Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2020-05-29, Aktenzeichen 3 U 256/19

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.06.2019, Aktenzeichen 11 O 77/18, abgeändert und wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.017,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 21.08.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke Volkswagen, Typ Beetle 1.6 TDI, mit der Fahrzeug-Ident-Nummer ...
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
2. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger 1/4, die Beklagte 3/4.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 19.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht nach dem Kauf eines gebrauchten Kraftfahrzeugs der Marke Volkswagen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin geltend.
2
1. Die Beklagte verbaute ab 2008 in einen Teil der von ihr produzierten Fahrzeuge Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5, die von einer Software gesteuert wurden, welche in der Lage war zu erkennen, wenn das Fahrzeug auf einem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. In diesem Fall aktivierte die Software einen Betriebsmodus (Modus 1), in dem die Abgasrückführungsrate gegenüber dem Betrieb im Normalmodus (Modus 0) erhöht war. Auf diese Weise wurde die Emission von Stickoxiden im Prüfstandbetrieb gezielt verringert. Die bezeichnete Wirkungsweise der Motorsteuerungssoftware wurde vor den Genehmigungsbehörden geheim gehalten. Auf diese Weise erlangte die Beklagte EG-Typgenehmigungen für die mit Motoren des Typs EA 189 EU5 ausgestatteten Fahrzeuge.
3
Der Kläger bestellte am ...08.2015 bei der Autohaus ... GmbH in ... ein mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 EU5 ausgestattetes, am ...04.2014 erstzugelassenes Fahrzeug der Marke Volkswagen, Typ Beetle Cabriolet Design 1.6 TDI, zu einem Kaufpreis von 21.200,00 EUR brutto (17.815,87 EUR netto). In der Bestellung (I / 31) war der Kilometerstand des Fahrzeugs mit 13.500 angegeben. Am ...08.2015 überwies der Kläger den Kaufpreis an die Autohaus ... GmbH. Das Fahrzeug wurde an den Kläger ausgeliefert und von diesem genutzt.
4
Im September 2015 wurde die Prüfstandserkennungs- und Umschaltfunktion der Steuerungssoftware der Dieselmotoren des Typs EA 189 EU5 bekannt und zum Gegenstand einer umfangreichen Berichterstattung der Massenmedien. In einer ad-hoc-Mitteilung gemäß § 15 WpHG am 22.09.2015 räumte die Beklagte ein, dass mehrere Millionen Fahrzeuge weltweit mit der bezeichneten Software ausgestattet worden seien. Das Kraftfahrt-Bundesamt, das in der Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware der EA 189 EU5-Dieselmotoren eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Ziff. 10, 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge sieht, verpflichtete die Beklagte in der Folge durch Nebenbestimmungen zu den erteilten EG-Typgenehmigungen, die Umschaltfunktion bei allen betroffenen Fahrzeugen zu entfernen.
5
Die Beklagte entwickelte daraufhin für 1.6 TDI-Motoren des Typs EA 189 EU5 ein Software-Update, dessen Installation bewirkt, dass das Antriebsaggregat nur noch in dem ursprünglichen Modus 1 betrieben wird. Mit Schreiben vom 03.11.2016 (I / 143) bestätigte das Kraftfahrt-Bundesamt der Beklagten, dass bei Fahrzeugen des Typs Beetle mit 1.6 TDI-Motoren nach Durchführung des Software-Updates keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, die Grenzwerte von Schadstoffemissionen und die Anforderungen an die Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten würden, die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen in Prüfungen durch den Technischen Dienst bestätigt worden seien, die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment unverändert geblieben seien und die bisherigen Geräuschemissionswerte unverändert geblieben seien. Der Kläger ließ das Software-Update am ...01.2017 bei seinem Fahrzeug aufspielen.
6
Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 05.03.2018 (I / 33) forderte der Kläger von der Beklagten unter Fristsetzung bis 19.03.2018 Schadensersatz in Höhe des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises von 21.200,00 EUR abzüglich eines „Gebrauchsvorteils“ von 1.960,91 EUR zuzüglich Zinsen von 2.068,18 EUR und vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.613,16 EUR, insgesamt 22.920,43 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Aufforderung blieb erfolglos.
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2. Mit seiner am 20.08.2018 zum Landgericht erhobenen Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.239,09 EUR nebst Zinsen von 2.240,13 EUR sowie weiterer Zinsen aus 21.200,00 EUR in Höhe von 4% seit dem 01.04.2018, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Beetle 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... zu zahlen (Klagantrag Ziff. 1), festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Klagantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs seit dem 17.03.2018 in Annahmeverzug befinde (Klagantrag Ziff. 2), die Beklagte zu verurteilen, ihm vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten und ihn von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 441,49 EUR freizustellen (Klagantrag Ziff. 3), sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen, die er aus der Manipulation des Motors und der entsprechenden Behebungsmaßnahmen des in Klagantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs erleidet (Klagantrag Ziff. 4).
8
Der Kläger hat geltend gemacht, dass das Verhalten der Beklagten den Tatbestand einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB erfülle. Die bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorsteuersoftware sei eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Der Einsatz einer Software mit Umschaltfunktion sei in Kenntnis der Vorstandsmitglieder der Beklagten und mit deren Billigung erfolgt. Wenn er von dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt hätte, würde er das Fahrzeug nicht erworben haben. Im Rahmen des auf Ersatz des Kaufpreises abzüglich Gebrauchsvorteilen gerichteten Schadensersatzanspruchs sei bei der Berechnung des Werts der Gebrauchsvorteile von einer erwartbaren Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km auszugehen. Auf den ungekürzten Anspruch auf Ersatz des Kaufpreises könne er für die Zeit ab Abschluss des Kaufvertrags Deliktszinsen gemäß § 849 BGB verlangen. Aufgrund seines wörtlichen Angebots einer Rückgabe des Fahrzeugs im Anwaltsschreiben vom 05.03.2018 sei die Beklagte in Annahmeverzug geraten. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei die Abrechnung einer 1,8 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 19.239,09 EUR berechtigt. Die vorgerichtliche Tätigkeit seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten sei schwierig und umfangreich gewesen. Soweit auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten Zahlungen in Höhe von 1.171,67 EUR geleistet worden seien, habe sein Rechtsschutzversicherer ihn angewiesen, den Ersatzanspruch gegen die Beklagte in eigenem Namen geltend zu machen.
9
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, das streitgegenständliche Fahrzeug habe die Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung erfüllt. Die Umschaltfunktion der bei EA 189 EU5-Motoren verbauten Steuerungssoftware sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Nach derzeitigem Ermittlungsstand habe ihr Vorstand zur Zeit des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Umschaltfunktion Kenntnis gehabt. Auch sei dem Kläger kein Schaden entstanden, da das Fahrzeug für seine Zwecke uneingeschränkt gebrauchstauglich sei. Auch unabhängig von dem Nichtbestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers sei sie mangels eines wirksamen Angebots der Rückgabe des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug geraten. Vorprozessuale Anwaltskosten unter Ansatz einer 1,8 Geschäftsgebühr seien nicht ersatzfähig.
10
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
11
Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.06.2019 auf den Klagantrag Ziff. 1 die Beklagte verurteilt, an den Kläger 17.789,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, höchstens jedoch 4%, seit dem 01.04.2018 - Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Beetle 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... zu zahlen, auf den Klagantrag Ziff. 2 antragsgemäß festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Klagantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs seit dem 17.03.2018 in Annahmeverzug befinde (Klagantrag Ziff. 2), und auf den Klagantrag Ziff. 3 die Beklagte verurteilt, dem Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.08.2019 zu erstatten. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.
12
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe gemäß §§ 826, 31 BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 17.798,95 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, zu. Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der die Umschaltfunktion aufweisenden Software stelle eine schädigende Handlung im Sinne des § 826 BGB dar, weil die Beklagte den Kläger über das Vorliegen der Voraussetzungen einer EG-Typgenehmigung getäuscht habe. Durch die Täuschung sei dem Kläger ein Schaden in Form des Abschlusses des Kaufvertrags über das Fahrzeug entstanden. Das Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig gewesen. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach den §§ 826, 31 BGB lägen vor. Der Kläger habe deshalb einen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises unter Abzug einer Entschädigung für gezogene Nutzungen. Diese Nutzungen seien unter Berücksichtigung einer erwartbaren Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km und - bei Zugrundelegung des im Termin am 04.02.2019 vorhandenen Kilometerstands von 51.441 - einer Fahrleistung des Klägers von 37.941 km auf 3.401,05 EUR zu beziffern. Zinsen könne der Kläger nur auf den Differenzbetrag von 17.798,95 EUR und erst für den Zeitraum ab dem 01.04.2018 verlangen; Deliktszinsen gemäß § 849 BGB stünden ihm nicht zu. Der Antrag auf Feststellung des Eintritts von Annahmeverzug sei begründet, da die Beklagte sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befinde. Vorgerichtliche Anwaltskosten seien von der Beklagten unter Zugrundelegung der Angemessenheit einer 1,3 Geschäftsgebühr aus dem Gegenstandswert von bis 19.000 EUR in Höhe von 1.100,51 EUR zu ersetzen.
13
3. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung den erstinstanzlichen Antrag auf Klagabweisung weiter. Sie wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
14
Die Beklagte beantragt,
15
das Urteil des Landgerichts vom 03.06.2019 im Umfang ihrer Beschwer teilweise abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
16
Der Kläger beantragt,
17
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
18
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den erstinstanzlichen Klagantrag Ziff. 1, soweit er abgewiesen wurde, hinsichtlich der Höhe der abgezogenen Nutzungsentschädigung teilweise und hinsichtlich der geltend gemachten Deliktszinsen in vollem Umfang weiter. Zudem verfolgt der Kläger den Klagantrag Ziff. 3, soweit er abgewiesen wurde, in vollem Umfang weiter. Die Abweisung der Klage im Übrigen nimmt der Kläger hin. Auch er wiederholt im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.
19
20
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 03.06.2019 die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt 21.866,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4% aus einem Betrag von 21.200,00 EUR seit dem 04.09.2019, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Beetle 1.6 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ..., zu zahlen;
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten sowie ihn von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 441,49 EUR freizustellen.
22
23
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
24
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 21.02.2020 (II / 359) Bezug genommen. In dem Termin haben die Parteien unstreitig gestellt, dass der Kilometerstand des Fahrzeugs nunmehr 60.155 beträgt. II.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 21.02.2020 (II / 359) Bezug genommen. In dem Termin haben die Parteien unstreitig gestellt, dass der Kilometerstand des Fahrzeugs nunmehr 60.155 beträgt.

Entscheidungsgründe:
25
1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist - aufgrund zwischenzeitlich geänderter Umstände - begründet, soweit das Landgericht auf den Klagantrag Ziff. 1 mehr als 17.017,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 21.08.2018 zugesprochen hat. Zudem ist die Berufung der Beklagten begründet, soweit das Landgericht festgestellt hat, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug befinde, und insoweit, als das Landgericht dem Kläger Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.100,51 EUR zugesprochen hat. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet.
26
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, der auf den Ersatz des von dem Kläger gezahlten Kaufpreises von 21.200,00 EUR abzüglich eines Vorteilsausgleichs von 4.182,18 EUR und auf Zahlung von Zinsen aus dem Differenzbetrag von 17.017,82 EUR in Höhe von 4% seit dem 21.08.2018, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, gerichtet ist.
27
aa) Die Beklagte schuldet dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 826 BGB Schadensersatz, weil sie dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat.
28
(1) Das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Verschweigen des Umstands, dass die Steuerungssoftware der Motoren mit der oben bezeichneten Umschaltfunktion zur gezielten Reduzierung des Stickoxidausstoßes im Prüfstandsbetrieb ausgestattet ist, stellt eine sittenwidrige Handlung dar.
29
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, Rz. 16). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen des Verkehrs an.
30
Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung der für die Beklagte handelnden Personen, Fahrzeuge mit der hier in Streit stehenden Motorsteuerungssoftware unter Verschweigen von deren Eigenschaften in Verkehr zu bringen, als sittenwidrige Handlung zu bewerten.
31
(a) Die für die Beklagte handelnden Personen haben durch das Inverkehrbringen eines mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs unter Geheimhaltung dieses Umstands Rechtspflichten verletzt.
32
Soweit ein Hersteller nicht Abweichendes mitteilt, bringt er mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs zum Ausdruck, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 ‒ 13 U 142/18, Rz. 9; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18, Rz. 22).
33
Die für die Beklagte handelnden Personen haben das streitgegenständliche Fahrzeug in Verkehr gebracht, obwohl – wie sie wussten – die Zulässigkeit des Fahrzeugeinsatzes durch einen Erwerber des Fahrzeugs aufgrund der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung nicht uneingeschränkt gewährleistet war.
34
(aa) Bei der im Fahrzeug des Klägers zur Zeit der Übergabe vorhandenen Umschaltfunktion, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung.
35
Die Umschaltfunktion stellt eine Abschalteinrichtung im Sinne der bezeichneten Norm dar. Eine Abschalteinrichtung ist in Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine Software, die wie die streitgegenständliche Software aufgrund technischer Parameter die Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb – ermittelt und dementsprechend die Abgasrückführung aktiviert oder deaktiviert, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt, stellt danach eine Abschalteinrichtung dar (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 12).
36
Die Abschalteinrichtung ist unzulässig. Gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 greifen. Die Voraussetzungen eines der in Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 geregelten Ausnahmetatbestände greifen hier nicht. Aufgrund der Wirkungsweise der Software handelt es sich weder um eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, noch um eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 lit. b VO (EG) Nr. 715/2007, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist. Ebenso wenig ist erkennbar, dass im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c VO (EG) Nr. 715/2007 „die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten“ sind. Es ist offenkundig, dass die Abschalteinrichtung nicht durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen sollte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 12-15).
37
(bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 in unzulässiger Weise im streitgegenständlichen Fahrzeug installierten Abschalteinrichtung war der Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr zur Zeit des Erwerbs durch den Kläger nicht gewährleistet.
38
Nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, sind „nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne des § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 S. 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht. Da bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt vor, der dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entspricht. Der Käufer eines betroffenen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rz. 19-22).
39
(b) Die in dem Inverkehrbringen des mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs unter Geheimhaltung dieses Umstands liegende Pflichtverletzung begründet den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber den hierfür Verantwortlichen.
40
Die Verkehrserwartung geht dahin, dass der Hersteller eines Kraftfahrzeugs sich an die gesetzlichen Vorgaben im Zulassungsverfahren hält und sich nicht durch falsche Angaben oder Manipulationen im Rahmen des Prüfverfahrens mit nicht vergleichbaren Angaben zu Verbrauchs- und Emissionswerten einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft. An die Redlichkeit werden insoweit besonders hohe Erwartungen gestellt, weil der Käufer auf die Richtigkeit der Angaben durch den Hersteller angewiesen ist, nachdem er zu einer eigenen Überprüfung nicht in der Lage ist.
41
Gegen diese berechtigte Verkehrserwartung hat die Beklagte, die als Entwicklerin und Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben verantwortlich war, in erheblichem Maße verstoßen. Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung mit Umschaltfunktion widersprach offenkundig den Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007. Ein Fahr- und Emissionsverhalten, das durch eine spezielle Steuerungssoftware allein auf das Prüfverfahren abgestimmt war und somit keinerlei Rückschlüsse auf die tatsächlichen Eigenschaften im Normalbetrieb erlaubt, widersprach dem erkennbaren Zweck der Vorschrift. Als Beweggrund für das Handeln der für die Beklagte handelnden Personen kommt allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung in Betracht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18, Rz. 32). Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 ‒ 27 U 10/18, Rz. 20). Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich anzusehen. Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel ist vorliegend eine Verwerflichkeit jedoch zu bejahen. Dabei ist der den Käufern drohende erhebliche Schaden in Form einer Stilllegung ihrer Fahrzeuge zu berücksichtigen. Hinzu kommt die Art und Weise der Täuschung seitens der für die Beklagte Handelnden, die sich für den Fahrzeugabsatz das Vertrauen der Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch die Objektivität der staatlichen Behörde zunutze gemacht haben. Die für die Beklagten Handelnden haben Behörden wie Käufer unter Inkaufnahme von deren Schädigung ebenso wie der Schädigung der Umwelt allein aus Profitstreben getäuscht (OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019 – 10 U 11/19).
42
(2) Dem Kläger ist dadurch, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug erworben hat, ein Schaden entstanden.
43
§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung.
44
Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des Klägers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, was die Eigenschaften des Kaufgegenstands betrifft, nicht den nach der Verkehrsauffassung berechtigten Erwartungen des Klägers entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war. Beide Voraussetzungen waren bereits in dem für die Beurteilung des Schadenseintritts maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags gegeben, weil wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung von Anfang an die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, war insofern bereits zur Zeit des Kaufs unmittelbar gefährdet. Die spätere Entwicklung eines die Umschaltfunktion beseitigenden Software-Updates durch die Beklagte und die noch spätere Installation dieses Software-Updates auf dem Fahrzeug des Klägers sind für die Beurteilung des Schadenseintritts durch den Vertragsschluss irrelevant.
45
(3) Das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Beklagte unter den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen war kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden.
46
Der Kläger hätte das Fahrzeug in Kenntnis der bezeichneten Umstände nicht erworben. Bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs zu den ihnen angebotenen Bedingungen Abstand nehmen würden, wenn ihnen der verschwiegene Umstand bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen.
47
Das Handeln der Verantwortlichen der Beklagten war nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse gerade zu erwarten.
48
Der Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots rechtfertigt eine Einschränkung der Zurechnung nicht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Der Sinn der Verhaltensanforderung, keine Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen unter Verschweigen dieses Umstands in den Verkehr zu bringen, liegt allerdings gerade darin, solche Schäden zu vermeiden, wie sie dem Kläger entstanden sind. Auch der Umstand, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, stellt den Zurechnungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten der Verantwortlichen der Beklagten und dem Schaden des Klägers nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs ist der Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung des Vertriebssystems der Beklagten in Gang gesetzt worden. Im Übrigen ist der Weiterverkauf eines langlebigen Wirtschaftsguts wie eines Kraftfahrzeugs durch den Erstkäufer für den Hersteller nicht nur vorhersehbar, sondern allgemein üblich.
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(4) Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB sind erfüllt.
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Die Anwendung des § 826 BGB setzt Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus. Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Es genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB Eventualvorsatz. Der Täter braucht nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen.
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Die Personen, die für das Inverkehrbringen von mit der inkriminierten Software ausgestatteten Fahrzeugen der Beklagten unter Verschweigen von deren Eigenschaften verantwortlich waren, hatten im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs Kenntnis von dem bevorstehenden Eintritt eines Schadens, von der Kausalität des eigenen Verhaltens für den bevorstehenden Schadenseintritt und von den die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände. Dass diese Personen darauf vertraut haben mögen, dass die verübte Täuschung der Genehmigungsbehörde nicht offenbar werde, ist unerheblich, da der Schaden bereits in dem Vertragsschluss und nicht erst in einer tatsächlich eingetretenen Einschränkung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs durch behördliche Maßnahmen liegt.
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(5) Die Beklagte muss sich das Wissen und Wollen der Personen, die für das bewusste Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit Prüfstandserkennung und rechtswidriger Abschalteinrichtung unter Verschweigen dieser Eigenschaften unmittelbar verantwortlich waren, gemäß § 31 BGB zurechnen lassen.
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Es ist im vorliegenden Rechtsstreit als unstreitig zu behandeln, dass es sich bei diesen Personen um verfassungsmäßig berufene Vertreter (sog. Repräsentanten) der Beklagten gehandelt hat. Die Beklagte hat die entsprechende Behauptung des Klägers nicht wirksam bestritten.
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Grundsätzlich muss der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Macht der Anspruchsteller geltend, dass sich der Anspruchsgegner das Handeln Dritter zurechnen lassen müsse, muss er auch die die Zurechnung begründenden Tatsachen darlegen und beweisen. In bestimmten Fällen ist es aber Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei in der Regel dann, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, Urteil vom 18.12.2019 – XII ZR 13/19, Rz. 35).
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Im Hinblick auf das Ausmaß der Entscheidung zum Einsatz einer Steuerungssoftware mit Prüfstandserkennung und Abschalteinrichtung in Millionen von Fahrzeugen und der möglichen Konsequenzen dieser Entscheidung für die Beklagte ist naheliegend, dass die Entscheidung auf der Vorstands- bzw. Repräsentantenebene getroffen wurde. Vor diesem Hintergrund trifft die Beklagte nach den bezeichneten Grundsätzen gegenüber der Behauptung des Klägers, dass Vorstandsmitglieder bzw. Repräsentanten für den Einsatz der Software verantwortlich waren, eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hat dieser sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die tatsächlich Verantwortlichen hat die Beklagte nicht genannt. Sie kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass nach ihrem Kenntnisstand Vorstandsmitglieder keine Kenntnis von der Entscheidung gehabt hätten. Die Beklagte wäre gehalten gewesen, zumindest zu dem Umfang und den Ergebnissen ihrer Ermittlungen zur Auffindung der verantwortlichen Personen substantiiert vorzutragen, was nicht ansatzweise geschehen ist. Nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist, gilt der Vortrag des Klägers, dass der Vorstand den Einsatz der inkriminierten Software kannte und billigte, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
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Im Übrigen stünde dem Kläger, wenn nicht von einer Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausgegangen würde, ein gleichartiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB zu. Dass über den serienmäßigen Einsatz der Abschalteinrichtung durch Beschäftigte der Beklagten - auf welcher Ebene auch immer - entschieden wurde, liegt auf der Hand. Sollte diese Entscheidung von einem Vorstandsmitglied oder Repräsentanten getroffen worden sein, ist die Haftung der Beklagten nach § 826 BGB gegeben. Wäre die Entscheidung hingegen auf einer Arbeitsebene ohne Einbeziehung der Unternehmensleitung getroffen worden, haftete die Beklagte gemäß §§ 831, 826 BGB. Dass die Entscheidung für den Einsatz der Abschalteinrichtung durch Personen, die keiner der beiden genannten Gruppen angehören, getroffen worden sein könnte, ist ausgeschlossen. Wenn die allein in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten sämtlich geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu begründen, ist es in einer solchen Situation prozessrechtlich zulässig, auf alternativer Tatsachenbasis zu entscheiden.
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(6) Der Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 826 BGB ist nicht dadurch erloschen, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug am ...01.2017 ein Software-Update aufgespielt worden ist, das die Umschaltfunktion der Motorsteuerungssoftware beseitigt hat. Insbesondere liegen die Voraussetzungen einer Annahme an Erfüllungs statt im Sinne des § 364 Abs. 1 BGB nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger das Aufspielen des Software-Updates nach ihrem eigenen Vortrag nicht zum Zweck der Erfüllung des Anspruchs auf Schadensersatz angeboten.
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bb) Im Rahmen des Anspruchs gemäß § 826 BGB hat die Beklagte dem Kläger Schadensersatz durch Ersatz des von dem Kläger an die Autohaus ... gezahlten Kaufpreises von 21.200,00 EUR abzüglich eines Ausgleichs für den Vorteil, der durch die Nutzung des Fahrzeugs seitens des Klägers eingetreten ist und auf 4.182,18 EUR zu beziffern ist, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, zu leisten.
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(1) Wenn der Anspruchsteller durch eine sittenwidrige vorsätzliche Handlung gemäß § 826 BGB zu dem Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, richtet sich der Anspruch im Rahmen der dem Anspruchsteller zustehenden Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB darauf, so gestellt zu werden, als wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Der Kläger kann demnach Ersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.
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(2) Der Kläger muss sich allerdings durch den Gebrauch des Fahrzeugs eingetretene Vorteile anrechnen zu lassen.
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Ein Ausgleich des im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis bei dem Geschädigten eingetretenen Vorteils ist vorzunehmen, wenn zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht und die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspricht. Das ist der Fall, wenn der Ausgleich den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt.
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Nach diesen Grundsätzen sind die Gebrauchsvorteile, die der Kläger durch die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs hatte, auszugleichen. Zwischen dem schädigenden Ereignis und den Gebrauchsvorteilen bestand ein adäquater Kausalzusammenhang. Die Anrechnung der Nutzungen entspricht auch dem Zweck des Schadensersatzes und führt weder zu einer unzumutbaren Belastung des Klägers noch wird die Beklagte hierdurch unbillig begünstigt. Eine Nichtberücksichtigung der Gebrauchsvorteile würde vielmehr in deren Höhe zu einem dem deutschen Recht grundsätzlich fremden Strafschadensersatz führen. Die Anrechenbarkeit der Gebrauchsvorteile dem Grunde nach stellt der Kläger auch nicht in Frage.
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Nach der üblichen Berechnungsmethode für den Wert der anzurechnenden Gebrauchsvorteile - Kaufpreis (21.200,00 EUR), multipliziert mit dem Quotienten aus der von dem Käufer gefahrenen Strecke (46.655 km) und der erwartbaren Restlaufleistung bei Vertragsschluss (236.500 km) - ergibt sich ein Wertersatzanspruch von 4.182,18 EUR. Die erwartbare Gesamtlaufleistung eines von einem deutschen Hersteller fabrizierten Kraftfahrzeugs mit Dieselmotor schätzt der Senat im Rahmen des ihm durch § 287 ZPO eingeräumten Ermessens in ständiger Rechtsprechung wie das Landgericht auf 250.000 km.
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cc) Zinsen auf den zugesprochenen Schadensersatzanspruch in Höhe der geltend gemachten 4% kann der Kläger erst ab dem 21.08.2018 verlangen.
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(1) Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 291 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen ab dem Folgetag der Klagezustellung. Zu einem Anspruch auf Verzugszinsen für einen früheren Zeitraum fehlt es an einem schlüssigen Vortrag des Klägers.
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(2) Ein Anspruch auf Deliktszinsen gemäß § 849 BGB für die Zeit ab Aufbringung des Kaufpreises steht dem Kläger nicht zu.
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Der Geschädigte kann in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert zu ersetzen ist, gemäß § 849 BGB eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, der der Bestimmung des Wertes zugrunde zu legen ist. § 849 BGB erfasst zudem jeden Sachverlust - auch den Verlust von Geld - durch Delikt. Hierzu gehören auch diejenigen Fälle, in denen der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder über sie zu verfügen (BGH, Urteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06). Der Zinsanspruch aus § 849 BGB soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Urteil vom 24.02.1983 - VI ZR 191/81). Ein allgemeiner Rechtssatz, dass deliktische Schadensersatzansprüche stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen seien, ist § 849 BGB nicht zu entnehmen (BGH, Urteil vom 12.06.2018 - KZR 56/16, Rz. 45).
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Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Kläger Zinsen aus § 849 BGB nicht verlangen. Der dem Kläger zustehende Anspruch ist nicht von dem Schutzzweck des § 849 BGB erfasst, denn der Kläger hat im Gegenzug zur Hingabe des Kaufpreises den Besitz und das Eigentum an dem streitgegenständlichen Fahrzeug und damit die abstrakte Möglichkeit, es jederzeit nutzen zu können, erlangt. Ein etwaiger Minderwert infolge der Ausstattung des Fahrzeugs mit der inkriminierten Software hatte auf diese abstrakte Nutzungsmöglichkeit keinen Einfluss. Dieser Betrachtungsweise steht nicht entgegen, dass der Kläger sich auf seinen Schadensersatz im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss. Berücksichtigt werden insoweit nur die konkret gezogenen Nutzungen, nicht aber die abstrakte Möglichkeit, das Fahrzeug jederzeit nutzen zu können. Nach dem Normzweck gewährt § 849 BGB dem Geschädigten einen pauschalierten Mindestbetrag zur Kompensation der erlittenen Einbuße durch entgangene Nutzungen der Sache. Erhält der Geschädigte einen nutzbaren Ersatz, greift § 849 BGB bereits nach seinem Sinn und Zweck nicht ein (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.02.2020 – 4 U 149/19, Rz. 72; Urteil vom 27.02.2020 – 7 U 287/19, Rz. 48; Urteil vom 06.02.2020 – 7 U 165/19, Rz. 51; Urteil vom 17.12.2019 – 12 U 285/19, Rz. 36; Urteil vom 14.01.2020 – 10 U 292/19, Rz. 61; Urteil vom 17.12.2009 – 10 U 162/19, Rz. 73; Urteil vom 05.03.2020 – 7 U 377/19, Rz. 49).
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dd) Ob der Kläger auf der Grundlage anderer Anspruchsgrundlagen Schadenersatz von der Beklagten verlangen kann, kann im Ergebnis offenbleiben. Keine der weiter in Betracht kommenden oder der von dem Kläger sonst bezeichneten Anspruchsgrundlagen wäre geeignet, weitergehende Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu begründen, als ihm nach der Anspruchsgrundlage des § 826 BGB zuzusprechen sind.
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b) Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug sei, greift nicht durch, weshalb auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts dahingehend abzuändern ist, dass der Feststellungsausspruch entfällt.
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aa) Der Antrag auf Feststellung des Eintritts von Annahmeverzug ist zulässig, soweit nicht die Feststellung des konkreten Datums des Verzugseintritts begehrt worden ist. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung von Annahmeverzug, weil er durch einen entsprechenden Ausspruch im Urteil in die Lage versetzt würde, einen titulierten, Zug um Zug zu erfüllenden Schadensersatzanspruchs zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen. Der Annahmeverzug ist zwar kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis; es ist allerdings allgemein anerkannt, dass aus Gründen der Zweckmäßigkeit und vor dem Hintergrund eines schutzwürdigen Interesses des Schuldners, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können, ein entsprechender Feststellungsantrag zulässig erhoben werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98, Rz. 22 ff.). An der Feststellung des konkreten Datums, an dem der Annahmeverzug eingetreten ist, besteht dagegen kein Interesse, da das Datum für die Zwangsvollstreckung unerheblich ist; für eventuelle Rechte des Klägers aus den §§ 300 ff. BGB ist das Datum eine nicht feststellungsfähige Vorfrage.
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bb) Der Antrag ist unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Verzug mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Annahmeverzug tritt gemäß § 293 BGB ein, wenn der Gläubiger die ihm in gesetzmäßiger Weise angebotene Leistung nicht annimmt. Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Ein wörtliches Angebot kann spätestens in einer auf Leistung Zug um Zug gerichteten Klage liegen. Im vorliegenden Fall ist der Kläger jedoch durchgehend der Auffassung gewesen, dass ihm seinerseits höhere Ansprüche zustehen, als das tatsächlich der Fall ist, und er hat diese Ansprüche durchgehend gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Auch in der Berufungsinstanz macht der Kläger ihm nicht zustehende Ansprüche geltend. Das Angebot des Klägers, das die Rückgabe des Fahrzeugs nur gegen Ausgleich dieser nicht bestehenden Ansprüche zum Gegenstand hat, war und ist nicht so gestaltet, dass die Beklagte es annehmen musste, um nicht in Annahmeverzug zu geraten.
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c) Auch der Antrag des Klägers, die Beklagte zur Erstattung vorprozessual entstandener Anwaltskosten bzw. zur Freistellung von solchen Kosten zu verurteilen, greift nicht durch, weshalb auf die Berufung der Beklagten das den Anspruch teilweise zusprechende Urteil des Landgerichts entsprechend abzuändern ist.
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aa) Soweit auf die Anwaltsvergütung, die die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers von diesem für ihre vorprozessuale Tätigkeit verlangt haben, unstreitig Zahlungen des klägerischen Rechtsschutzversicherers in Höhe von 1.171,67 EUR geleistet worden sind, mangelt es dem Kläger schon an der Befugnis zur Geltendmachung eines unterstellten Ersatzanspruchs gegen die Beklagte. Durch die Zahlungen ist der unterstellte Ersatzanspruch des Klägers gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf den klägerischen Rechtsschutzversicherer übergegangen (vgl. BGH, Urteil vom 23.07.2019 – VI ZR 307/18, Rz. 8). Klagt der Kläger eine Forderung ein, die nicht ihm, sondern einem Dritten zusteht, muss er seine Prozessführungsbefugnis darlegen und notfalls beweisen (Zöller/Althammer, ZPO, 33. Aufl., vor § 50 Rz. 17). Der Kläger hat zwar behauptet, dass ihn der Rechtsschutzversicherer angewiesen habe, den übergegangenen Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten in eigenem Namen geltend zu machen. Die Beklagte hat diese Anweisung allerdings ausdrücklich bestritten. Den Beweis, dass er von seinem Rechtsschutzversicherer zur Geltendmachung des übergegangenen Ersatzanspruchs tatsächlich angewiesen worden sei, hat der Kläger nicht angetreten.
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bb) Im Übrigen hat der Kläger zu den Voraussetzungen eines auf Ersatz von Anwaltskosten für die vorprozessuale Rechtsverfolgung gerichteten Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Er hat nicht schlüssig dargelegt, dass er im Zusammenhang mit der vorprozessualen Zahlungsaufforderung vom 05.03.2018 (I /33) einem tatsächlich berechtigten Anspruch seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten auf Zahlung einer Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG ausgesetzt gewesen wäre. Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV-RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant einen unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden, lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird; für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG ist dann kein Raum. Anders stellt sich die Situation dar, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag nur unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben; ein lediglich aufschiebend bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV-RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17, Rz. 43). Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er seine jetzigen Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit seiner vorprozessualen Vertretung beauftragt bzw. einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt habe. Das kann vor dem Hintergrund der schon vor 2018 bekannten Aussichtslosigkeit des Versuchs, die Beklagte vorprozessual dazu zu bewegen, den Käufern der betroffenen Fahrzeuge den gezahlten Kaufpreis zu ersetzen, auch nicht unterstellt werden. Insofern fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines dem Kläger entstandenen Schadens, den die Beklagte ersetzen müsste (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.01.2020 – 17 U 160/19).
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cc) Die Abweisung der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist gemäß § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht von einem vorherigen rechtlichen Hinweis des Senats abhängig, da es sich lediglich um eine Nebenforderung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15, Rz. 37).
77
2. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Berufung der Beklagten Bezug genommen.
78
3. Die Kostenentscheidung des Urteils beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war unter Berücksichtigung der von dem Kläger verlangten Deliktszinsen und vorprozessualen Anwaltskosten ein fiktiver Streitwert zu bilden. Unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien in erster und zweiter Instanz ergab dies die ausgeurteilten Kostenquoten.
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4. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
80
5. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Gerichte sind mit einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten befasst, in denen sich dieselben Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall stellen und zu denen divergierende obergerichtliche Entscheidungen ergangen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31 BGB ausgegangen würde, ein gleichartiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB
§§ 831, 826 BGB
§§ 291 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§§ 300 ff. BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 15 WpHG
§ 826 BGB
§ 849 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 293 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 364 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG
§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO
Art. 5 Abs. 2 lit. b VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c VO

Zitierte Entscheidungen: 11 O 77/18
15 WpHG am 22.09
VI ZR 536/15
13 U 142/18
5 U 1318/18
VIII ZR 225/17
27 U 10/18
10 U 11/19
XII ZR 13/19
II ZR 167/06
VI ZR 191/81
4 U 149/19
7 U 287/19
7 U 165/19
12 U 285/19
10 U 292/19
10 U 162/19
7 U 377/19
XII ZR 41/98
VI ZR 307/18
III ZR 205/17
17 U 160/19
XI ZR 467/15