Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-11-03, Aktenzeichen 2 Wx 304/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:1103.2WX304.14.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten vom 19.09.2014 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Grundbuchamts – Bonn vom 12.09.2014 - MH-XXX-XX - aufgehoben. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den in Abt. II lfd. Nr. X eingetragenen Testamentsvollstreckervermerk zu löschen.

Tatbestand:
Als Eigentümer der im Grundbuch des Amtsgerichts C von N in Blatt XXX verzeichneten Grundstücke war bis zu dessen Tod der Großvater der Beteiligten, Herr I (im Folgenden: Erblasser), eingetragen. Dieser hatte in einem notariell beurkundeten Testament vom 22.01.1996 (UR-Nr. XXX für 1996 des Notars T in T2) die Beteiligten unter den nachfolgenden Anordnungen zu gleichen Teilen zu seinen Erben eingesetzt:
„2.
2.1
Meine Enkelsöhne als meine Erben bzw. die berufenen Ersatzerben sollen durch Anordnung der Nacherbschaft beschränkt sein.
(…)
2.4
Die Anordnung der Nacherbfolge entfällt, wenn das Enkelkind S das 30. Lebensjahr vollendet hat oder im Vorversterbensfalle vollendet haben würde.
Alsdann werden sie Vollerbe.
Soweit zu dem genannten Zeitpunkt ein Erbe der Betreuung unterliegt, soll es bei der Nacherbfolge verbleiben.
Tritt der Betreuungsfall nach dem genannten Zeitpunkt ein, verbleibt es bei der Vollerbschaft. Für diesen Fall soll insoweit Testamentsvollstreckung bestehen, jedoch erst mit Wirkung von dem Zeitpunkt an, in dem die Betreuung eingerichtet ist, so daß bis zu diesem Zeitpunkt keinerlei Verfügungsbeschränkungen bestehen.
(…)“
In Ziff. 4.1 des Testaments ordnete der Erblasser Testamentsvollstreckung an, die gemäß Ziff. 5.3 des Testaments enden soll, wenn das jüngste der Enkelkinder des Erblassers das 35. Lebensjahr vollendet hat.
Nach dem Tode des Erblassers wurden die Beteiligten am 16.12.1997 in Erbengemeinschaft als Eigentümer des oben genannten Grundbesitzes (mit Ausnahme des erst später hinzuerworbenen Grundstücks lfd. Nr. 22 des BV) im Grundbuch eingetragen. Zugleich trug das Grundbuchamt in Abt. II unter lfd. Nr. 3 einen Vermerk ein, wonach „bedingte und befristete Testamentsvollstreckung (…) angeordnet“ ist. Die Bedingung und Befristung wurde am 14.09.1999 gelöscht, so dass der Vermerk Abt. II lfd. Nr. 3 nunmehr lautet: „Testamentsvollstreckung ist angeordnet“. Der Beteiligte zu 1. als jüngerer der Beteiligten hat am 02.04.2014 sein 35. Lebensjahr vollendet. Eine Betreuung ist weder für den Beteiligten zu 1. noch für den Beteiligten zu 2. eingerichtet worden.
Unter dem 02.04.2014 reichte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten eine notariell beglaubigte Erklärung der bisherigen Testamentsvollstrecker vom 29.03.2014 zur Akte, in der diese u.a. die Löschung des in Abt. II lfd. Nr. X eingetragenen Testamentsvollstreckervermerks bewilligten und beantragten. Das Grundbuchamt hat diesen Antrag nach vorherigem Austausch der unterschiedlichen Rechtsstandpunkte mit Beschluss vom 12.09.2014 zurückgewiesen. Zwar sei die ursprünglich angeordnete Testamentsvollstreckung zwischenzeitlich beendet, der Erblasser habe aber daneben eine aufschiebend auf die etwaige Einrichtung einer Betreuung bedingte Testamentsvollstreckung angeordnet; dementsprechend könne dem auf vollständige Löschung des Testamentsvollstreckervermerks gerichteten Antrag nicht entsprochen werden.
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten mit Schriftsatz vom 19.09.2014 Beschwerde eingelegt, mit der sie nach Beendigung der ursprünglich angeordneten Testamentsvollstreckung den Antrag vom 02.04.2014 auf Löschung des Testaments-vollstreckervermerks weiterverfolgen. Nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Erblassers bestünden bis zu einem etwaigen Bedingungseintritt keinerlei Verfügungsbeschränkungen der Erben; hierzu stehe der eingetragene Vermerk in Widerspruch. Zudem sei auch im vergleichbaren Fall des Erbscheins eine nur bedingt angeordnete Testamentsvollstreckung nicht zu vermerken.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 25.09.2014 nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die gemäß § 71 GBO statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde der Beteiligten hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die Voraussetzungen für die beantragte Löschung des vor dem Hintergrund des § 52 GBO ursprünglich zu Recht in Abt. II lfd. Nr. X eingetragenen Testamentsvollstreckervermerks liegen vor.
Gemäß § 22 Abs. 1 GBO ist das Grundbuch zu berichtigen, wenn seine Unrichtigkeit nachgewiesen wird. Dies gilt insbesondere für die Eintragung oder Löschung einer Verfügungsbeschränkung. Dementsprechend ist ein eingetragener Testamentsvoll-streckervermerk zu löschen, wenn dem Grundbuchamt nachgewiesen wird, dass die Testamentsvollstreckung beendet ist (vgl. etwa Demharter, GBO, 29. Aufl. 2014, § 52 Rdn. 27, 30; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl.2012 Rdn. 3473). So liegt der Fall auch hier.
a) Soweit der Erblasser in Ziff. 4.1 des Testaments vom 22.01.1996 (unbedingt) Testamentsvollstreckung angeordnet hat, ist diese - was auch das Grundbuchamt nicht in Zweifel zieht - dadurch beendet worden, dass der Beteiligte zu 1. am 02.04.2014 das 35. Lebensjahr vollendet hat. Dem entspricht es, dass die bisherigen Testamentsvollstrecker mit notariell beglaubigter Erklärung vom 29.03.2014 (Bl. 222 ff. d.A.) u.a. die Löschung des in Abteilung II lfd. Nr. 3 eingetragenen Testamentsvollstreckervermerks bewilligt und beantragt haben.
b) Der Löschung des Testamentsvollstreckervermerks steht entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes auch nicht entgegen, dass der Erblasser unter Ziff. 2.1 des vorbezeichneten Testaments zusätzlich (bedingte) Testamentsvollstreckung für den Fall angeordnet hat, dass in Bezug auf einen der Beteiligten eine Betreuung eingerichtet wird.
aa) Den insoweit erforderlichen Unrichtigkeitsnachweis haben die Beteiligten geführt, indem sie durch Vorlage eines entsprechenden Negativattestes des Amtsgerichts Köln sowie durch eidesstattliche Versicherung nachgewiesen haben, dass bisher für keinen der Beteiligten eine Betreuung eingerichtet worden ist. Hierdurch steht fest, dass am 02.04.2014 nicht nur die ursprünglich in Ziff. 4.1 des Testaments vom 22.01.1996 angeordnete Testamentsvollstreckung beendet wurde, sondern vielmehr auch, dass die Bedingung für die weitere, in Ziff. 2.4 des Testaments angeordnete Testamentsvollstreckung bisher noch nicht eingetreten ist. Damit ist der Nachweis geführt, dass jedenfalls derzeit keine Testamentsvollstreckung besteht und die Beteiligten dementsprechend uneingeschränkt verfügungsbefugt sind. Im Widerspruch dazu erweckt der eingetragene Vermerk indes den Eindruck, als bestehe auch derzeit Testamentsvollstreckung und als seien die Beteiligten gemäß § 2211 Abs. 1 BGB in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt.
bb) Soweit durch die in Ziff. 2.4 des Testaments angeordnete bedingte Testamentsvollstreckung die Möglichkeit besteht, dass die eingetragenen Grundstücke künftig erneut einer Testamentsvollstreckung und den sich hieraus gemäß § 2211 Abs. 1 BGB ergebenden Verfügungsbeschränkungen unterliegen könnten, rechtfertigt dies weder den Fortbestand des eingetragenen, jedenfalls im Hinblick auf den derzeitigen Rechtszustand unrichtigen Vermerks, noch die Eintragung eines modifizierten, auf die lediglich bedingte Testamentsvollstreckung hinweisenden Vermerks.
Die Frage, ob ein Testamentsvollstreckervermerk auch dann im Grundbuch einzutragen ist, wenn die Testamentsvollstreckung unter einer noch nicht eingetretenen aufschiebenden Bedingung oder Befristung steht, ist - soweit ersichtlich - obergerichtlich bisher nicht entschieden worden. Auch in der Kommentarliteratur wird sie lediglich vereinzelt angesprochen. Zeiser (in: Hügel, GBO, 2. Aufl. 2010, § 52 Rdn. 33, sowie in Hügel, Beck’scher Online-Kommentar zur GBO, Stand 01.10.2014, § 52 Rdn. 33) befürwortet auch in diesem Falle die Eintragung eines die (bedingte) Testamentsvollstreckung verlautbaren Vermerks, weil ansonsten die Anordnung der Testamentsvollstreckung nach Bedingungseintritt übersehen werden kann und damit der Sinn und Zweck des Testamentsvollstreckervermerks, nämlich eine mögliche Verfügung des nicht (mehr) verfügungsberechtigten Erben zu verhindern, verfehlt wird.
Anders als das Grundbuchamt vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Sinn und Zweck des gemäß § 52 GBO einzutragenden Testamentsvollstreckervermerks ist zwar in der Tat der Schutz des alleinigen Verfügungsrechts des Testamentsvollstreckers (§ 2211 Abs. 1 BGB); da die Verfügungsbeschränkung des Erben gemäß § 2211 Abs. 2 BGB nicht gegenüber gutgläubigen Dritten wirkt, muss das Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers gegen die Wirkungen des öffentlichen Glaubens geschützt werden (allg. Meinung; vgl. etwa Demharter, a.a.O., § 52 Rdn. 2; Schöner/Stöber, a.a.O., Rdn. 3465; Meikel/Böhringer, GBO 10. Aufl., § 52 Rdn. 4; Bauer/v. Oefele/Zeiser, GBO, 3. Aufl. 2013, § 52 Rdn. 2; Hügel/Zeiser, a.a.O., § 52 Rdn. 1). In dem hier vorliegenden Fall der lediglich bedingt angeordnete Testamentsvollstreckung besteht aber eine entsprechende Einschränkung der Verfügungsbefugnis des bzw. der Erben bis zum Bedingungseintritt noch nicht. Solange nicht für einen der beteiligten Erben eine Betreuung eingerichtet worden ist, unterliegen diese sowohl nach der gesetzlichen Regelung als auch nach der ausdrücklichen Anordnung des Erblassers (Ziff. 2.4 Abs. 4 S. 2 des Testaments vom 22.01.1996) keinerlei Verfügungsbeschränkungen. Dementsprechend besteht derzeit auch kein Verfügungsrecht eines Testamentsvollstreckers, dass gegen einen etwaigen gutgläubigen Erwerb gemäß § 2211 Abs. 2 BGB geschützt werden müsste.
Auch die Gefahr, dass nach Bedingungseintritt die Anordnung der Testamentsvollstreckung übersehen werden kann, rechtfertigt es nach Auffassung des Senats nicht, bereits während des derzeitigen Schwebezustandes die bedingt angeordnete Testamentsvollstreckung im Grundbuch zu vermerken. Diese Gefahr, der durchaus wirksam durch die zeitnahe Eintragung eines Testamentsvollsteckervermerks nach Bedingungseintritt entgegengewirkt werden kann (vgl. zur Möglichkeit der nachträglichen Eintragung etwa Demharter, a.a.O, § 52 Rdn. 13), erscheint hinnehmbar. Vor allem aber stünden dem mit einer „vorsorglichen“ Eintragung verbundenen Vorteil, frühzeitig den Schutz eines etwaigen späteren Verfügungsrechts des Testamentsvollstreckers zu gewährleisten, gewichtige Nachteile entgegen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Grundbuch durch eine derartige Eintragung unklar würde, weil sich aus ihm nicht mehr mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, welche Personen tatsächlich verfügungsbefugt sind. Dies gilt umso mehr, also auch ein Testamentsvollstreckerzeugnis, welches verlässlich über den Umfang der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers Auskunft geben könnte, vor Bedingungseintritt nicht existiert. Ist nämlich die Testamentsvollstreckung aufschiebend bedingt angeordnet, kann ein Testamentsvollstreckerzeugnis erst nach Eintritt der Bedingung erteilt werden (Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl. 2014, § 2368 Rdn. 6; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2368 Rdn. 8).
Vor allem aber würde das rechtlich unbeschränkte Verfügungsrecht des bzw. der Erben in tatsächlicher Hinsicht erheblich eingeschränkt. Sofern nämlich der bzw. die Erben beabsichtigen, dass betroffene Grundstück zu belasten oder zu veräußern, wird bereits die Eintragung der bedingten Testamentsvollstreckung etwaige Erwerbsinteressenten oder potentielle Kreditgeber zu Zweifeln an der Verfügungsbefugnis der eingetragenen Eigentümer veranlassen. Derartige Zweifel könnten sodann nur mit erheblichem Aufwand ausgeräumt werden. Wie nicht zuletzt die vom Grundbuchamt in anderem Zusammenhang aufgestellten Anforderungen zeigen, ist insbesondere der Nachweis der negativen Tatsache, dass in Bezug auf keinen der eingetragenen Miterben eine Betreuung angeordnet ist, mit erheblichem Aufwand verbunden. Zudem erscheint fraglich, ob sich etwaige Erwerbsinteressenten oder potentielle Kreditgeber zum Nachweis der Nichtanordnung einer Betreuung - wie das Grundbuchamt - mit einem Negativattest des örtlich zuständigen Amtsgerichts Köln und im Übrigen mit einer eidesstattlichen Versicherung der eingetragenen Eigentümer zufrieden geben würden.
Der dargelegten Einschätzung des Senats entspricht im Übrigen auch die Rechtslage zu der vergleichbaren Problematik der Verlautbarung einer bedingten Testamentsvollstreckung in einem Erbschein. In diesem Zusammenhang entspricht es ganz herrschender Ansicht, dass eine bedingt angeordnete Testamentsvollstreckung vor Eintritt der Bedingung grundsätzlich nicht anzugeben ist (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2364 Rdn. 1; Erman/Simon, BGB, 14. Aufl. 2014, § 2364 Rdn. 2). Eine Ausnahme soll allenfalls dann gelten, wenn die Bedingung so beschaffen ist, dass über ihren Eintritt im Rechtsverkehr, insbesondere auch hinsichtlich des formalisierten Grundbuchverfahrens, keine Zweifel bestehen können (Soergel/Zimmermann, a.a.O., § 2364 Rdn. 3; MünchKomm/Mayer, BGB, 6. Aufl. 2013, § 2364 Rdn. 9 unter Hinweis auf KG JW 1933, 2067). Hiervon kann indes in Bezug auf die konkret angeordnete Bedingung aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht die Rede sein.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass jedenfalls im vorliegenden Fall auch nach Bedingungseintritt die Gefahr einer gegen das Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers verstoßenden Verfügung des dann nach Maßgabe des § 2211 Abs. 1 BGB beschränkten Miterben ohnehin nur theoretischer Natur ist. Denn im Falle der Einrichtung einer Betreuung für einen der Miterben ist gemäß Ziff. 2.4 Abs. 5 des Testaments vom 22.01.1996 zum Testamentsvollstrecker in erster Linie der jeweils andere Erbe berufen. Da dessen Mitwirkung bei einer Veräußerung oder Belastung der betroffenen Grundstücke bereits aus anderen Gründen erforderlich ist (die Beteiligten sind in Erbengemeinschaft als Eigentümer eingetragen) erscheint ein gutgläubiger Erwerb im Sinne des § 2211 Abs. 2 BGB praktisch nur schwer vorstellbar.
2.
Eine Kostenentscheidung nach § 84 FamFG ist nicht veranlasst, weil den Beteiligten im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht.
Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 GBO) besteht nicht.
III.
Die bisherige Behandlung der Sache durch die Rechtspflegerin gibt dem Senat Anlass, für künftige Verfahren darauf hinzuweisen, dass ein von einem Notar im Rahmen der vermuteten Vollmacht nach § 15 Abs. 2 GBO gestellter Antrag als solcher des Antragsberechtigten anzusehen ist; eine eigene Antragsberechtigung des Notars folgt aus der genannten Vorschrift nicht (Demharter, a.a.O., § 15 Rdn. 9 m.w.Nachw.). Auch im Falle der Beschwerde ist grundsätzlich nicht der Notar als Rechtsmittelführer anzusehen, sofern sich nicht aus einer ausdrücklichen Angabe oder aus den Umständen ausnahmsweise etwas anderes ergibt (Demharter, a.a.O., § 15 Rn. 20 m.w.Nachw.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 71 GBO
§ 52 GBO
§ 84 FamFG
§ 78 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 2211 Abs. 1 BGB
§ 2211 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 2 GBO