Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-11-09, Aktenzeichen 93 O 114/22
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:1109.93O114.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Werbung eines Pharmaunternehmens für gegen Fertilitätsstörungen oder ein Ovarsyndrom als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (LbmZ) in Verkehr gebrachte Produkte ist irreführend.(Rn.78)
2. Fertilitätsstörungen oder ein Ovarsyndrom führen selbst nicht zu einem Nährstoffmangel bzw. einer Unterversorgung, die die Mittel ausgleichen würden. Mit den Mitteln sollen dem jeweiligen Verwender bzw. der Verwenderin Stoffe mit dem Ziel verabreicht werden, die jeweils genannten Krankheiten zu behandeln.(Rn.81)
3. Es handelt sich daher bei den Produkten nicht um Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (LbmZ). Das Inverkehrbringen der besagten Produkte als LbmZ ist deshalb unlauter.(Rn.77) (Rn.81)
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt
das Produkt „PROFERTIL“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Männern mit Fertilitätsstörungen und Kinderwunsch in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,
für das Produkt „PROFERTIL“ wie folgt zu werben:
„Klinische Studien zeigen, dass sich durch mindestens 3-monatige Einnahme von PROFERTIL® die Spermienqualität erheblich verbessert“,
und/oder
„Besonders wichtig für Männer mit Kinderwunsch 35+“,
„Verbessert alle Spermien-Parameter für eine erfolgreiche Befruchtung und Schwangerschaft: Motilität, Morphologie, Dichte und Volumen der Spermien (1-4)“,
jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage K 4 wiedergegeben:
xxxxxxxxx
das Produkt „PROFERTIL female“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Frauen mit Kinderwunsch und Polycystischem Ovar-Syndrom (PCOS) in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,
für das Produkt „PROFERTIL female“ wie folgt zu werben:
„So hilft „Sie“ mit bei Kinderwunsch
Fruchtbarkeit verbessern“
jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage K 5 wiedergegeben.
xxxxxxxxxxx
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist im Tenor zu 1) vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
IV. Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht Unterlassungs- und Kostenersatzansprüche im Hinblick auf zwei von der Beklagten in den Verkehr gebrachte und beworbene Mittel - PROFERTIL und PROFERTIL female - geltend.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört u.a. zu Fragen des Wettbewerbs zu beraten und zu informieren und der in die Liste der bei dem Bundesamt für Justiz geführten Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände eingetragen ist. Zu seinen Mitgliedern gehören u.a. die Ärztekammer Hamburg, die Apothekerkammer Nordrhein und 140 Unternehmen der Heilmittelbranche. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf die Anlage K1 eingereichte Mitgliederliste Bezug genommen.
Die Beklagte ist ein Pharmaunternehmen mit Sitz in Österreich. Die Beklagte bringt die Produkte PROFERTIL und PROFERTIL female als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) in den Verkehr und bewarb diese wie aus den Anlagen K4 und K5 ersichtlich, die im Tenor eingefügt worden sind.
Mit Schreiben vom 3. November 2022 mahnte der Kläger die Beklagte ab (Anlage K6). Die Beklagte wies die Abmahnung zurück (Anlagenkonvolut K7).
Der Kläger ist der Ansicht, dass das Inverkehrbringen der Produkte als diätetisches Lebensmittel zu besonderen medizinischen Zwecken (nachfolgend bezeichnet als LbmZ) nach Art. 2 Abs. 2 lit. g) VO (EU) Nr. 609/2013 unzulässig sei, weil die Mittel sich nicht im Rahmen des Konzepts für LbmZ bewegten. Denn es sei nicht die Fertilitätsstörungen oder ein Ovarsyndrom Ursache für den besonderen diätetischen Bedarf. Damit stünden ihm Ansprüche in erster Linie aus §§ 8, 3, 3a UWG sowie hilfsweise dem UKlaG zu. Produkte, die einen therapeutischen Ansatz verfolgten, seien auch keine Lebensmittel, sondern Arzneimittel. Außerdem müssten sich die LbmZ deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden. Ein „Diätmanagement“ im Sinne des LbmZ dürfe nicht durch eine Modifizierung der normalen Ernährung erreichbar sein. Die in einem LbmZ zugesetzten Stoffe auch eine physiologische Wirkung haben, die sich auf der Grundlage allgemeiner wissenschaftlicher Daten belegen lassen müsse. Daran fehle es, weil die genannten Krankheitsbilder nicht einer spezifischen Nährstoffsituation zugeordnet werden könnten und deshalb auch nicht mit bestimmten Nährstoffen „gemanagt“ werden könnten.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt:
1. das Produkt „PROFERTIL“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Männern mit Fertilitätsstörungen und Kinderwunsch in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,
2. für das Produkt „ „PROFERTIL“ wie folgt zu werben:
2.1. mit den Abbildungen und/oder der Angabe
2.1.1.
xxxxxxx
„Fruchtbar? Es liegt in deiner Hand“
„Bewiesene Wirksamkeit bei männlicher Unfruchtbarkeit“
2.1.2.
Xxxxxxxxxx
„TURBOPOWER FÜR SAMENZELLEN“
„Höchst wirksam“
2.2.
„Genetik, Stress, veränderte Lebensrhythmen und Ernährungsgewohnheiten sorgen in den Industrieländern für dramatische Rückgänge der Produktion und der Qualität von Samenzellen. PROFERTIL® ist eine studiengeprüfte, patentierte Formulierung, die eigens zur Optimierung der Spermienqualität“
„(damit) zur Anwendung bei männlicher Unfruchtbarkeit entwickelt wurde“,
1.2.3.
1.2.4.
„Die Schwangerschaftsrate von Ø 26-41% ist bisher ungeschlagen“
„Schwangerschaftsrate: Ø 26-41%“,
2.5. mit der Abbildung und/oder der Angabe:
Xxxxxxxxx
„PROFERTIL® REDUZIERT DNA-BRÜCHE“
„Brüche in der Spermien-DNA (= DNA-Fragmente) können dazu führen, dass die Embryonalentwicklung gestoppt wird. PROFERTIL® reduziert nach 3-monatiger Einnahme nachweislich DNA-Brüche in Samenzellen“ - 5 -
2.6.
2.7.
„Deutliche Reduktion der DNA-Fragmentierung in Spermien (5-6)“,
jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage K 4 wiedergegeben,
3. das Produkt „PROFERTIL female“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement bei Frauen mit Kinderwunsch und Polycystischem Ovar-Syndrom (PCOS) in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen,
4. für das Produkt „PROFERTIL female“ wie folgt zu werben:
mit der Abbildung und/oder mit der Angabe:
xxxxxxxx
„Bewiesene Wirksamkeit bei weiblicher Unfruchtbarkeit“,
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 238,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte hat sodann im Hinblick auf die Anträge zu I.2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.7 sowie I.4 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und beantragt, nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Übrigen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, zuletzt noch,
2. für das Produkt „PROFERTIL“ wie folgt zu werben:
2.3.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass die Produkte als LbmZ verkehrsfähig seien. Denn es handele sich bei den Produkten um Lebensmittel, die speziell für erkrankte Menschen entwickelt worden seien, um Teil von deren Diätmanagements zu sein. Es handele sich nicht um ein Arzneimittel, da sie nicht der Heilung einer Krankheit dienen würden, sondern sie sollten dabei helfen, die Nährstoffversorgung bei einer Krankheit ernährungsmedizinisch zu gewährleisten. Die Wirksamkeit werde von allgemein anerkannten wissenschaftlichen Daten und Studien belegt. Wegen der angeführten Studien wird auf Seite 20 ff. der Klageerwiderung (Bl. 66 ff. d.A.) verwiesen.
Das Produkt PROfertil sei für Männer mit Fertilitätsstörungen entwickelt worden. Diese Ursachen könnten in anlage- und erworbenen Störungen der Spermiogenese liegen. Da die Spermiogenese ein biologisch aufwändiger Vorgang sei, benötige der männliche Körper im Rahmen der Samenzellreifung bei den unterschiedlichen Entwicklungsstufen der Samenzelle spezielle Hilfsstoffe wie Aminosäuren, Spurenelemente, Vitamine und vitaminähnliche Substanzen.
Das Produkt „PROfertil female“ sei für Frauen mit polyzystischem Ovarsyndrom (PCOS) entwickelt worden; auch dies stelle eine (hormonelle) Krankheit dar, die z.B. durch Übergewicht oder einen gestörter Zuckerstoffwechsel ausgelöst werden könne. Frauen mit PCOS hätten aufgrund des Ungleichgewichts im geschlechtsspezifischen Hormonhaushalt in Verbindung mit dem damit assoziierten Energie-, Fett und Zuckerstoffwechsel einen spezifischen Nährstoffbedarf, auch verursacht durch verminderte Nährstoffversorgung aufgrund der obligaten Gewichtsreduktion. Oxidativer Stress in den Eizellen stelle zudem einen wesentlichen Faktor, so dass eine krankheitsbedingt reduzierte Reserve an antioxidativ wirkenden Nährstoffen vorliege und weshalb es wesentlich sei, solche Nährstoffe zuzuführen, um den veränderten/verlangsamten Stoffwechsel wieder in eine normale Ausgangslage zu bringen
Es sei im Hinblick auf beide Produkte nicht möglich, die benötigten Stoffe in der erforderlichen Menge über die Ernährung zu sich zu nehmen.
Die Verkehrsfähigkeit der Produkte als LbmZ werde für Österreich deshalb auch durch die Zertifikate des Bundesamts für Verbrauchergesundheit (BAVG) bestätigt (Anlagen B6 und B7), was auch für den deutschen Markt gelten müsse.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (I.) und begründet (II.).
I.
Die internationale Zuständigkeit folgt aus Artt. 7 Nr. 2, 63 Brüssel-Ia-VO. Nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung den Gegenstand des Verfahrens bildet, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Darunter fallen auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 30. 03.2006 – I ZR 24/03, Rn. 10, beck-online). Ort des schädigenden Ereignisses ist hier Deutschland, da das Produkt für den deutschen Markt und deutsche Kunden bestimmt ist und die Internetseite dort abrufbar ist.
Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 14 Abs. 2 S. 2, 3 UWG und die sachliche Zuständigkeit aus § 14 Abs. 1 UWG.
Die Kammer für Handelssachen ist funktional gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG zuständig.
Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt, da er in die beim Bundesamt für Justiz geführte qualifizierte Liste der Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen ist und ihm auch eine erhebliche Zahl von Unternehmen unmittelbar oder mittelbar angehört, die auf dem hier sachlich und räumlich maßgeblichen Markt tätig sind, und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er nach seiner Ausstattung seine satzungsmäßigen Aufgaben nicht wahrnehmen könnte. Auch die weitere Voraussetzung, dass die mir der Klage geltend gemachten Zuwiderhandlungen die Interessen der Verbandsmitglieder berührt, ist vorliegend erfüllt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist im Hinblick auf die vorgenannten branchennahen Verbandsmitglieder vorliegend ebenfalls zu bejahen.
II.
Die danach zulässige Klage ist begründet.
Anträge zu I. 1) und 3):
Der Kläger kann Unterlassung des Vertriebs der Produkte PROFERTIL und PROFERTIL female nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a, 5 UWG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 lit. g VO EU 609/2013 verlangen, weil es sich bei beiden Produkten nicht um ein LbmZ i.S.v. Art. 2 Abs. 2 lit. g VO (EU) 609/2013 handelt, weshalb die Produkte nicht als LmbZ verkehrsfähig sind und daher auch nicht als solche in den Verkehr gebracht werden dürfen.
1. Es ist deutsches Recht anzuwenden, Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO. Danach ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Durch das Inverkehrbringen der beiden Produkte auf dem deutschen Markt werden die kollektiven Interessen der in Deutschland ansässigen Verbraucher berührt.
2. Die Beklagte begeht durch das Inverkehrbringen der Produkte eine unzulässige geschäftliche Handlung. Nach § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Das Inverkehrbringen der besagten Produkte als LbmZ ist unlauter.
Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. So liegt es hier. Eine Irreführung liegt vor, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Eine Irreführung über wesentliche Merkmale einer Ware liegt nicht nur vor, wenn einer Ware konkrete, im Einzelnen benannte Eigenschaften zugewiesen werden, die sie tatsächlich nicht aufweist. Zu den wesentlichen Merkmalen einer Ware gehört auch ihre Art und damit ihre Zugehörigkeit zu einer Produktkategorie, die sich nach der Verkehrsauffassung von anderen Kategorien unterscheidet. Die Angabe über die Art ist irreführend, wenn für die beworbene Ware oder Dienstleistung zu Unrecht die Zugehörigkeit zu einer Gattung in Anspruch genommen wird, mit der der Verkehr eine wie auch immer geartete Wertschätzung oder besondere Eigenschaften verbindet (BGH, Urt. v. 13.07.2023 – I ZR 68/21, GRUR-RS 2023, 28039, Rn. 39). Das ist bei LbmZ der Fall. Dementsprechend dürfen gemäß Art. 4 der VO 609/2013 die in Art. 1 Abs. 1 genannten Lebensmittel nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie der Verordnung genügen. Zu den Lebensmitteln nach Art. 1 Abs. 1 zählen gemäß lit. c) Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (LbmZ).
Vorliegend werden beide Produkte als LbmZ beworben, obwohl es sich nicht um solche im Sinne der Verordnung handelt. Nach Art. 2 Abs. 2 lit. g) der Verordnung 609/2013 sind Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, einschließlich Säuglingen, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden; sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.
Ausgehend von der im Termin erörterten Orthomol-Entscheidung des EuGH vom 27.10.2022 - C 418/21 -, beck-online ist der Begriff dahin auszulegen, dass ein Erzeugnis ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (nur) darstellt, wenn krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll, so dass es für eine solche Einstufung nicht ausreicht, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern. Das heißt, dass die Krankheit den Nährstoffmangel auslösen muss (vgl. auch BGH (I. Zivilsenat), Urteil vom 13.07.2023 –I ZR 68/21, beck-online) bzw. es muss eine Krankheit/Störung geben, die ursächlich für eine Unterversorgung mit den Stoffen ist, die zugeführt werden sollen (LG Hamburg, Urteil vom 13.06.2023 - 416 HKO 31/22, BeckRS 2023, 21176).
Danach liegt mit PROFERTIL und PROFERTIL female kein LbmZ vor, weil Fertilitätsstörungen/oder Ovarsyndrome selbst nicht zu einem Nährstoffmangel/einer Unterversorgung führen, die die Mittel ausgleichen würden - das trägt auch die Beklagte nicht vor -, sondern mit den gegenständlichen Mitteln sollen dem jeweiligen Verwender bzw. der Verwenderin Stoffe mit dem Ziel verabreicht werden, die jeweils genannten Krankheiten/Störungen zu behandeln/zu bessern.
Das Inverkehrbringen der Produkte als LbmZ, obgleich sie solche nicht darstellen, ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, da er sich eine Verbesserung seiner gesundheitlichen Situation erhofft.
Weiter dient die VO (EU) 609/2013 auch dem Schutz der Verbraucher und enthält damit Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG (OLG Frankfurt, Urteil vom 16. Juli 2020 - 6 U 38/20 -, juris Rn. 16).
Der danach gegebenen Unzulässigkeit des In-den-Verkehr-Bringens der Mittel steht schließlich auch nicht die vom Beklagtenvertreter erstmals in der mündlichen Verhandlung eingewandte Warenverkehrsfreiheit bzw. ein Verstoß gegen das Herkunftslandprinzip entgegen, weil die Produkte in Österreich als LbmZ vertrieben werden können wie die Beklagte vorträgt. Da der Begriff der LbmZ in Art. 2 Abs. 2 lit. g) VO EU 609/2013 und damit in einer EU-Verordnung definiert wird, geht es um die Anwendung vereinheitlichten Unionsrechts. Die betreffende Regelung ist autonom auszulegen und nicht nach dem Herkunftslandprinzip. Für dieses kann im Hinblick auf die angestrebte Vollharmonisierung kein Raum verbleiben.
Anträge zu I.2) und 4):
Das mit den Anträgen zu 2) und 4) erstrebte Verbot der Bewerbung der Produkte in der angegriffenen Art ist ebenfalls begründet. Da nach dem Vorstehenden bereits das Inverkehrbringen der Produkte „PROFERTIL“ und „PROFERTIL female“ als LbmZ zu unterlassen ist, ist auch das Bewerben der Produkte als verkehrsfähiges LbmZ als irreführend zu unterlassen.
III.
Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 91 Abs. 1 S. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, bestimmt sich die Kostentragungspflicht nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Hier entspricht es billigem Ermessen die Beklagte mit den Kosten zu belasten. Die Beklagte wäre hinsichtlich der für erledigt erklärten Anträge ebenfalls unterlegen, da der Vertrieb und das Bewerben der Produkte wegen der fehlenden Eigenschaft als LbmZ insgesamt unzulässig und zu unterlassen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
IV.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 26.10.2023 gibt keinen Grund, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, §§ 156, 296 a ZPO

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3, 3a UWG sowie hilfsweise dem UKlaG
§§ 156, 296 a ZPO
§ 8b UWG
§ 3 UWG
§ 3a UWG
§ 709 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 2, 3 UWG
§ 14 Abs. 1 UWG
§ 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a, 5 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 91 Abs. 1 S. 1, 91a Abs. 1 ZPO
Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO
Art. 2 Abs. 2 lit. g VO
Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO
Art. 4 der VO

Zitierte Entscheidungen: I ZR 24/03
I ZR 68/21
16 HKO 31/22
6 U 38/20