Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-29, Aktenzeichen 18 Sa 1148/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0229.18SA1148.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. April 2011– 9/10 Ca 271/10 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Zahlung von Insolvenzsicherung, die Beklagte verlangt widerklagend die Zahlung von Erstattungsansprüchen und Guthaben aus dem Sozialkassenverfahren des Gerüstbaugewerbes.
Die klagende Sozialkasse ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Gerüstbaugewerbes in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins die Einzugsstelle für die Beiträge für Urlaub, Lohnausgleich, Berufsbildung, Überbrückungsgeld und Zusatzversorgung sowie von Zahlungen für Insolvenzsicherung.
Die Beklagte unterhält in A bei B einen Betrieb des Gerüstbauerhandwerks. Sie vereinbarte in den Jahren 2006 bis 2008 mit Arbeitnehmern eine Flexibilisierung der Arbeitszeit mit zwölfmonatigem Ausgleichszeitraum gemäß § 3 Ziff. 4.3 des Rahmentarifvertrages für das Gerüstbauerhandwerk (folgend: RTV-Gerüstbau).
Der Kläger nimmt die Beklagte auf der Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbaugewerbe vom 20. Januar 1994 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 11. Juni 2002 (folgend: VTV-Gerüstbau) auf einen Betrag von 50,00 € zu Absicherung des Insolvenzrisikos wegen der Arbeitszeitflexibilisierung nach § 3 Ziff. 4.3 RTV-Gerüstbau pro Arbeitnehmer in Anspruch. Der Forderung ist eine Betriebsprüfung durch den Kläger am 26./27. August 2009 für die Zeitspanne von 01. Januar 2006 bis 30. Juni 2009 vorausgegangen.
Der Kläger fordert in diesem Rechtsstreit nur 615,35 € für das Jahr 2008. Der geltend gemachte Anspruch gemäß § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau geht von 13 Arbeitnehmern aus, mit welchen die Beklagte 2008 unstreitig eine Arbeitszeitflexibilisierung vereinbart hatte. Die Reduzierung von 650,00 € auf 615,35 € beruht auf der Verrechnung mit Erstattungs- und Guthabenansprüchen der Beklagten. Für die Jahre 2006 und 2007, in denen die Beklagte nach Ansicht des Klägers ebenfalls Beträge zur Insolvenzsicherung nach § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau leisten musste, fordert der Kläger nichts. Er geht davon aus, seine vorgerichtlich noch geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 600,00 € (2006, 12 Arbeitnehmer) und 650,00 € (2007, 13 Arbeitnehmer) seien durch Verrechnung erloschen.
Die Beklagte hat vorgerichtlich mit Schreiben vom 04. Dezember 2009 wegen der Insolvenzsicherungsbeträge für das Jahr 2006 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet (vgl. Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 29. Februar 2012; Bl. 182 d.A.)
Die Beklagte fordert widerklagend 1.456,83 €. Sie hat die Auffassung vertreten, möglichen Ansprüchen des Klägers stehe ein Erfüllungseinwand nach §§ 14 Abs.1 Unterabs. 2, 15 Abs. 5 VTV-Gerüstbau entgegen. Außerdem sei eine Forderung der Insolvenzbeträge treuwidrig nach § 242 BGB. Dazu hat sie behauptet, der Kläger habe 2006 ihren Betrieb für 2005 geprüft. Sie habe 2005 schon eine Arbeitszeitflexibilisierung vereinbart gehabt, sei aber vom Kläger bewusst nicht auf § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau hingewiesen worden. Sie könne daher die Auszahlung ihrer Erstattungsansprüche und Guthaben statt deren Verrechnung verlangen. Die Beklagte hat außerdem wegen der nach Ansicht des Klägers für das Jahr 2006 angefallenen Insolvenzsicherung die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen der Zusammensetzung des mit der Widerklage geltend gemachten Betrags wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 05. Januar 2011, S. 4 f. (Bl. 104 f. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte war in dem auf den 17. März 2011 vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden angesetzten Kammertermin säumig, so dass gegen sie ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil erging (Bl. 112 d.A.).
Auf den rechtzeitig eingelegten Einspruch der Beklagten ist durch das Arbeitsgericht auf die Verhandlung vom 28. April 2011 ein Urteil ergangen. Zur Widergabe der am 28. April 2011 von den Parteien gestellten Anträge wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (Bl. 123 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen. §§ 14 Abs.1 Unterabs. 2, 15 Abs. 5 VTV-Gerüstbau bezögen sich ausschließlich auf den Sozialkassenbeitrag, nicht die von dem Arbeitgeber zu leistende Insolvenzsicherung. Es könne unterstellt werden, dass der Kläger 2006 den Betrieb geprüft habe. Die Beklagte habe zumindest nicht darauf vertrauen dürfen, dass auch in der Zukunft keine Insolvenzsicherung anfalle. Auf die Einrede der Verjährung in Bezug auf Insolvenzsicherung für das Jahr 2006 komme es nicht an, da der Kläger nur noch einen (Rest-)Betrag für 2008 einklage. Die Widerklage sei unbegründet. Die Erstattungsansprüche und das Guthaben hätten insgesamt nur 1.284,65 € betragen, diese seien durch Verrechnung erloschen.
Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 28. April 2011 (Bl. 127 - 136 d.A.) wird ergänzend Bezug genommen, ebenso für das weitere Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug.
Gegen dieses Urteil, welches ihr am 07. Juli 2011 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit am Montag, dem 08. August 2011, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung, eingehend am 21. September 2011, begründet.
Die Beklagte wiederholt ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Das Arbeitsgericht habe nicht ausschließlich zu ihrem Nachteil auf die Anwendung von § 242 BGB verzichten dürfen. Bei der Abweisung der Widerklage sei das Aufrechnungsverbot gemäß § 14 Abs. 6 VTV-Gerüstbau und die Verjährungseinrede wegen der Insolvenzsicherung für 2006 nicht berücksichtigt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. April 2011 – 9/10 Ca 271/10 – abzuändern und die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 17. März 2011 abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, an sie 1.456,83 € zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Verhandlung vom 29. Februar 2012 (Sitzungsniederschrift Bl. 182 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist fristgerecht eingelegt worden.
Die Berufung ist auch ausreichend begründet und damit zulässig. Eine Berufungsbegründung muss sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen (vgl. BAG Urteil vom 15.03.2011 – 9 AZR 813/09– NZA 2011, 767 ). Die Beklagte hat gerügt, die Anwendung von § 242 BGB sei nur zu ihren Lasten verneint worden, außerdem sei in Bezug auf die Widerklage das Aufrechnungsverbot und die Verjährung von Ansprüchen für die Insolvenzsicherung für 2006 nicht geprüft worden. Dies genügt.
II.
Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das Versäumnisurteil bestätigt und die Widerklage abgewiesen.
1. Anspruchsgrundlage für das Verlangen des Klägers ist § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau.
Die Verpflichtung trifft die Beklagte, auch wenn sie nicht tarifgebunden ist, gemäß § 5 Abs. 4 TVG. Der Betrieb der Beklagten war von 2006 bis 2008 einer des Gerüstbaugewerbes. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Die Beklagte hatte 2008 mit 13 Arbeitnehmern eine Arbeitszeitflexibilisierung nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau vereinbart. Sie hatte daher Insolvenzsicherung in Höhe von insgesamt 650,00 € zu zahlen, wovon der Kläger nur einen Teilbetrag von 613,35 € fordert.
Die Beklagte hat diesen Teilbetrag von 613,35 € nicht erfüllt. Ob die Beklagte auch weitere 36,65 € Insolvenzsicherung für 2008 und Leistungen für 2006 und 2007 schuldete, kann dahinstehen, da der Kläger dies nicht eingeklagt hat.
a) Die Rechtsauffassung der Beklagten, welche sie hilfsweise in der Verhandlung vom 29. Februar 2012 vertreten hat, nach § 9 Abs. 3 VTV- Gerüstbau könne der Betrag von 50 € pro Arbeitnehmer, mit dem eine Flexibilisierung der Arbeitszeit vereinbart wurde, nur einmal gefordert werden, ist nicht zutreffend.
In § 9 Abs. 3 VTV- Gerüstbau ist bestimmt:
„Zur Absicherung des Insolvenzrisikos hat der Arbeitgeber (…) bis zum 15. des Folgemonats, der auf den Beginn des Ausgleichszeitraums folgt, einen Betrag von 50 € pro Arbeitnehmer an die Kasse zu entrichten.“
Damit ist klargestellt, dass eine Zahlung pro Arbeitnehmer pro Ausgleichszeitraum zu leisten ist. Denn eine Insolvenzsicherung fällt nur bei einer Arbeitszeitflexibilisierung nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau an. § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau regelt eine Arbeitszeitflexibilisierung mit einem vorgegebenen Ausgleichszeitraum von zwölf Monaten. Die Arbeitszeitflexibilisierung kann immer nur für einen Zeitraum von zwölf Monaten als Ausgleichszeitraum vereinbart werden, am Ende eines jeden Ausgleichszeitraums ist das Ausgleichskonto abzurechnen (§ 3 Ziff. 4.3.4 RTV-Gerüstbau). Das Ausgleichskonto muss nach § 3 Ziff. 4.3.5 RTV-Gerüstbau iVm. § 9 VTV-Gerüstbau gesichert werden. Leistungen der Kasse an den Arbeitgeber nach § 3 Ziff. 4.3.5 Abs. 3 RTV-Gerüstbau erfolgen nur für einen Ausgleichszeitraum nach § 3 Ziff. 4.3.4 RTV-Gerüstbau.
b) Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat zutreffend begründet, dass die Beklagte sich nicht auf §§ 14 Abs.1 Unterabs. 2, 15 Abs. 5 VTV-Gerüstbau berufen kann. Die Kammer macht sich die Begründung des Arbeitsgericht zu Eigen und verweist vollständig auf diese, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Erfüllung der Meldepflichten und die Zahlung der Sozialkassenbeiträge hängt nicht mit der Pflicht zusammen, zusätzlich eine jährliche Insolvenzsicherung von 50,00 € pro Arbeitnehmer zu leisten, wenn mit diesem Arbeitnehmer eine Flexibilisierung der Arbeitszeit nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau vereinbart wurde. Die Beklagte kann nicht Erfüllung geltend machen, wenn sie nicht erfüllt hat.
Die Insolvenzsicherung nach § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau ist nach dem Tarifwortlaut auch kein „Beitrag“ oder „Sozialversicherungsbeitrag“, sondern ein „Betrag“. Meldung und Höhe sind unabhängig von §§ 14, 15 VTV-Gerüstbau ausschließlich in § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau geregelt. Zudem ist der Sozialkassenbeitrag nach § 14 Abs.1 Unterabs. 2 VTV-Gerüstbau in Satz 1 definiert. Dort heißt es:
„Der Arbeitgeber hat zur Aufbringung der Mittel für die tariflich festgesetzten Leistungen an Urlaub, Lohnausgleich, Berufsbildung, Zusatzversorgung sowie für die tarifvertraglich festgelegte Erstattung des Überbrückungsgeldes für die gewerblichen Arbeitnehmer als Sozialkassenbeitrag (…) einen Gesamtbeitrag (…) von 25 v. H. der Summe der Bruttolöhne aller von diesem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer des Betriebes (…) an die Kasse abzuführen.“
Die Insolvenzsicherung ist nicht angeführt. Sie ist auch nicht aus dem Bruttolohn aller Arbeitnehmer prozentual zu entrichten, sondern nur pauschal für solche Arbeitnehmer, mit denen eine Flexibilisierung der Arbeitszeit nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau vereinbart wurde.
c) Dem Kläger kann nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen gehalten werden, dass er die Beklagte 2006 auf die Pflicht zur Zahlung von Insolvenzsicherung hinweisen musste.
Der Vortrag der Beklagten zu der behaupteten Überprüfung im Jahr 2006 ist nicht ausreichend. Sie hat nicht dargelegt, an welchem Datum die Überprüfung erfolgte. Sie erläutert nicht, woraus folgt, dass der Kläger sie „ bewusst in den Glauben gesetzt hat“ keine weiteren Zahlungen erbringen zu müssen und den „ Anfall von (Insolvenzsicherung) … negiert hat “. Aber auch bei einer unterstellt fehlerhaften Betriebsprüfung für das Jahr 2005 hätte die Beklagte kein schützenswertes Vertrauen darauf erworben, ab 2006 keine Insolvenzsicherung leisten zu müssen. Das Vertrauen eines Arbeitgebers, von einer Sozialkasse nicht herangezogen zu werden, beschränkt sich nur auf den Zeitraum, für den eine Überprüfung erfolgte und wirkt nicht in die Zukunft (vgl. BAG Urteil vom 09.12.2009 – 10 AZR 850/08– AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ).
2. Die Widerklage ist nicht begründet.
Die Beklagte hat sich nicht mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts ausein-andergesetzt, wonach ihre Ansprüche auf Erstattung nach § 8 VTV-Gerüstbau und aus Guthaben wegen falscher Meldungen und daraus folgenden Überzahlungen nur 1.284,65 € statt 1.456,83 € betragen haben kann. Der Kläger hatte in der Anlage 8 zu seinem Schreiben vom 05. November 2009 tabellarisch zusammengestellt, welche Guthaben- und Erstattungsansprüche insgesamt aus den vorhergehenden Anlagen 1 bis 7 folgen (vgl. Anlage zu Sitzungsprotokoll vom 29. Februar 2012, Bl. 201 d.A.). Auf diese Anlage 8 hat sich die Beklagte mit der Klageerwiderung vom 22. Juni 2010 bezogen, die Zahlen standen ihr zur Verfügung.
Der danach nur in Höhe von 1.284,65 € anzunehmende Anspruch der Beklagten ist durch Aufrechnung erloschen gemäß § 389 BGB.
a) Der von dem Kläger als „Verrechnung“ bezeichnete Vorgang ist als Aufrechnung iSd. §§ 387 ff. BGB zu qualifizieren.
Die Erstattungs- und Guthabenansprüche der Beklagten einerseits und die Ansprüche des Klägers nach § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau andererseits lauteten auf Geldzahlung und standen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis.
Die Beklagte war verpflichtet, wegen der Beschäftigung von Arbeitnehmern mit flexibilisierter Arbeitszeit nach § 3 Ziff. 4.3 RTV-Gerüstbau für die Jahre 2006 bis 2008 Insolvenzsicherung zu zahlen. Es ist unstreitig, dass die im Jahr 2006 insgesamt 12 Arbeitnehmer und im Jahr 2007 sogar 13 Arbeitnehmer waren. Wegen des Jahres 2008 kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden. Die Beklagte ist nicht nach § 242 BGB in ihrem – hier unterstellten - Vertrauen zu schützen, nicht auf Insolvenzsicherung für Jahre in Anspruch genommen zu werden, wegen denen ihr Betrieb noch nicht überprüft worden war (vgl. BAG Urteil vom 09.12.2009 – 10 AZR 850/08– AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ).
b) Daraus folgt eine Leistungsverpflichtung von insgesamt 1.900,00 € gemäß § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau. Gegen diesen Anspruch hat der Kläger in Höhe von 1.284,65 € aufgerechnet.
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte am 04. Dezember 2009 wirksam auf die Erhebung der Einrede der Verjährung wegen der Insolvenzsicherung für das Jahr 2006 in Höhe von 600,00 € verzichtete. Nach § 215 BGB genügt, dass Forderung und Gegenforderung sich in unverjährter Zeit gegenüberstanden. Der Anspruch des Klägers auf Insolvenzsicherung für das Jahr 2006 ist nach §§ 199 Abs. 1, 195 BGB frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2009 verjährt, wenn man von seiner Kenntnis der Arbeitszeitflexibilisierung im Betrieb der Beklagten ausgeht, wie diese behauptet. Der Beklagten stand unstreitig die Erstattung von Urlaubsgeld nach § 8 Abs. 3 und Abs. 4 VTV-Gerüstbau für das Jahr 2007 in Höhe von 1.166,01 € zu. Dagegen hat der Kläger aufgerechnet.
c) Der Kläger hat die Aufrechnung nach § 388 BGB durch das Schreiben vom 05. November 2009, dort S. 7, erklärt (Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 29. Februar 2012, Bl. 189 d.A.).
d) Es bestand kein Aufrechnungsverbot.
In § 9 VTV-Gerüstbau ist kein Aufrechnungsverbot geregelt. Mögliche Einschränkungen des Klägerrechts, gegen Erstattungsforderungen eines Arbeitgebers aufzurechnen, könnten sich nur aus den Regelungen in § 14 Abs. 5 und Abs. 6 VTV-Gerüstbau ergeben. Ob aus diesen Bestimmungen eine Einschränkung des Rechts zur Aufrechnung auch für die Kasse herzuleiten ist, kann jedoch dahin stehen. § 14 VTV-Gerüstbau betrifft nur die Aufrechnung zur Erfüllung des Anspruchs auf Sozialkassenbeiträge nach dieser Vorschrift, nicht aber zur Erfüllung des Kassenanspruchs auf den Insolvenzsicherungsbetrag nach § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau. Die Möglichkeiten einer Aufrechnung sind im Verhältnis zu Erstattungsforderungen des Arbeitgebers geregelt, solche Regelungen existieren zu § 9 VTV-Gerüstbau nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.
Eine Zulassung der Revision ist nach dem Maßstab des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 387 ff. BGB
§ 242 BGB
§ 1 TVG
§ 389 BGB
§ 215 BGB
§ 388 BGB
§ 97 ZPO
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 199 Abs. 1, 195 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 767
10 Ca 271/10
9 AZR 813/09
10 AZR 850/08