Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-01-29, Aktenzeichen 9 B 264/13

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Öffentlichkeit über die Überschreitung der zulässigen Höchstgehalte im Fleisch eines Kalbes der Antragstellerin zu informieren.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin beabsichtigte Information der Öffentlichkeit.
Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie betreibt seit 10 Jahren ökologische Landwirtschaft. Von einem ihrer geschlachteten Kälber der Rasse Charolais aus extensiver Ammenkuhhaltung nahm die Antragsgegnerin am D. jeweils 1 kg des Muskelfleisches im Bereich des Rückens und der Leber im Rahmen des Dioxin- und PCB-Monitoring als Stichprobe. Das E. (F.) analysierte die am 24.10.2012 eingegangenen Stichproben und stellte fest, dass die zulässigen Höchstgehalte der Summe aus PCDD/F und dl-PCB in Fleisch und Leber des Kalbes überschritten seien. Das F. bestätigte das Ergebnis jeweils durch eine Zweitanalyse und berichtete der Antragsgegnerin über die Untersuchungen unter dem 29.11.2012. Das Kalb war zu diesem Zeitpunkt bereits veräußert und verzehrt.
Mit Schreiben vom 11.12.2012 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu der Absicht an, die Öffentlichkeit über die Höchstgehalteüberschreitung zu informieren und Namen und Anschrift der Antragstellerin als Betrieb zu nennen. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem „Widerspruch“ vom 02.01.2013. Daraufhin teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter dem 07.01.2013 mit, sie werde nach einer Wartefrist von sieben Tagen die beabsichtigte Veröffentlichung auf der Internet-Seite www.verstoesse.lebensmittel-futtermittel-sicherheit.niedersachsen.de vornehmen. Diese solle lauten:
Behörde
Region Hannover
Produktbezeichnung
Kalbfleisch/-leber
Charge
G.
Haltbarkeitsdatum
Schlachtdatum D.
Betrieb
H.
Die Antragstellerin hat am 10.01.2013 deswegen um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Sie habe sich nichts vorzuwerfen. Sie werde Tiere aus ihrem Bestand nicht vermarkten, bevor die Ursache für die Belastung geklärt sei. Die Veröffentlichung würde ihr wirtschaftlich schaden. Die Antragsgegnerin dürfe sich nicht auf die Analysen nur eines Labors berufen.
Die Antragstellerin beantragt,
der Beklagten zu untersagen, auf der Internetseite: www.verstoesse.lebensmittel-futtermittel-sicherheit.niedersachsen.de folgenden Inhalt zu veröffentlichen
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen,
und verweist darauf, sie sei gesetzlich verpflichtet, in der angekündigten Form über die Höchstgehalteüberschreitung zu informieren. Insoweit bestehe ein hinreichend begründeter Verdacht, der sich aus zwei unabhängigen Untersuchungen des Fleisches und der Leber ergebe. Nach einem Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft, Verbraucherschutz und Landesentwicklung sei dies auch dann gegeben, wenn zwei analysentechnisch unabhängige Untersuchungen an zwei Teilen der Probe mit getrennten Aufarbeitungsschritten und Messungen durchgeführt worden seien. Dies sei bei dem F. der Fall gewesen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Dies ist dann der Fall, wenn aufgrund einer im Verfahren des Eilrechtsschutzes lediglich vorzunehmenden summarischen Prüfung ein Anordnungsgrund, also ein Grund für die erhöhte Eilbedürftigkeit der Entscheidung, besteht und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht wird (vgl. § 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Die Antragstellerin begehrt mit der einstweiligen Anordnung vorläufig die Unterlassung der von der Antragsgegnerin angekündigten Veröffentlichung im Internet über die Überschreitung der zulässigen Höchstgehalte bei einem in ihrem Betrieb gehaltenen und geschlachteten Kalb. Damit begehrt sie eine (zeitweilige) Vorwegnahme der Hauptsache, was grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung widerspricht. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon im vollen Umfang das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, der einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ausnahmsweise aber dann zulässig, wenn diese im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 18. Aufl. 2012, § 123 RdNrn. 13 und 14). So liegt es hier.
Die Antragstellerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) auch nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig, denn die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 -, NJW 2001, 1056). Die Beteiligten streiten um die Anwendung von § 40 Abs. 1a Nr. 1 LFGB. Danach informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unter Nennung des Lebensmittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist. Die Antragstellerin ist als GbR Lebensmittelunternehmerin. Nach § 3 Nr. 7 LFGB sind im Sinne des Gesetzes Lebensmittelunternehmerin oder Lebensmittelunternehmer die Lebensmittelunternehmer im Sinne des Artikels 3 Nummer 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 - Basis-VO. Nach Art. 3 Nr. 3 Basis-VO sind Lebensmittelunternehmer die natürlichen oder juristischen Personen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden, wobei nach Nr. 2 Lebensmittelunternehmen alle Unternehmen sind, gleichgültig, ob sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind oder nicht und ob sie öffentlich oder privat sind, die eine mit der Produktion, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausführen. Diese Verantwortung trifft auch eine GbR.
Der Antrag hat in der Sache Erfolg.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Sie tut dar, dass die geplante Veröffentlichung im Internet für sie ganz erhebliche wirtschaftliche Schäden verursachen würde, die auch bei einem späteren Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Die Antragsgegnerin hat die unmittelbar bevorstehende Veröffentlichung ausdrücklich angekündigt.
Die Antragstellerin hat auch nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Dieser folgt aus dem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch. Der auf Bewahrung des „Status quo“ gerichtete öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist entweder aus einer analogen Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB oder aber aus der Abwehrfunktion der Grundrechte abzuleiten. Danach kann jeder Bürger von einem Hoheitsträger die Unterlassung eines unmittelbar bevorstehenden oder noch andauernden rechtswidrigen Eingriffs in seine subjektiven öffentlichen Rechte verlangen. Ein solcher im Hauptsacheverfahren mit der vorbeugenden Unterlassungsklage geltend zu machender Anspruch kommt in Betracht, wenn wie hier die Unterlassung eines Realakts - die Nichtveröffentlichung - begehrt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1988 - 7 C 33.87 -, BVerwGE 79, 254). Dies gilt auch gegenüber Veröffentlichungen nach der hier von der Antragsgegnerin in Anspruch genommenen Regelung des § 40 Abs. 1 a LFGB (VG Würzburg, Beschl. vom 12.12.2012 - W 6 E 12.994 -, juris; VG Karlsruhe, Beschl. vom 07.11.2012 - 2 K 2430/12 -, beck-online; VG Oldenburg, Beschl. vom 22.11.2012 - 7 B 4916/12 -, V. n. b.; VG Regensburg: Beschl. vom 21.12.2012 - RO 5 E 12.1897 -, beck-online). Der durch die beabsichtigte Veröffentlichung der Antragsgegnerin möglicherweise hervorgerufene Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit ist nach derzeitiger Lage der Dinge rechtswidrig.
Gemäß - dem zum 01.09.2012 in Kraft getretenen - § 40 Abs. 1 a Nr. 1 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels sowie unter Nennung des Lebensmittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Absatz 1 Satz 2 auf der Grundlage mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass in Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden.
Der Antragsgegnerin liegen nicht Tatsachen auf der Grundlage zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 vor, wenn nur seitens einer „Stelle“ zwei - auch durch Zweitanalyse bestätigte - Untersuchungen erbracht wurden. Erforderlich sind nach dem Gesetzeswortlaut Untersuchungen von zwei (voneinander) unabhängigen „Stellen“. § 40 Abs. 1 a LFGB lässt nur diese Deutung zu, selbst wenn auf den ersten Blick die Wortbeziehung von „unabhängig“ nicht eindeutig sein mag.
Soweit die Antragsgegnerin zwei „unabhängige(n) Untersuchungen“ nur rein analysentechnisch danach bestimmt, dass überhaupt nur zwei voneinander getrennte Untersuchungen stattfanden, stützt sie sich auf die das Gericht nicht bindenden Vollzugshinweise zu § 40 Abs. 1 a LFGB (auf S. 4), die sich wiederum mit der Auffassung der „Länderarbeitsgemeinschaft Verbraucherschutz“ (LAV), der ständigen Konferenz der Abteilungsleiter in den zuständigen Ministerien von Bund und Ländern, decken. Die Vollzugshinweise führen aus, dass eine „zweite unabhängige Untersuchung“ auch bereits die bisher übliche Wiederholungsuntersuchung im selben amtlichen Labor sein könne:
„Das F. stellt sicher, dass die übliche Bestätigungspraxis bei Beanstandungen in seinen Untersuchungseinrichtungen eingehalten wird. Dies wird - soweit das möglich ist - durch zwei analysentechnisch vollständig unabhängige Untersuchungen an zwei Teilen der Probe mit getrennten Aufarbeitungsschritten und Messungen gewährleistet. Die zweite Untersuchung soll, soweit dies realisierbar ist, durch anderes technisches Personal als bei der ersten Untersuchung durchgeführt werden.“
Das Erfordernis von „zwei unabhängige(n) Untersuchungen“ beschränkt sich aber ersichtlich nicht auf zwei voneinander getrennte Analysen, sondern erfordert Untersuchungen von zwei „Stellen“. Dies zeigt schon der Wortlaut mit dem hier formulierten Plural, weil § 40 Abs. 1 a LFGB zwei Untersuchungen „von Stellen“, also verschiedenen Untersuchungseinrichtungen, und nicht nur „einer Stelle“, verlangt, wie dies nach dem Verständnis der Antragsgegnerin genügen soll.
Außerdem bestätigen die Gesetzgebungsmaterialien, dass die Untersuchungen von (wenigstens) zwei Laboren gemeint sind. Die Voraussetzungen „Proben nach § 39 Absatz 1 Satz 2 auf der Grundlage mindestens zweier unabhängiger Untersuchungen von Stellen nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004“ ist erst aufgrund von Ausschussberatungen nachträglich in den Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 17/7374) vom 19.10.2011 eingefügt worden. Grund war eine Beschlussempfehlung des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (BT-Drs. 17/7993) vom 30.11.2011. Wenn auch die Beschlussbegründung den Gesetzwortlaut (auf S. 18) insoweit erläutert, „dass die Tatsachenbasis aus mindestens zwei unabhängigen Analyseergebnissen akkreditierter Laboratorien bestehen muss“, deutet auch die hier verwandte Pluralform auf die geforderte Untersuchungen durch zwei Labore hin. Klar stellt dies die Debatte über den Gesetzentwurf im Bundestag. Dort äußerte sich die an der Beschlussfassung des Ausschusses beteiligte Abgeordnete I. (SPD) kritisch mit den einleitenden Worten „Proben - hören Sie bitte zu - müssen von mindestens zwei unabhängigen Laboren untersucht werden. Das wird doch ganz gewiss nicht dazu führen ….geht in die falsche Richtung ….“ (BT-Plenarprot. 17/147, S. 17618). Die Abgeordnete erfuhr hinsichtlich der genannten Art und Weise der Untersuchungen im Bundestag keinen Widerspruch. Bei der Novellierung des § 40 LFGB mussten die Abgeordneten des Bundestags also davon ausgehen, dass die Anwendung des § 40 Abs. 1 a LFGB die Untersuchungen von zwei verschiedenen Laboren voraussetzt. Diese Auslegung, die dem Verständnis der Regelung in § 5 Abs. 1 Transplantationsgesetz ähnelt, teilen auch Stimmen in der Literatur (Kühne/Preuß, § 40 Abs.1a LFGB - Augen zu und durch? ZLR 2012, 284, 295; Zipfel, Lebensmittelrecht, Stand Juli 2012, C 102 § 40, Rn. 63).
Danach liegen die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 a LFGB hier schon deshalb nicht vor, weil die zweite unabhängige Untersuchung fehlt. Folglich kann es die Kammer offen lassen, ob die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung nicht auch gegen das Übermaßverbot verstößt, weil sie weder einen Hinweis darauf enthält, dass von dem genannten Lebensmittel keine Gefahr mehr ausgehen kann (vgl. VG Regensburg, Beschl. vom 23.10.2012 - RO 5 E 12.1580 -, juris), noch erkennbar ist, dass eine zeitlich befristete Veröffentlichung beabsichtigt ist bzw. auf welche Zeit die Veröffentlichung einsehbar bleiben soll (vgl. zu den Anforderungen: VGH München, Beschl. vom 09.01.2012 - 12 CE 11.2685 -, juris zur Dauer von Internetveröffentlichungen der Heimaufsicht; VG Regenburg, Beschl. vom 23.10.2012, a. a. O.; VG Oldenburg, Beschl. vom 22.11.2012, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2 Satz 1 und 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG. Sie ist am Auffangstreitwert auszurichten, weil die wirtschaftlichen Auswirkungen der Anordnung nicht im Einzelnen beziffert werden können (vgl. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327, 1330). Der Auffangstreitwert von 5.000,00 EUR war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht gemäß Abschnitt I Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren (so aber ohne Gründe: VGH München, Beschl. vom 09.01.2012, a.a.O. und ihm folgend VG Regensburg, Beschl. vom 21.12.2012, a.a.O.; VG München, Beschl. vom 13.09.2012 - M 22 E 12.4275 -, beck-online), da mit der gerichtlichen Entscheidung die Hauptsache gleichsam vorweggenommen wird (vgl.; VG Oldenburg, Beschl. vom 22.11.2012, a.a.O.; VG Karlsruhe, Beschl. vom 07.11.2012, a.a.O.).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2 Satz 1 und 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 40 LFGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 61 Nr. 1 VwGO
§ 40 Abs. 1a Nr. 1 LFGB
§ 3 Nr. 7 LFGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 40 Abs. 1 a LFGB
§ 40 Abs. 1 a Nr. 1 LFGB
§ 40 Abs. 1 a LFGB
§ 40 Abs.1a LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Nr. 3 Basis-VO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1056
BVerwGE 79, 254
NVwZ 2004, 1327, 1330
II ZR 331/00
7 C 33.87
6 E 12.99
2 K 2430/12
7 B 4916/12
5 E 12.18
5 E 12.15
12 CE 11.26
22 E 12.42