Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-25, Aktenzeichen 4 Sa 1399/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0325.4SA1399.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.08.2010 – 6 Ca 5316/10 – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, die im Arbeitsvertrag vom 02.03.2007 zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D, vereinbart waren.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Die Klägerin war aufgrund eines sachgrundlos befristeten Vertrages vom 13.02.2007 in der Zeit vom 01.04.2007 bis zum 31.03.2009 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D , zu einer Vergütung von zuletzt 2.500,00 € brutto monatlich beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis galten laut Arbeitsvertrag die Tarifverträge für die private Versicherungswirtschaft. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf diesen (Bl. 13 d. A.) Bezug genommen.
Ende März 2009 wurde die Klägerin auf das Fristende hingewiesen. Gleichzeitig wurde ihr von der D mitgeteilt, sie könne weiter an ihrem Arbeitsplatz arbeiten, wenn sie ein Arbeitsverhältnis mit der Firma R eingehe, die sie dann an die D verleihen würde. Die Vergütung werde sich nicht ändern. Herr T W von der Personalabteilung der D übersandte sodann das Angebot der Firma R an die Klägerin. Er leitete eine Informationsveranstaltung mit allen betroffenen Arbeitnehmern. Im Rahmen dieser Veranstaltung erschien auch ein Mitarbeiter der Firma R , um die Details der vorbereiteten Verträge mitzuteilen.
Die Klägerin schloss daraufhin unter dem 30.03.2009 einen "Arbeitsvertrag für überbetriebliche Mitarbeiter" mit der Firma R . Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 14 ff. d. A. Bezug genommen. Dieser Vertrag begann laut § 2 am 01.04.2009 und war gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Vorliegen eines Sachgrundes zum 30.06.2010 befristet.
Darüber hinaus schloss die Klägerin unter dem 26.03.2009 eine "einsatzbezogene Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag" mit derselben Firma ab (wegen der Einzelheiten wird auf 18 ff. d. A. Bezug genommen). Während der erstgenannte Arbeitsvertrag den üblichen Arbeitsvertrag darstellt, der bei der Firma R für Leiharbeitnehmer verwendet wird, wird in der "Zusatzvereinbarung" unter anderem geregelt, dass die Klägerin ausschließlich als kaufmännische Sachbearbeiterin bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten am Standort in K eingesetzt wird, dass der Klägerin über den Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit hinaus eine Zulage gezahlt wird, sodass insgesamt eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 2.792,50 € gezahlt wird und dass ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen ab dem ersten Beschäftigungsjahr gilt. Im Ergebnis wurden damit die Arbeitsbedingungen an das bisher von der Klägerin bezogene Entgelt angepasst, wobei das Weihnachts- und Urlaubsgeld auf die einzelnen Monate des Jahres aufgeteilt wurde und der Klägerin ein Urlaubsanspruch wie zuvor bei der D zustand.
Zwischen der Beklagten und der Firma R bestand eine zentrale Rahmenvereinbarung vom 05.04.2004 (Bl. 21 ff. d. A.). Diese wurde unter dem 20.03.2009 durch eine Vereinbarung zwischen der D und R ergänzt (Einzelheiten Bl. 29/30 d. A.). Diese Ergänzung gilt nur für die Arbeiter, deren befristete Verträge bei der D auslaufen und die von R ab dem 01.04.2009 übernommen und an die D zunächst bis maximal 2 Jahre überlassen werden (Ziffer 1 der Vereinbarung). In Ziffer 3 der Vereinbarung ist geregelt, dass die Mitarbeiter, die vom Anwendungsbereich der Zusatzvereinbarung erfasst werden, so auch die Klägerin, abweichend vom BTV BZA-DGB vergütet werden, dass diese Mitarbeiter das jährliche Bruttogehalt erhalten, dass ihrem letzten Jahresbruttogehalt bei der D entspricht, dass die Auszahlung sich auf 12 Monatsgehälter verteilt wird und dass diese Mitarbeiter abweichend vom BTV BZA-DGB einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen haben.
In Ziffer 4 der Ergänzungsvereinbarung ist geregelt, dass die Kosten für sämtliche unverschuldeten Nichteinsatzzeiten der Mitarbeiter (unter anderem Krankheit, Urlaub) R von D ersetzt werden.
In Ziffer 6 ist geregelt, dass D sich verpflichtet, die genannten Mitarbeiter auf jeden Fall von R in Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu übernehmen und auf der Position einzusetzen, die sie vorher bei der D ausgeübt haben. "Abmeldungen" dürfen nach der gleichen Ziffer grundsätzlich bis zum 30.06.2010 aufgrund betrieblicher Erfordernisse erfolgen. Vorherige Abmeldungen bedürfen einer Zustimmung von R . D ersetzt danach R auch dann die Kosten, die R für jeden einzelnen Mitarbeiter gemäß dieser Zusatzvereinbarung bis zum Auslaufen seines befristeten Vertrages entstehen, wenn D aufgrund von Streitigkeiten mit dem Betriebsrat und/oder gerichtlicher Entscheidung verpflichtet ist, dass mit der Zusatzvereinbarung vereinbarte "Projekt" abzubrechen. Für den Fall verhaltensbedingter Gründe soll zwischen D und R "eine einvernehmliche und schnelle Lösung" gefunden werden.
Die Klägerin wurde auf diesen vertraglichen Grundlagen bis zum 30.06.2010 weiter auf ihrem vorher schon bei der D inne gehabten Arbeitsplatz beschäftigt. Die betroffenen Arbeitnehmer(innen) wurden danach zum Teil von der Beklagten übernommen und arbeiten heute teilweise in unbefristeten Arbeitsverhältnissen mit der Beklagten. Mindestens 9 Arbeitnehmerinnen, darunter die Klägerin, wurden nicht weiter beschäftigt.
Die Klägerin erhob am 30.06.2009 gegen die Beklagte die vorliegende Klage.
Die Klägerin wendet sich mit ausführlichen Rechtsausführungen grundsätzlich gegen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.10.2006 (7 AZR 145/06) und vertritt die Auffassung, dass jedenfalls im vorliegenden Fall, indem der Entleiher alle wesentlichen Risiken des Verleihers übernommen habe, ein Rechtsmissbrauch vorliege, der zu einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten führen müsse.
Darüber hinaus argumentiert die Klägerin ausführlich dahingehend, dass die Firma R mit dem abgeschlossenen Vertrage Arbeitsvermittlung betreibe und dieses dazu führen müsse, dass zwischen ihr, der Klägerin, und der Entleiherin, der Beklagten, ein Arbeitsverhältnis bestehe.
Schließlich ergebe sich diese Rechtsfolge auch aus § 15 Abs. 5 TzBfG.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt mit Rechtsausführungen im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ihre Rechtsposition.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.08.2010 die Klage abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 04.11.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12.11.2010 Berufung eingelegt und diese am 15.12.2010 begründet.
Wegen des Inhalts der Berufungsbegründung, die ohne neuen Sachvortrag sich mit Rechtsausführungen mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandersetzt, wird auf diese, (Bl. 126 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt mit Rechtsausführungen das erstinstanzliche Urteil.
Sie wendet sich gegen die Auffassung der Klägerin, die Firma R habe keinerlei Arbeitgeberrisiken getragen. Sie verweist darauf, dass gerade das von der Klägerin angeführte Missbrauchsargument zeige, dass die Firma R ein Risiko getragen habe. Denn eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung würde dazu führen, dass der Befristungsgrund im Verhältnis zum Arbeitgeber R nicht trage. Die Firma R habe auch Arbeitgeberfunktionen gehabt. Sie habe die Lohnabrechnungen und die gesamte Personalverwaltung erledigt. Die Firma R habe schließlich auch das Risiko einer Kündigungsschutzklage getragen. Die Firma R mit ca. 46.000 Arbeitnehmern, die überwiegend in Zeitarbeit beschäftigt seien, könne selbstverständlich für sich in Anspruch nehmen, dass sie im Regelfall auch das Arbeitsrisiko trage.
Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung, insbesondere wegen der dortigen Rechtausführungen, wird auf diese (Bl. 144 ff. d. A.) Bezug genommen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hatte in der Sache Erfolg.
Die in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken zwischen der Beklagten und der Firma R mit der Klägerin vereinbarte Fortsetzung der sachgrundlosen Befristung über den 2-Jahreszeitraum des § 14 Abs. 2 TzBfG hinaus durch Auswechselung des Arbeitgebers bei Fortbeschäftigung auf demselben Arbeitsplatz war rechtsmissbräuchlich. Dieser Rechtsmissbrauch führt dazu, dass mit der Beklagten als Beschäftigungsarbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet wurde. Dieses hat die Klägerin auch innerhalb der Klagefrist des § 17 S. 1 TzBfG gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend gemacht.
I. Die Kammer folgt dem Urteil des BAG vom 18.10.2006 – 7 AZR 145/06 – in der entscheidenden Frage nicht:
1. Das Bundesarbeitsgericht hat in dieser Entscheidung in Anknüpfung an seine frühere Rechtsprechung zu § 1 Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 (BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00) zunächst ausgeführt, dass es unter Verstoß gegen § 242 BGB rechtsmissbräuchlich und unzulässig sein kann, wenn ein Vertragspartner die an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbarten Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Normzweck nicht vorgesehen sind. Dieses gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch dann, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Arbeitgeber im bewussten und gewollten Zusammenwirken abwechselnd mit demselben Arbeitnehmer befristete Arbeitsverträge schließen, eine Befristung des Arbeitsvertrages ohne Sachgrund ohne Auswechslung des Arbeitgebers nicht mehr möglich gewesen wäre und der Arbeitgeberwechsel ausschließlich deshalb erfolgte, um auf diese Weise über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinander reihen zu können.
Das Bundesarbeitsgericht sah diese Voraussetzungen allerdings in dem von ihm entschiedenen Fall (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zweier Konzerngesellschaften) noch nicht als gegeben an, weil die Beschäftigungsdauer von 4 Jahren sich noch innerhalb des Rahmens halte, den der Gesetzgeber in anderen Fällen (§ 14 Abs. 2 a TzBfG) für eine sachgrundlose Befristung zugelassen hat. Dieses könne allerdings bei einer länger als 4-jährigen Beschäftigung anders beurteilt werden.
2. Die Kammer folgt dem Bundesarbeitsgericht zunächst darin, dass Arbeitgeber im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG der Vertragsarbeitgeber ist. Insofern war hier die Firma R ein anderer Arbeitgeber als die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin.
Weil nach dem Ergebnis der Kammer im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich, hat die Kammer davon abgesehen, dem Europäischen Gerichtshof in einem Vorabentscheidungsersuchen die Frage vorzulegen, ob die streng begriffliche Definition des Arbeitgeberbegriffes, wie sie der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht, mit dem europäischen Recht, insbesondere mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.1999 (Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999) vereinbar ist. Insbesondere stellt sich die Frage, ob eine so enge Definition des Vertragsarbeitgebers ohne Rücksicht darauf, wo der Arbeitnehmer beschäftigt ist, sich im Rahmen der Spielräume der Mitgliedstaaten bei der Festlegung hält, unter welchen Bedingungen befristete Arbeitsverhältnisse als "aufeinander folgend" zu betrachten sind (s. dazu auch noch unten I. 3. a. E.)
3. Die Kammer folgt dem Bundesarbeitsgericht auch hinsichtlich der genannten Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs.
Die Kammer hält jedoch – und dies insbesondere im Anschluss an Boemke (Anmerkung zu der genannten Entscheidung des BAG in AP TzBfG § 14 Verlängerung Nr. 4) – die oben zitierte Entscheidung des BAG insofern nicht für überzeugend, als das Bundesarbeitsgericht den Normzweck des § 14 Abs. 2 TzBfG erst dann verletzt sieht, wenn die 4-Jahresfrist des § 14 Abs. 2 a TzBfG überschritten ist.
Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber des TzBfG das Vorbeschäftigungsverbot gegenüber der Vorgängerregelung in § 1 BeschFG 1996 erheblich verschärft hat. Nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG darf "zuvor" kein Arbeitsverhältnis bestanden haben. Dieses "zuvor" ist dem Wortlaut nach eindeutig und wurde vom Gesetzgeber entgegen im Gesetzgebungsverfahren vor dem deutschen Bundestag ausdrücklich gemachter Änderungsvorschläge nicht zeitlich begrenzt. Der Gesetzgeber wollte nur einmalig den 2-Jahreszeitraum des § 14 Abs. 2 TzBfG für eine sachgrundlose Befristung zur Verfügung stellen und Umgehungsformen – die sich unter der Vorgängerregelung in der Praxis breit gemacht hatten – effektiv ausschließen.
Die Erhöhung dieses 2-Jahres-Zeitraumes auf 4 Jahre in § 14 Abs. 2 a TzBfG ist eine Privilegierung unternehmerische Neugründungen, somit eine Ausnahmevorschrift gegenüber § 14 Abs. 2 a TzBfG und ihrem Regelungsgehalt nach nicht generalisierbar. Der Normzweck des § 14 Abs. 2 TzBfG kann aus dieser Ausnahmevorschrift nicht dahingehend abgeleitet werden, dass eine Ausnutzung der Vertragsgestaltungen, die das A bietet, innerhalb eines Zeitraums von 4 Jahren nicht rechtsmissbräuchlich sei. Im Gegenteil folgt gerade aus dem Ausnahmecharakter des § 14 Abs. 2 a TzBfG und den verschärften Voraussetzungen für das Vorbeschäftigungsverbot, dass der Normzweck des § 14 Abs. 2 TzBfG durch die nur einmalige Freigabe der sachgrundlosen Befristung für 2 Jahre definiert ist. Die Ausnutzung der an sich möglichen Vertragsgestaltung über das AÜG durch zwei rechtlich und tatsächlich verbundene Arbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken zur Fortbeschäftigung des Arbeitnehmers bei dem ersten Arbeitgeber stellt sich daher bereits dann als unzulässiger Rechtsmissbrauch dar, wenn insgesamt die 2-Jahresgrenze überschritten wird (im Ergebnis so die inzwischen wohl herrschende Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur: KR/Lipke § 14 TzBfG Rn. 429 f.; LS/Schlachter § 14 TzBfG Rn. 119; Boehmke a. a. O.; Brohse DB 2008, 1380 ff.; Biermann AIB 2010, 204; Preis/Greiner RdA 2010, 160 f.; Düwel/Dahl DB 210, 1760; KDZ/Däubler § 14 TzBfG Rn. 162; dagegen dem BAG zustimmend: ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 95; AG/Gräfl § 14 TzBfG Rn. 270; Sievers § 14 TzBfG Rn. 396, Bauer/Fischlinger DB 2007, 1412 f.; Mengel RdA 2008, 175 ff.).
Die gegenteilige Rechtsprechung des BAG wirft die europarechtliche Frage auf, ob ein nationales Gericht dann, wenn der nationale Gesetzgeber sich für eine Regelung im Sinne der § 5 Nr. 1 b) und c) der Rahmenvereinbarung vom 18.03.1999 entschieden hat, durch Auslegung zu dem Ergebnis gelangen darf, dass der gesetzliche Zeitraum und die gesetzliche Höchstzahl aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge dadurch verdoppelt werden, dass bei Weiterbeschäftigung auf demselben Arbeitsplatz der Vertragsarbeitgeber dadurch ausgetauscht wird, das der erste Arbeitgeber ein Verleihunternehmen zwischenschaltet. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Europäische Gerichtshof (23.04.2009 – Angelidaki – AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 6, Rn. 157) zu dem Begriff "aufeinander folgend" im Sinne des § 5 der Rahmenvereinbarung bereits entschieden hat, dass die nationalen Gerichte gehalten sind, "stets die Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der aufeinander folgenden Verträge zu berücksichtigen, die mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossen wurden, damit ausgeschlossen wird, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverhältnisse zurückgreifen".
II. Die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs sind nach der hier vertretenen Ansicht im vorliegenden Fall gegeben. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Beklagte waren mit der Firma R bereits durch den Rahmenvertrag von 2004 verbunden. Insbesondere aber verband sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Ergänzungsvereinbarung vom 20.03.2009 mit der Firma R ausschließlich und zu dem in der Vereinbarung offengelegten Zweck, eine weitere, über 2 Jahre hinausgehende Beschäftigung der Klägerin in einem sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag auf demselben Arbeitsplatz zu ermöglichen.
III. Die Folgen dieses Rechtsmissbrauchs sind, dass mit der Beklagten als Beschäftigungsarbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Der Rechtsmissbrauch liegt gerade darin, dass sich der bisherige Arbeitgeber, obwohl bei ihm weiterer Beschäftigungsbedarf besteht, der rechtsmissbräuchlichen Konstruktion und der Hilfe des nachfolgenden Leiharbeitgebers bedient, um den Normzweck zu umgehen, der gerade darin besteht, nach Ausschöpfung der durch § 14 Abs. 2 S. 1 und 2 TzBfG gegebenen Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung den Arbeitnehmer entweder unbefristet oder im Rahmen einer Sachgrundbefristung weiter zu beschäftigen oder bei weiter bestehenden vorübergehenden Arbeitsbedarf einen anderen Arbeitnehmer befristet einzustellen (vgl. BAG 18.10.2006 – 7 AZR 145/06 Rn. 22). Die umgegangene Norm muss auf den angewandt werden, der die Umgehung begeht und veranlasst.
IV. Die Klägerin hat auch mit ihrer am letzten Tag des zweiten befristeten Arbeitsvertrages erhobenen Klage die Klagefrist des § 17 TzBfG eingehalten. Deshalb kann dahinstehen, ob man sie auf den Fall des Rechtsmissbrauchs überhaupt anzuwenden hat. Jedenfalls musste die Klägerin nicht 3 Wochen nach Ablauf des Vorgängervertrages (nach dem 31.03.2009) Klage erheben. Denn die ursprüngliche Befristung war wirksam. Erst die zweite Befristung stellte sich als Rechtsmissbrauch dar und war insoweit unwirksam.
Die Kammer hat wegen der Divergenz zu der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
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Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 1 BeschFG
§ 14 TzBfG
§ 17 TzBfG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 15 Abs. 5 TzBfG
§ 17 S. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 a TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 1 und 2 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: DB 2008, 1380
DB 210, 1760
DB 2007, 1412
6 Ca 5316/10
7 AZR 145/06
7 AZR 376/00
7 AZR 145/06 R