Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-05-17, Aktenzeichen 6 U 198/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0517.6U198.12.00

Tenor:
I Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.10.2012 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 147/12 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, in die Teillöschung der deutschen Marke 303 02 604 „DER SUPER SAMSTAG“ für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der Dienstleistungen Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen sowie Sendungen im Internet und anderen audiovisuellen Medien; Unterhaltung, nämlich Veranstaltung und Darbietung von Show-, Quiz- und Musikveranstaltungen; Gestaltung und Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen einzuwilligen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt.
III Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung zu Ziffer II. dieses Urteils vorläufig vollstreckbar. Die der Vollstreckung ausgesetzte Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die zur Unternehmensgruppe der RTL Group gehörige Beklagte ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“, die seit dem 08.12.2003 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen im Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen ist. Wegen des Inhalts des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses im Einzelnen wird auf den vorgelegten Registerauszug (Anlage K 1) Bezug genommen.
Die Klägerin hält das Zeichen, nachdem sie bei Internetrecherchen keine Verwendung der Marke als solcher festgestellt haben will, mangels Benutzung für löschungsreif. Nachdem die Beklagte dem Löschungsantrag der Klägerin vom 30.09.2011 beim Deutschen Patent- und Markenamt widersprochen hat, hat Letztere mit der vorliegenden Klage die Löschung der Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“ für sämtliche Waren und Dienstleistungen begehrt. Die Beklagte hat diverse Internetausdrucke sowie Screenshots von Fernsehtrailern vorgelegt, in denen die Kennzeichnung in Verbindung mit den Begriffen „RTL“, DSDS“ oder „Supersonntag“ im Zusammenhang mit der Ankündigung und Bewerbung von Fernseh- oder Radiosendungen verwendet worden ist.
Mit Urteil vom 11.10.2012 hat das Landgericht der Löschungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es angeführt, durch die aufgezeigten Verwendungsformen sei wegen der kennzeichnungskräftigen Zusätze und der dadurch geschaffenen einheitlichen zusammengesetzten Zeichen der kennzeichnende Charakter der Marke „DER SUPER SAMSTAG“ verändert und das Zeichen daher nicht rechtserhaltend benutzt worden.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage begehrt, soweit die Wortmarke für die Dienstleistungen Telekommunikation; Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen sowie Sendungen im Internet und anderen audiovisuellen Medien; Unterhaltung, nämlich Veranstaltung und Darbietung von Show-, Quiz- und Musikveranstaltungen; Durchführung von Gewinnspielen; Gestaltung und Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten registriert ist. Sie macht geltend, die Zusätze „RTL“ oder „DSDS“ veränderten den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht, da diese als berühmter Unternehmenshinweis bzw. als berühmter Titel einer Sendung vom Verkehr als eigenständige Zeichen wahrgenommen würden. Dabei werde die Selbstständigkeit der streitgegenständlichen Marke in den Fernsehtrailern optisch und akustisch weiter dadurch betont, dass diese anders als das weitere Zeichen „RTL“ ausgestaltet und - so behauptet die Beklagte - durch eine Stimme aus dem „Off“ unterlegt sei, die den Bestandteil „DER SUPER SAMSTAG“ betone und durch eine Pause von dem nachfolgenden Zusatz „bei RTL“ absetze. Soweit der Wortmarke der Ausdruck „Supersonntag“ hinzugesetzt worden sei, seien die beiden Begriffe nicht zu einer Gesamtbezeichnung verschmolzen, sondern stünden selbstständig nebeneinander.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie bringt vor, die Ergänzungen „DSDS“ oder „RTL“ erschienen als integrativer Bestandteil einer aus mehreren unselbstständigen Begriffen zusammengesetzten Gesamtbezeichnung. Im Übrigen sei deren Benutzung für die Dienstleistungen Telekommunikation; Durchführung von Gewinnspielen; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten an Hand der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO) sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die beigezogene Akte 31 O 163/12 LG Köln war Gegenstand der Berufungsverhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das auf den Verfall der Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“ gestützte Löschungsbegehren der Klägerin ist aus den §§ 55 Abs. 1, 49 Abs. 1 MarkenG im Hinblick auf die im Berufungsverfahren noch im Streit stehenden Dienstleistungen Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen sowie Sendungen im Internet und anderen audiovisuellen Medien, für Unterhaltung, nämlich Veranstaltung und Darbietung von Show-, Quiz- und Musikveranstaltungen sowie für die Gestaltung und Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen unbegründet, da die Beklagte das Zeichen innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung der Marke (§ 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG) wie auch während der letzten fünf Jahre vor der Berufungsverhandlung (§ 25 Abs. 2 S. 2 MarkenG) gemäß § 26 Abs. 1, 3 S. 1 MarkenG rechtserhaltend benutzt hat. Dagegen kann von einer rechtserhaltenden Benutzung auch für die Dienstleistungen Telekommunikation, sportliche und kulturelle Aktivitäten sowie Durchführung von Gewinnspielen nicht ausgegangen werden.
1 An Hand des Vortrags der Beklagten lässt sich eine Benutzung des eingetragenen Kennzeichens für einen eingeschränkten Kreis der registrierten Dienstleistungen feststellen.
Der Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Löschungsanspruchs wegen Verfalls. Sofern dieser keine genaue Kenntnis von ihm nicht zugänglichen Benutzungshandlungen und keine zumutbare Möglichkeiten hat, den Benutzungssachverhalt von sich aus aufzuklären, trifft den Markeninhaber, der insoweit unschwer Aufklärung leisten kann und dem nähere Angaben zumutbar sind, allerdings eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH GRUR 2009, 60 Rn. 19 – LOTTOCARD; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 55 Rn. 12; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 55 Rn. 12). In diesem Fall obliegt es dem verklagten Markeninhaber, substantiiert – ggf. unter Vorlage aussagekräftiger Unterlagen – vorzutragen, welche Benutzungshandlungen erfolgt sind (vgl. BGH GRUR 2003, 428, 430 – BIG BERTHA; OLG München GRUR-RR 2008, 300 – ODDSET Die Sportwette).
Die Klägerin hat vorgebracht, dass sie eine Nutzung der Bezeichnung „DER SUPER SAMSTAG“ im Rahmen durchgeführter Internetrecherchen nicht hat feststellen können. Allerdings hat sie ihre Untersuchungen offenkundig auf den isolierten Gebrauch der Wortmarke just in der eingetragenen Form beschränkt, da sie bei der naheliegenden Eingabe des Zeichens zusammen mit dem Firmenschlagwort der Beklagten in die Suchmaschine „Google“ die von der Beklagten vorgelegten Internetveröffentlichungen aufgefunden hätte. Ebenso hätte die Klägerin die Fernsehtrailer, von denen die Beklagte Screenshots vorgelegt hat, bei gezielter Überprüfung von deren Fernsehprogramm unschwer zur Kenntnis nehmen können. Die Darlegungslast des Löschungsklägers kann sich auch auf den Vortrag von Benutzungshandlungen erstrecken, bei denen das streitgegenständliche Zeichen mit aus seiner Sicht mit kennzeichnungsverändernden Zusätzen versehen ist, da derartige Benutzungen gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG gleichfalls als Nichtbenutzung der eingetragenen Marke anzusehen sind. Ein etwaiger unzureichender Sachvortrag der Klägerin zur mangelnden rechtserhaltenden Benutzung der eingetragenen Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“ hat indessen nicht zur Unschlüssigkeit der Klage geführt, da sich an Hand der von der Beklagten vorgelegten Internetausdrucke und Screenshots die Frage der rechtserhaltenden Benutzung abschließend beurteilen lässt.
2. Die Beklagte hat in Gestalt der von ihr angeführten zwei Fernsehtrailer Benutzungshandlungen aufgezeigt, die einen ernsthaften Gebrauch der eingetragenen Marke beinhalten. In diesen Trailern ist die Bezeichnung „SUPER SAMSTAG“ bzw. „DER SUPER SAMSTAG“ zwar jeweils um das Zeichen „RTL“ ergänzt worden. Dadurch hat sich der kennzeichnende Charakter der Wortmarke aber nicht gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG verändert.
Die Benutzung einer Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form ist mangels Veränderung ihres kennzeichnenden Charakters unschädlich, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2009, 772 Rn. 39 – Augsburger Puppenkiste; GRUR 2010, 729 Rn. 7 – MIXI; GRUR 2011, 623 Rn. 20 – Peek & Cloppenburg II). Soweit in einer Variante des Fernsehtrailers das Zeichen ohne Voranstellung des Artikels „DER“ als „SUPER SAMSTAG“ bezeichnet worden ist, hat sich der kennzeichnende Charakter nicht verändert. Einem bestimmten Artikel kommt regelmäßig keine kennzeichnende Funktion zu, so dass dessen Wegfall markenrechtlich bedeutungslos ist (vgl. Ströbele/Hacker a.a.O. § 26 Rn. 148; Ingerl/Rohnke a.a.O. § 26 Rn. 164). Ebenso wenig hat die Hinzufügung des Zeichens „RTL“ in den beiden Fernsehtrailern den kennzeichnenden Charakter der Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“ verändert.
Wird die eingetragene Marke mit einem zusätzlichen Zeichen versehen, so liegt es zwar in der Regel nahe, dass der Verkehr darin ein aus zwei Teilen bestehendes zusammengesetztes Zeichen und damit eine neue einheitliche Kennzeichnung erblickt. Denkbar ist aber auch, dass der Verkehr in der Kennzeichnung keinen einheitlichen Herkunftshinweis, sondern zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen sieht, die jeweils eigenständig auf die betriebliche Herkunft hindeuten und deshalb beide für sich genommen rechtserhaltend benutzt werden (vgl. BGH GRUR 2007, 592 Rn. 13 – bodo Blue Night; GRUR 2009, 766 Rn. 51 – Stofffähnchen; GRUR 2010, 729 Rn. 17 – MIXI; GRUR 2011, 623 Rn. 20 – Peek & Cloppenburg II). Letzteres kommt insbesondere in Betracht, wenn der Verkehr an die Verwendung einer Zweitmarke – wie etwa dann, wenn es sich bei einem der beiden Zeichen um den ihm bekannten Namen eines Unternehmens oder um ein übliches Serienzeichen handelt - gewöhnt ist (vgl. BGH GRUR 2007, 592 Rn. 14 f. – bodo Blue Night; GRUR 2011, 623 Rn. 20 – Peek & Cloppenburg II; Ströbele a.a.O. Rn. 134). Im Übrigen ist für die Frage einer eigenständigen kennzeichnenden Bedeutung der einzelnen Zeichen die Art ihrer Verbindung relevant (vgl. EuG GRURInt 2011, 60 Rn. 35 – ATLAS TRANSPORT; BGH GRUR 2010, 729 Rn. 18 – MIXI; Ströbele a.a.O. Rn. 135).
An Hand dieser Kriterien ist der kennzeichnende Charakter der Wortmarke „(DER) SUPER SAMSTAG“ durch die Ergänzung um das weitere Zeichen „RTL“ nicht verändert worden. Der Verkehr wird den Text in den Trailern als zwei Kennzeichen in dem Sinne auffassen, dass es sich bei den unter der Kennzeichnung „(DER) SUPER SAMSTAG“ angekündigten und beworbenen Fernsehsendungen um solche des Privatsenders RTL handelt. Diese Annahme folgt schon daraus, dass die Buchstabenfolge „RTL“ dem Verbraucher als Firmenschlagwort des bekannten Privatsenders der Beklagten geläufig ist.
Die optische Ausgestaltung der Fernsehtrailer trägt zusätzlich dazu bei, dass der Verkehr die Zeichen „RTL“ und „(DER) SUPER SAMSTAG“ als selbstständige Kennzeichnungen ansieht. So findet sich die Buchstabenfolge „RTL“ jeweils in einer eigenen Zeile oberhalb der Wortfolge „SUPER SAMSTAG“ und damit an einer Stelle, wo aus Sicht des Verkehrs typischer Weise eine Dachmarke bzw. Herstellerbezeichnung angebracht ist. Dabei sind die Buchstaben „R“, „T“, „L“, wie es dem Verkehr vom Logo des Fernsehsenders der Beklagten geläufig ist, in Quadrate eingebettet; zudem sind sie in deutlich kleineren Lettern als die demgegenüber einheitlich große Wortfolge „SUPER SAMSTAG“ gehalten. Zwar ist bei einer Variante des Trailers dem Zeichen „RTL“ in derselben Zeile und in gleich kleinen Buchstaben der Artikel „DER“ vorangestellt, so dass sich der im Trailer erscheinende Schriftzug auch als einheitliche Wendung „DER RTL SUPER SAMSTAG“ lesen lässt. In einer solchen Gesamtbezeichnung grenzt sich das Zeichen „RTL“ jedoch von der durchgängig in grau-silberfarbenen Lettern gehaltenen Wortfolge „DER SUPER SAMSTAG“ dadurch ab, dass die einzelnen Buchstaben „R“, „T“ und „L“ jeweils in einem roten, gelblichen und blauen Quadrat eingefasst sind und auf diese Weise das dem Verkehr bekannte Farblogo des Fernsehsenders der Beklagten weiter verdeutlichen.
Die Präsentation der die Wortmarke „(DER) SUPER SAMSTAG“ enthaltenden Trailer stellt eine ernsthafte Benutzung dar. Von einer ernsthaften Markenbenutzung ist auszugehen, wenn das Zeichen nach Umfang und Häufigkeit der Nutzung, nach der Art der Produkte sowie nach den branchenüblichen Merkmalen des betreffenden Marktes wirtschaftlich sinnvoll dazu eingesetzt wird, um für die gekennzeichneten Waren einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 37 f. – Ansul/Ajax; GRUR 2009, 410 Rn. 18 – Silberquelle/Maselli; BGH GRUR 2009, 60 Rn. 37 – LOTTOCARD; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 26 Rn. 223; Ströbele a.a.O. Rn. 8, 10). Wie im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, hat die Beklagte die Fernsehtrailer zwischen dem 10.01.2007 und 25.04.2012 insgesamt 1.765-mal veröffentlicht sowie dabei, wie sich der aus der Beiakte 31 O 163/12 LG Köln ersichtlichen, in der Berufungsverhandlung erörterten Auflistung entnehmen lässt, zur Ankündigung und Bewerbung diverser Show-, Quiz-, Sport- und sonstiger Unterhaltungssendungen benutzt.
Die von der Beklagten weiter angeführten Einsätze der Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“ können dagegen nicht als rechtserhaltende Benutzung gewertet werden. Dem steht bereits entgegen, dass die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht substantiiert aufgezeigt hat, in welchem Umfang und Zeitraum sie im Internet die in den Screenshots ausgewiesene Bezeichnung „(Der) DSDS(-)Super(-)Samstag“ für die Bewerbung und Ankündigung von Fernsehsendungen und/oder die Bezeichnung „Supersamstag und/& Supersonntag“ für die Präsentation von Radiosendungen eingesetzt hat, so dass eine ernsthafte Zeichenbenutzung nicht feststellbar ist. Jedenfalls letztere Bezeichnung hat im Übrigen den kennzeichnenden Charakter der Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“ verändert, da diese mit dem gleich strukturierten Begriff „Supersonntag“ zu einer Einheit verbunden worden ist.
3. Die Beklagte hat die eingetragene Wortmarke „DER SUPER SAMSTAG“ in Form von ihr produzierter und gestalteter sowie im Fernsehen gesendeter Trailer benutzt. Im Hinblick darauf erscheint es gerechtfertigt, die Dienstleistungen Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen sowie Sendungen im Internet und anderen audiovisuellen Medien; Unterhaltung, nämlich Veranstaltung und Darbietung von Show-, Quiz- und Musikveranstaltungen; Gestaltung und Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen im Markenregister zu belassen. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, im Dienstleistungsverzeichnis über die erbrachte konkrete Dienstleistung hinaus auch Dienstleistungen zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Dienstleistungsbereich gehörend angesehen werden (vgl. BGH GRUR 2002, 59 [62 f.] – ISCO; GRUR 2009, 60 Rn. 32 – LOTTOCARD). Die zum Medienkonzern der RTL Group gehörige Beklagte hat mit den Werbetrailern „(DER) RTL SUPER SAMSTAG“ bestimmungsgemäß wechselnde Unterhaltungssendungen angekündigt und beworben, die teilweise – wie etwa die Show „Deutschland sucht den Superstar“ – in Eigenproduktion der Beklagten erstellt worden sind. Die Zweckbestimmung der Trailer war deshalb typischerweise auf die eingangs erwähnten Dienstleistungen der Beklagten ausgerichtet.
Demgegenüber sind die weiteren Dienstleistungen Telekommunikation; Durchführung von Gewinnspielen; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten, hinsichtlich derer auch die Beklagte eine Kennzeichnung über die dargelegten Benutzungshandlungen hinaus nicht behauptet hat, nach der Verkehrsauffassung nicht mehr von der Ausstrahlung der Trailer abgedeckt. Dem Begriff der Telekommunikation unterfällt zwar auch die Verbreitung von Fernseh- und Rundfunksendungen. Es ist jedoch nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Dienstleistungsverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich erbrachte Dienstleistung unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt. Vielmehr ist der Oberbegriff in einem solchen Fall auf die durch die Benutzung gedeckten Dienstleistungen - vorliegend die Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunksendungen sowie Sendungen im Internet und anderen audiovisuellen Medien - zu beschränken (vgl. BGH GRUR 2002, 59 [62] – ISCO; Ströbele a.a.O. Rn. 203). Soweit die Beklagte mit den Werbetrailern Quizsendungen und/oder sportliche Wettkämpfe angekündigt und beworben hat, hat sie keine eigenständigen kulturellen und/oder sportlichen Aktivitäten präsentiert, sondern, sofern sie die entsprechenden Shows selbst veranstaltet hat, diese den Fernsehzuschauern als - im Dienstleistungsverzeichnis gesondert angeführte - Unterhaltungssendungen dargeboten. Sofern im Zusammenhang mit diesen Veranstaltungen Gewinnspiele durchgeführt worden sind, hat auch die Beklagte nicht dargetan, dass diese Spiele durch die Werbetrailer unmittelbar angekündigt und beworben worden sind.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der zu entscheidende Sachverhalt ist im Wege der tatrichterlichen Anwendung gesetzlicher und höchstrichterlich geklärter Rechtsgrundsätze an Hand individueller Einzelfallumstände zu beurteilen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 49 Abs. 1 MarkenG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG
§ 25 Abs. 2 S. 2 MarkenG
§ 26 Abs. 1, 3 S. 1 MarkenG
§ 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 60
GRUR 2003, 428, 430
GRUR-RR 2008, 300
GRUR 2009, 772
GRUR 2010, 729
GRUR 2011, 623
GRUR 2007, 592
GRUR 2009, 766
GRUR 2003, 425
GRUR 2009, 410
GRUR 2002, 59
31 O 147/12
31 O 163/12