Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-01-26, Aktenzeichen VII-Verg 45/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0126.VII.VERG45.04.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24. Juni 2004, VK 2 - 70/04, wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur notwendigen Rechtsverfolgung erforderlichen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 1.829.139 EUR.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Die Antragstellerin ist eine Bietergemeinschaft, der u.a. die H... GmbH als Gesellschafterin angehört. Sie gab bei der Vergabestelle, dem Wasserstraßen- Neubauamt B., ein Hauptangebot sowie 19 Nebenangebote in dem Vergabeverfahren betreffend den Ausbau des T...-Kanals, PFA 6, Los 2, km 23.200 bis km 25.550, ab. Ausweislich des mit dem Hauptangebot vorgelegten Geräteverzeichnisses verfügte die Bietergemeinschaft über mindestens drei Spundwandpressen, nämlich über eine der EM... Bauunternehmung GmbH gehörende Spundwandpresse sowie zwei weitere, von der H... GmbH zur Verfügung gestellte Spundwandpressen.
Nach Angebotsabgabe durch die Bietergemeinschaft veräußerte die H... GmbH u.a. ihren Betriebsteil in B., soweit er den Wasser- und Tiefbau betreibt, an die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG mit Vertrag vom 19. August 2003 zum 30. Juni 2003. Ausweislich der Ziffer 2.1 der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Vertragsurkunde umfasste der Verkauf das bewegliche Sachanlagevermögen, das sich aus der Anlage 1 ergibt. Die Anlage 1 soll - wie der Vertragsurkunde zu entnehmen ist - "eine Geräteaufstellung per 31.12.2002, Wasserbaugeräte" enthalten. Die beiden am Vertrag beteiligten Unternehmen unterrichteten mit gemeinsamen Rundschreiben vom 30. Juni 2003 diejenigen Dienststellen im Bereich der W.- u. S. Ost, deren Aufträge die H... GmbH zu diesem Zeitpunkt ausführte, unter anderem das Wasserstraßen-Neubauamt B. darüber, dass "mit Wirkung zum 1.7.2003 der Betriebsteil Binnenwasserstraßenbau der H... GmbH mit dem Betrieb in D. und dem Betriebsteil Binnenwasserstraßenbau B. auf die Firma J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG" übergehe. In dem Schreiben heißt es ferner:
"Da die Firma J... das gesamte Personal des operativen Bereichs des Binnenwasserstraßenbaus und die zugehörigen Gerätschaften übernimmt, gibt es infolge der Übernahme bei den einzelnen Baustellen keine Änderungen in der personellen Besetzung und bei der Baustellen- und Geräteausstattung."
Die Antragsgegnerin kam in ihrer ursprünglichen Bewertung der Angebote im Vergabevermerk vom 13. Oktober 2003 zu dem Ergebnis, dass alle Bieter außer der Antragstellerin, die das preislich höchste Angebot abgegeben hatte, entweder vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen bzw. ihnen im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung die erforderlicher Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit fehle. Diese Beurteilung der Vergabestelle wurde von der Fachaufsichtsbehörde, der W.- u. S., ersetzt mit dem Ergebnis, dass die Mindestbieterin, die Bietergemeinschaft bestehend aus der B... Grundbau GmbH, O... M... Wasserbau GmbH & Co. KG sowie der A... M... GmbH & Co. KG, neben der Antragstellerin ebenfalls als leistungsfähig und geeignet anzusehen sei (vgl. Vergabevermerk vom 15. Oktober 2003).
Mit ihrem ersten Nachprüfungsantrag wandte sich die Antragstellerin gegen diese Angebotswertung der Antragsgegnerin.
Mit Beschluss vom 25. Februar 2004, Verg 77/03, gab der Senat der Antragsgegnerin auf, die Angebotswertung in dem Vergabeverfahren unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zu wiederholen und formulierte nähere Vorgaben. Auf den Inhalt des Beschlusses vom 25. Februar 2004 und den die Gegenvorstellung der Antragsgegnerin zurückweisenden Beschluss vom 25. März 2004 wird Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin wiederholte ausweislich des Vergabevermerks vom 17. Mai 2004 daraufhin die ihr aufgegebene Angebotswertung und teilte der Antragstellerin mit, dass sie die Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 c) VOB/A 2. Abschnitt aufhebe, weil keiner der Bieter die geforderten hohen spezifischen Anforderungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) hinsichtlich sämtlicher ausgeschriebener Gewerke vollständig habe erfüllen können. Die Antragstellerin rügte die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19. Mai 2004 als vergaberechtswidrig. Sie vertrat die Auffassung, die Antragsgegnerin dürfe von der ursprünglichen Bejahung der fachlichen Eignung ihrer Bietergemeinschaft in der Anlage 5 zum Vergabevermerk vom 13. Oktober 2003 nicht abweichen, da der Senat ausgeführt habe, dass in dieser Anlage noch der richtige Beurteilungsmaßstab angewendet worden sei, und er die ursprüngliche Bewertung als im Ausgangspunkt zutreffend bezeichnet habe. Die Antragsgegnerin wies diese Rügen mit Schreiben vom 24. Mai 2004 zurück.
Auf den am 1. Juni 2004 eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 24. Juni 2004, VK 2- 70/04, die Aufhebung der Ausschreibung der Baumaßnahme Verkehrsprojekt Deutsche Einheit Nr. 17, B. Wasserstraßen, Trasse Süd BFA 6, Los 2 (T...kanal, km 23,200 -25,55) durch die Antragsgegnerin aufgehoben und ihr aufgegeben, die Angebotswertung gemäß dem Beschluss des Senats vom 25. Februar 2004 vorzunehmen, also zu wiederholen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, es sei zwar im Grundsatz richtig, dass die Verneinung der fachlichen Eignung der Anbieter eine Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen könne. Die Antragsgegnerin habe den ihr zustehenden Ermessensspielraum bei der Beurteilung der fachlichen Eignung sämtlicher Anbieter durch eine falsche Interpretation des Beschlusses des Oberlandesgerichts jedoch sachfremd eingeschränkt, indem sie die erschwerenden Randbedingungen der Ziffer 11 der Bekanntmachung auf alle ausgeschriebenen Gewerke erstreckt habe ungeachtet der Frage, welche Gewerke unter den Bedingungen nach Ziffer 11 ausgeführt werden müssten. Die Randbedingungen seien nicht kumulativ aufzufassen und anzuwenden, wenn sie nicht kumulativ bei den Bauarbeiten anfielen. Deshalb dürfe das Nichtvorliegen einer Referenz für eine kumulative Bewältigung der Schwierigkeiten nicht negativ berücksichtigt werden. Dies gelte zum Beispiel für die Bohrpfahlarbeiten. Im Übrigen sei ein sklavisches Festhalten an der Randbedingung 17m tiefer Geländeeinschnitt bei den Referenzen nicht zu fordern. Ermessensfehlerfrei habe die Antragsgegnerin für einen Nachweis der Fachkunde und Erfahrung jedoch verlangt, dass der Bieter die Arbeiten am fraglichen Gewerk selbst ausgeführt und nicht nur die reine Planung vorgenommen habe.
Eine Bindung der Antragsgegnerin an die ursprüngliche Bejahung der fachlichen Eignung der Antragstellerin bestehe nicht, weil der Senat sie dazu angehalten habe, eine erneute Wertung durchzuführen und dabei die vom Senat genannten Kriterien anzuwenden.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.
Sie ergänzt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und macht außerdem geltend, die Antragstellerin sei zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen, da die Bietergemeinschaft umgewandelt worden sei und diese Umwandlung der Bietergemeinschaft eine inhaltliche Abänderung des bisherigen Angebotes darstelle, die unzulässig sei. Ein Wechsel einer Gesellschafterin der Bietergemeinschaft berühre darüber hinaus stets die Frage der Eignung und der Fachkunde des Bieters.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 24. Juni 2004, VK 2-70/04, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer als rechtmäßig. Unter Berufung auf ein im Senatstermin zu den Akten gereichtes und an ihren Verfahrensbevollmächtigten gerichtetes Schreiben der J... GmbH & Co. KG vom 15. November 2004, trägt sie vor, sowohl in personeller als auch in technischer Hinsicht leistungsfähig zu sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist und in der Sache Erfolg hat.
I.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
1. Ob - nach Auffassung der Antragsgegnerin - die Aufhebung der Ausschreibung durch die Vergabestelle der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags entgegensteht, kann dahinstehen. Die Frage stellt sich erst dann, wenn ein schwerwiegender Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. c, VOB/A 2. Abschnitt (u.U. auch ein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. a, u. lit. b, VOB/A 2. Abschnitt) vorliegt, etwa wenn wirklich kein zuschlagfähiges Angebot (mehr) vorliegt oder ein sonstiger nicht vorhersehbarer Umstand eingetreten ist (vgl. Scharen, NZBau 2003, 585, 589 f.).
2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, denn ihr Angebot ist nicht - wie die Antragsgegnerin geltend macht - wegen Fehlens eines Nachweises der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit von der Wertung auszuschließen, sondern muß gewertet werden und hat Aussichten auf einen Zuschlag.
Die nachträglich eingetretenen Umstände waren allerdings objektiv geeignet, zunächst nicht widerlegte Zweifel an der technischen und personellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu begründen. Im Ergebnis zuzustimmen ist der Antragstellerin jedoch darin, dass durch die bloße Veräußerung des Betriebsteils Binnenwasserbau der Niederlassung B. der H... GmbH an die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG mit Wirkung zum 30. Juni 2003 ein Wechsel in der Bietergemeinschaft nicht erfolgt ist, und das Angebot allein aus diesem Grund und zwar wegen einer unzulässigen Änderung in der Person des Bieters nicht auszuschließen ist. Die Zusammensetzung der Bietergemeinschaft ist unverändert. Es besteht rechtliche Identität.
a) Rechtlich handelt es sich bei dem Vertrag vom 19. August 2003 um die Veräußerung eines Unternehmensteils (eines Teilbetriebs in Gestalt einer Niederlassung) eines Mitglieds der Bietergemeinschaft. Mit dem Personal und Gerät dieses Betriebsteils sollten gemäß dem Angebot wesentliche Ausführungsleistungen, nämlich unter anderem die Spundwandarbeiten, erbracht werden.
Die von der Antragstellerin als Bietergemeinschaft nach Nr. 11, Ordnungsnr. 25, der Bekanntmachung vorgelegten Gerätelisten sahen mindestens drei Spundwandpressen vor. Zwei sollten - einschließlich des zur Bedienung erforderlichen Personals von der H... GmbH, Niederlassung B., gestellt werden, eine weitere von der EM... Bauunternehmung GmbH und möglicherweise - was freilich für die Entscheidung dahingestellt bleiben kann - eine weitere von der K. Ingenieur- und Tiefbau GmbH.
Durch die Veräußerung des Betriebsteils "Wasserbau" der Niederlassung B. der H... GmbH zum 30. Juni 2003 entfiel zunächst einmal diejenige Fachkunde, technische sowie personelle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, deren die Bietergemeinschaft sich gemäß dem Angebot zur Ausführung des Auftrags bedienen wollte (Bestandteile der Eignungsprüfung im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Außerdem änderte die Veräußerung den Inhalt des Angebots objektiv ab. Inhalt des Angebots ist nicht nur die Beschaffenheit der versprochenen Leistung, sondern auch die Person des Leistenden (oder deren Mehrheit). Dies hat jedenfalls in solchen Fällen zu gelten, in denen der Bieter - allein oder als Mitglied einer Bietergemeinschaft - ausweislich des Angebots eine bestimmte Leistung im eigenen Unternehmen erbringen will und die Eignungsprüfung hieran tatsächlich anzuknüpfen hat. Im Streitfall sollte die H... GmbH u.a. zwei Spundwandpressen stellen und für die Bedienung sorgen. Diese ihr personell und sachlich möglichen Leistungen kamen durch die Veräußerung des Betriebsteils an die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG grundsätzlich in Wegfall. Aufgrund dieses Umstandes ist die Betriebsübernahme durch die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG im rechtlichen Ansatz als eine Änderung des Angebots, nämlich als eine auf die Bietergemeinschaft bezogene teilweise Änderung bei dem zur Auftragsausführung einzusetzenden Gerät und Personal sowie möglicherweise auch bei der Person, die damit leisten sollte, zu bewerten, das ausweislich der Verdingungsunterlagen Gegenstand des Angebots war.
b) Im Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung sind Angebotsänderungen in sachlicher wie auch in - hier nicht vorliegender- personeller Hinsicht grundsätzlich unstatthaft (vgl. auch § 24 Nr. 3 VOB/A). Das Verbot einer Änderung des Angebots erstreckt sich auch auf die Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft. Bietergemeinschaften können - wie der sinngemäßen Auslegung von § 21 Nr. 5 VOB/A zu entnehmen ist - nur bis zur Angebotsabgabe gebildet und geändert werden. Die Angebotsabgabe bildet hierfür eine zeitliche Zäsur. Nach der Angebotsabgabe bis zur Erteilung des Zuschlags sind Änderungen, namentlich Auswechslungen, grundsätzlich nicht mehr zuzulassen, da in ihnen eine unzulässige Änderung des Angebots liegt. Bietergemeinschaften können grundsätzlich nur in der Zeit bis zum Einreichen des Angebots gebildet werden (vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB/A vor §§ 21 ff. Rn. 5).
Dasselbe hat für Veränderungen in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft (für ein Hinzutreten, einen Wegfall von Mitgliedern oder die Veräußerung eines Betriebsteils) in der Zeit nach Abgabe des Angebots bis zur Zuschlagserteilung zu gelten.
Im Streitfall veräußerte die H... GmbH zum 30. Juni 2003 zwar den Teilbetrieb "Wasserbau" an die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG, sie blieb aber Mitglied der Bietergemeinschaft. Die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG trat in die Bietergemeinschaft nicht ein. Die rechtliche Identität der Bietergemeinschaft blieb folglich erhalten.
Bei derartigen Fallgestaltungen hat die Vergabestelle allerdings zu prüfen, ob die Bietergemeinschaft trotz Wegfalls von Gerät (und Personal) weiterhin leistungsfähig ist. Maßstab ist das unveränderte Angebot gemäß der Geräteliste, die - so die Verdingungsunterlagen - im Streitfall Bestandteil des Angebots ist.
c) An dem Fortbestehen der technischen Leistungsfähigkeit sind infolge des Veräußerungsgeschäfts objektive Zweifel begründet worden, die auszuräumen Sache der Antragstellerin ist. Zu dieser Darlegung gegenüber der Vergabestelle wäre die Antragstellerin aufgrund ihrer im Vergabeverfahren bestehenden Pflicht bzw. Obliegenheit, ihre technische Leistungsfähigkeit durch Angabe der eigenen technischen Mittel nachzuweisen, unaufgefordert und unverzüglich nach dem Wirksamwerden der Veräußerung des Betriebsteils Wasserbau der H... GmbH gehalten gewesen.
Dies folgt aus dem Zweck, den das Erfordernis der Angabe der bei der Ausführung des Auftrags tatsächlich verfügbaren eigenen sachlichen Mittel verfolgt. Ein Bewerber, der nicht selbst über die erforderlichen Mittel verfügt, muss von sich aus darlegen und den Nachweis dafür antreten, welcher ihm unmittelbaren oder mittelbar verbundenen Unternehmen, die solche technische Mittel besitzen, er sich bei der Ausführung des Auftrags in der Weise bedienen wird, dass diese Mittel als ihm tatsächlich zu Gebote stehend anzusehen sind. Diese Darlegung ist eine selbstverständliche Obliegenheit des Bewerbers, die auf der Tatsache beruht, dass er zur Erfüllung selbst über keine oder nicht ausreichende eigene technische Mittel verfügt (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 106, 110; OLG Frankfurt NZBau 2003, 636, 637, im Anschluss an: EuGH, Urt. v. 14. April 1994, C -389/92- "Ballast Nedam I"; Urt. v. 18.12.1997, C-5/97 Rz. 12- "Ballast Nedam II"; Urt. v. NZBau, 2000, 149= EuZW 2000, 114- "Holst Italia"; Urt. v. 18. 3.2004, C 314/01, Rz. 43-44 = NZBau 2004, 340, 342- "Siemens, ARGE Telekom"). Die gleiche Obliegenheit trifft denjenigen, der zwar ursprünglich bei Angebotsabgabe über die erforderlichen technischen und/oder personellen Mittel verfügt hat, diese Verfügungsbefugnis - wie die Antragstellerin - durch den Eintritt neuer Umstände
aber verliert.
Ob die Antragstellerin diese Zweifel dadurch ausgeräumt hat, dass sie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die übrigen der Bietergemeinschaft zur Verfügung stehenden Gerätekapazitäten bzw. darauf berufen hat, jedes der drei für den Wasserbau vorgesehenen Unternehmen der Bietergemeinschaft sei für sich genommen sogar alleine in der Lage, den zu vergebenden Auftrag auszuführen, kann aus den nachfolgenden Gründen indes dahinstehen.
d) Die objektiv bestehenden Zweifel an der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin sind durch Vorlage des Schreibens der J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG vom 15. November 2004 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeräumt. Ausweislich des Inhalts des Schreibens, hat die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG mit der H... GmbH vereinbart, dass sie, die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG, im Falle der Erteilung des Zuschlages an die Bietergemeinschaft die Auftraggeberin um eine Umschreibung des Auftrags auf sie nachsuchen wolle. In diesem Fall müsse die Bietergemeinschaft noch beschließen, dass ihr Unternehmen als Rechtsnachfolger der H... GmbH die Bietergemeinschaft fortsetzt. Für den Fall, dass die Bietergemeinschaft M. /Z. /H. /S. /Gebr. K. den Auftrag T...kanal, Los 2, erhalte und der Auftraggeber ihrem Eintritt in die Bietergemeinschaft nicht zustimmen sollte, werde sie der H... GmbH als Mitglied der Bietergemeinschaft den uneingeschränkten Zugriff auf Personal, Gerät und Know-how der von ihr übernommenen Niederlassung B. zur Auftragsdurchführung einräumen.
Für den Nachweis der Verfügbarkeit reicht es aus, dass der Rechtsnachfolger erklärt, dem Mitglied der Bietergemeinschaft die von ihm übernommenen sachlichen Gerätschaften und personellen Ressourcen für das konkrete ausgeschriebene Bauvorhaben zur Verfügung zu stellen. In einer Situation wie der vorliegenden darf es einem Bieter ebenso wenig durch erhöhte Anforderungen unangemessen erschwert werden, den Nachweis seiner Leistungsfähigkeit und den Nachweis der (Wieder-)Verfügbarkeit von Mitteln (Gerät und Personal) zu führen, wie es einem Bieter generell untersagt werden kann, das Unternehmen oder Teile davon während eines Vergabeverfahrens zu veräußern.
Mit dem Schreiben vom 15. November 2004 hat die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG bestätigt, dass die H... GmbH über die an die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG übereignete Ausrüstung sowie über das Personal nach Erteilung des Zuschlages bei der Ausführung des Auftrags verfügen kann. Im Schreiben vom 15. November 2004 hat sich die J... Bauunternehmung GmbH & Co. KG verpflichtet, die erworbenen Baugeräte und das frühere Personal der H... GmbH im Falle einer Auftragserteilung tatsächlich zur Verfügung zu stellen, sofern die Auftragsgeberin (die Vergabestelle) einer Vertragsdurchführung durch die J... GmbH & Co. KG und die übrigen Gesellschafter der Bietergemeinschaft ihrem Eintritt als Gesellschafterin nicht zustimmen werden. Diese Bereitschaftserklärung ist zwar an die aufschiebende Bedingung gebunden, dass die Antragsgegnerin einem Eintritt der J... GmbH & Co. KG in die Bietergemeinschaft nicht zustimmt, die Antragsgegnerin kann diese Zustimmung jedoch aus Rechtsgründen nur verweigern. Es ist ihr verwehrt, aufgrund eines vor der Zuschlagserteilung bekannt gewordenen Sachverhalts einer Änderung in der gesellschaftsrechtlichen Zusammensetzung der Auftragnehmenden zuzustimmen, die im Rechtssinn eine Änderung des Angebots bedeutet. Im Ergebnis ist die Bereitschaftserklärung der J... GmbH & Co. KG, deren ernstgemeinter und verpflichtender Charakter außer Streit steht, damit so anzusehen, dass die technische und personelle Leistungsfähigkeit der Antragstellerin gesichert ist. Begünstigt ist dadurch zwar allein die H... GmbH, die aber mit Wirkung für die Bietergemeinschaft eine Erfüllung der rechtlich bindenden Zusage der J... GmbH & Co. KG verlangen kann. Der H... GmbH stehen infolgedessen genau jene Mittel (Geräte und Personal) zur Verfügung, die Gegenstand des Angebots der Bietergemeinschaft sind.
e) Die verspätete Vorlage der Bereitschaftserklärung der J... GmbH Co. & KG hindert eine Berücksichtigung nicht. Die Antragsgegnerin ist bei allen bisherigen Wertungen davon ausgegangen, dass der Antragstellerin als Bietergemeinschaft bei der ausgeschriebenen Auftragsausführung jenes Gerät zur Verfügung steht, dass die H... GmbH in der den Angebot der Antragstellerin beigefügten Geräteliste aufgeführt hat. Dies traf tatsächlich zu, wie sich letztlich aus der Bereitstellungserklärung der J... GmbH & Co. KG ergibt. Gleiches hat für das Personal zu gelten, auf dessen
Überlassung sich die Erklärung der J... GmbH & Co KG ebenfalls erstreckt.
f) Die Einwände der Antragsgegnerin gegen eine maßgebende Berücksichtigung der Bereitschaftserklärung der J... GmbH & Co. KG in ihrem nachgereichten Schriftsatz vom 5. Januar 2005 geben zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung keinen Anlass.
Darauf, ob die Vergabestelle in ihren Ausschreibungsunterlagen eine Bereitstellungserklärung der Bieter nur auf Verlangen fordert, kommt es - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - nicht entscheidend an. Es obliegt dem Bieter, das (Fort-)bestehen der Verfügbarkeit an den ursprünglich in der Geräteliste aufgeführten eigenen Geräten nachzuweisen. Dieser Obliegenheit wird er in der Regel durch die Vorlage einer entsprechenden Erklärung des Erwerbers der Geräte nachkommen.
Die behauptete Gefahr "verdeckter Nachunternehmerleistungen" stellt sich nicht, da die Identität der einzusetzenden Mittel mit jenen Mitteln (Personal und Gerät) gewährleistet ist, die Gegenstand des Angebots sind.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist das Angebot der Antragstellerin nicht wegen mangelnder Zuverlässigkeit im Sinne des § 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c, VOB/A nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A auszuschliessen, denn die Antragstellerin hat die untere Wasserbehörde, das Wasserstraßen- Neubauamt B., zeitnah über den Verkauf des Betriebsteils der Niederlassung B. an die J... GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 30. Juni 2003 unterrichtet. Das Wasserstraßen- Neubauamt B. hätte dieses Schreiben an die Vertreterin der Antragsgegnerin behördenintern weiterleiten müssen. Das Unterbleiben ist der Antragstellerin nicht zuzurechnen. Ebenso wenig ist es der offenbar bei Abfassung des Informationsschreibens anwaltlich nicht beratenen Bietergemeinschaft anzulasten, dass sie die vergaberechtlichen Konsequenzen, die durch den Verkauf des Betriebsteils der Niederlassung B. eintreten konnten, nicht im Einzelnen überblickt hat. Insoweit hätte es der Vergabestelle aus Anlass des vermeintlichen Bieterwechsels gleichermaßen oblegen, den Fortbestand der Leistungsfähigkeit und Änderung des Angebots zu prüfen und in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass ein Bieterwechsel grundsätzlich zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin führen kann.
Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, allein in der Durchführung der zu vergebenden Leistungen mit Fremdgeräten anstatt mit Eigengeräten liege eine vergaberechtlich unzulässige Angebotsänderung, ist dem nicht zuzustimmen, weil die Identität der für die Leistungsausführung durch die Bietergemeinschaft einzusetzenden Geräte vollständig erhalten bleibt. Das Angebot in Verbindung mit der Geräteliste enthält die Erklärung des Anbietenden, dass das Gerät (und Personal) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bei der Ausführung der Leistung zur Verfügung steht. Diese Erklärung ist nach wie vor richtig. Es haben sich nur die rechtlichen Verhältnisse bezüglich der Eigentümerstellung - wie zum Beispiel im Falle einer Sicherungsübereignung von Geräten an eine Bank - geändert. Hingegen verfügt die H... GmbH - und mit ihr die Antragstellerin - tatsächlich und rechtlich unverändert über das Gerät (und über das zur Bedienung erforderliche Personal), auch wenn sie nicht mehr Eigentümerin der Geräte (und Arbeitgeberin des Personals) ist. Die Änderung der Eigentümerstellung unter Erhalt ihrer Verfügbarkeit berührt den Inhalt des Angebots nicht.
II.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.
1. Die aufgrund der Entscheidung des Senats vom 25. Februar 2004 - VII -Verg 77/03 - wiederholte Eignungsbewertung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2004 ist fehlerhaft. Rechtlicher Maßstab der für die Durchführung der zweiten erneuten Angebotswertung ist der Senatsbeschluss vom 25. Februar 2004. Zutreffend hat die Vergabekammer festgestellt, dass dieser Maßstab von der Antragsgegnerin bzw. der Vergabestelle fehlerhaft angewandt worden ist. Es steht damit im Ergebnis nicht fest, dass die in den Verdingungsunterlagen vorausgesetzte Fachkunde und Erfahrung von keinem der Bieter, namentlich von der Antragstellerin, nachgewiesen worden ist.
2. Mit Recht ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin im damaligen Beschluss des Senats aufgegeben worden ist, die Angebotswertung insgesamt - und zwar unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin - zu wiederholen. Dies ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der ersten Wertung einen im Rechtssinn (vgl. Beschluss des Senats vom 25. Februar 2004, Umdruck S. 7) unzutreffenden Maßstab angelegt hat. Der im Wertungsansatz liegende Mangel ergriff insgesamt die bisherige Wertung, also auch die Wertung des Angebots der Antragstellerin. Die vom Senat missbilligte Wertung erzeugt keinen Vertrauensschutz zugunsten der Antragstellerin, aufgrund einer rechtlich fehlerhaften Angebotswertung weiterhin als zur Ausführung des Auftrags fachlich geeignet behandelt zu werden.
3. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber als Hilfsmittel zur Prüfung und Beurteilung der Eignung (hier: der Fachkunde) in den Ausschreibungsbedingungen von den Bietern zu erfüllende Mindestanforderungen aufstellt, ist er daran gebunden, hat auf die Einhaltung dieser Mindestanforderungen zu achten und darf beispielsweise zu Gunsten eines Bieters auf die Erfüllung der Mindestanforderung nicht verzichten. Ein solcher Verzicht wäre gegenüber anderen Bietern, die ihrerseits die Mindestanforderung erfüllen, ein Vergaberechtsverstoß, den diese gemäß den §§ 97 Abs. 7, 107 ff. GWB mit einem Nachprüfungsantrag geltend machen könnten. Der Rechtssatz, dass der Auftraggeber von aufgestellten Mindestanforderungen nicht abweichen darf, ergibt sich aus dem Transparenzgebot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Senatsbeschluss vom 18. 7. 2001 - Verg 16/01, VergabeR 2001, 419, 425, m. w. Nachw.). Das bedeutet, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Eignungs- und speziell der Fachkundeprüfung in einem Punkt, der den Nachweis einer Mindestanforderung (und zwar hier Punkt 11 der Vergabebekanntmachung) betrifft, keinen Ermessensspielraum hat und auf die Einhaltung der Mindestanforderungen im Zeitpunkt der Eignungsprüfung achten muss. Allerdings sind die Mindestanforderungen einer Auslegung (§§ 133, 157 BGB analog) zugänglich; Maßstab ist der (objektivierte) Empfängerhorizont eines verständigen Bieters. Inhalt und Umfang der Anforderungen sind durch Auslegung der Verdingungsunterlagen zu ermitteln. Bei diesem Verständnis ist weder die Vergabestelle noch sind die Vergabenachprüfungsinstanzen rechtlich befugt, gestellte Anforderungen an die eingehenden Angebote zu verschärfen oder abzumildern.
a) Ausgehend hiervon hat die Antragsgegnerin die die Bauleistung als erschwerend kennzeichnenden Leistungsmerkmale (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) bei der erneuten Bewertung der Fachkunde und Erfahrung der Bieter fehlerhaft auf sämtliche ausgeschriebenen Gewerke erstreckt. Es unterliegen indes nicht alle bei der Ausführung anfallenden Bauleistungen jenen erschwerenden Bedingungen (z. B unstreitig nicht Sohlbefestigungen sowie Gabionenherstellung und -einbau, so unangegriffenen der Beschluss der Vergabekammer; vgl. Beschlussumdruck S. 12). Vielmehr ist auf die Eignungsprüfung ein ausführungsbezogener Maßstab anzuwenden, bei dem die Antragsgegnerin sich zu fragen und zu beantworten hat, bei welchen konkreten und einzelnen Gewerken - gemessen an den hier wiedergegebenen Anforderungen- eine besondere Fachkunde und Erfahrung vorauszusetzen ist und dementsprechend durch geeignete Nachweise belegt werden muss.
b) Die Antragsgegnerin hat die beiden leistungserschwerenden Merkmale beim Nachweis der Fachkunde und Erfahrung zudem ausnahmslos kumulativ behandelt, also nur solche Eignungsnachweise gelten lassen, die sich auf vergleichbare Arbeiten bei 17 m tiefen Geländeeinschnitt und verformungsrelevanter Bebauung bezogen. Besondere Anforderungen an die fachliche Eignung (Fachkunde und Erfahrung) sowie an die Leistungsfähigkeit, sind indes hier nicht abstrakt, sondern nur in Bezug auf solche Arbeiten zu stellen, bei denen die schwierigen Randbedingungen, also tiefer Geländeeinschnitt und/oder verformungsrelevante Bebauung - dieses einzeln oder zusammen - tatsächlich vorkommen.
Ferner ist den Ausführungen der Vergabekammer zuzustimmen, dass es bei den vorzulegenden Referenzen nicht darauf ankommt, dass die Referenzobjekte formal einen 17,00 m tiefen Geländeeinschnitt neben der verformungsrelevanten Bebauung bei den zu erbringenden Wasserbauleistungen aufweisen. Der eigene Vortrag der Antragstellerin belegt, dass die Geländeeinschnittstiefe am T...kanal nicht durchweg 17 Meter beträgt, sondern dass auch geringere Höhenunterschiede zu verzeichnen sind. Eignungsnachweise, die einen geringeren Geländeeinschnitt als 17,00 m aufweisen, sind deshalb zuzulassen, sofern aus fachlicher Sicht eine vergleichbare typische Gefährdungslage anzunehmen ist.
c) Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin den Bewertungsmaßstab gegenüber den bekannt gemachten Anforderungen weiter verschärft, indem sie nur solche Nachweise zugelassen hat, die spezifisch beim Ausbau von Wasserstraßen (Wasserbau) im innerstädtischen Bereich ausgeführte Leistungen betrafen. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich nicht um ausnahmslos um Wasserbauleistungen. Dies gilt zum Beispiel für die Bohrpfahlwandarbeiten. Diese weisen nicht notwendig einen spezifischen Bezug zu Wasserbauarbeiten auf, mit der Folge, dass unter Umständen auch anderweit ausgeführte Arbeiten die Fachkunde und Erfahrung eines Bieters belegen können.
Zur Rechtfertigung des von ihr angelegten Prüfungsmaßstabes kann die Antragsgegnerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Senat sei bei den Anforderungen an den Nachweis der Fachkunde und Erfahrung im Beschluss vom 25. Februar 2004 über das von der Vergabestelle ursprünglich Gewollte deutlich hin- ausgegangen. Abgesehen davon, dass dies nicht zulässig wäre, ist das Gegenteil der Fall. So ist im Beschluss von 25. Februar 2004 (Seite 8) ausgeführt, bei der ersten Angebotwertung vom 13. Oktober 2004 sei noch der richtige Beurteilungsmaßstab angewandt worden. Der Senat hat die Eignung der Bieter im erwähnten Beschluss ebenso wenig ausschließlich auf Wasserbauleistungen und einen entsprechenden Nachweis bezogen. Die Beschlussgründe bezogen sich vielmehr auf Arbeiten der "ausgeschriebenen Art" (vgl. Beschlussabdruck, S. 7).
d) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen nicht verlangen darf, dass zum Nachweis der Fachkunde und Erfahrung vorgelegte Referenzen sich auf bereits abgenommene Bauvorhaben beziehen. Dies folgt daraus, dass die Bekanntmachung unter Nr. 11, Ordnungsnr. 24, der Antragsgegnerin dieses Erfordernis nicht ausdrücklich aufstellt (vgl. auch § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b, VOB/A 2. Abschnitt). Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Referenzobjekten T...kanal Los 1, Los 36 c und Los 38a der Antragstellerin um solche Objekte handelt, bei denen die Vergabestelle selbst als Auftraggeberin aufgetreten ist. Sie ist also in der Lage, sich selbst ein fachliches Urteil zu bilden, ob die Referenzobjekte abnahmefähig sind bzw. etwaige Mängel zu nennen, die einer förmlichen Abnahme entgegenstehen können. Soweit letzteres nicht der Fall ist, bestehen folglich auch keine Bedenken dagegen, diese Referenzobjekte in die Wertung einzubeziehen. Ebenso wenig ist Abnahme oder Abnahmeeignung der Gesamtbauleistungen zu verlangen, wenn das Teilgewerk, auf das zum Nachweis verwiesen wird, in sich abgeschlossen, tatsächlich ausgeführt ist und vom Auftraggeber fachlich beurteilt werden kann.
e) Die Eignungsbewertung ist allerdings auf solche Angaben und Nachweise (Referenzobjekte) beschränkt, welche die Antragstellerin nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen rechtzeitig vorgelegt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 25.2.2004, S. 10). In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots heißt es unter Ziffer 10, auf Verlangen sei der Nachweis zu erbringen, dass vergleichbare Leistungen ausgeführt worden sind. Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot vom 3. April 2003 eine Referenzliste, Stand: 6. März 2003, eingereicht. Im Übrigen sind jedenfalls nur solche Referenzobjekte zu berücksichtigen, die vom Anbieter rechtzeitig innerhalb der ihm von der Vergabestelle mit Schreiben vom 9. April 2003 gesetzten Frist nachgereicht worden sind. Von der Antragstellerin mit Schreiben vom 22. April 2004 überreichte Referenzlisten (Stand: 14. April 2004) oder anlässlich der Besprechung mit der Z... Spezialtiefbau GmbH am 4. Mai 2004 oder mit Schriftsatz vom 22. Juni 2004 neu benannte Referenzen sind demnach zur Beurteilung der fachlichen Eignung nicht heranzuziehen.
f) Zutreffend hat die Vergabekammer darauf hingewiesen, dass Referenzen sich nicht auf bloße Planungs- und Bauleitungsaufgaben beziehen dürfen. Die Verdingungsunterlagen lassen zum Nachweis der Fachkunde und Erfahrung nur erbrachte Bauleistungen zu. Dies sind solche Bauleistungen, die der Bieter im eigenen Unternehmen ausgeführt hat.
g) Im Hinblick auf die zur Beurteilung der Fachkunde und Erfahrung von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise, die von der Antragsgegnerin bei Nachgründungen (Baugrundverbesserungen), Verankerungsarbeiten, Bohrpfahlwandarbeiten und Bodenvernagelungsarbeiten bemängelt werden, ist festzustellen.
Die Antragsgegnerin hat Bieterleistungen bei den Losen 36c und 38 a des Bauvorhabens T...kanal mit der Begründung fehlerhaft von der Eignungsbewertung ausgenommen, die entsprechenden Bauleistungen seien insgesamt (und zwar im Rahmen der Gesamtbaumaßnahme) förmlich noch nicht abgenommen worden. Sie hat ausgeführte Hochdruckinjektions-Unterfangarbeiten im Rahmen dieser Lose ebenso wenig berücksichtigt wie beim Domaquarée und beim Bauvorhaben Marschallbrücke, beide in B. und ausgeführt durch die Z... Spezialtiefbau GmbH, obwohl dies sachlich geboten war.
Die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen durch Bauausführungsleistungen bei den Losen 1 (Westhafenkanal), 36a und 38 a des Bauvorhabens T...kanal sowie an der Marschallbrücke sind nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls zu berücksichtigen.
(3) Bohrpfahlwandarbeiten:
Zu bemängeln ist, dass die Antragsgegnerin bei der Prüfung des Nachweises der erforderlichen Fachkunde und Erfahrung innerstädtischen Wasserbau, hohe und steile Böschung und setzungsgefährdete Bebauung rechtsfehlerhaft miteinander verknüpft hat.
(4) Bodenvernagelungsarbeiten:
Die bisherige Angebotswertung lässt nicht erkennen, dass durch solche Arbeiten besondere Anforderungen im Sinne der erschwerenden Bedingungen gestellt waren und dass die hierfür vorauszusetzende Fachkunde durch die Mitglieder S... Spezialtiefbau GmbH und Z... Spezialtiefbau GmbH der Bietergemeinschaft nicht nachgewiesen worden ist.
e) Die Auffassung der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 5. Januar 2004, es sei über die Frage, inwieweit die Antragstellerin aufgrund der von ihr zitierten Referenzobjekte ihre Eignung nachgewiesen hat, im Termin am 17. November 2004 vor dem Senat nicht verhandelt worden, ist unbegründet. Namentlich durch den in der mündlichen Verhandlung vom Senat erteilten rechtlichen Hinweis (§ 139 ZPO analog), dass die Eignung im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt, insbesondere die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nachträglich entfallen sein könnte, und die Erörterung ist der gesamte, also auch der den Nachweis der Fachkunde und Erfahrung der Antragstellerin betreffende Streitstoff, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Die festgestellten Fehler bei der Wertung haben zur Folge, dass das Vergabeverfahren in die Wertungsphase zurückzuversetzen ist und die Wertung der verbliebenen nicht ausgeschlossenen Angebote einschließlich desjenigen der Antragstellerin zu wiederholen ist. Die Antragsgegnerin erhält hierdurch erneut Gelegenheit, ihre Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in seinen Beschlüssen vom 25. Februar 2004 und 25. März 2004 sowie des vorliegenden Beschlusses fehlerfrei zu wiederholen und das Ergebnis sowie die Begründung ihrer erneuten Wertung in der Form des § 30 VOB/A niederzulegen.
Der Senat sieht davon ab zu prüfen, ob bei zutreffender Anwendung der Prüfungsmaßstäbe die technische und fachliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu bejahen ist. Hierbei handelt es sich um eine der Antragstellerin zustehende und von ihr zu treffende Entscheidung.
4.a) Infolgedessen ist die Rückgängigmachung der Aufhebung der Ausschreibung von der Vergabekammer mit Recht angeordnet worden, denn es steht, da eine ordnungsgemäße Angebotswertung durch die Vergabestelle noch nicht vorgenommen worden ist, nicht fest, dass überhaupt kein wertungsfähiges Angebot von den Bietern abgegeben worden ist. Die Aufhebung der Ausschreibung ist durch § 26 Nr. 1 lit. a, VOB/A 2. Abschnitt bislang nicht zu rechtfertigen.
b) Die Aufhebung der Ausschreibung ist auch nicht aus anderen Gründen anzuerkennen (§ 26 Nr. 1 lit. b, und c, VOB/A 2. Abschnitt).
(1) Eine grundlegende Veränderung der Verdingungsunterlagen nach § 26 Nr. 1 lit. b, VOB/A 2. Abschnitt liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann die Ausschreibung durch den Auftraggeber aufgehoben werden, wenn die Verdingungsunterlagen - vor allem die Leistungsbeschreibung - grundlegend geändert werden müssen.
Die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2004 ist nicht auf eine grundlegende Änderung der Leistungsbeschreibung gestützt, sondern auf die mangelnde fachliche Eignung sämtlicher Bieter.
Es ist nicht feststellbar, dass das geänderte technische Konzept (u. a. Abriss und Neubau der C...-Brücke statt Sicherung) eine grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen erfordert. Der Vermerk der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2004 (Anlage BF4) hält ausdrücklich fest, dass das neue technische Konzept nicht zu einer Verfremdung der aufgehobenen Ausschreibung führen und die Vorgaben aus dem Planfeststellungsbeschluss berücksichtigen soll. Daraus folgt, dass die technische Planung im Wesentlichen unverändert bleibt, um nicht ein neues Planfeststellungsverfahren durchzuführen zu müssen. Die beabsichtigte Verlängerung der Bauzeit und die Aufteilung der zu vergebenen Baumassnahmen in Lose erfordern keine wesentlichen Änderungen der Verdingungsunterlagen.
Zudem sollen nur einzelne Maßnahmen ausgeführt werden, nämlich die Sicherung der C...-Brücke soll entfallen und zur Sicherung der Vaubeka-Kranbahnfundamente sollen die Hochdruckinjektions-Unterfangarbeiten ausgeschrieben werden. Deren Anteile an der Bausumme sind vergleichsweise gering. Falls die C...-Brücke neu errichtet werden soll, muss dieses Beschaffungsvorhaben bei möglichem Erreichen des Schwellenwertes ohnehin ausgeschrieben werden.
Eine im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. b, VOB/A 2. Abschnitt grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen ist durch die Abstandnahme von der ursprünglich beabsichtigten Sicherung der C...-Brücke und ihren beabsichtigten Abriss nicht erforderlich.
(2) Der Auffangtatbestand des § 26 Nr. 1 lit. c, VOB/A 2. Abschnitt ist nicht erfüllt. Die Ausschreibung kann von der Vergabestelle aufgehoben werden, wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen, die nicht vorhersehbar waren. An das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 5.11.2002- X ZR 232/00, Umdruck S. 8=NZBau 2003, 168, 171).
Ein solcher schwerwiegender, nicht vorhersehbarer Grund kann darin liegen, dass der Auftraggeber beschließt, von dem Beschaffungsvorhaben endgültig Abstand zu nehmen. Eine solche endgültige Abstandnahme beabsichtigt die Antragstellerin nicht; sie will das Bauvorhaben T...kanal, km 23.200 bis km 25.550, nach Aufhebung der Ausschreibung im Wege einer Neuausschreibung vielmehr weiter durchführen, wie sie selbst angekündigt hat.
Die beabsichtigte Verlängerung der Bauzeit von 36 Monaten auf 48 Monate und die Aufteilung des Loses 2 in zwei Teillose sowie die Vergabe der Hochdruckinjektions-Unterfangsarbeiten für die Vaubeka-Kranbahnfundamente sind keine schwerwiegenden und für die Vergabestelle nicht vorhersehbaren Umstände, die eine Rückgängigmachung der Ausschreibung erlauben, sondern dies sind Fragen der Planung des Umfangs des Beschaffungsvorhabens und damit für die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Planung vorhersehbare Umstände.
Der Abriss der C...-Brücke und ihr Neubau waren für die Antragsgegnerin nicht unvorhersehbar. Bereits vor Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung hat sich die Vergabestelle mit der Frage einer Sicherung der C...-Brücke oder ihrem Abriss befassen müssen. Es handelt sich hierbei um eine Frage einer möglicherweise fehlerhaften Planung, nicht aber um einen nicht vorhersehbaren Umstand. Es ist von der Antragsgegnerin ferner weder dargelegt noch ist ersichtlich, dass ein zwingender technischer Zusammenhang zwischen den beiden Baumaßnahmen besteht.
Die Antragsgegnerin ist überdies nicht gehindert, nach Erteilung des Zuschlages von den Sicherungsmaßnahmen bezüglich der C...-Brücke Abstand zu nehmen. Dies bildet keinen nicht vorhersehbaren, schwerwiegenden Grund, der die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigt.
5. Durch die angeordnete Maßnahme, nämlich die Aufhebung der Ausschreibung, hat die Vergabekammer ebenso wenig in ungerechtfertigter Weise in die Privatautonomie der Antragsgegnerin eingegriffen, mit der Rechtsfolge, dass lediglich eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Ausschreibung erlaubt wäre. Die Antragsgegnerin macht im vorliegenden Fall keinen sachlich erheblichen und vernünftigen Grund geltend, die begonnene Ausschreibung abzubrechen und den ausgeschriebenen Auftrag nicht zu erteilen (vgl. BGH, Urt. v. 5.11.2002- X ZR 232/00, Umdruck S. 8= NZBau 2003, 168, 172 m.w.N; Scharen, NZBau 2003, 585, 588).
Ein sachlich vernünftiger Grund, der die Aufhebung der Ausschreibung als vertretbar erscheinen ließe (vgl. Scharen, aaO, 586), ist nicht darin zu sehen, dass der Abriss und Neubau der C...-Brücke von der Antragsgegnerin aus Kostengründen (Haushaltsgründen) erwogen wird. Es ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der Abriss und Neubau der C...-Brücke wesentlich teurer werden kann als die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen in Höhe von 1,4 Mio. EUR und den Schwellenwert von 5 Millionen (§ 2 VgV Nr. 4) übersteigt, so dass eine solche Baumaßnahme neu ausgeschrieben werden muss.
Auch bilden weder die Absicht der Antragsgegnerin, die Bauzeit des Teilabschnitts des T...-Kanals von 36 Monaten auf insgesamt 48 Monate zu verlängern, noch die Absicht, das bisherige Baulos 2 in zwei Lose aufzuteilen (mit einer Trennung an der C...-Brücke), einen sachlich erheblichen und vernünftigen Grund, der die Antragsgegnerin berechtigt, von der vorliegenden Ausschreibung Abstand zu nehmen. Dies gilt ebenso für die Absicht der Ausschreibung der Hochdruckinjektions-Unterfangsarbeiten zur Sicherung der Vaubeka-Kranbahnfundamente.
Da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Sache Erfolg hat, ist die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin als unbegründet zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Wert der sofortigen Beschwerde entspricht 5 % der streitbefangenen Bruttoangebotssumme der Antragstellerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 7, 107 ff. GWB
§§ 133, 157 BGB
§ 139 ZPO
§ 30 VOB/A
§ 2 VgV
§ 26 Nr. 1 lit. c, VOB/A
§ 26 Nr. 1 lit. a, u. lit. b, VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 21 Nr. 5 VOB/A
§ 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c, VOB/A
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b, VOB/A
§ 26 Nr. 1 lit. a, VOB/A
§ 26 Nr. 1 lit. b, und c, VOB/A
§ 26 Nr. 1 lit. b, VOB/A
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2003, 585, 589
NZBau 2001, 106, 110
NZBau 2003, 636, 637
NZBau 2004, 340, 342
NZBau 2003, 168, 171
NZBau 2003, 168, 172
NZBau 2003, 585, 588
X ZR 232/00