Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-03-17, Aktenzeichen 18 A 1052/97
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0317.18A1052.97.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 8.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann über die Berufung durch Beschluss gemäß § 130 a VwGO entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130 a Satz 1 VwGO); die Beteiligten sind hierzu vorher gehört worden (§ 130 a Satz 2 iVm § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Der Senat geht nach dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers und der vom Senat eingeholten Stellungnahme des Präsidenten des Verwaltungsgerichts Aachen vom 4. April 1997 davon aus, dass die Berufung fristgemäß - am 17. Februar 1997, einem Montag - innerhalb eines Monats (§ 124 Abs. 2 VwGO a.F.) nach Zustellung des angefochtenen Urteils (16. Januar 1997) eingelegt worden ist.
Das Verwaltungsgericht hat den im Berufungsverfahren allein im Streit stehenden und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis betreffenden Klageantrag zu 1. zu Recht abgewiesen.
Die Klage ist insoweit unbegründet.
Dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung mit seinem Onkel und - früheren - Vormund H. A. nach §§ 22, 17 AuslG steht jedenfalls der gesetzliche Versagungsgrund nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG entgegen.
Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG wird die Aufenthaltsgenehmigung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach diesem Gesetz versagt, wenn der Ausländer ohne erforderliches Visum eingereist ist.
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG findet Anwendung "auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs". Die Bestimmung gilt deshalb erst recht, wenn - wie hier - allenfalls die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach §§ 22, 17 AuslG vorliegen können,
vgl. Renner, Ausländerrecht, 7. Auflage 1999, § 8 Rdnr. 3.
Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG sind gegeben, denn der Kläger ist ohne erforderliches Visum eingereist.
Nach § 3 Abs. 1 und 3 AuslG bedürfen Ausländer für die Einreise einer Aufenthaltsgenehmigung, die vor der Einreise in Form des Sichtvermerks (Visum) einzuholen ist.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslG sieht das Bundesministerium des Innern zur Erleichterung des Aufenthalts von Ausländern durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Befreiungen vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung vor. Einschlägig ist hier § 2 Abs. 2 DVAuslG in der Fassung der 2. Verordnung zur Änderung der DVAuslG vom 9. April 1992 (BGBl. I S. 865). Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einreise des Klägers vom August 1992 ist nämlich das zum Einreisezeitpunkt geltende Recht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - BVerwG 1 C 1.97 -, Buchholz 402.240 § 8 AuslG Nr. 12, S. 28.
Nach § 2 Abs. 2 DVAuslG in der danach maßgeblichen Fassung bedurfte der Kläger als türkischer Staatsangehöriger unter 16 Jahren keiner Aufenthaltsgenehmigung nur dann, wenn er sich nicht länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten wollte (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG) oder solange ein Elternteil eine Aufenthaltsgenehmigung besaß (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG). Keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor. Kein Elternteil des Klägers besaß im maßgeblichen Zeitpunkt seiner Einreise ins Bundesgebiet eine Aufenthaltsgenehmigung, vielmehr lebten die Eltern zu dieser Zeit in der Türkei. Ob der - frühere - Vormund des Klägers eine Aufenthaltsgenehmigung besaß, ist unerheblich. § 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG ist nicht analog auf den Nachzug zu einem Vormund anwendbar.
Vg. Senatsbeschlüsse vom 31. Mai 1996 - 18 B 2882/94 - und 15. November 1996 - 18 B 832/96 -.
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG käme dem Kläger aber auch dann nicht zu Gute, wenn man - wie dies das Oberverwaltungsgericht Bremen,
Beschluss vom 25. Januar 1993 - OVG 1 B 116/92 -, InfAuslR 1993, 211, 212,
in anderem Zusammenhang für möglich hält, im Falle einer Vormundschaft den Vormund den Eltern gleichstellen und deshalb für maßgeblich halten wollte, ob der Vormund im Zeitpunkt der Einreise des Klägers eine Aufenthaltsgenehmigung besaß. Denn die Bestallung des Onkels H. A. des Klägers zu dessen Vormund erfolgte erst am 1. Dezember 1992, also nach dessen Einreise.
Ebenso wenig wollte der Kläger sich im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG nicht länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten. Abzustellen ist dabei - im Rahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG - hinsichtlich der beabsichtigten Dauer des Aufenthalts des minderjährigen Ausländers auf den Willen seiner Eltern,
Renner, Ausländerrecht in Deutschland, § 30 Rdnr. 396 Fußnote 552.
Denn den Eltern steht grundsätzlich in Ausübung ihres elterlichen Sorgerechts auch das Recht zu, über die Aufenthaltsdauer in der Bundesrepublik Deutschland zu bestimmen. Dem gegenüber kommt es hinsichtlich der Aufenthaltsdauer auf einen etwaigen vom Elternwillen abweichenden Willen des minderjährigen Ausländers nicht an. Dies folgt aus dem Regelungszweck des § 2 Abs. 2 Nr. 1 AuslG. Die Beschränkung der Befreiung von der Aufenthaltsgenehmigungspflicht auf u. a. Besuchsaufenthalte bis zu drei Monaten Dauer dient dazu, eine kontrollierte Einreise von jungen Ausländern unter 16 Jahren zu gewährleisten, die einen Daueraufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland anstreben. Denn nach den materiell-rechtlichen Regelungen des Ausländergesetzes kann Ausländern unter 16 Jahren ein Aufenthalt im Bundesgebiet regelmäßig nicht gestattet werden, wenn nicht zumindest ein Elternteil eine Aufenthaltsgenehmigung besitzt (vgl. §§ 20, 17 AuslG). Zweck des § 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG ist es deshalb, dem Missbrauch des Ausländerrechts dadurch entgegen zu treten, dass junge Ausländer, denen ein längerfristiger Aufenthalt nach den aufenthaltsrechtlichen Vorschriften des Ausländergesetzes nicht gestattet werden kann, auch der Einreisekontrolle durch die Aufenthaltsgenehmigungs- und Visumspflicht unterworfen werden,
vgl. Kloesel/Christ/Häußer, Ausländerrecht, § 2 DVAuslG vor Rdnr. 1.
Für die Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG kommt es deshalb darauf an, ob mit einem länger als drei Monate dauernden Aufenthalt des Ausländers zu rechnen ist. Maßgeblich ist damit die voraussichtliche tatsächliche Aufenthaltsdauer, die nicht entscheidend durch den - rechtlich unerheblichen - Willen des minderjährigen Ausländers, sondern durch den seiner sorgeberechtigten Eltern bestimmt wird. Dies zugrunde gelegt war bereits bei der Einreise des Klägers ein Daueraufenthalt geplant. Dafür spricht bereits die Erklärung des Vaters S. A. des Klägers vom 16. September 1992, nach der er - der Vater des Klägers - diesen in die Fürsorge seines (in Deutschland lebenden) Bruders H. A. gegeben habe, um dem Kläger eine Schulausbildung zu ermöglichen. Des Weiteren dürfte davon auszugehen sein, dass auch die Erkrankungen der Eltern des Klägers, die dessen Versorgung ausgeschlossen haben sollen, bereits im Zeitpunkt der Ausreise vorlagen und deshalb auch die Absicht des darauf gestützten Daueraufenthaltes bereits im Zeitpunkt der Einreise bestand.
Die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Beklagte dem Kläger nach dessen Einreise im August 1992 am 21. Oktober 1993 eine bis zum 15. Januar 1996 befristete Aufenthaltsbewilligung erteilt hat und er zudem durch Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 22. November 1996 (8 K 1194/95) zur Erteilung einer weiteren Aufenthaltsbewilligung verpflichtet worden ist. Der im vorliegenden Fall nach seinem Wortlaut ohne weiteres eingreifende Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG entfällt für die gegebenen Konstellation nicht etwa nach dem Gesetzeszweck und der Gesetzessystematik. § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG soll die Einhaltung der Visumsbestimmungen gewährleisten, die gerade bezwecken, dass über den Aufenthalt entschieden wird, bevor der Ausländer eingereist ist. Dem entsprechend hat § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zur Folge, dass der Ausländer bei einem Visumsverstoß grundsätzlich - auch bei Bestehen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung - wieder ausreisen muss; Ausnahmen sind allein nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG möglich.
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG soll lediglich dann keine Anwendung mehr finden, wenn dem Ausländer im Anschluss an seine Einreise bereits eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt worden ist und er nunmehr um deren Verlängerung nachsucht,
vgl. Fraenkel, Hinweise zum neuen Ausländergesetz, S. 121; VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 26. Januar 1994 - 11 S 268/93 -, InfAuslR 1995, 104, 105; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, § 8 Rdnr. 14; Renner, Ausländerrecht, 7. Auflage 1999, § 8 Rdnr. 5; Renner, Ausländerrecht in Deutschland, § 30 Rdnr. 407.
Diese Konstellation liegt hier nicht vor, so dass die dafür im Hinblick auf § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zu ziehenden Folgen keiner Entscheidung bedürfen.
Um eine erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung - und nicht etwa um deren Verlängerung - geht es, wenn - wie hier - der von dem Ausländer nach seiner Einreise gestellte - und im Klageverfahren weiter verfolgte - Hauptantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und (nur) auf den Hilfsantrag eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist. Dies wird bei gesetzessystematischer Betrachtung durch einen Vergleich der Regelung in § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG mit der in § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 AuslG bestätigt. Diese Regelungen betreffen - wie § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG - die Frage, inwieweit eine unerlaubte Einreise der Entstehung von (vorläufigen) Aufenthaltsrechten bzw. -möglichkeiten entgegen steht. Diese Bestimmungen differenzieren hinsichtlich der Fiktionswirkung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zwischen der Antragstellung (unmittelbar) nach unerlaubter Einreise und der nach mehr als sechsmonatigem rechtmäßigem Aufenthalt im Bundesgebiet. Hält sich der Ausländer bei Antragstellung seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet auf, so entfaltet sein Antrag die Erlaubnisfiktion auch dann, wenn er unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist ist. Denn § 69 Abs. 3 Satz 3 AuslG ordnet die entsprechende Anwendung nur des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 und 3, nicht aber des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG an. Stellt der Ausländer dagegen - wie hier - seinen Hauptantrag unmittelbar nach der Einreise und hält sich bei Stellung des Hauptantrages bei der Ausländerbehörde noch nicht seit mindestens sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet auf, so steht der Fiktionswirkung dieses Antrags die unerlaubte Einreise aufgrund der Regelung in § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG entgegen. Dies hat zur Konsequenz, dass dem Ausländer auf den Antrag hin eine vorläufige Bleibemöglichkeit nicht eingeräumt wird und er vor der Entscheidung über seinen Antrag wieder ausreisen muss. Besteht demnach in der gegebenen Konstellation aufgrund der unerlaubten Einreise noch nicht einmal eine vorläufige Aufenthaltsmöglichkeit des Ausländers, so ist - erst recht - gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ein (dauerndes) Aufenthaltsrecht zu verneinen.
Wenn im vorgenannten Zusammenhang maßgeblich auf den Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -, InfAuslR 1997, 391, 394,
so liegt darin nicht etwa eine unangemessene Förmelei. Hätte der Kläger nämlich seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zurück genommen und sodann im Anschluss an die ihm erteilte Aufenthaltsbewilligung neu gestellt, so wäre dies im Hinblick auf die Regelung in § 28 Abs. 3 Satz 2 AuslG mit erheblichen materiell-rechtlichen Nachteilen verbunden gewesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Anordnung hinsichtlich ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Ein Grund für die Zulassung der Revision (§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO) liegt nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 17 AuslG
§§ 22, 17
AuslG
§§ 20, 17 AuslG
§§ 708 Nr. 10, 713
ZPO
§ 130 a VwGO
§ 8 AuslG
§ 2 DVAuslG
§ 167 VwGO
§ 130 a Satz 1 VwGO
§ 125 Abs. 2
Satz 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 8 Abs. 1
Nr. 1 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 3 Abs. 1 und 3 AuslG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 AuslG
§ 2 Abs. 2 DVAuslG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG
§ 2 Abs. 2
Nr. 1 DVAuslG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG
§ 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1
AuslG
§ 69 Abs. 3
Satz 3 AuslG
§ 69 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 AuslG
§ 69 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 AuslG
§ 28 Abs. 3 Satz 2
AuslG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2,
137 Abs. 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 1993, 211,
212
InfAuslR 1995, 104,
105
InfAuslR 1997, 391,
394
1 C 1.97
18 B 2882/94
18 B 832/96
1 B 116/92
8 K
1194/95
11 S 268/93
1 C 7.96