Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-03-12, Aktenzeichen 8 U 67/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0312.8U67.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sind Indexzertifikate derart konzipiert, dass einem eher geringen (Zinszahlungs-) Risiko der Bank ein nicht unerhebliches Kapitalverlustrisiko des Anlegers mit einem relativ geringen Risikopuffer gegenübersteht, welches wiederum zu einer entsprechend hohen Gewinnaussicht der Bank führt, so muss die Bank den Anleger über diese zum Nachteil des Anlegers gestalteten Risikostrukturen aufklären.(Rn.16)
2. Berufung wurde zurückgenommen
Verfahrensgang
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht nach § 280 BGB statt gegeben, weil die Beklagte ihre aus dem unstreitig zustande genommenen Beratungsvertrag folgende Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung des Zedenten verletzt hat.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten der Bank hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine auf Grund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (zu allem s. BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949, 1950 Tz 20 m.N.).
Das Landgericht hat der Klage nach Vernehmung der Zeugen H. ... (Zedent) und ... zu Recht statt gegeben, weil der Zedent den Auftrag zum Erwerb der ”Europa Express 90 Zertifikate” in dem Telefonat vom 06.12.2007 ohne vorausgegangene anleger- und objektgerechte Beratung und insbesondere Risikoaufklärung erteilt hat.
1) Allerdings folgt ein anspruchsbegründender Beratungsfehler noch nicht allein daraus, dass dem Zedenten die auf die konkreten Zertifikate bezogene schriftliche Information (Anl. B 1 = Bl. 45 d.A.) erst im Nachgang des Telefonats vom 06.12.2007 zugesandt worden ist. Die für bestimmte komplexe und wirtschaftlich riskante Produkte bestehende Rechtsprechung des BGH, wonach gewerbliche Anlagevermittler ihren Aufklärungspflichten nur in schriftlicher Form genügen können, ist auf den Effektenhandel von Kreditinstituten nicht übertragbar. Diese können ihre Aufklärungspflichten daher grundsätzlich auch mündlich erfüllen (s. BGHZ 150,164 = NJW 2002, 1943). Dahin stehen kann, ob sich durch die Einführung des (primär aufsichtsrechtlich wirkenden) § 31 Abs. 3 a WpHG (”Im Fall einer Anlageberatung ist dem Kunden rechtzeitig vor dem Abschluss eines Geschäfts über Finanzinstrumente ein kurzes und leicht verständliches Informationsblatt .. zur Verfügung zu stellen..”) mit Wirkung ab dem 01.07.2011 an diesem Grundsatz etwas geändert hat (vgl. Hannöver in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, Band II, 4. Aufl., § 110 Rn 83), da vorliegend eine Beratung vom 06.12.2007 in Frage steht.
Auch wenn es einen rechtlichen Zwang zur schriftlichen Aufklärung nicht gibt, ist freilich das Risiko der Bank, ihren Beratungspflichten durch ein bloßes Telefonat nicht genügen zu können, insbesondere den an eine objektgerechte Beratung bezüglich komplexer Produkte zu stellenden Anforderungen ohne schriftliches Informationsmaterial nicht ausreichend nachkommen zu können, faktisch hoch (vgl. zutr. OLG Frankfurt WM 2010, 613, 616).
2) Eine objektgerechte Beratung ist im Telefonat am 06.12.2007 nicht erfolgt.
Zertifikate sind komplexe und je nach Ausgestaltung hoch riskante Finanzprodukte. Es handelt sich um Schuldverschreibungen, die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrags verbriefen, dessen Höhe (bei Indexzertifikaten) im Kern vom Stand des zu Grunde gelegten Index am Ende der Laufzeit abhängt (s. BGH NJW 2012, 66, 68 Tz 26; BGHZ 160, 58 = NJW 2004, 2967). Das Maß des Verlustrisikos und das Chance-Risiko-Profil hängen maßgeblich von den Zertifikatsbedingungen, die der Emittent aufstellt, ab (vgl. zu den Formen Kumpan in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn 29; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Rn 9.186 ff).
Das vorliegend in Frage stehende von der Beklagten selbst emittierte Zertifikat zeichnet sich ausweislich des Produktflyers (Anl. B 1) durch ein nicht unerhebliches reales Verlustrisiko und zudem durch ein dem Kunden ungünstiges Chancen-Risiko-Profil aus.
Es handelt sich nicht etwa um ein sog. Garantiezertifikat, bei dem im ungünstigsten Fall ein Wegfall der Verzinsung des Kapitals (des Bonus) eintreten konnte (vgl. dazu Sagasser/Schlösser in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 26 Rn 621; ein so ausgestaltetes Zertifikat lag etwa den Entscheidungen BGH NJW 2012, 66 und WM 2011, 2261 zugrunde). Die Rückzahlungsbedingungen des per 07.12.2007 emittierten Zertifikats sind dahin ausgestaltet, dass der Anleger im Falle eines Indexstands von über 90 % am 08.12.2008 gegenüber dem Stand bei Emission den eingesetzten Betrag zuzüglich eines Bonus von 9 % (abzüglich Ausgabeaufschlag) und damit eine effektive Verzinsung von 6 % erhält (Klageschrift S. 20). Sofern die Bedingungen einer Fälligkeit am 08.12.2008 nicht vorlagen (der Index also 90 % oder weniger betrug), wurde die Rückzahlung am 19.06.2009 fällig, sofern der Index an diesem Tag über 90 % des Ausgangswertes betrug oder während der Laufzeit niemals eine Kursschwelle von 70 % unterschritten wurde. In diesem Fall erfolgte die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals zuzüglich 13 % nominal, was einer effektiven Verzinsung von ca. 6,6% p.a. entsprach. Sofern diese Bedingungen nicht eintraten, wurde die Rückzahlung am 15.07.2009 fällig, jedoch unter Wegfall eines Bonus und proportional zu dem am 08.07.2009 gegebenen Indexstand gegenüber dem Ausgangswert.
Über diese Funktionsweise des Zertifikats, also darüber, welche Zahlungen unter welchen Bedingungen zu erwarten waren, hatte die Beklagte den Zedenten aufzuklären (s. Hannöver in: Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., § 110 Rn 61; OLG Frankfurt WM 2010, 613, 616), um diesen in die Lage zu versetzen, eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob er die Risiken -auch unter Abwägung der Chancen - eingehen wollte (vgl. BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949, 1952 Tz 29).
Daran fehlt es. Eine schriftliche Aufklärung ist nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht erfolgt. Der Produktflyer (B 1) ist erst nach dem mündlichen Auftrag übersandt worden. Die dem Zedenten einige Zeit vor dem 06.12.2007 übergebene ”Basisinformation für Wertpapier-Vermögensanlagen” enthält zwar auf S. 108 f. Hinweise (Anl. B 3, Bl. 48 d.A.). Jedoch sind diese zur Aufklärung in Bezug auf die vorliegenden Zertifikate nicht geeignet. Zum einen sind sie ganz allgemeiner Natur und betreffen nicht eine den vorliegenden Zertifikatsbedingungen entsprechende Struktur (s. S. 108 der Basisinformation: ”Die einzige Ertragschance besteht in einer Steigerung des Kurswerts der Zertifikate..”). Zum anderen kann eine derartige Basisinformation im Umfang von über 100 Seiten eine Beratung im Einzelfall nicht ersetzen, zumal wenn sie nicht im Zusammenhang mit einem konkreten Produkt übergeben wurde und ihre Übergabe längere Zeit zurückliegt (sie wurde ausweislich des Vermerks im Kundenbogen am 22.12.2005 überreicht, s. Anl. B 2, Bl. 47 d.A.). Zudem konnte die Beklagte, handelnd durch die Beraterin Fr. ... , bei der von ihr initiierten ad-hoc-Order im Rahmen des von ihr ausgehenden Telefonats am 06.12.2007 - dem letzten Tag der Zeichnungsfrist, s. Anl. B 1, Bl. 45 d.A. - nicht davon ausgehen, dass der Zedent die umfangreiche Basisinformation in ihren einschlägigen Teilen aktuell zur Kenntnis genommen hatte (vgl. OLG Düsseldorf WM 2011, 399, 403), weil sie diesen auf dem Handy bei der Arbeit (auf einer Baustelle) erreicht hatte.
Die danach allein in Frage kommende Aufklärung im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 06.12.2007 ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erfolgt. Auch die Zeugin ... hat lediglich eine Aufklärung darüber bekundet, dass die Kursentwicklung des Eurostoxx 50 für das Zertifikat maßgeblich ist, dass es Kursschwellen gibt und dass für den Fall, dass diese gerissen werden, ”nach unten alles offen” ist, ferner, dass es zwei Stichtage gibt, zu denen eine Rendite von 9 bzw. 13 % denkbar ist. Die Beklagte räumt ein, dass in dem Telefonat am 06.12.2007 lediglich die ”Eckdaten” (darunter insbesondere die Laufzeit) mitgeteilt worden seien (Berufungsbegründung, S. 11). Eine detaillierte Aufklärung über die Funktionsweise und Risiken bzw. auch Chancen der hier in Frage stehenden Zertifikate war entgegen der Ansicht der Beklagten nicht deswegen entbehrlich, weil der Zedent auf Grund seiner ”Erfahrungen” und der Basisinformationen bereits unterrichtet gewesen sei. Der Umstand, dass der Zedent bereits einmal ein Zertifikat (dessen konkrete Ausgestaltung und damit Vergleichbarkeit zudem nicht dargetan ist) erworben hatte, genügt nicht, um sein Informationsbedürfnis zu verneinen, zumal das frühere Geschäft ”gut gegangen” war und damit nicht geeignet war, ein Risikobewusstsein des Zedenten zu begründen. Im Gegenteil bedurfte es gerade vor diesem Hintergrund einer deutlichen Aufklärung auch über die Risiken des Geschäfts.
Es fehlte damit an einer Aufklärung über die konkreten Rückzahlungsbedingungen des empfohlenen Zertifikats, was schon allein zu einer nicht objektgerechten Beratung führt.
Zudem hätte der Zedent deutlich darauf hingewiesen werden müssen, dass nicht etwa nur die Bonuszahlung indexabhängig entfallen konnte, sondern das Kapital von einem konkreten Verlustrisiko betroffen war. Ein Unterschreiten der Schwelle von 90 % zu den Stichtagen oder ein einmaliges Unterschreiten der Schwelle von 70 % während der gesamten Laufzeit stellten Ausschlussgründe für eine unbeschränkte Kapitalrückzahlung zu den Stichtagen dar, die zu einem nicht unerheblichen Verlustrisiko führten. Die von der Zeugin ... nach eigener Aussage gebrauchte Wendung, dass bei einem ”Reißen” der Kursschwelle ”nach unten alles offen” sei, war nicht geeignet, dem Zedenten das konkrete Risiko eines Teilverlusts seines Anlagekapitals vor Augen zu führen. Gerade vor dem Hintergrund, dass es durchaus sog. Garantiezertifikate gibt, bei denen die Indexentwicklung nur zum Verlust des Bonuszahlung führt, und dass der Zedent unstreitig mitgeteilt hatte, dass er das Kapital bei Bedarf für einen Immobilienerwerb verwenden wollte (s. dazu unten), bestand die Gefahr, dass er diese Äußerung der Beraterin nicht auf einen Kapitalverlust, sondern nur auf ein Ausbleiben der Bonuszahlung bezog.
Darüber hinaus war der Beratung das für den Anleger ungünstige Chancen-Risiko-Profil des Produkts nicht zu entnehmen. Eine Aufklärung über dieses gehört ebenfalls zur Risikoaufklärung (vgl. BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949, 1952 Tz 29). Während die Beklagte allenfalls eine Verzinsung des Kapitals um 6,6 % p. a. schuldete, ging der Zedent ein konkretes Verlustrisiko ein, ohne im Gegenzug eine realistische Chance auf Teilnahme an einer Werterhöhung (Indexsteigerung) zu haben. Denn Steigerungen des Index führten zu einer ”vorzeitigen” Rückzahlungsfälligkeit unter Auszahlung einer bloßen Verzinsung, also ohne Teilnahme an der Wertsteigerung. Die Regelung, dass bei nicht vorzeitiger Fälligstellung (per 08.12.2008 oder 19.06.2009) zum letzten Bewertungsstichtag am 08.07.2009 eine Rückzahlung ”zu einem Betrag (erfolgt), der der prozentualen Wertentwicklung des Index entspricht”, führt zu keiner realistischen Chance des Anlegers auf Beteiligung an Kursgewinnen. Denn insoweit kämen nur Gewinne in Betracht, die zwischen dem 19.06. und 08.07.2009 eintraten und so erheblich waren, dass sie die Unterschreitung des Ausgangsindex-Werts um mindestens 10 % per 19.06.2009 ausglichen (ohne diese Unterschreitung wäre es schon am 19.06.2009 zur Fälligkeit gekommen) und sodann noch zu einer Überschreitung des Ausgangswertes führten. Faktisch war das empfohlene Eigenprodukt der Beklagten somit derart konzipiert, dass einem eher geringen (Zinszahlungs-) Risiko der Beklagten ein nicht unerhebliches Kapitalverlustrisiko des Anlegers mit einem relativ geringen Risikopuffer gegenüberstand, welches wiederum zu einer entsprechend hohen Gewinnaussicht der Beklagten führte. Diese zum Nachteil des Kunden gestaltete Risikostruktur (vgl. auch BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949, 1953 Tz 38; NJW 2012, 66, 72 Tz 54) führte jedenfalls zu strengen Anforderungen an die Risikoaufklärung (vgl. BGH NJW 2011, 1949, 1952 Tz 29). Es handelte sich weder um ein ”typisches” Indexzertifikat, welches einem ähnlichen wirtschaftlichen Zweck wie der Direkterwerb von Aktien diente und die Möglichkeit eröffnete, an der Kursentwicklung des Index teilzunehmen (vgl. BGHZ 160, 58 = NJW 2004, 2967, 2968), noch um ein Garantiezertifikat, welches zwar keine Wertsteigerungsmöglichkeiten, dafür aber eine Kapitalgarantie bot, sondern um eine Kombination dem Anleger ungünstiger Merkmale aus beidem (nur Chance auf Verzinsung, aber Kapitalverlustrisiko).
3) Es fehlt zudem auch an einer anlegergerechten Beratung. Zu einer solchen gehört, dass die Bank nur eine Anlage empfiehlt, die der Risikobereitschaft und dem Anlageziel des Kunden gerecht wird (BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949, 1951 Tz 24; BGH NJW 2010, 3292, 3294 Tz 18 f.). Unstreitig ist, dass der Zedent (erklärtermaßen) den Erwerb einer Immobilie beabsichtigte. Er erkundigte sich nach der Möglichkeit einer vorzeitigen Ablösung des Zertifikats. Die Zeugin ... konnte es danach nicht dabei bewenden lassen, die Bedenken des Zedenten durch Hinweis auf die Möglichkeit einer jederzeitigen Veräußerung des Zertifikats zum aktuellen Börsenkurs auszuräumen, sondern musste aus der Nachfrage des Zedenten erkennen, dass eine Anlage mit erheblichen Verlustrisiken nicht in seinem Interesse lag.
Die Beraterin ... durfte - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht aus dem Umstand, dass der Zedent bereits zuvor (ewa vor der am 29.01.2007 eingetretenen Fälligkeit des früheren Zertifikats) von einer Immobilienkaufabsicht gesprochen hatte, ohne dass bis zum 06.12.2007 ein konkretes Objekt benannt wurde, schließen, dass ”es sich nicht um ein ernsthaftes und aktuelles Ziel des Zedenten handelte”. Wenn der Kunde deutlich macht, dass er einen Geldbetrag nur vorübergehend rentabel anlegen will, um jederzeit auf ihn zugreifen und ihn für einen Immobilienerwerb einsetzen zu können, hat die Bank das ihrer Empfehlung zugrunde zu legen, gleich, ob ihr Mitarbeiter die erklärte Planung für sinnvoll oder realistisch hält. Anderenfalls würde der Anleger bevormundet.
Nicht gefolgt werden kann der Beklagten auch darin, dass die Anlageziele des Zedenten vorliegend allein nach seinen Erklärungen im Kundenbogen vom 22.12.2005 zu ermitteln seien (”wachstumsorientiert”; ”kurz- bis mittelfristiger Anlagehorizont”), da eine Änderung der dort erklärten Anlagestrategie in der Folgezeit nicht vorgenommen worden sei. Abgesehen davon, dass die am 06.12.2007 erworbenen Zertifikate nicht als ”wachstumsorientiert” anzusehen sind, weil den konkreten Verlustrisiken gerade keine ”überdurchschnittlichen Wertentwicklungschancen” gegenüber stehen (s.o.), hatte sich die Beratung nicht an zwei Jahre zuvor schlagwortartig (formularmäßig) umschriebenen Anlagezielen, sondern den konkreten und aktuellen Zielen des Zedenten im Zeitpunkt der Anlageentscheidung zu orientieren.
Ob der Zedent für den Erwerb einer Immobilie nach seiner Gesamtvermögenslage auf den Einsatz der vorliegend in Zertifikate angelegten Summe konkret angewiesen war (was sich, wie die Beklagte zutreffend darlegt, nur in Kenntnis der Kaufpreishöhe bestimmen ließe), ist unerheblich. Maßgeblich ist, dass es sein erklärtes Ziel war, die Mittel nur vorübergehend gewinnbringend anzulegen und bei Bedarf auf sie zurückzugreifen, und dass die Empfehlung eines mit erheblichen Verlustrisiken (bei nur gering erhöhter Ertragssteigerungschance gegenüber einer sicheren Kapitalanlage) verbundenen Finanzprodukts seinen Anlagezielen damit nicht entsprach.
Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass das Anlagekapital mittelbar aus der am 29.01.2007 fällig gewordenen Anlage in Zertifikaten stammte. Der Wertung der Beklagten, dass es nur zwischenzeitlich als Festgeld und sodann in einem Geldmarktfonds ”geparkt” worden sei, die erneute Anlage in Zertifikate aber nach wie vor den Zielen des Zedenten entsprochen habe, kann nicht gefolgt werden. Vielmehr zeigt das Anlageverhalten in Verbindung mit den Äußerungen des Zedenten über einen geplanten Immobilienerwerb klar, dass er die Mittel nicht mehr zur Spekulation, sondern nur noch zur vorübergehenden Zinserzielung und mittelfristig zur Immobilienfinanzierung einsetzen wollte.
Somit hätte die Beklagte die Zertifikate in anlegergerechter Weise nur dann empfehlen können, wenn sie eindeutige Risikohinweise erteilte und sich vor der Anlageentscheidung die Gewissheit verschaffte, dass der Zedent die geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hatte. Nur unter diesen Umständen könnte davon ausgegangen werden, dass der Zedent sich bewusst auf die seinem erklärten Anlageziel widersprechende Anlage eingelassen und quasi während des Beratungsgesprächs sein Anlageziel geändert hätte (vgl. BGH NJW 2010, 3292, 3294 Tz 18, 19; ferner BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949, 1951 Tz 24). Vorliegend fehlt es jedoch bereits an einer hinreichenden objektgerechten Beratung, die Voraussetzung für eine anlegergerechte Beratung unter diesem Gesichtspunkt wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 280 BGB
§ 2 WpHG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 31 Abs. 3 a WpHG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 189, 13
NJW 2011, 1949, 1950
BGHZ 150,164
NJW 2002, 1943
WM 2010, 613, 616
NJW 2012, 66, 68
BGHZ 160, 58
NJW 2004, 2967
NJW 2012, 66
WM 2011, 2261
NJW 2011, 1949, 1952
WM 2011, 399, 403
NJW 2011, 1949, 1953
NJW 2012, 66, 72
NJW 2004, 2967, 2968
NJW 2011, 1949, 1951
NJW 2010, 3292, 3294
37 O 109/10