Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-17, Aktenzeichen 72 K 11/20 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1117.72K11.20PVB.00

Tenor:
Das Verfahren wird in Bezug auf den ursprünglichen Antrag zu 1 betreffend Vorlage aussagekräftiger Unterlagen eingestellt.
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet ist, zum Zwecke eines Einigungsstellenverfahrens zum Initiativantrag des Antragstellers vom 22. November 2019 „Aufstellung abstrakt-genereller Regelungen zur leistungsbezogenen Stufenlaufzeitverkürzung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundespolizei“ mit dem Antragsteller eine Einigungsstelle zu bilden.

Tatbestand:
Es geht nach teilweiser Antragsrücknahme nur noch um einen vom Beteiligten abgelehnten Initiativantrag zur Verkürzung der Stufenlaufzeit.
In der Bundespolizei gilt der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD). Das danach zu zahlende Entgelt hängt einerseits von der Entgeltgruppe ab, in die der Beschäftigte eingruppiert ist (§ 12), und von der für ihn geltenden Stufe (§ 15). Die Entgeltgruppen 2 bis 15 umfassen sechs Stufen (§ 16 Abs. 1). Die Stufen werden in einer Stufenlaufzeit von einem Jahr bis zu fünf Jahren durchlaufen. § 17 (Allgemeine Regelungen zu den Stufen) lautet:
„(1) Die Beschäftigten erhalten vom Beginn des Monats an, in dem die nächste Stufe erreicht wird, das Tabellenentgelt nach der neuen Stufe.
(2) 1Bei Leistungen der/des Beschäftigten, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit für das Erreichen der Stufen 4 bis 6 jeweils verkürzt werden. ...“
In der Bundespolizei wird von der Befugnis nach § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD zugunsten von Beschäftigten Gebrauch gemacht. Außerhalb der Bundespolizei verfährt der Beteiligte dazu nach einer Hausanordnung.
Der Antragsteller legte dem Beteiligten den Entwurf einer Dienstvereinbarung über leistungsbezogene Stufenlaufzeitverkürzung für Arbeitnehmer der Bundespolizei vor. Eingangs sind die Beschäftigten beschrieben, für die die Dienstvereinbarung gelten soll. Im Rahmen des vom Beteiligten jährlich verbindlich festgelegten Etats soll ein bestimmter Bereich ihm Vorschläge unterbreiten. Dazu soll der Bereich sich auf Referenzschreiben von Bewertern stützen, in dem die über dem Durchschnitt liegende Leistung sowie eine Eignungsprognose ausgeführt werden. Der Beteiligte erklärte im Monatsgespräch am 12. Februar eine Dienstvereinbarung für nicht erforderlich, weil es eine Hausanordnung gebe, und lehnte die Initiative mit Schreiben vom 24. Februar 2020 ab. Unter dem 7. April 2020 rief der Antragsteller die Einigungsstelle an und schlug einen Vorsitzenden vor. Unter dem 29. Mai 2020 erklärte der Beteiligte, die Einigungsstelle für nicht zuständig zu halten, weil insoweit eine Tarifsperre nach § 75 Abs. 3 und 5 BPersVG bestehe.
Der Antragsteller beschloss die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens mittels seiner Bevollmächtigten wegen Ablehnung des Mitbestimmungs- und Initiativrechts.
Zur Begründung seines am 2. Juli 2020 bei Gericht eingekommenen Antrags macht der Antragsteller geltend: Bei der Aufstellung abstrakt-genereller Grundsätze zur Verkürzung der Stufenlaufzeiten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD stehe ihm ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG zu. Die Tarifsperre greife nicht, weil die Dienstvereinbarung nur abstrakt-generelle Regelungen zur Leistungsbestimmung als Vorstufe der Ermessensentscheidung des Beteiligten treffe.
Nach Rücknahme im Übrigen beantragt der Antragsteller,
festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, zum Zwecke eines Einigungsstellenverfahrens zum Initiativantrag des Antragstellers vom 22. November 2019 „Aufstellung abstrakt-genereller Regelungen zur leistungsbezogenen Stufenlaufzeitverkürzung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundespolizei“ mit dem Antragsteller eine Einigungsstelle zu bilden.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Es bestehe kein Mitbestimmungsrecht, weil der leistungsbezogene Stufenaufstieg kein Fall der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle sei. Das Mitbestimmungsrecht erfasse das System, nach dem das Entgelt bemessen werden soll und dessen Ausformung. Die Regelung des § 17 Abs. 2 TVöD unterfalle diesem Regelungsgegenstand nicht. Die Mitbestimmung sei bei Ermessensentscheidungen der Dienststelle bei Eingruppierungskorrekturen wie bei der Gewährung von Leistungsentgelten ausgeschlossen. Die vom Antragsteller angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei mangels Vergleichbarkeit der Rechtslagen nicht auf das Bundespersonalvertretungsrecht zu übertragen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen der leistungsbezogene Stufenaufstieg gewährt werden könne, sei abschließend in § 17 Abs. 2 TVöD geregelt. Ohne Mitbestimmungsrecht sei die Zuständigkeit der Einigungsstelle nicht gegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Einstellung in Bezug auf den zurückgenommenen Antrag gründet auf § 83 Abs. 2 BPersVG, § 81 Abs. 2 ArbGG.
Der zulässige Antrag nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist begründet.
Abgesehen davon, dass im Falle eines Streits über ein Mitbestimmungsrecht nicht zunächst ein Einigungsstellenverfahren durchzuführen ist, sondern die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über die Mitbestimmungsbedürftigkeit berufen sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Dezember 2018 – BVerwG 5 P 6.17 -, BVerwGE 164, 146), könnte man den Antragsteller hier auch deshalb nicht darauf verweisen, den einfacheren Weg der Anrufung der Einigungsstelle zu beschreiten (und deshalb das Rechtsschutzbedürfnis verneinen), weil es keine ständige Einigungsstelle gibt, die allein auf die Erklärung der Personalvertretung nach § 69 Abs. 4 Satz 2 BPersVG hin tätig würde und also auch über die Zulässigkeit der vorgeschlagenen Dienstvereinbarung zu entscheiden hätte.
Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 BPersVG wird die Einigungsstelle bei der obersten Dienstbehörde gebildet. Die passivische Formulierung lässt offen, wer die Einigungsstelle zu bilden hat. Da aber der Antragsteller bereits einen Vorschlag dazu unterbreitete, bedarf es zur Bildung mindestens der Mitwirkung des Beteiligten (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 71 Rn. 12), auf die der Antrag ebenfalls zielt. In der Anhörung hat Einigkeit darüber bestanden, dass eine Einigungsstelle gemeinsam gebildet werden kann, wenn die sonstigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind.
Die Einigungsstelle hat nach § 69 Abs. 4 Satz 2 BPersVG tätig zu werden, wenn ein Beteiligter erklärt, ihre Entscheidung herbeiführen zu wollen. Eine derartige Erklärung des Antragstellers liegt hier vor.
Zur Bildung einer Einigungsstelle kann das aber nur führen, wenn sich zwischen der obersten Dienstbehörde und der bei ihr bestehenden zuständigen Personalvertretung keine Einigung ergab (§ 69 Abs. 4 Satz 1 BPersVG). Bezugspunkt einer Einigung ist grundsätzlich eine vom Dienststellenleiter beabsichtigte Maßnahme (§ 69 Abs. 2 BPersVG). Indes kann auch der Personalrat eine Maßnahme beantragen, die nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 und 11 bis 17 BPersVG seiner Mitbestimmung unterliegt. Wenn der Leiter der Dienststelle dem Vorschlag des Personalrats nicht entspricht, so bestimmt sich das weitere Verfahren nach § 69 Abs. 3 und 4 BPersVG und damit nach den zur Bildung einer Einigungsstelle führenden Normen.
In der vorgeschriebenen (schriftlichen) Form beantragte der Antragsteller eine seiner Mitbestimmung unterliegende Maßnahme. Denn er beabsichtigt, Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle zu regeln. Dafür eröffnet § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG die Mitbestimmung. Diese Norm ist von § 70 Abs. 1 Satz 1 BPersVG bezeichnet. Die Hausanordnung, die immerhin darauf deutet, dass zumindest der Beteiligte für seinen unmittelbaren Bereich eine Ermessenspraxis pflegt, steht dem nicht entgegen, weil sie für die Bundespolizei nicht gilt. Unerheblich ist auch, dass nicht der Beteiligte in den Einzelfällen der ihm nachgeordneten Polizeibehörden über die Verkürzung der Stufenlaufzeit entscheidet. Denn er ist befugt, sie durch Verfahrensregeln zu binden.
Allerdings ist die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG nur gegeben, soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht. Das hindert den Vorschlag aber nicht, weil er auf etwas zielt, was der Tarifvertrag, insbesondere § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD, nicht regelte. Ob das für jeden einzelnen Satz gilt, etwa auch für § 4 Abs. 2 des Entwurfs, kann dahinstehen. Denn das schlösse die Zulässigkeit des Vorschlags im Übrigen nicht aus.
Der in der Anhörung wesentlich modifizierten Argumentation des Beteiligten folgt die Fachkammer nicht.
Er meint, der leistungsbezogene Stufenaufstieg sei kein Fall des § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG. Das trifft zu, sofern es um den Stufenaufstieg im Einzelfall geht. Der Antragsteller zielt aber auch nicht auf eine Beteiligung an Einzelfällen, sondern auf eine allgemeine Regelung im Umgang mit § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD. Mit Blick darauf, dass nach der gesetzlichen Regelung zu den Fragen der Lohngestaltung beispielsweise auch leistungsbezogene Entgelte gehören, leuchtet nicht ein, dass sich die angestrebte Regelung nicht den Fragen der Lohngestaltung zuordnen lassen soll (vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. März 2011 – BVerwG 6 P 15.10 – am Ende).
Unbehelflich ist seine Auffassung, dass die Mitbestimmung bei Ermessensentscheidungen der Dienststelle bei Eingruppierungskorrekturen ausgeschlossen sei. Denn die streitige Maßnahme zielt nicht auf die Mitbestimmung an den Ermessensentscheidungen. Vielmehr geht sie davon aus, dass im Zuständigkeitsbereich des Beteiligten nicht nur in Einzelfällen von dem Ermessen nach § 17 Abs. 2 Satz 1 TVöD Gebrauch gemacht wird. Mit seiner Initiative zielt der Antragsteller zulässigerweise auf seine Mitbestimmung an konkludent aufgestellten und angewandten Grundsätzen zur Stufenlaufzeitverkürzung. Angesprochen auf den vom Antragsteller angeführten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2011 – BVerwG 6 P 15.10 – (dazu auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. September 2011 – BVerwG 6 PB 15.11 -), hat der Beteiligte zu bedenken gegeben, dass dadurch über die Aufstellung derartiger Grundsätze Maßnahmen (bzw. Teile davon) der Mitbestimmung unterworfen werden, die es ohne diese Grundsätze nicht seien. Das trifft zu (vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – BVerwG 6 P 15.08 -, PersV 2010, 142 [146 zu 3.a und 148 zu C.3] in teilweiser Abkehr vom Beschluss vom 27. August 2008 – BVerwG 6 P 11.07 -, PersV 2009, 19 [22 zu 3 c]). Mit der Berufung auf Fischer/Goeres, GKÖD, K § 75 BPersVG Rn. 20a zeigt er kein Argument zur Abkehr von dieser Rechtsprechung auf. Sollte dieser Text nicht ohnehin von einer grundlegenden Ablehnung der bezeichneten Rechtsprechung getragen sein, dann scheint er zu meinen, dass es bei der Eingruppierung nebst Stufenzuordnung einerseits „zwingende Kriterien für die Ersteinstufung quasi als subjektive Tätigkeitsmerkmale“ gibt, die nach richtig/falsch beurteilt werden können, und im Rahmen des § 17 Abs. 2 TVöD solche, die einen subjektiven Akt der Leistungsbeurteilungen durch den Vorgesetzten erfordern. Das kann man teilen, ohne damit zu erklären, warum nicht aufbauend auf einer mitbestimmungsfreien Leistungsbeurteilung durch den Vorgesetzten eine gegebenenfalls mitbestimmungsbedürftige Entscheidung nach § 17 Abs. 2 TVöD sollte getroffen werden können. Es gibt mehrere mitbestimmungsbedürftige Maßnahmen, die eine mitbestimmungsfreie Vorüberlegung des Dienststellenleiters umsetzen (etwa §§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG).
Schließlich scheitert das Begehren auf Einrichtung einer Einigungsstelle zur Behandlung des Vorschlags nicht an § 75 Abs. 5 Satz 1 BPersVG. Danach können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein. Die Norm schließt aber nur eine Form der Mitbestimmung aus, nicht aber eine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme. Nur damit aber hat der Beteiligte zunächst seine Ablehnung der Einrichtung einer Einigungsstelle begründet. Abgesehen davon ist eine Dienstvereinbarung im Sinne des Vorschlags des Antragstellers nicht durch § 75 Abs. 5 Satz 1 BPersVG ausgeschlossen. Der hier gültige Tarifvertrag enthält insoweit keine Regelungen. Die Anhörung hat keinen Anhalt dafür ergeben, dass derartig eingehende Verfahrensregelungen üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werden. Die Auffassung von Fischer/Goeres, a.a.O., dass eine Beteiligung der Personalvertretungen an Entscheidungen nach § 17 TVöD durch Dienstvereinbarung nicht möglich sei, dürfte allein auf die Leistungsbeurteilung bezogen sein. Sollte sie weitergehend gemeint sein, überzeugt sie aus den vorstehenden Erwägungen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 BPersVG
§ 75 Abs. 3 und 5 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 81 Abs. 2 ArbGG
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 69 Abs. 4 Satz 2 BPersVG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 69 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 und 11 bis 17 BPersVG
§ 69 Abs. 3 und 4 BPersVG
§ 70 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1, 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 5 Satz 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 164, 146
5 P 6.17
6 P 15.10
6 PB 15.11
6 P 15.08
6 P 11.07