Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-28, Aktenzeichen 1 S 232/11
ECLI: ECLI:DE:LGK:2013:0328.1S232.11.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 30.08.2011 (Az.: 205 C 116/11) teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 370,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 28% und der Beklagte zu 72%.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das vorgenannte Urteil des Amtsgerichts Köln ist ohne Abwendungsbefugnis vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 1, 543, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die Berufung ist durch das Amtsgericht vor allem nicht nur für den Kläger zugelassen worden.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nicht erfolgreich.
Der Kläger kann von dem Beklagten aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 vom 18.10.2010 gemäß § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 3 NMV nur Zahlung von weiteren 370,66 € statt der geforderten 515,07 € verlangen.
1. Die Betriebskostenabrechnung ist nicht aus formellen Gründen unwirksam aufgrund eines – etwaig – fehlenden Vorwegabzugs für Gewerbe. Selbst wenn der Vermieter den gesetzlich vorgeschriebenen Vorwegabzug unterlassen haben sollte, führt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich die Kammer anschließt, nicht dazu, dass eine Abrechnung formell fehlerhaft ist. Auch bei der Betriebskostenabrechnung für eine preisgebundene Wohnung in einem gemischt genutzten Gebäudekomplex gehört die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, sondern betrifft (nur) deren materielle Richtigkeit (BGH, Urteil vom 07.12.2011, Az. VIII ZR 118/11; WuM 2012, 22).
2. Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt aber auch kein materieller Fehler der Betriebskostenabrechnung vor.
a) Zwar muss – wie der Beklagte zutreffend anführt – nach § 20 Abs. 2 S. 2 NMV grundsätzlich ein Vorwegabzug der Betriebskosten für Gewerbeeinheiten vorgenommen werden. Die Vorschrift selbst enthält aber bereits eine Einschränkung dieses zwingenden Erfordernisses. Wenn nicht festgestellt werden kann, ob Betriebskosten auf Wohnraum oder Geschäftsraum entfallen, hat eine Aufteilung der Kosten nach Wohn- und Nutzfläche bzw. umbautem Raum zu erfolgen. Dass in der streitgegenständlichen Abrechnung vollständig nach Fläche abgerechnet worden ist, ist nicht zu beanstanden, da für die ohne Vorwegabzug umgelegten Kosten nach derzeitigem Stand eine Trennung nach Wohn- oder Geschäftsraum nicht möglich ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 29.09.2004 – VIII ZR 341/03 – WuM 2004, 666).
Dies gilt auch für Wasser und Abwasser. Bei der Abrechnung von Wasserkosten müssen verschiedene Nutzergruppen nicht durch jeweils gesonderte Zähler erfasst werden. Die gesetzliche Regelung schreibt eine generelle Verbrauchserfassung für Wasserkosten nicht vor und nimmt die damit verbundenen Ungenauigkeiten bei der Abrechnung in Kauf. § 556a Abs. 1 BGB sieht auch für verbrauchsabhängige Kosten eine Abrechnung nach der Wohnfläche vor, sofern nicht die Parteien eine anderweitige Vereinbarung getroffen haben oder tatsächlich eine Verbrauchserfassung für alle Mieter erfolgt (vgl. BGH NZM 2008, 444).
Soweit der Beklagte erstmals in zweiter Instanz vorträgt, dass es zu den Gewerbeflächen neben 715 m² Geschäftsräumen auch eine Hochgarage und eine Tiefgarage gebe, für die gesonderte Gebührenbescheide vorhanden seien, in denen Positionen wie Grundsteuer, Straßenreinigung, Entwässerung für die bebaute Fläche auftauchen, und diese Kosten herauszurechnen seien, war dies gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Davon abgesehen hat der Beklagte damit nicht vorgetragen, dass und inwieweit das Entfallen von Betriebskosten auf Wohnraum oder Geschäftsraum festgestellt werden kann, so dass nach wie vor eine Aufteilung der Kosten nach Wohn- und Nutzfläche bzw. umbautem Raum zu erfolgen hat.
Auch Fehler bei der dann nach Fläche vorgenommenen Abrechnung hat der Beklagte nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte auf die unterschiedlichen Kosten für Hoch- und Tiefgarage anspielt, ist zu berücksichtigen, dass jeder Mieter einen einheitlichen Mietvertrag über Wohnraum und Stellplatz hat. Die Kosten für den Stellplatz sind damit Kosten seiner Wohnnutzung. Die Umlage der Garagenbetriebskosten auf ihn ist daher nicht zu beanstanden.
b) Hinsichtlich der vom Beklagten beanstandeten Müllkosten liegt nach Auffassung der Kammer, wie bereits mit Beschluss vom 23.02.2012 im Verfahren 1 S 71/11 dargelegt, ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot aufgrund der Auswahl der Müllgefäße durch das Fehlen von sogenannten blauen und gelben Mülltonnen in der Wohnanlage vor.
aa) Nach § 20 Abs. 1 NMV „dürfen nur solche Kosten umgelegt werden, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind.“ Dabei kann dahinstehen, wie der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit im preisgebundenen Wohnraum rechtlich einzuordnen ist. Anders als § 556 Abs. 3 BGB schreibt § 20 Abs. 1 S. 2 NMV kein Gebot fest, sondern eine Voraussetzung für die Umlagefähigkeit. Dem Wortlaut zufolge handelt es sich um eine Kostenbegrenzung ohne Rückgriff auf Schadensersatzpflichten, so dass es nahe liegt, dass der Vermieter die Einhaltung der Sorgfaltspflichten als Tatbestandsvoraussetzung darzulegen hat, nicht aber der Mieter deren Verletzung (vgl. dazu Flatow WuM 2012, 235, 243).
Letztlich kommt es aber nicht darauf an, ob der Mieter im Rahmen des § 20 NMV darlegen und beweisen muss, dass der Vermieter seine Pflichten verletzt hat, oder der Vermieter vielmehr darlegen und beweisen muss, dass er die Sorgfaltspflichten eingehalten hat. Denn die Kammer geht bereits nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien davon aus, dass nicht sämtliche Müllkosten im Rahmen der Betriebskostenabrechnung umgelegt werden können.
Der Kläger hat im Einzelnen dargelegt, dass bei Verwendung der gelben und blauen Wertstofftonnen statt der in Rechnung gestellten Müllkosten geringere Beträge für 2009 anfielen, was zu einer Einsparung führte. Diesen Vortrag hat der Beklagte sich zu Eigen gemacht.
bb) Soweit der Kläger einwendet, der Beklagte habe nicht vorgetragen, sich überhaupt an einer Mülltrennung zu beteiligen, ist dies in dem Einwand der Unwirtschaftlichkeit bereits enthalten. Einer weiteren Bekräftigung durch den Beklagten bedurfte es nicht.
Das Fehlverhalten des Klägers liegt aber darin, dass er die Wertstofftonnen, die von der Stadt kostenlos angeboten werden, nicht angefordert und aufgestellt hat. Dadurch hätte er die Müllkosten begrenzen können (vgl. dazu Milger NZM 2012, 657, 660). Dies ist und war dem Kläger bekannt. Eines Hinweises des Beklagten bedurfte es insofern – anders als beispielsweise bei Überkapazitäten – nicht. Dementsprechend hat der Kläger bei der Auswahl der Tonnen unsorgfältig gehandelt.
Dass der Grund für die relativ hohen Müllgebühren in dem Fehlverhalten der Mieter des Anwesens bei der Mülltrennung (Einwurf von Restmüll in die gelben und blauen Tonnen) liegt, hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen und ist auch anderweitig nicht festzustellen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass der Kläger konkreten Anlass hat, von solch einem (fehlenden) Mülltrennungsverhalten der Mieter auszugehen. Dies kann jedenfalls nicht aus dem unveränderten Müllvolumen nach Abschaffung der Sammelstellen auf öffentlichen Flächen geschlossen werden. Denn der Aufwand und die Hemmschwelle für die Mülltrennung sind erheblich geringer, wenn die Wertstofftonnen direkt vor der Haustür stehen, als wenn der Mieter für die Entsorgung weite Wege zurücklegen muss.
Der Beklagte ist auch nicht darauf zu verweisen, den Verpackungsmüll kostenlos unter Verwendung gelber Säcke zu entsorgen. Bei einem so großen Objekt erscheint dies angesichts des hohen Müllaufkommens weder angezeigt noch realisierbar. Insofern konnte der Beklagte – anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2011 (Az.: VIII ZR 340/10, WuM 2011, 513) zugrundeliegenden Fall – gar nicht vortragen, dass eine Entsorgung über gelbe Säcke erfolgt ist und daher die Anzahl der kostenpflichtigen Restmülltonnen hätte reduziert werden können. Dem Beklagten kann aufgrund des vorliegenden Sachverhalts daher kein Fehlverhalten vorgeworfen werden. Die weiteren Befürchtungen des Vermieters sind zu pauschal und ohne greifbare Anhaltspunkte. Davon abgesehen werden blaue Säcke für Papiermüll nicht angeboten, so dass es jedenfalls für 20% des Müllaufkommens keine alternative wirtschaftliche Lösung gibt.
cc) Da nach dem mittlerweile unstreitigen Vortrag der Parteien bei Verwendung der Wertstofftonnen für das Jahr 2009 fiktiv geringere Müllkosten als die in Rechnung gestellten anfallen würden, kann von einer Einsparung ausgegangen werden. Die vom Amtsgericht vorgenommene Schätzung nach § 287 ZPO auf der Grundlage des Betriebskostenspiegels kommt hingegen nach Auffassung der Kammer im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2011 (Az. VIII ZR 340/10, WuM 2011, 513) nicht mehr in Betracht. Die Kammer versteht die Entscheidung so, dass der Betriebskostenspiegel grundsätzlich als Schätzgrundlage nicht mehr herangezogen werden kann.
Legt man entsprechend den Vorgaben der Stadt Köln zugrunde, dass sich das Restmüllvolumen von 35 Liter pro Person pro Woche im Falle der Vorhaltung von Wertstofftonnen auf 20 Liter Restmüll pro Person verringert, ergibt sich die voraussichtliche Einsparung unter Berücksichtigung der von der Stadt angebotenen Müllbehälter im Einzelnen wie folgt:
Für die Müllplätze O-Straße bis 8 und X-Ring 1 fielen für jeweils 32 Personen, die derzeit einen Container nutzen, 640 Liter Restmüll an, so dass anstatt jeweils eines Containers von 1.100 Litern jeweils ein Container mit einem Fassungsvermögen von 660 Litern zu einem Betrag von 1.661,49 € (Preis 2009) mit Vollservice angeschafft werden könnte. Damit würden für die fünf Objekte insgesamt 8.307,45 € anfallen.
Bei den Objekten X-Ring 3 bis 9 ist für 63 Personen, die derzeit je einen Doppelschrank nutzen, ein Restmüllaufkommen von 1.260 Litern zu erwarten. Anstelle der derzeit vorhandenen vier 1.100 Liter Container würden zwei 1.100 Liter Container zu einem Preis von je 2.410,73 € und zwei 180 Liter Behälter zu einem Preis von je 595,07 € (jeweils mit Vollservice) ausreichen, was zu einem Betrag von 6.011,60 € führte.
Hinsichtlich der Häuser X-Straße bis 5 und 16 bis 32 sind derzeit auf dem Müllplatz auf dem Tiefgaragendach zwölf Container mit einem Fassungsvermögen von je 1.100 Liter vorhanden. Da hier zweimal wöchentlich eine Leerung erfolgt, ist derzeit von einem Entsorgungsvolumen von 26.400 Litern pro Woche für 755 Nutzer auszugehen. Das Restmüllvolumen könnte bei 20 Litern pro Person pro Woche auf 15.100 Liter reduziert werden, d.h. bei der Leerung zweimal pro Woche auf 7.550 Liter, so dass sieben Container mit einem Fassungsvermögen von 1.100 Litern zu einem Preis von je 2.410,73 € benötigt würden. Für die Abrechnungsperiode 2009 wären bei zwei Leerungen pro Woche Kosten von 33.750,22 € (7 x 2.410,73 € x 2) entstanden.
Insgesamt betragen damit die fiktiven Müllkosten für die Wohnanlage 48.069,27 € (8.307,45 € + 6.011,60 € + 33.750,22 €). Damit entfielen auf den Beklagten 220,49 € (48.069,27 € : 16.569 m² x 76 m²).
Die Differenz zu dem in Rechnung gestellten Betrag von 364,90 € beträgt 144,41 €, so dass der Kläger statt der geltend gemachten 515,07 € nur 370,66 € verlangen konnte.
dd) Soweit der Kläger einwendet, die Wertstofftonnen könnten auf dem Gelände nicht aufgestellt werden, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Anhand der in den Parallelverfahren eingereichten Fotos (1 S 71/11: Bl. 120 d.A.; 1 S 80/11: Bl. 149-160 d.A.; 1 S 227/11: Bl. 93 d.A. und 1 S 231/11: Bl. 67 d.A.), der Grundstücksskizze der Liegenschaft (Bl. 98 d.A.) und der Erkenntnisse, die die Kammer aufgrund eigener Anschauung während des Ortstermins am 05.02.2013 gewonnen hat, sind ausreichend Flächen vorhanden, auf denen die Müllbehälter aufgestellt werden können.
So können zunächst die vorhandenen Vorrichtungen genutzt werden. Soweit noch erforderlich, müssen weitere Müllplätze geschaffen werden, insbesondere zusätzliche Container auf dem weiteren festen Untergrund aufgestellt werden. Insofern kann neben den einzelnen Müllschränken der Boden auch durch Platten befestigt werden, so dass darauf Wertstoffbehälter aufgestellt werden können.
Vor den Objekten O-Straße bis 8 sowie X-Ring 1 können neben den jeweiligen Einzelcontainer Wertstofftonnen installiert werden. Der nach § 10 Abs. 4 S. 2 der Abfallsatzung der Stadt Köln erforderliche feste Untergrund (Standplätze „mit einem harten, dauerhaften Belag“) kann dadurch geschaffen werden, dass Platten auf der Rasenfläche verlegt werden.
Auch vor den Objekten X-Ring Nr. 3 bis 9 ist ausreichend Platz, neben die zwei Doppelcontainerschränke Wertstofftonnen auf festen Untergrund, der ggf. durch weitere Platten erweitert werden muss, zu stellen.
Die für die Objekte X-Straße bis 5 und 16 bis 32 (Müllplatz auf dem Dach der Tiefgarage) erforderlichen weiteren Container bzw. Tonnen können vor den jeweiligen Hauseingängen, wo derzeit keine Müllcontainer aufgestellt sind, jedoch bereits ausreichend fester Untergrund vorhanden ist, platziert werden. Soweit nur ein schmaler Streifen zwischen Hauswand und Bürgersteig besteht, kann auf den Platz neben den Hauszugängen der benachbarten Eingänge des Gebäudekomplexes ausgewichen werden. Damit besteht selbst bei weiteren 16 Tonnen keine Gefahr für die Statik des Tiefgaragendachs, wie der Kläger meint. Letztlich werden auch die Wege der Bewohner zu den Müllplätzen nicht verlängert. Bereits jetzt muss zum Teil eine erhebliche Wegstrecke zu dem Müllplatz auf dem Dach der Tiefgarage zurückgelegt werden (insbesondere von den Eingängen der Häuser X-Straße und 24).
ee) Der weitere Einwand des Klägers, die allein auf die Ersparnis bei den Müllkosten beschränkte Sichtweise sei nicht gerechtfertigt, ist vor dem Hintergrund der geschuldeten Kostenmiete durchaus nachvollziehbar.
Allerdings erscheinen die Baukosten der Kammer so, wie angedacht, nicht notwendig. Der Kläger ist der Ansicht, dass neue Müllschränke samt Fundament und Platten erforderlich werden, und hat dazu ausführlich vorgetragen, welche Kosten dann angeblich bei Anschaffung von gelben und blauen Tonnen und deren Aufstellung auf dem Grundstück anfallen (Bl. 84-87 d.A.). Zwar beschränkt § 20 NVM nur die Kostenumlegung, nicht aber die Handlungsfreiheit des Vermieters, so dass es dem Vermieter unbenommen bleibt, Müllschränke für die Wertstofftonnen zu errichten und die Kosten dafür ebenfalls umzulegen. Darauf kommt es aber im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots nicht an. Denn die Aufstellung der Wertstofftonnen ist nach Ansicht der Kammer ohne nennenswerten zusätzlichen finanziellen Aufwand möglich, wie unter Ziffer 2.b)dd) dargestellt.
Der Vortrag des Klägers zu etwaigem Vandalismus, Brandstiftung oder Diebstahl ist zu pauschal und angesichts des Erscheinungsbildes der Wohnanlage sowie der angrenzenden Wohnkomplexe nicht nachvollziehbar. Beim Ortstermin hat sich der Kammer eine gepflegte Anlage in sauberem Umfeld gezeigt, wobei vor den benachbarten Häusern die Wertstofftonnen auch ohne Umhausung aufgestellt waren.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Frage, wie im Rahmen des § 20 NMV die Darlegungs- und Beweislast verteilt ist, ist angesichts des ausreichenden übereinstimmenden Vortrags der Parteien nicht entscheidungserheblich. Bei der Frage eines Fehlverhaltens des Beklagten handelt es sich ebenso wie bei der Schätzung gemäß § 287 ZPO um eine Frage des Einzelfalles.
4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 713 ZPO.
Streitwert Berufungsverfahren: 515,07 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 713 ZPO
§ 20 NMV
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 1, 543, 544 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 20 Abs. 3 NMV
§ 20 Abs. 2 S. 2 NMV
§ 556a Abs. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 NMV
§ 556 Abs. 3 BGB
§ 20 Abs. 1 S. 2 NMV
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2008, 444
NZM 2012, 657, 660
05 C 116/11
VIII ZR 118/11
VIII ZR 341/03
1 S 71/11
VIII ZR 340/10
1 S 80/11
1 S 227/11
1 S 231/11