Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-02-14, Aktenzeichen 19 U 209/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0214.19U209.91.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Den Klägern steht der vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf Rückzahlung des Disagios in Höhe von 10.272,14 DM nicht zu.
1.
Die Beklagte hat in den beiden Darlehensverträgen über 50.000,-- DM und 100.000,-- DM (Konto-Nr.: 71 01 447 und 61 22 956), um die es hier geht, die Erstattung des Disagios bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehens wirksam ausgeschlossen. Dem steht die von den Klägern zu den Akten gereichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 1990 (veröffent-licht in WM 1990, 1151) nicht entgegen.
Entscheidend für diese Beurteilung ist, daß der Bundesgerichtshof einen Fall aus einer Zeit zu entscheiden hatte, in dem noch § 247 BGB a. F. galt. Die Argumentation des Bundesgerichtshofs beruht ersichtlich darauf, daß der Darlehensnehmer berechtigt war, den Darlehensvertrag nach § 247 BGB zu kündigen. Es war seinerzeit zwar ungeklärt, ob tatsächlich eine Kündigung erfolgt war, jedenfalls hatten aber die Parteien mit Rücksicht auf das Kün-digungsrecht der Darlehensnehmer eine neue Verein-barung getroffen. Die Unterscheidung zwischen der alten Rechtslage und der Rechtslage unter der Gel-tung des § 609 a BGB, der auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist, ist auch begründet. Nunmehr kann der Darlehensnehmer in der Regel vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit nicht mehr kündigen, es sei denn eine der besonderen Voraussetzungen des § 609 a BGB lägen vor, was hier unstreitig nicht der Fall ist . Nach altem Recht wäre die nur von der Zins-höhe abhängige Befugnis des Darlehensnehmers, zu kündigen und neue Zinskonditionen zu vereinbaren, erschwert worden, wenn er für Darlehen mit langer Laufzeit ein hohes, nicht rückzahlbares Disagio gezahlt hätte. Darin liegt der innere Grund dafür, daß ein wirksam beendeter Darlehensvertrag entspre-chend dem genannten Urteil des Bundesgerichtshofs abgerechnet werden mußte.
Nach neuem Recht konnte dagegen die Beklagte die Kläger am Vertrag festhalten. Sie konnte von ihnen Vertragserfüllung verlangen, im Falle der Erfül-lungsverweigerung durch die Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der auch den entgangenen Ge-winn umfaßt. Das heißt nichts anderes, als daß die Beklagte auch das Disagio einbehalten durfte.
Auf dieser Grundlage enthalten die AGB der Beklag-ten keine unangemessene Benachteiligung der Kläger, sondern entsprechen der Rechtslage. Auch wenn man die Klausel hinwegdenkt, ist diese Rechtslage nicht anders, weil eine vorzeitige Vertragsbeendigung nicht ohne Parteivereinbarung eintreten kann. Dar-aus ergibt sich dann aber auch - jedenfalls im Wege der Auslegung - , was mit dem Disagio geschehen soll.
2.
Unabhängig von dieser Rechtslage haben sich die Parteien ohnehin wirksam auf den Verbleib des Dis-agios bei der Beklagten geeinigt. Diese Möglichkeit bestand auch schon zur Zeit der Geltung des § 247 BGB a.F., wie der Bundesgerichtshof am Ende seiner Entscheidung (S. 14 des bei den Akten befindlichen Urteils) ausdrücklich erörtert. Seinerzeit war ein entsprechender rechtsgeschäftlicher Wille des dama-ligen Klägers nicht festzustellen, weshalb diese an sich bestehende Möglichkeit ausschied.
Im jetzt zu entscheidenden Fall liegen die Dinge anders:
Aus der Korrespondenz der Beteiligten folgt, daß die Parteien jedenfalls stillschweigend darüber einig waren, daß die Beklagte das Disagio sollte behalten können. Dazu dürften sich die Kläger bereitgefunden haben, weil der finanzielle Nachteil letztlich nicht sie, sondern die Wohnungsgesell-schaft B. als Bauträger und Verkäufer des kreditierten Grundstücks traf. Dies ergibt sich im einzelnen aus folgendem:
Wie die Kläger in ihrer Berufungsbegründung selbst vortragen, haben sie im Rahmen von Verhandlungen mit dem Angestellten B. der Beklagten deren Verlangen, das Disagio vollständig zu behalten, widersprochen . Sie wollten es zunächst anteilig erstattet haben. In der Folgezeit bemühten sie sich, bei der Bauträgerin und Verkäuferin die Aufhebung des Kaufvertrages über das kontaminierte Grundstück zu erreichen. Ein entsprechender Vertrag wurde schließlich im Februar 1990 geschlossen. Für die Verhandlungen mit der Verkäuferin wollten die Kläger u. a. wissen, welche Kosten bei der vorzeitigen Aufhebung der Darlehensverträge ent-stehen würden, weil die Verkäuferin diese Kosten im Rahmen der Aufhebung des Vertrages übernehmen sollte, was dann später auch gemäß § 4 des Vetrages geschehen ist. Die erste Anfrage der Kläger in dieser Richtung findet sich in ihrem Schreiben vom 11.12.1989. Aus der Antwort der Beklagten vom 28. Dezember 1989 ergibt sich bereits, wenn auch viel-leicht noch nicht ganz deutlich, daß die Beklagte das Disagio als angefallene bzw. anfallende Kosten ansehen wollte. Aufgrund eines Schreibens ihrer Anwälte vom 08.01.1990 wandten sich die Kläger mit einem Telefax vom 09.01.990 erneut an die Beklagte und baten um eine Kostenaufstellung u.a. über die anfallenden Kosten bei vorzeitiger Rückzahlung und bei Nichtinanspruchnahme der Restdarlehen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 10.01.1990, in dem sie unter Ziffer 2 die voraussichtlichen Kosten und Zinsen bei einer vorzeitigen Ablösung und Verzicht auf die Restzahlung zum 31.01.1990 angab. Aus dieser Aufstellung geht hervor, daß die Beklagte jeweils die volle Darlehenssumme einsetz-te, also einschließlich Disagio. Soweit bezüglich des Vertrages Nr. 6125956 statt der Darlehensschuld von 100.000,-- DM nur eine solche von 91.466,-- DM aufgeführt wird, bedeutet dies nicht etwa, daß hier das Disagio abgezogen worden wäre, vielmehr beruht die Differenz darauf, daß dieses Darlehen in einem Spitzenbetrag nicht in Anspruch genommen worden war. Das wird zwar nicht ausdrücklich gesagt, er-gibt sich aber zwanglos daraus, daß auch für dieses Darlehen, d. h. für den Restbetrag, die vereinbarte Nichtabnahmeentschädigung in Höhe von 0,5 % = 42,67 DM verlangt wurde.
Anschließend wandten sich die Anwälte der Kläger unter dem 12.01.1990 an die Anwälte der Verkäuferin in D. und teilten die Gesamtaufwendungen der Kläger mit. Darunter befand sich auch ein Betrag für Kosten "im Zusammenhang mit der Grund-stücksfinanzierung für Disagio, Zinsen etc.". Das Disagio wird also hier ausdrücklich der Verkäuferin gegenüber als zu den von den Klägern im Verhältnis zur Beklagten zu tragenden Aufwendungen gehörig be-zeichnet.
Dementsprechend wandte sich dann die Beklagte unter dem 17.01.1990 an den Notar und übersandte ihm "im Auftrag der Eheleute C. und S. L. " einen Grundschuldbrief und andere Urkunden ein-schließlich Löschungsbewilligung mit der Auflage, davon nur Gebrauch zu machen, wenn im einzelnen aufgeführte Beträge auf ein benanntes Konto bei der Beklagten eingegangen seien. Es folgt dann ab-gekürzt, im Endbetrag aber gleich, zuzüglich klei-nerer Zinsbeträge wegen weiteren Zeitablaufs, die Aufstellung, die bereits im Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 10.01.1990 enthalten war. In einem darauf folgenden Schreiben vom 22.01. an die Beklagte bitten die Kläger, die Bereitstellung der noch ausstehenden Finanzierungsmittel aufzuheben und die damit entstehenden Bereitstellungszinsen zu erlassen. Von einem Widerspruch gegen die Berech-nung des Disagios ist nicht die Rede. Das folgende Schreiben der Beklagten vom 29.01.1990 beschäftigt sich mit der Frage des Disagios nicht.
Nachdem die Beklagte sodann dem Notar noch ein-mal am 2. März 1990 ähnlich wie am 17.01.1990 geschrieben hatte, endet die Korrespondenz mit einem Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 09.03.1990, in dem sie mitteilt, wie sie den ihr zugegangenen Ablösebetrag in Höhe von insgesamt 148.059,81 DM verwenden wolle. Auch aus diesem Schreiben ergibt sich, daß die Beklagte die Darle-hen wie schon in dem Schreiben vom 10.01.1990 mit dem vollen Betrag, also einschließlich Disagio an-setzte.
Aus alledem folgt, daß die Kläger und ihre Anwälte aus den Schreiben der Beklagten wußten, daß diese die Darlehenssummen einschließlich Disagio verlang-te, daß sie diese Forderung bewußt an die Verkäufe-rin weitergaben, der Forderung der Beklagten dieser gegebenüber nicht widersprachen, vielmehr schließ-lich entsprechende Zahlungen seitens der Verkäufe-rin an die Beklagte veranlaßten. Wenn die Kläger in diesem Zusammenhang vortragen, es sei lediglich ein Pauschalbetrag gezahlt worden, es seien aber keine Zahlungen auf bestimmte Positionen erfolgt, so liegt dies neben der Sache, wie aus dem oben dar-gestellten Inhalt der Korrespondenz klar erkennbar ist. Es kann kein Zweifel sein, daß mit der Zahlung durch die Verkäuferin auch das Disagio abgegolten wurde. Damit haben die Kläger bewußt die Forderung der Beklagten erfüllt bzw. deren Erfüllung durch die Verkäuferin veranlaßt, obwohl sie hinsichtlich der Berechtigung der Beklagten, das Disagio zu ver-langen, skeptisch waren. Sie haben sich darauf ein-gelassen, weil sie nicht selbst zu zahlen brauch-ten, sondern die Zahlungen auf die Verkäuferin ab-wälzen konnten.
Auf die streitige Behauptung der Kläger, der Zeuge B. haben ihnen bei den Verhandlungen im Herbst 1989 gesagt, eine Übertragung der Darlehensverträge auf ein anderes Bauvorhaben sei "rechtlich" nicht möglich, kommt es nicht an. Zur damaligen Zeit hat-ten die Kläger ein konkretes Ersatzvorhaben nicht an der Hand, sondern sie fanden erst im Sommer des folgenden Jahres einen Altbau, dessen Erwerb sie dann auch bei der Beklagten finanziert haben. Im Winter 1989/90 kam deshalb eine Übertragung der Darlehensverträge nicht in Betracht, so daß es nicht darauf ankommt, aus welchen Gründen der Zeuge B. diese abgelehnt hat.
3.
Da die Klage abgewiesen worden ist, haben die Kläger die Kosten des gesamten Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Streitwert für die zweite Instanz und Wert der Beschwer der Kläger: 10.272,14 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 247 BGB
§ 609 a BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1990,
1151