Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-03-26, Aktenzeichen 7 U 123/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0326.7U123.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Aufforderung eines Auftraggebers, einen Mangel "schnellstmöglich zu reparieren", lässt nicht erkennen, innerhalb welcher Frist die Reparatur erfolgen soll bzw. vom Auftraggeber erwartet wird. Vielmehr liegt darin nur die Aufforderung zur Nacherfüllung im Sinne des § 635 BGB (Rn.15) .
2. Dem entgegen ist eine wirksame Fristsetzung zur Nachbesserung dann anzunehmen, wenn der Gläubiger den Schuldner zur unverzüglichen Leistung auffordert, weil der Begriff „unverzüglich“ in § 121 Abs. 1 BGB definiert ist (Anschluss BGH, 12. Dezember 2001, VII ZR 432/00, NJW 2002, 1274) (Rn.15) .
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 13. Juli 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 31 des Landgerichts Berlin - 31 O 413/09 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
I.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Rechtskraft des Urteils vom 16. Juni 2008 - 14 O 148/08 – einer Sachentscheidung im vorliegenden Rechtsstreit nicht entgegensteht. Die Rechtskraft erstreckt sich gemäß § 322 Abs. 1 ZPO nur auf die in diesem Rechtsstreit geltend gemachte Überzahlung. Die in das vorliegende Verfahren eingeführten Rechnungspositionen waren unstreitig nicht Gegenstand des Vorverfahrens und können daher prozessual zulässig geltend gemacht werden.
II.
Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte hinsichtlich der in der Anlage K 3 auf S. 1 aufgeführten Positionen „Vetus 1.570,84 €“, „Marineservice 1.720,00 €“, „Lohn K., F. 978,00 €“ und „V. 418,17 €“ nicht überzahlt ist.
1.
Das ergibt sich aus einem Vergleich dieser Abrechnung mit der vom Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 22. März 2010 eingereichten Abrechnung. In dieser Abrechnung sind die ersten drei der vorgenannten streitigen Positionen nicht mehr enthalten; denn der Beklagte hat die vom Kläger behauptete Doppelabrechnung zugestanden und macht sie nunmehr nicht mehr geltend. Dass der Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, die streitigen Positionen in seine Abrechnung bei der Pauschale von 15.000,00 EUR für das Jahr 2005 einzustellen, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zugestanden und auch nicht in Frage gestellt, dass der Beklagte berechtigt ist, die von ihm ebenfalls mit Schriftsatz vom 22. März 2010 vorgelegten Rechnungen betreffend „Vetus“ und „Marineservice“ bei der Gesamtabrechnung zwischen den Parteien zu berücksichtigen. Damit kommt es nur darauf an, ob der Beklagte ohne die beanstandete Doppelberechnung überzahlt ist. Das ist nicht der Fall. Nimmt man die doppelt berechneten Positionen aus der vom Kläger vorgelegten Anlage K 3 heraus, führt dies zu der Abrechnung, die der Beklagte mit seinem Schriftsatz vom 22. März 2010 vorgelegt hat. Danach steht dem Kläger insgesamt ein Guthaben in Höhe von 5.034,96 EUR zu, dass durch die unstreitige Zahlung im Vorfeld des Prozesses 14 O 148/08 in Höhe von 2.500,00 EUR und die Verurteilung in diesem Rechtsstreit zur Rückzahlung weiterer 3.281,00 EUR in vollem Umfang ausgeglichen ist.
2.
Das gilt auch dann, wenn man zusätzlich die Position „Vetus 418,17 EUR“ in Abzug bringt, die der Beklagte in seiner letzten Abrechnung weiterhin als Forderung geltend gemacht hat. Aufgrund der im Verhandlungstermin vom Beklagten überreichten Rechnung und der Tatsache, dass der Kläger die Berechtigung dieser Forderung nicht bestritten, sondern nur behauptet hat, auch diese Position sei in der Pauschale von 15.000,00 EUR für das Jahr 2005 enthalten, steht dem Beklagten diese Forderung zu. Wäre sie in der Pauschale für das Jahr 2005 enthalten, könnte sie - ebenso wie die anderen drei Positionen - nicht mehr zusätzlich geltend gemacht werden. Das Guthaben des Klägers würde sich dann von 5.034,96 EUR auf 5.453,13 EUR erhöhen. Die Summe aus der vorprozessual geleisteten Rückzahlung (2.500,00 EUR) und aus der Verurteilung im Vorprozess (3.281,00 EUR) von 5.781,00 EUR ist damit aber noch nicht erreicht, so das ein weiteres Guthaben des Klägers insoweit nicht festgestellt werden kann.
III.
Auch die weitergehende Berufung bleibt erfolglos.
Einen Anspruch auf Erstattung von 1.374,00 € wegen des Verlustes eines Tanks, der von dem umzäunten Gelände der B. gestohlen worden sein soll, und von weiteren 1.000,00 € wegen einer „Kostenbeteiligung bei der Fa. K.“ hat der Kläger mit der Berufungsbegründung nicht schlüssig dargetan.
a)
Eine Überzahlung liegt insoweit schon deshalb nicht vor, weil diese Rechnungspositionen in der Abrechnung Anl. K 3 nicht auftauchen. Der Beklagte hat sie weder bei den Forderungen noch bei den Zahlungen rechnerisch berücksichtigt, sondern in der Abrechnung lediglich „K. K.“ und „T. V.“ vermerkt, ohne daraus irgend welche Forderungen abzuleiten.
b)
Wenn der Kläger nach seinem Vortrag in der Berufungsbegründung die Fa. K. im Voraus bezahlt hat, ohne dass diese Firma die in Aussicht genommenen Schweißarbeiten an dem Schiff durchgeführt hat, muss er sich an diese Firma halten und kann Zahlung auch dann nicht von dem Beklagten verlangen, wenn dieser Leistungen der Fa. K. nicht abgerufen hat. Das gilt selbst dann, wenn der Beklagte sich insoweit vertragswidrig verhalten haben sollte. Der Kläger legt nicht einmal ansatzweise dar, warum ihm ein Schaden entstanden sein könnte, für den der Beklagte einzustehen hat; denn es steht dem Kläger – wie erwähnt - frei, die bereits bezahlten Leistungen bei der Fa. K. jederzeit abzurufen.
c)
Warum der Beklagte für den Verlust des Tanks haftbar gemacht werden kann, ist unklar. Der Kläger hat dazu auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nur die Vermutung geäußert, der Tank sei aus dem unverschlossenen Boot entwendet worden. Das genügt nicht, um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht zu begründen. Dass der Tank sein Eigentum gewesen ist, behauptet der Kläger nicht. Er trägt auch nicht vor, warum ihm durch einen eventuellen Diebstahl ein Schaden in Höhe von 1.374,00 EUR entstanden sein soll. Der Wert des Tanks wird durch nichts belegt.
Soweit der Kläger die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.100,00 € geltend macht, fehlt es an einer den Anforderungen des § 520 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entsprechenden Berufungsbegründung. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass die Vertragsstrafe nach § 341 Abs. 3 BGB nur gefordert werden kann, wenn der Kläger sie sich bei Übernahme des Bootes vorbehalten hat. Damit setzt sich die Berufungsbegründung überhaupt nicht auseinander. Die Vertragsstrafe wird darin mit keinem Wort erwähnt.
3.
Dem Kläger steht schließlich kein Anspruch auf Erstattung von Selbstvornahmekosten in Höhe von 2.236,00 € für eine Bootsbeschichtung bei der … G. aus der Rechnung vom 26. Oktober 2007 nach § 637 Abs. 1 BGB zu. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger nicht unter Beweis gestellt hat, dass der Beklagte mit seiner Verpflichtung zur Mängelbeseitigung in Verzug geraten ist.
Die Behauptung des Klägers, er habe den Beklagten mündlich aufgefordert, den Mangel an der Dachbeschichtung „schnellstmöglich zu reparieren“, lässt offen, wann und bei welcher Gelegenheit dies geschehen sein soll. Unklar bleibt auch, warum der Z. L. über den Inhalt des Gesprächs Angaben machen kann. Die Vernehmung dieses Zeugen liefe daher auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinaus.
Abgesehen kann zu Gunsten des Klägers als wahr unterstellt werden, dass er den Beklagten um schnellst mögliche Reparatur gebeten hat. Dabei handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht um eine Fristsetzung. Es wird zwar in der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine wirksame Fristsetzung auch dann vorliegt, wenn der Gläubiger den Schuldner zur unverzüglichen Leistung auffordert, weil der Begriff „unverzüglich“ in § 121 Abs. 1 BGB definiert ist (vgl. RGZ 75, 354, 357; BGH NJW 2002, 1274 zu § 5 Nr. 3,4 VOB/B). Ob das auch im Fall des § 637 Abs. 1 BGB gilt (ablehnend: Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 637 Rn. 3, 4 mit Verweis auf § 281 Rn. 9), muss vorliegend nicht entschieden werden; denn die Aufforderung zu schnellstmöglicher Reparatur lässt nicht erkennen, innerhalb welcher Frist die Reparatur erfolgen soll bzw. vom Kläger erwartet wird. Vielmehr liegt darin nur die Aufforderung zur Nacherfüllung im Sinne des § 635 BGB. Wenn der Besteller dem Unternehmer die Kosten der Selbstvornahme in Rechnung stellen will, muss er diesem jedoch mit der Fristsetzung deutlich machen, bis zu welchem Zeitpunkt er die Mängelbeseitigung erwartet, damit der Besteller sich darauf einstellen kann. Die Aufforderung zur schnellst möglichen Reparatur lässt diesen Zeitraum offen (vgl. auch: Staudinger/Otto, BGB, Neubearbeitung 2004, § 323 Rn. B 59).
Auf die Schreiben vom 8. und 20. Juli 2007 kann sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil der Beklagte den Zugang bestritten und der Kläger für das Gegenteil keinen Beweis angetreten hat. Abgesehen davon enthalten auch diese Schreiben keine wirksame Fristsetzung.
Das Schreiben vom 8. Juli 2007 enthält lediglich die Aufforderung, sich schnellstmöglich mit Herrn L. in Verbindung zu setzen und lässt damit offen, zu welchem Zeitpunkt der Kläger die Mängelbeseitigung erwartet. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zu lit. a) verwiesen. Das gilt auch für das Schreiben vom 20. Juli 2007, in dem der Beklagte nur aufgefordert wird, Herrn L. wegen der Mangelbeseitigung anzusprechen.
Nach alledem konnte die Berufung keinen Erfolg haben. Ein Schriftsatznachlass musste dem Kläger nicht gewährt werden; denn der Senat hat seine Entscheidung nicht auf Gesichtspunkte gestützt, zu denen der Kläger in der mündlichen Verhandlung keine Stellungnahme abgeben konnte, weil es sich um neue, bislang nicht in den Prozess eingeführte Behauptungen des Beklagten handelte.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 635 BGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 341 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 5 Nr. 3,4 VOB/B
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1274
RGZ 75, 354, 357
VII ZR 432/00
31 O 413/08
31 O 413/09
14 O 148/08