Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-30, Aktenzeichen 26 L 183.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1130.26L183.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Bundesverwaltungsgericht möchte zwar nunmehr, wenn einem Bewerber in einem laufenden Auswahlverfahren kommissarisch der streitgegenständliche Dienstposten übertragen wird, das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung zur Anwendung kommen lassen. Es bestehen jedoch durchgreifende systematische Zweifel daran, auf einem Dienstposten tatsächlich erbrachte dienstliche Leistungen nicht zu berücksichtigen bzw. dienstliche Beurteilungen bei den in Frage stehenden Fallkonstellationen fiktiv fortzuschreiben.(Rn.23) (Rn.24)
2. Weicht das Notengefüge von Anlassbeurteilungen deutlich von demjenigen der Regelbeurteilungen ab, ist das ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen und ggf. sogar für eine an sachfremden Gesichtspunkten orientierte Beurteilungspraxis.(Rn.49)
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl untersagt, die Beigeladene auf dem Dienstposten „Referatsleiterin für das Referat G...“ zu verwenden. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt

Tatbestand:
Die Antragstellerin konkurriert mit der Beigeladenen um den ausgeschriebenen Dienstposten einer Referatsleiterin für das Referat G... im Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) mit dem Dienstort Berlin. Der Dienstposten ist Voraussetzung für eine spätere Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppen A 16 bzw. B 3 der Bundesbesoldungsordnung – BBesO –.
Die Antragsgegnerin schrieb den Posten mit Hausmitteilung Teil B Nr. 07/16 vom 10. Februar 2016 intern aus. Um den Posten bewarben sich drei Beschäftigte, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.
Die 1960 geborene Antragstellerin ist für die Antragsgegnerin im Amt einer Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) beim BMVI tätig. Seit dem 18. September 2014 ist die Antragstellerin im Referat D... tätig und ist dort Vertreterin der Referatsleitung. Zuvor war sie wie die Beigeladene in der Abteilung U... und dort der Projektgruppe L... zugewiesen, deren stellvertretende Leiterin sie war. Die Antragstellerin wurde zum Stichtag 1. Januar 2014 zuletzt regelmäßig beurteilt.
Die Antragstellerin wurde anlässlich ihrer Bewerbung für den Beurteilungszeitraum Januar 2014 bis März 2016 beurteilt. Sie erhielt die Gesamtnote „X“.
Die 1960 geborene Beigeladene steht ebenfalls in den Diensten der Antragsgegnerin und ist im Amt einer Baudirektorin (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) beim BMVI tätig. In den Jahren 2011 bis 2013 war sie in den Referaten U... und U... als Referentin beschäftigt. Sie war unter anderem mit der Begleitung des T...Projekts „... und der Begleitung der Neuausrichtung des L... befasst. Nachdem das Referat U...1... in G... umbenannt wurde, war die Beigeladene dort mit im Wesentlichen gleichen Aufgaben tätig. Nach der Beförderung der zuständigen Referatsleiterin zur Leiterin der Unterabteilung Z... wurde die Beigeladene als Stellvertreterin der bisherigen Referatsleiterin ab dem 2. Juli 2015 mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leitung des Referats G...– also dem streitgegenständlichen Dienstposten – beauftragt. Die Beigeladene wurde zum Stichtag 1. Januar 2014 zuletzt regelmäßig beurteilt.
Für die Beigeladene wurde ebenfalls eine Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum Januar 2014 bis März 2016 erstellt. Sie erhielt die Gesamtnote „X“.
Mit Auswahlvermerk vom 21. Juni 2016 des BMVI wurde die Beigeladene für die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle ausgewählt. Zur Begründung wurde zunächst festgehalten, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene eine dienstliche Anlassbeurteilung mit dem Gesamturteil „X“ erhalten hätten. In der vergleichenden Betrachtung der Einzelmerkmale zeichne sich jedoch ein Leistungsvorsprung der Beigeladenen ab.
Mit Bescheid vom 28. Juni 2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Auswahlentscheidung auf die Beigeladene gefallen sei. Die Antragstellerin erhob hiergegen am 9. Juli 2016 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.
Am 11. Juli 2016 hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bei Gericht eingereicht. Zur Begründung führt sie aus, dass sich in dem Negativbescheid vom 28. Juni 2016 entgegen höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht die wesentlichen Auswahlerwägungen fänden. Der Auswahlentscheidung hätten nicht Anlassbeurteilungen zu Grunde gelegt werden dürfen; vielmehr hätte sie auf der Grundlage der letzten Regelbeurteilungen erfolgen müssen. Diese seien hinreichend aktuell; es seien auch keine „einschneidenden Änderungen“ eingetreten, die eine Anlassbeurteilung notwendig gemacht hätten. Zudem sei der Beigeladenen ein unzulässiger Vorsprung verschafft worden, in dem dieser die streitbefangene Referatsleiterstelle ohne Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens entgegen der sonst üblichen Praxis der Antragsgegnerin im Juli 2015 kommissarisch übertragen worden sei. Die Auswahlentscheidung habe auch auf diesem Vorsprung beruht.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Stelle einer Referatsleiterin für das Referat G... – mit der Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie verteidigt ihre Auswahlentscheidung unter Verweis auf den Inhalt des Auswahlvermerks. Sie ist insbesondere nicht der Ansicht, dass die wesentlichen Gründe der Auswahlentscheidung im Negativbescheid enthalten sein müssten. Vielmehr genüge es, wenn diese im Auswahlvermerk festgehalten seien und sich der abgelehnte Bewerber durch Akteneinsicht Kenntnis hiervon verschaffen könne. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei sie wegen der Übertragung der Führungsaufgaben auf die Beigeladene verpflichtet gewesen, Anlassbeurteilungen einzuholen. Der Beigeladenen sei hierdurch kein rechtswidriger Bewährungsvorteil entstanden. Überlegungen zur Umstrukturierung des Referates hätten dazu geführt, dass der Dienstposten zunächst nicht ausgeschrieben werden konnte. Um Kontinuität zu gewährleisten sei der Beigeladenen als Vertreterin der ehemaligen Referatsleiterin kommissarisch die Leitung übertragen worden; dies entspreche der Praxis der Antragsgegnerin.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte des hiesigen Verfahrens, den Auswahlvorgang (ein Band) und die Personalakten der Antragstellerin (ein Band) und der Beigeladenen (ein Band), die der Kammer bei ihrer Entscheidung vorlagen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin (Anordnungsanspruch, hierzu 2.) vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund, hierzu 1.) werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
1. Soweit die Antragstellerin die Erstreckung der Entscheidung bis zur Rechtskraft der erneuten Auswahlentscheidung begehrt, ist ihr Antrag zurückzuweisen. Denn eine Frist von 14 Tagen nach erneuter Auswahl genügt, um ihrem berechtigten Interesse an effektiver Rechtsschutzgewährung Rechnung zu tragen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2012 – OVG 6 S 49.11 –, EA, S. 20). Im Übrigen steht der Antragstellerin aber ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Seite.
Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG – an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht. Auch ist die Auswahlentscheidung nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamtes gerichtet. Der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie nach der Praxis der Antragsgegnerin eine Vorauswahl für die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes der Besoldungsgruppe A 16 betrifft. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten der Referatsleiterin für das Referat G... stellt für die Antragstellerin und die Beigeladene, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes – BBG –). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens – besser als etwaige Mitbewerber – den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“. Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1.13 – juris, Rn. 11 ff., und vom 26. August 2013 – BVerwG 6 S 32.13 – juris, Rn. 5ff.).
Das Bundesverwaltungsgerichts will zwar mit seiner neuen Rechtsprechung (Beschluss vom 10. Mai 2016 – BVerwG 2 VR 2/15 – juris) die rechtmäßige vorläufige Dienstpostenvergabe an den ausgewählten Bewerber während eines laufenden Auswahlverfahrens ermöglichen; dies könnte wohl auch für die vorliegende Konstellation einer isolierten Beförderungsdienstpostenkonkurrenz Anwendung finden (siehe aber auch Kenntner, ZBR 2016, 195 f.). Dieser Rechtsprechung haben sich mittlerweile auch verschiedene Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichte angeschlossen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 4 S 1083/16 – juris, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 9. September 2016 – 1 B 60/16 – juris; VG Berlin, Beschluss vom 30. Juni 2016 – VG 7 L 112.16 – juris, Rn. 38; vorerst ablehnend OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 6 B 487/16 – juris). Die Kammer folgt jedoch weiterhin der bisherigen jahrzehntelangen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Vergabe von Beförderungsdienstposten.
Das Bundesverwaltungsgericht möchte nunmehr, wenn einem Bewerber in einem laufenden Auswahlverfahren kommissarisch der streitgegenständliche Dienstposten übertragen wird, das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung zur Anwendung kommen lassen. So dürfe – wenn sich die Auswahlentscheidung später als rechtswidrig erweise – die tatsächlich erbrachte aktuelle dienstliche Leistung des Bewerbers nicht verwertet bzw. dem unterlegenen Bewerber nicht entgegengehalten werden, um dem Gebot der Chancengleichheit in der Konkurrenzsituation zu den Mitbewerbern gerecht zu werden. Lägen aktuelle dienstliche Beurteilungen für die erneute Auswahlentscheidung nicht vor, müsse eine neu zu erstellende dienstliche Beurteilung um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolge, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt blieben. So werde ein rechtswidriger Bewährungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers vermieden (vgl. zum Ganzen BVerwG, a.a.O., juris, Rn. 25ff.). Ein Anordnungsanspruch des unterlegenen Bewerbers bestünde dann hinsichtlich der bloßen Dienstpostenübertragung auf den ausgewählten Bewerber nicht.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Arbeitsfähigkeit und Effizienz der Verwaltung im allgemeinen Interesse liegt und die bisherige Rechtsprechung zu langdauernden Stellenblockaden durch Konkurrentenstreitverfahren führen kann. Sie hat jedoch durchgreifende systematische Zweifel daran, auf einem Dienstposten tatsächlich erbrachte dienstliche Leistungen nicht zu berücksichtigen bzw. dienstliche Beurteilungen bei den in Frage stehenden Fallkonstellationen fiktiv fortzuschreiben; zudem bezweifelt die Kammer die Praktikabilität einer fiktiven Fortschreibung.
Die Kammer vermag Art. 33 Abs. 2 GG kein Gebot zu entnehmen, die nach einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung erbrachten dienstlichen Leistungen eines Beamten und – sei es auch nur im Verhältnis zu dem oder den abgelehnten Bewerber(n) – teilweise unberücksichtigt zu lassen. Vielmehr verlangt die Norm einen aktuellen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern und eine ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes, um das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16/09 – juris, Rn. 21 f.). Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. In diesem Fall bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss, soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – BVerwG 2 C 37/04 – juris, Rn. 18).
Die dienstliche Beurteilung des Beamten soll der Verwirklichung des Grundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG und daneben auch dem berechtigten Anliegen des Beamten dienen, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen (vgl. z. B. BVerwG, Urteile vom 13. Juli 2000 – BVerwG 2 C 34/99 – juris, Rn. 13 und vom 18. Juli 2001 – BVerwG 2 C 41/00 – juris, Rn. 14). Einzustellen ist zudem, dass der rechtswidrig ausgewählte Beamte die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung nicht zu verantworten hat. Nicht zuletzt aus diesen Gründen dürfte es bislang Konsens in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gewesen sein, dass die erbrachten Leistungen des Beamten uneingeschränkt zu berücksichtigen seien und dienstliche Beurteilungen seinen tatsächlichen Leistungsstand widerspiegeln müssten (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 17. April 1986 – BVerwG 2 C 28.83 – Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 8 S. 15, vom 13. November 1997 – BVerwG 2 A 1.97 – Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 17 S. 4, vom 18. Juli 2001 – BVerwG 2 C 41.00 – Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22 und vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16/09 – juris, Rn. 60 sowie Beschluss vom 11. Mai 2009 – BVerwG 2 VR 1/09 – juris, Rn. 4).
Eine Beschränkung der verfassungsrechtlichen Pflicht, den aktuellen Leistungsstand eines Beamten bei einer Auswahlentscheidung vollständig zu erfassen und nicht teilweise auszublenden, bedürfte mindestens einer gesetzlichen Grundlage. An einer solchen fehlt es jedoch, so dass deren verfassungsrechtliche Legitimation dahin stehen kann.
§ 21 Satz 1 BBG, wonach Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten regelmäßig zu beurteilen sind, ist eine Beschränkung im fraglichen Sinne nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die Ermächtigungsnormen des § 8 Abs. 1 Satz 3, § 11 Abs. 1 Satz 5, § 17 Abs. 7, § 20 Satz 2, § 21 Satz 2, § 22 Abs. 5 Satz 2 und § 26 BBG und der auf ihrer Grundlage ergangenen Bestimmungen der Bundeslaufbahnverordnung – BLV. Auch danach sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen zu treffen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) und muss in einer dienstlichen Beurteilung die fachliche Leistung beurteilt werden, die der Beamte während des Beurteilungszeitraumes erbracht hat, also insbesondere seine Arbeitsergebnisse, die praktische Arbeitsweise, das Arbeitsverhalten und ggf. das Führungsverhalten (vgl. § 49 Abs. 1 und 2 BLV).
§ 33 Abs. 3 BLV, dessen Anwendungsbereich nicht abschließend formuliert ist („jedenfalls“), lässt zwar die fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen zu, kann aber für den Fall der fiktiven Ausblendung tatsächlich erbrachter dienstlicher Leistungen nach Ansicht der Kammer weder unmittelbar, noch entsprechend herangezogen werden. Denn es besteht eine gänzlich unterschiedliche Interessenlage. Wie an den beispielhaft aufgezählten Fällen der Beurlaubung zur Ausübung einer Verwendung bei nicht dienstherrnfähigen Einrichtungen, wenn die Vergleichbarkeit der dort erhaltenen Beurteilung nicht besteht, der Freistellung in der Elternzeit und der Freistellung für eine Tätigkeit im Personalrat o.ä. deutlich wird, ermöglicht § 33 Abs. 3 BLV die Fiktion einer tatsächlich nicht erbrachten dienstlichen Tätigkeit im Interesse des Beamten. Im Falle einer Dienstpostenübertragung im laufenden Stellenbesetzungsverfahren müsste hingegen bei erneuter Auswahlentscheidung eine tatsächlich erbrachte Dienstleistung des Beamten zu dessen Lasten hinweggedacht werden, obwohl die Verantwortlichkeit für die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung in aller Regel beim Dienstherrn liegen dürfte.
Zudem würde der ohnehin fehleranfällige Beurteilungsvorgang im Falle der fiktiven Fortschreibung durch die Notwendigkeit der Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten überfrachtet. Die Methode der Ausblendung, die in den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und der sich ihm anschließenden Oberverwaltungsgerichte auch nur wenig beschrieben wird, erscheint der Kammer dabei umso fehleranfälliger und spekulativer, je größer der Anteil neuer Aufgaben auf dem Beförderungsdienstposten ist (vgl. Kathke, RiA 2016, 197 < 199 ff.>).
2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr steht ein Anspruch auf eine erneute (beurteilungsfehlerfreie) Entscheidung über ihre Bewerbung zu. Die diesbezügliche Auswahlentscheidung verletzt sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG.
a) Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält (BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – BVerwG 2 C 16/09 – juris, Rn. 21 f.).
Die Auswahl zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten steht grundsätzlich im Ermessen des Dienstherrn. Für die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Bewertung der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung steht dem Dienstherrn – ähnlich wie bei dienstlichen Beurteilungen – eine Beurteilungsermächtigung zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bewerber aufgrund ihrer Leistungen zu befördern sind, ist als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5.12 – juris, Rn. 23 ff. m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1981 – BVerwG 2 C 42/79 – juris, Rn. 19).
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand der aktuellsten dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, weshalb den letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.
Maßgebend für die Auswahl ist zunächst das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 – juris, Rn. 46 m.w.N.; Urteil vom 19. Dezember 2014 – BVerwG 2 VR 1.14 – juris, Rn. 22, 35). Sind Bewerber mit dem gleichem Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen. Erst wenn der Vergleich der Leistungskriterien ergibt, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf andere Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 36).
Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit" geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – BVerwG 2 VR 3.03 – Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 Rn. 7 ff., juris, m.w.N.).
b) Hieran gemessen verletzt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.
aa) Eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung folgt zwar nicht aus dem Umstand, dass sich aus dem Negativbescheid vom 26. Juni 2016 nicht die für die Auswahlentscheidung wesentlichen Erwägungen ergaben. Denn es ist ausreichend, wenn die wesentlichen Gründe für die Auswahl den Auswahlunterlagen zu entnehmen sind, deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber durch Akteneinsicht verschaffen kann (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – juris, Rn. 21).
Die Negativmitteilung muss die Gründe oder Ausführungen zur Wahrung verfahrensrechtlicher Erfordernisse nicht enthalten. Ein darin liegender etwaiger Verstoß gegen ein in Bezug auf die Negativmitteilung bestehendes Begründungserfordernis aus § 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – wäre entweder gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG geheilt, wenn die Begründung durch den Vortrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nachgeholt wird, oder aber gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich, weil offensichtlich ist, dass die fehlende Begründung der Mitteilung die Entscheidung in der Sache – also die Auswahlentscheidung – nicht beeinflusst hat (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2010 – 1 B 1483/09 – juris, Rn. 15).
bb) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin anhand eines Leistungsvergleichs aktueller Anlassbeurteilungen der Bewerberinnen leidet jedoch an einem Beurteilungsfehler, weil sie auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruhte.
aaa) Dies ergibt sich jedoch nicht bereits aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin vor der Auswahlentscheidung Anlassbeurteilungen der Bewerberinnen einholte und die Auswahlentscheidung auf dieser Grundlage traf. Die Antragsgegnerin war vorliegend vielmehr zur Einholung von Anlassbeurteilungen aller Bewerberinnen verpflichtet.
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG sieht vor, dass, wenn eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen erfolgt, das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen darf. Aus § 48 BLV folgt, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtin oder des Beamten regelmäßig spätestens alle drei Jahre oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen sind. Die dienstlichen Verhältnisse erfordern das Einholen von Anlassbeurteilungen für eine Auswahlentscheidung insbesondere dann, wenn es den Regelbeurteilungen an der notwendigen Aussagekraft fehlt. Dies ist dann der Fall, wenn innerhalb des Dreijahreszeitraumes einschneidende Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht eingetreten sind, die das Leistungsbild des Beamten verändert haben könnten (BVerwG, Urteil vom 24. Mai 2011 – BVerwG 1 WB 59/10 – juris, Rn. 32, und vom 30. Juni 2011 – BVerwG 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. August 2013 – OVG 6 S 32.13 – juris, Rn. 11; OVG Bremen, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 A 308/11 – juris), beispielsweise, wenn ein Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag – bei inhaltlicher Vergleichbarkeit der Tätigkeiten – in einem „gänzlich anderen organisatorischen und personellen Umfeld“ tätig geworden ist und die Beurteiler beider Tätigkeiten nicht identisch sind (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. August 2013, a.a.O., Rn. 12) oder er andere, insbesondere höherwertige Aufgaben wahrgenommen hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2011 – BVerwG 2 C 19.10 – juris, Rn. 23 und vom 11. Februar 2009 – BVerwG 2 A 7.06 – juris, Rn. 20).
Gemessen hieran mussten Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen eingeholt werden. Die letzten Regelbeurteilungen aller Bewerberinnen wurden zum Stichtag 1. Januar 2014 erstellt und waren daher grundsätzlich aktuell genug, um als Grundlage einer Auswahlentscheidung dienen zu können. Doch hat die Beigeladene nach dem Beurteilungsstichtag ab dem 2. Juli 2015 höherwertige Aufgaben – namentlich die Wahrnehmung der Geschäfte der Referatsleitung – übernommen. Dies stellt nach dem oben skizzierten Maßstab ohne weiteres eine Änderung in tatsächlicher Hinsicht dar, die das Leistungsbild der Beigeladenen hätte verändern können, so dass sich ihre Regelbeurteilung als nicht mehr hinreichend aussagekräftig für einen Leistungsvergleich erwies.
Diese Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben durch die Beigeladene musste auch nicht etwa unberücksichtigt bleiben, weil der Beigeladenen durch die Übertragung der Aufgaben ein rechtswidriger Bewährungsvorsprung verschafft worden wäre. Die Kammer folgt – wie oben dargelegt – der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung bei rechtswidrigem Bewährungsvorsprung auf einem höherwertigen Dienstposten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – BVerwG 2 VR 2/15 – juris) nicht. Diese Rechtsprechung bezieht sich ausdrücklich nur auf die kommissarische Übertragung von Dienstposten während eines laufenden Auswahlverfahrens, um so eine Verletzung des Grundsatzes der chancengleichen Behandlung aller Bewerber durch Gewährung einer Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben, zu verhindern. Auf den vorliegenden Fall wäre sie daher ohnehin nicht anwendbar, da die Beauftragung mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leitung des Referats G 14 – also des streitgegenständlichen Dienstpostens – ca. ein dreiviertel Jahr vor der Ausschreibung geschah, als eine Konkurrenzsituation (noch) nicht bestand. Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass diese Übertragung ohne Ausschreibung in der Absicht geschah, der Beigeladenen einen unzulässigen Bewährungsvorsprung für eine spätere Ausschreibung des Dienstpostens zu verschaffen. Die Antragsgegnerin hat vielmehr nachvollziehbar erläutert, der Umstand, dass der Dienstposten nach dem Wechsel der bisherigen Dienstposteninhaberin in eine andere Abteilung nicht sofort neu ausgeschrieben wurde, habe darauf beruht, dass Änderungen der Organisationsstruktur (Aufspaltung der vom Referat betreuten Themengebiete auf zwei Referate) angedacht gewesen seien und die Entscheidung über die Nachbesetzung der Referatsleitung bis zur Festlegung in dieser Frage offen gehalten werden sollte. Erst als die Entscheidung gefallen gewesen sei, kein weiteres Referat einzurichten, sei die Stelle ausgeschrieben worden. Auch hat die Antragsgegnerin die kommissarische Übertragung an die Beigeladene nachvollziehbar damit begründet, dass dies das übliche Vorgehen sei, wenn eine Aufgabe – über eine reine Stellvertretung im Sinne einer Abwesenheitsvertretung hinaus – hinsichtlich Dauer und Umfang der Vertretungsaufgaben bis zu einer Neubesetzung wahrgenommen werden müsse. Die kommissarische Übertragung der Führungsaufgaben an die Beigeladene als Vertreterin der vorherigen Referatsleiterin war damit Ausdruck einer sachlichen Organisationsentscheidung des Dienstherrn. Für die von der Antragstellerin behauptete Absicht der Antragsgegnerin gibt es vor diesem Hintergrund keine Anhaltspunkte.
Ist aber die Aufgabenübertragung nicht zu beanstanden, bleibt es erst recht bei dem Grundsatz, dass sich die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen auf sämtliche von ihr konkret wahrgenommenen dienstlichen Tätigkeiten beziehen muss.
Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin Anlassbeurteilungen auch der übrigen Bewerberinnen einholte, um eine Entscheidung auf Grundlage gleicher Beurteilungszeiträume treffen zu können. Sie kam damit ihrer Verpflichtung nach, Vergleichbarkeit zwischen den Beurteilungen der Bewerberinnen herzustellen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 30. Juni 2016 – VG 7 L 112.16 – juris, Rn. 30). Es kann daher dahinstehen, ob auch der Wechsel der Antragstellerin in das Referat D... ab September 2014 eine Veränderung in tatsächlicher Hinsicht ist, die die Einholung einer Anlassbeurteilung notwendig gemacht hätte.
bbb) Die Auswahlentscheidung ist jedoch beurteilungsfehlerhaft, weil die erstellten Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen gegen das vom Bundesverwaltungsgericht postulierte Gebot verstoßen, dass Anlassbeurteilungen aus den Regelbeurteilungen zu entwickeln seien und diese lediglich fortentwickeln dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5/12 – BVerwGE 145, 112 – 122, juris, Rn. 30f.).
Das Bundesverwaltungsgericht hat für das Bundeslaufbahnrecht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2016 – OVG 4 S 29.16 –) ausgeführt, dass mit der Befugnis des Dienstherrn, Beförderungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen vorzunehmen, wenn Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell sind, seine Verpflichtung korrespondiert, Anlassbeurteilungen lediglich in einem die Regelbeurteilung fortentwickelnden Sinne zu erstellen. Das bedeutet, dass Ausgangspunkt der Anlassbeurteilung die in der vorherigen Regelbeurteilung enthaltenen Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung sind und die Anlassbeurteilung ihren Schwerpunkt darin hat aufzuzeigen, inwieweit bei einzelnen Feststellungen und Bewertungen Veränderungen zu verzeichnen sind. Dieser Maßstab muss in der Anlassbeurteilung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Je kürzer der Beurteilungszeitraum zwischen Regel- und Anlassbeurteilung ist und je größer der Unterschied zur Regelbeurteilung in den Bewertungen – sei es bei einer Leistungssteigerung oder einem Leistungsabfall – ausfällt, desto bedeutsamer ist das Begründungserfordernis bei Abweichungen der Anlassbeurteilung von der Regelbeurteilung.
Dem Entwicklungscharakter solcher Anlassbeurteilungen entspricht es, dass Leistungssprünge nur ausnahmsweise zu verzeichnen sein dürften, das Notengefüge der Anlassbeurteilungen also im Wesentlichen demjenigen der Regelbeurteilungen entspricht. In diesem Sinne werden sich bei der Erstellung von Regelbeurteilungen ggf. zu beachtende Richtwerte für die Vergabe von Spitzenbeurteilungen auch bei den Anlassbeurteilungen niederschlagen, selbst wenn für diese entsprechende Richtwerte nicht gelten sollten. Weicht das Notengefüge der Anlassbeurteilungen demgegenüber deutlich von demjenigen der Regelbeurteilungen ab, ist das ein Indiz für das Fehlen des erforderlichen Fortentwicklungscharakters der Anlassbeurteilungen und ggf. sogar für eine an sachfremden Gesichtspunkten orientierte Beurteilungspraxis.
Diesen Anforderungen genügen die Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht. Der Fortentwicklungscharakter der Anlassbeurteilungen kommt in beiden Anlassbeurteilungen überhaupt nicht zum Ausdruck. Obwohl sowohl für die Antragstellerin als auch für die Beigeladene Notensprünge im Vergleich der Anlass- zur Regelbeurteilung zu verzeichnen sind, enthalten beide Anlassbeurteilungen keine Begründung dieser Leistungssteigerung im Vergleich zum vorherigen Regelbeurteilungszeitraum.
ccc) Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin ist darüber hinaus insofern zu beanstanden, als dass sie keine Bewertung des Leistungsmerkmals „Führungsverhalten“ enthält. Dabei kann dahinstehen, ob die insoweit maßgebliche Praxis der Antragsgegnerin (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 – BVerwG 2 C 7/99 – juris, Rn. 19), dieses Leistungsmerkmal bei stellvertretenden Referatsleitern nur dann zu beurteilen, wenn dies im Beurteilungszeitraum zu beobachten war, zu beanstanden ist (vgl. hierzu unklar OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. August 2014 – OVG 4 N 55.13 – Entscheidungsabdruck S. 5). Denn im vorliegenden Falle hätte das Führungsverhalten der Antragstellerin in jedem Falle beurteilt werden müssen, da sie zumindest in dem Zeitraum, für den der Beurteilungsbeitrag eingeholt wurde, als Leiterin der Projektgruppe L... Führungsverantwortung innehatte.
cc) Diese Beurteilungsfehler sind auch nicht etwa für das vorliegende Verfahren unbeachtlich. Ein rechtswidrig abgelehnter Bewerber kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16.09 –, juris, Rn. 32). Dies ist vorliegend der Fall, denn es ist zumindest nicht auszuschließen, dass neu zu erstellende Anlassbeurteilungen, die den Fortentwicklungscharakter aus den Regelbeurteilungen hinreichend erkennen lassen und – im Falle der Antragstellerin – auch eine Beurteilung des Merkmals „Führungsverhalten“ enthalten, einen Leistungsvorsprung der Antragstellerin ergeben.
Die Bemühungen der Antragsgegnerin, den Verstoß gegen das Fortentwicklungsgebot durch nachträgliche Plausibilisierung der Notensprünge auf der Grundlage einer Befragung des Erstbeurteilers und des Verfassers des Beurteilungsbeitrages zu heilen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn zum einen ist eine mündliche Befragung schon dem Grunde nach nicht geeignet, den Begründungsmangel der schriftlichen Beurteilung zu heilen (vgl. auch Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 15. Auflage 2014, Rn. 20 zu § 45 VwVfG). Zum anderen genügt allein die Beteiligung des Erstbeurteilers nicht, weil die Antragsgegnerin auf diese Weise die Beteiligung des Zweitbeurteilers und der zu beteiligenden Gremien umgeht, die unter Berücksichtigung des Fortentwicklungsgebotes möglicherweise zu einer anderen Beurteilung geführt hätte.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus §§ 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 f. GKG
§ 40 BLV
§ 26 BBG
§ 123 VwGO
§ 46 VwVfG
§ 48 BLV
§ 45 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 21 Satz 1 BBG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 49 Abs. 1 und 2 BLV
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes
§ 22 Abs. 5 Satz 2 und ________ und der auf ihrer Grundlage ergangenen Bestimmungen der Bundeslaufbahnverordnung
§ 39 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2016, 197
BVerwGE 140, 83
BVerwGE 145, 112
6 S 49.11
2 VR 1.13
6 S 32.13
2 VR 2/15
4 S 1083/16
1 B 60/16
7 L 112.16
6 B 487/16
2 C 16/09
2 C 37/04
2 C 34/99
2 C 41/00
2 C 28.83
2 A 1.97
2 C 41.00
2 VR 1/09
2 VR 5.12
2 C 42/79
2 C 16.09
2 VR 1.14
2 VR 3.03
2 BvR 206/07
1 B 1483/09
1 WB 59/10
2 C 19/10
2 A 308/11
2 C 19.10
2 A 7.06
2 VR 5/12
4 S 29.16
2 C 7/99
4 N 55.13