Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-09, Aktenzeichen 3 L 572/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1109.3L572.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der minderjährige Antragsteller ist Schüler einer 2. Klasse der R ... Er wendet sich im Wesentlichen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes dagegen, dass ihm die Teilnahme am Unterricht nur gestattet ist, wenn er sich einem Test unter Aufsicht der Schule oder einer hierzu berechtigten Stelle auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterzieht und das Testergebnis negativ ausgefallen ist.
Sein (wörtlicher) Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO,
im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – festzustellen, dass § 3 Abs. 1 Nr. 2 Hs 2 [gemeint Satz 2] der Zweiten Schul-Hygiene-Covid-l9- Verordnung – 2. SchulHygCoV-19-VO vom 29. Juli 2021 in Verbindung mit dem Musterhygieneplan Corona für die Berliner Schulen vom 2. September 2021, demnach für ein schriftliches oder elektronisches negatives Ergebnis eines PCR- oder Point-of-Care (PoC)-Antigen-Tests, das den Anforderungen des § 6 Absatz 1 und 2 der Dritten SARS-CoV-2- Infektionsschutzmaßnahmenverordnung entspricht, eine Beauftragung von Erziehungsberechtigten oder von in einem sonstigen persönlichen Näheverhältnis zur Schülerin oder zum Schüler stehenden Personen nicht erlaubt ist, rechtswidrig ist,
hilfsweise,
im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – festzustellen, dass § 3 Abs. 2 der Zweiten Schul-Hygiene-Covid-19- Verordnung – 2. SchulHygCoV-19-VO vom 29. Juli 2021, demnach für Lehrkräfte und sonstige an Schulen tätige Personen ein Selbsttest auch außerhalb der Schule und ohne Aufsicht vorgenommen werden kann, wenn die Person versichert, dass das Testergebnis negativ ausgefallen ist, rechtswidrig ist.
bleibt ohne Erfolg.
Bei verständiger Würdigung seines Begehrens (vgl. §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) wendet sich der Antragsteller nicht gegen die Regelungen des § 3 der Verordnung über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (Zweite Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung – 2. SchulHygCoV-19-VO) vom 29. Juli 2021 (GVBl. S. 926), zuletzt geändert durch Verordnung vom 1. November 2021 (GVBl. S. 1217) als solche. Bezugspunkt seines vorläufigen Rechtsschutzbegehrens ist vielmehr, dass es ihm möglich sein muss, auch eine Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unter Aufsicht seiner Eltern zu Hause durchführen zu können.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund). Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden anderenfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 / 3 M 105.17 –, juris Rn. 2 und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1).
Nach diesen Maßstäben ist nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen des Antragstellers in einem gegen den Antragsgegner gerichteten Hauptsacheverfahren auszugehen.
Die gegenwärtigen Modalitäten der Testpflicht für Schülerinnen und Schüler an Schulen findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 2. SchulHygCoV-19-VO. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 der 2. SchulHygCoV-19-VO ist Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Präsenzunterricht, an sonstigen pädagogischen Veranstaltungen und Angeboten, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule, vorbehaltlich des Nachweises einer vollständigen Impfung oder Genesung nach § 8 Abs. 1 Nummer 1, 2 oder 3 der Dritten SARS-CoV-2-lnfektionsschutzmaßnahmenverordnung (3. InfSchMV) ohne typische Covid-19-Symptome nach näherer Maßgabe von Abs. 2, nur gestattet, wenn sie sich an einem angebotenen Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen und das Testergebnis jeweils negativ ausgefallen ist. Ein negatives Testergebnis in diesem Sinne liegt nach Satz 4 vor, wenn die Schülerin oder der Schüler in der Schule einen Point-of-Care(PoC)-Antigen-Test zur Selbstanwendung vornimmt, dessen Ergebnis negativ ist, wobei der Test unter Aufsicht einer Lehrkraft oder einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters des sonstigen pädagogischen Personals durch zuführen ist (Nr. 1), oder ein schriftliches oder elektronisches negatives Ergebnis eines PCR- oder Point-of-Care(PoC)-Antigen-Tests vorlegt, das den Anforderungen des § 6 Absatz 1 und 2 der 3. InfSchMV entspricht, wobei eine Beauftragung von Schülerinnen und Schülern, von Erziehungsberechtigten oder von in einem sonstigen persönlichen Näheverhältnis zur Schülerin oder zum Schüler stehenden Personen nicht erlaubt ist (Nr. 2). Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 8 der 2. SchulHygCoV-19-VO ist für Schülerinnen und Schüler, die auf Grund einer Behinderung, einer vergleichbaren Beeinträchtigung oder eines sonderpädagogischen Förderbedarfs auch unter Anleitung keine Selbstanwendung eines Point-of-Care (PoC)-Antigen-Tests vornehmen können, der Nachweis über das negative Ergebnis eines durchgeführten Point-of-Care (PoC)-Antigen-Tests zur Selbstanwendung durch eine Selbsterklärung der Erziehungsberechtigten oder der volljährigen Schülerinnen und Schüler zu führen oder es ist ein Nachweis über ein negatives Testergebnis nach Satz 4 Nummer 2 in der Schule vorzulegen. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann auf einen Nachweis nach Satz 7 verzichtet werden. Die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 7 sowie in den Fällen des Satzes 8 trifft die Schulleiterin oder der Schulleiter.
Nach diesen Maßstäben hat das Begehren des Antragstellers keinen Erfolg. Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers wesentlich erschwert werden könnte oder durch eine solche einstweilige Anordnung wesentliche Nachteile abzuwenden wären.
Die Vereinbarkeit der vorgenannten landesrechtlichen Bestimmungen über die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler mit höherrangigem Recht entspricht der gefestigten Rechtsprechung der Kammer, die sich mit den vom Antragsteller vorgetragenen Argumenten mehrfach auseinandergesetzt hat (vgl. zuletzt VG Berlin, Beschluss vom 21. Juli 2021 – VG 3 L 246/21 – m.w.N., bestätigt zuletzt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. September 2021 – OVG 1 S 112/21 –).
Ebenso kann das Gericht keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf § 3 Abs. 2 der 2. SchulHygCoV-19-VO erkennen. Danach gilt für Lehrkräfte, weitere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des pädagogischen Personals und sonstige an der Schule tätige Personen, die regelmäßigen unmittelbaren Kontakt zu Schülerinnen und Schülern haben, Absatz 1 Satz 1 bis 6 mit der Maßgabe entsprechend, dass ein Point-of-Care (PoC)-Antigen-Test zur Selbstanwendung auch außerhalb der Schule und ohne Aufsicht vorgenommen werden kann; in diesem Fall hat die Lehrkraft, die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter des weiteren pädagogischen Personals oder die sonstige Person nur dann ein Zutrittsrecht zur Schule, wenn ein negatives Testergebnis vorliegt und sie dieses nach jeder Testung schriftlich oder elektronisch gegenüber der Schulleiterin oder dem Schulleiter bestätigt.
Anders als der Antragsteller meint, liegt keine unzulässige Gleichbehandlung in dem Umstand, dass Schülerinnen und Schüler, den Test zur Selbstanwendung nicht auch außerhalb der Schule und ohne Aufsicht vornehmen können. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris Rn. 40 m.w.N.). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 –, juris Rn. 30 m.w.N.). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris Rn. 25 m.w.N.; siehe auch zu den unterschiedlichen Hygienevorschriften für Schüler und Beschäftigte in Büro- und Verwaltungsgebäuden VG Berlin, Beschluss vom 10. März 2021 – VG 3 L 60/21 –).
Vor diesem Hintergrund ist auch keine unzulässige Ungleichbehandlung hinreichend glaubhaft gemacht, weil sich die Gruppe der Kinder (Schülerinnen und Schüler) nicht ohne Weiteres mit dem Lehrpersonal oder Arbeitnehmern in Betrieben vergleichen lässt, die jeweils – anders als die Kinder – in einem Beamten- oder Arbeitsverhältnis mit anderen Fürsorge und Nebenpflichten stehen (vgl. auch VG Würzburg, Beschluss vom 5. Oktober 2021 – W 8 E 21.1182 –, juris Rn. 49 m.w.N; siehe hierzu auch Abgeordnetenhaus-Drs. 18/3955, S. 13 abrufbar unter https://www.parlament-berlin.de/ados/18/IIIPlen/vorgang/d18-3955.pdf.) und mithin – anders als Schülerinnen und Schüler – dementsprechenden Wahrheitspflichten unterliegen (vgl. zu den innerdienstlichen Wahrheitspflichten von Beamten des § 34 Abs. 1 BeamStG: Herrmann in Herrmann/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht, Beamtenstrafrecht, 2. Aufl. 2021, Rn. 969 ff. m.w.N. sowie zu arbeitsvertraglichen Wahrheitspflichten § 611a BGB: Schreiber in Schulze, BGB, 10. Aufl., 2019 Rn. 7 m.w.N.). Im Übrigen stehen für das Schulpersonal mittlerweile mehrere zugelassene Impfstoffe zur Verfügung, wobei Ende Mai 2021 bereits 80 % der Grundschullehrer geimpft worden sein sollen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 31. Mai 2021 – VG 3 L 180/21 –, juris), für die also ohnehin keine Testpflicht mehr besteht (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Dritten SARS-CoV-2-lnfektionsschutzmaßnahmenverordnung).
Vor diesem Hintergrund dringt der Antragsteller auch nicht mit seinem Hilfsantrag durch, für den im Übrigen bereits keine Antragsbefugnis (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO analog) besteht, weil er von der Regelung in § 3 Abs. 2 der 2. SchulHygCoV-19-VO nicht unmittelbar betroffen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei die Kammer wie in schulrechtlichen Eilverfahren nach Nr. 1.5. Satz 1 Hs. 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 611a BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 6 Absatz 1 und 2 der 3. InfSchMV
§ 34 Abs. 1 BeamStG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 3 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
3 L 246/21
1 S 112/21
1 BvL 14/07
1 BvL 16/11
11 S 22/20
3 L 60/21
8 E 21.11
3 L 180/21