Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-11-29, Aktenzeichen 22 U 105/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2005:1129.22U105.05.00

Tenor:
Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das am 27.05.2005 verkündete Urteil der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 30 O 467/03 - werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 94 v.H. und die Beklagten als Gesamtschuldner 6 v.H. .
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages ab-zuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Anwaltsvertrag in Anspruch.
Die Klägerin, die eine Tanzschule betreibt, hatte mit Vertrag vom 20.9.1997 von der Fa. O. Immobilien GmbH (im Folgenden: Vermieterin) Gewerberäume in L. angemietet. Der Mietvertrag sah eine Laufzeit bis zum 31.12.2002 vor und enthielt eine Verlängerungsoption zu Gunsten der Klägerin, die bis zum 31.3.2002 auszuüben war. Die Beklagten, die damals für die Klägerin anwaltlich tätig waren, sandten der Vermieterin am 2.4.2004, dem (wegen der Osterfeiertage) letzten Tag der Frist, ein Faxschreiben, in dem sie auftragsgemäß für die Klägerin die Ausübung der Option erklärten. Der Sendebericht über das Fax enthielt den die Übertragung der Faxdaten bestätigenden sogenannten OK – Vermerk; auch im Faxjournal ist die Absendung dieses Faxes aufgeführt.
In der Folgezeit entstand ein Streit zwischen der Klägerin und der Vermieterin über die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 31.12.2002 hinaus. Die Vermieterin bestritt den Eingang des Faxschreibens. Sie wollte das Objekt verkaufen und lehnte eine Vertragsverlängerung ab. Vorsorglich kündigte sie das Mietverhältnis mit Schreiben vom 22.5.2002 wegen Mietrückständen.
Die Klägerin mandatierte daraufhin ihre Prozessbevollmächtigten, die zunächst mit der Vermieterin über eine Vertragsverlängerung verhandelten und dabei den Standpunkt vertraten, dass das Optionsrecht wirksam per Fax ausgeübt worden sei. Die Vermieterin war jedoch weiterhin zu einer Vertragsverlängerung nicht bereit.
Am 19.12.2002 schlossen die Klägern und die Vermieterin eine von der Klägerin als Vergleich bezeichnete Vereinbarung über die Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.12.2002, restliche Mietansprüche, die Nebenkostenabrechnung und über die Rückzahlung der Kaution (Anl. K 9, Bl. 25 d.AnlH). Mit Notarvertrag vom selben Tag kaufte der Ehemann der Klägerin das Teileigentum an den Räumen der Tanzschule (Mietobjekt) für 511.300,- € von der Vermieterin. Von ihm mietete die Klägerin die Räume ab Januar 2003 zu einem erheblich höheren Mietzins, der die Finanzierungskosten des Objekts abdecken sollte. Allerdings zahlte die Klägerin die Miete nicht durchgehend in voller Höhe; vielmehr wurden ihr darlehensweise Stundungen gewährt.
Die Klägerin hat mit der Klage die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 34.543,47 € verlangt, nämlich 25.293,72 € als Differenz zwischen der im Fall der Vertragsverlängerung geschuldeten Miete von 3.042,19 € p.M. und der an den Ehemann zu zahlenden Miete von 5.150 € (12 x 2.107,81 €) im Jahr 2003, Erstattung von 2.365,75 € Grundsteuer für das Jahr 2003, die ihr Ehemann ihr als Mieterin in Rechnung gestellt habe, während die frühere Vermieterin Grundsteuern nicht geltend gemacht habe, sowie Erstattung der Gebühren ihrer Prozessbevollmächtigten für die Wahrnehmung der Interessen gegenüber der Vermieterin in Höhe von 6.884,- € (je eine 7,5/10 Geschäfts- und Besprechungsgebühr sowie eine 15/10 Vergleichsgebühr). Ferner hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den weiteren Schaden aus der nicht ausgeübten Option für den Mietvertrag vom 30.9.1997 für die Zeit bis zum 31.12.2007 zu ersetzen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagten seien zum Schadensersatz verpflichtet, weil die Option durch das Fax vom 2.4.2002 nicht formwirksam ausgeübt worden sei und im Übrigen der Zugang des Faxes nicht beweisbar sei.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie haben die Auffassung vertreten, eine Verletzung anwaltlicher Pflichten liege nicht vor, weil die Option wirksam ausgeübt worden sei. Der Zugang des Faxes ergebe sich im Streitfall durch den Sendebericht und das Faxprotokoll.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweiserhebung in Höhe von 4.004,32 € (je eine 7,5/10 Geschäfts- und Besprechungsgebühr nebst Kostenpauschale und Mehrwertsteuer für die anwaltliche Vertretung der Klägerin bei den Verhandlungen über die Mietvertragsverlängerung) zugesprochen und im Übrigen abgewiesen.
Es hat eine Pflichtverletzung der Beklagten darin gesehen, dass die Erklärung, mit der die Verlängerungsoption wahrgenommen werden sollte, per Fax übermittelt worden ist. Denn dadurch sei nicht gewährleistet gewesen, dass sich der Zugang dieser Erklärung nachweisen ließ. Die Beklagten seien aber verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass absehbare Risken sich nicht verwirklichten.
Schadensersatzfähig sei jedoch nur ein Teil der Anwaltskosten. Eine Vergleichsgebühr sei nicht entstanden, weil die Vereinbarung vom 19.12.2002 kein gegenseitiges Nachgeben beinhalte. Die Belastung der Klägerin mit einem höherem Mietzins und der Grundsteuer stelle dagegen keinen ersatzfähigen Schaden dar. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien.
Die Klägerin verfolgt mit der Berufung die Klageforderung in voller Höhe weiter. Sie meint, eine Vergleichsgebühr sei angefallen. Es hätten sich die unterschiedlichen Standpunkte der Klägerin und der Vermieterin über die Fortdauer des Mietverhältnisses über den 31.12. 2002 hinaus gegenübergestanden. Der Vereinbarung habe es bedurft, weil die Vermieterin den Abschluss des Kaufvertrages mit dem Ehemann der Klägerin hiervon abhängig gemacht habe.
Auch die Mietmehrkosten seien, wie im einzelnen begründet wird, zu erstatten.
Die Klägerin beantragt,
1)
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 30.539,15 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2003 zu zahlen,
2)
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den weiteren Schaden aus der nicht ausgeübten Option für den Mietvertrag vom 30.9.1997 für die Zeit vom 1.1.2004 bis zum 31.12.2007 zu ersetzen,
3)
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin insgesamt abzuweisen.
Sie wenden sich mit ihrer Berufung gegen die Annahme einer Pflichtverletzung. Sie halten an ihrer Auffassung fest, dass die Option durch das Telefax vom 2.4.2002 wirksam ausgeübt worden und der Zugang des Faxschreibens auch nachweisbar gewesen sei. Bezüglich des abgewiesenen Teils der Klage verteidigen sie das angefochtene Urteil.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenklichen Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg.
A. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet:
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht eine gemäß § 280 Abs.1 BGB zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten aus dem Anwaltsvertrag bejaht.
1.
Die Beklagten sind – als Gesamtschuldner - zum Schadensersatz verpflichtet, weil die Verlängerungsoption durch die von ihnen gewählte Art der Übersendung per Fax nicht wirksam ausgeübt worden ist. Denn die Ausübung der Option bedurfte der Schriftform nach § 126 BGB, die durch die Übermittlung der Erklärung per Fax nicht gewahrt werden konnte.
a)
In der Übersendung der die Option ausübenden Willenserklärung per Fax liegt eine objektive Pflichtverletzung.
aa)
Der Mietvertrag, dessen Verlängerung mit der Ausübung der Option erreicht werden sollte, war für längere Zeit als ein Jahr geschlossen worden und bedurfte deshalb kraft Gesetzes der Schriftform (§ 550 BGB). Grundsätzlich müssen in einem solchen Fall alle Änderungen, Ergänzungen oder sonstige Nebenabreden ebenfalls der Schriftform genügen (Palandt/Weidenkaff, 64. Aufl., § 550 Rdn. 16, Schmidt-Futterer, MietR, 8.Aufl., § 550, Rdn. 41). Dies gilt nach h.M. in Rechtsprechung und Literatur auch für die Ausübung einer Verlängerungsoption (OLG Frankfurt, NZM 1998, 1006; Schmidt/Futterer, § 542, Rdn.157; Staudinger-Emmerich, vor § 535, Rdn.104 m.w.Nachw.; Palandt-Weidenkaff, 64. Aufl., vor § 535, Rdn.8; a.A. ohne nähere Begründung: Erman-Jendrek, BGB, 11.Aufl., vor § 535, Rdn. 66; Münchener Kommentar-Schilling, BGB, 4.Aufl., § 535 Rdn. 32). Für die von der h.M. geforderte Schriftform spricht vor allem der Zweck des § 550 BGB n.F. (§ 566 a.F.), der für langfristige Mietverträge Schriftform vorschreibt. Zum einen sollen sich Vermieter wie Mieter durch die schriftliche Abfassung des Vertrages bewusst werden, dass sie sich über lange Zeit binden. Zum andern sollen durch die Schriftform im Falle des Eigentümerwechsels die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis nachweisbar dokumentiert werden. Die gleiche Interessenlage ist aber gegeben, wenn ein Mietverhältnis durch die Ausübung einer Option langfristig fortgesetzt werden soll. Zwar ist der Vermieter bereits durch die Vereinbarung des Optionsrechts, für die ebenfalls die Schriftform erforderlich war, gebunden. Dies rechtfertigt indessen keine andere Beurteilung, da die Verlängerung des Mietvertrags erst durch die Erklärung des Mieters, die Option ausüben zu wollen, eintritt, und es erst mit der schriftlichen Niederlegung dieser Erklärung zu der Dokumentation einer bisher nicht vorhandenen langfristigen mietrechtlichen Bindung kommt, die im Fall des Eigentumswechsels Sicherheit bietet (OLG Frankfurt/M., NZM 1998, 1006).
Selbst bei eigener abweichender Auffassung über das Erfordernis der Schriftform hätten die Beklagten den Weg der Faxübertragung nicht wählen dürfen. Denn es gehört zu den anwaltlichen Pflichten, vermeidbare Risiken für seinen Auftraggeber auszuschließen (BGH NJW 2004, 1521 [1522]). Der Anwalt ist deshalb verpflichtet, bei mehreren zur Verfügung stehenden Möglichkeiten von derjenigen Gebrauch zu machen, mit der die Interessen des Mandanten am sichersten wahrgenommen werden. Er hat sein Handeln deshalb "im Zweifel" an der herrschenden Meinung auszurichten .
bb)
Da sich das Schriftformerfordernis aus dem Gesetz ergibt (§ 550 BGB n.F.) greift die Vorschrift des § 127 Abs.2 BGB, wonach bei einer nicht gesetzlich, sondern nur durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form die "telekommunikative Übermittlung" – und damit auch ein Fax - genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, nicht ein.
cc)
Die Einhaltung der Schriftform war nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin mit ihrer Vermieterin eine Vereinbarung getroffen hätten, nach der – unter Verzicht auf die erforderliche Schriftform - der gesamte Schriftverkehr mittels Fax abgewickelt werden sollte.
Eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform steht nicht zur Disposition der Vertragsparteien.
Zwar können die Mietvertragsparteien für formbedürftige Erklärungen Zugangserleichterungen vereinbaren (BGH, NJW 1995, 2217). Eine solche Vereinbarung ist zwischen der Klägerin und der Vermieterin jedoch nicht getroffen worden, sie lässt sich insbesondere dem Schreiben der Vermieterin vom 2.1.2001 (Bl. 29 d.A.) nicht entnehmen:
Das allgemein gehaltene Schreiben hat weder einen zeitlichen Bezug zu der über ein Jahr später ausgeübten Option noch einen inhaltlichen. Die Formulierung: "Wir bitten Sie, die Korrespondenz in Zukunft mit uns zu führen, aus Vereinfachungsgründen auch wenn möglich Telefax zu nutzen", enthält in erster Linie die Bestimmung des Ansprechpartners für die künftige Korrespondenz. Erst in zweiter Linie und eher beiläufig wird die Art der Korrespondenz angesprochen. Dabei ist unter "Korrespondenz" zunächst nur der in Mietangelegenheiten unvermeidliche Schriftverkehr zu verstehen. Der Begriff erfasst nicht ohne weiteres auch die Abgabe formbedürftiger Erklärungen. Dies gilt um so mehr, als in dem Schreiben mit der Wendung, Telefax sei "wenn möglich" zu nutzen, eine deutliche Einschränkung vorgenommen wird, und zwar nicht nur in technischer Hinsicht, sondern auch in rechtlicher Hinsicht. Insgesamt kann daher diesem Schreiben nicht der Wille der Vermieterin entnommen werden, auf den Zugang von Willenserklärungen in der nach dem Gesetz erforderlichen Form zu verzichten.
b)
Die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form stellt eine schuldhafte Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht dar, weil dem Rechtsanwalt die – sich hier aus der einschlägigen Kommentierung ergebende – Rechtslage bekannt sein muss.
Da eine Verletzung von Pflichten aus dem Schuldverhältnis bereits in der Übersendung der Willenserklärung per Fax liegt, kommt es nicht auf die Frage an, auf die das Landgericht abgestellt hat, ob nämlich der Zugang eines Faxschreibens mittels des "O.K.-Vermerks" auf dem Sendebericht und des Fax-Journals beweisbar ist, wenn die Absendung eines bestimmten Faxschreibens an ein bestimmtes Empfängergerät wie hier unstreitig ist (vgl. zum Problem: BGH NJW 1995, 665 ff. = BB 1995, 221 ff. mit Anmerkung Burgard, ders.: AcP Nr.195, 74 ff., 129; OLG München, MDR 1999, 286).
Eine Haftung der Beklagten scheidet nicht wegen der durch die Vermieterin mit Schreiben vom 22.5.2002 (Bl. 103 [104] d.A.) unter Bestimmung einer Räumungsfrist bis zum 31.12.2002 erklärten fristlosen Kündigung aus. Der vorgetragene Sachverhalt lässt die Berechtigung dieser fristlosen Kündigung nicht nachvollziehbar erkennen. Dies geht zu Lasten der hierfür darlegungspflichtigen Beklagten.
B. Die Berufung der Klägerin ist ebenfallls unbegründet.
1. Zahlungsantrag:
Die dem Grunde nach bestehende Haftung der Beklagten beschränkt sich der Höhe nach auf den Ersatz der der Klägerin im Zusammenhang mit den Verhandlungen über die Fortführung des Mietvertrages entstandenen Anwaltskosten, die das Landgericht zutreffend in Höhe von 4.004,32 € zugesprochen hat.
Weitere Schadensersatzforderungen bestehen nicht. Die Berufung der Klägerin ist daher ebenfalls unbegründet.
Die geltend gemachte Vergleichsgebühr ist nicht entstanden. Denn die Vereinbarung vom 19.12.2002 ist jedenfalls nicht als gegenseitiges Nachgeben gerade bezüglich der streitigen Frage der Wirksamkeit der Optionsausübung zu würdigen.
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass in Ziff.1) der Vereinbarung lediglich die sich aus der nicht wirksamen Ausübung der Option ergebende Rechtslage – Ablauf des Mietverhältnisses zum 31.12.2002 – festgeschrieben wird, ohne dass ein Nachgeben auf Vermieterseite erkennbar wäre. Diese hat vielmehr ihre Rechtsposition ohne Einschränkung durchgesetzt.
Ein Vergleichscharakter in diesem entscheidenden Punkt lässt sich auch nicht aus einem Zusammenspiel der Ziff. 1) und der Ziff. 2) - 5) der Vereinbarung herleiten, da das in den Ziffern 2) - 4) enthaltene Nachgeben der Vermieterin auch ausschließlich im Zusammenhang mit dem Verkauf des Objekts an den Ehemann der Klägerin stehen kann, der am selben Tag notariell beurkundet worden ist.
Zweifel daran, ob ein Zusammenhang zwischen dem Nachgeben der Vermieterin in den Ziff. 2) - 4) der Vereinbarung und der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31.12.2002 besteht, der der Vereinbarung Vergleichscharakter verleihen würde, gehen zu Lasten der insoweit darlegungspflichtigen Klägerin.
Im übrigen stellen die Ziffern 2) - 5) der Vereinbarung zwar, für sich betrachtet, einen Vergleich bezüglich der Mietrückstände, der Kaution und der Nebenkosten dar. Die Rechtsanwaltskosten hierfür sind jedoch kein auf der Pflichtverletzung der Beklagten beruhender Schaden, weil diese Regelungen unabhängig von der Ausübung der Option waren. Diese Streitfragen hätten auch bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses zwischen den Parteien des Mietvertrages geklärt werden müssen.
Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Grundsteuern besteht schon deshalb nicht, weil sich ihre Rechtsposition durch den Eigentümerwechsel insoweit nicht verschlechtert hat. Sie schuldete auch nach dem zwischen ihr und der Fa. O. GmbH geschlossenen Mietvertrag die Erstattung der Grundsteuer (Anl. 3 des Mietvertrages zu § 27 Abs.1 der Zweiten Berechnungsverordnung, dort Nr. 1, Anl. K 1, Bl. 6 d.AnlH). Die Grundsteuer wurde ausweislich der von der Klägerin selbst vorgelegten Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1997 auch abgerechnet (Anl. K 1, Bl. 9 dAnlH).
c)
Den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen der früher gezahlten und der nach Übernahme des Objekts dem Ehemann als Vermieter bis zum 31.12.2007 (Ablauf des Mietverhältnisses im Falle der wirksamen Optionsausübung) geschuldeten Miete hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.
Es lässt sich schon nicht feststellen, in welchem Umfang die Klägerin tatsächlich einer höheren finanziellen Belastung ausgesetzt ist. Unstreitig werden Mietzahlungen teilweise ausgesetzt. Der Ehemann der Klägerin mag zwar solche "Rückstände" als Darlehn behandeln; nach der von der Klägerin selbst beschriebenen wirtschaftlichen Lage ihrer Tanzschule ist aber nicht damit zu rechnen, dass ihr Ehemann die offenen Beträge tatsächlich noch einfordern wird.
Im Übrigen sind die unterschiedlichen Beträge, die die Klägerin an die frühere Vermieterin gezahlt hat und an ihren Ehemann zahlt, nicht vergleichbar. Sie entziehen sich damit einer Bewertung im Sinne der Differenztheorie. Denn die vereinbarten Mieteinnahmen des Ehemanns der Klägerin sollen, wie die Klägerin selbst vorträgt (S. 4 der Berufungsbegründung, Bl. 245 d.A.), die Zins- und Tilgungsleistungen sowie die zusätzlichen Kosten der Finanzierung decken. Wirtschaftlich fließt der in der Miete enthaltene Tilgungsanteil für den Erwerb des Eigentums den Eheleuten S. gemeinsam zu; faktisch finanzieren sie das Objekt gemeinsam. Hätte die Klägerin allein oder hätten die Eheleute S. gemeinschaftlich das Eigentum an den Gewerberäumen erworben, bestünde kein Zweifel daran, dass die im Vergleich zur früheren Miete höheren Belastungen durch den Eigentumserwerb ausgeglichen werden. Dass die Eheleute – aufgrund eigener Entscheidung – davon abgesehen haben, das Objekt durch die Klägerin erwerben zu lassen oder es gemeinsam zu erwerben, ändert nichts daran, dass der Nachteil der höheren Miete – ungeachtet deren steuerlicher Behandlung - wirtschaftlich dem Vorteil des Eigentumserwerbs an dem Objekt durch den Ehemann der Klägerin entspricht und deshalb keinen ersatzfähigen Schaden begründet, wie das Landgericht mit zutreffender und vom Senat geteilter Begründung, auf die Bezug genommen werden kann, im einzelnen ausgeführt hat.
2.
Bezüglich des Feststellungsantrags ist die Berufung der Klägerin ebenfalls unbegründet, weil weitere als die vorstehend beschiedenen Ansprüche weder vorgetragen noch ersichtlich sind.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs.1 ZPO sowie auf §§ 708 Nr.10, 713, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes ab, noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung oder erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs.2 Nr. 1, 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren:
64.543,47 €
(Berufung der Klägerin:
60.599,15 €
Berufung der Beklagten:
4.004,32 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§  708 Nr.10, 713, 711 ZPO
§ 126 BGB
§ 550 BGB
§ 280 Abs.1 BGB
§ 127 Abs.2 BGB
§ 92 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs.2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 1998, 1006
NJW 2004, 1521
NJW 1995, 2217
NJW 1995, 665
BB 1995, 221
MDR 1999, 286
30 O 467/03