Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-09-06, Aktenzeichen 2 ORs 29/23, 2 ORs 29/23 - 121 Ss 126/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0906.2ORS29.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ist unwirksam, wenn die Feststellungen zur Tat so knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung des Berufungsgerichts bilden können (Anschluss BGH, Urteil vom 5. November 1984 - AnwSt (R) 11/84).(Rn.7)
2. Zitierung zum Leitsatz: Anschluss BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2022 - 6 StR 449/22 und KG Berlin, Beschluss vom 3. März 2016 - 3 Ws (B) 106/16.(Rn.12)
Verfahrensgang
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Juni 2023 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Das Amtsgericht Tiergarten verurteilte den Angeklagten mit Urteil vom 16. März 2023 wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese zugleich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Die Berufung hat das Landgericht Berlin mit seinem Urteil vom 12. Juni 2023 als unbegründet verworfen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der allgemeinen Sachrüge.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten hat entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft Berlin, die ihre Verwerfung gemäß § 349 Abs. 2 StPO beantragt hat, in der Sache (zumindest vorläufig) Erfolg; sie ist begründet im Sinne des § 349 Abs. 4 StPO.
1. Das Urteil des Landgerichts, das lediglich Feststellungen zum Rechtsfolgenausspruch (und zur Schuldfähigkeit) enthält, war schon deshalb aufzuheben, weil das Landgericht zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung ausgegangen ist und dementsprechend keine eigenen Feststellungen zur Tat getroffen hat.
a) Im Rahmen einer zulässigen Revision hat das Revisionsgericht auf die Sachrüge von Amts wegen – unabhängig von einer sachlichen Beschwer und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts – zu prüfen, ob dieses zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung nach § 318 Satz 1 StPO und damit einer Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils ausgegangen ist (vgl. BGHSt 27, 70; KG, Beschluss vom 7. Februar 2017 - [5] 121 Ss 4/17 [3/17] -; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 66. Aufl., § 318 Rn. 33, § 352 Rn. 4).
b) Grundsätzlich gebietet es die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (vgl. KG, Urteil vom 22. September 2014 – [4] 161 Ss 148/14 [203/14] –). Somit führt nicht jeder Mangel des infolge der Beschränkung grundsätzlich in Rechtskraft erwachsenen Teils des Urteils, insbesondere auch nicht jede Lücke in den Schuldfeststellungen, zur Unwirksamkeit der Beschränkung (vgl. KG aaO).
Die wirksame Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt jedoch voraus, dass das angefochtene Urteil seine Prüfung ermöglicht. Dies ist namentlich dann nicht der Fall, wenn die Feststellungen zur Tat so knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung des Berufungsgerichts bilden können (vgl. BGHSt 33, 59; KG aaO und Beschluss vom 30. März 2012 - [2] 161 Ss 28/12 [7/12] - mwN). Die Beschränkung ist ferner insbesondere dann unwirksam, wenn auf der Grundlage der Feststellungen zum Schuldspruch überhaupt keine Strafe verhängt werden könnte (vgl. BGH NStZ 1996, 352; Senat, Beschluss vom 30. März 2012 – [2] 161 Ss 28/12 [7/12] – mwN).
c) Nach diesen Grundsätzen ist die von dem Angeklagten erklärte Beschränkung der Berufung unwirksam. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zur Schuldfähigkeit des Angeklagten sind so unzureichend, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung des Berufungsgerichts bilden können. Sie tragen nicht die Annahme eines schuldhaft begangenen Diebstahls (§ 242 StGB).
2. Die vom Amtsgericht zur Tat getroffenen Feststellungen lauten wie folgt:
„Am 19. September 2022 gegen 14:15 Uhr riss der Angeklagte bei ‚Sat ‘, x, x Berlin, das Mobiltelefon der Marke ‚Sam G S 22 U ‘ für 1299 Euro aus der Befestigung, steckte es in seine rechte Jackentasche und verließ das Geschäft ohne die Ware zu bezahlen, um es für sich zu verwenden.
Die Tat wurde beobachtet und der Angeklagte wurde ergriffen. Das erbeutete Telefon wurde zurückgeführt. Der Angeklagte hatte zuvor Alkohol konsumiert. Eine um 14:58 Uhr genommene Atemalkoholmessung ergab einen Wert von 2,46 Promille.“
a) Rechtsfehlerhaft ist es, dass das Amtsgericht ohne nähere Erläuterung festgestellt hat, der Angeklagte habe eine mit Promille-Werten bestimmte Atemalkoholkonzentration aufgewiesen. Dies ist nicht nachvollziehbar, weil das Ergebnis einer Atemalkoholmessung die in Gramm oder Milligramm bestimmte Äthylalkoholmenge in einem bestimmten Atemvolumen darstellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Dezember 2022 – 6 StR 449/22 –, juris und vom 18. September 2019 – 2 StR 187/19 –, juris). Das Gericht hat also entweder nicht das konkrete Messergebnis (zur Frage einer direkten Konvertierbarkeit von AAK- in BAK-Werte vgl. auch BGHSt 46, 358, 362 ff.) oder aber irrtümlich ein unzutreffendes Messergebnis mitgeteilt und seiner (impliziten) Beurteilung der Schuldfähigkeit damit nicht ausschließbar einen unzutreffenden Grad der Alkoholisierung zugrunde gelegt. Denn wenngleich eine Atemalkoholkonzentration von 0,25mg/l normativ einer Blutalkoholkonzentration von 0,5 ‰ entspricht (§ 24a StVG), ist eine Umrechnung von Atemalkohol in Blutalkohol wissenschaftlich nicht gesichert und daher erst recht keine exakte Konvertierung möglich (vgl. dazu KG, Beschluss vom 3. März 2016 – (3) Ws (B) 106/16 – mwN, juris).
Mit Rücksicht darauf kommt es nicht infrage, die Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit aufgrund von Messungen mithilfe von Atemalkoholtestgeräten festzustellen; vielmehr können deren Ergebnisse insoweit nur als Indiz herangezogen und ausschließlich zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn andere verwertbare Ausgangsdaten zur Bestimmung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit nicht zur Verfügung stehen, während eine Berücksichtigung zum Nachteil des Angeklagten ausscheidet (vgl. KG, Beschluss vom 24. September 2015 – (1) 121 Ss 157/15 (15/15) – mwN, juris). Letzteres ist hier zu besorgen, weil eine am Tattag um 14:58 Uhr entnommene Blutprobe möglicherweise einen noch höheren Wert ergeben hätte als die seinerzeit durchgeführte Atemalkoholmessung.
b) Das daneben vom Amtsgericht festgestellte „Leistungsverhalten“ des Angeklagten, das grundsätzlich zur Beurteilung der Schuldfähigkeit durch den Tatrichter herangezogen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2022 – 6 StR 449/22 –, juris), beschränkt sich hier auf die Beschreibung des Tatgeschehens und erlaubt für sich keinen Rückschluss auf das Ausmaß der Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten. Andernfalls geriete die Beweiswürdigung in die Gefahr des Zirkelschlusses, dass der zur Tat fähige Täter automatisch auch schuldfähig gewesen ist.
III.
Der Senat hebt das angefochtene Urteil nach allem gemäß § 349 Abs. 4 StPO auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Berufungskammer wird im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung nicht nur eigene Feststellungen zur Tat, sondern auch zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 21 StGB – und gegebenenfalls sogar derjenigen des § 20 StGB – zu treffen haben, wozu sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens anbietet, da das medizinische Allgemeinwissen des Tatrichters jedenfalls nicht für die Umrechnung der festgestellten Atemalkoholkonzentration in die zur Tatzeit vorliegende Blutalkoholkonzentration ausreichen dürfte. Außerdem dürfte hier auch die ergänzende Beurteilung des gesamten feststellbaren Verhaltens des Angeklagten im Hinblick auf seine Schuldfähigkeit medizinisches Fachwissen erfordern (vgl. Fischer, StGB 70. Aufl., § 20 Rn. 60, 61).
Über die Kosten der Revision und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten wird der neue Tatrichter im Lichte der von ihm zu treffenden Sachentscheidung insgesamt zu befinden haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 StGB
§ 24a StVG
§ 21 StGB
§ 20 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 318 Satz 1 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 70
BGHSt 33, 59
NStZ 1996, 352
BGHSt 46, 358, 362
6 StR 449/22
3 Ws (B) 106/16
53 AR 110/23
21 Ss 4/17
61 Ss 148/14
61 Ss 28/12
2 StR 187/19
21 Ss 157/15