Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-13, Aktenzeichen 7 K 7270/14

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist eine inländische Personengesellschaft an einer ausländischen Personengesellschaft, die einen Handel mit physischem Gold betreibt und für die keine gesonderte und einheitliche Feststellung erforderlich ist, beteiligt, ist im Rahmen des gesonderten und einheitlichen Feststellungsverfahrens der inländischen Personengesellschaft die Frage zu klären, ob die ausländische Personengesellschaft einer gewerblichen Tätigkeit nachgeht oder ob sie vermögensverwaltend tätig wird(Rn.38) .
2. Zu den Kriterien, die eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 EStG haben(Rn.39) (Rn.40) .
3. Die Frage, ob (allein) eine Verpflichtung zur Buchführung und Abschlusserstellung nach ausländischem Recht ein Wahlrecht nach § 4 Abs. 1 und 3 EStG ausschließt, konnte im Streitfall dahinstehen. Jedenfalls wenn die ausländische Personengesellschaft, an der der inländische Steuerpflichtige beteiligt ist, eine Bilanz erstellt und ihren Gewinn durch Bestandsvergleich ermittelt hat, ist dieser durch Bestandsvergleich ermittelte Gewinn als Grundlage für den Gewinnanteil des Steuerpflichtigen heranzuziehen. Das Wahlrecht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ist auch dann ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige Bücher führt und Abschlüsse aufstellt(Rn.47) (Rn.48) .
4. Die Versagung des Wahlrechts nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG aufgrund der nach ausländischen Vorschriften gebotenen Bilanzierung stellt keinen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar(Rn.50) .
5. Aus der Verpflichtung der inländischen Personengesellschaft, die neben ihrer Beteiligung an der ausländischen Personengesellschaft keiner eigenen originären Tätigkeit nachgeht, den Gewinnanteil an der ausländischen Personengesellschaft im Wege des Bestandsvergleichs zu ermitteln, folgt auch die Verpflichtung, ihre gesamten Einkünfte nach § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln(Rn.51) .
6. Bejahung der Gewinnerzielungsabsicht unter Berücksichtigung des Aspekts des Vorliegens von "echten" Verlusten, bei denen die Steuerersparnis hinter dem erforderlichen wirtschaftlichen Aufwand zurückbleibt, sodass die Steuerersparnis bei einem ökonomisch kalkulierenden Steuerpflichtigen nicht als Triebfeder seines Tuns in Betracht kommt(Rn.55) .
6. Revision eingelegt (Az. des BFH: I R 70/17, abgegeben an 4. Senat, neues Az.: IV R 20/17).
Verfahrensgang
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung vom 23.02.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.09.2014 verpflichtet, die laufenden gewerblichen Einkünfte der Klägerin in 2009 in Höhe von -2.561,04 € festzustellen und sie in Höhe von -1.357,34 € dem Beigeladenen zu 1. und in Höhe von -1.203,69 € dem Beigeladenen zu 2. zuzurechnen, ferner die nach dem DBA H… steuerfreien und dem Progressionsvorbehalt unterliegenden gewerblichen Einkünfte auf -69.617,50 € festzustellen und in Höhe von -36.897,28 € dem Beigeladenen zu 1. und in Höhe von -32.720,23 € dem Beigeladenen zu 2. zuzurechnen,
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin und der Beklagte streiten darum, ob die Klägerin im Streitjahr Einkünfte i.S. des Einkommensteuergesetzes -EStG- erzielt hat und ggf. in welcher Höhe.
Die Beigeladenen schlossen am 09.11.2009 einen Vertrag über die Gründung der Klägerin. Danach ist Zweck der Klägerin der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und das Veräußern von Beteiligungen. Auch sei Zweck der Gesellschaft der Erwerb, die Verwaltung, das Halten und die laufende Umschichtung (Veräußerung) von Edelmetallen und einzelnen Finanzinstrumenten gemäß § 1 Abs. 11 KWG. Sie vereinbarten Einlagen in Höhe von 1.325.000,- € (= 53 %) für den Beigeladenen zu 1. und 1.175.000,- € (= 47 %) für den Beigeladenen zu 2., ferner, dass Gewinne und Verluste durch Einnahme-Überschuss-Rechnung gemäß § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln seien. Beide Gesellschafter wurden ermächtigt, jeweils einzeln die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft zu übernehmen (mit Ausnahme von Verfügungen über Konten und Depots der Gesellschaft, die die Beigeladenen nur gemeinsam ausführen durften).
Am 03.12.2009 gründete die Klägerin als Kommanditistin mit der D… S. à. R. l. als Komplementärin eine Kommanditgesellschaft luxemburgischen Rechts, die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple. Zweck dieser Gesellschaft war der Ankauf und Verkauf von Gold und Edelmetallen, Spot und Termingeschäften sowie von Derivaten. Das Gesellschaftskapital betrug 1.001,- €, wovon die Klägerin 1.000,- € hielt und die D… S. à. R. l.1,- €. Darüber hinaus haftete die Klägerin mit ihrer Haftsumme von 12,5 Mio. €. Die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple wurde durch die D… S. à. R. l. als Geschäftsführerin vertreten und residierte unter derselben Anschrift in H… wie die D… S. à. R. l.. Die Klägerin leistete eine Einlage in die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple in Höhe von 2,5 Mio. € (Bl. 47 f. Gerichtsakte -GA-, Bl. 91, 97 Sonderakte des Beklagten in Form eines Leitz-Ordners -LO-).
Wegen der weiteren Einzelheiten der vorgenannten Verträge nimmt das Gericht auf die Kopien in der vorliegenden Heftung Bezug.
Am 21.12.2009 erteilte die F… Bank S.A. der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple eine Kreditzusage zum Erwerb von „Allocated Gold“ in Höhe von 10 Mio. €, die nur ausgezahlt werden sollten, wenn die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple das mit Kreditmitteln erworbene Gold über eine Verkaufsoption gegen Wertverfall absichere. Die Kreditmittel waren aus den Verkaufserlösen des Golds zurückzuzahlen. An sämtlichem von der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple erworbenen Gold, an im Depot der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple bei der Bank befindlichen Wertpapieren und Guthaben sowie an den Ansprüchen aus den Optionsgeschäften wurde der Bank ein Pfandrecht eingeräumt (Bl. 98 – 104 LO).
Im Dezember 2009 tätigte die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple Goldkäufe.
Im Zusammenhang mit den Goldankäufen tätigte die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple Sicherungsgeschäfte. Mindestens in einem Fall (nach Darstellung der Klägerin aber auch darüber hinaus) schloss die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple in 2009 korrespondierend mit dem Vertrag über eine sog. Verkaufsoption (Put) auch einen Vertrag über eine Kaufoption (Call; Bl. 105 – 107 LO), ebenso in mehreren Fällen in 2010 (Bl. 129 – 131, 132 R, 133 - 159, 161 – 166, 168 – 173 LO).
Physisch befand sich das Gold Ende 2009 in professionellen Depots, jedenfalls in einem Depot in G… (Bl. 133 R, 167 R LO) und wohl auch in einem in H… (Bl. 160, 238 LO).
Am 03.02.2010 verkaufte die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple 3.173,705 Feinunzen Gold zum Preis von 800,- € (= 2.538.964,- €; Bl. 133 R LO), am 09.12.2010 815,576 Feinunzen zum Preis von 1.055,- € (= 860.432,68 €, Bl. 159 R LO), wobei es sich wohl um 2 Barren handelte (Bl. 160 LO), am 17.12.2010 1.210,737 Feinunzen zum Preis von 1.033,- € (= 1.250.691,32 €, Bl. 167 LO), wobei es sich wohl um 3 Barren handelte (Bl. 167 R LO), am 20.06.2011 ebenfalls 1.210,737 Feinunzen zum Preis von 1.080,- € (= 1.307.595,96 €, Bl. 174 LO). Nach einer von der Klägerin eingereichten Übersicht erwarb sie im Dezember 2009 vier Tranchen Gold (jeweils etwas mehr als 3.000 Feinunzen) und veräußerte sie wieder im Februar 2010. Auch im Dezember 2010 erwarb die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple vier Tranchen Gold (nunmehr zu 815,58, 405,96, 1.618,17 und 1.210,74 Feinunzen) und veräußerte sie am 12.07.2011, 24.12.2010, 18.05.2011 und 22.06.2011. Es waren jeweils korrespondierend vollumfänglich Put- und Call-Optionen abgeschlossen worden. Das Rohergebnis nach Fremdkapitalkosten und Optionsergebnissen soll 10.673.452,94 € - 10.371.193,06 € = 302.259,88 € (2009/2010) und 4.505.398,95 € - 4.472.911,45 € = 32.487,50 € (2010/2011) betragen haben (Bl. 232 f. LO). Diese Geschäfte wickelte die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple ausschließlich über die F… Bank S.A. (Bl. 49, 56, 63, 65 GA) und die I… Bank S.A. als Käuferin und Verkäuferin ab (u.a. Bl. 238 LO).
Am 22.12.2010 reichte die Klägerin beim seinerzeit zuständigen Finanzamt J… eine Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung 2009 ein, nach der sie laufende Einkünfte in Höhe von -830,14 € erzielt habe, die in Höhe von -439,97 € dem Beigeladenen zu 1. und in Höhe von -390,17 € dem Beigeladenen zu 2. zuzurechnen seien. Ferner habe sie in Höhe von -10.368.515,- € nach einem Doppelbesteuerungsabkommen -DBA- steuerfreie Einkünfte erzielt, für die ein Progressionsvorbehalt in Betracht komme. Diese seien in Höhe von -5.495.312,95 € dem Beigeladenen zu 1. und in Höhe von -4.873.202,05 € dem Beigeladenen zu 2. zuzurechnen. Die laufenden Einkünfte resultierten ausweislich der vorgelegten Einnahme-Überschuss-Rechnung aus Reisekosten in Höhe von 784,85 €, Nebenkosten des Geldverkehrs in Höhe von 36,10 € und abziehbarer Vorsteuer in Höhe von 9,19 €. Die steuerfreien Einkünfte wurden in der Einnahme-Überschuss-Rechnung auf dem Konto 4872 „Abschr.Verl.Ant.Mituntern.sch.§8 GewStG“ gebucht und ein steuerlicher Verlust nach § 4 Abs. 3 EStG in Höhe von 10.369.345,46 € ausgewiesen.
Ferner legte die Klägerin Gewinnermittlungen nach § 4 Abs. 3 EStG (von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft testiert am 28.06.2010) und durch Bestandsvergleich nach luxemburgischen Handelsrecht für die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple und das Jahr 2009 vor. Die bei den Akten befindliche Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich erhält weder ein Aufstellungs-, noch ein Testierungsdatum. Im Rahmen der Überschussrechnung wurden keine Betriebseinnahmen und als Betriebsausgaben Aufwendungen für die Anschaffung von Goldbarren in Höhe von 10.109.235,74 €, für Bankleistungen in Höhe von 106.146,98 €, für Finanzierungsvermittlung in Höhe von 151.638,54 € und für Zinsaufwendungen in Höhe von 1.494,06 € (Summe 10.368.515,32 €) ausgewiesen. In der Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich wurden u.a. ein Verlust in Höhe von 69.617,50 €, Goldvorräte im Umlaufvermögen mit 10.312.725,32 € (nach einer Wertberichtigung in Höhe von 54.295,94 €) und Bankverbindlichkeiten in Höhe von 7.868.515,32 € ausgewiesen. In weiteren Gewinnermittlungen für die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple und das Jahr 2010 wurden im Rahmen einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG ein Gewinn von 6.512.147,05 € bei Verkaufserlösen in Höhe von 10.958.375,20 € und Aufwendungen für die Anschaffung von Goldbarren in Höhe von 4.458.584,60 € sowie im Rahmen der Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich ein Gewinn in Höhe von 75.997,94 € (bei Goldvorräten im Umlaufvermögen für 3.837.056,25 € und Bankverbindlichkeiten in Höhe von 2.961.441,70 €) ausgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gewinnermittlungen in der Bilanzakte verwiesen. Feststellungserklärungen für 2010 und 2011 legte die Klägerin nicht vor (auch keine Gewinnermittlungen für 2011). Für 2012 erklärte die Klägerin einen Verlust in Höhe von 85.810,35 € (Bl. 147 GA unten), für 2013 in Höhe von 3.948,15 € (Bl. 151 R GA oben) und für 2014 in Höhe von 12.060,87 € (Bl. 156 R GA). Entsprechende Gewinnermittlungen für 2012 bis 2014 wurden vorgelegt (Bl. 159 – 164 GA).
Bei erklärungsgemäßer Veranlagung hätte sich eine Minderung der Einkommensteuer 2009 für den Beigeladenen zu 1. um 1.669.624,- € und für den Beigeladenen zu 2. um 969.340,- € ergeben. Für die Jahre 2010 bis 2013 hätten sich teils keine Auswirkungen, teils positive oder negative Auswirkungen im drei- bis fünfstelligen €-Bereich ergeben. Wegen der Einzelheiten nimmt das Gericht auf die Anlage zum Klägerschriftsatz vom 09.12.2016 (Bl. 168 GA) Bezug.
Am 23.03.2011 erließ die Administration des K…, H…, einen Feststellungsbescheid von Einkünften aus gemeinsamen Unternehmen 2009 für die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple, in dem die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf -69.617,50 € festgestellt und in voller Höhe der Klägerin zugerechnet wurden (Bl. 45 R GA, Bl. 216 LO).
Am 23.02.2012 erließ das Finanzamt J… einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2009 für die Klägerin, in dem es die Einkünfte aus Gewerbetrieb und die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften jeweils auf 0,- € feststellte. In den Erläuterungen zu diesem Bescheid führte das Finanzamt aus, dass sich der An- und Verkauf von Goldbarren regelmäßig im Bereich der privaten Vermögensverwaltung vollziehe, so dass keine gewerblichen Einkünfte festzustellen seien. Jedenfalls liege im Streitfall ein Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b EStG vor, so dass Verluste nur mit eventuellen Gewinnen späterer Veranlagungszeiträume verrechnet werden könnten (Bl. 8 GA). Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 22.03.2012 Einspruch ein.
Mit Einspruchsentscheidung vom 23.09.2014 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Im Streitfall liege ein Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b EStG vor. Die Gesellschafter der Klägerin hätten auf vorgefertigte/vorhandene Strukturen zurückgegriffen. Die Organe der D… S. à. R. l. seien eng mit der I… Bank und F… Bank in H… verbunden, aus deren Umfeld offenkundig ein vorgefertigtes Konzept genutzt worden sei. Ziel dieser Gestaltung sei es gewesen, den Beigeladenen zunächst einen Verlust zuzuweisen. So sei gleich zu Beginn der Tätigkeit ein hoher Kredit aufgenommen worden, um die Anschaffung von Goldbarren und damit Aufwendungen für das Umlaufvermögen zu generieren. Dieser Kredit sei sogleich zu Beginn des Folgejahres (zum 03.02.2010) zum großen Teil beglichen worden. Für die Folgezeit sei ein ähnliches Geschäftsgebaren nicht erkennbar. Jedenfalls fehle es an der Gewinnerzielungsabsicht. Zwar hätten die Einnahmen aus der Veräußerung von Goldbarren und Optionen über den Anschaffungskosten gelegen, jedoch habe die Gewinnmarge bei weitem nicht ausgereicht, die erheblichen laufenden Kosten des Geschäftsbetriebs zu decken. Saldiere man die erklärten Gewinne und Verluste der Feststellungszeiträume 2009 bis 2012, ergebe sich ein Verlust von 132.080,32 €. Anhaltspunkte dafür, dass auf diese Verlustphase eine Überschussphase folgen könne, bestünden nicht. Vielmehr resultierten die Gewinne in 2010 und 2011 offenbar ausschließlich aus den Verkäufen der in 2009 erworbenen Goldbarren, was die anfänglichen Verluste nicht ausgleichen könne. Es habe keine Prognose über die zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben gegeben (Bl. 4 ff. GA).
Dagegen hat die Klägerin am 20.10.2014 Klage erhoben.
Sie macht geltend, ihr seien in den Streitjahren im Rahmen des Progressionsvorbehalts zu berücksichtigende Verluste in Höhe von 10.368.515,32 € (Bl. 19 GA unten) oder jedenfalls in Höhe von 69.617,50 € (ferner 2.561,04 € Verluste aus Gewerbebetrieb; Bl. 138 GA) entstanden. Ihre Tätigkeit habe gewerblichen Charakter. Über ihre Beteiligung an der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple nehme sie am physischen Handel mit Gold teil. Dabei handele es sich um hochkomplexe Vorgänge, die weit über den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung, wie es z.B. die Geldanlage in Wertpapieren sei, hinausgehe. Denn in H… bedürfe der Goldhandel einer Genehmigung, über die die D… S. à. R. l., die Komplementärin der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple, verfüge. Ferner seien die strengen Auflagen der L… zu beachten, der wichtigste außerbörsliche Handelsplatz für Gold, über die die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple ihre Geschäfte abgewickelt habe. Insbesondere sei die „Chain of Integrity“ (Integritätskette) zu wahren. In über die L… zertifizierten Lagerstätten befinde sich auch das gehandelte Gold, an dem die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple ausgehend von dem dafür maßgeblichen luxemburgischen Recht (vgl. Blatt 23 des Klägerschriftsatzes vom 05.03.2015, Bl. 41 GA) Eigentum erworben habe. Als Handelspartner habe die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple die I… Bank S.A. ausgewählt, da die Preisbildung ohnehin unabhängig vom Anbieter über den Börsenpreis erfolge. Zudem habe die B ihr einen variablen Finanzierungsrahmen eingeräumt, was für sie die günstigste Finanzierungsmöglichkeit gewesen sei. Durch die Konzentration der Geschäftsbeziehung auf die B habe sich das Ausfallrisiko der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple gemindert, weil sie bei einem Forderungsausfall mit den Kreditverbindlichkeiten hätte aufrechnen können. Im Übrigen habe sie ihre Risiken (allerdings auch ihre Gewinnchancen) durch Termingeschäfte begrenzt. Wegen der Einzelheiten verweist das Gericht auf Blatt 9 und 10 des Klägerschriftsatzes vom 05.03.2015 (Bl. 27 f. GA). Jedenfalls habe die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple nach Volumen und Häufigkeit der Goldgeschäfte den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschritten. Da sich der Handel der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple auf physische Gegenstände bezogen habe, bestehe ein grundlegender Unterschied zum Wertpapierhandel, so dass unschädlich sei, dass die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple nur eigene Goldbestände gehandelt habe. Auch die fehlende Fruchtziehung ohne Handelstätigkeit, das Unterhalten eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs über die D… S. à. R. l. sowie der Einsatz von Fremdkapital sprächen gegen eine private Vermögensverwaltung. Dies werde durch die neuere BFH-Rechtsprechung vom Januar 2017 bestätigt. Der Gewerblichkeit stehe die Abwicklung mit nur einem Handelspartner nicht entgegen, weil dies durch die Besonderheiten des physischen Goldhandels bedingt sei. Die Tätigkeit der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple infiziere nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG die Tätigkeit der Klägerin.
Ihr stehe ein eigenständiges Wahlrecht betreffend die Art und Weise der Gewinnermittlung zu. Sie führe keine Bücher und sei dazu auch nicht nach gesetzlichen Vorschriften verpflichtet. Jedenfalls komme es ausschließlich darauf an, ob nach inländischem Recht eine Buchführungspflicht bestehe bzw. im Inland Bücher geführt und Abschlüsse erstellt würden. Die Einkünfte der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple seien für die Zwecke des Progressionsvorbehalts nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln. Zwar sei die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple nach luxemburgischem Recht verpflichtet gewesen, ihren Gewinn durch Bestandsvergleich zu ermitteln, jedoch strahle dies nicht auf die Ermittlung der dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte aus. Denn gesetzliche Vorschriften i.S. des § 4 Abs. 3 EStG, die das nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG eingeräumte Gewinnermittlungswahlrecht ausschließen könnten, seien nur Vorschriften deutschen Rechts. Denn es könne nicht angenommen werden, dass der deutsche Gesetzgeber auf ausländische Dokumentationsvorschriften zurückgreifen wolle, deren Entstehen er weder beeinflussen, noch kontrollieren könne. Mit Büchern und Abschlüssen i.S. des § 4 Abs. 3 EStG seien im Übrigen nur solche i.S. des Handelsgesetzbuchs–HGB– und der Abgabenordnung –AO– gemeint. Auch der Bundesfinanzhof -BFH- habe es für zweifelhaft gehalten, dass eine Verpflichtung, nach amerikanischem Bilanzrecht Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen, das Wahlrecht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausschließe (BFH, Beschluss vom 09.08.1989 I B 118/88, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1990, 175). In einer weiteren Entscheidung habe er ausdrücklich schweizerische Bilanzierungspflichten als irrelevant im Rahmen des § 5 Abs. 1 EStG bezeichnet und sei erkennbar vom Bestehen eines Wahlrechts nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausgegangen (BFH, Urteil vom 13.09.1989 I R 117/87, BStBl II 1990, 57). Aus § 146 Abs. 2 Satz 4 AO folge nicht, dass die allgemeinen innerstaatlichen Gewinnermittlungsvorschriften verdrängt würden. Bei den Entscheidungen vom 25.06.2014 I R 24/13 (BStBl II 2015, 141) und 10.12.2014 I R 3/13 (Deutsches Steuerrecht -DStR- 2015, 629) sei zu berücksichtigen, dass insoweit nur ein einzelner Gesellschafter sein Wahlrecht abweichend habe ausüben wollen, nicht die Gesellschaft insgesamt. Im Streitfall habe jedoch die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple selbst ihren Gewinn für deutsche Besteuerungszwecke nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt und zu ihrer Gewinnermittlung nach Bestandsvergleich deutlich gemacht, dass sie diese nur im Hinblick auf die luxemburgischen Gesetze erstellt habe.
Aus der neueren BFH-Rechtsprechung ergebe sich auch, dass im Streitfall § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG nicht anwendbar sei.
Die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple habe in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt. Ihre Gesellschafter hätten bei Handelsstart in 2009 eine positive Sicht auf die Goldpreisentwicklung gehabt (auch danach). Die in 2009 eingekauften Goldbarren seien in 2010 mit einem Überschuss nach Fremdkapitalzinsen und Gebühren in Höhe von 44.474,37 € verkauft worden. Wegen der Einzelheiten verweist das Gericht auf die Anlage zum Klägerschriftsatz vom 05.03.2015 (Bl. 46 GA). Aufgrund des Auslaufens von Optionen hätten allerdings auch Chargen mit Verlust verkauft werden müssen. Alles in allem hätten die Gesellschafter der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple mit einer Kostenquote von 3 % und einem Wertzuwachs des Goldes von 4,5 % bis 6 % gerechnet, was zu einem Totalgewinn geführt hätte.
Ein Steuerstundungsmodell gemäß § 15b EStG liege nicht vor.
Die Klägerin und die Beigeladenen beantragen,abweichend vom Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung vom 23.02.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.09.2014 die laufende Einkünften der Klägerin in Höhe von -830,14 € (hilfsweise -2.561,04 €) festzustellen und sie in Höhe von -439,97 € (hilfsweise -1.357,34 €) dem Beigeladenen zu 1. und in Höhe von -390,17 € (hilfsweise -1.203,69 €) dem Beigeladenen zu 2. zuzurechnen, ferner die nach dem DBA H… steuerfreien und dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte auf -10.368.515,- € festzustellen und in Höhe von -5.495.312,95 € dem Beigeladenen zu 1. und in Höhe von -4.873.202,05 € dem Beigeladenen zu 2. zuzurechnen,die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage für unbegründet. Er verweist auf die Gründe der Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, aufgrund der geringen Zahl der Geschäftsvorfälle liege keine gewerbliche Tätigkeit vor. Jedenfalls seien die Einkünfte der Klägerin nach § 4 Abs. 1 EStG durch Bestandsvergleich zu ermitteln. Der Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft, die im Inland über keine Betriebsstätte verfüge, aber ihrerseits aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sei, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen oder dies freiwillig tue, sei nicht befugt, nach § 4 Abs. 3 EStG seinen Gewinn aus der Beteiligung im Wege der Einnahme-Überschuss-Rechnung zu ermitteln. Da die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple ihren Gewinn im Wege des Bestandsvergleichs ermittelt habe, müsse die Klägerin ihren Gewinn nach § 4 Abs. 1 EStG ermitteln. Anhaltspunkte für die Höhe der Einkünfte ergäben sich aus dem Feststellungsbescheid für die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple vom 23.03.2011. Die Annahme der fehlenden Einkunftserzielungsabsicht werde dadurch untermauert, dass die Klägerin auch für 2012 (-85.810,35 €) und 2013 (-3.948,15 €) Verluste erklärt habe. Auch die Art und Weise, in der die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple den Geschäftsbetrieb geführt habe, spreche gegen die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht. Da die D… S. à. R. l. offenbar nur an den Gewinnen, jedoch nicht an den Verlusten beteiligt sei und die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple diverse Aufwendungen zu tragen gehabt habe, seien deren Gewinnchancen deutlich eingeschränkt. Ferner sei der Geschäftsumfang nach 2009 erheblich eingeschränkt worden, was sich darin ausdrücke, dass die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple nach einem Rohstoffvorrat von ca. 10,4 Mio. € zum 31.12.2009 nur noch einen Rohstoffvorrat von ca. 4,3 Mio. € zum 31.12.2010 ausgewiesen habe. Die Goldankäufe seien jeweils am Jahresende erfolgt, in 2010, obwohl der Goldpreis am Jahresende seinen Höchststand erreicht habe. Schon deshalb sei zweifelhaft, dass die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple und die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt hätten. Als persönlicher Grund für die Inkaufnahme der Verluste erscheine das Streben nach Minderung der Einkommensteuerschuld, wenngleich dieser in erster Linie nur eintreten würde, wenn die Einkünfte nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt würden. Unabhängig davon, ob dem zu folgen sei, wäre eine entsprechende Gewinnermittlung die Triebfeder für das Handeln der Klägerin gewesen und bei der Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht zu berücksichtigen. Für die Annahme, dass es sich um ein vorgefertigtes Konzept gehandelt habe, das zur Anwendung des § 15b EStG führe, sprächen neben den in der Einspruchsentscheidung genannten Umständen verschiedene für die „Edelmetallfälle“ typische Grundmuster.
Im Streitfall seien zudem in den Folgejahren nur wenige Kauf- und Verkaufsbewegungen vorhanden, die zudem unabhängig von dem Verlauf der Goldpreise erfolgten. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, auf welche Art und Weise das Geschäftsmodell entwickelt worden sei, wie und durch wen Kontakt aufgenommen worden sei und welche Prognosen vor Aufnahme der Tätigkeit erstellt worden seien, ob diese Prognosen eingehalten worden seien und welche Maßnahmen die Beteiligten ergriffen hätten, um die Einnahmen/Gewinne zu erhöhen.
Darauf hat die Klägerin erwidert, sie habe Ende 2010 in der Erwartung investiert, dass im I. Quartal 2011 wie in den Vorjahren ein Preisanstieg erfolgen würde. Zur Gründung der Klägerin und der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple sei es gekommen, weil die Gesellschafter der Klägerin seinerzeit durch den Verkauf ihrer Anteile an einer GmbH ihre bisherige berufliche Tätigkeit verloren hätten und sich insoweit hätten neu orientieren müssen. Im Zuge der Finanzkrise seien sie aufgrund der aktuellen Marktentwicklung auf den Goldhandel gestoßen. Durch eigene Initiative und Recherchen hätten sie sich das notwendige Know-How verschafft und die Klägerin gegründet. Auf der weiteren Suche nach Möglichkeiten zur Umsetzung und Partnern habe sich ein entsprechender Kontakt nach H… entwickelt und zur Gründung der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple geführt. Sämtliche Aktivitäten von der Motivation über die Geschäftsidee im Vorfeld über die anschließende Entwicklung, Umsetzung und Implementierung der Voraussetzungen bis zur Entscheidung über Art, Zeitpunkt und Höhe der Geschäftstätigkeit seien von der Klägerin bzw. ihren Gesellschaftern ausgegangen. Diese hätten sich zwar beraten lassen, jedoch sei ihnen zu keiner Zeit ein wie auch immer geartetes „Geschäftsmodell zum Steuersparen“ o.ä. angetragen, prospektmäßig unterbreitet oder sonst vorkonzeptioniert worden, auf das sie nur hätten zugreifen müssen oder zugegriffen hätten.
Die Durchführung eines einheitlichen und gesonderten Feststellungsverfahrens für die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple halten die Beteiligten nach § 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO für entbehrlich.
Mit Beschluss vom 07.11.2016 hat der Vorsitzende die Gesellschafter der Klägerin nach § 60 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung –FGO– zum Verfahren beigeladen.
Dem Gericht haben je ein Band Feststellungs-, Gewerbesteuer- und Bilanzakten, ein Leitz-Ordner Rechtsbehelfsvorgänge und eine Heftung Verträge vorgelegen, die vom Beklagten für die Klägerin unter der Steuer-Nr. … geführt werden.

Entscheidungsgründe:
I. 1. Gegenstand der Klage ist ein negativer Feststellungsbescheid, nach dem die Beigeladenen mit der Klägerin keine Mitunternehmerschaft i.S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG bilden und keine gewerblichen Einkünfte erzielen. Bereits die Erläuterungen im Ausgangsbescheid deuten darauf hin, dass jedenfalls wegen der Verneinung der Gewerblichkeit insoweit ein negativer Feststellungsbescheid erlassen werden sollte. Zudem hat der Beklagte für die Zurückweisung des Einspruchs tragend auf die fehlende Gewinnerzielungsabsicht abgestellt. Dem entsprechend wäre dann, wenn die Einspruchsentscheidung bestandskräftig geworden wäre, festgestellt worden, dass die Klägerin im Streitjahr keine Mitunternehmerschaft darstellte und aus diesem Grund keine Feststellung ihrer Einkünfte durchzuführen war. Abweichendes ergibt sich nicht daraus, dass sich der Beklagte nach dem Aufbau der Gründe hauptsächlich auf das Vorliegen eines Modells i.S. des § 15b EStG gestützt hat (siehe unten unter I. 2.).
Dem entsprechend ist die Klage als Verpflichtungsklage auszulegen.
Die Ausführungen zum Inhalt der Einspruchsentscheidung und zur Klageart gelten entsprechend für die nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO vorzunehmende Feststellung über die Höhe der für Zwecke des Progressionsvorbehalts festzustellenden Beträge, die mit der Feststellung der uneingeschränkt der Besteuerung zu unterwerfenden Einkünfte verbunden werden kann (BFH, Urteil vom 21.02.2017 VIII R 46/13, BStBl II 2017, 745).
2. Der Beklagte hat in der Einspruchsentscheidung eingangs der Entscheidungsgründe zu den Voraussetzungen des § 15b EStG Stellung genommen, jedoch in der Folge die Gewinnerzielungsabsicht verneint, womit er – wie dargestellt – konkludent einen negativen Feststellungsbescheid erlassen hat. Da das Bestehen der Gewinnerzielungsabsicht logisch vorrangig ist und eine Feststellung nach § 15b Abs. 4 EStG eine Feststellung gewerblicher Einkünfte voraussetzt, können die Ausführungen zu § 15b EStG nur als hilfsweise Erwägungen ausgelegt werden. Gleiches gilt für den Ausgangsbescheid, da der Beklagte bereits darin das Vorliegen gewerblicher Einkünfte verneint hatte. Dem entsprechend ist eine Feststellung i.S. des § 15b Abs. 4 EStG nicht Gegenstand des Verfahrens (BFH, Urteile vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, Rn 102 f.; IV R 5/16, BFH/NV 2017, 755, Rn 51).
II. Die Klage ist teilweise begründet.
1. Die Klägerin wird nach Aktenlage dadurch i.S. des § 101 FGO in ihren Rechten verletzt, dass der Beklagte für das Streitjahr das Vorliegen gewerblicher Einkünfte verneint hat. Andererseits ist dem Antrag der Klägerin der Höhe nach nicht zu folgen, sondern neben dem Verlust in Höhe von -2.561,04 € sind die nach dem DBA H… steuerfreien und dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte auf -69.617,50 € festzustellen und jeweils anteilig den Beigeladenen zuzurechnen.
2. a) Der Dualismus der Einkunftsarten sowie einkunftsspezifische Besonderheiten machen es erforderlich, grundsätzlich zunächst die Einkunftsart zu klären, bevor die Frage der Liebhaberei zu prüfen ist (BFH, Beschluss vom 13.06.2005 VIII B 67, 68/04, BFH/NV 2005, 2181, a) der Gründe).
b) Die Klägerin erzielte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und nicht aus privaten Veräußerungsgeschäften.
aa) Sie übte zwar selbst keine originäre gewerbliche Tätigkeit aus, jedoch war ihr die Tätigkeit der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zuzurechnen, was ferner nach § 15 Abs. 3 Nr. 1, Alt. 2 EStG zur Infizierung ihrer gesamten Tätigkeit führte. Für die Abgrenzung eines Gewerbebetriebs i.S. des § 15 Abs. 2 EStG von dem ungeschriebenen negativen Tatbestandsmerkmal einer Vermögensverwaltung sind die artspezifischen Verhältnisse der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen, im Streitfall also, dass die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple physisches Gold an- und verkaufte. Die Tätigkeit der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple ist innerhalb des streitgegenständlichen Bescheids zu würdigen, weil nach § 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO für die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple keine gesonderte und einheitliche Feststellung erforderlich ist.
bb) Kriterien, denen eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 EStG zukommt, sind insbesondere:
- die Anzahl der Goldgeschäfte und die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung des gehandelten Goldes. Danach wird der kurzfristige und häufige (erhebliche) Umschlag von Gold oftmals für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen. In solchen Fällen besteht der Zweck der Goldgeschäfte nicht darin, Vermögen in Gold anzulegen, sondern allein darin, Gewinne zu erzielen. Dabei steht einer Wertung als händlertypisch (gewerblich) nicht entgegen, dass der Goldhandel nicht auf die Ausnutzung des Preisgefälles auf verschiedenen Handelsstufen, sondern auf die Ausnutzung von Wertveränderungen am nämlichen Markt gerichtet ist.
- der Einsatz erheblicher Fremdmittel zur Erreichung einer Hebelwirkung. Anders als beim Wertpapierhandel und im Rahmen der Vermietung und Verpachtung indiziert der Einsatz von Fremdkapital beim physischen Goldhandel eine gewerbliche Tätigkeit. Infolge der Ertraglosigkeit des Anlageobjekts lassen sich die Fremdkapitalkosten allein durch den Verkauf und das Erzielen einer Gewinnmarge decken. Hinzu kommt das Verständnis von Gold als eine - den Wert des eigenen Vermögens erhaltende - sichere Anlage. Der mit beachtlichem Fremdkapitaleinsatz erfolgte Erwerb entspricht nicht dem Bild der privaten Vermögensverwaltung. In diesem Fall wird nicht eigenes Vermögen verwaltet oder gesichert, sondern ein fremdfinanzierter Handel betrieben.
Weitere Kriterien, die für oder gegen das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen können, sind insbesondere
- die konkrete Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs. So können z.B. eine professionelle Ausgestaltung unter Zukauf von Informationen und Empfehlungen sowie der Einsatz spezieller Informationstechnik für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit sprechen. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch die Verwaltung von hohen privaten Vermögen den professionellen Einsatz von sächlichen und personellen Ressourcen erfordern kann.
- das Volumen der einzeln oder insgesamt getätigten Geschäfte. Hohe Volumina sprechen tendenziell für eine gewerbliche Tätigkeit. Allerdings ist auch hierbei zu berücksichtigen, dass der Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel der Vermögensverwaltung nicht fremd ist.
- die Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit und die unmittelbare Teilnahme am Marktgeschehen (Indiz für Gewerbebetrieb) oder die Abwicklung aller Geschäfte nur über einen Handelspartner (Indiz für private Vermögensverwaltung). Beim Handel mit physischem Gold ist jedoch zu beachten, dass sich Restriktionen aus dem spezifischen Marktumfeld ergeben können. Gibt es für den physischen Goldhandel nur eine begrenzte Zahl von Marktteilnehmern, kann sich auch ein Angebot nur an diesen Interessentenkreis richten. Auch können besonders hohe Anforderungen an die Verlässlichkeit und Sicherheit der Geschäftsabwicklung bedingen, dass die Geschäfte nur mit oder über eine Bank als Handelspartner abgewickelt werden können. In solchen Fällen ist die Abwicklung der Geschäfte mit oder über nur eine Bank kein Indiz für eine private Vermögensverwaltung (BFH, Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, Rn 37 ff.; s. auch BFH, Urteil vom 19.01.2017 IV R 50/13, BFH/NV 2017, 751).
cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich im Streitfall:
Die Ende 2009 angeschafften Goldbestände wurden bereits im Februar des Folgejahres wieder veräußert, was als kurzfristig angesehen werden kann. Dies gilt auch noch für die Veräußerung der Ende 2010 angeschafften Bestände zwischen Dezember 2010 und Juli 2011. Allerdings spricht die Zahl der Transaktionen mit jeweils vier und gegenüber demselben Handelspartner (oder zwei miteinander gesellschaftsrechtlich verbundenen Handelspartnern) gegen eine gewerbliche Tätigkeit. Demgegenüber erscheint ein Volumen von insgesamt ca. 10 Mio. € in 2009/2010 und ca. 4,5 Mio. € in 2010/2011 relativ hoch. Für eine gewerbliche Tätigkeit spricht auch, dass die Käufe kreditfinanziert (in 2009 in Höhe von ca. 3/4 des Volumens, also ca. 7,5 Mio. €) und durch Optionen gesichert wurden. In die Würdigung als gewerblich fügt sich der Einsatz professioneller Berater in Gestalt der zu einem internationalen Bankkonzern gehörenden Komplementärin der KG ein. Die in 2010 und 2011 verwirklichten Geschäftsvorfälle können in die Betrachtung einbezogen werden, da nicht ersichtlich ist, dass sie von den in 2009 gefassten Plänen und Absprachen abweichen.
Alles in allem treten die gegen die Annahme gewerblicher Einkünfte sprechenden Gesichtspunkte (geringe Zahl von Transaktionen, im Wesentlichen ein Geschäftspartner) gegenüber den für die Annahme gewerblicher Einkünfte sprechenden Faktoren (kurzfristige Veräußerungen, hoher Anteil von Fremdfinanzierung) unter Berücksichtigung der auch mit gewerblichen Einkünften einhergehenden Aspekten (Nutzung professionellen Know-Hows und professioneller Handelsinstrumente, hohe Volumina) zurück. Dass die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple im Wesentlichen einen Handelspartner hatte, dürfte auch durch die aus dem Umkreis des Handelspartners stammenden Fremdmittel und Berater bedingt gewesen sein und dadurch, dass unter solchen Umständen der Handel in der sensiblen Goldhandelsbranche erheblich vereinfacht wurde. Die Annahme gewerblicher Einkünfte setzt nicht voraus, dass sämtliche dafür sprechenden Gesichtspunkte vorliegen. Vielmehr reicht es aus, dass im Rahmen einer Gesamtwürdigung die dafür sprechenden Gesichtspunkte überwiegen.
3. Nach Art. 5 des im Streitjahr geltenden DBA H… 1959 waren die auf die Klägerin entfallenden Einkünfte als Mitunternehmerin der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple in H… zu besteuern, da die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple dort in Gestalt ihrer Räumlichkeiten für die Geschäftsleitung eine Betriebstätte i.S. der Art. 5, 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a), Doppelbuchst. aa) DBA H… 1959 unterhielt. Nach Art. 20 Abs. 2 DBA H… 1959 und § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG sind die Einkünfte jedoch im Rahmen des Progressionsvorbehalts im Rahmen der Einkommensteuerveranlagungen der Beigeladenen zu berücksichtigen und daher auf der Ebene der Klägerin nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO festzustellen.
4. a) Die Höhe der dabei zu berücksichtigenden Einkünfte bestimmt sich nach allgemeinen, innerstaatlichen Kriterien. Ausgehend von den Grundsätzen der BFH-Urteile vom 25.06.2014 I R 24/13, BStBl II 2015, 141 und vom 10.12.2014 I R 3/13, DStR 2015, 629 ist der Gewinnanteil der Klägerin aus der Beteiligung an der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln (zustimmend Mann/Stahl, DStR 2015, 1425; ablehnend z.B. Hennrichs, DStR 2015, 1420; Müller, Betriebs-Berater -BB- 2015, 2327).
b) Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG können Steuerpflichtige (nur dann) den Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen, wenn sie -erstens- nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und -zweitens- auch keine Bücher führen und keine Abschlüsse machen. In dem Fall, in dem – wie im Streitfall – Einkünfte aus einer anderen Personengesellschaft in die Einkünfte der Steuerpflichtigen eingehen, sind jedenfalls die Einkünfte der anderen Personengesellschaft nach den Grundsätzen zu ermitteln, die für die andere Personengesellschaft gelten.
c) Im Streitfall kann sich eine Verpflichtung für die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple, ihren Gewinn durch Bestandsvergleich zu ermitteln, nur aus luxemburgischem Recht ergeben. Die Klägerin räumt ein, dass nach luxemburgischen Recht eine Pflicht zur Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich bestand (im gleichen Sinne: Wehrße, Grenzüberschreitende Besteuerung von Personengesellschaften im internationalen Vergleich, 2011, S. 33 f. m.w.N.). Ob ausländische Rechtsvorschriften Buchführungspflichten begründen können, die das Wahlrecht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausschließen, ist umstritten und wird in der Literatur überwiegend verneint (vgl. die Nachweise bei BFH, Urteil vom 25.06.2014 I R 24/13, BStBl II 2015, 141, Rn 17 und im Kläger-Schriftsatz vom 05.09.2017, Seite 5 = Bl. 211 GA). Der BFH bezeichnet die Frage, ob (allein) eine Verpflichtung zur Buchführung und Abschlusserstellung nach ausländischem Recht ein Wahlrecht nach § 4 Abs. 1 und 3 EStG ausschließt, in seinen jüngeren Entscheidungen als offen (BFH, Urteile vom 25.06.2014 I R 24/13, BStBl II 2015, 141, Rn 17; vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, Rn 59; für die Relevanz ausländischer Buchführungspflichten Blümich/Wied, EStG, KStG, GewStG, Stand: EL 130 Oktober 2015, § 4 EStG Rn 131 a.E.; a.A. z.B. Märtens in Beermann/Gosch, AO/FGO, Stand: März 2009, § 140 AO Rn 10 m.w.N.). Die Frage kann jedoch dahinstehen.
d) aa) In dem Fall, in dem die andere Personengesellschaft – hier: die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple – (ggf. in Befolgung ihrer auf ausländischem Recht beruhenden Buchführungspflicht) eine Bilanz erstellt und ihren Gewinn durch Bestandsvergleich ermittelt hat, ist dieser durch Bestandsvergleich ermittelte Gewinn als Grundlage für den Gewinnanteil der Steuerpflichtigen – hier: der Klägerin – heranzuziehen, da das Wahlrecht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Steuerpflichtige – aus welchen Gründen auch immer – Bücher führt und Abschlüsse aufstellt (BFH, Urteile vom 25.06.2014 I R 24/13, BStBl II 2015, 141, Rn 16; vom 10.12.2014 I R 3/13, DStR 2015, 629; vom 19.01.2017 IV R 50/14, BStBl II 2017, 456, Rn 68; ebenso Gosch in BFH/PR 2015, 1 zum BFH-Urteil vom 25.06.2014 I R 24/13). Bei den Entscheidungen des I. Senats ist zu berücksichtigen, dass insoweit nur ein einzelner Gesellschafter sein Wahlrecht abweichend hat ausüben wollen, nicht die Gesellschaft insgesamt. Im Urteil des IV. Senats fehlte es nach den Feststellungen der Vorinstanz an einer Bilanzaufstellung, so dass es sich bei den genannten Entscheidungen um obiter dicta handeln dürfte. Wie es wäre, wenn die ausländische Gesellschaft für deutsche Besteuerungszwecke eine Überschussrechnung erstellt hätte, hat der BFH nicht entschieden. Soweit der BFH im Urteil vom 13.09.1989 I R 117/87 (BStBl II 1990, 57 unter II. 5.b)) davon ausgeht, dass trotz einer nach schweizerischem Recht aufgestellten Bilanz ein Wahlrecht nach § 4 Abs. 3 EStG bestehen könne, kam es auch insoweit auf die Frage letztlich nicht an, weil kein entsprechender Antrag gestellt worden war. Daher handelt es sich jeweils nicht um tragende Erwägungen.
Gegen die neuere Rechtsprechung wird eingewandt, die Gleichsetzung ausländischer Abschlüsse mit nach deutschem Recht aufgestellten Abschlüssen sei verfehlt, weil u.U. aufwändige Überleitungsrechnungen erforderlich seien, was im Widerspruch zu der gebotenen verfassungsfreundlichen Auslegung stehe (Hennrichs, DStR 2015, 1420 [1424]; Zweifel an der Verwertbarkeit ausländischer Abschlüsse auch bei Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO, Stand: 142. Lieferung 10.2015, § 140 AO Tz 7a a.E.). Überdies verstoße die Versagung des Wahlrechts nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG aufgrund der nach ausländischen Vorschriften gebotenen Bilanzierung einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar (Bernütz/Küppers, Internationales Steuerrecht -IStR- 2011, 587 [590]).
bb) Im Streitfall hat die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple eine Bilanz aufgestellt, die auch zur Grundlage zur Gewinnermittlung durch die luxemburgischen Steuerbehörden wurde. Es kann dahin stehen, ob dieser Abschluss vor oder nach der ebenfalls vorliegenden Einnahme-Überschuss-Rechnung erstellt wurde. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die in H… ansässige und von einer ebenfalls dort ansässigen Komplementärin geleitete E… S.e.c.s., Société en Commandite simple, die nach luxemburgischen Recht zur Vorlage einer Bilanz verpflichtet war, nicht zeitnah zu den Geschäftsvorfällen diese in Form kaufmännischer Buchungen dokumentiert hat. Vielmehr ist das Gericht überzeugt, dass die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple zeitnah eine kaufmännische Buchführung geführt hat. Denn nach Ziff. 2 des Anhangs zum Jahresabschluss der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple auf den 31.12.2009 nach luxemburgischen Recht hat die E… S.e.c.s., Société en Commandite simple Bücher geführt und den Abschluss aufgrund allgemein anerkannter Grundsätze ordnungsmäßiger Rechnungslegung erstellt. Daher hat sie auch i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG Bücher geführt, was allein schon zum Ausschluss des Gewinnermittlungswahlrechts führt. Der Jahresabschluss nach luxemburgischen Recht lässt sich auch ohne weiteres für deutsche Besteuerungszwecke verwenden, da die Klägerin auf entsprechende Anfrage nicht erklärt hat, dass das luxemburgische Gewinnermittlungsergebnis für deutsche Besteuerungszwecke modifiziert werden müsse (Schriftsatz vom 28.11.2016, Bl. 138 f. GA). Dies erscheint auch nicht überraschend, da das Bilanzrecht in der Europäischen Union seit Mitte der 80er Jahre zunehmend harmonisiert wurde (vgl. z.B. Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, Einleitung vor § 238, Rn 1 ff.). Vor diesem Hintergrund würde mit der Eröffnung des Wahlrechts nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG dessen Zweck, die Gewinnermittlung für den Steuerpflichtigen zu vereinfachen (vgl. Schmidt/Heinicke, EStG, 36. Aufl. 2017, § 4 Rn 372; Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 275. Lieferung 06.2016, § 4 Rn 506) verfehlt. Ob etwas anderes gilt, wenn nennenswerte Korrekturen zur Überleitung in das deutsche Besteuerungsverfahren erforderlich sind, kann dahinstehen. Im Übrigen geht auch der deutsche Gesetzgeber davon aus, dass ausländische Abschlüsse unter Berücksichtigung erforderlicher Korrekturen für das deutsche Besteuerungsverfahren zugrunde zu legen sind (§ 146 Abs. 2 Sätze 3 und 4 AO). Auch ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit liegt nicht vor, da das Führen von Büchern und Aufstellen von Abschlüssen unabhängig davon das Wahlrecht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausschließt, aus welchen Gründen der Steuerpflichtige die Bücher führt und Abschlüsse aufstellt.
cc) Im Streitfall, in dem die Klägerin neben ihrer Beteiligung an der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple keiner eigenen originären Tätigkeit nachging, folgt aus der Verpflichtung, den Gewinnanteil an der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple im Wege des Bestandsvergleichs zu ermitteln, auch die Verpflichtung, ihre gesamten Einkünfte nach § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln (ebenso wohl BFH, Urteile vom 25.06.2014 I R 24/13, BStBl II 2015, 141 und vom 10.12.2014 I R 3/13, DStR 2015, 629; Hennrichs, DStR 2015, 1420 [1422]). Jedenfalls würde sich kein niedrigerer Gewinn ergeben, wenn man den Gewinn aus den originär der Klägerin zuzuordnenden Geschäftsvorfällen nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln würde.
dd) Dem entsprechend stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG im Streitfall nicht.
5. a) Für die Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht ist von diesen Grundsätzen der Gewinnermittlung auszugehen (vgl. BFH, Urteil vom 17.03.2010 IV R 60/07, BFH/NV 2010, 1446; Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 257. Lieferung 05.2013, § 15 EStG Rn 1045). Es entspricht allgemeiner Praxis, bei der Prüfung der Einkunftserzielungsabsicht nicht von den (ungeprüften) erklärten Einkünften, sondern von den nach den maßgeblichen steuerlichen Vorschriften anzusetzenden Einkünften auszugehen, also z.B. nach Eliminierung von Privataufwand aus den erklärten Betriebsausgaben. Es kann daher dahinstehen, ob nicht beide Gewinnermittlungsarten zum selben Totalgewinn führen.
b) Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG liegen Einkünfte aus Gewerbebetrieb nur vor, wenn die Betätigung mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist hinreichend geklärt, dass die Gewinnerzielungsabsicht als Tatbestandsmerkmal gewerblicher Tätigkeit das Streben nach Betriebsvermögensmehrung in Gestalt eines Totalgewinns zwischen Betriebsgründung und Betriebsbeendigung ist. Ist für die Dauer eines Unternehmens kein bestimmter Zeitraum festgelegt, kann für die Errechnung eines Totalgewinns nur darauf abgestellt werden, ob sich nach den Absichten des Steuerpflichtigen in absehbarer Zeit ein Überschuss des Betriebsvermögens ergibt (BFH, Beschluss vom 05.03.2007 X B 146/05, BFH/NV 2007, 1125, 2. a) der Gründe m. w. N.). Der für die Prüfung der Gewinnerzielungsabsicht maßgebliche erzielbare Totalgewinn setzt sich bei den Gewinneinkunftsarten aus den in der Vergangenheit erzielten und künftig zu erwartenden laufenden Gewinnen/Verlusten und dem sich bei Betriebsbeendigung voraussichtlich ergebenden Veräußerungs- bzw. Aufgabegewinn/-verlust zusammen (BFH, Urteil vom 30.08.2007 IV R 12/05, BFH/NV 2008, 759, II. 1. d) der Gründe m. w. N.). Als innere Tatsache lässt sich die Gewinnerzielungsabsicht nur anhand äußerer Umstände feststellen. In objektiver Hinsicht ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Betrieb nach seiner Wesensart und der Art seiner Bewirtschaftung auf Dauer geeignet ist, einen Gewinn zu erwirtschaften. Dass der Steuerpflichtige auch subjektiv die Erzielung eines Totalgewinns nicht beabsichtigte, kann aus einer objektiv negativen Gewinnprognose nicht ohne weiteres gefolgert werden. Ein solcher – widerlegbarer – Schluss ist nur dann gerechtfertigt, wenn die verlustbringende Tätigkeit typischerweise dazu bestimmt und geeignet ist, der Befriedigung persönlicher Neigungen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkunftssphäre zu dienen. Bei anderen Tätigkeiten müssen zusätzliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verluste aus persönlichen Gründen oder Neigungen hingenommen werden. Übt der Steuerpflichtige eine Tätigkeit aus, die nicht typischerweise in der Nähe des Hobbybereichs anzusiedeln ist, können im Falle einer längeren Verlustperiode die Reaktionen des Steuerpflichtigen auf die Verluste die Bedeutung wichtiger äußerer Beweisanzeichen erlangen. So spricht vor allem das fehlende Bemühen, die Verlustursachen zu ermitteln und ihnen mit geeigneten Maßnahmen zu begegnen, für sich genommen schon dafür, dass langjährige Verluste aus im persönlichen Bereich liegenden Neigungen und Motiven hingenommen werden. An die Feststellung persönlicher Gründe und Motive, die den Steuerpflichtigen trotz der Verluste zur Weiterführung seines Unternehmens bewogen haben könnten, sind in einem solchen Fall keine hohen Anforderungen zu stellen (BFH, Urteil vom 20.09.2012 IV R 43/10, BFH/NV 2013, 408, II. 1. b), c) der Gründe m. w. N.). Solange der Anlaufzeitraum noch nicht abgeschlossen ist, kann einer unternehmerischen Tätigkeit allerdings, selbst wenn sie von Beginn an nur Verluste eingebracht hat und nach der Art, wie sie betrieben wird, auch auf Dauer gesehen nicht geeignet ist, Gewinne abzuwerfen, nur in Ausnahmefällen die steuerliche Anerkennung versagt werden (BFH, Urteil vom 23.05.2007 X R 33/04, BStBl II 2007, 874, II. 2. b) dd) der Gründe).
c) Grundsätzlich spricht im Streitfall für die Bejahung der Gewinnerzielungsabsicht, dass es sich nicht um ein freizeitnahes Gewerbe handelt. Ferner stellt sich die Frage, worin die privaten Gründe und Neigungen zu sehen sein könnten, die weithin als Voraussetzung für die Verneinung der Gewinnerzielungsabsicht angesehen werden (vgl. z.B. Blümich/Bode, EStG, EL 125 Oktober 2014, § 15 Rn 45; Schmidt/Wacker, EStG, 36. Aufl. 2017, § 15 Rn 32 jeweils m.w.N.). Die Aussicht auf Steuerersparnisse dürfte eher nicht als relevanter privater Grund anzusehen sein, weil nicht ersichtlich ist, dass die geltend gemachten Verluste über die Totalperiode „unecht“ sind, also die Gesellschafter der Klägerin wirtschaftlich nicht belasten (anders u.U., wenn man von den nach der Überschuss-Rechnung ermittelten Einkünften ausgehen würde). Bei „echten“ Verlusten bleibt die Steuerersparnis stets hinter dem erforderlichen wirtschaftlichen Aufwand zurück, so dass sie bei einem ökonomisch kalkulierenden Steuerpflichtigen nicht als Triebfeder seines Tuns in Betracht kommt (vgl. auch Niedersächsisches Finanzgericht -FG-, Urteil vom 02.12.2015 3 K 304/14, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2016, 916 Rn 50, m. Anm. Bleschick, aufgehoben durch BFH, Urteil vom 19.01.2017 IV R 5/16, BFH/NV 2017, 755 aus verfahrensrechtlichen Gründen und ohne auf Fragen der Einkunftserzielungsabsicht einzugehen). Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass von den nach § 4 Abs. 1 EStG ermittelten Einkünften ein relevanter privat veranlasster steuerlicher Anreiz ausgehen konnte.
Jedenfalls wies der Jahresabschluss der E… S.e.c.s., Société en Commandite simple auf den 31.12.2010 ausgehend von der Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich einen Gewinn in Höhe von 75.997,94 € aus, so dass sich für die Klägerin auch unter Berücksichtigung von Nebenkosten – jedenfalls solange sie in der Größenordnung denen in 2009 entsprachen – bezogen auf die Jahre 2009 und 2010 ein ausgeglichenes Ergebnis ergeben hätte.
Es erscheint jedenfalls zweifelhaft, dass von vornherein zu erwarten war, dass die Klägerin nachhaltig Verluste erzielt, da bei den umgeschlagenen Volumina leichte Kurssteigerungen des Goldpreises vermutlich ausgereicht hätten, für einen positiven Totalgewinn zu sorgen. Dass durch die gewählte Konstruktion der „Doppel-Option“ und die hohen Handlingkosten ein Totalgewinn ausgeschlossen war, hat der Beklagte zwar angedeutet, aber nicht substantiiert kalkulatorisch dargelegt. Ohne eine solche, nahezu zwangsläufige Aussicht auf einen negativen Totalgewinn besteht auch kein Anlass, der Klägerin eine Anlaufphase zu verwehren.
III. Das Gericht hat die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, weil angesichts der Tatsache, dass die gegen ein Wahlrecht gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG sprechenden BFH-Entscheidungen obiter dicta sind, nicht von einer gefestigten BFH-Rechtsprechung ausgegangen werden kann.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO. Das Obsiegen der Klägerin beträgt nur 0,67 % (Verhältnis von 69.618 zu 10.368.515). Da die Beigeladenen die im Wesentlichen unterlegene Klägerin unterstützt haben, sind ihre außergerichtlichen Kosten nicht nach § 138 Abs. 4 FGO der Klägerin oder der Staatskasse aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15b EStG
§ 101 FGO
§ 4 EStG
§ 140 AO
§ 15 EStG
§ 15 Abs. 2 EStG
§ 4 Abs. 1 und 3 EStG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 4 Abs. 1 EStG
§ 1 Abs. 11 KWG
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG
§ 5 Abs. 1 EStG
§ 146 Abs. 2 Satz 4 AO
§ 4 Abs. 3 Satz 4 EStG
§ 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO
§ 60 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung
§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 180 Abs. 5 Nr. 1 AO
§ 15b Abs. 4 EStG
§ 15 Abs. 3 Nr. 1, Alt. 2 EStG
§ 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO
§ 138 Abs. 4 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1990, 57
BStBl II 2015, 141
BStBl II 2017, 745
BStBl II 2017, 456
BFH/NV 2017, 755
BFH/NV 2005, 2181
BFH/NV 2017, 751
BFH/NV 2010, 1446
BFH/NV 2007, 1125, 2
BFH/NV 2008, 759
BFH/NV 2013, 408
BStBl II 2007, 874
I R 70/17
IV R 20/17
7 K 7270/14
89 I B 118/88
89 I R 117/87
14 I R 24/13
14 I R 3/13
17 VIII R 46/13
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IV R 5/16
17 IV R 50/13
14 I R 24/13
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10 IV R 60/07
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17 IV R 5/16