Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-05-30, Aktenzeichen 2 Not 7/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0530.2NOT7.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet .
Streitwert: € 50.000,00

Tatbestand:
Der am ... 194x geborene Kläger ist seit dem ...198x Notar. Damals wurde ihm die Bestellungsurkunde mit folgendem Wortlaut ausgehändigt: „… Herrn Rechtsanwalt A, geboren ...194x, bestelle ich hiermit für die Dauer seiner Zulassung als Rechtsanwalt beim Amtsgericht und Landgericht B zum Notar…“.
Mit Wirkung zum ... 201x hat der Kläger wegen Erreichens der Altersgrenze von 70 Jahren nach §§ 47, 48a BNotO aus dem Amt auszuscheiden.
Mit Schreiben vom 24.07.2013 begehrte der Kläger seitens des Beklagten die Bestätigung, dass durch die §§ 47, 48a BNotO nicht in die durch die Bestellungsurkunde hervorgerufenen Rechte eingegriffen sei; nach abschlägiger Mitteilung vom 12.08.2013 stellte der Kläger mit am 02.12.2013 eingegangenem Schreiben vom 25.11.2013 gegenüber dem Beklagten den Antrag, ihm die Fortführung der Notartätigkeit zu gestatten.
Zur Begründung führte er an, zum Zeitpunkt der Neuregelung sei er bereits als Anwaltsnotar ohne zeitliche Beschränkung zur Führung der Amtsgeschäfte berechtigt gewesen. Die gegenwärtige Regelung verstoße gegen Europarecht, nämlich die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 unter dem Gesichtspunkt des Verbotes der Altersdiskriminierung. Zudem habe der nach seiner Bestellung geschaffene Rechtssatz des § 48a BNotO nicht in seine mit der Bestellungsurkunde hervorgerufenen Rechte eingreifen können, da diese nicht durch diesen Rechtssatz aufgehoben worden seien.
Der Präsident des Oberlandesgericht Frankfurt am Main als Justizverwaltungsbehörde lehnte mit Bescheid vom 02.12.2013 den Antrag ab. Er verwies auf die bisherige Rechtsprechung zu den §§ 47, 48a BNotO. Die Altersgrenze diene dem Ziel, eine geordnete Altersstruktur des Notarberufs zu wahren. Dieser Bescheid wurde dem Kläger am 08.12.2013 zugestellt.
Mit am 18.12.2013 eingegangener Klageschrift, datiert auf den 25.11.2013, begehrt der Kläger die Feststellung, dass er berechtigt ist, die Notartätigkeit über das 70. Lebensjahr hinaus fortzuführen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
festzustellen, dass das Amt des Klägers nicht gemäß §§ 47 Nr. 1, 48 a BNotO mit Ende des Monats Juni 2014 durch Erreichen der Altersgrenze erlischt und er über den 30.06. 2014 hinaus das Notaramt ausüben darf.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesgerichtshofs und des erkennenden Senats zur Altersgrenze bei Notaren.
Auf den weitergehenden Vortrag des Klägers und des Beklagten wird Bezug genommen.
Die Parteien haben auf Anfrage des Senats vom 03.04.2014 mit Schriftsatz vom 08.04.2014 (Beklagter) und mit einem mit dem 03.03.2014 datierten, die Senatsanfrage in Bezug nehmendem und am 30.04.2014 eingegangenem Schriftsatz (Kläger) ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung, da beide Parteien hierzu ihre Zustimmung erteilt haben, §§ 111b Abs. 1 S. 1 BNotO, 101 Abs. 2 VwGO.
Die Feststellungsklage ist nach §§ 111b Abs. 1 S. 1 BNotO, 43 Abs. 1 VwGO zulässig.
Die Feststellungsklage ist dabei nach § 43 Abs. 2 VwGO statthaft, da es dem Kläger nicht möglich ist, durch eine vorrangige Gestaltungs- oder Leistungsklage seine Rechte geltend zu machen. Einerseits besteht nicht die Möglichkeit einer Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 1.Alt. VwGO, da mit der Beseitigung des Bescheides vom 02.12.2013 für den Kläger die begehrte Rechtsposition der Zulässigkeit der Ausübung des Notaramtes über das Ende des Monats hinaus, in dem er das 70. Lebensjahr vollendet, nicht zu erreichen wäre. Andererseits besteht ebenso wenig die Möglichkeit einer Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO, da die Bundesnotarordnung gleichfalls keine Grundlage für den Beklagten als Justizverwaltungsbehörde schafft, dem Kläger im Einzelfall eine Verlängerung durch Verwaltungsakt zu gestatten.
Dem Kläger steht auch das erforderliche Feststellungsinteresse, § 43 Abs. 1 a.E. VwGO, zur Seite, da der Beklagte infolge seiner Schreiben/Bescheide vom 12.08.2013 und 02.12.2013 in Abrede stellt, dass die §§ 47, 48a BNotO in Bezug auf das Ausscheiden eines Notars mit Erreichen der Regelaltersgrenze verfassungs- bzw. europarechtswidrig und damit unwirksam/unanwendbar seien.
In der Sache ist die Klage indes unbegründet, weil das nach dem Klagebegehren festzustellende Recht dergestalt, dass der Kläger über den 30.06.2014 hinaus das übertragene Notaramt ausüben darf, nicht besteht ( zur Zulässigkeit der Feststellungsklage insoweit: Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 43 Rn.8 a m.N.) Denn in der durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I 150) eingeführten Bestimmung des § 48 a BNotO ist die Altersgrenze für die Ausübung des Notarberufs auf das Ende des Monats, in dem der Notar das 70. Lebensjahr vollendet, festgelegt; diese Norm ist zudem auch anwendbar und es gibt keinen Anlass, an ihrer Verfassungsmäßigkeit zu zweifeln und ein konkretes Normenkontrollverfahren, Art. 100 I GG, einzuleiten.
Zunächst kann der Kläger nicht mit der Ansicht gehört werden, in seine durch die Bestellung zum Notar vom 11.08.1986 begründeten Rechte könne für die Dauer der dort genannten Voraussetzungen – Zulassung zur Rechtsanwaltschaft – nicht durch die gesetzlichen Regelungen selbst eingegriffen werden, weil in diesen ein solcher Eingriff in das konkrete Rechtsverhältnis nicht enthalten sei.
Bereits in der Entscheidung NJW 2010, S. 3783 ff., Rz. 5 hat der BGH, dem sich der Senat anschließt, deutlich gemacht, dass die Normen der §§ 47, 48a BNotO bewirken, dass mit Erreichen der Altersgrenze das Amt automatisch und ohne besonderen Vollzugsakt endet, und zwar auch dasjenige, welches vor Inkrafttreten der Neuregelung ohne zeitliche Befristung begründet wurde.
Die vom Gesetzgeber eingeführte altersmäßige Begrenzung zur Ausübung des Notaramtes verletzt den Kläger auch nicht in einem solchem Maß in seinen Rechten, dass an eine Nichtigkeit der Norm zu denken wäre. Die Regelung in §§ 47 Nr. 1, 48a BNotO, wonach das Amt des Notars mit Erreichen der Altersgrenze von 70 Jahren erlischt, ist mit dem Grundgesetz vereinbar, wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat (vgl. BVerfG, NJW 2011, 1131, NJW 2008, 1212 und DNotZ 1993, 260 - 263).Das gilt auch insoweit, als von der Einführung einer Altersgrenze - wie vorliegend der Kläger – bereits bestellte Anwaltsnotare betroffen wurden, die im Vertrauen auf die vormalige Regelung ihrer Lebens- und Berufsplanung die Möglichkeit einer zeitlich unbeschränkten Führung notarieller Amtsgeschäfte zugrunde legen konnten (BVerfG a.a.O.).
Die Vorschriften der §§ 47, 48 a BNotO verstoßen auch nicht gegen das aus der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf folgende Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters. Insoweit wird auf die Gründe der Entscheidungen des Notarsenats des Bundesgerichtshofs - Beschluss vom 22. März 2010 (NotZ 16/09, ZNotP 2010, 235 - 239),Beschluss vom 23.07.2012 (NotZ(Brfg)15/11, Beschlüsse vom 25.11.2013( NotZ (Brfg) 8/13, 11/13 und 12/13) und zuletzt vom 17.3.2014 (NotZ (Brfg) 21/13, www.juris.de, - verwiesen.
Der Kläger kann sich auch nicht auf die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes berufen, welche diese Richtlinie umsetzen: die mit der Altersgrenze verbundene Regelung beinhaltet weder unmittelbar noch mittelbar eine Benachteiligung des Klägers (§ 3 Abs. 1 und 2 AGG).
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt dann vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes (hier: das Alter) eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbare Benachteiligung scheidet hier schon deswegen aus, weil alle Notare von ihr betroffen sind. § 48a BNotO privilegiert den Notar gegenüber vergleichbaren Amtsträgern, weil die Altersgrenze um bis zu fünf Jahre ( je nach Eintrittsalter )höher liegt als das allgemeine Rentenalter oder die Altersgrenze im öffentlichen Dienst.
Die in vergleichbarer Situation befindlichen übrigen Amtsträger - Beamte, Richter und Soldaten - scheiden früher aus dem Amt und sind nicht besser gestellt.
Eine mittelbare Benachteiligung liegt gleichfalls nicht vor. Diese wäre zu bejahen, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Selbst ein Vergleich zu Rechtsanwälten, für die eine Altersbegrenzung nicht gilt, greift nicht, weil der Kläger selbst Rechtsanwalt ist und es ihm unbenommen bleibt, diesen Beruf weiter auszuüben. Er ist gegenüber dieser Berufsgruppe nicht benachteiligt.
Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in der bereits zitierten Entscheidung vom 29. Oktober 1992 (DNotZ 1993,260 ff.), denen sich der Senat anschließt, besteht im Gegensatz zu der Rechtsanwaltschaft bei Notaren im Übrigen ein überwiegendes öffentliches Interesse an dem Bestehen einer Altersgrenze. Die gesetzliche Altersgrenze dient der Aufrechterhaltung der Altersstruktur dieses Berufs. Die nachrückenden Generationen müssen die Chance haben, einen Zugang zu den nur in begrenzter Zahl (§ 4 S. 1 BNotO) zur Verfügung stehenden Notarstellen zu haben und sie müssen als jüngere Amtsinhaber zur Verfügung stehen können, um einer Überalterung der Notariate und damit der Funktionsträger des besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes der vorsorgenden Rechtspflege entgegenzuwirken.
Ein Notar kann nicht bis zum Eintritt individueller Gebrechlichkeit im Amt bleiben, weil dieses Amt mit einer hohen Verantwortung für fremde Rechtsgüter von erheblichem Wert verbunden ist. Die körperlichen und geistigen Kräfte lassen im Alter zunehmend nach, wenn auch in unterschiedlichem Maße. Eine ständige Überprüfung der über 70 Jahre alten Notare auf fortbestehende Leistungsfähigkeit wäre für die Justizverwaltung nicht durchführbar.
Der Kläger kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, die Normen der §§ 47, 48a BNotO verstießen gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12.12.2007. Der BGH (Beschluss vom 17.03.2014, NotZ (Brfg) 21/13) hat hierzu folgendes ausgeführt (Rz. 10 ff.) :
„…Auch kann der Kläger nicht Art. 15, 16, 17 und 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 (Abl. Nr. L 303 S. 1 - GRC) für seine Rechtsposition nutzbar machen. Bereits der Anwendungsbereich der Charta dürfte auch unter Berücksichtigung der Auslegung von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC durch den Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 26. Februar 2013 (C-617/10 - Akerberg Fransson, NJW 2013, 1415 Rn. 17 ff ) nicht eröffnet sein, da die Zuständigkeit für das Berufsrecht der Notare nicht auf die Europäische Union übertragen ist (Senatsbeschlüsse vom 22. März 2010 - NotZ 16/09, BGHZ 185, 30 Rn. 14 und vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 27). Die notarielle Tätigkeit dürfte zudem nicht vom Schutzbereich der Art. 16 und 17 GRC erfasst sein. Art. 16 GRC garantiert die unternehmerische Freiheit - auch - nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Die notarielle Tätigkeit ist jedoch entgegen dem Verständnis des Klägers keine unternehmerische, sondern ein öffentliches Amt (§ 1 BNotO). Dies wird durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Mai 2011 (C-54/08, NJW 2011, 2941) nicht in Frage gestellt, der die Urkundstätigkeit der deutschen Notare nicht als die Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) qualifiziert hat. Der Senat nimmt insoweit auf sein denselben Kläger betreffendes Urteil vom 4. März 2013 (NotZ(Brfg) 9/12, BGHZ 196, 271 Rn. 19 mwN) Bezug. Unter anderem der (schlicht) hoheitliche Charakter der notariellen Amtstätigkeit dürfte auch ihrer Einbeziehung in den Schutzbereich des Art. 17 Abs. 1 GRC entgegenstehen, der das private Eigentum garantiert.
Selbst wenn die Anwendbarkeit der EU-Grundrechtecharta auf den vorliegenden Sachverhalt und die Einbeziehung der notariellen Tätigkeit in die Schutzbereiche sämtlicher vom Kläger angeführter Grundrechte unterstellt wird, würde sich hieraus ein Widerspruch zu § 47 Nr. 1, § 48a BNotO nicht ergeben. Vielmehr beinhalten diese Bestimmungen eine nach Art. 52 Abs. 1 GRC zulässige Einschränkung der - hypothetisch - betroffenen aus der Charta folgenden Rechte. Nach dieser Vorschrift muss jede Einschränkung der Ausübung der in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein, deren Wesensgehalt achten und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich sein und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Verhältnismäßigkeit des festgestellten Eingriffs dürfen nicht die Grenzen dessen überschritten werden, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist, wobei zu beachten ist, dass dann, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist und die verursachten Nachteile nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen dürfen (z.B. EuGH, Urteil vom 22. Januar 2013 - C-283/11, K&R 2013, 176 Rn. 50 mwN). Die Altersgrenze der Notare dient, wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat (z.B. Beschlüsse vom 25. November 2013 - NotZ(Brfg) 11/13 aaO Rn. 4; vom 23. Juli 2012 - NotZ(Brfg) 15/11, DNotZ 2013, 76 Rn. 8 und vom 22. März 2010 aaO Rn. 28 f), einem legitimen Ziel des Allgemeinwohls. Mildere Mittel, um dieses Ziel, die Sicherung einer geordneten Altersstruktur des aktiven Notariats und die Gewährleistung einer ausreichenden Fluktuation im Interesse der beruflichen Perspektive jüngerer Anwärter (nicht, worauf der Kläger wiederholt abstellt, die Sicherung der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit der aktiven Notare), zu erreichen, sind nicht ersichtlich.
3. Die Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsersuchen des Senats an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV sind nicht erfüllt. Der Senat nimmt insoweit zunächst auf die Ausführungen in seinen Beschlüssen vom 22. März 2010 (aaO Rn. 32 ff; siehe hierzu auch BVerfG Rn. 14) und vom 25. November 2013 (NotZ(Brfg) 11/12 aaO Rn. 14 und NotZ(Brfg) 12/13 aaO Rn. 14) Bezug. Die in Nummer 2 Buchstabe b dieses Beschlusses angestellten ergänzenden Erwägungen zum Unionsrecht, liegen ebenfalls derart auf der Hand, dass eine Vorlage gemäß Art. 267 AEUV nach den Maßstäben der so genannten acte-clair-Doktrin (siehe hierzu z.B. Senatsbeschlüsse vom 22. März 2010 aaO Rn. 33 f und vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34) ausscheidet. …“
Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende Senat an.
Nach all dem war die Klage mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Senat hat von der Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 S. 1 VwGO, § 111 d BNotO abgesehen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen von § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen.
Die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 111g Abs.2 S. 1 BNotO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48a BNotO
§ 48a BNotO
§ 48 a BNotO
§ 1 AGG
§ 1 BNotO
§ 111 d BNotO
§ 47 Nr. 1, 48 a BNotO
§ 111b Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 1.Alt. VwGO
§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 47 Nr. 1, 48a BNotO
§ 3 Abs. 1 und 2 AGG
§ 4 S. 1 BNotO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711  ZPO
§ 124 a Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 111g Abs.2 S. 1  BNotO
Art. 100 I GG
Art. 45 Abs. 1 EG
Art. 51 Abs. 1 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1131
NJW 2008, 1212
NJW 2013, 1415
BGHZ 185, 30
BGHZ 174, 273
NJW 2011, 2941
BGHZ 196, 271