Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-06, Aktenzeichen 6 A 207/15
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2015:0506.6A207.15.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2014 - 7 K 1339/13.F - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Rechtsschutz gegen Anordnungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).
Der Kläger ist selbständiger Versicherungsmakler. Für die Ausübung dieses Gewerbes besitzt er die dafür entsprechend notwendige Erlaubnis zur Ausübung des Maklerberufs, des Versicherungsvermittlers oder des -beraters nach § 34c Gewerbeordnung (GewO), ausgestellt vom Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald an den Kläger unter dessen früherer Anschrift in Breisach. Am 28. Mai 2010 meldete der Kläger in der Gemeinde Hartheim ein Gewerbe an mit den Tätigkeiten „Unternehmens-, Wirtschafts- und Anlageberatung, Vermittlung von Immobilien nach § 34c GewO“. Es sei eine Wiedereröffnung nach Verlegung. Ob der Kläger die Tätigkeit noch aktiv ausübt, ist nicht bekannt. Nach seinen Angaben versuchte der Kläger im Jahr 1995, sich einen Kundenkreis in Frankreich zu erschließen. Zu diesem Zweck gründete er in Colmar ein Unternehmen, das den Namen X... erhielt. In der Folgezeit versuchte der Kläger, durch verschiedene Werbemethoden potentielle Anleger zu gewinnen. Die Beklagte erhielt erstmals im September 2011 von dritter Seite Hinweise auf angeblich unseriöse Investitionsversprechen des Klägers. So bot der Kläger in einem Schreiben vom 5. September 2011 potentiellen Kunden unter dem Briefkopf „X...“„außergewöhnlich rentierliche Investments“ an, mit denen eine gute Rendite erzielt werden könne. Außerdem war auf dem Schreiben vermerkt: „F-Colmar Handelsregister Nr … Colmar Directeur de Societe A…“. Dem der Beklagten vorliegenden Werbeschreiben (Band 1, Bl. 4 f der Behördenakte) beigefügt war eine Visitenkarte des Klägers, die als Adresse die gleiche Anschrift auswies, wie das Anschreiben der X..., nämlich „…straße … 76437 Rastatt“.
Nach weiteren Ermittlungen teilte die Beklagte sowohl der „B...“ als auch der „X...“, jeweils unter der Anschrift des Klägers in Rastatt, durch Schreiben vom 28. Oktober 2011 mit, sie habe Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bzw. das Unternehmen nach dem Kreditwesengesetz erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbringe, ohne über die dazu erforderliche Erlaubnis zu verfügen. Die Beklagte bat den Kläger um umfassende Schilderung der Geschäftstätigkeit und insbesondere der Abwicklung der Geldanlagegeschäfte und des Geldflusses. Im Übrigen verlangte die Beklagte die Beantwortung mehrerer konkreter Fragen. Mit Schreiben vom 21. November 2011 meldete sich ein Rechtsanwalt C... bei der Beklagten und teilte mit, er vertrete den Kläger und die Fa. X.... Eine am 28. März 2012 nachgereichte Vollmacht bezog sich jedoch nur auf den Kläger persönlich. Der Bevollmächtigte führte aus, für die Beantwortung der Anfrage vom 28. Oktober 2011 müssten noch Unterlagen gesichtet werden und eine eingehende Besprechung mit dem Mandanten stattfinden. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 teilte der Bevollmächtigte sodann mit, seine Mandantschaft betreibe keine erlaubnispflichtigen Geschäfte nach dem Kreditwesengesetz. Folglich könnten weder eingezahlte Gelder nachgewiesen noch irgendwelche Kapitalgeber oder Geschäftspartner benannt werden. Bei dem von seinem Mandanten verschickten Schreiben handele es sich um reine Informationsschreiben. Im Übrigen verfüge die Firma X..., die im Handelsregister Colmar eingetragen sei, über eine Erlaubnis französischer Behörden, entsprechende Geschäfte zu tätigen. Die Beklagte entgegnete diesem Vorbringen, die Anmeldung eines Unternehmens in Frankreich beinhalte nicht die Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen. Sie wolle sich daher selbst bzw. über die Deutsche Bundesbank Einblick in die Geschäftsunterlagen des Klägers verschaffen. Am 20. Januar 2012 ergänzte der Bevollmächtigte sein Vorbringen indes dahingehend, es seien bei der Mandantschaft keine Geschäftsunterlagen vorhanden und sie verfüge auch nicht über ein Konto in Deutschland.
Die Beklagte erließ am 9. Februar 2012 einen Bescheid (Bl. 55 ff. der Behördenakte), mit dem sie dem Kläger unter der Anschrift: „Herrn A…, c/o B… bzw. X..., …straße …, 76437 Rastatt“, aufgab:
„1. Gemäß § 44c Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) ersuche ich Sie hiermit, Angehörigen der Deutschen Bundesbank … Ihre sämtlichen Geschäfts- und Kontounterlagen vorzulegen, die ihre Geschäftstätigkeit betreffen oder mit dieser Geschäftstätigkeit im Zusammenhang stehen, insbesondere im Hinblick auf Ihr Angebot außergewöhnlich hochrentierlicher Investments bzw. die von Ihnen offerierte Bankpapiere (‚SLCs‘, ‚MTNs‘), und über Ihre Geschäftsangelegenheiten Auskunft zu erteilen. Darüber hinaus sind die Unterlagen vorzulegen, aus denen sich ergibt, mit welchen Tätigkeiten bzw. in welcher Weise Sie Einnahmen erzielen. Den Termin für die Durchführung des Auskunfts- und Vorlegungsersuchens wird die Deutsche Bundesbank Ihnen mitteilen.
2. Für den Fall, dass Sie meinem Ersuchen unter Ziffer 1. nicht oder nicht vollständig innerhalb von zwei Wochen ab dem von der Deutschen Bundesbank noch bekannt zu gebenden Termin nachkommen sollten, drohe ich Ihnen hiermit nach § 13 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes (VwVG) in Verbindung mit § 17 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 50.000,-- Euro … an.“
Der Kläger erhob zunächst über seinen Bevollmächtigten gegen diese Verfügung am 8. März 2012 Widerspruch. Dem Widerspruch fügte er Kopien von Erlaubnissen des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald für sein (Makler-) Gewerbe nach § 34c GewO vom 18. Dezember 1991 und 7. Juli 1993, eine nicht datierte notarielle Urkunde des Notariats aus Colmar in Frankreich sowie einen französischen Registerauszug vom 22. September 2006 bei. Zur Begründung des Widerspruchs brachte der Kläger vor, es sei nicht ersichtlich, gegen wen bzw. gegen welche Firma sich der Bescheid vom 9. Februar 2012 richte. Im Übrigen erläuterte der Kläger die Gründe, weswegen er die begehrten Unterlagen und Auskünfte nicht vorlegen bzw. erteilen könne. Am 28. Juni 2012 ergänzte der Bevollmächtigte, das Schreiben der X... mit Sitz in Frankreich sei die Grundlage des Verwaltungsverfahrens. Für das Ersuchen auf Vorlage von Geschäftsunterlagen sei der Kläger selbst daher die falsche Person. Die Geschäftstätigkeit der X... sei zudem bereits im Jahr 2003 eingestellt worden, da nur Verluste entstanden seien. Geldanlagen seien nicht getätigt worden und Unterlagen zu den Geschäften seien nicht vorhanden. Der Bevollmächtigte teilte noch mit, der Kläger halte sich derzeit im Ausland auf.
Die Deutsche Bundesbank teilte der Beklagten am 12. Juli 2012 mit, sie habe erfolglos versucht, mit dem Kläger oder seinem Bevollmächtigten einen Prüfungstermin zu vereinbaren. Obwohl das Einwohnermeldeamt ihr mitgeteilt habe, der Kläger habe seinen Wohnsitz in Hartheim am Rhein, habe der Klägerbevollmächtigte erklärt, diese Wohnung diene nur als postalische Adresse, der Kläger halte sich dort nicht auf. Bei einer Vorortkontrolle in Hartheim am 5. Juli 2012 sei der Kläger zwar angetroffen worden, er habe sich aber geweigert, Unterlagen vorzulegen.
Daraufhin setzte die Beklagte mit Bescheid vom 17. September 2012 gegenüber dem Kläger das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000 Euro wegen eines von ihr angenommenen Verstoßes gegen die Nr. 1 der Verfügung vom 9. Februar 2012 fest. Zugleich drohte sie dem Kläger für den Fall der weiteren Zuwiderhandlung gegen die Verfügung die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 100.000 Euro an. Der Bescheid vom 17. September 2012 ist bestandskräftig geworden.
Der Bevollmächtigte des Klägers teilte am 4. Oktober 2012 mit, das Mandat sei beendet. In einem Schreiben vom 17. Oktober 2012 teilte der Kläger persönlich erstmals weitere Einzelheiten zu seiner Tätigkeit mit und wies darauf hin, er sei nicht liquide und beziehe Leistungen nach SGB II. In der Folgezeit präzisierte die Beklagte im Hinblick auf diese Angaben ihr Auskunftsbegehren bzw. die Nachfragen durch Schreiben vom 2. November 2012. Daraufhin gab der der Kläger mit Schreiben vom 26. November 2012 u.a. an, er sei derzeit ausschließlich im Bereich der Forderungskäufe und der Projektentwicklung tätig. Zu dem Unternehmen in Colmar könnte er keine Unterlagen vorlegen, da sich diese in Frankreich befänden. Bei dem der Beklagten vorliegenden Anschreiben an Kunden handele es sich aber ausschließlich um ein Informationsschreiben. Er habe nie Tätigkeiten ausgeübt, die einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedürften.
Die Beklagte mahnte durch Schreiben vom 20. Dezember 2012 gegenüber dem Kläger die Zahlung des festgesetzten Zwangsgelds an und setzte hierfür eine Gebühr in Höhe von 51,13 Euro sowie Auslagen in Höhe von 3,45 Euro fest. Die Zustellung erfolgte am 24. Dezember 2012. Gegen dieses Schreiben (Mahnung und Gebühr) erhob der Kläger mit Schreiben vom 23. Januar 2013, bei der Beklagten am 24. Januar 2013 eingegangen, Widerspruch und verwies zur Begründung auf sein bisheriges Vorbringen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2013 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 9. Februar 2012 zurück. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die von dem Kläger verlangten Handlungen - Auskunft und Vorlage von Unterlagen - seien rechtmäßig verfügt worden. Auch die Androhung eines Zwangsgeldes sei rechtmäßig, da die Voraussetzungen des § 13 Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (VwVG) gegeben seien und das Zwangsgeld in der genannten Höhe verhältnismäßig sei. Für den Erlass des Widerspruchsbescheids setzte die Beklagte eine Gebühr i.H.v. 750 Euro fest. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 23. Januar 2013 persönlich in Hartheim zugestellt.
Den Widerspruch gegen die Verfügung vom 20. Dezember 2012 (Mahnung und Festsetzung einer Gebühr) wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 1. März 2013 zurück. Hierbei ging die Beklagte davon aus, dass sich der Widerspruch nur gegen die Festsetzung der Gebühr und nicht gegen die Mahnung richten könne. Die Gebührenfestsetzung sei aber zu Recht erfolgt. Für den Erlass des Widerspruchsbescheids setzte die Beklagte wiederum eine Gebühr i.H.v. 50 Euro fest. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 6. März 2013 zugestellt.
Der Kläger hat am 20. Februar 2013 Klage erhoben, die sich zunächst nur gegen den Bescheid vom 9. Februar 2012 und den Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2013 richtete. Zur Begründung hat er auf sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren Bezug genommen und dies vertieft. Durch Schriftsatz vom 4. April 2013, bei dem Verwaltungsgericht am 5. April 2013 eingegangen, hat er sein Begehren auf den Bescheid vom 20. Dezember 2012 sowie den diesbezüglich ergangenen Widerspruchsbescheid vom 1. März 2013 erstreckt. Er hat die Androhung und Festsetzung des Zwangsgeldes für rechtswidrig und im Übrigen für völlig unverhältnismäßig angesehen.
Der Kläger hat beantragt,
die Bescheide der Beklagten vom 9. Februar 2012 und 20. Dezember 2012 sowie deren Widerspruchsbescheide vom 16. Januar 2013 und 1. März 2013 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden Bezug genommen.
Mit Urteil vom 3. November 2014 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die zulässige Klage sei unbegründet, da die angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzten. Der Bescheid vom 9. Februar 2012 sei rechtmäßig, weil die Beklagte vom Kläger zu Recht gemäß § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG die Vorlage der Geschäfts- und Kontounterlagen fordere. Bezüglich des Einwands des Klägers, aus dem Bescheid selbst ergebe sich nicht eindeutig der Adressat der Verfügung, sei ihm entgegen zu halten, dass der Kläger mit seinem Auftreten im Geschäftsleben verantwortlich dafür sei, dass nicht hinreichend Klarheit bestehe. Unabhängig davon sei aus den Gründen, die die Beklagte im Widerspruchsbescheid dargelegt habe, deutlich geworden, gegen wen sich das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen richte. Für die Beklagte habe auch ein hinreichender Anlass bestanden, das Ersuchen an den Kläger zu richten. Hierfür sei es ausreichend, wenn ein Verdacht bestehe, der Betroffene entfalte eine Geschäftstätigkeit im Sinne des Kreditwesengesetzes, die der Erlaubnis bedürfe. Im Fall des Klägers sei dies in der Gestalt des Informationsschreibens an potentielle Anleger der Fall gewesen. Der Kläger habe indes jegliche Kooperationsbereitschaft vermissen lassen und eine Auskunft mit dem pauschalen Hinweis abgelehnt, er habe keine entsprechende Geschäftstätigkeit entfaltet. Dieses pauschale Bestreiten sei nicht ausreichend. Zumindest hätte er der Beklagten bzw. den Mitarbeitern der Bundesbank die Möglichkeit geben müssen, sich von der Richtigkeit seiner Angaben zu überzeugen. Zu der Rechtmäßigkeit der Androhung des Zwangsgelds verhält sich das Urteil nicht. Soweit der Kläger den Bescheid vom 20. Dezember 2012 und den Widerspruchsbescheid vom 1. März 2013 angreife, sei die Klage dahingehend auszulegen, dass sich sein Begehren ausschließlich gegen die Festsetzung der Mahngebühr richte, da die Beklagte in diesem Bescheid keine über die Mahngebühr hinausgehende den Kläger belastende Regelung getroffen habe. Diesbezüglich seien rechtliche Bedenken aber nicht ersichtlich.
Das Urteil wurde dem Kläger am 7. November 2014 zugestellt. Am 28. November 2014 hat der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und am 7. Januar 2015 begründet. Mit Beschluss vom 3. Februar 2015 hat der Senat die Berufung zugelassen (Az.: 6 A 2083/14.Z) und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe nachvollziehbar den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteil geltend gemacht. Der Beschluss wurde dem Kläger am 11. Februar 2015 zugestellt. Am 10. März 2015 hat der Kläger die Berufung begründet.
Der Bevollmächtigte des Klägers trägt zur Begründung vor, der Kläger sei dem Auskunfts- und Vorlegungsersuchen der Beklagten in vollem Umfang nachgekommen, insbesondere habe er sämtliche bei ihm vorhandenen Unterlagen vorgelegt und Auskünfte erteilt. Dies habe das Verwaltungsgericht nicht ausreichend gewürdigt. Es habe zudem übersehen, dass das vom Kläger verfasste Schreiben singulär geblieben sei. Er habe es zwar an verschiedene Personen versandt, darüber hinaus aber keine Tätigkeit entwickelt, so dass er weder Anleger noch Geschäftspartner noch irgendwelche Abwicklungsmodalitäten angeben könne. Es seien auch keine Gelder eingezahlt worden. Daher könne er die von der Beklagten geforderten Auskünfte nicht geben und auch keine Unterlagen, mit Ausnahme der bereits benannten, vorlegen. Weder er selbst noch die französische Kapitalgesellschaft hätten irgendwelche Tätigkeiten ausgeübt, die über die Versendung des besagten Schreibens hinaus erfolgt seien. Dementsprechend habe die Beklagte auch im gesamten Verfahren keinen Nachweis dafür liefern können, dass seitens des Klägers bzw. der französischen Kapitalgesellschaft solche Tätigkeiten entwickelt worden seien. Es widerspreche rechtsstaatlichen Prinzipien, wenn hier seitens der Beklagten in der konkreten Art und Weise trotz dessen, dass nur ein einziges Schreiben verfasst worden sei, vorgegangen werde. Das daraus folgende Zwangsgeld sei völlig übersetzt. Da keine Unterlagen vorhanden seien, sei die Annahme des Verwaltungsgerichts auch unbillig, weil der Kläger ja nichts vorlegen könne, was er nicht habe. Hinzu komme, dass der Kläger sich derzeit in einer schwierigen finanziellen Situation befinde. Zu den Ausführungen des früheren Bevollmächtigten im Schriftsatz vom 21. November 2011 erläutert der jetzige Bevollmächtigte des Klägers, dieser habe damals den Rechtsanwalt C... mit seiner Vertretung beauftragt. Der Rechtsanwalt habe zu diesem Zeitpunkt aber lediglich über die Schreiben der Bundesanstalt vom 28. Oktober 2011 verfügt. Deshalb habe der Bevollmächtigte C... der Beklagten angezeigt, dass er den Kläger vertrete und um Fristverlängerung gebeten. Die Annahme, der Rechtsanwalt C... habe mit dem Schreiben vom 21. November 2011 eingeräumt, es seien noch Unterlagen zu sichten, sei nicht sachgerecht. Es sei vielmehr so gewesen, dass zum Zeitpunkt der Verfassung des Schreibens vom 21. November 2011 die Korrespondenz zwischen dem Kläger und der Bundesanstalt nicht vorgelegen habe. Diese habe der Rechtsanwalt erst bei dem Kläger anfordern müssen und es sei sodann ein Besprechungstermin vereinbart worden. Mit Blick auf die französische Kapitalgesellschaft mit Sitz in Colmar sei festzuhalten, dass der Kläger dieses Unternehmen bereits im Frühjahr 1995 gegründet habe. Das angedrohte Zwangsmittel sei angesichts der finanziellen Verhältnisse des Klägers zudem unverhältnismäßig hoch festgesetzt worden.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2014 die Bescheide der Beklagten vom 9. Februar 2012 und 20. Dezember 2012 sowie deren Widerspruchsbescheide vom 16. Januar 2013 und 1. März 2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt aus, das Verwaltungsgericht habe zutreffend die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide festgestellt. Soweit der Kläger geltend mache, er habe über das benannte Schreiben hinaus keine Geschäftstätigkeit entfaltet und Belege oder Unterlagen existierten nicht, führe dies nicht zu einer anderen Sichtweise. Der Verdacht, der Kläger biete ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen an, sei aufgrund der nach außen wirkenden Werbung des Klägers begründet gewesen. Die Behauptung, es existierten keine Unterlagen, sei unglaubhaft. Zumindest sei der Kläger nicht kooperativ gewesen, denn er habe jeden Versuch der Einsichtnahme in seine Unterlagen durch die Mitarbeiter der Bundesbank abgelehnt. Hinsichtlich des Zwangsgeldes sei weder die Androhung selbst noch deren Höhe unangemessen.
Gegenstand der Beratung sind die Behördenakten (4 Hefter) und die Verfahrensakte 9 L 3152/13.F gewesen.

Entscheidungsgründe:
I. Das Gericht kann über die Berufung ohne mündlichen Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten entsprechend erklärt haben (§§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 VwGO).
II. Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet, da das angegriffene Urteil die Klagen zu Recht abgewiesen hat.
1. Die Klagen sind zulässig.
Das Begehren des Klägers ist auf Aufhebung von zwei Bescheiden der Beklagten in objektiver Klagehäufung (§ 44 VwGO) gerichtet. Er wendet sich zunächst gegen den Bescheid vom 9. Februar 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2013, der das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen gemäß § 44c KWG betrifft und die Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 50.000 Euro enthält. Mit der Klageerweiterung vom 4. April 2013 greift er sodann den „Mahnbescheid“ vom 20. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. März 2013 an. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die Klagen als zulässig angesehen, denn die Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen bei beiden Klagen vor.
2. Die Klage gegen den Bescheid vom 9. Februar 2012 und den Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2013 ist aber unbegründet.
a) Der angefochtene Bescheid vom 9. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2013 ist hinsichtlich des Auskunfts- und Vorlageersuchens in Nr. 1 der Verfügung rechtmäßig.
Maßgebender Zeitpunkt für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Verfügung ist der der Entscheidung im Widerspruchsverfahren. In der Frage des maßgeblichen Zeitpunktes für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, geklärt, dass sich die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit maßgebliche Sach- und Rechtslage nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht beurteilt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.07.2006 - 5 B 90.05 -, juris), wobei dies bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen und vorbehaltlich abweichender Regelungen des materiellen Rechts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.07.2006, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 04.09.2012 - 6 B 1557/12 -, GewArch 2013, 39; vgl. auch Beschluss vom 15.11.2006 - 3 UZ 634/06 -, ESVGH 2007, 112). Hiervon kann abweichend ein anderer Zeitpunkt entscheidend sein, wenn das jeweils anzuwendende materielle Gesetz den Zeitpunkt ausdrücklich vorgibt, Besonderheiten dies rechtfertigen, etwa im Bereich der Sanktionierung eines Fehlverhaltens (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 20.06.2012 - 6 A 2132/10 -, DÖV 2012, 856), oder eine Auslegung der einschlägigen Normen die Anwendung des abweichenden Zeitpunkts als sachgerecht erkennbar werden lässt. Solche Ausnahmen sind hier nicht gegeben.
Die Ermächtigungsgrundlage für dieses Verlangen bildet damit § 44c Abs. 1 Satz 1 Kreditwesengesetz (KWG) in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie vom 1. März 2011 (GVBl. I S. 288), in Kraft getreten am 30. April 2011. Danach hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die Annahme rechtfertigen oder feststeht, dass es Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die nach dem Gesetz erforderliche Erlaubnis betreibt oder erbringt, der Beklagten oder der Bundesbank auf Verlangen Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. In den weiteren Absätzen des § 44c KWG sind der Umfang und die näheren Bedingungen für Prüfungen, Durchsuchungen und Sicherstellungen und weitere Maßnahmen geregelt.
Eine Verfassungswidrigkeit des § 44c KWG wegen Verstoßes gegen Grundrechte sieht der Senat nicht. Weder das Grundrecht auf freie Berufsbetätigung noch das allgemeine Recht auf Handlungsfreiheit ist wesentlich beeinträchtigt (ausführlich: Hess. VGH, Beschluss vom 23.08.2012 - 6 B 1374/12 -, DVBl 2012, 1445).
Die formelle Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist gegeben. Die Beklagte ist gemäß § 6 KWG für Maßnahmen der Aufsicht über Finanzdienstleistungen zuständig. Der Kläger ist gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG vor dem Erlass des Bescheides auch ordnungsgemäß angehört worden und die Beklagte hat den Verwaltungsakt auch gemäß § 39 VwVfG begründet.
Der Bescheid vom 9. Februar 2012 ist - zumindest in der Fassung des Widerspruchsbescheides - auch bestimmt genug. Die Beklagte hat den Bescheid gerichtet an
„Herrn A… c/o B… bzw. X... …straße … 76437 Rastatt“
und dem Kläger über seinen damaligen Bevollmächtigten ordnungsgemäß zugestellt. Der Kläger beanstandet insoweit ohne Erfolg eine nicht zutreffende Adressierung des Ausgangsbescheides, wodurch nicht hinreichend bestimmt sei, welche Person gemeint sei. Die Adresse mag insoweit tatsächlich bezogen auf die Vornamen des Klägers nicht vollständig und bezüglich des (damaligen) Wohn- und/oder Aufenthaltsortes nicht korrekt sein; dies führt aber nicht dazu, dass die Bezogenheit der Anordnung auf den Kläger zweifelhaft wäre. Unabhängig davon, dass ein solcher Fehler jedenfalls durch die insoweit erfolgte Konkretisierung des Widerspruchsbescheids geheilt wäre, beruhte die ungenaue Bezeichnung des Adressaten des Ausgangsbescheides nämlich auf den widersprüchlichen Angaben des Klägers im Geschäftsleben bzw. gegenüber der Beklagten.
Das Verlangen der Beklagten in Nr. 1 der Verfügung ist auch materiell rechtmäßig.
Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Anordnung nach § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG liegen vor. Der Kläger ist als „Unternehmen“ im Sinne des Kreditwesengesetzes aufgetreten und zwar unabhängig davon, ob er als natürliche Person unter seinem vollständigen Namen oder einem Teil davon agiert hat oder als Geschäftsführer oder Direktor des in Colmar ansässigen Unternehmens. Der Begriff des Unternehmens im Sinne der Vorschrift umfasst sowohl natürliche wie juristische Personen. Die Zuständigkeit der Beklagten erfasst das Handeln des Klägers in Deutschland. Der Kläger ist in den vorliegenden Erklärungen und Schriftsätzen sowie der im Tatbestand erwähnten Werbeschrift selbst stets unter einer deutschen Adresse (Rastatt) aufgetreten. Das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 28. Oktober 2011 hat ihn ebenfalls unter dieser Anschrift erreicht und auch der frühere Bevollmächtigte hat im Schriftsatz vom 21. November 2011 Rastatt als Sitz der Fa. X... bezeichnet. Zudem dürfte es sich bei der Bezugnahme auf das Unternehmen des Klägers in Colmar lediglich um ein vorgeschobenes Konstrukt handeln, da der frühere Bevollmächtigte des Klägers angegeben hatte, das Unternehmen sei bereits im Jahr 2003 beendet worden.
Es ist im Rahmen der Prüfung der Ermächtigungsgrundlage zudem nach dem Wortlaut der Norm nicht erforderlich, dass das Erbringen von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen bereits feststeht (§ 44c Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative). Vielmehr ist das Merkmal der vorliegenden Tatsachen, die eine bestimmte Annahme rechtfertigen können (1. Alternative), zu bejahen. Der Kläger hat eingeräumt, dass er das in den Behördenvorgängen dokumentierte Werbeschreiben verfasst und an andere Personen - auch gewerbliche Kunden - versandt hat. Bei der Offerte handelt es sich dem Wortlaut nach auch um das Anbieten von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG, also insbesondere die Anlagevermittlung (Nr. 1) oder die Anlageberatung (Nr. 1a). Wenn der Kläger insoweit mit der Berufung geltend macht, es handele sich um ein bloßes Informationsschreiben, das vielleicht missverständlich abgefasst sei, stellt das eine Relativierung dar, der angesichts des Wortlauts nicht gefolgt werden kann.
Es steht nicht fest, ob der Kläger mehrfach in entsprechender Weise aufgetreten ist, oder ob es sich bei der Werbeaktion, wie der Kläger vorträgt, um einen einmaligen Fall gehandelt hat. Zu seinen Gunsten unterstellt, der Kläger habe das Schreiben nur einmal in den Geschäftsverkehr gebracht und zudem keinen Erfolg damit gehabt, ist diese Werbeschrift gleichwohl geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Tatsachen zu erfüllen. Angesichts des Textes und der unbestimmten Verbreitung der Werbemaßnahme war jedenfalls die Schwelle der Belanglosigkeit überschritten, nach der die Behörde ernstlich das Vorliegen eines Finanzdienstleistungsgeschäfts vermuten und weitere Maßnahmen zur Aufklärung einleiten konnte.
Die Frage, ob das einmalige Tätigwerden eines Unternehmens bereits eine Tatsache im Sinne des § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG darstellen kann, ist nicht in allgemeiner Form zu beantworten. Die in § 44c Abs. 1 KWG geforderten Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, mögen eine gegebenenfalls nur geringe Schwelle für nachfolgende Ermittlungen der Behörde und die Möglichkeit zur Aufforderung zur Auskunftserteilung haben. Sie sind aber nicht schon bei jedem Indiz einer illegalen Betätigung zu bejahen. Der Begriff der Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, wird vom Gesetzgeber in verschiedenen Gesetzen mit einheitlicher Tendenz gebraucht und ist zwischen dem Entstehen von Vermutungen und dem Beweis von illegaler Tätigkeit einzuordnen (vgl. Lindemann, in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 44c Rdnr. 14; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 44c Rdnr. 4 f.; vgl. zudem §§ 33c Abs. 2 Nr. 1, 35 Abs. 1 GewO, § 2c Abs. 1b KWG).
Für die Untersuchung, ob Geschäfte in der genannten Art unerlaubt getätigt werden, bedarf es keiner hohen Schwelle. Angesichts des erklärten Zwecks der Norm, unerlaubte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zu verhindern bzw. im Vorfeld aufzuklären (vgl. Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O., § 44c Rdnr. 1), muss es der Aufsichtsbehörde möglich sein, schon bei niedrigschwelligen Erkenntnissen aktiv die Aufklärung des Sachverhaltes und der näheren Umstände zu betreiben. Abzugrenzen ist das Merkmal der „Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen“ aber von dem bloßen Verdacht. Ein solcher liegt vor, wenn gerade keine Tatsachen vorliegen, sondern Indizien oder Anzeigen von Dritten, die der Aufsichtsbehörde bloße für sie auffällige Umstände mitteilen.
Nicht zu verkennen ist indes, dass im vorliegenden Fall jedenfalls durch die über die Werbeschrift hinausgehenden Handlungen des Klägers und die entsprechenden Erklärungen bereits mehr als ein bloßer Verdacht für die Aufnahme eines erlaubnisbedürftigen Finanzdienstleistungsgeschäfts vorlag. So hat der Kläger in Frankreich ein Unternehmen gegründet und entweder über dieses indirekt oder direkt im eigenen Namen in Deutschland Werbemaßnahmen durchgeführt. Auch hat der Kläger zunächst der Annahme der Beklagten, er versuche Geschäfte in der genannten Art zu tätigen, nicht ausdrücklich und nachvollziehbar widersprochen. Die weiteren Einlassungen des Klägers und die Ergebnisse der Ermittlungen der Behörde haben die anfänglichen Hinweise auf die Erbringung oder das Angebot von Finanzdienstleistungen zwar nicht beweisbar bestätigt, so dass sich auch der Eindruck ergeben kann, der Kläger habe vielleicht geplant, unter Vorgabe besonderer Kenntnisse in Finanzdingen sich am Markt zu betätigen, sei aber - unter Umständen aus mangelnder Fähigkeit oder finanziellem Unvermögen - damit gescheitert. Die von der Beklagten festgestellte Tatsache der Werbung des Klägers für seine Dienste ist in Zusammenschau mit den weiteren Geschäften des Klägers - die für sich genommen völlig legal sein können - jedoch eine ausreichende Basis für die Annahme, er betreibe solche Finanzdienstleistungen.
Im vorliegenden Fall ist darüber hinaus der Versuch des Klägers, selbst oder mittelbar durch oder im Namen seines Unternehmens in Frankreich, Dienstleistungen für Dritte zum Zwecke der Gewinnerzielung zu erbringen, bereits eingeräumt worden. Die dabei gezeigten Handlungsformen durch den Werbebrief sowie die weiter vom Kläger verwendeten Briefbögen (Briefköpfe) sind bereits geeignet, solche erlaubnispflichtigen Handlungen zu vermuten. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die von der Beklagten ermittelten Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit seinen in Deutschland und Frankreich angemeldeten Unternehmungen, insbesondere dem Inhalt des in Hartheim gemeldeten Gewerbe zur Unternehmens-, Wirtschafts- und Anlageberatung. Welchen Tätigkeiten der Kläger aber genau nachging, blieb trotz entsprechender Nachfragen der Beklagten im Verwaltungsverfahren unbeantwortet, so dass die Gesamtschau letztlich ausreichend ist, das Erbringen (auch) von Finanzdienstleistungen zu vermuten.
Der Kläger besaß für die Erbringung solcher Geschäfte ferner keine Erlaubnis. Seine vom Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald ausgestellte Erlaubnis zur Ausübung des Maklerberufs, des Versicherungsvermittlers oder des -beraters nach § 34c GewO umfasst nicht das Erbringen von Finanzdienstleistungen; die Ausnahme für die Beratung und Vermittlung von Investmentanteilen etc. nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG liegt hier nicht vor. Ebenso konnte der Kläger keine Erlaubnis nach französischem Recht vorlegen, in der konkreten Art und Weise Finanzdienstleistungen in Frankreich zu erbringen. Den Wahrheitsgehalt seiner Behauptung, das in Frankreich im Jahr 1995 gegründete Unternehmen sei für die Erbringung von Maklerleistungen gedacht gewesen, kann daher dahingestellt bleiben. Insoweit darf jedoch angemerkt werden, dass die Angaben widersprüchlich sind. So hat der frühere Bevollmächtigte angegeben, die dortige Geschäftstätigkeit sei im Jahr 2003 eingestellt worden. Ob diese Behauptung zutrifft, erscheint angesichts des vorgelegten französischen Registerauszugs aus dem Jahr 2006 zweifelhaft, bedarf aber keiner weiteren Erörterung.
Nicht zu beanstanden ist auch die Rechtsanwendung im konkreten Fall. Die Beklagte durfte die erforderlichen Maßnahmen gemäß § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG nach Ermessen treffen und es bestehen keine Zweifel an der korrekten Ausübung des Ermessens durch die Beklagte. Die Ermächtigungsgrundlage umfasst ein Entschließungs- und ein Ausführungsermessen der Beklagten hinsichtlich des Verlangens von Auskünften oder der Forderung an den Betroffenen, Unterlagen vorzulegen. Dass die Beklagte sich zum im Gesetz vorgegebenen Einschreiten durch Erlass eines Auskunftsverlangens und der Forderung der Vorlage der (eventuell) vorhandenen Unterlagen entschieden hat, ist bereits nicht zu beanstanden. Auch die Maßnahmen selbst sind verhältnismäßig, da zum maßgeblichen Zeitpunkt die gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Auskunfts- und Vorlageersuchen nicht nur ohne Zweifel geeignet, sondern mangels gleich effektiver milderer Mittel auch erforderlich und zudem angemessen waren.
Die im Verwaltungsverfahren, im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren und der Berufungsbegründung geltend gemachten Gründe für ein überwiegendes Interesse des Klägers, von den geforderten Maßnahmen der Vorlage von Unterlagen und der Auskunft verschont zu bleiben, sind nicht durchgreifend.
Zu berücksichtigen ist zwar, dass es tatsächlich unmöglich sein dürfte, Unterlagen vorzulegen, die nicht vorhanden sind. Die entsprechenden Angaben des Klägers, er sei nicht im Besitz von Belegen etc., sind indes nicht glaubhaft. Der Kläger hat nämlich in keinem Zeitpunkt des Verfahrens substantiiert vorgetragen, warum er keine Unterlagen über seine verschiedenen Geschäfte mehr haben will. Allerdings weist der derzeitige Bevollmächtigte des Klägers nachvollziehbar darauf hin, dass die vom früheren Bevollmächtigten in seinem ersten Schreiben an die Beklagte verwandte Formulierung, es müssten zunächst noch Unterlagen gesichtet werden, allein nicht ausreichend sein dürfte, das Gegenteil anzunehmen. Dies war für die Beklagte aber nicht der alleinige Begründungsansatz dafür, anzunehmen, es müssten bei dem Kläger Unterlagen, Belege oder Kontoauszüge etc. vorhanden sein. Zutreffend stellt die Aufsichtsbehörde nämlich auf die weiteren Umstände ab, etwa inwieweit der Kläger im Rahmen seines (angemeldeten) Gewerbes in entsprechender Weise tätig wird. Es reicht insoweit in keiner Weise aus, dass der Kläger geltend macht, er habe kein Bankkonto mehr und wickele notwendige Überweisungen etc. über Konten einer früheren Freundin oder seines Bruder ab. Der Kläger muss nämlich schon aufgrund der Gründung und der Ausübung seines Gewerbeunternehmens in Deutschland nach steuerrechtlichen Vorgaben Belege aufbewahren (vgl. § 147 Abs. 1 AO) und zur Führung von Bankgeschäften, Anmietung von Räumen und den getätigten Geschäften mit Kunden Unterlagen besitzen. Auch aufgrund der Gründung der Gesellschaft in Frankreich müssen diverse Unterlagen über diese Gründung vorliegen (Teile hiervon hat der Kläger zudem eingereicht) und Belege zu den Zahlungsströmen vorhanden sein. Allein ein pauschaler Hinweis darauf, es seien keine Unterlagen vorhanden, reicht insoweit nicht aus, den Einwand als möglich oder gar als nachgewiesen anzusehen. Zu Recht macht die Beklagte zudem geltend, dass der Kläger im Verwaltungsverfahren durch die Verwendung des sehr speziellen Briefkopfs wohl zumindest den Eindruck hat erwecken wollen, er sei ein Kenner der Finanzmaterie.
Im Berufungsverfahren hat der Kläger ebenfalls keine nachvollziehbaren Argumente für die Annahme vorgetragen, es seien keine Unterlagen vorhanden, in die die Beklagte Einsicht nehmen könnte. Der Bevollmächtigte des Klägers stellt vielmehr in den Fokus seiner Begründung, es sei der Beklagten in den Jahren des Verwaltungsverfahrens nicht gelungen, den Nachweis darüber zu führen, dass solche Unterlagen vorhanden seien. Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden, da es bei den vorbezeichneten Anhaltspunkten, die für das Vorhandensein von Geschäftsunterlagen in der weitesten Form sprechen, nicht mehr Sache der Aufsichtsbehörde ist, das Vorhandensein von Geschäftsunterlagen nachzuweisen. Vielmehr kann der Betroffene selbst das Fehlen von Unterlagen nicht schlicht behaupten, sondern er muss dies zumindest schlüssig begründen und spätestens im Vorverfahren die Umstände, warum er nicht (mehr) im Besitz von Geschäftsunterlagen ist, näher darlegen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall bereits. Hinzu kommt, dass der Kläger es auch durchgehend verhindert hat, dass die Beklagte selbst bzw. die von ihr beauftragten Mitarbeiter der Deutschen Bundesbank Einblick in seine Räume bzw. geschäftlichen Einrichtungen nehmen konnten. Wie die Beklagte zutreffend hervorhebt, war es ihr bzw. den Mitarbeitern der Bundesbank damit auch nicht möglich, die Angaben des Klägers zu den vorhandenen Unterlagen zu überprüfen oder mit seinem aktuellen Geschäft, das er jedenfalls offiziell nicht abgemeldet hat, den gegenwärtigen Einkommensumständen und den Lebensverhältnissen abzugleichen.
b) Der angefochtene Bescheid vom 9. Februar 2012 ist ferner hinsichtlich der Androhung des Zwangsgelds rechtmäßig.
Die Ermächtigungsgrundlage hierfür ist §§ 6 Abs. 1 und 9 Abs. 1 Buchst. b Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (VwVG) i.V.m. § 17 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG).
Nach dem in § 17 FinDAG niedergelegten Grundsatz der Selbstvollstreckung kann die Beklagte ihre eigenen Verfügungen mit Zwangsmitteln nach den Bestimmungen des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes durchsetzen, wobei die Höhe des Zwangsgeldes gegenüber der allgemeinen Regelung deutlich auf bis zu 250.000 Euro heraufgesetzt ist. Auch für Gebote der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, die durch bestandskräftig gewordene oder sofort vollziehbare Verwaltungsakte dem Pflichtigen auferlegt worden sind (vgl. § 6 VwVG), gilt indes, dass das Zwangsgeld in einer bestimmten Höhe nach pflichtgemäßem Ermessen anzudrohen ist, wobei die Androhung eines weiteren Zwangsgelds erst nach Festsetzung des vorherigen erfolgen darf. Bei beharrlichen Verstößen bzw. Uneinsichtigkeit des Pflichtigen können wiederholte Zwangsgelder bis zur Höchstgrenze erhöht werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28.01.2014 - 6 A 1875/13.Z -, NVwZ-RR 2014, 505).
Die formellen und materiellen Voraussetzungen der genannten Vorschriften sind erfüllt. Die Beklagte hat eine Verfügung innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse erlassen. Nach § 6 Abs. 1 VwVG kann der Grundverwaltungsakt mit den Zwangsmitteln nach § 9 VwVG durchgesetzt werden, wenn dem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist. Dies ist bezüglich des Widerspruchs und der Anfechtungsklage bei Maßnahmen der Beklagten generell der Fall (§ 80 Abs. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 49 KWG). Die Beklagte hat die Androhung des konkreten Zwangsmittels „Zwangsgeld“ (§ 11 VwVG) nach § 13 Abs. 2 VwVG zudem korrekt mit dem Grundverwaltungsakt verbunden.
Die Androhung des Zwangsgelds ist auch mit einem konkreten Betrag erfolgt (§ 13 Abs. 5 VwVG).
Der Kläger beanstandet im Wesentlichen jedoch die Höhe des angedrohten Zwangsgelds und meint, der angedrohte Betrag von 50.000 Euro sei der Sache nach unangemessen und berücksichtige auch nicht seine konkreten wirtschaftlichen Schwierigkeiten.
Diese Einwände greifen im Ergebnis nicht durch. Die Höhe des Zwangsgelds hat sich an der Wichtigkeit des von der Verwaltung verfolgten Zwecks, der Intensität des zu erwartenden Widerstandes des Betroffenen und gegebenenfalls seiner wirtschaftlichen Lage zu orientieren (vgl. Engelhardt/App, VwVG - VwZG, 4. Aufl., § 11 VwVG, Rdnr. 4). Dabei kann die Behörde auch die Dringlichkeit und Bedeutung der Angelegenheit, das bisherige Verhalten des Pflichtigen und seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in den Blick nehmen (vgl. Sadler, VwVG/VwZG, 8. Aufl., § 11 VwVG Rdnr. 34).
Zunächst spricht die in Abweichung von § 11 Abs. 3 VwVG von § 17 FinDAG normierte Höhe von maximal 250.000 Euro für die Bedeutung der Finanzdienstleistungsaufsicht im allgemeinen Interesse (vgl. § 4 Abs. 4 FinDAG). Dem Kläger ist indes gleichwohl darin zuzustimmen, wenn er vorbringt, die Bedeutung der jeweiligen Sache für den Betroffenen sei bei der Festsetzung der konkret angedrohten Höhe ebenfalls zu berücksichtigen. Indes verkennt er, dass im vorliegenden Fall die Aufsichtsbehörde den Umfang und die Bedeutung der mutmaßlichen Geschäfte des Klägers gerade nicht kannte und den Sachverhalt unter seiner Beteiligung erst erforschen wollte (und wohl immer noch anstrebt). Deshalb kann nicht allein die - eventuell geringe - tatsächliche wirtschaftliche Bedeutung des einen Werbeschreibens für die Betrachtung der Angemessenheit des angedrohten Zwangsgelds maßgebend sein, sondern die Aufsichtsbehörde durfte bei ihrer Prüfung auch die möglichen Auswirkungen von den konkret im Verdacht stehenden illegalen Geschäften auf die Integrität des Finanzdienstleistungsbereichs in den Blick nehmen.
Dass im Hinblick hierauf die Bemessung des Zwangsgelds auf 50.000 Euro überhöht wäre, ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen. Die Beklagte hat im Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 2013 hierzu auf S. 20 zwar knapp, aber noch akzeptabel darauf hingewiesen, sie erachte angesichts des Umfangs der vermutet betriebenen Anlage- und/oder Abschlussvermittlung und unter Berücksichtigung der Bedeutung der Anordnung den angedrohten Betrag als angemessen. Diese Begründung mag knapp sein, ist angesichts der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des nach § 114 Satz 1 VwGO vorgegebenen Prüfungsmaßstabes des Gerichts nicht zu beanstanden.
Auch der anhaltende Widerstand des Klägers, an der - evtl. auch zu seinen Gunsten führenden - Erfassung des konkreten Sachverhalts mitzuwirken, spricht eher für die Rechtmäßigkeit der gegenständlichen Zwangsgeldandrohung. Hier hat der Kläger nach Aktenlage nämlich weder Unterlagen vorgelegt noch den von der Beklagten um Amtshilfe gebetenen Mitarbeitern der Bundesbank den Zugang zu seiner Wohnung / seinem Büro ermöglicht.
Die Beklagte ist darüber hinaus zwar gehalten, die wirtschaftliche Lage des Betroffenen ebenfalls in ihre Entscheidung einzustellen und daher die Angemessenheit der Höhe des Zwangsmittels entsprechend zu überprüfen, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden sind oder vorgetragen werden, die für sich genommen im unteren Bereich der gesetzlichen Vorgabe liegende Höhe sei noch zu hoch. Der Kläger hat indessen vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides außer der allgemeinen Behauptungen, seine wirtschaftlichen Verhältnisse seien angespannt, keine konkreten Angaben gemacht oder gar Nachweise erbracht. Deshalb ist es nicht fehlerhaft, dass die Beklagte bei der Entscheidung über die Höhe des Zwangsgelds die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers nicht mindernd in die Entscheidung eingestellt hat. Obwohl der Senat die Beteiligten im Beschluss vom 3. Februar 2015 zur Zulassung der Berufung auf die Bedeutung der Frage der Angemessenheit der Höhe des angedrohten Zwangsmittels hingewiesen hat, hat der Kläger insoweit auch keine weiteren Unterlagen oder Erläuterungen für die Behauptung abgegeben, er sei im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides mittellos gewesen.
c) Ohne Rechtsfehler hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid nach § 14 Abs. 1 und 2 FinDAG i.V.m. § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 und 2 FinDAGKostV eine Gebühr für die Durchführung des Vorverfahrens i.H.v. 750 Euro festgesetzt. Insoweit macht der Kläger auch keine Einwendungen geltend.
4. Die Klage gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. März 2013 hat ebenfalls keinen Erfolg.
Das Mahnschreiben ist in seinem wesentlich Inhalt nicht als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zu werten, da es lediglich eine formelle Voraussetzung für die Anordnung der Vollstreckung gemäß § 3 Abs. 3 VwVG darstellt. Deshalb hat das Verwaltungsgericht zutreffend diesen Teil des Schreibens nicht als Streitgegenstand angesehen. Die Festsetzung der Kosten (Gebühr und Auslagen) ist ansonsten nicht zu beanstanden. Die von der Beklagten festgesetzte Gebühr i.H.v. 51,13 Euro entspricht § 19 Abs. 2 VwVG, nämlich 0,5 % des festgesetzten Betrages, höchsten aber 51,13 Euro (100 DM).
Desgleichen ist die im Bescheid vom 20. Dezember 2012 nach § 19 Abs. 1 VwVG festgesetzte Auslagenerstattung von 3,45 Euro nicht zu beanstanden.
Zuletzt begegnet die Berechnung der Gebühr für die Durchführung des Widerspruchsbescheides unter III. des Widerspruchsbescheids vom 1. März 2013 mit 50 Euro keinen Bedenken (Mindestgebühr nach § 3 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 FinDAGKostV).
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Abwendungsbefugnis folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist mangels einer grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) nicht zuzulassen.
BESCHLUSS:
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren und unter Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses auch für das erstinstanzliche Verfahren auf jeweils 50.854,58 Euro festgesetzt.
Die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 GKG, die Streitwertfestsetzung für das zweitinstanzliche Verfahren auf § 47 Abs. 1 und 3 GKG, beide Vorschriften in Verbindung mit § 52 Abs. 3 GKG.
In dem Bescheid vom 9. Februar 2012 hat die Beklagte ein Zwangsgeld angedroht, das den Wert des Streitgegenstandes in der Hauptsache übersteigt. Wird in dem angefochtenen Bescheid neben einer Grundverfügung zugleich ein Zwangsgeld angedroht, das höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert, so ist dieser höhere Streitwert festzusetzen (Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
Der ausgewiesene Streitwert setzt sich daher aus der Androhung des Zwangsgelds im Bescheid vom 9. Februar 2012 (50.000 Euro), der Gebühr des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 2013 (750 Euro), der Gebühr für den Bescheid vom 20. Dezember 2012 von 51,13 Euro und Auslagen 3,45 Euro und der im Widerspruchsbescheid vom 1. März 2013 festgesetzten Gebühr von 50 Euro zusammen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3 und § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34c Gewerbeordnung
§ 34c GewO
§ 32 KWG
§ 44 VwGO
§ 44c KWG
§ 6 KWG
§ 39 VwVfG
§ 17 FinDAG
§ 6 VwVG
§ 9 VwVG
§ 49 KWG
§ 11 VwVG
§ 167 VwGO
§ 44c Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 KWG
§ 44c Abs. 1 KWG
§ 33c Abs. 2 Nr. 1, 35 Abs. 1 GewO
§ 2c Abs. 1b KWG
§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG
§ 147 Abs. 1 AO
§ 6 Abs. 1 VwVG
§ 80 Abs. 1 Nr. 3 VwGO
§ 13 Abs. 2 VwVG
§ 13 Abs. 5 VwVG
§ 11 Abs. 3 VwVG
§ 4 Abs. 4 FinDAG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 und 2 FinDAG
§ 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 und 2 FinDAGKostV
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 3 Abs. 3 VwVG
§ 19 Abs. 2 VwVG
§ 19 Abs. 1 VwVG
§ 3 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 und Abs. 5 FinDAGKostV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 47 Abs. 1 und 3 GKG
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2012, 856
DVBl 2012, 1445
NVwZ-RR 2014, 505
7 K 1339/13
6 A 2083/14
9 L 3152/13
5 B 90.05
6 B 1557/12
3 UZ 634/06
6 A 2132/10
6 B 1374/12
6 A 1875/13