Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-12, Aktenzeichen 1 W-VR 9/21
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:121121B1WVR9.21.0

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Rechtsstreit um die Zulassung zur Laufbahn der Fachunteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes.
Der 1988 geborene Antragsteller hatte von Oktober 2006 bis September 2010 im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit Wehrdienst geleistet. Im März 2015 wurde er erneut in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem Februar 2023 enden. Am 2. Oktober 2015 wurde er zum Oberstabsgefreiten befördert. Er wird derzeit als Stabsdienstsoldat und Kraftfahrer beim ... verwendet.
Mit Bewerbungssofortmeldung vom 22. März 2021 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Fachunteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes. Hiernach wünschte er seine spätere Verwendung auf dem Dienstposten eines Luftumschlagunteroffiziers bei der ... des ... im Werdegang der Werdegangskennung der ...
Eine wehrmedizinische Begutachtung des Antragstellers durch das Bundeswehrkrankenhaus ... am 7. April 2021 stellte zwar keine Anzeichen für Hautkrebs fest, hielt aber die Gesundheitsziffer VI/5 aufrecht und befürwortete gleichwohl eine Weiterverpflichtung. Mit Ärztlicher Mitteilung für die Personalakte vom 17. Mai 2021, dem Antragsteller am selben Tag eröffnet, wurde als Ergebnis der Begutachtung für den beantragten Laufbahnwechsel und die Weiterverpflichtung die fehlende Verwendungsfähigkeit festgestellt, eine Ausnahmegenehmigung aber "mit Nachdruck" befürwortet. Eine Ausnahmegenehmigung wurde aber nicht beantragt, weil es keinen dringenden dienstlichen Bedarf gebe.
Daraufhin wurde der Antrag auf Laufbahnwechsel mit Bescheid vom 15. Juli 2021, dem Antragsteller ausgehändigt am 19. Juli 2021, abgelehnt. Nach der ärztlichen Begutachtung sei er derzeit gesundheitlich für den Laufbahnwechsel nicht geeignet. Daher werde auch die Reservierung seines Zieldienstpostens wieder aufgehoben.
Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller mit am 26. Juli 2021 bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangenen Schriftsatz vom 23. Juli 2021. Zur Begründung machte er geltend, die Vergabe der Gesundheitsfehlziffer 6 sei rechtswidrig. Erforderlich sei eine individuelle auf seine Person und die fragliche Laufbahn bezogene Gesundheitsprognose. Dem werde das System der Fehlerziffern nicht gerecht. Seit der Hautkrebserkrankung seien mehr als fünf Jahre vergangen, so dass nach versorgungsmedizinischen Grundsätzen von einer "Heilungsbewährung" auszugehen sei. Über die Beschwerde ist noch nicht entschieden.
Unter dem 5. August 2021 hat der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Er macht geltend, sein Antrag sei auf eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO - die Unterlassung der unmittelbar bevorstehenden Versetzung eines Kameraden auf den zuvor für ihn reservierten Dienstposten - gerichtet und damit zulässig. Die Rückgängigmachung der Reservierung sei keine Verfahrenshandlung nach § 44a VwGO. Jedenfalls gehe von ihr eine im Hauptsacheverfahren nicht zu beseitigende Beeinträchtigung aus, so dass einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO zu gewähren sei. Der Anordnungsanspruch ergebe sich aus seinem Anspruch auf Zulassung zum Laufbahnwechsel, für den er auch gesundheitlich geeignet sei. Das System der Vergabe von Fehlerziffern werde bei der Bewertung der gesundheitlichen Eignung für den Laufbahnwechsel Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Erforderlich sei statt der verallgemeinernden Betrachtung eine individuelle Gesundheitsprognose. Dass diese für ihn günstiger sei als unter Bezugnahme auf die Stellungnahme vom 15. Oktober 2021 wiederum typisierend angeführt, ergebe sich aus dem aktuellen Bericht (2019) des Zentrums für Krebsregisterdaten im Robert-Koch-Institut. Auf dem reservierten Dienstposten müsse er auch nicht zwingend Dienst überwiegend im Freien versehen. Dass der Zielwerdegang überplant sei, werde mit Nichtwissen bestritten. Die wehrmedizinische Begutachtung müsse versorgungsmedizinischen Grundsätzen folgen, nach denen nach Ablauf von fünf Jahren von einer "Heilungsbewährung" auszugehen sei. Da er seit sechs Jahren keinen Rückfall erlitten habe, müsse er nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG für die Zulassung mitbetrachtet werden. Aus den mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen sei die Ablehnung rechtswidrig. Ihm stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Werde er zum Laufbahnwechsel zugelassen, müsse er auf einen entsprechenden Dienstposten versetzt werden. Dieser sei für ihn bereits reserviert gewesen. Die Reservierung sei nur wegen der rechtswidrigen Ablehnung aufgehoben worden. Dieser Zustand sei wiederherzustellen.
Der Antragsteller beantragt,
das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die ... als "... in ..." vorläufig bis zu einer bestandskräftigen Beschwerde des Antragstellers gegenüber der Ablehnung seines Antrages auf Wechsel in die Laufbahn der Fachunteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes freizuhalten und nicht mit einem Dritten zu besetzen.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei bereits nicht statthaft. Die Reservierung des Dienstpostens sei nicht isoliert, sondern nur zusammen mit der Ablehnung der Zulassung zum Laufbahnwechsel anfechtbar. Die Reservierung eines Dienstpostens sei keine Voraussetzung für den Laufbahnwechsel, sondern ein Personalplanungsinstrument, das Doppelbesetzungen von Dienstposten vermeiden solle. Anders als eine Vororientierung stelle es noch keine verdichtete, konkrete Verwendungsabsicht dar. Jedenfalls habe der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch. Einen Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten habe er nicht. Er habe auch keinen Anspruch auf den beantragten Laufbahnwechsel. Wegen der Vergabe der Gesundheitsziffer VI/5 sei er für den begehrten Laufbahnwechsel nicht verwendungsfähig. Die dauerhafte Zuordnung dieser Gesundheitsziffer sei vorschriftenkonform erfolgt. Das System der Vergabe von Gesundheitsziffern sei an den Notwendigkeiten des militärischen Dienstes ausgerichtet und nicht zu beanstanden. Nach der Stellungnahme der Beratenden Ärztin vom 15. Oktober 2021 habe der Antragsteller wegen des 2015 entfernten malignen Melanoms ein bis zu 120-fach erhöhtes individuelles Risiko eines erneuten Melanoms. Er trage daher ein latentes gesundheitliches Risiko in sich und sei wegen der Notwendigkeit, stets auf erhöhten Lichtschutz zu achten, eingeschränkt verwendungsfähig. Diese Einschränkung würde sich auch auf dem fraglichen Dienstposten manifestieren, da zu dessen Tätigkeitsbeschreibung Tätigkeiten im Außendienst gehörten, bei denen er erhöhter Sonneneinstrahlung ausgesetzt sein könne. Die Nichtzulassung diene daher auch seinem Schutz. Etwas anderes ergebe sich auch nicht deshalb, weil in der Ärztlichen Mitteilung vom 17. Mai 2021 eine Ausnahmegenehmigung befürwortet worden sei. Der Zielwerdegang sei bereits überplant und es gebe eine hinreichende Anzahl an Bewerbern ohne gesundheitliche Beeinträchtigung. Daher bestehe kein dringender dienstlicher Bedarf. Daran ändere auch nichts, dass der Antragsteller in der Vergangenheit in einem anderen Zusammenhang eine Ausnahmegenehmigung erhalten habe. Die wehrmedizinische Begutachtung folge anderen Grundsätzen als die Versorgungsmedizin. Mangels Anspruchs auf Laufbahnwechsel bestehe kein Anspruch auf Freihaltung des Dienstpostens. Die Reservierung sei keine Zusicherung. Im Anschluss an die Laufbahnausbildung könne ein Soldat auch auf einem anderen Dienstposten eingesetzt werden. Es liege auch kein Anordnungsgrund vor. Auf den begehrten Dienstposten könne der Antragsteller erst nach der Zulassung zur Laufbahn und dem erfolgreichen Abschluss der Laufbahnausbildung versetzt werden. Daher bestehe noch kein Grund für eine vorläufige Regelung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
1. Er ist zulässig, insoweit mit ihm das Ziel verfolgt wird, den Bewerbungsverfahrensanspruch hinsichtlich der Zulassung zur Laufbahn der Fachunteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes vorläufig zu sichern. Mit diesem Ziel ist der Antrag gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO statthaft. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Antrag kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Zulässigkeit des Antrages steht § 3 Abs. 2 WBO nicht entgegen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in seiner Stellungnahme vom 13. September 2021 das Vorliegen eines Anordnungsanspruches und -grundes bestritten. Damit ist klar, dass Abhilfe nicht erfolgen wird. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 Abs. 2 WBO zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit Rechnung getragen (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 15).
Unzulässig wäre ein isoliert auf die Aufhebung der Dienstpostenreservierung gerichteter Hauptsache- und Eilantrag. Bereits eine Vororientierung (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 3.17 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 98 Rn. 22 f. m.w.N., vom 21. März 2019 - 1 WB 37.18 - Rn. 14 und vom 29. Januar 2020 - 1 WB 13.19 - juris Rn. 18) stellt keine selbständig anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar. Die Dienstpostenreservierung ist erst recht eine noch nicht in individuelle Rechte Betroffener eingreifende Mitteilung einer Planungsabsicht. Insoweit wäre ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft. Nach dem Vortrag des Antragstellers ist aber davon auszugehen, dass er die in seinem Antrag angeführte Maßnahme allein zur Sicherung seiner im Hauptsacheverfahren begehrten Laufbahnzulassung anstrebt.
Der Antragsteller begehrt mit der beantragten einstweiligen Anordnung keine Vorwegnahme der Hauptsache, die nur ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht käme (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. September 2017 - 1 WDS-VR 4.17 - juris Rn. 15 m.w.N.). Denn mit der Wiederherstellung einer Planungsabsicht - für den Fall einer erfolgreich absolvierten Laufbahnausbildung - ist keine Festlegung hinsichtlich der Laufbahnzulassung verbunden.
2. Dem Antragserfolg steht das Fehlen eines Anordnungsanspruches (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) nicht entgegen. Die Ablehnung des Zulassungsantrages ist bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtswidrig.
a) Als Entscheidung über die Zulassung zu einer höherwertigen Laufbahn unterliegt der Aufstieg von Mannschaften in eine Laufbahn der Fachunteroffiziere dem Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt dabei ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um die Laufbahnzulassung ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch den Grundsatz der Bestenauslese gedeckt sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. Januar 2019 - 1 WB 8.18 - Buchholz 11 Art. 3 GG Nr. 95 Rn. 18 und vom 14. Juni 2019 - 1 WB 35.18 - juris Rn. 19).
Die Forderung nach einer auch gesundheitlichen Eignung für den Laufbahnaufstieg wird den Anforderungen aus dem Leistungsprinzip zwar grundsätzlich gerecht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - 1 WB 19.07 - juris Rn. 40, vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 32 und vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 30). Der Dienstherr legt in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest, welchen körperlichen Anforderungen ein Soldat genügen muss, um den Anforderungen an die Ämter einer bestimmten Laufbahn genügen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 18). Hierbei kommt ihm bei Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Ob ein Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist jedoch auf fundierter medizinischer Tatsachengrundlage uneingeschränkt von den Wehrdienstgerichten zu überprüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 20).
b) Hiernach ist die Ablehnung des Antrages auf Zulassung zur Laufbahn der Fachunteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes mangels gesundheitlicher Eignung bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtswidrig.
Zwar ist die Vergabe der Gesundheitsziffer VI der Gradation 5 bei summarischer Prüfung auch unter Berücksichtigung des Vortrages des Antragstellers im Hinblick auf die nachvollziehbare Stellungnahme der Beratenden Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 15. Oktober 2021 voraussichtlich nicht zu beanstanden. Allerdings kann die gesundheitliche Eignung für den Laufbahnaufstieg jedenfalls dann nicht allein wegen dieser gesundheitlichen Beeinträchtigung verneint werden, wenn die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach Maßgabe der für die wehrmedizinische Prüfung geltenden Allgemeinen Regelung A1-831/0-4000 in Betracht kommt. Vorliegend ist eine solche Ausnahme gar nicht erst beantragt und geprüft worden, weil der Bedarf an Bewerbern für den Laufbahnaufstieg auch mit Bewerbern ohne gesundheitliche Einschränkungen gedeckt werden könne. Damit verkennt das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr allerdings die Bedeutung des Leistungsprinzips bei der Auswahl der für einen Laufbahnaufstieg in Betracht kommenden Bewerber. Gibt es mehr Bewerber als Aufstiegsplätze, können im Lichte von Art. 33 Abs. 2 GG aus dem Leistungsvergleich nur solche Kandidaten von vorneherein ausgeschlossen werden, deren gesundheitliche Eignung auf der Grundlage einer fundierten medizinischen Prüfung des Einzelfalles ausgeschlossen werden kann. Erlauben die regelmäßig angewandten Verwaltungsvorschriften bei gesundheitlichen Einschränkungen Ausnahmen, so dient dies der im Lichte der subjektiv-öffentlichen Rechte der Bewerber gebotenen individuellen, prognostischen Prüfung. Nur wenn die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus medizinischen Gründen verweigert wird, darf ein Bewerber mangels körperlicher Eignung für den Laufbahnaufstieg aus dem Leistungsvergleich der in Betracht kommenden Kandidaten ausgeschlossen werden. Dass eine Ausnahmegenehmigung vorliegend möglich ist, kommt bei summarischer Prüfung hier in Betracht, weil sie in der Ärztlichen Mitteilung vom 17. Mai 2021 mit Nachdruck befürwortet und für die Weiterverpflichtung auch bereits erteilt wurde. Für die Erteilung der Ausnahmegenehmigung sind hier im Übrigen nicht die Anforderungen eines speziellen Dienstpostens, sondern die allgemeinen gesundheitlichen Anforderungen für die Fachunteroffiziere eines bestimmten Werdegangs maßgeblich.
3. Der Antrag ist aber mangels eines Anordnungsgrundes (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO) unbegründet.
Dem Antragsteller entstehen ohne die vorläufige Freihaltung des in Rede stehenden Dienstpostens keine schweren und unzumutbaren Nachteile, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. August 2006 - 1 WDS-VR 3.06 - Rn. 21). Denn die Reservierung eines Dienstpostens in der angestrebten Laufbahn ist keine Voraussetzung für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg. Vielmehr handelt es sich nach den Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung um ein Personalplanungsinstrument zur Vermeidung einer Doppelbesetzung von Dienstposten. Da auch ein zum Laufbahnaufstieg zugelassener Bewerber nach erfolgreicher Ausbildung auf einem anderen Dienstposten der Laufbahn als dem für ihn reservierten verwendet werden kann, ist die Reservierung eines konkreten Dienstpostens weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für den Laufbahnaufstieg. Die beantragte einstweilige Anordnung ist daher weder geeignet noch notwendig, um den im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruch zu sichern.
Dass dem Antragsteller unter dem Gesichtspunkt einer zeitlichen Verzögerung durch das Abwarten der Hauptsacheentscheidung schwere und unzumutbare Nachteile drohen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Antragsteller kann den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der Fachunteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nur im Hauptsacheverfahren durchsetzen. Eine Gefahr, dass die Verwirklichung dieses Rechts durch die Schaffung vollendeter Tatsachen vereitelt werden könnte, besteht grundsätzlich nicht. Denn eine rückwirkende Zulassung ist rechtlich zulässig und erfolgt nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung auch regelmäßig, wenn der Zulassungsantrag in der Sache Erfolg hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 14 m.w.N. zur Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 123 VwGO
§ 17 WBO
§ 3 SG
§ 40 SLV 2002
§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 WBO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 1 SG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 204
1 WB 3.17
1 WB 37.18
1 WB 13.19
1 WB 51.12
1 WB 8.18
1 WB 35.18
1 WB 19.07
1 WB 8.17
2 C 16.12