Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-22, Aktenzeichen 10 Sa 804/15
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2016:0122.10SA804.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Mai 2015 - 2 Ca 589/14 - abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.353,00 EUR (in Worten: Zehntausenddreihundertdreiundfünfzig und 0/100 Euro) zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Der Beklagten, der in keinem Gewerberegister angemeldet ist, tritt mit der Bezeichnung "Stuckrestaurator" im Geschäftsverkehr auf (vgl. Bl. 23 der Akte). Bei dem Beklagten war mindestens der Arbeitnehmer A im Klagezeitraum als Stuckateur angestellt. Die Aufträge des Beklagten bezogen sich überwiegend auf alte - oftmals denkmalgeschützte - Gebäude, insbesondere Kirchen, Klöster und andere historische Gebäude. Gearbeitet wurde im Innen- und Außenbereich. Arbeitsmaterialien waren u.a. eine Arztspritze, ein kleiner Bohrer und Skalpelle. In der Regel wurden Fassaden auf Hohlstellen untersucht, diese dann dokumentiert und schließlich ausgebessert. Die Hohlstellen mussten angebohrt, dann der Staub entfernt und sodann mittels eines Klebemörtels ausgespritzt werden. Z.T. wurden auch Fassadenabschnitte verputzt. Über eine besondere Berufsausbildung verfügen weder der Beklagte noch die beschäftigten Arbeitnehmer.
Den eigentlichen Restaurationsarbeiten ging regelmäßig eine Befunderhebung voraus. Diese Befunderhebungen wurden von den Auftraggebern separat beauftragt und auch vergütet. Auf reine Befunderhebungen, die später nicht zu einem Auftrag zur Restauration führten, entfielen ca. 25 % der Arbeitszeit.
Die Agentur für Arbeit hat nach einer Betriebsprüfung festgestellt, dass der Beklagte keinen Baubetrieb nach der Baubetriebeverordnung unterhalte. Auf Prot 51001 Gutleutstraße 130 (069) 15047 - 0 60327 Frankfurt am Main (069) 15047 - 8383 das Schreiben der Agentur für Arbeit Ulm vom 8. Januar 2014 (Bl. 26 der Akte) wird Bezug genommen.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe hat der Kläger von dem Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe 10.353 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um Beiträge für einen gewerblichen Arbeitnehmer für den Zeitraum August 2012 bis Dezember 2013, die der Kläger im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage geltend macht. Er hat dabei die von dem Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne im Baugewerbe zugrunde gelegt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Entgegen der Ansicht des Beklagten würden auch Restaurationsmaßnahmen an Bauwerken und Bauwerksteilen von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer seien in den Kalenderjahren 2012 und 2013 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend mit den nachfolgenden Tätigkeiten beschäftigt gewesen:
Stuck- und Putzarbeiten: Anbringen von Außen- und Innenputz, Verfugen von Mauerrissen, Anbringen von Stuckprofilen an Decken und Wänden.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 10.353 Euro zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Er übe den freien Beruf eines Restaurators aus. Er sei daher auch nicht im Gewerberegister verzeichnet. Die Tätigkeit des Restaurators widme sich der Bestandserhaltung von Kunst - und Kulturgut. Es würde zum Beispiel mit einem Skalpell gearbeitet, wenn es um das vorsichtige Herauslösen und Entfernen von schadhaften Überputzungen ginge. Die von ihm verrichtete Tätigkeit bestünde im Konservieren und Restaurieren, dem Modellieren und Abformen von plastischen Objekten sowie insbesondere der Befunderhebung, dem Erstellen von Maßnahmenkonzepten und der Dokumentation. Er werde überwiegend in Kirchen/Klöstern, Museen bzw. historischen Gebäuden tätig. Die Hauptaufgabe bestünde nicht im Restaurieren, sondern in dem Konservieren von Kunsthistorien und der Sicherstellung von Dokumenten. Stuckarbeiten seien überhaupt nicht durchgeführt worden. Auch die Agentur für Arbeit habe festgestellt, dass der Betrieb nicht unter den Geltungsbereich der Baubetriebeverordnung falle. Die Untersuchungs- und Dokumentationsarbeiten seien reine baufremde Arbeiten und könnten auch nicht als Zusammenhangsarbeiten angesehen werden. Über eine besondere Berufsausbildung verfügten weder er selbst noch die beschäftigten Arbeitnehmer. Er habe sich als Quereinsteiger aufgrund seiner langjährigen Arbeitserfahrung die Sachkunde verschafft, als Restaurator zu arbeiten.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat gemäß Beweisbeschluss vom 5. November 2014 (Bl. 33 der Akte) Beweis erhoben über die Tätigkeit des Zeugen A. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll der Sitzung des Arbeitsgerichts Ulm vom 9. Dezember 2014 (Bl. 37 - 38 der Akte).
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 6. Mai 2015 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach Durchführung der Beweisaufnahme stünde nicht fest, dass arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Stuck- und Putzarbeiten sowie das Verfugen von Mauerrissen erbracht worden seien. Der Zeuge A habe bekundet, dass er mit einem Skalpell Schichten untersucht, Putzproben entnommen und sodann die Fassade ausgebessert habe. Der Schwerpunkt der Arbeiten habe auf dem Verfüllen der Hohlstellen gelegen. Die überwiegende Tätigkeit habe in der Untersuchung der Fassaden und in der Vorbereitung eines Auftrags gelegen. Diesen Auftrag habe der Beklagte jedoch nicht immer erhalten. Die Ausbesserung der Hohlstellen könne auch nicht zwangsläufig als Stuck- und Putzarbeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV angesehen werden. Insoweit sei die Beweisaufnahme zulasten des Klägers ausgegangen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 60-63 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 16. Juni 2015 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 14. Juli 2015 und die Berufungsbegründung am 28. Juli 2015 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht das Vorliegen eines baugewerblichen Betriebs verneint. Es habe bereits verkannt, dass das Bestreiten des Beklagten nicht erheblich gewesen sei. Es habe auch eine fehlerhafte Beweiswürdigung vorgenommen. Der Zeuge A habe bestätigt, dass der Schwerpunkt seiner Arbeit in dem Verfüllen der Hohlstellen bestanden habe. Damit sei klar, dass die baulichen Tätigkeiten überwogen hätten. Der Zeuge A habe gerade nicht bestätigt, dass er kunsthistorische Konservierungsarbeiten erbracht habe. Aus der Aussage ließe sich auch entnehmen, dass der Zeuge Fassadenarbeiten erbracht habe. Mittlerweile habe sich auch herausgestellt, dass es noch andere Arbeitnehmer gegeben habe, die mit dem Zeugen A zusammengearbeitet hätten. Dabei handele es sich um die Zeugen B, C und D. Der Kläger behauptet, auch diese drei Zeugen hätten zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit Putz- und Stuckarbeiten erbracht sowie Mauerrisse verfugt.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Mai 2015 - 2 Ca 589/14 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 10.353 Euro zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsgericht habe eine zutreffende Beweiswürdigung vorgenommen. Der Zeuge habe nicht bestätigt, überwiegend Stuck- und Putzarbeiten erbracht zu haben. Das Ausbessern von Hohlstellen sei nicht grundsätzlich als Putz- und Stuckarbeiten anzusehen. Kleinste Bohrer, Arztspritzen und Skalpell würden keine baugewerblichen Werkzeuge darstellen. Es handele sich nicht um handwerkliche Arbeiten, sondern um künstlerische Tätigkeiten. Zwischen den Befunderhebungen und der Ausführung der Konservierungs- bzw. Restaurationsarbeiten würden regelmäßig mehrere Jahre liegen. Die Beauftragungen würden jeweils separat erfolgen. Der Beklagte hat in der Rechtsmittelinstanz beispielhaft Befunderhebungen vorgelegt, bezüglich deren Einzelheiten auf Bl. 99-156 der Akte verwiesen wird.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Der Betrieb des Beklagten fiel in den Jahren 2012 und 2013 unter den betrieblichen Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags.
A. Die Formalien der Berufung des Klägers sind eingehalten.
Die Berufung ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
B. Die Berufung ist begründet. Der Kläger kann Zahlung von 10.353 Euro für Beiträge für den Zeitraum August 2012 bis Dezember 2013 verlangen. Der Anspruch folgt aus den §§ 18 Abs. 2, 21 Abs. 1 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 18. Dezember 2009 sowie ab 1. Juli 2013 aus den §§ 15 Abs. 2, 18 Abs. 1 des VTV vom 3. Mai 2013.
I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist bezogen auf die oben genannten Kalenderjahre eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791 ).
2. Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb des Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
a) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig behauptet. Die behaupteten Putz- und Stuckarbeiten werden in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV ausdrücklich erwähnt. Die Fugarbeiten an Bauwerken finden sich in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 16 VTV.
b) Das Bestreiten des Beklagten ist nicht als erheblich anzusehen. Er ist als Restaurator nicht als "Künstler" und damit gewerblich tätig geworden. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind auch überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden. Die Tätigkeit des Restaurierens wird auch von dem VTV in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst. Das Erstellen der Befunderhebungen ist jedenfalls als Zusammenhangstätigkeit dann als baulich zu bewerten, wenn sich daran ein Auftrag zur Behebung der Mängel anschließt.
aa) Der Beklagte hat einen Gewerbebetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 VTV unterhalten. Entgegen seiner Ansicht ist seine Tätigkeit nicht als eine freiberufliche oder künstlerische Arbeit anzusehen.
(1) Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den tariflichen Vorschriften den Gewerbebegriff des staatlichen Gewerberechts in Bezug genommen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris; BAG 11. März 1998 - 10 AZR 220/97 - zu II 1 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr 204). Dieser Gewerbebegriff umfasst alle erlaubten selbstständigen Tätigkeiten, die auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtet sind und fortgesetzt ausgeübt werden, unter Ausschluss der Urproduktion (z.B. der Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei), der freien (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art) sowie des öffentlichen Dienstes (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - Rn. 18, AP Nr. 280 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 3. Dezember 2003 - 10 AZR 107/03 - zu II 2 b der Gründe, Juris). Nicht erfasst werden somit alle künstlerischen Tätigkeiten, die zu den freien Berufen zählen (vgl. Kahl in Landmann/Rohmer GewO 70. Erg.lfg. Enl. Rn. 61).
(2) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) sieht das Wesentliche der künstlerischen Betätigung i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG in der freien schöpferischen Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden (vgl. BVerfG 24. Februar 1971 - 1 BvR 435/68 - [Mephisto], NJW 1971, 1645; BVerfG 17. Juli 1984 - 1 BvR 816/82 - [anachronistischer Zug], NJW 1985, 261 ). Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtshofs (BFH) ist eine künstlerische Tätigkeit nur dann anzunehmen, wenn der Betreffende eine schöpferische Leistung mit einer gewissen Gestaltungshöhe vollbringt, d.h. eine Leistung, in der seine individuelle Anschauungsweise und seine besondere Gestaltungskraft klar zum Ausdruck kommen (vgl. BFH 18. Juli 2007 - VIII B 204/06 - Rn. 8, Juris; BFH 26. April 2006 - XI R 9/05 - Rn. 15, Juris; BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 23, NJW 2005, 1454 ).
Im Steuerrecht hatte sich der BFH bereits mit der Einordnung eines Restaurators zu befassen gehabt. Er hat dabei konkrete Voraussetzungen aufgestellt, die erforderlich sind, um die Tätigkeit eines Restaurators als künstlerische Leistung betrachten zu können. Erste Voraussetzung für eine künstlerische Betätigung des Restaurators sei danach, dass der Gegenstand, mit dem er sich befasst, seinerseits ein Kunstwerk darstellt. Die Restaurierung eines - möglicherweise historisch bedeutsamen - Gebrauchsgegenstandes führe keinesfalls zu einer künstlerischen Tätigkeit, auch wenn die gutachtliche oder fachschriftstellerische Beschäftigung mit einem solchen Gegenstand wissenschaftlich sein mag (vgl. BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 27, NJW 2005, 1454 ).
Aber auch dann, wenn es sich bei dem restaurierten Gegenstand um ein Kunstwerk handelt, ist der Restaurator nach dieser Rechtsprechung nicht künstlerisch tätig, soweit sich seine Arbeit auf Bereiche wie etwa die Festigung, die Sicherung von Bausubstanz oder die Reinigung von Bildern beschränke (vgl. BFH 26. April 2006 - XI R 9/05 - Rn. 17, Juris; BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 28, NJW 2005, 1454 ). Seine eigene individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft könne ein Restaurator nur dort zum Ausdruck bringen, wo infolge der Beschädigung des Kunstwerks eine Lücke entstanden sei, die er durch seine Arbeit fülle. Die Lücke könne beispielsweise darin bestehen, dass Teile eines Bauwerkes zerstört oder Teile eines Bildes in seinen Umrissen oder seiner Farbgebung nicht mehr erkennbar seien. Die in diesen Fällen notwendige Ergänzung ermögliche dem Restaurator individuelles Gestalten. Ohne ein solches individuelles Gestalten könne eine künstlerische Tätigkeit nicht angenommen werden (vgl. BFH 4. November 2004 - IV R 63/02 - Rn. 28, NJW 2005, 1454 ).
Diese für § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG vorgenommene Abgrenzung erscheint zutreffend und ist der Sache nach auch auf die Frage zu übertragen, ob jemand einen Gewerbebetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV unterhält. Eine ähnliche Abgrenzung vertritt das Bundessozialgericht (BSG) in Bezug auf das Künstlersozialversicherungsgesetz (vgl. BSG 25. September 2001 - B 3 KR 18/00 R - Juris). Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) angenommen, ein Restaurator von Steinbildwerken übe keine zum Kernbereich des Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerks gehörende Tätigkeit aus (vgl. BVerwG 11. Dezember 1990 - 1 C 41/88 - Juris). Diese Rechtsprechung kann indes nicht ohne weiteres auf die Abgrenzungsfrage in § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV übertragen werden. Denn nach der - insoweit einschränkenden - Rechtsprechung des BVerwG kann die Ausübung eines Handwerks i.S.d. § 1 HwO nur dann angenommen werden, wenn die Tätigkeiten und Verrichtungen den "Kernbereich dieses Handwerks" ausmachen. Eine solch einschränkende Auslegung ist bei § 1 Abs. 2 Satz 1 VTV nicht angezeigt. Die Regelungen in § 1 Abs. 2 Abschn. I bis III VTV, die den Charakter von Auffangvorschriften und Generalklauseln haben, deuten vielmehr darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien im Baugewerbe den Anwendungsbereich des VTV möglichst weit fassen wollten.
(3) Hier hat der Kläger nicht durchweg - dies ist jedenfalls nicht vorgetragen - an Kunstwerken selbst gearbeitet. Mauern und Außenfassaden an Kirchen und Klöster stellen keine Kunstwerke oder Teile von solchen dar.
Der Kläger hat durch seine Tätigkeit auch nicht seine individuelle Anschauungsweise und besondere Gestaltungskraft zum Ausdruck gebracht. Daran könnte z.B. gedacht werden, soweit es um die Restauration von Wandgemälden geht. Hier ging es aber um Fassaden, Wände und Decken. Dabei ist bei der Behebung von Rissen und Mängeln zwar insoweit ein besonderes Geschick und Können gefragt, als es darum geht, die Mängel entsprechend dem optischen Gesamteindruck im Sinne des historischen Bauwerks zu beheben. Dies reicht aber nicht aus, um von einer künstlerischen Tätigkeit auszugehen. Auch sonst ist bei vielen baugewerblichen Leistungen eine gewisse Kreativität und Kunstfertigkeit gefragt, ohne dass diese den Charakter als gewerbliche Tätigkeit verlieren, z.B. bei Putz- und Malerarbeiten. Schließlich gilt es zu beachten, dass die Tätigkeit nach ihrem Sinn und Zweck auf die Erhaltung der Bausubstanz gerichtet ist und ein bauliches, nicht künstlerisches Ziel verfolgt.
bb) Die Restaurationsarbeiten werden von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst.
In der bisherigen Instanzrechtsprechung ist es anerkannt, dass Restaurierungsarbeiten an Gebäuden als bauliche Leistungen i.S.d. VTV anzusehen sind (vgl. Hess. LAG 18. September 2006 - 16 Sa 2291/05 - Rn. 40, Juris; LAG Berlin 21. Juni 2005 - 3 Sa 204/05 - Rn. 45, Juris). Sie unterfallen jedenfalls der Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Der VTV erfasst nach § 1 Abs. 2 Abschn. II auch solche Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderungen von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Hierzu gehören auch (alle) Arbeiten des Ausbaugewerbes (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 22, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Da man unter "Restaurieren" bei Gebäuden das Wiederherstellen des ursprünglichen Zustandes durch Verfahren der Ausbesserung und Konservierung versteht (vgl. Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 5. Band 1983, S. 373), handelt es sich bei derartigen Arbeiten um Instandsetzungsarbeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Die notwendige baulich geprägte Zweckbestimmung ist bei solchen Arbeiten gegeben. Restaurierungsarbeiten an Bauwerken gehören nämlich zum geradezu typischen Bereich baugewerblicher Tätigkeit. Das zeigt ein Blick in das berufskundliche Schrifttum, das das Sanieren alter Bausubstanzen aus Holz und das Restaurieren alter Fachwerkhäuser zum Aufgabenbereich des Zimmerers zählt und auch beim Stuckateur Restaurierungen erwähnt (vgl. Hess. LAG 18. September 2006 - 16 Sa 2291/05 - Rn. 40, Juris). Die Zweckbestimmung der Tätigkeit eines Restaurators liegt also darin, Gebäude oder Bauwerksteile instand zu setzen. Ob Restaurierungsarbeiten im Rahmen der Denkmalpflege durchgeführt werden, ändert nichts. Denkmalspflege bezweckt die Bewahrung von Bauobjekten in ästhetischer, historischer und materieller Hinsicht durch bauliche Konservierungs- und Restaurierungsmaßnahmen. Dass solche Arbeiten dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge entrückt sein sollen, lässt sich den tariflichen Regelungen nicht entnehmen (vgl. Hess. LAG 18. September 2006 - 16 Sa 2291/05 - Rn. 40, Juris).
Für die Herstellung und den Einbau von Holztreppen hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, der VTV stelle nicht darauf ab, ob die Treppe eine mehr kunsthandwerkliche oder bauliche Prägung habe (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 321/05 - Rn. 16, NZA 2006, 332 ).
Die Restaurationsarbeiten geschehen auch mit Arbeitsmitteln und Werkzeugen des Baugewerbes. Dem Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass die ebenfalls von ihm verwendeten "Werkzeuge" wie Skalpell und Spritze nicht typisch für das Baugewerbe sind. Auf der anderen Seite werden aber auch Bohrer, Fugenkleber, Mörtel, Putz und Farbe verwendet. Dabei handelt es sich um typische Arbeitsmittel und Werkstoffe des Baugewerbes.
Dass der Beklagte zuletzt in der Terminologie weniger von Restaurieren als von Konservieren sprach, ändert in der Sache nichts. Konservieren heißt "bewahren". Dies bedeutet nichts anderes als Instandhaltung. Die Instandhaltung von Bauwerken wird ebenfalls von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst.
cc) Jedenfalls diejenigen Befunderhebungen, die später in einen Instandsetzungsauftrag mündeten, sind als bauliche Zusammenhangstätigkeiten ebenfalls unter den VTV zu subsumieren. Sie sind im Falle des Betriebs des Beklagten als Teil der einheitlich verfolgten Zwecksetzung (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV), die in der Instandsetzung- und Instandhaltung älterer Bauwerke und Bauwerksteile zu sehen ist, anzusehen; hingegen besteht der Zweck nicht in der Erstellung von Gutachten.
Bei den Dokumentationsarbeiten, die der Beklagte erbracht hat, ist zu differenzieren. Besteht die Tätigkeit in der reinen Schadensfeststellung, die dokumentiert werden soll, um dem Eigentümer eine Entscheidung zu ermöglichen, ob er eine Restauration vornehmen will, so fehlt es grundsätzlich an der nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erforderlichen baulichen Zwecksetzung. Die reine - gutachterliche - Tätigkeit zur Aufdeckung von Baumängeln, die Dokumentation derselben und das Erarbeiten von Vorschlägen zu deren Beseitigung stellt für sich betrachtet (noch) keine baugewerbliche Tätigkeit dar (vgl. BAG 24. August 1994 - 10 AZR 974/93 - zu II 1 der Gründe, AP Nr. 183 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Anders ist dies jedoch dann, wenn der Betrieb nicht nur die Begutachtung der Baumängel anbietet, sondern auch die Beseitigung derselben durch eigene Arbeitnehmer. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sog. Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten dienen und ihnen deshalb grundsätzlich zugeordnet werden, sofern sie im Zusammenhang mit den baulichen Arbeiten erbracht werden (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 19, NZA 2014, 791 ). Die Tarifbeispiele des § 1 Abs. 2 Abschnitt IV und V VTV erfassen nicht nur den eigentlichen Kern der jeweiligen baugewerblichen Tätigkeit, sondern darüber hinaus auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind und deswegen regelmäßig nach der Verkehrssitte als Nebenarbeiten von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden, wobei auch die Umstände des Einzelfalls mitzuberücksichtigen sind (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 13, AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 25. Februar 1987 - 4 AZR 240/86 - zu AP Nr. 81 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
In vorliegenden Fall bietet der Beklagte schwerpunktmäßig die Restauration selbst an. Hier dienen die Aufdeckung der Mängel, deren Dokumentation und die Aufstellung der voraussichtlich anfallenden Kosten an sich nur der Vorbereitung der von vornherein angestrebten und sich anschließenden Instandsetzungsmaßnahmen. Schadensfeststellungen und das Erstellen von Kostenvoranschlägen sind auch sonst vor Instandsetzungsmaßnahmen an Bauwerken - und zwar auch außerhalb historischer bzw. denkmalgeschützter Bauten - allgemein üblich. Dass im vorliegenden Fall die Schadensfeststellung umfangreicher ausfällt, ändert nichts an deren tarifrechtlicher Einordnung. Der Beklagte hat keinen Betrieb mit der Zwecksetzung "Gutachtertätigkeit" unterhalten, sondern mit der Zwecksetzung "Instandsetzung älterer Gebäude und Bauwerksteile". Er tritt in dem Rechtsverkehr als Restaurator, nicht als Gutachter auf. Dass zur Erreichung der zuletzt genannten Zwecksetzung auch die Erstellung umfangreicher - gutachterlicher - Schadensanalysen erforderlich war, ändert nichts an der Zwecksetzung des Betriebs insgesamt. Auch spielt es keine entscheidende Rolle, dass die Beauftragungen für die Schadensfeststellung und die Instandsetzung separat erfolgt sind. Der betriebliche Geltungsbereich stellt nicht darauf ab, ob im Sinne des Zivilrechts verschiedene Verträge geschlossen werden, um die einheitliche betriebliche Zwecksetzung zu realisieren. Die Befunderhebungen sind hier als (notwendige) Vorarbeiten anzusehen, die von Restaurationsbetrieben üblicherweise miterledigt werden.
Auf die reinen Befunderhebungen, die später nicht zu einem baugewerblichen Instandsetzungsauftrag führten, entfielen - wie in der Kammerverhandlung am 22. Januar 2016 geklärt werden konnte - nur ca. 25 % der Arbeitszeit. Diese - zweifelsohne baufremden - Arbeiten haben deshalb arbeitszeitlich betrachtet nicht überwogen.
c) Auf die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme kommt es nicht an. Denn das Bestreiten war hier entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts als schon nicht erheblich zu bewerten.
Ferner kann es auf die Beweisaufnahme deshalb nicht mehr ankommen, weil jedenfalls in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist, dass auf die reinen Befunderhebungen ohne einen baulichen Zusammenhang nur ca. 25 % der Arbeitszeit entfielen. Auf die Begründung des Arbeitsgerichts, es sei anhand der Aussage des Zeugen unklar, ob bei den umfangreichen Dokumentations- und Untersuchungstätigkeiten sich ein Anschlussauftrag zur Restauration ergab, kann deshalb nicht abgestellt werden.
Im Übrigen kann, ohne dass es hierauf noch ankommt, auch nicht nachvollzogen werden, dass der Zeuge bekundet haben soll, er habe überwiegend nur Untersuchungsarbeiten erbracht. Der Zeuge gab an, er habe tage- und wochenweise Fassaden untersucht in Vorbereitung eines Auftrags für den Beklagten. Daraus lässt sich bei einer objektiven Betrachtung aber nicht ableiten, dass dies die überwiegende Tätigkeit des Zeugen gewesen sein soll. Dagegen spricht auch, dass der Zeuge zunächst umfangreich geschildert hat, dass er Fassaden ausgebessert habe, indem in die Hohlstellen ein spezieller Klebemörtel hineingespritzt worden sei, anschließend habe er die Löcher wieder zugemacht, farblich retuschiert und angeglichen.
II. Schließlich ist die Klageforderung auch in der Höhe nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die tarifrechtliche Einordnung eines Restaurators i.S.d. VTV höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 15 Abs. 2, 18 Abs. 1 des VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 16 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. I bis III VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt IV und V VTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 791
NJW 1971, 1645
NJW 1985, 261
NJW 2005, 1454
NZA 2006, 332
2 Ca 589/14
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 180/05
10 AZR 107/03
10 AZR 220/97
1 BvR 435/68
1 BvR 816/82
VIII B 204/06
XI R 9/05
IV R 63/02
B 3 KR 18/00 R
1 C 41/88
16 Sa 2291/05
3 Sa 204/05
10 AZR 861/09
10 AZR 321/05
10 AZR 974/93
10 AZR 722/10
4 AZR 240/86
10 AZR 842/12