Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-03-29, Aktenzeichen 11 U 156/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0329.11U156.22.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 13.09.2022 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten „Diesel-Skandal“.
Der Kläger erwarb am 19.06.2013 bei einem AUDI-Händler in Z einen neuen AUDI Q3 2.0 TDI Quattro zu einem Kaufpreis von brutto 37.580,01 €. Das Fahrzeug hat einen von der Beklagten entwickelten und hergestellten Motor mit der Bezeichnung EA189, welcher zum Zeitpunkt des Kaufs mit der Prüfstanderkennungssoftware über eine unzulässige Abschaltvorrichtung verfügte.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klage sei unbegründet. Einen Anspruch auf Schadensersatz gem. § 826 BGB könne der Kläger aufgrund der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht durchsetzen. Die regelmäßige Verjährungsfrist habe spätestens Ende des Jahres 2016 zu laufen begonnen und habe demnach Ende 2019 geendet. Der Kläger habe aufgrund des im Jahre 2016 erhaltenden Rückrufschreibens alle erforderlichen Tatsachen gekannt, die erforderlich gewesen seien, um Klage zu erheben. Ein Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB sei entgegen dem Vortrag des Klägers auch nicht im Hinblick auf die Behauptung begründet, mit dem Softwareupdate sei eine weitere unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne eines Thermofensters aufgespielt worden. Selbst wenn die Verwendung eines Thermofensters in dem behaupteten Temperaturfenster zwischen 15 und 33 Grad Celsius vorläge, führe dies nach dem gegebenen Vortrag nicht schlüssig zu einem Anspruch gem. § 826 BGB. Denn es wäre keine Abschaltvorrichtung gegeben, welche exakt zu einer Prüfstanderkennung führt, so dass aus diesem Grunde die Vermutung der Kenntnis der verantwortlichen Personen von der Umgehung der Messeinrichtung begründet wäre. Eine Sittenwidrigkeit sei hierdurch nicht mehr indiziert. Das Vorgehen sei nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Ein Anspruch gem. § 852 BGB könne nicht erkannt werden. Dieser Anspruch richte sich allenfalls auf Herausgabe des erlangten Gewinns bzw. des erlangten Kaufpreises. Da die Beklagte nur den Motor geliefert habe, sei nicht zu erkennen, was sie aus dem konkreten Kaufgeschäft erlangt haben sollte. Es fehle an einer Vermögensverschiebung im Sinne des § 852 BGB. In der vorliegenden Konstellation des Erwerbs eines von einer Tochtergesellschaft der Beklagten hergestellten und in den Verkehr gebrachten Fahrzeugs, das mit einem von der Beklagten hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor ausgestattet sei, scheide ein Anspruch des Geschädigten nach § 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte regelmäßig auch dann aus, wenn der Geschädigte das Fahrzeug als Neuwagen erworben habe.
Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Klageabweisung und verfolgte zunächst seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiter.
Er vertritt weiterhin der Ansicht, dass sein Schadensersatzanspruch nicht verjährt sei und sich die Beklagte wegen treuwidrigen Verhaltens nicht auf die Einrede der Verjährung berufen dürfe, und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen insoweit.
An der Auffassung, dass ihm im Falle der Verjährung des Schadensersatzanspruchs jedenfalls ein Anspruch auf Restschadensersatz nach § 852 BGB zustehe, hält der Kläger ebenfalls fest. Die Beklagte habe eine Forderung gegen den Händler aus Kaufvertrag erlangt. Ihre Bereicherung setze sich nach Erfüllung dieser Forderung am Händlereinkaufspreis fort. Die Beklagte habe als Mutterkonzern durch die unerlaubte Handlung den Kaufpreis auf Kosten des Klägers erlangt, so dass § 852 BGB anwendbar sei.
Nachdem der Kläger in der Berufungsinstanz zunächst weiterhin den sog. großen Schadensersatz verlangt hat, hat er die Klage mit Schriftsatz vom 22.03.2023 (Bl. 301ff OLG-Akte) insoweit umgestellt, als dass er nunmehr den sog. kleinen Schadensersatz geltend macht. Zur Begründung dieses Anspruchs behauptet er, dass das streitgegenständliche Fahrzeug wegen der unzulässigen Software zum Zeitpunkt des Kaufs einen Minderwert von mindestens 20% des Bruttokaufpreises aufgewiesen habe. Es sei ihm deswegen ein kausaler Schaden entstanden, welcher in der Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis und dem Minderwert liege.
Im Übrigen meint er, ihm stehe jedenfalls ein unverjährter Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu, der bereits bei einem fahrlässigen Verstoß der Beklagten in Betracht komme. Für die Beurteilung seien die Urteile des EuGH vom 21.03.2023 (Rechtssache C-100/21) und des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 20.02.2023 (Az. 3 A 113/18) zu berücksichtigen. Das in das Fahrzeug eingebrachte Thermofenster sei unzulässig, der Freigabebescheid des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) in Bezug auf das Softwareupdate aufzuheben. Vor dem Hintergrund der beiden Entscheidungen müsse auch die Frage der Verjährung neu bewertet werden. Ihm, dem Kläger, könne keine grobe Fahrlässigkeit in Bezug auf die Unzulässigkeit des Thermofensters vorgeworfen werden. Eine frühere Klageerhebung sei ihm aufgrund des Umstandes, dass das KBA von einer Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen sei, nicht zumutbar gewesen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 7.516,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (12.01.2022) zu zahlen.
festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei der Umstellung der Klage auf den kleinen Schadensersatz um eine Klageänderung handele, welcher sie widerspreche und welche sich auch nicht als sachdienlich darstelle.
Dem nunmehr geltend gemachten Schadensersatz tritt Sie durch Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Sofern der Kläger im Berufungsverfahren statt des bisher sog. großen Schadensersatzanspruchs den sog. kleinen Schadensersatzanspruch geltend macht, wechselt er lediglich die Schadensberechnung. Dies ist auch ohne Einwilligung der Beklagten möglich. Eine Klageänderung im Sinne von §§ 263, 533 ZPO liegt bei einem Wechsel vom großen auf den kleinen Schadensersatzanspruch nicht vor, wenn der Klageantrag nicht auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt gestützt wird, was vorliegend der Fall ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, juris Rn. 33).
2.
Die Zahlungsklage ist unbegründet. Beim Abschluss des Kaufvertrages im Juni 2013 entstandene Schadensersatzansprüche des Klägers [a)]sind verjährt [b)]. Ob sich aus dem Aufspielen des Softwareupdates im August 2017 weitere Schadensersatzansprüche ergeben können, bedarf hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen keiner abschließenden Prüfung, weil der Kläger einen ihm hieraus entstandenen Schaden nicht schlüssig vorgetragen hat [c)]. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 852 BGB sind ebenfalls nicht erfüllt [d)].
a)
Aufgrund des Vertragsschlusses im Juni 2013 stand dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu. Der Beklagten fällt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers zur Last, weil der von ihr hergestellte Motor der Baureihe EA189 mit der Prüfstanderkennungssoftware (sog. Umschaltlogik) eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltete, die die Beklagte sowohl den Käufern als auf dem Kraftfahrtbundesamt im Genehmigungsverfahren verschwiegen hat. Hieraus ergibt sich ihre Haftung wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (vergl. grundlegend BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 12ff).
Zu Gunsten des Klägers kann zudem unterstellt werden, dass sich ein Schadensersatzanspruch auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i. V. m. Art. 18, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der RL 2007/46/EG i. V. m. 5 Abs. 2 EG VO Nr. 715/2007 ergab. Das ist denkbar, wenn man nach der aktuellen Entscheidung des europäischen Gerichtshofs davon ausgeht, dass die Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge) auch Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn sein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, juris Rn. 85). Dabei mag man zum einen die unstreitig vorhandene Umschaltlogik, aber zum anderen auch ein eventuell bereits vorhandenes sog. Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtungen qualifizieren.
b)
Ob die Voraussetzungen der genannten Anspruchsgrundlagen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erfüllt waren, bedarf keiner weiteren Prüfung. Diese Ansprüche sind jedenfalls verjährt.
Die maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) hat mit dem Schluss des Jahres 2016 zu laufen begonnen und endete mit Ablauf des an 31.12.2019, also noch vor der Klageeinreichung im Juni 2021 und ebenso vor der Klageerhebung im Januar 2022.
Diese Beurteilung ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insb. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 –, juris), durch die die hier maßgeblichen Rechtsfragen geklärt sind und der der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt. Entgegen der Auffassung des Klägers folgen weder aus der genannten Entscheidung des europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, juris) noch aus einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023, 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863) Gesichtspunkte, die eine andere Bewertung der Frage der Verjährung zugunsten des Klägers rechtfertigen könnten.
aa) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorhanden, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ab, mithin des Lebenssachverhalts, der die Grundlage des Anspruchs bildet. Dabei ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen. Die dreijährige Verjährungsfrist gibt dem Geschädigten dann noch hinreichende Möglichkeiten, sich für das weitere Vorgehen noch sicherere Grundlagen, insbesondere zur Beweisbarkeit seines Vorbringens, zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 8 m. w. Nachw.).
(1) In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof für den Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen sittenwidriger Schädigung nach §§ 826, 31 BGB herausgestellt, dass es in tatsächlicher Hinsicht ausreicht, dass der Erwerber vom sog. Dieselskandal im Allgemeinen und von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs Kenntnis hat (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, juris Rn. 17ff.)
Diese Grundsätze zugrunde gelegt, begann die Verjährung des Anspruchs des Klägers aus §§ 826, 31 BGB vorliegend spätestens Ende des Jahres 2016. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger dem Vorbringen der Beklagten, wonach diese von einer Kenntnis des Klägers von der „generellen EA189-Thematik“ und der individuellen Betroffenheit seines Fahrzeuges im Jahre 2015 ausgehe, hinreichend entgegen getreten ist. Der Kläger hatte jedenfalls aufgrund des Anschreibens durch den Hersteller seines Fahrzeuges im Jahr 2016 Kenntnis von der individuellen Betroffenheit des Fahrzeugs. Dass die von der Beklagten umfangreich dargestellte öffentliche Berichterstattung über den Dieselskandal im Allgemeinen in den Jahren 2015 und 2016 an dem Kläger vorbei gegangen ist, hat dieser nicht dargetan, so dass er spätestens im Jahr 2016 auch Kenntnis von dem Dieselskandal im Allgemeinen hatte.
(2) Die Verjährungsfrist für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i. V. m. Art. 18, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der RL 2007/46/EG i. V. m. 5 Abs. 2 EG VO Nr. 715/2007 begann ebenfalls Ende des Jahres 2016. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines solchen Anspruchs sind geringer, als die für die Annahme eines Anspruchs aufgrund einer sittenwidrigen Schädigung. Neben dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung genügt ein fahrlässiger Verstoß der Beklagten gegen die genannten Vorschriften, wobei ein vorsätzlicher Verstoß die Anforderungen erst recht erfüllt.
Mit der Kenntnis des Dieselskandals im Allgemeinen und der Betroffenheit seines Fahrzeuges hatte der Kläger auch Kenntnis von allen Umständen, welche einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte rechtfertigen konnten. Denn bereits aufgrund des Bekanntwerdens des Dieselskandals ist offenbar geworden, dass die Beklagte gegen die Unionsregelungen über die EG-Typengenehmigung verstoßen haben musste. Ob sich dabei der Verstoß gegen das Unionsrecht aus der Verwendung einer sog. Umschaltlogik und/oder aus der Verwendung einer anderen Abschaltvorrichtung – etwa einem Thermofenster – ergibt, sind technische Einzelumstände, die für die Frage der Kenntnis keine Rolle spielen. Deswegen kommt es für den Beginn der Verjährung auch nicht darauf an, ob dem Kraftfahrtbundesamt die Funktionsweise eines Thermofensters bekannt war und ob es ein solches als zulässige Abschalteinrichtung ansah. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB konnte vom Kläger bereits aufgrund der sog. Umschaltlogik verfolgt werden.
bb) Die Klageerhebung war dem Kläger Ende des Jahres 2016 zuzumuten.
(1) Die insoweit maßgeblichen rechtlichen Kriterien sind höchstrichterlich wie nachfolgend beschrieben geklärt:
Aus der Regelung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die nur auf die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände abstellt, ergibt sich, dass das Risiko der fehlerhaften rechtlichen Bewertung eines Sachverhalts vom Gesetz grundsätzlich dem Anspruchsinhaber auferlegt wird. Nicht erforderlich ist also in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig - als erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos - einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 9 m. w. Nachw.).
Das Hinausschieben des Beginns der regelmäßigen Verjährungsfrist wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage kann allerdings nur in eng begrenzten, besonders begründeten Ausnahmefällen angenommen werden. Mit der Einführung der dreijährigen Regelverjährungsfrist verfolgte der Gesetzgeber die Absicht, in einem überschaubaren Zeitraum Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu schaffen (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 10 m. w. Nachw.).
Auch mit Blick auf rechtliche Unsicherheiten gilt jedenfalls der allgemeine Grundsatz, dass eine Klageerhebung dann zumutbar ist, wenn die Klage bei verständiger Würdigung hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nicht erforderlich, dass die Rechtsverfolgung risikolos möglich ist (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 11 m. w. Nachw.).
Unzumutbar ist die Klageerhebung, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht, allerdings nur solange, bis sich eine gefestigte Gegenmeinung herausgebildet hat (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 12 m. w. Nachw.). Eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht nicht schon dann, wenn noch keine höchstrichterliche Entscheidung einer bestimmten Frage vorliegt. Vielmehr ist dafür zumindest ein ernsthafter Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung erforderlich (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 13 m. w. Nachw.). Ist die Rechtslage ausgehend von früheren höchstrichterlichen Entscheidungen und den darin aufgestellten Grundsätzen erkennbar, weil sich diese Grundsätze auf die nunmehr zu entscheidende Fallkonstellation übertragen lassen, so verspricht die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg und ist zumutbar (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 14 m. w. Nachw.). Wird die Rechtslage erst unsicher, nachdem die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat, so schiebt dies den Beginn der Verjährungsfrist nicht (nachträglich) hinaus (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 15 m. w. Nachw.).
(2) Nach der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, lagen 2016 die Voraussetzungen für eine dem Kläger unzumutbare Klageerhebung nicht vor.
(a) 2016 konnte der Kläger sein Begehren jedenfalls auf einen deliktischen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB stützen. Der Durchsetzung des Anspruchs stand eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen. Es war im Gegenteil ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 826 BGB (insbesondere Sittenwidrigkeit und Schaden) sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde, so dass die Rechtsverfolgung schon 2015 und auch noch 2016 hinreichende Aussicht auf Erfolg versprach und zumutbar war (BGH Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 26). Dass nach 2015 Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur Ansprüche gegen die Beklagte aus rechtlichen Gründen verneint haben, verschiebt den Beginn der Verjährungsfrist nicht nach hinten. Denn dies geschah erst nach dem insoweit gemäß § 199 Abs. 1 BGB maßgeblichen Zeitpunkt. Abgesehen davon konnten die Senate der Oberlandesgerichte und Stimmen in der Literatur, die Ansprüche aus § 826 BGB bejahten, ihre Auffassung auf die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stützen. Damit wurde auch nach 2015 die Rechtslage nicht in einem solchen Maß zweifelhaft und ungeklärt, dass eine Klage keine hinreichende Erfolgsaussicht mehr gehabt hätte und als unzumutbar anzusehen gewesen wäre. Das Risiko, dass erst eine abschließende Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wie sie dann mit dem Senatsurteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - erging, Gewissheit bringen würde, war dem Kläger zuzumuten (BGH Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20 –, juris Rn. 27).
(b) In Bezug auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i. V. m. Art. 18, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der RL 2007/46/EG i. V. m. 5 Abs. 2 EG VO Nr. 715/2007 ist die Zumutbarkeit der Klageerhebung nicht abweichend zu beurteilen.
Auch wenn 2015 noch ungewiss gewesen sein sollte, ob sich die Erfolgsaussichten einer Klage aus einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB durch eine für den Kläger günstige Klärung der Rechtslage in Bezug auf diesen Anspruch weiter verbessern würden, rechtfertigt eine solche Situation keinen Aufschub des Verjährungsbeginns. Der Aufschub des Verjährungsbeginns ist einem Geschädigten zuzugestehen, dem eine Klageerhebung insgesamt nicht zugemutet werden kann. Das traf auf den Kläger nicht zu. Es genügte, dass er auf der Grundlage eines Anspruchs gem. §§ 826, 31 BGB klagen konnte.
Zudem stellte sich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Klägers im Jahr 2016 im Hinblick auf einen etwaigen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB nicht so dar, dass es bereits eine gefestigte gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung zum Drittschutz der in Frage stehenden europarechtlichen Vorschriften gab. Diese entwickelte sich erst aus dem den Drittschutz verneinenden Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - und wurde anschließend in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung fortgesetzt. Zum Zeitpunkt der Entscheidung im Jahr 2020 hatte die Verjährungsfrist im vorliegenden Fall bereits begonnen (und war zudem schon abgelaufen).
Es lag zuvor auch keine unsichere und zweifelhafte Rechtslage ohne höchstrichterliche Entscheidung vor, zu der es einen ernsthaften Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung gab, so dass sich auch unter diesem Gesichtspunkt keine Unzumutbarkeit für eine auf § 823 Abs. 2 BGB gestützte Klage ergab. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes stellte sich die Rechtslage insoweit als nach seiner Einschätzung von vornherein eindeutig („acte clair“) dar (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 77), war mithin nicht als ernsthaft umstritten einzuschätzen.
Dass die Rechtslage zu einem späteren Zeitpunkt erneut unsicher wurde, nachdem der EuGH die Frage des Drittschutzes ab dem Jahre 2021 in dem Verfahren C-100/21 (erneut) prüfte und mit Urteil vom 21.03.2023 abweichend zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entschied, vermag den Beginn der Verjährungsfrist für einen dem Kläger mit dem Kauf im Jahre 2013 begründeten Anspruch auf § 823 Abs. 2 BGB erst recht nicht zu beeinflussen.
cc) Die damit Ende des Jahres 2016 für alle mit dem Kauf verbundenen deliktischen Ansprüche des Klägers beginnende Verjährungsrist ist Ende des Jahres 2019 abgelaufen.
Durch die gegen die Beklagte vor dem Oberlandesgericht Braunschweig geführte Musterfeststellungsklage (OLG Braunschweig 4 MK 1/18) konnte sie nicht gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB gehemmt werden, weil der Kläger an der Musterfeststellungklage nicht beteiligt war.
Entgegen der Auffassung des Klägers haben die Urteile des EuGH vom 21.03.2023 - C-100/21 - und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 - auch nicht den Ablauf der Verjährungsfrist beeinflusst.
Für den Anspruch aus §§ 826, 31 BGB ergibt sich das bereits daraus, dass beide Entscheidungen keine rechtserheblichen Punkte thematisieren, die für die Beurteilung dieses - beim Kauf im Jahre 2013 für den Kläger begründeten - Anspruchs maßgeblich wären. So verhält sich insbesondere das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts nicht zu der Zulassungsfähigkeit der Ursprungssoftware eines Motors EA 189, sondern zu der Zulassungsfähigkeit des von der Beklagten zu dem Motor nach Bekanntwerden des Dieselskandals entwickelten Softwareupdates.
Die beiden Entscheidungen rechtfertigen auch keine abweichende Beurteilung des Ablaufs der Verjährungsfrist für einem beim Kauf begründeten Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i. V. m. Art. 18, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der RL 2007/46/EG i. V. m. 5 Abs. 2 EG VO Nr. 715/2007. Auch für diesen Anspruch kommt es nicht auf die Beurteilung des erst im Jahre 2016 entwickelten Softwareupdates an. Eine mit dem Urteil des EuGH vom 21.03.2013 begründete Unsicherheit für die Beurteilung des Drittschutzes oder sogar Klärung dieser Frage im Interesse eines Fahrzeugkäufers, traf im vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht auf einen bereits verjährten Anspruch. Die Annahme, dass die Verjährung eines Anspruchs durch eine (abweichende) rechtliche Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen durch die Gerichte, die nach der Vollendung der Verjährung erfolgt, rechtlich neu zu beurteilen ist, findet im deutschen Recht keine Stütze.
dd) Der Beklagten ist es auch nicht aus Treu und Glauben verwehrt, die Einrede der Verjährung zu erheben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Erhebung der Verjährungseinrede gemäß § 242 BGB nur dann treuwidrig und unwirksam, wenn der Gläubiger aus dem gesamten Verhalten des Schuldners für diesen erkennbar das Vertrauen schöpfte und auch schöpfen durfte, dass der Schuldner die Verjährungseinrede nicht erheben, sondern sich auf sachliche Einwände beschränken werde (BGH, Urteil vom 27.01.1999 – XII ZR 113/97, juris Rn. 30). Eine unzulässige Rechtsausübung setzt jedoch voraus, dass der Schuldner den Gläubiger durch sein Verhalten objektiv – sei es auch unabsichtlich – von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat und die spätere Verjährungseinrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls mit dem Gebot von Treu und Glauben unvereinbar wäre (BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, NJW-RR 2022, 740, Rn. 49).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Kläger bereits nicht hinreichend dargelegt.
Sofern der Kläger insoweit auf die Durchführung des Softwareupdates abstellt, kann dieses weder für sich genommen, noch im Zusammenhang mit anderen Umständen zur Treuwidrigkeit der Verjährungseinrede führen. Das Update wurde bereits im August 2017 auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt. Bei dem am 01.01.2017 begonnenen Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist stand ihm somit noch genug Zeit zur Verfügung, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 02.07.2021 – 8 U 140/21, BeckRS 2021, 49316, Rn. 28). Das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Ankündigung und der Installation des Softwareupdates beinhaltet auch keine Umstände, die geeignet wären, ein schützenswertes Vertrauen des Klägers in den Umstand zu begründen, die Beklagte werde sich nicht auf Verjährung berufen. Vielmehr hatte der Kläger nach wie vor die Wahl, umgehend den Rechtsweg zu beschreiten oder im Rahmen der vorgesehenen Verjährungsfrist zuzuwarten, ob - durch das Aufspielen des Softwareupdates oder auf andere Weise - eine für ihn akzeptable außergerichtliche Lösung erreicht werden kann. Das Verhalten der Beklagten erweiterte damit die Handlungsmöglichkeiten des Klägers, hinderte ihn jedoch nicht an dem Beschreiten des Rechtswegs (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.11.2022 – 17 U 290/21, BeckRS 2022, 38030, Rn. 47).
Sofern der Kläger in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, ein treuwidriges Berufen auf die Einrede der Verjährung folge aus dem Umstand, dass das Softwareupdate ebenfalls mit einem Thermofenster ausgestattet worden sei, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Dabei kann dahinstehen, ob dieses Thermofenster wiederum eine unzulässige Abschaltvorrichtung darstellt. Mit dem Aufspielen des Softwareupdates hat die Beklagte nämlich gerade nicht die von dem Kläger behaupteten Ansprüche erfüllen wollen. Vielmehr kam sie dadurch – für die jeweiligen Käufer auch erkennbar – einer ihr durch das Kraftfahrtbundesamt auferlegten öffentlich-rechtlichen Verpflichtung nach. Aus diesem Umstand den Schluss zu ziehen, die Beklagte werde berechtigten Ansprüchen der vom sog. Dieselskandal Betroffenen unabhängig von dem Eintritt der Verjährung nachkommen, liegt vor diesem Hintergrund fern. Diesen Eindruck hat die Beklagte auch zu keinem Zeitpunkt erweckt. Vielmehr hat sie, wie auch im hiesigen Verfahren, das Bestehen von berechtigten Ansprüchen stets in Abrede gestellt.
Die Beklagte verhielt sich vielmehr so, wie jeder andere Schuldner auch, der den gegen ihn geltend gemachten Anspruch leugnet und Einwendungen erhebt, aufgrund derer aus seiner Sicht kein Anspruch besteht. Ein solches Verhalten vermag auf Seiten der Gläubiger keinen Vertrauenstatbestand zu begründen, die Beklagte werde sich nicht auf die Verjährung des bestrittenen Schadensersatzanspruchs berufen, woran auch eine verharmlosende und bagatellisierende Mitteilungspraxis der Beklagten in den Jahren seit 2015 nichts ändert (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 – VII ZR 692/21, juris Rn. 39). Dem Kläger musste vielmehr von Anfang an klar sein, dass er ohne Klage seine Ansprüche nicht würde durchsetzen können.
c)
Aus der Installation des Softwareupdates im August 2017 ergibt sich - jedenfalls im vorliegenden Fall - kein eigenständiger Anspruch, der das streitgegenständliche Schadensersatzbegehren des Klägers rechtfertigen könnte.
In der Sache kann dahinstehen, ob ein durch das Softwareupdate installiertes sog. Thermofenster seinerseits eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Allein das Aufspielen des Updates begründet zunächst keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 27). Ob sich aus der Installation des Updates ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder i. V. m. Art. 18, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der RL 2007/46/EG i. V. m. 5 Abs. 2 EG VO Nr. 715/2007 ergeben kann, bedarf keiner weiteren Prüfung. Es fehlt jedenfalls an einem vom Kläger insoweit geltend gemachten Schaden.
Durch das Update ist die Kaufentscheidung des Klägers nicht beeinflusst worden und dem Kläger damit - bezogen auf den Vertragsschluss - kein Vermögensnachteil zugefügt worden. Der Kläger trägt auf S. 15 des Schriftsatzes vom 22.03.2023, Bl. 315 OLG-Akte, selbst (insoweit zutreffend - vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 – VI ZR 40/20 –, BGHZ 230, S. 224, juris Rn. 23) vor, dass der von ihm jetzt noch verlangte sog. kleine Schadensersatz durch einen Wertvergleich von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu bemessen ist. Diese Bemessung wird durch die zeitlich nachfolgende Installation des Updates nicht beeinflusst, was auch die Schadensberechnung des Klägers dokumentiert, der als kleinen Schadensersatz 20% des von ihm bei Vertragsschluss gezahlten Kaufpreises in Ansatz bringt.
Dass evtl. Nachteile des Updates gegenüber seinen Vorteilen im Rahmen eines Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen wären, wie der Kläger in dem genannten Schriftsatz ebenfalls meint, begründet für sich keinen Vermögensnachteil und damit keinen Schaden, weil sich mit dem Update verbundenen Nachteilen - folgt man dem Kläger insoweit - allenfalls ein sachlich nicht gerechtfertigter Vorteilsausgleich ergeben kann.
Es fehlt damit an der Darlegung eines Schadens, der sich für den Kläger aus dem Aufspielen des Updates ergeben könnte.
d)
Dem Kläger steht auch kein Anspruch gemäß § 852 BGB zu.
Nach § 852 Satz 1 BGB ist der Ersatzpflichtige, der durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus der unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sollen demjenigen, der einen anderen durch unerlaubte Handlung schädigt und dadurch sein Vermögen mehrt, auch bei Verjährung des Schadensersatzanspruchs nicht die auf diese Weise erlangten Vorteile verbleiben. Jedoch muss der Vermögenszuwachs des Schädigers auf dem Vermögensverlust des Geschädigten beruhen (BGH, Urteil vom 10.02.2022 - VII ZR 365/21 -, juris Rn. 27). Daher setzt ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die Beklagte im Verhältnis zum Geschädigten etwas aus dem Fahrzeugverkauf an diesen erlangt hat.
An einer derartigen Vermögensverschiebung im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten fehlt es vorliegend. Beim Erwerb eines von einer Tochtergesellschaft der Beklagten hergestellten und in den Verkehr gebrachten Fahrzeugs, das mit einem von der Beklagten hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor ausgestattet ist, scheidet ein Anspruch des Geschädigten nach § 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte regelmäßig auch dann aus, wenn der Geschädigte das Fahrzeug als Neuwagen erworben hat. Denn in diesen Fällen hat die Beklagte einen wirtschaftlichen Vorteil allenfalls im Zusammenhang mit der Herstellung und Veräußerung des Motors erlangt und nicht durch das spätere Inverkehrbringen des nicht von ihr entwickelten und hergestellten Fahrzeugs, in das der Motor eingebaut wurde. Der schadensauslösende Vertragsschluss über den Fahrzeugerwerb zwischen Geschädigtem und Fahrzeughändler einerseits sowie ein möglicher Vorteil der Beklagten aus der konzerninternen Überlassung des Fahrzeugmotors an den Fahrzeughersteller andererseits beruhen gerade nicht auf derselben - auch nicht nur mittelbaren - Vermögensverschiebung, wie sie der Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 57/21 -, juris Rn. 14 a.E.). Dem Motorhersteller, der einen Vorteil bereits mit der Herstellung und Veräußerung des Motors realisiert hat, fließt im Zusammenhang mit dem Abschluss des ungewollten Kaufvertrags und dem hierauf beruhenden Vermögensschaden des geschädigten Fahrzeugerwerbers durch seine (des Motorherstellers) unerlaubte Handlung nichts mehr zu (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2022 – VII ZR 422/21 –, juris Rn. 34; ähnlich BGH, Urteil vom 09.05.2022 - VIa ZR 441/21, juris Rn. 16).
3.
Die Berufung hat auch im Hinblick auf den Feststellungsantrag keinen Erfolg.
Zwar verjährt der Anspruch des Gläubigers auf Feststellung des Rechtsgrunds einer Forderung aus Vorsatzdelikt nicht nach den Vorschriften, welche für die Verjährung des Leistungsanspruchs gelten (BGH, Urteil vom 02.12.2010 – IX ZR 247/09, NZI 2011, 111 Rn. 16), jedoch hat der Geschädigte nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs, hinsichtlich dessen die Feststellung begehrt wird, keinen Anspruch auf eben diese Feststellung, da ein rechtliches Interesse an selbiger nicht (mehr) gegeben ist (BGH, Hinweisbeschluss vom 06.04.2006 – IX ZR 240/04, NZI 2007, 245f; OLG Hamm, Beschluss vom 17.01.2012 – 9 W 47/11, NZI 2012, 196 Rn. 7).
4.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
5.
Über den mit Schriftsatz vom 01.11.2022 gestellten Antrag, das Verfahren im Hinblick auf das vor dem Europäischen Gerichtshof unter dem Az. C-100/21 geführte Verfahren analog § 148 ZPO auszusetzen musste nicht mehr entschieden werden, nachdem das in dem Antrag genannte Verfahren durch Urteil des EuGH vom 21.03.2023 beendet worden ist.
6.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sämtlich bereits durch den Bundesgerichtshof geklärt sind (§ 543 ZPO).
Sofern die Entscheidung des EuGH vom 21.03.2023 (Az. C-100/21, juris) Veranlassung geben könnte, die höchstrichterliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Schutzgesetzqualität der Unionsregeln über die EG-Typengenehmigung zu ändern , weil der EuGH davon ausgeht, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen ist, dass sie neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (EuGH, a.a.O., juris Rn. 85), verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg, da etwaige sich deswegen ergebende Ansprüche ohnehin nicht durchsetzbar wären. Dass die Entscheidung auf die vom Bundesgerichtshof entwickelte Rechtsprechung zum Verjährungsbeginn Auswirkungen haben könnte, ist nicht ersichtlich.
Ebenfalls rechtfertigt der Umstand, dass zuletzt das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht mit Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, juris entschieden hat, dass eine im Jahr 2016 durch das Kraftfahrtbundesamt erfolgte Freigabe verschiedener Fahrzeuge mit dem Motor EA189 rechtwidrig gewesen ist, nicht die Zulassung der Revision. Das vorgenannte Verfahren hatte bereits nicht die Zulassungsfähigkeit der Ursprungssoftware, sondern diejenige des Softwareupdates zum Gegenstand (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 20.11.2019 – 3 A 113/18, juris Rn. 29f). Ansprüche im Zusammenhang mit dem Softwareupdate tragen jedoch - wie dargestellt - nicht das Schadensersatzbegehren des Klägers. Ebenfalls hat die Entscheidung für die Frage, ob das Softwareupdate über eine (unzulässige) Abschaltvorrichtung verfügt, weder für den Lauf der Verjährungsfrist für die mit dem Kauf entstandenen Ansprüche noch für die Frage, ob die Beklagte sich auf deren Ablauf berufen kann, Relevanz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 540 ZPO
§ 826 BGB
§ 852 BGB
§ 195 BGB
§ 826 BGB
§ 242 BGB
§ 852 BGB
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 852 Satz 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
NJW-RR 2022, 740
3 A 113/18
XI ZR 536/14
VI ZR 252/19
VI ZR 739/20
4 MK 1/18
XII ZR 113/97
8 U 140/21
17 U 290/21
VII ZR 692/21
VI ZR 889/20
VI ZR 40/20
VII ZR 365/21
VII ZR 422/21
IX ZR 247/09
IX ZR 240/04
9 W 47/11