Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-28, Aktenzeichen 9 K 3892/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:0328.9K3892.11.F.0A

Tenor:
Der Bescheid der Postbank AG vom 8. März 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 29. September 2011 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die 1957 geborene Klägerin wurde am 1. November 1979 als Postassistentin in das Beamtenverhältnis berufen und war seitdem bis zur hier streitigen Versetzung in den Ruhestand als zugewiesene Beamtin für die Postbank AG und davor bei deren Rechtsvorgängern tätig, seit dem 1. Februar 1998 im Amt einer Posthauptsekretärin. Seit dem 29. Oktober 2004 ist die Klägerin mit einem Grad von 40 behindert.
Nach einer Aufstellung der Postbank AG vom 10. September 2010 war die Klägerin im Jahr 2010 an 71 Tagen aufgrund einer Erkrankung dienstunfähig, im Jahr 2008 an 69 Tagen, zu denen 14 Tage für eine Kur hinzugerechnet wurden, im Jahr 2009 an 73 Tagen und im Jahr 2010 bis zum Tag der Anfertigung der Aufstellung an116 Tagen, wobei die am 10. September 2010 bestehende krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit bis zum 16. September 2010 fortdauern sollte und eine Kur im Umfang von 15 Tagen hinzugerechnet wurde.
Am 10. September 2010 erteilte die Postbank AG dem für sie tätigen Betriebsarzt Dr. X, Arzt für Allgemeinmedizin, Betriebs- und Umweltmedizin, den Auftrag, die Klägerin im Hinblick auf § 44 Abs. 1 BBG auf ihre Dienstfähigkeit zu untersuchen. Als Grund für die ärztliche Untersuchung wurde angegeben, die Klägerin sei in den letzten Jahren häufig erkrankt gewesen, wobei auf die am 10. September 2010 erstellte Auflistung Bezug genommen wurde. Trotz einer Kur zwischen dem 19. Juli 2010 und dem 8. August 2010 habe sich keine Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Klägerin eingestellt. In letzten 6 Monaten habe die Klägerin mehr als 2 Monate wegen Krankheit keinen Dienst geleistet. Seit der Kur sei ein ganzer Monat krankheitsbedingter Ausfallzeit hinzugekommen. Aus diesen Gründen bestünden erhebliche Zweifel an einer stabilen Dienstfähigkeit der Klägerin.
Nach einer Untersuchung am 14. September 2010 erklärte Dr. X, aus medizinischer Sicht bestünden für die Klägerin bezüglich der bisherigen/vorgesehenen Tätigkeiten dauernde gesundheitliche Bedenken. Eine Verbesserung des Leistungsbildes sei dauerhaft nicht zu erwarten. In einem Ergänzungsbogen verneinte Dr. X die Möglichkeit geeigneter und zumutbarer Maßnahmen zur Wiederherstellung der zumindest habschichtigen Dienstfähigkeit.
Im Hinblick auf dieses Gutachten erklärte der Dienstvorgesetzte der Klägerin diese am 11. November 2010 für dauernd dienstunfähig und notierte die Absicht, sie wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Mit Schreiben vom 15. November 2010 wurde die Klägerin von dieser Absicht unterrichtet und auf die Möglichkeit hingewiesen, die Beteiligung des Betriebsrates zu beantragen und innerhalb eines Monats Einwendungen zu erheben. Das Schreiben wurde der Klägerin am 16. November 2010 zugestellt. Gleichzeitig wurde die Klägerin vom Dienst freigestellt.
Die Klägerin widersprach der beabsichtigten Zurruhesetzung am 14. Dezember 2010 und machte geltend, mit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit sei in absehbarer Zeit zu rechnen. In der Zeit vom 24. Februar 2010 bis 27. April 2010 sei die Klägerin wegen einer Fußoperation rechts und in der Zeit vom 18. Mai 2010 bis zum 16. Juli 2010 wegen einer Schulteroperation rechts dienstunfähig gewesen. Diese Operationen beeinträchtigen die künftige Dienstfähigkeit nicht längerfristig. Entsprechende ärztliche Atteste legte die Klägerin vor.
Betriebsarzt Dr. X teilte auf Anfrage mit, die Atteste über die Operationen hätten ihm nicht vorgelegen, hätten im Falle einer Vorlage seine Beurteilung nicht geändert, da die Gesamtschau des Verlaufs und die Prognose der seit vielen Jahren bestehenden Erkrankungen und die daraus resultierenden hohen Fehlzeiten zur Zurruhesetzung geführt hätten. Von einer Stabilisierung habe selbst am Untersuchungstag keine Rede sein können, weshalb die Annahme der Dienstunfähigkeit absolut gerechtfertigt sei.
Auf weitere Nachfrage der Postbank AG erklärte Dr. X mit Schreiben vom 21. Dezember 2010, trotz der knapp 4 Monate zurückliegenden Schulteroperation habe die Klägerin nach wie vor über Beschwerden geklagt, sodass im Untersuchungszeitpunkt nicht davon habe ausgegangen werden können, die Klägerin werde innerhalb von 6 Monaten ihre volle Dienstfähigkeit wiedererlangen. Die Hauptdiagnosen, die seine medizinische Einschätzung begründeten, seien auf dem orthopädischen und zum anderen auf dem psychischen Sektor zu finden. So bestünden ein depressives Erschöpfungssyndrom mit Somatisierungstendenz, eine ausgeprägte innere Unruhe und einer erheblich reduzierte Belastbarkeit. Nach wie vor sei langfristig nicht mit einer Stabilisierung des Gesundheitszustandes zu rechnen.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2011 unterrichtete die Postbank die Klägerin davon, dass diese in Auswertung der ärztlichen Gutachten für dienstunfähig erachtet werde und die erhobenen Einwendungen nicht stichhaltig seien.
Die Schwerbehindertenvertretung bei der Postbank Frankfurt teilte mit Schreiben vom 21. Februar 2011 mit, gegen die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand würden keine Einwände erhoben.
Der Vorstand der Postbank AG leitete daraufhin die Unterlagen an die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation weiter, die mit Schreiben vom 4. März 2011 mitteilte, gegen die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Zurruhesetzung keine Einwände zu erheben.
Mit Verfügung vom 8. März 2011 versetzte der Vorstand der Postbank AG die Klägerin wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand (Bl. 67 f. d. A.). Eine Begründung enthielt die am 9. März 2011 zugestellte Verfügung nicht.
Die Klägerin erhob am 21. März 2011 Widerspruch und machte geltend, das Gutachten des Betriebsarztes bilde keine geeignete Grundlage für die getroffene Maßnahme. Zudem hätten die Erkrankungen in den Monaten August bis November 2010 keine orthopädischen Ursachen gehabt, was jedoch vom Betriebsarzt nicht berücksichtigt worden sei. Im Hinblick auf die fachärztliche Qualifikation des Betriebsarztes sei die Überweisung an einen Facharzt für Psychotherapie erforderlich gewesen. Ferner sei dem Grundsatz Rehabilitation vor Versorgung mit dem Vorrang einer anderweitigen Verwendung nicht genügt worden.
Betriebsarzt Dr. X teilte auf Anfrage der Postbank AG mit Schreiben vom 26. Mai 2011 im Hinblick auf die Rügen der Klägerin mit, seine langjährigen ärztlichen Erfahrungen hätten zu der fundierten Einschätzung und Kenntnis psychischer und psychosomatischer Störungen geführt, weshalb eine Bestätigung seiner Diagnose durch einen Psychotherapeuten gerade auch wegen der Eindeutigkeit absolut überflüssig sei.
Am 29. Juni 2011 legte Klägerin ein Attest ihres Orthopäden Dr. Y vor, nach dem die Klägerin ohne Einschränkung dienstfähig sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 29. September 2011 (Bl. 77-80 d. A.) wies der Vorstand der Postbank AG den Widerspruch der Klägerin zurück und bezog sich dabei vor allem auf das betriebsärztliche Gutachten von Dr. X vom 5. Oktober 2010 und seine nachfolgenden Stellungnahmen.
Mit ihrer am 7. November 2011 erhobenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die beiden Bescheide und macht geltend, die Voraussetzungen für ihre Versetzung in den Ruhestand seien nicht erfüllt. Das Gutachten von Dr. X und seine nachfolgenden Stellungnahmen bildeten keine taugliche Basis für die Beurteilung der Dienstfähigkeit. Es gebe keinen nachvollziehbaren Anknüpfungspunkt für die Negativprognose.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 8. März 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtenen Bescheide und hält insbesondere die Sachkunde des Betriebsarztes sowie die von ihm erstellten Gutachten für ausreichend, um die Dienstfähigkeit der Klägerin zu beurteilen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachten der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. E. mit vorbereitender Begutachtung der Klägerin durch den Psychologischen Psychotherapeuten XY. zur Frage, ob die Klägerin an einem depressiven Erschöpfungszustand mit Somatisierungstendenz, ausgeprägter innerer Unruhe und erhebliche reduzierter Belastbarkeit leidet und ob diese Erkrankung sie zur Erfüllung ihrer dienstlichen Pflichten unfähig macht. Auf die schriftlichen Gutachten vom 10. September 2013 (Bl. 249-265 d. A.) und 23. Januar 2014 (Bl. 272-291 d. A.) wird Bezug genommen.
Ein Band Personalakten der Beklagten, betreffend die Klägerin, und ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mi den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Anfechtungsklage hat Erfolg, da die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Allerdings sind die Bescheide in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Klägerin wurde entsprechend § 47 Abs. 1 S. 1 BBG über die Absicht ihres Dienstvorgesetzten unterrichtet, sie wegen Dienstunfähigkeit aufgrund eines zuvor eingeholten ärztlichen Gutachtens in den Ruhestand zu versetzen. Dabei wurde sie auch über die dafür aus Sicht des Dienstvorgesetzten maßgebenden Gründe unterrichtet (§ 47 Abs. 1 S. 2 BBG). Sie hatte entsprechend § 47 Abs. 2 BBG Gelegenheit, sich zu dieser Entscheidungsabsicht zu äußern, und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht, indem sie Einwendungen erhoben hatte. Zudem wurde die Klägerin über die Möglichkeit unterrichtet, die Beteiligung des Betriebsrates am Erlass der Zurruhesetzungsverfügung entsprechend § 28 Abs. 1 S. 1 PostPersRG i. V. m. § 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG zu beantragen. Einen dahingehenden Antrag hat die Klägerin jedoch nicht gestellt, sodass eine Beteiligung des Betriebsrates nicht erforderlich war.
Die Schwerbehindertenvertretung ist im Hinblick auf den Antrag der Klägerin, sie einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichzustellen, vorsorglich entsprechend § 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX beteiligt worden.
Die Versetzungsverfügung vom 8. März 2011 ist von dem nach § 47 Abs. 3 BBG i. V. m. § 1 Abs. 6 S. 1 PostPersRG zuständigen Vorstand der Postbank AG erlassen und der Klägerin gemäß § 47 Abs. 3 S. 1 BBG förmlich zugestellt worden. Zuvor hatte die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation entsprechend § 1 Abs. 6 S. 1 PostPersRG Gelegenheit erhalten, die Maßnahme auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, nachdem der Vorstand der Postbank die Anstalt zuvor entsprechend unterrichtet hatte. Zwar enthält die Verfügung vom 8. März 2011 keine ausreichende Begründung (§ 39 Abs. 1 VwVfG). Dieser Mangel ist jedoch durch die Begründung des Widerspruchsbescheides geheilt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG).
Die Versetzungsverfügung ist verfrüht erlassen worden. Die Dienstunfähigkeit (§ 44 Abs. 1 S. 1, 2 BBG) der Klägerin wird maßgeblich auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten seit dem Jahr 2007 bis einschließlich 2010 gestützt. Die Zahl der krankheitsbedingten Fehltage betrug in jedem dieser Jahre mehr als 6 Wochen, sodass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX erfüllt waren. Die Regelung findet auf Beamtinnen und Beamte Anwendung, da sie nach § 73 Abs. 1 SGB IX vom Geltungsbereich des Teils 2 des SGB IX ohne Einschränkung erfasst werden. Dies ergibt sich auch aus § 128 Abs. 1 SGB IX, der von der Geltung der §§ 68 ff. SGB IX für Beamtinnen und Beamte ausgeht. Beamtinnen und Beamte sind Beschäftigte i. S. d. § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX (BVerwG B. v. 4.9.2012- 6 P 5.11– ZTR 2013, 103, 104 Rn. 12 m.w.N. aus der Rechtsprechung; Trenk-Hinterberger in Handkommentar zum Sozialgesetzbuch IX, hrsg. von Lachwitz, Schellhorn, Welti, 3. Auflage, 2010, § 84 SGB IX Rn. 29; Düwell in Dau/Düwell/Joussen, Sozialgesetzbuch IX, 4. Auflage, 2014 § 84 SGB IX Rn. 59). Dabei kommt es abweichend von § 84 Abs. 1 SGB IX nicht darauf an, ob sie schwerbehindert sind oder schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind, das § 84 Abs. 2 SGB IX darauf nicht abstellt, sondern allein die Dauer der Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Jahres maßgebend ist (BVerwG, Düwell a.a.O.; Tenk-Hinterberger a.a.O. Rn. 28).
Die Postbank AG hätte bereits im Jahr 2007 wie auch in jedem der darauf folgenden Jahre, insbesondere im Jahr 2010 nach dem Erreichen einer sechswöchigen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin dieser ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX anbieten müssen, ihr also Gelegenheit geben müssen, sich für die im Gesetz vorgesehene Prüfung zu entscheiden, nach Möglichkeiten zu suchen, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden und das Beschäftigungsverhältnis erhalten werden kann. § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX stellt zwar auf die Erhaltung des Arbeitsplatzes ab, meint damit jedoch jedenfalls auch die Erhaltung des der Wahrnehmung des Arbeitsplatzes zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnisses (Düwell a.a.O. Rn. 32). Endet das Beschäftigungsverhältnis, kann der Arbeitsplatz schon deshalb nicht erhalten werden.
Die Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX ist unbedingter Natur und unterliegt keinerlei gesetzlicher Einschränkung. Zwar setzt die Durchführung des BEM die Zustimmung des/r davon betroffenen Beschäftigten voraus. Daraus folgt aber lediglich, dass der Dienstherr, der Arbeitgeber i. S. d. § 84 Abs. 2 SGB IX, seiner Verpflichtung aus § 84 Abs. 2 SGB IX im ersten Schritt nur dann genügt, wenn er nach der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen die Einleitung und Durchführung eines BEM anbietet und seiner Unterrichtungspflicht aus § 84 Abs. 2 S. 3 SGB IX vollständig nachkommt. Das ist hier nicht geschehen.
Die mangelnde Beachtung der sich aus § 84 Abs. 2 SGB IX ergebenden Pflichten ist für den Dienstherrn nicht unmittelbar gesetzlich sanktioniert. Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, die mangelnde Beachtung der uneingeschränkt normierten Pflichten des Dienstherrn müsse deshalb folgenlos bleiben, wie dies überwiegend angenommen wird. Eine ausdrückliche Sanktionsregelung ist nur dann und insoweit erforderlich, wie eine Erfüllung der gesetzlichen Pflichten, die beamtenrechtlich die Fürsorgepflicht (§ 78 BBG) konkretisieren, nicht auf andere Weise sichergestellt werden kann. Aus dem Zeitpunkt, zu dem der Dienstherr nach § 84 Abs. 2 SGB IX zur Prüfung von Möglichkeiten eines Erhalts des Arbeitsplatzes tätig werden muss ergibt sich zugleich die Pflicht, Maßnahmen – jedenfalls zunächst - zu unterlassen, durch deren Erlass die Einleitung und Durchführung eines BEM hinfällig oder sonst sinnlos wird (Düwell a.a.O. Rn. 71; v. Roetteken ZBR 2013, 325, 367). Folglich durfte die angegriffene Versetzungsverfügung nicht vor dem Zeitpunkt erlassen werden, zu dem feststand, dass ein BEM von der Klägerin nach entsprechendem Angebot abgelehnt oder mit ihrer Zustimmung zum Abschluss gebracht worden ist.
Für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht auch, dass § 84 Abs. 2 SGB IX jedenfalls für Menschen mit einer Behinderung auch eine Umsetzung von Art. 5 RL 2000/78/EG darstellt. Danach hat der Arbeitgeber, d. h. hier der Dienstherr, unter anderem angemessene und ihm zumutbare Vorkehrungen zu treffen, um Menschen mit einer Behinderung die Fortsetzung ihrer Beschäftigung zu ermöglichen. Werden solche Vorkehrungen unterlassen, hindert dies eine einseitige Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Dienstherrn, weil darin eine nicht rechtfertigungsfähige unmittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung läge (EuGH U. v. 11.4.2013 – Rs. C-335/11– ZBR 2013, 341 = AGG-ES E.III.11 Art. 1 RL 2000/78/EG Nr. 2 Rn. 67 –„Ring u.a.“). Der Zuordnung von § 84 Abs. 2 SGB IX zu Art. 5 RL 2000/78/EG steht nicht entgegen, dass die Regelung auch nichtbehinderte Menschen schützt und ihre mangelnde Beachtung womöglich nicht geeignet ist, ein Indiz i. S. d. § 22 AGG darzustellen. Für die Zuordnung zu Art. 5 RL 2000/78/EG genügt es, dass § 84 Abs. 2 SGB IX hier dazu geführt hätte, die besonderen Interessen der an einer Behinderung leidenden Klägerin zu schützen.
Letztlich kann hier allerdings dahin stehen, ob der zuvor dargestellten Auffassung zu folgen ist, da sich die Versetzungsverfügung auch materiellrechtlich als fehlerhaft erweist.
Nach § 44 Abs. 1 S. 1 BBG ist eine Beamtin dienstunfähig, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Die Unfähigkeit muss auf dem körperlichen Zustand beruhen aus gesundheitlichen Gründen eingetreten sein. Andere Gründe dürfen nicht herangezogen werden.
Bezugspunkt sind nach der Rechtsprechung des BVerwG die Anforderungen des der Klägerin zuletzt übertragenen abstrakt-funktionellen Amtes, hier also ihres Arbeits- und Aufgabenbereichs in derjenigen Organisationseinheit der Postbank, der die Klägerin zuletzt zugewiesen war.
§ 47 Abs. 1 S. 1 BBG setzt für eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit zwingend die Einholung eines ärztlichen Gutachtens über den Gesundheitszustand der/s Betroffenen voraus. Das Gutachten stellt den ersten Schritt des Zurruhesetzungsverfahrens dar (Lemhöfer in Plog/Wiedow, BBG, § 44 BBG a. F. Rn. 4; Battis § 47 BBG Rn. 4). Ohne ein solches Gutachten darf eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nicht verfügt werden (Tegethoff in Kugele, BBG, § 47 BBG Rn. 6). Es handelt sich um einen gesetzlich zwingend vorgegebenen Verfahrensschritt (vgl. Battis, Tegethoff a.a.O.). Allerdings ist es nicht Aufgabe des Arztes bzw. der Ärztin, über die Dienstunfähigkeit zu befinden. Das ärztliche Gutachten hat lediglich die Aufgabe, die darauf aufbauende eigenverantwortliche Entscheidung des Dienstherrn über die Frage vorzubereiten, ob Dienstunfähigkeit oder begrenzte Dienstfähigkeit besteht (BVerwG U. v. 25.7.2013 – 2 C 12.11– ZBR 2014, 89, 91 Rn. 28 m.w.N.). Daher muss ein Gutachten dem Dienstherrn alle insoweit erforderlichen Informationen und ärztlichen Einschätzungen vermitteln, um einerseits die gutachterlichen Feststellungen und Einschätzung nachvollziehen zu können, andererseits auf dieser Basis zu einer eigenständigen dienstrechtlichen Entscheidung zu gelangen.
Die näheren inhaltlichen Anforderungen an ein solches Gutachten ergeben sich auch aus § 48 Abs. 2 BB Danach teilt der die Begutachtung und Untersuchung vornehmende Arzt bzw. die entsprechende Ärztin dem Dienstherrn auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe mit, soweit deren Kenntnis für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit erforderlich ist. Damit setzt die Regelung voraus, dass ein Gutachten erstellt wird, das auf einer fundierten Tatsachenbasis beruht, die Befund- und Anknüpfungstatsachen benennt, das Ausmaß der konkreten Einschränkungen bezeichnet und deren Bedeutung für die künftige Leistungsentwicklung einschätzt (vgl. BVerwG U. v. 25.7.2013, a.a.O. S. 90 Rn. 22). Dazu gehört auch die genaue Angabe der jeweiligen Krankheitsdiagnosen nach dem von der Weltgesundheitsorganisation herausgegebenen Standard ICD (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme). Maßgebend ist derzeit ICD-10, Version 2012.
Ein solches Gutachten wurde hier von dem durch die Postbank beauftragten Betriebsarzt nicht erstellt. Auch die Nachfragen während des Verwaltungsverfahrens haben insoweit nicht zur gebotenen Genauigkeit hinsichtlich der konkreten Befund- und Anknüpfungstatsachen, ihrer Bewertung und Einordnung in die ICD-10 geführt. Dabei wäre zwischen den unterschiedlichen Erkrankungen der Klägerin schon deshalb zu unterscheiden gewesen, weil die im Jahr 2010 durchgeführten Operationen auf eine eher vorübergehende Einschränkung schließen lassen, während die Wirbelsäulenproblematik wohl dauerhafter Natur ist. auch war die Erkrankung im Sommer des Jahres 2010 anderer Natur als die orthopädischen Probleme.
Entsprechende Differenzierungen fehlen im Gutachten des Betriebsarztes und seinen nachfolgenden schriftlichen Erläuterungen. Sein Gutachten ist daher auch unter Berücksichtigung der im Verwaltungsverfahren vorgenommenen Erläuterungen ungeeignet, eine fundierte und zugleich hinreichend differenzierte Einschätzung der gesundheitlichen Verfassung der Klägerin für den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides zu ermöglichen. Insbesondere fehlt es an jeglicher Auseinandersetzung mit der Frage, warum auch eine begrenzte Dienstfähigkeit entsprechend § 45 BBG ausgeschlossen wird. Die diesbezügliche Negativfeststellung des Betriebsarztes ist völlig allgemein gehalten und durch keinerlei Einzelheiten untermauert. Für das Gutachten des Betriebsarztes und damit auch für die nachfolgende Einschätzung der Postbank AG war letztlich eine sog. Gesamtschau maßgeblich. Deren einzelne Elemente sind jedoch nicht dargelegt und damit nicht nachvollziehbar.
Soweit der Betriebsarzt und ihm folgend die Postbank AG die Dienstunfähigkeit maßgeblich auf den depressiven Erschöpfungszustand der Klägerin mit Somatisierungstendenz gestützt und daraus auf eine dauernde Unfähigkeit zur Erfüllung der dienstlichen Pflichten geschlossen haben, werden diese Annahmen durch das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten, erstattet von der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. E., gründend auf dem Zusatzgutachten des Psychotherapeuten XY. überzeugend widerlegt. Die Gutachterin kommt nachvollziehbar und überzeugend zu dem Ergebnis, dass sich für den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides zwar Anhaltspunkte für das Bestehen einer depressiven Erkrankung der Klägerin ergeben haben, diese jedoch keine hinreichend eindeutige Aussage erlauben, dass tatsächlich eine solche Erkrankung vorgelegen hat. Dies wird auch damit begründet, dass keine detaillierte Befunderhebung der in den Jahren 2010 und 2011 erstellten Diagnose vorausgegangen ist. Eine Rückschau mit verlässlicher Schlussfolgerung hält die Gutachterin angesichts der zu schmalen Daten- und Erkenntnisgrundlage für nicht möglich, auch deshalb, weil vor dem Jahr 2010 keine Anhaltspunkte für eine depressive Erkrankung notiert worden sind. Das ist im Hinblick auf die materielle Beweislast der Postbank AG dahin zu verstehen, dass zugunsten der Klägerin davon auszugehen ist, dass sie im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides nicht an einem depressiven Erschöpfungszustand gelitten hat, nicht von einer inneren Unruhe verbunden mit einer daraus resultierenden eingeschränkten Belastbarkeit befallen war. Die Unterlassung einer sorgfältigen Befunderhebung durch den Betriebsarzt in den Jahren 2010 und 2011 schlägt daher zulasten der Postbank AG aus. Zugleich belegt dies die Richtigkeit der Annahme, dass nur ein in jeder Hinsicht ordnungsgemäßes Gutachten eine dienstrechtlich geeignete Grundlage für eine Beurteilung der Dienstfähigkeit sein kann.
Zugunsten der Postbank AG kann nicht auf die hinreichende Sachkunde des Betriebsarztes aus langjähriger Erfahrung abgestellt werden. Zum einen fehlt ihm die nötige fachliche Qualifikation, wie sie die vom Gericht bestellte Gutachterin und der Zusatzgutachter aufweisen. Beide sind fachlich für die zu begutachtenden Fragestellungen besonders qualifiziert. Eine entsprechend Facharztqualifikation besitzt der Betriebsarzt nicht, was die Klägerin bereits im Widerspruchsverfahren zu Recht gerügt hatte.
In dieser Beurteilung sieht sich das Gericht dadurch bestätigt, dass die Gutachterin eindeutig und in jeder Hinsicht nachvollziehbar und überzeugend die Möglichkeit bejaht hat, dass die Klägerin bei unterstellter depressiver Erkrankung in den Jahren 2010 und 2011 erfolgreich hätte behandelt werden können, um ihren Gesundheitszustand zu verbessern. Die Gutachterin geht ausdrücklich davon aus, dass eine Besserung innerhalb von 6 Monaten erreichbar gewesen wäre. Sie stellt zugleich fest, dass entsprechende Überlegungen seitens des Betriebsarztes nicht in einer ihr nachvollziehbaren Form angestellt wurden.
Auf dieser Grundlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides dienstunfähig war. Es stehen auch keine geeigneten Möglichkeiten der weiteren Sachverhaltsaufklärung zur Verfügung, dies schon deshalb, weil es an detaillierten Befunderhebungen im maßgeblichen Zeitraum durch den Betriebsarzt fehlt, und diese Erhebungen heute nicht mehr nachgeholt werden können. Die daraus resultierenden Beweiserhebungsprobleme und die mangelnde Erweislichkeit der Dienstunfähigkeit gehen zulasten der Postbank AG, da der Nachweis der Dienstunfähigkeit ihrer Risikosphäre zuzuordnen ist.
Da die Beklagte unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigen im Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für nötig zu erklären, weil es der Klägerin nicht zugemutet werden konnte, ihre Rechte ohne anwaltlichen Beistand zu verteidigen. Dafür war die Angelegenheit rechtlich zu schwierig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. SGB IX
§ 84 SGB IX
§ 78 BBG
§ 22 AGG
§ 44 BBG
§ 47 BBG
§ 45 BBG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 S. 1 BBG
§ 47 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 47 Abs. 2 BBG
§ 28 Abs. 1 S. 1 PostPersRG
§ 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 47 Abs. 3 BBG
§ 1 Abs. 6 S. 1 PostPersRG
§ 47 Abs. 3 S. 1 BBG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 44 Abs. 1 S. 1, 2 BBG
§ 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 73 Abs. 1 SGB IX
§ 128 Abs. 1 SGB IX
§ 84 Abs. 1 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 2 S. 3 SGB IX
§ 44 Abs. 1 S. 1 BBG
§ 48 Abs. 2 BB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 P 5.11
5 RL 2000/78
1 RL 2000/78
2 C 12.11