Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-25, Aktenzeichen 7 K 102/10
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2012:0125.7K102.10.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Ziff. 1 und 2 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2009 rechtswidrig gewesen sind in der Zeit zwischen dem 19. Januar 2010 und dem 22. Februar 2010 und - mit Ausnahme hinsichtlich der Paletten Nr. 08-05-01-01, 08-09-26-04, 08-17-23-07 und 08-22-29-15 - zwischen dem 27. März und dem 1. Juli 2010. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu einem Drittel und der Beklagte zu zwei Dritteln.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Zerlegungs- und Verarbeitungsbetrieb, in dem Geflügelfleisch hergestellt, behandelt und in Verkehr gebracht wird.
Bei einer Überprüfung eines Tiefkühlhausbetreibers in O. wurden am 13. November 2009 Geflügelfleischstücke der Klägerin vorgefunden, deren unterschiedliche Mindesthaltbarkeitsdaten teilweise überschritten waren. Der Betreiber legte auf Anfrage eine entsprechende Liste der dort gelagerten 605 Paletten Geflügelfleisch der Klägerin vor, sowie zwei Untersuchungsberichte des Labors X. aus B. vom 20. Oktober 2009 über Probeentnahmen. Danach wiesen eine mit dem Mindesthaltbarkeitsdatum (MHD) 19. Mai 2009 und eine mit dem MHD 2. Juli 2009 versehene Probe einen abweichenden, alten, leicht ranzigen Geruch sowie teilweise einen leichten Gefrierbrand auf.
Der Beklagte ließ daraufhin 15 Proben von den gelagerten Geflügelfleischstücken der Klägerin nehmen und stellte 15 Zweitproben (andere einzeln eingefrorene Geflügelfleischstücke aus dem jeweils selben Karton) zurück. Das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt N. (CVN) kam mit Untersuchungsberichten vom 14. Dezember 2009 zu dem Ergebnis, dass von den 15 vorgelegten Geflügelfleischstücken neun auffällig waren, weil sie im Aussehen und Geruch abweichend waren; eine mikrobakterielle Untersuchung erfolgte insoweit nicht. Sechs Geflügelfleischstücke waren sowohl vom Aussehen und Geruch als auch mikrobakteriell unauffällig.
Mit am 30. Dezember 2009 zugestellter Ordnungsverfügung vom 28. Dezember 2009 stellte der Beklagte 249 der 605 aus der Herstellung der Klägerin stammenden Paletten Geflügelfleischstücke anhand der genannten Liste des Kühlhauses sicher, untersagte der Klägerin insoweit vorübergehend die Geflügelfleischstücke weiter in den Verkehr zu bringen und ordnete die sofortige Vollziehung an. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte er jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR an. Die sichergestellte Menge betrug 188.048 Kilogramm. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, dass aufgrund der neun auffälligen Proben jeweils die gesamte "Charge" der Klägerin als nicht sicher i. S. v. Art. 14 Abs. 1 der Verordnung VO (EG) Nr. 178/2002 (VO 178/02) einzustufen sei und daher nicht in den Verkehr gebracht werden dürfe. Dies gelte angesichts des Art. 14 Abs. 6 und 8 dieser Verordnung auch für die als unauffällig beurteilten Proben. In Anbetracht des nötigen Schutzes der Verbraucher vor Täuschung sei die auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 5 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFBG) gestützte Anordnung angemessen.
Am 15. Januar 2010 hat die Klägerin gegen die vorgenannte Ordnungsverfügung Klage erhoben und um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Dabei hat sie dem Beklagten erstmals mitgeteilt, dass sie die zurückgelassenen Zweitproben von dem Labor B1. aus I. habe untersuchen lassen. Die Klageschrift wurde dem Beklagten am 18. Januar 2010 übermittelt. Das erkennende Gericht hat mit Beschluss vom 8. Februar 2010 - 5 L 17/10 - die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet bzw. wiederhergestellt.
Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor, das Labor B1. habe mit Prüfberichten vom 9. Dezember 2009 weder Geruchs- oder Aussehens- noch mikrobiologische Auffälligkeiten der Proben feststellen können. Daher sei sehr wohl die Verzehrtauglichkeit der von dem Beklagten sichergestellten Geflügelfleischstücke gegeben. Die vom CVN vorgenommene sensorische Überprüfung der Proben reiche zur Beurteilung der Verzehrtauglichkeit nicht aus, weil sich der abweichende Geruch bereits aufgrund der luftundurchlässigen Verpackung ergeben könne. Gefrierbrand könne wegen dem unvermeidlichen Austritt von Flüssigkeit aus tiefgefrorenem Fleisch bei bereits leichten Temperaturschwankungen entstehen und könne ohne Beeinträchtigung des Fleisches entfernt werden. Es liege keine einheitliche Charge vor, da die Geflügelfleischstücke aus unterschiedlichen Produktionen stammten und auch unterschiedliche Produktions- und Mindesthaltbarkeitsdaten trügen. Die vom B1. Labor vorgenommene Untersuchung bringe den positiven Gegenbeweis dafür, dass die sichergestellten Geflügelfleischstücke für den menschlichen Verzehr geeignet seien. Da von 30 beprobten Geflügelfleischstücken nur neun als auffällig erkannt worden seien, müsse der Verdacht der Verzehruntauglichkeit als ausgeräumt gelten. Das von der Klägerin gewählte Mindesthaltbarkeitsdatum von 18 Monaten sei bei Dauerfrosteinwirkung nicht unüblich. Die Überschreitung dieser Mindesthaltbarkeitsgrenze treffe noch keine Aussage über die Verzehrtauglichkeit. Der angegriffene Bescheid sei außerdem aus den im Beschluss des erkennenden Gerichts vom 8. Februar 2010 dargelegten Erwägungen rechtswidrig.
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2009 aufzuheben.
Die Beteiligten haben im Hinblick auf den im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschluss des Gerichts vom 8. Februar 2010 noch im Februar 2010 vereinbart, die Verkehrsfähigkeit der Gesamtmenge vom H. Institut in I1. prüfen zu lassen.
Das H. Institut hat in seinem auf Probenahmen vom 23. Februar 2010 beruhenden Gutachten vom 8. März 2010 (BA 2 Bl. 180-191; s. auch Bl. 204) von 216 entnommenen Proben bei vier Proben einen abweichenden sensorischen Befund festgestellt und die positiven Ergebnisse auf die jeweils beprobte Palette bezogen. Dabei führte der Fachtierarzt für Lebensmittelhygiene Dr. T. u.a. aus, bei der Ware mit sensorischen Abweichungen wurde Frostbrand an keiner Ware nachgewiesen, da es sich um vakuumierte und eingefrostete Ware handele. Weiterhin habe festgestellt werden können, dass im Kühlhaus "insbesondere die oben liegenden Kartons der Ware teilweise angestoßen waren und teilweise auch Vakuumverpackungen defekt waren". Dr. T. führte fort: "Die Diskrepanz zwischen den Untersuchungsergebnissen der amtlichen Überwachung lässt sich dadurch erklären, dass sicherlich von der amtlichen Überwachung auffällige Packungen wie z.B. defekte Plastikumhüllungen bevorzugt einer Untersuchung zugeführt worden sind."
Dieses Gutachten wurde dem Beklagten am Abend des 10. März 2010 zugeleitet. Mit Schreiben vom 26. März 2010, die dem Beklagten noch am selben Tage bekannt wurden, hat das H. Institut weitere zehn Proben, die aus neun Paletten genommen wurden und zwischen dem 18. und dem 23. März 2010 untersucht wurden, als unauffällig beurteilt.
Daraufhin hat der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 22. April 2010 angehört zu einer beabsichtigten endgültigen Sicherstellung nebst Verkehrsverbot hinsichtlich der zwölf Paletten Fleisch, aus denen eine Probe entweder vom CVN oder vom H. Institut als auffällig erachtet wurde.
Nach Äußerung der Klägerin hat der Beklagte mit Schreiben vom 2. Juli 2010, das der Klägerin am selben Tag zuging, seine Erwartung ausgedrückt, dass die vier Paletten, hinsichtlich derer das H. Institut die Verkehrsfähigkeit verneinte, nicht mehr als Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden. Bezüglich der acht Paletten, aus denen je eine Probe von dem CVN positiv getestet worden war, hörte der Beklagte die Klägerin zu einer Untersuchung weiterer 197 Proben an.
Die Klägerin hat mit auf den 25. August 2010 datiertem Schriftsatz den Rechtsstreit bezüglich der Fleischpaletten, auf die sich die Schreiben des Beklagten vom 22. April und 2. Juli 2010 nicht bezogen haben (einer Menge von ca. 179.152 Kg), in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie trägt vor, der Beklagte habe diese Menge (konkludent) freigegeben. Bezüglich der acht von dem CVN als bedenklich, von dem H. Institut aber als unbedenklich eingestuften Paletten sei die Ordnungsverfügung vom 28. Dezember 2009 schon deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte den Befund des H. Instituts vorab als verbindlich anerkannt habe. Auch hinsichtlich der vier restlichen Paletten sei die vorgenannte Ordnungsverfügung mangels eines hinreichenden Gefahrenverdachts aufzuheben. Die Prüfbefunde des CVN ließen keinen Rückschluss auf die Verzehruntauglichkeit zu. Dass die neun beanstandeten Geflügelfleischstücke neben abweichendem Geruch auch Frostbrand aufwiesen, belege lediglich, dass die Vakuumverpackung beschädigt gewesen sei. Die Prüfbefunde unzureichend verpackter Ware ermöglichten keinen Rückschluss auf die Verkehrsfähigkeit von adäquat verpackter Ware.
Mit am 3. September 2010 zugestellter Ordnungsverfügung vom 31. August 2010 hat der Beklagte der Klägerin untersagt, die - durch das CVN oder das H. Institut - positiv beurteilten zwölf Paletten vorübergehend in den Verkehr zu bringen und hat diese solange sichergestellt, bis die von ihm angeordneten weiteren Untersuchungen mit einer Menge von 300 Proben durch die Klägerin vorgenommen werden. Zur Begründung hat er ausgeführt, durch die positiven Untersuchungsergebnisse des CVN ergäben sich Zweifel an der Sicherheit der Geflügelfleischstücke. Die Untersuchungen an weiteren Teilstücken seien notwendig, um den begründeten Verdacht der Nicht-Verkehrsfähigkeit der Paletten mit ausreichender Sicherheit auszuräumen.
Nachdem das H. Institut mit weiterem Gutachten vom 16. Oktober 2010 von den zwölf Paletten aufgrund Untersuchungen von 300 entnommenen Proben zehn Paletten als nicht sicher eingestuft hatte, hat der Beklagte mit Schreiben vom 8. November 2010 hinsichtlich dieser Paletten das Verkehrsverbot aus seiner Ordnungsverfügung vom 31. August 2010 aufrechterhalten und das auf den beiden übrigen Paletten befindliche Geflügelfleisch für verkehrsfähig erklärt. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. November 2010 bezüglich dieser zwei für verkehrsfähig erklärter Paletten den Rechtsstreit in der Hauptsache zunächst für erledigt erklärt.
Der Beklagte hat sich zu den von Seiten des Gerichts nicht mit Hinweisen nach § 161 Abs. 2 Satz 2 versehenen Teilerledigungserklärungen der Klägerin vom 25. August und 17. November 2010 nicht geäußert. Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2011 hat die Klägerin mitgeteilt, dass nunmehr insgesamt die Feststellung beantragt werde, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2009 rechtswidrig gewesen ist; dies sei als Widerruf der abgegebenen Teilerledigungserklärungen zu verstehen.
Die Klägerin beantragt nun,
festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2009 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt unter Bezugnahme auf den Bescheid vom 28. Dezember 2009 im Wesentlichen vor, dass er aufgrund der sensorischen Überprüfung durch das CVN die Verzehrtauglichkeit der gesamten Charge zu Recht verneint habe. Die alleinige mikrobiologische Untersuchung sei für die Verzehrtauglichkeit nicht ausschlaggebend, weil der Verderbnisprozess auch chemisch und enzymatisch bedingt sei, was mikrobiologisch keine Auswirkungen zeige. Dies werde auch durch die ergänzende Stellungnahme des CVN vom 20. Januar 2010 belegt. Darin werde erläutert, dass die Verzehrtauglichkeit auch durch die mikrobiologisch nicht nachweisbare Verderbnis des im Fleisch enthaltenen Fettes beeinträchtigt bzw. ausgeschlossen werden könne. Die sensorische Analyse sei eine amtlich anerkannte Prüfmethode, so dass allein die geruchsmäßige Abweichung der Proben, egal wodurch diese bedingt sein möge, bereits die Verzehrtauglichkeit ausschließe. Es liege allein in der Verantwortung der Klägerin, die Verzehrtauglichkeit der Charge durch repräsentative Beprobung nachzuweisen. Die Voraussetzung des § 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 LFGB, dass eine Probeentnahme möglich sei und angeordnet werden könne, gelte nicht für die vorläufige Sicherstellung nach § 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 LFGB, da der Gesetzgeber hier bewusst auf das Hinzufügen eines vergleichbaren Zusatzes verzichtet habe. Die Sicherstellung sei vielmehr eine ordnungsbehördliche Maßnahme nach § 43 PolG NRW i. V. m. § 24 Nr. 13 OBG NRW, deren Voraussetzungen solange vorlägen, bis die Klägerin eine eingehende Prüfung der Chargen vorgenommen habe. Da die Mindesthaltbarkeit überschritten sei, habe die Klägerin besondere Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Verzehrtauglichkeit der von ihr in Verkehr gebrachten Geflügelfleischstücke zu beachten. Das Mindesthaltbarkeitsdatum könne nur nach einer intensiven Überprüfung auf einwandfreie Beschaffenheit durch Entnahme repräsentativer Proben und ergänzende Laboruntersuchungen durch Sachverständige verlängert werden. Die Verfügung könne zudem auf § 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 LFGB gestützt werden, da eine lebensmittelrechtliche Anordnung zur Verhütung künftiger Verstöße nicht voraussetze, dass zuvor bereits entsprechende Verstöße festgestellt worden seien. Die Befugnis zum Erlass der Verfügung folge auch aus § 39 Abs. 2 S. 3 LFGB i. V. m. Art. 54 Abs. 1 und 2 der VO (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (VO 882/04). Der Beklagte habe vor der ersten Untersuchung des H. Instituts zwar zugesichert, die Untersuchungsergebnisse anzuerkennen; eine Einigung, dass eine negative Beprobung zur Freigabe einer gesamten Palette führe, auch wenn eine diese Palette betreffende positive Probe des CVN vorliege, habe es dagegen nicht gegeben. Vielmehr habe weiterer Aufklärungsbedarf bestanden, den die Klägerin angesichts ihrer Befolgung der Ordnungsverfügung vom 31. August 2010 auch anerkannt habe. Die Anhörung vom 22. April 2010 sei keine Freigabe hinsichtlich der übrigen Fleischmenge gewesen; dazu habe angesichts der aufschiebenden Wirkung der Klage auf Grund des Beschlusses des Gerichts vom 8. Februar 2010 keine Veranlassung bestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit hat sich auch bezüglich der Paletten, hinsichtlich derer die Klägerin das Verfahren durch Schriftsätze vom 25. August 2010 und vom 19. November 2010 einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt hatte, nicht bereits in der Hauptsache erledigt. Denn der Beklagte hat sich diesen Erklärungen nicht angeschlossen, ein Fall des § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO liegt mangels entsprechenden Hinweisen des Gerichts nicht vor. Die Klägerin konnte daher durch Schriftsatz vom 7. Juni 2011 ihre einseitigen Teilerledigungserklärungen wirksam widerrufen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 5.08 -, NVwZ-RR 2010, 562 = juris, Rn. 14.
Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig (A), aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet (B).
A) Die prozessualen Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegen hinsichtlich der Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung vom 28. Dezember 2009 vor.
Die ursprünglich als Anfechtungsbegehren erhobene Klage war zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben. Da eine Erledigung des Anfechtungsbegehrens erst nach Klageerhebung erfolgte, verfügt die klagebefugte Klägerin mit ihrem Ansinnen, vor dem Landgericht eine Schadensersatzklage wegen Amtspflichtverletzung zu erheben, über ein hinreichendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse und Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der vorläufigen Sicherstellung und Untersagung des Inverkehrbringens. Demgegenüber fehlt es hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da eine Festsetzung des Zwangsgeldes nicht erfolgt ist.
Dass im Rahmen des ursprünglichen Anfechtungsbegehrens der entscheidungserhebliche Zeitpunkt bei der Entscheidung über eine Aufhebung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts gewesen wäre, weil es sich bei der vorläufigen Sicherstellung und Verkehrsuntersagung (bis zu ihrer Aufhebung bzw. Erledigung) um Dauerverwaltungsakte handelte,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 1998 - 13 A 2711/97 -, juris, Rn. 16 ff., und Urteil vom 22. Januar 2008 - 13 A 3308/03 -, www.nrwe.de, Rn. 22,
bedeutet nicht, dass im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts - bei fehlender Klageänderung - allein zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses festgestellt werden dürfte. Vielmehr ist die Klägerin insoweit frei, den relevanten Zeitpunkt zu bestimmen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 11 C 25.93 -, BVerwGE 97, 214 = NJW 1995, 1371 = juris, Rn. 27; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 100; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. Mai 2008 - 1 S 2914/07 -, NVwZ-RR 2008, 700,
auf Grund ihres Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz, dem im Rahmen der Durchführung von Unionsrecht im Sinne des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GrCh),
vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 2 BvR 148/11 -, www.bverfg.de/entscheidungen/ rk20111215_ 2bvr014811.html, Rn. 40,
welches hier in Form der VO 178/02 durchzuführen ist, ein Anspruch auf einen wirksamen Rechtsbehelf gemäß Art. 47 GrCh,
vgl. EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2011, C-272/09P, KME Germany AG, Rn. 92 ff.,
zur Seite steht. Die bei einem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren geltenden Begrenzungen des Streitgegenstands der Fortsetzungsfeststellungsklage,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27 = NJW 2007, 2790 = juris, Rn. 18,
sind insoweit nicht einschlägig.
Aber selbst wenn eine Klageänderung (§ 91 VwGO) vorläge, weil die Rechtswidrigkeit der Verfügung nicht (allein) auf den Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses bezogen festgestellt werden soll, so wäre diese Änderung sachdienlich, da der Streitgegenstand nicht wesentlich abweicht und die Klägerin im Rahmen eines Amtshaftungsprozesses aus den Feststellungen des Gerichts Nutzen ziehen könnte, so dass die (etwaige) Klageänderung prozessökonomisch sinnvoll wäre.
Schließlich fehlt der Klägerin auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich des Zeitraums ab dem 9. Februar 2010. An diesem Tage war den Beteiligten der Beschluss in dem Verfahren 5 L 17/10 zugestellt worden, durch den das erkennende Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt bzw. angeordnet hatte. Zwar kann das schuldhafte Unterlassen, einen Antrag auf aufschiebende Wirkung zu stellen, nach § 839 Abs. 3 BGB zum Verlust des Amtshaftungsanspruchs führen,
vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - III ZR 342/02 -, BGHZ 156, 294 = NJW 2004, 1241 = juris, Rn. 13,
das Rechtsschutzbedürfnis für eine einen Amtshaftungsprozess vorbereitende Fortsetzungsfeststellungsklage fehlt aber nur dann, wenn der Amtshaftungsanspruch offensichtlich nicht besteht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 11 C 25.93 -, a.a.O., Rn. 32.
Auch wenn eine fehlende Durchsetzung der gerichtlich beschlossenen aufschiebenden Wirkung der Klage ebenso wie ein schuldhaftes Unterlassen der Einlegung des Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 VwGO zum Verlust des Amtshaftungsanspruchs führen kann, kann dies im vorliegenden Fall nicht (offensichtlich) festgestellt werden. Denn in der Begründung des Beschlusses 5 L 17/10, die bei der Auslegung des Tenors zu beachten ist, heißt es bezüglich des Antragsgegners unter anderem: "Oder aber er geht davon aus, dass noch ein weiterer Prüfungsbedarf besteht, was angesichts der entsprechenden Äußerungen des Antragsgegners ... wohl der Fall ist, dann muss er nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1a) LFGB anordnen, dass die Antragstellerin eine weitere Prüfung der Geflügelfleischstücke durchführt und das Ergebnis mitteilt. In diesem Falle wären auch eine vorläufige Sicherstellung und das vorübergehende Verbot des Inverkehrbringens wieder gerechtfertigt." Damit hat die beschließende Kammer erkennen lassen, dass die Anordnung einer weiteren Untersuchung erforderlich, aber wohl auch gerechtfertigt ist, so dass ab Anordnung einer weiteren Untersuchung die Begründung für die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage entfiel. Daher ist nicht offensichtlich erkennbar, dass die Klägerin durch die fehlende Durchsetzung der aufschiebenden Wirkung der Klage den Ausschlussgrund des § 839 Abs. 3 BGB (analog) verwirklicht hat. B) Die Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2009 sind rechtswidrig gewesen in der Zeit zwischen dem 19. Januar 2010 und dem 22. Februar 2010 (I.) und - mit Ausnahme der Paletten Nr. 08-05-01-01, 08-09-26-04, 08-17-23-07 und 08-22-29-15 - zwischen dem 27. März und dem 1. Juli 2010 (II.).
Demgegenüber sind die Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2009 rechtmäßig gewesen in der Zeit zwischen dem 30. Dezember 2009 und dem 18. Januar 2010 (III.), zwischen dem 23. Februar und dem 26. März 2010 (IV.), hinsichtlich der vier Paletten Nr. 08-05-01-01, 08-09-26-04, 08-17-23-07 und 08-22-29-15 zudem zwischen dem 26. März und dem 3. September 2010 (V.), sowie hinsichtlich der acht Paletten Nr. 07-51-19-14, 08-24-09-18, 08-03-17-13, 08-06-04-02, 08-08-19-03, 08-04-21-18, 08-07-11-29 und 08-45-07-29 zudem zwischen dem 2. Juli und dem 3. September 2010 (VI.).
I. Die Rechtswidrigkeit der Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung in der Zeit zwischen dem 19. Januar 2010 und dem 22. Februar 2010 ergibt sich daraus, dass der Beklagte das vorläufige Verbot des Inverkehrbringens nebst vorläufiger Sicherstellung in dieser Zeit nicht aufrechterhalten durfte, ohne der Klägerin weitergehende Untersuchungsmaßnahmen aufzugeben. Dies gilt unabhängig davon, ob die Maßnahmen - wie in der Ordnungsverfügung angegeben - auf § 39 Abs. 2 Satz Nr. 2 bzw. 5 LFGB gestützt werden, oder ob insofern der in § 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB in Bezug genommene und vom Beklagten erst im gerichtlichen Verfahren erwähnte Art. 54 Abs. 1 und 2 der VO 882/04 angewendet werden könnte, der einen Verstoß voraussetzt,
vgl. dazu OVG Hamburg, Beschluss vom 5. September 2011 - 5 Bs 139/11 -, juris, Rn. 10 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2008 - 13 B 1022/08 -, DVBl. 2008, 1262 = www.nrwe.de = juris, Rn. 20 f..
Denn mit Erlangung der Kenntnis von den durchgängig negativen Prüfberichten des B1. Labors am 18. Januar 2010 war der Beklagte zwecks Wahrung der Rechtmäßigkeit seiner Ordnungsverfügung verpflichtet, der Klägerin aufzugeben, eine Prüfung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen, um anhand einer größeren Zahl an Proben feststellen, ob weitere für den Verzehr durch den Menschen ungeeignete Fleischstücke zum späteren Vertrieb gelagert wurden,
vgl. VG Münster, Beschluss vom 8. Februar 2010 - 5 L 17/10 -.
Ein endgültiges Verbot bzw. Beschränken des Inverkehrbringens gemäß dem vom Beklagten erst im gerichtlichen Verfahren erwähnten § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB hatte der Beklagte nicht verfügt und wäre im Übrigen - auch nach seiner eigenen Einschätzung - nicht verhältnismäßig gewesen.
Die weitere Sachaufklärung war geboten, nachdem die Berichte des zertifizierten B1. Labors sämtlich negative Ergebnisse hinsichtlich der Zweitproben enthielten. Dass diese Berichte nicht ausreichend gewesen wären, um für den Fall einer beabsichtigten Fortdauer der Verkehrsbeschränkungen eine weitere Sachaufklärung zu erfordern, insbesondere weil keine sensorische Prüfung vorgenommen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Ausweislich der Berichte wurden Aussehen und Geruch anhand der grobsinnlichen Methode untersucht. Auf Befragen des Gerichts hat auch der bei dem Beklagten für die Lebensmittelüberwachung und Fleischhygiene zuständige Dr. T1. in der mündlichen Verhandlung erklärt, er würde anhand der Prüfberichte von einer erfolgten sensorischen Prüfung ausgehen, auch wenn er zu der Untersuchungstiefe und den Bedingungen natürlich nichts sagen könne.
Zwar haben gemäß Art. 17 Abs. 1 VO 178/02 die Lebensmittelunternehmer dafür zu sorgen, dass die Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen und sie überprüfen die Einhaltung dieser Anforderungen. Nach Art. 11 Abs. 6 der spezielleren VO 882/04 ist es die Obliegenheit des Lebensmittelunternehmers, gegebenenfalls ein zusätzliches Sachverständigengutachten einzuholen, wenn die Behörde insoweit ihrer Pflicht aus Art. 11 Abs. 5 und 6 zur Überlassung einer Gegen- bzw. Zweitprobe und entsprechender Unterrichtung,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. August 2008 - 13 B 1022/08 -, a.a.O., und vom 29. Oktober 2008 - 13 B 1317/08 -, ZLR 2009, 370; vgl. auch Wehlau, LFGB, § 43 Rn. 11 ff.,
nachgekommen ist.
Die Klägerin hatte aber durch die B1. ein solches Zweitgutachten bereits eingeholt. Da dieses dem Beklagten nach Erlass der Ordnungsverfügung bekannt wurde, war es aus Gründen des im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Gebots der hinreichenden Bestimmtheit belastenden staatlichen Handelns dann Sache des Beklagten, weitere (Aufklärungs-)Maßnahmen zu verfügen, die erforderlich waren, um die Lebensmittelsicherheit zu überprüfen. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil der Beklagte in der angefochtenen Verfügung nicht gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 a) LFGB angeordnet hatte, eine Prüfung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen, sondern von einem "begrenzten Zeitrahmen" (S. 5 der Verfügung) ausgegangen ist, der für den objektiven Empfänger (§§ 133, 157 BGB analog) darauf schließen lässt, dass das vorübergehende Verkehrsverbot gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 LFGB auf die Zeit bis zu dem Bekanntwerden des Ergebnisses einer entnommenen Probe, hier der Zweitprobe, zugeschnitten war,
vgl. auch Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102 § 39 Rn. 28; Meyer/Streinz, LFGB, BasisVO, 2007, § 39 Rn. 15.
Im Übrigen ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 Satz 1 VO 882/04, dass es Sache der Behörde ist, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Die bloße Existenz dieser von dem Beklagten im Klageverfahren erstmals benannten Ermächtigungsgrundlage lässt es nicht zu, dass auch nach Bekanntwerden durchweg negativer Zweitproben ein vorläufiges Verkehrsverbot nebst Sicherstellung weiter aufrecht erhalten wird, ohne dass dem Lebensmittelunternehmer dargelegt wird, welche weiteren Untersuchungen aus Sicht der Ordnungsbehörde nun zu treffen sind.
Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass die vorläufige Sicherstellung gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LFGB nach Bekanntwerden der negativen Zweitproben unabhängig von der Verfügung weiterer Untersuchungen rechtmäßig geblieben wäre. Vielmehr war der Beklagte auch diesbezüglich gehalten, eine weitere Prüfung anzuordnen, vgl. auch Meyer/Streinz, a.a.O., § 39 Rn. 24.
Dies gilt auch bei Anwendung des landesrechtlichen § 24 Nr. 13 OBG i. V. m. §§ 43, 46 PolG (i. V. m. § 39 Abs. 7a LFGB), die der Beklagte nicht in der angefochtenen Verfügung, sondern erst im gerichtlichen Verfahren angeführt hat. Selbst wenn bei Erlass der Verfügung eine gegenwärtige Gefahr im Sinne des § 43 Nr. 1 PolG vorlag, erlaubten die §§ 43, 46 PolG hier kein Fortdauern der Sicherstellung ohne behördliche Präzisierung der erforderlichen weiteren Untersuchungen, nachdem die Zweitproben negativ ausgefallen waren. Da der Beklagte von den Ergebnissen der Zweitproben mit der Zustellung der Klageschrift ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 18. Januar 2010 Kenntnis erlangte, lässt sich eine Rechtswidrigkeit der zuvor rechtmäßigen (s. u. III.) Ordnungsverfügung erst für die Zeit ab dem folgenden Tag, also dem 19. Januar 2010 feststellen (vgl. auch § 187 Abs. 1 BGB). Im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht zu entscheiden, ob bzw. gegebenenfalls erst ab welchem Tage nach Kenntniserlangung von den Prüfberichten eine (Anordnung der) Einholung eines weiteren Gutachtens schuldhaft unterlassen worden ist.
Die Rechtswidrigkeit der Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung war für den Zeitraum bis zum 22. Februar 2010 festzustellen. Denn weder aus den Verwaltungsvorgängen noch aus den Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung (oder den Schriftsätzen des Beklagten vom 27. Januar 2012 nebst Anlagen) ergibt sich, dass bzw. wann der Beklagte vor der am 23. Februar 2010 erfolgten weiteren Untersuchung der Fleischstücke durch Dr. T. vom H. Institut eine solche gegenüber der Klägerin verfügt oder mit dieser vereinbart hat. Insbesondere ergibt sich aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 10. Februar 2010 zwar, dass die Beteiligten unmittelbar nach Zustellung des im Eilverfahren ergangenen Beschlusses telefonisch Gespräche geführt haben und der Beklagte eine Aufhebung der Ordnungsverfügung abgelehnt hat. Es lässt sich mangels etwaiger Aktenvermerke aber nicht feststellen, dass vor dem 23. Februar 2010 der Beklagte eine weitere Untersuchung bereits veranlasst hat. In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter des Beklagten auch erklärt, eine Einigung sei wohl am 23. Februar 2010 vor Ort erfolgt. Im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht zu prüfen, inwieweit die angefochtenen Maßnahmen kausal waren für einen Schaden hinsichtlich des Vertriebs der Fleischstücke, deren Mindesthaltbarkeitsdatum bereits abgelaufen war, so dass die Klägerin vor deren Vertrieb wohl eine weitere Prüfung hätte vornehmen müssen,
vgl. Meyer/Streinz, a.a.O., § 11 Rn. 94.
Schließlich kann hier offen bleiben, ob einem etwaigen Schadensersatzanspruch der Klägerin (anteilig) ein Mitverschulden entgegensteht, weil dem Beklagten die Prüfberichte des Labors B1. vom 9. Dezember 2009 nicht vor Erlass der Ordnungsverfügung, sondern erst mit Klageerhebung bekannt gegeben worden sind, so dass der Beklagte diese erst ab diesem Zeitpunkt berücksichtigen konnte.
II. Die Nr. 1 und 2 der Ordnungsverfügung vom 28. Dezember 2009 sind zudem rechtswidrig gewesen zwischen dem 27. März und dem 1. Juli 2010, mit Ausnahme der Paletten Nr. 08-05-01-01, 08-09-26-04, 08-17-23-07 und 08-22-29-15 -.
Der 27. März 2010 war der Tag, der dem Tag folgte, an welchem dem Beklagten alle Ergebnisse der Untersuchungen des H. Instituts bekannt geworden waren. Ob die Rechtswidrigkeit der Aufrechterhaltung des vorläufigen Verkehrsverbots nebst Sicherstellung nach diesem Bekanntwerden der Ergebnisse bereits daraus folgt, dass die Beteiligten sich - wie von der Klägerin vorgetragen - vor Beauftragung des H. Instituts nicht nur geeinigt hatten, dass beide Seiten die Ergebnisse der Untersuchungen als gültig ansehen, sondern dass diese auch insofern verbindlich sind, dass aus eine Palette betreffenden, ausschließlich negativen Beprobungen die Freigabe der entsprechenden Palette folgt, kann offen bleiben. Jedenfalls war der Beklagte mit Bekanntwerden der negativen Ergebnisse aus den bereits genannten Gründen (s. I.) verpflichtet, entweder die entsprechenden Paletten freizugeben oder wiederum weitere Untersuchungsmaßnahmen anzuordnen (wie er dies schließlich hinsichtlich einiger Paletten mit Ordnungsverfügung vom 31. August 2010 getan hat). Dies gilt sowohl hinsichtlich der Paletten, bezüglich derer weder durch das CVN noch durch das H. Institut eine positive Probe genommen wurde, als auch hinsichtlich der Paletten, hinsichtlich derer das CVN eine positive, das H. Institut aber nur negative Proben feststellte oder keine Proben genommen wurden (vgl. auch Bl. 152 der Gerichtsakte, BA 2 Bl. 213 f.). Dass der Beklagte bereits mit Bekanntwerden der Ergebnisse einiger Untersuchungsteile am Abend des 10. März 2010 verpflichtet gewesen wäre, die von den negativen Befunden betroffenen Paletten umgehend und noch vor Abschluss der Gesamtuntersuchung am 26. März 2010 freizugeben, vermag das Gericht mangels entsprechender gesetzlicher Vorgaben oder ausdrücklicher Übereinkunft der Beteiligten nicht festzustellen. Auch lässt sich weder dem Vortrag der Beteiligten noch den Verwaltungsvorgängen entnehmen, dass die Klägerin zwischen dem 10. und dem 26. März 2010 eine Freigabe hinsichtlich eines Teils der beprobten Paletten begehrt hätte.
Dass die Klage auf Grund des Beschlusses des Gerichts vom 8. Februar 2010 - 5 L 17/10 - aufschiebende Wirkung entfaltet, weil auch die zwischenzeitlich erfolgte Begutachtung durch das H. Institut zwar einen veränderten Umstand im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO darstellt, eine Änderung oder Aufhebung des Beschlusses aber nicht erfolgt ist, steht der Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung in diesem Zeitraum nicht entgegen. Denn die aufschiebende Wirkung hindert zwar die Vollziehbarkeit einer Verfügung, nicht aber deren Wirksamkeit,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 - 3 C 6.82 -, BVerwGE 66, 218 = juris, Rn. 23.
Dass ein (Dauer-)Verwaltungsakt während der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels nicht vollzogen werden darf, befreit die Behörde nicht von der (auf ihrer Gesetzesbindung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG beruhenden) Verpflichtung, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts in dieser Zeit unter Kontrolle zu halten und auf eine Änderung der Sach- oder Rechtslage gegebenenfalls zu reagieren.
Dass der Beklagte nach Erhalt der Untersuchungsergebnisse gegenüber dem Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV) Bericht erstattete und sich mit diesem abzustimmen hatte, führt mangels zwischenzeitlicher Einleitung weiterer Untersuchungsmaßnahmen nicht zum Entfallen des rechtswidrigen Zustands der Ordnungsverfügung.
Dieser - mit Ausnahme der durch das H. Institut positiv beprobten Paletten Nr. 08-05-01-01, 08-09-26-04, 08-17-23-07 und 08-22-29-15 (s. u. VI.) -rechtswidrige Zustand dauerte bis zum 1. Juli 2010 einschließlich. Denn mit der am 2. Juli 2010 zugestellten Anhörung der Klägerin zu weiteren Beprobungen bezüglich zwölf Paletten hat der Beklagte die Maßnahmen an diesem Tag zwar nicht explizit, aber konkludent hinsichtlich der übrigen Paletten aufgehoben. Indem nur hinsichtlich dieser zwölf Paletten weitere Untersuchungspflichten in Aussicht gestellt wurden, sind die angefochtenen Maßnahmen bezüglich der übrigen Paletten (die weder durch das CVN noch das durch das H. Institut positiv getestet wurden), implizit aufgehoben worden.
Dass die Maßnahmen bezüglich dieser Paletten bereits Mitte März 2010 oder durch das Anhörungsschreiben vom 22. April 2010 aufgehoben worden wären, vermag das Gericht nicht festzustellen. Dass der Beklagte Mitte März 2010 die durch das CVN und das H. Institut negativ getesteten Paletten freigegeben und damit die angefochtene Ordnungsverfügung diesbezüglich konkludent aufgehoben hätte, wie es eine an das LANUV gesendete E-Mail des Dr. T1. vom 17. März 2010 (BA 3 Bl. 19) zumindest nahelegt, erscheint nicht als hinreichend wahrscheinlich. Zum einen hat Dr. T1. hierzu befragt erklärt, eine Freigabe sei dann aber tatsächlich wohl nicht erfolgt (Bl. 155R der Gerichtsakte). Dem entspricht auch die Stellungnahme des Beklagten vom 27. Januar 2012 (Bl. 134 f. der Gerichtsakte). Die Klägerin ist zwar in ihrem Schriftsatz vom 25. August 2010 davon ausgegangen, dass bereits durch das Anhörungsschreiben vom 22. April 2010 die Teilmenge von ca. 179.152 kg freigegeben worden sei. Dem kann aber nicht gefolgt werden. Denn eine explizite Aufhebung ist nicht erfolgt und auch eine implizite lässt sich nicht feststellen: Zum Einen betraf die Anhörung vom 22. April 2010 keine Aufrechterhaltung der vorläufigen Maßnahmen zwecks weiterer Untersuchungen, sondern eine endgültige Sicherstellung von zwölf Paletten nebst Verkehrsverbot. Eine solche Teilmaßnahme schließt es nicht aus, parallel dazu betreffend andere Paletten die vorläufigen Maßnahmen zwecks weiterer Untersuchungen fortdauern zu lassen. Zum Anderen hat der Beklagte sich der am 25. August 2010 erfolgten Teilerledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen und schließlich ausdrücklich erklärt, eine Freigabe sei nicht erfolgt (Bl. 134 f. der Gerichtsakte).
Allerdings legen die Äußerungen der Klägerin im Schriftsatz vom 25. August 2010, wonach am 22. April 2010 eine Freigabe der 179.152 kg Fleisch erfolgt sei, weshalb insoweit die Hauptsache für erledigt erklärt werde, nahe, dass ab diesem Zeitpunkt durch die Ordnungsverfügung kein Schaden mehr kausal verursacht worden ist, weil die Klägerin davon ausging, die Verfügung sei insoweit bereits aufgehoben.
Hinsichtlich der durch das H. Institut positiv beprobten Paletten blieben die Maßnahmen auch nach dem 2. Juli 2010 rechtmäßig (V.), hinsichtlich der durch das CVN positiv getesteten acht Paletten wurden sie ab dem 2. Juli 2010 wieder rechtmäßig (VI.).
III. Die Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2009 sind rechtmäßig gewesen in der Zeit zwischen ihrem Wirksamwerden durch Zustellung am 30. Dezember 2009 und dem 18. Januar 2010. In diesem Zeitraum lagen die Tatbestandsvoraussetzungen für das vorläufige Verkehrsverbot und die vorläufige Sicherstellung vor, die Anordnungen weisen auch keinen Ermessensfehler auf.
Der Beklagte hat seine Ordnungsverfügung zu Recht auf § 39 Abs. 2 Sätze 1 und 2 Nr. 2 und 5 LFBG in Verbindung mit Art. 14 der VO 178/2002 gestützt. Danach trifft die zuständige Behörde die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachtes eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Insbesondere kann sie vorübergehend verbieten, dass ein Erzeugnis in den Verkehr gebracht wird, bis das Ergebnis einer entnommenen Probe oder nach Nr. 1 angeordneten Prüfung vorliegt (Nr. 2), und Erzeugnisse, auch vorläufig, sicherstellen (Nr. 5).
Auf Grund der zwei Untersuchungsberichte des Labors X. vom 20. Oktober 2009, wonach zwei Proben einen abweichenden, alten, leicht ranzigen Geruch aufwiesen und auf Grund der Untersuchungsberichte des CVN vom 14. Dezember 2009, wonach von den 15 vorgelegten Geflügelfleischstücken neun auffällig waren, weil sie im Aussehen und Geruch abweichend waren, waren die Sicherstellung der in der Ordnungsverfügung nebst Anhang mit den Nr. 308, 311, 324, 325, 327 und 347-352 bezeichneten Paletten und das vorläufige Verkehrsverbot erforderlich zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes und zum Schutz vor Täuschung im Sinne des § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB,
vgl. auch Meyer/Streinz, a.a.O., § 39 Rn. 13; Zipfel/Rathke, a.a.O., C 102 § 39 Rn. 19 bis 22, 27 f..
Denn auf Grund dieser gutachterlichen Feststellungen war der hinreichende Verdacht gegeben, dass auf den streitgegenständlichen Paletten gelagerte Fleischstücke wegen Verderbs für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet waren (Art. 14 Abs. 5 und 2 Buchstabe b) VO 178/02), so dass sie als nicht sichere Lebensmittel nicht in den Verkehr gebracht werden durften (Art. 14 Abs. 1 und 2 VO 178/02).
Angesichts der Tatsache, dass ein Verderb von Fleischprodukten, der zur Ungeeignetheit des Verzehrs durch den Menschen führt, nicht nur mikrobakterielle Formen annehmen kann, sondern z.B. auch durch den enzymatischen Abbau von Fetten oder durch verpackungsbedingte Abweichungen eintreten kann,
s. Streinz, Lebensmittelhandbuch, V. D Rn. 58e; S. 2 der Stellungnahme des CVN vom 20. Januar 2010 (BA 1 Bl. 146),
ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sich anstelle der sensorischen allein auf mikrobakterielle Befunde des CVN hätte stützen dürfen. Vielmehr waren die ausweislich der Prüfberichte jeweils von zwei Sachverständigen vorgenommenen sensorischen Befunde hinreichend aussagekräftig. Zweifel an dem Ergebnis der sensorischen Beprobung sind weder geltend gemacht noch ersichtlich,
vgl. im Übrigen BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, a.a.O., Rn. 28.
Auf Grund der in Art. 14 Abs. 6 VO 178/02 enthaltenen gesetzlichen Vermutung, dass wenn ein nicht sicheres Lebensmittel zu einer Charge, einem Posten oder einer Lieferung von Lebensmitteln der gleichen Klasse oder Beschreibung gehört, davon auszugehen ist, dass sämtliche Lebensmittel in dieser Charge, diesem Posten oder dieser Lieferung ebenfalls nicht sicher sind, es sei denn, dass bei einer eingehenden Prüfung kein Nachweis für die fehlende Sicherheit gefunden wird, durfte der Beklagte von den auf einzelne Fleischstücke beschränkten positiven Proben auf die eine weitere Aufklärung gebietende Wahrscheinlichkeit schließen, dass auch die übrigen auf derselben Palette gestapelten Fleischprodukte nicht sicher sind im Sinne des Art. 14 Abs. 1 und 2 VO 178/02.
vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., C 101 Art. 14 Rn. 25 f.
Denn die Lagerung im Kühlhaus von dutzenden Kartons auf jeweils derselben Palette bewirkt, dass es sich insoweit jeweils um denselben Posten im Sinne des Art. 14 Abs. 6 der VO 178/02 handelt, ohne dass entsprechend einer Charge jeweils dieselben Herstellungsdaten oder -bedingungen vorgelegen haben müssen.
Das Gericht vermag anders als die Klägerin nicht zu festzustellen, dass die Voraussetzungen der gesetzlichen Vermutung des Art. 14 Abs. 6 der VO 178/02 nicht vorlagen bzw. diese von Anfang an erschüttert war, weil die durch das CVN positiv beprobten Fleischstücke fehlerhaft und nicht repräsentativ ausgewählt worden wären. Soweit die Klägerin darauf Bezug nimmt, dass Dr. T. vom H. Institut in seinem Bericht vom 8. März 2010 schrieb, die "Diskrepanz zwischen den Untersuchungsergebnissen der amtlichen Überwachung" (einerseits und den Ergebnissen des H. Instituts andererseits) lasse sich dadurch erklären, dass "sicherlich von der amtlichen Überwachung auffällige Packungen wie z.B. defekte Plastikumhüllungen bevorzugt einer Untersuchung zugeführt worden" seien, ist zunächst festzustellen, dass Dr. T. bei der Entnahme der dem CVN zugeleiteten Proben durch den Beklagten nicht anwesend war, so dass er diesbezüglich über keine eigene Wahrnehmung verfügte. Dr. T1. vom Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung nachdrücklich darauf hingewiesen, dass er selbst die Proben bestimmt habe und in keiner Weise bewusst nach bestimmten Proben gesucht worden sei. Zudem wiesen die vier durch das H. Institut positiv getesteten Proben sensorische Abweichungen auf, ohne dass Frostbrand vorgelegen hätte; vielmehr war es "vakuumierte und eingefrostete Ware". Vor diesem Hintergrund und angesichts der wissenschaftlich belegten diversen möglichen Gründe für ein sensorisch wahrnehmbares Verderben von Fleisch,
s. nochmals Streinz, a.a.O., Rn. 58e,
ist nicht feststellbar, dass die positiven Befunde des CVN verfahrensfehlerhaft ausgewählt bzw. nicht potentiell repräsentativ gewesen wären.
Hinsichtlich der in der Verfügung nebst Anhang mit den Nr. 1 bis 238 bezeichneten Paletten waren das vorläufige Verkehrsverbot und die Sicherstellung zulässig, da deren Mindesthaltbarkeitsdaten jeweils bereits seit mehreren Wochen abgelaufen waren. Dies begründete zwar keinen zwingenden Schluss auf eine fehlende Verkehrsfähigkeit der Ware, aber begründete die Erforderlichkeit, zur Vermeidung eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB hinsichtlich der Haltbarkeit Untersuchungen vorzunehmen,
vgl. auch Meyer/Streinz, a.a.O., § 11 Rn. 94.
Dabei war es nicht erforderlich, vor Erlass der Ordnungsverfügung das Ergebnis der Gegen- bzw. Zweitprobe abzuwarten,
vgl. Preuß, ZLR 2011, 47 (53); VG Würzburg, Urteil vom 11. Mai 2011 - W 6 K 10.508 -, juris, Rn. 43.
Erst nachdem dem Beklagten die negativen Prüfberichte des Labors B1. mit der Klagezustellung bekannt wurden, musste er aus den oben dargelegten Gründen für eine weitere Untersuchung zwecks Erhärtung oder Ausräumung des durch neun positive Proben bestehenden Verdachts weiterer Verstöße sorgen. Insoweit ist die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung bis zum Zeitpunkt der Klagezustellung wie im allgemeinen Polizeirecht aus der subjektiven ex-ante Perspektive des Beklagten zu beurteilen, so dass die Existenz der Prüfberichte von B1. seit dem 9. Dezember 2009 mangels Kenntnis des Beklagten nicht zur Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung ex tunc führen kann.
Ein Ermessensfehler des Beklagten bei Erlass der Ordnungsverfügung ist nicht ersichtlich, insbesondere ist angesichts der hohen Bedeutung des Schutzes der Verbraucher vor verdorbenem Fleisch nicht erkennbar, dass die vorläufigen Maßnahmen ungeeignet, nicht erforderlich oder unangemessen gewesen wären.
IV. Die beklagte Ordnungsverfügung ist auch rechtmäßig gewesen zwischen dem 23. Februar und dem 26. März 2010.
Nachdem die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass der Verfügung vorgelegen hatten (s. III.) und die Beteiligten sich (wohl) am 23. Februar 2010 auf weitere Untersuchungen geeinigt hatten, waren das vorläufige Verkehrsverbot und die vorläufige Sicherstellung zwischen diesem Tag und dem 26. März 2010, an dem sämtliche Untersuchungsbefunde des H. Instituts dem Beklagten vorlagen, rechtmäßig. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 5 LFBG in Verbindung mit Art. 14 der VO 178/02 lagen vor, insbesondere auf Grund der bis dahin nicht durch eine eingehende Prüfung widerlegten gesetzlichen Vermutung des Art. 14 Abs. 6 VO 178/02. Indem der Beklagte auf eine vertiefte Untersuchung durch das H. Institut hinwirkte bzw. die Beteiligten auch nach Angaben der Klägerin sich hierauf einvernehmlich einigten, lagen die Voraussetzungen für eine Fortdauer der Maßnahmen vor.
V. Die Ordnungsverfügung ist zudem rechtmäßig gewesen zwischen dem 26. März und dem 3. September 2010 hinsichtlich der Paletten Nr. 08-05-01-01, 08-09-26-04, 08-17-23-07 und 08-22-29-15.
Da Dr. T. vom H. Institut diese vier Paletten auf Grund positiver Befunde in seinem Bericht vom 8. März 2010 als zum menschlichen Verzehr nicht mehr geeignet ansah, durfte der Beklagte jedenfalls seine vorläufigen Maßnahmen anschließend fortdauern lassen. Nach Kenntnisnahme von diesem Ergebnis der sachverständigen Bewertung, hinsichtlich der Mängel weder vorgetragen noch ersichtlich sind, war es bezüglich dieser vier Paletten nicht Sache des Beklagten, der Klägerin weitere Aufklärungsmaßnahmen aufzugeben. Vielmehr war es Sache der Klägerin, die in Art. 14 Abs. 6 VO 178/02 enthaltene Vermutung und den Schluss des Gutachters Dr. T. von einer positiven Probe auf die fehlende Verkehrsfähigkeit der gesamten Palette durch weitere Untersuchungen zu erschüttern. Diese sind aber bis zur (konkludenten) Aufhebung der streitgegenständlichen vorläufigen Maßnahmen durch den Erlass der am 3. September 2010 zugestellten (bestandskräftigen) Ordnungsverfügung vom 31. August 2010 nicht erfolgt.
VI. Schließlich ist die angefochtene Ordnungsverfügung auch rechtmäßig gewesen zwischen dem 2. Juli und dem 3. September 2010 hinsichtlich der acht Paletten Nr. 07-51-19-14, 08-24-09-18, 08-03-17-13, 08-06-04-02, 08-08-19-03, 08-04-21-18, 08-07-11-29 und 08-45-07-29.
Indem der Beklagte die Klägerin mit dem am 2. Juli 2010 zugestellten Anhörungsschreiben darüber in Kenntnis gesetzt hat, dass diese acht Paletten in verstärktem Umfang zu untersuchen sind, nämlich jeweils mittels weiterer 22 bis 26 Proben, hat er der Klägerin mitgeteilt, die Durchführung welcher Maßnahmen er als erforderlich erachtet, um über die Verkehrsfähigkeit dieser Paletten abschließend entscheiden zu können. Damit konnte die Klägerin hinreichend genau erkennen, welche weiteren Aufklärungsmaßnahmen sie zu ergreifen hatte, so dass es nicht erst des Erlasses einer weiteren Ordnungsverfügung bedurfte, um insoweit den Wiedereintritt der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung zu bewirken.
Dass die Anhörung zu diesen weiteren Untersuchungen und die damit verbundene insoweitige Aufrechterhaltung der streitigen Verfügung rechtswidrig gewesen wäre, lässt sich nicht feststellen. Hinsichtlich der Paletten 08-04-21-18, 08-07-11-29 und 08-45-07-29 folgt dies schon daraus, dass diese vom H. Institut bis zu diesem Zeitpunkt wohl gar nicht untersucht worden waren (vgl. BA 2 Bl. 214).
Bezüglich der Paletten Nr. 07-51-19-14, 08-24-09-18, 08-03-17-13, 08-06-04-02 und 08-08-19-03 hatte das H. Institut zwar jeweils zwischen zwei und fünf negative Proben genommen. Angesichts der vorherigen jeweils positiven Befunde des CVN, hinsichtlich deren Verwertbarkeit keine durchgreifenden Zweifel bestehen (s. III.), ist aber nicht erkennbar, dass der Beklagte nicht eine sich aus der Anwendung der Anlage 2 zu der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Durchführung der amtlichen Überwachung der Einhaltung von Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs und zum Verfahren zur Prüfung von Leitlinien für eine gute Verfahrenspraxis,
vgl. BAnz 2009, 178a,
ergebende Zahl weiterer Proben pro Palette fordern durfte, um den Verdacht einer fehlenden Sicherheit des Putenfleischs wegen Ungeeignetheit für den menschlichen Verzehr wegen Verderb (Art. 14 Abs. 1, 2 und 5 VO 178/02) auszuräumen. Es ist nicht ersichtlich, dass es unverhältnismäßig gewesen wäre, dass der Beklagte insoweit zur Erreichung einer mathematischen Sicherheit von 95% bei einer Palettengröße von je ca. 280 Fleischstücken eine Beprobung von je 28 Packstücken angestrebt hat. Denn Art. 14 Abs. 6 VO 178/02 setzt für den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der fehlenden Sicherheit des gesamten Postens voraus, dass bei einer eingehenden Prüfung kein Nachweis dafür gefunden wird, dass der Rest des Postens nicht sicher ist. Dass eine Untersuchung von zehn Prozent der Lebensmittel über diese Vorgabe der eingehenden Untersuchung hinausginge, ist nicht ersichtlich,
vgl. auch Zipfel/Rathke, a.a.O. C 101 Art. 14 Rn. 27.
Schließlich war die Ordnungsverfügung hinsichtlich der acht Paletten Nr. 07-51-19-14, 08-24-09-18, 08-03-17-13, 08-06-04-02, 08-08-19-03, 08-04-21-18, 08-07-11-29 und 08-45-07-29 zwischen dem 2. Juli und dem 3. September 2010 auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Beteiligten sich bei ihrer Einigung im Februar 2010, weitere Untersuchungen durch das H. Institut vornehmen zu lassen, darauf geeinigt hätten, dass die Untersuchungsergebnisse vorab nicht nur als gültig anerkannt werden, sondern dass für den Fall negativer Proben die Ordnungsverfügung hinsichtlich der gesamten jeweiligen Palette aufzuheben ist. Dass eine solche Einigung wie von der Klägerin behauptet, tatsächlich getroffen worden wäre, lässt sich schon nicht zur nötigen Überzeugung des Gerichts feststellen. Ob eine Einigung dieses Inhalts wirklich erfolgt ist, kann aber dahinstehen, da diese höchstens mündlich getroffen worden ist. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW bedarf eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen, die sogenannte Zusicherung, aber der Schriftform. Da dieses hier nicht erfüllte Formerfordernis sowohl für den Erlass, als auch für das Unterlassen eines Verwaltungsakts gilt, muss es entsprechend gelten für die Zusage, einen bereits erlassenen Verwaltungsakt aufzuheben, da dies im Ergebnis einem (künftigen) Unterlassen eines Verwaltungsakts entspricht, der Gesetzgeber aber keine Veranlassung hatte, diesen Sonderfall des Unterlassens gesondert im Gesetzeswortlaut zu erwähnen. Ein Verstoß gegen eine mündliche Abrede, einen Verwaltungsakt bei Eintritt bestimmter Bedingungen aufzuheben, mag gegebenenfalls einen Amtshaftungsanspruch begründen, zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung kann er jedoch nicht führen.
C) Die nach Schließung der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangenen Schriftsätze des Beklagten vom 27. Januar 2012 nebst Anlagen, die auf keiner Schriftsatzfrist (§ 173 Satz 1 VwGO, § 283 ZPO) beruhten und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Kenntnis gegeben wurden, gaben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO). Ein solcher Antrag ist von den Beteiligten nicht gestellt worden und das Gericht hatte keinen Anlass zur Wiederöffnung von Amts wegen. Weder das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) noch die Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (§ 86 VwGO) erforderten dies, da die Schriftsätze kein entscheidungserhebliches, wesentlich neues Vorbringen enthielten,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2007 - 4 BN 22.07 -, juris, Rn. 3.
D) Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. Die Kostenlast des Beklagten zu zwei Dritteln folgt daraus, dass die Ordnungsverfügung nicht nur zwischen dem 19. Januar und dem 22. Februar 2010, sondern hinsichtlich fast aller streitgegenständlicher Paletten auch zwischen dem 27. März und dem 1. Juli 2010 rechtswidrig gewesen ist, während sie rechtmäßig im Wesentlichen nur zwischen dem 30. Dezember 2009 und dem 18. Januar 2010 sowie vom 23. Februar bis zum 26. März 2010 gewesen ist; zwischen dem 27. März und dem 1. Juli 2010 war die Ordnungsverfügung nur hinsichtlich vier Paletten rechtmäßig, zwischen dem 2. Juli und dem 3. September 2010 nur hinsichtlich zwölf Paletten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 43, 46 PolG
§ 43 PolG NRW
§ 91 VwGO
§ 283 ZPO
§ 86 VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 LFGB
§ 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 LFGB
§ 24 Nr. 13 OBG
§ 39 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 LFGB
§ 39 Abs. 2 S. 3 LFGB
§ 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz Nr. 2 bzw. 5 LFGB
§ 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 LFGB
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LFGB
§ 39 Abs. 7a LFGB
§ 43 Nr. 1 PolG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 5 LFBG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO
Art. 54 Abs. 1 und 2 der VO
Art. 17 Abs. 1 VO
Art. 11 Abs. 6 der spezielleren VO
Art. 54 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 14 der VO
Art. 14 Abs. 1 und 2 VO
Art. 14 Abs. 6 VO
Art. 14 Abs. 6 der VO
Art. 14 Abs. 1, 2 und 5 VO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 562
BVerwGE 97, 214
NJW 1995, 1371
NVwZ-RR 2008, 700,

34
BVerwGE 129, 27
NJW 2007, 2790
BGHZ 156, 294
NJW 2004, 1241
BVerwGE 66, 218
5 L 17/10
6 A 5.08
13 A 2711/97
13 A 3308/03
11 C 25.93
1 S 2914/07
2 BvR 148/11
3 C 8.06
III ZR 342/02
5 Bs 139/11
13 B 1022/08
1 VO 178/02
13 B 1317/08
1 VO 882/04
3 C 6.82
2 VO 178/02
6 VO 178/02
6 K 10.50
5 VO 178/02
4 BN 22.07