Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-26, Aktenzeichen OVG 4 S 19.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0326.OVG4S19.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vgl. zu Leits. 1.: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2017 - OVG 4 S 32.17 -.(Rn.9)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Februar 2018 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 6.705,54 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller zu dem am 3. April 2018 beginnenden Vorbereitungsdienst für den gehobenen Dienst der Schutzpolizei vorläufig zuzulassen, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Mit der begehrten Regelung träte eine Vorwegnahme der Hauptsache ein. Die in diesem Fall gesteigerten Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, wonach mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ feststehen müsse, dass die Einschätzung des Antragsgegners von der mangelnden persönlichen Eignung des Antragstellers rechtsfehlerhaft sei, seien nicht erfüllt. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung im weiteren Einstellungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen, sei nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner habe zulasten des Antragstellers berücksichtigen dürfen, dass dieser einmal im Februar 2012 und dreimal im Zeitraum von Januar 2014 bis April 2015 wegen Erschleichung von (Beförderungs-)Leistungen gemäß § 265a Abs. 1 StGB in Erscheinung getreten sei, indem er in den öffentlichen Verkehrsmitteln der Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) jeweils ohne gültigen Fahrschein angetroffen worden sei. Der Antragsgegner unterliege keinem Beurteilungsfehler, wenn er die durch das aktenkundig gewordene Verhalten des Antragstellers begründeten Zweifel an dessen charakterlicher Stabilität nicht dadurch als entkräftet ansehe, dass der erste Vorfall fast sechs Jahre zurückliege.
Die hiergegen mit der Beschwerde erhobenen Einwände führen nicht zum Erfolg des Antrags. Zwar weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, dass ein Anordnungsanspruch hinsichtlich der begehrten vorläufigen Einstellung in den Vorbereitungsdienst im Beamtenverhältnis auf Widerruf bereits dann zu bejahen ist, wenn ein Anspruch auf erneute Entscheidung über sein Einstellungsbegehren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben ist (vgl. Beschlüsse des Senats vom 29. September 2017 – OVG 4 S 31.17 und OVG 4 S 32.17 – BA S. 2 f. bzw. juris Rn. 3). Allerdings hat der Antragsteller den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch auch dann nicht glaubhaft gemacht, wenn an dessen Vorliegen keine gesteigerten Anforderungen gestellt, sondern „überwiegende“ Erfolgsaussichten für ausreichend gehalten werden. Denn die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung des Antragstellers um Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst als Beamter auf Widerruf zum Einstellungstermin 3. April 2018 wegen Zweifeln an dessen charakterlicher Eignung nicht zu berücksichtigen, ist nicht zu beanstanden.
Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG) gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf (vgl. § 6 Pol-LVO) steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des zukünftigen Dienstherrn, der innerhalb des ihm durch die verfassungsrechtlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften gesetzten Rahmens sowohl den Bedarf an Beamten als auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien bestimmen kann. Die im Rahmen der Auswahl der Bewerber vorzunehmende Eignungsbeurteilung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.
In Konkretisierung der verfassungs- und einfachgesetzlichen Vorgaben bestimmt § 5 Nr. 4 Pol-LVO, dass für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Schutzpolizei nur eingestellt werden darf, wer nach dem Ergebnis eines Eignungsverfahrens – neben weiteren Voraussetzungen – nach der Persönlichkeit und Gesamtbildung geeignet ist. Damit wird auch die charakterliche Eignung als Unterfall der persönlichen Eignung angesprochen. Für die charakterliche Eignung ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird, was eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen, erfordert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 26). Hegt die Behörde berechtigte Zweifel (prognostische Einschätzung) an der persönlichen Eignung des Bewerbers, darf sie dessen Einstellung ablehnen (vgl. Beschluss des Senats vom 27. Februar 2018 – OVG 4 S 14.18 – BA S. 3). Bei der angestrebten Einstellung in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes darf der Antragsgegner die Fähigkeit und innere Bereitschaft des Bewerbers voraussetzen, die dienstlichen Aufgaben nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Februar 1995 – 1 BvR 1397/93 – juris Rn. 44; OVG Bautzen, Beschluss vom 20. September 2017 – 2 B 180/17 – juris Rn. 13). Die Verhinderung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gehört zu den Kernaufgaben des Polizeivollzugsdienstes. Eigene Verstöße in diesem Bereich sind grundsätzlich geeignet, Zweifel an der persönlichen Eignung des Bewerbers zu begründen. Dies umfasst auch Verstöße, die nicht zu einer Verurteilung geführt haben, sondern bei denen das Ermittlungsverfahren eingestellt worden ist (vgl. Beschluss des Senats vom 29. September 2017 – OVG 4 S 32.17 – juris Rn. 6).
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 28. November 2017 ermessens- und beurteilungsfehlerfrei die Einstellung des Antragstellers in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes abgelehnt.
Die vom Antragsgegner gegebene Begründung, die Begehung von mindestens vier Straftaten der Beförderungserschleichung – wenn auch im Alter eines Jugendlichen – führe zu Zweifeln an dessen charakterlicher Stabilität, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat die Akten zu den beiden gegen den Antragsteller geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren beigezogen und umfassend ausgewertet. In der Antragserwiderung hat er seine Eignungsbeurteilung ergänzend dahingehend begründet, dass der Antragsteller in der Zeit vom 7. Januar 2014 bis 7. April 2015 in drei Fällen ohne gültigen Fahrausweis angetroffen worden sei. Der Antragsteller habe weder in dem im Jahr 2015 eingeleiteten Ermittlungsverfahren noch in dem Ermittlungsverfahren aus dem Jahr 2012 an der Aufklärung mitgewirkt. Zu den Vorladungen der Polizei sei er ohne Angabe von Gründen nicht erschienen.
Diese Würdigung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Beurteilungsfehler folgt insbesondere nicht daraus, dass der Antragsgegner die Verfehlungen des Antragstellers, der im jeweiligen Tatzeitpunkt erst 14, 16 bzw. (bei zwei Taten) 17 Jahre alt gewesen ist, nicht unter dem Gesichtspunkt gewürdigt hat, ob ihnen ein „jugendtypisches Gepräge“ beizumessen ist. Soweit der Senat die Auffassung vertreten hat, dass Verfehlungen, die von Jugendlichen unter 18 Jahren begangen worden sind, nicht ohne Weiteres taugliche Grundlage für berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Bewerbers seien und ihre Heranziehung regelmäßig ausgeschlossen sei, wenn den Straftaten noch ein jugendtypisches Gepräge anhafte und sie sich lediglich als episodenhaft und von geringfügiger Schwere darstellten (vgl. Beschluss vom 29. September 2017 – OVG 4 S 32.17 – juris Rn. 7 ff.), hält er hieran nicht fest. Die hiergegen vom Antragsgegner in der Antragserwiderung und vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss erhobene Kritik ist berechtigt. Die Grenzen des Beurteilungsspielraums des Antragsgegners ergeben sich bezüglich der Frage der zulässigen Dauer der Berücksichtigung von Verfehlungen, die ein Einstellungsbewerber als Jugendlicher begangen hat, jedenfalls dann, wenn sie – wie hier die Entscheidung der Staatsanwaltschaft über das Absehen von der Verfolgung nach § 45 JGG – zu einer Eintragung ins Erziehungsregister geführt haben (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG), aus den Bestimmungen über Vorhalte- und Verwertungsverbote nach dem Bundeszentralregistergesetz. Eintragungen in das Erziehungsregister werden nach § 63 Abs. 1 BZRG entfernt, sobald der Betroffene das 24. Lebensjahr vollendet hat. Für Eintragungen in das Erziehungsregister gelten über die Verweisungsnorm des § 63 Abs. 4 BZRG die Regelungen über das Vorhalte- und Verwertungsverbot bei getilgten bzw. tilgungsreifen Eintragungen in das Zentralregister (§ 51 BZRG) einschließlich der insoweit geltenden Ausnahmen (§ 52 BZRG) entsprechend. Nach § 51 Abs. 1 BZRG dürfen Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über eine Verurteilung im Bundeszentralregister getilgt worden oder zu tilgen ist. Diese Regelung begründet ein absolutes Verwertungsverbot, das von allen staatlichen Stellen – seien es Gerichte oder Behörden – zu beachten ist. Es greift auch in Fällen ein, in denen eine eintragungspflichtige Tatsache – wie hier – auf andere Weise als durch Registerauskunft bekannt geworden ist (vgl. Tolzmann, BZRG, 5. Aufl. 2015, § 51 Rn. 5 und 16). Hieraus folgt, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Eignungsbeurteilung in das Erziehungsregister einzutragende jugendstrafrechtliche Vorbelastungen eines mindestens 24-jährigen Einstellungsbewerbers nur dann berücksichtigen darf, wenn im Zentralregister eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe, Strafarrest oder Jugendstrafe oder eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung eingetragen ist (§ 51 Abs. 1 BZRG i.V.m. § 63 Abs. 1 und 2 BZRG) oder wenn eine Ausnahme vom Verwertungsverbot nach § 63 Abs. 4 i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG eingreift. Anderenfalls ist eine Berücksichtigung der früheren Verfehlungen beurteilungsfehlerhaft (vgl. VG Berlin, Urteil vom 25. August 2016 – 26 K 89.15 – juris Rn. 20 f. und Beschluss vom 1. Dezember 2016 – 26 L 227.16 – juris Rn. 17).
Im Fall des Antragstellers greift das aus § 63 Abs. 1, Abs. 4 und § 51 Abs. 1 BZRG folgende Verwertungsverbot (noch) nicht ein. Der Antragsteller war im Zeitpunkt der Ablehnung seiner Bewerbung mit Bescheid vom 28. November 2017 erst 20 Jahre alt.
Auch unter Berücksichtigung des weiteren Beschwerdevorbringens ist nicht festzustellen, dass der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft abgelehnt hat. Soweit der Antragsteller in der Antragsbegründung erstmals geltend gemacht hat, er habe keine Straftaten der Beförderungserschleichung (§ 265a StGB) begangen, weil er in den fraglichen Zeiträumen über Monatskarten verfügt habe, diese aber entweder abgelaufen gewesen oder verloren gegangen seien, hat das Verwaltungsgericht dieses Vorbringen zu Recht als nicht glaubhaft gewertet und darauf verwiesen, dass es sich mit dem Inhalt der Ermittlungsakte nicht in Übereinstimmung bringen lasse. Es sei unverständlich, weshalb der Antragsteller das erhöhte Beförderungsgeld von 60 Euro hätte zahlen sollen, wenn er dieses durch die nachträgliche Vorlage der Monatskarte auf 7 Euro hätte reduzieren können. Soweit der Antragsteller nun in der Beschwerdebegründung – abweichend von der Antragsbegründung – angibt, er könne sich an die Taten nicht mehr erinnern, spricht dies ebenfalls nicht dafür, dass er damals über eine gültige Monatskarte verfügte, ohne dies gegenüber den Kontrolleuren der BVG sowie im polizeilichen Ermittlungsverfahren angegeben zu haben.
Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, die Beförderungserschleichung (§ 265a StGB) sei ein Delikt im absolut untersten Kriminalitätsbereich und damit nicht geeignet, Schlussfolgerungen für die Beurteilung der charakterlichen Eignung eine Bewerbers zu ziehen, ist damit ein Beurteilungsfehler nicht aufgezeigt. Dass es sich bei der Beförderungserschleichung um eine „reine Ordnungswidrigkeit“ handele, wie die Beschwerde meint, trifft nicht zu. Die Beförderungserschleichung ist ein Vergehen (vgl. § 12 Abs. 2 StGB), das mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet werden kann. Darauf, ob eine Entkriminalisierung des „Schwarzfahrens“ – wie der Antragsteller meint – aus rechtspolitischer Sicht zu befürworten ist, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. Bei dem Straftatbestand der Beförderungserschleichung handelte sich um eine im Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Tathandlungen geltende Strafnorm, die dem Kläger jedenfalls nach der Einstellung des ersten Ermittlungsverfahrens im Jahr 2012 auch bekannt gewesen sein musste. Der Antragsgegner darf von einem Bewerber für den Polizeivollzugsdienst erwarten, dass er auch dann nicht gegen (Straf-)Vorschriften verstößt, wenn er diese nicht für sinnvoll hält bzw. sie rechtspolitisch umstritten sind.
Auch der Einwand des Antragstellers, seine Vorzüge, wie beispielsweise sein vorbildliches Engagement im Judoverein, würden vom Antragsgegner an keiner Stelle erwähnt und fänden auch beim Verwaltungsgericht keine Erwähnung, führt nicht auf einen Beurteilungsfehler des Antragsgegners. Abgesehen davon, dass das ehrenamtliche Engagement in einem Sportverein nicht geeignet sein dürfte, die wiederholten strafrechtlichen Verfehlungen des Antragstellers in einem anderen Licht erscheinen zu lassen, verkennt das Beschwerdevorbringen, dass die Beurteilung der charakterlichen Eignung allein vom Antragsgegner vorzunehmen ist und das Gericht diese Entscheidung lediglich auf Beurteilungsfehler überprüfen darf. Dem Antragsgegner war aber bei seiner Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers (Bescheid vom 28. November 2017) dessen ehrenamtliches Engagement, auf das der Antragsteller erst nach seiner Bewerbung im Rahmen des gerichtlichen Eilantrages hingewiesen hatte, nicht bekannt und musste deshalb auch nicht berücksichtigt werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 6 Pol-LVO
§ 45 JGG
§ 51 BZRG
§ 52 BZRG
§ 265a StGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 265a Abs. 1 StGB
§ 8 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 5 Nr. 4 Pol-LVO
§ 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG
§ 63 Abs. 1 BZRG
§ 63 Abs. 4 BZRG
§ 51 Abs. 1 BZRG
§ 63 Abs. 1 und 2 BZRG
§ 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG
§ 12 Abs. 2 StGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 S 32.17
5 L 649.17
4 S 31.17
2 B 17.16
4 S 14.18
1 BvR 1397/93
2 B 180/17
26 K 89.15
26 L 227.16