Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-12-07, Aktenzeichen 10 U 183/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1207.10U183.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.8.2011- Az.: 2/31 O 277/10 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % der aus den Urteilen vollstreckbaren Beträgen abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat von der Beklagten Architektenhonorar für Planungs- und Projektentwicklungsleistungen zur Realisierung der Nutzung von Grundstücken der Beklagten als sog. Kombibad (Hallenschwimmbad mit Wellnesseinrichtungen) verlangt.
Im Herbst 2003 fanden erste Gespräche zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, dem Zeugen Z1 sowie der beklagten Stadt statt, in denen es darum ging, ob die Rahmenbedingungen in der Gemarkung die Errichtung eines Schwimmbades durch einen privaten Investor hergaben. Die Klägerin und der Zeuge Z1 präsentierten als möglichen Bauherren und Betreiber eines Schwimmbades die Firma A. Am 16.10.2003 kam es zu einem ersten Gespräch mit dem potentiellen Investor (Aktennotiz Bl. 85-89 d. A.).
Am 13./22.1.2004 unterzeichneten die Parteien sowie der Zeuge Z1 eine Vereinbarung, in der als Vertragspartner der Beklagten aufgeführt ist:
„Projektentwicklung architekten … B ... in Kooperation mit C … GmbH, ... vertreten durch: Arch. Z1 nachfolgend ... genannt“.
In der Vereinbarung verpflichtete sich die Beklagte, die genannten Grundstücke für die Dauer von 18 Monaten nicht zu veräußern, außer an in Abstimmung mit den ... genannten Interessenten. Des Weiteren sollten „die im Anschluss nach Süden liegenden Grundstücke … bei Verkaufsabsichten in dieser Zeit mit den Planungsabsichten der ... abgestimmt werden“. Zusätzlich verpflichtete sich die Beklagte, in dem vereinbarten Zeitraum alle Interessenten aus dem Bereich Bad/Wellness an die Adresse der ... weiterzuleiten. Die ... verpflichtete sich, die vorgenannten Grundstücke auf Basis der eingangs genannten Nutzungsmöglichkeiten zu planen und zu entwickeln (vorbereitende Realisierung mit mehreren Investoren und Betreibern). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 verwiesen.
Die Klägerin erbrachte zumindest bis Herbst 2005 Planungs- und Projektentwicklungsleistungen. Am 8.3.2005 fand eine Projektpräsentation durch die Klägerin, nach Behauptung der Beklagten durch die ... statt, wobei Letztere neben der Firma A noch die Firma E …gesellschaft mbH als möglichen Investor oder Geldgeber akquiriert hatte. Mit Schreiben vom 30.3.2005 und 18.5.2005 übersandte die Klägerin der Beklagten Präsentationsmappen der Projektentwicklung (Bl. 96/97 d. A.). Am 24. 6.2005 fand eine weitere Präsentation statt (Protokoll Bl. 98/99 d. A.). Ferner legten die ... der Beklagten eine Verlängerung der Vereinbarung mit Datum vom 27.6.2005 vor, die vom Geschäftsführer der Klägerin und von dem Zeugen Z1 unterzeichnet worden war, von der Beklagten jedoch nicht unterschrieben wurde (Bl. 102/103 d. A.). Am 4.11.2005 wurde in einer Besprechung die ursprünglich angedachte Projektentwicklung mit einem Grundstückskäufer aufgegeben. Ein privater Investor sollte nunmehr im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs im Wege der öffentlichen Ausschreibung gesucht werden. In dieser Besprechung stellte die Klägerin auf Anfrage die bisherigen aufgelaufenen Kosten sowie die von ihr erwarteten Honorare überschlägig zusammen, unter anderem „a. Projektentwicklung“ und „b. gem. HOAI LP 1+2“, worauf der Mitarbeiter F der Beklagten erklärte, dass die Leistungen a+b mit Zustimmung der Beklagten erbracht worden seien, jedoch bei Nichtverwirklichung des Projektes auch nicht honorierpflichtig seien (Bl. 104 d. A.). In einer weiteren Besprechung vom 7.12.2005 erklärte der damalige Stadtbaurat der Beklagten, der Zeuge Z2, dass das Verhandlungsverfahren als beste Möglichkeit erscheine und ein Einstellen der apd-Kosten möglich sei (Bl. 105 d. A.). Die Beklagte ließ eine „Honorarabschätzung Kombibad …“ vom 27.6. 2006 (Anl. K2) von der G … GmbH prüfen. Ferner ermittelte sie zusammen mit den ... unter Zugrundelegung der HOAI a.F. die anrechenbaren Kosten.
Die Klägerin, in die zwischenzeitlich als weiterer Gesellschafter der Zeuge Z1 aufgenommen worden war, stellte der Beklagten mit Datum vom 19.12.2006 eine Honorarabschlagsrechnung über 181.903,65 € (Anl. K8) und, nachdem die Beklagte keine Zahlungen geleistet hatte, unter dem 20.6.2007 eine Honorarschlussrechnung über 359.522,28 € brutto (Anl. K9).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei zur Geltendmachung der Vergütungsansprüche aktivlegitimiert. Die C … GmbH (nachfolgend: C) sei nicht Vertragspartner geworden. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zur C habe nie bestanden.
Die Beklagte habe sie (Klägerin) beauftragt, die in der Vereinbarung genannten Grundstücke zu planen. In der Vereinbarung seien ausdrücklich Leistungen genannt, die auch in der HOAI als Leistung aufgeführt und deshalb nur gegen Zahlung einer entsprechenden Vergütung zu erwarten seien. Die Beklagte habe sie mit der Grundlagenermittlung, der Vorplanung und Teilen der Entwurfsplanung beauftragt. Diese Leistungen habe sie erbracht. Der Auftrag, die Grundstücke zu planen und zu entwickeln, habe auch die Untersuchung umfasst, welche Gebäude auf dem Gelände realisierbar seien und von der Beklagten gewünschten würden. Da ein schriftlicher Auftrag vorliege, brauche sie sich nicht auf einen konkludenten Abschluss eines Vertrages über die entgeltliche Erbringung von Planungsleistungen zu berufen. Für einen Auftrag der Beklagte spreche neben der Honorarabschätzung, dass die Beklagte einen Betrag von 100.000 € im Haushalt für weitere Maßnahmen bereitgestellt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1. 359.522,28 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 3.9.2007 zu zahlen; 2. 1.640,60 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 25.1.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da sie mit der C eine Projektentwicklungsgemeinschaft gebildet habe und Honoraransprüche allenfalls dieser zustünden. Dies ergebe sich auch daraus, dass unter dem 10.9.2007 Rechtsanwalt Dr. ... Honoraransprüche für die Klägerin und die C geltend gemacht habe.
Es sei nicht ihr (der Beklagten) Wille gewesen, entgeltliche Leistungen für die Planung und Entwicklung der Grundstücke in Auftrag zu geben. Sie habe einzig und allein die Absicht gehabt, die in Rede stehenden Flächen zu verkaufen. Daher habe sie sich lediglich verpflichtet, die Grundstücke für die Nutzung insbesondere als Bad, Health, Wellness, Sport etc. freizugeben und die Grundstücke für die Dauer von 18 Monaten nur in Abstimmung mit den Projektentwicklern zu veräußern. Dem habe der Wille der Vereinbarungsparteien zu Grunde gelegen, dass sie (Beklagte) ohne eigenes wirtschaftliches Risiko eine zu entwickelnde Fläche veräußern wollte. Entgeltpflichtige Planungs- oder Bauleistungen seien durch die Vereinbarungen aber nicht vergeben worden. Die Projektentwicklungsgesellschaft sei im eigenen Risiko tätig geworden. Nicht sie (Beklagte), sondern allenfalls ein Dritter, zum Beispiel ein Investor, Nutzer bzw. Betreiber habe entgeltliche Architektenleistungen beauftragten sollen, wie sich unmittelbar aus der Vereinbarung ergebe. Die Honorarabschätzung sei in Unkenntnis der Nichtanwendbarkeit der HOAI erfolgt.
Nach Vernehmung der Zeugen Z2 und Z1 (Sitzungsprotokoll vom 20.6.2011, Bl. 170-177 d. A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Entscheidung hat die Vorinstanz darauf gestützt, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Bl. 205- 210 d. A.).
Gegen das am 23.8.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.9.2011 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 24.11.2011 begründet.
Die Klägerin begründet ihre Berufung damit, dass das Landgericht zu Unrecht ihre Aktivlegitimation verneint habe. Vertragspartnerin der Beklagten sei nur sie geworden, nicht eine GbR mit der C. Der Zeuge Z1 sei nie für die C aufgetreten. Er habe die Vereinbarung nur als Privatperson unterzeichnet. Das Landgericht hätte zudem einen Hinweis geben müssen, wenn es Zweifel an der Aktivlegitimation gehabt habe. Vorsorglich erklärt die Klägerin, dass sie die Klageansprüche sowohl im Namen der Kooperationsgemeinschaft, bestehend aus ihr und der C, als auch im Namen des Zeugen Z1 aus abgetretenem Recht geltend mache. Soweit Ansprüche bestünden, seien diese von dem Zeugen Z1 sowohl als ehemaligem Gesellschafter der Klägerin als auch als Geschäftsführer der C durch Vereinbarung vom 19.9.2011 (Bl. 305/306 d. A.) an sie (Klägerin) abgetreten worden. Die Beklagte sei zur Vergütung der Architektenleistungen verpflichtet. Sie treffe die Beweislast dafür, dass die erbrachten und von der Beklagten entgegen genommenen Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 ausnahmsweise kostenlos oder unentgeltlich sein sollten. Die Mehrzahl der Indizien spreche für eine Vergütungspflicht.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 19.8.2011 verkündeten Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2/31 O 277/10 nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zuzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Die Klägerin ist allerdings aktivlegitimiert. Zwar könnte die Auffassung des Landgerichts zutreffen, dass zwischen der Klägerin und der C eine GbR bestand. Da die C jedoch ihre Berechtigung am 19.9.2011 abgetreten hat, kann die Klägerin Leistung an sich verlangen. Die Abtretung ist als neuer Tatsachenvortrag zuzulassen, da sie erst nach Abschluss der ersten Instanz erklärt wurde, also im ersten Rechtszug noch nicht geltend gemacht werden konnte, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte überhaupt einen Architektenauftrag erteilt hat. Aus dem Tätigwerden des Architekten allein kann noch nicht der Abschluss eines Vertrages hergeleitet werden. Es müssen vielmehr zumindest Umstände festgestellt werden, nach denen die Erbringung der Architektenleistungen nur gegen Vergütung zu erwarten war (vgl. BGHZ 136, 33, 36; OLG Celle NJW 2011, 3462, 3463 ). Die Vermutungsregel des §§ 632 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, betrifft nur die Frage der Entgeltlichkeit des Auftrages, nicht aber die Frage, ob überhaupt ein Auftrag erteilt worden ist (OLG Düsseldorf NZBau 2009, 457, 458 ; OLG Frankfurt am Main, BauR 2006, 1922). Ob ein Architektenauftrag erteilt worden ist, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Eine gesetzliche oder tatsächliche Vermutung (im Sinne eines sogen. Anscheinsbeweises) dahin, dass umfangreiche Architektenleistungen nur im Rahmen eines Vertrages erbracht werden, gibt es dagegen nicht (vgl. BGH BauR 1997, 1060; OLG Düsseldorf BauR 2003, 1251; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rdn. 10). Da zahlreiche Architektenleistungen „Hoffnungsinvestitionen“ in einer Vertragsanbahnungssituation sind, kann nicht ohne weiteres nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass ein Architekt nur aufgrund eines Auftrags plant. Bei Großprojekten (zum Beispiel Investorenmodellen) ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass Architekten häufig bereit sind, umfangreiche Architektenleistungen zu erbringen, um eine mögliche, aber noch nicht gesicherte Realisierung zu fördern. Die Initiatoren bzw. Investoren und der Architekt bilden in der Projektentwicklungsphase regelmäßig eine Projektentwicklungsgemeinschaft und „sitzen dann gemeinsam in einem Boot“ in der Hoffnung, bei der Verwirklichung des Bauvorhabens einen interessanten Auftrag zu bekommen (OLG Düsseldorf NZBau 2009, 457, 458 ).
Im Streitfall sprechen die Einzelfallumstände dafür, dass die Beklagte den ... keinen Architektenauftrag erteilt hat. In der Vereinbarung vom 13./22.1.2004 haben sich die ... zwar verpflichtet, die Grundstücke zu beplanen und zu entwickeln (vorbereitende Realisierung mit mehreren Investoren und Betreibern). Der gesamte Inhalt der Vereinbarung weist aber mit aller Deutlichkeit darauf hin, dass nicht die Beklagte die Planungsleistungen beauftragte, sondern die ... einen Investor akquirieren wollte, für den die Beklagte das Gelände vorhalten und an den sie es veräußern sollte. Dieser Investor sollte die ... erst mit Architektenleistungen im vertragsrechtlichen Sinne beauftragen. Die in der Vereinbarung genannten Planungs- und Entwicklungsleistungen sollten demnach lediglich der Vorbereitung eines Vertrages zwischen den ... und dem noch zu suchenden Investor dienen. Die Verpflichtung zur Beplanung und Entwicklung bedeutete somit keinen entgeltlichen Architektenauftrag an die ..., sondern bestand nur darin, solche Leistung insoweit zu erbringen, als sie für die Akquisition eines Investors erforderlich war. Dem entspricht es, dass in der Vereinbarung unter den Verpflichtungen der Beklagten nur die Beschränkung der Veräußerung der Grundstücke, nicht dagegen etwa – was auf der Hand gelegen hätte – eine Vergütung von Architektenleistungen genannt wird, sondern allein die Preisvorstellungen der Beklagten beim Verkauf ihrer Grundstücke an einen Interessenten angesprochen werden. Weitere Gegenleistungen sollte die Beklagte somit nicht erbringen. Ferner ergibt sich dies daraus, dass die Beplanung und Entwicklung in keiner Weise konkretisiert war, sondern dem Ermessen der Klägerin bzw. der ... oblag. Dafür spricht – zumindest aus Sicht der Beklagten – auch die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin in dem Schreiben vom 30.5.2005, dass man sich noch „ im vorvertraglichen Zustand“ befinde (Bl. 96 d. A.). Dies bedeutete, dass ein Vertrag mit der Beklagten nicht bestand, sondern allenfalls mit dieser oder einem Investor noch geschlossen werden sollte. Die Äußerung bezog sich aus Sicht der Beklagten nicht allein auf einen noch nicht geschlossenen Vertrag mit einem Investor. Für diesen Vertragswillen ist weiter anzuführen, dass die Klägerin an dem Text der Vereinbarung auch mit der Vorlage der auf den 27.6.2005 datierten Verlängerungsvereinbarung nichts änderte, obwohl bis dahin bereits ein nicht unerheblicher Teil der Leistungen (Präsentationsmappen, Präsentationstermine) erbracht worden war.
Wegen dieses „Dreiecksverhältnisses“ zwischen den ..., der Beklagten und dem noch zu findenden Investor kommt auch der von der Klägerin eingeführte Grundsatz des Architektenvertragsrechts nicht zum Tragen, dass erhebliche, vom Bauherrn entgegengenommene Leistungen im Zweifel nicht unentgeltlich erbracht werden sollen.
Aus der Vereinbarung geht vielmehr die Erwartung der Parteien hervor, dass ein Investor gefunden würde, der den Architektenauftrag erteilen und der ... die erbrachten oder zumindest die noch zu erbringenden Leistungen vergüten würde. Weder im Vertragstext noch stillschweigend war aber vereinbart worden, was hinsichtlich der Honorierung der erbrachten Architektenleistungen gelten sollte, wenn die ... einen Investor nicht finden. Es ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln, ob die Beklagte das Risiko übernommen hat, in diesem Falle selbst für die bis dahin erbrachten Architektenleistungen vergütungspflichtig zu werden. Unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage sowie der Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte dieses Risiko übernehmen sollte. Die Beklagte konnte aus dem gesamten Projekt einen finanziellen Vorteil nur ziehen, wenn sie die Grundstücke verkauft. Sofern das Projekt scheiterte, hätten sich bei einer Aufbürdung des Honorierungsrisikos ehebliche, im Umfang nicht absehbare Kosten ergeben, denen keine praktisch verwertbaren Vorteile gegenübergestanden hätten. Die ... durften nicht ohne Weiteres von einer derartigen Bereitschaft der Beklagten ausgehen. Umgekehrt ergab sich für die ... die Möglichkeit, bei Durchführung des Projekts einen lukrativen Auftrag zu erlangen. Diese Chance rechtfertigte es, selbst umfangreiche Vorleistungen zu erbringen, selbst wenn es zu einem Geschäft der Parteien mit einem dritten Investor letztlich nicht kommen und die Architekten eine Vergütung der Vorleistungen nicht erhalten würden. Daher war es aus Sicht der Parteien naheliegend, dass die Klägerin im Hinblick darauf, bei der Verwirklichung des Projektes einen lukrativen Architektenauftrag des künftigen Investors erhalten zu können, bereit war, zunächst auf eigenes Risiko vorbereitend tätig zu werden (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1996, 83 ; OLG Düsseldorf, NZBau 2009, 457; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10. Aufl., Einl. Rn. 57).
Auch der dem Abschluss der Vereinbarung folgende Verlauf ergab weder einen stillschweigend erteilten Architektenauftrag durch die Beklagte, sondern bestätigt umgekehrt die vorgenannten Risikoverteilung.
Der Zeuge Z2 hat allerdings nicht die Behauptung der Beklagten bestätigt, er habe in Kenntnis der Ausschreibungspflicht von Architekten- und Ingenieurleistungen den Gesellschafter der Klägerin bereits bei den ersten Gesprächen im Jahr 2003 und auch noch danach fortlaufend darauf hingewiesen, dass alle Tätigkeiten im eigenen Interesse der Projektentwicklungsgesellschaft entfaltet würden. Dabei habe diese die Möglichkeit, beim Finden eines Investors von diesem mit Leistungen beauftragt zu werden. Sollte sich hingegen keine Bebauungsmöglichkeit ergeben, wäre die Tätigkeit der Projektentwicklungsgesellschaft eine unnütze Investition in der Hoffnung auf ein mögliches Auftragsverhältnis gewesen. Nach der Aussage des Zeugen Z2 wurde nicht ausdrücklich kommuniziert, wer zahlen sollte, wenn im Ergebnis kein Investor werden würde. Ebenso hat der Zeuge Z1 bestätigt, dass es seitens der Stadt keinen expliziten Hinweis darauf gegeben habe, dass die ... keinerlei Vergütung zu erwarten hätten. Abgesehen davon ergab sich die Ausschreibungspflicht erst später und nicht schon 2003.
Ferner spielt eine Rolle, ob die vom Architekten erbrachten Leistungen von einigem Gewicht sind, z.B. wie viele Besprechungen mit anderen Parteien stattgefunden haben (Locher/Koeble/Frik, Rn. 59) oder ob der vermeintliche Auftraggeber vollständige Leistungen aus Grundlagenermittlung und Vorplanung (Leistungsphasen 1 + 2) entgegengenommen oder verwertet hat (Locher/Koeble/Frik Rn. 59; nach OLG Dresden, BauR 2001, 1769 können sich auch Leistungen bis zur Leistungsphase 2 noch im Rahmen der Akquisition bewegen). Zwar hat die Klägerin hat Leistungen bis in die Entwurfsplanung (40 % der LP 3) erbracht (vgl. hierzu OLG München NJW-RR 1996, 341 ; OLG Koblenz NJW-RR 1996, 1045; Locher/Koeble/Frik, Rdn. 59). Es fehlt aber daran, dass die Beklagte diese Leistungen weder „entgegengenommen“ noch „verwertet“ hat. Eine Entgegennahme ist zu verneinen, weil es noch offen war, ob das Projekt überhaupt verwirklicht werden kann und nur die Möglichkeit einer Nutzung der Fläche als Hallenschwimmbad mit Wellnesseinrichtungen aufzuzeigen war (vgl. hierzu BGH BauR 1999, 1316; KG BauR 1988, 621; Kniffka/Koeble, 12 . Teil Rdn. 14). Auch eine Verwertung durch die Beklagte in diesem Sinne hat nicht stattgefunden. Aus dem von der Klägerin nach der Berufungsverhandlung vorgelegte Schreiben vom 4.5.2005 (Anl. BK 2) geht keineswegs hervor, dass die Beklagte die Leistung der Klägerin dadurch verwertet habe, dass sie deren Pläne „auf den rechtkräftigen Bebauungsplan „X“ übertragen“ habe. Bei dem Schriftstück handelt es sich um eine interne Stellungnahme der Liegenschaftsverwaltung, mit der die Konsequenzen aus der Umsetzung der Planung für die Beklagten, nämlich die Erforderlichkeit eines Flächenankaufs dargelegt wurden. Auf die Bauleitplanung hatten die Leistungen der Klägerin dagegen keinerlei Auswirkungen. Dass es tatsächlich zu einem Flächenankauf gekommen sei, geht aus der Stellungnahme ebenfalls nicht hervor.
Die Beklagte hatte eine Honorarabschätzung vom 27.7.2006 anfertigen lassen (Anl. K 2). Darin lag aber aus Sicht der ... keine Bestätigung ihrer Auffassung, dass ein entgeltlicher Auftrag erteilt worden sei. Die Beklagte hat diesen Vorgang unwiderlegt damit motiviert, es habe auf Drängen der ... überlegt werden sollen, ob die der ... entstandenen Aufwendungen gegebenenfalls einem Dritten bei einer öffentlichen Ausschreibung aufgebürdet werden könnten, wozu der Aufwand durch die G … GmbH ermittelt werden sollte. Das entspräche auch der Bekundung des Zeugen Z2.
Zwischen den Beteiligten der Vereinbarung wurde über eine Honorierung nur in dem Termin am 4.11.2005 gesprochen, wobei der Mitarbeiter F der Beklagten erklärte, dass die Leistungen der Projektentwicklung und der Leistungsphasen 1 und 2 zwar mit Zustimmung der Beklagten erbracht wurden, jedoch bei Nichtverwirklichung des Projektes auch nicht vergütungspflichtig seien. Ein Widerspruch der Vertreter der ... wurde nach dem Protokoll nicht erhoben. Hinzu kam, dass den ... bekannt war, dass die Beklagte die Fläche nur veräußern und keinesfalls selbst bauen wollte. Ferner war in dieser Besprechung erörtert worden, dass die Kosten der Klägerin im Ausschreibungsverfahren als Projektentwicklungskosten eingestellt werden könnten. Auch dies spricht dafür, dass die ... eine Vergütung nur zu erwarten hatten, wenn ein Investor gefunden würde, der diese Kosten übernimmt. Die von der ... erbrachten Leistungen dienten deshalb ersichtlich in erster Linie den Interessen eines zukünftigen Investors, während das ebenfalls bestehende Interesse der Beklagten, im Falle einer ermittelten Gebrauchsmöglichkeit einen höheren Verkaufspreis für den Grundbesitz zu erzielen, in den Hintergrund trat.
Der Umstand, dass die Beklagte laut dem Besprechungsprotokoll vom 4.11.2005 „für weitere Maßnahmen“ im Haushalt 100.000,- € bereitgestellt hatte, spricht ebenfalls nicht für einen Auftragswillen der Beklagten. Es bleibt schon offen, ob der Betrag für eine Vergütung der ... vorgesehen war, da die weiteren Erklärungen ihres Mitarbeiters F gegen eine Vergütungsabsicht der Beklagten sprechen und der Haushaltsansatz gerade nicht für schon stattgefundene Maßnahmen – d. h. die bisherige Tätigkeit der ... -, sondern für „weitere“, also zukünftige Maßnahmen vorgesehen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlich en Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 543 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 632 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 136, 33, 36
NJW 2011, 3462, 3463
NZBau 2009, 457, 458
NJW-RR 1996, 83
NZBau 2009, 457
NJW-RR 1996, 341
NJW-RR 1996, 1045
31 O 277/10