Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2007-02-20, Aktenzeichen 9 TaBV 107/05

Tenor:
Die Beschwerde des Betriebsrates gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 15. November 2005, 1 BV 3/05, wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin T. sowie darum, ob die vorgenommene vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Arbeitgeberin, Antragstellerin und Beteiligte zu 1) (im folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen einer Unternehmensgruppe des Verlagswesens und stellt in ihrem Betrieb in A-Stadt die XY her. Der Beschwerdeführer (im folgenden: Betriebsrat) und Beteiligter zu 2) ist der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat. Die Arbeitgeberin ist an die Fachtarifverträge für das Zeitungs- und Druckgewerbe sowie für die Redakteure gebunden.
In der Unternehmensgruppe besteht als Zeitarbeitsunternehmen die N. Personaldienstleistungsgesellschaft mbH & Co. KG (im folgenden: Personaldienstleistungsgesellschaft). Der Personaldienstleistungsgesellschaft wurde erstmalig mit Wirkung ab 16.09.2004 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung von der Bundesagentur für Arbeit erteilt. Die Personaldienstleistungsgesellschaft ist tarifgebunden und wendet die Zeitarbeitstarifverträge der Gewerkschaft ver.di an. Die Leiharbeitnehmer der Personaldienstleistungsgesellschaft erhalten neben der tariflichen Vergütung nach dem Zeitarbeitstarifvertrag eine übertarifliche Zulage.
Die Arbeitgeberin bildet mit der XY Servicegesellschaft mbH & Co. KG einen gemeinsamen Betrieb, in dem 360 bis 400 Arbeitnehmer und ca. 30 bis 40 Leiharbeitnehmer beschäftigt sind.
Im Zeitraum vom 18.01. bis zum 01.02.2005 schrieb die Arbeitgeberin einen Arbeitsplatz für eine Redaktionssekretärin in Teilzeit (17,5 Stunden pro Woche) in der Lokalredaktion W. aus. Nachdem sich auf den Aushang keine geeigneten Bewerber gemeldet hatten, schaltete die Arbeitgeberin die Personaldienstleistungsgesellschaft ein, um von dort eine entsprechende Leiharbeitskraft zu erhalten.
Mit Hausmitteilung vom 21.02.2005 (Bl. 36 d. A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung von Frau T.. Die Einstellung sollte mit Wirkung ab dem 15.03.2005 unbefristet über die Personaldienstleistungsgesellschaft erfolgen. Frau T. sollte eine Vergütung nach Gruppe 4 des Entgeltrahmentarifvertrages Zeitarbeit iGZ e. V. zuzüglich übertariflicher Zuschläge erhalten.
Mit Hausmitteilung vom 25.02.2005 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung. Zur Begründung der Zustimmungsverweigerung führte der Betriebsrat an, die beabsichtigte Einstellung zu den genannten Bedingungen sei gesetzeswidrig. Es liege ein Verstoß gegen § 75 BetrVG vor, weil Frau T. nicht nach dem Drucktarifvertrag, sondern geringer vergütet werden solle. Die Personalplanung der Arbeitgeberin laufe darauf hinaus, Dauerarbeitsverhältnisse gemäß Branchentarifvertrag durch Leiharbeitsverhältnisse zu ersetzen, um die Regelungen der Branchentarifverträge nicht anwenden zu müssen. Darin liege ein Verstoß gegen das AÜG, das nicht dazu diene, Planstellen dauerhaft mit untertariflich bezahlten Beschäftigten zu besetzen. Ferner drohten nicht gerechtfertigte Nachteile für die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin, wenn die Arbeitgeberin planmäßig versuche, Dauerarbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Dadurch werde das Lohnniveau im Betrieb generell abgesenkt mit der Folge, dass die nach dem Branchentarifvertrag bezahlten Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zunehmend unter den Druck der ungünstigeren Bedingungen gerieten. Wegen der unterschiedlichen Vergütung bei gleicher Arbeitstätigkeit werde auch der Betriebsfrieden empfindlich gestört (Bl. 34 - 36 d. A.).
Mit einem am 02.03.2005 beim Arbeitsgericht Oldenburg eingegangenen Antrag beantragte die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Arbeitnehmerin T..
Mit Hausmitteilung vom 07.03.2005 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass die Einstellung der Arbeitnehmerin T. zum 15.03.2005 dringend erforderlich sei. Der Arbeitsplatz, auf dem Frau T. tätig werden solle, sei derzeit nicht besetzt. Die Mitarbeiterin Frau H. sei nur vom 01.03. bis zum 15.03.2005 als Vertretung in der Geschäftsstelle W. tätig. Zur Aufrechterhaltung der betrieblichen Abläufe sei es dringend erforderlich, dass dieser Arbeitsplatz wieder besetzt werde (Bl. 49 d. A.). Mit Hausmitteilung vom 11.03.2005 bestritt der Betriebsrat, dass es dringend erforderlich sei, den Dauerarbeitsplatz im Sekretariat der Lokalredaktion W. auf diese Weise - mit Leiharbeitnehmern - zu besetzen. (Bl. 50 d. A.).
Mit ihrem am 14.03.2005 beim Arbeitsgericht Oldenburg eingegangenen Antrag beantragte die Arbeitgeberin die Feststellung, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung von Frau T. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.
Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, der Betriebsrat könne hinsichtlich der beabsichtigten Einstellung von Frau T. keinen Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 BetrVG geltend machen. Die Einstellung von Frau T. sei nicht gesetzeswidrig im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, weil Frau T. gem. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG entsprechend den Zeitarbeitstarifverträgen vergütet werde. Ferner sei es nicht gesetzeswidrig, einen Leiharbeitnehmer auf einem Arbeitsplatz einzusetzen, der auch mit einem auf Dauer angestellten Arbeitnehmer besetzt werden könnte. Es liege auch keine Benachteiligung ihrer Arbeitnehmer im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG vor. Auf diese Arbeitnehmer wende sie weiterhin die Fachtarifverträge an. Zudem habe es der Betriebsrat unterlassen, konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen er die Besorgnis ableite, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer Nachteile erlitten. Eine Benachteiligung von Frau T. im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG liege ebenfalls nicht vor, weil sie nach den für ihren Arbeitgeber maßgeblichen Tarifverträgen zuzüglich übertariflicher Zuschläge vergütet werde.
Unter Bezugnahme auf die Hausmitteilung vom 07.03.2005 hat die Arbeitgeberin geltend gemacht, die Beschäftigung von Frau T. ab dem 15.03.2005 sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. die Zustimmung des Betriebsrates zur beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. T. als Redaktionssekretärin zu ersetzen;
2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung von Frau A. T. aus sachlichen Gründe dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat behauptet, ausschließliches Ziel der Arbeitgeberin beim dem Einsatz von Leiharbeitnehmern und der damit verbundenen Eingruppierung in die Zeitarbeitstarifverträge sei es, die einschlägigen Branchentarifverträge auf Dauer zu umgehen, zu verdrängen und durch billigere Zeitarbeitstarife zu ersetzen. In zwei Gesprächen am 27.08.2004 und am 01.09.2004 hätten der Personalleiter B. und der Geschäftsführer S. der Arbeitgeberin dem Betriebsrat gegenüber mitgeteilt, mit der dauerhaften Einstellung von Leiharbeitnehmern wolle man die Anwendung der einschlägigen Branchentarifverträge vermeiden. Mit der Einstellung der Leiharbeitnehmerin T. und zahlreicher weiterer Leiharbeitnehmer verfolge die Arbeitgeberin eine „Strohmannstrategie“. Die legale Arbeitnehmerüberlassung werde nur vorgetäuscht, um zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer die Vergütung zu verkürzen. Dabei verfüge die als Verleiherin auftretende Personaldienstleistungsgesellschaft zwar über eine Verleiherlaubnis, fungiere letztlich aber nur als Zahlstelle, um die tatsächliche Arbeitgeberstellung der Arbeitgeberin als Scheinentleiher zu verdecken. Der sukzessive Abbau der Stammbelegschaft und deren Ersetzung durch Leiharbeitnehmer führe dazu, dass der Branchentarifvertrag unterlaufen werde. Darin liege ein Verstoß gegen Artikel 9 Abs. 3 GG und § 4 Abs. 1 TVG.
Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin T. ersetzt und festgestellt, dass die vorläufige Einstellung dringend erforderlich war. Der Betriebsrat könne keinen Widerspruchsgrund im Sinne von § 99 Abs. 2 BetrVG geltend machen. Ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG liege nicht vor, weil die Maßnahme selbst - die Einstellung von Frau T. - nicht gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstoße. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen sei kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle. Der Betriebsrat könne die Zustimmungsverweigerung auch nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG stützen. Die bloße Befürchtung des Betriebsrates, dass die Personalplanung der Arbeitgeberin darauf hinauslaufe, die bisherigen Beschäftigungsverhältnisse gemäß Branchentarifvertrag Zug um Zug durch dauerhafte Leiharbeitsverhältnisse zu ersetzen, genüge nicht für eine Verweigerung im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Die Schlechterstellung von Frau T. gegenüber einem Stammarbeitnehmer der Arbeitgeberin sei kein Widerspruchsgrund i. S. v. § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Ferner stelle die vom Betriebsrat geäußerte Besorgnis, dass der Betriebsfrieden gestört werde, wenn für die gleiche Tätigkeit unterschiedliche Entgelte gezahlt und auch sonst ungünstigere Arbeitsbedingungen eingeführt würden, keinen Verweigerungsgrund im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG dar. Die Einstellung von Frau T. sei auch dringend erforderlich gewesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Beschlusses des Arbeitsgerichts wird auf die Beschlussgründe (Bl. 134 bis 137 d. A.) Bezug genommen.
Der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 15.11.2005 ist dem Betriebsrat am 01.12.2005 zugestellt worden. Dagegen hat der Betriebsrat mit einem am 23.12.2005 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 01.03.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem ihm zuvor auf seinen Antrag vom 26.01.2006 mit Beschluss vom 27.01.2006 die Beschwerdebegründungsfrist bis 01.03.2006 verlängert worden war.
Der beschwerdeführende Betriebsrat trägt vor, die Beschäftigung von Frau T. verstoße gegen die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Dies begründe den Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz wolle eine bestimmte Art der Beschäftigung unterbinden. Bei einer zeitlich unbegrenzten Überlassung von Arbeitnehmern sei die Tragung des Arbeitgeberrisikos in verleihfreien Zeiten regelmäßig ausgeschlossen. Auch nach der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und dem Wegfall der Beschränkung der Beschäftigungsdauer auf längstens 24 Monate habe sich am Sinn und Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nichts geändert. Das Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis werde nur dadurch verfassungsrechtlich legitimiert, dass es befristet sei und mit Ablauf der vertraglich vorgesehenen Frist ende. Vor diesem Hintergrund liege auch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Zeitarbeitnehmern im Verhältnis zu den Stammarbeitnehmern der Arbeitgeberin vor, die den Betriebsrat ebenfalls zur Zustimmungsverweigerung berechtige. Auch eine Benachteiligung der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG liege vor. Durch die Beschäftigung von billigen Leiharbeitnehmern im großen Stil würden die Stammarbeitnehmer faktisch unter Druck geraten, weil ihre Arbeitsbedingungen besser seien als die der Leiharbeitnehmer. Es werde immer wieder von der Arbeitgeberin vermittelt, man könne sich die teure Beschäftigung nach den Branchentarifverträgen nicht mehr leisten. Die Einstellung von Frau T. sei Teil des aufgebauten psychischen Drucks auf die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Oldenburg, Aktenzeichen 1 BV 3/05, vom 15.11.2005 abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.
Die Arbeitgerberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und trägt ergänzend vor, die vom Betriebsrat geltend gemachten Restriktionen der Arbeitnehmerüberlassung hätten im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz keinen Niederschlag gefunden. Im Gegenteil, der Gesetzgeber habe die Einsatzmöglichkeiten von Leiharbeitnehmern durch den Wegfall der 24-monatigen Obergrenze in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. für den Verleih erweitert. Eine Verletzung des Gleichstellungsgebotes nach § 9 Nr. 2 AÜG liege nicht vor, weil bei der Personaldienstleistungsgesellschaft die Anwendung von Zeitarbeitstarifverträgen vereinbart sei. Soweit der Betriebsrat geltend gemacht habe, die Einstellung von Frau T. führe zu einer Benachteiligung der Mitarbeiter der Arbeitgeberin, habe es der Betriebsrat unterlassen, dies durch konkreten Tatsachenvortrag zu belegen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte Beschwerde (§ 87 Abs. 1 ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG).
Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin T. ersetzt und festgestellt, dass die vorläufige Einstellung dringend erforderlich war.
1. Die Arbeitgeberin hat das Mitbestimmungsverfahren mit dem Antrag vom 21.02.2005 ordnungsgemäß eingeleitet. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates folgt aus §§ 14 Abs. 3 AÜG, 99 BetrVG. Neben den üblichen Unterrichtungspflichten nach § 99 Abs. 1 BetrVG wird bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern die Unterrichtungspflicht dahingehend erweitert, dass nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG der Entleiher dem Betriebsrat die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG über das Bestehen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorzulegen hat. Diesen Informationspflichten ist die Arbeitgeberin nachgekommen.
Die Vorlage der Leiharbeitsverträge und des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages waren nicht erforderlich. Das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung nach § 99 BetrVG bezieht sich auf die Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb, nicht auf den Abschluss des Arbeitsvertrages und seinen Inhalt. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat deshalb im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens über Inhalt und einzelne Bestimmungen des Arbeitsvertrages keine detaillierten Auskünfte zu geben. Eine Verpflichtung zur Unterrichtung über den Inhalt des Arbeitsvertrages kann sich zwar aus § 80 Abs. 2 BetrVG ergeben, die Erfüllung dieser Verpflichtung ist aber nicht Teil des Mitbestimmungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG (BAG vom 18.10.1988 - 1 ABR 33/87 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 57).
2. Der Betriebsrat kann sich für seine Zustimmungsverweigerung nicht darauf berufen, die beabsichtigten Einstellung von Frau T. verstoße gegen ein Gesetz oder einen Tarifvertrag im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es - wie hier - um die Einstellung, muss diese als solche untersagt sein. Hingegen genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbestimmungen einer Norm zuwiderlaufen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument einer umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG vom 28.03.2000 - 1 ABR 16/99 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 27, BAG vom 09.07.1996 - 1 ABR 55/95 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 9; BAG vom 28.06.1994 - 1 ABR 59/93 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 4).
§ 99 BetrVG gibt dem Betriebsrat nur die Möglichkeit, der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form zuzustimmen oder die Zustimmung insgesamt zu verweigern. Er kann hingegen nicht die Einstellung zu anderen Bedingungen durchsetzen. Insoweit steht ihm nur ein negatives Mitgestaltungsrecht zu. Dies gebietet eine differenzierende Betrachtung von Normverstößen. Eine Zustimmungsverweigerung ist danach nicht bei jedem Verstoß gerechtfertigt, sondern erst dann, wenn dem Normzweck nur dadurch entsprochen werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG vom 28.03.2000 - 1 ABR 16/96 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 27).
b) Nach diesen Grundsätzen kann die Zustimmungsverweigerung nicht darauf gestützt werden, dass die Einstellung von Frau T. gegen die Normen bzw. den Sinn und Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes verstoße.
Es liegt eine wirksame Arbeitnehmerüberlassung vor. Die Arbeitnehmerüberlassung durch eine konzerneigene oder unternehmenszugehörige Personaldienstleistungsgesellschaft verstößt nicht gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.
aa) Die Personaldienstleistungsgesellschaft verfügt über die für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis. Das Gleichstellungsgebot des § 9 Nr. 2 AÜG - equal pay - ist eingehalten. Die Personaldienstleistungsgesellschaft ist an den Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit iGZ e. V. gebunden und hat mit ihren Leiharbeitnehmern entsprechende Arbeitsbedingungen nach den Zeitarbeitstarifverträgen vereinbart.
bb) Ein Verstoß gegen das AÜG käme nur in Betracht, wenn man der in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung der „Strohmann-Konstruktion“ bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung folgen würde und im vorliegenden Fall deren tatsächliche Voraussetzungen annähme.
aaa) Teilweise wird in der Literatur die Auffassung vertreten, bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung trete der Verleiher nur als Strohmann bzw. Scheinverleiher auf. Weil er nicht am Markt tätig sei und nicht auf dem allgemeinen Leiharbeitsmarkt Aufträge akquiriere, trage er nicht das Arbeitgeberrisiko eines Verleihers im Sinne des § 1 Abs. 2 AÜG. Ende der konkrete Arbeitseinsatz eines Leiharbeitnehmers, sei es Verpflichtung des typischen Verleihers, für eine Anschlussbeschäftigung zu sorgen. Er trage das Risiko der Nichteinsetzbarkeit und müsse durch Marktteilnahme für Anschlussbeschäftigung sorgen. Ein entsprechendes Risiko trage der nichtmarktaktive ausschließlich intern tätige Verleiher nicht. Vielmehr sei hier eine Synchronisation der Überlassung mit der Dauer der Beschäftigung des Leiharbeitnehmers typisch (Brors/Schüren, DB 2004, 2745; Ulber, AÜG, 3. Auflage, § 1 AÜG, Rn. 250 d; a. A. Willemsen /Annuß, BB 2005, 437; Melms/Lipinski, DB 2004, 2409).
bbb) Das Bundesarbeitsgericht (BAG vom 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 48; BAG vom 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - EzA AÜG § 14 Nr. 5) ist bei einer vergleichbaren Fallgestaltung von einer wirksamen Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen. Es hat ausgeführt, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz finde grundsätzlich auch auf eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft Anwendung, soweit diese die Arbeitnehmer im eigenen Namen einstelle, um sie anderen Konzernunternehmen zu überlassen. Personalführungsgesellschaften, deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern sei, um sie dauerhaft zu anderen Konzernunternehmen zu entsenden, unterlägen den Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (BAG vom 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - EzA AÜG § 14 Nr. 5). Sowohl im Beschluss vom 25.01.2005 als auch in dem Beschluss vom 20.04.2005 ist das Bundesarbeitsgericht von einer wirksamen nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen.
ccc) Der Einwand der „Strohmannkonstruktion“ überzeugt nicht. Auch bei einer Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer Unternehmensgruppe handelt es sich um eine wirksame Form der Arbeitnehmerüberlassung. Der Verleiher trägt ein Arbeitgeberrisiko, das in vielen Fällen vergleichbar ist mit dem Risiko, das ein Drittverleiher trägt. Der Verleiher muss bei Beendigung der Überlassung für Anschlussbeschäftigung sorgen bzw. kündigen. Er ist nach Ablauf der Überlassung in der selben Situation wie ein marktaktiver Verleiher. Der einzige Unterschied mag darin bestehen, dass ein Verleiher im Rahmen eines Konzerns bzw. einer Unternehmensgruppe einen begrenzten Kundenkreis besitzt, während der marktaktive Verleiher unter Umständen auf einen breiteren Kundenkreis zurückgreifen kann. Ein solcher Unterschied muss aber nicht zwangsläufig gegeben sein. Auch der Drittverleiher kann im Schwerpunkt an einen oder wenige Großkunden gebunden sein mit der Folge, dass er bei Auftragsverlust nicht für Anschlussbeschäftigung sorgen kann. Auch hier kann es zu einer Synchronisation von Überlassung und Beschäftigung kommen (LAG Niedersachsen vom 28.02.2006 - 13 TaBV 56/05 - juris n. rkr. - Rechtsbeschwerde eingelegt BAG - 1 ABR 41/06 -).
ddd) Die „Strohmannkonstruktion“ basiert im Schwerpunkt auf § 1 Abs. 2 AÜG, wonach Arbeitsvermittlung vermutet wird, wenn der Verleiher nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko übernimmt. Ein etwaiger Verstoß gegen diese Vorschrift würde aber nicht dazu führen, dass im Verhältnis Entleiher zum Arbeitnehmer ein Vertragsverhältnis besteht und von rechtswidriger Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist. Bei § 1 Abs. 2 AÜG handelt es sich um eine rein gewerberechtliche Vorschrift, die, solange die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besteht, auf die arbeitsvertraglichen Beziehungen der Beteiligten keinerlei Auswirkungen hat. Greift die Vermutung der Arbeitsvermittlung und liegt damit keine Arbeitnehmerüberlassung vor, so kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung versagt bzw. entzogen werden. Solange eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besteht, liegt eine rechtmäßige Fom der Leiharbeit vor. Deshalb handelt es sich auch bei der hier vorliegenden Arbeitnehmerüberlassung um eine rechtlich zulässige Form der Leiharbeit. Hier mag ein rechtlicher Gestaltungsspielraum genutzt werden, der nicht dem eigentlichen Gesetzeszweck entsprechen mag, der aber - und das ist wesentlich - durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht untersagt wird.
Durch den Wegfall der Beschränkung der Überlassungsdauer auf längstens 24 Monate gem. § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. und der zwölfmonatigen Frist für das Eingreifen des Gebots der Gleichstellung von Stamm- und Leiharbeitnehmern in § 10 Abs. 5 AÜG a. F. durch das 1. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl. I S. 4607) ist die vom Betriebsrat gerügte Form des Personalaustausches erheblich erleichtert worden. Die Gestaltungsmöglichkeiten für den Einsatz von Leiharbeitnehmern wurden zu Gunsten der Arbeitgeber deutlich ausgeweitet. Durch die Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sind langfristige Überlassungen einschließlich des Austausches der Stammbelegschaft durch Dauerleiharbeitnehmer zulässig und nicht als Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu werten. Ob bei einer derartigen Dauerüberlassung an wenige Kunden der Verleiher ein Drittunternehmen ist oder konzernzugehörig ist, wirkt sich auf die Rechtmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung nicht aus.
c) Die Einstellung von Frau T. verstößt auch nicht gegen § 4 Abs. 1 TVG und Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz. Entgegen der Ansicht des Betriebsrates liegt darin keine „Umgehung der einschlägigen Branchentarifverträge“. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erlaubt es dem tarifgebundenen Entleiher, auf Dauerarbeitsplätzen Arbeitnehmer einzusetzen, ohne dass für deren Arbeitsverhältnisse die ansonsten im Betrieb maßgeblichen Tarifverträge zur Anwendung kommen. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Entleiher wird durch Artikel 9 Abs. 3 GG nicht in seiner Freiheit eingeschränkt zu entscheiden, ob er bestimmte Daueraufgaben in seinem Betrieb mit eigenen Vertragsarbeitnehmern unter Anwendung der für ihn geltenden Tarifverträge erledigen will, sie an Werk- oder Dienstvertragsnehmer vergeben oder mit Leiharbeitnehmern durchführen will. Die für den Entleiherbetrieb zuständigen Tarifvertragsparteien haben kein durch Artikel 9 Abs. 3 GG geschütztes Recht darauf, dass der Entleiher zur Erledigung der in seinem Betrieb anfallenden Arbeiten Arbeitsverträge schließt. Durch die Nutzung dieser verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten wird nicht in ein durch Artikel 9 Abs. 3 GG geschütztes Recht eingegriffen (BAG vom 12.11.2002 - 1 ABR 1/02 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 41).
Es mag angesichts der besonderen Beschäftigungssituation der Leiharbeitnehmer, die durch Aufteilung auf verschiedene und zudem im Zeitablauf wechselnde Betriebe gekennzeichnet ist, schwieriger als üblich sein, den Abschluss von Tarifverträgen für Verleiherbetriebe zu erreichen. Dass dies aber möglich ist, wird durch das Bestehen solcher Tarifverträge belegt. Die Personaldienstleistungsgesellschaft wendet die von der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge Zeitarbeit an. Diese Tarifverträge genießen, wie auch die Fachtarifverträge für das Zeitungs- und Druckgewerbe, an die die Arbeitgeberin gebunden ist, den Schutz des TVG und den des Grundgesetzes. Es geht vorliegend nicht um die Frage, ob Tarifverträge überhaupt anzuwenden sind, sondern nur darum, welche Tarifverträge zur Anwendung kommen.
d) Der Betriebsrat kann seine Zustimmungsverweigerung auch nicht auf einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. auf einen Verstoß gegen § 75 Abs. 1 BetrVG stützen. Der Betriebsrat beruft sich insoweit auf die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft der Arbeitgeberin nach den Drucktarifverträgen und der Leiharbeitnehmer nach den Zeitarbeitstarifverträgen. Die Stammbelegschaft und die Leiharbeitnehmer sind indes bei verschiedenen Arbeitgebern angestellt, die Leiharbeitnehmer haben nur arbeitsvertragliche Beziehungen zur Personaldienstleistungsgesellschaft, nicht aber zum Entleiher. Die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen beruhen auf dieser Vertragsgestaltung und verstoßen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. gegen § 75 Abs. 1 BetrVG. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer verschiedener Arbeitgeber (BAG vom 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 48).
3. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG liegt nicht vor. Danach kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden.
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat im Rahmen seiner Zustimmungsverweigerung die Besorgnis „durch Tatsachen begründet“. Bloße Vermutungen und Befürchtungen des Betriebsrates genügen nicht; vielmehr muss dieser Tatsachen vortragen, die seine Besorgnis schlüssig erscheinen lassen. Zwar kommt es auf deren Richtigkeit nicht an, es genügt aber nicht, dass der Betriebsrat lediglich Vermutungen anstellt (BAG vom 11.06.2002 - 1 ABR 43/91 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 118).
Der Betriebsrat hat vorliegend geltend gemacht, er befürchte, dass die gemäß Branchentarifvertrag beschäftigten Arbeitnehmer in die Minderheit gerieten und damit eine faktisch privilegierte Stellung erhielten, weil ihr Arbeitsentgelt und ihre Arbeitsbedingungen zunehmend vom Normalfall zum Sonderfall würden. Hierdurch würde sich ihre Lage nachteilig verändern, weil sie zunehmend unter den Druck der ungünstigeren Arbeitsbedingungen gerieten. Diese Besorgnis hat er nicht hinreichend konkret mit Tatsachen belegt. Es fehlt jeglicher Vortrag, dass und ggf. wann die Arbeitgeberin an nach Branchentarifvertrag bezahlte Mitarbeiter herangetreten ist, um sie unter Hinweis auf zu hohe Personalkosten zu einzelvertraglich vereinbarten Gehaltskürzungen unter Tarifniveau zu veranlassen.
Des Weiteren verlangt § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, dass die personelle Einzelmaßnahme kausal für die zu erwartenden Nachteile ist. Die vom Betriebsrat befürchteten Nachteile der Stammarbeitnehmer der Arbeitgeberin würden jedoch nicht auf der Einstellung als solcher beruhen.
4. Der Betriebsrat kann die Zustimmung auch nicht gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 4 BetrVG verweigern, weil Frau T. durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in ihrer Person liegenden Gründen gerechtfertigt wäre.
§ 99 BetrVG sieht nur die Möglichkeit vor, der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form zuzustimmen oder sie insgesamt abzulehnen. Der Widerspruch des Betriebsrates wegen Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers kann deshalb nur mit der Einstellung als solcher begründet werden und nicht mit einzelnen Regelungen des Arbeitsverhältnisses (BAG vom 09.07.1996 - 1 ABR 55/95 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 9). Insoweit kann hier nichts anderes gelten als für die Zustimmungsverweigerung wegen Normverstoßes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (dazu oben 2 a)).
Der Widerspruchsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist kein Instrument zu einer allgemeinen Inhaltskontrolle der arbeitsvertraglichen Bedingungen. Frau T. wird entsprechend dem mit der Personaldienstleistungsgesellschaft abgeschlossenen Arbeitsvertrag beschäftigt und damit nicht im Sinne von § 99 Abs. 2 Ziffer 4 BetrVG benachteiligt.
5. Auch der vom Betriebsrat geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG liegt nicht vor.
§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG verlangt, dass seitens des Betriebsrates Angaben über ein Verhalten des Arbeitnehmers vorgebracht werden, aus denen sich ergibt, dass bei objektiver Beurteilung seiner Persönlichkeit die Besorgnis besteht, dass er sich auf dem ihm zugedachten Arbeitsplatz gesetzwidrig verhalten oder die Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG grob verletzen wird und dass hierdurch der Betriebsfriede gestört würde.
Derartige Tatsachen hat der Betriebsrat nicht vorgetragen. Die von ihm geltend gemachte Besorgnis, dass der Betriebsfrieden gestört werde, wenn die Stammbelegschaft und die Leiharbeitnehmer bei gleicher Tätigkeit unterschiedlich vergütet werden, wird von § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG nicht erfasst.
Im Ergebnis ist damit ein Grund zur Zustimmungsverweigerung nicht gegeben. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Zustimmung zu der Einstellung von Frau T. ersetzt.
6. Die vorläufige Einstellung von Frau T. war dringend erforderlich.
a) Der Feststellungsantrag der Arbeitgeberin wäre nur dann unbegründet, wenn die Maßnahme „offensichtlich“ nicht dringend gewesen wäre. Das Merkmal der Offensichtlichkeit erfordert eine grobe, ohne Weiteres ersichtliche Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeit für eine alsbaldige Durchführung der Maßnahme, wobei von dem Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitgebers und nicht von der nachträglichen Beurteilung der Situation auszugehen ist. Nur wenn dem Arbeitgeber insoweit ein grober Vorwurf zu machen ist, kann der Feststellungsantrag wegen offensichtlicher Verkennung der Dringlichkeit abgewiesen werden (vgl. BAG vom 07.11.1977 - 1 ABR 55/77 - EzA BetrVG 1972 § 100 Nr. 1).
b) Frau H. war nur bis zum 15.03.2005 als Vertretung in der Lokaldirektion W. tätig. Die Einstellung von Frau T. ab diesem Zeitpunkt in der Lokalredaktion W. war aus sachlichen Gründen dringend erforderlich, damit die Lokalredaktion W. die an sie gestellten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen konnte.
Im übrigen wendet sich der Betriebsrat in seiner Hausmitteilung vom 11.03.2005 (Bl. 50 d. A.) nicht dagegen, dass der Arbeitsplatz in der Lokalredaktion W. überhaupt besetzt werden soll. Er wendet sich lediglich dagegen, den Dauerarbeitsplatz mit einer Leiharbeitnehmerin zu besetzen. Sein Einwand lässt sich darauf reduzieren, dass Vertragsarbeitnehmer der Arbeitgeberin hätten eingestellt werden müssen. Die Thematik betrifft nicht die Zulässigkeit der vorläufigen personellen Maßnahme.
Die Beschwerde war deshalb insgesamt zurückzuweisen.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG
§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§§ 14 Abs. 3 AÜG, 99 BetrVG. Neben den üblichen Unterrichtungspflichten nach § 99 Abs. 1 BetrVG
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 75 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 1 AÜG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 80 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 99 Nr. 27, BAG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 10 Abs. 5 AÜG
§ 75 Abs. 1 BetrVG
Artikel 9 Abs. 3 GG
Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: DB 2004, 2745
BB 2005, 437
DB 2004, 2409
1 BV 3/05
1 ABR 33/87
1 ABR 16/99
1 ABR 55/95
1 ABR 59/93
1 ABR 16/96
1 ABR 61/03
7 ABR 20/04
13 TaBV 56/05
1 ABR 41/06
1 ABR 1/02
1 ABR 43/91
1 ABR 55/77