Verwaltungsgericht München (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-30, Aktenzeichen M 5 E 23.2092

Tenor:
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Am … Februar 2023 schrieb der Antragsgegner im Oberbayerischen Schulanzeiger erneut eine Rektorenstelle (Besoldungsgruppe A 14 Z) an der Grundschule X. aus. Auf diese Stelle bewarben sich die Antragstellerin und ein weiterer Bewerber.
Die Ausschreibung nimmt auf die für Lehrer einschlägigen Beförderungsrichtlinien (Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrern an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 8.6.2009, AIIMBl. S. 149, im Folgenden: Beförderungsrichtlinien) Bezug.
Die Antragstellerin ist seit dem ... August 2014 als Konrektorin (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage nach Fußnote 4 Alternative 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes/BayBesG – „kleine“ Amtszulage) an verschiedenen Grundschulen, unter anderem an der Grundschule X. und zuletzt seit ... August 2018 an der Grundschule Y. tätig. In der aktuellen dienstlichen Beurteilung aus dem Jahre 2022 (Beurteilungszeitraum ... Januar 2019 bis … Dezember 2022) erzielte die Antragstellerin das Gesamtprädikat „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“.
Der weitere Bewerber ist seit dem ... August 2021 Konrektor (Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage nach Fußnote 4 Alternative 2 des Bayerischen Besoldungsgesetzes/BayBesG – „große“ Amtszulage) an der Grundschule X. In seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung aus dem Jahre 2022 erhielt dieser das Gesamturteil „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG)“.
Mit Besetzungsvermerk vom … März 2023 wählte der Antragsgegner die Antragstellerin für den streitgegenständlichen Dienstposten aus. Als Begründung führte er an, dass der nicht erfolgreiche Mitbewerber in der aktuellen dienstlichen Beurteilung zwar besser beurteilt worden sei als die Antragstellerin, diese jedoch anders als der Mitbewerber die Beförderungsvoraussetzungen einer dreijährigen Tätigkeit in der Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage erfülle.
Mit Schreiben vom … März 2023 hat der örtliche Personalrat Einwendungen gegen die Besetzungsentscheidung erhoben und angeregt, das Kultusministerium um eine Ausnahme von der Beförderungsvoraussetzung der Bewährungszeit von drei Jahren zu ersuchen.
Mit Schreiben vom … März 2023 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass sie für die streitgegenständliche Stelle ausgewählt worden sei. Mit Schreiben vom … März 2023 versandte der Antragsgegner eine Negativmitteilung an den weiteren Bewerber. Dieser wandte sich mit E-Mail vom ... April 2023 an den Antragsgegner mit dem Anliegen, Widerspruch einzulegen und die Prüfung der Stellenbesetzung nochmalig überprüfen zu lassen. Aus einer E-Mail vom … April 2023 geht hervor, dass behördenintern festgestellt wurde, dass keiner der beiden Bewerber alle Ausschreibungskriterien erfülle. Es sei nicht möglich, zu entscheiden, ob die Nichterfüllung des Beurteilungsprädikats oder der Bewährungszeit schwerer wiege. Daher werde eine erneute (dritte) Ausschreibung empfohlen.
Mit Schreiben vom … April 2023 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ein erfolgloser Bewerber gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch eingelegt habe. Die Auswahlentscheidung werde daher aufgehoben, da aktuell keiner der Bewerber über die erforderlichen Bewerbungsvoraussetzungen verfüge. Die Stelle werde erneut ausgeschrieben. Die Antragstellerin werde darauf hingewiesen, dass sie sich erneut auf diese Stelle bewerben könne.
Mit Schreiben vom selben Tag informierte der Antragsgegner den erfolglosen Bewerber darüber, dass die Auswahlentscheidung infolge seines eingelegten Widerspruchs aufgehoben und die Stelle erneut ausgeschrieben werde.
Der Antragsgegner hat die Stelle nach Rücksprache mit dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus am ... Mai 2023 neu ausgeschrieben.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 28. April 2023 im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt,
Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung aufgegeben, das Stellenbesetzungsverfahren, ausgeschrieben im Oberbayerischen Schulanzeiger Nr. (…), zur Besetzung der Stelle eines Rektors/Rektorin A 14 Z an der Grundschule X. mit dem bestehenden Bewerberkreis fortzusetzen.
Ein Anordnungsgrund bestehe. Es sei im Interesse der Rechtssicherheit umgehend zu klären, ob die streitgegenständlichen Stelle im abgebrochenen Auswahlverfahren vergeben werden müsse, oder ob ein weiteres Verfahren eingeleitet werden dürfe. Zudem bestehe auch ein Anordnungsanspruch. Hinreichende Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens lägen schon nicht vor. Die Antragstellerin habe infolge der positiven Mitteilung davon ausgehen dürfen, dass sie alle Bewerbungsvoraussetzungen erfülle. Im Übrigen müsse der für den Abbruch maßgebliche Grund, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergebe, schriftlich dokumentiert werden. Einen Abbruchvermerk gebe es nicht. In dem Schreiben über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vom … April 2023 werde der Antragstellerin nicht konkret mitgeteilt, welche Bewerbungsvoraussetzungen sie nicht erfülle. Die Begründung sei pauschal und nicht nachvollziehbar. Der Antragsgegner habe die Gründe für den Abbruch des Verfahrens nicht ansatzweise in der Abbruchverfügung dargetan. Mangels schriftlicher Fixierung der wesentlichen Abbrucherwägungen sei die Antragstellerin daher nicht in der Lage gewesen, sachgerecht über die Frage der Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu entscheiden. Zudem sei nicht begründet worden, wieso eine Fortführung des Auswahlverfahrens unter Heilung des Mangels nicht in Betracht käme (vgl. BayVGH, B.v. 5.2.2019 – 3 CE 18.2608 – juris Rn. 27). Es sei vielmehr nach Ziffer 12 der einschlägigen Beförderungsrichtlinien möglich, dass der Antragsgegner im bestehenden Auswahlverfahren Ausnahmen von der erforderlichen Bewertungsstufe machen könne, wenn nach wiederholter Ausschreibung keine entsprechenden Bewerbungen vorlägen, an der unverzüglichen Besetzung der Stelle ein dienstliches Interesse bestehe und der Bewerber/die Bewerberin für die Wahrnehmung der Funktion fachlich geeignet erschiene. Die Voraussetzungen seien allesamt erfüllt, sodass das Auswahlverfahren hätte zu Ende geführt werden können.
Mit Schriftsatz vom 9. Mai 2023 hat der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen (richtig anstelle „abzuweisen“).
Die Antragstellerin erfülle nicht das in den Beförderungsrichtlinien vorgegebene Mindestprädikat „BG“. Dies habe eine erneute Überprüfung der Auswahlentscheidung ergeben. Auf die Mindestvoraussetzungen könne (erst) in einer erneuten Ausschreibung ausnahmsweise verzichtet werden. Das öffentliche Interesse an einer zügigen Neubesetzung erfordere eine Ausnahme von dem üblichen Anforderungsniveau. In einem neuen Bewerbungsverfahren mit herabgesetzten Anforderungen würden die beiden Bewerber als im Wesentlichen gleich betrachtet und zu einem Personalauswahlgespräch eingeladen werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einseitigen Anordnung erweist sich als zulässig, jedoch unbegründet.
1. Gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dafür muss sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.
2. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da das Auswahlverfahren bereits abgebrochen und durch eine neue Ausschreibung ersetzt wurde.
Die Antragstellerin begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes/GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden (vgl. BVerwG, U.v. 3.12.2014 – 2 A 3/13 – juris Rn. 22; BayVGH, B.v. 8.7.2011 – 3 CE 11.859 – juris Rn. 22).
Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.
3. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Abbruchentscheidung wird von einem sachlichen Grund getragen, der sich aus der Abbruchmitteilung vom … April 2023 und den Behördenakten in Zusammenschau mit den maßgeblichen Beförderungsrichtlinien (Richtlinien für die Beförderung von Lehrkräften und Förderlehrern an Volksschulen, Förderschulen und Schulen für Kranke, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 8.6.2009, AIIMBl. S. 149, im Folgenden: Beförderungsrichtlinien) ergibt.
a) Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten begleitete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern/BV, § 9 des Beamtenstatusgesetzes/BeamtStG und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen/Leistungslaufbahngesetz/LlbG normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.
Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens zwar ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (BVerfG, B.v. 12.7.2011 – 1 BvR 1616/11 – juris Rn. 24). Dabei ist allerdings dem aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Da die Stelle unverändert bestehen bleiben und auch besetzt werden soll, ist in einem solchen Fall – in Abgrenzung zur Konstellation, in der sich der Dienstherr entschieden hat, die konkrete Stelle nicht mehr besetzen zu wollen (vgl. zu dieser Abgrenzung BVerwG, B.v. 10.12.2018 – 2 VR 4.18 – NVwZ 2019, 724, juris Rn. 15 ff.; OVG NW, B.v. 30.4.2019 – 6 B 85/19 – NWVBl 2019, 328, juris Rn. 3 ff.) – Art. 33 Abs. 2 GG Prüfungsmaßstab. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen, bezieht sich insofern nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf die organisatorische Ausgestaltung seiner Vergabe, die als wesentliche Weichenstellung für die nachfolgende Auswahlentscheidung bereits selbst den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss. Deswegen bedarf es in einer solchen Fallgestaltung für die Abbruchentscheidung eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden in einem solchen Fall die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (vgl. BVerfG, B.v. 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – BayVBl 2012, 241, juris Rn. 22; BVerwG, B.v. 10.12.2018 – 2 VR 4.18 – NVwZ 2019, 724, juris Rn. 18; BayVGH, B.v. 5.2.2019 – 3 CE 18.2608 – juris Rn. 19; OVG NW, B.v. 30.4.2019 – 6 B 85/19 – NWVBl 2019, 328, juris Rn. 5).
In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber sollen hierdurch in die Lage versetzt werden, etwa auch anhand von Akteneinsicht darüber befinden zu können, ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden soll, weil die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt. Darüber hinaus verschafft erst die Dokumentation des wesentlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens auch dem Gericht die Möglichkeit einer Überprüfung (BVerfG, B.v. 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – BayVBl 2012, 241, juris Rn. 23; BVerwG, B.v. 10.12.2018 – 2 VR 4.18 – NVwZ 2019, 724, juris Rn. 18; BayVGH, B.v. – 3 CE 18.2608 – juris Rn. 20).
Nicht ausreichend ist es beispielsweise, wenn mitgeteilt wird, das Auswahlverfahren sei aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen geschlossen worden (so ausdrücklich BVerwG, U.v. 3.12.2014 – 2 A 3/13 – BVerwGE 151, 14, juris Rn. 35; VG München, B.v. 16.6.2020 – M 21b E 20.1005 – juris Rn. 25). In einem solchen Fall darf sich die Dokumentation nicht in einer Mitteilung des Ergebnisses des Abbruchs und des Abbruchgrundes erschöpfen; vielmehr muss das Vorliegen eines sachlichen Abbruchgrundes inhaltlich hinreichend dargelegt werden (BVerwG, U.v. 3.12.2014 – 2 A 3/13 – BVerwGE 151, 14, juris Rn. 35).
b) Den formalen Anforderungen an den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ist (noch) Rechnung getragen worden (vgl. BVerfG, B.v. 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – BayVBl 2012, 241, juris Rn. 23).
Zur Beurteilung der Frage, ob der sachliche Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ordnungsgemäß dokumentiert worden ist, kann nicht auf die in der Antragserwiderung im hiesigen Verfahren abgegebene Erklärungen abgestellt werden, da diese Erwägungen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verspätet und für die Entscheidung der Kammer unbeachtlich sind (vgl. BVerfG, B.v. 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – juris Rn. 23).
Als Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens führte der Antragsgegner in einer an die Antragstellerin gerichteten Mitteilung vom … April 2023 aus, dass „aktuell keiner der Bewerber über die erforderlichen Bewerbungsvoraussetzungen verfüg[e]“. Die Stelle werde daher erneut ausgeschrieben. Damit ist den formellen Anforderungen an den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens (noch) hinreichend Rechnung getragen worden.
Die maßgebliche Erwägung für den Abbruch, die Nichterfüllung der Bewerbungsvoraussetzungen durch alle Bewerber, kann der Mitteilung vom … April 2023 deutlich entnommen werden. Aus dieser – wenn auch knappen – Begründung kann nachvollziehbar abgeleitet werden, dass auch die Antragstellerin die Bewerbungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Auch wenn die fehlende Voraussetzung nicht konkret bezeichnet wird, ist eine Konkretisierung unter Heranziehung der Behördenakten ohne weiteres möglich (vgl. BVerfG, B.v. 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – juris Rn. 23). In einer in den Behördenakten enthaltenen internen E-Mail vom 11. April 2023 mit dem Betreff „Auswahlentscheidung für die R-Stelle A 14 Z IN-…“ wird dargelegt, dass keiner der Bewerber als geeignet für den Dienstposten angesehen werde, da einer der Bewerber das Ausschreibungskriterium „Beurteilungsprädikat“, der andere Bewerber das Ausschreibungskriterium „Bewährungszeit“ nicht erfülle. Dass der weitere Bewerber die Beförderungsvoraussetzungen in Form der dreijährigen Tätigkeit im Amt des Konrektors (Besoldungsgruppe A 13 + AZ) nicht nachweisen kann, ergibt sich explizit aus dem Besetzungsvermerk vom … März 2023. Mithin konnte für die Antragstellerin nachvollziehbar aus den Behördenakten geschlossen werden, dass sie das Kriterium „Beurteilungsprädikat“ nicht erfüllt.
Verglichen mit dem Kriterium „organisatorische und personalwirtschaftliche Gründe“ (vgl. hierzu BVerwG, U.v. 3.12.2014 – 2 A 3/13 – BVerwGE 151, 14, juris Rn. 35) muss der Abbruchgrund der fehlenden Eignung wegen Nichterfüllung zwingender Beförderungsvoraussetzungen nicht ebenso detailliert dargelegt werden, insbesondere, wenn es wie vorliegend lediglich zwei maßgebliche Beförderungskriterien gibt. Bei dem Kriterium „organisatorische und personalwirtschaftliche Gründe“ handelt es sich um einen nur formelhaften Allgemeinplatz, der nicht aus sich heraus verständlich ist (so VG München, B.v. 16.6.2020 – M 21b E 20.1005 – juris Rn. 25). Hingegen erschließen sich die Beförderungsvoraussetzungen für den streitgegenständlichen Dienstposten ohne weiteres aus dem Text der einschlägigen Beförderungsrichtlinien und dürften den beiden Bewerbern (jeweils Konrektoren) bekannt sein. Es handelt sich bei dem Mindestprädikat in der dienstlichen Beurteilung und der Dauer der Dienstzeit als Konrektor bzw. Konrektorin um die maßgeblichen Voraussetzungen für die Beförderung auf einen Rektorendienstposten einer Volksschule. Diese ergeben sich aus der Ausschreibung, die auf die für die Beförderung von Lehrern maßgeblichen Beförderungsrichtlinien verweist. In Ziff. 5.5.5.1 e) der Beförderungsrichtlinie ist unter der Überschrift „Volksschule“ und der Unterüberschrift „Beförderung in Ämter der Schulleitung“ festgelegt, dass für die Beförderung zur Rektorin bzw. zum Rektor der Besoldungsgruppe A 14 + AZ (a) mindestens die Bewertungsstufe „Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt (BG) aus dem Amt einer Konrektorin bzw. eines Konrektors der Besoldungsgruppe A 13 + AZ oder einer (Seminar-)Rektorin bzw. eines (Seminar-)Rektors der Besoldungsgruppe A 13 + AZ oder mindestens die Bewertungsstufe „Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ (UB) aus dem Amt einer (Seminar-)Rektorin bzw. eines (Seminar-)Rektors der Besoldungsgruppe A 14 und (b) eine mindestens dreijährige Tätigkeit in dieser Funktion erforderlich. Da die Antragstellerin in ihrer aktuellsten dienstlichen Beurteilung in der Besoldungsgruppe A 13 + AZ (lediglich) das gegenüber der Bewertung „BG“ um eine Bewertungsstufe niedrigere Gesamtprädikat „Leistung, die die Anforderungen übersteigt (UB)“ erzielt hat, erfüllt sie nicht die festgelegten Voraussetzungen für eine Beförderung zur Konrektorin.
Die Dokumentation ist noch hinreichend geeignet, die vom Bundesverfassungsgericht geforderte inhaltliche Transparenz der Abbruchentscheidung gegenüber den Bewerbern sicherzustellen. Die Antragstellerin konnte die Gründe für den Abbruch der Auswahlentscheidung in zumutbarer Weise durch Akteneinsicht in Zusammenschau mit den maßgeblichen Beförderungsrichtlinien erlangen. Dies ermöglichte es der Antragstellerin, sachgerecht darüber zu befinden, ob die Entscheidung ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden soll.
Soweit der Antragstellerbevollmächtigte vorträgt, es sei nicht begründet worden, wieso eine Fortführung des Auswahlverfahrens unter Heilung des Mangels nicht in Betracht käme, betrifft dies nur die Konstellation, in der sich der Dienstherr auf aus seiner Sicht nicht behebbare Mängel beruft mit der Folge, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint (vgl. BayVGH, B.v. 5.2.2019 – 3 CE 18.2608 – juris Rn. 25 ff.). In dieser Konstellation hat der Dienstherr im Abbruchvermerk zumindest plausibel darzulegen, warum das bisherige Auswahlverfahren nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Entscheidung führen kann (BayVGH, B.v. 5.2.2019 – 3 CE 18.2608 – juris Rn. 27 m.w.N.).
Vorliegend hat der Dienstherr den sachlichen Grund darauf gestützt, dass keiner der Bewerber seinen Erwartungen entspricht, da keiner der Bewerber mangels Erfüllung der Beförderungskriterien für den streitgegenständlichen Dienstposten geeignet ist. Der Fehler liegt daher nicht im Auswahlverfahren selbst begründet. Vielmehr ergibt sich aus dem Abbruchgrund selbst, dass eine neue Ausschreibung erforderlich ist, um einen geeigneten Bewerber durch eine Erweiterung des Bewerberkreises ausfindig zu machen.
c) Auch inhaltlich rechtfertigt die angegebene Begründung den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Die Abbruchentscheidung beruht auf einem sachlichen Grund, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt (vgl. BVerfG, B.v. 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11 – BayVBl 2012, 241, juris Rn. 22).
Sachliche Gründe für die Beendigung des Auswahlverfahrens müssen aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden. Das ist etwa nicht der Fall, wenn die Gründe das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen können. Der Dienstherr kann aber aufgrund des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums ein Stellenbesetzungsverfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht (BVerwG, U.v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, juris Rn. 27).
Auch aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn, die ihm die Entscheidung darüber erlaubt, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält, kann ein Abbruch gerechtfertigt sein (BayVGH, B.v. 5.2.2019 – 3 CE 18.2608 – juris Rn. 24). Des Weiteren liegt ein sachlicher Grund vor, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (vgl. BVerwG, U.v. 25.4.1996 – 2 C 21/95 – juris Rn. 23; BVerwG, U.v. 22.7.1999 – 2 C 14/98 – juris Rn. 29) oder wenn seit der ersten Ausschreibung ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und der Dienstherr den Bewerberkreis aktualisieren und vergrößern will (vgl. OVG Lüneburg, B.v. 14.9.2006 – 5 ME 219/06 – juris Rn. 15), sowie wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden (BVerwG, B.v. 27.2.2014 – 1 WB 7.13 – juris Rn. 29).
Das ausgeübte organisations- und verwaltungspolitische Ermessen des Antragsgegners ist nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner durfte das streitbefangene Auswahlverfahren abbrechen, weil ein sachlicher Grund hierfür vorlag. Der Antragsgegner hat in der internen, in den Behördenakten befindlichen E-Mail hervorgehoben, dass die Bewerber die Bewerbungsvoraussetzungen (Beurteilungsprädikat und Bewährungszeit) für den ausgeschriebenen Dienstposten nicht erfüllen. Dies wurde der Antragstellerin auch mitgeteilt. Aufgrund der Einschätzung des Antragsgegners, dass keiner der Bewerber die für die Stelle festgelegten Voraussetzungen erfüllt (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 – 2 A 7/09 – juris Rn. 27), war es zulässig, die Stelle neu auszuschreiben, um entweder den Adressatenkreis zu vergrößern, oder das Anforderungsprofil in einer neuen Ausschreibung zu lockern.
Anhaltspunkte für eine leistungsfremde oder willkürliche Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
d) Insbesondere war es dem Dienstherrn nicht gestattet, die Ausschreibungskriterien im laufenden Auswahlverfahren zu verändern. Denn es ist nicht zulässig, auf Auswahlkriterien nachträglich zu verzichten, sodass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, B.v. 18.2.2007 – 2 BvR 2494/06 – BayVBl 2008, 20, juris Rn. 7).
Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – VR 1.13 – BVerwGE 147, 20, juris Rn. 32; s. auch BVerwG, U.v. 3.3.2011 – 5 C 16.10 – BVerwGE 139, 135, juris Rn. 21, 23; BVerwG, U.v. 16.8.2001 – 2 A 3.00 – BVerwGE 115, 58, juris Rn. 32). Der Dienstherr muss sich an dem aufgestellten Anforderungsprofil festhalten lassen und darf die Auswahlkriterien nicht nachträglich dergestalt ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, B.v. 18.2.2007 – 2 BvR 2494/06 – BayVBl 2008, 20, juris Rn. 7).
Bei den in den Beförderungsrichtlinien genannten Kriterien (Mindestbewertungsstufe in der dienstlichen Beurteilung und mindesten dreijährigen Tätigkeit als Konrektor/in) handelt es sich um ein konstitutives Anforderungsprofil.
Ein konstitutives Anforderungsprofil liegt dann vor, wenn der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsbefugnis von den Bewerbern zwingend zu erfüllende Merkmale aufstellt, die dazu führen, dass der Bewerber, der das konstitutive Anforderungsprofil nicht erfüllt, nicht in einen Leistungsvergleich mit anderen Konkurrenten einbezogen wird. Es wird dadurch charakterisiert, dass Anforderungsmerkmale zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unzweifelhaft festzustellen sind (vgl. BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – BayVBl 2013, 335; B.v. 25.5.2011, – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; B.v. 13.3.2008 – 3 CE 08.53 – BayVBl 2009, 345; VGH BW, B.v. 7.12.2010 – 4 S 2057/10 – NVwZ-RR 2011, 290 m.w.N.).
Das für den spezifischen Dienstposten erforderliche Anforderungsprofil hat das Staatsministerium in generalisierter Weise in den Beförderungsrichtlinien vorab festgelegt. Wie sich aus der zwingenden Formulierung der Beförderungsvoraussetzungen in Ziff. 5.5.1.1 e) der Beförderungsrichtlinien und der tatsächlichen Handhabung durch den Antragsgegner, sowie aus einem Umkehrschluss aus Ziff. 12 der Beförderungsrichtlinie ergibt, sind die Kriterien der Mindestbewertungsstufe des Gesamturteils in der dienstlichen Beurteilung und die Mindesttätigkeitsdauer in einer bestimmten Funktion von Bewerberinnen und Bewerbern zwingend zu erfüllen.
Aufgrund der Bindung des Dienstherrn im Rahmen der Stellenausschreibung an die Vorgaben für die Vergabe von Beförderungsdienstposten im laufenden Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 – VR 1.13 – BVerwGE 147, 20, juris Rn. 32; s. auch BVerwG, U.v. 3.3.2011 – 5 C 16.10 – BVerwGE 139, 135, juris Rn. 21, 23; BVerwG, U.v. 16.8.2001 – 2 A 3.00 – BVerwGE 115, 58, juris Rn. 32) kommt eine Herabsetzung des aufgestellten Anforderungsprofils im laufenden Auswahlverfahren nicht in Betracht. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der in Ziff. 12 der Beförderungsrichtlinien vorgesehenen Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den erforderlichen Bewertungsstufen der dienstlichen Beurteilung zuzulassen. Da die Stellenausschreibung der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs potentieller Bewerber dient (vgl. BVerfG, B.v. 18.2.2007 – 2 BvR 2494/06 – BayVBl 2008, 20, juris Rn. 7 m.w.N.), kann die Ausnahmemöglichkeit in Ziff. 12 der Beförderungsrichtlinien nur so verstanden werden, dass Ausnahmen von den erforderlichen Bewertungsstufen vor dem Beginn eines Auswahlverfahrens zugelassen werden können, nicht jedoch während eines laufenden Auswahlverfahrens. Denn ansonsten könnte der Dienstherr die Bindung an das aufgestellte Anforderungsprofil umgehen und den Bewerberkreis erweitern, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, B.v. 18.2.2007 – 2 BvR 2494/06 – BayVBl 2008, 20, juris Rn. 7). Dieses Vorgehen stünde nicht im Einklang mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch potentieller Bewerber.
Im Übrigen steht ein etwaiges Vorgehen nach Ziff. 12 der Beförderungsrichtlinien im Ermessen (Art. 40 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz/BayVwVfG; § 114 VwGO) der Regierungen. Diese „können“ unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den erforderlichen Bewertungsstufen der dienstlichen Beurteilung zulassen, sind hierzu jedoch nicht verpflichtet. Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null sind weder vorgetragen, noch erkennbar.
4. Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Der Ansatz des Regelstreitwertes ist angemessen, weil der Antrag nur auf die Fortsetzung des Auswahlverfahrens, nicht jedoch bereits auf die Vergabe des Dienstpostens gerichtet ist. Eine Halbierung des Streitwerts scheidet ungeachtet des Umstandes, dass es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, schon deshalb aus, weil allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für das Begehren auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens in Betracht kommt (BVerwG, B.v. 10.12.2018 – 2 VR 4.18 – juris Rn. 23; BayVGH, B.v. 5.2.2019 – 3 CE 18.2606 – juris Rn. 36; anders OVG LSA, B.v. 3.1.2019 – 1 M 145/18 – juris Rn. 12).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 114 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2019, 724
BayVBl 2012, 241
BVerwGE 151, 14
BVerwGE 141, 361
BayVBl 2008, 20
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 139, 135
BVerwGE 115, 58
BayVBl 2013, 335
BayVBl 2011, 565
BayVBl 2009, 345
NVwZ-RR 2011, 290
3 CE 18.26
2 A 3/13
3 CE 11.85
1 BvR 1616/11
2 VR 4.18
6 B 85/19
2 BvR 1181/11
21b E 20.10
2 A 7/09
2 C 21/95
2 C 14/98
5 ME 219/06
1 WB 7.13
2 BvR 2494/06
5 C 16.10
2 A 3.00
3 CE 12.67
3 CE 11.60
3 CE 08.53
4 S 2057/10
1 M 145/18