Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-04, Aktenzeichen 18 Sa 1120/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:1004.18SA1120.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Im Einzelfall besteht ein Anspruch auf Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe gegen den Betriebsübernehmer aufgrund der statischen Weitergeltung des BAT-O nach § 613a Abs 1 S 2 BGB.(Rn.35)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 1086/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 09. Mai 2012 - 3 Ca 100/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab Juni 2008 nach Vergütungsgruppe VIb Lebensaltersstufe 43 BAT–O zu vergüten
Die am ….. 1980 geborene Klägerin war seit dem 01. Oktober 1999 als Angestellte (Sachbearbeiterin) bei dem Land Br. beschäftigt. Auf die zwischen der Klägerin und dem Land Br. abgeschlossenen Arbeitsverträge (Bl. 5 - 8 d. A.) wird Bezug genommen. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme bestimmte sich das Arbeitsverhältnis „nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-Ost) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung“. Außerdem fanden „die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung“.
Mit Wirkung vom 15. Juni 2006 übernahm die nicht tarifgebundene Beklagte im Wege des Betriebsübergangs die Landesklinik Br., in der die Klägerin beschäftigt war, von dem Land Br.. Infolge des Betriebsübergangs wendet die Beklagte den BAT-O in der zur Zeit des Betriebsübergangs geltenden Fassung an. Die Klägerin wurde 2008 gemäß der Vergütungsgruppe VIb der Anlage 1a des BAT-O, Lebensaltersstufe 27, vergütet.
Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 machte die Klägerin unter Verweisung auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 - 20 Sa 2244/07 - rückwirkend ab Juni 2008 Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe des BAT-O geltend und hat ihren Anspruch mit Klage von 27. April 2009, eingegangen am 29. April 2009, weiterverfolgt. Im Hinblick auf eine anstehende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden und nach der Entscheidung des EuGH vom 08. September 2011 und der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 10. November 2011 weiterbetrieben worden.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Bezahlung nach Lebensaltersstufen sei für jüngere Beschäftigte altersdiskriminierend und verweist insoweit auf die Entscheidung des EuGH vom 08. September 2011, C-297/10, und zur Begründung ihres Anspruchs auf Anpassung „nach oben“ auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 -.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie ab dem 01. Juni 2008 gemäß Vergütungsgruppe VIb der Anlage 1a des BAT-O entsprechend der Lebensaltersstufe für das 43. Lebensjahr zu vergüten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die von der Klägerin begehrte Anpassung „nach oben“ stelle nicht die einzige Möglichkeit dar, die Diskriminierung wegen des Alters zu beseitigen. Aufgrund der statischen Weitergeltung des BAT-O sei etwa auch eine Anpassung „nach unten“ tatsächlich und rechtlich für die Zukunft und rückwirkend für sechs Monate im Rahmen der tariflichen Ausschlussfrist möglich. Allerdings dürfte sowohl eine Anpassung nach oben als auch nach unten dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht entsprechen.
Zu berücksichtigen sei, dass die nicht tarifgebundene Beklagte keinerlei rechtliche Möglichkeit habe, die Diskriminierung des BAT-O zu beseitigen. Auch würde eine Anpassung nach oben die Beklagte wirtschaftlich überfordern, denn sie müsste rückwirkend von Juni 2008 bis Dezember 2011 für die Vergütung ihrer Mitarbeiter nach der letzten Lebensaltersstufe 2.496.180,04 EUR aufwenden sowie für 2012 circa 578.000,00 EUR. Vorliegend sei daher im Wege ergänzender Vertragsauslegung und in Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB eine Vergütungssteigerung nach Betriebszugehörigkeit anzuwenden.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Klageschrift sowie den Schriftsatz der Beklagten vom 02. Februar 2012 Bezug genommen.
Durch Urteil vom 09. Mai 2012 hat das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH vom 08. September 2011 und des BAG vom 10. November 2011 ausgeführt, dass der Umstand, dass die Beklagte die Klinik im Wege des Betriebsübergangs erworben habe, keine Bedeutung für die Frage der Ungleichbehandlung und der sich daraus ergebenden Korrektur nach oben habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die dortigen Gründe (Bl. 43 - 46 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 18. Mai 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 14. Juni 2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. August 2012 mit am 16. August 2012 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die Klägerin habe vorliegend keinen Anspruch auf Anpassung „nach oben“. Bei der Frage, wie die nach der Rechtsprechung des EuGH gegebene Diskriminierung zu beseitigen sei, sei maßgeblich zu berücksichtigen, dass sie das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs übernommen habe und dass es ihr nicht möglich sei, den Tarifvertrag durch einen ablösenden Tarifvertrag zu ersetzen. Dies habe zur Folge, dass sie auf unbestimmte Zeit an den BAT-O gebunden sei ohne die Möglichkeit, die diskriminierende Regelung zu beseitigen. Diese Sachlage sei eine völlig andere als die in der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, denn das Bundesarbeitsgericht habe entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass die Tarifvertragsparteien im dortigen Fall ausdrücklich keine rückwirkende Regelung getroffen haben und demzufolge eine Anpassung „nach oben“ vorgenommen bis zur Ablösung durch ein diskriminierungsfreies Entgeltsystem.
Auch stelle die Anpassung „nach oben“ einen Eingriff in die Tarifautonomie dar, was die Beklagte näher ausführt.
Das Bundesarbeitsgericht habe aber auch im Falle der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht durchgängig eine Anpassung auf die höhere Leistung vorgenommen. So habe es Einschränkungen im Falle von Betriebsrenten und Sozialplänen vorgenommen, denn es müssten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit Höchstgrenzen der finanziellen Belastbarkeit gewahrt werden. Die Beklagte beruft sich daher darauf, bei einer Anpassung „nach oben“ finanziell überfordert zu sein und ferner auf Vertrauensschutz.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf ihren Berufungsbegründungsschriftsatz vom 16. August 2012 verwiesen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 09. Mai 2012 - 3 Ca 100/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz entgegen.
Insbesondere verweist sie darauf, dass die Beklagte von etwaigen Möglichkeiten, sich vom BAT-O zu lösen bzw. eine Anpassung „nach unten“ vorzunehmen, keinen Gebrauch gemacht habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf ihren Berufungsbeantwortungsschriftsatz vom 19. September 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch darauf, ab Juni 2008 nach Vergütungsgruppe VIb der Anl. 1a zum BAT-O entsprechend der Lebensaltersstufe für das 43. Lebensjahr vergütet zu werden, da nur durch Gewährung dieses Anspruchs die Diskriminierung der Klägerin beseitigt werden kann.
Aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 08. September 2011 (C-297/10, C-298/10) war davon auszugehen, dass die in § 27 Abschnitt A Abs. 1 BAT-O angeordnete Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT-O nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne des Art. 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist. (vgl. BAG, Urteil vom 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - zitiert nach juris)
Der Klägerin steht aufgrund der Unwirksamkeit der in § 27 Abschnitt A BAT-O angeordneten Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen nicht nur in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu. Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf ein unwirksames tarifliches Vergütungssystem kommt zwar in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen. Betrifft die Nichtigkeit allein die Vergütungsvereinbarung, fingiert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungsvereinbarung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bestimmt. Jedoch würde dadurch, dass der Klägerin die übliche Vergütung gezahlt wird, die Diskriminierung des Klägers wegen ihres Alters nicht beseitigt. Die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters wird noch nicht dadurch aufgehoben, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Diese könnte sogar niedriger sein als das Arbeitsentgelt, das der aufgrund seines Alters diskriminierte Arbeitnehmer bisher erhalten hat. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat.
Allerdings ist mit dem Urteil des EuGH vom 08. September 2011 nur geklärt, dass die in § 27 Abschnitt A BAT-O angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen unwirksam ist, jedoch noch nicht entschieden ist, ob der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann. (vgl. BAG a.a.O. m.w.N.)
Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht in der oben zitierten Entscheidung dahingehend beantwortet, dass die Ungleichbehandlung nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden kann und dies für die in der Vergangenheit liegenden Folgen der Benachteiligung damit begründet, dass den älteren Angestellten der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt nicht rückwirkend entzogen werden könne und zwar einerseits aufgrund der tariflichen sechsmonatigen Ausschlussfrist und andererseits aufgrund des schützenswerten Vertrauens der älteren Angestellten auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT.
Dem schließt sich die erkennende Berufungskammer uneingeschränkt für die vorliegende Fallgestaltung an, soweit der Anspruch der Klägerin in die Vergangenheit reicht, denn es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine abweichende Entscheidung insoweit vorliegend zu rechtfertigen geeignet wären. Insbesondere der Umstand, dass die Beklagte im Wege des Betriebsübergangs in das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten ist, rechtfertigt keine andere Bewertung, da die tarifliche Ausschlussfrist sowie der Vertrauensschutz älterer Arbeitnehmer in den Fortbestand der im Arbeitsvertrag festgeschriebene tariflichen Ordnung auch in diesem Fall Geltung behält.
Vorliegend reicht der Anspruch der Klägerin jedoch auch in die Zukunft, da aufgrund der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Rechtsnormen des BAT-O statisch Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden sind und nicht durch den am 01. November 2006 in Kraft getretenen TV–L ersetzt worden sind, denn die Bezugnahmeklausel in § 2 des ehemals zwischen dem Land Brandenburg und der Klägerin bestehenden Arbeitsvertrages ist (noch) als Gleichstellungsabrede zu werten, da es sich um einen sogenannten Altvertrag handelt.
Aufgrund der statischen Weitergeltung des BAT-O stellt eine Entscheidung des Gerichts auch keinen Eingriff in die Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien des BAT-O dar, denn etwaige rückwirkende Regelungen durch die Tarifvertragsparteien wirken nicht mehr in das Arbeitsverhältnis hinein, die Tarifvertragsparteien hätten also keine Möglichkeit, die diskriminierende Regelung mit Wirkung für das übergegangene Arbeitsverhältnis abzuändern.
Nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer kommt auch nicht in Betracht, die durch Unwirksamkeit des § 27 Abschnitt A BAT-O entstandene nachträgliche Regelungslücke für die Zukunft im Rahmen ergänzender Auslegung in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im TV-L oder dem TVöD durch eine pauschalierte Berücksichtigung der Berufserfahrung in Form von Dienstaltersstufen zu schließen.
Denn die Regelung des § 27 Abschnitt A BAT-O bleibt nach der Entscheidungspraxis des EuGH für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige Bezugssystem, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. (vgl. Urteil vom 07. Februar 1991 - C-184/89 -, Urteil vom 26. Januar 1999 - C-18/95 -, Urteil vom 22. Juni 2011 - C-399/99 - sowie BAG a.a.O.)
Dies bedeutet nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer, dass den nicht benachteiligten älteren Arbeitnehmern ihr Anspruch auf Vergütung nach dem Vergütungssystems BAT-O nicht mit Hinweis auf die Diskriminierungswirkung hinsichtlich anderer Arbeitnehmer genommen werden kann. Hieraus ist zu folgern, dass den nicht benachteiligten älteren Arbeitnehmern das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zusteht, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist. (vgl. BAG a.a.O.) Dies wiederum hat zur Folge, dass bis zu diesem Zeitpunkt nur eine Anpassung „nach oben“ die Diskriminierung beseitigen kann.
Auch die von der Beklagten angeführten finanziellen Belange hindern nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer eine Anpassung „nach oben“ nicht.
Insoweit fehlt es an ausreichendem Vortrag der Beklagten, denn diese hat die von ihr angeführten zusätzlichen Kosten nicht in Bezug zu dem nach den bisherigen Regelungen entstehenden Vergütungsaufwand gesetzt, so dass nicht ermessen werden konnte, ob unverhältnismäßig hohe Mehr-kosten entstehen. Insoweit konnte auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch die Vergütungstabellen des BAT nur statisch übernommen worden sind, die Mehrkosten sich aufgrund der Altersentwicklung der benachteiligten Mitarbeiter stetig reduzieren dürften und die Beklagte nur hinsichtlich der vom Land Brandenburg übernommenen Mitarbeiter an den BAT-O gebunden ist.
Die Beklagte kann sich nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer auch nicht erfolgreich auf Vertrauensschutz berufen. Denn zur Zeit des Betriebsübergangs am 15. Oktober 2006 galt bereits das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG, das Dauerschuldverhältnisse und damit Arbeitsverhältnisse nicht ausnimmt. Auch wurde bereits im Schrifttum nicht nur vereinzelt die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütung in die Vergütungsgruppen des BAT/BAT-O verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters. (vgl. BAG a.a.O.)
Ein etwaiges Vertrauen der Beklagten auf die Wirksamkeit des übernommenen Vergütungssystems des BAT-O wäre deshalb nicht schützenswert.
Nach alledem war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
III.
Die Revision war vorliegend gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die Beklagte wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 AZR 1086/12
3 Ca 100/12
20 Sa 2244/07
6 AZR 148/09
2 RL 2000/78
1 RL 2000/78