Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-12-18, Aktenzeichen 21 W 34/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1218.21W34.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar
Verfahrensgang
Die sofortigen Beschwerden der beiden Vertreter der außenstehenden Aktionäre werden zurückgewiesen.
Auf die Beschwerden der Antragsgegnerinnen wird der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 2012 unter Zurückweisung im Übrigen teilweise abgeändert und der Klarstellung halber wie folgt neu gefasst.
Der auf Einleitung eines Spruchverfahrens gerichtete Antrag des Antragstellers zu 4) wird als unzulässig verworfen.
Die Anträge der Antragsteller auf Bestimmung eines angemessenen Abfindungsbetrags für den von der Antragsgegnerin zu 1) mit der Antragsgegnerin zu 2) abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrag werden zurückgewiesen.
Der angemessene Ausgleich wird auf 12,63 € brutto vor typisierter Ertragssteuer, Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag je Stückaktie der A AG festgesetzt.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz einschließlich der Vergütung der beiden gemeinsamen Vertreter tragen die Antragsgegnerinnen. Die Antragsgegnerinnen haben ferner allen Antragstellern bis auf den Antragsteller zu 4) deren außergerichtliche Kosten erster Instanz zu ersetzen, soweit diese für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig waren. Im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.
Der Geschäftswert des Verfahrens vor dem Land- und vor dem Oberlandesgericht wird einheitlich auf 3 Mio. € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller waren Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) (im Folgenden A AG). Die A AG war ein Versorgungsunternehmen in der … Region mit dem regionalen Schwerpunkt O1. Die Gesellschaft handelte mit von Erzeugern gekauftem Gas, Strom und Wasser. Zudem produzierte sie zum Teil Strom, Wasser sowie Fern- und Nahwärme mit eigenen Anlagen. Für die Stromversorgung ihrer Kunden stand der Gesellschaft ein ca. 7.000 km langes Leitungsnetz vorwiegend im O1 Stadtgebiet zur Verfügung, wobei circa 45 % der beschafften Energie eigenerzeugt waren. Auch für die Gasversorgung konnte die Gesellschaft auf ein eigenes Netz zurückgreifen. Die Wasserversorgung stammte zu je einem Drittel aus eigenen Gewinnungsanlagen im O1 Stadtgebiet und im B, ein weiteres Drittel resultierte aus Fremdbezug. Schließlich erfolgte die Wärme- und Kälteerzeugung ebenfalls aus gesellschaftseigenen Heizkraftwerken, Blockheizkraftwerken und Heizwerken.
Das Grundkapital der A AG war zum 31. Dezember 2000 in 5.560.000 Aktien eingeteilt. Hiervon waren 5.499.296 Namensaktien und 60.704 Inhaberaktien. Hauptaktionärin der A AG war die Antragsgegnerin zu 2), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Diese hielt 4.170.002 Namensaktien sowie 980 Inhaberaktien. Die übrigen Aktien, mithin insgesamt 1.389.018 Stück, befanden sich im Streubesitz sowie im Besitz der C AG.
Anfang des Jahres 2001 beabsichtigten die A AG und die Antragsgegnerin zu 2) den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages. Die Absicht gaben sie am 3. Juli 2001 im Rahmen einer Ad – hoc Mitteilung der Öffentlichkeit bekannt. Zum Zweck der Durchführung der beabsichtigten unternehmerischen Maßnahme beauftragten die Gesellschaften die D GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der A AG und damit verbunden der Höhe der jährlichen Ausgleichzahlungen nach § 304 AktG sowie der angemessenen Barabfindung nach § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte unter Anwendung des Standards IDW S1 2000 einen Ertragswert der A AG in Höhe von 1.870,1 Mio. DM. Hieraus ergab sich eine Barabfindung von 171,97 € und ein jährlicher Nettoausgleich vor Abzug einer typisierten persönlichen Ertragssteuer von 9,48 €. Da sich der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs bezogen auf einen Zeitraum drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme auf 148,13 € belief und damit deutlich unterhalb des nach dem Ertragswertverfahren ermittelten anteiligen Unternehmenswertes lag, legte man dem beabsichtigen Unternehmensvertrag eine gegenüber dem Ertragswert geringfügig aufgerundete Barabfindung in Höhe von 172 € bzw. 336,40 DM zugrunde. Die jährliche Ausgleichszahlung wurde auf 9,48 € je Stückaktie festgesetzt. Die zur Kompensation für die außenstehenden Aktionäre angesetzten Beträge wurden von der gerichtlich bestellten Vertragsprüferin, der E AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als angemessen bestätigt.
Daraufhin vereinbarten die A AG als abhängige Gesellschaft und die Antragsgegnerin zu 2) als herrschendes Unternehmen mit Rückwirkung zum 1. Januar 2001 einen Gewinnabführungsvertrag, dem die ermittelten Werte als Abfindung bzw. Ausgleichszahlung zugrunde lagen und bezüglich dessen Inhalts im Einzelnen auf Anlage I des Prüfberichts Bezug genommen wird. Dem Vertrag stimmte die Hauptversammlung der A AG am 29. August 2001 zu. Die Eintragung des Unternehmensvertrages erfolgte im Handelsregister am 8. Oktober 2001, die Bekanntmachung im Bundesanzeiger am 9. November 2001.
Ferner gliederte die A AG am 29. August 2001, dem Tag der Zustimmung der Hauptversammlung der A AG zum Unternehmensvertrag, mit Rückwirkung zum 1. Januar 2001 ihren Teilbetrieb „Beschaffung, Transport und Verkauf von Wasser an Weiterverteiler“ gegen Gewährung von Geschäftsanteilen auf die neu gegründete F GmbH aus. Die A AG erhielt als Gegenleistung für die Übertragung ihres Teilbetriebs Stammeinlagen in Höhe von ca. 11.988 Mio. €, was einem Anteil von 44,4 % an der F GmbH entsprach. Die anderen Anteile der F GmbH erhielten die G AG sowie die H-Werke Kreis …, die ebenfalls ihre Teilbereiche auf die F GmbH übertrugen.
Gegen die im Unternehmensvertrag festgesetzte Höhe der Ausgleichszahlung über 9,48 € (vor Abzug der persönlichen Ertragssteuer) sowie die entsprechende Abfindung nach § 305 AktG in Höhe von 172 € pro Stückaktie richtet sich das von den Antragstellern eingeleitete Spruchverfahren.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines schriftlichen Gutachtens vom 30. Mai 2007 sowie eines Ergänzungsgutachtens vom 1. Juli 2010. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die von der Sachverständigen SV1 erstellten Gutachten verwiesen. Sodann hat das Landgericht nach mündlicher Verhandlung am 25. Mai 2011 mit dem angefochtenen Beschluss die angemessene Barabfindung auf 220,52 € und die Ausgleichszahlung auf 18,25 € brutto (vor typisierter Ertragssteuer, Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag) bzw. 13,41 € vor Abzug der typisierten persönlichen Ertragssteuer heraufgesetzt.
Zur Begründung hat die Kammer auf der Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen den Unternehmenswert der A AG zum Bewertungsstichtag am 29. August 2001 auf 1.226.090,2 TEUR geschätzt. Dabei hat das Landgericht bei seiner Schätzung das Ertragswertverfahren zur Anwendung gebracht. Zudem hat es sich – wie bereits die Sachverständige – bei der Ertragswertermittlung mit Blick auf den Risikozuschlag und die Ausschüttungsannahmen auf die Erkenntnisse des Standards IDW S1 2005 gestützt.
Bei den zu kapitalisierenden Erträgen der Detailplanungsphase in den Jahren 2001 bis 2004 sowie in der Phase der ewigen Rente ab dem Jahr 2005 hat es sich den von der Sachverständigen ermittelten Zahlen angeschlossen, die ihrerseits im Wesentlichen den Zahlen aus dem Vertragsbericht entsprechen. Geringfügige Modifikationen sind vornehmlich bei den erwarteten Spenden sowie bei der Auflösung von Rückstellungen vorgenommen worden. Darüber hinaus hat das Landgericht in der Detailplanungsphase eine Ausschüttungsquote von 70 % und in der Phase der ewigen Rente eine Quote von 60 % zugrunde gelegt.
Mit Blick auf den Kapitalisierungszins hat die Kammer unter Anwendung eines Berechnungsmodells von Wenger und in Abweichung des Vorgehens der Sachverständigen einen Basiszins von 5,6 % ermittelt. Den anhand des Tax CAPM geschätzten Risikozuschlag hat das Landgericht mit 1,35 % nach Steuern veranschlagt, wobei es – ebenfalls von der Ansicht der Sachverständigen abweichend – eine Marktrisikoprämie von 4,5 % nach Steuern und einen (adjusted) Betafaktor von 0,3 für zutreffend erachtet hat. Schließlich hat es entgegen der Sachverständigen einen Wachstumsabschlag von 1,5 % statt von 1 % zugrunde gelegt.
Das nicht betriebsnotwendige Vermögen hat das Landgericht wie bereits im Vertragsbericht auf 13.601 TDM geschätzt. Allerdings hat das Gericht, der Sachverständigen insoweit folgend, den Kaufpreis der X GmbH (im Folgenden X GmbH) in Höhe von 970 TDM sowie einen Wert der Anteile der A AG an der K GmbH & Co. KG in einer Höhe von 2.805 TDM zusätzlich gesondert hinzugerechnet. Aus den vorgenannten Werten hat das Landgericht einen Unternehmenswert in Höhe von 2.938 Mio. DM (1.226.090,2 TEUR) sowie die in der angefochtenen Entscheidung ausgewiesenen Beträge für die angemessene Barabfindung und den angemessenen Ausgleich abgeleitet.
Gegen die Entscheidung haben beide Vertreter der außenstehenden Aktionäre Rechtsanwalt RA1 (Bl. 1100 d. A.) und vormals Rechtsanwalt RA2 (Bl. 1110) sowie die Antragsgegnerinnen (Bl. 1105 d. A.) sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung ihrer Rechtsmittel tragen die gemeinsamen Vertreter im Wesentlichen vor, das Landgericht habe bei der Ertragswertermittlung sich zu Unrecht des am Bewertungsstichtag nicht gültigen Standards IDW S1 2005 bedient. Ferner seien die Ertragszahlen der A AG von der gerichtlichen Sachverständigen nicht hinreichend aufgeklärt worden. Dies gelte insbesondere für die dem Vertragsbericht zugrunde gelegten Annahmen zu den Rückstellungen, den Spenden und den Baukostenzuschüssen. Des Weiteren sei die für die ewige Rente angenommene Ausschüttungsquote von 60 % nicht zutreffend, da der Marktdurchschnitt bei 50 % liege. Bei dem Kapitalisierungszins habe der Wachstumsabschlag oberhalb von 1,5 % angesetzt werden müssen. Schließlich seien die vom Landgericht am nicht betriebsnotwendigen Vermögen vorgenommenen Korrekturen nicht ausreichend gewesen.
Demgegenüber stützen die Antragsgegnerinnen ihr Rechtsmittel vorwiegend auf einen vom Landgericht zu hoch veranschlagten Kapitalisierungszins. So habe das Landgericht entgegen den Aussagen der Sachverständigen den Basiszins unterhalb von 6 % veranschlagt, die Marktrisikoprämie auf 4,5 % nach unten korrigiert, den Betafaktor von 0,4 auf 0,3 herabgesenkt und insbesondere den Wachstumsabschlag von 1 % auf 1,5 % angehoben, ohne dass die hierfür gelieferten Begründungen jeweils Bestand haben könnten.
Der Senat hat durch Beschluss vom 3. Februar 2014 die Sachverständige zu einem zweiten Ergänzungsgutachten aufgefordert. Hinsichtlich der schriftlichen Ausführungen der Sachverständigen, die diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Rahmen einer förmlichen Beweisaufnahme am 28. November 2014 erläutert hat, wird auf das gesondert zur Akte gereichte Ergänzungsgutachten sowie – wie auch im Übrigen – auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2014 verwiesen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin auf Anregung des Senats ihre Beschwerde mit Blick auf die Ausgleichszahlung dahingehend beschränkt, dass diese einen Betrag von 9,65 € netto, d.h. vor Abzug der persönlichen Ertragssteuer, nicht überschreiten soll.
Ergänzend wird auf die von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden sind zwar insgesamt zulässig. Jedoch haben lediglich die Beschwerden der Antragsgegnerinnen darüber hinaus in der Sache Erfolg.
I.
Die wechselseitig eingelegten sofortigen Beschwerden sind zulässig. Dabei bestimmt sich die Statthaftigkeit der nach dem 1. September 2003 eingelegten Beschwerden gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG iVm Art. 111 FamFG– ReformG nach dem Spruchverfahrensgesetz in der bis zum 31. August 2009 gültigen Fassung (im Folgenden a.F.). Insbesondere sind die Rechtsmittel formgerecht eingelegt worden. Zudem haben alle Beschwerdeführer die zweiwöchige Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG iVm § 17 Abs. 1 Satz 1 SpruchG jeweils in der bis zum 31. August 2009 gültigen und somit hier maßgeblichen Fassung gewahrt (vgl. für den gemeinsamen Vertreter RA1 Bl.1100 und Bl. 1090, für den gemeinsamen Vertreter RA2 Bl. 1096 und Bl. 1110 sowie für die Antragsgegnerinnen Bl. 1084 und Bl. 1105). Dabei ist auch die Antragsgegnerin zu 1) als beherrschte Gesellschaft beschwerdebefugt. Denn auch zu ihrem Nachteil ist die zu zahlende Kompensation vom Landgericht heraufgesetzt worden und zudem ist sie neben der Antragsgegnerin zu 2) mit den Kosten des Verfahrens belastet worden (vgl. zur alten Rechtslage nach § 306 AktG OLG Celle, AG 1981, 234; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 306 Rn 19).
Schließlich ist die von den Antragsgegnerinnen vorgenommene nachträgliche Beschränkung ihrer Beschwerde zulässig. Die Anfechtung nur eines Teils der erstinstanzlichen Entscheidung ist nämlich zulässig, wenn das Verfahren mehrere Gegenstände oder zumindest einen teilbaren Gegenstand betrifft und die Bestandteile der angefochtenen Entscheidung weder denkgesetzlich noch rechtlich untrennbar zusammenhängen (vgl. BayObLG, NJW-RR 1997, 7, 8; Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl., § 64 Rn 42; Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., § 19 Rn 20). Mit Blick auf die Ausgleichszahlung handelt es sich gegenüber der Abfindung um einen gesonderten Gegenstand, der seinerseits teilbar ist. Die über einen bestimmten Betrag hinausgehende Ausgleichszahlung hängt ihrerseits weder denkgesetzlich noch rechtlich mit dem insoweit zugestandenen Betrag selbst zusammen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass auch eine vergleichsweise Einigung zwischen den Parteien auf einen Mindestbetrag im Rahmen der Beschwerde hätte Beachtung finden müssen (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn 21 f. mwNachw), wobei rechtliche Grundlage der Verpflichtung der zu leistenden Kompensationszahlung insoweit nicht der Vergleich sondern die in teilweise Rechtskraft erwachsene erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts ist. Entsprechend ist eine sofortige Beschränkung der Beschwerde möglich. Die nachträgliche Beschränkung der Beschwerde und die damit verbundene Teilrücknahme wiederum ist jederzeit und dabei auch ohne Zustimmung der Antragsteller zulässig (vgl. Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., § 19 Rn 20).
II.
Von den zulässigen Beschwerden sind allein die – nachträglich beschränkten – Rechtsmittel der Antragsgegnerinnen begründet. Denn die angemessene Abfindung liegt jedenfalls nicht über der im Gewinnabführungsvertrag festgesetzten Summe. Der im Vertrag festgesetzte Ausgleich ist zwar geringfügig zu niedrig angesetzt. Er liegt jedoch unterhalb des vom Landgericht festgesetzten Wertes, so dass auch insoweit die Beschwerden der Antragsgegnerinnen erfolgreich waren, soweit sie nicht zuvor zurückgenommen worden sind.
1. Den Anträgen des Antragstellers zu 4) bleibt schon deshalb der Erfolg versagt, weil sie unzulässig sind. Im Übrigen sind die Anträge zulässig.
Die Zulässigkeit der Anträge auf Einleitung eines Spruchstellenverfahrens richtet sich gemäß Art. 111 FamFG iVm § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG für die vor dem 1. September 2003 gestellten Anträge nach §§ 304 ff AktG in der hier maßgeblichen bis zum 31. August 2003 gültigen Fassung (im Folgenden a.F.). Hiernach sind die Anträge überwiegend zulässig, wobei insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Beschluss verwiesen werden kann (Bl. 1048 f. d. A.). Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der jetzigen Regelung in § 5 Nr. 1 SpruchG nach der hier maßgeblichen Vorschrift des § 306 AktG a. F. der Antrag sowohl gegen die herrschende als auch gegen die beherrschte Gesellschaft gerichtet werden konnte. Beide Vertragsteile waren, wie sich etwa aus der in § 306 Abs. 7 Satz 7 AktG a.F. normierten Kostenregelung ergibt, jedenfalls Beteiligte im materiellen Sinne (vgl. Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 306 Rn 12). Hierbei hat es für die alte Rechtslage auch nach der Einführung des Spruchverfahrensgesetzes zu verbleiben (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2014 – I-26 W 9/12, Juris Rn 58).
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen ist auch der Antrag der Antragstellerin zu 8), ehemals firmierend unter L AG, zulässig, Insbesondere ist die Antragstellerin zu 8) antragsberechtigt. Gemäß § 304 Abs. 4 bzw. § 305 Abs. 5 Satz 4 AktG a.F. ist antragsberechtigt, wer außenstehender Aktionär ist. Außenstehender Aktionär im Fall eines Unternehmensvertrags ist, wer zumindest zur Zeit der Antragstellung Aktionär der A AG war (vgl. BayObLG ZIP 2002, 935, 937; KKSpruchG/Wasmann, § 3 Rn 5). Die Antragstellerin zu 8) hat ihren Antrag am 21. März 2002 und damit innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntmachung des Spruchverfahrens im Bundesanzeiger (Bl. 118 d. A.) gestellt (Bl. 127 d. A.). Dies ist gemäß § 306 Abs. 3 Satz 2 AktG a. F. als fristgerecht einzustufen. Zugleich hat die Antragstellerin zu 8) ihre Aktionärsstellung für die Zeit vom 10. März 2002 bis zum 25. März 2002 und damit für den Zeitpunkt ihrer Antragstellung durch Vorlage einer Bankbescheinigung nachgewiesen (Bl. 580 d. A.). Demgegenüber haben allerdings die Antragsgegnerinnen unter Berufung auf die von der Antragstellerin zu 8) selbst vorgelegten Wertpapierabrechnung behauptet, die Antragstellerin habe durch die Annahme des Abfindungsangebots und die Veräußerung ihrer Aktien bereits im November 2001 ihre Aktionärsstellung insoweit verloren. Hierauf kommt es indes nicht an, da der Vortrag der Antragsgegnerinnen einer Aktionärsstellung der Antragstellerin zu 8) zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht entgegensteht. Vielmehr ist es – wie der Senat im Hinweisbeschluss vom 3. Februar 2014 dargelegt hat – naheliegend, dass die Antragstellerin zu 8) nicht mit Blick auf alle ihre Aktien das Abfindungsangebot angenommen hat. Dieser Vermutung des Senats sind die Antragsgegnerinnen nicht mehr entgegengetreten, weswegen dieser Sachverhalt auf der Grundlage der vorgelegten Bankbescheinigung der Antragstellerin zu 8) der Entscheidung zugrunde gelegt werden konnte.
Unzulässig ist allerdings der Antrag des Antragstellers zu 4), da dieser – wie vom Landgericht zutreffend erkannt -, nicht antragsberechtigt ist. Trotz entsprechender Aufforderung des Landgerichts hat der Antragsteller zu 4) keinen Nachweis über seine Aktionärsstellung zum maßgeblichen Zeitpunkt seiner Antragstellung erbracht, so dass von einer fehlenden Antragsberechtigung auszugehen war.
2. In der Sache erweisen sich die im Gewinnabführungsvertrag vereinbarten Kompensationen in Form einer Barabfindung und eines festen jährlich zu zahlenden Ausgleichsbetrags entgegen der Auffassung des Landgerichts als weitgehend angemessen, weswegen die angefochtene Entscheidung wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern war.
a) Grundlage der Festsetzung einer Kompensation für die außenstehenden Aktionäre sind die §§ 304 ff. AktG a.F.. Gemäß § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG a.F. muss ein Gewinnabführungsvertrag für die außenstehenden Aktionäre einen angemessenen Ausgleich durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen. Als Ausgleichszahlung ist nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. mindestens die jährliche Zahlung des Betrags zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte. Da es sich bei der Antragsgegnerin zu 1) als anderem Vertragsteil um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, war – dem sich aus § 304 Abs. 2 Satz 2 AktG a.F. ergebenden Gebot entsprechend – im Unternehmensvertrag ein fester Ausgleich vorgesehen.
Darüber hinaus muss ein Gewinnabführungsvertrag nach § 305 Abs. 1 AktG a.F. die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. Als Abfindung hat der Vertrag - wie hier - eine Barabfindung vorzusehen, wenn kein Fall von § 305 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AktG a.F. vorliegt (§ 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG a.F.). Die angemessene Barabfindung muss nach § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG a.F. die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen.
Dabei wird die Abfindungshöhe ebenso wie die Höhe der Ausgleichszahlung maßgeblich durch den Ertragswert bestimmt, sofern – wie hier – der Börsenkurs drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme am 3. Juli 2001 unter dem anteiligen Ertragswert liegt.
b) Die angebotene Barabfindung über 172 € ist angemessen, weswegen die Anträge der Antragsteller auf die Beschwerde der Antragsgegnerinnen zurückzuweisen waren. Der vom Landgericht vorgenommenen Heraufsetzung der Abfindung auf 220,50 € vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Zutreffend ist das Landgericht zwar davon ausgegangen, dass der Unternehmenswert sich - dem Ertragswertverfahren entsprechend - aus der mit dem Kapitalisierungszins auf den Bewertungsstichtag abdiskontierten Summe der zukünftigen Nettozuflüsse bei den Anteilseignern zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens der Gesellschaft und sonstiger Sonderwerte ergibt. Ebenso ist die Anwendung des Bewertungsstandards IDW S1 2005 auf die Bewertung der Gesellschaft zum Stichtag am 29. August 2001 im Ergebnis zutreffend. Keiner Korrektur bedarf des Weiteren die – von der Sachverständigen befürwortete - weitgehende Übernahme der Ertragszahlen aus dem Vertragsbericht. Soweit das Landgericht allerdings eine umfassende Korrektur des Kapitalisierungszinssatzes nicht nur gegenüber dem Vertragsbericht, sondern auch in Abweichung der Ergebnisse der Sachverständigen vorgenommen hat, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
aa) Nach dem vom Landgericht zur Anwendung gebrachten Ertragswertverfahren ergibt sich der anteilige Unternehmenswert aus den mit dem Kapitalisierungszins diskontierten zukünftigen Erträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens sowie anderer Sonderwerte.
Bei seiner Schätzung des Unternehmenswertes anhand des Ertragswertverfahrens hat das Landgericht zu Recht – der gerichtlich bestellten Sachverständigen folgend – den Standard IDW S1 2005 verwendet, obgleich dieser Bewertungsstandard zum Bewertungsstichtag am 29. August 2001 noch nicht bekannt war. Zwar ist der Senat der Auffassung, dass gute Gründe dafür sprechen, den am Stichtag geltenden Bewertungsstandard auch für die zwingend später erfolgende gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung heranzuziehen. Etwas anderes hat allerdings dann zu gelten, wenn der neue Bewertungsansatz einen in Wissenschaft und Praxis weitgehend anerkannten Erkenntnisfortschritt beinhaltet, die Frage der Anwendung der neuen Methode für das Ergebnis der Bewertung von spürbarer Bedeutung ist und das erkennende Gericht von der Überlegenheit des geänderten Ansatzes überzeugt ist.
Ein derartiger Erkenntnisfortschritt liegt mit Blick auf den Standard IDW S1 2005 und dabei insbesondere das Tax Capital Asset Pricing Model (im Folgenden Tax CAPM) verbunden mit der Abkehr von der Annahme der Vollausschüttung vor. Zu dieser Überzeugung ist der Senat aus den bereits in seiner Entscheidung vom 28. März 2014 (21 W 15/11, Juris Rn 49 ff.) ausgeführten Gründen gelangt. Die dort angestellten Erwägungen haben durch die Anhörung der gerichtlich bestellten Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2014 eine Bestätigung erfahren. So hat die Sachverständige auf Nachfrage des Senats ausdrücklich ausgeführt, der Standard IDW S1 2005 enthalte aus ihrer sachverständigen Sicht gegenüber der vorangegangenen Fassung einen deutlichen Erkenntnisfortschritt, weswegen sie diesen neuen Standard auch ihrem Gutachten zugrunde gelegt habe.
Ist aber ein echter, in Wissenschaft und Praxis anerkannter Erkenntnisfortschritt zu verzeichnen und zeitigt dieser eine spürbare Bedeutung für das Bewertungsergebnis, ist aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit dieser Standard bei der gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit der Kompensationszahlungen zu berücksichtigen. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf hiergegen anführt, Gründe der Rechtssicherheit, des Stichtagsprinzips und des Vertrauensschutzes führten zwingend zu der Anwendung der als unzutreffend erkannten Bewertungsmethode (vgl. Beschluss vom 28. August 2014 – 26 W 9/12, Juris Rn 77 ff.), vermag diese Auffassung nicht zu überzeugen.
Insoweit teilt der Senat zwar im Grundsatz die Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf, wonach Aspekte der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und der Prozessökonomie bei der Entscheidung, ob und in welcher Form ein geänderter Bewertungsstandard rückwirkend zur Anwendung zu bringen ist, Berücksichtigung zu finden haben (vgl. Senat, Beschluss vom 28. März 2014 – 21 W 15/11; Juris Rn 38). Hierbei handelt es sich jedoch nur um einen Aspekt der jeweils zu treffenden Abwägungsentscheidung (vgl. zu der zu treffenden Abwägungsentscheidung bereits OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. August 2009 – 5 W 39/09, Juris Rn 22). Den vorgenannten Gesichtspunkten gegenüber steht nämlich das Gebot der materiellen Gerechtigkeit, das verfehlt wird, sofern bewusst ein zum Zeitpunkt des Bewertungsstichtags gültiger Bewertungsstandard bei der gerichtlichen Überprüfung angewandt wird, obwohl dieser handwerkliche Fehler enthält und somit zu unzutreffenden Ergebnissen führt. In diesem Fall wird das Ziel der Ermittlung des möglichst zutreffenden Unternehmenswertes höchstens zufällig erreicht und das Gebot der Bestimmung der angemessenen Abfindung regelmäßig verfehlt. Dies ist bei nur geringfügigen Ergebnisabweichungen nicht zuletzt mit Blick auf das ebenfalls verfassungsrechtlich verankerte Gebot der Gewährung effektiven und damit zeitnahen Rechtsschutzes hinzunehmen. Ebenso ist im Fall fortbestehender Unsicherheit über die tatsächliche Überlegenheit der neuen Methode im Zweifel an dem damals gültigen Standard festzuhalten. Hierbei vermag der Senat auch schon aufgrund der Komplexität sowie der unterschiedlichen, häufig allein steuerrechtlich begründeten Motivation für die Einführung eines neuen Standards auch keine Vermutungswirkung für die Überlegenheit eines zeitlich nachfolgenden Standards gegenüber dem alten Standard zu erkennen (so aber OLG Stuttgart, AG 2013, 724 ; OLG Karlsruhe, AG 2013, 765 ). Hat sich aber – häufig unter Heranziehung sachverständiger Hilfe – die Überlegenheit der neuen gegenüber der alten Bewertungsmethode herausgestellt, wird das erkennende Gericht dieses Ergebnis und die hieraus resultierenden Konsequenzen für die gebotene materielle Gerechtigkeit nicht außer Acht lassen können. Dem steht die grundsätzlich zutreffende Beobachtung, dass es einen wahren Unternehmenswert nicht gibt, vielmehr stets viele ungeklärte Fragen und zum Teil auch wissenschaftlich nicht eindeutig lösbare Probleme im Bereich der Unternehmensbewertung bestehen bleiben (vgl. hierzu etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2014 – 26 W 9/12, Juris Rn 101 ff.), nicht entgegen. Andernfalls zöge man sich auf eine völlige Beliebigkeit der gefundenen Ergebnisse zurück, die die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der gewährten Kompensation insgesamt in Frage stellen würde.
Zugleich bietet die verbleibende Unsicherheit aber auch einen Ansatz, um insbesondere den fortbestehenden Zielen der Rechtssicherheit und des Stichtagsprinzips bei der rückwirkenden Anwendung des neuen Standards Rechnung zu tragen. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf dem entgegenhält, durch eine zurückhaltende Anwendung der neuen Bewertungsmethode werde die Rechtssicherheit gesenkt statt erhöht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2014 – 26 W 9/12, Juris Rn 101 ff.), vermag das schon deshalb nicht zu überzeugen, weil für die Beteiligten das Ergebnis der Bewertung maßgeblich sein dürfte und weniger der Weg, wie dieses Ergebnis generiert wird. Im Übrigen vertritt der Senat in diesem Zusammenhang auch keine sachfremde Entscheidung sondern tritt lediglich für die Ausnutzung bestehender, thematisch mit der rückwirkenden Änderung im Zusammenhang stehender Bewertungsspielräume ein, wie dies bei der Höhe der für den Bewertungsstichtag anzunehmenden Marktrisikoprämie der Fall ist.
Entsprechend hat das Landgericht zu Recht den neuen Bewertungsansatz auch zur Grundlage seiner eigenen Schätzung gemacht. Dabei ist etwaigen Restzweifeln und dem Gebot der Rechts- und Planungssicherheit der Beteiligten dadurch Rechnung zu tragen, dass die Anwendung der neuen Erkenntnisse zurückhaltend zu erfolgen hat (vgl. Senat, Beschluss vom 28. März 2014 – 21 W 15/11, Juris Rn 90; OLG Düsseldorf, AG 2012, 459).
Demgegenüber kommt der von einem der gemeinsamen Vertreter geforderte Rückgriff auf die im Standard IDW S1 2008 formulierten Bewertungsgrundsätze nicht in Betracht, da diese mit Blick auf das zum Bewertungsstichtag nicht geltende Steuersystem der Abgeltungssteuer entwickelt wurden und folglich auch keinen Erkenntnisfortschritt für die Bewertung im aus damaliger Sicht des Bewertungsstichtages maßgeblichen Steuersystem des Halbeinkünfteverfahrens darstellen können.
bb) Weiterhin zutreffend hat das Landgericht für seine Schätzung des Unternehmenswertes die von der Sachverständigen ermittelten zu diskontierenden Nettozuflüsse bei den Aktionären herangezogen. Aufgrund von geringfügigen Anpassungen bei den betrieblichen Ertragssteuern war während der Detailplanungsphase von zu diskontierenden Ergebnissen in Höhe von 76.919 TDM, 89.004 TDM, 84.808 TDM sowie 91.112 TDM auszugehen und für die ewige Rente ein Betrag von 87.321 TDM in Ansatz zu bringen.
aaa) Die den zu diskontierenden Nettozuflüssen zugrunde liegenden geplanten zukünftigen Erträge der A AG konnten – wie die Sachverständige überzeugend dargelegt hat – weitgehend aus dem Vertragsbericht übernommen werden. Die in dem Vertragsbericht ausgewiesenen Zahlen wurden dabei ihrerseits einer bereits bestehenden Unternehmensplanung entnommen (Vertragsbericht S. 31). Ausgewiesen wurde eine Detailplanung für die Jahre 2001 bis 2004. Daran schloss sich ab dem Jahr 2005 eine ewige, keinen Änderungen mehr unterfallende Rente an. Das geplante betriebliche Ergebnis vor Betriebssteuern belief sich dabei dem Vertragsbericht zufolge gerundet auf 141,3 Mio. DM im Jahr 2001, auf 155,7 Mio. DM im Jahr 2002, auf 153,9 Mio. DM im Jahr 2003 und auf 165,5 Mio. DM im letzten Jahr der Detailplanungsphase. Für die Phase der ewigen Rente wurde ein Wert von 157,9 Mio. DM veranschlagt. Korrekturen hieran hat die Sachverständige – wie noch näher darzulegen sein wird – mit Blick auf das Spendenaufkommen in der Detailplanungsphase vorgenommen und insoweit das geplante betriebliche Ergebnis in den Jahren 2001 bis 2004 um 2.900 TDM erhöht. Ferner hat sie geplante Erlöse aus der Auflösung von Rückstellungen im Jahr 2001 in Höhe von 5.000 TDM angenommen und insoweit das Ergebnis vor Steuern in diesem Jahr um weitere 3.000 TDM erhöht.
Den gegen die vorstehend skizzierte Ertragsplanung vorgebrachten Einwänden der Antragsteller bleibt – wie bereits das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen zutreffend festgestellt hat - der Erfolg versagt. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Beschluss verwiesen werden. Die hiergegen von den Beteiligten vorgetragenen Erwägungen sind zumindest im Ergebnis nicht überzeugend.
Festzuhalten ist zunächst, dass entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters für die Barabfindung die von der Sachverständigen vorgelegten Gutachten unter Heranziehung des Vertrags- und des Prüfberichts eine ausreichende Grundlage zur Schätzung der Ertragszahlen der A AG bilden. Insoweit zieht der gemeinsame Vertreter nämlich den eingeschränkten gerichtlichen Kontrollmaßstab mit Blick auf die geplanten Ertragszahlen nicht hinreichend in Betracht.
Bei der Tatsachenfeststellung zur Unternehmensbewertung im Spruchverfahren sind die in die Zukunft gerichteten Planungen der Unternehmen und die darauf aufbauenden Prognosen ihrer Erträge nur eingeschränkt überprüfbar. Planungen und Prognosen sind in erster Linie ein Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen. Diese Entscheidungen haben auf zutreffenden Informationen und daran orientierten, realistischen Annahmen aufzubauen; sie dürfen zudem nicht in sich widersprüchlich sein. (vgl. nur Senat, Beschluss vom 5. März 2012 – 21 W 11/11, Juris Rn 22; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 106; OLG Düsseldorf, AG 2008, 498, 500 ; OLG München, WM 2009, 1848, 1849 ). Sofern die vorgelegten Zahlen in diesem Sinne plausibel sind, hat auch das Gericht sie seiner Schätzung des anteiligen Unternehmenswertes zugrunde zu legen.
Gemessen an dieser vorwiegend auf eine Plausibilisierung der vorgelegten Ertragszahlen ausgerichteten Prüfung sind die Ausführungen der Sachverständigen und die darauf aufbauende Beurteilung des Landgerichts nicht zu beanstanden, sondern bilden die maßgebliche Schätzgrundlage, ohne dass es weiterer Ermittlung von Amts wegen insoweit bedurft hätte. Dem steht insbesondere auch nicht der von den beiden gemeinsamen Vertretern der außenstehenden Aktionäre betonte Umstand entgegen, dass die Sachverständige nicht die einzelnen Planzahlen der Detailplanungsphase mit den korrespondierenden Ist-Werten aus den Jahren 2001 bis 2005 verglichen hat. Dies ergibt sich schon daraus, dass maßgeblich die planende Sicht am Bewertungsstichtag ist, deren Plausibilität nur in eingeschränktem Maße durch einen Vergleich mit den später realisierten Zahlen erreicht werden kann. Gleichwohl hat die Sachverständige in einzelnen Bereichen wie etwa der Auflösung von Rückstellungen eine Plausibilisierung der Planzahlen anhand der später realisierten Ist-Zahlen vorgenommen, hierbei jedoch keine mangelnde Plausibilität der Planung feststellen können. Eine umfassende Untersuchung war hingegen aus den vorgenannten Gründen nicht geboten. Im Übrigen sind auch von den Antragstellern keine näheren Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass die späteren Ist-Zahlen – über die von der Sachverständigen ohnehin untersuchten Bereiche hinaus - Hinweise auf eine fehlende Plausibilität einzelner Planwerte geben könnten.
Soweit der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre für die angemessene Ausgleichszahlung im Beschwerdeverfahren nochmals die Höhe der sonstigen Steuern im Planungszeitraum ab dem Jahr 2001 kritisiert, kann auf die überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen in deren ersten Ergänzungsgutachten (S. 12 ff) verwiesen werden. Hierin erläutert die Sachverständige nachvollziehbar, dass sonstige Steuern sowohl in der Vergangenheit als auch in der Planung angefallen seien und es sich insoweit lediglich um eine unterschiedliche Darstellungsweise handele. Der pauschale und ohne vertiefte Auseinandersetzung mit dem Ergänzungsgutachten erfolgte Hinweis des gemeinsamen Vertreters, gleichwohl sei die Position nicht aufgeklärt worden, ist vor diesem Hintergrund nicht verständlich.
Entsprechendes gilt für die angeblich unzureichende Aufklärung der Position Baukostenzuschüsse in der ewigen Rente. Hierbei kann auf die zutreffenden Darlegungen des Landgerichts in dem angefochtenen Beschluss (Bl. 1074 d. A.; vgl. auch Gutachten S. 49) Bezug genommen werden, wonach mit der fortwährenden Zahlung von Baukostenzuschüssen in der langen Frist nicht gerechnet werden könne, weswegen die Umsatzerlöse in der ewigen Rente entsprechend zu korrigieren seien. Mit diesem Argument des Landgerichts hat sich der gemeinsame Vertreter nicht näher auseinandersetzt. Zugleich hat er keinen Anhaltspunkt dafür aufgezeigt, warum der veranschlagte und in der ewigen Rente herausgerechnete Baukostenzuschlag in der Detailplanungsphase in Höhe von 14.900 TDM unplausibel sein sollte. Entsprechend ist nicht ersichtlich, weswegen die in Höhe der Baukostenzuschüsse vorgenommene Korrektur an den Umsatzerlösen in der ewigen Rente nicht zutreffend sein sollte.
Nicht zu folgen ist dem weiteren Einwand, die Höhe der in der Detailplanungsphase mit 3 Mio. € angesetzten Spenden sei nicht hinreichend aufgeklärt. Insoweit ziehen die gemeinsamen Vertreter nicht ausreichend in Betracht, dass die Sachverständige aufgrund des signifikanten Anstiegs der Spenden vom letzten Ist-Jahr zum ersten Jahr der Detailplanung um ca. 100 % von 1,7 Mio. DM auf 3 Mio. DM zugunsten der Antragsteller auch in der Detailplanungsphase eine Fortschreibung des historisch bei ca. 100.000 DM liegenden Spendenniveaus unterstellt hat (vgl. Ergänzungsgutachten S. 11). Entsprechend hat sie abweichend von der Planung der A AG nur ein Spendenaufkommen von 100.000 DM berücksichtigt und das Ergebnis vor Steuern um 2.900 TDM erhöht, was zusammen mit der noch zu diskutierenden Korrektur bei den Rückstellungen im Vergleich zu der zunächst berechneten Abfindung zu einer Erhöhung von 0,68 DM pro Aktie geführt hat (vgl. Ergänzungsgutachten S. 24). Das Absehen einer weiteren Aufklärung dieses Gesichtspunktes kam mithin den Antragsteller zugute und ging nicht zu ihren Lasten.
Ferner unterliegt die Berücksichtigung der Ausgliederung des Teilbetriebs „Beschaffung, Transport und Verkauf von Wasser an Weiterverteiler“ auf die F GmbH in den Ertragszahlen der Gesellschaft keinen Bedenken. Die bereits zum Bewertungsstichtag getroffene und gleichzeitig mit dem Abschluss des Gewinnabführungsvertrags realisierte, vom Unternehmensvertrag unabhängig getroffene unternehmerische Entscheidung war – wie andere Rahmendaten der Gesellschaft ebenfalls – bei der Ertragsplanung zu berücksichtigen, auch wenn sie – der Ceteris – paribus Analyse der Sachverständigen zufolge – zu einer partiellen Wertvernichtung führte. Zugleich sind die Einwände gegen die Höhe des Ertragsbeitrags der F GmbH zu den geplanten Erträgen der A AG in keiner Weise substantiiert. Ihnen war, da auch die Sachverständige trotz der vorgelegten Planung die Maßnahme für sachgerecht hielt und damit zugleich die angenommene Planung nicht als unplausibel einstufte, nicht weiter nachzugehen. Insbesondere vermag der vom gemeinsamen Vertreter für den angemessenen Ausgleich vorgebrachte Hinweis auf Zahlen aus dem Geschäftsbericht der A AG aus dem Jahr 2010 zur Beteiligung an der F GmbH die Plausibilität der fast 10 Jahre zuvor erstellten Planung nicht in Zweifel zu ziehen.
Soweit es die aus der Auflösung von Rückstellungen resultierenden sonstigen betrieblichen Erträge des Jahres 2001 anbelangt, hat die Sachverständige und ihr folgend das Landgericht die Planung der A AG korrigiert. Die Sachverständige hat zur Begründung ausgeführt, dass der angenommene Wert von 2.000 TDM deutlich unter dem Niveau der Vorjahre gelegen habe. Zugleich hat sie dargelegt, dass die tatsächlich realisierten sonstigen Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen im Jahr 2001 in der Tat deutlich über den geplanten sonstigen Erträgen gelegen hätten. Sie hat daher die Planung insoweit als nicht plausibel angesehen und den geplanten Wert im Jahr 2001 von 2.000 TDM auf 5.000 TDM erhöht, was in etwa den Vergangenheitswerten entsprach, und gegenüber der von der A AG vorgelegten Planung zu einer Erhöhung des Ergebnisses vor Steuern im Jahr 2001 um 3000 TDM geführt hat. Einen darüber hinausgehenden Korrekturbedarf für die Folgejahre hat die Sachverständige demgegenüber nicht gesehen (Ergänzungsgutachten S. 7).
Ebenso hat die Sachverständige die geplanten sonstigen Rückstellungen aufgrund eines Vergleichs mit den Vergangenheitswerten in den Jahren 1998 bis 2000 für plausibel eingeschätzt.
Die hiergegen von den beiden gemeinsamen Vertretern vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen.
Zu Unrecht vermissen die gemeinsamen Vertreter insoweit eine nähere Plausibilisierung der Aussage der Sachverständigen, dass die geringfügig höher geplanten Rückstellungen sich mit einer erhöhten Gesamtleistung begründen ließen. Denn auch wenn die Bildung von Rückstellungen in der Regel an einen konkreten Sachverhalt anknüpft, ist dennoch ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich etwa Rückstellungen für ausstehende Kundengutschriften mit der Anzahl der Kunden und damit zugleich mit der Gesamtleistung erhöhen. Einer konkreten Zuordnung zu einem individuellen Kunden und damit zu einem speziellen Sachverhalt bedarf es für die Überzeugungskraft des Arguments nicht. Insbesondere bedarf es entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters für die Barabfindung nicht einer gesonderten detaillierten Betrachtung jedes einzelnen Falles der Rückstellungsbildung. Dies ist für die Unternehmensplanung und –bewertung auf einem zwingend hohen Aggregationsniveau weder möglich noch notwendig oder auch nur zielführend. Entsprechend war die von Antragstellerseite geforderte Untersuchung aller einzelnen Sachverhalte, die einer Rückstellungsbildung zugrunde lagen, nicht vorzunehmen.
Die ferner in diesem Zusammenhang geäußerte Auffassung der beiden gemeinsamen Vertreter, eine an Ertragswerten orientierte Planung sei zwingend fehlerhaft, wenn sie die Auflösung von Rückstellungen in der Zukunft vorsehe, da sie eine der Höhe und dem Grunde nach falsche Einschätzung des Managements offenbare, trifft nicht zu. Rückstellungen sind zu bilden für ungewisse Verbindlichkeiten, für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften oder etwa für unterlassene Instandhaltungsaufwendungen. Sie resultieren daher aus dem Umstand, dass ein Aufwand sich teilweise früher abzeichnet, als er sich realisiert. Ein solches zeitliches Auseinanderfallen wiederholt sich immer wieder und ist entsprechend in der Planung anhand von Ertragswerten zu berücksichtigen. Folglich muss auch die Bildung von Rückstellungen in einer gewissenhaften Planung berücksichtigt werden und beinhaltet für sich gesehen kein Zeichen einer fehlerhaften Einschätzung des Managements.
Soweit es die sonstigen betrieblichen Erträge anbelangt, sind diese entgegen dem Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerinnen ebenfalls nicht korrekturbedürftig, obgleich die darin enthaltene Fortschreibung der Förderung nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz in der ewigen Rente den Ausführungen der Sachverständigen zufolge zweifelhaft war. Zuzugeben ist den insoweit an der angegriffenen Entscheidung Kritik übenden Antragsgegnerinnen zwar, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts im angefochtenen Beschluss auch eine Korrektur der Planung zulasten der Antragsteller in Betracht kommt, wenn die Planung sich als fehlerhaft erweist. Insoweit geht es um die Schätzung des zutreffenden Unternehmenswertes und nicht um eine aus Antragstellersicht möglichst günstige Schätzung (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. Juli 2013 – 20 W 2/12, Juris). Der Schutz der Minderheitsaktionäre vor Verschlechterungen im Rahmen des Spruchverfahrens wird demgegenüber dadurch gewährleistet, dass die gewährte Abfindung – auch wenn der dieser Zahlung zugrunde liegende Wert der Gesellschaft sich als unzutreffend erweist – nicht herabzusetzen ist.
Gleichwohl ist die Planung der sonstigen betrieblichen Erträge nicht korrekturbedürftig. Denn Planzahlen sind dann nicht zu korrigieren, wenn sie plausibel sind. Dies ist bei der Fortschreibung der Förderung in der ewigen Rente – wenngleich auf einem gegenüber dem Jahr der Bewertung geringeren Niveau – hingegen der Fall. Denn es trifft zwar zu, dass das der Förderung zugrundeliegende Gesetz am 31. Dezember 2004 auslief. Dieser Auslauf stand der Annahme einer Anschlussförderung jedoch nicht entgegen. Dass diese in der Planung zum Ausdruck gekommene Annahme einer Anschlussregelung nicht unplausibel war, zeigt sich schon daran, dass das Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung auch im Jahr 2014 noch weiterhin in Kraft ist.
bbb) Aus dem vorstehenden Ergebnis vor Steuern ist durch Abzug der betrieblichen Steuern, hinsichtlich deren Höhe auf das Memorandum der Sachverständigen vom 18. November 2014 verwiesen wird, das Ergebnis nach Steuern abzuleiten, wobei die gegenüber den ursprünglichen Werten der Sachverständigen leicht geänderten betrieblichen Steuern auf die mit Blick auf Spenden und Rückstellungen leicht erhöhten betrieblichen Ergebnisse zurückzuführen sind. Sodann sind unter Berücksichtigung der geplanten Ausschüttungen sowie der sich hieraus ergebenden persönlichen Steuern die zu diskontierenden Nettozuflüsse zu entwickeln. Da das Landgericht zu Recht den Standard IDW S1 2005 zur Anwendung gebracht hat, war unter Abkehr der im Vertragsbericht getroffenen Annahme der Vollausschüttung eine Ausschüttungsquote für die Detailplanungsphase und für die sich anschließende Planungsphase der ewigen Rente festzusetzen. Diese hat das Landgericht zu Recht auf der Grundlage der überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen mit 70 % während der Jahre 2001 bis 2004 und mit 60 % in den Jahren danach festgesetzt.
Grundlage für diese Schätzung waren zum einen die historischen Ausschüttungsquoten der A AG und für die Phase der ewigen Rente die am Markt beobachtbaren Ausschüttungsquoten, die den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen zufolge zwischen 40 % und 60 % lagen (Ergänzungsgutachten S. 18 f.).
Soweit die gemeinsamen Vertreter hiergegen einwenden, die in der ewigen Rente angesetzte Ausschüttungsquote sei zu hoch, weil der Durchschnitt der beobachtbaren Quoten bei 50 % und nicht bei 60 % liege, kann dem nicht gefolgt werden. Auch wenn sich die für die ewige Rente geplante Ausschüttungsquote maßgeblich an der Ausschüttungsquote der Alternativinvestition auszurichten hat, ist damit nicht eine unreflektierte Durchschnittsquote aller Unternehmen im Markt verbunden. Vielmehr ist das individuelle Ausschüttungsverhalten der Gesellschaft und insbesondere auch deren Wettbewerber ebenfalls in den Blick zu nehmen. Deren Ausschüttungsverhalten lag – wie die Sachverständige dargelegt hat – über dem Marktdurchschnitt, weswegen die Heranziehung einer am oberen Rand angesiedelten Quote zur Abbildung des erwarteten Ausschüttungsverhaltens der A AG ab den Jahren 2005 sachgerecht ist.
Unter Berücksichtigung des von keiner Seite angegriffenen Steuersatzes ergaben sich hieraus die eingangs genannten Nettozuflüsse bei den Aktionären in Höhe von 76.919 TDM im Jahr 2001, 89.004 TDM im Jahr 2002, 84.809 TDM im Jahr 2003 sowie 91.112 TDM im Jahr 2004 und von 87.321 TDM ab dem Jahr 2005.
cc) Die vorstehenden Nettozuflüsse bei den Aktionären sind mittels eines Kapitalisierungszinses auf den Bewertungsstichtag zu diskontieren. Abweichend vom Landgericht, das seiner Schätzung einen Zins von 4,99 % bzw. 3,49 % zugrunde gelegt hat, hält der Senat einen Kapitalisierungszins von 5,61 % während der Detailplanungsphase und einen Zins von 4,61 % in der Phase der ewigen Rente für sachgerecht. Dabei setzt sich – wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – der Kapitalisierungszins aus dem Basiszins, einem Risikozuschlag und – für die Zeit der ewigen Rente – einem Wachstumsabschlag zusammen.
aaa) Den Basiszins vor Steuern veranschlagt der Senat – der Sachverständigen insoweit folgend – mit einem Wert von gerundet 5,86 %, woraus sich unter Verwendung eines typisierten Steuersatzes von 35 % ein Zins von 3,81 % nach Steuern ergibt.
Der Basiszins bildet die Verzinsung einer quasi risikolosen, zum Bewertungsobjekt laufzeitäquivalenten Alternativanlage ab. Da im Regelfall eine Unternehmensbewertung eine unendliche Lebensdauer des Bewertungsobjekts unterstellt, muss der Basiszins ebenfalls die Rendite einer risikolosen Alternativanlage mit unendlicher Laufzeit abbilden. In der Praxis gibt es hingegen weder unendlich laufende noch vollkommen risikolose Anleihen. Insofern kann der Basiszins nicht direkt am Markt beobachtet werden, sondern muss aus beobachtbaren Daten geschätzt werden. Weitgehend Einigkeit besteht darin, dass zur Abbildung einer möglichst risikolosen Alternativanlage auf Bundeswertpapiere oder Anleihen der öffentlichen Hand zurückgegriffen wird.
Das Landgericht hat in Abkehr von den Darlegungen der Sachverständigen einen Basiszins von 5,6 % zugrunde gelegt. Dem ist nicht zu folgen.
Dabei hat die Kammer noch zutreffend den Basiszins im Vertragsbericht nicht unbesehen übernommen, weil dieser vornehmlich anhand historischer Zinssätze von 10-jährigen Bundesanleihen ermittelt wurde (Vertragsbericht S. 36), es bei der Bestimmung des Basiszinses aber nicht um die Ableitung des historischen Zinses, sondern um die Schätzung der zukünftigen Verzinsung der Alternativanlage geht, diese regelmäßig nicht mit den historischen Werten übereinstimmt und zudem jedenfalls für einen Anlagezeitraum von bis zu 30 Jahren die relevanten zukünftigen Zinsen bereits zum Bewertungsstichtag am Markt beobachtbar sind.
Nicht gefolgt werden kann demgegenüber dem Landgericht darin, den Basiszins für die ersten 30 Jahre anhand der am Markt zu zahlenden Zinsen für inländische, öffentliche Anleihen mit einer Restlaufzeit von bis zu 30 Jahren zu ermitteln und sodann für die sich daran anschließende Restlaufzeit den Wiederanlagezins mit dem sich aus der Zinsstrukturkurve ergebenden Basiszins gleichzusetzen.
Der Ansatz ist gegenüber der vom Senat in ständiger Rechtsprechung vertretenen Ermittlung des Basiszinses anhand der Zinsstrukturkurve in mehrfacher Hinsicht weniger vorzugswürdig. Zum einen nutzt er für die Schätzung der Verzinsung des Zahlungsstroms der Alternativanlage in den nächsten dreißig Jahren nur die Daten von Anleihen mit sehr langen Restlaufzeiten, obwohl mehr Anleihen mit kürzeren Laufzeiten und damit auch mehr Daten im Markt beobachtbar sind. Dies macht die Schätzung tendenziell schlechter. Zudem wurden vom Landgericht für die Schätzung einer Laufzeit von dreißig Jahren Anleihen mit einer Restlaufzeit zwischen 15 und 30 Jahren herangezogen. Dies führt bei dem in der Regel gegebenen normalen Verlauf einer Zinsstrukturkurve tendenziell zu einer Unterschätzung des Zinsniveaus, da bei einem normalen Verlauf der Zinsstrukturkurve Anleihen eine umso höhere Verzinsung aufweisen, je länger deren Laufzeit ist. Schließlich vermag die Heranziehung des aus der Zinsstrukturkurve ermittelten Zinses für die Schätzung des Wiederanlagezinses nach 30 Jahren bei einer sodann unterstellten unendlich langen Laufzeit nicht zu überzeugen. Es ist nämlich kein überzeugender Grund ersichtlich, warum die zum Bewertungsstichtag ermittelte Zinsstrukturkurve zwar nicht die sich direkt anschließende Verzinsung einer gedachten unendlich laufenden, risikolosen Anleihe abzubilden vermag, wohl aber eine solche, die in dreißig Jahren, d.h. zum Zeitpunkt des Wiederanlagezeitpunkts, maßgeblich sein wird.
Vorzugswürdig ist daher – wie die Sachverständige dargelegt hat (Gutachten S. 20) – unmittelbar auf die am Bewertungsstichtag gültige Zinsstrukturkurve zurückzugreifen. Soweit das Landgericht gegen die (ausschließliche) Verwendung der Zinsstrukturkurve methodische Bedenken dahingehend geäußert hat, in der Anwendung der Zinsstrukturkurve sei kein Erkenntnisfortschritt im strengen Sinne zu sehen, weshalb es bei der Methode des Bewertungsstichtages zu verbeiben habe, vermag dieser Einwand schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der Standard zum Bewertungsstichtag die Ermittlung des Basiszinses anhand der Zinsstrukturkurve nicht ausgeschlossen hat und auch das Landgericht sein Vorgehen an der insoweit erst später im Standard IDW S1 2005 formulierten Empfehlung ausgerichtet hat.
Bei der Heranziehung der Zinsstrukturkurve wird der Zahlungsstrom der Gesellschaft auf der Grundlage eines Portfolios von Nullkupon-Anleihen verschiedener Fristigkeiten abgezinst. Solche Zero-Bond-Renditen für Staatsanleihen sind am Markt zwar nur vereinzelt aufgelegt. Sie lassen sich aber rechnerisch aus den beobachtbaren Kupon-Anleihe-Renditen ableiten. Eine allgemein anerkannte und von der deutschen Bundesbank in ihren Kapitalmarktstatistiken verwendete Methode zur Ableitung kontinuierlicher Zinsstrukturkurven aus den beobachtbaren Renditen von Kupon-Anleihen ist die Nelson-Siegel-Svensson-Methode.
Den aus den Strukturkurven der Bundesbank ermittelten geglätteten Wert für den Basiszins hat die Sachverständige mit 5,86 % veranschlagt. Diesen Wert hält der Senat für zutreffend.
Hierbei handelt es sich um einen über drei Monate gemittelten Wert. Soweit die gemeinsamen Vertreter hiergegen einwenden, die von der Sachverständigen vorgenommene Durchschnittsbildung über drei Monate sei nicht zu rechtfertigen, folgt der Senat diesem Einwand nicht. Bei der vorgenommenen Durchschnittsbildung handelt es sich um den Versuch einer Glättung von Marktschwankungen, der zwar nicht zwingend, im Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden ist. (vgl. Beschluss vom 5. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn 72 ff.).
Ferner hat die Sachverständige zutreffend für die erforderliche Durchschnittsbildung die drei Monate vor dem Bewertungsstichtag am 29. August 2001 herangezogen. Zwar wird insoweit von einer Empfehlung des Fachausschusses für … (FA…) aus dem Jahr 2005 abgewichen, wonach nur die ersten drei vollen Monate vor dem Bewertungsstichtag für die Durchschnittsbildung heranzuziehen sind (vgl. auch Dörschell/Franken/Schulte, Der Kapitalisierungszins in der Unternehmensbewertung, S. 76 f.). Der vorgenannten Empfehlung des … ist jedoch vor dem Hintergrund, dass es auf die Verhältnisse zum Bewertungsstichtag ankommt, weniger vorzugswürdig, zumal taggenaue Daten verfügbar sind und eine wesentliche organisatorische Erleichterung mit Blick auf die Durchführung der Hauptversammlung aufgrund des geringen zeitlichen Abstands zu dem Bewertungsstichtag damit ebenfalls nicht verbunden ist.
Darüber hinaus vermag der Einwand der gemeinsamen Vertreter nicht zu überzeugen, die Verwendung eines einheitlichen, aus der Zinsstrukturkurve ermittelten Basiszinssatzes könne nur für die Abzinsung des Zahlungsstroms in der ewigen Rente zutreffen, da für die Diskontierung der Zahlungen in der Detailplanung fristenkongruente Zinssätze vorlägen. Zutreffend ist zwar, dass für die Zahlungen der Detailplanungsphase (und auch diejenigen der nächsten 25 Jahre danach) fristenkongruente Zinssätze vorliegen. Gleichwohl wird aus Gründen der Darstellbarkeit ein einheitlicher Basiszins für alle Zahlungen verwandt, weil die Abzinsung mit dem einheitlichen Basiszins – bei entsprechenden Annahmen – einen gegenüber der jeweils fristenkongruenten Abzinsung identischen Barwert liefert.
Weiterhin kommt es auf den (insoweit berechtigten) Einwand der Antragsteller, die Sachverständige habe zu Unrecht eine Aufrundung auf 6 % statt eine Abrundung auf 5,75 % vorgenommen, nicht an, da der Senat von einer solchen Rundung ohnehin absieht. Sie ist auch nicht mit Blick auf die damals ausgesprochene Empfehlung des IDW, den Basiszins mit 6 % zu veranschlagen, geboten.
Soweit die Antragsgegnerinnen behauptet haben, es ergebe sich aus der Zinsstrukturkurve ein Wert von 5,97 % statt wie von der Sachverständigen angenommen von 5,86 %, haben sie hieran nach den ergänzenden Ausführungen der Sachverständigen in dem vom Senat eingeholten Ergänzungsgutachten nicht festgehalten.
bbb) Der Basiszinssatz ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen, der nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen ist und den der Senat mit 1,8 % nach Steuern veranschlagt.
α) Der Grund für die Erhöhung eines Basiszinses um einen Risikozuschlag ist darin zu sehen, dass bei der Investition in ein Unternehmen im Gegensatz zur Anlage in öffentlichen Anleihen die Risiken der unternehmerischen Tätigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rn 159 f.). Bei der Ermittlung des Risikozuschlags anhand des Tax CAPM wird die aus der langjährigen Differenz zwischen der Rendite von Aktien und (quasi) risikofreien öffentlichen Anleihen (Überrendite) ermittelte durchschnittliche Risikoprämie (Marktrisikoprämie), mit einem unternehmensspezifischen Faktor, dem sogenannten Betafaktor multipliziert (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rn 158). Auf der Grundlage der vorstehenden Erörterungen zum anzuwendenden Standard ist die vom Landgericht vorgenommene Ermittlung des Risikozuschlages anhand des Tax CAPM sachgerecht.
β) Das Landgericht hat eine Marktrisikoprämie von 4,5 % unterstellt. Diese Einschätzung stimmt mit derjenigen des Senats für den hiesigen Bewertungsstichtag überein (vgl. hierzu bereits Senat, Beschluss vom 28. März 2014 – 21 W 15/11, Juris Rn 162 ff.; so im Ergebnis auch OLG Karlsruhe, AG 2013, 765 ).
Soweit sich die Beteiligten gegen diesen Wert wenden, bleibt ihren jeweiligen Einwänden der Erfolg im Ergebnis versagt. Dabei erachten die Antragsteller die veranschlagte Marktrisikoprämie für zu hoch. Gleichzeitig halten die Antragsgegnerinnen die Prämie für zu niedrig und vertreten die Auffassung, eine unterhalb von 5,5 % liegende Marktrisikoprämie nach Steuern sei verfehlt.
Bei der Marktrisikoprämie handelt es sich um eine mit hohen Unsicherheiten behaftete Schätzung, die ohnehin keiner endgültigen Klärung zugeführt werden kann. Zwar liegt die Höhe der vom Senat seiner Schätzung zugrunde gelegten Prämie gemessen an der Empfehlung des IDW für einen späteren Zeitraum eher am unteren Rand denkbarer Werte. So hat der Arbeitskreis für … (AK…) für den Zeitraum ab dem 10. Dezember 2004 bis zum Juli 2007 Werte für die Marktrisikoprämie nach Steuern zwischen 5 % und 6 % für angemessen erachtet. Der hier herangezogene Wert von 4,5 % liegt unterhalb des vorgenannten Intervalls. Ginge man zudem etwa – wie vom Senat regelmäßig vertreten – im Rahmen des IDW S1 2000 von einer Marktrisikoprämie vor Steuern von 5 % aus, hätte dies eigentlich unter dem Regime des Standards IDW S1 2005 eine höhere Marktrisikoprämie nach Steuern von etwa 5,5 % zur Folge.
Doch ist diese aus Rechtsgründen zugunsten der Antragsteller vorgenommene Herabsenkung der Marktrisikoprämie mit Blick auf die schonende Anwendung des Standards IDW S1 2005 für zurückliegende Sachverhalte gerechtfertigt (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 28. März 2014 – 21 W 15/11, Juris). Hierdurch wird die Marktrisikoprämie auch nicht – wie die Antragsgegnerinnen meinen – zu einem völlig beliebigen Ausgleichsposten. Denn insoweit nehmen die Antragsgegnerinnen nicht hinreichend die faktischen Auswirkungen des Standardwechsels auf die unterstellte Marktrisikoprämie nach Steuern in den Blick. Zutreffend ist zwar, dass die Ermittlung der Marktrisikoprämie grundsätzlich unabhängig von dem anzuwendenden Standard zu erfolgen hat. Tatsächlich hat der Standard jedoch Auswirkungen auf die für die Bewertung herangezogene Prämie. Unter dem Standard IDW S1 2000 wurde nämlich regelmäßig eine Prämie von 5 % vor Steuern gewählt, was dann zu einer Prämie von etwa 3,25 % nach Steuern führte. Demgegenüber ist es für den Zeitraum nach Einführung des Standards IDW S1 2005 üblich, eine Marktrisikoprämie nach Steuern von 5,5 % anzusetzen. Es liegt nahe, den damit verbundenen, für bereits abgeschlossene Bewertungssachverhalte angewandten Parameterwechsel abzufedern und einen verhältnismäßig niedrigen Wert für eine Marktrisikoprämie nach Steuern anzusetzen. Den von dem Oberlandesgericht Düsseldorf geäußerten Bedenken gegen eine rückwirkende Anwendung des zum Bewertungszeitpunkt noch unbekannten Bewertungsstandards wird damit Rechnung getragen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2014 – 26 W 9/12, Juris). Dabei wird jedoch dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf in der vorerwähnten Entscheidung geprägten Gedanken des „Wegfalls der Geschäftsgrundlage“ nicht durch eine Beibehaltung der alten Geschäftsgrundlage, d.h. des alten Standards, Rechnung getragen, sondern durch eine Anpassung der Bewertung an die geänderten Verhältnisse. Der neue Standard gelangt zur Anwendung. Dies geschieht jedoch in einer Art und Weise, die die Auswirkungen des nachträglichen Paradigmenwechsels abzufedern sucht, ohne ihrerseits unvertretbare Werte oder sachfremde Korrekturen vorzunehmen.
Soweit die Antragsgegnerinnen in diesem Zusammenhang die Auffassung äußern, eine Marktrisikoprämie nach Steuern von unter 5 % sei sachlich nicht vertretbar, steht diese Auffassung nicht nur im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Karlsruhe, AG 2013, 765 ) sondern widerspricht den Ausführungen der Sachverständigen in deren Gutachten, die bezogen auf den hier in Rede stehenden Bewertungsstichtag Prämien in einem Intervall zwischen 3,1 % und 8,2 % für plausibel erachtet hat (vgl. Gutachten S. 23). Zwar hat die Sachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats diese Aussage dahingehend eingeschränkt, dass sie eine Marktrisikoprämie in einer Bandbreite zwischen 5 % und 6 % nach Steuern vorziehe. Gleichzeitig hat sie aber ebenfalls eingeräumt, dass die Annahme einer Risikoprämie von 4,5 % nach Steuern für den hier maßgeblichen Stichtag nicht falsch sei, sich vielmehr für den Zeitraum vor dem Dezember 2004 eine trennscharfe Festlegung der Höhe der Marktrisikoprämie nicht vornehmen lasse.
γ) In Übereinstimmung mit der Sachverständigen hält der Senat einen Betafaktor von 0,4 für sachgerecht.
Der Betafaktor gibt an, wie sich die Rendite der Aktien des zu bewertenden Unternehmens im Vergleich zur Rendite des Marktportfolios verhält. Er drückt demnach – einen effizienten Kapitalmarkt unterstellt – die Höhe des unternehmensindividuellen Risikos aus. Dabei misst der Betafaktor das systematische Risiko einer Aktie; er beschreibt, welche Änderung der Rendite der zu bewertenden Aktie bei einer Änderung der Rendite des Marktportfolios zu erwarten ist. Dies bedeutet, dass der im Rahmen des CAPM einzusetzende Betafaktor kein empirisch feststellbarer Vergangenheitswert, sondern ein ebenfalls durch Schätzung zu ermittelnder Zukunftswert ist. Grundlage für die Schätzung des Betafaktors ist in erster Linie der historische Verlauf der Börsenkurse der zu bewertenden Aktie selbst. Ersatzweise können auch die Faktoren einer Gruppe von Vergleichsunternehmen (Peer Group) oder auch allgemeine Überlegungen zum individuellen Unternehmensrisiko im Vergleich zum Risiko des Marktportfolios sein (vgl. Senat, Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, Juris Rn 72; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rn 163).
In dem Vertragsbericht wurde der Betafaktor mit 0,4 festgesetzt. Die gerichtlich bestellte Sachverständige hat – wie zuvor die sachverständige Prüferin – den Wert für plausibel erachtet (Vertragsbericht S. 36) und darüber hinaus dargelegt, dass er den unteren Bereich der vertretbaren Betafaktoren bilde (Ergänzungsgutachten S. 21). Gleichwohl hat das Landgericht seiner eigenen Schätzung einen Betafaktor von 0,3 zugrunde gelegt. Hiergegen wenden sich die Antragsgegnerinnen zu Recht.
Sehen Vertragsbericht, sachverständige Prüferin und die gerichtlich bestellte Sachverständige übereinstimmend einen bestimmten Betafaktor vor, ist es dem erkennenden Gericht bereits aus Verfahrensgründen verwehrt, ohne eine eingehende Darlegung seiner eigenen Sachkunde einen hiervon abweichenden Wert seiner Schätzung zugrunde zu legen, es sei denn, dies geschieht allein aus rechtlichen Erwägungen heraus. Das Landgericht hat weder seine eigene Sachkunde dargelegt noch hat es die Abänderung des Betafaktors auf rechtliche Gründe gestützt. Vielmehr hat das Gericht allein auf der Grundlage tatsächlicher Erörterungen einen anderen Betafaktor für zutreffend erachtet. Dies war ihm jedoch ohne Einholung eines Obergutachtens verwehrt. Schon deshalb ist der angefochtenen Entscheidung in diesem Punkt nicht zu folgen.
Im Übrigen ist entgegen der Auffassung des Landgerichts der im Vertragsbericht zugrunde gelegte Wert zumindest vertretbar und daher – mangels überzeugenderer Alternativen – für die Schätzung des Unternehmenswertes heranzuziehen.
Im Ansatz noch zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass Grundlage für die Schätzung des Betafaktors in erster Linie der historische Verlauf der Börsenkurse der zu bewertenden Gesellschaft selbst ist. Dabei ist allerdings die weitergehende Ansicht des Landgerichts abzulehnen, es sei nicht auf das Raw Beta, sondern auf das Adjusted Beta abzustellen. Bei dem Adjusted Beta handelt es sich um einen gewichteten Mittelwert zwischen dem ermittelten Betafaktor und der Zahl 1, wobei 1 dem Beta des Marktportfolios entspricht. Begründet wird diese Gewichtung damit, dass sehr hohe Betas zur Überschätzung und sehr niedrige Betas zu einer Unterschätzung des wahren Betas führen sollen. Dies kann aber nur dann zutreffend sein, wenn alle wahren Betas relativ nahe bei dem Wert 1 liegen. Eine plausible ökonomische Begründung hierfür ist jedoch nicht ersichtlich. Zugleich wird mit einer derartigen Mittelwertbildung das theoretische Konzept des CAPM insgesamt in Zweifel gezogen, obwohl man sich dessen weiterhin zur Ermittlung des unternehmensindividuellen Risikos bedient. So lange daher keine zwingende ökonomische Begründung für eine nivellierende Mittelwertbildung ersichtlich ist, hat es entgegen der Auffassung des Landgerichts bei dem eigentlichen Beta der Gesellschaft, dem so genannten Raw Beta zu verbleiben.
Abhängig von den Zeiträumen, Intervallen und Marktindizes lag das Raw Beta der Gesellschaft in einem Bereich zwischen -0,3 und 0,1. Dies impliziert entgegen der Ansicht der Antragsteller jedoch nicht, dass ein Risikozuschlag von Null oder gar ein negativer Zuschlag für die Bewertung der Gesellschaft zu unterstellen wäre. Denn die Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die Aussagekraft der historischen Betas der Gesellschaft sehr zweifelhaft ist und deswegen auf das eigene Beta der Gesellschaft nicht abgestellt werden kann. Dies hat sie in erster Linie mit einem Rückgriff auf das statistische Bestimmtheitsmaß R² der gemessenen Betawerte begründet. Die Bestimmtheitsmaße liegen für die aus Sicht des Senats vornehmlich maßgebliche Regression anhand des CDAX zwischen 0,01 und 0,00. Bestimmtheitsmaße solch geringer Höhe werden von der Rechtsprechung aber regelmäßig als zu niedrig eingestuft, um auf den gemessenen eigenen Betafaktor der Gesellschaft als geeignete Größe für die Schätzung des individuellen Unternehmensrisikos abstellen zu können (vgl. Senat, Beschluss vom – 21 W 7/11, Juris Rn 140).
Gegen die Ausrichtung der Entscheidung, ob das eigene Beta verwandt werden kann, an dem Bestimmtheitsmaß wenden die Antragsteller zwar nicht zu Unrecht ein, dass ein geringes Bestimmtheitsmaß nicht nur ein Zeichen für die fehlende statistische Aussagekraft der gemessenen Werte sein kann, sondern sich auch dann ergibt, wenn die gemessenen Werte statistisch aussagekräftig sind, aber tatsächlich kein merklicher Zusammenhang zwischen dem unternehmensindividuellen und dem Marktrisiko besteht. Insoweit bedarf es, bevor die Aussagekraft des eigenen Betas abgelehnt wird, einer weiteren Plausibilisierung. Diese hat die Sachverständige vorliegend jedoch durchgeführt. So hat sie die Betafaktoren einer Peer Group untersucht und festgestellt, dass diese im Schnitt deutlich oberhalb der Werte der A AG liegen, ohne dass sie hierfür eine plausible Erklärung hätte finden können. Ebenso hat sie die relevanten Branchenbetas und die für Stadtwerke in der Literatur angegebenen Werte untersucht. Hierzu hat sie festgestellt, dass diese unter 0,6 bzw. 0,5 liegen und damit zwar relativ niedrig, aber gleichwohl eine deutlich positive Korrelation mit dem Marktrisiko aufweisen. Dies deutet auf eine Interpretation des Bestimmtheitsmaßes dahingehend hin, dass die gemessenen Betawerte der Gesellschaft nicht aussagekräftig sind. Hinzu kommen theoretisch motivierte Bedenken an einem Betafaktor nahe Null. In diesem Fall würde nämlich bei entsprechender Diversifikation eine Anlage in die A AG eine Investition in Bundesanleihen eindeutig dominieren, da beide Anlageformen für einen Investor risikolos wären und gleichwohl die Verzinsung einer Anlage in die A AG deutlich über derjenigen einer Bundesanleihe läge. Dieses Ergebnis ließe sich mit der in der Realität bestehenden Nachfrage nach quasi risikolosen, wenngleich relativ niedrigverzinslichen Anleihen der öffentlichen Hand kaum in Einklang bringen.
Entsprechend ist der Einschätzung der gerichtlich bestellten Sachverständigen zu folgen, wonach auf eine Peer Group abzustellen ist. Die relevante Peer Group hat die Sachverständige aus den maßgeblichen, börsennotierten Energieversorgern im deutschen Markt, nämlich der M AG, der N AG, der O AG und der P AG gebildet. Dieser Auswahl der Sachverständigen von relevanten Vergleichsunternehmen schließt sich der Senat an.
Gegen die Heranziehung der vorgenannten Vergleichsunternehmen spricht – worauf die Antragsgegnerinnen zu Recht hingewiesen haben - insbesondere nicht das Argument des Landgerichts, wonach die Vergleichsunternehmen im Gegensatz zur A AG auch Stromproduzenten seien. Der Einwand ist unzutreffend. Denn insoweit hat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass auch die A AG selbst Strom produziert und zwar 45 % des von ihr benötigten Strombedarfs.
Ferner handelt es sich entgegen dem Eindruck, den die Antragsteller in ihren Schriftsätzen erweckt haben, bei den Vergleichsunternehmen um keine Mischkonzerne, sondern um Versorgungsunternehmen, deren Schwerpunkt auf dem deutschen Absatzmarkt liegt. Dem steht eine Beteiligung an Gesellschaften anderer Branchen nicht entgegen, sofern diese nicht das Risiko der Gesellschaft maßgeblich mitbestimmen. Für diese Einschätzung besteht vorliegend jedoch keine Veranlassung.
Kleinere börsennotierte Versorgungsunternehmen ließen sich für die Bildung einer Peer Group ebenfalls nicht nutzbar machen. So hat die Sachverständige auf Nachfrage des Senats in einem zweiten Ergänzungsgutachten überzeugend dargelegt, dass die Betafaktoren vergleichbarer Versorgungsunternehmen wie etwa der Fernheizwerk Q AG, der R AG oder der S AG insgesamt aus ökonomischer Sicht nicht aussagekräftig sind. Die gemessenen Werte beruhen jeweils auf einer nur sehr eingeschränkten Marktliquidität und erweisen sich gleichzeitig als statistisch nicht signifikant, wobei insoweit auf die detaillierten Ergebnisse des zweiten Ergänzungsgutachtens verwiesen werden kann.
Soweit einige Antragsteller aus diesem Befund schließen, es habe entsprechend bei dem Betafaktor der A AG zu verbleiben, berücksichtigen sie nicht hinreichend die fehlende Aussagekraft des eigenen Betafaktors der Gesellschaft. Zuzugeben ist den Antragstellern insoweit zwar, dass aufgrund der unterschiedlichen Unternehmensgröße gewisse Bedenken an der Vergleichbarkeit der in der Peer Group berücksichtigten Gesellschaften mit der A AG bestehen. Gleichzeitig besteht aber kein Anlass, abweichend von der Einschätzung der gerichtlich bestellten Sachverständigen auf den Betafaktor der Gesellschaft zurückzugreifen, zumal andernfalls sich eine schwer zu erklärende Diskrepanz zwischen dem anhand des eigenen Betas der Gesellschaft ermittelten Ertragswert und dem Börsenwert der A AG ergeben würde.
Auf ihrer Analyse denkbarer Vergleichsunternehmen aufbauend hat die Sachverständige sodann für verschiedene Intervalle, Zeiträume und Marktindizes durchschnittliche Betas der von ihr entwickelten Peer Group zum Bewertungsstichtag ermittelt, die zwischen 0,2 und 0,6 liegen. Zudem hat die Sachverständige festgestellt, dass eine Analyse der Branchen-Betas seit 1987 zu dem Ergebnis geführt habe, dass Energie– und Versorger–Unternehmen einen Betafaktor von 0,6 aufweisen würden. Schließlich hat sie noch Fundstellen aus der Fachliteratur angeführt, wonach für die Bewertung von Stadtwerken ein Beta-Faktor von maximal 0,5 genannt werde (vgl. Gutachten S. 28).
Aus einer Gesamtschau der ermittelten Werte hat die Sachverständige sodann festgestellt, dass der im Vertragsbericht zugrunde gelegte Betafaktor von 0,4 angemessen sei. Dieser nachvollziehbaren und eingehend begründeten Einschätzung schließt sich der Senat an.
ccc) Abweichend von dem Landgericht und in Übereinstimmung mit der Sachverständigen hält der Senat einen Wachstumsabschlag von 1 % für sachgerecht.
Der Wachstumsabschlag hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der nominalen Betrachtung aus dem letzten Jahr der Detailplanungsphase, hier dem Jahr 2005, abgeleitet worden sind (vgl. WP-Handbuch 2008, S. 74). Er umfasst vornehmlich eine inflationsbedingte sowie daneben gegebenenfalls eine weitere Komponente, die sich aus Mengen- und Strukturänderungen ergibt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 9/06–, Juris Rn 84). Aufgrund des im Vordergrund stehenden preisbedingten Bestandteils ist zu seiner Ermittlung die (erwartete) Preissteigerung ein erster Anhalt (vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn 1056).
Gleichwohl kann die Preissteigerung nicht mit der Wachstumsrate gleichgesetzt werden. Denn zum einen hängt der Abschlag vom Kapitalisierungszins davon ab, in welchem Umfang das konkrete Unternehmen die Fähigkeit besitzt, die laufende Geldentwertung aufzufangen, indem es die durch die Inflation gestiegenen Kosten mittels Preiserhöhungen auf seine Abnehmer überwälzen kann (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rn 189). Dabei kommt es maßgeblich nicht auf die Preiserhöhung eines durchschnittlichen Warenkorbes an, wie sie von der Inflationsrate angegeben wird, sondern auf die Preiserhöhungen auf den für das jeweilige Unternehmen maßgeblichen Faktormärkten. Bereits insoweit handelt es sich beim Wachstumsabschlag stets um eine unternehmensspezifische Größe. Zum anderen ist auch noch ein Realwachstum zu berücksichtigen, wobei es sich um eine zukünftige Größe und damit um eine Prognose handelt (vgl. OLG Frankfurt, AG 2010, 798, 801).
Im Vertragsbericht wurde ein Wachstumsabschlag von 1 % veranschlagt. Diesen Abschlag billigte nicht nur die Vertragsprüferin, sondern hat auf der realistischen Grundlage einer am Bewertungsstichtag erwarteten Inflationsrate von etwa 2 % sowie einem geschätzten Wachstum des Bruttoinlandsproduktes zwischen 2,4 % und 5,74 % auch die Zustimmung der gerichtlich bestellten Sachverständigen gefunden.
Gleichwohl hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss seiner Schätzung des Unternehmenswertes einen Wachstumsabschlag von 1,5 % zugrunde gelegt. Diesem Ansatz treten die Antragsgegnerinnen zu Recht entgegen.
Schon aus verfahrensrechtlichen Erwägungen kann aufgrund der einhelligen anderslautenden Beurteilung im Vertragsbericht, seitens der sachverständigen Prüferin sowie der gerichtlich bestellten Sachverständigen kein von 1 % abweichender Wachstumsabschlag ohne Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zugrunde gelegt werden. Zu der Einholung eines weiteren Gutachtens besteht hingegen keine Veranlassung, da – wie die Sachverständige überzeugend erläutert hat – der im Vertragsbericht zugrunde gelegte Wert nicht korrekturbedürftig ist.
Soweit das Landgericht entgegen der sachverständigen Würdigung einen Wachstumsabschlag von 1,5 % für angemessen erachtet, stützt es seine Ansicht allein auf den Umstand, dass die A AG als Energieversorgerin aufgrund der in den Verträgen mit ihren Endkunden vereinbarten Preisanpassungsklauseln bzw. dem gesetzlichen Preiserhöhungsrecht (z.B. § 4 AVB Gas V, AVBEltV) in der Lage gewesen sei, Preissteigerungen auf dem Beschaffungsmarkt auf ihre Endkunden umzulegen. Aufgrund dieser Möglichkeit sei ein Wachstumsabschlag von 1 % nicht vertretbar.
Zutreffend ist hierbei jedoch nur der Ansatz des Landgerichts, wonach es auf die Vertretbarkeit des im Vertragsbericht zugrunde gelegten Wachstumsabschlags ankommt. So hat der Senat bereits in mehreren Entscheidungen auf die relativ geringe Kontrolldichte mit Blick auf den Wachstumsabschlag hingewiesen (zuletzt Beschluss vom 30. August 2012 – 21 W 14/11, Juris Rn 104 sowie Beschluss vom 05. Dezember 2013 – 21 W 36/12, Juris Rn 109). Hierbei handelt es sich um einen Wert, der auf die Prognose der Erträge der Gesellschaft in der ewigen Rente abzielt und wie diese entsprechend nur auf Widerspruchsfreiheit und Plausibilität zu überprüfen ist.
Eine fehlende Plausibilität oder gar Widersprüchlichkeit des im Vertragsbericht veranschlagten Wachstumsabschlags ergibt sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht aus dem Umstand, dass die A AG als Energieversorger die rechtliche Möglichkeit hatte, ihre Preissteigerungen an die Endkunden weiterzugeben. Insoweit berücksichtigt das Landgericht nicht ausreichend, dass diese Möglichkeit zunächst nur einen Hinweis auf konstante, nicht sinkende nominale Gewinne gibt. Eine Steigerung der Gewinne ist damit nur dann verbunden, wenn über die Weitergabe der absoluten Kostensteigerungen hinaus der Energieversorger in der Lage ist, ein Ergebniswachstum zu generieren, das auf einem zusätzlichen Preis- oder Mengenaufschlag beruht.
Überdies spricht auch die bisherige Rechtsprechung zur Bewertung von Energieversogern gegen die vom Landgericht angenommene Unvertretbarkeit eines Wachstumsabschlags von 1 %. So sind in der Rechtsprechung für Versorgungsunternehmen wie die A AG auch deutlich unter 1 % liegende oder mit einem Prozent identische Abschläge für zutreffend erachtet worden (vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2011 – 20 W 14/08, Rn 272 ff.; LG Frankenthal, Beschluss vom 13. August 2013 – 2 HK O 120/10 Rn 68 ff.; OLG München, Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 31 Wx 12/06, Juris Rn 34 Wachstumsabschlag von 1%; offen gelassen in OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 – 26 W 16/06, Juris Rn 20).
Zugleich ist der Wachstumsabschlag von einem Prozent auch nicht vor dem Hintergrund der weiteren Erwägungen der Antragsteller unplausibel. Zutreffend weisen die Antragsteller zwar auf eine grundsätzlich bestehende relativ monopolistische Struktur des damaligen Energiemarktes hin, der es leichter ermöglichte, Preissteigerungen weiterzugeben. Allerdings verweisen die Antragsgegnerinnen insoweit auf die besondere Situation der zu bewertenden Gesellschaft. Hier gab es neben der A AG mit der M-Tochtergesellschaft G und der R-Tochtergesellschaft T gleich drei Gebietsversorger mit regionalem Fokus auf dem O1 Stadtgebiet, so dass von einer monopolistischen Struktur des für die A AG relevanten Absatzmarktes kaum die Rede sein kann. Diese Tendenz wurde zusätzlich verstärkt durch den relativ hohen Großkundenanteil der A AG, der mit einer im Vergleich zum Einzelverbraucher höheren Bereitschaft zum Wechsel des Anbieters verbunden ist. Zudem halten die Antragsgegnerinnen der Erwägung der Antragsteller einer monopolistischen Struktur des Energiemarktes nicht zu Unrecht gegenläufige Tendenzen mit Blick auf das stagnierende Bevölkerungswachstum, eine steigende Energieeffizienz und insbesondere eine bereits zum Bewertungsstichtag sich abzeichnende Liberalisierung der Energiemärkte entgegen.
Demgegenüber kann die von dem gemeinsamen Vertreter in den Blick genommene Entwicklung der Konzerngewinne großer Energieversorger schon deshalb nicht als maßgebliches Argument herangezogen werden, weil sie ein internes und externes Wachstum durch die erhöhte Kapitalzufuhr mitberücksichtigt, eine solche Kapitalzufuhr hingegen beim Konzept der ewigen Rente ausgeklammert bleibt.
Schließlich vermag auch die vom Grundsatz her zutreffende Feststellung des gemeinsamen Vertreters, es komme auf die firmenspezifische Inflationsrate an, nicht eine fehlende Plausibilität der von der Sachverständigen gebilligten Wachstumsrate zu begründen. Denn der Umstand, dass in den Jahren ab 2004 der Verbraucherpreisindex für Energie stärker als etwa der Verbraucherindex ohne Energie anstieg, lässt auf ein erwartetes Gewinnwachstum der Energieversorger im Jahr 2001 nicht schließen, zumal zum damaligen Zeitpunkt die Preisindizes der von dem gemeinsamen Vertreter vorgelegten Übersicht zufolge nah beieinander lagen. Im Gegenteil weckt die Graphik dort, wo etwa der Einfuhrpreisindex Energie und der Erzeugerpreisindex Energie deutlich über dem Verbraucherpreisindex Energie lagen, Zweifel an einer nicht nur rechtlich vorhandenen, sondern auch tatsächlich gegebenen Möglichkeit der Energieversorger, Faktorpreissteigerungen an die eigenen Kunden überproportional weitergeben zu können.
ddd) Ausgehend von den vorstehenden Erörterungen ergibt sich für die Detailplanungsphase unter Berücksichtigung eines stilisierten Steuersatzes von 35 % bzw. 17,5 % ein Kapitalisierungszins in Höhe von 5,61 % und in der ewigen Rente von 4,61 % jeweils nach Steuern.
dd) Die Nettozuflüsse sind mit dem vorstehend genannten Diskontierungszins auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Dabei ist die von den Antragstellern erstinstanzlich kritisierte, im Vertragsbericht vorgenommene und von der Sachverständigen gebilligte Art der Diskontierung der finanziellen Überschüsse nicht zu beanstanden. Zwar wurde hierbei von der im Rahmen der Unternehmensbewertung eher ungewöhnlichen Annahme ausgegangen, die Überschüsse würden nicht zum Ende des jeweiligen Jahres, sondern erst zum 30. Juni des folgenden Jahres ausgeschüttet. Diese Annahme ist jedoch vor dem Hintergrund, dass die Hauptversammlungen regelmäßig erst am Ende der ersten Jahreshälfte stattfinden und erst auf der Hauptversammlung die jeweiligen Ausschüttungen beschlossen werden, realistisch und insoweit keiner Korrektur zu unterziehen.
Soweit die Antragsteller ferner in diesem Zusammenhang die Vermutung geäußert haben, es könne der Verbleib der Mittel im Unternehmen während der ersten Jahreshälfte in der Planung unberücksichtigt geblieben sein, sind die Antragsgegnerinnen dieser Mutmaßung entgegengetreten. So haben sie vorgetragen, es sei eine Verzinsung der Mittel in Höhe von 4 % angenommen worden und in die Zinserträge der Gesellschaft eingeflossen. Der Senat hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit dieser unwidersprochen gebliebenen Behauptung zu zweifeln.
ee) Zu den dergestalt diskontierten Nettozuflüssen sind das nicht betriebsnotwendige Vermögen sowie etwaige weitere Sonderwerte gesondert hinzuzurechnen. Nicht betriebsnotwendiges Vermögen der A AG wurde im Vertragsbericht in einer Höhe von etwa 13,6 Mio. DM berücksichtigt. Es umfasste vornehmlich vier Grundstücke, nämlich die … Str. …, die …straße …, die …straße …–… sowie die Betriebsstelle O2 (vgl. Vertragsbericht S. 38 f., Gutachten S. 66 f.). Die Sachverständige hat den jeweils veranschlagten Wert für die einzelnen Immobilien analysiert und für nicht korrekturbedürftig erachtet. Dem hat sich das Landgericht zu Recht – bis auf eine Anpassung an den von ihm weitgehend zu Unrecht für zutreffend erachteten Kalkulationszins – angeschlossen.
Nicht zu folgen ist dabei dem Einwand der gemeinsamen Vertreter, die als den Grundstückswert mindernd berücksichtigten Sanierungskosten für das Grundstück …str. …–… seien nicht hinreichend aufgeklärt worden. Unstreitig ist, dass das Grundstück aufgrund seiner vormaligen Nutzung durch eine Eisengießerei belastet war (Gutachten S. 67). In ihrem Ergänzungsgutachten hat sich die Sachverständige sodann mit den hierfür angesetzten Kosten näher auseinandergesetzt (Ergänzungsgutachten S. 13 f.). Hierzu hat sie die Sanierungsbedürftigkeit aus einem Altlastenbescheid des Regierungspräsidiums O3 für eine direkt angrenzende Teilfläche abgeleitet. Dies ist plausibel und naheliegend. Der Herbeiführung eines Bescheids allein für die Zwecke der Unternehmensbewertung bedarf es zum Beleg der veranschlagen Kosten hingegen nicht. Sodann hat die Sachverständige festgestellt, dass die angesetzte Höhe der Sanierungskosten auf einer Schätzung des Managements beruhte. Die Schätzung der Gesellschaft wurde plausibilisiert durch ein später im Jahr 2006 eingeholtes Gutachten zu dem erforderlichen Sanierungsaufwand, das zu Kosten in Höhe von 30 Mio. DM kam. Die Sachverständige hat das Gutachten nachvollzogen und stellenweise anhand öffentlich zugänglicher Daten überprüft. Die wesentlichen Ergebnisse des Gutachtens sind von der Sachverständigen als nachvollziehbar und zum Teil sogar eher konservativ veranschlagt eingeschätzt worden. Warum gleichwohl weiterhin die Angaben zu den Sanierungskosten unplausibel sein sollen, erschließt sich nicht. Ebenso ist eine weitere Aufklärung der Sanierungskosten nicht geboten. Insoweit verlieren die gemeinsamen Vertreter aus dem Blick, dass es sich um eine Schätzung des Unternehmenswertes handelt, bei dem Schätzaufwand und der hieraus resultierende zusätzliche Erkenntnisgewinn in einem angemessen Verhältnis zueinander stehen müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juni 2011- 21 W 2/11, Juris Rn 78). Eine weitere Erhöhung des Schätzaufwandes ist aber vor dem Hintergrund, dass sich selbst in dem auszuschließenden Fall einer völligen Vernachlässigung der Sanierungskosten eine Erhöhung der Abfindung um lediglich 1,5 % ergeben würde, nicht vertretbar.
Gleichzeitig kritisieren die Antragsgegnerinnen, der Barwert der Grundstücke sei vom Landgericht wegen dessen unzutreffenden Kapitalisierungszinses falsch berechnet worden. Dieser Einwand ist methodisch zutreffend, führt im Ergebnis allerdings zu einer praktisch vernachlässigbaren Modifikation des geschätzten Wertes. So beläuft sich – einer eigenen Berechnung des Senats zufolge – der Barwert der Grundstücke unter Berücksichtigung des vom Senat für zutreffend erachteten Kapitalisierungszinses in Höhe von 5,61 % auf 13.300 TDM, was eine Abweichung von nur etwa 300 TDM gegenüber dem im Vertragsbericht veranschlagten Wert beinhaltet.
Den überzeugenden und von den Antragsgegnerinnen im Beschwerdeverfahren nicht weiter angegriffenen Ausführungen der Sachverständigen zufolge ist zu dem im Vertragsbericht veranschlagten nicht betriebsnotwendigen Vermögen zusätzlich der Verkaufspreis der X GmbH in Höhe von 970 TDM (Gutachten S. 65 f.) sowie der Kaufpreis der Beteiligung an der K GmbH & Co. KG in Höhe von 2.387 TDM (Gutachten S. 42 f.) gesondert hinzuzurechnen. Denn die Beteiligung an der K GmbH & Co. KG wurde bei den im Vertragsbericht ausgewiesenen Erträgen der Gesellschaft nicht berücksichtigt und die Vereinnahmung des Verkaufspreises der X GmbH hat ebenfalls aufgrund der Zeitnähe zum Bewertungsstichtag keine Berücksichtigung im Vertragsbericht gefunden.
Soweit gleichwohl der gemeinsame Vertreter seine bereits erstinstanzlich vorgetragene Rüge einer fehlerhaften Bewertung der Einzelgesellschaften erneut wiederholt, ergibt sich hieraus schon deshalb kein weiterer Korrekturbedarf, da sich der gemeinsame Vertreter weder mit den seitens der Sachverständigen tatsächlich vorgenommenen Korrekturen noch mit den sonstigen ausführlichen und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen zu diesem Themenkomplex (vgl. Gutachten S. 31 ff. ) auseinander gesetzt hat. Auch das Beschwerdevorbringen beschränkt sich dabei auf einen bloßen Verweis auf die bereits erstinstanzlich unzureichenden Vorhalte.
ff) Die vorstehenden Erwägungen zum anteiligen Unternehmenswert lassen sich anhand der nachfolgenden Tabelle nochmals verdeutlichen. Dabei orientiert sich die nachstehende Übersicht an der Notation im Sachverständigengutachten. Hierbei werden die Zahlen bis auf den Kapitalisierungszinssatz und den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe jeweils in Tausend DM angegeben.
Der Ertragswert zum 30. Juni 2001 beläuft sich hiernach auf gerundet 1.821.962 TDM. Dieser Wert wird mittels des Kapitalisierungszinssatzes auf den Bewertungsstichtag am 29. August 2001 linear aufgezinst, woraus sich ein Ertragswert von 1.838.754 TDM ergibt. Hinzu kommt nicht betriebsnotwendiges Vermögen in einer Höhe von 13.300 TDM, ferner der Verkaufskaufpreis für die Gesellschaft X GmbH in Höhe von 970 TDM und schließlich der Wert der Beteiligung an der K GmbH & Co. KG in einer anhand des Kaufpreises geschätzten Höhe von 2.805 TDM. Dies führt zu einem Unternehmenswert am Bewertungsstichtag in Höhe von 1.855.828 TDM. Bei 5.560.000 Aktien folgt hieraus ein anteiliger Wert von 333,78 DM bzw. 170,66 €. Dieser Wert liegt deutlich über dem relevanten durchschnittlichen Börsenkurs, jedoch unter dem im Vertrag zuerkannten Abfindungsbetrag von 172 €.
gg) Aspekte, die im Rahmen einer Gesamtsicht zu einer Korrektur des ermittelten Unternehmenswertes führen müssten, haben weder die Antragsteller noch die gemeinsamen Vertreter vorgetragen. Insbesondere liegt der anteilige Unternehmenswert deutlich über dem Börsenkurs, so dass auch eine Marktbewertung keine Korrektur nahe legt.
C) Gemäß § 304 AktG ist über die Barabfindung hinaus zugleich ein angemessener Ausgleich festzusetzen. Der Senat erachtet in Abweichung des Landgerichts einen Ausgleich von 12,63 € pro Aktie der A AG vor Abzug der persönlichen Ertragssteuer, der Körperschaftsteuer und dem Solidaritätszuschlag als angemessen. Da dieser Wert über dem im Vertrag zugesprochenen Ausgleich liegt, hat eine entsprechende Erhöhung zu erfolgen.
aa) Die zu ermittelnde Ausgleichszahlung hat grundsätzlich dem voraussichtlich verteilungsfähigen Bruttogewinnanteil je Aktie abzüglich der von der Gesellschaft hierauf zu entrichtenden Körperschaftsteuerbelastung samt Solidaritätszuschlag zu entsprechen (vgl. BGH, NJW 2003, 3272 „Ytong“).
Ausgangspunkt der Berechnung der festen Ausgleichszahlung ist der Ertragswert, der für die Barabfindung ermittelt worden ist (vgl. BGH, NJW 2003, 3272; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 10/06 -, Juris Rn 67). Dieser Ertragswert ist mit einem geeigneten Verrentungszins zu multiplizieren und sodann anteilig auf die einzelnen Aktien umzulegen. Unter Berücksichtigung steuerlicher Effekte erhält man die Ausgleichszahlung je Aktie.
bb) Auszugehen ist bei der Berechnung der festen Ausgleichszahlung von dem im Ertragswertverfahren ermittelten Unternehmenswert. Dieser beläuft sich – wie dargelegt – auf 1.855.828 TDM und bildet die Grundlage für die Berechnung des Ausgleichs. Abzuziehen ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 3272) zufolge das in dem ermittelten Unternehmenswert enthaltene nicht betriebsnotwendige Vermögen. Dies gilt aber nur insoweit, als aus diesem Vermögen auch tatsächlich keine Erträge erzielt werden (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. September 2011 – 20 W 6/08, Juris Rn 217; zustimmend auch MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 304 Rn 89; Popp, WPg 2008, 23, 31). Denn der zu zahlende feste Ausgleich bildet den Ersatz für die in der Zukunft zu erwartenden Dividendenzahlungen ohne den Unternehmensvertrag. Diese Dividenden speisen sich aber nicht nur aus den Erträgen, die durch den Einsatz des betriebsnotwendigen Vermögens erwirtschaftet werden, sondern auch aus dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen, sofern dieses Vermögen in der Zukunft Erträge abwirft.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämisse sind entgegen der Auffassung des Landgerichts sowohl das nicht betriebsnotwendige Vermögen als auch die Sonderwerte bei der Berechnung des festen Ausgleichs zu berücksichtigen.
So ist zu unterstellen, dass das nicht betriebsnotwendige Vermögen in Höhe von 13.300 TDM der Planung der Gesellschaft zufolge in der Zukunft Erträge abwerfen sollte, wobei hierzu auch zu erwartende Erträge aus einer geplanten Veräußerung fallen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. September 2011 – 20 W 6/08, Juris Rn 217; zustimmend auch MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 304 Rn 89; Popp, WPg 2008, 23, 31). Denn die A AG hat bei ihrer ursprünglichen Planung das nicht betriebsnotwendige Vermögen in Form der Grundstücke bei der Berechnung des Ausgleichs einbezogen, was – wie dargelegt – nur berechtigt ist, sofern von aus dem Einsatz des nicht betriebsnotwendigen Vermögens resultierenden zukünftigen Erträgen ausgegangen wird. Hieran müssen sich die Antragsgegnerinnen entsprechend festhalten lassen, so dass der im Verfahren von den Antragsgegnerinnen als Reaktion auf das erstinstanzliche Urteil nunmehr vorgenommenen Außerachtlassung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei der Berechnung des Ausgleichs keine Bedeutung beizumessen ist.
Das übrige gesondert zum Ertragswert der A AG hinzuzurechnende Vermögen in Form des Erlöses aus dem bereits vor dem Bewertungsstichtag erfolgten Verkauf der X GmbH sowie des Erwerbs der Beteiligung an der K GmbH & Co. KG ist schon deshalb zu berücksichtigen, weil beide Vermögenspositionen offensichtlich zukünftige Erträge abwerfen sollten.
Soweit es den Verkauf der X GmbH anbelangt, wird für das zum Bewertungsstichtag bereits veräußerte Vermögen vermutet, dass die hierdurch erlangten Finanzmittel zum künftigen Finanzergebnis beitragen (vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn 77).
Mit Blick auf die Beteiligung an der K GmbH & Co. KG ist maßgeblich, dass diese nur aus Vereinfachungsgründen gesondert zu dem Ertragswert hinzuaddiert wurde. Eigentlich handelte es sich hierbei um betriebsnotwendiges Vermögen, das bereits bei der Planung der Erträge hätte berücksichtigt werden müssen.
Entsprechend ist – auf der Grundlage der oben stehenden Ausführungen – von einem Unternehmenswert zum Bewertungsstichtag in Höhe von 1.855.828 TDM auszugehen. Da die Hauptversammlung mitten im laufenden Geschäftsjahr, nämlich am 29. August stattfand, war – wie später auch mit der Eintragung am 8. Oktober 2001 realisiert – mit einer Eintragung des Unternehmensvertrags im Handelsregister der Gesellschaft noch im laufenden Geschäftsjahr zu rechnen. Entsprechend war vorliegend zur Vermeidung von Doppelzählungen auf den technischen Bewertungsstichtag abzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 28. März 2014 – 21 W 15/11, Juris Rn 233 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. September 2011 - 20 W 6/08, Juris Rn 220; Popp, WPg 2008, 23). Der technische Bewertungsstichtag wurde – wie ebenfalls bereits dargelegt – auf den 30. Juni 2001 festgesetzt. Die Abzinsung um knapp acht Wochen berücksichtigend ergibt sich ein geringfügig niedrigerer Unternehmenswert zum technischen Bewertungsstichtag in Höhe von 1.839.037 TDM.
cc) Der vorgenannte Unternehmenswert ist mit einem Verrentungszinssatz zu multiplizieren. Der Verrentungszins entspricht nach zutreffender und insoweit von allen Beteiligten im Beschwerdeverfahren unbestrittener Auffassung grundsätzlich dem Basiszins zuzüglich der Hälfte des Risikoaufschlags (vgl. dazu etwa Senat Beschluss vom 28. März 2014 – 21 W 15/11, Juris Rn 236). Hierdurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Risiko einer festen Ausgleichszahlung zwar höher ist als das einer quasi risikolosen Anleihe, aber zugleich niedriger als die unsichere Dividendenzahlung des Unternehmens.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind hierbei zumindest im vorliegenden Fall allerdings die jeweiligen Werte nach Steuern heranzuziehen (vgl. hierzu LG Stuttgart, Beschluss vom 5. November 2012 – 31 O 55/08, Juris Rn 158 ff.). Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Marktrisikoprämie vor Steuern – anders als vom Landgericht unterstellt – erst noch unter Berücksichtigung des konkreten Ausschüttungsverhaltens, des jeweiligen Betafaktors und des Basiszinses hätte ermittelt werden müssen. So entspricht die vom Landgericht bei der Berechnung des angemessenen Ausgleichs angenommene Marktrisikoprämie vor Steuern in Höhe von 3,5 % unter den hier im Übrigen zugrunde gelegten vorerwähnten Eckwerten des Kapitalisierungszinssatzes nicht der zu Recht als zutreffend erachteten Marktrisikoprämie nach Steuern in Höhe von 4,5 %. Folglich haben sich bei der Vorgehensweise des Landgerichts zur Ermittlung des Verrentungszinssatzes eine geänderte Marktrisikoprämie und damit ein anderer Kapitalisierungszins eingeschlichen, ohne dass die geänderten Annahmen einer sachlichen Rechtfertigung zugänglich wären.
Doch auch im Übrigen ist die Berechnung des Verrentungszinses anhand von Nachsteuerwerten aus Sicht des Senats vorzugswürdig. Sie setzt in adäquater Weise unter Berücksichtigung des stilisierten Steuersatzes für die Ausgleichszahlung die Konvention eines Verrentungszinses in Höhe des Basiszinses zuzüglich der Hälfte des Risikozuschlages um.
Die Multiplikation des Unternehmenswertes mit dem Verrentungszins nach Steuern ergibt nämlich den Betrag, der allen Aktionären als Gewinn netto regelmäßig ausgezahlt werden könnte. Entsprechend stellt sich ein Aktionär aus Sicht des Bewertungsstichtages wertmäßig gleich, ob er sich für die einmalige Abfindungszahlung in Höhe des anteiligen Unternehmenswertes entscheidet oder ob er netto eine regelmäßige feste Ausgleichszahlung in Höhe des anteiligen Unternehmenswertes multipliziert mit dem Verrentungszins erhält.
Damit die Ausgleichszahlung aber tatsächlich den anteiligen Unternehmenswert nach Steuern und damit aus Sicht des Aktionärs das daraus erwachsende Potential zukünftiger Gewinne widerspiegelt, ist noch die Steuerlast zu berücksichtigen, die der Aktionär auf die Ausgleichszahlungen zu zahlen hat. Dabei stellt die Garantiedividende einen Gewinnanteil im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar (vgl. Hasselbach/Hirte, Großkomm z AktG, 4. Aufl., § 304 Rn 165). Sie wird also wie eine Dividende besteuert. Natürliche Personen als außenstehende Aktionäre unterfielen dem Halbeinkünfteverfahren, d.h. die Ausgleichszahlung wurde grundsätzlich zur Hälfte von der Ertragssteuer befreit. Entsprechend ist die Höhe der Besteuerung mit einem typisierten Steuersatz von 17,5 % zu veranschlagen. Dieser Aspekt ist in einem zweiten gesonderten Schritt zu berücksichtigen.
Wird demgegenüber – wie vom Landgericht vertreten – von vorneherein der Verrentungszins vor Steuern herangezogen, ohne dass nachher eine Anpassung an die tatsächlich vom Aktionär auf den Ausgleich zu zahlende Steuerlast erfolgt, findet letztlich die Besteuerung des Unternehmensanteils statt die tatsächliche Besteuerung der Ausgleichszahlung in die Bemessung des Verrentungszinses Eingang, da gerade diese konkrete Besteuerung maßgeblich für die Entwicklung der Marktrisikoprämie vor Steuern aus der Prämie nach Steuern war. Schließlich streitet für die Vorgehensweise des Senats anhand von Nachsteuerwerten noch die einfachere Berechnung, da sie die Entwicklung der Marktrisikoprämie vor Steuern aus derjenigen nach Steuern überflüssig macht. Ob dabei eine Korrektur der Berechnung vorzunehmen ist, sofern im Vertragsbericht unter Verwendung einer zutreffend hergeleiteten Marktrisikoprämie vor Steuern aus der Marktrisikoprämie nach Steuern eine Berechnung des festen Ausgleichs anhand von Vorsteuerwerten vorgenommen worden ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.
Dies bedeutet auf der Grundlage der oben angestellten Überlegungen zum Kapitalisierungszins nach Steuern, dass ein Verrentungszins von 4,71 % (= 3,81 % + 0,9 %) zugrunde zu legen ist.
dd) Die Multiplikation des Unternehmenswertes mit dem Verrentungszins nach Steuern ergibt den durchschnittlich zu erwartenden Unternehmensgewinn nach Steuern.
Aus der Division dieser Gewinnzahlungen durch die Anzahl der Aktien erhält man die Nettoausgleichszahlung pro Aktie nach den persönlichen Steuern. Wird dieser Wert durch den Faktor (1 - 0,175) geteilt, so erhält man den Wert vor Steuern, der auszuzahlen ist, damit der Aktionär den gewünschten Wert nach Steuern realisieren kann, wobei – wie dargelegt - eine Besteuerung des festen Ausgleichs mit einem Steuersatz von 17,5 % unterstellt wird (vgl. Hirte/Hasselbach in Großkomm z AktG, 4. Aufl., § 304 Rn 164 f.).
Hiernach ergibt sich ein zu zahlender Nettoausgleich vor persönlichen Steuern in Höhe von 9,65 €, der geringfügig über der im Gewinnabführungsvertrag vereinbarten Ausgleichszahlung in Höhe von 9,48 € liegt. Dabei wird hinsichtlich der Berechnung des Ausgleichs ergänzend auf das Memorandum der Sachverständigen vom 18. November 2014 verwiesen.
Der vorstehende Wert umfasst nicht die Unternehmenssteuern und dabei insbesondere die Körperschaftssteuer und den Solidaritätszuschlag. Der von den Antragsgegnerinnen kritisierten und in der Literatur umstrittenen Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. dazu Baldamus, AG 2005, 77 ; Popp, WPg 2008, 23; offen gelassen in OLG Stuttgart, Beschluss vom – 20 W 6/08, Juris Rn 232) zufolge ist als angemessener Ausgleich nur der voraussichtlich verteilungsfähige Bruttogewinn je Aktie abzüglich der von der Gesellschaft hierauf zu entrichtenden Körperschaftssteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuertarifs auszuweisen (vgl. BGH, NJW 2003, 3272). In gleicher Weise ist grundsätzlich der Solidaritätszuschlag zu berücksichtigen (vgl. OLG München AG 2007, 411, 414).
Grund für den gesonderten Ausweis ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge, dass bei einem nach den Verhältnissen am Stichtag festgelegten unveränderten Nettobetrag etwaige zukünftige Steueränderungen bei der Unternehmenssteuer nicht berücksichtigt werden, weswegen in diesem Fall die Ausgleichszahlung nicht mehr angemessener Ersatz für die dem Minderheitsaktionär entgangenen Dividenden ist. Sinkt etwa der Unternehmenssteuersatz in der Zukunft, hätte dies ein Ansteigen der Dividende zur Folge, wohingegen ein einmal festgelegter Nettobetrag keiner Veränderung unterläge. Dieses Problem kann – allerdings unter Preisgabe des Stichtagsprinzips - umgangen werden, sofern statt eines fixen Nettobetrages ein Betrag vor Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag ausgewiesen wird, von dem sodann der jeweils gültige Unternehmenssteuersatz in Abzug zu bringen ist.
Soweit in der Literatur (vgl. insbesondere Baldamus, AG 2005, 77 ) gegen diese Rechtsprechung Bedenken erhoben werden, ist die Rechtsprechung diesen Bedenken auch mit Blick auf das Halbeinkünfteverfahren nicht gefolgt (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 31. März 2008 - 31 Wx 88/06, Juris Rn 56, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13. Mai 2013 -12 W 77/08, Juris). Dieser Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte schließt sich der Senat an.
Unter Herausrechnung der berücksichtigungsfähigen Unternehmenssteuern in Höhe von 2,99 € je Aktie ergibt sich daraus nach entsprechender Rundung ein Bruttoausgleich vor Berücksichtigung jeweils noch zu entrichtender Kapitalertragssteuern und eines gesondert zu zahlenden Solidaritätszuschlag in Höhe von 12,63 €.
III.
1. Die Kostenentscheidung des Senats beruht, soweit sie die Kosten erster Instanz betreffen, auf § 306 AktG in der bis zum 31. August 2003 anwendbaren Fassung iVm § 13a Abs. 1 FGG in der bis zum 31. August 2009 gültigen Fassung und auf § 15 SpruchG in der bis zum 31. Juli 2013 anwendbaren Fassung (im Folgenden jeweils a.F.), wobei sich die Anwendung der zuletzt genannten alten Fassung aus der Übergangsvorschrift zum 2.Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, nämlich aus § 136 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2 GNotKG, ergibt. Die Anwendbarkeit der in § 306 AktG a.F. enthaltenen Kostenregelung ergibt sich wiederum aus § 17 Abs. 1 Satz 1 SpruchG.
Die Gerichtskosten erster Instanz einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind gemäß § 306 Abs. 7 Satz 7 AktG a.F. von beiden Antragsgegnerinnen zu tragen. Es entspricht schon deswegen nicht der Billigkeit, von der Ausnahmeregelung in § 306 Abs. 7 Satz 8 AktG a.F. Gebrauch zu machen, weil das Spruchverfahren zu einer – wenn auch nur geringfügigen – Erhöhung der im Unternehmensvertrag zuerkannten festen Ausgleichszahlung geführt hat.
Ferner haben die Antragsgegnerinnen die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller erster Instanz zu tragen. Unter Anwendung der alten Norm entspricht es regelmäßig unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Spruchverfahrens der Billigkeit, dem Antragsgegner die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller aufzuerlegen (vgl. Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rn 86; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 306 Rn 22). Von dieser vor dem Hintergrund der alten Gesetzeslage regelmäßig vorzunehmenden Wertung abzuweichen verbietet sich vorliegend schon deshalb, weil die Spruchverfahren zu einem geringen Teil erfolgreich waren. Hiervon ausgenommen sind allerdings die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu 4). Dessen Antrag war bereits unzulässig, so dass insoweit eine Übernahme dessen außergerichtlicher Kosten durch die Antragsgegnerinnen nicht zu rechtfertigen wäre.
Des Weiteren tragen die Antragsgegnerinnen die Gerichtskosten zweiter Instanz einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters, § 15 Abs. 4 SpruchG a.F.. Obgleich die Rechtsmittel der Antragsgegnerinnen teilweise erfolgreich waren, diejenige der Antragsteller jedoch nicht, entspricht es nicht der Billigkeit, den Antragstellern diese Kosten aufzuerlegen.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der antragstellenden Beschwerdeführer findet demgegenüber nicht statt, da dies aufgrund der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels ebenfalls nicht der Billigkeit entsprochen hätte, § 15 Abs. 4 SpruchG a.F.
Demgegenüber sieht der Senat von einer Auferlegung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen auf die Antragsteller ab, auch wenn die Beschwerde der Antragsgegnerinnen vor dem erkennenden Senat teilweise erfolgreich war, diejenige der gemeinsamen Vertreter hingegen nicht. Der Bundesgerichtshof hat mit ausführlicher Begründung entschieden, dass § 15 Abs. 4 SpruchG a.F. als abschließende Regelung anzusehen sei (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 – II ZB 12/11, Juris Rn 21 ff.). Dieser Entscheidung schließt sich der Senat an.
2. Die für beide Instanzen einheitliche Festsetzung des Geschäftswertes für die Gerichtskosten ergibt sich aus § 306 Abs. 7 Satz 6 AktG a.F. iVm § 24 Abs. 1 lit b KostO einerseits und aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG a.F., § 24 Abs. 1 lit b KostO andererseits. Hierbei kommt es – wie später in § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG a.F. ausdrücklich geregelt – auf das Interesse aller außenstehenden, von dem Unternehmensvertrag betroffenen Aktionäre an, das in dem Differenzbetrag zwischen der angebotenen und der angemessenen Kompensationszahlung seinen Ausdruck findet (vgl. OLG München, Beschluss vom 30. November 2006 - 31 Wx 59/06 -, Juris Rn 62; BayObLG, AG 1996, 276; OLG Stuttgart, AG 2001, 314; OLG Hamburg, NZG 2001, 471). Betroffen von dem Unternehmensvertrag waren insgesamt 1.389.018 Aktien außenstehender Aktionäre. Das Spruchverfahren hat zu einer Erhöhung der Ausgleichszahlung um 17 Cent pro Aktie geführt. Bei der Wertfestsetzung in Bezug auf die Erhöhung des Ausgleichs ist – sowohl nach § 306 AktG a.F. iVm der Kostenordnung (vgl. OLG Düsseldorf, AG 1987, 314) als auch nach § 15 SpruchG a.F. (vgl. Rosskopf in Kölner Kommentar zum SpruchG, § 15 Rn 12; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 15 Rn 4) – § 24 Abs. 1 KostO zu beachten. Hiernach ist der 12,5 fache Jahresbetrag in Ansatz zu bringen. Denn der Unternehmensvertrag kann gekündigt werden, weswegen es sich um kein Bezugsrecht von unbeschränkter Dauer sondern um eine Leistung von unbestimmter Dauer im Sinne von § 24 Abs. 1 lit b KostO handelt. Hieraus folgt unter Berücksichtigung der insgesamt betroffenen Aktien mit Blick auf den angemessenen Ausgleich ein Geschäftswert in Höhe von gerundet 3 Mio. €. Da es in Bezug auf die Abfindung zu keiner Erhöhung gekommen ist, wäre insoweit der Mindestwert anzusetzen gewesen. Wenn aber – wie vorliegend – dieselbe Strukturmaßnahme zugrunde liegt und – wie üblich – die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs sowie der angemessenen Abfindung innerhalb eines Verfahrens erfolgt, ist der höhere Teilwert anzusetzen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Februar 2010 – 5 W 38/09, Juris; BayObLG, AG 1991, 239; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 15 Rn 5; Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rn 27; abweichend für Aufschlag Rosskopf in Kölner Kommentar, SpruchG, § 15 Rn 13). Dies führt hier zu einem für beide Instanzen einheitlichen Geschäftswert in der Höhe von 3 Mio. €.
3. Die Entscheidung ist rechtskräftig. Eine Vorlage des Verfahrens nach § 28 FGG iVm § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) ist nicht veranlasst.
Sie wäre zwar statthaft, da das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Spruchverfahrensgesetz in der bis zum 1. September 2009 geltenden Fassung weiter Anwendung finden. Ist nämlich wie vorliegend ein Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 eingeleitet worden, findet auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das seinerzeit geltende Verfahrensrecht Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10, ZIP 2010, 446 Rn 6 ff.).
Die Vorlage müsste aber auch im Übrigen zulässig sein. Dies ist nur dann der Fall. wenn der Senat in einer für seine Entscheidung maßgeblichen Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Mit seiner Entscheidung und dabei insbesondere seiner Beurteilung des anzuwendenden Standards weicht der Senat jedoch von keiner Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts in entscheidungserheblicher Form ab. Dies gilt insbesondere auch für die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. August 2014 (- 26 W 9/12, Juris), auch wenn es sich – anders als mit Blick auf die Frage der sachlichen Richtigkeit eines Standards – in Bezug auf das Problem der rückwirkenden Anwendung eines Bewertungsstandards um eine Rechts- und keine Tatsachenfrage handelt.
Obgleich der Senat abweichend vom Oberlandesgericht Düsseldorf aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung die Überzeugung vertritt, die materielle Gerechtigkeit gebiete eine rückwirkende Anwendung des Standards IDW S1 2005, kommt eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht in Betracht, da der Frage, welcher Standard anzuwenden ist, vorliegend keine Entscheidungserheblichkeit beizumessen ist. Insoweit hat der Senat nämlich eine überschlägige Berechnung des Unternehmenswertes unter Anwendung des Standards IDW S1 2000 vorgenommen. Von den vorgestellten und im Einzelnen diskutierten Bewertungsgrundlagen ausgehend hat er dabei die Annahme einer Ausschüttungsquote von 60 % bzw. 70 % zugunsten einer Vollausschüttung aufgegeben sowie – wie bereits in zahlreichen anderen Verfahren – eine Marktrisikoprämie von 5 % vor Steuern unterstellt. Unter Heranziehung dieser Eckdaten ist der Senat zu einem Unternehmenswert von etwa 1.925 Mio. DM gelangt. Dies beinhaltet gegenüber dem der Abfindung zugrunde gelegten Unternehmenswert lediglich eine Abweichung von 3 %. Eine derart geringe Abweichung hätte – nicht zuletzt vor dem Hintergrund der mit dem alten Standard verbundenen erhöhten Schätzunsicherheit – keine Heraufsetzung der vertraglich bereits zuerkannten Barabfindung gerechtfertigt. Vielmehr ist diese auch unter Berücksichtigung des nach dem alten Standard geringfügig höher zu schätzenden Unternehmenswertes noch als angemessen anzusehen.
Soweit es die Ausgleichszahlung anbelangt, hätte die Anwendung des alten Standards IDW S1 2000 auch zu einer Erhöhung der im Unternehmensvertrag vereinbarten angemessenen Ausgleichszahlung geführt. Aufgrund des in diesem Fall deutlich geringeren Verrentungszinssatzes wäre die Erhöhung jedoch trotz des leicht angestiegenen Unternehmenswertes hinter der im Beschluss festgesetzten Ausgleichszahlung zurückgeblieben. Gleichwohl erweist sich diese Abweichung von der nunmehr ausgewiesenen Erhöhung des Ausgleichs aber ebenfalls als nicht entscheidungserheblich, weil die Antragsgegnerinnen ihre Beschwerde entsprechend beschränkt haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 304 ff AktG
§§ 304 ff. AktG
§ 304 AktG
§ 305 AktG
§ 306 AktG
§ 4 AVB
§ 15 SpruchG
§ 28 FGG
§ 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 FGG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 SpruchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG
§ 5 Nr. 1 SpruchG
§ 306 Abs. 7 Satz 7 AktG
§ 305 Abs. 5 Satz 4 AktG
§ 306 Abs. 3 Satz 2 AktG
§ 304 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 304 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 304 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 305 Abs. 1 AktG
§ 305 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AktG
§ 305 Abs. 3 Satz 2 AktG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 13a Abs. 1 FGG
§ 136 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2 GNotKG
§ 306 Abs. 7 Satz 8 AktG
§ 15 Abs. 4 SpruchG
§ 306 Abs. 7 Satz 6 AktG
§ 24 Abs. 1 lit b KostO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG
§ 24 Abs. 1 KostO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG
§ 306 Rn 12). Hierbei hat es für die alte Rechtslage auch nach der Einführung des Spruchverfahrensgesetzes
Art. 111 FamFG
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 7, 8
ZIP 2002, 935, 937
WM 2009, 1848, 1849
NJW 2003, 3272
NZG 2001, 471
ZIP 2010, 446
8 O 150/01
21 W 36/12
26 W 9/12
21 W 15/11
5 W 39/09
08 TDM sowie 91.11
21 W 11/11
20 W 9/08
00 TDM auf 5.00
20 W 2/12
21 W 14/11
21 W 7/11
20 W 9/06
20 W 14/08
2 HK O 120/10 R
31 Wx 12/06
26 W 16/06
21 W 2/11
20 W 10/06
20 W 6/08
31 O 55/08
31 Wx 88/06
12 W 77/08
II ZB 12/11
31 Wx 59/06
5 W 38/09
II ZB 1/10