Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-03-28, Aktenzeichen I-3 Wx 13/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0328.I3WX13.11.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert und zur Klarstellung
wie folgt neu gefasst:
Von der Erhebung der (Gerichts-) Kosten wird abgesehen.
Die Beteiligte zu 2 hat dem Beteiligten zu 1 die ihm im Verfahren erster Instanz (über die der Beantragung des Erbschein hinaus) notwendig ent-standenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Für das Beschwerdeverfahren werden außergerichtliche Kosten nicht er-stattet.
Wert: Bis 6.000,- Euro

Tatbestand:
Die am 07. Januar 2010 verstorbene Erblasserin hat den Beteiligten zu 1 durch privatschriftliches Testament vom 03. Januar 2010 zu ihrem Alleinerben eingesetzt.
Der Beteiligte zu 1 stellte deshalb am 28. Januar 2010 einen Antrag auf Erteilung eines entsprechenden Erbscheins.
Hiergegen hat sich die Beteiligte zu 2, die Schwester der Erblasserin, zunächst u. A. mit der Behauptung gewandt, die Erblasserin sei zum Zeitpunkt der Abfassung der letztwilligen Verfügung nicht testierfähig gewesen.
Nachdem das Nachlassgericht am 22. April 2010 einen umfangreichen Beweisbeschluss hierzu erlassen hatte und aufgrund dessen bereits am 07. Mai 2010 Krankenunterlagen der Erblasserin bei Gericht eingegangen waren, die einen Rückschluss auf eine Testierunfähigkeit der Erblasserin nicht zuließen, gab die Beteiligte zu 2 ihre Einwände gegen die Erbscheinserteilung auf, weil weitere Nachforschungen und eine Information der Klinik, in der die Erblasserin zuletzt behandelt worden war, nunmehr ergeben habe, dass die Einwendungen keinerlei Aussicht auf Erfolg hätten, worauf das Nachlassgericht am 14. Juni 2010 dem Beteiligte zu 1 antragsgemäß den Erbschein erteilte.
Der Beteiligte zu 1 hat unter dem 01. Juli 2010 beantragt, der Beteiligten zu 2 die – auch außergerichtlichen - Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Das Amtsgericht – Nachlassgericht – hat am 06. August 2010 beschlossen, dass von der Erhebung der Kosten abgesehen werde und hat den Gegenstandswert auf 145.700,- Euro festgesetzt.
Mit der sofortigen Beschwerde begehrt der Beteiligte zu 1 die Änderung des Kostenbeschlusses und Belastung der Beteiligten zu 2 mit den außergerichtlichen Kosten des Erbscheinsverfahrens.
Er macht geltend, die Beteiligte zu 2 habe wider besseres Wissen dem aufgrund eines gültigen Testaments ihm, dem Beteiligten zu 1, als Alleinerben zu erteilenden Erbschein widersprochen und damit das Verfahren provoziert, was es rechtfertige, ihr seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die gemäß § 58 Abs. 1 FamFG zulässige (vgl. OLG Stuttgart – 11 UF 286/10 - vom 01. 03.2011 bei juris; Schindler in MK-ZPO 3. Auflage 2010 § 81 FamFG Rdz 28, 78) befristete Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist begründet.
a)
aa)
Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen.
§ 81 FamFG geht nicht mehr von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus, in dem die Nichterstattung die Regel, die Kostenerstattung die Ausnahme darstellt, sondern knüpft die Anordnung der Kostenerstattung allgemein an das Ergebnis einer stets erforderlichen Billigkeitsabwägung, ohne dass es darauf ankäme, die Hürde einer Regelwirkung zu überwinden (Schindler in MK-ZPO 3. Auflage 2010 § 81 FamFG Rdz. 7; Keidel-Zimmermann, FamFG, 16. Auflage 2009, § 81 Rdz. 44).
Einzelne Billigkeitskriterien können sein: in Antragsverfahren das Maß des Antragserfolges, insbesondere die Zurückweisung des Antrags; die Antragsrücknahme; die Art der Verfahrensführung. Andererseits braucht das ganze oder teilweise Unterliegen kein hinreichender Grund für die Kostenauferlegung zu sein (Schindler, a.a.O. Rdz 11). Um einem Beteiligten die Kosten auferlegen zu können, ist es dagegen nicht erforderlich, dass Umstände vorliegen, die nach Art und Bedeutung den Regelbeispielen des § 81 Abs. 2 FamFG gleichkommen. Hiernach soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen bei Verfahrensveranlassung durch grobes Verschulden (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG); wenn der Antrag von vornherein keine Erfolgsaussicht hatte und der Beteiligte dies hätte erkennen müssen (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG); der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat (§ 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG).
Ansonsten genügt aber auch jedes Abwägungsergebnis, das nach den Umständen des Einzelfalles die Kostentragung eines bestimmten Beteiligten billig erscheinen lässt (Schindler, a.a.O. Rdz 14). Ermessenskriterien sind neben der Tatsache des Unterliegens u. A. die Verfahrensführung, das Vorbringen unwahrer Behauptungen; Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit der Einwendung von Anfang an sowie schuldhafte Veranlassung des Verfahrens.
bb)
Das isolierte Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung eröffnet nur die Kontrolle, ob der durch die Anbindung an die "Billigkeit" begrenzte Ermessensspielraum eingehalten wurde oder nicht (vgl. Senat NZM 2008, 612; Schindler, MK-ZPO 3. Auflage 2010 § 81 FamFG Rdz. 82).
b)
Dies vorausgeschickt ist die vom Amtsgericht nach Aufgabe der Einwände seitens der Beteiligten zu 2 gegen die Erbscheinserteilung getroffene Entscheidung, dass von der Erhebung der (Gerichts-) Kosten abgesehen und (inzident) eine Erstattung außergerichtlicher Kosten zugunsten des Beteiligten zu 1 nicht angeordnet werde, unter dem Gesichtspunkt billigen Ermessens zu beanstanden.
Das Amtsgericht hat ausgeführt, es habe gemäß § 81 Abs.1 Satz 2 FamFG von der Erhebung von Kosten abgesehen, weil es durch die frühzeitige Einspruchsrücknahme der Beteiligten zu 2 gegen die Erteilung des Erbscheins eine umfangreiche Beweisaufnahme erspart habe. Ob die Beteiligte zu 2 willkürlich und ohne jeglichen Grund Einwände gegen die Erteilung des Erbscheins erhoben habe, die eine Entscheidung nach § 81 Abs. 2 FamFG ermöglicht hätte, könne das Gericht in dem Stadium, bis zu dem das Verfahren gediehen sei, nicht mit Sicherheit entscheiden.
Die allein angefochtene konkludent getroffene Entscheidung des Nachlassgerichts, dem Beteiligten zu 1 außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten, erweist sich als ermessensfehlerhaft.
(a)
Da die Endentscheidung selbständig anfechtbar ist, muss das Ergebnis jeder Billigkeitsabwägung in der gerichtlichen Entscheidung nachprüfbar dargestellt werden. Ist hierzu in der Entscheidung nichts ausgeführt, lässt sich in der Regel nicht erkennen, dass das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Schindler in MK-ZPO 3. Auflage 2010 § 81 FamFG Rdz 20).
(b)
Dass durch die frühzeitige Einspruchsrücknahme der Beteiligten zu 2 gegen die Erteilung des Erbscheins eine umfangreiche Beweisaufnahme erspart wurde, ist zutreffend und mag sich bei der – nicht angegriffenen - Entscheidung über die gerichtlichen Kosten nach § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG auswirken, stellt aber ein Billigkeitskriterium in Bezug auf die Frage der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beteiligten zu 1 durch die Beteiligte zu 2 nicht dar. Soweit das Nachlassgericht nicht feststellen konnte, ob die Beteiligte zu 2 willkürlich und ohne jeglichen Grund Einwände gegen die Erteilung des Erbscheins erhoben habe, ist aus einem solchen Verhalten der Beteiligten zu 2 kein Billigkeitskriterium herzuleiten, das es rechtfertigt, ihr die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 1 aufzuerlegen. Dies bedeutet aber noch nicht, dass die Billigkeitsabwägung deshalb zulasten des Beteiligten zu 1 auszufallen hat. Im Übrigen hat das Nachlassgericht zugunsten des Beteiligten zu 1 ins Gewicht fallende Billigkeitsgesichtspunkte nicht in die Erwägung gezogen, obwohl sich insoweit insbesondere die Rücknahme der Beanstandung angeboten hätte.
Ist die Ermessensausübung hiernach als fehlerhaft anzusehen, eröffnet dies eine eigene Ermessensentscheidung des Senats (Schindler, a.a.O. Rdz 84).
(c)
Hierbei fällt ins Gewicht:
(aa)
Die Regelbeispiele des § 81 Abs. 2 FamFG [Verfahrensveranlassung durch grobes Verschulden (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG); der Antrag hatte von vornherein keine Erfolgsaussicht hatte und der Beteiligte musste dies erkennen (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG); der Beteiligte hat zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht (§ 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG) ], die es rechtfertigen würden, der Beteiligten zu 2 die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 1 aufzuerlegen, liegen nicht vor bzw. sind von ihren Voraussetzungen her nicht objektiviert.
(bb)
Auch aus der Verfahrensführung, dem Vorbringen unwahrer Behauptungen, der Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit der Einwendung von Anfang an sowie schuldhafter Veranlassung des Verfahrens lassen sich Ermessenskriterien für eine Billigkeitsabwägung hier nicht gewinnen.
Zwar mögen die Einwendungen der der Beteiligten zu 2 gegen die auf der Basis des privatschriftlichen Testaments vom 03. Januar 2010 nachgesuchte Erbscheinserteilung (Einlieferung der Erblasserin mit starker Unterzuckerung ins Krankenhaus am 24. Dezember 2009; Versetzung ins Koma; größtenteils nicht ansprechbar; bestritten, "dass das Testament tatsächlich von der Erblasserin geschrieben wurde"; erhebliche geistige Fehlleistungen aufgrund der Unterzuckerung; Beteiligte zu 2 wurde von der Erblasserin beim letzten Besuch erst nach einigem Zureden erkannt; erheblicher geistiger Abbau nach dem Tod des Ehemannes; erheblicher Alkoholkonsum; Parkinson etc.) wenig substantiiert gewesen sein. Immerhin reichten sie aber aus, das Amtsgericht im Rahmen des § 26 FamFG zu einer umfassenden Beweiserhebung zu veranlassen. Dafür, dass die Ermittlungen auf einer von der Beteiligten zu 2 bewusst herbeigeführten unrichtigen Sachdarstellung basierten, besteht kein Anhalt. Insbesondere waren der Beteiligten zu 2 die Krankenakten der Erblasserin nicht ohne Weiteres zugänglich. Nach Durchsicht der Pflegedokumentation und Stellungnahme der Hausärztin hat die Beklagte ihre Einwendungen zeitnah aufgegeben. Auch besteht kein Anhalt dafür, dass die Beteiligte zu 2 die von ihr angegebenen "weiteren Nachforschungen" sowie die "Information seitens" der Klinik bereits vor Erhebung der Einwände gegen den Erbscheinsantrag hätte erhalten können.
(cc)
Hiernach ist zulasten der Beteiligten zu 2 lediglich die Tatsache ihres Unterliegens, bzw. der Rücknahme ihrer Einwendungen gegen den Erbschein zu gewichten.
Da zu Gunsten der Beteiligten zu 2 ins Gewicht fallende Billigkeitsgründe (die es rechtfertigen ihr die Kostenerstattung zu ersparen) nicht ersichtlich sind, kommt auf Seiten des Beteiligten zu 1 in erster Linie das Unterliegen der Beteiligten zu 2 als Billigkeitsgesichtspunkt zugute.
Es mag offen bleiben, ob dieses bei Fehlen abwägbarer objektiver Billigkeitsaspekte stets ausreicht, die Erstattungspflicht zu begründen. Jedenfalls ist dies dann anzunehmen, wenn ein Verfahren – wie beim Erbscheinsverfahren der Fall – ausschließlich oder doch bei Weitem überwiegend einen vermögensrechtlichen Hintergrund hat und die persönliche Nähe der Beteiligten zueinander – hier fehlend - Anderes nicht gebietet.
Auf das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1 war die amtsgerichtliche Entscheidung somit im Sinne einer Erstattungsanordnung zugunsten des Beteiligten zu 1 zu ändern.
III.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.
Insoweit entspricht es allerdings der Billigkeit, von einer Erstattungsanordnung im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten abzusehen. Denn mit Blick darauf, dass die Beteiligte zu 2 dem Rechtsmittel nicht entgegen getreten ist, kommt dem Obsiegen des Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren allein kostenmäßig im Rahmen der Billigkeitsabwägung hier nur ein vermindertes Gewicht zu.
Gerichtsgebühren fallen für das Beschwerdeverfahren nicht an, § 131 Abs. 3 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 FamFG
§ 26 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG
§ 81 Abs.1 Satz 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 131 Abs. 3 KostO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2008, 612
11 UF 286/10