Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-12-18, Aktenzeichen 8 U 93/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:1218.8U93.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Wird bei Neuabschluss eines längerfristigen Mietvertrages nach vorheriger fristloser Kündigung eines inhaltsgleichen Mietverhältnisses die gesetzlich vorgesehene Schriftform nicht gewahrt, so gilt der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Januar 2019 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen 95 des Landgerichts Berlin – 95 O 59/17 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 16. Mai 2019 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen 95 beim Landgericht Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
1.
Rechtsirrig nehme das Landgericht an, dass der für die fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB i.V.m. 3.3.1 Teil B des Mietvertrages erforderliche Rückstand vorgelegen habe. Die Klägerin habe hierzu nichts vorgetragen, so dass die Klage von Anfang an unschlüssig gewesen sei. Auch die Beklagte habe im Rechtsstreit nie behauptet, dass die Voraussetzungen des Zahlungsverzuges vorgelegen hätten.
In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass der Senat in anderen Verfahren, die ebenfalls das Thema “Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums M… ” zum Gegenstand gehabt hätten, der Beklagten den Hinweis erteilt habe, dass der Minderungsausschluss auf die Zahlung von Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums wegen gegebener Entscheidungsreife unter Umständen keine Anwendung finde. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung hätte überhaupt kein kündigungsrelevanter Rückstand bestanden. Da es nur um Rechtsfragen gegangen sei, habe von Anfang an Entscheidungsreife bestanden und es habe von Anfang an gemindert werden können.
2.
Des Weiteren habe die Objektverwaltung bei Ausspruch der Kündigung nicht erkennbar im Namen der Vermieterin gehandelt. Es liege ein Verstoß gegen das Offenkundigkeitsprinzip vor (§ 164 Abs. 1 BGB).
Dem Landgericht könne nicht darin gefolgt werden, dass die erklärte Zurückweisung der Kündigung durch die Klägerin wegen des Nichtbeifügens einer Originalvollmacht nicht durchgreife. Die Beklagte habe erstinstanzlich bestritten, dass dem Schreiben vom 27.02.2014 (Anlage 32) eine solche Vollmacht überhaupt beigefügt gewesen sei. Ferner sei bestritten worden, dass eine Vollmacht zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schon vorgelegen habe.
Der Anwendungsbereich des § 174 Satz 2 BGB sei nicht eröffnet. Vorliegend sei die Bevollmächtigung nie durch einen Vollmachtgeber mitgeteilt worden.
Auch aus der Zahlungserinnerung vom 21.11.2014 (Anlage K 44) ergebe sich keine Bevollmächtigung zur Kündigung.
Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Zurückweisung wegen § 242 BGB lägen nicht vor. Die Objektverwaltung sei in den Abschluss des Mietvertrages nicht involviert gewesen und es habe auch keine längere Geschäftsbeziehung gegeben.
3.
Selbst wenn eine Beendigung des Mietverhältnisses am 05.12.2014 zu bejahen sei, so sei das Mietverhältnis aber zu den ursprünglich niedergelegten Bedingungen neu begründet worden.
Beide Parteien hätten den übereinstimmenden Willen gehabt, die erfolgte Kündigung als unwirksam anzusehen und es bei dem ursprünglichen Mietverhältnis zu belassen. Dies ergebe sich aus dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin vom 05. März 2015 (Anlage B 5).
Unzutreffend sei die Annahme, dass dieser neue Mietvertrag nicht den Schriftformanforderungen genüge. Es spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle, dass sich die Parteien nicht auf den Abschluss des 1. Nachtrags geeinigt hätten. Auch bei der Einigung über die Fortgeltung wäre unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur “äußeren Form” die Schriftform gewahrt. So habe der BGH - in Abkehr von der (vom Landgericht zitierten) Entscheidung vom 24.06.1998 - XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664 - entschieden, dass der Mietvertrag der Schriftform genüge, wenn er inhaltsgleich mit den in der äußeren Form des § 126 BGB niedergelegten Vertragsbedingungen nur mündlich oder konkludent abgeschlossen worden ist (vgl. BGH Urteil vom 24.02.2010 - XII ZR 120/06, vom 17.06.2015 - XII ZR 98/13 und vom 07.03.2018 - XII ZR 129/16).
4.
Auch könne dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, die Klägerin verhalte sich nicht treuwidrig, wenn sie sich fast zwei Jahre nach Ausspruch der Kündigung auf deren Unwirksamkeit berufe. Die Klägerin handle in diametralem Widerspruch zu ihren Erklärungen. Demgegenüber habe die Beklagte - entgegen der Annahme des Landgerichts - zu keinem Zeitpunkt den Einwand erhoben, dass die Zurückweisung nach § 174 BGB zu Unrecht erfolgt sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 16. Mai 2019 verkündeten Teilurteils des Landgerichts Berlin zum AZ: 95 O 59/17 die Klage, soweit über sie durch das vorliegende Teilurteil entschieden wurde, abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert:
Die Kündigung der Beklagten vom 05.12.2014 sei wirksam gewesen. Bei Zugang der Kündigung sei die Klägerin mit einem Betrag von 45.115,20 € in Rückstand gewesen, so dass ein Zahlungsverzug von mehr als 2 Monatsmieten bestanden habe. Im Rahmen der Verteidigung gegen die Zahlungsklage behaupte die Beklagte zudem Zahlungsverzug in Höhe von 118.457,49 €.
Es sei klar gewesen, dass die Objektverwaltung nicht für sich selbst, sondern namens und in Vollmacht für die Vermieterin/Beklagte kündige.
Es sei nicht unstreitig, dass bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine Originalvollmacht vorgelegt worden sei bzw. der Klägerin nicht vorgelegen habe. Mit dem Schreiben der Verwaltungsgesellschaft vom 27.02.2014 (Anlage K 43) sei die Vollmacht vorgelegt worden, was die Beklagte auch nicht bestritten habe. In dem Schreiben sei die Verwaltervollmacht auch ausdrücklich erwähnt.
Im Übrigen habe die Beklagte sich gegenüber der Klägerin stets der Objektverwaltung als Vertreterin bedient. Die Klägerin habe die Bearbeitung des Mietverhältnisses der Objektverwaltung überlassen, die Dauermietrechnungen, Mahnungen usw. habe versenden lassen.
Nicht richtig sei die Behauptung, beide Parteien hätten den übereinstimmenden Willen gehabt, die erfolgte Kündigung als unwirksam anzusehen und es bei dem ursprünglichen Mietverhältnis zu belassen. So habe die Klägerin ausdrücklich dem Nachtragsbegehren widersprochen. Es sei nicht richtig, dass die Parteien sich auf den Fortbestand des ursprünglichen Mietverhältnisses geeinigt hätten.
Selbst wenn ein mündliches bzw. stillschweigendes Mietverhältnis begründet worden sei, liege jedenfalls ein Schriftformverstoß vor. Die Rechtsprechung des BGH zur “äußeren Form” sei auf den hier vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das ursprüngliche Mietverhältnis sei beendet und wegen der Einhaltung der Schriftform könne auf den bisherigen schriftlichen Mietvertrag nicht zurückgegriffen werden.
Treuwidriges Verhalten sei der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Beklagte habe sehr wohl den Einwand erhoben, dass die Zurückweisung der Kündigung zu Unrecht erfolgt sei. Die Beklagte sei zu dem von ihr geforderten Nachtrag nur bereit gewesen, wenn hierbei auch die Geldansprüche der Klägerin gegen die Beklagte erledigt seien, wozu wiederum die Klägerin nicht bereit gewesen sei. Selbst wenn die Klägerin nach der Kündigung an dem ursprünglichen Vertragsverhältnis hätte festhalten wollen, sei die Beklagte hierzu nur bei Verzicht auf die Zahlungsforderungen der Klägerin bereit gewesen. Zu einer Einigung sei es insofern nicht gekommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung war durch Beschluss zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 31. Oktober 2019 verwiesen.
Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung der Schriftsätze der Beklagten vom 02. Dezember 2019 keinen Anlass, davon abzuweichen.
a)
Im Ansatz zutreffend macht die Beklagte geltend, dass als Vollmachtsurkunde im Sinne des § 174 BGB (wie bei § 172 BGB) nur die Urschrift oder die Ausfertigung zu verstehen ist (BGH NJW 2001, 289; Staudinger/Schilken, BGB, 2014, § 174 BGB, Rdnr. 3 m.w.N.).
Allerdings setzt die Anwendbarkeit des § 174 Satz 2 BGB nicht die Vorlage einer Originalvollmacht voraus. Gemäß § 174 Satz 2 BGB ist eine Zurückweisung des Rechtsgeschäfts mangels Vorlage der Vollmachtsurkunde ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den Adressaten von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat, insbesondere durch Mitteilung über eine interne Bevollmächtigung, was der Mitteilung nach § 171 Abs. 1 BGB entspricht. Hierfür ist keine Form vorgeschrieben (Staudinger/Schilken, a.a.O., § 174 BGB, Rdnr. 11).
Daher kann auch die Aufnahme in einen (Arbeits-)Vertrag ausreichen, allerdings nur, wenn die Person des kündigungsberechtigten Stelleninhabers erkennbar ist. Für die Kündigung eines Arbeits-/Dienstvertrages reicht es z.B. aus, dass üblicherweise der Personalabteilungsleiter oder Amtsleiter zur Abgabe von Kündigungserklärungen bevollmächtigt ist (vgl. BAGE 24, 273; Staudinger/Schilken,a.a.O., § 174 BGB, Rdnr. 11 m.w.N.). Darüber hinaus wird angenommen, dass es wie eine Kundgabe wirkt, wenn der Bevollmächtigte - z.B. als Prokurist, Handlungsbevollmächtigter oder Generalbevollmächtigter - Tätigkeiten ausübt, die üblicherweise mit entsprechender Vertretungsmacht ausgestattet sind (BGH ZIP 2008, 2260; NJW 2009, 294; vgl. Erman/Maier-Reimer, BGB, 15. Auflage, § 174 BGB, Rdnr. 9 m.w.N.). Dies hat auch der 12. Zivilsenat des Kammergerichts im Ausgangspunkt angenommen, aber für den Mitarbeiter einer Grundstücksverwaltungsgesellschaft ausgeführt, dass sich aus der Stellung im Bereich der Verwaltung und aufgrund von Verhandlungen zu Mieterhöhungen und einem Angebot zur Beendigung des Mietverhältnisses nicht eindeutig ergibt, dass der betreffende Mitarbeiter zur Kündigung bevollmächtigt war (vgl. Beschluss vom 03.08.2009 - 12 U 96/09, ZMR 2010, 181, Tz. 21). Es mache einen Unterschied, ob Verhandlungen im Rahmen des Betriebsverhältnisses eines Mietvertrages geführt werden oder ob das Grundverhältnis begründet oder beendet werden soll, zumal der Mietvertrag von mehreren Geschäftsführern der Vermieterin unterzeichnet war (vgl. KG, a.a.O., Tz. 23ff.). Das OLG Frankfurt hat in der Entscheidung vom 17.03.1995 - 10 U 98/94, NJW-RR 1996, 10 ausgeführt, dass eine vom Hausverwalter erklärte Mietvertragskündigung nicht wegen fehlenden Vollmachtsnachweises unwirksam sein muss, weil dem Kündigungsschreiben nicht eine Originalvollmacht, sondern lediglich eine Kopie beigefügt war. Zwar können insofern Zweifel bestehen, als nicht generell davon ausgegangen werden kann, dass eine zum Abschluss eines Mietvertrages beauftragte Hausverwaltung auch zur Kündigung bevollmächtigt ist. Doch diese Bedenken greifen nicht, wenn dem Kündigungsschreiben eine Kopie der Vollmacht beigelegt ist, aus der sich die Berechtigung des Verwalters zum Ausspruch der Kündigung ergibt (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O., Tz. 15,16; Bamberger/Roth/Schäfer, BGB, 4. Auflage, § 174 BGB, Rdnr. 14).
Unter Zugrundelegung dieser Prämissen ist im vorliegenden Fall die Zurückweisung nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da die Klägerin von der Beklagten über die Bevollmächtigung der Verwaltung in Kenntnis gesetzt war. Da eine bestimmte Form der Inkenntnissetzung nicht vorgeschrieben ist, kann diese auch konkludent erfolgen. Dies ist vorliegend durch Übersendung der Vollmacht vom 17.12.2013 (Anlage K 33), die für den Eigentümer vom seinerzeit einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer H… unterzeichnet worden ist, erfolgt. Diese Vollmacht erstreckt sich - so dem Wortlaut nach - auf die Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte im Sinne des § 174 BGB, insbesondere auf die Anmahnung rückständiger Mieten und Umlagen, auf die Kündigung von Mietverhältnissen, auf Mieterhöhungsverlangen sowie auf die Geltendmachung von Miet- und Kostenerhöhungen jeglicher Art. Weiter ist hierin formuliert, dass der Objektverwalter befugt ist, den Eigentümer in allen die Verwaltung betreffenden Angelegenheiten (einschließlich des Abschlusses und der Kündigung von Verträgen) zu vertreten (Hervorhebbg.d.d.Senat). Die Vollmacht ist vom Eigentümer - der H… - vertreten durch den einzelvertretungsberechtigten und unter Beschränkung des § 181 BGB befreiten Geschäftsführers Herr Dr. H.G. H… (so der Wortlaut der Vollmacht) unterzeichnet. Dieser hat auch den Mietvertrag für die Eigentümerin (als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer) unterzeichnet. Die Übersendung einer Kopie der Vollmacht vom 17.12.2013 genügte als Mitteilung im Sinne von § 174 Satz 2 BGB, da Herr H… sowohl (zunächst) einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Vollmachtgeberin und als auch (zunächst) einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer bei der Hausverwaltung war und nach wie vor eine “herausgehobene Stellung” bei der Vermieterin bekleidet, auch wenn er als Geschäftsführer insoweit nur noch Gesamtvertretungsbefugnis (vgl. Handelsregisterauszug und weitere Unterlagen, Anlagen B 15 ff.) hat. Von der Beklagten wird auch nicht behauptet, dass die durch den einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer H… wirksam erteilte Vollmacht, widerrufen worden ist.
b)
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass ein kündigungsrelevanter Mietrückstand nicht bestanden habe, weil der Mietzins von Anfang an gemindert gewesen sei.
Der Senat hat in dem Hinweisbeschluss ausgeführt, dass die Minderung nach Teil B Ziffer 5.6.4 des Mietvertrages durch unmittelbare Kürzung der Miete ausgeschlossen ist (vgl. Seite 10 ff. des Hinweisbeschlusses). Hieran müssen sich beide Parteien grundsätzlich festhalten lassen mit der Folge, dass die Klägerin zur Zahlung der Miete verpflichtet blieb.
Dass der Senat in der Entscheidung 15.08.2019 - 8 U 209/16 - einen Mietzinsanspruch als von Anfang an unbegründet behandelt hat, weil sich die Vermieterin nach Treu und Glauben nicht auf die Minderungsbeschränkung berufen kann, steht dem nicht entgegen. Der Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung kann sich nicht auf deren Unwirksamkeit berufen (BGHZ 99, 160, 161; BGH NJW 1998, 2280) und ebenso wenig kann es zu seinen Gunsten wirken, wenn er sich - wie hier die Beklagte - nach Treu und Glauben im Einzelfall nicht auf eine wirksame Klausel berufen kann.
c)
Soweit die Beklagte aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur “äußeren Form” weiter herzuleiten sucht, dass die Klägerin das nach der Kündigung vom 05.12.2014 begründete Mietverhältnis nicht habe ordentlich kündigen können, hält der Senat daran fest, dass die BGH-Urteile vom 24.02.2010, 17.06.2015 und 07.03.2018 Fälle betrafen, in denen eine Vertragsurkunde unterzeichnet wurde, um das streitgegenständliche Mietverhältnis zu begründen, und deshalb - insbesondere von der Warnfunktion her - nicht auf die vorliegende und vom Bundesgerichtshof am 24.06.1998 entschiedene Konstellation zu übertragen sind, dass eine Urkunde nur zum beendeten Mietverhältnis vorliegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Wert des Streitgegenstandes der Berufung wird auf 160.650,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 126 BGB
§ 174 BGB
§ 172 BGB
§ 181 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 174 Satz 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 171 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2664
NJW 2001, 289
BAGE 24, 273
ZIP 2008, 2260
NJW 2009, 294
ZMR 2010, 181
NJW-RR 1996, 10
BGHZ 99, 160, 161
NJW 1998, 2280
8 U 93/19
95 O 59/17
XII ZR 12/20
XII ZR 195/96
XII ZR 120/06
XII ZR 98/13
XII ZR 129/16
12 U 96/09
10 U 98/94
8 U 209/16