Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-10-31, Aktenzeichen 1 A 11643/17
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2019:1031.1A11643.17.00

Tenor:
Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 7. September 2016 – 4 K 963/15.KO – wird die Nebenbestimmung V.3. des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheids vom 15. Februar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Juli 2012 aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine „Kranichabschaltauflage“ in einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für eine Windenergieanlage.
Der Beklagte erteilte der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Bescheid vom 15. Februar 2012 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Vestas V90 (Nabenhöhe 105 m, Rotordurchmesser 90 m, 2,0 MW) in der Gemarkung ..., Flur ..., Flurstück Nrn. .../... und .../....
Der Genehmigungsbescheid enthält unter Ziffer V. 3. folgende naturschutzrechtliche Nebenbestimmung:
Die Windkraftanlage ist so zu betreiben, dass erhebliche Beeinträchtigungen ziehender Kraniche verhindert werden. An den Massenzugtagen des Kranichs im Frühjahr und Herbst, wenn während des Überflugs der Zugwelle am Standort der Windkraftanlagen eine der folgenden Wetterlagen herrscht: Niederschlag, Gegenwind und/oder Nebel, sind die Anlagen für die Dauer der laufenden Zugwelle abzuschalten und die Rotoren längs zur Zugrichtung auszurichten. Für die Beurteilung, ob es sich um einen Massenzugtag handelt, sind fundierte ornithologische Daten zu verwenden. Ebenso sind fundierte standortbezogene Wetterdaten zu verwenden. Der unteren Naturschutzbehörde ist jährlich ein Bericht über den Massenzug der Kraniche am Standort, inklusive der über das Fernüberwachungssystem aufgezeichneten Wind- und Anlagendaten, vorzulegen.
Der hiergegen gerichtete Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses bei der Kreisverwaltung Cochem-Zell vom 25. Juli 2012 zurückgewiesen.
Nach Klageerhebung hat der Beklagte die Nebenbestimmung mit Schreiben vom 19. Januar 2016 wie folgt konkretisiert:
1. Ein Massenzugtag des Kranichs liegt dann vor, wenn mehr als 20.000 Kraniche an diesem Tag fliegen.
2. Nebel im Sinne der Nebenbestimmung liegt dann vor, wenn die Sichtweite in Nabenhöhe der Windenergieanlage weniger als 1.000 Meter beträgt.
3. Als Niederschlag im Sinne der Nebenbestimmung ist bereits Nieselregen oder Schwachregen zu verstehen.
4.Gegenwind im Sinne der Nebenbestimmung liegt vor, wenn bei sich drehenden Rotoren die Windgeschwindigkeit bis zu 6 m/sec. beträgt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beklagte sodann zu Ziffer 4 klargestellt, dass für die Windgeschwindigkeit die Nabenhöhe der Windenergieanlage maßgeblich sei.
Mit Urteil vom 7. September 2016 wies das Verwaltungsgericht Koblenz die Klage gegen die Nebenbestimmung ab. Diese sei hinreichend bestimmt. Für den Betreiber sei nach dem Schreiben des Beklagten vom 19. Januar 2016 erkennbar, unter welchen Voraussetzungen die Anlage wegen Kranichüberfluges abgeschaltet werden müsse. Darüber hinaus sei die angefochtene Nebenbestimmung auch materiell rechtmäßig. Ohne die angefochtene Nebenbestimmung stünde der Genehmigung der Anlage das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG – entgegen, weil sich das Tötungsrisiko für den Kranich durch die genehmigte Windenergieanlage in signifikanter Weise erhöhe. Der Vorhabenstandort befinde sich nach einem Gutachten aus dem Jahr 2004 in einem der bedeutendsten Durchzugsräume des Kranichs in Rheinland-Pfalz.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, sie habe einen Anspruch auf die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ohne Kranichabschaltauflage. Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG stehe dem nicht entgegen. Das Verwaltungsgericht habe schon den vom Bundesverwaltungsgericht in der Elbquerungsentscheidung nachgeschärften rechtlichen Maßstab verkannt. Danach stehe das Tötungsverbot längst nicht jeder potenziellen Schlaggefährdung durch bauliche Anlagen entgegen. Ein Grundrisiko sei insoweit hinzunehmen. Zudem liege ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nur dann vor, wenn eine Schlaggefährdung in besonderer Art und Weise von einer einzelnen Windenergieanlage ausgehe. Außerdem habe das Verwaltungsgericht Bestehen bzw. Reichweite der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative verkannt und deshalb die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Unrecht verweigert. Das Tötungsrisiko des Kranichs an der Windenergieanlage sei dem Sachverständigenbeweis zugänglich. Die Annahme einer Einschätzungsprärogative stehe daher im Widerspruch zur Garantie effektiven Rechtsschutzes. Unter Vorlage einer fachgutachterlichen Stellungnahme des Diplombiologen Dr. B... zieht die Klägerin auch die tatsächlichen Annahmen des Verwaltungsgerichts in Zweifel: Es sei nicht erkennbar, dass sich der mehrere hundert Kilometer breite Zugkorridor der Kraniche in Deutschland – wie vom Verwaltungsgericht angenommen – auf den Bereich der streitgegenständlichen Windenergieanlage konzentriere. Bei einer Gesamtpopulation von 250.000 Kranichen, schätzungsweise 10.000 nicht abgeschalteten Windenergieanlagen im Zugkorridor der Kraniche über Deutschland und einer bislang nur sehr geringen Zahl von Schlagopfern sei die Gefahr für den einzelnen Kranich, gerade an der in Rede stehenden Windenergieanlage zu Tode zu kommen, verschwindend gering.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 7. September 2016 – 4 K 963/15.KO –
die Nebenbestimmung V.3. des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheids vom 15. Februar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Juli 2012 aufzuheben
hilfsweise
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 7. September 2016 – 4 K 963/15.KO – und unter teilweiser Aufhebung des Genehmigungsbescheides vom 15. Februar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Juli 2012
den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die streitgegenständliche Windkraftanlage ohne eine Nebenbestimmung V.3. zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin sei nicht erkennbar, dass in der Elbquerungsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts andere großzügigere Maßstäbe zum artenschutzrechtlichen Tötungsverbot aufgestellt worden seien. Vielmehr gehe das Verwaltungsgericht zutreffend davon aus, dass der Standort der streitgegenständlichen Windenergieanlage innerhalb eines bundesweit bedeutsamen Schmalfrontzugkorridors liege und damit besondere Umstände gegeben seien, die bei den genannten Wetterlagen ein erhöhtes Kollisionsrisiko begründeten. Zu Unrecht stelle die Berufungsbegründung auch in Abrede, dass ihm – dem Beklagten – im Hinblick auf das hier zu beurteilende Kollisionsrisiko eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zustehe. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Verwaltungsgericht habe es daher nicht bedurft. Es liege bereits ein Fachgutachten zur Betroffenheit des Kranichs durch Windenergieanlagen an einem unmittelbar benachbarten Standort vor. Dieses Gutachten sei weiterhin aktuell. Die grundsätzliche Betroffenheit des Kranichs durch Windenergieanlagen werde zudem in unterschiedlichen Leitfäden weiterhin anerkannt. Eine Einschätzungsprärogative sei damit weiterhin gegeben. Auch in tatsächlicher Hinsicht sei das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Aufgrund der in Mittelgebirgen im Vergleich zum Flachland bedeutenderen Zugverdichtung sei bei den genannten Witterungsbedingungen von einer potentiell erheblichen Kollisionsgefahr an dem in Rede stehenden Standort auszugehen. Dies ergebe sich auch aus den Fachgutachten von G... und I... aus den Jahren 2004 bzw. 2007 und einer bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahme der Vogelschutzwarte. Demgegenüber stelle das von der Klägerin vorgelegte Fachgutachten des Diplombiologen Dr. B... lediglich eine weitere fachwissenschaftliche Stellungnahme dar, aus der kein allgemein anerkannter Wissensstand folgen könne.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung einen Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter anderem zu den Auswirkungen der Windenergieanlage auf ziehende Kraniche gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Senat verwiesen.
Im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 130b Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und macht sich die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu eigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens (3 Bände), die Verwaltungs- und Widerspruchsakten des Beklagten (7 Hefter und 2 Ordner) sowie die Gerichtsakten der Verfahren 4 K 1148/14.KO, 7 K 78/11.KO und 4 K 479/13.KO (jeweils 1 Band) verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist im Hauptantrag begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte die Klage nicht abweisen dürfen. Die angefochtene Kranichabschaltauflage ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).
I.
Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung kann nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Bundesimmissionsschutzgesetz – BImSchG – mit einer Auflage verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Diese Voraussetzungen für den Erlass einer Auflage sind hier nicht gegeben. Die Windenergieanlage der Klägerin erfüllt die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 BImSchG auch ohne die angefochtene Kranichabschaltauflage.
1.
Insbesondere steht die Windenergieanlage auch ohne die Kranichabschaltauflage im Einklang mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG –, das über § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch – BauGB – Eingang in das Prüfprogramm des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG findet (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1/12 – juris, Rdn. 6).
a)
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verbietet, wildlebende Tiere besonders geschützter Arten – zu denen auch der Kranich gehört – zu töten.
Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist der Tatbestand dieses artenschutzrechtlichen Tötungsverbotes mit Blick auf die bei einem Bauvorhaben nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Dabei sind Vermeidungsmaßnahmen in die Betrachtung mit einzubeziehen. Der Tatbestand ist nur erfüllt, wenn das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einen Risikobereich übersteigt, der mit einem Bauvorhaben im Naturraum immer verbunden ist. Dies folgt aus der Überlegung, dass es sich bei den Lebensräumen der gefährdeten Tierarten nicht um "unberührte Natur" handelt, sondern um von Menschenhand gestaltete Naturräume, die aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko bergen. Daher ist bei der Frage, ob sich für das Individuum das Risiko signifikant erhöht, Opfer einer Kollision zu werden, nicht außer Acht zu lassen, dass entsprechende Anlagen zur Ausstattung des natürlichen Lebensraums der Tiere gehören und daher besondere Umstände hinzutreten müssen, damit von einer signifikanten Gefährdung durch eine neu hinzukommende Anlage gesprochen werden kann. Ein Nullrisiko ist daher nicht zu fordern, weswegen die Forderung, Schutzmaßnahmen müssten für sich genommen mit nahezu hundertprozentiger Sicherheit Kollisionen vermeiden, zu weitgehend ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 9. Februar 2017 – 7 A 2/15 u.a. – Rdn. 466 „Elbvertiefung“; Urteil vom 28. April 2016 - 9 A 9/15 – Rdn. 141 „Elbquerung“; beide zitiert nach juris).
Nach bisheriger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte steht den Genehmigungsbehörden sowohl hinsichtlich der Bestandserfassung als auch mit Blick auf die Risikobewertung eine „naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative“ zu, wenn und soweit die behördliche Beurteilung sich auf außerrechtliche Fragestellungen richtet, für die allgemein anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden bislang fehlen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1/12 – Rdn. 19; BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07 – Rdn. 65; beide juris).
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben sich die Grenzen gerichtlicher Kontrolle im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hingegen nicht aus einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative. Vielmehr ende die Entscheidungszuständigkeit der Gerichte erst dort, wo die gerichtliche Kontrolle der behördlichen Entscheidung nach weitest möglicher Sachaufklärung und Überzeugungsbildung mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoße, weil es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung fehle. Nur hier könne ein Gericht seiner Entscheidung die auf vertretbaren fachlichen Maßstäben und Methoden beruhende, auch aus seiner Sicht plausible Einschätzung der Behörde zugrunde legen. Verwaltungsgerichtlicher Kontrolle bleibe aber auch in diesem Fall noch unterworfen, ob der Behörde bei der Ermittlung und Anwendung der von ihr gewählten, vertretbaren fachlichen Methoden Verfahrensfehler unterlaufen sind, ob sie anzuwendendes Recht verkannt hat, von einem nicht hinreichend aufgeklärten Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 u.a. – juris. Hierzu auch schon der Beschluss des Senats vom 16. August 2019 – 1 B 10539/19.OVG –).
b)
Hiervon ausgehend verstößt die Windenergieanlage der Klägerin auch ohne die angefochtene Kranichauflage nicht gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Sie erhöht das Kollisionsrisiko für ziehende Kraniche an Windenergieanlagen nicht in signifikanter Weise.
Gegenüber dieser Feststellung des Senats kann sich der Beklagte nicht auf einen behördlichen Entscheidungsspielraum berufen. Die Auswirkungen von Windenergieanlagen auf ziehende Kraniche im Allgemeinen und an dem hier in Rede stehenden Standort im Besonderen sind – in tatsächlicher Hinsicht – weder in der Fachwissenschaft noch zwischen den Beteiligten in entscheidungserheblicher Weise umstritten. Streitig ist lediglich, ob hieraus auf eine signifikante Gefahrerhöhung im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geschlossen werden kann. Hierbei handelt es sich indes – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – um eine Rechtsfrage, welche durch den Senat beantwortet werden kann und muss (vgl. BVerfG, a.a.O., Rdn. 34).
Aus Sicht des Senats steht nach derzeitigem Stand der ökologischen Wissenschaft zunächst fest, dass ziehende Kraniche nur einer sehr geringen Gefahr der Kollision und damit der Tötung an Windenergieanlagen unterliegen, so dass schon bei einer Gesamtbetrachtung aller Windenergieanlagen im Zugkorridor für den einzelnen Kranich keine signifikante Erhöhung der Tötungsgefahr im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG feststellbar ist.
Diese Bewertung beruht auf folgenden Tatsachen, über die sowohl zwischen den Beteiligten als auch in der ökologischen Wissenschaft Einigkeit besteht:
Kraniche überfliegen auf ihren Zügen über Deutschland keineswegs „unberührte Natur“. Vielmehr ist ihr Zugkorridor durch die Windkraft maßgeblich vorgeprägt. Nach den Erfassungen des Statistischen Bundesamtes gab es Ende 2018 in Deutschland über 29.000 Onshore-Windenergieanlagen. Verlässliche Zahlen, wie viele Windenergieanlagen in dem etwa 200 bis 350 Kilometer breiten Schmalfrontzugkorridor des Kranichs stehen, liegen dem Senat nicht vor. Die vom Bevollmächtigten der Klägerin geschätzte Zahl von 10.000 Anlagen hält der Senat jedoch – jedenfalls der Größenordnung nach – für plausibel. Ein großer Teil dieser mehreren tausend Anlagen in dem Schmalfrontzugkorridor werden ohne Kranichabschaltauflagen betrieben, laufen also unverändert auch an Massenzugtagen und bei schlechtem Wetter.
Gleichzeitig gibt es einen in den letzten Jahren stark gewachsenen Bestand von schätzungsweise 250.000 Kranichen, die alljährlich zweimal – auf dem Frühjahrs- und auf dem Herbstzug – durch den Schmalfrontzugkorridor über Deutschland ziehen.
Diese Kombination aus einer hohen Zahl regelmäßig ziehender Kraniche und mehreren tausend Windenergieanlagen ohne Kranichabschaltauflagen im Zugkorridor ließe eigentlich eine hohe Zahl von Schlagopfern erwarten. Tatsächlich ist die Zahl dokumentierter Schlagopfer aber sehr gering.
Nach Langgemach und Dürr (Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand: 7. Januar 2019, S. 72, abrufbar unter https://lfu.brandenburg.de/cms/media.php/lbm1.a.3310.de/vsw_dokwind_voegel.pdf) wurden in Deutschland seit 2003 an Windenergieanlagen nur 21 Schlagopfer des Kranichs gefunden, von denen nur 18 einem Zuggeschehen zuzurechnen sind.
Dabei ist sich der Senat bewusst, dass es insoweit eine hohe Dunkelziffer geben dürfte. Gleichwohl erlaubt der soeben aufgezeigte Zusammenhang – geringe Zahl gefundener Schlagopfer bei hohem Bestand ziehender Kraniche und großer Zahl nicht abgeschalteter Windenergieanlagen im Zugkorridor – aus Sicht des Senats den Schluss, dass ziehende Kraniche an Windenergieanlagen nur einem sehr geringen Kollisionsrisiko ausgesetzt sind.
Hinzu kommt, dass es bislang – trotz tausender nicht abgeschalteter Windenergieanlagen im Zugkorridor und großer Überflughäufigkeit – offenbar noch zu keinem einzigen (dokumentierten) Massenunfall von Kranichen an einer Windenergieanlage gekommen ist. Dabei ziehen Kraniche in sogenannten „Trupps“, so dass bei Kollisionen Massenunfälle zu erwarten wären. Massenunfälle dürften im Regelfall auch nicht unentdeckt bleiben. Jedenfalls von einer hohen Dunkelziffer dürfte insoweit also nicht auszugehen sein.
Bestätigt wird die sehr geringe Kollisions- und Tötungsgefahr ziehender Kraniche an Windenergienanlagen durch einen Vergleich mit den Zahlen, die Langgemach und Dürr (2019) für den „windkraftsensiblen“ Rotmilan nennen. Bei einem Bestand von lediglich 12.000 bis 18.000 Exemplaren gibt es hier allein aus Deutschland 458 Schlagopfermeldungen. Auch ein Blick in die Fachwissenschaft sowie die vorliegenden Gutachten bestätigen bei verständiger Würdigung den Befund, dass ziehende Kraniche nur einem sehr geringen Kollisions- und Tötungsrisiko an Windenergieanlagen unterliegen.
Nach Langgemach und Dürr (2019) unterliegt der Kranich unter den bisherigen Ausschlusskriterien sowohl als Brut- als auch als Rastvogel nur einem geringen Kollisionsrisiko. Massenunfälle an Windenergieanlagen sind danach innerhalb von Hauptzugkorridoren lediglich „nicht auszuschließen“ (vgl. a.a.O., S. 72 und 109).
H... (2016) stellt in seinem Gutachten für die Klägerin fest, dass die Einschätzung eines sehr geringen Kollisionsrisikos von Langgemach und Dürr (2015) angesichts der hohen Anzahl an Überflügen und der geringen Zahl an gefundenen Schlagopfern als wissenschaftlich abgesichert angesehen werden könne (vgl. S. 5 des Gutachtens).
B... (2019) kommt nach Auswertung verschiedener Literaturstimmen zu dem Ergebnis, dass sich aus den vorliegenden Untersuchungen kein begründeter Beleg für eine relevante Kollisionsgefahr durch ziehende Kraniche an Windenergieanlagen ableiten lasse (vgl. S. 19 des Gutachtens).
Nach I... (2007) sind „potentiell erhebliche Beeinträchtigungen“ durch das von Windenergieanlagen ausgehende Kollisionsrisiko (Vogelschlagrisiko) an Massen- oder Hauptzugtagen des Kranichs lediglich „nicht gänzlich auszuschließen“ (Gutachten, S. 27). Er sieht sich insoweit in Übereinstimmung unter anderem mit G... (2004), der Beeinträchtigungen des Kranichzuges wie beispielsweise Ausweichbewegungen bzw. Richtungsänderungen, Formationsauflösungen, Scheuchwirkungen in der Nähe von (Not-) Rastflächen „oder auch“ Kollisionen bei kritischen Wettersituationen an Massenzugtagen ebenfalls „nicht ausschließen“ will (vgl. Gutachten, S. 28).
Selbst der Dachverband der deutschen Natur-, Tier- und Umweltschutzorganisationen (DNR) bescheinigt dem Kranich im Analyseteil der Grundlagenarbeit „Umwelt- und naturverträgliche Windenergienutzung in Deutschland (onshore)” eine nur schwache Empfindlichkeit gegenüber den Auswirkungen von Windenergieanlagen. Kraniche seien in der Lage, auch auf plötzlich auftretende Hindernisse zu reagieren (vgl. dort S. 179 f.).
Unterliegt der Kranich somit auf seinen Zügen selbst bei einer kumulativen Betrachtung der mehreren tausend, großteils nicht abgeschalteten Windenergieanlagen in seinem Zugkorridor nur einem sehr geringen, nicht „signifikant erhöhten“ Kollisions- bzw. Schlagrisiko, so kann grundsätzlich „erst recht“ nicht angenommen werden, dass von einer einzigen zusätzlichen Windenergieanlage eine „signifikante“ Erhöhung des Tötungsrisikos im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgeht.
c)
Selbst wenn man indes – ungeachtet der vorstehenden Erwägungen – annimmt, dass eine zusätzliche Windenergieanlage zumindest grundsätzlich zu einer signifikanten Erhöhung des Schlagrisikos für einzelne ziehende Kraniche führen kann, so gilt dies aber jedenfalls nicht für die hier in Rede stehende Windenergieanlage. Im vorliegenden Fall liegen nämlich besondere Umstände vor, welche die Annahme einer Gefahrerhöhung – noch dazu einer signifikanten – ausschließen.
Im Norden und Nordosten der hier streitigen Windenergieanlage und damit genau in Zugrichtung stehen seit Jahren zahlreiche Windenergieanlagen, welche ohne Kranichabschaltauflagen betrieben, also auch bei schlechtem Wetter an Massenzugtagen nicht abgeschaltet werden. Diese Anlagen müssen von den Kranichen auf ihrem Herbstzug typischerweise noch vor der hier streitigen Windenergieanlage passiert werden. Außerdem stehen die meisten dieser Anlagen – anders als die streitige Windenergieanlage – nicht im Wald, sondern auf freiem Feld und dürften daher für ziehende Kraniche tendenziell ein noch größeres Hindernis darstellen.
An diesen zahlreichen, teilweise exponierten und nicht abgeschalteten Anlagen ist bislang trotz teilweise jahre- und jahrzehntelanger Betriebsdauer auch dem Beklagten kein einziges Schlagopfer des Kranichs bekannt geworden. Diese praktischen Erfahrungen schließen in einer Zusammenschau mit dem obigen Befund eines schon allgemein sehr geringen Schlagrisikos für einzelne ziehende Kraniche an Windenergieanlagen die Annahme einer signifikanten Gefahrerhöhung durch die hier streitige Windenergieanlage aus.
Vor diesem Hintergrund kann auch offenbleiben, ob es – wie der Beklagte vorträgt – im erweiterten Tal der Mosel auf einer Breite von 30 bis 50 Kilometer zu einer Verdichtung des Kranichzugs kommt. Denn eine etwaige Zugverdichtung führt nach dem Vorgesagten an dem hier in Rede stehenden Standort jedenfalls nicht zu einer Gefahrerhöhung für den ziehenden Kranich und ist daher für die Bewertung im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unerheblich.
Nicht zielführend ist schließlich das Vorbringen des Beklagten, wonach das Schlagrisiko für ziehende Kraniche jedenfalls bei schlechtem Wetter an Massenzugtagen erhöht sei. Angesichts der Vielzahl nicht abgeschalteter Windenergieanlagen im Zugkorridor, den hohen Bestandszahlen des Kranichs, der insgesamt sehr geringen Zahl an dokumentierten Schlagopfern und der Erfahrungen mit dem Kranichzug an bzw. nahe dem Standort der streitigen Windenergieanlage ergibt sich hieraus bei der insoweit angezeigten Gesamtbetrachtung keine signifikante Gefahrerhöhung: Eine einzelne Windenergieanlage stellt für einzelne ziehende Kraniche insgesamt eine nur äußerst geringe Gefahr dar. Ob sich diese in einer Gesamtschau äußerst geringe Gefahr unter außergewöhnlichen Umständen einmal erhöhen kann, ist unerheblich. Ein „Nullrisiko“ ist im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht zu fordern.
Die streitige Windenergieanlage steht mithin auch ohne die Kranichabschaltauflage im Einklang mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot.
d)
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG in seiner Neufassung durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15. September 2017 (BGBl I S. 3434).
Dabei kann offenbleiben, ob diese Neufassung auf den vorliegenden Fall überhaupt Anwendung findet. Insbesondere kann dahinstehen, ob im Rahmen der hier vorzunehmenden Prüfung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat oder auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung und damit auf einen Zeitpunkt vor Inkrafttreten des neuen § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG abzustellen ist.
Denn die streitige Windenergieanlage verstößt auch unter Berücksichtigung des neuen § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG.
Nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG liegt ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot unter bestimmten weiteren in den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift genannten Voraussetzungen nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann.
Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11939, S. 17) soll mit der Regelung die oben dargestellte Signifikanzrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesetzlich verankert und zudem festgehalten werden, dass Tötungs- und Verletzungsrisiken, die unterhalb der Signifikanzschwelle bleiben, nach Möglichkeit durch die gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen vermieden werden müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2017 – 9 A 8/17 –, Rdn. 99; BayVGH, Beschluss vom 27. November 2017 – 22 CS 17.1574 –, Rdn. 32; beide juris).
Auch unter Berücksichtigung dieses neuen § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG verletzt die hier im Streit stehende Windenergieanlage das artenschutzrechtliche Tötungsverbot daher nicht. Angesichts der Vielzahl nicht abgeschalteter Windenergieanlagen im Zugkorridor, der hohen Bestandszahlen des Kranichs, der insgesamt sehr geringen Zahl an dokumentierten Schlagopfern und der Erfahrungen mit dem Kranichzug an bzw. nahe dem Standort der streitigen Windenergieanlage geht von der hier streitigen Windenergieanlage für einzelne Kraniche auch keine Gefahrerhöhung unterhalb der Signifikanzschwelle aus, welche die angefochtene Kranichabschaltauflage als Schutzmaßnahme im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG als „geboten“ erscheinen ließe.
2.
Letztlich kann aber auch offenbleiben, ob die hier streitige Windenergieanlage im Widerspruch zum artenschutzrechtlichen Tötungsverbot steht.
Selbst wenn man nämlich entgegen den vorstehenden Erwägungen annähme, dem Beklagten habe – wie er selbst vorträgt – wegen Fehlens hinreichend eindeutiger fachwissenschaftlicher Erkenntnisse über den Kranichzug ein Entscheidungs- bzw. Beurteilungsspielraum bei der Bewertung des Tötungsrisikos zugestanden, so wäre die Auflage gleichwohl aufzuheben.
Denn in diesem Fall hätte der Beklagte seinen Entscheidungsspielraum nicht in einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechenden Weise ausgefüllt, so dass die streitgegenständliche Kranichabschaltauflage zum Nachteil der Klägerin gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz – GG – verstößt.
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, in unmittelbarer Nachbarschaft zu der hier streitigen Windenergieanlage bis in jüngere Vergangenheit zahlreiche andere Windenergieanlagen ohne Kranichabschaltauflagen genehmigt zu haben. Einen irgendwie gearteten sachlichen Grund für die Schlechterstellung der Klägerin gegenüber den anderen Genehmigungsantragstellern konnte er auch in der mündlichen Verhandlung nicht nennen. Ein gleichheitsgerechtes Konzept liegt der differenzierenden Genehmigungspraxis des Beklagten nicht zugrunde.
3.
Angesichts dieses Gleichheitsverstoßes kann auch offenbleiben, ob neben dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot in seiner derzeitigen Fassung und Auslegung durch die Verwaltungsgerichte noch Raum für einen selbstständigen öffentlichen Belang „Vogelschutz und Vogelzug“ ist, der einem Vorhaben der Windenergie nach § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB entgegenstehen kann (vgl. hierzu die Urteile des Senats vom 2. Februar 2006 – 1 A 11312/04.OVG –, vom 16. März 2006 – 1 A 10884/05.OVG – und vom 20. Dezember 2007 – 1 A 10937/06.OVG –. Kritisch gegenüber dieser Rechtsprechung NdsOVG, Urteil vom 10. Januar 2008 – 12 LB 22/07 –. Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1/12 –; alle juris).
Im Übrigen könnten aus einem selbstständigen öffentlichen Belang „Vogelschutz und Vogelzug“ jedenfalls im vorliegenden Fall keine strengeren Anforderungen an die im Streit stehende Windenergieanlage hergeleitet werden als aus dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
4.
Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass die hier getroffene Feststellung, dass von einer zusätzlichen Windenergieanlage wie der im Streit stehenden grundsätzlich keine (signifikante) Erhöhung des Schlagrisikos für ziehende Kraniche ausgeht, auf dem derzeitigen Erkenntnisstand über den Kranichzug beruht. Sollten sich künftig – etwa durch Unfälle von Kranichen an Windenergieanlagen – neue Erkenntnisse ergeben, so kann dies selbstverständlich Anlass zu einer Neubewertung des Risikos auch mit Blick auf den Erlass von Kranichabschaltauflagen sein.
5.
Über den hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter anderem zu den Auswirkungen der Windenergieanlage auf den Kranichzug war nicht zu entscheiden. Er steht bei verständiger Würdigung unter der Bedingung, dass die Klage weder im Haupt- noch im Hilfsantrag Erfolg hat. Im Übrigen wäre der Beweisantrag auch abzulehnen, weil der Senat die unter Beweis gestellten Tatsachen auch ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens im Sinne des klägerischen Begehrens als erwiesen ansieht.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung – ZPO –.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 20.000, -- € festgesetzt (§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§ 6 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 130b Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 4 K 963/15
4 K 1148/14
7 K 78/11
4 K 479/13
4 C 1/12
7 A 2/15
9 A 9/15
9 A 14/07
1 BvR 2523/13
1 B 10539/19
9 A 8/17
22 CS 17.15
1 A 11312/04
1 A 10884/05
1 A 10937/06
12 LB 22/07