Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2025-02-25, Aktenzeichen 10 U 58/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2025:0225.10U58.24.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.05.2024 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.962,89 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.08.2023 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Freiburg entstanden sind. Diese trägt die Klägerin.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beklagten als Testamentsvollstrecker.
Der Beklagte war als Testamentsvollstrecker des Nachlasses von Y. T. (im Folgenden auch: Erblasser) eingesetzt. Dieser verstarb am 00.00.2022. Seine Ehefrau A. T., die Mutter der Klägerin, war vorverstorben. Die Klägerin ist die Stieftochter des Erblassers, der Beklagte (Rechtsanwalt und Notar a.D.) ein Bekannter von ihm.
Der Erblasser setzte in zwei privatschriftlichen Testamenten vom 11.06.2022 und 18.07.2022 (Anl. K 1, Bl. 29 f. GA I) die Klägerin zur Alleinerbin ein und enterbte seinen Sohn K.. Ferner setzte er im Testament vom 18.07.2022 den Beklagten zum Testamentsvollstrecker ein. Dieser nahm das Amt des Testamentsvollstreckers an; das Testamentsvollstreckerzeugnis wurde ihm am 03.02.2023 vom Amtsgericht – Nachlassgericht – Freiburg erteilt.
Zum Nachlassvermögen gehörten Wertpapierdepots größeren Umfangs und ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück in C. in Südfrankreich.
Unmittelbar verfügbare Barmittel waren hingegen nur verhältnismäßig geringfügig vorhanden.
Der Beklagte veräußerte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker Wertpapiere, um nach seiner Angabe Nachlassverbindlichkeiten zu begleichen und den Pflichtteilsanspruch des Sohnes des Erblassers zu erfüllen. Hiermit war die Klägerin nicht einverstanden. Sie beabsichtigte deshalb, Klage gegen den Beklagten zu erheben. Mit Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 12.06.2023 übersandte sie dem Beklagten einen entsprechenden Klageentwurf (B2, BI. 88-101 GA I). Gegenstand der Klage sollten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten sein, außerdem die Durchsetzung des Anspruchs auf Übertragung der Depots und Miteigentumsanteile am Grundstück sowie Auskunftserteilung. Der Streitwert war mit 1.119.656,00 € angegeben.
Der Beklagte, selbst Jurist (Rechtsanwalt und Notar a.D.), jedoch zu dem Zeitpunkt bereits nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen, beauftragte seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten und früheren Sozietätskollegen mit der Verteidigung gegen diese außergerichtliche Inanspruchnahme. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.06.2023 (Bl. 34-37 GA I) verteidigte er sich gegen alle erhobenen Ansprüche. Zu der prozessualen Kostentragungspflicht führte er aus:
" ... Unzutreffend ist ferner Ihre rechtliche Einschätzung im vorletzten Absatz des Klageentwurfs, dass unser Mandant im Falle einer Niederlage die Prozesskosten persönlich zu tragen hätte. Wir verweisen hierzu auf das Urteil des OLG Frankfurt vom 15.10.2010 — 4 U 134/10—, ZEV 2011, 605. Darin ist einem Testamentsvollstrecker ein entsprechender Kostenerstattungsanspruch für eine negative Feststellungsklage gegen den Erben zuerkannt worden. Gleiches muss dann auch für die Rechtsverteidigung des Testamentsvollstreckers gegen eine Klage des Erben gelten. Die Einreichung der angekündigten Klage wäre für Ihre Mandantin also in jedem Fall mit erheblichen Kosten verbunden. Im Falle einer Klageabweisung hätte Ihre Mandantin ohnehin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Im Falle eines Erfolgs der Klage würde sich der Nachlass, der Ihrer Mandantin zusteht, um den entsprechenden Betrag verringern. Schon deshalb sollte es im Interesse Ihrer Mandantin liegen, eine — aus unserer Sicht ohnehin überflüssige — gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. "Sodann führte er fort:
" ... Unser Mandant hat uns deshalb gebeten, Ihnen folgenden Vorschlag für eine gütliche Beilegung der Angelegenheit zu übermitteln:1. Ihre Mandantin verzichtet auf jegliche Schadensersatzforderungen gegen unseren Mandanten, gleich aus welchem Rechtsgrund,2. Ihre Mandantin stellt unseren Mandanten von sämtlichen Steuerforderungen im Zusammenhang mit dem Erbfall frei.3. Der Pflichtteilsberechtigte, Herr K., verzichtet ebenfalls auf jegliche Schadensersatzansprüche gegen unseren Mandanten.4. Unser Mandant erhält für seine bisherige Tätigkeit als Testamentsvollstrecker eine Vergütung in Höhe von 35.000,00 € die von dem Depot bei der E.bank entnommen werden kann.5. Unser Mandant händigt Ihrer Mandantin alle ihm zur Verfügung stehenden Depotauszüge aus.6. Das Konto bei der E.bank wird aufgelöst und das Guthaben auf ein von Ihrer Mandantin anzugebendes Konto überwiesen.7. Nach Erledigung der vorstehenden Punkte würde unser Mandant sein Amt als Testamentsvollstrecker niederlegen."Abschließend wurde in dem Schreiben darauf hingewiesen, " ... dass dies lediglich eine grobe Skizzierung der Punkte" einer vergleichsweisen Regelung sei.
Die Klägerin erwiderte mit anwaltlichem Schreiben vom 05.07.2023 (Bl. 38-40 GA I). Einleitend hieß es:
" ... Nach Rücksprache mit der Mandantin sind wir mit Ihrem Vorschlag grundsätzlich einverstanden. In der Vereinbarung müsste aber aufgenommen werden, dass Ihr Mandant alle Depotwerte des Erblassers auf das ihm bekannte Depot unserer Mandantin überträgt. Außerdem können wir einen Vergleich über etwaige Ansprüche von Herrn K. nicht vereinbaren. Wir sehen auch nicht, dass der Pflichtteilsberechtigte irgendwelche Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker hätte."Sodann wurde folgende Vergleichsformulierung vorgeschlagen:
"1. Frau I. verzichtet als alleinige Erbin auf Ableben von Herrn Y. T. auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Herrn J. als Testamentsvollstrecker.2. Frau I. stellt Herrn J. von allen Steuerforderungen frei, die der Fiskus auf Ableben von Herrn Y. T. gegen den Testamentsvollstrecker geltend machen könnte.3. Für seine Tätigkeit als Testamentsvollstrecker erhält Herr J. eine pauschale Testamentsvollstreckervergütung von 35.000 €, die er dem Nachlass entnehmen kann.4. Herr J. weist alle Banken, bei denen sich Depotwerte des Erblassers Y. T. befinden, unverzüglich an, diese auf das Depot von Frau I. bei der N.bank Z., Depot-Nr. N01 zu übertragen und die Übertragung den Bevollmächtigten von Frau I. anzuzeigen.5. Alle sonstigen Konten des Erblassers werden von Herrn J. gekündigt. Die Erlöse werden auf das Rechtsanwaltsanderkonto der Rechtsanwälte S.&Partner (…) überwiesen.6. Herr J. übergibt sämtliche Depot- und Kontoauszüge der Depots und Konten des Erblassers.7. Nach Erledigung der oben genannten Punkte legt Herr J. sein Amt als Testamentsvollstrecker nieder."Der Vergleichsvorschlag wurde von dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 07.07.2023 angenommen (Bl. 41/42 GA I). Die unter Ziffer 3. veranschlagte Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 35.000,00 € entsprach nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins der Grundvergütung eines Testamentsvollstreckers für den zugrundeliegenden Nachlass ohne den Zuschlag für eine Erbschaftsteuererklärung.
Ebenfalls am 07.07.2023 stellte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten diesem für die außergerichtliche Tätigkeit einen Betrag von 18.962,89 € in Rechnung (Bl. 45 GA I). Der Beklagte beglich den Betrag aus dem Nachlassvermögen. Das danach verbliebene Nachlassvermögen kehrte er an die Klägerin aus.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.08.2023 forderte die Klägerin die Rückzahlung des Betrages in Höhe von 18.962,89 €, den der Beklagte zur Begleichung seiner Anwaltsgebühren dem Nachlass entnommen hatte. Dieses Ansinnen lehnte der Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom gleichen Tag ab.
Die Klägerin hat sodann klageweise die Zahlung beansprucht. Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe die Vergleichsvereinbarung mangels Auszahlung des gesamten Nachlassvermögens nicht erfüllt. Der Vergleich sei abschließend gewesen und habe einer weiteren Zahlung an den Beklagten entgegengestanden. Hilfsweise ergebe sich der Anspruch auf Zahlung der 18.962,89 € aus einer Untreuehandlung des Beklagten. Der Beklagte habe im Übrigen keinen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für persönliche Prozesse. Einer Beauftragung eines Rechtsanwalts habe es zudem nicht bedurft.
Der Beklagte ist dem Anspruch mit der Auffassung entgegengetreten, er habe die Ansprüche aus dem abgeschlossenen Vergleich ordnungsgemäß erfüllt, indem er alle Wertpapiere übertragen und das nach Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten verbliebene Kontoguthaben überwiesen habe. Dass er von der Testamentsvollstreckervergütung auch noch seine Auslagen zu bezahlen habe, sei nicht vereinbart gewesen und lasse sich weder dem Wortlaut noch der
Korrespondenz entnehmen. Auslagen seien nicht Gegenstand des Vergleichs gewesen. Ein Schadensersatzanspruch scheitere neben der fehlenden Pflichtverletzung auch an dem im Vergleich geregelten Verzicht auf Schadensersatzansprüche. Für den Untreuetatbestand fehle es schon an der Pflichtverletzung, jedenfalls an einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten. Der Testamentsvollstrecker habe mit Blick auf die Verteidigung des Erblasserwillens die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten auch bei persönlicher Inanspruchnahmen aus dem Nachlass bezahlen dürfen.
Die Klägerin hat zunächst Klage bei dem Landgericht Freiburg erhoben. Dieses hat sich mit Beschluss vom 27.10.2023 für örtlich unzuständig erklärt und die Sache an das zuständige Landgericht Essen verwiesen (Bl. 111-113 GA I).
Das Landgericht Essen hat die Klage abgewiesen. Zwar ergebe sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen außergerichtlichen Vergleich ein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung der weiteren 18.962,89 €. Nach der Auslegung des Vergleichs habe die Klägerin einen Anspruch auf Übertragung sämtlichen Depotvermögens und Auszahlung sämtlichen Kontovermögens (nur) unter Abzug der dem Beklagten für die Testamentsvollstreckertätigkeit zugestandenen Vergütung von 35.000,00 €. Der Vergleich sei nicht so auszulegen, dass lediglich der sich unter Abzug sämtlicher weiterer nicht näher bestimmter Nachlassverbindlichkeiten ergebende Betrag auszuzahlen sei. Diesem Zahlungsanspruch der Klägerin stehe jedoch der dolo-agit-Einwand nach § 242 entgegen. Seitens des Beklagten bestehe ein Aufwendungsersatzanspruch in gleicher Höhe aus §§ 2218, 670 BGB. Der Beklagte habe die Rechtsverteidigung für erforderlich halten dürfen. Aus seinem Verteidigungsvorbringen hätten sich Erfolgsaussichten ergeben. Auch habe er jedenfalls nicht absichtlich gehandelt, als er das Geld für die Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten dem Nachlassvermögen entnommen und damit die Voraussetzungen der Selbsthilfe unterlaufen habe. Der Aufwendungsersatzanspruch des Beklagten sei durch den Vergleich nicht abgegolten, weil der Vergleich eine vollständige Abgeltungsklausel nicht enthalte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie ihren ursprünglichen Klageantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer klagebegründenden Argumentation weiterverfolgt. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass dem Beklagten gegen sie schon dem Grunde nach kein
Aufwendungsersatzanspruch wegen der Rechtsanwaltskosten zugestanden habe. Der Vergleich habe das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geregelt. Auch eine Einrede habe deshalb nicht bestanden. Das Fehlen der Abgeltungsklausel lasse dann nicht auf eine Teilregelung schließen, wenn es nur um die Verteilung von Kosten gehe. Es sei dann sinngemäß auf § 98 ZPO zurückzugreifen. Dass sie die Anwaltskosten hätte tragen müssen, sei für die Klägerin weder gewollt noch erkennbar gewesen. Der Beklagte habe den Aufwendungsersatzanspruch in seinen ursprünglichen wie späteren Schreiben unerwähnt gelassen. So habe er einer E-Mail vom 12.07.2023 an ihren Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, dass es keine Verbindlichkeiten mehr gebe, die in das Nachlassverzeichnis einzutragen seien. Schließlich sei auch deshalb kein Aufwendungsersatzanspruch des Beklagten nach §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB gegeben, weil er nicht in Ausübung seines Amtes tätig geworden sei und zudem nicht den Willen des Erblassers verfolgt habe. Letztlich fehle es auch an den Aufwendungen des Beklagten. Der Anwaltsvertrag sei wegen Vorbefassung der Kanzlei nach § 134 BGB in Verbindung mit § 45 BRAO nichtig, da die Notarin G. der Kanzlei für den Beklagten bereits vorab in dem Vorgang, nämlich zur Beurkundung eines Erbscheinantrags und eines Antrags auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, tätig gewesen sei. Außerdem habe auch die Klägerin im Falle des Teilvergleichs noch den Rechnungslegungsanspruch, der sie zur Zurückbehaltung der Zahlung berechtige.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.962,89 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent über Basiszinssatz seit 24.8.2023 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte hat vorsorglich die Aufrechnung gegen einen etwaigen Anspruch der Klägerin auf Auskehrung des geltend gemachten Betrages erklärt. Im Übrigen verteidigt er das Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens. Das Landgericht habe zutreffend die Erforderlichkeit seiner damaligen Verteidigung wie auch der entsprechenden Erfolgsaussichten festgestellt.
Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts habe die Klägerin allerdings bereits keinen Anspruch auf Auszahlung von weiteren 18.962,89 € gehabt, so dass es des „Umwegs" über § 242 BGB nicht bedurft hätte. Die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung des Vergleichs sei unzutreffend. Neben dem Anspruch auf Testamentsvollstreckervergütung habe dem Beklagten der Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 2218, 670 BGB zugestanden. Er habe nämlich als bestellter Testamentsvollstrecker seinen Pflichten gemäß § 2216 Abs. 1 BGB entsprochen. Die Verteidigung gegen die von der Klägerin angekündigte Klage habe auch dem Willen des Erblassers entsprochen. Der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag zu der Nichtigkeit des Anwaltsvertrages wegen notarieller Vorbefassung sei verspätet. Zudem liege keine Vorbefassung innerhalb der Kanzlei vor, da die Notarin G. nicht in derselben Rechtssache tätig geworden sei.
Der vorgerichtlichen Korrespondenz zwischen den Parteien sei durch Auslegung bereits zu entnehmen gewesen, dass der Beklagte der Auffassung gewesen sei, dass die Klägerin seine Rechtsanwaltskosten tragen müsse. Der Aufwendungsersatz habe auch nicht im Vergleich geregelt werden müssen, da sich dessen Höhe klar errechnen habe lassen. Demgegenüber hätte vielmehr ein Verzicht auf gesetzliche Ansprüche ausdrücklich in dem Vergleich geregelt werden müssen. Die Regelung des § 98 ZPO finde vorliegend keine Anwendung. Das Schreiben vom 12.07.2023 sei inhaltlich richtig gewesen, da der Beklagte seine Ansprüche zu dem Zeitpunkt bereits aus dem Nachlass befriedigt gehabt habe.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört; wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung wird verwiesen auf den Berichterstattervermerk vom 25.02.2025.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird vollumfänglich auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.
Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin ist begründet.
1.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus dem am 07.07.2023 zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichsvertrag (§§ 311 Abs. 1, 779 BGB) zu, wonach ihr der gesamte Nachlass mit Ausnahme der Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 35.000,00 € auszukehren ist. Der Beklagte war nicht berechtigt, dem Nachlass einen Aufwendungsersatz in Höhe von 18.962,89 € zu entnehmen. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vergleich hatte nämlich jedenfalls sämtliche wechselseitige Ansprüche erledigt, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entstanden waren. Dies gilt auch für die von dem Beklagten geltend gemachte Forderung auf Aufwendungsersatz in Höhe von 18.962,89 €.
a.
Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist der Erbe zwar gemäß den §§ 2218, 670 BGB zum Ersatz verpflichtet, wenn der Testamentsvollstrecker zum Zwecke der Ausführung der ihm übertragenen Aufgaben Aufwendungen tätigte, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte (vgl. Burandt/Rojahn/Zweygart-Heckschen, 4. Auflage 2022, BGB § 2218 Rn. 29). Ob diese im Einzelnen streitigen Voraussetzungen hier vorlagen, konnte der Senat jedoch offenlassen, da ein etwaiger dahingehender Anspruch des Beklagten jedenfalls durch den Vergleich vom 07.07.2023 erledigt wurde und damit untergegangen ist.
Die Parteien haben in dem Vergleich zwar keine expliziten Regelungen zu dem Aufwendungsersatz, zu dem Umfang der Erledigung oder zu der Kostentragung getroffen, genauso wenig wie zu der Höhe des auszukehrenden Erlöses. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 2218, 670 BGB neben dem Anspruch auf Testamentsvollstreckervergütung steht (vgl. Staudinger/Dutta, 2021, BGB § 2218, Rn. 34), und die Parteien in Ziffer 3. des Vergleichs nach der unmissverständlichen, nicht auslegungsbedürftigen Formulierung lediglich die Testamentsvollstreckervergütung des Beklagten im Sinne von § 2221 BGB und nicht einen etwaigen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 2218, 670 BGB geregelt haben. Allerdings hatten die Parteien durch den Vergleichsschluss eine abschließende Regelung getroffen haben, die jedenfalls weiteren Aufwendungsersatz für bereits entstandene Aufwendungen ausschloss.
b.
Dieses Ergebnis ist Folge der Auslegung des Vergleichsvertrages.
Mangels ausdrücklicher Regelung zum Aufwendungsersatzanspruch war der Vergleich auszulegen. Bezüglich der hierfür maßgeblichen Vorgehensweise kann umfassend auf die Ausführungen in dem erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden. So war die Auslegungsbedürftigkeit als Voraussetzung der Auslegung zu bejahen, da nach Inhalt und Zweck der Regelung ein eindeutiger Inhalt nicht gegeben war. Die Vertragsklausel war also nach den Maßstäben der Regelungen der §§ 133,157 BGB auszulegen. Wie das Landgericht zutreffend weiter ausgeführt hat, sind bei der Auslegung eines Vertrages gemäß §§ 133, 157 BGB in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen, und es gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrags (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2019 — 1 ZR 34/18 —, Rn. 20, juris). Begleitumstände sind in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärungen zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002). Wichtige Anhaltspunkte können sich daher auch aus den Vorverhandlungen der Parteien ergeben (vgl. Grüneberg/Ellenberger, 84. Auflage 2024, § 133 Rn. 15).
Insbesondere die vorgerichtliche Korrespondenz zwischen den Parteien mit der Formulierung des Vergleichsvorschlags indiziert vorliegend die endgültige Erledigung aller mit dem Amt des Beklagten als Testamentsvollstrecker im Zusammenhang stehenden Rechte wie Pflichten. In dem eigenen Vergleichsvorschlag des Beklagten vom 27.06.2023 waren bereits alle Punkte angesprochen, die aus seiner Sicht im Raum standen, bis hin zu einem Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch des Pflichtteilsberechtigten, die eigene Vergütung und die vorzunehmende Amtsniederlegung. Dabei belief sich die Vergütung auf den Betrag, den der Beklagte hätte nach Abschluss der Testamentsvollstreckung verlangen können, so dass der Beklagte bei seiner Vergütung keine Abstriche vorgeschlagen hatte. Der Vorschlag war – insbesondere in Verbindung mit der einleitenden Formulierung zur gütlichen Beilegung der Angelegenheit – aus dem objektiven Empfängerhorizont als abschließende Lösung zu verstehen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Kostenerstattung bezüglich eines etwaigen Klageverfahrens angesprochen und insoweit die aus seiner Sicht gegebene Kostenlast der Klägerin erörtert hatte. Der Beklagte hatte diese Ausführungen ausschließlich auf die zu vermeidenden prozessualen Kosten bezogen und die durch die außergerichtliche Vertretung entstehenden Kosten nicht angesprochen. Die Auffassung, dass er durch die Erwähnung der prozessualen Kostentragungspflicht auch seinen noch zu erhebenden Aufwendungsersatzanspruch für außergerichtliche Kosten dargelegt habe, teilt der Senat ebenso wenig, wie die Argumentation, dass der fehlende ausdrückliche Verzicht zwingend das Fortbestehen des Anspruchs nach sich ziehe. Es hätte vielmehr nahegelegen, diesen Anspruch ebenfalls anzusprechen. Dies gilt insbesondere, da obergerichtliche Rechtsprechung zu diesem außergerichtlichen Ersatzanspruch fehlt und ein solcher Anspruch jedenfalls nicht voraussetzungslos ist. Mit Blick auf den umfassenden Regelungsvorschlag hätte sich die Aufnahme des Aufwendungsersatzanspruchs, der sich mit einem Betrag in Höhe von 18.962,89 € immerhin auf über 50 Prozent der vereinbarten Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 35.000,00 € belief, daher zwischen der Ziffer 3 und 4 des Vergleichs angeboten. In Ziffer 3 war geregelt, welchen Betrag der Beklagte noch dem Nachlass entnehmen darf. Weiteres war mit den dann folgenden Ziffern 4 und 5, in denen bereits die Erlösauskehr und Übertragung des Nachlasses geregelt waren, nicht vorgesehen. Auf diese Weise war auch konkret errechenbar, wie hoch der auszukehrende Erlös sein würde. Hätte der Beklagte weitere Aufwendungen, die dem Grunde nach bereits angefallen waren, entnehmen wollen, wäre diese Regelung für die Annahme einer Zahlungspflicht aus dem objektiven Empfängerhorizont an dieser Stelle zu erwarten gewesen.
Auch das weitere Argument des Beklagten, man habe dies nicht vergleichsweise regeln müssen, da die Höhe mit Blick auf die Gebührenordnung festgestanden hätte, überzeugt im Rahmen der Vergleichsauslegung nicht. Eine Regelung hätte dem Streit, ob überhaupt noch Aufwendungen des Beklagten dem Grunde nach erstattungsfähig sind, vorgebaut; ein Streit über die Höhe ist hingegen überhaupt nicht entstanden. So hat der Beklagte auch vorsorglich einen Verzicht der Klägerin auf Schadensersatzansprüche formuliert, obgleich er selbst der Meinung war, dass es einen solchen Anspruch gar nicht gäbe.
Das Auslegungsergebnis wird gestützt durch die von dem Beklagten gewählte Formulierung für eine gütliche Beilegung der Angelegenheit. Dies legt den Ausschluss weiterer bis dahin entstandener Ansprüche nahe; die Angelegenheit bezieht sich auf die Vergangenheit wie auch auf den entstandenen Streit, der durch die unmittelbar vorangegangene Übersendung eines Klageentwurfs konkretisiert und eskaliert war und der durch den Vergleich beendet werden sollte. Diese Formulierung war aus dem objektiven Empfängerhorizont mit Blick auf den inhaltlich umfassenden Vergleich endend mit der Amtsniederlegung weit zu verstehen. Das Miteinander sollte ohne Vorbehalt weiterer, bereits angelegter Ansprüche (hier jedenfalls gerichtet auf Vorschuss oder Freistellung) endgültig beendet werden, und so weiteren Streit vermeiden.
Schließlich kann bei der Auslegung des Vergleichs auch die Regelung des § 98 ZPO zumindest unterstützend herangezogen werden. Nach § 98 ZPO werden bei einem gerichtlichen wie außergerichtlichen Vergleich auf einen anhängigen Rechtsstreit hin sowohl die Kosten des Vergleichs als auch die des Rechtsstreits als gegeneinander aufgehoben angesehen, wenn nicht die Parteien etwas anderes vereinbart haben. Der Fall eines Vergleichs zwecks außergerichtlicher Verhinderung eines Rechtsstreits ist von der Regelung zwar nicht umfasst. Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit die Regelung des § 98 ZPO jedoch analog auf außergerichtliche Vergleiche angewendet (vgl. BGH, Beschluss vom 20.12. 2006 - VII ZB 54/06). Dies spricht für eine Heranziehung bei der Auslegung der Vergleichsregelung. So kann der gesetzlichen Regelung ganz generell der Gedanke entnommen werden, dass ein gewünschter Erstattungsanspruch auch bezüglich nur von Kosten explizit zu formulieren ist. Mit einem Vergleich soll der Streit der beteiligten Personen grundsätzlich endgültig beigelegt werden, mithin alle offene Positionen geregelt werden. Werden sie es nicht, drückt dies in der Regel aus Sicht der Parteien fehlenden Regelungsbedarf aus. Dies spricht dann nicht für ein Fortbestehen etwaiger Ansprüche, sondern dafür, dass man weitere Ansprüche nicht erheben möchte.
c.
Der Geltendmachung des Anspruchs durch die Klägerin steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 242 BGB ("dolo-agit") entgegen. Insofern teilt der Senat die erstinstanzliche Würdigung nicht. Aufgrund der Erledigung des Anspruchs des Beklagten auf bereits dem Grunde nach im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses entstandenen Aufwendungsersatz war es dem Beklagten verwehrt, später den Aufwendungsersatz von der Klägerin zu verlangen. Mit Blick auf den abgeschlossenen Anwaltsvertrag bestand im Zeitpunkt des Vergleichs bereits die Verbindlichkeit des Beklagten zur Zahlung der gesetzlichen Gebührentatbestände.
Der anwaltliche Vergütungsanspruch war entstanden, die Höhe stand fest; der Anspruch war mangels Rechnung nur noch nicht fällig. Damit war auch der Aufwendungserstattungsanspruch, so man ihn grundsätzlich bejaht, jedenfalls als Vorschussanspruch (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 15.10.2010 – 4 U 134/10, Rn. 57, juris) oder Freistellungsanspruch – bereits gegeben. Eine Differenzierung zwischen der verbotenen Entnahme aus dem Nachlass, aber dem Fortbestehen des Aufwendungsersatzanspruchs war damit nicht möglich.
2.
Da der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 22.08.2023 die Zahlung endgültig verweigert hatte, waren die ab dem 24.08.2023 geltend gemachten Zinsen nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB antragsgemäß zuzusprechen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die dafür maßgeblichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, deren wesentliche Grundlage die spezifische Würdigung des konkret-individuellen Sachverhalts bildet. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2218, 670 BGB
§§ 2218 Abs. 1, 670 BGB
§§ 311 Abs. 1, 779 BGB
§§ 133,157 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 98 ZPO
§ 134 BGB
§ 45 BRAO
§ 242 BGB
§ 2221 BGB
§ 2216 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 1002
4 U 134/10
1 ZR 34/18
VIII ZR 275/98
VII ZB 54/06