Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-05-06, Aktenzeichen 2 WF 119/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0506.2WF119.10.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Melsungen vom 15. März 2010 wird als unzulässig verworfen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 5. Februar 2010 eine einstweilige Anordnung zur Zahlung von Kindesunterhalt. Für dieses Verfahren beantragte sie außerdem die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung der sie vertretenden Rechtsanwältin.
Die Antragstellerin teilte mit, dass seit Januar 2009 eine Beistandschaft für Unterhaltssachen durch das Jugendamt eingerichtet sei, die jedoch seit Februar 2010 ruhe, weil der Antragsgegner weder Auskunft über die Höhe seines Einkommens erteilt noch auf Zahlungsaufforderungen reagiert habe. Sie überreichte ein Schreiben des die Beistandschaft führenden Jugendamts an die Verfahrensbevollmächtigte (Bl. 6 d. A.), mit dem Unterlagen für die Verfahrensführung übersandt und für die gerichtliche Festsetzung des Kindesunterhalts viel Erfolg gewünscht wurde. Diesen Unterlagen war eine Vorkorrespondenz mit dem auch später im Verfahren mandatierten Rechtsanwalt des Antragsgegners zu entnehmen.
Das Familiengericht wies nach Eingang des Antrags darauf hin, dass eine Anwaltsbeiordnung nicht in Betracht komme, weil für die Geltendmachung von Unterhalt eine Beistandschaft beim Jugendamt eingerichtet sei. Anwaltszwang bestehe gemäß § 114 Abs. 4 FamFG nicht; eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erscheine nicht notwendig, weil eine qualifizierte Vertretung durch das Jugendamt gewährleistet sei. Eine anwaltliche Vertretung auf Staatskosten sei daneben nicht möglich. Die Antragstellerin teilte daraufhin mit, die Beistandschaft sei beendet. Der zuständige Mitarbeiter des Jugendamts habe die Antragstellerin auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme anwaltlichen Rats verwiesen. Die Sachbearbeiter des Jugendamts, die sämtlich nicht über eine juristische Ausbildung verfügten, seien nicht dazu in der Lage, ein gerichtliches Verfahren zu führen.
Der anwaltlich vertretene Antragsgegner verteidigte sich mit dem Einwand fehlender Leistungsfähigkeit gegen den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Am 15. März 2010 bewilligte das Familiengericht der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe, lehnte jedoch die Beiordnung der Verfahrensbevollmächtigten unter Bezugnahme auf den zuvor erteilten Hinweis ab. Die Beistandschaft berechtige zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen. Die Sache weise keine besondere Schwierigkeit auf, da lediglich der Mindestunterhalt geltend gemacht werde. Im Hauptsacheverfahren, das gleichzeitig anhängig gemacht worden war und das zur gemeinsamen Verhandlung mit dem einstweiligen Anordnungsverfahren verbunden worden ist, ist der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung der Rechtsanwältin bewilligt worden. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit insgesamt durch Vergleich erledigt.
Gegen den die Anwaltsbeiordnung im Eilverfahren versagenden Beschluss vom 15. März 2010, der ihr am 16. März 2010 zugestellt worden ist (Bl. 61 d.A.), ist am 16. April 2010 durch die Verfahrensbevollmächtigte sofortige Beschwerde eingelegt worden. Sie macht geltend, die Angelegenheit sei rechtlich schwierig gewesen. Die Kindesmutter und auch das Jugendamt seien nicht dazu in der Lage gewesen, in einem Verfahren mit Parteibeibringungsmaxime den substantiierten Vortrag der Gegenseite zu der behaupteten Leistungsunfähigkeit adäquat zu bestreiten. Ein Eilverfahren sei als flankierende Maßnahme zur Geltendmachung von Unterhalt im Übrigen geboten gewesen. Außerdem gelte das Gebot der Waffengleichheit. Im Ergebnis verstoße der angefochtene Beschluss auch gegen das in Art. 3 GG verankerte Gleichheitsgebot, weil ohne sachlichen Grund zwischen einem kostenarmen und einer begüterten Partei differenziert werde. Der minderjährigen Antragstellerin stehe eine Wahl zwischen der Vertretung durch das Jugendamt oder der Vertretung durch einen Rechtsanwalt zu. Darüber hinaus greife die fehlende Anwaltsbeiordnung auch in das Berufsrecht der Verfahrensbevollmächtigten selbst ein.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und darauf verwiesen, dass in Ermangelung einer beschwerdefähigen Hauptsacheentscheidung auch die Entscheidungen zur Verfahrenskostenhilfe nicht mit der Beschwerde angegriffen werden können.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht eingelegte Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen.
Allgemein ist gegen Beschlüsse im Verfahrenskostenhilfeverfahren in Familienstreitsachen gemäß §§ 113 Abs. 2 FamFG, 127 Abs. 2 ZPO die sofortige Beschwerde eröffnet. Es ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin selbst und nicht ihre Verfahrensbevollmächtigte Beschwerde gegen den die Anwaltsbeiordnung ablehnenden Beschluss führt. Allgemein ist bei der Auslegung von Rechtsmittelschriften anzunehmen, dass ein zulässiges Rechtsmittel eingelegt sein soll. Da der Anwalt selbst gegen die unterbliebene Beiordnung in Verfahrenskostenhilfebeschlüssen nicht beschwerdeberechtigt ist (Geimer, in: Zöller, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 28. Aufl. 2010, Rn. 12 zu § 127 ZPO; OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 462, zitiert nach Juris, Rn. 3), liegt eine sofortige Beschwerde der Antragstellerin vor. Diese kann allerdings die Verletzung der Berufsfreiheit der Verfahrensbevollmächtigten nicht rügen.
Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestehen jedoch anderweit Bedenken, die sich aus der Besonderheit des einstweiligen Anordnungsverfahrens ergeben.
§ 57 FamFG schließt die Anfechtbarkeit von Beschlüssen in Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung den Unterhalt betreffend aus. Daraus wird gefolgert, dass auch die Nebenentscheidungen zur Verfahrenkostenhilfe in solchen Eilverfahren nicht anfechtbar sind (Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl. 2009, Rn. 1, 2 zu § 57 FamFG; Keidel, FamFG, 16. Aufl. 2009, Rn. 2 zu § 57 FamFG). Teilweise wird sogar vertreten, dass die Unanfechtbarkeit auch dann gilt, wenn die Versagung der Verfahrenskostenhilfe auf persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen beruht (Musielak/Borth, FamFG, 1. Aufl. 2009, Rn. 9 zu § 57 FamFG). Die Einschränkung der Anfechtbarkeit diene dazu, möglichst schnell eine abschließende Entscheidung herbeiführen zu können. Dazu komme, dass einander widersprechende Entscheidungen vermieden werden sollten (Musielak/Borth, a.a.O.).
Insgesamt ist zu beachten, dass nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 2 S. 2 ZPO die Beschwerde gegen Verfahrenskostenhilfebeschlüsse nicht zulässig ist, wenn der Streitwert in der Hauptsache den in § 511 ZPO genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht befasst sich ausschließlich mit den persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Verfahrenskostenhilfe. Die mit der Zivilprozessreform im Jahr 2002 eingeführte Regelung in § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO soll sicherstellen, dass der Instanzenzug im Prozesskostenhilferecht nicht weitergeht als der Instanzenzug in der Hauptsache. Insofern hat der Gesetzgeber den bereits zuvor ausgebildeten Meinungsstand der Rechtsprechung übernommen (BGH, FamRZ 2005, 790f., zitiert nach Juris, Rn. 13, 14).
Ausgenommen davon sind Entscheidungen, bei denen keine Gefahr einander widersprechender Entscheidungen in der Sache besteht, mithin die Entscheidungen über die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse. Hier nämlich führt die sofortige Beschwerde nicht dazu, dass das Beschwerdegericht bezüglich der Erfolgsaussicht eine andere Meinung vertreten kann als das Ausgangsgericht, dessen Hauptsacheentscheidung nicht überprüfbar ist.
Obgleich § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO ausdrücklich lediglich die fehlende Berufungssumme als Grund für den Ausschluss der sofortigen Beschwerde gegen Prozesskostenhilfebeschlüsse nennt, ist in Fortführung der vorherigen Rechtsprechung nach überwiegender Ansicht auch dann eine Beschwerde ausgeschlossen, wenn die Versagung der Verfahrenskostenhilfe auf der Annahme fehlender Erfolgsaussicht beruht und in der Hauptsache aus anderen Gründen kein Rechtsmittel zulässig ist (BGH, FamRZ 2005, 790f., zitiert nach Juris, Rn. 12,13; Geimer, in: Zöller, a.a.O., Rn. 47 zu § 127 ZPO; Motzer, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2008, Rn. 16 zu § 127 ZPO). Nur gelegentlich wird diese erweiternde Auslegung des § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO abgelehnt (so Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 68. Auflage 2010, Rn. 38 zu § 127 ZPO unter Ablehnung der ein einstweiliges Anordnungsverfahren betreffendes Prozesskostenhilfegesuch betreffenden Entscheidung des OLG Bamberg, FamRZ 2004, 38).
Der Senat folgt in ständiger Rechtsprechung auch für das nach dem 31. August 2009 geltende Recht der herrschenden Auffassung, wonach die Überprüfung eines Verfahrenskostenhilfebeschlusses im Rahmen einer einstweiligen Anordnung ausgeschlossen ist, wenn das Familiengericht die Erfolgsaussicht verneint hat (zuletzt OLG Frankfurt, Beschluss zu 2 WF 344/09 vom 18. Dezember 2009).
Legt man § 127 Abs. 2. S. 2 ZPO in diesem Sinne aus, dann ist die Beschwerde gegen den die Verfahrenskostenhilfe versagenden Beschluss ausschließlich in den Fällen zulässig, in denen die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zur Überprüfung stehen (Motzer, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, Rn. 16 zu 127 ZPO). In Ermangelung eines Anknüpfungspunktes im Gesetz kann nicht angenommen werden, dass auch gegen Entscheidungen, in denen die Verfahrenskostenhilfe wegen fehlender Bedürftigkeit abgelehnt worden ist, kein Rechtsmittel eröffnet ist (so aber Musielak/Borth, a.a.O., Rn. 9 zu § 57 FamFG). Soweit jedoch darauf abgestellt wird, dass der Verfahrensgang nicht durch eine Beschwerde gehindert werden soll, überzeugt dies nicht. Denn die Ablehnung der Verfahrenskostenhilfe aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen führt nicht zwingend zu einer Verzögerung des Verfahrens. Ist der Antragsteller betroffen, kommt es bereits darauf an, ob die Antragstellung in der Hauptsache von der Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht worden ist. Ist der Antragsgegner betroffen, hindert die Versagung der Verfahrenskostenhilfe den Verfahrensgang nicht. Jedenfalls kann die zulässige Überprüfung der wirtschaftlichen und persönlichen Voraussetzungen der Verfahrenskostenhilfe auch ohne Versendung der Hauptakte an das Beschwerdegericht durchgeführt werden. Dem Argument der Verfahrensverzögerung durch die Versendung der Akten (so auch BGH, FamRZ 2005, 790f., zitiert nach Juris, Rn.16) kommt im Übrigen durch die im neuen Verfahrensrecht durchgeführte strikte Trennung des Eilverfahrens vom Hauptsacheverfahren weniger Bedeutung zu.
Es kommt daher darauf an, ob die Anwaltsbeiordnung die Frage der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Beteiligten betrifft. Dies wird man nicht annehmen können, da der Wortlaut des § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO hier eindeutig auf die in § 117 Abs. 2 S. 1 ZPO genannten wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse abstellt, die der bedürftige Beteiligte nach § 117 Abs. 3 ZPO formularmäßig darstellen kann. Der vor der Zivilprozessreform geäußerten gegenteiligen Auffassung (OLG München, FamRZ 1999, 1355, zitiert nach Juris, Rn. 1) ist durch die Einfügung des § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO der Boden entzogen worden.
Da der Senat die Beschwerde nach alledem nicht als zulässig ansieht, kommt es auf die Begründetheit der Beschwerde nicht mehr an. Dazu sei daher lediglich der Vollständigkeit halber und weil auch insoweit die Rechtsbeschwerde zuzulassen wäre folgendes ausgeführt:
Der Gesetzgeber hat in Unterhaltssachen einen Anwaltszwang vorgesehen, weil Unterhaltsverfahren wegen ihrer erheblichen Auswirkungen und häufig existenziellen Folgen sowie der ständig zunehmenden Komplexität des materiellen Rechts nicht mehr allein durch die Beteiligten geführt werden sollen (so der Regierungsentwurf zu § 114 FamFG, zitiert nach Meyer-Seitz/Frantzioch/Ziegler, Die FGG-Reform, Das neue Verfahrensrecht, FamFG: Allgemeiner Teil und Familienverfahrensrecht, 1. Aufl. 2009, S. 189). Der Bundesrat hatte sich wegen der befürchteten Mehrausgaben bei der Verfahrenskostenhilfe dafür ausgesprochen, den Anwaltszwang für Unterhaltssachen aus dem Gesetzentwurf zu streichen. Dagegen hatte die Bundesregierung eingewandt, dass im bis dahin geltenden Recht, das keinen Anwaltszwang vorsah, wegen der Schwierigkeit der Unterhaltssachen regelmäßig ein Anwalt beizuordnen sei (Meyer-Seitz/Frantzioch/Ziegler, a.a.O., S. 190). Daraufhin ist es bei der beabsichtigten Einführung des Anwaltszwangs geblieben.
Der Gesetzgeber hat sich zwar gleichzeitig dagegen entschieden, den Anwaltszwang auf einstweilige Anordnungsverfahren zu erstrecken, § 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG. Soweit hier in der Regierungsbegründung darauf verwiesen wird, diese Regelung übernehme die Privilegierung aus § 620 a Abs. 2 S. 2 ZPO aF, kann das kaum den Schluss rechtfertigen, der Beteiligte benötige keinen Anwalt. Denn das einstweilige Anordnungsverfahren in Unterhaltssachen, das nach §§ 49 ff., 246 FamFG selbständig geführt wird und nach der Vorstellung des Gesetzgebers gerade zu einer dauerhaften Regelung für den Unterhalt führen soll (BT-Drucks. 16/6308, S. 173), birgt nicht weniger Risiken und Schwierigkeiten als ein Hauptsacheverfahren. Ein nicht anwaltlich vertretener Antragsteller wird hier möglicherweise nicht erkennen, dass durch einen Befristungsantrag der Gegenseite der erstrittene Unterhaltstitel nach Fristablauf binnen drei Monaten gegenstandslos werden kann, § 52 Abs. 2 S. 3 FamFG. Ob auf der anderen Seite ein nicht anwaltlich vertretener Beteiligter die im Gesetz vorgesehenen Schutzmöglichkeiten kennen und ausschöpfen kann, erscheint sehr zweifelhaft. Denn die Einleitung des Hauptsacheverfahrens erfolgt gemäß § 52 Abs. 1 S. 1 FamFG nur auf einen (weiteren) Antrag eines Verfahrensbeteiligten, und auch eine Fristsetzung für die Einleitung des Hauptsacheverfahrens nimmt das Gericht nur vor, wenn der Antragsgegner im einstweiligen Anordnungsverfahren darauf anträgt, § 52 Abs. 2 S. 1 FamFG. Stellt der Antragsgegner im einstweiligen Anordnungsverfahren einen solchen Antrag nicht, gilt die aufgrund der Glaubhaftmachungen im Eilverfahren titulierte Unterhaltsverpflichtung zeitlich unbegrenzt fort.
Von daher dürfte in solchen Verfahren in der Regel aus der nicht ohne weiteres zu überblickenden Verfahrensordnung auf die für eine Anwaltsbeiordnung nach § 78 Abs. 2 FamFG notwendige schwierige Rechtslage geschlossen werden können. Deswegen spricht sich die Literatur ganz überwiegend für die Notwendigkeit einer Anwaltsbeiordnung auch in Eilverfahren aus (vgl. u. a. Geimer, in: Zöller, a.a.O., Rn. 7 zu § 121 ZPO; allgemein für Unterhaltssachen Müther, in: Bork, Jacoby, Schwab, FamFG, 1. Aufl. 2009, Rn. 4 zu § 78 FamFG; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, a.a.O., Rn. 37 zu § 121 ZPO).
Ob eine Anwaltsbeiordnung abgelehnt werden kann, weil das minderjährige Kind wegen der Möglichkeit der Vertretung durch das Jugendamt einen qualifizierten Rechtsbeistand wählen kann, erscheint sehr zweifelhaft. Der Gesetzgeber geht zwar davon aus, dass die Jugendämter die notwendige Sachkenntnis mitbringen, die eine Beteiligung eines Anwalts in Unterhaltssachen entbehrlich machen. Deswegen gilt auch hier eine Ausnahme vom Anwaltszwang, § 114 Abs. 4 Nr. 2 FamFG. Wenn allerdings wie vorliegend das Jugendamt sich nur für die außergerichtliche Geltendmachung einsetzt und das Gerichtsverfahren auf Anraten des Beistands in die Hände eines Anwalts übergeht, dürfte es nicht dem unterhaltsbedürftigen Kind anzulasten sein, wenn ein Anwalt beauftragt wird. Es dürfte daher in der Regel davon auszugehen sein, dass eine Anwaltsbeiordnung notwendig ist (so auch Müther, in: Bork/Jacoby, Schwab, a.a.O., Rn. 4 zu § 78 FamFG; Musielak/Borth, a.a.O., Rn. 5 zu § 78 FamFG).
Ausschlaggebend wäre nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall, dass nach dem Grundsatz der Waffengleichheit in den Fällen anwaltlicher Vertretung der Gegenseite auf Antrag eine Anwaltsbeiordnung vorzunehmen ist. § 113 Abs. 1 S.2 FamFG schließt die Anwendbarkeit des § 76 FamFG für Ehesachen und Familienstreitverfahren aus. Danach gilt unmittelbar § 121 Abs. 2 ZPO, wonach ohne eine weitere Prüfung der Notwendigkeit ein Anwalt beizuordnen ist (OLG Kiel, FamRZ 2009, 900, zitiert nach Juris Rn. 3). Das gilt auch, wenn für das Kind eine Beistandschaft beim Jugendamt eingerichtet ist (Geimer, in: Zöller, a.a.O., Rn. 9 zu § 121 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO, 1912 S. 2 KV FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zuzulassen, weil der Frage der Zulässigkeit der Beschwerde gegen die fehlende Anwaltsbeiordnung bei der Verfahrenskostenhilfe in nicht rechtsmittelfähigen Hauptsacheverfahren grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies gilt auch für die Frage, ob eine Anwaltsbeiordnung nach § 121 ZPO in Eilverfahren bezüglich Unterhaltssachen als notwendig betrachtet werden kann. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist möglich, weil Fragen des Verfahrens der Verfahrenskostenhilfe betroffen sind (BGH, FamRZ 2005, 790 f., zitiert nach Juris, Rn. 5; BGH, FamRZ 2003, 671-672, zitiert nach Juris, Rn. 8).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49 ff., 246 FamFG
§ 127 ZPO
§ 57 FamFG
§ 511 ZPO
§ 114 FamFG
§ 121 ZPO
§ 78 FamFG
§ 76 FamFG
§ 114 Abs. 4 FamFG
§ 113 Abs. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 127 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 127 Abs. 2. S. 2 ZPO
§ 117 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 117 Abs. 3 ZPO
§ 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG
§ 620 a Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 52 Abs. 2 S. 3 FamFG
§ 52 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 52 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 78 Abs. 2 FamFG
§ 114 Abs. 4 Nr. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 S.2 FamFG
§ 121 Abs. 2 ZPO
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1991, 462
FamRZ 2005, 790
FamRZ 2004, 38
FamRZ 1999, 1355
FamRZ 2009, 900
FamRZ 2003, 671
2 WF 344/09