Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-04, Aktenzeichen 12 B 9/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0504.12B9.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 28.037,82 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragssteller wendet sich gegen die Besetzung der Stelle der Abteilungsleitung II 4 „Verbraucherschutz“ bei dem Antragsgegner mit dem Beigeladenen, die nach der Besoldungsgruppe B 5 SHBesO bewertet ist.
Er – der Antragsteller – steht als Ministerialrat (Besoldungsgruppe B 2 SHBesO) im Dienst des Landes Schleswig-Holstein. Er leitet das Referat XX XX „XXXX- und XXXX des XXX, XXXX, XXXXX“ bei dem Antragsgegner; er ist zudem stellvertretender Leiter der Abteilung „XXXXX“. Die Leistungsbewertung seiner letzten (Regel-) Beurteilung vom 01.09.2018 weist den Zahlenwert 5 („Die Leistungen werden hervorragend übertroffen“) aus.
Mit Bewerbungsschluss zum 27.11.2020 schrieb der Antragsgegner die streitgegenständliche Stelle intern aus, auf die sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene bewarben; ein weiterer Bewerber zog seine Bewerbung zurück.
Der Beigeladene, der als Ministerialdirigent (Besoldungsgruppe B 5 SHBesO) die Abteilung X X „XXXXX und XXXXX“ im Ministerium für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt, Natur und Digitalisierung leitet, wurde in der Folge anlassbeurteilt. Die Leistungsbewertung der Beurteilung vom 23.12.2020 weist ebenfalls den Zahlenwert 5 aus.
Mit Schreiben vom 05.02.2021 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass er den Beigeladenen für die streitbefangene Stelle ausgewählt habe, da dieser aufgrund seines höheren Statusamts bei der gleichen Gesamtbewertung einen Eignungs- und Leistungsvorsprung nachgewiesen habe.
Der Antragsteller hat am 15.02.2021 gegen diese Auswahlentscheidung Widerspruch eingelegt und zugleich vor dem erkennenden Gericht um einstweiligen Rechtsschutz ersucht.
Er ist der Auffassung, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung das der Stellenausschreibung zugrunde gelegte Anforderungsprofil nicht beachtet habe. Der Beigeladene erfülle nicht die konstitutiven Merkmale, da er weder den Nachweis einer ministeriellen Verwendungsbreite noch über Erfahrungen im Zusammenwirken von Kommunal-, Landes- und Bundespolitik erbracht habe. Da er keine Berufserfahrungen im Bereich des Verbraucherschutzes vorweise, erfülle er auch nicht die deklaratorischen Merkmale. Zudem fehle es an einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab. Beide Beurteilungen seien nicht vergleichbar, da seiner Regelbeurteilung eine Anlassbeurteilung gegenüberstehe. Erstere unterliege einer Quotierung, wonach nur 5 % der Beurteilungen den Zahlenwert 5 erhalten dürften, und sei damit gegenüber einer Anlassbeurteilung gewichtiger.
Zudem sei die Anlassbeurteilung des Beigeladenen erst nach Offenlegung der Beurteilung des Antragstellers erfolgt, weshalb es offenkundig gewesen sei, dass der Beigeladene ebenfalls eine auf den Zahlenwert 5 lautende Beurteilung benötige. Hierbei handele es sich um eine Gefälligkeitsbeurteilung, da sich der Antragsgegner bereits vor dem Auswahlverfahren auf den Beigeladenen festgelegt habe. Die Beurteilungen hätten zudem auch unterschiedliche Beurteilungszeiträume zum Gegenstand. Außerdem falle seine Beurteilung – die des Antragstellers – inhaltlich besser aus, da er in 14 von 15 Merkmalen die höchste Bewertungsstufe erhalten habe, während dies auf den Beigeladenen lediglich in 10 von 15 Fällen zutreffe. Auch indiziere das höhere Statusamt des Beigeladenen nicht ohne Weiteres einen Eignungsvorsprung, da er – der Antragsteller – als stellvertretender Abteilungsleiter gegenüber seinem Statusamt höherwertig verwendet werde.
Er beantragt,
1. den Antragsgegner vorläufig bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch in der Hauptsache dazu zu verpflichten, die Stelle für die Leitung der Abteilung XX X „VXXXX“ (Gz.: XX XX/XXX-X-X-XX/20) nicht zu besetzen und freizuhalten,
2. hilfsweise die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen das Schreiben des Antragsgegners vom 05.02.2021, Landesinterne Stellenausschreibung für die Leitung der Abteilung XX X „XXXXX“ (Gz.: XX XX/XXXX-X-X-XX/20) anzuordnen bzw. wiederherzustellen,
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, dass das Verfahren nicht auf die Auswahl des Beigeladenen ausgerichtet gewesen sei. In diesem Fall wäre ein Auswahlverfahren nicht erforderlich gewesen, weil sich der Beigeladene bereits in dem entsprechenden Statusamt befinde, weshalb die Besetzung auch durch seine Versetzung habe erfolgen können. Auch habe sich der Antragsgegner durch den Staatssekretär Herrn XXXX vor Beginn des Auswahlverfahrens nicht zu den Bewerbungschancen des Beigeladenen geäußert. Dieser habe den Antragsteller in zwei Gesprächen am 23.12.2020 und am 18.01.2021 lediglich über den Zwischenstand des Auswahlverfahrens und nach Vorliegen der Anlassbeurteilung des Beigeladenen über das voraussichtliche Ergebnis des Auswahlverfahrens informiert. Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien auch vergleichbar, insbesondere sei die Erstellung einer Anlassbeurteilung zur Durchführung des Leistungsvergleichs zwingend gewesen. Der Beigeladene erfülle auch die Voraussetzungen des Anforderungsprofils, da er langjährig interministerielle Führungsaufgaben wahrnehme, die in Bezug zur Kommunal,- Landes- und Bundespolitik stünden. Hinsichtlich der Erfahrungen im Bereich des Verbraucherschutzes handele es sich schon nicht um ein zwingendes Kriterium. Das höhere Statusamt des Beigeladenen rechtfertige auch seinen Eignungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller. Da keine Ausnahmen von diesem Grundsatz vorlägen, komme in der Folge auch keine ausschärfende Betrachtung der Einzelmerkmale der formell und materiell gleichwertigen dienstlichen Beurteilungen in Betracht.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2).
Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
In Stellenbesetzungsverfahren kann effektiver Rechtsschutz i.S.v. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) nur im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt werden. Ein Anordnungsanspruch ist daher in Verfahren, die die Konkurrenz von Beamten um Beförderungsstellen oder Beförderungsdienstposten betreffen, regelmäßig zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Dies ist der Fall, wenn sein Bewerbungsverfahrensanspruch nach den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Gleichzeitig müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen sein. Dies ist der Fall, wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint (OVG Schleswig, Beschl. v. 02.08.2016 – 2 MB 16/16 –, Rn. 16 m.w.N., juris).
Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle. Sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dabei dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschl. v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 21, juris).
Dieser Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist es erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, Rn. 46, juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht festzustellen, dass der Antragsgegner den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt hat.
Zunächst teilt die Kammer nicht die Auffassung des Antragstellers, der Beigeladene erfülle nicht das konstitutive Anforderungsprofil der Stellenausschreibung. Dort verlangt der Antragsgegner u.a. die
„mehrjährige Führungserfahrung in einer ministeriellen Tätigkeit und der Nachweis einer entsprechenden Verwendungsbreite“.
Diesem Erfordernis steht es nicht entgegen, dass der Beigeladene in seiner beruflichen Laufbahn lediglich zwei entsprechende Tätigkeiten ausgeübt hat. Denn unter dem Begriff der Verwendungsbreite ist die Eigenschaft eines Beamten zu verstehen, die sich in der Ausübung einer Mehrzahl von Funktionen, in der Verwendung bei unterschiedlichen Dienststellen oder auf verschiedenen Rechtsgebieten zeigen kann. Verlangt der Dienstherr in einer Ausschreibung keine konkrete Anzahl bestimmter Vorverwendungen, genügt es zur Erfüllung des Merkmals der Verwendungsbreite regelmäßig, wenn der Bewerber eine Mehrzahl an entsprechenden Verwendungen nachweisen kann. Nicht zu bewerten ist an dieser Stelle, inwieweit ein Bewerber dieses Merkmal besser ausfüllt als ein anderer. Nach dieser Maßgabe genügt der Beigeladene dem Anforderungsprofil. Das Merkmal der Verwendungsbreite bezieht sich vorliegend auf die mehrjährige Führungserfahrung in einer ministeriellen Tätigkeit. Diese hat der Beigeladene nachgewiesen, weil er seit 2009 – zunächst als Leiter des Büros der XXXXministerin bzw. des XXXXXX sowie seit 2014 als Abteilungsleiter im XXXXX – eine Mehrzahl von ministeriellen Führungsaufgaben wahrgenommen hat.
Es ist auch nicht zu erkennen, dass der Beigeladene das konstitutive Merkmal
„Kenntnisse und fundierte Erfahrungen im Zusammenwirken von Kommunal-, Landes- und Bundespolitik“
nicht erfüllen würde. Die Kammer geht vielmehr mit dem Antragsgegner davon aus, dass der fachliche und politische Querschnitt der bisherigen ministeriellen Tätigkeiten des Beigeladenen – insbesondere als Leiter des Büros der Justizministerin bzw. des Justizministers – den Voraussetzungen dieses Anforderungsmerkmals genügt.
Ob und inwieweit der Beigeladene das deklaratorische Anforderungsmerkmal
„Fachkenntnisse und/oder berufliche Erfahrungen im Bereich des Verbraucherschutzes“
erfüllt, bedarf keiner Entscheidung, weil es sich hierbei nicht um ein für das Auswahlverfahren zwingendes, sondern um ein beschreibendes Kriterium handelt. Ein solches lässt die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber für die Auswahlentscheidung nicht obsolet werden; vielmehr können sie bei „im Wesentlichen gleichen“ dienstlichen Beurteilungen als weiteres leistungsbezogenes (Hilfs-) Kriterium ausschlaggebende Bedeutung erlangen (OVG Koblenz, Beschl. v. 06.02.2012 – 10 B 11334/11 –, Rn. 9, juris).
Der vom Antragsgegner auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen vorgenommene Leistungsvergleich ist nicht zu beanstanden.
Die Beurteilungen des Antragstellers sowie des Beigeladenen begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie unterliegen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Denn die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein ihm von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerfG, Beschl. v. 05.09.2007 – 2 BvR 1855/07 –, Rn. 9, juris).
Der Antragsteller dringt vor diesem Hintergrund nicht damit durch, der Erstellung der Anlassbeurteilung des Beigeladenen hätten sachfremde Erwägungen zugrunde gelegen, weil das Ergebnis der Leistungsbewertung bereits im Vorhinein festgestanden hätte und es sich somit um eine „Gefälligkeitsbeurteilung“ handele.
Weder bestehen für diese Annahme tatsächlichen Anhaltspunkte noch vermag der Antragsteller dies durch seine eidesstattliche Versicherung vom 03.03.2021 (Bl. 32 f. d.A.) glaubhaft zu machen. Sie erweist sich diesbezüglich vielmehr bereits als unergiebig. Denn aus ihr geht lediglich hervor, dass Herr Staatssekretär XXXX in dem Beigeladenen einen potentiellen Nachfolger für den erkrankten (vormaligen) Abteilungsleiter gesehen habe. Sie macht jedoch nicht glaubhaft, dass er – Herr XXXX – Einfluss auf die Erstellung der Anlassbeurteilung durch das Umweltministerium genommen habe. Im Gegenteil geht aus ihr hervor, dass er angekündigt habe, „sich aus dem Verfahren raushalten“ zu wollen und die Entscheidung nach formalen Gesichtspunkten zu treffen beabsichtige. Sofern der Antragsteller vorträgt, das Umweltministerium habe nach Offenlegung seiner Regelbeurteilung gewusst, wie es den Beigeladenen nunmehr beurteilen müsse, damit dieser im Auswahlverfahren Erfolg habe, verliert sich diese Aussage in einer Spekulation über vermeintliche (politische) Gefälligkeiten, für die jedoch tatsächliche Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst für die Kammer ersichtlich sind.
Der Kammer erschließt sich in diesem Zusammenhang auch nicht, inwieweit der Antragsteller mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 02.04.2021 (Bl. 104 d.A.) eine Vorfestlegung des Antragsgegners auf den Beigeladenen glaubhaft machen will. Aus dieser geht lediglich hervor, dass Herr Staatssekretär XXXX dem Antragsteller das voraussichtliche Ergebnis des Auswahlverfahrens mitgeteilt und ihm für ein gerichtliches Verfahren u.a. den Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners empfohlen habe. Es ist jedoch nicht zu erkennen, unter welchem Gesichtspunkt dieser Umstand für die rechtliche Beurteilung des Auswahlverfahrens erheblich sein soll.
Im Übrigen kommt es nicht darauf an, dass der Beigeladene auch zuvor lediglich Anlassbeurteilungen erhalten hat. Dieser Umstand beruht auf der Wertigkeit seines Amtes, die nach Ziff. 4.2.6 der Beurteilungsrichtlinie eine Ausnahme von der Regelbeurteilungspflicht zur Folge hat. Inwieweit der Antragsgegner diese „verspätet nachgefordert“ habe (Bl. 65 d.A.) erschließt sich der Kammer nicht. Vielmehr ergibt sich aus dem Auswahlvorgang, dass innerhalb einer Woche nach Eingang der Bewerbung um die Erstellung einer Anlassbeurteilung gebeten worden ist (Bl. 1 und 44 der Beiakte A001). Sofern er vorträgt, der Antragsgegner habe abwarten wollen, welche Leistungsbewertung der Beigeladene erreichen müsse, um gegenüber den Mitbewerbern zu bestehen, handelt es sich hierbei – wie bereits ausgeführt – um eine Behauptung „ins Blaue hinein“.
Der Antragsgegner ist im Rahmen des Leistungsvergleichs zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene trotz des formal gleichen Gesamturteils aufgrund seines höheren Statusamts eine gegenüber dem Antragsteller bessere dienstliche Beurteilung aufweist und vor dem Hintergrund dieses Eignungsvorsprungs auszuwählen war.
Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, ist regelmäßig anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Wirkt sich in einem solchen Fall der Statusunterschied auf den Beurteilungsmaßstab aus, ist er in der Folge in den Beurteilungsvergleich einzustellen (BVerfG, Beschl. v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, Rn. 59, juris).
Von diesem Grundsatz ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bereits grundsätzlich zu der Einschätzung gelangt ist, dass das Statusamt des Beigeladenen das des Antragstellers (deutlich) übersteigt. Denn die Wertigkeit eines Amtes ergibt sich insbesondere aus der jeweiligen Besoldungshöhe, welche hinsichtlich des Antragstellers aus der Besoldungsgruppen B 2 SHBesO und hinsichtlich des Beigeladenen demgegenüber aus der höheren Besoldungsgruppe B 5 SHBesO folgt.
In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, ob sich die Beurteilung des Antragstellers inhaltlich besser darstellt, weil das Gesamturteil unter Berücksichtigung einer Quotierung vergeben worden ist und ihr im Vergleich zum Beigeladenen besser bewertete Einzelmerkmale zugrunde liegen. Ergibt der Gesamtvergleich, dass – wie hier – keine wesentlich gleichen Beurteilungen vorliegen, so darf die Gesamtaussage der dienstlichen Beurteilungen nicht ohne Weiteres durch einen Rückgriff auf die einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale überspielt werden. Bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen ist der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen (sog. „ausschärfende Betrachtung“) vielmehr nur bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig. Ein zwingender Grund ist etwa dann gegeben, wenn dem Gesamturteil ein geringerer Aussagewert zukommt, weil die Tätigkeit im angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt ist, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten muss (BVerfG, Beschl. v. 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, Rn. 81, juris). Dies trifft hier jedoch erkennbar weder auf den Antragsteller noch auf den Beigeladenen zu.
Im wesentlichen gleiche Gesamturteile lassen sich hier auch nicht im Wege einer etwaigen Kompensation des Statusrückstands des Antragstellers annehmen. Zwar ist die Möglichkeit einer solchen Kompensation durch leistungsbezogene Kriterien im Einzelfall möglich, da der Grundsatz vom höheren Statusamt nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten angewandt werden kann. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht einer gleich guten oder besseren, aber in einem niedrigeren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfG, Beschl. v. 17.02.2017 – 2 BvR 1558/16 –, Rn. 21, juris).
Allerdings stellt die vollständige Kompensation eines Statusrückstands die Ausnahme dar. Sie kommt auch im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da nicht zu erkennen ist, aufgrund welcher leistungsbezogenen Kriterien von dem vorgenannten Grundsatz abzusehen wäre. Alleine der Umstand, dass die Vergabe des Gesamturteils in der Regelbeurteilung des Antragstellers einer Quotierung unterlag und er zudem in 14 von 15 Einzelmerkmalen die höchste Bewertung erhalten hat, während dies bei dem Beigeladenen lediglich in 10 von 15 Einzelmerkmalen der Fall ist, rechtfertigt diese Annahme nicht. Dies folgt auch nicht aus seiner Erwägung, er sei für das Amt besser geeignet, weil er den Abteilungsleiter vertrete und damit höherwertiger verwendet werde. Denn das Statusamt eines Ministerialrats schließt nach der Besoldungsgruppe B 2 SHBesO die Vertretung der Abteilungsleitung bei einer obersten Landesbehörde – wie hier dem Antragsgegner – ein. Vielmehr kommt eine Kompensation nach Auffassung der Kammer bei einem Unterschied von drei Statusämtern nicht mehr in Betracht (vgl. zu einem Unterschied von zwei Statusämtern bei einer schlechteren Beurteilung des statushöheren Beamten (ebenfalls verneinend): VG Schleswig, Beschl. v. 04.09.2018 – 12 B 43/18 –, Rn. 22 ff. m.w.N., juris).
Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob nach Auffassung des Antragstellers eine Auswahl der Bewerber aufgrund ihrer unterschiedlichen Statusämter nicht zweckdienlich erscheine. Zwar ist ein Dienstherr nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung alleine nach Aktenlage zu treffen. Es unterfällt jedoch seinem Beurteilungsspielraum, anhand welcher Mittel er im Rahmen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellt (BVerfG, Beschl. v. 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 –, Rn. 12, juris).
Es kann auch offenbleiben, ob es den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen an der zeitlichen Vergleichbarkeit mangele. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 04.12.2019 unter anderem ausgeführt, dass die Einholung – auch gebotener – Anlassbeurteilungen nicht dazu führen dürfe, dass einem Bewerber ein nicht nur marginaler Aktualitätsvorsprung zuwachse und der Dienstherr in einem solchen Fall gehalten sei, die resultierenden Erkenntnisdefizite bei den übrigen Bewerbern auszugleichen und die Vergleichbarkeit sämtlicher dienstlicher Beurteilungen herzustellen. Hierfür sei es von Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Stichtag oder zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Stichtagen ende, wobei ein zeitlicher Abstand von einem Jahr und neun Monaten bei einem Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren diesem Maßstab nicht genüge (OVG Münster, Beschl. v. 04.12.2019 – 1 B 349/19 –, Rn. 14 ff., juris). Hiervon ausgehend würde es an einer zeitlichen Vergleichbarkeit beider Beurteilungen fehlen, weil die Regelbeurteilung des Antragstellers zum 01.09.2018 erstellt wurde, während die Anlassbeurteilung des Beigeladenen auf den 01.12.2020 datiert. Hierdurch liegt zwischen beiden Beurteilungsstichtagen ein zeitlicher Abstand von zwei Jahren und drei Monaten, während sich die Beurteilungszeiträume über einen Zeitraum von zwei Jahren und vier Monaten decken.
Demgegenüber sieht § 59 Abs. 1 S. 2 Landesbeamtengesetz (LBG) allerdings vor, dass eine Beurteilung hinreichende Aktualität besitzt, deren Ende des Beurteilungszeitraumes zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zurückliegt. Dies korrespondiert mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein Bedarf nach einer Aktualisierung der dienstlichen Beurteilung bestehen kann, wenn der Beamte nach dem Beurteilungsstichtag der letzten Regelbeurteilung während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat, wobei ein erheblicher Zeitraum bei einem dreijährigen Regelbeurteilungszeitraum hiervon mindestens zwei Jahre einnehmen muss (BVerwG, Urt. v. 09.05.2019 – 2 C 1/18 –, Rn. 42, 49, juris). Hieran gemessen wäre die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 01.09.2018 im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung hinreichend aktuell gewesen, ohne dass es der Einholung einer Anlassbeurteilung bedurft hätte.
Dies bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Beide Wertungen teilen den Ansatz, eine höchstmögliche Vergleichbarkeit anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen herzustellen, um Nachteile zulasten eines (regelbeurteilten) Bewerbers aufgrund etwaiger Erkenntnisdefizite auszuschließen. Hiervon ausgehend ist jedoch ein etwaiger Nachteil für den Antragsteller nicht zu erkennen. Denn er hätte selbst dann, wenn der Antragsgegner auch für ihn eine Anlassbeurteilung erstellt hätte, kein besseres Gesamturteil erzielen können, da er nach Ziff. 4.5.5 der Beurteilungsrichtlinien mit dem Zahlenwert 5 bereits die höchstmögliche Bewertungsstufe erzielt hat. Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Statusämter würde es aus den aufgezeigten Gründen damit auch nicht auf unter Umständen besser bewertete Einzelmerkmale ankommen, da eine solche „ausschärfende Betrachtung“ lediglich bei wesentlich gleichen Gesamturteilen in Betracht kommt.
2. Über den hilfsweise gestellten Antrag zu 2. musste die Kammer nicht entscheiden, da der Kläger diesen für den Fall der Unzulässigkeit des Antrags zu 1. gestellt hat (Bl. 2 d.A.). Dies ist aus den unter 1. dargestellten Gründen jedoch nicht der Fall.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko auf sich genommen hat.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie Abs. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Hieraus folgt ein Streitwert i.H.v. 28.037,82 € (Grundgehalt des Besoldungsgruppe B 5 SHBesO = 9.345,94 € × 12 : 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 1.14
2 C 16/09
10 B 11334/11
2 BvR 1855/07
2 BvR 1958/13
2 BvR 1287/16
2 BvR 1558/16
12 B 43/18
2 BvR 764/11
1 B 349/19
2 C 1/18