Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2014-10-27, Aktenzeichen 7 UF 124/14

Tenor:
Die Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Bergedorf - Familiengericht - vom 26. September 2014, Az. 415b F 127/14, wird zurückgewiesen.
Der Kindesvater hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert wird für das Beschwerdeverfahren festgesetzt auf € 1.500,00.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Kindesvater wendet sich mit seiner Beschwerde gegen einen Beschluss des Amtsgerichts, mit dem dieses nach mündlicher Erörterung eine einstweilige Anordnung aufrechterhalten hat, durch die der Kindesmutter auf deren Antrag das Recht zur Entscheidung, den Kindesunterhalt für den gemeinsamen minderjährigen Sohn der Kindeseltern gegen den Kindesvater geltend zu machen, und das entsprechende Recht zur Vertretung des Sohnes zur alleinigen Ausübung übertragen worden ist.
Die Kindeseltern sind gemeinsam sorgeberechtigt. Sie leben getrennt. Sie praktizieren ein echtes Wechselmodell, indem der gemeinsame, zehn Jahre alte Sohn abwechselnd sieben Tage bei der Kindesmutter und sieben Tage bei dem Kindesvater lebt.
Die Kindesmutter ist der Auffassung, dass der Kindesvater dem Sohn auch Barunterhalt schulde. Sie beabsichtigt, einen entsprechenden Antrag gerichtlich geltend zu machen. Der Kindesvater ist damit nicht einverstanden. Mit seiner Beschwerde erstrebt er,
die einstweilige Anordnung vom 2. 9. 2014 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
II. Die Beschwerde des Kindesvaters ist nach § 57 Abs. 2 Nr. 1 FamFG statthaft - es handelt sich um ein Verfahren über die elterliche Sorge, nicht um ein Verfahren über Unterhalt - und frist- und formgerecht eingelegt. In der Sache ist die Beschwerde indessen aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Beschlüsse vom 2. und 26. September 2014, denen der Senat folgt und auf die Bezug genommen wird, nicht begründet. Der Senat entscheidet gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG schriftlich über die Beschwerde.
Das Amtsgericht ist zu Recht und zutreffend den Grundsätzen gefolgt, die sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2005 (Az. XII ZR 126/03) ergeben. Wenn die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zusteht, kann nach der gesetzlichen Regelung in § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB derjenige Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Diese Regelung findet auch dann Anwendung, wenn die Eltern sich die Betreuung des Kindes teilen, aber ein Elternteil das Kind in überwiegendem Maße betreut; denn das Kind befindet sich in diesem Fall im Rechtssinne in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, weil dieser es ist, der sich vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert. Die Regelung des § 1629 versagt daher erst dann, wenn die Eltern ein echtes Wechselmodell mit gleichlangen und gleichgewichtigen Phasen der abwechselnden Betreuung praktizieren. In diesem Fall hat der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält und dies gerichtlich klären lassen will, die Wahl, ob er entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführt oder ob er nach § 1628 BGB bei dem Familiengericht beantragt, die Entscheidung über die Geltendmachung von Kindesunterhalt auf einen Elternteil allein zu übertragen. Das Wahlrecht zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht durch besondere Kautelen eingeschränkt. Es wäre auch nicht stimmig, in dem Fall, in dem die Eltern sich die Betreuung des Kindes teilen und das Ausmaß der Betreuung des einen nur etwas umfangreicher ist als das des anderen Elternteils, zu einem sich bereits aus dem Gesetz, nämlich aus § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB, ergebenden Alleinvertretungsrecht zu gelangen, während in dem hiervon nur graduell unterschiedenen Fall, dass die Betreuung ganz gleichmäßig auf beide Eltern verteilt ist, eine über § 1628 BGB zu erreichende Alleinvertretung generell vom Vorliegen weiterer Umstände abhängig zu machen. Es mag besondere Konstellationen geben, in denen etwas anderes gelten könnte; dass eine solche Konstellation hier gegeben wäre, ist aber nicht ersichtlich.
Das Amtsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass die Entscheidung nach § 1628 BGB im Wege der einstweiligen Anordnung ergehen darf. Da auch der Unterhaltsanspruch im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemacht werden könnte, ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die Übertragung der Entscheidung über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Wege der einstweiligen Anordnung soll erfolgen können, damit der entscheidungsberechtigte Elternteil prüfen bzw. prüfen lassen kann, ob ein dringendes Bedürfnis für die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Wege des Anordnungsverfahrens besteht. Die gerichtliche Prüfung dieses Bedürfnisses gehört dann ggf. in das Unterhaltsverfahren, weil nur so verhindert werden kann, dass eine doppelte Prüfung dieser Voraussetzungen in zwei getrennten Verfahren erfolgen muss, bevor über den Unterhaltsanspruch selbst entschieden wird.
III. Die Kostenentscheidung für diesen Beschluss beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 41, 45 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 41, 45 FamGKG
§ 1628 BGB
§ 84 FamFG
§ 57 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 15b F 127/14
XII ZR 126/03