Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-01, Aktenzeichen 30 L 1086.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0601.30L1086.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bildungsinländer, die im innerkapazitären Zulassungsverfahren deutschen Bewerbern und EU-Ausländern gleichgestellt sind und die deshalb nicht im Rahmen der sog. Ausländerquote zum Zuge kommen können, können sich erst auf Art. 17 VvB berufen, wenn die Zugangsrechte der deutschen Bewerber und der ihnen gleichgestellten EU-Ausländer nicht beeinträchtigt werden.(Rn.5)
2. Der Bildungsinländer dann nicht nur dann einen Kapazitätsüberprüfungsanspruch geltend machen, wenn deutsche oder ihnen gleichgestellte Bewerber entsprechende Verfahren betreiben, denn der Anspruch der ausländischen Bewerber hängt nicht vom Bestehen von Ansprüchen inländischer Bewerber ab, sondern bezieht sich entweder auf andere Studienplätze (Bildungsausländer) oder geht diesem lediglich nach (Bildungsinländer).(Rn.5)
3. Der Kapazitätsüberprüfungsanspruch des Bildungsinländers im "Huckepackverfahren" entfällt nicht dadurch, dass die anderen Verfahren sich sämtlich im Vergleichswege erledigt haben.(Rn.6)
1. Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig vom Wintersemester 2009/2010 an zum Bachelor-Kombinationsstudiengang Sportwissenschaft mit Lehramtsoption (Kernfach) im 1. Fachsemester zuzulassen.
2. Diese einstweilige Anordnung wird unwirksam, sofern der Antragsteller nicht innerhalb von 15 Arbeitstagen (Sonnabend und Sonntag nicht eingerechnet) nach Zustellung dieses Beschlusses unter Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, dass er an keiner anderen Hochschule in der Bundesrepublik Deutschland vorläufig oder endgültig für ein sportwissenschaftliches Studium im Kernfach eingeschrieben ist, die Immatrikulation beantragt.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
4. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO, mit dem der Antragsteller, ein bosnischer Staatsangehöriger, der im Juni 2006 an einem Berliner Gymnasium seine Hochschulzugangsberechtigung erworben hat (sogenannter Bildungsinländer), die vorläufige Zulassung zum Bachelor-Kombinationsstudiengang Sportwissenschaft mit Lehramtsoption an der Antragsgegnerin ab dem Wintersemester 2009/2010 im 1. Fachsemester erreichen will, hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere nicht mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Dass dem Antragsteller bereits zum Wintersemester 2006/2007 aufgrund eines vor dem Verwaltungsgericht angestrengten einstweiligen Anordnungsverfahrens (vorläufig) ein Studienplatz in dem begehrten Studiengang zugesprochen worden ist (vgl. Beschluss der Kammer vom 14. Februar 2007 - VG 30 A 461.06), er es jedoch versäumt hatte, innerhalb der festgesetzten Frist seine Immatrikulation zu beantragen, ist unschädlich. Denn bei den beiden angestrengten Verfahren handelt es sich um jeweils unterschiedliche, voneinander losgelöste Streitverfahren, in denen zwar ein Studienplatz in derselben Fachrichtung, jedoch zu verschiedenen Zeitpunkten für den Studienbeginn begehrt wird, so dass unterschiedliche Studienplätze und damit auch verschiedene Streitgegenstände betroffen sind.
Des Weiteren ist der Kapazitätsüberprüfungsanspruch des Antragstellers nicht deswegen ausgeschlossen, weil er Ausländer und auch nicht EU-Angehöriger ist.
Dabei kann dahinstehen, ob sich Nicht-EU-Ausländer, denen die Berufung auf Art. 12 Abs. 1 GG versagt ist (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12. März 2008 - 7 CE 07.10378; Hamb. OVG, Beschluss vom 20. September 1996 - Bs III 8/96, jeweils juris; zur Gleichstellung von EU-Ausländern mit Deutschen vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 19 Rdnr. 12), tatsächlich in keinem Fall auf die nicht auf diesen Personenkreis beschränkte, ansonsten aber mit Art. 12 Abs. 1 GG inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 17 der Verfassung von Berlin – VvB – stützen können (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2009 – 5 NC 130.07 –; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 16. November 2009 - 13 C 406/09 -, jeweils juris; zur Inhaltsgleichheit des Art. 17 VvB vgl. Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 16. September 2009 - 81/08, 81 A/08 -, juris).
Gegen eine solche Beschränkung spricht, dass Art. 31 und 142 GG die Länder nicht hindern, grundrechtliche Gewährleistungen in personeller oder sachlicher Hinsicht über das vom Grundgesetz vorgesehene Maß hinaus einzuführen, solange es nicht zu Kollisionen mit bundesrechtlichen Vorgaben kommt (Korioth in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 142 Rn. 14; Dreier in: Dreier [Hg.], Grundgesetz, Art. 142 Rn. 49 ff.). In dem hier interessierenden Feld kommt es zu einer solchen Kollision (nur) dann, wenn ausländische Studienbewerber mit deutschen und diesen gleichgestellten EU-Bürgern um dieselben Studienplätze konkurrieren und ausländische Bewerber die aus Art. 12 Abs. 1 GG berechtigten Bewerber verdrängen würden. Da Art. 12 Abs. 1 GG deutschen (und gleichgestellten) Bewerbern keinen Anspruch auf einen Studienplatz vermittelt, der bei rechtmäßiger Kapazitätsermittlung einem ausländischen Bewerber hätte zufallen müssen (BVerwG, Urteil vom 20. April 1990 – 7 C 59.87 –, juris), spricht einiges dafür, dass ausländische Bewerber mit ausländischer Hochschulzugangsberechtigung (sog. Bildungsausländer) aus Art. 17 VvB einen Kapazitätsüberprüfungsanspruch herleiten können, weil ihnen im Rahmen der sog. Ausländerquote Studienplätze zustehen können, für die Deutsche Bewerber und EU-Ausländer keine besseren Rechte geltend machen können. Bildungsinländer, die im innerkapazitären Zulassungsverfahren deutschen Bewerbern und EU-Ausländern gleichgestellt sind und die deshalb nicht im Rahmen der sog. Ausländerquote zum Zuge kommen können, können sich dagegen erst auf Art. 17 VvB berufen, wenn die Zugangsrechte der deutschen Bewerber und der ihnen gleichgestellten EU-Ausländer nicht beeinträchtigt werden. Ob dies der Fall ist, dürfte allerdings regelmäßig erst nach der Überprüfung der von der Hochschule bereitgestellten Kapazität zu ermitteln sein, weil erst zu diesem Zeitpunkt feststeht, ob die Zahl der etwaig zu Unrecht frei gebliebenen Studienplätze so groß ist, dass auch nach Befriedigung der Ansprüche der bevorrechtigten Bewerber der ausländische Bewerber einen Studienplatz erhalten kann. Hieraus folgt jedoch nach Auffassung der Kammer nicht, dass Bildungsinländer einen Kapazitätsüberprüfungsanspruch erst und nur geltend machen können, wenn deutsche oder ihnen gleichgestellte Bewerber entsprechende Verfahren betreiben, denn der Anspruch der ausländischen Bewerber hängt nicht vom Bestehen von Ansprüchen inländischer Bewerber ab, sondern bezieht sich entweder auf andere Studienplätze (Bildungsausländer) oder geht diesem lediglich nach (Bildungsinländer). Bei letzteren besteht zudem die dargestellte Konkurrenzsituation, die das Recht des ausländischen Bewerbers nachrangig werden lässt, erst und nur dann, wenn besser berechtigte andere Bewerber vorhanden sind.
Jedenfalls folgt der Kapazitätsüberprüfungsanspruch des Antragstellers im vorliegenden Einzelfall unabhängig vom Vorstehenden jedoch daraus, dass im betroffenen Studiengang eine Mehrzahl von Rechtsschutzverfahren deutscher Bewerber anhängig war. Ursprünglich konnte der Antragsteller deshalb seine Rechte gleichsam im „Huckepackverfahren“ verfolgen (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2009, a.a.O.). Dieser Anspruch ist nicht dadurch entfallen, dass sich diese Verfahren sämtlich erledigt haben. Denn der größte Teil der weiteren Rechtsschutzverfahren wurde beendet, weil die Antragsgegnerin den Antragstellern gegen Rücknahme ihrer Rechtsschutzanträge einen endgültigen Studienplatz angeboten hat (die übrigen Bewerber haben ihre Anträge aus verfahrensunabhängigen Gründen zurückgenommen). Von der Vergleichsbereitschaft der Antragsgegnerin und – letztlich – der Kostenübernahmebereitschaft der übrigen Antragsteller den Kapazitätsüberprüfungsanspruch ausländischer Bewerber abhängig zu machen, hieße jedoch, dass es allein vom Zufall abhinge, ob der von dem ausländischen Bewerber geltend gemachte Anspruch überhaupt materiell geprüft wird oder sein ursprünglich bestehender Anspruch auf Überprüfung der festgesetzten Kapazität im Lauf des Verfahrens wieder verloren geht. Dies ist in einer Situation, in der die Antragsgegnerin durch das Unterbreiten einer Mehrzahl von Vergleichsangeboten signalisiert hat, dass die Aufnahme weiterer Studierender sie zumindest nicht an die Grenze ihrer Funktionsfähigkeit bringt, und erkennbar gezielt dem einzigen ausländischen Bewerber kein Vergleichsangebot gemacht hat, im Hinblick auf das Willkürverbot nicht hinnehmbar. Es kann nicht in der Hand der Antragsgegnerin liegen, den Kapazitätsüberprüfungsanspruch eines Ausländers zu vereiteln. Das in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verankerte Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes verlangt in diesen Fällen eine Fortsetzung des Rechtsschutzverfahrens.
Der Antragsteller hat einen Anspruch auf vorläufige Zulassung zu dem von ihm begehrten Studiengang. Rechtliche Grundlagen für Zulassungsbeschränkungen und die Kapazitätsermittlung sind die Bestimmungen des Berliner Hochschulzulassungsgesetzes (BerlHZG) in der Fassung vom 18. Juni 2005 (GVBl. S. 393), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Oktober 2008 (GVBl. S. 294), und der Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186), zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. März 2004 (GVBl. S. 119). In diesem Rahmen überprüft das Gericht regelmäßig anhand des von der Antragsgegnerin vorzulegenden Kapazitätsberichtes, ob und wenn ja wie viele weitere (vorläufige) Zulassungen wegen mangelnder Kapazitätsausschöpfung auszusprechen sind. Eine derartige Überprüfung ist der Kammer vorliegend jedoch verwehrt, da sich die Antragsgegnerin trotz entsprechender gerichtlicher Aufforderungen vom 7. September 2009 (im damaligen Leitverfahren VG 30 L 790.09) und 28. Januar 2010 ausdrücklich weigert, die Kapazitätsunterlagen vorzulegen (vgl. Schriftsatz vom 19. Februar 2010). Es obliegt jedoch zunächst der Antragsgegnerin darzulegen, dass die von ihr errechnete und anschließend entsprechend festgesetzte Kapazität von 40 Studienplätzen im Kombinations-Bachelor-Studiengang Sportwissenschaften (vgl. Zulassungszahlensatzung für das Wintersemester 2009/10, Amtliches Mitteilungsblatt Nr. 24/2009 vom 10. Juli 2009) der tatsächlich aufgrund der zur Verfügung stehenden Personalausstattung vorhandenen Kapazität entspricht. Aufgrund der fehlenden Überprüfungsmöglichkeit ist zugunsten des Antragstellers davon auszugehen, dass trotz der bereits 52 immatrikulierten Studierenden mindestens ein weiterer Studienplatz zur Verfügung steht, den der Antragsteller für sich beanspruchen kann.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (Art. 1 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718). Wegen der Höhe des Streitwerts wird auf die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. August 2005 – OVG 5 L 35.05 – und vom 14. Dezember 2005 – OVG 5 L 68.05 - verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 31 und 142 GG
Art. 17 VvB
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 17 der Verfassung
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 30 A 461.06
7 CE 07.10
5 NC 130.07
13 C 406/09
7 C 59.87
30 L 790.09
5 L 35.05
5 L 68.05