Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2021-10-04, Aktenzeichen 1 VK LSA 10/21

Tenor:
Sonstiger Kurztext
...der gerügten Vergabeverstöße im Offenen Verfahren der Baumaßnahme Ersatzneubau ..., Los 9 – Wärmedämmverbundsystem
Verfahrensgang
1. Der Antrag auf Aufhebung der Aufhebung unter Rückversetzung des Vergabeverfahrens wird zurückgewiesen.
2. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung der Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die Aufhebung wird verworfen.
3. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt.
4. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt ... Euro.
5. Für die Akteneinsicht hat die Antragstellerin ... Euro zu entrichten.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb am ... im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im Wege eines Offenen Verfahrens im Rahmen der Baumaßnahme Ersatzneubau des ..., im Los 9 das Wärmedämmverbundsystem auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, 2. Abschnitt (VOB/A EU) aus. Als Leistungszeitraum war der 27.08.2021 bis zum 23.12.2021 festgelegt.
Ausweislich der Bekanntmachung war unter Ziffer II.2.6) der geschätzte Wert des streitbefangenen Loses mit ... Euro netto angegeben. Im Rahmen der Kostenschätzung wird dieser Wert durch ein in Einzelpositionen verpreistes Leistungsverzeichnis untersetzt. Das Erstelldatum des Leistungsverzeichnisses ist der 26.04.2021.
Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Nebenangebote waren nicht zugelassen.
Bestandteil der Vergabeunterlagen war das Formblatt 211 EU - Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Dem Dokument war zu entnehmen, dass die Formblätter 225 - „Stoffpreisgleitklausel - Einheitliche Fassung“ und 228 - „Stoffpreisgleitklausel Nichteisenmetalle“ keine Vertragsbestandteile werden. Ebenso war nicht gefordert, dass das Formblatt 224 - „Angebot Lohngleitklausel“ dem Angebot beizufügen ist. Ferner war dem Formblatt 111 EU - „Vergabevermerk - Wahl der Vergabeart“ keine Begründung zur Notwendigkeit der Vereinbarung einer Lohn- oder Stoffpreisgleitklausel zu entnehmen. Zudem enthielt das Formblatt 214 – „Besondere Vertragsbedingungen“ keine weite besondere Vertragsvereinbarung zu Preisanpassungen.
Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 14.06.2021, 10:00 Uhr.
Noch vor Ablauf der Angebotsfrist teilte der Antragsgegner allen interessierten Wettbewerbern, die die Vergabeunterlagen heruntergeladen hatten, am 14.06.2021 um 9:29 Uhr über die Vergabeplattform unter Verwendung des Formulars 352 mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben werde, da die Vergabeunterlagen in Folge der Verschiebung der Ausführungsfrist um sechs Monate grundlegend geändert werden müssten. Des Weiteren wurden die Bieter darüber informiert, dass beabsichtigt sei, erneut ein Offenes Verfahren bezüglich der Vergabe des streitgegenständlichen Loses durchzuführen.
Bis zum Zeitpunkt vor Bekanntgabe der Aufhebung waren acht Angebote eingegangen. Darunter befand sich auch das Angebot der Antragstellerin.
Am 17.06.2021 ließ die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten einen Verstoß gegen § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A rügen. Diese Vorschrift setze voraus, dass der Auftragsgeber die Vergabeunterlagen während des laufenden Vergabeverfahrens ändere bzw. ändern müsse. Dies sei in nur besonderen Ausnahmesituationen gerechtfertigt, wenn der Grund für die Aufhebung nicht vom Auftraggeber beeinflusst werden könne. Dies sei vorliegend nicht gegeben. Bei einer Ausschreibung, deren Planung noch nicht hinreichend konkret sei, seien Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen vorhersehbar und damit nicht von den Gründen des § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A gedeckt.
Daher könne die Antragstellerin die Aufhebung der Aufhebung verlangen. Soweit die Vergabeabsicht fortbestehe, könne durch die Vergabekammer die Aufhebung der Aufhebung angeordnet werden. Da der Antragsgegner an der Beschaffungsabsicht auch weiterhin festhalte, könne er verpflichtet werden, das Vergabeverfahren wiederaufzunehmen und im Einklang mit den Vergabevorschriften fortzuführen.
Zudem bleibe der Antragstellerin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausdrücklich vorbehalten.
Mit Schreiben vom 21.06.2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin seine Nichtabhilfeentscheidung mit. Er informierte darüber, dass ihm gegenüber am 03.06.2021 durch die Rohbaufirma mündlich eine massive Bauzeitenverlängerung angezeigt worden sei. Nach Prüfung des Sachverhaltes sei dieser auch entsprochen worden. Dabei handele sich um eine nicht vorhersehbare, technologisch bedingte Verlängerung der Schalungs- und Betonarbeiten für die Wandscheiben. In Folge dessen würden sich die Nachfolgearbeiten um ca. sechs Monate verschieben. Ausführungsfristen stellten besondere Vertragsbestandteile und einen Schwerpunkt für die Kalkulation dar. Eine Änderung der Fristen könne sich erheblich auf die Angebotspreise auswirken. Unter Beachtung der derzeitigen Materialkostenentwicklung, könne keine Firma eine Preisgarantie über ein halbes Jahr geben. In einer solchen Situation würde die bloße Auftragserteilung zwangsläufig zu erheblichen Kostenerhöhungen über Nachträge führen. Zudem sei in einem erneuten Wettbewerb auch mit einem neuen Bieterkreis zu rechnen.
Die Entscheidung zur Aufhebung sei durch das Fachamt und den beauftragten Planer noch vor Öffnung der Angebote gefallen. Somit sei die Entscheidung auch ohne Kenntnis der Angebotspreise der Bieter getroffen worden. Da auch kein Submissionsergebnis vorliege, könne auch nicht bewertet werden, ob das Angebot der Antragstellerin in die engere Wahl gekommen wäre.
Mit Fax vom 23.06.2021 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin mit, dass er die Rüge aufrechterhalte. Bereits jetzt könne festgestellt werden, dass Verzögerungen in der Bauabwicklung, auch wenn sie vom Antragsgegner selbst unverschuldet seien, keinen Aufhebungsgrund für die übrigen Leistungen darstellten. Seitens der Antragstellerin sei beabsichtigt, eine abschließende Stellungnahme innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB abzugeben.
Aufgrund der Nichtabhilfeentscheidung des Antragsgegners, hat die Antragstellerin mittels anwaltlichen Fax-Schreibens vom 01.07.2021 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 160 GWB vor der 1. Vergabekammer beantragen lassen.
Am selbigen Tag wurde der Antrag auf Nachprüfung dem Antragsgegner verbunden mit der Aufforderung übersandt, der Vergabekammer die vollständigen Vergabeunterlagen sowie eine Stellungnahme zu dem Nachprüfungsantrag zuzuleiten.
Die Durchsicht der Vergabeunterlagen hat ergeben,
dass in der Anlage A2 zum Nachprüfungsantrag - Angebotsschreiben der Antragstellerin - und in der Antragsschrift selbst auf Seite 3 der Angebotspreis der Antragstellerin mit ... Euro brutto angegeben wurde. Dem gegenüber steht die Kostenschätzung laut Bekanntmachung. Unter Zugrundelegung des gültigen Mehrwertsteuersatzes von 19% ergibt sich ein Bruttobetrag in Höhe von ... Euro. Damit weicht das Angebot der Antragstellerin in Höhe von ... Euro bzw. 44% von der Kostenschätzung ab.
Der Vergabedokumentation liegen drei interne Vermerke vom 07.06.2021, 09.06.2021 und 11.06.2021 bei. Der Vermerk des Fachamtes vom 07.06.2021 enthielt die Information zu der angezeigten Bauzeitverlängerung um ca. sechs Monate durch die Rohbaufirma. Es wurde weiter ausgeführt, dass davon auszugehen sei, dass sich in deren Folge bei dem streitgegenständlichen Los und bei mindestens noch einem weiteren Gewerk aufgrund der Liefer- und Materialpreislage nachträgliche Mehrkosten entstünden. Es wurde um Prüfung gebeten, ob die Aufhebung beider Verfahren aus schwerwiegenden Gründen eine sinnvolle Verfahrensweise sei.
Am 09.06.2021 wurde vom Rechtsamt in Aussicht gestellt, dass sowohl die Fortführung als auch die Aufhebung des Vergabeverfahrens als mögliche Varianten in Frage kämen. Da die Vergabeverfahren bereits eröffnet seien, könnten diese bezuschlagt und zur nachträglichen Vertragsänderung herangezogen werden. Das Risiko von Mehrkosten könne ebenso bei Verträgen mit verlängerter Ausführungsfristen als auch bei erneuten Ausschreibungen auftreten. Soweit bei der Vertragsfortführung die von den Lieferanten garantierten Preise das Risiko darstellten, könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer erneuten Ausschreibung die Bieter erhöhte Materialkosten kalkulierten.
Vom Fachamt wurde am 11.06.2021 die Meinung vertreten, dass die Aufrechterhaltung der Vergaben nach dem derzeitigen Stand nicht nutzbringend sei. Die wesentliche Änderung sei die Verschiebung der Ausführungsfrist um ca. sechs Monate, die für den Auftraggeber nicht vorhersehbar gewesen sei. Technologisch bedingt sei ein erheblicher Mehraufwand für die Schalungs- Bewehrungs-, Elektro und Betonarbeiten der Wandscheiben erforderlich. Dementsprechend würden sich auch alle Nachfolgegewerke verschieben. Daher werde die Aufhebung der in Ausschreibung befindlichen Lose befürwortet. Aufgrund der massiven Zeitverschiebung und der zu erwartenden Material- und Lohnmehrkosten gegenüber der Urkalkulation in unbekannter Höhe wäre ein neuer Wettbewerb die vorteilhaftere Option. Zudem bestünde die Möglichkeit, dass sich bei erneuten Ausschreibungen weitere Bieter am Wettbewerb beteiligten.
Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen,
dass sie sich auf ihr Rügevorbringen stütze. Durch die rechtswidrige Aufhebung und somit die Nichtberücksichtigung ihres wertbaren Angebots drohe ihr ein Schaden mindestens in Höhe des entgangenen Gewinns. Dem Angebot der Antragstellerin seien alle geforderten Unterlagen beigefügt worden. Fehlende Unterlagen und Nachweise seien nicht nachgefordert worden. Insoweit lägen keine Gründe für eine Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin vor. Ausschlussgründe seien damit nicht gegeben. Durch die vergaberechtswidrige Aufhebung werde der Zuschlag auf ihr Angebot verhindert.
Zwar sei es dem Antragsgegner unbenommen, von einem Beschaffungsvorgang Abstand zu nehmen, sofern ein sachlicher Grund dies rechtfertige. Jedoch liege bereits kein rechtmäßiger Aufhebungsgrund gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vor, obwohl ein solcher im Aufhebungsschreiben vom 14.06.2021 benannt worden sei. Eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen könne nur dann angenommen werden, wenn eine ganz entscheidende Änderung der bisherigen Absicht der Leistungserbringung erforderlich würde. Es handele sich um gewöhnliche Folgen einer Bauzeitenverschiebung, die keine grundlegenden Änderungen der Vergabeunterlagen bedingten. Dies gelte sowohl für die Ausführungsfristen als auch für die bauverzögerungsbedingte Steigerung der Materialkosten. Dadurch werde die Durchführung des streitbefangenen Loses und des Gesamtauftrages weder für den Auftraggeber noch für die Bieter unzumutbar.
Zwar sei einzuräumen, dass auch in zeitlicher Hinsicht Gründe für eine Aufhebung liegen könnten. Dies wäre allerdings nur dann der Fall, wenn die zeitliche Verschiebung als derart schwerwiegend angesehen werden müsste, dass eine notwendige Anpassung der Angebote nicht mehr in Betracht käme. Für die Verschiebung des Ausführungszeitraumes stehe dem Auftraggeber das Anordnungsrecht des § 2 Abs. 5 VOB/B zu. Aus der v.g. Norm ergebe sich ebenso ein Vergütungsanspruch für den Bieter.
Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer in ihren Anhörungsschreiben liege keine offensichtliche Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages vor. Die Aufhebung der Aufhebung sei durchaus möglich und angezeigt, um der Vergaberechtwidrigkeit des auftraggeberseitigen Handelns zu begegnen. In unzulässiger Weise habe die Vergabekammer mit ihrer angekündigten Rechtsauffassung die Ermessensentscheidung der Vergabestelle ersetzt. Der Vergabekammer obliege lediglich eine Rechtmäßigkeitskontrolle. Danach entscheide sie, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt sei und treffe geeignete Maßnahmen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen.
Soweit die Vergabekammer die Meinung vertrete, dass ein Aufhebungsgrund gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in Frage käme, liege keine diesbezügliche Ermessensausübung der Vergabestelle vor. Das Vorliegen anderer schwerwiegender Gründe begegne grundsätzlichen Bedenken. Zwar sei es möglich, dass im Nachprüfungsverfahren ausnahmsweise nachgeschobene Gründe beachtlich sein können, dies sei hier jedoch nicht gegeben.
Darüber hinaus sei der Vortrag des Antragsgegners, dass das Angebot der Antragstellerin wegen eines unangemessen hohen Preises hätte ausgeschlossen werden müssen, unzutreffend. Mangels Öffnung der Angebote habe keine Angemessenheitsprüfung der Angebote vorgenommen werden können. Zudem sei die Kostenschätzung nicht belastbar, denn sie beruhe erkennbar nicht auf aktuellen Daten. Insbesondere berücksichtige sie u.a. keine durchaus vorhersehbaren Kostenentwicklungen. Damit lasse sie keinen relevanten Preisvergleich zu. Erst nach Rückversetzung vor Aufhebung stehe einer Preisangemessenheitsprüfung nichts im Wege.
Sofern weiter vorgetragen werde, dass eine Öffnung der Angebote nach dem Zeitpunkt der Aufhebung dem Geheimhaltungsgebot entgegenstehe, weil der Wettbewerb nicht zu Ende geführt worden sei, sei dem nicht zu folgen. Die Möglichkeit einer Öffnung der Angebote nach Aufhebung einer rechtswidrigen Aufhebung habe mit einer Markterkundung nichts zu tun, sondern entspreche geltendem Vergaberecht.
Die Antragstellerin beantragt,
die Aufhebung des Offenen Verfahrens für die Vergabe der Bauleistung Ersatzneubau ..., Los 9 – Wärmedämmverbundsystem aufzuheben und das Ausschreibungsverfahren in den Stand vor Aufhebung der Ausschreibung zu versetzen,
die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären,
dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens sowie die Aufwendungen für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihren Rechten verletzt ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Er legt dar,
dass eine Aufhebung dann rechtmäßig sei, wenn einer der Aufhebungsgründe gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A erfüllt sei.
Das Willkürverbot untersage es dem öffentlichen Auftraggeber, eine Aufhebungsentscheidung ohne sachlichen Grund zu treffen. Vorliegend sei die veränderte Ausführungsfrist hinsichtlich der Kalkulation und der Kapazitätsorganisation für die Bieter wesentlich, da durch momentane coronabedingte Lieferkettenunterbrechungen, Materialpreiserhöhungen und der Weltmarktverschiebung an Rohstoffen keine verlässlichen Preisgarantien vom Bieter über mehrere Monate gegeben werden könnten. Zudem werde die Maßnahme mit Mitteln des Bundes gefördert. In Beachtung förderrechtlicher Vorgaben seien Preisanpassungen wie Materialpreiserhöhungen nicht förderfähig, sofern die Vergabeunterlagen weder Preisgleitklauseln noch Zusatzvereinbarungen enthielten. So liege der Fall hier. Unterstützend werde auf das Rundschreiben des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Energie des Landes Sachsen-Anhalt vom 21.06.2021 verwiesen. Auch sei der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden. Die Aufhebung sei noch vor Öffnung der Angebote erfolgt. Eine erneute Ausschreibung könne entgegen einer bloßen Nachtragsvereinbarung einen fairen Wettbewerb garantieren und einen weiteren Bieterkreis ansprechen. Darüber hinaus sei es aus rechtlichen und technischen Gründen nicht möglich, eine Aufhebung der Aufhebung mit gleichzeitiger Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Öffnung der Angebote vorzunehmen. Nach der Aufhebungsentscheidung am 14.06.2021 um 9.29 Uhr hätten bis zum Eröffnungstermin am selbigen Tag um 10.00 Uhr noch weitere Angebote eingehen können. Eine Öffnung der bis dahin eingegangenen Angebote könne bieterschützend nicht erfolgen. Es widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz diese Angebote im Nachhinein zu öffnen, da der Wettbewerb nicht zu Ende geführt worden sei. Zudem sei dies auch rein technisch nicht möglich, da dies durch Anwendung der Vergabesoftware unterdrückt werde. Hinzu komme, dass die bis zur Aufhebungsentscheidung eingegangenen Angebote nunmehr nicht mehr bindend seien. Ein Wettbewerb könne aus diesen Gründen nicht mehr stattfinden.
Zu beachten sei auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Vertrauensschutzprinzip. Es läge ein fahrlässiges Handeln des öffentlichen Auftraggebers vor, erteilte er den Zuschlag bereits in dem Wissen bekannter Ausführungsverschiebungen um ein halbes Jahr und daraus resultierender Mehrkosten aus Preissteigerungen. Zentraler Abwägungsmaßstab bei der Ermessensausübung sei das Primärziel des Vergaberechts, eine wirtschaftliche Mittelverwendung zu gewährleisten. Dieses Ziel werde durch das Zuwendungsrecht noch bestärkt. Bei Nachweis einer unwirtschaftlichen Mittelverwendung könnten Sanktionen bis hin zum Widerruf der Zuwendung drohen. Daher seine bei Ermessensausübungen die Folgen der Aufhebung mit denen der Fortführung des Vergabeverfahrens im Hinblick auf die Verpflichtung der wirtschaftlichen Mittelverwendung zu ermitteln und abzuwägen. Dies habe in vollem Umfang bei der Entscheidungsfindung stattgefunden.
Ferner seien vom Antragsgegner bei Bekanntgabe der von ihm nicht zu vertretenden Bauzeitenverschiebungen alle noch laufenden Vergabeverfahren gestoppt und die noch auszuschreibenden Lose auf einen späteren Zeitpunkt zurückgestellt worden. Für die bereits erteilten Aufträge komme die Anwendung des § 2 Abs. 5 VOB/B in Betracht. Darüber hinaus sei der Antragsgegner im Zuge der Kostenverfolgung zu dem Entschluss gekommen, noch weitere Änderungen außer der Bauzeitenverschiebung am Leistungsverzeichnis des streitbefangenen Loses vorzunehmen. Dies geschehe im Hinblick auf die Kostenreduzierung des Gesamtprojektes.
In Würdigung der Information, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag ihre Bruttoangebotssumme genannt hat, könne geschlussfolgert werden, dass das Angebot um 44 % höher als die Kostenschätzung liege. Damit wäre das Angebot als unwirtschaftlich einzustufen gewesen. Ohne Berücksichtigung der anderen Angebote dürfte gemäß § 16d EU VOB/A auf dieses Angebot nicht der Zuschlag erteilt werden. Selbst wenn alle anderen Angebote über der Angebotssumme der Antragstellerin liegen würden, wäre eine Aufhebung aus wirtschaftlicher Sicht angezeigt.
Am 23.08.2021 ist die Antragstellerin zum vermeintlichen Unterliegen im Nachprüfungsverfahren angehört worden.
Der Antragstellerin ist mittels Beschlusses vom 06.09.2021 Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners gewährt worden. Das Akteneinsichtsrecht erstreckte sich jedoch nur auf die Aktenbestandteile bis zur Aufhebung des Vergabeverfahrens, nicht jedoch auf die Kostenschätzung des Antragsgegners.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, soweit die Aufhebung der Aufhebung unter Rückversetzung des Vergabeverfahrens begehrt wird.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 158 GWB bzw. Abschnitt II Abs. 1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.
Der maßgebliche Schwellenwert von 5.350.000 € für die Vergabe von Bauleistungen gemäß §§ 106 Abs. 1, 113 GWB i.V.m. § 3 VgV i.V.m. der einschlägigen EU-Verordnung 2019/1828 vom 30.10.2019 ist überschritten. Der Anwendungsbereich des Teiles 4 des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist nach Abschnitt A § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB.
Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB auch antragsbefugt. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB auszugehen.
Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, dass ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin trägt vor, dass sie ein wertbares Angebot abgegeben habe, das gute Chancen auf den Zuschlag gehabt haben könnte. Die rechtswidrige Aufhebung verletze sie in ihren Rechten. Dieser Vortrag ist für die Feststellung der Antragsbefugnis ausreichend.
Bezüglich der vermeintlich rechtwidrigen Aufhebung hat die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheiten nicht verletzt.
Die Antragstellerin hat die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB gewahrt. Denn zwischen der Mitteilung der Antragsgegnerin der Rüge nicht abhelfen zu wollen und der Einreichung des Nachprüfungsantrags am 01.07.2021 liegen nicht mehr als 15 Kalendertage.
Zudem erfüllt der Vortrag der Antragstellerin die Voraussetzungen an einen ausreichend substantiierten Vortrag im Sinne des § 161 GWB.
Ob die auftraggeberseitig unter anderem vorgetragene technische Unmöglichkeit der Öffnung des Angebotes der Antragstellerin auch nach einer durch die Kammer angeordneten Rückversetzung des streitgefangenen Vergabeverfahrens vor Aufhebung angesichts des konkreten Begehrens der Antragstellerin vorliegend bereits das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lässt, kann im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen offenbleiben.
Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet, soweit die Antragstellerin die Aufhebung der Aufhebung unter Rückversetzung des Vergabeverfahrens begehrt.
Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 2, 6 GWB i. V. m. § 17 EU Abs. 1 VOB/A betroffen. Es sind keine rechtlich relevanten Gesichtspunkte erkennbar, die einen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung rechtfertigen könnten. Die streitbefangene Aufhebung des Vergabeverfahrens erfolgte im Einklang mit den Regelungen des § 17 EU Abs. 1 VOB/A. Zudem liegt ein sachlicher Grund vor, der keinen Raum für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Aufhebung lässt.
Vorliegend kann offenbleiben, ob die streitbefangene Aufhebung ihre Rechtfertigung in § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A findet. Es bedarf keiner abschließenden Klärung des Umfangs der hier konkret angedachten Änderungen der Vergabeunterlagen. Der Vortrag des Antragsgegners zu notwendigen Anpassungen des Leistungsverzeichnisses ist nicht hinreichend spezifisch, um das Ausmaß der angedachten Änderungen beurteilen zu können. Die Ausführungen des Antragsgegners reichen hingegen aus, um die Aufhebung des streitbefangenen Vergabeverfahrens gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu rechtfertigen.
Der anwaltliche Vertreter der Antragstellerin irrt, wenn er in diesem Zusammenhang vorträgt, die erkennende Kammer sei mangels anderweitig ausgeübten Auftraggeberermessens auf die Prüfung der Einschlägigkeit des im Aufhebungsschreiben einzig benannten § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A beschränkt. Tatsächlich ist die Vergabekammer nicht gehindert, eine korrigierende rechtliche Einordnung der das Auftraggeberhandeln bestimmenden Erwägungen vorzunehmen. Ausschlaggebend ist daher ausschließlich, ob die transparent gewordenen Überlegungen des Antragsgegners in der Lage sind, sein Handeln in der Sache zu rechtfertigen. Der Antragsgegner ist in diesem Zusammenhang nicht gehindert, seine Ermessenserwägungen auch während des Nachprüfungsverfahrens zu vertiefen. Lediglich gänzlich neuer Vortrag muss unberücksichtigt bleiben.
Der Antragsgegner begründet die Aufhebung des streitbefangenen Vergabeverfahrens in seiner Mitteilung an die Bieter vom 14.06.2021 mit der Verschiebung der Ausführungsfristen um 6 Monate. Bereits in seiner Erwiderung vom 21.06.2021 auf die Rüge der Antragstellerin vertieft dieser seine Ausführungen dahingehend, dass die abgegebenen Angebote die aktuelle Entwicklung der Materialkosten nicht abbilden und bei einer Zuschlagserteilung mit sehr hohen Mehrkosten zu rechnen ist. Diese Ausführungen sind das Ergebnis eines dokumentierten internen Abstimmungsprozesses, in dem letztlich die finanziellen Risiken einer Fortführung des Vergabeverfahrens unter Inkaufnahme in der Höhe noch unbekannter Nachträge mit den wahrscheinlichen Folgen einer Neuausschreibung abgewogen wurden. Der Antragsgegner bringt mit seiner Entscheidung auch nach außen klar zum Ausdruck, dass es ihm in Ausübung seiner Haushaltsverantwortung primär um die Berechenbarkeit seiner finanziellen Verpflichtungen geht.
In diesem Kontext sind sicherlich auch die vertiefenden Ausführungen im Schreiben des Antragsgegners vom 10.08.2021 zu werten, in dem er - sicherlich im Hinblick auf die Förderung des konkreten Bauprojektes - von der Pflicht zur Vermeidung eines fahrlässigen Umganges mit Fördermitteln spricht.
Die der Aufhebung des Vergabeverfahrens zugrundeliegende Haltung des Antragsgegners ist demnach Ausdruck seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Haushaltsdisziplin, die aus Sicht der erkennenden Kammer und entgegen der Auffassung der Antragstellerin geeignet ist, als schwerwiegender Grund im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die Aufhebung eines Vergabeverfahrens zu rechtfertigen.
Vorliegend kann auch unter den Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens als unstreitig gelten, dass ein Vertragsschluss im Wissen um die Unmöglichkeit der Einhaltung der Ausführungsfristen in Verbindung mit der pandemiebedingt angespannten Lage an den Märkten sicher zu begründeten Nachträgen in nicht unerheblicher Höhe führen wird. Als zumindest unwahrscheinlich kann in diesem Zusammenhang zudem gelten, dass es innerhalb eines für die Umsetzung des hier streitbefangenen Bauvorhabens relevanten Zeitraumes zu einer nennenswerten Beruhigung der Märkte kommen wird. Eine kurzfristige Neuausschreibung wird aller Voraussicht nach daher ebenfalls im Ergebnis zu einer entsprechenden Kostenerhöhung führen.
Dennoch ist es rechtsfehlerhaft, daraus hinsichtlich der Aufhebungsentscheidung des Antragsgegners antragstellerseitig auf einen Ermessensfehlgebrauch zu schließen. Zum einen lässt dieser Ansatz jegliches Verständnis für die Erforderlichkeiten der Haushaltsdisziplin im Umgang mit öffentlichen Mitteln vermissen. Die Antragstellerseite ignoriert das aus dieser besonderen Verantwortung erwachsende zwingende Erfordernis einer bewussten vertraglichen Bindung in Kenntnis insbesondere des Umfangs der begründeten Rechte und Pflichten. Dieses kann ausschließlich durch Aufhebung und eine erneute Ausschreibung gewährleistet werden, da nur die auf diesem Wege erstellten Angebote in der Lage sind, die bis dato erfolgte Preisentwicklung an den Märkten vor Vertragsschluss transparent abzubilden. Zum anderen ist die Sichtweise des Antragstelleranwaltes, der Antragsgegner habe durch die Aufhebung mit zeitnaher Neuausschreibung finanziell nichts zu gewinnen, dahingehend stark vergröbernd, als dieser die Bedeutung des Fehlens einer Preisgleitklausel für den Antragsgegner in seiner Eigenschaft als Zuwendungsempfänger unberücksichtigt lässt. Der Antragsgegner verweist aus gutem Grund in seinem Schreiben vom 10.08.2021 auf ein beigefügtes klarstellendes Rundschreiben des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Energie des Landes Sachsen-Anhalt vom 21.06.2021. Offenbar schließt der Antragsgegner aus diesem bei einer Beendigung des streitbefangenen Vergabeverfahrens durch Zuschlag mangels vereinbarter Preisgleitklausel nachvollziehbar auf die fehlende Förderfähigkeit der durch Nachträge erhöhten Kosten und damit denknotwendig auf eine mit dem Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kollidierende erhöhte eigene Pflicht zur Kostentragung.
In diesem Zusammenhang ist unbeachtlich, welchen Anteil das streitbefangene Los an der Gesamtmaßnahme hat. Der erkennenden Kammer sind zu Recht eigene Überlegungen zur Haushaltsrelevanz von Kostensteigerungen verwehrt.
Als gleichsam rechtlich irrelevant muss vorliegend die auftraggeberseitig formulierte Hoffnung gelten, Kostensteigerungen zumindest teilweise durch ein Mehr an zukünftigem Wettbewerb begegnen zu können.
Die Kammer hat keinerlei Zweifel, dass dem Antragsgegner an der Verschiebung der Ausführungsfristen um sechs Monate kein Verschulden trifft. Gleiches gilt selbstverständlich für die Entwicklung an den internationalen Märkten.
Da keine Anhaltspunkte für missbräuchliches Verhalten des Antragsgegners erkennbar sind, erfolgte die Aufhebung im Einklang mit den geltenden Regelungen des Vergabewesens.
Der hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung in ihren Rechten verletzt ist, ist bereits unzulässig.
Hier wird auf die bereits im Zusammenhang mit der offensichtlichen Unbegründetheit des Hauptantrages kammerseitig zu treffenden Feststellungen Bezug genommen. Es ist rechtlich nicht zulässig, im Rahmen eines Hilfsantrages eine Entscheidung der erkennenden Kammer zu begehren, die bereits im Rahmen der Entscheidung über den Hauptantrag getroffen wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterlegene anzusehen, da sie mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen ist.
Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welcher der Antrag bei der Kammer verursacht hat und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt richtet sich die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB) nach der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin. Im vorliegenden Fall fand zwar keine Öffnung der Angebote statt, jedoch fügte die Antragstellerin dem Nachprüfungsantrag ihr Angebotsschreiben mit der Angabe der Bruttoangebotssumme bei. Unter Zugrundelegung der Angebotssumme ergeben sich Gebühren in Höhe von ... Euro.
Zu der fälligen Gebühr addieren sich Auslagen nach § 182 GWB i.V.m. § 10 des Verwaltungskostengesetzes in Höhe von ... Euro.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf
... Euro,
gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Zudem hat die Antragstellerin die Kosten für ihre Akteneinsicht (§ 165 Abs. 1 GWB) in Höhe von ... Euro zu entrichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 160 GWB
§ 158 GWB
§ 3 VgV
§ 161 GWB
§ 182 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 106 Abs. 1, 113 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB
§ 97 Abs. 2, 6 GWB
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB
§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 10 des Verwaltungskostengesetzes
§ 182 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 165 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 Verg 3/21