Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-05, Aktenzeichen 1 B 1139/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1005.1B1139.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht (hier: bis zum Ablauf des 4. Oktober 2017) dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den im Beschwerdeverfahren angesichts der nicht angegriffenen teilweisen Ablehnung des Eilantrags durch das Verwaltungsgericht sinngemäß nur noch weiterverfolgten Antrag des Antragstellers abzulehnen,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über seinen Antrag auf Zulassung zum Auswahlverfahren „Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gemäß § 16 Bundespolizei-Laufbahnverordnung (BPolLV)“ für das Jahr 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beschwerde richtet sich allein gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe, soweit dem Eilbegehren entsprochen werde, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Die hierfür angeführten Beschwerdegründe greifen nicht durch.
1. Die Antragsgegnerin wendet sich zunächst gegen die Annahme im angefochtenen Beschluss, die dem ablehnenden Bescheid vom 2. August 2017 zugrunde gelegte negative Eignungsprognose des Zweitbeurteilers vom 8. Mai 2017
– „Herr X. wird als Funkerfasser in der stationären Funkerfassung im Referat 56 eingesetzt. Die damit verbundenen Anforderungen erfüllt der Beamte. Er hat jedoch Schwierigkeiten größere Zusammenhänge zu erkennen und zu erfassen.
Seine Vorstellungen weichen daher auch öfters von den dienstlichen Erfordernissen ab.
Die Eignung für den gehobenen Dienst erscheint daher noch nicht umfänglich gegeben.“ –
sei auf sachfremde Erwägungen gestützt und könne daher nicht berücksichtigt werden. Sie trägt insoweit vor: Es treffe schon nicht zu, dass sich die Eignungsprognose alleine auf den Sachverhalt „Arbeitsgruppe 'Arbeitszeitmodell'““ beziehe. Das ergebe sich weder aus der Eignungsprognose selbst noch aus der ergänzenden Stellungnahme des Zweitbeurteilers vom 8. Juni 2017, in der dieser u. a. ausgeführt hat:
„Tatsächlich habe ich das Für und Wieder einer positiven Prognose, auch unter der Einbeziehung des Votum des Erstbeurteilers, sorgfältig ab gewägt. Letztendlich ausschlaggebend war tatsächlich das Verhalten des Beamten innerhalb der Tätigkeit der Arbeitsgruppe Arbeitszeitmodell. Hintergrund ist die geplante Umstellung vom Schichtdienst auf einen Ressourcen schonenderen Tagesdienst. Hier will der Beamte am Schichtdienst festhalten, obwohl dies dienstlich nicht mehr erforderlich sein wird. Wesentliche Beweggründe liegen wohl im persönlichen Bereich. Neben Zeitzuschlägen bei Urlaub, würde auch finanzielle Ausgleiche für Schichtdienst bei einer Umstellung auf Tagdienst verlorengehen. Das dadurch offenkundige Unverständnis von Handlungsgrundsätzen eines Beamten im gehobenen Dienst zeigen auf, dass der Beamte entscheidungsrelevante Zusammenhänge offenbar nicht erkennt oder nicht erkennen will, beziehungsweise seine Prioritäten denen des Dienstherrn voranstellt. Seine Auffassungen entsprechen somit auch nicht den dienstlichen Erfordernissen einer künftigen Verwendung im gehobenen Dienst, sondern stellen offenbar eher private Interessen in den Vordergrund.“
Schon in der Eignungsprognose habe der Zweitbeurteiler durch das Wort „öfters“ deutlich gemacht, dass er seiner Bewertung nicht nur ein Ereignis zugrunde gelegt habe. In der ergänzenden Stellungnahme habe er das Vorkommnis in der Arbeitsgruppe zwar als letztlich ausschlaggebend bezeichnet. Sein Hinweis auf eine sorgfältige Abwägung mache aber deutlich, dass er seine Prognose auf „viele andere Eindrücke“ gestützt habe. In der im Beschwerdeverfahren vorgelegten weiteren Stellungnahme des Zweitbeurteilers vom 8. September 2017 (Anlage B 2) habe dieser weitere Beispiele angegeben. So habe der Antragsteller seinen Wohnsitz während der gesamten Zeit seiner Dienstwahrnehmung im 250 km von der Dienststelle entfernten S. -T. gehabt, obwohl der Beamte grundsätzlich einen dienststellennahen Wohnort wählen solle. Dadurch habe sich der Antragsteller auch besondere Rechte bei der Dienstwahrnehmung herausgenommen. So schöpfe er die maximal mögliche Dienstzeit so aus, dass die freie Zeit maximiert werde. Dieses bisher von der Dienststelle hingenommene Verhalten sei „am Rande dessen, was die Arbeitszeitmodelle noch erlauben“, zeige aber auch, „dass der Teamgedanke offenkundig nicht so stark ausgeprägt“ sei. So habe er in der Arbeitsgruppe geäußert, „dass die persönliche Dienstwahrnehmung Kostenaspekten voranzustellen sei“. Dies alles verdeutliche die Grundeinstellung des Antragstellers, die von einem Mangel an Objektivität und ggf. auch an Engagement gekennzeichnet sei.
Dieses Vorbringen greift insgesamt nicht durch. Der Antragsgegnerin kann schon nicht in der Bewertung gefolgt werden, die Eignungsprognose sei auf „viele andere Eindrücke“ gestützt. Die Verwendung des Wortes „öfters“ in der Eignungsprognose ist ungeeignet, die Behauptung der Antragsgegnerin zu tragen. Denn die dortigen negativen Bewertungen hat der Zweitbeurteiler in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 8. Juli 2017 der Sache nach ausführlich und allein mit dem Verhalten des Antragstellers in der Arbeitsgruppe begründet; dass in die behauptete sorgfältige Abwägung noch weitere Verhaltensweisen des Antragstellers eingeflossen wären, wird in der ergänzenden Stellungnahme nicht einmal ansatzweise dargelegt. Damit hat der Zweitbeurteiler aber, wie das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss ins Einzelne gehend, zutreffend und von der Beschwerde unwidersprochen ausgeführt hat, seine negative Eignungsprognose lediglich auf die Mutmaßung überwiegend eigennützigen Verhaltens gestützt, nicht aber auf Tatsachen. Deutlich wird dieses Verhalten des Zweitbeurteilers besonders in zwei Formulierungen aus seiner ergänzenden Stellungnahme vom 8. Juli 2017: „Wesentliche Beweggründe liegen wohl (…)“ und „(…) sondern stellen offenbar eher private Interessen in den Vordergrund“ (Hervorhebungen durch den Senat). Dass die Äußerungen des Antragstellers in der Arbeitsgruppe (in einem einzigen Sitzungstermin) und die daran anknüpfenden Mutmaßungen bereits für sich genommen zu der negativen Eignungsprognose geführt haben, wird nachhaltig durch die Äußerung des Zweitbeurteilers bei der Eröffnung/Erörterung der Eignungsprognose am 11. Mai 2017 belegt. Denn hierbei hat dieser seine Eignungsprognose nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Inhalt der Eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 21. August 2017 nur mit den Worten erläutert: „Sie haben in der Arbeitsgruppe ein paar Aussagen getätigt, die haben mir nicht gefallen und das habe ich mir gemerkt“.
Eine abweichende Bewertung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren nachgereichten weiteren Stellungnahme des Zweitbeurteilers vom 8. September 2017. Denn die nunmehr herangezogenen weiteren Beispiele tragen ersichtlich nicht die Annahmen, der Antragsteller habe Schwierigkeiten, größere Zusammenhänge zu erkennen und zu erfassen, seine Vorstellungen wichen daher häufiger von den dienstlichen Erfordernissen ab bzw. ihm fehlten „Objektivität und ggf. auch (…) Engagement“. Das gilt zunächst schon für die Wohnsitzfrage. Nach der seit dem 12. Februar 2009 geltenden Vorschrift des § 72 Abs. 1 BBG haben Beamtinnen und Beamten ihre Wohnung so zu nehmen, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt wird (so auch schon die § 72 Abs. 1 BBG inhaltlich entsprechende Vorgängerregelung des § 74 Abs. 1 BBG a. F.). Dass eine solche Beeinträchtigung hier vorgelegen hat, obwohl der Antragsteller nach seinen von der Antragsgegnerin nicht in Frage gestellten Angaben in der Antragserwiderung am Dienstort eine Wohnung hat, hat die Antragsgegnerin schon nicht vorgetragen, ist aber auch sonst nicht ersichtlich. Letzteres gilt gerade vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller für den Zeitraum von Oktober 2012 bis September 2016 einschließlich in zwei Regelbeurteilungen (2014, 2016) und in einem Aktuellen Leistungsnachweis (2015) durchweg überdurchschnittliche (zu dieser Wertung vgl. den „Aufruf“: B 2 bzw. 6 Punkte) Einzelnoten im Leistungsbereich und Gesamtnoten erzielt hat, wobei als Zweitbeurteiler übrigens stets der die streitige Eignungsprognose verantwortende Zweitbeurteiler fungiert hat. Die Antragsgegnerin hat auch nicht vorgetragen, dass dem Antragsteller gegenüber eine Anweisung i. S. v. § 72 Abs. 2 BBG (§ 74 Abs. 2 BBG a. F.) oder sogar nach § 73 BBG (§ 75 BBG a. F.) ergangen wäre. Auch die Äußerungen des Zweitbeurteilers zur individuellen Gestaltung der Arbeitszeit durch den Antragsteller rechtfertigen die negative Eignungsprognose ersichtlich nicht. Der Zweitbeurteiler behauptet trotz tendenziöser Formulierung („am Rande“) schon selbst nicht, dass die behauptete „Maximierung“ von Freizeit (wohl gemeint: Sicherung längerer zusammenhängender arbeitsfreier Zeiten) den zulässigen Rahmen verlassen würde. Welche „besonderen Rechte in der Dienstzeitwahrnehmung“ der Antragsteller aus seinem Status als „Fernpendler“ ableiten soll, bliebt unkonkret und damit im Dunkeln. Vor diesem Hintergrund kann auch von einer – erstmals im Beschwerdeverfahren behaupteten – mangelnden Teamfähigkeit des Antragstellers nicht die Rede sein, zumal da eine solche Bewertung im Widerspruch zu den guten Benotungen dieses Merkmals gerade durch den Zweitbeurteiler in den Jahren 2014 bis 2016 steht und der Antragsteller außerdem nach dem unwidersprochen gebliebenen Inhalt seiner Beschwerdeerwiderung seine wiederholt gezeigte Bereitschaft zu einer auch kurzfristigen Übernahme anderer oder zusätzlicher Dienste herausgestrichen hat.
2. Ferner rügt die Antragsgegnerin die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Nichtzulassung zum Auswahlverfahren könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Antragsteller derzeit noch keine Diensterfahrung von 15 Jahren auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten vorweisen könne, da dieses Auswahlkriterium gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoße.
Sie macht insoweit geltend: Art 33 Abs. 2 GG sei vorliegend nicht tangiert, da die Verteilung von Planstellen bzw. Haushaltsmitteln in das organisationsrechtliche Ermessen des Dienstherrn falle. Ziel des Planstellenhebungsprogramms, das ein einmaliges, nur an § 16 BPolLV orientiertes Sonderverfahren darstelle, sei die Förderung von Polizeibeamtinnen und –beamten mit langjähriger, in hohem Maße gegebener Bewährung. Dem vom Verwaltungsgericht gerügten Kriterium komme eine personalwirtschaftliche Lenkungsfunktion zu, da die aufschichtungsfähigen Dienstposten im Vergleich zu anderen Dienstposten des mittleren Polizeivollzugsdienstes herausgehobene Funktions- und Verantwortungsinhalte aufwiesen.
Das alles überzeugt nicht. Denn die Entscheidung über die Zulassung zum Auswahlverfahren für die Zulassung zum verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei muss sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen (dazu a)), und das dabei zum Nachteil des Antragstellers in Ansatz gebrachte Auswahlkriterium 15jähriger Diensterfahrung auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten verstößt gegen den in dieser Vorschrift verankerten Leistungsgrundsatz (dazu b)).
a) Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht Geltung bereits für die Entscheidung, ob einem Beamten Zugang zu einer Ausbildung gewährt wird, deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung von einem Laufbahnaufstieg ist. Zwar geht es insoweit nicht schon unmittelbar um die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung und deren erfolgreicher Abschluss bilden aber die Voraussetzung dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, d. h. aber Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind. Erfüllt er die normativen Voraussetzungen für den Aufstieg nicht, ist seine Bewerbung um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn von vornherein aussichtslos. Die Auswahl für die Aufstiegsausbildung kommt damit in ihren Wirkungen einer vorweggenommenen Beförderungsentscheidung nahe.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012– 2 C 74.10 –, juris, Rn. 17 ff.; ferner Sächsisches OVG, Beschluss vom 7. November 2013– 2 B 457/13 –, juris, Rn. 10, und schon OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 –, juris, Rn. 5.
Vor diesem Hintergrund geht die Ansicht der Antragsgegnerin fehl, die Aufstellung von Kriterien, anhand derer der in das Auswahlverfahren einzubeziehende Personenkreis bestimmt wird, unterliege als „Organisationsgrundentscheidung“ der Dispositionsfreiheit des Dienstherrn und tangiere Art. 33 Abs. 2 GG deshalb nicht. Der insoweit von ihr angeführte Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz vom 4. Juli 2017– 2 B 11166/17 –, juris, ist hier nicht einschlägig. Denn er betrifft die Aufteilung haushaltsrechtlich ausgebrachter Planstellen auf bestimmte Beamtengruppen (Schutzpolizei, Bachelor, FH und ASA: 55 Prozent; Schutzpolizei, Bewährungsaufstieg: 38 Prozent; Kriminalpolizei, Bachelor, FH und ASA: 7 Prozent) und damit eine Rechtspositionen einzelner Bewerber noch nicht berührende Organisationsentscheidung.
Vgl. insoweit auch die Senatsbeschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, juris, Rn. 56 ff., und vom 12. Juli 2016 – 1 B 1388/15 –, juris, Rn. 14 f., nach welchen die Verteilung zur Verfügung stehender Beförderungsplanstellen auf die einzelnen Organisationseinheiten eine nicht an Art 33 Abs. 2 GG zu messende, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Organisationsgrundentscheidung darstellt; vgl. ferner Thüringer OVG, Beschluss vom 4. Dezember 2015 – 2 EO 94/15 –, juris, Rn. 8 f.
Der von der Antragsgegnerin außerdem noch ins Feld geführte Beschluss des VG Ansbach vom 4. September 2017 – An 11 E 17.01738 – dürfte deren Rechtsposition ebenfalls nicht stützen können, da die Antragsgegnerin ihn zum Beleg der gleichen Ausführungen herangezogen hat wie den o. g. Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz. Abschließend muss dies hier aber nicht geprüft werden. Denn insoweit fehlt es jedenfalls an einer hinreichenden Darlegung i. S. v. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, da der Beschluss des VG Ansbach der Beschwerde nicht beigefügt und, soweit ersichtlich, auch nicht veröffentlicht und damit nicht allgemein zugänglich ist.
b) Das hier angewendete Auswahlkriterium einer 15jährigen Diensterfahrung auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten, das sich nicht schon aus § 16 BPolLVoder der zu dieser Vorschrift ergangenen Richtlinie (GBPolVDAufstRL) ergibt, sondern hinsichtlich der zeitlichen Anforderung erstmals dem als Anlage B 1 vorgelegten Erlass des Bundesministeriums des Innern (im Folgenden: BMI) vom 2. März 2017– B 1 – 11023/7#5 – und hinsichtlich beider Anforderungen zuerst dem „Aufruf des Bundespolizeipräsidiums für das Jahr 2017 Umsetzung Hebungsprogramm (800)“ vom 4. Mai 2017 entnommen werden kann, verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.
Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen dürfen grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sie ihrerseits Verfassungsrang haben oder aber sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Aspekten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der Begriff der fachlichen Leistung i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und fachliches Können ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne schließlich erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Nur solche Merkmale weisen den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012– 2 C 74.10 –, juris, Rn. 19 f.
Schon die verlangte Diensterfahrung von 15 Jahren (vgl. den o. a. Erlass des BMI) gehört nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für einen Laufbahnwechsel gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde gelegt werden dürfen. Denn diese Voraussetzung ermöglicht keine Rückschlüsse auf die Eignung als Verwendungsaufsteiger. Es gibt nämlich keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012– 2 C 74.10 –, juris, Rn. 22 f., auch zu der zulässigen Höchstdauer von Wartezeitregelungen, die an das Lebens- oder Dienstalter anknüpfen (Dauer des vorgesehenen Regelbeurteilungszeitraums, hier also 2 Jahre).
Diese Bewertung ändert sich nicht dadurch, dass der „Aufruf“ das Merkmal einer mindestens 15jährigen Diensterfahrung durch das weitere Erfordernis ergänzt hat, dass der Beamte die Diensterfahrung in dem genannten zeitlichen Umfang auf einem oder mehreren aufschichtungsfähigen Dienstposten gewonnen haben muss. Denn auch diesem zusätzlichen Merkmal fehlt ein hinreichender Leistungsbezug. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass die dienstlichen, auf einen bestimmten Dienstposten erbrachten Leistungen des Beamten allein an dem einheitlichen Maßstab seines Statusamts zu messen sind, nicht aber etwaigen Besonderheiten des wahrgenommenen Dienstpostens, welche bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015– 2 C 27.14 –, juris, Rn. 28, und Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 25 f., vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 20 ff., insb. Rn. 23, und vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 18 ff., insb. Rn. 21 f.
Im Übrigen erweist sich das in Rede stehende, Vorwirkungen für eine spätere Beförderung entfaltende Auswahlkriterium einer 15jährigen Diensterfahrung gerade auf aufschichtungsfähigen Dienstposten aus einem zusätzlichen Grund als unzulässig. Ist nämlich – wie hier – nicht erkennbar, dass diese besonderen Dienstposten stets nach Leistungsgrundsätzen vergeben worden sind, so ist es von bloßen Zufälligkeiten abhängig, ob ein Bewerber für das Auswahlverfahren das Erfordernis erfüllen kann oder nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG und berücksichtigt, dass der Antragsteller im Ergebnis eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 73 BBG
§ 75 BBG
§ 16 BPolLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 72 Abs. 1 BBG
§ 74 Abs. 1 BBG
§ 72 Abs. 2 BBG
§ 74 Abs. 2 BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 74.10
2 B 457/13
6 A 1249/06
2 B 11166/17
1 B 133/13
1 B 1388/15
2 EO 94/15
11 E 17.01
2 C 27.14
2 VR 1.16
2 VR 1.14
2 VR 1.13