Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-03-26, Aktenzeichen 4a Ss 462/13

Tenor:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 27. März 2013
a u f g e h o b e n.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Tübingen
z u r ü c k v e r w i e s e n .

Tatbestand:
1
Das Amtsgericht - Schöffengericht - hat die Angeklagten am 29. August 2011 jeweils der gemeinschaftlichen sexuellen Nötigung in Tateinheit mit versuchter gemeinschaftlicher Nötigung, den Angeklagten B. desweiteren der versuchten Nötigung im Straßenverkehr schuldig gesprochen. Es verurteilte deswegen den Angeklagten B. unter Einbeziehung der Strafe des Amtsgerichts vom 26. Januar 2011 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten N. zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und den Angeklagten W. zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten. Es ordnete zudem gegen die seit 28. September 2010 inhaftierten Angeklagten die Fortdauer der Untersuchungshaft an.
2
Gegen dieses Urteil wandten sich alle drei Angeklagte mit einer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Auch die Staatsanwaltschaft legte rechtzeitig Berufung ein. Sie beschränkte zeitgleich mit der Vorlage der Akten gemäß § 321 StPO an die Kleine Strafkammer des Landgerichts am 20. Oktober 2011 ihre Berufung auf das Strafmaß.
3
Am 6. Dezember 2011 erklärte die (neue) Verteidigerin des Angeklagten W. gegenüber dem Landgericht eine Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch; eine solche erklärten am 8. Dezember 2011 auch der Verteidiger des Angeklagten B. und am 8. Februar 2012 der (neue) Verteidiger des Angeklagten N.. Die diesen Erklärungen vorangegangenen Geschehnisse und die Wirksamkeit der Beschränkungen sind unter den Beteiligten strittig und waren auch Gegenstand der Beweisaufnahme vor der Berufungskammer.
4
Mit dem angefochtenen Urteil verwarf das Landgericht, das die Beschränkungen für wirksam erachtete, die Berufungen der Angeklagten; auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wurde das Urteil des Amtsgerichts im Rechtsfolgenausspruch wie folgt abgeändert: Der Angeklagte B. wurde unter Einbeziehung der Strafe des Amtsgerichts vom 26. Januar 2011 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren zehn Monaten, der Angeklagte N. zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und der Angeklagte W. zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Bei sämtlichen Angeklagten wurde ein Monat wegen der überlangen Verfahrensdauer als bereits vollstreckt erkannt. II.
Mit dem angefochtenen Urteil verwarf das Landgericht, das die Beschränkungen für wirksam erachtete, die Berufungen der Angeklagten; auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wurde das Urteil des Amtsgerichts im Rechtsfolgenausspruch wie folgt abgeändert: Der Angeklagte B. wurde unter Einbeziehung der Strafe des Amtsgerichts vom 26. Januar 2011 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren zehn Monaten, der Angeklagte N. zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und der Angeklagte W. zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Bei sämtlichen Angeklagten wurde ein Monat wegen der überlangen Verfahrensdauer als bereits vollstreckt erkannt.

Entscheidungsgründe:
5
Auf die form- und fristgerecht eingelegten Revisionen der Angeklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben. Es kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil die Berufungskammer zu Unrecht von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkungen der Angeklagten ausgegangen ist und deshalb keine eigenen Feststellungen zum Schuldspruch getroffen hat. Eines Eingehens auf die zulässig erhobenen Verfahrens- und Sachrügen bedarf es daher nicht. 1.
Auf die form- und fristgerecht eingelegten Revisionen der Angeklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben. Es kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil die Berufungskammer zu Unrecht von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkungen der Angeklagten ausgegangen ist und deshalb keine eigenen Feststellungen zum Schuldspruch getroffen hat. Eines Eingehens auf die zulässig erhobenen Verfahrens- und Sachrügen bedarf es daher nicht.
1.
6
Die Wirksamkeit von Berufungsbeschränkungen ist vom Revisionsgericht, wie auch zuvor von der Berufungskammer, von Amts wegen zu prüfen. Entgegen teilweise anderer Ansicht in der Revisionsbegründungsschrift der Verteidigerin Rechtsanwältin S. enthält das amtsgerichtliche Urteil ausreichende Feststellungen, die eine Berufungsbeschränkung nicht von vornherein als unwirksam erscheinen lassen würden. Die Ausführungen und Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils stellen grundsätzlich eine ausreichende Grundlage für eine zu treffende Rechtsfolgenentscheidung dar. 2.
Die Wirksamkeit von Berufungsbeschränkungen ist vom Revisionsgericht, wie auch zuvor von der Berufungskammer, von Amts wegen zu prüfen. Entgegen teilweise anderer Ansicht in der Revisionsbegründungsschrift der Verteidigerin Rechtsanwältin S. enthält das amtsgerichtliche Urteil ausreichende Feststellungen, die eine Berufungsbeschränkung nicht von vornherein als unwirksam erscheinen lassen würden. Die Ausführungen und Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils stellen grundsätzlich eine ausreichende Grundlage für eine zu treffende Rechtsfolgenentscheidung dar.
2.
7
Die Berufungsbeschränkungen aller drei Angeklagten auf den Rechtsfolgenausspruch können hier jedoch deswegen keine Wirksamkeit entfalten, weil ihnen Gespräche des (damaligen) Strafkammervorsitzenden mit Verteidigern der Angeklagten vorangegangen sind, die entgegen §§ 202a, 212 StPO nicht dokumentiert wurden. Auch die Staatsanwaltschaft hat derartige Gespräche entgegen § 160b StPO nicht dokumentiert und zur Akte gebracht.
8
a) Die für die Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung, wie sie die Beschränkung einer Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch darstellt, maßgeblichen tatsächlichen Umstände hat das Revisionsgericht von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu klären. Neben den im Strengbeweis von der Strafkammer festgestellten Tatsachen steht dem Revisionsgericht dazu auch der gesamte Akteninhalt offen. Die Prüfung der Frage, wie und unter welchen Umständen es hier zu den von den Verteidigern der Angeklagten für diese erklärten Berufungsbeschränkungen gekommen ist, hat für den Senat folgendes tatsächliche Geschehen ergeben, das den rechtlichen Überlegungen zu Grunde zu legen ist:
9
Nach Eingang der Akten bei der Berufungskammer am 27. Oktober 2011 verfügte der damals zuständige Vorsitzende am 2. November 2011, als ihm die Akten erstmals vorgelegt wurden, u. a. bei allen Verteidigern anzufragen, in welchem Umfang die Berufungen durchgeführt werden sollen. Zugleich könne auch zur Frage der Haftfortdauer Stellung genommen werden. Desweiteren ließ er mitteilen, dass eine Berufungshauptverhandlung „kaum noch in diesem Jahr stattfinden“ könne, „da der zuständige Richter Anfang Dezember 2011 in Ruhestand“ gehe und „ein/e Nachfolger/in noch nicht in Sicht“ sei. Aus dem Protokoll und Urteil des Schöffengerichts ist zu entnehmen, dass die Angeklagten sich in erster Instanz zur Sache nicht eingelassen hatten, über ihre (damaligen) Verteidiger jedoch den Vorwurf vehement in Abrede stellten und mit einer Vielzahl von Beweisanträgen einen Freispruch erzielen wollten. Am 22. November 2011 teilte die (neue) Verteidigerin des Angeklagten W. auf die Anfrage des Gerichts mit, dass die Berufung vollumfänglich durchgeführt werde. Mit Schriftsatz vom selben Tag beantragte sie die Durchführung einer mündlichen Haftprüfung. Mit Schreiben vom 25. November 2011 beantragte auch der (neue) Verteidiger des Angeklagten N., den Haftbefehl aufzuheben bzw. hilfsweise gegen geeignete Auflagen außer Vollzug zu setzen und regte an, über den gestellten Antrag in einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Am 28. November 2011 beantragte die Verteidigerin des Angeklagten W. ebenfalls, den Haftbefehl des Amtsgerichts aufzuheben oder diesen hilfsweise gegen geeignete Auflagen außer Vollzug zu setzen. Mit Schreiben vom 29. November 2011 beantragte auch ein Verteidiger des Angeklagten B., einen Termin zur mündlichen Haftprüfung zu bestimmen und kündigte an, dort zu beantragen, den Haftbefehl aufzuheben bzw. hilfsweise ihn gegen geeignete Auflagen außer Vollzug zu setzen. Am 29. November 2011 beantragte die Staatsanwaltschaft, den Haftbefehl gegen den Angeklagten N. aufrechtzuerhalten und in Vollzug zu belassen; am 30. November 2011 stellte sie inhaltsgleiche Anträge auch bezüglich der Angeklagten B. und W.. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2011 erhob ein weiterer Verteidiger des Angeklagten B. gegen den Haftfortdauerbeschluss Beschwerde und beantragte ebenfalls, den Haftbefehl aufzuheben, hilfsweise ihn gegen Auflagen außer Vollzug zu setzen.
10
Mit Fax vom 6. Dezember 2011 beschränkte die Rechtsanwältin des Angeklagten W. namens und im Auftrag ihres Mandanten die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch. Mit Fax vom 7. Dezember 2011 beantragte die Staatsanwaltschaft, den Haftbefehl gegen den Beschuldigten (sic!) W. gegen im Einzelnen benannte Auflagen außer Vollzug zu setzen. Auf den Vorschlag der Staatsanwaltschaft bezüglich einer Sicherheitsleistung reagierte die Verteidigerin des Angeklagten W. mit Fax vom 7. Dezember 2011 und äußerte dabei u. a., „angesichts der getroffenen Vereinbarung besteht sicher keine Fluchtgefahr“. Dieser Äußerung wurde seitens des Gerichts nicht widersprochen. Der Verteidiger des Angeklagten B. beschränkte mit Fax vom 8. Dezember 2011 namens und im Auftrag seines Mandanten ebenfalls die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch. Am 8. Dezember 2011 setzte der Vorsitzende der Berufungskammer bezüglich aller drei Angeklagten den Haftbefehl jeweils gegen Auflagen außer Vollzug. Mit Schreiben vom 8. Februar 2012 beschränkte auch der Verteidiger des Angeklagten N. namens und im Auftrag des Angeklagten das eingelegte Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch und teilte dazu mit, dass dies im Hinblick darauf geschehe, dass die beiden Mitangeklagten ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt haben.
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Durch nachträglich eingeholte (dienstliche) Erklärungen bzw. durch die Vernehmung des damaligen, mittlerweile im Ruhestand befindlichen Vorsitzenden der Berufungskammer, des sachbearbeitenden Staatsanwalts und einer damals im Büro der Verteidigerin des Angeklagten W. tätigen Rechtsanwältin in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht steht dazuhin fest, dass es vor der jeweiligen Außervollzugsetzung des Haftbefehls und der Beschränkungserklärungen der Angeklagten W. und B. Gespräche zwischen den Verteidigern und der Staatsanwaltschaft und dem Gericht gab, in denen es gerade auch um die Außervollzugsetzung der Haftbefehle ging und bei denen zumindest die Staatsanwaltschaft mitgeteilt hatte, dass, „wenn Bewährung und Außervollzugsetzung in Betracht komme, dann nur gegen die Beschränkung des Rechtsmittels“. Fest steht weiter, dass der damalige Vorsitzende der Berufungskammer mit je einem Verteidiger der Angeklagten B. und N. bzw. mit einer damals im Büro der Verteidigerin des Angeklagten W. tätigen Rechtsanwältin mindestens ein Telefonat führte, in dem es jeweils „primär“ um die Außervollzugsetzung der Haftbefehle ging und bei denen zumindest gegenüber den Anwälten der Angeklagten W. und B. auch die Frage einer Berufungsbeschränkung Gegenstand des Gesprächs war. Nähere Einzelheiten, z. B. Daten, der jeweilige genaue Gesprächsinhalt und -verlauf, Gesprächsbeteiligte und eventuelle Hinweise darauf, von wem welche Erwartungen hinsichtlich des weiteren Verfahrensverlaufs und eines möglichen Verfahrensergebnisses geäußert worden sein könnten, mussten offen bleiben.
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Die Staatsanwaltschaft vertrat, wie sich aus ihrer dienstlichen Erklärung vom 24. Juni 2013 ergibt, in den Gesprächen - mit wem sie wann genau gesprochen hatte, bleibt offen - die Position, dass „einer Außervollzugsetzung des Haftbefehls nur unter der Voraussetzung der Rechtsmittelbeschränkung zugestimmt“ werde. Sie habe allerdings im Zusammenhang mit der Außervollzugsetzung mit keinem der Verteidiger Absprachen im Hinblick auf das zu erwartende Strafmaß getroffen. Es habe deshalb für sie keine Veranlassung bestanden, darüber einen Aktenvermerk zu fertigen.
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Eine Dokumentation des oder der Gespräche, die den Beschränkungserklärungen und den Außervollzugsetzungsbeschlüssen vorangegangen waren, wurde durch den Vorsitzenden der Berufungskammer nicht gefertigt, sie findet sich daher auch nicht in der Akte. Gesprächsdokumentationen wurden - da ja nichts vorhanden war - weder den (auch jeweils anderen) Verteidigern noch den Angeklagten und auch nicht der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägervertreterin zur Kenntnis gebracht.
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Schon hierbei ist zu sehen, dass Angeklagte das im Freibeweisverfahren grundsätzlich von ihnen zu tragende Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts in den Fällen nicht zu tragen haben, in denen die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts und dadurch entstehende Zweifel ihre Ursache in einem Verstoß gegen eine gesetzlich angeordnete Dokumentationspflicht finden (BVerfG, NJW 2012, 1136 ff.).
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b) Damit entsprachen das Vorgehen des Vorsitzenden und auch der Staatsanwaltschaft nicht den in §§ 212, 202a bzw. § 160b StPO statuierten Dokumentationspflichten, wie sie durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I 2009, S. 2353; im Folgenden: Verständigungsgesetz) geschaffen wurden, die das Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 19. März 2013 (NJW 2013, 1058 ff.; Rn im Folgenden nach juris) ausdrücklich als zentralen Teil und Kern der Regelungen ansieht.
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(1) Neben anderen sollen auch diese Vorschriften der §§ 160b, 202a, 212 StPO ein wesentliches Ziel des Gesetzgebers im Zusammenhang mit seiner (gesetzlichen) Gestattung der bisher gesetzlich nicht geregelten Absprachen, nämlich Transparenz und Dokumentation des mit einer Verständigung verbundenen Geschehens, bewirken. Gerade deswegen wurden umfassende Mitteilungs- und Protokollierungspflichten des Gerichts eingefügt (s. BT-Drs. 16/12310, S. 1). Die Vorschriften zur Transparenz des Verständigungsgeschehens in der öffentlichen Hauptverhandlung, zu dessen Dokumentation und zur Ermöglichung einer wirksamen Kontrolle durch das Rechtsmittelgericht zählen zum Kern des gesetzlichen Regelungskonzepts (BVerfG, aaO Rn 96). Diese Vorschriften gelten nicht nur für das erstinstanzliche Verfahren, sondern müssen auch im Berufungsverfahren, das durch eine zweite Tatsacheninstanz mit grundsätzlich vollwertiger Hauptverhandlung und Beweisaufnahme gekennzeichnet ist, zur Geltung kommen. Auch wenn Gesetzgeber und bisherige Rechtsprechung - soweit ersichtlich - der Problematik einer Verständigung bzw. einer solchen vorgelagerter Bemühungen einschließlich des möglichen Scheiterns in der Berufungsinstanz nur relativ wenig Raum gewidmet haben, besteht für den Senat kein Zweifel, dass die Regelungen des Verständigungsgesetzes auch für diesen Verfahrensabschnitt vollumfänglich gelten (LG Freiburg, StV 2010, 236; Niemöller/Schlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 2010, Teil C Rn.100; Jahn, StV 2011, 497 ff. [499]; Altenhain/Haimerl, StV 2012, 394 ff. [398]; s. zur Absprache in der Berufungsinstanz - jeweils noch vor Inkrafttreten des Verständigungsgesetzes - auch: KG, NStZ-RR 2004, 175 ff., OLG München, NStZ 2006, 353 ff.).
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(2) Der Senat kann dabei offenlassen, ob die Zusage einer Berufungsbeschränkung gegen die Zusage eines durch Unter- und Obergrenze bestimmten Strafmaßes - im Stadium nach Ergehen eines Urteils erster Instanz - Gegenstand einer Urteilsabsprache nach § 257c StPO sein könnte (bejahend: LG Freiburg aaO; Schlothauer/Weider, StV 2009 600 ff [603]; Niemöller/Schlothauer/Weider, aaO; bejahend wohl auch: Altenhain/Haimerl, aaO; ablehnend wohl: Eschelbach in BeckOK StPO, § 318 Rn 15). Denn soweit im Freibeweisverfahren überhaupt noch aufklärbar, ist hier nämlich nicht davon auszugehen, dass der damalige Berufungskammervorsitzende den Angeklagten eine noch zur Bewährung aussetzungsfähige Strafe für den Fall einer Berufungsbeschränkung zugesichert haben könnte. Allerdings sind nach §§ 202a, 212 StPO schon die Gegenstände/Inhalte der Gespräche, die geführt wurden, protokollierungspflichtig, unabhängig davon, ob eine Verständigung i.S. v. § 257c StPO erörtert oder gar vorbereitet wurde. § 202a StPO gestattet Erörterungen nicht nur im Sinne von Verständigungen nach § 257c StPO, die ohnehin erst in einer Hauptverhandlung getroffen werden könnten, sondern erlaubt es, den Stand des Verfahrens zu erörtern, soweit dies geeignet erscheint, das Verfahren zu fördern. Möglicher Inhalt von Erörterung können auch Rechtsgespräche über die vorläufige Beurteilung der Beweislage oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses sein. Sie begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, solange sie transparent bleiben und kein Verfahrensbeteiligter hiervon ausgeschlossen ist (BVerfG, aaO Rn. 106). Nicht dokumentationspflichtig (und somit später auch nicht von der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 StPO umfasst) sind nur Gespräche, die ausschließlich der Organisation sowie der verfahrenstechnischen Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung dienen, etwa die Abstimmung der Verhandlungstermine. Derartige Gespräche sind dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert und nicht von ihm betroffen (BVerfG, aaO Rn 84). Allerdings sind bereits alle weiteren Gespräche, die als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können, dokumentationspflichtig. Sobald im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung in Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, greift nicht nur die Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 StPO (BVerfG, aaO Rn 85), sondern dieser vorgelagert als Konsequenz des gesetzgeberischen Gebotes von Transparenz auch die Dokumentationspflicht. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zu einem Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, aaO Rn 85; BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - 1 StR 423/13 -, juris). Über derartige Gespräche ist dann auch in der Hauptverhandlung zu informieren. Zum mitzuteilenden Inhalt solcher Erörterungen gehört, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei den anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (BVerfG, aaO Rn 85).
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Da nach § 257c StPO grundsätzlich schon das Prozessverhalten von Verfahrensbeteiligten und sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen Teil einer Verständigung sein könnten, kann nach alledem kein Zweifel bestehen, dass die Frage einer Außervollzugsetzung von Haftbefehlen (zur Dokumentationspflicht von Gesprächen über die Außervollzugsetzung eines Haftbefehls außerhalb der Hauptverhandlung s. BGH, Beschluss vom 03. Dezember 2013 - 2 StR 410/13 -, juris: „auch die Vollstreckung von Untersuchungshaft [kann] grundsätzlich zulässiger Verständigungsinhalt sein“) und die Erörterung, ob eine Berufung (zuvor) auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt wird, dokumentationspflichtig sind, selbst wenn keinerlei Gespräch über Strafhöhen oder eine Aussetzung zur Bewährung beinhaltet ist.
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Zur Vermeidung von Situationen, wie sie hier auf Grund der nicht vorhandenen Dokumentation entstanden sind, wird es sich daher empfehlen, das Ergebnis von Erörterungen „zeitnah in frischer Erinnerung an das Erlebte zur Akte zu bringen“ und „von sich aus den hieran nicht Beteiligten eine Ablichtung des gefertigten Aktenvermerks zuzuleiten“ (Schneider in Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl., § 202a Rn 16 a.E.).
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(3) Der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls die Aufgabe zugewiesen, an der Sicherung der Gesetzmäßigkeit des Verfahrensablaufs und -ergebnisses mitzuwirken. Mit ihrer Verpflichtung zur Objektivität ist sie Garantin für Rechtsstaatlichkeit und gesetzmäßige Verfahrensabläufe. Sie hat eine effektive Strafrechtspflege zu gewährleisten. Diese Aufgabenstellung setzt sich auch im Rechtsmittelverfahren fort. Ihr obliegt - auch nach dem Verständigungsgesetz - eine Rolle als „Wächter des Gesetzes“ (BVerfG, aaO Rn. 92, 93). Sie hat daher z. B. auch solche Gespräche über eine mögliche Abkürzung der Hauptverhandlung, in die das Gericht nicht einbezogen ist, aktenkundig zu dokumentieren und offenzulegen und durch die dadurch geschaffene Transparenz Missverständnissen vorzubeugen (BGH, NStZ 2013, 353 ff.). Dass eine erörterte mögliche Berufungsbeschränkung von Angeklagten einer Abkürzung einer Hauptverhandlung dienen kann, steht ebenfalls nicht in Frage. Auch für eine Dokumentation durch das Gericht wäre erforderlich, dass ersichtlich würde, welchen Standpunkt die Staatsanwaltschaft eingenommen hat, unter welchen Bedingungen (Auflagen) für sie etwa eine Außervollzugsetzung in Betracht gekommen wäre und wo insoweit gegebenenfalls abweichende Standpunkte eingenommen worden sind (BGH, Beschluss vom 03. Dezember 2013 - 2 StR 410/13 -, juris).
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c) Die fehlende Dokumentation von Gesprächen durch den Vorsitzenden und/oder die Staatsanwaltschaft vor oder außerhalb einer Hauptverhandlung muss im Lichte der durch das Verständigungsgesetz in der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht getroffenen Bestimmungen die Unwirksamkeit einer in Folge solcher Gespräche erklärten Beschränkung der Berufung eines Angeklagten auf den Rechtsfolgenausspruch zur Folge haben, wenn nicht ausnahmsweise zweifelsfrei feststeht, dass die Beschränkungserklärung von der Verletzung der Dokumentations- und Transparenzpflicht vollständig unbeeinflusst geblieben ist.
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(1) Ein Rechtsmittelverzicht ist als Prozesserklärung grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar (ständige Rechtsprechung; s. u.a. BGHSt 45, 51 ff.). Auch sind Willensmängel des Verzichtenden unbeachtlich, insbesondere hätte eine falsche Unterrichtung eines Angeklagten durch einen Verteidiger grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung (OLG Stuttgart, Die Justiz 1990, 496 ff.). Allerdings wird in der Rechtsprechung seit langem von diesen Grundsätzen aus Gründen der Gerechtigkeit eine Ausnahme gemacht (BGHSt, aaO; OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 146 f.:„wenn das Gebot der Gerechtigkeit dazu zwingt“). Zu den vom Bundesgerichtshof anerkannten Fallgruppen der Unwirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts gehören schwerwiegende Willensmängel des Erklärenden, unzulässige Absprachen oder sonstige Umstände der Art und Weise des Zustandekommens des Rechtsmittelverzichts (s. BGHSt, aaO). Unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens ist es geboten, derartigen Mängeln eine Wirkung auf die Wirksamkeit der Rechtsmittelerklärung beizumessen. Zur Fairness der staatlichen Strafverfolgung gehört, den Betroffenen von den nachteiligen Folgen einer mit einem Willensmangel behafteten Rechtsmittelerklärung jedenfalls dann zu entbinden, wenn die Lage durch objektiv unrichtige Maßnahmen der staatlichen Strafverfolgungsorgane herbeigeführt worden ist (OLG Stuttgart, Die Justiz 1990, 496 ff.; OLG Hamm, NJW 1976, 1952 f., jeweils mwN). Dabei ist unerheblich und bedarf daher hier auch keiner weiteren Aufklärung, ob ein Vorsitzender Angeklagte eventuell bewusst irregeführt haben könnte oder wie es sonst zu Missverständnissen gekommen ist. Auch versehentlich falsche Informationen des Gerichts können zur Folge haben, dass durch sie verursachte Rechtsmittelerklärungen unwirksam sind (OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, 146).
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(2) Diese Grundsätze haben im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht und der von ihm hervorgehobenen Bedeutung von Transparenz und Dokumentation auch für Berufungsbeschränkungen zu gelten, die auf unzureichender Transparenz und Dokumentation durch staatliche Strafverfolgungsorgane beruhen können.
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Intransparente, unkontrollierbare „Deals“ im Strafprozess sind wegen der mit ihnen verbundenen Gefährdung des Schuldprinzips, der darin verankerten Wahrheitserforschungspflicht und des dem Rechtsstaatsprinzip innewohnenden Prinzips des fairen Verfahrens bereits von Verfassungs wegen untersagt. Auch vom Gesetzgeber wurden derartige Vorgehensweisen in unmissverständlicher Weise verworfen (BVerfG, aaO Rn 115).
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Durch die umfassenden Transparenz- und Dokumentationspflichten soll auch die Wirksamkeit der Kontrolle sichergestellt werden. Diese Schutzmechanismen können daher nicht als bloße Ordnungsvorschriften verstanden werden (BVerfG, aaO Rn. 96). Durch die Protokollierung im Rahmen von § 202a StPO soll insbesondere auch die erforderliche Kontrolle im Revisionsverfahren gewährleistet werden (BGH, NStZ 2010, 293). Das Bundesverfassungsgericht erwartet, dass durch die spezifischen Schutzmechanismen, mit denen der Gesetzgeber sein Regelungskonzept zur Verständigung im Strafprozess versehen hat, bei der gebotenen präzisierenden Auslegung und Anwendung die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des Strafprozesses erfüllt werden (BVerfG, aaO Rn 64). Der Richter hat die intendierte Regelungskonzeption möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen (BVerfG, aaO Rn 66). Das Bundesverfassungsgericht stellt zudem in Aussicht, dass der Gesetzgeber, sollte sich die gerichtliche Praxis weiterhin in erheblichem Umfang über die gesetzlichen Regelungen hinwegsetzen und sollten die materiellen und prozeduralen Vorkehrungen des Verständigungsgesetzes nicht ausreichen, um das festgestellte Vollzugsdefizit zu beseitigen und dadurch die an eine Verständigung im Strafverfahren zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen zu erfüllen, der Fehlentwicklung durch geeignete Maßnahmen entgegenwirken müsse. Unterbliebe dies, träte ein verfassungswidriger Zustand ein (BVerfG, aaO Rn. 121).
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Diese vom Bundesverfassungsgericht angemahnte „Effektivität der revisionsgerichtlichen Verfahrenskontrolle“ (s. hierzu auch BGH, NStZ 2014, 113 ff.) kann u. a. nur dann erfolgen, wenn Berufungsbeschränkungen, die unter vorangegangenem Verstoß gegen das Dokumentations- und Transparenzgebot zustande gekommen sind, die Wirksamkeit versagt wird. Während in anderen Konstellationen Verstöße gegen die Dokumentationspflicht nach §§ 202a, 212 unter Umständen keine rechtlichen Bindungswirkungen entfalten, da sie eine Verständigung ohnehin nicht vorwegnehmen dürfen, kommt hier hinzu, dass aufgrund und in unmittelbarem Zusammenhang der nicht dokumentierten Gespräche durch die Berufungsbeschränkung letztlich eine Art „Vorleistung“ der Angeklagten erbracht wird (s. hierzu: Ignor in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2014, § 202a Rn 17), an die der Angeklagte unter Fairness-Gesichtspunkten nicht gebunden werden darf.
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Die Dokumentations- und Transparenzpflichten dienen auch gerade dem Schutz von Angeklagten. Schon durch das Fehlen der Dokumentation kann das Prozessverhalten eines Angeklagten beeinflusst werden. Für einen Angeklagten ist es von besonderer Bedeutung, ob er über die Einzelheiten der in seiner Abwesenheit geführten Gespräche nur zusammenfassend und in nicht dokumentierter Weise von einem Verteidiger nach dessen Wahrnehmung und Verständnis informiert wird oder ob ihn das Gericht durch eine Dokumentation der Gespräche unterrichtet (BGHSt 58, 310 ff.). Da ein Angeklagter autonom und daher nur auf der Grundlage umfassender und angesichts ihrer Bedeutung auch umfassend protokollierter Unterrichtung durch das Gericht über die regelmäßig in seiner Abwesenheit durchgeführten Gespräche darüber entscheiden soll, ob er den Schutz der Selbstbelastungsfreiheit aufgibt und sich mit einem Geständnis - hier mit einer Berufungsbeschränkung - des Schweigerechts begibt (s. hierzu BGH, NStZ-RR 2014, 86-87), kann einer auf staatlicherseits zurechenbarer Verletzung des Transparenzgebots beruhenden Berufungsbeschränkung auch aus diesem Grund keine Wirksamkeit zugesprochen werden. Über § 243 Abs. 4 StPO soll der Informationsgleichstand sämtlicher Verfahrensbeteiligter, auch derjenigen, die an einer Erörterung gemäß §§ 202a, 212 StPO nicht beteiligt waren, sichergestellt werden (BGH, NStZ 2013, 724 ff.). Die Bekanntgabe verständigungsbezogener Erörterungen dient gerade der Unterrichtung eines Angeklagten, der hieran nicht teilgenommen hat und auf diesem Wege Kenntnis von der Sichtweise des Gerichts zum Zwecke der Einrichtung seiner Verteidigung erlangen kann (BGH, NStZ-RR 2014, 52 mwN). Durch das Unterbleiben der Dokumentation kann aber, wie hier durch den Wechsel im Vorsitz der Berufungskammer besonders augenfällig, das Gericht im weiteren Fortgang des Verfahrens auch diese ihm nach § 243 StPO obliegenden Verpflichtungen, die ebenfalls alle dem Schutz von Angeklagten dienen, nicht erfüllen, da Nichts vorhanden ist, was bekannt gegeben werden könnte.
28
d) Hier kann nicht nur nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die Berufungsbeschränkungen auf dem Verstoß gegen die Dokumentationspflicht beruhen, es spricht im Gegenteil vielmehr Vieles dafür, dass die Entscheidungen der Angeklagten auf der Grundlage unzureichender Transparenz der Gespräche getroffen und daher (auch) durch die dem Staat zurechenbare, objektiv unrichtige Verfahrensgestaltung herbeigeführt wurden.
29
Die Angeklagten haben hier, nachdem sie bis dahin Freisprüche erstrebt hatten und die Vorwürfe vehement in Abrede stellen ließen, die Rechtsmittelbeschränkung ersichtlich nur deswegen abgegeben, weil sie einen ihnen - sei es vom Gericht und/oder von der Staatsanwaltschaft und/oder ihren Verteidigern - deutlich vor Augen geführten sofort gewährten Vorteil, nämlich die Entlassung aus der Untersuchungshaft, dem Nachteil einer von ihnen nicht mehr angreifbaren Verurteilung hinsichtlich des Schuldspruchs vorgezogen haben. Ein solches Entscheidungsverhalten ist psychologisch nachvollziehbar (s. hierzu: BGHSt 45, 51 ff.) und nach Aktenlage auch nur so plausibel zu erklären. Gericht, aber auch Staatsanwaltschaft kamen den ihnen durch das Verständigungsgesetz auferlegten Pflichten nicht nur unzureichend, sondern überhaupt nicht nach. Folge dieser Versäumnisse waren - bei mehreren Angeklagten und Verteidigern nahezu immer unvermeidbar und unschwer vorherzusehen (s. auch hierzu: BGHSt 45, 51 ff.) - Missverständnisse bzw. Fehlverständnisse oder Falschinformationen darüber, wie weit denn nun die „Angebote/Zusagen“ von Staatsanwaltschaft und/oder Gericht reichten. Bei korrekter Vorgehensweise, insbesondere unverzüglicher korrekter Dokumentation von Gesprächen bzw. Telefonaten und Mitteilung der zur Akte gebrachten Dokumentationen an alle Verfahrensbeteiligte, wären - wie hier u. a. durch Stellungnahmen der Rechtsanwältin U. und der Eheleute W. exemplarisch belegt - im Nachhinein kaum noch zuverlässig aufklärbarer Dissens und die Behauptung falscher Informationsverständnisse bzw. -weitergaben unschwer vermeidbar gewesen. Dadurch wäre die Situation für die Angeklagten und deren Angehörige, aber auch für die (Mit-)Verteidiger im Vorfeld einer Entscheidung über die Berufungsbeschränkung wesentlich transparenter gewesen und diese Entscheidung hätte auf einer verlässlichen, aktenmäßig festgehaltenen Grundlage getroffen werden können. Dem Entstehen möglicherweise falscher Erwartungen, die aus Sicht eines anderen Beteiligten nicht realistisch oder akzeptabel waren, wäre so von vornherein entgegengewirkt worden. Selbst die Berufungsbeschränkung durch den Verteidiger des Angeklagten N. beruhte letztlich noch auf solchen aus der fehlenden Dokumentation herrührenden Mängeln und damit auf der nicht vorhandenen Transparenz von Gesprächen. Er berief sich ausdrücklich darauf, dass er die Berufungsbeschränkung im Hinblick auf die von den beiden anderen Angeklagten erfolgten Berufungsbeschränkungen erkläre, was zeigt, dass er hiervon Kenntnis hatte und sich möglicherweise mangels Transparenz und Dokumentation unzureichende oder falsche Vorstellungen von möglicherweise getätigten Zusagen der Strafverfolgungsbehörden gegenüber den beiden anderen Angeklagten machen musste, daher Nachteile für den von ihm verteidigten Angeklagten im weiteren Verfahren befürchtete und so diesen auch nur unzureichend beraten konnte.
30
e) Da die oben dargestellten Dokumentationspflichten auch schon im November/Dezember 2011 geltender Gesetzeslage entsprachen, ist es unerheblich, dass die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013 samt dessen Ausführungen und Folgerungen zum Zeitpunkt der Nichtdokumentation durch Landgericht und Staatsanwaltschaft nicht berücksichtigt werden konnten (s. zu ähnlicher Konstellation: BVerfG, NStZ-RR 2013, 315 ff.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 202a, 212 StPO nicht dokumentiert wurden. Auch die Staatsanwaltschaft hat derartige Gespräche entgegen § 160b StPO
§§ 212, 202a bzw. § 160b StPO
§§ 160b, 202a, 212 StPO
§§ 202a, 212 StPO schon die Gegenstände/Inhalte der Gespräche, die geführt wurden, protokollierungspflichtig, unabhängig davon, ob eine Verständigung i.S. v. § 257c StPO
§§ 202a, 212 StPO
§ 321 StPO
§ 257c StPO
§ 202a StPO
§ 243 StPO
§ 243 Abs. 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1136
NJW 2013, 1058
StV 2010, 236
StV 2011, 497
StV 2012, 394
NStZ-RR 2004, 175
NStZ 2006, 353
NStZ 2013, 353
BGHSt 45, 51
NStZ-RR 1996, 146
NJW 1976, 1952
NStZ 2010, 293
NStZ 2014, 113
BGHSt 58, 310
NStZ-RR 2014, 86
NStZ 2013, 724
NStZ-RR 2014, 52
NStZ-RR 2013, 315
1 StR 423/13
2 StR 410/13