Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-08-16, Aktenzeichen I-3 Wx 134/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0816.I3WX134.13.00

Tenor:
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2 wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.
Wert: 150.000,- Euro.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 ist die Tochter der am 31. März 2012 verstorbenen Erblasserin, die verwitwet war und keine weiteren Kinder hatte. Die Beteiligte zu 2 ist die Enkelin der Erblasserin und Tochter der Beteiligten zu 1.
Die Beteiligte zu 1 hat zu Urk.-R.-Nr. 219/2012 des Notars Dr. R. in Duisburg vom 29. Mai 2012 einen Erbschein beantragt, der sie aufgrund gesetzlicher Erbfolge als Alleinerbin nach der Erblasserin ausweist.
Die Beteiligte zu 2 hat geltend gemacht, es gebe ein Testament, nach dem sie neben der Beteiligten zu 1 zu 1/2 Anteil als Erbin eingesetzt sei. Dass sie neben ihrer Mutter zu 50 % erben solle, habe die Erblasserin wiederholt auf Familienfeiern erklärt. Die Beteiligte zu 2 hat hierzu auf Zeugen sowie eine handschriftliche Notiz der Erblasserin
„L. alles mitgenommen
Testament
+ Familienbuch
am 13.12.2011"
verwiesen. Bei dem in der Notiz erwähnten Testament, das der Zeuge L. B. mitgenommen habe, müsse es sich um das von ihr angegebene Testament handeln.
Das Nachlassgericht hat nach Beweisaufnahme (Vernehmung des Zeugen B.) mit Beschluss vom 07. März 2013 die zur Begründung des Erbscheinsantrages der Beteiligten zu 1 erforderlich Tatsachen für festgestellt erachtet und die Erteilung eines entsprechenden Erbscheins angekündigt, weil nach der Beweisaufnahme nicht zu seiner Überzeugung feststehe, dass es ein Testament gibt; es gelte mithin die gesetzliche Erbfolge. Nach der Vernehmung des Zeugen B. habe die Existenz eines Testaments der Erblasserin (auch) zu Gunsten der Beteiligten zu 2 nicht festgestellt werden können.
Einer Vernehmung der übrigen von der Beteiligten zu 2 benannten Zeugen habe es nicht bedurft. Nach den eigenen Angaben der Beteiligten zu 2 hätten diese nur bezeugen können, dass die Erblasserin zu Lebzeiten auf Familienfeiern gesagt habe, die Beteiligte zu 1 und 2 sollten alles zu je 50 % erben. Keiner der benannten Zeugen solle ein solches Testament je gesehen haben. Selbst wenn die von Seiten der Beteiligten zu 2 benannten Zeugen eine entsprechende Äußerung der Erblasserin bestätigen könnten, könne sich daraus nicht die Überzeugung des Gerichts ergeben, dass eine wirksame testamentarische Erbeinsetzung vorliegt. Es könnte keine Überprüfung hinsichtlich der Wirksamkeit eines Testamentes durchgeführt werden. Auch wäre keine Überprüfung hinsichtlich der Frage, ob die Erblasserin ein solches Testament willentlich vernichtet hat, möglich.
Der Antrag der Beteiligten zu 1 auf Erteilung eines Alleinerbscheins sei daher berechtigt, weil sie als einziger Abkömmling die Erblasserin nach gesetzlicher Erbfolge gemäß § 1924 Abs. 1 BGB beerbt habe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2 mit dem Begehren, den angefochtenen Beschluss zu ändern und das Gesuch der Beteiligten zu 1 um Erteilung des Alleinerbscheins zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2 macht geltend, soweit sich das Amtsgericht maßgeblich auf die Aussage des Zeugen B. stütze, habe es nicht berücksichtigt, dass der Zeuge B. als Ehemann der Beteiligten zu 1 vom Ausgang des Verfahrens zumindest mittelbar profitiere. Aus diesem Grunde sei dessen Aussage einer kritischen Prüfung zu unterziehen, sodass das Gericht gehalten gewesen sei, die Grundbuchakte beizuziehen, um festzustellen, ob das gemeinschaftliche Testament aus 2005 dort überhaupt benötigt wurde.
Das Amtsgericht hätte daher den Beweisangeboten der Beteiligten zu 2 nachgehen müssen. Der Hinweis darauf, dass die benannten Zeugen nur sollen bestätigen können, sie hätten gehört, dass die Beteiligten alles zu je 50 % erben sollen, sei unzutreffend. Die Beteiligte zu 2 habe vorgetragen und trage auch weiter vor, dass die Zeugen bekunden könnten, dass die Erblasserin mehrfach und bis zu ihrem Tod auf Familienfeiern und ähnlichen Anlässen gesagt habe, dass sie ein handschriftliches Testament mit dem besagten Inhalt aufgesetzt habe und bei sich zu Hause aufbewahre. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei auch feststellbar, dass die Erblasserin dieses Testament nicht wissentlich vernichtet habe. Denn bis unmittelbar vor ihrem Tode habe sie stets von diesem Testament gesprochen.
Das Nachlassgericht hat dem Rechtsmittel mit Beschluss vom 18. Juli 2013 nicht abgeholfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 58 Abs. 1, 352 Abs. 3 FamFG) und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Zu Recht ist das Nachlassgericht bei seiner Entscheidung von der Berechtigung des Gesuchs der Beteiligten zu 1 um Erteilung eines Alleinerbscheins ausgegangen, weil sie als einziger Abkömmling die Erblasserin nach gesetzlicher Erbfolge gemäß § 1924 Abs. 1 BGB beerbt habe und hat die hierfür erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.
a)
Gemäß §§ 2355, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB ist zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der letztwilligen Verfügung vorzulegen, auf die das Erbrecht gestützt wird (OLG München, ZEV 2010, 572; Siegmann/Höger in BeckOK- Bamberger/Roth, BGB Stand: 01.05.2012 § 2356 Rdz. 2; Palandt-Weidlich BGB 71. Auflage 2012 § 2356 Rn. 9). Ist diese Urkunde nicht auffindbar, so kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, dass es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verloren gegangen oder sonst nicht auffindbar ist. In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden, wobei mit Blick auf die gemäß §§ 2231 ff. BGB geltende Formstrenge an den Nachweis strikte Anforderungen zu stellen sind (OLG München, a.a.O. mit Nachw.).
2.
Dies vorausgeschickt, hat das Nachlassgericht zu Recht die zur Begründung des Erbscheinsantrages der Beteiligten zu 1 erforderlichen Tatsachen für einen Alleinerbschein auf der Basis gesetzlicher Erbfolge als festgestellt erachtet, eine Erbenstellung der Beteiligten zu 2 aufgrund eines sie zu 1/2 neben der Beteiligten zu 1 begünstigenden, nicht auffindbaren privatschriftlichen Testaments der Erblasserin dagegen nicht für bewiesen gehalten.
Die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung der Beteiligten zu 2, dass die Erblasserin mehrfach und bis zu ihrem Tod auf Familienfeiern und ähnlichen Anlässen gesagt habe, dass sie ein handschriftliches Testament mit dem besagten Inhalt aufgesetzt habe und bei sich zu Hause aufbewahre, ist – selbst wenn man sie als wahr unterstellt - im Hinblick auf die strengen Anforderungen für einen Nachweis der tatsächlichen Errichtung des Testaments mit dem von der Beteiligten zu 2 behaupteten Inhalt nicht ausreichend.
Denn selbst wenn die behauptete Äußerung der Erblasserin sich bestätigen sollte, gäbe sie keinen verlässlichen Aufschluss darüber, ob die Erblasserin tatsächlich ein solches Testament mit diesem Inhalt errichtet hat. Angaben der Erblasser über angeblich errichtete Testamente entsprechen erfahrungsgemäß oft nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Überdies behauptet die Beteiligte zu 2 selbst nicht, dass ein Zeuge das Testament persönlich gesehen habe. Damit steht zudem nicht hinreichend fest, dass das Testament – bei unterstellter Errichtung – auch formgerecht abgefasst worden ist.
b)
Weitere Anhaltspunkte, die jenseits vernünftiger Zweifel den berechtigten Schluss rechtfertigen, dass die Erblasserin ein privatschriftliches Testament errichtet hat, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ergeben sich solche Anhaltspunkte nicht aus dem sonstigen Beschwerdevorbringen.
aa)
Die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. mag mit Blick auf die Interessenlage kritisch zu betrachten sein. Dies ändert allerdings nichts daran, dass seine Bekundungen sich in keinem entscheidenden Punkt als unrichtig erwiesen haben, Bedenken vielmehr nicht bestätigt werden konnten, sondern – wie das Nachlassgericht zutreffend ausgeführt hat – in entscheidenden Punkten durch die Aktenlage ausgeräumt bzw. indiziell im Sinne der Bekundung des Zeugen gestützt werden konnten.
bb)
Die Grundbuchakte hat das Nachlassgericht beanstandungsfrei nicht beigezogen, denn auf die Feststellung, ob das gemeinschaftliche Testament aus 2005 dort überhaupt benötigt wurde, kann es aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ankommen.
cc)
Dass die Erblasserin tatsächlich - wie behauptet - ein (formgerechtes) privatschriftliches Testament errichtet hat, bleibt daher im Hinblick darauf, dass niemand das Testament gesehen hat, mit Zweifeln behaftet. Da weitere Aufklärungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen und die Feststellungslast Derjenige trägt, der sich auf die Existenz eines Testaments beruft, geht dies zu Lasten der Beteiligten zu 2.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO. Das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten zu 2 bemisst sich auf die Erlangung der Hälfte eines im Erbscheinsantrag mit mindestens 300.000 Euro angenommenen Nachlasses.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 352 Abs. 3 FamFG
§§ 2355, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 2231 ff. BGB
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO
§ 84 FamFG
§ 1924 Abs. 1 BGB