Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-27, Aktenzeichen 1 B 1952/10
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:0127.1B1952.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 30. August 2010 – 8 L 349/10.WI – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 14.342,03 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin im Hessischen Kultusministerium und begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Untersagung der Einweisung der Beigeladenen in die Stelle einer Referentin nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Die Beteiligten streiten dabei im Wesentlichen darüber, ob das Beförderungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG zu Lasten der am … 1947 geborenen Antragstellerin anzuwenden ist.
Das Hessische Kultusministerium schrieb am 2. März 2010 insgesamt vier Beförderungsmöglichkeiten für Referentinnen bzw. Referenten nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO aus. Hierauf bewarben sich neben der Antragstellerin und der Beigeladenen fünf weitere Bedienstete. Zwei der Bewerber erfüllten das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stellen nicht. Die übrigen vier Bewerber wurden im Rahmen eines Leistungsvergleichs mit jeweils 12 Punkten besser beurteilt als die Antragstellerin, die mit 11 Punkten beurteilt wurde. Mit Schreiben vom 1. April 2010 teilte das Hessische Kultusministerium der Antragstellerin mit, dass den vier ausgewählten Konkurrenten und Konkurrentinnen nach deren Leistungs- und Persönlichkeitsbild und unter Eignungsgesichtspunkten der Vorrang eingeräumt werde.
Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 14. April 2010 Widerspruch eingelegt und am gleichen Tage beim Verwaltungsgericht Wiesbaden um vorläufigen Rechtsschutz bezüglich aller vorgesehenen Beförderungen nachgesucht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich die Auswahlentscheidung schon deshalb als rechtswidrig erweise, weil die erforderliche Dienstpostenbewertung nicht vorgenommen worden sei. Auch sei die Beurteilung der Antragstellerin inhaltsleer, weil es an einer Nachvollziehbarkeit der Benotung fehle. Schwerpunkte ihrer Tätigkeit seien nicht berücksichtigt bzw. nicht umfassend dargestellt worden. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb die weiteren Bewerber vor der Antragstellerin bevorzugt worden seien.
Erstmalig im Gerichtsverfahren hat der Antragsgegner geltend gemacht, die Antragstellerin falle aufgrund ihres Alters von seinerzeit 63 Jahren unter das gesetzliche Beförderungsverbot von § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG. Im Übrigen ist der Antragsgegner dem Vortrag der Antragstellerin entgegengetreten. Die Auswahlerwägungen genügten dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin und auch ihre dienstliche Beurteilung sei nicht zu beanstanden.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, dem Antragsgegner einstweilig die Einweisung der Beigeladenen in eine Stelle nach der Besoldungsgruppe A 16 zu untersagen, mit Beschluss vom 30. August 2010 zurückgewiesen. Die Antragstellerin sei durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung nicht in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt verletzt. Die Antragstellerin sei zu Recht nicht ausgewählt worden, da sie dem Beförderungsverbot von § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG unterliege. Da sie am 20. Februar 1947 geboren sei und somit mit Ablauf des Monats Februar 2012 regulär in den Ruhestand eintrete, unterfalle sie zum Beförderungszeitpunkt des 1. April 2010 dieser Regelung. Die Regelung verstoße weder gegen europarechtliche Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG noch gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Zwar stelle die Festlegung einer Altersgrenze für Beförderungen eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne von § 3 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG dar. Sie sei jedoch durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt. So erlaube § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand. Dürfe aber der Dienstherr schon die Einstellung davon abhängig machen, dass bis zum Eintritt in den Ruhestand eine angemessene Beschäftigungszeit verbleibe, gelte dies um so mehr für die vergleichsweise deutlich weniger belastende Maßnahme eines Beförderungsverbots. Der Umstand, dass § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG das mit der Altersgrenze verfolgte Ziel nicht nenne, sei unschädlich, denn es genüge nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 16.10.2007 – C 411/05–; Urteil vom 05.03.2009 – C 338/07 –), dass andere aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Zieles ermöglichten. Die Antragstellerin könne sich auch nicht auf die Möglichkeit der Zulassung einer Ausnahme vom Verbot der Altersbeförderung durch den Direktor des Landespersonalamts gemäß § 19 Abs. 3 Satz 2 HBG berufen, da ihr insoweit kein eigenes Antragsrecht zustehe. Auch lägen keine Umstände vor, die eine Ausnahme rechtfertigen würden. Soweit die Antragstellerin vortrage, dass sie auch einen Antrag auf Hinausschieben des Ruhestands gemäß § 50 Abs. 3 HBG stellen könne, sei diese Möglichkeit irrelevant. Entscheidend könne nur sein, ob ein Antrag bereits gestellt worden sei, denn sei eine Beförderung erfolgt, könne diese auch nicht dann rückgängig gemacht werden, wenn der Antrag nach § 50 Abs. 3 HBG nicht gestellt werde. Der Antragsgegner berufe sich auch nicht in unzulässiger Weise nachträglich auf das Verbot der Altersbeförderung. Der Antragsgegner könne von dem gesetzlichen Verbot nicht nach eigenem Ermessen abweichen. Für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes, der die Stellung eines Antrags an den Direktor des Landespersonalamtes rechtfertigen könne, sei nichts ersichtlich.
Mit fristgemäß eingegangenem Schriftsatz ihres Bevollmächtigten hat die Antragstellerin hiergegen Beschwerde eingelegt und diese im Wesentlichen damit begründet, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG wie auch gegen Vorschriften des AGG verstoße, da rechtfertigende Ziele im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG nicht ersichtlich seien. Der Normzweck von § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG solle darin liegen, Beförderungen zu verhindern, die nicht wegen der Qualifikation des Bewerbers durch das Amt erfolgten, sondern um der beförderten Person das Ruhegehalt aus diesem Amt zukommen zu lassen. Die Regelung verfolge damit das gleiche Ziel wie § 5 Abs. 3 BeamtVG, worauf der Hessische Verwaltungsgerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 20. August 2002 (1 TG 1229/02; NVwZ 2003, S. 240 f.) hingewiesen habe. Dass die Einschränkung der versorgungsrechtlichen Anerkennung in bestimmtem Rahmen auch verfassungsrechtlich zulässig sei, habe auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 20. März 2007 (2 BvL 11/04) dargelegt. Dadurch, dass entsprechenden Beförderungen jedoch die versorgungsrechtliche Anerkennung versagt werde, werde das Ziel, Beförderungen, die nicht wegen der Qualifikation für das Beförderungsamt, sondern zu dem Zwecke der Beschaffung eines höheren Ruhegehaltes erfolgten, schon hinreichend durch die versorgungsrechtliche Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG verwirklicht.
Soweit die Regelung das Ziel verfolge, dass der Beamte ein Mindestmaß an nachhaltiger, dem Amt entsprechender Dienstleistung erbringe, gelte dasselbe. Diese Zielsetzung gelte nämlich im Hinblick darauf, dass Voraussetzung der Versorgung nach Maßgabe des letzten Amtes die Erbringung einer entsprechenden Dienstleistung sei. Selbst wenn man darauf abstelle, dass es im Interesse des Dienstherren und zum Nutzen der Allgemeinheit sei, den Beamten das höherwertige Amt noch für eine längere Zeit wahrnehmen zu lassen, stehe dem gerade entgegen, dass § 50 Abs. 3 einen hinausgeschobenen Ruhestand zulasse. § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG knüpfe jedoch ausschließlich an die Altersgrenze von 65 Jahren in § 50 Abs. 1 HBG an, obschon im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung noch nicht absehbar sei, ob der Beamte über das 65. Lebensjahr hinaus arbeite, wozu die Antragstellerin ausdrücklich ihre Bereitschaft erklärt habe.
Zu berücksichtigen sei auch, dass das Altersbeförderungsverbot in zahlreichen anderen landesgesetzlichen Regelungen nicht mehr vorgesehen oder anders ausgestaltet sei. Für Bundesbeamte gebe es kein vergleichbares Beförderungsverbot mehr. Insoweit stelle die hessische Regelung auch eine Ungleichbehandlung von hessischen Landesbeamten gegenüber Bundesbeamten dar.
Da ein Antrag gemäß § 50 Abs. 3 HBG noch gestellt werden könne, könne eine Beförderungsentscheidung auch nicht darauf gestützt werden, dass der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Amtes nicht noch längere Zeit wahrnehmen könne. Dabei dürfe es nicht zum Nachteil des Beamten gereichen, wenn über einen solchen Antrag noch nicht zum Zeitpunkt des Eintritts der Beförderungsgrenze, sondern erst vor Eintritt der Altersgrenze des § 50 Abs. 1 HBG sachgerecht entschieden werden. Auch könne eine Weiterbeschäftigung im Wesentlichen nur noch dann abgelehnt werden könne, wenn dies durch konkrete Erfordernisse der Beschäftigung selbst gerechtfertigt sei (Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG).
Soweit das Verwaltungsgericht ausführe, für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes im Sinne von § 19 Abs. 3 HBG sei nichts ersichtlich, sei dies unzutreffend. Im Sinne dieser Vorschrift seien nämlich Ausnahmen möglich, um Härten zu vermeiden, die durch die Verschiebung von Beförderungsterminen eintreten könnten. Gerade dieser Fall sei in Bezug auf die Antragstellerin gegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 30. August 2010 ist gem. § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung vom 16. September 2010, das den Umfang der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses erster Instanz durch den Senat im vorliegenden Rechtsmittelverfahren bestimmt und zugleich begrenzt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ist nicht geeignet, eine Abänderung der Entscheidung zugunsten der Antragstellerin zu rechtfertigen.
Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Anspruch nicht glaubhaft gemacht, dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle einer Referentin nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO mit der Beigeladenen zu besetzen und sie zu befördern. Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und Leistung verletzt worden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989, DVBl. 1989, 1247 und Beschluss vom 24. September 2002, DVBl 2002, 1633 f.; Hess. StGH, Urteil vom 13. Mai 1992, NVwZ-RR 1993, 201 f.; Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 - DVBl. 1994, 593 m. w. N.).
Das Verwaltungsgericht hat in der mit der Beschwerde angegriffenen Entscheidung zu Recht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, denn die Antragstellerin unterliegt dem Beförderungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG. Nach dieser Vorschrift darf ein Beamter innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze nicht befördert werden. Da die Antragstellerin am 20. Februar 2010 das 63. Lebensjahr vollendet hat und der Beförderungstermin zum 1. April 2010 anstand, wäre eine Beförderung der Antragstellerin innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze des § 50 Abs. 1 HBG erfolgt.
Das Verbot der Altersbeförderung unterliegt insbesondere keinen Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben aus der Richtline 2000/78/EG. Zwar beinhaltet das Beförderungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 a der Richtlinie 2000/78/EG, da die Regelung dazu führt, dass der von ihr betroffene Beamte gegenüber jüngeren Beamten allein seines Alters wegen von der Beförderung ausgeschlossen und damit vergleichsweise schlechter behandelt wird. Die Regelung ist jedoch hinreichend gerechtfertigt im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der vorgenannten Richtline. Nach dieser Vorschrift können Mitgliedstaaten ungeachtet des Artikels 2 Abs. 2 der Richtlinie vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind, wozu Ziele aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarkts und der beruflichen Bildung gehören.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang zunächst vorträgt, der europäische Gesetzgeber habe in seinem Katalog von Rechtfertigungsgründen lediglich die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgenommen, woraus sich ergebe, dass in anderen Fällen wie etwa bei Beförderungen derartige Gründe nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden könnten, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich vielmehr, dass die in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie genannten rechtmäßigen Ziele und Ungleichbehandlungen nicht abschließend sind, sondern lediglich Hinweischarakter haben, was sich auch aus dem Wortlaut, nämlich der Verwendung des Adverbs „insbesondere“ durch den Gemeinschaftsgesetzgeber ergibt (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 2009 - C – 388/07 -; Juris-Umdruck Rz. 43).
Mit dem Verbot der Altersbeförderung werden auch rechtmäßige Ziele im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt. Zwar ergibt sich nicht unmittelbar aus § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG, welches Ziel der Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgt. Dies ist jedoch nach der Rechtsprechung des EuGH auch nicht erforderlich, es genügt vielmehr, dass sich aus dem allgemeinen Kontext der Norm Anhaltspunkte ergeben, die die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels und damit die Prüfung dessen Rechtmäßigkeit sowie der Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel ermöglichen (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - C 411/05 -, Juris-Umdruck Rz. 57; Urteil vom 5. März 2009 - C 388/07 -, Juris-Umdruck Rz. 45). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das Altersbeförderungsverbot ist seit langem im Hessischen Beamtengesetz geregelt. Ursprünglich enthielt das Hessische Beamtengesetz vom 21. März 1962 (GVBl. I, S. 173) in § 19 Abs. 2 Satz 1 u. A. die Regelung, dass der Beamte innerhalb von 3 Jahren vor Erreichen der Altersgrenze nicht befördert werden durfte. Im Gesetzentwurf wurde zur Begründung lediglich darauf verwiesen, dass die Regelung insoweit mit § 9 Abs. 3 der Bundeslaufbahnverordnung übereinstimme. Die in Bezug genommene Bundeslaufbahnordnung vom 31. Juli 1956 (BGBl I, S. 712) erging ihrerseits auf der Grundlage von § 15 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl I S. 551). Nach dieser Vorschrift konnte die Bundesregierung durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten „nach Maßgabe der folgenden Grundsätze“ erlassen. In diesem Zusammenhang enthielt § 23 BBG im Hinblick auf Beförderungen wiederum einen Verweis auf die in § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG enthaltenen Grundsätze, wonach die Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen ist. Damit greift das einfachgesetzliche Beamtenrecht die schon in Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu öffentlichen Ämter enthaltene objektive Wertentscheidung auf, im Interesse der Allgemeinheit möglichst den am besten qualifizierten Bewerber in das Amt zu berufen. Das damit beschriebene Leistungsprinzip gehört zugleich zu dem Kernbestand der Strukturprinzipien, die gem. Art. 33 Abs. 5 GG im Recht des öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen sind (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981 - 2 BvR 570/76 u. A.E -, BVerfGE 56, 146, 163). In diesem Kontext dient das Altersbeförderungsverbot dazu, Beförderungen zu vermeiden, die in Ansehung des bevorstehenden Ruhestandseintritts nicht wegen der Leistungen des Bewerbers vorgenommen werden. Während aber die im Versorgungsrecht zu findenden Regelungen (vgl. § 5 Abs. 3 BeamtVG), die den Altersbeförderungen ihre versorgungsrechtliche Wirksamkeit aberkennen, vorrangig an fiskalischen Erwägungen orientiert sind, steht bei dem Verbot der Altersbeförderung der Leistungsgrundsatz und der Eignungsgrundsatz im Vordergrund (BVerwG, Urteil vom 19. März 1969 - VI C 54.64 -, BVerwGE 31, 345, 354). Es ist also nicht so, wie in der Beschwerde ausgeführt wird, dass das mit dem Verbot der Altersbeförderung erstrebte Ziel allein schon mit den Regelungen im Versorgungsrecht über die eingeschränkte versorgungsrechtliche Wirksamkeit von Altersbeförderungen bzw. den hierfür maßgeblichen Wartezeiten verwirklicht würde bzw. es der laufbahnrechtlichen Regelungen nicht mehr bedürfe. Das Interesse, Beförderungen zu unterbinden, die nicht allein an den schon in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auslesekriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung orientiert sind, stellt für sich genommen ein eigenständiges und auch vom Grundgesetz anerkanntes Ziel des Gesetzgebers dar. Ebenfalls eine Ausprägung des Leistungsprinzips ist die im Verbot der Altersbeförderung zum Ausdruck kommende Erwartung des Gesetzgebers, dass der Beamte im Interesse seines Dienstherren und zum Nutzen der Allgemeinheit die ihm übertragenen Aufgaben noch eine längere Zeit wahrnehmen wird (OVG Koblenz, Urteil vom 15 Juli 1981 - 2 A 140/80 -, ZBR 1981, 378; HessVGH, Beschluss vom 20. August 2002 - 1 TG 1229/02 -, Juris-Umdruck Rz. 6). Eine zu kurze Dienstzeit wird es dem Beförderten angesichts des in absehbarer Zeit bevorstehenden Ruhestandseintritts oft nicht mehr ermöglichen, eine dem neuen Amt noch entsprechende Leistung zu erbringen (BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 u. A. BVerfGE 61, 43, 61; Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 -, Juris-Umdruck Rz. 53).
Bestehen danach für das Verbot der Altersbeförderung in § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG eigenständige Ziele, die in dem vom Grundgesetz in Art. 33 Abs. 2 und 5 GG anerkannten Leistungsprinzip ihre Grundlage finden, so ist die Regelung auch erforderlich im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, um diese Ziele zu verwirklichen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde wird das Ziel, dem Leistungsprinzip nicht entsprechende Beförderungen zu vermeiden ebenso wie das Ziel der Gewährleistung einer effizienten Aufgabenwahrnehmung im Beförderungsamt nicht schon über die versorgungsrechtlichen Karenzzeiten erreicht, da diese Regelungen nur die versorgungsrechtliche Wirksamkeit der Altersbeförderung einschränken. Diese Regelungen können jedoch eine Altersbeförderung, die nicht an Leistungsgesichtspunkten orientiert ist, nicht verhindern.
Die Regelung ist im Übrigen in ihren Auswirkungen auch angemessen, um die vorgenannten Ziele zu verwirklichen. Insbesondere erscheint die zweijährige Frist angesichts der Dauer der Dienstzeit bzw. der Laufbahn der Beamten, die einerseits durch Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst (vgl. § 24 Abs. 2 HBG), andererseits durch den Eintritt in den Ruhestand mit Vollendung des fünfundsechzigsten Lebensjahres gem. § 50 Abs. 1 HBG begrenzt ist, nicht als unangemessen, um dem Leistungsprinzip zur Geltung zu verhelfen. Auch erweist sich die Vorschrift schon deshalb nicht als unangemessene Benachteiligung, weil § 19 Abs. 3 HBG Ausnahmen vom Verbot der Altersbeförderung vorsieht. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang vorträgt, in ihrem Fall lägen die Voraussetzungen vor, die die Zulassung einer Ausnahme durch den Direktor des Landespersonalamts gem. § 19 Abs. 3 Satz 2 HBG rechtfertigen würden, folgt der Senat dem nicht. Die Antragstellerin hat hierzu darauf verwiesen, in ihrem Falle sei die Überschreitung der Altersgrenze dadurch begründet, dass es zu einer Verschiebung von Beförderungsterminen gekommen sei. Ihrem eigenen Vortrag nach sind zwar die Beförderungsrunden in den Jahren 2007 und 2008 ausgesetzt worden. Allerdings hat die Antragstellerin schon im Jahre 2009 an einer Beförderungsrunde erfolglos teilgenommen, sodass die zuvor erfolgte Verzögerung insoweit nicht mehr ausschlaggebend sein kann.
Auch der weitere Vortrag, den die Antragstellerin gegen die Verfassungsmäßigkeit des Altersbeförderungsverbots des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG anführt, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Entgegen der in der Beschwerde vorgetragenen Auffassung liegt auch eine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht darin begründet, dass das Verbot der Altersbeförderung mittlerweile nicht mehr für Bundesbeamten gilt. Ein Verstoß gegen das grundgesetzliche Gleichbehandlungsgebot nämlich nur dann vor, wenn derselbe Hoheitsträger in seinem Zuständigkeitsbereich gleiche Sachverhalte ungleich behandelt. Behandeln zwei verschiedene Hoheitsträger den gleichen Sachverhalt unterschiedlich, liegt keine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG vor (BVerfGE 79, 127, 158 ).
Entgegen der in der Beschwerde vorgetragenen Auffassung ist für die Berechnung des Zeitpunktes des Eintritts des Altersbeförderungsverbotes für die Antragstellerin die Altersgrenze des § 50 Abs. 1 HBG maßgeblich. Es kann dahingestellt bleiben, welcher Zeitpunkt maßgeblich wäre, wenn gem. § 50 Abs. 3 HBG die Altersgrenze hinausgeschoben worden wäre und ob für einen solchen Fall auch ein späterer Zeitpunkt als der in § 50 Abs. 1 HBG genannte Zeitpunkt für den Eintritt des Verbots der Altersbeförderung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG maßgeblich wäre. Denn die Antragstellerin hat einen Antrag auf Hinausschieben der Altersgrenze schon nicht gestellt.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang vorträgt, es müsse zur Überwindung der Zweijahresfrist des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG genügen, dass allein die Möglichkeit bestehe, dass ein Antrag gem. § 50 Abs. 3 HBG zu einem späteren Zeitpunkt nach dem Beförderungsverfahren gestellt werden könne, spricht dagegen zur Überzeugung des Senats die schon vom Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung angeführte Erwägung, dass bei einer solchen Handhabung die einmal erfolgte Beförderung in den Fällen, in denen aus welchen Gründen auch immer ein Hinausschieben der Altersgrenze nicht erfolgte, die Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Das Verbot der Altersbeförderung aus § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG würde dann durch das Anknüpfen an einen rein hypothetischen Verlauf regelmäßig wirkungslos, zumal ohne Kenntnis der Frist, um die der Eintritt in den Ruhestand hinausgeschoben worden ist, der genaue Zeitpunkt des Eintritts des Beförderungsverbots nicht bestimmbar wäre. Letztlich würde dadurch die Ausnahmeregelung des § 50 Abs. 3 HBG jedenfalls im Kontext von § 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG zur Regel werden, was weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit dem Normzweck zu vereinbaren wäre.
Soweit die Antragstellerin weiter vorbringt, die Altersgrenze des § 50 Abs. 1 HBG sei wegen der in § 50 Abs. 3 HBG enthaltenen Regelung kein zwingendes Hindernis für eine Weiterbeschäftigung über das 65. Lebensjahr hinaus, weil es zu den dienstlichen Interessen gehöre, das aus den Vorschriften der Richtlinie 2000/78/EG folgende gemeinschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot zu erfüllen, ist darauf zu verweisen, dass die Festsetzung der regelmäßigen Altersgrenze für Beamte in § 50 Abs. 1 HBG mit den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG sowie des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes in Einklang steht (Hess.VGH, Beschluss vom 28. September 2009 - 1 B 2487/09 -; ESVGH 60, 190). Die von der Beschwerde geforderte großzügige Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 50 Abs. 3 HBG ist danach für eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung gerade nicht erforderlich, um eine Diskriminierung wegen des Alters zu vermeiden. Auch soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang rügt, sie werde dadurch mittelbar gezwungen, gleichzeitig oder vor einer Bewerbung einen - voraussichtlich erfolglosen - Antrag gem. § 50 Abs. 3 HBG zu stellen, wodurch sie wiederum allein wegen ihres Alters ungerechtfertigt benachteiligt würde, greift dieses Vorbringen nicht durch. Dass ein Antrag auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand gem. § 50 Abs. 3 HBG erst in Ansehung des Erreichens der Regelaltersgrenze bzw. der in diesem Zeitpunkt gegebenen Tatsachengrundlage geprüft und entschieden wird, ist durch den Regelungskontext bedingt. Ist aber die Festsetzung einer regelmäßigen Altersgrenze im Hinblick auf das gemeinschaftsrechtlich begründete Verbot der Diskriminierung wegen des Alters nicht zu beanstanden, kann nichts anderes im Hinblick darauf gelten, dass etwaige Ausnahmen von diesem Gebot erst im Zusammenhang mit bzw. unmittelbar vor dem Zeitpunkt des regelmäßigen Eintritts in den Ruhestand geprüft und entschieden werden, zumal dies im Hinblick auf eine sachgerechte Entscheidung gerechtfertigt ist.
Es liegt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarende Ungleichbehandlung gegenüber solchen Beamten vor, deren Altersgrenze sich nach § 50 Abs. 2 HBG richtet. Diese Beamten treten in den Ruhestand nicht mit Ablauf des Monats, in dem sie das 65. Lebensjahr vollenden, sondern mit Ablauf des letzten Monats des Schuljahres bzw. des Semesters, in dem sie das 65. Lebensjahr vollenden. Dass sich mir der damit einhergehenden längeren Dienstzeit zugleich auch der Zeitpunkt, in dem das Verbot der Altersbeförderung aus § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG greift, nach hinten verschiebt, bedeutet jedoch im Hinblick auf die Auswirkungen der zweijährigen Sperre keine Ungleichbehandlung, denn auch diese Beamten können innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren vor ihrem Ruhestandseintritt nicht mehr befördert werden. Wollte man die Ungleichbehandlung darin sehen, dass diese Beamten jedenfalls in einem bestimmten Ausmaß (von höchstens einigen Monaten) noch in einem höheren Lebensalter als die Beamten befördert werden können, für die die regelmäßige Altersgrenze des § 50 Abs. 1 HBG anzuwenden ist, so wäre die damit verbundene vermeintliche Besserstellung dieser Beamten durch die ihnen auferlegte Verpflichtung einer längeren Dienstzeit gerechtfertigt.
Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat die Antragstellerin gem. § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Zu einer Billigkeitsentscheidung gem. § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen besteht kein Anlass, da diese keinen Antrag gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht.
Dieser Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 AGG
§ 23 BBG
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 HBG
§ 10 Satz 3 Nr. 5 AGG
§ 19 Abs. 3 Satz 2 HBG
§ 50 Abs. 3 HBG
§ 10 Satz 3 Nr. 3 AGG
§ 5 Abs. 3 BeamtVG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
§ 50 Abs. 1 HBG
§ 19 Abs. 3 HBG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG
§ 9 Abs. 3 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 24 Abs. 2 HBG
§ 50 Abs. 2 HBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 15 des Bundesbeamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 2 und 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2002, 1633
NVwZ-RR 1993, 201
BVerfGE 56, 146, 163
BVerwGE 31, 345, 354
BVerfGE 61, 43, 61
BVerfGE 79, 127, 158
8 L 349/10
1 TG 1229/02
2 BvL 11/04
1 TG 1585/93
2 BvR 570/76
VI C 54.64
2 A 140/80
2 BvL 14/78
1 B 2487/09