Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-23, Aktenzeichen 8 L 1186/24.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2024:0523.8L1186.24.GI.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16. November 2023 gegen die in dem Bescheid des Antragsgegners vom 16. Oktober 2023 (Az.: 15.4) enthaltenen Nebenbestimmungen I. Nr. 1, 2, 3, 4 Satz 2 und 5 und II. Nr. 6 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten je zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Antragstellerin begehrt im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres (Teil-)Widerspruchs gegen Nebenbestimmungen in einer Erlaubnis zum Betrieb einer Prostitutionsstätte.
Mit Antrag vom 3. November 2021 beantragte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner eine Erlaubnis für den Betrieb einer Prostitutionsstätte nach § 12 des Gesetzes zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz – ProstSchG) auf der Liegenschaft K.-straße, I.-straße.
Mit Schreiben vom 21. September 2023 übersandte der Antragsgegner ein Anhörungsschreiben über die geplante Erlaubnis unter Beifügung eines Erlaubnisentwurfs, der den gleichen Wortlaut wie die letztlich erteilte Erlaubnis enthielt. Ebenfalls enthielt der Entwurf der Erlaubnis – ebenso wie die später erteilte Erlaubnis – die nunmehr mit dem Widerspruch und dem vorliegenden Eilantrag angegriffenen Nebenbestimmungen und eine Rechtsbehelfsbelehrung über die Möglichkeit, Widerspruch zu erheben. Das Anhörungsschreiben war an Herrn D., Firma X.-GmbH in F., gerichtet und enthielt folgenden Wortlaut:
„Sehr geehrter Herr D., beigefügt übersenden wir Ihnen den Entwurf der von uns geplanten Erlaubniserteilung mit der Bitte um Stellungnahme, ob bei Ihrem Auftraggeber Herr Q., als Geschäftsführer der Antragstellerin, Einwände hiergegen bestehen. Etwaige Einwände sind entsprechend zu begründen.“
Mit E-Mail an den Antragsgegner vom 2. Oktober 2023 teilte Herr D. folgendes mit:
„Wir danken Ihnen für die Übersendung des Erlaubnisentwurfs im Rahmen des Antragsverfahrens gemäß § 12 ProstSchG betreffend die geplante Prostitutionsstätte der O. in der K.-straße, I.-straße. Herr Q. hat uns informiert, dass er zu dem vorliegenden Entwurf keine Einwände erhebt. In seinem Namen möchten wir Sie daher bitten, die Erlaubnis für den Betrieb der Prostitutionsstätte der O. entsprechend zu erlassen.“
Mit Bescheid vom 16. Oktober 2023, der Antragstellerin per Postzustellungsurkunde am 18. Oktober 2023 zugestellt, erteilte der Antragsgegner eine auf § 12 Abs. 1 ProstSchG gestützte, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2024 befristete Erlaubnis für die Ausübung des Prostitutionsgewerbes (in Form einer Prostitutionsstätte) in der Betriebsstätte K.-straße, I.-straße unter folgenden Bedingungen (I.) und Auflagen (II.):
„I. Bedingungen:
1. Die Öffnung der Betriebsstätte ist erst nach vorheriger Begehung der zuständigen Behörde mit positiver Abnahme gestattet. Die Genehmigungsinhaberin zeigt der Genehmigungsbehörde die Abnahmebereitschaft an. Der Termin ist mit der Behörde abzustimmen.
2. Alle für die Betriebsstätte rechtlich erforderlichen Erlaubnisse müssen zur Abnahme vorliegen und umgesetzt sein. Dies ist hiesiger Behörde mit der Anzeige nach Ziff. 1 nachzuweisen.
3. Die Anwesenheit des Betriebsleiters oder mindestens einem Stellvertreter ist während der Öffnungszeiten durchgehend zu gewährleisten. Ist keine der genannten Personen anwesend, ist die Prostitutionsstätte unverzüglich zu schließen.
4. Es ist sicherzustellen, dass während der Betriebszeiten die Funktionsfähigkeit des Notrufsystems gewährleistet ist und anwesendes geschultes Personal im Notfall sofort Hilfe leisten kann. Ein Nachweis über die jederzeitige Zutrittsmöglichkeit der Personen in Ziff. 3 zu den Arbeitsräumen ist mit der Anzeige gem. Ziff. 1 vorzulegen.
5. Die Anzahl der gleichzeitig im Betrieb anwesenden Prostituierten ist auf 12 beschränkt.
II. Auflagen:
1. Eine Ausfertigung des der Erlaubnis zugrundeliegenden Betriebskonzeptes ist in der Prostitutionsstätte bereitzuhalten. Den berechtigten Personen ist das Betriebskonzept auf Verlangen vorzulegen.
2. Die Verträge zwischen lhnen und den Prostituierten sind in der für die jeweilige Prostituierte verständlichen Sprache in der Betriebsstätte bereitzuhalten.
3. Das Betriebskonzept ist in den für die jeweiligen Prostituierten verständlichen Sprachen in der Betriebsstätte bereitzuhalten.
4. Es ist sicherzustellen, dass bei Wahrnehmung mehrerer Aufgaben durch die Arbeitskräfte, die Sicherheit und der Gesundheitsschutz zu den Betriebszeiten durchgehend gewährleistet wird.
5. Es ist sicherzustellen, dass die im Betriebskonzept und dem Hygienekonzept dargelegten Maßnahmen eingehalten und umgesetzt werden. Jede Änderung des Betriebs- oder Hygienekonzeptes ist meiner Behörde unverzüglich anzuzeigen.
6. Die Überwachungsmaßnahmen der zuständigen Behörden und deren Beauftragten und das jederzeitige Betreten des Grundstücks und der Geschäftsräume sind zu dulden. An der Durchführung ist mitzuwirken. Insbesondere sind Auskünfte, zu denen Sie gesetzlich verpflichtet sind, zu erteilen und entsprechende Unterlagen auf Verlangen unverzüglich vorzulegen. Sie haben dafür Sorge zu tragen, dass die Betriebsleitung, die Stellvertretung oder sonst zur Wahrnehmung des Hausrechts eingesetzte Personen, ungeachtet der Art der Rechtsbeziehung zu Ihnen als Betreiberin, hierüber unterrichtet sind.
7. Den Fachberatungsstellen für Prostituierte ist unter vorheriger Terminabstimmung für Beratungs- und Informationsgespräche Zutritt zu gewähren. Beratungs- und Informationsgespräche sind nach terminlicher Abstimmung zu dulden.
8. Die Betreiberin darf für Aufgaben der Stellvertretung, der Betriebsleitung und -beaufsichtigung, für Aufgaben im Rahmen der Einhaltung des Hausrechts oder der Hausordnung, der Einlasskontrolle und der Bewachung nur Personen einsetzen, die über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügen. Dies gilt auch, wenn die entsprechenden Personen nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zum Betreiber des Prostitutionsgewerbes stehen, sondern durch Dritte zur Verfügung gestellt werden.
9. Die zu Ziff. 8 genannten Personen sind vor Aufnahme der Tätigkeit unter Angabe von vollständigem Namen, Geburtsdatum und -ort und aktueller Adresse meiner Behörde anzuzeigen.“
Weiter wurde ein Widerrufsvorbehalt für den Fall verfügt, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht oder nicht mehr gegeben seien.
Die sofortige Vollziehung der Befristung und der Nebenbestimmungen wurde zunächst nicht angeordnet.
Die Befristung der Erlaubnis bis zum 31. Dezember 2024 wurde damit begründet, dass die tatsächliche Umsetzung des Betriebs- und Hygienekonzepts beobachtet und kontrolliert werden müsse.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 wurde damit begründet, dass es einer vorherigen Begehung der Prostitutionsstätte bedürfe, um festzustellen, ob alle Anforderungen an die Prostitutionsstätte eingehalten würden; insbesondere sei die Umsetzung des Betriebs- und Hygienekonzepts sowie die Einhaltung der in der Erlaubnis verfügten Auflagen und der gesetzlichen Vorgaben zu überprüfen. Hierdurch könne der Schutz der Sicherheit der Gesundheit und der sexuellen Selbstbestimmung der im Prostitutionsgewerbe tätigen Prostituierten, der Beschäftigten und der Kunden festgestellt werden. Erst nach einer positiven Abnahme könne der Betrieb aufgenommen werden.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 2 wurde damit begründet, dass neben der erforderlichen Erlaubnis nach § 12 ProstSchG die für die ordnungsgemäße Nutzung der Betriebsstätte weiteren gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden müssten. Nur dann seien die Räumlichkeiten überhaupt zum Betrieb einer Prostitutionsstätte geeignet. Grundlage für das Betreiben einer Prostitutionsstätte sei eine entsprechende Baugenehmigung. Die Auflagen der Baugenehmigung seien vor Betriebsaufnahme umzusetzen und einzuhalten. Die baurechtlichen Vorschriften gestatteten die Nutzung erst mit Vorliegen einer vollständigen Baufertigstellungsanzeige. Die Nutzungsmöglichkeit aus baurechtlicher Sicht sei der Erlaubnisbehörde nachzuweisen, da die Erlaubnis nach dem ProstSchG gemäß dessen § 12 Abs. 2 für eine bestimmte bauliche Einrichtung erteilt werde. Selbiges gelte für die Anzeigepflicht nach dem Hessischen Gaststättengesetz. Die Pflichten nach anderen Vorschriften blieben von dieser Erlaubnis unberührt und müssten zusätzlich für den ordnungsgemäß ausgeübten Betrieb gegeben sein.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 3 wurde damit begründet, dass durch die Anwesenheit des Betriebsleiters oder mindestens eines Stellvertreters sichergestellt werde, dass die Sicherheit und der Schutz der Prostituierten von einer weisungsbefugten Person gewahrt werden könne. Der Betriebsleiter oder ein Stellvertreter stellten die räumlichen und organisatorischen Rahmenbedingungen während der Betriebszeiten und könnten die Einhaltung des Betriebs- und Hygienekonzeptes überwachen.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 4 wurde mit dem Schutz vor Übergriffen durch Kundinnen und Kunden sowie dem schnellen Zugriff im Notfall begründet. Neben der technischen Funktionalität komme es auch darauf an, ob im Fall der Betätigung des Notrufs geeignete Maßnahmen ausgelöst würden, die dem Schutz der Prostituierten dienten. Die Eignung der Vorrichtung sei daher im Kontext des jeweiligen Betriebskonzepts zu beurteilen. Bei der jeweiligen technischen Lösung seien die konkreten Rahmenbedingungen des Betriebs zu berücksichtigen. Das vorgelegte Betriebskonzept weise in jedem der Arbeitszimmer zwei festinstallierte Notfallknöpfe aus. Diese lösten wiederum ein Signal an der Empfangsstation aus, welche sich im Thekenbereich im Untergeschoss befinde. Die Notrufstation könne mit Strom oder Akku betrieben werden. Welche der beiden Varianten genutzt werde, bleibe offen. Daher sei sicherzustellen, dass die Notrufknöpfe im Notfall tatsächlich einen Alarm auslösten, also technisch funktionsfähig seien. Darüber hinaus seien laut Betriebskonzept die Arbeitszimmer von außen mit einem Türknauf versehen und könnten ohne SchlüsseI nicht geöffnet werden. Ein Zimmerschlüssel werde an die Prostituierten zur Nutzung ausgegeben. Das Betriebskonzept enthalte hingegen keine Angabe darüber, wie der weisungsbefugte oder der unterwiesene Mitarbeiter im Notfall das Zimmer betreten könne und wo evtl. ein Zweitschlüssel für einen schnellen Zugang lagere.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 5 wurde damit begründet, dass keine ersichtliche Möglichkeit bestehe, dass die anwesenden Prostituierten nach Zahlung des Eintrittspreises in Anbetracht ihrer Arbeitszeit einen gerechten Umsatz in Ausübung ihrer selbständigen Tätigkeit erwirtschaften könnten. Eine Prostituierte habe die Möglichkeit von 15 bis 2 Uhr bzw. 17 bis 5 Uhr im Clubbetrieb tätig zu werden. Bei einer Anwesenheit von den in dem Betriebskonzept angegebenen 15 Prostituierten und den vorhandenen sechs Arbeitszimmern seien angemessene Umsätze unrealistisch.
Die Auflagen unter II. wurden mit dem unvollständigen Betriebskonzept begründet.
Die Auflagen unter II. Nr. 1 bis 3 wurde damit begründet, dass das Betriebskonzept vom 3. August 2023 Grundlage für die erteilte Erlaubnis sei. Gem. § 26 Abs. 5 Satz 1 ProstSchG bestehe für die Betreiberin einer Prostitutionsstätte die Pflicht, Prostituierten, die sexuelle Dienstleistungen in der Betriebsstätte erbringen wollten, auf deren Verlangen Einsicht in das Betriebskonzept zu gewähren. Sofern eine Prostituierte Einsicht in das Betriebskonzept nehmen wolle, müsse gewährleistet sein, dass es auch verstanden werden könne. Selbiges gelte für den Vertrag zwischen Betreiberin der Prostitutionsstätte und den Prostituierten, die den Inhalt des zustande kommenden Vertragsinhaltes nachvollziehen können müssten. Nach Unterzeichnung sei der Vertrag immerhin nicht nur für Betreiberin der Prostitutionsstätte, sondern auch für die Prostituierte bindend. Hinzu komme der Umstand, dass die Prostitution nicht selten von Personen ausgeübt werde, die aus besonders belastenden Verhältnissen stammten, der deutschen Sprache nicht oder nur sehr eingeschränkt mächtig und nicht in der Lage seien, für ihre Rechte selbst einzutreten. Das Betriebskonzept und der Vertrag zwischen Betreiber und Prostituierten sei bislang lediglich in deutscher und englischer Sprache vorgelegt worden, was Sprachen seien, die häufig in den Herkunftsländern der Prostituierten nicht gängig seien.
Die Auflage unter II. Nr. 4 wurde mit der Sicherheit und dem Schutz der Gesundheit gem. § 24 ProstSchG sowie der Einhaltung der Mindestanforderungen des § 18 Abs. 1 Nr. 1 ProstSchG begründet. Da nach dem vorgelegten Betriebskonzept Mitarbeiter mehrere Aufgaben zugeteilt bekommen könnten, sei es eine grundlegende Pflicht, die Anforderungen des § 24 ProstSchG sicherzustellen.
Die Auflage unter II. Nr. 5 wurde damit begründet, dass Änderungen des Betriebs- und Hygienekonzepts der Erlaubnisbehörde unverzüglich anzuzeigen seien, damit geprüft werden könne, ob die gesetzlichen Mindestanforderungen weiterhin eingehalten würden.
Die Auflage unter II. Nr. 6 wurde mit § 29 ProstSchG begründet, der vorsehe, dass die Beauftragten der zuständigen Behörde zur Wahrnehmung der Aufgaben nach dem ProstSchG die Orte, an denen Prostitution nachgegangen werde, kontrollieren könnten. Nach § 29 Abs. 2 ProstSchG bestehe diese Befugnis auch außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten. Durch die Bekanntgabe der Namen der eingesetzten Personen werde eine mögliche negative Beeinflussung der Überprüfungsmaßnahmen ausgeschlossen.
Die Auflage unter II. Nr. 7 wurde mit dem Schutz der Rechtsgüter von Prostituierten begründet. Die Prostituierten seien für die Beratungsstellen durch die eigenständige Wahl ihres Arbeitsortes nur in Ausübung ihrer Tätigkeit greifbar. Es sei daher notwendig, den Beratungsstellen nach vorherigen Terminabstimmung die Beratung der Prostituierten zu ermöglichen.
Die Auflagen unter II. Nr. 8 und 9 wurden mit der Umsetzung von § 25 Abs. 2 und 3 ProstSchG begründet, wonach das dort genannte Personal zuverlässig sein müsse. § 25 Abs. 3 ermächtige die Behörde außerdem zum Erlass eines Beschäftigungsverbotes, wenn diese Person nicht die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit besitze. Das setze voraus, dass die Behörde in die Lage versetzt werde, die Zuverlässigkeit des genannten Personals auch zu prüfen. Das sei nur möglich, wenn eine entsprechende Meldepflicht geschaffen werde.
Wegen der weiteren Begründung der Bedingungen und Auflagen wird auf den Bescheid vom 16. Oktober 2023 verwiesen.
Mit Schreiben vom 16. November 2023 legte die Antragstellerin, vertreten durch ihren Bevollmächtigten, einen als „Teil-Widerspruch“ bezeichneten Widerspruch gegen die Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 ein, der ausdrücklich auf die Befristung der Erlaubnis bis zum 31. Dezember 2024, die unter I. als Bedingungen bezeichneten Auflagen Nr. 1 bis 5, die Auflagen unter II. Nr. 1 bis 9 sowie auf die Kostenentscheidung beschränkt wurde.
Mit Schreiben vom 20. November 2023 bestätigte der Antragsgegner der Antragstellerin den Eingang ihres Widerspruchs vom 16. November 2023 am selben Tag und teilte mit, dass der Widerspruch der Antragstellerin aufschiebende Wirkung habe und die erteilte Genehmigung [sic] durch die Antragstellerin erst dann genutzt werden könne, wenn die aufschiebende Wirkung durch eine gerichtliche Entscheidung entfalle oder die durch die Antragstellerin vorgetragene Anfechtung letztinstanzlich gerichtlich bestätigt werde. Der Antragsgegner wies weiter darauf hin, dass der streitige Bescheid dem Vertreter der Antragstellerin im Volltext am 21. September 2023 im Sinne einer Anhörung zur Verfügung gestellt worden sei und der Vertreter der Antragstellerin hierzu mitgeteilt habe, dass keine Einwände erhoben würden; er habe sodann im Nachgang darum gebeten, die Erlaubnis für den Betrieb der Prostitutionsstätte entsprechend unverändert zu erlassen. Daher sei davon auszugehen, dass ein Rechtsmittelverzicht erklärt worden sei, sodass der eingelegte Widerspruch unzulässig sein dürfte.
Mit Schreiben vom 28. November 2023 begründete die Antragstellerin ihren Teil-Widerspruch. Die Erteilung der Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 ProstSchG sei eine gebundene Entscheidung; Auflagen zur Erlaubnis könnten nach Vorgabe des § 17 Abs. 1 ProstSchG als Nebenbestimmungen erteilt werden. Die hier verfügten Auflagen fielen nicht unter § 17 Abs. 1 ProstSchG. Wenn überhaupt, könnten sich die verfügten Auflagen nur unter § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProstSchG subsumieren lassen, wonach die Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 ProstSchG inhaltlich beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden könne, soweit dies erforderlich sei zum Schutz der Sicherheit, der Gesundheit oder der sexuellen Selbstbestimmung der im Prostitutionsgewerbe tätigen Prostituierten, der Beschäftigten sowie der Kundinnen und Kunden. Davon seien die Auflagen aber nicht gedeckt.
Die Befristung sowie die Bedingungen und Auflagen seien rechtswidrig und verletzten die Antragstellerin in ihren Rechten. Auch habe der Antragsgegner sein Ermessen für den Erlass von Auflagen nicht fehlerfrei ausgeübt. Die Auflagen seien nicht verhältnismäßig. Es werde kein legitimes Ziel verfolgt, weiter seien weder Geeignetheit, noch Erforderlichkeit und Angemessenheit der Auflagen gegeben.
Die Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG setze im Wesentlichen personen- und objektbezogene Kriterien und ein Betriebskonzept voraus. Seien die verantwortlichen Personen zuverlässig, erfüllten die Ausstattungsmerkmale der Prostitutionsstätte die Anforderungen an die objektbezogenen Kriterien und seien örtliche Spannungsverhältnisse ausgeschlossen, sei auf der Grundlage des Betriebskonzeptes die Erlaubnis zu erteilen. Nähmen dagegen die Auflagen lediglich die gesetzlichen Voraussetzungen für die Betriebsausübung einer Prostitutionsstätte auf, würden Grundsätze der Wesentlichkeitstheorie verletzt. Ermächtige nämlich der Gesetzgeber die Verwaltung zum Erlass von begünstigenden Verwaltungsakten, dürfe er die wesentlichen Ausgestaltungsmerkmale nicht an die Verwaltung delegieren. Dies bedeute, dass die Verwaltung die parlamentarischen Vorgaben der Normsetzung nicht zum Gegenstand von verpflichtenden Verwaltungsakten machen könne. Die Umsetzung gesetzlicher Vorgaben über Auflagen führe nämlich zu einer Durchberechnung des Vorbehalts des Gesetzes. Soweit also Auflagen nur das bestimmten, was im Gesetz selbst als Voraussetzung zum Betrieb eines Prostitutionsgewerbes vorgesehen sei, handele es sich um rechtswidrige Nebenbestimmungen.
Die Befristung der Erlaubnis könne nicht mit der Beobachtung und Überwachung des Betriebs der Prostitutionsstätte begründet werden. Dies sei kein Grund für eine Befristung. Das Gesetz knüpfe in § 12 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG an äußere Umstände an, damit in Fällen einer Unvertretbarkeit der Nutzung mit anderen äußeren Gegebenheiten kein Bestandsschutz entstehe. Demgegenüber sei die behördliche Überwachung des Prostitutionsgewerbes umfassend im 5. Abschnitt – Überwachung – des Prostituiertenschutzgesetzes geregelt. Die Notwendigkeit der Überwachung stelle keinen Grund für eine Befristung dar, sondern wirke auch über das Ende der Befristung am 31. Dezember 2024 nach. Darüber hinaus sehe § 23 ProstSchG die Rücknahme und den Widerruf der Erlaubnis unter den gesetzlichen Vorgaben vor. Auch dies schließe es aus, die Erlaubnis mit Hinweis auf eine Kontrollfunktion der Behörde zu befristen.
Zur weiteren Begründung des Teil-Widerspruchs die Bedingungen und Auflagen betreffend wird auf den Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 28. November 2023 verwiesen.
Unter dem 28. November 2023 wendete sich die Antragstellerin bereits mit einem Antrag im vorläufigen Rechtsschutz an das beschließende Gericht und beantragte damit, im Wege der einstweiligen Anordnung den Antragsgegner zu verpflichten, die Ausübung des Prostitutionsgewerbes und das Betreiben der Prostitutionsstätte „I.“ auf der Liegenschaft K.-straße, I.-straße bis zum Abschluss des Verwaltungs- und ggfls. Verwaltungsstreitverfahrens über den Teil-Widerspruch der Antragstellerin vom 16. November 2023 gegen die befristete Erlaubnis für die Ausübung des Prostitutionsgewerbes vom 16. Oktober 2023 vorläufig zu gestatten (8 L 3023/23.GI). Hilfsweise wurde in diesem Verfahren beantragt, davon auszugehen, dass bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag von Vollziehungsmaßnahmen abgesehen wird sowie die aufschiebende Wirkung des Teil-Widerspruchs vom 16. November 2023 zu Ziff. I. 1. und 2. der Verfügung des Antragsgengers vom 16. Oktober 2023 wiederherzustellen.
Mit Beschluss vom 8. Februar 2024 (8 L 3023/23.GI) wurden diese Anträge abgelehnt; der hilfsweise gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des (Teil-)Widerspruchs vom 16. November 2023 im Hinblick auf die in der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 enthaltenen Nebenbestimmungen I. Nr. 1 und 2 wurde mangels Statthaftigkeit als unzulässig abgelehnt; der Antrag sei nicht statthaft, da er das Begehren der Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, den vorläufigen Betrieb der Prostitutionsstätte vorläufig zu gestatten, nicht abbilde. Die durch die Antragstellerin erhobene Beschwerde wurde zurückgenommen und das entsprechende Verfahren beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 7. März 2024 (6 B 282/24) eingestellt.
Mit E-Mail vom 19. März 2024 setzte der Bevollmächtigte der Antragstellerin dem Antragsgegner für die Bescheidung des Widerspruchs zur Vermeidung einer Untätigkeitsklage eine Frist bis spätestens 5. April 2024.
Mit E-Mail vom selben Tag teilte der Antragsgegner dem Bevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren vor dem Anhörungsausschuss i. d. R. eine Untätigkeitsklage ausschließe; diese sei unzulässig.
Am 22. März 2024 erhob die Antragstellerin Untätigkeitsklage zum beschließenden Gericht (8 K 982/24.GI).
Mit Anordnung vom 25. März 2024 ordnete der Antragsgegner „für den Fall, dass der Widerspruch vom 16. November 2023 aufschiebende Wirkung hat“, die sofortige Vollziehung der in der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 unter I. Nr. 1 bis 5 und II. Nr. 1 bis 9 enthaltenen Nebenbestimmungen an. Dies wurde damit begründet, dass zwar der Widerspruch vom 16. November 2023 dazu führe, dass dieser bzgl. der erteilten Erlaubnis für die Ausübung des Prostitutionsgewerbes vom 16. Oktober 2023 aufschiebende Wirkung entfalte; der Bescheid sei hierdurch in Gänze schwebend unwirksam, die festgesetzten Rechte könnten nicht ausgenutzt werden. Dennoch sei die sofortige Vollziehung der in der Erlaubnis festgelegten Bedingungen (I. Nr. 1 bis 5) und Auflagen (II. Nr. 1 bis 9) anzuordnen, da dies im besonderen öffentlichen Interesse geboten sei. Durch Anordnung der sofortigen Vollziehung sei sicherzustellen, dass die in der Erlaubnis festgelegten Bedingungen und Auflagen durchgesetzt werden könnten. Es sei zu vermeiden, dass für die Dauer der Rechtsbehelfsverfahren auf unbestimmte Zeit die Auflagen und Bedingungen der Erlaubnis nicht vollzogen werden könnten. Durch den Widerspruch vom 16. November 2023 seien alle Bedingungen und Auflagen der Genehmigung [sic] vom 16. Oktober 2023 angefochten worden. Der Antragsgegner vertrete die Auffassung, dass mit WiderspruchseinIegung sowohl der begünstigende Teil der Genehmigung wie auch die belastenden Bedingungen und Auflagen schwebend unwirksam seien. Dies stehe allerdings im Streit. Vorstehende Anordnung ergehe daher für den Fall, dass der behördlichen Auffassung nicht zu folgen sei. Die in der Erlaubnis enthaltenen Bedingungen und Auflagen dienten dem Schutz individueller Rechtsgüter von höchstem Rang, insbesondere dem Leben und der Gesundheit der Prostituierten, Arbeitnehmer und Kunden. Zudem dienten die Auflagen und Bedingungen dem Schutz der sexuellen Selbstbestimmung und der Persönlichkeitsrechte der Prostituierten. Die Interessen der Antragstellerin müssten hinter den Grundrechtsgütern der Beteiligten zurückstehen. Zur weiteren Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nebenbestimmungen wird auf den Bescheid des Antragsgegners vom 25. März 2024 verwiesen.
Am 10. April 2024 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht, mit dem sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs und der Untätigkeitsklage in Bezug auf die Nebenbestimmungen (I. Nr. 1 bis 5) und Auflagen (II. Nr. 1 bis 9) in der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 begehrt.
Zur Begründung führt sie an, der (Teil-)Widerspruch vom 16. November 2023 sei nicht wegen Rechtsmittelverzichts unzulässig. Sie, die Antragstellerin, habe nicht auf die Einlegung eines Widerspruchs verzichtet, indem Herr D. dem Antragsgegner mit E-Mail vom 2. Oktober 2023 mitgeteilt habe, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin „keine Einwände“ gegen den Entwurf der Erlaubnis habe. Im Übrigen habe der Entwurf der Erlaubnis ausdrücklich auch die Rechtsmittelbelehrung „Sie können gegen diesen Bescheid Widerspruch erheben“ vorgesehen. Die befristete Erlaubnis samt den darin enthaltenen Bedingungen und Auflagen habe vor ihrer Erteilung durch den gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin nur in dem Umfang Zustimmung gefunden, dass gegen den Bescheid noch Widerspruch erhoben werden könne. Sie, die Antragstellerin, habe sich danach ausdrücklich vorbehalten, den Bescheid insbesondere hinsichtlich der Befristung, der Bedingungen und Auflagen rechtlich und gerichtlich überprüfen zu lassen. Ein Rechtsmittelverzicht im verwaltungsrechtlichen Über-/Unterordnungsverhältnis setze im Übrigen zunächst den Erlass der behördlichen Entscheidung nach § 35 VwVfG voraus. Demgegenüber komme ein Rechtsmittelverzicht im Verwaltungsverfahren vor Erlass eines Verwaltungsakts nicht in Betracht. Keine der notwendigen Voraussetzungen für ein Rechtsmittelverzicht läge hier vor. Sie, die Antragstellerin, habe weder eindeutig, noch unzweifelhaft und unmissverständlich erklärt, auf das ihr zustehende Rechtsmittel des Widerspruchs zu verzichten. Auch trage der Antragsgegner nicht vor, die Antragstellerin im Rahmen der Vorlage des Entwurfs der Erlaubnis über die Rechtsfolgen des mit der Verfahrenshandlung bezweckten Rechtsmittelverzichts belehrt zu haben. Angesichts der rechtlichen Tragweite müsse ein Verzicht im Übrigen eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich erklärt werden. Insbesondere müsse der Betroffene über die Rechtsfolgen des Verzichts deutlich und unzweifelhaft belehrt werden. Dies sei nicht erfolgt.
Weiter treffe der Suspensiveffekt des (Teil-)Widerspruchs vom 16. November 2023 nicht die Erlaubnis zum Betrieb der Prostitutionsstätte selbst, sondern nur die Befristung und die Nebenbestimmungen zu der Erlaubnis. Diese könnten isoliert angefochten werden, womit sich der Suspensiveffekt nur auf die angegriffene Befristung sowie auf die verfügten Bedingungen und Auflagen erstrecke, nicht aber auf die Erlaubnis selbst.
Die verfügten Bedingungen und Auflagen seien rechtswidrig. Die Bedingungen unter I. als auch die Auflagen unter II. enthielten keine eigenständigen Regelungen, die über die gesetzlichen Vorgaben hinausgingen. Die Umsetzung von gesetzlichen Vorgaben zum Betrieb einer Prostitutionsstätte über verbindlich werdende Bedingungen und Auflagen sei nach § 17 ProstSchG ausgeschlossen. Hintergrund sei, dass die gesetzlichen Vorgaben einer Änderung unterliegen könnten und damit flexibel seien, während Bedingungen und Auflagen statisch und unveränderbar seien, wenn sie in Bestandskraft erwüchsen. Vor dem Hintergrund dieser rechtlichen Systematik sei es ausgeschlossen, Betriebsstätten des prostitutiven Gewerbes über Bedingungen und Auflagen einer betrieblichen Konzeption zu unterwerfen, deren Gestaltung durch den Gesetzgeber abgeändert werden könne.
Die aufschiebenden Bedingungen unter I. Nr. 1 und 2 seien rechtswidrig und verletzten ihre, der Antragstellerin, Rechte. Die Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG schließe das behördliche Prüfungsverfahren nach §§ 14, 15 ProstSchG ab. Die Erlaubnis dürfe nur erteilt werden, wenn keine Versagungsgründe im Sinn von § 14 ProstSchG vorlägen. Demgemäß könne die Eröffnung des Prostitutionsgewerbes nicht von weiteren Maßnahmen und Anforderungen abhängig gemacht werden. Vielmehr werde mit der Erteilung der Erlaubnis dem Rechtsanspruch der Antragstellerin entsprochen. Weitere behördliche Maßnahmen in Bezug auf die Betriebseröffnung seien ausgeschlossen. Damit fehle es der aufschiebenden Bedingung an der notwendigen rechtlichen Grundlage.
Im Übrigen verletzten die aufschiebenden Bedingungen den Bestimmtheitsgrundsatz und damit das Prinzip der Rechtssicherheit. Die Forderung nach einer positiven Abnahme lasse offen, ob die Einhaltung des Betriebskonzepts und Ausstattung der Prostitutionsstätte die Abnahmevoraussetzungen erfüllten oder die Genehmigungsbehörde noch weitergehende Abnahmevoraussetzungen aufstellen könne. Unbestimmt sei auch die Aufforderung zur Anzeige der Abnahmebereitschaft durch sie, die Antragstellerin. Mit dem Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG stehe unzweifelhaft fest, dass die Antragstellerin den angezeigten Betrieb so frühzeitig wie möglich aufnehmen wolle. Auch die Forderung, den Termin zur Abnahme mit der Behörde abzustimmen, kläre nicht auf, an welche Voraussetzung die Terminierung gebunden sein solle. Insbesondere unklar sei auch die Forderung unter I. Nr. 2, dass alle rechtlich erforderlichen Erlaubnisse zur Abnahme vorliegen und umgesetzt sein müssten. Ohne das Vorliegen sämtlicher rechtlich erforderlicher Erlaubnisse und deren tatsächliche Umsetzung hätte die Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 nicht erteilt werden können. Es sei also vollkommen offen, ob von Seiten des Antragsgegners weitere Anforderungen hinsichtlich rechtlicher Erlaubnisse gestellt würden. Sollte dies der Fall sein, sei zur Gewährleistung der Rechtssicherheit von dem Antragsgegner konkret anzugeben, welche rechtlich erforderlichen Erlaubnisse verlangt würden. Sie, die Antragstellerin, müsse erkennen können, welche Rechtsfolgen sich eventuell aus ihrem Verhalten ergäben. Die staatliche Reaktion auf Handlungen müsse voraussehbar sein, andernfalls sei die Antragstellerin der Willkür des Antragsgegners ausgesetzt. Das Prinzip der Rechtssicherheit setze demgemäß voraus, dass auch für Verwaltungsakte, mit denen der Staat dem Bürger gegenübertrete, eine hinreichend klare Formulierung und eine Bestimmung der Rechtsfolgen Voraussetzung sein müsse. Dies sei vorliegend ohne weiteres möglich, weil sich die Erlaubnis und das Genehmigungsverfahren mit einem konkreten und individuellen Lebenssachverhalt befassten, der detailliert im Einzelfall geregelt werden könne.
Soweit die Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 und Nr. 2 der Sicherheit der sich in der Prostitutionsstätte aufhaltenden Personen dienten, würden durch den Antragsgegner ausschließlich baurechtliche Belange angeführt. Insoweit falle es nicht in den Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners, das Objekt zur Betriebsaufnahme freizugeben. Vielmehr sei die zuständige Bauaufsichtsbehörde eingeschaltet, die in baurechtlicher Hinsicht das weitere Verfahren hoheitlich gestalte. Der Nachweis bauordnungsrechtlicher Zustände sei nach Erteilung der Baugenehmigung keine Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb der Prostitutionsstätte.
Die Erteilung der Erlaubnis zum Betrieb der Prostitutionsstätte setze voraus, dass sämtliche rechtlich erforderlichen sonstigen Erlaubnisse vorliegen und umgesetzt würden. Abgesehen davon, dass es insoweit an der Bestimmtheit der Nebenbestimmung unter II. Nr. 2 fehle, habe die Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 nur deshalb erteilt werden können, weil alle sonstigen rechtlichen Voraussetzungen vorlägen.
Auch die Nebenbestimmung unter I. Nr. 3 sei rechtswidrig. Die Anwesenheitspflicht von Betriebsleiter bzw. dessen Stellvertreter sei keine über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende zusätzliche Regulierung der betrieblichen Gestaltung und Ausübung. Die Anwesenheit des Betriebsleiters oder eines Stellvertreters ergebe sich zwingend aus den §§ 24, 25, 36, 27 und 28 ProstSchG. Dies schließe einen eigenen Regelungscharakter der Nebenbestimmung unter I. Nr. 3 aus. Da in dieser Nebenbestimmung kein Einzelfall geregelt, sondern nur die gesetzliche Verpflichtung wiederholt werde, handele es sich nicht um einen wirksamen Verwaltungsakt.
Auch die Nebenbestimmung unter I. Nr. 4 sei rechtswidrig. § 18 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG bestimme, dass in der Prostitutionsstätte mindestens gewährleistet sein müsse, dass die einzelnen für sexuelle Dienstleistungen genutzten Räume über ein sachgerechtes Notrufsystem verfügten. Damit sei der Genehmigungsbehörde kein Gestaltungsspielraum hinsichtlich eines sachgerechten „Notrufsystems“ eröffnet. Vielmehr müsse das Notrufsystem geeignet sein, im Notfall unterstützende Maßnahmen zu gewährleisten. Dies setze selbstverständlich eine jeweils aktuelle Funktionsweise und die Anwesenheit einer zur Überwachung befugten Person voraus. Damit treffe die Nebenbestimmung unter I. Nr. 4 keine über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Regelung. Danach erübrige sich auch eine entsprechende Anzeige, weil die Funktionsfähigkeit des Notrufsystems vor Erlaubniserteilung durch die Behörde zu überprüfen und die Zutrittsmöglichkeit verantwortlicher Personen Teil der Beschreibung des Notrufsystems sei.
Auch die Nebenbestimmung unter I. Nr. 5 sei rechtswidrig. Nach § 17 Abs. 2 ProstSchG könne unter den Voraussetzungen von § 17 Abs. 1 ProstSchG die Erlaubnis insbesondere mit einer Begrenzung der Anzahl der in diesem Prostitutionsgewerbe regelmäßig tätig werden Prostituierten oder der Anzahl der für sexuelle Dienstleistungen vorgesehen Räume versehen sowie auf bestimmte Betriebszeiten beschränkt werden. Die Gesetzesbegründung sage insoweit aus, dass die Zahl der im Prostitutionsgewerbe tätigen Prostituierten, soweit dies für die aus den in Absatz 1 genannten Gründen erforderlich sei, begrenzt werden könne, wenn sich im konkreten Fall, z. B. aus den Verhältnissen im Innenraum des Gebäudes, eine entsprechende Notwendigkeit ergebe. Danach seien von dem Antragsgegner keine wirtschaftlichen Betrachtungen bezüglich der Einnahmesituation der Prostituierten anzustellen. Es komme vielmehr nur auf die räumlichen Verhältnisse an. Ausweislich der Skizzen zum Betriebskonzept verdeutliche sich, dass sich in dem Objekt eine Vielzahl von Personen aufhalten könnten, ohne dass eine räumlich unzumutbare Enge entstehe. Darüber hinaus würden in der Begründung zur Nebenbestimmung I. Nr. 5 wirtschaftliche Überlegungen ohne jeden Bezug zu konkreten Einnahmeverhältnissen angestellt. Die Begründung sei in ihrer pauschalen Form nicht geeignet, die Berechtigung des wirtschaftlichen Eingriffs der Behörde in die Betriebsausübung zu rechtfertigen.
Auch die unter II. verfügten Auflagen seien rechtswidrig.
Die Auflagen erschöpften sich im Wesentlichen in einer Wiederholung der gesetzlichen Vorgaben ohne selbstständige gestalterische Wirkung.
Die unter II. Nr. 1 verfügte Auflage sei rechtswidrig. Nach § 26 Abs. 5 Satz 1 ProstSchG sei der Betreiber eines Prostitutionsgewerbes verpflichtet, Prostituierten, die in seinem Prostitutionsgewerbe sexuelle Dienstleistungen erbringen oder erbringen wollen, auf deren Verlangen Einsicht in das Betriebskonzept zu geben. Der Erlaubnisinhaber sei danach bereits ohne Auflagen an die gesetzlichen Vorgaben gebunden. Damit entfalle die Notwendigkeit und rechtliche Grundlage mangels Erforderlichkeit für die Auflage II. Nr. 1.
Die unter II. Nr. 2 verfügte Auflage sei ebenfalls rechtswidrig. Nach § 26 Abs. 3 ProstSchG seien Vereinbarungen über Leistungen des Betreibers eines Prostitutionsgewerbes gegenüber Prostituierten und über Leistungen von Prostituierten gegenüber dem Betreiber in Textform abzufassen. Nach der Gesetzesbegründung gehöre die schriftliche oder elektronische Form zu den Grundlagen, die erforderlich seien, um eine Ausbeutung von Prostituierten durch die Betreiber wirksam vorzubeugen und bei eventuellen Verstößen geeignete Maßnahmen veranlassen zu können. Damit sehe der Gesetzgeber in der vorgesehenen Textform von Verträgen eine geeignete Maßnahme, um die privatrechtlichen Verhältnisse zwischen Betreibern und Prostituierten zu kontrollieren. Nach § 23 Abs. 1 VwVfG sei die Amtssprache deutsch. Danach bedürfe es zur Ausübung der Kontrollfunktion bezüglich der Vereinbarungen zwischen Betreiber und Prostituierten nicht der Fassung in anderen Sprachen. Im Übrigen sei ein Vertrag zivilrechtlich auch dann wirksam, wenn die Vertragspartner den Inhalt nicht verstünden und dennoch die Vereinbarung abschlössen. Der Schutz der Prostituierten werde insoweit durch das verpflichtende behördliche Informations- und Beratungsgespräch nach § 7 Abs. 2 ProstSchG gewährleistet. Daher fehle es der Auflage unter II. Nr. 2 an einer rechtlichen Grundlage. Auch fehle es an einem der Behörde gesetzlich eröffneten Ermessensspielraum. Bei einer sprachlichen Fassung der Verträge in anderen Sprachen als der deutschen Amtssprache wäre der Betreiber, die Antragstellerin, zudem selbst nicht in der Lage, den Inhalt des Vertrages zu verstehen und zu überprüfen.
Dasselbe gelte auch für die Nebenbestimmung unter II. Nr. 3.
Die unter II. Nr. 4 verfügte Auflage sei ebenfalls rechtswidrig. Denn der Auflage unter II. Nr. 4 komme im Hinblick auf die Pflichten des Betreibers nach dem 4. Abschnitt des Prostituiertenschutzgesetzes kein eigener Regelungsgehalt zu. Die in der Auflage unter II. Nr. 4 aufgenommene Verpflichtung bezüglich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes ergebe sich umfassend aus § 24 ProstSchG. Insoweit handele es sich bei Auflage unter II. Nr. 4 nicht um eine über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Regulierung, die Gegenstand einer Auflage oder Anordnung nach § 17 ProstSchG sein könne.
Die unter II. Nr. 5 verfügte Auflage sei ebenfalls rechtswidrig. Gemäß § 12 Abs. 2 ProstSchG werde die Erlaubnis für das Betreiben einer Prostitutionsstätte für ein bestimmtes Betriebskonzept erteilt. Danach sehe bereits das Gesetz vor, dass Abweichungen von dem der Erlaubnis zugrundeliegenden Betriebskonzept oder von dem Hygienekonzept der vorherigen Zustimmung der Behörde bedürften. Ein eigenständiger Regelungsgehalt komme der Auflage unter II. Nr. 5 danach ebenfalls nicht zu.
Auch die Auflage unter II. Nr. 6 wiederhole die gesetzlichen Vorgaben nach § 29 ProstSchG und § 30 ProstSchG. Damit komme auch der Auflage unter II. Nr. 6 kein eigener gestaltender Regelungsrahmen zu.
Eine Wiederholung gesetzlicher Vorgaben im Rahmen einer Auflage sei unzulässig. Anderenfalls würde bei einer Gesetzesänderung die behördliche Regulierung über eine Auflage im Falle der Bestandskraft der Erlaubnis weiterhin bestehen. Dies sei unzulässig, weil die gesetzlichen Regelungen individuellen Regelungen der Behörde vorgingen.
Die unter II. Nr. 7 verfügte Auflage sei ebenfalls rechtswidrig. Nach § 24 Abs. 3 ProstSchG sei der Betreiber einer Prostitutionsstätte verpflichtet, den zuständigen Behörden oder den von diesen beauftragten Personen auf deren Verlangen die Durchführung von Beratungen zu gesundheitserhaltenden Verhaltensweisen und zur Prävention sexuell übertragbarer Krankheiten in der Prostitutionsstätte zu ermöglichen. § 24 Abs. 4 ProstSchG verpflichte den Betreiber eines Prostitutionsgewerbes, Prostituierten jederzeit die Wahrnehmung von gesundheitlichen Beratungen nach § 10 ProstSchG sowie das Aufsuchen von Untersuchungs- und Beratungsangeboten, insbesondere der Gesundheitsämter, und von weiteren Angeboten gesundheitlicher und sozialer Beratungsangeboten ihrer Wahl, während deren Geschäftszeiten zu ermöglichen. Damit komme auch der Auflage unter II. Nr. 7 kein eigener Regelungsgehalt zu, die wiederum lediglich die gesetzlichen Vorgaben aufnehme.
Die unter II. Nr. 8 verfügte Auflage sei ebenfalls rechtswidrig. Denn sie wiederhole nahezu wortgleich den Gesetzestext in § 25 Abs. 2 ProstSchG; ihr komme damit ebenfalls kein eigener Regelungsgehalt zu.
Die unter II. Nr. 9 verfügte Auflage sei ebenfalls rechtswidrig. Nach § 13 ProstSchG bedürfe die Person des Stellvertreters und nach § 25 Abs. 2 ProstSchG der Einsatz weisungsbefugter Personen der vorherigen Zustimmung der Behörde. § 25 Abs. 3 ProstSchG räume weiterhin der Behörde die Möglichkeit ein, die Beschäftigung einer Person oder deren Tätigkeit zu untersagen, wenn die erforderliche Zuverlässigkeit nicht vorliege. Insoweit sähen die gesetzlichen Bestimmungen vor, dass jegliche Aufnahme und Änderung von weisungsbefugten Personen der vorherigen Zustimmung der Genehmigungsbehörde bedürften. Danach handele es sich bei der Auflage II. Nr. 9 um eine gesetzliche Vorgabe. Der Erlaubnisinhaber sei bereits ohne Auflage an diese gesetzliche Vorgabe gebunden. Damit entfalle die Notwendigkeit und rechtliche Grundlage mangels Erforderlichkeit auch für diese Auflage.
Die in der Anordnung der sofortigen Vollziehung weitergehende Begründung für die Bedingungen und Auflagen führe nicht zu deren Rechtmäßigkeit. Im Gegenteil seien die Bedingungen und Auflagen offensichtlich rechtswidrig, sodass an der sofortigen Vollziehung der Nebenbestimmungen kein öffentliches Interesse bestehen könne.
Zur Bedingung unter I. Nr. 4 führe die Vollziehungsanordnung vom 25. März 2024 an, dass die Funktionalität des Notrufsystems im Betriebskonzept vom 3. August 2023 nicht dargestellt sei. Dies sei unerheblich, denn die Erlaubnis sei zu dem Betriebskonzept vom 3. August 2023 bereits erteilt worden und das Notrufsystem sei in der letzten Begehung von dem Antragsgegner abgenommen worden.
Die Bedingung unter I. Nr. 5 hinsichtlich einer Beschränkung auf maximal zwölf gleichzeitig anwesende Prostituierte werde über die Begründung des Erlaubnisbescheides vom 16. Oktober 2023 nunmehr auch damit begründet, dass Prostituierte häufig psychischen und physischen Gefährdungen ausgesetzt seien, einer vulnerablen Gruppe angehörten und keinen anderen Zugang zu Erwerbsalternativen außer der prostitutiven Tätigkeit hätten. Unabhängig davon, dass die in kaufmännischen Überlegungen mündenden Ausgangsaspekte in keiner Weise belegt seien, fehle es der Argumentation zusätzlich an einer betriebswirtschaftlich nachvollziehbaren Betrachtung. Offensichtlich lägen dem Antragsgegner keine belastbaren Erkenntnisse über Einnahmemöglichkeiten von Prostituierten in prostitutiven Clubbetrieben vor. Dies werde bereits nachdrücklich durch die leicht nachvollziehbare Situation belegt, dass eine Prostitutionsstätte in Form eines Clubbetriebes mit nur einer oder wenigen Prostituierten keine werblichen Anreize für die Leistungsnehmer der gegenständlichen Branche biete. Im Gegenteil zeichne eine hohe Anzahl von Prostituierten die Qualität einer entsprechenden Einrichtung aus, die aufgrund einer hohen Besucherzahl auch den Prostituierten angemessene Einnahmemöglichkeiten biete. Der Antragsgegner verkenne auch, dass das Betriebskonzept auf der Grundlage einer wesentlich höheren Anzahl an Prostituierten und Gästen konzipiert und durch die Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 akzeptiert worden sei.
Auch die ergänzenden Ausführungen zur Vollziehungsanordnung vom 25. März 2024 unter II. Nr. 1 bis 3 griffen auf allgemeine, allerdings vollkommen unbelegte, Umstände zurück, um die Auflagen unter II. 2 und 3, dass die Verträge und das Betriebskonzept in mehreren Sprachen bereitzuhalten seien, zu rechtfertigen. Die von dem Antragsgegner geschilderte soziale Situation von Prostituierten habe der Gesetzgeber zum Anlass genommen, dass die prostitutive Tätigkeit nur nach einem ausführlichen Informations- und Beratungsgespräch gemäß § 7 ProstSchG und einer gesundheitlichen Beratung nach § 10 ProstSchG aufgenommen werden könne. Damit vermittelten die staatlichen Behörden im Auftrag des Gesetzgebers die notwendigen Intimationen für die berufliche Ausübung der Prostitution. Soweit es eine Prostituierte für erforderlich halte, dass die mit ihr abzuschließenden Verträge und das Betriebskonzept in der Landessprache verstanden würden, könnten ohne weiteres Übersetzer eingeschaltet werden. Einer Vorhaltung von sprachlich verfassten Dokumenten, die der Betreiber einer Prostitutionsstätte selbst nicht verstehen könne, sei ausgeschlossen.
Die Auflagen unter II. Nr. 4, 5, 6, 7, 8 und 9 enthielten auch nach der ergänzenden Erklärung in der Vollziehungsanordnung vom 25. März 2024 keine über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehenden Regelungen.
Wegen der weiteren Begründung der Antragstellerseite zur Rechtswidrigkeit der einzelnen Bedingungen und Auflagen wird auf die Antragsschrift vom 10. April 2024 verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Teil-Widerspruchs vom 16. November 2023 und der Klage vom 22. März 2024 – VG Gießen 8 K 982/24.GI – gegen die unter Ziff. I Nr. 1 bis 5 verfügten Bedingungen und zu Ziff. II Nr. 1 bis 9 aufgenommenen Auflagen der Erlaubnis zum Betrieb der Prostitutionsstätte der Antragstellerin auf der Liegenschaft K.-straße, I.-straße vom 16. Oktober 2023 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, der Antrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Mit Bescheid vom 16. Oktober 2023 sei unter der Nebenbestimmung I. Nr. 1 nämlich geregelt, dass die Öffnung der Betriebsstätte erst nach vorheriger Begehung der zuständigen Behörde mit positiver Abnahme gestattet werde. Die Genehmigungsinhaberin habe der Genehmigungsbehörde die Abnahmebereitschaft anzuzeigen. Mit der Nebenbestimmung I. Nr. 2 sei zudem geregelt, dass alle für die Betriebsstätte rechtlich erforderlichen Erlaubnisse zur Abnahme vorliegen und umgesetzt sein müssten. Dies müsse der Behörde mit der Anzeige nach I. Nr. 1 nachgewiesen werden. Die Antragstellerin habe wiederholt die Abnahmebereitschaft angezeigt, sodass am 19. Februar 2024 durch die Erlaubnisbehörde und die Bauaufsichtsbehörde sowie die Gesundheitsbehörde und die Ordnungsbehörde der Stadt A. eine Abnahmebegehung durchgeführt worden sei. Wesentliches Ergebnis sei gewesen, dass entgegen der Behauptung der Antragstellerin nicht alle Regelungen des Genehmigungsbescheides vom 16. Oktober 2023 umgesetzt worden seien. Insbesondere sei festgestellt worden, dass die baurechtlichen Voraussetzungen zur Inbetriebnahme der Prostitutionsstätte entgegen des Vortrags der Antragstellerin nicht gegeben gewesen seien. Zu den Feststellungen der Bauaufsicht habe zwischenzeitlich am 21. März 2024 der Bevollmächtigte der Antragstellerin, Herr D., Stellung genommen. Dieser Stellungnahme sei zu entnehmen, dass nunmehr seitens der Antragstellerin beabsichtigt sei, in Realität bereits vorgenommene bauliche Veränderungen über einen neuen Bauantrag, einschließlich eines neuen Brandschutzkonzeptes, genehmigen zu lassen. Der Bevollmächtigte trage ausdrücklich vor, dass die Antragstellerin hierfür noch Zeit benötige, sodass vor dem Hintergrund der üblichen und gesetzlich definierten Bearbeitungszeiten des Baurechts davon auszugehen sei, dass eine Betriebsaufnahme schon aus diesen Gründen für mehrere Monate ausgeschlossen sein dürfte. Es bleibe mithin ausreichend Zeit für die Ausgangsbehörde des Verfahrens nach dem Prostituiertenschutzgesetz, den Anhörungsausschuss beim Landrat des K.-Kreises als Behörde der Landesverwaltung und ggf. letztendlich die Widerspruchsbehörde zu befassen sowie die materiell-rechtlichen Fragen und ggf. auch die formal-rechtlichen Fragen des Widerspruchsverfahrens einer ordnungsgemäßen Beantwortung zuzuführen, ohne zuvor die gleichen Fragen, vorgreiflich im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes, zu diskutieren.
Außerdem sei das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin deswegen nicht gegeben, weil diese wirksam auf ein Rechtsmittel gegen den Bescheid vom 16. Oktober 2023 verzichtet habe. Seitens des Antragsgegners sei Herrn D. seinerzeit zugesichert worden, dass der Vorentwurf des beabsichtigten Bescheides im Wortlaut abschließend dem Bevollmächtigen und damit der Antragstellerin zur Verfügung gestellt werde. Es sei das gemeinsame Ziel gewesen, einen Bescheid zu entwickeln und letztendlich zu erlassen, der dann unmittelbar umgesetzt werden könne und Rechtsgrundlage für den zukünftigen Betrieb der Prostitutionsstätte habe sein sollen. Es sei das gemeinsame Ziel gewesen, evtl. langfristige Verwaltungsstreitverfahren zu vermeiden. Die Willenserklärung des Bevollmächtigen der Antragstellerin, Herrn D., vom 2. Oktober 2023 sei von der Diktion und der Erklärungsabsicht klar und eindeutig und weder auslegungsfähig noch auslegungsbedürftig. Der Bevollmächtigte habe damit für die Antragstellerin klar und eindeutig zu erkennen gegeben, dass diese den Erlass des Bescheides vom 16. Oktober 2023 in den bereits abgestimmten Wortlaut wünsche und keine Einwände erhebe. Damit habe sie wirksam, bereits vor Ergehen des Bescheides, bekundet, auf ein Rechtsmittel gegen den Bescheid, soweit er textlich unverändert ergehe, zu verzichten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der beigezogenen Gerichtsakten zu den Verfahren 8 L 1066/22.GI, 8 L 2023/23.GI, 8 L 3126/23.GI und 8 K 982/24.GI verwiesen sowie auf den als Papierakte geführten Verwaltungsvorgang (3 Ordner). Sämtliche Akten haben der Beratung zugrunde gelegen.
II
Der Antrag ist zulässig (1.) und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet (2.).
1. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 16. November 2023 gegen die in dem Bescheid des Antragsgegners vom 16. Oktober 2023 verfügten Nebenbestimmungen ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin ist statthaft, denn ihr Widerspruch hat wegen der – nachträglich durch Bescheid vom 25. März 2024 – nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO durch den Antragsgegner angeordneten sofortigen Vollziehung der mit dem Widerspruch angegriffenen Nebenbestimmungen keine aufschiebende Wirkung mehr.
Insbesondere fehlt der Antragstellerin auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil sie für den Hauptsacherechtsbehelf, den Widerspruch, einen Rechtsmittelverzicht erklärt hätte. Denn dies hat sie nicht getan.
Ein – grundsätzlich zulässiger – wirksam erklärter Verzicht auf die Widerspruchseinlegung hätte zur Folge, dass ein gleichwohl erhobener Widerspruch unzulässig ist und eine nachgängig erhobene Klage wegen Unzulässigkeit der Abweisung verfallen muss (BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1967 – VII C 191.64 –, NJW 1967, 2027; VG Neustadt an der Weinstraße, Beschluss vom 14. September 2017 – 5 K 686/17.NW –, BeckRS 2017, 139360, Rdnr. 8 m. w. N.; Hofmann-Hoeppel in: Eiding/Hofmann-Hoeppel, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2022, § 5, Rdnr. 61; Porsch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werksstand: 44. EL März 2023, § 69 VwGO, Rdnr. 7, 10). Ebenso wäre der hier gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs wegen Unzulässigkeit des Hauptsacherechtsbehelfs unzulässig.
Die Antragstellerin hat aber keine (wirksame) Verzichtserklärung gegenüber dem Antragsgegner abgegeben.
Ein Verzicht auf die Einlegung eines Widerspruchs kann zeitlich grundsätzlich erst nach der Bekanntgabe des Verwaltungsakts bzw. nach ggfs. vorgeschriebener Zustellung an den Verzichtenden erklärt werden, da dieser den Inhalt der Entscheidung kennen muss, um die Erfolgsaussichten abschätzen zu können und keinen voreiligen Verzicht zu erklären (Kastner in: Fehling/Kastner/Störmer, HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, § 69 VwGO, Rdnr. 21).
Im vorliegenden Fall kannte die Antragstellerin wegen des mit dem Anhörungsschreiben vom 21. September 2023 mitübersandten Entwurfs des – letztlich wortgleich so bekanntgegebenen – Bescheids den Inhalt der Entscheidung des Antragsgegners.
Selbst wenn der Zweck der grundsätzlich erst nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts möglichen Verzichtserklärung – Kenntnis des genauen Inhalts des Verwaltungsakts – hier durch die Übersendung des wortgleichen Entwurfs der Erlaubnis an die Antragstellerin im Anhörungsverfahren gewahrt wurde und damit eine Verzichtserklärung in dem vorliegenden Fall möglicherweise bereits vor der Bekanntgabe der Erlaubnis erfolgen hätte können, liegt aus mehreren Gründen keine (wirksame) Verzichtserklärung seitens der Antragstellerin vor.
Denn der Verzicht auf die Einlegung eines Widerspruchs muss gegenüber der Behörde unzweideutig, vorbehaltlos, ohne Bedingungen und unwiderruflich erklärt werden (Porsch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: 44. EL März 2023, § 69 VwGO, Rdnr. 7; Geis in: Sodan/Ziekow, NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, § 69 VwGO, Rdnr. 97). Dies ist notfalls durch Auslegung zu bestimmen (Kastner in: Fehling/Kastner/Störmer, HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, § 69 VwGO, Rdnr. 21).
Die Erklärung des Herrn D., die dieser gegenüber dem Antragsgegner mit E-Mail vom 2. Oktober 2023 getätigt hat, stellt aber schon keine eindeutige Erklärung dergestalt dar, dass ein Widerspruchsverfahren von Seiten der Antragstellerin weder gewollt noch notwendig sei (vgl. VG Neustadt an der Weinstraße, Beschluss vom 14. September 2017 – 5 K 686/17.NW –, BeckRS 2017, 139360, Rdnr. 8). Das Wort „Widerspruch“ oder das Wort „Verzicht“ kommt in dieser E-Mail nicht vor. Auch sonst ist aus dem Wortlaut der E-Mail nicht unmissverständlich zu schließen, dass sich die Antragstellerin nicht durch einen Widerspruch gegen die angekündigte Erlaubnis mit der Befristung und den Nebenbestimmungen wehren werde und sich auch dessen bewusst ist, auf dieses Recht zu verzichten. Vielmehr hat Herr D. in der E-Mail lediglich mitgeteilt, dass seitens des Herrn Q. keine „Einwände“ zu erheben seien; dies hat Herr D. offenbar in dem Wissen erklärt, dass der Entwurf der Erlaubnis auch eine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, die ausdrücklich die Möglichkeit der Widerspruchseinlegung vorsah.
Des Weiteren ist die maßgebliche Erklärung des Herrn D. schon nicht in der für eine Verzichtserklärung erforderlichen Form erfolgt. Die Verzichtserklärung muss wegen ihrer prozessualen Auswirkungen entsprechend § 70 Abs. 1 VwGO wie auch eine Widerspruchserhebung schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde erklärt werden (Geis in: Sodan/Ziekow, NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, § 69 VwGO, Rdnr. 97). Die hier in Rede stehende Erklärung durch einfache E-Mail genügt dem Schriftlichkeitserfordernis nach § 70 Abs. 1 VwGO nicht, denn diesem wird bei bestimmenden Schriftsätzen wie auch dem Widerspruch in der Regel nur durch eine eigenhändige Unterschrift genügt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 3. November 2005 – 1 TG 1668/05 –, MMR 2006, 257; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. Mai 2016 – 1 O 42/16 –, NVwZ 2016, 1032). Ein durch einfache E-Mail eingelegter Widerspruch ohne qualifizierte Signatur – und damit auch eine per E-Mail abgegebene „Verzichtserklärung“ – wahrt das Schriftformerfordernis nach § 70 Abs. 1 VwGO dagegen nicht (vgl. Hüttenbrink in: BeckOK VwGO, 68. Ed. 1. April 2023, § 70 VwGO, Rdnr. 9a; VG München, Urteil vom 29. Juni 2016 – M 6 K 16.1335 –, BeckRS 2016, 50949; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. Mai 2016 – 1 O 42/16 –, NVwZ 2016, 1032; Bay. VGH, Beschluss vom 4. Dezember 2019 – 7 B 18.1945 –, BeckRS 2019, 32497, Rdnr. 23; Bay. VGH, Beschluss vom 23. September 2021 – 4 ZB 21.1847 –, BeckRS 2021, 30964, Rdnr. 4).
Letztlich hat der Antragsgegner die Antragstellerin nicht über die allgemeine Rechtsbehelfsbelehrung hinaus auch über den Umfang und die Bedeutung des von ihm nicht ausdrücklich, sondern „durch die Blume“ mit der Bitte um Stellungnahme, ob bei Herrn Q. Einwände hiergegen bestünden, geforderten Verzichts aufgeklärt und belehrt. Die Behörde kann sich auf einen in ihren Augen erklärten Verzicht des Verwaltungsakts-Adressaten nicht berufen, wenn dieser nach Lage des Falles den Umfang seiner Erklärung nicht zu übersehen vermochte. Wie weit eine erforderliche Belehrung und Aufklärung zu gehen hat, hängt sowohl von der rechtlichen Beurteilung als auch von den sonstigen Umständen des Einzelfalles ab (BVerwG, Urteil vom 8. Februar 1957 – IV C 318.56 –, NJW 1957, 1374). In dem Anhörungsschreiben vom 21. September 2023 hat der Vertreter des Antragsgegners nicht darüber aufgeklärt, dass bei einer inhaltlich zustimmenden Stellungnahme bzw. der Erklärung, dass keine „Einwände“ erhoben werden, seitens des Herrn D. diese von dem Antragsgegner als vollumfängliche Billigung des Inhalts der Erlaubnis nebst Befristung und Nebenbestimmungen gewertet werde und eine spätere Anfechtung mittels Widerspruch – entgegen der in dem Bescheidentwurf befindlichen Rechtsbehelfsbelehrung – als nicht mehr zulässig qualifiziert werde, weil darin ein Verzicht auf die Erhebung des Widerspruchs gesehen werde.
Die Antragstellerin durfte das Anhörungsschreiben vom 21. September 2023 – insbesondere wegen der in dem Entwurf enthaltenen Rechtsbehelfsbelehrung – so verstehen, dass der im Entwurf angehangene Bescheid erlassen werden soll, gegen den dann noch durch die Antragstellerin Widerspruch erhoben werden kann. Über eine Unzulässigkeit des Widerspruchs trotz in dem Bescheid enthaltener Rechtsbehelfsbelehrung über einen Widerspruch hätte der Antragsgegner die Antragstellerin ausdrücklich und deutlich hinweisen müssen. Das hat er nicht getan.
Im Ergebnis liegt daher aus mehreren Gründen keine wirksame Verzichtserklärung der Antragstellerin vor, so dass weder der Widerspruch noch der vorliegende Eilantrag aus diesem Grunde unzulässig ist.
Es hindert das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin auch nicht, dass ggfs., wie der Antragsgegner auf S. 4 seines Schriftsatzes vom 16. April 2024 ausführt, aus baurechtlichen Gründen, insbesondere wegen mehrmonatiger Bearbeitungszeiten von Anträgen in der Bauaufsichtsbehörde eine tatsächliche Betriebsaufnahme wohl in den nächsten Monaten nicht stattfinden könne. Baurechtliche Erwägungen und Prüfungen hat der Antragsteller für die hier im Streit stehende Vollziehung der Erlaubnis nach § 12 ProstSchG nicht (mehr) zu tätigen. Die Erlaubnis nach § 12 ProstSchG ist gerade keine „Schlusspunkt-Erlaubnis“, sondern eine eigenständige Erlaubnis, die unabhängig von baurechtlichen Erlaubnissen und Genehmigungen erteilt wird und ein Antrag auf Vollstreckungsschutz zu Nebenbestimmungen dieser Erlaubnis nicht von einer Mängelbeseitigung im bauordnungsrechtlichen Verfahren abhängt.
Es liegt weiter keine entgegenstehende Rechtskraft im Hinblick auf die angegriffenen Nebenbestimmungen unter I. Nr. 1 und 2 vor, weil die Antragstellerin bereits mit Hilfsantrag vom 28. November 2023 die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres (Teil-)Widerspruchs vom 16. November 2023 gegen die Nebenbestimmungen unter I. Nr. 1 und 2 beantragt hat und dieser Antrag – rechtskräftig – abgelehnt wurde. Das Prozesshindernis der entgegenstehenden Rechtskraft gilt zwar auch für Beschlüsse, auch solche des einstweiligen Rechtsschutzes (Kilian/Hissnauer in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 121 VwGO, Rdnr. 37, 41).
Mit dem Beschluss vom 8. Februar 2024 hat das beschließende Gericht aber nicht über den hiesigen Streitgegenstand entschieden und damit nicht über „den Streitgegenstand“ im Sinne von § 121 VwGO. Der Streitgegenstand einer Klage wird nach dem herrschenden so genannten zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff definiert. Er setzt sich zusammen durch die im Klageantrag begehrte Rechtsfolge und den Klagegrund, d. h. denjenigen Lebenssachverhalt, aus dem sich die begehrte Rechtsfolge ergeben soll (vgl. nur BVerwG vom 14. November 2007 – 8 B 81.07 –, BeckRS 2007, 28203, Rdnr. 5).
Da das beschließende Gericht in dem Verfahren 8 L 3023/23.GI das Antragsbegehren im Sinne von § 88 VwGO als eines, welches auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gerichtet ist, ausgelegt hat und einem Vollstreckungsschutzantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gerade keinen Raum gegeben hat (vgl. Beschluss vom 8. Februar 2024 – 8 L 3023/23.GI –, Bl. 20 des amtlichen Umdrucks), ist gerade nicht über das hiesige Klagebegehren, Vollstreckungsschutz im Hinblick auf die Nebenbestimmungen zu der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023, entschieden worden und damit kein Prozesshindernis in Form der entgegenstehenden Rechtskraft entstanden.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs ist hinsichtlich der Nebenbestimmungen unter I. Nr. 1, 2, 3, 4 Satz 2 und 5 sowie II. Nr. 6 auch begründet.
Zunächst ist festzustellen, dass der Antragsgegner zuständig ist für die Erteilung der Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 ProstSchG. Die Zuständigkeit richtet sich nach den Vorgaben der Verordnung zur Bestimmung von Zuständigkeiten für den Vollzug des Prostituiertenschutzgesetzes (ProstSchGZustV). Nach § 1 Abs. 1 ProstSchGZustV ist für den Vollzug der Abschnitte 2 bis 5 und 7 des ProstSchG der Bürgermeister bzw. Oberbürgermeister als örtliche Ordnungsbehörde zuständig; in Gemeinden mit weniger als 7.500 Einwohnerinnen und Einwohnern der Landrat als Kreisordnungsbehörde. Die Stadt A. hatte mit Stand 31. Dezember 2022 13.924 Einwohner. Gemäß § 1 Abs. 2 ProstSchGZustV können Landkreise und kreisangehörige Gemeinden aber durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung nach Maßgabe des Vierten Abschnitts des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit festlegen, dass der Landrat Aufgaben der Gemeinde nach Abs. 1 in seine Zuständigkeit übernimmt oder sich verpflichtet, solche Aufgaben durchzuführen.
So liegt es hier. Mit öffentlich-rechtlicher Vereinbarung über die Durchführung von Aufgaben nach dem Prostituiertenschutzgesetz vom 13. Januar 2020 zwischen dem Antragsgegner und der Stadt A. wurden die in § 1 Abs. 1 ProstSchGZustV genannten Aufgaben auf den Antragsgegner übertragen. Dieser ist mithin zuständig für die Erteilung der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 und für die Anordnung der hier im Streit stehenden Nebenbestimmungen.
Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO ist begründet, soweit die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist und/oder das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung (Suspensivinteresse) gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an der Vollziehung des Verwaltungsakts (Vollzugsinteresse) überwiegt.
Ob das Interesse des Antragstellers oder das der Allgemeinheit überwiegt, ist wiederum im Rahmen einer Abwägung zu beurteilen. Maßgeblich sind für diese die – summarisch zu prüfenden – Erfolgsaussichten der Hauptsache, die davon abhängen, ob der angegriffene Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist.
Im Fall der offensichtlichen Rechtswidrigkeit überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Im Fall der offensichtlichen Rechtmäßigkeit überwiegt in der Regel das Vollziehungsinteresse, wenn die Vollziehung eilbedürftig ist.
Eine Interessenabwägung im weiteren Sinne ist dann vorzunehmen, wenn sich eine offensichtliche Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit nicht feststellen lässt. Dann entscheiden die beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für und gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.
Nach diesen Maßstäben ist im Hinblick auf die Nebenbestimmungen unter I. Nr. 1, 2, 3, 4 Satz 2, 5 und II. Nr. 6 vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren, denn das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiegt in Bezug auf die genannten Nebenbestimmungen das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit; denn die genannten Nebenbestimmungen sind offensichtlich rechtswidrig.
Die mit Bescheid vom 25. März 2024 verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nebenbestimmungen zu der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 ist formell rechtmäßig, entspricht also den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4 das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Das mit dieser Vorschrift normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Eilantrag befassten Gericht vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage der Anordnung der sofortigen Vollziehung besonders sorgfältig zu prüfen. Die Anforderungen an den erforderlichen Inhalt einer solchen Begründung dürfen hierbei nicht überspannt werden. Diese muss allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört es insbesondere, dass sie sich – in aller Regel – nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. November 2016 – 8 B 1395/15 –, BeckRS 2016, 55198, Rdnr. 6; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rdnr. 742, 745). Das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts ist ein qualitativ anderes ist als das Interesse an dem Erlass des Verwaltungsakts, was in der Begründung deutlich werden muss (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rdnr. 745).
Hier begründet der Antragsgegner die (nachträglich am 25. März 2024 verfügte) Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nebenbestimmungen zu der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 damit, dass dies im besonderen öffentlichen Interesse geboten sei. Zwar sei der Antragsgegner der Meinung, dass durch den Widerspruch der Antragstellerin vom 16. November 2023 die gesamte Erlaubnis suspendiert worden sei, so dass die Antragstellerin diese zunächst nicht nutzen könne. Die nachträgliche Anordnung der sofortigen Vollziehung ergehe daher „für den Fall, dass der Widerspruch der Antragstellerin aufschiebende Wirkung habe“. Mit ihr sei sicherzustellen, dass die in der Erlaubnis festgelegten Bedingungen und Auflagen durchgesetzt würden. Es sei zu vermeiden, dass für die Dauer der Rechtsbehelfsverfahren auf unbestimmte Zeit die Auflagen und Bedingungen der Erlaubnis nicht vollzogen werden könnten. Wegen der konkreten weiteren Begründung wird auf den Bescheid vom 25. März 2024 verwiesen.
Diese Begründung nimmt Bezug auf den Einzelfall und führt – wenn auch recht dünn – aus, dass und warum es im öffentlichen Interesse sei, dass sich die Antragstellerin ab sofort an die Nebenbestimmungen halte bzw. diese sofort vollziehbar sein müssten.
Das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiegt im Hinblick auf die Nebenbestimmungen unter I. Nr. 1, 2, 3, 4 Satz 2, 5 und II. Nr. 6 vorliegend das Vollzugsinteresse des Antragsgegners bzw. der Allgemeinheit.
Denn die Nebenbestimmungen unter I. Nr. 1, 2, 3, 4 Satz 2, 5 und II. Nr. 6 sind offensichtlich rechtswidrig.
Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmungen zu der Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 ProstSchG vom 16. Oktober 2023 ist § 17 Abs. 1, 2 ProstSchG. Danach kann die Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 ProstSchG inhaltlich beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist zum Schutz der Sicherheit, der Gesundheit oder der sexuellen Selbstbestimmung der im Prostitutionsgewerbe tätigen Prostituierten, der Beschäftigten sowie der Kundinnen und Kunden (Nr. 1), zum Schutz der in Nummer 1 genannten Personen vor Ausbeutung oder vor Gefahren für Leben oder Freiheit (Nr. 2), zum Schutz der Jugend (Nr. 3) oder zur Abwehr anderer erheblicher Beeinträchtigungen oder Gefahren für sonstige Belange des öffentlichen Interesses, insbesondere zum Schutz von Anwohnerinnen und Anwohnern, von Anliegern oder der Allgemeinheit vor Lärmimmissionen, verhaltensbedingten oder sonstigen Belästigungen (Nr. 4). Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG ist unter denselben Voraussetzungen die nachträgliche Aufnahme, Ergänzung und Änderung von Auflagen zulässig. Nach § 17 Abs. 2 ProstSchG kann die Erlaubnis unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 insbesondere mit einer Begrenzung der Anzahl der in diesem Prostitutionsgewerbe regelmäßig tätig werdenden Prostituierten oder der Anzahl der für sexuelle Dienstleistungen vorgesehenen Räume versehen werden sowie auf bestimmte Betriebszeiten beschränkt werden.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 1, wonach die Öffnung der Betriebsstätte erst nach vorheriger Begehung der zuständigen Behörde mit positiver Abnahme gestattet ist, die Genehmigungsinhaberin der Genehmigungsbehörde Abnahmebereitschaft anzeigt und der Termin [zur Begehung] mit der Behörde abzustimmen ist, ist offensichtlich rechtswidrig. Sie bezweckt nicht den Schutz von in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ProstSchG genannten Rechtsgüter und verstößt darüber hinaus gegen den Grundsatz von Treu und Glauben in Form des Verbots widersprüchlichen Verhaltens sowie gegen den Bestimmtheitsgrundsatz.
Hier ist zunächst schon nicht ersichtlich, zum Schutz welcher in § 17 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ProstSchG genannten Rechtsguts die Nebenbestimmung I. Nr. 1 erforderlich sein soll. Zwar wird in der Begründung zur Nebenbestimmung I. Nr. 1 von dem Antragsgegner der Schutz der Sicherheit, der Gesundheit und der sexuellen Selbstbestimmung der Prostituierten sowie der Beschäftigten und der Kundinnen und Kunden angeführt. Indes wird die Nebenbestimmung unter I. Nr. 1. aber tragend damit begründet, dass die Anforderungen an eine Prostitutionsstätte eingehalten werden müssten und die Umsetzung des Betriebs- und Hygienekonzepts sowie die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben geprüft werden müsse. Erst durch diese Überprüfung solle der Schutz von Prostituierten, Beschäftigten und Kundinnen und Kunden festgestellt werden. Die Umsetzung des Betriebs- und Hygienekonzepts, die Einhaltung und Umsetzung etwaiger Auflagen sowie die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben des ProstSchG können aber jederzeit durch die Erlaubnisbehörde nach den ihr zur Verfügung stehenden Rechtsgrundlagen im Abschnitt 5 (Überwachung) des ProstSchG kontrolliert werden. Hierzu ist keine – auch keine „weitere“ – Abnahme erforderlich, um die Erlaubnis nutzen zu dürfen.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, der auch für den Antragsgegner gilt, sowie gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Antragsgegner macht mit der Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 die bereits erteilte Erlaubnis von einer weiteren Erlaubnis – einer „positiven Abnahme“ – abhängig. Der Grundsatz von Treu und Glauben umfasst die Fälle der unzulässigen Rechtsausübung bzw. das Verbot widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“, vgl. BVerwG, Urteil vom 24 Februar 2010 – 9 C 1.09 – BVerwGE 136, 126, juris Rdnr. 38). Ein widersprüchliches Verhalten stellt sich dann als rechtsmissbräuchlich dar, wenn entweder für den anderen ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder, wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 22. Oktober 2015 – 8 ZB 13.647 –, juris, Rdnr. 18 sowie Urteil vom 15. Februar 2021 – 8 B 20.2352 –, juris, Rdnr. 42 jeweils m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 18. Januar 2023 – 8 CS 22.2580 –, BeckRS 2023, 252, Rdnr. 24).
Das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für den Betrieb eines Prostitutionsgewerbes ist bereits Gegenstand des Erlaubnisverfahrens gewesen. Dieses hat die Antragstellerin mit dem Ergebnis der Erteilung einer Erlaubnis durchlaufen. Der Gesetzgeber sieht nicht vor, dass es für die Nutzung einer nach § 12 ProstSchG erteilten Erlaubnis weiterer „Abnahmen“ bedarf, um die Erlaubnis auch nutzen zu dürfen, wenn die Erlaubnis bereits erteilt wurde. Die Erteilung der Erlaubnis hat das Recht zur Folge, diese Erlaubnis auch nutzen zu dürfen. Nebenbestimmungen können lediglich die Nutzung modifizieren, konkretisieren und inhaltlich ausgestalten, diese aber nicht verhindern. Lägen die gesetzlichen Voraussetzungen für den Betrieb eines Prostitutionsgewerbes nicht vor oder bestünden andere, in § 14 ProstSchG genannte Mängel, dürfte die Erlaubnis nicht erteilt werden, sondern wäre zu versagen. Eine – wie hier – erteilte Erlaubnis mit einem damit einhergehenden Vertrauenstatbestand, dass die dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen durch die zuständige Behörde geprüft wurden, kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass deren Nutzung von einer weiteren, faktischen, Erlaubnis – hier: einer nach einer Begehung erklärten „positiven Abnahme“ durch die Erlaubnisbehörde und weiteren Prüfungen vorn gesetzlichen Erfordernissen – abhängig gemacht wird.
Zudem wird aus der Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 nicht klar, was die „Abnahmevoraussetzungen“ sind, die die Antragstellerin einhalten bzw. gewährleisten muss bzw. bei deren Vorliegen sie eine „Abnahmebereitschaft“ erklären kann; damit verstößt die Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. § 37 Abs. 1 HVwVfG regelt für den Verwaltungsakt allgemeine Bestimmtheitsanforderungen und konkretisiert damit ein die materielle Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts betreffendes Erfordernis rechtsstaatlicher Verwaltung (Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 37 VwVfG, Rdnr. 1); die in einem Verwaltungsakt getroffene Regelung muss für den Adressaten vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, so dass er sein Verhalten danach ausrichten kann (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Auflage 2013, § 37 VwVfG, Rdnr. 5).
Selbst unter Zuhilfenahme der Begründung zur Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 erhellt lediglich teilweise, dass es um die Umsetzung des Betriebs- und Hygienekonzepts, um die Einhaltung und Umsetzung der Auflagen sowie um die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben des ProstSchG gehen könnte. Was die Antragstellerin genau tun muss, um eine „Abnahmefähigkeit“ ihres Betriebs herzustellen und sich somit die Frage beantworten kann, wann sie eine „Abnahmebereitschaft“ erklären kann, ist weder der Nebenbestimmung selbst noch deren Begründung zu entnehmen. Die Antragstellerin kann daher nur darauf hoffen, dass die Erlaubnisbehörde – trotz bereits erteilter Erlaubnis – keine Gründe dafür findet, eine „positive Abnahmeentscheidung“ zu verweigern. Sind im „Genehmigungsverfahren“ erhebliche Defizite aufgetreten, wie der Antragsgegner in der Begründung zu Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 schreibt, so hätte die Erlaubnis nicht erteilt werden dürfen. Sie darf aber nicht erteilt werden und mittels Nebenbestimmung von einer weiteren – faktischen und nicht bestimmt genug formulierten – Erlaubnis („positive Abnahme“) abhängig gemacht und so geradewegs wieder ausgehebelt werden. Insbesondere Überprüfungen und Kontrollen hinsichtlich der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, die während des Betriebs der Prostitutionsstätte eingehalten werden müssen und auch die Kontrolle der Einhaltung der Auflagen können zudem erst dann erfolgen, wenn ein Betrieb überhaupt stattfindet. Eine gesetzliche Ermächtigung für entsprechende Kontrollen durch die zuständige Behörde, die die im Rahmen ihrer Zuständigkeit einzuhaltenden Vorgaben prüft, findet sich in den §§ 29 ff. ProstSchG und kann nach einer Aufnahme des Betriebs erfolgen. Es ist damit auch nicht erforderlich, die Nutzung der Erlaubnis von weiteren Kontrollen abhängig zu machen.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 2, wonach alle für die Betriebsstätte rechtlich erforderlichen Erlaubnisse zur Abnahme vorliegen und umgesetzt sein müssen, was mit der Anzeige der Abnahmebereitschaft nach Nebenbestimmung I. Nr. 1 nachzuweisen ist, ist ebenfalls offensichtlich rechtswidrig.
Die Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 ProstSchG kann nicht von dem Vorliegen – und der Umsetzung – ggfs. erforderlicher, weiterer Erlaubnisse und Genehmigungen abhängig gemacht werden, wenn – wie hier – deren Prüfung durch den Antragsgegner in Form der Erlaubnisbehörde nach § 12 ProstSchG erfolgen soll und diese dafür nicht zuständig ist.
Die Regelungen des Prostituiertenschutzgesetzes entfalten keine Konzentrationswirkung, da gemäß § 12 Abs. 7 ProstSchG und ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8556, S. 77) die sonstigen Anzeige- und Erlaubnispflichten unberührt bleiben (so auch Rixen, GewArch – Beilage WiVerw Nr. 02/2018, 127 bis 152 (148); VG Würzburg, Urteil vom 22. Juli 2020 – 6 K 20.116 –, BeckRS 2020, 19538, Rdnr. 31).
Die Erlaubnis nach § 12 ProstSchG konnte mangels Konzentrationswirkung nicht – wie die Antragstellerin auf S. 10 Ihrer Antragsschrift vorträgt – nur deswegen erlassen werden, weil alle weiteren Erlaubnisse bereits vorliegen. Vielmehr müssen alle erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen einzeln eingeholt werden, so auch die Erlaubnis nach § 12 ProstSchG.
Jedoch sollen durch die Nebenbestimmung unter I. Nr. 2 rechtliche Voraussetzungen durch eine dafür nicht zuständige Behörde ge- und deren Einhaltung überprüft werden. Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 2 wird von dem Antragsgegner damit begründet, dass neben der Erlaubnis nach § 12 ProstSchG weitere gesetzliche Anforderungen erfüllt sein müssten, nämlich u. a. baurechtliche und gaststättenrechtliche. Die Auflagen der Baugenehmigung seien vor Betriebseröffnung umzusetzen und einzuhalten; die Nutzung der Prostitutionsstätte sei erst mit Vorliegen einer Baufertigstellungsanzeige gestattet; aus baurechtlicher Sicht sei die Nutzungsmöglichkeit – ausweislich der Nebenbestimmung unter II. Nr. 2 der Erlaubnisbehörde nach § 12 ProstSchG – für die Erteilung der Erlaubnis nach § 12 ProstSchG – nachzuweisen; selbiges gelte für die Anzeigepflicht nach dem Hessischen Gaststättengesetz.
Da die weiteren für die Antragstellerin erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen hier offenbar alle durch den Antragsgegner – Landrat des K.-Kreises als allgemeine Ordnungsbehörde – nachgeprüft und deren Einhaltung überprüft sowie gegenüber dem Antragsgegner die Einhaltung und Umsetzung sämtlicher Pflichten aus diesen anderen Erlaubnissen und Genehmigungen nachgewiesen werden sollen, wurde mit der Nebenbestimmung unter II. Nr. 2 unzulässigerweise mehr als das bloße Vorliegen weiterer erforderlicher Erlaubnisse und Genehmigungen angeordnet, nämlich deren Überprüfung durch eine und der Nachweis gegenüber einer hierfür nicht zuständigen Behörde.
Für die bauaufsichtsrechtlichen Erfordernisse (Baugenehmigung, Einhaltung und Umsetzung etwaiger Auflagen der Baugenehmigung, Vorlage der Baufertigstellungsanzeige usw.) ist nicht der Landrat des Antragsgegners, sondern gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b) Hessische Bauordnung der Kreisausschuss des Antragsgegners, zuständig.
Für die Anzeige nach dem Hessischen Gaststättengesetz ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über Zuständigkeiten nach der Gewerbeordnung und dem Hessischen Gaststättengesetz vom 20. Juni 2002 (GVBl. I 2002, 395) – GewOuaZustV HE – der Gemeindevorstand – hier der Magistrat der Stadt A. – zuständig.
Unabhängig davon, ob eine Nebenbestimmung zu einer Erlaubnis zulässigerweise vorsehen kann, dass andere Erlaubnisse, die ein anderes Rechtsgebiet betreffen und von einer anderen Behörde zu prüfen sind, bereits vorliegen müssen, um die beantragte Erlaubnis erteilt zu bekommen (im Baurecht für die Baugenehmigung dagegen z. B. Hornmann, NVwZ 2012, 1294 ff., 1296), ist es jedenfalls – wie hier geschehen – unzulässig, wenn Anordnungen und Erlaubnisse dieser anderen Behörden – hier insbesondere der Bauaufsichtsbehörde und der Gaststättenbehörde – durch die für die Erlaubnis zuständige Behörde überprüft werden und der Erlaubnisbehörde gegenüber die Einhaltung und Umsetzung der „behördenfremden“ Auflagen etc. nachgewiesen werden muss, um die Erlaubnis nach § 12 ProstSchG erteilt zu bekommen (vgl. VG Würzburg, Urteil vom 22. Juli 2020 – W 6 K 20.116 –, BeckRS 2020, 19538, Rdnr. 37).
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 3, wonach die Anwesenheit des Betriebsleiters oder mindestens eines Stellvertreters während der Öffnungszeiten durchgehend zu gewährleisten ist und die Prostitutionsstätte unverzüglich zu schließen ist, wenn keine dieser Personen anwesend ist, ist offensichtlich rechtswidrig. Denn in der konkreten Ausgestaltung ist diese Nebenbestimmung unverhältnismäßig. Anders als die Antragstellerin vorträgt, entfaltet diese Nebenbestimmung eine eigene Regelungswirkung. Denn der Inhalt der Nebenbestimmung erschöpft sich gerade nicht in der bloßen Wiedergabe des Gesetzeswortlauts einer Vorschrift aus dem ProstSchG. Die Antragstellerin führt hier die §§ 24, 25, 26, 27 und 28 ProstSchG an, aus denen sich bereits eine ständige Anwesenheit von Betriebsleiter bzw. Stellvertreter ergebe. Keine dieser Vorschriften fordert indes eine ständige Anwesenheit von Betriebsleiter oder dessen Stellvertreter in der Prostitutionsstätte während der Betriebszeiten. Diese Normen statuieren auch nicht die Pflicht zur sofortigen Schließung des Betriebs bei Abwesenheit dieser Personen. Es ist indes unverhältnismäßig, die Personen, die ständig anwesend sein müssen, auf den Betriebsleiter und dessen Stellvertreter zu begrenzen. Nach § 15 Abs. 2 ProstSchG darf der Betreiber der Prostitutionsstätte für Aufgaben der Stellvertretung, der Betriebsleitung und -beaufsichtigung, für Aufgaben im Rahmen der Einhaltung des Hausrechts oder der Hausordnung, der Einlasskontrolle und der Bewachung nur Personen einsetzen, die über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügen, unabhängig davon, ob diese Personen durch ein Beschäftigungsverhältnis mit dem Betreiber verbunden sind oder nicht.
Die Einschränkung der ständig anwesenden Personen nur auf den Betriebsleiter selbst oder dessen Stellvertreter schränken die Antragstellerin unverhältnismäßig ein. Diese hat keine Möglichkeit mehr, den Betrieb durch die Präsenz anderer Personen aufrecht zu erhalten und müsste den Betrieb immer dann sofort schließen, wenn nur eine der in der Nebenbestimmung unter I. Nr. 3 genannten Personen anwesend sind und – z. B. wegen eines Notfalls oder Krankheit, auch wenn es nur kurzfristig ist – den Betrieb verlassen (zu einer insoweit als rechtmäßig qualifizierten Nebenbestimmung, die eine ständige Anwesenheit von berechtigten Mitarbeitern im Sinne von § 25 Abs. 2 ProstSchG verlangt vgl. VG Minden, Beschluss vom 16. Mai 2023 – VG 3 L 276/23 –, BeckRS 2023, 10478). Soweit der Antragsgegner die Anwesenheit des Betriebsleiters oder dessen Stellvertreter mit der Anwesenheit einer weisungsbefugten Person begründet, weist die Kammer darauf hin, dass die Befugnis zur Erteilung von zulässigen Weisungen auch auf (andere) Personen im Sinne von § 25 Abs. 2 ProstSchG übertragen werden kann. Davon, dass auch andere Personen mit gewissen Rechten (z. B. dem Zutritt zu den Zimmern im Notruffall) ausgestattet werden können, geht auch der Antragsgegner aus, der in der Begründung zur Nebenbestimmung unter I. Nr. 4. ausdrücklich von „weisungsbefugten oder unterwiesenen Mitarbeitern“ spricht.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 4, wonach sicherzustellen ist, dass während der Betriebszeiten die Funktionsfähigkeit des Notrufsystems gewährleistet ist und anwesendes und geschultes Personal im Notfall sofort Hilfe leisten kann (Satz 1) und ein Nachweis über die jederzeitige Zutrittsmöglichkeit der in Nebenbestimmung unter I. Nr. 3 genannten Personen zu den Arbeitszimmern mit der in Nebenbestimmung unter I. Nr. 1 genannten Anzeige vorzulegen ist (Satz 2), ist mit ihrem ersten Satz voraussichtlich rechtmäßig – der zweite Satz muss – wegen der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen I. Nr. 1 und 3, auf die der zweite Satz Bezug nimmt, unberücksichtigt bleiben, da er in Folge der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen unter I. Nr. 1 und 3 auch an dem hinsichtlich dieser Nebenbestimmungen wiederhergestellten Suspensiveffekt teilnimmt. Die Kammer weist zudem darauf hin, dass im Rahmen der Begehung der Betriebsstätte am 20. Februar 2024 (Bl. 1290 bis 1342 der Behördenakte, Band III), zeitlich nach Anordnung der Nebenbestimmungen, aber vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nebenbestimmungen, auch das Notrufsystem noch einmal begutachtet worden ist. In dem Vermerk über die am 20. Februar 2024 stattgefundene Begehung der Betriebsstätte findet sich mehrfach der Hinweis, dass funktionsfähige Notrufknöpfe an allen relevanten Stellen vorhanden seien und auch die Schlüssel für die Arbeitszimmer an der Theke hinterlegt seien und diese Schlüssel sich jeweils auch bei dem Betriebsleiter und ein weiterer Satz bei dem Thekenpersonal befinde. Diese Personen könnten im Notfall mittels Schlüssel die Arbeitszimmer öffnen (Bl. 1291 der Behördenakte, Band III). Damit dürfte bereits der in der Nebenbestimmung unter I. Nr. 4 Satz 2 geforderte Nachweis erbracht worden sein.
Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der Nebenbestimmung unter I. Nr. 4 vorträgt, diese treffe keine über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehenden Regelungen, so ist der Antragstellerin zwar zuzustimmen, dass die Nebenbestimmung unter I. Nr. 4 (Satz 1) die bereits als Voraussetzung für die Erlaubnis gestaltete Anforderung wiederholt, die in § 18 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG vorsieht, dass in Prostitutionsstätten gewährleistet sein muss, dass die einzelnen für sexuelle Dienstleistungen genutzten Räume über ein sachgerechtes Notrufsystem verfügen. Bei Fehlen dieser Anforderung wäre eine Erlaubnis nach § 12 Abs. 1 ProstSchG zu versagen, vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 3 ProstSchG.
Dass ein Notrufsystem nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG funktionsfähig ist, ist ein wesentlicher Bestandteil des Begriffs „sachgerecht“. Ein funktionsloses Notrufsystem kann nicht sachgerecht sein (zur Auslegung des Begriffs „sachgerecht“ vgl. VG Minden, Beschluss vom 16. Mai 2023 – VG 3 L 276/23 –, BeckRS 2023, 10478).
Da das sachgerechte und damit notwendigerweise auch funktionsfähige Notrufsystem offensichtlich vorliegt – was auch durch den Vermerk über die Begehung vom 20. Februar 2024 bestätigt wird –, da sonst die Erlaubnis nach § 12 ProstSchG nicht hätte erteilt werden können (vgl. VG Minden, Beschluss vom 16. Mai 2023 – VG 3 L 276/23 –, BeckRS 2023, 10478), ist die Nebenbestimmung unter I. Nr. 4 als gesetzeswiederholende Nebenbestimmung zu verstehen; denn die Antragstellerin ist nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG verpflichtet, ein sachgerechtes (also auch funktionsfähiges) Notrufsystem zu gewährleisten.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, Nebenbestimmungen, die lediglich den Wortlaut verschiedener Normen des ProstSchG wiederholten, enthielten deswegen keinen eigenen Regelungsgehalt, was nicht zulässig sei, da der Gesetzgeber den Wortlaut des Gesetzes ändern könne, die diesen Wortlaut wiederholende Nebenbestimmung dann aber bestandskräftig und damit „in Stein gemeißelt“ sei, geht dieser Vortrag fehl. Zwar bedarf es wegen bereits gesetzlich vorgegebener Handlungspflichten einer solchen (gesetzeswiederholenden) Nebenbestimmung nicht zwingend, doch ist sie auch nicht fehlerhaft. Die durch das ProstSchG vorgegebene Rechtslage schließt es nicht aus, dass die zuständige Behörde eine normativ begründete Verpflichtung im Einzelfall dem Betroffenen gegenüber durch einen gesetzeswiederholenden Verwaltungsakt oder – wie hier – eine gesetzeswiederholende Nebenbestimmung konkretisiert, um den Umfang der Verpflichtung inhaltlich näher zu bestimmen und die Voraussetzungen für eine etwaige Vollstreckung dieser Verpflichtung zu schaffen (vgl. VG Gießen, Urteil vom 5. Juli 2016 – 4 K 414/16 –, unveröffentlicht; VG Regensburg, Beschluss vom 28. September 2021 – RN 5 S 21.1615 –, BeckRS 2021, 30332, Rdnr. 34; VG Osnabrück, Beschluss vom 23. Januar 2014 – 6 B 88/13 –, BeckRS 2014, 46893, m. w. N.). Demgemäß bestehen gegen die Zulässigkeit von gesetzeswiederholenden Nebenbestimmungen keine Bedenken. Sollten sich die Anforderungen des Gesetzes ändern, so hat ggfs. die zuständige Behörde sodann zu prüfen, ob für eine entsprechende, bestandskräftige, Nebenbestimmung (noch) eine Rechtsgrundlage gegeben ist.
Die Nebenbestimmung unter I. Nr. 5, wonach die Anzahl der im Betrieb anwesenden Prostituierten auf zwölf beschränkt wird, ist offensichtlich rechtswidrig. Der Antragsgegner verweist in seiner Begründung zu dieser Nebenbestimmung darauf, dass es bei den im Betriebskonzept angegebenen sechs Arbeitszimmern und 15 Prostituierten unrealistisch sei, dass eine dort arbeitende Prostituierte einen angemessenen Umsatz erzielen könne. Diese Begründung entbehrt einer substantiierten Tatsachengrundlage, zu der mindestens auf objektiven Anhaltspunkten beruhende Annahmen erforderlich sind, die den Verdienst der Prostituierten und eine etwaige unangemessene Verdienstmöglichkeit konkretisieren und anhand derer die konkrete Beschränkung um drei Prostituierte – von 15 auf zwölf – begründbar wäre.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschränkung der Zahl der Prostituierten von 15 auf zwölf aufgrund der Zahl der Arbeitszimmer (sechs) eine ausreichende Rechtfertigung findet. Nach dem Vermerk über die Begehung der Betriebsstätte am 20. Februar 2024 (Bl. 1290 bis 1342 der Behördenakte, Band III) ist diese – belegt durch Lichtbilder – großräumig (vgl. Bl. 1291 der Behördenakte, Band III, wo allein der Gaststättenbereich als „großräumig“ bezeichnet wird). Die Prostitutionsstätte besteht nicht ausschließlich aus den sechs Arbeitszimmern, sondern aus einem Barbereich mit Thekenbereich und Tischen, verschieden großen Lounges, drei Sitznischen, einem Pole Dance Podest mit Pole Dance Stange und einer Sauna. Die Arbeit der Prostituierten findet nicht allein in den Arbeitszimmern statt; es gehört auch dazu, dass etwaige (neue) Kunden und Verträge einer gewissen Anbahnungszeit bedürfen und sich dazu Prostituierte auch in anderen Bereichen in der Prostitutionsstätte aufhalten müssen, um diese Anbahnungen wahrnehmen zu können. Das gehört ebenfalls zu der Arbeit der Prostituierten. Es ist anhand der Lichtbilder gerade nicht ersichtlich, warum hier eine Beschränkung der Prostituierten von 15 auf zwölf Prostituierte erfolgt. Die Begründung des Antragstellers für die Beschränkung, die sich darin erschöpft, dass eine angemessene Gewinnerzielung bei sechs Arbeitszimmern unrealistisch sei, genügt nicht, um den offenbar beabsichtigten Schutz der Prostituierten vor Ausbeutung zu begründen (§ 17 Abs. 2 i. V. m. § 17 Abs. 1 Nr. 2 ProstSchG).
Die Nebenbestimmungen unter II. Nr. 1 bis 5 und 7 bis 9 dürften nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig sein.
Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der Nebenbestimmungen unter II. Nr. 1, 2, 3, 4, 7, 8 und 9 vorträgt, diese wiederholten lediglich den Wortlaut verschiedener Normen des ProstSchG, enthielten deswegen keinen eigenen Regelungsgehalt, was nicht zulässig sei, da der Gesetzgeber den Wortlaut des Gesetzes ändern könne, die diesen Wortlaut wiederholende Nebenbestimmung dann aber bestandskräftig und damit „in Stein gemeißelt“ sei, geht dieser Vortrag aus oben genannten Gründen fehl. Es bestehen gegen die Zulässigkeit von gesetzeswiederholenden Nebenbestimmungen keine Bedenken, zumal sich der Antragsgegner dabei nicht durchgehend auf die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts beschränkt, sondern die gesetzlichen Pflichten auf den im vorliegenden Fall gegenständlichen Betrieb der Antragstellerin konkretisiert.
Die Nebenbestimmungen unter II. Nr. 1 und Nr. 3 wiederholen und konkretisieren die Pflicht des Betreibers einer Prostitutionsstätte aus § 26 Abs. 5 ProstSchG, Prostituierten, die in seinem Prostitutionsgewerbe sexuelle Dienstleistungen erbringen, auf deren Verlangen Einsicht in das Betriebskonzept zu gewähren.
Mit den Nebenbestimmungen unter II. Nr. 2 und 3 werden Pflichten des Betreibers aus § 26 Abs. 3, Abs. 5 ProstSchG wiederholt und konkretisiert. Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der Nebenbestimmungen unter II. Nr. 2 und 3 darauf verweist, dass gemäß § 23 Abs. 1 VwVfG die Amtssprache deutsch sei, so ist dem zu entgegnen, dass die Antragstellerin kein Amt im Sinne dieser Vorschrift ist und das Vorhalten der Verträge in der jeweiligen Sprache der jeweiligen Prostituierten – jedenfalls mittelbar – dem Schutz der Prostituierten vor Ausbeutung (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ProstSchG) dienen dürfte. Insoweit erkennt die Antragstellerin in ihrem Antragsschriftsatz auf S. 14 selbst, dass man Verträge, die in einer fremden Sprache abgefasst sind, nicht verstehen und prüfen kann.
Mit der Nebenbestimmung unter II. Nr. 4 werden die Pflichten des Betreibers aus § 24 ProstSchG adressiert. Die Nebenbestimmungen unter II. Nr. 7 greifen die Pflichten des Betreibers aus § 24 Abs. 4 i. V. m. § 10 ProstSchG auf, die Nebenbestimmungen unter II. Nr. 8 und 9 konkretisieren die gesetzlichen Rechte und Pflichten von Betreiber und zuständiger Behörde aus §§ 25 Abs. 2, § 15 Abs. 3 und § 30 ProstSchG.
Die Nebenbestimmung unter II. Nr. 6 ist jedoch offensichtlich rechtswidrig, weil diese pauschal und ohne jede Konkretisierung auf „die zuständigen Behörden“ Bezug nimmt und offensichtlich eine durch Nebenbestimmung angeordnete Duldungs-, Mitwirkungs- und Auskunftspflicht der Antragstellerin gegenüber jedweder zuständigen Behörde verfügt. Der Antragsgegner darf durch Nebenbestimmung in einer Erlaubnis nach § 12 ProstSchG lediglich die Überwachungsmaßnahmen der Erlaubnisbehörde im Hinblick auf die streitgegenständliche Erlaubnis durch entsprechende Nebenbestimmungen sichern, nicht jedoch diejenigen sämtlicher Behörden. Insoweit passt auch die Begründung zur Nebenbestimmung unter II. Nr. 6 nicht zu der verfügten Nebenbestimmung, die offensichtlich von mehreren zuständigen Behörden ausgeht und damit offensichtlich nicht nur die – wie in der Begründung zur Nebenbestimmung angeführt – nach § 19 Abs. 1 ProstSchG zuständige Behörde meint. Insoweit ist die Nebenbestimmung unter II. Nr. 6 auch zu unbestimmt, da die Antragstellerin aufgrund der Formulierung nicht wissen kann, gegenüber welchen Behörden sie das jederzeitige Betreten von Grundstück und Geschäftsräumen zu dulden hat, an welcher Durchführung sie mitzuwirken hat und aufgrund welcher gesetzlicher Verpflichtungen sie Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben hat.
Klarstellend weist die Kammer darauf hin, dass mit dem (Teil-)Widerspruch vom 16. November 2023 die Antragstellerin die aufschiebende Wirkung allein der von ihr angegriffenen Nebenbestimmungen herbeigeführt, nicht jedoch auch die Vollziehung der Erlaubnis an sich suspendiert hat. Denn sämtliche Nebenbestimmungen der Erlaubnis vom 16. Oktober 2023 können isoliert angefochten werden und hängen nicht dergestalt mit der Erlaubnis zusammen, dass diese ohne eine der Nebenbestimmungen rechtswidrig oder unvollständig würde und eine isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmungen daher offenkundig ausscheidet (vgl. VG Minden, Beschluss vom 16. Mai 2023 – 3 L 276/23 –, BeckRS 2023, 10478, Rdnr. 3). Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin mit der Rechtskraft diesen Beschlusses bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Nebenbestimmungen in der Hauptsache in den Genuss einer von den mit diesem Beschluss suspendierten Nebenbestimmungen unbelasteten Erlaubnis kommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 –, BeckRS 2000, 30144805; Sächsisches OVG, Beschluss vom 31. März 2020 – 4 B 43/20 –, BeckRS 2020, 15280, Rdnr. 24; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 36 VwVfG, Rdnr. 64, 157).
Nur vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass die Befristung der Erlaubnis – für die hier nicht die sofortige Vollziehung angeordnet wurde – bis zum Ablauf des 31. Dezember 2024 ebenfalls rechtswidrig sein dürfte. Zwar kann gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG die Erlaubnis befristet werden. Die extrem kurze Befristung bis zum 31. Dezember 2024 dürfte die Antragstellerin vom Gebrauch der Erlaubnis bereits vor diesem Datum vollständig abhalten, was ein schwerer Eingriff in ihre Berufsfreiheit bedeutet, insbesondere, weil die Antragstellerin erhebliche finanzielle Investitionen getätigt hat, um das betroffene Objekt zu eröffnen und – auch im Hinblick auf das nunmehr mehrere Jahre dauernde Verwaltungsverfahren für eine erstmalige Erteilung der Erlaubnis – befürchten muss, dass ein ggfs. aufgebauter Kundenstamm wegen der nicht oder nicht rechtzeitigen Verlängerung der Erlaubnis alsbald vor verschlossenen Türen steht.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich hierbei an Nr. 54.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen (im Folgenden: Streitwertkatalog). Nach Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs ist der Streitwert in Verfahren um eine Gewerbeerlaubnis in Höhe des Jahresbetrags des erwarteten Gewinns, mindestens in Höhe von 15.000,00 Euro, festzusetzen. Da die angegriffenen Nebenbestimmungen zu der Erlaubnis nach § 12 ProstSchG geeignet sind, die Antragstellerin von der Nutzung der Erlaubnis vollständig abzuhalten bzw. diese Nutzung der Erlaubnis von einer weiteren – faktischen – Erlaubnis, nämlich einer „positiven Abnahme“ abhängig machen, waren hier die für eine Gewerbeerlaubnis genannten 15.000 Euro anzusetzen, die gemäß Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs um ½ zu mindern waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 ProstSchG
§§ 24, 25, 36, 27 und 28 ProstSchG
§§ 29 ff. ProstSchG
§§ 24, 25, 26, 27 und 28 ProstSchG an, aus denen sich bereits eine ständige Anwesenheit von Betriebsleiter bzw. Stellvertreter ergebe. Keine dieser Vorschriften
§ 12 ProstSchG
§ 24 ProstSchG
§ 29 ProstSchG
§ 23 ProstSchG
§ 35 VwVfG
§ 17 ProstSchG
§ 14 ProstSchG
§ 30 ProstSchG
§ 10 ProstSchG
§ 13 ProstSchG
§ 7 ProstSchG
§ 69 VwGO
§ 70 VwGO
§ 121 VwGO
§ 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 37 VwVfG
§ 36 VwVfG
§ 12 Abs. 1 ProstSchG
§ 26 Abs. 5 Satz 1 ProstSchG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ProstSchG
§ 29 Abs. 2 ProstSchG
§ 25 Abs. 2 und 3 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ProstSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG
§ 18 Abs. 2 Nr. 2 ProstSchG
§ 17 Abs. 2 ProstSchG
§ 26 Abs. 3 ProstSchG
§ 23 Abs. 1 VwVfG
§ 7 Abs. 2 ProstSchG
§ 12 Abs. 2 ProstSchG
§ 24 Abs. 3 ProstSchG
§ 24 Abs. 4 ProstSchG
§ 25 Abs. 2 ProstSchG
§ 25 Abs. 3 ProstSchG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 1 Abs. 1 ProstSchGZustV
§ 1 Abs. 2 ProstSchGZustV
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 17 Abs. 1, 2 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ProstSchG
§ 37 Abs. 1 HVwVfG
§ 12 Abs. 7 ProstSchG
§ 15 Abs. 2 ProstSchG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 ProstSchG
§ 26 Abs. 5 ProstSchG
§ 26 Abs. 3, Abs. 5 ProstSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ProstSchG
§ 19 Abs. 1 ProstSchG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1967, 2027
NVwZ 2016, 1032
NJW 1957, 1374
BVerwGE 136, 126
NVwZ 2012, 1294
8 L 3023/23
6 B 282/24
8 K 982/24
8 L 1066/22
8 L 2023/23
8 L 3126/23
VII C 191.64
5 K 686/17
1 TG 1668/05
1 O 42/16
6 K 16.13
7 B 18.19
4 ZB 21.18
IV C 318.56
8 B 81.07
8 B 1395/15
9 C 1.09
8 ZB 13.64
8 B 20.23
8 CS 22.25
6 K 20.11
3 L 276/23
4 K 414/16
5 S 21.16
6 B 88/13
11 C 2.00
4 B 43/20