Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-07, Aktenzeichen 6 Sa 959/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0307.6SA959.12.00

Tenor:
1 Die Klage wird abgewiesen.
2 Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3 Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Vergütung von Mehrarbeit/Überstunden.
Der beklagte Verein ist eine , die vom und zwei Gliederungen des gegründet worden ist. Er übernimmt u. a. im Kreis Düren im Auftrag des Kreises und der Stadt Düren die rettungsdienstliche Versorgung durch mehrere Rettungswachen.
Der Kläger ist seit dem 01.4.2003 als Rettungssanitäter in der Rettungswache eingesetzt. Seine monatliche Bruttovergütung betrug in dem streitbefangenen Zeitraum 2.512,70 Euro.
Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Anwendung. Die Arbeitszeit der Mitarbeiter bestimmt sich gemäß § 9 a AVR unter anderem nach der Anlage 5 AVR. Gemäß § 1 Abs. 1 der Anlage 5 AVR beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Mitarbeiter durchschnittlich 39 Stunden/Woche. Nach § 1 Abs. 2 der Anlage 5 AVR kann die regelmäßige Arbeitszeit auf durchschnittlich 48 Stunden/Woche und über 10 Stunden täglich verlängert werden, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichen Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.
Im Juli 1997 ordnete der Beklagte eine regelmäßige Arbeitszeit von 48 Stunden/Woche an. Im Hinblick auf eine mit der bei ihm gebildeten Mitarbeitervertretung abzuschließende Dienstvereinbarung zur Arbeitszeit fand im Jahr 2011 eine Belastungsanalyse durch die Firma und statt, die zu dem Ergebnis führte, dass die Durchschnittsauslastungen der drei RTW „unkritisch“ seien, sodass eine Verlängerung der täglichen Arbeitszeit auf bis zu 24 Stunden arbeitszeitschutzrechtlich zulässig sei; faktisch liege bei allen RTW während großer Teile der Vorhaltezeit Bereitschaftsdienst vor, sodass die bestehende informelle Opt-Out-Regelung formalisiert werden könnte und sollte.
Mit Bescheid vom 21.11.2011 wies die Bezirksregierung Köln den Beklagten darauf hin, dass die Arbeitnehmer im Rahmen des Bereitschaftsdienstes nur dann bis zu 24 Stunden beschäftigt werden dürften, wenn dies gemäß § 8 der Anlage 5 AVR in einer Dienstvereinbarung geregelt werde.
Im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens trafen der Beklagte und die Mitarbeitervertretung sodann eine Dienstvereinbarung vom 08.03.2012 (Kopie Bl. 86 ff. d. A.), die eine Verlängerung der werktäglich zulässigen Arbeitszeit über 10 Stunden hinaus zulässt, weil in die Arbeitszeit und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft falle. In einer am selben Tag vereinbarten Regelungsabrede (Kopie Bl. 89 ff. d. A.) legten der Beklagte und die Mitarbeitervertretung fest, dass der Einsatz in zwei 24-Stunden-Schichten als Arbeitszeit von 39 Stunden bewertet wird.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm eine Vergütung unter Zugrundelegung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden zustehe. Da die Beklagte seine Vergütung auf der Grundlage einer 39-Stunden-Woche bemessen habe, stehe ihm somit eine zusätzliche Vergütung von 9 Stunden pro Woche mit dem Stundensatz von 14,82 Euro zu. Für die Zeit vom 01.08.2011 bis zum 03.03.2012 hat er einen Differenzbetrag für 279 Stunden in Höhe von 4.134,78 Euro nebst Überstundenzuschlag von 1.033,70 Euro, insgesamt also 5.168,48 Euro berechnet.
Das Arbeitsgericht hat der Zahlungsklage mit Urteil vom 14.08.2012 insoweit stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne die Überstundenvergütung beanspruchen, weil der Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, dass in die Arbeitszeit in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft falle. Das vorgelegte Gutachten befasse sich nicht konkret mit der Arbeitsleistung des Klägers. Da somit die 39-Stunden-Woche gelte, seien die darüber hinaus gehenden Stunden als Überstunden zu entlohnen. Wegen der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird im Übrigen auf Bl. 158 ff. d. A. verwiesen.
Mit seiner Berufung macht der Beklagte unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die 48-Stunden-Woche sei für die Rettungssanitäter der Rettungswache durchgehend angeordnet gewesen, weil in deren Arbeitszeiten regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft falle. Dies werde auch durch die Dienstvereinbarung vom 08.03.2012 auf der Grundlage der gutachtlichen Auslastungsanalysen anerkannt. Bezüglich der RTW 118306-mh bzw. 118308-mh, auf denen der Kläger ausschließlich eingesetzt worden sei, sei eine Arbeitsbereitschaft von 72,8 % festgestellt worden.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 14.08.2012 –
5 Ca 1237/12 d – aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung aus Rechtsgründen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I Die Berufung des Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klage ist auch hinsichtlich der noch streitbefangenen Vergütungsansprüche wegen Mehrarbeit/Überstunden unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Im Einzelnen gilt folgendes:
1 Eine Vergütungspflicht ergibt sich zunächst nicht aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. den Anlagen 5 und 6 AVR. Dies würde voraussetzen, dass der Kläger auf Anordnung des Beklagten über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 1 Abs. 1 – 4 der Anlage 5 AVR) für die Woche geltenden Arbeitszeit hinaus weitere Zeiten gearbeitet hätte (§ 1 Abs. 1 der Anlage 6 AVR). Das ist nicht der Fall, soweit der Kläger die Differenz zwischen der 39-Stunden-Woche und der für den Rettungsdienst angeordneten und zuletzt in der Dienstvereinbarung vom 08.03.2012 niedergelegten 48-Stunden-Woche als Überstunden reklamiert. Der Beklagte hat sich insoweit stets auf die Regelung des § 1 Abs. 2 der Anlage 5 AVR berufen. Danach kann die „regelmäßige Arbeitszeit“ auf durchschnittlich 48 Stunden/Woche verlängert werden, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Davon kann nach den Feststellungen im Gutachten zur Auslastung der Rettungswachen und vom 12.11.2011 und nach Maßgabe der Dienstvereinbarung vom 08.03.2012 (im Folgenden: DV) ausgegangen werden. Darin wird ausdrücklich festgehalten, dass in die Arbeitszeit in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt (§ 2 Abs. 1 DV). Für die Mitarbeiter, die wie der Kläger im 24-Stunden-Rettungsdienst tätig sind, wird die werktäglich zulässige Arbeitszeit auf bis zu 24 Stunden verlängert, und zwar innerhalb der Höchstgrenzen des Arbeitszeitgesetzes von maximal 48 Stunden/Woche (§ 2 Abs. 1a DV). Ergänzend dazu sieht die Regelungsabrede vom 08.03.2012 in § 2a vor: „Der Einsatz der 24-Stunden-RTW erfolgt pro Mitarbeiter und Woche in zwei 24-Stunden-Schichten, wobei die erbrachte Arbeitszeit mit 39 Stunden bewertet wird“.
Auch wenn der hier streitbefangene Zeitraum vor dem Inkrafttreten dieser Vereinbarungen der Betriebspartner liegt, kann der Kläger nicht damit durchdringen, die bis dahin einseitige Anordnung der 48-Stunden-Woche durch den Beklagten sei unwirksam mit der notwendigen Konsequenz, dass die Differenzen dann eben als Überstunden zu werten seien. Selbst wenn man gemäß § 8 Abs. 4 der Anlage 5 AVR den Abschluss einer Dienstvereinbarung als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit auf 48 Stunden/Woche nach § 1 Abs. 2 der Anlage 5 AVR ansieht, so war die einseitige Anordnung durch den Beklagten nicht gleichzeitig eine Überstundenanordnung im Sinne von § 1 Abs. 1 der Anlage 6 AVR. Der Beklagte wollte gerade keine Überstunden anordnen, sondern die regelmäßige Arbeitszeit nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 der Anlage 5 AVR auf 48 Stunden verlängern. Ihm war der rechtliche Unterschied zwischen regelmäßiger Arbeitszeit und Überstunden bewusst, wie gerade der vorliegende Streitfall zeigt. Denn für die über die wöchentliche Regelarbeitszeit von 48 Stunden hinaus angeordneten und geleisteten Überstunden des Klägers hat er die Vergütung unstreitig im Verlauf des Rechtsstreits gezahlt. Wollte der Beklagte aber nur von der Regelung des § 1 Abs. 2 der Anlage 5 AVR Gebrauch machen, so kann darin keine Anordnung von Überstunden im Sinne der AVR gesehen werden. Die etwa rechtwidrige Anordnung einer verlängerten regelmäßigen Arbeitszeit im Hinblick auf den erheblichen Anteil der in ihr enthaltenen Arbeitsbereitschaft hat nicht ohne weiteres zur Folge, dass die Differenzarbeitszeit vergütungsrechtlich wie Mehrarbeit zu behandeln ist. Insoweit kann nichts anderes gelten wie bei der rechtswidrigen Anordnung von Bereitschaftsdienst: Der Arbeitnehmer kann die Leistung von gesetzwidrigen oder vertragswidrigen Bereitschaftsdiensten verweigern und ggf. einen Annahmeverzug des Arbeitgebers herbeiführen (vgl. BAG 28.01.2004 – 5 AZR 503/02, juris, mit weiteren Nachweisen). Einen zusätzlichen Vergütungsanspruch löst die gleichwohl geleistete Arbeit jedoch nicht aus. Die begehrte Überstundenvergütung ist auch nicht zur Durchsetzung des Arbeitszeitrechts erforderlich, weil dieses besondere Sanktionen enthält (vgl. BAG, a.a.O.).
2 Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers annähme, dass der Beklagte sich für die Vergangenheit so behandeln lassen müsste, als habe er Überstunden angeordnet, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg. Denn etwaige Überstunden sind nach § 3 Abs. 1 der Anlage 6 AVR grundsätzlich durch entsprechende Arbeitsbefreiung auszugleichen. Nur dann, wenn ein Ausgleich der Überstunden durch Arbeitsbefreiung nicht möglich ist, erhält der Mitarbeiter eine Überstundenvergütung nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 der Anlage 6a AVR gezahlt (§ 3 Abs. 2 der Anlage 6 AVR). Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargetan. Dies geht zu seinen Lasten. Denn der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die seiner Vergütungsforderung zugrunde liegenden Überstunden. Hierzu hat er im Einzelnen darzulegen, wann er unter Berücksichtigung eines Freizeitausgleichszeitraums über die regelmäßige durchschnittliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat (vgl. BAG 09.03.2005 – 5 AZR 385/02, juris, mit weiteren Nachweisen).
III Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
IV Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Kalb Scherer Schäfer

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 DV
§ 2 Abs. 1a DV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 1237/12
5 AZR 503/02
5 AZR 385/02