Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-06-29, Aktenzeichen 22 K 6821/98
ECLI: ECLI:DE:VGK:1999:0629.22K6821.98.00

Tenor:
Die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 18.11.1998 wird aufgehoben, soweit sie die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Geschäftsschluß abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am darauffolgenden Werktag zum Gegenstand hat (3.1 Nr. 4, 12).
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei- geladenen tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beigeladene und die Beklagte zu je einem Sechstel.

Tatbestand:
Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH die Beförderung von Briefen, Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom 30. Juni 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte am 29. Juli 1998 die begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungsbereich I. und T. . Sie sah dabei die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz als er- füllt an, weil die Dienstleistung der Beigeladenen folgende Leistungsmerkmale um- fasse:
- Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten Zeiten oder auf Abruf - Weiterleitung und Zustellung der Sendungen am Tage der Abholung - Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen der Zustellzeit - Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendung zwischen Abholung und Auslieferung - Nachträgliche Abrechnung am Monatsende - Bei unzustellbaren Sendungen Ermittlung der Nachsende- adresse - Kostenloser zweiter Zustellversuch am nächsten Tag - Sofortige Rückgabe an den Absender bei definitiv unzustell- baren Sendungen - Optional die Voretikettierung von Briefumschlägen.
Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin nicht am Verwaltungsverfahren.
Die Klägerin hat am 18. August 1998 mit dem Antrag,
die durch die Beklagte der Beigeladenen gem. §§ 5, 6, 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilte Lizenz aufzuheben,
Klage erhoben. Während des Verfahrens hat die Beigeladene mit Schreiben vom 07. Oktober 1998 an die Beklagte beantragt, die ihr erteilte Lizenz zu ändern. Sie hat am 18. November 1998 die Lizenzurkunde vom 29. Juli 1988 zurückgegeben. Am 18. November 1998 erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beigeladenen eine erneute Erlaubnis, Briefsendungen, deren Einzelgewicht nicht mehr als 1000 Gramm beträgt, gewerbsmäßig für andere zu befördern. Das Lizenzgebiet umfaßte wieder die Bundesländer T. -Holstein und I. . Sie bezog sich u.a. auf "dem Ergebnis des Antragsverfahrens entsprechende Dienstleistungen, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale auf- weisen und qualitativ höherwertig sind (§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG)". Unter Ziffer 3.1 der Lizenzurkunde heißt es:
"Die im Antragsverfahren spezifizierte Dienstleistung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 umfaßt folgende Merkmale:
1. Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten Zeiten oder auf Abruf, 2. garantierte Zustellung der bis 15 Uhr abgeholten Sendun- gen am gleichen Tag, 3. Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten Zeiten oder auf Abruf zwischen ca. 15 Uhr und ca. 17.30 Uhr bzw. die Abholung der Sendungen aus den Ge- schäftsräumen der Kunden nach Geschäftsschluß bis läng- stens 24 Uhr, 4. garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Ge- schäftsschluß abgeholten Sendungen bis spätestens 12 Uhr am darauffolgenden Werktag, 5. Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels, 6. Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendungen zwischen Abholung und Auslieferung, 7. nachträgliche monatliche Abrechnung der tatsächlich er- brachten Leistungen, 8. Ermittlung der Nachsendeadresse bei unzustellbaren Sen- dungen, 9. kostenloser zweiter Zustellversuch am nächsten Tag, 10. sofortige Rückgabe der Sendungen an den Auftraggeber bei definitiver Unzustellbarkeit, 11. Zustellung der bis 17.30 Uhr abgeholten Sendungen als Terminsendungen bis 23 Uhr, 12. Zustellung der nach Geschäftsschluß abgeholten Sendungen als Terminsendungen nach Wahl des Kunden entweder bis 9 Uhr oder bis 11 Uhr am nächsten Werktag, 13. alternativ die Zustellung von Sendungen zu einem mit dem Kunden vereinbarten festen Termin, nicht jedoch am Tag nach der Abholung, 14. Zustellung von Sendungen gegen Empfangsnachweis, 15. Lagerung von Sendungen bei Abwesenheit des Empfängers, 16. wahlweise Voretikettierung von Briefsendungen und 17. das Anbieten und Erbringen der oben angeführten Dienst- leistungen in dem unter Textziffer 1.2 beschriebenen Lizenzgebiet."
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 18. November 1998 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht.
Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschützendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfehlerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt werden müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz verstoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.
Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der Exklusivlizenz nicht berufen.
Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, daß lediglich bei etwa einem Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe. Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei vielmehr der niedrigere Preis. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen seien nicht höherwertig. Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie - und aus dem Schlußantrag des Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.
Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, daß die Lizenzerteilung nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Das gelte in der Übergangs- phase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit sei das Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Das Erfordernis folge weiter aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG.
Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies müsse jedoch mit dem EGV, insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 EGV vereinbar sein. Die Liberalisierung dürfe nicht dazu führen, daß dem Universaldienst leistenden Unternehmen - in Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine förmliche Betrauung der Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht erforderlich.
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfaßt. Deshalb enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien Marktes nach Aus- laufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles lediglich Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe der Gesetzgeber nicht übernommen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt vor, der Gesetzgeber habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau- Entscheidung erörterten Kriterien in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es komme nur auf die Unterscheidbarkeit sowie die qualitative Höherwertigkeit in Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an. Den gesetzlichen Anforderungen genüge die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Postdienstleistung. Dies treffe auf die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und die Umlenkbarkeit der Sendungen zu. Sie hole die Sendungen beim Kunden zwischen 15.30 Uhr und 17 Uhr ab, bei einem entsprechenden Bedürfnis auch spä- ter, und stelle sie am folgenden Tage bis spätestens 12 Uhr zu.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 18.11.1998, soweit darin der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt worden sind.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 PostG geltend. Diese Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,
a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und "höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG Lüneburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der Urteilsaus- fertigung.
Das Lizensierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen beeinträchtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muß nämlich nicht aus dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 Abs. 1 PostG stellt eine solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.
Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um. Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch Lizen- zerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden. Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin nämlich bis zum 31. Dezember 2002 das Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern.
Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, daß das gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht ausgeschlossen.
Auch soweit die Klägerin nunmehr die Lizenz der Beigeladenen vom 18.11.1998 anficht, ist diese Änderung der Klage gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO zulässig,
vgl. Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 12. Auflage 1997, § 79 Rdnr. 3, m. w. N.
Das Gericht hält die Änderung für sachdienlich. Zudem ist die Einwilligung der Beklagten anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen hat.
Die Klage ist auch zum Teil begründet.
Der angefochtene Lizenzbescheid verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, soweit die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Geschäftsschluß abgeholten Senungen bis spätestens 12.00 Uhr am darauffolgenden Werktag genehmigt ist. Im übrigen verletzt er die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Der Lizenzbescheid findet insoweit seine Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Die Klägerin hat das geltend gemachte Abwehrrecht aus § 51 Abs. 1 PostG nicht verwirkt. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor. Hierbei kann dahinstehen, ob überhaupt ein hinreichender Zeitablauf zwischen der Lizenzerteilung und ihrer Anfechtung durch die Klägerin vorliegt. Denn es fehlt jedenfalls an einem Verhalten der Klägerin, welches ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten und der Beigeladenen begründen könnte, die Klägerin werde von einer Ausübung der geltend gemachten Rechte absehen.
Soweit die Kammer den Lizenzbescheid aufgehoben hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte insoweit formelle Rechte der Klägerin verletzt hat. Im übrigen verletzt der angefochtene Lizenzbescheid die Klägerin nicht in ihren formellen Rechten.
Soweit die Klage keinen Erfolg hat, gilt folgendes:
Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche Aufhe- bung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang selbst aufzuklären,
vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage 1998, § 24 Rdnr. 7 m. w. N.
Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist rechtlich gebunden. Denn die Lizenz ist zu versagen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung eröffnen könnten.
Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat die Beklagte die Klägerin am Lizensierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes unschädlich. Denn ein Anspruch der Klägerin auf Verfahrensbeteiligung besteht nicht.
Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten Beschlußkammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im Beschlußkammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Hinzuziehung zum Lizenzer- teilungsverfahren auch nicht aus § 13 Abs. 2 VwVfG und auch kein Recht aus Artikel 19 Abs. 4 GG auf Verfahrensteilhabe. Denn eine Hinzuziehung der Klägerin im Verwaltungsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVfG war nicht notwendig, weil der Ausgang des Lizenzerteilungsverfahrens keine rechtsgestaltende Wirkung für die Klägerin hat. Der angefochtene Lizenzbescheid gestaltet nämlich das Exklusivrecht der Klägerin nicht. Die Exklusivlizenz der Klägerin wird durch den Bescheid weder begründet, aufgehoben noch verändert. Insbesondere berührt der angefochtene Lizenzbescheid weder den gesetzlichen Umfang des der Klägerin reservierten Bereichs an Postdienstleistungen noch ändert er eine Eigenschaft des der Klägerin während des Übergangsregimes gewährten Sonderrechts ab. Die Lizenz der Klägerin bleibt exklusiv, weil die Dienstleistungen, welche der Beigeladenen zurecht erlaubt worden sind, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfüllen und damit den Exklusivbereich nach § 50 Abs. 1 Satz 1 PostG rechtlich nicht berühren.
Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114 VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, daß nach § 6 Abs. 1 Satz 4 PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, daß der Beklagten nach ihrer Einschätzung eine regelmäßige Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12 GG kurz bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im Verfahren erschwert würde.
Unabhängig hiervon wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die Verletzung die Ent- scheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflußt hat. Da es sich bei der Erteilung der Exklusivlizenz um eine gebundene Entscheidung handelt und diese aus den nachfolgenden Gründen die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, soweit sie Bestand hat, hätte eine Mißachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflußt. Denn die Beklagte war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil Versagungsgründe insoweit nicht vorliegen.
Der angefochtene Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die Klägerin vor Erlaß des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,
vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rdn. 3.2.
Denn ein etwaiger Anhörungsfehler ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, daß die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).
Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, daß die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,
vgl. Kopp, VwVfG, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 37.
Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen. Doch hat die Beklagte unter den Hinweisen der Lizenz (3.1) das erlaubte Verhalten im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt sich, welche konkrete wirtschaftliche Tätigkeit Gegenstand der Lizenz ist.
Die der Beigeladenen erteilte Lizenz verletzt die Klägerin in ihren materiellen Rechten, nur, soweit der Beigeladenen eine Zustellung von Sendungen am Folgetag genehmigt worden ist.
Im übrigen verstößt der angefochtene Lizenzbescheid verstößt nicht gegen öffentlich- rechtliche Vorschriften, die auch dem Schutz der Klägerin zu dienen bestimmt sind. Insoweit gilt folgendes:
Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung findet - soweit sie angefochten ist - ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 3 i. V. m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß durch die Aufnahme einer lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte Tätigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen genehmigt zurecht hat, erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Diese Vorschrift ist anwendbar. Die Kammer folgt insoweit nicht der Auffassung des Thüringer Oberlandesgericht,
vergleiche Thüringer OLG, Urteil vom 17. Februar 1999 - 2 U 920/98 -.
Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>ansich<< einem anderen Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die dort aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang der lex spezialis)". Der Rückgriff auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts dieser Gesetzessystematik nur gestattet, wenn die Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten i. S. d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig seien.
Diese Auffassung findet im Postgesetz keine hinreichende Grundlage. Nach dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG berühren solche Dienstleistungen die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind. Vergleichsmaßstab für diese Merkmale der Dienstleistung ist der Universaldienst. Es kommt nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind. Denn ein Wettbewerbsausschluß für andere höherwertige Dienste ist im Postgesetz nicht vorgesehen, um das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes aufrecht zu erhalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind,
so aber: Thüringer OLG a. a. O., S. 18, 21 der Urteilsausfertigung.
Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes und entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.
Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz nämlich auf der Grundlage des Art. 87 f. Abs. 1, Abs. 2, Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte Postreform II fortgesetzt, mit der u. a. durch Art. 143 b Abs. 1 und 2 GG die Umwandlung des Sondervermögens Deutsche Bundespost in privatrechtliche Unternehmen eingeleitet worden ist.
Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866, 867.
Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist, Postdienstleistungen am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor,
vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/7774 S. 18.
Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt werden, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den Zugang von Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und leistungsfähigen Postdienstleistungen zu gewährleisten,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 2.
Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, daß sich wettbewerbliche Strukturen und Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. So hatten es etwa in Schweden trotz völliger Aufhebung des Postmonopols die etablierten Anbieter geschafft, aufkommende Wettbewerber bereits im Keim zu ersticken,
vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.
Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen daher unzureichend. Denn sie unterstellen grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen verhaltenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von Mißbräuchen marktbeherrschender Unternehmen vor,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 2, 17.
Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, daß chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird. Durch das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und marktorientiertes Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der kreativsten und kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 17.
Die gemäß Art. 87 f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu gewährleisten, daß flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen im Bereich des Postwesens angeboten werden,
Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende Vorstellung, wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb bedarf, vom Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87 f. Abs. 2 GG ergibt - verworfen,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 18.
Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im Bereich lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine gesetzliche Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten Gewichts- und Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 33.
Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der zweiten Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder die Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne daß aus Art. 143 b Abs. 3 GG hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143 a Abs. 1 GG auch andere Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.
Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch mit Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im Gesetzge- bungsverfahren nicht übernommen,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 50, 44.
In den Ausschußberatungen wurde nochmals klargestellt, daß die Exklusivlizenz nicht der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein besonderes Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,
vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation S. 47, Begründung a. a. O. S. 50.
Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem ist auch während der Zeit des Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG ausschließlich der Klägerin gemäß § 13 Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten auferlegt werden können, anwendbar,
vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 50.
Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, daß eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG dazu beizutragen, daß die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des Übergangsregimes funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Klägerin im Falle einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung von Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,
so aber: von Danwitz, Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens, S. 38.
Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin nicht verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde gemäß § 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung zu leisten. Die Kammer hegt keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde auch für den Fall, daß - zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der Klägerin nach § 12 PostG gering ausfallen sollten. Dies hat allein die Regulierungsbehörde im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu berücksichtigen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff. PostG auch mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 am 1. Januar 1998 zur Verfügung. Es bedurfte insbesondere keiner vorsorglichen Bereitstellung von Haushaltsmitteln. Denn nach §§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG wird der Ausgleich ohnehin erst nach Ablauf des Kalenderjahres gewährt, in dem ein Defizit bei der Erbringung des Universaldienstes entstanden ist.
Die Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die Klägerin insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren Deutschen Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Mai 1997,
vgl. BT-Drucksache a. a. O. S. 36, Ziff. 8,
mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Postgesetz eingefügt wurde, nichts verändert. Auch unter Beachtung der Sonderheiten des Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei Lizenzerteilungen an Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin gefährdet wird. Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme der Klägerin nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche Interessen der Klägerin schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG der Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin sicherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme der Klägerin ist in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges Ausgleichssystem vorgesehen, um die auferlegten Universaldienstlasten unter wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen tragbar zu gestalten. Im übrigen können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sein.
Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des Universaldienstes durch einen Ausgleichsmecha- nismus - entspricht auch europäischem Recht.
Nach Erwägung (16) der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 (Postrichtlinie) erscheint es gerechtfertigt, bestimmte reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten. Nach Art. 7 der Postrichtlinie kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von Universaldienstleistungen bestimmte Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der Postrichtlinie besteht aber weder ein Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von traditionellen Postdiensten deutlich unterscheiden) für die Anbieter von Universal- dienstleistungen zu reservieren. Noch steht gemäß Erwägung (42) und Art. 26 der Postrichtlinie dem etwas entgegen, daß die Mitgliedstaaten Maßnahmen im Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind als die in dieser Richtlinie vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4 und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung des Universaldienstes, wenn feststeht, daß die in dieser Richtlinie vorgesehen Universaldienstpflichten eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter von Universaldienstleistungen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der Universaldienstverpflichtung einrichten.
Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem sicherzustellen, hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG Gebrauch gemacht, daß er ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat. Dieses Verständnis des Gesetzes wird auch von der Europäischen Kommission geteilt und europarechtlich für unbedenklich gehalten,
vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation, S. 22 ff. § 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet wie in den Rahmen der vorherrschen gesetzgeberischen Zielsetzung, funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein funktionsfähiges Ausgleichssystem sicherzustellen.
Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV n. F. und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,
EuGH, EuZW, 939,422 - Corbeau -,
nicht entgegen.
Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,
vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.
Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist die Rechtsfolge dieser Vorrangregel, daß das nationale Recht im einzelnen Konfliktfall zurücktreten muß. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen Gerichtes nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der Anwendung des nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,
vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rdn. 48; Urteil vom 4. März 1999, RS. C-258/97, Rdn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rdn. 18) - Coote -.
Nach Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfül- lung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.
Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im Sinne des Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,
vgl. Urteil der Kammer vom 11. November 1997 - 22 K 187/94 -,
mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,
ablehnend Gramlich a. a. O., S. 94.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muß das Unternehmen kraft Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit der Erbringung der Dienstleistung betraut worden sein,
vgl. Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel 90, Rdn. 49.
Äußerst zweifelhaft ist daher, ob bereits dem Diskrimminierungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB und der zur Zeit noch fehlenden Ausweichmöglichkeit auf andere flächendeckend tätige Briefbeförderer ein hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur Erbringung von Universaldienstleistungen entnommen werden kann.
Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in geschützten Rechten. Der Europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu verstoßen. Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn neben weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von Wettbewerb bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers, gewisse Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes Briefbeförderungsmonopol oder - wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein Briefbeförderungsmonopol vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche Postgesetzgeber die früheren Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der Beförde- rung von Briefsendungen eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung dieses Bereiches für den Wettbewerb ermöglicht,
vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.
Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt an dem Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit er Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt liberalisieren darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht davon abhängig gemacht, daß das wirtschaftlich Gleichgewicht der Klägerin hierdurch nicht gefährdet werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD- Fraktion, mit dem auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt werden sollte, ist in der 42. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommu- nikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt worden. Diese bewußte, weitgehende, aber nicht vollständige Anlehnung an die vom europäischen Gerichtshof entwickelten Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen Willensakt und erlaubt nicht, ihn mit der Behauptung eines Redaktionsversehens und der Beifügung eines unge- schriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen Gleichgewichtes umzuschrei- ben,
Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der Universaldienst sind.
Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.
Entgegen der Ansicht der Klägerin läßt sich aus den hier einschlägigen Regelungen des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87 f und 143 b GG - nichts dafür herleiten, daß es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt, mit der möglichen Folge, daß diese Vorschrift im Wege der verfassungskonformen Auslegung eng auszulegen wäre. Die Kammer ist vielmehr der Ansicht, daß der Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls keine "generelle Grundrechtsimmunität" zuzubilligen ist,
vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art. 143 b Rn. 20.
Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich Eingriffe "an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen Grundrechtsschutz auszurichten (insbesondere Art. 12 und 14 GG)",
vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.
Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung noch kein entprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so daß sich etwaige Einschränkungen dieses Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes herleiten lassen,
vgl. Lerche, a. a. O., Art. 87 f Rn. 83 m. w. N.
Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten. Fehlen gesetzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten Lizenz, so besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.
Schließlich erfordert auch § 55 PostG nicht die Sicherung des wirtschaftlichen Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung des Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht geschlossen werden, daß die Beklagte bereits anläßlich einer Lizenzerteilung nach §§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu berücksichtigen hätte. Denn abgesehen davon, daß durch eine Lizenzvergabe unter den Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51 PostG überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem Postgesetz auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme aufgrund des Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.
Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine ungeschriebenen Tatbestandsmerkmale, erfüllen diejenigen Dienstleistungen, die der Beigeladenen zurecht erlaubt worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind zunächst die Begriffe "Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar" auslegungsbedürftig. Die Postrichtlinie und das Postgesetz geben hierzu Hinweise.
Gemäß Artikel 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, daß den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter der Universaldienstleistungen hat in der Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb bestimmter Gewichtsgrenzen in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten einzusammeln und eine Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt § 11 Abs. 1 PostG, daß Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an Post- dienstleistungen i. S. d. § 4 Nr. 1 PostG sind, die flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu erschwinglichen Preisen erbracht werden. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 PostG umfaßt der Universaldienst nur solche Dienstleistungen, die allgemein als un- abdingbar angesehen werden.
Unter Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sind Beförderungsvorgänge zu verstehen, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt und aus § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG folgt.
Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird. Eine garantierte taggleiche Zustellung ist nach Artikel 3 der Postrichtlinie und § 11 Abs. 1 PostG im Universaldienst nicht vorgesehen. Sie wird auch von der Klägerin nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Basispostdienst nicht durchgeführt. Vielmehr schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die Einhaltung einer Lieferfrist.
Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen Ansicht nicht geeignet, die Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu bestimmen. Das Gesetz stellt auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots- und nicht auf die Nachfrageseite. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des Postgesetzes, den Wettbewerb zu fördern und mit Gemeinschaftsrecht überein. So hat der deutsche Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern i. S. d. Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG abgestellt. Denn diese Norm dient gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung eines Monopols. Demgemäß zählt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens zu den Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche Abgrenzungsmaßstäbe auf das Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG insoweit übertragbar, wie hierdurch die gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird. Mit dieser Zielsetzung läßt es sich nicht vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des Begriffs "trennbar" heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept bestehende Märkte voraussetzt, um sie gegeneinander abgrenzen zu können. Hierin fehlt es, soweit das Postgesetz Wettbewerb durch das Angebot weiterer Dienste erst schaffen will. Diesem Zweck, nämlich den Wettbewerb für bestimmte Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen normativen Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ höherwertig" sind im Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.
Besondere Leistungsmerkmale sind Merkmale, welche die spezifischen Eigenheiten des postalischen Beförderungsvorganges kennzeichnen. Hierzu zählen folgende Besonderheiten der Dienstleistungen, die der Beigeladenen erlaubt worden sind:
- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen - Geschwindigkeit der Bearbeitung/des Transports - Zuverlässigkeit der Beförderung - Garantie für fristgerechte Zustellung - Umlenkbarkeit von Sendungen - Haftungsregelungen
Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen. Dabei ist die garantierte taggleiche Zustellung bei einer wertenden Gesamtschau der besonderen Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Denn die garantierte taggleiche Zustellung prägt nachhaltig den Mehrwert dieses Beförderungsvorganges gegenüber dem Basispostdienst. Nicht die bloße Schnelligkeit der Beförderung, sondern die garantierte Zustellung am selben Tag bestimmt maßgebend den Abstand zum Universaldienst. Eine taggleiche Zustellung ist nämlich geeignet, dem Kunden einen wichtigen Rechtsvorteil zu verschaffen, der bei einer Inanspruchnah- me des Universaldienstes nicht eröffnet wird: Die Zustellung am selben Tag bewirkt beispielsweise eine schnellere Wirksamkeit von Willenserklärungen, die im Postdienst übermittelt werden und ebenso eine raschere Fälligkeit von Leistungen, die ein Absender vom Empfänger fordert. Insbesondere im Falle der Rechnungsüber- mittlung, bei der regelmäßig Originale versandt werden, kann sich dies wirtschaftlich in nennenswertem Umfang für einen Kunden auswirken. Nach den grundsätzlich für alle Rechtsgebiete geltenden Auslegungsregeln der §§ 187 bis 193 BGB gilt nämlich das Prinzip der Zivilkomputation. Die Berechnung eines Zeitraums nur nach ganzen Kalendertagen gilt darüber hinaus regelmäßig auch in sondergesetzlichen Fristenregelungen, die im Rechtsverkehr zu beachten sind. Als Beispiele sind zu nennen §§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG, Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2, 56 ScheckG, § 7 VVG, § 69 UrhG, § 77 b StGB, §§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 2 FGG, §§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, § 115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG, § 108 Abs. 2 bis 5 AO, § 64 SGG. Eine Fristberechnung nach der Naturalkomputation erfolgt dagegen nur äußerst selten, so enthalten die §§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108 Abs. 6 AO ausnahmsweise eine Regelung für Fristen, die nach Stunden bestimmt sind. Ganz überwiegend kommt es im Rechtsverkehr auf eine tageweise Fristberechnung an. Deshalb ist der garantierte Zugang einer schriftlichen Willenserklärung am Tag ihrer Abgabe qualitativ deutlich hochwertiger als ein Zugang am Folgetag.
Dagegen sind andere Merkmale nicht von derart ausschlaggebendem Gewicht. Denn Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen sind nur in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen Vorteil zu verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig nur einen verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden Transportstrecke,
vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996 - U (Kart) 14/95 -.
Solche Merkmale prägen deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht entscheidend oder betreffen nicht einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern die Postvor- oder nachbereitung.
Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des Preises ist eine Eigenheit der Gegenleistung. Das Gesetz stellt indessen nicht auf außerhalb der Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie läßt sich die höherwertige Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des Preises bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben diesem einfachsten Verfahren, den Mehrwert einer solchen Dienstleistung gegenüber dem Universaldienst zu ermitteln andere, möglicherweise schwierigere Methoden keineswegs ausgeschlossen. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher zurecht auf die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung abstellen, um ihre Hochwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens war es nämlich nicht, das im internationalen Vergleich recht hohe Preisniveau zu stabilisieren oder zu bestärken. Deshalb muß der Abstand im Leistungsprogramm selbst gesucht werden und kann nicht gekoppelt werden an die Durchsetzbarkeit höherer Preise,
Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten tag-gleichen Zustellung den Abstand zum Basispostdienst unabhängig davon, auf welcher Fläche die Beigeladene ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine Zustellung am Tag der Aufgabe zur Post ist im Universaldienst auch bei Briefverkehr im selben Ort nicht zu erreichen. Die Kammer kann daher offen lassen, ob eine taggleiche Zustellung innerhalb einer größeren Fläche als der eines Gemeindegebietes sogar noch hochwertiger ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu beachten hat, daß der Wettbewerb auch in der Fläche sichergestellt ist, oder ob dies die Leistungsfähigkeit des Ortspostbetriebes i. S. d. § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG betrifft. Denn diese Vorschriften dienen nicht dem Schutz der Klägerin.
Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder einen Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der Rechtsfolge des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet, weil die Lizenz gemäß § 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.
Dies ist hier in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang der Fall.
Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob Versagungsgründe nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorliegen. Die in dieser Vorschrift enthaltenen Anforderungen an den Anbieter von Postdienstleistungen (Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der Gesetzgeber nämlich im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Klägerin aufgestellt.
Offenbleiben kann, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin schützen soll. Die Vorschrift soll sicherstellen, daß Anbieter von Postdienstleistungen die wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht unerheblich unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, daß die Beigeladene von diesen Arbeitsbedingungen abweicht, sind nämlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Durch die Aufnahme der von der Beklagten genehmigten Postdienstleistungen durch die Beigeladene wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährdet (§ 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG),soweit die Genehmigung die taggleiche Zustellung von Sendungen zum Gegenstand hat. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die Exklusiv- lizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.
Soweit der Beigeladenen jedoch eine Zustellung von Sendungen am auf die Abholung folgenden Tage bis 12 Uhr genehmigt worden ist, verletzt die Lizenz die Klägerin in ihren Rechten. Insoweit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG nicht vor. Die Aufnahme der lizenzierten Tätigkeit gefährdet die öffentliche Sicherheit. Sie verstößt gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, weil die Postdienstleistung gegenüber den der Klägerin vorbehaltenen Universaldienstleistungen nicht qualitativ höherwertig ist. Sie entspricht vielmehr im wesentlichen der Universaldienstleistung.
Diese lizenzierte Dienstleistung ist von der Zustellung am Tage nach der Abholung geprägt. Von der Dienstleistung der Klägerin im Rahmen des Universaldienstes unterscheidet sie sich nur durch die Abholung der Sendungen beim Kunden, die garantierte Zustellung am darauffolgenden Werktag, die Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels, die Umlenkbarkeit oder Rückholbarkeit der Sendung und die Ermittlung der Nachsendeadresse bei unzustellbaren Sendungen. Diese Leistungsmerkmale sind für die Postdienstleistung jedoch nicht wesentlich. Entscheidend ist vielmehr die garantierte taggleiche Zustellung. Sie ist regelmäßig bestimmendes Qualitätsmerkmal der Beförderungsleistung. Auch die Garantie der Zustellung am folgenden Werktag macht die Leistung nicht höherwertig. Eine Verletzung der Garantie ist überdies für die Beigeladene nahezu risikolos: Sie führt lediglich zur Nichtberechnung des Sendungsentgelts.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 149, 162 Abs. 3 VwGO, 100 ZPO. Die Kammer bemißt das Obsiegen der Klägerin gegenüber dem Obsiegen der Beklagten mit 1/3. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt hat, hat sie sich dem Kostenrisiko unterworfen. Deshalb war die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen teilweise der Klägerin aufzugeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 6, 51 Abs. 1 Satz 2
PostG
§§ 5 ff. PostG
§§ 5 Abs. 1, 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§§ 9 ff. VwVfG
§§ 13 bis 17 PostG
§§ 52, 13 Abs. 2 PostG
§§ 12 ff.
PostG
§§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG
§§ 52, 13 Abs. 2 PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG
§§ 12 ff. PostG
§§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§§ 187 bis 193 BGB
§§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG
§§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO
§§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, § 115 Abs. 2 Satz 2
FlurBG
§§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108 Abs. 6 AO
§§ 155 Abs. 1, 149, 162 Abs. 3 VwGO, 100
ZPO
§ 37 VwVfG
§ 6 PostG
§ 24 VwVfG
§ 86 VwGO
§ 44 PostG
§ 5 PostG
§ 46 VwVfG
§ 1 PostG
§ 52 PostG
§ 12 PostG
§ 51 PostG
§ 55 PostG
§ 7 VVG
§ 69 UrhG
§ 77 b StGB
§ 64 SGG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 13 Abs. 2 VwVfG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG
§ 2 Abs. 2
Nr. 3 PostG
§ 6 Abs. 2 PostG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 PostG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG
§ 51 Abs. 1
Satz 1 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1
PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 PostG
§ 91 Abs. 1, 2 VwGO
§ 74 Abs. 2 TKG
§ 46 Abs. 1 PostG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 50 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 4
PostG
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG
§ 5 Abs. 2
Nr. 3 PostG
§ 12 ff. PostG
§ 12 Abs. 1 PostG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG
§ 15 Abs. 1 PostG
§ 16 Abs. 1 PostG
§ 16 Abs. 2 bis 4 PostG
§ 20 Abs. 2
Satz 2 PostG
§ 5 Abs.
2 Nr. 3 PostG
§ 55 Satz 1 PostG
§ 11 Abs. 1 PostG
§ 4 Nr. 1 PostG
§ 11 Abs. 1 Satz 3
PostG
§
51 Abs. 1 Satz 1 PostG
§
2 Abs. 2 Nr. 2 PostG
§ 2 Abs. 3 PostG
§
17 Abs. 2 FGG
§ 108 Abs. 2 bis 5 AO
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG
§
6 Abs. 3 Nr. 3 PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG
Art. 87 f und
143 b GG
Art. 12 und 14 GG
Art. 143b GG
Art. 12 GG
Art. 86 Abs. 2 EGV
Artikel
19 Abs. 4 GG
Artikel 12
GG
Art. 87 f.
Abs. 1, Abs. 2, Satz 1 GG
Art. 143 b Abs. 1 und 2 GG
Art. 87 f GG
Art. 87 f. Abs. 2 GG
Art. 143 b Abs. 3
GG
Art. 143 a Abs. 1 GG
Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV
Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2,
56 ScheckG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 866,
867
11 O 10/98
2 U 920/98
2 U 70/98
22 K 187/94