Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-21, Aktenzeichen 32 O 354/13
ECLI: ECLI:DE:LGK:2014:0321.32O354.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Unternehmen, das sich auf Erd- und Tiefbau sowie die Entsorgung von Bodenmaterialien spezialisiert hat. Die Beklagte ist im Bereich Industrie-, Wohnungs- und Ingenieurbau tätig.
Die Beklagte erhielt von der Freien und Hansestadt Hamburg den Auftrag zur Erstellung einer Lärmschutzwand an der ##-Straße.
Mit dem Auftragsschreiben vom 16.3.2011 erteilte sie der Klägerin den Nachunternehmerauftrag über die Erbringung der hierfür erforderlichen Erdarbeiten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 Bezug genommen. Die beauftragte Angebotssumme belief sich auf netto 877.522,05 EUR.
Im Zuge der Ausführung ergab sich, dass die Leistungen einiger Positionen nicht benötigt wurden und damit entfielen. Bei anderen Positionen reduzierte sich die tatsächlich erforderliche Leistungsmenge gegenüber der beauftragten Menge. Gemäß der Schlussrechnung ergab sich eine Abrechnungsmenge von 481.464,09 EUR.
Im Zuge der Ausführung wies die Beklagte die Klägerin an, die Baustraße in der Größenordnung einer Menge von 650 qm zurückzubauen und den Naturschotter im Übrigen auf der Baustelle für eine weitere Verwendung zu belassen.
Nach erfolgter Abnahme erteilte die Klägerin unter dem 17.2.2012 Schlussrechnung, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlage K2 Bezug genommen wird.
Die Klägerin behauptet, dass aufgrund der Mengenabweichungen eine Unterdeckung der allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und der kalkulatorischen Aufschläge für Wagnis und Gewinn (W+G) in Höhe von 55.494,29 EUR vorliege. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K3 Bezug genommen.
Sie ist der Meinung, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nicht wirksam abbedungen worden sei. Hierzu behauptet Sie, dass die Parteien vereinbart hätten, dass hinsichtlich sämtlicher Vergütungsfragen eine Durchgängigkeit der Verträge habe bestehen sollen, mithin die vertraglichen Vereinbarungen der Beklagten mit der Bauherrin auch im Verhältnis zwischen den Parteien Geltung beanspruchten. Die Beklagte sei nicht befugt gewesen, von dieser Vereinbarung mit der Bauherrin abzuweichen, da sie sich verpflichtet habe, eine Durchgängigkeit in den Nachunternehmerverträgen zu gewährleisten. Ferner hätten die Parteien während der Ausführung und Abrechnung der Baumaßnahme die Anwendung des § 2 Abs. 3 VOB/B gelebt.
Sie behauptet ferner, dass sie gemäß der vertraglichen Vereinbarung den für die Baustraße eingebauten Naturschotter habe vollständig wieder zurückerhalten sollen. Die Differenz der hergestellten Baustraße zur wieder ausgebauten Menge belaufe sich auf 8.388,36 qm. Da der Preis für Naturschotter pro Quadratmeter 7,16 EUR betrage, seien (abzüglich 14% Nachlass) insgesamt 51.652,17 EUR zu vergüten. Eine Anordnung i.S.d. § 1 Abs. 3 VOB/B sei in der Baubesprechung vom 9.11.2011 erfolgt. Ferner sei die äquivalente Gegenleistung für die Bauleistung sowohl die Vergütung als auch die Rückübereignung des Naturschotters gewesen. Auch der marktunübliche Nachlass in Höhe von 14% sei allein Folge der Erwartung gewesen, den Naturschotter zurückzuerhalten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.146,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.4.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Meinung, dass die Parteien § 2 Abs. 3 VOB/B wirksam ausgeschlossen hätten, so dass eine Anpassung der Einheitspreise aufgrund von Massenänderungen nicht in Betracht käme. Diese Vereinbarung sei zwischen den Parteien ausdrücklich und individuell ausgehandelt worden. Sie behauptet ferner, dass die Bauherrin gegenüber der Beklagten keine Vergütung für die streitgegenständlichen Positionen gezahlt, sondern eine Zahlung insoweit abgelehnt habe.
Schließlich ist sie der Meinung, dass die Berechnung des vermeintlichen Preisanpassungsanspruchs nicht den Vorgaben der Regelung des § 2 Abs. 3 VOB/B entspreche.
Die Beklagte behauptet schließlich, dass ein vollständiger Wiederausbau des Naturschotters zwischen den Parteien vertraglich nicht vereinbart gewesen und zudem mit der Bauherrin nicht abgestimmt worden sei. Ein Rückbau des Naturschotters habe ausdrücklich nur „nach Rücksprache“ mit der Bauherrin erfolgen sollen. Der Umfang des Rückbaus sei mithin nicht auf 9.750 qm festgelegt gewesen, sondern habe nur nach Maßgabe der im Bauverlauf noch einzuholenden Rücksprache bzw. Vorgabe der Bauherrin erfolgen sollen.
Die Klägerin sei zudem über die Vergütung für den „Einbau“ des Naturschotters aufgrund des Preisgefüges hinreichend für das eingebrachte Material vergütet worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B in Höhe von 55.494,29 EUR.
Denn § 2 Abs. 3 VOB/B wurde durch die Formulierung „Massenänderungen - auch über 10% - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur.“ in der Vereinbarung vom 16.3.2011 wirksam abbedungen.
Es kann hier dahinstehen, ob es sich bei der zuvor genannten Formulierung um eine AGB i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB oder – und hierfür sprechen die Passagen in dem Schriftstück vom 16.3.2011 „auf Grundlage (…) der geführten Verhandlungen vom 1.3.2011 erteilen wir Ihnen den Auftrag zur Durchführung der Erdarbeiten wie folgt.“ (…) Es wurden folgende Änderungen bei den im Angebot beschriebenen Bedingungen/Voraussetzungen mit Ihnen vereinbart:“ – um eine individuell ausgehandelte Vereinbarung handelt. Denn selbst wenn es sich um eine AGB handelte, wäre diese mangels Verstoßes gegen § 307 BGB wirksam (vgl. BGH, BauR 1993, 723; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn. 1505).
An dem wirksamen Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B ändert auch der der zuvor zitierten Passage nachfolgende Satz „Nachforderungen werden nur insoweit vergütet, wie sie von unserem Auftraggeber anerkannt werden.“ nichts. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Bauherrin eine entsprechende Zahlung trotz Geltendmachung nicht beglichen hat. Denn dieser Satz kann sich bereits deshalb nicht auf den vorherigen Satz beziehen, weil es aufgrund des Ausschlusses des § 2 Abs. 3 VOB/B insoweit keine Nachforderungen geben kann, die von diesem Satz erfasst sein könnten.
Die Argumentation der Klägerin, dass § 2 Abs. 3 VOB/B nicht abbedungen worden sei, weil in ihrem Angebot und in dem Subunternehmerangebot die VOB/B in Gänze vereinbart worden sei, ohne dass § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen worden wäre, vermag nicht zu überzeugen. Denn in dem Auftrag vom 16.3.2011 handelt es sich bei der Passage, durch welche § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen wird, ausdrücklich um eine Änderung des Angebots der Klägerin.
Sofern die Klägerin ausführt, dass es der Beklagten aufgrund ihres Vertrags mit der Bauherrin – der nur in einer einzelnen Passage „vorgelegt“ wird – verboten gewesen sei, die Klägerin als Subunternehmerin schlechter zu stellen als die Beklagte gegenüber der Bauherrin, da insofern ein Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 Abs. 1 BGB zwischen den Letztgenannten zustande gekommen sei, kann auch dies nicht überzeugen. Denn aus der wiedergegebenen Passage ergibt sich zwar, dass die Beklagte „(…) den Nachunternehmern keine ungünstigeren Bedingungen – insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise und der Sicherheitsleistungen – auferlegen (darf), als zwischen ihm und dem Auftraggeber vereinbart sind: (…).“ Die Klägerin verkennt jedoch, dass dies ausdrücklich nicht für die Preisgestaltung gilt, wenn es dort heißt: „Die Vereinbarung der Preise bleibt hiervon unberührt.“ Bei dem Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B handelt es sich jedoch um ein Element der Preisgestaltung.
Dass die Beklagte ausweislich der mit den Anlagen K 5 bis K8 vorgelegten Schreiben versuchte, die entsprechenden Positionen gegenüber der Bauherrin abzurechnen, und sich hiernach gegenüber der Klägerin auf den Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B berief, führt nicht zur Anwendung des § 242 BGB. Einen Verstoß gegen Treu und Glauben vermag die Kammer hierin nicht zu sehen, zumal man es der Beklagten nicht hätte vorwerfen können, sich direkt auf den vorgenannten Ausschluss zu berufen, ohne eine entsprechende Vergütung bei der Bauherrin zu verlangen.
Ferner stellt es keinen Verstoß gegen Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB dar, dass die Beklagte die unstreitig seitens der Bauherrin erlangte (Teil-)Vergütung unbekannter Höhe nicht an die Klägerin „weitergeleitet“ hat. Denn wenn die Beklagte gegenüber der Bauherrin einen Vertrag ausgehandelt hat, der ihr die Abrechnung dieser Positionen ermöglicht, während sie mit der Klägerin einen Vertrag ausgehandelt hat, der ihr eine Verweigerung der Zahlung ermöglicht, liegt dies im Rahmen der Privatautonomie.
Auch die Argumentation der Klägerin, dass ein Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B im Widerspruch zu den Bedingungen der Bauherrin, dem Subunternehmerangebot und der VOB/B stünde, kann nicht überzeugen.
Ein Widerspruch zu den Bedingungen der Bauherrin liegt – wie gezeigt – nicht vor. Ein Widerspruch zur VOB/B liegt – wie gezeigt – ebenfalls nicht vor.
Entgegen der Meinung der Klägerin ergibt sich auch kein Widerspruch zum Subunternehmerangebot, welches ebenfalls Vertragsbestandteil wurde. Da die beiden Vertragsbestandteile gleichrangig nebeneinander stehen, ergibt sich aus Ziffer 4.1. des Subunternehmerangebots, dass ein Einheitspreisvertrag geschlossen wird, und aus dem Auftrag vom 16.3.2011, dass § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen wird.
II.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 313 Abs. 1 und 2 BGB in Höhe von 55.494,29 EUR.
Zwar können im Einzelfall die Grundsätze über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage herangezogen werden, wenn eine Anpassung des Einheitspreisvertrags bei Mengenabweichungen – wie hier – vertraglich wirksam abbedungen ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1506).
Ein solcher Einzelfall liegt jedoch nicht vor.
Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss zu Tage getretenen, dem anderen Vertragspartner erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei oder die gemeinsame Vorstellung beider Vertragsparteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, soweit der Geschäftswille beider Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2957). Enthält der Vertrag selbst Vorschriften für das Fehlen, den Wegfall oder die Änderung bestimmter Umstände, gehen diese, soweit sie nicht unwirksam sind, den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage vor (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2958). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kommt die Anwendung der Grundsätze des „Wegfalls der Geschäftsgrundlage überhaupt nur in Betracht, wenn es sich um eine derart einschneidende Änderung handelt, dass ein Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde und das Festhalten an der ursprünglichen Regelung für die betroffene Partei deshalb unzumutbar wäre.“ (BGH, BauR 1993, 458; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2959). Eine Abänderung des vereinbarten Preises ist folglich nur möglich, wenn die so genannte Opfergrenze für eine Partei so deutlich überschritten ist, dass die Vergütung unter Berücksichtigung der veränderten Umstände in keinem vertretbaren Verhältnis zur Gegenleistung steht. Deshalb kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob eine Änderung der bei Vertragsabschluss gegebenen Umstände voraussehbar war und in welchem Maße die Parteien bei Vertragsabschluss zu erkennen gegeben haben, an der vereinbarten Vergütung festzuhalten (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2963).
Hier haben die Parteien eine Mengenänderung in Betracht gezogen und durch den wirksamen Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B vereinbart, dass es insoweit zu keiner Preiskorrektur – weder in die eine noch in die andere Richtung – kommen sollte, weshalb die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage keine Anwendung finden können (vgl. hierzu KG Berlin, Urteil vom 27.11.2000 – 26 U 10521/99).
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, lägen die Voraussetzungen der Störung der Geschäftsgrundlage nicht vor.
Allein der Umstand, dass von der ursprünglichen Auftragssumme in Höhe von netto 877.522,05 EUR lediglich ein Leistungsvolumen in Höhe von 481.464,09 EUR ausgeführt worden ist, was einem Anteil von etwa 55 % entspricht, führt nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. KG Berlin, a.a.O., zu einem Leistungsvolumen von lediglich 39%).
III.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von 51.652,17 EUR wegen „des Verlusts des Naturschotters“.
Denn § 2 Abs. 5 VOB/B findet keine Anwendung.
§ 2 Abs. 5 VOB/B ist einschlägig, wenn eine Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert hat.
Leistungsänderungen i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B sind Veränderungen im Leistungsbeschrieb des Leistungsverzeichnisses und solche Maßnahmen, die sich auf die Art und Weise der Durchführung der vertraglich vereinbarten Bauleistung beziehen. § 2 Abs. 5 VOB/B findet jedoch keine Anwendung, wenn die geänderte Leistung bereits vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang erfasst ist. Ferner findet § 2 Abs. 5 VOB/B keine Anwendung bei reinen Massenänderungen (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1456).
Hier liegt lediglich eine Massenänderung vor, da statt der ursprünglich veranschlagten ca. 9.750 qm lediglich 650 qm des Naturschotters zurückgebaut wurden. Eine Änderung der Leistung durch eine Veränderung des Leistungsverzeichnisses ist hierin ebenso wenig zu sehen wie eine Maßnahme, die sich auf die Art und Weise der Durchführung der vertraglich vereinbarten Bauleistung bezieht. Denn die Art und Weise der Durchführung des Rückbaus wird nicht tangiert, es wurde schlicht weniger zurückgebaut als ursprünglich angedacht.
Dass die Beklagte/Bauherrin die Klägerin – unstreitig - anwies, den Naturschotter lediglich im durchgeführten Umfang zurückzubauen, führt ebenfalls nicht zur Anwendung des § 2 Abs. 5 VOB/B, da diese Anordnungsbefugnis bereits ausdrücklich Gegenstand der Leistungsbeschreibung war, somit weder das Leistungsverzeichnis verändert noch die Art und Weise der Durchführung beeinflusst wurde.
IV.
Die Klägerin hat zudem keinen Anspruch gegen die Beklagte gemäß § 951 Abs. 1 BGB i.V.m. den §§ 812 ff. BGB in Höhe von 51.652,17 EUR wegen „des Verlusts des Naturschotters“.
Aufgrund des Vergleichs der kalkulierten Preise für die Verlegung des Naturschotters (8,32 EUR) und für den Rückbau desselben (1,35 EUR) sowie den von der Klägerin genannten Preis für Naturschotter (7,16 EUR) zeigt sich, dass die Klägerin für den Verlust des Eigentums an dem Naturschotter, der unstreitig mit der Verlegung einherging, da ansonsten die Regelung, dass die Klägerin Eigentum an dem „geborgenen“ Material (wieder-)erlangt, sinnfrei wäre, bereits bei der Verlegung entlohnt wurde, während sie für den Rückbau lediglich die entsprechenden Rückbaukosten verlangen konnte. Könnte sie nunmehr auch noch die von ihr geltend gemachten Kosten verlangen, wäre sie hinsichtlich des Verlusts des Eigentums an dem Naturschotter doppelt entlohnt.
V.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte aufgrund des unter I. Gesagten keinen Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B in Höhe von 51.652,17 EUR wegen „des Verlusts des Naturschotters“.
VI.
Die Klägerin hat schließlich aufgrund des unter II. Gesagten keinen Anspruch gegen die Beklagte gemäß § 313 Abs. 1 und 2 BGB in Höhe von 51.652,17 EUR wegen „des Verlusts des Naturschotters“.
VII.
Aus dem zuvor Gesagten folgt, dass ein Zinsanspruch nicht besteht.
VIII.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Streitwert: 107.146,46 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und S. 2 ZPO
§ 307 BGB
§ 242 BGB
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 1 Abs. 3 VOB/B
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 328 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 1 und 2 BGB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 951 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 26 U 10521/99