Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-14, Aktenzeichen I-34 U 55/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0714.I34U55.10.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.02.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund – 2 O 300/09 –abgeändert, soweit die Beklagte darin verurteilt worden ist,
„an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.028,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.09.2009 zu zahlen“;
insoweit wird die Beklagte antragsgemäß dahin verurteilt, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.028,36 € frei-zustellen.
Wegen der hierauf begehrten Zinsen wird die Klage über die vom Landgericht hinausgehende Klageabweisung, bei der es verbleibt, abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits insgesamt trägt der Kläger zu 10 %, die Beklagte zu 90 %.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Gläubigers abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, soweit nicht der Gläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer Beteiligung an dem W Medienfonds 4 GmbH & Co.KG (im folgenden W 4) in Anspruch.
Unternehmerisches Ziel des W 4 war ausweislich des Fondsprospektes die Finanzierung von Filmproduktionen, die im Weiteren über Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zu dem Fonds fand über eine Treuhandkommanditistin, die M GmbH statt. Hierfür war seitens der Anleger neben der Bareinlage von 54,5 % ein Agio in Höhe von 5 % bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung an die Fondsgesellschaft zu leisten. Der restliche Teil des Beteiligungsbetrages in Höhe von 45,5 % war durch Aufnahme eines Kredites bei der Bayerischen H-Bank AG (im folgenden HB) zu finanzieren, wobei die zu vereinbarende Darlehenslaufzeit mit dem planmäßigen Ende des Fonds zusammenfiel. Die hierfür vereinbarten Darlehenszinsen wurden bis dahin zinsfrei gestundet.
Der Prospekt zum W 4 enthält auf Seite 63 unter Ziffer 8. (Investitionsplanung / Modellrechnung) eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter Nr. 03 eine Mittelverwendung von 4,9 % für die Eigenkapitalvermittlung vorsieht. In den nachfolgenden Erörterungen dazu heißt es wie folgt:
"Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der W Beratung für Banken AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die W Beratung für Banken AG das Agio ...."
Ferner wird im unmittelbaren Anschluss an die Tabelle das Agio wie folgt erläutert:
"Ein Agio in Höhe von 5 % auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der W Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."
Schließlich heißt es im Abschnitt "12. Vertragsgrundlagen" auf Seite 91 zu dem mit der W Beratung für Banken AG (im Folgenden W AG) geschlossenen "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" u.a. wie folgt:
"... Die W AG wird die Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals organisieren und abwickeln und ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. ...
Für die Vermittlung der Anteile erhält die W AG eine Vergütung in Höhe von 4,9% des platzierten Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 5% und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2% des vermittelten Kommanditkapitals. ..."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Prospektes zum W 4 wird auf die als Anlage K-II-2 zur Klageschrift zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.
Die Beklagte ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Sparkasse X. Sie wirbt mit einer sog. Imagebroschüre unter dem Firmenlogo der Sparkasse als eigenem Firmenbestandteil für ihre als "Private Banking" bezeichnete Tätigkeit. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Broschüre wird auf die als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 31.08.2010 zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.
Die Beklagte war mit der W AG als Vertriebspartner für die Eigenkapitalvermittlung geworben worden. Ausweislich des Abschnitts "(5) Vertriebsprovision" der am 28.04./21.06.2004 mit der Fondsgesellschaft und der W AG geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung – und auf die Kenntnis des Senates vom Inhalt dieser Vereinbarung sind die Parteien mit Verfügungen vom 12. Und 24.05.2011 ausdrücklich hingewiesen worden - erhielt die Beklagte für ihre Tätigkeit eine Vergütung i.H.v. 13,0 % der von ihr vermittelten Bareinlage (54,5% des Kommanditkapitals) ohne Agio.
In der Vereinbarung heißt es unter "(3) Durchführung" u.a. wie folgt:
"Der Vertriebspartner verpflichtet sich, bei der Vertriebswerbung und Vertriebsberatung nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihm von der W AG oder Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden sind. Er ist nicht berechtigt, hiervon – insbesondere von den Aussagen des Beteiligungsangebotes – abweichende oder darüber hinausgehende Angabe zu machen..."
Ferner findet sich unter "(8) Haftung" folgende Regelung:
"Die Bank stellt die W AG von sämtlichen Ansprüchen Dritter frei, die darauf beruhen, dass der Vertriebspartner gegenüber Dritten Angaben macht, die von den Unterlagen, Daten und Fakten abweichen, welche von der W AG oder der Fondsgesellschaft zu Verfügung gestellt wurden bzw. nachträglich mit ihr abgestimmt wurden. ..."
Der Kläger und seine Ehefrau waren langjährige Kunden der Beklagten respektive der Sparkasse X. Im Oktober 2004 stellte der Mitarbeiter P der Beklagten dem Kläger die Beteiligung an dem W 4 vor, händigte ihm den Fondsprospekt aus und lud ihn zunächst zu einer von der W AG durchgeführten Informationsveranstaltung ein. Im Anschluss daran erläuterte der Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger das Fondskonzept im Rahmen eines gemeinsamen Gesprächs in den Geschäftsräumen der Beklagten in X. Aufgrund der Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten zeichnete der Kläger durch Anteilsübernahmeerklärung vom 22.11.2004 (Anlage K-I-4-1 zum klägerischen Schriftsatz vom 11.02.2010) eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 40.000,- € zzgl. Agio an dem W 4. Die Anteilsfinanzierung über 45,5% übernahm die HB mit Schreiben vom 06.12.2004 (Anlage K-I-4-4 zum klägerischen Schriftsatz vom 11.02.2010).
Der weitere Inhalt des von dem Mitarbeiter der Beklagten mit dem Kläger geführten Gesprächs ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Tatsache, in welchem Umfang der Kläger damals bereits über Anlageerfahrungen verfügte.
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung aufgrund des Vertrages mit der Eigenkapitalvermittlerin eine Provision in Höhe von zumindest 7,085% des vermittelten Nominalkapitals.
Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die zunächst von ihnen akzeptierten steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft letztlich nicht an.
Ein zwischenzeitlich durchgeführtes Güteverfahren verlief erfolglos.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 23.800,00 € nebst Prozesszinsen zu zahlen, ihn von allen unmittelbaren und mittelbaren Ansprüchen gegenüber der HB sowie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds einkommenssteuerrechtlich veranlagt wurde, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an dem Medienfonds. Es hat die Beklagte ferner verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten des Rechtsstreits i.H.v. 2.028,36 € nebst Prozesszinsen zu zahlen.
Zur Begründung hat das Landgericht folgendes ausgeführt:
Die Klage sei überwiegend begründet.
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte wegen Aufklärungspflichtverletzungen aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag ein Anspruch auf Zahlung von 23.800,00 € sowie Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit zu.
Zwischen den Parteien sei nach deren übereinstimmendem Vortrag ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
Die Beklagte habe ihre Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt, indem sie den Kläger nicht auf die ihr versprochene Vergütung hinwies.
Eine Aufklärung sei vorliegend auch nicht durch den Emissionsprospekt erfolgt.
Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, ohne Verschulden gehandelt zu haben. Grundsätzlich werde das Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 BGB vermutet.
Hinsichtlich der Kausalität streite für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.
Die Beklagte sei zur Rückerstattung des Eigenkapitalanteils nebst Agio sowie zur Freistellung des Klägers von den Darlehensverbindlichkeiten und allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen, die er infolge der Berücksichtigung der Beteiligung gegenüber den Finanzbehörden erleidet, verpflichtet.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht ein.
Dem Kläger stünden Verzugszinsen nach §§ 286, 288 Abs. 1 BGB ab Rechtshängigkeit zu. Darüber hinaus stehe dem Kläger kein Zinsanspruch zu. Denn es sei unstreitig, dass der Kläger eine steuerwirksame Anlage habe tätigen wollen. Eine festverzinsliche Anlage, die zur Erzielung von Steuervorteilen nicht geeignet sei, stelle sich folglich nicht als wahrscheinlich dar.
Dem Kläger stehe auch ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
Das Landgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass sie (die Beklagte) eine Bank sei und als solche tätig geworden sei. Das sei unzutreffend.
Sie sei als Tochtergesellschaft der Sparkasse ausschließlich als Vermittlerin von Kapitalanlagen tätig und insoweit ihrer Funktion und Stellung nach anderen selbstständigen Finanzdienstleistern vergleichbar. Dies ergebe sich auch aus ihrer, jedem Kunden zugänglichen Kundenbroschüre (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 31.08.2010). Ihre Produktauswahl beschränke sich nicht auf das Angebot der "Sparkassen-Produkte". Sie nutze lediglich zur technischen Abwicklung die Sparkasse als eine Art Back-Office. Die Kundenkonten würden bei der Sparkasse unterhalten und dort gegen Entgelt für die Beklagte geführt. Sie erziele ihre Einnahmen ausschließlich aus Vertriebsprovisionen. Dies sei auch dem Kläger als langjährigem Kunden völlig klar gewesen. Dementsprechend sei auch die Bezeichnung "Vertrieb" im Zeichnungsschein.
Auf unabhängige Berater sei die Rechtsprechung zur Aufklärung über Innenprovisionen jedoch nicht anwendbar, da der Anleger bei diesen davon ausgehe, dass sie eine Provision von den Produktanbietern erhalten.
Die Aufklärung des Klägers sei nicht unvollständig gewesen. Denn unstreitig habe er den Prospekt geraume Zeit vor der Zeichnung erhalten. Damit seien weitere Aufklärungspflichten über die Vermittlungsprovision nicht mehr gegeben. In den Prospekten finde sich der deutliche Hinweis auf die Provision für die Eigenkapitalvermittlung, die tatsächlich für die Beklagte niedriger als dort angegeben ausgefallen sei. Dem Kläger habe es als äußerst erfahrenem Anleger klar sein müssen, dass es sich bei dem im Prospekt genannten dritten Vertriebspartner um die Beklagte handeln würde. Er sei im Übrigen selbst davon ausgegangen, dass sie das Agio erhalte.
Sie (die Beklagte) habe im fraglichen Zeitpunkt keinerlei Kenntnis über eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung haben können und deshalb nicht schuldhaft gehandelt.
Das Landgericht sei fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die notwendige Kausalität zu bejahen sei. Die Kausalitätsvermutung als Beweislastumkehr sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn dem Anleger sei nach seiner eigenen Einlassung vollkommen bewusst gewesen, dass das Agio an die Beklagte fließt. Folglich habe er gewusst, dass sie sich in einer vermeintlichen Interessenkollision befand.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
Das Landgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil würden nicht durchgreifen.
Das Landgericht sei zutreffend von einem Anspruch des Kunden gegenüber der Bank ausgegangen, wonach diese ihn darauf hinzuweisen habe, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen für den Vertrieb des Fonds erhält.
Hierüber habe die Beklagte nicht aufgeklärt. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass eine umfassende Aufklärung anhand des Prospektes erfolgt sei, da der Prospekt ohnehin nicht zur Aufklärung geeignet gewesen sei. Aus der dort ausgewiesenen Befugnis der W AG, sich der Vermittlung Dritter zu bedienen, könne nicht hergeleitet werden, dass und in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhält.
Der Vortrag der Beklagten, dass er (der Kläger) davon ausgegangen sei, dass sie das Agio erhalte, werde ausdrücklich bestritten.
Wenn die Beklagte darauf abzustellen versuche, dass die Rechtsprechung zur Aufklärung über Rückvergütungen auf sie nicht anwendbar sei, da sie keine Bank sei, könne sie mit diesem Vortrag nicht durchdringen. Ihm als juristischem Laien sei schon nicht die Personenverschiedenheit zwischen der Sparkasse X und der Beklagten bewusst gewesen, zumal die Beklagte mit dem Firmenlogo der Sparkasse firmiere und sich in der Außendarstellung ständig mit den Referenzen und den Erfahrungen der Sparkasse "brüste". Die Eigenständigkeit der Beklagten ergebe sich nicht aus der Image-Broschüre. Die Beklagte habe ihm immerzu suggeriert, dass er als Premiumkunde der Sparkasse von den angeblich individuelleren und besseren Beratungsleistungen der Beklagten profitiere. Hätte er geahnt, dass die Beklagte sich auf das Beratungsniveau eines freien Vermittlers begeben und für sich in Anspruch nehmen wolle, geringere Aufklärungs-und Beratungspflichten zu haben, hätte er jeglichen Kontakt abgelehnt. Er sei davon ausgegangen, von einer Bank betreut zu werden. Wenn die Sparkasse ein rechtlich selbstständiges Gebilde für Beratungsleistungen "abkapsele", sei dies gegenüber ihren Kunden als Umgehungsgeschäft rechtsmissbräuchlich. Allein mit der Kennzeichnung als "Vertrieb" werde sicherlich nicht suggeriert, dass die Bank lediglich als "Verkäuferin" tätig ist.
Das Vertriebsinteresse der Beklagten sei wesentlich für seine Anlageentscheidung gewesen. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ein Anleger, dessen Falschberatung geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zwischen Kunden und Berater zu zerstören, dennoch gewillt sei, über den Vertrauensbruch hinwegzusehen und die Anlage überhaupt oder auch nur zu den alten Konditionen abzuschließen. Vielmehr gelte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass der Anleger den Fonds auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung gezeichnet hätte. Sie habe schon in der ersten Instanz keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet seien, die Vermutung zu entkräften. Der diesbezügliche Ansatz der Beklagten sei falsch. Er führe selbst im Fall, dass der Anleger bewusst falsch über die Provisionshöhe getäuscht worden sei, dazu, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht gelte. Die Aufklärungspflicht bestehe unabhängig von der Höhe der Provision. Die Vermutung greife demzufolge nicht erst ab einer gewissen Höhe ein. Die Beklagte übersehe, dass ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel stehe, wenn sie verdeckte Rückvergütungen erhalte. Es stehe nicht die Werthaltigkeit der Anlage, sondern ihr Vertrauensverhältnis zum Anleger in Frage. Tatsächlich hätte er (der Kläger) bei Kenntnis der Rückvergütungen, insbesondere deren Höhe, die Angaben der beratenden Beklagten anders beurteilt und von der Zeichnung der Beteiligung abgesehen. Denn er hätte vermutet, dass die Empfehlung der Beklagten von finanziellen Interessen geleitet ist.
Die Beklagte habe die Pflichtverletzung zu vertreten, insbesondere könne sie sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt habe sie zum maßgeblichen Zeitpunkt damit rechnen müssen, dass eine Offenlegung von Provisionen im Interesse des Kunden geboten ist.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Klage ist in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet.
1. Dem Kläger steht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. dem von den Parteien geschlossen Beratungsvertrag ein Anspruch auf Zahlung von 23.800,00 € (54,5% des Beteiligungsbetrages zzgl. 5% Agio) nebst ("Prozess-") Zinsen i.H.v. 5% über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2009 zu, und zwar Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandkommanditistin hinsichtlich seiner Beteiligung an dem Medienfonds W 4.
a) Nach dem unstreitigen Parteivorbringen ist es zwischen den Parteien zumindest zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages – und dies ist auch nicht Gegenstand der Berufungsangriffe der Beklagten - gekommen, indem der Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger im Rahmen des persönlichen Kundengespräches die streitgegenständliche Anlageform vorstellte und empfahl. Im Übrigen kann die Beklagte angesichts des Inhalts ihrer sog. "Image-Broschüre" (Anlage zum Schriftsatz vom 31.08.2010), in der sie die Vermögens-Beratung letztlich als Kernstück ihrer Tätigkeit beschreibt und bezeichnet, dies auch nicht mehr in Abrede stellen.
b) Die Beklagte hat die ihr hiermit obliegenden Pflichten als Anlageberaterin verletzt, als sie dem Anleger nicht nur die Höhe der ihr für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zufließenden Rückvergütungen nicht offenlegte, sondern ihn auch nicht darüber aufklärte, dass sie sich gegenüber der Fondsgesellschaft grundsätzlich verpflichtet hatte, im Rahmen der mit ihren Kunden zu führenden Beratungsgespräche ausschließlich die ihr hierfür von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen zu nutzen und keine hierüber hinausgehenden Angaben zu machen.
aa) Die Beklagte hat den Kläger nicht umfassend über die ihr unstreitig aufgrund des Abschnitts "(5) Vertriebsprovision" der Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft zugeflossene Rückvergütung i.H.v. 13% der von ihr vermittelten Bareinlage (ohne Agio) bzw. 7,085% des Nennwertes der gesamten Beteiligung (ohne Agio) aufgeklärt, obwohl sie hierzu verpflichtet war.
(1) Die Aufklärung über diese Zahlungen war grundsätzlich notwendig, um dem Kläger als Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Beklagten, und zwar zwischen ihrem eigenen Umsatzinteresse einerseits und ihren Aufklärungspflichten als Anlageberater gegenüber ihrem Kunden andererseits offenzulegen.
Denn erst durch die Aufklärung darüber, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei Rückvergütungen fließen, wird der Anleger in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Beklagten selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein in seinem (Kunden-)Interesse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Beklagten daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten (vgl. zur diesbezüglichen Beratungspflicht von Banken BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925).
Eine dahingehende Aufklärung war auch nicht etwa entbehrlich, weil sich dem Kläger angesichts der Unentgeltlichkeit der Beratungsleistung gleichsam hätte aufdrängen müssen, dass die Beklagte von dritter Seite ein Entgelt, mithin vorliegend eine Vertriebsprovision seitens des Emittenten erhält.
Zwar liegt es für einen Anleger, der sich durch einen bankenunabhängigen Anlageberater beraten lässt und diesem selbst keinerlei Entgelt oder Provision zahlt, regelmäßig auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft (gegebenenfalls vermittelt über einen Hauptvertriebsbeauftragten) Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater von seinem Kunden Entgelte oder Provisionen erhält. Da der freie Anlageberater mit der Beratung sein Geld verdienen muss, kann damit berechtigter Weise nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Dem Anleger ist damit die Provisionsvergütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden und der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt aufgrund seiner doppelten vertraglichen Bindung, nämlich aus der Vertriebsvereinbarung mit dem Kapitalsuchenden oder dessen Hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem Beratungsvertrag mit dem Anleger andererseits, bewusst (BGH, Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640 in Bestätigung des Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 = WM 2010, 885; Schlick, Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenates des BGH zum Kapitalanlagerecht, WM 2011, 154, 158).
Dennoch musste der Kläger ohne nähere Aufklärung nicht ohne weiteres damit rechnen oder es gar als selbstverständlich erachten, dass die Beklagte seitens der Anlagegesellschaft für den Fall, dass er die von ihr empfohlene Fondsbeteiligung erwirbt, eine Vertriebsprovision erhält.
(a) Denn bei der Beklagten handelt es sich gerade nicht um einen im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes freien, da bankenunabhängigen Anlageberater.
Mit der Auslagerung der Anlageberatung aus dem Tätigkeitsbereich der Sparkasse X auf die Beklagte mag zwar eine gesellschaftsrechtliche Ausgliederung vollzogen worden sein. Dies macht die Beratungsgesellschaft jedoch nicht automatisch zu einem freien Anlageberater im oben genannten Sinne (in diesem Sinne auch OLG München, Urt. v. 15.02.2011 – 5 U 4507/10, BKR 2011, 215 mit Anmerkung Schnauder, jurisPR-BKR 5/2011 Anm. 5).
Vielmehr kommt es darauf an, ob die Beratungsgesellschaft sich aus der – für die Erkennbarkeit des Provisionsinteresses maßgeblichen – Sicht des Kunden nach außen als von der Bank nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch im Übrigen als von dieser im Unternehmensverbund unabhängig darstellt.
Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Das Gegenteil ist der Fall.
Dementsprechend sah die Beklagte selbst sich in dieser Hinsicht noch erstinstanzlich nicht veranlasst, sich als freie Anlageberaterin von der Sparkasse X abzugrenzen. Vielmehr verhielt sich ihr Vorbringen zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Wesentlichen zur Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes, mithin zu den diesbezüglichen Pflichten von Banken.
Tatsächlich dokumentiert die Beklagte mit ihrer gesellschaftsrechtlichen Eigenständigkeit nach außen hin keineswegs ihre Unabhängigkeit von der Sparkasse X. Vielmehr nutzt sie den Umstand, dass die Sparkasse ihre Alleingesellschafterin ist, dafür, ihr besonderes Näheverhältnis zu dieser, und zwar nicht zuletzt durch den Gebrauch des unverkennbaren Firmenlogos der Sparkasse zu demonstrieren. Sie übernimmt schon damit und auch durch die von ihr selbst vorgelegte sog. "Image-Broschüre" (Anlage zum Schriftsatz vom 31.08.2010) deren sog. Corporate Identity-Konzept. Indem sie mit deren Erfahrung und deren Referenzen wirbt, macht sie sich bewusst deren Vertrauensvorsprung, und zwar vor allem gegenüber langjährigen Kunden der Sparkasse wie dem Kläger zu Nutze.
Die vermeintlich klare Grenze zwischen der Sparkasse einerseits und der Beklagten andererseits verschwimmt für den Kunden, wenn die Beklagte sich zur technischen Abwicklung der Facilities der Sparkasse als – so die eigene Formulierung der Beklagten - einer Art Back-Office bedient und beispielsweise dort ihre Kundenkonten gegen Zahlung eines Entgeltes unterhält.
Dass der Sinn und Zweck der Ausgliederung des Anlage-Know-Hows auch die Separierung der wirtschaftlichen Verantwortung als eigenständige Handelsgesellschaft, die sich aus eigenen Erträgen finanzieren muss, sein sollte, wird dem Kunden in dieser Form nicht ohne weiteres klar.
Im Gegenteil wird Kunden wie dem Kläger der Eindruck vermittelt, dass ihnen als vermögenden sog. Premiumkunden der Sparkasse mit der Betreuung durch die ausgegliederte Beratungsgesellschaft nunmehr eine ganz individuelle und besonders qualifizierte Beratung seitens der Sparkasse X zuteil wird. Denn allein der Firmenbestandteil "Private Banking" suggeriert dem Kunden, dass er gerade nicht den ihm bekannten Bereich der Sparkasse als Bank verlässt.
Dass die Beklagte nicht ausschließlich hauseigene Produkte der Sparkasse zu ihrer Angebotspalette zählt, unterscheidet sie nicht von der Sparkasse selbst und macht sie nicht zu einem von dieser unabhängigen Berater.
Nichts anderes gilt für den Umstand, dass sich ihr Firmenstempel im Zeichnungsschein unter der Überschrift "Vertrieb" findet.
(b) In Anbetracht der vorbeschriebenen Umstände musste der Kläger als unstreitig langjähriger Kunde der Sparkasse X grundsätzlich nicht damit rechnen, dass der Beklagten als deren Beratungsgesellschaft seitens der Emittentin des Fonds respektive deren Vertriebsgesellschaft ein Entgelt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsanlage zufließt. Hierbei trifft ihn – anders als bei der Empfehlung durch einen freien Anlageberater (Schlick, aaO., S. 158) - keineswegs der Vorwurf, er ginge insoweit "blauäugig" davon aus, die Beklagte werde völlig altruistisch, frei von jedwedem Provisionsinteresse kostenlos für ihn tätig. Denn angesichts der Begleitumstände durfte er annehmen, die vertragliche Beziehung zur Beklagten als Beratungsgesellschaft sei – im Unterschied zu BGH, Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640 - gleichsam in seine Geschäfts- und im Übrigen auch Vertrauensbeziehung zur Sparkasse X "eingebettet" – und dies rechtfertigt die Anwendung der zu Beginn zitierten Rechtsprechung des XI. Zivilsenates zur Aufklärungspflicht der Banken über Rückvergütungen, zumal diese ihre Tätigkeit selbst als "Private Banking" bezeichnet. Damit konnte der Kläger berechtigterweise davon ausgehen, die Beklagte als 100%ige Tochtergesellschaft der Sparkasse X partizipiere letztlich an den Entgelten wie z.B. den Kontoführungsgebühren, die diese regelmäßig im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung für ihre jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden erhält. Immerhin unterhielt der Kläger ausweislich des Zeichnungsscheines ein Konto bei der Sparkasse X.
(2) Bei den an die Beklagte geflossenen Zahlungen handelte es sich sodann nicht "lediglich" um nicht ohne weiteres aufklärungspflichtige Innenprovisionen, sondern um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.
Derlei aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlagevermögen abfließen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925). Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925).
Die in Rede stehenden Zahlungen waren nicht in diesem Sinne in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten.
Die Beklagte blieb hierin als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Damit flossen die zuvor seitens des Klägers an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen "hinter dessen Rücken" umsatzabhängig an die Bank zurück, womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, für den Anleger nicht erkennbar war. Denn auch seitens der Beklagten erfolgte keine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen.
Dem Fondsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des Agios kommen sollte. Vielmehr lässt sich den dortigen Angaben allenfalls entnehmen, dass die W AG Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovision und des Agios werden sollte. Soweit in dem Prospekt mitgeteilt wird, dass die W AG den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, ergibt sich hieraus schon nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein könnte. Allein aus der Vertriebstätigkeit der Beklagten musste der Anleger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde an den der W AG zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleichermaßen annehmen, das Interesse der Beklagten beschränke sich hierbei auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der üblicherweise auf Dauer angelegten kostenpflichtigen Vertragsverhältnisse der Sparkasse mit ihm als Bankkunden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass klar war, dass es sich bei dem im Prospekt auf Seite 93/94 angesprochenen Dritten um die Beklagte handeln sollte, war damit nach wie vor nicht ersichtlich, in welcher tatsächlichen Höhe – und auch dies ist erheblich und aufklärungsbedürftig (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226) - auf diesem Wege Rückvergütungen an die Beklagte fließen sollten (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925).
Ohne Belang ist in dieser Hinsicht, ob der Kläger davon ausging, zumindest das Agio fließe letztlich an die Beklagte. Auch in diesem Fall wäre die Beklagte zur Aufklärung über die tatsächliche Höhe der Rückvergütungen verpflichtet gewesen. Denn andernfalls konnte der Kläger das Interesse der Beklagten an dem von ihr empfohlenen Erwerb der Fondsanteile und die damit verbundene Gefährdung seiner eigenen Interessen nicht abschließend einschätzen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226).
bb) Die Beklagte hat den Kläger auch nicht darüber aufgeklärt, dass sie sich zuvor mit der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 28.04./21.06.2004 verpflichtet hatte, bei der Vertriebsberatung nur Daten und Fakten zu verwenden, die ihr von der W AG oder der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden waren, und keine hiervon, insbesondere von den Aussagen des Beteiligungsangebotes abweichenden oder darüber hinausgehenden Angaben zu machen. Auch dies musste die Beklagte ihrem Kunden jedoch offenbaren.
Die übernommene Verpflichtung begründete für die Beklagte von vorneherein die konkrete Möglichkeit eines Interessenkonflikts im Rahmen zukünftiger Beratungsgespräche mit Anlegern über die in Rede stehende Beteiligungsform.
Eine dem bestmöglichen Interesse des Anlegers entsprechende eigenständige Anlageberatung - und dies ist das eigentliche Anliegen des Kunden - war der Beklagten damit nämlich nicht mehr selbstverständlich möglich.
Denn eine solche Beratung muss nicht nur anleger-, sondern auch anlagegerecht sein. Das setzt in Bezug auf das Anlageobjekt eine gleichermaßen richtige wie vollständige Beratung und Aufklärung gerade auch über die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben, voraus. Diese darf sich, und zwar auch und gerade beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen nicht etwa von vorneherein auf den Emissionsprospekt und sonstige Vertriebsunterlagen der Fondsgesellschaft oder der von dieser beauftragten Vertriebsgesellschaft beschränken. Vielmehr ist ein Berater, der solche Beteiligungen anbietet, verpflichtet, dem Kunden sämtliche für die Anlageentscheidung relevanten Daten des Anlageobjektes – und insoweit trifft sie eine Pflicht zur Überwachung allgemein verfügbarer wie sonst üblicher Informationsquellen - mitzuteilen (BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Soweit die Beklagte sich einerseits im Hinblick auf die in Rede stehende Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung uneingeschränkt vertragskonform verhalten wollte, konnte sie sich andererseits gegenüber ihrem Kunden nicht mehr bedenkenlos zu einer anlagegerechten Beratung im vorgenannten Sinne verpflichten. Denn eine solche Beratung konnte sie nicht mehr von vorneherein unter allen Umständen gewährleisten. Vielmehr lief sie prinzipiell Gefahr, dem Anleger Risiken des Anlageobjektes nicht von sich aus offenbaren zu können, sofern sich die entsprechenden Daten nicht aus den ihr zur Verfügung gestellten Vertriebsunterlagen ergaben. Stattdessen war sie aufgrund der ihrem Wortlaut nach insoweit unmissverständlichen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung zum Stillschweigen verpflichtet. Einer in einem solchen Fall von vorneherein und uneingeschränkt vertragskonformen Aufklärung des Anlegers stand damit nicht nur ihr eigenes Provisionsinteresse, sondern gegebenenfalls sogar das Risiko einer Inanspruchnahme aus Ziffer (8) der Vereinbarung entgegen.
Wenn die Beklagte sich zum Abschluss einer derartigen Vertriebsvereinbarung trotz der damit verbundenen konkreten Möglichkeit eines solchermaßen schwerwiegenden, da ihre grundlegenden Beratungspflichten betreffenden Interessenkonflikts entschied, war sie zumindest verpflichtet, ihren Kunden hierüber von vorneherein unmissverständlich zu informieren. Eine solche Aufklärung ist nicht nur notwendig, um dem Kunden das damit verbundene prinzipielle Risiko einer womöglich nicht ohne weiteres zuverlässigen Beratung vor Augen zu halten, um es ihm sodann selbst zu überlassen, ob er dieses einzugehen bereit ist. Vielmehr handelt es sich für den Anleger auch um eine wichtige Information zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Beklagten als Anlageberaterin. Eine sachgerechte Entscheidung, ob er deren Dienste überhaupt in Anspruch nehmen soll, obwohl diese mit dem vorherigen Abschluss der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung die Möglichkeit eines solchen Interessenkonflikts und der damit einhergehenden Gefährdung von Kundeninteressen aus Provisionsinteresse in Kauf nimmt, ist ihm ohne entsprechende Aufklärung regelmäßig nicht möglich.
Dem steht nicht entgegen, dass der von der Fondsgesellschaft mit der in Rede stehenden Klausel verfolgte Zweck – so das erstmalige Vorbringen der Beklagten im Rahmen des anwaltlichen Schlussvortrages im Senatstermin am 14.07.2011 - ursprünglich darauf abgezielt haben mag, die Beklagte respektive deren Mitarbeiter davon abzuhalten, über den Prospekt hinausgehende Zusagen zu machen oder den Prospektinhalt zu "verharmlosen". Diese Intention ist dem objektiven Erklärungstatbestand nicht ohne weiteres zu entnehmen. Dass und aufgrund welcher Anhaltspunkte der Beklagten dieser Umstand dennoch bewusst war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
c) Die Beklagte handelte hierbei auch schuldhaft.
Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet.
Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich der Aufklärungspflichtige – und dies macht die Beklagte ausschließlich hinsichtlich der verschwiegenen Rückvergütungen und nicht etwa auch bezüglich des weiteren sich aus der Vertriebsvereinbarung ergebenden Interessenkonfliktes geltend – auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschlägigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gläubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WuB I G 1. – 5.10).
Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Denn sie handelte im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig. Sie hätte bei der gebotenen kritischen Prüfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet war.
Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, herleiten können und auch müssen. Die Beklagte, die sich – wie oben ausgeführt - nach ihrem äußeren Auftreten gerade nicht als bankenunabhängiger Anlageberater gerierte und das Geschäfts- und Vertrauensverhältnis der Sparkasse zu ihren Kunden für ihre Anlageberatung nutzte, musste damit rechnen, dass sie damit die gleichen Aufklärungspflichten wie die Sparkasse trafen. Gleichermaßen wie eine Bank (vgl. zu deren Verschulden im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694) musste sie demzufolge aus der vorzitierten Entscheidung unschwer auf ihre Verpflichtung zur Aufklärung über eine von ihr geschaffene Gefährdung von Kundeninteressen schließen.
d) Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war für die Anlageentscheidung kausal.
Der Anleger kann sich, sofern eine Aufklärungspflichtverletzung – wie dies hier der Fall ist – feststeht, grundsätzlich auf die tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt, berufen. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (u.a. BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).
Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, also den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518).
Die Beklagte hat dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.
Zwar greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings muss hierfür aufgrund konkreter Umstände des Falles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zu Verfügung standen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Aufgrund des Vorbringens der Beklagten kann hiervon nicht ausgegangen werden.
aa) Selbst wenn im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf die an die beratende Bank fließenden Rückvergütungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein mögen, heißt dies für sich genommen keineswegs zwangsläufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch für den Kläger ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben hätte (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Celle, Urt. v. 21.04.2010 – 3 U 202/09, BeckRS 2011, 11300). Konkrete Umstände dafür, dass sich für ihn vernünftigerweise tatsächlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen eröffnet hätten, sind weder ohne weiteres ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte sind ihre diesbezüglichen Annahmen letztlich rein spekulativ und demzufolge nicht erheblich.
Weder der Umstand, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen sein Kapital für abgesichert hielt, noch die Erwägung, dass es ihm um eine hohe Steuerersparnis sowie um Renditeerwägungen ging, rechtfertigt die Folgerung, dass die tatsächliche Provisionshöhe, selbst wenn diese vergleichsweise niedrig gewesen sein mag, für ihn nicht anlageentscheidend war. Die Gründe für die Aufklärungspflicht über den mit der umsatzabhängigen Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt werden hiermit nämlich nicht relativiert. Denn nicht die Beteiligungsform, sondern die Beratungsqualität und damit die Glaubwürdigkeit der Beklagten als Berater steht aufgrund deren Aufklärungspflichtverletzung – und hierauf weist der Kläger zu Recht hin – in Frage.
Darüber hinaus hat die Beklagte konkrete Äußerungen des Klägers, die zwingend den Schluss zuließen, ihm sei es tatsächlich ausschließlich – und dies ist maßgeblich - um die mit dieser Anlageform zu erzielende bestimmte Steuerersparnis und allenfalls noch um Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung gegangen, nicht dargetan. Im Übrigen sind die inneren Entscheidungsvorgänge des Anlegers durch die Benennung von Zeugen nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Denn diese sind der Wahrnehmung eines Zeugen regelmäßig nicht zugänglich. Der Antrag auf Einvernahme des Klägers als Partei stellt ohne weitere Darlegung insoweit ohnehin lediglich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.
bb) Eine vernünftige Handlungsalternative im Falle der Aufklärung über die mit der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung übernommene Verpflichtung, den Anleger ausschließlich anhand der von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen zu beraten, hat die Beklagte ohnehin nicht aufgezeigt. Eine solche ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Im Gegenteil ist es schwer vorstellbar, dass ein Anleger selbst im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung über einen solchen Umstand, der die Zuverlässigkeit der Beratung per se in Frage stellt, die Anlage nichtsdestotrotz, und zwar allein auf Empfehlung der Beklagten erworben hätte.
e) Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich auch nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht, gibt nämlich damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so dass sein Vertrauen besonderen Schutz verdient (BGH, Urt. v. 25.11.1981 - IVa ZR 286/80, WM 1982, 90).
f) Der Kläger hat einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils zzgl. Agio. Denn er kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde.
aa) Neben dem Anspruch auf Rückzahlung des Eigenkapitals stehen dem Kläger (Prozess-) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291, 288 Abs. 1 S. 2 ZPO zu, und zwar seit dem 02.09.2009, dem Datum der Rechtshängigkeit.
Die Voraussetzungen des § 291 ZPO lagen von da an vor.
Der maßgebliche Hauptanspruch war zu diesem Zeitpunkt fällig und durchsetzbar.
Hierbei steht der Zug-um-Zug-Vorbehalt der zuerkannten Hauptforderung deren Fälligkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen.
Zwar wird die Fälligkeit einer Forderung dadurch ausgeschlossen, dass der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB geltend macht oder der Gläubiger diesem mit seinem Klageantrag dadurch Rechnung trägt, dass er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGH, Urt. v. 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 323; Urt. v. 25.11.1998 – VIII ZR 323/97, EWiR 1999,105).
Jedoch trägt die Einschränkung zur Zahlung (nur) Zug um Zug im vorliegenden Fall nicht etwa einem Zurückbehaltungsrecht, sondern allein dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). Wenn dementsprechend bei der Feststellung des herzustellenden Zustandes die beiderseitigen Vorteile und Nachteile gemäß § 249 BGB berücksichtigt werden, bedarf es hierfür keines besonderen Verlangens, insbesondere keiner (Zurückbehaltungs-) Einrede des Schuldners (BGH, Urt. v. 12.05.1958 – II ZR 103/57, WM 1958, 776).
Während damit der Kläger, der dem Prinzip der Vorteilsausgleichung im Übrigen bereits durch die Formulierung seines erstinstanzlichen Klageantrages Rechnung getragen hatte, in den Genuss der Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen kommt, verwirklicht sich für die Beklagte lediglich das generelle Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe des Rechtsstreits als letztlich nicht durchgreifend erweist (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170).
bb) Allerdings ist durch die Zug-um-Zug-Einschränkung der Hauptforderung dem Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung zu tragen. Danach ist ein Schadensersatzanspruch von vorneherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile – und diese bestehen hier in der Beteiligung an dem Fonds - herauszugeben sind, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170).
Zu berücksichtigen ist hierbei, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Fonds um eine sog. PublikumsKG handelt. Damit ist der Kläger als Anlagegesellschafter lediglich wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt, während ausschließlich der Treuhänder (rechtlich) Kommanditist ist. Der Kläger kann und muss demzufolge allein seine Rechte aus dem Treuhandverhältnis zur M GmbH und der Treuhandkommanditbeteiligung übertragen.
Dementsprechend waren die Klageanträge auszulegen. Denn vernünftigerweise bietet der Kläger nur die Rechtsposition an, die er aufgrund der Zeichnung erworben hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 06.07.2010 – XI ZB 40/09, WM 2010, 1673). Allein dies entspricht, und zwar auch aus Sicht der Beklagten der recht verstandenen Interessenlage beider Parteien (vgl. zur Auslegung von Prozesshandlungen: Zöller-Greger, 28. Aufl., Vor § 128 ZPO, Rn.25 m.w.N.)
Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung im Hinblick auf im Treuhand- und/oder im Gesellschaftsvertrag angeordnete Zustimmungserfordernisse stehen der angebotenen Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Mit der Übertragung der Rechte aus dem Treuhandverhältnis steht es der Beklagten frei, diese Zustimmungen selbst einzufordern. Hierbei sich ergebende Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2007 – III ZR 214/06, BeckRS 2007, 65138; Beschl. v. 06.07.2010 – XI ZB 40/09, WM 2010, 1673; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 – 3 U 94/09, WM 2010, 499; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010 – 31 U 106/08, BeckRS 2010, 08982).
2. Die Beklagte ist ferner gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der HB freizustellen, und zwar wiederum mit der vorgenannten Zug-um-Zug-Einschränkung.
3. Der Kläger kann zudem verlangen, dass die Beklagte ihm im Wege der Naturalrestitution nach § 249 S. 1 BGB von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freistellt, die er dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung einkommensteuerlich veranlagt wurde. Denn dies ist vom allein zu ersetzenden negativen Interesses (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VIII ZR 65/09, NJW-RR 2010, 1579) erfasst.
4. Dem Kläger steht schließlich ein Anspruch auf Freistellung – und dies ist sein Klagebegehren - von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.028,36 € nebst Prozesszinsen zu. Denn diese Kosten sind aufgrund der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Anleger entstanden; die Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 BGB auch auf diese Kosten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rn. 38 f.).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 273, 274 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 276 BGB
§ 128 ZPO
§ 249 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 249 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
WM 2009, 1274
WM 2009, 2306
WM 2009, 405
WM 2010, 1694
WM 2011, 925
WM 2011, 640
BGHZ 185, 185
WM 2010, 885
WM 2011, 154, 158
BGHZ 123, 126
BGHZ 146, 235
BGHZ 124, 151
ZIP 2007, 518
BGHZ 151, 5
WM 1982, 90
BGHZ 60, 323
NJW-RR 2005, 170
WM 1958, 776
WM 2010, 1673
WM 2010, 499
NJW-RR 2010, 1579
2 O 300/09
XI ZR 56/05
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
XI ZR 510/07
XI ZR 308/09
XI ZR 191/10
III ZR 170/10
III ZR 196/09
5 U 4507/10
XI ZR 12/93
8 U 1240/08
XI ZR 349/99
XI ZR 214/92
XI ZR 197/01
3 U 202/09
V ZR 118/71
VIII ZR 323/97
III ZR 323/03
II ZR 103/57
XI ZB 40/09
III ZR 214/06
3 U 94/09
31 U 106/08
VIII ZR 65/09