Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-05-14, Aktenzeichen 20 W 140/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0514.20W140.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts Fritzlar vom 09.02.2011 – zur Klarstellung nebst Nichtabhilfebeschluss vom 16.03.2011 – aufgehoben.
Das Nachlassgericht wird angewiesen, den von der Beschwerdeführerin mit Antrag vom 25.05.2010 in der Fassung vom 03.01.2011 beantragten Erbschein zu erteilen.

Tatbestand:
Mit notariellem Erbscheinsantrag vom 25.05.2010 hat die Beschwerdeführerin unter Berufung auf eine notarielle Urkunde vom 25.01.1996 des französischen Notars N1 (Bl. 19 ff der Akte) einen Erbschein nach ihrem verstorbenen Ehemann, dem Erblasser, beantragt, der sie als dessen alleinige Erbin ausweisen soll (Bl. 5 ff. der Akte).
Bei den Beteiligten zu 2) bis 5) handelt es sich um die gemeinsamen Kinder der Eheleute, bei dem Beteiligten zu 6) handelt es sich um einen Sohn des Erblassers aus erster Ehe.
Ausweislich des in Kopie vorgelegten Passes des Erblassers war dieser französischer Staatsbürger (Bl. 29 der Akte); sein letzter Wohnsitz/Aufenthalt zum Zeitpunkt seines Todes war allerdings in Deutschland.
Nach verschiedenen vom Nachlassgericht gegen den Erbscheinsantrag geäußerten Bedenken (Bl. 35 f. und 42 f. der Akte) hat die Beschwerdeführerin mit notariellem Antrag vom 03.01.2011 ihren Erbscheinsantrag vom 25.05.2010 dahingehend eingeschränkt, dass der beantragte Erbschein nur für das in Deutschland befindliche Nachlassvermögen gelten solle (Bl. 46 ff. der Akte).
Zum in Deutschland befindlichen Nachlass des Erblassers gehört ausweislich des Nachlassverzeichnisses (Bl. 30 ff. der Akte) neben wertlosen Gegenständen des persönlichen Gebrauchs etc. ein Grundstückanteil sowie ein Guthaben auf einem Bankkonto.
Mit Beschluss vom 09.02.2011 hat das Nachlassgericht den Erbscheinantrag vom 25.05.2010 in der Form des Erbscheinsantrages vom 03.01.2011 zurückgewiesen (wegen der Begründung wird auf Bl. 50 ff. der Akte Bezug genommen). Da vorliegend kein wirksames Testament vorliege, sei die gesetzliche Erbfolge eingetreten.
Gegen diesen am 21.02.2011 zugestellten Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz an das Nachlassgericht vom 01.03.2011 – dort eingegangen am 02.03.2011 – Beschwerde eingelegt (auf Bl. 57 f. der Akte wird Bezug genommen), der das Nachlassgericht mit Beschluss vom 16.03.2011 nicht abgeholfen hat (auf Bl. 61 f. der Akte wird Bezug genommen).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Beschwerdeführerin – die vorliegend auch Antragstellerin ist - durch die Zurückweisung ihres Erbscheinsantrages in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG).
Die Beschwerde ist auch begründet.
Grundsätzlich unterliegt die Rechtsnachfolge von Todes wegen gemäß Art. 25 Absatz 1 EGBGB dem Recht des Staates dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte, mithin vorliegend dem französischen Recht.
Allerdings ist dabei gemäß Art. 4 Absatz 1 EGBGB eine Rückverweisung durch das französische Recht auf das deutsche Recht zu beachten, da nach französischem internationalem Erbrecht sich bewegliche Sachen nach dem letzten Wohnsitz des Erblassers – hier also Deutschland – vererben und für Grundstücke die lex rei sitae gilt (vgl. hierzu BayObLG, Beschluss vom 29.11.2004, Az. 1Z BR 82/04, m.w.N., zitiert nach juris; Ferid/Firsching/Dörner/ Hausmann, Internationales Erbrecht, Frankreich, Grdz. C I Rn. 6 ff.).
Auch Schenkungen von Todes wegen unterliegen dabei dem Erbstatut, soweit sie – wie vorliegend – zum Zeitpunkt des Todes des Schenkers noch nicht vollzogen waren (vgl. Thorn in Palandt, BGB, 72. Aufl., Art. 25 EGBGB, Rn. 15).
Weiterhin ist – geht man von einem Statutenwechsel für den Erblasser im Hinblick auf den wohl erst nach der Errichtung der fraglichen Verfügung erfolgten Wohnsitzwechsel aus – zu beachten, dass nach Art. 26 Absatz 5 Satz 1 EGBGB, die Gültigkeit der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen und die Bindung an sie dem Recht unterliegen, das im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung auf sie anzuwenden gewesen wäre. Insoweit könnte im Hinblick auf Art. 968 Code Civile - wonach ein Testament nicht von zwei oder mehreren Personen in einer und der derselben Urkunde errichtet werden kann, sei es zum Vorteile eines Dritten oder als eine wechselseitige Verfügung – fraglich sein, ob die vorliegende Verfügung aus diesem Grund als nichtig angesehen werden müsste. Da für die Frage der Formgültigkeit jedoch alleine Art. 26 Absatz 1 bis 4 EGBGB maßgeblich sind, die ebenfalls einem etwaigen Statutenwechsel Rechnung tragen und das Verbot eines gemeinschaftlichen Testaments im französischen Recht als Formerfordernis zu qualifizieren ist, ist es als gültig anzusehen, wenn es den Erfordernissen eines als Formstatut berufenen Rechts genügt (vgl. Thorn in Palandt, a.a.O., Art. 25 EGBGB Rn. 14, mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Rechtsansichten in der Rspr., und Art. 26 EGBGB, Rn. 8). Hinzu kommt, dass Art. 26 Absatz 5 Satz 1 EGBGB dem Bestandsschutz einer zunächst gültig errichteten letztwilligen Verfügung dient, und sich die Frage, ob eine nach dem seinerzeitigen maßgebenden fiktiven Erbstatut zunächst ungültige Verfügung durch Veränderungen der für die Anknüpfung maßgebenden Umstände später wirksam geworden ist, nach dem nunmehr nach Art. 25 EGBGB berufenen Recht richtet (Thorn, a.a.O., Art. 26 EGBGB, Rn. 8), vorliegend mithin nach dem deutschen Recht.
Die vorliegende gemeinschaftliche Verfügung der Eheleute genügt in jedem Fall hinsichtlich ihrer Form schon nach Art. 26 Absatz 1 Nr. 3, 2. Alt. i.V.m. Absatz 4 EGBGB (letzter Wohnsitz bzw. Aufenthalt des Erblassers) den Anforderungen des insoweit anwendbaren deutschen Rechts.
Die gemeinsame Verfügung der Eheleute kann ohne Weiteres als ein gegenseitiges Schenkungsversprechen der Eheleute unter der Bedingung, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, mithin als ein Schenkungsversprechen von Todes wegen gemäß § 2301 Absatz 1 BGB ausgelegt werden, das vorliegend sogar der Form des § 2276 Absatz 1 BGB (notarielle Beurkundung) genügt (zu diesem Formerfordernis, Weidlich in Palandt, a.a.O., § 2301, Rn. 6, und auch zur Gegenansicht, die insoweit sogar die einfache Form des § 2247 BGB genügen lassen will).
Der Wirksamkeit des gegenseitigen Schenkungsversprechens von Todes wegen steht nicht entgegen, dass die Schenkungsurkunde nach ihrem Inhalt innerhalb von drei Monaten nach dem Tod des Verfügenden registriert werden muss und auch der Notar von dem Todesfall benachrichtigt werden muss. So kennt das anwendbare deutsche Recht zunächst derartige Voraussetzungen für die Formgültigkeit eines Schenkungsversprechens von Todes wegen nicht. Darüber hinaus kann auch bei der erforderlichen Auslegung (§§ 133, 2084 BGB) nicht davon ausgegangen werden, dass die Eheleute ihre gemeinsamen Erklärungen unter eine aufschiebende Bedingungen mit vorgenanntem Inhalt stellen wollten, es sich vielmehr lediglich um einseitig durch den Notar selbst erteilte allgemeine Belehrungen handelt, die möglicherweise für das französische Recht eine Rolle spielen, jedoch nicht mehr auf die nun eingetretene Lebenssituation zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erbfalls nach Statutenwechsel passen.
Auch das vom Nachlassgericht in Bezug genommene „Wahlrecht“ der beschenkten Person binnen 40 Tage nach Zustellung der Zustellungsurkunde ist offensichtlich im Zusammenhang mit der zunächst auf das französische Recht abgestellten Verwendung der Schenkungsurkunde zu sehen, die insbesondere die Besonderheiten des französischen Pflichtteilsrechts im Sinne eines echten Noterbrechts, welches im Wege der Herausbesetzungsklage geltend zu machen ist, berücksichtigt (vgl. hierzu allgemein Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, a.a.O., Grdz. F § 2 VI, Rn. 207 ff.). Eine derartige Unterscheidung zwischen einem frei verfügbaren Teil des Nachlasses, der nur Gegenstand einer Schenkung sein kann - sei es, wie in der Schenkungsurkunde geregelt, mit dem Inhalt des gesamten Eigentums, des gesamten Eigentums und des Nießbrauches oder nur des Nießbrauches an diesem Vermögen - und einem aufgrund der Noterbrechte letztlich nicht frei verfügbaren Teil des Nachlasses kennt das deutsche Erbrecht jedoch gerade nicht.
Es muss darüber hinaus davon ausgegangen werden, dass die Eheleute sich letztlich - soweit wie gesetzlich möglich - gerade nicht einschränken wollten, wie sich schon aus der für den Fall der Geltung des französischen Rechts gewählten Formulierungen der Schenkungsurkunde ergibt, wonach Abkömmlingen aus einer früheren Ehe das Recht auf Ersatz, der ihnen nach Art. 1098 Code Civil zusteht, entzogen wird und bei Vorhandensein anderer Pflichtteilsberechtigter sich die vorliegende Schenkung zwischen den Eheleuten auf den frei verfügbaren Teil mit dem größten Umfang erstreckt, der von den zum Zeitpunkt des Todes geltenden Gesetzen vorgesehen ist. Insbesondere Letzteres spricht dafür, dass die Eheleute sich – sollte dies das zum Todeszeitpunkt anwendbare Recht ermöglichen – unter Ausschluss der Pflichtteilsberechtigten zunächst auch zu alleinigen Empfängern des gegenseitigen Schenkungsversprechens von Todes wegen im gesamten Umfang des Nachlasses haben einsetzen wollen.
Im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Erblasser von dem in der Schenkungsurkunde bestimmten Recht, die vorliegende Schenkung zu jedem Zeitpunkt einseitig widerrufen zu können, tatsächlich auch Gebrauch gemacht hat. Diese bloße Möglichkeit kann jedenfalls einer Erbscheinserteilung nicht entgegenstehen, genauso wenig, wie bei einseitigem Testament die mögliche Existenz eines nachfolgenden abweichenden Widerrufstestaments, das noch nicht aufgefunden worden ist, der Erteilung eines Erbscheins entgegensteht.
Die zunächst vom Nachlassgericht angehörten gemeinsamen Kinder der Eheleute haben keine Einwendungen gegen den von der Beschwerdeführerin beantragten Erbschein erhoben. Der Beteiligte zu 5) hat diesem vielmehr ausdrücklich zugestimmt (Bl. 39 der Akte) und die Beteiligte zu 4) hat neben der Zustimmung zu dem Erbscheinsantrag persönlich vor dem Nachlassgericht an Eides statt versichert, dass der Erblasser zu Lebzeiten mit ihr über die beabsichtigte Erbfolge gesprochen habe, und zwar dahingehend, dass sich die Eltern zunächst gegenseitig alleine beerben sollten und die Kinder dann nach dem Tod des Längstlebenden den Rest erhalten sollten (Bl. 40 f. der Akte). Der Senat hat weiterhin nach Mitteilung einer Anschrift des Sohnes aus erster Ehe des Erblassers diesem durch Übersendung von Kopien des wesentlichen Inhalts der Akte Gelegenheit zur Stellungnahme zum Erbscheinsantrag der Beschwerdeführerin gegeben (Bl. 72 der Akte), ohne dass insoweit ein Eingang verzeichnet werden konnte.
Das nach deutschem Recht formgerechte Schenkungsversprechen ist somit aufgrund des eingetretenen Erbfalls als Erbeinsetzung im Sinne von § 2087 BGB– mangels Beschränkungswillens - auf den gesamten Nachlass zu behandeln (vgl. allgemein Weidlich, in Palandt, a.a.O., § 2301, Rn. 7).
Die für die Erbscheinserteilung erforderlichen Angaben sind erfolgt (§§ 2354 ff BGB) und deren Richtigkeit ist ordnungsgemäß urkundlich nachgewiesen und eidesstattlich versichert worden.
Die Erteilung des Erbscheins war jedoch dem Nachlassgericht zu überlassen (§ 2353 BGB).
Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist das Beschwerdeverfahren gebührenfrei (§ 131 Absatz 3 KostO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 133, 2084 BGB
§§ 2354 ff BGB
§ 2247 BGB
§ 2353 BGB
§ 58 Absatz 1 FamFG
§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG
§ 2301 Absatz 1 BGB
§ 2276 Absatz 1 BGB
§ 131 Absatz 3 KostO
Art. 25 Absatz 1 EGBGB
Art. 4 Absatz 1 EGBGB
Art. 25 EGBGB
Art. 26 Absatz 5 Satz 1 EGBGB
Art. 26 Absatz 1 bis 4 EGBGB
Art. 26 EGBGB
Art. 26 Absatz 1 Nr. 3, 2. Alt. i.V.m. Absatz 4 EGBGB