Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-07-22, Aktenzeichen 22 A 2226/13.PV
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:0722.22A2226.13.PV.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Antrag des Antragstellers unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Oktober 2013 - 23 K 2271/13.F.PV - abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller bei der Bestellung des Vertreters des behördlichen Datenschutzbeauftragten ein Mitbestimmungsrecht nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG zusteht.
Die Beteiligte hatte mit Schreiben vom 27. Februar 2013 - vorsorglich - die Zustimmung des Antragstellers zur Bestellung der Beschäftigten E. zur stellvertretenden Datenschutzbeauftragten beantragt, brachte zugleich aber zum Ausdruck, dass insofern ein Beteiligungsrecht des Personalrats aus § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG nicht bestehe. Der Antragsteller lehnte die Zustimmung ab und verwies darauf, dass es weitere Interessenten gebe, die sich mangels Ausschreibung jedoch nicht hätten bewerben können. Daraufhin teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, bei der Vertretung handele es sich um eine Abwesenheitsvertretung, so dass eine Ausschreibung nicht erforderlich sei; ihr Antrag auf Zustimmung könne als gegenstandslos betrachtet werden.
Mit am 29. Mai 2013 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main eingegangenem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er ist der Ansicht, auch in Bezug auf den Vertreter des behördlichen Datenschutzbeauftragten müsse ein Mitbestimmungsrecht anerkannt werden, da nur so gewährleistet sei, dass der Personalrat verfahrensrechtlich abgesichert beurteilen könne, ob die jeweils ausgewählte Person die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Bestellung in das entsprechende Amt erfülle. Das Hessische Datenschutzgesetz (HDSG) unterscheide hinsichtlich der Aufgaben, der rechtlichen Voraussetzungen und der rechtlichen Stellung nicht zwischen dem behördlichen Datenschutzbeauftragten und seinem Vertreter.
Der Antragsteller hat beantragt
festzustellen, dass dem Antragsteller bei der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Datenschutzgesetz vorzunehmenden Bestellung des Vertreters oder der Vertreterin des behördlichen Datenschutzbeauftragten ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG zusteht.
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, dem Gesetzgeber sei die Funktion eines stellvertretenden Datenschutzbeauftragten bekannt gewesen; gleichwohl habe er aber davon abgesehen, diese Funktion in den Katalog des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG aufzunehmen. Der Vertreter des Datenschutzbeauftragten sei nur in § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG erwähnt und lediglich als Abwesenheitsvertreter anzusehen.
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2013 - 23 K 2271/13.F.PV - hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers entsprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 HDSG bezeichneten Anforderungen bezögen sich schon vom Wortlaut her sowohl auf den behördlichen Datenschutzbeauftragten selbst als auch auf seinen Vertreter. Ferner könnten die Aufgaben des behördlichen Datenschutzbeauftragten zwischen dem Amtsinhaber und seinem Vertreter im Wege der Arbeitsteilung aufgeteilt werden, so dass die Tätigkeit des Vertreters keineswegs auf den "echten" Vertretungsfall einer Verhinderung des behördlichen Datenschutzbeauftragten beschränkt sei. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG beziehe sich deshalb auf alle Beschäftigten, die nach den Vorstellungen der datenverarbeitenden Stelle, hier also der beteiligten Dienststellenleitung, mit den Aufgaben eines behördlichen Datenschutzbeauftragten in weisungsfreier Weise tätig werden sollten. Dies schließe jedenfalls die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG zwingend zu bestellenden stellvertretenden Datenschutzbeauftragten ein. Dafür spreche schon der Wortlaut des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG, wo von - mehreren - Datenschutzbeauftragten die Rede sei und der Begriff nicht nur im Singular verwendet werde.
Der Zweck des Mitbestimmungstatbestandes trage eine solche weite Auslegung. Danach verfolge die Regelung das Ziel, die im Tatbestand bezeichneten Funktionen der - eingeschränkten - Mitbestimmung deshalb zu unterwerfen, weil ihre Wahrnehmung für die Interessenlage der Beschäftigten von besonderer Bedeutung sei, und zwar hier, um ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung im Beschäftigungsverhältnis gegenüber der Dienststelle möglichst gut zu verwirklichen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Aufgaben des behördlichen Datenschutzbeauftragten erheblich weiter reichten und auch die Datenschutzbelange Nichtbeschäftigter beträfen. Der Mitbestimmungstatbestand erfahre seine Zielbestimmung aus der Optimierung der datenschutzrechtlichen Verpflichtungen des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn gegenüber den in der datenverarbeitenden Stelle tätigen Beschäftigten. Diese Zielbestimmung setze voraus, dass die in der Funktion von behördlichen Datenschutzbeauftragten tätigen Beschäftigten jedenfalls grundsätzlich auch vom Vertrauen des Personalrats der datenverarbeitenden Stelle getragen würden. Der Gesetzgeber habe vermeiden wollen, dass in der Funktion von behördlichen Datenschutzbeauftragten Beschäftigte tätig seien, die allein das Vertrauen der Dienststellenleitung hätten. Nur für den Fall unüberbrückbarer Meinungsverschiedenheiten sei nach Durchlaufen des Mitbestimmungs- und Einigungsstellenverfahrens eine abschließende Entscheidung der obersten Dienstbehörde als Ausnahme vorgesehen (§ 71 Abs. 4 HPVG).
Ferner könne eine Vertretung des behördlichen Datenschutzbeauftragten aus vielerlei Gründen nötig sein, z. B. Urlaub, Krankheit, Dienstbefreiung, Fortbildung, Besorgnis der Befangenheit, eigene Betroffenheit. Daraus ergebe sich, dass die Dauer der jährlichen Verhinderung des behördlichen Datenschutzbeauftragten regelmäßig mindestens sechs bis acht Wochen betragen könne. Dies mache deutlich, dass die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der behördlichen Datenschutzfunktion für den Vertreter keine anderen sein könnten als für den Amtsinhaber.
Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass nur die Anerkennung eines Mitbestimmungsrechts gewährleiste, dass der Personalrat in Bezug auf die Person des Stellvertreters seiner Aufgabe nachkommen könne, in einem qualifizierten Verfahren vor der Bestellung nachzuprüfen, ob auch der Stellvertreter die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Bestellung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 HDSG erfülle. Der Gesetzgeber habe erkennbar vermeiden wollen, den Personalrat insoweit auf seine allgemeinen Aufgaben im Sinne des § 62 HPVG zu beschränken, sondern habe ihm einen weitergehenden Einfluss auf die entsprechenden Bestellungen einräumen und so dazu beitragen wollen, dass die gesetzlichen Bestellungsvoraussetzungen in der Praxis tatsächlich eingehalten würden.
Der Beschluss wurde den Bevollmächtigten der Beteiligten am 17. Oktober 2013 zugestellt.
Mit am 13. November 2013 bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten hat die Beteiligte Beschwerde eingelegt. Zu deren Begründung wird mit am 17. Dezember 2013 eingegangenem Schriftsatz vorgetragen, der Umstand, dass in § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG der Plural verwendet und von "Datenschutzbeauftragten" gesprochen werde, bedeute nicht zwingend, dass der Gesetzgeber auch die Bestellung eines stellvertretenden Datenschutzbeauftragten der Mitbestimmung des Personalrats habe unterstellen wollen. Vielmehr hätte es der Anfügung des Halbsatzes "sowie deren Vertreter oder Vertreterinnen" bedurft, wenn der Gesetzgeber diese hätte einbeziehen wollen. Offenbar halte der Gesetzgeber die Bestellung von Vertretern oder Vertreterinnen aber nicht für so bedeutsam, dass auch diese dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats unterlägen.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG habe die datenverarbeitenden Stelle schriftlich einen behördlichen Datenschutzbeauftragten sowie einen Vertreter zu bestellen. Bestellt werden dürften gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 HDSG nur Beschäftigte, die dadurch keinem Interessenkonflikt mit sonstigen dienstlichen Aufgaben ausgesetzt werden. Die weiteren Anforderungen des § 5 Abs. 1 und 2 HDSG bezögen sich indes ihrem Wortlaut nach lediglich auf den behördlichen Datenschutzbeauftragten, der dort jeweils im Singular bezeichnet werde, jedoch nicht auf den Vertreter. Auch dies zeige, dass der Gesetzgeber die in § 5 Abs. 2 HDSG aufgeführten Aufgaben des behördlichen Datenschutzbeauftragten offenbar nicht als so dringend ansehe, dass der Vertreter die gleichen Anforderungen wie der behördliche Datenschutzbeauftragte selbst erfüllen müsse, um diesen im Urlaub oder bei Abwesenheit aus anderen Gründen gleichwertig vertreten zu können. Eine Vertreterposition könne grundsätzlich auch so ausgestaltet sein, dass der Vertreter im Wesentlichen die Funktion habe, auf die Abwesenheit des behördlichen Datenschutzbeauftragten und die sich daraus ergebende Verzögerung bei der Bearbeitung von Anliegen hinzuweisen. Dass der Gesetzgeber nicht die ständige Anwesenheit des behördlichen Datenschutzbeauftragten in der datenverarbeitenden Stelle für erforderlich halte, ergebe sich auch aus § 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 HDSG. Danach könne die datenverarbeitende Stelle einen Beschäftigten ihrer Aufsichtsbehörde mit deren Zustimmung zum Beauftragten für den Datenschutz bestellen, und mehrere datenverarbeitende Stellen könnten gemeinsam einen ihrer Beschäftigten zum Datenschutzbeauftragten bestellen.
Dem vom Verwaltungsgericht angeführten Zweck des Mitbestimmungstatbestandes sei im Übrigen auch dann Genüge getan, wenn § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG so ausgelegt werde, dass die Bestellung des behördlichen Datenschutzbeauftragten dem beschränkten Mitbestimmungsrecht dieser Vorschrift unterliege. Es sei dann sichergestellt, dass zumindest der behördliche Datenschutzbeauftragte, auf den sich auch die Anforderungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 HDSG bezögen, nicht allein das Vertrauen der Dienststellenleitung genieße.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Oktober 2013 - 23 K 2271/13.F.PV - abzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er trägt vor, die Beschwerdebegründung enthalte ausschließlich Rechtsausführungen, die in dem angegriffenen Beschluss bereits behandelt worden seien. Die Begründung des Beschlusses sei in sich schlüssig und zutreffend.
Die Beteiligten haben sich mit Schriftsätzen vom 20. Januar 2014 bzw. 14. Februar 2014 mit einer Entscheidung ohne mündliche Anhörung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen, die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten, über die der Senat aufgrund des Einverständnisses der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Anhörung entscheiden kann (§ 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. § 90 Abs. 2, § 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG), ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2, § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, denn entgegen der Ansicht der Vorinstanz steht dem Antragsteller bei der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG vorzunehmenden Bestellung des Vertreters oder der Vertreterin des behördlichen Datenschutzbeauftragten ein Mitbestimmungsrecht nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG nicht zu.
Nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG hat der Personalrat mitzubestimmen über Bestellung und Abberufung von Frauenbeauftragten, Datenschutzbeauftragten, Fachkräften für Arbeitssicherheit, Sicherheitsbeauftragten, Vertrauens- und Betriebsärzten. Die Regelung erstreckt sich nicht auf den gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG zu bestellenden Vertreter des behördlichen Datenschutzbeauftragten.
Die Vorschrift des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG hat ihren Ursprung in § 61 Abs. 1 Nr. 3 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes vom 23. Dezember 1959 in der vom 1. Januar 1979 (GVBl. I S. 1) an geltenden Fassung. Danach hatte der Personalrat mitzubestimmen über die "Bestellung von Vertrauens- und Betriebsärzten".
Mit dem Gesetz zur Änderung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes und des Hessischen Richtergesetzes vom 11. Juli 1984 (GVBl. I S. 181) wurde die Vorschrift des § 61 Abs. 1 Nr. 3 HPVG mit Wirkung vom 1. Oktober 1984 geändert. Danach hatte der Personalrat mitzubestimmen über die "Bestellung und Abberufung von Datenschutzbeauftragten, Fachkräften für Arbeitssicherheit, Sicherheitsbeauftragten, Vertrauens- und Betriebsärzten".
Mit dem Hessischen Personalvertretungsgesetz vom 24. März 1988 (GVBl. I S. 103) wurde mit Wirkung vom 6. April 1988 das frühere HPVG aufgehoben, die Regelung des § 61 Abs. 1 Nr. 3 HPVG a. F. jedoch in die sodann geltende Vorschrift des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG übernommen.
Mit dem Hessischen Gleichberechtigungsgesetz vom 21. Dezember 1993 (GVBl. I S. 729) erhielt § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG mit der Hinzufügung der "Frauenbeauftragten" schließlich seine seit dem 31. Dezember 1993 geltende, oben bereits wiedergegebene Fassung.
Diese Entwicklung der Vorschrift zeigt, dass der Gesetzgeber mit der zum 1. Oktober 1984 bewirkten Hinzufügung "von Datenschutzbeauftragten" etc. lediglich an den bereits geltenden Wortlaut und die schon vorgegebene Verwendung des Plurals angeknüpft hat, nicht aber mit dessen Verwendung zum Ausdruck bringen wollte, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Vertreter der besonderen Beauftragten erstreckt.
Hinzu kommt, dass die Bestellung eines Beauftragten für den Datenschutz erstmals im Zuge der Novellierung des HDSG durch das am 1. Januar 1987 in Kraft getretene Hessische Datenschutzgesetz vom 11. November 1986 (GVBl. I S. 309) vorgeschrieben wurde und dort seine Regelung in § 5 Abs. 2, 3 HDSG fand. Danach hatte "die datenverarbeitende Stelle einen Beauftragten für den Datenschutz zu bestellen" (§ 5 Abs. 2 Satz 1 HDSG).
Mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Hessischen Datenschutzgesetzes vom 5. November 1998 (GVBl. I S. 421) wurde mit Wirkung vom 10. November 1998 unter anderem § 5 HDSG neu gefasst und insbesondere der Vertreter in die Regelung aufgenommen. § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG lautet seither: "Die datenverarbeitende Stelle hat schriftlich einen behördlichen Datenschutzbeauftragten sowie einen Vertreter zu bestellen."
Die Regelung über das Mitbestimmungsrecht des Personalrats gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG blieb gleichwohl unverändert. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber das Mitbestimmungsrecht nicht auf den Vertreter des behördlichen Datenschutzbeauftragten erweitern wollte, zumal das HPVG nach Inkrafttreten der Änderungen des HDSG schon mehrfach geändert worden ist, der Gesetzgeber eine leicht mögliche Erweiterung auf Vertreter von Datenschutzbeauftragten aber nicht vorgenommen hat, obschon Rechtsprechung zum fehlenden Mitbestimmungsrecht bei der Bestellung von Stellvertretern von besonderen Beauftragten vorlag (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 14. September 1998 - 22 LG 1426/98 -, PersV 2000, 424, juris, zur Bestellung der Stellvertreterin der Frauenbeauftragten).
Der unterschiedlichen Reichweite des Mitbestimmungsrechts nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG bei der Bestellung des behördlichen Datenschutzbeauftragten einerseits und seines Vertreters andererseits entspricht es, dass § 5 Abs. 1 HDSG lediglich in seinem Satz 2 sowohl den Datenschutzbeauftragten als auch seinen Vertreter in Bezug nimmt, indem hiernach nur Beschäftigte (zum Datenschutzbeauftragten bzw. zu seinem Vertreter) bestellt werden dürfen, die dadurch keinem Interessenkonflikt mit sonstigen dienstlichen Aufgaben ausgesetzt werden; die nachfolgenden Sätze sprechen hingegen nur von dem behördlichen Datenschutzbeauftragten. So muss der behördliche Datenschutzbeauftragte für die Wahrnehmung seiner Aufgaben die erforderliche Sachkenntnis und Zuverlässigkeit besitzen (Satz 3). Wegen dieser Tätigkeit, bei der er frei von Weisungen ist, darf er nicht benachteiligt werden (Satz 4). Er ist insoweit unmittelbar der Leitung der datenverarbeitenden Stelle zu unterstellen; in Gemeinden und Gemeindeverbänden kann er auch einem hauptamtlichen Beigeordneten unterstellt werden (Satz 5). Der behördliche Datenschutzbeauftragte ist im erforderlichen Umfang von der Erfüllung anderer Aufgaben freizustellen sowie mit den zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen räumlichen, personellen und sachlichen Mitteln auszustatten (Satz 6). An ihn können sich die Beschäftigten der datenverarbeitenden Stelle ohne Einhaltung des Dienstweges in allen Angelegenheiten des Datenschutzes wenden (Satz 7). Nach diesen Regelungen stellt sich der gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG zu bestellende Vertreter als reiner Abwesenheitsvertreter dar, d. h., er tritt in Fällen, in denen der behördliche Datenschutzbeauftragte verhindert ist, seine Aufgaben wahrzunehmen, an die Stelle des originär bestellten Datenschutzbeauftragten (ebenso Arlt, in: Schild u. a., Kommentar zum HDSG, § 5 Rn. 54). Für diese Stellung als Vertreter spielt es keine Rolle, aus welchem Grund und für welche Dauer im Einzelfall eine Vertretung nötig wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber schlechthin davon abgesehen, die Bestellung des Vertreters des behördlichen Datenschutzbeauftragten der Mitbestimmungspflicht gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG zu unterwerfen, und dementsprechend hat er auch keine Notwendigkeit gesehen, Sachkenntnis und Zuverlässigkeit des Vertreters vor seiner Bestellung in einem qualifizierten Verfahren durch den Personalrat nachprüfen zu lassen. Damit hat er es ebenso für ausreichend erachtet, dass angesichts des Mitbestimmungsrechts des Personalrats bei der Bestellung des behördlichen Datenschutzbeauftragten der insoweit ausgewählte Beschäftigte jedenfalls grundsätzlich auch von dem Vertrauen des Personalrats der datenverarbeitenden Stelle getragen wird und nicht allein das Vertrauen der Dienststellenleitung genießt.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG genannten Zulassungsgründe vorliegt. Bei der Auslegung des § 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG geht es um die Auslegung spezifischen Landesrechts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 62 HPVG
§ 5 HDSG
§ 74 Abs. 1 Nr. 3 HPVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 HDSG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 HDSG
§ 71 Abs. 4 HPVG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 HDSG
§ 5 Abs. 1 und 2 HDSG
§ 5 Abs. 2 HDSG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 HDSG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 HDSG
§ 111 Abs. 3 HPVG
§ 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 61 Abs. 1 Nr. 3 HPVG
§ 5 Abs. 2, 3 HDSG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 HDSG
§ 5 Abs. 1 HDSG
§ 111 Abs. 3 Satz 1 HPVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 2271/13
22 LG 1426/98