Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-07-14, Aktenzeichen 4 SLa 26/24
ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2025:0714.4SLA26.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 184/25)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3. Juli 2024 – 13 Ca 225/23 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Für die Beklagte wird die Revision zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch eine auf krankheitsbedingte Gründe gestützte ordentliche Kündigung der Beklagten.
Der im Jahr 1991 geborene und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Mai 2015 auf Basis des Arbeitsvertrags vom selben Tag (Anlage B 17, Bl. I.398 d. A.) zuletzt als Entsorger zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von ca. 3.500,00 € tätig. Der Kläger arbeitet im Rahmen einer Fünf-Tage-Woche. Der Kläger hat die Hauptschule ohne den Erwerb eines Abschlusses verlassen. Eine Ausbildung zum Garten- und Landschaftsbauer hat er abgebrochen. Vor seiner Beschäftigung bei der Beklagten war er bei mehreren Zeitarbeitsfirmen beschäftigt.
Die Beklagte ist Dienstleister im Bereich der Abfallwirtschaft. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. Sie hält eine Personalreserve vor, da es im gewerblichen Bereich vielfach zu Personalausfall kommt. Es besteht ein Personalrat.
Bei dem Kläger sind in der Vergangenheit folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten aufgetreten.
von - bis
Arbeits- tage
mit EFZ
Abwesenheitsart
Diagnose laut Kläger
01.01.2020-12.01.2020
7
0
Krankheit mit Attest
13.01.2020-30.01.2020
14
Wiedereingliederung
12.05.2020
0,58
Krankheit untertägig
13.05.2020-15.05.2020
3
25.05.2020-05.06.2020
9
19.10.2020
0,28
Krankheit untertätig
Arbeitsunfall, mit dem Fuß bei der Arbeit umgeknickt
20.10.2020-04.11.2020
12
13.04.2021-23.04.2021
26.05.2021
0,38
27.05.2021-29.05.2021
2
30.06.2021
1
Krankheit ohne Attest
23.08.2021-29.08.2021
5
06.09.2021
0,57
07.09.2021-08.09.2021
11.10.2021-17.10.2021
21.10.2021-22.10.2021
11.11.2021-19.11.2021
11.07.2022-15.07.2022
4
Prellung
28.07.2022-29.07.2022
Magen-Darm-Grippe
03.08.2022-08.08.2022
Spannungskopfschmerz
18.08.2022-28.08.2022
8
Kreuzschmerzen
12.09.2022-16.09.2022
Unwohlsein
16.01.2023-27.01.2023
11
27.02.2023-12.03.2023
Verstauchung und Zerrung des oberen Sprunggelenks
08.07.2023-12.07.2023
Infektion der oberen Atemwege
22.08.2023-06.09.2023
Wegeunfall
Prellung aufgrund eines Arbeitsunfalls
26.09.2023-30.09.2023
Magenschmerzen
01.10.2023-06.10.2023
Infektion der Atemwege
23.11.2023-08.12.2023
Psychische Belastung
Weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten sind zwischen den Parteien streitig.
Im Januar 2020, im November 2020, im November 2021, im Juni 2022 und im August 2022 lud die Beklagte den Kläger zu der Teilnahme an dem betrieblichen Eingliederungsmanagement (im Folgenden: bEM) ein. Die Einladung aus August 2022 nahm der Kläger an. Die Parteien führten in der Folge ein Gespräch.
Seit August 2022 führten Mitarbeiter der Beklagten mit dem Kläger mehrere Fehlzeiten- bzw. Krankenrückkehrgespräche.
Mit Schreiben vom 12. April 2023 (Anlage B 3, Bl. I.141 d. A.) lud die Beklagte den Kläger erneut zu der Teilnahme am bEM ein. Der Kläger reagierte auf diese Einladung nicht.
Am 25. April 2023 händigten Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger in einem Fehlzeiten- bzw. Krankenrückkehrgespräch eine Auflistung seiner Arbeitsunfähigkeitszeiten aus. Der Kläger gab an, dass für die Fehlzeiten keine betrieblichen Gründe vorlägen. Er berichtete von Schlafstörungen seit dem Jahr 2022, in deren Folge er nur elf Stunden in der Woche geschlafen habe. In jüngster Zeit sei er in einem Schlaflabor gewesen und nun medikamentös eingestellt. Die Schlafstörungen seien Folge einer psychischen Belastung. In der Vergangenheit habe er auch Rückenprobleme gehabt. Darüber hinaus habe er Probleme mit seiner Schilddrüse.
Ob dem Kläger per Einwurf-Einschreiben eine Einladung der Beklagten vom 11. Oktober 2023 zu der Teilnahme am bEM (Anlage B 4, Bl. I.411 d. A.) zugegangen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Auf den Wortlaut der Anlage B 4 wird Bezug genommen.
Einwurf-Einschreiben werden von der Deutschen Post prioritär befördert und in der Regel am nächsten Werktag ausgeliefert. Nach den Anweisungen der Deutschen Post ist bei der Zustellung von Einwurf-Einschreiben folgendes Verfahren einzuhalten: Der Zusteller dokumentiert die Auslieferung ausschließlich über seinen Scanner. Am Zustellort angekommen steht er vor dem Hausbriefkasten des Empfängers und vergewissert sich, dass der Name des Empfängers an seinem Hausbriefkasten steht. Dann scannt er die Einlieferungsnummer des Einschreibens (Strichcode auf dem Aufkleber auf der Sendung, den der Absender aufgeklebt hatte) mit seinem Scanner. Die Einlieferungsnummer wird durch das Scannen im Scannersystem hinterlegt. Sodann unterschreibt der Zusteller auf dem Eingabefeld (kleine Glasscheibe) des Scanners mit seiner Unterschrift und dokumentiert so diesen Vorgang. Das Datum wird automatisch im System hinterlegt. Der Zusteller beendet den Systemvorgang im Scanner und wirft den Brief anschließend in den Hausbriefkasten. Die Daten werden sofort vom Scanner in das Trackingsystem der Deutschen Post übertragen.
Mit Schreiben vom 28. November 2023 (Anlage B 11, Bl. I.166 d. A.) hörte die Beklagte den Personalrat zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Auf den Wortlaut der Anlage B 11 wird Bezug genommen. Der Personalrat stimmte dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung zu.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2023 (Anlage K 1, Bl. I.47 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 30. Juni 2024, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.
Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Er hat krankheitsbedingte Fehlzeiten bestritten, soweit diese durch die Krankenkasse nicht bestätigt worden seien.
Er meint, das Kalenderjahr 2020 sei bei der Gesundheitsprognose nicht zu berücksichtigen, da auf einen Drei-Jahres-Zeitraum abzustellen sei. Außerdem hätten im Jahr 2020 in der Folge eines Bandscheibenvorfalls noch Rücken- bzw. Kreuzschmerzen bestanden. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Bandscheibenvorfall betrieblich veranlasst gewesen sei. Er habe seine Tätigkeit bei der Beklagten seit dem Jahr 2015 überwiegend als Feger in der Reinigung ausgeübt. Diese Tätigkeit habe es erfordert, dass er die Reinigungsarbeiten in einer offenkundig gesundheitsschädlichen, stark gebückten Haltung habe durchführen müssen.
Im Jahr 2021 sei er nach dem Vortrag der Beklagten nur an 33 Arbeitstagen erkrankt, also nicht länger als sechs Wochen.
In der Zeit vom 11. Juli 2022 bis zum 27. Juli 2022 habe er unter einer Prellung gelitten. In der Zeit vom 28. Juli 2022 bis 29. Juli 2022 habe er eine Magen-Darm-Grippe gehabt. In der Zeit vom 3. August 2022 bis 8. August 2022 sei er an einem Spannungskopfschmerz erkrankt gewesen. Vom 18. August 2022 bis zum 28. August 2022 sei er aufgrund von Kreuzschmerzen arbeitsunfähig gewesen. In der Zeit vom 12. September 2022 bis zum 16. September 2022 habe er unter Unwohlsein gelitten. Diese Erkrankungen seien ausgeheilt.
Vom 16. Januar 2023 bis zum 27. Januar 2023 sei er an einer längeren Magen-Darm-Grippe erkrankt gewesen. Vom 27. Februar 2023 bis zum 12. März 2023 habe er an einer Verstauchung und Zerrung des oberen Sprunggelenks gelitten. In der Zeit vom 8. Juli 2023 bis zum 12. Juli 2023 sei er an einer Infektion der oberen Atemwege erkrankt gewesen. Vom 22. August 2023 bis zum 6. September 2023 habe er sich im Rahmen eines Arbeitsunfalls eine Prellung zugezogen gehabt. In der Zeit vom 26. September 2023 bis zum 30. September 2023 habe er an Magenschmerzen gelitten. In der Zeit vom 1. Oktober 2023 bis zum 6. Oktober 2023 sei er an einer Infektion der Atemwege erkrankt gewesen. In der Zeit vom 23. November 2023 bis zum 8. Dezember 2023 sei er vorübergehend psychisch belastet gewesen. Auch diese Erkrankungen seien ausgeheilt.
Eine negative Prognose sei daher nicht gerechtfertigt gewesen.
Außerdem habe die Beklagte den Personalrat unzutreffend über die Arbeitsunfähigkeitszeiten informiert. Auch sei der Personalrat gezielt unzutreffend über eine „bekannte psychische Erkrankung“ als durchgehend bestehend informiert worden.
Ein ordentliches bEM sei zu keinem Zeitpunkt durchgeführt worden. Die Einladung zu der Teilnahme an einem bEM vom 11. Oktober 2023 habe er nicht erhalten. Im Übrigen könne ein einfacher Arbeitnehmer die Abgrenzung zu einem Fehlzeitengespräch oder Krankenrückkehrgespräch anhand dieser Einladung nicht erkennen. Das Schreiben sei so unübersichtlich gefasst, dass schon ein normaler Leser nicht mehr nachvollziehen könne, wer, wo in welchem Zusammenhang welche Information erhalten müsse und welche Daten wie und in welcher Weise bekannt gemacht werden müssten und in welcher Weise sie geschützt seien.
Der Kläger hat mit der am 18. Dezember 2023 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und mit Schriftsatz vom 10. Mai 2024 erweiterten Klage erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2023 ordentlich mit Ablauf des 30. Juni 2024 aufgelöst werden wird, aber auch nicht hilfsweise zum nächstmöglichen Termin,
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst werden wird.
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens in erster Instanz zu verurteilen, ihn als Entsorger nach den bisherigen vertraglichen/tariflichen Bestimmungen weiter zu beschäftigen, hilfsweise als Mitarbeiter in Vollzeit.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat entgegnet, die Häufigkeit und Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers spreche für eine negative Gesundheitsprognose. Der Kläger sei wie folgt arbeitsunfähig erkrankt gewesen.
31.01.2020
22.04.2020
06.06.2020-10.06.2020
22.07.2020
27.07.2020-28.07.2020
01.09.2020
0,44
04.09.2020
0,22
08.09.2020-12.09.2020
28.09.2020-02.10.2020
16.10.2020
0,55
03.12.2020
11.12.2020-18.12.2020
6
03.01.2022-07.01.2022
13.01.2022-30.01.2022
21.02.2022-24.02.2022
11.05.2022-13.05.2022
23.05.2022-27.05.2022
23.06.2022-24.06.2022
07.09.2022
19.09.2022-23.09.2022
12.10.2022-17.10.2022
22.10.2022-31.102022
05.11.2022-18.11.2022
06.02.2023
22.03.2023-24.03.2023
11.04.2023
03.05.2023
30.06.2023
0,23
06.07.2023-07.07.2023
07.08.2023
08.09.2023
Hierfür seien Entgeltfortzahlungskosten in erheblicher Höhe angefallen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung der Entgeltfortzahlungskosten in dem Schriftsatz der Beklagten vom 25. Juni 2024, Seite 6 bis 8 (Bl. I.366 ff. d. A.) Bezug genommen.
Insbesondere aufgrund der vielen unterschiedlichen Diagnosen sei auch bei Ausheilung der einzelnen Krankheiten damit zu rechnen, dass der Kläger erneut arbeitsunfähig erkranke. Es sei von einer grundsätzlich hohen Krankheitsanfälligkeit des Klägers auszugehen.
Die Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 22. August 2023 bis zum 6. September 2023 habe nicht auf einem Arbeits-, sondern auf einem Wegeunfall beruht, bei dem ein Kind unerwartet auf den Radweg gelaufen sei, weshalb der Kläger gestürzt sei.
Neben der hohen Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten sei es aufgrund der häufigen Kurzzeiterkrankungen des Klägers auch im Betriebsablauf zu erheblichen Störungen gekommen. Gerade bei Kurzzeiterkrankungen komme es zu Problemen in der betrieblichen Disposition und zu Unterbesetzungen in den Reinigungsteams. Ersatz aus der Reservequote oder aus dem Springerpool könne grundsätzlich nur angefordert werden, wenn ein Arbeitnehmer längerfristig ausfalle. Zudem sei es für sie störend, nicht zu wissen, wann der erkrankte Mitarbeiter zurückkehre. Dadurch müsse sie bei längeren Arbeitsunfähigkeiten auf Ersatzpersonal zurückgreifen, welches unter Umständen nicht so gut eingearbeitet sei. Zudem könne Ersatzpersonal nur mit einer entsprechenden Vorlaufzeit gestellt werden und es entstünden auch hier zusätzliche Kosten.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 habe sie den Kläger zu der Teilnahme am bEM eingeladen. Sie habe das Schreiben an die ihr bekannte Anschrift versandt. Das Schreiben sei dem Kläger laut Sendungsverfolgung am 14. Oktober 2023 zugestellt worden. Der Unterschied zwischen einem Fehlzeitengespräch und dem bEM sei dem Kläger bekannt, habe er doch bereits sowohl an zahlreichen Fehlzeitengesprächen als auch am bEM teilgenommen.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 3. Juli 2024 – 13 Ca 225/23 – festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2023 aufgelöst worden ist, und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Den allgemeinen Feststellungsantrag des Klägers hat es abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es könne offenbleiben, ob von einer negativen Prognose hinsichtlich erheblicher künftiger Ausfallzeiten ausgegangen werden müsse. Die Kündigung sei jedenfalls unverhältnismäßig, da die Beklagte dafür beweisfällig geblieben sei, dass sie dem Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 die Teilnahme an einem bEM angeboten habe; der Beweis des ersten Anscheins spreche schon deshalb nicht für den Zugang des Einladungsschreibens, weil die Beklagte lediglich eine Sendungsverfolgung vorgelegt habe. Ihrer mithin erhöhten Darlegungslast im Hinblick auf denkbare gegenüber dem Ausspruch einer Beendigungskündigung mildere Mittel sei die Beklagte nicht nachgekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses am 19. Juli 2024 ihm zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 19. August 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung gegen die Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrags eingelegt. Diese hat er in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 14. Juli 2025 zurückgenommen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 23. Juli 2024 zugestellte Urteil mit einem am 13. August 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 23. September 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend. Sie meint, die soziale Rechtfertigung für die Kündigung liege vor.
Die Kündigung sei insbesondere verhältnismäßig. Sie habe den Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2023 ordnungsgemäß zu der Teilnahme am bEM eingeladen. Frau W. habe das Einladungsschreiben am 11. Oktober 2023 erstellt. Gemeinsam mit Frau K. sei das Schreiben in einen Fensterumschlag gesteckt, zugeklebt, mit einem Post-It versehen und in den Postausgang gegeben worden. Auf dem Post-It sei vermerkt gewesen, dass eine Information über den Verlauf der Sendung an Frau W. erfolgen solle. Das eingetütete Schreiben sei in ihrer – der Beklagten – Poststelle eingegangen und mit einem vorgedruckten Aufkleber mit der Sendungsnummer XXXX versehen worden. Ein Teil des Aufklebers, auf dem sich ebenfalls die Sendungsnummer befunden habe, sei abgezogen worden und in die „Einlieferungsliste Briefzusatzleistungen National und International“ eingeklebt worden. Die Post habe die Postmappe zusammen mit der Liste mitgenommen. Die Liste habe sie nach Erledigung zurückerhalten. Auf den Inhalt der Anlage BK 5 wird Bezug genommen.
Das mit der Sendungsnummer XXXX versandte Einladungsschreiben sei dem Kläger am 14. Oktober 2023 zugegangen. Dies ergebe sich auch aus der Reproduktion des Zustellbelegs mit der Sendungsnummer XXXX (Anlage BK 1, Bl. II.442 d. A.). Diese begründe einen Anscheinsbeweis. Auf den Inhalt der Anlage BK 1 wird Bezug genommen.
Dessen ungeachtet hätte ein tatsächlich durchgeführtes bEM auch kein positives Ergebnis bringen können. Denn der Kläger habe in den letzten Fehlzeitengesprächen am 25. November 2022, 30. Januar 2023 und 25. April 2023 davon gesprochen, dass psychische Probleme, die nicht durch die Arbeit bedingt seien, zu Schlafstörungen führten. Auch Probleme mit der Schilddrüse seien ursächlich für die Arbeitsunfähigkeiten. Auch habe der Kläger berichtet, in ärztlicher Behandlung zu sein. Er habe stets angegeben, dass die Arbeitsunfähigkeiten nicht betriebsbedingt, sondern privaten Ursprungs seien. Insoweit habe es keine Veranlassung gegeben, nach einem leidensgerechten Arbeitsplatz zu suchen. Im Übrigen würden sich die vom Kläger angeführten Gründe für die Arbeitsunfähigkeiten auch nicht durch einen Wechsel des Arbeitsplatzes beheben lassen. Rückenschmerzen habe der Kläger zuletzt nicht mehr thematisiert.
Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.
Die Beklagte beantragt (Sitzungsprotokoll des Landesarbeitsgerichts vom 14. Juli 2025 – Bl. II.1646 d. A.),
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3. Juli 2024 – 13 Ca 225/23 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung, eine negative Prognose liege nicht vor. Die behandelnde Ärztin habe ihm noch vor der Kündigung erklärt, dass sich sein Gesundheitszustand stabilisieren und er wieder voll leistungsfähig sein würde, wenn er seine Ernährung umstelle und sein Gewicht reduziere. Diesen Weg habe er beschritten.
Die Darstellung hinsichtlich der Entgeltfortzahlungskosten werde mit Nichtwissen bestritten; es sei für ihn selbstredend nicht im Einzelnen nachvollziehbar, in welcher Höhe im Einzelnen für welche Zeiträume welche Kosten entstanden seien.
Auch bleibe bestritten, dass ihm das Einladungsschreiben vom 11. Oktober 2023 zugegangen sei. Es werde bestritten, dass die Anlage BK 1 eine Reproduktion eines Auslieferungsbelegs darstelle und dass es sich bei der undefinierbaren „querliegenden Acht“ um die Unterschrift eines Zustellers handele. Die Deutsche Post behaupte selbst nicht einmal, dass er den Brief erhalten hätte; dies folge aus dem Schreiben der Deutschen Post vom 15. August 2024 (Anlage KL 1, Bl. II.839 d. A.), mit welchem diese ihn aufgefordert habe, sich dazu zu äußern, wo das Schriftstück verblieben sein könnte. Hätte er die Einladung zu dem bEM bekommen, wäre er ihr gefolgt. Ein bEM sei auch nicht objektiv nutzlos gewesen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Krankheitsursachen teilweise betriebsbedingt seien. Im Übrigen müssten auch Probleme aus dem privaten Bereich, die sich auf die Gesundheit auswirkten, in einem bEM zur Sprache kommen.
Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird verwiesen auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 23. September 2024 (Bl. II.425 d. A.), die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 5. November 2024 (Bl. II.820 d. A.) den Schriftsatz der Beklagten vom 12. Dezember 2024 (Bl. II.908 d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 23. Januar 2025 (Bl. II.950 d. A.), den Schriftsatz des Klägers vom 31. Januar 2025 (Bl. II.1002 d. A.), den Schriftsatz des Klägers vom 21. März 2025 (Bl. II.1452 d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 25. April 2025 (Bl. II.1528 d. A.) und den Schriftsatz des Klägers vom 11. Juli 2025 (Bl. II.1637 d. A.). Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Sitzungsprotokoll vom 14. Juli 2025 (Bl. II.1642 d. A.).

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
II. Die Berufung ist unbegründet, weil die zulässige Klage hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags sowie des Weiterbeschäftigungsantrags begründet ist. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Das weitere Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2023 nicht aufgelöst worden.
a) Die Kündigung gilt nicht als von Anfang an rechtsunwirksam, weil der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der schriftlichen Kündigung rechtzeitig geltend gemacht hat (§ 7 KSchG). Die dreiwöchige Klagefrist ist eingehalten (§ 4 Satz 1 KSchG). Der Kläger hat gegen die ihm nicht vor dem 15. Dezember 2023 zugegangene Kündigung am 18. Dezember 2023 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben, die der Beklagten am 30. Dezember 2023 zugestellt worden ist.
b) Die Kündigung ist auch nicht unwirksam, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden wäre (§ 80 Abs. 4 HmbPersVG).
aa) Bei der ordentlichen Kündigung durch die Dienststelle hat der Personalrat mitzubestimmen (§ 88 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG). Die ordnungsgemäße Ausübung seiner Rechte ist ihm nur möglich, wenn er ausreichende Kenntnis von den Vorgängen und Umständen hat, die als Grundlage seiner Willensbildung unentbehrlich sind. Der Personalrat ist deshalb so umfassend zu unterrichten, dass er alle entscheidenden Gesichtspunkte kennt, um sein Mitbestimmungsrecht sachgerecht ausüben zu können. Für die Anhörung des Personalrats gelten dieselben Grundsätze wie für die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG (BAG, Urteil vom 26. September 2002 – 2 AZR 424/01 –, Rn. 44, juris).
Der Inhalt der Unterrichtung des Personalrats ist danach grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Personalrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen, um sich über sie eine eigene Meinung bilden zu können. Der Arbeitgeber muss daher dem Personalrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Personalrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen – und damit irreführenden – Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Personalrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann (vgl. BAG, Urteil vom 5. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19 –, Rn. 43, juris, zur Betriebsratsanhörung).
bb) Im Streitfall hat die Beklagte den Personalrat mit Schreiben vom 28. November 2023 ordnungsgemäß über die Gründe für die beabsichtigte Kündigung unterrichtet.
(1) Die Beklagte hat den Personalrat insbesondere nicht unrichtig über die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers informiert. Die Arbeitsunfähigkeitszeiten, welche die Beklagte dem Personalrat mitgeteilt hat, entsprechen denjenigen, welche sie auch im Prozess vorgetragen hat. Diese gelten als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).
(aa) Soweit der Kläger die von der Beklagten dargelegten Arbeitsunfähigkeitszeiten lediglich pauschal bestritten hat, war dieses Bestreiten unbeachtlich.
Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Eine allgemeine Auskunftspflicht auch über die gegnerischen Behauptungen hinaus kennt das materielle Recht nicht und es ist nicht Sache des Prozessrechts, sie einzuführen. Daher genügt einfaches Bestreiten eines nur pauschalen Vorbringens der beweisbelasteten Partei. Dagegen obliegt es der gegnerischen Partei, zu den einzelnen Behauptungen gezielt Stellung zu nehmen, soweit sich die beweisbelastete Partei substantiiert geäußert hat; pauschales Bestreiten genügt dann nicht, sondern hat die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge. Ist substantiiertes Bestreiten erforderlich, muss der Gegner eine Gegendarstellung des Sachverhalts geben, soweit er dazu in der Lage ist (BAG, Urteil vom 20. November 2003 – 8 AZR 580/02 –, Rn. 35, juris; BGH, Urteil vom 11. März 2010 – IX ZR 104/08 –, Rn. 16, juris).
Dieser prozessualen Obliegenheit hat der Kläger durch das bloß pauschale Bestreiten der von der Beklagten vorgetragenen Arbeitsunfähigkeitszeiten – soweit sie von seiner Krankenkasse nicht bestätigt worden seien – nicht genügt. Nachdem die Beklagte die aus ihrer Sicht bestehenden Arbeitsunfähigkeitszeiten im Einzelnen und unter Nennung konkreter Daten vorgetragen hatte, war es an dem Kläger, sich hierzu substantiiert zu erklären. Hierzu hätte er die von der Beklagten behaupteten Arbeitsunfähigkeitszeiten unter Darlegung der für seine Arbeitsfähigkeit an diesen Tagen sprechenden Tatsachen und Umstände substantiiert bestreiten müssen.
(bb) Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, dass er sich die einzelnen Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht notiert habe, war auch dies unbeachtlich.
Die Erklärung einer Partei mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder ihre eigenen Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind (§ 138 Abs. 4 ZPO). Die eigene Arbeitsunfähigkeit ist jedoch Gegenstand der eigenen Wahrnehmung.
Im Übrigen stellt die Rechtsprechung Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich einer Partei den „eigenen“ Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO gleich. In solchen Fällen hat die Partei eine Erkundigungspflicht (BGH, Urteil vom 2. Juli 2009 – III ZR 333/08 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 15. November 1989 – VIII ZR 46/89 –, Rn. 16, juris). Bei den Arbeitsunfähigkeitszeiten handelte es sich im Streitfall jedenfalls um Vorgänge im Verantwortungsbereich des Klägers. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte lediglich auf die ihr vorliegenden Informationen zurückgreifen konnte; zu einer Nachfrage bei den Ärzten des Klägers war sie nicht befugt. Der Kläger hätte seine eigenen Arbeitsunfähigkeitszeiten dagegen bei seinen Ärzten erfragen können und dies – da es sich insoweit um seinen Verantwortungsbereich handelte – auch tun müssen.
(2) Die Beklagte hat den Personalrat auch nicht gezielt unzutreffend über eine „bekannte psychische Erkrankung“ des Klägers als „durchgehend bestehend“ informiert.
In der Personalratsanhörung ist schon keine Rede von einer „durchgehend bestehenden“ psychischen Erkrankung. Dort heißt es vielmehr:
„Aufgrund der seit mehreren Jahren häufigen Arbeitsunfähigkeiten mit unterschiedlichen Diagnosen und der bekannten psychischen Erkrankung ist davon auszugehen, dass P. R. auch weiterhin überdurchschnittlich häufig … arbeitsunfähig ausfallen wird, selbst wenn einzelne Erkrankungen bereits ausgeheilt sind.“ (Seite 2 der Personalratsanhörung, Bl. I.167 d. A.)
Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers war dieser aber in der Zeit vom 23. November 2023 bis zum 8. Dezember 2023 aufgrund einer psychischen Belastung krankgeschrieben. Zum Zeitpunkt der Personalratsanhörung am 28. November 2023 bestand also eine psychische Erkrankung.
Als durchgehend bestehend wird diese nicht dargestellt. Im Übrigen hatte der Kläger Mitarbeitern der Beklagten im April 2024 von Schlafstörungen seit dem Jahr 2022 berichtet, in deren Folge er nur elf Stunden in der Woche geschlafen habe und welche Folge einer psychischen Belastung seien. Selbst wenn der Personalrat die Anhörung so verstehen musste, dass die Beklagte Kenntnis von einer längerfristigen psychischen Erkrankung gehabt habe, ergäbe sich vor diesem Hintergrund kein Unterschied zwischen der objektiven Informationslage der Beklagten und der Information an den Personalrat. Anhaltspunkte für eine bewusste Irreführung des Personalrats bestehen erst recht nicht.
cc) Unstreitig hat der Personalrat der Kündigung zugestimmt.
c) Die Kündigung ist jedoch rechtsunwirksam, weil sie nicht durch Gründe in der Person des Klägers bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).
aa) Die Wirksamkeit einer – wie hier – auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, welche die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen zu einer solchen Beeinträchtigung führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (BAG, 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 –, Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 22. Juli 2021 – 2 AZR 125/21 –, Rn. 11, juris).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Kündigung als unwirksam.
(1) Allerdings sprachen die bisherigen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers im Kündigungszeitpunkt für eine negative Gesundheitsprognose (erste Stufe).
(aa) Bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist – vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls – für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung maßgeblich. Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 –, Rn. 23, juris).
Erkrankungen, bei denen keine Wiederholungsgefahr besteht, rechtfertigen die negative Prognose nicht. Das gilt für ausgeheilte Leiden und Unfälle, soweit es sich ihrer Entstehung nach um einmalige Ereignisse handelt. Andererseits kann beispielsweise aus sich häufenden Sportunfällen auf eine besondere Verletzungsanfälligkeit geschlossen werden, die eine entsprechende Prognose für die Zukunft zulässt. Dasselbe gilt für gehäuft auftretende organische Leiden, etwa Erkältungs-, Magen-, Darm- und Kreislauferkrankungen sowie Beschwerden des Bewegungsapparats. Bei solchen Erkrankungen liegt – wenn nicht besondere Therapiemaßnahmen (bspw. Operationen) ergriffen worden sind – grundsätzlich die Gefahr einer Wiederholung nahe, selbst wenn die akuten Erkrankungsfälle ausgeheilt sind. Sie zeugen von einer gewissen Anfälligkeit (BAG, Urteil vom 10. November 2005 – 2 AZR 44/05 –, Rn. 26, juris).
Obgleich der Arbeitgeber für die negative Prognose letztlich beweispflichtig ist (§ 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG), ist seine Behauptungslast abgestuft. Krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Vergangenheit sind für die Vortragslast insoweit bedeutsam, als sie die Gefahr künftiger Erkrankungen indizieren können, wenn dem nicht die objektiven Verhältnisse bei Zugang der Kündigung entgegenstehen. Der Arbeitgeber darf sich in einer derartigen Gestaltung zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten in der Vergangenheit darzulegen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten.
Der Kläger ist dann gehalten vorzutragen, weshalb bei Zugang der Kündigung trotz der aufgetretenen Fehlzeiten mit seiner baldigen oder bereits erfolgten Gesundung zu rechnen war (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er genügt seiner prozessualen Mitwirkungspflicht bei unzureichender ärztlicher Aufklärung oder Kenntnis von seinem Gesundheitszustand grundsätzlich schon dann, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Allerdings muss darin die Darstellung liegen, die Ärzte hätten die künftige Entwicklung ihm gegenüber bezüglich aller prognosefähigen Krankheiten als günstig beurteilt (BAG, Urteil vom 10. November 2005 – 2 AZR 44/05 –, Rn. 26, juris). Unsubstantiiert ist die Einlassung des Arbeitnehmers dagegen, wenn die Berufung auf die behandelnden Ärzte erkennen lässt, dass sich auch der Arbeitnehmer erst durch deren Zeugnis die fehlende Kenntnis über den weiteren Verlauf seiner Erkrankung verschaffen will (BAG, Urteil vom 17. Juni 1999 – 2 AZR 639/98 –, Rn. 31, juris).
(bb) In Anwendung dieser Grundsätze war im Streitfall die Besorgnis von weiteren Erkrankungen im bisherigen Umfang aufgrund der in der Vergangenheit aufgetretenen Krankheitszeiten indiziert.
Dabei ist als Referenzzeitraum auf die drei vor der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens am 28. November 2023, mithin auf die Zeit vom 28. November 2020 bis zum 27. November 2023 abzustellen. Besonderheiten, die eine Abweichung von diesem Zeitraum rechtfertigen würden, bestehen nicht.
Die von der Beklagten für diesen Zeitraum vorgetragenen Arbeitsunfähigkeitszeiten gelten als zugestanden. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen (unter II 1 b bb) verwiesen.
Als nicht prognosefähig können die Arbeitsunfähigkeiten vom 11. Juli 2022 bis zum 15. Juli 2022 („Prellung“), vom 27. Februar 2022 bis zum 12. März 2022 („Verstauchung und Zerrung oberes Sprunggelenk“) sowie vom 22. August 2023 bis zum 6. September 2023 („Prellung Wegeunfall“) unberücksichtigt bleiben. Insoweit kann – obwohl der Kläger zu den maßgeblichen Geschehensabläufen nicht weiter vorgetragen hat – zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass die Erkrankungen auf einmaligen Ereignissen beruhten, deren Wiederholung nicht zu befürchten stand. Gleichwohl war der Kläger in dem maßgeblichen Referenzeitraum an insgesamt 152 Arbeitstagen, durchschnittlich mithin an mehr als 50 Arbeitstagen pro Jahr arbeitsunfähig erkrankt.
Dabei ist von einer gewissen Krankheitsanfälligkeit des Klägers auszugehen. Schon daraus ergibt sich eine Wiederholungsgefahr für weitere Ausfallzeiten. Dies gilt umso mehr, als die bisherigen Fehlzeiten – soweit der Kläger sich hierzu geäußert hat – vor allem auf Erkältungs- und Magen-/Darmerkrankungen, Unwohlsein/Kopfschmerzen sowie auf Beschwerden des Bewegungsapparats basieren.
Die Indizwirkung, die sich aus den aufgezeigten Fehlzeiten ergibt, hat der Kläger nicht erschüttert. Der Kläger hat insbesondere nicht behauptet, seine behandelnde Ärztin habe die Gesundheitsprognose bezüglich aller prognosefähiger Krankheiten positiv beurteilt. Die Behauptung des Klägers, seine behandelnde Ärztin habe ihm noch vor der Kündigung erklärt, dass sich sein Gesundheitszustand stabilisieren werde und er wieder voll leistungsfähig sein würde, wenn er seine Ernährung umstelle und sein Gewicht reduziere, und dass er diesen Weg auch beschritten habe, genügte insoweit nicht. Aus der von dem Kläger behaupteten Aussage ergibt sich bereits keine unbedingte Aussage seiner Ärztin über die zukünftige Verbesserung seines Gesundheitszustands. Es bleibt außerdem unklar, wann die Ärztin diese Aussage getroffen haben soll. „Vor der Kündigung“ deckt letztlich den Zeitraum des gesamten Arbeitsverhältnisses ab. Damit bleibt unklar, auf welche Krankheiten sich diese Aussage – unterstellt, sie sei getätigt worden – aufgrund welcher und wann gewonnener Erkenntnisse bezogen haben mag. Hierauf hat die Beklagte zu Recht hingewiesen, ohne dass der Kläger sein diesbezügliches Vorbringen vertieft oder ergänzt hätte.
Auf den Vortrag des Klägers, er habe „diesen Weg beschritten“, kam es danach nicht mehr an. Auch dieser ist indes unsubstantiiert. Da der Kläger seit vielen Jahren an gesundheitlichen Problemen litt, hätte es näherer Darlegungen dazu bedurft, wann er welche konkreten Maßnahmen ergriffen hatte und wie diese nach Auskunft seiner Ärztin geeignet sein sollen, seinen Gesundheitszustand hinsichtlich aller prognosefähigen Krankheiten zu verbessern.
Soweit der Kläger weiter vorgetragen hat, seine Erkrankungen seien ausgeheilt, konnte dieser Hinweis die vorliegende Negativprognose nicht erschüttern. Es mag sein, dass die einzelnen Erkrankungen tatsächlich ausgeheilt sind. Dennoch besteht auch zukünftig die Gefahr, dass der Kläger auf Grund der entsprechenden Erkrankungen wieder ausfallen wird. Denn aus der Häufigkeit der Erkältungs- oder Entzündungskrankheiten lässt sich schließen, dass der Kläger zu bestimmten Krankheiten neigt und deshalb eine besondere Krankheitsanfälligkeit vorliegt.
(2) Die prognostizierten Fehlzeiten führen auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (zweite Stufe).
(aa) Eine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers liegt – vorbehaltlich einer Interessenabwägung auf der dritten Stufe – vor, wenn prognostisch die zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigenden Kosten jährlich insgesamt den Betrag übersteigen, der gemäß §§ 3, 4 EFZG als Entgeltfortzahlung für sechs Wochen geschuldet ist (BAG, Urteil vom 22. Juli 2021 – 2 AZR 125/21 –, Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 –, Rn. 36, juris), bei einer Fünf-Tage-Woche mithin 30 Arbeitstage (Weigert, Gallner/Mestwerdt/Nägele-Berkner, Kündigungsschutzrecht, 8. Aufl. 2025, § 1 KSchG, Rn. 565).
(bb) So liegt es hier. Die Beklagte hat in dem maßgeblichen Referenzzeitraum – unter Außerachtlassung der nicht prognosefähigen Zeiten – in jedem Jahr für mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlung geleistet, nämlich in der Zeit vom 28. November 2020 bis zum 27. November 2021 an 40 Arbeitstagen, in der Zeit vom 28. November 2021 bis zum 27. November 2022 an 75 Arbeitstagen und in der Zeit vom 28. November 2022 bis zum 27. November 2023 an 37 Arbeitstagen. Davon ist aufgrund der negativen Prognose auch für die Zukunft auszugehen. Dadurch allein wird die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung der Beklagten – vorbehaltlich einer Interessenabwägung auf der dritten Stufe – auch ohne das Hinzutreten von Betriebsablaufstörungen oder Vorhaltekosten in einem Maße unterschritten, dass es ihr unzumutbar ist, über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus an dem unveränderten Arbeitsverhältnis festzuhalten.
Soweit der Kläger bestritten hat, dass die Beklagte in dem von ihr vorgetragenen Umfang Entgeltfortzahlung an ihn geleistet habe, war dies erneut unbeachtlich (§ 138 Abs. 3 ZPO), weil der Kläger als Empfänger der Leistungen sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken kann (vgl. auch LAG Hessen, Urteil vom 13. November 2013 – 12 Sa 223/13 –, Rn. 32, juris).
(3) Die Kündigung erweist sich jedoch als unverhältnismäßig (dritte Stufe) und damit sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden.
(aa) Eine Kündigung ist nicht durch Krankheit im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz sein (BAG, Urteil vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 –, Rn. 12, juris).
Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung die Darlegungs- und Beweislast trägt (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG), kann sich zwar im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich zunächst auf die Behauptung beschränken, für den Arbeitnehmer bestehe keine andere – seinem Gesundheitszustand entsprechende – Beschäftigungsmöglichkeit. War der Arbeitgeber jedoch gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines bEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG, Urteil vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 –, Rn. 13, juris).
Ein neuerliches bEM hat der Arbeitgeber gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig war, auch wenn nach dem zuvor durchgeführten bEM noch nicht wieder ein Jahr vergangen ist (BAG, Urteil vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 –, Rn. 18, juris).
(bb) Im Streitfall war die Durchführung eines weiteren bEM erforderlich, nachdem der Kläger nach dem 12. April 2024 erneut insgesamt über sechs Wochen arbeitsunfähig gewesen war. Ihrer erweiterten Darlegungslast zur Verhältnismäßigkeit der Beendigungskündigung, die sie mangels Einleitung dieses erneut erforderlich gewordenen bEM traf, ist die Beklagte nicht nachgekommen.
(aaa) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ein weiteres bEM ordnungsgemäß eingeleitet hätte. Zwar erfüllt das Einladungsschreiben die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere enthält es einen Hinweis auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür verwendeten Daten (§ 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX). Es ist auch entgegen der Ansicht des Klägers nicht in einer Weise unübersichtlich gefasst oder gestaltet, dass ihm eine Kenntnisnahme der darin enthaltenen Informationen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Auf das ausdrückliche Bestreiten des Klägers vermochte die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte jedoch den Zugang des Einladungsschreibens nicht nachzuweisen.
(i) Für den Zugang des Einladungsschreibens streitet nicht der Beweis des ersten Anscheins.
Der Beweis des ersten Anscheins greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist. Dabei bedeutet Typizität nicht, das die Ursächlichkeit einer Tatsache für den Erfolg bei allen Sachverhalten der Fallgruppe immer vorhanden sein muss; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (BAG, Urteil vom 20. Juni 2024 – 2 AZR 213/23 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2023 – VI ZR 76/23 –, Rn. 19, juris).
In der Vergangenheit erfolgte die Ablieferung eines Einwurf-Einschreibens der Deutschen Post durch Einwurf der Sendung in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers, wobei der Postangestellte unmittelbar vor dem Einwurf das sogenannte „Peel-off-Label“ von der Sendung abzog und auf den vorbereiteten, auf die eingeworfene Sendung bezogenen Auslieferungsbeleg klebte. Auf diesem Beleg bestätigte der Postangestellte nach dem Einwurf mit seiner Unterschrift und der Datumsangabe die Zustellung. Bei Einhaltung dieses Verfahrens hat der wohl überwiegende Teil der Rechtsprechung bei Vorlage des Einlieferungsbelegs zusammen mit der Reproduktion des Auslieferungsbelegs einen Anscheinsbeweis dafür angenommen, dass die Sendung in den Briefkasten eingelegt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2016 – II ZR 299/15 –, Rn. 33, juris, m. w. N.; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18. Januar 2022 – 1 Sa 159/21 –, Rn. 37 ff.; Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Juli 2021 – 4 Sa 68/20 –, Rn. 30, juris; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 12. März 2019 – 2 Sa 139/18 –, Rn. 40, juris; a. A. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. September 2019 – 5 Sa 18/13 –, Rn. 46, juris; LAG Hamm, Urteil vom 5. August 2009 – 3 Sa 1677/08 –, Rn. 107, juris; offen gelassen: BAG, Urteil vom 30. Januar 2025 – 2 AZR 68/24 –, Rn. 18, juris).
Inzwischen scannt der Postangestellte die Einlieferungsnummer des Einschreibens (Strichcode auf dem Aufkleber auf der Sendung, den der Absender aufgeklebt hatte) mit seinem Scanner. Die Einlieferungsnummer wird durch das Scannen im Scannersystem hinterlegt. Sodann unterschreibt der Postangestellte auf dem Eingabefeld des Scanners mit seiner Unterschrift und dokumentiert so diesen Vorgang. Das Datum wird automatisch im System hinterlegt. Der Zustellende beendet den Systemvorgang im Scanner und wirft den Brief anschließend in den Hausbriefkasten. Nach den Vorgaben der Deutschen Post hat er sich zuvor zu vergewissern, dass der Name des Empfängers an dessen Hausbriefkasten steht.
Auf der Reproduktion des Zustellbelegs sind die Art der Sendung (Einschreiben Einwurf), die Sendungsnummer, die Postleitzahl und der Zustellbezirk erfasst. Ferner stehen unter der Kategorie Empfangsberechtigter zum Ankreuzen die Möglichkeiten „Empf“, „EmpfBev“ und „And.EmpfBer“ zur Verfügung. Hinter dem Titel Empfangsbestätigung steht der Text „Ich habe die o.g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben, bzw. das Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt.“
Bei diesem Sachverhalt streitet bei Übersendung eines Schriftstücks per Einwurf-Einschreiben und gleichzeitiger Vorlage des Einlieferungsbelegs und der Reproduktion des Auslieferungsbelegs nicht der Beweis des ersten Anscheins für den Zugang dieses Schriftstücks bei dem Empfänger.
Der Geschehensablauf einer solchen Zustellung ist schon nicht derart typisch, dass die besonderen individuellen Umstände an Bedeutung verlören. Zwar erhöht die Vorgabe der Deutschen Post, die Sendung erst nach individueller Prüfung einzuwerfen, die Wahrscheinlichkeit einer ordnungsgemäßen Zustellung. Letztlich hängt die Wahrscheinlichkeit einer korrekten Zustellung aber von der Gewissenhaftigkeit des jeweiligen Zustellers und den Umgebungsfaktoren ab, etwa davon, wie viele Briefkästen in dem konkreten Fall neben- oder übereinander hängen und ob der Postangestellte bei der Zustellung abgelenkt ist oder nicht. Insbesondere ist das Abscannen des Strichcodes – anders als das Abziehen des Peel-Off-Etiketts – auch möglich, wenn der Postangestellte noch weitere Sendungen in der Hand hält, was die Gefahr eines Fehlwurfs erhöht, zumal der Postangestellte die Zustellung nach den Vorgaben der Deutschen Post zu bestätigen hat, bevor er die Sendung in den Briefkasten legt.
Jedenfalls aber ist bei der vorliegenden Gestaltung des Zustellbelegs unklar, welcher konkrete Geschehensablauf damit dokumentiert sein soll. Weder die Adresse noch die Uhrzeit der Zustellung lassen sich dem Zustellbeleg entnehmen. Den genauen Zeitpunkt des Einwurfs in den Briefkasten kann der Postkunde selbst unter Angabe der Sendungsnummer nicht erfragen (anders nach LAG Rheinland-Pfalz, welches dennoch keinen Anscheinsbeweis angenommen hat, noch im Jahr 2012, vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. September 2019 – 5 Sa 18/13 –, Rn. 46, juris). Denn nach dem Vortrag der Beklagten wird lediglich das Datum automatisch im System hinterlegt. Auch welche Adresse auf der Sendung als Empfängeradresse angebracht war, lässt sich danach dem Dokumentationssystem der Deutschen Post nicht entnehmen. Zudem sind als Empfangsbestätigung zwei Zustellvarianten angegeben, nämlich die Übergabe an den Empfangsberechtigten und das Einlegen in dessen Empfangsvorrichtung.
Würde ein solcher Zustellbeleg (bzw. dessen Reproduktion) für einen Anscheinsbeweis genügen, hätte der vermeintliche Empfänger praktisch keine Möglichkeit, ihn zu erschüttern oder gar einen Gegenbeweis anzutreten. Denn dies würde voraussetzen, dass er zumindest weiß, welche Zustellvariante im konkreten Fall gewählt wurde. Angesichts der zweideutigen Beschreibung der Empfangsbestätigung bleibt jedoch unklar, ob der Zustellungsempfänger zu entkräften hat, dass die Sendung in seinen Briefkasten eingelegt wurde oder dass die Sendung einem Empfangsberechtigten übergeben wurde. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass nicht angekreuzt wurde, welchem Empfangsberechtigten die Sendung ggf. übergeben worden sein soll.
Die Kammer verkennt bei dieser Bewertung nicht das hohe praktische Bedürfnis danach, den Nachweis des Zugangs einer Sendung mit einem von der Deutschen Post hierfür zur Verfügung gestellten Verfahren nachweisen zu können. Allerdings rechtfertigt dies nicht die Annahme eines Anscheinsbeweises. Im Übrigen stellt die Deutsche Post ein solches Verfahren mit dem Übergabe-Einschreiben, bei welchem der Empfänger den Zugang quittiert, anderenfalls der Absender über das Scheitern der Zustellung informiert wird, zur Verfügung. Bei zeitkritischen Zustellungen verbleibt im Übrigen die Zustellung per Boten.
(ii) Im Streitfall steht auch nicht aufgrund der Vernehmung des Zeugen F. fest, dass das Einladungsschreiben dem Kläger am 14. Oktober 2023 zugestellt wurde.
Dabei hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach seiner freien Überzeugung darüber zu befinden, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr erachtet oder nicht (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei ist das Gericht nur in den durch das Gesetz bezeichneten Fällen an gesetzliche Beweisregeln gebunden (§ 286 Abs. 2 ZPO). Die Beweiswürdigung ist also auf eine individuelle Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu gründen. Ziel der Würdigung ist die Beantwortung der Frage, ob eine streitige Behauptung als erwiesen angesehen werden kann, das heißt ob das Gericht von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugt ist. Ein bloßes Glauben, Wähnen oder Fürwahrscheinlichhalten berechtigt das Gericht nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Umgekehrt ist es nicht verpflichtet, entgegen seiner Überzeugung von einem objektiv wahrscheinlichen Sachverhalt auszugehen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 5 Sa 231/20 –, Rn. 103, juris, m. w. N.).
Absolute Gewissheit ist nicht zu verlangen. Für die volle Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 –, Rn. 24, juris; BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15 –, Rn. 73, juris).
Im Streitfall ist der für das praktische Leben brauchbare Grad an Gewissheit nicht erreicht.
Hinsichtlich des konkreten Beweisthemas war die Aussage des Zeugen unergiebig. Der Zeuge hat angegeben, sich an die Zustellung der Sendung mit der Sendungsnummer XXXX am 14. Oktober 2023 nicht erinnern zu können. Er hat auch weder bestätigt, dass es sich bei der Unterschrift auf der Reproduktion des Zustellbelegs um seine Unterschrift handelte, noch konnte er sagen, ob er normalerweise so unterschreibt, wie man es dort sieht.
Der Zeuge hat auch nicht konkret geschildert, dass er bei der Zustellung von Einwurf-Eischreiben immer einen ganz bestimmten Ablauf einhalte, was es der Kammer gegebenenfalls hätte ermöglichen können, sich – auch ohne konkrete Erinnerung des Zeugen an die Zustellung am 14. Oktober 2023 – eine Überzeugung von der tatsächlich erfolgten Zustellung an diesem Tag zu bilden. Auf die Frage nach dem allgemeinen Vorgehen bei der Zustellung von Briefen einerseits und Einwurf-Einschreiben andererseits, gab der Zeuge vielmehr an, dass es „nicht so viele“ Besonderheiten gebe. Er gab an: „Wenn es ein Brief wäre, würde ich den einwerfen. Wenn es ein Einwurf-Einschreiben wäre, würde ich es abscannen und dann einwerfen.“ Die besondere Vorgabe der Deutschen Post für Einwurf-Einschreiben, sich zu vergewissern, dass der Name des Empfängers an dessen Hausbriefkasten steht, erwähnte er nicht. Selbst auf die Frage, wie er bei der Zustellung sicherstelle, dass er den richtigen Briefkasten auswähle, gab der Zeuge an, dies nicht zu wissen. Erst auf die konkrete Nachfrage, ob er während des Vorgangs den Namen auf dem Einschreiben mit dem Namen auf dem Briefkasten abgleiche, gab der Zeuge vage an „Ja. Ich würde ja sagen. Ich vergleiche.“
Insgesamt war die Aussage des Zeugen spärlich, detailarm und von Erinnerungslücken geprägt. Dabei geht die Kammer davon aus, dass das Aussageverhalten des Zeugen durch die Unerfahrenheit mit einer Vernehmungssituation vor Gericht und die Sorge, etwas „Falsches“ zu sagen, verursacht war. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass die Kammer sich auf der Grundlage der Aussage des Zeugen nicht die Überzeugung zu bilden vermochte, dass der Zeuge die fragliche Sendung am 14. Oktober 2023 in den Briefkasten des Klägers eingelegt hat.
Da es danach auf den Inhalt der Sendung mit der Sendungsnummer XXXX nicht mehr ankam, hat die Kammer auf die Vernehmung der vorsorglich geladenen weiteren Zeuginnen verzichtet.
(bbb) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass mithilfe eines weiteren bEM keine milderen Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten erkannt oder entwickelt werden können.
Das weitere bEM war erforderlich aufgrund von Zeiten der Arbeitsunfähigkeit des Klägers innerhalb des letzten Jahres vor der Kündigung. Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es dazu hätte beitragen können, neuerliche Krankheitszeiten bezogen auf den maßgeblichen Prognosezeitpunkt des Zugangs der Kündigung zumindest zu vermindern und so das Arbeitsverhältnis zu erhalten (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 2021 – 2 AZR 138/21 –, Rn. 37, juris).
Die Beklagte hat nicht umfassend und konkret vorgetragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Klägers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Kläger auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Sie hat auch nicht dargetan, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Dazu hätte sie von sich aus alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Alternativen zu würdigen und, soweit ihr aufgrund ihres Kenntnisstands möglich, im Einzelnen darzulegen gehabt, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers noch dessen Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz noch eine Maßnahme des Rehabilitationsträgers in Betracht kam.
Nicht ausreichend war der Hinweis der Beklagten, die Krankheitsursachen lägen nach Auskunft des Klägers im privaten Bereich. Zum einen hat der Kläger im Verlaufe des Rechtsstreits geltend gemacht, die Erkältungskrankheiten beruhten auch darauf, dass er als Mitarbeiter in der Entsorgung Wind und Wetter ausgesetzt sei. Zum anderen sind Maßnahmen zur Förderung der Gesundheit im Rahmen eines bEM nicht lediglich in Bezug auf solche Krankheitsursachen zu prüfen, die betrieblich veranlasst sind.
Nicht nachvollziehbar war auch der pauschale Hinweis der Beklagten, die von dem Kläger für seine Erkrankungen angeführten Gründe ließen sich nicht durch betriebliche Maßnahmen beheben. Dass bei der Beklagten keine Arbeitsplätze mit geringeren körperlichen Anforderungen als in der Entsorgung bestünden, ist weder ersichtlich noch dargelegt, und würde es im Übrigen nicht ausschließen, gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger gewinnbringend in Anspruch zu nehmen.
2. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags als Entsorger weiterzubeschäftigen.
a) Der Antrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Die Art der Beschäftigung ist bezeichnet („Entsorger“). Soweit der Antrag den Zusatz „nach den bisherigen vertraglichen/tariflichen Bestimmungen“ enthält, macht dies den Antrag nicht unklar. Die Auslegung ergibt, dass dieser Zusatz keine eigenständige Bedeutung hat, denn die Parteien streiten nicht darüber, zu welchen Bedingungen die Beklagte den Kläger weiterzubeschäftigen hat, sondern darüber, ob sie ihn weiterzubeschäftigen hat. Auch der Umstand, dass die Beklagte den Kläger aufgrund des erstinstanzlichen Urteils tatsächlich weiterbeschäftigt hat, belegt, dass über die Bedingungen der Beschäftigung zwischen den Parteien kein Streit besteht.
b) Der Antrag ist auch begründet.
aa) Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 –, zu C II 3 c der Gründe, Rn. 95, juris).
bb) Solche zusätzlichen Umstände, aus denen sich ein besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers ergeben könnte, hat die Beklagte nicht dargetan.
B.
I. Die Kosten des Berufungsverfahrens unter Einschluss der Kosten der Berufung des Klägers hat die Beklagte zu tragen, weil die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war und keine Kosten veranlasst hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 1, § 525 Satz 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG).
II. Gegen dieses Urteil ist für die Beklagte die Revision an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen, weil die rechtliche Bewertung, ob die Reproduktion des Zustellbelegs für ein Einwurf-Einschreiben der Deutschen Post den Beweis des ersten Anscheins für den Zugang des Einwurf-Einschreibens erbringt, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 EFZG
§§ 611, 613, 242 BGB
§ 7 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 80 Abs. 4 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 14 HmbPersVG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 167 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 184/25
13 Ca 225/23
2 AZR 424/01
2 AZR 240/19
8 AZR 580/02
IX ZR 104/08
III ZR 333/08
VIII ZR 46/89
2 AZR 6/18
2 AZR 125/21
2 AZR 44/05
2 AZR 639/98
12 Sa 223/13
2 AZR 138/21
2 AZR 213/23
VI ZR 76/23
II ZR 299/15
1 Sa 159/21
4 Sa 68/20
2 Sa 139/18
5 Sa 18/13
3 Sa 1677/08
2 AZR 68/24
5 Sa 231/20
2 AZR 611/17
2 AZR 85/15