Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-08, Aktenzeichen 7 B 1547/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0508.7B1547.08.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage 2 K 5459/08 gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 17. Juli 2008 wiederherzustellen, wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens I. und II. Instanz.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu Unrecht stattgegeben.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die angefochtene Rücknahmeverfügung sei weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig. Die hieran anknüpfende Interessenabwägung gehe zu Gunsten des Antragstellers aus, so dass dieser in vorläufiger Ausnutzung der Baugenehmigung die genehmigte Nutzung aufnehmen könne.
Bereits die Einschätzung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der fehlenden Offensichtlichkeit einer Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der angefochtenen Rücknahmeverfügung vom 17. Juli 2008 begegnet Bedenken. Die Rücknahmeverfügung ist darauf gestützt, dass die (zurückgenommene) Baugenehmigung vom 29. Mai 2008 wegen Verstoßes gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. ............ der Stadt L. rechtswidrig sei. Jedenfalls ein Teil der als Bestandteil der genehmigten Außengastronomie zu wertenden Treppe liege im WB 1-Bereich, in dem u.a. Gaststätten unzulässig seien. Eine ausnahmsweise Zulassung nach Nr. 14 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans komme nicht in Betracht. Auch lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht vor, weil die Außengastronomie im WB 1-Bereich die Grundzüge der Planung berühre.
Der vom Antragsgegner angenommene Verstoß der Baugenehmigung gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. .............. unterliegt keinem Zweifel. Von der Wirksamkeit des Bebauungsplans ist nach dem rechtskräftigen Urteil des Senats vom 27. November 2006 - 7 D 118/05.NE - (BRS 70 Nr. 24) auszugehen, namentlich hinsichtlich der hier in erster Linie interessierenden Feindifferenzierung der festgesetzten besonderen Wohngebiete. In jenem Urteil ist lediglich der jeweils letzte Halbsatz von Nr. 8 Buchstabe b und Nr. 14 - soweit er das besondere Wohngebiet betrifft - der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans für unwirksam erklärt worden, mithin der Text, dass Nebenanlagen und Einrichtungen von planungsrechtlich zulässigen Schank- und Speisewirtschaften im Erdgeschoss und 1. Untergeschoss (nur) dann als Ausnahme zugelassen werden können, "wenn sie nachweislich nicht zu einer merkbaren Erhöhung der Immissionen (Lärm, Gerüche) in der näheren Umgebung des jeweiligen Baugebietes führen und sonstige öffentliche Belange nicht entgegen stehen". Die fehlende Rechtsgrundlage für diesen Textteil - zur Frage einer mangelnden Bestimmtheit hat der Senat keine abschließende Aussage getroffen - gab keinen Anlass, den Bebauungsplan insgesamt für unwirksam zu erklären. Hierzu heißt es in dem Urteil des Senats vom 27. November 2006:
"Die in den genannten textlichen Festsetzungen getroffenen Regelungen zur ausnahmsweisen Zulässigkeit der dort angeführten Betriebe und Anlagen können auch ohne die einschränkenden „wenn"-Sätze eine sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken. Sie zielen darauf ab, die näheren Kriterien für die ausnahmsweise Zulässigkeit schon im Plan konkret festzulegen. Ohne sie würden im Einzelfall noch die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zu prüfen sein, wonach die Betriebe und Anlagen jedenfalls unzulässig wären, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Auch ohne die „wenn"-Sätze würden die genannten textlichen Festsetzungen mithin nicht dazu führen, dass die von ihnen erfassten Betriebe und Anlagen gleichsam uneingeschränkt ausnahmsweise zulässig wären. Sie müssen sich vielmehr an der aus der konkreten Eigenart des Baugebiets - hier des besonderen Wohngebiets mit seinen dezidiert festgesetzten Feindifferenzierungen - abzuleitenden Zumutbarkeit für die Nachbarschaft messen lassen."
Ausgehend von der Wirksamkeit des Bebauungsplans steht außer Streit, dass jedenfalls die genehmigte Treppenanlage teilweise in den WB 1-Bereich hineinragt, in dem Schank- und Speisewirtschaften ausdrücklich ausgeschlossen sind. Dass die Treppe als Bestandteil der Außengastronomie nicht der Ausnahmeregelung nach Nr. 14 der textlichen Festsetzungen - soweit diese nach dem vorerwähnten Urteil des Senats wirksam ist - unterliegt, hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt. So erstreckt sich die zum Flachdach des eingeschossigen Gebäudes A. Straße 16 führende Treppe über das Erdgeschoss hinaus. Des Weiteren spricht alles dafür, dass die Treppe als einziger Zugang zur Außengastronomie auf dem Flachdach wesentlicher Bestandteil dieser Nutzung und damit nicht nur eine Nebenanlage oder Einrichtung im Sinne von Nr. 14 der textlichen Festsetzungen ist, wie der Antragsgegner in der Beschwerdebegründung der Sache nach mit dem Argument angesprochen hat, die Außengastronomie könne nur einheitlich mit der Errichtung und Benutzung der Treppe beurteilt werden.
Unter diesen Umständen scheidet eine aus dem Verstoß gegen den Bebauungsplan folgende Rechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung nur aus, wenn hinsichtlich der im WB 1-Bereich unzulässigen Treppe eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilt werden könnte. Gegen eine solche Befreiungsmöglichkeit spricht hier bereits, dass sie die Grundzüge der Planung berühren würde, wie im angefochtenen Rücknahmebescheid ausdrücklich ausgeführt ist. Insoweit ist in der Tat davon auszugehen, dass dem Bebauungsplan Nr. .............. ein "besonders anspruchsvolles städtebauliches Programm" zugrunde liegt, wie der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung zutreffend hervorhebt. Das Konzept der Feindifferenzierungen der festgesetzten besonderen Wohngebiete ist, wie der Senat in seinem vorerwähnten Urteil vom 27. November 2006 ausgeführt hat, ersichtlich von der Zielsetzung getragen, u.a. Schank- und Speisewirtschaften, die mit nachteiligen Auswirkungen auf die Nachbarschaft verbunden sind, auf räumlich exakt begrenzte Bereiche zu konzentrieren, um die Erhaltung und Fortentwicklung der Wohnnutzung im "L1. M. " nicht zu beeinträchtigen. Dieses Konzept lässt es schwerlich zu, entlang der A. Straße gastronomische Nutzungen, namentlich auch Außengastronomie mit ihrer für die Nachbarschaft potenziell besonders beeinträchtigenden Qualität, im Wege der Befreiung über den genau definierten und räumlich begrenzten WB 2-Bereich entlang der Westseite der A. Straße hinaus in das Hintergelände vordringen zu lassen. Dies gilt insbesondere für solche gastronomischen Betrieben zuzuordnenden Nutzungen, die noch über das hinausgehen, was der Plangeber mit der textlichen Festsetzung Nr. 14 als Ausnahme ausdrücklich ermöglichen wollte.
Der vom Verwaltungsgericht und auch dem Antragsteller betonte Aspekt, die von der Nutzung der Treppe ausgehenden Lärmimmissionen seien gegenüber der (eigentlichen) Außengastronomie auf dem Flachdach weniger gewichtig, geht ersichtlich fehl. Als einziger Zugang zur Außengastronomie ist auch die Treppe, namentlich wenn es um das Verlassen der Außengastronomie am späten Abend oder gar in der Nachtzeit (bis 24.00 Uhr) geht, von beachtlichem Beeinträchtigungspotenzial. Dies gilt umso mehr, als sie deutlich über die Rückfronten der an der A. Straße befindlichen, auch zum Wohnen genutzten Häuser hinaus in das Hintergelände vorrückt, das nach dem planerischen Konzept der Stadt L. gerade vor zusätzlichen Beeinträchtigungen etwa durch gastronomische Nutzungen geschützt werden soll.
Spricht hiernach viel, wenn nicht gar alles dafür, dass die dem Antragsteller erteilte Baugenehmigung vom 29. Mai 2008 rechtswidrig ist, besteht kein Anlass, im Rahmen der vom Senat vorzunehmenden Interessenabwägung die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Rücknahmebescheid wiederherzustellen. Dies gilt umso mehr, als es im vorliegenden Fall nicht etwa um eine bereits seit längerem bestehende Nutzung, sondern um die erstmalige Eröffnung einer bis weit in die Nacht hinein zugelassenen Nutzung geht. Es ist dem Antragsteller zuzumuten, mit der vollständigen Realisierung seines Vorhabens und der Ausnutzung der ihm erteilten, kurz danach aber bereits wieder zurückgenommenen Baugenehmigung zuzuwarten, bis abschließend über die Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheids entschieden ist. Sofern ihm durch rechtswidriges Handeln des Antragsgegners ein Schaden entstanden ist, kann er diesen nach allgemein geltenden Grundsätzen geltend machen.
Im Hinblick auf den Vortrag des Antragstellers im Verwaltungsverfahren erscheint dem Senat der Hinweis angezeigt, dass sich keineswegs aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 LImSchG NRW ableiten lässt, Außengastronomie sei generell bis 24.00 Uhr dahin begünstigt, auf benachbarte Wohnbebauung nach den für die Tagzeit maßgeblichen Immissionsrichtwerten einwirken zu können. Namentlich auch die Bewohner von besonderen Wohngebieten haben einen Anspruch darauf, in der nach allen einschlägigen lärmtechnischen Regelwerken um 22.00 Uhr beginnenden Nachtzeit vor unzumutbaren Lärmimmissionen geschützt zu werden. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO gelten auch in besonderen Wohngebieten. Im vorliegenden Fall wird dies durch die vorstehend dargelegten Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 27. November 2006 in besonderem Maße deutlich.
Schließlich ist auch unerheblich, ob die nach dem Vorstehenden zumindest nahe liegende Rechtswidrigkeit der vom angefochtenen Rücknahmebescheid erfassten Baugenehmigung vom 29. Mai 2008 durch bauliche Modifikationen der Zugangstreppe zur Außengastronomie auf dem Flachdach behoben werden könnte. Nach Aktenlage würde die insoweit erörterte Lösung den Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht vollständig beheben. Im Übrigen begegnet die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit dieser geänderten Treppenanlage nach den Ausführungen des Antragsgegners durchaus gewichtigen Bedenken. Es ist dem Antragsteller zuzumuten, das Ergebnis der diesbezüglichen bauaufsichtlichen Prüfung abzuwarten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1
GKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 9 Abs. 2 Nr. 2
LImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 K
5459/08
7 D 118/05