Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-11, Aktenzeichen 10 K 1053/23
ECLI: ECLI:DE:VGKARLS:2023:0911.10K1053.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Geht es der Behörde um die Abwehr der konkreten Gefahr eines beeinträchtigten Hochwasserabflusses und damit mittelbar auch einer Gefahr für Leib und Leben, kann sie sich für ihr Nichteinschreiten gegen andere, gleich gefährliche Anlagen schwerlich auf deren frühere illegale Errichtung bzw. die Bestandskraft einer hierfür bestehenden Genehmigung berufen. (Rn.39)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Rückbauverfügung im Bescheid des Landratsamts Rastatt vom 08.02.2023 wird wiederhergestellt und gegen die darin enthaltene Zwangsgeldandrohung angeordnet mit der Maßgabe, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Rückbauverfügung entfällt, wenn der Antragsteller nicht bis spätestens 31.12.2023 beim Landratsamt Rastatt einen Antrag auf wasserrechtliche Zulassung für die streitgegenständliche Mauer gestellt und die für die Entscheidung über diesen Antrag erforderlichen Unterlagen vollständig vorgelegt hat.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine wasserrechtliche Rückbauverfügung.
Der Antragsteller ist Miteigentümer des Grundstücks Fl.St.-Nr. 109 der Gemarkung Gaggenau, das im Süden und Westen an den unterhalb des Geländeniveaus des Grundstücks verlaufenden Querbach grenzt, aber nicht in einem Überschwemmungsgebiet liegt. Im Grenzbereich wurde in den 1930er Jahren (wohl) im Zusammenhang mit einer Verlegung des Querbachs eine genehmigte Futtermauer errichtet, die mit dem Geländeniveau des Grundstücks des Antragstellers abschließt. Auf der Futtermauer befand sich im südlichen Grundstücksbereich bis 2014 ein bewachsener Zaun, der vom Antragsteller entfernt und durch eine weitere, 1,37 bis 1,43 m hohe, 0,19 m breite und 17,60 m lange, hier streitgegenständliche Mauer als Absturzsicherung ersetzt wurde, ohne hierfür eine Genehmigung einzuholen.
Das Landratsamt Rastatt als zuständige Wasserrechtsbehörde ging, nachdem der Vorgang bekannt geworden war, zunächst davon aus, dass die mit der schon bestehenden Futtermauer verbundene streitgegenständliche Mauer keine selbständige Anlage am Gewässer sei und deshalb wasserrechtlich nur eine (nachträgliche) Befreiung vom Bauverbot im Gewässerrandstreifen durch die Stadt Gaggenau als Baurechtsbehörde erforderlich sei. Dementsprechend beantragte der Antragsteller am 05.10.2018 bei der Stadt Gaggenau eine solche Befreiung. Unter dem 23.10.2018 teilte das Landratsamt Rastatt der Stadt Gaggenau mit, aus fachtechnischer Sicht werde einer Befreiung zugestimmt, es liege eine Verbesserung des vorherigen Zustands vor, eine Behinderung des Abflusses bei Hochwasser sei durch das Errichten der Mauer nicht gegeben. Mit Bescheid vom 05.11.2019 lehnte die Stadt Gaggenau die Erteilung der beantragten Befreiung u.a. mit der Begründung ab, die streitgegenständliche Mauer hindere bei Hochwasser den schnellen Wasserabfluss. Außerdem ordnete sie auf bauordnungsrechtlicher Grundlage deren Rückbau an.
Im Rahmen des hiergegen vom Antragsteller angestrengten Widerspruchsverfahrens teilte die zuständige Fachabteilung des Regierungspräsidiums Karlsruhe unter dem 23.04.2020 mit, die Mauer bedürfe als Anlage am Gewässer einer wasserrechtlichen Zulassung nach § 28 WG durch das Landratsamt Rastatt. Unbeschadet dessen sei aber die Rückbauverpflichtung aus wasserwirtschaftlichen Gründen nicht zu rechtfertigen; diese sprächen gerade gegen eine Rückbauverpflichtung. Der Rückbau sei zur Verbesserung der Gewässersituation nicht geeignet, sondern führe zu einer Verschlechterung. Durch den Rückbau werde der Gewässerrandstreifen nicht freigehalten und stehe dem Gewässer nicht als Rückhalteraum zur Verfügung. Die Beseitigung würde den Bach zusetzen und die Futtermauer beschädigen. Die streitgegenständliche Mauer sorge aufgrund der Topographie für eine Hangabsicherung, indem der Querbach nicht durch erodierende Erdmassen aus der Steillage zugesetzt werde. Das oberhalb des Gewässerniveaus liegende Grundstück des Klägers bedinge eine Hang-absicherung sowohl für den Hochwasserfall als auch aus Statikgründen. Die Beseitigung der aufgesetzten Mauer würde auch die Futtermauer destabilisieren. Mit einem Zaun würden die sichere Uferbefestigung gegen die Einwirkung des Wassers und sonstige Erosionen z.B. bei Starkregen sowie die Standfestigkeit des Grundstücks nicht erreicht. Gegen die Ansammlung von Geschwemmsel im Hochwasserfall sei ein Zaun auch kein geeignetes Mittel. Gegen eine Beseitigungsanordnung spreche auch, dass im weiteren Verlauf des Querbachs vergleichbare, nicht genehmigte Mauern vorhanden seien, von denen der Bach voraussichtlich nicht befreit werden könne. Die Beseitigung der Mauer würde auch die Unterhaltung des Gewässers erschweren. Die Mauer solle geduldet werden.
Unter dem 11.05.2020 korrigierte das Landratsamt u.a. seine Einschätzung vom 23.10.2018. Die Futtermauer und die darauf gestützte streitgegenständliche Mauer seien baulich verbunden und stellten eine Anlage am Gewässer dar. Durch den Überbau werde die Standsicherheit der Futtermauer beeinflusst. Auch die streitgegenständliche Mauer selbst könne einstürzen. Dies könne -auch im Falle eines Hochwassers- zu einer Verstopfung des Querbachs führen. Auch die notwendigen Gewässerunterhaltungsmaßnahmen würden erschwert. Der Querbach trete nach Daten der Flussgebietsuntersuchungen zu den Seitengewässern der Murg bereits bei einem 10-jährigen Hochwasser über die Ufer. Bei einem 100-jährigen Hochwasser könnten Teilbereiche des Grundstücks des Antragstellers überflutet werden. Die Futtermauer und die aufgesetzte Mauer verhinderten ein Ausufern vom Querbach auf das Grundstück des Antragstellers. Die aufgesetzte Mauer sei bei den hydraulischen Berechnungen für die Überflutungsflächen aufgrund mangelhafter Vermessungsunterlagen nur teilweise berücksichtigt worden, so dass sie sehr wahrscheinlich zu nachteiligen Auswirkungen auf die Nachbargrundstücke führe. Informationen über Wasserstände bei einem 100-jährigen Hochwasser lägen nicht vor. Der Flusslauf des Querbachs sei nicht richtig dargestellt, weshalb eigene Bilder berücksichtigt worden seien. Bereits bei einem 20-jährigen Hochwasser könne es bei einer Überflutung der Querbach-Verdolung zur Überflutung des Einfahrtsbereichs des Antragstellers und der gegenüberliegenden Grundstücke kommen. Die streitgegenständliche Mauer behindere den Hochwasserabfluss und führe zu Beeinträchtigungen der Nachbargrundstücke.
Unter dem 12.05.2020 stellte daraufhin die zuständige Fachabteilung des Regierungspräsidiums Karlsruhe fest, dass die streitgegenständliche Mauer zumindest ab dem Niveau der Hoffläche im Fall von Hochwasser ein Hindernis für den Wasserabfluss darstelle. Aufgrund der verdolten Stelle unter der Straße komme es oberhalb der Straße zu einer Einstauung, von oben her sammle sich das aufstauende Wasser in dem Hofgelände, staue sich über die Straße bis zum Oberlieger und könne infolge der Mauer nicht in den Querbach abfließen. Es sei voraussichtlich zumindest ein Teilabbruch auf das unter Hochwassergesichtspunkten erforderliche Maß nötig.
Mit Bescheid vom 25.02.2021 hob die Stadt Gaggenau (wohl) den (gesamten) Bescheid vom 05.11.2019 wegen fehlender Zuständigkeit für die wasserrechtliche Zulassung nach § 28 WG auf.
Mit Schreiben vom 28.07.2021 hörte das Landratsamt Rastatt den Antragsteller zum beabsichtigten Erlass einer Beseitigungsverfügung an. Die Mauer hätte als Anlage am Gewässer gem. § 28 WG vor Errichtung zugelassen werden müssen. Es könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass die aufgesetzte Mauer im Hochwasserfall zu nachteiligen Auswirkungen auf die Nachbarschaft führe, da das Hochwasser in diesem Bereich nicht in Querbach fließen könne. Daher könne die Mauer auch aus Gründen des Hochwasserschutzes nicht nachträglich zugelassen werden.
Mit Verfügung vom 08.02.2023 ordnete das Landratsamt Rastatt den Rückbau der streitgegenständlichen Mauer an, setze hierfür eine Frist bis 05.05.2023, gab dem Antragsteller auf, den erfolgten Rückbau innerhalb der Frist anzuzeigen, ordnete die sofortige Vollziehung an und drohte für den Fall nicht fristgerechter Umsetzung ein Zwangsgeld in Höhe von 800 € an. Rechtsgrundlage sei § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG i.V.m. § 75 Abs. 1 WG. Die streitgegenständliche Mauer sei eine Anlage am Gewässer i.S.v. § 28 WG, da sie in unmittelbarer Nähe des Querbachs errichtet sei. Sie könne den Wasserabfluss, die Unterhaltung des Gewässers sowie die ökologische Funktion des Gewässers beeinträchtigen. Ihre Errichtung hätte daher einer wasserrechtlichen Erlaubnis nach § 28 Abs. 1 WG bedurft, ebenfalls einer Befreiung vom Bauverbot im Gewässerrandstreifen gem. § 38 Abs. 5 WHG i.V.m. § 29 Abs. 3 Nr. 2 WG. Die Zulassung der Futtermauer vermöge die streitgegenständliche Mauer, die auch keinen Bestandsschutz genieße, nicht zu rechtfertigen. Für eine reine Absturzsicherung könne eine Befreiung vom Bauverbot im Gewässerrandstreifen in Aussicht gestellt werden. Es seien aber keine Befreiung und keine wasserrechtliche Erlaubnis für ein Geländer beantragt worden. Der Querbach trete bereits bei einem 10-jährigen Hochwasser über die Ufer. Bei einem 100-jährigen Hochwasser könnten Teilbereiche des Grundstücks des Antragstellers überflutet werden. Die aufgesetzte Mauer sei bei den hydraulischen Berechnungen für die Überflutungsflächen nur teilweise berücksichtigt worden, so dass sie sehr wahrscheinlich zu den nachteiligen Auswirkungen auf die Nachbargrundstücke führe. Im Falle eines Hochwassers könne es zu einer Verstopfung der Verdolung oberhalb kommen. Es seien entsprechende Ausuferungen zu erwarten, wobei das Wasser auf das Grundstück des Antragstellers, danach jedoch nicht mehr in den Querbach abfließen könne. Die Mauer stelle somit eine Beeinträchtigung des Wasserhaushalts, insbesondere des Hochwasserabflusses dar. Die Verfügung sei auch ermessenskonform, insbesondere verhältnismäßig. Der Absturzsicherung könne nach vorheriger Zulassung durch Anbringung eines Geländers Rechnung getragen werden. Die Anordnung des Sofortvollzugs sei gerechtfertigt, weil es jederzeit zu einem unvorhersehbaren Hochwasser kommen könne.
Hiergegen legte der Antragsteller am 07.03.2023 Widerspruch ein. Er machte u.a. geltend, die streitgegenständliche Mauer ersetze den vorher vorhandenen Zaun nebst einer kniehohen Mauer und stelle deshalb keine wesentliche Änderung der vorhandenen Anlage dar. Auf am Querbach vorhandenen Stützmauern seien teilweise andere Mauern, Garagen und Wohngebäude errichtet. Es sei nicht nachvollziehbar, dass bei einem Hochwasser nur von der streitgegenständlichen Mauer eine Gefahr ausgehen solle.
Der Antragsteller hat am 13.03.2023 einen Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gestellt. Der Wasserabfluss werde durch die Mauer nicht behindert oder beeinflusst. Bei einem Anschwellen des Querbachs würde zunächst das in diesem Bereich südlich und tiefer als sein Grundstück bzw. die Futtermauer gelegene Grundstück Fl.St.-Nr. 107 überschwemmt werden. Aus den Hochwasserkarten gehe die geschilderte Hochwassergefahr nicht hervor. Selbst bei einem 100-jährigen Hochwasser sei nur der westliche Teil seines Grundstücks betroffen, der nichts mit der streitgegenständlichen Mauer zu tun habe.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die in der Verfügung des Antragsgegners vom 08.02.2023 angeordnete Rückbauverfügung wiederherzustellen und hinsichtlich der darin enthaltenen Zwangsgeldandrohung anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, der Antragsteller habe vor Errichtung der Mauer kein wasserrechtliches Erlaubnisverfahren durchgeführt. Nach § 100 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 WHG genüge bereits der formelle Verstoß gegen eine wasserrechtliche Verpflichtung wie etwa die Benutzung oder der Ausbau eines Gewässers ohne die erforderliche Erlaubnis oder Genehmigung, wenn dies verhältnismäßig sei. Die Verdolung vor dem Grundstück des Antragstellers sei nicht für ein 100-jähriges, sondern nur für ein 50-jähriges Hochwasser ausgelegt. Der Hochwasserabfluss eines hundertjährigen Hochwassers könne somit nicht ohne Ausuferungen durch die Verdolung abgeleitet werden. Neben den im Auftrag der Stadt Gaggenau erstellten Hochwassergefahrenkarten sei vor Ort die Topographie überprüft worden, um Fließwege eines Hochwassers abschätzen zu können. Dies sei in die fachtechnische Stellungnahme eingeflossen. Danach sei es aufgrund der Topographie sehr wahrscheinlich, dass dieses Wasser teilweise auf das Grundstück des Antragstellers ablaufe. Durch die streitgegenständliche Mauer könne das Wasser nicht mehr in den Querbach fließen, der Hochwasserabfluss werde verändert. Eine nachteilige Auswirkung auf Nachbargrundstücke sei wahrscheinlich. Die aufgesetzte Mauer sei bei den hydraulischen Berechnungen für die Überflutungsflächen aufgrund mangelhafter Vermessungsunterlagen nur teilweise berücksichtigt worden, so dass die Auswirkungen auf die Nachbargrundstücke nicht vollständig abgeschätzt werden könnten. Durch den veränderten Abfluss könne eine Gefahr für Gesundheit und Leben nicht ausgeschlossen werden. Andere Mauern genössen ggf. einen Bestandsschutz. Konkrete Anhaltspunkte für andere illegal errichtet Anlagen seien nicht vorgetragen oder ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat im ausgesprochenen Umfang Erfolg.
Bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Entscheidung und dem Interesse des Antragstellers, vom Vollzug bis zu einer endgültigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Entscheidung einstweilen verschont zu bleiben, wird das Gewicht der gegenläufigen Interessen vor allem durch die summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache bestimmt. Je größer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind, desto eher überwiegt das private Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, während umgekehrt die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung im Rahmen der Interessenabwägung ein gewichtiges Indiz dafür ist, dass das Interesse des Betroffenen an der Aussetzung der Vollziehung zurückzustehen hat.
I. Vorliegend ergibt sich, dass derzeit das Interesse des Antragstellers, vorläufig der Rückbauverfügung nicht nachzukommen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung überwiegt. Denn die Rückbauverfügung stellt sich derzeit als rechtswidrig war, so dass der eingelegte Widerspruch voraussichtlich Aussicht auf Erfolg hätte. Allerdings ist im Rahmen der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Mauer vom Antragsteller ohne die erforderliche wasserrechtliche Zulassung errichtet wurde und er bislang, wenn auch mit Blick auf das Verhalten des Antragsgegners, keinen entsprechenden Antrag gestellt und erforderliche Unterlagen vorgelegt hat (s. dazu i.e. unten). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärte Rückbauverfügung wird deshalb gem. § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO i.S. einer auflösenden Bedingung davon abhängig gemacht, dass der Antragsteller innerhalb der vom Gericht bestimmten Frist einen Antrag auf wasserrechtliche Zulassung stellt und die dafür nach umgehender Mitteilung des Antragsgegners erforderlichen Unterlagen vorlegt (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. vom 07.11.2003 -22 CS 03.2469-, juris; zur streitigen Zulässigkeit von Bedingungen nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO vgl. Bader, VwGO, 6. Aufl., § 80 Rn. 111).
Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung ist § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG (i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1, 2 WG; vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 04.07.2013 -3 S 2182/11-, juris). Danach ordnet die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach Satz 1 sicherzustellen. Gem. § 100 Abs. 1 Satz 1 WHG ist es Aufgabe der Gewässeraufsicht, die Gewässer sowie die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen, die nach oder auf Grund von Vorschriften dieses Gesetzes, nach auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen oder nach landesrechtlichen Vorschriften bestehen.
1. Die streitgegenständliche Verfügung kann nicht auf § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 und 2 WHG gestützt werden.
a) Ein repressives Einschreiten der zuständigen Gewässeraufsichtsbehörde ist danach dann zulässig, wenn eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wasserhaushalts droht oder eingetreten ist.
aa) Zu dem in 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 und 2 WHG genannten Schutzgut des Wasserhaushalts zählen auch Belange des Hochwasserschutzes (Czychowski/Reinhardt, WHG, 14. Aufl., § 100 Rn. 34, Einl. Rn. 49).
bb) Eine Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses i.S.d. § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 WHG ist bislang aber nicht eingetreten.
cc) Es droht auch keine Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses i.S.d. § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 WHG.
Wie im übrigen Polizei- und Ordnungsrecht bedarf es für Maßnahmen der Behörden auch im Rahmen des § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 WHG grundsätzlich einer konkreten Gefahr für dieses Schutzgut. Unter einer konkreten Gefahr ist eine Sachlage zu verstehen, die im Einzelfall tatsächlich oder jedenfalls aus der ex ante-Sicht des handelnden Amtswalters bei ihrer verständigen Würdigung die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadens des Schutzguts in sich birgt, wobei vorliegend schon eine Beeinträchtigung des Schutzguts, also ein einfacher Nachteil, ausreicht. Je größer dabei die drohende Beeinträchtigung ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts derselben.
Nicht ausreichend für die auf § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 WHG gestützte Anordnung von Maßnahmen der Gefahrenbeseitigung ist das Vorliegen eines Gefahrenverdachts, bei dem dem handelnden Beamten bestimmte Unsicherheiten bei der Diagnose des Sachverhalts oder bei der Prognose des Kausalverlaufs bewusst sind und ihm deshalb die Entscheidung über die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts erschwert ist. Ein Gefahrenverdacht löst ggf. eine weitere Amtsermittlungspflicht aus und rechtfertigt grundsätzlich nur die Anordnung von regelmäßig auf § 101 Abs. 1, 2 WHG zu stützenden Gefahrerforschungsmaßnahmen, nicht aber etwa den Erlass einer Beseitigungsverfügung (zum Ganzen Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 100 WHG Rn. 22 ff.; ähnlich Schink/Fellenberg, GK-WHG, § 100 Rn. 14 ff.; zum Gefahrenmaßstab allgemein mit Blick auf den allerdings nicht durchgängig relevanten Besorgnisgrundsatz strenger Siedler/Zeitler/Dahme, WHG, § 100 Rn. 64 ff.).
(1) Vorliegend ist nach dem bislang vom Antragsgegner ermittelten Sachverhalt auch aus der ex ante-Sicht keine konkrete Gefahr eines beeinträchtigten Hochwasserabflusses gegeben, sondern nur ein entsprechender Gefahrenverdacht. Der Antragsgegner hat für seine fachtechnische Einschätzung (VAS 51 ff. und VAS 360 ff.) im Auftrag der Stadt Gaggenau erstellte Hochwassergefahrenkarten herangezogen, zu denen er angemerkt hat, dass darin der Verlauf des Querbachs und die streitgegenständliche Mauer nicht zutreffend erfasst sind. Der Antragsgegner hat sodann jedoch keine korrigierten Hochwassergefahrenkarten angefordert. Der Antragsgegner hat auch nicht nachvollziehbar aktenkundig gemacht, welche Veränderungen gegenüber den Ausgangsdaten vorzunehmen sind und welche Abweichungen sich dadurch für das Hochwasserverhalten gegenüber dem ursprünglichen Kartenmaterial ergeben. Die vorgenommene Abschätzung des Hochwasserverhaltens und damit die Abschätzung der Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses durch die streitgegenständliche Mauer sowie eine hieraus folgende Beeinträchtigung von (nicht näher bezeichneten) Nachbargrundstücken bleibt vage; sie wurde lediglich im Gerichtsverfahren sprachlich nachgeschärft. Auch die Annahme des Antragsgegners, es könne - etwa durch die angenommene Hinterspülung der streitgegenständlichen Mauer - zu deren Einsturz und in der Folge zu einer Verlegung des Querbachs kommen, ist ebenso wie die Annahme des Antragsgegners, die streitgegenständliche Mauer könne die Stabilität der Stützmauer gefährden, nicht mehr als ein Verdacht. Weder hat der Antragsgegner die Statik der Mauern aktenkundig geprüft noch liegen ihm nach eigenem Bekunden Daten darüber vor, mit welchem Hochwasserstand bei einem hundertjährigen Hochwasser zu rechnen ist.
(2) Nach dem bislang vom Antragsgegner ermittelten Sachverhalt ist auch aus der ex ante-Sicht die Annahme der konkreten Gefahr eines beeinträchtigten Hochwasserabflusses durch die streitgegenständliche Mauer des Weiteren widersprüchlich. Die fachtechnische Einschätzung des Antragsgegners geht davon aus, dass es bei einem hundertjährigen Hochwasser aufgrund des nur für ein fünfzigjähriges Hochwasser ausgelegten Fassungsvermögens einer oberhalb des Grundstücks des Antragstellers gelegenen Verdolung zu einer Hinterspülung der streitgegenständlichen Mauer kommen könne, die ihrerseits den Abfluss des Wassers in den Querbach verhindere mit der nicht auszuschließenden Folge einer nachteiligen Auswirkung auf Nachbargrundstücke. Gleichzeitig geht die fachtechnische Einschätzung davon aus, dass die streitgegenständliche Mauer bei Hochwasser Ausuferungen des Querbachs auf das Grundstück des Klägers im Bereich der Mauer auch bei einem hundertjährigen Hochwasser abhalte. Wenn aber der Querbach ohne die Mauer das Grundstück des Antragstellers im Bereich der Mauer überflutet, dürfte auf das Grundstück des Antragstellers wegen der nicht ausreichenden Verdolung ebenfalls zufließendes Wasser auch ohne die Mauer nicht in den Querbach abfließen können.
(3) Nach dem bislang vom Antragsgegner ermittelten Sachverhalt ist auch aus der ex ante-Sicht die Annahme der konkreten Gefahr eines beeinträchtigten Hochwasserabflusses auch deshalb nicht gegeben, weil keine Daten über die Wasserstände bei einem hundertjährigen Hochwasserereignis vorliegen. Zwar kann auch diese Eintrittswahrscheinlichkeit je nach Größe der drohenden Beeinträchtigung ausreichend für die Annahme einer konkreten Gefahr sein. Aufgrund der fehlenden Daten über die Wasserstände lässt sich aber der Umfang einer möglichen Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses nicht bestimmen. Eine damit denkbare nur minimale Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses im Falle eines hundertjährigen Hochwassers rechtfertigte die Annahme einer konkreten Gefahr aber nicht.
Es ist im Eilverfahren auch nicht Aufgabe des Gerichts, einen von der Behörde entgegen § 24 LVwVfG unzureichend geklärten oder jedenfalls nicht nachvollziehbar aktenkundig gemachten Sachverhalt umfassend aufzuklären. Dem Antragsgegner wäre es insbesondere in einem ersten Schritt zumutbar gewesen, Hochwasserkarten anzufordern, die die Lage des Querbachs korrekt wiedergeben und die streitgegenständliche Mauer vollständig berücksichtigen oder zumindest aktenkundig zu machen, welche Veränderungen gegenüber den Ausgangsdaten vorzunehmen sind und welche Abweichungen sich dadurch für das Hochwasserverhalten gegenüber dem ursprünglichen Kartenmaterial ergeben (s. zum Ganzen die gerichtliche Aufklärungsverfügung vom 17.04.2023; zur eingeschränkten Sachverhaltsermittlungspflicht im gerichtlichen Eilverfahren vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 80 Rn. 125; Bader u.a., VwGO, 6. Aufl., § 80 Rn. 94).
Damit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 WHG nicht vor. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine Konstellation vorläge, in der ausnahmsweise auf der Grundlage eines Gefahrenverdachts eine Maßnahme der unmittelbaren Gefahrenabwehr wie etwa eine Beseitigungsverfügung ergehen dürfte (vgl. dazu Landmann/Rohmer, a.a.O.)
b) Selbst wenn man wegen des bestehenden Gefahrenverdachts und weiterer Ermittlungen im Hauptsachverfahren hinsichtlich des tatsächlichen Vorliegens einer konkreten Gefahr bezüglich der tatbestandlichen Voraussetzungen aber von einem offenen Sachverhalt ausginge, erwiese sich die Verfügung, soweit sie auf § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 WHG gestützt ist, derzeit aber als ermessensfehlerhaft und rechtswidrig, weil der Antragsgegner von einem unzutreffenden, weil nicht hinreichend ermittelten Sachverhalt etwa zum Umfang möglicher Gefahren ausgegangen ist (vgl. Ramsauer, 23. Aufl., § 40 Rn. 69 f.). Eine etwaige Ergänzung der Sachverhaltsermittlung im Widerspruchsverfahren zur Behebung des Ermessensdefizits ist trotz der grundsätzlichen Maßgeblichkeit der Erfolgsaussichten des Widerspruchs prognostisch vom Gericht nicht zu berücksichtigen, vielmehr ist die Behörde insoweit auf einen Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zu verweisen (Bader, VwGO, 6. Aufl., § 80 Rn. 100).
c) Die auf § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 WHG gestützte Verfügung stellte sich aber auch dann als ermessensfehlerhaft dar, wenn man noch weitergehend vom Vorliegen einer konkreten Gefahr ausginge. Soweit der Antragsgegner vorliegend zur Abwendung einer konkreten Gefahr für den Hochwasserabfluss tätig werden will - und nicht (s. dazu sogleich), weil die streitgegenständliche Mauer illegal errichtet worden ist - verstößt sein Vorgehen gegen den sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden allgemeinen Gleichheitssatz.
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, das eingeräumte Ermessen gleichmäßig auszuüben, und verbietet, gleichgelagerte Sachverhalte ohne rechtfertigenden Grund ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.2012 – 1 BvL 18/11 –, juris, Rn. 44 ff m.w.N.). Daraus folgt indes nicht, dass rechtswidrige Zustände, die bei mehreren Grundstücken vorliegen, stets „flächendeckend“ zu bekämpfen sind. Dem behördlichen Einschreiten muss ein bestimmtes, der jeweiligen Sachlage angemessenes System zugrunde liegen, wenn sich innerhalb eines bestimmten topographischen Bereichs mehrere rechtswidrige Anlagen befinden. Die zuständige Behörde darf insoweit auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, wenn sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag (ständige Rechtsprechung des BVerwG, Beschl. vom 19.02.1992 –7 B 106/91–, juris, Rn. 2 m.w.N.; BVerwG, Beschl. vom 24.07.2014 –4 B 34/14–, juris, Rn. 4 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 08.02.1988 –3 S 2194/87–, NJW 1989, 603 m.w.N.; OVG Niedersachsen, Urt. vom 29.10.1993 –6 L 72/92–, NVwZ-RR 1994, 249 m.w.N.).
Davon ausgehend darf eine Beseitigungsanordnung im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht nur erlassen werden, wenn zuvor ermittelt wurde, ob in dem Gebiet andere vergleichbare Rechtsverstöße vorliegen. Der Gleichbehandlungssatz gebietet es nicht, ein Einschreiten generell von derartigen Ermittlungen abhängig zu machen. Schreitet die Behörde nur anlassbezogen z.B. aufgrund von Hinweisen Dritter ein, ist dieses Vorgehen weder unsystematisch noch willkürlich, solange sie in vergleichbaren Fällen bei entsprechenden Hinweisen in der gleichen Weise verfährt (OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. vom 27.03.2023 –2 L 17/21.Z–, juris Rn. 13 m.w.N.). Bereits insofern erscheint zweifelhaft, ob der Antragsgegner allein auf den Antragsteller zugreifen durfte.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Querbach, soweit er innerorts verläuft, an vielen Stellen eine gewässernahe Bebauung aufweist, die der streitgegenständlichen Mauer ähnelt oder sogar massiver ist. Dies war dem Antragsgegner auch bei Erlass der Verfügung bekannt. Der Antragsgegner ist auch dem sinngemäßen Vortrag des Antragstellers im Verwaltungsverfahren, dass hierdurch jeweils eine vergleichbare oder größere Gefahr für den Hochwasserabfluss und damit - wovon ausdrücklich wiederum der Antragsgegner ausgeht - mittelbar für Leib und Leben besteht, nicht entgegengetreten.
Der Antragsgegner hat vielmehr nur ausgeführt, dass weitere Anlagen „ggf.“ Bestandsschutz genössen und konkrete Anhaltspunkte für illegal errichtete Anlagen nicht vorgetragen oder ersichtlich seien und deshalb hiergegen nicht eingeschritten werde. Diese Angaben sind in sich widersprüchlich. Sie stehen auch im Widerspruch zu den Feststellungen des Regierungspräsidiums in dessen Stellungnahme vom 23.04.2020, es seien im weiteren Verlauf des Querbachs vergleichbare, nicht genehmigte Mauern vorhanden. Dem Antragsgegner war mithin nicht nur die Mauer des Antragstellers bekannt, er hatte vielmehr Kenntnis von vergleichbaren Fällen. Mithin wäre der Antragsgegner verpflichtet gewesen, vor Erlass einer Beseitigungsverfügung gegenüber dem Antragsteller alle nicht genehmigten Mauern im Uferbereich in den Blick zu nehmen, was er aber nicht getan hat.
Darüber hinaus ist vorliegend ein sachlicher Grund für die differenzierte Vorgehensweise, soweit die Verfügung auf § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 WHG gestützt ist, auch nicht aufgrund einer - vom Antragsgegner im Übrigen nicht hinreichend ermittelten - unterschiedlichen Genehmigungssituation gegeben. Zwar kann etwa im Bauordnungsrecht ein sachlicher Grund für eine differenzierte Vorgehensweise auch dann vorliegen, wenn eine Behörde zunächst nur gegen die illegale Neuerrichtung baulicher Anlagen einschreitet (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 15.05.2020 –OVG 11 N 99.19–, juris Rn. 6). Ausreichend für eine bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfügung ist aber ein Verstoß gegen formelle oder materiell-rechtliche Vorgaben für die bauliche Anlage, ohne dass eine konkrete Gefahr für Leib und Leben vorliegen muss. Geht es der Behörde aber wie hier um die Abwehr der konkreten Gefahr eines beeinträchtigten Hochwasserabflusses und damit mittelbar auch einer Gefahr für Leib und Leben, kann sie sich für ihr Nichteinschreiten gegen andere, gleich gefährliche Anlagen schwerlich auf deren frühere illegale Errichtung bzw. die Bestandskraft einer hierfür bestehenden Genehmigung berufen. Vielmehr muss sie diesbezüglich zumindest prüfen, ob deren Widerruf gem. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5 LVwVfG mit Blick auf neuere Erkenntnisse zur Hochwassergefahr (vgl. zu neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen als nachträglich eingetretenen Tatsachen i.S.d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwVfG Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Aufl., § 49 Rn. 46) in Betracht kommt. Dies hat der Antragsgegner aber bereits nicht vorgetragen.
2. Die streitgegenständliche Verfügung kann auch nicht auf § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 3 WHG gestützt werden.
a) Insoweit liegen allerdings die tatbestandlichen Voraussetzungen vor.
(aa) Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der Antragsteller die allgemeinen Sorgfaltspflichten aus § 5 Abs. 1 WHG nicht beachtet hätte. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 WHG ist jede Person verpflichtet, bei Maßnahmen, mit denen Einwirkungen auf ein Gewässer verbunden sein können, die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um eine Vergrößerung und Beschleunigung des Wasserabflusses zu vermeiden. Danach sollen auch alle Maßnahmen zu unterlassen sein, die zu einer Verschärfung der Hochwassersituation führen (Sieder/Zeitler/Dahme, a.a.O., § 100 WHG Rn. 88). Ob der Antragsteller gegen diese Verpflichtung verstoßen hat, steht aber gerade nicht fest. Eine hierauf gestützte Verfügung dürfte schon aus den vorstehend genannten Gründen rechtswidrig sein. Dies kann aber letztlich dahinstehen, da es sich bei den Verpflichtungen aus § 5 Abs. 1 WHG nicht um öffentlich-rechtliche Verpflichtungen i.S.d. § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 3 WHG handelt, da sie zu unbestimmt sind und mit Blick auf das umfassende, über § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 und 2 WHG erfasste Schutzgut des Wasserhaushalts auch kein Bedürfnis besteht, diese Verpflichtungen zusätzlich auch über § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 3 WHG zu erfassen (so ausdrücklich Landmann/Rohmer, a.a.O., § 100 WHG Rn. 19; a,A. Sieder/Zeitler/Dahme, a.a.O., Rn. 85).
(bb) Nach § 100 Abs. 1 Satz 2 Var. 3 WHG genügt aber grundsätzlich auch bereits der formelle Verstoß gegen eine wasserrechtliche Verpflichtung seitens des Verantwortlichen. Für das wasserrechtliche Einschreiten ist grundsätzlich unerheblich, ob das der Wasserwirtschaftsordnung zuwiderlaufende Verhalten formell oder materiell illegal ist (vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 12. Aufl., § 100 Rn. 40 ff.; BVerwG, Beschl. vom 21.12.1993 -7 B 119/93- m.w.N. der Rechtsprechung, juris).
Die streitgegenständliche Mauer wurde ohne die nach § 28 Abs. 1 WG erforderliche Zulassung errichtet.
Nach § 28 Abs. 1 WG bedürfen die Errichtung und der Betrieb von Bauten oder sonstigen Anlagen in, an, über und unter oberirdischen Gewässern und deren wesentliche Änderung, soweit diese nicht der Gewässerunterhaltung dienen, der wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung, wenn dadurch der Wasserabfluss, die Unterhaltung des Gewässers oder die ökologische Funktion des Gewässers beeinträchtigt oder die Schifffahrt oder die Fischerei gefährdet oder behindert werden können. Hierfür gelten gem. § 28 Abs. 2 Satz 1 WG die für die Zulassung einer Gewässerbenutzung und die für Wasserbenutzungsanlagen bestehenden Bestimmungen.
Der Antragsgegner ist zutreffend davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Mauer eine nach § 28 WG zulassungsbedürftige Anlage an einem oberirdischen Gewässer ist, für die eine Zulassung nicht vorliegt, so dass diese formell illegal ist.
(a) Bei der streitgegenständlichen Mauer handelt es sich um eine Anlage an einem oberirdischen Gewässer. Anlage ist jede Einrichtung, die auf eine gewisse Dauer zu einem bestimmten Zweck mittels besonderer Vorkehrungen angelegt ist (Bulling u.a., Wassergesetz für Baden-Württemberg, § 28 Rn. 5). Der Querbach ist ein oberirdisches Gewässer i.S.d. § 3 Nr. 1 WHG (zu dessen Maßgeblichkeit Bulling u.a., a.a.O., Rn. 8), da er ständig oder zeitweilig in einem Bett fließt. Die auf der Futtermauer als Ufermauer (zum Begriff des Ufers vgl. § 7 Abs. 3 WG) aufsetzende streitgegenständliche Mauer steht, wie die Ufermauer selbst, auch in der erforderlichen spezifischen räumlichen Beziehung zu dem Gewässer (vgl. Bulling u.a., a.a.O., Rn. 9).
(b) Ufermauern unterfallen indes nicht der Zulassungspflicht des § 28 Abs. 1, 2 Satz 1 WG, wenn sie der Gewässerunterhaltung oder dem Gewässerausbau dienen (Bulling, a.a.O., Rn. 12). Dienen sie auch der Abstützung angrenzender Grundstücke, kommt es auf den Hauptzweck der Mauer an. Die Errichtung der Futtermauer steht nach den hierzu vorliegenden Unterlagen möglicherweise im Zusammenhang mit einer Verlegung des Querbachs, also einer Maßnahme des Gewässerausbaus (vgl. dazu § 67 Abs. 2 WG), und könnte deshalb sowohl der Abstützung des jetzt im Eigentum des Antragstellers stehenden Grundstücks als auch dem Gewässerausbau gedient haben, so dass insoweit fraglich ist, ob die Futtermauer § 28 Abs. 1, 2 Satz 1 WG unterfiele. Mit Blick auf die mit der Futtermauer fest verbundene streitgegenständliche Mauer könnte dies allerdings die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1, 2 Satz 1 WG insgesamt in Frage stellen, wovon ursprünglich i.E. auch der Antragsgegner ausging (VAS 1: „keine selbständige Anlage am Gewässer“), ohne dies allerdings im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens weiter zu problematisieren. Dagegen sprechen aber schon der Wortlaut („soweit“) und der Zweck der Regelung, nicht gewässerbezogenes, aber gewässernahes Bauen unter gesonderter Kontrolle zu halten. Da die streitgegenständliche Mauer selbst keine Gewässerausbau- oder Unterhaltungsfunktion, sondern lediglich der Absturzsicherung dient, ist sie dementsprechend -wie auch der zuvor vorhandene Zaun- isoliert zu betrachten.
(c) Dessen Entfernung und die Neuerrichtung der Mauer stellen auch zumindest eine wesentliche Änderung der auf die Futtermauer aufsetzenden Anlage dar, weil die vorgenommenen Änderungen über eine bloße Reparatur und Instandhaltung hinausgehen (s. dazu Bulling, a.a.O., Rn. 13).
(d) Durch die streitgegenständliche Mauer kann auch der Wasserabfluss beeinträchtigt werden. Zum Wasserabfluss wird auch der Hochwasserabfluss gezählt (Bulling u.a., a.a.O., Rn. 15; Haller, VBlBW 2021, 309 (313)). Eine Beeinträchtigung setzt eine nachteilige Auswirkung voraus, keine bloße Beeinflussung i.S. einer auf die Anlage zurückzuführende, irgendwie geartete Änderung der Verhältnisse wie nach § 76 WG a.F. (Bulling, a.a.O.). Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung genügt. Das entspricht inhaltlich der von § 36 WHG und § 12 WHG verwendeten Formulierung „zu erwarten“ (Bulling,a.a.O.). Nicht ausreichend hierfür ist die entfernteste Möglichkeit wie bei der Besorgnis (vgl. etwa § 32 WHG). Andererseits ist aber auch keine konkrete Gefahr erforderlich. Es genügt bereits, dass überwiegende Gründe für das Eintreten einer Beeinträchtigung sprechen (zu § 12 WHG vgl. Kotulla, WHG, 2. Aufl., § 12 Rn. 5). Ein bloßer Gefahrenverdacht wäre demnach nicht ausreichend (zu § 12 WHG ausdrücklich Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 12 WHG Rn. 33). Allerdings soll die Zulassungspflicht nach der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschl. vom 16.04.2018 -3 S 3/18-, juris) schon dann ausgelöst werden, wenn die objektive, unter den gegebenen Umständen nicht von vornherein auszuschließende Möglichkeit einer Beeinträchtigung besteht (VGH Baden-Württemberg, Beschl. vom 16.04.2018 -3 S 3/18-, juris). Dies dürfte indes in Widerspruch zur Absicht des Landesgesetzgebers stehen, die Schwelle der Zulassungspflicht von Anlagen am Wasser etc. - wenn auch durch das Erfordernis der Möglichkeit einer Beeinträchtigung statt der Möglichkeit der Beeinflussung - deutlich heraufzusetzen und damit die Zahl der zulassungspflichtigen Anlagen zu reduzieren (vgl. zur Gesetzesbegründung LT-DrS 15/3760, S. 131; kritisch dementsprechend Bulling, a.a.O.). Legt man die zitierte Rechtsprechung zu Grunde, ergibt sich die Zulassungspflicht schon aufgrund des vorliegenden Gefahrenverdachts, da danach die Möglichkeit einer Beeinträchtigung nicht von vornherein auszuschließen ist. Dafür, dass durch die streitgegenständliche Mauer auch die Unterhaltung des Gewässers beeinträchtigt werden kann, und auch deshalb eine Zulassungspflicht besteht, ist nichts ersichtlich. Der Antragsgegner hat auf diesen Gesichtspunkt zuletzt auch nicht mehr abgestellt. Entsprechendes gilt für eine mögliche Beeinträchtigung der ökologischen Funktion des Gewässers, zumal dem Antragsteller (für eine andere Absturzsicherung) eine Befreiung vom Bauverbot im Gewässerrandstreifen erteilt werden würde.
b) Soweit die angefochtene Verfügung aber auf die formelle Illegalität der streitgegenständlichen Mauer gestützt ist, ist sie ermessensfehlerhaft.
Gem. § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG ordnet die zuständige Behörde die Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen an. Es besteht mithin keine Pflicht zum Einschreiten. Nur im Ausnahmefall, etwa bei erheblichen Gefahren für bedeutsame wasserrechtliche Schutzgüter kann das Entschließungsermessen auf null reduziert sein. Umgekehrt kann sich ein wasserbehördliches Einschreiten aus Verhältnismäßigkeitsgründen als rechtswidrig erweisen (Schink/Fellenberg, a.a.O., § 100 Rn. 24). Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann sich im Einzelfall auch ergeben, dass eine auf die bloße formelle Illegalität gestützte Anordnung nur dann rechtmäßig ist, wenn eine Beeinträchtigung des Wassers konkret zu erwarten und die Behörde zuvor die Möglichkeit einer Legalisierung der Gewässerbenutzung geprüft und (zutreffend) verneint hat (BVerwG, a.a.O.; Bayerischer VGH, Beschl. vom 27.10.2011 -8 CS 11.1380-, juris).
aa) Die formelle Illegalität der streitgegenständlichen Mauer rechtfertigt vorliegend aus Verhältnismäßigkeitsgründen die Beseitigungsverfügung nicht.
Der Antragsteller hat mit der streitgegenständlichen Mauer einen wenn nicht förmlich genehmigten, so doch vom Antragsgegner auch nicht beanstandeten, nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers mit Pflanzen überwucherten Maschendrahtzaun ersetzt, der sich dementsprechend einen erheblich langen Zeitraum auf der Futtermauer befunden haben muss. Auch insoweit dürfte eine Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses nicht auszuschließen gewesen sein. Weiter ist der Antragsgegner zunächst selbst davon ausgegangen, dass keine Genehmigungsbedürftigkeit der streitgegenständlichen Mauer nach § 28 WG besteht, so dass sich keine formelle Illegalität ergeben hätte, zumal die weiter erforderliche (und ursprünglich wegen der Annahme der fehlenden wasserrechtlichen Zulassungspflicht vom Antragsteller gegenüber der Stadt Gaggenau beantragte) Befreiung vom Bauverbot im Gewässerrandstreifen vom Antragsgegner erteilt werden würde. Weiter erscheint zweifelhaft, ob es sich bei § 28 WG wie bei § 8 WHG (dazu Czychowski/Reinhardt, a.a.O., § 8 Rn. 3) um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt handeln soll; die Verweisung in § 28 Abs, 2 Satz 1 WG umfasst jedenfalls nicht sämtliche Bestimmungen des 1. Abschnitts des 2. Kapitels des Wasserhaushaltsgesetzes (Bulling u.a., § 28 WG Rn. 18), so dass zweifelhaft erscheint, ob der zuständigen Wasserrechtsbehörde nach § 28 Abs. 2 Satz 1 i.V..m. § 12 Abs. 2 WHG ein Bewirtschaftungsermessen zukommen soll, also eine Rechtsfolgenverweisung vorliegt, oder ob wie nach § 76 WG a.F. lediglich eine präventive Zugangskontrolle erfolgt (Heiland, Wassergesetz für Baden-Württemberg, § 76 WG a.F. Tz. 1.1) und bei Fehlen von Versagungsgründen ein Anspruch auf Zulassung besteht (Bulling/Finkenbeiner, Wassergesetz für Baden-Württemberg, § 76 WG a.F. Rn. 16; Habel, Wassergesetzt für Baden-Württemberg, § 76 WG a.F. Rn. 41; vgl. zur Unverhältnismäßigkeit einer auf die formelle Illegalität gestützten wasserrechtlichen Anordnung, wenn mit der Zulassungsentscheidung nicht von einem repressiven, sondern von einem präventiven Verbot befreit wird (vgl. Schink/Fellenberg, a.a.O.; Sieder/Zeitler/Dahme, a.a.O., § 100 Rn. 74 sowie allgemein zur Beseitigungsverfügung beim bloß präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl., § 9 Rn. 53). Schließlich hat der Antragsteller sich auch nicht trotz verbindlicher und unter Fristsetzung erfolgter Aufforderung des Antragsgegners geweigert, vollständige und prüffähige Unterlagen vorzulegen (s. zu einer solchen Konstellation Czychowski/Reinhardt, a.a.O., Rn. 43 m.w.N.). Vielmehr hat der Antragsteller ersichtlich deshalb keine Unterlagen vorgelegt, weil der Antragsgegner ihm zu verstehen gegeben hat, dass eine Zulassung der streitgegenständlichen Mauer ohnehin nicht in Betracht kommt, sondern allenfalls ein vom Antragsteller aber nicht gewünschtes Geländer, für das der Antragsteller dementsprechend auch keine Unterlagen vorgelegt hat. Der Antragsgegner wiederum hat den Antragsteller, nachdem dieser die Behauptung des Antragsgegners zur (fehlenden) Standsicherheit bestritten hatte, lediglich darauf hingewiesen, dass er bislang die Standsicherheit nicht gutachtlich nachgewiesen habe.
bb) Es ist, wie vorstehend ausgeführt, auch keine Beeinträchtigung des Wasserabflusses konkret zu erwarten, da lediglich ein Gefahrenverdacht besteht. Unabhängig davon hat der Antragsgegner auch die Möglichkeit einer Legalisierung der streitgegenständlichen Mauer zwar verneint. Dies beruhte aber nicht auf einer zutreffenden Prüfung, weil dem Antragsgegner schon keine prüffähigen Unterlagen vorgelegen haben.
cc) Als verhältnismäßig kann es sich hingegen in einem solchen Fall erweisen, statt eine Nutzungsuntersagungs- oder Beseitigungsverfügung anzuordnen, dem Bauherrn aufzugeben, binnen einer realistischen und angemessenen Frist prüffähige Unterlagen zwecks nachträglicher Legalisierung einzureichen (Schink/Fellenberg, a.a.O, Rn. 28).
II. Da mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Rückbauverfügung derzeit keine vollstreckbare Grundverfügung i.S.v. § 2 LVwVG vorliegt, hätte auch der Widerspruch gegen die Zwangsgeldandrohung Erfolg, so dass insoweit die aufschiebende Wirkung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung (§ 12 LVwVG) gem. § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO anzuordnen war, weil der Widerspruch des Antragstellers auch insofern derzeit voraussichtlich Aussicht auf Erfolg hätte. Die Anordnung einer auflösenden Bedingung scheidet insoweit bereits mit Blick auf die erforderliche neuerliche Fristbestimmung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 LVwVG) aus.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG in Anlehnung an Ziff. 51.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der zuletzt am 18.07.2013 geänderten Fassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 WG
§ 100 WHG
§ 24 LVwVfG
§ 76 WG
§ 36 WHG
§ 12 WHG
§ 32 WHG
§ 8 WHG
§ 2 LVwVG
§ 12 LVwVG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 WHG
§ 75 Abs. 1 WG
§ 28 Abs. 1 WG
§ 38 Abs. 5 WHG
§ 29 Abs. 3 Nr. 2 WG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 WHG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1, 2 WG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 WHG
§ 101 Abs. 1, 2 WHG
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 5 LVwVfG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwVfG
§ 5 Abs. 1 WHG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 WHG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 WG
§ 3 Nr. 1 WHG
§ 7 Abs. 3 WG
§ 28 Abs. 1, 2 Satz 1 WG
§ 67 Abs. 2 WG
§ 28 Abs, 2 Satz 1 WG
§ 12 Abs. 2 WHG
§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 LVwVG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 603
NVwZ-RR 1994, 249
22 CS 03.24
3 S 2182/11
1 BvL 18/11
7 B 106/91
4 B 34/14
3 S 2194/87
6 L 72/92
2 L 17/21
11 N 99.19
7 B 119/93
3 S 3/18
8 CS 11.13