Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-04-20, Aktenzeichen 5 U 65/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0420.5U65.07.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 6. März 2007 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie der gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 90-97 d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Es hat den Nichtigkeitsgrund des § 241 Nr. 1 AktG i.V.m. § 121 Abs. 3 AktG durch die hier gewählte Art der Bekanntmachung vom Teilnahme und Stimmrecht in alternativer Form verneint, weil die Ansicht der Beklagten zutreffend sei, wonach in der Übergangszeit bis zur satzungsgemäßen Anpassung an die Neuregelung des § 123 AktG das Teilnahme- und Stimmrecht sowohl nach der Satzungsregelung und daneben nach der nunmehr geltenden gesetzlichen Regelung bekannt gemacht werden können. Eine Nichtigkeit folge auch nicht aus einer etwaigen Falschangabe der Hinterlegungsfrist für eine Hinterlegung beim Notar, wobei hier bereits die Relevanz des Fehlers fraglich sei, da wegen Verbriefung in einer globalen Aktienhinterlegung von Einzelaktien tatsächlich beim Notar nicht möglich sei. Auf Anfechtungsgründe, ggf. auch auf eine unzutreffende Einberufungsfrist, habe sich der Kläger nicht berufen können, denn er habe die einmonatige Anfechtungsfrist nicht gewahrt, eine Zustellung der Klageschrift habe frühestens verfügt werden können, nachdem der Kläger mit per Fax eingegangenem Schriftsatz vom 13.11.2006 am 14.11.2006 die Klage auf 2 Beschlusspunkte beschränkt habe, also aus dem Kläger zuzurechnenden Gründen nicht innerhalb von 2 Wochen nach Anforderung zur Zahlung des Kostenvorschusses.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter verfolgt und geltend gemacht hat, zwischen dem am 14.11.2006 eingegangenen Schriftsatz und dem Eingang der Gerichtskosten-Vorschussanforderung hätten auch nur 2 Wochen gelegen, eine Überschreitung des 2-Wochenzeitraums würde keinesfalls zwingend zum Ausschluss der Annahme einer "demnächstigen" Zustellung im Sinne von § 167 ZPO führen.
Im Senatstermin vom 2. September 2008 haben die Parteien streitig verhandelt, der Kläger mit dem Antrag,
das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt vom 6.03.2007 – 3-5 O 194/06 abzuändern und
festzustellen, dass folgende unter Punkt 3 und Punkt 6 der Tagesordnung gefasste Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 4.9.2006
nichtig sind:
a) der unter Punkt 3 der Tagesordnung gefasste Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes im Geschäftsjahr 2005 für diesen Zeitraum,
b) die unter Punkt 6 der Tagesordnung gefassten Beschlüsse
6.1.1: § 15 Abs. 2 der Satzung wird wie folgt neu gefasst:
”Die Einladung muss mindestens 30 Tage vor dem Tag, bis zu dessen Ablauf sich die Aktionäre zur Hauptversammlung gemäß § 16 anzumelden haben, den tag der Veröffentlichung und den letzten Tag der Anmeldung nicht mitgerechnet, bekannt gemacht werden”;
6.1.2: § 16 Abs. 1 bis einschließlich Abs. 4 der Satzung werden wie folgt neu gefasst:
”Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich vor der Hauptversammlung bei der Gesellschaft schriftlich oder per Telefax anmelden und ihren Anteilsbesitz durch eine in Textform erstellte Bescheinigung des depotführenden Instituts nachweisen. Die Bescheinigung hat sich auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung zu beziehen. Anmeldung und Bescheinigung müssen der Gesellschaft bis spätestens am 7. Tage vor der Versammlung zugehen”;
6.1.3: § 16 Abs. 4 der Satzung wird zu § 16 Abs. 2. Der Wortlaut bleibt unverändert. § 16 Abs. 2 und 3 der bisherigen Satzung werden ersatzlos gestrichen;
6.2: In § 17 der Satzung wird ein neuer Abs. 3 angefügt.
”Der Versammlungsleiter ist ermächtigt, in der Hauptversammlung das Frage- und Rederecht für den gesamten Hauptversammlungsverlauf, für einzelne Tagesordnungspunkte oder für einzelne Redner zeitlich angemessen zu beschränken.”
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss der gerichtlichen Auseinandersetzung über die Anfechtungs-klagen verschiedener Kläger gegen den Bestätigungsbeschluss aus der Hauptversammlung der Beklagten vom 29. November 2007 auszusetzen.
Die Beklagte hat das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt und geltend gemacht, dass in der Hauptversammlung der Beklagten vom 28.11.2007 zu TOP 7. und 8. jeweils – unstreitig - Beschlüsse gefasst worden seien, die vorliegend angegriffenen Beschlüsse zu bestätigen, wobei gegen die Bestätigungsbeschlüsse – unstreitig - u. a. der hiesige Kläger und gegen den zu TOP 10 in der selben Hauptversammlung der Beklagten gefassten Squeeze-Out – Beschluss im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az.: 3/5 O 358/07) sämtliche Kläger Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage erhoben haben, die das Landgericht mit Urteil vom 26.8.2008 in vollem Umfang mit der Begründung abgewiesen hat, dass weder ein Einladungsmangel noch sonst ein Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund hinsichtlich der streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse vorliege.
Mit Beschluss vom 14. Oktober 2008 (Bl. 352 bis 357 d. A.), auf den verwiesen wird, hat der Senat das vorliegende Verfahren mit Rücksicht auf das erwähnte Klageverfahren ausgesetzt, nachdem der Senat mit Beschluss vom 12.9.2008 (5 W 21/08) die Eintragung des Übertragungsbeschlusses zu TOP 10 freigegeben hatte, die am 6.10.2008 im Handelsregister der Gesellschaft vollzogen wurde. Auf einer weiteren Hauptversammlung der Beklagten am 20.3.2009 wurden sodann die streitgegenständlichen Beschlüsse nochmals bestätigt. Eine Anfechtung ist insoweit nicht erfolgt.
Mit Urteil vom 17.11.2009 (5 U 116/08) hat der Senat sämtliche Berufungen - u. a. des hiesigen Klägers - gegen das am 26.8.2008 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main im Verfahren 3/5 O 358/07 zurückgewiesen, gegen das zu Az. II ZR 291/09 u. a. vom hiesigen Kläger Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt worden ist, nachdem der Senat nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Verfahren 5 U 116/08 mit Beschluss vom 13.11.2009 (Bl. 367 d. A.) den Antrag des Klägers, den Beschluss vom 14.10.2008 aufzuheben, die beiden Verfahren zu verbinden sowie neuen Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung anzuberaumen, die Verbindung abgelehnt, die Aussetzung vorliegenden Verfahrens aufgehoben und Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 23. März 2010 anberaumt hat.
Mit am Terminstag eingegangenem Schreiben des Klägers persönlich vom 22.03.2010 hat dieser die erkennenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, das Ablehnungsgesuch ist mit Beschluss vom 23.3.2010 (Bl. 394 bis 397) als unzulässig, weil rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen worden.
In der mündlichen Verhandlung ist der Kläger, der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 23. März 2010 (Bl. 400, 401 d. A.) ordnungsgemäß geladen worden ist, nicht erschienen.
Die Beklagte hat daraufhin eine Entscheidung nach Aktenlage beantragt.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger hat mit am 13.04.2010 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 403 – 404 d. A.), und am 19.04.2010 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag u. a. Aufhebung des Termins zur Verkündung einer Entscheidung beantragt; diesem Antrag ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.04.2010 nebst Anlagen (Bl. 408 – 411 d. A.), auf den verwiesen wird, entgegen getreten.

Entscheidungsgründe:
Die Voraussetzungen einer Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331 a ZPO) liegen vor.
Der Kläger ist trotz ordnungsgemäßer Ladung im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen, also säumig geblieben.
Der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten war nicht etwa zurückzuwei-sen, weil, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 13.04.2010 geltend macht, ihm ein tatsächliches mündliches Vorbringen nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt worden wäre (§ 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO).
Der Schriftsatz der Beklagten vom 12.03.2010 ist am selben Tag bei Gericht eingegangen. Da er den Vermerk trägt, dass er – zulässigerweise - von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde (§ 195 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO), durfte bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung davon ausgegangen werden, dass er dem Klägervertreter ausreichend früh, also mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung, zugestellt worden war (§ 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies ist auch zutreffend, wie sich aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 14.04.2010 nebst Anlagen, u. a. dem abgeforderten Zustellungsnachweis (§ 195 Abs. 1 Satz 4 ZPO) ergibt. Denn dem Beklagtenvertreter ist der Schriftsatz ausweislich des Empfangsbekenntnisses (§ 195 Abs. 2 Satz 1 ZPO) am 15.03.2010 zugestellt worden, damit ist die Wochenfrist vor dem Terminstag – 23.03.2010 - gewahrt (§§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB).
Der Sachverhalt ist für eine Entscheidung nach Lage der Akten hinreichend geklärt (§ 331 a Halbsatz 2 ZPO). Der neue Tatsachenvortrag, den der Kläger dem Schriftsatz der Gegenseite vom 12.03.2010 entnehmen will, ist auch dem Kläger aus dem Berufungsverfahren 5 U 116/08 und dem Beschwerdeverfahren 5 W 21/08 seit langem bekannt, die Tatsachen des Squeeze-Out und dessen Eintragung sind bei dem Senat offenkundig (§ 291 ZPO) und könnten vom Kläger zulässigerweise nicht bestritten werden.
Der Squeeze-Out-Beschluss ist bereits im Schriftsatz der Beklagten vom 14.07.2008 unter Hinweis auf das hierzu eingeleitete Freigabeverfahren, dessen erstinstanzlichen Abschluss und die Folgen der Gerichtsverfahren zu den Bestätigungsbeschlüssen und dem Squeeze-Out vorgetragen worden.
Es ist richtig, dass die Eintragung des Squeeze-Out Beschlusses im Handelsregister nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 2.09.2008 gewesen ist und es nicht sein konnte, weil die Eintragung der Verhandlung zeitlich nachfolgte. Sie war dem Senat auch bei Verkündung des Aussetzungsbeschlusses nicht bekannt, denn die Eintragung ist, wie dem Schriftsatz der Beklagten vom 12.03.2010 zu entnehmen, am 6. Oktober 2008 erfolgt.
Der Umstand, dass über diese tatsächlichen Umstände eine streitige mündliche Verhandlung in vorliegendem Rechtsstreit noch nicht stattgefunden und der Kläger zu dem Schriftsatz vom 12.03.2010 noch nicht Stellung genommen hat, hindert eine Entscheidung nach Lage der Akten nicht. Grundlage der Entscheidung ist der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff einschließlich durchgeführter Verhandlungen, vorbereitende Schriftsätze, soweit sie nach § 132 vor dem versäumten Termin rechtzeitig mitgeteilt waren, sind zu berücksichtigen (Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 251 a, Rz. 3; MünchKommZPO/Gehrlein, 3. Aufl. 2008, § 251 a, Rz. 11; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl. 2005, § 251 a, Rz. 7, 12; großzügiger Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 251 a, Rz. 14: die Frist des § 132 ZPO müsse nicht eingehalten werden.(§ 335 Abs. 1 Nr. 3 gilt entsprechend). Insoweit findet zwar die Geständnisfiktion nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO keine entsprechende, hingegen § 138 Abs. 3 ZPO Anwendung (MünchKommZPO/Gehrlein, a. a. O., Rz. 13), denn für die Entscheidung nach Lage der Akten kann nichts anderes gelten als im Fall des § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Dem Erlass eines Versäumnisurteils hätte im Übrigen hier § 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch nicht entgegengestanden.
Zu Unrecht rügt der Kläger, die Beklagte habe gegen die den Gegner schützende Vorschrift des § 282 Abs. 2 ZPO verstoßen. Es ist nicht ersichtlich, der Kläger hätte ohne vorherige Erkundigungen zu dem genannten Tatsachenvortrag im Schriftsatz vom 12.03.2010 keine Erklärung abgeben können, es war vielmehr zu erwarten, dass der Kläger seinerseits vor dem Termin Konsequenzen aus den Wirkungen der Eintragung des Squeeze-Out-Beschlusses ziehen würde. Deshalb war vorliegend von der Beklagten auch keine längere Frist einzuhalten, als die Wochenfrist des § 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Eben so wenig sieht der Senat Anlass für die Wiedereröffnung der hiernach verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Der Umstand, dass der Kläger am Terminstag ein Befangenheitsgesuch gegen den erkennenden Senat gestellt hat, ist kein Grund, der geeignet sein könnte, sein späteres Ausbleiben in dem Verhandlungstermin zu entschuldigen (§ 251 a Abs. 2 Satz 4 ZPO), weil es, wie dem daraufhin ergangenen Beschluss zu entnehmen ist, zur Verhinderung der mündlichen Verhandlung und unter Verfolgung verfahrensfremder Zwecke rechtsmissbräuchlich gestellt worden, daher prozessual unbeachtlich ist, was dem Kläger wegen vorsätzlichen Handelns zum Verschulden (§ 276 BGB) gereicht.
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt wie gerechtfertigt worden und auch sonst zulässig.
In der Sache bleibt sie ohne Erfolg, denn das angefochtene Urteil beruht nicht zum Nachteil des Klägers auf einem Rechtsfehler, auch rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung nicht (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis richtig, die Klage ist abzuweisen.
Die Klage ist unzulässig geworden, weil mit Rücksicht auf die nach Eintritt der Rechtshängigkeit und Erlass der angefochtenen Entscheidung erfolgte Eintragung des in der Hauptversammlung vom 28.11.2007 beschlossenen Squeeze-Out am 6.10.2008 in das Handelsregister der Kläger nicht mehr Aktionär der beklagten Gesellschaft ist (§ 327 e Abs. 3 Satz 1 AktG) und ihm ein rechtlich schutzwürdiges Interesse, vorliegenden Nichtigkeits- und Anfechtungsrechtstreit fortzuführen, nicht zugebilligt werden kann.
Der Kläger ist nicht zur Fortführung der Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage analog § 265 Abs. 2 ZPO befugt, da er an der Fortsetzung des Rechtsstreits mit dem Ziel eines Gestaltungsurteils auf Nichtigerklärung der angegriffenen Beschlüsse ( § 248 Abs. 1 AktG) kein rechtliches Interesse hat.
Das Fortführungsinteresse für die aktienrechtliche Nichtigkeits- und Anfechtungsklage nach Erlöschen der Mitgliedschaft ist anzuerkennen nur unter der Voraussetzung, dass der Ausgang des Nichtigkeits-/Anfechtungsverfahrens rechtlich erhebliche Auswirkungen auf die als Vermögensausgleich für den Verlust der Mitgliedsrechte zu gewährende angemessene Barabfindung haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221, Juris-Rz. 19).
Dies ist für die hier angegriffenen Beschlüsse eindeutig zu verneinen.
Weder die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2005 noch die beschlossene Satzungsänderung stehen in irgendeinem Zusammenhang mit der dem Kläger zustehenden Barabfindung (§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG), deren Höhe durch den Ausgang vorliegenden Rechtstreits nicht berührt wird.
Selbst wenn der Squeeze-Out in einem etwaigen Revisionsverfahren im Anschluss an das Berufungsverfahren 5 U 116/08 Verfahren – bei Erfolg der eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde - sich als nichtig erwiese oder für nichtig erklärt würde, wäre das rechtliche Interesse sowohl für die aktienrechtliche Nichtigkeits-/Anfechtungsklage wie auch die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) gleichwohl zu verneinen. Denn nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 9.02.2010 – 5 U 89/09, dort S. 16) kann Schadensersatz grundsätzlich nicht in Form der Rückgängigmachung der inzwischen stattgefundenen Ausgliederung verlangt werden, weil Schuldnerin des Schadensersatzanspruches nicht der Hauptaktionär, sondern die Gesellschaft ist.
Da der Kläger die Hauptsache nicht nach Wegfall des Rechtsschutzinteresses für erledigt erklärt hat, bedürfen die im Aussetzungsbeschluss vom 14.10.2008 angesprochenen Gesichtspunkte keiner Entscheidung mehr, insbesondere kann nun offenbleiben, ob der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund zu Recht verneint worden ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 7.12.2009 – II ZR 239/08, DStR 2010, 609, 610 mit Anm. Goette), ein Anfechtungsgrund vorlag und der Kläger die Anfechtungsfrist gewahrt hat.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 AktG
§ 167 ZPO
§ 331 a ZPO
§ 291 ZPO
§ 132 ZPO
§ 276 BGB
§ 241 Nr. 1 AktG
§ 121 Abs. 3 AktG
§ 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 195 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO
§ 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 195 Abs. 1 Satz 4 ZPO
§ 195 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 331 a Halbsatz 2 ZPO
§ 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 282 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 251 a Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 327 e Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 265 Abs. 2 ZPO
§ 248 Abs. 1 AktG
§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 169, 221
5 O 194/06
II ZR 97/10
5 O 358/07
5 W 21/08
5 U 116/08
II ZR 291/09
II ZR 46/05
5 U 89/09
II ZR 239/08