Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2008-03-06, Aktenzeichen 8 U 447/06 - 118

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. Juni 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 2 O 69/04 – wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der der Nebenintervention.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten bzw. des Streithelfers (hinsichtlich der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn der Beklagte bzw. der Streithelfer leisten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Wert der Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000 EUR.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf anteilige (5 % der Darlehensforderung nebst Zinsen und Gebühren) Rückzahlung eines Darlehens über 2.000.000,- DM in Anspruch, das sie der Investorengemeinschaft „F. S. GbR“ in S. auf der Grundlage des Darlehensvertrages vom 18.5.1995 (Bl. 4 ff.) gewährt hat.
In der auf Darlehensnehmerseite von Rechtsanwalt H.-J. M. und Steuerberater M. K. unterzeichneten Darlehensurkunde ist als Sicherheit die „Mithaftung der beteiligten BG-Gesellschafter“ angeführt, deren Namen in der Anlage zum Darlehensvertrag aufgelistet sind.
Bei Abschluss des Darlehensvertrages lag der Klägerin der – dreiseitige, selbst keine Orts- und Datumsangabe enthaltende, nicht unterschriebene – „GbR-Vertrag“ (Bl. 7 ff.) sowie die „Liste der Gesellschafter“ (Bl. 10), die nicht hinsichtlich aller dort angeführten Personen eine Unterschrift enthält, vor. Im Hinblick auf die fehlende Unterschrift des dort an 14. Stelle genannten F. T. hat der Beklagte am 18.5.1995 auf Verlangen der Klägerin in der Bank im Zusammenhang mit dem Darlehensvertragsabschluss folgende Erklärung abgegeben (vgl. Bl. 11): „Herr F. T. ist als Gesellschafter an der F. S. GbR mit einem Gesellschaftsanteil von 5% vorgesehen. Er ist zur Zeit zeitlich verhindert, so dass er den Gesellschaftsvertrag nicht unterschreiben kann. Ich, der Unterzeichnete, P. D., zeichne hiermit ersatzweise diesen Gesellschaftsanteil unter der Maßgabe, dass meine Funktion als Gesellschafter sich erledigt, sobald F. T. den GbR-Vertrag unterzeichnet hat.“ Weitere Unterschriften hat der Beklagte im Zusammenhang mit der „F. S. GbR“ - vorher oder nachher - nicht geleistet.
Hintergrund für diese Kreditgewährung waren die damaligen Bemühungen des 1. FC S. zur Erlangung der Zweitligalizenz für die Spielzeit 1995/1996, deren Erteilung der DFB von einer Teilentschuldung des Vereins abhängig gemacht hatte, was bis 18.5.1995, 18.00 Uhr, nachzuweisen war. In diesem Zusammenhang sollte die F. S. GbR, deren Zweck gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages der Erwerb und die Vermarktung des sogenannten Sportfeldes in der Nähe des … Stadions war, mit Zustimmung der Stadt S. als Eigentümerin das Erwerbsrecht vom 1. FC S. zu einem Preis von 2 Mio. DM kaufen. Der – mit dem fraglichen Darlehen finanzierte – Kaufpreis sollte entrichtet werden, indem die Gesellschafter schuldbefreiend Kredite des 1. FC S. bei der Klägerin ablösen sollten.
Mit Schreiben vom 28.5.2001 (Bl. 12 f.) kündigte die Klägerin dem Beklagten das Darlehen zur Rückzahlung, nachdem auf ein früheres Aufforderungsschreiben der Klägerin vom 23.1.2001 (Bl. 14 f.) rückständige Zinsen nicht gezahlt wurden.
Nach Darstellung der Klägerin ist die in Rede stehende Gesellschaft, deren Konzeption sowie Sinn und Zweck dem Beklagten unter Vorlage des Vertrages anlässlich der Unterzeichnung erläutert worden sei, wirksam zustande gekommen und auch in Vollzug gesetzt worden.
Der Beklagte hingegen hat die Existenz der Gesellschaft sowie seine Gesellschafterstellung bestritten. Er hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, der Gesellschaftsvertrag sei jedenfalls auch formunwirksam, da nicht – wie erforderlich – notariell beurkundet. Zudem habe sich seine Erklärung zu dem Zeitpunkt erledigt, als der Nichtbeitritt des F. T. zur Gesellschaft festgestanden habe.
Durch das angefochtene Urteil (Bl.154-163), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. ZPO vollumfänglich Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme insgesamt abgewiesen. Es hat zwar den Einwand des Erfordernisses einer notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages nicht gelten lassen, da es lediglich um den Erwerb einer Option – ohne Erwerbspflicht der Gesellschafter – gegangen sei. Die Klägerin habe jedoch nicht nachzuweisen vermocht, dass die „F. S.“ GbR überhaupt wirksam begründet worden sei. Weder sei der Gesellschaftsvertrag je von den Gesellschaftern unterzeichnet worden – die Unterzeichnung der anhängenden Liste (Bl. 10) genüge insoweit nicht – noch sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein übereinstimmender Wille aller Unterzeichner, gerichtet auf die Beteiligung an der Förderung des gemeinsamen Zwecks einer (Teil-) Entschuldung des 1. FC S. durch schuldbefreiende Kreditübernahme gegen die Übertragung lediglich eines Erwerbrechts feststellbar. Dass der Beklagte durch Unterzeichnung der Ersatzmitgliederklärung persönlicher Darlehensschuldner geworden sei, sei ebenfalls nicht ersichtlich.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, vorliegend kämen zumindest die Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung, da keiner der Gesellschafter seine Erklärung angefochten habe und die Gesellschaft in jedem Fall in Vollzug gesetzt worden sei. Insoweit hätten die geschäftsführenden Gesellschafter der GbR am 18.5.1995 nicht nur den Darlehensvertrag abgeschlossen, sondern auch – entsprechend dem Gesellschaftszweck – die Überweisung eines Betrages von 2 Mio. DM auf das Konto des 1. FC S. veranlasst.
Die Klägerin beruft sich darüber hinaus auf Gutglaubensschutz gemäß den §§ 171 ff. BGB.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch die unterzeichnete „Liste der Gesellschafter“ als nicht formwahrend angesehen; das spätere Verhalten aller Beteiligter – auch im Zusammenhang mit der Versammlung vom 23.8.1995 – zeige vielmehr, dass diese von einer bereits bestehenden Gesellschaft ausgegangen seien.
Der Beweiswürdigung des Erstrichters könne nicht gefolgt werden.
Die Klägerin beantragt (Bl. 186,233),
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 72.919,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.5.2001 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt (Bl.181, 233),
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Streithelfer des Beklagten hat sich letzterem Antrag angeschlossen (Bl. 198, 233).
Der Beklagte und sein Streithelfer verteidigen das angefochtene Urteil – soweit ihnen günstig – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Darüber hinausgehend machen sie nach wie vor geltend, der fragliche Gesellschaftsvertrag sei schon mangels notarieller Beurkundung unwirksam.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 31.1.2008 (Bl. 232 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form – und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die vorab vollumfänglich Bezug genommen werden kann, ist die Erstrichterin davon ausgegangen, dass vorliegend eine Inanspruchnahme des Beklagten als Mitgesellschafter der „F. S. GbR“ schon daran scheitert, dass die Klägerin die für das wirksame Zustandekommen eines Gesellschaftsvertrages unerlässliche (vgl. Palandt-Sprau, 67. Aufl., Rn. 11 sowie 18 zu § 705 BGB mwN) Willensübereinstimmung aller – die Liste unterzeichnenden – Gründungsgesellschafter in Bezug auf die Beteiligung an der Förderung des gemeinsamen Zwecks, nämlich der Entschuldung des 1. FC S. durch schuldbefreiende Kreditübernahme gegen – künftige – Übertragung lediglich eines Erwerbsrechts, nicht nachzuweisen vermochte. Soweit das Landgericht die Bekundungen der Zeugen W. und O., diesen Hintergrund nicht gekannt zu haben und bei Unterzeichnung der Liste ohnehin nur von einer bloßen Interessebekundung ausgegangen zu sein, für glaubhaft erachtet hat, ist diese Beweiswürdigung in sich schlüssig und im Ergebnis nicht zu beanstanden. Sie gehört zu der dem Erstrichter obliegenden Tatsachenfeststellung und kann gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur angegriffen werden durch das Aufzeigen konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Damit sind bloße subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit seitens des Berufungsführers ohne greifbare Anhaltspunkte von vorn herein unbeachtlich und ausgeschlossen; nur objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwände gegen erstinstanzliche Feststellungen stellen in diesem Sinne einen „konkreten Anhaltspunkt“ dar (vgl. BGH–Report 2004, 1375/1376 mwN). Dahingehende Anhaltspunkte sind vorliegend aber weder dargetan noch sonst wie ersichtlich. Die Berufungsbegründung enthält vielmehr lediglich die pauschale Rüge der Unglaubwürdigkeit der Zeugen unter Hinweis auf deren Interesse, aus „eingegangenen Verbindlichkeiten herauszukommen“, sowie auf deren geschäftliche Erfahrung, was nicht geeignet ist, Beweisfehler des Landgerichts aufzuzeigen. Dies gilt um so mehr, als sich die Erstrichterin mit ihrer Beweiswürdigung in Übereinstimmung mit anderen in Parallelverfahren mit der Sache befassten Gerichten befindet (vgl. etwa die Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken vom 4.6.2007 – 3 O 418/04) und sich Bedenken hinsichtlich einer wirksamen Gründung der „F. S. GbR“ darüber hinaus auch aus den Aussagen der im Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen K. (33 Js 1058/95, Staatsanwaltschaft Saarbrücken) vernommenen „Gründungsgesellschafter“ B. (Bl. 75 ff./76 f. der Ermittlungsakten), L. (Bl. 118/119), M2 (Bl. 122 f.) sowie XXX (Bl. 127 ff.) ergeben, die eine verbindliche Gründung der Gesellschaft allesamt nicht bestätigt haben, zumal es ihnen bei Unterzeichnung der Liste – die im Übrigen selbst nicht einmal einen Verweis auf den Vertragsentwurf enthält – nach eigenen Angaben an hinreichender Information gefehlt hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Bekundungen der Zeugen N. und L2 (vgl. Bl. 141 ff. der Ermittlungsakten), denen im Gegenteil zu entnehmen ist, dass die Klägerin keine eigenen Erkenntnisse über eine Willensübereinstimmung der nicht in der Bank anwesenden Gesellschafter hatte und sich im Ergebnis auf die bloße Zusicherung des Zeugen K. verließ.
II.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kommen vorliegend – worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze nicht zur Anwendung. Eine fehlerhafte Gesellschaft setzt nämlich wie jede Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag voraus, es genügt aber bei ihr das Vorliegen eines mangelhaften Vertrages, der von dem tatsächlichen Willen der Vertragsschließenden getragen ist. Grundlegende Voraussetzung für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft ist mithin das Vorliegen von – wenn auch fehlerhaften – auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichteten Willenserklärungen zwischen den Beteiligten (vgl. BGH II ZB 32/05, Entscheidung vom 16.10.2006, zitiert bei juris; NJW 1992, 1501/1502; NJW 1954, 231; OLG München NZG 2002, 623/624). Vom Vorliegen des insoweit erforderlichen übereinstimmenden Willen aller Beteiligten – nämlich der in der Liste, Bl. 10, angeführten Personen – , Rechtsbeziehungen miteinander einzugehen und diese nach gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten zu regeln, kann aber – wie das Landgericht bereits in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat (vgl. oben unter I.) – nicht ausgegangen werden, da weder ein Bindungswille noch hinreichende Kenntnis dieser Personen vom Inhalt des avisierten Gesellschaftsvertrages feststellbar sind, zudem zumindest die Zeugen W. und L. (vgl. Bl. 118/119 der Ermittlungsakten) nach eigenen Angaben auch nicht jeden Mitgesellschafter akzeptiert hätten. Der Hinweis der Klägerin auf den objektiven Inhalt der „Liste“ im Sinne eines Zusammenschlusses zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts geht schon deshalb fehl, weil die „Liste“ gerade nicht auf den „GbR–Vertrag“, Bl. 7 ff., verweist und es am Nachweis einer – von Anfang an – einheitlichen Urkunde fehlt. Aus diesem Grund stehen der Klägerin, anders als diese meint, ferner auch die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB nicht zur Seite, da den Unterzeichnern der „Liste“ das Handeln der Zeugen K. und M. nicht nachweislich zurechenbar ist, was eine (Rechtsscheins -) Haftung gemäß den §§ 171 ff. BGB ebenso ausschließt wie eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft (vgl. MünchKomm-Ulmer, 4. Aufl., Rn. 327 zu § 705 BGB ; Gehrlein WM 2005, 1489 ff., jeweils mwN).
III.
Soweit hiernach im vorliegenden Fall nicht von einer fehlerhaften Gesellschaft auszugehen ist, kommt allerdings auch eine Inanspruchnahme des Beklagten nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen nicht in Betracht. Dies hätte nämlich in jedem Fall vorausgesetzt, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin wie ein GbR-Gesellschafter aufgetreten ist (vgl. OLG Zweibrücken NZG 1998, 939; vgl. auch BGH DB 1955, 505/506 zur Handelsgesellschaft) oder sonstwie zurechenbar den Rechtsschein einer BGB–Gesellschaft veranlasst hat (vgl. MünchKomm-Ulmer, a.a.O., Rn. 252 u. 377 mwN; GesellschaftsR für die Praxis, 9. Aufl., Rn. 322; Staub/Ulmer, HGB, 4. Aufl., Rn. 386 zu § 105 HGB). Beides kann jedoch nicht festgestellt werden. Davon ausgehend, dass der Beklagte an den Gründungsbemühungen der BGB-Gesellschaft nicht beteiligt war, insbesondere weder für den Gesellschaftsvertragsentwurf verantwortlich zeichnet noch die „Gesellschafter-Liste“ unterschrieben hat, zudem auch anlässlich der Darlehensverhandlungen mit der Klägerin nicht federführend aufgetreten ist, bestehen jedenfalls für den Zeitraum vor auf Veranlassung der Klägerin erfolgter Unterzeichnung der „Ersatzgesellschaftererklärung“ durch den Beklagten in der Bank überhaupt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte selbst zurechenbar den Anschein erweckt hätte, die „F. S. GbR“ sei existent bzw. er sei Gesellschafter einer solchen BGB-Gesellschaft. Eine (Mit-) Haftung des nicht unmittelbar handelnden, gleichsam im Hintergrund bleibenden Gesellschaftsorgans wegen einer bloßen Mitverursachung des von dem unmittelbar Handelnden gesetzten Rechtsscheins kommt ohnehin nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2007, 1529/1530 f.).
Entgegen der Ansicht der Klägerin führt hier ferner auch nicht die „Ersatzgesellschaftererklärung“ zu einer Haftung des Beklagten unter Rechtsscheinsgesichtspunkten. Denn dessen (Schein-) Bezug zur „F. S. GbR“ ist erst in der Bank in Gegenwart der maßgeblichen Bankangestellten N. und L2 auf deren Verlangen hin hergestellt worden. Ein Rechtsschein ist hierbei nicht entstanden, zumal der Klägerin die Umstände des „Gesellschaftsbeitritts“ des Beklagten im Detail bekannt sind. Die Bereitschaft des Beklagten, für den Zeugen T. „in die Bresche zu springen“, allein vermochte kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in Bezug auf ein wirksames Zustandekommen der „F. S. GbR“ zu begründen, zumal für die Bank erkennbar war, dass der Beklagte nicht zum Initiatoren- und Gründerkreis gehörte und hinsichtlich der Umstände der Gesellschaftsgründung keinen Wissensvorsprung vor ihr hatte, so dass sein Verhalten keinen Schluss der Bank auf die Existenz der Gesellschaft erlaubte.
Ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin kommt hier darüber hinaus auch deshalb nicht in Betracht, weil dieser unter den gegebenen Umständen – mehr noch als dem Beklagten selbst – bewusst und bekannt sein musste, dass die Erklärung des Beklagten rechtlich zweifelhaft war. Insoweit ist für den Eintritt eines Gesellschafters nämlich ein Vertrag zwischen den bisherigen Gesellschaftern und dem neuen erforderlich. Wenn hierbei auch Vertretung zulässig ist, so genügt doch die allgemeine Geschäftsführungsbefugnis nicht, da es hierbei um eine Änderung der Gesellschaftsgrundlage geht (vgl. Palandt, a.a.O., Rn. 5 zu § 736 BGB). Für den Treuhänder oder Strohmann gilt rechtlich nichts anderes (vgl. BGH WM 1971, 306 ff.). Diese besonderen Anforderungen an einen Gesellschafterbeitritt ergeben sich im Übrigen auch aus § 6 Nr. 2 b) des der Bank damals vorliegenden „GbR-Vertrages“ (Bl. 7 ff.). Wenn die Klägerin damals trotz sich aufdrängender rechtlicher Bedenken unter fragwürdigen Umständen und „auf die Schnelle“ die Verfahrensweise einer ersatzweisen Zeichnung vorgeschlagen hat, dann kann sie das Risiko, dass diese Erklärung des Beklagten nicht die gewünschten Wirkungen gezeitigt hat, nicht dadurch auf diesen überbürden, dass sie ihn als Scheingesellschafter in Anspruch nimmt.
IV.
Aus der „Ersatzgesellschaftererklärung“ des Beklagten vom 18.5.1995 (Bl. 11) ist schließlich auch keine persönliche Verpflichtung des Beklagten in Bezug auf das gewährte Darlehen herzuleiten. Dass der Beklagte mit dieser Erklärung etwa zugleich einen Schuldbeitritt erklärt hätte, hat die Klägerin selbst nicht dezidiert behauptet. Ein solcher Schuldbeitritt, den die Klägerin zudem hätte annehmen müssen, wäre im Übrigen auch ins Leere gegangen, da – wie ausgeführt – die mitübernommene Darlehensschuld nicht entstanden ist (vgl. BGH NJW 1987, 1698/1699; OLG Nürnberg ZIP 2000, 1975/1976 mwN).
Die Berufung der Klägerin hat hiernach keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Der Wert der Beschwer der Klägerin wurde im Hinblick auf § 26 Ziff. 8 EinfGZPO festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171 ff. BGB
§§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 705 BGB
§ 105 HGB
§ 736 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1501
NJW 1954, 231
NZG 2002, 623
WM 2005, 1489
NZG 1998, 939
DB 1955, 505
NJW 2007, 1529
WM 1971, 306
NJW 1987, 1698
ZIP 2000, 1975
2 O 69/04
3 O 418/04
33 Js 1058/95
II ZB 32/05