Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-04, Aktenzeichen 18 K 4918/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:1204.18K4918.07.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Der in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.10.2007 ergangene Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20.11.2006 wird teilweise aufgehoben: bezüglich der Ziffer 1, soweit diese sich auf Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Sätze 2 und 3, 1.9.1, 3.5.1, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.2, Anlage 1 Klausel 5 sowie Anlage 3 Klauseln 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4 bezieht, bezüglich der Ziffer 2, soweit diese sich auf die Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Sätze 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 3.5.1, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.1, 7.5.2, Anlage 1 Klauseln 5 und 6 sowie Anlage 3 Klauseln 1.2, 3.1 Abs. 3 Satz 1, 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4 bezieht und die diesbezüglichen Beanstandungen unter III. der Entscheidungsgründe des Urteils abgehandelt werden, bezüglich der Ziffer 3 vollständig sowie bezüglich der Ziffer 4, soweit diese die aufgehobenen Teile von Ziffern 2 und 3 erfasst.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu einem Viertel und die Beklagte zu drei Vierteln.
Die Berufung wird zugelassen.
T a t b e s t a n d Das früher als Regulierungsbehörde zuständige Eisenbahn-Bundesamt (EBA) widersprach mit Bescheid vom 23.12.2005 zahlreichen Bestimmungen der Schienennetznutzungsbedingungen (SNB) 2007 der Klägerin, die zugleich ihre Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) enthielten. Nach Erörterungen mit der Klägerin und darauf beruhenden modifizierten und getrennten Fassungen der SNB und der NBS half die Bundesnetzagentur (BNetzA), die in der Zwischenzeit für die Wahrnehmung regulierungsbehördlicher Aufgaben zuständig geworden war, dem Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 10.03.2006 ab, worin sie u.a. die Geltung der NBS 2007 befristet vom 10.04.2006 bis zum Ablauf des 09.04.2007 anordnete und die Klägerin verpflichtete, u.a. ihre NBS 2008 in dem für die Neufassung gesetzlich vorgegebenen Verfahren zu erstellen und zu veröffentlichen. Wegen der Einzelheiten wird auf Beiakte 5 Bezug genommen.
Das noch vom EBA in Auftrag gegebene Rechtsgutachten zu den eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB sollte sich ausweislich eines an das EBA gerichteten, von Prof. Dr. L. stammenden Schreibens vom 25.10.2005 auf die in der Praxis üblichen Nutzungsbedingungen für Schienenwege erstrecken. Dieses bereits im Verfahren 18 K 2722/07 vorgelegte und durch die Klägerin eingesehene Gutachten wurde unter Mitwirkung u.a. der wissenschaftlichen Referentin am Zentrum für europäische Integrationsforschung der Universität Bonn, Frau I. , am 20.12.2005 erstellt.
Nach Veröffentlichung der beabsichtigten Neufassung ihrer NBS (2008) im Internet übersandte die Klägerin diese nebst Anlagen mit einem Schreiben vom 20.10.2006 der BNetzA, bei der sie vollständig am 23.10.2006 eingingen. Die NBS 2008 betreffen Güterterminals, Rangierbahnhöfe, Zugbildungseinrichtungen, Abstellgleise, Wartungseinrichtungen und sonstige technischen Einrichtungen. Sie bestehen aus einem Hauptteil und fünf Anlagen. Die Anlagen enthalten Infrastrukturbeschreibungen für Serviceeinrichtungen, Entgeltgrundsätze für Serviceeinrichtungen (Anlagenpreissystem - "APS"), einen Überblick der betriebenen Serviceeinrichtungen im Streckennetz, einen Überblick über die verfügbaren Dispogleise und Ergänzende Bedingungen für Wartungseinrichtungen (BfW). Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 85 - 493 der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Nach unter dem 06.11.2006 erfolgter Anhörung sowie schriftlichen Stellungnahmen der Klägerin vom 08. und 09.11.2006, bezüglich deren Einzelheiten auf Bl. 632 - 637 der Verwaltungsvorgänge verwiesen wird, erließ die BNetzA gegenüber der Klägerin unter dem 20.11.2006 den angefochtenen Bescheid, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 639 - 680 der Verwaltungsvorgänge verwiesen wird. Unter seiner Ziffer 1 widersprach die BNetzA der beabsichtigten Neufassung der NBS 2008 hinsichtlich 52 Klauseln. Unter Ziffer 2 des Bescheids gab sie der Klägerin auf, diese Klauseln unter Berücksichtigung der detailliert dargestellten Rechtsauffassung der BNetzA abzuändern und bis zum 11.12.2006 zu veröffentlichen. Nach Ziffer 3a) des Bescheids hatte die Klägerin ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV zu entwickeln, bis zum 10.03.2007 zur Prüfung vorzulegen sowie nach abgeschlossener Prüfung bis zum 10.04.2007 zu veröffentlichen und in Kraft zu setzen. Unter Ziffer 3b) des Bescheids gab die BNetzA der Klägerin auf, bis zum 11.12.2006 folgende Klausel in die NBS 2008 aufzunehmen: "Die O. AG wird bis zum 10.03.2007 ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV entwickeln und dieses bis zum 10.04.2007 veröffentlichen und in Kraft setzen." Mit Ziffer 4 des Bescheids drohte die BNetzA der Klägerin für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziffern 2 und 3 angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000 Euro an. Unter Ziffer 5 des Bescheids traf die BNetzA eine Kostenentscheidung. Die BNetzA beanstandete im Einzelnen Verweisungen auf Fundstellen außerhalb der NBS, unkorrekte Angaben von Internetadressen, eine fehlende Einteilung der Serviceeinrichtungen der Klägerin anhand der in § 2 Abs. 3c AEG benannten Begriffe, fehlende Verweise auf die Liste der Entgelte, unvollständige Leistungsbeschreibungen, eine Einschränkung des gesetzlichen Kreises der Zugangsberechtigten, unzulässige Einschränkungen gesetzlicher Zugangs- und Leistungsrechte u.a. in Form einer Entgelterhebung für bestimmte Informationen, das Zugangsrecht unzulässig einschränkende einseitige Leistungsbestimmungs- und Leistungsänderungsrechte, einen pauschalen Ausschluss von Primär- und Sekundärrechten, die Anmaßung allein Behörden vorbehaltener Rechte, Verstöße gegen § 14 Abs. 6 AEG, §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot, teilweise aufgrund von Diskriminierungspotentialen, durch unkonditionierte Unternehmensspielräume und Transparenzverstöße in Form offener Begriffe sowie Mängel des Anreizsystems. Das Ermessen sei zugunsten eines Widerspruchs ausgeübt worden, weil die Klauseln dem Grunde nach allen Zugangspetenten gegenüber Anwendung finden sollten. In den NBS enthaltene Rechtsverstöße seien daher in besonderem Maße geeignet, negative Auswirkungen auf die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 Abs. 1 AEG und auf die Wahrnehmung gesetzlich verankerter Zugangsrechte zu zeitigen. Auf diese Weise würden Verstöße frühzeitig unterbunden. Zwei Klauseln sei nicht im Rahmen der Vorab-Kontrolle widersprochen worden, weil sie trotz Diskriminierungspotentials keine Beeinträchtigungsgefahr für eine Vielzahl von Wettbewerbern enthielten und auch betroffene Zugangsberechtigte nicht derart beeinträchtigten, dass sie sich deshalb für einen anderen Verkehrsweg entschieden. Ziffer 2 des Bescheids beruhe auf §§ 14c Abs. 1, 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG. Die Verpflichtung zu einer Änderung sei ein milderes Mittel als ein bloßer Widerspruch, der zur Folge habe, dass die Klauseln nicht in Kraft träten, bzw. als eine erst nachträgliche Beanstandung. Auf diese Weise könne die Klägerin ein vollständiges Regelwerk in Kraft setzen. Ziffer 3 des Bescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14c Abs. 1 AEG. Trotz erheblicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit u.a. der die APS umfassenden Anlage 2, die lediglich einen rudimentären Ansatz eines Anreizsystems enthalte, das nicht weit genug gehe, sei ein Widerspruch unterblieben, weil eine erforderliche vertiefte Prüfung innerhalb der kurzen Frist des § 14e AEG nicht hätte durchgeführt werden können, zudem ein Gutachten ausstehe, die Klägerin lediglich einen kurzen Zeitraum zur Änderung zur Verfügung gehabt hätte und den Marktbeteiligten einstweilen eine verlässliche Planung zu ermöglichen sei. Dagegen sei die geforderte Entwicklung eines Anreizsystems von der Entwicklung der übrigen Entgeltgrundsätze trennbar und der Klägerin zeitlich möglich. Diese Maßnahme sei auch erforderlich, weil anderenfalls der gesamten Anlage 2 aufgrund ihrer Unvollständigkeit zu widersprechen gewesen sei. Die Anordnung in Ziffer 3b des Bescheids sei geeignet, den Markt über ein baldiges Inkrafttreten eines Anreizsystems zu informieren, und für die Klägerin mit nur geringem Aufwand verbunden.
Der Bescheid ging der Klägerin ausweislich einer E-Mail-Empfangsnachricht, mehrerer Telefax-Übermittlungsvermerke und eines Empfangsbekenntnisses am 20.11.2006 zu. Ein weiteres Empfangsbekenntnis wurde am 21.11.2006 unterzeichnet. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 686, 688 - 690 sowie 682 - 685 der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 04.12.2006 teilte die Klägerin zu Klausel 1.1.3 mit, sie habe die Beanstandung der BNetzA "zum Anlass genommen, die formale Struktur der Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen" zu ändern, die bisherige Anlage 3 zu den NBS entfernt und den Verweis in Klausel 1.1.3 vollständig gestrichen. Es sei beabsichtigt, neu gefasste Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen zu entwickeln und der BNetzA mitzuteilen. Die u.a. dazu ergangenen Bescheide der BNetzA sind Gegenstand des bei der Kammer unter dem Aktenzeichen 18 K 4846/07 anhängigen Verfahrens.
Die Klägerin stellte in Umsetzung der Beanstandungen der BNetzA die entsprechend geänderten NBS mit Stand vom 11.12.2006 ins Internet ein und veröffentlichte sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht im Bundesanzeiger. Die dabei in Klausel 7.5.6 gegenüber der mit Schreiben vom 20.10.2006 vorgelegten Fassung erfolgte Streichung zweier Sätze ist Gegenstand eines mit Widerspruch angefochtenen Bescheids der BNetzA vom 23.01.2007, bezüglich dessen das Widerspruchsverfahren einvernehmlich ruht.
Mit dem gegen den gesamten Bescheid vom 20.11.2006 gerichteten Widerspruch machte die Klägerin im Einzelnen insbesondere geltend, der Bescheid unterziehe die NBS entgegen den eisenbahnrechtlichen Vorgaben keiner Rechtmäßigkeits-, sondern einer bloßen Zweckmäßigkeitskontrolle. Die BNetzA setze insoweit ihr behördliches Ermessen an die Stelle des der Klägerin durch Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG eingeräumten unternehmerischen Gestaltungsspielraums. Außerdem bestehe eisenbahnrechtlich allein ein Gebot der Veröffentlichung bestimmter Informationen und SNB, jedoch kein Transparenzgebot. Letzteres sei allein ein zivilrechtlicher Begriff und im Rahmen der Inhaltskontrolle seitens der Zivilgerichte überprüfbar. Selbst wenn die BNetzA eine entsprechende Prüfkompetenz hätte, habe sie die inhaltlichen Anforderungen an die Nutzungsbedingungen gemessen an der zivilrechtlichen Rechtsprechung jedenfalls überspannt. NBS unterlägen geringeren Anforderungen als SNB. Den Inhalt der NBS regele allein § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV, weil § 10 EIBV nicht auf § 4 Abs. 2 i.V.m. Anlage 2 EIBV verweise. Der Ausschluss von Rechten durch Klausel 4.7.4 sei rechtmäßig, weil die Minderungspflicht aus § 21 Abs. 6 EIBV nicht für Serviceeinrichtungen gelte und daraus folge, dass in diesem Bereich eine Minderung nicht stattfinden solle. Eine Minderungspflicht folge auch nicht aus dem Anreizsystem, weil beide Institute nach der gesetzlichen Systematik voneinander unabhängig seien. Der Ausschluss von Rechten sei auch gerechtfertigt, weil der erhebliche Aufwand an Eigenmitteln für Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen marktbedingt nicht voll in das ohnehin nicht kostendeckende Anlagennutzungsentgelt eingepreist werden könne. Ein Widerspruch zwecks Einfügung fehlender oder unvollständiger Angaben sei von vornherein ungeeignet und darüber hinaus angesichts der schweren gesetzlichen Folge, dass die NBS gar nicht in Kraft treten könnten, unverhältnismäßig. Ein milderes Mittel sei zudem die nachträgliche Kontrolle bzw. eine Überwachung der Anwendung der NBS. Soweit die BNetzA im angefochtenen Bescheid ankündige, bestimmten Klauseln zu widersprechen, handele es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt, der ebenso rechtswidrig sei. Eine Änderungsanordnung könne nicht im Rahmen der hier in Rede stehenden Vorab-Kontrolle ergehen. Die Anforderungen an die Änderungen der Klauseln über den Umfang der Bereitstellungsverpflichtung verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot aus § 37 Abs. 1 VwVfG, weil der angefochtene Bescheid entweder keine oder nur allgemeine Hinweise bezüglich der geforderten Anpassung enthalte. Die Verpflichtung zur Erstellung eines Anreizsystems könne in der Vorab-Kontrolle nicht auf § 14c Abs. 1 AEG gestützt werden. Wegen der Einzelheiten des Widerspruchs wird auf Blatt 1028 - 1072 der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Die NBS einschließlich einer Regelung zum Anreizsystem, aber ohne die BfW, traten zum 10.04.2007, die selbstständigen BfW, bezüglich derer die BNetzA ein eigenständiges Verfahren führt, traten zum 13.04.2007 in Kraft.
Die BNetzA wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 19.10.2007, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 1108 - 1136 der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen wird, zurück. Sie führte aus, dem klägerischen Widerspruch fehle bezüglich der Anlage 3 wegen der eigenständigen Inkraftsetzung der BfW das Rechtsschutzbedürfnis. Im Übrigen sei er unbegründet. Dazu nahm sie Bezug auf den angefochtenen Bescheid und führte aus, dass NBS nicht ausschließlich Allgemeine Geschäftsbedingungen seien und trotz fehlender gesetzlicher Vorgaben zu einem Mindestinhalt nach dem gesetzlichen Zweck alle für die Nutzung von Serviceeinrichtungen erforderlichen Informationen festzulegen hätten. Die BNetzA legte unter Zitierung des wissenschaftlichen Gutachtens vom 20.12.2005 ausführlich die nach ihrer Auffassung geltende Ausprägung des Diskriminierungsverbots und eines eisenbahnrechtlichen Transparenzgebots dar. Sie habe eine Rechtsmäßigkeits- und keine Zweckmäßigkeitsprüfung vorgenommen. Die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Bescheids seien im Zusammenhang zu sehen. Rechtsgrundlage für Ziffer 2 des Ausgangsbescheids sei § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG; diese Anordnung könne aber jedenfalls auch auf § 14c Abs. 1 AEG gestützt werden. Sie sei ausreichend bestimmt. Zwischen § 14e AEG und § 14f AEG bestehe auch kein Vorrangverhältnis. Beide Verfügungen seien auch verhältnismäßig. Der Widerspruch im Rahmen der Vorab-Kontrolle stelle gegenüber einer nachträglichen Beanstandung die mildere Maßnahme dar. Die Verpflichtung zur Änderung der NBS stelle ein milderes Mittel als ein Widerspruch dar, weil anderenfalls die entsprechenden Klauseln überhaupt nicht in Kraft träten. Eine nachträgliche Kontrolle greife lediglich ex nunc und könnte bereits erfolgte, auf den NBS beruhende Diskriminierungen nicht mehr rückgängig machen, wodurch es zu einer schweren Gefährdung des Wettbewerbs käme. Insbesondere die Zugangsberechtigten seien zur Realisierung ihres Anspruchs auf Zugang zum Netz auf ein verlässliches und vollständiges Regelwerk angewiesen. Der für die Klägerin mit den Änderungen verbundene Aufwand sei für sie überschaubar. Da die Hinweise nicht vom Tenor des Ausgangsbescheids erfasst seien und nur mittelbar wirkten, seien sie keine feststellenden Verwaltungsakte.
Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 22.10.2007 zugestellt.
Die Klägerin hat am 21.11.2007 Klage erhoben, zu deren Begründung, bezüglich deren Einzelheiten auf Bl. 191 - 244, 318 - 351 und 396 - 405 der Gerichtsakte verwiesen wird, sie ihre bisherigen Ausführungen wiederholt und vertieft und darüber hinaus im Wesentlichen vorträgt: Da sie in Ansehung der sofortigen Vollziehbarkeit des zudem mit einem Zwangsgeld bewehrten Bescheids vom 20.11.2006 durch die Ausgliederung der BfW eine der von der BNetzA genannten Varianten umgesetzt habe, fehle der Klage auch insoweit trotz des von der BNetzA diesbezüglich eigenständig geführten Verfahrens und der dazu erhobenen Klage 18 K 4846/07 entgegen der Meinung der BNetzA nicht das Rechtsschutzinteresse. Sie habe in den Verträgen mit Zugangsberechtigten hinsichtlich der vorläufig auf Druck der BNetzA geänderten NBS 2008 einen diesbezüglichen Vorbehalt aufgenommen. Die angefochtenen Bescheide verstießen gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG, weil die Bedienstete Dr. I. im gesamten Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen sei, obwohl sie vor ihrer Beschäftigung bei der BNetzA an dem von dieser den angefochtenen Bescheiden zugrundegelegten Rechtsgutachten vom 20.12.2005 als wissenschaftliche Mitarbeiterin beteiligt gewesen sei. Laut Mitteilung der BNetzA vom 08.10.2007 sei das Gutachten im Zusammenhang mit den beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin in Auftrag gegeben worden. Die BNetzA habe selbst dargelegt, dass es ebenso für die NBS Geltung habe. Die NBS 2007 seien im Wesentlichen inhaltsgleich zu den NBS 2008. § 20 VwVfG, insbesondere dessen Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, verlange eine klare Abgrenzung zwischen Tätigkeiten der Behörde und denjenigen anderer Personen. Die angefochtenen Bescheide seien ferner wegen eines Verstoßes gegen die Amtsermittlungspflicht formell rechtswidrig. Die in Rede stehenden NBS 2008 entsprächen in allen wesentlichen von der BNetzA aufgegriffenen Klauseln den noch in den SNB 2007 enthaltenen NBS. Bezüglich der SNB 2007 habe die BNetzA die Klägerin aber noch mit Widerspruchsbescheid vom 10.03.2006 zur Anwendung verpflichtet und ausgeführt, dass die so gefassten SNB, also einschließlich der dort noch enthaltenen NBS, allein anhand der tatsächlichen Auswirkungen zu überprüfen seien. Dagegen habe sie sich in den angefochtenen Bescheiden allein auf rechtliche Erwägungen gestützt. Die Unbestimmtheit der Ziffer 2 werde bereits dadurch deutlich, dass es für ihre Umsetzung eines Schriftwechsels und eines Gesprächs zwischen den Beteiligten bedurft habe.
Die angefochtenen Bescheide seien auch materiell rechtswidrig. Die BNetzA habe mangels Beachtung der obergerichtlichen Rechtsprechung einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab für die Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG zugrunde gelegt. Grund und Grenze der regulatorischen Maßnahmen im Eisenbahnrecht sei allein das in Gesetz und Verordnung näher ausgestaltete Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Das Diskriminierungsverbot beziehe sich gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV allein auf die Entscheidungen der Klägerin über Zuweisungsanträge Zugangsberechtigter. Unter das Diskriminierungsverbot falle nur die Ungleichbehandlung gleichartiger Unternehmen, nicht aber die Gleichbehandlung unterschiedlicher Unternehmen. Für die Annahme einer Diskriminierung reichten nicht lediglich marginale oder theoretische, fern liegende Gefahren bzw. in der Realität der Geschäftstätigkeit in zumutbarer Weise problemlos durch Anfrage behebbare Unklarheiten aus. Es sei auf die informierte Fachwelt als Adressaten der NBS abzustellen. Das Hinwirken auf einen anderen Aufbau, andere Formulierungen, die Berichtigung erkennbarer Schreibfehler und eine womöglich bessere Verständlichkeit der NBS sei deshalb ebenso wenig von der eisenbahnrechtlichen Regulierungsbefugnis der BNetzA gedeckt wie der Totalwiderspruch bezüglich Klausel 1.1.3 und Anlage 3. Die von der BNetzA entwickelten Kategorien des Diskriminierungspotentials, des Verbots der Einräumung unternehmerischer Spielräume und des Gebots der Transparenz entbehrten einer eisenbahnrechtlichen Grundlage, weil anderenfalls das eisenbahnrechtliche Regulierungsmodell von einem symmetrischen zu einem asymmetrischen wie im Post- und Telekommunikationssektor verschoben werde, wo allein das marktbeherrschende Unternehmen, das die Klägerin nicht sei, betroffen sei. Die BNetzA habe jedoch Klauseln der Klägerin widersprochen, obwohl sie nahezu gleichzeitig einem anderen Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) aufgegeben habe, entsprechende Klauseln zu veröffentlichen. Aus den genannten Grundsätzen folge, dass NBS der Wirtschaftsunternehmen wie der Klägerin nicht die Begriffe und die Unterteilung der EIBV einhalten müssten. Im Übrigen seien die verwendeten offenen Begriffe hinreichend eingegrenzt, aus der Zusammenschau mit anderen Klausel-Regelungen eingrenzbar bzw. einer näheren Eingrenzung mangels Vorhersehbarkeit denkbarer Konstellationen nicht zugänglich. Sie dienten der interessengerechten Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit. Die Prüfung von nach erfolgtem Zugang zur Infrastruktur auftretenden Rechtsfragen wie bezüglich der Haftung sei den Zivilgerichten vorbehalten.
Eine Pflicht zur Leistungsdarstellung in NBS bestehe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV nur hinsichtlich der mit dem Zugang verbundenen Leistungen i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 EIBV. Klausel 1.4.1 verstoße nicht gegen eine Pflicht der Klägerin zur umfassenden Leistungsbeschreibung, weil die von dieser Klausel betroffenen "angebotenen Leistungen" sich auf Zusatzleistungen i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 2 Variante 2 i.V.m. Anlage 1 Nr. 2 EIBV und die Nebenleistungen i.S.d. § 3 Abs. 2 EIBV bezögen. Notwendige Angaben wie z.B. zum betrieblich-technischen Regelwerk, das sowohl aus netzzugangsrelevanten als auch aus rein betrieblich-technischen Komponenten bestehe, zum Regelwerk für die Baubetriebsplanungen und die baubetriebliche Zugregelung sowie die Richtlinien zur betrieblichen Verkehrssteuerung bei Störungen seien hinsichtlich ihres Standorts nicht zu beanstanden, ausreichend kenntlich gemacht, für alle Zugangsberechtigten ohne weiteres verfügbar bzw. erhältlich und vollständig. Eine Bezugnahme in den NBS reiche aus. Das von der BNetzA bemängelte Fehlen von Angaben zu den Öffnungszeiten in Anlage 1 Klausel 6 beziehe sich entgegen ihrer Meinung nicht auf Serviceeinrichtungen, sondern auf Stellwerke. Öffnungszeiten der Serviceeinrichtungen könnten nicht objektiv festgelegt werden, weil sie grundsätzlich jederzeit nutzbar seien; Einschränkungen ergäben sich allenfalls aus den Öffnungszeiten derjenigen Stellwerke, die die für die Serviceeinrichtungen erforderlichen Weichen bedienten. Die Angabe der Öffnungszeiten der Stellwerke sei aber aufgrund der langen Vorlaufzeit der im Dezember veröffentlichten NBS nicht möglich, weil der für die Öffnungszeiten der Stellwerke relevante Netzfahrplan erst ab April des Folgejahrs erstellt werde. Soweit das Fehlen einer Zugänglichmachung der Regelwerke zum Arbeitsschutz beanstandet werde, beträfen diese die Zugangsberechtigten allein bezüglich ihrer Pflicht zur Zusammenarbeit. Zudem handele es sich bei diesen Bestimmungen vielfach um staatliche Bestimmungen bzw. Bestimmungen der Unfallversicherungsträger. Weiter gehende Informationen stelle die Klägerin, wie der letzte Satz der beanstandeten Klausel 4.4 klarstelle, zur Verfügung. Soweit die BNetzA die Inrechnungstellung betrieblich-technischer Regelwerke beanstande, stelle § 10 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 EIBV klar, dass die Zusendung von Nutzungsbedingungen nur gegen Erstattung der Aufwendungen erfolgen müsse. Klausel 1.1.1 beschränke nicht den Kreis der Zugangsberechtigten, weil die gesetzlichen Zugangsrechte nicht durch NBS außer Kraft gesetzt werden könnten und die Klausel keinen Zugangsberechtigten ausdrücklich vom Zugang zu den Serviceeinrichtungen ausschließe. Die von der BNetzA beanstandeten einseitigen Leistungsbestimmungsrechte seien rechtmäßig. Das ergebe sich bereits aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 - zur gleichlautenden Klausel der NBS DUSS. Gegenstand des Rechts auf diskriminierungsfreien Zugang sei keine virtuelle oder ideale, sondern die historisch gewachsene, real bestehende Eisenbahninfrastruktur, deren unveränderter Zustand über den Fahrplanwechsel hinaus, aber auch während einer laufenden Netzfahrplanperiode aufgrund erforderlicher, der Betriebssicherheit dienender Maßnahmen für die Durchführung von Neu-, Ausbau- und Ersatzinvestitionen sowie für die Unterhaltung und Instandsetzung objektiv unmöglich sei. Da die Klägerin als EIU die originäre Verantwortung für den Zustand der Eisenbahninfrastruktur trage, der nur durch permanente Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen sowie ergänzende Maßnahmen zur Erhaltung der Betriebssicherheit genügt werden könne, und zudem eine Koordinierung der Zugangswünsche erforderlich sei, müsse sie entsprechende einseitige Leistungsbestimmungsrechte haben. Soweit das einseitige Leistungsänderungsrecht auf den Fahrplanwechsel beschränkt werde, finde kein Eingriff in die für eine Fahrplanperiode geschlossenen Verträge statt. Teilweise seien bereits die Belange der Zugangsberechtigten zu berücksichtigen; anders als bei den NBS-DUSS beträfen die hier in Rede stehenden NBS allerdings keine homogene Kundenstruktur, sondern verschiedene Verkehrsarten, deren Interessen nicht gleich gelagert seien. Im Übrigen sei die Pflicht, Beeinträchtigungen der Nutzer der Serviceeinrichtungen gering zu halten, eine vertragliche Nebenpflicht. Der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen sei auf konkrete Situationen bezogen, differenziert und betreffe auch die Klägerin selbst; zudem seien vertragliche Nebenpflichten betroffen, deren Beurteilung allein den Zivilgerichten obliege.
Die Sicherheitsleistung in Höhe von drei durchschnittlichen Monatsentgelten verstoße nicht gegen § 5 Abs. 1 EIBV, weil sie der Absicherung von Forderungen diene und die Nichtbegleichung einer Forderung erst nach zwei bis drei Monaten, nämlich nach Ablauf eines Monats, Versendung der Rechnung und Abwarten des üblichen Zahlungsverlaufs bzw. -ziels feststehe. Eine von der BNetzA vorgeschlagene sukzessive monatliche Anforderung einer Sicherheitsleistung sei für die Klägerin, die Zugangsberechtigten und die von ihnen gegebenenfalls in Anspruch genommenen Kreditinstitute abwicklungstechnisch zu aufwendig. Die Forderung, dass das eingesetzte Personal der Zugangsberechtigten Deutsch in Wort und Schrift beherrschen müsse, betreffe nur eingesetztes Personal der EVU mit Außenkontakt zur Klägerin und verstoße nicht gegen die EBO, weil diese lediglich Mindestanforderungen stelle, über die ein EIU zugunsten der Sicherheit hinausgehen dürfe. Die Heranziehung von EVU verstoße nicht gegen die aus der nur Schienenwege betreffenden Vorschrift des § 15 Abs. 1 EIBV folgende Primärverantwortung der Klägerin für die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb, wenn solche Störungen in der Sphäre der EVU lägen, weil insoweit eine Regelungslücke zu Lasten ebenfalls potentiell von Staus betroffener Serviceeinrichtungen bestehe und vertragliche Vereinbarungen ohnehin keiner Ermächtigungsgrundlage bedürften, sondern allein durch gesetzliche Verbote beschränkt seien. Klausel 5.4.2 sei bereits nach seinem Wortlaut auf die Fälle der Störungsbeseitigung begrenzt, die nur von einem EVU mittels dessen Fahrzeugen, über die die Klägerin nicht verfüge, zu leisten seien. Die Einräumung von Kontroll- und Betretensrechten der Klägerin in ihren NBS verstoße ebenso wenig gegen Eisenbahnrecht, weil der von der BNetzA angeführte § 62 EBO allein im Rahmen ordnungsbehördlichen Einschreitens einschlägig sei, während es hier um privatrechtliche Vereinbarungen gehe, die zudem der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs und den Interessen sämtlicher Zugangsberechtigter an einem effizienten Betrieb in der Serviceeinrichtung dienten.
Entgegen der Meinung der BNetzA sei eine Übertragung von Rechten auf Dritte eisenbahnrechtlich grundsätzlich nicht verboten. Dadurch könne sich die Klägerin weder ihrer Pflichtenstellung aus § 14 AEG, § 3 Abs. 1 EIBV noch der eisenbahnrechtlichen Regulierung entziehen. Ebenso bleibe sie zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse verpflichtet. Das gelte zumal bezüglich der Bereitstellung von Fahrstrom, weil diese Leistung Zusatzleistung sei, wie sich aus Anlage 2 Nr. 3 Buchstabe b EIBV für Schienenwege ergebe, und als solche gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV nicht erbracht werden müsse, wenn sie nicht zum Geschäftsbetrieb des EIU gehöre.
Der Widerspruch sei unverhältnismäßig. Sei nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ein Totalwiderspruch rechtswidrig, wenn eine einzelne Klausel beanstandet werden könne, treffe das ebenso auf eine einzelne Klausel zu, wenn die inhaltliche Beanstandung nicht die Klausel als Ganzes erfasse. Dass die Vorab-Kontrolle sich auf schwer wiegende, offenkundige Verstöße beschränken müsse, werde auch daran deutlich, dass die BNetzA einen weiteren Bescheid zu den NBS 2008 habe erlassen müssen, um Umsetzungsfehler zu korrigieren. Entgegen der obergerichtlichen Rechtsprechung habe die BNetzA keine ausdrücklichen Erwägungen dazu angestellt, weshalb sie nicht von einem Widerspruch absehe.
Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage. Das folge aus der eisenbahnrechtlichen Systematik, die eine Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG mit der Einräumung des Widerspruchs der Regulierungsbehörde sowie eine nachträgliche Kontrolle gemäß § 14f AEG vorsehe, die außer der Widerspruchsbefugnis auch die Änderungsmöglichkeit vorsehe. Bei der Vorab-Kontrolle sei eine Änderung gerade nicht eingeräumt. § 14c Abs. 1 AEG habe dagegen nur eine Auffangfunktion, mit der die Regulierungsbehörde die speziellen Voraussetzungen für Eingriffe und deren Rechtsfolgen nach §§ 14e und 14f AEG nicht umgehen könne. Das zeige besonders die Regelung der vierwöchigen Frist in § 14e AEG, die im Ergebnis wirkungslos bliebe, wenn die Regulierungsbehörde sich nach ihrem Verstreichen auf § 14c AEG stützen könnte. Im Übrigen verletze eine Änderungsanordnung bereits im Verfahren der Vorab-Kontrolle die Regelungsinitiative der EIU hinsichtlich der Aufstellung von NBS. Es widerspreche der von Art. 87e Abs. 3 GG garantierten unternehmerischen Verselbstständigung der Infrastrukturbetreiber der Eisenbahnen des Bundes, wenn deren Initiativrecht hinsichtlich der SNB beliebig durch behördliche Regelungsanordnungen ersetzt werden könnte. Im Übrigen liege aus den eingangs genannten Gründen auch kein Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften vor und sei die Anordnung zur Abänderung unverhältnismäßig, weil eine Beanstandung im nachträglichen Kontrollverfahren gemäß § 14f Abs. 1 AEG das mildere Mittel gewesen wäre.
Das von Ziffer 3 des angefochtenen Ausgangsbescheids angesprochene Anreizsystem sei nach einer zivilrechtlichen Verurteilung, die Anwendung bestimmter Klauseln zu unterlassen, insgesamt ausgesetzt worden.
Nach Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte im Hinblick auf Beanstandungen zu 19 Klauseln sowie bezüglich der Kostenentscheidung des Ausgangsbescheids durch die Beklagte und insoweit übereinstimmenden Erledigungserklärungen beantragt die Klägerin nunmehr,
den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20.11.2006 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 19.10.2007 aufzuheben, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 250 - 311 und 369 - 382 Bezug genommen wird, verweist sie auf ihre angefochtenen Bescheide, vertieft ihre dortigen Darlegungen und trägt darüber hinaus im Wesentlichen vor: Die Bescheide seien formell rechtmäßig. Sinn und Zweck des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG sei nicht der Ausschluss von Fachwissen, das Amtsträger im Zusammenhang mit früheren Tätigkeiten erworben hätten. Das vom EBA in Auftrag gegebene Gutachten sei zudem nicht in der hier maßgeblichen Angelegenheit NBS 2008 erstellt worden und stehe dazu auch in keinem engeren inneren Zusammenhang. Im Übrigen hätte ein unterstellter Verstoß gegen diese Vorschrift sich nicht im Sinne des § 46 VwVfG ausgewirkt, weil das Gutachten bereits dem Verfahren betreffend die SNB 2007 ohne Beteiligung von Frau Dr. I. zugrunde gelegt worden sei. Ebenso wenig sei die Amtsermittlungspflicht verletzt worden, weil dem Widerspruchsbescheid vom 10.03.2006 zu entnehmen sei, dass die NBS in der gesetzlich vorgeschriebenen erneuten Prüfung insgesamt neu bewertet werden würden. Die von der Klägerin dagegen konstruierte Bindungswirkung aus diesem Widerspruchsbescheid laufe außerdem dem Eisenbahnrecht zuwider. Demzufolge sei in dem Widerspruchsbescheid ausdrücklich bestimmt worden, dass bestimmte Themenkomplexe noch einer vertieften Beobachtung unterzogen würden und dies außer tatsächlichen Umständen insbesondere die materielle Vereinbarkeit der Nutzungsbedingungen mit dem Eisenbahnregulierungsrecht betreffe. Die Bescheide seien auch materiellrechtlich nicht zu beanstanden. Das Diskriminierungsverbot enthalte das Verbot ungerechtfertigter Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte und das Verbot der Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte und damit das Verbot versteckter Diskriminierungen und bestimmter Diskriminierungspotentiale sowie das Transparenzgebot. Aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV folge die Pflicht der Klägerin, in den NBS alle zugangsrelevanten Angaben zu machen. Mit den der Klägerin in den NBS 2008 beigemessenen Leistungsbestimmungs- und -änderungsrechten verkenne diese, dass die jeweils betroffene Serviceeinrichtung bzw. die zu erbringenden Leistungen nach Art und Umfang konkret bei Vertragsschluss zwischen ihr und dem EVU vereinbart sei. Entgegen der Darstellung der Klägerin folgten auch allein aus einem Grundsatz-INV ohne gleichzeitigen Einzelnutzungsvertrag konkrete Pflichten und Rechte, wie z.B. Mitteilungspflichten und eine Fortbildungsverpflichtung der Zugangsberechtigten sowie die Aufrechnungsbefugnis der Vertragspartner; die Klägerin könne in neue NBS auch in den alten NBS nicht enthaltene Pflichten aufnehmen, an die die Zugangsberechtigten wegen der einmonatigen Kündigungsfrist nach Inkrafttreten neuer NBS für diese Übergangszeit gebunden seien. Außerdem hätten konkrete Nutzungsvereinbarungen oft eine lange Laufzeit, für die wegen der beanstandeten Kündigungsfrist neue NBS gälten, die der Zugangsberechtigte bei Vertragsschluss nicht habe berücksichtigen können. Aus der Argumentation der Klägerin zur freien Aushandlung von durch die Klauseln geregelten Rechten folge gerade, dass eine freie Aushandlung nicht stattfinde und die Regelungen durch die EVU nicht freiwillig akzeptiert würden, weil die Klägerin diese vielmehr in ihren verbindlichen NBS regele und sie damit gerade nicht einer individualvertraglichen Abrede überlasse. Entgegen der Darstellung der Klägerin sei die Struktur der NBS und die Eingliederung der BfW nicht zum Gegenstand eines Totalwiderspruchs gemacht worden; der Widerspruch beziehe sich insoweit allein auf Klausel 1.1.3 und einzelne Klauseln der Anlage 3. Soweit die von der Klägerin angesprochenen Klauseln eines anderen EIU mit denen der Klägerin überhaupt vergleichbar seien, habe die BNetzA zwar einen Widerspruch aus Zeitdruck versehentlich unterlassen, aber nachträglich diesem EIU mitgeteilt, dass die Klauseln rechtswidrig seien. Ziffer 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids habe seine Rechtsgrundlage bereits in § 14e AEG, weil die Befugnis zum Widerspruch gegen beabsichtigte NBS nach dieser Vorschrift begriffsnotwenig auch die Befugnis zur Verpflichtung, die beanstandeten Regelungen zu ändern, beinhalte. Im Übrigen stelle die zusätzliche Anordnung der Änderung einzelner Klauseln ein milderes Mittel als allein ein Widerspruch gegen die Klauseln dar, weil auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass dem Regelwerk nicht total widersprochen, sondern der Klägerin Gelegenheit gegeben werde, ein eisenbahnrechtlich konformes Regelwerk fristgemäß zu veröffentlichen. Die Klägerin habe trotz Aufhebung des von ihr in Bezug genommenen zivilrechtlichen Urteils ihr gesamtes Anreizsystem nach wie vor ausgesetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll und die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soweit das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist, ist es entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. Soweit die BNetzA Zweifel an der Vereinbarkeit einiger Klauseln mit Eisenbahnrecht über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (im Folgenden: Eisenbahnregulierungsrecht) angemeldet, von einer Beanstandung aber ausdrücklich Abstand genommen hat, handelt es sich entgegen der Meinung der Klägerin nicht um einen feststellenden Verwaltungsakt, sondern um eine entsprechende Ankündigung ohne Verwaltungsaktqualität, deren Anfechtung deshalb nicht der Anfechtungsklage unterfällt und auch im Übrigen das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Dasselbe gilt, soweit die Klägerin die Bescheide der BNetzA im Hinblick auf Klausel 1.8 Satz 1 anficht, weil diese nicht vom Tenor des Ausgangsbescheids erfasst wird und dort auf S. 15 oben ausdrücklich von einer Beanstandung abgesehen wird.
Dagegen ist die Klage im Übrigen auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der NBS 2008 als Anfechtungsklage zulässig, weil die Bescheide aufgrund der darauf bezogenen Vorbehalte in den seitens der Klägerin geschlossenen Verträgen mit Zugangsberechtigten auch gegenwärtig eine rechtliche Wirkung zeitigen.
Das Rechtsschutzinteresse besteht entgegen der Meinung der Beklagten auch für die auf Anlage 3 und darüber hinaus auf die Klausel 1.1.3 bezogene Klage, weil die Klägerin diese Regelungen nicht freiwillig durch Aufstellung eigenständiger Nutzungsbedingungen für Wartungseinrichtungen und durch Streichung der Klausel 1.1.3 geändert hat. Diese Änderung erfolgte nämlich entgegen ihrem Schreiben vom 04.12.2006 nicht lediglich "aus Anlass", sondern ersichtlich und gemäß dem klägerischen Vortrag aufgrund der gemäß § 37 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) sofort vollziehbaren und darüber hinaus zwangsgeldbewehrten Beanstandungen der BNetzA. Denn die der Klägerin von der BNetzA mit den hier angefochtenen Bescheiden aufgegebene Neufassung der genannten Klausel "im Zusammenhang mit der Anlage 3" sollte nach Auffassung der BNetzA ausweislich der S. 8 ihres Ausgangsbescheids etwa durch Aufstellung "eigene(r) Nutzungsbedingungen" für die Wartungseinrichtungen erfolgen können.
Die Klage ist jedoch nur zum Teil begründet. Die angefochtenen Bescheide sind bezüglich eines kleineren Anteils der durch sie betroffenen Klauseln rechtmäßig und verletzen die Klägerin insoweit deshalb nicht in ihren Rechten (I.) und einzelne Beanstandungen nehmen nicht am Regelungsgehalt der Bescheide teil (II.), während die Bescheide im überwiegenden, aus dem Tenor ersichtlichen Umfang rechtswidrig sind und die Klägerin insoweit in ihrem aus Art. 87e Abs. 3 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz (GG) resultierenden Recht verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (III.).
I. Rechtsgrundlage für die Ziffer 1 des Bescheids der BNetzA vom 20.11.2006 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheids vom 19.10.2007 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG, für die mit Ziffer 1 zusammenhängende Ziffer 2 des Ausgangsbescheids sowohl eine sich aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ergebende Annex-Kompetenz als auch § 14c Abs. 1 AEG. Die angefochtenen Bescheide sind insbesondere unter den Gesichtspunkten der Vorschriften des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG sowie der §§ 28 Abs. 1, 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 24 Abs. 2 und 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz formell rechtmäßig. Zu diesen Aspekten wird auf die darauf bezogenen Ausführungen der Kammer im den Beteiligten bekannten
Urteil vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 19 bis 28 des amtlichen Abdrucks (veröffentlicht in NRWE),
Bezug genommen, weil sie wegen des insoweit identischen Sachverhalts, der Anwendbarkeit derselben Rechtsgrundlagen bzw. Vorschriften, des engen Bezugs der NBS zu den grundsätzlichen Fragen, die das im Zusammenhang mit den damals beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin in Auftrag gegebene Rechtsgutachten vom 20.12.2005 untersuchte, und des ursprünglichen Standorts der NBS in diesen SNB hier entsprechend gelten.
Maßstab der materiellrechtlichen Prüfung der NBS 2008 ist bereits ausweislich des Wortlauts des § 14e Abs. 1 AEG die Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts. Dabei geht die Kammer davon aus, dass jeder Verstoß gegen Bestimmungen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV), die sich auf den Zugang zur Infrastruktur beziehen, sich in der Regel zugleich als Verstoß gegen das in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG normierte Diskriminierungsverbot darstellt.
Der in Ziffer 1 des Bescheids der BNetzA vom 20.11.2006 erfolgte Widerspruch gegen die Klauseln 1.1.1, 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.3.1, 4.4, 4.7.2, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, 5.2 Satz 2, 7.5.1, Anlage 1 Klausel 2 Satz 1 und Klausel 6 bezüglich der Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3 c Nrn. 2 bis 6 AEG, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1 sowie die darauf bezogenen Ziffern 2 und 4 des Ausgangsbescheids, jeweils in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 19.10.2007, sind hinsichtlich der nachfolgenden Gesichtspunkte rechtlich nicht zu beanstanden.
Die BNetzA hat die genannten Klauseln insoweit zu Recht als eisenbahnrechtswidrig erachtet. Das ist zunächst bei den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1 deshalb der Fall, weil sie nicht in den als solche bezeichneten "NBS" enthalten sind bzw. inhaltlich durch nicht als NBS, sondern als SNB bezeichnete Klauseln oder durch anderweitig veröffentlichte oder erhältliche Regelungen ergänzt werden. Die genannten Klauseln betreffen nämlich die Beschreibung der von der Klägerin angebotenen Leistungen, die Grundsätze der Vergabe von Serviceeinrichtungen, das zugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk, Arbeitsschutzbestimmungen, das Regelwerk der Klägerin für die Baubetriebsplanung und die baubetrieblichen Zugregelungen, den Ausschluss von Rechten im Fall vorübergehender Unterbrechungen der Leistungen sowie die Informationen bei Störungen. Diese Regelungen gehören gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV zum unverzichtbaren Mindestinhalt der NBS.
Diese Vorschrift regelt, dass NBS aufzustellen sind. Darin erschöpft sich ihr Regelungsgehalt, anders als der für SNB geltende § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV, der anders als § 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Anlage 2 EIBV keine Vorgaben zu den Pflichtinhalten macht, jedoch nicht. Dem § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV ist vielmehr zugleich zu entnehmen, welche Mindest-Inhalte die NBS haben müssen. Dem steht nicht entgegen, dass auch § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV regelt, welche Inhalte NBS aufzuweisen haben. Diese Vorschrift bezieht sich nämlich allein auf Serviceeinrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG und gilt im Umkehrschluss nicht für die übrigen Serviceanlagen i.S.d. § 2 Abs. 3c Nrn. 1, 7 und 8 AEG. Dabei gehören zu den Entgeltgrundsätzen als Unterfälle die in § 10 Abs. 1 Satz 4 Nrn. 1 bis 3 EIBV aufgeführten Inhalte, weil der diesen Nummern unmittelbar vorangehende Teil des Halbsatzes 2 des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV mit "insbesondere" und nicht mit "und insbesondere" beginnt. Insoweit ist § 10 Abs. 1 Satz 4 allein - teilweise - mit der die Entgeltgrundsätze der für die Schienenwege aufzustellenden SNB regelnden Vorschrift (des § 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.) der Anlage 2 Nr. 2 EIBV vergleichbar.
§ 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV regelt allerdings nicht ausdrücklich, welche Mindest-Inhalte die NBS haben müssen. Auch auf (§ 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.) Anlage 2 EIBV, die die Mindestinhalte für die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV für die Schienenwege aufzustellenden SNB regelt,
vgl. dazu: Kammerurteil vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -,
kann nicht zurückgegriffen werden, weil § 10 Abs. 1 Sätze 3 und 5 ausdrücklich bestimmte Absätze des § 4 EIBV, jedoch jeweils nicht dessen Abs. 2 für entsprechend anwendbar erklären. Der Vorschrift des 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV ist aber neben der Pflicht zur Aufstellung von NBS für - sämtliche - Serviceeinrichtungen zugleich zu entnehmen, dass diese NBS einen unverzichtbaren Mindestinhalt aufweisen müssen. Das gilt zunächst für die Serviceeinrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 3c Nrn. 1, 7 und 8 AEG, weil für diese im Gegensatz zu den Serviceeinrichtungen i.S.d. § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG in § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV keine NBS-Inhaltsregelungen getroffen werden, jedoch NBS ohne jeglichen Inhalt keinen Sinn hätten. Dasselbe gilt indes auch für die von § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV erfassten Serviceeinrichtungen, weil auch sie mangels entsprechender Einschränkung von § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV erfasst werden und diese Vorschrift keine Unterschiede zwischen den verschiedenen, in § 2 Abs. 3c AEG aufgeführten Serviceeinrichtungen macht. Daraus sowie zusätzlich aus dem Umstand, dass der die Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG erfassende § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV keine Einschränkung etwa des Inhalts macht, dass die NBS "lediglich" Entgeltgrundsätze aufstellen müssen, folgt zugleich, dass die nach letzterer Vorschrift in die NBS aufzunehmenden Entgeltgrundsätze allein zusätzliche NBS-Inhalte sind, die allerdings nur für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG gelten. Die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV erforderlichen Mindest-Inhalte der NBS dagegen lassen sich nur aus dem wirtschaftlichen Sinn i.V.m. dem rechtlichen Zweck des § 10 EIBV ermitteln. Der rechtliche Zweck liegt in der Erhöhung der Transparenz bezüglich der Verpflichtungen der EIU aus § 3 Abs. 1 EIBV, Zugang zu gewähren und Leistungen zu erbringen.
Vgl. Begründung zu dem in Art. 1 der Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 15.04.2005 zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften enthaltenen § 10 EIBV, BR-Drucks. 249/05, S. 46.
Diesbezüglich gilt allerdings: "Beim Zugang zu Serviceeinrichtungen steht nicht der Zugang selbst, sondern die Erbringung der Leistung im Vordergrund. Derjenige, der den Schienenzugang zu seiner Einrichtung gewährt, erbringt auch die damit verbundene Leistung (z.B. Werkstätten und Tankstellen). Einen bloßen Zugangsanspruch kann es in diesen Fällen schon nach der üblichen Verkehrsanschauung nicht geben."
Vgl. Begründung zu § 10 Abs. 2 EIBV a.a.O., S. 46.
Dass dies teilweise bei Rangierbahnhöfen anders ist, soweit die EVU dort die Rangierleistungen selbst bewerkstelligen, ist in diesem Zusammenhang dagegen unerheblich, weil nach dem Willen des Verordnungsgebers insoweit lediglich die "bisherige Praxis nicht geändert werden" sollte.
Vgl. Begründung zu § 10 Abs. 2 EIBV a.a.O.
Danach sind in die für sämtliche Serviceeinrichtungen aufzustellenden NBS alle Regelungen aufzunehmen, die für die Zugangsberechtigten hinsichtlich des Zugangs zur Leistung in einer Serviceeinrichtung der Klägerin relevant sind. Denn insoweit kann dem - vom Umfang zu unterscheidenden - Grunde nach wegen des sowohl auf Schienenwege als auch auf Serviceeinrichtungen gerichteten Zwecks des Allgemeinen Eisenbahngesetzes, diese Anlagen, Einrichtungen bzw. damit verbundenen Leistungen für alle EVU zu öffnen, nicht weniger gelten als die Minimalanforderungen für Schienenwege gemäß Anlage 2 EIBV. Deren Regelung der in SNB aufzunehmenden Inhalte dient allein der Erkenntnismöglichkeit von EVU bzw. sonstiger Zugangsberechtigter bei der Entscheidung, ob sie einen Vertrag mit dem EIU schließen. Denn diese Norm stellt eine Hilfe für betriebswirtschaftliche Entscheidungen Zugangsberechtigter dar, weil sämtliche gemäß Anlage 2 EIBV zwingend in den SNB niederzulegenden Angaben die Zugangsrelevanz betreffen, wie den Begriffen "Zugangsbedingungen" in Anlage 2 Nr. 1 EIBV und "Zugangsberechtigte" in Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 Buchstabe b) EIBV sowie der Verpflichtung zur Aufnahme von Angaben zum Anmeldeverfahren durch Anlage 2 Nr. 3 Satz 2 Buchstaben a), c) und d) EIBV zu entnehmen ist.
Vgl. Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/09 -, S. 31 des amtlichen Abdrucks.
Zu den zugangsrelevanten Inhalten der hier in Rede stehenden NBS gehören indes wegen der oben erläuterten Bedeutung allein der in den Serviceeinrichtungen zu erbringenden Leistungen keine Informationen über die Art der Serviceeinrichtung selbst, wie es für Schienenwege gemäß - der für Serviceeinrichtungen nicht anwendbaren - Anlage 2 Nr. 1 EIBV erforderlich ist.
Aus der Bedeutung des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV als Vorschrift, die zusätzliche NBS-Inhalte regelt, und der fehlenden Anordnung der entsprechenden Anwendbarkeit des § 9 Abs. 3 Satz 3 und der Anlage 2 EIBV folgt zudem, dass die erforderliche Regelungsdichte und -tiefe dieser sich aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV ergebenden Mindest-Inhalte unterhalb der Anforderungen des § 9 Abs. 3 Satz 3 EIBV, der Anlage 2 EIBV und der in § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV genannten und - ausweislich der Nrn. 1 bis 3 - weit verstandenen - Entgeltgrundsätze liegen. Insoweit sind - vorbehaltlich der Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV - lediglich absolut unverzichtbare Mindest-Regelungen erforderlich.
Nach diesen Grundsätzen sind wegen der Relevanz der in den Serviceeinrichtungen erbrachten Leistungen zumindest die groben Beschreibungen der dort jeweils angebotenen Leistungen sowie die Angabe der Öffnungszeiten erforderlich. Ebenso sind die Vergabekriterien und, soweit es bestimmte Anforderungen an die Zugangsberechtigten bzw. an die von ihnen betriebenen Fahrzeuge, bezüglich Letzterer etwa hinsichtlich der Kompatibilität mit der Serviceeinrichtung, gibt, diese zu benennen. Alle diese Angaben sind für die wirtschaftliche Entscheidung der Zugangsberechtigten, ob für sie die Geltendmachung eines Zugangsrechts überhaupt in Betracht kommt, unentbehrlich und damit zugangsrelevant.
Auch die Regelungen der Klägerin zum Arbeitsschutz müssen vollständig bekannt gegeben werden, soweit sie deshalb zugangsrelevant sind, weil die Kenntnis von diesen Regelungen wesentlich für die Entscheidung Zugangsberechtigter ist, ob für sie eine Benutzung der Serviceeinrichtungen der Klägerin in Frage kommt. Darunter fallen demgemäß regelmäßig nicht die Regelwerke, die allein für die Ausübung der Rechte n a c h Zugang zur Eisenbahninfrastruktur relevant sind, also jederzeit durch entsprechendes Verhalten von Personen während der Erbringung der Leistungen eingehalten werden können und in diesem Sinne eine Modifikation bzw. Konkretisierung der ohne weiteres möglichen Beachtung der Pflichten beider Vertragspartner darstellen. Im Sinne dieser Einschränkung versteht die Kammer die Beanstandung durch die BNetzA, dass die Klägerin die Arbeitsschutzvorschriften zum Bestandteil ihrer NBS machen müsse, soweit sie für die Benutzung der Serviceeinrichtungen und für die Entgegennahme der dort erbrachten Leistungen von Bedeutung seien. Die Klägerin hat in ihren Schriftsätzen bereits ausgeführt, dass es eigene Regelwerke neben den Arbeitsschutzvorschriften, die von dritter Seite vorgeschrieben werden, gibt.
Ein nochmals geringerer Umfang der Mindestinhalte gilt für NBS, die Wartungseinrichtungen betreffen. In diesen NBS sind etwa Angaben zu Öffnungszeiten sowie Informationen bezüglich Betriebsabläufen bzw. im Fall von Störungen deshalb nicht erforderlich, weil der Zugang Dritter zu Wartungseinrichtungen nach der maßgeblichen Wertung des Verordnungsgebers jedenfalls nicht unentbehrlich ist. Diese Wertung folgt zum einen daraus, dass er die Nutzung der Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG, nämlich der Personen-, Güter-, Rangierbahnhöfe, Güterterminals, Zugbildungseinrichtungen und Abstellgleise, in der Nr. 1 des eine Koordinationsregelung darstellenden § 10 Abs. 6 EIBV als notwendige Folge einer vereinbarten Zugtrasse bezeichnet, wie im Umkehrschluss aus Nr. 2 dieser Vorschrift folgt. Nach dieser kommt für die in § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG genannten Einrichtungen, nämlich die Wartungseinrichtungen und anderen (als in § 2 Abs. 3c Nrn. 1 bis 6 AEG genannten) technischen Einrichtungen, deshalb eine völlig andere Koordinationsregelung in Betracht, weil die Belegung von Werkstätten anders als die in § 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV genannten Serviceeinrichtungen nicht unmittelbar mit einer Zugtrassenzuweisung zusammenhängt.
Vgl. Begründung zu § 10 Abs. 6 EIBV, a.a.O. S. 47.
Zum anderen entspricht es der Auffassung des Verordnungsgebers, dass Wartungseinrichtungen "üblicherweise von den Eisenbahnverkehrsunternehmen oder von Haltern von Eisenbahnfahrzeugen selbst betrieben werden, die diese auf ihre eigenen Bedürfnisse abstimmen."
Vgl. Begründung zu § 10 Abs. 6 EIBV a.a.O.
Dasselbe gilt für Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme und andere technische Einrichtungen, weil auch diese jedenfalls von EVU oftmals selbst vorgehalten werden.
Soweit nach diesen Maßstäben technische Regelwerke zugangsrelevant sind, ist ihre Aufnahme in die NBS selbst, zumindest aber ein dortiger vollständiger Hinweis auf die jederzeit frei verfügbare Quelle, etwa im Internet, erforderlich. Dafür genügt die Bezeichnung der Regelwerke, wenn sie frei zugänglich sind, wie es etwa der Fall ist bei EU-Vorschriften, Gesetzen und Verordnungen bzw. der Fall sein kann bei Regelungen der Berufsgenossenschaften und der DIN-Kommission sowie Betriebsanleitungen dritter Anbieter, deren Produkte vom EIU eingesetzt bzw. von ihm auf Seiten des EVU vorausgesetzt werden. Sind die Regelwerke dagegen vom EIU erstellt oder allein für seine Zwecke verändert worden, müssen sie mangels allgemeiner Zugänglichkeit vom EIU in den NBS so beschrieben werden, dass sie für die betriebswirtschaftliche Entscheidung der Zugangsberechtigten im Hinblick auf die Frage ausreichen, ob dieses Regelwerk zusätzlichen Aufwand erzeugt. Genügt insoweit etwa eine Zusammenfassung, reicht es aus, wenn diese in den NBS veröffentlicht wird. Sind die für die betriebswirtschaftliche Entscheidung erforderlichen Angaben zu den technischen Regelwerken sinnvoll und für die Zugangsberechtigten handhabbar nur durch Veröffentlichung des gesamten technischen Regelwerks zu bewerkstelligen, ist das gesamte technische Regelwerk oder zumindest ein vollständiger Hinweis auf die jederzeit frei verfügbare Quelle zwingend in den NBS zu veröffentlichen. Daran ändert der Einwand der Klägerin, sie stelle weiter gehende Informationen zur Verfügung, wie der letzte Satz von Klausel 4.4 klarstelle, nichts. Es mag zwar zutreffen, dass die Klägerin solche Informationen nach Vertragsabschluss zur Verfügung stellt. Darum geht es hier aber nicht. Vorliegend steht vielmehr die (vorgelagerte) Problematik in Rede, ob Arbeitsschutzregelungen bereits in die NBS aufzunehmen sind.
Vgl. auch Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 31 des amtlichen Abdrucks.
Auch für die nicht die Arbeitsschutzbestimmungen betreffenden Mindest-Inhalte gilt, dass die vollständige Aufnahme in die NBS durch einen dortigen vollständigen Hinweis auf die jederzeit frei verfügbare Quelle, etwa im Internet, ersetzt werden kann. Da dieses Substitut etwas anderes ist als eine in die NBS aufgenommene Benennung einer Internetadresse, über die die Regelungen erst auf Anforderung bezogen werden können, reicht letztere Angabe nicht aus. Insoweit stehen auch die Ausführungen der BNetzA, die richtige Internetseite müsse auch verfügbar sein, mit dem Eisenbahnregulierungsrecht in Einklang. Bis zum Abschluss der Vorab-Kontrolle müssen zum Inhalt der NBS gehörende Internetlinks schon deshalb aufrufbar sein, um der BNetzA die Prüfung zu ermöglichen
Die aus den obigen Ausführungen folgenden Mindestinhalte sind, soweit es diesbezüglich Unterschiede zwischen der jeweiligen Art der Serviceeinrichtungen bzw. innerhalb einer Art zwischen den einzelnen Serviceeinrichtungen gibt, jeweils gesondert in den NBS aufzuführen.
Dass die solcherart bestimmten Mindestinhalte und die gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV erforderlichen zusätzlichen Inhalte in den NBS selbst stehen müssen, ergibt sich aus dem Zusammenspiel von § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, wonach Nutzungsbedingungen aufzustellen sind, und § 10 Abs. 1 Sätzen 3 und 5 EIBV, die u.a. auf § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV verweisen. Es kann hier offen bleiben, ob SNB und NBS voneinander zu trennen sind.
Verneinend: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 15.02.2008 - 13 B 2091/07 -, S. 3 des amtlichen Abdrucks.
Dafür könnte allerdings sprechen, dass SNB und NBS in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung gesondert genannt werden. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - eigenständige NBS aufgestellt sind, gehören die NBS-Inhalte in NBS und weder in SNB noch in AGB oder andere "Fundstellen". Denn über die Verweisung in § 10 Abs. 1 Sätze 3 und 5 EIBV bestimmt § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV im ersten Halbsatz, dass die NBS für die Beteiligten verbindlich sind, und weiter im zweiten Halbsatz: "hiervon bleiben Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in ihnen enthalten sind, unberührt." Diese Formulierung bedeutet nicht, dass AGB in dem Fall, dass sie von einem Zivilgericht für unanwendbar erklärt wurden, auch im öffentlich-rechtlichen Eisenbahnrecht nicht anwendbar sind. Zum einen ergibt sich eine solche Regelung nicht aus dem Wortlaut. Zum anderen ergäbe eine solche Auslegung keinen Sinn, weil die Unanwendbarkeit nach entsprechender zivilgerichtlicher Entscheidung nicht lediglich für AGB, die in SNB enthalten sind, sondern auch für SNB gilt, weil auch sie materiellrechtlich AGB sind. Vielmehr nimmt § 10 Abs. 1 Sätze 3 und 5 i.V.m. § 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 EIBV die nicht als NBS bezeichneten AGB von der durch den vorigen Halbsatz normierten Verbindlichkeit im Sinne eines Ausschlusses einer im Belieben der Vertragsparteien stehenden Abänderbarkeit aus. Die formelle Unterscheidung von NBS und sonstigen AGB ergibt sich daraus, dass nur bestimmte AGB öffentlich-rechtlich überformt sind. NBS unterliegen gemäß § 10 Abs. 1 Sätze 3 und 5 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 und 5 EIBV sowie §§ 14e und 14f AEG öffentlich-rechtlichen Bindungen und müssen bereits gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV einen bestimmten Inhalt aufweisen. Sonstige AGB stehen aus eisenbahnregulierungsrechtlicher Sicht bezüglich ihrer Aufstellung und Änderung im Belieben eines Verwenders und unterliegen hinsichtlich der Geltung ihrer Inhalte allein der zivilgerichtlichen Kontrolle. Die nur die NBS betreffende öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit werden von § 10 Abs. 1 Sätze 3 und 5 i.V.m. Halbsatz 1 des § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV geregelt, während der zweite Halbsatz der letztgenannten Vorschrift die nicht öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfenen AGB, die sich aber in NBS befinden, von dieser öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit ausnimmt. Insoweit gilt nichts anderes als für SNB.
Vgl. dazu: Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 32 des amtlichen Abdrucks.
Dies wird bestätigt durch die
Begründung zu dem so auch in Kraft getretenen § 4 Abs. 6 EIBV a.a.O., S. 38,
wonach zwischen der verbindlichen Geltung der SNB und der sich nach allgemeinen (zivilrechtlichen) Regeln richtenden Geltung der (sonstigen) AGB unterschieden wird. Denn dort wird ausgeführt: "Durch Satz 2 wird die Verbindlichkeit der SNB angeordnet, da sonst ein geordnetes Verfahren nicht möglich wäre. Inwieweit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die in den Schienennetz-Benutzungsbedingungen enthalten sind, Vertragsbestandteil werden, richtet sich nach allgemeinen Regeln." Zum Schutz vor einem Unterlaufen der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeitserklärung der einen bestimmten Inhalt aufweisenden SNB bzw. NBS ist es erforderlich, dass diese klar von den allein dem Zivilrecht unterfallenden AGB getrennt sind. Das wird auch daraus ersichtlich, dass § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV der Umsetzung des Diskriminierungsverbots dient. Denn diese Vorschrift hat ihre Grundlage u.a. in § 26 Abs. 1 Nrn. 6 und 7 und Abs. 4 Nr. 1 AEG, wonach das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen ermächtigt worden ist, mit Zustimmung des Bundesrats die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung zu erlassen, und dient gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG der Bestimmung des Umfangs, innerhalb dessen die EIU verpflichtet sind, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen zu gewähren.
Aus diesen Gründen ist bezüglich der Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG auch Anlage 1 Klausel 6 rechtswidrig, soweit sie nicht die Öffnungszeiten dieser Serviceeinrichtungen enthält und das Verzeichnis der Dienstruhen und Ausschaltzeiten nicht übernimmt. Das folgt ferner daraus, dass diese Serviceeinrichtungen im Sinne des § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV "notwendige Folge der mit einem Betreiber der Schienenwege vereinbarten Zugtrasse" sind. Denn für die Zugtrassen sind die Öffnungszeiten so relevant, dass sie nach § 4 Abs. 2 i.V.m. Anlage 2 Nr. 3 Satz 1 und Satz 2 Buchstabe e EIBV anzugeben sind.
Vgl. Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 33 des amtlichen Abdrucks.
Die Klausel 4.7.4 ist ebenfalls rechtswidrig. Nach dieser Regelung wird wegen der zwingenden Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Schienennetzes festgehalten, dass das EVU aus vorübergehenden Unterbrechungen der Leistungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, keine Rechte herleiten kann. Die BNetzA erblickt darin zu Recht eine erhebliche Beeinträchtigung des Zugangsrechts.
Ob aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG ein vom in der selben Norm geregelten Diskriminierungsverbot unabhängiger subjektiver öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur folgt, ist in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht abschließend geklärt. Wird u.a. vertreten, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG einen subjektiven öffentlich-rechtlichen Zugangsanspruch vermittelt und sich in der Weise untergliedern lässt, dass zum einen überhaupt Zugang zu gewähren ist und zum anderen die Bedingungen der Zugangsgewährung nicht diskriminierend sind,
so Kramer in: Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Systematische Sammlung mit Erläuterung der deutschen, europäischen und internationalen Vorschriften, Loseblatt-Kommentar, Band I (Stand: 01.07.2008), A 4.1, § 14 AEG, Anm. 1 m.w.N. auch zu anderen Meinungen,
ist dies in der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, bislang entweder nicht angesprochen oder offen gelassen worden.
Ausdrücklich offen gelassen durch OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -.
Die Kammer ist der Auffassung, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG ein subjektives öffentlich-rechtliches Zugangsrecht vermittelt, das in aller Regel jedoch keine eigenständige, vom Diskriminierungsverbot unabhängige Bedeutung hat. Im Rahmen des durch § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG gewährten subjektiven Rechts auf "diskriminierungsfreie Benutzung" und in diesem Sinn auf "diskriminierungsfreien Zugang" besteht bereits denknotwendig ein Recht auf Zugang. Denn ein Recht auf Diskriminierungsfreiheit ist nicht isoliert anwendbar, weil diese Rechtsfigur sich auf einen Lebenssachverhalt - hier: den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur - beziehen muss. Dementsprechend lautet die amtliche Überschrift des § 14 AEG lediglich "Zugang zur Eisenbahninfrastruktur", ohne darin das Diskriminierungsverbot zu erwähnen. Bereits die Fassung des Regierungsentwurfs zu § 14a AEG sprach in dessen Abs. 1 sowie Abs. 2 Sätze 2 und 7 vom "Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur".
Ebenso Begründung zum Entwurf der Bundesregierung zu einem Dritten Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 10.06.2004 (RegE), BT-Drucks. 15/3280, S. 12.
Der Grund liegt im Zweck des Allgemeinen Eisenbahngesetzes, das gemäß seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 neben der Gewährleistung eines sicheren Betriebs der Eisenbahn der Gewährleistung "eines attraktiven Verkehrsangebotes auf der Schiene sowie der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen" dient, und damit sowohl einem attraktiven Verkehrsangebot als auch einem davon unabhängigen funktionierenden Wettbewerb auf der Schiene. Denn die Öffnung der Märkte ist das Ziel der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung (ABl. L 75/29 vom 15.03.2001) - im Folgenden: Richtlinie (RL) -, wie ihrem Erwägungsgrund 8 zu entnehmen ist.
Dieses (subjektive öffentlich-rechtliche) Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur besteht jedoch allein bezüglich bereits vorhandener Strukturen und ist in diesem Sinn ein Teilhaberecht. Dass der Zugang zur Eisenbahninfrastruktur immer voraussetzt, dass die Eisenbahninfrastruktur bereits vorhanden ist, ergibt sich daraus, dass sowohl bezüglich der in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG angesprochenen Eisenbahninfrastruktur als auch der zusätzlich in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG angesprochenen Schienenwege als Teilmenge,
vgl. RegE a.a.O., S. 12,
sowie der dort thematisierten Steuerungs- und Sicherungssysteme die Betreiber der Eisenbahninfrastruktur lediglich bezüglich der von ihnen "betriebenen" Eisenbahninfrastruktur verpflichtet werden. Rechte der Zugangsberechtigten an vorhandenen Strukturen sind naturgemäß durch die Kapazität begrenzt. Können solche Teilhaberechte wegen des Bezugs zur Kapazität in aller Regel in der Praxis bereits systemimmanent und deshalb auch begrifflich nicht uneingeschränkt gewährt werden, hat das aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG folgende subjektive Zugangsrecht in aller Regel auch keine eigenständige rechtliche Bedeutung, sondern ist wegen der Begrenzung des Guts, zu dem Zugang verschafft werden soll, auf rechtliche Verteilungsmechanismen angewiesen. Als solches hat § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG das Diskriminierungsverbot bestimmt. Ein vom Diskriminierungsverbot losgelöstes subjektives öffentlich-rechtliches Zugangsrecht ist danach zum einen selbst bei - bezogen auf einen konkreten Antrag eines Zugangsberechtigten - freier Kapazität für die praktisch allenfalls seltenen Fälle möglich, in denen das Diskriminierungsverbot von vornherein nicht zum Tragen kommen kann, weil aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen keine Vergleichsgruppen gebildet werden können. Bei auch in einem solchen Fall für die Bejahung eines subjektiven Rechts geforderter Anwendung eines Diskriminierungsverbots würde nämlich das mit dem Allgemeinen Eisenbahngesetz verfolgte Ziel der Marktöffnung und des Zugangs verfehlt, wenn etwa bei einer noch nicht belegten Zugtrasse oder einem noch nicht belegten Zeitraum bezüglich einer Serviceeinrichtung allein ein diskriminierungsfreier Zugang, also ein Zugang nur im Fall mehrerer Zugangspetenten unter Beachtung des Diskriminierungsverbots, eingeräumt würde, während einem einzeln auftretenden Zugangspetenten, der nicht - nämlich gegenüber einem anderen Zugangspetenten - diskriminiert werden könnte, kein Zugang einzuräumen wäre. Zum anderen ist aber auch dann eine Beeinträchtigung des Zugangsrechts ohne gleichzeitige Verletzung des Diskriminierungsverbots möglich, wenn - trotz Betreibens der Infrastruktur - die greifbare Gefahr besteht, dass sämtliche Zugangsberechtigte, etwa durch die Ausgestaltung der Nutzungsbedingungen, vom Zugang objektiv abgehalten werden oder gar abgehalten werden sollen. Denn auch dadurch wird das in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG umschriebene Ziel eines attraktiven Verkehrsangebots auf der Schiene, dem § 14 AEG dient, so auch Gerstner in: Hermes/Sellner (Hrsg.), Beck'scher AEG-Kommentar (2006), § 1 Rdnr. 8,
und damit das Allgemeine Eisenbahngesetz unterwandert. Diesem Ziel entspricht es nämlich nicht nur, die vorhandene Infrastruktur im Sinne eines Markts zu öffnen, sondern diese Infrastruktur auch nutzen zu können.
Von einem so verstandenen subjektiven Recht auf Zugang zu unterscheiden sind dagegen die in Umsetzung des Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Anhang II Nr. 1 RL in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG niedergelegten Regelungen über die zwingende Bereitstellung der Art und des Umfangs von Eisenbahninfrastrukturen und Leistungen.
Vgl. zu diesen Regelungen: Begründung zu § 2 Abs. 3a des RegE a.a.O., S. 14, zu § 14 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RegE a.a.O., S. 18, auch S. 12; Kramer a.a.O., § 14 AEG Rdnr. 20; Gerstner a.a.O., § 14 AEG Rdnr. 55 f.
Einem weiter gehenden subjektiven Zugangsrecht,
so wohl Kramer a.a.O.,
steht entgegen, dass der Zugang zur Eisenbahninfrastruktur unter dem Vorbehalt freier Kapazität steht. Können solche Teilhaberechte in der Regel bereits systemimmanent und deshalb auch begrifflich nicht uneingeschränkt gewährt werden, passt die von dem o.g. Teil der Literatur für den Zugangsanspruch herangezogene Zweistufentheorie nicht, weil es nach dieser hinsichtlich des "Ob" des Zugangs ein uneingeschränktes Recht geben müsste.
Vgl. dazu Gerstner a.a.O., § 14 Rdnr. 78 S. 452.
Deshalb bezieht sich diese Theorie nicht auf durch (abstrakt-generelle) Normen gewährte subjektive Zugangsrechte, sondern auf den Zugang als eine (konkret-individuelle) Entscheidung einer Behörde im Einzelfall über den Antrag eines Petenten. Dabei ist über die zweite Stufe des "Wie" im Gegensatz zur ersten nicht zwingend nach dem öffentlichen Recht zu entscheiden, sondern kann gegebenenfalls nach dem Privatrecht entschieden werden. Letzteres kommt im Rahmen des hier insoweit allein in Rede stehenden § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG (die gemäß § 14 Abs. 6 AEG die Rechtspositionen aus § 14 Abs. 1 AEG umsetzenden privatrechtlichen Verträge spielen für die Frage, welche öffentlich-rechtlichen Rechtspositionen aus § 14 Abs. 1 AEG folgen, keine Rolle) indes nicht in Betracht, weil § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG eine öffentlich-rechtliche Norm ist. Demgemäß ist auch das in dieser Norm niedergelegte Diskriminierungsverbot eine öffentlich-rechtliche Rechtsfigur, die deshalb sowohl im Rahmen des "Ob" als auch im Rahmen des "Wie" eines aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG folgenden öffentlich-rechtlichen Zugangsanspruchs (dessen privatrechtliche Ausgestaltung erst in den Blick zu nehmen ist, wenn das "Ob" und das "Wie" des öffentlich-rechtlichen Zugangsanspruchs positiv geklärt ist) zu beachten ist, soweit diese Stufen überhaupt unterschieden werden können. Letzteres ist nämlich bei mehreren Anträgen auf zeitgleichen Zugang zu einer einzigen Einrichtung bzw. zu einer ihrer abgrenzbaren Einheiten von vornherein nicht möglich, weil diese zur selben Zeit nur von einem Petenten belegt werden können.
So auch Gerstner a.a.O. Rdnr. 78 S. 451f.
Das nach allem aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG folgende Zugangsrecht wird durch die von der BNetzA beanstandete Klausel 4.7.4 unabhängig vom Diskriminierungsverbot verletzt, weil sie das Zugangsrecht schwer und damit rechtswidrig beeinträchtigt. Es besteht nämlich die Gefahr einer Aushöhlung des Zugangsrechts, weil die Klausel öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Grundsätze so weit außer Acht lässt, dass sie objektiv einen wirtschaftlich abschreckenden Effekt hat.
Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG beabsichtigt das Gesetz u.a. die Sicherung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene sowohl bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen als auch bei dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen. Dazu sind gemäß § 14 Abs. 6 AEG privatrechtliche Vereinbarungen zwischen EIU und den Zugangsberechtigten erforderlich. Diese werden durch die gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV vom EIU zwingend aufzustellenden NBS flankiert. Da sie gemäß § 10 Abs. 1 Sätze 3 und 5 i.V.m. § 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 EIBV für die Beteiligten verbindlich und einer Änderung oder Aufhebung vorbehaltlich einer auf den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur bezogenen rechtlichen Prüfung durch die Regulierungsbehörde gemäß §§ 14e und 14f AEG entzogen sind, dienen sie dem (diskriminierungsfreien) Zugang zum Schienennetz. Dessen Verweigerung in Form (beabsichtigter) Ablehnungen ist nach §§ 14d Satz 1 Nr. 3 i.V.m. 14e Abs. 1 Nr. 1 AEG einer regulierungsbehördlichen Prüfung vorbehalten. Dagegen ist Klausel 4.7.4 auf das Unterlaufen dieses gesetzlichen Systems gerichtet, weil sie darauf abzielt, einen Vertragsschluss ohne Einschaltung der Regulierungsbehörde gegebenenfalls einseitig zu Lasten von Zugangsberechtigten völlig ins Leere laufen zu lassen, wobei zudem die NBS der Klägerin nicht die Frage der Gegenleistung regeln. Damit verstößt das in Klausel 4.7.4 niedergelegte einseitige Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zugleich gegen elementare zivilrechtliche Grundsätze. Die Einräumung eines einseitigen, nicht lediglich die Ausgestaltung der Leistungspflicht (das "Wie"), sondern für eine gewisse Dauer (nach der Klausel: vorübergehend) die Leistungspflicht als solche (das "Ob") erfassenden und damit eines umfassenden Leistungsbestimmungsrechts der Klägerin ist nämlich auf einen Ausschluss wesentlicher Vertragsbestandteile in Form des Gebrauchs, des gebrauchsfähigen Zustands und der Nutzungsdauer bzw. der Leistungserbringung gerichtet. Der Gegenstand der gemäß § 14 Abs. 6 AEG erforderlichen privatrechtlichen Vereinbarungen zwischen EIU und den Zugangsberechtigten ist u.a. die Erbringung konkreter Leistungen bzw. - wie etwa bei Abstellgleisen - die Gebrauchsfähigkeit oder ein davon abweichender, auch insoweit konkret umschriebener Zustand. Entgegen der Meinung der Klägerin stehen die Verträge u.a. über die in ihren Serviceeinrichtungen zu erbringenden Leistungen nicht gleichsam unter dem allgemeinen Vorbehalt baubedingter Abweichungen der Infrastruktur vom vertraglich vereinbarten Standard. Abgesehen davon, dass es bei solchen Verträgen nicht um die Zugrundelegung des Zustands ihrer gesamten Infrastruktur gehen kann, weil allgemeine Erwartungen an den Gesamtzustand der Infrastruktur nicht Gegenstand des auf eine bestimmte Nutzung einer Serviceeinrichtung bezogenen Vertrags sind, können auch lediglich allgemein für möglich erachtete, auf eine Serviceeinrichtung bezogene Umstände, etwa in Form eines möglicherweise eintretenden Bauerfordernisses, nicht Grundlage eines Vertrags sein. Dafür geben weder die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze noch die Materialien zu den eisenbahnrechtlichen Normen etwas her. Vielmehr ergibt sich aus ihnen gerade umgekehrt, dass Verträge die notwendigen Inhalte regeln müssen. Dazu gehören die wesentlichen Vertragsbestandteile. Wesentliche Bestandteile eines auf Serviceeinrichtungen bezogenen Vertrags sind u.a. die Zuweisung zu einer Serviceeinrichtung, deren Nutzung und die Nutzungsdauer bzw. die dort zu erbringenden Leistungen sowie die darauf bezogenen Entgelte. Diese Vereinbarungen haben jeweils vor Umsetzung des Vertrags, also bei Vertragsschluss zu erfolgen. Dabei müssen sämtliche Vereinbarungen konkret sein, weil vertragliche Vereinbarungen sich deshalb nur auf konkrete Umstände und die darauf aufbauenden konkreten Rechte und Pflichten beziehen können, damit die sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten notfalls vollstreckbar sind. Daraus folgt, dass die konkrete Beschaffenheit der jeweiligen Serviceeinrichtung bzw. die dort konkret zu erbringenden Leistungen nur in dem Umfang (übereinstimmend vereinbarter) Vertragsinhalt werden kann, wie sie beiden Vertragsparteien bei Vertragsschluss bekannt ist. Demnach sind die Serviceeinrichtungen bzw. die dort möglichen Leistungen im übereinstimmend vereinbarten Umfang zur Nutzung bereitzustellen bzw. zu erbringen. Ist im Vertrag vereinbart, dass, wann, wie lang und welche Bauarbeiten in einer Serviceeinrichtung, durchgeführt werden, ggf. mit der Folge, dass Leistungen nicht erbracht werden können, sind diese konkreten Umstände Vertragsinhalt. Sind Beeinträchtigungen bekannt oder Arbeiten in der Serviceeinrichtung beabsichtigt, müssen diese nach den obigen Darlegungen gegebenenfalls offen gelegt werden, um zum Vertragsinhalt gemacht werden zu können. Werden dem Vertrag solche konkreten Umstände nicht zugrunde gelegt, kommt er bezüglich der Nutzung einer konkreten, in einem gebrauchsfähigen Zustand befindlichen Serviceeinrichtung über die gesamte Vertragslaufzeit bzw. bezüglich der vereinbarten Leistung zustande. Eine vertragliche Einbeziehung eines davon abweichenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechts durch die beanstandete Klausel der NBS findet gerade nicht statt, weil es hier gerade darum geht, ob eine solche Klausel überhaupt in die NBS aufgenommen und auf diesem Wege für die (künftigen) Vertragsparteien zum verbindlichen Vertragsbestandteil gemacht werden kann.
Bereits aufgrund dieser unzulässigen Grundkonstellation verstößt auch ein damit zugleich untrennbar einhergehender umfassender Ausschluss von Sekundäransprüchen wie Schadensersatzansprüchen gegen das Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.
Vgl. zu den vorstehenden Gesichtspunkten: Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 - (zu SNB).
Dadurch besteht die Gefahr einer Abschreckung Zugangsberechtigter, weil die Klausel dem Versuch der Legitimation dient, sie über die nach der Klausel möglichen Einschränkungen bis hin zu einem zeitweisen Entfallen der vertraglichen Leistungspflichten der Klägerin so im Unklaren zu lassen, dass weder mit einer Erfüllung ihrer vertraglichen Ansprüche noch mit Sekundäransprüchen wie Minderung oder Schadensersatz - im wahrsten Sinne des Wortes - "gerechnet" werden kann. Die Klausel 4.7.4 verstößt unabhängig davon zudem gegen das von der BNetzA zur Begründung ihrer Beanstandung selbstständig angeführte, aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV folgende Diskriminierungsverbot. Diese Vorschriften enthalten einen eigenständigen eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsbegriff, der dem Gleichheitsbegriff des Art. 3 Abs. 1 GG entspricht. Eine Diskriminierung liegt dann vor, wenn EVU beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden. Der Begriff der Diskriminierung orientiert sich am in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG formulierten Ziel, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene beim Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen sicherzustellen. Die Auslegung der nationalen Vorschriften wird auch bestimmt von der bereits oben genannten europarechtlichen Richtlinie und insbesondere von ihrem Erwägungsgrund 11, nach dem bei den Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht diskriminierender Zugang geboten werden und soweit wie möglich angestrebt werden sollte, den Bedürfnissen aller Nutzer und Verkehrsarten gerecht und in nicht diskriminierender Weise zu entsprechen (vgl. auch Erwägungsgründe 5, 46, und 49 sowie Art. 5 Abs. 1 Satz 1 RL).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -.
Vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Diskriminierungsverbots ist es nicht geboten, eine Diskriminierung erst dann anzunehmen, wenn das beanstandete Verhalten die Missbrauchsgrenzen überschreitet, d. h. auf Willkür oder wirtschaftsfremden unternehmerischen Entscheidungen beruht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.08.2007 - 13 A 108/07 -.
Das Diskriminierungsverbot verlangt grundsätzlich, dass im Hinblick auf die Bedingungen des Zugangs zu Leistungen formale Gleichheit gewahrt wird. Indessen ist nicht allein auf den Gesichtspunkt der formalen Gleichheit abzustellen, denn anderenfalls könnte allen EVU der Zugang gleichermaßen verwehrt werden und eine Diskriminierung der Wettbewerber des EIU läge aus Gründen einheitlicher Behandlung nicht vor. Deshalb sind beispielsweise die über einen Konzern mit einem EIU verbundene EVU als eine Vergleichsgruppe zu bestimmen und die Wettbewerber als andere Vergleichsgruppe.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -, unter Verweis auf Serong, N&R 2009, 108 (111 ff.).
Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann schon Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 -.
Insoweit ist auch eine versteckte Diskriminierung relevant, als eine Diskriminierung für den Fall denkbar ist, dass eine Regelung in den Nutzungsbedingungen theoretisch zwar für alle EVU gleich gilt, faktisch aber unterschiedlich wirkt, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen unzumutbar beim Infrastrukturzugang behindert, das andere Unternehmen aber nicht. Das daraus resultierende Transparenzgebot ist Ausfluss des Diskriminierungsverbots und besagt, dass u.a. SNB bei ihrer tatsächlichen Anwendung EVU nicht im Vergleich zu anderen EVU infolge von Intransparenzen beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur benachteiligen dürfen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22.07.2009 - 13 B 830/09 -, vom 15.02.2008 - 13 B 2091/07 - und vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -.
Allerdings setzt ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot infolge Transparenzmangels eine greifbare, wesentliche Behinderung eines EVU beim angestrebten Netzzugang voraus. Dazu reicht eine lediglich denkbare oder eine tatsächliche, aber im Praxisbetrieb leicht überwindbare Unklarheit nicht aus und berechtigt noch nicht zum hoheitlichen Einschreiten nach § 14e AEG.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -.
Im Rahmen der nach § 14e AEG erfolgenden Vorab-Kontrolle der Regulierungsbehörde ist nämlich zu berücksichtigen, dass sie eine Rechtskontrolle über die Einhaltung eisenbahnrechtlicher Infrastruktur-Zugangsvorschriften ist. Die Fokussierung auf das Eisenbahnrecht gebietet dabei zumindest eine Zurückhaltung der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung von durch Nutzungsbedingungen aufgeworfenen typischen zivilrechtlichen Streitfragen, deren Klärung den Zivilgerichten vorbehalten ist, sowie bei der hoheitlichen Durchsetzung ihrer zivilrechtlichen Wertung, zumal in einem solchen Fall auf Grund der Mechanismen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung ein rechtzeitiger und damit effektiver zivilgerichtlicher Rechtsschutz zumindest erschwert wird. Insoweit sind das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot schon generell keine Instrumente, um letztlich jede, an sich zivilgerichtlicher Kontrolle unterliegende Rechtsfrage oder Frage der Auslegung und/oder der Wirksamkeit vertraglicher Regelungen zum Gegenstand eines Widerspruchs nach § 14e AEG zu machen. Ferner folgt aus der Kann-Regelung des § 14e Abs. 1 AEG, das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot nicht über Gebühr zu strapazieren. Wie bei allen vorformulierten Regelwerken ist auch den fraglichen Nutzungsbedingungen immanent, dass sie nicht im Vorhinein allen Eventualitäten Rechnung tragen können und insoweit das Risiko der Lückenhaftigkeit und teilweisen Unklarheit in sich tragen. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand auch allen jeweils Beteiligten bewusst ist. Nicht jede gleichsam marginale oder nur theoretische, fern liegende Gefahr einer Diskriminierung oder Regelungsunklarheit auf Seiten eines EVU oder eine in der Realität der Geschäftstätigkeiten in zumutbarer Weise problemlos durch Nachfrage behebbare Unklarheit gibt deshalb Anlass für ein hoheitliches Einschreiten in Form des Widerspruchs. Dies gilt erst recht für vermeintliche Schwächen und Mängel in der Formulierung, die sich im Geschäftsalltag regelmäßig nicht als Problem darstellen. Hält die Behörde in einem solchen Fall gleichwohl einen Widerspruch für notwendig, bedarf das der substantiierten Begründung der Notwendigkeit, die über die generelle Begründung hinausgehen muss, ein EVU könne durch die Regelung am Zugang zur Infrastruktur gehindert oder im Wettbewerb beeinträchtigt werden. Dagegen führte die Heranziehung des Diskriminierungsverbots und des Transparenzgebots zur Beanstandung nahezu jeder den Zugangsberechtigten nicht günstigen Nutzungsbedingung zu einer unakzeptablen Überdehnung und Überstrapazierung beider Prinzipien.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -.
Die Regulierungsbehörde muss allerdings im Zuge der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG in der Lage sein, beurteilen zu können, ob sachwidrige Ungleichbehandlungen deshalb strukturell bedingt sind, weil NBS im Regelwerk keine Entscheidungskriterien benennen, an Hand derer die Zugangsvoraussetzungen verlässlich bestimmbar wären. Derartig weit reichende Entscheidungsspielräume zeichnen vielmehr eine sich anschließende sachwidrige Ungleichbehandlung der Nutzer von Schienenwegen vor. In einem solchen Fall bestehen versteckte Ungleichbehandlungen, die zwar formal unterschiedslos für jeden Zugangsberechtigten gelten, tatsächlich aber zu unterschiedlicher Behandlung führen, weil sie dem EIU einen weit reichenden Entscheidungsspielraum zubilligen und nicht hinreichend klar formuliert sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 - (zu Entgeltnutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen).
Entsprechendes gilt für eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung, weil eine Diskriminierung auch vorliegen kann, wenn Ungleiches ohne sachlichen Grund gleich behandelt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.08.2009 - 13 B 922/09 -; a.A.: Gerstner a.a.O., § 14 AEG Rdnr. 79.
An den oben dargelegten Maßstäben gemessen verstößt Klausel 4.7.4 deshalb gegen das Diskriminierungsverbot sowie gegen das daraus abgeleitete Transparenzgebot, weil es mangels Eingrenzung der nach der Klausel relevanten Bauarbeiten an der Infrastruktur aus strukturellen Gesichtspunkten greifbare Anhaltspunkte dafür gibt, dass die der Klägerin mit dieser Klausel eröffneten Freizeichnungen Zugangsberechtigte von einem Abschluss von Verträgen zur Nutzung von Serviceeinrichtungen bzw. zur dortigen Leistungserbringung durch die Klägerin abhalten können. Das gilt für kleinere und deshalb nicht marktmächtige EVU sowie insbesondere im Vergleich der EVU des Konzerns, dem die Klägerin angehört, und anderen EVU, die strukturell mangels Konzernzugehörigkeit nicht so rasch vor Vertragsschluss einen Überblick über etwaige anstehende Bauarbeiten und daraus resultierende Kapazitätsengpässe bzw. nach Vertragsschluss Kenntnis von diesen Umständen erhalten können wie die konzernangehörigen EVU.
Klausel 5.2 Satz 2, wonach Abweichungen von der vereinbarten Nutzung insbesondere aufgrund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen, unabwendbaren Ereignissen und Arbeitskampfmaßnahmen im Bereich der Vertragspartner sowie anderer Eisenbahnunternehmen, die nach Satz 1 im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos liegen, jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners gehen und diesen nicht zur Verweigerung oder Einschränkung seiner vertraglichen Rechte und Pflichten berechtigen, sofern nicht die Vertragsparteien etwas anderes vereinbaren, ist ebenfalls aus den von der BNetzA im angefochtenen Ausgangsbescheid dargelegten Gründen rechtswidrig. Auch diese Klausel verstößt aus den zu Klausel 4.7.4 genannten Gründen gegen das Recht auf Zugang zur Infrastruktur bzw. gegen das Diskriminierungsverbot; bezüglich Letzterem ist der vollständige Ausschluss von Rechten der Vertragspartner nämlich, worauf die BNetzA zu Recht hingewiesen hat, angesichts des in § 24 Abs. 1 EIBV normierten Anreizsystems sachlich nicht gerechtfertigt. Denn gerade die von der Klausel ebenfalls erfassten Betriebsstörungen, die aus der Sphäre der Klägerin herrühren, sind ein Hauptkriterium im Rahmen des Anreizsystems, das durch den Ausschluss dieses Kriteriums nahezu vollständig ausgehöhlt würde.
Vgl. Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 39 oben des amtlichen Abdrucks (zu § 21 Abs. 1 EIBV).
Die Öffnung für anderweitige Vereinbarungen in Klausel 5.2 Satz 2 Halbsatz 2 verletzt aus den Gründen des
Beschlusses des OVG NRW vom 28.01.2008 - 13 B 2025/07 -, S. 7 des amtlichen Abdrucks (zu einer vergleichbaren Klausel)
das Diskriminierungsverbot, das für die durch die genannte Klausel ebenfalls potentiell betroffenen Entgelte durch § 24 Abs. 4 EIBV konkretisiert wird. Denn eine solche Individualabreden-Klausel ist bereits strukturell auf ein Diskriminierungspotential angelegt.
Klausel 4.7.2, nach der die Klägerin berechtigt ist, die Kapazität ihrer Serviceeinrichtungen für Instandhaltungszwecke bzw. für größere, über einen längeren Zeitraum andauernde Baumaßnahmen mit erheblichen Auswirkungen für den Zugverkehr im Rahmen der Netzfahrplanerstellung einzuschränken, wobei die jeweiligen Maßnahmen dem Zugangsberechtigten mitzuteilen sind, ist von der BNetzA ebenfalls zutreffend als rechtswidrig erachtet worden. Diese Klausel räumt ohne Aufnahme der Kriterien der Angemessenheit und Zumutbarkeit gegenüber den Zugangsberechtigten, die bereits einen Nutzungsvertrag geschlossen haben, der Klägerin ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für eine gewisse Zeitspanne ein. Insoweit gelten die obigen Erläuterungen zu Klausel 4.7.4 hinsichtlich der Unvereinbarkeit mit den elementaren zivilrechtlichen Grundsätzen und einer daraus resultierenden schweren Beeinträchtigung des Zugangsrechts gleichermaßen. Mit der von der BNetzA vorgegebenen Modifizierung der bislang ausschließlich die Interessen der Klägerin umsetzenden Klausel wird deren Interesse ausreichend Rechnung getragen.
Anlage 1 Klausel 2 Satz 1, wonach die Klägerin Zugbildungsanlagen anbietet, die der Auflösung, Bildung und Behandlung mit Wagenaustausch von Güterzügen dienen, verstößt mangels vollständiger Beschreibung der Infrastruktur gegen das Diskriminierungsverbot, weil sie ein greifbares Diskriminierungspotential birgt: Sind Zugbildungsanlagen auch für Reisezüge vorgesehen, müssen sie neben den Güterzügen auch benannt werden, weil sich anderenfalls der Eindruck aufdrängt, es gäbe nur Zugbildungsanlagen für Güterzüge. Dadurch könnten EVU, die Reisezüge bewegen, von vornherein von einer Anfrage bezüglich der Nutzung einer Zugbildungsanlage abgehalten werden. Dagegen haben EVU, die Schwesterunternehmen der Klägerin sind, von der Bedeutung dieser Klausel Kenntnis, wie der Umstand verdeutlicht, dass die Bedeutung der Klausel für die aus der Holding der Klägerin stammenden Prozessbevollmächtigten der Klägerin offensichtlich ist.
Die Klausel 1.1.1 verletzt das Transparenzgebot, indem sie lediglich Zugangsberechtigte gemäß §§ 14 Abs. 2 und 32 Abs. 1 AEG aufführt. Damit erweckt sie den Eindruck, dass Zugangsberechtigte im Sinne des § 14 Abs. 3 AEG nicht erfasst seien. Dieser Eindruck verdichtet sich aus strukturellen Gründen zu einer Diskriminierung, weil diese Klausel die Eingangsklausel für die "Grundsätze des Vertragsverhältnisses" ist und deshalb Zugangsberechtigte im Sinne des § 14 Abs. 3 AEG von einer Nutzungsnachfrage Abstand nehmen können.
Zu Recht hat die BNetzA ferner ausgeführt, dass die die Sicherheitsleistungen betreffende Klausel 7.5.1 rechtswidrig ist, weil sie keine Ausnahme bezüglich der durch § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV von Sicherheitsleistungen ausgenommenen Zugangsberechtigten des § 14 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 AEG beinhaltet. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass dies bereits unmittelbar aus der Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV hervorgeht. Zum einen müssen NBS gesetzliche und verordnungsrechtliche Vorschriften umsetzen. Zum anderen dürfen NBS zu diesen Vorschriften nicht im Widerspruch stehen. Dabei ist es unerheblich, ob dies der Fall ist aufgrund ausdrücklicher entgegenstehender Regelungen oder aufgrund von Regelungen, die den Eindruck erwecken, dass sie auch für Fallgestaltungen gelten, die bereits kraft Gesetzes oder einer Verordnung von einer solchen Klausel-Regelung nicht erfasst werden dürfen.
Auch Klausel 4.3.1 verstößt gegen das Diskriminierungsverbot. Soweit nach dieser Klausel das eingesetzte Personal des EVU die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen muss, ist sie nämlich strukturell in erster Linie an ausländische EVU im Sinne des § 14 Abs. 3 AEG gerichtet und diskriminiert ihren Zugang zur klägerischen Eisenbahninfrastruktur. Denn deren Nutzung ist in Bezug auf die Betriebssicherheit nicht darauf angewiesen, dass das gesamte eingesetzte Personal des EVU Deutsch vollständig beherrschen muss. Das ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Eisenbahn- Bau- und Betriebsordnung (EBO), der die für die Betriebssicherheit zuständigen Betriebsbeamten enumerativ und abschließend,
vgl. Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Mallikat, Kommentar zur Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung, 5. Aufl. (2006), § 47 Rdnr. 4,
aufführt.
Vgl. auch Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 47 des amtlichen Abdrucks (zu einer identischen Klausel in SNB).
Abgesehen davon, dass sich aus der Klausel jedenfalls nicht ausdrücklich ergibt, dass sie nur das Personal des Zugangsberechtigten mit Außenkontakt zur Klägerin betrifft, trägt der diesbezügliche Einwand der Klägerin deshalb nicht, weil dadurch auch der nicht für die Vertragsbeziehung erforderliche Außenkontakt erfasst würde.
Die Beklagte hat vorliegend auch das ihr nach § 14e AEG eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Die BNetzA war hinsichtlich der unter I. dieses Urteils behandelten Klauseln nicht aus Gründen des "sparsamen Umgangs" mit dem Instrument des Widerspruchs nach § 14e AEG gehalten, von einem Widerspruch abzusehen. Zwar ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -,
bei der nach § 14e AEG zu treffenden Ermessensentscheidung deshalb eine gewisse Zurückhaltung geboten, weil die NBS, denen widersprochen wurde, nicht in Kraft treten können. Dies bedeutet zur Überzeugung der Kammer jedoch nicht, dass damit etwa gemeint wäre, dass regelmäßig von einem Widerspruch abgesehen werden müsste und nur in Ausnahmefällen ein Widerspruch nach § 14e AEG rechtlich zulässig wäre. Wenn der Gesetzgeber eine derartige Ermessensausübung gewollt hätte, hätte er diese im Gesetz vorgeben müssen. Auch bedeutet dies nicht, dass nur ganz gravierende Verstöße gegen das Eisenbahnrecht einen Widerspruch rechtfertigen. Vielmehr ist das vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen formulierte Zurückhaltungsgebot dahin zu verstehen, dass sich die BNetzA bei der Ermessensentscheidung nach § 14e AEG der Schärfe der Sanktion bewusst sein und ihre Entscheidung im Hinblick auf diese Sanktion rechtfertigen muss. Ferner sind in die Erwägungen der Behörde, ob sie von dem Mittel des Widerspruchs Gebrauch macht, alle relevanten Gesichtspunkte einzustellen. Vor allem muss die Abwägung auf die konkret beanstandete Regelung der NBS bezogen sein und erkennen lassen, aus welchen Gründen widersprochen wird. Dazu reicht es weder aus, die Unvereinbarkeit mit Eisenbahnrecht aufzuzeigen und zu formulieren, die BNetzA widerspreche daher der betreffenden Klausel und verpflichte das EIU zur Anpassung, noch lediglich allgemeine Ausführungen zum Ermessen oder zu Sinn und Zweck des Diskriminierungsverbots und Transparenzgebots zu machen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.02.2008 -13 B 2092/07 -.
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung der BNetzA, den genannten Klauseln zu widersprechen, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat ausdrücklich Ermessenserwägungen angestellt. Diese verweisen zwar - zu Recht - auf die Rechtswidrigkeit der Klauseln, die potentielle Betroffenheit sämtlicher Zugangsberechtigter und die durch § 14e AEG eingeräumte Möglichkeit, Rechtsverstöße frühzeitig zu unterbinden; damit sind zumindest zugleich die dem Ermessen vorgelagerten Tatbestandsmerkmale bzw. die gesetzliche Systematik einer Vorab-Kontrolle von NBS beschrieben. Unabhängig davon, dass die BNetzA aus Sicht der Kammer dabei zu Recht auf die gesetzgeberische Zielsetzung der Sicherung eines wirksamen Wettbewerbs abgehoben hat, beschränken sich die angefochtenen Bescheide indes nicht auf diesen Gesichtspunkt. Vielmehr hat die BNetzA zusätzlich - wenn auch unter dem Gesichtspunkt einer vorbehaltenen nachträglichen Prüfung der in der Vorab-Prüfung nicht beanstandeten Klauseln, aber inhaltlich zwingend mit der erfolgten Beanstandung zusammenhängend - darauf abgestellt, dass die beanstandeten Klauseln ohne weitere rechtliche Prüfung beanstandet werden konnten, sowie auf die der Klägerin kurzfristig mögliche und zumutbare Anpassung der Klauseln gemäß den Vorgaben der BNetzA. Damit stellt sie in ihr Ermessen bezüglich des in Ziffer 1 des angefochtenen Ausgangsbescheids erfolgten Widerspruchs zugleich die unter Ziffer 2 des Bescheids enthaltene Änderungsverpflichtung ein. Auch das ist nicht zu beanstanden, weil die Änderungsverpflichtung systematisch eng mit dem Widerspruch zusammenhängt, wie im den Beteiligten bekannten
Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 18 bis 22 des amtlichen Abdrucks,
erläutert worden ist. Die darauf bezogenen Ermessenserwägungen der BNetzA, auf diese Weise ein milderes Mittel als die anderenfalls absehbare, die wirtschaftliche Planungssicherheit der Klägerin stärker beeinträchtigende nachträgliche Kontrolle gemäß § 14f AEG anzuwenden sowie zugleich dafür zu sorgen, dass ein vollständiges Regelwerk gemäß den eisenbahnrechtlichen Vorgaben rechtzeitig in Kraft treten kann, sind nicht zu beanstanden. Sie sind rechtmäßig, systemgerecht, praktisch umsetzbar und berücksichtigen nicht nur in abgewogener Weise die Interessen der Klägerin, sondern auch diejenigen potentieller Zugangspetenten an einem rechtzeitig in Kraft tretenden Regelwerk als verlässliche Grundlage ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten. Ferner hat die BNetzA in ihre Ermessenserwägungen zu den Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids mittelbar - nämlich innerhalb der Erwägungen zu Ziffer 3 des Bescheids zu den in der klägerischen Anlage 2 enthaltenen Entgeltgrundsätzen - berücksichtigt, ob der der Klägerin zur Umsetzung der Vorgaben verbleibende Zeitraum zu kurz bzw. noch ausreichend bemessen war und dass die Marktbeteiligten auf eine verlässliche Planung angewiesen sind. Die Gesamtwürdigung all dieser Gesichtspunkte durch die BNetzA ist nicht zu beanstanden, allerdings wegen der teilweise lediglich mittelbaren Herleitung aus den seitenlangen Begründungen auch zu anderen Ziffern des angefochtenen Ausgangsbescheids nur gerade noch hinreichend ersichtlich.
Soweit das in Ziffer 4 des Ausgangsbescheids angedrohte Zwangsgeld sich auf die oben erörterten, in Ziffer 2 des Ausgangsbescheids in Bezug genommenen Klauseln erstreckt, ist auch dieses nicht zu beanstanden.
II. Die Kammer merkt vorsorglich an, dass die Ausführungen der BNetzA von S. 28 Abs. 3 letzter Satz bis zum Ende des ersten Absatzes auf S. 29 des angefochtenen Ausgangsbescheids zu Anlage 1 Klausel 5 als reine Hinweise nicht zum Regelungsgegenstand der angefochtenen Bescheide gehören. Dasselbe gilt für die Anmerkungen der BNetzA zu Anlage 1 Klausel 6 bezüglich fehlender Informationen der mit dem DB-Konzern konkurrierenden Wettbewerber über das Verzeichnis der Dienstruhen und Ausschaltzeiten sowie der Verpflichtung der EIU, den Zugangsanspruch zu Serviceeinrichtungen grundsätzlich uneingeschränkt ganztätig zu gewährleisten, weshalb insbesondere letzterer Frage auch unter Einbeziehung der
Begründung zu § 3 EIBV a.a.O., S. 36 Abs. 2,
hier nicht weiter nachzugehen ist.
Auch die von der BNetzA in der Begründung des Ausgangsbescheids beanstandete Klausel 5.1.1 nimmt an dessen Regelungsgehalt nicht teil, weil diese Klausel nicht vom Tenor des Ausgangsbescheids erfasst wird. Eine entsprechende Auslegung des Ausgangsbescheids anhand seiner Begründung kommt nicht in Betracht, weil sich dies aufgrund der dort abgehandelten Beanstandungen sowie bloßen Zweifel und reinen Hinweise bezüglich einer insgesamt großen Anzahl von Klauseln nicht mit der für eine Vollstreckung notwendigen Sicherheit erkennen lässt. Das geht indes kostenmäßig nach dem Rechtsgedanken des § 155 Abs. 4 VwGO zu Lasten der Beklagten. Im Übrigen wäre eine entsprechende Beanstandung als Teil des Regelungsgehalts des Ausgangsbescheids aufzuheben gewesen, weil der Klausel kein greifbares Diskriminierungspotential innewohnt. Die eher auf Trassennutzungen abzielenden Formulierungen sind zwar unsorgfältig, lassen aber wegen des alleinigen Bezugs der NBS zu Serviceeinrichtungen leicht erkennen, was gemeint ist.
Dasselbe gilt hinsichtlich der Überschrift der Anlage 1. Diese ist zwar nicht im Tenor des angefochtenen Ausgangsbescheids aufgeführt, in dessen Begründung aber mit Anmerkungen der BNetzA versehen, von denen in sprachlicher Hinsicht indes nicht klar ist, ob es sich bei der vorgeschlagenen Ergänzung "mit Ausnahme der Wartungseinrichtungen" um eine förmliche Beanstandung oder lediglich um einen unverbindlichen Vorschlag handelt. Insoweit weist die Kammer aber vorsorglich darauf hin, dass reine Fragen der Übersichtlichkeit nicht Gegenstand der eisenbahnrechtlichen Regulierung sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, S. 7 des amtlichen Abdrucks.
III. Dagegen waren die angefochtenen Bescheide im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Die insoweit den Ziffern 1 und 2 des Ausgangsbescheids in der Fassung des Widerspruchsbescheids zugrunde liegenden Klauseln sind eisenbahnrechtskonform, weshalb es keine Grundlage für einen darauf bezogenen Widerspruch, eine diesbezügliche Änderungsverpflichtung und eine auf Letztere bezogene Zwangsgeldandrohung gibt. Die Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Sätze 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 3.5.1, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.1, 7.5.2, Anlage 1 Klauseln 5 und 6 sowie Anlage 3 Klauseln 1.2, 3.1 Abs. 3 Satz 1, 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4 verstoßen nämlich entgegen der Auffassung der BNetzA nicht gegen Normen, die den Inhalt von NBS regeln, gegen das aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG folgende Diskriminierungsverbot, auch nicht in Form unkonditionierter unternehmerischer Spielräume oder des Transparenzgebots, gegen ein vom Diskriminierungsverbot unabhängiges Zugangsrecht bzw. gegen andere spezielle eisenbahnregulierungsrechtliche oder sonstige eisenbahnrechtliche Normen.
Anlage 1 Klausel 5 ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, wenn die Internetseite, die die Beschreibungen der einzelnen Serviceeinrtichtungen enthalten, nicht ständig funktioniert. Vorbehaltlich der Prüffähigkeit durch die BNetzA ist diese Frage - nicht anders als hinsichtlich der Veröffentlichung der NBS selbst - nicht Gegenstand der inhaltlichen Prüfung gemäß §§ 14e und 14f AEG, sondern unterfällt als rein tatächlicher Umstand allein dem Anwendungsbereich des § 14c Abs. 1 AEG.
Klausel 1.4.1 braucht keinen Hinweis zu enthalten, dass Inhalte des Internets, auf die sie Bezug nimmt, Inhalte der NBS sind. Das ergibt sich bereits aus der Verweisung selbst, weshalb die BNetzA entsprechende Beanstandungen anderer Klauseln zu Recht aufgehoben hat.
Die Beanstandung der BNetzA bezüglich der Klausel 1.4.1, soweit sie auf eine Pflicht zur "umfassenden" Leistungsbeschreibung in den NBS selbst gerichtet ist, ist insoweit rechtswidrig, als sie sich auf Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme, Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen sowie auf Häfen bezieht. Denn aus den eingangs unter I. erfolgten Erläuterungen ergibt sich, dass die Leistungsbeschreibung für Serviceeinrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 3c Nrn. 1 und 8 AEG geringeren Anforderungen als die nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV erforderliche Leistungsbeschreibung für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3 c Nrn. 2 bis 6 AEG unterliegt und die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG nochmals vermindert sind.
Dasselbe gilt für die auf das Fehlen von Angaben zu Öffnungszeiten und das Fehlen des Verzeichnisses der Dienstruhen und Ausschaltzeiten bezogene Beanstandung der Anlage 1 Klausel 6, soweit sie mangels Einschränkung auch Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 1, 7 und 8 AEG betrifft.
Aus diesen Gründen ist auch die mangels jeglicher Einschränkung in der Weise zu verstehende Beanstandung der BNetzA, Anlage 3 Klausel 1.2 müsse selbst umfassend Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistungen aufführen, zu weit gehend.
Anlage 1 Klausel 5 bedarf keiner genauen Beschreibung, welche Ausstattungsmerkmale die einzelnen Serviceeinrichtungen aufweisen. Das folgt aus den eingangs unter I. genannten Gründen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV sind Informationen nicht zu den Einrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG, sondern zu den mit dem Zugang verbundenen Leistungen wesentlich. Dasselbe gilt bezüglich der gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV für sämtliche Serviceeinrichtungen unverzichtbaren Mindestinhalte.
Die Beanstandung der BNetzA zu Anlage 3 Klauseln 6.1, 6.2 Satz 2 und 6.4, sie enthielten trotz freiwilliger Aufnahme einiger Entgeltgrundsätze zur Vergütung, zu Standplatzmieten und Stornierungsentgelten nicht sämtliche erforderlichen Entgeltgrundsätze und seien deshalb durch einen Verweis auf die Liste der Entgelte zu ergänzen, hat keine eisenbahnregulierungsrechtliche Grundlage. Aus dem bereits erläuterten und von der BNetzA zu Recht herangezogenen Umkehrschluss aus § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV ergibt sich, dass für Wartungseinrichtungen keine Entgeltgrundsätze in die NBS aufzunehmen sind, soweit sie nicht - was hier indes nicht in Rede steht - gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV zu den unverzichtbaren Mindestangaben zählen. Sofern die BNetzA meint, dass im Fall freiwilliger Angaben bezüglich der Wartungseinrichtungen alle Gesichtspunkte, die in Normen für andere Einrichtungen vorgesehen seien, in den NBS enthalten sein müssten, gibt die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung dafür nichts her; sie enthält keine "Alles-oder-Nichts Regelung". Hätte der Verordnungsgeber eine solche Regelung aufstellen wollen, hätte er sie angesichts der ersichtlichen Ausnahme der Wartungseinrichtungen vom Regelungsgehalt des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV ebenso ersichtlich, etwa ausdrücklich, aufstellen müssen.
Nimmt das EIU in seinen NBS Entgeltgrundsätze im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV für Wartungseinrichtungen freiwillig auf, ist vielmehr allein § 24 Abs. 4 EIBV einschlägig, wonach die Entgelte, soweit sich aus der Verordnung nichts anderes ergibt, gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen sind. Im Rahmen der Vorab-Kontrolle gemäß § 14e AEG kann dieser Gesichtspunkt mangels Erforderlichkeit von Regelungen in den NBS selbst aber allein im Zusammenhang mit den Entgelthöhen gemäß Abs. 1 Nr. 4 der Vorschrift i.V.m. § 14d Nr. 6 AEG, also im Zusammenhang mit der Liste der Entgelte geprüft werden. Denn zu diesem Zweck ordnet § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV die Erstellung einer Liste der Entgelte an. Danach ist rechtlich allein eine für alle Zugangsberechtigten für den jeweiligen Sachverhalt gleich lautende Vereinbarung zulässig. Die Liste der Entgelte war indes nicht Gegenstand der hier in Streit stehenden Vorab-Kontrolle, weshalb die konkrete Ermessensentscheidung, auf deren Überprüfung das Gericht beschränkt ist, sich auch nicht darauf stützt.
Auch die Beanstandung der Anlage 3 Klausel 6.3, nach der im Einzelfall erbrachte Tätigkeiten, die über den Leistungsauftrag hinausgehen und denen der Zugangsberechtigte zugestimmt hat oder die sich im Rahmen vereinbarter Wertgrenzen bewegen, nach Aufwand, aber ohne die gesondert in Rechnung zu stellenden Materialien berechnet werden, greift nicht durch. Für die insoweit von der BNetzA beanstandete gesonderte Inrechnungstellung benötigter Materialien ist entscheidend, dass die Liste der Entgelte allein die von der Klägerin in den Wartungseinrichtungen erbrachten Leistungen enthalten muss, weil nicht die dabei verwendeten Materialien, sondern die Leistungen als solche von Ausschlag gebender Bedeutung sind, wie bereits eingangs unter I. erläutert worden ist. Hinzu kommt, dass eine genaue Auflistung der Preise für Materialien (wie etwa die in Anlage 3 Klausel 6.2 Satz 1 genannten Ersatz- und Verschleißteile) bereits faktisch unmöglich, zumindest aber unzumutbar ist, weil deren Zahl angesichts verschiedener Fahrzeugtypen, deren Alter zudem beträchtlich variieren kann, sehr groß ist. Außerdem besteht bezüglich Anlage 3 Klausel 6.3 bereits deshalb nicht die Befürchtung greifbarer Diskriminierungspotentiale, weil die Regelung für Tätigkeiten, die die Klägerin "im Einzelfall" erbringt, und damit lediglich für besondere Sachlagen, die nicht die Regel darstellen, gilt. Ferner bedarf es für Wartungseinrichtungen vor dem Hintergrund der Wertung des Verordnungsgebers, dass deren Nutzung nachrangig ist, erhöhter Anforderungen für greifbare Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Behandlung Zugangsberechtigter ohne entsprechende rechtfertigende Gründe.
Die Beanstandung der Klausel 3.3.3 durch die BNetzA mit der Begründung, dieser Klausel fehle als einer Konfliktregelung eine Bestimmung über die Behandlung von Wartungseinrichtungen gemäß § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV, ist ebenfalls rechtswidrig. Dass die Klägerin eine dort angesprochene Vorrangregelung zugunsten ihrer eigenen Fahrzeuge bei Kapazitätserschöpfung nicht anwenden muss, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut ("kann"), der dem EIU, das zugleich EVU oder Halter von Fahrzeugen ist, eine solche Vorrangregelung freistellt. Das verkennt auch die BNetzA nicht, wie insbesondere ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen war. Entgegen der Auffassung der BNetzA muss die Klägerin aber in ihren NBS auch keine Regelungen dazu aufstellen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sie von dieser ihr nach § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht. Ob eine solche Regelung grundsätzlich zu den Entgeltgrundsätzen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV gehört, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn entgegen der Meinung der BNetzA ist § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV aus den bereits oben genannten Gründen nicht für Wartungseinrichtungen anwendbar. Eine allgemeine Regelung zur von § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV eingeräumten Möglichkeit stellt auch keine nach den obigen Ausführungen in die NBS aufzunehmende unabdingbare Mindestregelung im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV dar. Denn der Vorrang wird dem EIU, das zugleich als EVU auftritt bzw. Halter von Fahrzeugen ist, nicht nur unmittelbar durch § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV eingeräumt und ist damit den Zugangsberechtigten bekannt, sondern ist aus den ebenfalls bereits oben erläuterten Gründen nach der Wertung des Verordnungsgebers, dass fremde Wartungseinrichtungen für Zugangsberechtigte generell nur nachrangig von Bedeutung sind, so selbstverständlich, dass es dazu keiner Regelung in den NBS bedarf. Insoweit hat der Verordnungsgeber nämlich ausgeführt: "Wenn Dritte rechtlich in die Lage versetzt werden würden, Leistungen in den Werkstätten ohne Rücksicht auf die Betriebsführung des die Werkstatt betreibenden Eisenbahnverkehrsunternehmens einklagen zu können, würden die Abläufe dieses langfristig geplanten, komplexen Systems nachhaltig gestört werden können. Die vollständige Öffnung der Werkstätten, verbunden mit dem Zurückdrängen des bisherigen Hauptnutzers ist daher nicht zielführend. ... Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB müssen eigene Netze oder Infrastruktureinrichtungen dann nicht zur Verfügung gestellt werden, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist."
Vgl. Begründung zu § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV a.a.O.
Die in Klausel 5.1.4 angesprochenen Richtlinien für die betriebliche Verkehrssteuerung bei Störungen müssen entgegen der Auffassung der BNetzA nicht zum Bestandteil der NBS gemacht werden, weil sie ganz überwiegend nicht zugangsrelevant sind, da es sich bei diesem Regelwerk angesichts der der Klägerin obliegenden Verkehrssteuerung in erster Linie um ein EIU-internes Regelwerk handelt.
Vgl. zu einer entsprechenden Regelung in SNB: VG Köln, Urteil vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 60 oben.
Klausel 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, wonach die Klägerin berechtigt ist, im Falle einer Überschreitung der vereinbarten Nutzungsdauer durch den Zugangsberechtigten aus von ihm zu vertretenden Gründen dessen Fahrzeuge entsprechend Klausel 5 ("Rechte und Pflichten bei Störungen") zu behandeln, stellt entgegen der Meinung der BNetzA bereits deshalb keinen unkonditionierten unternehmerischen Spielraum dar, weil in dem in Bezug genommenen Klausel-Abschnitt die Rechte und Pflichten der Vertragspartner im Einzelnen aufgeführt sind.
Klausel 3.5.1, nach der ein Zugangsberechtigter, der die angemeldeten Nutzungszeiten aus von ihm zu vertretenden Gründen überschreitet oder vom vereinbarten Nutzungszweck mehr als nur unerheblich abweicht, die Klägerin von eventuell hieraus resultierenden Schadensersatzansprüchen Dritter wegen Überschreitung der Nutzungszeit freistellt, enthält ebenfalls keinen eisenbahnregulierungsrechtlich unzulässigen unkonditionierten Entscheidungsspielraum, obwohl es nach dem Wortlaut der Klausel einen Widerspruch zwischen den dort aufgestellten Voraussetzungen (Gleichstellung der Überschreitung der vereinbarten Nutzungszeiten mit Abweichung von vereinbartem Nutzungszweck) und der dort geregelten Rechtsfolge (lediglich bei Überschreitung der angemeldeten Nutzungszeiten) gibt. Denn insbesondere die Frage, wann mehr als nur unerheblich vom vereinbarten Nutzungszweck abgewichen wird, ist naturgemäß eine Frage des Einzelfalls, die erforderlichenfalls vom Zivilgericht zu entscheiden ist, zumal Schadensersatzansprüche erst nach Zugang zur Infrastruktur infrage kommen.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, S. 5f., 10 des amtlichen Abdrucks.
Die sich zu Sicherheitsleistungen verhaltende Klausel 7.5.1 weist ebenso wenig einen eisenbahnregulierungsrechtlich relevanten unkonditionierten Entscheidungsspielraum auf. Die in der Klausel benannten Kriterien dazu, wann Zweifel an der Zahlungsfähigkeit eines Zugangsberechtigten bestehen, sind klar beschrieben sowie sachlich begründet und geben damit zugleich einen ausreichenden Anhalt und Maßstab dafür, wann die Klägerin eine Sicherheitsleistung verlangen wird.
Vgl. bereits Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 61 des amtlichen Abdrucks (zu einer vergleichbaren Klausel in SNB).
Anlage 3 Klausel 5.3 Abs. 2 Satz 2, wonach die Klägerin berechtigt ist, eine Standplatzmiete gemäß Leistungsvertrag zu verlangen, wenn das EVU das bereitgestellte Fahrzeug nicht zu dem im Leistungsvertrag vereinbarten Zeitpunkt abholt, weist entgegen der Meinung der BNetzA nicht dadurch einen eisenbahnregulierungsrechtlich unzulässigen unkonditionierten Entscheidungsspielraum auf, dass dort genauere Voraussetzungen für eine Standplatzmiete fehlen. Müssen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG und deshalb nicht für die unter § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG fallenden Wartungseinrichtungen Entgeltgrundsätze in NBS enthalten sein, kann in den die Wartungseinrichtungen betreffenden NBS erst recht keine Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums verlangt werden.
Etwas anderes gilt im Hinblick auf § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV. Danach ist zwar die Liste der Entgelte nicht Bestandteil der NBS. Damit hat der Verordnungsgeber aber zugleich festgelegt, dass es eine solche Liste geben muss. Das gilt mangels Einschränkung auch für Wartungseinrichtungen. Daraus ergibt sich i.V.m. § 24 Abs. 4 EIBV die Pflicht des EIU, eine differenzierte Liste der Entgelte für die entsprechend differenziert dargestellten Leistungen zu erstellen. Auf diesen Gesichtspunkt hat die BNetzA im Rahmen ihrer konkreten Ermessensentscheidung, die das Gericht allein zu überprüfen hat, indes nicht abgestellt.
Auch Anlage 3 Klausel 4.1 weist keinen unkonditionierten Entscheidungsspielraum auf. Sie muss nicht, wie die BNetzA meint, hinsichtlich der dort geregelten leistungsabhängigen Entschädigung eine bestimmte Prozentzahl festlegen oder die genauen Voraussetzungen darstellen, wann welche Prozentzahl eingreift. Denn mit den dort aufgeführten - von der BNetzA nicht beanstandeten - Höchstgrenzen liegt ein gewisser Anhaltspunkt für die konkrete Höhe einer leistungsabhängigen Entschädigung vor. Da deren konkrete Bemessung von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängt, ist kaum eine umfassende abstrakte Festlegung möglich und deshalb eine konkrete Umsetzung erforderlichenfalls von den Zivilgerichten zu überprüfen. Dies ist unter eisenbahnregulierungsrechtlich relevanten Zugangsaspekten bereits deshalb ausreichend, weil die Beschränkungen der leistungsabhängigen Entschädigung nach der Klausel nicht gelten, wenn der Verzug auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Klägerin beruht.
Dadurch, dass in der Überschrift der Anlage 3 Klausel 4 das Anreizsystem genannt wird, obwohl sich die Klausel selbst dazu nicht verhält, wird entgegen der Auffassung der BNetzA nicht das aus dem Diskriminierungsverbot abgeleitete Transparenzgebot verletzt. Zwar ist die Überschrift fehlerhaft, hat aber kein greifbares Diskriminierungspotential. Eine Irreführung besteht nur insoweit, als ein Zugangspetent sich die Klausel gerade wegen des in ihrer Überschrift angesprochenen Anreizsystems durchlesen könnte. Da er aber bei Durchlesen der Klausel keine Regelungen zum Anreizsystem auffinden kann, bestehen insoweit keine weiteren Irritationen, die sich auf den Zugang zu den Wartungseinrichtungen auswirken könnten.
Auch Anlage 1 Klausel 5 verstößt bezüglich der dort behandelten peripheren Anlagen nicht gegen das Transparenzgebot, weil die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung insoweit eine Übernahme der von ihr verwendeten Begrifflichkeiten - anders als etwa in § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV - nicht normiert.
Soweit die BNetzA hinsichtlich Anlage 3 Klausel 6.3 vorträgt, mit der Schaffung einer Liste der Entgelte solle den Zugangsberechtigten die Kalkulation der Kosten erleichtert werden und es sei unklar, wie die Klägerin die genannten Wertgrenzen ziehe, folgt daraus kein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Unklarheiten über die Kosten von Tätigkeiten, die die Klägerin zusätzlich zum Leistungsumfang erbringt, bestehen nicht. Entweder hat der Zugangsberechtigte gemäß der zusätzlichen Voraussetzung der Klausel den zusätzlichen Tätigkeiten zugestimmt; dann hat er es durch eine einfache Nachfrage in der Hand, die voraussichtlichen Kosten in Erfahrung zu bringen. Oder diese zusätzlichen Tätigkeiten bewegen sich ohnehin im Rahmen - von der Klausel alternativ vorausgesetzter - "vereinbarter" und bereits deshalb dem Zugangsberechtigten bekannter Wertgrenzen.
Klausel 1.1.3 verletzt nicht wegen einer für unbefangene Leser unübersichtlichen Verweisungstechnik und Undeutlichkeit das Transparenzgebot. Dass auch NBS so aufgebaut und zu verstehen sind, dass vom Vorrang spezieller Regelungen,
vgl. dazu auch: OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, S. 7 des amtlichen Abdrucks,
auszugehen ist, ist sachgerecht. Darüber hinaus ist eine diesbezügliche Auslegungsproblematik jeweils eine Frage des Einzelfalls, die erforderlichenfalls im zivilgerichtlichen Verfahren zu klären ist. Auch die in NBS angewandte Verweisungstechnik ist nicht zu beanstanden.
Ferner kommt es entgegen der Meinung der BNetzA nicht auf den unbefangenen Leser, sondern auf die Fachwelt an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2024/07 -, S. 4 des amtlichen Abdrucks.
Die von der BNetzA gerügte Ausformung der Klausel 1.1.3 beeinträchtigt schließlich nicht das Zugangsrecht, indem sie Klausel 4.5 für Wartungseinrichtungen für unanwendbar erklärt. Die dortige Regelung der Art der Bereitstellung von Informationen über den "Zustand der benutzten und angemeldeten Infrastruktur" ist nämlich aus den oben unter I. zum Mindestinhalt von NBS für Wartungseinrichtungen dargelegten Gründen nicht unverzichtbar. Maßgeblich sind vielmehr allein die dort erbrachten Leistungen.
Klausel 4.7.3, nach der die Durchführung von planbaren Maßnahmen im Rahmen des für die Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelungen geltenden Regelwerks mit dem Zugangsberechtigten abzustimmen ist und die Klägerin über die Art der Durchführung entscheidet, wenn die Abstimmung nicht zu einvernehmlichen Ergebnissen führt, verstößt weder gegen das Transparenzgebot noch gegen das Diskriminierungsverbot. Unabhängig davon, ob das von dieser Klausel in Bezug genommene Regelwerk zur Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung den Zugangsberechtigten zugänglich ist,
so für die SNB 2008: Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 - (zu Klausel 7.4.7.3 ABN),
geht es hier zwar wie in Klausel 4.7.2 ebenfalls um Modifizierungen des Ablaufs der vereinbarten Maßnahmen nach Zugang zur Serviceeinrichtung, aber im Gegensatz zu dort ohne greifbare Auswirkungen auf die Entscheidung der Zugangsberechtigten, sich um den Zugang zu bemühen. Die der Klägerin mit Klausel 4.7.3 eingeräumten Rechte bewegen sich nämlich unterhalb eines für die Klausel 4.7.2 bejahten einseitigen Leistungsänderungs- bzw. bestimmungsrechts, weil im Gegensatz zu jener Klausel hier die Maßnahmen mit dem Zugangsberechtigten abzustimmen sind. Aus dem selben Grund erscheint eine von der BNetzA geforderte Erweiterung der Klausel dahin gehend, dass die Entscheidung der Klägerin unverzüglich mitzuteilen sei, dabei die Belange der Zugangsberechtigten zu berücksichtigen seien und die Entscheidung für diese zumutbar sein müsse, jedenfalls eisenbahnregulierungsrechtlich nicht erforderlich, weil im Rahmen einer "Abstimmung" mit den Zugangsberechtigten naturgemäß auch deren Belange zur Sprache kommen.
Soweit die BNetzA die Überschrift der Klausel 5.2 rügt, weil dort der für Serviceeinrichtungen irrelevante Fahrplan benannt sei, verletzt diese weitere unsorgfältige Übernahme von Formulierungen aus SNB nicht das aus dem Diskriminierungsverbot fließende Transparenzgebot. Diese offensichtliche Fehlerhaftigkeit birgt kein greifbares Diskriminierungspotential in Form einer nachhaltigen Irreführung.
Letzteres gilt auch bezüglich der Beanstandung der Klausel 1.3.3 durch die BNetzA. Die Klausel scheint zwar auf den ersten Blick unklar zu sein bzw. auf eine unterschiedliche Behandlung der Zugangsberechtigten, die einen auf ihr Verlangen hin erstmalig errichteten Elektranten nutzen, und solchen Zugangsberechtigten, die einen bereits vorhandenen Elektranten nutzen, hinzudeuten. Bereits bei näherer Betrachtung drängt sich indes die Vermutung auf, dass diese Klausel allein wegen des besonderen Sachverhalts, nämlich der Errichtung von Elektranten auf Verlangen eines Zugangsberechtigten, in die NBS aufgenommen wurde und in diesem Sinne lediglich ein zusätzlicher Hinweis ist, dass selbst bei Errichtung eines Elektranten auf Verlangen eines Zugangsberechtigten die Versorgung mit Elektrizität nicht automatisch gesichert ist, sondern - "auch dann" - ein Elektrizitätslieferungsvertrag abzuschließen ist. Das hat eine Erläuterung der Klägerin auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung auch ergeben. Demzufolge enthält die Klausel keine unterschiedliche Behandlung aufgrund eines Umkehrschlusses. Dahin gehende Zweifel Zugangsberechtigter könnten jederzeit auf einfache Weise durch eine entsprechende Nachfrage bei der Klägerin behoben werden, weshalb auch insoweit eisenbahnregulierungsrechtlich kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot besteht.
Klausel 7.3 verletzt entgegen der Auffassung der BNetzA nicht deshalb das Transparenzgebot, weil Entgeltgrundsätze aus Gründen der Nachvollziehbarkeit und Übersichtlichkeit umfassend an einer einzigen Stelle in den NBS geregelt werden müssten. Die Übersichtlichkeit von Nutzungsbedingungen, für die im Übrigen nicht auf einen unbefangenen Leser, sondern auf die Fachwelt abzustellen ist, ist für sich genommen nicht Maßstab der Eisenbahnregulierung.
Zwar ist die konkrete Art der Darstellung in Klausel 7.3 und in Anlage 2 auseinandergerissen. Eine Irreführung von Zugangsberechtigten ist aber entgegen der Befürchtung der BNetzA fern liegend, weil die Klausel mit "7 Nutzungsentgelt" deutlich überschrieben ist, so dass schon keine greifbare Gefahr des Überlesens durch Zugangsinteressenten, geschweige denn einer Diskriminierung oder des Abhaltens vom Zugang besteht.
Weil Entgeltgrundsätze nicht umfassend an einer einzigen Stelle in den NBS geregelt werden müssen, verstößt auch Anlage 1 Klausel 6 entgegen der Auffassung der BNetzA nicht gegen das Transparenzgebot.
Anlage 3 Klausel 5.2 verletzt auch ohne Regelung der Pflicht der Klägerin zur Beschaffung von Ersatz- und Verschleißteilen weder das Diskriminierungsverbot noch das Zugangsrecht. Dass die Klägerin Zugangsberechtigten keine Ersatzteile zur Verfügung stellen kann, die sie selbst nicht hat, ergibt sich aus der Natur der Sache und stellt bereits deshalb einen sachlichen Grund für eine mögliche Ungleichbehandlung nicht konzernzugehöriger Zugangsberechtigter im Vergleich zu den konzernangehörigen Zugangsberechtigten dar. Die Regelung einer Standplatzmiete für den Fall einer Verzögerung der Anlieferung notwendiger Materialien ist eine Folge dieser sachgerechten Regelung und dementsprechend selbst sachlich gerechtfertigt.
Durch diese grundsätzliche Obliegenheit nicht konzernangehöriger Zugangsberechtigter, die für die Reparatur ihrer Fahrzeuge benötigten Materialien selbst zu beschaffen, wird auch das vom Diskriminierungsverbot unabhängige Zugangsrecht nicht verletzt, weil es sich nicht auf die Beschaffung von Materialien erstreckt. Das ergibt sich unabhängig von der oben erläuterten generellen Wertung des Verordnungsgebers, dass der Zugang zu Wartungseinrichtungen nachrangig ist, aus § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV, wonach § 4 Abs. 1 entsprechend gilt. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 ist der Infrastrukturbetreiber verpflichtet, Benutzungsbedingungen für die Erbringung der in Anlage 1 Nr. 1 genannten (Pflicht-) Leistungen zu erstellen und zu veröffentlichen. Zu diesen Pflichtleistungen gehört die Bearbeitung von Anträgen auf Zuweisung zu Infrastruktureinrichtungen, die Gestattung der Nutzung zugewiesener Infrastruktureinrichtungen, die Erbringung notwendiger Leistungen sowie erforderliche Informationen. Notwendige Leistungen sind solche, ohne die eine Nutzung der Serviceeinrichtung wirtschaftlich sinnlos wäre. Dies sind im Zusammenhang mit dem Zugang zu den hier in Rede stehenden Wartungseinrichtungen gemäß den eingangs unter I. dargelegten Gründen allein die Leistungen, also hier in Form von Wartung bzw. Reparatur von Fahrzeugen. Weil insoweit ein Erfolg Gegenstand des gemäß § 14 Abs. 6 AEG zu schließenden zivilrechtlichen Vertrags ist, werden insoweit regelmäßig Werkverträge im Sinne des § 631 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geschlossen. In deren Rahmen kann sich sowohl der Unternehmer zur Lieferung der entsprechenden Materialien verpflichten als auch der Besteller, wie sich aus §§ 645 Abs. 1 Satz 1, 651 Satz 2 BGB ergibt. Ist die Stellung des erforderlichen Materials damit nicht notwendig Gegenstand eines Werkvertrags, gehört dies auch nicht zu den Pflichtleistungen der gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 über § 4 Abs. 1 Satz 1 entsprechend anzuwendenden Anlage 1 Nr. 1 EIBV.
Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, wonach EIU für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen "sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen" Nutzungsbedingungen aufzustellen haben. Die in Anlage 1 Nr. 2 EIBV genannten (Zusatz-) Leistungen können die "Bereitstellung von Brennstoffen sowie alle weiteren Leistungen, die in den oben genannten Einrichtungen für Zugangsdienstleistungen erbracht werden", sowie kundenspezifische Leistungen für die Überwachung von Gefahrguttransporten oder die Unterstützung beim Betrieb ungewöhnlicher Züge umfassen. Bezüglich der Wartungseinrichtungen kommt allein die Beschreibung der Anlage 1 Nr. 2 Buchstabe a EIBV bezüglich der "Bereitstellung von Brennstoffen sowie aller weiteren Leistungen, die in den oben genannten Einrichtungen für Zugangsdienstleistungen erbracht werden", in Betracht. Dabei sind mit den "oben genannten Einrichtungen für Zugangsdienstleistungen" ausweislich des insoweit übernommenen Wortlauts des Anhangs II Nr. 3 Buchstabe c RL die in Anhang II Nr. 2 RL genannten (Service-) Einrichtungen, u.a. Wartungseinrichtungen, gemeint. Unterscheidet Anhang 2 Nr. 3 RL danach zwischen der Bereitstellung von Fahrstrom, dem Vorheizen von Personenzügen, der Bereitstellung von Brennstoffen, dem Rangierbetrieb sowie allen weiteren Leistungen und differenziert in Umsetzung der Richtlinie die Anlage 1 Nr. 2 EIBV zwischen der Bereitstellung von Brennstoffen, kundenspezifischen Leistungen (wie Überwachung von Gefahrguttransporten oder die Unterstützung beim Betrieb ungewöhnlicher Züge) sowie allen weiteren Leistungen, ergibt sich daraus, dass bezüglich bereitzustellender Materialien nur Brennstoffe, aber keine Materialien für die Reparatur von Fahrzeugen benannt werden. Eine Erweiterung der Liste bereitzuhaltender Materialien ergibt sich schließlich nicht aus einer Anordnung der entsprechenden Geltung der Anlage 2 Nr. 2 EIBV, weil § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV im Gegensatz zu § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV nicht eine entsprechende Geltung anordnet, sondern die Pflicht zur Aufstellung von NBS unmittelbar aufstellt. Diese Norm enthält indes keine ausdrückliche Pflicht des EIU zur Bereitstellung von für die Reparatur bzw. Wartung von Fahrzeugen erforderlichen Materialien.
Die Beanstandung eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot durch Anlage 3 Klausel 5.2 Abs. 4, wonach es der Klägerin freisteht, zwecks Austauschs ausgebaute Materialien des Bestellers ohne Gutschrift zu behalten oder auf dessen Kosten zurückzugeben, kann ebenfalls keinen Bestand haben. Bei verständiger Auslegung dieser Klausel besteht nicht die greifbare Gefahr einer Diskriminierung. Die dort geregelte Rückgabe ausgebauter Materialien auf Kosten des Bestellers - nicht: gegen ein Entgelt - erfolgt dann, wenn der Besteller eine Rückgabe dieser Materialien verlangt. Kosten für die Rückgabe ausgebauter Materialien werden in Rechnung gestellt, wenn sie gesondert anfallen. Das kann etwa bei einer erforderlichen Lagerung ausgebauter Materialien vor Rückgabe an den Zugangsberechtigten - in der Regel bei Abnahme und Abholung seines reparierten bzw. gewarteten Fahrzeugs - der Fall sein.
Ebenso wenig verstößt Anlage 3 Klausel 5.4 Abs. 1, wonach das Befahren der Einrichtung nur auf Basis der für die jeweilige Anlage geltenden örtlichen Vorschriften und der Festlegungen im Vertrag gestattet ist, gegen das Transparenzgebot. Bei den dort in Bezug genommenen örtlichen Vorschriften handelt es sich nicht um in die NBS selbst aufzunehmende zugangsrelevante Informationen, weil es sich dabei nach Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, bezüglich derer die Kammer keinen Anlass zu Zweifeln hat, um an Ort und Stelle ausgehängte bzw. unmittelbar nach Vertragsschluss ausgehändigte Informationen handelt. Diese setzen den Zugang lediglich konkretisierend um, stellen ihn aber nicht in Frage.
Die Beanstandung der Bezugnahme auf andere Klauseln in Anlage 3 Klausel 5.4 Abs. 2, der eine Haftungsregelung für Fahrzeuge enthält, "die den Anforderungen in Ziffern 4.6.1 oder 6.3 (Genehmigung, Haftpflichtversicherung) nicht entsprechen," verletzt ebenfalls nicht das eisenbahnregulierungsrechtliche Transparenzgebot. Der Verweis stellt zwar nicht ausdrücklich klar, dass damit keine Klauseln der Anlage 3 gemeint sind. Da es aber in der Anlage 3 weder eine Klausel 4.6.1 noch eine Klausel 6.3 mit dem Zusatz "Haftpflichtversicherung" gibt, ist ersichtlich, dass damit Klauseln des Hauptteils der NBS gemeint sind. Allein eine bessere Lesbarkeit der NBS ist für sich genommen nicht Maßstab der Eisenbahnregulierung.
Bei der in Klausel 1.4.2 festgelegten Berechtigung der Klägerin, den Leistungsumfang jährlich zum Fahrplanwechsel unter Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten zu verändern, handelt es sich entgegen der Auffassung der BNetzA nicht deshalb um eine gegen § 14 Abs. 6 AEG verstoßende Abweichung vom vertraglich vereinbarten Leistungsrecht, weil eine Klarstellung fehlte, wonach Modifikationen für die EVU zumutbar sein müssten. Da nach der Klausel die Belange der EVU zu berücksichtigen sind, ist die Schwelle für einen eisenbahnregulierungsrechtlichen Eingriff nicht erreicht. Vielmehr kann ohne eisenbahnregulierungsrechtlich relevante Nachteile die Überprüfung dieser Klausel erforderlichenfalls vor den Zivilgerichten erfolgen.
Dasselbe gilt hinsichtlich der Klausel 1.8 Sätze 2 und 3, nach denen zum einen die Klägerin berechtigt ist, die Infrastrukturqualität ganz oder teilweise zu modifizieren und die technischen und betrieblichen Standards unter Berücksichtigung der Belange des Zugangsberechtigten zu verändern, und zum anderen die Klausel 1.4.2 entsprechend gilt. Denn nach Letzterer ist die Klägerin berechtigt, den Leistungsumfang (hier wegen der Verweisung: bezüglich der Infrastrukturqualität) jährlich zum Fahrplanwechsel unter Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten zu verändern, so dass auch insoweit bereits die Belange der Zugangsberechtigten zu berücksichtigen sind. Sollte die Frage aufgeworfen werden, ob unterjährige Änderungen möglich sind, kann dies ohne eisenbahnregulierungsrechtliche Nachteile durch die Zivilgerichte entschieden werden, zumal sich jedenfalls bezüglich der Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten eine Analogie aufdrängte.
Die von Klausel 7.5.2 festgelegte Höhe der Sicherheitsleistung von drei in den kommenden sechs Monaten durchschnittlich zu entrichtenden Entgelten verstößt nicht gegen die in § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV angesprochene Angemessenheit, weil diese Klausel eine Konkretisierung des Satzes 1 der Klausel 7.5.1 ist, nach dem die Klägerin eine angemessene Sicherheitsleitung "im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen" verlangen kann; damit erscheint die Regelung der Höhe in Klausel 7.5.2 nicht abschließend. Diesbezügliche Fragen können deshalb ohne eisenbahnregulierungsrechtlich relevante Nachteile erforderlichenfalls von den Zivilgerichten entschieden werden.
Vgl. bereits Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 61 oben des amtlichen Abdrucks (zu einer vergleichbaren Klausel in SNB).
Außerdem kann das EVU nach Klausel 7.5.5 Satz 1 die Sicherheitsleistung durch monatliche Vorauszahlung abwenden. Wenn eine kurzfristige Nutzung von lediglich bis zu einem Monat in Rede steht, dürfte sich bereits aus diesem Zusammenspiel der Klauseln ergeben, dass bei kurzfristigen Nutzungen die Höhe der Sicherheitsleistung lediglich in der Regel, aber eben nicht stets drei Monatsentgelte beträgt. Da jedenfalls statt einer Sicherheitsleistung in Höhe von drei Monatsentgelten lediglich eine monatliche Vorauszahlung, auf die der Zugangsberechtigte ausweichen kann, erforderlich ist, führte selbst eine unterstellte Überhöhung der Sicherheitsleistung nicht zu einer greifbaren Diskriminierung.
Die Beanstandung der Anlage 3 Klausel 3.1 Abs. 3 Satz 1, wonach im Fall des Zahlungsverzugs von Zugangsberechtigten ein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin statuiert wird, greift nicht durch. Das Instrument der Sicherheitsleistung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV steht, anders als es die BNetzA vertritt, einer anderweitigen zivilrechtlichen Sicherung von Zahlungsforderungen der Klägerin nicht entgegen. Die Sicherheitsleistung dient nämlich allein der Sicherung künftiger Entgelte und stellt im Sinne des Art. 16 Abs. 2 und 3 RL zukunftsbezogene Anforderungen an Zugangspetenten dar. Die Richtlinie regelt Sicherheitsleistungen als finanzielle Garantien lediglich unter dem Gesichtspunkt von zukunftsbezogenen, nämlich seitens des Betreibers der Infrastruktur gestellten Anforderungen an antragstellende Zugangsberechtigte. Das erfolgt mit Blick auf den Zugang im Rahmen der von Erwägungsgrund 8 RL angesprochenen Marktöffnung und des von Erwägungsgrund 16 RL erfassten fairen Wettbewerbs bei der Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen. Danach ist eine Beschränkung bzw. Modifizierung nationaler zivilrechtlicher Vorschriften nicht generell, sondern nur für zukunftsbezogene Sicherungen und nur in dem Maße beabsichtigt, wie es für die Umsetzung der von der Richtlinie verfolgten Ziele, insbesondere bezüglich des (diskriminierungsfreien) Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur, erforderlich ist. Davon sind Sicherungen betroffen, die bereits den Zugang hindern können. Dagegen werden nachträgliche, nämlich nach gewährtem Zugang eingreifende wirtschaftliche Sicherungen von der Richtlinie nicht ausgeschlossen. Das ergibt sich insbesondere aus ihrem Erwägungsgrund 17, nach dem es wichtig ist, dass den geschäftlichen Anforderungen sowohl der Antragsteller als auch des Betreibers der Infrastruktur Rechnung getragen wird. Weil danach nationale zivilrechtliche Regelungen von der Richtlinie unberührt bleiben, soweit sie deren Zielen nicht entgegen stehen, konnte in Anlage 2 Nr. 2 Satz 4 EIBV u.a. geregelt werden, dass die Entgeltgrundsätze auch die Vertragsstrafen bei von Vertragspartnern zu vertretenden Betriebsstörungen enthalten. Sind danach Vertragsstrafen als Folgen einer erst nach erfolgtem Zugang eingreifenden Regel neben der von § 5 EIBV geregelten Sicherheitsleistung als bereits vor dem tatsächlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur greifender Regelung möglich, gilt das selbe für ein Zurückbehaltungsrecht, das ebenfalls erst nach tatsächlichem Zugang zur Eisenbahninfrastruktur greifen kann und ebenfalls von der in die Zukunft gerichteten Finanzgarantie in Form einer Sicherheitsleistung zu unterscheiden ist.
Entgegen der Auffassung der BNetzA sind die Klauseln 1.3.3 und 1.9.1 nicht wegen einer unzulässigen Übertragung von Rechten und Pflichten der Klägerin auf Dritte eisenbahnregulierungsrechtlich unzulässig. § 3 EIBV enthält keine Verpflichtung eines EIU zur höchstpersönlichen Erbringung seiner ihm aus dem Nutzungsvertrag erwachsenden Pflichten. Angesichts der erst nach erfolgtem Zugang virulenten Frage, ob eine Pflichtenübertragung möglich ist, die auch keine ersichtlichen Auswirkungen auf den Zugang hat, ist eine Überprüfbarkeit dieser Klausel einschließlich der von der BNetzA angesprochenen Auswirkungen auf durch § 5 Abs. 2 EIBV geschützte Geschäftsgeheimnisse durch die Zivilgerichte ausreichend. Dass durch die von der Klausel eingeräumte Möglichkeit einzelne Pflichten des EIU der regulierungsrechtlichen Kontrolle der BNetzA entzogen werden, ist nicht zu befürchten, weil entweder die Klägerin sich das Verhalten des ihre Pflichten übernehmenden Dritten zurechnen lassen muss oder der Dritte selbst als ein der Kontrolle der BNetzA unterstehendes EIU zu qualifizieren ist.
Vgl. Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 63 f. des amtlichen Abdrucks (zu SNB).
Klausel 4.8.1, die der Klägerin das Recht zu Überprüfungen einschließlich des Betretens der Fahrzeuge, Serviceeinrichtungen und sonstigen Einrichtungen des Zugangsberechtigten einräumt, verstößt entgegen der Auffassung der BNetzA nicht gegen einen nach ihrer Meinung aus § 62 EBO resultierenden Behörden-Vorbehalt. Diese Vorschrift ist allein die gemäß Art. 20 Abs. 3 GG nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes zwecks Begrenzung hoheitlicher Macht erforderliche Ermächtigungsgrundlage für einen Eingriff von Behörden gegenüber Privaten, die einer solchen nicht bedürfen. Vielmehr herrscht im Zivilrecht Vertragsfreiheit bis zur Grenze gesetzlicher Verbote, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat. Eine von der BNetzA angenommene unzulässige Verkürzung des aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG fließenden Zugangsrechts durch die von ihr beanstandete Klausel ist von ihr nicht substantiiert dargelegt worden.
Aus denselben Gründen ist die auf einen Behördenvorbehalt gestützte Beanstandung der Klausel 5.4.1 durch die BNetzA rechtswidrig.
Das gilt auch für die aus Gründen eines Behörden-Vorbehalts erfolgte regulierungsbehördliche Beanstandung der Klausel 5.4.2, nach der jeder Zugangsberechtigte zum Zweck der Beseitigung der Störung verpflichtet ist, der Klägerin auf deren Antrag entsprechend § 15 Abs. 2 Satz 2 EIBV Hilfe zu leisten, und im Fall nicht von ihm zu vertretender Störungen von der Klägerin Erstattung der dabei entstehenden Kosten verlangen kann. Die Beanstandung, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Anwendung einer Vorschrift der EIBV analog anzuordnen, weil sogar der Betreiber der Schienenwege gemäß nach § 15 Abs. 1 Satz 1 EIBV zunächst selbst alle erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung von Störungen des Bahnbetriebs treffen müsse, greift ebenso wenig. Zu dieser Problematik hat die Kammer im Zusammenhang mit SNB eines Betreibers von Schienenwegen im den Beteiligten bekannten
Urteil vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 64 des amtlichen Abdrucks,
ausgeführt: "Klausel 7.5.4.1 Satz 1 ABN, nach dem das EVU bei von ihm zu vertretenden Unregelmäßigkeiten seines Fahrbetriebs unverzüglich für Abhilfe zu sorgen hat, verstößt nicht gegen § 15 EIBV, nach dessen Abs. 1 Satz 1 der Betreiber der Schienenwege alle erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung von Störungen des Bahnbetriebs zu treffen hat. § 15 EIBV lässt kein Verbot erkennen, solche Maßnahmen einem EVU zu übertragen. Im Gegensatz zu § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV lässt sich weder dem Wortlaut noch der Begründung des Verordnungsentwurfs etwas für eine Unabdingbarkeit entnehmen. Im Gegenteil führt die
Begründung zu § 15 Abs. 1 EIBV a.a.O., S. 53 (Hervorhebung durch das Gericht)
aus: `Die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb ist zunächst Aufgabe des Betreibers der Schienenwege.' Eine Abwälzung der Pflicht auf das die Störung verursachende EVU erscheint dagegen praxis- und sachgerecht, weil dies etwa bei Störungen seiner Fahrzeuge die größere Sachkunde hat. Aus diesen Gründen verkürzt die Klausel 7.5.4.1 ABN entgegen der Meinung der BNetzA auch nicht das Leistungsrecht Zugangsberechtigter."
Regelt § 15 EIBV danach allein öffentlich-rechtliche Pflichten der Betreiber der Schienenwege und der diese nutzenden Zugangsberechtigten, lassen sich daraus keine die zivilrechtliche Vertragsfreiheit einengenden Vorgaben ableiten. Das gilt erst recht im Fall der Inanspruchnahme der zudem von § 15 EIBV überhaupt nicht erfassten Serviceeinrichtungen. Diese Auslegung entspricht dem Art. 29 Abs. 2 Satz 2 RL, der bestimmt: "Der Betreiber der Infrastruktur kann, wenn er dies für notwendig hält, verlangen, dass ein Eisenbahnunternehmen ihm die Mittel zur Verfügung stellt, die seiner Meinung nach am besten geeignet sind, um die normale Situation möglichst bald wiederherzustellen."
Schließlich waren die gesamte Ziffer 3 des Ausgangsbescheids in der Fassung des Widerspruchsbescheids sowie Ziffer 4, soweit sie die aufgehobenen Regelungen in Ziffern 2 und 3 betrifft, aufzuheben. Die Anordnung unter Ziffer 3 a) des Ausgangsbescheids, die Klägerin habe ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV zu entwickeln, es bei der BNetzA bis zum 10.03.2007 vorzulegen und sodann bis zum 10.04.2007 zu veröffentlichen, ist ermessensfehlerhaft. § 24 Abs. 1 EIBV ist nach dem Wortlaut weit gehend und nach der inhaltlichen Regelung vollständig identisch mit § 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Das nach letzterer Vorschrift einzurichtende Anreizsystem unterliegt der unternehmerischen Entgeltgestaltungsfreiheit und ist modifizierbar, weil diese Vorschrift an die Ausgestaltung des Anreizsystems keine konkreten Anforderungen stellt. Danach ist für die Umsetzung des Anreizsystems eisenbahnrechtlich allein relevant, dass es ein solches gibt und dieses nicht unbrauchbar oder generell ungeeignet ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2007 - 13 B 2592/06 -; Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 - S. 44 f. des amtlichen Abdrucks.
Eine optimale Fassung des Anreizsystems kann angesichts der dem EIU durch § 24 Abs. 1 EIBV insoweit eröffneten unternehmerischen Spielräume nicht verlangt werden. Eine diesbezügliche Änderung bleibt nach dem verfassungsrechtlich vorgesehenen und ausgestalteten Grundsatz der Gewaltenteilung dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorbehalten.
Vgl. Urteil der Kammer vom 21.08.2009 - 18 K 2722/07 -, S. 62 des amtlichen Abdrucks (zu § 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV).
Die BNetzA geht indes selbst davon aus, dass die NBS der Klägerin bereits ein - wenn auch nur rudimentäres - Anreizsystem aufweisen, wie den Ausführungen auf S. 38 ihres Ausgangsbescheids zu entnehmen ist, und fordert demgemäß - ausdrücklich auf S. 36 des Ausgangsbescheids - ein "ausführliches" Anreizsystem. Sie hat nicht dargelegt, dass das Anreizsystem der Klägerin von vornherein ins Leere ginge oder untauglich wäre. Vielmehr geht es ihr allein um die Erstellung eines besseren, womöglich optimalen Anreizsystems. Das wird gestützt durch ihre weiteren Erläuterungen. So führt sie auf S. 37 unten ihres Ausgangsbescheids aus, die vorhandenen Regelungen seien nicht zielführend, eine Haftung im Rahmen eines Anreizsystems dürfe nicht erst dann greifen, wenn eine vollständige Störung aufgetreten sei, vielmehr müssten bereits Nutzungseinschränkungen Berücksichtigung finden. Weiter legt sie im Ausgangsbescheid dar, die allgemeine Darstellung von leistungsabhängigen Komponenten in Anlage 2 Ziffer 3 erfülle nicht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 EIBV, weil dafür erforderlich sei, eine genaue Beschreibung der einzelnen Anreizkomponenten vorzunehmen, wozu insbesondere auch die Erklärung gehöre, wie eine gleisspezifische Nachfrageverdichtung herbeigeführt werden und zur optimalen Anlagennutzung beitragen könne. Auch die Regelungen zur Verringerung der Störungen seien nicht hinreichend dargelegt worden. Ein hinreichend ausdifferenziertes Anreizsystems sei aufgrund der gesetzlichen Vorgabe des § 24 Abs. 1 EIBV ein wesentlicher Bestandteil der Entgeltgrundsätze.
Bereits deshalb ist die auf dieser Anordnung aufbauende Ziffer 3 b) des Ausgangsbescheids in der Fassung des Widerspruchsbescheids rechtswidrig. Im Übrigen wäre eine mit dieser Ziffer laut S. 40 Abs. 5 des Ausgangsbescheids beabsichtigte Information des Markts allenfalls nach (§ 4 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.) Anlage 2 Nr. 2 Satz 4 EIBV möglich. Diese Vorschrift ist jedoch gemäß dem Umkehrschuss aus § 10 Abs. 1 Sätze 3 und 5 EIBV für NBS nicht anwendbar.
Es kann deshalb offen bleiben, ob die BNetzA insoweit gemäß ihren Erläuterungen auf S. 35 unter Ziffer 3 Abs. 2 des Ausgangsbescheids als Rechtsgrundlage § 14c Abs. 3 AEG heranzieht. Insoweit bestünden deswegen Zweifel, weil nach dieser Vorschrift eine Pflicht unter anderem der EIU zur Auskunftserteilung und Erbringung von Nachweisen ausschließlich gegenüber der Regulierungsbehörde besteht und deshalb diese Pflicht wohl nicht in den zur Kenntnis der Zugangsberechtigten zu veröffentlichenden NBS ihre Umsetzung finden könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Eine Aufgliederung wegen der teilweise vor und teilweise in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärten Teil-Erledigung ist entbehrlich. Zum einen wirken sich die Erledigungserklärungen mangels Vorliegens der Voraussetzungen der Ziffer 5111 Nr. 4 des Vergütungsverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz nicht auf den Umfang der Gerichtskosten aus. Zum anderen ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Rechtsgedanke des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO einschlägig, der hier deshalb greift, weil die von den vor der mündlichen Verhandlung abgegebenen Teil-Erledigungserklärungen betroffenen, ursprünglich von der BNetzA beanstandeten Klauseln von ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Bedeutung her kostenmäßig nicht sonderlich ins Gewicht fallen. Die deswegen einheitliche Kostenentscheidung berücksichtigt jeweils den voraussichtlichen bzw. tatsächlichen Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten unter Beachtung von Zahl und Bedeutung der gegenständlichen Klauseln.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV
§§ 14c Abs. 1, 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG
§§ 14e und 14f AEG nicht umgehen könne. Das zeige besonders die Regelung der vierwöchigen Frist in § 14e AEG
§§ 28 Abs. 1, 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 24 Abs. 2 und 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§§ 14e und 14f AEG
§§ 14d Satz 1 Nr. 3 i.V.m. 14e Abs. 1 Nr. 1 AEG
§§ 14 Abs. 2 und 32 Abs. 1 AEG aufführt. Damit erweckt sie den Eindruck, dass Zugangsberechtigte im Sinne des § 14 Abs. 3 AEG
§§ 14e und 14f AEG, sondern unterfällt als rein tatächlicher Umstand allein dem Anwendungsbereich des § 14c Abs. 1 AEG
§§ 645 Abs. 1 Satz 1, 651 Satz 2 BGB
§§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 14e AEG
§ 10 EIBV
§ 14f AEG
§ 20 VwVfG
§ 62 EBO
§ 14 AEG
§ 14c AEG
§ 46 VwVfG
§ 4 EIBV
§ 14a AEG
§ 3 EIBV
§ 631 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 5 EIBV
§ 15 EIBV
§ 24 Abs. 1 EIBV
§ 2 Abs. 3c AEG
§ 14 Abs. 6 AEG
§ 1 Abs. 1 AEG
§ 14c Abs. 1 AEG
§ 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV
§ 21 Abs. 6 EIBV
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV
§ 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV
§ 3 Abs. 2 EIBV
§ 4 Abs. 1 Satz 2 EIBV
§ 5 Abs. 1 EIBV
§ 15 Abs. 1 EIBV
§ 3 Abs. 1 EIBV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV
§ 14f Abs. 1 AEG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG
§ 14e Abs. 1 AEG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG
§ 2 Abs. 3 c Nrn. 2 bis 6 AEG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV
§ 2 Abs. 3c Nrn. 2 bis 6 AEG
§ 2 Abs. 3c Nrn. 1, 7 und 8 AEG
§ 10 Abs. 1 Satz 4 Nrn. 1 bis 3 EIBV
§ 10 Abs. 2 EIBV
§ 9 Abs. 3 Satz 3 EIBV
§ 10 Abs. 6 EIBV
§ 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG
§ 2 Abs. 3c Nrn. 1 bis 6 AEG
§ 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV
§ 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV
§ 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 EIBV
§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 und 5 EIBV
§ 4 Abs. 6 EIBV
§ 26 Abs. 1 Nrn. 6 und 7 und Abs. 4 Nr. 1 AEG
§ 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV
§ 14 Abs. 1 Satz 3 AEG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG
§ 14 Abs. 1 AEG
§ 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 EIBV
§ 21 Abs. 1 EIBV
§ 24 Abs. 4 EIBV
§ 14 Abs. 3 AEG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV
§ 14 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 AEG
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 2 Abs. 3c Nrn. 1 und 8 AEG
§ 14d Nr. 6 AEG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV
§ 5 Abs. 2 EIBV
§ 15 Abs. 2 Satz 2 EIBV
§ 15 Abs. 1 Satz 1 EIBV
§ 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV
§ 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV
§ 14c Abs. 3 AEG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 87e Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 18 K 2722/07
18 K 4846/07
13 B 2014/07
18 K 2722/09
13 B 2091/07
13 B 830/09
13 A 108/07
13 B 1543/08
13 B 2024/07
13 B 922/09
13 B 2025/07
13 B 2092/07
13 B 2592/06