Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-05, Aktenzeichen 10 Sa 1519/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0605.10SA1519.19.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 20. August 2019 - 10 Ca 1439/19 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.560,00 EUR (in Worten: Eintausendfünfhundertsechzig und 0/100 Euro) brutto für den Monat Februar 2019 zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.560,00 EUR (in Worten: Eintausendfünfhundertsechzig und 0/100 Euro) brutto für den Monat März 2019 zu zahlen.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger weitere 180,00 EUR (in Worten: Einhundertachtzig und 0/100 Euro) brutto Urlaubsabgeltung für das Jahr 2017 zu zahlen.
Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger weitere 180,00 EUR (in Worten: Einhundertachtzig und 0/100 Euro) brutto Urlaubsabgeltung für das Jahr 2018 zu zahlen.
Die Anschlussberufung des Beklagten wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Kündigungsschutzantrags gegen die außerordentliche Kündigung vom 29. April 2019 richtet. Im Übrigen wird die Anschlussberufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 55 % und der Beklagte 45 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 45 % und der Beklagte 55 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses sowie um Entgeltansprüche.
Der am xx.xx.1962 geborene Kläger war seit dem 22. Juni 2011 bei dem Beklagten als Elektroinstallateur beschäftigt. Der Beklagte betrieb als Einzelunternehmer einen Elektroinstallationsbetrieb, in dem nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen.
Unstreitig erhielt der Kläger zuletzt einen Bruttostundenlohn von 19,50 Euro. Der Beklagte meldete den Kläger zur Sozialversicherung an und erteilte monatliche Entgeltabrechnungen. Eine feste wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit war nicht vereinbart, die Arbeit sollte je nach Aufträgen bzw. Anfall erfolgen. Die Arbeitszeit des Klägers variierte stark. Im Jahr 2016 arbeitete er ca. 800 Stunden, im Jahr 2017 344 Stunden und im ersten Halbjahr 2018 390 Stunden. Er hat monatlich unterschiedlich zwischen 30 bis zu 100 Stunden gearbeitet.
Der Kläger arbeitete - jedenfalls bis Frühjahr 2017 - nicht nur für den Beklagten, sondern auch für Herrn A, ferner für die Fa. B. Von der Fa. B erhielt er im Monat November 2018 noch 440 Euro überwiesen.
Am 26. Juni 2018 stellte der Kläger seine Arbeit für den Beklagten auf der Baustelle xxxx ein. Als er kurz danach von dem Beklagten kontaktiert und gefragt wurde, wann er wieder arbeiten könne, antwortete er sinngemäß, das wisse er nicht, das sei privat.
Anfang November 2018 kam es zu einem persönlichen Gespräch im Büro des Beklagten zwischen den Beteiligten. Nach den Behauptungen des Beklagten teilte er dem Kläger bei diesem Gespräch mit, dass er ihn bei der Sozialversicherung abgemeldet habe, dies hat der Kläger ausdrücklich bestritten. Was genau Inhalt des Gespräches war, steht zwischen den Parteien im Streit.
Im Kalenderjahr 2018 rechnete der Beklagte wie folgt den Monatslohn ab und wies die Beträge zur Auszahlung an:
Monat in 2018
Betrag in Euro
Januar
1.170
Februar
1.950
März
585
April
Mai
Juni
Juli
August
September
316,89
Oktober
463,74
Spätestens am 8. Januar 2018 erfuhr der Kläger von seiner Krankenversicherung, dass ihn der Beklagte zum 31. Oktober 2018 abgemeldet hat.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2019 forderte der Kläger den Beklagten zur Entgeltzahlung für die Monate November 2018 bis Januar 2019 auf. Darin heißt es unter anderem: „… Auch wenn Du mir seit einiger Zeit keine Arbeit angeboten hast, stehe ich Dir nach wie vor gerne zur Verfügung…“
Der Beklagte sprach mit Schreiben vom 29. April 2019 eine fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2019 aus. Hiergegen erhob der Kläger am 2. Mai 2019 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht. Das Verfahren wurde erst unter einem gesonderten Aktenzeichen 10 Ca 2826/19 geführt und mit Beschluss vom 20. August 2019 zu der führenden Hauptsache hinzu verbunden.
Mit einem weiteren Schreiben vom 9. Mai 2019 forderte der Kläger die Erteilung der Arbeitsbescheinigung für die Bundesagentur für Arbeit ein. Ferner erklärte er, es sei noch besser, wenn der Beklagte ihn weiter beschäftigen würde, er stünde ihm nach wie vor gerne zur Verfügung.
Der Kläger hat gemeint, der Beklagte sei verpflichtet, ihm für den Zeitraum Juni bis Dezember 2017 nach § 12 TzBfG wöchentlich mindestens zehn Arbeitsstunden zu vergüten. 174 Arbeitsstunden seien bereits vergütet worden, richtigerweise seien 280 Stunden zugrunde zu legen, so dass er noch 2.067 Euro verlangen können. Für den Zeitraum März bis August 2018 sei ebenfalls von einer Mindestarbeitszeit von 40 Stunden monatlich auszugehen. Er könne daher noch Zahlung von 1.560 Euro verlangen. Für den Zeitraum Januar bis März 2019 sei eine wöchentliche Mindestarbeitszeit von 20 Stunden anzusetzen, was zu einer Nachzahlung von 4.680 Euro führen müsse. Aufgrund der starken Varianz seiner Arbeitsstunden könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine konkludente Vereinbarung zu einer geschuldeten monatlichen Stundenzahl getroffen hätten. Er hat gemeint, dass die Parteien ein Arbeitszeitkonto führten. Ende Juni 2018 habe er seine Arbeit verweigert, dies jedoch nur, da er zu diesem Zeitpunkt bereits 110 Stunden angesammelt habe und weil auf der Baustelle kein Zeitdruck geherrscht habe.
Er hat ferner gemeint, er könne Urlaubsabgeltung für das Kalenderjahr 2016 in Höhe von 1.200 Euro beanspruchen, für das Kalenderjahr 2017 in Höhe von 720 Euro sowie für das Kalenderjahr 2018 in Höhe von weiteren 720 Euro.
Hinsichtlich der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts - dort Seite 11 und 12 - verwiesen.
Der Beklagte hat gemeint, in den 19,50 Stundenlohn seien bereits zwei Euro für die Urlaubsabgeltung enthalten gewesen. Der Kläger habe seine Arbeitsleistung nicht richtig angeboten. Es sei keine Arbeit auf Abruf vereinbart gewesen, sondern die Parteien hätten für unterschiedliche Zeiträume unterschiedliche Vereinbarungen getroffen. So hätten sie sich im Jahr 2016 auf 66 Stunden, im Jahr 2017 auf 30 Wochenstunden und im Jahr 2018 ebenfalls auf 30 Wochenstunden verständigt. Für den Zeitraum ab Januar 2019 sei zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis im Jahr 2019 durch die Kündigung beendet worden sei, auch insoweit fehle es an einem Arbeitsangebot. Da dem Kläger für den Zeitraum ab November 2018 kein Arbeitsentgelt zustünde, seien auch keine Lohnabrechnungen geschuldet.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat über den Inhalt des Gesprächs im November 2018 Beweis erhoben durch Vernehmung beider Seiten als Partei. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll vom 20. August 2019 (Bl. 99 - 101 der Akte).
Über einen Betrag in Höhe von 117 Euro hat das Arbeitsgericht am 20. August 2019 ein Teilanerkenntnisurteil erlassen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a. M. hat mit Schlussurteil vom 20. August 2019 dem Kündigungsschutzantrag gegen die fristlose Kündigung des Beklagten vom 19. April 2019 sowie dem Antrag auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.268 Euro stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, im April 2019 habe noch ein Arbeitsverhältnis bestanden, weder der Kläger noch der Beklagte hätten dieses - auch unter Berücksichtigung von § 623 BGB - zuvor wirksam gekündigt. Die außerordentliche Kündigung vom 19. April 2019 sei unwirksam, da ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB nicht vorgelegen habe. Die ordentliche Kündigung sei in dem Kleinbetrieb des Beklagten wirksam und verstoße weder gegen § 612a BGB noch gegen § 242 BGB. Der Kläger habe keinen Anspruch auf weitere Zahlungen für den Zeitraum Juni 2017 bis August 2018; insbesondere hätten die Parteien nicht ein Arbeitsverhältnis auf Abruf mit einer Mindestarbeitszeit von zehn Stunden pro Woche vereinbart. Die Parteien, die beide Wert auf Flexibilität im Arbeitseinsatz legten, hätten vielmehr einen Vertrag eigener Art abgeschlossen. Jedenfalls fehle es an einem Arbeitswillen des Klägers i.S.d. § 297 BGB bzw. an einem konkreten Arbeitsangebot nach den §§ 294, 295 BGB. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Vergütung für die Monate November 2018 bis März 2019. Auch insoweit fehle es an einem hinreichend klar artikulierten Leistungswillen des Klägers. Ein solcher ergebe sich weder aus dem Gespräch vom November 2018 noch aus einem Telefonat vom 8. Januar 2019 oder aus einem Schreiben vom 1. Februar 2019. Schließlich stünde dem Kläger aber ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.268 Euro zu. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen auf Bl. 109 - 125 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 18. November 2019 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 12. Dezember 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. Februar 2020 ist die Berufungsbegründung am 4. Februar 2020 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis zum 6. April 2020 hat der Beklagte am 6. April 2020 seinerseits Anschlussberufung mit dem Ziel, die vollständige Abweisung der Klage zu erreichen, eingelegt.
In der Rechtsmittelinstanz rügt der Kläger, das Arbeitsgericht habe insbesondere die Vorschrift des § 12 TzBfG fehlerhaft angewandt. Es sei unzutreffend zu einer Vereinbarung eigener Art bzw. zu einer bloßen Rahmenvereinbarung gekommen. Aus der Meldebescheinigung zur Sozialversicherung vom 25. Januar 2012 (Bl. 154 der Akte) ergebe sich ein unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis. Richtigerweise habe ein Abrufarbeitsverhältnis mit einer Mindestarbeitszeit von zehn Wochenstunden bis zum 31. Dezember 2018 und ab 1. Januar 2019 in Höhe von 20 Wochenstunden bestanden. Sofern man von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ausgeht, sei es auch nicht folgerichtig, wenn das Arbeitsgericht ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers verlange, es greife vielmehr § 296 BGB. Das Arbeitsgericht habe auch unzutreffend einen fehlenden Arbeitswillen des Klägers unterstellt. Richtig sei vielmehr, dass er immer seine Bereitschaft bekundet habe, dass Arbeitsverhältnis fortzusetzen und seine Arbeitsleistung zu erbringen. Jedenfalls habe er Anfang November 2018 der Beklagten erneut seine Arbeitsbereitschaft erklärt, indem er gefragt habe, ob es noch Arbeit gebe. Es sei der Beklagte selbst gewesen, der erklärte, er wolle mit ihm, dem Kläger, nichts mehr zu tun haben. Nach dieser Äußerung sei für ihn ein tatsächliches oder wörtliches Arbeitsangebot nicht mehr zumutbar gewesen. Schließlich rügt der Kläger, dass das Arbeitsgericht die Höhe der Urlaubsabgeltung fehlerhaft berechnet habe. Geht man von zehn Stunden geschuldeter Wochenarbeitszeit aus, so sei die vom Kläger angestellte Berechnung auf der Basis von 40 Monatsstunden nicht zu beanstanden. Für die Kalenderjahr 2017 und 2018 könne er jeweils weitere 180 Euro verlangen.
Der Kläger stellt die Anträge,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 20. August 2019 - 10 Ca 1439/19 - abzuändern und
1.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.657,50 Euro brutto für die Monate November und Dezember 2018 zu zahlen;
2.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 4.680 Euro brutto für die Monate Januar bis März 2019 zu zahlen;
3.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.950 Euro brutto für die Monate Juni bis Dezember 2017 zu zahlen;
4.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.560 Euro brutto für die Monate März bis Oktober 2018 zu zahlen;
5.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für das Jahr 2017 eine weitere Urlaubsabgeltung in Höhe von 180 Euro brutto zu zahlen;
6.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für das Jahr 2018 eine weitere Urlaubsabgeltung in Höhe von 180 Euro brutto zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,
das Urteil des Arbeitsgerichts vom 20. August 2019 abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte verfolgt mit seiner Anschlussberufung das Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Zutreffend habe das Arbeitsgericht allerdings festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 29. April 2019 seine Beendigung gefunden habe. Das Arbeitsgericht habe ferner zutreffend angenommen, dass es sich aufgrund der bestehenden Besonderheiten um ein Vertragsverhältnis eigener Art und nicht um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf mit einer Mindestwochenarbeitszeit von zehn Stunden bzw. 20 Stunden gehandelt habe. Jedenfalls bis November 2018 habe der Kläger unter keinen Umständen Kenntnis von seiner Abmeldung bei der Sozialversicherung gehabt. Ein Arbeitswille sei nicht vorhanden gewesen, er habe seine Arbeit am 26. Juni 2018 einfach eingestellt und sei seither nicht mehr erschienen. Unstreitig habe er den Kläger in einem Telefonat am 7. Juli 2018 aufgefordert, seine Arbeit wieder aufzunehmen, dem sei der Kläger aber nicht nachgekommen. Da der Kläger bekundet habe, er habe für den Beklagten keine Zeit, müssten die Grundsätze der Beweislastumkehr zu einer Mindestbeschäftigungszeit entsprechen § 12 Abs. 1 TzBfG eingreifen. Im August 2018 habe er von der aktuellen Baustelle A seinen Schlüssel und auch das Werkzeug abgeholt. Auch damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass er weitere Arbeitsleistung nicht erbringen wolle. Der Kläger habe ihm, dem Beklagten, regelmäßig vorgegeben, wie viele Stunden er zur Abrechnung und zur Auszahlung bringen solle. Der Kläger habe damit sein jeweiliges monatliches Gesamteinkommen gesteuert. Schließlich sei auch der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht gegeben. Auch hier müsse Berücksichtigung finden, dass ein Vertragsverhältnis eigener Art gelebt worden sei. Die Urlaubsansprüche seien mit einem um zwei Euro erhöhten Stundenentgelt abgegolten worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Dem Kläger steht ein Entgeltanspruch aus Annahmeverzug für Februar und März 2019 zu. Dabei ist - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht von einem „Rahmenvertrag eigener Art“ auszugehen, sondern von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, bei dem nach der gesetzlichen Fiktion nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG 20 Stunden als vereinbart gelten. Dies führt auch zu einem höheren Urlaubsabgeltungsanspruch. Die Anschlussberufung des Beklagten wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Kündigungsschutzantrags gegen die außerordentliche Kündigung vom 29. April 2019 richtet. Im Übrigen hat die Anschlussberufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag auf Urlaubsabgeltung - mindestens in dem austenorierten Umfang - zu Recht stattgegeben.
A. Die Berufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 18. Februar 2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
II. Die Berufung ist z.T. auch begründet.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach den §§ 615, 293 ff., 611a Abs. 1 BGB für den Zeitraum ab Juni 2017 bis Januar 2018.
a) Die Parteien haben ein Arbeitsverhältnis auf Abruf i.S.d. § 12 TzBfG vereinbart.
aa) Nach § 12 Abs. 1 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Merkmal der Arbeit auf Abruf das Recht des Arbeitgebers, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können. Bei der Vereinbarung einer solchen kapazitätsorientierten variablen Verteilung der Arbeitszeit konkretisiert mithin der Arbeitgeber einseitig nach § 106 GewO je nach Bedarf unter Beachtung der Vorgaben des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Dauer und Lage der Arbeitszeit (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 1024/12 - Rn. 17, NZA 2014, 1328; Boecken in Boecken/Joussen TzBfG 6. Aufl. § 12 Rn. 3).
Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, bleibt die Vereinbarung eines Abrufverhältnisses hiervon unberührt, es gilt dann gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine Arbeitszeit von zehn Stunden sowie ab dem 1. Januar 2019 von 20 Stunden als vereinbart (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 1024/12 - Rn. 24, NZA 2014, 1328). Nach h.M. bleibt die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit trotz § 12 TzBfG privatautonom gestaltbar. § 12 TzBfG greift nur subsidiär ein und fingiert eine Arbeitsdauer von 20 Wochenstunden, wenn vertraglich keine Dauer bestimmt ist. Es ist daher regelmäßig zu prüfen, ob die Parteien, ausdrücklich oder konkludent (bzgl. letzteren a.A. Uffmann, NZA 2020, 137,140; Boecken in Boecken/Joussen TzBfG 6. Aufl. § 12 Rn. 4), eine andere - auch niedrigere - wöchentliche Arbeitszeit vereinbart haben (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 28 ff., NZA 2006, 423; ErfK/Preis 20. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 15; BeckOK ArbR/Bayreuther Stand: 1.12.2019 § 12 TzBfG Rn. 8). Anhaltspunkt hierfür kann auch die gelebte Vertragspraxis sein (vgl. jedenfalls für eine höhere Arbeitszeit BAG 26. September 2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 14 ff, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Fleischbeschauer-Dienstverhältnis; ErfK/Preis 20. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 15; a.A. Uffmann, NZA 2020, 137,140).
Angesichts der Novellierung der Mindestarbeitszeit von 10 auf 20 wöchentliche Arbeitsstunden nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG sowie des Urteils aus dem Jahr 2014 (BAG 24. September 2014 - 5 AZR 1024/12 - Rn. 24, NZA 2014, 1328) wird angezweifelt, ob an dem Konzept des Vorrangs ergänzender Vertragsauslegung festgehalten werden kann (vgl. Preis/Schwarz NJW 2018, 3673, 3678; Uffmann, NZA 2020, 137,140 ff.). So könnte man argumentieren, dass der Gesetzgeber eine Regelung nicht zu Gunsten der Arbeitnehmer verschärfen wollte, der in der Praxis kaum ein Anwendungsbereich zukam, weil regelmäßig auf eine konkludente Arbeitszeitvereinbarung abgestellt wurde. Auch ließe sich vertretbar argumentieren, dass zu Gunsten der Arbeitnehmer aus Gründen der Rechtssicherheit jedenfalls eine ausdrückliche anderweitige Arbeitszeitregelung zu verlangen sei (Uffmann, NZA 2020, 137,140; Boecken in Boecken/Joussen TzBfG 6. Aufl. § 12 Rn. 4; wohl ebenso Müko-BGB/ Müller-Glöge 8. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 13).
Geht man vom gesetzlichen Wortlaut aus, so ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG von „Vereinbarung“ spricht und nach allgemeinen Grundsätzen eine solche Vereinbarung sowohl ausdrücklich als auch konkludent zu Stande kommen kann. Es ist allerdings unübersehbar, dass der Gesetzgeber die Rechtsstellung der Arbeitnehmer stärken wollte, diese sollen von vornherein wissen, was auf sie zukommt und mit welcher Arbeitszeit sie rechnen müssen oder dürfen. Diesem Anliegen kann hinreichend mit den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast Rechnung getragen werden. Der Gesetzgeber hat durch § 12 Abs. 1 Satz 2 und 3 TzBfG hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass im Zweifel eine bestimmte gesetzlich fingierte Mindeststundenzahl zu Gunsten des Arbeitnehmers eingreifen soll. Erkennt dies der Arbeitgeber nicht an und behauptet er die Vereinbarung einer hiervon abweichenden und geringeren wöchentlichen Arbeitszeit, so trägt er im Prozess die Darlegungs- und Beweislast.
Abzugrenzen ist das Arbeitsabrufverhältnis nach § 12 TzBfG von anderen Formen flexiblen Arbeitszeiteinsatzes. Möglich ist es, dass die Parteien lediglich eine Rahmenvereinbarung abschließen, auf deren Grundlage sie jeweils befristete Arbeitsverhältnisse im Fall eines Arbeitseinsatzes vereinbaren; darin liegt keine Umgehung des § 12 TzBfG (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 268/11 - Rn. 17 ff., AP Nr. 66 zu § 138 BGB für „Ein-Tages-Arbeitsverhältnisse“ bei dem DRK-Kreisverband; Boecken in Boecken/Joussen TzBfG 6. Aufl. § 12 Rn. 11). Nicht in den Anwendungsbereich des § 12 TzBfG fallen Regelungen, die dem Arbeitnehmer Arbeitszeitsouveränität zusprechen. Dies gilt insbesondere im Falle einer Gleitzeitvereinbarung (vgl. BeckOK ArbR/Bayreuther Stand 1.12.2019 § 12 TzBfG Rn. 4) oder sonstiger Konsensmodelle (vgl. AR/Schüren 9. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 6).
bb) Nach diesen Grundsätzen haben die Parteien ein Arbeitsverhältnis mit einer flexiblen Arbeitszeit auf Abruf geschlossen. Eine hiervon abweichende ausdrückliche oder konkludente Arbeitszeitvereinbarung hat der Beklagte nicht substantiiert im Prozess darlegen können. Damit greift die gesetzlich fingierte wöchentliche Mindestarbeitszeit nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG.
Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass sie ein Arbeitsverhältnis abgeschlossen haben, die Dauer der wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit aber variabel sein sollte. Für einen solchen Fall greift grundsätzlich die gesetzliche Auffangregelung in § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG. Es wäre daher Sache des Beklagten gewesen, konkret und substantiiert eine hiervon abweichende Vereinbarung vorzutragen. Er hat vorgetragen, es sei keine Arbeit auf Abruf vereinbart gewesen, sondern die Parteien hätten für unterschiedliche Zeiträume unterschiedliche Vereinbarungen getroffen. Damit behauptet er auch nicht etwa, die Parteien hätten nur eine - möglicherweise gar nicht als Arbeitsvertrag einzuordnende - Rahmenvereinbarung getroffen, die durch jeweils befristete kurzzeitige Arbeitsverhältnisse konkretisiert worden ist. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien flexible Arbeit nach einem Arbeitszeitkonto vereinbart hätten. Dies klingt zwar bei dem Kläger an, der Beklagte hat aber zu keinem Zeitpunkt behauptet, zugunsten des Klägers ein Arbeitszeitkonto geführt zu haben.
Der Beklagte hat behauptet, dass sich die Parteien im Jahr 2016 auf 66 Stunden, im Jahr 2017 auf 30 Wochenstunden und im Jahr 2018 ebenfalls auf 30 Wochenstunden verständigt hätten. Es bleibt unklar, wann und wo eine „Vereinbarung“ getroffen worden ist, z.B. im Jahr 2017 und 2018 30 Wochenstunden - gemeint sein dürften insoweit Stunden pro Monat - zugrunde zu legen. „Nach oben“ gab es jedenfalls auch Ausschläge; im Mai 2017 rechnete der Beklagte 50 Arbeitsstunden ab. In dem Zeitraum September bis Dezember 2017 rechnete er nur 24 Stunden ab, was nach seinem Standpunkt aus inkonsequent erscheint. Für das Kalenderjahr 2016 ist gar nicht nachzuvollziehen, dass sich die Parteien auf eine - gemeint ist wohl monatliche - Arbeitszeit von 66 Stunden verständigt hätten. Im März 2016 hat der Beklagte nur 20 Stunden und im August 2016 nur 30 Stunden abgerechnet. Der Kläger hat eine Vereinbarung einer festen wöchentlichen Stundenzahl bestritten. Der Beklagte hätte - auch nach dem gerichtlichen Hinweis vom 5. Februar 2020 - vor diesem Hintergrund seinen Vortrag vertiefen und ggf. einen geeigneten Beweis anbieten müssen. Daran fehlt es. Der Beklagte hat sich zwar auf seine Vernehmung als Partei berufen. Es fehlt aber jeder Vortrag dazu, wann bzw. ob ein entsprechendes Gespräch mit einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zustande gekommen sein soll.
b) Allerdings lagen die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht vor. Nachdem der Kläger Ende Juni 2018 ohne sachlichen Grund seine Arbeitsleistung niedergelegt hatte, hätte es eines hinreichend deutlichen Angebots seiner Arbeitskraft bedurft. Jedenfalls fehlte es an seinem Arbeitswillen.
aa) Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung (§§ 294, 295 BGB) war gemäß § 296 BGB nicht entbehrlich.
(1) Der Arbeitgeber kommt grundsätzlich mit jedem Arbeitstag in Annahmeverzug, wenn und soweit er die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Sollarbeitszeit bei einem flexiblen Abruf der Arbeit nicht ausschöpft (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, NZA 2011, 640). Die Verantwortung für die Arbeitszuweisung und -einteilung liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer hat im Falle von Arbeit auf Abruf auch nicht ein Angebot „zusätzlicher Arbeit“ dem Arbeitgeber zu machen, um in den Genuss des Annahmeverzugs zu kommen. Vielmehr hat der Arbeitgeber von sich aus den Arbeitnehmer entsprechend der geschuldeten Sollarbeitszeit einzusetzen, insoweit bedarf es eines Angebots des Arbeitnehmers nach § 296 BGB nicht mehr (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, NZA 2011, 640; zust. ErfK/Preis 20. Aufl. § 615 Rn. 41).
Darum geht es im vorliegenden Fall indes nicht. Nachdem der Kläger seine Arbeit niedergelegt hatte, ging es nicht um die Frage, ob der Kläger seine Arbeitskraft in Bezug auf das vereinbarte oder gesetzlich fingierte Stundendeputat „zusätzlich“ anbieten musste, wenn er tatsächlich weniger Stunden zugewiesen bekam. Sondern es ging um die Frage, ob die Parteien das Arbeitsverhältnis überhaupt weiter mit Leben füllen wollten. Im bestehenden und ungekündigten Arbeitsverhältnis ist ein tatsächliches Arbeitsangebot grundsätzlich nicht entbehrlich.
(2) Ein Arbeitsangebot des Klägers ist auch nicht durch das Gespräch Anfang November 2018 (deutlich) artikuliert worden. Nachdem der Kläger seine Arbeit zuvor unstreitig eingestellt hatte, hätte es eines eindeutigen Ausdrucks seines (neuen) Leistungswillen bedurft. Der Kläger hat geschildert, er habe zum Ausdruck gebracht, nur kurzfristig keine Zeit zu haben. Wann er genau wieder - und zwar zu mindestens zehn Stunden wöchentlich - zur Verfügung stehen wollte, hat er anlässlich dieser Gelegenheit aber nicht bekundet. Etwas anderes folgt auch nicht durch die Beweisaufnahme über den Inhalt des Gesprächs im November 2018. Dort ging es um die restliche finanzielle Abwicklung des Arbeitsverhältnisses. Aus den Bekundungen der jeweils als Partei vernommenen Beteiligten ergibt sich nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass der Kläger nunmehr seine Arbeitskraft unmissverständlich anbot.
bb) Es fehlte jedenfalls aber auch an einem Leistungswillen des Klägers. Den Kläger traf eine sekundäre Darlegungslast dafür, dass er trotz mindestens eines weiteren Arbeitsverhältnisses in der Lage war, Arbeit in dem von ihm nunmehr angesetzten Maße, nämlich mindestens 10 Stunden wöchentlich, zu verrichten.
(1) Der Gläubiger kommt nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Schuldner außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Über den Wortlaut hinaus scheidet Annahmeverzug auch dann aus, wenn der Leistungswille des Schuldners fehlt (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 a der Gründe, NJOZ 2004, 3018). Die subjektive Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 a der Gründe, NJOZ 2004, 3018).
Der Gläubiger - also hier der Arbeitgeber - trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen. Da es sich insoweit aber auch um eine „innere Tatsache“ des Schuldners handelt, genügt es zunächst, wenn der Arbeitgeber Indizien vorträgt, die für einen fehlenden Leistungswillen sprechen.Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO Stellung zu nehmen und die Indizwirkung zu erschüttern (vgl. BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP Nr. 106 zu § 615 BGB; ErfK/Preis 20. Aufl. § 615 BGB Rn. 47).
(2) Der Beklagte hat im vorliegenden Fall Indizien vorgetragen, die für einen fehlenden Leistungswillen sprechen, in einem Umfang von mindestens zehn Stunden wöchentlich für den Beklagten tätig zu werden. Er hat nämlich darauf hingewiesen, dass der Kläger - insoweit unstreitig - auch in einem Arbeitsverhältnis zu Herrn A stand. Ferner hat er behauptet, dass der Kläger auch zuletzt noch für andere Auftraggeber tätig war, so für die Fa. B, von dem er noch im November 2018 Entgelt in Höhe von 440 Euro bezog. Des Weiteren hat der Kläger - wie auch von dem Arbeitsgericht festgestellt - im Juli 2018 seine Arbeit eigenmächtig eingestellt und im Anschluss daran zu verstehen gegeben, dass er - auch aus privaten Gründen - in nächster Zeit nicht mehr für den Beklagten tätig werden wollte. Dies hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Daran zeigt sich, dass sich der Kläger vorbehielt, angebotene Arbeit auch abzulehnen.
Nach dem Vortrag ist es nicht als entkräftet anzusehen, dass der Kläger in jeder der geltend gemachten Wochen in der Vergangenheit in der Lage und willens war, mindestens zehn Stunden für den Beklagten zu arbeiten. Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass er bei Herrn A nur bis zum 31. Mai 2017 gearbeitet habe; gleichzeitig hat er aber eingeräumt, dass er nach diesem Zeitpunkt bei der Fa. B - zumindest teilweise - beschäftigt war. Diese Beschäftigung bestand mindestens noch im November 2018. Auch aus dem eigenen Sachvortrag gemäß Schriftsatz vom 31. Mai 2019 ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in der Vergangenheit wiederholt Arbeitsangebote des Beklagten abgewiesen hat. Der Kläger schildert hier Unterredungen mit dem Beklagten, bei denen es darum ging, dass der Kläger in der Vergangenheit Aufträge abgelehnt hat. Konkret zitiert der Kläger aus einem Gespräch mit dem Beklagten von Anfang November 2018, in dem er zu verstehen gab, dass er - wohl bezogen auf Juni 2018 - „nur kurzfristig keine Zeit für dich“ gehabt habe. Auch aus den Parteivernehmungen ergeben sich Anhaltspunkte, dass der Beklagte ab Juli 2018 wiederholt bei dem Kläger anfragte, dieser aber zunächst zum Ausdruck brachte, nicht mehr für den Beklagten arbeiten zu wollen. Der Beklagte hat behauptet, dass er den Kläger häufiger kontaktiert habe und angefragt habe, wann dieser wieder Zeit für ihn habe. Damit ist davon auszugehen, dass der Kläger in der Vergangenheit sich das Recht vorbehielt, angebotene Arbeit abzulehnen, wenn sich dies gerade mit der Arbeit aus einem anderen Arbeitsverhältnis nicht vereinbaren ließ oder auch aus sonstigen - privaten - Gründen. Darauf hat auch die erstinstanzliche Entscheidung maßgeblich abgestellt, ohne dass der Kläger sich zu diesen Punkten in der Berufungsbegründung eingehend geäußert hätte.
2. Der Kläger hat aber Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach den §§ 615, 293 ff., 611a Abs. 2 BGB für die Monate Februar und März 2019.
a) Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs lagen ab 1. Februar 2019 (wieder) vor.
Der Kläger hat ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB abgegeben. Mit Schreiben vom 1. Februar 2019 teilte der Kläger dem Beklagten u.a. mit, dass er für ihn nach wie vor „gerne zur Verfügung“ stehe. Mit diesem konkreten Arbeitsangebot hat er zugleich auch seinen Arbeitswillen bekräftigt. Zugleich hat er unterstrichen, dass er den Hauptteil seines Lebensunterhalts durch den Beklagten bestritten habe. Auf diesem Weg hat er zum Ausdruck gebracht, dass er zumindest in einem Rahmen ungefähr wie bislang bereit und willens ist, für den Beklagten zu arbeiten.
Mehr konnte von dem Arbeitnehmer in der damaligen Situation nicht erwartet werden. Insbesondere konnte kein tatsächliches Angebot nach § 294 BGB abverlangt werden, nachdem der Beklagte den Kläger zur Sozialversicherung abgemeldet hatte und damit das Arbeitsverhältnis als faktisch beendet ansah. Ein tatsächliches Arbeitsangebot wäre ihm nicht zumutbar gewesen und würde sich als Förmelei darstellen. Für eine Ernsthaftigkeit des Angebots spricht auch, dass es schriftlich nach einer Phase des Streits und der unterbrochenen Zusammenarbeit an den Beklagten gerichtet worden ist. Der Kläger wollte trotz der Abmeldung zur Sozialversicherung, von der er spätestens seit Januar 2019 Kenntnis hatte, an dem Arbeitsverhältnis erkennbar festhalten. Dass es sich um ein bloßes „Lippenbekenntnis“ gehandelt haben könnte, ist nicht feststellbar. Auch schadet es nicht, dass das Angebot möglicherweise nach einer anwaltlichen Beratung abgegeben wurde. Auch wenn sich der Kläger selbst in der Vergangenheit nicht immer vertragsgetreu verhalten hat, muss es ihm in einem ungekündigten und nach wie vor bestehendem Arbeitsverhältnis für die Zukunft wieder möglich sein, einen Entgeltanspruch geltend zu machen, wenn er seine Arbeitskraft anbietet. Das eigene Fehlverhalten wirkt in einem Dauerschuldverhältnis m.a.W. nicht automatisch ewig nach, sondern es ist den Parteien zuzugestehen, durch ihr Verhalten auch eine Zäsur herbeizuführen.
b) Der Kläger kann gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG 20 Arbeitsstunden als vertraglich vereinbart zugrunde legen. Seit dem 1. Januar 2019 gilt die höhere Stundengrenze als vereinbart, sie wird bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf automatisch Vertragsinhalt; der Gesetzgeber hat insoweit eine Übergangsregelung nicht getroffen (vgl. Müko-BGB/ Müller-Glöge 8. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 13).
Demnach ergibt sich ein Annahmeverzugslohn von 4 Wochen * 20 Stunden * 19,50 Euro = 1.560 Euro für jeweils Februar und März 2019.
3. Der Kläger kann Urlaubsabgeltung in Höhe von jeweils weiteren 180 Euro für die Kalenderjahre 2017 und 2018 nach § 7 Abs. 4 BUrlG beanspruchen.
a) Das Arbeitsverhältnis ist zum 30. Juni 2019 beendet worden. Der noch bestehende Urlaubsanspruch ist deshalb abzugelten.
b) Der Urlaubsanspruch ist nicht jeweils zum 31. Dezember eines Jahres untergegangen (vgl. BAG 19. Februar 2019 - 9 AZR 541/15 - Rn. 27 ff., NZA 2019, 982). Dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt.
c) Der Urlaubsanspruch ist auch nicht - teilweise - bereits erfüllt worden, § 362 BGB. Die mit der Anschlussberufung vorgetragene Argumentation, der Urlaub sei mit einen um zwei Euro erhöhten Stundenlohn abgegolten, verstößt gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz nach §§ 1, 13 BurlG. Es besteht das Verbot der Urlaubsabgeltung in einem laufenden Arbeitsverhältnis.
d) Bei der Berechnung der Höhe des Urlaubsanspruchs ist - wie oben ausgeführt - nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung von einer Mindestarbeitszeit von zehn Wochenstunden auszugehen. Diese sind deshalb auch der Berechnung des Urlaubsanspruchs zugrunde zu legen. Bei dem Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen, einer Fünftagewoche und einem Stundenlohn von 19,50 Euro errechnet sich ein Abgeltungsanspruch in Höhe von 720 Euro. Da das Arbeitsgericht bereits 540 Euro anerkannt hat, hat der Kläger Anspruch auf jeweils weitere 180 Euro für 2017 und 2018.
B. Die Anschlussberufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.
1. Die Anschlussberufung des Beklagten ist teilweise unzulässig. Auch für die Anschlussberufung gilt das Begründungserfordernis gemäß § 520 Abs. 3 ZPO nach § 524 Abs. 3 Satz 2 ZPO entsprechend (vgl. Musielak/Voit/Ball ZPO 17. Aufl. § 524 Rn. 21). Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung vom 29. April 2019 stattgegeben. Mit der Begründung zur Anschlussberufung setzt sich der Beklagte allerdings in keiner Weise auseinander, weshalb das Urteil in dieser Hinsicht unzutreffend sein soll. Der Beklagte thematisiert das geschlossene Vertragsverhältnis als solches und verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es die Entgeltansprüche abgewiesen hat. Zu irgendwelchen Kündigungsgründen i.S.d. § 626 BGB verhält sich die Anschlussberufungsbegründung nicht.
2. Im Übrigen ist die Anschlussberufung des Beklagten unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend dem Antrag auf Urlaubsabgeltung mindestens im ausgeurteilten Umfang stattgegeben. Die Berufung des Klägers - siehe oben - führte hier noch zu einem weitergehenden Anspruch.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, denn hierfür besteht kein gesetzlicher Grund nach § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 294, 295 BGB
§§ 1, 13 BurlG
§ 12 TzBfG
§ 623 BGB
§ 626 BGB
§ 612a BGB
§ 242 BGB
§ 297 BGB
§ 296 BGB
§ 519 ZPO
§ 106 GewO
§ 611 BGB
§ 138 BGB
§ 615 BGB
§ 295 BGB
§ 294 BGB
§ 362 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 12 Abs. 1 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 und 3 TzBfG
§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 1328
NZA 2020, 137,140
NZA 2006, 423
NJW 2018, 3673, 3678
NZA 2011, 640
NZA 2019, 982
10 Ca 1439/19
10 Ca 2826/19
5 AZR 1024/12
5 AZR 535/04
10 AZR 336/11
5 AZR 268/11
5 AZR 819/09
5 AZR 434/03
5 AZR 562/02
9 AZR 541/15