Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-12, Aktenzeichen 3 CE 21.1466

Tenor:
I. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
II. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 23.853,85 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. In der Sache geht es um den Dienstposten der Leitung der Gesundheitsverwaltung am Landratsamt S.(A 15 - entwicklungsfähig bis Besoldungsgruppe A 16), auf den sich u.a. der 1981 geborene Antragsteller (Besoldungsgruppe A 14) und der 1961 geborene Beigeladene (Besoldungsgruppe A 15) beworben haben. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 7. Juli 2020 schließt mit dem Gesamturteil 13 Punkte, die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 9. Juli 2020 mit dem Gesamturteil 12 Punkte.
Der Auswahlvermerk vom 25. Februar 2021 geht davon aus, dass der Beurteilung eines Bewerbers mit höherem statusrechtlichen Amt auch ein höheres Gewicht beizumessen sei. Damit sei „von einem zumindest leichten Vorsprung“ des Beigeladenen auszugehen. Ferner wird ein „konkret-funktionelles“ Übergewicht des Beigeladenen benannt und hervorgehoben, dass dieser bereits seit etwa fünf Jahren an einem anderen Landratsamt eine vergleichbare Funktion wie die verfahrensgegenständliche ausübe. Dagegen sei der Antragsteller erst seit kurzer Zeit zum stellvertretenden Leiter des Gesundheitsamts bestellt worden und übe die kommissarische Leitung daher nur wenige Wochen aus. Auch sei der Antragsteller bislang nicht periodisch beurteilt worden, wohingegen der Beigeladene in den periodischen Beurteilungen 2014 und 2017 jeweils mit 12 Punkten beurteilt worden sei. Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen in der Zusammenschau mit den vorausgehenden periodischen Beurteilungen sowie das statusrechtliche und konkret-funktionelle Übergewicht führten zu einem „nicht nur leichten Bewerbungsvorsprung des Beigeladenen“.
2. Die zulässigen Beschwerden sowohl des Antragsgegners als auch des Beigeladenen, die der Senat anhand der jeweils fristgerecht dargelegten Gründe überprüft (§ 146 Abs. 4 Sätze 6 und 1 VwGO), haben keinen Erfolg.
a. Beziehen sich die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, so wird angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (BayVGH, B.v. 22.1.2018 - 3 CE 17.2440 - juris Rn. 27). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, B.v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15). Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Konkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden und besagt auch nichts dafür, wie sich eine formal graduell oder sogar erheblich bessere Bewertung des im niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten auf die Auswahlentscheidung auswirkt. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erreichten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Namentlich lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht der Rechtsatz entnehmen, dass dem Inhaber des höheren Statusamtes auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegenüber dem im statusniedrigeren Amt befindlichen, aber besser beurteilten Beamten gegeben werden muss. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt vielmehr nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann (BVerfG, B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11).
Diese Erwägungen hat sich auch das Verwaltungsgericht zu Eigen gemacht und ist zu dem Ergebnis gelangt, es begegne keinen durchgreifenden Bedenken, wenn der Antragsgegner die Beurteilung des Beigeladenen im höheren Statusamt als grundsätzlich besser einschätze und daher einen Gleichstand der Bewerber aufgrund der im Juli 2020 eröffneten Anlassbeurteilungen erkenne (vgl. BA S. 16 oben). Es existiert insoweit auch ein Erfahrungssatz, dass regelmäßig die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung des Beamten im niedrigeren Statusamt mit der im ranghöheren Statusamt gleichzustellen ist (ThürOVG, B.v. 30.4.2014 - 2 EO 366/13 - juris Rn. 27 m.w.N.; vgl. auch BayVGH, B.v. 10.11.2015 - 3 CE 15.2044 - juris Rn. 31).
Einen Gleichstand nehmen die allein maßgeblichen Auswahlerwägungen des Antragsgegners indes nicht in den Blick, sondern erschöpfen sich in der unzutreffenden Annahme, der Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergebe sich bereits daraus, dass dessen Beurteilung ein höheres Gewicht beizumessen sei. Dieser rechtliche Mangel wird letztlich durch die Beschwerde des Antragsgegners bestätigt, indem sie - entgegen der vorstehenden Ausführungen - ebenfalls entscheidend auf diesen Gesichtspunkt abstellt. Diese rein schematische Betrachtung genügt den vorbezeichneten Anforderungen erkennbar nicht und kann auch nicht mit Hinweis auf die dem Dienstherrn zustehende Beurteilungsermächtigung relativiert werden. Es ist gerade Gegenstand der Beurteilungsermächtigung, die Vergleichbarkeit der Beurteilungen mit der gebotenen zusätzlichen Gewichtung unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls herzustellen. Das hat der verfahrensgegenständliche Auswahlvermerk nicht geleistet.
b. Der Auswahlvermerk ist darüber hinaus auch fehlerhaft, soweit der Antragsgegner auf den Leistungsvorsprung des Beigeladenen hinsichtlich der Führung eines Gesundheitsamts abgestellt hat. Der bloße Umstand, dass der Beigeladene seit etwa fünf Jahren die Leitungsfunktion an der Gesundheitsverwaltung B*.ausübt, erweist sich ohne zusätzliche Erwägung darüber, dass sich dies auch in relevanter Weise auf die Eignungs- und Leistungsbeurteilung ausgewirkt hat, als sachfremde Erwägung, die nicht geeignet ist, eine rechtmäßige Auswahlentscheidung zu begründen. Im Übrigen ist ausgesprochen fraglich, ob auf dieses Kriterium überhaupt zurückgegriffen werden durfte. Der Führungserfolg und das Führungspotential haben nämlich bereits bei den (hier) Anlassbeurteilungen Berücksichtigung gefunden, ohne dass eine inhaltliche Ausschärfung der vorliegenden Anlassbeurteilungen vorgenommen worden wäre. Das Verwaltungsgericht hat bereits auf die Notwendigkeit einer Binnendifferenzierung hingewiesen (vgl. BA S. 16). Sie ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Merkmal der Führung im Auswahlvermerk als Hilfskriterium Berücksichtigung gefunden hat. Die Binnendifferenzierung trägt einer Auswahl nach Leistung, Eignung und Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung, während die Führungserfahrung hier als nicht leistungsbezogenes Hilfskriterium in die Auswahlentscheidung eingeflossen ist.
c. Da der Auswahlvermerk materiell rechtswidrig ist, konnte offenbleiben, ob die Dokumentation der Auswahlerwägungen ausreichend war. Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und auch in der Beschwerde des Beigeladenen thematisierte unterschiedliche Bedeutung der beiden Gesundheitsämter S.und B*.war nicht Gegenstand des Auswahlvermerks und interessiert daher nicht.
d. Der Antragsgegner wird eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen haben, wobei die Anlassbeurteilungen vom 7. und 9. Juli 2020 durch die zum Stichtag 30. September 2020 für die Beteiligten erstellten Regelbeurteilungen - die bereits im Entwurf vorliegen - überholt sind und nicht mehr geeignete Grundlage für eine Auswahlentscheidung sein können. Zu berücksichtigen ist auch, dass frühere dienstliche Beurteilungen unter dem Blickwinkel der Kontinuität und der (prognostischen) Entwicklung des Leistungsbildes der Bewerber zwar als leistungsbezogene Erkenntnisquellen in Betracht kommen. Dies setzt aber deren Vergleichbarkeit voraus, was zwischen Probezeitbeurteilungen und Regelbeurteilungen nicht der Fall ist. Der Antragsgegner wird auch die kommissarische Leitung des Gesundheitsamts durch den Antragsteller zu würdigen haben, die - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - keine reine Abwesenheitsvertretung, sondern als sog. „kommissarische Vakanzvertretung“ berücksichtigt werden muss (vgl. BVerwG, B.v. 7.1.2021 - 2 VR 4.20 - juris Rn. 38). Davon geht auch der Antragsgegner ausweislich seiner Beschwerdebegründung (S. 6 unten) aus.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 159 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 CE 17.24
2 BvR 2470/06
2 BvR 764/11
2 EO 366/13
3 CE 15.20
2 VR 4.20