Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-03, Aktenzeichen 20 L 63/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0803.20L63.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 6. August 2021 ein Losverfahren unter Einbeziehung der Antragstellerin um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der F ... durchzuführen, in dem sechs Schulplätze unter 14 zu berücksichtigenden Bewerberinnen und Bewerbern verlost werden, und die Antragstellerin vorläufig in die F ... aufzunehmen, falls ihr Los auf einen der Rangplätze 1 bis 6 entfällt.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zum Schuljahr 2021/2022 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der F ... aufzunehmen,
hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier teilweise vor.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme an der tenorierten nachzuholenden Verlosung glaubhaft gemacht. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf unmittelbare (vorläufige) Aufnahme besteht nicht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragstellerin ist das Schulgesetz für das Land Berlin (SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Juli 2021 (GVBl. S. 842) in Verbindung mit der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch die Verordnung zur Änderung der Vorschriften über die Primarstufe, die Sekundarstufe I, die gymnasiale Oberstufe und die Sonderpädagogikverordnung vom 20. September 2019 (GVBl. S. 565). Gemäß § 37 Abs. 1 SchulG haben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf einen Anspruch, eine allgemeine Schule zu besuchen, wenn sie oder bei nicht volljährigen Schülerinnen und Schülern ihre Erziehungsberechtigten dies wünschen. Der Schulleiter oder die Schulleiterin der allgemeinen Schule darf eine angemeldete Schülerin oder einen angemeldeten Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur abweisen, wenn für eine angemessene Förderung die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten nicht vorhanden sind, § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG. Daraus folgt, dass angemeldete Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf grundsätzlich vorrangig in die allgemeine Schule aufzunehmen sind, für die sie sich anmelden. Indes sind die auf Grundlage von § 39 Nr. 10 SchulG in der Sonderpädagogikverordnung bestimmten Frequenzvorgaben zu beachten. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO stehen am Gymnasium, der Integrierten Sekundarschule und der Gemeinschaftsschule je Klasse rechnerisch vier Plätze für Schülerinnen und Schüler mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung.
Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben wurden zum Schuljahr 2021/2022 an der F ..., einer Integrierten Sekundarschule mit gymnasialer Oberstufe im Verbund, zwei Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet. Es standen somit in den Klassen insgesamt 8 Plätze für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zur Verfügung. Dem standen 17 Anmeldungen von Bewerberinnen und Bewerbern mit festgestelltem sonderpädagogischen Förderbedarf gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Schule als Erstwunsch angegeben haben. Die F ... war demnach durch Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf übernachgefragt.
Besteht eine Übernachfrage von mit Erstwunsch angemeldeten Bewerberinnen und Bewerbern mit sonderpädagogischem Förderbedarf, entscheidet gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO die Schulaufsichtsbehörde über die Aufnahme nach den folgenden Kriterien in abgestufter Reihenfolge:
1. die besonderen Fördermöglichkeiten, die eine Schule bei der Beschulung von Schülerinnen und Schülern mit dem entsprechenden sonderpädagogischem Förderbedarf hat,
2. den Umstand, dass Schülerinnen und Schüler die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden,
3. die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes fachspezifisches Profil,
4. beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule - ohne Schulwechsel - erreichbaren schulischen Abschlüssen,
5. die Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung einer selbstständigen Bewältigung.
Soweit keine eindeutige Differenzierung für eine Auswahl im Rahmen dieser Kriterien mehr möglich ist, entscheidet unter den verbleibenden Schülerinnen und Schülern das Los (§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO). Alle Entscheidungen sind schriftlich zu dokumentieren (§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO). Der Vergleich mit der bis zum 1. August 2019 geltenden Fassung der Vorschrift, die Kriterien benennt, die „insbesondere“ zu berücksichtigen sind, zeigt, dass die Aufzählung der Kriterien nunmehr abschließend zu verstehen ist. Waren nach bisheriger Rechtslage die genannten Kriterien nebeneinander anzuwenden, sind sie nunmehr entsprechend der vorgegebenen Rangfolge nacheinander anzuwenden (vgl. Senatsvorlage zur Verordnung zur Änderung von Vorschriften für die Primarstufe, die Sekundarstufe I, die gymnasiale Oberstufe und die Sonderpädagogik vom 20. September 2019; s. dort S. 103 zur Änderung des § 33 SopädVO). Eine Härtefallregelung ist nicht vorgesehen.
Gemessen daran erweist sich das Auswahlverfahren für die Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf an der F ... als rechtsfehlerhaft.
Zunächst ist allerdings nicht zu beanstanden, dass alle Bewerberinnen und Bewerber in einem ersten Schritt unter Bezugnahme auf das Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO am Auswahlverfahren beteiligt worden sind, da die Fördermöglichkeiten, die die F ... bietet, mit den Anforderungen an die Förderung der sich im Anmeldeverfahren befindlichen Schülerinnen und Schüler
übereinstimmen. Damit aber verfängt der Hinweis des Antragsgegners, die Bewerberin I ... P. wäre bereits mit Blick auf § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO aufzunehmen gewesen, nicht, da sie insoweit bereits positive Berücksichtigung gefunden hat. Es ist zudem nichts dafür ersichtlich, dass die F ... über besondere Fördermöglichkeiten für Schülerinnen und Schüler mit dem sonderpädagogischen Förderschwerpunkt „Lernen“ verfügt und nur diese Schülerin dieses Kriterium erfüllen würde. Auch die entscheidende Schulaufsichtsbeamtin hat in ihrer Stellungnahme vom 15. Juni 2021 bestätigt, dass die Schule für alle Bewerberinnen und Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf gleichermaßen Fördermöglichkeiten bietet. Im Übrigen ist auch für die Antragstellerin ein sonderpädagogischer Förderbedarf für den Förderschwerpunkt „Lernen“ festgestellt.
Bei danach weiterhin vorhandenen acht Schulplätzen für 17 Bewerberinnen und Bewerber begegnet die nach dem Kriterium des § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO erfolgte Aufnahme der Schüler L ... G. und ... G. ... keinen rechtlichen Bedenken, da sie die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind (Geschwisterkinder) besuchen werden.
Die entscheidende Schulaufsichtsbeamtin hat in der Folge vier Schülerinnen und Schüler (H ... K., I ... P., T ... S., J ... Z.) für das weitere Aufnahmeverfahren fehlerhaft vorrangig berücksichtigt in der Annahme, diese würden innerhalb der Gruppe der verbliebenen Bewerberinnen und Bewerber das Kriterium gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO erfüllen, weil bei ihnen eine Neigung für ein bestimmtes fachspezifisches Profil festzustellen sei. Diese Vorgehensweise geht an den rechtlichen Anforderungen vorbei, da eine bestimmte fachspezifische Profilierung an der F ... nicht auszumachen ist. Die F ... bietet ausweislich ihrer Website seit Jahren neben dem reinen Fachunterricht Unterricht in sogenannten Arenen an:
„Im Arenaunterricht kann jede*r Schüler*in nach den eigenen Interessen und Neigungen einen Schwerpunkt wählen…und im projektorientierten Unterricht eine Form finden, in der man seine Stärken zeigen kann. …– in allen Bereichen erfahren Schüler*innen eine spannende Verbindung von kreativem und praktischen Lernen und zugleich eine Vertiefung aller Grundlagen des Fachunterrichts.“(vgl. https/ ..., abgerufen am 2. August 2021)
Folgende dieser Arenen sind für das Schuljahr 2021/2022 vorgesehen: Atelier, Bionik, Gastronomie, Medien 1, Medien 2, Musikproduktion, Stadion, Theater, Umweltwerkstatt (vgl. Website, a.a.O. S. 2). In dem Kurzbericht zur Inspektion der F ... (02K10) im Schuljahr 2018/2019 heißt es dazu:
„Die Arenen vermitteln den Schülerinnen und Schülern durch einen handlungs- bzw. auch produktorientierten Ansatz ein Gefühl für ihre Stärken und Talente, wecken Interessen für bestimmte Berufsfelder und ermöglichen ihnen nicht zuletzt Erfolgserlebnisse, die sie in ihrer Persönlichkeit stärken. Das gemeinsame Arbeiten der Jahrgänge 7 bis 10 im Arenen-Unterricht stärkt darüber hinaus das soziale Miteinander sowie insgesamt die Identifikation mit der Schule. Ein wichtiger Bestandteil des Arena-Konzepts ist die Verknüpfung von theoretischen Inhalten, die zurzeit in drei Wochenstunden unterrichtet werden, mit der z.B. handwerklichen oder künstlerischen Arbeit in den Fachräumen bzw. Werkstätten in einem Block von vier Wochenstunden. Hierbei unterstützen externe Kräfte aus dem jeweiligen beruflichen Bereich die Jugendlichen. Der praxisorientierte Arenen-Unterricht ist damit ein wichtiger Baustein des übergreifenden Schwerpunktes der Berufsorientierung.“(vgl. f ... .pdf, veröffentlicht am 01. Juni 2019, S. 2 ff., abgerufen am 2. August 2021)
Die Konzeption des Unterrichts als Fachunterricht einerseits und als fach-, jahrgangs- und klassenübergreifenden Arenen-Unterricht andererseits zeichnet sich zwar als besonderes Angebot der F ... aus. Bei einem fachspezifischen Profil handelt es sich jedoch – schon dem Wortlaut nach – um eine besondere Profilierung in Bezug auf ein Unterrichtsfach. Für dieses Verständnis spricht auch die Änderungshistorie des § 33 Abs. 4 SopädVO. Während das in der bis zum 1. August 2019 geltenden Fassung des § 33 Abs. 4 Satz Nr. 5 SopädVO vorgesehene Kriterium noch die Neigung der Schülerinnen und Schüler für ein bestimmtes Profil verlangte, sieht § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 in der aktuellen Fassung die Neigung für ein fachspezifisches Profil (Unterstreichung nur hier) vor. Des Weiteren ergibt sich auch aus der Begründung des Verordnungsgebers zur letzten Änderung (vgl. Senatsvorlage zur Verordnung zur Änderung von Vorschriften für die Primarstufe, die Sekundarstufe I, die gymnasiale Oberstufe und die Sonderpädagogik vom 20. September 2019; s. dort S. 103 zur Änderung des § 33 SopädVO; abrufbar über https://www.parlament-berlin.de/de/Dokumente/Parlamentsdokumentation) das Erfordernis eines Bezugs zu einem Unterrichtsfach (vgl. Beschluss der Kammer vom 31. Juli 2020 – VG 20 L 121/20 –). Darin heißt es:
„Bei der Festlegung der Auswahlkriterien werden in Nummer 3 ausdrücklich fachspezifische Profile einer Schule wie etwa ein mathematisch-naturwissenschaftliches oder fremdsprachliches Angebot als Kriterium aufgenommen, damit auch Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf bevorzugt entsprechend ihren Fähigkeiten, Neigungen und Interessen an den dafür geeigneten Schulen aufgenommen werden können.“
Die Ausgestaltung des Unterrichts an der F ... in Fach- und Arenen-Unterricht beruht im Schwerpunkt auf einem besonderen pädagogischen Konzept, wonach mit dem Arenen-Unterricht in erster Linie mit einem berufsorientierten Ansatz persönliche und soziale Kompetenzen der Schülerinnen und Schüler gestärkt werden sollen (vgl. Kurzbericht zur Inspektion der F ..., a.a.O. S.4).
Auch wenn im Arenen-Unterricht abhängig von der jeweiligen Arena ein Bezug zu den unterschiedlichen Unterrichtsfächern, wie beispielsweise Sport (Arena Stadion), Werken (Arena Atelier), Biologie (Arena Bionik) oder Deutsch (Arena Theater) hergestellt werden kann, fehlt es dennoch besonders im Hinblick auf die fachübergreifende Ausrichtung an einem gerade fachspezifischen Profil. Zudem spricht die Breite des oben aufgezählten Arenen-Angebots, das einen Bezug zu vielen im Rahmenlehrplan 1-10 kompakt der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie aufgeführten Unterrichtsfächern aufweist (vgl. https://www.berlin.de/sen/bildung/unterricht/faecher-rahmenlehrplaene, abgerufen am 2. August 2021) gerade im Hinblick darauf, dass es sich bei der F ... um eine kleine – in der 7. und 8. Klasse zweizügigen und in der 9. und 10. Klasse dreizügigen – Schule handelt (vgl. Kurzbericht zur Inspektion der F ..., a.a.O. S. 2), gegen eine fachspezifische Profilierung in einer derartigen Vielzahl von Fächern. Darüber hinaus weisen die „Bemerkungen“ der Schulaufsichtsbeamtin in der im Unterordner „Aufnahmeprotokoll“ abgehefteten Excelliste darauf hin, dass die Aufnahme der vier Schülerinnen und Schüler im Hinblick auf das pädagogische Konzept der Schule unter Berücksichtigung besonderer Härtefallgesichtspunkte befürwortet worden ist. So wird bei der Schülerin I ... P. angemerkt „Wohnortnah gewünscht, wg. drohender Schuldistanz, überschaubare Größe“, während bei dem Schüler T ... S. auf das Grundschulprojekt Bethanien Bezug genommen wird. Dafür dass diese Erwägungen in die Entscheidungsfindung eingeflossen sind, spricht auch die zur Gerichtsakte gereichte Stellungnahme der Schulaufsichtsbeamtin vom 19. Juli 2021, wonach es der aufgenommenen Schülerin und dem aufgenommenen Schüler sehr entgegenkomme, dass die F ... eine kleine, überschaubare Schule sei und die Antragstellerin demgegenüber bisher im Regelschulsystem gut zurechtgekommen sei. Anders ließe sich auch nicht erklären, weshalb im Rahmen der vom Antragsgegner hervorgehobenen Einzelfallprüfung vorhandene und dokumentierte Neigungen der abgelehnten Bewerberinnen und Bewerber keine Berücksichtigung gefunden haben. Ausweislich der auf Anforderung des Gerichts zu den abgelehnten Bewerberinnen und Bewerbern nachgereichten Verwaltungsvorgänge hat die Grundschullehrkraft bei dem Schüler S ... S. auf dem Formular „Hinweise über die bisherige sonderpädagogische Förderung bei Schülerinnen und Schülern zum Schulwechsel“ (Formular: Schul 160, 09.20) unter Punkt III: Interessen und Neigungen der Schülerin/des Schülers „sportliches Interesse“ eingetragen. Bei dem Schüler S ... A. findet sich zu diesem Punkt sogar der Vermerk „Sport, Theater“, während bei dem Schüler M ... K. „Kneten, Malen, Basteln“ angegeben worden ist. Wie dem Antragsgegner zuzugeben ist, findet sich bei der Antragstellerin unter Punkt VI des Formulars Schul 160 (Hinweise der Erziehungsberechtigten) lediglich der Verweis auf das Schulprofil der F ... . Indes kann dem Kooperativen Förderplan der Antragstellerin vom 18. August 2020 (vgl. Sonderpädagogischer Förderbogen, Gesamtvorgang), der ebenfalls in die Prüfung hätte einbezogen werden können, entnommen werden, dass diese sehr sportlich ist und damit jedenfalls auch eine Neigung zur Arena „Stadion“ hat.
War demnach keine Schülerin und kein Schüler gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO vorrangig aufzunehmen, bestimmt sich die weitere Auswahl für die noch sechs freien Plätze unter 15 Bewerberinnen und Bewerbern nach § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO. Das Kriterium „beim Übergang in die Sekundarstufe I die Übereinstimmung der Bildungsgangempfehlung mit den an der Schule – ohne Schulwechsel – erreichbaren schulischen Abschlüssen“ erfüllen dabei alle 15 Kinder. Die vorrangige Aufnahme der Schülerin A ... A. unter Hinweis auf dieses Kriterium erweist sich dabei als rechtsfehlerhaft. 14 Bewerberinnen und Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf haben eine Empfehlung zum Besuch einer Sekundarschule/Gemeinschaftsschule und können daher ohne einen Schulwechsel ihren Abschluss an der F ... machen. Auch die Schülerin A ... A., die eine Empfehlung zum Besuch des Gymnasiums oder der Integrierten Sekundarschule/Gemeinschaftsschule besitzt, kann an der F ..., die eine gymnasiale Oberstufe im Verbund anbietet (vgl. § 28 Abs. 3a SchulG), entsprechend ihrer Bildungsgangempfehlung das Abitur ablegen, ohne einen Schulwechsel vornehmen zu müssen. Sie ist daher wie die übrigen 14 Bewerberinnen und Bewerber zu behandeln, denn eine vorrangige Berücksichtigung von Schülerinnen und Schülern mit einer Empfehlung zum Besuch eines Gymnasiums lässt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch der bereits zitierten Verordnungsbegründung entnehmen. Damit ist aber auch die Aufnahme von H ... A., dem Bruder von A ... A. unter Verweis auf § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO verfahrensfehlerhaft.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf die Stellungnahme des Fachreferenten vom 20. Juli 2021 angezeigt. Die Auffassung, wonach sich das Kriterium gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO allein auf Schülerinnen und Schüler mit einer gymnasialen Bildungsgangempfehlung beziehen soll, die sich an Integrierten Sekundarschulen und Gemeinschaftsschulen mit eigener gymnasialer Oberstufe bewerben, weil die Abschlüsse in der Sekundarstufe I an allen Integrierten Sekundarschulen und Gemeinschaftsschulen erworben werden können und es daher keiner Differenzierung bedürfe, überzeugt nicht. Weder gibt die bereits zitierte Verordnungsbegründung Anhaltspunkte für ein solches Verständnis der Vorschrift noch streitet der Wortlaut hierfür. Der Anwendungsbereich dieses Kriteriums kommt vielmehr in Fällen zum Tragen, in denen eine Bewerberin oder ein Bewerber mit gymnasialer Bildungsgangempfehlung die Aufnahme in eine Integrierte Sekundarschule oder eine Gemeinschaftsschule ohne gymnasiale Oberstufe wünscht und den angestrebten Abschluss der Hochschulreife dort nicht ohne einen Schulwechsel erreichen könnte. Ein solcher Sachverhalt würde dazu führen, dass solche Bewerberinnen und Bewerber – anders als diejenigen, die eine Empfehlung für die Integrierte Sekundarschule oder eine Gemeinschaftsschule haben – dieses Kriterium vielmehr nicht erfüllen würden und keine weitere Berücksichtigung im Auswahlverfahren finden könnten. Dieses Normverständnis trägt auch dem Gedanken der Inklusion Rechnung. Denn die insbesondere für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf, die über keine gymnasiale Bildungsgangempfehlung verfügen, geeigneten Schulplätze an einer Integrierten Sekundarschule oder einer Gemeinschaftsschule ohne gymnasiale Oberstufe werden dadurch nicht mit Bewerberinnen und Bewerbern mit einer gymnasialen Bildungsgangempfehlung belegt, denen ohne Weiteres auch ein Zugang zu einem Gymnasium offensteht.
Die Vergabe der weiterhin verbliebenen sechs Schulplätze an die noch zur Verfügung stehenden 15 Bewerber und Bewerberinnen war nunmehr anhand des Kriteriums der Erreichbarkeit der Schule unter Berücksichtigung der selbständigen Bewältigung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO zu prüfen. Dabei ist festzustellen, dass die Frage der Schulweglänge bei der Auswahlentscheidung unter Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf nur in der vom 1. März 2012 bis zum 23. März 2015 geltenden Fassung der einschlägigen Vorschrift (§ 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SopädVO a.F.: „die Entfernung zwischen Wohnort und Schule“) von Relevanz gewesen ist. Die vom 18. Februar 2016 bis zum 1. August 2019 geltende Fassung erwähnt die Schulweglänge zwar (§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO a.F.: „die Erreichbarkeit der Schule auch unter Beachtung der Länge des Schulweges und seiner selbständigen Bewältigung“), legt aber ersichtlich den Schwerpunkt auf die Frage der selbständigen Bewältigung (VG Berlin, Beschlüsse vom 16. August 2017 – VG 14 L 775.17 – und vom 17. August 2017 – VG 14 L 772.17 –).
In der aktuellen Fassung hat der Verordnungsgeber von der Bewertungskomponente „Länge des Schulweges“ Abstand genommen und hält nicht an ihr fest. Eine anderweitige Regelungsintention des Verordnungsgebers ist nicht zu erkennen. Die Senatsvorlage zur Änderung der Vorschrift durch Verordnung vom 20. September 2019 (abrufbar unter: https://www.parlament-berlin.de/de/Dokumente/Parlamentsdokumentation) verhält sich zu dem Kriterium der Erreichbarkeit der Schule und der Frage der Schulweglänge nicht.
Gegen eine Berücksichtigung allein der Schulweglänge streiten zudem die in § 2 Abs. 1 SopädVO normierten, dem Gedanken der Inklusion geschuldeten Ziele. Nach Satz 2 der Vorschrift soll die sonderpädagogische Förderung den Betroffenen ein möglichst hohes Maß an schulischer und beruflicher Eingliederung, gesellschaftlicher Teilhabe und selbständiger Lebensgestaltung ermöglichen. Dem lässt sich ein besonderes Augenmerk auf die Förderung der Selbständigkeit entnehmen, dem durch eine eigenständige Bewältigung des Schulweges Rechnung getragen wird. Des Weiteren erscheint auch eine Ungleichbehandlung gegenüber Schülerinnen und Schülern ohne Förderbedarfe nicht gerechtfertigt. Für sie spielt beim Übergang in die Sekundarstufe I und im Fall der Übernachfrage die Schulweglänge bei der Auswahlentscheidung keine Rolle mehr, seit das Auswahlkriterium der „Erreichbarkeit der Schule von der Wohnung unter Berücksichtigung der Lage der Schule zu anderen Schulen mit demselben Bildungsgang“ (§ 56 Abs. 5 Satz 3 Nr. 5 SchulG a.F.) mit Art. I des Gesetzes zur Einführung der Integrierten Sekundarschule vom 25. Januar 2010 (GVBl. S. 14) aufgegeben worden ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 5. August 2020 – VG 20 L 80/20 –, Urteilsabdruck S. 8 f.). Danach ist die Erreichbarkeit der Schule allein unter Berücksichtigung der individuellen Kompetenzen der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber in den Blick zu nehmen.
Vorliegend haben die Klassenlehrerinnen und Klassenlehrer der Grundschulen bei 14 Schülerinnen und Schülern auf dem Formular Schul 160 unter Punkt Va (Mobilität) jeweils „uneingeschränkt“ angekreuzt. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist deshalb für diese Kinder (H ... K., I ... P., T ... S., J ... Z., A ... A., H ... A., S ... A., R ... C., M ... K., S ... L., R ... L., O ... Q., S ... S. ) einschließlich der Antragstellerin von einer Erreichbarkeit des Schulweges unter Berücksichtigung einer selbständigen Bewältigung auszugehen. Soweit sich für die Schülerin J ... R. weder das Formular Schul 160, in dem die Lehrkraft Angaben zur Mobilität der Schülerin machen kann, noch auch das Formular Schul 190 c, auf dem die Eltern angeben können, wie ihre Kinder die weiterführende Schule erreichen sollen, im Verwaltungsvorgang findet, geht dies Unvollständigkeit zu Lasten des Antragsgegners. Dies führt dazu, dass dieses Kind nicht an dem nunmehr erneut durchzuführenden Losverfahren – dazu im Weiteren – zu beteiligen ist und sich die Loschance der Antragstellerin dadurch erhöht.
In der Folge hätte daher unter diesen 14 Kindern gemäß § 33 Abs. 4 Satz 2SopädVO ein Losverfahren durchgeführt werden müssen. Das rechtswidrige Unterbleiben des Losverfahrens verletzt die Antragstellerin, die darin einzubeziehen gewesen wäre, in ihrem Recht auf gleiche Teilhabechance. Der Fehler führt jedoch nicht dazu, dass ihr unmittelbar ein Anspruch auf Aufnahme an die F ... zuzusprechen wäre. Da sich naturgemäß keine Aussage darüber treffen lässt, wie das unterbliebene Losverfahren ausgegangen wäre und ob insbesondere die Antragstellerin dabei ausgelost worden wäre, ist vorläufiger Rechtsschutz dadurch zu gewähren, dass die Nachholung des Losverfahrens nunmehr vom Gericht angeordnet wird. Somit wird der Antragstellerin genau die Aufnahmechance zuteil, die sie auch in einem ursprünglich durchzuführenden Losverfahren gehabt hätte (vgl. OVG Beschluss vom 27. August 2020 – OVG 3 S 77/20 –, juris Rn. 6). Dabei sind die noch zu vergebenden sechs Schulplätze unter Beteiligung der verbliebenen Kinder aus einem Lostopf mit insgesamt 14 Losen zu verlosen, denn an einer im Rahmen des Aufnahmeverfahrens durchzuführenden Verlosung der Plätze wären ebenfalls (17 - 2 - 1 =) 14 in den vorhergehenden Vergabeschritten noch nicht zum Zuge gekommene Bewerberinnen und Bewerber zu beteiligen gewesen. Sollte die Antragstellerin dabei für einen der Rangplätze Nr. 1 bis 6 ausgelost werden, ist sie vorläufig in die F ... aufzunehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei die Kostenquote dem Verhältnis der Loschance der Antragstellerin zu dem (erfolglos) geltend gemachten Anspruch auf unmittelbare (vorläufige) Aufnahme entspricht. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 SopädVO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 37 Abs. 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 39 Nr. 10 SchulG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 3 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SopädVO
§ 33 Abs. 4 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz Nr. 5 SopädVO
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SopädVO
§ 28 Abs. 3a SchulG
§ 33 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SopädVO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SopädVO
§ 2 Abs. 1 SopädVO
§ 56 Abs. 5 Satz 3 Nr. 5 SchulG
§ 33 Abs. 4 Satz 2  
    SopädVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 106/21
20 L 121/20
14 L 775.17
14 L 772.17
20 L 80/20
3 S 77/20