Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-24, Aktenzeichen I-34 U 88/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0524.I34U88.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 06.07.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund - 1 O 188/09 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig streckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,-- €.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer Beteiligung an dem Film und Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co.KG (im folgenden VIP 4) in Anspruch.
Unternehmerisches Ziel des VIP 4 war ausweislich des Fondsprospektes die Finanzierung von Filmproduktionen, die im Weiteren über Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zu dem Fonds fand über eine Treuhandkommanditistin, die W GmbH statt. Hierfür war seitens der Anleger neben der Bareinlage von 54,5 % ein Agio in Höhe von 5 % bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung an die Fondsgesellschaft zu leisten. Der restliche Teil des Beteiligungsbetrages in Höhe von 45,5 % war obligatorisch durch Aufnahme eines Kredites bei der Bayerischen Hypo- und W3 AG (im folgenden HVB) zu finanzieren, wobei die zu vereinbarende Darlehenslaufzeit mit dem planmäßigen Ende des Fonds zusammenfiel. Die hierfür vereinbarten Darlehenszinsen wurden bis dahin zinsfrei gestundet.
Der Prospekt zum VIP 4 enthält auf Seite 63 unter Ziffer 8. (Investitionsplanung / Modellrechnung) eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter Nr. 03 eine Mittelverwendung von 4,9% für die Eigenkapitalvermittlung vorsah. In den nachfolgenden Erörterungen dazu heißt es wie folgt:
"Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der W2 Beratung für Banken AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die W2 Beratung für Banken AG das Agio ...."
Ferner wird im unmittelbaren Anschluss an die Tabelle das Agio wie folgt erläutert:
"Ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der W2 Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."
Schließlich heißt es im Abschnitt "12. Vertragsgrundlagen" auf Seite 93/94 zu dem mit der W2 Beratung für Banken AG (im Folgenden W2 AG) geschlossenen "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" u.a. wie folgt:
"... Die W2 AG wird die Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals organisieren und abwickeln und ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. ...
Für die Vermittlung der Anteile erhält die W2 AG eine Vergütung in Höhe von 4,9% des platzierten Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 5% und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2% des vermittelten Kommanditkapitals. ..."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Prospektes zum W2 4, dessen Deckblatt die Aufschrift "GARANTIEFONDS" trägt, wird auf die als Anlage K-II-23 zur Klageschrift zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.
Die Beklagte war als Vermittler für die Eigenkapitalbeschaffung des Fonds tätig. Dass dieser Vertriebstätigkeit eine zuvor mit der Fondsgesellschaft und der zur W2-Gruppe gehörenden W2 AG geschlossene Vertriebsvereinbarung, nach der die Beklagte für ihre Tätigkeit eine Vergütung i.H.v. (mindestens) 13,0 % der von ihr vermittelten Bareinlage (54,5% des Kommanditkapitals) ohne Agio erhalten sollte, zugrunde lag, ist von der Beklagten erstmals mündlich im Senatstermin am 24.05.2011 bestritten worden.
Der Kläger war langjähriger Kunde der Beklagten. Ende des Jahres 2004 stellte die Mitarbeiterin L der Beklagten dem Kläger die Beteiligung an dem W2 4 vor und lud ihn zunächst zu einer von der W2 AG durchgeführten Informationsveranstaltung über den W2 4 ein. Im Anschluss daran erläuterte die Mitarbeiterin der Beklagten dem Kläger, der grundsätzliches Interesse zeigte, das Fondskonzept im Rahmen eines gemeinsamen Gesprächs in den Geschäftsräumen der Hauptstelle der Beklagten in E. Aufgrund der Empfehlung der Mitarbeiterin der Beklagten zeichnete der Kläger durch Anteilsübernahmeerklärung vom 10.12.2004 (Anlage K-I-4-1 zur Klageschrift) eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 100.000,- € zzgl. Agio an dem W2 4. Die Anteilsfinanzierung über 45,5% übernahm die HVB mit Schreiben vom 14.12.2004 (Anlage K-I-4-3 zur Klageschrift).
Auf Nachfrage des Klägers erhielt dieser von der Beklagten ausweislich einer von ihm unterzeichneten "Empfangsbestätigung Provisionsrückzahlung" (Anlage K-I-4-3 zur Klageerwiderung) eine Gutschrift i.H.v. 3.000,00 €.
Der weitere Inhalt des von dem Mitarbeiter der Beklagten mit dem Kläger geführten Gesprächs ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Tatsache, ob und ggf. wann der Fondsprospekt dem Kläger ausgehändigt wurde.
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Provision in Höhe von zumindest 7,085% des vermittelten Nominalkapitals.
Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die zunächst von ihnen akzeptierten steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft letztlich nicht an.
Dementsprechend erhielt der Kläger für das Jahr 2004 einen geänderten Steuerbescheid (Anlage K-I-IV-10 zum Schriftsatz vom 12.10.2010), wonach er neben erheblichen Einkommenssteuernachzahlungen zusätzlich Nachzahlungszinsen i.H.v. 3.181,00 € für die verspätete Veranlagung zahlen musste.
Ein vorgerichtlich durchgeführtes Güteverfahren verlief erfolglos.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 56.500,00 € nebst Zinsen zu zahlen, ihn von allen unmittelbaren und mittelbaren Ansprüchen gegenüber der Bayerischen Hypo- und W3 sowie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds einkommenssteuerrechtlich veranlagt wurde, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an dem Medienfonds. Es hat die Beklagte ferner verurteilt, den Klägern von außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits i.H.v. 853,03 € nebst Zinsen freizustellen und an ihn weitere 3.181,00 nebst Zinsen zu zahlen. Es hat zudem festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.
Zur Begründung hat das Landgericht folgendes ausgeführt:
Die Klage sei begründet.
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte wegen Aufklärungspflichtverletzungen aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag Ansprüche im tenorierten Umfang zu.
Zwischen den Parteien sei schon unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Beklagten konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Die Beklagte habe ihre Beratungspflichten verletzt, weil sie den Kläger nicht über die ihr zugeflossenen Provisionen in Höhe von zumindest 7,085% des Nominalkapitals der Beteiligung informiert habe, wozu sie jedoch verpflichtet gewesen sei.
Eine Aufklärung durch die Mitarbeiter der Beklagten sei unstreitig nicht erfolgt. Eine ausreichende Aufklärung ergebe sich auch nicht aus dem Emmissionsprospekt.
Die Aufklärungspflichtverletzung habe die Beklagte zu vertreten. Die dahingehende Vermutung des § 280 Abs. 1 BGB habe die Beklagte nicht zu entkräften vermocht.
Die unterlassene Aufklärung sei ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen. Für den Kläger streite insoweit die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. In diesem Zusammenhang sei unerheblich, dass der Kläger sich das Agio in Höhe von 3.000,00 € habe erstatten lassen. Den hieraus könne nicht geschlossen werden, dass ihm bekannt war, dass die Beklagte für das getätigte Anlagegeschäft Rückvergütungen in Höhe von 7,085 % des vermittelten Nominalkapitals erhält. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger auch bei Kenntnis des Interessenkonflikts der Beklagten nicht von der Zeichnung abgesehen hätte, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Die Kammer sei nicht gehalten gewesen, dem Beweisantrag auf Vernehmung des Klägers als Partei nachzukommen. Dass die Zahlungen seitens des Klägers im Beratungsgespräch nicht thematisiert worden seien, rechtfertige nicht den Schluss, ihm sei es hierauf nicht angekommen.
Die Beklagte sei zur Rückerstattung des Eigenkapitalanteils nebst Agio abzüglich der erstatteten 3.000,00 € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag und der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung verpflichtet.
Ferner habe der Kläger einen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB, den die Kammer auf 4% seit Zahlung dieses Betrages an die Treuhandkommanditistin schätze.
Dem Kläger stünden darüber hinaus Verzugszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab Rechtshängigkeit zu.
Im Rahmen des negativen Interesses habe der Kläger außerdem einen Anspruch auf Erstattung der mit dem Klageantrag zu 6) geltend gemachten Nachzahlungszinsen.
Ebenso seien die Feststellungsanträge zu 2) und 3) des Klägers begründet. Teil des Schadens des Klägers seien auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Mit der Annahme des entsprechenden Angebots befinde sich die Beklagte seit Rechtshängigkeit in Annahmeverzug (§§ 293ff. BGB), nachdem der Kläger mit der Klage die Übertragung der Beteiligung angeboten habe.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht ein.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
Der Kläger habe den Prospekt rechtzeitig erhalten. Damit seien weitere Aufklärungspflichten über die Vermittlungsprovision nicht mehr geben. In den Prospekten finde sich der deutliche Hinweis auf die Provision für die Eigenkapitalvermittlung, die tatsächlich für die Beklagte niedriger als dort angegeben ausgefallen sei.
Sie (die Beklagte) habe im fraglichen Zeitpunkt keinerlei Kenntnis über eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung haben können.
Das Landgericht sei fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die notwendige Kausalität zu bejahen sei. Die Kausalitätsvermutung als Beweislastumkehr sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn sie sei für Sachverhalte entwickelt worden, in denen die fragliche Aufklärungspflichtverletzung Risiken der Anlage betroffen habe. Rückvergütungen beträfen jedoch nicht den Risikobereich der Kapitalanlage. Hinzu komme, dass dem Anleger vollkommen bewusst gewesen sei, dass das Agio sowie ein weiterer prozentualer Anteil seiner Zahlung nicht in dem Anlageobjekt verbleiben, sondern an Dritte für die Eigenkapitalbeschaffung fließen. Durch die Unkenntnis, wer hieran beteiligt sei, und zwar aufgrund einer allenfalls missverständlichen Aufklärung werde die Qualität des Anlageproduktes nicht betroffen. Außer in Fällen einer unüblich hohen Provision greife die Kausalitätsvermutung deshalb nicht, zumal dem Anleger im vorliegenden Fall bewusst gewesen sei, dass sie eine Provision erhält. Für die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe zudem kein Anwendungsbereich, da es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Hierbei sei die Möglichkeit der Abstandnahme von der Anlage nur eine denkbare Alternative. Diese sei aber noch nicht einmal wahrscheinlich. Für die Entscheidung des Anlegers sei es unerheblich gewesen, einen Anteil in welcher Höhe der ohnehin anfallenden Provision die Bank erhalte, wenn er dieser kein Entgelt für die Beratung und Vermittlung schulde. Zudem würden Provisionen regelmäßig gezahlt, so dass der Kunde auch bei Auswahl einer anderen Anlage mit diesem Umstand konfrontiert worden wäre.
Das Landgericht sei aus nicht nachvollziehbaren Gründen dem Beweisangebot auf Einvernahme des Klägers nach § 445 ZPO nicht nachgegangen, obwohl es sich bei der unter Beweis gestellten Behauptung um eine beweistaugliche Tatsache handele.
Schließlich wende sie (die Beklagte) sich gegen den mit 4% dem Kläger zuerkannten entgangenen Gewinn. Denn diesem sei es zumindest auch um eine Steuerersparnis gegangen. Es sei also davon auszugehen, dass er bei Abstandnahme von der konkreten Beteiligung eine andere steuerbegünstigte Anlage gezeichnet hätte. Hierzu habe er jedoch nichts vorgetragen. Demzufolge sei die Schätzung des erstinstanzlichen Gerichts völlig aus der Luft gegriffen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:
Das Landgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil würden nicht durchgreifen.
Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Bank den Kunden darauf hinzuweisen habe, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen für den Vertrieb des Fonds erhält.
Hierüber habe die Beklagte jedoch nicht aufgeklärt. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass eine umfassende Aufklärung anhand des Prospektes erfolgt sei, da dieser – und etwas anderes habe die Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt - erst Tage nach der Zeichnung, mithin nicht rechtzeitig übergeben worden sei. Zudem sei der Prospekt ohnehin nicht zur Aufklärung geeignet gewesen. Aus der dort ausgewiesenen Befugnis der W2 AG, sich der Vermittlung Dritter zu bedienen, könne nicht hergeleitet werden, dass und in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhält.
Das Vertriebsinteresse der Beklagten sei wesentlich für seine Anlageentscheidung gewesen. Es gebe keinerlei Anhaltspukte dafür, dass ein Anleger, dessen Falschberatung geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zwischen Kunden und Berater zu zerstören, dennoch gewillt sei, über den Vertrauensbruch hinwegzusehen und die Anlage überhaupt oder auch nur zu den alten Konditionen abzuschließen. Vielmehr spreche für den Anleger die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens. Diese gelte nämlich für alle Aufklärungsfehler des Anlageberaters. Die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass der Anleger den Fonds auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung gezeichnet hätte. Sie habe schon in der ersten Instanz keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet seien, die Vermutung zu entkräften. Der diesbezügliche Ansatz der Beklagten sei falsch. Er führe selbst im Fall, dass der Anleger bewusst falsch über die Provisionshöhe getäuscht worden sei, dazu, dass die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens für ihn nicht gelte. Die Aufklärungspflicht bestehe unabhängig von der Höhe der Provision und die Vermutung greife demzufolge nicht erst ab einer gewissen Höhe. Die Beklagte übersehe, dass ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel stehe, wenn sie verdeckte Rückvergütungen erhalte. Denn es stehe nicht die Werthaltigkeit der Anlage, sondern das Vertrauensverhältnis des Anlegers zu ihr in Frage. Bei Kenntnis der Rückvergütungen, insbesondere deren Höhe, könne dieser die Angaben der beratenden Beklagten anders beurteilen. Denn es sei zu vermuten, dass die Empfehlung der Beklagten von finanziellen Interessen geleitet ist. Für eine Parteivernehmung habe es an der Darlegung beweiserheblicher Anknüpfungstatsachen gefehlt. Zudem sei dieses Beweismittel subsidiär. Schließlich habe die Beklagte nicht dargelegt, dass er (der Kläger) bei Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligung trotzdem "vernünftigerweise" gezeichnet hätte.
Die Beklagte habe die Pflichtverletzung zu vertreten, insbesondere könne sie sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt habe sie zum maßgeblichen Zeitpunkt damit rechnen müssen, dass eine Offenlegung von Provisionen im Interesse des Kunden geboten ist.
Unabhängig davon sei die Beklagte auch zur Aufklärung über die Höhe der Provisionen verpflichtet gewesen, weil die Schwelle von 15% überschritten worden sei.
Die Schadensposition des entgangenen Gewinns stünde ihm zu. Die Beklagte habe erstinstanzlich nicht bestritten, dass er bei Nichtzeichnung sein Kapital mit 4% Rendite angelegt hätte. Da es keine alternativ steuerbegünstigte Anlage, bei der Kapitalstock nicht gefährdet gewesen sei, gegeben habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass er alternativ eine steuerbegünstigte Anlage gezeichnet hätte.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Klage ist in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet.
1. Dem Kläger steht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. dem von den Parteien geschlossen Beratungsvertrag ein Anspruch auf Zahlung von 56.500,00 € (54.500,00 € Eigenkapital zzgl. 5% Agio abzgl. ausgezahlter 3.000,00 €) zuzüglich Zinsen i.H.v. von 4% p.a. vom 10.12.2004 bis zum 16.09.2004 zuzüglich ("Prozess-") Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag i.H.v. 5% über dem Basiszinssatz seit dem 17.09.2009 zu, und zwar Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an dem Medienfonds W2 4.
a) Nach dem unstreitigen Parteivorbringen ist es zwischen den Parteien zumindest zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages – und dieser Umstand ist wohl auch nicht Gegenstand der Berufungsangriffe der Beklagten - gekommen, indem die Mitarbeiterin der Beklagten dem Kläger im Rahmen eines persönlichen Kundengespräches die streitgegenständliche Anlageform vorstellte und empfahl.
Denn eine Bank ist regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH, Urt. v. 07.10.2008 – XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10). Ein Beratungsvertrag kommt damit schon zustande, wenn ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt in diesem Fall zumindest stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches. Die Vereinbarung einer gesonderten Vergütung für die Beratungsleistung ist keine Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages. (vgl. zum Vorstehenden u.a. BGH, Urt. v. 09.05.2000 – XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; Urt. v. 25.06.2002 – XI ZR 218/01, WM 2002, 1683; Urt. 21.03.2006 – XI ZR 63/05, WM 2006, 851; Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199; Hannöver in: Schimansky/Bunte/Lwowksi, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 110 Rn. 24ff m.w.N.)
b) Die Beklagte hat die ihr hiermit obliegenden Pflichten als Anlageberaterin verletzt.
Denn die Beklagte hat dem Kläger über die ihr aufgrund der Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft zufließende Rückvergütung i.H.v. (zumindest) 7,085% des Nennwertes der gesamten Beteiligung (ohne Agio) nicht aufgeklärt.
aa) Dass der Zahlung der Rückvergütung eine Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft zugrunde lag, ist letztlich unstreitig.
(1) Der Kläger hat seine dahingehende Behauptung erstinstanzlich in der Klageschrift vom 27.09.2009, und zwar dort auf den Seiten 9ff. unter Verweis auf die mit der D AG als Hauptvertriebspartner der W2-Fonds geschlossene Vereinbarung gestützt. Die Beklagte hat dies erstinstanzlich nicht bestritten und diesen Umstand damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden.
Dementsprechend findet dieses Klagevorbringen sich auch als unstreitige Tatsache im Tatbestand des angefochtenen Urteils. Die Beklagte hat eine diesbezügliche Berichtigung des Tatbestandes nach § 320 ZPO nicht beantragt.
Soweit die Beklagte nunmehr erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.05.2011 bestritten hat, dass es eine Vertriebsprovision gegeben hat, ist sie mit diesem Vorbringen nunmehr gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Gründe, die es rechtfertigen würden, den Vortrag ausnahmsweise nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor. Die Beklagte hat vor allem nicht plausibel dargetan, dass das Zugeständnis der Vertriebsvereinbarung in der 1. Instanz nicht etwa i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auf Nachlässigkeit beruhte.
(2) Demnach kann an und für sich dahinstehen, ob das jetzige Bestreiten der Beklagten überhaupt erheblich ist.
Allerdings spricht hiergegen schon, dass die Schilderung der Beklagten, wonach die Fondsgesellschaft respektive die W2 AG die in Rede stehenden Rückvergütungen bereitwillig auch ohne entsprechende Vertriebsabsprache allein auf Anfordern der Beklagten gezahlt habe, schon für sich genommen nicht ohne weiteres plausibel ist. Zudem ist diese Darstellung mit dem Prozessverhalten der Beklagten - und auf dieses ist die Beklagte mit Verfügung des Senates vom 31.03.2011 hingewiesen worden – im Parallelverfahren 34 U 29/10, in dem der Abschluss einer solchen Vereinbarung vom dortigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten unstreitig gestellt worden ist, nicht in Einklang zu bringen und im Hinblick auf § 138 Abs. 1 ZPO als unerheblich zu erachten ist.
Hinzu kommt, dass der Interessenkonflikt, aufgrund dessen die Bank grundsätzlich – wie im weiteren unter bb) ausgeführt - zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflichtet ist, jedenfalls im vorliegenden Fall nicht allein durch das Fehlen einer Vertriebsvereinbarung relativiert wird. Der Beklagten hätte damit zwar kein vertraglicher Anspruch auf derlei Rückvergütungen gegenüber der Fondsgesellschaft respektive der W2 AG zugestanden. Dass die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage dennoch in Erwartung auf Provisionszahlungen, mithin im eigenen Umsatzinteresse der Bank erfolgte, wird dadurch jedoch nicht in Abrede gestellt.
bb) Die Beklagte wäre zur Aufklärung über die ihr zufließenden Rückvergütungen verpflichtet gewesen.
Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie nachweislich verdeckte Rückvergütungen erhält, muss diesen hierüber, und zwar unabhängig von der Höhe der Vergütung, aufklären. Die Aufklärung über diese Zahlungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung darüber, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei Rückvergütungen an die Bank fließen, wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Bank daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Hierbei bezieht sich die Aufklärungspflicht nicht nur auf die Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG, sondern auch auf die Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds, insbesondere auch sogenannten Medienfonds. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich (BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).
Derlei aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlagevermögen abfließen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).
Danach handelte es sich bei den an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne.
Sie waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten.
Die Beklagte blieb hierin als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Damit flossen die zuvor seitens des Klägers an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen "hinter dessen Rücken" umsatzabhängig an die Bank zurück, womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, für den Anleger nicht erkennbar war. Denn auch seitens der Beklagten erfolgte keine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen.
In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der maßgebliche Fondsprospekt dem Kläger so rechtzeitig vor Zeichnung der Fondsbeteiligung ausgehändigt worden ist, dass er von dessen Inhalt überhaupt zuvor noch Kenntnis nehmen konnte.
Denn dem Fondsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des Agios kommen sollte. Vielmehr lässt sich den dortigen Angaben allenfalls entnehmen, dass die W2 AG Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovision und des Agios werden sollte. Soweit in dem Prospekt mitgeteilt wird, dass die W2 AG den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, ergibt sich hieraus schon nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein könnte. Allein aus der Vertriebstätigkeit der Beklagten musste der Anleger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde an den der W2 AG zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleichermaßen annehmen, das Profitinteresse der Beklagten als Bank – und dies unterscheidet sie vom freien Anlageberater (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.) - beschränke sich hierbei auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der üblicherweise auf Dauer angelegten kostenpflichtigen Vertragsverhältnisse mit ihm als Bankkunden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass klar war, dass es sich bei dem im Prospekt angesprochenen Dritten um die Beklagte handeln sollte, war damit nach wie vor nicht ersichtlich, in welcher tatsächlichen Höhe – und auch dies ist erheblich und aufklärungsbedürftig (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226) - auf diesem Wege Rückvergütungen an die Beklagte fließen sollten (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.).
Ohne Belang ist in dieser Hinsicht, ob der Kläger davon ausging, zumindest das Agio fließe letztlich an die Beklagte. Auch in diesem Fall wäre die Beklagte zur Aufklärung über die tatsächliche Höhe der Rückvergütungen verpflichtet gewesen. Denn andernfalls konnte der Kläger das Interesse der Beklagten an dem von ihr empfohlenen Erwerb der Fondsanteile und die damit verbundene Gefährdung seiner eigenen Interessen nicht abschließend einschätzen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226).
c) Die Beklagte handelte schuldhaft.
Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet.
Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschlägigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gläubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WuB I G 1. – 5.10).
Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Denn sie handelte im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig. Sie hätte bei der gebotenen kritischen Prüfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet war.
Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, herleiten können und auch müssen. Denn bereits hier wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung wurde hierin entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären (BGH, Urt. v. 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen, worauf auch in mehreren – teils zustimmenden, teils kritischen – Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen wurde (hierzu im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).
Der Annahme einer Aufklärungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte für den Anleger unentgeltlich tätig wurde. Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages setzt nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig ist. Auch in diesen Fällen hat der Anleger einen Anspruch auf Aufklärung über die von der Bank geschaffene Gefährdung seiner Interessen.
Die Annahme des Verschuldens führt auch nicht zu einer rückwirkenden Änderung einer neueren Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Denn eine solchermaßen rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 stellen weder eine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch eine richterliche Rechtsfortbildung dar. Sie beinhalten lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Rechtssprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Rechtskreise bei der gebotenen Sorgfalt jedenfalls seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 – und tatsächlich bereits seit den Jahren 1989/1990 - absehbar war (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).
d) Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war für die Anlageentscheidung kausal.
Der Anleger kann sich, sofern eine Aufklärungspflichtverletzung – wie dies hier der Fall ist – feststeht, grundsätzlich auf die tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt, berufen. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (u.a. BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).
Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, also den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518).
Die Beklagte hat dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.
Zwar greift die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungspflichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings muss hierfür aufgrund konkreter Umstände des Falles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zu Verfügung standen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Aufgrund des Vorbringens der Beklagten kann hiervon nicht ausgegangen werden.
Selbst wenn im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf die an die beratende Bank fließenden Rückvergütungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein mögen, heißt dies für sich genommen keineswegs zwangsläufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch für den Kläger ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben hätte (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Celle, Urt. v. 21.04.2010 – 3 U 202/09). Konkrete Umstände dafür, dass sich für ihn vernünftigerweise tatsächlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen eröffnet hätten, sind weder ohne weiteres ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte sind ihre diesbezüglichen Annahmen letztlich rein spekulativ und demzufolge nicht erheblich.
Weder der Umstand, dass der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen sein Kapital für abgesichert hielt, noch die Erwägung, dass es ihm um eine hohe Steuerersparnis sowie um Renditeerwägungen ging, rechtfertigt die Folgerung, dass die tatsächliche Provisionshöhe, selbst wenn diese vergleichsweise niedrig gewesen sein mag, für ihn nicht anlageentscheidend war. Die Gründe für die Aufklärungspflicht über den mit der umsatzabhängigen Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt werden hiermit nämlich nicht relativiert. Denn nicht die Beteiligungsform, sondern die Beratungsqualität und damit die Glaubwürdigkeit der Beklagten als Berater steht aufgrund deren Aufklärungspflichtverletzung – und hierauf weist das Klagevorbringen zu Recht hin – in Frage.
Darüber hinaus hat die Beklagte konkrete Äußerungen des Klägers, die zwingend den Schluss zuließen, ihm sei es tatsächlich ausschließlich – und dies ist maßgeblich - um die mit dieser Anlageform zu erzielende bestimmte Steuerersparnis und allenfalls noch um Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung gegangen, nicht dargetan. Im Übrigen sind die inneren Entscheidungsvorgänge des Anlegers durch die Benennung der Zeugin L nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Denn diese sind der Wahrnehmung eines Zeugen regelmäßig nicht zugänglich. Der Antrag auf Einvernahme des Klägers als Partei stellt ohne weitere Darlegung insoweit ohnehin lediglich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.
e) Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich auch nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht, gibt nämlich damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so dass sein Vertrauen besonderen Schutz verdient (BGH, Urt. v. 25.11.1981 - IVa ZR 286/80, WM 1982, 90).
f) Demgegenüber kann die Beklagte sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen (§§ 195, 214 BGB n.F.). Denn dass die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 01.01.2005 erfüllt waren, ist weder substantiiert vorgetragen worden noch ersichtlich.
g) Der Kläger hat einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils i.H.v. 54.500,00 € zzgl. Agio, soweit ihm dieses nicht erstattet wurde, mithin auf insgesamt 56.500,00 €. Denn er kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Aufklärungspflichtverletzung stünde.
Darüber hinaus kann er Zinsen im erstinstanzlich tenorierten Umfang verlangen.
aa) Der Kläger kann Zinsen i.H.v. 4% p.a. vom 10.12.2004 bis zum 16.09.2010 aus §§ 249, 252 BGB beanspruchen.
Das Landgericht hat dem Kläger diese Zinsen im Ergebnis zu Recht zugesprochen.
Die Beklagte hat dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers in der Klageschrift vom 27.09.2009 sowie im Schriftsatz vom 10.12.2010, dass er den Betrag alternativ in Termin-, Fest- oder Tagesgeld investiert und damit eine Rendite von 4% erzielt hätte, erstinstanzlich nicht bestritten. Dieser Umstand war damit unstreitig. Wenn die Beklagte diesen Umstand nun erstmals in der Berufungsbegründung bestreitet, ist sie hiermit gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
bb) Daneben stehen dem Kläger (Prozess-) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291, 288 Abs. 1 S. 2 ZPO seit Rechtshängigkeit zu.
(1) Die Voraussetzungen des § 291 ZPO lagen von da an vor.
Der maßgebliche Hauptanspruch war zu diesem Zeitpunkt fällig und durchsetzbar.
Hierbei steht der Zug-um-Zug-Vorbehalt der zuerkannten Hauptforderung deren Fälligkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen.
Zwar wird die Fälligkeit einer Forderung dadurch ausgeschlossen, dass der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB geltend macht oder der Gläubiger diesem mit seinem Klageantrag dadurch Rechnung trägt, dass er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGH, Urteil vom 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 323; Urteil vom 25.11.1998 – VIII ZR 323/97, EWiR 1999,105).
Jedoch trägt die Einschränkung zur Zahlung (nur) Zug um Zug im vorliegenden Fall nicht etwa einem Zurückbehaltungsrecht, sondern allein dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). Wenn dementsprechend bei der Feststellung des herzustellenden Zustandes die beiderseitigen Vorteile und Nachteile gemäß § 249 BGB berücksichtigt werden, bedarf es hierfür keines besonderen Verlangens, insbesondere keiner (Zurückbehaltungs-) Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/57, WM 1958, 776).
Während damit der Kläger, der dem Prinzip der Vorteilsausgleichung im Übrigen bereits durch die Formulierung seines erstinstanzlichen Klageantrages Rechnung getragen hatte, in den Genuss der Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen kommt, verwirklicht sich für die Beklagte lediglich das generelle Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe des Rechtsstreits als letztlich nicht durchgreifend erweist (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170).
2. Die Beklagte ist ferner gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der HVB freizustellen.
3. Der Kläger kann zudem verlangen, dass die Beklagte ihm im Wege der Naturalrestitution nach § 249 S. 1 BGB den steuerlichen Schaden ersetzt, und zwar nebst Prozesszinsen, und ihn von den weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freistellt, die er dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung einkommensteuerlich veranlagt wurde. Denn dies ist vom allein zu ersetzenden negativen Interesses (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 10.03.2010 – VIII ZR 65/09, NJW-RR 2010, 1579) erfasst.
4. Allerdings ist durch die Zug-um-Zug-Einschränkung der Anträge zu 1) bis 3) dem Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung zu tragen. Danach ist ein Schadensersatzanspruch von vorneherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile – und diese bestehen hier in der Beteiligung an dem Fonds - herauszugeben sind, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170).
Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung im Hinblick auf im Treuhand- und/oder im Gesellschaftsvertrag angeordnete Zustimmungserfordernisse stehen der angebotenen Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Mit der Übertragung der Rechte aus dem Treuhandverhältnis steht es der Beklagten frei, diese Zustimmungen selbst einzufordern. Hierbei sich ergebende Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2007 – III ZR 214/06, BeckRS 2007, 65138; Beschl. v. 06.07.2010 – XI ZB 40/09, WM 2010, 1673; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 – 3 U 94/09, WM 2010, 499; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010 – 31 U 106/08, BeckRS 2010, 08982).
5. Der Kläger kann ferner die Erstattung der steuerlichen Nachzahlungszinsen i.H.v. 3.181,00 € verlangen, da diese gerade durch die ursprüngliche Berücksichtigung der Beteiligung entstanden sind.
6. Dem Kläger steht schließlich ein Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten des vorangegangenen Güteverfahrens i.H.v. 853,03 € nebst Prozesszinsen zu. Denn diese Kosten sind aufgrund der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Anleger entstanden; die Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 BGB auch auf diese Kosten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rn. 38 f.).
7. Die Beklagte befindet sich im Hinblick auf das Angebot des Klägers auf Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus der Treuhandvertrag auch in Annahmeverzug (§§ 293, 295 BGB). Denn die Beklagte hat dieses mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches als Zug um Zug zu gewährende Leistung erfolgte Angebot durch den Antrag auf Klageabweisung bestimmt und endgültig abgelehnt hat.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 293ff. BGB
§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 195, 214 BGB
§§ 249, 252 BGB
§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 273, 274 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 276 BGB
§ 249 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 249 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 178, 149
WM 2000, 1441
WM 2002, 1683
WM 2006, 851
BGHZ 170, 226
WM 2009, 1274
WM 2009, 2306
WM 2009, 405
WM 2010, 1694
BGHZ 146, 235
BGHZ 124, 151
ZIP 2007, 518
BGHZ 151, 5
WM 1982, 90
BGHZ 60, 323
NJW-RR 2005, 170
WM 1958, 776
NJW-RR 2010, 1579
WM 2010, 1673
WM 2010, 499
1 O 188/09
XI ZR 89/07
XI ZR 191/10
XI ZR 159/99
XI ZR 218/01
XI ZR 63/05
XI ZR 320/06
34 U 29/10
XI ZR 56/05
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
XI ZR 510/07
XI ZR 308/09
8 U 1240/08
XI ZR 349/99
XI ZR 214/92
XI ZR 197/01
3 U 202/09
V ZR 118/71
VIII ZR 323/97
III ZR 323/03
II ZR 103/57
VIII ZR 65/09
III ZR 214/06
XI ZB 40/09
3 U 94/09
31 U 106/08