Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-21, Aktenzeichen 39 L 536/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0821.39L536.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, das Kind der Antragsteller, Q..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule aufzunehmen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, Q..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme mehrerer Bewerberkinder an der Kurt-Tucholsky-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Kurt-Tucholsky-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität an der Kurt-Tucholsky-Schule nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Kurt-Tucholsky-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 fünf 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (5 x 26 =) 130 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 203 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller.
Nachdem 20 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) gem. § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG vorrangig aufgenommen wurden, bildeten die nach zur Verfügung stehenden 110 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend elf Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 66 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 33 (30° Prozent) dem Loskontingent zu. Härtefälle wurden nicht anerkannt.
Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Kurt-Tucholsky-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz der Kurt-Tucholsky-Schule dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 61 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,8 aufgenommen. Die restlichen (66 – 61 =) 5 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 11 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,9 haben (so genanntes kleines Losverfahren).
Zu Recht rügen Antragsteller in Parallelverfahren, dass die Bewerberkinder mit lfd. Nr. 29 und 187 mangels wirksamer Anmeldung zu Unrecht im Kriterienkontingent berücksichtigt wurden. Denn die entsprechenden Anmeldebögen (Bl. 96 und 532 des Generalvorgangs) weisen keine Unterschrift/en des/der Erziehungsberechtigten auf. Zwar regelt das Schulgesetz kein ausdrückliches Formerfordernis für die Anmeldung. Die Anmeldung wird zwar an verschiedenen Stellen erwähnt (vgl. etwa § 44 Satz 2, § 54 Abs. 2 Satz 1, § 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG), jedoch ohne die Modalitäten derselben zu regeln. § 56 Abs. 3 Satz 2 SchulG bestimmt lediglich, dass bei der Anmeldung an der weiterführenden Schule die Förderprognose des Kindes vorzulegen ist. Der auf der Verordnungsermächtigung des § 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG beruhende § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO besagt betreffend die Anmeldung lediglich: „Die Erziehungsberechtigten melden ihr Kind in dem von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraum unter Vorlage des von der Grundschule ausgegebenen Vordrucks bei der als Erstwunsch benannten Schule an.“ Insofern mag aus dieser Regelung zwar kein Schriftlichkeitserfordernis im Sinne des § 64 VwVfG folgen. Allerdings bestimmt die Verordnung, dass die Anmeldung gerade von den Erziehungsberechtigten vorzunehmen ist. Würde der Anmeldebogen insofern etwa einen Vermerk der Schule vom Anmeldedatum tragen, wonach die Erziehungsberechtigten den Anmeldebogen persönlich vorgelegt haben, wäre eine fehlende Unterschrift unschädlich. Ist hingegen – wie vorliegend – nur der nicht unterschriebene Anmeldebogen beim Verwaltungsvorgang, so bietet er nicht die Gewähr, dass gerade die Erziehungsberechtigten und nicht andere Personen die Anmeldung vorgenommen haben. Dieser Dokumentationsmangel geht insofern zu Lasten des Antragsgegners.
3. Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme dieser Bewerberkinder führt dazu, dass beide Schulplätze für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt werden, als seien sie noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Daher wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17 m. w. N.).
Einen dieser fiktiv als frei zu behandelnden Plätze im Kriterienkontingent kann das Kind der Antragsteller für sich beanspruchen. Denn unter den sechs um Eilrechtsschutz nachsuchenden Bewerberkindern hat es, wie ein weiteres Bewerberkind, mit 2,1 die beste Durchschnittsnote der Förderprognose, womit es im Vergleich zu den weiteren eilrechtsschutzsuchenden Bewerberkindern in Bezug auf fiktiv freie Plätze im Kriterienkontingent ranghöher sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG
§ 56 Abs. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 79/20