Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1994-12-02, Aktenzeichen 1 A 717/91.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1994:1202.1A717.91PVL.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird teilweise geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und der Verwaltungsdirektor der Medizinichen Einrichtungen der -Universität schlossen im Verfahren PVL 16/85 VG Köln am 29. Oktober 1986 einen gerichtlichen Vergleich, durch den sich der Verwaltungsdirektor verpflichtete, dem Antragsteller für den Zeitraum vom 1. Juli 1986 bis 31. Dezember 1986 im einzelnen bestimmte Informationen zukommen zu lassen. Diese bezogen sich auf die Bereiche
- Chirurgische Universitätsklinik,—Medizinische Universitätsklinik,
- Institut für Anästhesiologie,
- Klinik für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde (Abteilung für Kieferchirurgie)
und erstreckten sich auf Angaben über
- Art und Zahl der eingerichteten Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften,
- den Umfang der tatsächlichen Inanspruchnahme des ärztlichen Personals durch Überstunden, Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften (getrennt aufgeführt),
- Art und Umfang des hiermit tatsächlich geleisteten Ausgleichs durch Freizeitgewährung oder finanziellen Ausgleich,
- die Aufstellung des berechnungstechnisch vorgenommenen Ausgleichs.
Den mit Schreiben vom 26. März 1987 übersandten Unterlagen war zu entnehmen, daß ca. 4.800 Stunden geleisteter Mehrarbeit kein Ausgleich in Form von Entgelt oder Freizeit gegenüberstand. Daraufhin bat der Antragsteller den Verwaltungsdirektor der Medizinischen Einrichtungen mit Schreiben vom 24. April 1987 u. a. um Aufklärung darüber, wie sich die Differenz der ca. 4.800 nicht ausgeglichenen Überstunden erkläre und weshalb der Ausgleich in den einzelnen Kliniken unterschiedlich erfolgt sei. Nachdem zwischen dem Verwaltungsdirektor und dem Antragsteller keine Einigkeit über die Beantwortung der Fragen im Rahmen der Vierteljahresgespräche erzielt werden konnte, teilte der Beteiligte dem Antragsteller auf dessen Anfrage mit Schreiben vom 20. Juli 1987 mit, daß die Entscheidungen über die unterschiedliche Behandlung der einzelnen Kliniken im Hinblick auf die finanzielle Abgeltung der Mehrarbeit nach Erörterungen mit den Klinikdirektoren unter Beiziehung der Assistentenschaft unter Beachtung der finanziellen Restriktionen getroffen worden seien.
Mit weiterem Schreiben vom 24. September 1987 machte der Antragsteller gegenüber dem Beteiligten ein Mitbestimmungsrecht im Hinblick auf den sog. "berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleich für Freistellung" geltend und führte aus, daß die Personalabteilung in den Nachweisbögen der Ärzte zur Vergütung von Mehrarbeit fiktive Zahlenwerte für angeblich gewährte Ruhezeiten oder Freizeitausgleich eintrage, obwohl tatsächlich keine Freistellung gewährt worden sei. Ferner sei den mit Schreiben vom 26. März 1987 übersandten Unterlagen zu entnehmen, daß ohne seine Beteiligung für alle Kliniken in unterschiedlicher Höhe Zahlen für den berechnungstechnisch, vorzunehmenden Ausgleich festgesetzt worden seien, die von der Verwaltung bei der Bearbeitung der Einzelnachweise zur Anwendung gelangten. Hiergegen wandte der Beteiligte mit Schreiben vom 26. Oktober 1987 ein, daß weder die Kontingentierung noch die Bearbeitungsvermerke in den Nachweisungen der Mitbestimmung unterlägen, und versagte zugleich die vom Antragsteller beantragte Kostenübernahme für das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren.
Daraufhin hat der Antragsteller am 17. Dezember 1987 das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren PVL 47/87 VG Köln anhängig gemacht mit dem Begehren festzustellen, daß der Beteiligte durch die Vornahme eines sog. "berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleichs", wie er in der- Übersicht vom 26. März 1987 zum Ausdruck komme, Mitbestimmungsrechte des an-tragstellenden Personalrats verletzt habe und daß der Beteiligte verpflichtet sei, die anwaltlichen Kosten des Verfahrens zu übernehmen. In dem Termin zur Anhörung der Beteiligten am 2. März 1988 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungs-sachen des Verwaltungsgerichts zum Ausdruck gebracht, daß nach ihrer Auffassung die Frage der Behandlung des berechnungstechnischen Ausgleichs sachlich bereits mitumfaßt werde von der Maßnahme, deren Mitbestimmungspflichtigkeit im Verfahren PVL 44/87 vom Antragsteller begehrt werde. Daraufhin hat sie die Verfahren miteinander verbunden und unter dem Aktenzeichen PVL 44/87 fortgeführt. Anschließend hat der Antragsteller die im Verfahren PVL 44/87 schriftsätzlich angekündigten Anträge, festzustellen,
1. daß der Beteiligte dadurch gegen seine, des Antragstellers, Mitbestimmungsrechte verstoßen hat, daß er nach Erörterung mit den Klinikdirektoren Entscheidungen über eine unterschiedliche Behandlüng der einzelnen Kliniken im Hinblick auf die tarifliche Abgeltung von Mehrarbeit getroffen hat,
2. daß der Beteiligte verpflichtet ist, die anwaltlichen Kosten dieses Verfahrens zu übernehmen,
gestellt. Den Anträgen hat die Fachkammer, die den Verwaltungsdirektor der Medizinischen Einrichtungen am Verfahren beteiligt hat, durch den angefochtenen Beschluß entsprochen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidungen des Beteiligten über die Behandlung der einzelnen Kliniken betreffend den Ausgleich von Mehrarbeit hätten gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG NW der Mitbestimmung unterlegen. Danach habe der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht bestehe, mitzubestimmen über eine allgemeine Regelung des Ausgleichs von Mehrarbeit. Zwar scheide das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung weitgehend deshalb aus, weil der Ausgleich von Mehrarbeit für die beamteten Ärzte gesetzlich und für die Ärzte im Angestelltenverhältnis tariflich geregelt sei. Die umstrittenen Entscheidungen unterfielen jedoch dem insoweit noch für eine Mitbestimmung der Personalvertretung verbleibenden Raum. Sie stellten allgemeine Regelungen des Ausgleichs von Mehrarbeit dar. Der Begriff "Ausgleich" erfasse sowohl den finanziellen als auch den Freizeitausgleich. Aufgrund der Entscheidungen sei für jede Klinik und damit für die dort beschäftigten Ärzte weitgehend vorgegeben, in welchem Umfang geleistete Mehrarbeit durch Freizeit oder durch finan-zielles :Entgelt ausgeglichen werden solle. Das Kontingent von Haushaltsmitteln werde in die organisatorischen und personellen Vorgaben der einzelnen Kliniken eingepaßt. Die Vorgaben könnten z. B. dergestalt sein, daß bestimmte Gruppen von Ärzten nach Bereitschaftsdienst sofort anschließend im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit weiter arbeiteten, was zu dem "berechnungstechnisch vorgenommenen Ausgleich" führe. Lasse sich aufgrund der organisatorischen und personellen Vorgaben in einem Klinikbereich Mehrarbeit nicht vorrangig durch Freizeit ausgleichen, so würden für diese Klinik mehr finanzielle Mittel für den Ausgleich von Mehrarbeit zur Verfügung gestellt als für eine andere Klinik. Hierdurch würden allgemeine Grundsätze über das verfügbare Freizeitvolumen der in den Kliniken beschäftigten Ärzte aufgestellt. Ob die Entscheidungen mit den gesetzlichen oder tariflichen Regelungen über den Ausgleich von Mehrarbeit in Einklang stünden, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und berühre die Frage der Mitbestim-mungspflichtigkeit nicht. Die aus Anlaß des Beschlußverfahrens entstehenden anwaltlichen Kosten seien von der Dienststelle zu übernehmen, da es sich nicht um mutwillig verursachte Kosten handele.
Gegen diesen Beschluß hat der Verwaltungsdirektor der Medizinischen Einrichtungen im Verfahren CL 34/88 OVG NW Beschwerde eingelegt. Im Termin zur Anhörung der Beteiligten am 11. März 1991 hat der Fachsenat die Beteiligung des Verwaltungsdirektors aufgehoben und den Rektor der Universität am Verfahren beteiligt. Ferner hat der Fachsenat in dem Termin beschlossen, das Verfahren abzutrennen und unter einem noch zuzuteilenden Aktenzeichen - jetzt: 1 A 717/91.PVL - fortzuführen, soweit der Antragsteller in erster Instanz beantragt hat festzustellen, daß der Beteiligte durch die Vornahme eines sog. "berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleichs", wie er in der Übersicht vom 26. März 1987 zum Ausdruck kommt, seine Mitbestimmungsrechte verletzt hat. Durch weiteren zum Aktenzeichen CL 34/88 ergangenen Beschluß vom 11. März 1991 hat der Fachsenat unter gleichzeitiger teilweiser Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses den Antrag zu 1) abgelehnt und im übrigen die Beschwerde des Beteiligten zurückgewiesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidung des Beteiligten über die Behandlung der einzelnen Kliniken betreffend die Zuweisung von Finanzkontingenten für den finanziellen Ausgleich von Mehrarbeit verletzte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht. Zwar scheide das Mitbestimmungsrecht nicht schon wegen des Gesetzes- oder Tarifvorbehalts aus, weil die einschlägigen Normen keine Bestimmungen darüber enthielten, daß und in welcher Weise Gruppen von Beschäftigten hinsichtlich des Ausgleichs von Mehrarbeit und Überstunden unterschiedlich behandelt werden dürften. Der Antrag bleibe aber deshalb ohne Erfolg, weil es an einer "Regelung" des Ausgleichs von Mehrarbeit fehle. Eine Maßnahme in dem hier maßgeblichen Zusammenhang setze voraus, daß von der Maßnahme unmittelbare Rechtswirkungen ausgingen, was vorliegend nicht der Fall sei. Mit der Zuweisung sog. Finanzkontingente an einzelne Kliniken werde lediglich ein Rahmen für den finanziellen Ausgleich von Mehrarbeit vorgegeben. Je nach, Höhe des zugewiesenen Finanzkontingents, das u. a. auf der Grundlage der zur Verfügung stehenden Landesmittel, des Personalbedarfs und -bestandes, der Ausstattung der jeweiligen Einrichtung mit Fachärzten und der früheren Inanspruchnahme finanzieller Mittel zur Abgeltung von Mehrarbeit für jede einzelne Klinik errechnet worden sei, werde bis zu einem gewissen Grade festgelegt, wieviel Mehrarbeit im Höchstfall pro Jahr finanziell abgegolten werden solle und in welchem Verhältnis finanzieller und Freizeitausgleich zueinanderstehen sollten. Unmittelbare und konkrete Auswirkungen, wie sie typischerweise mit einer Regelung verbunden seien, ergäben sich aus der so zu verstehenden Zuweisung der Finanzkontingente für die Beschäftigten nicht. Ihrem Wesen nach erweise sich die in Rede stehende Maßnahme des Beteiligten in erster Linie als eine solche des Haushaltsrechts, an der dem Antragsteller kein Mitbestimmungsrecht zustehe.
Im vorliegenden - abgetrennten - Beschwerdeverfahren hat der Beteiligte auf die Verfügung des früheren Berichterstatters des Fachsenats vom 18. April 1991 die Durchführung des "berechnungstechnischen Ausgleichs" ergänzend wie folgt erläutert: Nach Maßgabe der tariflichen Vorschriften seien seit 1983 mehrfach schriftliche Anordnungen zur vorrangigen Freizeitnahme zum Ausgleich von Überstunden bzw. zur Freistellung nach dem Bereitschaftsdienst ergangen. Im übrigen müßten die geleisteten Überstunden, Bereitschaftsdienststunden und Rufbereitschaftsdienststunden mit einer "Nachweisung" geltend gemacht und monatlich nach der Bescheinigung der sachlichen Richtigkeit durch den Klinikdirektor oder dessen Vertreter der Verwaltung eingereicht werden. Hiermit werde die Zahlung der Zeitzuschläge und der zwischen der Verwaltung und dem Klinikdirektor festgelegten finanziellen Abgeltung gemäß dem zugewiesenen Kontingent geltend gemacht. Soweit eine finanzielle Abgeltung zwischen der Verwaltung und dem Klinikdirektor nicht ausdrücklich vorher festgelegt worden sei, blieben bei der Abrechnung der monatlichen "Nachweisung" die zur Freizeitnahme bestimmten Stunden ungeachtet des Zeitpunkts der tatsächlichen Freizeitnahme zunächst unberücksichtigt. Hierbei handele es sich um Stunden, die im Monat der Leistung noch nicht durch Freizeit ausgeglichen, von der Verwaltung aber zunächst so behandelt würden, als seien sie bereits ausgeglichen oder würden innerhalb der nächsten drei Monate noch ausgeglichen werden. Könne eine Freizeitabgeltung im Dreimonats-Ausgleichszeitraum ausnahmsweise nicht erfolgen, müsse der Arzt den Anspruch auf finanzielle Abgeltung nach Ablauf des Ausgleichszeitraums innerhalb der Ausschlußfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend machen. Die Eintragungen erfolgten durch den Kontenführer in der Personalabteilung und beruhten auf einer einheitlichen Praxis für alle Klinikbereiche, soweit nicht eine finanzielle Abgeltung zwischen Verwaltung und Klinikdirektor im Rahmen der sog. zugeteilten Finanzkontingente vereinbart worden sei.
Zur Begründung seiner Beschwerde macht der Beteiligte geltend: Durch den erstinstanzlichen Beschluß sei zu Recht über die Mitbestimmungspflichtigkeit des Gesamtkomplexes "Zuweisung der Finanzkontingente/berechnungstechnischer Ausgleich entschieden worden, denn die Problematik sei identisch und dementsprechend einheitlich zu beurteilen. Allerdings habe der berechnungstechnische Ausgleich als nur vorläufige Bestimmung des "voraussichtlichen Freizeitausgleichs" entgegen der Auffassung der Fachkammer keine allgemeine Regelung iSd § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG NW zum Inhalt. Mit dieser Berechnung werde unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Finanzkontingente der Umfang des Anspruchs auf Freizeitausgleich erfaßt, der dem Arzt innerhalb der tariflichen bzw. dienstrechtlichen Zeiträume zustehe. Dabei erfolge ein unmittelbarer finanzieller Ausgleich, soweit das jeweilige Finanzkontingent dies zulasse, der Rest werde zunächst so behandelt, als ob ein Ausgleich durch Freizeit in Vergangenheit oder Zukunft erfolge. Im Rahmen des berechnungstechnischen Ausgleichs werde mithin die Inanspruchnahme von Freizeit vorläufig unterstellt. Durch diese Handhabung ergebe sich keine Benachteiligung der Beschäftigten, weil sie, sofern sich die Unterstellung als nicht realisierbar erweise, ihren Anspruch auf finanziellen Ausgleich geltend machen könnten. Aus diesen Gründen seien die Erwägungen des Fachsenats in dem zur Zuweisung der Finanzkontingente ergangenen Beschluß vom 11. März 1991 auf den berechnungstechnischen Ausgleich übertragbar.
Der Antragsteller hat seinen im Verfahren PVL 47/87 VG Köln schriftsätzlich angekündigten Antrag wieder aufgegriffen und dahin neu gefaßt, festzustellen,
daß der Beteiligte durch die Anordnung und Vornahme des sog. "berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleichs", wie er in der Übersicht vom 26. März 1987 zum Ausdruck kommt, sein Mitbestimmungsrecht verletzt hat.
Der Beteiligte beantragt nunmehr im Beschwerdeverfahren,
den erstinstanzlichen Beschluß teilweise zu ändern und den nunmehr neu gefaßten Antrag des Antragstellers abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
seinem nunmehr neu gefaßten Antrag unter gleichzeitiger Zurückweisung der Beschwerde des Beteiligten zu entsprechen.
Er tritt den Ausführungen in dem angefochtenen Beschluß bei und macht ergänzend geltend: Die Fachkammer habe in dem nach Verbindung der beiden Verfahren zum Aktenzeichen PVL 44/87 VG Köln ergangenen Beschluß ungeachtet der einheitlichen Tenorie-rung auch über das im Verfahren PVL 44/87 VG Köln geltend gemachte Petitum entschieden, das nach der im Beschwerdeverfahren erfolgten Trennung als Substrat für die Entscheidung des Fachsenats verbleibe. Die Fortsetzung des Verfahrens mit dem erstinstanzlich angekündigten Antrag sei auch zulässig, weil sich der Vorgang nicht durch Zeitablauf erledigt habe und somit das Rechtsschutzbedürfnis fortbestehe. Im übrigen entspreche der berechnungstechnische Freizeitausgleich nicht den tarifvertraglichen Bestimmungen. Danach seien in Arbeitszeit umzurechnende Bereitschaftsdienststunden und Rufbereitschafts-stunden sowie Überstunden entweder in Freizeit oder in Geld auszugleichen, wobei nach besonders starker dienstlicher Inanspruchnahme eine zwingende und nur in Notfällen nicht geltende Arbeitsbefreiung zu gewähren sei. Entgegen ausdrücklichen Anordnungen des Verwaltungsdirektors sehe die Praxis anders aus. Zumindest in Teilbereichen der Kliniken werde den Beschäftigten nach Bereitschaftsdiensten trotz tariflichen Anspruchs auf Ruhezeit keine Arbeitsbefreiung gewährt. Dennoch würden die Nachweisungen und Abrechnungen der Beschäftigten entsprechend den Vorgaben der Verwaltungsanordnungen korrigiert. Dabei werde unterstellt, daß die Arbeitsfreistellung tatsächlich erfolgt sei. Der berechnungstechnische Ausgleich bewirke nach wie vor, daß in erheblichem Umfang Arbeitsstunden ohne Ausgleich in Freizeit oder Geld geleistet würden. Diese Praxis habe eine die tarifrechtlichen Vorgaben ergänzende und ihnen widersprechende allgemeine Regelung über den Ausgleich von Mehrarbeit zum Inhalt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten, der Gerichtsakten PVL 47/87 VG Köln und der vom Antragsteller eingereichten Blattsammlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist allerdings richtiger Beteiligter der Rektor der -Universität. Der Senat sieht daher keinen Anlaß, seinen Beschluß vom 11. März 1991, durch den er anstelle des Verwaltungsdirektors der Medizinischen Einrichtungen der Universität Bonn deren Rektor beteiligt hat, zu ändern. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar in einem Fall, in dem Antragsteller der Personalrat der nichtwissenschaftlichen Mitarbeiter der Medizinischen Einrichtungen der Universität gewesen ist, entschieden, daßrichtiger Beteiligter der Verwaltungsdirektor der Medizinischen Einrichtungen sei.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 2. Juni 1993 - 6 P 23.91 -, PersR 1993, 444 mit zustimmender Anmerkung von Baden, PersV 1994, 82 = DÖD 1994, 28.
Abgesehen davon, daß sich der Fachsenat dieser Auffassung nicht angeschlossen hat,
vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 1. Juli 1994 - CL 64/90 - und vom 26. August 1994 - CL 94/90 -,
ist Antragsteller im vorliegenden Verfahren der Personalrat der wissenschaftlichen Mitarbeiter der Medizinischen Einrichtungen. Diesem steht gemäß § 111 Satz 3 LPVG NW der Rektor als der einzige mögliche Partner gegenüber. Das Universitätsgesetz enthält in den sich auf die Medizinischen Einrichtungen beziehenden Vorschriften keine Regelung, die geeignet wäre, ihn zugunsten des Verwaltungsdirektors der Medizinischen Einrichtungen aus der personalvertretungsrechtlichen Rechtsstellung als Dienststellenleiter zu verdrängen.
Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 11. März 1991, CL 28/88 und CL 34/88 -, vom 1. Juli 1994 - CL 64/90 - und vom 26. August 1994- CL 94/90 und CL 98/90.
Der Beteiligte ist auch beschwerdebefugt, insbesondere ist er durch den angefochtenen Beschluß (weiterhin) beschwert. Ob eine Beschwer gegeben ist, bestimmt sich für den Beteiligten allein - materiell - nach dem Inhalt der angegriffenen Entscheidung und nicht etwa aus einer Differenz zwischen seinem Antrag und dem Tenor der Entscheidung, weil der Beteiligte keinen Antrag zu stellen brauchte.
Vgl. Germelmann/Matthes/Prütting,ArbGG, § 89 RdNr. 8.
Danach liegt eine Beschwer vor, wenn der Beteiligte durch die Entscheidung in seiner Rechtsstellung, die seine Beteiligung begründet, beeinträchtigt wird vgl. Germelmann/Matthes/Prütting, aaO oder - mit anderen Worten - der Beschluß seinem Inhalt nach für den Beteiligten ungünstig ist.
Vgl. Grunsky, ArbGG, § 87 RdNr. 8.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Fachkammer hat im Verfahren PVL 47/87 in dem Termin zur Anhörung der Beteiligten ihre Auffassung zum Ausdruck gebracht, daß die Frage der Behandlung des - hier jetzt noch streitgegenständlichen - berechnungstechnischen Ausgleichs "sachlich bereits mitumfaßt" werde von der im Verfahren PVL 44/87 umstrittenen Maßnahme, und hat dementsprechend die beiden Verfahren verbunden. In den Gründen zu II. des sodann unter dem Aktenzeichen PVL 44/87 ergangenen Beschlusses vom 2. März 1988 ist ausgeführt, daß die "umstrittenen", nach Erörterung mit den Klinikdirektoren getroffenen Entscheidungen des Beteiligten über die Behandlung der einzelnen Kliniken betreffend den Ausgleich von Mehrarbeit mitbestimmungspflichtig seien. Ferner ist dort (vgl. S. 6 des Abdrucks) ausgeführt:
"Der Rahmen für die Entscheidung wird dadurch geschaffen, daß ein bestimmtes Kontingent von Haushaltsmitteln für die finanzielle Abgeltung von Mehrarbeit zur Verfügung steht und auf die einzelnen Kliniken zu verteilen ist. Dies wird eingepaßt in die organisatorischen und personellen Vorgaben der einzelnen Kliniken. Diese können z. B. dergestalt sein, daß bestimmte Gruppen von Ärzten nach Bereitschaftsdienst sofort anschließend im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit weiter arbeiten, was zu dem 'berechnungstechnisch vorgenommenen Ausgleich' führt."
Durch den mit dieser Begründung dem Antrag, wie er im Verfahren PVL 44/87 gestellt worden ist, stattgebenden Beschluß wird der Beteiligte auch hinsichtlich des vorliegend streitigen sog. berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleichs beschwert. Denn die Fachkammer hat nach der dem angegriffenen Beschluß beigegebenen Begründung entsprechend ihrer im Anhörungstermin zum Ausdruck gebrachten und durch die Verbindung der Verfahren dokumentierten Auffassung über die.Mitbestimmungspflichtigkeit sowohl der Zuweisung der Finanzkontingente an die einzelnen Kliniken als auch des "berechnungstechnisch vorgenommenen Ausgleichs" entschieden.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Der erstmalig in der Beschwerdeinstanz förmlich gestellte Antrag ist zulässig. Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, daß möglicherweise unter Berücksichtigung der von der Fachkammer im Termin zur Anhörung geäußerten Auffassung zum Gegenstand des Verfahrens PVL 47/87 eine entsprechende förmliche Antragstellung in erster Instanz unterblieben ist. Denn ungeachtet der fehlenden förmlichen Antragstellung in erster Instanz ist das mit dem hier streitgegenständlichen Antrag eingeleitete personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren jedenfalls nicht aufgrund entsprechender Prozeßerklärungen (förmlich) eingestellt worden. Allein eine solche Einstellung könnte aber der Zulässigkeit des Antrags entgegenstehen. Ob darüber hinaus das erstinstanzliche Verfahren aus diesen Gründen an einem Verfahrensmangel leidet, bedarf hier keiner Entscheidung, denn der Fachsenat wäre jedenfalls durch § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW in der jetzt geltenden Fassung des Dritten Änderungsgesetzes vom 27. September 1994, GV NW S. 846, iVm § 91 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an einer Zurückverweisung in die erste Instanz gehindert. Im übrigen besteht für den an den konkreten personalvertretungsrechtlichen Vorgang anknüpfenden Antrag auch ein Rechtsschutzbedürfnis, denn der sog. berechnungstechnisch vorzunehmende Ausgleich wird vom Beteiligten nach wie vor praktiziert und das bei seiner Einführung nicht durchgeführte Mitbestimmungsverfahren kann im Falle der Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme nachgeholt werden.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Einführung des sog. berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleichs unterlag nicht der Mitbestimmung des Antragstellers aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 - zweite Alternative - LPVG NW. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über eine allgemeine Regelung des Ausgleichs von Mehrarbeit.
Vorliegend scheidet ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers allerdings nicht schon aufgrund des Gesetzes- oder Tarifvorbehalts aus. Der Vorrang einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung vor einer Regelung auf der Ebene der Dienststelle greift nur dann ein, wenn die tarifliche Regelung die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst abschließend und zwingend regelt.
Vgl. OVG NW, Beschlüsse vom 9. November 1987 - CL 11/87 -, PersV 1988, 316 und vom 6. September 1989 CL 32/87 -, Lorenzen/Haas/Schmitt, BPersVG, § 75 RdNrn. 109 ff.; Grabendorff/Windscheid/ Ilbertz/Widmaier,. BPersVG 7. Aufl., § 75 RdNr. 74.
Dies trifft hier im Hinblick auf den sog. berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleich, wie er vom Beteiligten praktiziert wird, nicht zu. Die für Landesbeamte geltenden Gesetze und Rechtsverordnungen (vgl. § 78 a LBG, § 48 BBesG, § 1 ArbZV) enthalten ebenso wie die tariflichen Bestimmungen für Angestellte (§ 17 BAT, Nr. 8 der Sonderregelung 2 c für Ärzte und Zahnärzte in den Anstalten und Heimen der SR 2 a und 2 b):Regelungen für die Anordnung von Mehrarbeit bzw. Überstunden und deren Ausgleich durch Freizeitgewährung bzw. Vergütung. Für Beamte bestimmt § 78 a Abs. 1 Satz 2 LBG, daß für Mehrarbeit im Umfang von mehr als fünf Stunden im Monat eine entsprechende Dienstbefreiung innerhalb von drei Monaten zu gewähren ist. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG Beamte eine Mehrarbeitsvergütung nach Maßgabe der weiteren Bestimmungen erhalten. Für den Ausgleich von Mehrarbeit und Mehrarbeit in Bereitschaft und Rufbereitschaft enthält § 3 Abs. 2 ArbZV im Hinblick auf den Zeitraum, innerhalb dessen Dienstbefreiung zu gewähren ist, eine vergleichbare Regelung. § 17 Abs. 5 Satz 1 BAT bestimmt für die Angestellten, daß Überstunden grundsätzlich durch entsprechende Arbeitsbefreiung auszugleichen sind und die Arbeitsbefreiung möglichst bis zum Ende des nächsten Kalendermonats, spätestens bis zum Ende des dritten Kalendermonats nach Ableistung der Überstunden zu erteilen ist. Hinsichtlich des Zeitraums - bis zum Ende des dritten Kalendermonats -, innerhalb dessen zusätzliche Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften durch entsprechende Arbeitsbefreiung (Freizeitausgleich) abzugelten sind, enthält Nr. 8 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 6 Satz 7 der Sonderregelung 2 c vergleichbare Bestimmungen. Durch Gesetz und Rechtsverordnung einerseits bzw. Tarifvertrag und Sonderregelung andererseits ist mithin nur der Zeitpunkt, bis zu dem Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich für Überstunden, Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften (längstens) gewährt werden kann, abschließend bestimmt. Innerhalb dieses Zeitraums - bis zu drei Monaten nach Ableistung von Überstunden oder Mehrarbeit - verbleibt indes für Ausgleichsmaßnahmen (auch) im Hinblick auf Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich auf der Ebene der Dienststelle ein Gestaltungsraum.
Der Antrag bleibt jedoch deshalb ohne Erfolg, weil der sog. berechnungstechnisch vorzunehmende Ausgleich keine "Regelung" des Ausgleichs von Mehrarbeit iSd § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 - zweite Alternative - LPVG NW zum Inhalt hat. Wie der Fachsenat bereits in seinem zur Zuweisung von Finanzkontingenten für den finanziellen Ausgleich von Mehrarbeit ergangenen Be-schluß vom 11. März 1991 im einzelnen dargelegt hat, setzt eine "Regelung" im hier maßgeblichen Zusammenhang voraus, daß von der Maßnahme, hinsichtlich deren die Personalvertretung ein Mitbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt, unmittelbare Rechtswirkungen ausgehen.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 11. März 1991,- CL 34/88 - PersR 1991, 346.
Daran ist auch für den hier streitgegenständlichen sog. berechnungstechnisch vorzunehmenden Ausgleich festzuhalten. Von diesem Ausgleich werden (nur) Überstunden und - anteilig in Arbeits- bzw. Dienstzeit umzurechnende - Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften erfaßt, für die ein finanzieller Ausgleich wegen Ausschöpfung der den einzelnen Kliniken zugewiesenen Finanzkontingente (zunächst) ausscheidet. Innerhalb des dadurch von vornherein eingeschränkten Anwendungsbereichs bewirkt der sog. berechnungstechnisch vorzunehmende Ausgleich, daß die in den monatlichen "Nachweisungen" der Beschäftigten ausgewiesene - und tatsächlich geleistete - Mehrarbeit, soweit sie nicht aus den Finanzkontingenten finanziell ausgeglichen wird, berechnungstechnisch auf Null reduziert oder mit anderen Worten abgesetzt wird.
Dieser berechnungstechnische Vorgang wirkt sich indes auf den Ausgleich der Mehrarbeit nicht unmittelbar aus. Eine solche Rechtswirkung käme dem berechnungstechnischen Vorgang nur dann zu, wenn hierdurch entweder unmittelbar ein Verlust des Ausgleichsanspruchs ausgelöst oder der Ausgleichsanspruch in anderer Weise (endgültig) gestaltet würde. Keine dieser Rechtswirkungen kommt dem berechnungstechnischen Vorgang jedoch zu. Schon nach seiner Zweckrichtung zielt der berechnungstechnische Vorgang weder auf einen endgültigen Verlust noch auf eine unmittelbare Gestaltung des Ausgleichsanspruchs ab. Er ist im Gegenteil vielmehr darauf ausgerichtet, die von den Beschäftigten geleistete Mehrarbeit nicht sofort und unmittelbar einem (finanziellen) Ausgleich entsprechend den Nachweisungen zuzuführen, sondern den endgültigen Ausgleich - durch Gewährung von Dienstbefreiung bzw. Freizeit oder finanzielle Leistungen - der weiteren zukünftigen Entwicklung vorzubehalten. Entsprechend dieser Zweckbestimmung erschöpfen sich auch die Rechtswirkungen des berechnungstechnischen Vorgangs allein in einem Vorbehalt zugunsten zukünftiger und in ihrem Ergebnis noch nicht absehbarer (unmittelbarer) Regelungen des Anspruchs auf Ausgleich der Mehrarbeit. Als solche zukünftige Regelung kommt zunächst in Betracht, daß die tatsächlich geleistete und zunächst vorbehaltlich abgesetzte Mehrarbeit entsprechend den an die Klinikleitungen ergangenen Anordnungen des Verwaltungsdirektors innerhalb des durch Gesetz oder Tarifvertrag bestimmten Folgezeitraums durch Gewährung von Dienstbefreiung oder Freizeit ganz oder teilweise ausgeglichen wird. Erfolgt ein solcher Ausgleich der Mehrarbeit durch Gewährung von Dienstbefreiung oder Freizeit nicht oder nur teilweise, entsteht nach Ablauf des gesetzlich bzw. tarifvertraglich geregelten Zeitraums ein Vergütungsanspruch unmittelbar auf der Grundlage und nach Maßgabe der gesetzlichen bzw. tarifvertraglichen Bestimmungen. Dieser Anspruch auf finanziellen Ausgleich der (verbleibenden) Mehrarbeit kann auch ungeachtet dessen, daß dem berechnungstechnischen Vorgang selbst keine dahingehende Rechtswirkung zukommt, nicht durch Maßnahmen des Beteiligten ausgeschlossen werden, denn es liegt nicht in seiner Macht, gesetzliche oder tarifliche Ansprüche etwa im Wege einer Finanzkontingentierung zu beschneiden.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 11. März 1991 - CL 34/88 -, aaO.
Soweit der Antragsteller im übrigen auf den erheblichen Umfang nicht "ausgeglichener" Mehrarbeit verweist, ist dies keine Folge der berechnungstechnischen Vorgänge. Als mögliche unmittelbare Ursachen kommen hierfür nur in Betracht, daß den Beschäftigten entweder kein Freizeitausgleich innerhalb der gesetzlich bzw. tarifvertraglich bestimmten Ausschlußfristen gewährt oder der nach Fristablauf entstandene Vergütungsanspruch von ihnen nicht bzw. nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist. Ein darauf bezogenes Mitbestimmungsrecht steht dem Antragsteller allerdings nicht zu. Er kann allenfalls im Rahmen seines Überwachungsrechts gemäß § 64 Nr. 2 LPVG NW darauf hinwirken, daß die einschlägigen gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen eingehalten werden.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Fachsenat nicht vom Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juni 1993 - 6 P 23.91 - ab, der sich auf die Beteiligung des Verwaltungsdirektors der Medizinischen Einrichtungen einer nordrhein-westfälischen Universität, soweit, die nichtwissenschaftlichen Mitarbeiter betroffen sind, bezieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 a LBG
§ 48 BBesG
§ 1 ArbZV
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG NW
§ 111 Satz 3 LPVG NW
§ 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW
§ 91 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 78 a Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 3 Abs. 2 ArbZV
§ 64 Nr. 2 LPVG NW

Zitierte Entscheidungen: 1 A 717/91
6 P 23.91
89 CL 32/87