Arbeitsgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-10, Aktenzeichen 7 Ca 4977/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGDO:2009:0310.7CA4977.08.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 25.09.2008 nicht beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Bäcker weiter zu beschäftigen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Streitwert: 12.000,00 EUR.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer fristlosen, hilfsweise auch als fristgerechte ausgesprochenen Kündigung sowie um die Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Bäcker.
Die Beklagte betreibt in B2 einen Bäckereibetrieb und beschäftigt etwa 350 Arbeitnehmer. Im Betrieb der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet.
Der am 11.06.1964 geboren, ledige Kläger trat am 15.06.1984 als Bäcker in die Dienste der Beklagten. Er verdiente zuletzt monatlich etwa 2.400,-- € brutto.
Unter dem Datum des 10.07.2007 teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:
"ARBEITSANWEISUNG
Betreff: Rezepturen
Sehr geehrter Herr D1,
aus gegebenem Anlass weisen wir ausdrücklich darauf hin, dass Sie sich beim Backen unbedingt an die Rezepturen und das genaue Abwiegen der Zutaten zu halten haben.
Bei Nichtbeachten müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Schritten rechnen.
Vielen Dank bereits im Voraus für Ihr Verständnis.
Mit freundlichen Grüßen
ppa.
M3 Z1"
Unter dem Datum des 14.01.2008 erteilte die Beklagte sodann folgende Arbeitsanweisung:
"B2 14.01.2008
ARBEITSANWEISUNG
Betreff: Verzehr von Ausschusswaren und Retouren
Sehr geehrte Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen,
aus gegebenem Anlass weisen wir Sie noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass Produktionsware nicht grundsätzlich für den Personalverzehr freigegeben ist. Bei welchen Produktionswaren es sich um einen Ausschuss handelt, entscheiden ausschließlich folgende Mitarbeiter:
Herr O1 Herr K3
Herr G1 Frau T1
Die oben genannten Mitarbeiter tragen Sie in die Personaleinkaufscheine ein. Bei Shopware erhalten Sie einen Rabatt in Höhe von 20 % und bei Ausschuss und Retouren einen Rabatt in Höhe von 50 % auf den Listenpreis.
Bei Nichtbeachten erfolgt die fristlose Kündigung und der Diebstahl wird zur Anzeige gebracht.
Vielen Danke bereits im Voraus für Ihr Verständnis.
ppa. M4 Z1"
Diese Arbeitsanweisung wurde von denjenigen Arbeitnehmern, den sie vorgelegt wurde, unterzeichnet; der Kläger unterzeichnete die Anweisung nicht, da er zur Zeit ihrer Herausgabe erkrankt war.
Am Morgen des 18.09.2008 hatte der Kläger sogenannten Hirtenfladenbelag herzustellen, einen Brotaufstrich, der aus Käse, Öl und verschiedenen Gewürzen zubereitet wird. Ein Kollege des Klägers, Herr L1, besorgte aus dem Verkaufsladen des Betriebes zwei Brötchen, der Kläger und Herr L1 bestrichen die Brötchen mit Hirtenfladenbelag und bissen die Brötchen an.
In der Folge bemerkte Herr Z1, der Prokurist der Beklagten, ein mit Hirtenfladenbelag bestrichenes und angebissenes Brötchen und stellte den Kläger zur Rede, der gegenüber Herrn Z1 zugab, ein Brötchen belegt und mit dem Verzehr begonnen zu haben. Danach ging der Kläger auf den Produktionsleiter, Herr O1, zu und erklärte diesem gegenüber, dass es sich nicht um sein Brötchen gehandelt habe. Daraufhin führten der Prokurist und der Produktionsleiter ein Personalgespräch mit dem Kläger und hielten ihm vor, dass er jetzt behaupte, es habe sich nicht um sein Brötchen gehandelt, während er es doch vorher anders bestätigt habe. Dies bejahte der Kläger und antwortete auf die Frage des Herrn Z1, um wessen Brötchen es sich denn gehandelt habe, das könne er nicht sagen. Herr Z1 entgegnete, dass der Kläger dann die Konsequenzen tragen müsse. Er arbeite mit den Rohstoffen und habe bestätigt, dass es seine Brötchen seien. Herr Z1 habe im Übrigen die Videoüberwachung ausgewertet und kurz den Kläger und dessen Kollegen, Herrn L1 gesehen. Der Kläger meinte dann : "Ja, dann können sie sich das ja denken." Es wurden daraufhin die Angestellte J1 aus dem Personalbüro der Beklagten und Herr L1 zu dem Gespräch dazu geholt. Herrn L1 wurde der Vorgang vorgehalten, daraufhin erklärte er: "Ne, das ist auch nicht H6 D1’s Brötchen, das war meins." Nach einer weiteren Auseinandersetzung zwischen Herrn L1 und Herrn Z1 verließ Herr L1 das Personalgespräch und das Betriebsgebäude mit den Worten: "Ja, dann müssen Sie mich eben kündigen. Macht euren Scheiß doch selber. Ich komme morgen nicht!".
Nach dem Weggang von Herrn L1 fragte der Kläger, was denn nun mit ihm sei, er habe ja auch sein Brötchen gehabt. Dies überraschte Herrn Z1 etwas, da in diesem Augenblick die Aufmerksamkeit auf Herrn L1 konzentriert gewesen war. Herr Z1 erklärte gegenüber dem Kläger, er könne ihn nicht anders behandeln, als Herrn L1, der immerhin Betriebsratsmitglied sei, er werde das noch rechtlich abklären, der Kläger solle um 8:00 Uhr am nächsten Tag in das Büro von Herrn Z1 kommen. Der Kläger erschien bereits um 5:00 Uhr morgens und wurde von dem Produktionsleiter Herrn O1 mit den Worten: "Geh nochmal nach Hause und komm um 8:00 Uhr wieder, da hast Du den Termin mit Herrn Z1" nach Hause geschickt. Der Kläger erschien jedoch nicht wieder zu diesem Gespräch; er reichte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein.
Mit Schreiben vom 25.09.2008, welches dem Kläger noch am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos und hilfsweise zugleich ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung (Bl. 7 d. A.) verwiesen.
Gegen die Kündigung vom 25.09.2008 wehrt sich der Kläger mit der vorliegenden Klage; er verlangt gleichzeitig seine Weiterbeschäftigung als Bäcker zu unveränderten Bedingungen.
Der Kläger trägt dazu Folgendes vor:
Er bestreite mit Nichtwissen, dass der Betriebsrat zur Kündigung vom 25.09.2008 ordnungsgemäß angehört worden sei.
Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung liege nicht vor. Der Kläger habe den Hirtenfladenbelag, den er auf das ordnungsgemäß, gekaufte Brötchen gestrichen habe, sich nicht rechtswidrig zugeeignet, sondern vielmehr diesen Belag auf das Brötchen getan, um abzuschmecken. Etwa 2 Wochen vor dem Vorfall sei anlässlich eines Betriebsfestes bemängelt worden, dass der Hirtenbelag zur scharf und überwürzt gewesen sei. Diese Beschwerden seien an den Kläger weitergeleitet worden und hätten dem Kläger Veranlassung gegeben, erneut eine Geschmacksüberprüfung durchzuführen.
Die Arbeitsanweisung, nach der Lebensmittel für den eigenen Gebrauch nicht entnommen werden durften, sei dem Kläger nicht bekannt gewesen. Gleichwohl sei es für den Kläger selbstverständlich gewesen, Waren für den eigenen Gebrauch auch ordnungsgemäß zu zahlen.
Der Kläger habe den Hirtenfladenbelag bei Ausführung seiner Arbeit verzehrt und damit kein Vermögensdelikt zu Lasten der Beklagten begangen. Hierbei sei darauf hinzuweisen, dass die Backstube, in der der Kläger arbeite, regelmäßig von mindestens 10 – 12 Videokameras überwacht werde. Der Kläger werde doch nicht vor laufenden Kameras handeln, wenn er das Gefühl habe, er könne sich strafbar machen oder man könne von einer Schädigung der Beklagten ausgehen.
Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Kläger sich pflichtwidrig verhalten habe, sei die Kündigung wegen der Interessenabwägung, die zu Gunsten des Klägers ausfallen müsse, nicht wirksam. Der Kläger sei nahezu 25 Jahre für die Beklagte tätig, ohne dass es jemals zur Pflichtverletzungen insbesondere im Vertrauensbereich oder zur Abmahnung gekommen sei. Außerdem sei der Verstoß nicht von erheblicher Schwere, da der Kläger aus der Produktion von 12 kg lediglich eine Teelöffel voll, mithin 5 – 10 Gramm im Wert von weniger als 0,10 € für die Geschmacksprobe entnommen habe.
Eine Verdachtskündigung sei nicht ausgesprochen worden. Die hierfür erforderliche Anhörungs- und Aufklärungsarbeit sei von der Beklagten nicht geleistet worden. Auch sei der Betriebsrat nicht zu einer Verdachtskündigung angehört worden.
Der Kläger beantragt
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die außerordentliche Kündigung vom 25.09.2008 für rechtswirksam.
Der Kläger habe schuldhaft und rechtswidrig das Vermögen der Beklagten dadurch geschädigt, dass er sich unerlaubt Lebensmittel aus der Produktion genommen und verzehrt habe. Auch wenn der Kläger die Arbeitsanweisung vom 14.01.2008 nicht unterzeichnet habe, sei ihm das dort geforderte Verfahren bekannt gewesen. Der Kläger habe gewusst, dass er dass von ihm erstandene Brötchen nicht mit Hirtenfladenbelag bestreichen durfte.
Die Behauptung des Klägers, er habe nur eine Probe von dem Hirtenfladenbelag nehmen wollen, um zu sehen ob die Rezeptur stimme, sei eine offensichtliche Schutzbehauptung. Derartige Probeentnahmen gebe es nicht. Diese wären dem Kläger auch aus Gründen der Einhaltung der Hygienevorschrift nicht erlaubt gewesen. Sie seien weder betriebliche Übung noch fachlich vorgesehen.
Der Kläger habe sich einer vorsätzlichen Straftat im Sinne eines Vermögensdeliktes schuldig gemacht. Der Schwere des Vorwurfs stehe nicht entgegen, dass es sich bei den Lebensmitteln um Sachen von geringem Wert gehandelt habe.
Die Interessenabwägung müsse ebenfalls zu Lasten des Klägers ausgehen. Die Beklagte habe zwar zu Gunsten des Klägers seine langjährige Betriebszugehörigkeit gewürdigt und auch den Umstand, dass Abmahnungen zu Lasten des Klägers zu vergleichbaren Sachverhalten nicht vorgelegen hätten. Auch das Alter des Klägers sei in Erwägung gezogen worden. Zu Lasten des Klägers müsse allerdings sein kollusives schädigendes Zusammenwirken mit dem Mitarbeiter L1 gesehen werden. Hier liege eine grobe Vernachlässigung der Interessen des Arbeitgebers vor. Dies gelte umso mehr, als während des Produktionsablaufes eine engmaschige Kontrolle der Mitarbeiter aus örtlichen und zeitlichen Gründen nicht möglich sei. Den Mitarbeitern sei es gerade in der Frühschicht oder während der Nachtarbeit grundsätzlich möglich, ohne Kontrolle des Arbeitgebers einzelne Teile der Produktion zu eigenen Gunsten zu entnehmen. Auch habe sich der Kläger keinesfalls hinsichtlich der Entnahme des Brotaufstrichs selbst offenbart. Vielmehr habe er zunächst selbst eingeräumt, das Brötchen, zumindest den Fladenbelag der Produktion entnommen zu haben. Erst nachträglich habe er dies abgestritten, um dann wiederum nach der Anhörung von Herrn L1 zu fragen, was denn nun mit ihm passiere. Dies sei nicht einmal ansatzweise ein Geständnis, allenfalls ein taktisch unkluges Verhalten. Jedenfalls habe kein Geständnis im Rechtssinne vorgelegen, also auch kein den Kläger privilegierendes oder entlastendes Verhalten. Die Kündigung sei von der Beklagten als Tatkündigung ausgesprochen worden, solle aber zumindest hilfsweise als Verdachtskündigung gemeint sein. Jedenfalls sei der dringende Tatverdacht einer Unterschlagung offenkundig.
Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß gehört worden. Wegen des Vortrags der Beklagten hierzu wird auf Bl. 8 und 9 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29.01.2009 (Bl. 30 und 31 d. A.) und auf Bl. 3 und 4 des Schriftsatzes vom 09.03.2009 (d. A.) verwiesen.
Wegen des übrigen Parteienvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gegebenen Schriftstücke verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 25.09.2008 weder mit sofortiger Wirkung noch nach Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung beendet worden. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Bäcker weiter zu beschäftigen.
I.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.09.2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit sofortiger Wirkung beendet.
Im vorliegenden Falle konnte die Kammer unterstellen, dass der Kläger sich den Brotaufstrich rechtswidrig und schuldhaft angeeignet hat, wie die Beklagte behauptet, der Kläger aber bestritten hat. Denn auch wenn dies der Fall war, war die streitgegenständliche Kündigung im vorliegenden Falle nicht gerechtfertigt.
Die erforderliche Interessenabwägung geht im vorliegenden Fall zu Gunsten des Klägers aus. Wenn alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt werden, so überwiegt hier das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers auch dann, wenn der Kläger den Brötchenbelag nur zum persönlichen Gebrauch verzehrt hat. Zu Gunsten des Klägers war dabei zu berücksichtigen, dass er seit mehr als 24 Jahren bei der Beklagten beschäftigt war und – wie die Beklagte selbst vorträgt – ihm zuvor im Vertrauensbereich keinerlei Vorwürfe gemacht werden konnten.
Ferner hatte im Rahmen der Interessenabwägung die Tatsache , dass der dem Arbeitgeber entstandene Schaden sehr gering war, erhebliche Bedeutung (vgl. hierzu BAG, v. 12.08.1999, 2 AZR 923/98, Rz. 26). Nach der Verkehrsanschauung ist in der Entwendung von Gegenständen, deren Wert im Centbereich liegt, keine schwerwiegende Verfehlung zu sehen (vgl. LAG Hamm , Urteil v.17.03.1977 – 8 Sa 1348/76, DB 1977,2002).
Die Kammer konnte schließlich auch nicht finden, dass das Verhalten des Klägers besonders verwerflich war. Sicherlich ist es nicht korrekt, in einem Nahrungsmittelbetrieb Speisen zu sich zu nehmen, die aus der Produktion des Arbeitgebers stammen. Die Kammer hält ein solches Verhalten aber für weniger verwerflich und auch für weniger schädlich für den Arbeitgeber als ein Verhalten des Arbeitnehmers, bei dem – auch geringwertige Waren – aus dem Betriebsbereich des Arbeitgebers nach außen geschafft werden. Denn während letztlich die Möglichkeit, Speisen des Arbeitgebers im Betrieb zu sich zu nehmen, begrenzt ist und durch den Arbeitgeber auch in gewissem Umfang kontrolliert werden kann, werden die Vermögensinteressen des Arbeitgebers bei heimlichem Entfernen von Waren aus dem Betriebsbereich in einer vom Arbeitgeber kaum zu beherrschenden Weise beeinträchtigt.
Schließlich berücksichtigte die Kammer auch, dass der Kläger dann, als der Verdacht sich auf Grund des Eingeständnisses seines Kollegen L1 sich schließlich nur noch gegen diesen richtete, seinen Vorgesetzten selbst darauf aufmerksam gemacht hat, dass er selbst ebenfalls ein Brötchen gegessen hatte. Der Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass der Kläger sich nicht von vorneherein selbst offenbart hat, sondern dass zunächst Herr Z1 das angebissene Brötchen bemerkt und den Kläger darauf angesprochen hatte. Nachdem dann aber Herr L1 zugegeben hatte, das entdeckte Brötchen angebissen zu haben, hätte der Kläger es auch dabei belassen und hoffen können, dass er in der Folge unbehelligt bleiben werde. Das hat er aber nicht getan. Diese Tatsache ließ die Kammer als Ausdruck einer auf Ehrlichkeit ausgerichteten Grundhaltung des Klägers gelten, die zu seinen Gunsten zu berücksichtigen war. Es liegt hier ein Aspekt vor, der geeignet ist, die Möglichkeit vertrauensvoller Zusammenarbeit in der Zukunft in einem günstigen Licht erscheinen zu lassen (vgl. auch BAG, Urteil v. 27.04.2006, 2 AZR 415/05, Rdz. 22).
Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran hat, dass die von ihr gesetzten Regeln hinsichtlich des Verzehrs der im Betrieb produzierten Waren korrekt eingehalten werden und dass diese Regeln auch dann gelten müssen, wenn es sich um den Verzehr von sehr geringwertigen Waren handelt. Auch im Interesse der Arbeitnehmer, die wissen müssen, was ihnen erlaubt ist und was nicht, muss die Beklagte auf der ausnahmslosen Einhaltung ihrer Vorschriften bestehen und ein Verhalten, welches diesen Regeln nicht entspricht, sanktionieren. Die zutreffende Sanktion kann jedoch nicht in jedem Fall die fristlose Kündigung sein. Es gibt keinen absoluten Grund für eine fristlose Kündigung; dies gilt auch für den Fall, dass einem Arbeitnehmer ein Eigentumsdelikt zu Lasten des Arbeitgebers vorzuwerfen ist. Im vorliegenden Fall wäre den berechtigten Interessen der Beklagten mit einer Abmahnung des Klägers Genüge getan gewesen.
Eine Abmahnung ist auch bei Handlungsweisen, die den sogenannten Vertrauensbereich betreffen, nicht stets entbehrlich, sondern notwendig, wenn ein steuerbares Verhalten in Rede steht, erwartet werden kann, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird und wenn kein so schwerwiegendes Fehlverhalten des Arbeitnehmers vorliegt, dass er davon ausgehen musste, er werde mit dem Verhalten den Bestand des Arbeitsverhältnisses aufs Spiel setzen (BAG Urteil v. 04.06.1997 – 2 AZR 526/96; BAG, Urteil v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98). Angesichts des geringen materiellen Schadens, der der Beklagten durch das Verhalten des Klägers entstanden ist und angesichts der langen, im Hinblick auf das Vertrauensverhältnis ungestörten Zusammenarbeit der Parteien war die Abmahnung des Klägers vor Ausspruch einer Kündigung nicht entbehrlich. Es kann auch erwartet werden, dass sich der Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung an die Anweisungen der Beklagten hält. Ob etwas anderes dann gelten müsste, wenn der Kläger die Arbeitsanweisung vom 14.01.2008 erhalten hätte, kann dahinstehen. Denn unstreitig ist sie dem Kläger nichtvorgelegt worden.
Unter Berücksichtigung der langjährigen Zusammenarbeit mit dem Kläger, der konkreten Umstände des Falles und des geringen eingetretenen und in einem Wiederholungsfall zu befürchtenden Schadens war es der Beklagten nach alledem zumutbar, den Kläger für die Dauer der Kündigungsfrist – nämlich 6 Monate zum Monatsende und somit bis zum 31.03.2009 – weiter zu beschäftigen. Sofern von einer Unwirksamkeit des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB ausgegangen wird (vgl. hierzu die Nachweise in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v. 18.11.2008 – 1 BvL 4/08, Rdnr. 12) und die für den Kläger anwendbare Kündigungsfrist 7 Monate beträgt, war es der Beklagten auch zumutbar, den Kläger bis zum 30.04.2009 weiter zu beschäftigen.
II.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten mit Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung beendet worden.
Auf Grund der Größe des Betriebs der Beklagten und der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit genoss der Kläger Kündigungsschutz gemäß § 1 KSchG. Eine ordentliche Kündigung konnte ihm deswegen nur dann ausgesprochen werden, wenn dies durch Gründe in seiner Person, seinem Verhalten oder durch dringende betriebsbedingte Gründe gerechtfertigt war. Im vorliegenden Fall bestanden jedoch auf Grund der von der Beklagten vorgetragenen Vorwürfe keine ausreichenden Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung. Auch bei einer verhaltensbedingte Kündigung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Auch hier überwiegt das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers. Werden alle Umstände des vorliegenden Falles in Betracht gezogen, dann war es der Beklagten auch zumutbar, den Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung über die Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen.
III.
Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten 25.09.2008 nicht beendet worden ist, ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Bäcker weiter zu beschäftigen.
IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über den Streitwert aus § 3 ZPO i. V. m. § 42 Abs. 4 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 42 Abs. 4 GKG

Zitierte Entscheidungen: DB 1977,2002
2 AZR 415/05
2 AZR 923/98
2 AZR 3/83
8 Sa 1348/76
2 AZR 526/96
1 BvL 4/08