Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-11-03, Aktenzeichen 23 U 431/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1103.23U431.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.11.2009 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg.
Der Senat verweist auf sein Schreiben nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO an den Beklagten vom 21.7.2010, zu dem dieser mit Schriftsätzen vom 13.8.2010 und 8.9.2010 Stellung genommen hat. Dort wurden indessen zu den tragenden Erwägungen im Hinweisschreiben keine neuen, wesentlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte vorgetragen, die dem Senat Veranlassung dazu geben müssten, seine in dem o.g. Schreiben ausführlich dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren.
Insbesondere steht dem Standpunkt des Senats auch nicht das vom Beklagten angeführte Urteil des BGH vom 24.6.2010 (IX ZR 199/09– bei juris) entgegen, das sich mit der - hier nicht streitgegenständlichen - Frage der Rückzahlung von Avalprovisionen für einen Kautionsversicherungsvertrag, die die Schuldnerin für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (bereits im voraus) gezahlt hatte, an den Insolvenzverwalter befasst hat. Für jenen Streitgegenstand hat der BGH entschieden, dass die Prämien nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin ohne Rechtsgrund vereinnahmt worden sind, weil der geschlossene Kautionsversicherungsvertrag rechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren ist, der gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Zukunft ohne Einschränkung erlosch (a.a.o. unter Verweis auf BGHZ 168, 276, 279 Rn. 9 f; BGH, Urteil vom 18.1.2007, ZIP 2007, 543 ), so dass die Prämien für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne rechtlichen Grund waren. Ab dem Zeitpunkt des Erlöschens des Vertrages konnte der Kautionsversicherer keine Rechte mehr gegen die Masse erlangen (a.a.O. unter Verweis auf BGHZ 168, 276, 279 Rn. 9). Für die bezahlten Prämien würde danach nur dann für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsgrund bestehen, wenn sie als Gegenleistung für die eingeräumten einzelnen Avale bezahlt worden wären, was der BGH verneint hat.
Vorliegend geht es hingegen um die Feststellung von Kosten, die nach der Insolvenzverfahrenseröffnung betreffend die Schuldnerin zur Abwehr der Inanspruchnahme von zuvor gestellten Bürgschaften angefallen sind, als Aufwendungsersatzanspruch zur Insolvenztabelle.
Auch die im Urteil vom 24.6.2010 im Einzelnen vom BGH getroffenen Feststellungen und Aussagen stehen nicht im Widerspruch zur dargelegten Rechtsauffassung des Senats.
So ist der Senat im Hinweisschreiben ebenfalls von der Qualifikation des Avalkreditvertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag ausgegangen und hat auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH näher ausgeführt, dass der Entstehung des Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin als Bürgin ferner der vom Beklagten angeführte Umstand nicht entgegen steht, dass zu diesem Zeitpunkt (seiner Entstehung) mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Avalkreditvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO bereits erloschen war. Denn das Erlöschen ist nach der Rechtsprechung des BGH ex nunc, d.h. lediglich mit Wirkung für die Zukunft erfolgt, und lässt den Bestand bereits erteilter Bürgschaften unberührt (siehe BGH NJW-RR 2008, 1007 ; BGHZ 168, 276; NJW-RR 2007, 848); dies hat der BGH in seinem Urteil vom 24.6.2010 nochmals ausdrücklich bestätigt und konstatiert, dass für eine bereits vertragsgemäß erbrachte Gegenleistung der Rechtsgrund fortbesteht. Zu diesem Bestand bereits erteilter Bürgschaften, deren Fortgeltung aus der bürgschaftsrechtlichen Verpflichtung des Bürgen gegenüber den Gläubigern des Hauptschuldners folgt (BGH a.a.O.), gehört aber - wie im Hinweisschreiben ausgeführt - auch zwingend die Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Bürge und Hauptschuldner bei den - wie hier - vor Insolvenzverfahrenseröffnung wirksam gestellten und fortbestehenden Bürgschaften, die in Form der vereinbarten AGB der Klägerin für das Avalgeschäft erfolgt ist. Diese AGB der Klägerin für das Avalgeschäft stellen eine vertragliche Konkretisierung der Regelungen der §§ 670, 675 BGB dar, wobei für den daraus folgenden vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen aus dem Bürgschaftsauftrag die gleichen Rechtsgrundsätze bezüglich der Insolvenzfestigkeit wie zu § 774 BGB gelten, wie der BGH mit seinem Urteil vom 13.3.2008 (NJW-RR 2008, 1007, unter Verweis auf Vogel, ZIP 2007, 2198 ) ebenfalls entschieden hat.
Das Erlöschen des Avalkreditvertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Zukunft hat danach lediglich den Fortfall des Avalauftrags ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Folge, d.h. dass danach etwa keine Verpflichtung zur Stellung weiterer Avale mehr bestanden hat. Es ändert aber nichts daran, dass die zuvor ausgereichten Avale gemäß den zu ihrer Durchführung vereinbarten Konditionen zwischen den Vertragspartnern abzuwickeln sind, zu denen insbesondere die vereinbarten AGB der Klägerin für das Avalgeschäft gehören. Entgegen der Auffassung des Beklagten konnte daher Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft auch nach der Insolvenzverfahrenseröffnung noch einen Aufwendungsersatzanspruch im Kontext mit den vorher ausgelegten Bürgschaften begründen.
Diese Rechtsauffassung steht ersichtlich nicht im Widerspruch zum Urteil des BGH vom 24.6.2010, zumal vorliegend die Kosten der Klägerin als Bürgin bei ihr zwar nach der Insolvenzverfahrenseröffnung betreffend die Schuldnerin angefallen sind, jedoch zur Abwehr der Inanspruchnahme von zuvor gestellten einzelnen Bürgschaften, also „für die eingeräumten einzelnen Avale“ gemäß Diktion des BGH. Im Übrigen hält der BGH dort weitere Prämienansprüche für spätere Zeitabschnitte für Insolvenzforderungen, was im Einklang mit der hiesigen Auffassung steht, wonach die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Bürgen angefallenen Kosten zur Abwehr der Inanspruchnahme von zuvor gestellten Bürgschaften einen Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen auf der Grundlage von Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft begründen, der als bereits mit Abschluss des vorliegend den gestellten Bürgschaften zugrundeliegenden Avalkreditvertrages, also vor der Insolvenzverfahrenseröffnung, aufschiebend bedingt entstandener Anspruch eine nach § 38 InsO anmeldungsfähige Insolvenzforderung darstellt.
Der Senat nimmt damit auch keine vom BGH (a.a.O.) mangels einer planwidrigen Regelungslücke abgelehnte analoge Anwendung von § 41 InsO, der nur betagte Forderungen erfasst, auf befristete und bedingte Forderungen vor.
Schließlich hat die vorliegende Rechtssache im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten auch keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn es gibt bislang keine eindeutige Rechtsprechung zur Kernfrage und somit auch keine unterschiedlichen Auffassungen von Gerichten (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 522 Rn 38). Grundsätzliche Bedeutung setzt aber voraus, dass zum einen die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Rechtsfrage auch künftig wiederholt auftreten wird - was der Beklagte nicht substantiiert dargelegt hat - und zum anderen in der Rechtsprechung dazu unterschiedliche Auffassungen geäußert worden sind, was nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten hier nicht der Fall ist. Es liegt damit keine unzulässige Verkürzung des Rechtsweges im Sinne des vom Beklagten herangezogenen Beschlusses des BVerfG vom 4.11.2008 (1 BvR 2587/06– bei juris) vor, der vielmehr im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH Klärungsbedarf nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bzw. § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur dann als gegeben ansieht, wenn nicht nur einzelne Instanzgerichte oder Literaturstimmen der Auffassung des BGH widersprechen oder wenn neue Argumente vorgebracht werden, die den BGH dazu veranlassen können, seine Ansicht zu überprüfen. All dies ist hier nicht der Fall. Soweit das BVerfG (a.a.O.) Rechtsfragen für klärungsbedürftig hält, deren Beantwortung zweifelhaft ist, knüpft es die Bejahung der grundsätzlichen Bedeutung an das kumulative Merkmal der unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle, von dessen Vorliegen hier - wie oben festgestellt - nicht ausgegangen werden kann.
Unter im Übrigen weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisschreiben vom 21.7.2010 im Einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück, da das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorausgegangen ist folgender Hinweis am 21. Juli 2010
In dem Rechtsstreit … kommt nach eingehender Beratung des Senats in Betracht, die Berufung des Beklagten durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg hat.
Auch hat die Rechtssache mangels unterschiedlichen Auffassungen von Gerichten (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 522 Rn 38) weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, so dass die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Feststellung von Kosten, die nach der Insolvenzverfahrenseröffnung betreffend die Schuldnerin zur Abwehr der Inanspruchnahme von zuvor gestellten Bürgschaften angefallen sind, als Aufwendungsersatzanspruch zur Insolvenztabelle.
Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass es sich bei den Kosten zur Abwehr der Inanspruchnahme von gestellten Bürgschaften um eine Forderung handele, die bereits mit Abschluss des Avalkreditvertrages, also vor der Insolvenzverfahrenseröffnung, aufschiebend bedingt entstanden sei und sich mit dem tatsächliche Anfall der Kosten lediglich konkretisiert habe. Auf der Grundlage des Urteils des BGH (NJW-RR 2008, 1007 ) würden bereits gestellte Bürgschaften nicht von den §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO erfasst, sondern nach Insolvenzeröffnung fort gelten, so dass der Regressanspruch des Bürgen aus § 774 BGB insolvenzfest sei. Für den aus dem Bürgschaftsauftrag folgenden vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen gemäß §§ 675, 670 BGB gälten die gleichen Rechtsgrundsätze wie zu § 774 BGB; hiervon seien auch die Aufwendungen des nach Insolvenzeröffnung in Anspruch genommenen Bürgen zur Abwehr der Inanspruchnahme umfasst. Die Schuldnerin habe mit Abschluss des Avalkreditvertrages keine Möglichkeit gehabt, einem Regressanspruch der Klägerin als Bürgin aufgrund Zahlungen zur Abwehr der Inanspruchnahme entgegenzuwirken, womit dieser Anspruch gemäß § 158 Abs. 1 BGB vor Insolvenzverfahrenseröffnung aufschiebend bedingt entstanden gewesen sei. Das Merkmal der Erforderlichkeit in § 670 BGB sei dispositiv und von Klägerin und Schuldnerin gemäß Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft wirksam abbedungen worden, da es keine unangemessene Benachteiligung darstelle. Es handele sich bei den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags auch um eine tatsächliche Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 1 BGB, die mit den Kosten aus dem Avalmanagementvertrag der Klägerin mit dem Beklagten als Insolvenzverwalter eingetreten sei, und nicht um eine Rechtsbedingung. Eine Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit dieses Avalmanagementvertrags sei nicht gegeben. Mangels substantiierten Vortrags stehe dem Regressanspruch auch die Regelung des § 775 BGB nicht entgegen.
Gegen die Klagestattgabe richtet sich die Berufung des Beklagten. Der Beklagte meint, das Landgericht habe die gebotene strikte Unterscheidung zwischen dem durch die Insolvenzverfahrenseröffnung erloschenen Avalauftrag einerseits und den erklärten Bürgschaften andererseits nicht vorgenommen.
Forderungen der Klägerin aus dem Avalgeschäftsbesorgungsvertrag bestünden nicht. Der Entscheidung des BGH vom 13.3.2008, XI ZR 14/07, sei nichts für die Schlussfolgerung des Landgerichts zu entnehmen, der zufolge auch Ansprüche des Bürgen zur Abwehr der Bürgschaftsinanspruchnahme insolvenzfest seien. Ihr habe ein Fall zugrunde gelegen, bei dem der Bürge aufgrund des Bürgschaftsversprechens zur Leistung an den Hauptgläubiger verpflichtet gewesen sei, wogegen die Klägerin vorliegend gerade nicht zur Bürgschaftsleistung verpflichtet gewesen sei. Dabei habe die Klägerin zur Abwehr der unberechtigten Inanspruchnahme lediglich in eigenem Interesse und nicht in Erfüllung des Bürgschaftsauftrags gehandelt, wie aus den AGB der Klägerin für das Avalgeschäft folge, da sie nach dem Avalgeschäftsbesorgungsvertrag gegenüber dem Hauptschuldner gar nicht verpflichtet gewesen sei, unberechtigte Avalinanspruchnahmen abzuwehren. Außerdem könne ein Aufwendungsersatzanspruch wegen erfolgreicher Abwehr einer Inanspruchnahme seinen Rechtsgrund nur im Avalauftragsverhältnis und nicht wie der Forderungsübergang nach Befriedigung im Grundgeschäft zwischen Hauptschuldner und Hauptgläubiger haben. Ein Vergleich mit einem Anwartschaftsrecht sei unzulässig. Zwar sei der Aufwendungsersatzanspruch im Sinne des § 38 InsO zur Zeit der Insolvenzverfahrenseröffnung bereits begründet gewesen, es habe sich aber um eine aufschiebend bedingte Forderung gehandelt, bei der ungewiss sei, ob sie überhaupt jemals zur Entstehung gelangen oder fällig werde. Der Bedingungseintritt sei nicht nur im Sinne von § 191 Abs. 2 Satz 1 InsO fernliegend, sondern sogar gänzlich ausgeschlossen. Für solche Forderungen enthalte die InsO keine eindeutige Regelung, die Lösung liege aber in einer systemkonformen Anwendung der Vorschriften über das Schicksal von Geschäftsbesorgungsverträgen in der Insolvenz. Maßgeblich seien insoweit die Regelungen der §§ 44, 115, 116 und 119 InsO, wobei gelte, dass der Bürge nur bei Befriedigung des Hauptgläubigers am Insolvenzverfahren teilnehme, wogegen Geschäftsbesorgungsverträge erlöschen würden. Damit sei auch der vorliegende Avalauftrag bei Insolvenzeröffnung erloschen, und Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft könne keinen Aufwendungsersatzanspruch mehr begründen. Mit Erlöschen des Avalauftrags sei die Klägerin nicht mehr berechtigt gewesen, Bedingungen für das Entstehen von Aufwendungsersatzansprüchen herbeizuführen, was auch aus § 162 Abs. 2 BGB deutlich werde. Die Klägerin habe den Bedingungseintritt treuwidrig herbeigeführt, indem sie die Abwehr ihrer Inanspruchnahme allein aus Rechtsgründen unternommen habe, nämlich wegen Nichteintritts des Bürgschaftsfalles oder nicht in voller Höhe, nicht aber aufgrund des Avalauftrags. Weder der Beklagte noch die Schuldnerin hätten ein rechtliches Interesse an oder einen Vorteil aus der Abwehr von Avalinanspruchnahmen durch die Klägerin gehabt. Unberechtigte Avalinanspruchnahmen wären ggf. bei der Forderungsanmeldung bestritten worden. Vom Landgericht erwogene Bedenken gegen die Wirksamkeit des Avalmanagementvertrags bestünden nicht. Insbesondere gebe es mangels insolvenzfesten Aufwendungsersatzanspruchs dabei auch keinen Masseabfluss.
Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Nach ihrer Ansicht genüge die Berufungsbegründung nicht den formellen Anforderungen der §§ 520ff ZPO. Der BGH habe mit Urteil vom 13.3.2008 (IX ZR 14/07, NJW-RR 2008, 1007) entschieden, dass für vertragliche Aufwendungsersatzansprüche des Bürgen die gleichen Rechtsgrundsätze wie zu § 774 BGB gelten würden. Hiernach seien die gesetzlichen Regressansprüche aus § 774 BGB aufschiebend bedingt bereits mit Stellung der Bürgschaften entstanden, was ebenso für alle vertraglichen Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin als Bürgin aus dem abgeschlossenen Avalkreditvertrag der Fall sei, die aufschiebend bedingt mit Ausführung des Avalkreditvertrags, also mit Begebung der Bürgschaften, entstanden seien. Insolvenzrechtlich handele es sich bei den vertraglichen Aufwendungsersatzansprüchen eines Bürgen aufgrund der §§ 675, 670 BGB um aufschiebend bedingte Forderungen, hier aus dem konkreten Avalkreditvertrag mit der Schuldnerin, was der Beklagte verkenne. Es sei rechtlich unerheblich, ob die von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Avalkreditvertrag gemäß Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft zur Abwehr der Inanspruchnahme getätigten Aufwendungen auch im Interesse der Klägerin gelegen hätten, da Ziffer 3 hierauf nicht abstelle. Anerkannt sei, dass solche Abwehraufwendungen des Bürgen auch im Interesse des Avalkreditnehmers, mithin der Schuldnerin, erfolgten. Die gegenteilige Position des Beklagten hätte zur Folge, dass der Bürge zur Vermeidung vermeintlich nicht erstattungsfähiger Abwehrkosten alle Bürgschaftsgläubiger befriedigen und anschließend seine Regressansprüche vollumfänglich zur Insolvenztabelle anmelden müsste und auch könnte, weil die §§ 675, 670 BGB für den vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch hinsichtlich der Abwehrkosten nicht auf die Berechtigung der Hauptforderung, sondern darauf abstellten, ob der Bürge eine Befriedigung des Bürgschaftsgläubigers subjektiv für erforderlich halten durfte. Weder die obige Entscheidung des BGH noch das Gesetz oder die Literatur enthielten Anhaltspunkte dafür, dass vertragliche Aufwendungsersatzansprüche des Bürgen insolvenzrechtlich unterschiedlich behandelt werden, wenn die Aufwendungen zur Befriedigung des Bürgschaftsgläubigers oder zur Abwehr der Inanspruchnahme getätigt werden. § 41 Abs. 1 InsO sei für aufschiebend bedingte Forderungen entgegen der Ansicht des Beklagten nicht einschlägig, dessen Ausführungen zu § 162 Abs. 2 BGB nicht nachvollziehbar seien. Die Abwehr von Avalinanspruchnahmen habe auch nicht ausschließlich im Interesse der Klägerin gelegen, sei vielmehr auch zur Vermeidung von gesetzlichen (§ 774 BGB) und vertraglichen (§§ 675, 670 BGB) Regressansprüchen und zur Vermeidung der abgesonderten Befriedigung wegen dieser Forderungen erfolgt. Das OLG Dresden habe schließlich mit Urteil vom 1.12.2009 (9 U 1093/09) ebenfalls entschieden, dass avalvertragliche Aufwendungsersatzansprüche aufschiebend bedingt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden seien, und dass Aufwendungen des Bürgen nach Insolvenzverfahrenseröffnung sogar zur abgesonderten Befriedigung gemäß § 51 Nr. 1 InsO berechtigten.
Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die von der Beklagten nicht begründeten Bedenken, wonach die Berufungsbegründung nicht den formellen Anforderungen der §§ 520ff ZPO genüge, sind nicht berechtigt.
Es liegt jedoch kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die beantragte Feststellung der geltend gemachten Kosten der Klägerin als Bürgin, die bei ihr nach der Insolvenzverfahrenseröffnung betreffend die Schuldnerin zur Abwehr der Inanspruchnahme von zuvor gestellten Bürgschaften angefallen sind, als Aufwendungsersatzanspruch zur Insolvenztabelle nach § 38 InsO zugesprochen.
Diese nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Bürgen angefallenen Kosten zur Abwehr der Inanspruchnahme von zuvor gestellten Bürgschaften begründen einen Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen auf der Grundlage von Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft, der als bereits mit Abschluss des vorliegend den gestellten Bürgschaften zugrundeliegenden Avalkreditvertrages, also vor der Insolvenzverfahrenseröffnung, aufschiebend bedingt entstandener Anspruch eine nach § 38 InsO anmeldungsfähige Insolvenzforderung darstellt.
Nach § 38 InsO dient die Insolvenzmasse zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger). Der Anspruch muss danach vor Insolvenzverfahrenseröffnung bereits entstanden sein, wobei Bedingungen und Betagungen unschädlich sind, weshalb auch aufschiebend bedingte Ansprüche, bei den die Bedingung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt, im Insolvenzfall als (nach § 38 InsO) feststehend behandelt werden (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1007 unter Verweis auf BGHZ 155, 87 und BGHZ 70, 75; Braun-Bäuerle, InsO, 4. Aufl. 2010, § 38 Rn 6; Münchener Kommentar-Ehricke, InsO, 2.Aufl. 2007, § 38 Rn 17; Uhlenbruck-Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, § 38 Rn 26; Hess, Insolvenzrecht, 2007, § 38 Rn 32). Die uneingeschränkte Übertragung eines bedingten Rechts ist insolvenzfest (BGH NJW-RR 2008, 1007 ), denn es genügt, dass der Schuldgrund vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist (Braun-Bäuerle a.a.O.), also das anspruchsbegründende Schuldverhältnis schon vor der Insolvenzverfahrenseröffnung bestand, selbst wenn sich hieraus eine Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergibt (Uhlenbruck-Sinz a.a.O.; Münchener Kommentar-Ehricke § 38 Rn 15f). Nur der Schuldrechtsorganismus, der die Grundlage des Anspruchs bildet, und nicht schon die Forderung selbst, muss vor der Insolvenzverfahrenseröffnung entstanden sein (Uhlenbruck-Sinz a.a.O.); der Rechtsgrund der Entstehung der Forderung ist im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gelegt, wenn dabei der anspruchsbegründende Tatbestand materiell-rechtlich abgeschlossen war (Münchener Kommentar-Ehricke § 38 Rn 16).
Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin als Bürgin um eine aufschiebend bedingte, insolvenzfeste Forderung nach § 38 InsO, denn der Anspruch hat seine Grundlage in Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft, deren Geltung mit Abschluss des vorliegend den gestellten Bürgschaften zugrundeliegenden Avalkreditvertrages zwischen Klägerin und Schuldnerin vom 9./25.3.1999 (Bl. 173f d.A.), somit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, vereinbart worden ist. Das anspruchsbegründende Schuldverhältnis bestand damit schon vor der Insolvenzverfahrenseröffnung, und die aufschiebende Bedingung im Sinne des § 158 BGB, nämlich die Entstehung von Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags aus dem Avalkreditvertrag als zukünftiges, ungewisses Ereignis (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 69. Aufl. 2010, Einf v § 158 Rn 1), ist mit den aufwendungsbegründenden Maßnahmen der Klägerin als Bürgin auf der Grundlage des Avalmanagementvertrags zur Abwehr der Inanspruchnahme aus den zuvor gestellten Bürgschaften eingetreten mit der Rechtsfolge der Entstehung des Aufwendungsersatzanspruchs als Insolvenzforderung. Diese Rechtsentwicklung konnte die Schuldnerin auch nicht mehr beeinflussen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 1.12.2009, 9 U 1093/09, IBR 2010, 209 unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR 2008, 1007 ), vergleichbar mit der Rechtslage bei einem Anwartschaftsrecht.
Es handelt sich bei dieser aufschiebenden Bedingung auch nicht um eine Rechtsbedingung, wie der Beklagte meint. Eine Rechtsbedingung ist vielmehr definiert als gesetzliche Voraussetzung für das Zustandekommen und die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, etwa in Form einer Genehmigung durch Dritte oder Behörden (vgl. Palandt-Heinrichs Einf v § 158 Rn 5), um die es vorliegend ersichtlich nicht gegangen ist.
Ebenso wenig war der Bedingungseintritt im Sinne von § 191 Abs. 2 Satz 1 InsO fernliegend oder sogar gänzlich ausgeschlossen, was der Beklagte ebenfalls eingewendet hat. Diese Bestimmung, der zufolge bei der Schlussverteilung eine aufschiebend bedingte Forderung nicht berücksichtigt wird, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung so fernliegt, dass die Forderung zur Zeit der Verteilung keinen Vermögenswert hat, ist schon deshalb nicht einschlägig, weil es vorliegend um den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. Feststellung zur Insolvenztabelle geht, nicht aber um die Schlussverteilung. Im Übrigen ist nach der hier vertretenen Rechtsauffassung die Bedingung ja wie dargelegt bereits eingetreten, weshalb es sich gar nicht mehr um eine (im Zeitpunkt der Schlussverteilung) aufschiebend bedingte Forderung handelt.
Der Entstehung des Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin als Bürgin steht ferner der vom Beklagten angeführte Umstand nicht entgegen, dass zu diesem Zeitpunkt (seiner Entstehung) mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Avalkreditvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO bereits erloschen war. Denn das Erlöschen ist nach der Rechtsprechung des BGH ex nunc, d.h. lediglich mit Wirkung für die Zukunft erfolgt, und lässt den Bestand bereits erteilter Bürgschaften unberührt (siehe BGH NJW-RR 2008, 1007 ; BGHZ 168, 276; NJW-RR 2007, 848). Zu diesem Bestand bereits erteilter Bürgschaften, deren Fortgeltung aus der bürgschaftsrechtlichen Verpflichtung des Bürgen gegenüber den Gläubigern des Hauptschuldners folgt (BGH a.a.O.), gehört aber auch zwingend die Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Bürge und Hauptschuldner bei den - wie hier - vor Insolvenzverfahrenseröffnung wirksam gestellten und fortbestehenden Bürgschaften, die in Form der vereinbarten AGB der Klägerin für das Avalgeschäft erfolgt ist. Diese AGB der Klägerin für das Avalgeschäft stellen eine vertragliche Konkretisierung der Regelungen der §§ 670, 675 BGB dar, wobei für den daraus folgenden vertraglichen Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen aus dem Bürgschaftsauftrag die gleichen Rechtsgrundsätze bezüglich der Insolvenzfestigkeit wie zu § 774 BGB gelten, wie der BGH mit seinem o.g. Urteil vom 13.3.2008 (NJW-RR 2008, 1007, unter Verweis auf Vogel, ZIP 2007, 2198 ) ebenfalls entschieden hat. Das Erlöschen des Avalkreditvertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Zukunft hat danach lediglich den Fortfall des Avalauftrags ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Folge, d.h. dass danach etwa keine Verpflichtung zur Stellung weiterer Avale mehr bestanden hat; es ändert aber nichts daran, dass die ausgereichten Avale gemäß den zu ihrer Durchführung vereinbarten Konditionen zwischen den Vertragspartnern abzuwickeln sind, zu denen insbesondere die vereinbarten AGB der Klägerin für das Avalgeschäft gehören.
Entgegen der Auffassung des Beklagten konnte daher Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft auch nach der Insolvenzverfahrenseröffnung durchaus noch einen Aufwendungsersatzanspruch begründen.
Der weitere Einwand des Beklagten, mit Erlöschen des Avalauftrags sei die Klägerin nicht mehr berechtigt gewesen, Bedingungen für das Entstehen von Aufwendungsersatzansprüchen herbeizuführen, was auch aus § 162 Abs. 2 BGB deutlich werde, ist gleichfalls nicht berechtigt. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Abwehrkosten nicht allein von der Klägerin oder ohne Anlass provoziert worden sind, sondern jeweils aufgrund von konkreten Inanspruchnahmen durch Gläubiger wirksam bestellter, fortbestehender Bürgschaften über Verbindlichkeiten der Schuldnerin entstanden sind. Zum anderen ist auch in diesem Zusammenhang von der oben dargelegten Geltung der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft für nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzuwickelnde Bürgschaften auszugehen und somit vom Bestehen einer Anspruchsgrundlage für vertragliche Aufwendungsersatzansprüche des Bürgen.
Von einer - wie der Beklagte meint - treuwidrigen Herbeiführung des Bedingungseintritts durch die Klägerin, indem sie die Abwehr ihrer Inanspruchnahme allein aus Rechtsgründen unternommen habe, nämlich wegen Nichteintritts des Bürgschaftsfalles oder nicht in voller Höhe, nicht aber aufgrund des Avalauftrags, kann keine Rede sein. Diese Ansicht beruht schon auf einer unzulässigen Trennung von Avalkreditvertrag samt der mit ihm vereinbarten AGB der Klägerin für das Avalgeschäft und der jeweils auf dieser vertraglichen Grundlage im Einzelfall gestellten Bürgschaft bei der vorzunehmenden konkreten Abwicklung dieser Bürgschaft, die eben auf der Grundlage der vereinbarten Bedingungen zu erfolgen hat. Im Übrigen hat das Landgericht außerdem insoweit zu Recht festgestellt, dass das Merkmal der Erforderlichkeit in § 670 BGB dispositiv und von Klägerin und Schuldnerin gemäß Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft wirksam, weil mangels unangemessener Benachteiligung, abbedungen worden ist; dies ist mit der Berufung auch nicht angegriffen worden. Dass die streitgegenständlichen Aufwendungen, die unstreitig auf der Grundlage des von der Klägerin mit dem Beklagten als Insolvenzverwalter abgeschlossenen Avalmanagementvertrags entstanden sind, Aufwendungen im Sinne vorgenannter Ziffer 3 darstellen, wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt und liegt letztlich auch der Musterklagevereinbarung der Parteien zugrunde.
Demzufolge ist auf dieser Grundlage weder eine Erforderlichkeit der Aufwendungen der Klägerin nach Ziffer 3 ihrer AGB für das Avalgeschäft im Sinne von § 670 BGB zu fordern noch wird dort zwischen Aufwendungen für die Erfüllung der Bürgschaft oder solchen zur Abwehr der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft unterschieden. Gleichwohl lässt sich feststellen, dass die Abwehr von Avalinanspruchnahmen nicht - wie vom Beklagten gerügt - ausschließlich im Interesse der Klägerin gelegen hat, sondern vielmehr auch zur Vermeidung von gesetzlichen (§ 774 BGB) und vertraglichen (§§ 675, 670 BGB) Regressansprüchen und zur Vermeidung der abgesonderten Befriedigung wegen dieser Forderungen erfolgt ist, worauf die Klägerin zutreffend abgehoben hat. Schließlich hat sich gemäß der Feststellung des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand aufgrund der Maßnahmen gemäß dem Avalmanagementvertrag der Prozentsatz der Inanspruchnahmen der gestellten Bürgschaften von über 71 % auf unter 30 % verringert; ein Umstand, von dem sowohl die Klägerin als auch die Schuldnerin profitiert haben, der also auch das beiderseitige Interesse indiziert. Ebenso hat der Beklagte als Insolvenzverwalter ein Interesse daran, unberechtigte Forderungen schon vor ihrer Anmeldung im Insolvenzverfahren abzuwehren, zumal wenn dies wie vorliegend im Rahmen des Avalmanagementvertrags besonders honoriert wird. Eine Gläubigerbenachteiligung oder sonstige Anfechtbarkeits- oder Unwirksamkeitsgründe für den Avalmanagementvertrag hat das Landgericht dabei mit gut nachvollziehbaren Erwägungen verneint.
Abschließend ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht festzuhalten, dass nicht nur in der vorliegend für die Anspruchsgrundlage maßgeblichen Ziffer 3 der AGB der Klägerin für das Avalgeschäft nicht zwischen Aufwendungen für die Erfüllung der Bürgschaft oder solchen zur Abwehr der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft differenziert wird, sondern auch weder der zitierten Entscheidung des BGH vom 13.3.2008 (NJW-RR 2008, 1007 ) noch den gesetzlichen Regelungen oder den Stimmen in der Literatur Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass vertragliche Aufwendungsersatzansprüche des Bürgen in der vorliegenden Ausgestaltung insolvenzrechtlich unterschiedlich behandelt werden müssen, wenn die Aufwendungen zur Befriedigung des Bürgschaftsgläubigers oder zur Abwehr der Inanspruchnahme getätigt werden. Ein zwingender Sachgrund für eine solche Differenzierung ist auch wertungsmäßig oder aus rechtssystematischen Gründen nicht ersichtlich.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen.
Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO ohnehin nur in sehr engen Grenzen zulässig. Darüber hinaus ist gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, der sich zudem auf die bloße Bezugnahme auf diesen Hinweis beschränken könnte, nach § 522 Abs. 3 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge (§ 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222).
Es wird Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 18.8.2010 Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 675 BGB
§§ 675, 670 BGB
§§ 44, 115, 116 und 119 InsO
§§ 520ff ZPO
§ 774 BGB
§ 38 InsO
§ 41 InsO
§ 670 BGB
§ 775 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 158 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 115 Abs. 1 InsO
§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 191 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 162 Abs. 2 BGB
§ 41 Abs. 1 InsO
§ 51 Nr. 1 InsO
§ 522 Abs. 3 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 168, 276, 279
ZIP 2007, 543
NJW-RR 2008, 1007
BGHZ 168, 276
NJW-RR 2007, 848
ZIP 2007, 2198
BGHZ 155, 87
BGHZ 70, 75
12 O 152/09
IX ZR 199/09
1 BvR 2587/06
XI ZR 14/07
IX ZR 14/07
9 U 1093/09