Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-02-10, Aktenzeichen 12 W 33/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0210.12W33.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Mitte vom 2. September 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 35.000,00 EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 19. Januar 2010 als eingetragene Eigentümerin des im Grundbuch von Prenzlauer Berg Blatt xx geführten Grundstücks im Aufgebotsverfahren die Ausschließung der Gläubigerin der Sicherungshypothek zu Nr. 2 in Abteilung III dieses Grundbuchs beantragt.
Sie hat durch eidesstattliche Versicherung vom 12. Januar 2010 sowie weitere Schriftstücke glaubhaft gemacht, dass die in Italien ansässige Rechtsnachfolgerin der Gläubigerin ihre Rechte nicht in der erforderlichen Form nachweisen kann und dass seit ihrer Eintragung als Eigentümerin in das Grundbuch am 28. Dezember 1999 keine Anerkennung von Rechten der Gläubigerin aus der Sicherungshypothek erfolgt ist.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass ein Gläubiger, der sein Recht nicht in der erforderlichen Form nachweisen könne, einem unbekannten Gläubiger im Sinne des § 1170 BGB gleichzustellen sei.
Das Amtsgericht hat unter dem 5. Mai 2010 eine Zwischenverfügung erlassen und den Antrag mit seinem am 8. September 2010 zugestellten Beschluss vom 2. September 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Berechtigte des Rechts sei nicht als unbekannt anzusehen, das sie der Antragstellerin nach ihrer eigenen Darstellung namentlich bekannt sei. Die Ausführungen der Antragstellerin, dass ein Gläubiger, der sein Recht nicht nachweisen könne, einem Gläubiger der unbekannt ist, gleichzustellen sei, sei nicht einschlägig.
Dagegen richtet sich die bei dem Amtsgericht per Telefax am 8. Oktober 2010 eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiter verfolgt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 26. November 2010 nicht abgeholfen.
II. Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere statthaft und rechtzeitig binnen Monatsfrist eingelegt worden, §§ 58, 63, 64 FamFG.
III. Das Rechtsmittel hat aber in der Sache keinen Erfolg. Vorliegend steht aufgrund der Ausführungen der Antragstellerin fest, dass die Firma E SpA mit Sitz in Mailand Gläubigerin der Sicherungshypothek ist. Die Gläubigerin des Grundpfandrechtes ist deshalb nicht unbekannt im Sinne des § 1170 Absatz 1 BGB.
Nach § 1170 BGB kann ein unbekannter Gläubiger einer Hypothek im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen werden, wenn die in dieser Vorschrift genannten weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Hierbei ist der Ausschluss unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB grundsätzlich auf den Fall beschränkt, dass der Gläubiger von Person unbekannt ist (BGH NJW-RR 2004, 664). Ein unbekannter Aufenthalt des Gläubigers genüge nicht (vgl. BGH, a.a.O.). Dann kann § 1170 Absatz 1 BGB aber auch nicht auf Fälle anwendbar sein, in denen der Gläubiger nach Person und Aufenthalt bekannt ist und er lediglich sein Recht nicht (in der erforderlichen Form) nachweisen kann.
Unter dem Gliederungspunkt II.2.c der vorgenannten Entscheidung führt der BGH aus, dass § 1170 Absatz 1 BGB anwendbar sein könne, wenn eine juristische Person als Gläubiger eingetragen sei, die nicht mehr existiere und für die auch keine Feststellungen zur Rechtsnachfolge möglich seien. Solche Feststellungen sind vorliegend aber gerade möglich.
Die Antragstellerin wird durch die Zurückweisung Ihres Antrages im Aufgebotsverfahren auch nicht rechtlos gestellt, auch insoweit wird auf die Ausführungen des BGH Bezug genommen. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ihr eine Grundbuchberichtigungsklage nicht möglich ist.
Eine entsprechende Anwendung der §§ 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person bekannten Grundpfandrechtsgläubigers kommt aber nicht in Betracht, wenn der Grundstückseigentümer gegen ihn eine Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB betreiben kann (BGH aaO).
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass sich die Antragstellerin auf die Entscheidung des BGH vom 29. Januar 2009 (BGH, NJW-RR 2009, 660) schon deshalb nicht berufen kann, weil es in ihr um eine Briefhypothek geht. Vorliegend geht es aber um eine Sicherungshypothek, für die gemäß § 1185 Absatz 1 BGB die Erteilung eines Briefes ausgeschlossen ist. Auch die in Palandt/Bassenge, BGB, 70. Auflage, § 1170 BGB unter Rdnr. 2 zitierten Entscheidungen des LG Düsseldorf (NJW-RR 1995, 1232) und des Kammergericht (OLGZ 1970, 323) betreffen verbriefte Rechte. Im vorletzten Absatz der Entscheidung des Kammergerichts wird ausgeführt, dass sich daraus, dass der Gläubiger seine Berechtigung nicht in grundbuchmäßiger Form nachweisen könne, die Ungewissheit ergebe, wer der tatsächlich Berechtigte sei. Diese Ungewissheit kann aber nur im Falle eines verbrieften Rechtes bestehen.
Unabhängig davon besteht eine solche Ungewissheit vorliegend jedenfalls nicht. Auch hat die Antragstellerin nicht vorgetragen, dass sich die Gläubigerin der Sicherungshypothek einer Mitwirkung bei der Löschung der Sicherungshypothek verweigert.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG, die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 31 KostO.
5. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58, 63, 64 FamFG
§§ 1170, 1171 BGB
§ 1170 BGB
§ 894 BGB
§ 84 FamFG
§ 31 KostO
§ 1170 Absatz 1 BGB
§ 1170 Abs. 1 BGB
§ 1185 Absatz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 664
NJW-RR 2009, 660
NJW-RR 1995, 1232