Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-04-04, Aktenzeichen 21 U 18/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0404.21U18.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zu den Beseitigungskosten für Bauplanungsmängel kann im Einzelfall gemäß § 251 BGB ein technischer oder merkantiler Minderwert hinzukommen, welcher tatrichterlich zu ermitteln ist.(Rn.26)
2. Schätzgrundlage hierfür kann auch eine sachverständig durchgeführte "Expertenbefragung" sein, wobei der Sachverständige dann Fachleute befragt, die den Markt kennen und in der Lage sind, fundierte Werteinschätzungen der betroffenen Gebäude abzugeben und dabei die Auswirkungen der durchgeführten Mängelarbeiten auf die Bereitschaft potenzieller Kaufinteressenten, den üblichen Marktpreis mangelfreier Gebäude zu zahlen, einzuschätzen.(Rn.31)
3. Ein merkantiler Minderwert eines Gebäudes liegt - wie hier - vor, wenn nach erfolgter Mängelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit gegeben ist, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben.(Rn.27)
Verfahrensgang
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 22. Juli 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin – 23 O 20/04 – unter Zurückweisung der Berufungen der Beklagten und der Streithelferin sowie unter klarstellendem Einschluss des Tenors des teilweise bereits rechtskräftigen Urteils des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. April 2010 – 7 U 120/09 – (nachfolgend zu lit. a) insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, - soweit sich ihre Verurteilungen decken, als Gesamtschuldner haftend -
a) an die Klägerin 40.045,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 38.674,72 EUR seit dem 19. Februar 2004 (Beklagte zu 1., 3. und 5.), seit dem 20. Februar 2004 (Beklagte zu 1.), seit dem 27. Februar 2004 (Beklagte zu 2.) sowie aus 1.988,68 EUR seit dem 15. Mai 2004 (Beklagte zu 1.-6.) zu zahlen,
b) an die Klägerin weitere 150.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 90.000,00 EUR seit dem 16. November 2004, aus 40.000,00 EUR seit dem 8. August 2007 sowie aus 20.000,00 EUR seit dem 16. November 2009 (Beklagte zu 1.) und seit dem 17. November 2009 (Beklagte zu 2.-6.) zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 23 OH 30/00 des Landgerichts Berlin und der in der Revision und Anschlussrevision beim Bundesgerichtshof zu VII ZR 84/10 entstandenen Kosten haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen; mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, die die Streithelferin selbst trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Zahlungstenors zu lit. b) und der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des insoweit aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des von ihr jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Nach einer Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof ist zwischen den Parteien nur noch ein merkantiler Minderwert in Höhe von 150.000,00 EUR im Streit.
Wegen des Sachverhaltes wird zunächst auf das landgerichtliche Urteil vom 22. Juli 2009 nebst Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 18. November 2009 Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt, dass das Landgericht die Akte des selbständigen Beweisverfahrens mit Verfügung vom 11. Februar 2004 gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beigezogen und im Termin am 9. Juli die Beiziehung zu Beweiszwecken protokolliert hat.
Das Landgericht hat der Schadensersatzklage in Höhe von 170.663,40 EUR (130.000,00 EUR merkantiler Minderwert + 40.663,40 EUR weiterer Schadensersatz) bis auf anteilige Zinsen stattgegeben und dabei hinsichtlich des merkantilen Minderwertes – unter Zurückweisung weiterer ab 16. November 2004 auf 40.000,00 EUR geltend gemachter Zinsen – die Beklagten neben der Hauptforderung gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 90.000,00 EUR seit 16. November 2004 und aus 40.000,00 EUR seit 8. August 2007 verurteilt.
Gegen das der Beklagten zu 1. und der Streithelferin am 30. Juni 2009 zugestellte Urteil haben beide am 28. bzw. 31. August 2009 (Montag) Berufung eingelegt. Die Streithelferin hat ihre Berufung am 30. September 2009 und die Beklagte zu 1. ihre Berufung – nach Fristverlängerung bis zu diesem Tag – am 30. Oktober 2009 begründet. Gegen das den Beklagten zu 2.-6. am 5. August 2009 zugestellte Urteil haben sie am 4. September 2009 Berufung eingelegt und diese – nach Fristverlängerung bis 5. November 2009 – am 29. Oktober 2009 begründet.
Die Klägerin hat mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 6. November 2009 Anschlussberufung mit dem klageerweiternden Antrag eingelegt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines merkantilen Minderwertes in Höhe weiterer 20.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen. Der Schriftsatz ist der Beklagten zu 1. am 16. November 2009 und den Beklagten zu 2.-6. am 17. November 2009 zugestellt worden.
Über sämtliche Berufungen hatte der 7. Zivilsenat des Kammergerichts mit Urteil vom 22. Juli 2009 – 7 U 120/09 – entschieden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge wird auf das Urteil Bezug genommen.
Der 7. Zivilsenat hat einen geltend gemachten Schadensersatzanspruch von insgesamt 40.663,40 EUR in Höhe anteiliger 40.045,03 EUR bestätigt und die Klage im Übrigen sowie wegen des gesamten geltend gemachten merkantilen Minderwertes in Höhe von 150.000,00 EUR nebst anteiliger Zinsen abgewiesen.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 84/10 – auf die zugelassene Revision der Klägerin das Urteil des 7. Zivilsenates insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 150.000,00 EUR nebst anteiliger Zinsen abgewiesen worden ist, und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die Streithilfe verursachten Kosten, an einen anderen Senat des Kammergerichts zurückverwiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofes Bezug genommen.
Die Beklagten und die Streithelferin beantragen (sinngemäß),
die Klage, unter Abänderung des am 22. Juli 2009 verkündeten Urteils der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin - 23 O 20/04 - insoweit, in Höhe von 130.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 90.000,00 EUR seit 16. November 2004 und aus 40.000,00 EUR seit 8. August 2007 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
die Berufung der Beklagten zu 1. zu verwerfen,
die Berufungen der Beklagten zu 2.-6. und der Streithelferin zurückzuweisen sowie
im Wege der Anschlussberufung die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie, die Klägerin, weitere 20.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 6. November 2009 zu zahlen.
Die Beklagten und die Streithelferin beantragen schließlich (sinngemäß),
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Streithelferin hält das Urteil des Bundesgerichtshofes zum merkantilen Minderwert schon dem Grunde nach für falsch. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 1-8 ihres Schriftsatzes vom 27. Juni 2013 Bezug genommen (Bl. 48-55 Band VII d.A.).
Die Beklagten und die Streithelferin erheben hinsichtlich der Anschlussberufung die Einrede der Verjährung.
Dazu sind sie der Ansicht, die durch das selbständige Beweisverfahren – 23 OH 30/00 – erfolgte Verjährungshemmung sei per 19. Januar 2004 (Tag der Einreichung der Hauptsacheklage) entfallen, weil das Landgericht mit Beschluss vom 29. August 2005 – 23 OH 30/00 – das Verfahren mit der Begründung für beendet erklärt habe, dass die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO mit Anhängigkeit der Hauptsache entfallen seien, weshalb die am 6. November 2009 eingegangene Klageerweiterung (Anschlussberufung) nach Ablauf der 5-jährigen Verjährungsfrist und damit zu spät eingegangen sei. Die Streithelferin tritt dieser Ansicht bei, wobei sie unter Berücksichtigung der 6-monatigen Karenzzeit gemäß § 204 Abs. 2 BGB eine Verjährung der Klageerweiterung per 19. Juli 2009 annimmt.
Der Senat hat mit Beschluss vom 11. März 2013 gemäß § 358a ZPO den Sachverständigen Otto zu einer ergänzenden Stellungnahme im Hinblick auf die Bestimmung eines merkantilen Minderwertes zum Stichtag 23. Dezember 2003 aufgefordert. Wegen der Einzelheiten und der erfolgten Auflagen wird auf den Beweisbeschluss verwiesen (Bl. 27-28 Band VII d.A.). Der Sachverständige hat unter dem 5. September 2013 eine ergänzende schriftliche Stellungnahme abgegeben, wegen deren Inhaltes auf Bl. 59-73 Band VII d.A. verwiesen wird. Die Beklagten und die Streithelferin haben das Ergänzungsgutachten angegriffen und die Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung beantragt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1. vom 21. Oktober 2013 (Bl. 112-114 Band VII d.A.), der Beklagten zu 2.-6. vom 17. Oktober 2013 (Bl. 94-99 Band VII d.A.) und der Streithelferin vom 17. Oktober 2013 (Bl. 104-107 Band VII d.A.) Bezug genommen.
Der Sachverständige ... hat im Verhandlungstermin am 18. Februar 2013 sein Gutachten vom 5. September 2013 mündlich erläutert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen (Bl. 122-126 Band VII d.A.). Die Beklagte zu 1. hat in ihr antragsgemäß nachgelassenem Schriftsatz vom 17. März 2014 zu dessen mündlichen Erläuterungen nochmals Stellung genommen, wobei wegen der Einzelheiten ihrer Stellungnahmen auf Bl. 137-139 Band VII d.A. verwiesen wird. Außerdem hat die Streithelferin mit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. März 2014 weitere Rechtsausführungen gemacht (Bl. 131-133 Band VII d.A.).

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin sind zulässig. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des 7. Zivilsenats vom 27. April 2010 (Seite 8 des amtlichen Abdrucks) verwiesen werden. Auch die Anschlussberufung der Klägerin begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken.
2. Die Berufungen sind unbegründet und die Anschlussberufung (Klageerweiterung) ist begründet, weil die Klägerin gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 150.000,00 EUR als Schadensersatz wegen merkantilen Minderwertes des streitgegenständlichen Gebäudes hat.
a) Grundsätzlich haften die Beklagten wegen Planungsfehlern gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB a.F.
Dazu wird auf die Ausführungen im Urteil des 7. Zivilsenats vom 24. April 2010 (Seiten 8-13 des amtlichen Abdrucks) sowie im Urteil des Bundesgerichtshofes vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10 - (NJW 2013, 525 ff.) Bezug genommen (Rn. 14-16), denen sich der Senat anschließt.
b) Zu den Beseitigungskosten für Mängel kann im Einzelfall gemäß § 251 BGB ein technischer oder merkantiler Minderwert hinzukommen, der tatrichterlich zu ermitteln ist.
Ein merkantiler Minderwert eines Gebäudes liegt vor, wenn nach erfolgter Mängelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit gegeben ist, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben. Dies ist hier der Fall, wozu wiederum auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des 7. Zivilsenats (Seiten 14-15 des amtlichen Abdrucks) und des Bundesgerichtshofes - VII ZR 84/10 - verwiesen werden kann (Rn. 19-20).
Soweit die Streithelferin weiter anderer Ansicht ist, wiederholt sie nur ihre bereits vom Bundesgerichtshof geprüften Argumente. Die Mangelfolgen (umlaufender Mauerwerksriss) sind durch Nachbesserungsarbeiten erheblichen Umfangs (75.992,19 EUR netto) nur optisch beseitigt, nämlich außen durch Anbringung einer Wärmedämmung und innen durch vorgebaute Trockenbauwände, während der Mangel (fehlendes Gleitlager) selbst fortbesteht und das Auftreten neuer Risse nicht vollständig auszuschließen ist. Über diesen Umstand ist auch ein etwaiger Erwerber schon aus Gründen der Redlichkeit aufzuklären, zumal die Mängelsymptome (Risse) bei einem etwaigen Rückbau der Trockenbauwände, z.B. zwecks Raumänderungen oder -vergrößerungen, offen zu Tage treten würden.
c) Der Senat schätzt den merkantilen Minderwert auf der Grundlage des § 287 Abs. 1 ZPO im hiesigen Fall unter Zugrundelegung des im Termin mündlich erläuterten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Otto vom 5. September 2013 auf mindestens 150.000,00 EUR.
Im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO soll das Gericht die Schadenshöhe schätzen können, wobei in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10, Rn. 23; m.w.N.; Greger in: Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 287 Rn. 2). Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bleibt es bei der Regel, dass den Kläger die Beweislast für die klagebegründenden Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihm schadet (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10, Rn. 23; m.w.N.).
Im hiesigen Fall hat sich der Bundesgerichtshof im Zurückverweisungsurteil zur Schätzgrundlage bereits konkret geäußert, nämlich dass eine durch den Sachverständigen Otto durchgeführte ”Expertenbefragung” eine geeignete Grundlage sein kann, in dem der Sachverständige Fachleute befragt, die den Markt kennen und in der Lage sind, fundierte Werteinschätzungen der betroffenen Gebäude abzugeben und dabei die Auswirkungen der durchgeführten Mängelarbeiten auf die Bereitschaft potenzieller Kaufinteressenten, den üblichen Marktpreis mangelfreier Gebäude zu zahlen, einzuschätzen (Rn. 22), wobei es auch unbedenklich erscheint, dass die Fachleute von subjektiven Einschätzungen nicht frei sind (Rn. 25). Befragten Fachleuten sind konkrete Unterlagen zur Verfügung zu stellen, um sich ein realistisches Bild des Objekts zu machen und sie sind zu den Verhältnissen des maßgeblichen Bewertungsstichtages zu befragen (Rn. 26).
Diese Vorgaben des Bundesgerichtshofes hat der Senat mit Beweisbeschluss vom 11. März 2013 umgesetzt und den Sachverständigen entsprechend ergänzend beauflagt. Der maßgebliche Bewertungsstichtag ist der Zeitpunkt des Endes der Mängelbeseitigungsarbeiten (BGH, Urteil vom 2. April 1981 - III ZR 186/79, NJW 1981, 1663, zitiert nach juris Rn. 10, mit weiterem Nachweis), hier also der 23. Dezember 2003.
Der Sachverständige ... hat die Auflagen in seinem Ergänzungsgutachten vom 5. September 2013 abgearbeitet. Mündlich hat er das Gutachten im Verhandlungstermin wie folgt ergänzt: Nach Erhalt des Beweisbeschlusses habe er sich telefonisch mit Personen aus seinem beruflichen Umfeld und die er persönlich kannte in Verbindung gesetzt, ob sie bereit wären, eine Umfrage zu beantworten und ob sie sich selbst für qualifiziert hielten, zur gerichtlichen Fragestellung Aussagen zu treffen. Um 15 Teilnehmer zu finden, habe er bei ca. 30 Personen anfragen müssen, worüber er sich aber keine Aufzeichnungen gemacht habe und an die er sich auch nicht mehr genau erinnern könne. Diesen habe er die Situation ausführlich geschildert, ohne seine persönliche Einschätzung zur Frage des merkantilen Minderwertes zum Ausdruck zu bringen, und folgende im Gutachten benannte Unterlagen zugesandt:
1. Fragebogen (Bl. 61 Band VII d.A.)
2. einen Gutachtenauszug (Gutachten vom 29. April 2008 Seiten 1-8 und 18 bis nach gelbem Textfeld)
3. Anlage des Gutachtens
15 Teilnehmer der Umfrage sind im Ergänzungsgutachten nebst einer kurzen Beschreibung des beruflichen Umfeldes und des Tätigkeitsbereiches aufgelistet und deren Antworten wiedergegeben. Alle Beteiligten sind nach ihrer Tätigkeitsbeschreibung Sachverständige für Grundstücksbewertungen, Makler, Bauträger und Projektentwickler o.ä.
Aus den Angaben der Befragten hat der Sachverständige eine verbliebene Wertminderung von 10 % ermittelt, die er dann nach statistischen Grundsätzen auf den (ohne den Schaden maßgeblichen) Verkehrswert entsprechend seines Gutachtens vom 29. April 2008 bezog, welches einen nach dem Ertragswertverfahren ermittelten Verkehrswert von 1.8 Mio. EUR ausweist, und so einen merkantilen Minderwert von 180.000,00 EUR errechnet. Die Klägerin macht mit ihrer Klage lediglich 150.000,00 EUR geltend, was einer Wertminderung von 8,3 % entspricht.
Die ”Expertenbefragung” und die darauf basierende methodische Ermittlung einer 10%igen Wertminderung stellen - zudem unter Berücksichtigung der eigenen Sachkunde des Sachverständigen Otto, der angab, im Jahr 2003 bereits 6-7 Jahre als Sachverständiger tätig gewesen zu sein - für den Senat eine ausreichende Schätzgrundlage dar. Die Einwendungen der Beklagten und der Streithelferin gegen das Ergänzungsgutachten dringen nicht durch.
Der Senat hat keinen Anlass, an der Sachkompetenz der befragten Personen zu zweifeln. Ihre Tätigkeiten sind im Gutachten konkret benannt und lassen die Personen als geeignet erscheinen, zur Beweisfrage sachdienliche Angaben zu machen. Der Sachverständige hat im Termin zudem erläutert, dass er aufgrund seiner persönlichen Kenntnis der Personen mit Sicherheit sagen könne, dass diese am Markt tätig sind und die nötigen Marktkenntnisse bereits zum Bewertungsstichtag aufgrund ihrer jeweiligen Tätigkeit hatten. Nur bei den Herren ... und ... verließ er sich auf ihre eigenen Angaben, schon 2003 in der Branche tätig gewesen zu sein. Dass sechs der Befragten mit dem Sachverständigen befreundet sind und er die Experten aus seinem beruflichen Umfeld und Bekanntenkreis aussuchte, erscheint dem Senat im Hinblick auf ihre Geeignetheit nicht wesentlich, da kein Grund ersichtlich ist, warum sich die Freundschaft oder Bekanntschaft im konkreten Fall auf ihre Angaben auswirken sollte.
Der Sachverständige hat die Befragten ausweislich der ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen auch ausreichend über die maßgebliche Beweisfrage informiert.
Die Frage der Beklagten zu 2.-6., ob er bei der Ermittlung der Verkehrswertes des Objekts von 1.8 Mio. EUR als Ausgangsbasis der Schätzung die Marktfaktoren (Käufermarkt) zum Bewertungsstichtag berücksichtigt habe, hat der Sachverständige bejaht und nachvollziehbar unter Hinweis auf den im Gutachten vom 29. April 2008 berücksichtigten maßgeblichen Liegenschaftszinssatz dargestellt.
Die Einwendungen der Streithelferin, der Sachverständige habe das Grundstück den Auskunftspersonen gegenüber nicht ausreichend beschrieben, weil nicht auf das Anbringen eines ”hochwertigen Wärmedämmverbundsystems mit entsprechend energetischer Verbesserung” hingewiesen worden sei, genauso wie den Befragten nach ihren Antworten nicht klar gewesen sei, ob nun ein Mangel vorliege oder nicht, greifen nicht. Der Beschrieb erfolgte zutreffend. Es war nicht Aufgabe des Sachverständigen, das zur Kaschierung des Mangels angebrachten Wärmedämmsystem anzupreisen (”hochwertig”), genauso wie es der objektiven Faktenlage entspricht, dass der Mangel letztendlich nur optisch verdeckt wurde. Die Streithelferin greift mit ihren Einwendungen gegen das Gutachten, zuletzt wieder im Schriftsatz vom 18. März 2014, die gleichen Argumente auf, die sie in Bezug auf die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs ins Feld führen will und mit denen sie nicht durchdringt.
Das weitere Argument der Streithelferin zur Nichtberücksichtigung einer Wertverbesserung im energetischen Sinne verfängt schon deswegen nicht, weil der Verkehrswert (zutreffend) nach dem Ertragswertverfahren ermittelt worden ist, wofür die erzielbaren Nettokaltmieten maßgeblich sind. Die Heizkosten sind hingegen ein ”Durchlaufposten”. Der Sachverständige hat zudem nachvollziehbar erläutert, dass zum Bewertungsstichtag im Jahre 2003 die Heizkosten ohnehin nicht die heutige Brisanz hatten und deshalb zu seiner Überzeugung bei der Ermittlung des damaligen merkantilen Minderwertes keinen Einfluss haben konnten sowie - auch heute - ohnehin schwer zu kapitalisieren seien.
d) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht hinsichtlich des erst mit der Anschlussberufung vom 6. November 2009 im Wege der Klageerweiterung verfolgten Teilbetrages in Höhe von 20.000,00 EUR gemäß §§ 214, 194 Abs. 1 BGB verjährt.
Da die schadensbegründenden Handlungen bzw. Unterlassungen der Beklagten im Zeitraum vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zum 1. Januar 2002 lagen, galt zunächst für den Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. die 5-jährige Verjährungsfrist ab Abnahme gemäß § 638 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB a.F.
Die Abnahme der Werkleistung erfolgte im Jahre 1997, während zur Abnahme der Architektenleistung von den Parteien nicht gesondert vorgetragen wird, weshalb das am 17. Oktober 2000 (Antragseingang) eingeleitete selbständige Beweisverfahren des Landgerichts Berlin – 23 OH 30/00 – erkennbar die Verjährung gemäß §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a.F. unterbrach. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, genauso wie die Beklagten nicht geltend machen, dass das selbständige Beweisverfahren vor dem 19. Januar 2004 (Anhängigkeit der Hauptsache) endete.
Ab dem 1. Januar 2002 begann durch entsprechende Auslegung der Übergangsregelung in Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB eine neue 5-jährige Verjährungsfrist zu laufen, nämlich die des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, welche aufgrund des anhängigen, nicht beendeten selbständigen Beweisverfahrens zugleich als gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt anzusehen war (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Dezember 2005 – 22 U 32/04, BauR 2006, 996, zitiert nach juris Rn. 27-29; OLG Oldenburg, Urteil vom 28. Februar 2006 – 12 U 85/05, BauR 2007, 1428, zitiert nach juris Rn. 19; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 16 U 128/12, NJW 2013, 1685, zitiert nach juris Rn. 17).
Das selbständige Beweisverfahren endete im Sinne von § 204 BGB nicht – wie die Beklagten und die Streithelferin meinen – zum 19. Januar 2004, weil an diesem Tag die Hauptsacheklage anhängig gemacht worden ist.
Wenn nach Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens die Hauptsacheklage folgt, hat dies nicht zur Folge, dass das Beweisverfahren endet. Die Ausführungen im Beschluss des Landgerichts in 23 OH 30/00 vom 29. August 2005, die die Beklagten und die Streithelferin zu ihrer gegenteiligen Annahme anführen, missverstehen Ausführungen von Herget (vgl. Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 485 Rn. 7), die sich allein auf die Frage der Zuständigkeit für die Bearbeitung des selbständigen Beweisverfahrens beziehen. Diese hat zudem der Bundesgerichtshof im Urteil vom 22. Juli 2004 – VII ZB 3/03, BauR 2004, 1656, zitiert nach juris Rn. 8 und 9 anders als Herget dahin entschieden, dass das mit dem Beweisverfahren befasste Gericht auch nach Anhängigkeit der Hauptsache für dieses zuständig bleibt, während das Gericht der Hauptsache erst zuständig wird, wenn es seinerseits eine Beweisaufnahme für erforderlich hält und deshalb die Akten des selbständigen Beweisverfahrens beizieht.
Aber auch dann, wenn die Beiziehung durch das Hauptsachegericht erfolgt (hier am 11. Februar 2004 bzw. spätestens am 9. Juli 2004), endet das Beweisverfahren nicht. Dies folgt eindeutig aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs - VII ZB 3/03 -, in dem er die Frage der Zuständigkeit klärte und entschied, dass im konkreten Fall das Verfahren vor dem Landgericht fortzusetzen war (juris Rn. 3).
Es besteht auch ein sachliches Bedürfnis auf Fortsetzung des Beweisverfahrens, da das Verfahren immer noch der Vermeidung ggf. kostenintensiver Erweiterungen des Anspruches dienen kann, beispielsweise wenn – wie hier – nur Teilansprüche geltend gemacht sind.
Auch der Umstand, dass § 485 Abs. 1 ZPO für die Durchführung eines Beweisverfahrens während eines Hauptprozesses höhere Zulässigkeitsvoraussetzungen hat, als außerhalb eines solchen (§ 485 Abs. 2 ZPO), rechtfertigt keine andere Betrachtung, da sich die Zulässigkeitsfrage bei Einleitung des Verfahrens stellt und nicht ersichtlich ist, weshalb ein Antragsteller, der sich nach Vorlage des ersten Beweisergebnisses zur Klage entschließt, nicht das Verfahren (parallel) zu Ende führen kann, zumal dessen Ergebnis im Hauptprozess verwertbar ist und das Gericht der Hauptsache die Zuständigkeit für die weitere Beweiserhebung durch Beiziehung der Akten zu Beweiszwecken an sich ziehen kann.
Das Beweisverfahren endet erst, wenn es objektiv sein Ende gefunden hat, d.h. die Beweissicherung sachlich erledigt ist oder der mit der Beweisaufnahme befasste Richter zum Ausdruck bringt, dass eine weitere Beweisaufnahme nicht stattfindet und dagegen innerhalb angemessener Frist keine Einwände erhoben werden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – VII ZR 172/09, NJW 2011, 594, zitiert nach juris Rn. 11 und 14).
Das Beweisverfahren war nach dem letzten dort erstatteten Ergänzungsgutachten vom 15. Dezember 2003 nicht abgeschlossen, da Verfahrensbeteiligte mit Schriftsätzen vom 6. Februar 2004 und 5. März 2004 Ergänzungsfragen gestellt und beantragt hatten, den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens zu laden.
Ob der Beschluss des Landgerichts vom 29. August 2005 – 23 OH 30/00 -, in dem die Feststellung des Endes des Beweisverfahrens ausgesprochen wurde, zum Ende des Beweisverfahrens führte, erscheint fraglich. Eine förmliche Einstellung des Verfahrens ist im Gesetz eigentlich nicht vorgesehen, was gegen rechtliche Wirkungen dessen ungeachtet ergangener Einstellungsbeschlüsse spricht (Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 2. Teil Rn. 142). Die zuständige Kammer des Landgerichts, die sowohl das Hauptverfahren als auch das Beweiserfahren bearbeitete, hat zudem nach der Beiziehung der Akte 23 OH 30/00 die Beweisaufnahme durch den im Beweisverfahren tätigen Gutachter Dr. ... fortgesetzt und dabei im Beweisverfahren offen gebliebene Fragen mit abgearbeitet (vgl. Beweisbeschluss des Landgerichts vom 20. August 2004, Bl. 168 Band I d.A.), also die Beweiserhebung gerade nicht beendet. Der Beschluss zur Feststellung des Endes des Beweisverfahrens vom 29. August 2005 erfolgte offensichtlich in Verkennung des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 22. Juli 2004 - VII ZB 3/03 -, nämlich dass das (vorher noch nicht beendete) Beweisverfahren aufgrund der Beiziehung der Akten durch das damit zuständig gewordene Gericht der Hauptsache durch weitere Beweiserhebungen fortgesetzt wurde.
Die vorstehenden Fragen können aber letztendlich dahinstehen. Denn selbst wenn man auf den Beschluss vom 29. August 2005 bzw. den Ablauf der Rechtsmittelfrist als mögliche Zeitpunkte des Endes des Beweisverfahrens abstellen würde, kann hier unter Berücksichtigung der 6-monatigen Karenzzeit gemäß § 204 Abs. 2 BGB und einer 5-jährigen Verjährungsfrist der Anspruch nicht verjährt sein, da die den Beklagten am 16./17. November 2009 zugestellte Anschlussberufung offensichtlich rechtzeitig erfolgt wäre, um die Verjährung kraft Rechtsverfolgung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB (erneut) zu hemmen.
e) Zinsansprüche auf den merkantilen Minderwert sind gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB (§ 308 ZPO) aus 90.000,00 EUR seit dem 16. November 2004, aus 40.000,00 EUR seit dem 8. August 2007 und aus 20.000,00 EUR seit dem 16. November 2009 (Beklagte zu 1.) bzw. 17. November 2009 (Beklagte zu 2.-6.) begründet.
Die Klägerin hat mit außergerichtlichen Schreiben vom 1. November 2004 (Anlage K24) an die damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. und. 2. eine Schadensersatzforderung wegen des merkantilen Minderwertes in Höhe von 206.000,00 EUR angemahnt.
Allerdings hat die Klägerin die (unrichtige) Teilabweisung der Zinsen auf 40.000,00 EUR im Urteil des Landgerichts nicht mit ihrer Anschlussberufung vom 6. November 2009 angegriffen. Hinsichtlich der von ihr darüber nur verfolgten Klageerweiterung in Höhe von 20.000,00 EUR macht sie die Zinsen erst ab dem Tag der Zustellung des Schriftsatzes an die Beklagten geltend (§ 308 ZPO).
Es gilt auch der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ab 1. Mai 2000 eingeführte erhöhte Verzugszinssatz des § 288 BGB. Die maßgebliche Übergangsvorschrift des Art. 229 § 1 Satz 3 EGBGB stellt darauf ab, ob eine Forderung vorher oder nachher fällig wurde. Gemäß § 271 BGB bezeichnet die Fälligkeit den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann (Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage, § 271 Rn. 1). Der bloß noch streitgegenständliche merkantile Minderwert konnte als Schadensposten erst nach Abschluss der Mängelbeseitigungsarbeiten am 23. Dezember 2003 verlangt werden, weil dessen Voraussetzungen und dessen Höhe erst ab diesem Zeitpunkt feststanden. Auch haben die Parteien im Oktober 2001 ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, um die Ursachen der Rissbildungen am Haus zu klären, weshalb die Frage eines nicht behebbaren Mangels bis dahin nicht im Raum stand.
III.
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz und für das selbständige Beweisverfahren folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO und für die Kosten der Berufungsverfahren sowie des Revisionsverfahrens aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit haben ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Sätze 1 und 2 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO lagen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine erneute Entscheidung des Revisionsgerichts, nachdem der Bundesgerichtshof die maßgeblichen Fragen des hiesigen Falls bereits geklärt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 251 BGB
§ 358a ZPO
§ 635 BGB
§ 204 BGB
§ 308 ZPO
§ 288 BGB
§ 271 BGB
§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 485 Abs. 2 ZPO
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 485 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 1 Satz 3 EGBGB
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 525
NJW 1981, 1663
NJW 2013, 1685
NJW 2011, 594
23 O 20/04
VII ZR 129/14
7 U 120/09
23 OH 30/00
VII ZR 84/10
III ZR 186/79
22 U 32/04
12 U 85/05
16 U 128/12
VII ZB 3/03
VII ZR 172/09