Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-06-13, Aktenzeichen 21 U 4/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0613.21U4.17.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 13.12.2016 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal – Einzelrichter – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Kläger Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet haben.
Die Revision wird nicht zugelassen.
A)
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche der Kläger als Besteller gegen den Beklagten als Werkunternehmer im Zusammenhang mit Dachdeckerarbeiten an dem Objekt G.-Straße … in S..
Unter dem 13.6.2015 unterbreitete der Beklagte den Klägern, die Eigentümer des vorgenannten Objektes sind, ein Angebot zur Durchführung von näher bestimmten Dachdeckerarbeiten. Das Angebot endete mit einem Gesamtbetrag von 40.992,90 € netto = 48.781,55 € brutto. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 19 Anlagenband (nachfolgend AB) verwiesen. Mit dem Zusatz "pauschal, alles wie im KV A (ggfls + Fracht Fenster) für 40.500 € plus Mehrwertsteuer unterzeichneten die Kläger das Angebot. Bereits zuvor am 12.6.2015 hatte der Beklagte die Arbeiten aufgenommen. Mit Schreiben vom 3.8.2015 teilten die Kläger dem Beklagten mit, dieser habe eine Arbeitszeit für die Bedachungsarbeiten von ca. 4 Wochen zugesagt; mittlerweile seien 8 Wochen vergangen und die Dacharbeiten seien nur bis zur Hälfte fertig gestellt. Weiter heißt es in dem Schreiben der Kläger wörtlich:
"Leider haben auch die mehrfach geführten Gespräche nicht den gewünschten Erfolg gebracht. Es wurde leider nur für ein bis zwei Tage mit mehr Personal gearbeitet. Sie selbst sind bedauerlicherweise äußerst selten dabei.
Die unzähligen Versuche das Dach dicht zu bekommen haben wir sehr geduldig und ohne Mängelrüge ertragen. Es kann etwas beschädigt werden, doch dies muss umgehend kommuniziert werden. Es kann nicht sein, dass Dachziegel von den Nachbarn ohne unser Wissen beschädigt werden und nur ein Stück Dachpappe drüber gelegt wird. Man stelle sich vor die Nachbarn würden zum Beispiel die Dachrinne reinigen und die Beschädigung feststellen, der Ärger ist dann vorprogrammiert – zumal der Nachbar ein Richter ist und über sehr gute Kontakte verfügt.
Wie kann es sein, dass schon wieder Schrauben durch die Verschalung in den sichtbaren Bereich gelangt sind. Sicher kann es mal vereinzelt passieren aber von einem Fachmann erwarten wir eine deutlich höhere Trefferquote (bei knapp 2 m² sind vier Fehlversuche doch ein wenig zu viel des Guten) zumindest erwarten wir aber eine Kontrolle bevor die Dachziegel verlegt werden. Dies ist bei dem fehlenden Stück an der Gaube (auch dies mussten wir selbst erstellen, was an sich schon ein Mangel ist).
Durch die nicht fertiggestellten Dacharbeiten wird nun auch der Verputzer an der Ausführung seiner weiteren Arbeiten behindert. Wir fordern Sie auf, die Arbeiten ohne Unterbrechung mit mehr Mitarbeitern als bisher kurzfristig fertig zu stellen, insbesondere da Ihre a conto Anforderungen auch von uns kurzfristig beglichen wurden.
Bitte teilen Sie uns nun schriftlich einen verbindlichen Terminplan für die Restarbeiten mit.)
Am 9.8.2015 sandte die Klägerin zu 2) dem Beklagten eine Wortnachricht über den Whatsapp-Dienst mit folgendem Inhalt zu (vgl. Blatt 223 AB):
"Hallo Alex! Wir sind morgen nicht zuhause. Bitte plane deine Mitarbeiter für eine andere Baustelle ein und komme nicht zu uns. Grüße Simone"
Die Kläger teilten dem Beklagten fernmündlich noch mit, auch am 11.8.2015 solle nicht gearbeitet werden, weil man noch länger im Urlaub sei. Am 12.8.2015 beauftragten die Kläger den Gutachter O.. Am 14.8.2015 kam es zu einem ersten Ortstermin, an dem der Gutachter, die Parteien und der Dachdeckermeister S. B. teilnahmen. Der Sachverständige fertigte unter dem 19.8.2015 im Anschluss an einen am 18.8.2015 stattgefundenen zweiten Ortstermin ein Gutachten (Blatt 35ff AB). Mit E-Mail vom 25.08.2015 fragte der Beklagte bei den Klägern an, wo das Gutachten bleibe und schrieb weiter:
Hallo zusammen, da die Arbeiten an o.g. Bauvorhaben erst weitergeführt werden sollen, wenn die Aufstellung des Sachverständigen O. vorliegt, bitte ich, mir diese schnellsten zukommen zu lassen. Die Aufstellung sollte bereits Mitte letzter Woche fertig gestellt werden, bis heute liegt mir nichts vor. Da ich die Arbeiten fertig stellen möchten, bitte ich um Zusendung der Unterlagen und diesbezüglich kurzfristige Rückmeldung." (Blatt 143 AB)
Das Gutachten lag dem Beklagten spätestens am 28.08.2015 vor. Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.8.2015 teilte der Beklagte den Klägern unter anderem Folgendes mit (vgl. Blatt 224 AB):
"Gegenstand unserer Mandatierung ist der Umstand, dass Sie gegenüber unserem Mandanten insbesondere mit Schreiben vom 3.8.2015 behaupten, dass dessen Arbeiten mangelhaft sind und über unsere Mandanten geäußert haben, dass dieser die noch nicht ausgeführten Arbeiten nicht mehr ausführen solle.
Wir weisen zunächst einmal darauf hin, dass unser Mandant an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Werkvertrages interessiert ist.
Soweit unser Mandant also Mängel zu verantworten hat, werden diese innerhalb angemessener Frist beseitigt.
Mit unserem Mandanten muss noch eine Besprechung in dieser Sache stattfinden.
Wir werden daher von uns aus in der kommende Woche auf die Angelegenheit zurückkommen.
Mit Schreiben vom 3.9.2015 teilte der Gutachter O. dem Beklagten Folgendes mit:
"(…) bei dem am Freitag, 28.08.2015 mit Herrn B. geführten Telefonat, hatten Sie bestätigt, dass Sie unsere gutachterliche Stellungnahme vom 19.8.2015 erhalten haben.
Nach Durchsicht wollten sie sich unverzüglich bezüglich Beseitigen der festgestellten Fehler melden.
Dies ist nicht geschehen.
Gleichwohl haben Ihre oben genannten Auftraggeber ein Schreiben, datiert vom 31.8.2015, von dem von Ihnen hinzugezogenen Rechtsanwalt Herrn M. C. erhalten.
Aus vorgenanntem Schreiben geht hervor, dass Sie gewillt sind, die festgestellten handwerklichen Ausführungsfehler zu beseitigen.
Aufgrund der fortgeschrittenen Jahreszeit fordere ich Sie hiermit namens und im Auftrage ihrer oben genannten Auftraggeber auf, mit Beseitigung der festgestellten Fehler
spätestens ab Mittwoch 09.09.2015 zu beginnen,
und diese, entsprechende Witterungsverhältnisse vorausgesetzt, ohne Unterbrechung fertig zu stellen.
Das gleiche gilt für die noch fertigzustellenden Restarbeiten. "
Der Bevollmächtigte des Beklagten schrieb mit Schriftsatz vom 7.09.2015 (Montag) an den Bevollmächtigten der Kläger (Bl. 29. AB)
"(…)
zwischenzeitlich hatten wir Gelegenheit, mit unserem Mandanten die Angelegenheit zu besprechen. Dieser hat uns auch das Gutachten vorgelegt, das Sie bei Herrn W. O. in Auftrag gegeben haben.
Soweit sich aus dem Gutachten berechtigte Mängelrügen ergeben, wird unser Mandant noch diese Woche mit der Abstellung der Mängel und mit der Fortsetzung der übrigen Arbeiten beginnen."
Tatsächlich wurde der Beklagte in der betreffenden Woche nicht mehr tätig. Mit der Fortführung bzw. Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten beauftragten die Kläger unter dem 15.9.2015 (Dienstag) die Firma L., die am 17.9.2015 die Arbeiten aufnahm. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.09.2015 teilten die Kläger den Anwälten des Beklagten mit, dass sie eine Mängelbeseitigung durch den Beklagten nicht mehr zulassen und sprachen für die noch nicht ausgeführten Teile des Auftrages die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grunde aus (vgl. Blatt 31 AB). Die Bevollmächtigten des Beklagten wiesen mit Schreiben vom 28.09.2015 für den Beklagten die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht zurück (Blatt 151 AB). Mit Schreiben ebenfalls vom 28.9.2015 (Blatt 149 AB) teilte der Beklagte den Klägern mit, dass ein Recht zur Kündigung nicht bestünde. Die Bevollmächtigten der Kläger legten mit Schreiben vom 1.10.2015 eine Originalvollmacht der Kläger vor und wiederholten den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grunde (Blatt 33 AB).
Die Firma Gerüstbau H. GmbH stellte den Klägern unter dem 8.10.2015 eine Rechnung für zusätzliche Gerüstbauarbeiten außerhalb des Hauptauftrages in Höhe von 1487,50 € (Blatt 136 AB). Eine weitere Rechnung erstellte sie unter dem 23.11.2015 für die Verlängerung der Stellung des Hauptgerüsts für die Zeit vom 27.7.2015 bis 27.11.2015 (19 angefangene Wochen zu je 100,84 €) in Höhe von 1915,96 €. Für das zusätzliche Gerüst berechnete die Gerüstbauerin für die Zeit vom 30.10. bis 27.11.2015 (5 Wochen a 25 €) 125 € (Blatt 137 AB). Der Sachverständige stellte den Klägern unter dem 9.12.2015 brutto 1785 € in Rechnung (Blatt 141 AB).
Die Kläger haben behauptet, der Beklagte habe ab dem 10.8.2015 nicht die Bereitschaft gehabt, an dem Bauvorhaben zu arbeiten. Bei dem Ortstermin am 14.8.2015 hätten die Herren O. und B. den Beklagten darauf hingewiesen, er habe selbstverständlich das Recht und die Gelegenheit, die Mängel zu beseitigen. Das Gutachten O. habe der Beklagte bereits am 24.8.2015 erhalten. Der Beklagte habe zwar die ganze Zeit signalisiert, arbeitswillig zu sein, er habe dem aber keine Taten folgen lassen.
Die Mangelbeseitigung koste 30.787,06 € und die Kosten der Restfertigstellung betrügen 27.663,41 €. Zu Gunsten des Beklagten seien eine Restwerklohnforderung in Höhe von 8297,73 € und fiktive Restfertigstellungskosten durch den Beklagten in Höhe von 19.541,31 € anzusetzen, so dass sich zu Gunsten der Kläger ein Betrag in Höhe von 30.611,43 € ergebe. Unter Hinzunahme der Gerüstkosten ergebe sich ein Gesamtbetrag von 34.287,67 €. Darüber hinaus hätten die Kläger auch einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten.
Hiernach haben die Kläger erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1.den Beklagten zu verurteilen, an sie 34.287,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.3.2016 zu zahlen,
2.den Beklagten darüber hinaus zu verurteilen, an sie 1.785,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (21.06.2016) zu zahlen,
3.den Beklagten schließlich zu verurteilen, sie von der Gebührenforderung der Rechtsanwälte D., ….., ….., freizustellen, die diesen in Höhe von 1.401,70 € für ihre außergerichtliche Tätigkeit in vorliegender Sache erwachsen ist.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Er hat die Auffassung vertreten, die Kläger hätten eine erforderliche Frist nicht gesetzt. Er hat behauptet, bei dem Ortstermin am 14.8.2015 habe Herr O. ihn bedrängt zu erklären, dass er die Mängelbeseitigung nicht mehr durchführen solle. Die Kläger hätten im Übrigen erklärt, der Beklagte solle erst weitermachen, wenn eine Aufstellung des Herrn O. vorläge. Er und Herr O. hätten sich abstimmen sollen, mit welchen Arbeiten begonnen werde. Zwischen dem 04. und 15.9.2015 habe nur an drei Werktagen gearbeitet werden können. Er habe bis zum 23.9.2015 mit etwaigen Mangelbeseitigungsarbeiten nicht anfangen können, weil Herr O. für eine Abstimmung nicht zu erreichen gewesen sei. Die Schadensberechnung der Kläger sei unzutreffend. Insbesondere seien in der Rechnung L. vom 7.12.2015 zu viele Stunden enthalten.
Das Landgericht – Einzelrichter – hat den Beklagten zur Zahlung von 4.112,50 € nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.327,50 € seit dem 18.3.2016 und aus 1.785 € seit dem 21.06.2016 verurteilt sowie dazu, die Kläger von der Gebührenforderung der D. Rechtsanwälte freizustellen, die diesen in Höhe von 600,71 € für ihre außergerichtliche Tätigkeit in vorliegender Sache erwachsen seien. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen folgende Erwägungen angestellt:
Die Kläger hätten im Hinblick auf die Hauptforderungen lediglich einen Anspruch auf Erstattung zusätzlicher Gerüstkosten in Höhe von insgesamt 2.327,50 € brutto und auf Erstattung der Gutachterkosten in Höhe von 1.785 € brutto gemäß § 280 Abs. 1 BGB (wegen der Einzelheiten vergleiche UA 8).
Indessen hätten sie keinen Anspruch auf Schadensersatz im Hinblick auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten und der Restfertigstellungskosten gemäß §§ 634, 281 Abs. 1 BGB. Die Kläger hätten nicht eine Frist in genügender Weise gesetzt. Eine Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die gemäß § 281 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung habe nicht in der erforderlichen Weise vorgelegen. Eine solche Frist sei entweder durch die Angabe einer Zeitspanne zu bestimmen oder durch einen Termin zu benennen; das Verlangen als solches, die Mängel sollten umgehend bzw. unverzüglich behoben werden, genüge nicht, da der Beklagte hierdurch nicht hinreichend gewarnt werde. Der mit der Fristsetzung bezweckten Funktion, den Auftragnehmer davor zu warnen, dass die letzte Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels nach Ablauf der Frist vertan sei, werde es nicht gerecht, wenn die Aufforderung zur Leistungserbringung oder Nacherfüllung (lediglich) damit verbunden werde, dass dies "in angemessener Zeit", "umgehend" oder "so schnell wie möglich" zu bewirken sei. Mit näherer Begründung (wegen der Einzelheiten UA 10f) meint das Landgericht, dass die insoweit anders lautende Rechtsprechung des 8. Zivilsenats des BGH jedenfalls nicht auf das hier geltende Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Der Bauvertrag als typisches Dauerschuldverhältnis sei für sein Gelingen von klarer Kommunikation und Kooperation geprägt. Vor diesem Hintergrund sei die vom Sachverständigen O. erfolgte Fristsetzung nicht ordnungsgemäß, da sie keinen festen Termin oder eine feste Zeitspanne für die Erledigung der Arbeit angegeben habe, sich vielmehr lediglich auf den Arbeitsbeginn beschränkt habe.
Eine Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass eine ausdrückliche Fristsetzung schon deshalb nicht erforderlich gewesen sei, weil der Beklagte die von ihm selbst gesetzte Frist nicht eingehalten habe. Die Rechtsprechung des 8. Zivilsenats des BGH, wonach in den Fällen, in denen ein Unternehmer selbst eine unangemessen kurze Frist nennen würde und der Besteller dann eine solche Frist setzen würde, der Unternehmer sich hieran festhalten lassen müsse, sei auf das Werkvertragsrecht zwar grundsätzlich übertragbar, indessen kämen diese Grundsätze hier nicht zur Anwendung, weil der Beklagte sich lediglich eine Frist für den Beginn der Arbeiten gesetzt habe ohne dass eine Erledigungsfrist in Rede gestanden habe (UA 11). Eine Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen, weil der Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert habe. Das zweimalige Nichteinhalten eines zugesagten Termins oder Meinungsverschiedenheiten über das Vorliegen von Mängeln reiche für die Annahme einer solchen ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung nicht aus. Die Fristsetzung sei auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil besondere Umstände vorgelegen hätten, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im Sinne des § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB rechtfertigten (UA 12). Schließlich entfalle das Fristsetzungserfordernis auch nicht gemäß § 636 BGB letzte Alt. Die Berufung auf eine Unzumutbarkeit wegen des Umfangs bzw. der Art der Mängel sei den Klägern verwehrt, weil sie ansonsten gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verstoßen würden. Auch wenn die Abläufe in zeitlicher Hinsicht durch den Beklagten nicht vertragsgerecht gewesen seien, hätten die Kläger gegenüber dem Beklagten immer den Eindruck vermittelt, dieser habe auch die Möglichkeit einer Nachbesserung. Dass sich die Kläger zur Mängelbeseitigung und Fertigstellung an ein anderes Unternehmen wenden würden, sei für den Beklagten nicht vorhersehbar gewesen. Die Kläger hätten auch ihrerseits eine gewisse Irritation in dem Bauablauf gebracht, insbesondere durch die Mitteilung, der Beklagte solle am 10. und am 11.8.2015 nicht arbeiten, da sie nicht anwesend seien. Unabhängig davon, ob dies nur vorgeschoben gewesen sei, weil die Kläger am vorangegangenen Wochenende sich dazu entschlossen hätten, auf Anraten eines privat bekannten Dachdeckers einen Sachverständigen hinzuzuziehen, sei jedenfalls klar, dass die Kläger im Grundsatz auch bis zum Ortstermin mit dem Sachverständigen am 14.8.2015 keine Tätigkeit gewünscht hätten. Dass der Beklagte sodann ein erhöhtes Dokumentationsbedürfnis gehabt habe, belege seine Mail vom 24.08.2015, in der er die Aufstellung des Sachverständigen O. vermisst habe. Die Kläger hätten eingeräumt, dass der Beklagte ständig signalisiert habe, arbeitswillig zu sein. In einer solchen Situation sei es jedoch umso erforderlicher, gegenüber dem Beklagten mit der Fristsetzung die entsprechend deutliche Warnung auszusprechen (UA 14).
Die Kläger hätten gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und Restfertigstellungsmehrkosten gemäß §§ 314, 280 BGB. Werkverträge könnten ggfls. auch gemäß § 314 BGB gekündigt werden. Jedoch lägen die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund i.S. des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht vor. Insbesondere sei es für die Kläger zumutbar gewesen, dem Beklagten noch eine Frist zu setzen (UA 15).
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgen. Zu Begründung ihres Rechtsmittels tragen sie vor:
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die erfolgte Fristsetzung wirksam erfolgt. Der 8. Zivilsenat des BGH habe für den Kaufvertrag bereits entschieden, dass eine Fristsetzung nicht die Angabe eines bestimmten Endtermins und auch nicht die Angaben eines bestimmten Zeitraums voraussetze. Für den Werkvertrag könne nichts anderes gelten als für den Kaufvertrag. Zwar sei dem Landgericht insoweit zu folgen, als es meine, Kaufvertrag einerseits und Werkvertrag andererseits seien unterschiedliche Vertragstypen, jedoch bedeute dies nicht, dass deshalb unterschiedliche Anforderungen an eine Fristsetzung zu stellen wären. Das Gesetz kenne insoweit unterschiedliche Anforderungen nicht, vielmehr sei die vom Gesetz verwendete Begrifflichkeit beim Werkvertrag dieselbe wie beim Kaufvertrag. Sinn und Zweck der Fristsetzung beim Werkvertrag seien dieselben wie beim Kaufvertrag. Dem Vertragspartner solle deutlich vor Augen geführt werden, dass seine Zeit, die Dinge vertragsgemäß zu erledigen, begrenzt sei. Es sei nicht ersichtlich, warum das beim Werkvertrag nur dadurch geschehen können solle, dass ein bestimmter Zeitraum oder ein bestimmter Endtermin genannt werde, während dies beim Kaufvertrag nicht erforderlich sei. Soweit das Landgericht mit dem beim Werkvertrag geltenden Kooperationsgebot argumentiere, gelte dies lediglich für den Bauwerkvertrag und nicht für die Werkverträge nicht baulicher Natur (GA 159). Auch sei nicht ersichtlich, dass und aus welchen Gründen gerade das Kooperationsgebot anders als beim Kaufvertrag die Bestimmung eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten Endtermins erfordern sollte. Entscheidend sei, dass die Fristsetzung bei beiden Vertragstypen dazu diene, es dem Auftragnehmer klarzumachen, dass ihm nur noch ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung stehe, seinen vertraglichen Verpflichtungen zu genügen. Dafür sei es jedoch nicht erforderlich, dass bestimmte Zeiträume oder Termine genannt werden, vielmehr reiche es aus, wenn dem Auftragnehmer durch Begriffe wie „umgehend“, "kurzfristig", "schnellstens" oder Ähnliches klargemacht werden, dass die Zeit für ihn ablaufe (GA 160). Nach einhelliger Meinung beginne auch im Fall einer zu kurzen Fristsetzung eine angemessene Frist zu laufen, so dass auch in diesem Fall kein bestimmter Zeitraum und kein bestimmter Endtermin vorgegeben sei. Die Argumentation des Landgerichts, es sei dann immerhin ein bestimmter Zeitraum oder ein bestimmter Endtermin, wenn auch ein zu kurzfristiger, einmal vorgegeben worden, sei nicht tragfähig (GA 160). Entscheidend sei für Sinn und Zweck der Fristsetzung, dass dem Auftragnehmer hinreichend deutlich vor Augen zu führen sei, dass ihm zur Erfüllung seiner Verpflichtung nur noch begrenzte Zeit zur Verfügung stehe. Diesem Zweck hätten die Kläger genügt. Sie hätten mit Schreiben vom 3.8.2015 den Beklagten darauf hingewiesen, dass er für die Durchführung der Bedachungsarbeiten einen Zeitraum von 4 Wochen benannt habe, für die Fassadenarbeiten einen weiteren Zeitraum von 1 Woche, inzwischen aber 8 Wochen vergangen seien, die Dacharbeiten bisher nur zur Hälfte erbracht, mit den Fassadenarbeiten noch nicht einmal begonnen worden sei. Sie hätten unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie dem Beklagten nur noch begrenzte Zeit einräumen wollten, zumal sie ergänzend darauf hingewiesen hätten, dass durch die nicht fertig gestellten Dacharbeiten auch noch der Verputzer bei der Ausführung seiner weiteren Arbeiten gehindert werde. Damit hätten die Kläger dem Beklagten deutlich gemacht, dass sie zusätzliche Nachteile befürchteten, wenn jetzt der Beklagte nicht unverzüglich tätig werde (GA 161). Darüber hinaus habe der Sachverständige O. den Beklagten mit E-Mail vom 3.9.2015 noch einmal aufgefordert, mit der Mangelbeseitigung "spätestens“ ab Mittwoch 9.9.2015 zu beginnen und diese ohne Unterbrechung fertigzustellen, wobei für die noch fertigzustellenden Restarbeiten das gleiche gelte. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass der Beklagte mit Schreiben vom 7.9.2015 ausdrücklich selbst mitgeteilt habe, er werde noch diese Woche mit der Abstellung der Mängel und mit der Fortsetzung der übrigen Arbeiten beginnen. Die von ihm selbst gesetzte Frist habe der Beklagte nicht erfüllt. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt habe, die selbst gesetzte Frist habe sich nur auf den Arbeitsbeginn, aber nicht auf die Fertigstellung bezogen, sei dies nicht überzeugend (GA 162).
Unabhängig hiervon sei eine Fristsetzung auch entbehrlich gewesen. Es gebe eine Vielzahl von Umständen, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit zu einem berechtigten vollständigen Vertrauensverlust der Kläger geführt hätten (wg der Einzelheiten GA 163).
Die Kläger hätten und mussten davon ausgehen dürfen und müssen, mit einer ordnungsgemäßen und alsbaldigen Fertigstellung und Mangelbeseitigung durch die Beklagten nicht mehr rechnen zu können und dass der Beklagte seine Verpflichtungen ihnen gegenüber nicht hinreichend ernst nehme. Vor diesem Hintergrund seien die Kläger berechtigt gewesen, auch ohne eine Fristsetzung das Vertragsverhältnis zum Beklagte aufzukündigen und die Arbeiten anderweitig ausführen zu lassen. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang herangezogene Mitteilung der Kläger an den Beklagten, dass dieser am 10. und 11.8.2015 nicht arbeiten könne, sei ein völliger normaler Vorgang, da ein Auftraggeber nicht ständig bereit sei und auf den säumigen Auftragnehmer warten könne oder müsse. Diese Mitteilung habe dem Beklagten keine Veranlassung gegeben, sich erst am 30.8.2015 wieder zu melden (GA 163).
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung gegen die Berufungsangriffe und führt insoweit an:
Zu Unrecht gingen die Kläger davon aus, dass die Rechtsprechung des 8. Zivilsenats auch auf das Werkvertragsrecht zu übertragen sei. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen, dass mit Blick auf das bauvertragliche Kooperationsgebot beim Werkvertrag der Fristsetzung eine besondere Bedeutung zukomme. Das Erfordernis der klaren und eindeutigen Fristsetzung sei geboten, um dem Unternehmer vor Augen zu führen, dass ein bestimmter Zeitpunkt oder Zeitraum zur Verfügung stehe, um die Mängel zu beseitigen. Die Angabe einer festen Frist oder eines Zeitraums sei insbesondere erforderlich, um dem Auftragnehmer vor Augen zu führen, dass er dann, wenn er die Mängel beseitigen möchte, sich betrieblich darauf einrichten müsse (wg. d. Einzelheiten GA 179). Ohne Angabe eines Zeitraums oder eines Zeitpunktes wäre völlig unklar, ob angemessene oder unangemessene Fristen gesetzt worden seien. Auch eine zu kurz bemessene Frist, die in eine angemessene Frist umgedeutet werde, entspreche dem gesetzlichen Leitbild und der Begründung, warum überhaupt eine Fristsetzung verlangt werde und andererseits dem bauvertraglichen Kooperationsgebot. Werde eine zu kurze Frist gesetzt, könne der Auftragnehmer dem Auftraggeber darlegen, warum die Frist zu kurz sei. Im Rahmen des bauvertraglichen Kooperationsgebots müsse der Auftragsnehmer dem Auftraggeber auch eine Verlängerung der zur kurzen Frist begründen (GA 181). Die Kläger hätten keine entsprechende Frist gesetzt, so dass die Voraussetzungen gemäß §§ 634, 281 BGB nicht gegeben seien. Bei dem Schreiben der Kläger vom 3.8.2015 sei bei der Aufforderung zur kurzfristigen Fertigstellung der Arbeiten unklar, was unter dem Begriff "kurzfristig" zu verstehen sei. Dieser Begriff könne sich auf Wochen oder andere Zeiträume beziehen. Eine ausreichende Warnfunktion sei damit nicht gegeben (GA 182). Auch das Schreiben des Sachverständigen O. erfülle nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Fristsetzung, da es einen Endtermin nicht enthalte und auch eine Zeitspanne, innerhalb derer die Mängel zu beseitigen seien, dem Schreiben nicht zu entnehmen sei. Es fehle ein kalendarisch bestimmbarer Zeitraum, aus dem sich ergebe, wie viel Zeit der Auftragnehmer habe, um die Mängel zu beseitigen. Auch die Verwendung des Begriffes ununterbrochen führe zu keiner anderen Wertung, da Arbeiten auch ununterbrochen langsam oder ununterbrochen schnell durchgeführt werden könnten (GA 182).
Entgegen der Auffassung der Kläger sei eine ordnungsgemäße Fristsetzung auch nicht entbehrlich gewesen. Der Beklagte habe die Leistung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Es habe kein Vertrag mit einem Fixendtermin vorgelegen und das Vertrauen der Kläger in die Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Beklagten sei nicht so erschüttert gewesen, dass den Klägern eine Mängelbeseitigung durch den Beklagten absolut unzumutbar gewesen wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B)
Die Kläger haben mit der Klage Schadensersatzansprüche geltend gemacht, die sie mit insgesamt 34.287,67 € zuzüglich 1.785,00 € Kosten für die Inanspruchnahme des Privatsachverständigen O. beziffert haben, sowie einen Freistellungsanspruch im Hinblick auf die ihnen entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.401,70 €. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch hat sich zusammengesetzt aus behaupteten Restfertigstellungsmehrkosten und Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 30.611,43 € (vgl. zur rechnerischen Herleitung in der Klagebegründung GA 11- 13) und der Position Gerüstkosten in Höhe von insgesamt 3.676,24 € (vgl. GA 15). Das Landgericht hat die Klageforderung lediglich in Bezug auf die Gerüstkosten in Höhe von 2.327,50 € für berechtigt erachtet und die verlangten Sachverständigenkosten in vollem Umfang (1.785,00 €) und ist solcherart zu einem im Urteilstenor den Klägern zugesprochenen Zahlungsanspruch in Höhe von 4.112,50 € gelangt. Den Freistellungsanspruch hat es lediglich in Höhe einer anwaltlichen Honorarforderung von 600,71 € zuerkannt, die weitergehende Klage abgewiesen. Mit ihren Berufungsanträgen verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Klageansprüche in vollem Umfang weiter, greifen also die landgerichtliche Entscheidung, soweit das Landgericht ihre Klage abgewiesen hat, vollumfänglich an.
Das Rechtsmittel der Kläger ist teilweise unzulässig, u.z. soweit es um die vom Landgericht nicht zuerkannten Gerüstkosten geht; im Übrigen ist die Berufung unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO), da die Kläger keine Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung i.S. des § 546 ZPO dargetan haben und auch ansonsten die vom Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zugunsten der Kläger rechtfertigen.I. Die Berufung ist wegen Verstoßes gegen § 520 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ZPO teilweise unzulässig.Wie oben angegeben hat das Landgericht von den geltend gemachten Gerüstkosten in Höhe von insgesamt 3.676,24 € lediglich 2.347,50 € zugesprochen, damit i.H.v. 1.328,74 € den von den Klägern (als Schadensersatz) geltend gemachten Anspruch auf Erstattung ihnen entstandener Gerüstkosten als unbegründet angesehen.Ausweislich des Berufungsantrages in der Berufungsbegründung vom 23.01.2017 (GA 156) begehren die Kläger in der Berufungsinstanz weiter die mit dem Klageantrag zu 1) erstinstanzlich bereits geltend gemachte Schadensersatzforderung in Höhe von insgesamt 34.267,67 € , in der (wie oben dargestellt) der Anspruch auf Erstattung von Gerüstkosten mit 3676,24 € eingestellt gewesen ist. Damit begehren sie weiterhin in vollem Umfang die Gerüstkosten, wie sie erstinstanzlich zum Gegenstand der Klageforderung gemacht worden sind.Indessen verhalten sich die Berufungsangriffe mit keinem Wort zu den vom Landgericht (teilweise) nicht zuerkannten Gerüstkosten. Sie befassen sich lediglich mit dem geltend gemachten Anspruch auf Restfertigstellungsmehrkosten bzw. Mangelbeseitigungskosten, den das Landgericht als nicht gegeben bewertet hat. Konkrete Berufungsangriffe in Bezug auf die landgerichtlichen Erwägungen, mit denen das Landgericht einen Anspruch auf Erstattung zusätzlicher Gerüstkosten in Höhe von lediglich 2.327,50 € brutto und nicht in Höhe der geltend gemachten 3.676,24 € bejaht hat, lassen sich dem Vorbringen der Kläger in der Berufungsinstanz nicht entnehmen.
Insoweit fehlt es bereits an einer ausreichenden Berufungsbegründung, da sie entgegen § 520 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ZPO keine Umstände enthält, aus denen sich im Bezug auf die Klageabweisung in diesem Bereich eine Rechtsverletzung durch das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ergeben konnte.II)Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, da die landgerichtlichen Erwägungen im Ergebnis den Berufungsangriffen standhalten und eine Abänderung der Entscheidung des Landgerichts nicht gerechtfertigt ist; den Klägern steht kein Zahlungsanspruch über den ihnen bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag zu.Die Kläger begründen ihr Schadensersatzbegehren in Höhe von 30.611,43 € damit, dass sie aufgrund einer Vertragsverletzung des Beklagten, der die von ihm erbrachten Werkleistungen (Dachdeckerarbeiten) mangelhaft, unvollständig und nicht fristgerecht erbracht habe, berechtigt gewesen seien, ein Ersatzunternehmen mit der Beseitigung der Mängel der Werkleistung des Beklagten und mit deren Vollendung (Durchführung der ausstehenden Restarbeiten) zu beauftragen, und folglich die ihnen hierdurch entstandenen Fertigstellungsmehrkosten und Mängelbeseitigungskosten unter Anrechnung einer restlichen Werklohnforderung des Beklagten in Höhe von bezifferten 30.611,43 € als Schadensersatz erstattet verlangen können. Das Landgericht hat zum einen einen Anspruch auf Erstattung der Mangelbeseitigungskosten und der Restfertigstellungsmehrkosten gemäß §§ 634, 281 Abs. 1 BGB abgelehnt und zum anderen einen auf dieselbe Rechtsfolge gerichteten Anspruch gemäß §§ 314, 280 BGB im Zusammenhang mit der von den Klägern ausgesprochenen Kündigung aus wichtigem Grunde verneint. Das Landgericht hat im Ergebnis zurecht darauf erkannt, dass den Klägern – neben den zuerkannten Gerüstkosten – Zahlungsansprüche gerichtet auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten und Mängelbeseitigungskosten aus keiner in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage zustehen.
1.Die Kläger können ihr Zahlungsbegehren nicht auf einen Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB bzw. §§ 280, 281 BGB stützen.a)Vorliegend ist die Anspruchsgrundlage der §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB in Bezug auf die geforderten Mängelbeseitigungskosten ungeachtet der fehlenden Abnahme des Werkes ausnahmsweise für das Schadensersatzbegehren der Kläger einschlägig.Mit Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 235/15 hat der BGH entschieden, dass der Besteller grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes berechtigt ist, die in § 634 BGB bezeichneten Mängelrechte (also auch das des mangelbedingten Schadensersatzanspruches aus § 634 Nr. 4 BGB) geltend zu machen. Er hat betont, dass die Abnahme des Werks regelmäßig den maßgebenden Zeitpunkt darstellt, ab dem die Mängelrechte des Bestellers aus § 634 BGB eingreifen, der Besteller also diese Rechte grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann (Rz. 32). Lediglich in Ausnahmefällen kann der Besteller berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis Nr. 4 BGB ohne (vorherige) Abnahme geltend zu machen. Ein solcher Ausnahmefall ist dann zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dies gilt nach Auffassung des BGH (a.a.O. Rz. 45) dann, wenn der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatz geltend macht oder die Minderung des Werklohns erklärt, wobei indessen von einem solchen Fall nur dann auszugehen ist, wenn der Unternehmer das Werk als fertig gestellt zur Abnahme anbietet.
Der BGH-Entscheidung vom 19.01.2017 lag eine Sachverhaltskonstellation zu Grunde, in der der Werkunternehmer die von ihm werkvertraglich geschuldeten Leistungen als erbracht angesehen, eine Abnahme derselben durch den Besteller gefordert hatte und er vor dem Hintergrund einer vom Besteller erklärten Minderung jegliche weitere Tätigkeit abgelehnt und damit die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hatte. Bei einer solchen Konstellation hat der BGH es für in Betracht kommende Mängelrechte letztlich für unbeachtlich angesehen, ob die Werkleistung des Unternehmers abgenommen wurde. Vorliegend hat demgegenüber der Beklagte die Fertigstellung der Arbeiten angeboten, auch ist der Beklagte nicht davon ausgegangen, dass seine Werkleistungen beendet und damit abnahmereif seien. Er hat den Klägern also das Werk nicht als fertiggestellt zur Abnahme angeboten.Dennoch ist im Streitfall ebenso wie in dem vom BGH in dem Urteil vom 19.01.2017 entschiedenen Fall von einem Abrechnungsverhältnis und damit von einem Eingreifen der Sachmängelrechte aus § 634 BGB auszugehen. Die Kläger haben durch ihre Kündigung des Vertrags die Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Abrechnungsverhältnis bewirkt. Sie begehren nur noch sogenannten kleinen Schadensersatz gemäß §§ 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die Mängelbeseitigungskosten in Verbindung mit §§ 634 Abs. 4, 636 BGB. Eine Nacherfüllung bezüglich der angeführten Mängel ist von den Klägern weder gewünscht noch ist eine solche noch möglich, da die betreffenden Arbeiten bereits durch ein Drittunternehmen ausgeführt worden sind.Damit fällt der geltend gemachte Schadensersatzanspruch, soweit er den geforderten Ersatz für die Mängelbeseitigungskosten umfasst, in den Anwendungsbereich der Anspruchsgrundlage der §§ 634 Nr. 4, 636, 281, 280 BGB, und soweit das Begehren auf Restfertigstellungsmehrkosten gerichtet ist, in den Anwendungsbereich der §§ 280, 281 BGB.
aa)Voraussetzung für den hiernach einschlägigen mangelbedingten Schadensersatzanspruch nach den §§ 634 Nr. 4, 636, 281, 280 BGB ist das Bestehen eines Mangels. Dass die von dem Beklagten bis zur Kündigung seitens der Kläger erbrachten Dachdeckerarbeiten nicht sachmangelfrei im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB waren, vielmehr eine Vielzahl von Verstößen gegen die anerkannten Regeln der Technik festzustellen waren und damit das Werk nicht die vertraglich geschuldete Beschaffenheit aufwies, ist im Wesentlichen unstreitig. Die diesbezüglichen Feststellungen des Privatgutachters O. in dessen gutachterlichen Stellungnahme vom 19.08.2015 wurden vom Beklagten im Grundsatz nicht in Frage gestellt, was sich allein darin zeigt, dass der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 31.08.2015 nach Erhalt der besagten gutachterlichen Stellungnahme die Bereitschaft zur Mangelbeseitigung erklärte und mit Anwaltsschreiben vom 07.09.2015 in Reaktion auf das Schreiben des Privatgutachters O. vom 03.09.2016 ankündigte, die Mängel zu beheben.bb)Soweit es um den in Bezug auf die Restfertigstellungsmehrkosten einschlägigen Schadensersatzanspruch gemäß § 281 Abs. 1 S. 1 BGB geht, muss festgestellt werden, dass der Schuldner die Leistung trotz Fälligkeit nicht oder nicht gebührend – wie geschuldet – erbracht hat, worin die Pflichtverletzung liegt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2016, Rz. 8 zu § 281). Eine solche Vertragspflichtverletzung des Beklagten ist gegeben.
(1)Der Beklagte hat die vertraglich geschuldete Bauwerksleistung trotz Fälligkeit nicht erbracht. An einer rechtzeitigen Herstellung des geschuldeten Werks fehlt es, wenn die für die Ablieferung bestimmte Frist überschritten ist und damit Fälligkeit eingetreten ist. Diese Frist kann sich aus der Parteivereinbarung oder den Umständen ergeben, § 271 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2001, VII ZR 470/99, NZBau 2001, 389; Jansen/von Rintelen, in Kniffka, Bauvertragsrecht, Stand September 2016, § 631 Rz. 236). Fehlt es an einer konkreten oder ausdrücklichen Parteivereinbarung über die Herstellungsfrist, die die Fälligkeit der Fertigstellung der Bauleistung rechtsgeschäftlich unmittelbar bestimmt, ist im Zweifel nach den Umständen des Einzelfalls darauf abzustellen, dass der Unternehmer nach Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit nicht zu Ende zu führen hat. Die für die Herstellung notwendige Zeit ist hierbei in Rechnung zu stellen. Mit Ablauf der hiernach angemessenen Fertigstellungsfrist tritt also Fälligkeit ein (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2001, a.a.O.; Jansen/von Rintelen, a.a.O.; Werner/Pastor/Frechen, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rz. 2318).(2)In dem am 16.06.2015 (durch an diesem Tag seitens der Kläger erfolgter Annahme des entsprechenden Angebots des Beklagten vom 04.06.2015) zustande gekommenen Werkvertrag sind keine rechtsgeschäftlichen Regelungen enthalten, die die Fälligkeit der in dem Angebot näher beschriebenen Dachdeckerarbeiten, bestehend aus dem Abbruch der alten Dacheindeckung, der Aufbringung einer neuen Dacheindeckung, der Errichtung einer Gaube und der Lieferung und Montage von Dachfenstern und schließlich von Wärmedämmarbeiten, bestimmten. Es ist davon auszugehen, dass die angemessene Frist zur Fertigstellung der geschuldeten Arbeiten und damit zur Herstellung des Werkes nicht mehr als fünf Wochen betrug.Bereits das Landgericht hat in seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass die Kläger im Schreiben vom 03.08.2015 (Bl. 28 AB) unwidersprochen ausgeführt haben, dass der Beklagte bei Auftragserteilung als Arbeitszeit für die Bedachungsarbeiten ca. vier Wochen und eine weitere Woche für die Ausführung der “Trepa“ Fassade zugesagt habe. Ausgehend hiervon und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach den obigen Grundsätzen der Beklagte (in Ermangelung sonstiger Regelungen oder Bestimmungen vertraglicher Natur) nach Vertragsschluss mit dem Arbeiten hätte beginnen müssen, war Fälligkeit der Werkleistung des Beklagten spätestens mit Ablauf der 30. KW (Samstag 25.07.2015) eingetreten. Zu berücksichtigen ist in diesem Kontext, dass die Kläger in ihrer Replik vom 08.09.2016, dort Seite 5, unter Verweis auf § 271 BGB vorgetragen haben (GA 53), dass zum Zeitpunkt des Schreibens vom 03.08.2015 der Beklagte längst hätte fertig sein können und müssen. Der darin liegenden Behauptung einer spätestens zum 03.08.2015 abgelaufenen angemessenen Fertigstellungsfrist ist der Beklagte erstinstanzlich nicht entgegengetreten.
b)Der in § 281 Abs. 1 BGB geregelte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist ebenso wie der mangelbedingte Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB u.a. davon abhängig, dass eine vom Gläubiger gesetzte Frist zur Erfüllung bzw. Nacherfüllung ergebnislos abgelaufen ist (außer eine solche Frist ist entbehrlich, wie es in § 281 Abs. 2 BGB und 323 Abs. 2 BGB geregelt ist).Das Landgericht ist zu der Auffassung gelangt, dass die gemäß § 281 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung im vorliegenden Fall nicht in der erforderlichen Weise erfolgt ist. Es hat hierbei gemeint, dass für eine wirksame angemessene Frist entweder die Angabe einer bestimmten Zeitspanne oder eines bestimmten Termins, innerhalb dessen oder bis zu dem die Leistung zu erbringen ist, zu verlangen ist. Nicht genüge demgegenüber ein Verlangen als solches, die Mängel umgehend bzw. unverzüglich zu beheben bzw. die geschuldete Leistung zu erbringen. Hierbei hat sich das Landgericht explizit gegen die sich mit der dieser Frage der Notwendigkeit einer Bestimmung eines konkreten Zeitraumes oder konkreten Zeitpunktes befassenden Rechtsprechung des 8. Zivilsenats des BGH gewandt. Zu Unrecht sieht die Berufung in der auf das Fehlen dieser tatbestandlichen Voraussetzung für das klägerische Schadensersatzbegehren gestützten Klageabweisung einen Rechtsanwendungsfehler des Landgerichts, der sich zu Lasten der Kläger ausgewirkt hat.Ungeachtet der gegen diese höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Literatur weiter bestehenden kritischen Stimmen und der Frage, wie weit diese Rechtsprechung auf einen - wie hier gegebenen - werkvertraglichen Anspruch übertragen werden kann, ist der Senat der Auffassung, dass jedenfalls im Ergebnis dem Landgericht zu folgen ist, da auch bei Anwendung der vom 8. Zivilsenat des BGH entwickelten rechtlichen Kriterien zu den Anforderungen an eine wirksame Fristsetzung zur Leistungserfüllung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung sämtlicher relevanten Umstände nicht festgestellt werden kann, dass die Kläger wirksam den Beklagten eine Frist zur Leistung gesetzt haben.
aa)Die Leistungs- oder Nacherfüllungsfrist gem. §§ 281 Abs. 1 Satz 1 bzw. 323 Abs. 1 BGB ist (ebenso wie die Mahnung i.S. des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) eine formfreie, einseitige, empfangsbedürftige, geschäftsähnliche Willensäußerung des Gläubigers, die - gerichtet an den Schuldner - diesen eindeutig zur Leistung auffordert (vgl. Unberath in BeckOK, BGB, Stand 2011, Rz. 14 zu § 281; Skarmel, Die angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung JuS 2010, 671, 672).bb)Umstritten ist in Rechtsprechung und Literatur, ob eine ordnungsgemäße und wirksame, die Rechtsfolgen des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 323 Abs. 1 BGB auslösende Fristsetzung erfordert, dass mit dem unmissverständlichen Leistungsverlangen die Bezeichnung einer konkreten Frist, die nach Tagen, Wochen, sonstigen Zeitabschnitten oder durch Nennung eines Endtermins näher bestimmt ist, verbunden sein muss.
(1)Abweichend von der bis dahin vorherrschend vertretenen Auffassung in der Literatur (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 281 Rdnr. 9, Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl. § 323, Rz. 80; Ernst, in MünchKomm, 5. Aufl. § 323, Rz. 68), die für eine Fristsetzung die Bestimmung eines konkreten Zeitraums, entweder durch Mitteilung eines bestimmten Termins, zu dem die Frist abläuft, oder durch die Angabe bestimmter Zeiteinheiten, die dem Schuldner für die Leistung eingeräumt werden, verlangen, hat der (für kaufrechtlichen Streitigkeiten zuständige) 8. Zivilsenat des BGH erstmalig im Versäumnisurteil vom 12.08.2009, VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153, 3154 entschieden, dass die Benennung einer solchen konkreten Frist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB sei. Vielmehr genüge es für eine Fristsetzung im Sinne dieser Vorschriften, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach „sofortiger“, „unverzüglicher“ oder „umgehender“ Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung stehe. Bestätigt hat der 8. Zivilsenat seine diesbezügliche Rechtsprechung in den Urteilen vom 18.03.2015, VIII ZR 176/14, NJW 2015, 2364f Rz. 11 und zuletzt im Urteil vom 13.07.2016, VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654, 3655 Rz 25f.Zur Begründung hat der 8. Zivilsenat bereits in der Ausgangsentscheidung vom 12.08.2009 zum einen darauf abgestellt, dass der Wortlaut des Gesetzes mit der Verwendung des Begriffs „Fristsetzung“ nicht das Erfordernis aufstelle, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein müsse oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben sei. Da nach allgemeiner Meinung eine Frist ein Zeitraum sei, der bestimmt oder bestimmbar sei, werde mit der Aufforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung „in angemessener Zeit“, „umgehend“ oder „so schnell wie möglich“ zu bewirken, eine zeitliche Grenze gesetzt, die auf Grund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar sei (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 10; Urteil vom 13.07.2016 Rz. 27).Darüber hinaus erfordere es auch der Zweck der Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB nicht, dass der Gläubiger einen bestimmten Zeitraum oder einen genauen Endtermin angibt. Die mit der Fristsetzung verbundene Warnfunktion in Richtung des Schuldners sei, dem hierdurch vor Augen geführt werden soll, dass er die fällige Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitraum bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist. Dieser Zweck werde bereits durch die Aufforderung, innerhalb „angemessener Frist“, „unverzüglich“ oder „umgehend“ zu leisten hinreichend erfüllt (vgl. BGH, Urteil 12.09.2009, a.a.O. Rz. 11; Urteil vom 18.03.2015, a.a.O., Rz. 11).Die mit den hiernach ausreichende Formulierungen für den Schuldner verbundene Unsicherheit und Ungewissheit, welcher genaue Zeitraum ihm für die Leistung bzw. Nacherfüllung zur Verfügung stehe, belaste diesen nicht über Gebühr, da eine solche Ungewissheit auch bei Angabe einer bestimmten Frist bestehe, nämlich immer dann, wenn die vom Gläubiger gesetzte Frist zu kurz ist. In den Fällen einer zu kurz bemessenen Frist ist die Fristsetzung nach gefestigter Rechtsprechung des BGH nicht unwirksam, sondern setzt eine angemessene Frist in Gang, die ggfls erst vom Gericht in einem späteren Prozess festgestellt wird.(2)In der veröffentlichten obergerichtlichen Rechtsprechung zu der Frage nach den inhaltlichen Anforderungen an die Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB bzw. § 323 Abs. 1 BGB findet sich – soweit ersichtlich – nur vereinzelt eine Auseinandersetzung mit der dargestellten Rechtsprechung des 8. Zivilsenat. Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 04.11.2014, 16 U 69/14, zit. nach juris Tz. 32 die Übertragung der oben wiedergegebenen Grundsätze des 8. Zivilsenats des BGH auf den Bereich des Werkvertrags als zweifelhaft angesehen. Es hat letztlich diese Grundsätze jedoch bereits deshalb nicht auf den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt angewandt, weil die dortige Klägerin keine sofortige, umgehende oder unverzügliche Nacherfüllung, sondern lediglich die fristgebundene Mitteilung gefordert hatte, wann die Mangelbeseitigung beabsichtigt sei. Das KG hat demgegenüber mit Urteil vom 26.03.2010, 7 U 123/09, IBR 2009, 562 m. Anm. Lichtenberg die von dem Auftraggeber an den Werkunternehmer gerichtete Aufforderung, einen Mangel an der Dachbeschichtung „schnellstmöglich zu reparieren“ nicht als taugliche Fristsetzung zur Nacherfüllung angesehen, sondern lediglich als Aufforderung zur Nacherfüllung im Sinne des § 635 BGB. Als Voraussetzung für den Anspruch auf Erstattung der Kosten der Selbstvornahme sei demgegenüber erforderlich, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer deutlich mache, bis wann er die Mängelbeseitigung erwarte, damit dieser sich darauf einstelle könne. Die zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils des KG bereits veröffentlichte Entscheidung des 8. Zivilsenats des BGH vom 12.08.2009, hat das KG nicht in seine Erwägungen einbezogen (vgl. hierzu Lichtenberg IBR 21010, 562). Das Erfordernis der Angabe einer konkreten Frist hat das OLG München Urteil vom 16.6.2010, 7 U 4884/09, NJW-RR 2010, 1716 betont, hierbei jedoch im konkreten Fall nicht über eine Fristsetzung mit einer der vom 8. Zivilsenat des BGH als ausreichend angesehenen Formulierung befunden, sondern über die vom Gläubiger an den Schuldner mit einer konkreten Frist verbundene Aufforderung entschieden, seine Leistungsbereitschaft zu erklären.(3)In der Literatur wird die dargestellte, nunmehr bereits als gefestigt zu bewertende Rechtsprechung des 8. Zivilsenats des BGH nicht einheitlich bewertet.(a)Während die gläubigerfreundliche Rechtsprechung des BGH, derzufolge die mit einer zu kurzen Frist verbundene Aufforderung zur Leistung bzw. Nacherfüllung nicht zur Unwirksamkeit der Fristsetzung, sondern lediglich zum Eingreifen der angemessenen Frist führt, in der Literatur überwiegend geteilt wird (vgl. Koch, Die Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung – mehr Schein als Sein? NJW 2010, 1636, 1637 m.w.N.), finden sich durchaus kritische und ablehnende Stimmen, soweit es um die Auffassung des BGH geht, dass die Benennung eines konkreten Endtermins oder einer genauen Zeiteinheit, innerhalb derer die Leistung oder Nacherfüllung zu erbringen ist, nicht erforderlich ist (vgl. Höpfner, Anforderungen an die Fristsetzung – Bestimmtheitsgebot und Angemessenheit der Frist, NJW 2016, 3633ff.; Faust, Anm. zu dem Urteil vom 19.8.2009, JZ 2010, 202f; Koch, a.a.O., Staudinger/Schwarze, BGB, 2015, § 323 Randnummer B 60 B 60.1; kritisch auch Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby, 2014 BGB § 634 Rn. 55; Voit in BeckOK, BGB, 2017, § 636 Rn. 8; differenzierend Ernst in MünchKomm, BGB, 7. Aufl. 2016, Rz. 70; währenddessen Zustimmung zum BGH zeigend Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, Rz 9 zu § 281; Klein, NJW 2009, 3155; Gutzeit, Urteilsanmerkungen zum Urteil vom 18.3.2015, NJW 2015, 2565; Unberath, in BeckOK, BGB, Stand 2011, Rz 14 zu § 281; Krause-Allenstein in Kniffka, Bauvertragsrecht, Stand September 2016, Rz 15 zu § 637, Merl, in Klein-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Auflage 2014 Rz. 448, § 15, Seite 1106)(aa)Beanstandet wird, dass dann, wenn eine ernsthafte Leistungsaufforderung, die ohne Benennung einer konkreten Zeitspanne oder eines genauen Endtermins erfolgt, jedoch mit der Zusatz der „sofortigen“ Leistungserbringung als genügend angesehen wird, die Grenze zwischen einer Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB (bei der es sich ebenfalls um eine an den Schuldner gerichtete Aufforderung handelt, die geschuldete Leistung zu erbringen) und der Fristsetzung nach den §§ 281 Abs. 1 BGB und 323 Abs. 1 BGB ohne Not verwischt wird (vgl. Höpfner, NJW 2016, 3633, 3635; Faust, a.a.O. 203). Nach dem Wortlaut des Gesetzes in § 281 Abs. 1 BGB und § 323 Abs. 1 BGB sei eben nicht nur eine Leistungsaufforderung – wie bei der Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB - sondern auch eine Fristsetzung erforderlich (vgl. Voit, in BeckOK, a.a.O, Rz 8 zu § 636).
Kritisch angemerkt wird desweiteren, dass der BGH mit seiner großzügigen Rechtsprechung zu dem fehlenden Erfordernis der Benennung eines konkreten Termins dem mit der Fristsetzung verbundenen Normzweck nur unzureichend bzw. verkürzt gerecht wird. Die Aufforderung zur sofortigen, umgehenden oder unverzüglichen Leistungserbringung erfülle – entgegen der Ansicht des BGH – die Warnfunktion der Fristsetzung nicht hinreichend. Der Schuldner könne einer derartigen Erklärung nicht entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt er seine vertraglichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllen müsse (vgl. Höpfner, a.a.O.). Soweit der BGH die bei Zulassung der von ihm behandelten Formulierungen (sofortige, unverzügliche, umgehende Leistungserbringung) für den Schuldner entstehende Rechtsunsicherheit, welche Frist die tatsächlich angemessene ist, innerhalb derer er zu leisten habe, als kein entscheidendes Kriterium angeführt habe, da ja auch bei einer zu kurz gesetzten Frist die angemessene gelte, und auch in diesem Fall Unsicherheit beim Schuldner bestehe, stünden diesem Ansatz durchgreifende Bedenken entgegen, da eine bereits gläubigerfreundliche Auslegung zur Grundlage einer weitergehenden gläubigerfreundlichen Weiterung gemacht werde (vgl. Koch, a.a.O.). Auch müsse bedacht werden, dass dem Gläubiger bereits das Risiko abgenommen werde, eine zu kurz und sodann unwirksame Frist zu setzen. Demnach sei die Angabe eines konkreten Zeitraums oder Zeitpunkts nicht zu viel verlangt. Auf der anderen Seite trage der Gläubiger nicht das Risiko einer Fehlinterpretation, weil bei einer unwirksamen Frist eine wirksame Frist in Gang gesetzt würde. Mit Blick auf den Schuldner habe dieser nunmehr die Sicherheit, bis zum Ablauf der genannten konkreten Frist in jedem Fall Zeit zu haben, so dass er nicht das Risiko trage, eine Aufforderung zur Leistung in angemessener Zeit interpretieren zu müssen, er könne sich darauf verlassen, dass der Gläubiger nicht vor Ablauf der selbst gesetzten Frist zu den nachrangigen Rechtsbehelfen übergehen werde (vgl. Koch, a.a.O.; Höpfner, a.a.O., S. 3636).(bb)Demgegenüber wird als Gesichtspunkt, der für die vom BGH mit den genannten Entscheidungen propagierten Einschränkung des Bestimmtheitsgebotes bei der Fristsetzung zur Leistungserbringung oder Nacherfüllung nach § 281 Abs. 1 bzw. § 323 Abs. 1 BGB spricht, angeführt, dass hiermit eine Annäherung an die Vorgaben der Europäischen Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie erfolge (vgl. Klein a.a.O., m.w.N.). Nach Art 3 V Spiegelstrich 2 dieser Richtlinie kann der Verbraucher eine angemessene Minderung oder eine Vertragsauflösung verlangen, wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat. Hieraus folgt, dass im Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ein Verlangen nach einer durch den Verbraucher erklärten Fristsetzung unionswidrig wäre.Indessen wird zutreffend darauf hingewiesen, dass der vom 8. Zivilsenat gewählte Argumentationsweg nicht den Fortfall des Fristsetzungserfordernisses propagiert, sondern eine Absenkung des Konkretisierungsmaßstabes in Bezug auf die mit der Leistungsanforderung nach autonomem deutschen Recht zu verbindenden Fristsetzung darstellt. Ein Gleichklang zwischen Europäischen Recht und nationalen Recht im Anwendungsbereich der Richtlinie könnte also nur erreicht werden, wenn man auf das Erfordernis der Fristsetzung völlig verzichtet (vgl. Höpfner, a.a.O., S. 1639). Auch wird in diesem Zusammenhang angeführt, dass die an die Verbrauchsgüterrichtlinie anknüpfenden Überlegungen nicht zwingend auf werkvertragliche Ansprüche übertragen werden können (vgl. Voit, a.a.O, Rz. 8) sowie, dass Richtlinienkonformität allein im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs herzustellen ist (vgl. Koch, a.a.O. 1638), so dass bei andern Geschäften als bei Verbrauchsgüterkäufen, bei anderen Leistungsstörungen als Mängeln und anderen Rechtsbehelfen als Rücktritt und Minderung das Erfordernis der Fristsetzung im allgemeinen nationalen Verständnis verbleibt (vgl. Faust a.a.O.)(b)
Dem in der Literatur vorgebrachten Einwand gegen eine zur Unsicherheit des Schuldners führende doppelten Aufweichung des Erfordernisses der (konkreten) Fristsetzung aufgrund der dargestellten Rechtsprechung des 8. Zivilsenats wird – neben dem Aspekt, dass eine substanzielle Verschlechterung der Position des Schuldners aus den oben dargestellten Gründen nicht eintritt - wiederum entgegengehalten, dass der Schuldner eindeutig weniger schutzwürdig sei, da er durch sein pflichtwidriges Verhalten, (bei unmittelbarer Anwendung des § 281 Abs. 1 BGB liegt die Pflichtverletzung in der nicht oder nicht wie geschuldet erfolgten Leistung trotz Fälligkeit und ansonsten – z.B. bei §§ 437 , 634 Nr. 4 i.Vm. § 281 BGB in der mangelhaften und deshalb nicht vertragsgerechten Lieferung) den Anlass für die (ggfl. erneute) Leistungsaufforderung gesetzt hat. Vor diesem Hintergrund brauche dem Fristsetzungserfordernis keine schuldnerschützende Komponente beigemessen werden (vgl. Gutzeit, NJW 2015, 2566).(4)Einer Entscheidung darüber, ob mit den kritischen Stimmen in der Rechtslehre/ Literatur an dem Gebot der Benennung einer konkreten Frist, also einer Fristdauer, die zeitlich datumsmäßig durch einen festen Endtermin oder einen zeitlich genannten Abstand zwischen zwei Termine konkretisiert wird, entgegen der Auffassung des 8. Zivilsenat des BGH in den Entscheidungen vom 12.08.2009, vom 18.03.2015 und vom 13.07.2016 festzuhalten ist, bedarf es im vorliegenden Fall nicht.Angesichts des unstreitigen Fehlens einer seitens der Kläger an den Beklagten gerichteten Aufforderung, innerhalb eines zeitlich festgelegten Zeitraums bzw. bis zu einem datumsmäßig spezifizierten Endtermins die fällige Werkleistung her- bzw. fertigzustellen, fehlte es unzweifelhaft an dem Fristsetzungserfordernis des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn man mit der vormals herrschenden Meinung als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Fristsetzung im Sinne der Vorschriften die Benennung einer konkreten Frist ansieht. Allerdings zeigt sich auch bei der nach Auffassung des Senats gebotenen zurückhaltenden und auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abstellenden Anwendung der vom BGH aufgezeigten Voraussetzungen für eine ausreichende Fristsetzung auf den Streitfall, dass die Kläger eine diesen Anforderungen entsprechende Fristsetzung nicht an den Beklagten gerichtet haben.Maßgeblich stellt der BGH in den drei o.g. Entscheidungen zur Begründung seiner Auffassung darauf ab, dass für die Dauer der angemessenen Frist im Rechtssinne deren Bestimmbarkeit ausreichend ist. Richtet der Gläubiger an den Schuldner die Aufforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung „in angemessener Zeit“ „umgehend“ oder „so schnell wie möglich“ zu bewirken, so wird hiermit dem Schuldner eine zeitliche Grenze gesetzt, die der Gläubiger zwar als solche nicht fest zeitlich mit Benennung eines Datums oder einer konkreten Zeiteinheit bestimmt oder definiert hat, die aber aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.08.2009, a.a.O., Rz. 10). Solche unbestimmten, den zeitlichen Rahmen der ihm vom Gläubiger maximal zur Verfügung gestellten Zeit nicht genau definierenden Leistungsaufforderungen erfüllen sowohl die Konkretisierungs- als auch die noch bedeutendere Warnfunktion der Fristsetzung dann hinreichend, wenn dem Schuldner hierdurch unter Berücksichtigung der jeweilig gegebenen Umstände des Einzelfalls in unmissverständlicher Weise vor Augen geführt wird, dass er die Leistungserfüllung oder die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt vornehmen darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016, a.a.O., Rz. 27).Der oben referierten Kritik an der Rechtsprechung des BGH ist zuzugeben, dass die in Rede stehenden Zusätze zu der Leistungsaufforderung wie „sofortige, umgehende, möglichst schnelle oder unverzügliche Leistungserbringung“ eben nicht ohne weiteres unzweideutig zum Ausdruck bringen, dass dem Schuldner zur Leistung nur ein begrenzter Zeitraum zu Verfügung steht, da sie auch als schlichte Verdeutlichung der Dringlichkeit der Leistungserbringung verstanden werden können (so Faust, a.a.O., JZ 2010, 203). Dieser Gesichtspunkt greift jedoch dann nicht mehr, wenn der Gläubiger neben der Verwendung dieser Zusätze bei der Leistungsaufforderung zusätzlich durch sonstige Erklärungen, Aussagen oder durch sein Verhalten die Ernsthaftigkeit seines Leistungsverlangen in besonderer Weise verdeutlicht hat, und der Schuldner angesichts dessen und unter Berücksichtigung sonstiger Umstände damit rechnen musste, dass es für ihn bzw. das Vertragsverhältnis nicht ohne Folgen bleibt, wenn er diesem Leistungsverlangen nicht in einer – gerechnet ab dem Zeitpunkt der Abgabe der Aufforderung – angemessenen Zeit nachkommt und seine vertraglichen Pflichten erfüllt. In derartigen Fallkonstellationen erfordert die Warnfunktion ersichtlich nicht mehr die Angabe eines Endtermins oder einer festgelegten Zeitspanne.Zwar bedarf es insoweit nicht einer Ablehnungsandrohung im Sinne der diesbezüglichen Anforderungen nach dem alten Schuldrecht. Jedoch muss es bei Gesamtschau für den Schuldner – trotz Fehlens eines Endtermins - unzweifelhaft und klar sein, dass er bei einer fortgesetzten Leistungsverzögerung ernsthaft damit zu rechnen hat, dass der Gläubiger Sekundärrechte geltend machen wird. Bei derartigen Sachlagen bedarf es keiner weiteren Warnungen des Schuldners durch konkrete Fristbenennungen, da er keine berechtigten Zweifel an den rechtlichen Konsequenzen haben kann, die folgen können, wenn er der Leistungsaufforderung nicht in angemessener Zeit nachkommt.Die Ungewissheit hinsichtlich der exakten Dauer der angemessenen Zeit ist, soweit sie den Schuldner trifft, hinzunehmen, da dieser zum einen deshalb nicht schutzwürdig ist, weil er durch seine Pflichtverletzung die Veranlassung für die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung gesetzt hat und zum anderen durch die Umstände ihm bereits klar wird, dass er nur durch ein unverzügliches Tätigwerden unter Aufbringung der von ihm nach Treu und Glauben zu erwartenden Anstrengungen negative Folgen für das Vertragsverhältnis vermeiden kann (vgl. Ernst, MünchKomm, BGB 7. Aufl. 2016, Rz. 70 zu § 323).
In den vom BGH entschiedenen Fällen, in denen der 8. Zivilsenat letztlich eine Leistungsaufforderung ohne konkrete, sondern lediglich auf eine unverzügliche, sofortige Leistungserbringung abstellende Fristenbenennung für ausreichend erachtet hat, lagen solche zusätzlichen besonderen Umstände vor, die dem jeweiligen Schuldner hinreichende Klarheit boten, dass nunmehr unverzüglich, also ohne vermeidbares Verzögern die Leistung zu erbringen ist. Nach den tatbestandlichen Feststellungen im Versäumnisurteil vom 12.08.2009, NJW 2009, 3153 hat der Gläubiger mit der Aufforderung zur umgehenden Beseitigung des Mangels am Motor des kaufgegenständlichen Pkw´s angekündigt, „anderenfalls werde er eine andere Werkstatt mit der Reparatur beauftragen“. Den Entscheidungsgründen des Urteils vom 18.03.2015 ist zu entnehmen, dass der Käufer die Aufforderung zur Nacherfüllung mit der die Ernsthaftigkeit der Erklärung verdeutlichenden Warnung, anderenfalls rechtliche Schritte zu ergreifen verbunden hatte. Auch in dem Urteil vom 13.07.2016 lagen besondere Einzelumstände vor, die die Ernsthaftigkeit der Leistungsaufforderung dem Schuldner noch einmal verdeutlichten (vgl. BGH, a.a.O. Rdnr. 27).
Bei einem solchen Verständnis, dass nämlich der Schuldner mit Blick auf die Leistungsaufforderung des Gläubigers und die sonstigen Umstände nicht mehr damit rechnen durfte und konnte, dass es ohne rechtliche Folge für das Vertragsverhältnis bleiben würde, und er insbesondere erwarten konnte, dass der Gläubiger sekundäre Vertragsrechte in Anspruch nehmen würde, wenn er nicht unverzüglich und in einer angemessenen Frist die geschuldete Leistung erbringt, kann auf eine Fristsetzung mit einer konkreten Terminsbenennung verzichtet werden und eine solche, die sich mit einer Aufforderung zur „unverzüglichen“, „sofortigen oder unmittelbaren“ Leistungserbringung begnügt, als ausreichend angesehen werden.
cc)Die seitens der Kläger an den Beklagten nach Fälligkeit (s.o.) gerichteten Leistungsaufforderungen beinhalteten – wie bereits festgestellt – unstreitig keine (angemessene) Endfrist oder einen konkret benannten Zeitraum für die Leistungserbringung. Nach den oben näher herausgearbeiteten rechtlichen Maßstäben zu den notwendigen Umständen, unter denen eine Fristsetzung zur Leistungserbringung gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB auch ohne konkreten Endtermin wirksam sein könnte, sieht der Senat diese tatbestandliche Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung nicht als gegeben an.(1)Die Kläger richteten an den Beklagten mit dem Schreiben vom 03.08.2015 keine wirksame Fristsetzung. Zwar war zu diesem Zeitpunkt die Herstellungspflicht des Beklagten bereits fällig (s.o.). Die in diesem Schreiben an den Beklagten gerichteten Erklärungen und hierbei insbesondere die im zweitletzten Absatz ausgesprochene Aufforderung waren hinsichtlich ihres Inhalts und Wortwahl nicht geeignet, dem Beklagten in unzweideutiger Weise zu verdeutlichen, dass er ernsthaft mit Konsequenzen für das Vertragsverhältnis rechnen müsse, wenn er nicht in einer angemessenen Frist seiner Herstellungspflicht nachkommen würde und damit die vertraglich geschuldeten Abriss-, Dachdecker und Fassadenarbeiten vertragsgemäß und somit auch mängelfrei beenden sollte. Die Kläger führen zu Beginn des Schreibens an, dass der Beklagte bei Auftragserteilung eine Arbeitszeit für die Bedachungsarbeiten von vier Wochen zugesagt habe und eine weitere Woche für die Ausführung der Fassadenarbeiten. Sie weisen darauf hin, dass zwischenzeitlich acht Wochen vergangen seien und die Dacharbeiten bislang nur zur Hälfte fertig gestellt und die Fassadenarbeiten nicht einmal begonnen worden seien. Dann weisen die Kläger auf den Umstand hin, dass früher geführte Gespräche (deren Inhalt oder Ergebnisse jedoch nicht mitgeteilt werden) nicht dazu geführt hätten, dass auf der Baustelle mit der (nach ihrer Ansicht nach) ausreichenden personellen Ausstattung gearbeitet wird. Nachfolgend thematisieren die Kläger in dem Schreiben, dass es dem Beklagten nicht gelungen sei, „das Dach dicht zu bekommen“, was bislang jedoch nicht beanstandet / gerügt worden sei („… haben wir sehr geduldig und ohne Mängelrüge ertragen“) sowie dass der Beklagte bzw. dessen Mitarbeiter bei den Arbeiten auch Dachziegel des Nachbarn beschädigt hätten, was zu „Ärger“ mit dem Nachbarn führen könne. Anschließend beanstanden sie einen weiteren Ausführungsfehler des Beklagten, der sich in großer Anzahl wiederholt habe und verbinden dies mit der an den Beklagten gerichteten Aufforderung, zukünftig die Arbeiten (Verlegung der Dachziegel) im Hinblick auf diese Ausführungsfehler stärker zu kontrollieren. Anschließend weisen sei darauf hin, dass durch die nicht fertiggestellten Dacharbeiten der Verputzer an der Ausführung seiner weiteren Arbeiten behindert werde. Darauf folgt schließlich die Aufforderung, „die Arbeiten nun ohne Unterbrechung mit mehr Mitarbeitern als bisher kurzfristig fertig zu stellen“, verbunden mit dem Hinweis, dass die Akontoanforderungen der Beklagten von ihnen – den Klägern - kurzfristig beglichen worden seien.Letztlich kann es offen bleiben, ob angesichts dieser Formulierungen der Beklagte (aus seiner juristischen Laiensicht, also ohne eine korrekte rechtliche Einordnung bezüglich der vertraglichen Rechte der Kläger) keinen echten Zweifel mehr daran haben konnte, dass die Kläger rechtliche Konsequenzen hinsichtlich des Vertragsverhältnisses ziehen würden, wenn er – der Beklagte – nicht binnen eines angemessenen Zeitraums die geschuldeten Werkleistungen vertragsgerecht und damit mangelfrei erbringen werde. Bedenken hat der Senat in diesem Kontext schon deshalb, weil der Schwerpunkt der Beanstandungen der Kläger in dem Schreiben vom 03.08.2015 nicht in der nicht fristgerechten Leistungserbringung bzw. Fertigstellung der Arbeiten liegt, sondern in vielfältigen Ausführungsfehler und Mängeln, die den Mitarbeitern des Beklagten bei den bislang ausgeführten Dacharbeiten unterlaufen seien, die der Beklagte auch durch unzureichende Kontrolle der Arbeiten zu verantworten habe. Zwar drücken die Kläger in dem Schreiben aus, dass sie eine "kurzfristige" Fertigstellung der Arbeiten erwarten, relativieren die Eindringlichkeit ihres Verlangens nach "kurzfristiger" Fertigstellung der Arbeiten dadurch, dass sie den Beklagten auffordern, "schriftlich einen verbindlichen Terminplan für die Restarbeiten mitzuteilen".Selbst wenn man trotz Bedenken wegen der fehlenden konkreten Bestimmung einer Frist für die vertragsgerechte Fertigstellung und der nicht eindeutigen, jedenfalls nicht uneingeschränkt ernsthaften Leistungsaufforderung von einer ausreichenden Fristsetzung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB durch das Schreiben vom 3.8.2015 ausgehen wollte, haben die Kläger die Rechtswirkung der Fristsetzung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB dadurch wieder aufgehoben, dass sie bereits wenige Werktage später, nämlich am 9.8.2015 (Sonntag) mit einer Whatsapp-Nachricht den Beklagten aufgefordert haben, für den folgenden Arbeitstag (den 10.8.2015, ein Montag) die Arbeiten nicht fortzusetzen, und nachfolgend fernmündlich mitgeteilt haben, dass auch am Nachfolgetag, dem 11.8.2015 (Dienstag) nicht gearbeitet werden solle. Unterstellt man zu Gunsten der Kläger, dass das Schreiben vom 3.8.2015 an diesem Tage auch in einen Briefkasten geworfen wurde, der am selben Tage noch geleert wurde und geht man von den üblichen Postlaufzeiten von einem Tag aus, so ergäbe sich ein frühstmöglich anzunehmender Zugang des Schreibens vom 3.8.2015 am 4.8.2015. Dementsprechend standen dem Beklagten bis zu den Aufforderungen aus der Wortnachricht vom 9.8.2015, die Arbeiten zu unterbrechen, maximal 3-4 Arbeitstage zur Verfügung, jedenfalls nicht die für eine Mängelbeseitigung anzunehmende angemessene Frist, die der Beklagte selbst (von den Klägern unbestritten) mit 14 Tagen angegeben hat. Unstreitig beauftragten die Kläger am 12.8.2015 den Sachverständigen O. mit der Begutachtung der Arbeiten des Beklagten, worauf es am 14.8.2015 (Freitag) zu einem ersten und am 18.08.2015 (Dienstag) zu einem zweiten Ortstermin unter Anwesenheit des Beklagten kam.
Zu den Umständen der Ortstermine mit dem Sachverständigen und insbesondere der Teilnahme des Beklagten hierbei und den hierzu seitens der Kläger abgegebenen Erklärungen ist das klägerische Vorbringen wenig konkret. Der Beklagte hat bereits in seiner Klageerwiderung vorgetragen, die Kläger hätten ihm nach dem 3.8.2015 und vor dem 25.8.2015 mitgeteilt, dass sie sich an den Sachverständigen O. gewandt hätten und dieser die Arbeiten überprüfen solle. Auch hätten die Kläger erklärt, er – der Beklagte – solle die Arbeiten erst dann fortsetzen, wenn ein Bericht des Sachverständigen O. vorliege (GA 32). Zwar haben die Kläger dem entgegengehalten, die Behauptung des Beklagten, er habe auf Wunsch oder nach Vorgabe der Kläger erst nach Eingang des Gutachtens des Sachverständigen O. mit der Mangelbeseitigung beginnen sollen, sei nicht richtig (GA 50). Indessen hat der Beklagte bereits mit der Klageerwiderung, dort Seite 3 (= GA 32) auf seine – unstreitig gebliebene – E-Mail vom 25.8.2015 (Blatt 143 AB) im Anschluss an die Ortstermine vom 14.08. und 18.08.2015 verwiesen, in welcher der Beklagte anführt, dass die in Rede stehenden Arbeiten erst weitergeführt werden sollten, wenn die Aufstellung des Sachverständigen O. vorliege, diese ihm tatsächlich noch nicht vorliege und er deshalb um schnellstmögliche Übersendung der Aufstellung bitte, da er – der Beklagte – die Arbeiten fertig stellen wolle. Auf dieses Schreiben, das inhaltlich nur dann Sinn macht, wenn die Behauptung des Beklagten über eine mit den Klägern getroffene Absprache, derzufolge der Beklagte mit der Fortführung der Arbeiten bis zu dem Zeitpunkt abwarten solle, bis die gutachterliche Einschätzung der gerügten Mängeln vorliegt, zutrifft, sind die Kläger in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht eingegangen. Ersichtlich haben sie den Beklagten im Anschluss an dieses E-Mail-Schreiben nicht darauf verwiesen, dass der Beklagte in jedem Fall seine Werkarbeiten fortsetzen solle. Angesichts dessen kann man entweder das klägerische Vorbringen als widersprüchlich und damit unbeachtlich oder ein Bestehen auf eine – gegebenenfalls – in dem Schreiben vom 3.8.2015 gesetzte Frist zur Fertigstellung als treuwidrig bewerten.
Bei dieser Sachlage ist die Aufforderung der Kläger zur Arbeitsunterbrechung am 09.08. und 11.08.2015 sowie die anschließende Beauftragung des Sachverständigen O. nebst Durchführung der Ortstermine vom 14.08. und 18.8.2015 und die in diesem Zusammenhang erfolgte Abrede zur Zurückstellung der weiteren Arbeiten bis zur Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen als Zäsur einer gegebenenfalls im Schreiben vom 3.8.2015 wirksam gesetzten angemessenen Frist zur Leistungserfüllung zu bewerten.
(2)Auch das Schreiben des Sachverständigen O. vom 03.09.2015 (Anlage B 3 = AB 145) kann nicht als wirksame Fristsetzung im Sinne des § 281 Abs. 1 BGB angesehen werden. In diesem Schreiben nimmt der Sachverständige O. mit Bezug auf ein zwischen dem Beklagten und einem Mitarbeiter des Sachverständigen geführtes Telefonat, in dem der Beklagte bestätigt habe, dass er die Stellungnahme vom 19.8.2015 erhalten habe und er sich "unverzüglich bezüglich Beseitigen der festgestellten Fehler melden" werde, was jedoch nicht geschehen sei. Nach Bezug auf ein Schreiben der anwaltlichen Bevollmächtigten des Beklagten, aus dem hervorgehe, dass der Beklagte gewillt sei, die festgestellten handwerklichen Ausführungsfehler zu beseitigen, hat der Sachverständige zum Abschluss des Schreibens dem Beklagten namens und im Auftrag der Kläger dem Beklagten aufgefordert, mit der Beseitigung der festgestellten Fehler spätestens ab Mittwoch 9.9.2015 zu beginnen und diese, entsprechende Witterungsverhältnisse vorausgesetzt, ohne Unterbrechung fertigzustellen, was auch für die noch fertigzustellenden Restarbeiten gelte.
(a)Soweit der Sachverständige eine konkrete Frist, nämlich den 9.9.2015 gesetzt hat, handelt es sich um eine sogenannte Beginnfrist, die nicht den Zeitpunkt benennt, zu dem die geschuldete Leistung fertiggestellt sein soll, sondern lediglich den Zeitpunkt, ab dem mit der Vornahme dieser Leistung begonnen werden soll. Eine Aufforderung an den Unternehmer, innerhalb einer Frist mit bestimmten Nacherfüllungsarbeiten zu beginnen, ist keine Fristsetzung im Sinne des § 281 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 93/01, NZBau 2004,153; Urteil vom 23.02.2006, VII ZR 84/05, NZBau 2006, 371 Rz 20 jeweils zur Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 BGB a.F.; OLG Dresden Urteil vom 19.10.2016,13 U 74/16, NZBau 2017, 168, TZ 25 zur Fristsetzung gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 4 Nr. 7 VOB/B; Voit in BeckOK, BGB, Rz. 8 zu § 636).
(b)Auch unter Berücksichtigung der oben behandelten Rechtsprechung des 8. Zivilsenats des BGH zum fehlenden Erfordernis eines bestimmten/konkreten Endtermins oder Zeitraums für die Wirksamkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung genügt das Schreiben des Sachverständigen O. – ausgehend von dem oben näher dargelegten Verständnis dieses Ausnahmetatbestandes – nicht. Weder kann der Senat dem Inhalt des Schreibens selbst weitere Formulierungen entnehmen, noch sind ansonsten besondere Umstände erkennbar, die dem Beklagten unzweideutig vor Augen führten und ihm insoweit klar machten, dass die Kläger rechtliche, das Vertragsverhältnis mit ihm, dem Beklagten, betreffende Konsequenzen ziehen würden, sollte er nicht binnen einer angemessenen Frist ab dem in dem Schreiben genannten Beginntermin die geschuldeten Werkleistungen mangelfrei erbringen, also nicht nur die in dem Gutachten thematisierten und dort beanstandeten Ausführungsfehler der bislang erbrachten Arbeiten beseitigen, sondern auch die noch ausstehenden Restarbeiten beenden.Gerade mit Blick auf das anwaltliche Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 31.08.2015 (Montag) (Bl. 224 AB), in dem der Beklagte durch seinen Bevollmächtigten seine Bereitschaft zur „ordnungsgemäßen Durchführung des Werkvertrages“ und zur Beseitigung der von ihm zu verantwortenden Mängel erklärt hat, hätte seitens der Kläger mit klaren Worten zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass sie nunmehr dem Beklagten nur noch eine beschränkte Zeit zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten zuzubilligen bereit waren und dem Beklagten eine weitere Chance zur Vermeidung klägerischer Reaktionen mit einschneidenden Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis nicht gewährt würde. Eine solche eindeutige Aussage konnte und musste der Beklagte aus dem Schreiben des Sachverständigen O. nicht herauslesen.c)Die hiernach nicht erfolgte Fristsetzung war auch nicht entbehrlich. Einer Fristsetzung bedarf es nicht, wenn diese ersichtlich nicht erfolgsversprechend wäre und sich als bloße Förmelei darstellte. Dies kann sich aus verschiedenen Gesichtspunkten oder Umständen ergeben. Das Landgericht hat die Frage der Entbehrlichkeit unter mehreren Aspekten geprüft, zu denen der Sachverhalt Anlass gegeben hat und hat im Ergebnis die Entbehrlichkeit der Fristsetzung verneint. Dem schließt sich der Senat an.aa)Das Landgericht hat zunächst die Auffassung vertreten, dass die Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen könnten, eine Fristsetzung sei deshalb nicht erforderlich, weil der Beklagte die von ihm selbst gesetzte Frist nicht eingehalten habe. Hierbei hat das Landgericht abgestellt auf das Schreiben der Bevollmächtigten des Beklagten vom 7.9.2015, in dem der Beklagte ankündigen ließ, dass er noch in derselben Woche die Mängelrüge beheben und die Restarbeiten fortsetzen werde.
Der BGH hat in der – bereits vom Landgericht angeführten – Entscheidung vom 13.7.2016, VIII ZR 49/15, NJW 2016, 3654, 3655, Rz 36 darauf abgestellt, dass im Hinblick auf die Beurteilung der Angemessenheit einer Fristsetzung in erster Linie die rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Parteien maßgeblich ist, so dass in den Fällen, in denen der Schuldner eine Frist benennt, innerhalb derer er die Nacherfüllung durchzuführen bereit ist, er damit selbst zum Ausdruck bringt, dass diese Frist eine angemessene sei, der Gläubiger diese Frist als angemessen ansehen kann, auch wenn sie objektiv zu kurz ist (vgl. auch Staudinger/Schwarze, BGB, § 323 Rnr. B 65). Dementsprechend kann sich der Schuldner nicht nachträglich darauf berufen, dass die von ihm selbst genannte Frist nicht angemessen gewesen sei.Voraussetzung dafür, dass einer bestimmten Erklärung des Schuldners in Bezug auf die Durchführung der Arbeiten eine solche Bedeutung (im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zur Angemessenheit der Frist zur Nacherfüllung) beigemessen wird, ist, dass es zuvor überhaupt zu einer Fristsetzung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner gekommen ist. In dem vom BGH in der Entscheidung vom 13.7.2016 entschiedenen Fall hatte der Gläubiger eine im Grunde wirksame, jedoch nach objektiven Kriterien zu kurze Frist gesetzt. Die konkrete Bestimmung der angemessenen Frist war in diesem Fall mit Blick auf die Mitteilung eines Erledigungstermins durch den Schuldner im Anschluss an die Fristsetzung zur Leistungserbringung durch den Gläubiger aus den dargelegten Gründen nicht mehr erforderlich.Nach den obigen Ausführungen kann indessen nicht festgestellt werden, dass seitens der Kläger überhaupt eine wirksame Fristsetzung zur Leistungserbringung bzw. Nacherfüllung gesetzt worden ist. Vor diesem Hintergrund kann der Erklärung des Beklagten in dem anwaltlichen Schreiben vom 7.9.2015 nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass durch eine Terminsbenennung seitens des Beklagten eine ordnungsgemäße und wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB entbehrlich geworden ist. Es kann nicht mit einer entsprechenden Auslegung der hier in Rede stehenden Erklärungen des Beklagten in Einklang gebracht werden, dass der Beklagte (durch das anwaltliche Schreiben) sich mit entsprechendem Rechtsbindungswillen selbst verpflichten wollte, bzw. hiermit die Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung bewirken wollte.
Abseits dessen scheitert eine Auslegung der hier in Rede stehenden Erklärungen des Beklagten im Sinne einer Selbstbindung daran, dass der Beklagte lediglich einen Zeitpunkt für den von ihm geplanten Beginn (Wiederaufnahme) der Arbeiten und nicht einen Endtermin für die Beendigung derselben benannt hat.
bb)Nach der gesetzlichen Regelung des § 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB bedarf es einer Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Es entspricht – wie das Landgericht richtig erkannt hat – einer gefestigten Rechtsprechung, dass an eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Leistungserbringung oder Nacherfüllung durch den Schuldner strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 19.9.1983, VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl. 2014, § 323 Rn. 17; Staudinger/Schwarze (2015), BGB, § 323, Rn. B 90). Die Weigerung muss als das letzte Wort des Schuldners aufzufassen sein, sodass eine Änderung des Entschlusses ausgeschlossen erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 16.6.1982, VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316; Urteil vom 18.1.1991, V ZR 315/89, NJW 1991, 1822, 1824; Urteil vom 22.10.1999, V ZR 401/98, NJW 2000, 506, 508).
Derlei Erklärungen bzw. Äußerungen, die von ihrem Sinngehalt dahingehend verstanden werden könnten, dass der Beklagte endgültig nicht mehr bereit gewesen ist, die Restarbeiten zu erbringen und die bereits gerügten Mängel der erbrachten Arbeiten zu beseitigen, lassen sich dem unstreitigen Sachverhalt weder entnehmen noch werden solche von den Klägern behauptet. Im Gegenteil hat der Beklagte in den anwaltlichen Schreiben vom 7.9.2015 und 23.09.2015 seiner Bevollmächtigten seine weiter bestehende Bereitschaft zur Leistungserbringung und Nacherfüllung einschließlich Mängelbeseitigung zum Ausdruck gebracht.Eine andauernde und nachhaltige Verleugnung der seitens der Kläger gerügten Mängel, was gegebenenfalls als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung verstanden werden kann, jedoch nicht, wenn dieses Mängelbestreiten erst im Prozess stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1998 - X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560, unter II 1; Urteil vom 21.12. 2005 – VIII ZR 49/05 – juris Rn. 25; OLG Dresden, Urteil vom 19.10.2016, 13 U 74/16, NZBau 2017, 168, 169 Rz. 32) kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Der Beklagte hat im Rahmen seiner Reaktionen auf das Sachverständigengutachten O. die Richtigkeit der fachlichen Feststellungen über die mangelhafte Bauausführung der Dachdeckerarbeiten nicht in Zweifel gezogen.cc)Mit zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann, hat das Landgericht eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen Vorliegens besonderer Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruches rechtfertigen könnten (§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB), verneint.dd)Nach § 281 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB ist die Fristsetzung auch dann entbehrlich, wenn dem Besteller die Nacherfüllung bzw. Leistungserbringung durch den Unternehmer deshalb nicht mehr zugemutet werden kann, weil das Verhalten des Unternehmers/Schuldners berechtigterweise einen substantiellen Vertrauensverlust bei dem Gläubiger (hier den Klägern) in Bezug auf die Leistungsfähigkeit und/oder den Leistungswillen des Schuldners zur Folge hatte. Von solchen Konstellationen ist auszugehen, wenn eine grob fehlerhafte Ausführung gegeben ist, die ernsthafte Zweifel an der fachlichen Kompetenz und Zuverlässigkeit des Werkunternehmers rechtfertigen oder wenn eine wiederholte Fristversäumnis zum Beispiel von Teilfristen gegeben ist oder der Werkunternehmer trotz mehrfacher Versuche sich nicht fähig gezeigt hat, die bestehenden Mängel zu beseitigen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2182).
(1)Der Einschätzung des Landgerichts, dass den Klägern ein Berufen auf eine Unzumutbarkeit wegen des Umfangs bzw. der Art und Mängel verwehrt ist, weil sie ansonsten gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verstoßen würde, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Kläger in Reaktion auf die von dem Gutachter O. festgestellten Mängel nicht weitere Arbeiten wegen eines hierdurch bedingten Verlustes des Vertrauens in die Leistungsfähigkeit und fachliche Qualifikation des Beklagten abgelehnt haben, vielmehr der Sachverständige O. im Namen der Kläger den Beklagten aufgefordert hat, mit den Mängelbeseitigungsarbeiten binnen einer bestimmten Frist zu beginnen. Damit haben die Kläger deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie selber (noch) davon ausgegangen sind, dass der Beklagte (möglicherweise auch nur unter Anleitung des Sachverständigen) die bereits gerügten Mängel beseitigen und insgesamt vertragsgerecht die geschuldete Werkleistung erbringen kann. Dann können sich die Kläger nicht darauf stützen, sie hätten wegen der gravierenden Mängel nicht mehr darauf vertrauen können, dass der Beklagte zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung in der Lage sein wird.(2)Abschließend hat das Landgericht eine umfassende Bewertung des Verhaltens des Beklagten vorgenommen und ist in Würdigung dessen zu der Wertung gelangt, dass hieraus keine berechtigten Bedenken gegen die Leistungsfähigkeit bzw. Leistungsbereitschaft des Beklagten abgeleitet werden könnten, die es den Klägern unzumutbar gemacht hätten, dem Beklagten eine ordnungsgemäße Frist zur Leistungserbringung/Nacherfüllung zu setzen. Die diesbezüglichen Erwägungen des Landgerichts sind tragfähig und werden vom Senat geteilt.Das Landgericht hat auf der einen Seite erkannt, dass die Leistungserbringung des Beklagten nicht vertragsgerecht gewesen ist, der Beklagte insbesondere seiner Herstellungspflicht trotz Fälligkeit nicht nachgekommen ist und im Hinblick auf die bereits erbrachten Werkleistungen auch durchaus erhebliche Mängel produziert hat. Diesem Umstand hat das Landgericht die Tatsache entgegengestellt, dass es für den Beklagten angesichts der Abläufe und der Kommunikation zwischen den Parteien bzw. der Bevollmächtigten nicht vorhersehbar war, dass die Kläger sich an einen Drittunternehmer wenden würden, obwohl zum Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmers durch die Kläger am 15.9.2015 gerade eine Woche seit dem Zeitpunkt abgelaufen war, zu dem der Beklagte nach der Aufforderung in dem Schreiben des Sachverständigen O. mit den Mängelbeseitigungs- und Restfertigstellungsarbeiten beginnen sollte.
Auch die weiteren Ausführungen und Erwägungen des Landgerichts auf Seite 13 unten/14 oben UA sind nachvollziehbar und im Ergebnis überzeugend. In der Konstellation, in der ein Auftraggeber zur Feststellung der Ordnungsgemäßheit der bis dahin erbrachten Werkleistungen einen Sachverständigen beauftragt, dies gegenüber dem Werkunternehmer mit der Aufforderung kommuniziert, bis zur Vorlage entsprechender fachlicher Bewertungen des Sachverständigen die Arbeiten nicht fortzusetzen und der Werkunternehmer seine Bereitschaft erklärt, sich entsprechenden Einschätzungen des Sachverständigen zu fügen und die von diesen festgestellten Mängel und Unzulänglichkeiten der bereits erbrachten Leistungen zu beseitigen, ist es jedenfalls nachvollziehbar, dass zunächst eine unmittelbare Absprache und Abstimmung zwischen dem Sachverständigen und dem Unternehmer erfolgt. Selbst wenn der Sachverständige oder die Kläger mit dem Beklagten nicht ausdrücklich eine solche Vorgehensweise, also Abstimmung zwischen Beklagten und Sachverständigen als Voraussetzung für die Fortsetzung der Arbeiten des Beklagten abgesprochen haben, erscheint es nicht als pflichtenwidrig vielmehr durchaus verständlich, wenn der Beklagte diesen Weg einer fortgesetzten Abstimmung seiner Arbeiten mit dem Sachverständigen wählte bzw. hatte wählen wollen.In umfassender Gesamtwertung der relevanten Einzelumstände hält der Senat den Zeitpunkt der Beauftragung des Drittunternehmers durch die Kläger für verfrüht. Die Verstöße des Beklagten gegen seine vertraglichen Pflichten waren nicht so gravierend, dass die Kläger berechtigterweise zu diesem frühen Zeitpunkt dem Beklagten die Gelegenheit zu Nacherfüllung bzw. zur eigentlichen Leistungserbringung innerhalb einer angemessenen Frist versagen durften.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Klägern ein Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB, der auf Erstattung der Restfertigstellungmehrkosten gerichtet ist, bzw. ein mangelbedingter Schadensersatz wegen der Kosten, die den Klägern für die Beseitigung der Mängel an den vom Beklagten erbrachten Dachdeckerarbeiten entstanden sind, mangels einer wirksamen Fristsetzung zur Leistungserbringung/Nacherfüllung nicht zusteht.
III)Soweit das Landgericht abschließend in dem angefochtenen Urteil sich mit einem Anspruch auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten und Restfertigstellungskosten gemäß §§ 314, 280 BGB nach berechtigter außerordentlicher Kündigung auseinandergesetzt hat, ist den rechtlichen Erwägungen des Landgerichts zuzustimmen.Es ist richtig, dass zumindest in entsprechender Anwendung des § 314 BGB Werkverträge aus besonderem Grunde gekündigt werden können, wobei die Einschätzung des Werkvertrages als Dauerschuldverhältnis zweifelhaft erscheint. Auch entspricht es allgemeiner Ansicht, dass der Besteller abseits der freien Kündigung gemäß § 649 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch außerordentlich den Werkvertrag kündigen kann und entsprechende Schadensersatzansprüche gegen den Unternehmer erheben kann, wenn dieser schuldhaft die Gründe für die außerordentliche Kündigung geliefert hat.In Heranziehung der Maßstäbe für die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB hat das Landgericht ausgeführt, dass eine zur außerordentlichen Kündigung berechtigende schwerwiegende Vertragsverletzung des Beklagten ohne vorhergehende Einräumung einer Möglichkeit zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung oder Nacherfüllung nicht besteht. Diese Erwägung begegnen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Auf die obigen Ausführungen kann Bezug genommen werden.IV)Die Entscheidung des Landgerichts, den Klägern einen Freistellungsanspruch wegen der ihnen entstandene Rechtsanwaltskosten lediglich in Höhe von 600,71 € unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzanspruches zuzuerkennen, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Berufung auch nicht mit konkreten Einwänden tauglich angegriffen.
C)
Die Kostenentscheidung folgt aus der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit basiert auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 Satz 2 ZPO.
Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Da der Senat sich mit seinen obigen Erwägungen zu der Frage, ob vorliegend die für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung bzw. Leistungserbringung festgestellt werden kann, nicht in Widerspruch zu den vom 8. Zivilsenats des BGH in den o.g. Entscheidungen entwickelten Grundsätzen gesetzt hat, vielmehr dieses tatbestandliche Anspruchsvoraussetzung unter Anwendung dieser Grundsätze bei den gegebenen Umständen des Streitfalls verneint hat, ist insbesondere der letztgenannte Zulassungstatbestand nicht gegeben.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Kläger: 31.960€

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 281 Abs. 1 BGB
§§ 314, 280 BGB
§§ 634, 281 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB bzw. §§ 280, 281 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§§ 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die Mängelbeseitigungskosten in Verbindung mit §§ 634 Abs. 4, 636 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 281, 280 BGB, und soweit das Begehren auf Restfertigstellungsmehrkosten gerichtet ist, in den Anwendungsbereich der §§ 280, 281 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 281, 280 BGB
§§ 281 Abs. 1 Satz 1 bzw. 323 Abs. 1 BGB
§§ 281 Abs. 1 BGB und 323 Abs. 1 BGB
§§ 437 , 634 Nr. 4 i.Vm. § 281 BGB
§§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 4 Nr. 7 VOB/B; Voit in BeckOK, BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 636 BGB
§ 314 BGB
§ 546 ZPO
§ 634 BGB
§ 271 BGB
§ 635 BGB
§ 281 BGB
§ 649 BGB
§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB
§ 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 513 S. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 634 Nr. 2 bis Nr. 4 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1  BGB
§ 281 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 389
NJW 2009, 3153, 3154
NJW 2015, 2364
NJW 2016, 3654, 3655
NJW-RR 2010, 1716
NJW 2010, 1636, 1637
NJW 2016, 3633
JZ 2010, 202
NJW 2009, 3155
NJW 2015, 2565
NJW 2016, 3633, 3635
NJW 2015, 2566
JZ 2010, 203
NJW 2009, 3153
NZBau 2004,153
NZBau 2006, 371
NZBau 2017, 168
NJW 1984, 48, 49
NJW 1982, 2316
NJW 1991, 1822, 1824
NJW 2000, 506, 508
NJW-RR 1999, 560
NZBau 2017, 168, 169
VII ZR 235/15
VII ZR 470/99
VIII ZR 254/08
VIII ZR 176/14
VIII ZR 49/15
16 U 69/14
7 U 123/09
7 U 4884/09
VII ZR 93/01
VII ZR 84/05
13 U 74/16
VIII ZR 84/82
VIII ZR 89/81
V ZR 315/89
V ZR 401/98
X ZR 90/96
VIII ZR 49/05