Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-12, Aktenzeichen OVG 3 B 22.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:1112.OVG3B22.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Wesentlichen darum, ob der Beklagte von der Klägerin als Trägerin einer Ersatzschule verlangen kann, dass sie keine Honorarverträge mit an ihrer Schule beschäftigten Lehrkräften abschließt bzw. bereits bestehende Verträge aufhebt.
Die Klägerin betreibt in freier Trägerschaft die als Ersatzschule anerkannte Fachschule für Sozialwesen und Berufsfachschule Soziales, an der Sozialassistentinnen und -assistenten, Erzieherinnen und Erzieher, Heilerziehungspflegerinnen und -pfleger sowie Heilpädagoginnen und -pädagogen ausgebildet werden. Im August 2013 beschäftigte sie 46 Lehrkräfte, wovon 21 mit einem Arbeitsvertrag festangestellt und 25 auf der Basis eines Honorarvertrages tätig waren.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 wies der Beklagte die Klägerin unter Bezugnahme auf Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG, § 121 Abs. 3 BbgSchulG darauf hin, dass die wirtschaftliche und rechtliche Stellung von Lehrkräften an Ersatzschulen grundsätzlich nur dann gesichert sei, wenn sie über Arbeitsverträge verfügten. Der Abschluss von Honorarverträgen werde zukünftig nicht mehr akzeptiert; bestehende Honorarverträge müssten angepasst werden. Soweit der Abschluss eines Honorarvertrages im begründeten Einzelfall ausnahmsweise zulässig sei, unterliege er dem Genehmigungsvorbehalt der zuständigen Behörde. Das Begehren der Klägerin, das Schreiben vom 8. Oktober 2010 aufzuheben, lehnte der Beklagte u.a. mit der Begründung ab, dass an öffentlichen Berufsschulen, auf die als Referenz zurückgegriffen werden müsse, keine Honorarkräfte beschäftigt würden.
Mit ihrer vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin das von ihr als Bescheid bezeichnete Schreiben des Ministeriums vom 8. Oktober 2010 angefochten und hilfsweise beantragt festzustellen, dass sie keiner Pflicht unterliege, in der von ihr betriebenen genehmigten „Beruflichen Schule für Sozialwesen des - anerkannte Ersatzschule - Fachschule für Sozialwesen und Berufsfachschule Soziales“ nur Lehrkräfte und Schulleiter in einem Angestelltenverhältnis zu beschäftigen, und dass sie keiner Pflicht unterliege, bestehende oder neu abzuschließende Verträge über eine Honorartätigkeit von Lehrkräften für die „Berufliche Schule für Sozialwesen“ dem Ministerium für zur Genehmigung vorzulegen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22. August 2013 in Bezug auf die Feststellungsanträge stattgegeben und sie hinsichtlich des Hauptantrags abgewiesen, weil das Schreiben vom 8. Oktober 2010 keinen Verwaltungsakt darstelle.
Die Vorgabe des Beklagten, wonach allein der Abschluss von sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnissen den Anforderungen des § 121 Abs. 3 BbgSchulG genüge, sei im Hinblick auf die Ziele des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG unverhältnismäßig. Danach könne eine Beschäftigung von Lehrkräften im Angestelltenverhältnis nur verlangt werden, wenn eine Beeinträchtigung des von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG bezweckten Schutzes der Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen zu erwarten sei. Die Heranziehung des öffentlichen Schulsystems als Referenz sei nicht möglich. Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG stelle - im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG - gerade nicht auf einen Vergleich mit dem öffentlichen Schulwesen ab. Eine fehlende Weisungsgebundenheit von Honorarkräften sowie deren fehlende Eingliederung in den Schulbetrieb berühre den Schutzzweck des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG nicht. Der Begriff des „Angestelltenverhältnisses“ in § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG erfordere nicht ein Vertragsverhältnis im Sinne einer abhängigen Beschäftigung mit Arbeitnehmerstatus und Sozialversicherungspflicht.
Nichts anderes ergebe sich aus den Vorschriften zur Berechnung der Bezuschussung freier Schulträger. Die Vorgaben in § 124a Abs. 3 Satz 1 BbgSchulG, § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Ersatzschulzuschussverordnung (ESZV), wonach für die Bemessung des Schulen in freier Trägerschaft gewährten Betriebskostenzuschusses u.a. auf die Personaldurchschnittskosten im öffentlichen Schulwesen abgestellt werde, welche auch Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung umfassten, beruhten allein auf einer Entscheidung des Landesgesetzgebers. Sie könnten nicht als entscheidendes Argument für eine Auslegung des höherrangigen Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG herangezogen werden.
Der weitere Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet. Die Klägerin unterliege mangels Rechtsgrundlage keiner Pflicht, bestehende oder neu abzuschließende Verträge über eine Honorartätigkeit von Lehrkräften durch den Beklagten genehmigen zu lassen. Hierbei handele es sich um einen neuen, bislang nicht normierten Genehmigungstatbestand, den die Exekutive nicht aufgrund eigener Entscheidung einführen könne. Genehmigungsvorbehalte im Zusammenhang mit dem Einsatz von Lehrkräften an Schulen in freier Trägerschaft existierten lediglich in dem hier nicht einschlägigen § 121 Abs. 4 und Abs. 9 Satz 3 BbgSchulG. Im laufenden Betrieb bestehe nach § 121 Abs. 9 Satz 1 BbgSchulG lediglich eine Anzeigepflicht. Nichts anderes folge aus der Ersatzschulgenehmigungsverordnung.
Mit der von dem Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend:
Die weite Auslegung des Begriffes „Angestelltenverhältnis“ treffe nicht zu. Hierbei handele es sich nur um Arbeitnehmer, denen ein Gehalt gezahlt werde, nicht aber um Honorarkräfte. Die Forderung nach einem uneingeschränkten Abschluss von Arbeitsverträgen sei verfassungsgemäß. Schon der Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG zeige, dass sich die dort genannte Sicherung für alle Lehrkräfte und nicht nur für einen erheblichen oder überwiegenden Teil des Lehrpersonals gelte. Eine Differenzierung nach dem Bildungsziel der Ersatzschule und deren Größe, aus der im Einzelfall die Unzumutbarkeit, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, abgeleitet werde, sei verfassungsrechtlich unzulässig. Insoweit könne auch nicht nach unterschiedlichen Bildungszielen differenziert werden, weil die von Verfassungs wegen geforderte Qualität und Kontinuität der Ersatzschulen für alle angestrebten Bildungsziele gleichermaßen bestehe. Lehrkräfte, deren Unterricht nur geringe Stundenzahlen umfasse, könnten - wie an öffentlichen Schulen üblich - als geringfügig Beschäftigte in einem Arbeitnehmerverhältnis tätig werden. Der Qualitätsanspruch an ein Fach, dessen Erteilung sich auf wenige Unterrichtsstunden in der Woche beschränke, könne kein anderer sein als derjenige, der an Fächer mit höherer Wochenstundenzahl gestellt werde.
Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG überlasse es dem Gesetzgeber, das Vertragsverhältnis zu bestimmen, das den in dieser Regelung geforderten Mindeststandard des Arbeits- und Sozialrechts gewährleiste und die Öffentlichkeit zudem vor unzureichenden Bildungseinrichtungen schütze. Die Kodifizierung eines derartigen Mindeststandards könne nicht verfassungswidrig sein. Honorarverträge reichten nicht aus, weil ihnen Weisungsunabhängigkeit sowie die fehlende Verpflichtung des Schulträgers, Sozialversicherungsbeiträge zu leisten, immanent seien. Eine finanzielle Kompensation beispielsweise durch höhere Stundensätze sei nicht möglich, weil es nicht nur um die wirtschaftliche Sicherung, sondern auch um die Sicherung der rechtlichen Stellung der Lehrkräfte gehe. Dies betreffe z.B. den Kündigungsschutz oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG zufolge müsse sich diese Sicherung unmittelbar aus dem Beschäftigungsverhältnis mit dem freien Schulträger ergeben. Die Prüfung einer anderweitigen wirtschaftlichen Sicherung der Lehrkräfte sei dem Beklagten mangels Rechtsgrundlage nicht möglich.
Die angegriffene Entscheidung lasse nicht erkennen, in welchem Umfang Honorarverträge zulässig seien. Folge man ihr, müsse es letztlich möglich sein, alle Lehrkräfte als freie Mitarbeiter zu beschäftigen, was das Verwaltungsgericht jedoch wiederum offensichtlich für unzulässig halte. Als Honorarkräfte beschäftigte Lehrkräfte arbeiteten nicht weisungsabhängig; ein freies Mitarbeiterverhältnis stehe der Integration der Lehrkraft in den Schulbetrieb entgegen. Dies sei im Hinblick auf den von dem Verfassungsgeber verfolgten Zweck, die Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen zu schützen, rechtlich nicht vertretbar. Durch die Weisungsgebundenheit werde eine gewisse Qualität garantiert (Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, Hospitationen, Vorlage von Unterrichtsproben). Eine Ersatzschule sei weder mit einer Volkshochschule noch mit einer Universität vergleichbar.
Da § 121 Abs. 3 BbgSchulG Genehmigungsvoraussetzungen normiere, zu denen auch der Abschluss eines Angestelltenvertrages gehöre, handele es sich um eine wesentliche Änderung, wenn der Ersatzschulträger hiervon abweiche. Dies müsse er gemäß § 121 Abs. 9 BbgSchulgG anzeigen, damit die Genehmigung gemäß § 121 Abs. 1 BbgSchulG geprüft werden könne.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 22. August 2013 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Die in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG geforderte Sicherung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse von Lehrkräften setze weder ein Arbeitsverhältnis noch ein Vertragsverhältnis voraus. Dies werde besonders deutlich bei denjenigen Lehrkräften, die Mitglieder geistlicher Orden seien. Sie erhielten keine Vergütung für ihre Tätigkeit und seien mit dem Träger der Schule, an der sie unterrichteten, auch nicht vertraglich verbunden. Sie hätten vielmehr ein kirchenrechtliches Verhältnis zu ihrer jeweiligen Ordensgemeinschaft, das sie ausreichend rechtlich und wirtschaftlich sichere. Art. 7 Abs. 4 GG lasse auch die rechtliche und wirtschaftliche Sicherung von Lehrkräften durch Dienstverträge zu, die nicht Arbeitsverträge seien. Dass dies arbeits-und sozialrechtlich wirksam geschehen könne, zeige das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 9. März 2005 (5 AZR 493/04).
Der Beklagte befürchte zu Unrecht, dass es bei einer Zulässigkeit von Honorarverträgen Ersatzschulen geben könne, an denen nur noch Honorarkräfte tätig seien. Das auch für Ersatzschulen geltende Mindestmaß an betrieblicher Organisation lasse sich nur dann verwirklichen, wenn der Schulträger Arbeitsverhältnisse mit Lehrkräften als Arbeitnehmer begründe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten, die sich gegen die Feststellung des erstinstanzlichen Urteils wendet, die Klägerin unterliege (grundsätzlich) weder der Pflicht, in der von ihr betriebenen streitgegenständlichen Schule nur Lehrkräfte und Schulleiter/innen im Angestelltenverhältnis zu beschäftigen, noch unterliege sie der Pflicht, bestehende oder neu abzuschließende Verträge über eine Honorartätigkeit von Lehrkräften dem Beklagten zur Genehmigung vorzulegen, hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der von der Klägerin mit ihrem Hilfsantrag erhobenen Feststellungsklage, die allein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, zu Recht stattgegeben.
Die für das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten maßgebliche, von dem Beklagten vorgenommene Auslegung des § 121 Abs. 3 BBgSchulG, wonach es der Klägerin als Trägerin einer Ersatzschule (vgl. zu diesem Begriff BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 1 BvR 1369/90 -, juris Rn. 53 ff.) untersagt ist, mit Lehrkräften Honorarverträge abzuschließen, ist mit höherrangigem Recht - Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG - nicht vereinbar.
Nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BbgSchulG dürfen Ersatzschulen nur mit Genehmigung des für die Schule zuständigen Ministeriums errichtet oder geändert werden. Die Genehmigung ist gemäß § 121 Abs. 2 BbgSchulG unter Beachtung der Absätze 3 bis 6 zu erteilen. Nach § 121 Abs. 3 BbgSchulG muss die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte genügend gesichert sein, indem zumindest
1. über das Angestelltenverhältnis ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen wurde,
2. der Anspruch auf Urlaub festgelegt und die Pflichtstundenzahl geregelt wurde und
3. die Vergütungen bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern der Lehrkräfte an entsprechenden Schulen in öffentlicher Trägerschaft nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen Abständen gezahlt werden.
Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass er die seiner Verwaltungspraxis nunmehr zugrunde gelegte Auslegung der Norm ungeachtet höherrangigen Rechts grundsätzlich auf deren Wortlaut stützen kann. Danach ließe sich der Begriff des Angestelltenverhältnisses in § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG dahingehend verstehen, dass Lehrkräfte stets als Arbeitnehmer zu beschäftigen sind. Unter diesen Voraussetzungen stellt der von der Vorschrift geforderte schriftliche Vertrag über ein Angestelltenverhältnis einen Arbeitsvertrag im Sinne von §§ 611, 622 BGB dar. Als Selbstständige tätige Lehrkräfte, die einen Dienstvertrag (Honorarvertrag) mit dem Schulträger schließen, wären demnach keine Angestellten im Sinne von § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG (vgl. zur Abgrenzung von Dienstverträgen Selbstständiger und Arbeitsverhältnissen Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar, BGB, Band 4, 6. Auflage, § 611 Rn. 169 ff.).
Legt man die Vorschrift in diesem Sinne eng aus, ist ein Abschluss von Honorarverträgen mit Lehrkräften grundsätzlich nicht möglich. Eine Ausnahmeregelung, wie sie § 98 Abs. 6 Satz 2 BlnSchulG für die in § 98 Abs. 6 Satz 1 BlnSchulG genannten, § 121 Abs. 3 BbgSchulG entsprechenden Voraussetzungen vorsieht, fehlt im Brandenburgischen Schulgesetz vollständig.
Diese von dem Beklagten bevorzugte Auslegung, deren Umsetzung er mit seiner geänderten Verwaltungspraxis anstrebt, ist angesichts der fehlenden Möglichkeit, Ausnahmen zuzulassen, mit der in Art. 30 Abs. 6 Satz 1 Verfassung des Landes Brandenburg, Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG normierten Freiheit von Schulen in freier Trägerschaft nicht vereinbar. Eine landesgesetzliche Forderung, wonach mit Lehrkräften an Ersatzschulen ausschließlich Arbeitsverträge abzuschließen wären, griffe in nicht gerechtfertigter Weise in den Schutzbereich von Art. 7 Abs. 4 GG ein. Eine solche Regelung stellte keine zulässige Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben mehr dar, wonach die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte an Ersatzschulen genügend gesichert sein muss.
Zu den verfassungsrechtlich gemäß Art. 7 Abs. 4 GG geschützten Tätigkeiten einer Ersatzschule zählen deren Errichtung und deren Betrieb, vor allem auch die eigenverantwortliche Gestaltung des Unterrichts, die Lehrmethode, die Lehrinhalte, die Auswahl der Schüler sowie die Auswahl der Lehrer (vgl. dazu auch BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 - 1 BvL 8/84 - juris, Rn. 77; Beschluss vom 9. März 1994 - 1 BvR 682/88 -, juris Rn. 26; Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, 13. Auflage, Art. 7 Rn. 26). Das Recht zur Auswahl der im Sinne von Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG hinreichend qualifizierten Lehrer beinhaltet grundsätzlich auch die Entscheidungsfreiheit darüber, in welchem Umfang und auf welcher vertraglichen Basis eine Lehrkraft an einer Schule tätig werden soll. Die Forderung der Legislative oder der Exekutive nach einer Anpassung an das öffentliche Schulwesen kann - auch bei anerkannten Ersatzschulen - nur insoweit verlangt werden, als dies sachgerecht und geboten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2015 - 6 B 15.15 -, juris Rn. 12 ff.).
Die Entscheidungsfreiheit der Ersatzschule hinsichtlich der Auswahl der von ihr beschäftigten Lehrkräfte sowie der Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse wird genehmigungsrechtlich durch Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG begrenzt. Danach ist die Genehmigung zum Betrieb einer Ersatzschule zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist. Sind die an diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben zu messenden Versagungsvoraussetzungen nicht gegeben, oder erweitert der Landesgesetzgeber die Versagungsgründe über das verfassungsrechtlich Notwendige hinaus, ist der damit verbundene Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte Privatschulfreiheit nicht gerechtfertigt.
Bei einer Prüfung, ob die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte auch durch Honorarverträge gesichert werden kann, ist zunächst der Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG zu ermitteln. Die dort normierte Genehmigungsvoraussetzung dient vor allem dem Ziel, die Schüler an genehmigten Ersatzschulen vor einer unzureichenden Bildungseinrichtung und einem ungleichwertigen Bildungserfolg zu schützen. Der von dem Verfassungsgeber in erster Linie beabsichtigte Schutz der Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen setzt voraus, dass in der Ersatzschule ausreichend qualifizierte und motivierte Lehrkräfte eingesetzt werden (vgl. dazu Wißmann, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand September 2015, Art. 7 Rn. 254; Keller/Krampen, Das Recht der Schulen in freier Trägerschaft, Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 2014, 6. Kapitel Rn. 12 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14. November 1969 - 1 BvL 24/64 -, juris Rn. 28). Ob Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG zusätzlich, was vor allem die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung betont und in der Kommentarliteratur umstritten ist (vgl. BAG, Urteil vom 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 -, juris Rn. 19; a.A. Hömig, Grundgesetz, 10. Auflage, Art. 7 Rn. 18), dem Schutz des einzelnen Lehrers dient, kann hier offen bleiben.
Wann eine Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung und damit eine Gewährleistung der Qualität des Unterrichts gegeben ist, wird unterschiedlich beantwortet. Zu einem großen Teil lehnen sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und das verfassungsrechtliche Schrifttum an die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung an und verlangen, dass an Ersatzschulen beschäftigte Lehrer arbeits- und sozialrechtlich sowie finanziell vergleichbar abgesichert sein müssten wie Lehrer öffentlicher Schulen (Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Grundgesetz, Band I, 3. Auflage, Art. 7 Rn. 125; Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 13. Auflage, Art. 7 Rn. 34). Hierbei wird der Abschluss eines Arbeitsvertrages - unausgesprochen - vorausgesetzt, und die gezahlte Vergütung darf regelmäßig nicht unter einem bestimmten Prozentsatz des Lehrern an öffentlichen Schulen gezahlten Gehaltes liegen, der mit 10% bis 20% beziffert wird (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 7. Juni 2007 - 2 BS 96/07 -, juris Rn. 9). Das Bundesarbeitsgericht ist in einer Entscheidung wegen der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) der einem Lehrer an einer Ersatzschule in Brandenburg gezahlten Vergütung ohne weiteres davon ausgegangen, dass § 121 Abs. 3 BbgSchulG die verfassungsrechtliche Regelung in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG in zulässiger Weise konkretisiere und hat - unter Rückgriff auf die Ersatzschulzuschussverordnung - eine Mindestvergütung für Lehrer an Ersatzschulen in Höhe von 75% des Gehaltes einer vergleichbaren im öffentlichen Dienst stehenden Lehrkraft angenommen, die nicht unterschritten werden dürfe (BAG, Urteil vom 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 -, juris Rn. 19 ff.).
Nach anderer Ansicht reicht es aus, wenn das den Lehrkräften gezahlte Entgelt nicht so niedrig sei, dass diese so bald wie möglich eine besser vergütete Beschäftigung zu finden versuchten oder durch Nebenverdienste ihr Einkommen aufbessern müssten (vgl. Hömig, Grundgesetz, 10. Auflage, Art. 7 Rn. 18; Keller/Krampen, Das Recht der Schulen in freier Trägerschaft, Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 2014, 6. Kapitel Rn. 13 und Rn. 20, wonach die in Rechtsprechung und Literatur postulierten Anforderungen an die wirtschaftliche Sicherung der Lehrkräfte überzogen und mit Art. 7 Abs. 4 GG nicht mehr vereinbar seien). Zum Teil findet sich auch das Argument, die Bezüge müssten so bemessen, sein, dass es der einzelnen Lehrkraft möglich sei, ein statusgemäßes Leben zu führen. Dies sei in der Regel nicht der Fall, wenn die überwiegende Zahl der Lehrkräfte nur auf Honorarbasis beschäftigt werde (Rux/Niehues, Schulrecht, 3. Auflage, Rn. 1181). Diese Auffassungen stellen weniger auf einen Vergleich mit Lehrern im öffentlichen Schulwesen, sondern auf die konkrete wirtschaftliche Situation der an Ersatzschulen tätigen Lehrer ab.
Zur rechtlichen Sicherung der Stellung der Lehrkräfte wird im Schrifttum - wie bereits im Zusammenhang mit der Frage nach der wirtschaftlichen Sicherung dargelegt - eine den Lehrern an öffentlichen Schulen vergleichbare arbeits- und sozialrechtliche Situation bzw. eine Regelung der Rechte und Pflichten in einem Arbeitsvertrag, der den Mindeststandards des Arbeits- und Sozialrechts entspricht, gefordert (Avenarius/Füssel, Schulrecht im Überblick, 2008, 9.4.1.5, S. 86; vgl. dazu auch Keller/Krampen, Das Recht der Schulen in freier Trägerschaft, Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 2014, 6. Kapitel Rn. 21). Dies wird auch mit der staatlichen Bezuschussung begründet, die sich in der Regel an den Personalkosten der öffentlichen Schulen orientiere. Das Bundesarbeitsgericht geht - unabhängig von der verfassungsrechtlichen Ausgangslage - bei der arbeitsrechtlichen Einordnung von Beschäftigungsverhältnissen der Lehrer an allgemeinbildenden (auch öffentlichen) Schulen davon aus, dass die dort tätigen Lehrerinnen und Lehrer aufgrund ihrer Weisungsgebundenheit regelmäßig abhängig beschäftigt sind, d.h. in einem Arbeitsverhältnis als Arbeitnehmer stehen (BAG, Urteil vom 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 -, juris Rn. 13).
Unter Berücksichtigung des dargelegten Sach- und Streitstandes hält der Senat eine dahingehende Auslegung von § 121 Abs. 3 BbgSchulG, wonach Träger von Ersatzschulen mit den dort beschäftigten Lehrkräften ausschließlich Arbeitsverhältnisse als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer begründen dürfen, für nicht mit Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG vereinbar. Die wirtschaftliche und rechtliche Stellung von Lehrkräften kann im Einzelfall trotz des Abschlusses eines Honorarvertrags gesichert sein. Der Begriff des Angestelltenverhältnisses in § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG ist infolgedessen erweiternd dahingehend zu verstehen, dass hiervon nicht nur Arbeitnehmer, sondern alle Beschäftigten, zu denen auch Honorarkräfte zählen, erfasst werden. Diese Auslegung entspricht auch der langjährigen früheren Verwaltungspraxis des Beklagten, der den Abschluss von Honorarverträgen bei identischer Rechtslage im Einzelfall für zulässig gehalten hat.
Zwar ist die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte grundsätzlich nur gesichert und die Qualität des Unterrichts nur gewährleistet, wenn die Lehrkräfte vornehmlich in einem Angestelltenverhältnis beschäftigt und damit umfassend in den Schulbetrieb integriert sind. Dennoch muss eine Ersatzschule im Einzelfall die Möglichkeit haben, z.B. bei geringem Bedarf in einem Fach an beruflichen Schulen oder bei der Beschäftigung nebenberuflich tätiger Lehrkräfte Honorarverträge abzuschließen. Dies gilt umso mehr, als sich jedenfalls die wirtschaftliche Stellung einer Lehrkraft in einem nur geringfügigen Beschäftigungsverhältnis und die Stellung einer Lehrkraft, die auf der Basis eines Honorarvertrags beschäftigt wird, in deutlich geringerem Maße unterscheiden als die wirtschaftliche Stellung von Honorarkräften und Vollzeitarbeitskräften. In welchem konkreten Umfang die Beschäftigung von Honorarkräften zulässig ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, die sich nicht abstrakt festlegen lassen. Ebenso wenig lässt sich abstrakt bestimmen, wie die Honorarverträge ausgestaltet sein müssen, damit die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte gesichert ist. Dies hängt auch von der persönlichen und wirtschaftlichen Situation der jeweiligen Lehrkraft ab.
Dass die von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG bezweckte Qualitätssicherung vornehmlich durch eine Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gewährleistet ist, folgt vor allem daraus, dass Honorarkräfte mangels Weisungsgebundenheit nicht hinreichend in den Schulbetrieb integriert sind. Dies ist insbesondere bei anerkannten Ersatzschulen eine maßgebliche Voraussetzung, um die Qualität der Einrichtung und den Bildungserfolg zu sichern. Anerkannte Ersatzschulen müssen nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BbgSchulG bei der Aufnahme und Versetzung von Schülerinnen und Schülern, beim Erwerb von Abschlüssen und bei der Durchführung von Prüfungen die für entsprechende Schulen in öffentlicher Trägerschaft geltenden Bestimmungen beachten. Zeugnisse und Versetzungsentscheidungen der anerkannten Ersatzschulen und die dort erworbenen Abschlüsse haben dieselbe Geltung wie die entsprechender Schulen in öffentlicher Trägerschaft (§ 123 Abs. 2 Satz 2 BbgSchulG). Dies lässt sich in der Regel nur umsetzen, wenn Lehrkräfte weisungsgebunden in den Schulbetrieb eingegliedert sind.
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass § 67 Abs. 2 BbgSchulG die pädagogische Freiheit der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen normiert. Abgesehen davon, dass die pädagogische Freiheit im Wesentlichen die Zweckmäßigkeit schulischer Maßnahmen, nicht aber deren Rechtmäßigkeit betrifft, besteht auch in diesem Rahmen eine Bindung an Rechts- und Verwaltungsvorschriften und damit letztlich auch an die Anordnungen Vorgesetzter (vgl. z.B. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Mai 2009 - 5 ME 39/09 -, juris). Schließlich müssen auch bloß genehmigte Ersatzschulen z.B. gemäß § 121 Abs. 5 BbgSchulG Formen der Mitwirkung von Eltern, Schülerinnen und Schülern und Lehrkräften gewährleisten. Diese Mitwirkung muss zwar nicht den Vorschriften des Schulgesetzes (Teil 7), wohl aber dem Ziel des § 74 Abs. 1 BbgSchulG entsprechen. Sie setzt - welche Form auch immer die Ersatzschule entsprechend ihrem Konzept wählt - jedenfalls eine gewisse organisatorische Einbindung der Lehrkräfte voraus.
Trotz des grundsätzlich zu fordernden Angestelltenverhältnisses ist eine wirtschaftliche und rechtliche Sicherung von Lehrkräften zur Qualitätsgarantie aufgrund der großen Variationsbreite möglicher Fallgestaltungen (z.B. Schulform der Ersatzschule, bloße Genehmigung ohne Anerkennung, Art des Bildungsgangs, Gesamtanzahl der Schüler und der Lehrkräfte, Bedeutung und Stundenzahl des betroffenen Faches) in Ausnahmefällen denkbar, indem der Schulträger mit ihnen keinen Arbeitsvertrag, sondern nur einen Honorarvertrag abschließt. Dies gilt zwar grundsätzlich nicht - auch im Hinblick auf die von dem Bundesarbeitsgericht vorgenommene arbeitsrechtliche Einordnung und die Weisungsgebundenheit dieser Lehrkräfte - für allgemeinbildende Schulen (§ 16 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BbgSchulG), kann aber auf berufliche Ersatzschulen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BbgSchulG) zutreffen, erst recht dann, wenn diese nicht anerkannt sind (§ 123 BbgSchulG).
Geht man von einer Zulässigkeit im Einzelfall aus, so können Honorarkräfte vor allem wirtschaftlich, aber auch rechtlich gesichert sein, wenn sie nur nebenberuflich tätig sind und nur ein geringes Stundendeputat haben. Ob es sich hierbei um ein so genanntes Scheinarbeitsverhältnis handelt, ist von dem Beklagten in der Regel nicht zu prüfen, sondern hierfür ist der Schulträger verantwortlich.
Nichts anderes folgt aus der Ermittlung des Betriebskostenzuschusses nach § 124a BbgSchulG in Verbindung mit der Ersatzschulzuschussverordnung. Dass sich der Betriebskostenzuschuss den Vorstellungen des Landesgesetzgebers zufolge an den Personalkosten öffentlicher Schulen orientiert, vermag die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Honorarverträgen nicht in Frage zu stellen.
Dem zweiten Hilfsantrag, der die Vorlage von Verträgen an den Beklagten mit dem Ziel einer Genehmigung zum Gegenstand hat, hat das Verwaltungsgericht ebenfalls zu Recht stattgegeben. Für die im Streit stehende Genehmigungspflicht fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Das Brandenburgische Schulgesetzt kennt insoweit keine Vorschrift wie sie z.B. das Berliner Schulgesetz in § 98 Abs. 6 Satz 2 normiert. Allerdings handelt sich um einen anzeigepflichtigen Tatbestand gemäß § 121 Abs. 9 BbgSchulG, weil hierdurch die genehmigten Voraussetzungen berührt werden. Dies gilt umso mehr, wenn man den Abschluss von Honorarverträgen als Ausnahmefall ansieht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 132 Abs. 2 Nr.1 VwGO. Die hier streitige Anwendung und Auslegung der landesrechtlichen Vorschrift des § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG hängt von dem Verständnis der bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 622 BGB
§ 138 BGB
§ 123 BbgSchulG
§ 124a BbgSchulG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 121 Abs. 3 BbgSchulG
§ 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG
§ 124a Abs. 3 Satz 1 BbgSchulG
§ 121 Abs. 4 und Abs. 9 Satz 3 BbgSchulG
§ 121 Abs. 9 Satz 1 BbgSchulG
§ 121 Abs. 9 BbgSchulgG
§ 121 Abs. 1 BbgSchulG
§ 121 Abs. 3 BBgSchulG
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BbgSchulG
§ 121 Abs. 2 BbgSchulG
§ 98 Abs. 6 Satz 2 BlnSchulG
§ 98 Abs. 6 Satz 1 BlnSchulG
§ 123 Abs. 2 Satz 1 BbgSchulG
§ 123 Abs. 2 Satz 2 BbgSchulG
§ 67 Abs. 2 BbgSchulG
§ 121 Abs. 5 BbgSchulG
§ 74 Abs. 1 BbgSchulG
§ 16 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BbgSchulG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BbgSchulG
§ 121 Abs. 9 BbgSchulG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr.1 VwGO
Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG
Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG
Art. 7 Abs. 4 GG
Art. 30 Abs. 6 Satz 1 Verfassung

Zitierte Entscheidungen: 5 AZR 493/04
1 BvR 1369/90
1 BvL 8/84
1 BvR 682/88
6 B 15.15
1 BvL 24/64
5 AZR 549/05
2 BS 96/07
5 ME 39/09