Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-03-09, Aktenzeichen 6 U 9/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0309.6U9.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin wird das am 11. Dezember 2015 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird
1. festgestellt, dass der Beklagte aufgrund seiner Kündigung vom 13.7.2012 zum 14.7.2012 wirksam aus der Gesellschaft (der Klägerin) ausgetreten ist.
2. die Klägerin verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise an den Geschäftsführern der Klägerin zu vollziehende Ordnungshaft oder von an den Geschäftsführern der Klägerin zu vollziehender Ordnungshaft bis zu 6 Monaten
a) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union das Zeichen „Camouflage Couture“, in Gestalt des Wort-/Bildzeichens
und/oder in Gestalt eines Schriftzuges wie nachstehend wiedergegeben:
für Kleidungsstücke, Kopfbedeckungen, Schuhe, Schuhzierbänder und/oder Taschen, die denen entsprechen, die in den Anlagen B 47, B 48a, BK 6 und BK 7 wiedergegeben sind, zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere solche Waren unter diesem Zeichen anzubieten, zu bewerben (einschließlich der Bewerbung solcher Waren unter der Internet-Domain www.(...).de) zu vertreiben und/oder eine der vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen;
b) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland die Firmierung „X GmbH“ für ein auf dem Gebiet der Herstellung und/oder des Vertriebs von Kleidungsstücken, Schuhwaren, Textilien und/oder sonstigen Modeartikeln tätiges Unternehmen zu verwenden;
c) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union das Wortzeichen „Camouflage Hot Couture“ in Gestalt eines Schriftzuges wie nachstehend wiedergegeben
für Kleidungsstücke, Schuhe, Schuhzierbänder und/oder Taschen, die denen entsprechen, die in den Anlagen B 48b, BK 2 und BK 3 wiedergegeben sind, zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere Waren der vorgenannten Art unter diesem Zeichen anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder eine der vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen;
3. die Klägerin verurteilt,
a) in die Löschung ihrer Firma „X GmbH“ aus dem Handelsregister (derzeit Amtsgericht Stadt1 HRB …) durch Erklärung gegenüber dem zuständigen Registergericht einzuwilligen;
b) dem Beklagten schriftlich Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der in Deutschland vorgenommenen Handlungen gemäß der Verurteilung nach Ziffern 2 a) - c) durch Vorlage eines geordneten und nach Kalendermonaten gegliederten Verzeichnisses, aus dem sich
- die Art und Anzahl der gekauften und in Verkehr gebrachten Kleidungsstücke,
- die jeweils verwendete Marke mit dem Wortbestandteil „Camouflage Couture“ oder „Camouflage Hot Couture“ und deren Anbringungsort auf der Ware,
- der mit sämtlichen Waren weltweit erzielte Umsatz (gegliedert nach Ländern),
- die vorgenommenen Werbemaßnahmen unter Angabe der verwendeten Medien, deren Auflage und Reichweite (bei Internetwerbung unter Angabe der Anzahl der Seitenaufrufe) und
- die jeweils aufgewendeten Werbekosten ergeben,
wobei diese Auskünfte
- soweit es die in Anlage B 47 genannten Waren betrifft, hinsichtlich erzielter Umsätze vom 1. Juni 2012 bis zum 13.7.2012 sowie ab 14.7.2013,
- soweit es die Firmierung „X GmbH“ und
- soweit es die nicht in Anlage B 47 genannten Waren betrifft, hinsichtlich erzielter Umsätze erst ab dem 14. Juli 2012 zu erstatten sind
und das Verzeichnis, soweit es Umsätze und Werbemaßnahmen betrifft,
- in erster Linie nach den Rubriken Umsatz und Werbung,
- in zweiter Linie nach Kalendermonaten und
- in dritter Linie nach den betroffenen Waren zu ordnen ist und
zu jeder Warenangabe zugleich die Angabe der jeweils verwendeten Marken und deren etwaigen Anbringungsort auf der Ware zu enthalten hat;
c) dem Beklagten schriftlich Auskunft zu erteilen für die Waren gem. Anlage B 47 für den Zeitraum ab dem 14. Juli 2013 und für alle anderen o.g. Waren ab dem 14. Juli 2012 über Herkunft und Vertriebsweg der in der vorgenannten Ziffer aufgeführten Waren, und zwar
- unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren sowie
- der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren und
- der Mengen der hergestellten, gelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren,
alles geordnet erstrangig nach den betroffenen Waren und innerhalb jeder Ware nach Kalendermonaten.
d) sämtliche von der Klägerin ab dem 14. Juli 2013 unter Verwendung des Schriftzugs „Camouflage Couture“ bzw. „Camouflage Hot Couture“ in Deutschland in Verkehr gebrachten Kleidungsstücke, Schuhe, Schuhzierbänder und/oder Taschen aus den Vertriebswegen zurückzurufen durch ernsthafte schriftliche Aufforderung der gewerblichen Abnehmer, die betreffenden Waren gegen volle Erstattung des Kaufpreises und der Rücksendekosten an die Klägerin zurückzugeben;
e) sämtliche in Ziffer 3 d) aufgeführten, in ihrem Eigentum und/oder Besitz stehenden Waren auf eigene Kosten unter Aufsicht des Gerichtsvollziehers zu vernichten.
f) Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten vom 1. Juni 2012 bis zum 14. Juli 2012 einen Betrag zu zahlen in Höhe von 5 % ihrer Umsätze, die sie unter Verwendung der Zeichen „Camouflage Couture“ bzw. „Camouflage Hot Couture“ erwirtschaftet hat, wobei sich die Höhe des Umsatzes aus der von der Klägerin gem. Ziffer 3b zu erteilenden Auskunft ergibt, mindestens aber 1.500 €/Monat.
4. festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch Handlungen der Klägerin in Deutschland im geschäftlichen Verkehr gemäß dem Urteilstenor zu 2. a), 2. b) und/oder 2. c) entstanden ist,
und zwar
- ab dem 14. Juli 2013 für die in Anlage B 47 genannten Waren und
- ab dem 14. Juli 2012 für die nicht in Anlage B 47 aufgeführten Kleidungsstücke, Schuhe, Schuhzierbänder und/oder Taschen
- ab dem 14. Juli 2012 für die Verwendung der Firma „X GmbH“ sowie
- ab dem 14. Juli 2012 für die Verwendung des Zeichens „Camouflage Hot Couture“ zur Kennzeichnung von Kleidungsstücken, Schuhen, Schuhzierbändern und/oder Taschen.
5. die Klägerin verurteilt, an den Beklagten vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 6.328,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.2.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Dieses Urteil sowie der Hauptausspruch aus dem angefochtenen Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 513.000 €.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Diese werden lediglich zur besseren Verständlichkeit des Berufungsurteils wie folgt wiederholt und ergänzt:
Der Beklagte ist Modedesigner und Inhaber zweier im Jahr 2011 registrierter Gemeinschaftswort-/Bildmarken mit dem Wortbestandteil „Camouflage Couture“ (Anlage K 2). Er betrieb seitdem in Stadt2 einen sog. „Show Room“ unter der Bezeichnung „Camouflage Couture“, in dem er Modeartikel unter diesem Label präsentierte (Anlage B 1).
Nach einem gescheiterten Geschäftsversuch unter der Fa. A1 GmbH, die im Sommer 2011 zahlungsunfähig geworden war, suchte der Beklagte neue Geschäftspartner, die er in den Herren Z1 und Z2, den Geschäftsführern der Klägerin, fand.
Herr Z2 verfügte über eine Mantelgesellschaft unter der Fa. B GmbH, die hiesige Klägerin, die am 7.3.2012 in Abstimmung mit dem Beklagten in „X GmbH“ umfirmiert wurde. Zugleich erwarb der Beklagte von Herrn Z2 einen Geschäftsanteil von 8.500,-- € zum Preis von 1,-- €. Es war geplant, dass der Beklagte Bekleidungsstücke entwirft, die dann von der Klägerin vertrieben werden sollten.
Der Gesellschaftsvertrag (Anlage K 1) enthält keine Regelungen in Bezug auf die Nutzung der Marken des Beklagten, wohl aber ein Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter (§ 10 des Gesellschaftsvertrags). Der Notar C entwarf am 24. April 2012 den Entwurf einer Vereinbarung der Parteien zur Gestattung der Nutzung der Namensrechte, der aber von ihnen nicht unterzeichnet worden ist (Anlage K 21 - Bl. 146 Rs).
Stattdessen übersandte der Beklagte der Klägerin am 3. Mai 2012 eine Bestätigung, wonach die Klägerin beide streitgegenständlichen Wort-/ Bildmarken örtlich und zeitlich unbeschränkt nutzen darf. Ferner heißt es dort: „Sollte ich als Gesellschafter der (Klägerin) ausscheiden, endet die oben genannte Nutzungsberechtigung. Die Nutzungsberechtigung bleibt dann (der Klägerin) jedoch noch für alle Waren, die ich bis zu meinem Ausscheiden designt habe für die Zeit von 12 Monaten erhalten“ (Anlage K 5).
Am 29. Mai 2012 unterzeichneten die oben genannten Herren zum einen eine handschriftliche Absprache über eine Umsatzbeteiligung des Beklagten (Anlage B 12). Ferner unterzeichneten sie die im landgerichtlichen Urteil ausführlich dargestellte handschriftliche Absprache (Anlage B 11). Dabei wurde der Beklagte - unstreitig - von Herrn Z1 über den Inhalt eines Telefaxschreibens des vom Beklagten beauftragten Rechtsanwalts D (Anlage B 10) getäuscht. Nachdem er von diesem Umstand erfahren hatte, erklärte der Beklagte mit Anwaltsschreiben die Anfechtung seiner Erklärung wegen arglistiger Täuschung und kündigte den Gesellschaftsvertrag fristlos, hilfsweise mit ordentlicher Frist zum 31.12.2013. Außerdem widerrief er seine Erklärung vom 3.5.2012 (Anlage B 13).
Die Klägerin nahm diese Erklärung zum Anlass, ein Eilverfahren beim Landgericht Stadt3 gegen den Beklagten einzuleiten, im Rahmen dessen er verurteilt wurde, es zu unterlassen, der Klägerin die Nutzung der streitgegenständlichen im geschäftlichen Verkehr zu untersagen (Anlage K 3). Der damalige Bevollmächtigte des Beklagten gab am 19. November 2012 eine Abschlusserklärung ab, in der er auf die Einlegung der Berufung bzw. der Anträge nach § 926, 927 ZPO verzichtete und in der er den im Eilverfahren geltend gemachten Anspruch anerkannte. Er stellte klar, dass sich dieses Anerkenntnis im Hinblick auf die ordentliche Kündigung des Gesellschaftsvertrages lediglich bis zum Ablauf des Jahres 2015 erstrecken sollte (Anlage K 4).
In der Folgezeit sprach der Beklagte mehrmals Kündigungen des Gesellschaftsvertrages aus, nämlich am 06.03.2013 (Anlage B 14), am 24.07.2013 (Anlage B 15) und am 28.02.2014 (Anlage B 46). Anlass waren weitere Vorfälle, wie z. B. beleidigende Äußerungen des Herrn Z2 gegenüber dem Beklagten.
Beide Parteien waren während der gesamten Zeit parallel im Modevertrieb aktiv. Die Klägerin bot u.a. über ihre Webseite „www.(...).com“ die in Anlage B 47 abgelichteten, vom Beklagten vor seinem Ausscheiden aus der Klägerin designten und ihr zur Vermarktung überlassenen Bekleidungsgegenstände und darüber hinaus noch andere Bekleidungsgegenstände mit entsprechender Kennzeichnung an. Sie erzielte im Jahr 2013 einen Umsatz von ca. 1,0 Millionen € (Bl. 162 d. A.). Darüber hinaus bot sie Bekleidungsstücke mit dem Wort-/Bildzeichen „Camouflage Hot Couture“ an.
Der Beklagte trat über seine Webseiten „www.(a-...).com“ bzw. „www.(...-a).de“, die mit den Webseiten „www.(...).de“ und „www.(...).com“ verlinkt waren, ebenso wie mit seinem Show-Room in Stadt2 mit Bekleidung auf, die mit „camouflage couture“ gekennzeichnet war.
Die Parteien führen seitdem zahlreiche Rechtsstreitigkeiten vor den Landgerichten Stadt3, Stadt2, Stadt4 und nun auch in Frankfurt, in denen über deren Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag, geschäftsschädigende Handlungen etc. gestritten wird.
Die Klägerin hat von dem Beklagten Unterlassung der Markennutzung, Auskunft und Schadensersatz verlangt. Der Beklagte hat widerklagend die Feststellung begehrt, dass er aus der Klägerin ausgeschieden ist und dass diese die Marke widerrechtlich benutzt. Ferner hat er Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen der Marken- und der Firmennutzung, deren Löschung, Rückruf und Vernichtung verlangt. Im Wege der Stufen-Widerklage hat er einen Anspruch auf Umsatzbeteiligung geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass der Beklagte ab dem 14.7.2012 aus der Klägerin ausgeschieden ist und die Klägerin im Hinblick auf die in Anlage B 47 aufgeführten Kleidungsstücke ab dem 1. Januar 2016 nicht mehr berechtigt ist, diese Kleidungsstücke in der Europäischen Union unter der Marke „Camouflage Couture“ anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder die vorbezeichneten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen.
Auf die Widerklage hat das Landgericht die Klägerin weiter verurteilt, es bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel ab dem 1. Januar 2016 zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union das Zeichen „Camouflage Couture“ in Gestalt des Wort-/Bildzeichens
und/ oder in Gestalt eines Schriftzugs, insbesondere die nachstehend beispielhaft wiedergegeben
für Kleidungsstücke zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, wenn diese in denen entsprechen, die in Anlage B 47 aufgelistet sind, insbesondere solche Waren unter diesem Zeichen anzubieten, zu bewerben (einschließlich insbesondere der Bewerbung solcher Kleidungsstücke unter der Internet Domain www.(...).de) zu vertreiben und/oder eine der vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen.
Ferner hat das Landgericht auf die Widerklage die Klägerin verurteilt, an den Beklagten vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 6128,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Februar 2014 zu zahlen.
Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte seine Marken nicht auf die Klägerin übertragen und ihr für die Zeit nach seiner Zugehörigkeit auch kein wirksames Nutzungsrecht eingeräumt habe. Allerdings bestünden die Ansprüche wegen der Abschlusserklärung im Rechtsstreit vor dem LG Stadt3 erst ab dem 1. 1. 2016 und seien bei Schluss der mündlichen Verhandlung daher noch nicht gegeben.
Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung mit seinen erstinstanzlich nicht zuerkannten Anträgen eingelegt; die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und den Unterlassungsantrag nebst der Folgeanträge aus der ersten Instanz gestellt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern, soweit darin die Widerklage des Beklagten teilweise abgewiesen wurde und über die in diesem Urteil bereits erfolgte teilweise Stattgabe der Widerklage hinaus
1. festzustellen, dass die Klägerin
a) im Hinblick auf die in Anlage B 47 aufgeführten Kleidungsstücke
- Seit dem 14. Juli 2012,
- hilfsweise: Seit dem 8. März 2013,
- weiter hilfsweise: Seit dem 25. Juli 2013,
- weiter hilfsweise: Seit dem 1. Januar 2014,
- weiter hilfsweise: Ab dem 14. Juli 2014,
- weiter hilfsweise: Ab dem 1. Januar 2015,
- weiter hilfsweise: Ab dem 8. März 2015,
- weiter hilfsweise: Ab dem 25. Juli 2015
nicht mehr berechtigt war, diese Kleidungsstücke im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „Camouflage Couture“ anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder die vorbezeichneten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen;
b) hinsichtlich aller sonstigen Kleidungsstücke
- weiter hilfsweise: Seit dem 1. Januar 2015,
- weiter hilfsweise: Seit dem 1. Januar 2016
nicht mehr berechtigt ist, diese Kleidungsstücke im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter der Marke „Camouflage Couture“ anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder die vorbezeichneten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen;
c) Hinsichtlich ihres auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Kleidungsstücken tätigen Unternehmens
- seit dem 14. Juli 2012,
- weiter hilfsweise: seit dem 1. Januar 2015,
- weiter hilfsweise: seit dem 1. Januar 2016
nicht mehr berechtigt ist, im geschäftlichen Verkehr die Firmierung „X GmbH“ zu verwenden;
2. die Klägerin zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € (ersatzweise an den Geschäftsführern der Klägerin zu vollziehende Ordnungshaft)
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagtenvertreter klargestellt, dass diese Anträge mit folgender Maßgabe gestellt werden:
In den Antrag zu 2. a) sollen als weitere konkrete Verletzungsformen aufgenommen werden die Kleidungsstücke gemäß Anlagen B 48a, BK 6 und BK 7.
In den Antrag zu 2. c) sollen als weitere angegriffene Ausführungsformen aufgenommen werden die Bekleidungsstücke gemäß Anlagen B 48b, BK 2 und BK 3.
In beiden Anträgen sollen zugleich die Worte „insbesondere“ und „beispielhaft“ entfallen.
Der Antrag zu 3. f) soll in der Weise gestellt werden, dass das Zahlungsbegehren in Form einer Feststellungsklage weiterverfolgt wird.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und auf ihre Anschlussberufung den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu unterlassen, die Kennzeichnung „Camouflage-Couture“ im geschäftlichen Verkehr zu benutzen oder benutzen zu lassen
Die Klägerin beantragt ferner, die Widerklage abzuweisen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat weitgehend Erfolg, die Anschlussberufung der Klägerin ist dagegen unbegründet. Dem Beklagten stehen die tenorierten Unterlassungs- und Folgeansprüche aufgrund der Verletzung seiner Geschäftsbezeichnung bzw. seiner Marken zu. Der Anspruch auf Zahlung der Umsatzbeteiligung ergibt sich aus der Zusatzabrede zum Gesellschaftsvertrag. Dagegen kann die Klägerin keine Unterlassungs-, Auskunfts- oder Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend machen. Bevor auf die einzelnen Klage- und Widerklageanträge eingegangen wird, soll die zwischen den Parteien umstrittene Berechtigung zur Nutzung der Geschäftsbezeichnung und der Marken klargestellt werden:
Geschäftsbezeichnung „Camouflage Couture“
Der Beklagte hat bereits 2011 ein Unternehmenskennzeichenrecht (Firmenschlagwort) an dem Zeichen „Camouflage Couture“ erworben. Er ist seitdem unter dieser Geschäftsbezeichnung aufgetreten und hatte seinen sogenannten „Showroom“ in Stadt2 mit dem Wort-/Bildzeichen („camouflage couture mit Schwert“) ausgestattet (Bl. 31 f. d. A. und Anlage B 1). Die Geschäftsbezeichnung des Beklagten wird durch den Wortbestandteil „Camouflage Couture“ geprägt. Ob der Beklagte damals schon Umsätze in diesem Showroom generiert hat, spielt keine Rolle, weil das Unternehmenskennzeichenrecht bereits entsteht, wenn der Inhaber unter der Bezeichnung nach außen in Erscheinung tritt (Ströbele/Hacker MarkenG, 11. Aufl., Rn 43 zu § 5 MarkenG).
Der Beklagte hat sein Unternehmenskennzeichenrecht durch bzw. während der Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht verloren. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte seine Geschäftsbezeichnung bei Abschluss des Gesellschafts- und des Anteilsübertragungsvertrags in die Klägerin eingebracht hätte. Der pauschalen Behauptung der Klägerin steht der Inhalt des Gesellschaftsvertrags (Anlage K 1) entgegen, dem man eine solche Absprache noch nicht einmal ansatzweise entnehmen könnte. Gegen den Vortrag der Klägerin spricht die Tatsache, dass die Parteien den späteren Entwurf einer entsprechenden Vereinbarung nicht unterzeichnet haben (vgl. dazu Anlage K 21).
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Beklagte durch die Umfirmierung in „Camouflage Couture A“ sein ursprüngliches Kennzeichen im Juli 2012 aufgegeben hätte.
Die Aufgabe der eigenen Benutzung oder jedenfalls eine wesentliche Änderung der Firmierung bzw. des Geschäftsbetriebs können zwar grundsätzlich zum Erlöschen des eigenen Kennzeichnungsrechts führen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn 69 zu § 5 MarkenG). Maßgeblich ist jedoch immer, ob die Änderung eine für die Gesamtkennzeichnung unwesentliche Abweichung darstellt oder ob durch die Änderung die Unterscheidungskraft und Identität der gesamten Kennzeichnung berührt wird (vgl. Ströbele/Hacker, aaO., Rn 79 zu § 5 MarkenG).
Der Beklagte hat sein Modelabel ohne nennenswerte Änderung des Firmenschlagworts weitergeführt. Allein die Ergänzung des Wort-/Bildzeichens um den im Hintergrund angelegten Künstlernamen „A“ des Beklagten führt nicht zu einer nennenswerten Firmenänderung, denn auch das neue Label nach wie vor durch den kennzeichnungskräftigen Bestandteil „Camouflage Couture“ geprägt (Anlagen B 1, 5 und 6).
Es kann kennzeichenrechtlich keine Rolle spielen, ob die vom Beklagten verkaufte Ware tatsächlich der Klägerin gehörte, er die Bekleidungsgegenstände also unterschlagen und widerrechtlich im eigenen Namen veräußert hat. Ebenso unerheblich ist, dass die Klägerin eine Mitarbeiterin für den „Show Room“ abgestellt hat. Für den Kennzeichenschutz nach § 5 II MarkenG kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagte als Kaufmann im Handelsregister eingetragen war oder nicht (Ströbele/Hacker aaO., Rn 22 zu § 5 MarkenG). Maßgeblich ist allein, ob der angesprochene Verkehr diese Produkte dem Unternehmen des Beklagten zugeordnet hat. Das ist hier der Fall, weil der Beklagte auf eigene Rechnung Bekleidung unter diesem Label vertrieben hat.
Im Ergebnis hat der Beklagte daher sein Unternehmenskennzeichenrecht nicht an die Klägerin übertragen und es lässt sich auch nicht feststellen, dass er der Klägerin unentgeltlich und vor allem unbefristet gestattet hätte, das Kennzeichen zu nutzen.
Solange der Beklagte Gesellschafter der Klägerin war, gebot es gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, den wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft zu fördern und so lange auf eigene Vermögensrechte zu verzichten (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-G, 14. Aufl., Rn 22 zu § 14 GmbHG; vgl. auch BGH GRUR 2001, 1164 Tz. 44 - buendgens).
Diese Verpflichtung des Beklagten endete aber am 14. Juli 2012, denn der Beklagte ist aufgrund seiner Kündigung vom 13. Juli 2012 am folgenden Tag wirksam aus der Klägerin ausgetreten. Der Austritt eines GmbH -Gesellschafters aus wichtigem Grund ist auch ohne gesetzliche Grundlage allgemein anerkannt und setzt auch keine entsprechende gesellschaftsrechtliche Regelung voraus, denn er folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, wonach beim Vorliegen wichtiger Gründe und einer daraus folgenden Unzumutbarkeit des Festhaltens an einem Dauerschuldverhältnis ein Kündigungsrecht immer bestehen muss (Baumbach/Hueck-Fastrich, GmbH-Gesetz, 34. Aufl., Rn. 15 ff. im Anhang zu § 34 GmbH-Gesetz). Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass dem Beklagten ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand und dass er wirksam aus der Klägerin ausgetreten ist. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat anschließt, wird verwiesen.
Marken
Der Beklagte ist nach wie vor Inhaber der im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils aufgeführten Gemeinschaftsmarken. Er hat seine Wort-/Bildmarken mit dem Wortbestandteil „Camouflage-Couture“ nicht auf die Klägerin übertragen, denn hierfür wäre ein entsprechender schriftlicher Vertrag erforderlich gewesen (Artikel 17 Abs. 3 UMV).
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Beklagte bei seinem Eintritt in die Gesellschaft die „Rechte an den Marken“ in diese eingebracht hätte. Es wäre zwar grundsätzlich zulässig gewesen, der Gesellschaft als Sacheinlage ein Nutzungsrecht an den Marken einzuräumen (vgl. BGH AG 1999, 381 - adidas). Da der ursprüngliche GmbH-Vertrag allerdings lediglich Bareinlagen vorsah, hätte dies eine Änderung des Gesellschaftsvertrages vorausgesetzt (§ 5 Abs. 4, 53 GmbH-Gesetz), die hier nicht vorgenommen worden ist.
Sämtliche Nutzungsvereinbarungen in Bezug auf die Marken sind hier „außerhalb“ der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Beklagten, wohl aber mit Bezug darauf getroffen worden.
Rechtsverbindlich hat sich der Beklagte in seinem Schreiben vom 3. Mai 2012 verpflichtet, der Klägerin ein unentgeltliches Nutzungsrecht an den Marken zu gewähren, das allerdings in Bezug auf seine Gesellschafterstellung auflösend bedingt ist (Anlage K 5). Diese Nutzungsberechtigung gilt jedenfalls für die bis zum Ausscheidenszeitpunkt designten Kleidungsstücke (Anlage B 47) für weitere 12 Monate fort.
Die Parteien haben am 29. Mai 2012 eine weitere Absprache getroffen, die einerseits die Nutzungsrechte der Klägerin erweitert, zum anderen dem Beklagten wirtschaftliche Spielräume beim Vertrieb eingeräumt hat. Sein Ziel war es, die Marken eigenständig neben der Klägerin verwerten zu können. Die Klägerin wollte ihm das auch einräumen (vgl. u. a. die Aufhebung des Wettbewerbsverbots - Anlagen B 9 und B 35), allerdings verbunden mit einer Andienungspflicht (Anlagen B 11 und B 35), denn sie hat zu Beginn der Geschäftsbeziehung einiges in den Beklagten investiert und wollte ihm deshalb nur subsidiär eine Markennutzung erlauben.
Es muss hier nicht aufgeklärt werden, was die Parteien tatsächlich am 29.5.2012 vereinbart haben, denn der Beklagte hat seine o. g. Erklärung wirksam angefochten, weil er von Herr Z1 bzw. Herrn Z2 vor Unterzeichnung über den Inhalt des Telefaxschreibens seines Rechtsanwalts, Herrn D, arglistig getäuscht worden ist. Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt rechtfertigt diese Annahme. Auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts, denen der Senat folgt, wird verwiesen. Die Anfechtungsfrist ist ebenfalls eingehalten worden (§ 124 I BGB).
Der Beklagte will aus dem Kündigungsschreiben vom 13. Juli 2012 auch einen wirksamen Widerruf der Nutzungsbewilligung vom 3. Mai 2012 wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ableiten und meint, damit sei auch die Aufbrauchfrist für die Waren gem. Anlage B 47 entfallen. Dem kann sich der Senat nicht anschließen:
Die Nutzungsbewilligung vom 3. Mai 2012 ist eine unentgeltliche Lizenz, die an die Gesellschafterstellung des Beklagten angebunden ist. Scheidet er aus, endet die Nutzungsberechtigung, es bleibt aber bei einer Aufbrauchfrist. Eine sofortige - außerordentliche - Kündigung der Lizenz ist zwar möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der dem Kündigenden ein Festhalten am Vertrag unmöglich macht (Ströbele-Hacker, MarkenG, 9. Aufl., Rn 59 zu § 30 MarkenG). Dass lässt sich hier nicht feststellen: Die arglistige Täuschung zielte auf die Art und Weise der künftigen Zusammenarbeit der Parteien, konnte aber auf die bisherigen vertraglichen Absprachen zum Vertrieb der bereits designten Ware keinen Einfluss haben, zumal der Beklagte insoweit durch die Absprache über die Umsatzbeteiligung vom 29.5.2012 wirtschaftlich abgesichert war.
Das Landgericht hat aus der Abschlusserklärung des Beklagten zur einstweiligen Verfügung des Landgerichts Stadt3 vom 28.09.2012 (Anlage K 3) ein weitergehendes Gestattungsrecht bis zum 31.12.2015 abgeleitet (Anlage K 4). Dem kann der Senat nicht folgen.
Die Wirkung einer Abschlusserklärung reicht so weit wie der Verbotsumfang der Unterlassungsverfügung, die der Schuldner als endgültige Regelung anerkannt hat (BGH GRUR 2010, 855, Tz. 17- Folienrollos). Das Landgericht hat den Verbotsumfang der Eilentscheidung des LG Stadt3 verkannt:
Mit der einstweiligen Verfügung des LG Stadt3 ist dem Beklagten untersagt worden, der Klägerin die Nutzung der Marke „im geschäftlichen Verkehr“ zu untersagen, also außergerichtlich Schutzrechtsverwarnungen auszusprechen. Der Tenor ist nach Sinn und Zweck so auszulegen, dass damit Abnehmerverwarnungen, also Verwarnungen gegenüber Dritten untersagt werden sollten. Das ergibt sich deutlich aus den Gründen der dortigen Entscheidung (S. 6) und aus der Zielrichtung des Eilverfahrens, denn damit konnte und sollte die materiell-rechtliche Frage der Nutzungsberechtigung nicht abschließend geklärt werden.
Dies voran geschickt, ergibt sich für die Berufung des Beklagten und für die Anschlussberufung der Klägerin und für die damit geltend gemachten Klage- und Widerklageanträge folgendes:
A) Berufung des Beklagten
1. Feststellungsanträge (Widerklageanträge zu 1. der Berufungsbegründung)
Die Feststellungsanträge sind unzulässig. Der Beklagte will klären lassen, ab welchem Zeitpunkt die Klägerin nicht mehr berechtigt war, Waren unter der streitgegenständlichen Marke zu vertreiben bzw. diese Firmierung zu nutzen. Dazu fehlt ihr aber das gem. § 256 I ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, weil diese vermeintliche „Vorfrage“ ebenso gut im Rahmen der Leistungsanträge auf Auskunft, Schadensersatz etc. mitbeantwortet werden kann.
Soweit der Beklagte vorbringt, die Anträge seien als Zwischenfeststellungsanträge zulässig, vermag der Senat ihm ebenfalls nicht zu folgen. Zwar setzt ein Zwischenfeststellungsantrag ein besonderes rechtliches Interesse an der Feststellung nicht voraus. Er setzt jedoch voraus, dass das Bestehen oder Nichtbestehen des betreffenden Rechtsverhältnisses für die anderen Klageansprüche entscheidungserheblich ist (Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl., Rn 25 zu § 256 ZPO). Das ist hier aus den bereits dargelegten Gründen nicht der Fall.
2. Unterlassungsanträge wegen Markenverletzung (Widerklageanträge zu 2. a. + c.)
Das Landgericht hat dem Beklagten bereits mit Recht einen Unterlassungsanspruch in Bezug auf die Benutzung der Marke für die in Anlage B 47 abgebildeten Waren zugesprochen. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat folgt, sowie auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Auch die Unterlassungsansprüche bezüglich aller nicht in Anlage B 47 aufgeführten Kleidungsstücke (Widerklageantrag zu 2 a), und der Bezeichnung „Camouflage Hot Couture“ (Widerklageantrag zu 2c) sind - nachdem der Beklagte seinen Antrag auf die konkrete Verletzungsform bezogen hat - aus Artikel 9 Abs. 2 lit. a) und lit. b) UMV gegeben:
Die Klägerin hat markenmäßig Zeichen benutzt, die mit denen des Beklagten identisch oder verwechslungsfähig sind (Artikel 9 Abs. 2 lit. a und lit. b) UMV). Der Beklagte hat nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin die Zeichen „Camouflage Couture“ bzw. „Camouflage Hot Couture“ für zahlreiche weitere Bekleidungsgegenstände, Gürtel, Schuhe, Taschen etc. auf der Internetdomain „www.(...).de“ beworben und angeboten hat. Soweit diese Kleidungsstücke mit einem Einnäher und dem Wort-/Bildzeichen „Camouflage Couture mit Schwert“ versehen sind, liegt Doppelidentität vor, soweit das Zeichen „Camuflage Hot Couture“ aufgebracht ist, Verwechslungsgefahr, weil bei allen Zeichen der Wortbestandteil „Camouflage Couture“ prägend ist.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass der Wortbestandteil „Camouflage Couture“ vom Verkehr mit „Tarnkleidung“ oder „Tarnmode“ übersetzt würde und deshalb nicht unterscheidungskräftig wäre. Der Senat vermag sich jedenfalls für die hier in Rede stehenden Modeartikel, die keinen Bezug zu Militär- oder Outdoorbekleidung haben, der entsprechenden Einschätzung des EUIPO (Anlage K 35) nicht anschließen.
Die Klägerin kann auch nicht einwenden, dass die Klagemarken wegen Nichtbenutzung verfallen wären (Art. 99 III UMV). Die Marke ist innerhalb der letzten 5 Jahre rechtserhaltend benutzt worden, was sich schon daraus ergibt, dass die Klägerin selbst mit Gestattung des Beklagten im Frühjahr 2012 mit den Produkten gem. Anlage B 47 aufgetreten ist. Dort findet sich u. a. auf den Pullovern mit dem großen Smiley, die u. a. in Deutschland in Verkehr gebracht wurden, der Schriftzug „Camouflage Couture“. Diese Benutzung wird dem Beklagten zugerechnet und hat auch einen Umfang erreicht, der zum Rechtserhalt genügt.
3. Unterlassung der Nutzung und Beseitigung = Löschung der Firma „X GmbH“ (Widerklageantrag zu 2b und 3a)
Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Löschung der Firma der Beklagten aus seinem prioritätsälteren Unternehmenskennzeichenrecht zu (§§ 5, 15 Markengesetz; vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Rn 214 vor §§ 14 - 19d). Er stützt seinen gegen die Firma der Klägerin gerichteten Unterlassungs- und Löschungsanspruch ausschließlich auf seine Geschäftsbezeichnung „Camouflage Couture“ (Seite 24 der Widerklage - Bl. 103 d. A.). Dies hat aus den o. g. Gründen Erfolg.
4. „Unselbständiger“ Auskunftsantrag (Widerklageantrag zu 3. b)
Dem Beklagten stehen in dem tenorierten Umfang Auskunftsansprüche zu, die zur Berechnung seines Anspruchs auf Umsatzbeteiligung (Widerklageantrag zu 3f.) bzw. seines Schadensersatzanspruchs (Widerklageantrag zu 4.) benötigt werden. Die Ansprüche ergeben sich aus für den Zeitraum ab dem 1.6.2012 aus der Absprache vom 29.5.2012 über die Umsatzbeteiligung des Beklagten, im Übrigen aus Artikel 101 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 242 BGB.
Abgewiesen wurde lediglich der Anspruch auf Rechnungslegung über den erzielten Gewinn, weil der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns geschätzt werden kann, womit eine Auskunftsverpflichtung des Markenverletzers ausscheidet (BGH GRUR 2006, 419 Tz. 17 - Noblesse).
5. Selbständiger Auskunftsantrag (Widerklageantrag zu 3. c)
Dem Beklagten steht ferner ein Anspruch auf Auskunft über Lieferanten und Kunden sowie über die Menge der gelieferten und vertriebenen Waren zu (Artikel 101 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 19 Markengesetz). Nachdem der Beklagte seine Unterlassungsansprüche hinreichend konkretisiert hat, konnte der Auskunftsantrag hierauf rückbezogen werden.
6. Rückruf und Vernichtung (Widerklageantrag zu 3. d) und e)
Der Rückrufanspruch für die ab dem 14. Juli 2013 in Verkehr gebrachten Waren folgt aus Artikel 101 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 18 Abs. 2 Markengesetz, der Vernichtungsanspruch folgt aus Art. 101 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Markengesetz.
7. Verpflichtung zur Auszahlung einer Umsatzbeteiligung (Widerklageantrag zu 3. f)
Der Beklagte macht mit Recht einen vertraglichen Anspruch aus der Abrede vom 29. Mai 2012 geltend. Dort hatten ihm die Geschäftsführer der Klägerin zugesagt, ihn für die Gestattung der Markenrechte zu 5% am Umsatz der GmbH zu beteiligen, mindestens aber mit einem monatlichen Betrag von 1.500,-- €. Bis zum Austritt des Beklagten aus der GmbH und bezüglich der Waren in Anlage B 47 bis zum Ablauf der Aufbrauchfrist, das heißt vom 1. Juni 2012 bis zum 14. Juli 2013, ist dieser Anspruch dem Grunde nachgegeben.
Nach diesem hat die Klägerin dem eigenen Vortrag des Beklagten zu Folge die streitgegenständlichen Zeichen widerrechtlich verwendet, so dass sich ein vertraglicher Umsatzbeteiligungsanspruch nicht mehr ergeben kann.
8. Schadensersatzanspruch (Widerklageantrag zu 4.)
Dem Beklagten steht aus den eben genannten Gründen ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu, der sich aus Artikel 101 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6 Markengesetz ergibt und dessen Umfang im Tenor konkretisiert wurde.
B) Anschlussberufung der Klägerin
Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg, weil ihr keine Rechte an den Zeichen Camouflage-Couture zustehen und sie deshalb vom Beklagten keine Unterlassung der Nutzung dieser Zeichen verlangen kann. Ihr bleibt auch der Erfolg versagt, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung aus der Widerklage durch das Landgericht wendet. Wie oben auf Seite 29 ausgeführt, war die außerordentliche Kündigung des Beklagten berechtigt, so dass das Landgericht mit Recht bereits festgestellt hat, dass er zum 14.7.2012 aus der Klägerin ausgeschieden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 II 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstandes. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 15 Markengesetz; vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG
§ 5 MarkenG
§ 14 GmbHG
§ 34 GmbH-Gesetz
§ 30 MarkenG
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 19 Markengesetz
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 II MarkenG
§ 5 Abs. 4, 53 GmbH-Gesetz
§ 124 I BGB
§ 256 I ZPO
§ 18 Abs. 2 Markengesetz
§ 18 Abs. 1 Markengesetz
§ 14 Abs. 6 Markengesetz
§ 92 II 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Artikel 17 Abs. 3 UMV
Art. 99 III UMV
Artikel 101 Abs. 2 UMV
Art. 101 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 1164
GRUR 2010, 855
GRUR 2006, 419
10 O 154/13