Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2000-07-06, Aktenzeichen 13 U 242/99

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 22. September 1999 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung durch die selbstschuldnerische, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse zu erbringen.
Streitwert und Beschwer: 78.000,00 DM.

Tatbestand:
Die Kläger machen Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft gegen den Beklagten geltend.
Die Kläger schlossen am 31. Oktober 1994 mit der Fa. ... ..., der Rechtsvorgängerin der ... ..., einen Bauvertrag über die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern in ... Die Vertragsparteien vereinbarten die Geltung der VOB/B sowie Besondere Vertragsbedingungen. In den Besonderen Vertragsbedingungen heißt es unter der Überschrift "Sicherheitsleistungen" u.a.:
"Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche werden 5 v. H. der Abrechnungssumme einbehalten.
Der AN kann stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft stellen."
Die Fa. ... erteilte unter dem 10. November 1995 ihre Schlussrechnung, die abzüglich der geleisteten Abschläge mit einer Restforderung von 100.722,38 DM schließt. Am 15. November 1995 erfolgte die Schlussabnahme.
Mit Bürgschein vom 17. November 1995 verbürgte sich der Beklagte gegenüber den Klägern selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage bis zu einem Betrag in Höhe von 78.000,00 DM. Die Bürgschaft war befristet bis zum 15. November 2000 und diente dazu, "die vertragsgemäße Gewährleistung für fertig gestellte abgenommene Arbeiten sicherzustellen".
Am 1. Februar 1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der ... (im Weiteren: Gemeinschuldnerin) eröffnet.
Der Architekt der Kläger prüfte am 17. Februar 1996 die Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin. Dabei errechnete er eine korrigierte Brutto-Auftragssumme von 1.534.881,60 DM und abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen eine noch ausstehenden Werklohnforderung in Höhe von 62.131,60 DM. Darüber hinaus fertigte er unter demselben Datum eine weitere Abrechnung, in der er ausgehend von der korrigierten Brutto-Auftragssumme der Schlussrechnung nach "vorläufigem Stand" hiervon weitere "Abzüge/Einbehalte" in Höhe von über 133.000,00 DM vornahm, sodass er auf Grund der bereits geleisteten Abschlagszahlungen einen Betrag von 67.028,50 DM als Überzahlung zu Lasten der Kläger errechnete. Unter der Überschrift "Abzüge/Einbehalte" ist in der Abrechnung auch enthalten:
"Gewährleistungsbürgschaft 5 % aus 1.539.406,23 DM ./. 76.970,31 DM".
Im Zuge der Geltendmachung restlichen Werklohns durch den Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin machten die Kläger mit Schreiben vom 20. Februar 1996 einen 5 %-igen Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 76.970,31 DM geltend, und beriefen sich auf einen bereits überzahlten Betrag von 67.028,50 DM. Dem Schreiben der Kläger war eine vorläufige Prüfung der Schlussrechnung ihres Architekten beigefügt, die einen Gewährleistungseinbehalt von 5 % aufweist und die geltend gemachte Überzahlung damit begründet, dass die vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft nicht vorliege.
Mit Schreiben vom 23. Juni und 1. Juli 1997 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass diese möglicherweise durch den vorgenommenen Gewährleistungseinbehalt und die Gewährleistungsbürgschaft ungerechtfertigt doppelt gesichert seien. Die Kläger lehnten mit Anwaltsschreiben vom 15. Juli 1997 unter Hinweis auf einen zur Mangelbeseitigung erforderlichen Betrag von rund 170.000,00 DM die Auszahlung eines Einbehalts mit der Begründung ab, dass die Mangelbeseitigungsansprüche die gewährte Sicherheit überstiegen und die Beklagte als Bürgin verpflichtet bleibe. Die Beklagte lehnte hierauf mit Schreiben vom 22. Juli 1997 eine Zahlung aus der Bürgschaft ab.
In der Folgezeit machten die Kläger mit Schreiben ihres Architekten vom 12. September 1997 - ohne Ausweisung eines Gewährleistungseinbehalts - Abzüge von der Schlussrechnung geltend. Für "vertraglich vereinbarte Abzüge" wie Bauwesenversicherung, Energie und Baureinigung zogen die Kläger einen Betrag von 9.233,31 DM ab. Für "nicht erbrachte Leistungen" wurden weitere Abzüge in Höhe von 54.811,18 DM gemacht (GA 15 ff.). Bei diesen Abzügen handelte es sich auch um Abzüge für die von den Klägern durchgeführten Maßnahmen zur Beseitigung von Mängeln.
Die Kläger haben geltend gemacht, dass sie den Beklagten un-geachtet der einbehaltenen Rechnungsbeträge aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen könnten. Es bestünden über die mit Schreiben vom 12. September 1997 geltend gemachten Abzüge hinaus weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln am Boden der Tiefgarage und an den Balkonen. Der Beseitigungsaufwand hierfür betrage über 145.000,00 DM und überschreite die gewährten Sicherheiten.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, 78.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8. April 1997 an sie zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht, dass den Klägern kein Anspruch aus der Bürgschaft zustehe, weil sie trotz Bestellung der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft bereits einen Betrag von rund 77.000,00 DM für die Mangelbeseitigung einbehalten hätten. Es liege eine vertragswidrige Doppelsicherung vor. Im Übrigen bestreitet die Beklagte die von den Klägern geltend gemachten Mängel dem Grunde und der Höhe nach.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass kein Anspruch aus der Bürgschaft bestehe, weil diese als Austauschbürgschaft i.S. der Besonderen Vertragsbedingungen an Stelle des Sicherheitseinbehalts gegeben sei. Die Bürgschaft sei unter der auflösenden Bedingung überreicht worden, dass diese nur in Anspruch genommen werden könne, wenn der Sicherheitseinbehalt bzw. der Restwerklohn ausgezahlt werde. Weigere sich der Besteller wie im Streitfall, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen, obwohl er die Gewährleistungsbürgschaft angenommen habe, so entfalle der Rechtsgrund für den Erhalt der Gewährleistungsbürgschaft, die an den Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung herauszugeben sei. Da im vorliegenden Fall die Einbehalte auch Mängelbeseitigungskosten umfassten, stehe den Klägern kein Anspruch aus der Bürgschaft zu. Denn sie dürften nicht verlangen, was sie sofort wieder zurückgewähren müssten. Dies gelte auch für die Mängelbeseitigungskosten, die den Bürgschaftsbetrag überstiegen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Kläger, die ihre erstinstanzlichen Prozessziele weiter verfolgen. Sie machen geltend, dass das Landgericht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei. Sie hätten keinen Sicherheitseinbehalt vorgenommen. Die zurück erhaltenen Beträge beträfen nicht erbrachte Leistungen bzw. zuvor entstandene Mangelbeseitigungskosten. Allenfalls ein Teil betreffe Mangelbeseitigungskosten, mit denen aufgerechnet worden sei. Die nunmehr geltend gemachten Ansprüche beträfen auch weiter gehende Mängel.
Die Kläger beantragen als Gesamthandgläubiger,
unter Änderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, ihnen 78.000,00 DM nebst 6 % Zinsen seit dem 8. März 1997 zu zahlen,
hilfsweise: als Sicherheit im Rahmen des § 711 ZPO die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
für den Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung dem Beklagten zu gestatten, Sicherheit in Form der Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse zu leisten.
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Die Kläger haben gegen den Beklagten keinen Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft vom 17. November 1995 gemäß § 765 Abs. 1 BGB. Ihnen ist es verwehrt, Rechte aus der Bürgschaft geltend zu machen. Der Beklagte beruft sich zu Recht darauf, dass die Kläger ungerechtfertigt bereichert seien, weil diese trotz Erhalt der Bürgschaft den Sicherheitseinbehalt nicht ausgekehrt haben.
Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass den Klägern die Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten von der Gemeinschuldnerin in Ausübung des vertraglich vereinbarten Austauschrechts übergeben worden ist und diese verpflichtet war, umgehend den Sicherheitseinbehalt auszukehren. Die Vereinbarung der Klägerin mit der Gemeinschuldnerin in den Besonderen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag ist ihrem Wortlaut nach insofern eindeutig. Sie gewährt den Klägern für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme, wobei der Gemeinschuldnerin das Recht eingeräumt ist ("stattdessen"), durch eine Gewährleistungsbürgschaft den Sicherungseinbehalt abzulösen. Durch unstreitige Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft hat die Gemeinschuldnerin von ihrem vertraglich vereinbarten Austauschrecht Gebrauch gemacht. Es kann dabei dahingestellt bleiben, wann der Bürgschein überreicht worden ist. Sollte er schon vor Geltendmachung des Gewährleistungseinbehalts durch die Kläger gegenüber der Gemeinschuldnerin übergeben worden sein, würde es sich um einen vorweggenommenen Austausch, anderenfalls um einen Austausch i.S. v. § 17 Nr. 3 VOB/B handeln. In beiden Fällen wäre die Rechtsfolge für den Streitfall gleich und es den Klägern in jedem Fall verwehrt, Rechte aus der Bürgschaft geltend zu machen.
Nach der Rechtsprechung der Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass das Austauschrecht ausschließt, dass der Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die ersetzte Sicherheit herauszugeben. Eine Barsicherheit hat er deshalb alsbald effektiv bar auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegen genommen hat. Verletzt er diese Pflicht, darf er die Bürgschaft nicht behalten (BGH BauR 1997, 1026 f.; BauR 1998, 544 f.).
So liegt es hier. Die Kläger haben einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 76.970,31 DM vorgenommen. Sie haben mit außergerichtlichen Schreiben gegenüber dem Konkursverwalter und dem Beklagten eindeutig erklärt, einen Abzug von 5 % der Brutto- Auftragssumme als Gewährleistungseinbehalt zurückzubehalten. Sie haben ferner den Sicherheitseinbehalt ausdrücklich als "Abzug/Einbehalt" in ihre Abrechnung eingestellt und ihre Rückforderung gegenüber Zahlung u.a. mit dem Sicherheitseinbehalt begründet.
Die Bestellung der Bürgschaft als Austauschsicherheit durch den Auftragnehmer ist dahingehend auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung ist es für den Auftragnehmer sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht Sinn des Austauschrechts, den Auftragnehmer auf einen Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung der Aufrechnung bzw. sonstiger Mängelgewährleistungsansprüche zu verweisen. Mit der Vereinbarung des Austauschrechts von § 17 VOB/B akzeptiert der Auftraggeber diese Rechtsfolgen. § 17 VOB/B will dem Auftragnehmer durch die Entscheidung für die Bürgschaft und die damit verbundenen Aufwendungen eine effektive Erhöhung seiner Liquidität ermöglichen. Dem wird nur eine Auslegung gerecht, die den durch sie geschützten Liquiditätsinteressen Rechnung trägt (BGH BauR 1997, 1026 f.).
Weigert sich der Auftraggeber unter Verletzung seiner vertraglichen Pflicht, die Barsicherheit auszuzahlen, so tritt die auflösende Bedingungen ein, unter der die Bürgschaft als Sicherheit gestellt worden ist. Der Rechtsgrund für die Gestellung entfällt damit. Der Auftragnehmer kann die Bürgschaftsurkunde als ungerechtfertigte Bereicherung herausverlangen (BGH BauR 1997, 1026 f.). Diese Voraussetzungen für den Bedingungseintritt sind erfüllt. Die Kläger haben ernsthaft und endgültig ihre Weigerung erklärt, den Gewährleistungseinbehalt von 76.970,31 DM bar an die Gemeinschuldnerin bzw. deren Konkursverwalter auszukehren. Bereits mit Anwaltsschreiben vom 15. Juli 1997 lehnten sie unter Berufung auf die angeblich weiter gehenden Mangelbeseitigungsansprüche die Auszahlung ab und vertraten die Auffassung, neben dem Gewährleistungseinbehalt auch die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch nehmen zu können. Die Weigerung, die sich durch die klageweise Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft im Streitfall manifestiert hat, führt dazu, dass die auflösende Bedingung für die Bürgschaftsgestellung eintritt. Die Kläger sind auf Grund dessen verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde herauszugeben, ohne Rechte aus ihr herleiten zu können. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls welche von den Klägern vorgenommenen Abzüge - abgesehen von dem Sicherheitseinbehalt - gerechtfertigt sind. Denn schon nach ihrem eigenen Vorbringen waren die Kläger jedenfalls in Höhe eines Betrages von 9.941,81 DM (76.970,31 DM Sicherheitseinbehalt abzüglich 67.028,50 DM Überzahlung) doppelt gesichert. Schon dadurch ist die auflösende Bedingung hinsichtlich der gesamten Bürgschaft eingetreten. Dem Auftragnehmer ist es dann nicht zuzumuten, sich mit dem Auftraggeber in einen Streit darüber einzulassen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Auftraggeber im Austausch für eine gestellte Bürgschaft Zahlungen zu erbringen hat, wenn feststeht, dass der Auftraggeber auch die nach seiner eigenen Rechnung zu erbringenden Zahlungen nicht leisten will. Der Beklagte ist gemäß § 768 BGB befugt, die Einwendung der ungerechtfertigten Bereicherung, die grundsätzlich dem Auftraggeber, im Streitfall dem Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin, zusteht, gegen die Kläger geltend zu machen und eine Auszahlung zu verweigern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 711 ZPO
§ 17 VOB/B
§ 768 BGB
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 17 Nr. 3 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO