Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-02-11, Aktenzeichen I-20 U 167/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0211.I20U167.10.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 08.10.2010 (1 O 84/07) wird zurückgewiesen.
Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 08.10.2010 war abzulehnen, weil das beabsichtigte Rechtsmittel keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO bietet.
1.
In ihrer Entscheidung hat die Einzelrichterin zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt, dass der Kläger den Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit im Sinne der vereinbarten MB/KT 94 nicht habe führen können. Nach § 1 Abs. 3 der Bedingungen liege Arbeitsunfähigkeit nur dann vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise habe ausüben können, sie auch nicht ausgeübt habe und keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Es komme darauf an, ob der Versicherte keinerlei wertschöpfende Tätigkeit habe ausüben können, so dass schon die Möglichkeit zur Ausübung in einem nicht völlig unbedeutenden Umfang schade. Bei dem Kläger bestehe zwar seit längerer Zeit eine Gonarthrose (= degenerative Erkrankung des Kniegelenks), die auch dazu geführt habe, dass er zwischenzeitlich nicht mehr erwerbstätig sein könne, für den Zeitraum zwischen März 2005 und Januar 2008 könne dies aber gerade nicht festgestellt werden. Nach dem eingeholten Gutachten des Dr. med. L sei vielmehr davon auszugehen, dass dem Kläger als selbstständigen Versicherungskaufmann im Außendienst eine Schreibtischarbeit in geschützten Räumen inklusive gelegentlichen Positionswechseln und die Wahrnehmung von zwei bis drei Außenterminen möglich gewesen sei. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe (Seite 5 – 7 des angefochtenen Urteils, Bl. 268 bis 270 der Akte) Bezug genommen.
2.
Konkrete Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Tatsachen-feststellung begründen könnten, sind demgegenüber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
2.1.
Der Kläger hat nunmehr darauf hingewiesen, dass der Sachverständige auf Seite 29 seines Gutachtens vom 08.12.2008 ebenso wie auf Seite 8 seines Gutachtens vom 09.12.2009 zu dem Ergebnis gekommen sei, dass er – der Kläger - in den betreffenden Zeiträumen zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Dies habe der Sachverständige bei der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung zwar insofern eingeschränkt, als dass dem Kläger eine Schreibtischtätigkeit und der Besuch von zwei bis drei Kunden möglich gewesen seien. Diese ärztliche Einschätzung sei allerdings nicht zutreffend.
Dieser Vortrag gibt dem Senat indes keine Veranlassung, ein weiteres Gutachten einzuholen. Der Sachverständige, gegen dessen Sachkunde irgendwelche Bedenken weder vorgebracht noch sonst ersichtlich sind, hat den Kläger nämlich am 08.11.2008 selbst untersucht und bei seiner Bewertung auch die zeitnah erhobenen Befunde der verschiedenen Behandler und anderer (auch gerichtlich bestellter) Gutachter einbezogen (siehe dazu die Liste der dem Gutachter damals vorliegenden Befunde auf den Seiten 3 und 4 seines Gutachtens, Bl. 115 f. sowie die Seiten 19 ff., Bl. 131 ff. der Akte). Daneben hat er sich mit den von den Parteien dazu vorgebrachten Anmerkungen und Anregungen in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 09.12.2009 (Bl. 196 ff.) sowie in der mündlichen An-hörung durch das Landgericht am 08.09.2010 (Prot. Bl. 247 f.) auseinandergesetzt.
2.2.
Der Kläger ist daneben der Ansicht, dass selbst dann, wenn er zwei bis drei Außentermine habe wahrnehmen können, dies seiner Arbeitsunfähigkeit nicht entgegen stehe, weil darin keine wertschöpfende Tätigkeit habe liegen können.
Zu Recht ist indes das Landgericht der Auffassung gewesen, dass Voraussetzung für die Zahlung von Krankentagegeld gemäß § 1 Abs. 3 MB/KT 1994 die vollständige Arbeitsunfähigkeit ist, die der Versicherte darlegen und beweisen muss. Dabei bemisst sich die Arbeitsunfähigkeit, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nach der bisherigen Art der Berufsausübung (siehe dazu BGH, Urteil vom 20.05.2009, IV ZR 274/06, juris Tz. 11). Danach ist der Versicherte nicht arbeitsunfähig, wenn er gesundheitlich zu einer – wenn auch nur eingeschränkten – Tätigkeit in seinem bisherigen Beruf in der Lage geblieben ist (BGH, a.a.O., juris Tz. 11).
Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Kläger auch mit seiner Antrags-schrift nicht schlüssig dargetan. Bei der notwendigen vergleichenden Betrachtung gelangt auch der Senat zu dem Ergebnis, dass nicht festgestellt werden kann, dass dem Kläger seine bisherige Tätigkeit in einem – wenn auch eingeschränkten Umfang – unmöglich gewesen wäre. Nach seinen eigenen Angaben mit Schriftsatz vom 28.04.2009 hat er nach seinem Wechsel von der Beklagten zur E Rechtsschutzversicherung AG ab dem 01.05.2004 etwa drei bis vier feste Termine von etwa 45 Minuten Länge gehabt (Bl. 168). 50 bis 60 Personenkontakte seien – unter anderem in der Zwischenzeit - dadurch zustande gekommen, dass er an mehreren Haustüren geklingelt und um ein Gespräch gebeten habe ("Klinken putzen"). Die Büroarbeit habe einen geringfügigen Umfang von etwa ½ Stunde täglich gehabt. Nach den Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung war der Kläger aber trotz seiner Kniebeschwerden in der Lage, zwei bis drei Kunden täglich zu besuchen. Diesen ebenso wichtigen wie wertschöpfenden Bestandteil seiner Tätigkeit konnte der Kläger also - neben seiner Bürotätigkeit – zu mehr als 50% ausüben. Schon dies wiederspricht seiner vollständigen Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 1 Abs. 3 MB/KT. Daneben ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Kläger – seiner Schilderung entsprechend – zwischen diesen Terminen nicht bei Nachbarn der von ihm besuchten Kunden hätte klingeln und dort kurze Aquisitionsgespräche hätte führen können.
2.3.
Es bleibt deshalb festzuhalten, dass die beabsichtigte Berufung angesichts der vom Landgericht nachvollziehbar begründeten Klageabweisung keine hinreichende Aussicht auf erfolg hat.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenregelung basiert auf den §§ 118 Absatz 1 Satz 4 ZPO, 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 118 Absatz 1 Satz 4 ZPO, 1 GKG
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 84/07
IV ZR 274/06