Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-09-07, Aktenzeichen 1 U 17/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch ein Gebrauchtwagenkäufer hat gegen den Hersteller einen aus § 826 BGB folgenden Schadenersatzanspruch wegen des sittenwidrigen vorsätzlichen Inverkehrbringens eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1, 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgestatteten Dieselfahrzeugs (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 27. Juli 2021, VI ZR 365/20).(Rn.19)
2. Ist dieser Anspruch verjährt, kann der Gebrauchtwagenkäufer von dem Hersteller Herausgabe von Teilen des mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs erlangten Erlöses verlangen (§ 852 S. 1 BGB).(Rn.32)
3. In Höhe der Bereicherung ist der Anspruch aus der unerlaubten Handlung (= Restschadenersatzanspruch) ggf. nicht verjährt (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015, II ZR 281/14, NJW 2016, 1083).(Rn.36)
4. Langlebige Güter wie neue Personenkraftwagen werden für den Neupreis auch deshalb erworben, weil sich zumindest Teile des Neupreises im Weiterverkauf amortisieren lassen, so dass der Erlös des Herstellers auch auf Kosten der folgenden Gebrauchtwagenkäufer erlangt ist.(Rn.38)
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. Dezember 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.628,80 EUR nebst Zinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Juli 2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des VW Passat mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... zu zahlen.
Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des o.g. Fahrzeugs im Verzug.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 40% und die Beklagte 60%. Die Kosten der Berufung werden der Klägerin zu 17% und der Beklagten zu 83% auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede der Parteien darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision der Beklagten wird nach Maßgabe von Ziff. III.2. zugelassen.
und beschlossen:
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf die Gebührenstufe bis 10.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen des eine unzulässigen Abschalteinrichtung aufweisenden Dieselmotors EA189 auf Schadensersatz in Anspruch.
Im April 2012 erwarb die Klägerin einen gebrauchten VW Passat 2.0 TDI, Erstzulassung Juni 2010, mit einer Laufleistung von 32.622 km zum Kaufpreis von 18.880,00 EUR. Dieses Fahrzeug ist mit dem Motor EA189 ausgestattet, der auf Grund der sog. Umschaltlogik der Beklagten (zumindest) mangelhaft war. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 1. Juni 2020 (Anlagenband Klägerin) machte die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Schadensersatzanspruch geltend und verlangte bis zum 15. Juni 2020 die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges.
Die Klägerin hat ihren Schaden darin gesehen, in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware einen für sie wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen zu haben, den sie in Kenntnis des Fahrzeugmangels nicht eingegangen wäre. Sie habe zunächst von der Geltendmachung ihrer Schadensersatzansprüche abgesehen, weil sie geglaubt habe, das von der Beklagten zur Verfügung gestellte und auf das Fahrzeug aufgespielte Softwareupdate habe einen gesetzeskonformen Zustand hergestellt.
Die Beklagte hat einen bei der Klägerin entstandenen Schaden bestritten und behauptet, die Klägerin hätte das Fahrzeug auch in Kenntnis der sog. Umschaltlogik gekauft. Ferner hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht Magdeburg hat mit Urteil vom 17. Dezember 2020, auf das wegen der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei verjährt.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Es habe im Jahr 2015 keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung bestanden. Das Update sei (beim Kläger?) erst im September 2018 aufgespielt worden. Zudem sei die Klageerhebung bis in das Jahr 2020 hinein unzumutbar gewesen. Jedenfalls komme der Klägerin der Restschadensersatzanspruch aus § 852 BGB zugute.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 17. Dezember 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg, Az. 10 O 835/20, zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.695,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Passat mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziff. 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Vergütungsforderung ihrer Prozessbevollmächtigten aus der vorprozessualen Rechtsverfolgung gegen die Beklagte in Höhe von 1.957,55 EUR freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Unter Bezugnahme auf ein Rechtsgutachten meint die Beklagte, die Voraussetzungen des § 852 BGB lägen zumindest bei der Klägerin als Gebrauchtwagenkäuferin nicht vor. Zudem habe die Klägerin keinen Schaden erlitten. Verjährung sei auch nur deshalb eingetreten, weil sich die Klägerin nicht der Musterfeststellungsklage angeschlossen habe. Der Herausgabeanspruch sei sowieso nur auf den erzielten Gewinn beschränkt. Weitere bereicherungsrechtliche Abzugsposten, wie z.B. die Kosten des Updates und der Information der Öffentlichkeit, würden den Anspruch reduzieren. Die Klägerin sei dennoch verpflichtet, das Fahrzeug im Wege des Vorteilsausgleichs an die Beklagte herauszugeben und zu übereignen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.
Der Senat hat durch die Parteivernehmung der Klägerin Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7. September 2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung, soweit der Einzelrichter der Klägerin den Anspruch auf Herausgabe des auf ihre Kosten von der Beklagten Erlangten versagt hat (§ 513 I ZPO). Tatsächlich ist die Beklagte nach dem Eintritt der Verjährung des der Klägerin aus § 826 BGB zustehenden Schadensersatzanspruches zur Herausgabe nach Bereicherungsgrundsätzen (§§ 818, 819 BGB) verpflichtet (§ 852 S. 1 BGB). Verjährung ist insoweit offensichtlich nicht eingetreten (§ 852 S. 2 BGB).
1. Der Ausgangspunkt des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat auch als Gebrauchtwagenkäuferin gegen die Beklagte einen aus § 826 BGB folgenden Schadensersatzanspruch wegen des sittenwidrigen vorsätzlichen Inverkehrbringens eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 II S. 1, 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgestatteten Dieselfahrzeugs (zuletzt BGH, Urteil vom 27. Juli 2021 - VI ZR 365/20; vgl. auch BGH NJW 2020, 1962, 1963 ff.; BGH NJW 2020, 2804, 2805; BGH, Urteil vom 4. Mai 2021 - VI ZR 81/20).
Die Beklagte trifft das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch im Hinblick auf die Schädigung aller unwissenden Gebrauchtwagenkäufer. Die daraus resultierende Schädigung stellt die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liegt unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens (BGH NJW 2020, 2804, 2806 m.w.N.). Der Anspruch, so gestellt zu werden, als wäre das nachteilige Geschäft nicht zustande gekommen, ist darauf gerichtet, den für die Käufer nachteiligen Vertrag rückgängig zu machen, sodass Zahlung des um eine Nutzungsentschädigung gekürzten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des manipulierten Fahrzeuges verlangt werden kann (BGH NJW 2020, 1962, 1969 ff.; BGH NJW 2020, 2796, 2797).
Auch die Klägerin ist mit einer ungewollten Verpflichtung belastet, denn sie hätte den Gebrauchtwagen nicht gekauft, wenn sie von der unzulässigen Abschalteinrichtung gewusst hätte. Hiervon ist der Senat auf Grund der Parteivernehmung der Klägerin überzeugt. Schon nach der Lebenserfahrung ist es nur unter besonderen Umständen vorstellbar, dass ein Gebrauchtwagen gekauft wird, von dem der Erwerber weiß, dass dieser mit einem verdeckten Sachmangel behaftet ist, der abhängig von der zufälligen Aufdeckung jederzeit zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung führen kann und für den nicht feststeht, ob, wenn ja, zu welchem Zeitpunkt und mit welchen weiteren Folgen er beseitigt werden kann (vgl. BGH NJW 2020, 2806, 2808 m.w.N.). Die Klägerin hat in Übereinstimmung damit nachvollziehbar und glaubhaft geschildert, welche Verunsicherung bei ihr nach Aufdeckung der Abgasmanipulation eintrat, zumal sie für den Weg zur Arbeit auf das Fahrzeug und dessen Verfügbarkeit angewiesen war. Ihr enttäuschtes Vertrauen und das nunmehr bestehende Misstrauen gegenüber der Beklagten haben sie sogar zur Stilllegung des Fahrzeuges veranlasst. Dieses Verhalten ist beredter Ausdruck der Ablehnung des manipulierten Fahrzeuges und stützt die Überzeugungskraft der Aussage der Klägerin, sie hätte das Fahrzeug in Kenntnis der unzulässigen Umschaltlogik nicht gekauft.
Das Softwareupdate hat den Schaden nicht entfallen lassen (BGH a.a.O.).
Als Kaufpreis hat die Klägerin 18.880,00 EUR aufgewandt. Auf ihren Rückerstattungsanspruch muss sich die Klägerin im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (BGH NJW 2020, 1962, 1970 f.; BGH NJW 2020, 2796, 2797). Mit der Nutzung des Fahrzeuges hat die Klägerin einen geldwerten Vorteil erzielt (BGH a.a.O.). Die Höhe der Entschädigung ist durch Schätzung zu ermitteln, die der freien Überzeugung und dem Ermessen des Gerichts bei der Sachaufklärung folgt (§ 287 I S. 1, 2 ZPO). In diesem Zusammenhang hat sich in der gerichtlichen Praxis seit Jahren die vom Bundesgerichtshof gebilligte (BGH NJW 2020, 2796, 2797; BGH NJW 2020, 2806, 2809) Verwendung folgender (üblicher - BGH NJW 2014, 2435, 2436) Formel etabliert:
Nutzungsvorteil
=
Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke
erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist bei der Ermittlung des Nutzungsvorteils der Klägerin nicht der Wertverlust des Fahrzeugs bestimmend. Dieser geht, was noch zu zeigen sein wird, von vornherein zu Lasten der Beklagten, weil sie das manipulierte Fahrzeug in den Verkehr brachte, wo es zwangsläufig stetig an Wert verliert. Der geldwerte Nutzungsvorteil des Käufers beschränkt sich auf die Fortbewegung mit Hilfe des Fahrzeuges und ist im Rahmen der zu erwartenden Lebensdauer des Kaufgegenstandes linear. Die Nutzung findet unabhängig von Alter und Zustand stets durch das Fahren des Fahrzeuges statt. Die Formel berücksichtigt so zutreffend die zugeflossenen Nutzungsvorteile. Diese am Erwerbspreis und der Laufleistung zu orientieren, macht angemessen deutlich, dass der Vorteil auch über einen gewissen nutzungsbedingten Wertverlust erkauft wird. Es besteht daher kein Anlass, die Schätzung der Vorteile abweichend zu ermitteln.
Die zu erwartende Laufleistung eines Fahrzeuges mit dem zwei Liter Dieselmotor EA189 schätzt der Senat regelmäßig (hier in Übereinstimmung mit der Klägerin - Bd. I Bl. 189 d.A.) auf 300.000 km. Dies gilt auch für einen VW Passat 2.0 TDI. Der Senat hält es aufgrund seiner Erfahrung als Kraftfahrzeugnutzer und -erwerber für überwiegend wahrscheinlich, dass der VW Passat der Klägerin im Ausgangspunkt für eine Laufleistung von 300.000 km "gut war". Dies muss für die Ermittlung der Nutzungsentschädigung im Rahmen des § 287 I ZPO genügen, der nicht zuletzt ein prozessökonomisches Vorgehen verlangt und in Kauf nimmt, dass das Ergebnis nicht in jeder Hinsicht der Realität entspricht (BGH NJW-RR 1992, 202, 203). Dem Gedanken des Vorteilsausgleichs ist damit hinreichend Rechnung getragen.
Unstreitig weist das Fahrzeug einen Kilometerstand von 163.650 auf. Unter Berücksichtigung der Laufleistung von 32.622 km zur Zeit des Erwerbs führen gefahrene und zu erwartende Kilometer zu einem Quotienten von 0,49, der als Faktor in Multiplikation mit dem Kaufpreis den Nutzungsersatz von 9.251,20 EUR und eine Schadensersatzforderung von 9.628,80 EUR ergibt.
2. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dieser Anspruch unter Berücksichtigung der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren verjährt ist (§§ 195, 199 I, 214 I BGB).
Die Klägerin kannte aufgrund der Mitteilung der individuellen Betroffenheit ihres Fahrzeuges durch die Beklagte im Jahr 2016 die anspruchsbegründenden Tatsachen und die Schuldnerin des entstandenen Schadensersatzanspruches (§ 199 I BGB). Es kann offenbleiben, ob es für die Kenntnis genügt, wie das Landgericht meint, dass die Klägerin von der massenhaften Verwendung der Abschalteinrichtung und der bewussten Täuschung der Zulassungsbehörden durch die Beklagte wissen musste. Jedenfalls hat sich die Klägerin dem Senat in ihrer Parteivernehmung als frühzeitig informierte und interessierte Fahrzeugeigentümerin gezeigt, der mit der Information durch die Beklagte klar war, dass Ersatzansprüche im Raum standen. Von diesem Moment an konnte die Klägerin eine erfolgversprechende, wenn auch nicht risikolose Schadensersatzklage erheben. Der Schluss auf ein schuldhaftes Verhalten der Repräsentanten der Beklagten lag nahe. Die Klageerhebung war der Klägerin nicht, schon gar nicht bis in das Jahr 2020 hinein, unzumutbar (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - VI ZR 739/20).
Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus dem Softwareupdate nichts anderes. Das Update war nicht geeignet, ihren auf Rückgängigmachung des ungewollten Vertrages gerichteten Schadensersatzanspruch in Frage zu stellen. Der unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsabschluss wurde durch das Update nicht rückwirkend zu einem gewollten (BGH NJW 2020, 1962, 1969; BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 452/19). Dementsprechend versetzte das Update die Klägerin nicht in die Lage anzunehmen, ihrem Anspruch sei nunmehr Genüge getan und sie könne von der Rechtsverfolgung absehen.
Ein Anerkenntnis i.S.v. § 212 I Nr. 1 BGB mit der Folge des Neubeginns der Verjährung kann in dem Update danach ebenso wenig gesehen werden. Die Beklagte hat nichts verlautbaren lassen, was den Schluss nahelegte, sie sei sich bewusst, einem auf Rückgängigmachung des Erwerbs gerichteten Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgesetzt zu sein.
3. Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten keine Herausgabe von Teilen des mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs erlangten Erlöses verlangen (§ 852 S. 1 BGB).
Das Landgericht hat ausgeführt, aus dem Gebrauchtwagengeschäft der Klägerin mit dem Fahrzeughändler habe die Beklagte nichts erlangt. Den von der Klägerin entrichteten Kaufpreis habe der Gebrauchtwagenhändler in voller Höhe vereinnahmt, ohne ihn, wie beim Neuwagengeschäft üblich, abzüglich einer Händlermarge an die Beklagte weiterzuleiten. Der Kaufpreis sei also ausschließlich auf Kosten des Erstkäufers in das Vermögen der Beklagten gelangt.
Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Hat der Ersatzpflichtige durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet (§ 852 S. 1 BGB). Den Erwerb des Kaufpreises für das Neufahrzeug aus den Händen des von ihr belieferten Ersthändlers setzt das Landgericht auf Seiten der Beklagten voraus. Die dahingehende Behauptung der Klägerin (zuletzt in der Berufungsbegründung S. 10 - Bd. II Bl. 197 d.A.) bestreitet die Beklagte nicht. Diesen aus dem Inverkehrbringen des manipulierten Fahrzeuges erlangten Gegenstand hat die Beklagte in den Grenzen des Schadensersatzanspruches der Klägerin herauszugeben (vgl. Bruns, NJW 2021, 1121, 1126, a.A. Riehm NJW 2021, 1625, 1631).
§ 852 BGB ist eine Rechtsverteidigung gegen die Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen und wird nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt (BGH GRUR 2019, 496, 497). In Höhe der Bereicherung ist der Anspruch aus der unerlaubten Handlung (= Restschadensersatzanspruch) nicht verjährt (BGH NJW 2016, 1083, 1085; BGH NJW 2015, 3165, 3167). Damit soll verhindert werden, dass der Schädiger dauerhaft in den Genuss der Früchte seiner unerlaubten Handlung, hier der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Klägerin, gelangt. Wer einen anderen durch eine unerlaubte Handlung schädigt und dadurch das eigene Vermögen vermehrt, soll auch im Falle der Verjährung nicht im Besitz dieses Vorteils bleiben (BGH NJW 1978, 1377, 1379; BGH GRUR 2019, 496, 498; Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl., § 852 Rdn. 2; Eichelberger, in: Beck-online, Großkommentar, BGB, Stand: 1. Juni 2021, § 852 Rdn. 3; Spindler, in: BeckOK-BGB, 58. Ed., § 852 Rdn. 1; Staudinger/Vieweg, BGB, Neubearb. 2015, § 852 Rdn. 1).
Aus der Rechtsnatur als verlängerter Schadensersatzanspruch und der Zwecksetzung des Herausgabeanspruchs folgt zwangsläufig, dass das auf Kosten des Verletzten Erlangte dem Schädiger nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten zugeflossen sein muss (Eichelberger, § 852 Rdn. 19.1). Es genügt, dass der Zufluss beim Ersatzpflichtigen, hier der Beklagten, wenn auch mit Zwischenschritten, mit einem entsprechenden Nachteil, hier in Form der Kaufpreiszahlung der Klägerin im Rahmen eines ungewollten und täuschungsbedingt eingegangenen Vertrages, korrespondiert (Eichelberger, § 852 Rdn. 19; Staudinger/Vieweg, § 852 Rdn. 9). Erforderlich ist eine wirtschaftliche Betrachtung (Staudinger/Vieweg, a.a.O.), bei der es nicht darauf ankommt, auf welchem Weg sich die Vermögensverschiebung vollzog (BGH NJW 1978, 1377, 1380; BGH GRUR 2019, 496, 498).
Unzweifelhaft besteht ein Zusammenhang zwischen dem entgeltlichen Inverkehrbringen des mit der sog. Umschaltlogik ausgerüsteten Fahrzeuges durch die Beklagte und der Kaufpreiszahlung der Klägerin. Die Klägerin ist, veranlasst durch das einer arglistigen Täuschung gleichstehende sittenwidrige Verhalten der Beklagten, eine ungewollte Verpflichtung eingegangen, die sie durch Kaufpreiszahlung erfüllte. Diesen Kaufpreis hat die Klägerin deshalb gezahlt, weil die Beklagte das Fahrzeug in den Verkehr brachte und hierfür vom (Vertrags-) Händler für die Lieferung des Neuwagens einen Preis erzielte und vereinnahmte. Nur auf diese Weise gelangte das Fahrzeug in den Markt. Die Marktteilnehmer, an die das Fahrzeug später weiter verkauft wird, bezahlen mit dem Fahrzeug auch Teile des Preises, für den der Hersteller sein Produkt dem Markt zugänglich machte. Langlebige Güter, wie neue Personenkraftwagen, werden für den Neupreis auch deshalb erworben, weil sich zumindest Teile des Neupreises im Weiterverkauf amortisieren lassen. Diese Aussicht ist für die Wertschätzung der Produkte der Beklagten mitbestimmend und damit Teil des von ihr erzielten Erlöses. Ein Neufahrzeug, das nicht weiterverkauft werden kann, hätte die Beklagte nicht zu dem von ihr erzielten Erlös in den Verkehr bringen können. Der Erlös ist damit auch auf Kosten der folgenden Gebrauchtwagenkäufer erlangt.
Der Herausgabeanspruch der Klägerin ist nicht auf einen erzielten Gewinn der Beklagten beschränkt oder gerichtet (BGH NJW 2015, 3165, 3168). Hierfür ist dem Gesetz kein Anhaltspunkt zu entnehmen. Gegenstand ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin, wie er oben ermittelt wurde. Bekommt die Beklagte das Fahrzeug zurück, schließt dies von vornherein die Beschränkung des Anspruchs auf einen Gewinn aus. Vielmehr ist der Schadensersatzanspruch auf das Erlangte, mithin den von der Beklagten erzielten Erlös aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeuges gerichtet. Alles weitere richtet sich nach §§ 818, 819 BGB. Dass die Beklagte für das neue Fahrzeug weniger als 9.628,80 EUR erzielte, ist nicht ersichtlich.
Ebenso wenig besteht Raum für die von der Beklagten vorgetragenen Einschränkungen im Anwendungsbereich des § 852 BGB. Ziel und Zweck der Norm wollen es gerade dem Geschädigten überlassen, ob, wann und in welchem Umfang er vom Schädiger Ersatz verlangt bzw. ihm die Vorteile aus der unerlaubten Handlung entzieht.
Mit dem Entreicherungseinwand (§ 818 III BGB) und eventuellen Wertersatzansprüchen (§ 818 II BGB) ist die Beklagte ausgeschlossen, sodass sich Schadensersatz- und Restschadensersatzanspruch der Klägerin decken. Die Beklagte hat bereits mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeuges sittenwidrig vorsätzlich gehandelt. Sie haftet von diesem Moment an verschärft nach §§ 819, 818 IV BGB. Die verschärfte Haftung aus § 818 IV BGB beschränkt sich bei der Rückgängigmachung des von der Klägerin eingegangenen Gebrauchtwagenkaufs nicht nur auf das von der Beklagten Erlangte, sondern in gleichem Maße auf das im Gegenzug an die Beklagte zurückzugebende, von ihr in den Verkehr gebrachte Fahrzeug. In jeder Hinsicht findet weder eine Minderung noch ein Wegfall der Bereicherung statt. Die Beklagte ist so zu behandeln, als wären der Neuwagenkaufpreis in ihrem Vermögen und der unangetastete Neuwagen bei der Klägerin vorhanden (BGH NJW 1979, 160, 162).
Der Anspruch ist nach §§ 291, 288 I S. 2 BGB zu verzinsen, da der Antrag der Klägerin mit Rücksicht auf den Vorteilsausgleich gestellt wurde (BGH NJW-RR 2005, 170, 171).
4. Der vor dem Hintergrund von § 756 ZPO feststellbare Annahmeverzug der Beklagten ist durch das wörtliche Angebot der Klägerin begründet worden (§§ 293, 295, 298 BGB).
5. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. Es ist nicht vorgetragen, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen ersatzfähigen Anspruch auf gesonderte Vergütung ihres Anspruchsschreibens vom 1. Juni 2020 in Form einer Geschäftsgebühr erworben haben.
Durch die Klägervertreter wurde der Beklagten im genannten Schreiben eine Frist bis zum 15. Juni 2020 gesetzt. Es heißt dort, dass man andernfalls beauftragt sei, nach fruchtlosem Fristablauf ohne weitere Korrespondenz die berechtigten Ansprüche der Klägerin durchzusetzen. Die Klage ging daraufhin bereits am 19. Juni 2020 bei Gericht ein. Diese Umstände legen es nahe, dass die Klägerin längst unbedingten Auftrag für das gerichtliche Verfahren erteilt hatte. In diesem Fall stellt sich die außergerichtliche Tätigkeit als Vorbereitungshandlung dar, die die Verfahrensgebühr auslöst (Vorbem. 3 I, II VV RVG i.V.m. § 19 I S. 1, S. 2 Nr. 1, 2 RVG), was keinen Raum für eine besondere Geschäftsgebühr lässt (BGH NJW-RR 2019, 1332, 1335; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 421/10). Entgegenstehendes, insbesondere der unter aufschiebender Bedingung erteilte Prozessauftrag, ist dem Sachvortrag der Klägerin nicht zu entnehmen.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 I, 92 I S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO.
2. Die Revision lässt der Senat zu. Obwohl die Voraussetzungen des § 852 BGB durch das Revisionsgericht geklärt scheinen, haben sich im Zuge des durch massenhafte Verfahren auszeichnenden Dieselskandals mittlerweile höchst unterschiedliche Auffassung zur Anwendbarkeit und zum Umfang des Restschadensersatzanspruchs herausgebildet. So wird die hier vom Senat vertretene Auffassung von anderen Oberlandesgerichten nicht geteilt. Die Rechtssache erlangt damit grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 II S. 1 ZPO.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung mit Blick auf § 526 I Nr. 3 ZPO den gesetzlichen Richter (Art. 101 I S. 2 GG) nicht gewahrt gesehen bzw. bezweifelt hat, ist darauf hinzuweisen, dass der Einzelrichter ohne übereinstimmenden Antrag der Parteien keine Möglichkeit hat, die Sache zur Entscheidung über die Übernahme vorzulegen (§ 526 II S. 1 ZPO). Eine wesentliche Änderung der Prozesslage ist seit der Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nicht eingetreten (vgl. BGH MDR 2004, 49; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 526 Rdn. 12, § 543 Rdn. 18a).
3. Der Streitwert ist nach §§ 47 I S. 1, 39 I, 43 I, 48 I S. 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 818, 819 BGB
§§ 195, 199 I, 214 I BGB
§§ 819, 818 IV BGB. Die verschärfte Haftung
§§ 293, 295, 298 BGB
§ 826 BGB
§ 852 BGB
§ 818 III BGB
§ 818 II BGB
§ 818 IV
§ 756 ZPO
§ 3 ZPO
§ 852 S. 1 BGB
§ 513 I ZPO
§ 852 S. 2 BGB
§ 287 I S. 1, 2 ZPO
§ 287 I ZPO
§ 199 I BGB
§ 212 I Nr. 1 BGB
§ 19 I S. 1, S. 2 Nr. 1, 2 RVG
§ 97 I, 92 I S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO
§ 543 II S. 1 ZPO
§ 526 I Nr. 3 ZPO
§ 526 II S. 1 ZPO
§ 47 I S. 1, 39 I, 43 I, 48 I S. 1 GKG
Art. 101 I S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 1083
NJW 2020, 1962, 1963
NJW 2020, 2804, 2805
NJW 2020, 2804, 2806
NJW 2020, 1962, 1969
NJW 2020, 2796, 2797
NJW 2020, 2806, 2808
NJW 2020, 1962, 1970
NJW 2020, 2806, 2809
NJW 2014, 2435, 2436
NJW-RR 1992, 202, 203
NJW 2021, 1121, 1126
NJW 2021, 1625, 1631
GRUR 2019, 496, 497
NJW 2016, 1083, 1085
NJW 2015, 3165, 3167
NJW 1978, 1377, 1379
GRUR 2019, 496, 498
NJW 1978, 1377, 1380
NJW 2015, 3165, 3168
NJW 1979, 160, 162
NJW-RR 2005, 170, 171
NJW-RR 2019, 1332, 1335
MDR 2004, 49
VI ZR 365/20
II ZR 281/14
10 O 835/20
VI ZR 81/20
VI ZR 739/20
VI ZR 452/19
XI ZR 421/10