Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-14, Aktenzeichen 18 Sa 1730/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1214.18SA1730.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 20. Oktober 2010 – 1 Ca 127/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 25. August 2010 wird insoweit aufrecht erhalten, als die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 7.810,00 EUR (in Worten: Siebentausendachthundertzehn und 00/100 Euro) brutto abzüglich 1.515,14 EUR (in Worten: Eintausendfünfhundertfünfzehn und 14/100 Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03. September 2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und das Versäumnisurteil vom 25. August 2010 aufgehoben.
Hinsichtlich der Kosten gilt:
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Beklagte die durch die Säumnis im Termin vom 25. August 2010 entstandenen Kosten vorab zu tragen, im Übrigen trägt der Kläger 38 % der Kosten, die Beklagte 62 % der Kosten. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 4,5 %, die Beklagte 95,5 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus einem beendeten Ausbildungsverhältnis.
Die Beklagte war Rechtsanwältin und als solche auch auf dem Gebiet der Steuerberatung tätig.
Der Kläger, geboren am XX.XX.19XX, ledig, schloss mit der Beklagten unter dem 01. September 2004 einen Berufsausbildungsvertrag zum Steuerfachangestellten. Mit Schreiben vom 30. Juli 2005 kündigte die Beklagte das Ausbildungsverhältnis zum Kläger das erste Mal fristlos aus wichtigem Grund. Eine weitere außerordentliche Kündigung wurde durch die Beklagte mit Schreiben vom 12. Dezember 2005 erklärt. Mit Datum vom 24. August 2006 erklärte die Beklagte eine dritte fristlose Kündigung des Ausbildungsverhältnisses.
Sämtliche fristlosen Kündigungen sind mittlerweile rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ( Urteil des Arbeitsgericht Offenbachs am Main vom 30. November 2005 - 1 Ca 323/05 -, Urteil des Hess. Landesarbeitsgericht vom 31. Oktober 2007 - 18 Sa 1509/06 -, Urteil des Hess. Landesarbeitsgericht vom 24. März 2010- 18 Sa 191/08 -).
Das vertraglich zum 31. August 2007 vorgesehene Ende der Ausbildung wurde erreicht, ohne dass sich der Kläger seit August 2005 mehr als insgesamt im Umfang einer Woche im Ausbildungsbetrieb aufhielt und dort ausgebildet wurde. Seit Januar 2006 besuchte der Kläger die Berufsschule nicht mehr und absolvierte seither auch keine ausbildungsbezogenen Prüfungen.
Der Kläger nahm jedoch seine Ausbildung im Büro der Beklagten am 22. August 2006 wieder auf. Am 23. August 2006 erschien der Kläger ebenfalls am Ausbildungsplatz, wobei die Parteien im Vorverfahren mit dem Aktenzeichen - 18 Sa 191/08 - (Arbeitsgericht Offenbach - 1 Ca 236/06 -) darüber gestritten haben, ob er pünktlich war oder sich um 10 Minuten verspätete. Der Kläger verließ das Büro der Beklagten in der Zeit zwischen 09:45 Uhr und 10:00 Uhr und legte später eine Bescheinigung vor, nach der er bis 25. August 2006 arbeitsunfähig war. Mit Schreiben vom 24. August 2006 hatte die Beklagte das Ausbildungsverhältnis erneut fristlos gekündigt.
Schon in Zusammenhang mit der Kündigung vom 30. Juli 2005 schrieb die Beklagte am 11. August 2005 an den Kläger (Anlage zur Klageschrift im Rechtsstreit der Parteien mit dem Aktenzeichen - 1 Ca 323/05 -):
„Ich weise Sie nochmals darauf hin, dass ich Sie für den Fall des Widerspruchs gegen die fristlose Kündigung nicht von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt hatte. Sie sind daher verpflichtet, Ihre Ausbildung unverzüglich in meinem Büro wieder aufzunehmen. (…)“
Mit Klageerweiterung vom 11. Dezember 2007 in dem Verfahren der Parteien mit dem Aktenzeichen - 1 Ca 236/06 - bei dem Arbeitsgericht Offenbach, in welchem um die Wirksamkeit der dritten Kündigung vom 24. August 2006 gestritten wurde, hat der Kläger zunächst Ausbildungsvergütung aus Annahmeverzug in Höhe von 10.200,00 € brutto nebst Zinsen verlangt.
Durch Beschluss vom 19. Dezember 2007 trennte das Arbeitsgericht Offenbach den Zahlungsanspruch ab, um diesen in einem getrennten Prozess zu verhandeln, welcher zunächst bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigung vom 24. August 2006 ausgesetzt wurde. Dieser erhielt das Aktenzeichen - 1 Ca 315/07 -. Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2008 reduzierte der Kläger seinen Anspruch auf 8.200,00 € brutto abzüglich 1.515,14 € netto.
Der Kläger bezog in der Zeit von 18. bis 31. Januar 2007 und ab 01. März 2007 bis zum 31. August 2007 Arbeitslosengeld in einer Gesamthöhe von 1.515,14 € (vgl. Kopien der Bescheide als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 26. Februar 2008, Bl. 47 - 58 d.A.). In der Zeit von 01. November 2006 bis 12. Dezember 2006 sowie vom 01. Februar 2007 bis 28. Februar 2007 arbeitete er bei der Firma A in B. Dort verdiente er insgesamt 2.390,00 € brutto, wie im Berufungsverfahren unstreitig vorgetragen wurde (vgl. Kopien der Lohnsteuerbescheinigungen als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 22. Juni 2011, Bl. 249 f. d.A.).
Am 20. August 2010 erging gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil durch das Arbeitsgericht, mit welchem der Klage im Umfang des Klageantrags vom 26. Februar 2008 stattgegeben wurde. Zur Wiedergabe des Versäumnisurteils wird auf Bl. 108 d.A verwiesen. Die Beklagte hatte zuvor einen Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden der zuständigen Kammer des Arbeitsgerichts Offenbach gestellt, über den am 25. August 2010 vor dem auf 09:30 Uhr angesetzten Verhandlungstermin entschieden worden war. Dieser wurde für unbegründet erklärt. Gegen das ihr am 31. August 2010 zugestellte Versäumnisurteil legte die Beklagte am 06. September 2010 Einspruch ein.
Der Kläger hat die Auflassung vertreten, das Versäumnisurteil vom 25. August 2010 sei unter Berücksichtigung einer Teilklagerücknahme in Höhe von 100,00 € aufrechtzuerhalten. Die Beklagte sei nach dem Ausspruch der fristlosen Kündigungen in Annahmeverzug gewesen. Er könne die Zahlung der vertragsgemäß vereinbarten Ausbildungsvergütung für die Zeit von 01. Juni 2006 bis einschließlich 31. August 2007 verlangen. Von der Forderung sei das Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen. Außerdem mache er keine Ausbildungsvergütung für die Monate November und Dezember 2006 sowie Februar 2007 geltend wegen seiner Einkünfte bei der Firma A in dieser Zeit. Darüber hinaus habe er keine Erwerbstätigkeit ausgeübt und insbesondere auch keine Arbeitsangebote durch die Bundesagentur für Arbeit abgelehnt.
Der Kläger hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 20. August 2010 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass statt des Betrages von 8.200,00 € brutto der Betrag auf 8.100,00 € brutto reduziert wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abzuweisen.
Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger lediglich in der von ihm angegebenen Zeit gearbeitet habe. Es sei unglaubwürdig, dass der Kläger von 01. September 2005 bis 31. August 2007 allein von 3.605,14 € gelebt habe. Sie hat geltend gemacht, dass einem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung entgegenstehe, dass sie dem Kläger eine Prozessausbildung angeboten habe und der Kläger ersichtlich nicht ausbildungswillig und -fähig gewesen sei. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Erhöhung der Ausbildungsvergütung für das dritte Ausbildungsjahr zu, weil seine Leistung dem nicht entspreche.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat durch Urteil vom 20. Oktober 2010 das Versäumnisurteil in Höhe von 8.100 € brutto abzüglich 1.515,14 € netto aufrechterhalten. Zur Wiedergabe des Inhalts der Entscheidung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe Bezug genommen (Bl. 150 - 157 d.A.), ebenso für das weitere Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug.
Die Beklagte hatte vor der Verhandlung am 19. Oktober 2010 einen weiteren Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden der 1. Kammer des Arbeitsgerichts Offenbach gestellt. Dieser ist für unbegründet erklärt worden, der Beschluss wurde am 20. Oktober 2010 vor dem auf 10:15 Uhr angesetzten Verhandlungstermin getroffen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 10. November 2010 zugestellt. Ihre Berufungsschrift ging am 15. November 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein. Nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. Februar 2011 ist die Begründung der Berufung am 07. Februar 2011 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte aus dem Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 25. August 2010 - 1 Ca 127/10 – erfolglos vollstreckt und folgend wegen der Forderung Insolvenzantrag gestellt. Das Amtsgericht Offenbach ordnete durch Beschluss vom 10. Februar 2011 - 8 IN 622/10 - die vorläufige Verwaltung des Vermögens der Beklagten gem. § 21 Abs. 1 Ziff. 1 InsO an. Zur vollständigen Wiedergabe des Beschlusses wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 22. Februar 2011 verwiesen (Bl. 219 f. d.A.).
Wie im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, erhielt der Prozessbevollmächtigte des Klägers „zum Zweck der Aufhebung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil und in der Erledigterklärung des Insolvenzantrags" von einer Frau C am 03. Mai 2011 einen Betrag von 8.519,03 € in bar auf den durch das Versäumnisurteil ausgeurteilten Betrag (vgl. Kopie der Empfangsbestätigungen als Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll vom 29. Juni 2011, Bl. 257 d.A.). Außerdem zahlte die Beklagte später weitere 163,76 € auf den Zinsanspruch aus dieser Forderung.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie macht geltend, dass der Kläger nicht leistungswillig gewesen sei. Er habe ein Angebot auf eine Prozessausbildung nicht angenommen. Der Kläger habe auch nicht geltend gemacht, dass eine Prozessausbildung unzumutbar sei. Außerdem behauptet die Beklagte, dass der Kläger gegenüber seinem Fußballtrainer D erklärt habe, er wolle die Ausbildung nicht fortsetzen. Der Kläger wäre in der Lage gewesen zu arbeiten, wenn er tatsächlich bereit gewesen sei eine Arbeit anzutreten oder ein neues Ausbildungsverhältnis einzugehen. Der Kläger habe es zumindest böswillig unterlassen anderweitige Einkünfte zu erzielen. Die Beklagte behauptet, dass der Kläger nicht in der Lage gewesen sei, seinen Lebensunterhalt dadurch zu decken, dass ihm von seiner Mutter Kost und Logis gewährt wurde.
Die Beklagte meint, dass der ausgeurteilte Zinsanspruch fehlerhaft sei. Der zu verzinsende Betrag sei um das bezogene Arbeitslosengeld zu kürzen. Außerdem trage sie nicht die Kosten der Säumnis aus dem Verfahren erster Instanz. Das Versäumnisurteil habe nicht ergehen dürfen, da die Klage nicht schlüssig gewesen sei. Auch das Urteil vom 20. Oktober 2010 sei zu Unrecht ergangen, weil über ihren Befangenheitsantrag noch nicht entschieden worden war.
In Bezug auf die Teilerledigung, die der Kläger im Verhandlungstermin am 29. Juni 2011 erklärte und der sie widersprochen hat, macht die Beklagte geltend, sie habe er lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt. Eine Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung sei kein Anerkenntnis. Ihr Rückzahlungsanspruch ergebe sich aus § 717 Abs. 2 ZPO, da das vorläufig vollstreckbare Urteil abzuändern sei.
In der Verhandlung vom 14. Dezember 2011 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Schriftsatznachlass beantragt, da er zum Angebot einer Prozessausbildung durch die Beklagte noch vortragen wolle.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 20. Oktober 2010 - 1 Ca 127/10 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger erklärt die Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von 8.682,79 € für erledigt und beantragt im Übrigen,
die Berufung zurückzuweisen sowie hilfsweise, da die Beklagte der Teilerledigungserklärung widerspricht, festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 8.682,79 € erledigt ist.
Die Beklagte beantragt hilfsweise,
die Berufung um den Antrag zu erweitern, dass der Kläger verurteilt werde, an sie 8.682,79 € zurückzuzahlen.
Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Bezugnahme auf sein Vorbringen in der ersten Instanz. Er ist der Auffassung, durch die Zahlung der 8.682,79 € sei der Rechtsstreit in diesem Umfang im Rechtssinne erledigt. Er behauptet, er habe in der Zeit den 01. Juni 2006 bis 31. Oktober 2006 sowie in der Zeit vom 13. Dezember 2006 bis 17. Januar 2007 keine Einkünfte gehabt. Er habe bei seiner Mutter gewohnt und sei von dieser durch Gewährung von Kost und Logis unterhalten worden. Der Kläger hat in der Verhandlung vom 14. Dezember 2011 angegeben, er sei in dieser Zeit arbeitslos gemeldet gewesen, habe jedoch keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt. Er hat behauptet, er habe seinen Zwischenverdienst vollständig angegeben.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 29. Juni 2011 und 14. Dezember 2011 (Bl. 255 f., 343 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und zulässig. Sie ist nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Berufung ist jedoch nur teilweise erfolgreich.
I.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 20. Oktober 2010 ist nicht aufzuheben, der Rechtsstreit ist nicht nach § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels entgegen § 68 ArbGG an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen. Am 20. Oktober 2010 ist ausweislich der Akte vor dem Verhandlungstermin, in welchem die Beklagte zur Sache verhandelt hat, dass Befangenheitsgesuch gegen den Vorsitzenden der 1. Kammer durch Beschluss um 09:35 Uhr für unbegründet erklärt worden (vgl. Bl. 130 - 132 d.A.). Dies ist der Beklagten bekannt, sie hat am 10. Januar 2011 Akteneinsicht beantragt, welche ihr gewährt wurde. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob eine Missachtung eines Befangenheitsgesuchs dazu führt, dass der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen werden müsste.
II.
Die Beklagte ist gem. §§ 615, 293 ff. BGB i.V.m. § 17 BBiG verpflichtet, dem Kläger seine Ausbildungsvergütung der Zeit von 01. Juni 2006 bis 31. August 2007 zu zahlen, soweit dessen Ansprüche nicht gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Agentur für Arbeit übergegangen sind.
Darüber hinaus wurde der Kläger am 22. und 23. August 2006 im Büro der Beklagten tätig oder war arbeitsunfähig erkrankt (§ 3 EFZG).
Die Zahlungsverpflichtung besteht jedoch in geringerem Umfang, als durch das Arbeitsgericht Offenbach festgestellt.
1. § 615 BGB findet auch im Ausbildungsverhältnis Anwendung (BAG Urteil vom 15. März 2000 - 5 AZR 622/98 - NZA 2001, 214; BAG Urteil vom 26. September 2001 - 5 AZR 630/99 - EzA § 14 BBiG Nr. 11; BAG Urteil vom 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - NZA 2006, 1406) .
Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot des Klägers auf Fortsetzung der Ausbildung war nach den Kündigungen durch die Beklagte nach § 296 BGB entbehrlich. Die Unwirksamkeit der Kündigungen ist rechtskräftig festgestellt worden.
a) Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger nicht leistungswillig war.
Die fehlende subjektive Leistungsbereitschaft im Sinne des § 297 BGB ist eine Einwendung des Arbeitgebers gegen den Anspruch auf Annahmeverzug. Das Erfordernis der Leistungsbereitschaft bezieht sich auf die vertraglich vorgesehene Tätigkeit. Es muss unabhängig von der den Annahmeverzug begründenden Kündigung die Bereitschaft bestehen, die betreffende Arbeit bei dem Vertragspartner zu den vertraglichen Bedingungen zu leisten. Der Leistungswille ist tatsächlicher Natur, er ist nicht notwendig auf die Erfüllung des Vertragsverhältnisses gerichtet (BAG Urteil vom 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - NZA 2005, 1348; BAG Urteil vom 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - NZA 2004, 1064) .
Aus dem Umstand, dass der Kläger in dem Zeitraum vom 01. Juni 2006 bis 31. August 2007 insgesamt nur knapp 2,5 Monate einer bezahlten Arbeit nachgehen, kann nicht sicher geschlossen werden, dass im Übrigen leistungsunwillig war. Der Kläger war arbeitslos gemeldet. Soweit er ab 18. Januar 2007 Arbeitslosengeld erhielt, kann davon ausgegangen werden, das die Agentur für Arbeit keine Leistungen nach §§ 117 ff. SGB III erbracht hätte, wenn der Kläger sich nicht bemüht hätte, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Ende August 2006 hat der Kläger noch versucht, seine Ausbildung bei der Beklagten fortzusetzen. Nach dem 24. August 2006 haben die Parteien einen weiteren Rechtsstreit um die Wirksamkeit der dritten fristlosen Kündigung geführt. Da die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 297 BGB bei der Beklagten liegt, hätte sie vortragen müssen, welche konkrete Tätigkeit der Kläger hatte ausüben können. Dem Antrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens bei der Agentur für Arbeit darüber, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre eine Arbeit zu finden, ist nicht nachzugehen.
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe Ende August, Anfang September 2005 gegenüber seinem Fußballtrainer D erklärt, er wolle nicht mehr bei der Beklagten arbeiten, kann weiterhin als wahr unterstellt werden, eine Beweisaufnahme ist nicht erforderlich. Es ist nicht mitgeteilt worden, in welchem Zusammenhang, z.B. auf eine Frage oder Äußerung des Trainers oder ohne äußeren Anlass, diese Erklärung abgegeben wurde. Ob die Erklärung ernst gemeint war, auch gegenüber der Beklagten abgegeben worden wäre und insbesondere ein entsprechender Wille trotz der geführten Kündigungsschutzprozesses, auch gegen die nachfolgenden Kündigungen, aufrechterhalten wurde, ist nicht feststellbar. Ein Rückschluss auf die Leistungsbereitschaft des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 ist nicht möglich.
Entgegen ihrer Bewertung hat die Beklagte dem Kläger auch keine Prozessausbildung angeboten. Wie bereits in dem Urteil der Kammer vom 31. Oktober 2007 erörtert, welches in dem Verfahren mit dem Aktenzeichen - 18 Sa 1509/06 - zwischen den Parteien ergangen ist, ist dem Kläger durch die Beklagte kein Angebot für eine ordnungsgemäße Fortsetzung der Ausbildung trotz der Kündigung gemacht worden. Er konnte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte bereit sei, ihn weiter auszubilden.
Die Erklärung der Beklagten, der Kläger sei „verpflichtet (seine) Ausbildung unverzüglich (…) wieder aufzunehmen“, da er „für den Fall des Widerspruchs gegen die fristlose Kündigung nicht von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt (wurde)“ lässt sich nicht als Angebot verstehen, die Ausbildung trotz der fristlosen Kündigung und während eines Kündigungsrechtstreits ordnungsgemäß weiterzuführen. Ein Angebot auf Prozessbeschäftigung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Kündigende dem Gekündigten anbietet, das Arbeitsverhältnis ungeachtet der Kündigung bis zu einer Entscheidung über deren Wirksamkeit befristet fortzusetzen. Überträgt man dies auf ein Ausbildungsverhältnis, muss klargestellt werden, dass beabsichtigt ist, die Ausbildung befristet bis zu einer erst- oder zweitinstanzlichen Entscheidung zu den für die Ausbildung maßgeblichen Bedingungen fortzuführen. Ein Hinweis auf eine Pflicht zur Arbeitsleistung genügt dem nicht.
Der Beklagten war auf ihren Antrag in der Verhandlung vom 14. Dezember 2011 keine Gelegenheit mehr zu geben, zu diesen Voraussetzungen ergänzend vorzutragen. Die Klägerin hat in dem Rechtsstreit geltend gemacht, der Kläger habe es sich einer Prozessausbildung verweigert ohne vorzutragen, wann ihm eine solche angeboten wurde. Dass die Erklärung, in der Kläger werde für den Fall des Widerspruchs gegen die Kündigung nicht von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt nicht genügte, ist bereits in dem angegriffenen Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 20. Oktober 2010 ausgeführt worden.
b) Der Anspruch des Klägers ist nicht gem. § 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG über den geteilten Zwischenverdienst von 2.390,00 € brutto hinaus zu reduzieren.
Den Zweifeln der Beklagten, das dem Kläger in der Zeit ab 01. Juni 2006 bis 31. Oktober 2006 die Gewährung von Kost und Logis durch seine Mutter nicht gereicht haben kann, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, ist nicht nachzugehen. Die Darlegungs- und Beweislast für den anderweitigen Verdienst liegt beim Arbeitgeber. Da sich die Umstände hierfür regelmäßig allein in der Sphäre des Arbeitnehmers vollziehen, hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch entsprechend § 74c Abs. 2 HGB. Der Kläger hat Auskunft über seinen Zwischenverdienst erteilt und durch Vorlage der Lohnsteuerbescheide belegt. Hierzu ist er durch den Hinweisbeschluss vom 07. Juni 2011 (Bl. 244 d.A.) aufgefordert worden. Dies genügt. Die Beklagte hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, eine eidesstattliche Versicherung entsprechend § 260 Abs. 2 BGB zu verlangen. Zahlungs- und Auskunftspflicht stehen nicht in einem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ( BAG Urteil vom 24. August 1999 - 9 AZR 804/98 - NZA 2000, 818; BAG Urteil vom 29. Juli 1993 - 2 AZR 110/93 - NZA 1994, 116 ).
c) Eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes gem. § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG kommt nicht in Betracht.
Wie ausgeführt, hat die Beklagte hat dem Kläger kein Angebot auf eine Prozessbeschäftigung im Ausbildungsverhältnis gemacht, sondern lediglich erklärt, er sei im Fall einer Kündigungsschutzklage zur Fortsetzung der Ausbildung verpflichtet. Dies genügt nicht, so dass Überlegungen zur Zumutbarkeit einer etwaigen Prozessbeschäftigung im Ausbildungsverhältnis dahinstehen können.
2. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Ausbildungsvergütung besteht aber nur in Höhe von 7.810,00 € brutto abzüglich 1.515,14 € netto. Im Übrigen war das Versäumnisurteil auf die Berufung aufzuheben.
Bei anderweitigem Verdienst darf keine Verrechnung nach Zeitabschnitten, sondern nur eine Gesamtberechnung vorgenommen werden ( BAG Urteil vom 22. November 2005 - 1 AZR 407/04– NZA 2006, 736 ). Deshalb war der Verdienst von 2.390,00 € von dem Gesamtanspruch abzuziehen und nicht lediglich den Ansprüchen auf Ausbildungsvergütung der Zeitspannen, in denen der Kläger arbeitete, gegenzurechnen.
Die Höhe der Ausbildungsvergütung ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag der Parteien. Sie betrug im zweiten Ausbildungsjahr bis einschließlich 31. August 2006 600,00 € brutto im Monat, im dritten Ausbildungsjahr 700,00 € brutto monatlich. Eine Kürzung der vereinbarten Ausbildungsvergütung, weil die Leistungen nicht dem zu erwartenden Ausbildungsstand entsprechen, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nach § 17 Abs. 1 BBG ausgeschlossen.
Der Zinsanspruch des Klägers beruht der Höhe nach auf § 288 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich der Zinsdaten und der zu diesen jeweiligen fälligen Ansprüche war das Versäumnisurteil, welches durch das Urteil vom 20. Oktober 2010 bestätigt wurde, ebenfalls aufzuheben. Der Kläger hat trotz Hinweis vom 18. August 2011 (Bl. 232 d.A.) darauf verzichtet, seinen Zinsantrag anzupassen. Dementsprechend können Zinsen nur aus dem Gesamtbetrag ab dem Zeitpunkt zugesprochen werden, ab dem die Beklagte sich mit diesem vollständig in Verzug befand.
III.
Der Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache im Umfang von 8.682,79 € ist zulässig, aber unbegründet. Im Übrigen war die Klage daher abzuweisen.
Der Kläger konnte den Feststellungsantrag noch nach Ablauf der Frist für eine Anschlussberufung stellen. Dies folgt aus § 264 Nr. 2 ZPO.
Der Antrag ist auch zur Entscheidung angefallen, da die Beklagte der Teilerledigungserklärung nicht zugestimmt hat.
Der Antrag ist unbegründet, da es an einer Erledigung im Rechtssinne fehlt. Eine Erledigung tritt nicht ein, wenn zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel gezahlt wird ( BGH Urteil vom 08. Mai 1985 - IVa ZR 138/83 - NJW 1985, 2405 ). Die Beklagte konnte zwar im Mai 2011 nicht mehr zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zahlen, da durch den Beschluss des Amtsgerichts Offenbach vom 10. Februar 2011 - 8 IN 622/10 - über die vorläufige Verwaltung des Vermögens der Beklagten auch gem. § 21 Abs. 2 Ziff. 3 InsO Maßnahmen der Zwangsvollstreckung untersagt wurden (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 22. Februar 2011, Bl. 219 f. d.A.). Die Beklagte hat jedoch nicht freiwillig und zur Erfüllung eines Anspruchs des Klägers gezahlt, sondern um eine Erledigung des vorläufigen Insolvenzverfahrens zu erreichen. Dies ergibt sich aus der vorformulierten Empfangsbestätigung, welche der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 03. Mai 2011 unterzeichnete (Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll vom 29. Juni 2011, Bl. 257 d.A.). Dies rechtfertigt es, die Zahlung der Beklagten wie eine Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zu behandeln. Die weitere Zahlung von 163,56 € ist auf Zinsansprüche aus dem Versäumnisurteil erfolgt, wie zwischen den Parteien mittlerweile unstreitig geworden ist. Auch diese Zahlung erfolgte daher mit dem Ziel, die Erledigung des vorläufigen Insolvenzverfahrens zu erreichen.
IV.
Der Antrag der Klägerin nach § 717 Abs. 2 ZPO ist zulässig, aber – soweit angefallen - unbegründet.
Die Beklagte konnte den Antrag nach § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO noch im laufenden Berufungsverfahren stellen.
Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat auf ausdrückliche Nachfrage in der Verhandlung vom 14. Dezember 2011 jedoch bestätigt, dass der am 29. Juni 2011 gestellte Antrag nur als Hilfsantrag gestellt werde für den Fall und in dem Umfang, in dem die Berufung zurückgewiesen werde. Soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, ist das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 20. August 2010 bestätigt worden. Mit der Berufung hat die Beklagte sich gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 20. Oktober 2010 gewandt. Im Umfang der erfolglosen Berufung ist das Versäumnisurteil vom 20. August 2010 nicht aufgehoben worden, so dass die Voraussetzungen des § 717 Abs. 2 ZPO für einen Anspruch auf Schadensersatz nicht erfüllt sind. Soweit die Berufung erfolgreich war, hat die Beklagte keinen Antrag gem. § 717 Abs. 2 ZPO gestellt. Über einen möglichen Vollstreckungsschaden ist daher nicht zu entscheiden.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und entspricht dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren, wobei wegen den Klagerücknahmen in erster Instanz zwischen den Kosten des ersten und zweiten Rechtszugs zu differenzieren ist. Der Antrag der Beklagten nach § 717 Abs. 2 ZPO hat gem. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht werterhöhend gewirkt. Die Beklagte hat vorab die Kosten der Säumnis in erster Instanz nach § 344 ZPO zu tragen. Es kann insoweit dahinstehen, ob das Versäumnisurteil vom 20. August 2010 nicht wie tenoriert hätte ergehen dürfen, wie die Beklagte einwendet. Die Kostenfolge knüpft an die Säumnis an. Die Beklagte war im Termin am 20. August 2010 säumig.
Zur Zulassung der Berufung besteht kein nach § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 615, 293 ff. BGB
§§ 117 ff. SGB III
§ 68 ArbGG
§ 17 BBiG
§ 3 EFZG
§ 615 BGB
§ 14 BBiG
§ 296 BGB
§ 297 BGB
§ 344 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 538 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 11 Satz 1 Nr. 1 KSchG
§ 74c Abs. 2 HGB
§ 260 Abs. 2 BGB
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 17 Abs. 1 BBG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 717 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 214
NZA 2006, 1406
NZA 2005, 1348
NZA 2004, 1064
NZA 2000, 818
NZA 1994, 116
NZA 2006, 736
NJW 1985, 2405
1 Ca 127/10
1 Ca 323/05
18 Sa 1509/06
18 Sa 191/08
1 Ca 236/06
1 Ca 315/07
8 IN 622/10
5 AZR 622/98
5 AZR 630/99
8 AZR 382/05
5 AZR 578/04
5 AZR 434/03
9 AZR 804/98
2 AZR 110/93
1 AZR 407/04