Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-23, Aktenzeichen 22 A 164/17.PV
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:0523.22A164.17.PV.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden - Fachkammer für Personalvertretungsrecht (Land) - vom 25. November 2016 - 23 K 807/16.WI.PV - aufgehoben und der Antrag des Antragstellers abgelehnt.
Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Land Hessen betreibt das Staatstheater Wiesbaden als Regiebetrieb. Es ist ein Fünf-Sparten-Theater mit über 50 Produktionen pro Spielzeit sowie Gastspielen und Sonderveranstaltungen (www.staatstheater-wiesbaden.de).
Das Theater stellte 2016 sowohl einen neuen 1. Herrengewandmeister als auch eine neue 2. Herrengewandmeisterin ein. Im vorliegenden Verfahren begehrt der Antragsteller die Verpflichtung der Dienststelle, ihn bei der Einstellung und Eingruppierung des 1. Herrengewandmeisters zu beteiligen.
Mit Schreiben vom 22. April 2016 (Bd. I, Bl. 4 d. Gerichtsakte [GA]) teilte der Personalleiter dem Antragsteller mit, dass die bisherige 1. Herrengewandmeisterin ihr Arbeitsverhältnis auf eigenen Wunsch zum 15. August 2016 beende. Es sei beabsichtigt, Herrn X... ab dem 8. August 2016 als 1. Herrengewandmeister im Rahmen eines NV-Vertrages mit Mitteilungstermin zu beschäftigen. Die Einstellung von Herrn X... stehe unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Staatstheaters Darmstadt zu dessen Versetzungsantrag. Dem Schreiben war eine Tätigkeitsbeschreibung beigefügt. Darin heißt es auf S. 2:
"Der 1. Herren-Gewandmeister ist zusammen mit dem 2. Herren-Gewandmeister für die künstlerische und praktische Umsetzung der Entwürfe der Kostümbildner zuständig. Dem 1. Herren-Gewandmeister obliegt zudem die Leitung der Herrenschneiderei unseres Hauses, in der zurzeit 10 Herrenmaßschneider unter seiner Leitung arbeiten. Darüber hinaus koordiniert er die Zusammenarbeit zwischen Gast-Kostümbildnern und der hauseigenen Schneiderei. Er sorgt für die stilgerechte, fachmännische, termingerechte und wirtschaftliche Realisierung der vorgegebenen Entwürfe. Sein Einsatzort sind die Kostümwerkstätten unseres Theaters. Der 1. Herren-Gewandmeister muss in der Lage sein, skizzierte Kostümentwürfe zu interpretieren, sie in eine Schnittkonstruktion und danach in ein Kostüm umzusetzen, das der szenischen Figur des Stückes, dem Regiekonzept und dem Träger des Kostüms gerecht wird. Die Arbeit des Herren-Gewandmeisters berührt viele künstlerische Aspekte und verlangt ein großes Maß an künstlerischem Talent. Ein Herren-Gewandmeister muss sowohl die unterschiedlichsten schneiderhandwerklichen Techniken beherrschen, als auch ein Gespür für die Konstruktion des richtigen Schnitts und der Auswahl der zu verwendenden Materialien (Stoffe, Einlagen, Futter, Knöpfe etc.) besitzen. Dabei sollte er nicht nur mit der Art und Herstellung zeitgenössischer Kleidung vertraut sein, sondern auch über Kenntnisse und Fertigkeiten zur Herstellung historischer Kostüme verfügen, also die Geschichte der Mode in geschichtlichen und geografischen Kontexten kennen. Er muss sich mit historischen Fertigungstechniken auseinandersetzen und sich in die dramaturgischen Zusammenhänge, in denen das Kostüm stehen soll, einfühlen können, damit auch einzelne Details historisch stimmig umgesetzt werden. Dabei ist er von Anfang an in die künstlerisch-handwerkliche Umsetzung der Kostümentwürfe involviert, von der Teilnahme an den Produktionsbesprechungen (Kostümabgaben) über das Bestimmen der Verarbeitungsvarianten bzw. -möglichkeiten, das Durchführen von Anproben, das Auszeichnen der anprobierten Kleidungsstücke, der Endabnahme der fertigen Kostüme sowie deren Einteilung und Zusammenstellung und die Betreuung der Endproben. Eine ständige Kommunikation mit dem Produktionsteam ist im Rahmen dieses künstlerischen Entstehungsprozesses unerlässlich. Neben dieser künstlerisch-handwerklichen Seite besitzt der Beruf des Gewandmeisters allgemein auch einen organisatorischen Aspekt. Er hat sicher zu stellen, dass die gesamte Kostümausstattung einer Produktion innerhalb des festgelegten zeitlichen Rahmens fertig gestellt wird und die dabei anfallenden Kosten den veranschlagten Etat nicht überschreiten. Umfassende Kalkulation der personellen und finanziellen Ressourcen ist somit unerlässlich."
Unter dem 22. April 2016 schloss das Land Hessen - vertreten durch den Intendanten und den geschäftsführenden Direktor des Theaters - mit Herrn X... einen "Dienstvertrag Bühnentechniker". Darin heißt es, Herr X... werde gemäß § 1 Abs. 3 NV-Bühne als Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbezeichnung "Gewandmeister und Leiter der Herrenschneiderei" eingestellt und sei überwiegend künstlerisch tätig (§ 1). Das Vertragsverhältnis werde für die Spielzeiten 2015/2016 bis 2018/2019 begründet; es beginne am 8. August 2016 und ende am 15. August 2019. Es verlängere sich jeweils um ein Jahr, soweit keine Nichtverlängerungsmitteilung ausgesprochen werde (§ 2 Abs. 1 und 3). Die monatliche Gage betrage 4.150,00 € (§ 3). Unter § 8 Abs. 3 heißt es zudem, der Arbeitsvertrag vom 2. Juli 1999 i.V.m. dem Änderungsvertrag vom 29. März 2000, der zuletzt mit Schreiben vom 26. Januar 2010 in ein Beschäftigungsverhältnis nach TV-H/TVÜ-H übergeleitet worden sei, werde ab 8. August 2016 durch diesen Vertrag abgelöst. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Dienstvertrag (Bd. I, Bl. 24ff. d. GA). Dem Vertrag war eine Anlage beigefügt mit folgendem Inhalt:
"Vereinbarung über Art und Umfang der Leistungen gem. § 4 des Dienstvertrages:
Zu den Aufgaben des Gewandmeisters und des Leiters der Herrenschneiderei gehören insbesondere:
1. die Leitung der Herrenschneiderei einschließlich Betreuung Auszubildender
2. ständige Vertretung des Leiters der Kostümabteilung gemeinsam mit der 1. Damengewandmeisterin
3. künstlerische, schnitttechnische Umsetzung der Kostümentwürfe (Figurinen)
4. Laufende Kontrolle der Anfertigungsarbeiten auf Übereinstimmung mit den Figurinen und den aus Besprechungen mit den Kostümbildner(inne)n resultierenden künstlerischen Vorstellungen."
In seiner Sitzung am 28. April 2016 kam der Antragsteller zu der Überzeugung, dass seine Rechte aus § 77 Abs. 1 Nr. 2 a) HPVG bei der Einstellung sowohl des 1. Herrengewandmeisters als auch der 2. Herrengewandmeisterin verletzt worden seien. Er fasste den Beschluss, zur Durchsetzung seiner Rechte ein Beschlussverfahren beim Verwaltungsgericht Wiesbaden einzuleiten und Rechtsanwältin Y... mit der Wahrnehmung seiner Rechte zu beauftragen (Bd. I, Bl. 80 d. GA).
Am 3. Juni 2016 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren eingeleitet und die Ansicht vertreten, mit der Änderung des in Hessen geltenden Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TV-H) vom 25. Juni 2015 sei klargestellt worden, dass die in § 1 Abs. 2 j TV-H enthaltene Regelung, wonach der TV-H nicht für Theaterpersonal gelte, auf Gewandmeister in der Regel nicht anzuwenden sei. Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall seien nicht ersichtlich. Die Dienststelle sei daher zu verpflichten, die bisher unterbliebene Beteiligung des Antragstellers bezüglich der Einstellung und Eingruppierung der beiden Gewandmeister nachzuholen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragsschrift und den Schriftsatz vom 8. September 2016 (Bd. I, Bl. 1f und 45f. d. GA).
Nachdem das Verwaltungsgericht die beiden Verfahren wegen der unterschiedlichen Beteiligten getrennt hatte, fasste der Antragsteller in seiner Sitzung am 1. September 2016 den Beschluss, in beiden Verfahren seine Mitbestimmungsrechte sowohl hinsichtlich der Einstellung als auch der Eingruppierung durchzusetzen und Rechtsanwältin Y... damit zu betrauen (Bd. I, Bl. 79f. d. GA).
Der Antragsteller hat beantragt,
die Dienststelle zu verpflichten, die Zustimmung des Personalrats zu der Einstellung und Eingruppierung des Herrn X... ab dem 8. August 2016 in der Tätigkeit als 1. Herrengewandmeister einzuholen und im Falle der Zustimmungsverweigerung zur Einstellung und/oder Eingruppierung das Einigungsverfahren nach § 70 HPVG durchzuführen.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hat geltend gemacht, pro Spielzeit gebe es durchschnittlich 40 bis 44 Premieren und 6 bis 8 Neueinstudierungen. Die Gewandmeister trügen daher ein sehr hohes Maß an inhaltlicher und künstlerischer Mitarbeit und Verantwortung im Kontakt mit dem Regieteam und nähmen im Hinblick auf die Gestaltung der Kostüme aktiv am schöpferischen Prozess teil. Angesichts der hohen Produktionszahl bestehe ihre Arbeit jedenfalls zu mehr als der Hälfte aus künstlerischen Aufgaben und sei somit überwiegend künstlerisch mit der Folge, dass bei ihnen die Mitbestimmung des Personalrates in Personalangelegenheiten gemäß § 104 Abs. 3 HPVG entfalle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 22. Juni, 20. Oktober und 24. November 2016 (Bd. I, Bl. 14ff., 58f. und 82f. d. GA).
Mit Beschluss vom 25. November 2016 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers stattgegeben und die Dienststelle verpflichtet, die Zustimmung des Personalrats zur Einstellung von Herrn X... für den Arbeitsvertrag ab dem 8. August 2016 in der Tätigkeit als 1. Herrengewandmeister einzuholen, jedoch den Antrag, soweit er die Eingruppierung von Herrn X... betraf, abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beteiligte habe durch die Unterlassung des Mitbestimmungsverfahrens in Bezug auf den Arbeitsvertrag gegen § 77 Abs. 1 Nr. 2 a) HPVG verstoßen, denn bei dem eingestellten 1. Gewandmeister handele es sich um keinen künstlerisch Beschäftigten. Die eigentliche künstlerische Verantwortung liege beim Regisseur bzw. dem Kostümbildner. Lediglich die technische, also die schnitttechnische Umsetzung der Kostümentwürfe obliege dem Gewandmeister und dies sei zur Überzeugung des Gerichts keine künstlerische Tätigkeit i. S. d. § 104 Abs. 3 HPVG. Soweit der Antragsteller die Verpflichtung der Dienststelle auch bezüglich der Eingruppierung des Herrn X... beantragt habe, sei der Antrag unzulässig, weil von der ursprünglichen Beschlussfassung des Personalrats am 28. April 2016 nicht gedeckt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den angegriffenen Beschluss (Bd. I, Bl. 113ff. d. GA).
Dieser Beschluss ist dem Antragsteller am 13. Dezember 2016 und dem Beteiligten am 9. Dezember 2016 zugestellt worden.
Der Beteiligte hat dagegen am 6. Januar 2017 Beschwerde eingelegt und diese - nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist durch den Senatsvorsitzenden - am 9. März 2017 begründet. Unter ausführlicher Darlegung der Aufgaben eines Gewandmeisters und der von Herrn X... zu leistenden Arbeiten macht er im Wesentlichen erneut geltend, dessen Arbeit sei überwiegend künstlerischer Natur, so dass seine Einstellung nicht der Mitbestimmung des Antragstellers unterliege. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerdebegründung (Bd. I. Bl. 146f. und Bd. II, Bl. 232ff. d. GA).
Der Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 25. November 2016 - 23 K 807/16.WI.PV - abzuändern soweit es dem Antrag stattgegeben hat und den Antrag insgesamt abzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde des Beteiligten zurückzuweisen.
Er macht geltend, die Frage, ob § 104 HPVG hier einschlägig ist oder nicht, sei von den Verwaltungsgerichten nach den objektiven Verhältnissen zu entscheiden und nicht von den Arbeitsvertragsparteien durch vertragliche Vereinbarung. Für eine künstlerische Tätigkeit sei es erforderlich, dass eine eigene schöpferische künstlerische Leistung in die Gestaltung der Aufführungen eingebracht werde. Eine derartige Stellung sei vorliegend für den 1. Herrengewandmeister nach den unstreitigen Feststellungen des erstinstanzlichen Beschlusses nicht gegeben. Es handele sich zwar ohne Zweifel um eine in hohem Maße anspruchsvolle und qualifizierte Tätigkeit. Ausdrücklich sei jedoch stets von der "Umsetzung der Entwürfe des Kostümbildners" die Rede. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 26. Mai 2017 (Bd. III, Bl. 457f. d. GA).
Am 9. Januar 2017 hat auch der Antragsteller Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss eingelegt und diese - ebenfalls nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist durch den Vorsitzenden - am 9. März 2017 begründet.
Er macht geltend, das Verwaltungsgericht habe sein Begehren hinsichtlich der Mitbestimmung auch bei der Eingruppierung des Herrn X... zu Unrecht als unzulässig abgelehnt. Insoweit genüge es, wenn der Beschluss des Personalrates bezüglich der Einleitung eines Beschlussverfahrens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz vorgelegen habe. Das sei hier der Fall gewesen, weil der Antragsteller seinen dahingehenden Beschluss am 1. September 2016 und damit rechtzeitig vor der mündlichen Anhörung am 25. November 2016 erneuert und ergänzt habe. Der Mangel sei geheilt gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerde (Bd. II, Bl. 186f. und 220f. d. GA).
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 25. November 2016 - 23 K 807/16.WI.PV - teilweise abzuändern und
die Dienststelle weiter zu verpflichten, die Zustimmung des Personalrates zu der Eingruppierung des Herrn X... ab dem 8. August 2016 in der Tätigkeit als erster Herrengewandmeister einzuholen.
die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.
Er stellt in Frage, dass das Beschlussverfahren auf Grund eines ordnungsgemäß zustande gekommenen Personalratsbeschlusses eingeleitet wurde und macht im Übrigen auch insoweit geltend, dass die Einstellung von Herrn X... als eines künstlerisch Beschäftigten gemäß § 104 Abs. 3 HPVG nicht der Mitbestimmung des Antragstellers unterliege. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 10. Mai 2017 (Bd. III, BL. 432ff. d. GA).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte (drei Bände) und die Verwaltungsvorgänge (zwei Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten ist zulässig und begründet, denn das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers zu Unrecht statt gegeben. Die Tätigkeit des 1. Herrengewandmeisters hat wesentliche künstlerische Anteile und unterfällt deshalb der Ausnahmeregelung des § 104 Abs. 3 HPVG (I.).
Die Beschwerde des Antragstellers bleibt demgegenüber im Ergebnis ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zwar zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antrag bezüglich der Eingruppierung bereits am fehlenden Beschluss des Personalrates scheitert, aber auch bezüglich der Eingruppierung des Herrn X... gilt § 104 Abs. 3 HPVG. Die verwaltungsgerichtliche Entscheidung ist daher insoweit im Ergebnis nicht zu beanstanden (II.).
I. Die Beschwerde des Beteiligten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§ 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2, § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG).
Sie ist auch begründet. Die Einstellung des Herrn X... als 1. Herrengewandmeister unterliegt nicht der Mitbestimmung des Antragstellers. Zwar gehört die Einstellung von Angestellten gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 2 a) HPVG zu den grundsätzlich mitbestimmungspflichtigen Personalangelegenheiten; Mitbestimmung und Mitwirkung des Personalrates entfallen hier jedoch, da Herr X... als 1. Herrengewandmeister des Staatstheaters zum Kreis der künstlerisch Beschäftigten im Sinne des § 104 Abs. 3 HPVG gehört.
1. Künstlerisch Beschäftigte eines Theaters sind alle Beschäftigten, deren Aufgabe es ist, eine selbständige schöpferische Leistung auf dem Gebiet der Kunst erbringen, d. h. eigene schöpferische künstlerische Leistungen in die Gestaltung einer Aufführung einzubringen. Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, dass die Pflicht zur künstlerischen Leistung - von der bewussten Scheinabrede gem. § 117 BGB abgesehen - vertraglich vereinbart ist und nicht nur in derart seltenen und vom Gewicht her geringfügigen Fällen anfällt und gefordert ist, dass allenfalls von einer Randerscheinung gesprochen werden kann (BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1994 - BVerwG 6 P 29/92 -, juris Rdnr. 14; Burkholz, HPVG, 4. Aufl. 2016 § 104 Nr. 3; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2017 - 7 AZR 369/16 -, juris Rdnr. 27).
Für die Beantwortung der Frage, ob ein Arbeitnehmer dem künstlerischen Personal zuzuordnen ist, kommt es maßgeblich auf den Inhalt des Arbeitsvertrages an. Denn die arbeitsvertragliche Vereinbarung bestimmt den Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit und damit den Rahmen und die Grenzen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2017 - 7 AZR 369/16 -, juris Rdnr. 22 und vom 28. Januar 2009 - 4 AZR 987/07 -, juris Rdnr. 27). Nach § 1 seines Dienstvertrages wurde Herr X... als "Bühnentechniker mit der Tätigkeitsbezeichnung 1. Herrengewandmeister" verpflichtet und soll als solcher "überwiegend künstlerisch" tätig sein. Diese Aufgabenzuweisung steht im Einklang mit der für den Aufgabenbereich eines Gewandmeisters geltenden Tätigkeitsbeschreibung. Danach muss ein (Herren-) Gewandmeister die dramaturgischen Ideen des Regisseurs und Kostümbildners erfassen, sich in die Zusammenhänge einfühlen und diese durch eine entsprechende Kostümgestaltung bestmöglichst umsetzen können. Der Gewandmeister muss in der Lage sein, skizzierte Entwürfe zu interpretieren, in eine Schnittkonstruktion und danach in ein Kostüm umzusetzen, das der szenischen Figur des Stückes, den Absichten des Regisseurs und dem Träger des Kostüms gerecht wird. Er muss sowohl die unterschiedlichsten schneiderhandwerklichen Techniken beherrschen, als auch ein Gespür für die Konstruktion des richtigen Schnitts und die Auswahl der zu verwendenden Materialien besitzen und mit Art und Herstellung sowohl zeitgenössischer Kleidung als auch historischer Kostüme vertraut sein. Er ist daher von Anfang an in die künstlerisch-handwerkliche Umsetzung der abstrakten Kostümentwürfe eingebunden. Die Arbeit des Gewandmeisters geht demgemäß über eine rein handwerkliche Tätigkeit hinaus und berührt immer wieder künstlerische Aspekte. Aus diesem Grunde ist ein grundsätzliches künstlerisches Interesse unerlässlich (vgl. dazu die Berufsbildbeschreibungen der Gesellschaft der Theaterkostümschaffenden [www.gtkos.com], des Deutschen Bühnenvereins [ Fehler! Hyperlink-Referenz ungültig. ] und auf www.medienwiki.org).
Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Gewandmeister habe lediglich die vom Kostümbildner vorgegebenen Kostümentwürfe umzusetzen ohne eine eigene künstlerische Leistung zu erbringen. Denn auch wenn vom Kostümbildner skizzierte Vorschläge (Figurinen) zur Verfügung stehen, bleibt auch die Aufgabe des Gewandmeisters zumindest teilweise künstlerischen Zuschnitts. Ihm obliegt es, bei der Fertigung selbst die Stückinterpretation des Regisseurs und die Einordnung der Kostüme in das Gesamtkonzept im Auge zu behalten (vgl. ebenso LAG Köln, Urteil vom 5. März 2008 - 8 Sa 723/07 -, juris Rdnr. 66). Das gilt umso mehr, als den Herrengewandmeistern nach den Ausführungen des Beteiligten am Staatstheater Wiesbaden angesichts der großen Zahl an jährlich erfolgenden Produktionen ein besonderes Maß an eigenverantwortlicher Tätigkeit zugestanden wird. Für die Vereinbarung einer (überwiegend) künstlerischen Tätigkeit spricht nicht zuletzt auch die einzelvertragliche Bezugnahme auf den Normalvertrag Bühne (NV-Bühne), der gemäß § 1 Abs. 3 zweiter Absatz NV-Bühne für Gewandmeister nur gilt, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind. Insoweit ist dem Antragsteller zwar zuzugestehen, dass der Geltungsbereich eines Tarifvertrages nicht durch arbeitsvertragliche Vereinbarung vereinbart oder ausgeschlossen werden kann. Die Bezugnahme auf den NV-Bühne lässt jedoch Rückschlüsse auf die geschuldete Leistung zu, da dieser Tarifvertrag nur bei überwiegend künstlerischer Leistung Anwendung findet.
2. Für die Anwendung des § 104 Abs. 3 HPVG ist es - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht maßgeblich, dass der einzelne betroffene Beschäftigte überwiegend künstlerisch tätig wird, weil § 104 Abs. 3 HPVG keine dahingehenden Vorgaben macht. Dem Wortlaut der Regelung, der seit der Änderung des HPVG 1978 nicht mehr von "künstlerisch tätigen Bediensteten", sondern von "künstlerisch Beschäftigten" spricht, lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur die ausschließlich oder doch zumindest überwiegend künstlerisch Tätigen vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst und damit einer Beteiligung des Personalrats entzogen sein sollen. Vielmehr sprechen Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung dafür, dass auch diejenigen Beschäftigten unter diese Regelung fallen, bei denen die künstlerische Tätigkeit nicht nur völlig untergeordnete Bedeutung hat. Die Sonderregelung in § 104 Abs. 3 HPVG dient der Verwirklichung der in Art. 5 Abs. 3 GG gewährleisteten Kunstfreiheit. § 104 Abs. 3 HPVG will das auf ein Zusammenwirken vieler Personen angewiesene, künstlerische Gestalten in Theatern und Orchestern durch Freistellung der Dienststelle von den üblichen personalvertretungsrechtlichen Bindungen fördern. Denn zur Erreichung eines Gesamtkunstwerks aus Inszenierung und inszeniertem Werk sind verschiedene kunstschaffende Beiträge erforderlich, die erst in ihrem Zusammenwirken das Kunstwerk hervorbringen. Die Regelung dient somit dem Schutz des gemeinsamen Zusammenwirkens verschiedener Träger des Grundrechts der Kunstfreiheit bei der Gestaltung eines einheitlichen Kunstwerks, wobei wesentlich ist, dass mehrere Personen am Prozess der künstlerischen Gestaltung mitwirken. Dieser Prozess soll allein nach den Eigengesetzlichkeiten der Kunst ablaufen und nicht durch andere Kriterien überlagert oder behindert werden. Der kollektivrechtliche Schutz des einzelnen künstlerisch Beschäftigten hat daher bei den Personen, die künstlerisch tätig werden können und sollen und sich in diesem Rahmen auch dazu verpflichtet haben, zurückzutreten (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29/92 -, juris Rdnrn. 14ff.; Hess. VGH, Fachsenat für Personalvertretungssachen [Land], Beschluss vom 20. Februar 1997 - 22 TL 568/96 -, juris Rdnrn. 19ff.; Burkholz in v. Roetteken/ Rothländer, Kommentar zum HPVG [HBR],§ 104, Stand April 2006, Rdnrn. 7ff).
Entscheidend ist deshalb allein, dass der Beschäftigte an dem letztlich zur Aufführung gebrachten Kunstwerk mit einem nicht nur völlig unbedeutenden Beitrag beteiligt ist, weil seine Leistung dann Teil des geschützten künstlerischen Schaffensprozesses ist. Dabei mag der Anteil der eigenen schöpferischen Leistung je nach Inszenierung unterschiedlich ausfallen. Die vertragliche Verpflichtung des Beschäftigten zur Erbringung (auch) künstlerischer Leistungen zeigt jedoch, dass die Theaterleitung seine fachspezifischen kreativen und eigenständigen Vorschläge wünscht, so dass auch der Gewandmeister verstärkt in die Verantwortung für die Gesamtproduktion eingebunden ist, was die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 104 Abs. 3 HPVG rechtfertigt. Dass es sich dabei in der Regel um Beiträge in Gestalt von Vorschlägen handelt, ist unschädlich, denn auf Entscheidungsbefugnisse in künstlerischer Hinsicht kommt es nicht an. Maßgeblich ist, dass die Umsetzung der Vorstellungen des Intendanten vom Zusammenwirken aller Beschäftigten abhängt, die durch ihre künstlerische Tätigkeit die Konzeption beeinflussen können.
Im Übrigen suspendiert § 104 Abs. 3 HPVG nicht generell die Anwendung der personalvertretungsrechtlichen Vorschriften. Der Ausschluss beschränkt sich vielmehr auf die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Personalrats, während die übrigen Beteiligungsrechte (Information und Anhörung) unberührt bleiben. Hinzu kommt, dass der Personalrat nach § 104 Abs. 3 Satz 2 HPVG auf Antrag des Betroffenen mitzuwirken hat, so dass auch der künstlerisch Beschäftigte nicht völlig aus dem kollektivrechtlichen Schutz durch die Personalvertretung herausgenommen ist (Burkholz in HBR, a.a.O., § 104 Rdnr. 17f).
In welchem Ausmaß Herr X... tatsächlich im Rahmen seiner Tätigkeit künstlerische Leistungen erbringt, ist vorliegend ohne Belang. Insoweit handelt es sich nicht um eine Frage des Anwendungsbereichs des HPVG, sondern der angemessenen Beschäftigung (vgl. dazu BAG, Urteil vom 13. Dezember 2017 - 7 AZR 369/16 -, juris Rdnr. 27; OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Januar 2018 - 18 LP 2/16 -, juris Rdnr. 28).
Soweit der Antragsteller meint, aus der Protokollerklärung vom 1. Juni 2015 zu § 1 Abs. 2 j TV-H herleiten zu können, dass die Einstellung des Herrn X... der Mitbestimmung des Personalrats unterliege, ist diese Ansicht nicht zutreffend. Ebenso wenig wie der Anwendungsbereich des HPVG arbeitsvertraglich geregelt werden kann, können die Tarifvertragsparteien durch Tarifvertrag oder dazu abgegebene Erklärungen den Anwendungsbereich des HPVG einschränken oder erweitern. Maßgeblich für die Anwendung dieses Gesetzes und damit für etwaige Mitbestimmungsrechte des Personalrates ist die Art der geschuldeten Leistung. Die Protokollerklärung hat insoweit nur geklärt, welcher Tarifvertrag - NV-Bühne oder TV-H - unter welchen Umständen für Gewandmeister Anwendung finden soll, ohne dass daraus jedoch Konsequenzen für den Geltungsbereich des HPVG folgen würden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29/92 -, a.a.O. Rdnr. 22).
II. Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Sie ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch rechtzeitig begründet worden (§ 111 Abs. 3 HPVG i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2, § 87 Abs. 2 und § 66 Abs. 1 ArbGG).
Sie ist jedoch nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die vom Antragsteller hinsichtlich der Eingruppierung des Herrn X... als 1. Herrengewandmeister begehrte Feststellung eines Mitbestimmungsrechts im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Der Antrag war zwar auch insoweit zulässig (1.), angesichts der (auch) künstlerischen Tätigkeit des Herrn X... fehlt es jedoch gemäß § 104 Abs. 3 HPVG an einem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers (2.).
1. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers, die Dienststelle zu verpflichten, die Zustimmung des Personalrats zur Eingruppierung des Herrn X... einzuholen, als unzulässig abgelehnt.
Zwar ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Einleitung eines Beschlussverfahrens durch den Personalrat eines ausdrücklichen Beschlusses durch den Personalrat bedarf und nicht durch dessen Vorsitzenden allein erfolgen kann. Denn gemäß § 30 Abs. 2 HPVG vertritt der Vorsitzende den Personalrat nur im Rahmen der von diesem gefassten Beschlüsse, d. h. er ist nur Vertreter in der Erklärung, nicht auch in der Willensbildung. Dieser Mangel ist jedoch noch im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Termin zur mündlichen Anhörung am 25. November 2016 geheilt worden. Insoweit kann dahinstehen, ob dieser Mangel stets durch nachträgliche Genehmigung (BVerwG, Beschluss vom 23. März 1992 - 6 P 30/90 -, juris Rdnr. 18) oder nur durch Nachholung des erforderlichen Beschlusses bis zum Abschluss der ersten Tatsacheninstanz (BAG, Beschluss vom 18. Februar 2003 - 1 ABR 17/02 -, juris Rdnr. 53f.) geheilt werden kann. Denn der ursprüngliche Beschluss des Personalrats, der sich ausweislich seines Wortlauts auf das Mitbestimmungsrecht nach § 77 a) HPVG und damit allein auf die Einstellung des Herrn X... bezog, ist vom Personalrat mit Beschluss vom 1. September 2016 bestätigt und ergänzt worden, nachdem das Verwaltungsgericht das Verfahren, soweit es gleichzeitig hinsichtlich des 1. und des 2. Herrengewandmeisters eingeleitet worden war, getrennt hatte. Damit lag jedenfalls noch vor dem Anhörungstermin am 25. November 2016 auch hinsichtlich der Eingruppierung des Herrn X... ein die Prozessführung legitimierender Beschluss des Personalrates vor. Insoweit kommt es maßgeblich nur darauf an, dass die Einleitung des Beschlussverfahrens und ggf. die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten dem Willen des Personalrats entsprach und das hat der Personalrat mit diesem Beschluss vom 1. September 2016 eindeutig zum Ausdruck gebracht.
2. Ob der Beschluss vom 1. September 2016 ansonsten wirksam zustande gekommen ist - insbesondere ob die Mitglieder des Personalrats bzw. seine Ersatzmitglieder rechtzeitig und unter Beifügung der Tagesordnung geladen wurden - lässt sich nach Aktenlage nicht ohne weiteres beurteilen. Letztlich braucht dieser Frage jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, denn auch wenn man zugunsten des Antragstellers eine ordnungsgemäße Beschlussfassung unterstellt, bleibt der Antrag angesichts der (auch) künstlerischen Tätigkeit des Herrn X... aus den unter I. dargelegten Gründen ohne Erfolg. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
III. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 111 Abs. 3 HPVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und § 72 Abs. 2 ArbGG geregelten Beschwerdegründe vorliegt.http://www.juris.testa-de.net/jportal/portal/t/j3t/page/jurisw.psml?doc.hl=1&doc.id=MWRE120001911%3Ajuris-r03&documentnumber=2&numberofresults=3915&showdoccase=1&doc.part=L&paramfromHL=true - HLT Insbesondere fehlt es an einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, weil es sich bei der Frage, ob eine künstlerische Beschäftigung vorliegt, um eine Frage des Einzelfalls handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 HPVG
§ 104 HPVG
§ 117 BGB
§ 104 Abs. 3 HPVG
§ 111 Abs. 3 HPVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 104 Nr. 3; BAG
§ 104 Abs. 3 Satz 2 HPVG
§ 30 Abs. 2 HPVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 5 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 807/16
6 P 29/92
7 AZR 369/16
4 AZR 987/07
8 Sa 723/07
22 TL 568/96
18 LP 2/16
6 P 30/90
1 ABR 17/02