Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-03-01, Aktenzeichen 6 U 165/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0301.6U165.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19.09.2017, Az. 12 O 74/17 abgeändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Eilverfahrens.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Unterlassungsansprüche wegen unlauterer Mitarbeiterabwerbung.
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, das Service- und IT-Leistungen im IT-Bereich anbietet. Bis vor kurzem verfügte die Antragstellerin über 48 Mitarbeiter. Nach umfangreichen Streitigkeiten zwischen den beiden Gesellschaftern der Antragstellerin wurde auch der zweite Gesellschafter A neben dem Gesellschafter B zum Geschäftsführer bestellt.
Im Laufe des Monats Juli 2017 kündigte eine Vielzahl von Mitarbeitern und wechselte zur Antragsgegnerin, wobei die Parteien darüber streiten, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer B der Antragstellerin die Mitarbeiter unter Ausnutzung seiner Stellung gezielt zur Antragsgegnerin überführte.
Das Landgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, 31 namentlich benannte ehemalige Mitarbeiter der Antragstellerin zu beschäftigen, soweit sie für namentlich benannte ehemalige Kunden der Antragstellerin tätig sind.
Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313a ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Antragsgegnerin, ehemalige Mitarbeiter der Antragstellerin nicht zu beschäftigen, weder aus §§ 8 I, III Nr. 1 UWG i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG noch aus § 826 BGB zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsgegnerin ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form der gezielten Behinderung vorzuwerfen ist, da jedenfalls die Voraussetzungen für die begehrte Rechtsfolge eines Beschäftigungsverbotes ehemaliger Arbeitnehmer der Antragstellerin nicht erfüllt sind.
1.) Ob das Verhalten der Antragsgegnerin als unlauter anzusehen ist, kann dahinstehen.
Auszugehen ist allerdings bei Beurteilung der Unlauterkeit der Abwerbung von Mitarbeitern von dem Grundsatz der Abwerbungsfreiheit. Die Freiheit des Wettbewerbs erstreckt sich auch auf die Nachfrage nach Arbeitnehmern. Unternehmer haben keinen Anspruch auf den Bestand ihrer Mitarbeiter. Die für ein Unternehmen Tätigen sind zudem in der Wahl ihres Arbeitsplatzes frei (Art. 12 GG). Das Abwerben von Mitarbeitern (= Ausspannen) eines Unternehmers, gleichgültig, ob er auf dem Absatzmarkt Mitbewerber ist oder nicht, ist daher lauterkeitsrechtlich grundsätzlich erlaubt (BGH GRUR 1961, 482 - Spritzgussmaschine; BGH GRUR 1966, 263 - Bau-Chemie; BGH GRUR 1984, 129 (130) - shop-in-the-shop I; BGH GRUR 2006, 426 Rnr. 18 - Direktansprache am Arbeitsplatz II). Dies gilt auch dann, wenn die Abwerbung bewusst und planmäßig erfolgt (BGH GRUR 1966, 263 - Bau-Chemie). Grundsätzlich spielt es auch keine Rolle, welche (Schlüsselkräfte) oder wie viele Mitarbeiter abgeworben werden. Will sich ein Unternehmen vor einer Abwerbung seiner Mitarbeiter schützen, so kann es dies durch entsprechende Zugeständnisse oder durch Auferlegung vertraglicher Wettbewerbsverbote (§§ 74 ff., 90a HGB) erreichen (ebenso OLG Brandenburg WRP 2007, 1368 (1370)).
Eine Unlauterkeit in Form der gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG kann sich daher erst durch das Hinzutreten weitere Umstände ergeben, nämlich insbesondere durch die Unlauterkeit des Zwecks oder der Methoden der Abwerbung.
2.) Ob - worauf gewisse Indizien hindeuten - eine derartige Unlauterkeit hier darin liegt, dass der Geschäftsführer B unter Ausnutzung seiner Geschäftsführerstellung bei der Antragstellerin und unter Verletzung seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gezielt Mitarbeiter, Mieträume und Inventar auf die Antragsgegnerin übergeleitet hat, kann hier im Ergebnis jedoch dahinstehen, da selbst bei Annahme eines unlauteren Verhaltens der Antragsgegnerin die von der Antragstellerin begehrte Rechtsfolge eines Beschäftigungsverbotes keine rechtliche Grundlage findet.
a) Ein sittenwidriges Abwerben von Arbeitskräften kann nach bisheriger Rechtsprechung zwar grundsätzlich ein Beschäftigungsverbot zur Folge haben, das - zeitlich befristet - auch im einstweiligen Verfügungsverfahren verhängt werden könnte (vgl. OLG Oldenburg WRP 1996, 612 ff.; LG Saarbrücken NJW 1973, 373 ; MüKo-UWG/Jänich, § 4 Nr. 10, Rnr. 103). Der Bundesgerichtshof hat derartige Beschäftigungsverbote in der Vergangenheit "in besonderen Ausnahmefällen" damit begründet, dass sie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes durch Naturalrestitution darauf gerichtet sind zu verhindern, dass durch die Abwerbung ein unlauterer Vorteil erlangt wird (BGH GRUR 1961, 482, 483 - Spritzgußmaschine; GRUR 1967, 428,429 - Anwaltsberatung I; GRUR 1971, 358, 359 - Textilspitzen; GRUR 1976, 306, 307 - Baumaschinen). In einer jüngeren Entscheidung (Urteil vom 16.11.2017, I ZR 161/16, BeckRS 2017, 142898, Rnr. 40 f. - Knochenzement I) hat der Bundesgerichtshof jedoch ausdrücklich offengelassen, ob an dieser Rechtsprechung angesichts der betroffenen Interessen Dritter (Arbeitnehmer, Kunden) und der Beschränkung des freien Wettbewerbs festzuhalten ist. Angesichts der deutlichen Betonung der berechtigten, grundrechtlich (Art. 12 I GG) geschützten Interessen der Arbeitnehmer (aaO, Rnr. 33) hat der Senat daher Zweifel, ob solche Beschäftigungsverbote überhaupt noch in Betracht kommen, oder ob der Geschädigte einer unlauteren Abwerbung von Mitarbeitern sich nicht auf die Liquidation von Schadensersatzansprüchen verweisen lassen müsste (vgl. auch Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 35. Aufl., § 9, Rnr. 1.26; Alexander, Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits- und Kartellrecht, S. 237, der vor einer "Quasi-Verdinglichung" des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses spricht).
b) Der Anspruch auf Verhängung eines Beschäftigungsverbotes als Schadensersatzanspruch im Wege der Naturalrestitution würde jedenfalls nach gefestigter Rechtsprechung dann ausscheiden, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse zwischenzeitlich so geändert haben, dass das Ziel des Verbots, nämlich eine Naturalherstellung im Sinne des § 249 BGB, nicht mehr erreicht werden kann (vgl. BGH GRUR 1976, 306 f.; OLG Oldenburg a. a. O.; Senat, Beschluss vom 23.10.1995, 6 U 49/94, BeckRS 1995, 09901). Durch die Verhängung des Beschäftigungsverbotes sollen nämlich dem Verletzer (nur) die Vorteile genommen werden, die er sich durch die Abwerbung unzulässig verschafft hat. Diese Form der Naturalrestitution stellt damit nicht den ursprünglichen Zustand wieder voll her, sondern soll es dem Geschädigten ermöglichen, den durch die Abwerbung zugefügten Nachteil wieder aufzuholen, ohne dabei gleichzeitig gegen den rechtswidrig erlangten Vorteil des Konkurrenten ankämpfen zu müssen. Der zeitliche Umfang des Beschäftigungsverbotes wird dabei danach bemessen, ob und inwieweit im konkreten Fall noch ein Schadensausgleich erreichbar ist, wobei das Gericht diese Frist gemäß § 287 ZPO zu schätzen hat (vgl. Senat a. a. O.; BGH GRUR 1961, 482 f.).
Ein solcher Schadensausgleich setzt allerdings voraus, dass die weitere wirtschaftliche Tätigkeit des Verletzten bei Verhängung des Verbotes gesichert ist, was hier zweifelhaft ist. Hierzu hat die Antragstellerin im September 2017 vorgetragen, sie sei "noch am Markt präsent" und könne bei Durchgreifen des Beschäftigungsverbotes mit ihren verbliebenen Mitarbeitern die bisherigen Kunden weiter bedienen. Dies hat auch der Geschäftsführer in Anlage A 16 (Bl. 174) eidesstattlich versichert. Die vorgelegte Email-Korrespondenz, die die Antragstellerin hierfür anführt (Bl. 172), stützt dies allerdings nicht. Zwar ergibt sich hieraus, dass die Möglichkeit einer weiteren Zusammenarbeit mit dem ehemaligen Kunden der Antragstellerin C besteht; der Kunde sieht jedoch ausdrücklich die "ursprünglich beteiligten D Mitarbeiter als zwingend nötig" an. Das weitere wirtschaftliche Überleben der Antragstellerin scheint danach also davon abzuhängen, ob ihre ehemaligen Mitarbeiter wieder zu ihr zurückkehren. Das ist aber völlig offen. Ob diese bei Verhängung eines Beschäftigungsverbotes zurückkehren würden, entzieht sich jeder vernünftigen Schätzung und wäre reine Spekulation. Gerade weil sie bisher zur Rückkehr nicht bereit waren, ist es durchaus möglich, dass sie zu anderen Wettbewerbern abwandern oder ein drittes Unternehmen in die entstehende Lücke stoßen und die Arbeitnehmer ganz oder teilweise übernehmen würde. Ein Beschäftigungsverbot wäre unter diesem Aspekt zwar dazu geeignet, der Antragsgegnerin ihren rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteil zu nehmen und sie gleichermaßen zu schwächen, wie sie es mutmaßlich mit der Antragstellerin getan hätte. Das allein kann die Verhängung eines Beschäftigungsverbotes jedoch ebenso wenig wie die daran anknüpfenden Hoffnungen der Antragstellerin rechtfertigen, weil nicht sichergestellt ist, dass diese erhebliche wirtschaftliche Schwächung der Antragsgegnerin zu einem Vorteil für die Antragstellerin führt. Die Schwächung der Antragsgegnerin ausreichen lassen hieße, das Beschäftigungsverbot gleichsam als Strafe für unlauteres Verhalten einzusetzen. Dies ist dem Schadensrecht fremd. Deshalb ist hier ein Beschäftigungsverbot zur Naturalrestitution nicht geeignet.
c) Jedenfalls aber scheitert das begehrte Beschäftigungsverbot daran, dass es in unzulässiger Weise in die Rechte der betroffenen Arbeitnehmer eingreifen würde.
Eine Naturalrestitution kann nicht verlangt werden, wenn sie nur unter der Verletzung der Rechte Dritter erfolgen könnte (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 251, Rnr. 3; MüKoUWG/Jänich, Aufl., § 4 Nr. 10, Rnr. 104). Aufgrund der immanenten Drittwirkung von Art. 12 I GG ist hier eine Interessenabwägung vorzunehmen, die nur dann zugunsten eines Beschäftigungsverbotes ausgehen darf, wenn die Arbeitnehmer selbst rechtswidrig gehandelt haben. Ein unlauteres, arbeitsvertragswidriges oder gar sittenwidriges (§ 826 BGB) Verhalten der abgeworbenen Arbeitnehmer kann hier nicht unterstellt werden. Ihr Verhalten ist nicht allein deshalb sittenwidrig, weil sie alle zum gleichen Zeitpunkt gekündigt haben. Ein einfacher Arbeitnehmer ist berechtigt, unter Einhaltung der Kündigungsfrist den Arbeitgeber zu wechseln, ohne dabei auf die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen zu müssen. Es kann auch nicht unterstellt werden, dass die Arbeitnehmer über die Vorgehensweise der Antragsgegnerin im Einzelnen informiert waren. Dafür fehlt jeglicher Vortrag. Deshalb haben die Arbeitnehmer wirksame Arbeitsverträge mit der Antragsgegnerin abgeschlossen, in die bei Verhängung eines Beschäftigungsverbots erheblich eingegriffen würde. Bei der rechtlichen Beurteilung kann dahinstehen, ob bei solch wirksamen Arbeitsverhältnissen der Anspruch der Arbeitnehmer auf Beschäftigung grundsätzlich der Verhängung eines Beschäftigungsverbotes entgegensteht, weil im vorliegenden Fall die Arbeitnehmer jedenfalls ein schützenswertes Interesse daran haben, auch tatsächlich weiterbeschäftigt zu werden. Der Eingriff in ihre Arbeitsverhältnisse könnte hier jedenfalls nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, dass ihnen ja der Lohnzahlungsanspruch verbliebe und ihr Anspruch auf Beschäftigung im Wege der Güterabwägung gegen den Anspruch der geschädigten Antragstellerin zurücktreten müsste. Der Anspruch auf Lohnfortzahlung ginge möglicherweise ins Leere, wenn die Antragsgegnerin bei Verhängung der Beschäftigungsverbote nicht mehr existieren könnte und sich daraus das Interesse der Arbeitnehmer an Weiterbeschäftigung ergibt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin müssen die Ansprüche der Arbeitnehmer schließlich auch nicht deshalb gegenüber den Ansprüchen der Antragstellerin zurücktreten, weil diese gerne die alten Mitarbeiter wieder beschäftigen würde. Da den Arbeitnehmern selbst kein Rechtsverstoß nachgewiesen ist und sie ihren Arbeitsplatz frei wählen können, müssen sie sich nicht auf diese Alternative verweisen lassen und können nicht mittels eines Beschäftigungsverbotes zur Rückkehr zur Antragstellerin gezwungen werden. Dies würde nämlich einen ganz erheblichen Eingriff in ihr Grundrecht aus Art. 12 I 1 GG, der aufgrund der nicht einmal vertragswidrigen, geschweige denn unlauteren oder sittenwidrigen Handlungsweise der Arbeitnehmer nicht zu rechtfertigen ist.
3.) Mögliche Ansprüche aus § 826 BGB beschränken sich aus den oben dargestellten Gründen auch auf Schadensersatz.
4.) Die Antragstellerin ist hierdurch auch nicht rechtlos gestellt. Vielmehr ist sie nicht gehindert, im Wege des Schadensersatzes den behaupteten Wettbewerbsverstoß zu kompensieren. Soweit der Geschäftsführer der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, die Antragsgegnerin werde mit ihrem "kriminellen Verhalten" durchkommen, weist der Senat darauf hin, dass der Wettbewerbsunterlassungsprozess weder den Zweck hat, unlauteres Verhalten zu bestrafen (hierfür ist im Rahmen von § 17 UWG die bereits ermittelnde Staatsanwaltschaft zuständig), noch der Antragstellerin Genugtuung und Schadenskompensation zu verschaffen (hierfür ist der Schadensersatzsprozess geeignet). Vielmehr ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens nur das zukünftige Verhalten der Antragsgegnerin, das der Senat nicht zu Lasten der nicht am Verfahren beteiligten, hiervon jedoch massiv betroffenen Arbeitnehmer beschränken durfte.
5.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 II i.V.m. 313a ZPO
§ 826 BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 17 UWG
§ 91 ZPO
§ 8 I, III Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
Art. 12 GG
Art. 12 I GG
Art. 12 I 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1961, 482
GRUR 1966, 263
GRUR 1984, 129
GRUR 2006, 426
NJW 1973, 373
GRUR 1961, 482, 483
GRUR 1967, 428,429
GRUR 1971, 358, 359
GRUR 1976, 306, 307
GRUR 1976, 306
12 O 74/17
I ZR 161/16
6 U 49/94