Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-03-31, Aktenzeichen 3 L 1613/14.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2015:0331.3L1613.14.WI.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, dem Beigeladenen die Stelle eines Oberstaatsanwaltes als Abteilungsleiter und ständiger Vertreter einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft G zu übertragen, ihn zum Oberstaatsanwalt als Abteilungsleiter und ständiger Vertreter einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwaltes zu befördern und ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R2 HBesG mit Amtszulage nach Fußnote 8 einzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.922,20 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im JMBl. vom … die Stelle einer Oberstaatsanwältin bzw. eines Oberstaatsanwaltes als Abteilungsleiterin bzw. Abteilungsleiter und ständige Vertreterin bzw. ständiger Vertreter einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwaltes bei der Staatsanwaltschaft G (R2 mit Amtszulage nach Fußnote 8) aus. Hierbei wurde ausgeführt, die vorzulegenden dienstlichen Beurteilungen hätten sich an dem im JMBl. vom 01.06.2012 veröffentlichten Anforderungsprofil auszurichten.
Hierauf bewarben sich die Antragstellerin und der Beigeladene.
Die Antragstellerin ist Oberstaatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft H. Ihre aktuelle dienstliche Beurteilung in Form einer Bestätigungsbeurteilung vom 16.12.2013 zu der dienstlichen Beurteilung vom 20.02.2013 schließt mit dem Gesamturteil, dass die Antragstellerin die Anforderungen des angestrebten Amtes erheblich übertreffe.
Der Beigeladene ist Oberstaatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft G. Seine aktuelle dienstliche Beurteilung vom 20.10.2013 kommt ebenfalls zu dem Gesamturteil, dass er die Anforderungen des angestrebten Amtes erheblich übertreffe.
Mit Besetzungsbericht vom 14.04.2014 schlug der Leitende Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft G den Beigeladenen auf Grundlage einer Auswertung der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf das Anforderungsprofil für die Besetzung der Stelle vor.
Der örtliche Staatsanwaltsrat stimmte dem Besetzungsbericht bereits unter dem 20.01.2014 zu.
Die örtliche Frauenbeauftragte sprach sich mit Stellungnahme vom 04.02.2014 für die Auswahl der Antragstellerin aus.
Mit Besetzungsbericht vom 06.06.2014 trat der Generalstaatsanwalt dem Bericht des Leitenden Oberstaatsanwalts in G bei und sprach sich ebenfalls für die Auswahl des Beigeladenen aus.
Hierzu nahm die besondere Frauenbeauftragte, die zugleich die örtliche Frauenbeauftragte in G ist, mit Schreiben vom 02.07.2014 Stellung.
Mit Auswahlvermerk vom 03.07.2014, gezeichnet vom Staatssekretär im Hessischen Ministerium der Justiz am 04.07.2014, sprach sich dieser für die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen aus. Dies billigte die Ministerin unter dem 07.08.2015. Wegen der Einzelheiten wird auf den Auswahlvermerk Bezug genommen.
Der Bezirksstaatsanwaltsrat teilte mit Datum vom 10.09.2014 mit, dass er dem Besetzungsvorschlag nicht entgegentrete.
Die Frauenbeauftragte erhob keinen Widerspruch gegen die Maßnahme.
Mit Auswahlmitteilung vom 08.10.2014 teilte das Hessische Ministerium der Justiz der Antragstellerin mit, im Rahmen ihres Auswahlermessens habe die Hessische Ministerin der Justiz entschieden, dass die Stelle mit dem Beigeladenen besetzt werden solle, der nach Abwägung der Erkenntnisse aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen und dem sonstigen Inhalt der Personalakten aufgrund seines Persönlichkeits- und Leistungsbildes der am besten geeignete Bewerber sei.
Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 24.10.2014 Widerspruch ein.
Ebenfalls am 24.10.2014 hat die Antragstellerin den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Sie trägt vor, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen seien nicht vergleichbar. Sie umfassten unterschiedliche Zeiträume, seien von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden und unterschieden sich von Stil und Inhalt. Eine Vergleichbarmachung durch eine Überbeurteilung sei nicht erfolgt.
Die aktuelle dienstliche Beurteilung der Antragstellerin orientiere sich nicht ausreichend am Anforderungsprofil und erwähne einen Teil der Merkmale dieses Profils nicht. Dies betreffe gerade zentrale Anforderungen des Profils. Es sei zu erwarten, dass alle Merkmale abgearbeitet würden. Der Besetzungsbericht des Leiters der Staatsanwaltschaft G und der Auswahlvermerk selbst wiesen immer wieder auf diese Lücken hin.
Lediglich bei dem Merkmal der Fortbildungsbereitschaft sei berücksichtigt worden, dass aus fehlenden Feststellungen kein Eignungsvorsprung des Konkurrenten hergeleitet werden könne. Solche Beurteilungslücken fänden sich aber auch bei den Merkmalen der Fähigkeit, im Fall der Verhinderung der Behördenleitung deren laufende Aufgaben wahrzunehmen, der sozialen Kompetenz und der Führungskompetenz.
Bei einer Auswertung der Einzelmerkmale sei ein eindeutiger Leistungsvorsprung des Beigeladenen nicht zu erkennen.
Bezüglich der Fähigkeit, im Fall der Verhinderung der Leitung deren laufende Aufgaben wahrzunehmen, dürfe nicht berücksichtigt werden, dass der Beigeladene bereits den ständigen Vertreter vertreten habe. Weiterhin könne aus entsprechenden Erfahrungen nicht auf die erforderliche Fähigkeit geschlossen werden. Mangelnde Erfahrungen der Antragstellerin im Bereich der Behördenleiteraufgaben würden angeführt. An anderer Stelle heiße es jedoch ausdrücklich, Berufserfahrungen oder Erfahrungen in größerem Umfang mit der Wahrnehmung von Aufgaben in der Gerichts- bzw. Behördenverwaltung seien nicht Gegenstand des Anforderungsprofils, sondern bestenfalls ein Indiz für die entsprechenden Fähigkeiten. Dies aber nur dann, wenn es sich auch bei der entsprechenden Bewertung des Untermerkmals niedergeschlagen habe. Schließlich sei die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin diesbezüglich nicht vollständig ausgewertet worden. Es sei damit maßgeblicher Sachverhalt unbeachtet geblieben.
Bezüglich der Fähigkeit und Bereitschaft, in größerem Umfang Aufgaben in der Gerichts- bzw. Behördenverwaltung wahrzunehmen, ergebe sich ein Vorsprung der Antragstellerin. Die Vorerfahrungen der Antragstellerin und die ihr dort erteilten Beurteilungen seien nicht berücksichtigt worden.
Hinsichtlich des Merkmals der sozialen Kompetenz bestehe kein Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin sei diesbezüglich lückenhaft und sie sei nicht einmal ausgeschöpft worden. Auch hier sei in den Beurteilungen eine unterschiedliche Terminologie verwendet worden. Ein Leistungsunterschied komme hiermit nicht eindeutig zum Ausdruck.
Bei dem Einzelmerkmal der Führungskompetenz seien die Vortätigkeiten der Antragstellerin ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Weiterhin unterschieden sich auch hier die Beurteilungen von ihrer Ausführlichkeit und von ihrem Stil her.
Insgesamt sei zumindest von einem Leistungsgleichstand auszugehen, sodass Hilfskriterien Anwendung fänden. Die Antragstellerin sei länger im statusrechtlichen Amt eine Oberstaatsanwältin, sie sei dienstälter und es bestehe eine Unterrepräsentation von Frauen in dem Bereich der ausgeschriebenen Stelle.
Auch ein Vergleich der Vorbeurteilungen ergebe einen Leistungsvorsprung der Antragstellerin. So sei die Antragstellerin schon über einen längeren Zeitraum als der Beigeladene in dem höheren Statusamt mit "übertrifft die Anforderungen erheblich" beurteilt worden. Dies wird näher ausgeführt.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens zu untersagen, die im JMBl für Hessen vom …, ausgeschriebene Stelle für eine Oberstaatsanwältin - als Abteilungsleiterin und als die ständige Vertreterin einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwaltes - oder eines Oberstaatsanwaltes - als Abteilungsleiter und als der ständige Vertreter einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwaltes - bei der Staatsanwaltschaft G - R2 mit Amtszulage - mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Die aktuelle dienstliche Bestätigungsbeurteilung der Antragstellerin stelle in Zusammenschau mit der in Bezug genommenen Beurteilung vom 20.02.2013 eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für das Auswahlverfahren da. Die Urteilsfeststellungen ließen sich einer überwiegende Anzahl von Untermerkmalen des Basisprofils in Verbindung mit dem besonderen Profil zuordnen. Dies sei ausreichend. Das Fehlen von Feststellungen zu einzelnen Anforderungsmerkmalen habe nur insoweit Relevanz, als entsprechende Feststellungen in einer Beurteilung eines anderen Bewerbers hierzu nicht zur Begründung eines Eignungsvorsprungs herangezogen werden könnten. Dies sei berücksichtigt worden.
Eine Zeichnung der Beurteilungen durch den Generalstaatsanwalt sei nach den Beurteilungsrichtlinien nicht vorgesehen. Eine Überbeurteilung sei erkennbar nicht erfolgt.
Die Vergleichbarkeit der Beurteilungen werde dadurch hergestellt, dass im Rahmen des Auswahlverfahrens die Beurteilungsfeststellungen anhand eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs miteinander verglichen und etwaige Unterschiede in Sprache und Stil der Abfassung einer Beurteilung berücksichtigt würden. Sowohl im Besetzungsbericht vom 14.04.2014 als auch im Auswahlvermerk des Ministeriums sei als einheitlicher Beurteilungsmaßstab das Anforderungsprofil Nr. 1 i.V.m. Nr. 2.5 zugrunde gelegt worden.
Der Umstand, dass die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern herrührten, stelle keinen Anlass für eine Überbeurteilung dar. Anderes könne nur gelten, wenn die Endnote oder die Bewertung einzelner Merkmale in einem unlösbaren Widerspruch mit den Beurteilungsfeststellungen stehen würden.
Es sei auch unschädlich, dass den Beurteilungen unterschiedliche Beurteilungszeiträume zu Grunde lägen. Vielmehr sei von größerer Bedeutung, dass der von den Beurteilungen abgedeckte Zeitraum zu nicht erheblich auseinanderfallenden Stichtagen ende, als dass der insgesamt erfasste Zeitraum zum gleichen Stichtag beginne.
Nach Ausschöpfung der Beurteilungen sei nicht von einem Eignungsgleichstand der Antragstellerin mit dem Beigeladenen auszugehen.
Die Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung im verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren sei gegenüber der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn eingeschränkt.
Bezüglich der Fähigkeit, im Falle der Verhinderung der Gerichts- bzw. Behördenleitung deren laufende Aufgaben wahrzunehmen, sei die Vakanzvertretung durch den Beigeladenen berücksichtigungsfähig. Die Beauftragung der Vertretung sei nicht zu dem Zweck erfolgt, dem Beigeladenen einen Eignungsvorteil vor den Mitbewerbern zu verschaffen.
Im Gegensatz zu dem Beigeladenen habe die Antragstellerin laufende Behördenleiteraufgaben mit Ausnahme von Repräsentationsaufgaben noch nicht wahrgenommen.
Bezüglich des Merkmals der Fähigkeit und Bereitschaft, in größerem Umfang Aufgaben in der Behördenverwaltung wahrzunehmen, bezögen sich die Aussagen lediglich auf den Beurteilungszeitraum. Dies sei vertretbar, da die früheren Verwaltungstätigkeiten beider Bewerber schwerpunktmäßig auf die Ministerialverwaltung bzw. die Verwaltung einer Justizvollzugsanstalt bezogen gewesen seien. Bei der Verwendungsbreite seien sie berücksichtigt worden.
Hinsichtlich der sozialen Kompetenz lasse sich aus der Wortwahl in den Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen ein leichter Vorsprung des Beigeladenen herleiten. Dies wird näher ausgeführt.
Bezüglich der Führungskompetenz sei es unschädlich, dass weder für die Antragstellerin noch für den Beigeladenen die jeweilige Tätigkeit als Referatsleiter bzw. Referent in einem Ministerium Erwähnung gefunden hätten. Die Beurteilungen hätten ausreichende Feststellungen zu diesem Anforderungsmerkmal getroffen.
Auch im Bereich der Fachkompetenz ergebe sich kein Eignungsvorsprung der Antragstellerin.
Damit komme ein Rückgriff auf Hilfskriterien oder die Vorbeurteilungen nicht in Betracht. Im Übrigen seien vor Anwendung von Hilfskriterien zunächst die Vorbeurteilungen der Bewerber zu berücksichtigen. Soweit ein Vergleich aufgrund der unterschiedlichen langen Dienstjahre überhaupt möglich sei, könne dabei ein Eignungsvorsprung der Antragstellerin nicht begründet werden.
Mit Beschluss vom 30.10.2014 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber beigeladen. Dieser hat sich nicht an dem Verfahren beteiligt.
Mit Beschluss vom 09.12.2014 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens war die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (je zwei Hefter Personalakten der Antragstellerin und des Beigeladenen sowie ein Hefter Besetzungsvorgang).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von der Antragstellerin fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die Ernennung des Beigeladenen nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
Die Antragstellerin hat weiterhin auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, B. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris), ist von dem Antragsgegner verletzt worden.
Zwar hat der Antragsgegner zu Recht die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zum Ausgangspunkt seiner Auswahlentscheidung gemacht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach ist der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, ZBR 2013, 376 ff, m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -).
Dies ist aber für die Rechtmäßigkeit einer hierauf gestützten Auswahlentscheidung nicht ausreichend. Es ist vielmehr darüber hinaus erforderlich, dass die Beurteilungen vergleichbar sind und insbesondere auf einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab beruhen. Nur so kann dem Gebot der Chancengleichheit der Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG) genügt werden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn dienstliche Beurteilungen unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume betreffen, von verschiedenen Beurteilern herrühren und/oder Leistungen von Bewerbern betreffen, die auf Dienstposten unterschiedlicher Wertigkeit, in unterschiedlichen Funktionen oder Tätigkeitsbereichen oder gar in höheren statusrechtlichen Ämtern erbracht worden sind (Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 - 1 TZ 1310/99 -; vgl. zur Vergleichbarkeit auch BVerwG, Beschluss vom 18.10.2007 - 1 WB 6/07 -;Urteil vom 26.08.1993 - 2 C 37/91 -). In einem solchen Fall müssen die Beurteilungen zunächst vergleichbar gemacht werden, bevor eine Auswahlentscheidung auf sie gestützt werden kann. Daran fehlt es vorliegend.
Dabei lässt es das Gericht offen, ob sich bereits aus den unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen eine mangelnde Vergleichbarkeit ergibt. Denn maßgeblich ist insoweit vorrangig, dass die Beurteilungszeiträume gleich enden, weil für die Bewerberauswahl der aktuelle Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsstand ausschlaggebend ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19.03.2015 - 1 B 1930/14 - m.w.N.).
Eine mangelnde Vergleichbarkeit ist aber jedenfalls deshalb gegeben, weil die Beurteilungen von unterschiedlichen Beurteilern erstellt wurden. In einem solchen Fall ist nicht sichergestellt, dass die Beurteiler denselben Maßstab angelegt haben. Der Dienstherr daher verpflichtet, die Beurteilungen zunächst vergleichbar zu machen. Dies kann auf unterschiedliche Weise erfolgen. So kann die Vergleichbarkeit bereits im Beurteilungsverfahren hergestellt werden. Hierfür können etwa Beurteilerkonferenzen durchgeführt werden oder es erfolgt eine Zweitbeurteilung/Überbeurteilung für alle Bewerber durch denselben Zweitbeurteiler. Dementsprechend kann der Generalstaatsanwalt nach Ziff. II 5. des Runderlasses „Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte“ vom 19.04.2012, JMBl. 2012, 196 ff, den Beurteilungen der unmittelbar Dienstvorgesetzten nach Überprüfung eine Stellungnahme beifügen und zur Gewährleistung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes auch das Gesamturteil sowie die Bewertung einzelner Anforderungsmerkmale unter Darlegung der maßgeblichen Erwägungen nach vorheriger Anhörung der jeweiligen unmittelbaren Dienstvorgesetzten ändern. Eine solche Zweitbeurteilung ist nicht erstellt worden. Dies verstößt zwar nicht gegen den Beurteilungserlass, da dieser die Zweitbeurteilung in das Ermessen des Generalstaatsanwalts stellt. Auch liegt kein Verstoß gegen § 59 Abs. 1 Satz 2 HBG i.V.m. § 41 Abs. 1 HLVO vor. Danach erfolgen die dienstlichen Beurteilungen in der Regel durch zwei Personen (vgl. hierzu VG Kassel, Beschluss vom 23.12.2014 - 1 L 1256/14.KS -; Beschluss vom 07.01.2015 - 1 L 1705/14.KS -). § 59 HBG und damit auch § 41 HLVO gelten aber weder für Beurteilungen im Richterbereich noch im Bereich der Staatsanwälte. § 2b HRiG bestimmt vielmehr, dass das Ministerium der Justiz die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Richter durch Richtlinien regelt. Nach § 78b HRiG gilt abweichend von § 59 HBG für die dienstliche Beurteilung der Staatsanwälte § 2b HRiG entsprechend. Aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU und der FDP für das 2. DRModG vom 28.11.2012 (Landtags-Drs. 18/6558, S. 300) ergibt sich, dass diese Eigenständigkeit des Beurteilungswesens im Bereich der Beurteilungen von Richtern und Staatsanwälten bewusst erhalten werden sollte. Dort heißt es hierzu:
„Zu Art. 10 Nr. 3 (§ 2b HRiG)
Durch die Verweisung des § 2 werden die Richter auch von der neuen gesetzlichen Grundlage für die dienstliche Beurteilung (§ 59 HBG) erfasst. Die Einfügung des § 2b dient dazu, im Richterbereich den bestehenden Rechtszustand, wonach die Beurteilung der Richter abschließend durch Richtlinien des Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa geregelt wird, zu erhalten.“
Und weiter:
„ Zu Art. 10 Nr. 1 und 6 (Übersicht und § 78b HRiG)
Da Staatsanwälte trotz ihrer Einbeziehung in die R-Besoldung keinen Richterstatus haben, sondern Beamte sind, würde für sie die neue gesetzliche Grundlage für die dienstliche Beurteilung in § 59 des Hessischen Beamtengesetzes gelten. Dies ist nicht sachgerecht. Der richterliche und der staatsanwaltliche Dienst sind institutionell und funktional aufeinander bezogene Dienstzweige der Justiz. Um die gebotene Durchlässigkeit zwischen dem richterlichen und staatsanwaltlichen Dienst zu erhalten, ist das Dienstrecht beider Berufsgruppen einheitlich zu regeln, soweit das verfassungsrechtliche Gebot der richterlichen Unabhängigkeit nicht eine Unterscheidung gebietet. Die Beurteilung der Staatsanwälte und Richter erfolgt bislang abschließend durch einheitliche Beurteilungsrichtlinien des Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa. Um den bestehenden Rechtszustand zu erhalten, sind die Staatsanwälte von der Regelung des § 59 HBG auszunehmen. Infolge der Einfügung eines neuen § 78b ist die Übersicht des Gesetzes anzupassen.“
Damit war zwar eine Zweitbeurteilung nicht erforderlich. Der Verzicht hierauf führt jedoch dazu, dass eine Vergleichbarmachung im Beurteilungsverfahren nicht erfolgt ist.
Ist die Vergleichbarkeit aber nicht bereits im Beurteilungsverfahren hergestellt worden, so hat dies jedenfalls im Auswahlverfahren zu erfolgen. Dies kann etwa dergestalt geschehen, dass sich der zur Auswahl Berufene bei den Beurteilern über den angewandten Maßstab vergewissert und die Beurteilungen auf dieser Basis bewertet.
Eine solche Vergleichbarmachung ist weder in den Besetzungsberichten des Leitenden Oberstaatsanwaltes der Staatsanwaltschaft G und des Generalstaatsanwaltes noch im Auswahlvermerk dokumentiert.
Soweit der Antragsgegner vorträgt, die Vergleichbarkeit der Beurteilungen sei dadurch hergestellt worden, dass im Rahmen des Auswahlverfahrens die Beurteilungsfeststellungen anhand eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs miteinander verglichen und etwaige Unterschiede in Sprache und Stil der Abfassung einer Beurteilung berücksichtigt worden seien, sowohl im Besetzungsbericht vom 14.04.2014 als auch im Auswahlvermerk des Ministeriums sei als einheitlicher Beurteilungsmaßstab das Anforderungsprofil Nr. 1 i.V.m. Nr. 2.5 zugrunde gelegt worden, verkennt er den Unterschied zwischen dem Vergleich von Beurteilungen und deren Vergleichbarmachung . Erst wenn sich der zur Auswahl Berufene darüber vergewissert hat, welche Maßstäbe die Beurteiler angelegt haben, d.h., für welche Leistung sie angesichts des statusrechtlichen Amtes des Beurteilten welche Bewertung vergeben haben (Vergleichbarmachung), kann und muss er im folgenden Schritt die Beurteilungen vergleichen.
Die somit bestehende mangelnde Vergleichbarkeit betrifft sowohl die vergebenen Gesamturteile als auch die Bewertung der Einzelmerkmale des Anforderungsprofils. Damit kann keine Aussage darüber getroffen werden, wie sich die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen zueinander verhalten, ob die Antragstellerin und der Beigeladenen nach dem Gesamturteil oder nach den Einzelmerkmalen im Wesentlichen gleich beurteilt sind oder ob insoweit ein Vorsprung eines der beiden Bewerber besteht.
Dieser Fehler ist auch kausal für die Auswahl des Beigeladenen gewesen. Das Gericht kann nicht ausschließen, dass eine neue, verfahrensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausgehen könnte, da es nicht das Ergebnis der dem Antragsgegner vorbehaltenen Vergleichbarmachung der Beurteilungen vorwegnehmen darf.
Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass der Umstand, dass in den Beurteilungsrichtlinien vom 19.04.2012 eine verbindliche Bewertungsskala für die Beurteilung der Einzelmerkmale nicht vorgesehen ist, die Herstellung der Vergleichbarkeit von Beurteilungen erheblich erschwert.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da er keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Auf der Grundlage der Auskunft des Antragsgegners vom 28.10.2014 beläuft sich die Summe der für Jahr des Antragseingangs (§ 40 GKG) von Familienstand und Unterhaltsverpflichtung unabhängigen Bezüge der Antragstellerin für das angestrebte Amt auf 83.688,78 €. Hiervon ist nach der neuen Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B. v. 20.06.2014 – 1 E 970/14 –) ein Viertel anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 59 HBG
§ 41 HLVO
§ 2b HRiG
§ 78b HRiG
§ 40 GKG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 HBG
§ 41 Abs. 1 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
2 BvR 2305/11
2 VR 1/13
2 BvR 1120/12
1 TZ 1310/99
1 WB 6/07
2 C 37/91
1 B 1930/14
1 L 1256/14
1 L 1705/14
1 E 970/14