Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-18, Aktenzeichen 19 Sa 76/17

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 2. November 2017 - 8 Ca 82/17 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 2 des Urteils lautet:
Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. seit dem 1. März 2017 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des bis zum 28. Februar 2017 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 1. besteht.
2. Die Beklagte zu 2. trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Zwischen den Parteien ist der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs im Streit. Der Kläger ist Jahrgang 1969, verheiratet und hat drei Kinder. Er trat zum 4. November 2015 gegen ein monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von 2.150,00 Euro brutto als Sozialbetreuer in die Dienste der E. GmbH (i. F.: E.). Der Kläger wurde in der Außenstelle der Landeserstaufnahmeeinrichtung K., F.-straße neben 36 weiteren Arbeitskräften eingesetzt (i. F.: LEA). Die E. betrieb bis in das Jahr 2017 bundesweit ca. 80 Einrichtungen, in denen Flüchtlinge und Asylbewerber betreut werden.
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Der Vertrag zum Betrieb der LEA lief zum 28. Februar 2017 aus. Das zuständige Regierungspräsidium Karlsruhe schrieb die Betreiberdienstleistungen für den Leistungszeitraum 1. März 2017 bis 28. Februar 2019 am 4. Oktober 2016 aus (Bl. 80 ff. der Akte des Arbeitsgerichts). Unter dem 15. Dezember 2016 wurde der E. mitgeteilt, dass auf deren Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne und beabsichtigt sei, das Angebot der Beklagten Ziffer 2 anzunehmen (Bl. 52, 53 der Akte des Arbeitsgerichts). Die E. kündigte die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Beschäftigter in der LEA. Der von dem Kläger gegen die Kündigung zum 28. Februar 2017 erhobenen Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht rechtskräftig stattgegeben.
3
Seit dem 1. März 2017 betreibt die Beklagte Ziffer 2 die LEA (i. F. nur: die Beklagte). Zu diesem Zeitpunkt waren dort ca. 300 Bewohner untergebracht, darunter bis zu 30 Kinder. Die Beklagte übernahm das von dem Regierungspräsidium angemietete Gebäude, in welchem sich u. a. die Unterbringungszimmer, Aufenthalts- und Freizeiträume, eine Kantine, Büroräume, eine Krankenstation und eine Kleiderkammer befinden. Nach der Leistungsbeschreibung – Leistungsscheine (Bl. 90 ff. der Akte des Arbeitsgerichts) stellte das Regierungspräsidium als Erstausstattung der Unterbringungszimmer der Beklagten die von der E. angeschafften und belassenen Betten mit Matratzen und Matratzenschonern und Schränke zur Verfügung. Im Übrigen war die Ausstattung aller Räumlichkeiten sowie die laufende Ersatzbeschaffung Sache der Beklagten. Diese erwarb von der E. vorhandene Ge- und Verbrauchsartikel sowie einzelne Einrichtungsgegenstände zum Beispiel für das Arztzimmer und die Sanitätsstation mit Preisnachlass für insgesamt 7.076,87 Euro (netto).
4
Am 1. März 2017 beschäftigte die Beklagte in der LEA 24 Arbeitskräfte:
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Einen Objektleiter, zwei Kinderpflegerinnen, elf Sozialbetreuer, zwei Krankenpfleger, einen Mitarbeiter zuzüglich zwei geringfügig Beschäftigte für die Kleiderkammer, zwei Verwaltungskräfte sowie drei Hausmeister.
6
Davon waren bei der E. in der LEA zuvor beschäftigt worden: Der Objektleiter, ein Krankenpfleger, acht Sozialbetreuer und ein Hausmeister. Ein weiterer Hausmeister wurde von der Beklagten übernommen, wird aber in der Kleiderkammer eingesetzt. Dasselbe gilt für zwei frühere Verwaltungskräfte, die ab dem 1. März 2017 als Betreuer eingesetzt wurden.
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Die Beklagte nahm entsprechend der Leistungsbeschreibung – Leistungsscheine Änderungen im Betrieb der LEA vor. Insbesondere stattete sie diese mit IT-Systemen zur elektronischen Erfassung in allen Leistungsbereichen aus, wie zum Beispiel zur Ein- und Ausgangskontrolle, zur Führung einer tagesaktuellen Belegungsliste mit detaillierten Angaben, zur Durchführung von Melde- und Koordinierungsleistungen (Hausausweise, Essenskontrolle, Ausgabe von Leistungen) usw. Außerdem richtete sie einen Kindergarten ein und nahm diesen in Betrieb.
8
Der Kläger hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die E. sei auch deshalb unwirksam, weil ein Betriebsteilübergang zum 1. März 2017 auf die Beklage stattgefunden habe. Die Beklagte habe die Räumlichkeiten und die wesentlichen Einrichtungsgegenstände übernommen. Auf eine unmittelbare Vertragsbeziehung mit der E. komme es insoweit nicht an. Die Beklagte habe auch einen wesentlichen Teil des Personals übernommen, ohne den sie den Betrieb der Einrichtung nicht ohne weiteres hätte fortführen können. Dazu zähle der Objektleiter ebenso wie die Betreuungskräfte. Diese seien ein eingespieltes Team mit entsprechendem Know-how über die Bewohner. Außerdem verfügten sie über Kenntnisse von deren Sitten und Gebräuchen sowie über spezifische Sprachkenntnisse. Mit der Einrichtung seien auch deren Bewohner als „Kunden“ übergegangen. Die Beklagte führe das frühere Betriebskonzept im Wesentlichen unverändert fort, die Abweichungen seien marginal.
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Der Kläger hat beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten zu 1 vom 27.01.2017 nicht zum 28.02.2017 seine Beendigung gefunden hat.
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2. Festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über den 28.02.2017 zu unveränderten Bedingungen aufgrund Betriebsübergang fortzuführen.
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Hilfsweise unter der Bedingung, dass der Feststellungsantrag Ziffer 1 abgewiesen wird, die Beklagte zu 2 zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, welches sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.
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Die E. und die Beklagte haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, es liege kein Betriebsübergang zum 1. März 2017 vor, sondern lediglich eine Funktionsnachfolge. Der Betrieb der LEA sei dienstleistungsgeprägt. Sie habe keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen, das die E. zuvor eingesetzt habe, sondern nur ca. 38 % hiervon. Im Übrigen würden nur 30 % der früheren Belegschaft unverändert zum Einsatz kommen. Die übernommenen Arbeitskräfte seien auch keine Know-how-Träger, sondern ohne weiteres austauschbar. Sie habe auch keine wesentlichen materiellen Betriebsmittel übernommen, sondern nur ca. 10 % des Bedarfs zum Betrieb der Einrichtung erworben. Als übernommene „Kunden“ kämen die Bewohner der Einrichtung nicht in Betracht. Schließlich scheitere ein Betriebsübergang auch daran, dass sich der Schwerpunkt der Dienstleistungen nach der Leistungsbeschreibung – Leistungsscheine von der Unterbringung zur Betreuung der Bewohner verlagert habe. In Abweichung zum früheren Betriebskonzept seien neu insbesondere die Kinderbetreuung durch den Betreiber selbst statt durch ehrenamtliche Kräfte, die tagesstrukturierenden Betreuungsmaßnahmen, die softwaregesteuerte Bewohnerkoordination (Ein-/Ausgangskontrolle, Ausgabe von Hausausweisen, elektronische Essenskontrolle und Ausgabe von Leistungen, ...), die elektronische Erfassung der Kleiderkammer, das Beschwerdemanagement für Bewohner sowie die Prüfung und Aufzeichnung der Lieferungen des Caterers nach Vorgaben des Auftraggebers usw.
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Die Beklagte hat dem Land mit Schriftsatz vom 12. Juli 2017 den Streit verkündet. Dieses ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten mit Schriftsatz vom 7. August 2017 als Nebenintervenient beigetreten.
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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 2. November 2017 den Feststellungsbegehren stattgegeben und ausgeführt:
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Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei wegen eines Betriebsübergangs erfolgt und unwirksam. Die LEA sei als organisatorisch abgrenzbare und relativ verselbständigte Einheit ein veräußerungsfähiger Betriebsteil der E. Die Beklagte habe die LEA als wirtschaftliche Einheit übernommen. Das betreffe materielle Betriebsmittel in Form von Einrichtungsgegenständen, wie die Grundausstattung der Räumlichkeiten für etwa 300 Bewohner und darüber hinaus Einrichtungsgegenstände im Bereich von Arztzimmer, Sanitätsstation und Kinderbetreuung sowie verschiedene vorhandene Ge- und Verbrauchsartikel. Die Nutzung der Unterbringungszimmer und deren Grundausstattung sei unverzichtbar und vom Auftraggeber vorgegeben gewesen. Die fehlende Übernahme jeglicher Büroausstattung, EDV-, IT- und Kommunikationstechnik sei nachrangig. Die Beklagte habe auch einen wesentlichen Teil der Mitarbeiter der E. weiterbeschäftigt, denen eine besondere Bedeutung zukomme. Das betreffe den Einrichtungsleiter, dem die örtlichen Gegebenheiten, die Bewohner und die überwiegende Zahl der fortbeschäftigten Arbeitnehmer vertraut seien und der unverändert die Leitungsmacht in den sozialen und personellen Angelegenheiten wahrnehme. Insofern komme auch der Übernahme des Krankenpflegers und des Hausmeisters in Verbindung mit der Übernahme der Ausrüstung, der Räumlichkeiten und der Einrichtungsgegenstände sowie der Übernahme der Sozialbetreuer in Verbindung mit der unveränderten Belegung der Einrichtung besondere Bedeutung zu. Letztere verfügten über die wesentlichen Informationen zur Identität und Herkunft der Bewohner sowie über den Verfahrensstand bezüglich der Aufnahme. Zu berücksichtigen sei die Fortführung der Einrichtung mit den gleichen Bewohnern („Kunden“). Eventuelle Änderungen im Betriebskonzept seien unwesentlich. Der Schwerpunkt liege unverändert in der Aufnahme, Versorgung und Betreuung der Bewohner, was auch die E. geleistet habe. Dafür spreche schon der Beweis des ersten Anscheins. Das Bestreiten der Beklagten sei insofern unzureichend. Die Einrichtung eines Kindergartens sowie die integrativen, strukturierenden Betreuungsleistungen für Erwachsene stellten keine wesentliche Änderung des Betriebskonzeptes dar. Nachrangig sei auch die Einrichtung der für den Betrieb erforderlichen Büroausstattung sowie der EDV-, IT- und Kommunikationsanlagen.
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Das Urteil wurde der Beklagten am 1. Dezember 2017 zugestellt. Ihre Berufung ging am 18. Dezember 2017, die Berufungsbegründung am 31. Januar 2018 bei dem Landesarbeitsgericht ein. Die Berufungsbegründung wurde dem Kläger am 8. Februar 2018 zugestellt. Am 8. März 2018 ging die Berufungserwiderung bei Gericht ein.
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Die Beklagte ergänzt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Der Betrieb der LEA sei dienstleistungsgeprägt. Es komme deshalb auf die menschliche Arbeitskraft an und nicht auf die Übernahme von Betriebsmitteln. Ohnehin habe das Gebäude außer Betracht zu bleiben. Die übernommene Grundausstattung der Unterbringungszimmer sei ohne Weiteres austauschbar und damit nicht erheblich. Entsprechendes gelte für die erworbenen Ge- und Verbrauchsartikel sowie einzelne Einrichtungsgegenstände. Sie seien schon nach dem Kaufpreis von untergeordneter Bedeutung, zumal die Beklagte vor Aufnahme des Betriebs Bestellungen bei einem Dritten zu einem Wert von über 42.000,00 Euro getätigt habe. Auch im Verhältnis zu den vielfältigen (Betreuungs-) Leistungen nach den Leistungsscheinen komme den für die reine Unterbringung erforderlichen Betriebsmitteln eine untergeordnete Rolle zu. Materielle Betriebsmittel seien mithin für den Betrieb der LEA nicht prägend, aber auch nicht in erheblichem Umfang von der Beklagten übernommen worden. Das habe das Arbeitsgericht verkannt, sich aber auch nicht näher mit der Einrichtung der Büroausstattung sowie der EDV-, IT- und Kommunikationsanlagen auseinandergesetzt.
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Die Beklagte habe aber auch weder nach Anzahl noch nach Sachkunde einen wesentlichen Teil der Mitarbeiter der E. übernommen. Das betreffe zum einen das Zahlenverhältnis. Die Beklagte habe nur 14 der vormals 37 tätigen Mitarbeiter übernommen und davon lediglich 11 in vergleichbarer Funktion. Auch ohne Übernahme der Mitarbeiter, insbesondere des Objektleiters, hätte die Einrichtung nahtlos fortgeführt werden können. Auch ein Objektleiter einer anderen Einrichtung hätte sich der Aufgabe stellen können. Die Beklagte betreibe die Einrichtungen mit einer exakt definierten Prozessbeschreibung als multiplizierbares Baukastensystem mit fest definierten Arbeitsabläufen und Kommunikationswegen. Damit könne jederzeit an jedem Ort eine Einrichtung mit beliebigen Mitarbeitern betrieben werden. Auf ein vermeintliches Spezialwissen komme es nicht an. Sämtliche bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer seien ohne weiteres austauschbar und übten Tätigkeiten mit relativ geringer Qualifikation aus. Die Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation in Form der Hauptbelegschaft liege nicht vor. Zu besonderen Kenntnissen habe der Kläger nicht vorgetragen. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auf eine „Übernahme“ der Bewohner als „Kunden“ abgestellt. Schließlich habe es die Änderungen im Betriebskonzept als unwesentlich übergangen und zu Unrecht unterstellt, die E. habe im Wesentlichen dieselben Dienstleistungen erbracht wie die Beklagte. Im Ergebnis sei von einer Auftrags- bzw. Funktionsnachfolge auszugehen.
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Die Beklagte beantragt:
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Das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 02.11.2017, Az.: 8 Ca 82/17, wird teilweise abgeändert:
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Der Hilfsantrag „festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über den 28.02.2017 zu unveränderten Bedingungen aufgrund des Betriebsübergangs fortzuführen“, wird abgewiesen.
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Der Kläger beantragt:
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Die Berufung der Berufungsklägerin zurückzuweisen.
27
Hilfsweise:
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Festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 seit dem 01.03.2017 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des bis zum 28.02.2018 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 1 besteht.
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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Zur Beantwortung der Frage nach einem Betriebsübergang sei sowohl auf die Dienstleistungen als auch auf die Betriebsmittel abzustellen. Eine Unterbringung und Betreuung der Bewohner sei ohne Betriebsmittel nicht möglich. Identitätsstiftend sei insofern auch das vom Regierungspräsidium übernommene Gebäude. Daneben habe die Beklagte von der E. Ge- und Verbrauchsartikel sowie einzelne Einrichtungsgegenstände erworben, die mit dem doppelten Kaufpreis zu veranschlagen seien. Außerdem habe die Beklagte die von der E. angeschaffte Grundausstattung übernommen, die die E. dem Regierungspräsidium überlassen habe. Die übernommenen Betriebsmittel seien für die auftragsgemäße Verrichtung der Tätigkeit unverzichtbar. Auf die Austauschbarkeit einzelner Gegenstände komme es nicht an, sondern auf die tatsächliche Übernahme. Die Aufwendungen für Bestellungen in einem Wert von über 42.000,00 Euro seien zu bestreiten. Die wesentlichen Unterbringungs- bzw. Betreuungsleistungen gemäß den Leistungsscheinen seien ohne die sächlichen Mittel nicht zu erbringen. Ein Austausch beispielsweise der Grundausstattung der Unterbringungszimmer im Zeitpunkt des Betriebsübergangs wäre ohnehin nur theoretisch, nicht aber praktisch zu bewerkstelligen gewesen. Die Einrichtung einer EDV- und IT-Anlage sei nachrangig.
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Tatsächlich beschäftige die Beklagte in der LEA nur 24 Arbeitskräfte und habe insofern einen wesentlichen Teil der Belegschaft von der E. übernommen. Das betreffe insbesondere den Objektleiter, aber auch zehn Sozialbetreuer, die in direktem Kontakt zu den Flüchtlingen und Asylbewerbern stünden und deshalb Kenntnis von deren Vorlieben und Schwierigkeiten hätten. Hinzu träten die für eine Kommunikation erforderlichen Sprachkenntnisse in Englisch, Französisch, Türkisch, Arabisch, Persisch sowie afrikanisch-stämmige Sprachkenntnisse. Auf das bestrittene Konzept der Beklagten, wonach sie ihre Einrichtungen nach einem multiplizierbaren Baukastensystem führe, komme es nicht an. Ein solches habe sie in der LEA nicht zum Einsatz gebracht. Weiter habe sich die Beklagte die Kenntnisse der Identität und Herkunft der Bewohner sowie des Verfahrensstandes zu Nutze gemacht, die ihr über das Regierungspräsidium übermittelt worden seien. Daneben verfügten die übernommenen Mitarbeiter über ein Spezialwissen im Hinblick auf die vorhandenen Bewohner. Ohne diesen Wissenstransfer hätte die Beklagte Informationen und Daten erst mühsam über Monate sammeln müssen. Ein reibungsloser Übergang der Einrichtung sei gerade durch die Übernahme eines eingespielten Teams möglich gewesen. Als Kundschaft des Betreibers der LEA seien die Bewohner anzusehen, die am 1. März 2017 übernommen worden seien.
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Schließlich seien die Tätigkeiten der E. und der Beklagten letztlich dieselben. Das ergebe sich aus den jeweiligen Ausschreibungsbedingungen. Neu sei zwar der Betrieb eines Kindergartens durch die Beklagte. Indessen habe auch bisher eine Kinderbetreuung durch Ehrenamtliche stattgefunden. Entsprechendes gelte für die Einrichtung einer EDV- und IT-Anlage. Auch die E. habe über eine solche verfügt.
32
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und die bezeichneten Anlagen Bezug genommen, §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Entscheidungsgründe:
A
33
Die Berufung ist zulässig. Sie ist durch Anwaltsschriftsatz binnen Monatsfrist eingelegt und innerhalb der Zweimonatsfrist unter hinreichender Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Urteils begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. den §§ 519, 520 ZPO. B
Die Berufung ist zulässig. Sie ist durch Anwaltsschriftsatz binnen Monatsfrist eingelegt und innerhalb der Zweimonatsfrist unter hinreichender Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Urteils begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. den §§ 519, 520 ZPO.
B
34
Die Berufung ist aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E. ist auf die Beklagte übergangen, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. I.
Die Berufung ist aber unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E. ist auf die Beklagte übergangen, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.
I.
35
Die Klage ist zulässig.
36
1. Zwar war sie zunächst mit Schriftsatz vom 23. März 2017 bedingt erhoben für den Fall, dass das gegen die E. gerichtete Kündigungsschutzbegehren abgewiesen wird. Eine solche Klage ist unzulässig. Das Prozessrechtsrechtsverhältnis selbst kann nicht unter die Bedingung gestellt werden, dass die gegen einen Dritten gerichtete Klage abgewiesen wird (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016 § 59 Rn. 10, § 253 Rn. 1). Auch die Anträge im Schriftsatz vom 2. November 2017 enthalten eine in diesem Sinne unzulässige subjektive Klagehäufung. Allerdings ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 2. November 2017 vor dem Arbeitsgericht, dass die zuletzt angekündigten Anträge Nr. 2a und Nr. 2b ohne „Hilfsbedienung“ (wohl: Hilfsbedingung) gestellt wurden.
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2. Das Begehren des Klägers ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO und von dem erforderlichen Feststellungsinteresse getragen, § 256 Abs. 1 ZPO. Das ergibt die gebotene Auslegung des Antrags. Die beantragte Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten, das Arbeitsverhältnis fortzuführen, enthält der Sache nach auch die Feststellung eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses als Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Denn die begehrte Leistungspflicht der Beklagten bliebe zum einen unklar und zum anderen wäre vorrangig eine Leistungsklage zu erheben. Mit der Feststellung eines seit einem bestimmten Zeitpunkt mit einem bestimmten Inhalt bestehenden Arbeitsverhältnisses herrscht zwischen den Parteien hinreichende Klarheit über ihre Rechtsbeziehungen. II.
2. Das Begehren des Klägers ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO und von dem erforderlichen Feststellungsinteresse getragen, § 256 Abs. 1 ZPO. Das ergibt die gebotene Auslegung des Antrags. Die beantragte Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten, das Arbeitsverhältnis fortzuführen, enthält der Sache nach auch die Feststellung eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses als Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Denn die begehrte Leistungspflicht der Beklagten bliebe zum einen unklar und zum anderen wäre vorrangig eine Leistungsklage zu erheben. Mit der Feststellung eines seit einem bestimmten Zeitpunkt mit einem bestimmten Inhalt bestehenden Arbeitsverhältnisses herrscht zwischen den Parteien hinreichende Klarheit über ihre Rechtsbeziehungen.
II.
38
Der so verstandene Feststellungsantrag ist auch begründet. Das zwischen dem Kläger und der E. begründete Arbeitsverhältnis ist im Wege des Betriebsübergangs zum 1. März 2017 mit den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Bedingungen übergegangen, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn die Beklagte hat mit der Außenstelle der Landeserstaufnahmeeinrichtung K., F.straße einen Betriebsteil der E. zu diesem Zeitpunkt übernommen.
39
1. Zwischen dem Kläger und der E. bestand im Zeitpunkt des Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis. Denn die Kündigung der E. zum 28. Februar 2017 war rechtsunwirksam. Das hat das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt. Nur die Beklagte, nicht aber die E. hat Rechtsmittel gegen das Teilurteil vom 2. November 2017 eingelegt. Die Berufung der Beklagten erstreckt sich nicht auf das Prozessrechtsverhältnis des Klägers und der E. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Berufungsantrags.
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2. Die LEA ist auf die Beklagte zum 1. März 2017 im Wege des Betriebsübergangs übergegangen.
41
a) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeiten nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden.
42
Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt.
43
Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar, wie die reine Auftragsnachfolge.
44
Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa das Inventar an, dann kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen.
45
Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist. Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ des § 613a BGB ist wie der Begriff „durch vertragliche Übertragung“ in Art. 1 Abs. 1a der Richtlinie 2001/23/EG weit auszulegen, um den Zweck der Richtlinie – dem Schutz der Arbeitnehmer bei einer Übertragung ihres Unternehmens – gerecht zu werden. So ist es nicht erforderlich, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen; die Übertragung kann auch unter Einschaltung eines Dritten, wie zum Beispiel des Eigentümers oder des Verpächters, erfolgen (BAG 18. September 2014 – 8 AZR 733/13 – Rndziff. 18, Juris „Tankstelle“ mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung auch des EuGH).
46
b) Bei Anwendung dieser Maßstäbe liegt in der Aufnahme des Betriebs der LEA durch die Beklagte mit Wirkung vom 1. März 2017 ein Übergang im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.
47
aa) Die LEA ist ein übergangsfähiger Betriebsteil im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Es handelt sich um eine hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen und Sachen (37 Arbeitskräfte, Räumlichkeiten nebst Ausstattung) zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, der darin besteht, die Bewohner unterzubringen und zu betreuen. Die Einrichtung verfügt mit dem Objektleiter auch über eine eigene Leitung und stellt deshalb eine organisatorische abgrenzbare und relativ verselbständigte Einheit innerhalb des Unternehmens der E. mit 80 Einrichtungen bundesweit dar. Das sehen auch die Parteien nicht anders.
48
bb) Die Beklagte hat zum 1. März 2017 die wesentlichen materiellen Betriebsmittel übernommen, die erforderlich sind, um die Einrichtung zu betreiben.
49
(1) Die Beklagte hat die Räumlichkeiten in der F. Straße i. K. entsprechend der Ausschreibung übernommen, wobei es nicht darauf ankommt, dass die Beklagte weder Eigentümer, noch Pächter oder Mieter geworden ist. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Auftraggeber die Räumlichkeiten mit Strom, Wasser, Wärme etc. versorgt und die Beklagte auch insofern keine Verträge geschlossen hat. Entscheidend ist, dass der Beklagten die Räumlichkeiten zum Betrieb der LEA überlassen wurden.
50
Insofern missversteht die Beklagte die Entscheidung des EuGH vom 19. Oktober 2017, Az.: C 200/16, Rn. 33 (NZA 2017, 1379). Soweit danach die Anlagen, die den Gegenstand der Dienstleistung darstellen, nicht in Betracht zu ziehen sind, ist das zutreffend, soweit es darum geht, ein Objekt zu bewachen oder zu reinigen. Vorliegend geht es indessen nicht um Dienstleistungen „an“ den Räumlichkeiten, sondern um die Dienstleistung Betreuung „mit Hilfe“ der Räumlichkeiten.
51
Die Räumlichkeiten in der F. Straße sind ein schlicht unverzichtbares Betriebsmittel zur Erfüllung des Auftrages. Der Auftrag mit dem Regierungspräsidium kann nur an diesem und an keinem anderen Ort erfüllt werden. Der Gebrauch ist vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben (vgl. auch BAG 23. Mai 2013 – 8 AZR 207/12 – Rndziff. 31, 32, Juris „Alarmmanagement System“. Anderer Ansicht zu diesem Teilaspekt BAG 4. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – Rndziff. 32, Juris „Frauenhaus“; 22. Mai 2014 – 8 AZR 1069/12 – Rndziff. 47, Juris „Arbeitsvermittlung“).
52
(2) Die Beklagte hat darüber hinaus in wesentlichem Umfang materielle Betriebsmittel übernommen, insbesondere die Erstausstattung der Unterbringungszimmer mit Betten, Matratzen, Matratzenschonern und Schränken. Auch insofern ist unerheblich, dass keine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten und der E. besteht und sich eine entsprechende Mitwirkungsobliegenheit des Auftraggebers aus dem Leistungsschein Nr. 1 der Anlage 2 Leistungsbeschreibung der Ausschreibung ergibt. Auch insofern handelt es sich um Betriebsmittel, ohne die eine vertragsgemäße Unterbringung der Bewohner der Unterkunft nicht möglich ist. Auch diese Betriebsmittel sind unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der geschuldeten Tätigkeiten (BAG 23. Mai 2013 – 8 AZR 207/12 – a. a. O.). Zwar lässt sich aus dem Leistungsschein Nr. 1 nur eine Mitwirkungsobliegenheit des Auftraggebers in Form der Gestellung der Erstausstattung entnehmen und keine (zwingende) Nutzungspflicht der Beklagten. Darauf kommt es aber ebenso wenig an wie auf den Einwand der Beklagten, die Ausstattung der Unterbringungsräumlichkeiten hätte sie mit entsprechenden logistischen Aufwand selbst bewerkstelligen können, zumal es sich um auf dem freien Markt erhältliche Gegenstände handele.
53
Denn zum einen entspricht dies nicht der vertraglichen Abrede mit dem Auftraggeber und zum anderen ist unerheblich, ob der Auftrag theoretisch auch anders als geschehen hätte durchgeführt werden können. Denn es kommt stets darauf an, auf welche Weise und mit welchen Mitteln die Tätigkeit im Betrieb tatsächlich durchgeführt worden ist (BAG 22. Mai 2013 – 8 AZR 207/12 – Rndziff. 37 Juris; 15. Februar 2017 – 8 AZR 431/06 – Rndziff. 22, BAGE 121, 289; 18. September 2014 – 8 AZR 733/13 – Rndziff. 27, Juris).
54
(3) Von untergeordneter Bedeutung sind die von der E. übernommenen Ge- und Verbrauchsartikel sowie einzelne Ausstattungsgegenstände betreffend die Sanitätsstation oder das Arztzimmer. Dagegen spricht schon der wertmäßige Ansatz und die zwischen den Parteien streitigen Anschaffungen der Beklagten im Umfang von über 42.000,00 Euro.
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(4) Unter Berücksichtigung des Betriebszwecks – Unterbringung und Betreuung von Flüchtlingen bzw. Asylbewerbern – treten die von der Beklagten geschilderten Umbaumaßnahmen in den Hintergrund: Mehrere Durchbrüche vom Erdgeschoss, neue Brandabschottungen, komplette Kabelverlegung von 350 Metern Netzwerkkabel inklusive ca. 30 Netzwerkdosen, Ausstattung mit internem W-LAN für Internet, Bereitstellung der kompletten IT- und EDV-Hardware (Telefonanlage und Endgeräte, IT-Server nebst Serverraum und Serverschrank, Router, Switch, sechs vollständige PC-Arbeitsplätze inklusiver diverser Drucker ...).
56
Dabei handelt es sich im Wesentlichen um eine zeitgemäße Ausstattung der Räumlichkeiten, um eine umfassende elektronische Erfassung in allen Leistungsbereichen zu ermöglichen, wie beispielsweise eine elektronische Ein- und Ausgangskontrolle, Essenskontrolle und Ausgabe von Leistungen, Erfassung der Kleiderkammer etc. Bei wertender Betrachtung handelt es sich indessen um Hilfsmittel, die auch die E. zur Erfüllung des Auftrags – wenn auch in wohl deutlich vermindertem Umfang – genutzt hatte. Dadurch ändert sich an der Identität der LEA als Unterbringungs- und Betreuungseinrichtung nichts Wesentliches.
57
Damit hat die Beklagte die wesentlichen zum Betrieb der LEA erforderlichen Betriebsmittel übernommen.
58
cc) Darüber hinaus hat die Beklagte auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen.
59
(1) Die Beklagte hat 14 der vormals bei der E. beschäftigten 37 Mitarbeiter übernommen, was 38 % entspricht. Dabei spielt keine Rolle, dass drei Arbeitskräfte zwar abweichend, aber eben entsprechend ihren Kenntnissen und Fähigkeiten bei der Beklagten eingesetzt werden, zwei Verwaltungskräfte als Betreuer und ein Hausmeister als Mitarbeiter in der Kleiderkammer. Immerhin stellen die übernommenen 14 Mitarbeiter 60 % der von der Beklagten eingesetzten Belegschaft in der LEA. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zwei Arbeitskräfte in der Kleiderkammer nur geringfügig beschäftigt werden.
60
Nach den Angaben im Kammertermin seien bei der E. zwischen 25 und 30 Sozialbetreuer in der Einrichtung eingesetzt gewesen. Die Beklagte setzt hingegen nur elf Betreuer ein. Die Divergenz mag dem Umstand geschuldet sein, dass der Betrieb der LEA auf regulär 500 Bewohner ausgerichtet ist, wobei die Kapazität im Notfall auf bis zu 1000 Bewohner erhöht werden kann (Ziff. 1. 1. der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen). Im Zeitpunkt des Übergangs am 1. März 2017 waren indessen nur noch 300 Bewohner unterzubringen und zu betreuen. Die Beklagte hat mithin nach der Zahl einen zum Weiterbetrieb der LEA wesentlichen Teil des Personals übernommen.
61
(2) Das gilt auch für das Kriterium der Sachkunde. Denn die Beklagte hat nicht nur den Objektleiter übernommen, sondern auch zehn Betreuer. Insofern hat sie nur eine Neueinstellung vorgenommen. Der Objektleiter verfügt über die Kenntnisse und Fähigkeiten insbesondere in organisatorischer Hinsicht, um den Betrieb vor Ort aufrecht zu erhalten. Ihm ist vor Ort keine weitere Person vorgesetzt. Demgegenüber haben die Betreuer nähere Kenntnisse von und erlernte Fähigkeiten im Umgang mit den Bewohnern der Einrichtung. Denn sie kennen sich mit deren Sitten und Gebräuchen sowie den individuellen Besonderheiten bereits aus und beherrschen insbesondere die zur Kommunikation unerlässliche Fremdsprache. Insofern ist von vorhandenen Spezialkenntnissen auszugehen, die nicht ohne weiteres ersetzt werden können. Deshalb können auch die von der Beklagten angezogenen Prozentwerte im Hol- und Bringdienst in einem Krankenhaus oder im Reinigungsdienst nicht übertragen werden.
62
Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, sie führe ihre Einrichtung mit einer exakt definierten Prozessbeschreibung als multiplizierbares Baukastensystem mit fest definierten Arbeitsabläufen und Kommunikationswegen. Dadurch könne sie jederzeit an jedem Ort eine Einrichtung mit beliebigen Mitarbeitern betreiben. Wenn Unterkünfte neu eröffnet oder übernommen würden, werde eine Gruppe von Mitarbeitern, die das bei jeder Neueröffnung mache, für die ersten Wochen des Neubeginns in einer Unterkunft eingesetzt, um das Personal vor Ort zu schulen und die Unternehmensstandards im Alltagsgeschäft zu implementieren (Seiten 16, 17 der Berufungsbegründung vom 31. Januar 2018 = Bl. 93, 94 der LAG-Akte).
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Das spricht vorliegend aber gerade für und nicht gegen einen Know-how-Transfer im Zuge der Übernahme der Einrichtung. Denn die Beklagte hat es unterlassen, eine solche „Task-Force“ einzusetzen. Sie konnte den Betrieb nahtlos fortsetzen, ohne das Personal vor Ort zu schulen. Dazu war sie gerade aufgrund des bereits vorhandenen Wissens in der Lage.
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dd) Schließlich hat die Beklagte auch die zu betreuenden Bewohner einschließlich der über sie vorhandenen Informationen übernommen (zur Übernahme von „Arbeitnehmerkunden“ bei der Arbeitsvermittlung vgl. BAG 22. Mai 2014 – 8 AZR 1069/12 – Rndziff. 55, Juris). Darüber hinaus stellt die Vertragsbeziehung zu dem Auftraggeber als Kunden sicher, dass der Beklagten neue Bewohner zugewiesen werden, wenn ein entsprechender Bedarf an Unterbringung und Betreuung gegeben ist. Das liegt in der Natur der Sache.
65
ee) Allerdings beruft sich die Beklagte darauf, die wirtschaftliche Einheit LEA habe ihre Identität dadurch verloren, dass sich die Zielrichtung der Einrichtung von dem Schwerpunkt „Unterbringung“ auf den neuen Schwerpunkt der „integrativen Betreuung“ geändert habe und sie nunmehr in Eigenregie einen Kindergarten betreibe.
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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit einer Identitätswahrung entgegenstehen (BAG 23. Mai 2013 – 8 AZR 207/12 – Rndziff. 24, Juris; 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – Rndziff. 26, AP BGB § 613a Nr. 426).
67
Eine wesentliche Änderung hat das BAG beim Betrieb eines Frauenhauses angenommen, bei welchem die Unterbringung zunächst der Hauptbetriebszweck war und der neue Betreiber Unterbringung und präventive Beratung konzeptionell und personell verzahnte, wobei die präventiv beratende Tätigkeit zur Vermeidung einer Unterbringung und Angebote zur Stress- und Konfliktbewältigung, Freizeitgestaltung und kostenlose Rechtberatung in den Vordergrund gestellt waren und erst im Notfall die bedrohten Frauen untergebracht wurden (BAG 4. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – Rndziff. 34 – 36, Juris).
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(2) Im vorliegenden Fall ist aber die Unterbringung von Flüchtlingen und Asylbewerbern nach wie vor ein zentraler und elementarer Bestandteil des Betriebs der LEA. Denn die Bewohner haben sonst keine Bleibe. Die LEA dient dazu, für eine Verweildauer von regelmäßig bis zu sechs Monaten die elementaren Grundbedürfnisse der Flüchtlinge und Asylbewerber zu decken. Daneben treten die von der Beklagten angebotenen Aktivitäten wie Malen, Basteln, Fußball und Tischtennis in den Hintergrund.
69
Entsprechendes gilt für den Betrieb des Kindergartens. Zum einen wurde eine Kinderbetreuung auch beim vormaligen Betreiber angeboten, wenn auch durch ehrenamtliche Kräfte. Zum anderen sind in der LEA nur 10 % der Bewohner Kinder, wobei es nach Auffassung der Beklagten im Zeitpunkt des Übergangs sogar noch weniger waren (Protokoll vom 5. Oktober 2017 im Verfahren 8 Ca 76/17 = Anlage zum Schriftsatz vom 8. März 2018 = Blatt 159 der LAG-Akte).
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Gegen den von der Beklagten geltend gemachten Schwerpunkt der Betreuung gegenüber der Unterbringung spricht letztlich auch die deutlich reduzierte Anzahl der von der Beklagten beschäftigten Betreuer im Vergleich zu den Verhältnissen bei der E.
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ff) Bei der gebotenen Gesamtbewertung, die eine isolierte Betrachtung der Teilaspekte ausschließt, liegt zum 1. März 2017 ein Betriebsübergang vor. Der Betrieb ist sowohl geprägt von der Nutzung sächlicher Mittel, als auch von der menschlichen Arbeitskraft. Die Beklagte hat insofern wesentliche Betriebsmittel als auch wesentliche Teile des Personals übernommen. Der Betrieb blieb in seiner Identität im Wesentlichen erhalten. Die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen im Bereich der Ausstattung der Räumlichkeiten und im Betriebskonzept wirken sich nicht entscheidend aus.
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Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe war deshalb zurückzuweisen. C
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe war deshalb zurückzuweisen.
C
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Aus der Erfolglosigkeit der Berufung resultiert die Kostenlast der Beklagten, § 97 Abs. 1 ZPO. Zu den Kosten der Streithilfe war kein Ausspruch veranlasst (§ 101 I ZPO). Der Streithelfer war im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertreten, §§ 11 IV, 64 VI ArbGG iVm. §§ 525, 78, 74 ZPO (Zöller aaO § 74 Rndziff. 1, 78 Rndziff. 15).
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. den §§ 519, 520 ZPO
§§ 11 IV, 64 VI ArbGG iVm. §§ 525, 78, 74 ZPO
§ 613a BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 101 I ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 1379
BAGE 121, 289
8 Ca 82/17
8 AZR 733/13
8 AZR 207/12
8 AZR 299/05
8 AZR 1069/12
8 AZR 431/06
8 AZR 434/11
8 Ca 76/17