Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-27, Aktenzeichen 5 T 326/04
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2005:0427.5T326.04.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Kostenschuldnerin wird die oben genannte Kostenrechnung unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Geschäftswert: 350.000 €
1.164,00 € Gebühr gem. §§ 36 II, 39 II, 20 I, 32 KostO
29,20 € Gebühr gem. § 152 I, 136 I 1 KostO
14,08 € Gebühr gem. § 152 II, 1 a,b
1.207,28 €
193,16 € 16% Mehrwertsteuer gem. § 151 a KostO
1.400,44 €
Für eine Kostenerstattung besteht kein Anlass.
I.
Der Kostengläubiger beurkundete am 28.11.2003 unter UR-Nr. 1446/03 einen Grundstückskaufvertrag, an welchem die Kostenschuldnerin zusammen mit ihrer Schwester als Verkäufer und die Eheleute XXX als Käufer beteiligt waren. Die Beschwerdeführerin handelte zugleich als vollmachtlose Vertreterin für ihre Schwester. Auf Veranlassung der Eheleute XXX wurde in § 8 des Kaufvertrages festgehalten, dass die Vermittlungstätigkeit der von den Verkäufern beauftragten Maklerfirma für den Abschluss des Kaufvertrages nicht ursächlich gewesen sei, weil die Käufer nach ihren Angaben schon vor dem Auftreten der Maklerfirma Kenntnis von dem Kaufgrundstück gehabt hätten. Außerdem wurde in § 8 Abs. 2 geregelt, dass die Käufer, sofern die Maklerfirma die Verkäufer auf Zahlung des Maklerhonorars erfolgreich in Anspruch nehmen würden, die Verkäufer von ihrer Zahlungsverpflichtung hälftig freizustellen hätten. Etwaige Anwalts- und Verfahrenskosten hätten insoweit die Verkäufer zu tragen.
Nachdem der Kostengläubiger bei Frau XXX unter Übersendung eines Entwurfs die Genehmigung für den Abschluss des von der Kostenschuldnerin als vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Vertrages einholen wollte, verweigerte sie im Hinblick auf die Regelung in § 8 des Vertrages endgültig die Genehmigung des Kaufvertrages. Die Beschwerdeführerin legt im Einzelnen dar, dass die Angaben der Käufer im Beurkundungstermin zur Vorkenntnis unrichtig gewesen seien. Durch diese Täuschungshandlung sei die Beschwerdeführerin veranlasst worden, der vom Beschwerdegegner vorgeschlagenen Formulierung des § 8 des Kaufvertrages zuzustimmen.
Der Kostengläubiger hat für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem notariellen Kaufvertrag der Kostenschuldnerin unter dem 07.01.2004 1.738,00 € in Rechnung gestellt und darauf hingewiesen, dass er nicht die Eheleute XXX , sondern sie, die Kostenschuldnerin, in Anspruch nehme, weil in ihrer Sphäre – nämlich wegen der fehlenden Genehmigung der Frau XXX– die Ursache für das Scheitern des Kaufvertrages liege.
Mit ihrer Beschwerde gem. § 156 KostO macht die Kostenschuldnerin geltend, dass der Kostengläubiger sein Ermessen bei der Auswahl, welcher der Gesamtschuldner in Anspruch genommen werde, fehlerhaft ausgeübt habe. Die Ursache für das Scheitern des Vertrages liege allein bei den Eheleuten XXX, die durch unrichtige Angaben im Beurkundungstermin die Regelung in § 8 des Vertrages veranlasst hätten.
Die Präsidentin des Landgerichts wurde gem. § 156 Abs. 1 S. 2 KostO gehört. Auf den Hinweis des Bezirksrevisors hat der Kostengläubiger Formmängel der ursprünglichen Kostenrechnung behoben und unter dem 22.04.2005 eine neue Kostenrechnung erteilt. Da der Bezirksrevisor auch die Berechtigung der Vollzugsgebühr gem. § 146 Abs. 1 KostO in Höhe von 291,00 € in Zweifel gezogen hat, hat der Kostengläubiger seinen diesbezüglichen Anspruch hilfsweise auf § 145 Abs. 1 S. 1 KostO als Entwurfsgebühr gestützt.
II.
Die Beschwerde der Kostenschuldnerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache nur insofern Erfolg, als aus der Kostenrechnung die Vollzugsgebühr gem. § 146 Abs. 1 KostO zu streichen ist.
1.
Gegen die Inanspruchnahme der Kostenschuldnerin durch den Notar bestehen keine Bedenken. Die Kammer vermag der Auffassung der Kostenschuldnerin nicht zu folgen, der Notar hätte in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens nicht sie sondern die Eheleute XXX in Anspruch nehmen müssen, weil diese durch unrichtige Angaben im Beurkundungstermin das Scheitern des Vertrages verursacht hätten.
Dass die Beteiligte zu 1. gem. § 2 Nr. 1 KostO grundsätzlich Kostenschuldnerin ist, weil der Notar ihre Erklärungen beurkundet hat, wird von ihr nicht in Zweifel gezogen. Gem. § 5 Abs. 1 S. 1 KostO haften mehrere Kostenschuldner als Gesamtschuldner. Als Gläubiger einer gesamtschuldnerischen Leistung kann der Kostengläubiger die - nur einmal zu erbringende - Leistung gem. § 421 Satz 1 BGB nach seinem Belieben von jedem der Schuldner fordern. Aus dieser Wahlfreiheit folgt, dass dem Gläubiger von einem Gesamtschuldner nicht entgegengehalten werden darf, bei der Rechtsverfolgung gegenüber einem anderen Gesamtschuldner nachlässig gewesen zu sein, und zwar auch dann nicht, wenn dieser im Innenverhältnis allein haftet (BGH BB 1967, 476; BGH NJW 1983, 1423, 1424; BGH WPM 1984, 906;BayObLG, Rpfleger 1992, 223). Dies soll nach Auffassung des OLG Düsseldorf (DNotZ 1986, 763) sogar bis an die Grenze der Arglist gelten (§ 242 BGB). Die Entscheidungsfreiheit des Notars, welchen der Gesamtschuldner er in Anspruch nimmt, ist also nicht eingeschränkt.
Der von der Kostenschuldnerin dem gegenüber zitierten Auffassung von Korintenberg-Lappe (KostO, § 5 Rdn. 14), das "Belieben" gem. § 421 BGB stelle angesichts der öffentlichrechtlichen Natur der notariellen Kostenforderung ein Verwaltungsermessen dar und sei im Rechtsweg des § 156 KostO auf Ermessensüberschreitung, - unterschreitung und missbrauch nachprüfbar, vermag die Kammer nicht zu folgen. Der Verweis in § 5 Abs. 1 S. 1 KostO auf die gesamtschuldnerische Haftung enthält keine Einschränkung der in § 421 BGB geregelten Wahlfreiheit des Gläubigers. In § 8 KostVfg sind zwar dem Kostenbeamten bei der Einforderung von Gerichtsgebühren gegenüber Gesamtschuldnern Handlungsanweisungen vorgegeben, die die Wahlfreiheit gem. § 421 BGB einschränken. Insoweit ist also bei den Gerichtsgebühren als öffentlichrechtliche Forderung eine Ermessenausübung geboten. § 8 KostVfg findet jedoch für die Notare, denen die Gebühren selbst zufließen, keine Anwendung (BayObLG, Rpfleger 1992, 223). Wenn sich die Kostenschuldnerin auf die Auffassung von Korintenberg-Lappe beruft, so wird auch übersehen, dass nach deren Auffassung die Ermessensausübung, angewendet auf den vorliegenden Fall, insoweit eingeschränkt ist, als die Gesamtschuldnerschaft nicht dem Schutz der Gesamtschuldner untereinander dient. Aus diesem Grund – so Korintenberg-Lappe a.a.O. Rdn. 14 a.E. – könne "der Inanspruchgenommene den Notar – weder ganz noch teilweise – an den Mitschuldner verweisen". Genau das aber will die Kostenschuldnerin tun, indem sie einwendet, der Notar hätte nicht sie, sondern die Eheleute XXX in Anspruch nehmen müssen. Die der herrschenden Meinung entgegenstehende Auffassung von Korintenberg-Lappe führt also im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis.
Der Kostenschuldnerin mag zugegeben werden, dass die Einschätzung des Notars, die Gründe für das Scheitern des Vertrages lägen in ihrer Sphäre, möglicherweise unzutreffend war. Der Kostengläubiger weist jedoch mit Recht darauf hin, dass es im Rahmen der Auswahlentscheidung, welcher Gesamtschuldner in Anspruch genommen wird, nicht Aufgabe des Notars sein könne, gleich einer Tatsacheninstanz Umstände zu erforschen, die für die Frage der Lastentragung im Gesamtschuldnerverhältnis maßgeblich sind (hier: die Tatsache der einen Makleranspruch ausschließenden Vorkenntnis der Erwerber von der Erwerbsmöglichkeit), zumal die Frage der Vorkenntnis unter den Beteiligten streitig ist. Angesichts dessen mag die vom Notar angegebene Begründung für die Auswahlentscheidung zwar falsch gewesen sein. Dies ist jedoch unschädlich, weil der Kostengläubiger nach den obigen Ausführungen zu einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung nicht verpflichtet war und er grundsätzlich nach seinem Belieben einen der Gesamtschuldner in Anspruch nehmen kann.
2.
Mit Recht hat der Bezirksrevisor des Landgerichts den Ansatz der Vollzugsgebühr gem. § 146 Abs. 1 KostO für das Einholen der Genehmigung beanstandet.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht Düsseldorf (Beschluss vom 06.12.2004 – 19 T 264/04) wäre Voraussetzung für die Geltendmachung einer Gebühr gemäß § 146 Abs. 1 KostO, dass eine Vollzugstätigkeit ausgeführt wird. Darunter fallen Tätigkeiten des Notars, die zur Vollzugsreife eines zustande gekommenen Rechtsgeschäfts notwendig sind (vgl. Korintenberg, Bengel, Tiedtke, KostO, 15 Aufl, § 146, Rn 22). Tätigkeiten hingegen, die das Zustandekommen des Vertrages selbst betreffen, sind nicht Vollzugsgeschäft i. S. d. § 146 Abs. 1 KostO. Bei Zustimmungserklärungen ist die Unterscheidung danach zu treffen, ob es sich um die Erklärung eines mittelbar oder unmittelbar am Vertrag Beteiligten handelt. Nur die Einholung der Zustimmungserklärung mittelbar Beteiligter ist Vollzugtätigkeit nach § 146 Abs. 1 KostO. Wenn jedoch die Zustimmungserklärung eines unmittelbar am Vertrag Beteiligten eingeholt wird, so gelangt damit der Vertrag erst zur Wirksamkeit. Dies kann demnach keinen Vollzug des Vertrages darstellen, da nur ein wirksamer Vertrag auch vollzogen werden kann (vgl. Korintenberg, Bengel, Tiedtke, a a 0, § 147, Rn 112, OLG Köln, RNotZ 2003, 528). Auch das OLG Düsseldorf ist der Auffassung, dass alle Maßnahmen, die zur Herbeiführung der vertragsgemäßen Voraussetzungen für den Wechsel des Eigentums notwendig sind, in Vollzug des Vertrages erfolgen (OLG Düsseldorf, JurBüro 2002, 45). Der Vollzug des Vertrages ist aber denknotwendig erst dann möglich, wenn der zu vollziehende Vertrag wirksam abgeschlossen ist. Dem entspricht auch die Auffassung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 17.04.1972, 12 W 163/71 – KostRsp. KostO § 147 Nr. 29), wonach der in einem Grundstücksveräußerungsvertrag einem Notar erteilte Auftrag zur Einholung der "zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen" in aller Regel nur alle erforderlichen Genehmigungen von Behörden bzw. nicht vertragsbeteiligten Dritten umfasst, nicht aber eine Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen nach § 177 Abs. 1 BGB.
Die Unterscheidung zwischen der Genehmigung eines Vertragsbeteiligten als Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vertrages und der Genehmigung von Dritten ist auch deshalb sachlich geboten, weil keiner der Vertragspartner einen Anspruch auf Genehmigung der vollmachtlos Vertretenen hat, diese vielmehr ausweislich des Rubrums im notariellen Vertrag "frei vorbehaltend" ist. Dem gegenüber müssen sonstige Genehmigungen Dritter, wie Behörden oder WEG-Verwalter, beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen erteilt werden.
3.
Der Kostengläubiger hat auch keinen Anspruch auf die hilfsweise geltend gemachte Entwurfsgebühr gem. § 145 Abs. 1 KostO für die von ihm entworfene Genehmigungserklärung. Denn diese Gebühr setzt voraus, dass der Notar "auf Erfordern" den Entwurf einer Urkunde fertigt. Ein Auftrag hierzu ist ihm jedoch weder ausdrücklich noch stillschweigend erteilt worden. Ein ausdrücklicher Entwurfsauftrag wird vom Kostengläubiger selbst nicht behauptet. Es bestehen aber auch keine Anhaltspunkte für einen stillschweigenden Auftrag. Denn es ist nicht erkennbar, dass sich die Beteiligten insoweit Gedanken darüber gemacht hätten, wer Frau XXX veranlassen sollte, die Genehmigungserklärung beim Kostengläubiger einzureichen. Solange sie sich zur Genehmigung des Vertrages noch nicht entschlossen hatte, bestand für den Entwurf einer Genehmigungserklärung noch kein Anlass. Dies gilt umso mehr, als im Beurkundungstermin eine im ursprünglichen Entwurf nicht vorgesehene Bestimmung in § 8 eingefügt worden ist, die eine die Verkäufer nachteilige Regelung enthält, von deren Inhalt Frau XXX bis dahin keine Kenntnis haben konnte und die – wie geschehen – auf die Entscheidung, ob der Vertrag genehmigt werden sollte, entscheidenden Einfluss hatte.
Schließlich spricht gegen eine von der Kostenschuldnerin zu zahlende Entwurfsgebühr, dass gem. § 6 Abs. 3 des Vertrages die Kosten der Genehmigung die Vertretene, also Frau XXX zu tragen hat.
Das Verfahren vor dem Landgericht ist gemäß § 156 Abs. 5 S. 1 KostO gerichtsgebührenfrei. Eine Erstattung der im Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten gem. § 13 a Abs. 1 FGG findet zwischen den Beteiligten nicht statt, weil die Billigkeit dies nicht erforderlich erscheinen lässt.
Für eine Zulassung der weiteren Beschwerde besteht kein Anlass, weil die zur Entscheidung stehenden Rechtsfragen nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind (§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36 II, 39 II, 20 I, 32 KostO
§ 151 a KostO
§ 156 KostO
§ 242 BGB
§ 421 BGB
§ 152 I, 136 I 1 KostO
§ 156 Abs. 1 S. 2 KostO
§ 146 Abs. 1 KostO
§ 145 Abs. 1 S. 1 KostO
§ 2 Nr. 1 KostO
§ 5 Abs. 1 S. 1
KostO
§ 421 Satz 1
BGB
§ 5 Abs. 1 S. 1 KostO
§ 146 Abs. 1
KostO
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 145 Abs. 1 KostO
§ 156 Abs. 5 S. 1 KostO
§ 13 a Abs. 1 FGG
§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: BB 1967, 476
NJW 1983, 1423, 1424
19 T
264/04
12 W 163/71