Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-01-17, Aktenzeichen VII-Verg 39/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0117.VII.VERG39.17.00

Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 31.07.2017 (VK 2 – 68/17) werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Hiervon ausgenommen sind die der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten, welche die Antragstellerin zu tragen hat.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin machte am 29.03.2017 die beabsichtigte Vergabe „X.-Baggerung F., Nebenbereiche und andere Reviere 2017 bis 2019“ im Rahmen eines offenen Verfahrens europaweit bekannt. Der zu vergebende Auftrag, der sog. Wasserinjektionsleistungen betrifft, bei denen die Gewässersohle zur Erhaltung ausreichender Tiefe des Gewässers mit Wasserüberdruck bearbeitet wird, war ursprünglich in zwei Lose unterteilt. Das schon bezuschlagte Los 1 sah nach dem Inhalt der Bekanntmachung (Anlage AST1) einen Umfang von 7.400 WI-Baggereinsatzstunden vor, Los 2 einen solchen von 4.200 WI-Baggereinsatzstunden. Zu Los 1 hieß es in der Bekanntmachung: „Die Baggerarbeiten für Los 1 sind vorrangig im Bereich der F. zu sehen, können im Bedarfsfall aber auch in den Nebenbereichen erfolgen.“ Zu Los 2 hieß es in der Bekanntmachung: „Die Baggerarbeiten für Los 2 sind vorrangig im Bereich der Nebenbereiche und andere Reviere zu sehen, können im Bedarfsfall aber auch in der F. erfolgen.“
Von den Bietern, zu denen nach Ziffer 6 der Teilnahmebedingungen auch Bietergemeinschaften gehören konnten, konnten Angebote auf beide Lose abgegeben werden. Unter Ziffer 5.1.5 der den Vergabeunterlagen beigefügten Baubeschreibung hieß es zur losweisen Vergabe wörtlich:
„Grundsätzlich ist die Vergabe für ein oder mehrere Lose möglich.
Da die Leistungen von Los 1 und Los 2 zeitlich parallel durchgeführt werden müssen, kann ein Zuschlag für beide Lose an einen Bieter mit einem und demselben Vertragsgerät ohne Alternativgerät nicht erteilt werden.
Falls ein Bieter ein Angebot mit einem und demselben Gerät ohne Alternativgerät auf beide Lose abgibt, hat er für den Fall, dass er auf beide Lose das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, mit Angebotsabgabe formlos schriftlich zu erklären, auf welches Los der Zuschlag erteilt werden soll. Das Los, das nicht den Zuschlag an diesen Bieter erhält, wird an den 2. platzierten Bieter beauftragt.“
Mit den Vergabeunterlagen teilte die Antragsgegnerin den Bietern mit dem Formblatt 313-B auch die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung mit:
„- Preis 70 Wichtungspunkte
- Technischer Wert 20 Wichtungspunkte (Unterkriterium s. Ziff. 1.2)
- Gesamt-Treibstoffmenge 10 Wichtungspunkte (Unterkriterium s. Ziff. 1.3)“
Ziffer 1.2 des Formblatts 313-B führte zum Zuschlagskriterium „Technischer Wert“ die folgenden Unterkriterien auf, ohne hierfür eine weitere Gewichtung anzugeben:
„Im Kriterium Technischer Wert werden folgende Unterkriterien berücksichtigt:
- Leistungs- und Einsatzparameter der WI-Geräte; Baggertechnik
- Qualität des Einsatzkonzeptes (Flexibilität im Geräteeinsatzplan; Verfügbarkeit von Ersatzgeräten bei Reparaturausfall, Spitzenabdeckung; Erfahrungswerte des Bedienpersonals; technische Belastbarkeit der Einsatzgeräte; Umweltaspekte zur WI-Technik)
- Qualität des Überwachungsprogramms“
Ziffer 1.5 des Formblatts sah für die Bewertung der zu den Unterkriterien gemäß Ziffer 1.2 bis 1.4 mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen ein Punktesystem folgenden Inhalts vor:
„1.5 Bewertung der Unterkriterien gemäß Ziff. 1.2 bis 1.4
Die Bewertung der von den Bietern zu den Unterkriterien mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen gemäß Nr. 3.3 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots erfolgt über eine Punktebewertung:
∙ 10 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine sehr gute Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,
∙ 7,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine gute Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,
∙ 5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine befriedigende Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen,
∙ 2,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers eine über die Erfüllung der Grundanforderungen hinaus gehende aber noch nicht befriedigende Erfüllung erwarten lassen
∙ 0 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben in den vorgelegten Unterlagen aus Sicht des Auftraggebers allenfalls die Erfüllung der Grundanforderungen erwarten lassen.
Die Unterkriterien werden innerhalb des jeweiligen Kriteriums gleich gewichtet. […]“
Ausweislich der Vergabeakte legte die Antragsgegnerin vor Bekanntmachung des Auftrags sog. Vorteile für eine positive Bewertung der Unterkriterien fest. Diese Vorteile, die auch im Beschluss der Vergabekammer wiedergegeben sind, teilte sie den Bietern nicht mit. Auch ein im Vergabevermerk vorgesehenes und von dem Bewertungsschema unter Ziffer 1.5 des Formblatts abweichendes Bewertungsschema für den Gesamt-Treibstoffverbrauch teilte sie den Bietern nicht mit.
Außer der Beigeladenen gaben auch die I. I. GmbH sowie die Antragstellerin Angebote auf die Lose 1 und 2 ab. Die Antragstellerin teilte mit ihrem Angebot vom 24.04.2017 mit, dass der Zuschlag auf das Los 1 erfolgen soll, wenn sie sowohl zum Los 1 als auch zum Los 2 das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben sollte. Die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerin kam jedoch zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin zum Los 1 wegen begründeter Zweifel an der Eignung im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen ist. Auch das Angebot der I. I. GmbH schied nach der Prüfung der Antragsgegnerin für einen Zuschlag aus. Beim Los 2 lag das Angebot der Beigeladenen mit … Wertungspunkten vor dem Angebot der Antragstellerin mit … und dem der I. I. GmbH mit … Wertungspunkten. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 16.06.2017 mit, dass der Zuschlag bezüglich der Lose 1 und 2 der Beigeladenen erteilt werden solle.
Mit einem Schreiben vom 21.06.2017 bat die Antragstellerin um nähere Darlegung der Wertungsentscheidung. Die Antragsgegnerin antwortete hierauf mit einem Schreiben vom 23.06.2017 (Anlage AST3). Hierauf wiederum antworteten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 26.06.2017 (Anlage AST4), mit dem sie für die Antragstellerin vermeintliche Vergaberechtsverstöße bei der Vergabe des Loses 2 rügten. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, weil es nicht die geforderten Preise enthalte. Darüber hinaus sei das Angebot nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuschließen, weil die Beigeladene als Bietergemeinschaft eine Verhinderung des Wettbewerbs nicht nur bezwecke, sondern tatsächlich auch bewirke. Schließlich sei das Angebot der Antragstellerin auch fehlerhaft bewertet worden, was sie näher ausführte.
Die Antragsgegnerin forderte die in der Beigeladenen zusammengeschlossenen Unternehmen mit E-Mail vom 27.06.2017 auf, bis zum Folgetag darzulegen, warum sie sich zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen haben. Diese kamen der Bitte mit einem Antwortschreiben vom Folgetag nach.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 28.06.2017 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit einem Nichtabhilfeschreiben vom gleichen Tag wies die Antragsgegnerin die Rügen der Antragstellerin zurück.
Die Antragstellerin hat mit dem Nachprüfungsantrag ihre zuvor erhobenen Rügen weiterverfolgt und – soweit im Beschwerdeverfahren noch von Relevanz – geltend gemacht, dass die Beigeladene wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszuschließen sei. Die Mitglieder der Beigeladenen hätten sich allein zu dem Zweck zusammengeschlossen, den Preisdruck gering zu halten und damit den Markteintritt von Konkurrenten effektiv zu verhindern. Beide in der Beigeladenen zusammengeschlossene Unternehmen könnten unabhängig voneinander Angebote abgeben. Die Rechtsvorgängerin der w. P. E. GmbH, die C., habe die Leistungen bis 2010 alleine erbracht. Beide Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen verfügten über ausreichend Schiffe. Für keines könne nach ihren Recherchen eine maximale Kapazitätsauslastung vorliegen. Dennoch würden die Mitglieder der Beigeladenen seit 2011 eine „Dauer-ARGE“ bilden. Mit Blick auf die Tatsachenlage sei das der Antragsgegnerin von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB eingeräumte Ermessen reduziert. Die Antragstellerin hat ferner die Ansicht vertreten, dass die Bewertung des Angebots der Beigeladenen unter verschiedenen Gesichtspunkten fehlerhaft gewesen sei.
Die Antragstellerin hat in der Hauptsache beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht den Zuschlag auf Los 2 nicht auf das Angebot der Beigeladenen, sondern auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen,
2. hilfsweise: die Antragstellerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Zustand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Hinweise der Vergabekammer über einen Ausschluss der Beigeladenen zu entscheiden und die Wertung zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die Anträge der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag, soweit mit ihm der Ausschluss der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB verfolgt wird, bereits unzulässig sei. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag insoweit aber unbegründet. Auf Nachfrage habe die Beigeladene mit Schreiben vom 28.06.2017 nachvollziehbar erläutert, warum die Mitgliedsunternehmen nur gemeinsam ein Angebot hätten abgeben können. Soweit die Antragstellerin mit der geringen Auslastung der Schiffe argumentiere, gehe sie von falschen Ansätzen aus. Was die Bewertung des Angebots der Antragstellerin betreffe, so sei diese nicht zu beanstanden.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 31.07.2017 untersagt, im Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sei das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Angebotsaufforderung zurückzuversetzen und den Bietern unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut Gelegenheit zur Angebotsabgabe zu geben. Im Übrigen hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag begründet sei, soweit die Antragsgegnerin entgegen § 16d EU Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VOB/A der Wertung nicht bekannt gegebene Unterkriterien zugrunde gelegt habe und bekannt gegebene Kriterien und deren Gewichtung nachträglich abgeändert habe. Andererseits sei die Beigeladene aber nicht wegen einer wettbewerbswidrigen Abrede gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB von der Vergabe auszuschließen. Nach durchgeführter Aufklärung habe die Antragsgegnerin davon ausgehen dürfen, dass die ersten beiden von der Rechtsprechung herausgebildeten Fallgruppen zur Rechtfertigung der Bildung einer Bietergemeinschaft vorliegen. Der Zusammenschluss erscheine darüber hinaus auch nach der dritten Fallgruppe zweckmäßig und vernünftig.
Gegen die ihnen am 01.08.2017 zugestellte Entscheidung wenden sich die Antragstellerin und die Antragsgegnerin mit ihren am 14.08. bzw. 15.08.2017 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerden.
Die Antragstellerin rügt als fehlerhaft, dass die Beigeladene nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen worden ist. Von den Mitgliedern der Beigeladenen sei nur eines nicht in der Lage, den Auftrag alleine durchzuführen. Die Rechtsprechung verlange aber, dass sämtliche Mitglieder einer Bietergemeinschaft für sich nicht in der Lage sein dürften, den Auftrag selbstständig auszuführen. Indizien für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Mitglieder der Beigeladenen seien unter anderem die Divergenz in der Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen, das Bestehenbleiben der Bietergemeinschaft über mehrere Vergabezyklen sowie die AIS(Automatic Identification System)-Daten, wonach die Schiffe der in der Beigeladenen verbundenen Unternehmen nicht ausgelastet seien.
Die Antragsgegnerin macht mit ihrer sofortigen Beschwerde geltend, dass die Wertung nicht fehlerhaft sei. Die Wertungskriterien seien nach der Dimarso-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ausreichend transparent. Fachfirmen seien sie allgemein bekannt. Soweit sich Wertungskriterien nicht direkt aus den Vergabeunterlagen ergeben hätten, hätten sich die Vorteile, die bei der Wertung berücksichtigt wurden, zum Teil aus der Natur der Sache ergeben. Dies gelte insbesondere für die Bewertungsvorteile eines Schiffs mit geringerem Tiefgang, die Unterschiede in der Bewertung von selbst fahrendem Gerät und einem Schiffsverband und die Bewertung der Peileinrichtungen. Die Aufzählung beim zweiten Unterkriterium „Qualität des Einsatzkonzepts“ sei nicht abschließend und auch nicht als gleichrangige Aufzählung zu verstehen. Die bei der Gesamttreibstoffmenge gewählte Bewertung sei nicht überraschend gewesen. Schließlich blieben etwaige Transparenzverstöße ohne Auswirkungen auf das Ergebnis der Bewertung, da die Antragstellerin ein besser zu bewertendes als das angebotene Gerät nicht anbieten könne.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer nur insoweit aufzuheben, als allen Bietern unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut Gelegenheit zur Angebotsabgabe gegeben wird, und stattdessen wie folgt zu erkennen:
1. Die Bietergemeinschaft X. X. G. OC/SW 20.. bis 20.. wird wegen Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs durch Bildung einer unzulässigen Bietergemeinschaft gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.
2. Hilfsweise: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, über den Ausschluss der Bietergemeinschaft X. X. G. OC/SW 20.. bis 20.. nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts, erneut zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den angefochtenen Beschluss insoweit aufzuheben, als ihr untersagt wird, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen und ihr aufgegeben wird, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Angebotsunterlagen zurückzuversetzen und den Bietern unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut Gelegenheit zur Angebotsabgabe zu geben, sowie den Nachprüfungsantrag in vollem Umfang zurückzuweisen, sowie
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin macht gegen die sofortige Beschwerde der Antragstellerin geltend, dass auf dem Markt der ausgeschriebenen WI-Baggerleistungen ein funktionierender Wettbewerb herrsche. Der Bedarf an Baggerleistungen steige seit Jahren. Zudem habe sich die Verkehrsstruktur in der F. verändert und das Sicherheitsniveau sei gestiegen. Deswegen und wegen der geforderten Flexibilität sei die ausgeschriebene Aufgabe kaum von einem Einzelunternehmen zu gewährleisten, dies gelte erst recht bei gleichzeitiger Durchführung der Lose 1 und 2. Die O. Ob.- und U. GmbH sei für sich genommen nicht zur Angebotsabgabe in der Lage gewesen, so dass mit der Vergabekammer die Voraussetzungen der ersten von der Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften entwickelten Fallgruppe erfüllt seien. Die Kapazitäten beider in der Beigeladenen verbundenen Unternehmen seien zudem wegen anderweitiger Bindungen nicht vollständig einsetzbar gewesen. Auch die dritte von der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe einer kartellrechtlich zulässigen Bietergemeinschaft sei erfüllt. Die mit der Bietergemeinschaft beabsichtigte Risikoverteilung auf zwei Unternehmen sei ein nachvollziehbarer kaufmännischer Aspekt. Redundanzen bei Gerät und Personal seien bei der Auftragsdurchführung von Vorteil.
Die Beigeladene wendet gegen das Vorbringen der Antragstellerin ein, dass sie, die Beigeladene, die Voraussetzungen aller drei von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen einer zulässigen Bietergemeinschaft erfülle. Soweit die Antragstellerin annehme, dass eine zulässige Bietergemeinschaft voraussetze, dass alle beteiligten Unternehmen gleichermaßen leistungsunfähig sein müssten, treffe dies nicht zu. Im Übrigen sei hier selbst ihr Mitglied w. P. E. GmbH nicht in der Lage, die Leistungen in beiden Losen alleine zu erbringen. Auch wegen anderer Verpflichtungen sei es keinem ihrer Mitgliedsunternehmen möglich gewesen, auf die Lose alleine zu bieten. Soweit sich die Antragstellerin hiergegen auf AIS-Daten berufe, würden diese von ihr missinterpretiert. Sie berücksichtige insoweit auch weiterhin nicht die einzuhaltenden Ruhezeiten sowie anfallende Ausfallzeiten. Die kaufmännische Zweckmäßigkeit der Verbindung ergebe sich schließlich nicht nur infolge einer Ausnutzung von Synergiepotentialen, sondern auch unter dem Aspekt der Risikominimierung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung nach Prüfung erklärt, dass ihr die Änderung von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB keinen Anlass gibt, die Eignung der Beigeladenen anders als bisher zu bewerten.

Entscheidungsgründe:
Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin (dazu nachfolgend unter 1.) und der Antragsgegnerin (dazu nachfolgend unter 2.) haben beide keinen Erfolg.
1.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist sowohl in der Form des Haupt- wie auch des Hilfsantrags unbegründet. Ihr Nachprüfungsantrag ist in dem Umfang, in dem über ihn im Rahmen ihrer sofortigen Beschwerde noch zu befinden ist, zwar zulässig, aber nicht begründet.
a)
Die von der Antragsgegnerin gegen den Nachprüfungsantrag vorgetragenen Zulässigkeitsbedenken sind nicht gerechtfertigt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer (S. 23-24 des Beschlusses) verwiesen werden. Der Antragstellerin kann insbesondere nicht vorgehalten werden, ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig nachgekommen zu sein. Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB muss ein Bieter einen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß, den er vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt hat, binnen einer Frist von zehn Kalendertagen rügen. Das ist hier geschehen. Kenntnis vom angenommenen Vergaberechtsverstoß hat die Antragstellerin frühestens mit der Vorabinformation nach § 134 GWB erlangt, mit der ihr die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene mitgeteilt wurde. Dieses Vorabinformationsschreiben der Antragsgegnerin datiert vom 16.06.2017. Vorher konnte sie zwar von einer Teilnahme der Beigeladenen an der Ausschreibung wissen. Nicht sicher wissen konnte sie vor dem 16.06.2017 aber, dass die Antragsgegnerin die Beigeladene nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausschließen würde. Nach dieser Vorschrift kommt ein Ausschluss nämlich zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens in Betracht. Die Rüge vom 26.06.2017 erfolgte daher rechtzeitig innerhalb der nach § 187 BGB zu berechnenden Frist.
b)
Nachdem die Antragsgegnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat geprüft und verneint hat, dass ihr die tatbestandliche Erweiterung des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB durch das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18.07.2017 (BGBl. I S. 2739) Anlass zu einer anders ausfallenden Bewertung der Eignung der Beigeladenen gibt, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit sie ihn mit der sofortigen Beschwerde noch weiterverfolgt, insgesamt unbegründet. Auch zu einer erneuten Entscheidung hierüber – so der Hilfsantrag der Antragstellerin – ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Beigeladene nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, nicht zu beanstanden.
aa)
Die Antragsgegnerin musste die Beigeladene nicht wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB (und § 6e EU Abs. 6 Nr. 4 VOB/A) von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Eine ermessensfehlerhafte Entscheidung ist der Antragsgegnerin insoweit nicht vorzuwerfen. Insbesondere war die Antragsgegnerin entgegen der Ansicht der Antragstellerin weder zu einem Ausschluss der Beigeladenen nach dieser Vorschrift verpflichtet, ihr Ermessen also auf Null reduziert, noch lässt sich feststellen, dass die Antragsgegnerin von einer Ermessensentscheidung fehlerhaft gänzlich abgesehen hat. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung lagen schon nicht vor.
(1)
An die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sind strenge Anforderungen zu stellen. Nach Auffassung des Senats liegen hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB / Art. 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Die Tatsachen beziehungsweise Anhaltspunkte müssen so konkret und aussagekräftig sein, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, jedoch hierüber nahezu Gewissheit besteht.
Für dieses Verständnis lässt sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten:
Die Vorschrift des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17.02.2016 neu in das GWB-Vergaberecht aufgenommen worden. Die Norm setzt Art. 57 Abs. 4 lit. d) der Richtlinie 2014/24/EU in deutsches Recht um. Die deutsche Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut strenger als die europarechtliche Bestimmung. Nach Art. 57 Abs. 4 lit. d) der Vergaberichtlinie werden nur Vereinbarungen erfasst, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen. Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB reicht es schon aus, wenn Wettbewerbsbeschränkungen nur bewirkt werden. Selbst die tatbestandlich geringeren Voraussetzungen des nationalen Umsetzungsrechts sind hier aber nicht erfüllt.
Das in § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB enthaltene Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Anhaltspunkte für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen ist in der Rechtsprechung noch nicht ausgeformt worden. Der Wortlaut der Vorschrift lässt für sich genommen nicht erkennen, welche Anforderungen an die Anhaltspunkte zu stellen sind. Etwaige Synonyme, wie zum Beispiel „genügende Anhaltspunkte“, helfen bei der Interpretation nicht weiter, sondern werfen die gleiche Frage nach den Anforderungen auf. Die Gesetzesmaterialien sprechen dafür, dass der Gesetzgeber an das Merkmal der hinreichenden Anhaltspunkte keine geringen, sondern eher strenge Anforderungen stellen wollte. So heißt es in der Gesetzesbegründung, dass der Ausschlussgrund jedenfalls dann vorliegt, wenn eine Kartellbehörde einen Verstoß in einer Entscheidung festgestellt hat; hingegen soll die bloße Durchführung von kartellbehördlichen Ermittlungen regelmäßig noch nicht ausreichen, um einen Ausschlussgrund zu begründen (BT-Drs. 18/6281, S. 106).
Für ein darin zum Ausdruck kommendes strenges Verständnis in dem Sinne, dass, die Anhaltspunkte so konkret und so aussagekräftig sein müssen, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, jedoch hierüber nahezu Gewissheit besteht, spricht, dass an vergaberechtliche Ausschlussentscheidungen, wie sie § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ermöglicht, auch sonst hohe Anforderungen gestellt werden. So berechtigen an der Eignung des Bieters bestehende Zweifel nur dann zum Ausschluss des Angebots von der Wertung, wenn die Zweifel auf gesicherten Erkenntnissen beruhen (vgl. Senatsbeschluss vom 15.08.2011 – VII-Verg 71/11, zitiert nach juris, Tz. 15). Auch eine auf § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV gestützte Ausschlussentscheidung ist nur auf gesicherter Erkenntnisgrundlage zulässig.
Strenge Anforderungen stellten auch frühere vergaberechtliche Regelungen auf, welche einen Angebotsausschluss wegen wettbewerbsbeschränkender Abreden ermöglichten. So waren nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A i.d.F. vom 06.04.2006 gesicherte Nachweise dafür notwendig, dass eine wettbewerbsbeschränkende Abrede existiert (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.03.2004 – 11 Verg 4/04, zitiert nach juris, Tz. 52).
Zwar ist es richtig, dass sich § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB von den in seinem Kontext geregelten weiteren Ausschlusstatbeständen dadurch unterscheidet, dass ein Verstoß nicht feststehen muss. Dies ist bei den Ausschlusstatbeständen des § 123 GWB sowie den anderen Nummern des § 124 Abs. 1 GWB anders. Im Unterschied zu diesen lässt es § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB genügen, dass der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß verfügt. Dieser systematische Gesichtspunkt rechtfertigt es aber nicht, die Anforderungen bei § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB deutlich abzusenken und anzunehmen, hinreichende Anhaltspunkte verlangten nicht, dass über einen Kartellverstoß nahezu Gewissheit besteht. Die Gesetzessystematik lässt sich für eine solche Absenkung nicht anführen. Vielmehr kann aus dem Umstand, dass die Regelung des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB im Kontext von Ausschlusstatbeständen steht, welche Gewissheit verlangen, ebenso gut gefolgert werden, dass die Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Anhaltspunkte hiervon nicht weit entfernt sein sollen.
Es lässt sich annehmen, dass es Sinn und Zweck der Wahl hinreichender Anhaltspunkte als Tatbestandsmerkmal anstelle der Gewissheit ist, die Anforderungen an eine Ausschlussentscheidung mit Blick auf die Besonderheiten der von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfassten Materie abzusenken. Kartellrechtliche Sachverhalte sind tatsächlich komplex und rechtlich schwierig. Sicherheit über die von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfassten wettbewerbsbeschränkenden Sachverhalte lässt sich, wenn überhaupt, oftmals erst infolge aufwändiger Ermittlungen gewinnen. Gewissheit vermittelnde bestandskräftige kartellbehördliche Entscheidungen sind aber regelmäßig nicht innerhalb der Dauer eines Vergabeverfahrens zu erlangen. Auch für den Dreijahreszeitraum ab einem wettbewerbsbeschränkenden Sachverhalt, innerhalb dessen eine auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB gestützte Ausschlussentscheidung nach § 126 Nr. 2 GWB möglich ist, ist dies fraglich. Gewissheit zu verlangen hätte den Anwendungsbereich der Vorschrift daher zu sehr eingeengt. Andererseits sind die weitreichenden und schwerwiegenden Folgen zu berücksichtigen, die mit einer Ausschlussentscheidung verbunden sind. Dies gilt umso mehr, als § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB nach der Neufassung durch das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen inzwischen tatbestandlich weit gefasst ist und zugleich niedrigere Anforderungen an einen Verstoß stellt als Art. 57 Abs. 4 lit. d) der Richtlinie 2014/24/EU. Der Wortlaut der Norm ist auch nicht auf Wettbewerbsverstöße in dem jeweils laufenden Vergabeverfahren beschränkt (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher, Vergaberechtskommentar, Band 1, 3. Aufl., § 124 GWB Rn. 51). Der Gesetzgeber wollte sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarungen – und nunmehr auch abgestimmte Verhaltensweisen – innerhalb des nach § 126 Nr. 2 GWB berücksichtigungsfähigen Zeitraums erfassen (vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 106). Dies spricht dafür, an das Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Anhaltspunkte strenge Anforderungen zu stellen und den Abstand zur Gewissheit nicht zu groß werden zu lassen.
(2)
Ob dem öffentlichen Auftraggeber ein von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage zukommt, ob hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorliegen, also zumindest objektive Tatsachen, die so konkret und so aussagekräftig sind, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, aber hierüber nahezu Gewissheit herrscht, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Einige Autoren bejahen einen Beurteilungsspielraum bei den unbestimmten Rechtsbegriffen des § 124 Abs. 1 GWB unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (Ley, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 13; Opitz, in: Burgi/Dreher, Vergaberechtskommentar, Band 1, 3. Aufl., § 124 GWB Rn. 14; Wieddekind, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht – Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 7). In der Gesetzesbegründung wird angenommen, dass dem öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich des Vorliegens von Ausschlussgründen nach § 124 Abs. 1 GWB ein Beurteilungsermessen zukommt (BT-Drs. 18/6281, S. 106). In der Sache dürfte damit ein Beurteilungsspielraum gemeint sein.
Der Senat braucht die in der Literatur streitige und in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärte Rechtsfrage (das OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 – Verg 2/17, zitiert nach juris, tendiert bei § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB zur vollen Überprüfbarkeit) hier nicht zu entscheiden. Auch bei Annahme der vollen Überprüfbarkeit des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB durch die Vergabenachprüfungsinstanzen lässt die Bewertung des Sachverhalts durch die Antragsgegnerin keine Rechtsfehler erkennen.
Aus den von der Vergabekammer im Einzelnen dargelegten Gründen, auf die in vollem Umfang verwiesen werden kann, besteht nicht, wie für § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu fordern ist, nahezu Gewissheit über eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der in der Beigeladenen verbundenen Unternehmen.
(3)
Dies gilt zum einen mit Blick auf die Verbindung der die Bietergemeinschaft bildenden Unternehmen selbst. Der Senat hat in der Vergangenheit wiederholt Kriterien beziehungsweise Fallgruppen benannt, bei deren Vorliegen aus seiner Sicht keine kartellrechtlichen Bedenken gegen die Bildung von Bietergemeinschaften bestehen (vgl. Senatsbeschluss vom 08.06.2016 – VII-Verg 3/16, zitiert nach juris, Tz. 10-14; Senatsbeschluss vom 01.07.2015 – VII-Verg 17/15, zitiert nach juris, Tz. 14; ebenso OLG Celle, Beschluss vom 08.07.2016 – 13 Verg 2/16, zitiert nach juris, Tz. 13 ff.). Soweit eine Entscheidung des Berliner Kammergerichts gegebenenfalls so verstanden werden kann, dass Bietergemeinschaften grundsätzlich kartellrechtlich bedenklich seien (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 24.10.2013 – Verg 11/13, zitiert nach juris, Tz. 32), entspricht dies nicht der Sichtweise des Senats, der schon in der Vergangenheit geurteilt hat, dass nach § 1 GWB nicht vermutet wird, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (Senatsbeschluss vom 17.12.2014 – VII-Verg 22/14, zitiert nach juris, Tz. 21). Der Senat hat im Rahmen der Prüfung von Bietergemeinschaften nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB (vgl. zu dieser neuen normativen Anknüpfung Opitz, in: Burgi/Dreher, Vergaberechtskommentar, Band 1, 3. Aufl., § 124 GWB Rn. 52) anhand der von ihm gebildeten Fallgruppen auch keine kartellrechtlichen Bedenken, wenn sich in einer Bietergemeinschaft zwei Unternehmen zusammentun, von denen, wie dies hier nach dem Vortrag der Antragstellerin gegebenenfalls in Betracht kommt, zwar eines zur Durchführung des Auftrags in der Lage ist, das andere aber nicht. In diesem Fall führt die Bildung einer Bietergemeinschaft in der Regel nicht zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs der Bieter untereinander, weil auch ohne Bietergemeinschaft nur ein Unternehmen in der Lage ist, ein Angebot abzugeben (siehe OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27.06.2016 – 1 Verg 2/16, zitiert nach juris, Tz. 105). Soweit sich der Senat in der Vergangenheit in einer Weise geäußert haben sollte, die so verstanden werden konnte, dass nach der ersten von ihm zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften gebildeten Fallgruppe stets beide Unternehmen für sich genommen nicht zur Leistung in der Lage sein durften, hält er hieran jedenfalls für die Fälle nicht fest, in denen die Bildung der Bietergemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheint (vgl. zu der letztgenannten Anforderung BGH, Urteil vom 13.12.1983 – KRB 3/83, zitiert nach juris, Tz. 15). Letzteres haben die von der Antragstellerin angeführten Indizien nicht ausreichend in Zweifel zu ziehen vermocht.
Gegen die Beigeladene als Bietergemeinschaft bestehen nicht nur nach der ersten in der Senatsrechtsprechung zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften gebildeten Fallgruppe keine Bedenken. Die von der Antragstellerin für eine wettbewerbswidrige Vereinbarung vorgetragenen Indizien rechtfertigen es angesichts der Erklärungen der Beigeladenen und der Erkenntnisse der Antragsgegnerin auch nicht, die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft im Rahmen der beiden weiteren vom Senat gebildeten Fallgruppen mit der notwendigen Sicherheit auszuschließen. Das Beschwerdevorbringen gibt dem Senat keinen Anlass, den Sachverhalt anders zu bewerten als die Vergabekammer.
Ergänzend ist allenfalls darauf hinzuweisen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Prüfung nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB in Übereinstimmung mit dem Wortlaut der Vorschrift im Grundsatz nur die Anhaltspunkte betrachten und in seine Überlegungen einbeziehen muss, über die er verfügt. Kartellrechtliche Ermittlungen, wie sie das Bundeskartellamt durchführt, sind ihm im laufenden Vergabeverfahren weder möglich noch zumutbar. Das hat auch Folgen bei der Prüfung der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften. Viel mehr als eine Aufforderung an die Bietergemeinschaft, die Gründe für ihre Bildung darzulegen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17.12.2014 – VII-Verg 22/14, zitiert nach juris, Tz. 21), kann von ihm angesichts der Eilbedürftigkeit von Vergabeverfahren zur Aufklärung nicht verlangt werden.
(4)
Dass zum anderen auch für die von der Antragstellerin behauptete wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der in der Beigeladenen verbundenen Unternehmen mit der I. I. GmbH keine hinreichenden Anhaltspunkte vorhanden sind, hat die Vergabekammer überzeugend ausgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann hierauf verwiesen werden (S. 27-28 des Beschlusses).
bb)
Die Beigeladene war auch nicht wegen wettbewerbsbeschränkender aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen. Die tatbestandliche Erweiterung des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB um aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen durch das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters und zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18.07.2017 führt nicht zu einem Erfolg der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin. Zwar greift § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB mit der Erweiterung auf abgestimmte Verhaltensweisen nun die beiden wichtigsten Tatbestandsalternativen des § 1 GWB auf und stellt sie – wie im Rahmen von § 1 GWB – gleichrangig nebeneinander (vgl. BR-Drs. 263/17, S. 35). Auf den Hinweis des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung, dass sich ihre Prüfung auf diesen Aspekt bislang nicht erstreckt habe, hat die Antragsgegnerin nach Prüfung indes erklärt, dass ihr die Gesetzesänderung keinen Anlass gibt, die Eignung der Beigeladenen anders als zuvor zu beurteilen. Dieses Ergebnis lässt keine Fehler erkennen. Anhaltspunkte für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen der in der Bietergemeinschaft verbundenen Unternehmen sind im Vergabenachprüfungsverfahren weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
2.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist ebenfalls unbegründet. Dass die Vergabekammer die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zum Los 2 in den Stand vor Versendung der Angebotsunterlagen angeordnet hat, weil die Antragsgegnerin bei der Angebotswertung auf nicht bekannt gegebene Zuschlagskriterien zurückgegriffen und die stattdessen bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zum Teil unberücksichtigt gelassen hat, ist nicht zu beanstanden. Mit der von der Vergabekammer zu Recht gerügten Verfahrensweise hat die Antragsgegnerin gegen § 127 Abs. 5 GWB und § 16d EU Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VOB/A verstoßen.
Der Senat sieht davon ab, die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer zu wiederholen. Diese sind richtig, soweit die Vergabekammer Verstöße gegen Vergabevorschriften festgestellt hat. Auf die von der Vergabekammer gegebene Begründung kann daher vollumfänglich verwiesen werden (S. 32-37 des Beschlusses).
Wie schon im Termin zur mündlichen Verhandlung weist der Senat insoweit lediglich ergänzend auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 24.01.2008 – C-532/06 (Lianakis) hin. Danach müssen alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, sowie ihre relative Bedeutung den Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote bekannt sein. Der öffentliche Auftraggeber darf daher keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln für die Zuschlagskriterien anwenden, die er den Bietern vorher nicht zur Kenntnis gebracht hat (EuGH, Urteil vom 24.01.2008 – C-532/06, zitiert nach juris, Tz. 38). Hieran hat sich die Antragsgegnerin nicht gehalten. So hat sie – nur um ein Beispiel herauszugreifen – die in der erläuternden Klammer des Unterkriteriums „Qualität des Einsatzkonzepts“ aufgeführten Unter-Unterkriterien nicht gleich gewichtet, obwohl die Bieter nach der Darstellung in den Vergabeunterlagen entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin davon ausgehen mussten, dass diese gleichrangig nebeneinander stehen und auch abschließend sind. In der Klammer ist kein Zusatz wie zum Beispiel „etc.“ oder „usw.“ enthalten, was allerdings vergaberechtlich auch nicht weniger problematisch gewesen wäre.
Die Antragsgegnerin kann sich für ihre Vorgehensweise nicht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2016 – C-6/15 (Dimarso) berufen. Mit dieser Entscheidung sind nicht die Anforderungen an die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung abgeschwächt worden. Der Gerichtshof hat mit diesem Urteil lediglich entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet ist, seine Bewertungsmethode vorab bekannt zu geben. Zugleich hat er aber betont, dass die vom öffentlichen Auftraggeber verwendete Bewertungsmethode nicht zu einer Veränderung der bekannt gemachten Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien führen darf (EuGH, Beschluss vom 14.07.2016 – C-6/15, zitiert nach juris, Tz. 36).
Der Senat hat in diesem Zusammenhang betont, dass als Konsequenz daraus, dass den Bietern die Bewertungsmethode nicht bekannt gemacht werden muss und es ihnen demzufolge auch nicht im Vorhinein möglich sein muss, zu erkennen, welchen Erfüllungsgrad ihre Angebote auf der Grundlage des aufgestellten Kriterienkatalogs oder konkreter Kriterien aufweisen müssen, um mit dem in einem Bewertungsschema festgelegten Punktwert bewertet zu werden, die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung umso klarer gefasst sein müssen, damit die Bieter erkennen können, was der Auftraggeber von ihnen erwartet (Senatsbeschluss vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16, zitiert nach juris, Tz. 43). Hieran hat sich die Antragsgegnerin nicht gehalten. So hat sie – nur um ein Beispiel zu nennen – Leistungsparameter bewertet, deren Bewertung sie zuvor nicht angekündigt hat, sowie eine besonders gute Bewertung an die Übererfüllung bestimmter geforderter Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis geknüpft, obwohl zuvor nicht bekannt gemacht worden war, dass und wie sich eine Übererfüllung auf die Bewertung auswirken würde. Zugleich hat sie – wie beim Treibstoffverbrauch – eine Bewertungsmethode bekannt gegeben, sich hieran dann aber nicht gehalten. Das ist mit dem Transparenzgrundsatz nicht zu vereinbaren (vgl. Senatsbeschluss vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16, zitiert nach juris, Tz. 47).
Soweit die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde geltend macht, die Bieter hätten ungeachtet der abweichenden Gestaltung der Vergabeunterlagen schon gewusst, welche Zuschlags- und Wertungskriterien Anwendung finden würden und worauf es ihr ankommt, teilweise hätten sich die Wertungskriterien aus der „Natur der Sache“ ergeben, kann sie damit nicht gehört werden. Ein Erfolg dieses Einwands würde eine positive Kenntnis aller von der Vergabekammer als intransparent gerügten Umstände voraussetzen. Eine solche Kenntnis hat die Antragstellerin nicht nur bestritten und es hat die Antragsgegnerin für ihre gegenteilige Behauptung keinen Beweis angetreten. Eine solche positive Kenntnis ist angesichts des hier in Rede stehenden Umfangs der Intransparenz auch vollkommen abwegig und lebensfremd.
Nicht zum Erfolg ihrer sofortigen Beschwerde verhilft der Antragstellerin schließlich ihr Einwand, die Verstöße gegen § 127 Abs. 5 GWB und § 16d EU Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 VOB/A seien für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht ursächlich geworden, auch bei Wahrung der Transparenzanforderungen wäre von der Antragstellerin kein besser zu bewertendes Gerätekonzept aufgestellt worden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein Nachprüfungsantrag im Falle eines festgestellten Verstoßes gegen Vergaberecht nur dann unbegründet, wenn auszuschließen ist, dass es durch den Verstoß gegen Vergabevorschriften zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers gekommen ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27.09.2017 – VII-Verg 12.09.2017, vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16, vom 28.01.2015 – VII-Verg 31/14, vom 17.07.2013 – VII-Verg 10/13 und vom 15.06.2010 – VII-Verg 10/10, jeweils zitiert nach juris, soweit veröffentlicht). Eine entsprechende Feststellung ist hier jedoch nicht möglich. Dass der Vergaberechtsverstoß ohne Auswirkungen auf die Zuschlagsentscheidung geblieben ist, diese mithin auch dann noch unverändert Bestand haben kann, wenn der Vergaberechtsverstoß hinweggedacht wird, lässt sich nicht feststellen. Es steht nicht fest, welches Angebot die Antragstellerin bei Wahrung der Transparenzanforderungen abgegeben hätte. Der Hinweis der Antragsgegnerin, diese könne kein anderes technisches Gerät anbieten, ist insoweit unbehelflich. Zum einen steht dies nicht fest, zum anderen entscheidet über den Zuschlag nicht allein die Erfüllung von Qualitätskriterien, sondern auch der Preis.
III.
Da sowohl die Antragstellerin wie auch die Antragsgegnerin mit ihren jeweiligen Rechtsmitteln unterliegen, entspricht es unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB der Billigkeit, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben, soweit es die Rechtsmittelführer selbst betrifft. Die der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten hat abweichend hiervon allein die Antragstellerin zu tragen. Dies entspricht nach § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB der Billigkeit ungeachtet des Umstands, dass die Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat. Auch ohne einen Antrag zu stellen, hat sie sich umfassend und gehaltvoll mit dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin auseinandergesetzt und dadurch das Verfahren gefördert.
Eine eigene Kostenpflicht der Beigeladenen mit Blick auf die erfolglose sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin war hingegen nicht auszusprechen. Die Beigeladene hat die Antragsgegnerin in dem von ihr angestrengten Beschwerdeverfahren nicht unterstützt.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist im Beschwerdeverfahren – ohnehin ein Anwaltsprozess – nicht gesondert auszusprechen.
Die Bestimmung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 187 BGB
§ 1 GWB
§ 123 GWB
§ 124 GWB
§ 78 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 60 Abs. 3 Satz 1 VgV
§ 124 Abs. 1 GWB
§ 126 Nr. 2 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 127 Abs. 5 GWB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
Art. 101 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 4/04
13 Verg 2/16
1 Verg 2/16