Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2014-11-05, Aktenzeichen IV ZR 8/13

Tenor:
Auf die Revision der Streithelferin der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin erhebt Ansprüche aus einer zwischen den Parteien geschlossenen Haftpflichtversicherung, welche auch Schäden abdeckt, die der Versicherungsnehmerin durch Mitversicherte zugefügt werden.
Mit Kaufverträgen vom 19. Dezember 2000 und 7. Juni 2005 erwarb die Klägerin mehrere Flurstücke des so genannten S. in B. , um dieses Gelände neu zu bebauen. Auf dem erworbenen Areal steht die unter der Bezeichnung "… " bekannte ehemalige Ausreisehalle der Grenzübergangsstelle Bahnhof F. , welche im Rahmen des Gesamtkonzeptes zum Gedenken an die B. in die Denkmalliste nach dem B. Denkmalschutzgesetz eingetragen war.
Mit der Generalplanung beauftragte die Klägerin im Jahre 2006 die Streithelferin. Deren erster Plan sah vor, das Baugrundstück mit drei Untergeschossen in so genannter Deckelbauweise zu bebauen und den "... " zu diesem Zweck vorübergehend zu demontieren. Den am 7. Juni 2006 gestellten Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung lehnte das zuständige Bezirksamt durch Bescheid vom 16. Oktober 2006 mit der Begründung ab, die denkmalrechtliche Zustimmung für die Demontage des "… " werde nicht erteilt. Den Widerspruch der Klägerin vom 18. Oktober 2006 wies die zuständige Senatsverwaltung für Stadtentwicklung mit Bescheid vom 15. Dezember 2006 zurück. Unstreitig hatte die Klägerin von dieser Entscheidung bereits im Dezember 2006 Kenntnis.
Am 29. Januar 2007 erteilte das zuständige Bezirksamt eine Baugenehmigung, die eine verkleinerte Baugrube vorsah. Auch mit der hierfür erforderlichen Umplanung wurde die Streithelferin betraut.
Im Frühjahr 2007 schlossen die Parteien eine unter dem 26. April 2007 policierte Versicherung für die "Haftpflicht … aus allen Architekten- und Ingenieurleistungen, sowie Gutachten- oder Sachverständigenleistungen gemäß vorliegendem Generalplanungsvertrag … in dem Projekt … S. " ab. Zu den Mitversicherten dieser Haftpflichtversicherung zählte auch die Streithelferin. Die Versicherung sollte rückwirkend zum 1. Mai 2005 beginnen und bei Bauende, spätestens am 1. März 2009 enden. Nach einer in der Police dokumentierten Zusatzvereinbarung bestand rückwirkender Versicherungsschutz für die Zeit vom 1. März 2005 bis 2. März 2007 "frei von bekannten Verstößen". Mit einem Nachtrag zum Versicherungsschein vom 6. November 2007 wurde der ursprünglich vereinbarte Leistungsausschluss für Ansprüche der mitversicherten Büros untereinander sowie gegen den Versicherungsnehmer "und umgekehrt" durch Streichung der Worte "und umgekehrt" dahingehend zurückgenommen, dass Ansprüche der Versicherungsnehmerin gegen Mitversicherte vom Versicherungsschutz umfasst sind.
Der auf der Neuplanung der Streithelferin fußende Tekturantrag vom 5. September 2007, der für den Stadtplatz am "… " eine Veränderung der Geländehöhe vorsah, wurde vom zuständigen Bezirksamt erneut aus denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht genehmigt. Nachdem das Oberverwaltungsgericht B. mit Urteil vom 18. Dezember 2007 den gesamten Bebauungsplan für das S. in einem auf Betreiben eines Nachbarn durchgeführten Normenkontrollverfahren für unwirksam erklärt hatte, beendeten die Klägerin und das Land B. die rechtlichen Auseinandersetzungen um die Baugenehmigung durch Abschluss eines Vergleichs.
Die Klägerin meint, beide Planungen der Streithelferin seien fehlerhaft gewesen und stellten deshalb versicherte Pflichtverstöße dar, für deren Schadensfolgen die Beklagte eintreten müsse. Mit ihren beiden Klaganträgen begehrt sie die Feststellung, die Beklagte müsse ihr sowohl wegen der dem Baugenehmigungsantrag vom 7. Juni 2006 zugrunde liegenden fehlerhaften Planung der Streithelferin für die Baugrube und die Bauwerksgründung als auch wegen der dem Tekturantrag vom 5. September 2007 zugrunde liegenden Fehlplanung für die Untergeschosse und die Stadtplatzerhöhung Deckungsschutz gewähren.
Das Landgericht hat beide Klaganträge abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung des ersten Klagantrages gerichtet hat. Im Übrigen hat es das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung über den zweiten Klagantrag an die Vorinstanz zurückverwiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Streithelferin der Klägerin deren Klagebegehren vollen Umfangs weiter.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Dieses hat zur Zurückweisung des ersten Klagantrages ausgeführt: Für die Zeit vom 1. März 2005 bis 2. März 2007 bestehe nach der vereinbarten Rückwärtsversicherung Versicherungsschutz nur "frei von bekannten Verstößen", was sich auch aus § 2 Abs. 2 Satz 2 VVG a.F. ergebe. Die landgerichtliche Feststellung, die Klägerin habe bei Abschluss des Versicherungsvertrages im Frühjahr 2007 den ersten Planungsfehler der Streithelferin gekannt, sei nicht zu beanstanden. Die der Klägerin vor Vertragsschluss bekannten ablehnenden Bescheide des Bezirksamtes vom 16. Oktober 2006 und der Widerspruchsbehörde vom 15. Dezember 2006 hätten deutlich gemacht, dass nicht einmal eine Teildemontage des "… " genehmigt worden wäre. Unter Zugrundelegung eines objektivierten Maßstabes habe es sich der Klägerin noch im Jahre 2006 aufgedrängt, dass die Planung der Streithelferin fehlerhaft gewesen sei. Dabei gehe es nicht darum, wie die Klägerin die Rechtslage gewürdigt habe. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer an ihrer Stelle habe - auch wenn sie gemeint habe, ihr eröffne sich mit der Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Chance einer abweichenden rechtlichen Beurteilung - davon ausgehen müssen, dass der Streithelferin ein Planungsfehler unterlaufen sei. Da die rechtliche Würdigung der Klägerin nicht entscheidend sei, komme es auch nicht darauf an, wie sie auf die ihr seit Dezember 2006 bekannten Tatsachen reagiert habe. Die Kenntnis vom Pflichtenverstoß der Streithelferin sei bei der Klägerin spätestens mit dem Widerspruchsbescheid im Dezember 2006 eingetreten.
Bezüglich des zweiten Klagantrages begegne die Entscheidung des Landgerichts Bedenken, weil es entgegen seiner Auffassung nicht an substantiiertem Vorbringen zur Pflichtverletzung der Streithelferin fehle. Die Klägerin habe vorgetragen, deren Planung sei nicht genehmigungsfähig gewesen, was sich aus dem vorgelegten Ablehnungsbescheid vom 9. November 2007 ergebe. Es sei unerfindlich, weshalb das Landgericht nicht hinsichtlich beider mutmaßlicher Planungsfehler der Streithelferin gleichermaßen davon ausgegangen sei, dass der Architekt eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung schulde und die erstellte Planung dem nicht genügt habe. Auch im zweiten Fall habe sich die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung aus dem ablehnenden Bescheid der zuständigen Behörde ergeben, deren Ausführungen das Landgericht ignoriert habe. Insoweit habe es überzogene Anforderungen an die Substantiierung gestellt und damit eine in sich widersprüchliche Entscheidung getroffen. Das verletze Verfahrensgrundrechte der Klägerin und rechtfertige die Zurückverweisung an die Vorinstanz, welche die "aufwändige" Beweisaufnahme hinsichtlich des zweiten Planungsfehlers nachholen müsse.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht den Klagantrag zu 1 hier nicht für unbegründet erachten. Soweit es angenommen hat, die Klägerin habe bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrages - dem nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VVG a.F. für den Ausschluss der Rückwärtsversicherung maßgeblichen Zeitpunkt - Kenntnis davon gehabt, dass wegen der auf eine temporäre Demontage des ".. " gerichteten Planung der Streithelferin ein Versicherungsfall eingetreten war, hat es einen falschen Maßstab zugrunde gelegt.
a) Die in § 2 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VVG a.F. geregelte Freiheit vom Leistungsversprechen einer Rückwärtsversicherung setzt ebenso wie die von den Parteien für den rückwirkenden Versicherungsschutz ab dem 1. März 2005 vereinbarte Klausel "frei von bekannten Verstößen" eine positive Kenntnis des Versicherungsnehmers davon voraus, dass bereits ein Versicherungsfall eingetreten oder ein ihn begründender Pflichtenverstoß geschehen ist. Wie der Senat für die - eine Anzeigeobliegenheit begründende - Kenntnis des Versicherungsnehmers vom Eintritt des Versicherungsfalls entschieden hat, kann deren Feststellung nicht durch die Erwägung ersetzt werden, der Versicherungsnehmer habe die betreffenden Umstände kennen müssen (Senatsurteil vom 30. April 2008 - IV ZR 227/06, VersR 2008, 905 Rn. 18 ff. m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. November 1966 - II ZR 52/64, VersR 1967, 56 unter II 2 b), denn das kennzeichnet lediglich einen Fahrlässigkeitsvorwurf.
Für die hier in Rede stehenden Regelungen gilt nichts anderes. Sie bezwecken, den Versicherungsnehmer bei Vereinbarung einer Rückwärtsversicherung an einer bewussten Manipulation des versicherten Risikos zu hindern (Senatsurteile vom 21. März 1990 - IV ZR 39/89, BGHZ 111, 44, 50 f.; vom 19. Februar 1992 - IV ZR 106/91, BGHZ 117, 213, 215). Er soll nicht in die Lage versetzt werden, rückwirkenden Versicherungsschutz für einen Versicherungsfall zu erlangen, von dem er weiß, dass er bereits eingetreten ist. Eine Unkenntnis von einem bereits eingetretenen Versicherungsfall - und sei sie auch grob fahrlässig - birgt diese Manipulationsgefahr hingegen nicht.
b) Es reicht deshalb nicht aus, wenn dem Versicherungsnehmer lediglich Tatsachen bekannt sind, die zwar den möglichen Schluss zulassen oder sogar nahe legen, ein Versicherungsfall könne bereits eingetreten sein. Solange der Versicherungsnehmer selbst einen solchen Schluss nicht zieht, etwa weil er andere Ursachen für ein ihm bekanntes Schadensbild vermutet oder er keine ausreichenden Überlegungen über die Schadensursache anstellt, hat er noch keine positive Kenntnis vom Versicherungsfall. Ein gegen ihn gerichteter Vorwurf erschöpft sich dann allenfalls darin, den sich aufdrängenden Schluss auf die Ursache fahrlässig - oder sogar grob fahrlässig - nicht gezogen und deshalb das Vorliegen eines Versicherungsfalls nicht erkannt zu haben.
Anders liegt es nur dann, wenn der Tatrichter aufgrund der Umstände des Einzelfalles anhand des Beispiels eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers - beweiswürdigend - die Überzeugung gewinnt und darlegt, der Versicherungsnehmer habe den sich aufdrängenden Schluss auf die nahe liegende Schadensursache tatsächlich gezogen und deshalb erkannt, dass dem Schaden Tatsachen zugrunde liegen, die ein versichertes Ereignis beschreiben.
c) So können die Ausführungen des Berufungsgerichts hier aber nicht verstanden werden. Es hat - ungeachtet des Umstandes, dass es seinen Erwägungen ebenfalls voranstellt, ein "Kennenmüssen" der Klägerin genüge nicht - die vorgenannten Maßstäbe nicht berücksichtigt, wie seine weiteren Ausführungen besorgen lassen. Das Berufungsgericht stellt ausdrücklich nicht darauf ab, wie die Klägerin die Planung der Streithelferin beurteilte und ob sie diese Planung bei Abschluss des Versicherungsvertrages als einen Verstoß gegen Rechtspflichten aus dem Vertrag über die Generalplanung einstufte. Stattdessen hat das Berufungsgericht einen "objektivierten Maßstab" zugrunde gelegt und danach gefragt, welche Schlüsse ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer an Stelle der Klägerin aus den Fallumständen, insbesondere dem Inhalt des Kaufvertrages vom 7. Juni 2005 und der Versagung der Baugenehmigung durch Bau- und Widerspruchsbehörde, ziehen musste. Auf die konkrete Würdigung der Fallumstände durch die Klägerin soll es demgegenüber nach Auffassung des Berufungsgerichts gerade nicht ankommen, weswegen auch der erst nach Bekanntwerden des Widerspruchsbescheides im Februar 2007 getroffenen Vereinbarung über ein zusätzliches Planungshonorar der Streithelferin nach Meinung des Berufungsgerichts keine Bedeutung zukommt. Das lässt sich mit den in den vorgenannten Senatsentscheidungen aufgestellten Maßstäben nicht in Einklang bringen; denn danach kommt es für das - auch von § 2 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VVG a.F. vorausgesetzte - Wissen des Versicherungsnehmers allein auf dessen konkrete Vorstellungen und nicht darauf an, was sich stattdessen einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes aufgrund der Fallumstände aufgedrängt hätte.
2. Die kassatorische Entscheidung des Berufungsgerichts über den zweiten Klagantrag kann ebenfalls keinen Bestand haben.
a) Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht einen wesentlichen Mangel des landgerichtlichen Verfahrens im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteile vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 14 m.w.N.; vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 unter II 2 b; vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, WM 2000, 2563, 2564 unter A II 1; vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, WM 2010, 892 Rn. 11; vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8) und die Erforderlichkeit einer aufwändigen Beweisaufnahme ausreichend dargelegt hat.
b) Jedenfalls lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht erkennen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat. Es hätte dabei in Erwägung ziehen müssen, dass die Zurückverweisung an die Vorinstanz in aller Regel zu einer weiteren Verzögerung und Verteuerung des Rechtsstreits, im Streitfall zudem zu dessen Aufspaltung führt und den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NJW-RR 2010, 1048 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 unter II 3 b). Da die Beweisaufnahme und Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich dem Berufungsgericht obliegen, ist die Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen für die Parteien führte als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 unter II 3 b). Dass das Berufungsgericht all dies erwogen hätte, kann dem Berufungsurteil nicht entnommen werden.
Mayen Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 Abs. 2 Satz 2 VVG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 VVG
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2008, 905
VersR 1967, 56
BGHZ 111, 44, 50
BGHZ 117, 213, 215
NJW-RR 2012, 1207
NJW 1997, 1447
WM 2000, 2563, 2564
WM 2010, 892
VersR 2010, 1666
NJW-RR 2010, 1048
IV ZR 227/06
II ZR 52/64
IV ZR 39/89
IV ZR 106/91
IX ZR 150/11
VI ZR 314/95
II ZR 67/99
II ZR 209/08
VI ZR 254/09
VII ZR 270/03