Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-23, Aktenzeichen 7 B 923/09

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers vom 12. März 2009, die aufschiebende Wirkung seiner Klage (7 A 922/09) vom selben Tag gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Oldenburg vom 21. Januar 2009 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 25. Februar 2009 anzuordnen, ist zulässig und begründet.
Eine Klage gegen einen Einberufungsbescheid hat gem. § 35 Satz 1 des Wehrpflichtgesetztes - WPflG - keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag kann das Gericht sie jedoch gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 und Abs. 5 VwGO anordnen. Die Entscheidung über einen derartigen Aussetzungsantrag im summarischen Verfahren erfordert die Abwägung zwischen dem vom Wehrpflichtgesetz allgemein angenommenen öffentlichen Interesse, dass die durch den Einberufungsbescheid angeordnete staatsbürgerliche Dienstpflicht grundsätzlich ungeachtet eines noch schwebenden Rechtsbehelfsverfahrens alsbald erfüllt wird, und dem entgegenstehenden Interesse des Wehrpflichtigen, zu einem Wehrdienst einstweilen nicht herangezogen zu werden. Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten oder noch möglichen Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Hier war dem Interesse des Antragstellers der Vorrang einzuräumen, weil seine Klage des Antragstellers gegen den angegriffenen Einberufungsbescheid voraussichtlich Erfolg haben wird. Dabei kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Gestellungszeitpunkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 1997 - 8 C 21.97 - zitiert nach juris), mithin auf den 1. April 2009 an.
Die Antragsgegnerin wird den Antragsteller voraussichtlich aufgrund seines Antrags vom 29. Januar 2009 bis zum 23. Juni 2010 vom Wehrdienst zurückstellen müssen. Denn die Einberufung zum 1. April 2009 würde für den Antragsteller voraussichtlich aus beruflichen Gründen eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Nr. 3 a) WPflG darstellen. Danach soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt werden, wenn seine Einberufung eine zu einem schulischen Abschluss führende Ausbildung unterbrechen würde.
Der vom Antragsteller geplante erstmalige Erwerb der Fachhochschulreife durch Besuch der Klasse 12 der Fachoberschule nach Mittlerer Reife und Absolvierung einer Berufsausbildung ist eine "zu einem schulischen Abschluss führende Ausbildung" im Sinne des § 12 Abs. 4 Nr. 3 a) WPflG (vgl. Boehm-Tettelbach, WPflG, Stand: Februar 2008, § 12 Rn. 25, 26, 26b).
Der Antragsteller ist nach Auskunft der Berufsbildenden Schulen Friedensstraße in Wilhelmshaven (Bl. 14 d. A.) zum Besuch der Klasse 12 der Fachoberschule Technik ab August 2009 zugelassen. Wehrpflichtige, die zu einem Schulbesuch im Sinne des § 12 Abs. 4 Nr. 3 a) WPflG zugelassen sind, sind aber vom Wehrdienst zurückzustellen, wenn die Wartezeit bis zum Beginn des Schulbesuchs weniger als neun Monate beträgt und nicht von ihnen zu vertreten ist (Boehm-Tettelbach, WPflG, Stand: Februar 2008, § 12 Rn. 26g). Ein Zurückstellungsantrag eines bereits zum Schulbesuch zugelassenen Wehrpflichtigen dürfte nur dann abgelehnt werden, wenn der tatsächliche Beginn des Schulbesuchs noch mehr als neun Monate entfernt ist - so dass der Wehrdienst in der Zwischenzeit abgeleistet werden könnte - und wenn der Wehrpflichtige den Schulbesuch danach ohne weitere Verzögerung aufnehmen kann (Boehm-Tettelbach, WPflG, Stand: Februar 2008, § 12 Rn. 26g). Der Antragsteller hat hier die Wartezeit von fünf Monaten zwischen dem Abschluss seiner Ausbildung als KfZ-Mechatroniker im Februar 2009 und dem Beginn der zur Fachhochschulreife führenden Schulausbildung im August 2009 nicht zu vertreten, da dieser Bildungsgang nach Auskunft der Berufsbildenden Schulen Friedensstraße (Bl. 14 d. A.) immer nur zum August eines Jahres begonnen werden kann. Die Wartezeit von fünf Monaten ist auch geringer als die neunmonatige Wehrdienstdauer.
Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, die schulische Ausbildung des Antragstellers könne schon rein begrifflich nicht "unterbrochen" im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG werden, da sie zum Gestellungszeitpunkt (1. April 2009) noch gar nicht begonnen habe. Insofern geht die Argumentation des Widerspruchsbescheides fehl.
Zwar kann in der Tat nur etwas "unterbrochen" werden, was bereits begonnen hat. Dies verlangt hier aber nicht zwingend, dass der Besuch der 12. Klasse der Fachoberschule zum Gestellungszeitpunkt bereits tatsächlich begonnen haben muss. Die zur Fachhochschulreife führende Ausbildung kann vielmehr auch dadurch "unterbrochen" werden, dass ein bereits verbindlich zur Fachoberschule zugelassener Wehrpflichtiger zwischen Abschluss der Berufsausbildung und Beginn der Klasse 12 einberufen wird. Die "zu einem schulischen Abschluss führende Ausbildung" beginnt in Fällen wie dem hier vorliegenden nämlich nicht erst mit dem tatsächlichen Besuch der 12. Klasse der Fachoberschule. Der Besuch der Klasse 12 der Fachoberschule ist hier nur der letzte Teil einer Gesamtausbildung, die von der Grundschule über Realschule, Berufsausbildung und Fachoberschule zur Fachhochschulreife führt. Jeder der vorbenannten Ausbildungsabschnitte ist zwingend zu durchlaufen, damit am Ende der 12. Klasse der Fachoberschule die Fachhochschulreife erworben werden kann. Daher ist dieser Bildungsweg auch für die Zwecke der Zurückstellung einheitlich zu betrachten: Die "zur Fachhochschulreife führende" Ausbildung wird schon unterbrochen, wenn einer der dem Besuch der Fachoberschule vorgelagerten Ausbildungsabschnitte unterbrochen wird (so BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1976 - VIII C 108.73 - Buchholz 448.0 § 12 Nr. 106 für den Fall, dass ein Wehrpflichtiger den Besuch der Fachschule, an den er die Fachoberschule anschließen will, unterbrechen muss; vgl. ferner Boehm-Tettelbach, a.a.O., § 12 Rn. 26 c). Dasselbe gilt selbstverständlich auch, wenn der Wehrdienst sich zwischen zwei dieser Ausbildungsabschnitte schiebt und so den unmittelbaren Übergang von einem Abschnitt zum nächsten Abschnitt verhindert.
Zusätzlich ist hier zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nach Beendigung seines Wehrdienstes am 31. Dezember 2009 noch zusätzliche sieben Monate warten müsste, bis er den zur Fachhochschulreife führenden Bildungsgang fortsetzen kann. Denn nach Auskunft der Berufsbildenden Schulen Friedensstraße in Wilhelmshaven (Bl. 14 d. A.) könnte der Antragsteller erst zu Beginn des neuen Schuljahres im August 2010 mit der 12. Klasse der Fachoberschule beginnen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Einberufung, die über die Dauer der Wehrdienstleistung hinaus zu einem erheblichen Zeitverlust bei der Wiederaufnahme der Berufsausbildung oder bei der Anknüpfung an den im Zeitpunkt der Einberufung erreichten Ausbildungsstand führen würde, sogar eine besondere Härte nach 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG sein kann, wenn die Ausbildung erst nach einem zur Dauer der Ausbildung und zur Dauer des Wehrdienstes außer Verhältnis stehenden Zeitverlust wieder aufgenommen werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1969 - VIII C 92.69 -, BVerwGE 34, 188, 191 f.; BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1978 - VIII C 16.77 -, Buchholz 448.11 § 11 ZDG Nr. 6; Boehm-Tettelbach, a.a.O., § 12 Rn. 36b). Wartezeiten von sieben bis neun Monaten zwischen Wehrdienstende und dem nächstmöglichen Beginn eines Ausbildungslehrganges sind dabei je nach konkreter Fallgestaltung als unzumutbar betrachtet worden, insbesondere wenn nicht ersichtlich ist, dass einer Einberufung zu einem anderen Termin, mit der dieser zusätzliche Zeitverlust vermieten werden könnte, etwas entgegen steht (vgl. BVerwG, Urteil v. 28. November 1973 - VIII C 67.73 -, DÖV 1974, 857 = Buchholz, 448.0 § 12 WPflG Nr. 81; BVerwG, Urteil vom 28. November 1973 - VIII C 166.71 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 80). Einen Zeitverlust von fünf Monaten hat das Bundesverwaltungsgericht dagegen als hinnehmbar angesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1969 - VIII C 92.69 -, BVerwGE 34, 188, 191 f.), so dass die Grenze im Regelfall bei sechs Monaten liegen dürfte (vgl. Steinlechner/ Walz, WPflG, 12. Aufl., § 12 Rn. 36, 58).
Nach diesen Grundsätzen ist eine Einberufung zum 1. April 2009 dem Antragsteller voraussichtlich auch wegen der danach bis zum Beginn des nächsten Schuljahres entstehenden Wartezeit von sieben Monaten nicht zumutbar. Diese Wartezeit stünde hier höchstwahrscheinlich außer Verhältnis zur Restdauer der geplanten Ausbildung und zur Dauer des Grundwehrdienstes. Die zusätzliche Wartezeit wäre mit sieben Monaten fast ebenso lang wie der neunmonatige Grundwehrdienst. Sie würde circa zwei Drittel der elfmonatigen Schulzeit ausmachen, die der Antragsteller bis zum Erwerb der Fachhochschulreife noch benötigt (vgl. Auskunft der Berufsbildenden Schulen Friedensstraße, Bl. 14 d. A., wonach die Klasse 12 der Fachoberschule im August 2009 beginnen und am 23. Juni 2010 enden würde). Da der Antragsteller die Fachhochschulreife anstatt im Juni 2010 erst im Juni 2011 erwerben könnte, würde die insgesamt entstehende Verzögerung seiner Schulausbildung sogar zwölf Monate und damit mehr als 100 % der noch zu absolvierenden Restschulzeit betragen. Es ist nicht ersichtlich, wieso der Antragsteller nicht auch unmittelbar nach Abschluss seiner Schulausbildung zum Sommer 2010 einberufen werden könnte. Die Altersgrenzen des § 5 WPflG hätte der 1989 geborene Antragsteller auch dann noch nicht erreicht. Eine weitere Zurückstellung wegen eines geplanten Studiums oder dualen Ausbildungsganges könnte er gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 b), c) WPflG voraussichtlich nicht verlangen, weil hier das Studium bereits begonnen bzw. sogar das dritte Semester erreicht haben müsste.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 34 Satz 1 WPflG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 ZDG
§ 12 WPflG
§ 5 WPflG
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 und Abs. 5 VwGO
§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 34 Satz 1 WPflG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 34, 188, 191
DÖV 1974, 857
7 A 922/09
8 C 21.97
VIII C 108.73
VIII C 92.69
VIII C 16.77
VIII C 67.73
VIII C 166.71