Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-01-29, Aktenzeichen I-7 U 218/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0129.I7U218.14.00

Tenor:
Die Berufungen des Klägers und des Drittwiderbeklagten gegen das am 16.10.2014 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach zum Az. 10 O 226/13 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und der Drittwiderbeklagte je zur Hälfte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Berufungskläger können die Vollstreckung aus diesen Urteilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht des Drittwiderbeklagten wegen behaupteter Pflichtverletzungen hinsichtlich dessen Kapitalanlagen gegen die Beklagte geltend, während die Beklagte die Feststellung begehrt, dass dem Drittwiderbeklagten hieraus keine Ansprüche gegen sie zustanden.
Der Drittwiderbeklagte ist ehemaliger Mitarbeiter der C. Er betreute als Steuerberater langjährig die im März 2007 verstorbene Frau K M, deren Vermögen im Umfang von knapp 1 Mio. EUR von dem Zeugen G, einem Mitarbeiter der Beklagten, verwaltet wurde und deren Alleinerbe der Drittwiderbeklagte ist. Da er das ererbte Vermögen zur Verbesserung seiner finanziellen Situation im Alter anlegen wollte, kam es zu mehreren Beratungsgesprächen zwischen ihm und dem Zeugen G.
Nachdem er am 01.03.2007 den Emissionsprospekt erhalten hatte, zeichnete der Drittwiderbeklagte am 15.03.2007 in der Geschäftsstelle der Beklagten die Beitrittserklärung zu der D-R-Fonds Nr. V L G GmbH & Co. T KG zu einem Betrag von 50.000,00 USD zuzüglich eines Agios i.H.v. 2.500,00 USD. Am 31.05.2007 zahlte der Drittwiderbeklagte den ersten Anteil für die Beteiligung i.H.v. 30.000,00 USD zuzüglich Agio i.H.v. 2.500,00 USD, was 24.281,68 EUR entsprach. Am 26.06.2007 erstattete die Beklagte dem Drittwiderbeklagten vereinbarungsgemäß einen Teil des Agios i.H.v. 906,98 EUR. Am 03.03.2008 zahlte der Drittwiderbeklagte die Schlussrate i.H.v. 20.000,00 USD, entsprechend 13.215,70 EUR. Aus den in dem Verkaufsprospekt ausgewiesenen Vertriebsvergütungen erhielt die Beklagte über das Agio hinaus einen Betrag von mindestens 2.800,00 USD, ohne dass sie im Prospekt als Empfängerin benannt war. Bereits 2009 ergaben sich aufgrund von ausstehenden Zahlungen des Charterers und Wechselkursveränderungen von Dollar und Yen wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 31.03.2013 zahlte der Drittwiderbeklagte 2.500,00 EUR als Kapitalerhöhung.
Am 22.03.2007 zeichnete der Drittwiderbeklagte in der Geschäftsstelle der Beklagten die Beitrittserklärung zu der M S L O R GmbH & Co. KG und der M S L O R GmbH & Co. KG zu einem Betrag von 20.000,00 EUR zuzüglich Agio i.H.v. 1.000,00 EUR und erhielt den Verkaufsprospekt übergeben. Am 12.04.2007 zahlte er eine erste Rate von 5.000,00 EUR, am 19.04.2007 wandte er 12,55 EUR für Notarkosten auf. Am 20.08.2007 erstattete die Beklagte absprachegemäß einen Teil des Agios i.H.v. 500,00 EUR. Im April 2008 zahlte der Drittwiderbeklagte die Schlussrate i.H.v. 16.000,00 EUR und erhielt am 29.12.2008 eine Ausschüttung i.H.v. 350,00 EUR. Aus den in dem Verkaufsprospekt ausgewiesenen Vertriebsvergütungen erhielt die Beklagte über das Agio hinaus einen Betrag von mindestens 3.500,00 EUR, ohne dass sie im Prospekt als Empfängerin benannt war. Aufgrund der teilweise in Yen erfolgten Fremdfinanzierung kam es zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten, was den Anlegern durch die Kurzreports für die Jahre 2009/2010 sowie 2010/2011 mitgeteilt wurde. Die Fonds notieren am Zweitmarkt derzeit bei ca. 40 % des Ausgangsinvestments.
Der Drittwiderbeklagte nahm am 09.06.2007 bei der Beklagten zwei Darlehen i.H.v. 149.000,00 EUR zur Immobilienfinanzierung zu einem Zinssatz von 5,2 % auf.
Am 28.06.2007 zeichnete der Drittwiderbeklagte die Beitrittserklärung zu dem geschlossenen Immobilienfonds B R U L.. mit 40.000,00 USD zuzüglich eines Agios i.H.v. 1.200,00 USD und bekam den Verkaufsprospekt übergeben. Er zahlte am 21.08.2007 eine erste Rate i.H.v. 25.200,00 USD, umgerechnet 18.750,53 EUR und am 14.11.2007 die Restsumme von 16.000,00 US Dollar, umgerechnet 10.936,89 EUR. Unter dem 27.11.2007 erstattete die Beklagte absprachegemäß einen Teil des Agios i.H.v. 282,71 EUR. Aus den in dem Verkaufsprospekt ausgewiesenen Vertriebsvergütungen erhielt die Beklagte über das Agio hinaus einen Betrag von mindestens 2.800,00 USD, ohne dass sie im Prospekt als Empfängerin benannt war. Aus dem Statusbericht von Mai 2009 ergibt sich, dass bei den Vermietungen der Objekte des Fonds ein Abschlag von 34 % erfolgte, und mit Statusbericht von Juli 2010 wurde mitgeteilt, dass alle Objekte unter dem Prospektansatz vermietet worden sind und die prognostizierten Vermietungszahlen nicht erreicht wurden. Auf der Gesellschafterversammlung vom 09.09.2010 wurde berichtet, dass die vorhandenen Immobilien drastisch an Wert verloren hätten und ein Nachschuss erforderlich sei. Der Drittwiderbeklagte zahlte daraufhin am 12.12.2010 einen Betrag von 7.700,00 USD.
Unter dem 24.04.2013 (vgl. Anlage K1, Anlagenband Kläger) sowie dem 28.04.2014 (vgl. Bl. 124 GA) trat der Drittwiderbeklagte dem Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte ab.
Der Kläger und der Drittwiderbeklagte haben behauptet, der Drittwiderbeklagte habe die streitgegenständlichen Teile des ererbten Vermögens zur Altersvorsorge zumindest kapitalerhaltend anlegen wollen und sei zu keinem Zeitpunkt zu Spekulationen oder riskanten Anlagekäufen bereit gewesen. Die Möglichkeit regelmäßiger Entnahmen im Alter sei für ihn wichtig gewesen. Für die streitgegenständlichen Anlagen habe er sich ausschließlich aufgrund der Beratung durch die Beklagte entschieden. Die Anlageberatung sei dabei weder anleger- noch anlagegerecht gewesen. Insbesondere sei der Drittwiderbeklagte nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte über das jeweilige Agio hinaus Rückvergütungen erhalten habe.
Hinsichtlich der Beteiligung an dem D-R-F L G sei der Drittwiderbeklagte insbesondere nicht auf die Projektrisiken, das Risiko der Untercharter, die mangelnde Solvenz des Charter-Garanten, die Schwankungen der Charterrate und das Wechselkursrisiko zwischen Yen und Dollar hingewiesen worden. Im Ergebnis habe es sich um eine Spekulation auf Charterraten gehandelt. Zwar sei dem Drittwiderbeklagten klar gewesen, dass die Beteiligung riskanter als eine Bundesanleihe sei, er habe aber nicht gedacht, dass er um sein Kapital habe fürchten müssen. In Kenntnis der Risiken und der Rückvergütungen hätte der Drittwiderbeklagte die Beteiligungen nicht gezeichnet. Ihm sei ein Schaden von 39.090,40 EUR entstanden.
Hinsichtlich der Beteiligung an der M S L und der M S L O R GmbH & Co. KG sei insbesondere keine Aufklärung über die Abhängigkeit von der täglichen Charterrate, das Risiko des Totalverlustes und die Fremdfinanzierungsrisiken sowie daraus folgende Spekulation auf den Devisenkurs erfolgt. Dem Drittwiderbeklagten sei ein Schaden in Höhe von 20.162,55 EUR entstanden.
Hinsichtlich des Immobilienfonds B R U L. sei der Drittwiderbeklagte insbesondere nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich um einen sogenannten Blind Pool gehandelt habe und nur ein Projekt festgestanden habe, während weitere vollkommen unklar gewesen seien. Zudem sei keine Aufklärung über die Fremdkapitalisierungsquote von 80 % und die Überproduktion von Wohnflächen in den USA erfolgt. Die Entwicklungsgesellschaft vor Ort sei zudem übermäßig am Gewinn beteiligt gewesen, während die Anleger das Risiko getragen hätten. Dem Drittwiderbeklagten sei ein Schaden von 35.028,02 EUR entstanden.
Der Schaden sei mit 5 % ab dem Anlagezeitpunkt zu verzinsen. Die von dem Drittwiderbeklagten für den Erwerb von Immobilien aufgenommenen Kredite mit einem Zinssatz von 5,2 % seien nicht notwendig gewesen, wenn er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet hätte. Durch direkte Investments in Immobilien erziele er eine Rendite von deutlich über 8 %, so dass eine Mindestrendite von 5 % für eine alternative Anlage angemessen sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 39.090,40 EUR nebst Zinsen aus einem Betrag von 23.374,70 EUR i.H.v. 5 % vom 31.05.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 13.215,70 EUR i.H.v. 5 % vom 03.03.2008 bis zum 15.05.2013 und Zinsen aus einem Betrag von 39.090,40 EUR von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2013 Zug um Zug gegen Übertragung eines Gesellschaftsanteils mit einer Kommanditeinlage i.H.v. 50.000,00 USD (Kennnummer im Treuhandregister der D-F-T GmbH) der D-R-F V L G GmbH & Co. T KG zu bezahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 20.162,55 EUR nebst Zinsen aus einem Betrag von 4.500,00 EUR i.H.v. 5 % vom 12.04.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 16.000,00 EUR i.H.v. 5 % vom 15.04.2008 bis zum 15.05.2013 sowie Zinsen aus dem Betrag von 20.162,55 EUR von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2013 Zug um Zug gegen Übertragung eines Gesellschaftsanteils mit einer Kommanditeinlage i.H.v. 10.000,00 EUR der M „S L“ O R GmbH & Co. KG (AG Hamburg, HRA ) sowie eines Gesellschaftsanteils mit einer Kommanditeinlage i.H.v. 10.000,00 EUR der MS „S L“ O R GmbH & Co. KG zu bezahlen (AG Hamburg, HRA ),
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 35.028,02 EUR nebst Zinsen aus einem Betrag von 18.750,53 EUR i.H.v. 5 % vom 21.08.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 10.654,18 EUR i.H.v. 5 % vom 14.11.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 5.624,21 EUR i.H.v. 5 % vom 12.12.2010 bis zum 15.05.2013 und Zinsen aus dem Betrag von 35.028,92 EUR von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2013 Zug um Zug gegen Übertragung von 40 Gesellschaftsanteilen (U) mit einer Gesamteinlage i.H.v. 40.000,00 USD der B R U, L.. (Sitz D, USA) zu bezahlen,
4. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Gesellschaftsanteile – einzeln beziffert in den Klageanträgen zu 1. bis 3. - in Verzug befindet,
5. festzustellen, dass die Beklagte alle weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile, welche Herrn O W, A T, M aus der Beteiligung an den unter 1. bis 3. bezeichneten Fondsbeteiligung entstehen, ihm gegenüber zu ersetzen hat,
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn den nicht anrechenbaren Teil der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.999,32 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit der Drittwiderklage hat sie beantragt,
festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten aufgrund seiner Beitrittserklärungen vom 15.03.2007 / 21.05.2007 als Kommanditist zu der „D-R-F V L G GmbH & Co. T KG“, vom 22.03.2007 / 03.04.2007 zu der „M S L O R GmbH & Co. KG“ und als Gesellschafter der „B R U L.. mit Sitz in D USA“ Ansprüche gegen sie, die er mit Erklärung vom 24.04.2013 an den Kläger abgetreten hat, zu keiner Zeit zugestanden haben.
Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,
die Drittwiderklage abzuweisen.
Die Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen, das angelegte Vermögen habe zwar der Altersversorgung dienen sollen, dem Drittwiderbeklagten sei es jedoch auf die Erzielung möglichst hoher Renditen und die Ausnutzung von Steuervorteilen angekommen. Hierzu sei er gewillt gewesen, erhebliche Risiken in Kauf zu nehmen. Er habe angegeben, er habe selbst gegen Provision für die C Beteiligungen wie die streitgegenständlichen verkauft und wisse bestens, welche Provisionen und sonstigen Vergütungen hierfür bezahlt würden. Den Vorschlag des Beraters, die zur Verfügung stehenden Mittel breit gestreut und risikoarm zu investieren, habe der Drittwiderbeklagte zurückgewiesen, denn er habe nur in Schiffe und ähnliche Fondsbeteiligungen investieren wollen. Dies habe nicht auf den Empfehlungen des Zeugen G beruht.
Der Drittwiderbeklagte sei ordnungsgemäß über alle Risiken und zudem über alle Rückvergütungen aufgeklärt worden. In den Checklisten (vgl. Anlagen B5 – B7, Bl. 151 ff. GA) sei jeweils festgehalten, welche Unterlagen dem Drittwiderbeklagten ausgehändigt worden seien.
Die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt, denn dem Drittwiderbeklagten seien aufgrund der Mitteilungen der jeweiligen Fondsgesellschaften seit dem Jahr 2009 die wirtschaftlichen Schwierigkeiten und damit alle Umstände bekannt, auf die die behaupteten Pflichtverletzungen gestützt seien. Aufgrund der Rückerstattung von Teilen des Agios sei dem Drittwiderbeklagten auch seit 2007 bekannt, dass sie Rückvergütungen erhalten habe; auf die konkrete Höhe komme es für die Kenntnis nicht an. Über Innenprovisionen unter 15 % habe sie nicht aufklären müssen; zudem habe sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden.
Das Landgericht hat die Klage mit dem am 27.10.2014 zugestellten Urteil vom 16.10.2014 abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des Klageantrags zu 5. mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet. Zwar sei der Kläger aktivlegitimiert, Ansprüche gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht wegen einer fehlerhaften Anlageberatung seien aber nicht gegeben. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme habe der Kläger nicht den ihm obliegenden Beweis dafür erbracht, dass die Beratung der Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten nicht anleger- und anlagegerecht gewesen sei. Zwar sei eine unternehmerische Beteiligung als sichere Anlage zur Altersvorsorge grundsätzlich nicht anlegergerecht, da sie ein Totalverlustrisiko beinhalte. Der Kläger habe aber nicht bewiesen, dass der Drittwiderbeklagte eine sichere Anlage gewünscht habe. Ebenso habe er keinen Beratungsfehler bewiesen, denn die Angaben des Drittwiderbeklagten seien jedenfalls nicht überzeugender als die hierzu im Widerspruch stehende Aussage des Zeugen G. Die Drittwiderklage sei daher zulässig und begründet.
Hiergegen richten sich die am 14.11.2014 eingelegten und mit dem Schriftsatz vom 21.01.2015 begründeten Berufungen des Klägers und des Drittwiderbeklagten.
Sie tragen im Wesentlichen vor, die Beratung sei nicht anlegergerecht gewesen, denn die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Drittwiderbeklagte eine sichere Anlage gewünscht habe und die streitgegenständlichen Beteiligungen mit dem Anlageziel der Altersvorsorge nicht vereinbar seien. Hierauf habe die Beklagte nicht hingewiesen. Damit stehe eine Pflichtverletzung fest, von der sich die Beklagte nicht entlastet habe. Zudem sei die Beratung auch nicht anlagegerecht gewesen, denn die Zeugenaussage des Zeugen G, er habe über sämtliche Risiken, insbesondere auch über das Totalverlustrisiko aufgeklärt, sei nicht glaubhaft. Aus den von der Beklagten vorgelegten Checklisten ergebe sich zudem eine tatsächliche Vermutung dafür, dass über das Risiko des Totalverlustes nicht gesprochen worden sei, denn dies sei dort nicht enthalten. Der Zeuge G habe zudem hinsichtlich der Rückvergütungen nachweislich falsch ausgesagt, denn diese seien in den Checklisten nicht ausgewiesen, woraus sich einerseits eine tatsächliche Vermutung zu Gunsten des Klägers ergebe und andererseits feststehe, dass die Aussage des Zeugen G insgesamt unglaubhaft sei.
Die Berufungskläger beantragen,
1. unter Abänderung des am 16.10.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach, Az.: 10 O 226/13,
a. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 39.090,40 EUR nebst Zinsen aus einem Betrag von 23.374,70 EUR i.H.v. 5 % vom 31.05.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 13.215,70 EUR i.H.v. 5 % vom 03.03.2008 bis zum 15.05.2013 und Zinsen aus einem Betrag von 39.090,40 EUR von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2013 Zug um Zug gegen Übertragung eines Gesellschaftsanteils mit einer Kommanditeinlage i.H.v. 50.000,00 USD (Kennnummer im Treuhandregister der D-F-T GmbH) der D-R-F N L G GmbH & Co. T KG zu bezahlen,
b. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 20.162,55 EUR nebst Zinsen aus einem Betrag von 4.500,00 EUR i.H.v. 5 % vom 12.04.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 16.000,00 EUR i.H.v. 5 % vom 15.04.2008 bis zum 15.05.2013 sowie Zinsen aus dem Betrag von 20.162,55 EUR von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2013 Zug um Zug gegen Übertragung eines Gesellschaftsanteils mit einer Kommanditeinlage i.H.v. 10.000,00 EUR der M „S L“ O R GmbH & Co. KG (AG Hamburg, HRA ) sowie eines Gesellschaftsanteils mit einer Kommanditeinlage i.H.v. 10.000,00 EUR der M „S L“ O R GmbH & Co. KG zu bezahlen (AG Hamburg, HRA ),
c. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 35.028,92 EUR nebst Zinsen aus einem Betrag von 18.750,53 EUR i.H.v. 5 % vom 21.08.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 10.654,18 EUR i.H.v. 5 % vom 14.11.2007 bis zum 15.05.2013 sowie aus einem Betrag von 5.624,21 EUR i.H.v. 5 % vom 12.12.2010 bis zum 15.05.2013 und Zinsen aus dem Betrag von 35.028,92 EUR von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2013 Zug um Zug gegen Übertragung von 40 Gesellschaftsanteilen (U) mit einer Gesamteinlage i.H.v. 40.000,00 U der B R U, L.. (Sitz D, USA) zu bezahlen,
d. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gesellschaftsanteile – einzeln beziffert in den Klageanträgen a. – c. in Verzug befindet,
e. festzustellen, dass die Beklagte alle weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile, welche dem Drittwiderbeklagten aus der Beteiligung an den unter a. bis c. bezeichneten Fondsbeteiligungen entstehen gegenüber der Klägerin zu ersetzen hat,
f. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den nicht anrechenbaren Teil der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.999,32 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. unter Abänderung des am 16.10.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach, Az. 10 O 226/13, die Drittwiderklage der Beklagten vom 15.08.2013 abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Berufung stelle den Versuch dar, die nicht zu beanstandende Beweiswürdigung des Landgerichts durch die eigene Würdigung zu ersetzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht aufgrund der behaupteten Pflichtverletzungen aus Anlageberatungsverträgen gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 398 BGB oder einer anderen rechtlichen Grundlage zu.
Zwischen der Beklagten und dem Drittwiderbeklagten sind hinsichtlich der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen jeweils Anlageberatungsverträge zustande gekommen.
Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten (vgl. Hönn in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 675 BGB, Rn. 29 m.w.N.). Dies war – in Abgrenzung zur bloßen Ausführung einer Kauforder - vorliegend selbst dann der Fall, wenn man den Vortrag der Beklagten unterstellen würde, dass es der Drittwiderbeklagte selbst war, der entgegen der Empfehlung des Beraters in Schiffsbeteiligungen investieren wollte, denn dieser hat unstreitig jedenfalls die konkreten Beteiligungen ausgewählt.
Der Kläger hat nicht den Nachweis einer Pflichtverletzung der Beklagten aus den Anlageberatungsverträgen erbracht; er ist darlegungs- und beweisbelastet für Pflichtverletzungen des Anlageberatungsvertrages (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, 2016, § 280, Rn. 50).
Aus dem Anlageberatungsvertrag ist die Beklagte grundsätzlich zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet gewesen, wobei sich Inhalt und Umfang der Beratungspflicht aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (vgl. BGHZ 123, 126, juris-Rn. 14).
a.
Maßgeblich für die anlegergerechte Beratung sind Wissensstand, Risikobereitschaft und Anlageziel des Anlegers.
Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten, der Zeuge G habe zunächst grundsätzlich eine andere breitgestreute Anlagestrategie empfohlen, nicht widerlegt. Der Zeuge G hat in seiner Aussage sehr detailliert und widerspruchsfrei geschildert, dass er eine andere Anlagestrategie empfohlen habe, der Drittwiderbeklagte aber von sich aus in Schiffsfonds habe investieren wollen und angegeben habe, dass er sich mit diesen Anlagen auskenne, weil er sie selbst vermittelt habe. Diese Angabe steht im Einklang damit, dass der Drittwiderbeklagte unbestritten früher Mitarbeiter der C war und derartige Anlagen verkauft hat.
Danach ist der Maßstab für die Frage der anlegergerechten Beratung nicht der durchschnittliche Anleger, der eine sichere Anlage für die Altersvorsorge wünscht, sondern ein Steuerberater und früherer Bankangestellter, der selbst Erfahrung im Verkauf derartiger Kapitalanlagen hat und ausdrücklich Schiffsbeteiligungen zeichnen will. Dass die empfohlenen Fondsanteile für einen solchen Anleger nicht geeignet gewesen wären, ist nicht ersichtlich.
aa)
Zutreffend ist zwar, dass zur Alterssicherung grundsätzlich keine risikoreiche Anlage empfohlen werden darf (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, 2016, § 280, Rn. 48 m.w.N.), dabei ist aber zu differenzieren, ob eine Versorgungslücke im Alter geschlossen werden soll oder eine ergänzende Altersvorsorge geschaffen werden soll (vgl. BGH NJW-RR 2015, 732 Rn. 12).
Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht den Nachweis geführt, dass der Drittwiderbeklagte mit dem Anlageziel der zumindest kapitalerhaltenden sicheren Altersvorsorge an die Beklagte herangetreten ist und dann von dem Zeugen G die streitgegenständlichen Beteiligungen empfohlen bekommen hat. Der Drittwiderbeklagte hat hierzu im Rahmen seiner Anhörung lediglich angegeben, dass er nach seiner Überlegung, dass seine Altersvorsorge seinen damaligen Lebensstandard nicht würde sichern können, eine sichere Anlage gewollt habe, die inflationssicher und steueroptimiert sein sollte. Die Zeichnung des Immobilienfonds B R U L.. diente dagegen nach seinen Angaben nicht der Altersvorsorge, sondern war lediglich auf einen Zeitraum von 7 Jahren angelegt und sollte nach Ablauf dieser Zeit für freies Kapital sorgen.
bb)
Selbst wenn man aber den Vortrag des Klägers unterstellt, der Drittwiderbeklagte habe explizit als Anlageziel die Altersversorgung angegeben und eine sichere Anlage gewünscht, die jedenfalls kapitalerhaltend ist, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis für eine nicht anlegergerechte Beratung nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht erbringen können. Unter diesen Voraussetzungen hätte der Zeuge G den Drittwiderbeklagten darauf hinweisen müssen, dass das Anlageziel mit den streitgegenständlichen Beteiligungen nicht vereinbar ist. Dass ein solcher Hinweis nicht erfolgt ist, hat der Kläger nicht bewiesen, denn der Zeuge G hat bekundet (vgl. Bl. 138 GA), dass er den Drittwiderbeklagten stets darauf hingewiesen habe, dass er eine andere Anlagestrategie, nämlich eine breite Streuung favorisiere und die streitgegenständlichen Beteiligungen selbst für die Aufbesserung des Ruhestandes nur bedingt geeignet seien.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Grundsätzlich ist es dem Gericht freigestellt, in welcher Weise es die maßgeblichen Umstände würdigt. Seine Würdigung muss aber vollständig und widerspruchsfrei sein und darf nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (vgl. BGH, NJW 2004, 1876 m.w.N.).
An den dargestellten Maßstäben gemessen, ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Angaben des Drittwiderbeklagten und des Zeugen G widerspruchsfrei und vollständig gewürdigt. Zudem hat das Landgericht sich auch mit der Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen vor dem Hintergrund seiner Tätigkeit für die Beklagte auseinandergesetzt und diese hinsichtlich seiner Angaben für gegeben erachtet.
Die Darstellung der bloßen Möglichkeit einer anderen Bewertung der Beweisergebnisse reicht nicht aus, um die erstinstanzliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Es genügt also nicht, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlichen zu setzen (vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2015, 946 Rn. 29).
Insbesondere ergibt sich der behauptete Widerspruch zu den Checklisten aus der Aussage des Zeugen G nicht, denn die Aussage betrifft auch die Checkliste des 2010 gezeichneten Flugzeugfonds.
b.
Obige Erwägungen gelten auch für die anlage- bzw. objektgerechte Beratung.
Der Kläger hat nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht den Nachweis erbracht, dass der Drittwiderbeklagte nicht über die Risiken der jeweiligen Beteiligung aufgeklärt wurde.
Hinsichtlich der Beteiligung des Drittwiderbeklagten an der „L G“ ist ihm zwei Wochen vor Zeichnung der Emissionsprospekt übergeben worden. Diese Feststellung des Landgerichts haben die Berufungskläger – trotz der Angabe des Drittwiderbeklagten in der erstinstanzlichen Vernehmung, ihm sei nur eine Kurzinformation ausgehändigt worden – mit der Berufung nicht angegriffen. Dieser Prospekt (vgl. Anlage K2, Anlagenband Kläger) weist in der Sektion 6 ab S. 24 ausreichend deutlich auf alle Risiken hin. Insbesondere ist auch das Totalverlustrisiko erwähnt. Aufgrund der vollständigen und rechtzeitigen Aufklärung durch den Prospekt der „L G“ war der Drittwiderbeklagte zudem hinsichtlich der allgemeinen Risiken der weiteren, nur eine Woche später gezeichneten Schiffsbeteiligung nicht mehr aufklärungsbedürftig.
Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat und gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (vgl. BGH, Urteil vom 17.09-2015 – III ZR 393/14 –, juris-Rn. 15 m.w.N.).
Hinzu kommt, dass der Kläger nicht den Beweis dafür erbracht hat, dass der Zeuge G ihn nicht darüber hinaus mündlich über die Risiken der Beteiligungen hinreichend aufgeklärt hat. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hätte hierzu selbst wenn den Angaben des Zeugen G nicht in vollem Umfang gefolgt würde maximal ein non liquet, nicht aber den von dem Kläger zu führenden Beweis der fehlerhaften Aufklärung ergeben.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den als Anlagen B5 – B8 (vgl. Bl. 151 ff. GA) von der Beklagten vorgelegten Checklisten; insbesondere ergibt sich daraus keine tatsächliche Vermutung, dass über Risiken, die in den vorgedruckten, nicht speziell die jeweilige Anlage betreffenden Listen nicht enthalten sind, nicht gesprochen wurde, denn § 416 ZPO hat diese Reichweite nicht; vielmehr ist nur die Abgabe der in der Urkunde enthaltenen Erklärung formell voll bewiesen. Lediglich bei unterschriebenen Vertragsurkunden – und um solche handelt es sich vorliegend bei den Checklisten gerade nicht - besteht zwischen den Vertragspartnern eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde (vgl. MüKoZPO/Schreiber ZPO, 4. Auflage, 2012, § 416 Rn. 10; BeckOK ZPO/Krafka ZPO, Stand: 01.09.2015, § 416 Rn. 13).
c.
Auch hinsichtlich der unstreitig über das Agio hinaus gezahlten Rückvergütungen steht nach der den Senat bindenden erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht fest, dass die Beklagte durch den Zeugen G nicht darüber aufgeklärt hat. Die Beweisaufnahme hat auch zu diesem Punkt für den Kläger maximal ein non liquet ergeben.
Grundsätzlich ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über von ihr vereinnahmte umsatzabhängige Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. BGHZ 201, 310, Rn. 17; BGH, NJW-RR 2013, 244 Rn. 34).
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Dadurch entsteht beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen. Abgrenzungskriterium zwischen Rückvergütungen und bis Mitte 2014 regelmäßig nicht schuldhaft verschwiegenen Innenprovisionen ist deshalb die Frage, ob die Provision aus dem Anlagevermögen selbst gezahlt wird oder nicht.
Vorliegend ist unstreitig, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligungen neben dem Agio weitere Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung erhalten hat.
Soweit der Zeuge G den Drittwiderbeklagten lediglich darüber aufgeklärt hätte, dass Rückvergütungen über das Agio hinaus an die Beklagte fließen, würde das zwar eine Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrages darstellen, denn die Bank muss vollständig auch über die Höhe der Rückvergütung aufklären. Das Landgericht hat aber nicht festgestellt, dass der Zeuge G – wie er ausgesagt hat - den Drittwiderbeklagten nicht auch über die Höhe der Vergütungen aufgeklärt hat.
Schadensersatzansprüche hieraus wären überdies gemäß §§ 199 Abs. 1, 195 BGB bereits 2010 verjährt, weil der Drittwiderbeklagte bereits bei Abschluss Kenntnis von den Rückvergütungen dem Grunde nach gehabt hätte (vgl. BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff. m.w.N.). Die fehlende Kenntnis von der Höhe der Rückvergütung steht der Verjährung nur in den Fällen entgegen, in denen die Bank fehlerhafte Angaben zur Höhe macht (vgl. Grüneberg: Aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verjährung im Kapitalanlagerecht, BKR 2015, 485, 488 m.w.N.). Ob eine unterstellte Pflichtverletzung der Beklagten durch nicht erfolgte Aufklärung über Rückvergütungen über das Agio hinaus jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung des Drittwiderbeklagten gewesen wäre, da die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens dadurch widerlegt wäre, dass der Drittwiderbeklagte als ehemaliger Mitarbeiter der C selbst Beteiligungen der vorliegenden Art verkauft hatte und ihn 2010 bei der Beteiligung an dem D Flugzeugfonds die über das Agio hinausgehende weitere Rückvergütung der Beklagten ihn von der Beteiligung nicht abhielt, kann dahinstehen.
2.
Mangels eines Schadensersatzanspruchs sind auch die Klageanträge zu 1. e. bis f. jedenfalls unbegründet.
3.
Zutreffend hat das Landgericht die Drittwiderklage als zulässig und begründet erachtet.
Zwar ist gemäß § 33 ZPO eine anhängige Klage Voraussetzung einer zulässigen Widerklage und die negative Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage unzulässig, die besondere Konstellation der Zession stellt aber eine Ausnahme dar. Die Sachentscheidung betrifft dieselben tatsächlichen und rechtlichen Fragen, so dass es prozessökonomisch ist und die Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts in zwei Prozesse verhindert, die Drittwiderklage zuzulassen. Zudem besteht das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage gegen den Zedenten trotz der Leistungsklage des Zessionars, da im Falle einer Rückabtretung die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 S. 1 ZPO gegenüber dem Zedenten die Wirksamkeit der Abtretung voraussetzt (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 Rn. 34 m.w.N.; Schöler, MDR 2011, 522).
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert II. Instanz: bis 110.000,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 398 BGB
§§ 199 Abs. 1, 195 BGB
§§ 97, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 675 BGB
§ 416 ZPO
§ 33 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 325 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW-RR 2015, 732
NJW 2004, 1876
NJW-RR 2015, 946
BGHZ 201, 310
NJW-RR 2013, 244
BGHZ 196, 233
NJW 2008, 2852
MDR 2011, 522
10 O 226/13
III ZR 393/14