Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-10, Aktenzeichen I-3 Wx 315/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0510.I3WX315.15.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird geändert. Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1. vom 29. Oktober 2012 wird zurückgewiesen. Das Nachlassgericht wird angewiesen, den von den Beteiligten zu 2. am 9. Januar 2013 beantragten Erbschein zu erteilen.
Die Beteiligten zu 2. haben die für die Erteilung des von ihnen beantragten Erbscheins anfallenden Gerichtskosten zu tragen. Die übrigen Kosten des Verfahrens – beider Rechtszüge – werden dem Beteiligten zu 1. auferlegt.
Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren: 650.000 €.

Tatbestand:
Die Erblasserin war kinderlos und seit 2006 verwitwet. Sie lebte vor ihrem Tod allein.
In einem privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testament 1986 setzten sich die Erblasserin und ihr Ehemann gegenseitig zu unbeschränkten Alleinerben ein, jedoch blieb dem Überlebenden ausdrücklich überlassen, von Todes wegen beliebig zu bestimmen.
Nach dem Tode ihres Ehemannes, in den Jahren 2006 bis 2012, errichtete die Erblasserin sechs notarielle Testamente. Darin berief sie zu Erben zunächst ein Ehepaar A… – Nachbarn –, dies im Jahre 2006 unter Aussetzung von Vermächtnissen (insbesondere zweier Wohnungsrechte), 2009 ohne diese; hernach mit Testament vom 20. April
2012 den Beteiligten zu 2.a) zu 6/10 und die Beteiligte zu 2.b) zu 4/10; schließlich mit Testament vom 18. Juni 2012 den Beteiligten zu 1. Alle Testamente unterschrieb die Erblasserin in deutscher Schreibschrift.
Im Mai 2012 erlitt die Erblasserin einen Schlaganfall.
Unter Berufung auf die letztwilligen Verfügungen vom 18. Juni einerseits und 20. April andererseits haben die Beteiligten zu 1. und 2. jeweils beantragt, einen sie begünstigenden Erbschein zu erteilen. Nach Durchführungen von Ermittlungen zu einer etwaigen Testierunfähigkeit der Erblasserin im Juni 2012 hat das Nachlassgericht durch die angefochtene Entscheidung den Antrag der Beteiligten zu 2. zurückgewiesen und einen Feststellungsbeschluss zugunsten des Antrages des Beteiligten zu 1. erlassen.
Gegen den ihnen am 5. März 2015 zugestellten amtsgerichtlichen Beschluss wenden sich die Beteiligten zu 2. mit ihrem am 7. April 2015, dem Dienstag nach Ostern, bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, dem der Beteiligte zu 1. entgegentritt.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte und der Testamentsakte 92a IV 182/15 AG Düsseldorf Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf das vorliegende Erbscheinsverfahren finden gemäß Art. 229 § 36 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit noch in der bis zum 17. August 2015 geltenden Fassung Anwendung, da die Erblasserin vor diesem Stichtag verstorben ist.
Danach ist das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. infolge der vom Nachlassgericht mit Beschluss vom 16. Dezember 2015 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.
Es ist nach §§ 58 Abs. 1 i.V.m. 352 Abs. 1 Satz 1, 59 Abs. 1 und 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig.
Die Beschwerde hat auch in der Sache in vollem Umfang Erfolg. Sowohl der Beteiligte zu 1. als auch die Beteiligten zu 2. können nur kraft letztwilliger Verfügung, nicht kraft gesetzlicher Erbfolge zu Erben berufen sein. Indes ist das einzige Testament, in dem der Beteiligte zu 1. erwähnt wird, nämlich dasjenige vom 18. Juni 2012, in jedem Falle unwirksam, wohingegen sich das die Beteiligten zu 2. begünstigende vom 20. April 2012 als gültig erweist.
1. Antrag des Beteiligten zu 1.
Sollte die Erblasserin bei Errichtung des Testaments vom 18. Juni 2012 testierunfähig gewesen sein, ist es, wie aus § 2229 Abs. 4 BGB folgt, bereits aus diesem Grunde unwirksam.
Unwirksam ist es aber auch dann, wenn man davon ausgeht, die Erblasserin sei testierfähig gewesen.
a)Nach § 13 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbs. BeurkG muss im Falle der notariellen Beurkundung die Niederschrift den Beteiligten in Gegenwart des Notars vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden. Hier fehlt es an dem letztgenannten Erfordernis. Schon deshalb hilft im übrigen die vom Beteiligten zu 1. angeführte Entscheidung OLG Hamm FamRZ 2013, 1424 ff nicht weiter; dort ging es allein um Fragen der Genehmigung, weil die Erblasserin aufgrund einer Tremorerkrankung ihren Namen nicht schreiben konnte und deshalb eine Zeugenhinzuziehung gemäß § 25 BeurkG erfolgte.
Die zuvor genannte eigenhändige Unterschrift ist Wirksamkeitsbedingung; eine Urkunde ohne Unterschrift führt zur Unwirksamkeit der Beurkundung (BGHZ 152, 255 ff).
b)Der Unterschrift im Sinne des § 13 BeurkG kommt keine Identifizierungsfunktion zu (die Identifizierbarkeit soll die nach § 10 BeurkG zu treffende Identitätsfeststellung sicherstellen); vielmehr dient sie als formelles Zeichen der Verantwortungsübernahme für Geltung und Gültigkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts und für die Echtheit und Ernstlichkeit des beurkundeten Willens der Beteiligten (BGH a.a.O.). Der Bundesgerichtshof zieht (a.a.O.; kritisch zum diesbezüglichen Begründungsgang bspw. Heinemann DNotZ 2003, 243 ff) – und zwar ausweislich der Entscheidungsbegründung auch für notarielle Testamente (juris-Version Tz. 15 a.E.) – die Konsequenz, aus diesem Sinn und Zweck des Unterschriftserfordernisses ergebe sich, dass die Unterzeichnung der Urkunde mit demjenigen Namen erfolgen müsse, den der Beteiligte tatsächlich führe, der ihn also im Sinne der Möglichkeit der Zuordnung von Erklärungen zu einer individuell bestimmten Person kennzeichne (hiervon weicht OLG Köln FamRZ 2010, 679 f nicht ab, das lediglich der Auffassung gewesen ist, im dortigen Fall habe bei Unterzeichnung mit dem zutreffenden Familiennamen die Hinzusetzung eines falschen Vornamens nicht geschadet).
Danach hat die Erblasserin hier nicht im Sinne von § 13 BeurkG unterschrieben. Denn sie führte tatsächlich den Familienamen B…, und ihr Vorname begann mit der Initiale „A.“. Entsprechend hatte sie alle letztwilligen Verfügungen in der Vergangenheit unterzeichnet. Bei dem hier in Rede stehenden Testament indes unterschrieb sie nach der Initiale mit dem Namen „C…“, also den ersten drei Buchstaben ihres Geburtsnamens und den letzten vier Buchstaben ihres tatsächlichen Nachnamens. Der Name „C…“ aber kennzeichnete sie nicht: Einen solchen Namen hatte sie zu keinem Zeitpunkt ihres Lebens von Gesetzes wegen zu führen, und es ist nach Aktenlage auch nicht ersichtlich, dass sie jemals unter einem derartigen Namen aufgetreten wäre, welcher Gedanke im übrigen eher fernliegt. Zwar ist der Schriftzug – ebenso wie alle anderen Schriftzüge der Erblasserin – in deutscher Schreibschrift gehalten und erscheint er, dem Zustand der Erblasserin entsprechend, „krakelig“, gleichwohl können die besagten Buchstaben mit hinreichender Verlässlichkeit entziffert werden; insbesondere kann die der Erblasserin eigentümliche Weise der Schreibung der Buchstabenfolge „C1…“ aus der – dort ausdrücklichen und als Zusatz gefassten – Angabe des Geburtsnamens im gemeinschaftlichen Testament vom März 1986 gewonnen werden. Angesichts dessen geht das bloße Bestreiten dieser Würdigung durch den Beteiligten zu 1. ins Leere.
c)Zu demselben Ergebnis einer fehlenden Unterschrift im Rechtssinne gelangt man, wenn man vertritt, Unterschrift im Sinne des § 13 BeurkG sei jeder Schriftzug, der die Ernsthaftigkeit des Geltungswillens dadurch zum Ausdruck bringe, dass er auf die Person des Unterzeichnenden hinweise, woran es bei einer Unterzeichnung mit einem falschen Namen in jedem Falle (selbst bei einem bloßen Versehen und einer Anerkennung der Unterschrift durch den betreffenden Beteiligten) fehle (BeckOK BGB – Litzenburger, Stand: 01.11.2016, § 13 BeurkG Rdnr. 9 und 12).
d)Weitergehend ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung entschieden worden, dass, falls ein Erblasser ein notarielles Testament mit einem anderen Namen als seinem Familiennamen unterschreibt, dies als Namensunterschrift – nur – dann angesehen werden kann, wenn unter Berücksichtigung der Verkehrssitte oder auch anderer außertestamentarischer Umstände nicht nur feststeht, dass der verwendete Name den Erblasser zweifelsfrei kennzeichnet, sondern auch die Ernstlichkeit der Unterschriftsleistung feststeht (KG FamRZ 1996, 1242 f). Mit anderen Worten kann, falls der Testierende mit einem Namen unterschreibt, den er weder von Gesetzes wegen zu führen hat, noch auch sonst tatsächlich führt, die Wirksamkeit seiner Unterschrift nicht schon deshalb angenommen werden, weil seine Identität als Testierender feststeht. Vielmehr begründet, so das KG, die Verwendung des im vorstehenden Sinne falschen Namens erhebliche Zweifel an der Ernstlichkeit seines Testierwillens, die regelmäßig die Unwirksamkeit seiner Unterschrift zur Folge haben; Ausnahmen hat dieses Gericht erwogen, wenn nur versehentlich ein anderer Name verwendet wird und zugleich an der Ernstlichkeit der Erklärung (aus anderen Gründen) kein Zweifel besteht oder der andere Name von vornherein aus bestimmten, ernsthaften Gründen gewählt wurde. Die vom Kammergericht hervorgehobene Bedeutung der Feststellung der Ernstlichkeit dürfte von denjenigen Äußerungen unterstrichen werden, die meinen, die Unterschrift stelle sich in psychologischer und soziologischer Hinsicht als echte Persönlichkeitsäußerung dar, indem
sie als das höchstpersönliche förmliche Zeichen des eigenen Namens begriffen werde, mit dem der Unterzeichner seine Persönlichkeit manifestieren und den Willen, mit seinem Namen einzustehen, bekräftigen wolle (Heinemann a.a.O., S. 248 m. Nachw.).
Im gegebenen Fall lässt sich, wie schon zuvor behandelt, nicht nur eine zweifelsfreie Kennzeichnung der Erblasserin durch den Namen „C…“ nicht feststellen. Darüber hinaus kann – auf der Grundlage der im vorliegenden Zusammenhang unterstellten Testierfähigkeit der Erblasserin – keine Rede davon sein, dass die Ernstlichkeit ihres Testierwillens aufgrund konkreter Umstände feststünde. Schließlich gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der „falsche“ Name von ihr aus einem bestimmten anderen Grunde als demjenigen, sich von diesem förmlichen Zeichen des Einstandswillens zu distanzieren, bewusst gewählt worden wäre.
Die Erblasserin hielt sich am Tag der Errichtung des Testaments aufgrund eines Schlaganfalls und damit einer gravierenden Erkrankung in einer Klinik auf. Bezüglich der Art und Weise der Testamentserrichtung fällt auf, dass sie nicht etwa, was nahegelegen hätte, wenn schon nicht den oder einen ihr bekannten, so doch zumindest irgendeinen Notar in D… zum Zwecke der Beurkundung in das Krankenhaus kommen ließ, sondern in Begleitung des Beteiligten zu 1. einen ihr selbst nicht bekannten Notar in E… aufsuchte. Der Tagesurlaub im Krankenhaus wurde unter falschen Angaben sowohl zur Person des Beteiligten zu 1. als auch zum Zweck der Abwesenheit bewirkt. Der sehr kurze und überschaubare Testamentstext als solcher enthielt mit der Formulierung „zeitlebens“ eine – wie zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist – sachliche Unrichtigkeit, die der Erblasserin nicht verborgen bleiben konnte. Unter Berücksichtigung bereits dieser Umstände bleiben mindestens Zweifel daran, dass der niedergelegte und im Sinne des § 13 BeurkG vorgelesene sowie möglicherweise auch genehmigte Text ihrem wahren Testierwillen entsprach.
e)Im gegebenen Fall nichts für die Wirksamkeit Günstigeres ergibt sich auf der Grundlage der Meinung, zwar seien an die Unterschrift in einer notariellen Urkunde möglicherweise geringere Anforderungen als an die Unterzeichnung eines sonstigen Schriftstücks zu stellen, doch beträfen diese Erleichterungen nur die Frage, wie der Schriftzug gestaltet
sein müsse, um noch als Unterschrift zu gelten, nicht aber den Gegenstand der Unterschrift als solchen, nämlich den Namen (OLG Stuttgart MDR 2002, 145 f; undeutlich MK-Hagena, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2232 Rdnr. 114).
f)Teilweise allerdings wird ein Vergleich mit den Anforderungen an die Unterschrift bei einem eigenhändigen Testament nach § 2247 BGB gezogen und eine Art Stufenmodell befürwortet: An die Unterschrift in einem notariell beurkundeten Testament dürften keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die in einem eigenhändigen Testament. Ergänzt wird dies durch den Standpunkt, bei einem notariellen Testament könne regelmäßig von der Ernstlichkeit der Unterschriftsleistung des Testierenden ausgegangen werden (Baumann in Staudinger, BGB, Neubearb. 2012, § 2232 Rdnr. 52 sowie ausführlich in RNotZ 2010, 310 ff; zu letzterem knapp auch Kanzleiter DNotZ 2002, 520/524).
Doch es erscheint fraglich, ob die zuletzt genannte Ansicht, die maßgeblich auf die Verlässlichkeit des Beurkundungsvorganges abhebt, die Möglichkeit einer Instrumentalisierung dieses gesamten Verfahrens durch interessierte Dritte zumindest in Fällen letztwilliger Verfügungen hinreichend in den Blick nimmt. Darauf kommt es indes im Ergebnis nicht entscheidend an. Denn auch die referierte Meinung erkennt an, dass durch eine „fehlerhafte“ Unterschrift im Einzelfall „ein Zeichen gesetzt sein [kann], dass der Unterschreibende keine ernsthafte Willenserklärung abgeben wollte“ (a.a.O., S. 310), und billigt ausdrücklich die oben behandelte Entscheidung des Kammergerichts (a.a.O., Rdnr. 52 sowie S. 311 und 314; im Ergebnis wohl auch Kanzleiter a.a.O., S. 527). Damit kann auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden.
2. Antrag der Beteiligten zu 2.
Die Berufung der beiden Beteiligten zu 2. zu – alleinigen – Miterben sowie die Erbteilsquoten von 6 zu 4 in dem Testament der Erblasserin vom 20. April 2012 sind eindeutig.
Diese Verfügung von Todes wegen ist auch nicht unwirksam. Als Grund hierfür käme, da eine Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments aus dem Jahre 1986 von vornherein ausscheidet, allein eine Testierunfähigkeit der Erblasserin (§ 2229 Abs. 4 BGB) überhaupt in Betracht. Jedoch haben sowohl die vom Nachlassgericht bestellte Sachverständige (Gutachten S. 18 und 20 f) als auch der Privatgutachter Dr. F… (Gutachten S. 11) das Vorliegen einer Demenz oder auch anderer psychiatrischer Erkrankungen bei der Erblasserin vor ihrem Hirninfarkt (linkshirniger Schlaganfall) – dieser mit der Folge unter anderem eines hirnorganischen Psychosyndroms – im Mai 2012 definitiv ausgeschlossen und ausgeführt, soweit in den Krankenunterlagen Gegenteiliges angesprochen worden sei, könne dies nicht verifiziert werden.
Die Fassung der hiesigen Beschlussformel trägt dem Umstand Rechnung, dass es bei einem Rechtsmittel gegen eine Antragszurückweisung, falls das Beschwerdegericht – wie hier – letztinstanzlich entscheidet, keines Feststellungsbeschlusses nach § 352 FamFG bedarf, sondern unmittelbar die Anweisung zur Erteilung des Erbscheins erfolgen darf, unabhängig davon, ob ein Widerspruch eines anderen Beteiligten vorliegt oder nicht (Keidel-Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 352e Rdnr. 134).
III.
1.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG und entspricht so billigem Ermessen.
Ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG ist feststellbar nicht gegeben. Sodann hat zwar der Bundesgerichtshof (in: FamRZ 2016, 218 f) ausgesprochen, bei der Billigkeitsentscheidung nach dem ersten Absatz seien auch in Erbscheinsverfahren alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen, wobei ohne Anwendung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses neben anderen Umständen auch das Obsiegen und Unterliegen berücksichtigt werden könne. Im vorliegenden Fall gewinnt dieser Gesichtspunkt jedoch maßgebliche Bedeutung. Denn ein verwandtschaftliches, also Familienverhältnis der Erb-
lasserin bestand zu keinem Beteiligten. Auch ansonsten hatte die alleinstehende Frau
nach dem Tode ihres Mannes nur Familienfremden die Erbenstellung zugewendet, und dies bei einem nicht geringen Umfang des Nachlasses. Dieser Gesamtlage entsprechend, berufen sich die Beteiligten zu 1. und 2. nicht in erster Linie darauf, dass einem bestimmten Wille der Erblasserin zum Durchbruch verholfen werden müsse, eben weil es der Wille der Verstorbenen gewesen sei, sondern darauf, dass sie sich jeweils auf die „bessere“ Rechtsgrundlage stützen könnten. Damit trägt das Verfahren das Gepräge eines reinen Zivilprozesses, bei dem der Erfolg des jeweiligen Rechtsstandpunktes für die Kostenentscheidung den Ausschlag gibt. Auszunehmen hiervon sind lediglich die reinen Erbscheinerteilungskosten, weil die Beteiligten zu 2. diese auch dann zu tragen gehabt hätten, wenn es zu keiner Auseinandersetzung mit dem Beteiligten zu 1. gekommen wäre.
Diese Erwägungen führen (mit der besagten Ausnahme) zur Auferlegung sämtlicher Kosten auf den Beteiligten zu 1. Denn es lässt sich auch nicht sagen, zumindest die Beweisaufnahme zur Testierunfähigkeit sei zu seinen Gunsten ausgegangen. Auf der Grundlage der erstinstanzlichen Erkenntnisquellen hätte der Senat jene Frage, wäre sie erheblich gewesen, nicht abschließend entscheiden können und wäre er in umfangreiche weitere Ermittlungen, sowohl durch Einvernahme von Zeugen als auch durch Einholung sachverständiger Äußerungen, eingetreten.
Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass es für die Niederschlagung der Kosten der Beweisaufnahme nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG keinen Grund gibt. Hierfür wäre erforderlich, dass den Ermittlungen ein offen zutage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder ein offensichtliches Versehen zugrunde gelegen hätte. Davon kann keine Rede sein. Der Senat hat lediglich seine Erwägungen von einem anderen und weiteren rechtlichen Gesichtspunkt als das Nachlassgericht leiten lassen, was im Wesen des Instanzenzuges angelegt ist.
2.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor. Die entscheidungstragenden Erwägungen des Senats beruhen einzig auf einer Würdigung des gegebenen Einzelfalles, und nach dieser kommt es
alsdann auf Rechtsfragen, soweit sie in Einzelheiten von Rechtsprechung und Schrifttum uneinheitlich beantwortet werden, nicht mehr an.
3.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG, wobei der Senat zugunsten der Beteiligten den ursprünglich angegebenen niedrigeren Nachlassreinwert und nicht den im Testament vom 18. Juni 2012 bezeichneten (eine Million Euro) zugrunde gelegt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1 i.V.m. 352 Abs. 1 Satz 1, 59 Abs. 1 und 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 61 Abs. 1 Satz 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG
§ 36 EGBGB
§ 25 BeurkG
§ 13 BeurkG
§ 10 BeurkG
§ 2247 BGB
§ 352 FamFG
§ 2229 Abs. 4 BGB
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 1424
BGHZ 152, 255
FamRZ 2010, 679
FamRZ 1996, 1242
MDR 2002, 145
FamRZ 2016, 218
92a IV 182/15