Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-11-17, Aktenzeichen 32 Ss 140/11

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Verden zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Verden hatte den Angeklagten durch Urteil vom 2. November 2010 wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung und Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Verden hinsichtlich der Beschränkung als unwirksam erachtet und sie durch Urteil vom 20. Juli 2011 insgesamt als unbegründet verworfen.
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts ist der 27-jährige Angeklagte ledig und hat zwei Kinder. Er ist arbeitslos und bezieht monatlich 365 Euro Arbeitslosengeld II. Im Alter von 15 Jahren begann der Angeklagte Haschisch zu konsumieren, später auch Kokain, Ecstasy und Speed sowie ab dem 18. Lebensjahr vorrangig Heroin. Seit 1 1/2 Jahren befindet sich der Angeklagte im Substitutionsprogramm. Das Bundeszentralregister weist für den Angeklagten 9 Eintragungen aus, darunter vier Geldstrafen sowie eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten zur Bewährung (Urteil des Amtsgerichts Verden vom 8. Oktober 2009) jeweils wegen Erschleichens von Leistungen, ferner u.a. eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten zur Bewährung wegen unerlaubten Erwerbs von Kokain in 61 Fällen (Urteil des Amtsgerichts Verden vom 30. Oktober 2008) sowie zuletzt eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 Euro wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung und Beleidigung (Strafbefehl des Amtsgerichts Bremen vom 25. Oktober 2010). Wegen der Verurteilungen zu Freiheitsstrafen steht der Angeklagte bis 2013 unter Bewährung.
Zur Sache stellte das Landgericht fest, dass der Angeklagte am 9. Juni 2010 gegen 1.50 Uhr nach einem Besuch eines V. Volksfestes zu Hause mit seiner Mutter in Streit geriet, woraufhin seine Schwester die Polizei alarmierte. Bei Eintreffen der Polizei schrie er die Beamten an, sie sollten verschwinden, weil es sich um eine Familienangelegenheit handele. Als die Mutter des Angeklagten auf die Frage eines Beamten, ob sie geschlagen worden sei, nickte, ging der Angeklagte aggressiv auf seine Mutter los, woraufhin sich der Beamte S. zwischen die Mutter und den Angeklagten stellte und diesen am Arm festhielt. Daraufhin versetzte der Angeklagte dem Beamten S. einen Faustschlag auf die Stirn. Anschließend wurde er von den Beamten S. und B. nach Einsatz von Pfefferspray vor die Haustür gebracht, wobei er um sich schlug und trat, die Beamten wiederholt als „Hurensöhne“, „Bullenschweine“ und „Drecksäcke“ beschimpfte und mit dem Kopf gegen einen Türpfosten schlug. Dabei erlitt er eine leichte Platzwunde. Vor der Haustür konnte er zu Boden gebracht und fixiert werden. Als eine weitere Polizeistreife mit Diensthund am Tatort erschienen war, trat der Angeklagte erneut wild um sich, insbesondere in Richtung des Hundes, von dem er daraufhin in den Oberschenkel gebissen wurde.
Auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens hat das Landgericht eine Tatzeit-BAK von 2,49 g Promille angenommen und damit eine erhebliche Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit festgestellt, eine Schuldunfähigkeit aber sicher ausgeschlossen.
Von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat das Landgericht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen, weil vom Angeklagten in Zukunft keine erheblichen rechtswidrigen Taten zu erwarten seien und die Vollstreckung der Maßregel wegen deren zu erwartender Dauer gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße.
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich der Angeklagte mit der Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt und insbesondere geltend macht, dass das Landgericht zu Unrecht von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen habe.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es sich gegen die Rechtsfolgenentscheidung im angefochtenen Urteil richtet. Im Übrigen ist es unbegründet.
1. Die Revision ist zulässig. Zwar wendet sie sich weitestgehend gegen die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB, wodurch der Angeklagte nicht beschwert ist (BGH NStZ 2010, 270). Jedoch hat der Angeklagte das Rechtsmittel durch die ausgeführte Sachrüge auch auf die Feststellungen zum Schuldspruch und die Strafzumessung erstreckt. Damit unterliegt auch die unterlassene Anordnung nach § 64 StGB revisionsgerichtlicher Kontrolle, weil das Verschlechterungsverbot insoweit nicht gilt (§ 358 Abs. 2 S. 3 StPO).
2. Die Feststellungen zum Schuldspruch halten sachlich-rechtlicher Prüfung stand. Insoweit verwirft der Senat die Revision auf Antrag der Staatsanwaltschaft gem. § 349 Abs. 2 StPO.
3. Im Rechtsfolgenausspruch konnte das angefochtene Urteil auf die Sachrüge hin jedoch keinen Bestand haben. Es kann insoweit dahin gestellt bleiben, ob die - ebenfalls auf die Rechtsfolgenentscheidung gerichtete - Verfahrensrüge zulässig ausgeführt ist.
a. Die Urteilsgründe erlauben nicht die Nachprüfung, ob gemäß § 55 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe mit der Geldstrafe von 60 Tagessätzen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Bremen vom 25. Oktober 2010 zu bilden gewesen wäre. Aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils ergibt sich insoweit lediglich, dass die jetzt abgeurteilte Tat vor jener Verurteilung begangen worden ist, so dass grundsätzlich Gesamtstrafenfähigkeit gegeben sein könnte.
Der Senat konnte die Entscheidung über die nachträgliche Gesamtstrafe insbesondere nicht dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 Abs. 1 S. 1 StPO überlassen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht für den Fall zwischenzeitlicher vollständiger Vollstreckung der vorgenannten Geldstrafe gegen den Angeklagten unter dem Aspekt des Härteausgleichs eine geringere Freiheitsstrafe festgesetzt hätte.
Zudem konnte dem Angeklagten bei der Strafzumessung nicht die Vorverurteilung wegen einer einschlägigen Straftat zur Last gelegt werden. Im Rahmen der erneuten Strafzumessung wird die Kammer ferner die vom Angeklagten vermisste Berücksichtigung seiner Verletzungsfolgen nachholen können.
b. Auch die unterlassene Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand.
Zwar steht dem Tatrichter bei der Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ein Ermessensspielraum zu, und zwar sowohl materiellrechtlich gem. § 64 S. 1 StGB (als Sollvorschrift) als auch prozessual hinsichtlich der Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Sachverständigen nach § 246a S. 2 StPO in Fällen, in denen das Gericht die Anordnung der Maßregel nicht einmal erwägt (zu den Kriterien hierfür und den schon im Gesetzgebungsverfahren vertretenen unterschiedlichen Ansichten vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 246a Rn. 3 m.w.N.). Insoweit ist es auch nicht rechtsfehlerhaft, von der Hinzuziehung eines Sachverständigen abzusehen, wenn das Gericht bereits aus rechtlichen Gründen, die der Bewertung durch einen Sachverständigen entzogen sind, von der Anordnung der Maßregel absehen will, namentlich deswegen, weil die vom Angeklagten zu erwartenden Straftaten keine erheblichen Straftaten i. S. d. § 64 StGB sind oder weil die Anordnung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen würde.
Im konkreten Fall steht jedoch zu besorgen, dass das Landgericht zu enge Kriterien an den Begriff der erheblichen rechtswidrigen Tat i. S. d. § 64 StGB angelegt hat. Zwar reichen hierfür geringfügige Taten wie der Erwerb kleiner Rauschgiftmengen zum Eigenverbrauch (BGH NStZ 1994, 280), kleine Diebstähle oder Betrügereien (BGH NStZ 1992, 178) nicht aus. Insoweit hat das Landgericht, ausgehend von der Prämisse, dass von dem Angeklagten nur solche Taten zu erwarten seien, die er schon begangen hat, rechtsfehlerfrei Taten der Leistungserschleichung und des Erwerbs von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum als erhebliche rechtswidrige Taten ausgeschlossen.
Etwas anderes gilt jedoch insbesondere für das Anlassgeschehen selbst, das das Landgericht (wie auch die Vorverurteilung wegen Erwerbs von Kokain) als Straftaten von einer „erheblicheren Kriminalität“, aber angesichts der Freiheitsstrafe von 6 Monaten als nicht „so schwerwiegend“ bezeichnet hat. § 64 StGB setzt keine schwerwiegende Kriminalität voraus; in Abweichung von § 63 StGB ist auch keine Gefahr für die Allgemeinheit erforderlich. Das Anlassgeschehen stellt sich als empfindliche Störung des Rechtsfriedens dar, indem der Angeklagte durch den Faustschlag gezielte körperliche Gewalt gegen einen Ermittlungsbeamten eingesetzt hat. Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bei einem nach §§ 21, 49 StGB bereits reduzierten Strafrahmen hebt die Tat deutlich aus dem Kreis geringfügiger Straftaten heraus.
Bei der Abwägung, ob die Vollstreckung der Maßregel nach § 64 StGB gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wird das Landgericht auch zu berücksichtigen haben, dass neben dem Vollzug der hier zu verhängenden Freiheitsstrafe auch der zu erwartende Widerruf zweier Bewährungsstrafen tritt. Zwar kann die Dauer des Maßregelvollzugs auf in anderen Verfahren verhängte Strafen nicht angerechnet werden (§ 44 b Abs. 1 Satz 2 StrVollzO); die erfolgreiche Absolvierung der Maßregel kann aber auch bei diesen Strafen für Entscheidungen nach § 57 StGB von erheblicher Relevanz sein.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 460, 462 Abs. 1 S. 1 StPO
§§ 21, 49 StGB
§ 64 StGB
§ 63 StGB
§ 57 StGB
§ 358 Abs. 2 S. 3 StPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 55 Abs. 1 StGB
§ 64 S. 1 StGB
§ 246a S. 2 StPO
§ 44 b Abs. 1 Satz 2 StrVollzO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2010, 270
NStZ 1994, 280
NStZ 1992, 178