Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-16, Aktenzeichen 4 K 253.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0816.4K253.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Bei einer Allgemeinverbindlicherklärung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales handelt es sich um eine Normsetzung eigener Art; allgemein verbindliche Normsetzung ist aber eine typische Handlungsform hoheitlicher Gewalt (Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 GG).(Rn.17)
Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Bundesinnungsverband der elektro- und informationstechnischen Handwerke. Sein Fachgebiet umfasst die Handwerke Elektrotechniker, Informationstechniker, Elektromaschinenbauer sowie alle diesen Handwerken zuzuordnenden Ausbildungsberufe. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört es, Tarifverträge abzuschließen.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass
1. die Allgemeinverbindlicherklärung der Beklagten vom 23.03.2004 im Bundesanzeiger Nr. 77/2004, S. 8893 - 8902, von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt, sowie
2. die Allgemeinverbindlicherklärung der Beklagten vom 24.02.2006 im Bundesanzeiger Nr. 71/2006, S. 2729 - 2740, von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt, sowie
3. die Allgemeinverbindlicherklärung der Beklagten vom 15.05.2008 im Bundesanzeiger Nr. 104a/2008 von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt, sowie
4. die Allgemeinverbindlicherklärung der Beklagten vom 25.06.2010 im Bundesanzeiger Nr. 97/2010, S. 2278 - 2286, von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt, sowie
5. die Allgemeinverbindlicherklärung der Beklagten vom 03.05.2012, veröffentlicht am 22.05.2012 im amtlichen Teil des Bundesanzeigers, eines Tarifvertragswerk für das Baugewerbe rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt;
hilfsweise,
6. für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 5.) die Beklagte zu verpflichten, die in Ziffer 5. genannte Allgemeinverbindlicherklärung dahingehend zu ergänzen, dass von ihr nicht Betriebe erfasst werden, die mittelbar oder unmittelbar Mitglied bei ihm, dem Kläger, sind, sofern ein auf ihren Betrieb anwendbarer Tarifvertrag von ihm oder einer seiner unmittelbaren bzw. mittelbaren Mitgliedsorganisationen abgeschlossen worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie rügt unter Berufung auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 16. November 2012 – 4 A 46/11 – und auf Latzel/Serr, ZfA 2011, 391 die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Entscheidungsgründe:
Infolge der Rüge der Beklagten ist über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs vorab zu entscheiden (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG).
Der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26. Mai 2010 – BVerwG 6 A 5.09 -, NVwZ-RR 2010, 682 [683 bei Rn. 17]). Nach diesem Maßstab liegt hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Denn die Beteiligten streiten über Allgemeinverbindlicherklärungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG. Diese Norm berechtigt ausschließlich das Bundesministerium für Arbeit und Soziales einen Tarifvertrag für allgemein verbindlich zu erklären. Dabei handelt es sich um eine Normsetzung eigener Art (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Januar 2010 – BVerwG 8 C 38.09 -, BVerwGE 136, 75 [88 bei Rn. 57]; Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 -, BVerfGE 44, 322 [340]). Allgemein verbindliche Normsetzung ist aber eine typische Handlungsform hoheitlicher Gewalt (Artt. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 GG).
Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art. Eine verfassungsrechtliche Streitigkeit setzt eine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit voraus. Verlangt wird zum einen, dass beide Streitsubjekte Verfassungsorgane, Teile von ihnen oder andere mittelbar am Verfassungsleben beteiligte Stellen respektive Personen sind, und zum anderen, dass das Streitobjekt materiell Verfassungsrecht darstellt. Dementsprechend gehören nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den verfassungsrechtlichen Streitigkeiten, die von der Rechtswegzuweisung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausgenommen sind, nur solche Prozesse, bei denen das streitige Rechtsverhältnis entscheidend vom Verfassungsrecht geprägt ist und die Rechtsbeziehung von Verfassungsorganen oder am Verfassungsleben beteiligten Organen zueinander betreffen, nicht hingegen Streitigkeiten zwischen dem Bürger und dem Staat, selbst wenn ein Verfassungsorgan beteiligt ist (so Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. September 2011 – OVG 3a B 5.11 –, juris). Weder sind hier beide Streitsubjekte Verfassungsorgane noch wird das Rechtsverhältnis entscheidend vom Verfassungsrecht geprägt. Vielmehr streitet eine juristische Person des Privatrechts (§§ 85 Abs. 2 Satz 1, 80 Satz 1 HwO) mit der Beklagten um die Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG.
Die Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht zugewiesen. Insbesondere § 2 ArbGG begründet diese Zuweisung nicht, da er nur bürgerliche Rechtsstreitigkeiten erfasst, nicht aber eine öffentlich-rechtliche.
Den Erwägungen von Latzel/Serr in ZfA 2011, 391 (Rechtsschutz gegen Mindestlöhne), die die Beklagte und das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 16. November 2012 – 4 A 46/11 -, juris Rn. 29) für beachtlich halten, folgt das Gericht nicht, wenngleich sie Mängel im Rechtsschutzsystem aufzeigen, und diese Erwägungen bei deren Beseitigung durch den Gesetzgeber bedacht werden sollten. Die Autoren räumen ein, dass das hier vertretene Ergebnis in Übereinstimmung mit Rechtsprechung und herrschender Lehre steht (aaO, Seite 398). Sie meinen aber, dass für gesetzlich nicht geregelte Normkontrollklagen wie die hier zu beurteilende eine von den allgemeinen Regeln abweichende Betrachtung geboten sei (aaO). Das leiten sie aus § 47 Abs. 1 VwGO ab, der regelt, dass das Oberverwaltungsgericht „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ auf Antrag über die Gültigkeit bestimmter Normen entscheidet. Zwar wird der Rahmen der Verwaltungsgerichtsbarkeit allgemein durch § 40 VwGO bestimmt. Indes ist das Merkmal des § 47 Abs. 1 VwGO nicht eine (unnötige) Erinnerung an die Selbstverständlichkeit, dass Verwaltungsgerichte (abgesehen von den Fällen des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG) nur entscheiden, wofür sie zuständig sind, sondern ein der Rechtswegfrage nachgeordnetes Zulässigkeitskriterium, mit dem die Normenkontrolle beschränkt wird. Obgleich der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, kann ein Normenkontrollantrag unzulässig sein, wenn/soweit er sich auf Normen bezieht, die im Streitfall nicht in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallen (vgl. Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19. September 2012 – 3 K 502/11 -, NVwZ-RR 2013, 201 mit Bezug auf Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. Juli 1995 – BVerwG 7 NB 1.95 -, BVerwGE 99, 88 = NVwZ 1996, 63 [65]; missverständlich Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Februar 2005 – BVerwG 7 CN 6.04 -, NVwZ 2005, 695 [696], wo gleichermaßen von Zulässigkeit/Statthaftigkeit/Rechtswegzuweisung die Rede ist ). Latzel/Serr räumen ein, dass diese Überlegungen (zunächst) nur für die Fälle des § 47 VwGO gelten, zu denen die hier streitigen Allgemeinverbindlicherklärungen nicht gehören. Sie meinen aber, Gleiches müsse für die gesetzlich nicht ausdrücklich normierte Feststellungsklage gegen den Normgeber nach § 43 VwGO gelten (aaO, Seite 400). Die von ihnen angeführte mangelnde Bindung anderer Gerichte an verwaltungsgerichtliche Urteile zu diesen Feststellungsklagen (aaO, Seite 401 f.) trägt ihren Analogieschluss, den sie als solchen nicht erörtern, aber an anderer Stelle in Bezug auf Bundesnormen als „nach ganz herrschender Meinung“ ausschließen (aaO, Seite 403 bei Fn. 76), nicht. Denn auch innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit binden Feststellungsurteile, die nicht die Nichtigkeit einer untergesetzlichen Norm, sondern nur eine Rechtsverletzung durch sie feststellen, nur nach Maßgabe des § 121 VwGO. Derartige Urteile sind nicht wie die nach § 47 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO allgemein verbindlich. Das sehen auch Latzel/Serr. Ihre Ausführungen erschöpfen sich darin, wie sie sich die Rolle der Verwaltungsgerichtsbarkeit unter Außerachtlassung von § 40 VwGO vorstellen. Die steht, wie Latzel/Serr auf Seite 403 bei Fn. 77 beiläufig einräumen, im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 3. November 1988 – BVerwG 7 C 115.86 -, BVerwGE 80, 355 = NJW 1989, 1495). Wäre die Auffassung von Latzel/Serr von der entsprechenden Anwendung der Einschränkung des § 47 Abs. 1 VwGO auf Feststellungsklagen der hier vorliegenden Art zutreffend, hätte die Klage im Verfahren BVerwG 8 C 38.09 (BVerwGE 136, 75) als unzulässig abgewiesen werden müssen. Hieran wäre das Bundesverwaltungsgericht nicht durch § 17a Abs. 5 GVG gehindert gewesen. Denn die analoge Anwendung des Merkmals „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ aus § 47 Abs. 1 VwGO beträfe nicht die Rechtswegfrage, sondern setzte – wie angeführt – deren Bejahung gerade voraus. Gleichermaßen richtig wie unerheblich ist, dass Art. 19 Abs. 4 GG nicht gebietet, Feststellungsklagen der hier vorliegenden Art der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuzuweisen (aaO, Seite 406 ff.). Er hindert es aber auch nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 ArbGG
§ 40 VwGO
§ 47 VwGO
§ 43 VwGO
§ 121 VwGO
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG
§ 85 Abs. 2 Satz 1, 80 Satz 1 HwO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 47 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO
§ 17a Abs. 5 GVG
Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: ZfA 2011, 391
NVwZ-RR 2010, 682
BVerwGE 136, 75
BVerfGE 44, 322
NVwZ-RR 2013, 201
BVerwGE 99, 88
NVwZ 1996, 63
NVwZ 2005, 695
BVerwGE 80, 355
NJW 1989, 1495
4 A 46/11
6 A 5.09
8 C 38.09
2 BvL 11/74
3a B 5.11
3 K 502/11
7 NB 1.95
7 CN 6.04
7 C 115.86