Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-06, Aktenzeichen 1 A 19/11

Tenor:
Die Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2010 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 3 K 544/09 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der seit 1980 Dienst in der saarländischen Polizei leistet, begehrt mit seiner Klage die Gewährung der Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG).
Mit Schreiben des Beklagten vom 23.6.2003 wurde dem Kläger, der zum 1.4.2003 zum Kriminaloberkommissar (Besoldungsgruppe A 11) befördert worden war, mit Wirkung vom 1.7.2003 die Funktion des Leiters des Kriminalkommissariats 2 der Kriminalpolizeiinspektion übertragen. Das Schreiben lautet wie folgt:
„Sehr geehrter Herr A.,
mit Wirkung vom 1.7.2003 übertrage ich Ihnen die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion.
Für Ihre Tätigkeit wünsche ich Ihnen viel Erfolg.“
In einem sich daran anschließenden Schreiben des Leiters der Landespolizeidirektion vom 2.7.2003 heißt es:
mit Schreiben des Ministeriums für Inneres und Sport - Referat D 6-II-37.60 - vom 23.6.2003 wurde Ihnen mit Wirkung vom 1. Juli 2003 die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion übertragen.
Damit verbunden übertrage ich Ihnen hiermit mit gleicher Wirkung die Funktion des Leiters des Sachgebietes 21 des Kommissariates 2, die Sie in Personalunion mit Ihrer Funktion als Leiters des Kommissariates 2 ausüben.
Für Ihren neuen Aufgabenbereich wünsche ich Ihnen eine glückliche Hand und für Ihre weitere berufliche Zukunft alles Gute.“
Die dem Kläger übertragene Funktion ist seit der Dienstpostenbewertung der saarländischen Polizei vom 30.3.2005 nach Besoldungsgruppe A 13 bewertet. Nach der Bewertung erfolgte keine erneute Auswahlentscheidung.
Mit Wirkung vom 1.4.2007 wurde dem Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 verliehen. Zeitgleich erfolgte die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12. Daran hat sich bis heute nichts geändert.
Mit Schreiben vom 21.8.2008 und 2.9.2008 beantragte der Kläger, der zum 15.10.2007 mit „Entspricht voll den Anforderungen“ (3) dienstlich beurteilt worden war, die Zahlung der Verwendungszulage nach § 46 BBesG.
Mit Bescheid vom 8.1.2009 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, der Gewährung der begehrten Zulage stehe entgegen, dass dem Kläger der Dienstposten weder vorübergehend noch vertretungsweise, sondern ohne zeitliche oder dienstliche Beschränkung übertragen worden sei. Eine Analogie verbiete sich, weil die Vorschrift nur zeitlich befristete oder vorübergehend vertretungsweise Wahrnehmungen höherwertiger Dienstposten erfasse. Grundsätzlich könne ein Beamter in einer höher bewerteten Funktion beschäftigt werden, ohne dass sich daraus eine Verpflichtung des Dienstherrn zu einer Beförderung ergebe. Ein Anspruch auf Geldausgleich mit alimentativem Charakter könne auch nicht aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, insbesondere dem Leistungsprinzip, der Fürsorgepflicht oder dem Alimentationsprinzip hergeleitet werden. Das in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Leistungsprinzip erfordere nicht, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die amtsgemäße Beschäftigung hinausgehe, finanziell honoriert werde. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn bestehe grundsätzlich nur in den Grenzen des bereits bekleideten statusrechtlichen Amtes. Aus dem Umstand, dass der tatsächlich wahrgenommene Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 13 bewertet sei, während der Beamte nach Besoldungsgruppe A 12 besoldet werde, ergebe sich nichts anderes.
Zur Begründung seines gegen den Bescheid erhobenen Widerspruchs machte der Kläger im Wesentlichen geltend, er besitze die nachgewiesene laufbahnrechtliche Befähigung für den Zugang zum Amt des Ersten Kriminalhauptkommissars (§ 2 Abs. 3 SPolLVO). Somit bestehe dem Grunde nach für seine Person die Möglichkeit der Beförderung in das statusrechtliche Amt, dessen Aufgaben ihm mit Wirkung vom 1.7.2003 übertragen worden seien. Aus diesem Grunde finde in seinem Fall die Anspruchsgrundlage des § 46 Abs. 1 BBesG in der Alternative des Satzes 1 der Vorschrift (Fassung bis 11.2.2009) Anwendung. In § 46 Abs. 1 BBesG werde an keiner Stelle auf eine Befristung hingewiesen oder abgestellt. Die Ausführungen des OVG Sachsen-Anhalt in seinem Beschluss vom 30.10.2007 - 1 L 164/07 - zum Merkmal einer vorübergehenden Übertragung eines Amtes seien insoweit eindeutig. Weiterführend und bedeutend sei in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 70, 251, 268). Hiernach könne die ausnahmsweise zeitliche Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Amtes im statusrechtlichen und im funktionellen Sinne durch die Ausbringung einer Zulage gewährleistet werden. Nur so blieben die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums und die aus dem Leistungsprinzip abgeleiteten verfassungsrechtlichen Vorgaben der Verknüpfung von Status und Funktion gewahrt. In diesem Zusammenhang stelle das Bundesverfassungsgericht klar, dass eine auf Dauer angelegte Entkoppelung von Status und Funktion mit dem bestehenden Recht nicht vereinbar sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15.5.2009, dem Kläger gegen Empfangsbekenntnis am 2.6.2009 zugestellt, wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Zahlung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes setze voraus, dass die Aufgaben des Amtes vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen würden (seit mindestens 18 Monaten ununterbrochene Wahrnehmung der Aufgaben) und die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorlägen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift werde dem Beamten ein Anreiz geboten, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise und zeitlich begrenzt zu übernehmen. Die Übertragung des derzeitigen Dienstpostens des Klägers sei demgegenüber auf Dauer erfolgt und nicht auf einen bestimmten Zeitraum befristet, so dass § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG im Fall des Klägers schon allein aus diesem Grunde keine Anwendung finden könne. Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt sei eine Einzelfallentscheidung. Der Wortlaut des Gesetzes, dem im Besoldungsrecht besondere Bedeutung zukomme, setze ausdrücklich eine vorübergehende Aufgabenübertragung voraus. Aus der erst nachträglich erfolgten Einfügung der beiden Wörter „vorübergehend vertretungsweise“ folge deren besondere Bedeutung, mit der die Auffassung des Klägers nicht vereinbar sei. Ein wichtiger Fall einer dauerhaften und nicht nur vertretungsweisen Aufgabenübertragung, nämlich die zeitlich unbefristete Dienstpostenübertragung zum Zwecke der Beförderung, würde so entgegen den Bedenken des Bundesrates in den Anwendungsbereich des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG einbezogen. Fälle dauerhafter Aufgabenübernahme mit einzubeziehen, habe der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren als problematisch angesehen, da nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums dann an sich eine Beförderung zu erfolgen hätte (siehe BT-Drs. 13/3994, S. 72). Den Bedenken des Bundesrates komme hier eine besondere Bedeutung zu, da ihnen im Vermittlungsausschuss Rechnung getragen worden sei. Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zur Beförderung des Klägers in das dem Amt im funktionellen Sinn entsprechende Statusamt lägen grundsätzlich vor. Von einer dauerhaften Entkoppelung des Amtes im funktionellen Sinn vom Amt im statusrechtlichen Sinn könne daher nicht die Rede sein. Vielmehr sei eine Beförderung nicht allein von der Erfüllung der in der Person des Beamten liegenden Beförderungsvoraussetzungen abhängig, sondern auch vom Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen und der für das Beförderungsamt vorliegenden Konkurrenzsituation.
Am 19.6.2009 hat der Kläger Klage erhoben.
Sein Widerspruchsvorbringen ergänzend hat er zur weiteren Begründung vorgetragen, die Funktion des Leiters des Kommissariats 2 der Kriminalpolizeiinspektion übe er bis heute aus. Die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG für die Zahlung einer Zulage seien erfüllt. Durch die Übertragung der Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion mit Wirkung vom 1.7.2003 seien ihm die Aufgaben eines höherwertigen Amtes übertragen worden. Auch die 18-monatige Wartefrist sei zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits abgelaufen gewesen. Sowohl die haushaltsrechtlichen als auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes lägen in seinem Fall vor. Dies gelte insbesondere für die sogenannte Beförderungsreife. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei es im vorliegenden Fall auch unschädlich, dass ihm die Aufgaben des höherwertigen Amtes nicht ausdrücklich „vorübergehend vertretungsweise“, sondern auf Dauer ohne zeitliche Beschränkung übertragen worden seien. In höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung sei geklärt, dass im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG die Aufgaben eines höherwertigen Amtes auch dann „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen würden, wenn die Übertragungen nicht ausdrücklich unter Verwendung dieser Begriffe oder gar im Sinne von „bis auf weiteres“ oder „auf Dauer“ erfolge. Demnach gelte die Aufgabenübertragung auch dann als „vorübergehend vertretungsweise“, wenn der Dienstherr dem Beamten die Aufgaben eines höheren Amtes (ungeachtet etwaiger zeitlicher Bestimmungen und Beförderungsabsichten) bis zur statusrechtlichen Besetzung der dem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle übertrage. In diesem Sinne sei § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG aufgrund von Art. 3 GG verfassungskonform auszulegen. Der Beklagte wolle denjenigen Beamten, der dauerhaft die Aufgaben des Amtes wahrnehme, schlechter behandeln als denjenigen, der das Amt nur vorübergehend vertretungsweise inne habe. Wie dies mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Fürsorge des Dienstherrn in Übereinstimmung gebracht werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Das Schreiben des Beklagten vom 23.6.2003 enthalte im Übrigen bezüglich der Frage, ob die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion dauerhaft oder nur vorübergehend übertragen werde, gerade keine Regelung. Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt habe mit Beschluss vom 6.6.2006 - 1 L 35/06 - in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass auch eine auf Dauer übertragene Aufgabe jederzeit wieder entzogen werden könne. Schließlich habe hinsichtlich seiner Person eine Ermessensausübung darüber, warum ihm das in Rede stehende Amt dauerhaft und nicht vorübergehend oder vertretungsweise übertragen worden sei und warum er weniger Geld erhalte als derjenige, dem das Amt vorübergehend oder vertretungsweise übertragen werde, offensichtlich nicht stattgefunden. Insoweit sei von einem kompletten Ermessensausfall auszugehen. Da es keine rationalen Argumente gebe, die seine Schlechterstellung begründen könnten, könne das Ermessen durch das Verwaltungsgericht ersetzt werden; aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null und aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes stehe ihm ein Anspruch auf die klageweise geltend gemachte Vergütung zu.
Der Kläger hat beantragt,
den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.5.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Antragstellung zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an den ergangenen Bescheiden aus den im Widerspruchsbescheid dargelegten Gründen fest. Ergänzend und vertiefend hat er vorgetragen, dem Kläger seien die Aufgaben des höherwertigen Amtes auf Dauer und nicht mit dem Zusatz „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen worden. Auch sei der Kläger nicht kommissarisch mit der Funktion betraut worden. Die dauerhaft erfolgte Übertragung eines höherwertigen Amtes stehe der Zahlung einer Verwendungszulage gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG bereits nach dem eindeutigen Wortlaut entgegen. Eine analoge Anwendung sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei dauerhafter Übertragung ebenfalls nicht möglich (BVerwG, Beschluss vom 24.9.2008 - 2 B 117/07 -; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19.7.2007 - 3 LB 28/06 -). Es fehle an der erforderlichen unbewussten Regelungslücke. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem Beschluss vom 24.9.2008 entschieden, dass die Verwendungszulage bei dauerhafter Übertragung ausgeschlossen sei. Der Kläger verkenne im Übrigen, dass selbst nach der von ihm herangezogenen Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 29.1.2008) in seinem Fall mangels einer seinem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle A 13 die Voraussetzungen der Zahlung einer Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht gegeben seien. Im Übrigen ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG, dass der Gesetzgeber für eine nicht nur „vorübergehend vertretungsweise“, sondern dauerhafte Aufgabenübertragung gerade keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage habe vorsehen wollen. Die Norm wolle einem Beamten, dem die Aufgaben des höheren Amtes übertragen worden seien, nach Ablauf einer Übergangsfrist die Bezahlung des höheren - aber nicht statusrechtlich übertragenen - Amtes zuerkennen. Die Neuregelung beruhe auf einem Entwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 13/3994, S. 14), wonach die bisher nur im Rahmen bestimmter landesrechtlicher Regelungen vorgesehene Zulagenregelung unter bestimmten Voraussetzungen auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes erweitert werden solle. Der Bundesrat habe hiergegen Bedenken vorgebracht, weil es aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen sei, eine Beförderung durch eine Zulagenregelung zu ersetzen, und außerdem Mehrkosten mit der Neuregelung verbunden seien. Daraufhin seien die Änderungsvorschläge des Vermittlungsausschusses aufgegriffen und die Wörter „vorübergehend vertretungsweise“ eingefügt und zudem die Wartezeit von ursprünglich vorgesehenen 6 Monaten auf 18 Monate verlängert worden. Es solle den Beamten ein Anreiz geboten werden, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, ohne dass dies zu Mehrkosten für den öffentlich-rechtlichen Dienstherrn führe. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfülle der Kläger nicht die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals „vorübergehend vertretungsweise“. Danach seien Aufgaben dann „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen, wenn diese bis zur Besetzung der vakanten Stelle sowie statt der dem Statusamt zugeordneten Aufgaben und anstelle des noch nicht ernannten Amtsinhabers wahrgenommen würden. Dem Kläger sei demgegenüber die Funktion derart übertragen worden, dass nicht beabsichtigt gewesen sei, diese einem anderen zu übertragen, und er diese auch nicht nur bis zur Besetzung mit einem anderen Inhaber habe ausüben sollen. Es handele sich damit nicht um eine kommissarische Wahrnehmung. Dass die Übertragung der Funktion ohne zeitliche Beschränkung auf Dauer erfolgt sei, ergebe sich eindeutig aus dem Schreiben vom 23.6.2003. Eine verfassungskonforme Auslegung im Sinne des Klägers komme nicht in Betracht. Beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften habe der Gesetzgeber einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten unter fortschreitender Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen dürfe. Der Gleichheitssatz sei nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt habe. Nach diesen Grundsätzen liege es noch innerhalb des dem Gesetzgeber eröffneten Gestaltungsrahmens, gleichartige Tätigkeiten, nämlich die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes, besoldungsrechtlich unterschiedlich zu behandeln. Beim Kläger liege auch keineswegs eine dauerhafte Trennung von Status und Amt vor. Bei ihm lägen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zur Beförderung in das dem Amt im funktionellen Sinne entsprechende Statusamt grundsätzlich vor. Dem Dienstherrn sei es aber verwehrt, dem Beamten eine über die Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes hinausgehende Besoldung, Vergütung, Zulage oder andere Form der Alimentation zu gewähren. Dies folge allgemein aus § 2 Abs. 1 BBesG und für den Bereich der Zulagen speziell aus der Vorschrift des § 51 Satz 1 BBesG, wonach andere als im Bundesbesoldungsgesetz geregelte Zulagen nur gewährt werden dürfen, wenn sie bundesgesetzlich vorgesehen seien. Eine auf Dauer angelegte Entkoppelung von statusrechtlichem Amt und Funktion könne nicht angenommen werden, solange eine Beförderung des Beamten unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes noch möglich sei. Der Bundesgesetzgeber habe insoweit im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraumes im Bereich des Besoldungsrechts von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht und einen alimentativen Anspruch des Beamten für den Fall, dass ihm ein höherwertiger Dienstposten unbefristet übertragen worden sei, nicht normiert. Weder der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip als durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützter hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums fordere, dass einem Beamten nicht nur wegen eines vorübergehend vertretungsweisen, sondern auch wegen eines dauerhaften Einsatzes auf einem höherwertigen Dienstposten zusätzliche Besoldungsleistungen gewährt würden. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG eröffne auch kein Ermessen. Mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen scheide ein Anspruch zwingend aus.
Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 23.3.2010 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen heißt es im Wesentlichen:
Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage sei unbegründet. Auszugehen sei von der für das Begehren des Klägers allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlage des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG. Danach erhalte ein Beamter oder Soldat, wenn ihm die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Diese Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage seien im Falle des Klägers nicht gegeben. Abzustellen sei dabei zunächst auf den Wortlaut der Vorschrift, die ausdrücklich voraussetze, dass dem Beamten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen werden. Dies sei im vorliegenden Fall nicht geschehen. Sowohl dem Schreiben des Beklagten vom 23.6.2003, mit welchem dem Kläger die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion übertragen worden sei, als auch dem weiteren, an den Kläger gerichteten Schreiben des Leiters der Landespolizeidirektion vom 2.7.2003 sei zweifelsfrei zu entnehmen, dass dem Kläger die genannte Funktion nicht nur vorübergehend vertretungsweise, sondern auf Dauer übertragen worden sei. Unstreitig übe der Kläger diese Funktion auch heute noch, also bereits seit nunmehr nahezu sieben Jahren, aus. Von einer lediglich vorübergehenden und vertretungsweisen Aufgabenübertragung könne danach keine Rede sein. Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Gewährung der vom Kläger begehrten Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG lägen nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift somit nicht vor. Das gelte nach zutreffender Ansicht des Beklagten selbst dann, wenn man der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt folge. Nach dessen Auffassung würden im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG die Aufgaben eines höherwertigen Amtes auch dann „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen, wenn die Übertragung nicht ausdrücklich unter Verwendung dieser Begriffe oder gar im Sinne von „bis auf weiteres“ auf „Dauer“ erfolge (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14.12.2009 - 1 L 83/09 - unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 21.8.2003 - 2 C 48.02 -). Die Aufgabenübertragung im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG erfolge danach vielmehr (auch) dann „vorübergehend vertretungsweise“, wenn der Dienstherr dem Beamten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes (ungeachtet etwaiger zeitlicher Bestimmungen oder Beförderungsabsichten) bis zur - statusrechtlichen - Besetzung der dem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle übertrage. Nach der Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt liege indes eine dauerhafte Aufgabenübertragung vor, wenn dem Beamten im Hinblick auf seine weitere dienstliche Verwendung der Dienstposten ohne eine zeitliche Einschränkung übertragen werde und der Beamte selbst davon ausgehe, dass die Übertragung auf Dauer erfolge. Die Frage, ob ein Dienstposten einem Beamten „dauerhaft“ bzw. „ohne zeitliche Begrenzung“ und damit gerade nicht im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG lediglich „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen worden sei, stelle eine Tatsachenfrage dar, die allein nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu klären sei, wobei es maßgeblich darauf ankomme, ob die Aufgaben lediglich bis zur Besetzung einer vakanten Stelle sowie statt der dem Statusamt zugeordneten Aufgaben und anstelle des noch nicht ernannten Amtsinhabers wahrgenommen würden. Der Beklagte habe darauf hingewiesen, dass dem Kläger die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion nicht etwa bis zur Besetzung einer dem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle übertragen worden sei. Die Funktion sei dem Kläger ohne zeitliche Beschränkung auf Dauer übertragen worden, und der Kläger übe diese Funktion auch nicht vertretungsweise für einen noch nicht ernannten Amtsinhaber aus. Vielmehr sei er seit der Übertragung selbst Inhaber des konkret-funktionalen Amtes. Es sei nie beabsichtigt gewesen, das Amt einem anderen zu übertragen. Hiernach liege aber auch ausgehend von der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des OVG Sachsen-Anhalt keine „vorübergehend vertretungsweise“ Aufgabenübertragung vor. Den diesbezüglichen tatsächlichen Angaben des Beklagten sei der Kläger auch nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere habe der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass dem Dienstposten des Klägers haushaltsrechtlich keine vakante Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 zugeordnet sei. Der Kläger stütze sein Klagebegehren hauptsächlich auf die Meinung, der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass er „die Funktion nicht vorübergehend, sondern dauerhaft übertragen hat“, denn § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG sei aufgrund Art. 3 Abs. 1 GG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Zulage nicht nur dem Beamten gewährt werden müsse, dem ein Amt vorübergehend vertretungsweise übertragen worden sei, sondern auch demjenigen, dem es dauerhaft übertragen sei. Eine analoge Auslegung der Vorschrift im Sinne einer Erweiterung ihres Anwendungsbereichs auf die Fälle einer dauerhaften Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes sei jedoch mit dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und damit auch dem Gesetzesvorbehalt der §§ 2, 51 BBesG nicht vereinbar und auch verfassungsrechtlich nicht geboten. In diesem Zusammenhang machte sich das Verwaltungsgericht wörtlich wiedergegebene Ausführungen aus dem Urteil des OVG Sachsen vom 20.4.2009 - 2 A 97/08 - (Tz. 31 bis Tz. 41, dokumentiert bei Juris) zu Eigen.
Gegen das ihm am 29.3.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 29.4.2010 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag am 31.5.2010 (einem Montag) begründet. Dem Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 13.1.2011 - 1 A 135/10 - gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO entsprochen. Am 8.2.2011 hat der Kläger die Berufung begründet.
Zur Begründung der Berufung bezieht sich der Kläger, der aktuell mit „Übertrifft erheblich die Anforderungen“ (2) dienstlich beurteilt ist, auf die Zulassungsbegründung vom 31.5.2010 und das ergänzende Vorbringen im Zulassungsverfahren gemäß Schriftsatz vom 23.10.2010.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 8.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.5.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Antragstellung zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil (vgl. Schriftsatz vom 11.3.2011 unter Bezugnahme auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 14.7.2010 und 10.12.2010 im Zulassungsverfahren).
Auf eine entsprechende Anfrage des Senats hat der Beklagte mitgeteilt, dass im K-Bereich bis zum 31.3.2011 insgesamt 16 Polizeivollzugsbeamte der Besoldungsgruppe A 12 über eine Funktion nach A 13 verfügt hätten. Ab dem 1.4.2011 seien es insgesamt 15 Polizeivollzugsbeamte. Im Haushaltsplan seien im K-Bereich insgesamt 19 Planstellen nach A 13 g.D. ausgewiesen. Diese Planstellen könnten durch Beförderung erlangt werden, wobei die Beförderungskriterien von Beförderungstermin zu Beförderungstermin differieren könnten. Die Auswahlkriterien der Beförderungskonzeption für April 2011 bei Beförderungen von A 12 nach A 13 g.D. seien wie folgt festgelegt gewesen: aktuelle Beurteilung mindestens Wertungsstufe 2, Vorbeurteilung mindestens Wertungsstufe 2, Innehaben einer Funktion nach A 13 länger als ein Jahr und Rangdienstalter 04/06. Zum jetzigen Zeitpunkt könne, da die Beförderungskriterien von Beförderungstermin zu Beförderungstermin differieren könnten, nicht mitgeteilt werden, wann der Kläger mit einer Beförderung rechnen könne.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der Verwaltungsunterlagen (1 Heft) sowie der Personalakten des Klägers (ab Bl. 192) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Gewährung der begehrten Zulage - allein dies ist, wie die mündliche Verhandlung bestätigt hat, nach dem Willen des Klägers Streitgegenstand - verneint.
Als Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers kommt allein § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG in Betracht, der nach § 1 Abs. 2 des Saarländischen Besoldungsgesetzes - SBesG - in der insoweit bisher unverändert gebliebenen Fassung von Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes Nr. 1656 zur Änderung des Saarländischen Besoldungsgesetzes und der Verordnung über die Gewährung von Zulagen für Lehrkräfte mit besonderen Funktionen vom 1.10.2008 (Amtsbl. S. 1755) seit dem 1.4.2008 (vgl. Art. 3 des Gesetzes vom 1.10.2008) - ebenso wie die übrigen am 31.8.2006 geltenden Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes - für die Beamten des Saarlandes als Landesrecht fort gilt. Indes sind die zwingenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht erfüllt.
Nach der genannten Vorschrift erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen wurden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben die sogenannte Verwendungszulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes vorliegen. Zwar ist dem Kläger seit dem 30.3.2005 - Inkrafttreten des neuen Dienstpostenbewertungskataloges der saarländischen Polizei - ununterbrochen die seither nach A 13 g. D. bewertete Funktion des Leiters des Kommissariats 2 der Kriminalpolizeiinspektion und damit ein im Vergleich zu seinem Statusamt - Kriminalhauptkommissar der Besoldungsgruppe A 12 - höher bewerteter Aufgabenkreis übertragen. Die Aufgabenwahrnehmung geschieht indes im Verständnis des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht „vorübergehend vertretungsweise“. Dies hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 11 bis 13) - in Auseinandersetzung insbesondere mit der teilweise abweichenden Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt
u.a. Beschluss vom 14.12.2009 - 1 L 83/09 -, Juris -
in überzeugender Würdigung der konkreten Fallumstände herausgearbeitet. Darauf nimmt der Senat Bezug. Wie die mündliche Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, wurde dem Kläger die Leitung des Kommissariats 2 der Kriminalpolizeiinspektion - entsprechend der allgemeinen Handhabung des Beklagten - nach Ausschreibung dieses Dienstpostens aufgrund einer am Bestengrundsatz ausgerichteten Auswahlentscheidung zum 1.7.2003 auf Dauer übertragen und hieran nach Inkrafttreten des neuen Dienstpostenbewertungskataloges festgehalten, was eine Bestätigung nicht zuletzt darin findet, dass der Kläger diesen Dienstposten bis heute inne hat. Es fehlt damit jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass die Dienstpostenvergabe zu irgendeinem Zeitpunkt - lediglich - „vorübergehend vertretungsweise“ erfolgt wäre. Dennoch die genannte Voraussetzung für die Gewährung der Zulage mit dem Argument als erfüllt anzusehen, Dienstpostenübertragungen seien mangels eines „Rechts am Amt“ nie „endgültig“, nähme dem Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ in § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG jede Bedeutung. Das verbietet sich bereits nach dem Wortlaut, zudem aber auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm. Die Formulierung „vorübergehend vertretungsweise“ wurde im Gesetzgebungsverfahren
ausführlich dazu Schmidt in Plog-Wiedow, BBG - Stand: September 2010 -, § 46 BBesG Rdnr. 3,
auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses eingefügt, um den Anwendungsbereich der Vorschrift insbesondere zur Vermeidung von Mehrkosten einzuengen
im Ergebnis wie hier BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2007 - 2 B 35/07 -, vom 24.9.2008 - 2 B 117/07 - und vom 23.10.2008 - 2 B 114/07 -; ferner OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19.7.2007 - 3 LB 28/06 -, und OVG Sachsen, Urteil vom 20.4.2009 - 2 A 97/08 -, sämtlich Juris.
Darüber hinaus fehlt es an dem in § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG zusätzlich bestimmten Erfordernis, dass die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes“ - gemeint ist damit fallbezogen: eines Amtes der Besoldungsgruppe A 13 g.D. (Erster Kriminalhauptkommissar) - auf den Kläger je vorgelegen hätten. Dies würde voraussetzen, dass dem seit dem 30.3.2005 nach A 13 g.D. bewerteten Dienstposten des Klägers eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g.D. zugeordnet wäre, also eine feste haushaltsrechtliche Verknüpfung zwischen dem konkreten Amt (Dienstposten) und dem entsprechenden Statusamt bestünde
dazu BVerwG, Urteil vom 28.4.2005 - 2 C 29/04 -, NVwZ 2005, 1078, und OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8.6.2010 - 1 L 50/10 -, Juris.
Daran fehlt es. Wie die mündliche Verhandlung vor dem Senat ergeben hat, erfolgt jedenfalls im Bereich der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 g.D. der saarländischen Kriminalpolizei keine feste Verknüpfung zwischen Dienstposten und Planstelle. Vielmehr wird die sogenannte Topfwirtschaft praktiziert. Dabei besteht u.a. ein „Überhang“ von nach A 13 g.D. bewerteten Dienstposten und Planstellen der entsprechenden Wertigkeit mit der Folge, dass seit der Beförderungsrunde vom 1.4.2011 insgesamt 15 Kriminalhauptkommissare der Besoldungsgruppe A 12 - überwiegend bereits seit Jahren - nach A 13 g.D. bewertete Dienstposten wahrnehmen. Unter diesen werden künftig frei werdende Planstellen nach Maßgabe des Bestengrundsatzes vergeben, wobei der Kläger, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat, in den vergangenen Jahren deswegen nicht zum Zuge kam, weil er in der vorletzten dienstlichen Beurteilung im Vergleich zu mehreren aktuell ebenso wie er dienstlich beurteilten Kollegen um eine Gesamturteilsstufe schlechter bewertet wurde. Bei der so rechtmäßig praktizierten Topfwirtschaft verbietet es sich aber, eine wegen Beachtung des Bestengrundsatzes unterbliebene Beförderung des Klägers durch die Gewährung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG „aufzufangen“
ebenso OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8.6.2010, a.a.O., und Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 24.11.1997, Nr. 9 Abs. 3, abgedruckt bei Schmidt, a.a.O., S. 2, der seinerseits - Rdnr. 6 - diesem Standpunkt zustimmt.
Eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG auf die hier gegebene Fallgestaltung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Hierzu hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil (S. 14 bis 19) unter wörtlicher Wiedergabe eines Auszugs aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Sachsen vom 20.4.2009
- 2 A 97/08 -, Juris,
das Erforderliche gesagt. Hinzuweisen ist ergänzend lediglich darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinen bereits zitierten Beschlüssen vom 19.12.2007, 24.9.2008 und 23.10.2008
jeweils a.a.O.,
in Fällen, in denen Beamte noch deutlich länger als der Kläger einen im Vergleich zu ihrem Statusamt höher bewerteten Dienstposten inne hatten, einen Anspruch auf die Verwendungszulage oder einen sonstigen finanziellen Ausgleich verneint und das Bundesverfassungsgericht die gegen die zuletzt genannte Entscheidung eingelegte Verfassungsbeschwerde ohne Begründung nicht zur Entscheidung angenommen hat
Beschluss vom 25.6.2009 - 2 BvR 2513/08 -, n.v..
Die zugunsten einer analogen Anwendung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG vom Kläger angeführten verfassungsrechtlichen Erwägungen überzeugen nicht. Dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20.3.2007
- 2 BvL 11/04 -, BVerfGE 117, 372
zur Verfassungswidrigkeit der Verlängerung der Wartefrist des § 5 Abs. 3 BeamtVG vermag der Senat keine die hier anstehende Problematik betreffende Aussage zu entnehmen. Richtig ist dann, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
Beschluss vom 3.7.1985 - 2 BvL 16/82 -, BVerfGE 70, 251 (268),
„§ 18 BBesG von der Verknüpfung des Amtes im abstrakt-funktionellen Sinne mit dem Amt im statusrechtlichen Sinne ausgeht“ und dass „eine auf Dauer angelegte Entkoppelung von Status und Funktion… mit dieser Vorschrift nicht vereinbar (ist)“
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09 -, DVBl. 2011, 228 Rdnr. 27, wonach „ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber … einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung hat“.
Was damit unter Verfassungsschutz steht, bleibt vage. Dem Kläger die Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG zuzusprechen, würde jedenfalls nichts daran ändern, dass er weiterhin statusrechtlich der Besoldungsgruppe A 12 zugeordnet bliebe, obwohl er seit Jahren einen Dienstposten der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 13 g.D. erfolgreich wahrnimmt. Die vom Kläger als verfassungswidrig beklagte Diskrepanz bestünde also fort, lediglich die aktuellen finanziellen Auswirkungen wären - weitgehend - beseitigt. Darauf besteht sicherlich kein Rechtsanspruch kraft Verfassungsrechts. Der weiterhin vom Kläger ins Feld geführte Alimentationsgrundsatz knüpft an das Statusamt an, und der Kläger stellt selbst nicht in Abrede, seinem beamtenrechtlichen Status (A 12) entsprechend besoldet zu sein. Das Leistungsprinzip schließlich fordert nicht, dass jede Aufgabenerfüllung, die über die statusamtsgemäße Beschäftigung hinausgeht, finanziell honoriert wird. Damit steht zugleich fest, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, in der hier gegebenen Fallgestaltung für die Wahrnehmung höherwertiger Dienstaufgaben keinen finanziellen Ausgleich zu gewähren und den Beamten darauf zu verweisen, zuzuwarten, bis er nach dem Leistungsprinzip befördert werden kann, sich innerhalb des insoweit zuzugestehenden weiten Spielraums politischen Ermessens bewegt. Das gilt schon allgemein so, insbesondere aber für ein Haushaltsnotlagenland wie das Saarland
zu alldem BVerwG, Urteil vom 28.4.2005, a.a.O., S. 1079/1080.
Soweit der Kläger schließlich Ermessensfehler geltend macht, ist zu betonen, dass § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG dem Dienstherrn keinen Ermessensspielraum eröffnet. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser oder einer anderen Bestimmung nicht vor, ist kein Raum für eine zusätzliche Zahlung. Das ergibt sich aus dem strikten Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG in Verbindung mit dem speziell Zulagen und sonstige Vergütungen betreffenden § 51 Satz 1 BBesG. Sollte die Rüge des Klägers die Dienstpostenübertragung vom 23.6.2003 betreffen, weil darin der Dienstposten endgültig und nicht „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen wurde, ist daran zu erinnern, dass bereits die Ausschreibung, auf die hin sich der Kläger beworben hat, auf eine endgültige Aufgabenübertragung zielte, wie sie dann auch erfolgt ist, ohne dass der Kläger dagegen je Widerspruch erhoben hätte. Wie die mündliche Verhandlung vor dem Senat deutlich gemacht hat, ist er denn auch - aus verständlichen Gründen - an einem Zurückgehen auf einen nach A 12 bewerteten Dienstposten nicht interessiert.
Nach allem hat das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen, so dass die Berufung zurückgewiesen werden muss.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der entscheidungserheblichen Problematik ist eindeutig, und auch unter Zugrundelegung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 8.6.2010
a.a.O.,
ist die Klageabweisung geboten. Sollte das Bundesverwaltungsgericht in seinen für den 28.4.2011 angekündigten Urteilen in Sachen 2 C 30/09, 2 C 27/10 und 2 C 48/10 seine bisherige Rechtsprechung dergestalt ändern, dass damit dieses Urteil unvereinbar wäre, hat der Kläger die Möglichkeit, unter Hinweis auf eine solche Divergenz gegen die Nichtzulassung der Revision vorzugehen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.073,76 EUR festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG).
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 51 BBesG nicht vereinbar und auch verfassungsrechtlich nicht geboten. In diesem Zusammenhang machte sich das Verwaltungsgericht wörtlich wiedergegebene Ausführungen aus dem Urteil des OVG
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO
§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG
§ 46 BBesG
§ 18 BBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 2 Abs. 3 SPolLVO
§ 46 Abs. 1 BBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 51 Satz 1 BBesG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 5 Abs. 3 BeamtVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 70, 251, 268
NVwZ 2005, 1078
BVerfGE 117, 372
BVerfGE 70, 251
3 K 544/09
1 L 164/07
1 L 35/06
2 B 117/07
3 LB 28/06
1 L 83/09
2 C 48.02
2 A 97/08
1 A 135/10
2 B 35/07
2 B 114/07
2 C 29/04
1 L 50/10
2 BvR 2513/08
2 BvL 11/04
2 BvL 16/82
2 C 16/09
2 C 30/09
2 C 27/10
2 C 48/10