Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-17, Aktenzeichen 13 Sa 78/04

Tenor:
1.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 13.07.2004 – Az.: 12 Ca 29/04 – wird zurückgewiesen.
2.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen eine ordentliche Änderungskündigung, deren Änderungsangebot er unter Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung annahm. Die beiden beklagten Arbeitgeber machen dringende betriebliche Erfordernisse für die Änderungskündigung geltend.
2
Der am ...1952 geborene Kläger trat am 01.04.1986 in die Dienste der beiden Beklagten. Bei ihnen handelt es sich um zwei Versicherungsunternehmen desselben Konzerns, des D. R., die beide ständig weit über fünf Arbeitnehmer beschäftigen. In der Landesdirektion Süd-West, in der der Kläger bei Ausspruch der Änderungskündigung beschäftigt war, sind 41 Arbeitnehmer einschließlich der im Außendienst eingesetzten 21 Arbeitnehmer einer angegliederten Agentur tätig.
3
Der Kläger ist verheiratet und neben seiner Ehefrau unstreitig einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Die Tochter des Klägers bestand gerade ihr Abitur, sein Sohn steht kurz vor der Reifeprüfung. Beide wollen studieren. Die Beklagte bestreitet eine fortbestehende Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seinem zweiten Kind. Die Frau des Klägers pflegt nach seiner von der Beklagten bestrittenen Behauptung ihren schwer erkrankten Vater. Sie ist unstreitig nicht berufstätig. Der Kläger lebt mit seiner Familie in Ke. bei Sch.
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Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien war der Kläger als Bezirksdirektor tätig (vgl. den Arbeitsvertrag vom 24.06.1986 und seinen Nachtrag vom 24.01.1998, Anlagen K 1a und K 1b der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 23 ff. und 29 ff. der Akten des Arbeitsgerichts) . In dieser Funktion erhielt er ein in Teilen variables Entgelt, im Jahr 2000 erzielte er Gesamtbezüge von 99.451,33 Euro brutto.
5
Nachdem die Beklagten die Bezirksdirektionen aufgelöst und an ihrer Stelle in geringerer Zahl Landesdirektionen gegründet hatten, wurde der Kläger seit 01.01.2001 als Betriebsberater in der Landesdirektion Süd-West beschäftigt (vgl. dazu näher den als Anlage K 2 der Klageschrift vorgelegten weiteren Arbeitsvertrag vom 22.05.2001, Blatt 32 ff. der erstinstanzlichen Akten) . In dieser Funktion war der Kläger unmittelbar dem zuständigen Landesdirektor unterstellt. Aufgabe eines Betriebsberaters war und ist es, ausgewählte Agenturen, die ihm durch den Landesdirektor zugewiesen werden, zu beraten und deren Arbeitsabläufe zu optimieren. Die Tätigkeit wird ungefähr zur Hälfte im Innen- und im Außendienst verrichtet. Der Kläger versah seine Innendienstaufgaben nach seiner Behauptung überwiegend von zu Hause in Ke. aus. Daneben verfügte er über Arbeitsplätze in der Zentrale der Landesdirektion Süd-West in F. und in der Regionaldirektion Ma., die ungefähr 24 km von seinem Wohnort Ke. entfernt liegt. Den Multifunktionsraum in der Regionaldirektion Ma. teilte sich der Kläger mit dem Vertriebsleiter der Regionaldirektion Ma.
6
Hintergrund der Vertragsänderung waren Umstrukturierungsmaßnahmen der Beklagten, die sie im Jahr 2000 unter der Programmbezeichnung "Sprint" einleiteten (vgl. dazu den zwischen den Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat geschlossenen Sozialplan vom 17.11.2000, Anlage K 7 der Klageschrift, Blatt 57 ff. der Vorakten) . Im Zuge der Umorganisation gliederten die Beklagten ihre dezentrale Vertriebsorganisation und Verwaltung in die fünf Landesdirektionen Nord, Ost (L.), Süd (St.), Süd-West (F.) und West (vgl. zu den Gebieten das letzte Blatt der Anlage K 4 der Klageschrift, Blatt 53 der Akten erster Instanz) .
7
Die Landesdirektionen untergliedern sich ihrerseits in mehrere Regionaldirektionen. Zu der Landesdirektion Süd-West, der der Kläger zugeordnet wurde, gehören die Regionaldirektionen Ka. und Ma.. Diesen beiden Regionaldirektionen zugeordnet sind die Region He., der O., die Pf., das Sa. und der Sp.
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Die Landesdirektionen werden jeweils von einem Landesdirektor geführt, der für die vertriebliche und sonstige Organisation sowie den Vertriebserfolg der Landesdirektion verantwortlich ist. Dagegen ist ein Landesdirektor nicht befugt, Arbeitnehmer einzustellen und zu entlassen. Diese Personalmaßnahmen sind der Hauptverwaltung der Beklagten in Hamburg vorbehalten. Jeder eigenständig organisierten Landesdirektion obliegt aber ein eigener Aufgabenbereich. Die Vertriebsziele und das Personalmanagement werden den einzelnen Landesdirektionen von der Hauptverwaltung vorgegeben. Die einzelnen Kompetenzen eines Landesdirektors sind zwischen den Parteien umstritten (vgl. dazu insbesondere Ziffer 1a bis 1d des Schriftsatzes der Beklagten vom 01.03.2005, Blatt 75 bis 78 der Berufungsakte, Ziffer 1 auf S. 2 Abs. 2 bis S. 9 Abs. 2 des Schriftsatzes des Klägers vom 25.07.2005, Blatt 102 bis 109 der Akte zweiter Instanz, und S. 2 Abs. 4 des Protokolls der Berufungsverhandlung vom 17.08.2005, Blatt 128 der Akte des Landesarbeitsgerichts). Bei jeder Landesdirektion ist unstreitig ein örtlicher Betriebsrat gebildet.
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Die durch den Kläger nach der Auflösung der von ihm geleiteten Bezirksdirektion übernommene Funktion eines Betriebsberaters hatten die Beklagten anlässlich der unter der Bezeichnung "Sprint" durchgeführten Umstrukturierung neu geschaffen. Für Betriebsberater sah "Sprint" bundesweit zunächst zwölf so genannte Planstellen vor. Jeweils zwei Betriebsberaterstellen entfielen auf die Landesdirektionen Nord, Ost und Süd-West, je drei auf die Landesdirektionen Süd und West. Die neu geschaffenen Betriebsberaterstellen wurden teils mit Angestellten besetzt, deren früherer Arbeitsplatz durch die Auflösung der bisherigen Bezirks- und Filialdirektionen entfallen war. Im Übrigen wurden neue Arbeitnehmer eingestellt. Am 01.10.2001 wurden ein Arbeitnehmer in der Landesdirektion West und eine Arbeitnehmerin in der Landesdirektion Süd als Betriebsberater eingestellt. Am 01.10.2002 nahm ein weiterer Betriebsberater seinen Dienst in der Landesdirektion West auf. Alle drei Arbeitnehmer waren zuvor nicht von Unternehmen des D. R. beschäftigt worden. Drei der zwölf Betriebsberaterstellen waren im Jahr 2003 trotz der Neueinstellungen nicht besetzt.
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Die Vergütung, die ein Betriebsberater erreichen kann, setzt sich nach den Vorgaben einer Betriebsvereinbarung über das Vergütungssystem für Orga-Führungskräfte und Unterstützungsfunktionen aus vier verschiedenen – jeweils auf ein Jahr bezogenen – Entgeltbestandteilen zusammen:
11
– einem Festgehalt von 30.700,00 bis 35.800,00 Euro,
–
einem Festgehalt von 30.700,00 bis 35.800,00 Euro,
12
– einer verantwortungsbezogenen variablen Vergütung von 7.600,00 bis 23.000,00 Euro,
einer verantwortungsbezogenen variablen Vergütung von 7.600,00 bis 23.000,00 Euro,
13
– einer an die Eigenleistung des Arbeitnehmers gebundenen erfolgsabhängigen Vergütung von 10.200,00 bis 25.600,00 Euro und
einer an die Eigenleistung des Arbeitnehmers gebundenen erfolgsabhängigen Vergütung von 10.200,00 bis 25.600,00 Euro und
14
– einer ebenfalls leistungsabhängigen "On-Top-Vergütung" von 8.600,00 bis 25.600,00 Euro (siehe die innerhalb der Anlage K 3b der Klageschrift vom 12.01.2004 vorgelegte Anlage 2 der Betriebsvereinbarung, Blatt 50 der arbeitsgerichtlichen Akten) .
einer ebenfalls leistungsabhängigen "On-Top-Vergütung" von 8.600,00 bis 25.600,00 Euro (siehe die innerhalb der Anlage K 3b der Klageschrift vom 12.01.2004 vorgelegte Anlage 2 der Betriebsvereinbarung, Blatt 50 der arbeitsgerichtlichen Akten) .
15
In seiner Funktion als Betriebsberater sollte der Kläger nach den Vorstellungen der Betriebsvereinbarung also zumindest ein Gesamtentgelt von 38.300,00 Euro erzielen. Im besten Fall konnte er eine Höchstvergütung von bis zu 97.200,00 Euro erreichen. Der Kläger und die beiden Beklagten vereinbarten jedoch, dass der Kläger abweichend von der Betriebsvereinbarung ein jährliches Festgehalt von mindestens 43.300,00 Euro erhalten sollte. Tatsächlich erzielte der Kläger von 2001 bis 2003 einschließlich der leistungsbezogenen Anteile folgende Gesamtjahresergebnisse:
16
– 2001: 72.229,12 Euro,
2001: 72.229,12 Euro,
17
– 2002: 81.032,58 Euro und
2002: 81.032,58 Euro und
18
– 2003: 97.000,00 Euro.
2003: 97.000,00 Euro.
19
Neben dem Kläger war als zweiter Betriebsberater in der Landesdirektion Süd-West Herr H. tätig. Er wohnt in 64390 E. bei D. in der Nähe des Flughafens F. und ist drei Jahre jünger als der Kläger. Sein Arbeitsverhältnis mit den Beklagten besteht seit 01.08.1976. Im Unterschied zu der Ehefrau des Klägers ist Frau H. berufstätig. Herr H. hat keine Kinder und wird nach wie vor als Betriebsberater in der Landesdirektion Süd-West beschäftigt.
20
In Ziffer 2.3 des im Zuge von "Sprint" geänderten Anstellungsvertrags des Klägers vom 22.05.2001 findet sich folgende Regelung (Anlage K 2 der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 33 der Vorakten) :
21
"Änderungs- und Versetzungsvorbehalt
22
Die Lebensversicherung und die Krankenversicherung behalten sich vor, jederzeit aus betrieblichen Erwägungen, den Betriebsberater mit einer angemessenen anderen Aufgabe – auch an einem anderen Dienstort – zu betrauen.
23
Daraus können keine Ersatzansprüche hergeleitet werden. Der Titel Betriebsberater ist an die derzeitige Funktion gebunden."
24
Die Arbeitsverträge der in den anderen Landesdirektionen der Beklagten eingesetzten Betriebsberater weisen entsprechende Änderungs- und Versetzungsklauseln auf.
25
Am 09.09.2003 beschlossen die Vorstände beider Beklagter unter dem Namen "Feinjustierung Sprint" ein ergänzendes Umstrukturierungsprogramm (näher Anlage B 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.03.2004, Blatt 135 ff., insbesondere 145 ff. der Akten des Arbeitsgerichts) . Neben der Schließung mehrerer Regionaldirektionen und weiteren Stellenabbaumaßnahmen sah das Programm vor, die Zahl der Betriebsberater von zwölf auf sieben zu verringern. Entsprechend der Gebietsgröße bzw. der Anzahl der potenziell zu beratenden Agenturen sollte in den Landesdirektionen Nord, Ost und Süd-West je eine Betriebsberaterstelle entfallen, in den Landesdirektionen Süd und West sollten jeweils zwei Betriebsberaterpositionen eingespart werden. Da in den Landesdirektionen Nord, Ost und Süd jeweils eine für einen Betriebsberater vorgesehene Planstelle nicht besetzt war und sich eine Betriebsberaterin der Landesdirektion West in den Mutterschutzfristen bzw. der Elternzeit befand, musste nur in der Landesdirektion Süd-West eine personelle Anpassungsmaßnahme getroffen werden. Die beiden Vorstände gingen bei ihrem Entschluss davon aus, dass die erforderliche Personalkapazität im Rahmen von "Sprint" nach den Erfahrungen der letzten Jahre seit 2001 zu hoch eingeschätzt worden sei und die von den Betriebsberatern betreuten Agenturen langsamer als angenommen ausgebaut worden seien. Die beiden Betriebsberater in der Landesdirektion Süd-West seien nicht annähernd ausgelastet.
26
Die Beklagten suchten im November 2003 zunächst nach einer einvernehmlichen Lösung mit dem Kläger. Dabei wurden drei Alternativen erörtert (vgl. das Schreiben der Beklagten vom 17.11.2003, Anlage B 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 02.02.2004, Blatt 102 f. der Akten erster Instanz) :
27
– die Übernahme der Position eines Vertriebsleiters in der Regionaldirektion Ka.,
die Übernahme der Position eines Vertriebsleiters in der Regionaldirektion Ka.,
28
– die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als Inhaber einer Agentur in Zusammenarbeit mit den Beklagten und
die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als Inhaber einer Agentur in Zusammenarbeit mit den Beklagten und
29
– die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung von 135.492,35 Euro.
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung von 135.492,35 Euro.
30
Der Kläger zog keine dieser Möglichkeiten in Betracht. Wie er im Verlauf des Rechtsstreits ausführte, wäre ihm an der Stelle einer Betriebsberaterin der Landesdirektion Süd gelegen gewesen. Die Beklagten bestreiten, dass die in der Landesdirektion Süd unstreitig am 01.10.2001 eingestellte Betriebsberaterin – Frau V. – über die für eine Vertriebsleiterin nötige fachliche Ausbildung und Außendiensterfahrung verfüge. Sie dürfe auch nicht ausbilden.
31
Mit unterzeichnetem Schreiben vom 19.12.2003, das der Kläger am 24.12.2003 erhielt, kündigten die Beklagten deshalb von ihrer Zentrale in Hamburg aus das Arbeitsverhältnis des Klägers als Betriebsberater zum 31.12.2004. Zugleich boten sie ihm zu geänderten Bedingungen den Abschluss eines Arbeitsvertrags als Vertriebsleiter der Regionaldirektion Ka. an. Dem Kündigungsschreiben waren ein unterschriebenes Vertragsangebot vom 11.12.2003, ein unterzeichneter Nachtrag gleichfalls vom 11.12.2003, eine Stellenbeschreibung und verschiedene Begleitschreiben beigefügt (im Einzelnen Anlagen K 3a und K 3b der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 40 und 41 ff. der Vorakten) .
32
Im Namen des Klägers nahm sein jetziger Prozessbevollmächtigter den Änderungsantrag mit Schreiben vom 30.12.2003 unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei (Anlage K 5 der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 54 der Akten erster Instanz) .
33
Vor Ausspruch der Änderungskündigung hatten die Beklagten den in der Landesdirektion Süd-West gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 11.12.2003 zu der beabsichtigten Änderungskündigung angehört (Anlage B 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 02.02.2004, Blatt 104 ff. der Akten des Arbeitsgerichts) . Das Gremium widersprach der geplanten Maßnahme am 17.12.2003 und beanstandete unter Hinweis auf § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG die getroffene soziale Auswahl (Anlage K 4 der Klageschrift, Blatt 51 der Akten des ersten Rechtszugs) .
34
Aufgabe des Klägers als Vertriebsleiter der Regionaldirektion Ka. sollte es nach dem Änderungsangebot der Beklagten sein, die ihm zugeordneten Vertriebspartner und Auszubildenden im Vertrieb einzuarbeiten und zu entwickeln sowie eine angemessene so genannte Behaltquote sicherzustellen. Im Unterschied zu einem Betriebsberater obliegen einem Vertriebsleiter auch Akquisitionsaufgaben und Kundenbesuche. In der neuen Funktion sollte der Kläger dem zuständigen Regionaldirektor unterstellt werden. Das durch den Kläger als Vertriebsleiter zu betreuende Gebiet erstreckt sich auf die Regionen Pi. und Z. sowie das Sa. Pi. befindet sich circa 80 km vom Wohnort des Klägers entfernt. Zwischen Ka. und Ke. liegen etwa 85 km. Um von Ke. in sein neues Einsatzgebiet zu gelangen, ist für den Kläger mit dem Pkw eine Fahrzeit von rund anderthalb Stunden erforderlich. Bis nach Ka. muss der Kläger eine Fahrzeit von etwa einer Stunde aufwenden.
35
Die Parteien sind sich uneinig darüber, in welchem Umfang der Kläger nach dem unter Vorbehalt angenommenen Änderungsangebot der Beklagten in Ka. anwesend sein muss. Er selbst geht davon aus, dort täglich präsent sein und darüber hinaus jeden neu "einzulernenden" Vertriebspartner 60 Tage jährlich begleiten zu müssen. Darüber hinaus erhielten die neuen Verkäufer in den Räumlichkeiten der Regionaldirektion eine zeitintensive theoretische Ausbildung. Gängige Praxis sei es, dass sich der Vertriebsleiter nahezu die gesamte Woche in der Regionaldirektion aufhalte. Die Beklagte behauptet dagegen, es genüge, wenn der Kläger an den unstreitig montags stattfindenden Treffen mit den neuen Vertriebspartnern in der Regionaldirektion Ka. anwesend sei. Im Übrigen könne der Kläger seine Aufgaben als Vertriebsleiter im Wesentlichen von zu Hause aus vorbereiten und erledigen.
36
Das künftige feste Jahresgehalt des Klägers sollte nach dem Änderungsangebot der Beklagten ab 2008 35.800,00 Euro betragen (vgl. zu der individuell zugesagten Vergütung detailliert Anlage K 3a der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 40 der Vorakten, und den in der Anlage K 3b der Klageschrift vorgelegten Nachtrag zum Anstellungsvertrag vom 11.12.2003, Blatt 46 ff. der Akten erster Instanz) . Dabei handelt es sich um das Höchstfixum der Betriebsvereinbarung über das Vergütungssystem für Orga-Führungskräfte und Unterstützungsfunktionen. Nach dem im Rahmen des Programms "Sprint" geschlossenen Sozialplan vom 17.11.2000 erzielt der Kläger in den ersten drei Jahren seiner Tätigkeit als Vertriebsleiter von 2005 bis 2007 allerdings weiter ein seiner Aufgabe als Betriebsberater entsprechendes Bruttomonatseinkommen (vgl. dazu näher den in der Anlage K 3b der Klageschrift vorgelegten Anhang über die monatlichen Bezüge des Klägers in seiner Funktion als Vertriebsleiter, Blatt 45 Rückseite der Akten des Arbeitsgerichts) . Der Kläger errechnet seine in den ersten drei Jahren seiner Vertriebsleiterfunktion garantierte Jahresvergütung selbst mit 87.686,76 Euro brutto.
37
Das Entgelt, das ein Vertriebsleiter erzielen kann, setzt sich nach der Betriebsvereinbarung über das Vergütungssystem für Orga-Führungskräfte und Unterstützungsfunktionen wie die Vergütung eines Betriebsberaters aus vier verschiedenen – jeweils auf ein Jahr bezogenen – Bestandteilen zusammen:
38
– einem Festgehalt von mindestens 30.700,00 bis höchstens 35.800,00 Euro, das dem von der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Fixum eines Betriebsberaters entspricht,
einem Festgehalt von mindestens 30.700,00 bis höchstens 35.800,00 Euro, das dem von der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Fixum eines Betriebsberaters entspricht,
39
– einer gegenüber dem entsprechenden Entgelt eines Betriebsberaters von 7.600,00 bis 23.000,00 Euro geringeren variablen Vergütung von 6.100,00 bis 15.300,00 Euro,
einer gegenüber dem entsprechenden Entgelt eines Betriebsberaters von 7.600,00 bis 23.000,00 Euro geringeren variablen Vergütung von 6.100,00 bis 15.300,00 Euro,
40
– einer an die Eigenleistung des Klägers gebundenen erfolgsabhängigen Vergütung von höchstens 66.400,00 Euro, die an drei verschiedene Parameter gebunden ist und die maximale erfolgsabhängige Vergütung eines Betriebsberaters von 25.600,00 Euro in der Höchstsumme überschreitet, und
einer an die Eigenleistung des Klägers gebundenen erfolgsabhängigen Vergütung von höchstens 66.400,00 Euro, die an drei verschiedene Parameter gebunden ist und die maximale erfolgsabhängige Vergütung eines Betriebsberaters von 25.600,00 Euro in der Höchstsumme überschreitet, und
41
– einer leistungsabhängigen "On-Top-Vergütung" von höchstens 33.200,00 Euro, die in ihrem Höchstbetrag ebenfalls den entsprechenden maximalen Entgeltanteil eines Betriebsberaters von 25.600,00 Euro übersteigt (vgl. die innerhalb der Anlage K 3b der Klageschrift vom 12.01.2004 vorgelegte Anlage 2 der Betriebsvereinbarung, Blatt 50 der erstinstanzlichen Akten) .
einer leistungsabhängigen "On-Top-Vergütung" von höchstens 33.200,00 Euro, die in ihrem Höchstbetrag ebenfalls den entsprechenden maximalen Entgeltanteil eines Betriebsberaters von 25.600,00 Euro übersteigt (vgl. die innerhalb der Anlage K 3b der Klageschrift vom 12.01.2004 vorgelegte Anlage 2 der Betriebsvereinbarung, Blatt 50 der erstinstanzlichen Akten) .
42
Während ein Betriebsberater eine Vergütung von mindestens 38.300,00 Euro bis höchstens 97.200,00 Euro erzielen kann, bewegt sich das Entgelt eines Vertriebsleiters nach der Betriebsvereinbarung im Rahmen von 36.800,00 bis 100.900,00 Euro. Das Vergütungsminimum eines Vertriebsleiters liegt folglich 1.500,00 Euro niedriger als das eines Betriebsberaters, das Vergütungsmaximum eines Vertriebsleiters um 3.700,00 Euro höher.
43
Neben der Stelle eines Vertriebsleiters der Regionaldirektion Ka. hatten die Beklagten im Kündigungszeitpunkt die Position eines Krankenversicherungsspezialisten in der Landesdirektion Ost mit Sitz in L. zu besetzen. Sie boten dem Kollegen des Klägers H. diese Stelle wegen seiner beruflichen Vorerfahrungen in den auch mit ihm im November 2003 geführten Personalgesprächen an. Herr H. ging auf das Angebot allerdings nicht ein, weil er nicht in die neuen Länder umziehen wollte. Er verblieb ungekündigt in der Position eines Betriebsberaters der Landesdirektion Süd-West. Nach Ausspruch der Änderungskündigung wurden im Verlauf dieses Rechtsstreits zwei Stellen frei, für die sich der Kläger interessiert: die Funktion eines Betriebsberaters in der Landesdirektion Süd und die Position eines Fachberaters Firmenversicherung und betriebliche Altersversorgung in der Landesdirektion Süd-West. Zum 01.06.2004 wurde durch eine Ende April bzw. Anfang Mai 2004 ausgesprochene Eigenkündigung eines Mitarbeiters außerdem die Stelle eines Krankenversicherungsspezialisten in der Landesdirektion Süd-West frei. Der Kollege des Klägers H. bewarb sich nicht um diese Position.
44
Die nach Zugang der Änderungskündigung erfolgte Planung des Klägers für das Jahr 2004 enthielt nur die Betreuung einer neuen Agentur, die dem Kläger von seinem Landesdirektor zugewiesen worden war. Der Kläger hatte auf Beratungsbedarf bei drei weiteren Agenturen – G., Kö. und Sta. – hingewiesen. Sein Landesdirektor lehnte deren Betreuung jedoch ab.
45
Als Entscheidungsgrundlage für den Bedarf einer Agentur an einer Betriebsberatung dienen unternehmensweit gültige Kriterien, die in Zusammenarbeit der Landesdirektoren mit der Geschäftsleitung in der Hauptverwaltung der Beklagten erstellt werden. Beraten werden nach der durch den Kläger mit Nichtwissen bestrittenen Behauptung der Beklagten grundsätzlich nur solche Agenturen, die bereits mindestens zwei Jahre für die Beklagten tätig sind, eine bestimmte produktive Leistung erbringen und als Mehrpersonenagenturen ausgestaltet sind. Die Agenturen G., Kö. und Sta. erfüllten diese Voraussetzungen aus Sicht der Beklagten vor allem in zeitlicher Hinsicht nicht. Die Agentur Kö. ist seit dem 01.02.2003 für die Beklagten tätig, die Agenturen Sta. und G. arbeiten seit dem 01.07.2003 mit den Beklagten zusammen. Herr H. betreute im Jahr 2004 drei Agenturen. Die Beklagten gehen davon aus, dass ein Betriebsberater jährlich zehn bis zwölf Agenturen betreuen muss, um ausgelastet zu sein.
46
Der Kläger hat in seiner am 13.01.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen und den Beklagten jeweils am 15.01.2004 zugestellten Klage bestritten, dass die Vorstände der Beklagten am 09.09.2003 den tatsächlichen Bedarf an Betriebsberatern hätten abschätzen können. Dagegen spreche insbesondere, dass die Beklagten – unstreitig – erst während des vorliegenden Prozesses Berichte erstellt hätten, aus denen hervorgehe, wie sich die beratenen Agenturen in den Jahren 2001 bis 2003 entwickelt hätten. Die getroffene unternehmerische Entscheidung diene offensichtlich – auch vor dem Hintergrund einer früheren rechtlichen Auseinandersetzung – nur dazu, sich des Klägers zu entledigen.
47
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die ihm angetragenen neuen Vertragsbestimmungen seien nicht ausreichend bestimmt. Vor allem sei nicht klar, wie viele Vertriebspartner ihm zugeteilt würden. Diese Zahl wirke sich auf seine verantwortungsbezogene variable und seine erfolgsabhängige Vergütung aus (vgl. näher S. 10 der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 21 der Akten erster Instanz, und S. 12 bis 16 des Schriftsatzes des Klägers vom 27.04.2004, Blatt 186 bis 190 der Vorakten) .
48
Außerdem sei die von den Beklagten getroffene soziale Auswahl falsch. In erster Linie habe die Sozialauswahl sich nicht auf die Landesdirektion Süd-West beschränken dürfen, sondern sei bundesweit unter den acht tatsächlich beschäftigten Betriebsberatern durchzuführen gewesen. Wegen seines vertraglichen Versetzungsvorbehalts sei der Kläger bundesweit einsetzbar. Die Landesdirektion Süd-West sei auch kein Betrieb im Sinne des § 23 KSchG, sondern ein bloßer unselbständiger Betriebsteil oder allenfalls ein Teilbetrieb, weil dem Landesdirektor insbesondere die Einstellungs- und Entlassungskompetenz fehle, zumal das Programm "Feinjustierung Sprint" das gesamte Bundesgebiet umfasse (vgl. näher die Ausführungen des Klägers zu dem von ihm angenommenen Hauptbetrieb der Beklagten in Hamburg in Ziffer 1 auf S. 3 Abs. 3 bis S. 4 seines Schriftsatzes vom 27.04.2004, Blatt 177 f. der Akten des ersten Rechtszugs) . Im Hinblick auf den Änderungs- und Versetzungsvorbehalt in seinem Arbeitsvertrag habe er ohne weiteres auf eine der Betriebsberaterstellen der anderen Landesdirektionen versetzt werden können.
49
Jedenfalls sei der Kläger wegen seiner Unterhaltspflichten gegenüber seinem ebenfalls in der Landesdirektion Süd-West beschäftigten Kollegen H. sozial schutzwürdiger. Der Altersunterschied zwischen Herrn H. und ihm sei keineswegs belanglos, weil Herr H. im Gegensatz zum Kläger bei Zugang der Änderungskündigung noch nicht die für den Arbeitsmarkt bedeutsame Altersgrenze von 50 Jahren überschritten gehabt habe. Die dem Kläger angebotene Stelle eines Vertriebsleiters beeinträchtige in gravierender Weise seinen Lebensrhythmus. Sie erfordere vor allem in den Abendstunden in höherem Maß als bisher seine Anwesenheit vor Ort, wenn er "Jungverkäufer" bei ihren Kundenbesuchen begleiten müsse.
50
Der Kläger hat folgende Anträge gestellt:
51
1. Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung der D. R. Lebensversicherungs-AG und das D. R. Krankenversicherungsvereins a. G. vom 19.12.2003 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Kündigungsgründe beendet ist, sondern vielmehr über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2004 hinaus unverändert fortbesteht.
Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung der D. R. Lebensversicherungs-AG und das D. R. Krankenversicherungsvereins a. G. vom 19.12.2003 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Kündigungsgründe beendet ist, sondern vielmehr über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2004 hinaus unverändert fortbesteht.
52
2. Die Beklagten werden verurteilt, den Kläger über den Kündigungszeitpunkt 31.12.2004 hinaus als Betriebsberater weiterzubeschäftigen.
Die Beklagten werden verurteilt, den Kläger über den Kündigungszeitpunkt 31.12.2004 hinaus als Betriebsberater weiterzubeschäftigen.
53
Die Beklagten haben beantragt,
54
die Klage abzuweisen.
55
Sie haben die Ansicht geäußert, die von ihnen getroffene unternehmerische Organisationsmaßnahme, die ihre Betriebe den Marktverhältnissen habe anpassen sollen, sei nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei. Es liege ausschließlich in der Kompetenz der Beklagten, darüber zu befinden, ob sie überhaupt das Angebot einer Betriebsberatung zur Verfügung stellen wollten. Die Analyse, die nun durchgeführt werde, betreffe nicht die im Jahr 2003 aufgeworfene Frage der Zahl der nötigen Betriebsberater, sondern die grundsätzlichere Problemstellung, ob künftig überhaupt eine Betriebsberatung vorgehalten werden solle.
56
Bei der Landesdirektion Süd-West mit Sitz in F. handle es sich um einen eigenständigen Betrieb. Deswegen sei nur Herr H. mit dem Kläger vergleichbar. Unter Berücksichtigung ihres Wertungsspielraums werde die höhere Zahl der Unterhaltspflichten des Klägers durch die um zehn Jahre längere Unternehmenszugehörigkeit seines Kollegen aufgewogen. Der Unterschied des Lebensalters der beiden Arbeitnehmer von drei Jahren sei nur marginal. An der alleinigen Vergleichbarkeit von Herrn H. mit dem Kläger ändere auch der im Arbeitsvertrag des Klägers enthaltene Versetzungsvorbehalt nichts. Anders als bei einer Beendigungskündigung sei bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung darauf abzustellen, ob der Arbeitgeber die Änderungen statt des gekündigten Arbeitnehmers einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wären. Bei der Änderungskündigung sei für die Vergleichbarkeit zweier Arbeitnehmer also nicht nur die bisherige Aufgabenstellung von Interesse. Vielmehr müssten beide Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots sei, wenigstens annähernd gleich geeignet sein. Für den Kläger seien Pi., das Sa. und Z. angesichts seines Wohnorts Ke. bei Sch. sehr viel leichter zu erreichen als für den in E. bei D. ansässigen Herrn H.
57
Die Beklagten seien dagegen nicht verpflichtet gewesen, einen Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb freizukündigen. Selbst wenn entgegen der Meinung der Beklagten unterstellt werde, dass die soziale Auswahl auch auf die Betriebsberater der Landesdirektionen Nord, Ost, Süd und West zu erstrecken gewesen sei, ändere das an der Richtigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung nichts. Denn in diesem Fall wäre nicht nur ein Ortswechsel des Klägers erforderlich geworden, sondern auch der mit einem Aufgabenwechsel verbundene Umzug eines Betriebsberaters einer anderen Landesdirektion. Außerdem habe der Kläger, der – wie die Beklagte behauptet hat – seine örtliche Gebundenheit ständig betone, die Versetzung in eine andere Landesdirektion nach dem Sozialplan "Sprint" als unzumutbar ablehnen können. Die neue Tätigkeit als Vertriebsleiter sei für den Kläger auch nicht nachteilig, da namentlich das von ihm als Vertriebsleiter zu betreuende Gebiet weit weniger ausgedehnt sei als das Gebiet, das in seine Zuständigkeit als Betriebsberater gefallen sei.
58
Mit Urteil vom 13.07.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die erklärte Änderungskündigung sei aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse sozial gerechtfertigt.
59
Mit Blick auf den Vorstandsbeschluss vom 09.09.2003, der die Zahl der Planstellen für Betriebsberater von zwölf auf sieben verringert habe, sei im Bereich der Landesdirektion Süd-West nach dem 31.12.2004 nur noch Beschäftigungsbedarf für einen der bisherigen zwei Betriebsberater vorhanden. Für eine rechtsmissbräuchlich oder willkürlich getroffene unternehmerische Entscheidung der Beklagten bestünden keine Anhaltspunkte. Zum einen sei es eine ausschließlich unternehmenspolitische Frage, in welcher Weise und Intensität die Beklagten ihre Agenturen beraten wollten, zumal die Agenturen bis zum Jahr 2000 ohne Beratung durch Betriebsberater gearbeitet hätten. Die danach festgelegte Zahl von zwölf Betriebsberatern sei eine bloße Schätzung gewesen, der kein Erfahrungswissen zugrunde gelegen habe. Zum anderen mache der Umstand, dass im Zeitpunkt des Vorstandsbeschlusses vom 09.09.2003 25 % der für Betriebsberater vorgesehenen Planstellen nicht besetzt gewesen seien, deutlich, dass auch vor dem Beschluss kein dringender Bedarf an der bisherigen Zahl von Betriebsberatern bestanden habe. Ferner hätten die Beklagten die Zahl der Betriebsberater in allen Landesdirektionen gleichmäßig um einen Betriebsberater reduziert. Der Vorstandsbeschluss könne ohne Überforderung der verbliebenen Betriebsberater mithilfe einer Verringerung der Beratungsdichte umgesetzt werden.
60
Das dem Kläger unterbreitete Änderungsangebot sei auch nicht unverhältnismäßig, weil nicht ersichtlich sei, dass den Beklagten zum Kündigungszeitpunkt eine andere freie oder bis zum 31.12.2004 frei werdende Stelle zur Verfügung gestanden habe. Einen Anspruch auf "Beförderung" habe der Kläger in diesem Zusammenhang nicht.
61
Die Beklagten hätten die getroffene Sozialauswahl schließlich zu Recht auf die Landesdirektion Süd-West beschränkt. Die Landesdirektion Süd-West sei ein Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Dass ein Landesdirektor nicht befugt sei, Arbeitnehmer einzustellen oder zu entlassen, sei unerheblich. Auf der Betriebsebene seien nie alle Führungskompetenzen gebündelt. Entscheidend sei allein, dass der Landesdirektor seine Direktion eigenverantwortlich leite, auch wenn sich die Unternehmensführung einige Entscheidungen vorbehalte.
62
Die Beklagten hätten die soziale Auswahl daher auch auf den Kläger und seinen Kollegen H. beschränken dürfen. Zwischen den Sozialdaten der beiden Arbeitnehmer bestünden angesichts des Beurteilungsspielraums der Beklagten keine maßgeblichen Unterschiede. Ihr geringfügig unterschiedliches Lebensalter sei nicht bedeutsam. Auch die größere Zahl der Unterhaltsverpflichtungen des Klägers sei für die Änderung der Vertragsbedingungen nicht wesentlich, da sie nur die finanzielle Seite des Änderungsangebots berühre. In diesem Zusammenhang würden dem Kläger aber für drei Jahre seine bisherigen Bezüge garantiert. Für den Zeitraum ab dem 01.01.2008 stehe lediglich fest, dass die Vergütungsrahmen von Betriebsberatern und Vertriebsleitern nach den durchgeführten Planungen nicht erheblich voneinander abwichen und die Vergütungen beider Funktionen insgesamt überdurchschnittlich seien. Im Kündigungszeitpunkt habe daher kein Anlass zur Sorge bestanden, dass der Kläger seine Unterhaltspflichten künftig nicht werde erfüllen können. Der Beklagten sei es aus diesem Grund unbenommen geblieben, Herrn H. wegen seiner längeren Betriebszugehörigkeit und seines weiter entfernt liegenden Wohnorts in seiner bisherigen Funktion eines Betriebsberaters zu belassen.
63
Nach der Abweisung des Feststellungsantrags sei der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zur Entscheidung angefallen.
64
Mit seiner am 15.11.2004 eingegangenen und am 21.01.2005 begründeten Berufung wendet sich der Kläger gegen die ihm am 22.10.2004 zugestellte arbeitsgerichtliche Entscheidung. Die Berufungsbegründungsfrist war mit Verfügung vom 22.12.2004 bis 23.01.2005 verlängert worden.
65
Der Kläger bekräftigt in der Berufung seine Ansicht, die soziale Auswahl sei bundesweit zu treffen gewesen. Die fehlende Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Landesdirektors sei als Teil der personellen Leitungsmacht abweichend von der Meinung des Arbeitsgerichts von essenzieller Bedeutung für den kündigungsrechtlichen Betriebsbegriff. Der Kläger sei im Rahmen der anzunehmenden gestuften Behauptungslast seiner Darlegungspflicht nachgekommen, während die Beklagten hierzu nichts Substanzielles vorgebracht hätten (vgl. im Einzelnen S. 5 vorletzter Absatz bis S. 7 dritter Absatz der Berufungsbegründung vom 21.01.2005, Blatt 41 bis 43 der Berufungsakte) . Die Betriebsratsfähigkeit sage für sich betrachtet nichts darüber aus, ob es sich um einen Betrieb oder lediglich um einen unselbständigen Betriebsteil handle.
66
Neben dem unternehmensweiten Bezug der getroffenen Restrukturierungsentscheidung sei der in den Arbeitsvertrag des Klägers aufgenommene Änderungs- und Versetzungsvorbehalt ein weiteres Indiz für die vorzunehmende bundesweite Sozialauswahl. Dafür spreche insbesondere, dass es wegen dieses Vorbehalts bei der Zuweisung einer Tätigkeit des Klägers als Betriebsberater in einer anderen Landesdirektion keiner Änderungskündigung bedurft hätte. Auch in einer anderen Landesdirektion hätte sicher eine Einsatzmöglichkeit für den in Wirklichkeit an seiner Stelle zu kündigenden Betriebsberater bestanden, wie der Kläger behauptet.
67
Mittelbar habe sich auch das Arbeitsgericht der Sichtweise des Klägers angeschlossen, weil es innerhalb des Vergleichs der Sozialdaten von Herrn H. und des Klägers auf die Betriebszugehörigkeit – mit anderen Worten den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit den Beklagten – und nicht auf die Zugehörigkeit der beiden Arbeitnehmer zu dem angeblichen Betrieb der Landesdirektion Süd-West abgestellt habe.
68
Selbst wenn die soziale Auswahl auf die Landesdirektion Süd-West habe beschränkt werden dürfen, sei der Kläger gegenüber Herrn H. sozial schutzbedürftiger. Der Kläger betont erneut, dass die 50-Jahres-Grenze in seiner Altersgruppe von maßgeblicher Bedeutung sei, da sich mit jedem Jahr die Restarbeitszeit bis zum Renteneintritt verkürze. Auch auf die nicht bestehenden Unterhaltslasten von Herrn H. und die Pflegebedürftigkeit des Vaters der Ehefrau des Klägers sei das Arbeitsgericht nicht eingegangen. Eine Gesamtabwägung sei also unterblieben.
69
Die Änderungskündigung treffe den Kläger auch härter als Herrn H., der in der Nachbarschaft des Sitzes der Landesdirektion Süd-West wohne. Der Kläger behauptet, ebenso wie er selbst hätte Herr H. mit dem Auto etwa anderthalb Stunden aufwenden müssen, um in das Einsatzgebiet des Vertriebsleiters der Regionaldirektion Ka. zu gelangen. Die Entfernung zum Sitz der Regionaldirektion Ka. hätte für Herrn H. wie für den Kläger ungefähr eine Fahrstunde betragen.
70
Der Kläger beantragt:
71
Das Urteil des Arbeitsgerichts Ma. vom 13.07.2004, Az.: 12 Ca 29/04, wird im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:
72
Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung der D. R. Lebensversicherungs-AG und des D. R. Krankenversicherungsvereins a. G. vom 19.12.2003 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Kündigungsgründe beendet ist, sondern vielmehr über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2004 hinaus unverändert fortbesteht.
73
74
Die Beklagten beantragen,
75
die Berufung zurückzuweisen.
76
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und halten an ihrer Auffassung fest, dass die soziale Auswahl auf die Betriebsberater der Landesdirektion Süd-West zu begrenzen gewesen sei. Schon der Umstand, dass in allen Landesdirektionen ein Betriebsrat bestehe, aus dem ein Gesamtbetriebsrat gebildet sei, indiziere, dass es sich bei den Landesdirektionen um selbständige Betriebe handle. Auch der im Arbeitsvertrag des Klägers enthaltene örtlich unbeschränkte Versetzungsvorbehalt sei kein Anhaltspunkt dafür, dass eine bundesweite Sozialauswahl zu treffen gewesen sei. Die Beklagten seien nicht verpflichtet gewesen, einen Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb ihrer Unternehmen freizukündigen. Für eine solche Entlassung habe kein dringendes betriebliches Erfordernis bestanden.
77
Was den Vergleich innerhalb der Landesdirektion Süd-West angehe, sei Herr H. auch in Anbetracht der Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung sozial schutzwürdiger als der Kläger. Der Begriff der Betriebszugehörigkeit im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG beziehe sich nach ganz einhelliger Meinung auf die Dauer der arbeitsvertraglichen Bindung an ein bestimmtes Unternehmen. Im Rahmen einer Änderungskündigung komme es vor allem darauf an, welcher Arbeitnehmer sich mit den Bedingungen des neuen Arbeitsplatzes schneller vertraut machen könne. Der Altersunterschied zwischen Herrn H. und dem Kläger wirke sich insoweit nicht aus.
78
Die Beklagten behaupten, dem Kläger drohe auch nach Aufnahme seiner Tätigkeit als Vertriebsleiter keine Verringerung seiner Vergütung, zumal der Kläger unstrittig drei Jahre lang durch eine Entgeltgarantie abgesichert sei. Es sei auch überaus zweifelhaft, ob die veränderte Aufgabenstellung des Klägers jemals nachteilige wirtschaftliche Auswirkungen haben werde. Die Vergütung eines Vertriebsleiters entspreche weitgehend der eines Betriebsberaters, wie bereits erstinstanzlich ausgeführt worden sei.
79
Die Beklagten meinen nach wie vor, selbst im Fall einer zu treffenden bundesweiten Sozialauswahl sei sie im Ergebnis richtig durchgeführt worden. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Betriebsberater sei nur mit einer Versetzung und einem Wohnortwechsel zu erreichen gewesen. Für einen potenziell verdrängten Betriebsberater seien – wie die Beklagten behaupten – eine Änderungskündigung und ein Umzug unvermeidlich gewesen. Da nur dem Kläger ohne Wohnortwechsel eine andere Tätigkeit habe angetragen werden können, sei ihm die Änderungskündigung in sozialer Hinsicht am ehesten zumutbar gewesen. Die abweichenden pauschalen Behauptungen des Klägers zu einer anderweitigen Einsatzmöglichkeit anderer Betriebsberater ließen nicht erkennen, welche konkrete Stelle bei Ausspruch der Kündigung frei gewesen sein solle.
80
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands verweist die Kammer gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, ihre Anlagen, die Sitzungsniederschriften, den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts und die in den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

Entscheidungsgründe:
81
A. Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist nach § 64 Abs. 2 Buchstaben b und c ArbGG statthaft. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und vor Ablauf der Begründungsfrist ordnungsgemäß begründet worden. Sie ist deshalb zulässig, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
82
B. Die Berufung ist aber nicht begründet. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Änderungskündigung der Beklagten vom 19.12.2003 ist wirksam und gestaltete das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem 01.01.2005 um. Der Kläger kann auch nicht verlangen, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits vorläufig zu den bisherigen Bedingungen als Betriebsberater weiterbeschäftigt zu werden. Die Kammer folgt im Ergebnis und Teilen der Begründung dem Arbeitsgericht.
83
I. Der zulässige Feststellungsantrag des Klägers ist unbegründet. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass es sich bei den Landesdirektionen der Beklagten um einen einheitlichen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn handelt.
84
1. Der Feststellungsantrag ist nicht zuletzt im Hinblick auf die rechtzeitig gemäß § 2 Satz 2 KSchG erfolgte Annahme unter Vorbehalt als punktueller Änderungsschutzantrag nach § 4 Satz 2 KSchG zu verstehen.
85
a) Da die Änderungskündigung vom 19.12.2003 am 24.12.2003 zuging, ist die vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt am 01.01.2004 geltende Fassung des § 4 Satz 2 KSchG maßgeblich (vgl. zu der von der gegebenen Konstellation verschiedenen, aus Sicht der Kammer aber hinsichtlich des Zugangszeitpunkts übertragbaren Gestaltung der Aufhebung des § 1 Abs. 5 KSchG in der Fassung des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25.09.1996 durch das so genannte Korrekturgesetz vom 19.12.1998 BAG 10.02.1999 – 2 AZR 716/98 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 40, zu II 2 a der Gründe; danach wirkte die Streichung des § 1 Abs. 5 KSchG a. F. auf Altfälle, das heißt vor In-Kraft-Treten des Korrekturgesetzes am 01.01.1999 zugegangene Kündigungen nicht zurück; zu der damals geführten Kontroverse auch Buschmann in AuR 1999, 81; Künzl in ZTR 1999, 3 und Löwisch in BB 1998, 2581) .
86
b) § 4 Satz 2 KSchG eröffnete aber auch schon vor seiner ausdrücklichen Ausdehnung auf andere Unwirksamkeitsgründe durch das Arbeitsmarktreformgesetz vom 24.12.2003 die Möglichkeit, die gesamte Wirksamkeit einer Änderungskündigung und nicht nur ihre soziale Rechtfertigung zu überprüfen. Das gilt jedenfalls dann, wenn Klageantrag und -begründung das Ziel der über die soziale Rechtfertigung hinausgehenden Überprüfung der Wirksamkeit der Änderungskündigung erkennen lassen (BAG 21.01.1993 – 2 AZR 330/92 – AP MitbestG Schleswig-Holstein § 52 Nr. 1, zu A der Gründe; BAG 23.03.1983 – 7 AZR 157/83 – AP KSchG 1969 § 6 Nr. 1, zu I 3 der Gründe) .
87
Dem wird der Vortrag des Klägers gerecht. Zwar ging aus der Annahme unter Vorbehalt vom 30.12.2003 selbst noch nicht hervor, dass sich der Kläger auch gegen sonstige Unwirksamkeitsgründe zur Wehr setzen wollte (Anlage K 5 der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 54 der Akten des Arbeitsgerichts) . In der Vorbehaltsannahme des Arbeitnehmers gemäß § 2 Satz 1 KSchG, dessen Wortlaut vor und nach In-Kraft-Treten des Arbeitsmarktreformgesetzes nur den Vorbehalt der Sozialwidrigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen kennt, ist jedoch kein Verzicht auf die Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe zu sehen (BAG 28.05.1998 – 2 AZR 615/97 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 48, zu II 2 und 3 der Gründe) . In der Klageschrift vom 12.01.2004 machte der Kläger daher von seinem Recht Gebrauch, neben der angenommenen Sozialwidrigkeit auch ein unbestimmtes Änderungsangebot zu rügen (S. 9 unten bis S. 11 der Klageschrift, Blatt 20 bis 22 der Vorakten) .
88
c) Trotz des nach altem und neuem Recht eingeschränkten Wortlauts des in § 4 Satz 2 KSchG formulierten Antrags besteht ein Bedürfnis nach umfassender Klärung des aus zwei Willenserklärungen zusammengesetzten Rechtsgeschäfts der Änderungskündigung. Der Streitgegenstand der Änderungsschutzklage umfasst ihre gesamte Wirksamkeit, also nicht nur die soziale Rechtfertigung und Wirksamkeit des Änderungselements, sondern auch die Wirksamkeit des Kündigungselements (BAG 28.05.1998 – 2 AZR 615/97 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 48, zu II 2 und 3 der Gründe) .
89
2. Das Änderungsangebot der Beklagten war inhaltlich aber ausreichend bestimmt und auch schriftformgerecht, § 623 BGB.
90
a) Für den gekündigten Arbeitnehmer muss nach Auslegung des Änderungsantrags gemäß §§ 133, 157 BGB ersichtlich sein, welche wesentlichen Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und welchen Inhalt das weitere Arbeitsverhältnis haben soll. Dabei genügt die hinreichende Bestimmbarkeit des Angebots (BAG 16.09.2004 – 2 AZR 628/03 – zur Veröffentlichung bestimmt, zu B I 1 der Gründe) . Diesen Erfordernissen des § 145 BGB entspricht der Änderungsantrag der Beklagten. Die von den Beklagten gewählte Formulierung der unter der Bedingung des fehlenden Einverständnisses des Klägers mit einer Beschäftigung als Vertriebsleiter stehenden Kündigung ist Ausdruck der im Fall einer Änderungskündigung gerade unabdingbaren und damit zulässigen Potestativbedingung.
91
aa) Soweit der Kläger Bedenken an der Klarheit der Bezirksgröße äußert, kann die Kammer sich ihnen nicht anschließen. Das Gebiet des Vertriebsleiters der Regionaldirektion Ka. (370) ist klar gegliedert in die Regionen Pi. und Z. sowie das Sa. Obwohl diese Untergliederungen weder aus dem Kündigungsschreiben vom 19.12.2003 noch aus dem Angebot des Anstellungsvertrags vom 11.12.2003, seinem Nachtrag und der dem Kläger überlassenen Stellenbeschreibung unmittelbar ersichtlich sind (Anlagen K 3a und 3b der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 40 ff. der erstinstanzlichen Akten) , kannte der Kläger doch die im Zuge von "Sprint" vorgenommene Einteilung der Gebiete der Regionaldirektionen, wie sein prozessuales Vorbringen deutlich zeigt. Der Kläger selbst hat als letzten Teil der Anlage K 4 der Klageschrift vom 12.01.2004 einen aus dem Internet heruntergeladenen Ausdruck vorgelegt, der zeigt, dass er die Begrenzung seines neuen Gebiets in der Regionaldirektion Ka. zumindest erschließen konnte (Blatt 53 der Vorakten) .
92
bb) Soweit der Kläger die Frage der Zahl der von ihm zu betreuenden, ihm von der Beklagten zuzuweisenden Vertriebspartner und damit seiner erfolgsabhängigen Vergütungsanteile – insbesondere der verantwortungsbezogenen variablen Vergütung – aufwirft, verweist das Kündigungsschreiben vom 19.12.2003 (Anlage K 3a der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 40 der erstinstanzlichen Akten) auf verschiedene Anlagen, die von den Beklagten bereits gezeichnet wurden: den Entwurf des Vertriebsleitervertrags vom 11.12.2003 einschließlich seines Nachtrags und des Vertrags zur Mobilfunknutzung jeweils desselben Datums (Anlage K 3b der Klageschrift, Blatt 41 ff., 46 f. und 48 der Vorakten) . Daneben nimmt das Vertragsangebot Bezug auf die Stellenbeschreibung, die einen Stand des Jahres 2001 aufweist (Blatt 49 der arbeitsgerichtlichen Akten) . Das Angebotsgefüge der Beklagten ist damit ungewöhnlich ausdifferenziert.
93
Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass die ihm mit dem Kündigungsschreiben zugeleiteten Dokumente die genaue Zahl der ihm zugeordneten Vertriebspartner nicht nennen. Dennoch wird klar, dass den Beklagten selbst an einer hinreichenden Auslastung des Vertriebsleiters der Regionaldirektion Ka. gelegen sein musste. Der Kläger ist nach den beiden früheren Arbeitsverträgen vom 24.06.1986 mit seinem Nachtrag vom 24.01.1998 und vom 22.05.2001 mit seinem Nachtrag ebenfalls vom 22.05.2001 (Anlagen K 1a, 1b und 2 der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 23 ff., 29 ff., 32 ff. und 36 der Akten des ersten Rechtszugs) vertraut mit den Besonderheiten leistungsabhängiger Bezahlung in den Unternehmen der Beklagten und den mit ihnen verbundenen Vergütungsschwankungen. Plastisch werden die Entgeltvariablen an der zwischen 72.229,12 Euro im Jahr 2001 und 97.000,00 Euro im Jahr 2003 zurückgelegten Vergütungsspanne.
94
Der erste Anstellungsvertrag vom 24.06.1986 insbesondere enthielt wie der jetzt angebotene Vertrag vom 11.12.2003 eine Reihe "weicher", nicht allein durch den Kläger steuerbarer Faktoren: ein Nettopunkt-Ergebnis der Bezirksdirektion mit einem bestimmten DM-Satz, der jährlich für das nächste Kalenderjahr neu festgelegt werden konnte (Ziffer 3.2.1 Abs. 1 des Anstellungsvertrags vom 24.06.1986, Blatt 25 der Vorakten) . Der Nachtrag vom 24.01.1998 behielt den Beklagten unter Ziffer 4 Abs. 3 gleichfalls das Recht vor, die Kriterien für die Leistungsvergütung und ihre Bewertung jährlich für das nächste Kalenderjahr neu festzulegen (Blatt 30 der Akten erster Instanz) .
95
Das Mindestfestgehalt von 35.800,00 Euro ist im Kündigungsschreiben vom 19.12.2003 dagegen klargestellt (Blatt 40 Rückseite der Akten des Arbeitsgerichts) . Auch die in der Zeit vom 01.01.2005 bis 31.12.2007 nach dem Sozialplan garantierten Zahlungen wurden durch eine dem Kündigungsschreiben beigefügte Berechnung erläutert (Blatt 45 Rückseite der Vorakten) . Damit sind die künftigen Entgeltmodalitäten hinreichend konkretisiert.
96
b) Der Inhalt des Änderungsangebots findet im Kündigungsschreiben auch genügenden Anklang, um den Warn-, Klarstellungs- und Beweisfunktionen des Schriftformerfordernisses nach § 623 BGB zu genügen (hierzu BAG 16.09.2004 – 2 AZR 628/03 – zur Veröffentlichung bestimmt, zu B I 2 der Gründe, zu der Prüfungsfolge B I 3 der Gründe) . Das Kündigungsschreiben vom 19.12.2003 (Blatt 40 ff. der Akten des ersten Rechtszugs) bezieht sich ausdrücklich auf den seitens der Beklagten unterschriebenen Entwurf des Vertriebsleitervertrags vom 11.12.2003 und seine unterzeichneten Ergänzungsangebote (Anlage K 3b der Klageschrift, Blatt 41 ff., 46 f. und 48 der Vorakten) . Wegen der klaren Bezugnahme im Kündigungsschreiben und der jeweils gesonderten Unterzeichnung der Dokumente war eine feste Verbindung zwischen den einzelnen Angebotsbestandteilen nicht erforderlich.
97
3. Die Änderungskündigung der Beklagten verstößt ferner nicht gegen § 102 BetrVG. Der in der Landesdirektion Süd-West gebildete Betriebsrat wurde ordnungsgemäß gehört.
98
a) Zu der Überprüfung des Unwirksamkeitsgrundes des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG war die Kammer verpflichtet. Zwar ist die erste Stufe der entsprechenden Darlegungslast des Arbeitgebers bei Existenz eines beteiligungsfähigen Betriebsrats grundsätzlich nur ausgelöst, wenn der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung zumindest mit Nichtwissen im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO bestreitet. Ein solches Bestreiten ist hier schon im ersten Rechtszug fraglich, weil sich der Kläger nur auf den Widerspruch des Betriebsrats bezog (S. 3 und 8 der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 14 und 20 der Akten des Arbeitsgerichts) und auf die Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung auch in zweiter Instanz nicht zurückkam. Dennoch sind die Umstände der Betriebsratsanhörung Prozessstoff geworden, weil die Beklagte hierzu in erster Instanz Tatsachenvortrag gehalten hat (vgl. die als Anlage B 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 02.02.2004 vorgelegten Anhörungsunterlagen, Blatt 85 bis 87 der Vorakten) . An einer ordnungsgemäßen Unterrichtung bestehen aber keine Bedenken.
99
b) Die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG musste wegen des Widerspruchs des Gremiums vom 17.12.2003 nicht abgewartet werden (Anlage K 4 der Klageschrift vom 12.01.2004 und Anlage B 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 02.02.2004, Blatt 51 und 56 der erstinstanzlichen Akten) . Der Widerspruch ist als abschließende Stellungnahme zu dem Anhörungsschreiben vom 11.12.2003 zu verstehen. Erst danach brachten die Beklagten die Änderungskündigung am 19.12.2003 auf den Weg. Sie ging dem Kläger am 24.12.2003 zu. Ob die Wochenfrist auch durch Zeitablauf nach §§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB eingehalten wurde, ist deswegen ohne Bedeutung. Der Zugang des Anhörungsschreibens vom 11.12.2003 beim Betriebsrat musste nicht aufgeklärt werden.
100
c) Die Unterrichtung des Betriebsrats ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden.
101
aa) Die Beklagten teilten dem Betriebsrat die Sozialdaten des Klägers und die zu beachtende, vertraglich in Bezug genommene Kündigungsfrist gemäß § 23 des Manteltarifvertrags für die private Versicherungswirtschaft indirekt richtig mit. Kündigungsfrist und -termin gehen aus dem von den Beklagten angenommenen Wirksamwerden der Änderungen am 01.01.2005 hervor.
102
bb) Was den materiellen Kündigungsgrund betrifft, muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG lediglich die Umstände nennen, die aus seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Seiner Unterrichtungspflicht genügt der Arbeitgeber nur dann nicht, wenn er den Sachverhalt gegenüber dem Betriebsrat bewusst unrichtig oder unvollständig schildert (für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40, zu B I 1 a der Gründe) .
103
Diesen Anforderungen genügten die Beklagten. Sie informierten das Gremium über die entfallende Betriebsberaterstelle in der Landesdirektion Süd-West. Weiter teilten sie mit, dass sie den Kläger aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Bezirksdirektor und der für ihn nicht notwendigen räumlichen Veränderung für fachlich und persönlich geeignet hielten, eine Vertriebsleiterfunktion in seiner bisherigen Landesdirektion (Süd-West) – wenn auch in der Regionaldirektion Ka. – zu übernehmen. Zugleich machten sie darauf aufmerksam, dass sie für den Kollegen des Klägers, Herrn H., wegen dessen beruflicher Vorprägung eine Tätigkeit als Krankenversicherungsspezialist in der Landesdirektion Ost erwogen hatten. In Anbetracht der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nahmen die Beklagten allerdings an, eine soziale Auswahl unter allen als Betriebsberatern beschäftigten Mitarbeitern sei entbehrlich. Ob diese Einschätzung rechtlich zutrifft, ist aufgrund der soeben beschriebenen subjektiven Determination der Betriebsratsanhörung für den Unwirksamkeitsgrund des § 102 BetrVG nicht entscheidend, zumal die Beklagten vorsorglich fiktive Auswahlüberlegungen anstellten. Dabei gingen sie davon aus, Herr H. sei wegen seiner zehn Jahre längeren "Betriebszugehörigkeit" sozial schutzwürdiger als der Kläger. Der geringe Unterschied des Lebensalters der beiden Kollegen sei unwesentlich. Die Unterhaltspflichten des Klägers träten gegenüber der längeren Vertragsbindung von Herrn H. zurück.
104
Auf dieser Grundlage konnte sich der Betriebsrat, auch in Verbindung mit dem ihm vorliegenden Teilinteressenausgleich Vertriebsorganisation vom 17.11.2000, das für eine ordnungsgemäße Anhörung ausreichende Bild über die Sichtweise der Beklagten machen und hierzu Stellung beziehen, ohne eigene Ermittlungen über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe anstellen zu müssen. Ob die von den Beklagten in der Anhörung genannten Gründe die Änderungskündigung nach §§ 2, 1 Abs. 1, 2 und 3 KSchG sozial rechtfertigen, ist ausschließlich eine Frage des materiellen Kündigungsgrundes.
105
4. Schließlich ist das Änderungsangebot der Beklagten auch sozial gerechtfertigt. Bei Zugang der Änderungskündigung am 24.12.2003 lagen dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 KSchG vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers als Betriebsberater in der Landesdirektion Süd-West nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2004 entgegenstanden. Die dem Kläger angetragenen Vertragsänderungen sind ihm auch zumutbar.
106
a) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betroffenen Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in jüngerer Vergangenheit zum Beispiel BAG 22.04.2004 – 2 AZR 385/03 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 74, zu B I 1 der Gründe; BAG 21.02.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 45, zu II 2 der Gründe; BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu I 1 b der Gründe) .
107
Unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot – wie hier – rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen oder es abgelehnt hat, ist nicht auf das Kündigungselement, die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf das Änderungsangebot und seine soziale Rechtfertigung abzustellen (zu einem unter Vorbehalt angenommenen Änderungsangebot beispielsweise BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu I 1 a der Gründe; zu einem abgelehnten Angebot BAG 21.02.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 45, zu II 1 der Gründe; zu der dogmatischen Begründung des in beiden Konstellationen unveränderten Prüfungsmaßstabs KR-Rost 7. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 85 ff., 89 ff. und 92 ff.) . Für den vorliegend durch die Annahme unter Vorbehalt zustande gekommenen, im Sinne von § 158 Abs. 2 BGB auflösend bedingten Änderungsvertrag ergibt sich die Ausrichtung der Prüfung auf die Berechtigung der Änderung, nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits klar aus dem Gesetzestext der §§ 2 Satz 1 und 4 Satz 2 KSchG (KR-Rost 7. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 85) .
108
b) Das in Form einer Änderungskündigung abgegebene, ursprünglich also mit der Gefahr der Beendigung des Arbeitsverhältnisses behaftete Änderungsangebot ist hier auch nicht unverhältnismäßig (kritisch zu der von der wohl überwiegenden Auffassung innerhalb der sozialen Rechtfertigung vorgenommenen Prüfung einer vorrangigen weniger einschneidenden Änderungsmöglichkeit etwa Wallner, Die Änderungskündigung, 1. Auflage 2005, Rn. 117, weil diese Frage nach dem Wortlaut des § 2 Satz 1 KSchG nicht zur sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung gehöre, mit Nachweisen zu der herrschenden Gegenmeinung in Fn. 242) . Denn der in Ziffer 2.3 des bei Zugang der Änderungskündigung maßgeblichen Arbeitsvertrags der Parteien vom 22.05.2001 enthaltene Änderungs- und Versetzungsvorbehalt erlaubte es den Beklagten nicht, das Vertragsgefüge in solch tief greifender Weise sowohl in Bezug auf die Funktion des Klägers als auch hinsichtlich der Entgeltstruktur durch bloße Weisung zu ändern.
109
aa) Obwohl die Änderungs- und Versetzungsklausel das Direktionsrecht der Beklagten erweiterte, kann die ihnen vorbehaltene Betrauung des Klägers mit einer angemessenen anderen Aufgabe gemäß §§ 133, 157 BGB nicht dahin ausgelegt werden, dass sie die Übertragung einer Position mit einem völlig anderen Berufsbild umfassen sollte, als es das Anforderungsprofil eines Betriebsberaters – anders ausgedrückt Unternehmensberaters – mit sich brachte. Aufgabe eines Vertriebsleiters ist es, die ihm zugeordneten Vertriebspartner und Auszubildenden im Vertrieb einzuarbeiten und zu entwickeln sowie einer Fluktuation der Vertriebspartner entgegenzuwirken. Ein Betriebsberater wird demnach überwiegend beratend tätig, während einem Vertriebsleiter vor allem anleitende Funktion zukommt.
110
Auch die im Tatbestand dieses Urteils dargestellten Entgeltstrukturen der beiden Funktionen, die nach ihren Grundkomponenten zwar übereinstimmen, in Verhältnis und Größenordnung der einzelnen Vergütungsbestandteile aber unterschiedlich ausgestaltet sind, lässt es nicht zu, die Übertragung der Aufgabe eines Vertriebsleiters anstelle der Position eines Betriebsberaters unter den in Ziffer 2.3 des Arbeitsvertrags vom 22.05.2001 verwandten Begriff der Betrauung mit einer angemessenen anderen Aufgabe zu fassen.
111
bb) Würde dieser Vertragsauslegung nicht gefolgt, könnte gleichwohl offen bleiben, ob der vereinbarte Änderungs- und Versetzungsvorbehalt wegen eines grundlegenden Eingriffs in das Äquivalenzgefüge – den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses – den gesetzlichen Änderungsschutz umginge und deshalb unwirksam wäre (zu der Problematik der Äquivalenzstörung BAG 15.11.1995 – 2 AZR 521/95 – AP TVG § 1 Tarifverträge Lufthansa Nr. 20, zu II 5 der Gründe mit kritischer Anmerkung Hromadka) . Die erklärte Änderungskündigung wäre trotz eines unterstellten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nicht überflüssig und damit unverhältnismäßig, weil der Kläger das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts kann nicht das Änderungsangebot, sondern nur die Kündigung unverhältnismäßig sein. Das Kündigungselement wurde durch die Vorbehaltsannahme jedoch gegenstandslos. Streitgegenstand der §§ 4 Satz 2, 2 Satz 1 KSchG ist allein die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses (BAG 09.07.1997 – 4 AZR 635/95 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 233, zu B II 3 d der Gründe; BAG 26.01.1995 – 2 AZR 371/94 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 36, zu B II 3 der Gründe) .
112
Dem dagegen erhobenen Einwand, die Wirksamkeit des Kündigungselements müsse bei Zugang der Änderungskündigung bereits feststehen, begegnet das Bundesarbeitsgericht mit dem Argument, die Frage, ob die im Änderungsangebot enthaltenen Arbeitsbedingungen gerade infolge der mit der Änderungskündigung angetragenen Vertragsänderung zur Anwendung kämen, sei nur ein Element der Begründetheitsprüfung (BAG 09.07.1997 – 4 AZR 635/95 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 233, zu B II 3 d der Gründe m. w. N.; anderer Ansicht zum Beispiel Wallner, Die Änderungskündigung, 1. Auflage 2005, Rn. 117 und 121 ff. mit ausführlicher Darstellung der Kontroverse; Wallner gelangt über eine Umdeutung der überflüssigen Änderungskündigung in die Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne von § 315 BGB und eine Auslegung des Änderungsschutzantrags in einen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Leistungsbestimmung im Regelfall aber zu einem in seinen praktischen Auswirkungen ähnlichen Ergebnis wie das Bundesarbeitsgericht) .
113
c) Eine – hier nach den soeben angestellten Überlegungen gebotene – Änderungskündigung ist unter anderem dann durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG bedingt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfällt (für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 22.04.2004 – 2 AZR 385/03 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 74, zu B I 2 der Gründe; BAG 21.02.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 45, zu II 2 der Gründe; BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu I 1 b der Gründe, jeweils m. w. N.) .
114
aa) Der Entschluss der Vorstände der Beklagten vom 09.09.2003, die Zahl der Betriebsberaterstellen von zwölf auf sieben zu verringern und in der Landesdirektion Süd-West deswegen den Arbeitsplatz eines Betriebsberaters abzubauen, stellt eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung dar. Sie wirkt sich vorbehaltlich der zu treffenden personellen Konkretisierung durch soziale Auswahl unmittelbar auf die Beschäftigung des Klägers aus. In der Landesdirektion Süd-West sank der Beschäftigungsbedarf für Betriebsberater durch die Vorstandsentscheidung um 50 %. Es entstand ein entsprechender Arbeitskräfteüberhang, der bei zwei Arbeitsplätzen einer Vollzeitstelle entsprach.
115
(1) Zum wesentlichen Inhalt der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gehört die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers bezüglich der betrieblichen Organisation. Sie umfasst auch die Festlegung, an welchem Standort in welchem Umfang welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden. Würde aus der in erster Instanz noch erhobenen Rüge des Klägers, die Beklagten hätten im Hinblick auf die erst während dieses Rechtsstreits durchgeführte Bedarfsanalyse am 09.09.2003 den tatsächlichen Bedarf an Betriebsberatern noch nicht abschätzen können, geschlossen, die Beklagten müssten das bisherige Beschäftigungsvolumen für Betriebsberater aufrechterhalten, griffe eine solche Verpflichtung unmittelbar in ihre grundrechtlich durch Art. 12, 14 und 2 Abs. 1 GG geschützte unternehmerische Freiheit ein. Die Arbeitsgerichte sind nicht berufen, dem Arbeitgeber eine vermeintlich bessere, sinnvollere oder effizientere Betriebs- oder Unternehmensstruktur vorzugeben.
116
(2) Denn der Arbeitgeber trägt das wirtschaftliche Risiko für die zweckmäßige Einrichtung und Gestaltung seines Betriebs. Organisatorische Unternehmerentscheidungen, die sich konkret nachteilig auf die Einsatzmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers auswirken, unterliegen daher keiner Zweckmäßigkeitsprüfung, sondern nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Für eine – wie im zu entscheidenden Fall – beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht zudem die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Da Rechtsmissbrauch die Ausnahme ist, hat im Änderungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und bei Bestreiten des Arbeitgebers zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (zu allem BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu I 1 c bb der Gründe m. w. N.) .
117
(3) Allerdings gilt die Vermutung, die unternehmerische Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, auch im Fall der Änderungskündigung nicht von vornherein, wenn die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind. In der hier gegebenen bloßen Streichung von so genannten Planstellen muss der Arbeitgeber deshalb konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein bestimmter Änderungsbedarf entsteht (BAG 22.04.2004 – 2 AZR 385/03 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 74, zu B I 3 der Gründe mit Bezug auf BAG 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71 für den Fall einer Beendigungskündigung) .
118
(4) Auch unter Berücksichtigung dieser gesteigerten Einlassungspflicht des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO bestehen für einen Rechtsmissbrauch hier jedoch keine Anhaltspunkte, wie das Arbeitsgericht mit überzeugender Begründung ausgeführt hat.
119
Gegen ein missbräuchliches Handeln der Beklagten sprechen vor allem folgende Umstände: Bei Zugang der Änderungskündigung am 24.12.2003 waren bereits drei der zwölf Betriebsberaterarbeitsplätze in den Landesdirektionen Nord, Ost und Süd – das heißt 25 % der "Planstellen" – nicht besetzt. Eine weitere Stelle in der Landesdirektion West war wegen der Elternzeit einer Betriebsberaterin faktisch vakant. Daran zeigt sich, dass die im Jahr 2000 ohne Erfahrungswerte aufgrund des Umstrukturierungsprogramms "Sprint" getroffene Personalplanung, die als Neuerung zwölf unternehmensinterne Betriebsberaterstellen vorsah, in der tatsächlichen Praxis zu hoch gegriffen war. Ein entsprechender Beratungs- und damit Personalbedarf bestand in Wirklichkeit nicht. Das belegt auch die sachlich gut begründete, proportional an der Gebietsgröße bzw. der Anzahl der potenziell zu beratenden Agenturen ausgerichtete Streichung von je einer Stelle in den Landesdirektionen Nord, Ost und Süd-West sowie jeweils zweier Arbeitsplätze in den Landesdirektionen Süd und West.
120
Daraus, dass nur in der Landesdirektion Süd-West eine Personalanpassungsmaßnahme in Form einer Änderungskündigung getroffen werden musste, geht aus diesem Grund gerade nicht hervor, dass die unternehmerische Entscheidung gezielt darauf gerichtet war, den Kläger aus dem Betrieb der Beklagten zu drängen. Trotz des Hinweises des Klägers auf eine frühere rechtliche Auseinandersetzung mit den Beklagten sind für die Kammer keinerlei konkrete Tatsachen ersichtlich, die auf eine Maßregelung des Klägers im Sinne von §§ 612a, 134 BGB durch den Ausspruch der Änderungskündigung hindeuten könnten, zumal die Beklagten keine Beendigungskündigung erklärten, sondern sich des milderen Mittels einer Änderungskündigung bedienten.
121
Vor diesem Hintergrund scheidet rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten aus. Die Missbrauchskontrolle darf insbesondere nicht entgleiten. Sie darf ihrerseits nicht dazu missbraucht werden, dem Arbeitgeber unter Verletzung der soeben rechtlich hergeleiteten unternehmerischen Entscheidungsfreiheit "in anderem Gewand" doch organisatorische Vorgaben zu machen oder die Stichhaltigkeit der betriebswirtschaftlichen Erwägungen zu prüfen, die ihn gerade zu dem von ihm gewählten und keinem anderen Konzept geführt haben. Bei der gerichtlichen Kontrolle geht es ausschließlich um die Verhinderung von Missbrauch, nicht um den Eingriff in unternehmerische Zweckmäßigkeitsüberlegungen (BAG 22.04.2004 – 2 AZR 385/03 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 74, zu B I 4 und 6 der Gründe) .
122
bb) Die betrieblichen Erfordernisse, die die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers auf der ersten Stufe rechtfertigen, sind dringend. Angesichts des durch den Vorstandsbeschluss vom 09.09.2003 vorgegebenen Abbaus von Beratungsdienstleistungen für die Partneragenturen in Relation zu Gebietsgröße und Agenturzahl passte in der Landesdirektion Süd-West nur der Entschluss zur Änderung des Inhalts eines der beiden Arbeitsverhältnisse mit einem Betriebsberater in den Rahmen der umgestalteten Betriebsorganisation, wenn der Weg einer Beendigungskündigung vermieden werden sollte. Die Veränderung konnte ohne Änderungskündigung nicht realisiert werden. Wie unter B I 4 c aa ausgeführt, ist die unternehmerische Entscheidung als solche als gegeben hinzunehmen. Sie ist nicht im Wege einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinn auf ihre Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit hin zu kontrollieren (BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu I 2 b der Gründe m. w. N.) .
123
Soweit die Beklagten dem Kläger mit der angebotenen Vertriebsleiterstelle in der Regionaldirektion Ka. eine deutliche, allerdings noch ohne Umzug zu bewältigende räumliche Veränderung und eine erhebliche Modifikation der Vergütungsstruktur vorschlugen, waren diese Änderungen folglich unvermeidbar. Zur wirtschaftlichen Absicherung des Klägers tragen die dreijährige Garantie seines bisherigen Entgelts als Betriebsberater in den Jahren 2005 bis 2007 und die nicht an den Dreijahreszeitraum gebundene Zusage eines Festgehalts von 35.800,00 Euro für seine Tätigkeit als Vertriebsleiter allerdings maßgeblich bei.
124
cc) Bei Zugang der Änderungskündigung bestand auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers auf einem freien Arbeitsplatz des Unternehmens. Ungeachtet dessen, dass die Beklagten dem Kläger mit dem Änderungsangebot gerade einen freien Arbeitsplatz im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG antrugen, waren alle Stellen, für die sich der Kläger im Prozessverlauf interessiert hat, bei Zugang der Änderungskündigung am 24.12.2003 besetzt. Die Betriebsberaterarbeitsplätze von Herrn H. und Frau V. sind nach wie vor besetzt, so dass sich insoweit nur das Problem der sozialen Auswahl stellt.
125
Die frei gewordenen Funktionen in anderen Bereichen hätten dem Kläger ohne einvernehmliche Vertragsänderung außerdem ebenfalls nur mithilfe einer Änderungskündigung übertragen werden können. Für die Beklagten war bei Zugang der Änderungskündigung am 24.12.2003 nach ihrer unbestrittenen Einlassung aber vor allem nicht vorauszusehen, dass die übrigen Stellen in absehbarer Zeit frei werden würden. Das gilt sowohl für die Position eines Fachberaters Firmenversicherung und betriebliche Altersversorgung in der Landesdirektion Süd-West als auch für die Stelle eines Krankenversicherungsspezialisten in der Landesdirektion Süd-West, die durch eine Ende April bzw. Anfang Mai 2004 ausgesprochene Eigenkündigung des bisherigen Arbeitsplatzinhabers mit Ablauf des 31.05.2004 frei wurde. Hinsichtlich der frei gewordenen Betriebsberaterstelle in der Landesdirektion Süd entsprach es gerade dem unternehmerischen Konzept, dort zwei Betriebsberaterstellen – also neben der ohnehin vakanten Position einen weiteren Arbeitsplatz – abzubauen.
126
d) Die Beklagten verstießen auch durch die mit Blick auf Herrn H. nur "fiktiv" getroffene und im Übrigen unterlassene Sozialauswahl im Ergebnis nicht gegen das Gebot, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Kläger billigerweise hinnehmen musste.
127
aa) Dass auch im Fall einer Änderungskündigung regelmäßig eine soziale Auswahl durchzuführen ist, ergibt sich bereits aus dem Klammerzusatz des § 2 Satz 1 KSchG, der unter anderem auf § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG verweist (dazu schon BAG 13.06.1986 – 7 AZR 623/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 13, zu II 2 der Gründe; BAG 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 6, zu B II 2 der Gründe; in jüngerer Vergangenheit stillschweigend vorausgesetzt von BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu II 1 der Gründe) .
128
bb) Allerdings ist die Sozialauswahl bei einer Änderungskündigung modifiziert gegenüber einer Beendigungskündigung.
129
(1) Bei Beendigungskündigungen ist ausschlaggebend, welcher vergleichbare Arbeitnehmer am wenigsten auf den Erhalt seines Arbeitsplatzes angewiesen ist. Bei Änderungskündigungen ist demgegenüber zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zuzumuten gewesen wäre (BAG 13.06.1986 – 7 AZR 623/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 13, zu II 2 der Gründe; BAG 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 6, zu B II 2 der Gründe) .
130
(2) Auch die Frage der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer ist bei einer Änderungskündigung anders zu beantworten als bei einer Beendigungskündigung. Bei einer Beendigungskündigung sind Arbeitnehmer schon vergleichbar, wenn sie nach ihren bisherigen Tätigkeiten miteinander verglichen werden können und daher auf den von ihnen eingenommenen Arbeitsplätzen gegeneinander austauschbar sind. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, muss bei einer Änderungskündigung hinzukommen, dass die verglichenen Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, zumindest annähernd gleich geeignet sind. Die Austauschbarkeit muss sich also auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen (BAG 13.06.1986 – 7 AZR 623/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 13, zu II 2 der Gründe; vgl. mittelbar auch BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu II 1 der Gründe am Ende) .
131
Im Rahmen der Vergleichbarkeit kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die Landesdirektion Süd-West keinen eigenständigen Betrieb bildet. Auch unter Einbeziehung der anderen Landesdirektionen – insbesondere der Landesdirektion Süd, in der Frau V. seit dem 01.10.2001 als Betriebsberaterin beschäftigt wird – war die in Bezug auf Herrn H. fiktiv getroffene und im Hinblick auf Frau V. unterlassene Sozialauswahl im Ergebnis richtig.
132
cc) Da die Beklagten keine Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Vergleichsgruppe aufgrund berechtigten betrieblichen Bedürfnisses in der Fassung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG des bei Zugang der Änderungskündigung am 24.12.2003 noch bis zum 31.12.2003 geltenden Korrekturgesetzes für sich reklamieren, verengt sich die Problematik hier auf die Fragen der Vergleichbarkeit und des Vergleichs der Sozialindikatoren.
133
(1) Was die Vergleichbarkeit angeht, sind nur Herr H. und Frau V., nicht aber die anderen in den außerhalb der Landesdirektionen Süd-West und Süd beschäftigten Betriebsberater in den auswahlrelevanten Personenkreis einzubeziehen. Nur auf diese beiden Kollegen hat sich der Kläger namentlich bezogen.
134
Obwohl § 2 Satz 1 KSchG ausdrücklich nur auf § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG verweist, widerspricht eine Überprüfung von Arbeitnehmern, die durch den Kläger nicht als sozial weniger schutzwürdig benannt wurden, den Grundsätzen der Sozialauswahl. Wegen der dem Arbeitnehmer abweichend von der übrigen Systematik des § 1 KSchG nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG zugewiesenen Beweislast und der unter Berücksichtigung von § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG gestuften Darlegungslast für die Tatsachen, aus denen sich eine nicht ausreichende soziale Auswahl ergeben soll, ist von ihm zu verlangen, dass er unter Angabe der Gründe die Arbeitnehmer benennt, deren Arbeitsverhältnisse anstelle seines Arbeitsverhältnisses hätten gekündigt werden müssen. Eine Auswahl "von Amts wegen" durch das Gericht könnte dagegen zu dem Ergebnis führen, dass die Auswahl gerade auf einen Arbeitnehmer fiele, den der Kläger unter keinen Umständen verdrängen wollte (BAG 18.10.1984 – 2 AZR 543/83 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 6, zu B II 3 b der Gründe) .
135
(2) Was den unmittelbaren Kollegen des Klägers in der Landesdirektion Süd-West, Herrn H., betrifft, gehört er unzweifelhaft demselben Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn wie der Kläger an. Hinsichtlich seiner derzeit ausgeübten Funktion als Betriebsberater ist er auch fraglos mit dem Kläger vergleichbar. In Bezug auf seine berufliche Vorbildung im Bereich der Krankenversicherung ist allerdings schon problematisch, ob Herr H. auch für die Vertriebsleitertätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots vom 19.12.2003 ist, zumindest annähernd gleich geeignet ist wie der Kläger.
136
(a) Selbst wenn die Eignung von Herrn H. für den künftigen Arbeitsplatz als Vertriebsleiter unterstellt wird, überschritt die Beklagte bei ihrem so genannten fiktiven Vergleich der Sozialindikatoren nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG a. F. aber nicht die Grenzen des ihr eingeräumten Wertungsspielraums.
137
Keinem der bis zum 31.12.2003 unter die sozialen Gesichtspunkte zu fassenden Auswahlkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 KSchG a. F. kam ausschlaggebendes Gewicht zu. Da der Arbeitgeber ebenso wie heute nur zu einer "ausreichenden" Sozialauswahl verpflichtet war, stand ihm bei der Gewichtung der Auswahlkriterien ein Wertungsspielraum zu (dazu jüngst in Fortführung seiner ständigen Rechtsprechung BAG 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 – zur Veröffentlichung bestimmt, im Zusammenhang mit einer Beendigungskündigung; vgl. auch BAG 05.12.2002 – 2 AZR 549/01 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59, zu B III 1 und 4 der Gründe) .
138
(b) Dabei kann unterstellt werden, dass der Kläger für zwei Kinder unterhaltspflichtig ist und seine Ehefrau ihren schwer erkrankten Vater pflegt.
139
Auf sich beruhen kann auch, ob es im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG a. F. auf die bestehenden Unterhaltspflichten oder nur auf die Frage der tatsächlichen Unterhaltslasten ankommt. Der den Ausschussberatungen zum Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25.09.1996 entstammende Vorschlag, den Begriff der "Unterhaltspflichten" in der damals erstmals aufgenommenen Auflistung von drei Sozialdaten – der Dauer der Betriebszugehörigkeit, dem Lebensalter und den Unterhaltspflichten – durch den Terminus der "Unterhaltslasten" zu ersetzen, wurde allerdings bisher in keiner der zahlreichen Änderungen des § 1 Abs. 3 KSchG aufgegriffen.
140
Fischermeier vertrat in der Kontroverse zu diesem Problem in NZA 1997, 1089, 1094 unter Geltung des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes den Standpunkt, dieser Änderungsvorschlag sei durch den Gesetzgeber nicht umgesetzt worden, weil die – damalige – Neufassung des § 1 Abs. 3 KSchG dem Ziel gedient habe, die soziale Auswahl rechtssicherer zu gestalten. Etzel sprach sich dagegen (in KR 5. Auflage § 1 KSchG Rn. 689) mit eingehender Begründung und unter Hinweis auf den Gesetzeszweck dafür aus, innerhalb des Vergleichs der Sozialindikatoren nur die tatsächlichen Belastungen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (vgl. vor allem zu dem Problem des so genannten Doppelverdiensts von Ehepartnern inzwischen noch stärker differenzierend KR-Etzel 7. Auflage 2004 § 1 KSchG Rn. 676 f.) .
141
Selbst wenn die tatsächlichen drei Unterhaltslasten des Klägers den fehlenden Unterhaltsbelastungen von Herrn H. gegenübergestellt würden, die rechtliche Unterhaltspflicht von Herrn H. gegenüber seiner Ehefrau also außer Acht bliebe, hätten die Beklagten die Grenzen ihres Wertungsspielraums dennoch nicht verlassen. Innerhalb dieses Spielraums war es den Beklagten unbenommen, den zahlreichen Unterhaltsverpflichtungen und -lasten des Klägers die um zehn Jahre längere Vertragsbindung von Herrn H. an die beklagten Unternehmen nicht nur gleichgewichtig gegenüberzustellen, sondern sie wegen der bewiesenen Unternehmenstreue stärker zu gewichten. Den dreijährigen Altersunterschied zwischen ihm und dem Kläger mussten die Beklagten trotz der bei Zugang der Kündigung zwischen Herrn H. und dem Kläger liegenden 50-Jahres-Grenze nicht entscheidend zugunsten des Klägers werten. Ob der Altersunterschied bei einer Beendigungskündigung von Bedeutung wäre, kann hier offen bleiben. Bei der erklärten Änderungskündigung jedenfalls kommt ihm kein ausschlaggebendes Gewicht zu, zumal der Kläger von seiner eigenen flexiblen Einsetzbarkeit ausgeht. Dem steht nicht entgegen, dass der Schwiegervater des Klägers auf die Pflege der Ehefrau des Klägers angewiesen ist. Ein Umzug der Familie wird trotz der Reisezeiten und Unannehmlichkeiten, die für den Kläger mit der neuen Tätigkeit als Vertriebsleiter einhergehen, auch nach seinem eigenen Vortrag nicht erforderlich.
142
(3) Was die in der Landesdirektion Süd seit dem 01.10.2001 als Betriebsberaterin beschäftigte Frau V. angeht, besteht dagegen bereits keine Vergleichbarkeit mit dem Kläger. Das gilt auch dann, wenn zugunsten des Klägers ein einheitlicher, sich auf alle Landesdirektionen oder zumindest die Landesdirektionen Süd-West und Süd erstreckender Betrieb der Beklagten im kündigungsschutzrechtlichen Sinn unterstellt wird.
143
(a) Zwar ist die Austauschbarkeit bezüglich der bisherigen Arbeitsplätze durch den sowohl im Arbeitsvertrag des Klägers als auch im Anstellungsvertrag von Frau V. enthaltenen Änderungs- und Versetzungsvorbehalt hergestellt, obgleich die beiden Arbeitnehmer an verschiedenen Orten tätig sind. Gegen die örtliche Erweiterung des Direktionsrechts der Beklagten bestehen keine Bedenken. Die räumliche Flexibilisierung ist gewissermaßen ein "kalkuliertes Risiko" für den Arbeitnehmer, mit der er sich anders als mit der Öffnung für ein völlig anderes Berufsbild nicht in rechtsunwirksamer Weise seines zwingenden Änderungsschutzes begibt. Der Kläger kann daher in der Funktion von Frau V. in St. eingesetzt werden.
144
(b) Abweichend von der Beendigungskündigung kommt es bei der Änderungskündigung im zweiten Schritt der Vergleichbarkeit – wie bereits dargestellt – aber auch darauf an, dass beide Arbeitnehmer für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, mindestens annähernd gleich geeignet sind (BAG 13.06.1986 – 7 AZR 623/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 13, zu II 2 der Gründe und indirekt BAG 27.09.2001 – 2 AZR 246/00 – EzA KSchG § 2 Nr. 41, zu II 1 der Gründe am Ende) .
145
Das trifft bei Frau V. auf die Vertriebsleiterfunktion in der Regionaldirektion Ka. eindeutig nicht zu. Die Position eines Vertriebsleiters wird nach Ziffer 2.2 des dem Kläger vorgelegten Vertragsentwurfs der Beklagten vom 11.12.2003 und der beigefügten Stellenbeschreibung wesentlich davon geprägt, jüngere bzw. noch wenig erfahrene Vertriebspartner im ersten bis dritten Tätigkeitsjahr und Auszubildende einzuarbeiten (Anlage K 3b der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 41 Rückseite und 49 der Vorakten) . Die Tätigkeit setzt ein Mindestalter von 30 Jahren voraus. Unter anderem daran zeigt sich, dass die Funktion besondere Erfahrung des sie bekleidenden Arbeitnehmers erfordert, die der Kläger nach seiner fast fünfzehnjährigen Tätigkeit als Bezirksdirektor ohne weiteres mitbringt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Frau V. das 30. Lebensjahr bereits vollendet hat. Die Stellung einer Betriebsberaterin, die Frau V. bei Zugang der Änderungskündigung erst seit etwas längerer Zeit als zwei Jahren innehatte, ist der Vertriebsleiterposition in ihrer ausschließlich beratenden Ausgestaltung sehr viel weniger verwandt als die Tätigkeit eines Bezirksdirektors (vgl. den ersten Arbeitsvertrag des Klägers als Bezirksdirektor vom 24.06.1986 und seinen Nachtrag vom 24.01.1998, Anlagen K 1a und K 1b der Klageschrift vom 12.01.2004, Blatt 23 ff. der Akten erster Instanz) . Hinzu kommt, dass der Kläger trotz seiner auf der letzten Stufe gemäß § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG bestehenden Darlegungslast und seiner Beweislast keinen Beweis für sein mit Nichtwissen erfolgtes Bestreiten der Einlassung der Beklagten im Berufungstermin vom 17.08.2005 angetreten hat, Frau V. verfüge über keine fachliche Ausbildung für die Vertriebsleiterfunktion, habe keine Außendiensterfahrung und dürfe nicht ausbilden.
146
(c) Auf die Frage, ob der für Frau V. bei Übernahme der Vertriebsleiterfunktion in der Regionaldirektion Ka. nötige Wohnortwechsel im Rahmen der Billigkeit zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen wäre, braucht wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der beiden Arbeitnehmer nicht mehr eingegangen zu werden. Die Beklagten mussten Frau V. nicht in ihre Auswahlüberlegungen einbeziehen.
147
II. Schließlich dringt der Kläger auch mit seinem zulässigen Weiterbeschäftigungsantrag nicht durch.
148
1. Soweit er den aus §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB sowie Art. 1 und 2 GG abgeleiteten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verfolgt, ist sein als unechter Hilfsantrag zu verstehendes Weiterbeschäftigungsbegehren bereits nicht zur Entscheidung angefallen, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat. Der Kläger unterliegt auch im zweiten Rechtszug mit dem Änderungsschutzantrag.
149
2. Unabhängig davon, ob der Antrag auf §§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG oder die besonderen Erfordernisse des § 102 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrVG gestützt wird, besteht in der Konstellation einer Änderungsschutzklage nach dem Ende der Kündigungsfrist aber auch inhaltlich kein Weiterbeschäftigungsanspruch. Die Voraussetzungen des allgemeinen und des besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs sind nicht erfüllt. Der Arbeitnehmer ist während des Änderungsrechtsstreits verpflichtet, nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit des Änderungsangebots zu den unter Vorbehalt angenommenen neuen Arbeitsbedingungen weiterzuarbeiten (BAG 18.01.1990 – 2 AZR 183/89 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 27; BAG 28.03.1985 – 2 AZR 548/83 – AP ZPO § 767 Nr. 4; KR-Rost 7. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 76; APS/Künzl 2. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 232, 317 ff. und 320) .
150
a) Die durch den Großen Senat entwickelten Grundsätze (BAG Großer Senat 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, zu C I 2 und 3, II, III und IV der Gründe) gelten für den Änderungsschutzprozess nicht, weil es nach der unter Vorbehalt erfolgten Annahme des Änderungsangebots nicht mehr um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geht (KR-Rost 7. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 158a m. w. N.) . Das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt der unveränderten Arbeitsbedingungen wird durch § 8 KSchG geschützt. Danach gilt die Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam, wenn die Sozialwidrigkeit bzw. Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen festgestellt wird. Hierfür ist nach allgemeiner Meinung eine rechtskräftige Entscheidung erforderlich (BAG 18.01.1990 – 2 AZR 183/89 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 27; KR-Rost 7. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 158a und § 8 Rn. 9) .
151
b) Der besondere betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG scheitert neben dem in § 8 KSchG ausgedrückten Rechtsgedanken auch am Wortlaut des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG. Die Bestimmung verlangt eine Klage auf Feststellung der unterbliebenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses, also eine Beendigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG und keine bloße Änderungsschutzklage gemäß § 4 Satz 2 KSchG. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer durch den Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Versetzung nach § 99 Abs. 1 und 2 BetrVG macht der Kläger hier nicht geltend (vgl. zu diesem Problem KR-Etzel 7. Auflage 2004 § 102 BetrVG Rn. 199d; KR-Rost 7. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 136 ff. und 158c; APS/Künzl 2. Auflage 2004 § 2 KSchG Rn. 319) .
152
Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts hatte nach allem keinen Erfolg.
153
C. Nebenentscheidungen
154
I. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO).
155
II. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falls hat die Kammer die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).
156
(Gallner)
157
(Kober)
158
(Cibis)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§§ 2, 1 Abs. 1, 2 und 3 KSchG
§§ 1, 2 KSchG
§§ 2 Satz 1 und 4 Satz 2 KSchG
§§ 4 Satz 2, 2 Satz 1 KSchG
§§ 22, 23 Nr. 233, zu B II 3 d der Gründe; BAG
§§ 612a, 134 BGB
§§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB sowie Art. 1 und 2 GG
§§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG oder die besonderen Erfordernisse des § 102 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 23 KSchG
§ 623 BGB
§ 145 BGB
§ 102 BetrVG
§ 2 KSchG
§ 315 BGB
§ 1 KSchG
§ 8 KSchG
§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 2 Satz 2 KSchG
§ 4 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 2 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 KSchG
§ 158 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 2 Nr. 27; BAG
§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 99 Abs. 1 und 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BB 1998, 2581
BAGE 92, 71
NZA 1997, 1089, 1094
12 Ca 29/04
98 BAG 10.02
2 AZR 716/98
2 AZR 330/92
7 AZR 157/83
2 AZR 615/97
2 AZR 628/03
2 AZR 599/01
2 AZR 385/03
2 AZR 556/00
2 AZR 246/00
2 AZR 521/95
4 AZR 635/95
2 AZR 371/94
2 AZR 141/99
7 AZR 623/84
2 AZR 543/83
2 AZR 480/04
2 AZR 549/01
2 AZR 183/89
2 AZR 548/83