Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-03-03, Aktenzeichen 12 W 145/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0303.12W145.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Festhaltung KG Berlin, 22. Mai 2007, 1 W 107/07, NJW-RR 2008, 632.
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 27. November 2013 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 29. Oktober 2013 wird zurückgewiesen.
2. Der Verfahrenswert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Liquidator der Beteiligten zu 1. errichtete in seiner damaligen Eigenschaft als Geschäftsführer im Sinne eines besonderen Vertreters gemäß § 30 BGB des T ... e.V. am 26. Oktober 2005 die Beteiligte zu 1. unter der Firma T ... gGmbH. Die Gesellschaft wurde am 27. Dezember 2005 im Handelsregister eingetragen. Mit Beschluss vom 02. Dezember 2011 eröffnete das Amtsgericht Charlottenburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1. und bestellte den Beteiligten zu 2. zum Insolvenzverwalter (Bl. 15). Zum Geschäftsführer bestellte die Gesellschafterversammlung mit Beschluss vom 11. Mai 2012 den jetzigen Liquidator der Beteiligten zu 1., der seit der Abberufung des weiteren Geschäftsführers H ... durch Gesellschafterbeschluss vom 11. Mai 2012 ihr alleiniger Geschäftsführer ist.
Der Liquidator der Beteiligten zu 1. meldete mit notarieller Urkunde Nr. 511 La/2012 des Notars L... die Änderung verschiedener Satzungsbestimmungen durch von den Gesellschaftern H ... UG (haftungsbeschränkt), T ... e.V. und K ... GmbH auf der Gesellschafterversammlung vom 13. November 2012 beschlossenen Satzungsänderungen zur Eintragung im Handelsregister an. Alle Satzungsbestimmungen, die Regelungen zur Gemeinnützigkeit der Beteiligten zu 1. enthielten, wurden gestrichen, u.a. die Bestimmung in § 2 Abs. 1 S. 2, nach der die Gesellschaft ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolge, der gesamte § 3, der die Selbstlosigkeit der Gesellschaft festschrieb, sowie § 4 Abs. 1, der bestimmte, dass die Gesellschaft innerhalb der sich aus den Vorschriften der §§ 51 ff. AO für steuerbegünstigte Gesellschaften ergebenden Grenzen zu solchen Geschäften und Maßnahmen berechtigt sei, die im Rahmen der Gemeinnützigkeit zur Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig und nützlich erscheinen.
Das Amtsgericht Charlottenburg übersandte die Anmeldung nebst der dazugehörigen Unterlagen am 09. Januar 2013 (Bl. 53) an den Beteiligten zu 2. mit der Bitte um Stellungnahme, ob im Hinblick auf das Insolvenzverfahren Bedenken gegen die Eintragung der angemeldeten Gesellschaftsvertragsänderungen bestünden. Dieser teilte mit Schreiben vom 22. Januar 2013 unter Bezug auf das gerichtliche Schreiben vom 09. Januar 2013 mit,
“dass diesseits keine Bedenken gegen die Eintragung der angemeldeten Gesellschaftsvertragsänderungen bestehen.”
Daraufhin nahm das Registergericht die beantragten Eintragungen am 05. Februar 2013 vor.
Mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2013 beantragte der Beteiligte zu 2. die Löschung der am 05. Februar 2013 erfolgten Eintragungen der Satzung, da die Beteiligte zu 1. durch die Vornahme der Eintragungen vom 05. Februar 2013 rückwirkend für die letzten zehn Jahre ihre steuerliche Privilegierung verloren und das Finanzamt für Körperschaften in Anwendung des § 61 Abs. 3 AO i.V.m. § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO für das Jahr 2005 Steuerbescheide über die Körperschaftssteuer und den Solidaritätszuschlag erlassen habe. Die Eintragungen vom 05. Februar 2013 hätten nicht erfolgen dürfen, weil den beschließenden Gesellschaftern am Beschlusstage die Kompetenz zu diesen Satzungsänderungen gefehlt habe, nachdem bereits zuvor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1. eröffnet worden sei.
Das Amtsgericht Charlottenburg wies das Löschungsansinnen des Beteiligten zu 2. mit Beschluss vom 29. Oktober 2013 zurück. Die von der Gesellschafterversammlung am 13. November 2012 gefassten Satzungsänderungsbeschlüsse verstießen nicht gegen § 80 InsO, da sie nicht zur Insolvenzmasse gehörten und ihnen kein eigener Vermögenswert inne wohne. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass im Schreiben des Beteiligten zu 2. vom 22. Januar 2013 eine Genehmigung der Gesellschafterbeschlüsse liege.
Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 2. mit am 29. November 2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 27. November 2013 Beschwerde eingelegt. Der Wahl der Vermögensbildung und der Selbstlosigkeit wohne ein Vermögenswert inne, der zur Insolvenzmasse gehöre. Der Beschluss der Gesellschafter vom 13. November 2012 sei daher unwirksam. Der Beteiligte zu 2. habe diese Beschlüsse nicht genehmigt. Das Amtsgericht sei keine Person, gegenüber der der Insolvenzverwalter eine Verfügung der Gesellschafter genehmigen könne. Zudem habe das Registergericht nur nach Bedenken gefragt. Die Äußerung von Bedenken sei aber eine reine Wissenserklärung und Äußerung einer Rechtsmeinung, nicht aber die eine Genehmigungserklärung enthaltende Willenserklärung. Eine Genehmigung wäre außerdem insolvenzzweckwidrig, da sie die Passivmasse vergrößere und deshalb nichtig sei.
Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 02. Dezember 2013 nicht abgeholfen und sie dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. hat keinen Erfolg.
I)
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft, gemäß § 64 FamFG form- und gemäß § 63 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 16 Abs. 2 FamFG, § 222 Abs. 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Der Beteiligte zu 2. ist nach § 59 Abs.1 FamFG auch beschwerdebefugt. Seine Beschwerdebefugnis folgt hier noch nicht daraus, dass ein von ihm gestellter Antrag gemäß § 23 Abs. 1 FamFG keinen Erfolg hatte, wie dies in einem Antragsverfahren anzunehmen wäre (vgl. KG, Beschluss vom 22.05.2007, 1 W 107/07, juris Rn. 6 m.w.N.). Er war nicht gemäß § 23 FamFG berechtigt, die Löschung der am 05. Februar 2013 vom Amtsgericht Charlottenburg vorgenommenen Eintragungen zu beantragen. Denn die Löschung von Handelsregistereintragungen erfolgt von Amts wegen. Ein etwa gestellter Antrag ist nur als Anregung i.S.d. § 24 Abs. 1 FamFG für die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens anzusehen und nicht Verfahrensvoraussetzung (KG, a.a.O. m.w.N.), so dass daraus auch keine Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 2 FamFG folgt. Die Ablehnung der Einleitung eines Löschungsverfahrens kann daher nach dem eindeutigen Wortlaut des § 59 Abs. 1 FamFG nur von demjenigen mit der Beschwerde angegriffen und zur Überprüfung einer höheren Instanz gestellt werden, der durch die Eintragung in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Eine solche Rechtsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn durch den angegriffenen Beschluss unmittelbar in ein Recht eingegriffen wird, das dem Beschwerdeführer selbst zusteht (KG, a.a.O. zu § 20 Abs. 1 FGG; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 59 Rn. 9).
Nach diesen Grundsätzen ist eine Beschwerdeberechtigung vorliegend zu bejahen. Hier wurde zum einen die Firma der Beteiligten zu 1. geändert. Diese fällt als vermögenswertes Recht in die Insolvenzmasse (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.1982, II ZR 51/82, BGHZ 85, 221; OLG Düsseldorf, ZIP 1989, OLG Karlsruhe NJW 1993, 1931; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl. 2010, § 35 Rn 302). Die Änderung der Firma ist nicht ohne Zustimmung des Verwalters möglich (OLG Karlsruhe a.a.O.; MK-HGB/Heidinger, 3. Auflage 2010, § 18 Rn. 78; Ulmer, NJW 1983, 1701). Aber auch die anderen am 13. November 2012 beschlossenen Satzungsänderungen greifen in die Rechte des Beteiligten zu 2. als Insolvenzverwalter ein, soweit sie die Voraussetzung für die Anerkennung der Gesellschaft als gemeinnützig durch das Finanzamt für Körperschaften betrafen. Durch die Anerkennung als gemeinnützig wird eine GmbH von der Körperschafts- und Gewerbesteuer befreit, ebenso von der Umsatzsteuerpflicht, wenn die von der Gesellschaft erbrachten Leistungen im ideellen Bereich liegen. Die Änderung der satzungsmäßigen Vermögensbindung hat nach der gesetzlichen Regelung in § 61 Abs. 3 AO die rückwirkende Folge, dass die Vermögensbindung als von Anfang an nicht ausreichend angesehen wird und Steuern für die letzten zehn Jahre nachgefordert werden können. Dies betrifft wegen des Hinzutretens jedenfalls eines weiteren Gläubigers auch die von dem Beteiligten zu 2. verwaltete Vermögensmasse, ohne dass es auf die rechtliche Einordnung der möglichen Forderungen und deren Umfang näher ankäme.
II)
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Eine Eintragung ist gemäß § 395 FamFG dann im Handelsregister zu löschen, wenn sie wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist. Die hier vorgenommenen Eintragungen wären unzulässig gewesen, wenn die eingetragenen Satzungsänderungen nicht wirksam beschlossen worden wären. Dies ist entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2. jedoch nicht der Fall. Zwar haben die Gesellschafter der Beteiligten zu 1. durch die Beschlüsse vom 13. November 2012 in die der Verwaltung des Insolvenzverwalters gemäß § 80 Abs. 1 InsO unterliegende Insolvenzmasse eingegriffen. Der Beteiligte zu 2. hat die Beschlüsse jedoch mit seiner Erklärung vom 22. Januar 2013 genehmigt, mit der er die vom Registergericht am 09. Januar 2013 an ihn gerichtete Frage nach im Hinblick auf das Insolvenzverfahren gegen die Eintragung bestehenden Bedenken dahin beantwortet hat, dass “diesseits keine Bedenken gegen die Eintragung der angemeldeten Gesellschaftsvertragsänderungen“ bestünden.
Die von der Gesellschafterversammlung am 13. November 2013 beschlossenen Satzungsänderungen waren gemäß § 54 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung ist typischerweise von den Geschäftsführern oder den Liquidatoren (vgl. § 78 GmbHG) in vertretungsberechtigter Zahl vorzunehmen (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 54 Rn. 2), sofern nur die Organisation betreffende Satzungsänderungsbeschlüsse anzumelden sind, nicht aber solche, die die Masse betreffen (Götze, ZIP 2002, 2204, 2208). Nach der hier bereits mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 01. Dezember 2011 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens war aber zur Anmeldung der erfolgten Firmenänderung - und der damit verbundenen weiteren Satzungsänderungsbeschlüsse zur Gemeinnützigkeit - der Beteiligte zu 2. als Insolvenzverwalter befugt und verpflichtet (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 11.07.2001, 2 Wx 13/01, zitiert nach juris Rn. 16; Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn. 107, 112), da diese Änderung (auch) die Insolvenzmasse betraf und damit zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters gehörte (vgl. Krafka/Kühn, a.a.O. Rn. 112).
Hier hatte jedoch der nach § 6 Abs. 4 der Satzung i.V.m. § 66 Abs. 1 GmbHG zur Vertretung in allen nicht die Insolvenzmasse betreffenden Angelegenheiten berechtigte alleinige Liquidator der Beteiligten zu 1. am 13. November 2012 die Anmeldung vorgenommen. Eine Anmeldung wird mit Zugang beim Registergericht wirksam (BayObLG, Beschluss vom 17.09.2003, 3Z BR 183/03, juris Rn. 9). Voraussetzung ist jedoch, dass der Anmelder zur Anmeldung berechtigt ist (BayObLG, a.a.O.). Der anmeldende Liquidator war aber - wie oben ausgeführt - jedenfalls insoweit nicht zur Vertretung der Beteiligten zu 1. zur Antragstellung berechtigt, als die Änderungen auch die Insolvenzmasse betrafen. Aus diesem Grund hat das Registergericht den Antrag und die vorgelegten Unterlagen dem Beteiligten zu 2. zur Stellungnahme übersandt, ob Bedenken gegen die Eintragung der beschlossenen Gesellschaftsvertragsänderungen bestehen. Der Beteiligte zu 2. hat aber mit Schreiben vom 22. Januar 2013 mitgeteilt, dass solche Bedenken nicht bestünden. Damit hat er die Änderungen und zugleich deren Anmeldung durch den Liquidator genehmigt. Der Einwand des Beteiligten zu 2., er habe dem Registergericht nur seine Rechtsmeinung mitgeteilt, nicht aber eine Willenserklärung abgegeben, geht fehl.
Zwar ist die Anmeldung zum Handelsregister ihrer Rechtsnatur nach umstritten (vgl. zum Streitstand: Staub/Koch, HGB, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 5 ff.; MK-HGB/Krafka, 2010, § 12 Rn. 4 ff.). Auf ihren Rechtscharakter kommt es letztlich jedoch nicht an, weil sich aus § 10 Abs. 2 S. 1 FamFG ergibt, dass die Anmeldung grundsätzlich auch durch einen Bevollmächtigten vorgenommen werden kann (Staub/Koch, HGB, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 36; MK-HGB/Krafka, 2010, § 12 Rn. 25). Dabei kann die Erteilung der Vollmacht gegenüber dem Bevollmächtigten oder gegenüber dem Registergericht erfolgen (Staub/Koch, a.a.O.; Rn 36; MK-HGB/Krafka, a.a.O., Rn. 25).
Hier ist der Liquidator nach § 6 Abs. 4 der Satzung i.V.m. § 66 Abs. 1 GmbHG nur zur Vertretung der Beteiligten zu 1. in allen nicht die Insolvenzmasse betreffenden Angelegenheiten berechtigt, verfügte also über keine Vertretungsmacht für die vorgenommenen Anmeldungen, soweit sie die Insolvenzmasse betrafen. Da die Auswirkungen der Satzungsänderungen auf die Verwaltungs- und Verfügungsrechte des Beteiligten zu 2. als Insolvenzverwalter gemäß §§ 80, 81 InsO nicht ohne Weiteres für das Registergericht ersichtlich sind, hat das Amtsgericht Charlottenburg mit Schreiben vom 09. Januar 2013 den Beteiligten zu 2. als den für die Anmeldung zuständigen Insolvenzverwalter um Mitteilung gebeten, ob rechtliche Bedenken gegen die angemeldeten Eintragungen bestehen. Grundsätzlich kann der Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB Handlungen des Schuldners genehmigen (vgl. K.Schmidt/Sternal, InsO, 18. Auflage 2013, § 81 Rn. 15; FK-InsO/App, 7. Auflage 2013, § 81 Rn. 16). Die Aufforderung des Registergerichts konnte der Beteiligte zu 2. als in Insolvenzrechtsfragen versierter Rechtsanwalt gemäß §§ 133, 157 BGB deswegen nur dahin verstehen, dass von seiner Stellungnahme die Entscheidung des Registergerichts abhängen würde, ob die Eintragung vorgenommen oder der Eintragungsantrag zurückgewiesen werde. Dem Beteiligten zu 2. musste bei Überprüfung der Satzungsänderungen auffallen, dass diese zu seinem rechtlichen Wirkungskreis und Verantwortungsbereich gehörten und er dem Registergericht deshalb mitteilen müsste, dass er rechtliche Bedenken gegen die Eintragungen hege. Seine Stellungnahme vom 22. Januar 2013 konnte das Gericht hingegen nur dahin verstehen, dass er weder in formeller Hinsicht gegen die Stellung des Eintragungsantrages durch den Liquidator noch materiell gegen den Inhalt der beschlossenen Satzungsänderungen etwas einzuwenden habe. So ist für die Unterzeichnung einer Handelsregisteranmeldung durch einen Mitgesellschafter höchstrichterlich geklärt, dass die Unterzeichnung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte regelmäßig dahin zu verstehen ist, er billige das im Antrag inhaltlich Erklärte (BGH, Urteil vom 13.05.1985, II ZR 196/84, juris Rn. 9; OLG Hamm, Urteil vom 30.03.2007, 30 U 142/06, juris Rn. 40). Zwar hat der Beteiligte zu 2. hier den Antrag nicht selbst unterschrieben, ihn aber mit seiner Erklärung vom 22. Januar 2013 gegenüber dem Registergericht gebilligt. Damit hat der Beteiligte zu 2. zwar dem Liquidator der Beteiligten zu 1. keine Ermächtigung zur Anmeldung der Satzungsänderungen erteilt; in der Erklärung vom 22. Januar 2013 liegt jedoch seine Genehmigung der Anmeldung i.S.d. § 185 Abs. 2 BGB und damit seine Zustimmung zu den vom - gleich einem vollmachtlosen Vertreter handelnden - Liquidator zur Eintragung angemeldeten Satzungsänderungen analog § 185 Abs. 2 BGB. Zwar ist die Erklärung nicht notariell beurkundet, wie dies für Eintragungsanträge notwendig ist. Gemäß § 167 Abs. 2 BGB bedarf aber die Erklärung nicht der für den Eintragungsantrag bestimmten Form.
Der demgegenüber erhobene Einwand des Beteiligten zu 2., seine Erklärung sei eine reine Wissens-, aber keine Willenserklärung, überzeugt nicht. Aus dem gesamten Sachzusammenhang ist ersichtlich, dass das Registergericht hier keine abstrakte Rechtsmeinung eines Sachverständigen einholen wollte, sondern eine konkrete Erklärung zu den angemeldeten Satzungsänderungen durch den betroffenen Insolvenzverwalter begehrte. Zudem konnte der juristisch vorgebildete Beteiligte zu 2. aus dem Wortlaut des Schreibens vom 09. Januar 2013 schließen, dass die Vornahme der Eintragung von seiner Stellungnahme abhängen würde (s.o.). Gerade weil die Genehmigung von Handlungen des Schuldners grundsätzlich möglich ist, begegnet es keinen Bedenken, den Insolvenzverwalter des konkreten Verfahrens um seine Prüfung zu bitten, weil er schlussendlich aus dem konkreten Insolvenzverfahren heraus am besten beurteilen kann, ob die Satzungsänderungen nicht - oder ggf. doch - von Vorteil für die Insolvenzmasse sind. Zwar band die Stellungnahme des Beteiligten zu 2. nicht, wie er richtig feststellt; allerdings war für einen unvoreingenommenen Dritten erkennbar, dass es dem Gericht wesentlich auf ein Einverständnis des Beteiligten zu 2. wegen dessen Rechtsstellung als Insolvenzverwalter ankam und es seine Entscheidung von dessen Stellungnahme abhängig machen wollte.
Mit seinem Einwand, eine Genehmigung der Anmeldung sei wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam, dringt der Beteiligte zu 2. nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt verbundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tätigkeit ein weiter Ermessensspielraum zu; dieser ist nur durch den Insolvenzzweck beschränkt (BGH, Urteil vom 25.04.2002, IX ZR 313/99, juris Rn. 27). Deshalb sind nur solche Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters unwirksam, die der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger als der vornehmsten Aufgabe des Insolvenzverfahrens, zuwiderlaufen (BGH, a.a.O.), die also evident insolvenzwidrig sind (Uhlenbruck, a.a.O., § 81 Rn. 12). Das ist hier aber nicht feststellbar. Dadurch, dass der Beteiligte zu 2. die Satzungsänderungen genehmigt hat und diese im Handelsregister eingetragen worden sind, ist zwar dem Finanzamt nach der gesetzlichen Regelung grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet worden, Steuern für die vergangenen zehn Jahre gemäß § 61 Abs. 3 i.V.m. § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO nachzufordern. Ohne nähere Angaben zu den konkreten Auswirkungen der Satzungsänderungen auf eine von dem Beteiligten zu 2. vorgetragene Vergrößerung der Schuldenmasse kann aber eine evidente Insolvenzzweckwidrigkeit nicht festgestellt werden.
C.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 ff. AO
§§ 80, 81 InsO
§§ 133, 157 BGB
§ 30 BGB
§ 80 InsO
§ 64 FamFG
§ 23 FamFG
§ 395 FamFG
§ 78 GmbHG
§ 61 Abs. 3 AO
§ 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 16 Abs. 2 FamFG
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 59 Abs.1 FamFG
§ 23 Abs. 1 FamFG
§ 24 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 20 Abs. 1 FGG
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 54 Abs. 1 GmbHG
§ 66 Abs. 1 GmbHG
§ 10 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 185 Abs. 2 BGB
§ 167 Abs. 2 BGB
§ 36 Abs. 3 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 632
BGHZ 85, 221
NJW 1993, 1931
NJW 1983, 1701
ZIP 2002, 2204, 2208
1 W 107/07
II ZR 51/82
2 Wx 13/01
II ZR 196/84
30 U 142/06
IX ZR 313/99