Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-28, Aktenzeichen 6 A 10405/23.OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2023:0828.6A10405.23.OVG.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. April 2023 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil keiner der von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe gegeben ist.
1. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begegnet zunächst keinen ernstlichen Zweifel an ihrer Richtigkeit im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Die von der Klägerin vorgebrachten, für die Prüfung des Berufungszulassungsantrags nach § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO maßgeblichen Gründe lassen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung in einem späteren Berufungsverfahren erwarten.
Zur Darlegung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO muss ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in dem angefochtenen Urteil mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. zuletzt BVerfG, Beschlüsse vom 18. März 2022 – 2 BvR 1232/20 –, juris Rn. 23, und vom 7. Juli 2021 – 1 BvR 2356/19 –, juris Rn. 23 jeweils m.w.N.; OVG RP, Beschluss vom 3. Dezember 2021 – 6 A 11212/21.OVG –, juris Rn. 2).
Dies ist nicht der Fall. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, die Beklagte dürfte von der Klägerin rechtmäßig fordern, dass sie die Produkte „FitLine Beauty – Collagen & Bindegewebe“, „FitLine Activize Sensitive – Energiestoffwechsel“ und „FitLine Power Cocktail Junior Basisversorgung und Knochenwachstum“ nur in den Verkehr bringen darf, wenn sich in den jeweiligen Verpackungen eine geeignete Dosiervorrichtung befindet und die Verzehrempfehlung an die Dosierung dieser Dosiervorrichtung angepasst wird.
a) Der Einwand der Klägerin, der Wortlaut des Art. 2 a) der Richtlinie 2002/46/EG beziehungsweise des darauf basierenden § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Nahrungsergänzungsmittelverordnung – NemV – fordere nicht das Beifügen einer Dosiervorrichtung im Lieferumfang von Nahrungsergänzungsmitteln als Element einfacher Handhabung für den Verbraucher, greift nicht durch.
Mit überzeugender Begründung hat das Verwaltungsgericht dargelegt, dass die Klägerin mit der auf der jeweiligen Verpackung der als Pulver in den Verkehr gebrachten Produkte angegebenen, als Tagesdosis einzunehmenden sehr kleinen Mengen in Gramm ohne Beifügen einer Dosiervorrichtung nicht die Anforderungen des § 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV an eine genaue Dosierung auch für ähnliche Darreichungsformen zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen erfüllt. Diese auf dem Wortlaut der Bestimmung und teleologischen sowie normsystematischen Erwägungen basierende Annahme stellt ein Verständnis dar, welches weder gegen allgemeine Grundsätze sachgerechter Auslegung noch gegen Denkgesetze verstößt. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall.
Der Wortlaut des Art. 2 a) 3. HS der Richtlinie 2002/46/EG beziehungsweise des darauf basierenden wortgleichen § 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV bestimmt eindeutig, dass ein Nahrungsergänzungsmittel zwingend nur „in dosierter Form“ in den Verkehr gebracht werden darf. Damit korrespondiert die auf Art. 6 Abs. 3 b) und c) der Richtlinie 2002/46/EG basierende Kennzeichnungsvorgabe in § 4 Abs. 2 Nr. 2 und 3 NemV, wonach die empfohlene tägliche Verzehrmenge in Portionen des Erzeugnisses auf der Verpackung mit dem Warnhinweis, dass diese nicht überschritten werden darf, anzugeben ist. Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/46/EG soll dies den nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2002/46/EG festzusetzenden Höchstmengen für die Vitamine und Mineralstoffe Rechnung tragen.
Überzeugend hat das Verwaltungsgericht aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV unter Berücksichtigung der im Normtext aufgezählten Regelbeispiele weiter gefolgert, dass „in dosierter Form“ zwar nicht nur bereits vom Hersteller vordosierte Formen, sondern grundsätzlich auch durch den Verbraucher dosierbare Formen umfassen kann. Dies setzt aber als „ähnliche Darreichungsform“ im Vergleich mit den aufgezählten Produktformen, die dem Verbraucher jeweils eine Hilfestellung bei der Dosierung bieten, bei Pulvern, die in abgemessenen kleinen Mengen einzunehmen sind, zwingend eine Dosierhilfe voraus. Das Verwaltungsgericht hat dabei zutreffend auch darauf abgestellt, dass nach § 1 NemV für ein Nahrungsergänzungsmittel nicht nur die Bestimmung zur Nahrungsergänzung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 NemV bzw. Art. 2 a) 1. HS der Richtlinie 2002/46/EG) mit einem Konzentrat aus Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV bzw. Art. 2 a) 2. HS der Richtlinie 2002/46/EG) charakteristisch ist, sondern ebenso die exakte Dosierung (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV bzw. Art. 2 a) 3. HS der Richtlinie 2002/46/EG) bereits begriffsbestimmend ist.
b) Die Klägerin kann auch mit ihrer weiteren Argumentation nicht durchdringen, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei dem Verbraucher das Abwiegen auch kleiner Mengen zumutbar und werde in vielen Verbraucherhaushalten täglich durchgeführt, da schon haushaltsübliche Küchenwaagen ein grammgenaues Abwiegen gewährleisten würden. So ermöglicht bereits die weit überwiegende Anzahl der Waagen auf dem von der Klägerin als Beispiele für Angebote von haushaltsüblichen Küchenwaagen vorgelegten Ausdruck kein Abwiegen in Halbgrammschritten. Ferner geht die Klägerin mit dieser Argumentation nicht schlüssig auf die vom Verwaltungsgericht unmittelbar aus dem Wortlaut und der Normsystematik herausgearbeiteten maßgeblichen Gründe für die Annahme ein, dass der Begriff des Nahrungsergänzungsmittels gerade auch durch eine „dosierte Form“ charakterisiert und im Vergleich zu den im Wortlaut ausdrücklich genannten Regelbeispielen eine Dosierhilfe begriffsnotwendig ist, die es bei sehr kleinen Mengen ausschließt, den Verbraucher auf eine Haushaltswaage zu verweisen.
c) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ergeben sich ferner nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die auf einer einzigen Fundstelle aus der Kommentarliteratur basierende Auffassung der Widerspruchsbehörde übernommen, ohne weitere Auffassungen zu diskutieren und andere Ansichten zu berücksichtigen. Die Klägerin übersieht insoweit bereits, dass die Auffassung des Verwaltungsgerichts der weit vorherrschenden Literaturansicht entspricht (vgl. Kügel/Hahn/Delewski, NemV, 1. Aufl. 2007, § 1 Rn. 160; Delewski, LMuR 2004, 55; Kalf, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze [Stand: 246. EL April 2023], § 1 NemV Rn. 12; Rathke, in: Sosnitza/Meisterernst, Lebensmittelrecht, Band IV [Stand: 171. EL Juli 2018], § 1 NemV Rn. 17; und Rehmann, LMuR 2003, 3).
Mit der als abweichende Rechtsmeinung zitierten Ansicht von Meisterernst hat die Klägerin die maßgebliche Erwägung des Verwaltungsgerichts nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt. Vielmehr setzt sie sich bereits nicht damit auseinander, dass auch diese Rechtsaufassung ausführt, ein Inverkehrbringen in dosierter Form bzw. in eindeutig dosierbarer Form sei aus systematischen Gründen zwingend notwendig, und deshalb maßgeblich darauf abstellt, ob eine Dosierbarkeit der Produktform hinreichend gegeben ist. Entsprechend erachtet auch diese Rechtsansicht nur „bei größeren Mengen“ Pulvern das Beifügen eines Messbechers für entbehrlich, wenn ein Abwiegen mit einer entsprechenden Haushaltswaage möglich sei (vgl. zum Ganzen Meisterernst, Lebensmittelrecht, 1. Aufl. 2019, § 15 Rn. 45).
Auch bei der von der Klägerin zitierten Auffassung des Bundes für Lebensmittelrecht und Lebensmittelkunde e.V. (BLL), wonach aus Sicht des BLL „gewichtige Gründe“ dafür sprechen würden, eine durch den Hersteller präzisierte Dosierungsanweisung (z.B. „zwei Teelöffel täglich; ein Teelöffel entspricht x g“) als ausreichend genaue Dosierung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV anzusehen (BLL, Leitfaden NemV, 2005, 17), setzt sie sich im Zulassungsvorbringen nicht damit auseinander, dass der Verband die behaupteten gewichtigen Gründe nicht ansatzweise näher erläutert beziehungsweise die Auffassung nicht weiter am Wortlaut der Norm unter Berücksichtigung des Normzwecks und des systematischen Normgefüges begründet. Vielmehr führt auch der BLL unter Bezugnahme auf die vorherrschende Literaturansicht weiter aus, dass die Möglichkeit einer genauen Dosierung durch den Verbraucher jedenfalls dann gegeben sein dürfte, wenn der Hersteller selbst eine Dosierhilfe dem Produkt beifügt (BLL, Leitfaden NemV, 2005, 17).
d) Ferner ist der Einwand der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli 2010 – I ZR 19/08 – nicht ausreichend gewürdigt und nicht berücksichtigt, dass sich aus Gründen der Einheitlichkeit des Lebensmittelrechts eine unterschiedliche Behandlung von Zubereitungsempfehlungen verbiete, nicht geeignet, ernstliche Richtigkeitszweifel zu begründen. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dieses wettbewerbsrechtliche Urteil des Bundesgerichtshofs sich nicht mit der Reichweite der Regelung in § 1 NemV befasst. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in dieser Sache das Vorliegen eines verkehrsfähigen Lebensmittels verneint und ein Funktionsarzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 Arzneimittelgesetz – AMG – angenommen, da die pharmakologische Wirkung des Produkts unter Berücksichtigung der angegebenen Trinkempfehlung nicht verneint werden könne (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 – I ZR 19/08 –, juris Rn. 13 ff.). Die Klägerin hat insoweit auch nicht berücksichtigt, dass in § 1 NemV für Nahrungsergänzungsmittel als spezielle Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen, konkrete Vorgaben für das Inverkehrbringen „in dosierter Form“ begriffsbestimmend und spezifisch geregelt worden sind.
2. Nach alledem weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) auf. Die hier maßgebliche Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV wirft im Lichte der Richtlinie 2002/46/EG wie dargestellt keine besonders schwierige Rechtsfrage auf und lässt sich ohne weiteres im Zulassungsverfahren klären.
3. Aus der Begründung des Zulassungsantrags ergibt sich nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat.
Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich, bislang höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist; die Frage muss ferner im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer berufungsgerichtlichen Klärung zugänglich sein und dieser Klärung auch bedürfen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juni 2016 – 1 BvR 2453/12 –, juris Rn. 20, und vom 18. Juni 2019 – 1 BvR 587/17 –, juris Rn. 33; BVerwG, Beschluss vom 4. August 2017 – 6 B 34.17 –, juris Rn. 3). Das ist nicht der Fall, wenn sich die Antwort auf die aufgeworfene Rechtsfrage offensichtlich aus dem Gesetz gibt. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es daher insbesondere dann, wenn sich die Frage auf der Grundlage des Wortlauts der Norm mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres beantworten lässt (BayVGH, Beschluss vom 17. Juni 2013 – 21 ZB 12.1831 –, juris Rn. 12; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 143; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl. 2023, § 124 Rn. 10).
Gemessen an diesen Vorgaben liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht vor.
Die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob „eine derart weite Auslegung der Definition des Nahrungsergänzungsmittelbegriffs [in § 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV], wie sie das Ausgangsgericht vornimmt, im Einklang mit der europäischen Legaldefinition“ in Art. 2 a) der Richtlinie 2002/46/EG steht, ist nicht in einem Berufungsverfahren klärungsbedürftig, da sie sich nach den vorstehenden Ausführungen unter 1. a) mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne weiteres beantworten lässt, ohne dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte.
Zwar kann eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auch dann anzunehmen sein, wenn die aufgeworfene Frage die Auslegung von Unionsrecht betrifft und sich für das letztinstanzliche Gericht deswegen voraussichtlich die Notwendigkeit ergeben würde, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. April 2017 – 1 BvR 1994/13 –, juris Rn. 13 m.w.N.; OVG Bremen, Beschluss vom 7. Oktober 2019 – 1 LA 213/19 –, juris Rn. 17).
Die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sind aber im Hinblick auf die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage nicht erfüllt. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist anerkannt, dass eine Vorlagepflicht unter anderem dann nicht besteht, wenn eine entscheidungserhebliche Frage des Unionsrechts zwar noch nicht Gegenstand einer erschöpfenden Auslegung des Gerichtshofs war, aber die richtige Anwendung beziehungsweise Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (sog. „acte clair“). Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist vom nationalen Gericht unter Beachtung der Eigenheiten des Unionsrecht, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung, insbesondere auch unter Berücksichtigung der mehreren gleichermaßen verbindlichen Sprachfassungen, der eigenständigen Terminologie und des Gesamtzusammenhangs sowie der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Europäischen Union zu beurteilen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – Rs. 283/81 –, juris Rn. 16 ff.; EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 – Rs. C-561/19 –, juris Rn. 39 ff.; s. a. BVerfG, Beschluss vom 20. April 2022 – 2 BvR 1713/21 –, juris Rn. 42 m.w.N.).
Eine Verpflichtung zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht demnach nicht, weil die hier in Rede stehende Auslegung des Art. 2 a) der Richtlinie 2002/46/EG wie unter 1. a) bereits ausgeführt keinem Zweifel unterliegt. Auch der Vergleich der deutschen Fassung der genannten Norm etwa mit der gleichermaßen verbindlichen englischen, französischen oder spanischen Fassung lässt offensichtlich keinen anderen Schluss zu, als dass die Tatbestandsmerkmale „in dosierter Form“ sowie „und ähnlichen Darreichungsformen von … Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen“, dahingehend ausgelegt werden müssen, dass bei Nahrungsergänzungsmitteln, die als noch nicht in Einzeldosen verpacktes Pulver vertrieben werden und von denen Kleinstmengen in Grammangaben einzunehmen sind, eine Dosierhilfe beizufügen ist. Den verschiedenen Sprachfassungen ist zweifellos eigen, dass ein Nahrungsergänzungsmittel als Pulver nur „in dosierter Form“ (englische Fassung: „marketed in dose form“; französische Fassung: „commercialisés sous forme de doses“; spanische Fassung: „comercializados en forma dosificada“) in den Verkehr gebracht werden darf und dies voraussetzt, dass diese „Darreichungsform“ als Pulver „zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen“ „ähnlich“ (englische Fassung: „and other similiar forms of … powders designed to be taken in measured small unit quantities“; französische Fassung: „et les autres formes analogues … en poudre destinées à être prises en unités mesurées de faible quantité“; spanische Fassung: „y otras formas similares de … polvos que deben tomarse en pequeñas cantidades unitarias“) ist, wie die anderen beispielhaft aufgezählten Vermarktungsformen, die entweder bereits in der jeweiligen Dosis als solches verpackt (Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen, Pulverbeutel, Flüssigampullen) bzw. mit einer Dosiervorrichtung versehen (Flaschen mit Tropfeinsätzen) sind.
Im Zulassungsvorbringen werden auch keine weiteren Umstände dargelegt, die die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten der Union oder den Gerichtshof der Europäischen Union dazu veranlassen könnten, abweichend von den Ausführungen unter 1. a) davon auszugehen, dass es bei einzunehmenden Kleinstmengen nicht in Einzeldosen verpackten Pulvers – trotz dem vom Wortlaut auch bei „Pulver“ gefordertem Inverkehrbringen in dosierter Form – keiner Dosierhilfe bedürfte.
4. Die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Berufung. Erfolglos beruft sie sich sinngemäß darauf, dass das Verwaltungsgericht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. Art. 267 AEUV verstoßen habe, weil es die von ihr angeregte Vorlage mit einer unzureichenden Begründung zurückgewiesen habe. Das Verwaltungsgericht ist vielmehr als nicht letztinstanzliches Gericht ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass es angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf.
Der Antrag war nach alledem mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 und 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 NemV
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 NemV
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 und 3 NemV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 NemV
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Arzneimittelgesetz
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 der Nahrungsergänzungsmittelverordnung
§ 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 und 3 des Gerichtskostengesetzes
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1232/20
1 BvR 2356/19
6 A 11212/21
I ZR 19/08
1 BvR 2453/12
1 BvR 587/17
6 B 34.17
21 ZB 12.18
1 BvR 1994/13
1 LA 213/19
2 BvR 1713/21