Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-15, Aktenzeichen 35 O 10/11
ECLI: ECLI:DE:LGK:2012:0515.35O10.11.00

Tenor:
Die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Überwachungsmaßnahmen sowie der Art und Weise ihres Vollzugs wird festgestellt.

Tatbestand:
Das Zollkriminalamt hat mit Beschluss des Landgerichts Köln vom 22.03.2011, Az.: 35 (b) - AR 1/11, erweitert mit Beschlüssen vom 29.03.2011 und 11.04.2011, im Zeitraum vom 23.03.2011 bis zum 31.05.2011 gegen die o.g. Beteiligten eine Maßnahme zur präventiven Telekommunikations- und Postüberwachung nach §§ 23a ff. Zollfahndungsdienstgesetz (ZFdG) durchgeführt. Weiterhin hat das Zollkriminalamt ebenfalls auf Grundlage der o.g. Beschlüsse des Landgerichts Köln den Postverkehr des H und der auf ihn angemeldeten Unternehmen (Dr. H1 GmbH, H2 GmbH und H3 Engineering, alle unter derselben Anschrift) sowie seiner Ehefrau H5 im Zeitraum vom 23.03.2011 bis 31.05.2011 präventiv überwacht. Die Überwachungsmaßnahme wurde unter dem Aktenzeichen II 4/1 – A 2095 B – ÜBM 01/11 VS-NfD geführt. In dem genannten Zeitraum wurden in der Maßnahme insgesamt 46.590 Telekommunikationsverbindungen überwacht und aufgezeichnet. Dabei handelt es sich um 4.733 Telefonate, 126 Telefaxe, 41.605 E-Mails (davon ca. 30.027 Mehrfacherfassungen), 126 SMS und 599 Internetverbindungen. Weiterhin wurden insgesamt 106 Brief- und Postsendungen überwacht und zeitweise in Gewahrsam genommen.
In diesem Rahmen wurde der weitere Antragsteller als Dritter von der Überwachungsmaßnahme mitbetroffen. Zwischenzeitlich wurde er hierüber vom Zollkriminalamt unterrichtet und hat beantragt, die Rechtmäßigkeit der Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses gerichtlich zu überprüfen.

Entscheidungsgründe:
Auch nach erneuter Überprüfung der gesetzlichen Voraussetzungen stellen sich die angeordneten Überwachungsmaßnahmen als rechtmäßig dar.
Rechtliche Grundlage für die Überwachungsmaßnahmen waren § 23a III Nr. 2 iVm I und II ZFdG (Zollfahndungsdienstgesetz) sowie Art. 3 I der Iran-Verordnung (EG) Nr. 423/2007 vom 20.4.2007. Nach § 23a III ZFdG darf das Zollkriminalamt auf gerichtliche Anordnung Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis u. a. dann vornehmen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Personen die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gefährden, indem sie rechtswidrig und ohne die hierfür erforderliche Genehmigung die Ausfuhr von Gütern vorbereiten, die ganz oder teilweise geeignet sind und von denen aufgrund von Tatsachen angenommen werden kann, dass sie dazu bestimmt sind, einen erheblichen Beitrag zur Entwicklung, Herstellung, Wartung, Lagerung oder zum Einsatz von Atomwaffen, biologischen oder chemischen Waffen zu leisten.
Diese Voraussetzungen lagen zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme am 22.03.2011 vor.
Das Bundesamt für Verfassungsschutz unterrichtete das ZKA mit Schreiben vom 20.10.2010 und 15.03.2011, dass das in Deutschland ansässige Unternehmen H1 GMBH, E (nachfolgend: H1 GmbH), versuche, eine Auswuchtmaschine des Typs VIRIO 10 des Herstellers T GmbH, F, einen „Impulse Magnetizer“ mit Zubehör (Magnetisiereinrichtung) des Herstellers U GmbH, Köln, und Vakuumpumpen des Herstellers S GmbH, Köln, für das iranische Urananreicherungs-/ Zentrifugenprogramm zu beschaffen. Empfänger der in Rede stehenden Waren solle die iranische Firma B sein. Ggf. sei auch die iranische Firma C in das Geschäft als Zwischenhändler involviert. Die H1 GmbH solle versuchen, die Waren bei den genannten deutschen Herstellern zu beschaffen. Dabei sei davon auszugehen, dass gegenüber diesen Herstellern die Endbestimmung der Waren im Iran verschwiegen werde.
Die Dr. H1 GmbH hat im November 2010 einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für die Ausfuhr ein VIRIO 10 Auswuchtmaschine des Herstellers T GmbH, F, beim BAFA gestellt. Dabei dürfte es sich um die im o.g. Hinweis aufgeführte Maschine handeln. Entgegen dem Hinweis gab die H1 GmbH in Rahmen des Antragsverfahrens jedoch die Firma D in Z als Empfänger der Maschine an. Als Verwendungszweck meldete die H1 GmbH das „Auswuchten von Rotoren“ (siehe Erkenntnisse zur Ware) an. Genauere Angaben konnte das Unternehmen auf Nachfrage des BAFA nicht nachreichen.
Das BAFA konstituierte daher mit Schreiben vom 25.02.2011 ein Ausfuhrgenehmigungspflicht nach Art. 4 Abs. 1 VO (EG) Nr. 428/2009 EG-Dual use-VO, weil die zu liefernde Auswuchtmaschine ganz oder teilweise für die Entwicklung oder Herstellung von Teilen für Flugkörper zur Verbreitung von chemischen, biologischen und atomaren Waffen bestimmt sein kann, und lehnte den Ausfuhrgenehmigungsantrag der H1 GmbH ab. Das BAFA ging wegen eines vorliegenden Hinweises davon aus, dass die Maschine nicht in den VAE verbleibt, sondern für das iranische Trägertechnologieprogramm bestimmt sein könnte.
Zum damaligen Zeitpunkt hatte die T GmbH die Auswuchtmaschine bereits an die H1 GmbH ausgeliefert. Die Zahlung des Kaufbetrages an die T GmbH dürfte gemäß der gängigen Geschäftspraktik demnach bereits erfolgt und das Kaufgeschäft damit abgeschlossen gewesen sein. Daher war damit zu rechnen, dass die H1 GmbH versuchen würde, die nunmehr in ihrem Eigentum befindliche Ware auf anderen Wegen an den im Hinweis genannten Empfänger im Iran zu liefern, um nicht auf der Ware „sitzen zu bleiben“.
Darüber hinaus sollte die H1 GmbH laut o.g. Hinweis des BfV im November 2010 Roots- und Drehschiebervakuumpumpen bei dem Hersteller S GmbH, Köln, angefragt haben. Im Rahmen der Angebotserstellung wies die S GmbH darauf hin, dass im Auftragsfalle vor der Auslieferung die Vorlage einer Endverbleibserklärung verlangt würde.
Da die H1 GmbH vermutlich keine Endverbleibserklärung vorlegen konnte, die von der S GmbH hätte anerkannt werden können, dürfte es nicht zu einer Auslieferung des Pumpenstandes gekommen sein. Es war daher damit zu rechnen, dass die H1 GmbH versuchen würde, auf anderen Wegen diese Pumpen zu beschaffen. Vergleichbare Fälle haben gezeigt, dass die Beschaffungsbemühungen auch auf andere Hersteller oder Lieferanten im Ausland ausgedehnt werden.
Das BAFA teilte mit, dass Rootsvakuumpumpen (auch Wälzkolbenpumpen) grundsätzlich für eine Verwendung in Anlage zur Urananreicherung geeignet sind.
Weiterhin lagen Erkenntnisse vor, dass die H1 GmbH ein Angebot der U GmbH, Köln, zu einem „impulse magnetizer“ und „magnetic field strength meter“ mit Zubehör mit einem Gesamtwert von ca. 110.000 Euro erhalten und an die B weitergeleitet hat. Es war davon auszugehen, dass das Geschäft weiterverfolgt und die H1 GmbH versuchen würde, die Waren - ggf. auf Umwegen- in den Iran zu verbringen.
Mit einer derartigen Magnetisieranlage und Messeinrichtung können nach Mitteilung des BAFA Ringmagnete, die zum Fixieren der Rotoren einer Gasultrazentrifuge (oberes Lager) benötigt werden, hergestellt werden.
Der Verdacht einer geplanten Lieferung antgegen der Ausfuhrbestimmungen wurde durch folgendes bestärkt:
Die H1 GmbH tätigte in den vergangenen 5 Jahren fast ausschließlich Ausfuhren in den arabischen Raum (insbesondere nach Jordanien, Saudi Arabien, Syrien, Iran, Quatar, Südkorea, Ägypten, Irak, VAE und Sudan). Dabei wurden nahezu ausschließlich Lieferungen von Laborgeräten und medizinischen Produkten festgestellt. Die im o.a. Hinweis des BfV genannten Waren fallen somit nicht unter das übliche Warenspektrum der H1 GmbH.
Nach den Feststellungen im Rahmen von Außenwirtschaftsprüfungen bei der H1 GmbH in den Jahren 2006 und 2008 gehört die o.g. B (AR B Co. Ltd., P.O.Box #####-###, No. ### - Ave. ####., Y) zum Kundenkreis der H1 GmbH. In den recherchierbaren Ausfuhrdaten finden sich für den Zeitraum vom 01.06.2006 bis 22.02.2011 jedoch keine Lieferungen der H1 GmbH an die B. Möglicherweise wurden die Lieferungen an diesen iranischen Empfänger also über einen vorgeschobenen Kunden in einem Drittland geleitet, um somit Kontrollmaßnahmen des deutschen Zolls zu vermeiden.
Außer als Kunde der H1 GmbH (siehe oben) war die B bislang nicht bekannt. Im Rahmen der Überprüfung einer möglichen Ausfuhrgenehmigungspflicht der in Rede stehenden Waren, teilte das BAFA jedoch mit, dass diese Firma mit der L L.L.C., X/VAE, identisch sei. Zu der L wiederum wurde dem ZKA durch den BND mitgeteilt, dass es sich hierbei um einen Zwischenhändler handele, der im Zusammenhang mit Beschaffungsbemühungen für das iranische Trägertechnologieprogramm bekannt geworden war.
Gemäß dem o.g. Hinweis des BfV vom 15.03.2011 steht die B in Verbindung zur iranischen K (Anm.: K). Insbesondere soll die B einen sogenannten Tender (Anm.: eine Ausschreibung) gewonnen haben, zur Lieferung von 3 Auswuchtmaschinen der Firma T GmbH an die K. Die K ist für die für die Herstellung der iranischen Gasultrazentrifugen verantwortlich. Daher ist sie auch im Anhang VIII B) der aktuellen Iran-Embargo-VO [VO (EU) Nr. 961/2010] unter der lfd. Nr. 18 aufgeführt.
Auswuchtmaschinen werden u.a. zum Einstellen/Auswuchten der Rotoren von Gasultrazentrifugen eingesetzt. Daneben finden sie Verwendung im Bereich der Herstellung von Teilen in Stellmotoren für Flugkörpersteuerung und für Abschussrampen (siehe auch Anlage 5, BAFA-Entscheidung). Vakuumpumpen werden benötigt, um den Gasfluss des Urangases in Gasultrazentrifugenanlagen zu steuern und ein Betrieb der Zentrifugen ohne Reibung zu gewährleisten (siehe oben). Magnetisiereinrichtungen wiederum sind erforderlich, um u.a. die oberen magnetischen Lager (Ringmagnete) einer Gasultrazentrifuge herzustellen (siehe oben).
Mit einer Gasultrazentrifugenanlage wird der Anteil an U-235-Isotopen im Uran angereichert. Diese Anreicherung wird sowohl für die Verwendung von Uran als Brennstoff in Atomkraftwerken (Anreicherungsgrad 2-5 %), als auch zur Herstellung von waffenfähigem Uran (Anreicherungsgrad > 70 %) für Atomwaffen benötigt.
Auch die Ausweitung der Maßnahme durch Beschluss vom 29.03.2011 und 11.04.2011 ist aus den oben genannten Gründen gerechtfertigt gewesen. Hierdurch wurden weitere Anschlüsse der Betroffenen in die Überwachungsmaßnahmen einbezogen.
Damit lagen die Voraussetzungen für die Anordnung der Maßnahmen insgesamt vor. Da das Gesetz lediglich einen durch Tatsachen begründeten Verdacht verlangt, ist es für die Rechtmäßigkeit der Überwachungsmaßnahmen grundsätzlich ohne Belang, ob sich die Verdachtsmomente durch die Ermittlungen letztlich bestätigen, was vorliegend indes sogar der Fall ist.
Die Überwachungsmaßnahmen wurden am 31.05.2011 vorzeitig beendet, nachdem H von der Durchführung des Geschäfts mit der Magnetisiereinrichtung Abstand genommen hatte.
In der Folge wurden 30 natürliche und juristische Personen über die Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses informiert, unter anderem auch der Antragsteller. Dieser war in der Zeit vom 05.05.2011 bis zum 17.05.2011 von der Überwachungsmaßnahme nach § 23a ZFdG als Dritter unvermeidbar mitbetroffen. Die von den Betroffenen mit ihm geführte und aufgezeichnete Kommunikation wurde sofort gelöscht bzw., soweit dies aus technischen Gründen nicht möglich war, gesperrt.
Vor diesem Hintergrund sind Anhaltspunkte dafür, dass die Vorschriften über die Art und Weise des Vollzugs der Überwachungsmaßnahme nicht beachtet worden sind, nicht gegeben.
Soweit der Antragsteller meint, die gesamte Kommunikation, die er mit dem Betroffenen geführt habe, müsse gelöscht werden, ist dem nicht zu folgen.
Zwar begründet § 23a V S.3 ZFdG die Pflicht, Aufzeichnungen über Kommunikation mit Berufsgeheimnisträgern unverzüglich zu löschen. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass eine Löschung teilweise, nämlich soweit Gespräche über VoIP geführt wurden, nicht möglich ist, ohne dass weitergehendes Datenmaterial mitgelöscht würde. Hierzu hat das ZKA ausgeführt, bei Gesprächen, die über das Internet geführt würden, liege ein einheitlicher Rohdatenstrom vor, der auch andere Kommunikationsvorgänge beinhalte, wie z.B. E-Mails und das Abrufen von Internetseiten. Die Gesprächsanteile dieser Rohdatenströme könnten derzeit technisch nicht separiert werden, so dass ein Löschen der Verteidigerkommunikation nur realisiert werden könnte, wenn die übrige Kommunikation mitgelöscht würde. Aus diesem Grunde werde organisatorisch anderweitig sichergestellt, dass ein Zugriff auf die Verteidigerkommunikation nicht erfolgen könne.
Dieses Vorgehen ist jedenfalls zurzeit nicht zu beanstanden. Auch wenn § 23a V S.3 ZFdG das Löschen der Verteidigerkommunikation vorsieht, hat in der vorliegenden Konstellation, in der es um eine spezielle Kommunikationsform (VoIP) geht, Anderes zu gelten. Aufgrund der nachvollziehbaren technischen Schwierigkeiten bei der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben ist ein praktischer Ausgleich herzustellen zwischen den berechtigten und verfassungsrechtlich geschützten Belangen des Antragstellers und des Betroffenen an der Geheimhaltung ihrer Kommunikation einerseits und den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit andererseits, die ebenfalls Verfassungsrang besitzen.
Die solchermaßen vorzunehmende Abwägung führt dazu, dass es jedenfalls solange zulässig ist, dass lediglich der Zugriff auf die Verteidigerkommunikation effektiv gesperrt wird, ohne die Daten selbst zu löschen, solange das separate Löschen dieser Aufzeichnungen dem ZKA technisch noch nicht möglich ist.
Hierfür spricht, dass die betroffenen Rohdatenströme wesentliche Erkenntnisse vermitteln können, die zur Verhinderung von erheblichen Straftaten benötigt werden. Überdies könnte andernfalls die Kommunikation über VoIP gezielt genutzt werden, um eine Auswertung und Verwertung von Kommunikationsvorgängen insgesamt zu verhindern. Schließlich können die nach dem ZFdG eigentlich nicht der Löschung unterliegenden Kommunikationsvorgänge, die zwangsläufig mitgelöscht werden müssten, auch der Entlastung des Betroffenen dienen.
Die Kammer verkennt dabei nicht, dass auch das Vertraulichkeitsinteresse des Antragstellers als Berufsgeheimnisträger einen wesentlichen Belang darstellt, der zudem verfassungsrechtlichen Rang besitzt. Die Beeinträchtigung des Antragstellers ist jedoch dadurch auf das geringstmögliche Maß reduziert, dass es das ZKA organisatorisch sichergestellt hat, dass kein Zugriff auf die hier in Rede stehenden Aufzeichnungen erfolgt. Überdies ist der Antragsteller auch dadurch hinreichend geschützt, dass nach § § 23a V S.2 ZFdG eine Verwertung dieser Kommunikationsvorgänge unzulässig ist; sollte demnach unberechtigterweise Zugriff auf die Aufzeichnungen genommen werden, dürften die hieraus gewonnenen Erkenntnisse in einem Ermittlungs- oder Strafverfahren nicht verwendet werden.
Das Zollkriminalamt hat dessen ungeachtet zeitnah eine technische Lösung herbeizuführen, um auch bei VoIP-Kommunikation eine separate Löschung unzulässiger Kommunikationsaufzeichnungen durchführen zu können, soweit dies dem gegenwärtigen Stand der Technik entspricht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23a ZFdG
§ 23a III ZFdG
§ 23a V S.3 ZFdG
§ 23a V S.2 ZFdG
Art. 4 Abs. 1 VO