Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-01-30, Aktenzeichen 3 U 148/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0130.3U148.22.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 08.12.2022, Az. 11 O 89/22, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.875,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2023 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 6/7 und die Beklagte zu 1/7.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 22.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt nach Weiterveräußerung eines von ihm gekauften, von der Beklagten hergestellten Wagens mit Dieselmotor Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen Kaufpreis abzüglich gezogener Nutzungsvorteile und Veräußerungserlös. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen und ergänzt:
Von der Beklagten hergestellte und verbaute Motoren des Typs XXXX8 mit SCR-Katalysator verfügten jedenfalls bis Oktober 2015 über eine den Prüfzyklus erkennende Fahrkurvenerkennung und eine an die Erkennung knüpfende Umschaltstrategie hinsichtlich der Emissionsbehandlung. Ab Motorstart war die AGR-Rate hoch, AdBlue wurde in den SCR-Katalysator schon bei 130° C eindosiert und auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators blieb die AGR-Rate hoch. Außerhalb des Prüfstands im realen Straßenbetrieb begann die Zuführung von AdBlue bei 150° C und wurde die AGR-Rate nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators abgesenkt. Die Verwendung der Fahrkurvenerkennung für eine unterschiedliche Steuerung des MSG räumte die Beklagte gegenüber dem KBA im Oktober 2015 ein. Sie informierte das KBA auch, entsprechend einer internen Applikationsanweisung die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit Produktionsstart bzw. Modellpflege ab KW 22/2016 zu entfernen, bei früher gestarteten bzw modellgepflegten Fahrzeugen entweder auszubedaten oder zu entfernen. Dies sowie die Verwendung eines Thermofensters beanstandete das KBA nicht.
Der Kläger kaufte am 27.02.2017 für 28.750,00 € als Gebrauchtwagen einen am 22.04.2015 typgenehmigten, von der Beklagten in den Verkehr gebrachten und erstmals im Oktober 2015 zugelassenen T. mit einem Motor der Baureihe XXXX8 bei einer Laufleistung von 8800 km. Der Wagen fällt unter die Euro6 und hat einen SCR-Katalysator sowie ein Thermofenster. Er verfügt über umfangreiche Sonderausstattung wie Panoramadach, Xenon-Licht, Allradantrieb, Chrompaket, Fahrerassistenzpaket, LED-Tagfahrlicht, Leichtmetallräder, Spurhalteassistent, Standheizung, Verkehrszeichenerkennung u.a.m. (zum Umfang im Detail wird auf die Anlage K1 Bezug genommen, Listenneupreis der Zusatzausstattungen 7.646,00 €). Er verfügt über eine Fahrkurven- bzw. Zykluserkennung. Ein Rückruf des KBA ist für diesen Wagen nicht erfolgt.
Der Kläger schloss am 30.03.2022 einen Vertrag über einen Neuwagenkauf mit Inzahlunggabevereinbarung wegen des T. für 11.800,00 €. Am 28.10.2022 betrug die Fahrleistung 82479 km, am 18.10.2023 dann 98296 km.
Der Kläger hat verschiedene Abschalteinrichtungen gerügt und wegen dieser einen Ersatzanspruch geltend gemacht, nämlich Thermofenster, die Beeinflussung der Funktion von AGR und SCR durch die Fahrkurvenerkennung, Manipulation des OBD und eine unterschiedliche Getriebeschaltpunktsteuerung aufgrund eines Warmlaufschaltprogramms, das unter normalen Betriebsbedingungen nie zum Einsatz komme.
Im Hinblick auf die Fahrkurvenerkennung habe die Beklagte zwar dem KBA zugesagt, die Umschaltfunktion aus den Fahrzeugen mit XXXX8 zu entfernen, es allerdings darüber getäuscht, dass die Umschaltung hinsichtlich des SCR-Katalysators in veränderter Form beibehalten worden sei bis zumindest April 2018. Auf dem Prüfstand bleibe nach wie vor die AGR-Rate auch nach Beginn der SCR hoch. Sie werde nicht wie auf der Straße heruntergeregelt. Dadurch sei das Ausgangsemissionsniveau vor SCR auf dem Prüfstand niedriger als im Realbetrieb. Weil aber trotzdem auch auf dem Prüfstand noch Emissionen gemessen werden könnten, stehe fest, dass der SCR-Kat diese nicht vollständig neutralisieren könne. Dann aber sei im Realbetrieb der Emissionsausstoß letztlich höher als im Prüfstandsbetrieb.
Die Beklagte habe zielgerichtet sicherzustellen versucht, die Grenzwerte auf dem Prüfstand einzuhalten oder zumindest zu schönen und dazu die Abgasreinigung manipuliert.
Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe das KBA Ende 2015 über die (ursprünglich verwendete) Fahrkurvenerkennung informiert. Das KBA habe danach den Motor XXXX8 umfangreich untersucht und keine Abschalteinrichtung gefunden. Die Fahrkurvenerkennung habe keine grenzwertrelevanten Veränderungen ausgelöst. Im November 2015 habe die Beklagte vorgesehen, künftig die Fahrkurve bei neu in Produktion gehenden Modellen nicht mehr zu verwenden. Bereits in Produktion befindliche Modelltypen hätten weiterhin mit Fahrkurvenerkennung produziert werden können. Die an die Fahrkurvenerkennung geknüpften Funktionen seien weder unzulässige Abschalteinrichtung noch begründeten sie einen Sittenwidrigkeitsvorwurf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB hat es verneint, weil ein objektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht allein daraus abgeleitet werden könne, dass in einem Fahrzeug die Abgasemissionen beeinflussende und möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorhanden seien. Soweit die Fahrkurvenerkennung in Abweichung vom Normalbetrieb mit einer die Emissionen auf dem Prüfstand reduzierenden Funktion verbunden sei, begründe das noch keine Sittenwidrigkeit. Vielmehr sei für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter bis zum Eintritt des Schadens beim konkret Geschädigten zu ermitteln. Das Verhalten sei hier nicht sittenwidrig, weil die Beklagte dieses noch vor Eintritt des Schadens nach außen erkennbar geändert habe. Sie hätte bereits 2015 gegenüber dem KBA die Fahrkurvenerkennung offengelegt, ihr Verhalten also nach außen erkennbar verändert, bevor der Kläger sein Fahrzeug 2017 erworben habe.
Es sei auch schon unklar, ob das Auto des Klägers mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO(EG) Nr. 715/2007 ausgestattet sei. Die Beklagte gehe davon aus, dass die Fahrkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung sei, weil das Fahrzeug auch ohne diese die maßgeblichen NOx-Grenzwerte einhalte. Dies werde dadurch gestützt, dass das KBA den Motortyp XXXX8 über längere Zeit umfangreich geprüft habe, auch knapp außerhalb der gesetzlichen Testbedingungen und im realen Fahrbetrieb mit dem Ergebnis, dass sich die Messwerte der verschiedenen Versuchsreihen nicht wesentlich unterschieden und die Ergebnisse auch der weiteren Versuchsreihen regelmäßig unterhalb der Grenzwerte gelegen hätten. Es sei zu dem Schluss gekommen und habe bestätigt, dass der Motor XXXX8 nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei. Im Übrigen seien für Fahrzeuge mit dem Motor XXXX8 und den Parametern wie beim klägerischen Fahrzeug, anders als bei dem Motortyp XXXX9, durch das KBA weder ein Rückruf der Fahrzeuge verpflichtend verlangt noch sonst Nebenbestimmungen erlassen worden. Es sei davon auszugehen, dass das KBA seine Prüfungen so auf sämtliche Baureihen des Motortyps XXXX8 erstreckt habe, dass belastbare Aussagen für sämtliche Fahrzeugtypen mit Motoren dieses Typs getroffen werden könnten. Unerheblich sei, ob die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt sämtliche Funktionsweisen der Abgassteuerung offengelegt habe. Dieses wäre nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten gewesen, sich durch Nachfrage in die Lage zu versetzen, die Abschalteinrichtungen im Fahrzeug auf Zulässigkeit zu prüfen.
Eine unzulässige Abschalteinrichtung läge bei einer Manipulation des OBD-Systems nicht vor, da das System auf die Abgasentwicklung keinen Einfluss nehme.
Ein Anspruch aus § 831 BGB scheitere am fehlenden Vorsatz der Beklagten.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 scheide aus, weil die Regelungen jedenfalls nicht das hier betroffene Interesse des individuellen Kunden schützten, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verpflichtung veranlasst zu werden, und auch nicht dessen wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht. Die durch den EuGH zu beantwortende Frage, ob ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. VO(EG) Nr. 715/2007 und ein so ausgestattetes Fahrzeug nicht kaufvertragsgemäß im Sinn der Richtlinie 1999/44/EG sei, beeinflusse nicht die Beurteilung der Frage, ob damit dem Käufer (auch) ein gegen den Hersteller gerichteter Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags zustehen solle.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers. Hauptansatzpunkt des Klägers sei nicht das Thermofenster, sondern das an die Zykluserkennung knüpfende abweichende Abgasverhalten gewesen. Es gehe dabei nicht um nennenswerte Veränderungen, sondern um eine gezielte Schönung der Werte. Auf Grenzwertkausalität komme es nicht an, zumal diese auch beim XXXX9 nicht unbedingt gegeben gewesen sei, was aber nichts an der Einschätzung als unzulässige Abschalteinrichtung geändert habe.
Aus von der DUH veröffentlichten Unterlagen des Zulieferers Z vom 02.10.2015 ergäben sich 44 Funktionen, die teilweise von den Fahrzeugherstellern beauftragt worden seien, die Veränderungen der Steuerung im Prüfstandsbetrieb gegenüber dem Normalbetrieb bewirkten. Z habe darauf hingewiesen, dass diese ein besonderes Potential für nicht behördenkonforme Applikation böten. Designelemente seien auf Wunsch der Beklagten appliziert worden. Es habe eine Funktion zur Modellierung der NOx-Rohemissionen für die Steuerung der AdBlue-Dosierung für den Fall gegeben, dass kein NOx-Sensor vor dem SCR-Katatylasator verbaut sei mit der Gefahr, dass bei falscher Modellierung die Harnstoffdosierung übermäßig reduziert werde. Weiter habe es die Funktion Abgasheizen gegeben zum Aufheizen des SCR-Katalysators bei Kaltstart. Obwohl Bosch schon 2009 vor unabgestimmter Verwendung einer solchen Software gewarnt habe, habe die Beklagte die Funktion ohne Abstimmung mit dem KBA genutzt. Grenzwertkausalität sei seinerzeit nicht als Rechtfertigung in Erwägung gezogen worden. Die Beklagte habe nicht gewusst, wie stark sie einwirke. Die Fahrkurve habe so im Vergleich zum Realbetrieb ein verbessertes Abgasverhalten bewirkt. Schon 2006 sei nach Lösungen zur Einsparung von AdBlue gesucht worden und durch die Software sichergestellt worden, dass die Realbetriebssteuerung nicht im NEFZ wirksam werde. Die Harnstoffdosierung erfolge zwischen zwei Zeit-Weg-Diagramm-Kurven im NEFZ anders als außerhalb dieser. Das System habe nach der Z-Präsentation aus dem Jahr 2009 so ausgelegt werden können, dass die SCR-Funktion im Abgasmesszyklus den gesetzlichen Anforderungen entspreche und in allen normalen Fahrbetriebszuständen deutlich weniger Harnstoff eingespritzt werde, was die Nachtankintervalle verlängere und die Geruchsbelästigung reduziere.
Die Beklagte habe gegenüber dem KBA Umschaltsteuerungen erst verneint, später eingeräumt. Dann habe sie sich entschlossen, die Fahrkurve zu entfernen. Der Kläger beruft sich auf die Applikationsanweisung Diesel für den XXXX8 SCR vom 18.11.2015. Auf diese wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Der Kläger behauptet, sie enthalte keine volle Funktionsbeschreibung der Zykluserkennung. Das KBA wisse bis heute nicht, dass durch die Fahrkurve nach Erreichen der für die Funktionsfähigkeit des SCR erforderlichen Temperatur die hohe AGR-Rate auf dem Prüfstand anders als im Straßenbetrieb beibehalten werde mit der Folge niedrigerer NOx-Emissionen auf dem Prüfstand. Die AGR-Rate bleibe bis heute auf dem Prüfstand hoch. Die Beklagte habe das KBA also zweimal getäuscht, zunächst im Zulassungsverfahren und dann bei der Aufklärung, weil sie das Beibehalten der hohen AGR-Rate im NEFZ verschwiegen habe. Das sei nicht nur durch die Fahrkurvenerkennung gesteuert worden, sondern auch durch physikalische Randbedingungen, wie es die Beklagte genannt habe, nämlich Luftdruck, Temperatur, Ruhezeit nach dem Precon, Geschwindigkeits- und Beschleunigungsparameter.
Die Beklagte habe mit Verwendung einer Abschalteinrichtung objektiv sittenwidrig gehandelt, der Vorstand oder zumindest entscheidungsbefugte verfassungsmäßige Vertreter Kenntnis gehabt und die Ziele der Abschalteinrichtung, die Kunden zu täuschen und zu Vermögensdispositionen zu veranlassen, gebilligt. Die Beklagte habe dann mit der Applikationsanweisung die Ausbedatung der unzulässigen Abschalteinrichtungen angeordnet auch für den XXXX8 und habe diese heimlich vorgenommen, weshalb XXXX8-Fahrzeuge ab Mitte 2016 verhältnismäßig positive Testergebnisse erzielt hätten. Das KBA habe seinerzeit nicht selbständig ermittelt, ob Abschalteinrichtungen vorhanden seien, sondern seinen Prüfungen nur die Angaben der Hersteller im Beschreibungsbogen zur Typengenehmigung zugrunde gelegt.
Manipulationen der Beklagten zeigten sich auch daran, dass ein Passat 2.0l XXXX8 unter RDE-Bedingungen einen Wert erreicht habe, der den NEFZ-Wert deutlich unterschreite. Demgegenüber habe ein baugleicher Audi A6 deutlich höhere NOx-Werte gehabt, fast das 8-fache des Passats. Weiter zeige ein Vergleich mit dem XXXX9-Motor, dass das KBA bei einem Golf mit XXXX9 eine unzulässige Abschalteinrichtung angenommen habe, während es das bei einem Golf mit XXXX8, bei dem das Verhältnis von NEFZ-kalt zu NEFZ-Straße wesentlich schlechter gewesen sei als beim XXXX9, nicht getan habe. Auch bei weiteren Abweichungen von Tests gegenüber dem NEFZ habe der XXXX8 deutlich schlechter abgeschnitten als der XXXX9.
Der Kläger hat im Berufungsverfahren zunächst weiterhin Kaufpreisrückzahlung abzüglich Nutzungsentschädigung verlangt.
Der Kläger beantragt zuletzt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 8.114,12 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
a. hieraus seit dem 30.03.2023 sowie
b. aus einem Betrag von 21.598,04 € vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bis zum 29.03.2023.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 1.295,43 freizustellen.
Im übrigen erklärt der Kläger den Rechtsstreit für erledigt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, das KBA habe für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bestätigt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Das Fahrzeug hätte auch ohne Fahrkurvenerkennung die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten. Grenzwertrelevanz sei zwingende Voraussetzung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die im streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegte Fahrkurvenerkennung bewirke, dass auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von 200° C die Umschaltung von der NOx-Low-Betriebsart (AGR-Rate hoch) auf die NOx-High-Betriebsart im NEFZ unterbunden werde. Die frühere Eindosierung von AdBlue habe keine Auswirkungen auf die NOx-Emissionen während des NEFZ. Die Fahrkurvenerkennung sei dem KBA bereits am 02.10.2015 mitgeteilt worden. Dann seien umfangreiche Gespräche zur Erörterung der Erkennung und ihrer Auswirkungen erfolgt. AdBlue werde auf dem Prüfstand nicht anders als auf der Straße dosiert. Es gebe keine Heizmaßnahme für den Katalysator. Das OBD-System sei nicht manipuliert. Eine Fahrkurvenerkennung sei selbst bei Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht sittenwidrig. Die Verwendung des Thermofensters sei weder unzulässig noch sittenwidrig. Der XXXX8 verfüge anders als der XXXX9 nicht über eine gekühlte Hochdruck-AGR, sondern über eine ungekühlte Hochdruck-AGR und eine gekühlte Niederdruck-AGR. Diese andere Technik erlaube das weite von -24° bis +70° C reichende Thermofenster. Sie habe darüber das KBA im Januar 2016 im Rahmen eines Technikworkshops informiert. Dieses habe keine Beanstandungen erhoben. Die Beklagte treffe jedenfalls kein Verschulden, weil bei ihr ein unvermeidlicher Verbotsirrtum aufgrund hypothetischer Genehmigung vorgelegen und sie ihr Verhalten geändert habe. Das KBA hätte die an die Fahrkurvenerkennung knüpfende Funktion seit 2007 für zulässig angesehen, was sich daran zeige, dass das KBA nach Information Ende 2015 mit dem von der Beklagten vorgestellten Vorgehen einverstanden gewesen sei und keine weiteren Maßnahmen verlangt hätte, weil es die Grenzwertkausalität als unverzichtbaren Bestandteil des Verbots von Abschalteinrichtungen schon seit 2007 ansehe, wie es auch mit Schreiben vom 10.05.2022 auf Anfrage der Anwaltskanzlei P mitgeteilt habe. Auf diese Einschätzung habe die Beklagte vertrauen dürfen. Bereits vor dem Kauf durch den Kläger sei die Diesel-Thematik öffentlich bekannt geworden, habe die Beklagte das KBA informiert, in Neufahrzeugen die Beseitigung der Fahrkurvenerkennung veranlasst und Software-updates für zuvor zugelassene Fahrzeuge in Abstimmung mit dem KBA entwickelt. Bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator habe die Fahrkurve entfernt werden sollen, wenn sowieso auf die Emissionen bezogene Änderungen am MSG oder am OBD geplant gewesen seien. Im Juli 2016 habe die Beklagte dann entschieden, bei allen XXXX8-Fahrzeugen die Fahrkurve anlässlich von Software-Änderungen ab KW 04/2018 zu entfernen. Halter seien dazu angeschrieben worden.
Der Kläger habe keinen Schaden. Eine pauschalierte Schadensschätzung sei nicht zulässig. Der Wagen habe keinen softwarebedingten Minderwert. Es drohe keine Betriebsbeschränkung seitens des KBA. Der Wagen des Klägers habe einen Restwert von 15.421,00 €. Für die Nutzungsvorteilsanrechnung sei von einer Gesamtlaufleistung von nicht mehr als 250.000 km auszugehen.
Nach Erörterung in der Verhandlung hat der Senat der Beklagten Gelegenheit gegeben, dazu vorzutragen, ob zum Erwerbszeitpunkt ihre Vorstandsmitglieder oder Ressortverantwortlichen einem Irrtum über die Zulässigkeit der Verwendung einer Fahrkurve mit Auswirkungen auf die Emissionen des Fahrzeugs insbesondere zur Grenzwertkausalität unterlagen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 10.01.2024 Stellung genommen. Wegen dessen Inhalts wird Bezug genommen.
Den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2024 hat der Senat zur Kenntnis genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag teilweise begründet.
1. Der Kläger hat nach der Rechtsprechung des BGH (grundlegend BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259, 2263f, Rn. 29ff) einen Anspruch auf Erstattung der Differenz, die sich aus dem gezahlten Kaufpreis und dem geringeren Wert des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Wagens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV ergibt und die 10% des Kaufpreises beträgt. Denn die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist. Gegen diese Bestimmungen hat die Beklagte rechtswidrig und schuldhaft verstoßen.
a) Die von der Beklagten erteilte Übereinstimmungsbescheinigung war falsch, weil das vom Kläger im Vertrauen auf deren Richtigkeit gekaufte Auto mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet und in den Verkehr gebracht worden war.
Unstreitig verwendete die Beklagte eine Fahrkurvenerkennung beim XXXX8 SCR jedenfalls bei den bis Herbst 2015 hergestellten und in Verkehr gebrachten Fahrzeugen. Die Erkennung selbst ist zwar noch keine Abschalteinrichtung, die Beklagte knüpfte an diese aber ein anderes Verhalten der Abgasreinigung im NEFZ gegenüber dem Normalbetrieb unter üblichen Bedingungen. Nach ihrem eigenen Vortrag bewirkt die hinterlegte Fahrkurvenerkennung, dass auch nach Erreichen der Betriebstemperatur von 200° C des SCR-Katalysators die sonst erfolgende Umschaltung von der NOx-Low-Betriebsart (AGR-Rate hoch) auf die NOx-High-Betriebsart im NEFZ unterbunden wird. Weiter wird mit der Eindosierung von AdBlue nicht erst ab 150° C, sondern schon ab 130° C begonnen. Auch wenn letzteres ohne Auswirkungen auf die NOx-Emissionen während des NEFZ bleiben soll, wie die Beklagte geltend macht, so ist doch die Emissionsbehandlung auf dem Prüfstand eine andere als außerhalb der Prüfstandssituation bei üblichen Betriebsbedingungen.
Es handelt sich um eine Abschalteinrichtung, weil auf dem Prüfstand im NEFZ die AGR-Rate auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators hoch bleibt, während sie im normalen Fahrbetrieb, mithin unter normalen Betriebsbedingungen mit zunehmender Wirkung des SCR-Katalysators abgesenkt, mithin sukzessiv abgeschaltet, wird. Der hier betroffene Wagen wurde im Oktober 2015 erstzugelassen, noch bevor die Beklagte bei Neufahrzeugen die Fahrkurvenerkennung deaktivierte. Das erfolgte nämlich nach ihrer Applikationsanweisung für Fahrzeuge mit XXXX8 und SCR erst ab KW 22/2016 und auch dann nur für Fahrzeuge mit Produktionsstart (SoP) bzw. Modellpflege ab diesem Zeitpunkt. Dass der Wagen in der Zeit nach Erstzulassung und vor Erwerb durch den Kläger ein update erhalten hätte, das die Fahrkurvenerkennung deaktivierte, ist nicht vorgetragen. Danach war der Wagen bei Erwerb durch den Kläger noch mit einer Abschalteinrichtung ausgestattet, weil das Abgasreinigungssystem auf dem Prüfstand anders arbeitete als auf der Straße.
Unzulässig war diese Regelung der Abgasreinigung, weil die emissionsmindernde Wirkung deswegen im Normalbetrieb - wenn auch nicht notwendigerweise grenzwertrelevant - nach dem insoweit als unstreitig anzusehenden Vortrag des Klägers geringer war als auf dem Prüfstand.
Das ergibt sich allerdings nicht schon aus der Überlegung des Klägers, weil die Rohemissionen bei niedrigerer AGR-Rate im Normalbetrieb höher seien, müssten die Emissionswerte auch im Endergebnis nach SCR höher sein, weil die SCR nicht alles beseitigen könne. Die Argumentation ist nicht stichhaltig, weil nicht vorgetragen ist, in welchem Maße die SCR zu einer Reduktion der NOx-Emissionen führt. Denkbar ist eine nur relative Veränderung - dann wäre die Auffassung des Klägers wohl richtig - aber auch eine Reinigung bis zu einer bestimmten Untergrenze im Rahmen einer chemisch so genannten Gleichgewichtsreaktion. Dann könnte auch bei höheren Ausgangsemissionen in jedem Fall durch mehr oder weniger NH3-Verbrauch ein bestimmter Sockelbetrag bei den Emissionswerten erreicht werden. Der Kläger hat für seinen Vortrag auch keinen geeigneten Beweis angeboten. Für die Reduktion der emissionsmindernden Wirkung der an die Fahrkurvenerkennung knüpfenden Funktion trägt er aber als anspruchsbegründende Tatsache die Beweislast. Soweit der BGH (v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, bei juris Tz. 54) ausführt, der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliege die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig sei, weil nach dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 5 Abs. 2 VO(EG) Nr. 715/2007 die Verwendung einer Abschalteinrichtung grundsätzlich unzulässig und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO(EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig sei, steht das dem nicht entgegen. Denn der BGH hatte die emissionsverändernde Wirkung zuvor bereits bei der Subsumtion des Merkmals Abschalteinrichtung geprüft, die aber zur Darlegungslast des Klägers gehört. An dieser Stelle ging es ihm allein um die Frage der Ausnahmen vom Verbot. Das zeigt sich in dem anschließenden Satz, dass der Fahrzeughersteller seiner Darlegungs- und Beweislast nicht genügt, wenn er pauschal vorbringt, in dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Denn damit lasse er offen, ob die behauptete Abschalteinrichtung vorhanden sei, und beschränke sich auf eine ohne weiteres nicht überprüfbare rechtliche Würdigung in Bezug auf Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Dass es zu einer Emissionsveränderung kommt, ergibt sich auch nicht sicher aus den Überlegungen des Klägers dazu, warum auf dem Prüfstand mit der Eindosierung von AdBlue bereits bei einer niedrigeren Temperatur begonnen wird als im Normalbetrieb. Denn die Beklagte hat nachvollziehbar vorgetragen, dass bei noch nicht ausreichender Temperatur des SCR-Katalysators das zugeführte AdBlue noch nicht bzw. nur in geringerem Maße mit den Abgasen reagiert. Das hat dann aber zur Folge, dass es im Speicher des Katalysators für die spätere Verwendung als Vorrat eingelagert wird. Je geringer der Vorrat ist, um so mehr Reagens kann eingespeichert werden. Wenn der Katalysator seine Betriebstemperatur noch nicht erreicht hat und noch kein oder nur wenig AdBlue verbraucht wird, wird die zugeführte Menge bevorratet. Je früher die Zuführung startet, um so größer wird der Vorrat. Erst mit zunehmender Temperatur des Katalysators steigen Reaktionsfreudigkeit, damit der Verbrauch von AdBlue, und Reinigungswirkung. Das hat die Beklagte im Schriftsatz vom 20.10.2022 ausgeführt, ohne dass der Kläger dem noch substantiiert entgegengetreten wäre. Danach ist scheinbar zunächst plausibel, dass die Emissionsreinigungsleistung über die gesamte Strecke im NEFZ trotz der früher startenden Zuführung unverändert gegenüber einer Zuführung unter Normalbedingungen sein kann.
Dennoch hat die Beklagte eine emissionsverringernde Wirkung der fahrkurvenerkennungsabhängigen Steuerung nicht in erheblicher Weise und substantiiert in Abrede gestellt, was gemäß § 138 Abs. 1 ZPO notwendig gewesen wäre.
Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang ihr Vortrag zu der von ihr behaupteten fehlenden Grenzwertkausalität, wie der BGH inzwischen klargestellt hat (BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, bei juris Tz. 51). Es kommt nicht darauf an, ob die Verwendung der Abschalteinrichtung dafür ausschlaggebend ist, dass die Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten werden oder nicht.
Maßgeblich ist, dass die Beklagte nicht ansatzweise plausibel vorgetragen hat, welche Veranlassung sie hatte, den Aufwand einer veränderten Steuerung der Abgasreinigung nur für die Prüfstandssituation zu betreiben, wenn dies nicht auch Auswirkungen auf das Emissionsverhalten zumindest im Sinne einer Schönung der Ergebnisse, wie der Kläger es nennt, hatte.
Stattdessen trägt sie im Zusammenhang mit der Schilderung der Wirkungen der Fahrkurvenerkennung beim XXXX8 SCR vor, dass die Herabsetzung der Dosierfreigabetemperatur (im NEFZ) nach sachverständiger Einschätzung zu keinen messbaren Auswirkungen auf die NOx-Emissionen führe, weil sich hierdurch die eingespritzte Menge an AdBlue während des NEFZ nicht verändere, sondern vielmehr über die gesamte NEFZ-Strecke nivelliert werde. Dieser Vortrag, eine sachverständige Einschätzung ergebe, dass es zu keiner Änderung komme, enthält aber nicht die Behauptung, dass es zu keiner Änderung komme. Denn auch Sachverständige können irren. Die Wortwahl ist angesichts der Sorgfalt der Verteidigungsstrategie der Beklagten nicht nur als ungenaue Ausdrucksweise zu verstehen, sondern stellt sich für den Senat als exakt kalkuliert dar. Zum anderen erscheint es keineswegs unwahrscheinlich, dass es wegen der Vorratshaltung im Katalysator und der für die Reinigung im Reaktionsprozess notwendigen Betriebstemperaturen, die im NEFZ erst spät oder gar nicht in vollem Umfang erreicht werden, für die Reinigungsleistung nicht auf die zugeführte Menge an AdBlue ankommt, weil der Verbrauch auch aus dem Vorrat im Katalysator füllstandsabhängig zumindest teilweise bestritten werden kann. Dieser Vortrag der Beklagten besagt damit in der Sache nichts dazu, ob und wie sich die Veränderung der Emissionsreinigungssteuerung auf die Emissionen insgesamt und unter Einbeziehung der Wirkung der auf dem Prüfstand hochgehaltenen AGR auswirkt.
Die für die Beklagten tätige Kanzlei F hatte die Beklagte seinerzeit so verstanden, dass im NEFZ das Erreichen der optimalen Betriebstemperatur des SCR-Katalysators nicht sichergestellt sei, wie sich aus deren E-mail vom 02.10.2015 ergibt, in der es heißt, weil auf dem Prüfstand die Umschaltschwelle von 200° C des SCR-Katalysators nicht sicher erreicht werde, Testergebnisse aber reproduzierbar sein müssten, werde im Rollenprüfstandsmodus die SCR nicht temperatur-, sondern zeitgesteuert im ersten Drittel des außerstädtischen Verkehrs ausgelöst. Die tatsächliche Wirksamkeit des SCR-Systems unterscheide sich nicht, sei im normalen Fahrbetrieb nicht verringert. Auch bei Temperatursteuerung des SCR-Systems auf dem Prüfstand würden die Emissionsgrenzwerte unverändert eingehalten. Auch das ergibt zusammen nur die Aussage, dass die SCR-Wirkung nicht abweiche und Grenzwerte jedenfalls eingehalten würden. Welche Auswirkungen sich aber aus der Kombination mit dem Hochhalten der AGR-Rate ergeben, wird ebenso wenig geklärt wie die Frage, welche Wirkungen es für die NOx-Emissionen ungeachtet einer Grenzwerteinhaltung hat.
Dazu passen die Stellungnahmen des KBA bspw. im Schreiben vom 10.05.2022 an die Rechtsanwälte P aber auch in der Auskunft vom 25.01.2021 an das OLG München im Verfahren 30 U 2403/20 für einen Wagen T. mit XXXX8 4Motion 2.0 TDI SCR 110 kW. Dort hat es mitgeteilt, die Motorsteuerung weise zwar die bekannte Erkennung des Fahrprofils des NEFZ auf, die daraus resultierenden Umschaltungen wirkten aber nicht als unzulässige Abschalteinrichtung. Die NOx-mindernde Wirkung des AGR-Systems werde zurückgefahren, aber durch die Abgasnachbehandlung mittels SCR kompensiert. Die Emissionen blieben bei Betrachtung des gesamten Emissionskontrollsystems unterhalb der Grenzwerte. Das erfolge nicht nur im Testzyklus, sondern auch auf der Straße. Auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion würden die Grenzwerte in den Prüfverfahren nicht überschritten. Weiter hat das KBA mit Schreiben vom März 2021 an das OLG Celle im dortigen Verfahren 7 U 180/019 (Anlage B3) für einen Wagen T. mit XXXX8 4Motion 2.0 TDI SCR 176 kW mitgeteilt, dass zwar das genaue Modell nicht untersucht worden sei, aber technisch vergleichbare Fahrzeuge. Die verwendete Umschaltlogik in der Motorsteuerung sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, weil auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten würden. Ferner hat das KBA erneut mit Schreiben vom 25.05.2022 dem LG Linz mitgeteilt, dass ein T. 2.0l Diesel 110 kW, Euro6 nach seinem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise. Das Fahrzeug sei zyklusfern geprüft worden und es sei durchweg zuverlässiges Einhalten der gesetzlichen Grenzwerte dokumentiert worden. Alle genannten Äußerungen stellen auf die Grenzwerteinhaltung ab, erklären sich aber nicht dazu, ob es - was allein maßgeblich ist - überhaupt zu einem Anstieg der Emissionswerte bei Entfernung der Fahrkurvenerkennung kommt oder nicht.
Auch der Vortrag, dass das KBA den Motor XXXX8 umfangreich untersucht und keine Abschalteinrichtung gefunden habe, heißt nicht, dass es eine solche nicht gibt. Der Vortrag, die an die Fahrkurvenerkennung geknüpften Funktionen seien keine unzulässige Abschalteinrichtung enthält rechtliche Wertungen, nicht aber Tatsachen, aufgrund derer sich diese Bewertung ergeben kann. Das genügt nicht (BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259ff, bei juris Tz. 54).
Insgesamt hat die Beklagte danach nicht substantiiert in Abrede gestellt, dass die Wirkung des Emissionskontrollsystems wegen der fahrkurvenabhängigen Steuerung der Abgasreinigung (SCR und AGR) unter normalen Betriebsbedingungen eine geringere ist als ohne diese.
Die danach als unstreitig gegeben anzusehende die Emissionen beeinflussende Abschalteinrichtung war unzulässig und auch beim Erwerb durch den Kläger noch vorhanden. Denn es ist von keiner Partei vorgetragen, dass sie bis dahin entfernt oder ausbedatet worden ist. In der Verhandlung vor dem Senat haben die Parteivertreter auch bestätigt, dass der Wagen insoweit kein update erhalten hat.
Mithin war die von der Beklagten als Herstellerin von Motor und Fahrzeug erteilte Übereinstimmungsbescheinigung falsch. Dass der Kläger davon gewusst hätte, ist nicht vorgetragen oder anzunehmen, so dass er sich auf den Erfahrungssatz stützen kann, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte, wenn er über die fehlerhafte Übereinstimmungsbescheinigung informiert worden wäre und die sich daraus ergebende Gefahr von Betriebsbeschränkungen oder anderer behördlicher Maßnahmen hätte erkennen können (BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259ff, bei juris Tz. 55; BGH v. 06.07.2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21).
b) Die Verwendung der fahrkurvengesteuerten Beeinflussung der Wirkung der SCR- und AGR-Systeme und damit die Erteilung der fehlerhaften Übereinstimmungsbescheinigung waren rechtswidrig und schuldhaft. Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, § 276 Abs. 2 BGB. Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des hier gegebenen objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Beruft sich der Fahrzeughersteller darauf, ausreichend sorgfältig gehandelt oder einem unvermeidbaren, weil trotz ausreichender Sorgfalt zustande gekommenen, Verbotsirrtum unterlegen zu sein, muss er sowohl seinen Irrtum über die rechtlichen Anforderungen als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Die Darlegung eines Irrtums verlangt den substantiierten Vortrag, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH v. 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, bei juris Tz. 13f; BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59ff; BGH v. 06.11.2018 - II ZR 11/17, BGHZ 220, 162, Rn. 17ff). Erst wenn feststeht, dass die verantwortlichen Repräsentanten der Beklagten tatsächlich irrten, kommt nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab eine Entlastung mit Rücksicht auf die Umstände in Betracht, dass der Verwendung der Abschalteinrichtung ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder das KBA auch nach umfangreichen Untersuchungen zu dem Ergebnis gelangte, unzulässige Abschalteinrichtungen nicht festgestellt zu haben (BGH v. 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, bei juris Tz. 14 a.E.).
Danach kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf einen schuldausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen bzw. darauf, dass ein Irrtum nicht unter Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verursacht war. Es kann offenbleiben, ob ein Irrtum fahrlässig verursacht oder unvermeidbar gewesen wäre, insbesondere spielt es keine Rolle, ob das KBA seinerzeit irrig annahm, Abschalteinrichtungen seien nur dann unzulässig, wenn sie sich auf die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand auswirkten. Maßgeblich ist in erster Linie, ob ein Irrtum bei der Beklagten überhaupt vorlag. Diese hat aber noch nicht einmal vorgetragen, überhaupt geirrt zu haben. Trotz Erörterung in der mündlichen Verhandlung und dem gewährten Schriftsatznachlass hat sie mit keinem Wort dazu Stellung genommen, ob und ggf. welche fehlerhaften Vorstellungen sich verantwortliche Repräsentanten, für die sie nach § 31 BGB einzustehen hat, über die Frage der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung gemacht haben. Sie hat lediglich umfangreich und wiederholend vorgetragen, dass das KBA auf Grenzwertkausalität abgestellt hätte, die Fahrkurvenerkennung nur die AGR-Rate, nicht aber die Wirkung des SCR beeinflusse, keine Gefahr eines Rückrufes durch das KBA drohe, Unterlagen zur ihrer ISO-Zertifizierung nicht vorgelegt werden müssten, das Abgasnachbehandlungssystem von dem des XXXX9 abweiche, der SCR-Katalysator auf dem Prüfstand nicht früher als auf der Straße zugeschaltet werde, der Betrag der Vorteilsanrechnung höher sei als der gezahlte Kaufpreis. All das hat nichts mit der Frage eines eventuellen Irrtums zu tun.
c) Der dem Kläger zu ersetzende Schaden beträgt 10% des von ihm seinerzeit gezahlten Kaufpreises auch nach dem Verkauf des Wagens. Zu §§ 826, 31 BGB entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Weiterverkauf des Fahrzeugs den Vertragsabschlussschaden nicht ohne Weiteres entfallen lässt, sondern im Wege der Vorteilsausgleichung lediglich der erzielte marktgerechte Verkaufserlös anstelle des herauszugebenden und zu übereignenden Fahrzeugs wie etwa erzielte Nutzungsvorteile mit dem dem Käufer zustehenden Schadensersatz zu verrechnen ist. Für den Differenzschaden auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gilt nichts anderes. Dem auf §§ 826, 31 BGB gestützten großen Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die beide im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags knüpfen (BGH v. 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, bei juris Tz. 17, BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 45).
Die Höhe des Schadens darf und hat hier der Senat nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO wegen des Vertrauens des Klägers als Käufer auf die Richtigkeit einer Übereinstimmungsbescheinigung aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität auf einen Betrag zu schätzen, der sich zwischen 5% und 15% des Kaufpreises bewegt (BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259ff, bei juris Tz. 73ff). Er war hier mit 10% zu bemessen. Denn das Risiko nachträglicher behördlicher Anordnungen oder Betriebseinschränkungen für das Fahrzeug war während der gesamten Nutzungszeit, insbesondere aber zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger denkbar gering. Das KBA hatte schon praktisch zeitgleich mit dem Erwerb durch den Kläger von der Fahrkurvenerkennung erfahren und von Beginn an keinen konkreten Anlass für ein Einschreiten gesehen, sondern hat sich über Jahre hinweg auf langwierige Untersuchungen für einzelne Fahrzeuge mit dem Motorentyp XXXX8 beschränkt. Zudem hatte sich schon beim XXXX9 gezeigt, dass die Beklagte als Herstellerin zu Nachrüstungsmaßnahmen verpflichtet worden war, während die Fahrzeughalter nichts anderes zu tun hatten, als daran mitzuwirken. Dass es in anderen Fällen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen anders sein würde, bestand zu keinem Zeitpunkt ein Grund anzunehmen. Weiter hat der Senat berücksichtigt, dass es sich nicht um ein außergewöhnlich hochmotorisiertes und zu Leistungsausnutzung mit entsprechendem Verbrauchs- und damit Emissionsanstieg reizendes Fahrzeug handelt. Bei solchen spräche eine Vermutung dafür, dass diese nicht im Hinblick auf besonders geringe Emissionen erworben werden, sondern vor allem im Hinblick auf die Leistung und das damit ermöglichte "sportliche" Fahren. Das würde dazu führen, dass der Schaden für die Erwerber aufgrund der im Realbetrieb schlechteren Emissionswerte eher als gering anzusehen ist, weil auch bei einer Weiterveräußerung die Leistung und nicht das Emissionsverhalten bei Erwerbsinteressenten im Vordergrund stehen werden. Auf der anderen Seite handelt es sich auch nicht um ein typisches "Sparmodell" mit kleinem Motor, wenig Leistung, das annehmbar zurückhaltend bewegt, auch aus Umweltaspekten erworben wird und bei dem sich das nachteilig abweichende Emissionsverhalten anteilig stärker auf die Preisbildung auswirken würde, weshalb dann auch ein höherer Prozentsatz geschätzt werden könnte. Schließlich zwingt auch der Grad des Verschuldens auf Seiten der Beklagten nicht zu einer stärkeren Sanktionierung, weil der Senat Vorsatz nicht feststellen konnte, sondern letztlich zu deren Gunsten noch von bloßer Fahrlässigkeit auszugehen hatte, auch wenn manches für eine bewusste Fahrlässigkeit sprechen mag.
Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, wegen notwendiger Vorteilsanrechnung sei dem Kläger kein Schaden mehr verblieben. Denn Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259ff, bei juris Tz. 80). Bei Erwerb des Wagens durch den Kläger am 27.02.2017 hatte dieser eine Laufleistung von 8.800 km und bei Abgabe am 18.10.2023 von 98.296 km. In 2424 Tagen hat der Kläger danach 89.496 km zurückgelegt, was einer mittleren Jahresfahrleistung von 13.476 km entspricht. Bei solch für Dieselfahrzeuge relativ niedrigen Laufleistungen schätzt der Senat die erwartbare Gesamtlaufleistung auf nicht mehr als 250.000 km, weil die Wagen dann schon rund 20 Jahre alt werden müssen, um diese zu erreichen. Regelmäßig ist dann aber schon vorher ein Zustand und Restwertniveau erreicht, das den weiteren Betrieb eines Fahrzeugs unwirtschaftlich erscheinen lässt. Dann betrug die erwartbare Restlaufleistung beim Kläger 241.200 km, so dass sich die Nutzungsentschädigung auf 28.750 € x 89496/241200 = 10.667,54 € errechnet.
Als Restwert legt der Senat weder den geringen sich aus der Inzahlungsgabevereinbarung ergebenden Betrag noch den von der Beklagten genannten offensichtlich - weil auf Händlerverkauf statt -einkauf abstellend - überhöhten, zugrunde. Diesen erzielt ein privater Verkäufer regelmäßig nicht. Der Senat schätzt den Restwert vielmehr aufgrund einer zeitnah zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeholten DAT-Abfrage auf 13.600,00 €:
...
Nutzungsentschädigung und Restwert übersteigen den gezahlten Kaufpreis noch nicht, so dass der Differenzschaden zuzusprechen war. Insbesondere war er auch nicht anteilig zu kürzen. An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn unter Berücksichtigung der erheblichen Zusatzausstattung des Wagens tatsächlich entsprechend der Hinweise von DAT eine Werterhöhung von 30% angenommen wird. Denn dann betrüge der Restwert nicht 13.600,00 €, sondern 17.680,00 €, würde zusammen mit den gezogenen Nutzungsvorteilen noch immer nicht den Kaufpreis in voller Höhe erreichen, es verbliebe eine ungedeckte Differenz von mehr als 400,00 €. Zudem hält es der Senat nicht für wahrscheinlich, dass die Zusatzausstattung so umfangreich war, dass sie tatsächlich zu einer Erhöhung bis zur Obergrenze um 30% führt.
2. Gesetzliche Zinsen darauf kann der Kläger ab Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Differenzschaden nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen, nicht schon ab Zustellung der Klage, weil er ursprünglich nicht nur den Minderwert, sondern Kaufpreisrückzahlung gegen Fahrzeugherausgabe verlangt hat. Das war ein anderes Leistungsbegehren, so dass die Klagerhebung noch keinen Verzug der Beklagten mit der jetzt zuletzt im Berufungsverfahren verlangen Leistung begründen konnte. Der geänderte Antrag ist der Beklagten am 23.11.2023 (Bl. 392) zugestellt worden.
3. Die als Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits im übrigen auszulegende einseitig gebliebene Erledigungserklärung, ist nicht begründet. Eine solche Feststellung käme nur in Betracht, wenn der zuvor vom Kläger geltend gemachte Klagantrag begründet gewesen wäre. Das war nicht der Fall. Der Kläger hatte keinen über den bloßen Differenzschaden hinausgehenden weiteren Schadensersatzanspruch auf Befreiung von der durch den Kaufvertrag über den Wagen eingegangenen Verbindlichkeit und mithin nicht auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Fahrzeugrückgabe unter Anrechnung gezogener Nutzungsvorteile. Denn §§ 823 Abs. 2 BGB, §§ 6, 27 EG-FGV geben keinen Anspruch auf großen Schadensersatz (BGH v. 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259ff, bei juris Tz. 18f), weshalb auch nicht nach Weiterverkauf einfach die Differenz zwischen Erlös und Kaufpreis abzüglich Nutzungsvorteil verlangt werden kann. Für einen insoweit nach der Rechtsprechung des BGH in Betracht kommenden Anspruch aus §§ 826, 31 BGB fehlt es jedenfalls am Nachweis eines sittenwidrigen Verhaltens auf Seiten der Beklagten.
Wie der BGH und ihm folgend das Landgericht zutreffend erkannt haben, genügt es für einen Sittenwidrigkeitsverstoß beim Verbau nicht prüfstandsbezogener unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht, damit ausgerüstete Fahrzeuge in den Verkehr zu bringen, sondern es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das Gesamtverhalten zum Zeitpunkt des maßgeblichen Vertragsabschlusses als besonders verwerflich erscheinen lassen. Insoweit ist zu unterscheiden:
a) Hinsichtlich des vom Kläger behaupteten Thermofensters fehlt es schon am substantiierten Vortrag einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weil die Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, dass und warum sie bei Motoren des Typs XXXX8 anders als beim XXXX9 eine weit bedatete, zwischen -24° und +70° C in vollem Umfang aktive, Abgasrückführung verwendet, nämlich aufgrund fortschrittlicherer Motorentechnik die Kombination aus ungekühlter Hochdruck-AGR und gekühlter Niederdruck-AGR, während beim XXXX9 nur eine gekühlte Hochdruck-AGR mit ihren Versottungsrisiken zum Einsatz gekommen sei. Dem ist der Kläger nicht mehr mit Substanz entgegengetreten. Eine AGR, die in einem so weiten Temperaturbereich in vollem Umfang aktiv ist und nur außerhalb dieses Bereichs die zur Abgasreinigung notwendige AGR-Rate herabsetzt, widerspricht nicht Art. 5 Abs. 1 VO(EG) 715/2007, wonach das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen der VO(EG) 715/2007 entsprechen muss. Denn in Mitteleuropa sind Temperaturen außerhalb des Fensters -24° bis +70° C keine normalen Betriebsbedingungen mehr.
b) Hinsichtlich der Verwendung der Fahrkurvenerkennung mit Auswirkungen auf die Steuerung der AGR und des Beginns der Zuführung von AdBlue zum SCR-Katalysator liegt zwar wie ausgeführt eine unzulässige und wegen der Fahrkurvenerkennung auch prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vor. Dennoch kann letztlich trotz deren Verbleib im vom Kläger gekauften Auto zum Erwerbszeitpunkt im Jahr 2017 der Beklagten kein sittenwidriges Schädigungsverhalten im Verhältnis zum Kläger vorgeworfen werden. Das hat das Landgericht im Einzelnen und im Wesentlichen zutreffend begründet. Die Beklagte hatte die Verwendung der Steuerung im Herbst 2015 zuvor gegenüber dem KBA offengelegt, ohne dass dieses daraufhin deren Verwendung beanstandet oder deren Beseitigung bei den früher hergestellten und in den Markt gebrachten Fahrzeugen verlangt hätte. Welche Motive das KBA hatte, die Fahrkurvenverwendung hinzunehmen, ist zwar offen und es sind durchaus Möglichkeiten denkbar, die keine die Beklagte entlastende Wirkung haben könnten. Dazu ist aber nichts substantiiert vorgetragen. Daher geht der Senat davon aus, dass das KBA seiner Auskunft vom 10.05.2022 entsprechend tatsächlich der von der Beklagten geltend gemachten These vom Erfordernis einer Grenzwertkausalität trotz des dies nicht nahelegenden Wortlautes von Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 VO (EG) 715/2007 seinerzeit gefolgt ist und annahm, die verwendete Abschalteinrichtung sei nicht unzulässig, weil die Grenzwerte auch ohne deren Verwendung eingehalten würden. Wenn das aber so war, konnte die Beklagte in der Zeit zwischen Offenlegung der Fahrkurvenerkennung und jedenfalls den Entscheidungen des EuGH v. 14.07.2022 (C-128/20, NJW 2022, 2605ff) und wohl auch noch des BGH v. 26.06.2023 (VIa ZR 335/23, NJW 2023, 2259, bei juris Tz. 51) und somit zum Zeitpunkt des Erwerbs des Wagens seitens des Klägers annehmen, die Verwendung sei noch rechtskonform, weder deren Entfernung noch eine Aufklärung eventueller Käufer bzw. der Öffentlichkeit über die Verwendung geboten. Ein Sittenwidrigkeitsvorwurf kann ihr nicht gemacht werden.
Es ist auch nicht ausschlaggebend, ob die Beklagte von sich das KBA umfassend über alle Details der Steuerung des Emissionskontrollsystems aufgrund der Fahrkurvenerkennung informiert hat oder nicht. Insbesondere kommt es für die Frage eines Sittenwidrigkeitsverstoßes nicht darauf an, ob sie von sich aus auf das Hochhalten der AGR während des gesamten NEFZ-Zyklus hingewiesen hat. Dazu behauptet der Kläger, entgegen der Zusage der Beklagten sei auch nach Ende 2015 auf dem Prüfstand die AGR-Rate noch nach Einsetzen der SCR-Reinigung hoch geblieben und nicht wie im Betrieb auf der Straße abgesenkt worden. Er behauptet insoweit eine Täuschung des KBA seitens der Beklagten. Aus den Applikationsrichtlinien ergebe sich nicht, dass die AGR-Rate auf dem Prüfstand insgesamt hochgehalten wurde. Die Formulierung, AGR high/low werde streckengesteuert ausgelöst, indiziere, dass auch auf dem Prüfstand es zu einem Zustand AGR low komme. Dass die Beklagte behaupte, sich mit dem KBA abgestimmt zu haben, ergebe nicht, dass sie über diesen Umstand aufgeklärt habe. Die Hochhaltung der AGR-Rate werde nirgendwo von der Beklagten beschrieben. Dieser Vortrag als richtig unterstellt könnte zwar die Vermutung begründen, die Beklagte habe nicht alle Details der Umschaltsteuerung offengelegt. Das bedeutet aber nicht, dass sie auch weiterhin tatsächlich auf dem Prüfstand durchgehend die AGR-Rate hoch hält. Allerdings ist die Anwendungsbeschreibung der Applikationsanweisung für den XXXX8 SCR alles andere als verständnisfördernd, wenn es dort heißt: "SCR: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Erkennung des Precon und NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen (bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellwerte". Insoweit bleibt unerklärt ob nun auf die SCR-Arbeitstemperatur oder auf die zurückgelegte Strecke abgestellt werden soll. Es lässt sich nicht erkennen, dass und unter welcher Bedingung auf dem Prüfstand auf AGR-Low umgestellt wird. Diese Unklarheit musste sich aber auch den Fachleuten im KBA aufdrängen und hätte ggf. Anlass zu Rückfragen geben müssen. Möglicherweise hat es solche auch tatsächlich gegeben. Die für die Abkehr von sittenwidrigem Verhalten notwendige Verhaltensänderung verlangt nicht, dass "alle Sünden gebeichtet" werden. Es geht hier nicht um Entschuldigung oder Buße, sondern um Abstellen fortwährenden sittenwidrigen Verhaltens. Wie auch das Landgericht zutreffend erkannt hat, genügt es dazu, dass Fehlverhalten als solches überhaupt eingeräumt und der zuständigen Behörde die Möglichkeit eröffnet wird, durch eigene Ermittlungen aufzuklären, in welchem Umfang unzulässige Steuerungselemente verwendet werden, und dafür zu sorgen, dass diese entfernt werden.
Zudem hat der Kläger keine konkreten Umstände vorgetragen, die den Schluss nahelegen, dass tatsächlich weiterhin entgegen der Erklärung der Beklagte und Zusagen gegenüber dem KBA die AGR-Rate auf dem Prüfstand hochgehalten worden ist. Sein Vortrag erscheint insoweit letztlich spekulativ und als solcher "ins Blaue hinein".
Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe auch noch nach dem für die Entfernung maßgeblichen Zeitpunkt in KW 22/2016 SCR-Fahrzeuge mit späterer Typgenehmigung mit Fahrkurvenerkennung in Produktion gebracht, führt auch das nicht zu einem (fortbestehenden) Sittenwidrigkeitsvorwurf. Dazu trägt er vor, entgegen ihrer Zusage habe die Beklagte auch für ein Fahrzeug mit XXXX8, das eine Typgenehmigung vom 05.08.2016 (KW 31/2016) habe, noch eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt und das in einem Rechtsstreit vor dem LG Meiningen eingeräumt, gleichermaßen in einem Verfahren vor dem LG Mannheim für einen Wagen (Skoda Superb) mit Typgenehmigung vom 11.05.2017 (KW 19/2917) und schließlich auch für einen Wagen (Skoda Octavia) mit Erstzulassung am 07.08.2018 und Typgenehmigung vom 02.03.2018 in einem Verfahren vor dem LG Chemnitz, bei dem diese dann im März 2021 entfernt worden sei. Die Beklagte stellt das nicht in Abrede, hat aber auch nur vorgetragen, dass die Fahrzeuge nach SOP 22/2016 "grundsätzlich keine Fahrkurvenerkennung" mehr gehabt hätten. Damit sind Ausnahmen nicht ausgeschlossen. Die Beklagte erklärt weiter, dass das in der Zulassungsbescheinigung Teil 1 ausgewiesene Datum der Gesamttypengenehmigung könnte auch nach dem SOP eines Fahrzeugs liegen. Dazu komme es, wenn genehmigungsrelevante Änderungen an einzelnen Systemen vorgenommen würden. Die Emissionstypgenehmigung sei nur ein Teil der notwendigen Genehmigungen. Bei den vom Kläger angeführten Einzelfällen, seien nachträglich andere Systemgenehmigungen als die für das Emissionskontrollsystem erteilt worden, was die Änderung der Gesamttypengenehmigung nach sich gezogen hätte. Die Emissionstypgenehmigung datiere noch aus der Zeit vor KW 22/2016. Insoweit hätten die Fahrzeuge auch noch später eine Fahrkurvenerkennung enthalten können. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten. Mit bloßen "Restanten" kann aber keine fortwährende auf grundlegender strategischer Entscheidung beruhende Sittenwidrigkeit begründet werden.
c) Hinsichtlich der behaupteten OBD-Manipulation hat das Landgericht zutreffend einen Ersatzanspruch verneint, weil es sich beim OBD nicht um eine Steuerungseinrichtung, sondern nur um ein Erkennungssystem handelt.
d) Soweit der Kläger sich im ersten Rechtszug auf die Verwendung eines Getriebewarmlaufschaltprogramms als Abschalteinrichtung berufen hat, ist er darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen, obwohl sich das Landgericht mit diesem in der angefochtenen Entscheidung gar nicht auseinandergesetzt hat. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass im Warmlaufprogramm in kleinen Gängen unnatürlich spät hochgeschaltet wird, wodurch die Abgasnachbehandlung früher begonnen werden kann. Der Senat hat bislang angenommen, dass es sich bei einem Warmlaufprogramm nicht um eine Abschalteinrichtung handelt, weil dadurch nicht unmittelbar das Emissionskontrollsystem beeinflusst wird (vgl. Senat v.28.03.2023 - 3 U 25/22, n.v.; Senat v. 12.12.2023 - 3 U 52/22 n.v.). Es kann offenbleiben, ob daran festzuhalten ist, obwohl Art. 3 Nr. 10 VO(EG) 715/2007 lediglich darauf abstellt, dass es sich um ein Konstruktionsteil handeln muss, und die Kopplung an die Erkennung, ob ein Lenkwinkel von 15° überschritten wird, dazu führt, dass das Warmlaufschaltprogramm praktisch nur auf dem Prüfstand abläuft.
Denn es steht auch hier kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten fest. Die Richtlinie 70/220/EWG des Rates der EG sieht im Anhang III gemäß Ziffer 1.3.3. für Fahrzeuge mit automatischem Getriebe – anders als für solche mit Schaltgetriebe – für die Verwendung des Getriebes im Fahrzyklus auf dem Rollenprüfstand keine vorgegebenen Schaltpunkte vor und räumt dem Hersteller so einen Freiraum für die Bedatung von Automatikschaltgetrieben ein. Da es sich um ein System handelt, das an unterschiedlich dynamische Fahrweisen, die wiederum je nach Fahrzeugführertypus variieren können, angepasst werden kann, ist zunächst über die Schaltpunkte eine durchschnittliche oder übliche Fahrweise zu definieren. Wenn aber vom Verordnungsgeber nicht zuvor festgelegt worden ist, wo die Schaltpunkte (üblicherweise) liegen sollen, hat der Hersteller ein Ermessen. Im Typgenehmigungsverfahren waren auch keine Angaben zur Schaltpunktsteuerung notwendig. Anhaltspunkte für ein täuschungsähnliches Verhalten gegenüber dem KBA gibt es insoweit nicht. Es danach kann nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Programmierung der Getriebeschaltpunktsteuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO(EG) Nr. 715/2007 zu verwenden. Die Definition einer solchen, wie sie in Art. 3 Nr. 10 VO(EG) Nr. 715/2007 erfolgt, ist nicht eindeutig. Eine Sichtweise wonach die unterschiedlich programmierte Getriebeschaltpunktsteuerung keine unzulässige Abschalteinrichtung sei, da das Getriebe kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, ist nicht offenbar falsch, sondern vertretbar, eben weil durch den eingelegten Getriebegang nicht die Arbeitsweise des Emissionskontrollsystems als solches auf dem Prüfstand verändert wird.
e) Die Ausführungen des Klägers zu verschiedenen (unzulässigen) Funktionen für NSK- wie SCR-Katalysatoren, die Gegenstand von Präsentationen und Gesprächen des Zulieferers Z aus den Jahren 2006, 2009 und 2015 waren, führen nicht weiter. Es bleibt schon offen, ob überhaupt ein Bezug zu dem Fahrzeug des Klägers besteht. Es ist nicht erkennbar, dass die Unterlagen und die laut Berufung von Z bereitgestellten Manipulationen gerade auch den hier eingebauten Motor betreffen und auf welchen Absatzmarkt sich die dort genannten Funktionen beziehen sollen. Die Unterlagen enthalten eine Auflistung von Funktionen in Produkten des Zulieferers Z. Ob überhaupt ein mit solchen Funktionen konkret bestücktes Motorsteuerungsgerät des Zulieferers Z im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut ist, ist weder konkret dargelegt noch erkennbar.
f) Auch mit der Behauptung des Klägers, auf dem Prüfstand werde AdBlue in größerer Menge zugeführt als im Realbetrieb, weshalb sich die Reinigungsleistung der SCR entsprechend unterscheide, lässt sich kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten begründen. Es kann daher offenbleiben, ob dieser Vortrag überhaupt ausreichend Substanz hat. Allerdings ist durch Presseberichterstattung allgemein- und auch senatsbekannt, dass einerseits eine Reihe von Automobilherstellern aufgrund einer Absprache lange zu kleine AdBlue-Tanks verbauten, um Platz für gesondert angebotene Zusatzausstattungen zu sparen, und andererseits den Kunden aus Komfortgesichtspunkten ein Nachtanken von AdBlue zwischen regulären Inspektionsintervallen ersparen wollten, was für die Verwendung einer solchen Funktion sprechen würde. Auch könnte der vom Kläger herangezogene Test von Axxx mit einem T., bei dem auf einer 785 km langen Strecke hochgerechnet auf 1.000 km nur 0,88 l AdBlue verbraucht worden seien, obwohl die Beklagte selbst angebe, dass der AdBlue-Verbrauch bei 1,5 bis 2,8 l/1.000 km liege, ein Indiz für eine solche Funktion sein. Darauf kommt es hier aber nicht an. Denn der Kläger trägt selbst vor, dass bei vollem AdBlue-Tank ausreichend eindosiert werde, die Eindosierung mit Abnahme des Füllstands im Realbetrieb reduziert werde. Dann aber handelt es sich allenfalls um eine zwar möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtung, die aber nicht prüfstands-, sondern füllstandsbezogen ist, so dass weitere Umstände hinzutreten müssten, um eine Sittenwidrigkeit annehmen zu können. Und das Bemühen eines Herstellers, dem Kunden einen gewissen Komfort zu ermöglichen und Nachfüllen von AdBlue zu ersparen, ist nicht verwerflich.
Soweit der Kläger mit der Berufung unter Bezugnahme auf Z-Unterlagen vorträgt, dass 2006 nach Wegen gesucht worden sei, die Harnstoffdosierung in Abhängigkeit von einem Zeit-Weg-Diagramm im NEFZ anders als außerhalb dessen auszulegen, und dass das System ab 2009 dies ermöglicht habe, würde das zwar prüfstandsbezogen sein. Es fehlt aber konkreter Vortrag, dass ein Motorsteuergerät des Zulieferers Z im und die beschriebene Funktion beim Wagen des Klägers auch tatsächlich verwendet worden ist. Im übrigen stellt der Kläger nicht klar, ob mit dem behaupteten Zeit-Weg-Diagramm die oben behandelte und ja Ende 2015 jedenfalls in ihren Grundzügen offengelegte Fahrkurvenerkennung gemeint ist oder noch eine weitere gesonderte Prüfstandserkennung.
g) Aus dem Vortrag des Klägers zu gemessenen Abgaswerten bei verschiedenen Fahrzeugen im Realbetrieb bzw. bei RDE-Fahrten und Differenzen zwischen Modellen mit in den Rahmendaten teils identischen, teils gravierend unterschiedlichen Motoren lässt sich nichts konkret für eine Abschalteinrichtung und deren sittenwidrigen Einsatz herleiten. Es ist hinreichend diskutiert worden und bekannt, dass die Prüfstandwerte des NEFZ nicht mit anderen Zyklen oder gar Realverkehrsergebnissen gleichgesetzt werden können, weil die Anforderungen an die Fahrzeuge bei den verschiedenen Fahrzuständen zu unterschiedlich sind und die Motoren XXXX9 und XXXX8 verschiedene Abgasreinigungstechniken verwenden.
h) Schließlich hilft dem Kläger auch nicht der Vortrag zu einer Aufheizstrategie. Insoweit wird von ihm noch nicht einmal nachvollziehbar dargelegt, ob er damit eine schnellere Erwärmung aufgrund des auch behaupteten Getriebewarmlaufprogramms meint, eine gesonderte am SCR-Katalysator verbaute Heizung oder ein bestimmtes anderweit ausgelöstes Verbrennungsverhalten, das zu höheren Abgastemperaturen und damit Erwärmung des SCR-Katalysators führt. Woher er zu der Annahme gelangt, der SCR-Katalysator werde zugeschaltet, ist ebensowenig plausibel wie die Schlussfolgerung, es sei ausgeschlossen, dass der Katalysator im NEFZ-Zyklus nicht wirksam werde. Die im Katalysator ablaufenden Reaktionsprozesse sind abhängig von Temperatur und Reagens, das wie oben ausgeführt durch Zuführung entweder den Vorrat im Katalysator erhöht oder sogleich verbraucht wird. Auch wenn die Betriebstemperatur noch nicht erreicht ist, ist die Zuführung zur Vorratsauffüllung möglich. Insoweit trägt die Beklagte plausibel vor, dass die Einspritzung zu einem Zeitpunkt beginne, in dem der Kat den Harnstoff noch gar nicht verarbeiten könne, weil die notwendige Reaktionstemperatur nicht erreicht sei.
i) Soweit der Kläger schließlich behauptet, die Beklagte habe gegen Art. 3 Nr. 9 S. 2 VO(EG) 692/2008 verstoßen, wonach die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach Kaltstart bei -7° C innerhalb von 400 Sekunden eine für ordnungsgemäßes Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht haben müsse, die Beklagte aber selbst einräume, dass diese selbst im NEFZ nach 800 Sekunden noch nicht sichergestellt sei, die in den Verkehr gebrachten Fahrzeuge nicht den gesetzlichen Anforderungen genügten, lässt sich daraus nichts für die Verwendung einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung herleiten. Unabhängig davon hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Emissionsreduktion bis zum Erreichen einer ausreichenden Betriebstemperatur durch die bis dahin hohe AGR-Rate gewährleistet werde. Im übrigen weist sie darauf hin, es sei nicht notwendig, dass ein SCR-Katalysator schon nach 400 Sekunden seine optimale Betriebstemperatur erreiche, sondern es genüge, dass er überhaupt zu arbeiten beginne, wenn auch mit einem geringen Wirkungsgrad. Das sei aber hier der Fall, weil schon ab 120° C die Reinigung erstmals einsetze und diese Temperatur in weniger als 400 Sekunden erreicht werde. Dem ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten, sondern hat nur seinen früheren Vortrag wiederholt.
j) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet aus, weil es beim Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs jedenfalls an der für eine Bereicherungsabsicht der Beklagten notwendigen Stoffgleichheit zwischen Schaden des Klägers und Vorteil der Beklagten fehlt (BGH v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798ff, bei juris Tz. 19ff).
k) Mangels Hauptanspruchs konnte auch hinsichtlich der mit diesem im Zusammenhang stehenden Nebenforderungen (Zinsen, vorgerichtliche Kosten) und des Antrags auf Feststellung von Annahmeverzug Erledigung eintreten bzw. diese, soweit sie noch weiter verfolgt werden, zuerkannt werden. Insbesondere vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten kann der Kläger nicht verlangen, weil er seinerzeit ein anderes Rechtsschutzziel verfolgt hat und für ihn bzw. die ihn vertretenden Rechtsanwälte klar war, dass die Beklagte außergerichtlich Kundenverlangen nicht nachgeben würde.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der durch die Antragsumstellung im Berufungsverfahren veränderten Werte für die seither entstandenen weiteren anwaltlichen Gebühren. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
5. Die Festsetzung des Wertes für die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren richtet sich nach dem mit der Berufungsbegründung zunächst gestellten Antrag, mithin 21.598,04 € abzüglich einer weiteren Nutzungsentschädigung für die seit Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug weiter mit dem Wagen gefahrenen Strecken, rund 15.800 km. Es verbleibt jedenfalls ein in die bis 22.000,00 € reichende Gebührenstufe fallender Betrag. Die anwaltlichen Gebühren für die Terminsgebühr richten sich nicht nach diesem.
6. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Nach dieser Bestimmung ist sie zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Senat folgt der Rechtsprechung des BGH.
Auch der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 831 BGB
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Nr. 9 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023, 2259, 2263
NJW 2023, 2259
BGHZ 230, 224
BGHZ 220, 162
NJW 2022, 2605
NJW 2020, 2798
11 O 89/22
8 SCR vom 18.11
30 U 2403/20
7 U 180/01
VI ZR 40/20
II ZR 11/17
5 VO (EG) 715/20
3 U 25/22
3 U 52/22
VI ZR 5/20