Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-16, Aktenzeichen 11 B 28/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0616.11B28.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger und reiste am 20.12.2017 mit einem Visum zum Zwecke der Eheschließung in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 11.01.2018 heiratete er die deutsche Staatsangehörige ... ... und erhielt vom Antragsgegner eine befristete Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft bis zum 24.01.2021. Die Ehe wurde am 01.10.2020 geschieden.
Am 16.12.2020 beantragte der Antragsteller die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Dies begründete er damit, dass er ein Beschäftigungsverhältnis mit der Firma ... als Gebäudereiniger habe. Er sei bereits vom 12.06.2019 bis zum 12.06.2020 bei demselben Arbeitgeber beschäftigt, daher habe er ein Aufenthaltsrecht gemäß § 4 Abs. 2 AufenthG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworben. Auf den Arbeitsverträgen seien zwar unterschiedliche Firmen genannt, der geschäftsführende Gesellschafter ... ... vertrete jedoch beide Firmen nach außen und sei deshalb der eigentliche Arbeitgeber.
Mit Bescheid vom 19.02.2021 lehnte der Antragsgegner den Antrag vom 16.12.2020 ab und drohte dem Antragsteller die Abschiebung an, sollte dieser die Bundesrepublik Deutschland nicht bis zum 31.03.2021 freiwillig verlassen haben. Er begründete dies damit, dass die beiden Firmen ... GmbH & Co.KG und ... GmbH & Co.KG beim Handelsregister als jeweils eigenständige Gesellschaften eingetragen seien. Die Beschäftigung des Antragstellers sei daher nicht unter demselben Arbeitgeber erfolgt. Außerdem seien Beschäftigungen nur ordnungsgemäß im Sinne des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80, wenn der Betroffene während der Zeit der Beschäftigung über einen gültigen Aufenthaltstitel verfügt. Der befristete Aufenthaltstitel des Antragstellers sei nur bis zum 24.01.2021 gültig gewesen, so dass das Arbeitsverhältnis bei der Firma ... ab dem 25.01.2021 nicht mehr ordnungsgemäß gewesen sei und somit nicht ein Jahr lang angedauert habe.
Am 26.02.2021 legte der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid des Antraggegners ein und führte dabei die Erwägungen aus seinem Antrag vom 16.12.2020 weiter aus.
Am 29.03.2021 hat der Antragsteller beim Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um Eilrechtsschutz nachgesucht. Als Begründung trägt er vor, dass die Tatsache, dass der Geschäftsführer beider Firmen den Antragsteller je nach Bedarf mal in der einen, mal in der anderen Firma arbeiten ließ, nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts des Antragstellers führen könne. Auch die Abschiebungsandrohung sei rechtswidrig, da dem Antragsteller ein Aufenthaltsrecht zustehe, er also nicht ausreisepflichtig sei. Der Rentenversicherungsverlauf des Antragstellers vom 26.01.2021 sei fehlerhaft, soweit er ausweist, dass der Antragsteller vom 28.11.2019 bis zum 19.12.2019 arbeitslos gewesen sei.
Der Antragsteller beantragt,
1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 19.02.2021 anzuordnen
2. den Antragsgegner umgehend zu verpflichten, dem Antragsteller gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zu bescheinigen, dass er weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachgehen darf.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.
Er nimmt Bezug auf seinen Vortrag im Verwaltungsverfahren und führt weiter aus, dass das Beschäftigungsverhältnis des Antragstellers mit der Firma ... bereits beendet sei. Aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 ergebe sich allenfalls ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung beim gleichen Arbeitgeber. Dies sei wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich. Der Antragsteller habe auch kurz vor dem Wechsel zur Firma ... Arbeitslosengeld II bezogen und sei daher nicht durchgehend beschäftigt gewesen.
Am 21.04.2021 stellte der Antragsgegner dem Antragsteller eine Bescheinigung gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zum Teil zulässig, aber unbegründet.
Der Antrag zu 1 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und die Abschiebungsandrohung ist als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Denn ein Widerspruch gegen die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis entfaltet gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und gegen die Abschiebungsandrohung gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO.
Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Januar 2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26. November 2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos ist. Deshalb ist in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2011 – 4 MB 40/11 –, n.v. S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6).
Allerdings ist der Antrag unbegründet. Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.03.2016 - 1 B 1375/15 - juris Rn. 9; OVG Schleswig, Beschluss vom 06.08.1991 - 4 M 109/91 - SchlHA 1991, 220).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung (vgl. Beschluss der Kammer vom 26.11.2019 - 11 B 129/19 -, juris Rn. 19; Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 16.01.2020 - 4 MB 98/19 -, juris Rn. 10 und vom 03.07.2018 - 1 MB 7/18 -, n.v.; Schenke in: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 25. Auflage 2019, § 80 Rn. 147, m.w.N.; a.A.: Schoch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung: VwGO, Werkstand: 39. EL Juli 2020, § 80 Rn. 413 ff., m.w.N.). Da es sich bei der Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO um eine eigene Ermessensentscheidung des Gerichts handelt und nicht etwa um eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle, ist maßgebend auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Selbst wenn man eine Akzessorietät zum Hauptsacheverfahren annimmt, so ist auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung abzustellen, wenn ein Widerspruchsverfahren noch anhängig ist und somit die letzte Behördenentscheidung noch aussteht (vgl. Hoppe in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage 2019, § 80 Rn. 106). So liegt es hier, da ein Widerspruch zwar eingelegt, aber noch nicht beschieden ist.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis sowie die Abschiebungsandrohung offensichtlich rechtmäßig.
Die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist rechtmäßig, da dem Antragsteller kein Anspruch auf Verlängerung seines Aufenthaltsrechts aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 zusteht. Danach hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis (und damit einhergehend seines Aufenthaltsrechts, vgl. EuGH, Urt. v. 10.01.2006 – C-230/03 -, Sedef) bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt.
Der Antragsteller hat durch seine Beschäftigung vom 12. Juni 2019 bis zum 12. Juni 2020 keinen Anspruch auf Verlängerung seines Aufenthaltsrechts gemäß Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworben. Dafür dass eine Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 entsteht, muss ein türkischer Arbeitnehmer, der noch nicht das Recht auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis nach Art. 6 Abs. 1 3. Spiegelstrich ARB 1/80 in Anspruch nehmen kann, im Aufnahmemitgliedstaat grundsätzlich eine ununterbrochene ordnungsgemäße Beschäftigung während der erforderlichen Zeit beim gleichen Arbeitgeber ausüben, sofern kein legitimer Grund der in Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 genannten Art für die Unterbrechung seiner Beschäftigungszeiten vorliegt (Armbruster, HTK-AuslR / ARB 1/80 / Art. 6 Abs. 2, Stand: 18.11.2016, Rn. 27 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nicht ununterbrochen ein Jahr lang gearbeitet. Aus dem vom Antragsteller eingereichten Versicherungsverlauf der Rentenversicherung geht hervor, dass der Antragsteller im Zeitraum vom 28.11.2019 bis zum 19.12.2019 Arbeitslosengeld II bezogen hat und auch keine Pflichtbeiträge entrichtet hat. Es wurde auch keine Lohnabrechnung für den November 2019 eingereicht, so dass davon ausgegangen wird, dass der Antragsteller in besagten Zeitraum nicht beschäftigt war. Soweit der Antragsteller vorträgt, dass der Versicherungsverlauf fehlerhaft sein müsse, so greift dieser Einwand nicht durch. Die Grundsätze der summarischen Prüfungsdichte im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erfordern eine Entscheidung auf Grundlage von glaubhaft gemachten Tatsachen oder auch nur überwiegenden Wahrscheinlichkeiten (Kopp/Schenke, VwGO § 80, 25. Auflage von 2019, Rn. 125 m.w.N.). Der Antragsteller hat seine Zweifel an der Richtigkeit des Versicherungsverlaufs, trotz einer ihm hierzu gesetzten Frist von einer Woche, nicht glaubhaft gemacht, §§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. 921 ZPO. Anhand der vom Antragsteller eingereichten Unterlagen erscheint es darüber hinaus unwahrscheinlich, dass der Versicherungsverlauf von der Deutschen Rentenversicherung fehlerhaft ist und zusätzlich noch die hierfür besonders relevante Lohnabrechnung für den November 2019 vergessen wurde.
Ein legitimer Grund für die Unterbrechung der Arbeitszeit aus Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht vorgetragen.
Die Frage, ob es sich bei den unterschiedlichen Gesellschaften ... GmbH & Co.KG und ... GmbH & Co.KG um denselben Arbeitgeber i.S.d. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 handelt, kann daher offenbleiben.
Der Antragsteller hat auch durch seine Beschäftigung bei dem Unternehmen ... vom 01.02.2020 bis zum 01.02.2021 keinen Anspruch auf Verlängerung seines Aufenthaltsrechts erworben. Er war nicht ein Jahr lang ordnungsgemäß beschäftigt gemäß Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80. Der Begriff der ordnungsgemäßen Beschäftigung setzt eine gesicherte und nicht nur vorläufige Rechtsposition des Betroffenen auf dem Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats und damit das Bestehen eines nicht bestrittenen Aufenthaltsrechts voraus (Armbruster, HTK-AuslR / ARB 1/80 / Art. 6 / Ordnungsgemäße Beschäftigung, Stand: 04.07.2018, Rn. 2, 7 m.w.N.). Die ursprüngliche Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers zum Zweck der Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft war bis zum 24.01.2021 befristet und wurde wegen der geschiedenen Ehe auch nicht verlängert. Er hatte zu diesem Zeitpunkt auch noch kein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 durch seine frühere Beschäftigung erworben (s.o.). Damit hatte der Antragsteller ab dem 25.01.2021 kein Aufenthaltsrecht mehr und war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ordnungsgemäß beschäftigt.
Folglich ist auch die Abschiebungsandrohung gemäß §§ 59 Abs. 1 Satz 1, 58 Abs. 1 AufenthG offensichtlich rechtmäßig. Danach ist die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist zwischen sieben und 30 Tagen für die freiwillige Ausreise anzudrohen. Der Ausländer ist abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist. Der Antragsteller besitzt keinen erforderlichen Aufenthaltstitel mehr und ist daher gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig. Die Ausreisefrist von etwas über 30 Tagen ist angemessen und gibt dem Antragsteller eine ausreichende Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise.
Der Antrag zu 2 ist unzulässig.
Der Antrag, den Antragsgegner umgehend zu verpflichten, eine Bescheinigung gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auszustellen, wird als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ausgelegt (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) und ist statthaft.
Dem Antragsteller fehlt es jedoch am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis geht nämlich verloren, wenn sich der Antrag faktisch erledigt hat, weil die angestrebte Regelung zu spät käme (vgl. OVG Bautzen BeckRS 2017, 136778; VGH München BeckRS 2010, 31841). Der Antragsgegner hat die Bescheinigung gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG am 21.04.2021 ausgestellt. Eine gerichtliche Anordnung käme daher zum Entscheidungszeitpunkt zu spät. Auf den gerichtlichen Hinweis vom 01.06.2021, dass sich der Antrag zu 2 damit wohl erledigt habe, reagierte der Antragsteller nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1,2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. 921 ZPO
§§ 59 Abs. 1 Satz 1, 58 Abs. 1 AufenthG
§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1,2 GKG
§ 4 Abs. 2 AufenthG
§ 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 50 Abs. 1 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 Abs. 1 ARB
Art. 6 Abs. 2 ARB

Zitierte Entscheidungen: 2 M 318/06
1 B 115/18
1 B 137/18
1 B 1375/15
4 M 109/91
11 B 129/19
1 ARB 1/80
2 ARB 1/80