Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-02-05, Aktenzeichen 5 ME 211/14

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 2. Kammer - vom 16. Dezember 2014 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 3..
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 53.821,62 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, „die Urkunden zur Ernennung der 'auf Vorrat gewählten' […] Beigeladenen […] [zu Richtern am Bundesfinanzhof] an den Bundespräsidenten auszuhändigen sowie den Bundesminister zu verpflichten, drei der vier aktuell zu besetzenden R6-Stellen am Bundesfinanzhof öffentlich auszuschreiben, um ihm - dem Antragsteller - Gelegenheit zu geben, sich um ein von ihm angestrebtes öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Absatz 2 GG (mit Beachtung) zu bewerben“.
Der ... -jährige Antragsteller steht seit 19.. als Richter am Finanzgericht im niedersächsischen Landesdienst und ist beim Niedersächsischen Finanzgericht tätig. Er ist schwerbehindert im Sinne der §§ 68ff. des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX) mit einem Grad der Behinderung von 100.
Am 20. Mai 2014 übersandte der Antragsteller dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz per E-Mail und per Fax ein Initiativbewerbungsschreiben für eine Richterstelle am Bundesfinanzhof und bat um Weiterleitung der E-Mail unter anderem an die Mitglieder des Richterwahlausschusses.
Bei der folgenden Sitzung des Richterwahlausschusses am 22. Mai 2014 fand die Initiativbewerbung des Antragstellers keine Berücksichtigung; gewählt wurden die Beigeladenen sowie der Beigeladene zu 2. des erstinstanzlichen Verfahrens. Das Niedersächsische Justizministerium veröffentlichte das Ergebnis der Bundesrichterwahl, soweit es die Wahl des Beigeladenen zu 2. des erstinstanzlichen Verfahrens zum Richter am Bundesfinanzhof betraf, mit Presseinformation vom 22. Mai 2014, welche auch im Intranet des Niedersächsischen Finanzgerichts bekannt gemacht wurde; einen Tag später, am 23. Mai 2014, folgte die Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, die unter anderem darüber informierte, dass in der Sitzung des Richterwahlausschusses vom 22. Mai 2014 für den Bundesfinanzhof vier neue Richterinnen und Richter - die Beigeladenen sowie der Beigeladene zu 2. des erstinstanzlichen Verfahrens - gewählt worden waren.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2014 - zugegangen am 19. Juli 2014 - wurde dem Antragsteller durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz mitgeteilt, dass es vor dem Hintergrund des in Art. 95 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) sowie im Richterwahlgesetz (RiWG) geregelten Verfahrens nicht möglich sei, sich unmittelbar bei ihm um eine Stelle als Richter an einem obersten Bundesgericht zu bewerben. Aus diesem Grunde sei eine Weiterleitung der E-Mail des Antragstellers an die Mitglieder des Richterwahlausschusses nicht erfolgt.
Am 29. September 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hannover um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht und zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, dass die unterlassene Berücksichtigung seiner Bewerbung gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoße, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt habe. Dieses verfassungsrechtlich verbürgte Zugangsrecht werde in unzulässiger Weise eingeschränkt, indem das einfachgesetzliche Richterwahlgesetz nur denjenigen Personen den Zugang zum Auswahlverfahren eröffne, die zuvor durch ein Mitglied des Richterwahlausschusses vorgeschlagen worden seien. Dieses intransparente Verfahren sei eines Rechtsstaates unwürdig; dem Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt könne vielmehr nur durch ein Verfahren der öffentlichen Ausschreibung von Bundesrichterstellen Rechnung getragen werden. Darüber hinaus verstoße die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung gegen seine besonderen Schutzrechte als Schwerbehinderter.
Der Antragsteller hat am 2. November 2014 gegen das ablehnende Schreiben des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 15. Juli 2014 Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist.
Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mit Beschluss vom 16. Dezember 2014 abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, dem die Antragsgegnerin und der Beigeladene zu 3. - letzterer unter entsprechender Antragstellung - entgegentreten. Die Beigeladenen zu 1. und 2. haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Der Beschwerde des Antragstellers bleibt der Erfolg versagt. Die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) beschränkt ist, rechtfertigen eine Änderung der vorinstanzlichen Entscheidung nicht.
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht zu der Einschätzung gelangt, dass der Antragsteller sein prozessuales Antragsrecht verwirkt hat und es seinem Eilantrag deshalb am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht anwendbar (BVerfG, Entscheidung vom 26.1.1972 - 2 BvR 255/67 -, juris Rn. 18f.; BVerwG, Urteil vom 23.5.1975 - BVerwG 4 C 73.73 -, juris Rn. 13; Urteil vom 29.8.1996 - BVerwG 2 C 23.95 -, juris Rn. 24; Beschluss vom 6.6.2014 - BVerwG 2 B 75.13 -, juris Rn. 15). Die Verwirkung als Hauptanwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BVerwG, Urteil vom 17.3.2008 - BVerwG 6 C 22.07 -, juris Rn. 41; Nds. OVG, Urteil vom 8.7.2014 - 5 LB 10/14 -, juris Rn. 73; Beschluss vom 22.7.2014 - 5 LA 58/13 -). Für die Annahme der Verwirkung genügt also - anders als für den Eintritt der Verjährung - nicht der bloße Zeitablauf. Vielmehr muss der Berechtigte innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben sein, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerfG, Entscheidung vom 26.1.1972, a. a. O., Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 6.6.2014, a. a. O., Rn. 15). Verwirken kann neben einem materiellen Anspruch auch eine prozessuale Befugnis, etwa das Klagerecht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - BVerwG 2 C 16.72 -, juris Rn. 33) oder das Recht, einen Eilantrag nach § 123 VwGO zu stellen (vgl. etwa OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 19.2.2010 - 8 B 10256/10 -, juris Rn. 6). Ob ein Recht verwirkt ist und die Ausübung beziehungsweise Geltendmachung deshalb unzulässig ist, kann immer nur angesichts der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 26.1.1972, a. a. O., Rn. 24; BVerwG, Urteil vom 25.1.1974 - BVerwG 4 C 2.72 -, juris Rn. 23; Nds. OVG, Urteil vom 8.7.2014, a. a. O., Rn. 74).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze sieht auch der Senat das Recht des Antragstellers, die Gewährung verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes zu beantragen, als verwirkt an.
Der Antragsteller hat seinen Eilantrag erst am 29. September 2014 - und damit mehr als vier Monate nach der am 22. Mai 2014 stattgefundenen Bundesrichterwahl - gestellt. Zwar hat er das Schreiben des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz mit dem Inhalt, eine Initiativbewerbung für eine Stelle als Richter an einem obersten Bundesgericht sei nach geltender Rechtslage nicht möglich, weshalb eine Weiterleitung der Initiativbewerbung an die Mitglieder des Richterwahlausschusses unterblieben sei, erst am 19. Juli 2014 erhalten. Der Senat geht jedoch - ebenso wie das Verwaltungsgericht - davon aus, dass dem Antragsteller das Wahlergebnis aufgrund der Pressemitteilungen des Niedersächsischen Justizministeriums und des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz tatsächlich bereits seit dem 22. beziehungsweise 23. Mai 2014 bekannt gewesen ist. Denn der entsprechenden Feststellung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck - BA -, S. 7/1. Absatz) ist der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen nicht entgegengetreten. Wusste der Antragsteller somit bereits seit dem 22./23. Mai 2014, dass seine Initiativbewerbung ohne Erfolg geblieben war, vermag auch der Senat keinen nachvollziehbaren Grund dafür zu erkennen, mit der Stellung eines Eilantrags über vier Monate zuzuwarten.
Dies gilt insbesondere aufgrund des Umstands, dass der Antragsteller das Verfahren für die Besetzung von Richterstellen an den obersten Gerichtshöfen des Bundes mit seiner Initiativbewerbung grundsätzlich in Frage gestellt hat. Gerade ihm als einem langjährig in der Justiz Tätigen musste das Verfahren der Bundesrichterwahl nach Art. 95 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Richterwahlgesetz - namentlich das in § 10 Abs. 1 Satz 1 RiWG normierte Vorschlagsrecht - bekannt sein. Gleichwohl hatte der Antragsteller - der ausweislich seines Bewerbungsschreibens vom 20. Mai 2014 „den Medien entnommen“ hatte, „dass in Kürze Bundesrichterstellen, erneut ohne öffentliche Ausschreibung, besetzt werden sollen“ - nicht darauf hingewirkt, mit Blick auf die Bundesrichterwahl 2014 von einem Mitglied des Richterwahlausschusses vorgeschlagen zu werden, sondern hat contra legem eine Initiativbewerbung verfasst, deren konkrete Ausgestaltung erhebliche Zweifel an ihrer Ernsthaftigkeit weckt. Denn abgesehen davon, dass diese Bewerbung nicht auf dem Dienstweg erfolgt und ihr jedenfalls kein als „klassisch“ zu bezeichnendes Lichtbild beigefügt ist, wird hierin mehrfach auf die „Homepage“ des Antragstellers sowie Beiträge auf dem Videoportal „YouTube“ verwiesen. Berücksichtigt man weiter, dass das Bewerbungsschreiben ausdrücklich betont, diese Bewerbung sei „ernst gemeint“, und dass sie mit einem Postskriptum („P.S.“) endet, wonach „weitere Kopien dieses Schreibens […] an wichtige Redakteure verschiedener Medien“ [gehen]“, muss sich insgesamt der Eindruck aufdrängen, dass es dem Antragsteller nicht in erster Linie um eine Einbeziehung in die Auswahlentscheidung für die Besetzung einer Richterstelle am Bundesfinanzhof geht, sondern er primär die rechtspolitische Forderung verfolgt, eine Änderung des derzeitigen Stellenbesetzungsverfahrens zu erreichen. Es erscheint bereits befremdlich, dass ein Richter am Finanzgericht, der ein ernsthaftes Interesse an dem herausgehobenen Amt eines obersten Bundesrichters haben will, nicht zunächst den Versuch unternimmt, dieses Interesse im Rahmen der geltenden Verfahrensbestimmungen zum Ausdruck zu bringen. Dem - bereits im erstinstanzlichen Verfahren erfolgten - Vortrag des Beigeladenen zu 3., der Antragsteller habe sich im Vorfeld der Bundesrichterwahl 2014 nicht um Einbeziehung in das Vorschlagsverfahren bemüht (Schriftsatz des Beigeladenen zu 3. vom 19. November 2014, S. 2 [Bl. 100/GA]; Schriftsatz vom 19. Januar 2015, S. 4 [Bl. 353/GA]), ist der Antragsteller innerhalb der maßgeblichen Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO nicht entgegengetreten. Von einem Richter, der nicht versucht hat, über das Vorschlagsverfahren Berücksichtigung zu finden, sondern stattdessen unter Berufung auf die Verfassungswidrigkeit des § 10 Abs. 1 Satz 1 RiWG unter Missachtung des Dienstwegs eine Initiativbewerbung einreicht, welche Zweifel an der vornehmlichen Verfolgung eines Individualinteresses weckt, wäre indes jedenfalls vernünftigerweise zu erwarten gewesen, zeitnah nach Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Bewerbung um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen, um die entsprechenden Zweifel auszuräumen. Dadurch, dass der Antragsteller dies nicht getan hat, hat er eine Situation geschaffen, in der die Antragsgegnerin und die Beigeladenen auf den Bestand der Auswahlentscheidung vertraut haben, so dass sich die erst am 29. September 2014 erfolgte Stellung des Eilantrags als treuwidrig erweist.
Die Tatsache, dass die erste Ernennung eines der am 22. Mai 2014 Gewählten zum Richter am Bundesfinanzhof für den 1. Dezember 2014 geplant war, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Der diesbezüglichen Argumentation des Antragstellers, weil die Bundesrichterwahlen „auf Vorrat“ erfolgten, sei „es also tatsächlich nicht so dringend, nicht so eilig“ (Beschwerdebegründung vom 14. Januar 2015, S. 9 [Bl. 337/GA]), vermag der Senat schon deshalb nicht beizutreten, weil der Antragsteller im unmittelbaren Anschluss hieran ausführt, wegen der Intransparenz des (Bundesrichter-)Be-rufungsverfahrens sei für ihn nicht genau ersichtlich, wann die weiteren Ernennungen erfolgen sollten. Wenn dem Antragsteller aufgrund der gerügten Intransparenz die exakten Ernennungstermine nicht bekannt waren, wäre von ihm umso mehr zu erwarten gewesen, innerhalb der von der Rechtsprechung anerkannten Wartezeit von zwei Wochen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 34) zur Wahrung seiner Rechte einen Eilantrag zu stellen, jedenfalls aber innerhalb von zwei Wochen nach dem am 19. Juli 2014 erfolgten Erhalt der Mitteilung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 15. Juli 2014. Dessen ungeachtet gilt das Erfordernis einer möglichst zeitnahen Geltendmachung der Rechte des Antragstellers hier gerade deshalb, weil er aufgrund der konkreten Ausgestaltung seiner Initiativbewerbung und der Art ihrer Verbreitung Zweifel dahingehend geweckt hat, ob er vornehmlich die Wahrnehmung seiner Individualinteressen bezweckt oder ob es ihm vielmehr darum geht, seine Bewerbung im Zuge einer rechtspolitischen Diskussion zur Änderung der geltenden Bestimmungen über die Bundesrichterwahl fruchtbar zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Ko-sten des Beigeladenen zu 3. sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil dieser sich durch seinen Antrag - die Beschwerde als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen - einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Mangels entsprechender Antragstellung der Beigeladenen zu 1. und zu 2. kommt eine Ko-stenerstattung insoweit nicht in Betracht.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in der zum Zeitpunkt der Einleitung des zweiten Rechtszuges (21. Dezember 2014) geltenden Fassung vom 8. Juli 2014 (BGBl. I S. 890), beträgt also die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Dementsprechend ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 53.821,62 EUR (Bezüge der Besoldungsgruppe R 6 in Höhe von 8.970,27 EUR x 6).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 10 Abs. 1 Satz 1 RiWG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Absatz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 95 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 255/67
4 C 73.73
2 C 23.95
2 B 75.13
6 C 22.07
5 LB 10/14
5 LA 58/13
2 C 16.72
8 B 10256/10
4 C 2.72
2 C 16.09