Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-17, Aktenzeichen OVG 12 B 21.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0517.OVG12B21.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zuteilung von weiteren kostenlosen Emissionsberechtigungen für die dritte Handelsperiode.
Sie betreibt in Essen eine immissionsschutzrechtlich jeweils selbstständig genehmigte Elektrolyseanlage und eine Gießerei. Beide Anlagen sind durch eine Brücke miteinander verbunden. In der Elektrolyseanlage stellt die Klägerin flüssiges Primäraluminium her. Dieses wird in der Hüttengießerei der Klägerin zusammen mit Sekundäraluminium, v. a. aus Aluminiumschrott, weiterverarbeitet. Dazu wird das flüssige Primäraluminium mit einer Temperatur von etwa 955° C durch ein Absaugrohr der Elektrolysezelle entnommen und in einen Transporttiegel gesaugt. In diesem wird es über die Fahrbrücke in die Gießerei verbracht und dort über eine Rinne in den ergänzend mit Erdgas befeuerten Schmelz- oder Mischofen gegossen. Der Schmelzpunkt des Primäraluminiums liegt bei ca. 660° C. Für die im Primäraluminium gespeicherte Wärme begehrt die Klägerin eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert gemäß § 2 Nr. 30 Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020).
Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin für die „Aluminiumschmelz-/Gießanlage“ insgesamt 205.301 Emissionsberechtigungen zu. Beim Wärmeanteil im Flüssigaluminium handele es sich nicht um zuteilungsfähige messbare Wärme. Eine Zuteilung im Rahmen des Wärme-Emissionswertes sei nach der Zuteilungsverordnung 2020 nicht vorgesehen, wenn lediglich heiße Produkte abgegeben würden. In diesen Fällen liege keine Wärme entsprechend der Definition für messbare Wärme vor.
Hiergegen erhob die Klägerin am 10. März 2014 Widerspruch, mit dem sie sich ferner gegen die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors wandte.
Mit Widerspruchsbescheid vom 1. September 2015 wies die DEHSt den Widerspruch der Klägerin zurück. Messbare Wärme sei nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften ein über einen Wärmeträger durch (erkennbare) Rohre oder Leitungen transportierter Nettowärmefluss. Der Transport zwischen Elektrolyseanlage und Gießerei erfolge hingegen in beweglichen Behältern oder Tiegeln; bloße Rohrstücke zur Entnahme des flüssigen Aluminiums erfüllten die genannten Anforderungen nicht. Das flüssige Aluminium werde ferner zum Zweck der Abgabe des Produktes und nicht der Wärme transportiert; die Wärme werde lediglich mitgenutzt. Sie werde außerdem mittels Strom erzeugt, weshalb auch diese Voraussetzung für das Zuteilungselement Wärme-Emissionswert nach § 2 Nr. 30 ZuV 2020 nicht erfüllt sei. Den Einwänden gegen den sektorübergreifenden Korrekturfaktor könne die DEHSt schon deshalb nicht nachgehen, weil sie als Behörde eines Mitgliedsstaats an das Unionsrecht gebunden sei.
Am 29. September 2015 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben. Hinsichtlich der begehrten Mehrzuteilung mit einem Korrekturfaktor von 1 hat sie für die Jahre 2013 bis 2017 die Klage zurückgenommen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, mit Urteil vom 11. Mai 2017 abgewiesen. Die zulässige Bescheidungsklage sei unbegründet. Der von der Klägerin geltend gemachte Zuteilungsanspruch gemäß § 2 Nr. 30 ZuV 2020 nach dem Wärme-Emissionswert sei nur gegeben, wenn die Voraussetzungen für „messbare Wärme“ i. S. d. § 2 Nr. 6 ZuV 2020 erfüllt seien. Danach sei messbare Wärme ein über einen Wärmeträger, beispielsweise Dampf, Heißluft, Wasser, Öl, Flüssigmetalle oder Salze, durch Rohre oder Leitungen transportierter Nettowärmefluss, für den ein Wärmezähler installiert wurde oder installiert werden könnte. Die klägerische Anlage transportiere die im Flüssigaluminium enthaltene Wärme jedoch in beweglichen Tiegeln und nicht durch Rohre oder Leitungen. Auch wenn dies die sinnvollste Lösung bei der Aluminiumherstellung sei, begründe es keinen Zuteilungsanspruch entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Norm. Die zum Absaugen des Flüssigaluminiums verwendeten Rohrstücke änderten daran nichts. Ob, wie die Beklagte meine, Voraussetzung für den Anspruch ferner sei, dass der Wärmetransport den Hauptzweck des Transports des Wärmeträgers darstelle, könne dahinstehen. Auch sei nicht zu entscheiden, wie der von der Beklagten ins Feld geführte Ausschluss der Zuteilung für aus Strom erzeugter Wärme zu beurteilen sei.
Erfolglos wende sich die Klägerin gegen die Anwendung des ursprünglichen sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf die Zuteilung für die Jahre 2018 bis 2020. Zwar habe der Europäische Gerichtshof diesen Korrekturfaktor, den die Europäische Kommission in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU der Kommission vom 5. September 2013 festgesetzt habe, mit Urteil vom 28. April 2016 für ungültig erklärt. Er habe jedoch zugleich bestimmt, dass die bis zum 28. Februar 2017 auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht in Frage gestellt würden. Hierzu gehöre der Erlass des Zuteilungsbescheides für die gesamte Zuteilungsperiode. Eine erneute Vorlage an den Gerichtshof zur Klärung weiterer von der Klägerin aufgeworfener Fragen zur Gültigkeit des Beschlusses 2013/448/EU komme nicht in Betracht.
Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie meint, bei der aus der Schmelzflusselektrolyse importierten Wärme handele es sich um messbare Wärme im Sinne des § 2 Nr. 6 ZuV 2020, auch wenn der Transport nicht durchgängig in Rohren oder Leitungen erfolge. Weder der Wortlaut dieser Regelung noch ihr Sinn und Zweck verlangten einen solchen durchgängigen Transport. Doppelzählungen oder die Datenintegrität beschädigende Messunsicherheiten seien bereits an anderer Stelle ausgeschlossen. Auch die Regelung des Art. 3 lit. c des Beschlusses 2011/278/EU setze keine durchgehenden Rohrleitungen voraus.
Die Beklagte gehe auch zu Unrecht davon aus, dass es auf die Zweckbestimmung des Transports ankomme. Dessen ungeachtet transportiere die Klägerin nicht Primäraluminium, das zufällig noch heiß sei. Mit diesem werde vielmehr gezielt Wärme in die Gießerei transferiert, um den Aluminiumschrott zu schmelzen. Es handele sich um einen autonomen Vorgang innerhalb einer separaten Verarbeitungskette von Sekundäraluminium. Auch der Grundsatz der Gleichbehandlung spreche dafür, die mittels Primäraluminium transportierte Wärme als messbare Wärme anzusehen. Es sei auch denkbar, die Überschusswärme des Elektrolysemetalls mittels Wärmetauscher auf ein Wärmemedium (z.B. Heißdampf) zu übertragen und auf diese Weise der Gießerei zum Vorwärmen der Festmetallanteile zur Verfügung zu stellen. Die auf diesem Weg übertragene Wärme sei unstreitig zuteilungsfähig.
Eine andere Wertung ergebe sich entgegen der Beklagten auch nicht aus den Erwägungsgründen 12 und 21 des Kommissionsbeschlusses 2011/278/EU. Dort stelle die Kommission bezüglich der Zuteilungsfähigkeit von messbarer Wärme auf den Wärmeverbrauchsprozess ab. Ein solcher sei hier gegeben, ungeachtet dessen, dass der Wärmeträger zugleich ein Produkt der abgebenden Anlage sei. Nach der Systematik der Zuteilungsverordnung sei die bei der Herstellung eines Produktes erzeugte messbare Wärme nur dann nicht zuteilungsberechtigt, wenn diese Wärme – wie im Fall der Salpetersäureproduktion – bereits in die Systemgrenzen eines Produkt-Emissionswertes mit einbezogen sei. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass die Nutzung der bei der Herstellung des Produkts erzeugten Wärme unabhängig davon zuteilungsberechtigt sei, ob diese Wärme mittels eines weiteren Trägermediums exportiert werde oder ob der Wärmeträger das hergestellte Produkt selbst sei.
Die dem Primäraluminium innewohnende Wärme sei auch nicht vom Verbot einer Zuteilung für Strom betroffen. Der Ausschluss einer Zuteilung für die Produktion von Wärme aus Strom in § 2 Nr. 30 ZuV 2020 greife hier nicht ein. Bei sachgerechter Auslegung der Regelung reduziere sich der Anwendungsbereich des Ausschlusses auf ein erweitertes Umgehungsverbot für Stromerzeuger. Um einen solchen handele es sich bei der Klägerin nicht. Der Beschluss der Kommission 2011/278/EU sehe anders als die nationale Regelung einen Ausschluss von aus Strom erzeugter Wärme nicht vor. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in der amtlichen Begründung des Verordnungsentwurfs sei davon auszugehen, dass der deutsche Verordnungsgeber hierüber nicht hinausgehen wollte.
Zu Unrecht meine das Verwaltungsgericht, die Klägerin könne sich angesichts der vor dem 1. März 2017 erfolgten Zuteilung für die gesamte Zuteilungsperiode auf eine Ungültigkeit des Art. 4 i. V. m. Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU nicht mehr erfolgreich berufen. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sei in Übereinstimmung mit dessen ständiger Rechtsprechung dahingehend auszulegen, dass das Gericht im Interesse des Vertrauensschutzes lediglich ein Verschlechterungsverbot angeordnet habe. Diejenigen, die wie die Klägerin rechtzeitig Rechtsmittel gegen die Kürzung eingelegt hätten, könnten hingegen eine weitere Überprüfung des Faktors zu ihren Gunsten beanspruchen. Die gegenteilige Annahme des Verwaltungsgerichts verletze die Klägerin in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz.
Etwas anderes folge auch nicht aus den nach dem 28. April 2016 ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zum sektorübergreifenden Korrekturfaktor. Darin habe das Gericht im Hinblick auf die bereits festgestellte Ungültigkeit des Art. 4 nebst Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU von einer Beantwortung der weiteren Vorlagefragen absehen können, weil zum Zeitpunkt dieser Folgeentscheidungen noch nicht absehbar gewesen sei, ob die Europäische Kommission die weiteren beanstandeten Punkte von Amts wegen berücksichtigen und zu Gunsten der Anlagenbetreiber abändern werde. Andernfalls hätte das Gericht in seinem Urteil vom 28. April 2016 nicht offen gelassen, ob der neue Faktor zu einer stärkeren Kürzung führen wird. Nachdem aufgrund ihres Beschlusses vom 24. Januar 2017 (Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission) feststehe, dass die Europäische Kommission im Wesentlichen an ihrer bisherigen Berechnungssystematik und Datengrundlage festhalte, bestehe kein Anlass mehr, von der Überprüfung der übrigen Vorlagefragen abzusehen.
Der sektorübergreifende Korrekturfaktor in der Fassung des Beschlusses 2013/448/EU sei auch aus Gründen rechtswidrig und ungültig, die dazu führten, dass hinsichtlich der Zuteilung für die Jahre 2018 bis 2020 ein Korrekturfaktor von 1 zur Anwendung gelange:
Der Beschluss habe nach Art. 10a Abs. 1 i. V. m. Art. 23 Abs. 3 EHRL im Verfahren gemäß Art. 5a des Beschlusses 1999/468 EG des Rates vom 28. Juni 1999 erlassen werden müssen, was nicht geschehen sei. Er sei formfehlerhaft, weil er entgegen Art. 296 Abs. 2 AEUV nicht nachvollziehbar begründet worden sei. Von verschiedenen Gerichten der Europäischen Union sei zu Recht angezweifelt worden, dass das Zuteilungsbudget für die Bildung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors zutreffend ermittelt worden sei.
Es bestehe darüber hinaus eine Diskrepanz zwischen dem Zuteilungsbudget und der Menge der tatsächlich zugeteilten Berechtigungen. Diese mache bereits anhand der veröffentlichten Daten allein für das Jahr 2013 eine „arithmetische Lücke“ von über 66 Millionen Berechtigungen aus. Der Faktor sei auch deshalb fehlerhaft berechnet worden, weil von der Kommission abgelehnte Zuteilungsmengen in die Berechnung eingeflossen seien. Ferner beruhe die Festlegung des Faktors trotz schlechter Qualität der verfügbaren Daten lediglich auf einer Plausibilitätskontrolle. Schließlich beruhe der Korrekturfaktor auf einer mit Art. 10a Abs. 5 EHRL nicht zu vereinbarenden Zuordnung von Emissionen zum Industrie- statt zum Energiesektor. Sämtliche Einwände seien auch gegen den durch Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission neu festgesetzten Korrekturfaktor zu erheben.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Mai 2017 zu verpflichten, ihr unter teilweiser Abänderung des Zuteilungsbescheids der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. September 2015 zusätzlich 110.328 Emissionsberechtigungen zusätzlich zuzuteilen,
hilfsweise die Beklagte zu der vorgenannten Zuteilung unter der Bedingung zu verpflichten, dass die Europäische Kommission dieser Zuteilung zustimmt,
weiter hilfsweise die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Mai 2017 zu verpflichten, die Klägerin unter teilweiser Änderung der vorgenannten Bescheide unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint darüber hinaus, die Klägerin könne eine weitere Zuteilung von Berechtigungen für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert auch deshalb nicht beanspruchen, weil der Hauptzweck des hier streitigen Transports des Flüssigaluminiums in Tiegeln die bessere Weiterverarbeitung sei und nicht ein Wärmetransport. Entgegen der Klägerin schließe Art. 10a Abs. 3 EHRL auch eine Zuteilung für Wärme aus, die aus Strom erzeugt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
I. a) Der im Berufungsverfahren erstmalig gestellte Hauptantrag, die Beklagte zur Zuteilung der begehrten Emissionsberechtigungen zu verpflichten, ist unzulässig.
Er ist auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet. Nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2003/87EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 (in der hier anwendbaren Fassung der Verordnung (EU) 2017/2392 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2017 – Amtsblatt der EU L 350/7 vom 29. Dezember 2017 – im Folgenden: EHRL) legt die Kommission die Menge der gemeinschaftsweit kostenlos zuzuteilenden Emissionsberechtigungen fest. Gemäß Art. 11 Abs. 3 EHRL und Art. 15 Abs. 4 des Beschlusses 2011/278/EU darf die nationale Zuteilungsbehörde des jeweiligen Mitgliedsstaats die endgültige Zuteilung der Emissionsberechtigungen erst vornehmen, wenn und soweit die Europäische Kommission (im Folgenden nur: Kommission) die Zuteilung nicht ablehnt (vgl. hierzu EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13 – Rn. 95 und 108). Soweit dies geschieht, lehnt die DEHSt gemäß § 9 Abs. 7 ZuV 2020 die endgültige Zuteilung ab.
Die Kommission untersteht als Organ der Europäischen Union nicht der deutschen Gerichtsbarkeit, weshalb ihre Zustimmung (bzw. ihre Erklärung über den Verzicht auf eine Ablehnung) nicht durch Urteil eines nationalen Gerichts ersetzt werden kann. Da eine Entscheidung der Kommission über die endgültige Zuteilung an den Anlagenbetreiber erst ergehen kann, nachdem die nationale Zuteilungsbehörde ihr die beabsichtigte vorläufige Zuteilungsmenge bekanntgegeben hat, kommt auch eine – von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erwogene – Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV zum Zwecke der Ersetzung einer Zustimmung der Kommission bereits im Erkenntnisverfahren nicht in Betracht. Davon abgesehen würde ein solches – im Hinblick auf die noch ausstehende Entscheidung der Kommission quasi vorsorgliches – Vorgehen in jedem nationalen Gerichtsverfahren, welches eine Verpflichtung der nationalen Zuteilungsbehörde zu einer weiteren Zuteilung von Emissionsberechtigungen zum Gegenstand hat, zu einer unvertretbaren Verzögerung führen und den Europäischen Gerichtshofs in nicht zu rechtfertigender Weise belasten.
Eine (unbedingte) Verpflichtung der DEHSt zur Zuteilung ungeachtet einer Entscheidung der Kommission scheidet aus. Sie wäre allenfalls denkbar, wollte man in der späteren Ablehnung der Kommission nach dem rechtskräftigen Abschluss des Erkenntnisverfahrens ein nachträgliches Vollstreckungshindernis sehen, welches die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 767 ZPO eröffnet. Dies ist jedoch nicht möglich, wenn bereits im Erkenntnisverfahren feststeht, dass die Zuteilung nur bei Vorliegen der (negativen) Anspruchsvoraussetzung eines Verzichts der Kommission auf eine Ablehnung der Zuteilung erfolgen darf.
b) Auch der im Berufungsverfahren erstmals gestellte erste Hilfsantrag der Klägerin ist unzulässig. Er knüpft die Verpflichtung der Beklagten an eine außerprozessuale Bedingung, was zur Vermeidung von Unsicherheit über Bestehen und Reichweite des Prozessrechtsverhältnisses nicht zulässig ist (vgl. etwa Geiger, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 82 Rn. 10 f.; Ortloff/Riese, in: Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 82 Rn. 7; Bamberger, in Wysk, VwGO, 2. Aufl., § 82 Rn. 1 und § 81 Rn. 15 f. jeweils m.w.N.; a. A. für Verpflichtungsanträge betreffend Emissionsberechtigungen in der dritten Handelsperiode die st. Rspr. des Verwaltungsgerichts Berlin, vgl. etwa Urteil vom 25. Juli 2017 – VG 10 K 456.15 – juris Rn. 19).
Ein dem Klageantrag entsprechender Tenor hätte dementsprechend eine erhebliche Unsicherheit über seine Reichweite zur Folge und wäre aus sich heraus nicht vollstreckbar. Offen bliebe nämlich, ob bereits eine Ablehnung der Zuteilung durch die Kommission den Eintritt der Bedingung bewirken würde oder ob dies erst bei einer bestands- bzw. rechtskräftigen Ablehnung der Fall wäre. Im erstgenannten Fall hätte der bedingte Verpflichtungsantrag keinen prozessökonomischen Vorteil gegenüber dem Bescheidungsantrag (hierzu sogleich) und würde die Frage aufwerfen, ob nach erfolgreichem Prozess der Klägerin gegen die Kommission (vor den Unionsgerichten) einer erneuten Verpflichtung der DEHSt in einem weiteren nationalen Gerichtsverfahren die Rechtskraft des (ersten) Urteils entgegenstünde. Im zweiten Fall bliebe offen, ob die Beklagte oder die Klägerin auf eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die Ablehnung der Kommission hinwirken müsste und wann dies im Falle einer ausbleibenden Entscheidung der Kommission zu geschehen hätte.
c) Anders als in den vorangegangenen Handelsperioden (hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010 – 7 C 23.09 – NVwZ 2011, 618; juris Rn. 24) sind in der dritten Handelsperiode Anträge auf Verpflichtung der DEHSt zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber und somit auch der zweite Hilfsantrag der Klägerin zulässig. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, ist aufgrund des Ablehnungsrechts der Kommission die Sache nicht spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO und kann vom nationalen Gericht auch nicht spruchreif gemacht werden. Die Verpflichtung zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber umfasst die Pflicht der DEHSt, der Kommission die im Erkenntnisverfahren festzustellende Anzahl zuzuteilender Berechtigungen zu notifizieren und deren Entscheidung hierüber einzuholen. Ob, wie die Klägerin meint, im Falle einer Ablehnung der Kommission die DEHSt verpflichtet ist, hiergegen das Europäische Gericht anzurufen (so Seite 9 der Berufungsbegründung), oder ob dies, wie das Verwaltungsgericht meint, der Klägerin obliegt (UA S. 7 oben), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung (zur Zulässigkeit der Anfechtung einer ablehnenden Entscheidung der Kommission hinsichtlich der Zuteilung von Emissionsberechtigungen durch den Anlagenbetreiber vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 –T-630/13 Rn. 27 ff.; generell zur Zulässigkeit des Rechtsschutzes unmittelbar Betroffener, die nicht selbst Adressat einer anfechtbaren oder unterbliebenen Maßnahme der Kommission sind, vgl. etwa Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 263 Rn. 42 und 53 sowie Art. 265 Rn. 7 f.; Kotzur, in: Geiger/ Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 6. Aufl., Art. 263 Rn. 25 sowie Art. 265 Rn. 10, jeweils m.w.N. zur Rspr. des EuGH).
II. Denn die Klage ist unbegründet. Der Bescheid der DEHSt vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. September 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat daher keinen Anspruch auf ihre Neubescheidung hinsichtlich des Zuteilungsantrags für die streitgegenständliche Anlage.
Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745; im Folgenden: TEHG 2011). Danach erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 davon Gebrauch gemacht.
1. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, steht der Klägerin ein Anspruch auf Mehrzuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert nach Maßgabe der genannten Regelungen nicht zu.
Gemäß § 2 Nr. 30 ZuV 2020 ist ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert die Zusammenfassung von nicht von einem Zuteilungselement nach Nummer 28 umfassten Eingangsströmen, Ausgangsströmen und diesbezüglichen Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme oder deren Import aus einer unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallenden Anlage, soweit die Wärme nicht aus Strom erzeugt oder bei der Herstellung von Salpetersäure angefallen ist und nicht zur Stromerzeugung verbraucht oder für die Stromerzeugung exportiert wird und die Wärme in der Anlage außerhalb eines Zuteilungselements nach Nummer 28 zur Herstellung von Produkten, zur Erzeugung mechanischer Energie, zur Heizung oder Kühlung verbraucht wird (lit. a) oder an Anlagen und andere Einrichtungen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallen, abgegeben wird (lit. b).
Die aus der Elektrolyseanlage stammende Wärme wird in der Gießerei zur Herstellung von legiertem Aluminium verbraucht. Hierfür sieht der Beschluss 2011/278/EU keine Produkt-Benchmark vor. Es handelt sich hierbei jedoch nicht um messbare Wärme im Sinne des § 2 Nr. 6 ZuV 2020. Die Regelung definiert messbare Wärme als einen über einen Wärmeträger, beispielsweise Dampf, Heißluft, Wasser, Öl, Flüssigmetalle oder Salze, durch Rohre oder Leitungen transportierten Nettowärmefluss, für den ein Wärmezähler installiert wurde oder installiert werden könnte. Abgesehen vom weiteren Erfordernis „erkennbarer“ Rohre oder Leitungen stimmt diese Definition mit derjenigen in Art. 3 lit. e des Beschlusses 2011/278/EU überein.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass diese Voraussetzung des Tatbestandsmerkmals „messbare Wärme“ nicht vorliegt, weil in der klägerischen Anlage die im Flüssigaluminium enthaltene Wärme in beweglichen Tiegeln transportiert wird, nicht in einem installierten Rohrleitungssystem und damit nicht „durch (erkennbare) Rohre oder Leitungen“. Auch wenn das Flüssigaluminium durch ein Rohr am Saugfahrzeug in den Transporttiegel gesogen wird, erfolgt der maßgebliche Transport des Metalls aus der (eigenständig genehmigten) Elektrolyseanlage in die Gießerei nicht durch ein Rohr oder eine Leitung, sondern mittels des Transportfahrzeuges in einem Tiegel. Da die Klägerin die Wärme im Flüssigaluminium nicht in der Gießerei erzeugt, sondern sie aus der Elektrolyseanlage importiert, muss ein Transport „durch (erkennbare) Rohre oder Leitungen“ jedenfalls beim Überschreiten der Anlagengrenze gegeben sein (vgl. Art. 6 Abs. 1 UA 2 des Beschlusses 2011/278/EU sowie § 2 Abs. 4 TEHG 2011). Bereits daran fehlt es. Indem die gesetzliche Definition genaue Vorgaben für die Art und Weise des Transports des Wärmeflusses macht, und sich, anders als beim Wärmeträger, nicht auf eine beispielhafte Aufzählung beschränkt, schließt sie andere Arten des Transports des Wärmeflusses aus.
Daran ändert nichts, dass der Transport des Flüssigaluminiums in Tiegeln die sinnvollste, unter Umständen sogar die technisch einzig mögliche Form des Transports darstellt. Die Kommission hat sich vor dem Erlass des Beschlusses 2011/278/EU eingehend mit den unterschiedlichen Produktionsverfahren für bedeutsame Wirtschaftsprodukte befasst. Wie bereits aus dem Umstand ersichtlich ist, dass für Flüssigaluminium eine Produkt-Benchmark gebildet wurde, insbesondere auch mit der Aluminiumproduktion. Ausweislich des Erwägungsgrundes 3 des Beschlusses 2011/278/EU hat sie hierbei die betroffenen Interessenträger konsultiert. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass ihr die gebräuchliche Art der Weiterverwendung des Flüssigaluminiums und insbesondere diejenige des Transports von der Elektrolyseanlage in die Gießerei nicht bekannt war. Auch wenn sich den Materialien des Beschlusses der Kommission hierzu nichts entnehmen lässt, ist angesichts dessen davon auszugehen, dass ihr bewusst war, mit der zwingenden Beschränkung des Wärmetransports auf einen solchen „durch erkennbare Rohre oder Leitungen“ den in der Praxis üblichen Transport des Flüssigaluminiums in Tiegeln von einer Zuteilung nach dem Zuteilungselement mit dem Wärme-Emissionswert auszuschließen.
Ungeachtet dessen hat sie jedenfalls hiermit einen solchen Ausschluss bewirkt, der entgegen der Klägerin auch sachlich gerechtfertigt und damit insbesondere auch nicht gleichheitswidrig ist. Denn er vermeidet eine indirekte Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Erzeugung und den Verbrauch von Strom. Die im Flüssigaluminium enthaltene Wärme wird in der Elektrolyse mittels Strom erzeugt. Die aus der Stromproduktion resultierenden Kohlendioxid-Emissionen sind bei der Bildung der Produkt-Benchmarks in Anhang I Nr. 1 des Beschlusses 2011/278/EU bewusst nicht berücksichtigt worden (vgl. Erwägungsgrund 31 [„… sollte dieser Beschluss die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten für die Stromerzeugung oder den Stromverbrauch ausschließen“] sowie Art. 14 dieses Beschlusses; ferner DEHSt, Leitfaden: Teil 3c – Spezielle Zuteilungsregeln zur Anwendung der Produkt-Emissionswerte – Stand: Juli 2017 – S. 9 zu 2.4 und S. 10 zu 3.1). Das gilt auch für die Benchmark für „Nichtlegiertes flüssiges Aluminium in Rohform aus der Elektrolyse“ (vgl. das Guidance Document n°9 on the harmonized allocation methodology for the EU-ETS post 2012 – Sector-specific guidance – der Europäischen Kommission – Stand: 3. August 2011 – S. 13).
Das steht im Einklang mit der Emissionshandelsrichtlinie. Zwar erfüllt die Klägerin, wie sie geltend macht, nicht die Definition des Art. 3 lit. u für einen „Stromerzeuger“, weil sie Aluminium herstellt. Selbst wenn sie deshalb nicht unter den Anwendungsbereich des Art. 10a Abs. 3 EHRL fallen sollte, ändert dies nichts daran, dass Art. 10a Abs. 1 UA 3 Satz 2 EHRL einen Ausschluss kostenloser Zuteilung auch für „die Stromerzeugung“ vorsieht und davon nicht nur unmittelbar „Stromerzeuger“, sondern mittelbar auch Stromverbraucher erfasst sind (vgl. Erwägungsgrund 23 der Richtlinie 2009/29/EG vom 23. April 2009 sowie Hoffmann, in: ders./Fleckner/Budde, TEHG/ZuV 2020 § 3 ZuV 2020 Rn. 12; Frenz, Emissionshandelsrecht, 3. Aufl., § 2 ZuV 2020 Rn. 38). Andernfalls bedürfte es der in Art. 10a Abs. 6 EHRL vorgesehenen Möglichkeit von Beihilfen nicht, um Belastungen finanziell zu kompensieren, die auf einer Abwälzung der Kosten für Emissionszertifikate auf den Strompreis beruhen.
In Übereinstimmung damit hält die Kommission eine Zuteilung für messbare Wäre für ausgeschlossen, wenn diese durch Strom erzeugt wurde (Guidance Document n°6 – Cross-Boundary Heat Flows – Stand: 29. Juni 2011, S. 6: „ (…) heat is eligible for free allocation (…) if it is not produced via electric boilers“). Dass § 2 Nr. 30 ZuV 2020 mit dem generellen ausdrücklichen Ausschluss einer Zuteilung für aus Strom erzeugter Wärme über die unionsrechtlichen Vorgaben hinausgeht, wie die Klägerin meint, ist nach allem sehr zweifelhaft. Es bedarf indessen hier keiner abschließenden Entscheidung und deshalb auch nicht der von der Klägerin angeregten Vorlage dieser Frage an den Europäischen Gerichtshof, weil es mangels Transports durch (erkennbare) Rohre und Leitungen bereits an der Tatbestandsvoraussetzung messbarer Wärme fehlt. Diesbezüglich hat das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen, der Wortlaut sowohl der nationalen als auch der unionsrechtlichen Regelung sei so eindeutig sei, dass für einen vernünftigen Zweifel an der Beantwortung der gestellten Frage kein Raum bleibe, also ein acte-clair vorliege und es deshalb einer Vorlage an den EuGH nicht bedürfe (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – C-283/81; BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 1 C 37/14 – juris Rn. 24). Dem schließt sich der Senat an.
Ob es auch deshalb an einem Zuteilungsanspruch nach § 2 Nr. 30 ZuV 2020 fehlt, weil der Hauptzweck des Transports der Wärmetransport und nicht die Weiterverarbeitung des Produkts sein müsse, wie die Beklagte meint, bedarf ebenso wenig einer abschließenden Entscheidung wie die Frage, ob die Messung der Wärme im Rahmen des Transports zur Gießerei technisch möglich ist.
2. Die Klägerin kann eine Mehrzuteilung auch nicht deshalb verlangen, weil für die Jahre 2018 bis 2020 ein für sie günstigerer sektorübergreifender Korrekturfaktor angewandt werden müsste.
Gemäß § 9 Abs. 6 Satz 1 ZuV 2020 entspricht die endgültige Zuteilungsmenge für eine Bestandanlage dem Produkt der vorläufigen Zuteilungsmenge für die Anlage und des von der Europäischen Kommission gemäß Art. 15 Abs. 3 der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln, also des Beschlusses 2011/278/EU (§ 2 Nr. 4 ZuV 2020), festgesetzten sektorübergreifenden Korrekturfaktors, den die Kommission nach Maßgabe des Art. 10a Abs. 5 EHRL zu bestimmen hat.
Den von der Kommission in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU der Kommission vom 5. September 2013 (Amtsblatt der EU L 240/27 vom 7. September 2013) festgesetzten Korrekturfaktor hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 28. April 2016 in den Rechtssachen C-191/14 u.a. für ungültig erklärt (Nr. 2 des Tenors seines Urteils). Er hat ferner von seiner Befugnis aus Art. 264 Abs. 2 AEUV Gebrauch gemacht und die Wirkungen der Ungültigerklärung zeitlich begrenzt. Gemäß Nr. 3 des Tenors seiner Entscheidung werden die bis zum 28. Februar 2017 auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht in Frage gestellt.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind davon vor diesem Stichtag erlassene Zuteilungsbescheide der nationalen Behörden für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 auch insoweit erfasst, als die jährliche Ausgabe der zugeteilten Emissionsberechtigungen gemäß § 14 Abs. 1 TEHG 2011 erst nach diesem Stichtag erfolgt. Der Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission vom 24. Januar 2017 (Amtsblatt der EU L 19/93 vom 25. Januar 2017) ist demzufolge erst mit Wirkung vom 1. März 2017 in Kraft getreten (vgl. dessen Art. 2 sowie die Erwägungsgründe 12 und 13 dieses Beschlusses). Er setzt im Übrigen einen strengeren sektorübergreifenden Korrekturfaktor fest als der Beschluss 2013/448/EU.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, für eine nochmalige Befassung des Europäischen Gerichtshofs mit der Gültigkeit des ursprünglichen Korrekturfaktors sei nach dem Urteil vom 28. April 2016 in den Rechtssachen C-191/14 u.a. kein Raum mehr. Der Gerichtshof hat sich sowohl im Urteil vom 28. April 2016 als auch in späteren Entscheidungen mit weiteren Vorlagefragen zur Gültigkeit des Beschlusses 2013/448/EU nicht mehr befasst (vgl. Urteil vom 14. Juli 2016, C-456/15, Rn. 24 ff.; Urteil vom 8. September 2016, C-180/15, Rn. 52 f.; Urteil vom 26. Oktober 2016, C-506/14, Rn. 57 ff.) und damit zu erkennen gegeben, dass die zeitliche Befristung der teilweisen Ungültigerklärung des Beschlusses 2013/448/EU nicht mehr zur Disposition steht.
Die von der Klägerin dagegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Europäische Gerichtshof mit der Befristung der Wirkung seiner Entscheidung vom 28. April 2016 lediglich ein Verschlechterungsverbot für Anlagenbetreiber statuieren, für den Fall der Neufestsetzung eines für sie günstigeren Korrekturfaktors die zeitliche Beschränkung der Wirkung der Ungültigerklärung des Kommissionsbeschlusses aber nicht gelten lassen wollte. Er hat geprüft, ob die Parteien des Ausgangsverfahrens von der Befristung der Wirkungen der Ungültigerklärung ausgenommen werden sollten und hat dies im Hinblick auf die (absehbare) Erhöhung des Korrekturfaktors verneint (a. a. O. Rn. 108 f.), ohne jedoch eine Beschränkung für den Fall der Erhöhung des Faktors vorzunehmen. Hätte er den weiteren gegen den Beschluss 2013/448/EU erhobenen Beanstandungen Auswirkungen auf den Umfang der Befristung seiner Ungültigerklärung einräumen wollen, hätte er bereits im Verfahren C-191/14 u. a., aber auch in den Folgeverfahren hierüber entscheiden müssen und im Übrigen damit einer Wiederholung solcher Fehler bei der Neufestsetzung des Korrekturfaktors vorbeugen können.
Der Europäische Gerichtshof hat des Weiteren die zeitliche Befristung der Wirkungen seines Urteilsspruchs nicht lediglich mit „der Gefahr schwerwiegender Auswirkungen auf eine Vielzahl gutgläubig begründeter Rechtsverhältnisse“ begründet (a. a. O. Rn. 105), sondern auch mit andernfalls drohenden negativen Auswirkungen auf das Funktionieren des Emissionshandelssystems in der dritten Handelsperiode und die damit bezweckte Verringerung von Treibhausgasen (a. a. O. Rn. 104 ff.). Er ist auch in den folgenden Vorlageverfahren, die die Gültigkeit des Korrekturfaktors zum Gegenstand hatten, so verfahren.
In sämtlichen dieser Verfahren hatten die Anlagenbetreiber Rechtsmittel eingelegt, so dass der Einwand der Klägerin, der Gerichtshof habe mit der Befristung der Wirkung seiner Ausgangsentscheidung nur bereits bestandskräftige Zuteilungsentscheidungen keiner erneuten Überprüfung unterziehen wollen, nicht zutreffen kann. Die Klägerin reklamiert letztlich für sich eine Bevorzugung gegenüber den Klägern der Ausgangsverfahren der genannten Vorlageverfahren, für deren Zuteilungen nach den jeweiligen Entscheidungen des Gerichtshofs ein günstigerer Korrekturfaktor nicht zur Anwendung gelangen konnte. Es liegt fern anzunehmen, dass der Europäische Gerichtshof eine solche Bevorzugung späterer Kläger gegenüber den Klägern der ihm bereits unterbreiteten Vorlageverfahren in Kauf nehmen wollte.
Soweit die Klägerin anführt, der Europäische Gerichtshof habe seinerzeit noch nicht absehen können, ob die Kommission bei der erneuten Festsetzung des Korrekturfaktors die weiteren Beanstandungen abstellen werde, verkennt sie, dass eine Wiederholung der der Kommission angelasteten Fehler bei der Bildung des neuen Korrekturfaktors allenfalls zu einer Ungültigerklärung des (neuen) Beschlusses (EU) 2017/126 der Kommission führen könnte, dem Gerichtshof aber nicht die Möglichkeit eröffnet hätte, aufgrund dieser erneuten Fehler eine weitergehende Entscheidung zum Beschluss 2013/448/EU zu treffen.
Im Übrigen hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 22. Februar 2018 (C-572/16) nochmals den Stellenwert von Rechtssicherheit im Emissionshandelsrecht betont und hinsichtlich seiner Entscheidung vom 28. April 2016 klargestellt, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit (lediglich) einer „Infragestellung dieses Faktors mit Wirkung ex nunc (…) nicht entgegen“ stand (a. a. O. Rn. 67; Hervorhebung im Original).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Die Frage, ob es sich beim Wärmeimport in Gestalt des Transports von flüssigem Rohaluminium mittels Tiegeln über die Anlagengrenze hinaus um den Transport messbarer Wärme handelt, lässt keinen über den Einzelfall hinausreichenden verallgemeinerungsfähigen Gehalt erkennen. Die Reichweite des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 28. April 2016 (C-191/14) ist in der hierfür maßgeblichen Rechtsprechung dieses Gerichts geklärt.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Verfahren erster Instanz bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 1.074.909,26 Euro und im Übrigen auf 876.004,32 Euro festgesetzt.
Für das Berufungsverfahren wird der Streitwert auf 542.813,76 Euro festgesetzt.
Gemäß § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich ist danach der Wert der Emissionsberechtigungen zum Zeitpunkt der Klageerhebung i. H. v. 7,94 Euro bzw. der Einlegung der Berufung i. H. v. 4,92 Euro pro Berechtigung (§ 40 GKG). Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin zunächst 135.379 Berechtigungen begehrt, nach der teilweisen Klagerücknahme noch 110.328 Berechtigungen. Eine solche Anzahl von Berechtigungen begehrt sie auch mit ihrer Berufung.
Das Verwaltungsgericht hat im erstinstanzlichen Verfahren den Streitwert noch nicht endgültig festgesetzt. Es berücksichtigt aber in ständiger Praxis (vgl. die Wertfestsetzung im parallelen Verfahren gleichen Rubrums OVG 12 B 20.17) den Wert der streitgegenständlichen Emissionshandelsberechtigungen nur zu 80 v. H., wenn der Kläger lediglich einen Bescheidungsantrag gestellt hat.
Der Senat hält das nicht für angemessen. Die Zuteilung der Berechtigungen steht nicht im Ermessen der DEHSt. Gegenstand des Verfahrens ist folglich nicht lediglich ein (behaupteter) Anspruch des Anlagenbetreibers auf eine ermessens- oder beurteilungsfehlerfreie Entscheidung der DEHSt, sondern eine zahlenmäßig bestimmte Anzahl von Emissionsberechtigungen. Daran ändert nichts, dass die endgültige Zuteilung erst erfolgen kann, wenn die Kommission die begehrte Zuteilung nicht abgelehnt hat. Auch ihr steht hierbei keinerlei Ermessen oder Beurteilungsspielraum zu. Jedenfalls die materiell-rechtlichen Vorgaben, anhand derer über die Zuteilung zu entscheiden ist, sind für die DEHSt als nationaler Zuteilungsbehörde und für die Kommission identisch (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – T-630/13 – Rn. 45). Dem Anlagenbetreiber kann daher von den nationalen Gerichten die Zuteilung von (weiteren) Emissionsberechtigungen nur zugesprochen werden, wenn hierfür auch die unionsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Der mit der erforderlichen Einbindung der Kommission einhergehende Zeitverlust schmälert den Wert der Berechtigungen für ihn ebenso wenig wie eine etwaige Notwendigkeit, gegen eine Ablehnung der Zuteilung durch die Kommission gesondert vorzugehen.
Der Senat setzt daher analog § 63 Abs. 3 GKG (hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. April 2015 – OVG 1 ME 43/15 – NVwZ-RR 2015, 678, 679 m.w.N.) den Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren anhand des vollen Wertes der vor und nach der Teilrücknahme begehrten Berechtigungen fest.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die unbedingte Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung der begehrten Berechtigungen beantragt, so dass deren Wert für Festsetzung maßgeblich ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 767 ZPO
§ 10 TEHG 2011
§ 3 ZuV 2020
§ 2 ZuV 2020
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 40 GKG
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 2 Nr. 6 ZuV 2020
§ 9 Abs. 7 ZuV 2020
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 4 TEHG 2011
§ 9 Abs. 6 Satz 1 ZuV 2020
§ 2 Nr. 4 ZuV 2020
§ 14 Abs. 1 TEHG 2011
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 296 Abs. 2 AEUV
Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV
Art. 264 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 618
NVwZ-RR 2015, 678, 679
10 K 361.15
10 K 456.15
7 C 23.09
1 C 37/14
12 B 20.17
1 ME 43/15