Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-04-02, Aktenzeichen 10 U 13/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0402.10U13.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Januar 2023 (12 O 340/21) dahin gehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelfer.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 373.760 €

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Vorschuss für Maßnahmen zur Beseitigung von behaupteten Korrosionserscheinungen und Undichtigkeiten des Metall-Pultdachs der Wohnanlage F-Straße 50-56 in X.
Bei dieser Wohnanlage handelt es sich um ein älteres Mehrfamilienhaus, das von der Beklagten grundlegend saniert und durch einen Anbau erweitert wurde. In diesem Zusammenhang wurde der ursprüngliche Holzdachstuhl mit Ziegeleindeckung abgetragen und durch ein Vollgeschoss mit Pultdach ersetzt. Die insgesamt 31 Wohneinheiten und 9 Teileigentumseinheiten wurden von der Beklagten in den Jahren 1999 bis 2001, ein Keller erst im Jahr 2002 veräußert. Nach § 5 Nr. 4 der Erwerbsverträge sollte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Käufer zu wählende Vertreter erfolgen. Zu diesem Zweck erfolgten zwischen Mai 2000 und Mai 2001 Abnahmebegehungen. Nachdem die Klägerin die Geltendmachung der Mängelrechte bezüglich des Daches durch Beschluss vom 06.12.2017 an sich gezogen hatte, machte sie ab dem Jahr 2018 im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens (12 OH 5/18) und ab dem Jahr 2021 im vorliegenden Verfahren Vorschussansprüche gelten.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.
A.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 292.000 € Vorschuss zur Mangelbeseitigung verurteilt sowie die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklage verpflichtet ist, der Klägerin jegliche weitere Kosten und Schäden zu ersetzen, die ihr über den zugesprochenen Vorschuss hinaus durch oder im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel entstehen.
Die Dachkonstruktion sei mangelhaft, da bis zu einer Dachneigung von 15° eine kapillarbrechende Wasserablaufebene unter dem Titanzinkblech erforderlich sei, um Wasser schadlos abzuhalten. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass das Titanzinkblech von unten korrodiere und sich auflöse. Mangelhaft seien auch die starren Lötnähte der Anschlussbleche im Bereich der Entlüftungsrohre sowie der Einsatz kunstharzgebundener Spanplatten als Tragschalung. Insofern seien bisher zwar keine Schäden aufgetreten, weil die Spanplatten durch eine vliesverstärkte Bitumendachbahn vor Feuchtigkeit geschützt würden, die jedoch ihrerseits mangelhaft sei. Diese Ausführung habe schon im Jahr 1999 den allgemein anerkannten Regeln der Technik und insbesondere den 1999 eingeführten Klempner-Fachregeln nicht entsprochen.
Die Klägerin habe die Verfolgung der Mängel wirksam an sich gezogen und der Beklagten eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt.
Der Vorschussanspruch sei nicht verjährt. Für die Erwerbsverträge gelte Werkvertragsrecht. Die Abnahmeklausel in § 5 Nr. 4 der notariellen Kaufverträge halte der Inhaltskontrolle nicht stand. Da die Parteien von einer wirksam erklärten Abnahme ausgegangen seien, liege eine schlüssig erklärte Abnahme durch Zahlung des Restkaufpreises oder Ingebrauchnahme nicht vor. Die von der Beklagten behaupteten Dachreparaturen im Jahr 2012 und 2014 könnten als zutreffend unterstellt werden, da die Klägerin und die Erwerber damals noch davon ausgegangen seien, dass die Abnahme wirksam erfolgt sei.
Die Ansprüche seien nicht verwirkt. Aus der Kenntnis des Verfahrens hinsichtlich der vergleichbaren Problematik beim Gebäude B-Straße und den nach dem Vorbringen der Beklagten durchgeführten Dachreparaturen ergebe sich kein Vertrauenstatbestand für die Beklagte. Die Klägerin habe erst 2017 hinreichende Kenntnis von den noch bestehenden Gewährleistungsansprüchen erlangt. Dies gelte auch, falls die Klägerin bereits im Jahr 2014 eine Kostenschätzung für die Dachsanierung eingeholt haben sollte. Da die Beklagte nach ihrem Vorbringen immer wieder Arbeiten am Dach des klägerischen Gebäudes beobachtet habe, habe sie nicht davon ausgehen können, dass die Problematik beim Gebäude B-Straße ein Einzelfall sei.
Der Klägerin stehe ein Vorschussanspruch i.H.v. 292.000 € einschließlich Mehrwertsteuer zu. Ein Austausch der Bitumenbahn gegen eine Noppenbahn aus HDPE genüge nicht, da bei Belassen der Spanplatten ein Restrisiko bestehe, dass längere Feuchteeinwirkung zu Korrosionsschäden führen werde. Ein Abzug neu für alt sei nicht vorzunehmen. Die Klägerin habe auch keinen auszugleichenden Vorteil erlangt, da die Dachkonstruktion schon im Zeitpunkt der Erstellung mangelhaft gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
B.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre Verurteilung. Die Bitumenbahn sei nicht mangelhaft, sie habe der bis zur Errichtung im Jahr 1999 geltenden DIN 18339 entsprochen. Erstmals die Ausgabe 2000 der DIN sehe besondere Maßnahmen wie eine Trennlage mit Drainfunktion vor, während die Ausgabe bis 1999 noch eine Trennschicht aus Glasvlies / Bitumendachbahn vorgesehen habe. Soweit die Sachverständige in ihrem Ausgangsgutachten ausgeführt habe, dass sich dies bereits im Jahr 1994 aus den Klempnerfachregeln ergeben habe, sei dies unzutreffend. Der Beklagten und ihren Handwerkern sei dies nicht bekannt gewesen, erste Hinweise im Jahr 1994 seien nicht ausreichend. Selbst wenn es den Handwerkern bereits bekannt gewesen wäre, wäre die DIN gegenüber den Herstellerhinweisen vorrangig. Vom Bauträger und seinen Subunternehmern könne nicht verlangt werden, zukünftige Entwicklungen vorauszusehen. Hinsichtlich der Lötnähte der Anschlussbleche liege ein Mangel vor, der jedoch mit einem Aufwand von max. 2.000 € beseitigt werden könne. Sofern hinsichtlich der Spanplatten ein Mangel vorliege, begründe dies keinen Anspruch, da auch 19 Jahre nach Fertigstellung keine Feuchtigkeit eingedrungen sei und es sich daher nur um ein theoretisches Problem handeln könne. Die Abnahmeklausel sei nicht unwirksam, da die Mitarbeiterin der Beklagten Frau B in der ersten Eigentümerversammlung erklärt habe, dass jeder Erwerber zu den Abnahmebegehungen kommen könne und hierzu auch ermuntert habe. Zumindest sei der Kaufpreis für die letzte Einheit am 19.11.2002 vollständig bezahlt gewesen, nachdem die bestehenden Mängelrügen abgearbeitet gewesen seien. In der jeweilig letzten Zahlung eines jeden Erwerbers liege die Erklärung, dass die Leistung als vertragsgerecht akzeptiert werde. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Erwerber dies anders gemeint haben könnte.
Jedenfalls seien die Ansprüche verwirkt. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, da die Klägerin seit 2014 dieselbe Verwalterin habe wie das Gebäude B-Straße, weshalb sich auch die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie die entsprechenden Kenntnisse spätestens seit 2014 gehabt. Es sei unangemessen, wenn die unwirksame Klausel auch eine Verwirkung ausschließe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte wegen Zeitablaufs im Falle einer Haftung ihre Subunternehmer nicht mehr in Anspruch nehmen könne.
Das Landgericht habe verkannt, dass ein Abzug neu für alt zu berücksichtigen sei, da die Klägerin keine Nachteile von der Konstruktion gehabt habe und bisher nach den Ausführungen der Sachverständigen M keine Feuchteprobleme aufgetreten seien. Dies führe zu einer Reduzierung des Anspruchs um 42,3%. Zudem sei ein Vorteilsausgleich zu berücksichtigen, weil das Dach bereits im Juli 1999 fertiggestellt worden sei und die Klägerin keinen Anspruch darauf habe, dass das Dach der Ausgabe 2000 der DIN entsprechen müsse. Zur Einhaltung der Neufassung der DIN müssten genau die Arbeiten durchgeführt werden, die die Klägerin jetzt geltend mache.
Die Beklagte beantragt:
Unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 26. Januar 2023, Gesch.Nr.: 12 O 340/21 wird die Klage kostenpflichtig abgewiesen.
C.
Die Streithelfer schließen sich dem Antrag der Beklagten an.
Sie schließen sich auch der Argumentation der Beklagten an und machen insbesondere geltend, dass jedenfalls eine konkludente Abnahme durch vollständige Kaufpreiszahlung und Ingebrauchnahme eingetreten sei, nachdem die von den Erwerbern gerügten Mängel vor der Zahlung der letzten Kaufpreisraten vollständig beseitigt worden seien. Zudem liege ein Abwicklungsverhältnis vor, das die Wirkungen der Abnahme herbeiführe. Sie halten das Verhalten der Klägerin für widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich. Die Parteien hätten die Abnahmeregelung im Bauträgervertrag konkludent dadurch geändert, dass sie nach erfolgter Umsetzung der geschuldeten Werkleistungen im Zeitraum Mai 2000 bis Juli 2000 die Abnahme konkludent erklärt hätten. Denn in dieser Zeit seien nach Fertigstellung die damals gerügten Mängel im Einvernehmen der Parteien abgearbeitet worden und es hätten Abnahmebegehungen stattgefunden. Die Erwerber hätten die Leistung in der 2. Julihälfte 2000 als abnahmefähig betrachtet und abgenommen, zumal zu diesem Zeitpunkt sämtliche Wohnungen bezogen gewesen seien und sie innerhalb der Prüfungsfrist bis Ende 2000 keine Mängel gerügt hätten.
D.
Die Klägerin beantragt:
Zurückweisung der Berufung
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe sich mit den Ausführungen der Sachverständigen M auseinandergesetzt und dabei zutreffend festgestellt, dass das Dach bereits im Zeitpunkt seiner Errichtung mangelhaft gewesen sei. Bereits in den Klempnerfachregeln Ausgabe 9/1994 sei darauf hingewiesen worden, dass zur Vermeidung von Korrosionsschäden an den Bauteilen besonders bei flachgeneigten Dächern empfohlen werde, auf eine Trennlage zu verzichten und gegebenenfalls eine zweite Ablaufebene vorzusehen. Auf die Ausführungen in Z. 5.2 im Gutachten und auf Seite 6 der Klageschrift werde Bezug genommen.
Einen Vorteilsausgleich habe das Landgericht zu Recht nicht vorgenommen. Die Beklagte schulde ein den heutigen anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Dach. Eventuelle Mehrkosten hätten die Erwerber nicht zu tragen. Der Beklagten habe auch kein Anspruch auf Mehrvergütung zugestanden. Aus der von der Beklagten zitierten BGH-Entscheidung vom 14.11.2017 ergebe sich nichts anderes, da in den Bauträgerverträgen die Leistung lediglich funktional beschrieben worden sei. In einem solchen Fall trage der Auftragnehmer das finanzielle Risiko einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme, sofern diese überhaupt vorliege. Auch ein Abzug neu für alt komme nicht in Betracht. Dass die Klägerin aufgrund der Mangelhaftigkeit keine Nachteile gehabt habe, sei nicht richtig.
Die Ansprüche seien nicht verjährt. Soweit die Beklagte geltend mache, dass die Klägerin und ihre Verwalterin seit 2014 Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der Dachkonstruktion gehabt hätten, mache sie etwas geltend, was sie bis heute selbst ignoriere. Eine konkludente Abnahme komme nicht in Betracht, die Eigentümer seien aufgrund der unwirksamen Abnahmeklausel davon ausgegangen, dass die Abnahme bereits wirksam erfolgt sei. Es sei unzutreffend, dass Frau B alle Erwerber dazu ermuntert habe, an der Abnahme teilzunehmen. Sie habe vielmehr gesagt, dass es nicht sinnvoll sei, wenn über 30 Leute an der Abnahme teilnehmen würden. Die Regelung über die absolute Verjährung in § 199 Abs. 4 BGB sei wegen der Sonderregelung des § 634 Abs. 2 BGB nicht anwendbar. Im Übrigen sei die Werkleistung wegen der Mängel am Dach nicht abnahmereif gewesen. Daher habe die Beklagte nie einen Anspruch auf Abnahme gehabt, weshalb Gewährleistungsansprüche nicht verjährt sein könnten.
Die Klägerin hat im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 25.3.2024 vorgetragen, dass die Erwerber nunmehr die Abnahme erklärt hätten. Sie ist der Ansicht, dass die 5jährige Gewährleistungsfreist mit der Erklärung der Abnahme begonnen habe und damit jedenfalls keine Mängelhaftung der Beklagten für einen unbegrenzten Zeitraum mehr drohe. Dieses neue Vorbringen müsse zugelassen werden, da es aufgrund der erstmaligen Hinweise in der mündlichen Verhandlung durch den Senat erforderlich geworden sei.
Auf Verwirkung könne sich die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Abnahmeklausel nicht berufen.
E.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.
Dem Verfahren vor dem Landgericht ging das selbständige Beweisverfahren 12 OH 5/18 voraus (im Folgenden: Beiakte).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.
III.
Die Berufung der Beklagten ist begründet: Zwar gelangte das Landgericht zutreffend zum Ergebnis, dass die Leistungen der Beklagten nicht wirksam abgenommen wurden, da die Abnahmeklauseln in den Bauträgerverträgen der Erwerber der Inhaltskontrolle nicht standhalten. Nachdem zwischen dem Abschluss des letzten Erwerbsvertrags und Übergabe des Kellers, der Gegenstand des letzten Erwerbsvertrags war, und der Hemmung der Verjährung über 15 Jahre vergangen sind, kann die Klägerin jedoch keine Gewährleistungsansprüche mehr durchsetzen. Denn die Beklagte beruft sich unter diesen Umständen mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin ist prozessführungsbefugt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfallen die auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteten Rechte der Erwerber von Wohnungseigentum, unabhängig davon, ob sie auf die Regelungen des Kauf- oder des Werkvertragsrechts gestützt werden, auch nach der Neuregelung nicht der Ausübungsbefugnis gemäß § 9a Abs. 2 WEG. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann solche Rechte auch nach der Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes weiterhin durch Mehrheitsbeschluss zur alleinigen Durchsetzung an sich ziehen. Die Kompetenz für einen solchen Beschluss folgt aus § 18 Abs. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG (BGH, Urteil vom 11. November 2022 - V ZR 213/21 -, juris Rn. 30; Beschluss vom 1. Februar 2023 - VII ZR 887/21 -, juris Rn. 1).
Die Klägerin hat die Geltendmachung der Mängel durch Beschluss vom 6.11.2017 (Anlage K3 TOP2) wirksam an sich gezogen und die Beauftragung des Klägervertreters beschlossen. Auf S. 3 des angefochtenen Urteils ist das Datum fehlerhaft mit 6.12.2017 bezeichnet, dies ist jedoch nicht gem. § 314 ZPO für das Berufungsgericht bindend, da auf S. 12 des Urteils das richtige Datum genannt ist und das Urteil daher in sich widersprüchlich ist.
Die formalen Voraussetzungen des geltend gemachten Vorschussanspruchs sind erfüllt:
1.
a.
Die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche richten sich nach dem werkvertraglichen Gewährleistungsrecht.
Das Landgericht ging zutreffend davon aus, dass auf die Erwerbsverträge Werkvertragsrecht anwendbar ist, was in der Berufung von keiner Seite angegriffen wird und im Hinblick auf die Gewährleistung für Sachmängel in § 6.B.1.b. der Erwerbsverträge (exemplarisch Anlage K1) auch ausdrücklich vereinbart wurde. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Danach richten sich die Sachmängelansprüche desjenigen, der eine neu errichtete Eigentumswohnung oder ein neu errichtetes Haus von einem Bauträger erwirbt, nach Werkvertragsrecht. Dass das Bauwerk bei Vertragsschluss schon fertig gestellt ist, ändert hieran grundsätzlich nichts. Maßgebend ist vielmehr, ob Vertragsgegenstand eine neu errichtete Eigentumswohnung ist. In solchen Fällen ist allein die Anwendung von Werkvertragsrecht sachgemäß. Dies gilt selbst dann, wenn die Wohnung erst zwei Jahre nach Errichtung der Wohnungsanlage veräußert wird (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84 -, juris Rn. 15; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 10 Rn. 170 f.). Die Beklagte hat schon nicht vorgebracht hat, dass die an die Nachzügler verkauften Wohnungen vor dem Verkauf an sie überhaupt genutzt wurden.
b.
Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 5.3.2024 i.V.m. der vorgelegten Eigentümerliste (Anlage zum Protokoll vom 5.3.2024) wurde die letzte Wohneinheit (Nr. 22) am 21.11.2001 an die Erwerber verkauft; am 19.11.2002 wurde ein Keller an Herrn M, den Erwerber der Einheit Nr. 25, verkauft.
Zwar war erstinstanzlich unstreitig, dass die Wohnungen Nr. 31 und 22 durch Erwerbsverträge vom 19.1. und 5.3.2002 verkauft wurden. Nachdem in 2. Instanz unstreitig ist, dass die in der Verhandlung vom 5.3.2024 vorgelegte Eigentümerliste richtig ist, sind die darin enthaltenen Daten zu Grunde zu legen. Der Senat hat daher davon auszugehen, dass am 21.11.2001 ein Erwerbsvertrag über die letzte Wohneinheit (Nr. 22) und am 19.11.2002 ein Erwerbsvertrag über einen Kelleranteil abgeschlossen wurden.
aa.
Für die vor dem 01.01.2002 abgeschlossenen Erwerbsverträge gilt das Schuldrecht alter Fassung. Ein Vorschussanspruch bestand auch nach der bis 2001 geltenden Rechtslage, setzte jedoch keine Fristsetzung, sondern lediglich Verzug mit der Mangelbeseitigung voraus: Nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. konnte der Besteller einen Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Auftragnehmer mit der Mangelbeseitigung in Verzug war; eine Fristsetzung war nicht erforderlich. Seit dem am 1.1.2002 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist der Vorschussanspruch in § 637 Abs. 3 BGB geregelt, er bestand jedoch bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung. Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. und § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a.F., aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08 -, BGHZ 183, 366-376, juris Rn. 12). Auch der richterrechtlich entwickelte Vorschussanspruch setzte eine Fristsetzung nicht voraus, da er (lediglich) an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB oder des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B geknüpft war (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71 -, BGHZ 61, 28-31, juris Rn. 32). Damit setzte nach damaliger Rechtslage weder der Aufwendungsersatzanspruch für die Kosten der Selbstvornahme noch der Vorschussanspruch eine fruchtlose Fristsetzung voraus, sondern lediglich Verzug mit der Mangelbeseitigung.
bb.
Für den am 19.11.2002 abgeschlossenen Vertrag über den Kauf des Kellers durch den Erwerber der Wohneinheit Nr. 25 gilt hingegen das BGB in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung. Seither setzt der Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB voraus, dass das Werk abgenommen ist und erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt wurde.
c.
Für die Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer genügt es, wenn die Ansprüche auch nur eines Erwerbers auf Herstellung/Nachbesserung des Gemeinschaftseigentums bestehen und unverjährt sind (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn. 2862).
Denn jeder Erwerber hat aus seinem Erwerbsvertrag einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung des (gesamten) Gemeinschaftseigentums; dieser Anspruch ist nicht auf den Anteil des einzelnen Erwerbers am Gemeinschaftseigentum beschränkt. Verliert ein einzelner Eigentümer seine Mängelansprüche, hat dies auf die Höhe der von den übrigen Miteigentümern geltend gemachten Mängelrechte keinen Einfluss (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn. 477). Da jeder Wohnungseigentümer einen eigenen Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums hat, liegt keine Teilgläubigerschaft im Sinne von § 420 BGB vor; vielmehr kann jeder Wohnungseigentümer die ganze Leistung verlangen. Dieser Anspruch wird nach der Rechtsprechung des BGH in seinem Umfang auch nicht davon berührt, inwieweit andere Wohnungseigentümer ihre entsprechenden Ansprüche noch durchsetzen können (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84 -, juris Rn. 27). Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, die Nacherfüllungs- und Mängelansprüche aufgrund eines Vergemeinschaftungsbeschlusses geltend macht, verfolgt damit Ansprüche der einzelnen Erwerber (Werner/Pastor a.a.O. Rn. 441). Wenn daher Ansprüche einzelner Erwerber unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs zu kürzen sind, während dies bei Ansprüche anderer Erwerber nicht der Fall ist, ist - wie hinsichtlich der Verjährung (Werner/Pastor a.a.O. Rn. 2862; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 10 Rn. 498; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2012 - 13 U 2506/11 Bau -, juris Rn. 20) - für den Erfolg der Klage derjenige Anspruch maßgeblich, der für die Klägerin am günstigsten ist.
Wenn daher Erwerbsverträge abgeschlossen werden, auf die aufgrund des Zeitpunkts des Vertragsschlusses unterschiedliche Fassungen des geltenden Rechts anwendbar sind, dann ist im Ergebnis das für die Klägerin günstigere Recht zu Grunde zu legen.
Der Klage der Klägerin ist damit im Ergebnis das günstigste Recht zugrunde zu legen, das einem der Wohnungseigentümer zusteht.
2.
Eine wirksame Abnahme liegt nicht vor: Das Landgericht hat die Abnahmeklausel in den Erwerbsverträgen zutreffend für unwirksam gehalten, was zur Unwirksamkeit der auf der Grundlage dieser Klausel erklärten Abnahmen führt. Hinzu kommt, dass Erwerber ihre Erwerbsverträge abgeschlossen haben, nachdem die Abnahme bereits erklärt worden war und dass die in diesen Nachzügler-Verträgen verwendeten Abnahmeklauseln nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls unwirksam sind.
In § 5 der Erwerbsverträge (exemplarisch Anlage K1) ist die folgende Regelung zur Abnahme enthalten:
2. Die Abnahme des Vertragsgegenstandes erfolgt durch die Vertragschließenden nach der Fertigstellung aller seitens der Firma G-B GmbH Bauträgergesellschaft zu erbringenden Leistungen.
Der Veräußerer hat dem Erwerber rechtzeitig - mindestens zwei Wochen vorher - den Abnahmetermin schriftlich mitzuteilen.
3. Bei der Abnahme des Sondereigentums findet eine gemeinsame Besichtigung statt. Es wird dabei eine von beiden Vertragsteilen zu unterzeichnende Niederschrift gefertigt, in welche die noch ausstehenden Restarbeiten und etwaige Baumängel zu verzeichnen sind. Diese hat der Veräußerer auf seine Kosten unverzüglich zu erledigen oder zu beseitigen.
4. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt durch drei aus der Mitte der Käufer zu wählende Vertreter. Bei der Abnahme findet eine gemeinsame Besichtigung statt. Es wird dabei eine von beiden Vertragsteilen zu unterzeichnende Niederschrift gefertigt, in welcher die noch ausstehenden Restarbeiten, soweit sich diese aus der Leistungsverpflichtung der Baubeschreibung ergeben, und etwaige Mängel in der Bauleistung der Firma G-B zu verzeichnen sind. Diese hat der Veräußerer auf seine Kosten unverzüglich zu erledigen oder zu beseitigen.
Das Landgericht hat diese Klausel im Anschluss an ein Urteil des 5. Zivilsenats des OLG Stuttgart in der Sache 5 U 180/15 (S. 138 Anlagenheft Kläger LG-Akte) für unwirksam gehalten, weil dem Erwerber dadurch die Möglichkeit genommen werde, über die Erklärung der Abnahme selbst zu entscheiden.
Dass die Beklagte geltend macht, die Klausel stamme von einem Notar, ist unerheblich, da bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher nach § 24a AGBG a.F. (der dem seit 1.1.2002 geltenden § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB entspricht) Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt gelten, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher eingeführt wurden, wofür es hier keine Anhaltspunkte gibt. Das Verfahren 5 U 180/15 betraf ein Gebäude wie das streitgegenständliche, das sich in derselben Siedlung namens P (eine vom US-Militär gegründete und mittlerweile zivil genutzte Wohnsiedlung) befindet. Jenes Gebäude in der Straße B-Straße wurde ebenfalls von der Beklagten umfassend saniert und in jenem Verfahren ging es um vergleichbare Mängel am Dach wie im vorliegenden Verfahren. Der 5. Senat des OLG Stuttgart hielt die Vereinbarung in § 5 Ziff. 4, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Käufer zu wählende Käufer erfolgen sollte, wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG a.F. (was § 307 Abs. 1 BGB entspricht) für unwirksam
Ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, ist zunächst ausgehend von den Vorschriften des dispositiven Rechts zu beurteilen, die ohne die Klausel gelten würden. Eine unangemessene Benachteiligung setzt voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründet. Sie liegt vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Zur Beurteilung bedarf es einer umfassenden Würdigung, in die die Interessen beider Parteien und die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind. Auszugehen ist dabei von Gegenstand, Zweck und Eigenart des Vertrages, wobei der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen ist (Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 307 Rn. 12 m.w.N.; Senat, Urteil vom 12. Mai 2015 - 10 U 114/14 -, juris Rn. 17). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch aus der Unklarheit oder Undurchschaubarkeit der Regelung ergeben (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Dies war zwar in dem bis 2001 geltenden § 9 AGBG nicht ausdrücklich geregelt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führte jedoch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu einer unangemessenen Benachteiligung i.S.d. § 9 AGBG (BGH, Urteil vom 24. November 1988 - III ZR 188/87 -, BGHZ 106, 42, juris Rn. 26). Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichst klar, einfach und präzise darzustellen (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - Xa ZR 89/09 -, juris Rn. 25).
Das für die Prüfung der unangemessenen Benachteiligung maßgebliche Recht ist das werkvertragliche Gewährleistungsrecht; auf die Ausführungen hierzu oben unter Ziff. 1.a. nimmt der Senat Bezug.
Nach der gesetzlichen Regelung des Werkvertragsrechts stellt die Abnahme ein originäres Erwerberrecht dar. Dem einzelnen Erwerber darf deshalb grundsätzlich nicht die Möglichkeit genommen werden, selbst frei darüber zu entscheiden, ob er die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennen möchte (Senat, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist daher eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, unwirksam (BGH, Beschluss vom 12. September 2013 - VII ZR 308/12 -, juris Rn. 7 ff.). Unwirksam ist auch eine Regelung in einem Nachzüglervertrag, wonach dem Erwerber mitgeteilt wird, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits erfolgt sei, weil eine solche Klausel dahin zu verstehen ist, dass sie den Nachzügler-Erwerbern das Recht entzieht, bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden oder hierüber durch eine Person ihres Vertrauens entscheiden zu lassen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206, juris Rn. 43). Nach der Rechtsprechung des Senats ist darüber hinaus eine Regelung unwirksam, wonach in der ersten Eigentümerversammlung ein Sachverständiger zu bestellen ist, der die Abnahme in Vertretung der einzelnen Eigentümer durchführt, wofür er heute schon vom Käufer bevollmächtigt wird. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot, weil für den jeweiligen Erwerber nicht erkennbar wird, dass die Vollmacht widerruflich ist und er jederzeit selbst die Abnahme erklären kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14 -, juris Rn. 85).
d.
Auf dieser Grundlage hat der 5. Zivilsenat des OLG Stuttgart und ihm folgend das Landgericht in der vorliegenden Streitigkeit die hier verwendete Klausel für unwirksam gehalten. Zwar verweist das Landgericht zutreffend darauf, dass die drei von den Erwerbern für die Vornahme der Abnahme zu bestimmenden Eigentümer grundsätzlich genauso an einem mangelfreien Werk interessiert sein dürften wie jeder andere Erwerber auch. Es ist jedoch auch denkbar, dass der Bauträger im Zeitpunkt der Fertigstellung nur einen Teil der Wohnungen verkauft hat oder einen Teil der Wohnungen an juristische oder natürliche Personen verkauft hat, die unter seinem Einfluss stehen und damit Einfluss auf die für die übrigen Käufer zu erklärende Abnahme nehmen kann. Zudem ergeben sich aus der Klausel keine Anhaltspunkte dafür, dass der einzelne Erwerber durch Widerruf der damit verbundenen Vollmacht die Durchführung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums an sich ziehen kann, weshalb die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung dahingehend verstanden werden kann, dass die im Erwerbsvertrag festgelegte Abnahme durch drei zu bestimmende Käufer unwiderruflich sein soll. Die kundenfeindlichste Auslegung ist bei der Auslegung von AGBs maßgeblich, auch wenn sie zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206, juris Rn 42). Da die Klausel in diesem Sinne dahingehend verstanden werden kann, dass mit Abschluss des Erwerbsvertrags die drei zu bestimmenden Käufer unwiderruflich bevollmächtigt werden, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für alle weiteren Eigentümer zu erklären, wird dem einzelnen Erwerber die Möglichkeit genommen, über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden, was nach der unter c. zitierten Rechtsprechung eine unangemessene Benachteiligung begründet. Da sich aus der Klausel auch nicht eindeutig ergibt, dass sie einen Widerruf der Vollmacht nicht ausschließt, ist sie wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam, da die Widerrufsmöglichkeit für den einzelnen Erwerber aus der Klausel nicht erkennbar ist (Senat, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14 -, juris Rn. 85).
e.
Dass die Mitarbeiterin der Beklagten die Erwerber zur Teilnahme an den Abnahmebegehungen ermuntert haben soll, würde an der Unwirksamkeit der Klausel nichts ändern, da es auf deren Inhalt nach objektivem Verständnis ankommt; im Übrigen ändert die Möglichkeit zur Teilnahme an den Begehungen nichts daran, dass über die Erklärung der Abnahme letztlich eine Person entscheidet, auf die die Erwerber keinen direkten Einfluss haben.
f.
Unstreitig wurde die Abnahme auf der Grundlage der Klausel in § 5 Nr. 4 der Erwerbsverträge durch drei von den Käufern bestimmte Erwerber erklärt.
Die Streithelfer haben in der Klagerwiderung vom 22.11.2021 vorgetragen, dass nach Einzelabnahme im Zeitraum Mai bis Juli 2000 am 7.8.2000 eine Gesamtabnahme erklärt worden sei. Die Beklagte hat in ihrer Klagerwiderung vom 22.11.2021 vorgetragen, dass die „Abnahmebegehung des Gemeinschaftseigentums und die Erklärung der Abnahme [...] zwischen Mai 2000 und Mai 2021“ erfolgt seien. Im Schriftsatz der Klägerin vom 7.2.2022 ist die Rede vom „Zeitpunkt der unwirksamen Abnahme vom 24.5.2000“. Dieses unterschiedliche Vorbringen der Parteien zum Abnahmezeitpunkt wurde im Verfahren nicht aufgeklärt und keine Partei hat für den von ihr behaupteten Abnahmezeitpunkt Beweis angetreten.
Aufgrund der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel wirken diese Abnahmeerklärungen allenfalls für die drei Erwerber, die die Abnahme erklärten, weshalb im Hinblick auf die übrigen Erwerber damit mangels Vertretungsmacht keine wirksame Abnahmeerklärung vorliegt. Denn wenn die Klausel in § 5 Nr. 4 der Erwerbsverträge unwirksam ist, führt dies dazu, dass die durch diese Klausel begründete Vertretungsmacht nicht besteht Die drei Erwerber, die die Abnahmeerklärungen abgaben, handelten daher ohne Vertretungsmacht. Wenn die Abnahmeerklärung als ein einseitiges Rechtsgeschäft angesehen wird, führt die fehlende Vertretungsmacht gem. § 174 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit und nicht gem. § 177 Abs. 1 BGB zur schwebenden Unwirksamkeit. Sofern die Abnahme als vertragsähnlich angesehen wird, ändert dies im Ergebnis nichts, weil selbst bei Anwendung des § 177 BGB mangels Genehmigung der bei der Abnahme vertretenen Erwerber keine wirksame Abnahme vorliegt.
g.
Nachdem die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf der Grundlage der unwirksamen Abnahmeklausel erklärt wurde, wurden unstreitig die letzten beiden Wohneinheiten und eine Kellereinheit verkauft (sog. „Nachzüglerverträge“). Nach der in der Verhandlung vom 5.3.2024 dem Senat vorgelegten Liste (vgl. Anlage zum Protokoll) betrifft dies die Wohnungen Nr. 22 und 23 sowie den vom Erwerber M aufgrund Vertrags vom 19.11.2002 erworbenen Keller. In den Nachzüglerverträgen fand sich unter § 5 Nr. 4 die folgende Klausel (73 LGA):
„4. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist erfolgt.“
Diese Klausel ist nach den unter oben c. dargestellten Grundsätzen unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206, juris Rn. 43). Mit der Anknüpfung an die Abnahme der übrigen Erwerber wird der Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen betreffend das Gemeinschaftseigentum auf einen Zeitpunkt vorverlagert, zu dem diese das Werk weder erworben hatten noch es ihnen übergeben war. Dies stellt eine mittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 146, juris Rn. 16; Urteil vom 25. Juni 1992 - VII ZR 128/91, BauR 1992, 794, 795, juris Rn. 19). Damit ist die Klausel insgesamt unwirksam (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 -, BGHZ 209, 128-139, Rn. 37; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206, juris Rn. 43).
Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass die Nachzügler eine gebrauchte Wohnung erworben hätten. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die Sachmängelansprüche desjenigen, der eine neu errichtete Eigentumswohnung oder ein neu errichtetes Haus von einem Bauträger erwirbt, nach Werkvertragsrecht. Dass das Bauwerk bei Vertragsschluss schon fertig gestellt ist, ändert hieran grundsätzlich nichts. Maßgebend ist vielmehr, ob Vertragsgegenstand eine neu errichtete Eigentumswohnung ist. In solchen Fällen ist allein die Anwendung von Werkvertragsrecht sachgemäß. Dies gilt selbst dann, wenn die Wohnung erst zwei Jahre nach Errichtung der Wohnungsanlage veräußert wird (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84 -, juris Rn. 15; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 10 Rn. 170 f.). Die Beklagte hat schon nicht vorgebracht, dass die an die beiden Nachzügler verkauften Wohnungen vor dem Verkauf an sie überhaupt genutzt wurden. Angesichts der sich aus der Baubeschreibung (Anl. K2) ergebenden Sanierungsmaßnahmen mit Aufstockung und Anbau liegen Maßnahmen vor, die einer Neuherstellung des Gebäudes gleichkommen. Im Übrigen haben die Parteien in den von der Beklagten bzw. deren Notar vorformulierten Vertragsbedingungen § 6 B. Z. 1. b) für die Gewährleistung bezüglich der Herstellungspflicht der Beklagten die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag vereinbart. Die Beklagte kann sich als Verwenderin dieser AGB nicht darauf berufen, dass abweichend hiervon Kaufvertragsrecht anwendbar wäre.
3.
Das Landgericht gelangte weiter zutreffend zum Ergebnis, dass die Abnahme auch nicht konkludent durch Ingebrauchnahme und Nutzung der Wohnungen oder vollständige Bezahlung der nach den Erwerbsverträgen geschuldeten Zahlungen erklärt wurde.
Die Beklagte und ihre Streithelfer berufen sich darauf, dass durch die vollständige Bezahlung der jeweiligen Kaufpreise und die jahrelange beanstandungslose Nutzung der Wohnungen die Abnahme jedenfalls konkludent erklärt worden sei. Die Erwerber hätten nach Fertigstellung noch diverse Mängel gerügt, Nachbesserung verlangt und erst danach die jeweilige Restforderung bezahlt; der Kaufpreis der letzten Einheit sei am 19.11.2002 vollständig bezahlt gewesen.
Das Landgericht hat eine konkludente Abnahme mit der zutreffenden Begründung abgelehnt, dass alle Parteien davon ausgegangen seien, dass die Abnahme bereits auf der Grundlage von § 5 Nr. 4 der Erwerbsverträge wirksam erklärt worden war, was einer konkludenten Abnahme entgegenstehe. Nachdem beide Parteien der jeweiligen Erwerbsverträge davon ausgingen, dass die Abnahme durch drei von den Erwerbern bestimmte Vertreter erfolgt war, enthielt die Zahlung des Restkaufpreises oder die Ingebrauchnahme der Wohnungen aus der maßgeblichen Empfängersicht der Beklagten nicht die Erklärung, das Gemeinschaftseigentum sei im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt worden. Auch die Beklagte konnte die Restzahlungen und die Ingebrauchnahme der Wohnungen nicht als Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber verstehen, weil sie ebenfalls davon ausging, dass die Abnahme wirksam erklärt worden war (Senat, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14 -, juris Rn. 88). Gehen die Parteien aufgrund einer unwirksamen Klausel davon aus, dass die Abnahme bereits erklärt ist, ist die Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung des Gemeinschaftseigentums mangels besonderer Anhaltspunkte nicht geeignet, deren Abnahmewillen bezüglich des Gemeinschaftseigentums dem Bauträger gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206, juris Rn. 56). Allein der Umstand, dass die Erwerber Mängel gerügt und nach deren Beseitigung den Restkaufpreis bezahlt haben, genügt nicht, um besondere Umstände zu begründen, die dieses Verhalten aus der Sicht der Beklagten als (nochmalige) konkludente Erklärung der Abnahme erscheinen lassen.
Dagegen spricht nicht das Argument der Beklagten, dass auch die Eigentümer von der Abnahme ausgegangen seien, was sich daran zeige, dass zwei Eigentümerversammlungen stattgefunden hätten, die die Erneuerung des Dachs zum Gegenstand gehabt hätten, wobei niemand auf die Idee gekommen sei, die Beklagte in Anspruch zu nehmen. Denn die Eigentümer gingen davon aus, dass die Abnahme auf der Grundlage von § 5 Nr. 4 der Erwerbsverträge erklärt worden war und deshalb Verjährung eingetreten sei; ein Erklärungswille dahingehend, die Abnahme durch Zahlung oder Ingebrauchnahme noch einmal konkludent zu erklären, ergibt sich daraus nicht; dies hat sich auch aus der Empfängersicht der Beklagten nicht anders dargestellt, da alle Beteiligten von einer wirksamen Abnahme auf der Grundlage der Klauseln in den Erwerbsverträgen ausgingen.
Aus dem von der Beklagten und ihren Streithelfern angeführten Urteil des OLG Bamberg vom 9. Dezember 2015 (- 8 U 23/15 -, juris) ergibt sich nichts anderes; dort wurde entschieden, dass auch bei vereinbarter förmlichen Abnahme eine konkludente Abnahme durch Zahlung des Kaufpreises und Ingebrauchnahme möglich sei. Dem steht aber vorliegend wie ausgeführt entgegen, dass alle Beteiligten davon ausgingen, dass die Abnahme bereits ausdrücklich erklärt worden sei.Die Argumentation der Streithelferin im Schriftsatz vom 22.2.2024, die Parteien hätten im Zeitraum Mai bis Juli 2000 hinsichtlich vorhandener Mängel kooperativ zusammengearbeitet und die Abnahmereglung im Bauträgervertrag konkludent geändert, geht ins Leere, da sie nicht berücksichtigt, dass dies vor der auf der Grundlage der unwirksamen Abnahmeklausel erklärten Abnahme geschehen ist; zudem wurden nach diesem Zeitpunkt noch Wohnungen an sog. Nachzügler verkauft, die ihrerseits unwirksame Abnahmeklauseln enthielten. Zudem hat die Beklagte schon nicht schlüssig vorgetragen, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf Grundlage der unwirksamen Abnahmeklausel vor August 2000 erfolgt sei.
Das OLG Schleswig ging in einem vergleichbaren Fall mit einer unwirksamen Abnahmeklausel davon aus, dass sich die Erwerber gem. § 242 BGB nicht auf die fehlende Abnahme berufen können, wenn sie mehrfach Mängelansprüche geltend gemacht haben und der Bauträger diese erfüllt hat; denn wer die sich aus einer Abnahme ergebenden Vorteile in Anspruch nehme, müsse auch die damit einhergehenden Nachteile tragen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. November 2022 - 1 U 42/21 -, juris Rn. 48). Abgesehen davon, dass die Klägerin bzw. die einzelnen Eigentümer nach der Abnahme bis zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche keine Gewährleistungsansprüche geltend machten, wurde das Urteil des OLG Schleswig durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2023 (- VII ZR 241/22 -, juris Rn. 39) aufgehoben, da nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen als unzulässige Rechtsausübung zu werten sei. Das Verhalten der klagenden Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sei vor dem Hintergrund der von der Beklagten gestellten Formularklausel und unter Berücksichtigung der Schutzrichtung der Inhaltskontrolle zu würdigen (BGH a.a.O. Rn. 41).
Eine konkludente Abnahme kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, an dem die Erwerber Kenntnis von der Unwirksamkeit der erklärten Abnahme erlangt oder Zweifel bezüglich der betreffenden Wirksamkeit bekommen hätten (BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 -, juris Rn. 46).
Selbst wenn die Hausverwaltungen der Gebäude F-Straße und B-Straße ab Juli 2015 identisch gewesen wären, wäre eine Zurechnung der sich aus dem Parallelverfahren ergebenden Zweifel an der Wirksamkeit der Abnahme - die zu diesem Zeitpunkt auch auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten allenfalls bei der Verwalterin vorgelegen hat - an die Erwerber erst ab dem Vergemeinschaftungsbeschluss vom 6.11.2017 (Anlage K3) möglich. Denn das Wissen des Verwalters kann den einzelnen Mitgliedern einer Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche als eigene Kenntnis nur zugerechnet werden, wenn es sich um gemeinschaftsbezogene Ansprüche im Sinne von § 10 Abs. 6 Satz 3 Fall 1 WEG in der bis 30.11.2020 geltenden Fassung (a.F.) handelt, oder wenn die Gemeinschaft Ansprüche der Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Fall 2 WEG a.F. an sich gezogen hat (BGH, Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 183/13 -, juris Rn. 15 ff.). Diese zum kenntnisabhängigen Verjährungsbeginn (§§ 199 Abs. 1 Nr. 2, 166 BGB) ergangene Entscheidung ist allgemein auf die Frage übertragbar, ob die Kenntnis des Verwalters den einzelnen Eigentümern im Hinblick auf Mängelansprüche zugerechnet werden kann.
Bei Mängelansprüchen und insbesondere dem hier geltend gemachten Vorschussanspruch handelt es sich nicht um gemeinschaftsbezogene Ansprüche i.S.v. § 10 Abs. 6 Satz 3 Fall 1 WEG, sondern um individuelle Rechte aus dem Vertrag der jeweiligen Erwerber mit dem Veräußerer, die die Erwerber selbständig verfolgen können, solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt werden und die die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erst geltend machen kann, wenn sie die Ausübung dieser Ansprüche durch einen Vergemeinschaftungsbeschluss an sich gezogen hat (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05 -, BGHZ 172, 42-58, juris Rn. 18/20). Eine Zurechnung einer - unterstellten - Kenntnis der Verwalterin von der Unwirksamkeit der Abnahme bzw. von Zweifeln an der Wirksamkeit der Abnahme wäre daher erst ab dem Vergemeinschaftungsbeschluss vom 6.11.2017 (Anlage K4) möglich. Ab diesem Zeitpunkt bis zum im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erklärten Mangelbeseitigungsverlangen vom 5.12.2017 (Anlage K6) sind keine Umstände festzustellen, aus denen sich eine konkludente Abnahme ergeben könnte.
Aus dem Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt sich ebenfalls keine konkludente Abnahme: Denn mit diesem Beschluss und der damit verbundenen beabsichtigten Geltendmachung von Mängelrechten wurde gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass das Werk aus Sicht der Erwerber im Wesentlichen mangelfrei sei. Eine konkludente Abnahme ist deshalb ab dem Zeitpunkt der Zurechnung der eventuellen Kenntnis der Verwalterin von der Unwirksamkeit der erklärten Abnahme nicht erfolgt.
4.
Die Leistung der Beklagten ist daher nicht abgenommen, was der Geltendmachung des streitgegenständlichen Vorschussanspruchs jedoch weder nach der bis 31.12.2001 noch nach der danach geltenden Rechtslage entgegensteht:
Nach der bis 31.12.2001 geltenden Rechtslage stand die fehlende Abnahme der Geltendmachung eines Mangelbeseitigungsanspruchs nach § 633 Abs. 2 BGB a.F., auf dem auch der Aufwendungsersatzanspruch nach Ersatzvornahme aus § 633 Abs. 3 BGB und damit auch der hieraus abgeleitete Vorschussanspruch beruht, nicht entgegen, da gem. § 634 S. 2 BGB a.F. der Mangelbeseitigungsanspruch auch schon vor Ablieferung des Werkes geltend gemacht werden konnte (Sprau in: Palandt, 61. A. 2002, § 633 BGB Rn. 5). Die Befugnis zur Ersatzvornahme bestand nach der früheren Rechtslage auch schon vor der Abnahme (BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94 -, BGHZ 132, 96-104, juris Rn. 10; Urteil vom 16. November 1993 - X ZR 7/92 -, juris Rn. 28).
Zwar war der Erfüllungsanspruch aus § 633 Abs. 2 BGB a.F. mit dem Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung nach der bis 31.12.2001 geltenden Rechtslage gem. § 634 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. ausgeschlossen (Sprau in: Palandt, 61. A. 2002, § 633 BGB Rn. 6a) und das Vertragsverhältnis wandelte sich nach damaliger Rechtslage mit Fristablauf in ein Abwicklungsverhältnis um (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98 -, juris Rn. 14). Diese Rechtsfolge trat jedoch nach § 634 Abs. 1 S. 2 BGB nur ein, wenn die gesetzte Frist zur Nachbesserung mit der Ankündigung verbunden wurde, dass der Besteller nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Nachbesserung ablehne. Diesen Anforderungen genügte eine Erklärung des Bestellers, mit der er eine Frist nur zur Beseitigung der Mängel setzte und den Unternehmer aufforderte, innerhalb der Frist zu erklären, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bereit sei, die gerügten Mängel zu beseitigen (BGH a.a.O.). Die Geltendmachung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung führt nicht dazu, dass sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umwandelt. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt nicht für die Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis erst dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 -, juris Rn. 44 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. A. Rn. 2046).
Die Klägerin hat der Beklagten durch Schreiben vom 22.11.2017 (Anlage K4) lediglich eine Frist zur Mangelbeseitigung und zur Anerkennung der Mängelbeseitigungsverpflichtung hinsichtlich der Mängel am Dach gesetzt, aber nicht angedroht, nach Fristablauf eine Nachbesserung nicht mehr anzunehmen. Durch dieses Schreiben setzte sie die Beklagte mit der Mangelbeseitigung in Verzug, die formalen Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs auf der Grundlage von 633 Abs. 3 BGB aF sind damit erfüllt.
Die mit Schreiben vom 22.11.2017 (Anlage K4) gesetzte Frist zur Beseitigung der Mängel am Dach würde daher auch nicht zum Entfallen eines bereits durch Verzugseintritt begründeten Vorschussanspruchs führen (vgl. Sprau in: Palandt, BGB 61. A. 2002, § 633 BGB Rn. 5).
Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin zur Geltendmachung der Mängelansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums aufgrund des Vergemeinschaftungsbeschlusses vom 6.11.2017 berechtigt.
Zwar können nach der seit 1.1.2002 geltenden Rechtslage Mängelansprüche, zu denen auch der Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB gehört, grundsätzlich erst ab Abnahme geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 -, BGHZ 213, 349-361, juris Rn. 31). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es dem Verwender unwirksamer Abnahmeklauseln jedoch verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vorschussanspruch mangels Abnahme noch nicht besteht, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befinde. Es ist daher im Rahmen der Anspruchsbegründung die Abnahme des Gemeinschaftseigentums als Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelansprüchen zugunsten der Klägerin zu unterstellen, da derjenige, der eine Abnahmeklausel verwendet und damit den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei, als Verwender nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen muss, dass er trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 -, juris Rn. 26; BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 -, juris Rn. 35).
Auf dieser Grundlage waren die formalen Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs mit Ablauf der im Schreiben vom 22.11.2017 gesetzten Frist erfüllt.
Das Landgericht gelangte auf der Grundlage der überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen M im selbständigen Beweisverfahren 12 OH 5/18 zutreffend zum Ergebnis, dass die Leistung der Beklagten mit den folgenden vier Mängeln behaftet ist:
Die Bitumendachbahn zwischen Blechunterseite und Tragschalung ist fehlerhaft mit feuchtigkeitsaufnehmendem Material ausgeführt. An starren Lötnähten der Entlüftungsrohre und Anschlussbleche besteht das Risiko von Feuchtigkeitseintritten. Die Ausführung der Tragschalung mit kunstharzgebundenen Spanplatten entsprach bei Herstellung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik und das Anschlussblech des Aufzugsschachts wurde mangelhaft ausgeführt.
Das Landgericht kam zutreffend und für den Senat gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend zum Ergebnis, dass die Dachkonstruktion hinsichtlich der Bitumendachbahn mangelhaft ist, da die Bitumendachbahn zwischen Blechunterseite und Tragschalung fehlerhaft mit feuchtigkeitsaufnehmenden Material ausgeführt wurde.
Das Landgericht führte hierzu auf S. 8 des Urteils aus:
„Entgegen der Empfehlungen der Regelwerke ist zwischen Blechunterseite und Tragschalung des ca. 7,6° geneigten Daches eine Bitumen-Dachbahn, d.h. ein feuchtigkeitsaufnehmendes Material, eingebaut worden, an der hinter die Metalldeckung gelangende Feuchtigkeit anhaftet und einen Wasserfilm bildet. Nach den Klempnerfachregeln ist bis 15° Dachneigung eine kapillarbrechende Wasserablaufebene unter dem Titanzinkblech (z.B. in Form einer strukturierten Trennbahn aus PP-Gewirr) zur Vermeidung von Korrosion an der Blechrückseite auszuführen, um das über die Falzverbindungen eindringende Wasser schadlos abzuleiten. Eine solche kapillarbrechende Wasserablaufebene fehlt jedoch. Diese technische Regel ist vorliegend nicht beachtet worden.
Die Feuchtigkeit, die über die oben aufgezeigten Wege hinter/unter die Metalldeckung gelangen kann bzw. gelangt ist, wird durch Kapillarkräfte unter der Titanzinkdeckung an der Bitumendachbahn festgehalten und reagiert mit Sauerstoff und Zink zu wasserlöslichem, pulverförmigem Zinkhydroxid („Weißrost"). Durch diese schädliche Reaktion korrodiert das Zinkblech von der Unterseite her, bis es schließlich völlig aufgelöst und nicht mehr vorhanden ist, wie dies vor Ort feststellbar ist (siehe z.B. Bilder 22, 23, 35-37). Damit sind die Dichtheit und die dauerhafte Funktionsfähigkeit des Daches im vorliegenden Fall nicht gegeben.“
Die zitierten Feststellungen des Landgerichts beruhen auf den Ausführungen der Sachverständigen M im Gutachten vom 18.12.2019 (Anlage K10 bzw. Beiakte), wo die Sachverständige dies unter Bezugnahme auf die Klempnerfachregeln Ausgabe 1994 ausführte (S. 17/22). Bei den Klempnerfachregeln handelt es sich nach Fn. 2/S. 15 des Gutachtens vom 18.12.2019 um die Richtlinie für die Ausführung von Metall-Dächern, Metall-Außenwandbekleidungen und Bauklempner-Arbeiten (Fachregeln des Klempner-Handwerks, Ausgabe. 09/1994, damals aktuelle Ausgabe der Klempnerfachregeln: 06/2018, Hrsg. Zentralverband Sanitär Heizung Klima, St. Augustin).
Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020 (Anlage K11) bestätigt habe, dass die DIN 18399 „Klempnerarbeiten“ in der Ausgabe Mai 1998, die bis zum Erscheinen der Ausgabe 2000 Gültigkeit besessen habe, keine besonderen Maßnahmen wie z.B. eine Trennlage mit Dränfunktion unter Titanzinkdeckungen vorgesehen habe. Die Beklagte macht weiter geltend, dass nach 3.2.4. der DIN bis zum Jahr 2000 noch eine „Trennschicht aus Glasvlies-Bitumendachbahn“ einzubauen gewesen sei.
Die Sachverständige führte überzeugend aus, dass es jedoch seit September 1994 in den Klempnerfachregeln „einen ersten Hinweis“ bezüglich der Besonderheit des Werkstoffs Titanzink i.V.m. dem Eindringen von Rückstauwasser, Treibregen und Flugschnee insbesondere bei flach geneigten Dächern (wie auch im vorliegenden Fall mit einer Neigung von 7,6 bis 8,6 °, S. 16 Gutachten vom 18.12.2019) gegeben habe. Vor diesem Hintergrund sei - obwohl diese Erkenntnis der Klempnerfachregeln offensichtlich bis zur Erarbeitung der Ausgabe 2000 der DIN 18399 nicht bis zum Normenausschuss vorgedrungen gewesen sei - in informierten Fachkreisen auch 1998/1999 bekannt gewesen, welche Maßnahmen notwendig seien, um Korrosionserscheinungen an Titanzinkbahnen bei flach geneigten Dächern zu vermeiden. Die DIN 18339 (1998) sei damit in Bezug auf gering geneigte Titanzinkdächer nicht anerkannte Regel der Technik bzw. habe diese nicht wiedergegeben. Wann die Ausgabe 2000 der DIN in Kraft trat, hat die Sachverständige nicht ausdrücklich ausgeführt. Sie hat jedoch auf den Vorhalt der Beklagten, dass Trennlagen mit Dränfunktion erst im Dezember 2000 vorgesehen gewesen seien, bestätigt, dass dies bis zum Erscheinen der Ausgabe 2000 der Fall gewesen sei. Daher kann davon ausgegangen werden, dass die Ausgabe 2000 erst Ende 2000 in Kraft trat.
Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht, dass für die Ausführung maßgeblich die DIN 18339 in der vor dem Jahr 2000 geltenden Fassung gewesen sei. Es habe lediglich eine einzige Anmerkung in der Literatur gegeben (damit dürfte die Fußnote 1 auf S. 6 des Ergänzungsgutachtens vom 10.10.2020 gemeint sein) und die DIN sei gegenüber den Klempnerfachregeln vorrangig, die Ausführung habe daher dem Stand der Technik entsprochen. Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf das Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020 vorgetragen, dass die Einwirkung von Feuchtigkeit auf unterseits ungeschützte Zinkbleche bekannt gewesen sei und die DIN im Jahr 1999 nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik (im Folgenden: a.a.R.d.T.) entsprochen habe. Da die Beklagte hierauf vorgebracht hat, dass die DIN maßgeblich sei, ist dies als Bestreiten hinsichtlich des klägerischen Vorbringens, die DIN habe nicht mehr den a.a.R.d.T. entsprochen, anzusehen.
Die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst/Technik stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind. Es genügt nicht, dass eine Regel bei völliger wissenschaftlicher Erkenntnis sich als richtig und unanfechtbar dargestellt hat, sondern sie muss auch allgemein anerkannt, d.h. durchweg in Kreisen der betreffenden Techniker bekannt und als richtig anerkannt sein. Es reicht aus, wenn eine große Mehrheit der maßgebenden Fachkreise von ihrer Richtigkeit und von der Anwendbarkeit in der Praxis ausgeht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn. 1926 m.w.N.).
Ob die bisherigen Ausführungen der Sachverständigen angesichts des Bestreitens der Beklagten, dass die DIN schon vor Ende 2000 nicht mehr den a.a.R.d.T. entsprochen habe, für eine entsprechende Überzeugungsbildung ausreichen, erscheint zwar zweifelhaft. Denn es besteht eine Vermutung dafür, dass kodifizierte technische Normen wie solche nach der DIN die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, weil diese Regelwerke zumeist auf Grund der vorherrschenden Ansicht der technischen Fachleute erstellt worden sind. Diese Vermutung ist jedoch widerlegbar, insbesondere dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Norm veraltet oder überholt ist (OLG Rostock, Beschluss vom 23. September 2020 - 4 U 86/19 -, juris Rn. 4; Werner/Pastor a.a.O. Rn. 1929).
Diese Frage kann jedoch dahinstehen, da auch die Beklagte nicht bestreitet, dass die Ausführung jedenfalls nicht der ab Ende 2000 geltenden Fassung der DIN entsprach und sie auch nicht geltend macht, dass die damals in Kraft getretene Neufassung der DIN zu diesem Zeitpunkt nicht den Stand der a.a.R.d.T. wiedergegeben habe.
Denn die Beklagte schuldete mangels einer hiervon abweichenden Beschaffenheitsvereinbarung die Einhaltung des a.a.R.d.T. im Zeitpunkt der Abnahme. Ihre Leistungen wurden jedoch von den Erwerbern nicht abgenommen und die letzte Wohnung (Nr. 22) nach dem unbestrittenen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 5.3.2024 am 21.11.2001 verkauft am 19.11.2002 wurde ein Keller an den Erwerber der Einheit Nr. 25 verkauft. Die Beklagte schuldete daher jedenfalls u.a. gegenüber dem Erwerber der Wohneinheit Nr. 22 die Einhaltung der a.a.R.d.T. zum Zeitpunkt 21.11.2001. Zu diesem Zeitpunkt war die Neufassung der DIN 18339, der die Bitumendachbahn nicht entsprach, bereits in Kraft. Wie oben unter B.1.c. ausgeführt, ist dem Anspruch der Klägerin der Anspruch desjenigen Erwerbers zu Grunde zu legen, der am Günstigsten ist, da jeder Erwerber einen Anspruch auf Herstellung mangelfreien Gemeinschaftseigentums hat.
Es kommt daher für das Vorliegen eines Mangels nicht darauf an, ab wann die Dachkonstruktion nicht mehr den a.a.R.d.T. entsprach, da dies im Zeitpunkt des Verkaufs der Wohneinheit Nr. 22 an deren Erwerber jedenfalls nicht mehr der Fall war.
Das Landgericht hat darüber hinaus Mängel an starren Lötnähten festgestellt und hierzu auf S. 9 des Urteils auf der Grundlage von S. 22 des Gutachtens vom 18.12.2019 ausgeführt:
„An den starren Lötnähten der Anschlussbleche und der Entlüftungsrohre, die z.T. direkt an den Stehfalzen der Bleche angeordnet sind, ist das Risiko von Feuchteeintritten erhöht. Die thermische Längenänderung der Bleche, die mit Stehfalzen und Haften beweglich verbunden sind, ist behindert. Dies hat zur Folge, dass Spannungsrisse im Blech und damit Undichtigkeiten über die Zeit auftreten können und Wasser an diesen Stellen die Metalldeckung unterlaufen kann. Derartige Aufrisse sind nach Einschätzung der Sachverständigen M an den mit Dichtstoff verschmierten Eckausbildungen der Bekleidung des Aufzugsschachts und an den traufseitigen Enden der Stehfalze zu vermuten.“
Diese Mangel-Feststellung greift die Beklagte nicht an, sie macht wie in der ersten Instanz geltend, dass dieser Mangel mit einem Aufwand von maximal 2.000 € beseitigt werden könne. Dies bestreitet die Klägerin nicht, sie macht vielmehr geltend, dass das Dach wegen der weiteren Mängel ohnehin vollständig erneuert werden müsse.
Auch die Tragschalung mit Kunstharz-gebundenen Spanplatten entsprach bei der Herstellung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik:
Hierzu hat das Landgericht auf S. 9 des Urteils unter Bezugnahme auf S. 24 des Gutachtens vom 18.12.2019 und auf S. 10 des Ergänzungsgutachtens vom 10.10.2020 S. 10 ff. ausgeführt:
„Die Spanplattenschalung mit kunstharzgebundene Spannplatten (V 100 G) entspricht nicht [gemeint ist wohl: nach] den Feststellungen der Sachverständigen M zum Zeitpunkt der Erstellung sowie die den heute geltenden anerkannten Regeln der Technik.
Nicht selbsttragende Metalldeckungen wie ebene Bleche bzw. Blechbahnen (hier: Titanzinkbahnen), die z.B. wie im vorliegenden Fall mit Doppelstehfalzen verbunden sind, müssen auf einer Deckunterlage (Tragschalung) verlegt werden. Als Unterkonstruktion für Metalldächer aus Bändern und Tafeln werden üblicherweise Holzschalungen verwendet, die eine bewährte Befestigung der Metallhaut ermöglichen. Nach den Regelwerken sind Schalungen aus Vollholz (Mindestdicke 24 mm), aus Holzwerkstoffen (Bau-Furniersperrholz, OSB-Platten; Mindestdicke 22 mm) oder Sonderausführung von Spanplatten (wie schwerentflammbare zementgebundene Spanplatten; Mindestdicke 22 mm) als Tragschalung bzw. Unterlage der Metallbänder einsetzbar. Bereits in der Ausgabe 1994 der Klempnerfachregeln (s. Fußnote 2) ist bezüglich des Einsatzes von Holzspanplatten als Unterkonstruktion der Hinweis enthalten (Punkt 6.2.1 c), `Die handelsüblichen Spanplatten nach DIN 687634 ... (Plattentyp V 100 G) sind für Deckungen und Bekleidungen im Sinne dieser Richtlinie nicht geeignet.´(Gutachten M vom 18.12.2019, Punkt 5.1.2, S. 16).
Daraus folgt, dass bereits seit 1994 bekannt war, beziehungsweise den bauausführenden Beteiligten bekannt gewesen sein musste, dass die eingebauten Holzspanplatten ungeeignet waren. Denn die kunstharzgebundenen Spannplatten (V 100 G) neigen bei Feuchteeinwirkung zum Quellen und begünstigen aufgrund ihres hohen Kunstharzanteils unter Umständen Tauwasserbildung und können chemische Reaktionen mit den Metallen und Befestigungsmittel auslösen (Gutachten M vom 18.12.2019, Punkt 5.1.2, S. 16).“
Diese Feststellungen greifen die Beklagte und ihre Streithelfer in der Berufung nicht an, sie berufen sich vielmehr darauf, dass die Sachverständige das Dach 19 Jahre nach Fertigstellung begutachtet und keine sichtbaren Beeinträchtigungen festgestellt habe; es habe sich daher herausgestellt, dass die Ausführung tatsächlich ihre Funktion erfülle und damit nicht mangelhaft sei.
Dies steht der Annahme eines Mangels jedoch nicht entgegen: Denn die Beklagte greift die weitere Begründung des Landgerichts nicht an, dass die Spanplatten durch die vliesverstärkte Bitumen-Dachbahn vor Feuchtigkeit geschützt wurden (S. 3 Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020), die jedoch ihrerseits mangelhaft ist; auf die Ausführungen oben unter 1. wird Bezug genommen. Wenn die Bitumendachbahn ausgetauscht wird, entfällt dieser Schutz und die Klägerin hat in diesem Fall auch einen Anspruch darauf, dass die für ein Titanzinkblechdach nicht geeignete (vgl. S. 4 Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020) Tragschalung aus Spanplatten gegen eine solche aus Massivholz ausgetauscht wird. Zwar hat die Sachverständige M bisher keine Ausführungen dazu gemacht, ob die anstatt der Bitumendachbahn für richtig gehaltene kapillarbrechende Wasserablaufebene unter dem Titanzinkblech (z.B. in Form einer strukturierten Trennbahn aus PP-Gewirr) nicht dieselbe Funktion erfüllen und die Spanplatten vor Feuchtigkeitseinwirkung schützen würde. Da jedoch die Bitumendachbahn ausgetauscht werden muss, ist davon auszugehen, dass das die Sanierung durchführende Unternehmen die Spanplatten als eine nicht den a.a.R.d.T. entsprechende Vorleistung nicht akzeptieren würde, da es für das damit verbundene Risiko haften würde.
Da die Beklagte für den Mangel bezüglich der Bitumendachbahn haftet, umfassen die ersatzfähigen Kosten auch den Austausch der Tragschalung.
Die Berufung greift auch die folgenden Feststellungen auf S. 10/11 des Urteils des Landgerichts hinsichtlich des Anschlussblechs am Aufzugsschacht nicht an:
„Ferner beanstandet die Sachverständige M die Art des firstseitigen Anschlussblechs des Aufzugsschachts, das in die Stehfalzdeckung über Lötverbindung einbindet, an welchem Wasser infolge unzureichender Gefälleausbildung ansteht (siehe z.B. Bild 21) und zu einer erhöhten Wasserbelastung der Lötverbindungen führt.“
Auch hier ist - wie bei den Lötnähten, vgl. oben 2. - davon auszugehen, dass es sich um einen lokal begrenzten Mangel handelt, der mit wesentlich geringeren Kosten beseitigt werden könnte, wenn nicht ohnehin das gesamte Dach ausgetauscht werden muss.
Das Landgericht hat für die Beseitigung der festgestellten Mängel - der Senat nimmt auf die Ausführungen hierzu oben unter C. Bezug - einen Kostenvorschuss i.H.v. 292.000 € zugesprochen. Wie oben unter C.1. und 3. ausgeführt, müssen zur Beseitigung der Mängel die Bitumendachbahn und die Tragschalung des gesamten Dachs ausgetauscht werden. Hierfür waren nach den Ausführungen der Sachverständigen M im Gutachten vom 18.12.2019 (Anlage K10), das sie im selbständigen Beweisverfahren 12 OH 5/18 erstattet hat, zum damaligen Zeitpunkt Kosten von 292.000 € zu erwarten. Diese Ausführungen sind überzeugend und werden von der Berufung nicht angegriffen - zumal die Kosten aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Preissteigerung, die der Senat auf der Grundlage des Baupreisindexes des Statischen Landsamts Baden-Württemberg (abrufbar unter https://www.statistik-bw.de/GesamtwBranchen/KonjunktPreise/ BPI-LR.jsp) auf 35% schätzt, deutlich höher wären.
Die Beklagte macht geltend, dass die jahrelange Nutzung des Dachs zu einem Abzug „neu für alt“ führen müsse, was das Landgericht unter Berufung auf das Urteil im Verfahren 5 U 180/15 im Ergebnis zutreffend abgelehnt hat. Dort wurde die Ablehnung des Abzugs jedoch damit begründet, dass sich die mangelhafte Ausführung bereits innerhalb von 3 Jahren nach Abnahme ausgewirkt habe. Im vorliegenden Fall wurden zwar erstmals mit Schreiben vom 22.11.2017 - und damit über 15 Jahre nach Verkauf und Übergabe der letzten (Keller-)Einheit - Ansprüche wegen Mängeln am Dach geltend gemacht. Dies rechtfertigt jedoch gleichwohl keinen Vorteilsausgleich unter dem Gesichtspunkt eines Abzugs „neu für alt“.
Der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Frage, ob eine durch die Mangelbeseitigung bewirkte Verlängerung der Lebensdauer im Weg der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen ist, mehrfach offengelassen (Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, juris Rn. 33; Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 -, BGHZ 91, 206-217, juris Rn. 39); zuletzt war die Rede davon, dass eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, „zu erwägen“ sei, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile habe hinnehmen müssen (BGH, Urteil vom 27. September 2018 - VII ZR 45/17 -, juris Rn. 86).
Auf dieser Grundlage wäre vorliegend ein Abzug „neu für alt“ i.H.v. 25% vorzunehmen:
Zwar wurde die Beklagte erstmals am 22.11.2017 zur Mangelbeseitigung aufgefordert, weshalb der Gesichtspunkt der verzögerten Mangelbeseitigung erst ab diesem Zeitpunkt relevant wird. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin keine durch die mangelhafte Ausführung begründeten Gebrauchsnachteile hatte: Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass in den Jahren 2010 (Fa. X, Rechnungsbetrag 995,61 €), 2012 (Fa. Y, 6.410,41 €), 2013 (Fa. Y, 901,04 €), 2014 (Fa. Z, 703,56 €) und 2016 (Fa. Z 364,85 €) Reparaturen am Dach durchgeführt worden seien. Dabei wurden nach dem klägerischen Vorbringen verschiedene kleinere Teilflächen des Titanzinkblechdachs und Falzverbindungen mit Flüssigkunststoffabdichtung beschichtet oder überklebt; die Reparatur im Jahr 2012 habe im Zusammenhang mit einem Ausführungsfehler hinter dem Aufzugsschacht gestanden. Die Beklagte hat zwar die Art der Reparaturen bestritten, aber hierfür keinen Beweis angetreten. Daher ist im Rahmen des Vorteilsausgleichs das klägerische Vorbringen zu Grunde zu legen, da die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen hat. Daher kann jedenfalls ab 2010 nicht davon ausgegangen werden, dass das Dach ohne Beeinträchtigungen genutzt werden könnte. Ein Abzug „neu für alt“ kommt auf dieser Grundlage für die Zeit bis Ende 2009 in Betracht. Da das Dach 1999 errichtet wurde, die Abnahmeerklärungen im Jahr 2000/2001 waren, das Gebäude Mitte 2000 bezogen und die letzte Einheit am 5.3.2002 verkauft wurde, liegt eine von Mängeln unbeeinträchtigte Nutzung über 7 bis 9 Jahren vor, was als „relativ spät“ i.S.d. unter a. dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzusehen ist. Daher käme auf dieser Grundlage ein Abzug „neu für alt“ im Hinblick auf diesen Zeitraum der von Mängeln unbeeinträchtigten Nutzung in Betracht. Das Argument der Beklagten, dass auch nach dem Gutachten der Sachverständigen M vom 18.12.2019 (Anlage K10, dort S. 26 und 9) an keiner Stelle Wasser eingedrungen sei, steht dem nicht entgegen, da die Klägerin zutreffend damit argumentiert, dass sie verschiedene Reparaturen ausführen ließ und dadurch das Eindringen von Wasser verhinderte. Jedenfalls liegt ab 2010 keine von den Mängeln unbeeinträchtigte Nutzung vor, da ab diesem Zeitpunkt alle 1 bis 2 Jahre Reparaturen durchgeführt wurden.
Maßgeblich für die Bemessung des Vorteilsausgleichs ist die Dauer der von Mängeln unbeeinträchtigten Nutzung im Verhältnis zur insgesamt zu erwartenden Nutzungsdauer.
Die Klägerin behauptete erstinstanzlich eine Nutzungsdauer von 75 Jahre, die Beklagte ging von 40 Jahren aus.
Die Sachverständige M hat in ihrem Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020 (S. 17 f.) für Zinkblech als Dachhaut allgemein eine technische Lebensdauer von 40-50 Jahren angegeben und auf aktualisierte Angaben des Bundesinstituts für Bau-, Stadt- und Raumforschung aus 2011 verwiesen, wonach eine Lebensdauer von über 50 Jahren zu erreichen sei; nach einer Veröffentlichung der R.-GmbH könne mit einer technischen Lebensdauer von rund 75 Jahren gerechnet werden. Für den vorliegenden Fall gab die Sachverständige unter Berücksichtigung von Dachneigung und Ausrichtung eine Lebensdauer von 40 bis 45 Jahren an (S. 18). Diese auf den Einzelfall bezogenen Ausführungen hat keine Partei konkret angegriffen, die Klägerin hat sich lediglich auf die ihr günstige Zahl von 75 Jahren auf S. 17 des Gutachtens bezogen, ohne konkret geltend zu machen, dass die Ausführungen der Sachverständigen zum konkreten Einzelfall unzutreffend seien. Daher ist, da die Beklagte hinsichtlich des Vorteilsausgleichs die Beweislast trifft, von einer Lebensdauer von 45 Jahren auszugehen.
cc.
Da das Dach im Jahr 1999 erstellt wurde, wäre die im Rahmen des Vorteilausgleichs anzunehmende Lebensdauer des Dachs ab diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen. Unabhängig davon, wann die einzelnen Erwerber ihre Einheiten erwarben bzw. bezogen, wäre daher der Zeitraum 1999 bis 2010 Grundlage für die Berechnung des Vorteilsausgleichs. Denn die Lebensdauer des Dachs beginnt nicht mit dem Einzug oder dem Erwerb der einzelnen Einheiten zu laufen, sondern mit dem Zeitpunkt der Erstellung des Dachs. Der im Falle eines Abzugs „neu für alt“ zu berücksichtigende, dem Anspruchsinhaber zufließende Vorteil beruht nicht auf dem Zeitraum, in dem ihm die Vorteile der Nutzung tatsächlich zugeflossen sind, sondern darauf, dass er durch die verlängerte Lebensdauer Aufwendungen für Erneuerung bzw. Reparatur erspart.
Zu berücksichtigen wäre daher ein Zeitraum von 11 Jahren, was im Verhältnis zur anzunehmenden Lebensdauer von 45 Jahren rund 25% entspricht.
Ein Vorteilsausgleich unter dem Gesichtspunkt eines Abzugs „neu für alt“ ist jedoch ausgeschlossen, weil die Beklagte mit der Mangelbeseitigung (bzw. der Zahlung eines hierzu zu verwendenden Vorschusses) nur ihre vertraglichen Verpflichtungen zur Herstellung eines mangelfreien Werks erfüllt:
Nach der neueren Rechtsprechung des für das Kaufrecht zuständigen V. Zivilsenats ist in einem solchen Fall keine Vorteilsausgleichung vorzunehmen (Urteil vom 13. Mai 2022 - V ZR 231/20 -, juris Rn. 16 ff.), sofern sich der Vorteil des Käufers darin erschöpft, dass die Kaufsache durch den zur Mangelbeseitigung erforderlichen Ersatz eines mangelhaften Teils durch ein neues Teil einen Wertzuwachs erfährt oder dass der Käufer durch die längere Lebensdauer des ersetzten Teils Aufwendungen erspart. Der Verkäufer komme bei der Nachbesserung lediglich seinen vertraglichen Pflichten nach, wofür er keinen Ausgleich verlangen könne. Wenn es sich beim Kaufgegenstand um eine gebrauchte Sache handle und der Mangel nur durch den Einbau eines neuen Teils beseitigt werden könne, sei die damit verbundene Verlängerung der Lebensdauer und die damit einhergehenden ersparten Aufwendungen des Käufers eine unvermeidbare Folge des dem Käufer vom Gesetzgeber eingeräumten Nacherfüllungsanspruchs. Eine andere Beurteilung sei auch nicht damit zu vereinbaren, dass das Gesetz lediglich im Fall des § 439 Abs. 6 BGB (Nacherfüllung durch eine insgesamt neue Kaufsache) eine Pflicht des Käufers zur Zahlung von Nutzungsersatz (für die bis dahin genutzte Kaufsache) vorsehe (BGH a.a.O. Rn. 19). Ein Abzug „neu für alt“ würde zudem damit in Widerspruch stehen, dass das Gesetz auf der Grundlage der Verbrauchsgüterkauf-RL vorsehe, dass die Nacherfüllung für den Käufer kostenlos sein müsse.
Diese Argumentation ist auf werkvertragliche Mangelbeseitigungsansprüche übertragbar und schließt hier einen Vorteilsausgleich unter dem Gesichtspunkt eines Abzugs „neu für alt“ aus:
Auch nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats besteht der vorrangige Zweck der Gewährleistungsvorschrift darin, dem Besteller zumindest nachträglich zu einem vertragsgemäßen Werk zu verhelfen, und zwar ohne zusätzliche Kosten und grundsätzlich ohne Rücksicht auf die inzwischen ohne sein Zutun vergangene Zeit. Mit diesem Gesetzeszweck wäre die Anrechnung ersparter Instandhaltungsaufwendungen oder einer längeren Lebensdauer nachgebesserter Leistungen nicht zu vereinbaren. Insoweit unterscheidet sich die Interessenlage der Beteiligten grundlegend von den Schadensersatzfällen aus unerlaubter Handlung, bei denen eine entsprechende Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt „neu für alt“ seit langem anerkannt sei (vgl. BGHZ 30, 29, 32 ff m.w.N.). Während sich dort die Schadensersatzpflicht von vornherein nur auf einen gebrauchten Gegenstand erstrecke, habe der Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers eine Werkleistung zum Gegenstand, die der Auftragnehmer neu und mängelfrei zu erbringen hatte. Dieser Anspruch dürfe nicht dadurch geschmälert werden, dass der Auftragnehmer trotz Mängelrügen seiner Vertragspflicht nicht nachkomme. Ebensowenig brauche sich der Auftraggeber darauf verweisen zu lassen, er habe das - wenn auch fehlerhafte - Werk immerhin längere Zeit benutzen können. Dabei handle es sich um eine unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht und deshalb keinen Abzug rechtfertigt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 -, juris Rn. 36 f.). Entsprechend § 439 Abs. 2 BGB für das Kaufrecht hat auch im Werkvertragsrecht gemäß § 635 Abs. 2 BGB der Unternehmer grundsätzlich die Kosten der Nacherfüllung zu tragen. Eine Kostenbeteiligung des Bestellers für eine Nachbesserung unter dem - typischen - Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung wegen „neu für alt“ sieht das Gesetz auch im Werkvertragsrecht gerade nicht vor. Soweit der 5. Zivilsenat des BGH argumentiert, dass das Gesetz lediglich in § 439 Abs. 6 BGB (= § 439 Abs. 5 BGB aF) eine Herausgabe gezogener Nutzungen durch den Käufer bei Lieferung einer mangelfreien Sache anordnet (BGH, Urteil vom 13. Mai 2022 - V ZR 231/20 -, Rn. 19, juris), gilt entsprechendes im Werkvertragsrecht gemäß §§ 635 Abs. 4, 346 ff. BGB.
Danach ist ein Abzug „neu für alt“ auch im Werkvertragsrecht nicht gerechtfertigt, sofern der Vorteil allein darauf beruht, dass der Werkunternehmer seiner vertraglichen Verpflichtung zur Herstellung eines mangelfreien Werks nachkommt.
Ein Vorteilsausgleich ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu kürzen, dass der geltend gemachte Vorschussanspruch Sowiesokosten enthält.
Zwar käme eine solche Kürzung in Betracht, wenn die Ausführung mit der Bitumendachbahn den a.a.R.d.T. im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprochen hätte und sich die a.a.R.d.T. bis zur Abnahme geändert hätten: Denn der Auftragnehmer schuldet ein mangelfreies Werk im Zeitpunkt der Abnahme (BGH, Urteil vom 14. November 2017 - VII ZR 65/14 -, BGHZ 217, 13-24, juris Rn. 25). Dies gilt auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme, in diesem Fall kommt jedoch ein Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung in Betracht (BGH a.a.O. Rn. 27; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn. 1936), was bei einem Vorschussanspruch im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sein kann. Im Fall einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme hat der Auftragnehmer den Auftraggeber über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen (BGH a.a.O. Rn. 27; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn. 1936). Die Frage, ob sich die a.a.R.d.T. erst mit Inkrafttreten der neuen DIN 18399 Ende 2000 geändert haben oder ob die DIN bereits zuvor nicht mehr den Stand der a.a.R.d.T. wiedergab, kann jedoch dahinstehen, da die letzte Wohnung im Jahr 2001 (und ein Keller im Jahr 2002) verkauft und übergeben wurde und die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der Erwerber, die ihre Einheiten nach 2000 erwarben, von vornherein eine Erstellung entsprechend der Neufassung der DIN 18399 schuldete. Wie oben unter B.1.c. ausgeführt, ist dem Anspruch der Klägerin der Anspruch desjenigen Erwerbers zu Grunde zu legen, der am Günstigsten ist; dies sind im Hinblick auf die Anrechnung von Sowiesokosten die Ansprüche der Erwerber, die ihre Einheiten ab dem Jahr 2001 erworben haben, da hier ein solcher Abzug nicht in Betracht kommt.
Der vom Landgericht zugesprochene Antrag auf Verurteilung der Beklagte dazu, der Klägerin jegliche weiteren Kosten und Schäden zu ersetzen, die ihr durch oder im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel und Mangelfolgeschäden am streitgegenständlichen Gebäude entstehen, ist als Feststellungsantrag auf Ersatz aller weiterer aus den Mängeln entstehenden Kosten zu verstehen. Ein solcher Feststellungsantrag ist zwar nicht erforderlich, weil die Klägerin einen Vorschussanspruch geltend macht und eine Verurteilung zur Vorschusszahlung ein entsprechendes Feststellungselement enthält. Dies steht jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Zulässigkeit einer Feststellungsklage hinsichtlich weiterer Schäden nicht entgegen (BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07 -, juris Rn. 8 ff). Sofern der Vorschussanspruch noch geltend gemacht werden könnte, wäre der Feststellungsantrag auch begründet, weil schon aufgrund der seit der Ermittlung durch die Sachverständige M eingetretenen Kostensteigerungen Mehrkosten möglich und zu erwarten sind.
5.
Der Klägerin stünden, wenn der Anspruch noch durchsetzbar wäre, auch die vom Landgericht zugesprochenen vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 3.884,97 € sowie Verzugszinsen ab 23.1.2020 aus Haupt- und Nebenforderung zu, nachdem der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 8.1.2020 Zahlung von 292.000 € bis längstens 22.1.2020 verlangt (Anlage K12) und damit Schuldnerverzug herbeigeführt hat.
Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verwirkt.
Das Landgericht sah die Ansprüche nicht als verwirkt an. Aus der Kenntnis des Verfahrens hinsichtlich der vergleichbaren Problematik beim Gebäude B-Straße und den nach dem Vorbringen der Beklagten durchgeführten Dachreparaturen ergebe sich kein Vertrauenstatbestand für die Beklagte. Die Klägerin habe erst im Jahr 2017 hinreichende Kenntnis von den noch bestehenden Gewährleistungsansprüchen erlangt. Dies gelte auch, falls die Klägerin bereits im Jahr 2014 eine Kostenschätzung für die Dachsanierung eingeholt habe. Da die Beklagte nach ihrem Vorbringen immer wieder Arbeiten am Dach des klägerischen Gebäudes beobachtet habe, habe sie nicht davon ausgehen können, dass die Problematik beim Gebäude B-Straße ein Einzelfall sei.
Beginnt die Verjährung der Mängelansprüche wegen einer unwirksamen Abnahmeklausel nicht zu laufen, können solche Ansprüche unter Umständen verwirkt sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 -, juris Rn. 47; Senat, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14 -, juris Rn. 89). In einer Entscheidung des OLG München wurde die Verwirkung in einer Konstellation, in der die Abnahmebegehungen im Jahr 2003/04 erfolgten und eine Hemmung im Jahr 2017 bewirkt wurde, mit der Begründung abgelehnt, dass die Verwenderin der unwirksamen Abnahmeklausel es selbst zu vertreten habe, dass die Gewährleistungsfrist nicht begonnen habe (OLG München, Urteil vom 24. April 2018 - 28 U 3042/17 Bau -, juris Rn. 164).
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen einer Verwirkung schon nicht schlüssig dargelegt:
Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80 -, BGHZ 84, 280, juris Rn. 6).
Dies setzt voraus, dass sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91 -, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 -, juris Rn. 8). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 -, juris Rn. 8).
Für die Verwirkung gibt es keine bestimmten Fristen. Als Orientierungsgröße kommt das Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist in Betracht, da die gesetzliche Frist erkennen lässt, wie stark die Obliegenheit zur Geltendmachung des jeweiligen Rechts ist. Wenn der Lauf der Verjährungsfrist - wie hier - noch nicht begonnen hat, lässt sich der mit ihr verbundenen gesetzgeberischen Bewertung gleichwohl dadurch Rechnung tragen, dass ein Verstreichen des Doppelten der sonst einschlägigen Verjährungsfrist eine Verwirkung in zeitlicher Hinsicht indiziert. Dies wird damit begründet, dass dies der für die Treu- und Sittenwidrigkeit üblichen Grenze des Doppelten des Geschuldeten entspreche (BeckOGK/Kähler, 1.7.2023, BGB § 242 Rn. 1722). Danach beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem das Recht erstmals hätte geltend gemacht bzw. ausgeübt werden können. Bei Forderungen ist daher grundsätzlich die Fälligkeit maßgebend; ausnahmsweise tritt Verwirkung bereits vor Fälligkeit ein, wenn die Entstehung des Anspruchs von der prüfbaren Rechnungslegung des späteren Anspruchsinhabers abhängt und die Ursachen für die Verwirkung unabhängig von den Fälligkeitsvoraussetzungen sind (MüKoBGB/Schubert, 9. Aufl. 2022, BGB § 242 Rn. 468). Vorliegend bestand der Vorschussanspruch - jedenfalls nach der seit 1.1.2002 geltenden Rechtslage - zwar mangels Abnahme noch nicht, da die fehlende Abnahme aber auf der unwirksamen Klausel beruhte, darf sich die Beklagte - wie oben ausgeführt - gem. § 242 BGB gegenüber dem Vorschussanspruch nicht auf die fehlende Abnahme berufen. Der Anspruch konnte daher - objektiv betrachtet - seit 2002 geltend gemacht werden.
Der Zeitraum bis zur tatsächlichen außergerichtlichen Geltendmachung im Jahr 2017 übersteigt das Doppelte der für Gewährleistungsansprüche geltenden 5-jährigen Verjährungsfrist deutlich, was dafür spricht, dass das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt ist.
Allerdings fehlt es am Vorliegen des ebenfalls erforderlichen Umstandsmoments.
Maßgeblich hierfür ist, ob sich der Schuldner bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte, dass der Anspruch nicht mehr geltend gemacht würde, und ob er dies auch getan hat (BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 -, juris Rn. 8).
Objektiv betrachtet konnte der Nicht-Geltendmachung von Ansprüchen jedenfalls bis zur Kenntnis von der Unwirksamkeit der Abnahme nicht der Erklärungsinhalt zugeschrieben werden, dass die Klägerin bzw. die einzelnen Erwerber Mängelansprüche nicht mehr geltend machen würde. Denn die Erwerber gingen - wie auch die Beklagte - davon aus, dass die Abnahme wirksam erklärt worden war und daher nach Ablauf von 5 Jahren keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend gemacht werden konnten. Eine objektive Betrachtung muss jedoch nicht nur auf der Grundlage der Unwirksamkeit der Abnahme erfolgen, sondern auch berücksichtigen, dass die Erwerber hiervon keine Kenntnis hatten. Legt man dies zu Grunde, konnte die Nicht-Geltendmachung von Ansprüchen aus Sicht der Beklagten jedenfalls zunächst nicht so verstanden werden, dass die Erwerber keine Ansprüche mehr geltend machen würden. Zwar ist im Bereich des Verbraucherwiderrufsrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die fehlende Kenntnis des Verbrauchers vom fortbestehenden Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht von vornherein ausschließt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16 -, juris Rn. 21). Verwirkung kann daher selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat (BGHZ 25, 47, 53).
Notwendig für die Verwirkung ist jedoch immer, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 16. März 2007 - V ZR 190/06 -, juris Rn. 8). Unter Beachtung der Gläubigerinteressen ist demnach zu prüfen, ob dem Schuldner die Erfüllung trotz eines entgegenstehenden schutzwürdigen Vertrauens noch zuzumuten ist. Dafür ist zunächst zu berücksichtigen, wie lange der Gläubiger den Anspruch nicht geltend gemacht hat. Insofern kommt es zu einer Wechselwirkung mit dem Zeitmoment: Je länger ein Recht nicht geltend gemacht wurde, desto geringer sind die Anforderungen an die eine Verwirkung begründenden Umstände (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, juris Rn. 9; BeckOGK/Kähler, 1.7.2023, BGB § 242 Rn. 1738 m.w.N.). Je länger ein Vorgang zurückliegt, desto eher ist anzunehmen, dass sich der Schuldner auf dessen Beendigung eingerichtet hat; andererseits ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner noch mit seiner Inanspruchnahme rechnen muss (Kähler a.a.O. Rn. 1750f.). Letzteres ist vorliegend jedenfalls objektiv der Fall. Die Beklagte hat zwar unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihre Mitarbeiterin B ab 2014 mitbekommen habe, dass die Klägerin Dachreparaturen selbst durchgeführt habe; die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte hiervon nichts gewusst habe.
Gegen die Annahme des Umstandsmoments spricht jedoch, dass die Beklagte zwar vorgetragen hat, dass sie davon ausgegangen sei, nicht mehr wegen des Dachs in Anspruch genommen zu werden, dass sie sich in irgendeiner Weise darauf eingerichtet hat in dem Sinne, dass sie im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen hat, hat sie jedoch trotz ausdrücklicher Frage des Senats nicht vorgetragen. Die Beklagte mag zwar nicht mehr mit einer Inanspruchnahme gerechnet haben; sie hat jedoch keinen Umstand vorgetragen, der dazu führen würde, dass die Inanspruchnahme im Jahr 2017 für sie im Vergleich zu einer Inanspruchnahme im Jahr 2005 nachteilig wäre. In den Widerrufsfällen, in denen der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass die Verwirkung nicht voraussetze, dass der Gläubiger sein Recht kenne (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, juris LS 2; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16 -, juris Rn. 21), ging es jeweils um Fälle, in denen der Kreditvertrag auf Veranlassung des Verbrauchers beendet und abgewickelt worden war. Hiermit sind die Umstände, auf die sich die Beklagte im Schriftsatz vom 22.2.2024 im Hinblick auf die Verwirkung stützt, nicht vergleichbar. Eine Verwirkung kommt daher in der vorliegenden Konstellation nur ab dem Zeitpunkt in Betracht, ab dem den Erwerbern die Unwirksamkeit der Abnahme bekannt war, und setzt voraus, dass sie dennoch die Mängelansprüche über einen längeren Zeitraum nicht verfolgen (Vogel, IBR 2024, 73). Denn nur in diesem Fall darf sich der Bauträger berechtigt darauf einstellen, dass die Erwerber keine Ansprüche mehr geltend machen werden (LG München I, Urteil vom 13.07.2023 - 2 O 1924/22 -, juris Rn. 92 f.)
aaa.
Auf die Mangelbeseitigung im Einvernehmen mit den Erwerbern im Zeitraum Mai 2000 bis Juni 2000 kommt es schon deshalb nicht an, weil die Klägerin ihre Mangelansprüche auf die Bauträgerverträge aus dem Jahr 2001 und 2002 stützen kann, die nach den Mangelbeseitigungs-Maßnahmen abgeschlossen wurden. Darüber hinaus beruhten die Abnahmehandlungen der Parteien auf der Grundlage der unwirksamen Abnahmeklausel in den einzelnen Erwerbsverträgen. Die ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen der einzelnen Erwerber in diesem Zusammenhang konnten deshalb keine Rechtswirkung entfalten.
Das Vertrauen der Beklagten auf den Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist Ende 2005 wird, nachdem sie Verwenderin der unwirksamen Abnahmeklausel ist, gerade nicht geschützt und ist damit keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer Verwirkung.
Dass die Klägerin vor dem Jahr 2017 Reparaturen auf dem Dach veranlasst und bezahlt hat, ohne die Beklagte auf Kostenerstattung in Anspruch zu nehmen, ist eine Folge der unwirksamen Abnahmeklausel in den einzelnen Erwerbsverträgen. Daraus konnte kein schützenswertes Vertrauen der Beklagten entstehen, dass sie von der Klägerin bzw. den einzelnen Erwerbern nicht mehr in Anspruch genommen werden würde. Insoweit kann die Beklagte im Übrigen gemäß § 242 BGB aus der unwirksamen Abnahmeklausel keine Rechte, auch nicht das Recht der Verwirkung, herleiten.
bbb.
Nachdem die Eigentümergemeinschaft des Gebäudes B-Straße wegen vergleichbarer Mängel Klage gegen die Beklagte als Bauträgerin erhoben hatte, durfte die Klägerin bzw. die Erwerber des streitgegenständlichen Objekts abwarten, welchen Ausgang dieser Rechtsstreit nehmen würde. Während dieser Zeit konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin die Ansprüche der Erwerber im Fall eines günstigen Ausgangs des Parallelprozesses nicht mehr geltend machen würde.
ccc.
Sofern sich die Beklagte darauf beruft, dass sie Ansprüche gegen ihre Vertragspartner habe verjähren lassen, ergibt sich daraus das erforderliche Umstandsmoment nicht, da das Dach 1999 fertiggestellt und die Leistungen des Klempners nach dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 4.4.2022 im Jahr 1999 abgenommen wurden, während die Gesamtabnahme im August 2000 erklärt und danach noch in den Jahren 2001 und 2002 Wohnungen durch die Beklagte verkauft wurden. Die Beklagte durfte - wie ausgeführt - wegen der Verwendung der unwirksamen Abnahmeklauseln gerade nicht darauf vertrauen, dass sie nach dem bei unterstellter Wirksamkeit der Abnahmeklauseln geltenden Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht mehr in Anspruch genommen werden würde.
Die Rückgabe der Gewährleistungssicherheiten an die Handwerker der Beklagten beruhte nach den Angaben der Beklagten in ihrer Anhörung durch den Senat am 05.03.2024 nicht darauf, dass die Beklagte mit einer Inanspruchnahme durch die Erwerber bzw. die Klägerin nicht mehr rechnete, sondern entsprach nach Ablauf der Gewährleistungsfristen ihrer Verpflichtung aus den Werkverträgen mit ihren Handwerkern. Die Rückgabe der Sicherheiten erfolgte daher nicht im Vertrauen darauf, dass die Beklagte keinen Mängelansprüchen der Erwerber ausgesetzt werden würde, sodass diese Rückgabe der Gewährleistungssicherheiten keine Grundlage für ein Umstandsmoment im Rahmen einer Verwirkung ist.
ddd.
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass den Erwerbern vor dem Jahr 2017 bekannt war, dass keine wirksame Abnahme vorlag oder sie Kenntnis von Umständen hatten, die Anlass für Zweifel an der Wirksamkeit der Abnahme gegeben hätten. Eine Kenntnis der Verwaltung ist den Erwerbern jedenfalls vor dem Vergemeinschaftungsbeschluss vom 6.11.2017 nicht zurechenbar:
(1)
Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die Fa. A, die die Verwalterin der klagenden Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Verfahren B-Straße war, ab dem 2.7.2015 auch die Verwalterin der Klägerin war.
Daraus ergibt sich keine Verwirkung der streitgegenständlichen Ansprüche: Denn das erstinstanzliche Urteil im Verfahren 5 U 180/15, in dem das Landgericht Stuttgart ebenfalls die Abnahme als unwirksam angesehen hat, erging erst am 29.10.2015.
Zu diesem Zeitpunkt hätten die Eigentümer der Klägerin, wenn die Hausverwaltungen identisch waren, zumindest die Möglichkeit erkennen können, dass die Klausel unwirksam war, wenn die Hausverwaltung sie hierüber unterrichtet hätte. Dann hat sich die Lage aus der Sicht der Beklagten - wenn sie überhaupt gewusst hätte, dass die Hausverwaltung identisch war - nicht so gravierend verändert, dass in den 2 Jahren bis zur Geltendmachung des Anspruchs Verwirkung eingetreten wäre. Denn zum damaligen Zeitpunkt lag im Parallelverfahren lediglich ein erstinstanzliches Urteil vor, weshalb die Nicht-Geltendmachung von Ansprüchen ab 2016 aus der vernünftigen Sicht der Beklagten auch dahingehend verstanden werden konnte, dass eine rechtskräftige Entscheidung über die im Verfahren 5 U 180/15 geltend gemachten vergleichbaren Ansprüche abgewartet werden sollte.
(2)
Jedenfalls wäre eine Kenntnis der Verwalterin über die Unwirksamkeit der Abnahmeklausel den einzelnen Erwerbern zu diesem Zeitpunkt noch nicht zurechenbar gewesen, weil der Vergemeinschaftungsbeschluss erst am 6.11.2017 getroffen wurde. Der Senat nimmt auf die Ausführungen unter oben B.3.d. zu dieser Frage Bezug.
Eine Zurechnung einer - unterstellten - Kenntnis der Verwalterin von der Unwirksamkeit der Abnahme wäre vielmehr erst ab dem Zeitpunkt des Vergemeinschaftungsbeschluss vom 6.11.2017 (Anlage K4) möglich. Ab diesem Zeitpunkt bis zum im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erklärten Mangelbeseitigungsverlangen vom 5.12.2017 (Anlage K6) konnte jedoch keine Verwirkung eintreten, zumal mit dem Vergemeinschaftungsbeschluss und der anschließenden Mängelrüge gerade nicht die Erwartung geweckt wurde, dass die Klägerin keine Ansprüche wegen Mängeln am Dach mehr geltend machen würde.
Der Durchsetzung der klägerischen Ansprüche steht jedoch § 214 Abs. 1 BGB entgegen, da sich die Beklagte mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung beruft:
Dies gilt sowohl für Ansprüche aus Verträgen, auf die das BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung anwendbar ist (hierzu unten a. bis c.), als auch für Verträge, für die das ab 1.1.2002 geltende Recht maßgeblich ist (unten d.).
Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch aller Erwerber ist verjährt.
Nach § 199 Abs. 4 BGB verjähren andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a (dort sind Schadensersatzansprüche und erbrechtliche Ansprüche genannt) spätestens in 10 Jahren ab ihrer Entstehung, wenn nicht zuvor die kenntnisabhängige Verjährung nach §§ 199 Abs. 1, 195 BGB abgelaufen ist. Die streitgegenständlichen werkvertraglichen Mängelansprüche entstehen jedoch erst mit der Abnahme, weshalb sie dem Wortlaut nach nicht von § 199 Abs. 4 BGB erfasst werden. § 199 Abs. 4 BGB betrifft allenfalls den wegen nicht wirksam erklärter Abnahme noch bestehenden Erfüllungsanspruch als Primärleistungsanspruch (so BeckOGK/Piekenbrock, 1.8.2023, BGB § 199 Rn. 199; OLG Köln, Urteil vom 21. August 2020 - I-19 U 5/20 -, juris Rn. 43 m.w.N.).
Liegt tatsächlich keine Abnahme vor, befindet sich der Werkvertrag noch im Erfüllungsstadium. Auf die Ansprüche vor Abnahme findet § 634a BGB keine Anwendung. Der Erfüllungsanspruch verjährt vielmehr nach den allgemeinen Regeln der §§ 195, 199 BGB grundsätzlich in 3 Jahren nach Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Damit ist grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs gemeint. Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Erklärung der Abnahme zwischen Mai 2000 und Mai 2001 in verschiedenen Abnahmebegehungen erfolgt sei. Am 07.08.2000 sei eine Gesamtabnahme erfolgt. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte im Jahr 2000 den Erwerbern das Gebäude als fertiggestellt angeboten hat. Damit war die Werkleistung der Beklagten fällig. Für die Nachzügler galt dies mit Abschluss des jeweiligen Erwerbsvertrags; wenn man auf den letzten abgeschlossenen Vertrag über den Erwerb eines Kellers durch den Erwerber M abstellt, wurde der letzte Erfüllungsanspruch im Jahr 2002 fällig und die Verjährung des Erfüllungsanspruchs begann mit Abschluss des letzten Erwerbsvertrags am 19.11.2002 zu laufen.
Aufgrund der unwirksamen Abnahmeklausel in den Erwerbsverträgen und der Abnahme durch drei Vertreter der Erwerber hatten die einzelnen Erwerber keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Hinblick auf den Fortbestand des Erfüllungsanspruchs, sondern sie gingen davon aus, dass die Gewährleistungsfrist mit der Abnahme im Jahr 2000 bzw. 2001 zu laufen begonnen hatte. Damit lag keine Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor. Jedenfalls kann sich die Beklagte gemäß § 242 BGB nicht auf eine Kenntnis der Erwerber vom Fortbestand des Erfüllungsanspruchs berufen, nachdem sie durch die Verwendung einer unwirksamen Abnahmeklausel in den Erwerbsverträgen dafür verantwortlich ist, dass das Fortbestehen dieses Erfüllungs-Anspruchs nicht ohne weiteres erkennbar war.
Dies hat zur Folge, dass die Verjährungsfrist von 10 Jahren bezüglich Mängel am Gemeinschaftseigentum nach § 199 Abs. 4 BGB, die für die Nachzügler jeweils mit Abschluss ihres Erwerbsvertrags begonnen hat, spätestens mit Abschluss des Vertrags über den Erwerb eines Kellers durch den Erwerber M am 19.11.2002 begann. Auf dieser Grundlage waren spätestens mit Ablauf des 19.11.2012 die letzten Erfüllungsansprüche verjährt, ohne dass die Verjährungsfrist zuvor gehemmt oder unterbrochen worden wäre.
Dem steht nicht entgegen, dass zu diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist der Mängelansprüche nach §§ 634, 634a BGB mangels wirksamer Abnahme noch nicht zu laufen begonnen hatte.
Zwar wird in Literatur und obergerichtlicher Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch nicht früher verjähre als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch. Dies wird damit begründet, dass sich der Erfüllungsanspruch mit der Abnahme in den Nacherfüllungsanspruch des § 635 BGB umwandle mit der Besonderheit, dass die Verjährung für diesen infolge der mit der Abnahme modifizierten Erfüllungsanspruch nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme zu laufen beginne. Die Annahme, der auf die Herstellung eines mangelfreien Werks gerichtete Erfüllungsanspruch könnte bei mangelhafter Werkherstellung infolge der Geltung der Regelverjährungsvorschriften vor Abnahme und damit vor Beginn der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs verjähren, führe dazu, dass derselbe Anspruch wegen der erhobenen Einrede der Verjährung zunächst nicht, dann aber mit Abnahme des mangelhaften Werks wegen der Regelung des § 634a Abs. 2 BGB wieder durchsetzbar wäre, weil die Verjährungsfrist mit der Abnahme zu laufen beginne. Dann aber wäre eine zunächst eingetretene Verjährung mit der Abnahme beseitigt worden; eine Rechtsfolge, die dem geltenden Recht fremd sei (OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2019 - 24 U 14/18 -, juris Rn. 110 m.w.N.). Eine Verjährung der Erfüllungsansprüche für Mängel des Werkes trete nicht ein, solange das Werk nicht abgenommen sei, weil das Gesetz die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit der Abnahme beginnen lasse (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. März 2009 - 9 U 152/08 -, juris Rn. 59). Beide Vertragsparteien hätten es bei unterbliebener Abnahme in der Hand, den Beginn der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs herbeizuführen, es sei denn, dass eine Erfüllung im Einzelfall nach den Umständen endgültig nicht mehr in Betracht komme (BeckOGK/Raab-Gaudin, 1.1.2024, BGB § 634a Rn. 158f.).
Die Auffassung, der Erfüllungsanspruch könne nicht früher verjähren als der nach Abnahme bestehende Anspruch auf Mängelbeseitigung als modifizierter Erfüllungsanspruch, überzeugt nicht. Denn in diesem Fall würde ein unverjährbarer Anspruch entstehen, wenn - aus welchen Gründen auch immer - keine wirksame Abnahme stattfindet. Das wäre mit dem Zweck der Verjährungsvorschriften des BGB, im Sinn des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit sowie dem Schuldnerschutz die Ausübung von Rechten zeitlich zu begrenzen (vgl. Ellenberger in: Grüneberg, BGB, 83. A., Überblick vor § 194, Rn. 7 ff.), nicht zu vereinbaren. Vielmehr ist der Senat der Auffassung, dass nach Verjährung des Erfüllungsanspruchs der Besteller einen noch unverjährten Nacherfüllungsanspruch nicht dadurch schaffen kann, dass er die Abnahme erklärt (ebenso Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn. 2862; OLG Rostock, Teilurteil vom 2. Februar 2021 - 4 U 70/19 -, juris Rn. 72 ff; Werner, Rechtsfolgen einer unwirksamen förmlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Rahmen eines Bauträgervertrags, NZB 2014, 80, 84 mit der Begründung, dass der Bauträger berechtigt sei, die Abnahme gem. § 271 Abs. 2 BGB zurückzuweisen; Weller: Die strikte Alternativität zwischen Erfüllung und Mängelrechten als Verjährungsfalle für den Besteller, NZBau 2018, 398, 402). Mängelrechte nach den §§ 634 ff. BGB setzen voraus, dass bei Abnahme noch ein durchsetzbarer Herstellungsanspruch bestanden hat, denn der den Mängelrechten zu Grunde liegende Nacherfüllungsanspruch nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB ist letztlich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form (BGH, Urteil vom 19. November 2015 - IX ZR 198/14 -, Rn. 17, juris m.w.N. zum Schuldrecht in der Fassung bis zum 31.12.2001; siehe auch unten unter Ziff. 2 c.). Die Verjährung des Herstellungsanspruch setzt nicht einen unverjährten Mängelanspruch voraus, sondern umgekehrt setzt der Mängelanspruch einen unverjährten und auch im Übrigen durchsetzbaren Herstellungsanspruch voraus.
Sofern die Auffassung vertreten wird, dass die Abnahme keine einseitige Gestaltungserklärung darstelle, sondern vertragsähnlich ausgestaltet sei, und damit jedenfalls dann, wenn zwischen dem Anbieten der Werkleistung durch den Unternehmer und der Abnahme durch den Besteller ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist - wie es hier der Fall ist, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.3.2024 vorgetragen hat, dass die Erwerber nunmehr die Abnahme erklärt hätten (Anlage BK1) - es einer Annahme durch den Unternehmer bedürfe (Jurgeleit in: Kniffka/Jurgeleit, Bauvertragsrecht, 4. A. 2022, § 634a BGB Rn. 236, 238), würde dies im vorliegenden Fall nicht zu einer wirksamen Abnahme und einer Begründung unverjährter Nacherfüllungsansprüche führen, weil die Erwerber zwar nunmehr die Abnahme erklärt haben, aber schon nicht vorgetragen haben, dass die Beklagte die angebotene Abnahme angenommen habe. Da die Erwerber nicht dadurch, dass sie nach Ablauf von mehr als 15 Jahren nach Abschluss des letzten Erwerbervertrags die Abnahme erklärt haben, unverjährte Mängelansprüche begründen können, gibt die nunmehr erklärte Abnahme, zu der die Klägerin im nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 25.3.2024 vorgetragen hat, keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Auch gegen die Mängelrechte der Klägerin nach §§ 634 ff. BGB erhebt die Beklagte mit Erfolg die Einrede der Verjährung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularabnahmeklausel nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zwar grundsätzlich verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde. Die Beklagte hat durch die Stellung dieser Klausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Sie muss daher nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Verwenderin den Nachteil tragen, dass sie trotz einer nicht wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelrechten aus den Verträgen, die im Jahr 2002 abgeschlossen wurden, konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 -, BGHZ 209, 128-139, Rn. 43; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206-224, juris Rn. 56; Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 -, juris Rn. 35). Dies beruht darauf, dass die Inhaltskontrolle von Formularklauseln ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders dient; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 -, BGHZ 209, 128-139, juris Rn. 42).
Dennoch greift die Verjährung nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht durch, da die Verjährung von Mängelansprüchen gem. § 643a Abs. 2 BGB mit der Abnahme beginnt, die wegen der unwirksamen Abnahmeklausel nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206-224, juris Rn. 61; Urteil vom 9. November 2023 - VII ZR 241/22 -, juris Rn. 45).
Diese Begünstigung der Erwerber nach Treu und Glauben muss aber in dem Zeitpunkt enden, in dem sowohl der objektiv bestehende Erfüllungsanspruch tatsächlich verjährt ist als auch ein Mängelanspruch auf der Grundlage der vermeintlichen Abnahme verjährt wäre. Erwerber, die einer unwirksamen Klausel ausgesetzt sind, müssen nach Treu und Glauben nicht weitreichender geschützt werden, als es die Erwerber selbst erwartet haben und erwarten durften. Danach waren spätestens mit Ablauf des 19.11.2012 die letzten Erfüllungsansprüche und die letzten auf der Grundlage der unterstellten wirksamen Abnahme in Betracht kommenden Mängelrechte verjährt, ohne dass die Verjährungsfrist zuvor gehemmt oder unterbrochen worden wäre.
Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206-224, Rn. 58). Dies führt hier - wie ausgeführt - dazu, dass sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, dass sich der Vertrag bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde. Die Beklagte muss daher als Verwenderin grundsätzlich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen von Nachzügler-Erwerbern konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206-224, juris Rn. 59; Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 -, BGHZ 209, 128-139, juris Rn. 42 f.). Im Hinblick auf einen durchsetzbaren Klaganspruch aus § 637 BGB ist allerdings die Abnahme doppelrelevant. Sie eröffnet nicht nur den Anwendungsbereich des § 637 BGB, sondern markiert gleichzeitig gemäß § 634a Abs. 2 BGB den Beginn der Verjährungsfrist. Dennoch geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass die Frage der Abnahme in Fällen der vorliegenden Art innerhalb eines Mangelanspruchs nicht gleichbehandelt wird, sondern der Bauträger sich als Verwender der unwirksamen Abnahmeklausel nicht auf die fehlende Abnahme berufen kann, während im Hinblick auf den Beginn der Verjährung die fehlende Abnahme durchschlägt (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 -, BGHZ 209, 128-139, Rn. 49; Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206-224, Rn. 61; Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 -, Rn. 29, juris).
Der Senat schließt sich dem an, ist aber der Auffassung, dass dieser aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB hergeleitete Grundsatz, der es der Beklagten als Verwenderin einer unwirksamen Abnahmeklausel verwehrt, sich gegenüber Mängelrechten der Erwerber darauf zu berufen, dass sich der Vertrag bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde, nicht grenzenlos gilt. Dieser Grundsatz kann dann nicht durchgreifen, wenn er zu schlichtweg unerträglichen Ergebnissen führen würde und die Vertragspartner des Verwenders dadurch nicht unbillig benachteiligt würden. Es entspräche nicht mehr Treu und Glauben, wenn auf diese Weise ein faktisch unverjährbares Recht geschaffen werden würde, das den Grundsätzen des BGB, wonach schuldrechtliche Ansprüche immer nach den §§ 195 ff. BGB verjährbar sind, widerspräche.
Nach § 306 Abs. 2 BGB treten an die Stelle unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen die gesetzlichen Vorschriften. Damit will das Gesetz durch die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Rechte mit einem völlig neuen Rechtscharakter wie den hier in Rede stehenden faktisch unverjährbaren Mangelanspruch schaffen, sondern den ausgewogenen gesetzlichen Bestimmungen zum Durchbruch verhelfen. Dieser Zielrichtung der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen kann durch die Anwendung von Treu und Glauben Rechnung getragen werden und dadurch ein den Verwender über alle Gebühr belastender, gesetzlich nicht vorgesehener Rechtszustand vermieden werden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn. 2862). Dies wäre aber der Fall, wenn die Verwendung einer unwirksamen Abnahmeklausel dazu führen würde, dass der Verwender faktisch keine Möglichkeit mehr hat, den Beginn der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen herbeizuführen. Denn könnte sich ein Bauträger unbegrenzt nicht auf die Unwirksamkeit der von ihm gestellten Abnahmeklausel berufen, während ein Erwerber bzw. an dessen Stelle die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ein von der Abnahme abhängiges Recht geltend macht, und kann er gleichzeitig die Abnahme faktisch nicht mehr verlangen, weil sein Werk nicht mehr in dem geschuldeten neuen Zustand ist und die Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, würden Mängelansprüche geschaffen, die faktisch zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden können. Dies sieht das Gesetz gerade nicht vor, was sich aus den Regelungen über die Verjährung im Allgemeinen und insbesondere von Mängelansprüchen ergibt.
Zwar könnte die Klägerin die Beklagte darauf verweisen, dass die Beklagte nach Kenntnis der Unwirksamkeit der Abnahmeklauseln noch eine Abnahme von jedem einzelnen Erwerber verlangen könne. Die Beklagte hatte jedoch schon lange vor der streitgegenständlichen Mängelrüge wegen des Daches keinen ohne weiteres durchsetzbaren Anspruch auf Abnahme des Gemeinschaftseigentums gegen die einzelnen Erwerber. Sie konnte ab dem Jahr 2004 bis zur berechtigten Mängelrüge wegen des Daches im Jahr 2016 eine Abnahme nicht verlangen und nicht mit zumutbarem Aufwand durchsetzen. Die Klägerin schuldete nach den Bauträgerverträgen eine zum Zeitpunkt der Abnahme umfassend neu renovierte und sanierte Immobilie. Hierzu ist die Beklagte schon aufgrund des Zeitablaufs und der Ingebrauchnahme der Immobilie, insbesondere des Gemeinschaftseigentums auch durch Dritte, nicht mehr in der Lage. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum anwendbaren Recht auf Bauträgerverträge liegt kein neu hergestelltes Bauwerk mehr vor, wenn dieses ca. 2-3 Jahre alt ist; auf die Ausführungen hierzu oben unter B. 2.g. wird Bezug genommen. Dies gilt insbesondere, wenn es in Gebrauch genommen wurde und die Verzögerung der Abnahme nicht auf Mangelbeseitigungsmaßnahmen beruht. Die Beklagte kann und konnte daher seit dem Jahr 2004 unabhängig von den nun klagweise geltend gemachten Mängeln von den Erwerbern keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums mehr verlangen, weil dieses durch das Alter und die Ingebrauchnahme nicht mehr, wie nach den Erwerbsverträgen zum Zeitpunkt der Abnahme geschuldet, neuwertig war und eine Abnutzung des Gemeinschaftseigentums nicht nur durch den einzelnen Erwerber, sondern auch die übrigen Erwerber und Dritte sowie durch Zeitablauf und Witterungseinflüsse erfolgt ist. Nichts anderes ergibt sich aus der Wertung des § 645 BGB. Es kann dahingestellt bleiben, ob Verschlechterungen durch die Ingebrauchnahme des einzelnen Erwerbers selbst einen Anspruch des Bauträgers auf eine Abnahme hindern würden. Die Abnahme ist das Recht der einzelnen Erwerber aus ihren Bauträgerverträgen mit der Beklagten. Deshalb kann nicht die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, sondern muss jeder einzelne Erwerber die Abnahme erklären. Aus diesem Grund muss sich der einzelne Erwerber mangels Zurechnungsnorm Verschlechterungen des Bauwerks aufgrund der Ingebrauchnahme durch andere Erwerber/Wohnungseigentümer oder durch Dritte nicht zurechnen lassen, sondern er hat aus seinem Vertrag mit dem Bauträger einen Anspruch darauf, dass solche Verschlechterungen durch den Bauträger vor einer Abnahme beseitigt werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 25.3.2024 unter Berufung auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.09.2020 (- VIII ZR 150/18 -, juris) argumentiert, dass Verschleiß kein Mangel sei. Nach dieser Entscheidung begründet bei einem Gebrauchtwagenkauf ein bei Gefahrübergang vorliegender, dem Alter, der Laufleistung und der Qualitätsstufe entsprechender, gewöhnlicher, die Verkehrssicherheit nicht beeinträchtigender Verschleiß eines für den Straßenverkehr zugelassenen Kraftfahrzeugs keinen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB. Dies ist mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar, da die Beklagte kein gebrauchtes Gemeinschaftseigentum schuldet, sondern neu saniertes Gemeinschaftseigentum. So, wie die einzelnen Erwerber im Jahr 2000 die Abnahme hätten verweigern können, wenn das Gemeinschaftseigentum Abnutzungs- bzw. Verschleißerscheinungen aufgewiesen hätte, wären sie auch zur Verweigerung der Abnahme berechtigt gewesen, wenn die Beklagte ab dem Jahr 2004 die Abnahme verlangt hätte.
Der Bauträger - hier die Beklagte - konnte damit faktisch mit einem zumutbaren Aufwand eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums ab dem Jahr 2004 nicht mehr durchsetzen und damit eine zeitliche Begrenzung der Mängelansprüche nach den §§ 634 ff. BGB nicht mehr herbeiführen. Es entspricht nicht mehr Treu und Glauben (§ 242 BGB), den Bauträger allein aufgrund der Verwendung einer unwirksamen Abnahmeklausel an seiner Einstandspflicht für Mängel zeitlich unbegrenzt festzuhalten. Denn die Unwirksamkeit einer AGB soll nach der gesetzlichen Regelung nicht zu einer Bestrafung des Verwenders führen, sondern zur Geltung des durch die Klausel verdrängten dispositiven Rechts, sofern die unwirksame Klausel nicht für den Vertragspartner günstiger war (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. A. Rn 2862).
Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebieten es nicht, einen den Grundsätzen des BGB widersprechenden unverjährbaren Anspruch zu schaffen, vielmehr gebieten es Treu und Glauben nach § 242 BGB, in einem Vertragsverhältnis den rechtlichen Rahmen des BGB nicht deutlich zu überschreiten. Denn die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben erfordert eine Abwägung der Interessen aller an dem Rechtsverhältnis Beteiligten mit dem Ziel, als Rechtsfolge aus Gründen der Rechtssicherheit den geringstmöglichen Eingriff eintreten zu lassen (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96 -, BGHZ 135, 333, juris Rn. 15). Weil die §§ 305 ff. BGB ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders dienen (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 -, BGHZ 209, 128-139, juris Rn. 42; Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 83. A., Überbl. v. § 305 BGB Rn. 8), hat der Vertragspartner des Verwenders die freie Wahl, sich auf die Unwirksamkeit der Abnahmeklausel zu berufen und den Erfüllungsanspruch geltend zu machen oder sich auf die vermeintliche Rechtswirkung der Abnahmeklauseln zu berufen und Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB geltend zu machen. Sind alle Rechte nicht mehr durchsetzbar, kann auch die Begünstigungsregelung dem Vertragspartner des Verwenders nicht mehr zu einem durchsetzbaren Anspruch verhelfen.
Da die Beklagte eine zeitliche Begrenzung ihrer Haftung für Mängel nicht oder nicht mehr mit einem zumutbaren Aufwand bewirken kann, kann der Erwerber AGB-rechtlich mit der fehlenden Abnahme gegenüber Mängelansprüchen nur so lange nicht gehört werden, wie entweder der Herstellungsanspruch oder ein durch eine vermeintliche Abnahme im Jahr 2002 begründeter Mangelanspruch nicht verjährt war. Die längere Verjährung der beiden Ansprüche ist dabei maßgeblich.
Die Erwerber machen hier Mängelansprüche geltend. Sie mussten nach den Erwerbsverträgen davon ausgehen, dass diese 5 Jahre nach der Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Jahr 2000 bzw. 2001 bzw. 5 Jahre nach dem letzten Erwerbsvertrag vom 19.11.2002 verjährt sein würden. Die Verjährung des Erfüllungsanspruchs tritt spätestens 10 Jahre nach dem Anbieten des Werks als fertiggestellt ein. Danach ist der Herstellungsanspruch des letzten Erwerbers mit Ablauf des 19.11.2012 verjährt. Der Erwerber ist hier über diesen Zeitpunkt hinaus unter keinem Gesichtspunkt mehr schutzwürdig. Er hat weder innerhalb der nach seinen Vorstellungen laufenden Gewährleistungszeit noch innerhalb der Verjährungsfrist von 10 Jahren für den Erfüllungsanspruch Ansprüche geltend gemacht.
Jedenfalls kann die Einstandspflicht der Beklagten für Mängel aufgrund der unwirksamen Abnahmeklauseln nicht weiterreichen als eine Haftung im Fall eines arglistigen Verschweigens eines Mangels. Gemäß § 634a Abs. 3 BGB verjährt ein Mangelanspruch, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB, wobei bei einem Bauwerk diese Verjährung nicht vor Ablauf von 5 Jahren ab Abnahme gemäß §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB eintritt.
Mängelrechte nach den §§ 634 ff. BGB setzen voraus, dass bei Abnahme ein noch durchsetzbarer Herstellungsanspruch bestanden hat, denn der den Mängelrechten zu Grunde liegenden Nacherfüllungsanspruch nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB ist letztlich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form (BGH, Urteil vom 19. November 2015 - IX ZR 198/14 -, Rn. 17, juris m.w.N. der BGH-Rechtsprechung auch zum Schuldrecht in der Fassung bis zum 31.12.2001). Eine Begründung von Mängelrechten durch Erklärung der Abnahme der einzelnen Erwerber war hier daher möglich bis kurz vor Ablauf der absoluten Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 4 BGB 10 Jahre ab dem Entstehen des Anspruchs, hier also ab Fälligkeit des Herstellungsanspruchs (siehe oben unter Ziff. 2 a)). Damit hätte im Fall eines arglistigen Verhaltens der Beklagten die Verjährungsfrist für Mängelansprüche spätestens nach 10 Jahren begonnen und hätte gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 BGB 5 Jahre später geendet. Die Beklagte hätte daher selbst im Falle eines arglistigen Verschweigens eines Mangels längstens 15 Jahre für diesen Mangel einstehen müssen.
Ein arglistiges Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die Verwendung der unwirksamen Abnahmeklausel macht die Klägerin nicht geltend und dafür gibt es vorliegend auch keine Anhaltspunkte. Die Beklagte hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung unbestritten und unwiderlegt bekundet, auf Empfehlung eines Notars die unwirksamen Abnahmeklauseln in die Verträge aufgenommen und auf deren Wirksamkeit vertraut zu haben.
Die Inhaltskontrolle der verwendeten Abnahmeklausel nach den §§ 307 ff. BGB kann nicht dazu führen, dass hierdurch eine längere Einstandspflicht als bei einem arglistigen Verhalten begründet wird.
Aus diesem Grund endete hier die Haftung der Beklagten für Mängel spätestens 15 Jahre nach Fälligkeit ihrer Leistung. Selbst wenn man vom letzten abgeschlossenen Erwerbsvertrag - dem Erwerb eines Kelleranteils durch den Erwerber M am 19.11.2002 - ausgeht, war die Frist von 15 Jahren am 20.11.2017 abgelaufen, da der 19.11.2017 ein Sonntag war. Die erste verjährungshemmende Maßnahme i.S.d. § 204 BGB i.V.m. § 167 ZPO erfolgte durch den am 18.4.2018 eingegangenen und am 26.4.2018 zugestellten Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (vgl. Beiakte 12 OH 5/14) und damit nach dem Ablauf der 15-Jahres-Frist. Selbst wenn durch die erste Rüge des streitgegenständlichen Mangels mit Schreiben vom 22.11.2017 (Anlage K4) und den folgenden Schriftverkehr zwischen den Parteien (Anlagen K6 bis K9) die Verjährung hemmende Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB begründet worden sein sollten, was nicht ausreichend dargelegt ist, wäre deren Beginn nach Ablauf der 15-Jahres-Frist gewesen.
Damit trat spätestens nach Ablauf von 15 Jahren ab Fälligkeit der Leistung der Beklagten Verjährung ein, weil die Einstandspflicht der Beklagten aufgrund der unwirksamen Klausel nicht weiterreichen kann als bei einem arglistigen Verhalten. Diese Frist lief hier am 20.11.2017 und damit vor dem Eintritt einer Hemmung ab.
Auch die Ansprüche der letzten Erwerber, die ihren Erwerbsvertrag im Jahr 2001 und damit unter Geltung des bis 31.12.2001 geltenden Schuldrechts (im Folgenden: BGB a.F.) abgeschlossen haben, sind verjährt.
Nach der in der letzten mündlichen Verhandlung dem Senat vorgelegten Erwerberliste (Anlage zum Protokoll vom 4.3.2024, Bl. 196 OLG-Akte) ist der letzte Erwerbsvertrag derjenige des Erwerbers G bzgl. der Einheit Nr. 23 vom 23.5.2001. Gewährleistungsansprüche aus diesem Vertrag wären selbst im Falle einer arglistigen Täuschung spätestens mit Ablauf des 1.1.2017 und damit vor der ersten verjährungshemmenden Maßnahme verjährt:
Nach der Regelung des § 638 BGB a.F. beginnt nicht nur die Verjährung der Gewährleistungsansprüche aus § 634 BGB a.F., sondern auch die Verjährung der vor der Abnahme entstehenden (§ 634 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.) Ansprüche auf Mängelbeseitigung und Aufwendungsersatz nach § 633 Abs. 2 und 3 BGB a.F. - und damit auch des hieraus abgeleiteten Vorschussanspruchs - mit der Abnahme (Sprau in: Palandt, 61. A. 2002, § 638 BGB Rn. 3 BGB).
Bis zur Abnahme bestand auch nach altem Schuldrecht der Erfüllungsanspruch (BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 8/96 -, juris Rn. 18), der nach § 195 BGB a.F. der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren unterfiel. Zwar ist auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, nach Art. 229 § 5 EGBGB grundsätzlich das BGB in der bis dahin geltenden Fassung anzuwenden. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB galt jedoch, wenn die Dauer der Verjährung nach dem seit 1.1.2002 geltenden Recht kürzer war, diese kürzere Frist, allerdings gerechnet ab dem 1.1.2002.
Damit galten auch für die Erfüllungsansprüche aus den vor dem 1.1.2002 abgeschlossenen Erwerbsverträgen die ab dem 1.1.2002 geltenden Verjährungsfristen gerechnet ab dem 1.1.2002. Dies führt dazu, dass auch für Erfüllungsansprüche aus diesen Verträgen die 10-Jahresfrist des § 199 Abs. 4 BGB ab dem 1.1.2002 zu laufen begann und daher bis 1.1.2012 lief. Die an die Haftung für arglistiges Verhalten angelehnte Höchstfrist, innerhalb derer sich der Bauträger im Falle einer unwirksamen Abnahmeklausel nicht auf die fehlende Abnahme berufen darf, mit einer unmittelbar vor Verjährung des Erfüllungsanspruchs beginnenden 5-jährigen Verjährung des Gewährleistungsanspruchs konnte daher nicht länger laufen als bis zum 1.1.2017.
Daher war auch hinsichtlich der vor dem 1.1.2002 abgeschlossenen Erwerbsverträge die Frist abgelaufen, innerhalb derer sich die Beklagte nicht darauf berufen konnte, dass eine wirksame Abnahme nicht erfolgt war, bevor ein Hemmungstatbestand eintrat. Damit steht auch den Gewährleistungsansprüchen dieser Erwerber die Einrede der Verjährung entgegen.
F.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
Der Streitwert war auf 373.760 € festzusetzen:
Das Landgericht hat 292.000 € Vorschuss und die Feststellung der Ersatzfähigkeit weiterer Kosten und Schäden im Zusammenhang mit dem Mangel am Dach zugesprochen.
Bei der Bewertung des Feststellungsantrags sind Kostensteigerung von ca. 35% zu berücksichtigen, was ein Gesamtvolumen von 394.200 € ergibt. Auf den Feststellungsantrag entfallen hiervon 102.200 €; da es sich lediglich um einen Feststellungsantrag handelt, waren hiervon 80% anzusetzen, was 81.760 € ergibt.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 und 520 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 634, 634a BGB
§§ 634 ff. BGB
§§ 195 ff. BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 307 ff. BGB
§ 314 ZPO
§ 242 BGB
§ 669 BGB
§ 420 BGB
§ 24a AGBG
§ 9 AGBG
§ 177 BGB
§ 633 BGB
§ 631 BGB
§ 634a BGB
§ 635 BGB
§ 637 BGB
§ 645 BGB
§ 305 BGB
§ 204 BGB
§ 167 ZPO
§ 203 BGB
§ 638 BGB
§ 634 BGB
§ 195 BGB
§ 5 EGBGB
§ 199 Abs. 4 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 9a Abs. 2 WEG
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 174 Abs. 1 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2, 166 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 634 S. 2 BGB
§ 634 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 634 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 634 Nr. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 439 Abs. 6 BGB
§ 439 Abs. 2 BGB
§ 635 Abs. 2 BGB
§ 439 Abs. 5 BGB
§ 635 Abs. 4, 346 ff. BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1, 195 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634a Abs. 2 BGB
§ 271 Abs. 2 BGB
§ 634 Nr. 1, 635 BGB
§ 643a Abs. 2 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB
§ 634a Abs. 3 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 BGB
§ 633 Abs. 2 und 3 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 183, 366
BGHZ 61, 28
BGHZ 106, 42
BGHZ 210, 206
NJW-RR 1987, 144, 146
BGHZ 209, 128
BGHZ 172, 42
BGHZ 132, 96
BGHZ 213, 349
BGHZ 91, 206
BGHZ 30, 29, 32
BGHZ 217, 13
BGHZ 84, 280
BGHZ 25, 47, 53
NZBau 2018, 398, 402
BGHZ 135, 333
12 O 340/21
VII ZR 68/24
12 OH 5/18
V ZR 213/21
VII ZR 887/21
VII ZR 72/84
VII ZR 108/08
VII ZR 92/71
13 U 2506/11 B
5 U 180/15
10 U 114/14
III ZR 188/87
10 U 46/14
VII ZR 308/12
VII ZR 171/15
VII ZR 245/85
VII ZR 128/91
VII ZR 49/15
8 U 23/15
1 U 42/21
VII ZR 241/22
V ZR 183/13
VII ZR 236/05
X ZR 3/94
X ZR 7/92
VII ZR 456/98
VII ZR 301/13
VII ZR 188/13
4 U 86/19
VII ZR 169/82
VII ZR 45/17
V ZR 231/20
VII ZR 65/14
VII ZR 204/07
28 U 3042/17 B
VI ZR 230/91
VII ZR 23/02
VII ZR 416/99
XI ZR 455/16
V ZR 190/06
XI ZR 298/17
2 O 1924/22
19 U 5/20
24 U 14/18
9 U 152/08
4 U 70/19
IX ZR 198/14
VIII ZR 150/18
IV ZR 179/96
12 OH 5/14
X ZR 8/96