht kommen könne. Damit liegt, bezogen auf die durch die genannten Bestimmungen eingeräumte Entscheidungsbefugnis, ein Nichtgebrauch des Ermessens durch den Beklagten vor, der die Rechtwidrigkeit der getroffenen Entscheidung zur Folge hat.
Aus dem oben bezeichneten Erlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfallen vom 4. Januar 2001 folgt nichts anderes. Darin war für die Ermessenspraxis des Landes bestimmt worden, dass Tätigkeiten im öffentlichen und nichtöffentlichen Schuldienst im Regelfall nur noch als ruhegehaltfähig anerkannt werden sollten, soweit sie nach dem Erwerb der Lehramtsbefugnis geleistet wurden. Dies eröffnete zwar den Versorgungsbehörden die Möglichkeit, über die Ruhegehaltfähigkeit solcher Vordienstzeiten generell nach dem Gesichtspunkt des vorherigen Erwerbs der Lehramtsbefugnis zu entscheiden und bei der Ausübung ihres Ermessens auf den Einzelfall nur dann einzugehen, wenn er Anhaltspunkte für eine begründete Ausnahme im Sinn des bezeichneten Erlasses bot.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 2004- 6 A 2864/03 -, juris, Rn. 6; VG Gelsenkirchen,Urteil vom 7. November 2014 – 3 K 3807/12 -, n.v.
Davon ist aber der – vorliegend gegebene – Fall zu unterscheiden, dass von dem eingeräumten Ermessen überhaupt kein Gebrauch gemacht worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 2004 a.a.O.
Unabhängig davon entfaltet der Erlass des Finanzministeriums vom 4. Januar 2001 für die auf Grundlage von § 85 Abs. 1 LBeamtVG NRW a.F. in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG zu treffende Ermessensentscheidung keine Wirkung, weil es der oben bereits dargelegte Zweck des § 85 Abs. 1 LBeamtVG NRW a.F., den Beamten den bis zum 31. Dezember 1991 erreichten Versorgungsstand zu erhalten, erfordert, nicht nur die zu diesem Stichtag geltenden Vorschriften des Versorgungsrechts für die Anerkennung von Vordienstzeiten sondern auch die damals maßgebliche Ermessenspraxis zu diesen Vorschriften zugrunde zu legen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009- 2 C 63.08 -, NVwZ-RR 2010, 120, juris, Rn. 22;OVG NRW, Urteil vom 23. Februar 2011– 3 A 1971/09 -, juris, Rn. 30.
2. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin über die Neubescheidung ihres Antrags hinaus die Verpflichtung des Beklagten zur Anerkennung der in Rede stehenden Vordienstzeit als ruhegehaltfähig und, davon ausgehend, die Verpflichtung zur Neuregelung ihrer Versorgungsbezüge begehrt. Die Sache ist nicht im Sinne dieses Klageziels spruchreif, weil sich die Anerkennung der streitgegenständlichen Vordienstzeit als ruhegehaltfähig nicht als einzig rechtmäßige Entscheidungsmöglichkeit erweist.
a) Ein Anspruch der Klägerin folgt nicht aus § 10 Satz 1 BeamtVG bzw. der im wesentlichen gleichlautenden Bestimmung des § 10 Satz 1 LBeamtVG NRW a.F..Die Ruhegehaltfähigkeit von Zeiten, in denen Lehrer vor der Übernahme in das Beamtenverhältnis im Angestelltenverhältnis unterrichtet haben, richtet sich vorrangig nach § 10; denn diese Vorschrift vermittelt im Regelfall einen Anspruch auf Berücksichtigung von Vordienstzeiten, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm erfüllt sind, während die Berücksichtigung gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1Buchstabe b BeamtVG bzw. § 11 Nr. 1 Buchst. b LBeamtVG NRW a.F. in diesem Fall im – nicht in diesem Sinne intendierten - Ermessen der Versorgungsbehörde steht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2008 – 2 C 5/07 -,a.a.O., juris, Rn. 8, 11.
Im vorliegenden Fall scheidet eine Berücksichtigung der Tätigkeitszeiten der Klägerin als Sondervertragslehrerin in Österreich nach § 10 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG bzw. § 10 Satz 1 Nr. 1 LBeamtVG NRW a.F. aus, weil öffentlich-rechtlicher Dienstherr im Sinne dieser Bestimmungen nur eine Institution im Geltungsbereich des nationalen Beamtenrechts sein kann; denn nur eine solche hat nach nationalem Recht die Fähigkeit, Beamte anzustellen. Somit ist der Anwendungsbereich der in Rede stehenden Vorschriften für Dienstzeiten, die bei öffentlich-rechtlichen Dienstherrn außerhalb des Bundesgebietes zurückgelegt werden, nicht eröffnet.
Vgl. Weinbrenner/Schmalhofer in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Hauptband I, Loseblatt, § 10 Rn. 54 (Bearbeitungsstand: April 2011); Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, Band 2, Loseblatt, BeamtVG § 10, Rn. 40 und 50 (Bearbeitungsstand: August 2016).
b) Das dem Beklagten nach dem oben Gesagten auf der Grundlage von § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG bzw. der gleichlautenden Vorschrift des LBeamtVG NRW a.F. eingeräumte Ermessen ist nicht in dem eingangs dargelegten Sinn auf eine Entscheidung für die Anerkennung der streitgegenständlichen Tätigkeitszeiten als ruhegehaltfähig reduziert.
Ausgehend von dem oben bereits dargelegten Maßstab des § 40 VwVfG NRW muss eine Ermessensentscheidung über die Berücksichtigung von Vordienstzeiten auf Erwägungen gestützt sein, die im Hinblick auf den Wortlaut und den Zweck der gesetzlichen Regelung sachgerecht sind. Dem oben bereits dargelegten Zweck des§ 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b BeamtVG und der parallelen Bestimmung des LBeamtVG NRW a.F. entspricht eine Ausübung des Ermessens, die darauf angelegt ist, eine versorgungsrechtliche Gleichstellung mit „Nur-Beamten“ zu erreichen. Folgerichtig wird das Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt, wenn die Berücksichtigung von Vordienstzeiten abgelehnt wird, weil der Beamte andernfalls eine höhere Gesamtversorgung aus dem Ruhegehalt und aus einem anderen System der Alterssicherung erhalten würde, als wenn er diese Zeiten im Beamtenverhältnis abgeleistet hätte. Umgekehrt überschreitet der Dienstherr den gesetzlich eröffneten Ermessensspielraum durch eine Ermessenspraxis, die eine Schlechterstellung der Beamten mit berücksichtigungsfähigen Vordienstzeiten gegenüber „Nur-Beamten“ bewusst in Kauf nimmt. Will der Dienstherr die Besserstellung eines Beamten, der durch vordienstliche Tätigkeiten einen anderen Anspruch auf Versorgung aus öffentlichen Mitteln erworben hat, gegenüber „Nur-Beamten“ verhindern, so muss er eine Vergleichsberechnung anstellen: Das Ermessen wird im Regelfall rechtsfehlerfrei ausgeübt, wenn die Berücksichtigung der Vordienstzeiten abgelehnt wird, soweit die dadurch erworbene andere Versorgungsleistung die Ruhegehaltseinbuße ausgleicht. Die Gesamtversorgung aus Ruhegehalt und anderer Versorgungsleistung darf nicht niedriger ausfallen als das Ruhegehalt bei Berücksichtigung der Vordienstzeiten. Allerdings darf die Ruhegehaltfähigkeit von Vordienstzeiten nicht deshalb ganz oder teilweise abgelehnt werden, weil der Beamte neben dem Ruhegehalt eine Versorgungsleistung erhält, die er ausschließlich oder weit überwiegend aus eigenen Mitteln finanziert hat. Der Umstand, dass eine ausländische Versorgungsleistung nicht dem § 55 Abs. 8 BeamtVG unterfällt, führt nicht dazu, dass die entsprechenden Auslandsvordienstzeiten im Rahmen der §§ 10 bis 12 BeamtVG berücksichtigt werden müssten, obwohl sie eine über die Höchstversorgung nach § 55 Abs. 2 BeamtVG hinausgehende Gesamtversorgung bewirken würden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 C 22/14 -,ZBR 2016, 259, juris, Rn. 14 f.
Nach diesen Maßstäben ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass eine versorgungsrechtliche Besserstellung der Klägerin unter Berücksichtigung der nach § 85 Abs. 1 und 4 LBeamtVG NRW a.F. nach dem oben Gesagten jeweils maßgeblichen Ermessenspraxis, etwa im Hinblick auf die mangelnde Lehramtsbefugnis der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt, oder wegen eines– bislang nicht abschließend geklärten - Versorgungsanspruchs für die in Rede stehende Tätigkeitszeit zu Lasten eines österreichischen Kostenträgers, ohne eine Verletzung der gesetzlichen Ermessensbindung abgelehnt werden könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 bis 12 BeamtVG
§§ 10 bis 12 BeamtVG berücksichtigt werden müssten, obwohl sie eine über die Höchstversorgung nach § 55 Abs. 2 BeamtVG
§§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 85 LBeamtVG
§ 40 VwVfG NRW
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 85 Abs. 1 LBeamtVG
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 b BeamtVG
§ 85 Abs. 4 Satz 1 LBeamtVG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 10 Satz 1 BeamtVG
§ 10 Satz 1 LBeamtVG
§ 10 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG
§ 10 Satz 1 Nr. 1 LBeamtVG
§ 55 Abs. 8 BeamtVG
§ 85 Abs. 1 und 4 LBeamtVG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 des Beamtenversorgungsgesetzes
§ 11 Nr. 1 Buchstabe b des Landesbeamtenversorgungsgesetzes
§ 11 Nr. 1 Buchst. b der jeweils in Betracht zu ziehenden Fassung des Beamtenversorgungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 135, 14
NVwZ-RR 2008, 798
NVwZ-RR 2010, 120
2 C 63/08
2 C 38.03
2 C 4/10
2 C 20.04
2 C 5/07
3 ZB 13.14
2 C 23/91
2 B 94/93
6 A 2864/03
3 K 3807/12
2 C 63.08
3 A 1971/09
2 C 22/14