Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1990-06-22, Aktenzeichen 16 O 43/89
ECLI: ECLI:DE:LGD:1990:0622.16O43.89.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 70,845,91 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 05. Februar 1989 zu zahlen.
2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 74 % und die Beklagte 26%.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 80.000,-- DM, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,-- DM.
Sicherheit kann von beiden Parteien auch durch eine unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland geleistet werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Spezialunternehmen für Abbrucharbeiten. Die Beklagte errichtete ein Wohn- und Geschäftshaus mit Tiefgarage auf dem Grundstück C-Straße in F.
Mit der schlüsselfertigen Erstellung des Bauvorhabens beauftragte die Beklagte am 09.04.1987 zunächst die Bauunternehmung N. aus L. als Generalunternehmerin, welche ihrerseits die Klägerin mit dem Aushub der Baugrube als Subunternehmerin beauftragt hatte.
Im ursprünglichen Leistungsverzeichnis zum Bodenaushub nach Einheitspreisen waren unter Position 1 die Bodenklassen 3 bis 4 genannt. Nach der Ausschreibung ergaben sich Bodenverunreinigungen durch Vorbetriebe, die die ursprünglich vorgesehene Entsorgung auf einer Deponie der Klasse 1 nicht mehr zuließen. Das hielt die Generalunternehmerin N. mit Schreiben vom 20.11.1987 (Anlage 2 zum Schreiben der Beklagten vom 31.07.1989) aufgrund einer vorangegangenen Besprechung der Beteiligten, an der auch der Geschäftsführer der Komplementär GmbH teilnahm, fest.
Diesem Gespräch war ein unter dem 19.3.1984 erstelltes Bodengutachten des Dipl.-Ing. H. vorausgegangen, welches durch drei Zwischenberichte vom 16.03.1987, 18.08.1987 und 19.10.1987 ergänzt wurde.
Die Generalunternehmerin kündigte das Vertragsverhältnis mit der Beklagten vorzeitig Anfang 1988. Zu diesem Zeitpunkt war mit den Aushubarbeiten gerade erst begonnen worden.
Unter dem 17.08.1988 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem Aushub der Baugrube zu einem Pauschalpreis von 279.300,-- DM brutto (Anlage 3 zum Schreiben der Beklagten vom 31.07.1989).
Am 03.10.1988 erteilte die Beklagte der Klägerin einen weiteren Einheitspreisauftrag über die Beseitigung von Stützwänden (Anlage 4). Als Vertragsbruttobetrag waren 25.076,30 DM angegeben. Beiden Verträgen lagen die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen der Beklagten zugrunde (Anlage 17), der von der Klägerin unter dem 24.08.1988 mit der Maßgabe ihres Schreibens vom 25.08.1988 (Anlage 16) anerkannt wurden. Diese Vertragsbedingungen sehen unter § 1 Nr. 1 c unter anderem die Geltung der VOB/B vor.
Dem Pauschalpreisvertrag lag außerdem das ursprüngliche Leistungsverzeichnis der Beklagten zugrunde, darin heißt es unter Position 8 auf Seite 3:
„Sämtliches Aushubmaterial geht in das Eigentum des AN über und ist ordnungsgemäß zu beseitigen (Deponieklasse 1 o. ähnliche gemäß Gutachten)“, wobei die Worte 1 o. ähnlich gestrichen sind.“
Hierbei erfolgten der Zusatz „gemäß Gutachten“ und die vorherige Streichung handschriftlich.
Auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses heiß es: „ Bodenaushub der Baugrube innerhalb und außerhalb der Schlitzwandachse a bis k Bodenklasse 3 bis 4…“
Ebenfalls am 17.08.1988 bot die Klägerin der Stadt E. 8.000 cbm Aushubmaterial zum Erstellen eines Lärmschutzwalles kostenlos an. Das Angebot der Klägerin enthielt folgende Leistungspositionen:
„Pos. 1 Herrichten und Sichern der Baustellenzufahrt und –straße
Pos. 2 3.750 qm Oberboden abschieben und seitlich in Mieten lagern
Pos. 3 8.000 cbm Bodenaushub liefern und profilgerecht nach Vorschrift einbauen
Pos. 4 Auflegen einer Geotextilmatte
Pos. 5 Auffangen des über die Geotextilmatte abgeführten Wassers in die dafür am Wallfluß vorzusehenden Gräben, ausgestaltet mit Sickerpackung und Trennvlies gemäß der beigefügten Skizze.
Pos. 6 Oberboden der Pos. 2 auf fertigen LS-Wall andecken (30 cm dick)
Pos. 7 Unterhaltung und Reinigung der Baustraße im Werksgelände E.-Kieswerk.“
Dieses Angebot nahm die Stadt mit Schreiben vom 19.08.1988 an, nachdem ihr unter dem 18.08.1988 eine Abschrift des Festpreisauftrages der Beklagten von der Klägerin übersandt worden war. Dabei machte die Stadt E. die Einschränkung, dass nur Aushubmaterial der Deponiestufe 2 eingebaut werden durfte.
Neben den Bodenklassen 3 bis 4 trat später teilweise Bodenklasse 2 auf. Die Entsorgung durch den mit der Stadt E. verabredeten Einbau des Aushubmaterials zu einem Lärmschutzwall wurde dadurch nach den Angaben der Klägerin so wesentlich und unvorhersehbar verteuert, dass sie mit Schreiben vom 26.Oktober 1988 Mehrkosten in Höhe von 167.581,27 DM anmeldete. Diese Mehrforderungen wies die Beklagte mit Schreiben vom 28. Oktober 1988 zurück.
Bereits zuvor hatte die Klägerin in der Zeit vom 01.10. bis 25.10.1988 die Arbeiten an der Baustelle eingestellt und deren Fortsetzung davon abhängig gemacht, dass die Beklagte die angekündigten Mehrkosten übernimmt.
Ein weiterer Stillstand der Bauarbeiten erfolgte durch die Beklage für die Dauer von 10 Tagen zwecks Bohrung mehrerer Brunnen.
Unter dem 02.12.1988 erstellte die Klägerin dann bezüglich des Baugrubenaushubs die Schlussrechnung, die abzüglich der bereits von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 164.172,10 DM mit einem noch ausstehenden Betrag von 264.087,62 schließt.
Bezüglich des Auftrages vom 03.10.1988 ergab sich nach der von der Klägerin vorgenommenen Abrechnung vom 02.12.1988 ein Endbetrag von 10.239,09 DM, wobei Zahlungen der Beklagen in Höhe von insgesamt 14.301,61 DM sowie die Gegenrechnung der Beklagen vom 27.09.1988 über 1.105,80 DM berücksichtigt waren.
Mit Schreiben vom 08.12.1988 wies die Beklagte die Schlussrechnungen der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass die Leistungen aus beiden Aufträgen noch nicht voll erbracht seien und dass wegen der fehlenden Leistungen eine Abnahme noch nicht erfolgen könne.
Dieses Schreiben ließ die Klägerin unbeantwortet, weshalb die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 02.01.1989 aufforderte, mit ihr einen Abnahmetermin zu vereinbaren.
Als die Klägerin auch hierauf nicht reagierte, bestimmte die Beklagte einen Termin zur Abnahme auf den 11.01.1989, den sie der Klägerin mitteilte.
An diesem Tag fand dann im Beisein der in dem Abnahmeprotokoll aufgeführten Personen in Abwesenheit der Klägerin eine Abnahme statt.
Bereits zuvor hatte die Beklagte der Klägerin unter dem 27.09.1988 1.105,80 DM für den Einbau eines beim Aushub zerstörten Pegels in Rechnung gestellt. Unter dem 07.10.1988 stellte sie der Klägerin wegen Lösens von Stand- und Sicherungshölzern 1.225,50 DM in Rechnung. Schließlich berechnete sie unter dem 11.10.1988 1.624,50 DM für einen von der Klägerin verursachten Schaden an der Wasserhaltungsanlage.
Am 11.11.1988 beantragte die Klägerin beim Landgericht Wuppertal den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 311.428,35 DM.
Mit Urteil vom 21.12.1988 wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis auf einen Betrag von 31.982,02 DM zurückgewiesen (Aktenzeichen 3 O 513/88 Landgericht Wuppertal).
Die hiergegen gerichtete Berufung führte zu dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11.07.1989 (Aktenzeichen 21 U 7/89, welches zu dem Ergebnis kommt, dass zugunsten der Klägerin ein Betrag von 73.901,14 DM sicherungsbedürftig ist.
Im Laufe des Berufungsverfahrens zahlte die Beklagten auf den Pauschalpreisvertrag weitere 27.470,66 DM und auf den Einheitspreisvertrag weitere 8.788,39 DM, jeweils brutto.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von 274.326,71 DM und trägt dazu vor, zu ihren Gunsten ergäbe sich folgende Abrechnung:
Pauschalpreis für Bodenaushub
245.000,00 DM
Mehrkosten für die Bodenklasse 2
120.106,43 DM
Forderung aus Stillstand
10.560,00 DM
Zwischensumme
375.666,43 DM
Zuzüglich 14% Mehrwertsteuer
52.593,29 DM
Summe
428.259,62 DM
Abzüglich Zahlungen
164.087,62 DM
Zuzüglich Einheitspreisvertrag 309,74 lfm. Schlitzwände
24.540,70 DM
abzüglich Zahlungen
14.301,61 DM 10.239,-- DM
14.301,61 DM
10.239,-- DM
Gesamtsumme zugunsten der Klägerin
174.326,71 DM.
Die Tatsache, dass der Boden in großem Umfang auf Grund von Verseuchung mit Altlasten der Bodenklasse 2 zugeordnet werden musste, sei ihr bei Abschluss des Vertrages nicht bekannt gewesen. Die Beklagte habe trotz Kenntnis der Umstände die Konterminierung des Bodens im Leistungsverzeichnis nicht erwähnt. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung hätten lediglich Bodengutachten vorgelegen, aus denen sich keine Rückschlüsse auf eine Bodenklasse entnehmen ließen.
Sie habe ihre Leistungen auch in vollem Umfang erbracht, der Bauleiter der Beklagten habe ausdrücklich angeordnet, dass die Rampe stehen bleiben solle, weil sie noch für andere Arbeiten benötigt werden. Gleiches gelte für die Berme- am West- und Ostgiebel an der Bahnstraße.
Die anteiligen Leistungen für das Belassen der Rampe und der Berme sei auf Grund eines gemeinsamen Aufmaßes in Abzug gebracht worden.
Von einer Kiesschicht sei ihr nichts bekannt gewesen, der Aushub unter den Aufzugsunterfahrachsen sei von ihr durchgeführt worden, während die Verfüllung von Pumpensümpfen und Arbeitsräumen an den Unterfahrten nicht zum Auftragsumfang gehört haben.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 274.326,71 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 02.12.1988 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und entgegnet, der Klägerin sei der Inhalt des Bodengutachtens H. vom 19.03.1984 ebenso wie die tatsächlichen Bodenverhältnisse zum Zeitpunkt der Auftragserteilung bekannt gewesen.
Die Klägerin habe hinsichtlich des Pauschalauftrages Leistungen in Höhe von 11.096,85 DM und hinsichtlich des Einheitspreisauftrages in Höhe von 1.450,70 DM nicht erbracht.
Unter Berücksichtigung der drei Gegenrechnungen vom 29.07., 07.10. und 11.10.1988 sowie einer von der Klägerin verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von 61.250,-- DM habe sich noch eine Restforderung der Klägerin in Höhe von insgesamt 36.259,-- DM brutto ergeben, die inzwischen durch die im Laufe des Berufungsverfahrens erbrachte Zahlung erfüllt sei.
Außerdem seien in Abzug zu bringen 1.225,-- DM vereinbarte Bauwesenversicherung sowie 20.463,00 DM Verzugsschaden, der durch die Zahlung von Objektzinsen in dieser Zeit vom 01.10.1988 bis 25.10.1988 durch den von der Klägerin zu vertretenden Baustillstand entstanden sei.
Schließlich sei die Auszahlung der vereinbarten Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % der Auftragssumme (12.250,-- DM) noch nicht fällig.
Im Übrigen habe die Klägerin die als Schlusszahlung gekennzeichneten Zahlungen in Höhe von 27.470,60 DM und 8.788,39 DM vorbehaltslos angenommen, so dass sie aus den Schlussrechnungen keinerlei Rechte mehr leiten könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04. Mai 1990 (Bl. 161-165 GA) verwiesen.
Die Akten 3 O 513/88 Landgericht Wuppertal lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat gegen die Beklagte noch Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 70.845,91 DM gem. §§ 631, 632, 640, 641 BGB in Verbindung mit §§ 14 und 16 VOB/B.
Zugunsten der Klägerin ergibt sich folgende Abrechnung:
Pauschalpreis
245.000,-- DM
34.300,-- DM
279.300,-- DM
Abzüglich Zahlung
164.172,-- DM
27.470,66 DM
87,756,34 DM.
Einheitspreisvertrag
21.526,93 DM
Zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer
3.013,77 DM
Abzüglich Zahlung inkl. Gutschrift über 1.150,80 DM
8.788,39 DM
1.450,70 DM
89.108,04 DM
Hiervon sind abzusetzen:
Wegen nicht erbrachter Arbeiten betreffend den Pauschalauftrag
11.096,85 DM
Wegen Aufmaßdifferenzen betreffend den Einheitspreisvertrag
Aus der Gegenrechnung vom 07.10.1988
1.225,50 DM
Aus der Gegenrechnung vom 11.10.1988
1.624,50 DM
Verzugsschaden der Beklagten
2.864,58 DM
70.845,91 DM
Dieser Betrag ist von der Beklagten mit 5 % seit dem 05. Februar 1989 zu verzinsen.
II.
Im Einzelnen gilt folgendes:
1.
Zunächst waren die von der Beklagten im Laufe des Berufungsverfahrens geleisteten Zahlungen in Höhe von 27.470,66 DM und 8.788,39 DM von der Klageforderung abzusetzen, da diese insoweit durch Erfüllung der Beklagten erloschen ist ( § 361 Abs. 1 BGB).
In Höhe dieser Beträge erweist sich die Klägerin im für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als unbegründet.
2.
In diesem Zusammenhang führt die vorbehaltslose Annahme der Schlusszahlungen – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht zur Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B.
Ein Vorbehalt seitens der Klägerin war entbehrlich, zum Zeitpunkt der Zahlungen der Beklagten war bereits der Rechtsstreit betreffend die einstweilige Verfügung zur Eintragung einer Bauhandwerksicherungshypothek in die zweite Instanz gelangt. Hieraus ist für die Beklagte eindeutig zu entnehmen gewesen, dass die Klägerin auf der Bezahlung der vollen geltend gemachten Werklohnforderung besteht, so dass der Beklagten im Zeitpunkt der „ Schlusszahlung“ klar erkennbar war, dass die Klägerin ihre Forderung voll aufrechterhalten wird (Vgl. BGH NJW 1978, 1485).
Die von der Klägerin in Rechnung gestellte zusätzliche Forderung betreffend die von ihr behaupteten Mehrkosten wegen der vorgefunden Bestandteile der Bodenklasse 2 ist unbegründet. Der erkennende Einzelrichter hat keine Veranlassung, die zusätzliche Forderung der Klägerin anders zu beurteilen als es das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 11. Juli 1989 im einstweiligen Verfügungsverfahren getan hat.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Entscheidungsgründe des oberlandesgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
3.
Soweit die Klägerin darüber hinaus wegen des zehntägigen Stillstandes der Baustelle durch das Bohren von Brunnen von der Beklagten 10.560,-- DM netto begehrt, hat sie diesen Betrag der Höhe nach nicht spezifiziert dargelegt. Es ist nicht nachvollziehbar, wieviel Arbeiter und welches Gerät der Klägerin durch den Stillstand der Baustelle nicht anderweitig eingesetzt werden konnte und wie sich der von der Klägerin behauptete Schaden im Einzelnen zusammensetzt. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen, weshalb ihre Klage insoweit nicht den Anforderungen an die die Substantiierungspflicht genügt.
4.
Als berechtigt in voller Höhe erweist sich der Abzug der Beklagten von 11.096,85 DM wegen nicht erbrachter Arbeiten der Klägerin betreffend den Pauschalauftrag.
Insoweit erhebt die Beklagte zu Recht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ( § 320 BGB), was zur Folge hat, dass die Klägerin als vorleistungspflichtige Werkunternehmerin die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass sie die ihr obliegende Leistung in vollem Umfang erbracht hat (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 320 Rdnr. 3c) . Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der Bauleiter der Beklagten angeordnet hat, dass die Rampe und die Berme am West- und Ostgiebel stehen bleiben sollen, oder nicht.
Entscheidend ist vielmehr, ob die Klägerin die anteiligen Leistungen hierfür unter Zugrundelegung eines gemeinsamen Aufmaßes in Abzug gebracht hat.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass das unter dem 11.01.1989 erstellte Aufmaß nicht im Beisein der Klägerin erstellt wurde.
Die zuvor von Seiten der Klägerin genommen Aufmaße stellen dem gegenüber nur Teilaufmaße vor Fertigstellung der Arbeiten dar und können daher nicht der Schlussrechnung der Klägerin zugrunde gelegt werden.
Es hätte der Klägerin oblegen, den Aufmaßtermin am 11.01.1989 wahrzunehmen. Da sie dies trotz Kenntnis des Termins unterlassen hat, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die nicht erbrachten Leistungen in Abzug gebracht hat.
Die insoweit lediglich pauschale Behauptung der Klägerin genügt nicht der ihr obliegenden Substantiierungspflicht und erscheint im Hinblick darauf, dass die Klägerin den vollen ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis in Rechnung gestellt hat wenig glaubhaft.
Hinsichtlich der von der Beklagten als nicht erbracht gerügten Kiesschicht war die Klägerin ausweislich des dem Pauschalpreisvertrag zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses zur Erbringung dieser Leistung im Rahmen des Pauschalpreises verpflichtet.
Das folgt eindeutig aus Ziffer 9 des Leistungsverzeichnisses. Dort heißt es, dass sämtliche Abweichungen von den theoretisch erforderlichen bzw. festgestellten Aushubprofilen einschließlich aller Folgekosten zu Lasten des Auftragsnehmers gehen, wobei ausdrücklich eine im Leistungsverzeichnis vorgesehene gesonderte Vergütung für vom Auftraggeber angeordnet Kiesfelder gestrichen worden ist.
Gleiches gilt für den Aushub unter den Aufzugsunterfahrachsen.
Auch insoweit hätte es der Klägerin oblegen, substantiiert darzulegen, wann, durch wen und mit welchen Massen der Aushub unter den Aufzugsunterfahrachsen erbracht worden ist, da in dem Abnahmeprotokoll vom 11.01.1989 ausdrücklich festgehalten wurde, dass diese Arbeiten nicht erbracht wurden.
Entgegen der Ansicht gehörten die Verfüllung der Pumpensümpfe und Arbeitsräume an den Unterfahrten zum Auftragsumfang der Klägerin, wie sich aus Ziffer 3 auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses ergibt.
5.
Als gerechtfertigt erweist sich ein weiterer Abzug der Beklagten in Höhe von 1.450,70 DM für die festgestellten Aufmaßdifferenzen an den Leitwänden, betreffend den Einheitspreisvertrag.
Hier gilt das unter Ziffer 4 gesagte entsprechend, auf Grund der unberechtigten Weigerung der Klägerin an dem Aufmaßtermin teilzunehmen, muss sie als beweisfällig gelten, was sich aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt (vgl. Ingenstau-Korbion VOB, 10. Aufl., § 14 Rdnr. 14).
6.
Die Klägerin hat aus positiver Vertragsverletzung sowohl die mit Rechnung vom 07.10.1088 als auch mit Rechnung vom 11.10.1988 ihr berechneten Schäden der Beklagten zu ersetzen.
Insoweit hat die Klägerin nicht bestritten, dass sie das Lösen der Stand- und Sicherungshölzer sowie den Schaden an der Wasserhaltungsanlage zu vertreten hat.
7.
Schließlich hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz des ihr entstanden Verzugsschaden in Höhe von 2.864,58 DM durch die unbegründete Arbeitsunterbrechung der Klägerin im Oktober 1988, die die Klägerin vornahm, um ihre nicht berechtigten Forderung Nachdruck zu verleihen ( § 6 Nr. 6 VOB/B; vgl. Ingenstau-Korbin, a.a.O., § 6 Rdnr. 53 m.w.N.).
Zu ersetzen ist aber lediglich der der Beklagten wirklich entstandene Verzögerungsschaden.
Dieser beläuft sich lediglich auf 2.864,58 DM für von der Beklagten durch die Verzögerung mehr aufzubringenden Zinsen und nicht, wie die Beklagte meint, auf 20.463,90 DM.
Das folgt schon daraus, dass der von der Beklagten behauptete Zinsschaden in dieser Höhe bei einem Zinssatz von 8,25 % per anno auf eine Kreditaufnahme der Beklagten in Höhe von rund 3,5 Millionen DM hinweist.
Zum Zeitpunkt, als die Klägerin unberechtigterweise ihre Arbeiten einstellte, befand sich das Bauvorhaben im Stadium des Aushubs der Baugrube. Aus diesem Grund kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, dass sie zu diesem Zeitpunkt bereits 3,5 Millionen DM Kredite aufgenommen habe.
Es ist daher, wie die Beklagte an anderer Stelle auch selbst vorträgt, davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin der Betrag der Kreditaufnahme 500.000,-- DM ausmachte, zumal dem die Klägerin der Höhe nach nicht entgegen getreten ist.
8,25 % Zinsen aus 500.000,-- DM für 25 Werktage ergibt einen Zinsbetrag von 2.864,58 DM.
8.
Ein darüber hinausgehender Vertragsstrafenanspruch steht der Beklagten nicht zu.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf im einstweiligen verfügungsverfahren. Der erkennende Einzelrichter hat auch hier keinerlei Veranlassung, die Frage der Vertragsstrafe anders zu beurteilen, zumal die Vertragsstrafeabrede bereits dann unwirksam ist, wenn die Strafe 0,5 % je Kalendertag ohne zeitliche Beschränkung beträgt ( vgl. BGHZ 85, 312).
9.
Die mit Gegenrechnung vom 27.09.1988 der Klägerin berechneten 1.105,80 DM wegen eines beim Aushub zerstörten Pegels sind ausweislich der Rechnung der Klägerin vom 02.12.1988 betreffend den Einheitspreisvertrag bereits in Abzug gebracht worden. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten.
10.
Auch einen Abzug für die von ihr bezahlte Bauwesensversicherung kann die Beklagte nicht geltend machen. Wenn die Beklage es verabsäumt, diesen Anteil im vorliegenden Auftragsschreiben nicht als Prozentsatz auszuweisen, so geht das zu ihren Lasten, da es nach ihren allgemeinen Vertragsbedingungen (§ 18 Nr. 5) in diesem Fall an der Umlagefähigkeit fehlt.
Zuletzt kann die Beklagte auch keinen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme des Pauschalvertrages geltend machen.
Die Klägerin hat die allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten nur mit der Maßgabe anerkannt, dass sich die 5 %-ige Sicherheit lediglich auf die Verfüllarbeiten bezieht (vgl. Schreiben der Klägerin vom 25.08.188).
Da die Beklagte im Einzelnen nicht dargelegt hat, wie hoch der Anteil der Verfüllarbeiten am vereinbarten Pauschalpreis war, ist der insoweit vereinbarte Sicherheitseinbehalt nicht berechenbar, was vorliegend zu Lasten der Beklagten geht.
III.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 342, 352, 353 HGB in Verbindung mit § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B. Ausweislich der Eingangsstempel der Beklagten sind ihr die Schlussrechnungen am 05.12.1988 zugegangen, weshalb der Werklohnanspruch der Klägerin am 05.02.1988 fällig wurde mit der Folge, dass die Klägerin ab diesem Tag von der Beklagten Fälligkeitsszinsen verlangen kann.
Ein weitergehender Verzugszins steht der Klägerin nicht zu.
Zum einen ist die Beklagte nicht durch die Erstellung oder Absendung der Schlussrechnung wirksam in Verzug gesetzt worden, zum anderen hat die Klägerin die Höhe des geltend gemachten Zinsschadens trotz Bestreitens der Beklagten nicht nachgewiesen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 709 und 108 ZPO.
Streitwert: 274.326,71 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 632, 640, 641 BGB in Verbindung mit §§ 14 und 16 VOB/B
§§ 342, 352, 353 HGB in Verbindung mit § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§§ 709 und 108 ZPO
§ 320  BGB
§ 242 BGB
§ 361 Abs. 1 BGB
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 1485
BGHZ 85, 312
3 O 513/88
21 U 7/89