Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-05-20, Aktenzeichen 1 U 163/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0520.1U163.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 03.07.2019 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt - gestützt auf vertragliche und deliktische Ansprüche - die Rückzahlung des Kaufpreises für den Erwerb eines nach seiner Auffassung von dem sogenannten „Diesel-Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs, Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs.
Mit Kaufvertrag vom 30.10.2015 erwarb der Kläger von der Beklagten einen Pkw Mercedes Benz, Typ GLK 350 CDI 4Matic, zum Kaufpreis von 50.300 € als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 13.883 km. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten entwickelter Dieselmotor vom Typ OM 642 der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut.
Für das Fahrzeug war die nach der VO (EG) Nr. 715/2007 erforderliche Typgenehmigung ausgestellt worden, die bislang nicht vom Kraftfahrtbundesamt (KBA) widerrufen wurde. Zudem hat die Beklagte die EG-Übereinstimmungsbescheinigung für das Fahrzeug des Klägers erteilt. Der Kläger forderte die Beklagte durch seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 14.08.2018 vorgerichtlich erfolglos zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auf.
Er hat behauptet, dass in seinem Fahrzeug eine Steuerungssoftware verbaut sei, die dazu führe, dass das Fahrzeug das Durchfahren des sog. Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkenne und dann in einen Modus schalte, der von dem für den Straßenverkehr abweiche, um die gesetzlichen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand einzuhalten. Außerdem sei der AdBlue-Tank auf Grund kartellwidriger Absprachen zu gering dimensioniert.
Die Beklagte hat behauptet, dass das Fahrzeug im relevanten Prüfzyklus keinen höheren Schadstoffausstoß, insbesondere keinen höheren Stickoxidausstoß, als angegeben und nach der einschlägigen Euro 5 Norm zulässig aufweise. Das Fahrzeug verhalte sich bei gleichen Betriebsbedingungen auf dem Prüfstand genauso wie unter den entsprechenden Fahrbedingungen auf der Straße. Sie hat zudem in Bezug auf gewährleistungsrechtliche Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass der Pkw nicht mangelhaft i. S. v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB sei, weil er diejenige Beschaffenheit aufweise, die bei Sachen gleicher Art üblich sei und die vom Käufer nach der Art der Sache erwartet werden konnte. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug die Euro 5 Norm auf dem Prüfstand erfülle. Dass die realen Abgaswerte - ebenso wie z. B. die Verbrauchswerte - unter solchen Bedingungen zustande kommen würden und mit der Realität eher wenig zu tun hätten, sei allgemein bekannt und bei der Bestimmung der geschuldeten Beschaffenheit im Rahmen des gesetzlichen Mängelbegriffs zu berücksichtigen, zumal in den Werbeaussagen der Hersteller auch auf diesen Umstand hingewiesen werde. Dass der vom Kläger erworbene Pkw außerhalb des Prüfstands eine höhere Stickoxidmenge ausstoße, könne daher keinen Sachmangel begründen. Ein gewährleistungspflichtiger Mangel ergäbe sich erst dann, wenn auch die Abgaswerte auf dem Prüfstand nur durch den Einsatz einer technischen Lösung, insbesondere einer Manipulationssoftware eingehalten würden, welche - wie bei dem von der Volkswagen AG konstruierten und vertriebenen Dieselmotor vom Typ EA 189 - die Prüfbedingungen erkenne und die Abgasreinigung entsprechend steuere. Dass dies auch beim streitgegenständlichen Motortyp der Beklagten der Fall sei, habe der Kläger lediglich gemutmaßt, hierzu aber nicht substantiiert vorgetragen. Die klägerseits angeführten Erkenntnisse der US-Ermittlungsbehörden, wonach eine Funktion „Bit 15" programmiert worden sei, die die Abgasnachbehandlung mit AdBlue beeinflusse, könne schon deshalb nicht den streitgegenständlichen Pkw betreffen, weil dieser keinen AdBlue-Tank habe. Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 20.02.2019, dass es sich vorliegend um ein Fahrzeug der Euro Norm 6, Baujahr 2016, mit einem Motor vom Typ OM 651 handele, seien unbeachtlich, da sie widersprüchlich seien. Sie stünden nicht nur im Widerspruch zu den Ausführungen in der Klageschrift, sondern auch zu den Angaben des als Anlage K 17 vom Kläger selbst vorgelegten Kaufvertrags. Auch eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB sei aus den vorstehenden Gründen nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Rückabwicklungsbegehren weiter. Er rügt eine Verletzung materiellen und formellen Rechts und führt aus:
Das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es angenommen habe, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, denn eine Abweichung der Emissionswerte im Realbetrieb sei allgemein bekannt und darauf würde auch in den Werbeaussagen der Hersteller hingewiesen. Dies habe das Landgericht als offenkundige Tatsache im Sinne von § 291 ZPO ins Verfahren eingeführt, ohne dass ein entsprechender Hinweis erteilt worden sei und damit den Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Auch einen Anspruch gemäß § 826 BGB habe das Landgericht zu Unrecht verneint und angenommen, soweit eine Abweichung des Verhaltens im „normalen“ Straßenverkehr im Vergleich zum Prüfstand an sich geltend gemacht werde, fehle es bereits an einer Täuschung durch die Beklagte. An dieser Stelle habe das Landgericht den klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 28.05.2019 übergangen, wonach die Täuschung der Beklagten im Einbau und in der Inverkehrgabe der unzulässigen Abschalteinrichtung ohne Aufklärung des Käufers hierüber zu sehen sei (dort Seite 5). Auch insoweit sei der Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Der klägerische Vortrag zu Abschalteinrichtungen sei nicht ins Blaue hinein erfolgt und die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast. Das Landgericht habe die Anforderungen an den klägerischen Vortrag überspannt. Dem Kläger sei es nicht möglich, detaillierter zur Funktionsweise der Abschalteinrichtungen vorzutragen. Es handele sich dabei um Einzelheiten der Motorsteuerungssoftware, die auch durch einen Sachverständigen nur durch äußerst zeit- und kostenintensive Maßnahmen zu ermitteln seien. Dem Kläger als nicht fachkundigem Autokäufer sei das unzumutbar.Dementsprechend sei der klägerische Vortrag, insbesondere ergänzt durch die Ausführungen im Schriftsatz vom 20.02.2019 und im Schriftsatz vom 28.05.2019 auf Seite 3 ausreichend. Es komme hinzu, dass die Beklagte die temperaturabhängige Reduzierung der Abgasreinigung, also die Verwendung eines Thermofensters, nicht bestritten habe. Das Gericht hätte aufgrund des insoweit unstreitigen Sachverhalts unter die Definition in Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 subsumieren können. Eine nähere Darstellung konkreter Emissionswerte oder der Angabe, bei welchen Temperaturen die AGR-Rate um welchen Grad und die Zuführung von Harnstoff um welche Menge reduziert sei, sei dem Kläger nicht möglich.
Die Beklagte treffe eine umfassende sekundäre Darlegungslast. Diese beziehe sich sowohl auf die Einzelheiten der Motorsteuerung als auch auf die Kenntnis des Vorstands.Die Beklagte habe auch die übrigen Parameter darzustellen, die Einfluss auf das AGR-System hätten. Insbesondere sei die Notwendigkeit der Reduzierung bzw. Abschaltung darzulegen, und welche Änderungen im Rahmen des angebotenen Updates vorgenommen werden sollen. Das Vorliegen der beschriebenen Abschalteinrichtung werde gestützt durch den Umstand, dass das Fahrzeug Teil der sog. freiwilligen Kundendienstmaßnahme der Beklagten sei. Dass diese Maßnahme rein freiwillig und juristisch ohne Relevanz sei, werde bestritten. Die Beklagte komme damit einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor.
Weiter führt der Kläger aus, im Rahmen der sog. freiwilligen Kundendienstmaßnahme stelle die Beklagte ein Update der Motorsteuerungssoftware zur Verfügung, das entsprechende Update müsse vom KBA überprüft und freigegeben werden, wozu das KBA auch eigene Messungen durchführe, und beantragt, der Beklagten aufzugeben, das Freigabeschreiben des KBA betreffend das Fahrzeug der Klagepartei vorzulegen.Eine solche Auflage habe das OLG Hamm der Beklagten in einem Parallelverfahren gemacht (Anlage BK 3).
Außerdem behauptet der Kläger, neben dem verwendeten Thermofenster läge mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung vor und führt aus: Nach dem Spiegel-Online-Artikel: „Der Betrug nach dem Betrug“, vom 14.04.2019 (BK 4) habe die Beklagte nicht nur im Rahmen des Thermofensters auf das Emissionskontrollsystem und damit auf die Abgasemissionen der Fahrzeuge eingewirkt. Nunmehr sei dem KBA eine weitere Abschalteinrichtung aufgefallen, die die Beklagte „heimlich“ mit den beantragten, genehmigten und teilweise durchgeführten Softwareupdates habe beseitigen wollen. Die Beklagte habe durch einen ihrer Pressesprecher eingestanden, dass die oben beschriebene Abschalteinrichtung nicht nur in dem Modell GLK verbaut wurde, sondern auch in die Modellreihen der C-, E- und S-Klasse jeweils mit den Motorentypen OM 651 und OM 642. Das Kraftfahrtbundesamt habe am 21.06.2019 für die Fahrzeuge Mercedes Benz GLK 220 CDI, Euro 5, mit dem von der Beklagten hergestellten Motor vom Typ OM 651, welcher im Zeitraum 2012 bis 2015 produziert worden sei, den verpflichtenden Rückruf angeordnet und seine Ermittlungen auf weitere Fahrzeugmodelle und Motorentypen ausgeweitet. Daraus, dass es sich vorliegend auch um ein GLK-Modell der Beklagten handele, das im genannten Produktionszeitraum (hier Baujahr 2014) produziert worden sei, und daraus, dass nach Aussage des Pressesprechers der Beklagten auch in Modellen mit dem vorliegend verbauten Motortyp OM642 eine solche „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ enthalten sei, lasse sich schließen, dass diese Funktion auch im klägerischen Fahrzeug verwendet werde. Diese Softwarereglung sei dem Kraftfahrtbundesamt gegenüber nicht offengelegt worden und habe mit dem von dem Kraftfahrtbundesamt genehmigten Softwareupdate, ohne Kenntnis des Kraftfahrtbundesamts, im Rahmen von freiwilligen Servicemaßnahmen beseitigt werden sollen. Diese Einrichtung sei unzulässig, denn sie arbeite nur unter Bedingungen, die im normalen Fahrbetrieb nicht zu erwarten seien, nämlich unter der Bedingung, dass sich die Umgebungstemperatur in einem Zeitraum von mindestens 6 Stunden nicht um mehr als 3° Celsius verändere.
Zudem behauptet der Kläger, die Beklagte sei im Typgenehmigungsverfahren nicht ihren Pflichten zur Angabe von Details der Motorsteuerung nachgekommen. Betreffend die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ergäbe sich das bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte versucht habe, diese heimlich zu entfernen.
Auch betreffend die temperaturabhängige Funktionsweise der Abgasrückführung sei die Beklagte ihren europarechtlichen Pflichten nicht ausreichend nachgekommen. Sie habe die Funktionsweise der Abgasrückführung nicht entsprechend ihrer Verpflichtung gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 angegeben.
Wegen der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtungen sei das Fahrzeug des Klägers mit einem Sachmangel behaftet. Die Mangelhaftigkeit folge aus dem Umstand, dass wegen der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtungen eine Betriebseinschränkung oder -untersagung drohe. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 04.10.2019 verwiesen.
Der Kläger hat mit dem Klageantrag zu 1 zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 35.963,68 EUR sowie Zinsen in Höhe von 7.885,92 EUR nebst weiterem Zinsen aus 50.300,00 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 01.10.2019 begehrt, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes- Benz GLK 350 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer .... Mit Schriftsatz vom 12.05.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat er den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags zu 1 teilweise für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
unter Abänderung des am 03.07.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Hanau, Az. 4 O 991/18, wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 30.104,72 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.08.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 350 CDI 4Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 17.08.2018 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die X GmbH, Straße1, Stadt1 zur Schadennummer: ... vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, so wie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 602,74 EUR gegenüber der Y Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vorbringens und führt aus, ihre Angaben im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens seien inhaltlich vollständig und zutreffend gewesen. Die Kühlmitteltemperaturregelung sei nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im Straßenbetrieb aktiviert, sie habe diese Softwarefunktion dem KBA bereits im Frühjahr 2018 im Detail vorgestellt. Diese Funktion sei dem KBA genauso gut bekannt wie das sog. Thermofenster. Wegen der Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 17.03.2020 verwiesen. Mit Schriftsatz vom 14.05.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat die Beklagte erklärt, sie schließe sich der Teilerledigungserklärung des Klägers nicht an.
In der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2021 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass der Kilometerstand des streitbefangenen Fahrzeuges am 19.05.2021 129.680 km betrug.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger stehen weder vertragliche noch deliktische Ansprüche gegen die Beklagte zu.
I. Ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges nach §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346, 348 BGB scheidet aus.
1. Dies gilt zunächst, soweit sich der Kläger auch in zweiter Instanz darauf beruft, die Verwendung eines Thermofensters stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.
a) Zwar mag die Verwendung eines Thermofensters dazu führen, dass das Fahrzeug als mit einem Sachmangel behaftet anzusehen ist.
Ein Fahrzeug ist für die gewöhnliche Verwendung nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 BGB nicht geeignet, wenn es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG versehen ist und deshalb die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder Beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 5, juris). Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 26, juris unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693; OGH Österreich, Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x, RZ 2020, 212 EÜ235 - beim EuGH geführt unter C-145/20). Bei (latent) drohender Betriebsuntersagung könnte sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang Ende Oktober 2015 nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet haben und wäre unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache - Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit - müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 23, juris).
b) Der vom Kläger erklärte Rücktritt ist jedoch unwirksam, weil der Anspruch auf Nacherfüllung bei Erklärung des Rücktritts bereits verjährt war und die Beklagte sich darauf berufen hat (§§ 437 Nr. 2, 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB).
aa) Die kaufrechtliche Verjährungsfrist beträgt gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zwei Jahre ab dem Zeitpunkt der Lieferung (§ 438 Abs. 2 BGB), hier wohl Ende Oktober/Anfang November 2015. Sie war jedenfalls bereits bei Erklärung des Rücktritts im August 2018 abgelaufen.
bb) Es gilt auch nicht ausnahmsweise die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 438 Abs. 3 BGB), die erst am Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 195,199 BGB). Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Kaufvertrages am 30.10.2015 „arglistig“ im Sinne von § 438 Abs. 3 S. 1 BGB gehandelt hat.
(1) Eine arglistige Täuschung durch Verschweigen setzt neben einer entsprechenden Aufklärungspflicht in subjektiver Hinsicht zumindest bedingten Vorsatz voraus. Guter Glaube kann auch bei grober Fahrlässigkeit oder Leichtfertigkeit des Handelnden Arglist ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 1980 - IVa ZR 1/80 -, Rn. 23, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 -, Rn. 44, juris).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Hinblick auf die Abschalteinrichtung „Thermofenster“ arglistig gehandelt hat.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte bis zu der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) davon ausgegangen ist, dass es sich bei einem Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Diese Annahme mag zwar rechtsirrig gewesen sein; Vorsatz kann der Beklagten aber nicht nachgewiesen werden. Eine entsprechende Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG war seinerzeit nämlich nicht unvertretbar:
Nach der Einschätzung der vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es in dem - dem Senat aus anderen Verfahren bekannten - Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Stand April 2016, zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG ausdrücklich (Bericht der Untersuchungskommission "Volkswagen", S. 123):
"Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein."
Auch nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Sie ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, d.h. der Fallkonstellation, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - zugrunde liegt und unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht. Denn sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 27, juris). Dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 28, juris), hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber schon nicht substantiiert dargetan.
Der Kläger hat erstinstanzlich auch nicht nachvollziehbar dargetan, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hat bzw. dass wesentliche Entscheidungsträger der Beklagten im Zeitpunkt der Typgenehmigung die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen billigend in Kauf genommen oder gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) verschwiegen haben. Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung behauptet, die Beklagte habe die Funktionsweise der Abgasrückführung nicht entsprechend ihrer Verpflichtung gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 angegeben, ist er mit diesem Vorbringen bereits gemäß § 531 ZPO präkludiert, da es sich hierbei um ein neues und von der Beklagten bestrittenes (vgl. S. 30 ff. der Berufungserwiderung, Bl. 391 ff. d.A.) Vorbringen handelt. Die Beklagte hat hier ausgeführt, dass ihre Angaben im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens inhaltlich vollständig und zutreffend gewesen seien und dass sie gegenüber dem KBA regelmäßig in ihren Typgenehmigungsverfahren die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung angezeigt habe, ohne dass die Fachbehörde Anlass zum Einschreiten gesehen hätte. Abgesehen davon hat der Kläger mit dieser pauschalen Behauptung auch ein subjektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht ausreichend dargelegt. Für die Annahme, die Beklagte könnte bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig gehandelt haben, sind mithin keine greifbaren Anhaltspunkte ersichtlich.
(3) Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen besteht keine prozessuale Veranlassung, der Beklagten aufzugeben, „auch die übrigen Parameter darzustellen, die Einfluss auf das AGR-System haben“ oder „das Freigabeschreiben des KBA betreffend das Fahrzeug der Klagepartei vorzulegen“. Dem diesbezüglichen Berufungsvorbringen des Klägers kommt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.
2. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, in seinem Fahrzeug komme eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zum Einsatz.
a) Mit der Berufung wird der erstinstanzlich erhobene Vorwurf, in dem Motor sei eine „Prüfstanderkennungssoftware“ verbaut worden, nicht mehr aufrechterhalten. Das Landgericht hat diese nicht näher konkretisierte Behauptung zudem mit Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens abgelehnt. Es liegen nach wie vor keine Anhaltspunkte vor, dass die Beklagte in ihren Fahrzeugen eine manipulative Motorsteuerungssoftware eingebaut hätte, wie sie gerichtsbekannt bei dem VW-Motor EA189 verbaut ist.
b) Bei dem Vortrag des Klägers in der Berufungsschrift vom 04.10.2019 (dort S. 12 ff., Bl. 246 ff d.A.) zu einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung handelt es sich um neues - streitiges - Vorbringen, das im Berufungsverfahren schon mangels entsprechender Berufungsrüge i.S.v. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO nicht mehr gemäß§ 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden kann; einer der dort aufgeführten Zulassungsgründe ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
aa) Die Beklagte hat bestritten, dass die Kühlmitteltemperaturregelung außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet werde und ausgeführt, diese sei nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im Straßenbetrieb aktiviert (Berufungserwiderung vom 17.03.2020, dort. S. 14 ff., Bl. 375 ff.). Sie ist zudem dem Vorwurf des Klägers entgegengetreten, wonach sie versucht haben soll, diese Funktionalität „heimlich“ zu entfernen und hat ausgeführt, sie habe diese Softwarefunktion dem KBA bereits im Frühjahr 2018 im Detail vorgestellt. Diese Funktion sei dem KBA genauso gut bekannt wie das sog. Thermofenster.
bb) Zulassungsgründe für diesen neuen Vortrag gem. § 520 Abs. 4 ZPO hat der Kläger mit der Berufungsbegründung nicht vorgebracht, und es ist auch nicht erkennbar, dass die Geltendmachung im Berufungsverfahren nicht auf Nachlässigkeit i.S.v. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruht, für die bereits einfache Fahrlässigkeit genügt.
Der Kläger stützt sein diesbezügliches Vorbringen auf zwei Spiegel-Online-Artikel vom 14.04.2019 und 19.05.2019. Warum er nicht in der Lage gewesen sein soll, den an diese Artikel angelehnten Sachvortrag bereits in erster Instanz, d.h. bis zur mündlichen Verhandlung vom 05.06.2019 darzubieten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) Abgesehen davon hat der Kläger mit seinem auf die beiden Spiegel-Online-Artikel vom 14.04.2019 und 19.05.2019 gestützten Vorbringen auch nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass sein Fahrzeug mit einem Sachmangel behaftet ist.
In dem von ihm zitierten Artikel vom 14.04.2019 heißt es unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Kraftfahrtbundesamtes vom 04.04.2019: „Aufgefallen ist dies an einem Geländewagen vom Typ GLK 220 mit der Schadstoffnorm Euro 5. ... In dem Motor vom Typ OM651 wurde eine ‚Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung‘ eingebaut. Sie bewirkt, dass bei der für die Typzulassung notwendigen Prüfung im Labor eine niedrigere Kühlmitteltemperatur und auch eine andere Abgasreinigungsstrategie angewendet wird. Resultat: Auf dem Prüfstand hält der Wagen die Stickoxid-Grenzwerte ein, auf der Straße nicht. Dies ist, laut dem Schreiben, offensichtlich auch bei Nachprüfungen unter anderem bei Daimler so nachgewiesen worden. Jetzt droht bei rund 55.000 Autos vom Modell GLK ein amtlicher Rückruf“. In dem Artikel vom 19.05.2019 wird hierzu ausgeführt: „Daimler muss sich im Rahmen der Dieselaffäre offenbar auf weitere Zwangsrückrufe gefasst machen. Wie die Zeitung ‚Bild am Sonntag‘ berichtet, sei bei Fahrzeugen des Typs GLK 220 CDI, die zwischen 2012 und 2015 gebaut wurden“, eine sogenannte „‚Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung‘ zur Manipulation von Abgastests verwendet worden .... Nach SPlEGEL-Informationen hält die Temperaturregelung den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter und verzögert die Aufwärmung des Motoröls. So bleiben die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau und unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes. Der Autobauer bestätigte demnach, dass die Funktion bei Modellen mit den Motoren OM 651 und OM 642 (unter anderem C-, E- und S-Klasse) verwendet worden sei. Die Funktion sei legal, sagte ein Konzernsprecher gegenüber der ‚Bild am Sonntag‘. Diese Einschätzung teilt das Kraftfahrtbundesamt aber offenbar nicht. Laut ‚BaMS‘ stehe ein amtlicher Rückruf von rund 60.000 GLK 220 CDI bevor“.
Mit diesem Vorbringen mag der Kläger ausreichend dargetan haben, dass eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als unzulässige Abschalteinrichtung ausgestaltet sein kann. Ein Bezug zu seinem Fahrzeug ist aber nicht erkennbar. Der Artikel vom 14.04.2019 betrifft den Motor vom Typ OM 651, während in das Fahrzeug des Klägers der Motortyp OM 642 verbaut ist. In dem Artikel vom 19.05.2020 sind Fahrzeuge des Typs GLK 220 CDI, die zwischen 2012 und 2015 gebaut wurden, erwähnt. Bei dem Fahrzeug des Klägers handelt es sich jedoch um das Modell GLK 350 CDI 4Matic.
Auch soweit der Kläger auf S. 13 der Berufungsbegründung auf Rückrufe des KBA abstellt, wird ein Bezug zum hier zu entscheidenden Fall nicht deutlich. Der Rückruf vom 21.06.2019 betrifft den Motor vom Typ OM 651 und das Fahrzeug vom Typ GLK 220 CDI. Es ist unstreitig, dass der klägerische Pkw nicht von einem Rückruf des KBA betroffen ist. Etwas Anderes behauptet der Kläger auch mit der Berufung nicht.
Vor diesem Hintergrund können belastbare Rückschlüsse auf das streitgegenständliche Fahrzeug aus dem neuen Vorbringen in der Berufungsbegründung nicht gezogen werden. Zwar kann von einem Kläger nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Von ihm ist aber zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 10, juris). Greifbare Anhaltspunkte hat der Kläger aber - wie dargelegt - auch mit der Berufungsbegründung nicht dargetan.
d) Soweit der Kläger in einem weiteren Schriftsatz vom 12.05.2021 und damit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist näher zur „Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur“ vorträgt und „die Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeuges“ darzulegen versucht, ist er mit diesem Vorbringen präkludiert. Es handelt sich um Vorbringen, mit dem der Kläger sein Vorbringen in der Berufungsbegründung präzisieren will, das aber - wie dargelegt - als neues und streitiges Vorbringen schon nicht zuzulassen ist. Insoweit hat die Beklagte außerdem mit Schriftsatz vom 14.05.2021 - erneut - bestritten, dass die Kühlmitteltemperaturregelung außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet werde und dargelegt, dass die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats im hier streitgegenständlichen Fahrzeug nicht entscheidend für die Einhaltung der Grenzwerte sei.
II. Der Kläger kann sich zur Begründung seines Anspruchs auch nicht mit Erfolg auf deliktische Grundlagen stützen.
1. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitert, weil sich in Ansehung des Thermofensters aus den dargelegten Gründen ein sittenwidriges Verhalten bzw. der subjektive Tatbestand nicht feststellen lässt und sich der Kläger - wie ausgeführt - auch nicht mit Erfolg darauf berufen kann, in seinem Fahrzeug komme eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zum Einsatz.
2. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert ebenfalls; in Bezug auf den Einsatz des Thermofensters kann aus den genannten Gründen weder zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Kläger von einem Tatvorsatz ausgegangen werden.
3. Schließlich bestehen keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV (Fahrzeuggenehmigungsverordnung). Denn bei diesen Regelungen handelt es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 10 ff., juris).
III. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Im Streitfall stellen sich keine neuen Grundsatzfragen des Kauf- oder Deliktsrechts im Zusammenhang mit dem sogenannten „Diesel-Abgasskandal“. Vielmehr hatte der Senat die hierzu durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung gesicherten Grundsätze auf einen Einzelfall anzuwenden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195,199 BGB
§ 826 BGB
§ 291 ZPO
§ 531 ZPO
§ 263 StGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 437 Nr. 2, 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 991/18
VII ZR 906/21
10 VO (EG) 715/20
9 VO (EG) 692/20
2 VO 715/20
VIII ZR 225/17
VI ZR 889/20
10 Ob 44/19
7 U 68/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 5/20