Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-12-10, Aktenzeichen 8 U 86/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1210.8U86.18.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das am XX.XX.2018 verkündete Urteil der … Zivilkammer des Landgerichts Stadt4 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts vom XX.XX.2018 und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger zu 1) verlangt immateriellen und die Klägerin zu 2) materiellen Schadensersatz (mindestens 10.000,- Euro bzw. 146.683,05 Euro Verdienstausfall) von den Beklagten als Gesamtschuldnern wegen behaupteter ärztlicher Fehlbehandlung.
Der Kläger zu 1) wurde am XX.XX.2005 von einer minderjährigen … geboren. Wegen Vernachlässigung erfolgte seine Inobhutnahme durch das Jugendamt. Anfang … 2006 kam der Kläger zu 1) in Pflege der Klägerin zu 2) und ihres Ehemannes A, die ihn im … 2010 adoptierten.
Die Pflegeeltern stellten den Kläger am XX.02.2006 bei der Beklagten zu 1) vor, die damals noch in zwei Praxen geteilt war. Ab dem XX.02.2006 erfolgte die Behandlung durch die dort angestellte Beklagte zu 2). Sie diagnostizierte bereits erstmals am 01.03.2006 eine „Entwicklungsstörung“ des Klägers zu 1) (Behandlungsdokumentation K 3, Bl. 32 d. A.). Bei der Vorsorgeuntersuchung U5 am 12.05.2006 diagnostizierte sie eine Entwicklungsstörung der motorischen Funktionen und des Sprechens oder der Sprache (Behandlungsdokumentation K 3, Bl. 32 d. A.). Diese Diagnose wiederholte sie bei der Vorsorgeuntersuchung U6 am 10.10.2006 (Behandlungsdokumentation K 3, Bl. 33 d. A.). Der Kläger zu 1) war seit dem XX.02.2006 in kurativer Mitbehandlung der zweiten Praxis der jetzigen Gemeinschaftspraxis für Kinder- und Jugendmedizin mit dem Auftrag: „Homöopathie, Neuropädiatrie und Sono“. Ab dem 24.09.2007 zeigten sich Schlafstörungen, Ruhelosigkeit und Erregung. Am 04.06.2009 diagnostizierte die Beklagte zu 2) erstmals und dann wiederholt bis zur Adoption und auch darüber hinaus eine nicht näher bezeichnete Persönlichkeits- und Verhaltensstörung sowie erstmals am 30.06.2009 eine Störung des Sozialverhaltens (Behandlungsdokumentation K 3, Bl. 35 - 41 d. A.). Sie behandelte den Kläger zu 1) wegen ADHS. Am 21.05.2012 überwies die Beklagte zu 2) den Kläger zu 1) kurativ an die Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt1 mit Sitz in Stadt2 (Behandlungsdokumentation S. 8, Bl. 39 u. d. A.). Dort stellte sich der Kläger zu 1) am XX.05.2012, XX.08.2012 und XX.08.2012 vor. Die Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie zog trotz des beschriebenen Alkoholkonsums der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) nicht die Verdachtsdiagnose FAS in Erwägung (vgl. Arztbrief vom 13.09.2012, Bl. 259 ff. d. A.).
Am XX.01.2013 stellten die Eltern den Kläger zu 1) in der FAS-Ambulanz der B-Klinik GmbH vor, wo erkannt wurde, dass der Kläger zu 1) vom fetalen Alkoholsyndrom betroffen ist (Anlage K 1, Bl. 19 d. A.). C vom FASD-Zentrum Stadt3 diagnostizierte sodann am 11.08.2014 ein partielles fetales Alkoholsyndrom (pFAS) (Gutachten vom 11.08.2014, Anlage K 2, Bl. 21 ff. d. A.). Die Kläger haben sich den Inhalt des Gutachtens vom 11.08.2014 zu Eigen gemacht. Mit dem Vorwurf FAS nicht diagnostiziert zu haben, konfrontiert, dokumentierte die Beklagte zu 2) am 13.01.2014 unter anderem: „Ich weise darauf hin, dass Alkoholkonsum i. d. Schwangerschaft v. Anfang an bekannt gewesen sei… .“ (Behandlungsdokumentation K 3, Bl. 44. d. A.).
Nach der Diagnose FAS wurde der Kläger zu 1) mit 3 Medikamenten behandelt, welche zumindest seine Aggressivität senkten. Daneben erhielt der Kläger zu 1) eine Inklusionshilfe, einen Begleiter im privaten Umfeld sowie die langfristige Begleitung durch einen Kinder- und Jugendpsychologen. Er ist nach wie vor motorisch unruhig und die sozialen Probleme - etwa Diebstähle - haben sich verändert. Alltägliche Handlungen, wie etwa das Duschen, bedürfen weiterhin der Kontrolle.
Die Klägerin zu 2) verzichtete vom XX.02.2006 bis zum XX.02.2009 auf ihre berufliche Tätigkeit als Beruf1. Vom XX.02.2009 bis XX.09.2009 arbeitete sie wieder, um ab XX.10.2009 ihre berufliche Vollzeittätigkeit endgültig aufzugeben. Seit November 2011 arbeitet sie auf Minijob-Basis. Die Klägerin zu 2) berechnet einen Verdienstausfallschaden vom XX.02.2006 bis XX.06.2016 in Höhe von 146.683,05 Euro.
Die Kläger haben behauptet, bereits bei den ersten Gesprächen hätten die Klägerin zu 2) und ihr Ehemann als Pflegeeltern der Beklagten zu 2) erklärt, es werde die Adoption des Klägers zu 1) unter der Bedingung angestrebt, dass er gesund sei. Die Beklagte zu 2) sei dabei ausdrücklich darüber informiert worden, dass die Untersuchungen durch die Beklagten und deren Ergebnisse Bestandteil der Entscheidung über die Aufnahme des Klägers zu 1) in der Familie der Klägerin zu 2) sein solle, um gerade die durch eine von Geburt an vorliegende Gesundheitsschädigung resultierende auch wirtschaftliche Belastung zu vermeiden. Obwohl der Beklagten zu 2) der Alkoholkonsum der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) in der Schwangerschaft bekannt gewesen sei und sie damit die vorgeburtliche Alkoholschädigung des Klägers zu 1), bei dem „spezifische Merkmale“ vorgelegen hätten, gekannt habe, habe sie die Pflegeeltern nicht darüber informiert und keine weitere FAS-Diagnostik veranlasst. Wäre der Kläger zu 1) früher adäquat therapiert worden, so wäre seine Erkrankung abgemildert worden. Vor allem wäre eine erheblich gesteigerte Selbständigkeit und ein gemindertes Betreuungsbedürfnis erzielt worden.
Unter ADHS habe der Kläger zu 1) dagegen nicht gelitten, so dass er durch die falsche Therapie noch aggressiver und unruhiger geworden sei.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Pflegeeltern seien in den Schutzbereich des Behandlungsvertrages einbezogen, in dem sie der Beklagten zu 2) bei den ersten Gesprächen erklärt hätten, dass die Adoption des Klägers zu 1) unter der Bedingung angestrebt werde, dass er gesund sei. Bei korrekter Diagnose hätten die Eltern des Klägers zu 1) von seiner Adoption abgesehen. Es ergebe sich eine Einbeziehung in den Schutzbereich des Behandlungsvertrages aber schon allein daraus, dass die Beklagte zu 2) unstreitig die Adoptionsabsicht gekannt habe. Unabhängig von einer Kindesübernahme seien die Eltern des Klägers zu 1) derart in den Schutzbereich einbezogen, wenn aufgrund einer falschen Diagnostik gesteigerte Fürsorgepflichten und in diesem Zusammenhang auch beispielsweise Erwerbsschäden oder andere materielle Schadenspositionen daraus entstehen, dass sie aufgrund des Behandlungsfehlers Mehraufwendungen in Form von zusätzlich erforderlicher Betreuung zu erbringen haben.
Wegen der intensiven Betreuung des Klägers zu 1) - er habe in fast allen alltäglich anfallenden Aufgaben Hilfe benötigt und benötige sie weiterhin - habe die Klägerin zu 2) seit Oktober 2009 ihre berufliche Vollzeittätigkeit aufgeben müssen.
Die Parteien haben die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Anträge gestellt.
Die Beklagten haben behauptet, die Beklagte zu 2) habe mit dem Eintrag in der Behandlungskartei ihre Verwunderung über die Vorwürfe der Eltern am 13.01.2014 zum Ausdruck bringen wollen, weil diesen der Alkoholmissbrauch der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) während der Schwangerschaft offensichtlich von Anfang an bekannt gewesen sei. Die Beklagte zu 2) habe von der Vermutung eines Alkoholmissbrauchs der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) während der Schwangerschaft erst durch das Schreiben der B-Klinik GmbH vom XX.01.2013 erfahren. In der gesamten Zeit bis zur Adoption habe es keine Nachfragen der Eltern zu Gründen gegeben, die einer Adoption hätten entgegenstehen können. Ihr Vorhaben sei zu keinem Zeitpunkt als in Frage stehend bezeichnet oder von Bedingungen abhängig gemacht worden. Die Beklagte zu 2) habe den Pflegeeltern keine Diagnosen verheimlicht; die gestellten Diagnosen seien im Übrigen fehlerfrei. Es liege kein Befunderhebungsfehler vor. Zudem hätte sich auch bei einer früheren Diagnose eines FAS keine wesentliche Änderung der Therapie ergeben.
Die Beklagten haben bestritten, dass die Klägerin zu 2) ohne Kenntnis der Erkrankung des Klägers zu 1) ihren Beruf nicht aufgegeben und den angegebenen Verdienst erzielt hätte.
Das Landgericht hat nach informatorischer Anhörung der Beklagten zu 2) und der Eltern des Klägers zu 1) die Klage abgewiesen. Ein materieller Schadenersatzanspruch der Klägerin zu 2) sei nicht gegeben, weil sie mit den Beklagten keinen Vertrag abgeschlossen und auch nicht in den Schutzbereich eines solchen Vertrages einbezogen worden sei. Dass die Klägerin zu 2) gegenüber den Beklagten ihre Adoptionsabsichten kommuniziert habe und hierbei auch daraufhin hingewiesen habe, dass der Gesundheitszustand des Kindes für sie hierbei eine Rolle spiele, gebe dem Vertrag hingegen noch nicht das Gepräge im Sinne einer Erweiterung des Schutzbereichs.
Ein Schmerzensgeldanspruch des Klägers zu 1) sei ebenfalls nicht gegeben, weil jedenfalls aus im Einzelnen dargelegten Gründen auch nach dem Klägervorbringen nicht davon auszugehen sei, dass dem Kläger zu 1) eine frühere Verbesserung im Sinne einer Heilungsverzögerung entstanden sei.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil vom XX.XX.2018 Bezug genommen (Bl. 109 ff. d. A).
Gegen das Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung. Sie verfolgen ihre erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sachvortrags und ihrer Rechtsansichten weiter. Insbesondere seien der Beklagte zu 2) die sich aus dem Gutachten vom 11.08.2014 ergebenden typischen Symptome des FAS bekannt gewesen, so dass sie weitere Befunde hätte erheben müssen.
Auch könne der geltend gemachte materielle Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 2) darauf gestützt werden, dass sie mit einer Unterhaltspflicht belastet sei, die ab der Adoption nach der Düsseldorfer Tabelle zu berechnen sei. Eine Geltendmachung dieses Schadens bleibe vorbehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Argumentation wird auf die Berufungsbegründung vom 14.08.2018 Bezug genommen (Bl. 155 ff. d. A.).
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am XX.XX.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Stadt4,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger zu 1) ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) 146.683,05 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit z zahlen;
3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Kläger 5.044,65 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.
Für die Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt erkennbar gewesen, dass ihre Diagnosen und Therapieentscheidungen für die berufliche Laufbahn der Klägerin zu 2) oder die Adoption an sich habe entscheidend sein sollen.
Soweit der Klageantrag zu 2) nunmehr mit einer bestrittenen Unterhaltspflicht begründet werden solle, handele es sich um eine Klageänderung in der Berufungsinstanz, der nicht zugestimmt werde. In jedem Fall handele es sich um neuen Vortrag, der nicht zuzulassen sei.
Wegen der Einzelheiten der Argumentation wird auf die Berufungserwiderung vom 19.09.2018 Bezug genommen (Bl. 180 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 513, 517, 519 u. 520 ZPO).
Da die Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 2) nicht - wie vorbehalten - bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die Belastung mit einer Unterhaltspflicht, die ab der Adoption nach der Düsseldorfer Tabelle zu berechnen sei, gestützt haben, stellt sich die Frage einer insoweit zulässigen Klageänderung nicht.
Im Übrigen wäre eine dahingehende Klageänderung unzulässig (§ 533 ZPO), weil die Beklagten darin nicht eingewilligt haben und die Sachdienlichkeit zu verneinen ist, da mit Geltendmachung des neuen Klagegrundes - Unterhaltspflicht nach der Düsseldorfer Tabelle ab der Adoption - eine völlig andere tatsächliche und rechtliche Prüfung des materiellen Schadens vorgenommen werden müsste, die mit dem geltend gemachten Erwerbsschaden keine Gemeinsamkeiten aufweist (§ 533 Nr. 1 ZPO). Somit könnte die Klageänderung nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).
B. Die Berufung ist aber nicht begründet.
Die Kläger können von den Beklagten keinen immateriellen und materiellen Schadensersatz wegen Behandlungsfehlern beanspruchen.
1.
Vertragliche bzw. deliktische Schadensersatzansprüche des Klägers zu 1) gegenüber der Beklagten zu 1) als passivlegitimierter BGB-Gesellschaft bzw. der Beklagten zu 2) als dort angestellter Ärztin gem. §§ 280 Abs. 1, 278, 249 Abs. 1, 252, 253 und 823 Abs. 1 BGB sind nicht gegeben.
a)
Es ist kein Behandlungsfehler der Beklagten zu 2) festzustellen, der der Beklagten zu 1) zuzurechnen wäre und ihre vertragliche Haftung begründen würde. Damit haftet die Beklagte zu 2) selbst auch nicht deliktisch.
aa)
Die (Verdachts-) Diagnose FAS war von der Beklagten zu 2) nicht zu stellen. Dass ihr der Alkoholkonsum der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) vor Kenntnisnahme des Arztbriefes vom 13.09.2012 bekannt gewesen ist, kann aufgrund des Eintrags vom 13.01.2014 (Behandlungsdokumentation K 3, Bl. 44 d. A) und den Behandlungsunterlagen nicht festgestellt werden. Denn die Beklagte zu 2) hat anlässlich ihrer Anhörung durch das Landgericht im Termin vom 18.05.2018 nachvollziehbar erläutert, dass es zu diesem Eintrag deshalb gekommen ist, weil sie aufgrund des ihr vorgelegten Arztbriefes der Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt1 mit Sitz in Stadt2 vom 13.09.2012 darauf geschlossen hat, dass der Klägerin zu 2) und ihrem Ehemann der Alkoholabusus der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) bekannt gewesen sein müsse.
Dass die Beklagte zu 2) entsprechend ihrer Erklärung erst aufgrund des Arztbriefes vom 13.09.2012 Kenntnis erlangt hat, ergibt sich daraus, dass ihre Behandlungsdokumentation bis zum 13.01.2014 keinen Eintrag bzgl. eines Alkoholkonsums der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) enthält und sich dem Vortrag der Kläger nicht entnehmen lässt, aufgrund welcher Umstände die Beklagte zu 2) schon früher die entsprechende Kenntnis erlangt haben soll. Dies insbesondere auch deshalb nicht, weil die Kläger selbst nicht vorgetragen haben, dass die Klägerin zu 2) oder ihr Ehemann die Beklagte zu 2) auf den Alkoholabusus der Kindesmutter hingewiesen habe.
Es kommt hinzu, dass die Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt1 mit Sitz in Stadt2 nach Vorstellungen des Klägers am XX.05.2012, XX.08.2012 und XX.08.2012 trotz des beschriebenen Alkoholkonsums der leiblichen Mutter des Klägers zu 1) zu Beginn der Schwangerschaft nicht die Verdachtsdiagnose FAS stellte.
bb)
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Beklagten zu 2) ein Befunderhebungsfehler unterlaufen ist, nämlich, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund des Vorliegens spezifischer Merkmale der FAS die abzuklärende Verdachtsdiagnose zu stellen und der Kläger zu 1) in einem sozialpädiatrischen Zentrum vorzustellen gewesen wäre.
Zudem ist die Diagnose nicht ohne weiteres durch eine Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin, wie die Beklagte zu 2), zu stellen. Bei Säuglingen und Kleinkindern steht die entwicklungsneurologische Beurteilung im Vordergrund, so dass eine multimodale und interdisziplinäre Abklärung des Kindes (z. B. in einem Sozialpädiatrischen Zentrum) bei Verdacht auf FASD angezeigt ist, so die S 3 Leitlinie FASD 2016.
Die Diagnose des FAS hängt nach dem eigenen Vortrag der Kläger auf der Grundlage des von ihnen eingeholten schriftlichen Privatgutachtens des Sachverständigen C vom 11.08.2014 von drei weiteren wesentlichen Aspekten ab, nämlich
1. liegt bei dem Kind ein Minderwuchs/Untergewicht vor?
2. Liegt eine kraniofaziale Dysmorphie bei dem Patienten im Sinne auffälliger/diskreter dysmorpher Stigmata im Gesicht vor?
3. Leidet der Patient an neuro-psychiatrischen Störungen (strukturelle und funktionelle ZNS-Schädigung)?
-Vgl. Gutachten C vom 11.08.2014 S. 4, Bl. 24 d. A.-
(1)
Soweit es den Teilaspekt des Minderwuchses/des Untergewichts betriff, ist nach der Darstellung der Bewertungsgrundlagen des Privatgutachters C mit Gutachten vom 11.08.2014, bei der Vorsorgeuntersuchung des Klägers mit einem Jahr, der U6, kein wahrscheinlicher Befund festzustellen. C vergibt zwar 3 Punkte nach den 4-Digit-Diagnostic-Code, was „wahrscheinlich“ heißt, doch ist diese Vergabe nicht mit dem von ihm dargestellten Bewertungskriterien in Einklang zu bringen, wonach, um 3 Punkte zu erreichen, nur ein Wert unter der 3. Perzentile liegen, der andere zwischen der 3. und 10. Perzentile oder auch der 10. Perzentile liegen kann. C benennt aber keinen Wert unter der 3. Perzentile. Er bezeichnet mit einem Jahr: „Gewicht 8850 g (3. bis 10. Perzentile), Länge 70 cm (3. Perzentile)“ und damit keinen Wert unter der 3. Perzentile liegend (Gutachten vom 11.08.2014 S.5, Bl. 25 d. A.)
Es kommt hinzu, dass von ihm die Körperlänge von 70 cm mit einem Jahr in seiner Bewertung zu niedrig zu Grunde gelegt wurde. Denn ausweislich des Kinder-Vorsorgeuntersuchungs-Heft vermaß die Beklagte zu 2) am 10.10.2006 bei der U6 kurz vor dem ersten Geburtstag des Klägers zu 1) dessen Körperlänge mit 75 cm (Blatt 243 d. A.).
(2)
Soweit die kraniofaziale Dysmorphie, die kraniofazialen Veränderungen bei dem Kläger zu 1) in Frage stehen, die C aufgrund der sehr schmalen Oberlippe und des verlängerten schlecht modellierten Philtrums als ein wichtiges typisches Charakteristikum für FAS-Kinder erkennbar und am Untersuchungstag, dem 10.09.2013, als teilweise nachweisbar und noch nachvollziehbar bewertet, fehlt jegliche Beschreibung der Kläger, dass diese dysmorphen Stigmata schon bei einem der Untersuchungstermine bis Ende 2012 von der Beklagten zu 2) zu erkennen und zu adressieren waren. Diese Beschreibung der Besonderheiten der Oberlippe und des Philtrums wäre den Klägern auch unschwer möglich, ja sogar einfach möglich gewesen, nämlich durch Vorlage von Bildern des Klägers mit einem Jahr (U6) oder mit 4 Jahren (U8).
(3)
Soweit neuro-psychiatrische Störungen (strukturelle und funktionelle ZNS-Schädigung) in Frage stehen, war nach der Auswertung von C von der Beklagten zu 2) ein persistierender Mikrozephalus unzweifelhaft nicht festzustellen. Denn die zweite Messung im Alter von knapp 8 Jahren bezog sich auf einen Zeitpunkt, zu dem der Kläger nicht mehr in Behandlung der Beklagten war. Probleme im Lernen, der exekutiven Funktionen, Schwierigkeiten im sozialen und emotionalen Verhalten, deutliche Entwicklungsstörungen der Motorik und der Sprache sowie im Sozialverhalten stellte die Beklagte zu 2) hingegen anlässlich der Untersuchungen des Klägers zu 1) am 18.05.2006, 24.09.2007 und 04.06.2009 fest.
Allein aufgrund dieser Schwierigkeiten/ Störungen musste die Beklagte zu 2) aber nicht die abzuklärende Verdachtsdiagnose FAS stellen und den Kläger zu 1) in einem sozialpädiatrischen Zentrum vorstellen. Die Auffälligkeiten waren naheliegend auf die Vernachlässigung des Klägers zu 1) in seinen ersten Lebenswochen, in denen er nicht die nötige Nähe und Fürsorge erhielt, zu erklären. Der Alkoholabusus der leiblichen Mutter des Klägers in der Schwangerschaft war der Beklagten zu 2) nicht bekannt. Und ist ihr, wie oben ausgeführt, erst aus dem Arztbrief der Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt1 mit Sitz in Stadt2 vom 13.09.2012 bekannt geworden (Blatt 259 ff., 260 d. A.). Selbst die Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt1 mit Sitz in Stadt2 führte die bezeichneten Auffälligkeiten, wie ebenfalls bereits ausgeführt, trotz des beschriebenen Alkoholkonsums der leiblichen Mutter des Klägers zu Beginn der Schwangerschaft auf die mangelhafte Betreuungssituation in den ersten 3 Lebensmonaten des Klägers zurück und diagnostizierte eine Bindungsstörung des Kindesalters mit Enthemmung sowie auf dem Boden der Bindungsstörung entstandenen Störung des Sozialverhaltens mit oppositionellem, aufsässigen Verhalten. Ein Mehr-/ Besserwissen der Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin, der Beklagten zu 2), ist keinesfalls gegeben und kann nicht gefordert werden.
Im Übrigen entsprach die kurative Überweisung des Klägers zu 1) durch die Beklagte zu 2) an die Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt1 mit Sitz in Stadt2 der Empfehlung der S 3- Leitlinie FASD zur Vorstellung bei einem Neuropädiater bzw. Psychiater.
cc)
Letztlich ist auch die ADHS- Behandlung des Klägers zu 1) durch die Beklagte zu 2) nicht zu beanstanden. Denn bei dem Kläger bestand ADHS, wie C am 10.09.2013 diagnostiziert hat (Gutachten vom 11.08.2014 S.7, Bl. 27 d. A.).
Ist aber kein Fehler der Beklagten zu 2) festzustellen, so erübrigen sich insoweit alle weiteren Fragen.
b)
Aber selbst unterstellt, die Beklagte zu 2) hätte den Kläger zu 1) vor dem 21.05.2012 bei einem Neuropädiater bzw. Psychiater oder einem sozialpädiatrischen Zentrum vorstellen müssen, ist mit Ausnahme der „ungebremsten“ Aggressivität kein kausaler Gesundheitsschaden des Klägers zu 1) festzustellen.
Bei dem von C 2013 diagnostizierten partiellen fetalen Alkoholsyndrom (pFAS) im Sinne einer übergeordneten fetalen Alkoholspektrumstörung handelt es sich um eine irreversible Erkrankung des Klägers zu 1). Bei ihm sind die exekutiven Funktionen besonders beeinträchtigt, wobei diese unter anderem für eine bewusstseinsnahe Steuerung von nicht automatisierten Handlungsabläufen (z. B. Handlungsplanung, Gedächtnisfunktionen und Impulssteuerung) zuständig sind. Die Störung der exekutiven Funktionen ist bei Patienten mit einem FAS besonders häufig vorhanden. Wegen der mangelnden internen Verhaltenssteuerung kommt es oft zu einer gesteigerten Abhängigkeit von Umweltreizen und zu weitreichenden Fehlleistungen im Alltag. Aufgrund der exekutiven Dysfunktion sind die betroffenen Patienten auch mit normalen IQ zum Beispiel nicht in der Lage, ihre Aufmerksamkeit auf relevante Informationen zu richten und die irrelevanten, nicht wichtigen Informationen zu unterdrücken, also im alltäglichen Leben Wichtiges vom Unwichtigen zu unterscheiden. Durch Störungen der Gedächtnisleistung, von der auch das Arbeitsgedächtnis betroffen ist, haben die Patienten, wie der Kläger zu 1), unter anderem Probleme mit der Organisation und Strukturierung von Alltagsabläufen, können Erfahrungen nicht „speichern“ und machen aufgrund des beeinträchtigten Arbeitsgedächtnisses immer wieder die gleichen Fehler, weil sie nicht wie unbeeinträchtigte Personen in der Lage sind, aus ihren Fehlern zu lernen. Diesem von C beschriebenen Krankheitsbild ist zu entnehmen, dass bei früherer Einleitung einer Therapie keine Verbesserung erreicht werden kann. Es geht nur um Hilfen für den Kläger zu 1) und sein Umfeld bei der Bewältigung des Alltags.
Soweit die Kläger behaupten, bei früherer adäquater Therapie wäre die Erkrankung abgemildert worden, vor allem wäre eine erheblich gesteigerte Selbstständigkeit und ein gemindertes Betreuungsbedürfnis des Klägers zu 1) erzielt worden, ist diese Behauptung nicht mit dem von C beschriebenen Krankheitsbild des Klägers zu 1) in Einklang zu bringen. Der Kläger kann Erfahrungen nicht „speichern“ und macht aufgrund des beeinträchtigten Arbeitsgedächtnisses immer wieder die gleichen Fehler. Er ist nicht wie unbeeinträchtigte Personen in der Lage, aus seinen Fehlern zu lernen. Somit ist keine erheblich gesteigerte Selbstständigkeit zu erzielen.
Auch die Aggressivität des Klägers zu 1) kann aufgrund der mangelnden Impulssteuerung nicht beseitigt, sondern nur gedämpft werden. Der Grad der Dämpfung ist aber mangels konkreterem Sachvortrag der Kläger zu den aggressiven Verhaltensweisen nicht zu bestimmen. Gleiches gilt für die Dauer der ungedämpften Aggressivität, da, wie oben ausgeführt, der Zeitpunkt, wann eine Therapie früher hätte einsetzen müssen, nicht bestimmt werden kann. Damit fehlen aber die Faktoren für die Bemessung eines Schmerzensgeldes.
2.
Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 2) gegenüber den Beklagten zu 1) ist gleichfalls nicht gegeben.
Soweit die Kläger behaupten, bereits bei den ersten Gesprächen hätten die Pflegeeltern der Beklagten zu 2) erklärt, es werde die Adoption angestrebt, unter der Bedingung, dass der Kläger zu 1) gesund sei und die Beklagte zu 2) dabei ausdrücklich darüber informiert worden sei, dass die Untersuchungen durch die Beklagten und deren Ergebnisse Bestandteil der Entscheidung über die Aufnahme des Klägers zu 1) in der Familie der Klägerin zu 2) sein solle, um gerade die durch eine von Geburt an vorliegende Gesundheitsschädigung resultierende auch wirtschaftliche Belastung zu vermeiden, haben sie schon den Beweis für eine entsprechende Vereinbarung nicht erbracht. Auch die persönliche Anhörung der Klägerin zu 2) und ihres Ehemannes durch den Senat war nicht möglich, weil beide trotz der Anordnung ihres persönlichen Erscheinens zum Zweck ihrer Anhörung zu diesen Gesprächen, für die sich in der Behandlungsdokumentation kein Anhalt findet, zum Termin vor dem Senat am 29.10.2019 unentschuldigt nicht erschienen sind. Dies obgleich ihnen zudem von ihrem Prozessbevollmächtigten im Zuge der Verlegung des Termins auf den 29.10.2019 schriftlich mitgeteilt worden war, dass sie aufgrund der Anordnung des persönlichen Erscheinens am Termin teilzunehmen hätten.
Im Übrigen haben die Klägerin zu 2) und ihr Ehemann den Kläger zu 1) als Pflegekind weiter betreut und schließlich adoptiert, obwohl die Beklagte zu 2) bereits am 01.03.2006 eine Entwicklungsstörung diagnostizierte hatte. Durch ihr tatsächliches Verhalten haben sie gezeigt, dass sie sich jedenfalls an eine vermeintlich geschlossene Verabredung nicht gebunden fühlten. Ihr beratungsresistentes Verhalten kommt auch in dem Schreiben der Ambulanz1 der Kinder- und Jugendpsychiatrie Stadt1 mit Sitz in Stadt2 vom 13.09.2012 zum Ausdruck, wonach die Adoptiveltern, also die Klägerin zu 2) und ihr Ehemann, die dort empfohlenen Maßnahmen nur teilweise nachvollziehen konnten und im Rückmeldegespräch jede Empfehlung ablehnten, da sie zunächst abwarten wollten, weil sich bis zu diesem Gespräch die Situation im häuslichen Rahmen leicht gebessert habe.
Aus dem mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Behandlungsvertrag über die Untersuchung(en) des Klägers zu 1) hat die Klägerin zu 2) zwar grundsätzlich vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) erworben. Vertragliche Ansprüche stehen der Klägerin zu 2) unabhängig davon zu, ob sie als Kassenpatientin unmittelbar Vertragspartnerin der Beklagten zu 1) werden konnte oder ob ein Behandlungsvertrag als zwischen der Krankenkasse und der Beklagten zu 1) abgeschlossen anzusehen ist; in letzterem Fall entfaltet der Vertrag Schutzwirkung im Sinne des § 328 BGB zugunsten des untersuchenden Kindes und seiner Eltern (BGH, Urtl. v. 14. Juli 1992 - VI ZR 214/91 -, juris). Neben dem Kläger zu 1) kann auch seine (Pflege-)Mutter eigene Ansprüche aus dem Vertrag geltend machen. Zwar wird grundsätzlich der vertragliche Haftungsumfang für den Arzt nicht dadurch erweitert, dass dritte Personen den Behandlungsvertrag im eigenen Namen zugunsten des Patienten (§ 328 BGB) schließen. Auch in diesem Fall steht allein der Patient im Mittelpunkt des Behandlungsverhältnisses; auf seine ärztliche Betreuung und seinen Schutz ist der Behandlungsvertrag ebenso ausgerichtet wie ein von ihm im eigenen Namen geschlossener Arztvertrag. Der Schutz von Vermögensinteressen dritter Personen wird vom Arzt grundsätzlich nur bei entsprechender ausdrücklicher Verabredung übernommen. Grundsätzlich ist daher die Einstandspflicht des Arztes für einen Behandlungsfehler auf den Schaden des Patienten beschränkt und erstreckt sich nicht auf den Ersatz eigener Vermögensschäden seines Vertragspartners, der mit ihm den Behandlungsvertrag zugunsten des Patienten schließt. Jedoch kann bei solcher Vertragsgestaltung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen werden, dass die (Pflege-) Mutter des minderjährigen Patienten berechtigt sein solle, den vom Arzt geschuldeten Mehraufwand für die Pflege und Versorgung des durch die Behandlung geschädigten Kindes auch als eigenen Schaden geltend zu machen, soweit dieser sich auch für sie als vermehrter Pflege- und Unterhaltsaufwand niederschlägt. Denn dadurch wird der vertragliche Haftungsumfang für den Arzt nicht erweitert, da er sich dem Kind gegenüber auf die Unterhaltsleistung der Eltern nicht berufen kann. In diesem durch den Schaden des Kindes gezogenen Grenzen könnte auch die Klägerin zu 2) die Beklagte zu 1) auf Ersatz ihres eigenen vermehrten Unterhaltsaufwands in Anspruch nehmen (BGH, Urtl. v. 10. Januar 1984 - VI ZR 158/82 -, BGHZ 89, 263-274). So liegt der Fall hier aber nicht. Die Klägerin zu 2) macht keinen vermehrten Pflege- und Unterhaltsaufwand für den Kläger zu 1) geltend, sondern einen Verdienstausfall.
Selbst wenn man diesen als eigenen vermehrten Unterhaltsaufwand qualifizieren wollte, wäre der Anspruch nicht gegeben, da ein der Beklagten zu 1) zurechenbarer Behandlungsfehler der Beklagten zu 2) nicht festzustellen ist.
Zudem lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin zu 2) ihre Berufstätigkeit wegen der Erkrankung des Klägers zu 1) aufgegeben hat.
Soweit die Klägerin zu 2) mit Aufnahme des Klägers zu 1) als Pflegekind im … 2006 ihre Berufstätigkeit bis zum XX.02.2009 aufgab, war dies dem Wunsch nach einem dreijährigen damals noch Erziehungsurlaub geschuldet. Dass sie wegen der Erkrankung auf diese dreijährige Berufstätigkeit verzichtete, erschließt sich nicht, weil sie offensichtlich ein vernachlässigtes Baby einer Minderjährigen aufnahm und diesem ersichtlich intensive Nähe und Fürsorge zukommen lassen wollte.
Anderes gilt für die Aufgabe der Vollzeitbeschäftigung ab XX.10.2009. Hier könnte das Argument greifen, sie habe wegen der Intensivbetreuung des Klägers zu 1) ihre Vollzeitbeschäftigung als Beruf1 endgültig aufgeben müssen. Dann müsste aber die Erkrankung des Klägers zu 1) bei früherer Diagnose derart therapierbar gewesen sein, dass er ab dem 3. Lebensjahr eine normale Entwicklung nehmen konnte, ohne der besonders intensiven Betreuung der Klägerin zu 2) zu bedürfen. Dies ist im Hinblick auf das dargestellte Krankheitsbild aber fernliegend.
Nach alldem war die Berufung der Kläger gegen das ihre Klage abweisende Urteil des Landgerichts vom XX.XX.2018 im vollen Umfang zurückzuweisen.
Die Kläger haben gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihre Berufung ohne Erfolg geblieben ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 S. 1,2, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 u. 520 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 328 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1, 278, 249 Abs. 1, 252, 253 und 823 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 S. 1,2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 89, 263
VI ZR 44/20
VI ZR 214/91
VI ZR 158/82