Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-14, Aktenzeichen 4 K 253.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0914.4K253.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ohne besondere Umstände reichen maximal vier Auktionen pro Jahr in den letzten drei Jahren nicht aus, um die nötige besondere Sachkunde zu erlangen.(Rn.21) (Rn.24)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine allgemeine öffentliche Bestellung des Klägers zum Versteigerer.
Der Kläger erhielt im Jahr 1998 von der Stadt B… die Erlaubnis, gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen oder fremde Rechte mit Ausnahme grundstücksgleicher Rechte zu versteigern. Seinerzeit war er bereits mit der Organisation von Anlässen aller Art, dem Verleih von Partyartikeln und Dekorationen sowie Transporten mit PKW gewerblich tätig. Er erweiterte seine Gewerbetätigkeit um die „Versteigerung von fremden Grundstücken, fremden grundstücksgleichen Rechten, fremden beweglichen Sachen und fremden beweglichen Rechten“. Im Oktober 2005 bezeichnete er seine Gewerbetätigkeit in einer Gewerbeummeldung mit „Selbstfahrer für andere Unternehmen, Versteigerung von fremden Grundstücken, fremden grundstücksgleichen Rechten, fremden beweglichen Sachen und fremden beweglichen Rechten, Kleintransporte sowie Kurierdienste mit PKW bis 3,5 t zul. Gesamtgewicht“. Zum 1. Januar 2010 verlegte er seine Gewerbetätigkeit nach Berlin und meldete sie hier als „Versteigerungen allgemein (gem. § 34b GewO); Kleintransporte + Kurierdienste bis 3,5 t Nutzlast“ an.
Anfang 2010 beantragte der Kläger die streitige Bestellung. Dabei führte er 17 von ihm durchgeführte Versteigerungen zwischen Juni 2002 und September 2009 an, wobei er für die Jahre 2006 bis 2008 eine „Mitarbeit Münzen, Briefmarken, Schmuck“ angab. Nachdem sich die dazu befragte Industrie- und Handelskammer –IHK- der Einschätzung des Beklagten angeschlossen hatte, lehnte dieser mit Bescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Frauen vom 29. März 2010 den Antrag ab. Dazu heißt es: Er stelle für das Land Berlin insbesondere auf eine intensive durchgängige Tätigkeit als Auktionator in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung ab. Nach dem Gesamtbild der beruflichen Tätigkeiten des Klägers im Versteigerergewerbe könne er nicht erkennen, inwieweit er aus dem Kreis der übrigen Versteigerer, die in der Mehrzahl dieses Gewerbe als Haupterwerb und kontinuierlich betrieben, herausrage. Der Beklagte sandte den Bescheid am gleichen Tag mit einfacher Post ab und belehrte den Kläger dahin, dass die Klage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids zu erheben sei.
Der Kläger hat am 10. Mai 2010 Klage erhoben und angegeben, der Bescheid sei ihm am 10. April 2010 zugegangen. Er macht geltend: Ab dem Jahr 2002 führe er regelmäßig Versteigerungen durch. Dazu führt er die bereits benannten 17 Versteigerungen an. In den Jahren 2006 bis 2008 habe er für andere Auktionshäuser gearbeitet. Er habe in dieser Zeit selbständig vierteljährliche Auktionen für die T... Handel GmbH durchgeführt. Zur Vertiefung seiner theoretischen Kenntnisse habe er zwischen dem 6. und 7. November 2009 an einem Grundlagenseminar und zwischen dem 30. November und 4. Dezember 2009 an einem Aufbauseminar des Bundesverbands deutscher Auktionatoren e.V. teilgenommen. Gegenüber dem Prüfungsverband deutscher Auktionatoren habe er am 4. Dezember 2009 den „Nachweis der Fachkunde gem. § 34b Abs. 5 GewO zur allgemeinen öffentlichen Bestellung als Auktionator“ erbracht. Er habe die nötige besondere Sachkunde, da er in seinem eigenen Unternehmen mehr als 17 Auktionen und für andere Unternehmen weitere 10 Auktionen selbständig durchgeführt habe. Versteigerungen, die länger als fünf Jahre zurückliegen, dürften nicht einfach unberücksichtigt bleiben.
In der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2011 und nachfolgend hat er weiter geltend gemacht: Er habe zwischen Juni 2002 und Juli 2011 tatsächlich 54 Versteigerungen durchgeführt. Für die Jahre 2010 und 2011 habe ihm die T... Handel GmbH seine eigenverantwortliche Mitarbeit bei ihren vierteljährlichen Auktionen bescheinigt.
Zu Unrecht stelle der Beklagte lediglich auf Versteigerungen in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung ab. Bei der Beurteilung der nötigen Sachkunde des Bewerbers könne es nicht darauf ankommen, ob diese in zwei, fünf oder zehn Jahren als Versteigerer erlangt worden seien. Ebenfalls unerheblich sei, ob eine Versteigerung als Neben- oder als Haupttätigkeit ausgeübt werde. Ungeachtet dessen übe er die Versteigerertätigkeit als Haupttätigkeit aus. Auktionshäuser wie etwa „Southerby“ hielten nicht mehr Auktionen pro Jahr ab als er.
Er habe zwischen Juni 2002 und September 2011 mit einer Unterbrechung von Februar 2006 bis Februar 2009 24 anzeigepflichtige Auktionen durchgeführt. Zwischen Dezember 2005 und Oktober 2011 habe er 24 geschlossene Auktionen abgehalten. Zudem arbeite er seit dem ersten Quartal 2006 insbesondere für die T... Handel GmbH eigenständig für Auktionshäuser mit. Insgesamt habe sich seine Tätigkeit auf 2.984 Artikel bezogen.
Zwischen September 2011 und Mai 2012 habe er weitere acht Auktionen durchgeführt.
Er bestreite, dass es sich um eine bindende ständige Verwaltungspraxis handle, auf eine Tätigkeit der letzten fünf Jahre abzustellen. Unabhängig davon reiche der von ihm nachgewiesene Zeitraum von drei Jahren und fünf Monaten ununterbrochen ausgeübter Versteigerertätigkeit annähernd an die fünf Jahre heran. Da er bereits früher entsprechend tätig gewesen sei und seine Prüfungen mit überdurchschnittlichem Erfolg abgelegt habe, genüge er den Anforderungen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Frauen vom 29. März 2010 aufzuheben den Beklagten zu verpflichten, ihn allgemein öffentlich für das Versteigerergewerbe zu bestellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertieft die Begründung des Bescheids und meint, die hervorgehobene Berücksichtigung der Tätigkeit der letzten fünf Jahre sei dadurch gerechtfertigt, dass der Bewerber die besondere Sachkunde im Zeitpunkt der Entscheidung besitzen müsse. Zurückliegende Erfahrungen verblassten. Zudem sei der Kläger nur im Nebengewerbe Versteigerer.
Auf den Vortrag nach der ersten mündlichen Verhandlung eingehend macht der Beklagte geltend: Er berücksichtige in Ausübung ständiger und somit bindender Verwaltungspraxis die letzten fünf Jahre vor Antragstellung besonders. Besondere Umstände, davon abzuweichen, seien nicht ersichtlich. Im Rahmen der Verpflichtungsklage stelle er auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und damit auf die Zeit seit Anfang/Mitte 2007 ab. Indes seien nur die anzeigepflichtigen Versteigerungen geeignet, den Erwerb überdurchschnittlicher Berufserfahrung nachzuweisen. Seit 2007 habe der Kläger aber nur 13 derartige Versteigerungen durchgeführt. Die zu kurze Dauer dieser Tätigkeit werde nicht durch einen besonderen Umfang oder eine besondere Nachhaltigkeit kompensiert. Daneben komme es auf den erzielten Umsatz, nicht die Stückzahl an. Der öffentlich bestellte Versteigerer müsse zuvor aus dem Kreis seiner Berufskollegen besonders hervorgeragt haben. Die Mehrheit der Versteigerer übe den Beruf anders als der Kläger als Hauptberuf aus. Geschlossene Versteigerungen im Sinne von § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO, die der Kläger anführe, seien von § 34b Abs. 1 Satz 1 GewO nicht erfasst und begründeten deshalb nicht die nötige besondere Sachkunde. Zu der von ihm angeführten Mitarbeit für Auktionshäuser habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass er die Versteigerungen selbständig, eigenverantwortlich und weisungsfrei geleitet habe.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, insbesondere wahrt sie die Klagefrist. Denn diese betrug hier gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ein Jahr nach Eröffnung des Bescheids, weil die Belehrung über die Klagefrist fehlerhaft auf eine hier nicht verfügte und nicht erfolgte Zustellung abstellte.
Die Klage ist unbegründet, weil der Bescheid rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 34b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 GewO sind auf Antrag besonders sachkundige Versteigerer mit Ausnahme juristischer Personen von der zuständigen Behörde allgemein öffentlich zu bestellen.
Mit dem Beklagten kann hier angenommen werden, dass der Kläger, der den nötigen Antrag stellte, infolge der Erweiterung des § 34b Abs. 1 GewO die für die öffentliche Bestellung nötige Erlaubnis nach § 34b Abs. 1 GewO besitzt, wenngleich die von ihm vorgelegte Erlaubnisurkunde noch auf die frühere Gesetzesfassung abstellt.
Über das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 23. November 1994 (BGBl. I Seite 3475) hinweg, mit dem § 34b Abs. 5 Satz 1 GewO von einer Ermessensnorm zu einer gebundenen Entscheidung verändert wurde, ist der Obersatz zur näheren Beschreibung des besonders sachkundigen Versteigerers gleich geblieben. Mit Bezug auf Landmann/ Rohmer, GewO, § 34b Anm. 27c, wird formuliert, dass der zu bestellende Versteigerer durch fundiertes Fachwissen, große Berufserfahrung und besondere Vertrauenswürdigkeit aus dem Kreis seiner Berufskollegen hervorragen müsse (so auch Friauf/ Höfling, GewO, § 34b Rn. 44; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 34b Rn. 34; Bay. Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 28. Juli 1986 – 22 B 85 A.480 -, GewArch 1987, 334; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 14. Februar 1989 – 14 S 89/87 -, GewArch 1989, 163 [164] dazu nachfolgend mit Einschränkung Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. April 1989 – BVerwG 1 B 73.89 -, NVwZ-RR 1990, 304; Verwaltungsgericht Karlsruhe, Urteil vom 14. Februar 1990 – 7 K 302/89 -, GewArch 1990, 171 [172]). Das scheint auch in der Berufswelt anerkannt zu sein (vgl. die dazu im Internet veröffentlichten Merkblätter bzw. Hinweise etwa der IHK Dortmund [„mindestens fünfjährige Berufserfahrung … sowie mehrere Versteigerungen im Jahr“], der IHK Lüneburg- Wolfsburg [„bereits mehrere Jahre als Versteigerer tätig war und pro Jahr mehrere Versteigerungen durchgeführt hat“], der IHK München und Oberbayern [„bereits mehrere Jahre als Versteigerer tätig sein muss und pro Jahr mehrere Versteigerungen durchgeführt haben muss“], der IHK Rhein-Neckar [„bereits mehrere Jahre als Versteigerer tätig war und pro Jahr mehrere Versteigerungen durchgeführt hat“] und der IHK Nord Westfalen [„bereits seit mehreren Jahren als Versteigerer tätig sein und jedes Jahr mehrere Veranstaltungen durchgeführt haben muss“]).
Nimmt man die in Rechtsprechung und Literatur verbreitete Anforderung des Hervorragens aus dem Kollegenkreis beim Wort, dann ist es für den in geringem Maß auktionatorisch tätigen Kläger fernliegend, auch nur gegenüber seinen Berliner Kollegen, die etwa – anders als er – in den Gelben Seiten unter „Versteigerungen“ verzeichnet sind, hervorzutreten. Der Kläger lässt dazu nichts erkennen. Er ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass er dieses Gewerbe wie andere auch ausüben kann. Das aber reicht nicht für das Hervorragen.
Auch unabhängig von diesem Wortlautargument spricht nichts dagegen, für den hier anzulegenden Maßstab auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen. Die geht recht einhellig davon aus, dass der Bewerber aktuell mehrjährig in der Weise tätig gewesen sein muss, dass er pro Jahr mehrere Versteigerungen durchführte. Das Abstellen auf eine fünfjährige Tätigkeit ist mit Blick auf die gesetzliche Zuverlässigkeitsdefinition in § 34b Abs. 4 Nr. 1 GewO gut vertretbar. Das Verlangen nach mehreren Versteigerungen entspricht einer allgemeinen Erfahrung: Wer eine Tätigkeit nur in großen Abständen ausführt, findet kaum zu einer Routine, sondern fängt fast immer von vorn an.
Nach diesem Maßstab fehlt es dem Kläger aus den zutreffenden Erwägungen des Beklagten an der nötigen besonderen Sachkunde, ohne dass er dabei allein an der Fünf-Jahresfrist scheiterte.
Der Kläger führte seit 2009 maximal vier Auktionen im Jahr durch. Nichts deutet darauf, dass diese geringe Anzahl sich durch Besonderheiten der versteigerten Gegenstände erklärt (wie es etwa bei seltenen Kunstgegenständen der Fall sein mag). Es ging wiederholt um (gebrauchte) Fahrzeuge sowie Möbel bzw. Geschäftsausstattungen, insbesondere Gastrogeräte. Jedenfalls bei dieser geringen Erfahrungsgrundlage erscheint es einleuchtend, die 25 geschlossenen Auktionen seit Dezember 2005 nicht heranzuziehen. Die besondere Sachkunde in § 34b Abs. 5 Satz 1 GewO bezieht sich auf die gemäß § 34b Abs. 1 Satz 1 GewO erlaubte Tätigkeit. Auf Versteigerungen, zu denen als Bieter nur Personen zugelassen werden, die Waren der angebotenen Art für ihre Geschäftsbetrieb ersteigern wollen, findet § 34b Abs. 1 Satz 1 GewO gemäß § 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO keine Anwendung. Das rechtfertigt es, dabei erlangten Erfahrungen allenfalls geringeres Gewicht beizumessen. Ebenfalls zutreffend hat der Beklagte die Mitarbeit des Klägers in Auktionshäusern für die Feststellung der besonderen Sachkunde nicht herangezogen. Denn auch auf wiederholten Hinweis hat der Kläger dazu keine näheren Angaben gemacht, insbesondere nicht seine „eigenverantwortliche Mitarbeit bei unseren 1/4jährlichen Auktionen“ beschrieben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34b GewO
§ 167 VwGO
§ 34b Abs. 5 GewO
§ 34b Abs. 10 Nr. 3 GewO
§ 34b Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 34b Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 GewO
§ 34b Abs. 1 GewO
§ 34b Abs. 5 Satz 1 GewO
§ 34b Abs. 4 Nr. 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1990, 304
14 S 89/87
1 B 73.89
7 K 302/89