Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-11, Aktenzeichen 80 K 11.12 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1211.80K11.12OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zurückstufung um eine Stufe als Disziplinarmaßnahme im Fall eines Außendienstmitarbeiters des Finanzamts, der mehr als 5 Jahre eine ungenehmigte Nebentätigkeit als Krankentransportbegleiter gewerbsmäßig ausgeübt hat, ohne dass diese Tätigkeit Auswirkungen auf seine dienstlichen Leistungen hatte.(Rn.38)
2. Zum fehlenden Erfordernis eines Klageantrags: Es bedarf weder in der Disziplinarklageschrift noch in der mündlichen Verhandlung eines Antrags des Dienstherrn, weil nach § 60 Abs. 2 Satz 2 BDG die Gerichte die erforderliche Disziplinarmaßnahme bestimmen.(Rn.29)
3. Zum Umfang der Mitwirkungsbefugnis des Personalrats; Da der Inhalt der Klageschrift, insbesondere die Antragstellung, nicht der Mitwirkung gemäß § 90 Nr. 8 PersVG (Berlin) unterliegt, können Einwendungen des Personalrats inhaltlich nur das „Ob" der Klageerhebung zum Gegenstand haben.(Rn.32)
4. Ein Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens ist wesentlich im Sinn des § 55 BDG, wenn sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann.(Rn.33)
Der Beklagte wird in das Amt eines Steuerobersekretärs zurückgestuft.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der ... in Berlin geborene Beklagte begann nach Abschluss der Realschule im Jahr 197... eine Ausbildung als Steueranwärter. Nach bestandener Laufbahnprüfung für den mittleren Dienst wurde er von der Steuerverwaltung als Beamter übernommen. Er wurde zuletzt im Jahr 198... zum Steuerhauptsekretär (A 8) befördert und im Jahr 198... zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Seit 198... setzte die Klägerin den Beklagten im Sachbereich Vollstreckung als Vollzieher im Außendienst ein.
Seine dienstlichen Leistungen beurteilten seine Vorgesetzten im Zeitraum 198... bis 199... durchgehend mit „hat sich besonders bewährt“, im Zeitraum 199... bis 200... mit „hat sich bewährt“ und 200... bis 200... mit C (Leistungen, die den Anforderungen entsprechen).
Die 198... von dem Beklagten geschlossene 1. Ehe wurde im Jahr 199... geschieden. Seit 199... ist der Beklagte erneut verheiratet. Seine 2. Ehefrau brachte ein 199... geborenes Kind in die Ehe mit.
Der Beklagte hatte Ende 199... erstmals eine Nebentätigkeit als Krankentransportbegleiter beantragt. Diese wurde ihm Anfang 199... für bis zu 7 Stunden pro Woche mit der Maßgabe bewilligt, sie nur außerhalb der Dienstzeit auszuüben. In den folgenden Jahren wurde ihm die Nebentätigkeitsgenehmigung – zeitweilig erhöht auf bis zu 8 Stunden – auf entsprechende Anträge stets verlängert, zuletzt mit Bescheid vom 28. April 200... für maximal 7 Stunden pro Woche, in dem auf die Belehrungen in früheren Bescheiden u.a. über das Erlöschen der Genehmigung kraft Gesetzes nach Ablauf von zwei Jahren hingewiesen wurde.
Seit 199 arbeitete der Beklagte in Nebentätigkeit für das Krankentransportunternehmen C... als Krankentransportbegleiter. In den Monaten Januar bis April 200... bezahlte ihm dieses Unternehmen folgenden Stundenumfang:
Monat
Stunden bezahlt
Stunden genehmigt
Januar
115
31
Februar
57
28
März
April
30
Der Beklagte hatte für die Zeit vom 1. Mai 2005 bis 30. September 2010 keine Genehmigung zur weiteren Ausübung seiner Nebentätigkeit beantragt. Er war jedoch weiter für das Krankentransportunternehmen tätig. Bis Juni 2008 wurde er als geringfügig Beschäftigter geführt und erhielt 7 €/Stunde. Ab Juli 2008 erhielt er 7,30 €/Stunde brutto und wurde nach Steuerklasse 6 besteuert. Ab April 2009 erhielt er 8 €/Stunde. Das Krankentransportunternehmen bezahlte ihm in den Monaten
Mai bis Dezember 2005
398 Stunden, 15 Minuten
2.787 €
Januar bis Dezember 2006
684 Stunden
4.788 €
Januar bis Dezember 2007
563 Stunden
3.941 €
Januar bis Dezember 2008
997 Stunden
5.761 €
Januar bis Dezember 2009
1.828 Stunden
9.210 €
Januar bis September 2010
1.633 Stunden, 30 Minuten
8.720 €
Dabei handelt es sich um Einsatzzeiten als Krankentransportbegleiter, Tätigkeiten in der Leitstelle oder Bereitschaftszeiten. Wie viele Stunden konkret auf die jeweilige Tätigkeit entfielen, ließ sich nicht feststellen, weil darüber nach Auskunft des Geschäftsführers des Krankentransportunternehmens im behördlichen Verfahren keine Aufzeichnungen vorhanden sind.
Vollstreckungshandlungen dürfen Vollzieher des Finanzamts nach dem Gesetz grundsätzlich nur werktags zwischen 6:00 Uhr und 21:00 Uhr vornehmen. Der Beklagte, der als Vollstrecker im Außendienst nicht an der gleitenden Arbeitszeit teilnehmen konnte, musste gemäß Anweisung seines Vorstehers montags, mittwochs und freitags (Abrechnungstage) mindestens von 7:30 Uhr bis 16:30 Uhr bzw. 14:00 Uhr Dienst leisten. Als Ausgleich für geleistete Dienste vor 7:30 Uhr und nach 16:30 Uhr bzw. 14:00 Uhr musste er dienstags und donnerstags nicht im Finanzamt abrechnen, aber eigenverantwortlich darauf achten, die 40-Stunden-Woche einzuhalten.
Nachdem die Nebentätigkeit des Beklagten in der Zeit von September 2009 bis Juni 2010 in einem anonymen Schreiben u.a. beim Finanzamt S... angezeigt worden war, leitete der Dienstvorgesetzte des Beklagten mit Verfügung vom 22. September 2010 gegen diesen ein Disziplinarverfahren wegen ungenehmigter Nebentätigkeit in diesem Zeitraum ein und hörte ihn zu den Vorwürfen an. Daraufhin stellte der Beklagte seine Tätigkeit für das Krankentransportunternehmen ein. Das Disziplinarverfahren wurde nach entsprechenden Ermittlungen auf weitere Zeiträume ungenehmigter Nebentätigkeit ausgedehnt und im Januar 2011 von der obersten Dienstbehörde übernommen.
Mit Verfügung vom 3. März 2011 ordnete die Senatsverwaltung für Finanzen die vorläufige Dienstenthebung des Beklagten an. Seinen Antrag auf Aussetzung dieser Anordnung wies das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. Januar 2012 zurück – VG 8... –. Die dagegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 28. August 2012 zurück – OVG 8... –.
Mit Bescheid vom 8. Juni 2011 stellte der Kläger den Verlust der Dienstbezüge gemäß § 9 BBesG fest. Über den dagegen eingelegten Widerspruch des Beklagten ist noch nicht entschieden worden.
Nach abschließender Anhörung des Beklagten und Beteiligung der Frauenvertreterin sowie des Personalrats, hat der nach der internen Geschäftsverteilung der Senatsverwaltung für Finanzen zur Erhebung von Disziplinarklagen zuständige Referatsleiter mit Datum vom 22. Februar 2012 Disziplinarklage gegen den Beklagten erhoben. Darin wird dem Beklagten als Dienstvergehen zur Last gelegt,
bei der Firma C..., Berlin, in der Zeit vom
1.
1. Januar bis 30. April 2005 eine entgeltliche Nebentätigkeit als Krankentransportbegleiter im Umfang von 12 bis 26 Stunden je Woche – zum Teil innerhalb seiner Arbeitszeit – ausgeübt zu haben, obwohl lediglich eine Genehmigung zur Ausübung außerhalb des Dienstes im Umfang von höchstens 7 Stunden je Woche erteilt worden war;
2.
1. Mai 2005 bis 30. September 2010 eine entgeltliche – nicht genehmigte – Nebentätigkeit als Krankentransportbegleiter im Umfang von 11 bis 52 Stunden je Woche – zum Teil innerhalb seiner Arbeitszeit – ausgeübt zu haben.
Der Kläger klagt als Dienstvergehen an, dass der Beklagte ohne vorherige Genehmigung eine entgeltliche Nebentätigkeit ausgeübt habe, Verstoß gegen § 29 LBG a.F. bis 31. März 2009 bzw. ab 1. April 2009 § 62 LBG n.F., die Nebentätigkeit zum Teil innerhalb seiner Arbeitszeit ausgeübt habe, Verstoß gegen § 29 Abs. 3 LBG a.F. bzw. § 64 Abs. 1 LBG n.F. und insoweit zugleich seine Pflicht zur vollen Hingabe bzw. vollem Einsatz verletzt habe, Verstoß gegen § 20 Satz 1 LBG a.F. bzw. 34 Satz 1 BeamtStG. Er hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass dem Beklagten kein ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst vorgeworfen werde.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
hilfsweise:
eine geringere Maßnahme als die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis auszusprechen und im Fall einer Zurückstufung eine Verkürzung der Beförderungssperre auszusprechen.
Er rügt als Mängel des Disziplinarverfahrens das Fehlen eines Antrags in der Disziplinarklageschrift, mangelnde Substantiierung der Disziplinarklageschrift durch Verweise auf Anlagen und Akteninhalt, nicht erkennbare ordnungsgemäße Beteiligung der Frauenvertreterin und des Personalrats, fehlende Darlegung in der Disziplinarklageschrift, ob und welche Beeinträchtigungen im Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit eingetreten sind, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei der Vernehmung des Geschäftsführers der C...U.... Er ist der Ansicht, weil diese Mängel teilweise nicht heilbar seien, müsse das Disziplinarverfahren eingestellt werden.
Der Beklagte räumt die vorgeworfene ungenehmigte Nebentätigkeit ab 1. Mai 2005 ein. Er habe die Verlängerung aus Versehen unterlassen. Der letzte Hinweis auf eine gesetzliche Befristung der Nebentätigkeits-Genehmigung habe im Zeitpunkt des Auslaufens (2005) neun Jahre zurückgelegen, er habe deshalb nicht vorsätzlich gehandelt. Der Umfang seiner Nebentätigkeit habe ab Mitte 2008 wegen organisatorischer Veränderungen in den Krankenhäusern und damit in Zusammenhang stehender personeller Einsparungen bei dem Krankentransportunternehmen zugenommen. Finanzielle Gründe hätten keine Rolle gespielt. Im Übrigen macht er geltend, für ihn hätten an keinem Tag regelmäßige Arbeitszeiten gegolten, er habe lediglich die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden einzuhalten gehabt; eine anderslautende Information des Vorstehers des Finanzamts sei ihm nicht bekannt gegeben worden. Die Stundennachweise der C... würden auch Bereitschaftszeiten beinhalten; es sei nicht auszuschließen, dass er, soweit diese Zeiten sich mit seinen behaupteten Arbeitszeiten überschnitten, niemals in Anspruch genommen worden sei. Es seien auch Schichten für ihn eingetragen und bezahlt worden, in denen er überhaupt nicht tätig gewesen sei, auch nicht etwa auf Abruf in Bereitschaft gestanden habe. Hintergrund dafür sei gewesen, dass er dadurch einen Ausgleich für seine Bereitschaft erhalten habe, auch kurzfristig in Abendstunden bei Bedarf für einige Stunden einzuspringen. Er ist der Ansicht, eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis würde gegen das Übermaßverbot verstoßen. Zu seinen Gunsten sei zu berücksichtigen, dass er sofort nach Bekanntwerden der Vorwürfe seine Nebentätigkeit endgültig aufgegeben habe, die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben durch die Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt worden sei und sein Fehlverhalten nicht den Kernbereich seiner dienstlichen Aufgaben betroffen habe.
Die Disziplinarkammer hat die Personalakten des Beklagten, die Disziplinarvorgänge sowie die Gerichtsakten des Verfahrens VG 8... zum Verfahren beigezogen. Der Inhalt diese Vorgänge ist, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarklage ist zulässig (I.) und begründet (II).
I.
Weder das behördliche Disziplinarverfahren noch die Disziplinarklageschrift leiden an wesentlichen Mängeln i.S.v. 55 Abs. 1 BDG. Seine Rüge der Unzuständigkeit des Unterzeichners zur Erhebung der Disziplinarklage hat der Beklagte nach Hinweis des Klägers auf entsprechende interne Geschäftsverteilungsregelungen der obersten Dienstbehörde in der mündlichen Verhandlung fallen lassen. Sie war unbegründet.
Das Fehlen eines Antrags in der Disziplinarklageschrift stellt keinen Mangel der Klageschrift dar. Es bedarf weder in der Disziplinarklageschrift noch in der mündlichen Verhandlung eines Antrags des Dienstherrn, weil nach § 60 Abs. 2 Satz 2 BDG die Gerichte die erforderliche Disziplinarmaßnahme bestimmen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. März 2012 – 2 A 11/10 –, juris Rn. 32 m.w.N.). Das ergibt sich auch aus § 52 Abs. 1 BDG, der die formalen Anforderungen an eine Disziplinarklageschrift regelt. § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG schreibt die Formulierung eines bestimmten Antrags im Gegensatz zu § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der wegen des abschließenden Sonderregelungscharakters des § 52 Abs. 1 BDG auch über § 3 BDG auf Disziplinarklagen keine Anwendung findet, noch nicht einmal als Sollvorschrift vor (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12/04 –, juris Rn.16, Gansen, BDG, Stand 2007, § 52 Rn. 19; Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 5. Auflage, § 52 Rn. 11 am Ende).
Die Disziplinarklageschrift ist auch hinreichend substantiiert. Nach § 52 Abs. 1 Satz 2 BDG muss die Klageschrift den persönlichen und beruflichen Werdegang des Beamten, den bisherigen Gang des Disziplinarverfahrens, die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, und die anderen Tatsachen und Beweismittel, die für die Entscheidung bedeutsam sind, geordnet darstellen. Die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, müssen aus sich heraus verständlich geschildert werden. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe nachvollziehbar beschrieben werden. Diesen Anforderungen wird die Disziplinarklage gerecht. Ein Verweis auf Anlagen zur Disziplinarklageschrift ist zulässig. Denn hierdurch bleibt gewährleistet, dass sich der Beamte gegen die gegen ihn erhobenen disziplinarischen Vorwürfe sachgerecht verteidigen kann. Verweise auf den Akteninhalt hat der Beklagte dargelegt. Die ordnungsgemäße Durchführung des Beteiligungsverfahrens muss in der Disziplinarklageschrift nicht im Einzelnen dokumentiert werden. Die ordnungsgemäße Durchführung des behördlichen Disziplinarverfahrens ist unabhängig von der Darstellung in der Disziplinarklageschrift vom Gericht zu überprüfen.
Die Frauenvertreterin und der Personalrat sind ordnungsgemäß beteiligt worden. Nach zweimaliger ablehnender schriftlicher Stellungnahme des Vorsitzenden des Personalrats erörterte der für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Referatsleiter der obersten Dienstbehörde am 3. Februar 2012 mit dem Vorsitzenden des örtlichen Personalrats und dessen Stellvertreter die beabsichtigte Klageerhebung. Dabei kam es nicht zu einer Verständigung. Mit Schreiben vom 21. Februar 2012 teilte die oberste Dienstbehörde dem Personalrat mit, dass sie unter Berücksichtigung der vorgetragenen Einwendungen und nach nochmaliger Würdigung der Gesamtumstände an der beabsichtigten Maßnahme festhalte.
Es kann dahinstehen, ob diese Stellungnahme inhaltlich den Anforderungen des § 84 Abs. 3 PersVG (Berlin) gerecht wird, was der Beklagte rügt. Denn darauf kommt es nicht entscheidungserheblich an. Die Einwendungen des Personalrats hinsichtlich der von der obersten Dienstbehörde angestrebten Disziplinarmaßnahme waren nämlich unbeachtlich, weil der Inhalt der Klageschrift, insbesondere die Antragstellung, nicht der Mitwirkung gemäß § 90 Nr. 8 PersVG (Berlin) unterliegt. Demzufolge können Einwendungen des Personalrats inhaltlich nur das „Ob" der Klageerhebung zum Gegenstand haben (vgl. Bundesverwaltungsgericht zu der entsprechenden Mitwirkungsregelung in § 78 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12/04 – juris Rn. 14ff). Einwendungen insoweit hatte der Personalrat jedoch nicht erhoben. Er hatte im Mitwirkungsverfahren vielmehr bereits in seiner Stellungnahme 10. November 2011 ausdrücklich erklärt, er halte „nur eine Disziplinarmaßnahme für gerechtfertigt, die nicht zur Entlassung führt“. Damit hatte er dem „Ob“ der Klageerhebung konkludent zugestimmt. Nachdem die oberste Dienstbehörde die Disziplinarklageschrift auf entsprechende schriftliche Einwendungen des Personalrats hinsichtlich der Berücksichtigung der dienstlichen Leistungen des Beklagten und seiner Arbeitszeiten überarbeitet hatte, ging es dem Personalrat in der Erörterung der Sache nach nur noch um Einwendungen gegen die von der obersten Dienstbehörde angestrebte Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis.
Soweit lediglich festgestellt werden kann, dass der Frauenvertreterin und dem Personalrat im Rahmen deren gebotener Beteiligung nur der Entwurf der Disziplinarklageschrift nebst der mit der Klage eingereichten Anlage „Festgestellte Arbeitszeiten in der ausgeübten Nebentätigkeit im Vergleich zur Dienstzeit beim Finanzamt S...“ übersandt worden sind, stellt dies jedenfalls keinen wesentlichen Mangel des Beteiligungsverfahrens dar. Ein Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens ist wesentlich im Sinn des § 55 BDG, wenn sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 49 zur Abgrenzung wesentlicher Mängel von der Verletzung „bloßer Ordnungsbestimmungen"). Hingegen kommt es für die Frage der Wesentlichkeit eines Mangels weder darauf an, ob er behebbar ist noch darauf, ob und ggf. wie intensiv schutzwürdige – insbesondere grundrechtsbewehrte – Rechtspositionen Betroffener durch den Mangel berührt worden sind. Maßgeblich ist wegen der Funktion des Disziplinarverfahrensrechts, bei der Prüfung und gegebenenfalls Ahndung von Dienstvergehen gesetzmäßige Ergebnisse zu erzielen, vielmehr die Ergebnisrelevanz. Nur solche Mängel sind wesentlich und bedürfen einer Korrektur oder führen zur Einstellung des Verfahrens nach § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG, bei denen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist, dass sie das Ergebnis eines fehlerfreien Verfahrens verändert haben könnten. Wann ein Mangel in diesem Sinne wesentlich ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Bei Mängeln im Zusammenhang mit der Mitwirkung der Personalvertretung sind daher alle konkreten Umstände des Mitbestimmungsverfahrens zu berücksichtigen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Juni 2010 – 2 C 15/09 –, juris Rn. 19).
Es kann im vorliegenden Verfahren mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die beabsichtigte Maßnahme (Erhebung der Disziplinarklage) anders ausgefallen wäre, wären der Frauenvertreterin und dem Personalrat auch die Disziplinarakten und die Personalakte des Beklagten übersandt worden. Denn wesentliche Erkenntnisse hinsichtlich der Frage, ob eine Disziplinarklage angemessen ist, die über die Darstellung in der Disziplinarklageschrift hinausgehenden, sind darin nicht zu finden. Außerdem hat der Personalrat das Fehlen dieser Akten nicht beanstandet. Die dienstlichen Beurteilungen waren dem Personalrat offenbar ohnehin bekannt.
Es kann im Übrigen nicht festgestellt werden, dass der Beklagte der Übersendung dieser Akten an die Frauenvertreterin und den Personalrat überhaupt zugestimmt hat. Ohne seine Zustimmung wäre eine Übersendung der Personalakten aber nicht zulässig gewesen (§ 73 Abs. 1 Satz 3 PersVG). Welche zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Unterlagen der Frauenvertreterin und dem Personalrat sonst noch hätten zur Verfügung gestellt werden sollen, hat der Beklagte nicht dargelegt und ist auch für die Disziplinarkammer nicht ersichtlich.
Soweit der Beklagte fehlende Darlegung in der Disziplinarklageschrift rügt, ob und welche Beeinträchtigungen im Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit eingetreten sind, liegt darin ebenfalls kein Mangel der Disziplinarklageschrift. Denn dabei handelt es sich um Gesichtspunkte zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG), über die das Gericht nach eigenem Ermessen zu entscheiden hat (§ 13 Abs. 1 Satz 1 DiszG). Es ist dabei weder an Darlegungen der klagenden Dienstbehörde noch – wie bereits ausgeführt – an deren Antrag gebunden, sofern sie einen stellt.
Ob bei der Vernehmung des Geschäftsführers der C... im behördlichen Disziplinarverfahren der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt wurde, kann dahinstehen. Dieser Mangel hätte im gerichtlichen Verfahren durch erneute Vernehmung des Zeugen geheilt werden können. Einen entsprechenden Antrag hat der Beklagte jedoch nicht gestellt. Auf die Ausführungen des Zeugen stützt die Disziplinarkammer ihr Urteil im Übrigen nicht zu Lasten des Beklagten.
II.
Die Klage ist auch begründet. Der Beklagte verstieß im Zeitraum 1. Januar 2005 bis 30. September 2010 gegen seine Dienstpflicht aus § 29 LBG a.F. bzw. ab 1. April 2009 aus § 62 LBG (n.F.), eine Nebentätigkeit nicht ohne vorherige Genehmigung zu übernehmen. Er hat dadurch ein einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 40 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F. und § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG), das die ausgesprochene Zurückstufung (§ 9 DiszG) erforderlich macht (III.).
Soweit der Beklagte in den Monaten Januar bis einschließlich April 2005 mehr als 7 Stunden in der Woche eine Nebentätigkeit ausgeübt hat, war ihm dieser Umfang nicht genehmigt (Vorwurf zu 1.). Für seine weitere Tätigkeit zwischen 1. Mai 2005 und 30. September 2010 hatte er keine Nebentätigkeitsgenehmigung beantragt (Vorwurf zu 2.).
Seine Einlassung, für ihn habe keine feste Arbeitszeit gegolten, wird durch die geltende Dienstvereinbarung zwischen dem Gesamtpersonalrat und der Oberfinanzdirektion Berlin zur Arbeitszeit widerlegt. Es ist nicht glaubhaft, dass ihm diese Regelung wie auch die Konkretisierung der für ihn geltenden Abrechnungstage in den Amtsverfügungen seines Vorstehers nicht bekannt gewesen sein sollen. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an. Denn eine Tätigkeit während seiner Dienstzeit als Krankentransportbegleiter oder in der Leitstelle des Unternehmens kann dem Beklagten nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden. Ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst wird ihm mit der Disziplinarklageschrift, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dementsprechend auch nicht (mehr) vorgeworfen. Dieser Vorwurf scheitert für die Wochentage Dienstag und Donnerstag schon deshalb aus, weil der Beklagte an diesen Tagen die Möglichkeit hatte, Ausgleich für Vollstreckungstätigkeiten am Montag, Mittwoch oder Freitag vor 7:30 Uhr und nach 16:30 Uhr bzw. 14.00 Uhr zu nehmen und es darüber keine Aufzeichnungen gibt, wie er davon Gebrauch gemacht hat. Für die Tage, an denen der Beklagte im Finanzamt abrechnen musste und anschließend bis 16:30 Uhr bzw. freitags 14:00 Uhr Dienst zu leisten hatte, muss zu Gunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Überschneidungen der ihm als Nebentätigkeit vergüteten Zeiten mit seinen Dienstzeiten um Bereitschaftszeiten handelte, in denen er nur telefonisch erreichbar sein musste. Konkret ließ sich aber auch dieser Umfang nicht feststellen. Damit kann ihm auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, seine Pflicht zur vollen Hingabe (§ 20 Satz 1 LBG a.F) bzw. vollem Einsatz (§ 34 Satz 1 BeamtStG) verletzt zu haben.
Es konnte ebenfalls nicht festgestellt werden, an wie vielen der Stunden, die der Beklagte als Nebentätigkeit bezahlt erhielt, er tatsächlich Bereitschaftsdienst, Fahrdienst oder Dienst in der Leitstelle geleistet hat. Nicht zu widerlegen ist ihm seine Einlassung, ihm seien mehr Stunden vergütet wurden, als er tatsächlich tätig gewesen sei, um seine Bereitschaft, kurzfristig im Bedarfsfall einzuspringen, damit zu honorieren. In welchem Umfang diese Mehrvergütung erfolgte, hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf mehrfache Nachfrage jedoch nicht angegeben. Auch der Geschäftsführer des Krankentransportunternehmens hat dazu im behördlichen Disziplinarverfahren keine Angaben gemacht. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass dem Beklagten mehr als ein Drittel der vergüteten Zeit ohne entsprechende Gegenleistung bezahlt worden sein könnte. Internetrecherchen auf Vergleichsportalen für Rettungshelfer im Krankentransport ergeben – aktuell – für einen 46jährigen Mitarbeiter mit 50 Wochenstunden einen monatlichen Bruttoverdienst von 1.200 €. Das entspricht weniger als 8 € pro Stunde (vgl. http://www.gehalt.de/einkommen/suche/Krankentransport-Rettungshelfer).
Bei einem Drittel der Stunden als angenommene „Ausgleichszahlung“ würde sich sein Stundenlohn praktisch von 7 € auf 10 €, von 7,30 € auf 10,60 € und von 8 € auf 11,60 € erhöht haben. Die Disziplinarkammer geht zu Gunsten des Beklagten danach davon aus, dass er im Zeitraum Januar bis April 2005 an 190 Stunden und damit 70 Stunden mehr als ihm genehmigt war eine Nebentätigkeit ausgeübt hat, in der Zeit Mai bis Dezember 2005 an 265 Stunden, im Jahr 2006 an 456 Stunden, im Jahr 2007 an 375 Stunden, im Jahr 2008 an 664 Stunden, im Jahr 2009 an 1.218 Stunden und von Januar bis September 2010 an 1.088 Stunden eine ungenehmigte Nebentätigkeit ausgeübt hat. Abgesehen hat die Disziplinarkammer dabei zu Gunsten des Beklagten davon, die Wochenend- und Nachtschichten voll zu rechnen, in denen der Beklagte die volle Zeit Bereitschaftsdienst geleistet haben dürfte, weil es auf diese weiteren Stunden ungenehmigter Nebentätigkeit für Art und Höhe der Disziplinarmaßnahme nicht ankam (vgl. § 56 BDG).
Nicht glaubhaft ist die weitere Einlassung des Beklagten, zum Ausgleich seien ihm auch ganze Schichten (sechs bis acht Stunden) zugeschrieben worden, in denen er keinerlei Dienst geleistet habe. Woher der Beklagte dies wissen will, obwohl er selbst keine Aufzeichnungen über seine Arbeitszeiten für das Krankentransportunternehmen geführt haben will und die elektronischen Buchungsunterlagen des Unternehmens erstmals im Disziplinarverfahren gesehen haben will, ist nicht nachvollziehbar. Diese Einlassung ist auch nicht plausibel. Das wäre sie vor dem Hintergrund der Einlassung des Beklagten, ihm sei ein Ausgleich für seine Bereitschaft, in Abendstunden einzuspringen, gezahlt worden, wenn im Übrigen stundengenau abgerechnet worden wäre. Denn warum ihm zu den voll bezahlten Schichten, in denen er nach seiner Einlassung aber regelmäßig nicht die volle Stundenanzahl tatsächlich als Gegenleistung erbracht habe, noch zusätzliche Schichten bezahlt worden sein sollen, in denen er gar keine Gegenleistung erbrachte, ist von dem Beklagten nicht dargelegt worden und auch sonst nicht zu ersehen. Nicht zu klären war allerdings, wie es im Zeitraum von nahezu sechs Jahren an drei Tagen zu Zahlungen für Schichten kam, die voll in der Dienstzeit des Beklagten für den Kläger lagen (Montag 24. April 2006 von 8 bis 15 Uhr, Montag 17. März 2008 von 8 bis 16:30 Uhr und Montag 29. Dezember 2008 von 7 bis 13:30 Uhr). Insoweit kann ein Irrtum nicht ausgeschlossen werden. Jedenfalls könnte allenfalls von Bereitschaftszeit ausgegangen werden, ohne einen tatsächlichen Einsatz nachweisen zu können. Dem käme für die Disziplinarmaßnahme aber kein entscheidendes Gewicht zu.
III.
Welche Disziplinarmaßnahme danach erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 DiszG nach der Schwere des einheitlich zu würdigenden Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten. Eine Regelmaßnahme, von der bei der Maßnahmebemessung auszugehen wäre, gibt es bei Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit nach der Rechtsprechung nicht. Es kommt auf Art, Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeit an, ferner darauf, ob die Betätigungen auch materiell rechtswidrig (d.h.: nicht genehmigungsfähig) sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. Januar 2007 – 1 D 16/05 – juris Rn. 59).
Das festgestellte Dienstvergehen wiegt schwer. Der Beamte hat auf Grund seiner Pflicht zu vollem persönlichen Einsatz seine Arbeitskraft grundsätzlich voll dem Dienstherrn und der Allgemeinheit zu widmen; der Dienstherr seinerseits hat in Form von Dienstbezügen und Alters- wie Hinterbliebenenversorgung für angemessenen Lebensunterhalt des Beamten zu sorgen. Angesichts dieser korrespondierenden Pflichten liegt das Interesse des Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeit seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb seiner beruflichen Pflichten nutzbar machen will. Dem tragen die Vorschriften der §§ 29 ff LBG a.F. bzw. 62 ff. LBG Rechnung. Die danach begründete Zustimmungs- oder Anzeigepflicht soll sicherstellen, dass die Behörde schon vor Aufnahme einer Nebentätigkeit Kenntnis erhält, damit sie sachgerecht prüfen kann, ob sich die Ausübung der beabsichtigten Nebentätigkeit mit dem Amt des Beamten vereinbaren lässt. Damit werden nicht nur die dienstlichen Belastungen des Beamten zu prüfen, sondern es wird auch zu erwägen sein, wie sich die Nebentätigkeit auf das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Unbefangenheit des Beamten und damit seine dienstliche Verwendbarkeit auswirken wird. Schließlich wird durch die Genehmigungs- oder Anzeigepflicht die Behörde auch in die Lage versetzt, auf Anzeigen oder gar Anfeindungen sachgerecht und wirkungsvoll zu reagieren. Das ist vor allem deshalb notwendig, weil die Öffentlichkeit gegenüber der Nebentätigkeit von Verwaltungsbediensteten ohnehin meist sehr kritisch eingestellt ist.
Hier hat sich der Beklagte massiv über das Verbot der Ausübung ungenehmigter Nebentätigkeiten hinweggesetzt. Diese Einschätzung folgt bereits aus der Häufigkeit, dem Umfang und der Gesamtdauer der Verstöße. Auch hat er seine Nebentätigkeit insbesondere ab 2008 regelmäßig in einem deutlichen größeren Umfang ausgeübt, als sie ihm bis Ende April 2005 genehmigt worden war. Eine Nebentätigkeit wird Beamten regelmäßig nur bis zu 20 v.H. der Wochenarbeitszeit genehmigt (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 LBG). Hier hat der Beklagte jährlich im Verhältnis zu seiner durchschnittlichen tatsächlichen Jahresarbeitszeit von 1.760 Stunden (220 Tage mal 8 Stunden) im Jahr 2006 im Umfang von 25,9 v.H., im Jahr 2007 von 21,3 v.H., im Jahr 2008 von 37,7 v.H., im Jahr 2009 von 69,2 v.H. sowie 2010 in neun Monaten bereits im Umfang von 61,8 v.H. eine ungenehmigte Nebentätigkeit ausgeübt.
Nach der nicht zu widerlegenden Einlassung des Beklagten hing die sprunghafte Steigerung ab Juli 2008 damit zusammen, dass die Krankenhäuser verstärkt Notfallpatienten über Nacht behielten, so dass die Anzahl der Krankentransporte nach einer Notfallbehandlung stark zurückgegangen sei. Die Zahl festangestellter Mitarbeiter sei daraufhin verringert worden und er sei verstärkt herangezogen worden, insbesondere zu Nachschichten, weil festangestellte Mitarbeiter dazu nicht bereit gewesen seien. Er habe die Tätigkeit gerne ausgeübt, weil er gut mit Menschen umgehen könne. Das sei auch der Grund gewesen, im Jahr 1991 mit dieser Art Nebentätigkeit zu beginnen. Finanzielle Überlegungen hätten dabei zu keinem Zeitpunkt eine Rolle gespielt. Diese Einlassung zur Motivation des Beklagten begegnet keinen durchgreifenden Zweifeln.
Soweit der Beklagte weiter vorgetragen hat, er sei praktisch wie ein Springer sporadisch herangezogen gezogen, mag dies für die Zeit seiner Beschäftigung auf steuerlich geringfügiger Grundlage (bis Juni 2008) zutreffen. In der Zeit danach ist seine Einlassung in dieser Allgemeinheit jedenfalls ab Februar 2009 nicht überzeugend. Dem widersprechen die durch Stundennachweise des Krankentransportunternehmens belegten zeitlich regelmäßigen „Schichten“. Die Verteilung der vergüteten Stunden konzentrierte sich ab Februar 2009 zudem auf bis zu drei Wochenenden im Monat, an denen der Beklagte häufig von Samstagabend bis Montagfrüh zwei Nachschichten hintereinander zu jeweils 12 Stunden bezahlt bekam und nach seiner Einlassung auch tatsächlich wahrnahm. Nicht nur vereinzelt übernahm er Nachtschichten durchgehend an noch mehr Tagen, so von Montag bis Montag (14. bis 20. April 2009, zusammen 72 Stunden, und 31. August bis 7. September 2009, zusammen 66 Stunden) oder Montag bis Samstag (11. bis 16. Mai 2009, zusammen 51,5 Stunden). Von Juli 2009 bis August 2010 war die Anzahl der ihm als Nebentätigkeit vergüteten Stunden durchgehend höher als seine durchschnittliche Arbeitszeit als Vollziehungsbeamter.
Der Beklagte handelte schuldhaft und vorsätzlich. Er war im Jahr 1996 auf die Wichtigkeit der rechtzeitigen Beantragung einer Nebentätigkeitsgenehmigung hingewiesen worden war, nachdem er eine Verlängerung nicht rechtzeitig beantragt hatte. Das Unterlassen der Beantragung einer Genehmigung für die Zeit ab 1. Mai 2005 kann ihm deshalb nicht erneut als „Versehen“ abgenommen werden, wogegen zudem die Zeitdauer von mehr als fünf Jahren spricht. Im Jahr 1999 war er im Genehmigungsschreiben ausdrücklich auf das gesetzlich nach zwei Jahren eintretende Erlöschen der Genehmigung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz der Nebentätigkeitsverordnung) hingewiesen worden. Dementsprechend hatte er 2001 und 2003 jeweils die Verlängerung beantragt. In den daraufhin erteilten Verlängerungsbescheinigungen hatte die Personalstelle jeweils auf die Hinweise in den früheren Bescheiden Bezug genommen. Es spricht alles dafür, dass dem Beklagten nach den Umständen bewusst gewesen ist, dass die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit jedenfalls in dem Umfang, den sie seit dem Jahr 2005 angenommen hatte, nicht genehmigt worden wäre. Die ihm bezahlten 57 Stunden hätte er seiner Dienststelle gegenüber angeben müssen. Im Jahr 2003 war er aufgefordert worden mitzuteilen, wann er eingesetzt wurde.
Erschwerend wirkt, dass er die Nebentätigkeit über mehr als fünf Jahre regelmäßig jede Woche an mehreren Tagen und gewerbsmäßig ausgeübt hat. Er erzielte zunächst bis Juni 2008 monatlich 399 €, später dann bis zu mehr als 1000 €. Spätestens seit Mitte 2008 war die ausgeübte Nebentätigkeiten auch materiell-rechtlich nicht genehmigungsfähig, denn sie stellte sich nach Art und Umfang, Dauer und Häufigkeit der Nebentätigkeit als Ausübung eines Zweitberufs dar (§ 62 Abs. 2 Satz 3 LBG). Dies drückt sich z.B. ab Juli 2009 zudem darin aus, dass der Beklagte monatlich durch seine Nebentätigkeit einen Netto-Zusatzverdienst in Höhe von 900 € bis 1.100 € erzielte, während seine Netto-Dienstbezüge 2.400 € ausmachten (Stand: Januar 2011). Dabei leistete er zumindest Rufbereitschaft auch zur Nachtzeit und häufig bis morgens 6 Uhr, während seine Dienstzeit um 7.30 Uhr begann.
Zu Gunsten des Beklagten ist zu berücksichtigen, dass er disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, seine dienstlichen Leistungen – soweit feststellbar – nicht beeinträchtigt wurden und er seine Nebentätigkeit sofort nach Bekanntwerden der Vorwürfe einstellte. Sein Fehlverhalten betrifft zudem nicht unmittelbar seine Kern-, sondern eine beamtenrechtliche Nebenpflicht, die aber – wie oben ausgeführt – mittelbar in engem Zusammenhang zu seiner Kernpflicht zu voller Hingabe bzw. vollem Einsatz steht. Auch ist der Beklagte durch die vorläufige Dienstenthebung seit März 2011 und deren Bestätigung durch Beschluss des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im August 2012 erheblicher psychischer Belastung ausgesetzt gewesen.
Im diesem Fall ordnet die Disziplinarkammer das Dienstvergehens nach seiner Schwere der Maßnahme der Zurückstufung (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 DiszG) zu. Umstände in der Tat oder nach der Zeit des Dienstvergehens sowie in der Persönlichkeit des Beklagten, die ein Abweichen nach unten (Gehaltskürzung) oder oben (Zurückstufung um zwei Stufen oder Entfernung) gebieten könnten, liegen nicht vor.
Im Fall ungenehmigter Nebentätigkeit ist die Rechtsprechung von einem völlig zerstörten Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn in Fallkonstellationen ausgegangen, in denen der betroffene Beamte die ungenehmigte Nebentätigkeit überwiegend oder gänzlich in einer Zeit ausgeübt hat, in der er krankgeschrieben war, und sich während der Krankheitsphase eine neue berufliche Existenz aufgebaut hat. Ein solches Verhalten kann zeigen, dass sich der Beamte letztlich von seinem Dienstherrn trennen will (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. Juni 1999 – 1 D 49/97 – juris Rn. 57). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Auch der dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2007 – 1 D 16/05 – (juris Rn. 59) zugrundeliegende Fall ist mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar. In jenem Fall war ein Bundespolizist außer ungenehmigter Nebentätigkeit im privaten Sicherheitsgewerbe nachzugehen noch insgesamt 58 Tage dem Dienst ungenehmigt ferngeblieben.
Eine Verkürzung der gesetzlichen Beförderungssperre gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 DiszG kam nicht in Betracht. Das Gesetz eröffnet diese Möglichkeit nur in Fällen, in denen in Hinblick auf die Dauer des Disziplinarverfahrens eine Verkürzung der nach Satz 1 der Vorschrift regelmäßig fünf Jahre betragenden Beförderungssperre angezeigt ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Das im September 2010 eingeleitete behördliche Disziplinarverfahren endete im Februar 2012 mit der Erhebung der Disziplinarklage. Das gerichtliche Disziplinarverfahren erster Instanz führte in Anbetracht der Belastung der Disziplinarkammer mit nochmal einem Jahr und zehn Monaten nicht zu einer insgesamt unvertretbar langen Dauer des Disziplinarverfahrens.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i. V. m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 ff LBG a.F. bzw. 62 ff. LBG
§ 55 BDG
§ 9 BBesG
§ 29 LBG
§ 62 LBG
§ 3 BDG
§ 9 DiszG
§ 56 BDG
§ 41 DiszG
§ 3 DiszG
§ 60 Abs. 2 Satz 2 BDG
§ 90 Nr. 8 PersVG
§ 29 Abs. 3 LBG
§ 64 Abs. 1 LBG
§ 20 Satz 1 LBG
§ 52 Abs. 1 BDG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 BDG
§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 84 Abs. 3 PersVG
§ 78 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG
§ 55 Abs. 3 Satz 3 BDG
§ 73 Abs. 1 Satz 3 PersVG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 DiszG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 34 Satz 1 BeamtStG
§ 13 Abs. 1 DiszG
§ 62 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 3 LBG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 DiszG
§ 9 Abs. 3 Satz 2 DiszG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz der Nebentätigkeitsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 A 11/10
2 C 12/04
2 C 15/09
1 D 16/05
1 D 49/97