Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2013-12-20, Aktenzeichen 8 U 1341/12
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2013:1220.8U1341.12.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 26.10.2012, Az. 2 O 382/10, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Vergütungsansprüche im Rahmen eines Vergabeverfahrens geltend.
Mit Bekanntmachung vom 08.03.2010 schrieb die Beklagte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union das Projekt „266 KG 700/Um- und Erweiterungsbauten Klinikum ...[A]“ als sog. Verhandlungsverfahren gemäß der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) öffentlich aus. Unter „IV.2) Zuschlagskriterien“ wurde in der Bekanntmachung auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug unter anderem auf folgende Kriterien abgestellt:
„1. Eigene Kostenschätzung nach den Inhalten der Machbarkeitsstudie. Gewichtung: 20.
2. Grobterminplan für die Umsetzung der Maßnahmen. Gewichtung: 10.
(…)
9. Honorar. Gewichtung: 20.“
Unter „VI.3) Sonstige Informationen“ hieß es: „Bieter, die für das Verhandlungsverfahren gemäß IV.1.2 ausgewählt worden sind, erhalten weitere Informationen zu den Wertungskriterien 1 und 2 aus IV.2.1. Es ist beabsichtigt, die Bieterpräsentation voraussichtlich am 27./28.4.2010 durchzuführen.“
Unter dem 01.04.2010 bewarb sich die Klägerin unter Hinweis auf ein detailliertes Angebot für die folgenden Lose:
Los 2 – Ingenieurleistungen Elektrotechnik gemäß HOAI 2009, Teil 4 § 53, LPH 1-9
Los 3 – Ingenieurleistungen Heizung-/ Lüftung-/ Sanitärtechnik gemäß HOAI 2009, Teil 4 §53, LPH 1-9
Mit E-Mail vom 13.04.2010 lud die Beklagte die Klägerin aufgrund ihrer Bewerbung zu einer Bieterpräsentation betreffend Los 2 und 3 in ihren Räumlichkeiten ein und teilte unter anderem mit: „Zu den Wertungskriterien Nr. 1 und 2 erhalten Sie in der Anlage die erforderlichen Informationen aus der Machbarkeitsstudie. Betreffend das Kriterium 9 Honorar finden Sie den Entwurf eines Vertrages beigefügt mit der Bitte, auch hierzu (insbesondere zu den verschiedenen Honorarvarianten) eine Aussage zu treffen.“
Unter Hinweis auf Anfragen mehrerer Bieter, ob eine präzisere Kalkulationsvorgabe zu der zur Vorbereitung der Präsentation bereits zugeleiteten Machbarkeitsstudie „MBK-Raumprogramm Bestand und Umstrukturierung“ erhältlich sei, stellte die Beklagte mit E-Mail vom 20.04.2010 weiter ein Soll-Raumprogramm zur Verfügung.
Mit E-Mail vom 12.05.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie mit ihrem Angebot punktgleich mit einem Mitbewerber liege; sie lade daher zu einer weiteren Verhandlungsrunde in die Bauabteilung der Muttergesellschaft ein. Weiter wies die Beklagte darauf hin, dass die Bau-Kostenschätzung überprüft werden sollte (Anlage K 5 – Anlagenkonvolut zur Klage).
Am 21.05.2010 teilte die Beklagte der Klägerin per E-Mail folgendes mit: „Nach Zugang der aktuellen Kostenschätzungen und zugehöriger Honorarofferten i.V.m. den Abweichungen/Schwankungsbreiten der Kostenschätzungen bitten wir letztmalig Ihr zu erwartendes Honorar für Los 2+3 auf folgender Basis (zur besseren Vergleichbarkeit) zu überarbeiten: (...)“ (Anlage K 6).
Nach Abschluss des Verhandlungsverfahrens erhielt eine Konkurrentin der Klägerin den begehrten Zuschlag. Die Klägerin leitete daraufhin mit Schriftsatz vom 07.09.2010 bei der Vergabekammer Rheinland-Pfalz ein Vergabenachprüfungsverfahren ein. Nach einem Hinweis der Vergabekammer auf die voraussichtliche Unzulässigkeit des Antrags vom 21.09.2010 nahm die Klägerin den Vergabenachprüfungsantrag zurück und stellte unter dem gleichen Datum der Beklagten ihre bisherige Planungsleistung mit insgesamt 88.894,62 € in Rechnung (Anlage K 7).
Die Klägerin, die ihren Anspruch auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 gestützt hat, hat vorgetragen:
Sie habe für die ausgeschriebene Planungsaufgabe auf Anforderung der Beklagten Lösungsvorschläge in Bezug auf Grundlagenanalyse, Bau-Kostenschätzung und Terminpläne für das Technikgewerk erbracht. Die erbrachten Leistungen unterfielen dem Anwendungsbereich der HOAI und seien auf dieser Grundlage zu vergüten. Ein Planungswettbewerb gemäß § 25 VOF 2006 habe nicht stattgefunden und sei auch nicht während des Verhandlungsverfahrens von der Beklagten ausgelobt worden. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens für Architekten- und Ingenieurleistungen sei allein die bloße Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen selbst kostenfrei.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 88.804,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.11.2010 zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 977,75 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten,
der Klägerin stehe ein Vergütungsanspruch aus § 24 Abs. 3 VOF 2006 nicht zu. Es handele sich hierbei schon nicht um eine selbständige Anspruchsgrundlage. Zudem seien der Klägerin Planungsaufgaben im Sinne der Vorschrift nicht abgefordert worden. Sie habe vielmehr lediglich akquisitorische Leistungen im Rahmen eines Wettbewerbsverfahrens erbracht, die nicht nach der HOAI zu vergüten seien. Sie – die Beklagte – habe keine Lösungsvorschläge von der Klägerin "verlangt“, sondern ihr lediglich Gelegenheit gegeben, sie durch ihre Ausarbeitung von sich als der besten Bewerberin zu überzeugen. Derart „integrierte Planungswettbewerbe“ seien im Rahmen von Verhandlungsverfahren üblich; eine Honorierung insoweit erbrachter Leistungen bei fehlenden Angaben hierzu in den Verfahrensunterlagen werde von den Bietern nicht erwartet. Werde wie hier kein Preis ausgelobt, so seien dies schlicht die "Spielregeln“ dieses Planungswettbewerbs. Die Einhaltung der Verfahrensvoraussetzungen des § 25 VOF sei für die Annahme eines Planungswettbewerbs nicht Voraussetzung.
Das Landgericht hat mit Grundurteil vom 26.10.2012, auf dessen Feststellungen im Übrigen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, § 24 Abs. 3 VOF 2006 enthalte eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Daran, dass diese von der Ermächtigungsgrundlage in § 97 Abs. 6 GWB erfasst sei, habe die Kammer keinen Zweifel. Die Anspruchsvoraussetzungen seien auch gegeben. Bei der Kostenschätzung und der Grobterminplanung handele es sich um Lösungsvorschläge, die auf "Verlangen“ der Beklagten erstellt worden seien, denn das "Verlangen" liege in jeder Form des Auftraggebers zur Vorlage von Leistungen, die für die Zuschlagsentscheidung von Bedeutung seien. Dass Bewerber damit zugleich "Gelegenheit" erhielten, den Auftraggeber von sich als geeignetstem Bewerber zu überzeugen, ändere hieran nichts. Das Verlangen der Beklagten sei auch "außerhalb eines Planungswettbewerbs" erfolgt; ein solcher sei nicht im Sinne des § 25 VOF durchgeführt worden.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft sowie zur weiteren Begründung unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 06.07.2012 – 8 U 45/11 – ausführt, verlangt worden seien vorliegend nicht Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe, sondern die Überarbeitung der Baukostenschätzung im Hinblick auf die Honorarofferte; dies sei – mangels entsprechender Auslobung – außerhalb eines Planungswettbewerbs geschehen. Eine Vergütung sei gemäß § 15 Abs. 1 VOF 2006 ausgeschlossen. Jedenfalls aber greife §15 Abs. 2 VOF 2006; werde die dort vorgesehene Vergütung nicht festgesetzt und dies auch nicht auf Rüge hin korrigiert, könne keine Vergütung geschuldet sein. Wegen der Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 28.01.2013 (Bl. 208 – 230 GA) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bad Kreuznach vom 26.10.2012 – 2 O 382/10 – die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Zum weiteren Berufungsvorbringen der Parteien wird auf die in II. Instanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundlage (§ 24 Abs. 3 VOF 2006) liegen nicht vor. Die Kosten ihrer letztlich erfolglosen Bewerbung kann sie von der Beklagten nicht erstattet verlangen.
1.
Allerdings stellt § 24 Abs. 3 der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen in der Fassung vom 16. März 2006 (VOF 2006), die auf das Streitverhältnis der Parteien vorliegend Anwendung findet, entgegen der Auffassung der Beklagten eine eigene Anspruchsgrundlage dar.
a)
Dieser Auffassung des erkennenden Senats, die dieser bereits im Urteil vom 06.07.2012 – 8 U 45/11 (VergabeR 2013, 636-644) geäußert hat, haben sich die insoweit seither – soweit ersichtlich – ergangene Rechtsprechung (vgl. OLG München, Beschluss vom 20.03.2013 – Verg 5/13) und Stimmen der Literatur angeschlossen (Voppel/Osenbrück/Bubert, Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, 3. A. 2012, § 20 Abs. 3 VOF 2009, Rn 8; Nelskamp in: juris-PK-VergR, 4. A. 2013, § 20 VOF 2009 RN. 6; Schätzlein in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, Stuttgart 2013, § 20 VOF Rn. 19.).
b)
Der Senat hat auch keine Anhaltspunkte dafür, die Vorschrift mit höherrangigem Recht für unvereinbar zu halten. § 97 Abs. 6 GWB schafft die formalgesetzliche Grundlage für eine von der Bundesregierung zu erlassene Rechtsverordnung, die Einzelheiten des unionsrechtlich determinierten Vergabeverfahrens regelt. Gemeinsam mit § 127 GWB bildet die Norm die verfassungsrechtlich geforderte Rechtsgrundlage für die zuerst 2001 erlassene Vergabeverordnung (VgV). Ihr Hauptzweck ist das Inkraftsetzen der VOB/A, der VOL/A und der VOF für Schwellenwertvergaben. In diesem Anwendungsbereich sind die 3 Vergabeordnungen keine mehr oder weniger verbindlichen Dienstanweisungen. Vielmehr erlangen sie über die §§ 4 - 6 VgV Rechtsnormqualität (Summa in: jurisPK- VergR, 4. Aufl. 2013, § 97 GWB Rn 287). Die auf Grundlage von § 5 VgV in der Fassung vom 11.02.2003 erlassene Vorschrift stellt daher eine taugliche Anspruchsgrundlage dar.
2.
§ 24 Abs. 3 VOF enthält eine im "Besondere Vorschriften zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen" beinhaltenden Kapitel 2 der VOF 2006 geregelte Spezialvorschrift, die in ihrem Anwendungsbereich insoweit §15 Abs. 2 VOF verdrängt (Senat, a.a.O., Rdnr. 61 m.N.).
Nach § 15 Abs. 1 VOF 2006 werden die für die Bearbeitung der Bewerbungsunterlagen entstehenden Kosten grundsätzlich nicht erstattet. Auch wenn § 15 Abs. 1 VOF 2006 ausdrücklich nur von den Bewerbungsunterlagen spricht – § 13 Abs. 2 VOF 2009 erweitert den Anwendungsbereich nun auch ausdrücklich auf Angebotsunterlagen – unterfallen auch dieser Bestimmung die Angebotsunterlagen der 2. Phase (Müller-Wrede, VOF, 4. A., § 20 VOF 2009 Rdnr. 16).
Der Grund für die Unentgeltlichkeit liegt darin, dass es sich um eine rein werbende Tätigkeit im Rahmen der Vorbereitung für eine mögliche Auftragserteilung handelt. Die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen stellt für sich genommen keine echte Leistung des Bewerbers mit einem rechtlich und tatsächlich bewertbaren Vergütungswert dar. Die stets im Rahmen der Bewerbung anfallenden Kosten zählen zu den Allgemein- und Geschäftskosten des Freiberuflers, für die er eine Kostenerstattung nicht beanspruchen kann.
Das ist selbst dann anzunehmen, wenn es sich bei der Leistung um umfangreichere und komplexere Tätigkeiten zur Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen handelt, solange diese erforderlich sind, um seitens des Auftraggebers klare und vollständige Bewerberunterlagen zu erhalten (Müller-Wrede a.a.O.).
Eine Ausnahme hiervon sieht § 15 Abs. 2 VOF 2006 vor, wenn auf ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers weitere Unterlagen in die Bewerbungsunterlagen aufgenommen werden. Es geht um solche Unterlagen, die über die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen hinausgehen.
Über die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen hinausgehende Leistungen hat auch § 24 Abs. 3 VOF 2006 im Blick, wonach vom Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs verlangte "Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe“ nach den Bestimmungen der HOAI zu vergüten sind. Die Voraussetzungen dieser Norm liegen hier jedoch nicht vor. Zu diesen hat der Senat im Urteil vom 06.07.2012 – 8 U 45/11 (a.a.O., juris Rn 72 ff.) grundlegende Ausführungen gemacht:
„aa)
Eine Vergütung nach § 24 Abs. 3 VOF 2006 ist nur dann geschuldet, wenn Lösungsvorschläge für Planungsleistungen angefordert werden. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 24 Abs. 2 Satz 2 VOF 2006 zu sehen.
Danach kann die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen nur im Rahmen eines Wettbewerbes (§ 24 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 VOF 2006) oder durch eine direkte Beauftragung der Bieter (Alt. 1) verlangt werden (Kaufhold, Die Vergabe freiberuflicher Leistungen ober- und unterhalb der Schwellenwerte, 2. Auflage 2012, § 20 VOF 2009, Rdnr. 10).
Ein Wettbewerb kommt nach § 25 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 zwar auch während eines laufenden Verhandlungsverfahrens nach § 16 Abs. 1 und 2 VOF 2006 in Betracht, um alternative Vorschläge für Planungen zu erhalten. Statt eines Planungswettbewerbes kann gemäß § 24 Abs. 3 VOF 2006 aber auch eine Beauftragung durch den Auftraggeber erfolgen.
Zulässig ist das Verlangen der Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen aber nur, wenn es sich an Teilnehmer der Auftragsverhandlung richtet (Müller-Wrede a.a.O. §20 VOF 2009 Rdnr. 18). Dadurch wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, schon vor der Zuschlagsentscheidung und damit vor Vertragsschluss vom Bewerber Leistungen zu verlangen, die über die Bewerbungsunterlagen hinausgehen. Dabei muss dem Auftraggeber aber klar sein, dass er sich dieses Mehr an Beurteilungsgrundlage erkauft (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19).
Mit „Lösungsvorschlägen für die Planungstätigkeit“ ist mit Blick auf die engere, weil dezidiertere Formulierung der angeforderten Arbeiten in § 15 Abs. 2 VOF 2006 jegliche Planungstätigkeit der Bewerber gemeint, die mit dem Gegenstand des ausgeschriebenen und zu vergebenden Auftrags aus Sicht des Auftraggebers in Zusammenhang steht oder stehen kann (Müller-Wrede a.a.O., Rdnr. 24). Es kann sich auch um die weitere Ausarbeitung eines schon vorliegenden – ebenfalls vom Auftraggeber verlangten – Lösungsvorschlags handeln (Müller-Wrede a.a.O. Rdnr. 19: weite Auslegung, str.).
Verlangt werden muss von den ausgewählten Architekten aber die Ausarbeitung neuer eigener architektonischer Lösungen - also das, was sonst das Wesen eines Planungswettbewerbs ausmacht. Es handelt sich bei § 24 Abs. 3 VOF 2006 faktisch um eine Art Realisierungswettbewerb im Verhandlungsverfahren, aber ohne Aussicht auf Preisgeld. Nur diese Sonderleistungen sind nach der HOAI zu vergüten (§ 24 Abs. 3 VOF 2006). Nicht von dieser Vorschrift erfasst ist die Bitte um Überarbeitung/Optimierung der vom Bieter bereits freiwillig unterbreiteten Ideen/Vorschläge.
§ 24 Abs. 3 VOF 2006 gibt dem Bewerber einen Vergütungsanspruch durch einseitige Erklärung des Auftraggebers an die Hand, ohne dass dieser sich nach HOAI-Grundsätzen binden wollte. Der Verordnungsgeber wollte lediglich der Tendenz entgegenwirken, dass Auftraggeber im Vorfeld von Auswahlverfahren und Auftragsverhandlungen vorvertraglich Leistungen der Bewerber zur Erledigung der Auftraggeberaufgaben nach DIN 18205 oder weitergehende Architekten- und Ingenieurleistungen anfordern und ohne Vergütung entgegennehmen oder Bewerber die Ergebnisse solcher Leistungen zur Verbesserung ihrer Auftragschancen von sich aus ohne Vergütung vorlegen (Kaufhold a.a.O. § 20 Rdnr. 9). Um exorbitante Kosten eines Verhandlungsverfahrens zu verhindern, muss die Leistung dann aber ausdrücklich im Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 verlangt werden und sowohl qualitativ als auch quantitativ mehr sein als eine branchenübliche Bewerbungsleistung.
bb)
Ausgehend von dem Grundgedanken des § 15 Abs. 1 VOF 2006 besitzt § 24 Abs. 3 VOF 2006 ebenso wie § 15 Abs. 2 VOF 2006 Ausnahmecharakter. Um dieser Systematik Rechnung zu tragen, kann das Verlangen eines vergütungspflichtigen Lösungsvorschlags im oben genannten Sinne nicht ohne weiteres angenommen werden. Eine Vergütung scheidet daher nicht nur aus, wenn in den Bewerbungsbedingungen klargestellt ist, dass die Ausarbeitung eines Lösungsvorschlags zur Planungsaufgabe nicht verlangt wird (Kaufhold a.a.O. Rdnr. 12 mit Verweis auf eine Entscheidung der Vergabekammer des Saarlands vom 05. Oktober 2007 - 3 VK 9/2007). Eine Vergütung kommt ebenfalls nicht in Betracht, wenn nicht ein konkreter Lösungsvorschlag, sondern lediglich eine projektbezogene Präsentation des Angebots verlangt ist (Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 25.03.2013 –Z3-3-3194-1-06-03/13, VPR 2013, 2945). Die Abfrage von Konzeptideen, die keine Lösungsvorschläge sind, ist ein zulässiges Wertungskriterium (OLG Koblenz, a.a.O., juris Textzf. 84). Bei den verlangten Planungsaufgaben muss es sich um über die bloße Angebotsabgabe bzw. Verhandlungen darüber hinausgehende Leistungen handeln, die eine partielle Vorwegnahme der ausgeschriebenen Leistung bedeuten. Die bloße Modifizierung oder Aktualisierung des ursprünglichen Angebots auf Anforderung des Auftraggebers genügt dem nicht (Voppel/Osenbrück/Bubert, Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, 3. A. 2012, § 20 Abs. 3 VOF 2009, Rn 8).
cc)
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das "Verlangen“ eines Lösungsvorschlags leicht hohe fünf- (wie hier) oder gar sechsstellige Honorarsummen auslösen kann. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass ein öffentlicher Auftraggeber diese Folge im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit einer Mehrzahl von Bietern regelmäßig nicht herbeiführen will. Darauf haben sich die betreffenden Verkehrskreise einzustellen. Von den Bietern kann verlangt werden, dass sie im Zweifel eine Klärung der Vergütungsfrage vor Aufnahme einer aus ihrer Sicht vergütungspflichtigen Tätigkeit herbeiführen.
c)
Diese Maßstäbe – die entgegen der klägerischen Auffassung gemäß § 22 VOF 2006 für Architekten- wie für Ingenieurleistungen gleichermaßen zu gelten haben – zugrunde gelegt, hat die Beklagte vorliegend einen Lösungsvorschlag im oben genannten Sinne nicht verlangt.
aa)
Dagegen spricht schon, dass die bereits im Vergabeverfahren anwaltlich durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten vertretene Beklagte – somit in Kenntnis der oben genannten Vorschriften – eine Vergütung weder in der Bekanntmachung noch an anderer Stelle erwähnt hat. Ihre schriftlichen Äußerungen enthalten weder einen Hinweis auf § 24 Abs. 3 VOF noch auf eine Pauschalvergütung nach § 15 Abs. 2 VOF. Auch ein Preis im Sinne des § 25 Abs. 3 VOF 2006 wurde nicht ausgesetzt; davon, dass ein hierfür erforderlicher Planungswettbewerb stattgefunden hätte, geht im Berufungsverfahren auch die Beklagte nunmehr ausdrücklich nicht mehr aus.
Dagegen spricht auch, dass die Beklagte als Auftraggeber der öffentlichen Hand an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden ist (vgl. § 7 Abs. 1 LHO). Dass sie bereits im Vergabeverfahren von einer Mehrzahl von am Verfahren beteiligten Bewerbern über die Kosten einer üblichen Bewerbung hinausgehende Leistungen verlangen – und diese mit hohen fünfstelligen Summen erkaufen – wollte, ist nicht anzunehmen. Dies musste auch die Klägerin erkennen.
Dies berücksichtigend war die mit E-Mail vom 13.04.2010 mit der Einladung zur angekündigten Bieterpräsentation übersandte Machbarkeitsstudie nichts anderes als die Grundvoraussetzung für die Erstellung einer projektbezogenen Bieterpräsentation. Das Verlangen eines Lösungsvorschlags war damit – zumal nach oben Gesagten insoweit der Wortlaut des § 24 Abs. 3 VOF 2006 erforderlich gewesen wäre – ebenso wenig verbunden wie die das Kriterium 9 „Honorar“ betreffende Bitte, auch hierzu (insbesondere zu den verschiedenen Honorarvarianten) eine Aussage zu treffen. Daraus, dass die Beklagte mit E-Mail vom 20.04.2010 – nach Anfragen mehrerer Bieter zu einer präziseren Kalkulationsvorgabe – weiter ein Soll-Raumprogramm zur Verfügung gestellt hat, folgt nichts anderes; dies diente lediglich als Grundlage einer besseren Vorbereitung der Bieter für die Abgabe ihrer Angebote, welche von den Bietern selbst angefragt worden war. Der Hinweis der Beklagten in der E-Mail vom 12.05.2010, dass die Bau-Kostenschätz- ung überprüft werden sollte, führt letztlich ebenso wenig zu einer anderen Betrachtung wie die Bitte in der E-Mail vom 21.05.2010, das zu erwartende Honorar zur besseren Vergleichbarkeit auf einer dort näher mitgeteilten Basis zu überarbeiten; dies diente lediglich der Überarbeitung des bereits abgegebenen Angebots.
dd)
Ist sich der Bieter bei einer solchen Sachlage im Zweifel, ob ein zur üblichen Bewerbung gehörendes Konzept oder aber ein darüber hinausgehender Lösungsvorschlag im Sinne des § 24 Abs. 3 VOF 2006 erwartet wird, kann er nicht ohne weiteres – wie hier – umfangreiche Planungsleistungen erbringen und diese anschließend liquidieren. Vielmehr kann von ihm erwartet werden, dass er beim Durcharbeiten einer Aufgabenstellung erkennt, dass die zur sachgerechten Beantwortung der mit der Ausschreibung abgefragten Leistungen nicht – wie hier – ohne oder nicht zu einem evtl. festgesetzten (vgl. § 15 Abs. 2 VOF 2006) Pauschalhonorar zu erbringen sind, und im Zweifel beim Auftraggeber nachfragt, wie vergütungstechnisch verfahren wird (vgl. OLG Koblenz, a.a.O., juris Rdzf. 90).
d)
Nach dem Vorstehenden wäre die Klägerin gehalten gewesen, eventuelle Zweifel hinsichtlich der Vergütungsfrage durch Nachfrage bei der Beklagten auszuräumen. Soweit sie sich vor Erbringung ihrer Planungsleistungen hierüber keine Gedanken gemacht hat, kann dies nicht zu Lasten der Beklagten gehen, die eine zu erwartende Vergütung zu keinem Zeitpunkt - weder als Vergütungspauschale noch in anderer Form – in Aussicht gestellt hat. Weder die Bekanntmachung vom 08.03.2012 noch die sonstigen schriftlichen Äußerungen der Beklagten enthielten einen irgend gearteten Hinweis auf eine mögliche Vergütung. Zudem kann nicht übersehen werden, dass die Klägerin in ihren an die Beklagte gerichteten Schreiben stets von ihrem "Angebot“ gesprochen hat (vgl. Anlage K 2 und K 8). Es spricht daher manches dafür, dass die Klägerin selbst noch bei Abgabe ihres Angebotes und auch dessen Überarbeitung davon ausgegangen ist, dass die eigentliche Planungsphase noch bevorstehe.
Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin – worauf sie auf den terminsvorbereitenden Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 23.09.2013 (Bl. 310 ff. GA) unter Angebot eines Sachverständigenbeweises ausführlich hingewiesen hat – möglicherweise absolut unübliche, äußerst aufwändige, arbeitsintensive und zentrale Planungsaufgaben (Bl. 313, 322 GA) bewältigt hat. Hierauf kommt es nach dem Vorgesagten indes nicht entscheidend an, weshalb auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens insoweit nicht erforderlich war.
3.
Sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht in Sicht.
Insbesondere folgt ein Vergütungsanspruch vorliegend nicht aus § 15 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006. Soweit zum Teil vertreten wird, dass ein Bewerber auch dann einen Anspruch auf Entschädigung hat, wenn der Auftraggeber – entgegen der ausdrücklich normierten Verpflichtung hierzu – eine solche nicht festgesetzt hat (vgl. die Nachweise im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 21.11.2013, Bl. 326 ff., 336 GA, Fn. 2), vermag dies nicht zu überzeugen. Wollte man einen solchen unmittelbaren Anspruch aus § 15 Abs. 2 bejahen, würde die gesetzliche Verpflichtung des Auftraggebers zur Festsetzung einer Pauschalvergütung letztlich überflüssig (Müller-Wrede, a.a.O., § 13 VOF Rdnr. 36). Dies kann nach Auffassung des Senats nicht im Sinne des Verordnungsgebers sein. Es ist vielmehr Sache des Bewerbers, einen solchen Verfahrensverstoß – wenn der Auftraggeber eine zu niedrige oder keine Vergütung festsetzt – in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor die zuständige Vergabekammer zu bringen (vgl. Senat, a.a.O., juris Rdnr. 71). Im Rahmen des hier streitgegenständlichen Vergütungsanspruchs ist dies hingegen nicht Gegenstand der Überprüfung.
Auf die mithin erfolgreiche Berufung der Beklagten war das angefochtene Grundurteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Nachdem über die zitierte Rechtsprechung hinaus obergerichtliche Rechtsprechung – soweit ersichtlich – zu den hier entscheidungsrelevanten Fragen bislang nicht ergangen ist, waren die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO gegeben.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in die Gebührenstufe bis zu 95.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 - 6 VgV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 127 GWB
§ 97 GWB
§ 5 VgV
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 7 Abs. 1 LHO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 3 der Verdingungsordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 O 382/10
8 U 45/11
3 VK 9/20