Landgericht Konstanz (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-09-18, Aktenzeichen 4 O 266/03; 4 O 266/03 H

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Konstanz vom 02.07.2003 (4 O 266/03 H) wird aufgehoben und der Verfügungsantrag vom 02.07.2003 abgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.300,00 EUR abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten um Ansprüche im Rahmen eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs über eine beschränkte Ausschreibung von Kanalsanierungsarbeiten durch die Verfügungsbeklagte.
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Die Verfügungsklägerin ist ein anerkannter Fachbetrieb im Bereich Kanalreinigung und -sanierung. Im April 2003 inserierte die Verfügungsbeklagte einen öffentlichen Teilnahmewettbewerb für eine beschränkte Ausschreibung von Kanalsanierungsarbeiten in R. und G. gem. § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A. Das Auftragsvolumen beläuft sich nach Angaben der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung auf deutlich unter 500.000 EUR, was der Verfügungsklägerin zum damaligen Zeitpunkt naturgemäß aber nicht bekannt war.
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Mit Datum vom 08.05.2003 reichte die Verfügungsklägerin ihren vollständigen Teilnahmeantrag samt aller geforderter Gütezeichen und Nachweise bei der Verfügungsbeklagten ein und erfüllte damit sämtliche Ausschreibungskriterien. Dennoch erhielt sie in der Folgezeit von der Verfügungsbeklagten kein Leistungsverzeichnis und auch keine sonstigen Unterlagen zur Beteiligung an der beschränkten Ausschreibung. Dies veranlasste sie, am 11.06.2003 zunächst beim Oberbürgermeister der Verfügungsbeklagten zu intervenieren und später, nachdem seitens der Verfügungsbeklagten keine Reaktion erfolgt war, auch beim Regierungspräsidium F. als Rechtsaufsichtsbehörde. Die Intervention blieb jedoch erfolglos.
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Am 23.06.2003 fand der Eröffnungstermin nach § 22 VOB/A bei der Beklagten statt.
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Die Verfügungsklägerin behauptet, sie sei aus sachfremden Erwägungen heraus willkürlich von der Teilnahme an der beschränkten Ausschreibung durch die Verfügungsbeklagte ausgeschlossen worden. Zur Begründung beruft sie sich auf diverse Indizien:
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So habe ein Mitarbeiter des Bauamtes der Verfügungsbeklagten anlässlich eines Telefonates am 10.06.2003 dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mitgeteilt, der Ausschluss der Verfügungsklägerin sei einzig deshalb erfolgt, weil diese mit Subunternehmern arbeite, was unerwünscht sei. Hierzu beruft sie sich auf die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers.
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Auch dokumentiere die Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte weder der Verfügungsklägerin noch der Rechtsaufsichtsbehörde gegenüber auf entsprechende Intervention der Verfügungsklägerin irgendwelche Gründe über die Nichtbeteiligung der Verfügungsklägerin mitgeteilt habe, das gleichgültige und willkürliche Verhalten der Verfügungsbeklagten.
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Zudem sei die Verfügungsklägerin in der Vergangenheit schon des öfteren bei beschränkten Ausschreibungen der Verfügungsbeklagten unberücksichtigt geblieben, insbesondere im Jahr 2002, als die Rechtsaufsichtsbehörde sogar bescheinigt habe, dass die Verfügungsbeklagte sich vergabewidrig verhalten habe.
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Darüber hinaus hätten die Parteien in einem anderen Rechtsstreit vor dem Landgericht Konstanz im Jahr 2000 um eine fristlose Kündigung gestritten. Damals habe die Verfügungsbeklagte einen Fünfjahresvertrag, auf dessen Basis die Verfügungsklägerin Kanalsanierungsarbeiten für die Verfügungsbeklagte noch heute erbringt, zu Unrecht fristlos gekündigt, was seinen Niederschlag dann auch in dem am 28.11.2000 im damaligen Rechtsstreit geschlossenen Vergleich gefunden habe (ASt 12). In diesem Vergleich habe die Verfügungsbeklagte sich nämlich verpflichtet, den Vertrag noch weitere vier Jahre zu erfüllen. Diese "Niederlage" für die Verfügungsbeklagte habe diese nunmehr zum Anlass genommen, sich bei der streitgegenständlichen Vergabeentscheidung von sachfremden Erwägungen leiten zu lassen.
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Die Verfügungsklägerin sei im Übrigen voll qualifiziert zur Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten; dies gelte sowohl in personeller als auch in technischer Hinsicht. Vergleichbare Aufträge habe sie schon für andere Städte und Gemeinden zur vollen Zufriedenheit erledigt, weshalb im Ergebnis ein sachlicher Grund für die Nichtberücksichtigung der Verfügungsklägerin im vorliegenden Fall nicht ersichtlich sei.
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Wegen dieser willkürlichen und damit grundrechtswidrigen Verhaltensweise der Verfügungsbeklagten könne die Verfügungsklägerin ihre Ansprüche im Wege des Primärrechtschutzes durchsetzen. Als Verfügungsgrund führt die Verfügungsklägerin den unmittelbar drohenden Zuschlag durch die Verfügungsbeklagte an.
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Auf Antrag der Verfügungsklägerin erließ das Gericht am 02.07.2003 wegen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung mit dem Inhalt, dass der Verfügungsbeklagten bei Androhung eines Ordnungsgeldes von 250.000 EUR untersagt wurde, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Der weitergehende Verfügungsantrag auf Durchführung einer neuen beschränkten Ausschreibung einschließlich öffentlichen Teilnahmewettbewerbs hingegen wurde zurückgewiesen. Diese Zurückweisung ist inzwischen rechtskräftig.
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Die Verfügungsklägerin beantragt daher,
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die einstweilige Verfügung vom 02.07.2003 aufrecht zu erhalten.
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Die Verfügungsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 23.07.2003 gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch erhoben und beantragt,
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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Verfügungsantrag abzuweisen.
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Zunächst hat sie Bedenken daran, ob der Verfügungsklägerin überhaupt Primärrechtschutz unterhalb des Schwellenwertes zusteht.
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In der Sache bestreitet die Verfügungsbeklagte, sich bei ihrer Vergabeentscheidung von willkürlichen und sachfremden Erwägungen habe leiten zu lassen. Vielmehr habe sie zwei Fachingenieurbüros eingeschaltet, die beide unabhängig voneinander sämtliche 17 bei der Verfügungsbeklagten eingegangenen Bewerbungen in fachlicher Hinsicht überprüft und im Anschluss jeweils eine Gesamtauswertung erstellt hätten. Diese Ergebnisauswertungen seien für die Verfügungsbeklagte die Grundlage gewesen, die Verfügungsklägerin nicht weiter zu berücksichtigen. Beide Ingenieurbüros hätten die Verfügungsklägerin nicht für geeignet empfohlen. Aufgrund dieser Beurteilungen durch die Fachingenieurbüros, auf die die Verfügungsbeklagte sich habe verlassen können und dürfen, sei davon auszugehen, dass die Verfügungsklägerin offenbar nicht die nötige technische Ausstattung zur Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten besitze.
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Was das nach Ansicht der Verfügungsklägerin vergabewidrige Verfahren im Jahr 2002 betreffe, so habe das Regierungspräsidium damals sachfremde Erwägungen der Verfügungsbeklagten gerade nicht festgestellt. Im Übrigen hätte weder das damalige Verfahren noch der im Jahr 2000 zwischen den Parteien geführte Rechtsstreit um die fristlose Vertragskündigung irgendeinen Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Verfügungsbeklagten gehabt.

Entscheidungsgründe:
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Der Verfügungsantrag ist unter den vorliegenden Umständen zulässig. Dabei braucht die Kammer die umstrittene Frage, inwieweit es für den vorliegenden Fall eines Auftragsvolumens unterhalb des sogenannten Schwellenwertes von 5 Millionen Euro (§ 100 GWB i.V.m. § 2 VgV) überhaupt einen Primärrechtschutz gibt, nicht abschließend zu entscheiden. Denn man wird jedenfalls in den Fällen, wo der öffentlichen Hand willkürliches Verhalten im Zusammenhang mit der Vergabe von öffentlichen Aufträgen vorgeworfen wird, den Primärrechtsweg vor den Zivilgerichten in jedem Fall eröffnen müssen. Im Hinblick auf das verfassungsrechtlich gewährleistete Willkürverbot und die Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auch bei privaten Vergabeentscheidungen muss eine Überprüfung des Vergabeverfahrens auch unterhalb des Schwellenwertes gegeben sein, da ansonsten die Rechtsweggarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG ebenso unterlaufen würde wie die umfassende Überprüfungsmöglichkeit von Verstößen gegen Art. 3 GG (für letzteren als Schutzgesetz vgl. OLG Stuttgart, Vergaberecht 2002, 374, 376; offen gelassen von OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.04.2003 – 5 Verg 4/02; vgl. für das vorgenannte Ergebnis die Darstellungen von Dreher, Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, NZBau 2002, 419 ff. sowie Koenig/Haratsch, Grundzüge des deutschen und des europäischen Vergaberechts, NJW 2003, 2637 ff.). Denn der Verweis der Verfügungsklägerin auf den Sekundärrechtsschutz hilft dieser kaum weiter, da – worauf die Verfügungsklägerin zu Recht hinweist – der Nachweis eines kausalen Schadens als Folge eines vergabewidrigen Verhaltens kaum je gelingen wird.
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Da die Verfügungsklägerin sich vorliegend ausschließlich auf Willkür und damit einen Verstoß gegen Art. 3 GG beruft, ist von der Zulässigkeit ihres Verfügungsantrags auszugehen.
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Dieser Antrag ist im Ergebnis aber unbegründet. Der Verfügungsklägerin obliegt nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen auch im einstweiligen Verfügungsverfahren die sogenannte Glaubhaftmachungslast (vgl. Zöller, ZPO, 23. Auflage, vor § 916 Rnr. 6, 6 a).
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Die Verfügungsklägerin behauptet, die Verfügungsbeklagte habe sich von sachfremden Erwägungen und Willkür leiten lassen. Die hierzu vorgebrachten tatsächlichen Voraussetzungen dieses Verfügungsanspruchs konnte die Verfügungsklägerin jedoch nicht ausreichend plausibel darlegen und glaubhaft machen.
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Das gilt zunächst für das Telefonat vom 10.06.2003 zwischen dem Ehemann der Geschäftsführerin der Verfügungsklägerin, der faktisch deren Geschäfte führt, und dem Leiter des Tiefbauamtes der Verfügungsbeklagten, Herrn G. Dem Gericht liegen die jeweiligen eidesstattlichen Versicherungen der beiden Gesprächsbeteiligten vor. Ihre Inhalte sind gegensätzlich, so dass bereits offen geblieben ist, ob der Leiter des Tiefbauamtes der Verfügungsbeklagten tatsächlich von einer "seltsamen" Entscheidung der Verfügungsbeklagten gesprochen hat. Damit bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob eine solche Äußerung für sich alleine genommen bereits den Willkürvorwurf begründen würde, was eher fern liegt.
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Auch der weitere von der Verfügungsklägerin ins Feld geführte und im Übrigen unstreitige Umstand, dass die Verfügungsklägerin auf ihr Insistieren nicht sogleich eine Begründung von der Verfügungsbeklagten dafür erhalten hat, im weiteren Vergabeverfahren nicht berücksichtigt zu werden, ist für sich alleine nicht geeignet, sachfremde Erwägungen bzw. Willkür darzulegen oder gar glaubhaft zu machen.
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Gleiches gilt für den zurückliegenden Rechtsstreit zwischen den Parteien aus dem Jahre 2000 sowie das vom Regierungspräsidium Freiburg in der Tat als vergabewidrig beanstandete Vergabeverfahren im Jahr 2002 betreffend M.. Die Schlüsse, die die Verfügungsklägerin aus diesen jeweiligen Verfahren ziehen will, sind weder zwingend noch überzeugend. Insoweit kann die Verfügungsklägerin selbst ihren Vortrag auf bloße Vermutungen stützen, was für eine Glaubhaftmachung selbstverständlich nicht ausreicht. Hinzu kommt, dass aus dem von der Verfügungsklägerin vorgelegten Schreiben des Regierungspräsidiums F. vom 27.06.2002 (ASt 10) folgt, dass im Jahr 2002 sachfremde Erwägungen der Verfügungsbeklagten gerade nicht festgestellt werden konnten.
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Schließlich verfängt auch die Argumentation der Verfügungsklägerin nicht, die Willkür der Verfügungsbeklagten werde schon dadurch augenscheinlich, dass die Verfügungsklägerin trotz umfassender personeller und technischer Ausstattung und einschlägiger Erfahrungen dennoch nicht zur Ausschreibung zugelassen worden sei. Diesem Einwand kann die Verfügungsbeklagte nämlich mit Erfolg entgegentreten. Sie hat dargelegt und durch die eidesstattliche Versicherung des bei ihr als Bauingenieur angestellten H.G. auch hinreichend glaubhaft gemacht, im Rahmen der streitgegenständlichen Ausschreibung von zwei Fachingenieurbüros für den Bereich Kanalsanierung beraten worden zu sein, wobei es sich um zwei völlig unabhängige Büros in L. bzw. Bad W. gehandelt habe, die ihre Beurteilungen auch eigenständig und ohne Kenntnis von der jeweils anderen Beurteilung abgegeben hätten. Das diesbezügliche Bestreiten der Verfügungsklägerin mit Nichtwissen hilft dieser im Rahmen ihrer Glaubhaftmachungslast nicht weiter. Zwar befindet sie sich in der schwierigen Lage, einen Umstand, der zu einem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Gegners gehört, darlegen und hinreichend glaubhaft machen zu müssen. Gleichwohl bewirkt dies nach allgemeiner Meinung weder eine Beweislastumkehr noch führt dies zu einer generellen Aufklärungspflicht der Beklagten (vgl. Zöller, a.a.O., vor § 284 Rnr. 34 m.w.N.). Stattdessen obliegt in solchen Fällen dem Gegner – hier der Verfügungsbeklagten – eine sogenannte sekundäre Behauptungslast oder die Last eines substantiierten Bestreitens (BGHZ 86, 23; 140, 156; BGH NJW-RR 1999, 1152). Dieser erhöhten Behauptungs- und Darlegungslast hat die Verfügungsbeklagte nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall genüge getan. Die Verfügungsbeklagte hat nicht nur plausibel und substantiiert die Beauftragung der zwei Fachingenieurbüros dargelegt, sondern ebenso deren Vorgehensweise bei der Prüfung aller 17 Bewerber und deren Unterlagen. Ergänzt wurde diese Darlegung durch die eidesstattliche Versicherung des H. G. vom 23.07.2003 sowie durch Vorlage einer tabellarischen Übersicht bzw. Auswertung in der mündlichen Verhandlung. Diese Auswertung ist entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin durchaus aussagekräftig. Aus ihr ist insbesondere ersichtlich, welche der Bewerber von den beiden Ingenieurbüros als geeignet vorgeschlagen wurden, wobei auffällt, dass hier trotz völlig unabhängig voneinander geführter Bearbeitung dennoch eine weitestgehende Übereinstimmung in diesen Bewertungen zu erkennen ist. Weiter ist hieraus ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte diesen Bewertungen folgte und dass die Verfügungsklägerin weder bei den Ingenieurbüros noch bei der Verfügungsbeklagten Berücksichtigung fand. Die Kammer hat keinerlei Veranlassung, am Inhalt dieser Auswertung Zweifel zu hegen.
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Diesem substantiierten Vortrag der Verfügungsbeklagten konnte die Verfügungsklägerin keine ernsthaften und stichhaltigen Einwände entgegen setzen, was etwa durch gegenteilige eidesstattliche Versicherungen von Verantwortlichen der beiden Fachingenieurbüros o.ä. grundsätzlich möglich gewesen wäre.
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Daher wird man im Rahmen der Beurteilung nicht nur von der Beauftragung der beiden Ingenieurbüros durch die Verfügungsbeklagte ausgehen können, sondern auch davon, dass diese Büros alle Bewerbungsunterlagen einer fachlichen Prüfung unter Beachtung der maßgeblichen Kriterien unterzogen haben. Es ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte dabei etwa in unlauterer Weise auf die Beurteilung der Fachingenieure Einfluss genommen hätte oder die Ingenieurbüros ihrerseits sich von sachfremden Erwägungen hätten leiten lassen. Dies behauptet selbst die Verfügungsklägerin nicht.
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Damit ist ein willkürliches Vergabeverhalten der Verfügungsbeklagten nicht hinreichend glaubhaft gemacht mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Verfügungsantrag abzuweisen ist. Weiterer Ausführungen bedarf es somit nicht, insbesondere kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob die Verfügungsklägerin tatsächlich die notwendige fachliche wie technische Eignung zur Ausführung der streitgegenständlichen Arbeiten besitzt oder nicht und ob ein Verfügungsgrund für eine einstweilige Verfügung noch besteht.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711, 108 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 6, 711, 108 ZPO
§ 22 VOB/A
§ 100 GWB
§ 2 VgV
§ 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2002, 419
NJW 2003, 2637
BGHZ 86, 23
NJW-RR 1999, 1152
4 O 266/03
5 Verg 4/02