Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-11-06, Aktenzeichen I-7 U 160/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:1106.I7U160.13.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 24.10.2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Klägerin auferlegt.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der S AG wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
Nach einem Beratungsgespräch mit der Mitarbeiterin H erwarb die Klägerin am 08.04.2008 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten 114,38 Anteile an dem S V K P zu einem Preis von 114.638,50 €. In dem von ihr am 31.03.2008 unterzeichneten Antragsformular heißt es, dass die „internen Fondsverwaltungsvergütungen“ von 1,3590 p.a. „fast vollständig“ an die Beklagte weitergeleitet würden. Mit Schreiben vom 25.01.2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass es „aufgrund der Verunsicherung vieler Kunden wegen der ungelösten europäischen Schuldenkrise und wegen der Lage bei den offenen Immobilienfonds … zu größeren Mittelabflüssen in ihrem Verwaltungsfonds“ gekommen sei und „dieser per 03.01.2012 von der Fondsgesellschaft in Abstimmung mit der B zum Schutz der verbliebenen Anleger von der Anteilsrücknahme und -ausgabe ausgesetzt werden“ musste.
Die Klägerin hat behauptet, unzureichend über die Risiken der Anlage und insbesondere nicht darüber aufgeklärt worden zu sein, dass der Vermögensverwaltungsfonds die Anteilsrücknahme aussetzen kann und geschlossen und abgewickelt werden kann. Desweiteren sei sie auch über Rückvergütungen und Provisionen, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten erhalten habe, nicht aufgeklärt worden.
Die Beklagte hat sich damit verteidigt, keine Aufklärungspflichten verletzt zu haben, und die Verjährungseinrede erhoben.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil und die darin wiedergegebenen erstinstanzlich gestellten Anträge gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen, weil ein möglicher Anspruch der Klägerin aus einem Anlageberatungsvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB nach § 37a WpHG verjährt sei. Da die Klägerin die Anteile an dem Vermögensverwaltungsfonds am 08.04.2008 erworben habe, sei die dreijährige Verjährungsfrist zum Zeitpunkt des Eingangs der Klage am 07.12.2012 abgelaufen gewesen.
Eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung, für die die allgemeine Verjährungsfrist gelte, sei nicht feststellbar. Die Anlageempfehlung habe dem Anlageziel der Klägerin entsprochen. Es habe sich um eine sichere Anlage gehandelt. Die Behauptung der Klägerin, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits im April 2008 die Gefahr einer Schließung des Vermögensverwaltungsfonds und der korrespondierenden Risiken zwischen Zielfonds und dem Vermögensverwaltungsfonds bekannt gewesen seien, sei unsubstantiiert. Dass der Fonds „G-I“ der D B im Jahr 2005 geschlossen worden sei, habe keine Bedeutung, weil nicht ersichtlich sei, dass der in Rede stehende Vermögensverwaltungsfonds darin überhaupt investiert habe.
Es habe auch kein bedingter Vorsatz der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Hinblick auf eine nicht anlagegerechte Beratung der Klägerin vorgelegen. Es werde von der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt, ob überhaupt eine Pflicht, über das Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme sowie über das Risiko einer Schließung und sich gegebenenfalls anschließenden Liquidation aufzuklären, anzunehmen sei. Deshalb habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine entsprechende Aufklärungspflicht im April 2008 nicht kennen müssen. Des Weiteren beständen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten einer solchen Pflicht zumindest bedingt vorsätzlich verschlossen habe; im übrigen könne sie sich auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen.
Schließlich scheide auch eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung wegen einer fehlenden Aufklärung über Rückvergütungen bzw. Vertriebsprovisionen aus.
Der Klägerin ständen auch keine Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten sie nicht im weiteren Verlauf über die drohende Schließung des Fonds informiert habe. Es sei nicht konkret dargetan, wodurch insoweit Beratungsverträge zwischen den Parteien zu Stande gekommen sein sollen. Zudem mache die Klägerin den Schaden geltend, der ihr aus dem ursprünglichen Erwerb der Anteile entstanden sei und nicht daraus, dass sie die Anteile nicht zwischenzeitlich veräußert habe.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Schadensersatzansprüche zunächst in Höhe von 103.609,47 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten von 2.578,14 € sowie ihren Feststellungsantrag weiterverfolgt hat.
Die Klägerin rügt, dass das Landgericht nicht ihrem Beweisangebot auf Vernehmung der Zeugin H nachgegangen sei. Eine Vernehmung der Zeugin hätte Aufschluss über deren Wissensstand bezüglich des Schließungsrisikos des streitgegenständlichen Fonds gegeben. Es habe bereits in den Jahren 2005 und 2006 einschlägige kritische Artikel in den Fachmedien gegeben, so dass davon auszugehen sei, dass die Zeugin Kenntnis von einem Schließungsrisiko hatte und die Klägerin darüber hätte ungefragt aufklären müssen.
Durch eine Vernehmung der Zeugin H wäre auch geklärt worden, was die an die Beklagte zu zahlende Verwaltungsprovision in Höhe von 1,35 % tatsächlich bedeutete und inwieweit der Klägerin die an die Beklagte geflossene Vergütung und deren Struktur tatsächlich mitgeteilt worden sei. Es habe die Angabe des genauen Euro-Betrages gefehlt, so dass für die Klägerin nicht ersichtlich gewesen sei, wie viel Geld tatsächlich an die Rechtsvorgängerin der Beklagten geflossen sei.
Das Landgericht sei auch unzutreffenderweise davon ausgegangen, dass die Klägerin anlegergerecht beraten worden sei. Es sei ihr bereits durch den Namen des Vermögensverwaltungsfonds vorgespiegelt worden, dass die Anlage absolut sicher sei.
Zu einer anlagegerechten Beratung hätte auch die Aufklärung über das Schließungsrisiko des streitgegenständlichen Fonds gehört, wie das OLG Frankfurt durch Urteil vom 13.02.2013 – 9 U 131/11 – festgestellt habe. Es sei auch bereits seit dem Jahr 2005 in den einschlägigen Medien verbreitet worden, dass es bei offenen Immobilienfonds zu Problemen gekommen sei. Damit sei das Risiko finanzieller Schwierigkeiten des streitgegenständlichen Fonts schon vor den Zeichnungen der Klägerin im April 2008 nicht nur ein theoretisches, sondern bereits ein konkretes gewesen.
Im Rahmen ihrer Nachberatungspflichten hätte die Beklagte spätestens, bevor der streitgegenständliche Fonds im Januar 2012 seine Anteilsrücknahme aussetzte, die Klägerin hierüber informieren müssen. Durch die Aussetzung der Anteilsrücknahme etlicher offener Zielfonds des streitgegenständlichen Dachfonds ab Ende August 2008 sei die abstrakte Schließungsgefahr zu einer konkreten geworden. Die Zeugin H habe in ihrer E-Mail vom 06.01.2012 betont, dass die Aussetzung der Anteilrücknahme keinerlei Auswirkung auf die Werthaltigkeit des streitgegenständlichen Fonds habe. Dies zeige, dass die Zeugin H der Klägerin wenigstens bedingt vorsätzlich falsche Auskunft über den streitgegenständlichen Fonds gegeben habe.
Die Beklagte habe es aufgrund ihrer eigenen Gewinnziele bewusst in Kauf genommen, dass sich das Risiko der Schließung auch in der streitgegenständlichen Anlage manifestieren könne. Insofern habe die Beklagte bewusst darauf verzichtet, ihre Mitarbeiter dahingehend anzuweisen, über das Schließungsrisiko aufzuklären. Selbst wenn man zum damaligen Zeitpunkt, als die Klägerin die Anlage erworben hat, noch nicht von einer generellen Aufklärungspflicht hätte ausgehen können, hätte die Beraterin Frau H zumindest erkennen können und müssen, dass für die Klägerin die Möglichkeit der jederzeitigen Rückgabe der Anteile von entscheidender Bedeutung gewesen sei.
Wegen der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen haben die Parteien die Hauptsache in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2015 übereinstimmend für erledigt erklärt.
Im übrigen beantragt die Klägerin:
Das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.10.2013 wird abgeändert und
1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 68.349,32 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.09.2012, Zug um Zug gegen Rücknahme der von der Klägerin gehaltenen Anteile 104,3972 Anteile (S1AA), an dem V K P (W S1AA), zu zahlen;
2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 2.578,14 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2012 zu zahlen;
3. es wird festgestellt, dass der Beklagten die Übertragung der von der Klägerin erworbenen Inhaber-Anteile an dem V K P (W S 1AA), zu einem Nennwert von 114,38 Stück verzugsbegründend angeboten worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin habe auch mit der Berufungsbegründung nicht aufgezeigt, über welche konkrete Behauptung das Landgericht hätte Beweis erheben sollen. Es fehle jeglicher Vortrag dazu, warum die Zeugin H zum relevanten Zeitpunkt vor der ersten Schließungswelle offener Immobilienfonds im Jahr 2008 davon ausgegangen sein sollte, dass eine Pflicht zur Aufklärung über das Schließungsrisiko bestehe und sie in Kenntnis einer solchen Pflicht die Klägerin nicht aufgeklärt habe. Die Zeugin H habe das abstrakte Schließungsrisiko offener Investmentfonds zum hier maßgeblichen Anlagezeitpunkt für ein theoretisches und damit nicht aufklärungsbedürftiges gehalten. Über die an die Beklagte geflossene Vergütung sei nicht aufzuklären gewesen, weil es sich um keine Rückvergütung handele und diese auch schriftlich zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbart worden sei.
Es habe auch kein konkretes Schließungsrisiko bestanden. Die kurzfristigen Schließungen Ende 2005/Anfang 2006 bei sehr wenigen offenen Immobilienfonds seien kurzfristig ohne Wertverlust für die Anleger überwunden worden und es sei seit Anfang 2006 zu keinen erneuten Anteilsrücknahmeaussetzungen gekommen. Auch hätten die Schließungen offener Immobilienfonds Ende 2008 nichts mit der Immobilienkrise in den USA zu tun.
Jedenfalls seien sowohl die Organe der Beklagten als auch die Beraterin Frau H seinerzeit davon ausgegangen, dass das Schließungsrisiko rein theoretisch und nicht besonders aufklärungsbedürftig sei. Die Rechtsabteilung der Beklagten habe trotz regelmäßiger Auswertung von Rechtsprechung und Literatur sowie Verbandsinformationen und Teilnahme an Verbandstagungen eine derartige Aufklärungspflicht nicht für möglich gehalten. Dies sei auch von keiner namhaften Stimme in der Literatur bis zum Jahr 2010 vertreten worden. Die ersten Gerichtsentscheidungen, die eine Aufklärungspflicht bejaht hätten, stammten erst aus dem Jahre 2012.
Schließlich habe die Beklagte auch keine Nachberatungspflichten verletzt. Aus dem Vermögensverwaltungsvertrag ergebe sich nichts anderes. Dieser konkretisiere die Berichtspflichten eines Vermögensverwalters ausdrücklich dahingehend, dass eine Berichtspflicht nur bestehe, wenn im Verhältnis zum letzten Bericht ein Verlust von mehr als 5 % eingetreten sei. Dies sei bis zur Schließung des Vermögensverwaltungsfonds nicht der Fall gewesen.
Der Senat hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis über den Inhalt des Beratungsgesprächs vom 31.03.2008 sowie über die Vorstellungen der Zeugin H und der bei der S Bank Verantwortlichen im März 2008 hinsichtlich einer Aufklärungspflicht über das Risiko einer Aussetzung der Rücknahme der Anteile an dem S-Fonds K P erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 25.09.2015 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag kein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der streitgegenständlichen Kapitalanlage zu, weil die beklagte Bank ihre Pflichten zu einer anleger- und objektgerechten Beratung nicht verletzt hat und etwaige Ansprüche der Klägerin wegen unterlassener Aufklärung über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme und/oder über Rückvergütungen verjährt wären.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 2013, 244) ist die beratende Bank zu einer anleger- und anlagegerechten Beratung verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben.
Im Rahmen einer anlegergerechten Beratung ist der Anlageberater dazu verpflichtet, das Anlageziel des Kunden zu erforschen und unter Berücksichtigung dieses Anlageziels eine den persönlichen Verhältnissen entsprechende Anlageempfehlung abzugeben (BGH NJW 2011, 1949; BGH NJW 2010, 3292). Dabei wird durch das von einem Kunden unterschriebene Risikoprofil schriftlich dokumentiert, welche Risikoklasse sich aufgrund seiner Antworten ergeben hat. An diesen Erklärungen muss sich der Kunde festhalten lassen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2011 – 6 U 185 / 10 –), wenn mündlich nichts anderes vereinbart worden ist.
Die anlageerfahrene und selbst im Bankgeschäft beruflich tätige Klägerin hat in der Kundenerklärung zur Anlagenklassifizierung nach § 31 Abs. 4 und 5 WpHG a.F. vom 31.03.2008 ihre Risikobereitschaft mit „Risikobewusst“ (Risikoklasse 3) angegeben, als Anlageziel „Gewinn/Spekulation, Altersvorsorge, Vermögensaufbau, Reisen“ und als Anlagedauer „mittelfristig, mehr als 3 bis zu 5 Jahren“ angegeben. Mit weiterer Erklärung vom 31.03.2008 hat sie die Rechtsvorgängerin der Beklagten beauftragt, die bestehende S Vermögensverwaltung per sofort in den S V K (RK sicherheitsorientiert) umzustellen.
In Anbetracht dessen kann entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht nicht festgestellt werden, dass die ihr empfohlene Anlage nicht ihrer Risikobereitschaft und ihren Anlagezielen entsprochen habe. Es ist schon zweifelhaft, ob die Klägerin nur deshalb, weil sie ein sichereres Produkt gewählt hat, als es ihrer bisherigen Anlagestrategie entsprochen hat, diese auf die geringere Risikoklasse umgestellt hat. Jedenfalls vor der im Herbst 2008 ausgebrochenen Finanzkrise durfte der S V für einen sicherheitsorientierten Anleger als geeignet erachtet und ihm empfohlen werden. Dabei handelt es sich bei dem Fonds K, der überwiegend in Rentenwerte, offene Immobilienfonds oder Liquidität investiert, um den sichersten der 3 von der Beklagten zur Auswahl gestellten Vermögensverwaltungsfonds. Anders als bei der Investition ausschließlich in einen Zielfonds entscheidet bei der Investition in einen Dachfonds das Management des Dachfonds eigenverantwortlich, in welchem Umfang in welche Fonds investiert wird. Bei dem von der Klägerin gewählten S V K konnte je nach Marktlage und Wertentwicklung eine Investition bis zu 15 % in chancenreichere Wertpapiere erfolgen. Dadurch ist eine breite Risikostreuung gewährleistet gewesen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ihre Pflicht, über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme aufzuklären, verletzt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 201, 55; BGH GWR 2014, 284) muss eine Bank, die den Erwerb von Anteilen an einem offenen Immobilienfonds empfiehlt, den Anleger ungefragt über das Bestehen der Möglichkeit einer Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Kapitalanlagegesellschaft aufklären. Diese Verpflichtung besteht, weil das dem Anleger kraft Gesetzes gemäß § 37 Abs. 1 InvG a.F. gemachte Versprechen, seine Investition in einen offenen Immobilienfonds jederzeit durch die Rückgabe seiner Anteile an die Kapitalanlagegesellschaft zu einem gesetzlich bestimmten Rücknahmepreis liquidieren zu können, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 InvG a.F. nicht eingehalten werden kann. Unerheblich ist, ob bis zum Ausbruch der Finanzkrise im Oktober 2008 insoweit ein fernliegendes oder gar ein nur theoretisches Risiko bestanden hat. Die Möglichkeit, die Rücknahme der Anteile auszusetzen, stellt ein während der gesamten Investitionsphase bestehendes Liquiditätsrisiko dar, über das der Anleger informiert sein muss, bevor er seine Entscheidung trifft. Hierüber hat die Bank nicht durch die Übergabe der Basisinformation für Wertpapier-Vermögensanlagen hinreichend aufklären können, da es insoweit auf die Vertragsbedingungen des jeweiligen Fonds ankommt. Die Bank muss hierüber entweder in verständlicher Weise mündlich oder durch die rechtzeitige Übergabe eines auf den streitgegenständlichen Fonds bezogenen Informationsmaterials schriftlich aufklären.
Diese Grundsätze gelten nicht nur – wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall – für Investitionen in offene Immobilienfonds, sondern auch für den von der Klägerin erworbenen Dachfonds, der in gleicher Weise einem Aussetzungsrisiko unterliegt.
Ob die Feststellung, dass die Beklagte ihre diesbezügliche Aufklärungspflicht beim Erwerb der Anlage verletzt hat, getroffen werden kann, erscheint fraglich. Die vom Senat in der Sitzung vom 25.09.2015 vernommene Zeugin H hat ausgesagt, dass sie nicht mehr wisse, ob sie über ein eventuelles Schließungsrisiko mit der Klägerin gesprochen habe; ausschließen würde sie dies nicht. Die Klägerin hat demgegenüber bei ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2014 erklärt, dass die Zeugin H ihr gegenüber nie etwas von einem Schließungsrisiko gesagt habe. Dies hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2015 nochmals wiederholt, und erklärt, dass sie sich insoweit sicher sei.
Jedenfalls wären etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin, wenn man eine Aufklärungspflichtverletzung über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme zu ihren Gunsten unterstellt, verjährt.
Die kenntnisunabhängige dreijährige Verjährung nach § 37a WpHG galt für Wertpapiergeschäfte bis zum 04.08.2009 und damit auch für das hier betroffene Geschäft der Klägerin vom 31.03.2008. Daraus resultierende Ansprüche der Klägerin sind somit im März 2011 verjährt; die Verjährung konnte durch die im Dezember 2012 erhobene Klage nicht mehr gehemmt werden.
Es liegt keine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung, bei der § 37a WpHG nicht zur Anwendung käme, sondern es bei der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB bliebe, vor.
Gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB gilt die gesetzliche Verschuldensvermutung sowohl für den Verschuldensgrad der Fahrlässigkeit als auch den Vorsatz. Die Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises ist nicht zulässig (BGH WM 2009, 1274). Damit muss die Bank darlegen und beweisen, dass die Falschberatung jedenfalls nicht vorsätzlich erfolgt ist. Sie muss dabei sowohl ein vorsätzliches Organverschulden als auch ein vorsätzliches Handeln des konkreten Beraters ausräumen.
Dies hat die Beklagte hier getan.
Sie hat vorgetragen, dass sowohl ihre Organe als auch die Beraterin seinerzeit davon ausgegangen seien, dass das Schließungsrisiko rein theoretisch und nicht besonders aufklärungsbedürftig sei. Ihre Rechtsabteilung habe trotz regelmäßiger Auswertung von Rechtsprechung und Literatur sowie Verbandsinformationen und Teilnahme an Verbandstagungen eine derartige Aufklärungspflicht nicht für möglich gehalten. Dieser Vortrag ist schlüssig. Zum Erwerbszeitpunkt im Jahre 2008 wurde die Frage, ob über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme bei Empfehlung von Fondsbeteiligungen aufgeklärt werden müsse, in Rechtsprechung und Schrifttum nicht diskutiert. Erst in den Jahren 2012/2013 wurden hierzu Urteile der Oberlandesgerichte Dresden, Schleswig, Nürnberg und Frankfurt veröffentlicht, die allerdings unterschiedlicher Auffassung waren.
Die Behauptung der Klägerin, dass die Beklagte es aufgrund ihrer Gewinnziele bewusst in Kauf genommen habe, dass sich das Schließungsrisiko manifestiere, und bewusst darauf verzichtet habe, ihren Mitarbeitern eine Anweisung zu erteilen, über das Schließungsrisiko aufzuklären, ist durch die Beweisaufnahme widerlegt.
Die Zeugin H hat glaubhaft bekundet, dass ihr nur allgemein bekannt gewesen sei, dass es bei jedem Fonds ein eventuelles Schließungsrisiko gebe. Die Schließung des Fonds K sei für sie überraschend gekommen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Aussage der Zeugin H ergibt sich, dass sie zum damaligen Zeitpunkt nicht von einer zwingenden Verpflichtung, über die Aussetzung der Anteilsrücknahme aufzuklären, ausgegangen ist und hiergegen vorsätzlich verstoßen wollte.
Der Zeuge G hat bekundet, dass bei der Konzipierung des Fonds die Rechtsabteilung der Beklagten eingeschaltet gewesen sei und es für die Berater Leitfäden gegeben habe. Es sei damals noch kein Thema gewesen, dass auf ein Aussetzungs- oder Liquiditätsrisiko hingewiesen werden müsse; deshalb seien die Berater dazu nicht zentral angehalten worden. Sie hätten das Ganze auch nach Schließung einiger Zielfonds im Herbst 2008 als vorübergehend angesehen und geglaubt, dass alles gut gehe. Auch diese Angaben, die der Zeuge auf Nachfrage sinnvoll ergänzen konnte, sind vor dem Hintergrund des seinerzeitigen Erkenntnisstandes nachvollziehbar und insgesamt glaubhaft.
Ihre Pflicht, über erhaltene Rückvergütungen aufzuklären, hat die Beklagte nicht verletzt. Dass sie eine gesonderte Vergütung für die Vermittlung des Anteilserwerbs erhalten hätte, hat sie in der Klageerwiderung bestritten; dem ist die Klägerin nicht konkret entgegengetreten.
In dem als Anlage K2 überreichten, von der Klägerin unterschriebenen Umstellungsantrag ist mitgeteilt worden, dass alle Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung erbracht werden, mit den internen Fonds-Verwaltungsvergütungen abgegolten sind und diese für den S V K 1,35 % p.a. betragen und „fast vollständig“ von der S I GmbH (Fondsgesellschaft) an die S Bank weitergeleitet und einbehalten werden. Es kann daher dahin stehen, ob die der Bank obliegende Aufklärungsverpflichtung über solche Vergütungen, die regelmäßig umsatzabhängig aus offen ausgewiesenen Provisionen, wie z.B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren, an die Bank zurückfließen, auch beim Vertrieb konzerneigener Produkte gilt (vgl. zum Meinungsstand Kotte, BB 2014, 1353; bejahend OLG Frankfurt WM 2015, 274 und OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.05.2013 – 6 U 84/12).
Jedenfalls würde auch insoweit die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede nach § 37a WpHG durchgreifen. Die Beklagte hat sich bereits dadurch, dass sie weiterhin die Auffassung vertritt, dass bei konzerneigenen Produkten von vorneherein keine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestehe, von einem vorsätzlichen Handeln hinreichend entlastet. Es war im Jahre 2008 keine Rechtsprechung veröffentlicht, die die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen auch für konzerneigene Produkte bejaht hätte. Das OLG Frankfurt hat sie verneint und diese Rechtsprechung erst im November 2014 aufgegeben (OLG Frankfurt WM 2015, 274 Rn. 60).
Schadensersatzansprüche aufgrund von Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag, die nicht verjährt wären, sind ebenfalls nicht gegeben.
Die Beklagte war weder nach Aussetzung der Anteilsrücknahme bei einigen Zielfonds im Herbst 2008 noch zu einem sonstigen Zeitpunkt vor Januar 2012 verpflichtet, die Anleger über eine drohende Aussetzung zu informieren, damit sie ihre Anteile hätten rechtzeitig verkaufen können. Wenn die Beklagte etwaige Anzeichen für Liquiditätsprobleme des Fonds – die sich im Herbst 2008 angesichts des zeitlichen Abstandes zu der Aussetzung der Rücknahme am 03.01.2012 noch nicht zu einer Gewissheit oder hohen Wahrscheinlichkeit verdichtet haben können – zum Anlass genommen hätte, eine Warnung an alle Anleger zu schicken, hätte dies aller Voraussicht nach zu einem panikartigen Ansturm in der Form geführt, dass eine Vielzahl von Anlegern ihre Anteile hätte zurückgeben wollen. Da dem nicht hätte entsprochen werden können, wäre die weitere Folge gewesen, dass die Aussetzung der Rücknahme der Anteile sofort hätte erfolgen müssen. Bei Abwägung aller Umstände ist es jedenfalls nicht unvertretbar gewesen, keine Unruhe zu erzeugen und darauf zu vertrauen, dass sich der Kapitalmarkt wieder erholen und die Liquidität des Fonds erhalten bleiben werde.
Ob im Hinblick auf die Beratungspflichten der Bank etwas anderes gilt, wenn ein Anleger von sich aus, bevor die Aussetzung der Anteilsrücknahme erfolgte, erklärt hat, dass er seine Anteile verkaufen wolle, und die Bank ihm hiervon abrät, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall ist zu einer derartigen Beratungspflichtverletzung nicht schlüssig vorgetragen worden. Die Klägerin hat erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung vom 25.09.2015 erklärt, die Beraterin Frau H später, als einzelne Fonds die Rücknahme ausgesetzt hatten, darauf angesprochen zu haben, ob es besser wäre, sich von den Anteilen zu trennen. Davon sei ihr abgeraten worden. Hieraus ergibt sich weder wann genau noch mit welchem konkreten Inhalt ein derartiges Gespräch stattgefunden haben soll.
Ob der Klägerin durch die E-Mail der Zeugin H vom 06.01.2012, in der es heißt, dass die Wertentwicklung des Fonds von der Aussetzung der Anteilsrücknahme nicht betroffen sei, eine falsche Auskunft erteilt worden ist, ist unerheblich, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Klägerin daraus ein Schaden entstanden wäre. Da der Vermögensverwaltungsfonds zu diesem Zeitpunkt die Anteilsrücknahme schon ausgesetzt hatte, hätte die Klägerin ihre Anteile ohnehin nicht mehr zurückgeben können.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91a ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert 2. Instanz: bis 110.000,- €;
ab 07.11.2014 bis 95.000,- €;
ab 25.09.2015 bis 80.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 97, 91a ZPO
§ 540 ZPO
§ 37a WpHG
§ 81 InvG
§ 711 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG
§ 37 Abs. 1 InvG
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2013, 244
NJW 2011, 1949
NJW 2010, 3292
BGHZ 201, 55
WM 2009, 1274
BB 2014, 1353
WM 2015, 274
9 U 131/11
6 U 84/12