Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-05-26, Aktenzeichen 11 U 18/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0526.11U18.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 6. Kammer für Handelssachen - vom 5.11.2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 1157,13 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 1/3, der Beklagte 2/3 zu tragen, von den Kosten der Berufungsinstanz hat der Kläger 13% und der Beklagte 87% zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert erster Instanz wird auf EUR 5922,38, der Streitwert der Berufungsinstanz auf EUR 4133,43 festgesetzt.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.
1. Klage
Die Berufung des Beklagten hat hinsichtlich der Klage zum Teil Erfolg. Dem Kläger steht der mit der Klage geltend gemachte Anspruch nur in Höhe von EUR 1157,13 zu . Im Übrigen ist die Klage unbegründet, da ein weitergehender Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, besteht.
a) Zu Recht hat das Landgericht den mit der Klage geltend gemachten Anspruch dem Grunde nach bejaht.
Der Kläger konnte, nachdem er auf die Vollstreckungsforderung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet hatte, ohne Zustimmung des Beklagten von der zunächst erhobenen Vollstreckungsabwehrklage auf eine Zahlungsklage (als sog. verlängerte Vollstreckungsabwehrklage) übergehen. Es wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
Die Berufung hat nicht schon deswegen Erfolg, weil der Klägerin gemäß § 767 Abs. 2 ZPO an der Aufrechnung gehindert gewesen wäre. Die Präklusionsvorschrift gilt nicht für die (verlängerte) Vollstreckungsgegenklage gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss, weil im Kostenfestsetzungsverfahren keine Gelegenheit besteht, materiell rechtliche Einwendungen geltend zu machen. (BGH NJW 1952, 144 ; NJW 1992, 3292). Die von der Berufung in Bezug genommene Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 20.9.2006 – 10 U 111/05 -, betrifft demgegenüber die Präklusion gegenüber einer durch Urteil titulierten Forderung.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Zulässigkeit der Aufrechnung nicht die vom Kläger im Rechtsstreit vor dem Landgericht (…) hilfsweise erklärte Aufrechnung entgegensteht. Generell begründet die Aufrechnung mit einer Gegenforderung nicht deren Rechtshängigkeit (Zöller/ Greger, ZPO, 30. Auflage § 145 Rn. 18). Der Kläger war daher nicht gehindert, mit seiner Gegenforderung gegen einen anderen Klageanspruch in einem anderen Verfahren aufzurechnen (BGH, Urteil vom 8.1.2004 – III ZR 401/02-, juris). Wegen der sich aus § 322 Abs. 2 ZPO ergebenden Gefahr entgegenstehender Entscheidungen, müsste (lediglich) in dem Verfahren, in dem die Aufrechnung mit der gleichen Forderung später erklärt wird, der Prozess bis zur Erledigung des ersten Verfahrens ausgesetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8.1.2004 – III ZR 401/02-, juris). Die Aufrechnung im Verfahren 3-08 O 63/13 wurde mit Schriftsatz vom 28.6.2013 erklärt und damit nach Zugang der Aufrechnungserklärung im hiesigen Verfahren durch Zustellung der Klageschrift am 5.6.2013.
b) Das Landgericht hat angenommen, dass dem Kläger kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Testkauf (EUR 1802,90) zusteht, mit dem er gegen die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss aufrechnen könnte. Gegen die damit ausgesprochene Aberkennung der vom Kläger zur Aufrechnung gestellten Forderung hat sich der Kläger nicht gewandt, so dass diese entsprechend § 322 Abs. 2 ZPO in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. BGH, Urteil vom 4.12.2014 – VII ZR 4/13 -, juris).
c) Zutreffend hat das Landgericht weiter angenommen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zustand, mit dem er gegen die titulierte Forderung aufrechnen konnte, da die Abmahnung zum Teil berechtigt war.
aa) Zu Recht hat das Landgericht allerdings gemeint, dass die Abmahnung unberechtigt war, soweit diese sich gegen die Ebay-Angebote richtete, da es an einer markenmäßigen Verwendung der Bezeichnungen „…“ und „…“ in den Ebay-Angeboten fehle und zudem eine Verwechslungsgefahr dieser Zeichen mit der Marke des Klägers nicht bestehe. Gegen diese Ausführungen des Landgerichts, gegen die keine der Parteien sich im Berufungsverfahren wendet, ist rechtlich nichts zu erinnern. Damit scheiden Ansprüche des Klägers gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG aus. Ebenso kann der Kläger entsprechend den Ausführungen des Landgerichts Erstattung der Abmahnkosten auch nicht wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens durch die Ebay-Angebote unter dem allein reklamierten rechtlichen Gesichtspunkt der Irreführung über die Herkunft verlangen.
bb) Dem Landgericht ist weiter zu folgen, soweit es einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten dem Grunde nach bejaht hat, soweit diese sich gegen die Verwendung der Bedienungsanleitung richtete. Insoweit war die Abmahnung wegen Verletzung der Marken- und Urheberrechte berechtigt, so dass dem Kläger Erstattungsansprüche gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG, § 97a UrhG a.F. zustehen.
(1) Dabei kann die Berufung nicht mit Erfolg geltend machen, dem Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten stehe der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen, da der Kläger mehrere Abmahnungen ausgesprochen habe, obwohl diesen ein einheitlicher Testkauf mehrerer Produkte zugrunde gelegen habe. Eine analoge Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG oder auch nur eine Übertragung des dort enthaltenen Rechtsgedankens auf die Verfolgung absoluter Schutzrechte kommt grundsätzlich nicht in Betracht, da deren Verteidigung rechtlich nicht zu beanstanden ist. Das Vorgehen eines Markeninhabers aus einer eingetragenen Marke kann daher nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen als rechtsmissbräuchlich gewertet werden (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.5.2012 – 6 U 2/12– juris). Solche besonderen Umstände macht der Kläger nicht geltend.
(2) Die Bedienungsanleitung (Bl. 9ff. d.A.) verletzte die Markenrechte des Klägers.
Indem der Beklagte die Bedienungsanleitung, die mit einem gegenüber der Marke des Klägers (vgl. Anlage S4, Bl. 103f. d.A.) identischen Zeichen versehen war, in den Verkehr brachte, hat er gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG mittelbar die Klagemarke in Bezug auf die Hebebühnen selbst verletzt. Denn es bestand die Gefahr, die sich vorliegend auch realisierte, dass die Bedienungsanleitung zur Kennzeichnung von Waren (hier der Hebebühne) benutzt wird, hinsichtlich deren die Verwendung des Zeichens gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG untersagt wäre.
Die Rechte des Klägers sind nicht gemäß § 24 MarkenG erschöpft. Da es um die mittelbare Markenverletzung bezüglich der Hebebühne geht, wären die Markenrechte des Klägers nur erschöpft, wenn die konkrete Hebebühne, der die Bedienungsanleitung im Rahmen des Testkaufs beigefügt war, unter der Marke mit Zustimmung des Klägers bereits im europäischen Markt in den Verkehr gebracht worden wäre. Dies behauptet der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 24 Rn. 88) nicht. Zwar hat unstreitig der Kläger dem Beklagten im Jahr 2011 mehrere solche Hebebühnen verkauft. Der Beklagte hat aber erstinstanzlich nicht vorgetragen, dass eine dieser ihm vom Kläger überlassenen Hebebühnen Gegenstand des Testkaufs gewesen wäre. Er hat erstinstanzlich vielmehr vorgetragen, es sei wegen der Baugleichheit der von ihm und dem Kläger vertriebenen Hebebühnen – beide Parteien beziehen die baugleichen Hebebühnen von der Fa. A - für ihn nicht feststellbar, ob es sich bei der Hebebühne, die Gegenstand des Testkaufs gewesen sei, um eine solche des Klägers handele (Klageerwiderung, S.3, Bl. 60 d.A, Schriftsatz vom 19.7.2013, S. 5, Bl. 129 d.A; Protokoll der mündlichen Verhandlung am 23.7.2013 vor dem Landgericht, S. 2, Bl. 166 d.A.). Auch zweitinstanzlich hat er lediglich vorgetragen hat, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass er vom Kläger im Jahr 2011 mehrere Hebebühnen erworben habe; die vom Kläger behauptete Baugleichheit der Produkte gehe ins Leere. Damit hat er ebenfalls nicht behauptet, dass es sich bei der Hebebühne, die konkret Gegenstand des Testkaufs war, um eine solche aus dem Erwerb im Jahre 2011 gehandelt habe. Abgesehen davon wäre er mit solchem Vorbringen präkludiert (§ 531 Abs. 2 ZPO). Dem Beklagtenvertreter war auf seinen Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kein Schriftsatznachlass zum weiteren ergänzenden Vortrag zu gewähren Die Frage der Erschöpfung war bereits Gegenstand umfänglichen erstinstanzlichen Vortrags und der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht. Auch die Erklärungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu enthielten keinen neuen Vortrag.
Schließlich dringt der Beklagte auch mit seinem Einwand der fehlenden geltungserhaltenden Benutzung der Marke (§ 25 MarkenG) nicht durch. Entscheidend für die Einordnung der Benutzung der Marke als geltungserhaltend ist, ob der angesprochene Verkehr die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware ansieht. Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis für das beworbene Produkt verstanden wird (BGH, GRUR 2005, 1047, 1049 ). Dies ist vorliegend hinsichtlich der Verwendung der Bezeichnung „…“ auf der Titelseite des Katalogs des Klägers für das Jahr 2010 (Anlage S12, Bl. 180ff. d.A.) zu bejahen. Nach dem vorgelegten Auszug des Katalogs werden die Waren und insbesondere auch die Hebebühne dort (mit Ausnahme des „… B“, Bl. 187 d.A.) nicht unter Angabe einer abweichenden Marke oder mit einem Hinweis auf andere Hersteller angeboten. Mangels abweichender Angaben von Herstellern oder Marken bei den abgebildeten Waren wird die die Bezeichnung „…“ auf dem Katalog daher nicht lediglich als Hinweis auf das Unternehmen des Versandhändlers, sondern jedenfalls auch als Hinweis auf die Herkunft der angebotenen Produkte verstanden.
Da der Beklagte zumindest fahrlässig die Markenrechte verletzte, kann der Kläger die Erstattung der Abmahnkosten dem Grunde nach als Schadenersatz verlangen (§ 14 Abs. 6 MarkenG.)
(3) Das Inverkehrbringen der Bedienungsanleitung verletzte auch das urheberrechtliche Verbreitungsrecht des Klägers an dem hierin verkörperten Schriftwerk und den Fotografien (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 72 UrhG, 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 UrhG).
Die Bedienungsanleitung stellt in ihrer Gesamtheit ein schutzfähiges Schriftwerk gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG dar. Als persönlich geistige Schöpfungen im Sinne von § 2 UrhG sind Erzeugnisse anzusehen, die durch den Inhalt oder durch ihre Form oder durch die Verbindung von Inhalt und Form etwas Neues und Eigentümliches darstellen. Bei Sprachwerken gilt insofern der Grundsatz der "kleinen Münze" (vgl. BGH GRUR 2014, 175 – Geburtstagszug Rn. 18). Dabei kann bei wissenschaftlichen Werken die Schutzfähigkeit ihre Grundlage allein in der - notwendig schöpferischen - Form der Darstellung finden. Sie sind deshalb schutzfähig bei einer eigenschöpferischen Gedankenformung und -führung des dargestellten Inhalts und/oder der besonders geistvollen Form und Art der Sammlung, Einteilung und Anordnung des dargebotenen Stoffes (vgl. BGH GRUR 1981, 659 – Ausschreibungsunterlagen). Die Urheberrechtsschutzfähigkeit Gebrauchszwecken dienenden Schriftgutes erfordert ein deutliches Überragen des Alltäglichen, des Handwerksmäßigen, der mechanisch-technischen Aneinanderreihung des Materials (BGH GRUR 1993, 34 – Bedienungsanweisung). Auf dieser Grundlage ergibt sich vorliegend, dass das Schriftwerk der Bedienungsanleitung über hinreichende Schutzfähigkeit verfügt. Die Länge des streitgegenständlichen Textes – dies ist die Grundvoraussetzung – gibt Raum, die Reihenfolge der Darstellung zu schützen. Die Reihenfolge selbst ist Ausdruck einer eigenschöpferischen, eigentümlichen Gedankengestaltung und –führung und individueller Prägung. Der Kläger hat die von ihm ausgewählten Informationen zu den verschiedenen Einzelbereichen in der Weise angeordnet, dass dem Leser im Anschluss an die Vermittlung allgemeiner Informationen Erläuterungen in der Reihenfolge dargelegt werden, wie er sie üblicherweise nach Erwerb des Produkts benötigt. So folgen den allgemeinen Informationen zu den Themen Sicherheit, erforderliche Kennzeichnung und Hauptkomponenten Erläuterungen über die Montage und Aufstellung, den Betrieb, die Wartung und Pflege, sowie über Entsorgung des Produkts. Insbesondere die sprachliche Darstellung im Abschnitt der Montage und Aufstellung zeichnet sich durch eine prägnante Anordnung der technischen Inhalte in Gestalt einer sprachlichen Einzelanleitung der vorzunehmenden Handlungsschritte aus, die zur Verbesserung der Übersichtlichkeit in Einzelabschnitte unterteilt ist, wobei einzelne Aspekte durch besondere Darstellung als „Hinweis“ hervorgehoben sind. Die besondere Übersichtlichkeit und Verständlichkeit wird an anderer Stelle durch eine tabellarische Darstellung gewährleistet. Daher ergibt sich nach Maßgabe eines Gesamtvergleichs, dass die sprachliche Darstellung das Alltägliche, Handwerksmäßige der mechanisch-technischen Aneinanderreihung des Materials deutlich übersteigt und damit eine persönliche geistige Schöpfung beinhaltet.
Daneben kann der Kläger gemäß § 72 UrhG auch Urheberrechte an den in der Bedienungsanleitung enthaltenen 30 Fotografien geltend machen.
Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH GRUR 2005, 505, 506 ) hat weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass das Verbreitungsrecht des Klägers an der Bedienungsanleitung, die Gegenstand des Testkaufs war, gemäß § 17 Abs. 2 UrhG erschöpft wäre. Zwar erhielt der Beklagte vom Kläger bei Verkauf der Hebebühnen im Jahr 2011 auch entsprechende Bedienungsanleitungen. Aus dem Vortrag des Beklagten ist aber nicht die substantiierte Behauptung zu entnehmen, dass es sich bei der Bedienungsanleitung, die Gegenstand des Testkaufs war, um eine der ihm vom Kläger überlassenen handelte. Der Beklagte hat insoweit einerseits vorgetragen (Berufungsbegründung S. 6, Bl. 337 d.A.), der Kläger habe ihm Hebebühnen mit entsprechenden Bedienungsanleitungen im Jahr 2011 veräußert und dabei gewusst, dass der Beklagte die Hebebühnen weiterveräußern werde. Hiermit macht der Beklagte geltend, er habe Bedienungsanleitungen, die er vom Kläger im Zuge des Erwerbs 2011 erhalten habe, beim Weiterverkauf solchen Hebebühnen beigefügt, die er ebenfalls 2011 vom Kläger erhalten habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23.7.2013 (Bl. 165f. d.A.) hat der Beklagte erklärt, er habe keine Kopien, sondern die Originalbedienungsanleitung in den Verkehr gebracht. Er hat weiter erklärt, es sei für ihn nicht feststellbar, ob es sich bei der Hebebühne, die Gegenstand des Testkaufs war, um eine der 2011 vom Kläger erhaltene oder um eine baugleiche eigene handele. Damit macht er geltend, die ihm vom Kläger überlassenen Bedienungsanleitungen auch beim Weiterverkauf eigener baugleicher Hebebühnen verwendet zu haben. Dies ist bereits nicht nachvollziehbar, da dem Beklagten beim Erwerb im Jahre 2011 nur eine beschränkte Anzahl von Bedienungsanleitungen – entsprechend der Anzahl der vom Kläger erworbenen Hebebühnen – überlassen worden war. Jedenfalls bleibt vollkommen unklar, ob es sich bei der konkreten Bedienungsanleitung, die Gegenstand des Testkaufs war, um eine der dem Beklagten vom Kläger überlassenen Bedienungsanleitungen handelte. Zudem ist der beweisbelastete Beklagte (BGH GRUR 2005, 505, 506 ) insoweit beweisfällig geblieben. Dem Beklagtenvertreter war auf seinen Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insoweit kein Schriftsatznachlass zu gewähren, da auch die Frage der Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der Bedienungsanleitung bereits Gegenstand umfänglichen erstinstanzlichen Vortrags und der dortigen Erörterung gewesen war. Auf den Umstand, dass der Beklagte für die Voraussetzungen der Erschöpfung beweisbelastet ist, wies der Kläger zudem noch einmal in der Berufungserwiderung (dort Ziff. 3, Bl. 374 d.A.) hin. Einer weiteren Gelegenheit zur Stellungnahme bedurfte es unter diesen Umständen nicht.
d) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stand dem Kläger gegen den Beklagten jedoch ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten lediglich in Höhe von EUR 1157,13 zu, da die Abmahnung nur zum Teil berechtigt war und der Berechnung der Abmahnkosten ein niedrigerer Streitwert zugrunde zu legen ist, aus der der Kläger lediglich Erstattung einer 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale verlangen kann.
aa) Der Gegenstandswert der Abmahnung ist mit insgesamt EUR 96.000,-zu bemessen.
Ausweislich der vorgelegten Fotokopie (Bl. 5ff. d.A.) wandte sich der Kläger mit der Abmahnung gegen die drei Ebay-Angebote des Beklagten und stützte sich hierbei vorrangig auf sein Recht an der für ihn eingetragenen Marke und nachrangig auf wettbewerbswidriges Verhalten. Daneben sollte mit der Abmahnung dem Beklagten die Verwendung der Bedienungsanleitung untersagt werden, wobei der Kläger in erster Linie geltend machte, diese verletze seine Rechte aus der Marke und (hilfsweise) seine Urheberrechte. Wie sich insbesondere aus dem der Abmahnung beigefügten Entwurf der Unterlassungserklärung ergibt, wandte sich der Kläger mit der Abmahnung schließlich gegen die Verwendung der 30 Lichtbilder, die in der Bedienungsanleitung enthalten waren, insoweit aber unabhängig von der Verwendung in der Bedienungsanleitung.
(1) Soweit der Kläger sich gegen die Zeichenverwendung in drei Ebay-Angebote wandte, ist der Streitwert mit insgesamt EUR 33.000,- zu bemessen.
(a) Dabei bemisst sich der Streitwert für den Hauptanspruch, den der Kläger aus der Verletzung seiner eingetragenen Marke herleitet, auf EUR 30.000.-.
Grundlagen für das nach § 3 ZPO zu schätzende Interesse des Klägers können bei Schutzrechtsverletzung der Wert des Schutzrechts und der so genannte Angriffsfaktor, das heißt die Frage sein, in welcher Weise das Schutzrecht durch die beanstandete Verletzungshandlung beeinträchtigt wird. Im Falle eines Markenrechtsstreits wird der Wert der verletzten Marke in der Regel durch deren Bekanntheit und Ruf bestimmt. Der Angriffsfaktor wird grundsätzlich durch den Charakter und den Umfang der ohne das angestrebte Verbot drohenden weiteren Verletzungshandlungen und damit auch durch die Größe und Bedeutung des Unternehmens des Verletzers bestimmt. (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2003, 232). Der Kläger hat vorliegend nicht dargetan, dass es sich um eine bei den angesprochenen Verkehrskreisen außerordentlich bekannte Marke handelt, die allerdings im Hinblick auf die Verwendung u.a. in den Katalogen jedenfalls als durchschnittlich bekannt anzusehen ist. Auch wäre bei Verwendung der Marke in den Ebay-Angebote– eine markenmäßige Verwendung unterstellt – diese durchschnittlich beeinträchtigt.
(b) Hilfsweise stützt der Kläger nach der Abmahnung seine Ansprüche gegen die Ebay-Angebote auf ein angeblich wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten. Für diesen Hilfsanspruch ist der Gegenstandswert des Hauptanspruchs gemäß § 23 RVG iVm § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG angemessen zu erhöhen, wobei eine Erhöhung um 10%, mithin EUR 3000,-, angemessen erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 12.9.2013 – I ZR 58/11, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.12.2013 – 6 U 218/13 Rn. 5, jeweils zitiert nach juris).
(2) Soweit der Kläger sich in der Abmahnung gegen die Verbreitung der Bedienungsanleitung wegen Verletzung der Rechte an seiner Marke wandte, ist der Gegenstandswert ebenfalls mit EUR 33.000,- zu bemessen.
(a) Dabei bemisst sich der Streitwert für den Hauptanspruch, den der Kläger aus der Verletzung seiner eingetragenen Marke herleitet, ebenfalls auf EUR 30.000.-. Zwar liegt diesem Anspruch – anders als dem Anspruch betreffend die drei Ebay-Angebote – lediglich die Verwendung des Zeichens in einem Produkt, hier der Bedienungsanleitung, zugrunde. Jedoch ist der Angriffsfaktor gegenüber der Verwendung der angegriffenen Zeichen in den Ebay-Angeboten erhöht, da die Bedienungsanleitung das mit der Klagemarke nicht nur verwechslungsfähige, sondern identische Zeichen aufwies und diese unmittelbar dem Produkt, für das die Klagemarke Schutz genießt, beigefügt war.
(b) Soweit der Kläger sich in der Abmahnung bei Untersagung der Bedienungsanleitung hilfsweise auf die Verletzung der Urheberrechte stützt, ist der Streitwert für den Hauptanspruch auf der Grundlage obiger Ausführungen ebenfalls um EUR 3.000,- zu erhöhen.
(3) Soweit der Kläger sich in der Abmahnung gegen die Verwendung der Lichtbilder wandte und zwar unabhängig von der Verwendung in der Bedienungsanleitung selbst, ist der Streitwert mit EUR 30.000,- zu bemessen. Insoweit ist von einem unterdurchschnittlichen Schutzrechtswert hinsichtlich der einzelnen Lichtbilder auszugehen, da es sich nicht um aufwändig gestaltete Produktfotografien handelt. Der Angriffsfaktor ist als durchschnittlich anzusehen. Da insoweit aber das Verbreitungsrecht an insgesamt 30 Bildern verletzt wurde (vgl. Bl. 17 bis Bl 20 d.A.), erscheint ein Streitwert von insgesamt EUR 30.000,- angemessen.
(4) Zur Bestimmung des Gegenstandswerts der Abmahnung insgesamt sind die Streitwerte der drei einheitlichen Begehren zu addieren.
bb) Aus dem Gesamtgegenstandswert der Abmahnung von EUR 96.000,- hätte der Kläger, wäre seine Abmahnung vollumfänglich berechtigt gewesen, (lediglich) ein Anspruch auf Erstattung einer 1,3 Geschäftsgebühr zugestanden (BGH, MMR 2014, 405 Rn. 22 ff. d.A.), mithin EUR 1760,20. Zuzüglich Auslagenpauschale ergibt sich damit ein Anspruch von EUR 1780,20 netto. Hiervon kann der Kläger Erstattung in dem Verhältnis verlangen, in dem der Gegenstandswert des berechtigten Teils der Abmahnung (hier EUR 30.000,- + EUR 3000,- + EUR 30.000,- = EUR 63.000,-) zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung (EUR 96.000,-) steht (BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 52 ). Der Kläger konnte damit von den ihm durch die Abmahnung entstandenen Kosten von EUR 1780,20 netto einen Anteil von 65%, mithin EUR 1157,13 verlangen. In dieser Höhe hat die Aufrechnungserklärung des Klägers in der Klageschrift die titulierte Forderung zum Erlöschen gebracht. Die spätere Zahlung im Zuge der Zwangsvollstreckung erfolgte in Höhe von EUR 1157,13 damit rechtsgrundlos, so dass in dieser Höhe ein Herausgabeanspruch gemäß § 812 BGB besteht.
2. Widerklage
Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg, soweit er den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch zweitinstanzlich weiterverfolgt. Zu Recht hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen.
a) Dem Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten für die Verteidigung gegen die zum Teil unberechtigte Abmahnung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Allerdings kann die unbegründete Verwarnung, mit der vorliegend nicht lediglich wettbewerbsrechtliche, sondern auch markenrechtliche Ansprüche geltend gemacht wurden, ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten (grundlegend BGH, NJW 2005, 3141 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; kritisch hierzu für die Herstellerverwarnung Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 6. Auflage, § 4 Rn. 10/38). Das dem Schutzrechtsinhaber verliehene Ausschließlichkeitsrecht schließt jeden Wettbewerber von der Benutzung des nach Maßgabe der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften definierten Schutzgegenstands aus. Diese einschneidende, die Freiheit des Wettbewerbs begrenzende Wirkung des Ausschließlichkeitsrechts verlangt nach einem Korrelat, welches sicherstellt, dass der Wettbewerb nicht über die objektiven Grenzen hinaus eingeschränkt wird, durch die das Gesetz den für schutzfähig erachteten Gegenstand und seinen Schutzbereich bestimmt (BGH, aaO).
Allerdings stellt der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einen offenen Auffangtatbestand dar, der lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen soll. Inhalt und Grenzen des Anspruchs ergeben sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre. Die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs wird daher nicht indiziert, sondern ist in jedem Einzelfall unter Heranziehung aller Umstände zu prüfen (vgl. BGH GRUR 2006, 432 - Verwarnung aus Kennzeichenrecht II Rn. 23f.; BGH, GRUR 2009, 878 – Fräsautomat Rn. 17; vgl. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2013, 507; Müko-Wagner, BGB, 6. Auflage, § 823 Rn. 264f., der eine Interessenabwägung allerdings erst im Rahmen der Fahrlässigkeitsprüfung für erforderlich hält; Ohly, aaO, § 4 Rn. 10/38; offen gelassen von OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.10.2014 – I 15 U 49/14 Rn. 136). Das Erfordernis einer Interessenabwägung für die Feststellung der Rechtswidrigkeit gilt dabei in besonderem Maße, wenn - wie im vorliegenden Fall - sich die Verwarnung nicht gegen einen Abnehmer, sondern gegen den Hersteller richtet. Im Fall der Herstellerverwarnung erscheint es nicht angemessen, das Schadensrisiko dann, wenn die Abmahnung sich als unberechtigt erweist, ohne weiteres auf den Verwarnenden zu verlagern, indem dem Verwarnten ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zugestanden wird. Denn der Verwarnende besitzt in einem solchen Fall im Allgemeinen bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage keinen entscheidenden Informationsvorsprung gegenüber dem Verwarnten. Die Beurteilung der Schutzrechtslage kann zwar schwierig sein; dies gilt dann aber für beide Seiten in gleicher Weise. Auch besteht im Fall der Herstellerverwarnung weitgehend Waffengleichheit; der Verwarnte kann sich prozessual durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage zur Wehr setzen (vgl. Ohly, aaO, § 4 Rn. 10/38). Insofern unterscheidet sich die Interessenlage von der unberechtigten Abmahnung eines Abnehmers. Denn der abgemahnte Abnehmer, der auf Konkurrenzprodukte oder andere Lieferanten ausweichen kann, ist erfahrungsgemäß leichter geneigt, sich der Verwarnung zu beugen und auf diese Weise den mit einem Rechtsstreit verbundenen Nachteilen aus dem Weg zu gehen (BGH, NJW 2005, 3141, 3142 , 3144; Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 7. Auflage, Kap. 4 Rn. 19ff.).
Auf der Grundlage der damit hier erforderlichen Interessenabwägung ergibt sich, dass es vorliegend an einem rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB fehlt. Zu Gunsten des Abgemahnten ist grundsätzlich sein Interesse zu berücksichtigen, davor geschützt zu werden, zur Vermeidung von Schadenersatzansprüchen wegen der vermeintlichen Verletzung der Schutzrechte einschneidende unternehmerische Entscheidungen zu treffen, wie etwa die Einstellung oder Modifizierung von Herstellung und Vertrieb. Zwar wäre der Beklagte vorliegend, wäre er der Abmahnung gefolgt, gehalten gewesen, Hebebühnen nicht mehr unter Verwendung der angegriffenen Zeichen als MPR zu bewerben, anzubieten oder zu verbreiten. Der Vertrieb der Hebebühnen schlechthin auch über den beanstandeten Vertriebsweg über Ebay, die verwendete Ausstattung oder andere Werbemaßnahmen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.10.2014 – I 15 U 49/14 Rn. 136) wurden durch die Abmahnung nicht betroffen, so dass die Interessen des Beklagten durch die unberechtigte Abmahnung nicht so schwerwiegend beeinträchtigt wurden, wie in Fällen, in denen es um die Einstellung von Produktion oder Vertrieb schlechthin geht. Zudem ergibt sich vorliegend, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten über keinen Informationsvorsprung über die mit der Abmahnung geltend gemachte Schutzrechtslage verfügte. Der Grund für die fehlende Berechtigung der Abmahnung lag vorliegend nicht in dem Bestand des Schutzrechts, sondern in der fehlenden markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Zeichen in den EbayAngeboten. Damit waren beiden Parteien die relevanten tatsächlichen Umstände für die Prüfung der Schutzrechtslage bekannt; die Beurteilung der Schutzrechtslage – hier der Reichweite des Schutzes – war vorliegend für beide Seiten gleich schwierig. Zwar ist zu berücksichtigen, dass derjenige, der fahrlässig zu Unrecht ein Ausschließlichkeitsrecht geltend macht und damit schuldhaft unberechtigterweise mit einschneidenden Rechtsfolgen droht, die das Gesetz zu Gunsten des Inhabers eines solchen vorsieht, „näher dran“ ist als derjenige, der – und sei es gleichfalls fahrlässig – nicht erkannt hat, dass das Ausschließlichkeitsrecht zu Unrecht geltend gemacht worden ist (BGH, NJW 2005, 3141, 3144 ). Doch darf auch der Abgemahnte eine ausgesprochene Verwarnung nicht blindlings befolgen, sondern hat selbst in der ihm zur Verfügung stehenden Zeit die Abmahnung zumindest auf Plausibilität und offenkundige Fehler zu prüfen, wobei ihm die Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe anzusinnen ist (Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 7. Auflage, Kap. 4 Rn. 23). Im Rahmen der hier vorliegenden Herstellerverwarnung ist der Verwarnte gehalten, einer als unberechtigt einzuschätzenden Verwarnung gegenüber nicht voreilig nachzugeben (Müko-Wagner, BGB, 6. Auflage, § 823 Rn. 265; vgl. auch BGH, NJW 2005, 3141, 3144 zur Möglichkeit der Berücksichtigung im Rahmen des Mitverschuldens).
Zudem kann ein Verschulden des Klägers nicht festgestellt werden, so dass auch aus diesem Grund der Ersatz der Rechtsanwaltskosten als Schadenersatz gemäß § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet. Im Fall der Herstellerverwarnung sind bei der Prüfung des Fahrlässigkeitsvorwurfs die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Schutzrechtsinhabers nicht zu überspannen (Müko-Wagner, BGB, 6. Auflage, § 823 Rn. 265). Jedenfalls in diesem Fall ist anzunehmen, dass ein Verschulden grundsätzlich dann zu verneinen ist, wenn sich der Abmahnende auf den Rat seiner fach- und rechtskundigen Berater verlassen hat, die nach eingehender Untersuchung die der Verwarnung zugrunde liegenden Schutzrechte für schutzfähig gehalten und die abgemahnte Handlungsweise als schutzrechtsverletzend angesehen haben (Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 7. Auflage, Kap. 4 Rn. 23; BGH, NJW 1974, 315, 317f.; Müko-Wagner, BGB, 6. Auflage, § 823 Rn. 265). Da die Abmahnung von einem Rechtsanwalt unterzeichnet wurde, bei dem es sich um einen Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz handelte, ergibt sich, dass der Kläger die Abmahnung auf der Grundlage des Rats seines fach- und rechtskundigen Beraters ausgesprochen hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gleichwohl begründeten Anlass gehabt hätte, dessen Urteil anzuzweifeln (vgl. BGH, GRUR 1976, 715 ), sind nicht ersichtlich oder vom Beklagten dargetan.
b) Ebenso wenig kann der Beklagte im Hinblick auf die unberechtigte Abmahnung von dem Kläger Erstattung der Kosten für die Hinterlegung der Schutzschriften verlangen. Ob die Erstattung der Kosten für die Hinterlegung von Schutzschriften generell aufgrund eines materiell rechtlichen Anspruchs verlangt werden kann, hat der Bundesgerichtshof offengelassen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1575, 1577 ). Dies bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung, da ein solcher materiell rechtlicher Anspruch des Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB, da, wie ausgeführt, die zum Teil unberechtigte Abmahnung durch den Kläger keinen rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Beklagten darstellte.
III. Die Kosten des Rechtsstreits waren anteilig im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen (§ 92 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Für den Streitwert erster Instanz war der im Verhältnis zur Klage höhere Wert der Widerklage (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG) von EUR 4133,43 zugrunde zu legen. Zudem war analog § 45 Abs. 3 GKG die zweitrangig vom Kläger zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Ersatz der Abmahnkosten (EUR 2744,-) in der Höhe zu berücksichtigen, in der es sich im Hinblick auf die vorrangig erklärte Aufrechnung mit den Kosten des Testkaufs um eine hilfsweise Aufrechnung handelte, mithin in Höhe von EUR 1788,95.
Für den Streitwert zweiter Instanz war die letztgenannte Forderung in Höhe von EUR 1788,95 nicht mehr zu berücksichtigen, nachdem erstinstanzlich rechtskräftig über die vorrangig zur Aufrechnung gestellte Forderung entschieden worden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97a UrhG
§ 24 MarkenG
§ 25 MarkenG
§ 72 UrhG
§ 2 UrhG
§ 3 ZPO
§ 23 RVG
§ 812 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 14 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG
§ 17 Abs. 2 UrhG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1952, 144
NJW 1992, 3292
GRUR 2005, 1047, 1049
GRUR 2014, 175
GRUR 1981, 659
GRUR 1993, 34
GRUR 2005, 505, 506
GRUR-RR 2003, 232
GRUR 2010, 744
NJW 2005, 3141
GRUR 2006, 432
GRUR 2009, 878
NJW-RR 2013, 507
NJW 2005, 3141, 3142
NJW 2005, 3141, 3144
NJW 1974, 315, 317
GRUR 1976, 715
NJW-RR 2007, 1575, 1577
6 O 36/13
10 U 111/05
III ZR 401/02
08 O 63/13
VII ZR 4/13
6 U 2/12
I ZR 58/11
6 U 218/13 R
15 U 49/14 R