Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-09-18, Aktenzeichen 4c O 7/18
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:0918.4C.O7.18.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen Geschäftsführern zu vollziehen ist, es zu unterlassen,
Verfahren zur Reinigung von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln oder Brennkammern,
in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden und/oder zur Anwendung anzubieten
wobei die Verschmutzungen durch eine lineare Sprengung zwischen den zu reinigenden Leitungen gelockert und/oder abgelöst werden, dadurch gekennzeichnet, dass ein Rohr innenseitig mit einer Sprengschnur versehen, von einem Kühlmedium durchströmt, zwischen die zu reinigenden Leitungen eingebracht, die Sprengung ausgelöst wird, und das Rohr bei der Sprengung zerstört wird;
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in elektronischer und durchsuchbarer Form vollständig darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 19. Februar 2014 begangen haben, und zwar unter Angabe
der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der zur Anwendung des Verfahrens gemäß Ziffer 1. bestimmten Vorrichtungen,
wobei
- zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
- von den Beklagten zu 2) bis 4) die Angaben insgesamt nur für die Zeit seit dem 21. August 2017 zu machen sind;
3. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in elektronischer und durchsuchbarer Form vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 2. Dezember 2011 begangen haben, und zwar unter Angabe:
a) des Umfangs verübter eigener Verfahrensbenutzungshandlungen entsprechend Ziffer 1., insbesondere der Anzahl getätigter Sprengreinigungen und der aufgrund der Sprengreinigungen von Dritten erhaltenen Beträge,
b) der einzelnen Angebote zur Durchführung des Verfahrens entsprechend Ziffer 1.,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung der Domain, den Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume, und bei direkter Werbung, wie Rundbriefen, den Namen und Anschriften der Empfänger,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, insbesondere der Betriebskosten des Verfahrens und ggfs. an Dritte gezahlte Lizenzgebühren und des erzielten Gewinns,
- von der Beklagten zu 1) die Angaben zu d) nur für die Zeit seit dem 19. März 2014 zu machen sind;
- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten und in des Bundesrepublik Deutschland ansässigen und vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,
a) der Klägerin für die zu Ziffer 1. bezeichneten, in der Zeit vom 2. Dezember 2011 bis zum 18. März 2014 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung, die zugunsten der A. entstanden sind, zu zahlen;
b) der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der A. durch die zu Ziffer 1. bezeichneten, vom 19. März 2014 bis zum 29. Oktober 2015 begangenen Handlungen entstanden ist;
c) der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr und/oder der B durch die zu Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 30. Oktober 2015 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,
- wobei von seiten der Beklagten zu 2) bis 4) eine Verpflichtung nur für die Zeit seit dem 21. August 2017 besteht.
II. Die Beklagten werden verurteilt,
Vorrichtungen zum Reinigen von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln oder Brennkammern,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Vorrichtungen ein Rohr umfassen, welches über eine große Länge bei gleichzeitig relativ geringem Durchmesser verfügt, so dass es auch zwischen die zu reinigenden Leitungen passt und somit auch Verunreinigungen von den Leitungen abgelöst werden können, die zwischen den Leitungen liegen, wobei innerhalb des Rohrs eine Sprengschnur zur linearen Sprengung ausgebildet ist und das Rohr nach der Sprengung zerstört ist, und dass innerhalb des Rohrs ein Kanal ausgebildet ist, welcher die Sprengschnur umfasst und von einem Kühlmedium durchströmt werden kann;
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
a) der Herstellungsmengen und -zeiten
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung der Domain, den Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume, und bei direkter Werbung, wie Rundbriefen, den Namen und Anschriften der Empfänger,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
- von den Beklagten die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 19. März 2014 zu machen sind;
- wobei seitens der Beklagten zu 2) bis 4) eine Verpflichtung nur für die Zeit seit dem 21. August 2017 besteht;
5. Die Beklagte zu 1) und 2) werden verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter 1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.
6. Die Beklagten werden verurteilt, die unter 1. bezeichneten, seit dem 19. März 2014 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18. September 2018) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen,
wobei seitens der Beklagten zu 2) bis 4) eine Verpflichtung nur für die Zeit seit dem 21. August 2017 besteht;
7. Die Beklagten werden verurteilt, die unter 1. bezeichneten, seit dem 19. März 2014 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen, wobei insbesondere die folgenden Maßnahmen zu ergreifen sind:
a) die Beklagten haben alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um die Standorte und die Besitzer über die unter 1. bezeichneten Erzeugnisse zu ermitteln;
b) soweit die Beklagten selbst rechtliche oder tatsächliche Verfügungsgewalt über die unter 1. bezeichneten Erzeugnisse inne haben, müssen die rechtlich zulässigen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen werden, damit diese Erzeugnisse in den unmittelbaren Besitz der Beklagten gelangen und dort verbleiben;
c) soweit die Beklagten weder rechtliche noch tatsächliche Verfügungsgewalt über die unter 1. bezeichneten Erzeugnisse inne haben, müssen sie alle rechtlich zulässigen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die Personen, die Ansprüche auf Herausgabe oder Vernichtung gegen die Inhaber der Verfügungsgewalt der Erzeugnisse inne haben, zur Geltendmachung dieser Ansprüche veranlassen und/oder diese Personen bei der Geltendmachung dieser Ansprüche zu unterstützen.
- wobei seitens der Beklagten zu 2) bis 4) eine Verpflichtung nur für die Zeit seit dem 21. August 2017 besteht.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtstreits tragen die Beklagten zu 90 %, im Übrigen die Klägerin.
V. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung hinsichtlich des Tenors zu Ziffer I.1., II.1., 5., 6., 7. in Höhe von 350.000,- €, hinsichtlich der Tenors zu Ziffer I.2. und 3. sowie II.2., 3. in Höhe von insgesamt 100.000,- € und hinsichtlich der Kosten (Tenor zu IV.) in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar; für die Beklagten ist das Urteil wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Parteien sind der Kammer aus dem parallelen Rechtsstreit 4c O 41/18 gleichen Rubrums bekannt, in welchem die Klägerin die Beklagten zu 2) bis 4) im Eilverfahren wegen Verletzung des deutschen Teils des Europäischen Patents K(im Folgenden: Klagepatent, Anlage VP 1) auf Untersagung und Auskunftserteilung in Anspruch nimmt.
Die Klägerin nimmt mit der vorliegenden Hauptsache die Beklagten insgesamt wegen der Verletzung des Klagepatentes in Anspruch.
Das Klagepatent wurde am 20. Dezember 2004 unter Inanspruchnahme der Priorität der DE L vom 19. Dezember 2003 von der A. angemeldet. Die Anmeldung wurde am 2. November 2011 offengelegt und die Patenterteilung am 19. Februar 2014 veröffentlicht. Das Klagepatent wurde von der A. mit Vertrag vom 30. Oktober 2015 an die B übertragen und sämtliche Ansprüche an diese abgetreten (vgl. Bestätigung vom 20. Januar 2017, Anlage VP 3). Die Abtretung wurde im Register am 4. Mai 2017 vermerkt (Anlage VP 4). Die B erteilte der Klägerin mit Lizenzvertrag vom 1. August 2015 eine ausschließliche Lizenz am Verfügungspatent (vgl. Anlage VP 5). Ferner wurden der Klägerin Ansprüche der A. und der B abgetreten (Anlage VP 6).
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Reinigung von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln und Brennkammern. Die für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Patentansprüche 1 und 4 haben folgenden Wortlaut:
„Verfahren zur Reinigung von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln oder Brennkammern, wobei die Verschmutzungen durch eine lineare Sprengung zwischen den zu reinigenden Leitungen gelockert und/oder abgelöst werden, dadurch gekennzeichnet, dass ein Rohr innenseitig mit einer Sprengschnur versehen, von einem Kühlmedium durchströmt, zwischen die zu reinigenden Leitungen eingebracht, die Sprengung ausgelöst wird, und das Rohr bei der Sprengung zerstört wird.“ (Anspruch 1)
„Vorrichtung zum Reinigen von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln oder Brennkammern, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung ein Rohr umfasst, welches über eine große Länge bei gleichzeitig relativ geringem Durchmesser verfügt, so dass es auch zwischen die zu reinigenden Leitungen passt und somit auch Verunreinigungen von den Leitungen abgelöst werden können, die zwischen den Leitungen liegen, wobei innerhalb des Rohrs eine Sprengschnur zur linearen Sprengung ausgebildet ist und das Rohr nach der Sprengung zerstört ist, und dass innerhalb des Rohrs ein Kanal ausgebildet ist, welcher die Sprengschnur umfasst und von einem Kühlmedium durchströmt werden kann.“ (Anspruch 4)
Nachfolgend wiedergegeben ist die Figur 4 der Klagepatentschrift, welche eine beispielhafte Ausbildung der Erfindung zeigt.
Gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes wurde am 18. November 2014 Einspruch eingelegt. Mit Entscheidung vom 15. September 2016 wurde der Einspruch vollumfänglich zurückgewiesen (Anlage VP 7). Die Beklagte zu 1) ist dem Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 23. April 2018 (Anlage S & B 7) beigetreten.
Die Klägerin gehört zur niederländischen B-Gruppe, die sich auf die Reinigung von Industrieanlagen spezialisiert hat.
Die Beklagte zu 1) ist ein deutsches Unternehmen, das sich auf die Bereiche Industriereinigung und Gerüstbau spezialisiert hat. Sie gehört zur C-Gruppe und hat ihren Geschäftsbetrieb Ende 2017 eingestellt. Die Beklagte zu 2), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 3) und 4) sind, ist ebenfalls eine Gesellschaft der C-Gruppe und wurde am 21. August 2017 am Sitz der Beklagten zu 1) gegründet. Gegenstand des Unternehmens sind Industriereinigungsleistungen. Seit Dezember 2017 verfügt die Beklagte zu 2) über eine Sprengerlaubnis für Industrieservice. Sie führt die Tätigkeiten der Beklagten zu 1) fort.
Die Beklagte zu 2) stellt her und vertreibt Vorrichtungen zum Reinigen von Industrieanlagen. Ebenfalls wendet sie ein Verfahren zur Sprengreinigung an bzw. bietet diese an. Auf der Internetseite der Beklagten zu 2) (Anlage VP 15) bewirbt sie Sprengreinigungen und stellt dabei heraus, dass die Sprengreinigungen bei laufenden Produktionsprozessen und bei Temperaturen von bis zu 1.600°C durchgeführt werden können.
Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr D, beobachtete am 11. Februar 2016 eine Sprengreinigung der Beklagten zu 1) bei der Müllverbrennungsanlage der E im laufenden Betrieb. Dabei verwendeten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) dünne, längliche Rohre, durch welche eine Sprengschnur geführt wurde. Das Rohr hielt einer Sprengung der Sprengschnur nicht stand und wurde völlig zerstört. Über diesen Vorgang wurden Videoaufnahmen gefertigt im Einverständnis des Hausherrn.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäß durch die Beklagten Gebrauch gemacht werde. Dies würden die von den Arbeiten der Beklagten zu 1) in Krefeld gefertigten Photos deutlich machen. Da die Beklagte zu 2) den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) unstreitig übernommen habe und die Sprengarbeiten fortführe, mache auch diese von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch. Ein privates Vorbenutzungsrecht bestehe nicht, da bereits ein Übergang eines etwaigen Vorbenutzungsrechtes von der C auf die Beklagte zu 1) und hiervon auf die Beklagte zu 2) nicht dargetan sei.
Die Klägerin beantragt,
sinngemäß zu erkennen wie geschehen, allerdings ohne eine monatsweise Rechnungslegung und unter abweichender zeitlicher Beschränkung der Ansprüche gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4).
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise im Falle der Verurteilung zur Rechnungslegung den Beklagten nach ihrer Wahl vorzubehalten, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin nur einem von dieser zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit gegenüber der Klägerin verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das gegen das Klagepatent laufende Einspruchsverfahren von Amts wegen, notfalls mit Zustimmung der Klägerseite, auszusetzen.
Die Beklagten sind der Ansicht, dass eine Verletzung des Klagepatentes nicht vorliege. Anhand der vorgelegten Bilder sei die Benutzung der Lehre nach dem Klagepatent nicht zu erkennen. Im Übrigen könnten sie sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen, welches bei der C entstanden sei. Zunächst habe die Beklagte zu 1) das operative Geschäft der C weitergeführt. Es habe zwischen den beiden Unternehmen ein Betriebspachtvertrag bestanden. Dieser Betriebspachtvertrag habe die Kunden und Kundenbeziehungen sowie sämtliche Assets wie Geräte, Einrichtungen und Gebäude und Know-how umfasst. Im Zuge der Übernahme durch F seien sämtliche Assets der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2), die den kompletten Bereich der Sprengreinigung übernommen habe, übergegangen. Diese habe die Sprengerlaubnis Ende 2017 erhalten; ab Januar 2018 habe sie das operative Geschäft der Beklagten zu 1) übernommen. Am 21. Juli 2003 habe die C im Kraftwerk Niederaußem der RWE an einer Kesselanlage eine Sprengreinigung durchgeführt, bei der eine weiterentwickelte Sprenglanze mit schwenkbarem Sprengkopf zum Einsatz gekommen sei. Hierüber habe Herr G, Ingenieur beim RWE Kraftwerk Niederaußem, eine Aktennotiz gefertigt (Anlage S & B 3). Bereits zuvor habe die C Sprengungen in gekühlten Rohren und mit Hilfe einer Vorrichtung mit einem flexiblen Winkelstück durchgeführt. Bereits seit 2002 habe die C gekühlte Sprengrohre in der TRV-Anlage zur Reinigung der Züge bei hohen Temperaturen verwandt. Es seien die Sprengschnüre des Typs T 190, Supercord 20, 40 und 100 eingesetzt worden (Anlage S & B 6).
Mit hinreichender Wahrscheinlichkeit werde das Klagepatent auch im Einspruchsbeschwerdeverfahren widerrufen werden. Die neu vorgelegten Beweismittel im Beschwerdeverfahren begründeten einen Widerruf des Klagepatentes. Entsprechend dem Vorbringen zum privaten Vorbenutzungsrecht seien seit Januar 2002 Sprengreinigungen in heißen Massen mit Sprengschnüren durchgeführt worden; insoweit liege eine offenkundige Vorbenutzung vor. Im Übrigen habe eine solche auch in Italien und zwar am 8. Mai 2003 stattgefunden, wie ein undatierter Zeitungsartikels aus der italienischen Tageszeitung ILGIORNO sowie ein Photo zeigend Herrn H bei der Vorbereitung der Sprengrohre (Anlage S & B E 5 sowie Anlage VP 17 E 15) zeigen würden. Aus der Übersetzung des Zeitungsartikels vom 8. Mai 2003 ergebe sich, dass damals schon das „geheime“ Verfahren nicht nur anhand von Photos, sondern auch in Details sehr genau beschrieben werde. Das Photo zeige Herrn I, der sich über einen Monitor beuge. Er sei maßgeblich an den Arbeiten beteiligt gewesen und habe in seinem Protokoll die Sprengungen vom 7. Mai bis 10. Mai 2003 festgehalten. Herr I habe außerdem das Photo von Herrn H am 8. Mai 2003 aufgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Klägerin hat dargelegt, dass die A., welche die Erfindung nach dem Klagepatent angemeldet hat, dieses nach Erteilung mit Vertrag vom 30. Oktober 2015 an die B übertragen und sämtliche Ansprüche an diese abgetreten hat (vgl. Bestätigung vom 20. Januar 2017, Anlage VP 7). Die Abtretung wurde im Register am 4. Mai 2017 vermerkt (Anlage VP 8). Die B erteilte der Klägerin mit Lizenzvertrag vom 1. August 2015 eine ausschließliche Lizenz am Verfügungspatent (vgl. Anlage VP 9). Ferner wurden der Klägerin Ansprüche der A. und der B abgetreten. Nachdem die Klägerin auf Hinweis der Beklagten dargelegt hat, welche Personen für die einzelnen Gesellschaften gehandelt haben und deren Vertretungsbefugnis erläutert hat, haben die Beklagten keine Einwendungen mehr erhoben. Es steht daher zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Klägerin eine ausschließliche Lizenz eingeräumt und in der Vergangenheit entstandene Ansprüche abgetreten wurden.
I.
1.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Reinigung von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln und Brennkammern.
Das Klagepatent führt zum Stand der Technik in Abs. [0002] aus, dass Wärmetauscher, Abhitzekessel oder Brennkammern, also Räume, in denen eine Verbrennung stattfindet und die mit entsprechenden Leitungen versehen sind, durch die ein zu erwärmendes Medium strömt, in gewissen Zeitabständen gereinigt werden müssen. Der Grund für diese Reinigung besteht darin, dass die Leitungen, die von dem zu erwärmenden Medium durchströmt werden, an ihrer Außenseite durch den Brennvorgang innerhalb des Brennraumes versotten bzw. von einer Schicht von Brennrückständen bedeckt sind, die den Wärmeübergang erschweren bzw. verhindern, was letztlich den Wirkungsgrad der Anlage vermindert.
Weiterhin ist bekannt, so das Klagepatent, dass zur Reinigung solcher Räume und Leitungen sog. Explosionsreinigungen durchgeführt werden. Hierzu wird beispielsweise ein Textilsack außerhalb des zu reinigenden Raums mit einem Gasgemisch gefüllt und in den Raum, der gereinigt werden soll, eingebracht und dort zur Explosion gebracht. Bei einem solchen Verfahren entsteht eine kugelförmige Abreinigung, da die gesamte Sprengwirkung vom Textilsack, der idealerweise als Kugel angenommen werden kann, ausgeht.
Als problematisch schildert es das Klagepatent hieran, dass zwar Verschmutzungen, die außenseitig auf den Leitungen bzw. Rauminnenwänden aufgebracht sind und die direkt von der Sprengwirkung erreicht werden können, möglicherweise beseitigt werden können. Da jedoch die Leitungen, die das zu erwärmende Medium aufnehmen, oftmals sehr eng zueinander liegen, kann die Sprengwirkung nur einen kleinen Teil der Verunreinigungen ablösen, häufig jedoch nicht Verunreinigungen, die zwischen den Rohren oder von der Sprengung aus gesehen hinter den Rohren liegen.
Vor diesem Hintergrund formuliert es das Klagepatent als technische Aufgabe (Absätze [0004] des Klagepatents), die bisherigen Nachteile zu vermeiden und darüber hinaus auch eine Reinigung zu erlauben, wenn die Temperatur innerhalb des zu reinigenden Raumes noch nicht auf Raumtemperatur oder eine Temperatur unterhalb von 100°C abgesunken ist.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:
1. Verfahren zur Reinigung von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln oder Brennkammern.
2. Das Verfahren umfasst die folgenden Schritte:
2.1 Ein Rohr wird innenseitig mit einer Sprengschnur versehen.
2.2 Das Rohr wird von einem Kühlmedium durchströmt.
2.3 Das Rohr wird zwischen die zu reinigenden Leitungen eingebracht.
2.4 Es wird eine Sprengung ausgelöst, die das Rohr zerstört.
3. Die Verschmutzungen werden durch eine lineare Sprengung zwischen den zu reinigenden Leitungen gelockert und/oder abgelöst.
Patentanspruch 4 sieht eine Vorrichtung mit den nachfolgenden Merkmalen vor:
1. Vorrichtung zum Reinigen von Verschmutzungen in Wärmetauschern, Abhitzekesseln oder Brennkammern.
2. Die Vorrichtung umfasst ein Rohr,
2.1 welches über eine große Länge bei gleichzeitig relativ geringem Durchmesser verfügt,
2.1.1 so dass es auch zwischen die zu reinigenden Leitungen passt,
2.1.2 um Verunreinigungen von den Leitungen zu lösen, die zwischen den Leitungen liegen,
2.2 welches einen Kanal umfasst, der
2.2.1 innerhalb des Rohres ausgebildet ist,
2.2.2 eine Sprengschnur zur linearen Sprengung umfasst, und
2.2.3 von einem Kühlmedium durchströmt wird,
2.3 und welches nach der Sprengung zerstört wird.
2.
a)
Zwischen den Parteien unstreitig führt die Beklagte zu 2) die vormals von der Beklagten zu 1) durchgeführten Tätigkeiten fort. Die Klägerin hat durch Vorlage von Photographien und entsprechendem Vortrag deutlich gemacht, dass am 11. Februar 2016 eine Sprengreinigung der Beklagten zu 1) bei der Müllverbrennungsanlage der E im laufenden Betrieb erfolgt ist. Dabei verwendeten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) dünne, längliche Rohre, durch welche eine Sprengschnur geführt wurde. Die Rohre wurden gekühlt. Das Rohr hielt einer Sprengung der Sprengschnur nicht stand und wurde völlig zerstört.
Durch diese Vorgänge werden die Merkmale des Anspruchs 1 sowie des Anspruchs 4 im Ergebnis unstreitig verwirklicht. Die Beklagten haben lediglich eingewandt, dass die Bildqualität nicht ausreichend sei und auch Sprengungen mit einer patronierten Ladung durchgeführt worden seien. Dies stellt indes kein hinreichendes Bestreiten der schlüssig vorgetragenen Benutzung der Lehre nach dem Klagepatent dar. Denn eine Benutzung der Lehre nach dem Klagepatent wird hierdurch nicht in Abrede gestellt. Insoweit hätte es eines durch Tatsachen unterlegten Vortrages bedurft, welche Merkmale bei dem von den Beklagten durchgeführten Verfahren/Vorrichtung nicht verwirklicht werden.
Soweit sie weiter vortragen, dass die entdeckten und gefilmten Rohre Bohrungen aufweisen würden, welche von der Klägerin benutzt worden seien, die – unstreitig von März 2016 bis Ende 2017 Sprengreinigungen bei der E durchgeführt hat – ist dies nicht nachvollziehbar. Denn auf Grund der unstreitigen Datenlage hat die Klägerin Sprengreinigungen erst ab März 2016, also nach dem 11. Februar 2016 durchgeführt, so dass die Rohre auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht von der Klägerin stammen können.
b)
Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf ein privates Vorbenutzungsrecht nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 12 PatG berufen.
§ 12 PatG bestimmt, dass die Wirkung des Patents gegen denjenigen nicht eintritt, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Dieser Vorbenutzer ist befugt, die Erfindung für die Bedürfnisse des eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkstätten auszunutzen. Die Beweislast für die Entstehungstatsachen und den Umfang des Vorbenutzungsrechts hat dabei derjenige, der sich darauf beruft (vgl. Benkard/Scharen, PatG, 11. Aufl., § 12 PatG Rn. 27; Schulte/Rinken, PatG, 10. Aufl., § 12 Rn. 30 jew. mwN), mithin hier die Verfügungsbeklagten.
Der Erwerb eines Vorbenutzungsrechts setzt zunächst – über den Wortlaut des PatG hinaus – voraus, dass der Handelnde selbstständigen Erfindungsbesitz erlangt und diesen redlich erworben hat. Erfindungsbesitz liegt vor, wenn die sich aus Aufgabe und Lösung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung möglich ist (BGH, GRUR 1964, 673 – Kasten für Fußabtrittsroste; BGHZ 182,231; BGH, GRUR 2010, 47 – Füllstoff; BGH, GRUR 2012,895 – Desmopressin). Insoweit muss es zu einer Erkenntnis gekommen sein, die es jederzeit möglich macht, die technische Lehre planmäßig und wiederholbar auszuführen (BGH, GRUR 2012,895 – Desmopressin). Der Vorbenutzer muss daher subjektiv den Gedanken der objektiv vorliegenden Erfindung erkannt haben. Es kommt hingegen für die Entstehung des Vorbenutzungsrechts nicht darauf an, ob er um die Patentfähigkeit der Erfindung weiß (LG Düsseldorf, InstGE 10, 17). Ebenso wenig ist erforderlich, dass der Vorbenutzer selbst den Erfindungsgedanken entwickelt hat. Vielmehr kann ihm das Wissen um die Erfindung auch zugetragen sein, weshalb die Ausführung einer von einem beliebigen Dritten entwickelten Erfindung genügt. Dabei ist nur maßgeblich, dass er den Erfindungsbesitz redlich, d.h. in einer Weise erworben hat, dass er sich für befugt halten durfte, die Erfindung auf Dauer für eigene Zwecke anzuwenden (BGHZ 182,231; BGH, GRUR 2010, 47 – Füllstoff).
Des Weiteren muss der Handelnde seinen Erfindungsbesitz im Inland bereits betätigt haben. Dies kann durch Benutzungshandlungen im Sinne der §§ 9, 10 PatG erfolgen. Eine Benutzung im Sinne von § 12 PatG umfasst alle Benutzungsarten des § 9 PatG. Da diese untereinander gleichwertig sind, genügt die Vornahme einer Benutzungsart (BGH, GRUR 1969, 35 – Europareise).
Ungeachtet der vorliegend umstrittenen Frage, ob zum Prioritätszeitpunkt Erfindungsbesitz bestand, vermag die Kammer nicht festzustellen, dass ein etwaig vorhandener Erfindungsbesitz zugunsten der Beklagten besteht.
Das Vorbenutzungsrecht ist streng betriebsbezogen, d.h. es haftet akzessorisch an dem Betrieb, in dem es durch Benutzung oder Veranstaltungen zur alsbaldigen Benutzung entstanden ist. Es kann nicht isoliert, d.h. ohne den Betrieb, veräußert werden. Allerdings reicht eine Übertragung eines abgrenzbaren Betriebsteils aus, wobei es unschädlich ist, dass der übernommene Betriebsteil allein nicht die komplette Herstellung des vorbenutzten Gegenstandes erlaubt, sondern einzelne Fertigungsschritte in fremden Werkstätten vorgenommen werden müssen (BGH, GRUR 2012, 1010 – Nabenschaltung III). Ändert sich die rechtliche Zugehörigkeit des Betriebes, kann das Vorbenutzungsrecht hierdurch nicht vervielfältigt werden. Das Vorbenutzungsrecht ist unteilbar, weswegen bei einer Teilung des zugehörigen Betriebes geklärt werden muss, bei welchem Betriebsteil nach den getroffenen vertraglichen Absprachen das Vorbenutzungsrecht verblieben ist. Wechselt der Betriebsinhaber, indem die Geschäftsanteile von dritter Seite erworben werden oder gewinnt ein Drittunternehmen einen beherrschenden Einfluss auf den Betrieb, so berechtigt dies den Dritten nicht dazu, das Vorbenutzungsrecht außerhalb des Entstehungsbetriebes in seinem eigenen Unternehmen auszuüben (BGH, GRUR 2005, 567 – Schweißbrennerreinigung; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 10. Aufl. Kap. E Rn. 490).
Die Kammer vermag mangels ausreichender Darlegungen nicht festzustellen, dass ein möglicher, bei der C entstandener Erfindungsbesitz auf die Beklagte zu 1) und im Anschluss hieran auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Dazu hätte es näherer, insbesondere gesellschaftsrechtlicher Darlegungen zu den Übergängen des Betriebs/Betriebsteils bedurft. So soll nach dem Vorbringen der Beklagten die Beklagte zu 1) das operative Geschäft der C weitergeführt haben. Es habe zunächst ein Betriebspachtvertrag bestanden. Dieser habe die Kunden und Kundebeziehungen sowie sämtliche Assets wie Geräte, Einrichtungen, Gebäude und Know-how umfasst. Im Zuge der Übernahme der Beklagten zu 1) durch F seien sämtliche Assets der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übertragen worden, die den kompletten Betrieb der Sprengreinigung übernommen habe. Diesen vagen Ausführungen kann nicht entnommen werden, dass der Betriebsteil oder der gesamte Betrieb der C bei welcher möglicherweise Erfindungsbesitz entstanden ist, auf die Beklagte zu 1) übertragen wurde. Insbesondere wird nicht deutlich, wie der weitere Übergang auf die Beklagte zu 2) erfolgt sein soll. Da das Vorbenutzungsrecht jedoch – wie ausgeführt – streng betriebsbezogen ist, hätte es konkreter Darlegungen zum jeweiligen Übergang des Betriebs/Betriebsteils der C, bei welcher ein etwaiges Vorbenutzungsrecht entstanden sein soll, schlussendlich auf die Beklagte zu 2) erfolgen müssen, zumal die C weiterhin im Handelsregister eingetragen ist.
Die Kammer hat auf diesen Umstand in der mündlichen Verhandlung vom 28. August 2018 ausdrücklich hingewiesen. Die Einräumung eines Schriftsatznachlasses zum Vortrag entsprechender Tatsachen wurde nicht beantragt. Ungeachtet dessen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Juni 2018 bereits darauf verwiesen, dass ein etwaiges Vorbenutzungsrecht nur bei der C entstanden sein könne. Insoweit hatten die Beklagten im Rahmen der eingeräumten Duplikfrist Zeit zu den entsprechenden Umständen vorzutragen.
II.
Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:
Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet.
Die Beklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Die Beklagten zu 1) und 2) als Fachunternehmen und die Beklagten zu 3) und 4) als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 2) hätten bei Anwendung der von ihnen im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Für die Zeit ab Erteilung des Klagepatents schulden die Beklagten daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG in der tenorierten Ausgestaltung. Ferner schulden die Beklagten der Klägerin gemäß Art. II § 1 IntPatÜbkG für die von ihr in der Zeit zwischen Offenlegung der Anmeldung des Klagepatents und seiner Erteilung verübten Benutzungshandlungen eine angemessene Entschädigung, wobei im Tenor klarzustellen war, dass es sich um einen der A. entstanden Anspruch handelt, da diese unstreitig das Klagepatent angemeldet und die Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat. Dabei war der Anspruch gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4) zeitlich zu beschränken, da die Beklagte zu 2) erst am 21. August 2017 gegründet wurde.
Da die genaue Schadensersatzhöhe sowie die Höhe der angemessenen Entschädigung derzeit noch nicht feststehen, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagten hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Dabei war der Anspruch gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4) zeitlich zu beschränken, da die Beklagte zu 2) erst am 21. August 2017 gegründet wurde.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Dabei war der Anspruch gegenüber den Beklagten zu 2) bis 4) zeitlich zu beschränken, da die Beklagte zu 2) erst am 21. August 2017 gegründet wurde. Nicht begründet ist eine monatliche Auskunftserteilung, da eine entsprechende rechtliche Verpflichtung nicht zu erkennen ist.
Schließlich sind die Beklagten zu 1) und 2) nach § 140a Abs. 1 PatG in der zuerkannten Weise zur Vernichtung der das Klagepatent verletzenden Gegenstände verpflichtet. Ein Anspruch auf Vernichtung gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) scheidet aus, da bei juristischen Personen grundsätzlich nicht der gesetzliche Vertreter Besitzer ist, sondern kraft Zurechnung nur die Gesellschaft (Kühnen, a.a.O. Kap. D Rn. 591). Die Klägerin kann von den Beklagten zu 1) und 2) auch Vernichtung bzw. Herausgabe der verletzenden Produkte an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung verlangen. Gemäß § 140a Abs. 1 PatG kann derjenige, der entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, von dem Verletzten auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen Erzeugnisse, die Gegenstand des Patents sind, in Anspruch genommen werden. Weiterhin sind die Beklagten nach § 140a Abs. 3 PatG in der zuerkannten Weise zum Rückruf und zur Entfernung der das Klagepatent verletzenden Gegenstände verpflichtet.
III.
Es besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über die gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes erhobene Nichtigkeitsklage.
Nach Auffassung der Kammern (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 - Steinknacker) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; GRUR 2014, 1237 ff. - Kurznachrichten) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.
Die Entscheidung des für die Entscheidung über den Verletzungsvorwurf zuständigen Gerichts über eine (hilfsweise) beantragte Aussetzung des Verletzungsverfahrens bis zu einer Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren ist deshalb eine Prognoseentscheidung. Das zur Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung berufene Organ, das im Gegensatz zum Verletzungsgericht technisch fachkundig besetzt ist, ist nicht an eine Einschätzung des Verletzungsgerichts zum Rechtsbestand des Klagepatents gebunden. Indes muss, soll dem vor dem oder parallel zum Verletzungsprozess erhobenen Einspruch bzw. der entsprechenden Nichtigkeitsklage nicht regelmäßig eine hemmende Wirkung zukommen, das Verletzungsgericht die gegen den Rechtsbestand des Klagepatents vorgebrachten Entgegenhaltungen darauf prüfen, ob sie – allein aus der Perspektive des Verletzungsgerichts – einen Widerruf bzw. eine Vernichtung des Klagepatents hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatentes wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
In Anwendung dieser Grundsätze ist eine Aussetzung des Rechtsstreits, wie von den Beklagten beantragt, nicht geboten. Es erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Rechtsbestand des Klagepatentes vor dem Hintergrund der erhobenen Einwendungen verneint wird.
Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat mit Entscheidung vom 15. September 2016 den Rechtsbestand des Klagepatentes bestätigt. Dass diese Entscheidung offensichtlich unrichtig ist, tragen auch die Beklagten nicht vor.
1)
Es erscheint nach dem Vorbringen der Beklagten nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Neuheit der technischen Lehre des Klagepatents der Einwand der offenkundigen Vorbenutzung entgegensteht.
Eine offenkundige Vorbenutzung liegt vor, wenn die Benutzung vor dem Prioritätszeitpunkt der Anmeldung oder des Patents erfolgt ist, der benutzte Gegenstand so beschaffen ist, dass er der Aufrechterhaltung des Patents in vollem Umfang entgegensteht und die Umstände der Benutzung den betreffenden Gegenstand der Öffentlichkeit zugänglich gemacht haben (vgl. Münch in Fitzner, Lutz, Bodewig, Kommentar zum Patentgesetz, 4. Auflage 2012, Art. 54 EPÜ, Rn. 18 i.V.m. § 3, Rn. 60ff.). Dabei ist grundsätzlich ein einzelner Benutzungsfall für die neuheitsschädliche Wirkung ausreichend (vgl. Moufang in Schulte, Kommentar zum Patentgesetz, 9. Aufl. 2014, § 3, Rn. 21 m.w.N.). Wird eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, müssen der genaue Gegenstand der Benutzung und die Umstände, unter denen die Benutzung erfolgte, z.B. der Ort der Benutzung, substantiiert und gegebenenfalls bewiesen werden (Münch, a.a.O., Rn 20). Wird ein Aussetzungsantrag im Verletzungsverfahren auf den Einwand der offenkundigen Vorbenutzung gestützt, muss diese lückenlos durch liquide Beweismittel (insbesondere Urkunden) belegt werden (Kühnen, a.a.O., Kapitel G, Rn. 65). Ist die Beklagte zum Beweis der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung (zumindest in Teilen) auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen, muss ihr Aussetzungsantrag ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Einsprechenden / Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten (Kühnen, a.a.O., Kapitel G, Rn. 65).
Diese Voraussetzungen zugrundelegend vermag die Kammer nicht festzustellen, dass die behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Vernichtung des Klagepatentes führen. Im Einzelnen:
Soweit die Beklagten im Einspruchsbeschwerdeverfahren das hier behauptete private Vorbenutzungsrecht als offenkundige Vorbenutzung geltend machen, ist nach dem derzeitigen Vorbringen der Beklagten nicht von einer hinreichenden Erfolgsaussicht dieses Nichtigkeitseinwandes auszugehen. Insoweit kommt es zwar nicht darauf an, dass die Beklagten zu 1) bzw. 2) sich auf ein entsprechendes vorbenutztes Recht berufen können. Denn es würde genügen, dass festgestellt werden kann, dass die Cden Gegenstand der Erfindung vorbenutzt hat. Dies vermag die Kammer jedoch nicht festzustellen. Denn die Vorbenutzung muss lückenlos durch liquide Beweismittel vorgetragen werden muss. Eidesstattliche Versicherungen reichen insoweit nicht aus.
Dies ist indes nicht der Fall. Denn das Vorbringen der Beklagten beschränkt sich im Wesentlichen auf die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen von Herrn J (S & B E1), Herrn C (S & B E 4) und Herrn I (S & B E 3), welche aufzeigen sollen, dass die C bereits in den Jahren 2002/2003 erfindungsgemäße Sprengreinigungen durchgeführt haben soll. Dies mag möglicherweise der Fall sein, ist indes nicht durch liquide Beweismittel nachgewiesen. Entsprechend bilden auch die Prinzipskizze (Anlage S & B 1) sowie die Übersicht über Sprengarbeiten (S & B 2), die technische Zeichnung vom 9. Januar 2004 (Anlage S & B 4) und die Auszüge aus dem Sprengbuch und Sprengungen in der TRV-Anlage (Anlagen S & B 5 und 6) ohne weitere Nachweise (außerhalb von eidesstattlichen Versicherungen) keinen Nachweis durch liquide Beweismittel für eine offenkundige Vorbenutzung.
Einzig die Aktennotiz des G (Anlage S & B 3), Mitarbeiter der RWE Kraftwerk Niederaußem, welche ein Kesselreinigungsverfahren durchgeführt von der C beschreibt, beinhaltet einen Handlungsnachweis außerhalb eidesstattlicher Versicherungen. Dieser Aktennotiz kann jedoch nicht eindeutig entnommen werden, dass die C das erfindungsgemäße Verfahren bzw. die erfindungsgemäße Vorrichtung am 21. Juli 2003 benutzt hat. Zwischen den Parteien unstreitig handelte es sich bei dem durchgeführten Verfahren um einen Test, die technische Brauchbarkeit und Ausführbarkeit zu erforschen. Streitig ist zwischen den Parteien allein, ob es sich dabei um einen Test eines Drehgelenks oder des erfindungsgemäßen Verfahrens gehandelt haben soll.
Auch die Kammer kann der Aktennotiz nicht unmittelbar und eindeutig entnehmen, dass nicht nur das erfindungsgemäße Verfahren, sondern tatsächlich ein Drehgelenk unter Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens getestet wurde. Der Angabe „Test einer weiter entwickelten Sprenglanze mit schwenkbarem Sprengkopf“ lässt sich dies ebenso wenig entnehmen wie der Aufgabenstellung „Test einer Vorrichtung, die es ermöglicht Sprengmittel innerhalb von Heizpaketen zu positionieren“. In der Verfahrensbeschreibung ist davon die Rede, dass im Unterschied zu den in vorangegangenen Tests verwendeten starren Sprenglanzen mit einem Sprengkopf zur Aufnahme des Sprengstoffes, nunmehr Sprengschnur verwendet wird. Dies könnte darauf hindeuten, dass erstmals eine Sprengschnur verwendet wurde und daher erstmals das erfindungsgemäße Verfahren bzw. die erfindungsgemäße Vorrichtung benutzt wurde. Wäre dies der Fall, hätte es sich lediglich um einen Test auf Brauchbarkeit und Ausführbarkeit gehandelt, was nicht ausreichend ist, um Erfindungsbesitz zu begründen, da das Handeln nicht von einer Erkenntnis getragen war, die es jederzeit möglich macht, die technische Lehre wiederholbar auszuführen (BGH, GRUR 2012, 895 – Desmopressin).
Auch der weitere behauptete Tatbestand einer offenkundigen Vorbenutzung, eine Sprengung im Mai 2003 in Italien, ist nicht durch liquide Beweismittel nachgewiesen. Die Beklagten behaupten insoweit, dass im Mai 2003 laut einem undatierten Zeitungsartikel (Anlage VP 17, S & B 7 E 15 im Verfahren 4c O 41/18) bei einer Sprengung in Italien das erfindungsgemäße Verfahren bzw. die erfindungsgemäße Vorrichtung benutzt worden sein soll. Ungeachtet dessen, dass sich dem übersetzten Zeitungsartikel (Anlage S & B E 9) nicht unmittelbar und eindeutig die Benutzung sämtlicher Merkmale der Erfindung entnehmen lässt, ist die behauptete Veröffentlichung vom 8. Mai 2003 ausschließlich durch eidesstattliche Versicherung belegt, was jedoch wie ausgeführt nicht ausreichend ist. Gleiches gilt für die eidesstattliche Versicherung betreffend die in dem Zeitungsartikel gezeigten Photographien. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang ferner auf die Ablichtung eines Sprengprotokolls des Herrn I (S & B E 11) verweisen, der auf Seite 2 des Zeitungsartikels in der Photographie zu sehen sein soll, und die Sprengung durchgeführt haben soll, ist insoweit der Umstand zweifelhaft, dass Herr I nach eigener Aussage bis 19. Februar 2002 Sprengmeister bei der C war, aber am 8. Mai 2003 das in der eidesstattlichen Versicherung gezeigte Foto aufgenommen haben will.
Letztlich vermag die Kammer anhand der vorgelegten Dokumente nicht festzustellen, dass die Beklagten mit dem Einwand der offenkundigen Vorbenutzung im Beschwerdeverfahren beim Europäischen Patentamt hinreichende Aussicht auf Erfolg haben werden.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 14.9.2018 ist verspätet.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 500.000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 PatG erfolgen. Eine Benutzung im Sinne von § 12 PatG umfasst alle Benutzungsarten des § 9 PatG
§§ 242, 259 BGB
§ 12 PatG
§ 276 BGB
§ 1 IntPatÜbkG
§ 256 ZPO
§ 709 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 140b Abs. 1 PatG
§ 140b Abs. 3 PatG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 140a Abs. 3 PatG
§ 58 Abs. 1 PatG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1964, 673
BGHZ 182,231
GRUR 2010, 47
GRUR 2012,895
GRUR 1969, 35
GRUR 2012, 1010
GRUR 2005, 567
GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284
GRUR 2014, 1237
GRUR 2012, 895
4c O 41/18