Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-06-28, Aktenzeichen 6 U 100/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0628.6U100.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.04.2012 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 173/07 – teilweise abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind heute miteinander im Wettbewerb stehende Anbieter von Jagdmunition. Diese darf nur von Fachhändlern an berechtigte Personen abgegeben werden. Die meisten Jäger kaufen Patronen (bestehend aus Hülse, Zündhütchen, Treibsatz und Geschoss), die nur den vorderen Teil der Geschosse erkennen lassen. Einige Geschosse werden auch lose an besonders fachkundige Besitzer von Jagdwaffen („Wiederlader“) verkauft.
Zu Beginn des 20. Jahrhunderts hatte der Urgroßvater des Geschäftsführers der Klägerin, C, stahlummantelte Geschosse mit zwei verschieden harten Bleikernen entwickelt, welche die waidgerechte Tötung des Wildes begünstigen. Nach 1945 hatte J AG als Lizenznehmerin der Klägerin das „U-Ideal-Geschoss“ für leichte bis mittlere Wildarten und das „Torpedo-Universal-Geschoss“ für mittlere bis schwere Wildarten unter den Warenzeichen TIG und TUG produziert und vertrieben. 1973 übernahm die E AG (zu deren Konzern die S gehörte, die vor 1945 Geschosse für die Klägerin gefertigt hatte) Produktionsanlagen und Vertrieb. Per Lizenzvertrag übertrug die Klägerin ihr das ausschließliche und uneingeschränkte Recht, C-Patronen herzustellen und unter Benutzung der Warenzeichen zu verkaufen; die Verwendung der Konstruktion der nicht mehr unter Patentschutz stehenden Geschosse sollte nur im Rahmen des Vertrages zulässig sein. Zu Beginn des 21. Jahrhunderts trat die Beklagte an Stelle der liquidierten E AG in das Vertragsverhältnis ein; beim Vertrieb der Geschosse, die gegenüber der Bleispitze ein Torpedoheck sowie seitlich einen Scharfrand aufweisen und deren Stahlmantel wegen seiner Kupfer-Nickel-Legierung silbern wirkt, verwendete sie weiter die Kennzeichen „TIG/TUG C“ oder „Original C-TIG/TUG“ sowie „RWS – E“.
Zum 30.06.2006 kündigte die Beklagte den Lizenzvertrag mit der Klägerin. Sie produziert im selben Werk wie bisher die jetzt als „ID Classic“ und „UNI Classic“ bezeichneten Geschosse und vertreibt sie vorwiegend als Teil von Patronen mit „RWS“-Kennzahl in der im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Aufmachung. Nach dem Aufbau einer eigenen Munitionsfertigung produziert und vertreibt die Klägerin inzwischen die gleichen Geschosse unter den herkömmlichen Kennzeichen „TIG“ und „TUG“. Über die Werbekampagne der Beklagten („New Name – Same Bullet“) und daran anknüpfende Auseinandersetzungen der Parteien (auch vor dem Senat zu 6 U 141/06, 190/06, 146/09 und 36/10) wurde in Fachzeitschriften berichtet. Beide Parteien werben für ihre Geschosse im „G“-Katalog für Jagdbedarf.
Die Klägerin hat die Beklagte unter dem Aspekt der unbefugten Aneignung von Vorlagen und Know-how sowie der vermeidbaren Herkunftstäuschung, Rufausbeutung und Irreführung mit mehrfach neu gefassten Haupt- und Hilfsanträgen auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Beklagte hat unter Hinweis auf den Stand der Technik, selbst erworbene konstruktive Fähigkeiten und die Kenntnisse der angesprochenen Fachkreise um Klageabweisung gebeten.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte nach Erhebung von Sachverständigenbeweis gemäß dem zuletzt gestellten Hilfsantrag zu Nr. 1 lit. b der Klägerin nebst Annexanträgen verurteilt und die übrigen im Tatbestand wiedergegebenen Klageanträge abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der sie ihre in erster Instanz erfolglosen Anträge jeweils weiter verfolgen.
Beide Parteien vertiefen und ergänzen ihren Sachvortrag. Die Klägerin hält die TIG- und TUG-Geschosse auch ohne Rücksicht auf ihr Torpedoheck für wettbewerblich eigenartig, führt das Marketing der Beklagten als Beleg für ein Ausnutzen der Wertschätzung der Original-C-Geschosse an und beruft sich für eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft auf Testbesuche sowie eine eigene Umfrage bei Waffenhändlern. Die Beklagte vergleicht die Position der Klägerin mit derjenigen der Nachfahren E2 in Bezug auf heutige Diesel-Motoren, sieht ihre Produkte nicht als Nachahmung wettbewerblich eigenartiger Originalgeschosse der Klägerin und macht geltend, dass eine Herkunftstäuschung durch Gestaltung und Aufmachung ihrer Produkte sowie deshalb ausgeschlossen sei, weil die fachkundigen Abnehmer um das konkurrierende Angebot zweier Hersteller wüssten. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Von den zulässigen Rechtsmitteln beider Parteien hat nur die Berufung der Beklagten in der Sache Erfolg. Auf der Grundlage des von den Parteien unterschiedlich bewerteten, in der Berufungsinstanz aber weitgehend unstreitigen Sachverhalts erweist sich die bereits vom Landgericht ausgesprochene Abweisung des größeren Teils der Klage als richtig, während die auf §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG gestützte Verurteilung der Beklagten nach dem Hilfsantrag der Klägerin zu Nr. 1 lit. b (Verbot des Vertriebs von Geschossen in bestimmter Ausgestaltung, wenn sie im Zusammenhang mit näher bezeichneten Darstellungen erfolgt, die die Merkmale silbrige Farbe und Torpedoheck erkennen lassen) im Ergebnis aufzuheben ist.
A) Berufung der Klägerin
1. Der auf Unterlassung des Vertriebs der losen Geschosse (lit. a) und von Munitionspatronen mit diesen Geschossen (lit. b) gerichtete Hauptantrag der Klägerin zu Nr. 1 ist nicht begründet.
a) Zu Recht und mit sorgfältigen Erwägungen, denen der Senat beitritt, hat das Landgericht (unter Nr. II seiner Entscheidungsgründe) einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Anbietens der losen „ID Classic“- und „UNI Classic“-Geschosse verneint. Zwar handelt es sich um identische Nachahmungen der von der Beklagten bis Mitte 2006 als Lizenznehmerin der Klägerin hergestellten und vertriebenen, wettbewerblich eigenartigen „TIG“- und „TUG“-Geschosse, doch droht keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder unangemessene Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 lit. a und b UWG).
aa) Für die rechtliche Beurteilung der im Jahr 2006 begonnenen Vertriebshandlungen der Beklagten ist die am 30.12.2008 in Kraft getretene Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ohne Bedeutung, so dass nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden werden muss (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 = WRP 2012, 1379 [Rn. 15] – Sandmalkasten) und die in ständiger Rechtsprechung entwickelten, vom Landgericht zutreffend herausgearbeiteten Kriterien für den unlauteren Vertrieb nachahmender Erzeugnisse Anwendung finden (vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 16]).
bb) Die im Werk der Beklagten bis Mitte 2006 mit Lizenz der Klägerin und heute von den Parteien unabhängig voneinander produzierten Geschosse verfügen über wettbewerbliche Eigenart.
Gegen unlautere Nachahmungen geschützt werden auch nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehende technische Erzeugnisse oder Teile solcher Erzeugnisse, soweit nur ihre konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf ihre betriebliche Herkunft oder ihre Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 19]; GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 21] – Femur-Teil; Köhler / Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 9.21 f., 24). Dabei können Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen; anders liegt es bei Gestaltungsmerkmalen, die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar oder austauschbar sind (BGH, GRUR 2008, 790 = WRP 2008, 1234 [Rn. 36] – Baugruppe; GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 22] – Femur-Teil). Ein Gestaltungsspielraum, den der Nachahmende ohne Einbuße an Qualität und Funktionalität ausnutzen könnte (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 22] – Femur-Teil; GRUR 2012, 1155 = WRP 2012, 1379 [Rn. 29] – Sandmalkasten), besteht bereits dann, wenn kein so großer technischer Vorsprung gegenüber anderen Gestaltungen besteht, dass den Abnehmern die Benutzung anderer Produkte nicht zumutbar ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 13] – Ausbeinmesser).
Selbst wenn angenommen wird, dass die streitbefangenen Geschosse eine für den Gebrauchszweck „ideale“ Kombination von Merkmalen aufweisen, erschöpft sich ihre Gesamtgestaltung doch nicht in technisch notwendigen Elementen im vorbeschriebenen Sinn. Vielmehr kombiniert sie begrenzt variable technisch vorteilhafte Elemente wie Bleispitze und Scharfrand mit sowohl technisch als auch ästhetisch bedingten Merkmalen wie Torpedoheck und silbriger Kupfer-Nickel-Plattierung. Nach den überzeugenden, vom Landgericht (unter Nr. III 3 lit. d des angefochtenen Urteils, S. 77-80 der Ausfertigung) eingehend und zutreffend gewürdigten Ausführungen des Sachverständigen Dr. N würde sich insbesondere eine alternative Plattierung mit einer gold- bis rotgoldfarbenen Kupfer-Zink-Legierung (Tombak) im normalen Gebrauch nicht auswirken. Der Umstand, dass die Beklagte anders aussehende Doppelkern-Geschosse für den gleichen Einsatzbereich unter den Kurzbezeichnungen „DK“ und „EVO“ anbietet, verdeutlicht ebenfalls, dass der Beklagten eine abweichende Gestaltung auch unter dem Blilckwinkel der Verkäuflichkeit zuzumuten ist, da abweichend gestaltete Geschosse ebenso zwecktauglich sind und den Erwartungen der Abnehmer von Jagdmunition entsprechen.
cc) Die Geschosse „ID Classic“ und „UNI Classic“ der Beklagten sind identische Nachahmungen der Geschosse „TIG“ und „TUG“, als deren Herstellerin im Rechtssinne die Klägerin anzusehen ist.
Obwohl die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht die gleichen Geschosse am gleichen Standort mit den gleichen Produktionsanlagen herstellt wie während des bis Mitte 2006 laufenden Lizenzvertrages mit der Klägerin, liegt im Vertrieb dieser Geschosse keine völlig eigenständige Leistung, die fremde Leistungsergebnisse lediglich voraussetzt und daran anknüpft oder in einer von der Nachahmung zu unterscheidenden Weise unmittelbar übernimmt (vgl. BGHZ 181, 77 = GRUR 2009, 1162 = WRP 2009, 1526 [Rn. 43] – DAX; BGHZ 187, 255 = GRUR 2011, 436 = WRP 2011, 561 [Rn. 16 f.] – Hartplatzhelden; Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 9.38). Vielmehr bietet die Beklagte Produkte, die mit den von ihr bisher auch so bezeichneten „Original-C“-Geschossen identisch sind, nunmehr als eigene Erzeugnisse an, was grundsätzlich die Gefahr von Herkunftstäuschungen auszulösen geeignet ist (vgl. Senat, GRUR-RR 2005, 228 [229] – Set-Top-Box).
Originalherstellerin der Geschosse im Rechtssinne war und ist die Klägerin. Hersteller und damit anspruchsberechtigter Mitbewerber im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG ist derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 9.85; Leistner in GK-UWG, 3. Aufl., § 4 Rn. 242 Fn. 806). Obwohl die Beklagte bis zum Aufbau einer eigenen Fertigung der bisherigen Lizenzgeberin faktisch allein über die Mittel zu ihrer Produktion verfügte, war ihre Stellung bis Mitte 2006 in Bezug auf die „Original-C“-Geschosse gebunden an Entscheidungen der Klägerin. Diese hatte ihr im Lizenzvertrag (Anlage K 2) das ausschließliche und uneingeschränkte Recht übertragen, die als „C-Patronen“ bezeichneten Erzeugnisse herzustellen und unter Benutzung der Zeichen „TIG“ und „TUG“ weltweit zu vertreiben, sich die Produktverantwortung und die wichtigsten Entscheidungen über das „Ob“ und „Wie“ des Vertriebs aber vorbehalten, wie insbesondere die lizenzvertraglichen Regelungen unter § 1 Nr. 2 und § 3 belegen, wonach insbesondere das äußere Erscheinungsbild der Produkte und alle werblichen Maßnahmen von der Klägerin mitbestimmt wurden. Dass diese nach dem Auslaufen des Lizenzvertrages als weiterhin berechtigte Herstellerin und Anbieterin der „Original-C“-Geschosse geltend machen kann, es handele sich bei den Beklagtenprodukten „ID Classic“ und „UNI Classic“ um identische Nachahmungen ihrer früher in Lizenz produzierten und vertriebenen Erzeugnisse, liegt danach auf der Hand.
dd) Eine vermeidbare Herkunftstäuschung der Abnehmer scheidet aus.
Bei identischen Leistungsübernahmen liegt es zwar nahe, dass sich den Kaufinteressenten zwangsläufig der Eindruck aufdrängt, die Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, GRUR 2002, 820 [823] = WRP 2002, 1054 – Bremszangen; GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 15] – Ausbeinmesser), wenn Original und Nachahmung am Markt parallel angeboten werden oder wenn die Originale eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs erlangt haben, so dass Herkunftstäuschungen in noch relevantem Umfang auftreten können (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 = WRP 2010, 94 [Rn. 36] – LIKEaBIKE). Die „Original-C“-Geschosse sind sicherlich hinreichend bekannt.
Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann jedoch der Umstand entgegenstehen, dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nachbauten bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand der Herstellerbezeichnung oder bestimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat (vgl. BGH, GRUR 1985, 876 [878] = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex). Wenn die angesprochenen Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen (BGH, GRUR 2007, 795 = WRP 2007, 1076 [Rn. 39] – Handtaschen).
So liegt es hier.
Maßgebend ist insoweit – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – die Sicht der potentiellen Endabnehmer der nachahmenden Erzeugnisse. Da Jagdmunition gemäß §§ 10, 13 WaffenG i.V.m. § 15 BJagdG nur an geprüfte Inhaber eines Jagdscheins oder mindestens vergleichbar qualifizierte Berechtigte abgegeben werden darf, ist auf die Sicht der durchschnittlich informierten und aufmerksamen Vertreter dieser Fachkreise abzustellen, die bei ihrer Kaufentscheidung mit der gebotenen Sorgfalt vorgehen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 32] – Femur-Teil; Senat, WRP 2011, 109 – Joghurtbecher).
Lose Geschosse werden nur von hochspezialisierten Fachleuten nachgefragt, die über eine Erlaubnis zum Herstellen eigener Munition nach § 27 SprengG verfügen. Bei diesen besonders fachkundigen „Wiederladern“ ist – mit dem angefochtenen Urteil – davon auszugehen, dass sie über einen umfassenden Überblick über die Marktverhältnisse, die Hersteller von Geschossen und die von diesen angebotenen Produkte verfügen, was bei den streitbefangenen Erzeugnissen eine Herkunftstäuschung ausschließt.
ee) Im Anbieten identischer Geschosse durch die Beklagte liegt auch keine ungemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung, die den Originalprodukten ihrer Abnehmer entgegengebracht wird.
Soweit der gute Ruf der Produkte an die Marke „Original C TIG oder TUG“ anknüpft, scheidet eine Rufausbeutung durch den Vertrieb von Produktnachahmungen von vornherein aus. Fachleute, die auf die Marke Wert legen, werden darauf achten und die so bezeichneten Geschosse kaufen.
Auch dass die Beklagte als bisherige Lizenznehmerin jetzt anders bezeichnete identische Geschosse mit dem Hinweis auf die in ihrem Haus vorhandene langjährige Produktionserfahrung anbietet, stellt keine unangemessene Ausnutzung der an die Originalware anknüpfenden Wertschätzung im Sinne von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar; denn diese ist nicht den Sonderschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (BGH, GRUR 2007, 795 = WRP 2007, 1076 [Rn. 44] – Handtaschen).
Soweit die bisher allein den Originalen entgegengebrachte Wertschätzung durch die bloße Marktpräsenz identischer Konkurrenzprodukte beeinträchtigt werden mag, fehlt es ebenfalls am Kriterium der Unangemessenheit. Eine Rufbeeinträchtigung durch qualitativ minderwertige Nachahmung behauptet die Klägerin selbst nicht und ein schutzwürdiges Exklusivitätsimage kommt ihren „Original-C“-Geschossen nicht zu (vgl. zu diesen Fallgruppen nur Leistner a.a.O., § 4 Rn. 197 f. m.w.N.).
b) Auch der Vertrieb von Patronen mit den von der Beklagten seit Mitte 2006 ohne Lizenz der Klägerin – nachahmend – hergestellten Geschossen stellt sich im Ergebnis nicht als unlauter dar.
aa) Eine Herkunftstäuschung scheitert nach Auffassung des Senats allerdings nicht bereits daran, dass die Abnehmer der Patronen die für die Annahme wettbewerblicher Eigenart der Originalerzeugnisse wesentlichen Merkmale an den Produkten selbst, die Gegenstand des Hauptantrages zu Nr. 1 lit. b sind, überhaupt nicht wahrnehmen, weil das Geschoss zu ungefähr zwei Dritteln von der Patronenhülse verdeckt wird, so dass insbesondere das (namengebende) Torpedoheck vor der Kaufentscheidung (vgl. im Unterschied dazu BGH, GRUR 2008, 790 = WRP 2008, 1234 [Rn. 37] – Baugruppe) unsichtbar bleibt.
Denn bei den angesprochenen Abnehmerkreisen der Jäger kann eine so große Sachkunde angenommen werden, dass sie aus den beim Patronenkauf sichtbaren Merkmalen, nämlich insbesondere aus der Silberfarbe der Geschosse in ihrer Kombination mit dem Scharfrand und der Bleispitze, auf die Besonderheiten der Originale zu schließen vermögen; denn diese konkrete Gestaltung hebt sich nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien von allen anderen marktgängigen Erzeugnissen dieser Art mit Ausnahme der streitbefangenen Produkte ab. Ob der durchschnittliche Käufer von Jagdmunition in der Lage ist, allein anhand dieser Merkmale eine Herstellerzuordnung vorzunehmen, kann dahinstehen, weil es insoweit ausreicht, dass die Gestaltung eines Erzeugnisses die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzuweisen, eine besondere Funktion des Erzeugnisses, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, aber keine unabdingbare Voraussetzung der wettbewerblichen Eigenart ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 24] – Gartenliege).
bb) Jedoch steht einer vermeidbaren Herkunftstäuschung der Abnehmer von Patronen – nämlich der Inhaber eines Jagdscheins, die zwar nicht über die Spezialkenntnisse eines „Wiederladers“, aber doch über die Sachkunde und Marktkenntnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und sorgfältigen Vertreters dieser Personengruppe verfügen – entgegen, dass sie nach Lage der Dinge mit dem Vorhandensein von Original und Nachahmung rechnen, also die Herstellung von Geschossen der fraglichen Art in verschiedenen Herkunftsbetrieben in Betracht ziehen.
(1) Hierfür spricht, dass die Beklagte insofern Maßnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unternommen hat, als sie den Wechsel der Bezeichnung der von ihr angebotenen Geschosse – und damit die Aufgabe des Vertriebs von „Original C“-Geschossen zu Gunsten „der gleichen“ Geschosse unter anderem Namen – werblich und publizistisch herausgestellt hat, so dass ein jagdinteressierter Leser aus Fachzeitschriften, teilweise aber auch aus der Tagespresse von dem Ende der Lizenzfertigung von „C-Patronen“ durch die Beklagte, dem Angebot identischer S-Geschosse und den daran anknüpfenden Auseinandersetzungen der Parteien erfahren konnte (vgl. Anlagen K 3, B 9, 12, 26, 32, 39, 40, 41-47).
(2) Wenn diese Informationen nicht die ganze Breite der angesprochenen Abnehmer erreicht oder diese daraus nicht den richtigen Schluss gezogen haben sollten, dass es jetzt zwei Hersteller der bisher nur aus einem Herkunftsbetrieb stammenden bekannten Geschosse gebe, wäre dies im Ergebnis ebenso unschädlich wie die Erwägung, dass die in der Vergangenheit stattgefundene Information der Fachöffentlichkeit für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch inzwischen zu vernachlässigen sein könnte. Denn den aktuellen, zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung feststellbaren Kenntnisstand der angesprochenen Fachkreise belegen in hinreichendem Maße (nicht so sehr die Angaben in dem vergleichsweise selten aufgerufenen Artikel „Torpedo-Ideal-Geschoß“ der Internetpublikation „Deutsches Jagd-Lexikon“, Anlage B 49, aber) die zuletzt von beiden Parteien vorgelegten Auszüge aus dem weit verbreiteten und – wie Senatsmitglieder aus eigener Kenntnis bestätigen können – bei Jägern und Jagdinteressenten als Informationsmedium beliebten „G“-Katalog für Jagdbedarf (Anlagen B 48 und BK 5).
In diesem Katalog sind die streitbefangenen Geschosse der beiden Parteien (naturgemäß nicht nebeneinander, aber doch in gewissem räumlichem Zusammenhang und) in deutlicher grafischer, auch farbiger Darstellung auf den ihrem jeweiligen Munitionssortiment zugeordneten Katalogseiten erkennbar. Die durchschnittlich aufmerksamen und sachkundigen interessierten Abnehmer werden diese Abbildungen und die dazu gegebenen Erläuterungen nicht anders verstehen als dahin, dass neben den unter ihren Bezeichnungen „TIG“ und „TUG“ bekannten Originalgeschossen, wie sie die Klägerin weiterhin anbietet, jetzt auch identische Geschosse von der Beklagten bzw. dem marktführenden Munitionshersteller „S“ angeboten werden, es sich dabei aber um Produkte verschiedener Hersteller handelt. Dass die Nutzer des Katalogs organisatorische oder fortbestehende lizenzvertragliche Beziehungen zwischen den Anbietern vermuten und deshalb einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne unterliegen könnten (vgl. BGH, GRUR 2009, 1069 = WRP 2009, 1374 [Rn. 15] – Knoblauchwürste), liegt fern.
(3) Die nach alledem vom Senat gewonnene Überzeugung einer am Markt für Jagdmunition vorhandenen Kenntnis der Durchschnittsabnehmer von konkurrierenden Herstellern der fraglichen Produkte wird auch nicht durch die – in Bezug auf ihre methodische Zuverlässigkeit eher zweifelhaften – Versuche der Klägerin widerlegt, durch Testkäufe und eine Händlerumfrage das Gegenteil nachzuweisen.
Wenn einzelne Fachhändler einem Kaufinteressenten, der nach dem Produkt „TUG“ fragt, stattdessen das Erzeugnis „S UNI Classic“ empfehlen, belegt dies keine Produktverwechslung, sondern nur, dass die Händler um das Angebot eines identischen Produkts unter einer anderen Bezeichnung wissen. Die Händlerumfrage, nach der es dem weit überwiegenden Teil der Abnehmer auf das Produkt, nicht auf dessen Hersteller ankommt, gibt keine Antwort auf die Frage, ob die Existenz mehrerer Hersteller der fraglichen Geschosse am Markt bekannt ist, denn danach wurde nicht gefragt.
cc) Für die Frage einer Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung durch den Vertrieb der Beklagtenprodukte in Patronenform gelten die vorstehenden Erwägungen durch Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der Geschosse (oben lit. b ee) in gleicher Weise.
2. Soweit die Klägerin mit ihrem Haupt- und Hilfsantrag zu Nr. 2 die Herstellung und den Vertrieb der streitbefangenen Geschosse überhaupt untersagt wissen will, hat das Landgericht die Klage ebenfalls zu Recht abgewiesen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die eingehenden, sorgfältigen und fehlerfreien Ausführungen der Zivilkammer zustimmend Bezug und merkt im Hinblick auf das keine andere Beurteilung rechtfertigende Berufungsvorbringen lediglich an:
a) Soweit der Hauptantrag sich abstrakt auf bestimmte verbal umschriebene Geschosstypen und „insbesondere“, also beispielhaft, auf Abbildungen der konkreten Produkte der Beklagten bezieht, schießt er – worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat – über das Ziel hinaus, insofern er auch erlaubte Verhaltensweisen ohne genau beschriebene Ausnahme umfasst und schon deshalb unbegründet ist (vgl. BGH, GRUR 2013, 409 = WRP 2013, 496 [Rn. 21] – Steuerbüro m.w.N.).
aa) Darin, dass die Beklagte nach dem Ende des Lizenzvertrages weiterhin Zweikerngeschosse der beschriebenen und abgebildeten Art fertigt und unter neuer Bezeichnung vertreibt, liegt nicht etwa in jedem denkbaren Fall eine Verletzung nachvertraglicher Pflichten. Aus § 3 Nr. 4 des Lizenzvertrages, wonach der Lizenznehmerin die Verwendung der Konstruktion des Geschosses der Lizenzgeberin nur im Rahmen dieses Vertrages gestattet war, folgte nur eine Nebenpflicht der Beklagten für die Dauer der Vertragslaufzeit, nicht aber das über das Vertragsende hinausreichende Verbot, sich für die eigene Fertigung des gemeinfreien Standes der Technik zu bedienen und eine nicht mehr unter Patentschutz stehende Konstruktion nachzuvollziehen und weiter zu verwenden.
bb) Soweit es um die Veruntreuung lizenzvertraglich anvertrauten Know-hows geht, kommt zwar grundsätzlich eine Verletzung nachvertraglicher Treuepflichten und wettbewerbsrechtlicher Regeln bei der Verwertung anvertrauter Vorlagen (§§4 Nr. 9 lit. c, 18 UWG) in Betracht. Der nur auf die fertigen Produkte, nicht aber auf konkret bezeichnete Vorlagen Bezug nehmende Hauptantrag verfehlt insoweit aber die mögliche Verletzungsform.
b) Der Hilfsantrag der Klägerin ist ebenfalls unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
aa) Die Bestimmung des § 18 UWG, die entstehungsgeschichtlich auf Klagen des Stickerei- und Spitzengewerbes an der Wende zum 20. Jahrhundert zurückgeht, dass Heimarbeiter die ihnen anvertrauten Schablonen zum eigenen Nebenerwerb nutzten (vgl. Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 18 Rn. 1), trifft nicht die Konstellation des Streitfalles, wo es um die Weiterverwendung eines vom Lizenznehmer über mehrere Jahrzehnte erworbenen Fertigungs- Know-hows nach dem Ende des Lizenzvertrages geht. Dass die im Hilfsantrag eingeblendeten (und schriftsätzlich erläuterten) Fertigungsstufen der streitgegenständlichen Geschosse schutzfähige geheime Vorlagen im Sinne von § 18 UWG darstellen, liegt fern. Die von C entwickelte konstruktive Idee eines doppelten Bleikerns mit unterschiedlichen Härten gehört seit langem dem freien Stand der Technik an und die konkrete material- und fertigungstechnische Umsetzung wirft nach dem Vorbringen beider Parteien keine so erheblichen Schwierigkeiten auf, dass sie nicht als für einen durchschnittlich fachkundigen Munitionshersteller leicht zugänglich und damit offenkundig anzusehen wäre (vgl. Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 17 Rn. 6 ff. m.w.N.).
bb) Eine unredliche Erlangung und Verwendung anderer Unterlagen oder Kenntnisse (§ 4 Nr. 9 lit. c UWG) durch die Beklagte ist – wie im angefochtenen Urteil zutreffend hervorgehoben – schon nicht streitgegenständlich, aber auch in der Sache nicht ersichtlich. Die Ausnutzung eines nach jahrzehntelanger Lizenzfertigung „in den Köpfen der Mitarbeiter“ vorhandenen Erfahrungswissens und der Produktionskapazität, die in den von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegen Entgelt übernommen Fertigungsanlagen verkörpert ist, kann der Beklagten weder auf gesetzlicher noch auf lizenzvertraglicher Grundlage untersagt werden.
3. Die Annexanträge bleiben mit den Unterlassungsanträgen erfolglos.
B) Berufung der Beklagten
Soweit das Landgericht die Beklagte nach dem Hilfsantrag zu Nr. 1 lit. b verurteilt hat, den Vertrieb der Patronen in einer bestimmten Werbeaufmachung zu unterlassen, die auf vollständige Abbildungen der streitbefangenen Geschosse einschließlich des Torpedohecks Bezug nimmt, beruhte dies auf der Annahme, dass eine Herkunftstäuschung der durchschnittlich fachkundigen Abnehmer von Jagdmunition durch die Gestaltung der Patronen nur deshalb ausscheidet, weil diese die Geschosse nicht vollständig erkennen lassen.
Weil es jedoch aus anderen Erwägungen, nämlich wegen anzunehmender Kenntnis der Abnehmer vom konkurrierenden Angebot zweier Hersteller, an einer Unlauterkeit der Nachahmung fehlt (vgl. oben A 1 lit. b), vermag dieser Gesichtspunkt das ausgesprochene Verbot nicht mehr zu rechtfertigen, weshalb die Klage auch insoweit der Abweisung unterliegt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf der tatrichterlichen Anwendung hinreichend geklärter Rechtsgrundsätze auf einen (eher ungewöhnlichen) Einzelfall, ohne dass der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordert.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der vorläufigen Festsetzung im Senatsbeschluss vom 13.08.2012 auf 500.000,00 € festgesetzt, wovon auf die Berufung der Klägerin 400.000,00 € und die der Beklagten 100.000,00 € entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG
§§ 10, 13 WaffenG i.V.m. § 15 BJagdG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 27 SprengG
§ 18 UWG
§ 4 Nr. 9 lit. a und b UWG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG
§ 4 Nr. 9 lit. c UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 1155
GRUR 2010, 1125
GRUR 2008, 790
GRUR 2009, 1073
BGHZ 181, 77
GRUR 2009, 1162
BGHZ 187, 255
GRUR 2011, 436
GRUR-RR 2005, 228
GRUR 2002, 820
GRUR 2010, 80
GRUR 1985, 876
GRUR 2007, 795
GRUR 2007, 984
GRUR 2009, 1069
GRUR 2013, 409
31 O 173/07
6 U 141/06