Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1992-10-08, Aktenzeichen 7 W 37/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:1008.7W37.92.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Hang-grundstücke in der Gemarkung H.. Der Gläubiger hat vom Schuldner im Wege der Klage vor dem Landgericht Maßnahmen gefordert, durch die vermieden wird, daß von dem höher gelegenen Grundstück des Schuldners abfließendes Wasser auf das Grundstück des Gläu-bigers gelangt. Zur Beendigung des Rechtsstreits haben die Parteien einen Vergleich geschlossen, in dem sich der Schuldner verpflichtet hat,
"das von den oben liegenden Grundstücken durch das vorhandene Rohr bzw. die vorhan-denen Rohre auf sein Grundstück zugelei-tete Wasser auf seinem Grundstück durch Erstellung einer Verrieselungsanlage nach Absprache mit der zuständigen Behörde bzw. einem Fachingenieur ordnungsgemäß zu ver-rieseln".
Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob der Schuldner die von ihm übernommene Verpflichtung in-zwischen erfüllt hat. Den Antrag des Gläubigers, ihn zur Ersatzvornahme zu ermächtigen und den Schuldnern zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, hat das Landgericht zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Gläubigers führt zur Auf-hebung des Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
Die sofortige Beschwerde ist nach § 793 ZPO statt-haft und auch im übrigen zulässig. Wegen der Versäu-mung der zweiwöchigen Frist des § 577 Abs. 2 ZPO ist dem Gläubiger antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, nachdem er glaubhaft ge-macht hat, daß der verspätete Eingang der Beschwer-deschrift auf einer von ihm und seinen Verfahrensbe-vollmächtigten nicht zu vertretenden Verzögerung der Beförderung durch die Post beruht.
In sachlicher Hinsicht folgt der Senat dem Landge-richt, soweit es den vom Schuldner geltend gemachten Erfüllungseinwand berücksichtigt und ihn damit nicht auf die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO verweist. Einer grundsätzlichen Entscheidung der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage, wie der Erfüllungseinwand im Verfahren nach § 887 ZPO - das gleiche gilt für § 888 ZPO - zu behandeln ist (zum Meinungsstand vgl. Bischoff, NJW 1988, 1957 so-wie Schuschke, ZPO, § 887 Rn. 15), bedarf es aller-dings nicht. Auch von den Vertretern der Auffassung, die eine Berücksichtigung des Erfüllungseinwandes ablehnt, wird eine Ausnahme gemacht, wenn die vom Schuldner für die Erfüllung vorgebrachten Tatsachen vom Gläubiger nicht bestritten werden (vgl. OLG Köln, 2. Zivilsenat, NJW-RR 1988, 1212; 20. Zivil-senat, NJW-RR 1989, 188, 189). Entsprechendes muß nach Auffassung des Senats für den hier vorliegenden Fall gelten, daß unstreitig eine Erfüllungshandlung vorgenommen worden ist und nur noch darüber ge-stritten wird, ob die Handlung den nach dem Inhalt des Vollstreckungstitels zu stellenden Anforderungen genügt. Dann sprechen namentlich Erwägungen der Prozeßokonomie dafür, die erforderliche Aufklärung im Vollstreckungsverfahren durchzuführen und sie nicht einem weiteren, ohnehin bei demselben Gericht anhängig zu machenden Rechtsstreit zu überlassen. Schutzwürdige Belange des Gläubigers werden dadurch nicht verletzt. Die Beweislast obliegt im Streit um die Erfüllung unabhängig von den Parteirollen stets dem Schuldner (vgl. Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 20. Aufl., § 887 Rn 26). Der Gläubiger erscheint auch nicht deshalb benachteiligt, weil die Voll-streckung durch die Nachprüfung des Erfüllungsein-wandes aufgeschoben wird. Diesen Aufschub kann der Schuldner auch im Rahmen einer Vollstreckungsabwehr-klage mit einem Einstellungsantrag nach § 769 ZPO erreichen. Einem solchen Antrag wird, wenn nur noch die Übereinstimmung der vorgenommenen mit der nach dem Titel geschuldeten Handlung zu klären ist, re-gelmäßig stattzugeben sein. Im Ergebnis erfährt der Gläubiger damit keine ins Gewicht fallende Schlech-terstellung. Demgegenüber hat der Schuldner ein evidentes und anerkennenswertes Interesse daran, daß das Prozeßgericht die von ihm vorgenommene Handlung auf ihre Erfüllungswirkung hin überprüft, bevor es den Gläubiger zu einer u.U. unsinnigen und kostspie-ligen Ersatzvornahme ermächtigt.
Durch die vom Landgericht durchgeführte Beweis-aufnahme ist aber die vom Schuldner behauptete Erfüllung noch nicht bewiesen. Der Schuldner ist nach Ziffer 1 des Vergleichs vom 17.06.1991 zur Herstellung einer Anlage verpflichtet, durch die das auf sein Grundstück gelangende Wasser "ordnungsge-mäß" verrieselt wird. Ob die von ihm nach Abschluß des Vergleichs verlegten Rohre dieser Anforderung genügen, ist durch die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen nicht geklärt. Soweit das Landge-richt meint, der Gläubiger müsse substantiiert dar-legen, warum er die Anlage nicht als ordnungsgemäße Erfüllung gelten lassen wolle, verkennt es die Dar-legungs- und Beweislast, die sich im Streit um die Erfüllung auch darauf erstreckt, daß die Leistung in obligationsgemäßer Weise erbracht worden ist (Pa-landt, Heinrichs, BGB, 51. Aufl., § 363 Rn 1). Eine Annahme der Leistung durch den Gläubiger mit der Folge einer Beweislastumkehr nach § 363 BGB liegt nicht vor. Schließlich ist der Gläubiger auch aus tatsächlichen Gründen zu einer weiteren Substantiie-rung nicht in der Lage, da der Schuldner seinerseits Art und Beschaffenheit der von ihm hergestellten An-lage nicht auseichend dargelegt hat. Der von ihm in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.1992 überreich-te Lageplan (Hülle GA Bl. 159) läßt nur die Lage der verlegten Rohrleitungen, nicht aber deren Beschaf-fenheit und Dimensionierung sowie die Tiefe und die Art der Verfüllung erkennen. Darüber geben auch die zwei mit dem Plan überreichten Lichtbilder keinen Aufschluß. Dem Gläubiger kann es deshalb auch unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Erklärungspflicht (§ 138 Abs. 2 ZPO) nicht zum Nachteil gereichen, wenn er sein Vorbringen auf ein schlichtes Bestrei-ten beschränkt.
Zur Klärung des Sachverhalts ist der vom Schuldner für die ordnungsgemäße Erfüllung angetretene Sach-verständigenbeweis zu erheben. Im Hinblick auf die bereits durchgeführte Beweisaufnahme hält es der Se-nat für sachgerecht, dem Landgericht nach § 575 ZPO auch die weitere Aufklärung zu übertragen. Im Rahmen der abschließenden Entscheidung wird es auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.
Beschwerdewert: 3.000,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 767 ZPO
§
887 ZPO
§ 888 ZPO
§ 769 ZPO
§ 575 ZPO
§ 577 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 1957
NJW-RR 1988, 1212
NJW-RR 1989, 188, 189