Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-03, Aktenzeichen 10 Sa 424/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2017:1103.10SA424.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 1. Februar 2017 das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Februar 2017 - 11 Ca 356/16 - abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 73.923,00 EUR (in Worten: Dreiundsiebzigtausendneunhundertdreiundzwanzig und 0/100 Euro) zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Säumnis im Termin am 1. Februar 2017, die der Kläger zu tragen hat.
Die Revision wird für beide Seiten zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) , der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat er von dem Beklagten Zahlung von Beiträgen in Höhe von 73.923 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum März 2011 bis Dezember 2015. Der Kläger hat seiner Mindestbeitragsklage zugrunde gelegt, dass monatlich zwei Arbeitnehmer beschäftigt waren.
Der Beklagte ist in keinem Bauarbeitgeberverband Mitglied. Im Gewerberegister ist der Betrieb mit den Tätigkeiten "Tischlerei, Zimmerei" angemeldet. Bei der Handwerkskammer A wird der Betrieb mit den Tätigkeiten "Zimmerer" und "Tischler" geführt. Auf der Homepage, die sich noch im Aufbau befindet, stellt sich der Beklagte als Tischler- und Holzbaubetrieb dar (vgl. Bl. 25 der Akte) . Seit dem 1. Januar 2016 ist er Mitglied der Tischlereiinnung B.
In dem Betrieb wurden im streitgegenständlichen Zeitraum im Wesentlichen Fenster, Türen, Böden, Fußleisten etc. montiert. Der Beklagte unterhält eine Werkstatt, in der Fußleisten zugeschnitten und die Montage von Türen, Fenstern und Fensterbänken vorbereitet worden sind. Über die genauen Einzelheiten der im Betrieb erbrachten Tätigkeiten herrscht zwischen den Parteien Streit.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - sowie - 10 ABR 48/15 - entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung (kurz AVE) 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind. Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE "gelten" soll.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zur Beitragszahlung verpflichtet sei. Er hat behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten in dem Zeitraum 2011 bis 2015 jeweils zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die folgenden Tätigkeiten erbracht:
Trocken- und Montagebauarbeiten, z.B. die Montage vorgefertigter Baufertigteile, wie Fenster, Türen, Boden- und Deckenkonstruktionen, Wandverkleidungen, Leichtbautrennwänden etc.,
Innenausbauarbeiten, Dämm- und Isolierarbeiten, z.B. Wärme-, Kälte- und Schallschutz;
sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Vor-, Neben- und Hilfstätigkeiten, wie z.B. Handel und Verkauf, Angebotserstellung, Aufmaß, Lagerarbeiten, Baustellenräumung sowie Reparatur- und Wartungsarbeiten.
Dabei stützt er sich im Wesentlichen auf die Angaben im Gewerberegister. Er gehe davon aus, dass der Beklagte durchschnittlich mindestens zwei Arbeitnehmer beschäftigt habe.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, dass die AVE in dem streitgegenständlichen Zeitraum jeweils unwirksam sei. Ein Rechtsgrund für eine Inanspruchnahme des Beklagten sei daher nicht ersichtlich. Im Übrigen liege auch der Ausnahmetatbestand des §§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV zu Gunsten von Tischlerhandwerksbetrieben vor.
In dem Termin vom 1. Februar 2017 hat der Kläger keinen Antrag stellen lassen. Auf Antrag des Beklagten ist ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem die Klage abgewiesen worden ist. Dieses Urteil ist dem Kläger am 9. Februar 2017 zugestellt worden. Bereits am 1. Februar 2017 hat er beim Arbeitsgericht Einspruch eingelegt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15. Februar 2017 das Versäumnisurteil vom 1. Februar 2017 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 stünde fest, dass die AVE unwirksam sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Soweit die Klagebeiträge für das Jahr 2015 umfasst seien, habe die Kammer dies in der Beratung irrtümlich nicht berücksichtigt. Das Verfahren hätte insoweit an sich ausgesetzt werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 64 bis 71 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 15. März 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 31. März 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Juni 2017 ist die Berufungsbegründung am 13. Juni 2017 bei Gericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Insbesondere sei es fehlerhaft, in Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen abzulehnen. Diese Rechtsauffassung widerspreche auch der im Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts geäußerten Auffassung in 10 Sa 1747/14. Vielmehr komme eine Nachwirkung der AVE 2006 infrage. Er könne sich nunmehr auf das SokaSiG berufen. Die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten arbeitszeitlich überwiegend Trockenbauarbeiten erbracht. Zudem seien Tischler- und im erheblichen Umfang auch Zimmererarbeiten erbracht worden. Diesen Vortrag habe der Beklagte bislang nicht hinreichend bestritten.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 1. Februar 2017 aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Februar 2017 - 11 Ca 356/16 - den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 73.923 Euro zu zahlen.
Der Beklagte stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil erster Instanz und meint, dass eine Nachwirkung nicht in Betracht komme. Es stelle sich bereits die Frage, ob eine Nachwirkung die Zeit von 2006 bis 2011 tatsächlich überbrücken könne. Sie könne nicht dafür herhalten, eine von Anfang an rechtswidriger AVE doch noch zur Geltung zu verhelfen. In Wirklichkeit hätten die Tatbestandsvoraussetzungen von § 5 TVG a.F. auch für die AVE 2006 nicht vorgelegen. Das SokaSiG sei verfassungswidrig. Das Gesetz beinhalte eine echte Rückwirkung, die vom Bundesverfassungsgericht nur in Ausnahmefällen zugelassen werde. Bezüglich der AVE 2015 hätte eine Aussetzung im Raum gestanden. Im Übrigen sei aufgrund der Ausnahme zu Gunsten der Tischlerbetriebe auch der Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet. Die gewerblichen Arbeitnehmer des Beklagten hätten im streitigen Zeitraum zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit Tischlerarbeiten erbracht. Der Beklagte selbst seit Tischler, im Übrigen sei ein staatlich geprüfter Holztechniker und sonstige Tischler beschäftigt worden. Ein wesentlicher Teil der Tätigkeit sei in der Werkstatt vorgenommen worden. Dabei seien etwa Fußleisten zugeschnitten worden, eine Schiebetür sei in der Werkstatt gefertigt worden. Fußböden sowie Reparaturarbeiten seien dort vorbereitet worden. Auch die Aufnahme des Betriebes in die Tischlereiinnung ab Januar 2016 belege, dass die Tischlerarbeiten überwogen hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und auch begründet.
Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit der Berufung und der Reihenfolge einer materiell-rechtlichen Prüfung ist die Frage, ob es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, wenn sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz auf das SokaSiG beruft. Die Kammer geht im Anschluss an die Rechtsansicht des Zehnten Senat in dem Hinweisbeschluss vom 12. April 2017 in der Rechtssache 10 AZR 635/15 und diversen Parallelverfahren davon aus, dass mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht (dazu unter A I der Gründe). Weiter geht die Kammer in erster Linie davon aus, dass der Kläger bei der dann vorliegenden alternativen Klagehäufung keine Reihenfolge vorgeben muss und dass das Gericht vielmehr frei darin ist zu entscheiden, auf welche Rechtsgrundlage die begehrte Rechtsfolge einfacher gestützt werden kann (so auch ohne weitere Vertiefung in der Entscheidung Hess LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ) . Ferner wird davon ausgegangen, dass die Beschwer des Klägers grundsätzlich nicht zweifelhaft ist, wenn er sich in der Berufungsinstanz zumindest auch - nicht notwendig aber nur als Hilfsanspruch - auf das SokaSiG beruft. In zweiter Linie geht die Kammer davon aus, dass sich an dem Ergebnis nichts ändert, wenn man gemäß der strengen Rechtsprechung des BGH zu der alternativen Klagehäufung ein Eventualverhältnis forderte und das Gericht daher zunächst das Haupt- und dann das Hilfsvorbringen entscheiden müsste (dazu unter B der Gründe) . Bei Anwendung des SokaSiG ist die Beitragsklage erfolgreich ( dazu unter C der Gründe) .
A. Es liegt ein neuer Streitgegenstand vor. Die Beitragsklage ist gleichwohl hinreichend bestimmt nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und die Berufung des Klägers ist auch bei Annahme eines neuen Streitgegenstands nicht unzulässig.
Auch wenn man bei der Berufung auf das SokaSiG einen neuen Streitgegenstand annimmt, hält es die Kammer für zulässig, dass der Kläger sich im Berufungsverfahren auf das SokaSiG beruft, auch wenn dieses in der ersten Instanz noch keine Rolle spielen konnte und auch nicht gespielt hat. Bei einer Änderung des Streitgegenstands ist die Zulässigkeit der Berufung unter dem Aspekt der Beschwer problematisch; die Zulässigkeit der Beitragsklage und die materiell-rechtliche Prüfungsreihenfolge ist problematisch unter dem Aspekt der alternativen Klagehäufung. Primär ist davon auszugehen, dass die insbesondere vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze für den hier vorliegenden Fall eines rückwirkenden "Reparaturgesetzes" nicht passen.
I. Es ist bei der Berufung auf das SokaSiG ein neuer Streitgegenstand anzunehmen.
1. Nach dem für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den dort gestellten Antrag (Klageantrag) und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt. Der Kläger muss den Streitgegenstand so genau bestimmen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis abgesteckt und Inhalt und Umfang der begehrten Entscheidung eindeutig festgelegt sind (vgl. BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 517/15 - Rn. 19, Juris) . Der Streitgegenstand erfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (vgl. BAG 10. März 2015 - 3 AZR 36/14 - Rn. 22, AP Nr. 30 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung; BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 16, NZA 2013, 1262 ) . Der Streitgegenstand ändert sich dementsprechend i.S.v. § 263 ZPO, wenn der gestellte Antrag oder der ihm zugrunde liegende Lebenssachverhalt ein anderer geworden ist (vgl. BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 16, NZA 2013, 1262 ) . Dies gilt unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht (vgl. BGH 3. März 2016 - IX ZB 33/14 - Rn. 27, NJW 2016, 1818) .
Auch wenn Ansprüche wirtschaftlich auf das Gleiche gerichtet sind und der Kläger die Leistung nur einmal verlangen kann, können die verschiedenen materiell-rechtlichen Ansprüche unterschiedliche Streitgegenstände aufweisen; dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Ansprüche sowohl in ihren materiell-rechtlichen Voraussetzungen als auch in ihren Folgen verschieden sind (vgl. BGH 3. März 2016 - IX ZB 33/14 - Rn. 28, NJW 2016, 1818) . Entscheidend ist, ob sich die dem jeweiligen Anspruch zugrunde liegenden Lebenssachverhalte in wesentlichen Punkten unterscheiden, oder ob es sich nur um marginale Abweichungen handelt, die bei natürlicher Betrachtung nach der Verkehrsauffassung keine Bedeutung haben. Unterschiedliche Streitgegenstände weisen daher etwa die auf einem Vergleich beruhende Zahlungspflicht und die ursprüngliche Schadensersatz- oder Entschädigungsforderung auf (vgl. BGH 4. Juli 2014 - V ZR 298/13 - Rn. 11, NJW 2014, 3314) . Ebenso handelt es sich bei einem abstrakten Saldoanerkenntnis im Verhältnis zur kausalen Saldoforderung um einen anderen Streitgegenstand (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 424/12 - Rn. 32, NJW 2014, 1441) . Auch Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB und der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB stellen unterschiedliche Streitgegenstände dar (vgl. BGH 16. Juli 2010 - V ZR 217/09 Rn. 10, NJW 2010, 3158) . Gleiches gilt für einen Unterhaltsanspruch und einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 170 Abs. 1 StGB (vgl. BGH 3. März 2016 - IX ZB 33/14 - Rn. 29, NJW 2016, 1818) .
Im Arbeitsrecht handelt es sich z.B. um einen neuen Streitgegenstand, wenn der Kläger sich auf eine niedrigere Entgeltgruppe beruft und dessen Tätigkeitsmerkmale nicht notwendig bei der ursprünglich geltend gemachten höheren Entgeltgruppe enthalten sind (vgl. BAG 23. Oktober 2013 - 4 AZR 321/12 - Rn. 34, ZTR 2014, 415) . Stützt sich der Kläger anstelle des Tarifvertrags A in der Rechtsmittelinstanz auf den Tarifvertrag B, so liegt grundsätzlich ein Wechsel im Streitgegenstand vor (vgl. BAG 16. November 2016 - 4 AZR 697/14 - Rn. 72, Juris) . Wird ein Anspruch auf eine tarifliche oder vertragliche Anspruchsgrundlage gestützt, liegt jeweils ebenfalls ein anderer Streitgegenstand vor (vgl. BAG 20. September 2017 - 6 AZR 474/16 - Rn. 40 - Juris) .
2. Nach diesen Grundsätzen sprechen die besseren Gründe für die Annahme eines neuen Streitgegenstands.
a) Gegen eine Änderung des Streitgegenstands könnte man anführen, dass sich der "historische Vorgang" an sich nicht ändert. Die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen knüpft daran an, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer mit baulichen Leistungen beauftragt und damit im gesamten Betrieb überwiegend baugewerbliche Leistungen anfallen. Dass die unwirksame AVE durch das SokaSiG "ersetzt" wird, ist ein rechtlicher Aspekt, den zu prüfen die Gerichte befugt sind, der aber an sich noch nicht einmal von den Parteien vorzutragen ist, weil es sich um eine reine Rechtsanwendung handelt. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es stets auch auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, d.h. Rechtsänderungen sind auch in der Rechtmittelinstanz zu beachten (vgl. BeckOK-ZPO/Elzer Stand: 15.09.2017 § 300 Rn. 12) . Gegen eine Änderung des Streitgegenstands spricht auch, dass eine konsequente Rückwirkung bedeutet, dass das SokaSiG an sich schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht "galt". Auch wenn sich keine Seite auf das Gesetz zum damaligen Zeitpunkt berufen konnte und auch nicht berufen hat, ist die Rechtslage aufgrund der Rückwirkung so anzusehen, als habe es damals schon gegolten. Für die Bestimmung des "natürlichen Lebenssachverhalts" kommt es auch nicht darauf an, ob sich eine Seite auf bestimmte Umstände berufen hat oder nicht. Damit hat sich dann aber im Prinzip an der Rechtslage im Verhältnis zur ersten Instanz nichts geändert.
b) Anders hat aber der Zehnte Senat in dem Hinweisbeschluss vom 12. April 2017 in der Rechtssache 10 AZR 635/15 zum Ausdruck gebracht, es liege ein neuer Streitgegenstand vor. Hierfür ließe sich anführen, dass es sich bei § 7 SokaSiG um einen gesetzlichen Anspruch handelt. Der "kraft Gesetzes" bestehende Beitragsanspruch zugunsten der Sozialkasse beruht auf einem anderen rechtlichen Regime und besitzt eine größere Durchsetzungskraft, als der tarifliche Beitragsanspruch, der "nur" aufgrund der AVE erstreckt war. Die Anspruchsvoraussetzungen sind unterschiedlich ausgestaltet. Die Rechtmäßigkeit einer AVE als "Rechtsakt sui generis" (vgl. BAG 21. September 2017 - 10 ABR 33/15 - Rn. 133, NZA Beilage 2017 Nr. 1, 12) war und ist grundsätzlich von der Arbeitsgerichtsbarkeit von Amts wegen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 20, NZA 2014, 1282) zu überprüfen (vgl. auch § 98 ArbGG) . Zwar bestand jeweils der Anschein der Rechtmäßigkeit der AVE (vgl. BAG 21. September 2017 - 10 ABR 33/15 - Rn. 98, NZA Beilage 2017 Nr. 1, 12) , d.h. aber nicht, dass die Gerichte die für einen Beitragsanspruch aufgrund eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht zumindest stillschweigend bejahen mussten. Jedenfalls die AVE bis zum Jahre 2014 hatten noch zur Voraussetzung, dass das Quorum nach § 5 Satz 1 Nr. 1 TVG a.F. erreicht ist. Diese Voraussetzung entfällt nach dem SokaSiG (entsprechend § 5 Abs. 1a TVG n.F.) . Anders als beim SokaSiG musste auch das öffentliche Interesse bejaht werden (vgl. § 5 Satz 1 Nr. 2 TVG a.F. und § 5 Abs. 1a TVG n.F.). Wie in § 10 SokaSiG klargestellt, kann auch nicht mehr überprüft werden, ob den tarifschließenden Parteien die Tariffähigkeit bzw. Tarifzuständigkeit fehlten. Der Rechtsschutz ist ebenfalls unterschiedlich ausgestaltet. Gegen das SokaSiG bleibt nur der Weg einer konkreten Normenkontrollklage nach Art. 100 GG, während der Arbeitgeber eine AVE innerhalb der Arbeitsgerichtsbarkeit hat überprüfen lassen können (§§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG) . Bei dem SokaSiG hingegen muss von den Gerichten naheliegenderweise geprüft werden, ob eine Rückwirkung verfassungsrechtlich zulässig ist. Das "Prüfprogramm" unterscheidet sich damit in beiden Konstellationen nicht unwesentlich.
Auch die Rechtsfolgen sind möglicherweise nicht die gleichen. Die Frage der Durchsetzung des Beitragsanspruchs im Falle einer Tarifpluralität bei Anwendung des SokaSiG könnte anders zu beurteilen sein als ohne das neue Gesetz (vgl. zur alten Rechtslage § 8 Abs. 2 AEntG) . Während ohne das SokaSiG stets nur der Beitrag für das Urlaubsverfahren - so jedenfalls bis zum Inkrafttreten des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG n.F. - gesetzlich erstreckt wurde (vgl. Hess. LAG 17. April 2015 - 10 Sa 1281/14 - Juris) , stellt sich die Frage, ob auch der Beitrag für die Zusatzversorgung und die Berufsbildung stets gezahlt werden müssen, wenn ein tariflicher Anspruch kraft Gesetzes gilt.
Es lässt sich auch argumentieren, dass der zugrunde liegende Sachverhalt letztlich (doch) nicht der Gleiche ist. Der Kläger hat die Beklagtenseite ursprünglich aufgrund einer unwirksamen AVE (zu Unrecht) auf Zahlung von Beiträgen in Anspruch genommen. Nachdem die Unwirksamkeit der AVE in einem besonderen Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG mit Wirkung "inter omnes" festgestellt worden war, hat der Gesetzgeber ein "Rettungsgesetz" verabschiedet, welches am 25. Mai 2017 in Kraft trat und eine Rückwirkung vorsieht. Diese Umstände sind zwar weitgehend rechtlicher und weniger tatsächlicher Natur, aber so ungewöhnlich und kaum vorhersehbar, dass bei einer wertenden Betrachtung nach der Verkehrsauffassung durchaus zwei Lebenssachverhalte angenommen werden können. Dies sieht man auch daran, dass es dem Kläger in tatsächlicher Hinsicht noch gar nicht möglich war, sich im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung auf das SokaSiG zu berufen.
Die Kammer legt deshalb i.E. zugrunde, dass es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt.
II. Die Berufung des Klägers ist trotz Annahme eines anderen Streitgegenstands nach der hier vertretenen Ansicht in jedem Fall zulässig. Dies folgt aus den Besonderheiten des SokaSiG.
1. Die Beschwer des Klägers im Berufungsverfahren ist auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft.
a) Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 5/14 - Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 - IX ZB 106/11 - Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 579 ) . Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 579 ). Darauf, dass eine Änderung der Klage nach den §§ 533, 263 ZPO noch in der Berufungsinstanz möglich ist, kommt es maßgeblich nicht an. Denn eine Änderung der Klage setzt zunächst eine zulässige Berufung voraus.
Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl. BGH 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226; BGH 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98 - NJW 1999, 2118; Baumbach/Lauterbach 75. Aufl. § 260 Rn. 8; Ball in Musielak/Voit 14. Aufl. Vor Rn. 26; a.A. Althammer in Stein/Jonas 22. Aufl. Vor § 511 Rn. 73 ff.) . Die Zulässigkeit eines Hauptantrags kann nicht allein aus der Zulässigkeit eines Hilfsantrags hergeleitet werden, der nur für den Fall gestellt ist, dass der Hauptantrag unbegründet ist (vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, NJW 2017; BGH 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226). In der Folge wäre eine Berufung nur insoweit zulässig, als der ursprüngliche Antrag unbedingt weiterverfolgt wird (vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, NJW 2017). Begründet wird dies damit, dass es ein grundlegendes Erfordernis aller Rechtsmittel sei, dass sich der Angriff des Rechtsmittelführers - in erster Linie - auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer richten muss ( vgl. BGH 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98 - NJW 1999, 2118).
b) Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen und nur hilfsweise die Begründung zur Abweisung der Klage in dem erstinstanzlichen Urteil anzugreifen.
Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die "fehlerhafte" AVE jeweils durch das SokaSiG "reparieren" wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen. Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage "AVE" bzw. "Nachwirkung" auf die Rechtsgrundlage "SokaSiG" überzuwechseln. Der Gesetzgeber hatte zwar in erster Linie vor Augen, dass Rückforderungsansprüche der Bauarbeitgeber vermieden werden sollten, um die Sozialkasse vor einer drohenden Insolvenz zu schützen. Er hat sich letztlich aber für ein Modell entschieden, welches nicht nur Rückforderungsansprüche ausschließt, sondern eine allgemeine Rückwirkung beinhaltet und damit für den gesamten Zeitraum ab 2006 die Anwendung des VTV sicherstellt. Damit hat der Gesetzgeber auch in Kauf genommen, dass das SokaSiG auf laufende Rechtsstreitigkeiten der Urlaubskasse Anwendung findet. Dies kommt in der Gesetzesbegründung hinreichend zum Ausdruck. Darin heißt es: "Den Sozialkassen des Baugewerbes ist aktuell der Einzug noch ausstehender Beiträge erschwert und dies auch dann, wenn die Beitragsansprüche auf Allgemeinverbindlicherklärungen gründen, die nach Inkrafttreten der Reform der Allgemeinverbindlicherklärung erlassen wurden. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, durch eine gesetzliche Reglung, die die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf im Raum stehende Rückforderungsansprüche beendet und den aktuellen Beitragseinzug sicherstellt...." (vgl. BT-Drucks. 18/10631, 649) . Soll der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren in der Rechtsmittelinstanz sichergestellt werden, so muss es dem Kläger auch möglich sein, sich auf das SokaSiG zu berufen.
Es kommt hinzu, dass die vorliegende Konstellation eine große Ähnlichkeit aufweist mit einer Rechtsnachfolge bzw. den Fällen des § 264 Nr. 3 ZPO. Auch wenn nach der hier vertretenen Ansicht eine Änderung des Klagegrundes wohl vorliegen dürfte, besteht doch eine große Nähe zu den Fällen des § 264 Nr. 3 ZPO. Denn das materielle Streitinteresse (vgl. Stein/Jonas 22. Aufl. Vor § 511 Rn. 73 ) der Sozialkasse ändert sich nicht, wenn der Beitragsanspruch anstelle der unwirksamen AVE auf das SokaSiG gestützt wird. Der Klagegrund ändert sich hier auch nur im Wesentlichen in rechtlicher Hinsicht, weniger in Bezug auf die zugrunde liegenden Tatsachen.
Die von der h.M. angeführte innere Begründung, weshalb die Beschwer für ein Rechtsmittel fehle, wenn nicht in erster Linie das abgewiesene Klagebegehren der ersten Instanz weiterverfolgt wird, erscheint im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Hat der Gesetzgeber angeordnet, dass eine an sich bestehende Unwirksamkeit nachträglich durch ein Gesetz geheilt werden soll, so hat der Kläger ein anzuerkennendes Interesse daran, dass die "Heilung" durch die Gerichte, notfalls in der Rechtsmittelinstanz, festgestellt wird. Der Kläger weicht nicht auf einen anderen Lebenssachverhalt aus, sondern stützt sich auf das vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Instrumentarium. Es ist auch nicht so, dass sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr mit dem Streitgegenstand der ersten Instanz befasst. Er behauptet vielmehr gerade, dass das Urteil der ersten Instanz bei rückblickender rechtlicher Betrachtung nach Inkrafttreten des SokaSiG unzutreffend ist. Das Wesen der Beschwer besteht gerade darin, dass ein behauptetermaßen unrichtiges Urteil der ersten Instanz bekämpft wird (vgl. Müko-ZPO/Rimmelspacher Vor § 511 Rn. 76) . So liegt der Fall auch hier, denn aufgrund der Rückwirkungsfolgen des SokaSiG ist die Durchführung des Berufungsverfahrens geeignet, die Klageabweisung der ersten Instanz zu korrigieren.
2. Die Voraussetzungen nach den §§ 533, 263 ZPO liegen vor. Die Klageänderung ist sachdienlich. Mit der Berücksichtigung des SokaSiG wird ein neuer Rechtsstreit vermieden. Der bisherige Prozessstoff kann verwertet werden.
3. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) . Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 15. Juni 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
III. Die Klage ist zulässig und insbesondere nicht unbestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Kläger bei einer alternativen Klagehäufung keine Reihenfolge der Prüfung vorgibt.
1. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 - I ZR 108/09 - Rn. 9, BGHZ 189, 65; BGH 1. April 2014 - XI ZR 276/13 - Rn. 18, MDR 2014, 736 [für verschiedene Bürgschaftsverträge]; BGH 25. April 2013 - IX ZR 62/12 - Rn. 13, NJW 2013, 2429 [für Leistung aus eigenem oder abgetretenen Recht]; dem ist die Literatur überwiegend gefolgt, vgl. Baumbach/Lauterbach 75. Aufl. § 260 Rn. 6; Zöller/Greger 31. Aufl. § 260 Rn. 5; BeckOK ZPO/Bacher Stand: 15.06.2017 § 260 Rn. 29; Reichold in Thomas/Putzo 37. Aufl. § 260 Rn.7; kritisch Müko-ZPO/Becker-Eberhard 5. Aufl. § 260 Rn. 26) . Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen ( vgl. BGH 24. März 2011 - I ZR 108/09 - Rn. 13, BGHZ 189, 65) . Ggf. hat das Gericht nach § 139 ZPO nachzufragen. Bis zum Jahre 2011 hat der BGH hingegen eine alternative Begründung der Klage ohne weiteres für zulässig erachtet. Das Gericht konnte sich bei einem klagestattgebenden Urteil dann auf diejenigen Gründe stützen, die - aus seiner Sicht - den Anspruch am leichtesten stützten (vgl. die Nachweise in Rn. 6 bei BGH 24. März 2011 - I ZR 108/09 - BGHZ 189, 65) .
2. Im vorliegenden Fall macht der Kläger geltend, der Beitragsanspruch begründe sich aus dem Gesichtspunkt der Nachwirkung oder aber aus dem SokaSiG. Er will den Beitragsanspruch erkennbar stets aber nur einmal geltend machen und nicht mehrmals, so dass kein Fall einer kumulativen Klagehäufung vorliegt, sondern derjenige einer alternativen Klagehäufung.
Die strenge Rechtsprechung des BGH zu den Anforderungen an den klägerischen Vortrag im Falle einer alternativen Klagebegründung kann jedenfalls nicht auf den hier vorliegenden Fall übertragen werden. Zunächst einmal ist festzustellen, dass der für das Wettbewerbsrecht zuständige Erste Senat durch eine Entscheidung aus dem Jahr 2012 eine Erweiterung des als zu feingliedrig empfundenen Streitgegenstandsbegriff im Wettbewerbsrecht vorgenommen hat (vgl. BGH 13. September 2012 - I ZR 230/11 - Rn. 23, GRUR 2013, 401) . Dadurch wurde eine prozessuale Überforderung des Klägers abgeschwächt und zukünftig nun im Ergebnis vermieden, dass die auf Unterlassung klagende Partei etwa bei einer Werbeanzeige die unterschiedlichen Schutzrechtsverletzungen in einem Eventualverhältnis aufzeigen müsste.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Fälle einer alternativen Klagebegründung durch den BGH keineswegs stringent behandelt werden. In der Entscheidung aus dem Jahr 2011 hat er das Erfordernis, eine Reihenfolge bei unterschiedlichen Streitgegenständen angeben zu müssen, für das Verhältnis des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 BGB analog und eines verschuldensabhängigen Deliktsanspruchs gerade nicht aufgestellt (vgl. BGH 24. März 2011 - I ZR 108/09 - Rn. 12, BGHZ 189, 65) . In diesem Zusammenhang hat es der BGH als maßgeblich angesehen, dass die Ansprüche nicht nur von den Voraussetzungen, sondern auch von den Folgen verschieden seien und der Kläger den Anspruch nur einmal gelten machen könne (vgl. BGH 24. März 2011 - I ZR 108/09 - Rn. 12, BGHZ 189, 65 unter Verweis auf BGH 4. Juli 1997 - V ZR 48/96 - NJW-RR 1997, 1374; BGH 20. April 1990 - V ZR 282/88 - NJW 1990, 1910) . Dies scheint auf das Verhältnis eines Beitragsanspruchs gestützt auf die (unwirksame) AVE bzw. Nachwirkung und auf das SokaSiG übertragbar. Die Ansprüche unterscheiden sich in ihrer materiell-rechtlichen Durchsetzungskraft und können jeweils nur einmal geltend gemacht werden.
Anders als in Fällen, in denen der Kläger eine Vielzahl von Schutzrechtsverletzungen geltend macht, besteht im vorliegenden Fall auch kein Bedürfnis, dass der Kläger zum Zwecke der Klärung des prozessualen Anspruchs nähere Ausführungen zu einer Reihenfolge macht, nach der das Gericht vorzugehen habe. Es ist nachvollziehbar, wenn der BGH strenge Anforderungen an die Bestimmtheit stellt, wenn sich das Gericht aus einem unübersichtlichen Sachverhalt diejenigen tatsächlichen Gründe heraussuchen soll, die den Anspruch tragen sollen. Davon kann im vorliegenden Fall aber keine Rede sein. Der Gesetzgeber hat durch die Verabschiedung des SokaSiG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe unabhängig von den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur AVE weiter Bestand haben soll. Diese Situation ist klar und transparent. Damit liegt im Ansatz schon keine Situation vor, in der eine nähere Bestimmung des durch das Gericht zu beurteilenden Lebenssachverhaltes zur Sicherstellung der genauen Bestimmung des prozessualen Anspruchs geboten wäre.
Es entspricht auch der gesetzlichen Wertung, vorrangig auf das SokaSiG abzustellen. Nach Sinn und Zweck des SokaSiG soll der "Mangel" der fehleranfälligen AVE durch ein formelles Gesetz, wie oben ausgeführt, behoben werden. Wenn dem so ist, bedeutet dies auch, dass nunmehr vorrangig das SokaSiG zur Anwendung gebracht werden muss. Durch den Willen des Gesetzgebers wird gewissermaßen eine Prüfungsreihenfolge bereits vorgegeben.
Die Rechtsprechung des BGH kann insoweit auch deshalb nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden, weil sie zu einem für den Kläger im Ergebnis kaum zumutbaren Formalismus führen würde. Die von dem Kläger in erster Instanz regelmäßig angeführten Argumente, insbesondere in Bezug auf eine mögliche Nachwirkung der AVE 2006, sind erkennbar nur als ein hilfsweises Vorbringen angesichts des Umstandes, dass der "Hauptanspruch" gestützt auf die AVE nicht mehr trägt, ausgestaltet. Würde man vom Kläger nunmehr verlangen, dass er eine Reihenfolge in Bezug auf die durch das Berufungsgericht zu prüfenden verschiedenen prozessualen Ansprüche vorgeben müsste, könnte er zur Vermeidung sonstiger prozessualen Probleme veranlasst sein, sich in erster Linie auf die für ihn erkennbar äußerst schwächer ausgestaltete Rechtsgrundlage einer möglichen Nachwirkung zu stützen.
3. Vorsorglich hat der Kläger nach einem Hinweis des Gerichts auch eine Reihenfolge seiner prozessualen Ansprüche angegeben, so dass in jedem Fall den Bestimmtheitsanforderungen gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nach der Rechtsprechung des BGH Rechnung getragen ist.
4. Zusammenfassend legt die Kammer daher in erster Linie zugrunde, dass die Beschwer des Klägers durch die klageabweisende Entscheidung zumindest dann gegeben ist, wenn der Kläger die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung angreift und sich auch auf das SokaSiG beruft. Das Gericht darf sich zudem trotz einer alternativen Klagebegründung diejenige Begründung heraussuchen, mit dem das Klagebegehren am leichtesten gerechtfertigt werden kann (vgl. BeckOK-ZPO/Bacher Stand: 15.06.2017 § 260 Rn. 30; Müko-ZPO/Becker-Eberhardt 5. Aufl. § 260 Rn. 26; sowie die in Rn. 6 genannten Nachweise bei BGH 24. März 2011 - I ZR 108/09 - BGHZ 189, 65) .
B. Die Berufung des Klägers hat im Ergebnis ganz überwiegend Erfolg. Mit seinem Hauptantrag, gestützt auf eine Nachwirkung, unterliegt er. Mit seinem Hilfsbegehren gestützt auf das SokaSiG hat er Erfolg.
Legt man die prozessual strengere Auffassung des BGH (vgl. BGH 24. März 2011 - I ZR 108/09 - BGHZ 189, 65) zugrunde, hat das Gericht bei einer alternativen Klagehäufung nach der vorgegebenen Reihenfolge zunächst das Haupt- und anschließend das Hilfsvorbringen zu prüfen. Dem Rechnung tragend, wäre zunächst über die Gründe zu entscheiden, die der erstinstanzlichen Klageabweisung zugrunde lagen. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht zu Recht die Beitragsansprüche abgewiesen.
I. Der Beitragsanspruch lässt sich nicht mit einer Nachwirkung des VTV 2006 begründen, § 4 Abs. 5 TVG analog.
1. Abweichend von der Rechtsansicht des Arbeitsgerichts vertritt die Kammer die Auffassung, dass eine Nachwirkung bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag, der Arbeitgebern Beitragspflichten zu einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien auferlegt, durchaus in Betracht kommen kann. Dies ist in der Entscheidung vom 27. Januar 2017 näher dargelegt worden, zur Vermeidung von Wiederholungen wird darauf Bezug genommen (vgl. Hess. LAG 27. Januar 2017 - 10 Sa 1747/14 - Rn. 51 ff., Juris) .
Der Kläger trägt die Darlegungslast für diejenigen Umstände, die eine Tarifbindung kraft Nachwirkung begründen sollen. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die Nachwirkung eines Tarifvertrags endet, wenn der Arbeitgeber die Branche wechselt und so aus dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags herausfällt (vgl. BAG 25. Oktober 1994 - 9 AZR 66/91 - zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054; BAG 9. November 1999 - 3 AZR 690/98 - zu B I 2 der Gründe, NZA 2000, 730 ) . Betriebe, die kein Baubetrieb mehr sind, stehen außerhalb der Solidargemeinschaft (vgl. BAG 25. Oktober 1994 - 9 AZR 66/91 - zu I 2 b der Gründe, NZA 1995, 1054). Auch ohne AVE oder eine Nachwirkung würden Betriebe in einem solchen Fall nicht zur Beitragszahlung verpflichtet sein. Außerdem ist Rücksicht darauf zu nehmen, dass sich eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG nicht auf erst im Nachwirkungszeitraum begründete Arbeitsverhältnisse erstreckt (vgl. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 247/96 - zu 2 a bb der Gründe, NZA 1998, 484; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 4 Rn. 53; HWK/Henssler 6. Aufl. § 4 TVG Rn. 7 f.; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 17; a.A. z.T. die Literatur, vgl. Ahrendt in Däubler 4. Aufl. § 1 Rn. 1145) . Da es nach § 4 Abs. 2 TVG auf die Tarifunterworfenheit (nur) des Arbeitgebers ankommt, ist entscheidend, ob es den Arbeitgeber bei der Geltung des VTV auf Grundlage der AVE 2006 bereits gegeben hat und dieser damals unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen ist (vgl. Hess. LAG 27. Januar 2017 - 10 Sa 1747/14 - Rn. 74., Juris) .
2. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers im vorliegenden Fall nicht. Der streitgegenständliche Zeitraum erstreckt sich von März 2011 bis Dezember 2015. Es ist nicht ersichtlich, dass der Betrieb unter den Geltungsbereich des VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung des Änderungstarifvertrags mit Wirkung zum 1. Januar 2005 gefallen ist. Daher kommt eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG analog hier nicht in Betracht.
II. Ferner kann der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Hierauf hat der Kläger jedenfalls in der Rechtsmittelinstanz Bezug genommen.
Die Regelungen in § 8 Ziff. 15 BRTV sowie § 20 TZA Bau sehen lediglich vor, dass ein Sozialkassenbeitrag zu zahlen ist, sie geben aber nicht die Höhe vor. Damit liegt erkennbar nur ein Hinweis auf das näher in den §§ 18, 21 VTV geregelte Sozialkassenverfahren vor, es handelt sich jeweils aber nicht um eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Einzig § 32 Abs. 1 BBTV sieht für die Berufsbildungsumlage eine konkrete Höhe des Beitrags vor (2,5 % der Bruttolohnsummen). Weiter heißt es dort aber auch, dass dieser Beitrag Teil des Beitrags nach § 18 VTV sei. Durch den Verweis auf § 18 VTV wird klargestellt, dass die eigentliche Anspruchsgrundlage in dem Verfahrenstarifvertrag gründen soll. Dieser regelt spezieller die Vorschriften im Hinblick auf den Verfahrenseinzug, die Rechte und Pflichten der Bauarbeitgeber gegenüber der Sozialkasse sowie das gesamte Abwicklungsverhältnis. Es würde nach der Systematik der Bautarifverträge schließlich auch keinen Sinn ergeben, wollten die Tarifvertragsparteien für den gleichen Beitragsanspruch zwei Anspruchsgrundlagen regeln.
C. Die Berufung ist bei Anwendung des SokaSiG begründet. Der Kläger kann Zahlung von 73.923 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 2 bis 7 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV bzw. ab 1. Juli 2013 mit den §§ 15 Abs. 2, 18 VTV verlangen.
I. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet. Der Beklagte hat zuletzt zumindest schlüssig behauptet, dass er einen Tischlerbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 VTV unterhalten habe. Hiervon wird zu seinen Gunsten ausgegangen. Allerdings ist des weiteren davon auszugehen, dass die Rückausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 2. Halbsatz VTV eingreift.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau) . Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791) . Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 958/13 - Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/1 - Rn. 12, Juris) .
2. Danach ergibt sich, dass davon auszugehen ist, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist. Die Kammer geht zunächst zu Gunsten des Beklagten davon aus, dass es sich um einen Schreinerbetrieb im Sinne der tariflichen Ausnahmevorschrift handelt. Allerdings greift im vorliegenden Fall die Rückausnahmebestimmung ein, wonach Betriebe des Schreinerhandwerks nur dann ausgenommen sein sollen, soweit nicht Fertigbau-, Dämm-(Isolier-), Trocken- und Montagebauarbeiten oder Zimmerarbeiten ausgeführt worden sind (§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11, letzter Halbsatz VTV) . Im Betrieb des Beklagten wurden überwiegend Fenster, Türen und Sonnenschutzsysteme etc. montiert und damit Montagearbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV erbracht.
a) Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, der betriebliche Geltungsbereich sei eröffnet. Erstinstanzlich hat der Kläger die Behauptung aufgestellt, dass die bei dem Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Trocken- und Montagebauarbeiten erbracht hätten. Sie hätten vorgefertigte Fenster-, Türen- und Deckenelemente eingebaut. Dabei handelt es sich um bauliche Arbeiten, die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV erwähnt sind. Die vom Kläger darüber hinaus behaupteten Innenausbauarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV, die Dämm- und Isolierarbeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV. In der Berufungsbegründung hat der Kläger behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer hätten überwiegend Trockenbauarbeiten erbracht und genormte Baufertigteile eingebaut. Daneben seien auch Zimmererarbeiten (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 42 VTV) sowie Tischlerarbeiten erbracht worden. Auch Tischlerarbeiten fallen grundsätzlich unter § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV; dies ergibt sich im Gegenschluss aus § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 VTV, denn einer Ausnahme aus dem Geltungsbereich hätte es nicht bedurft, wenn diese Arbeiten nicht grundsätzlich erfasst würden.
b) Der Beklagte hat zuletzt zumindest schlüssig behauptet, dass er einen Tischlerbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 VTV unterhalten habe. Hiervon wird zu seinen Gunsten ausgegangen.
aa) Der Einbau von Türen, Fenstern und Böden gehört zumindest auch zum Berufsbild des Tischlerhandwerks. § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Tischler-Handwerk (Tischlermeisterverordnung - TischlMstrV) - vom 7. September 1987 (BGBl. I S. 2138) rechnet u.a. den Einbau von Böden, Türen, Fenstern und Türelementen ausdrücklich dem Tischlerhandwerk zu. Dies gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 TischlMstrV auch für die Ausführung von Innenausbauarbeiten aus Holz-, Holzwerk- und Kunststoffen (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 15, NZA 2007, 448) . Die Begriffe Schreiner- und Tischlerhandwerk werden synonym verwendet (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 15, NZA 2007, 448) .
Für solche sog. "Sowohl-als-auch-Tätigkeiten" hat das Bundesarbeitsgericht zu Abgrenzungszwecken mehrere Kriterien entwickelt. Für die Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV kam es ursprünglich darauf an, ob neben den "Sowohl-als-auch-Tätigkeiten" in nicht unerheblichem Umfang, mindestens zu 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, Arbeiten ausgeführt werden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk als typisch zuzuordnen sind, oder ob diese Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang, ebenfalls mindestens zu 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerkes ausgeführt werden, oder ob eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann oder mehrere Fachleute dieses Gewerkes unmittelbar am Arbeitsplatz besteht (vgl. BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - Rn. 16, NZA 2007, 448; BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 321/05 - Rn. 15, NZA 2006, 332) .
In neueren Entscheidungen betont das Bundesarbeitsgericht hingegen, entscheidend komme es auf den Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten an. Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten könne erst Platz greifen, wenn sich nicht feststellen lasse, welches Gepräge die "Sowohl-als-auch-Tätigkeiten" dem Betrieb geben. Zunächst sei regelmäßig näher zu prüfen, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchen Gewerks mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet werden. Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, könne auf die zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden (vgl. BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 22, AP Nr. 327 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
bb) Nach diesen Grundsätzen wird zugunsten des Beklagten unterstellt, es läge die Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV zu Gunsten von Schreinerbetrieben vor.
Der Beklagte hat behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer hätten im streitigen Zeitraum zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit Tischlerarbeiten erbracht. Der Beklagte selbst sei Tischler, im Übrigen seien ein staatlich geprüfter Holztechniker und sonstige Tischler beschäftigt worden. Ein wesentlicher Teil der Tätigkeit sei in der Werkstatt erbracht worden. Dabei seien etwa Fußleisten zugeschnitten worden, eine Schiebetür sei in der Werkstatt gefertigt worden. Fußböden sowie Reparaturarbeiten seien dort vorbereitet worden. Im Kammertermin vom 3. November 2017 hat der Beklagte weitere Ausführungen gemacht und behauptet, es seien auch Rollos eingebaut worden. Sein gesamtes Vorbringen kann zuletzt so verstanden werden, dass er behaupten will, dass der Einbau von Fenstern und Türen, Rolles, Fußleisten und Böden arbeitszeitlich überwogen hat. Mit diesem Inhalt ist sein Vorbringen hinreichend bestimmt. Dabei handelt es sich um sog. Sowohl-als-auch-Tätigkeiten, d.h., sie werden zumindest auch von Schreinerbetrieben erbracht. Die vom Beklagten arbeitszeitlich überwiegend ausgeführten Tätigkeiten zählen somit auch zu den Tätigkeiten eines Betriebes des Schreinerhandwerks i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 VTV.
Zuletzt hat der Beklagte auch nachvollziehbar behauptet, er selbst sei Schreiner mit einem Gesellenbrief. Durch die Vorlage einer Aufstellung der Arbeitnehmer mit jeweiligem Ausbildungsberuf in der mündlichen Verhandlung (Bl. 136 der Akte) hat der Beklagte ferner behauptet, dass im Betrieb gelernte Fachleute dieses Handwerks mitgearbeitet haben. Es liegt daher nahe, dass der Einbau der Türen und Fenstern usw. durch in diesem Handwerk fachkundiges Personal durchgeführt und überwacht worden ist. Der Kläger hat zwar bestritten, dass der Beklagte selbst Schreinergeselle sei. Hierauf kommt es im Ergebnis nicht an, weil jedenfalls die Rückausnahme zugunsten der Baubranche eingreift.
c) Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten davon ausginge, dass die Voraussetzungen des §§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV vorliegen und der Beklagte einen "Schreinerbetrieb" im Tarifsinne unterhielt, ist nach der Aktenlage davon auszugehen, dass zu Gunsten der Sozialkasse die dort geregelte Rückausnahme eingreift. Nach dem Willen der Tarifvertragsparteien fallen solche Ausnahmebetriebe wiederum doch unter den Geltungsbereich des VTV, wenn bestimmte, als typisch baulich angesehene und in § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV aufgeführte Tätigkeiten überwogen haben.
Der Kläger hat in der Rechtsmittelinstanz die Behauptung aufgestellt, dass (allein) die Trocken- und Montagebauarbeiten arbeitszeitlich überwogen hätten. Damit hat er sich zugleich auf die tarifliche Rückausnahme berufen. Die Trocken- und Montagebauarbeiten fallen unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV.
Dem ist der Beklagte nicht erheblich entgegen getreten. Vielmehr ist nach seinem eigenen Vortrag davon auszugehen, dass die Trocken- und Montagebauarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV arbeitszeitlich überwogen haben. Nach den eigenen Einlassungen wurden Fenster, Türen, Böden, Rollos und Fensterbänke eingebaut. Dabei handelt es sich um Trocken- und Montagebauarbeiten. Unter Montagebau versteht man die auf der Montage vorgefertigter Teile beruhende Bauweise ( vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Werden Bauelemente, z.B. Fenster, Rollläden und Türen, aus Halbprodukten und Rohlingen erst hergestellt, ist das tarifliche Merkmal hingegen nicht erfüllt (vgl. BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; zur Abgrenzung zwischen echter "Herstellung" und bloßen Vorbereitungsarbeiten vgl. näher Hess. LAG 12. August 2016 - 10 Sa 188/16 - Juris) .
Im vorliegenden Fall gibt es nach dem Sachvortrag des Beklagten keine Anhaltspunkte, er habe die später eingebauten Bauteile selbst erst "hergestellt". Bei Fenstern und Türen fallen typischerweise Montagevorbereitungsarbeiten an, die etwa darin bestehen, dass die Türgriffe gesetzt werden etc. Etwas anderes hat auch der Beklagte nicht behauptet. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 wurden die Tätigkeiten in der Werkstatt wie folgt beschrieben: Zuschneiden von Fußleisten, Vorbereiten von Türen, Fenstern und Fensterbänken oder von Glastüren. Das "Vorbereiten" ist etwas anderes als die Herstellung selbst. Zwar hat die Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung von "Herstellung" gesprochen, doch wurde damit offensichtlich keine eigene nennenswerte Produktionstätigkeit angesprochen. Entsprechendes gilt für Rollos und Fußleisten, auch hier ist es so, dass diese allenfalls den Anforderungen an die jeweilige Baustelle entsprechend zugeschnitten wurden, aber im Wesentlichen fertig angekauft wurden.
II. Die Höhe der Beitragsforderung ist nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Der Beklagte hat erhebliche Einwände hier nicht vorgebracht.
III. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17) .
1. Das Gesetz verstößt nicht gegen das Verbot echter Rückwirkung.
a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 - Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433) . Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 - 2 BvR 568/15 - Rn. 14, Juris) .
Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine "echte" Rückwirkung ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen") verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 - 1 BvR 2961/14 u.a. - Rn. 55, NVwZ 2016, 300; BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577) . Eine "unechte" Rückwirkung ("tatbestandliche Rückanknüpfung") ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 43, ZTR 2016, 170; BVerfG 13. Dezember 2016 - 1 BvR 713/13 - Rn. 15, NJW 2017, 876).
Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer unechten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577) . Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 44, ZTR 2016, 170; BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577) . Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 - 2 C 36/02 - NJW 2004, 308) .
Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 44, ZTR 2016, 170) , wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in eine Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden ( vgl. BVerfG 23. März 1971 - 2 BvL 2/66 u.a. - BVerfGE 30, 367, 388) .
Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 65, NVwZ 2014, 577).
Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 - 4 C 31/85 - NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 - 8 C 170/81 - Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 - zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291) .
b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.
aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader jurisPK-ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels NZA 2017, 680, 684) . Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.
bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.
(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.
Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - Rn. 23, NZA 2003, 275; Hess. LAG 07. Juni 2011 - 12 Sa 1340/10 - Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 - 4 AZR 395/74 - zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 - 16 Sa 1444/05 - BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht - jedenfalls bis 2014 - solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine - mehr oder minder tiefgehende - Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 - 10 AZR 850/08 - Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 - 18 Sa 650/08 - BeckRS 2011, 67099) .
Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich - wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist - in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.
Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE - ohne diese näher zu problematisieren - zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 720/10 - AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 958/13 - Juris) . In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - NZA-RR 2015, 202) .
Das Hess. LAG hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 gehegt und die Akten des BMAS beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die AVE nicht zu beanstanden sei (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 - Juris) . Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision unzulässig war (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 10 AZR 600/14 - NZA 2016, 782 ).
Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der AVE im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2008 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden AVE zu vertrauen, gab es nicht. Die von der AVE betroffenen Kreise mussten von der "formal geltenden Rechtslage" ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der AVE. Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem "Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit" versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 ).
Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten - und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128 ) - dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/16 - Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1338; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 52, ZTR 2016, 170 für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift) .
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 - 2 C 36/02 - Rn. 30, NJW 2004, 308) .
Das BVerfG (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 - 2 BvL 5/80 u.a. - NJW 1986, 2817) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls - vernachlässigenswerte - Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des BGH veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 - 2 BvL 5/80 u.a. - zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.
So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei "Geltung" der unwirksamen AVE gestanden hätten.
(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86) . In einem solchen Fall kann es schon an einer "Belastung" fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 - 2 BvR 568/15 - Rn. 16, Juris) .
Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 - Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 - 4 C 31/85 - NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) . Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 185, Juris ). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 190, Juris) . Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die "richtigen" Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.
(3) Eine Rückwirkung ist - von den oben erörterten Fällen abgesehen - ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 65, NVwZ 2014, 577; BVerfG 25. Mai 1993 - 1 BvR 1509/91 u.a. - zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.
Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1) . Seine Aufgabe ist "sozialstaatsnah" und liegt im öffentlichen Interesse.
Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23. November 1988 - 4 AZR 419/88 - NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).
Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: "Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern" (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74 u.a. - zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG) . Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 - Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt) . Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014 Sonderheft 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13) .
Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4) . Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die "sozialstaatsnah" sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014 Sonderheft, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 - zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c) .
Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 129) . Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 130, NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) .
Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1) . Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2) . Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6) . Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte (vgl. zur Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auch BVerfG 11. Juli 2017 - 1 BvR 1571/15 u.a. - NZA 2017, 2523 zu § 4a TVG) .
2. Das Gesetz ist auch nicht unverhältnismäßig. Z.T. wird vertreten, dass die Regelung über das verfolgte Ziel, nämlich den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen, hinausginge und deshalb unverhältnismäßig sei, weil sie einen neuen Rechtsgrund auch für die Heranziehung von neuen Beitragsschuldnern schaffe (Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 8) .
Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei wird übersehen, dass die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe beitragsfinanziert sind, d.h. die Arbeitnehmer erhalten keine Leistungen, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge zahlt (vgl. § 8 Ziff. 6.2 BRTV für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung; vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR)) . Erstattungen für ausgezahlte Urlaubsvergütungen werden ebenfalls nicht ausgezahlt, wenn der Bauarbeitgeber keine Beiträge entrichtet hat, vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 5 VTV/2013. Die Arbeitnehmerkonten werden laufend fortgeschrieben. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, eine gesetzliche Regelung darauf zu beschränken, dass Rückforderungsansprüche ausgeschlossen werden. Hätte man eine solche Regelung vorgesehen, würde das bedeuten, dass für eine Vielzahl von Arbeitnehmern tarifvertragliche Rechte verloren gingen. Besonders schwierig wäre eine Rückabwicklung für Ansprüche auf Rentenbeihilfen aus dem TVR (vgl. die Regelung in § 7 TVR zur Unverfallbarkeit von Ansprüchen) . Will man diese Rückabwicklungsschwierigkeiten vermeiden, muss auch der weitere "Beitragseinzug" gesichert sein.
Das Gesetz verfolgt auch legitime Ziele, die über die bloße Vermeidung der Insolvenz der Sozialkassen hinausgehen. Das Sozialkassenverfahren gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und sorgt durch einen gleichmäßigen Beitragseinzug für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche (vgl. § 8 Abs. 1 AEntG) . Auch dies hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, als er das SokaSiG verabschiedete. Auf S. 1 der BT-Drucks.18/10631 wird u.a. ausgeführt, dass die ULAK für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche sorge. Als "Nebeneffekt" wirkt das Sozialkassenverfahren auch der Schwarzarbeit entgegen (vgl. §§ 8, 5 Nr. 3, 10 AEntG) . Auch dieser Aspekt spielte im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Möller und des DGB in Ausschussdrucks. 18(11)902, S. 18 und S. 26 ).
Schließlich werden durch das Gesetz die Grundrechtspositionen der Tarifvertragspartner im Baugewerbe abgestützt (Art. 9 Abs. 3 GG) . Die AVE ist als Sicherungsinstrument der Tarifautonomie anerkannt. Auch sonst ist es der Regelungstechnik des Gesetzgebers nicht fremd, dass er einen Tarifvertrag kraft Gesetzes auf Außenseiter erstreckt (so bereits für das Sozialkassenverfahren im Falle der Tarifkonkurrenz § 8 Abs. 2 AEntG) . Es geht letztlich um eine staatliche Absicherung der Tarifautonomie in Bereichen, in denen die herkömmlichen Mittel der Tarifautonomie sich als ungenügend erwiesen haben (vgl. auch die Möglichkeit in § 7 AEntG, durch RVO Tarifverträge zu erstrecken) .
Entscheidet sich der Gesetzgeber, das Sozialkassenverfahren insgesamt zu stützen, so entspricht dies also mehreren legitimen Interessen. Ein Gesetz des Inhalts, nur Rückforderungsansprüche auszuschließen, wäre im Rahmen der Verhältnismäßigkeit deshalb schon nicht gleich geeignet.
3. Es liegt kein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor.
a) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach dem GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 - 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535 ) .
Dem GG kann aber nicht entnommen werden, dass es - von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen - von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 - 2 BvL 15/67 - zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203) . Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (vgl. BVerfG 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. - Rn. 394, NJW 2017, 217 zu § 7 Abs. 1a AtG) . Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 - 2 BvL 15/67 - zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2) .
b) Hier gab es sachliche Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich entschloss, das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Diese liegen darin, dass zunächst nur die jeweilige AVE im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das BAG als unwirksam erachtet worden ist. Dadurch ist eine besondere Gefährdungslage der Existenz dieser Sozialkassen eingetreten. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens waren.
Der Gesetzgeber hat mittlerweile auch für die kleineren Kassen ein Gesetz auf den Weg gebracht (BGBl. 2017 I, 3356, SokaSiG II) , welches am 8. September 2017 in Kraft getreten ist. Damit lässt sich nicht (mehr) sagen, dass der Gesetzgeber lediglich in Bezug auf die Baukassen tätig geworden ist, um dem Problem fehleranfälliger AVE bei Sozialkassenverfahren entgegenzuwirken.
4. Es liegt auch weder ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 12 oder Art. 14 GG vor (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 167 ff., NZA-RR 2017, 485 ) .
IV. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485 ) .
V. Bzgl. des Zeitraums ab 1. Januar 2015 hat sich der Kläger in erster Linie auf das SokaSiG berufen. Dieses bietet, wie oben dargelegt, eine ausreichende Grundlage für die Beiträge in diesem Kalenderjahr. Auf die Wirksamkeit der AVE 2015 kommt es deshalb hier nicht an.
D. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1, 344 ZPO.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Die Revision wird auch für den Kläger zugelassen. Er unterliegt z.T. mit seinem Hauptantrag. Die Frage, ob es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, wenn er sich auf das SokaSiG beruft, ist ebenfalls höchstrichterlich ungeklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 533, 263 ZPO
§§ 533, 263 ZPO liegen vor. Die Klageänderung ist sachdienlich. Mit der Berücksichtigung des SokaSiG
§§ 8 Ziff. 15 BRTV
§§ 18, 21 VTV
§ 5 TVG
§ 1 BetrAVG
§ 263 ZPO
§ 823 BGB
§ 7 SokaSiG
§ 98 ArbGG
§ 10 SokaSiG
§ 519 ZPO
§ 139 ZPO
§ 4 TVG
§ 18 VTV
§ 1 TVG
§ 2 TVG
§ 13 BurlG
§ 812 BGB
§ 4a TVG
§ 7 AEntG
§ 213 BGB
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11 VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 5 Satz 1 Nr. 1 TVG
§ 5 Abs. 1a TVG
§ 5 Satz 1 Nr. 2 TVG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG
§ 8 Abs. 2 AEntG
§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 906 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 2 TVG
§ 32 Abs. 1 BBTV
§ 7 Abs. 2 bis 7 SokaSiG
§ 18 Abs. 2, 21 VTV
§ 15 Abs. 2, 18 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 2. Halbsatz VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 11, letzter Halbsatz VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 42 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 TischlMstrV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG
§ 8 Abs. 1 AEntG
§ 7 Abs. 1a AtG
§ 91 Abs. 1, 344 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung
Art. 100 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 1 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2017, 485
NZA 2013, 1262
NJW 2016, 1818
NJW 2014, 3314
NJW 2014, 1441
NJW 2010, 3158
NZA 2014, 1282
NJW 2017, 748
NZA 2016, 972
NJW 2011, 3653
NZA 2005, 579
NJW 2001, 226
NJW 1999, 2118
BGHZ 189, 65
MDR 2014, 736
NJW 2013, 2429
GRUR 2013, 401
NJW-RR 1997, 1374
NJW 1990, 1910
NZA 1995, 1054
NZA 2000, 730
NZA 1998, 484
NZA 2014, 791
NZA 2007, 448
NZA 2006, 332
NVwZ-RR 2007, 433
NVwZ 2016, 300
NVwZ 2014, 577
NJW 2017, 876
NJW 2004, 308
BVerfGE 30, 367, 388
NJW 1987, 1346
NJW 1962, 291
NZA 2017, 680, 684
NZA 2003, 275
NZA-RR 2015, 202
NZA 2016, 782
BVerfGE 38, 115, 128
NZA 2017, 1104, 1105
BB 2017, 1333, 1338
NJW 1986, 2817
BVerfGE 88, 384
NZA 1989, 307
NZA 2016, 1519
NZA 2017, 2523
NJW 1999, 1535
NJW 1969, 1203
NJW 2017, 217
11 Ca 356/16
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
10 Sa 1747/14
10 AZR 635/15
10 Sa 907/16
4 AZR 517/15
3 AZR 36/14
5 AZR 428/12
IX ZB 33/14
V ZR 298/13
XI ZR 424/12
V ZR 217/09 R
4 AZR 321/12
4 AZR 697/14
6 AZR 474/16
10 AZR 959/13
10 Sa 1281/14
9 AZR 125/16
1 ABR 5/14
IX ZB 106/11
6 AZR 183/04
VIII ZR 321/99
IX ZR 250/98
I ZR 108/09
XI ZR 276/13
IX ZR 62/12
I ZR 230/11
V ZR 48/96
V ZR 282/88
9 AZR 66/91
3 AZR 690/98
4 AZR 247/96
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 958/13
10 AZR 665/05
10 AZR 321/05
10 AZR 351/09
10 AZR 861/09
10 AZR 190/10
10 Sa 188/16
10 AZR 842/12
10 AZR 318/17
1 BvR 3140/06
2 BvR 568/15
1 BvR 2961/14
1 BvL 5/08
2 BvR 1958/13
1 BvR 713/13
2 C 36/02
2 BvL 2/66
4 C 31/85
8 C 170/81
2 BvL 6/59
9 AZR 405/00
12 Sa 1340/10
4 AZR 395/74
16 Sa 1444/05
10 AZR 850/08
18 Sa 650/08
10 AZR 720/10
10 AZR 787/13
18 Sa 619/13
10 AZR 600/14
3 Sa 1831/16
2 BvL 5/80
1 BvR 1509/91
4 AZR 419/88
1 BvR 24/74
1 BvR 561/89
1 BvR 1571/15
2 BvL 15/67
1 BvR 2821/11