Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-11-02, Aktenzeichen 1 L 2240/00
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2000:1102.1L2240.00.00

Tenor:
1. L. V. C. , F.-----straße 66, E. , wird zu diesem Verfahren beigeladen.
2. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die dem Polizeipräsidium E. zum 1. Oktober 2000 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 11 „2.Säule" mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unanfechtbar entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
3. Der Streitwert wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:
Der unter Nr. 1 des Beschlussausspruchs genannte Beamte ist gemäß § 65 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - beizuladen, da er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Gegenstand und Stand des Verfahrens ergeben sich im Wesentlichen aus der Antragsschrift vom 9. Oktober 2000, der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 10. Oktober 2000, der Antragserwiderung vom 19. Oktober 2000 und den Schriftsätzen des Antragstellers vom 27. Oktober 2000 und des Antragsgegners vom 30. Oktober 2000.

Entscheidungsgründe:
Der aus dem Tenor ersichtliche Antrag hat Erfolg, weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat (s. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem von dem Antragsteller begehrten Inhalt ist dann gerechtfertigt, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass eine rechtlich fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen muss, oder wenn (mindestens) zu besorgen ist, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiellrechtlicher Hinsicht nicht fehlerfrei getroffen worden ist.
Vgl. dazu im Einzelnen Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 4. Auflage, Rdnrn. 73 ff. mit weiteren Nachweisen.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Bei summarischer Prüfung ist die Entscheidung des Polizeipräsidiums E. , den Antragsteller nicht zu befördern, weil zum einen während eines laufenden Disziplinarverfahrens der Dienstherr keine uneingeschränkt positive Aussage über die Eignung eines Beamten treffen könne und zum anderen die Regelbeurteilung zum Stichtag: 31 Mai 1996 „verwirkt" und die Regelbeurteilung zum Stichtag: 31. Mai 1999 wegen des schwebenden Disziplinarverfahrens zurückgestellt worden sei, offensichtlich rechtswidrig.
Nach § 8 der Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen - DO NW - stehen Warnung, Verweis und Geldbuße bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen. Durch diese Bestimmung wird klargestellt, dass das Ermessen des Dienstherrn bei einer Auswahlentscheidung dahin auszuüben ist, einen Beamten, der von einer entsprechenden Disziplinarmaßnahme betroffen ist, nur bei mangelnder Bewährung von einer Beförderungsmöglichkeit auszuschließen, wenn also eine Beförderung auch nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen nicht in Betracht käme.
Claussen/Janzen, Bundesdisziplinarordnung, 8. Auflage, Erl. 1 zu § 8.
Nachdem gegen den Antragsteller mit Disziplinarverfügung vom 5. Januar 2000 ein Verweis verhängt worden war, hätte es daher dem Polizeipräsidium E. oblegen, darüber zu befinden, ob der Antragsteller sich bewährt hat. Statt dessen hat der Antragsgegner im Ergebnis nicht nur gegen das sich aus § 8 DO NW ergebende Verbot, allein die Tatsache einer Disziplinierung durch Verweis ausreichend sein zu lassen, einen Beamten nicht in eine Bewerberauswahl einzubeziehen, verstoßen. Auch geht es nicht an - hierauf hat der Antragsteller in der Antragsschrift zutreffend hingewiesen -, einen Beamten, der sich gegen eine der in § 8 DO NW genannten Maßnahmen mit einer Beschwerde und einem Antrag auf Entscheidung der Disziplinarkammer wendet, für die sich möglicherweise über mehrere Jahre erstreckende Dauer dieses Verfahrens wegen einer vermeintlich nicht geklärten Schuldfrage von jeder Beförderungsmöglichkeit von vornherein auszuschließen, obwohl in dem Verfahren vor der Disziplinarkammer eine Verböserung der angegriffenen Disziplinarmaßnahme nicht möglich ist.
Darüber hinaus ist die Auffassung des Antragsgegners, eine Beförderung sei wegen gesetzlicher Vorgaben nicht möglich, auch deshalb unzutreffend, weil sich weder aus den Beurteilungsrichtlinien zwingend ergibt noch sonst etwas dafür ersichtlich ist, weshalb die Beurteilung des Antragstellers immer noch zurückgestellt wird. Auch die Annahme, die letzte Beurteilung des Antragstellers, in der ihm als Gesamturteil 3 Punkte zuerkannt worden sind, sei wegen der neuen Vergleichsgruppe zum Stichtag 31. Mai 1999 verwirkt, ist so nicht haltbar. Dass die Beurteilung in erster Linie Aussagen darüber enthält, welche Erkenntnisse aus dem Vergleich mit den anderen zu Beurteilenden, bezogen auf den damaligen Beurteilungszeitraum, gewonnen wurden, bedeutet nicht, dass die Beurteilung automatisch mit der nächsten Regelbeurteilung der Beamten der Vergleichsgruppe gegenstandslos wird.
Somit ist nicht auszuschließen, dass zwischen Antragsteller und Beigeladenem, der in seiner letzten Regelbeurteilung als Gesamturteil 3 Punkte erhalten hat, möglicherweise von einem qualitativen Gleichstand auszugehen sein wird. Der Umstand, dass nach den Angaben des Antragsgegners der Antragsteller in einem Beurteilungsentwurf nur mit 2 Punkten beurteilt worden ist, führt im vorliegenden Verfahren zu keiner anderen Einschätzung. Es ist insoweit unklar, ob tatsächlich eine entsprechende Beurteilung dem Kläger bekannt gegeben werden wird. Auch ist derzeit nicht absehbar, ob ein solches Beurteilungsergebnis Bestand haben könnte.
Da die Auswahlentscheidung unter Zugrundelegung der von dem Antragsgegner herangezogenen Hilfskriterien zugunsten des Antragstellers ausgefallen wäre, ist die aus dem Beschlusstenor ersichtliche Sicherungsanordnung das adäquate und verfassungsrechtlich gebotene Mittel zur Sicherung des Rechts des Antragstellers auf rechtsfehlerfreie Auswahl.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 20 Abs. 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 8 DO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 65
Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 der Disziplinarordnung
§ 20 Abs. 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 des
Gerichtskostengesetzes