Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-10, Aktenzeichen 4 B 893/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0210.4B893.20.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 2.6.2020 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat seinen sinngemäß gestellten Antrag,
die aufschiebende Wirkung der gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27.2.2020 gerichteten Klage 19 K 1208/20 (VG Gelsenkirchen) hinsichtlich Ziffer I. wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer II. anzuordnen,
mit der Begründung abgelehnt, die gemäß § 14 Abs. 1 OBG NRW dem Antragsteller auferlegte Verpflichtung, das Rauchverbot in dem von ihm betriebenen Shisha-Café „J. M. “ einzuhalten, erweise sich nach der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung als offensichtlich rechtmäßig und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung überwiege das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben. Der Antragsteller sei seiner Verpflichtung zur Einhaltung des Rauchverbots in seinem Shisha-Café am 27.10.2019 und am 20.2.2020 nicht nachgekommen. Es bestehe die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass er auch zukünftig die Einhaltung des Rauchverbots in der Gaststätte nicht gewährleisten werde. Bei der streitgegenständlichen „Dachterrasse“ handele es sich um einen vollständig umschlossenen Raum, für den das Rauchverbot gelte.
Die Ergebnisrichtigkeit dieser Wertung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt.
Wie der Senat bereits in seinem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 24.11.2021 ausgeführt hat,
OVG NRW, Beschluss vom 24.11.2021 – 4 B 63/20 –, juris, Rn. 6 ff.,
besteht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW in Gaststätten, d. h. in Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG NRW), Rauchverbot. Das Rauchverbot gilt gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW allerdings nur in Gebäuden oder sonstigen vollständig umschlossenen Räumen.
Die Formulierung der letztgenannten Norm bringt dabei zum Ausdruck, dass sich die im Gesetz aufgeführten Rauchverbote grundsätzlich auf alle vollständig umschlossenen Räume erstrecken und dem dort aufgeführten Begriff „Gebäude“ lediglich die Bedeutung eines Regelbeispiels zukommt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11.11.2009 – 4 B 512/09 –, juris, Rn. 7 ff., und – 4 B 657/09 –, juris, Rn. 6 ff., unter Hinweis auf LT-Drs. 14/4834, S. 17, und Reich, Nichtraucherschutzgesetz NRW, 2008, § 1 Rn. 2; siehe zu vergleichbaren Regelungen ferner BGH, Urteil vom 16.1.2015 – V ZR 110/14 –, juris, Rn. 25; BVerfG, Urteil vom 30.7.2008 – 1 BvR 3262/07 –, BVerfGE 121, 317 = juris, Rn. 122; Reich, Nomos-BR, BNichtrSchG, 2016, § 1 Rn. 25.
Erforderlich ist, dass die Räume nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Auf Material oder Beschaffenheit der den Raum umgrenzenden Wände, Türen und Fenster kommt es grundsätzlich nicht an. Umfasst sind damit Wände aus Beton ebenso wie aus leichteren Materialien. Fenster können aus Glas, Kunststoff oder sonstigen Materialien bestehen. Für das Vorliegen eines vollständig umschlossenen Raums im nichtraucherschutzrechtlichen Sinne ist unerheblich, ob ein Teil der (einzelnen) Wände oder des Dachs durch (Schiebe‑)Türen, Fenster oder andere Maßnahmen weitflächig geöffnet wird oder werden kann. Keine solchen Räume sind demgegenüber Freibereiche, wie nicht vollständig überdachte Innenhöfe, überdachte, aber nicht geschlossene Sportstadien und insbesondere der Frei- und Außenbereich der Gastronomie. Dort ist das Rauchen weiterhin erlaubt.
Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 17; LT-Drs. 16/125, S. 15; Breitkopf/Stollmann, Nichtraucherschutzrecht, Praxis der Kommunalverwaltung, Stand: Mai 2013, H 12, Anm. 4.1.1.3, S. 20 f.; VG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2014 – 3 K 4778/13 –, juris, Rn. 22 ff.; siehe auch Hess. VGH, Urteil vom 29.2.2012 – 6 A 69/11 –, ESVGH 62, 193 = juris, Rn. 42 f.
Weitere Differenzierungen, etwa nach Maßgabe des von dem Raum umschlossenen Luftvolumens im Verhältnis zur Bodenfläche, dem Grad der Durchlüftung des Raumes oder dem Anteil der vom gesetzlichen Rauchverbot betroffenen Schank- und Speisewirtschaft an der Gesamtnutzung eines Raumes, hat der Gesetzgeber nicht vorgenommen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.11.2009 – 4 B 512/09 –, juris, Rn. 20.
Er ist dabei von einer typisierenden Betrachtung ausgegangen. Hierzu war er berechtigt, weil es sich bei den Regelungen zum Nichtraucherschutz um die Ordnung von Massenvorgängen handelt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 30.7.2008 – 1 BvR 3262/07 –, BVerfGE 121, 317 = juris, Rn. 165; konkret zum Nichtraucherschutz: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18.10.2011 – 10 S 2533/09 –, juris, Rn. 37.
In dieser Auslegung genügt § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW – mit Blick auf die nach den §§ 5 Abs. 2, 4 Abs. 2 Satz 2 NiSchG NRW bußgeldbewährte Verantwortlichkeit des Betreibers einer Gaststätte für die Einhaltung der Rauchverbote nach § 3 NiSchG NRW in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW – dem auch auf Ordnungswidrigkeitentatbestände anwendbaren verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot. In seiner Funktion als Bestimmtheitsgebot enthält Art. 103 Abs. 2 GG die Verpflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demokratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze, dass der Gesetzgeber im Bereich der Grundrechtsausübung alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und Rechtsvorschriften so genau fassen muss, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist, gelten danach für den grundrechtssensiblen Bereich des materiellen Strafrechts besonders strikt. Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verlangt daher, den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass der Normadressat im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht. Allerdings muss der Gesetzgeber auch im Strafrecht in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden. Müsste er jeden Straftatbestand stets bis ins Letzte ausführen, anstatt sich auf die wesentlichen Bestimmungen über Voraussetzungen, Art und Maß der Strafe zu beschränken, bestünde die Gefahr, dass die Gesetze zu starr und kasuistisch würden und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden könnten. Daher verbietet Art. 103 Abs. 2 GG die Verwendung unbestimmter, konkretisierungsbedürftiger Begriffe bis hin zu Generalklauseln nicht. Jedoch muss gewährleistet sein, dass mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden und unter Berücksichtigung gefestigter Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der fraglichen Norm gewonnen werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 BvR 781/21 –, juris, Rn. 154 ff.
So liegt es hier. Mit „vollständig umschlossene Räume“ hat der Gesetzgeber den Geltungsbereich des Rauchverbots so klar bezeichnet, dass es den Rechtsunterworfenen unter Inanspruchnahme der üblichen Auslegungsmethoden möglich war, das bei Bußgeldandrohung verbotene Verhalten zu erkennen.
An den vorgenannten, im Wege der üblichen Auslegungsmethoden gewonnenen, Maßstäben gemessen ist die Antragsgegnerin bei Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 27.2.2020 zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der „Dachterrasse“ – wie sie sich bei den Kontrollen am 27.10.2019 und 20.2.2020 darstellte – um einen vollständig umschlossenen Raum im vorgenannten Sinne handelte. Aus den Einsatzberichten der Antragsgegnerin vom 27.10.2019 und vom 20.2.2020 sowie den bei den Kontrollen gefertigten Lichtbildern (Beiakte Heft 2, Blatt 8 und 19) geht zweifelsfrei hervor, dass die durch eine „Markise“ überdachte „Dachterrasse“ jeweils nach allen Seiten von Wänden eingegrenzt war. Rechtlich unerheblich sind sowohl die Materialien von Wänden und Dach als auch die vom Antragsteller aufgeworfenen und anhand der Lichtbilder nicht zu beantwortenden Fragen, ob die Seitenwände vollständig verschlossen oder gar hermetisch abgedichtet werden können und ob die Bedachung der „Dachterrasse“ am 20.2.2020 auf einer Seite mindestens einen halben Meter weit geöffnet war. Auf eine derartige etwaige Teilöffnung der Wände oder des Dachs kommt es, selbst wenn sie dauerhaft sein sollte, nach den oben genannten Maßstäben ebenso wenig an wie auf eine hinreichende tatsächliche Durchlüftung.
Das Vorbringen des Antragstellers, wonach die „Dachterrasse“ dauerhaft geöffnet ist und nicht mehr vollständig verschlossen werden kann, kann sich, sofern es nicht auf einem Irrtum beruht, ausweislich der aktenkundigen Lichtbilder allenfalls auf solche Öffnungen beziehen, die die vollständige Umschlossenheit im Rechtssinne nicht in Frage stellen. Es bietet deshalb keinen Anhalt für eine mögliche Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung. Soweit der Antragsteller das Fehlen eines Teils der Seitenwand anspricht, ist dieses Vorbringen bezogen auf den Zustand der „Dachterrasse“ zu den Kontrollzeitpunkten durch die im Verwaltungsvorgang dokumentierten Fotos widerlegt und bleibt auch im Übrigen eine unbelegte Behauptung.
Die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass Bußgeldverfahren gegen einen vormaligen Betreiber vom Amtsgericht E. eingestellt worden sind. Insbesondere kann keine Rede davon sein, das Amtsgericht E. habe die Rechtmäßigkeit des vergleichbaren Verhaltens des Vorgängers festgestellt und der Antragsteller müsse sich in Widerspruch zu einer amtsgerichtlichen Entscheidung setzen. Die Bußgeldverfahren verhielten sich entgegen der Behauptung des Antragstellers auch nicht zu einem in vielerlei Hinsicht identischen Sachverhalt. Gegenstand der Verfahren 725 Owi – 265 Js 1944/19 – 826/19 und 725 Owi – 257 Js 65/20 – 45/20 waren Feststellungen am 27.6.2019 und am 5.8.2019. An beiden Tagen war jeweils ein Teil der Bedachung geöffnet. Ein Teil der Seitenwände war zeitweise geöffnet bzw. herausgeschnitten.
Abgesehen davon, dass die Ordnungswidrigkeitenverfahren zu anderen als den hier streitgegenständlichen Feststellungen durch einen früheren Betreiber des Shisha-Cafés ergangen sind, hat das Amtsgericht E. in ihnen keine im Widerspruch zu der obigen Rechtsauslegung stehende verbindliche rechtliche Bewertung vorgenommen. Insbesondere hat es nicht, worauf der Antragsteller abstellt, für maßgeblich erachtet, ob die „Dachterrasse“ tatsächlich vollständig oder eben nicht (ganz) vollständig geschlossen war. Vielmehr hat es die Verfahren gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. In seiner Anfrage an die Staatsanwaltschaft wegen eines möglichen Rechtsmittelverzichts im Verfahren 725 Owi – 265 Js 1944/19 – 826/19 hat es nach bereits erfolgter Einstellung angemerkt, die Frage, ob ein geschlossener Raum im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes vorliege, werde vor dem VG Münster geklärt. Die weiteren Ausführungen, es habe sich nicht um einen geschlossenen Raum gehandelt, weil mobile Seitenwände und Decke am Tattag teilweise offen gewesen seien, blieben nach der Formulierung und dem Kontext nur eine vorläufige subjektive Einschätzung. Abgesehen davon, dass die Entscheidung über die Verfahrenseinstellung selbst gar nicht begründet worden war, liegt den Ausführungen gegenüber der Staatsanwaltschaft zudem keine Rechtsanwendung anhand der anerkannten juristischen Auslegungsmethoden zu Grunde, zu der offenbar wegen anhängiger verwaltungsgerichtlichen Verfahren übereinstimmend keine Notwendigkeit gesehen worden war. Die Einstellung im Verfahren 725 Owi – 257 Js 65/20 – 45/20 wurde dementsprechend wenig später lediglich damit begründet, dass Verfahren zur Entscheidung in der Sache am Verwaltungsgericht anhängig sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 NiSchG
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 5 Abs. 2, 4 Abs. 2 Satz 2 NiSchG
§ 47 Abs. 2 OWiG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 121, 317
19 K 1208/20
4 B 63/20
4 B 512/09
4 B 657/09
V ZR 110/14
1 BvR 3262/07
3 K 4778/13
6 A 69/11
10 S 2533/09
1 BvR 781/21
65 Js 1944/19
57 Js 65/20