Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-12, Aktenzeichen 10 Sa 1209/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0412.10SA1209.12.00

Tenor:
Anmerkung
Arbeit auf Abruf; keine Umwandlung zu Vollzeitarbeitsverhältnis
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juli 2012 – 19 Ca 1180/12 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über die Feststellung, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis einem tarifvertraglich geregelten Vollzeitarbeitsverhältnis entspricht, hilfsweise über die Feststellung der wöchentlichen Arbeitszeit und weiter hilfsweise in mehreren Anträgen darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, Angebote des Klägers auf Abänderung des Arbeitsvertrages und Verlängerung seiner Arbeitszeit anzunehmen.
Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in deren Betrieb am Flughafen in Frankfurt am Main seit dem 02. Mai 2007 als operativer Mitarbeiter und seit dem 15. September 2007 als „Fachkraft Catering“ zu einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung in Höhe von zuletzt € 1.814,58 teilzeitbeschäftigt.
Bei der Beklagten sind ca. 1.250 Arbeitnehmer insgesamt beschäftigt, von denen ca. 425 auf Abruf arbeiten.
Grundlage des Arbeitsverhältnisses des Klägers ist der befristete Teilzeit-Arbeitsvertrag zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall vom 02. Mai 2000, welcher durch Änderungsvertrag vom 31. Oktober 2007 entfristet wurde. Dieser Arbeitsvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:
„2. Rechte und Pflichten
Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus … den jeweils geltenden Tarifverträgen …
…
4. Arbeitszeit
„Herr A. erbringt seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall. Die Arbeitszeit beträgt monatlich 40 Stunden. Dies entspricht einer wöchentlichen Grundarbeitszeit von im Durchschnitt 9,24 Stunden … “
Wegen des gesamten Inhalts der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen wird auf Bl. 19 - Bl. 22 und Bl. 24 d. A. Bezug genommen.
Bei der Beklagten gilt der „Manteltarifvertrag Nr. 2 für Mitarbeiter der LSG mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall“ in der Fassung vom 01. Januar 2007 (im Folgenden: MTV-Anpassung). In diesem Tarifvertrag ist unter anderem Folgendes geregelt:
„§ 2 Schriftform, Nebenabreden
(2) Nebenabreden und Vertragsänderungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
§ 4 Arbeitszeit
Die Mitarbeiter sind verpflichtet, entsprechend dem vertraglich vereinbarten Vertragsstundenvolumen im vertraglich vereinbarten Bezugszeitraum ihre Arbeitszeit nach dem Arbeitsanfall zu erbringen.
§ 5 Mehrarbeit
(1) Die Arbeitszeit kann über das vertraglich vereinbarte Vertragsstundenvolumen im vertraglich vereinbarten Bezugszeitraum hinaus nur einvernehmlich erhöht werden …“
Wegen des gesamten Inhalts dieses Manteltarifvertrages wird auf Bl. 38 - Bl. 51 d. A. Bezug genommen.
Für Arbeitnehmer, die keine Verträge zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall geschlossen haben, gilt bei der Beklagten der Manteltarifvertrag Nr. 14 für das Bodenpersonal, gültig ab dem 01.Oktober 1992 in der überarbeiteten Fassung vom 12. Mai 2005 (im Folgenden: MTV Nr. 14), der seit dem 01. Oktober 2011 unter § 5 Abs. 1 eine wöchentliche Gesamtarbeitszeit von durchschnittlich 37,5 Stunden gerechnet über einen Bezugszeitraum von 18 Monaten als Vollzeitarbeitsverhältnis vorsieht.
Seit September 2007 setzte die Beklagte den Kläger als „Fachkraft Catering“ neben zunächst 5 und zuletzt 4 Arbeitnehmern auf Abruf in dem Bereich Frischwarenanlieferung ein. Auch die Arbeitskollegen des Klägers hatten mit der Beklagten Arbeitsverträge auf Abruf mit einer monatlichen Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart. Der Arbeitsbedarf im Bereich Frischwarenanlieferung war in diesen Jahren höher als das rechnerische Produkt aus der Anzahl der dort beschäftigten Abrufarbeitnehmer und der mit diesen Abrufarbeitnehmern vereinbarten monatlichen Arbeitszeit. Im Bereich Frischwarenanlieferung ist die Lage der Arbeitszeit bei Einsätzen außerhalb der Wochenenden auf den Zeitraum von 06:00 Uhr bis 14:00 Uhr beschränkt. Die Planung der Arbeitseinsätze des Klägers erfolgte in der Weise, dass ihm seitens der Beklagten die Dienstpläne für den Folgemonat übermittelt wurden. Zusätzliche Einsätze wurden kurzfristig zwischen den Parteien abgestimmt. Der Kläger gab gegenüber der Beklagten zu erkennen, dass er möglichst viele Stunden im Monat leisten wolle. Im Jahr 2007 beginnend ab dem 02. Mai 2007 arbeitete der Kläger effektiv durchschnittlich monatlich 133,17 Stunden, wobei sich die effektive Arbeitszeit aus den geleisteten Arbeitsstunden, der etwaigen Arbeitsunfähigkeit des Klägers während der geplanten Dienste und der Anrechnung von 1 Stunde und 20 Minuten pro Tag als Urlaubszeit auf der Basis einer Arbeitszeit von 40 Stunden monatlich zusammensetzt. Im Jahr 2008 arbeitete der Kläger durchschnittlich monatlich effektiv 113,40 Stunden, wobei die niedrigste Stundenanzahl mit 72,33 Stunden im März 2008 und die höchste Stundenanzahl mit 136,08 Stunden im Dezember 2008 erreicht wurden (vgl. Bl. 78 d. A.). Im Jahr 2009 arbeitete der Kläger durchschnittlich monatlich effektiv 114,06 Stunden, wobei die niedrigste Stundenanzahl mit 51,45 Stunden im Januar 2009 (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 22.06.2012, dort S. 3; Bl. 318 d.A.) und die höchste Stundenanzahl mit 145 Stunden im Dezember 2009 erreicht wurden (Bl. 78 d. A.). Im Kalenderjahr 2010 arbeitete der Kläger durchschnittlich monatlich effektiv 99,68 Stunden, wobei die niedrigste Stundenanzahl mit 57,42 Stunden im Oktober 2010 und die höchste Stundenanzahl mit 115,17 Stunden im September 2010 erreicht wurden. Im Kalenderjahr 2011 arbeitete der Kläger bis einschließlich November 2011 durchschnittlich monatlich effektiv 119,97 Stunden, wobei die niedrigste Stundenanzahl mit 85,67 Stunden im Monat Februar 2011 und die höchste Stundenanzahl mit 159,14 Stunden im November 2011 erreicht wurden ( Bl. 79 d. A.). In den Monaten März 2011 bis August 2012 war der Kläger durchschnittlich monatlich effektiv an 128,19 Stunden monatlich bzw. 29,61 Stunden wöchentlich (ohne Berücksichtigung des Monats Juni 2012) eingesetzt, wobei die monatlichen Einsatzstunden zwischen 89,42 Stunden im April 2011 und 159,14 Stunden im November 2011 schwankten (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 18. Oktober 2012, dort Seite 32; Bl. 385 d. A.).
Nachdem die Beklagte in der Vergangenheit Arbeitsverträge einiger ihrer anderen Arbeitnehmer mit Verträgen zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall in Vollzeitarbeitsverträge überführt hatte, wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 an die Beklagte und beantragte die Umstellung seines Arbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis ab dem 01. November 2011. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 (Bl. 77 d. A.) lehnte die Beklagte diesen Antrag ab.
Unter dem 18. Mai 2012 schrieb die Beklagte eine Stelle als operativer Mitarbeiter für den Bereich der Frischwarenanforderung aus (Bl. 309 d. A.), wobei streitig ist, ob es sich dabei um eine Vollzeitstelle handelt.
Der Kläger hat behauptet, ihm sei im Rahmen seines Bewerbungsgesprächs von der Repräsentantin der Beklagten, Frau B., zugesagt worden, dass sein Arbeitsverhältnis im Falle der Bewährung in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis umgestellt werde. Er hat weiterhin behauptet, zu solchen Umstellungen sei es bei der Beklagten in der Vergangenheit unter Berücksichtigung eines sog. Senioritätsprinzips regelmäßig gekommen. Deshalb habe er darauf vertraut, dass auch sein Arbeitsverhältnis in ein Vollzeitarbeitsverhältnis umgewandelt werde. Im Übrigen habe die Beklagte ihn unter Berücksichtigung sämtlicher Urlaubs- und Krankheitstage in der Vergangenheit faktisch stets wie einen Vollzeitarbeitnehmer beschäftigt. Bei der Beklagten bestehe ein freier Vollzeitarbeitsplatz. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ein Anspruch auf einen Vollzeitarbeitsplatz ergebe sich aus dem Arbeitskräftebedarf der Beklagten in der Abteilung Frischwarenanlieferung und seinem Vollzeiteinsatz in der Vergangenheit. Die Beklagte nutze die Abrufarbeit, um ihr Betriebsrisiko auf die Arbeitnehmer zu überwälzen. Darüber hinaus genüge § 4 des Arbeitsvertrages nicht den Anforderungen von § 12 Teilzeit- und Befristungsgesetz; die Regelung sei intransparent, da der Kläger nicht erkennen könne, dass er Anspruch auf Arbeit in größerem Umfang als 40 Stunden im Monat habe. Die Angabe von durchschnittlichen 9,24 Stunden pro Woche genüge nicht den Anforderungen des § 12 TzBfG. Die Grundarbeitszeit von 40 Stunden monatlich sei unklar, da der Kläger, wenn er in einer Woche 40 Stunden gearbeitet habe, in der Folgewoche Anspruch auf weitere zehn Stunden Arbeit geltend machen könne. Jedenfalls sei der Kläger entsprechend dem effektiven durchschnittlichen Arbeitsvolumen in den Jahren 2008 - 2011 einzusetzen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers gemäß § 5 des Manteltarifvertrages Nr. 14 für das Bodenpersonal der einer Vollzeittätigkeit von aktuell 37,5 Stunden entspricht,
2. hilfsweise festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 163,25 Stunden/37,5 Stunden wöchentlich beträgt, mindestens aber 114,87 Stunden monatlich/26,72 Stunden wöchentlich,
3. die Beklagte hilfsweise zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abänderung des Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 01. November 2011 von einer Teilzeitbeschäftigung in der Form von Arbeit auf Abruf im Umfang von 40 Stunden monatlich in ein Vollzeitarbeitsvertragsverhältnis von derzeit 37,5 Stunden wöchentlich ab dem 01. November 2011 anzunehmen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass dem Kläger kein Anspruch auf einen Vollzeitarbeitsplatz zustünde. Sie hat behauptet, dass kein freier Vollzeitarbeitsplatz in ihrem Betrieb zu besetzen sei. In der Vergangenheit seien in Einzelfällen Arbeitsverträge zur Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall auf Vollzeitverträge umgestellt worden, was jedoch seit dem Jahr 2010 nicht mehr erfolgt sei. Soweit der Kläger der Ansicht sei, bei seiner Arbeitszeitberechnung seien sämtliche Krankheitstage auch außerhalb der geplanten Einsatztage zu berücksichtigen, sei das unzutreffend. Die Beklagte hat behauptet, der Einsatz von Abrufmitarbeitern gehöre unverzichtbar zu ihrem Geschäftskonzept. Der Anpassungsbedarf ergäbe sich aus stetigen Änderungen der Fluggesellschaften. Hoher Anpassungsbedarf ergäbe sich darüber hinaus aus den entsprechenden Anforderungen hinsichtlich des Winter- und Sommerflugplans. Ebenso seien kurzfristige Änderungen bei Charterflügen und Militärflügen zu berücksichtigen. Ein deutlicher Mehraufwand ergäbe sich in Ferienzeiten und an bestimmten Tagen. Auch läge eine hohe Krankheitsquote vor, die eine hohe Flexibilität erfordere. Der zweitgrößte Kunde, die Fa. C. sei weggefallen, ohne dass der Wegfall bisher habe kompensiert werden können. Durchschnittlich habe C. 426 Flüge im Monat eingesetzt, wodurch 120 bis 130 Vollzeitbeschäftigte ausgelastet gewesen seien. Der Neuauftrag der Fa. D. laste 30 - 35 Vollzeitbeschäftigte aus.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 19. Juli 2012 - 19 Ca 1180/12 - die Klage abgewiesen. Es hat unter anderem ausgeführt, der Klageantrag zu 1) sei zulässig, aber unbegründet. Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt. Auch das erforderliche besondere Feststellungsinteresse sei gegeben, da die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit zwischen den Parteien streitig sei. Der Klageantrag zu 1) sei unbegründet, da sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers nicht wie die eines Vollzeitmitarbeiters auf durchschnittlich 37,50 Stunden pro Woche belaufe. Die Parteien hätten eine Tätigkeit in Teilzeit wirksam vereinbart. Danach betrage die monatliche Arbeitszeit insgesamt 40 Stunden. Die Teilzeitvereinbarung sei wirksam. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinn des § 307 Abs. 1 BGB bestünde nicht. Die Arbeitszeitabrede sei lediglich am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen, da es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung handele, die jedoch nicht von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalte. Ziffer 4 des Arbeitsvertrages regele den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit, ohne dass ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugunsten der Beklagten vereinbart sei. Diese Klausel sei vom Wortlaut her eindeutig, da sie bestimme, dass monatlich 40 Arbeitsstunden zu leisten seien. Unklarheiten ergäben sich auch nicht, wenn Satz 2 der Klausel berücksichtigt werde, in welchem von einer wöchentlichen Grundarbeitszeit von im Durchschnitt 9,24 Stunden die Rede sei. Aus dem Wortlaut der Klausel ergebe sich, dass es sich bei den 9,24 Stunden um einen rechnerischen Durchschnittswert handele. An der monatlich zu leistenden Arbeit von 40 Stunden ändere das nichts. Die Arbeitszeitvereinbarung verstoße auch nicht gegen §§ 134, 139 BGB. Es könne unentschieden bleiben, ob die Klausel gegen § 12 Abs. 1 Satz 2 Teilzeitbefristungsgesetz verstoße, da diese Vorschrift jedenfalls kein gesetzliches Verbot enthalte. Aus § 12 Abs.1 TzBfG ergebe sich gerade nicht, dass der Abschluss und die Durchführung eines Arbeitsvertrages verboten sein solle, in welchem Arbeit auf Abruf ohne die Vereinbarung einer bestimmten wöchentlichen oder täglichen Arbeitszeit vereinbart sei. Vielmehr regele die Vorschrift, welche wöchentliche Arbeitszeit in einem solchen Fall grundsätzlich als vereinbart gelte. Der Arbeitsvertrag der Parteien sei auch nicht einvernehmlich dahingehend abgeändert worden, dass die Arbeitszeit des Klägers einem Vollzeitarbeitsverhältnis gemäß dem MTV Nr. 14 entspreche. Eine konkludente Arbeitsvertragsänderung komme schon deshalb nicht in Betracht, da das tarifvertraglich vorgesehene Schriftformerfordernis nicht eingehalten sei. Im Übrigen sei jedoch auch eine Konkretisierung auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis nicht erfolgt. Zwar könnten sich Arbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genüge jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf, vielmehr müssten besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen könne und darauf vertrauen dürfe, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werde. Insoweit mangele es an dem erforderlichen Umstandsmoment, da der Kläger keine Tatsachen vorgetragen habe, aus denen geschlossen werden könne, dass er berechtigterweise habe darauf vertrauen dürfen, in Zukunft nur noch wie ein Vollzeitmitarbeiter eingesetzt zu werden. Der zulässige Klageantrag zu 2), in welchem der Kläger die Feststellung begehrt, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden, mindestens jedoch 26,72 Stunden beträgt, sei ebenfalls unbegründet. Die Parteien hätten eine wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden nicht vereinbart, sondern eine Arbeitszeit von 40 Stunden im Monat. Selbst wenn die Arbeitszeitabrede gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG lückenhaft wäre, würde sich im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden ergeben. Die ergänzende Vertragsauslegung richte sich danach, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Da nach dem eindeutigen Wortlaut des Arbeitsvertrages eine monatliche Arbeitszeit von 40 Stunden nicht überschritten werden sollte, könne der hypothetische Parteiwille nicht auf die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden gerichtet gewesen sein. Auch eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit entsprechend dem Hilfsantrag von 26,72 Stunden könne im Wege ergänzender Vertragsauslegung nicht festgestellt werden, da auch dieses Arbeitszeitkontingent mit dem eindeutig vereinbarten monatlichen Arbeitszeitvolumen von 40 Stunden nicht zu erreichen sei. Der Klageantrag zu 3) sei unbegründet, da die Voraussetzungen von § 9 TzBfG nicht vorlägen. § 9 TzBfG setze das Bestehen eines freien Arbeitsplatzes voraus. Hinsichtlich der Entscheidung, ob zusätzliche Arbeitskapazitäten zu schaffen seien, stünde dem Arbeitgeber ein Organisationsermessen zu. Das sei nicht unbeschränkt. So sei es dem Arbeitgeber nicht überlassen, ob er generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einrichte. Vielmehr seien insoweit arbeitsplatzbezogene Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Ein angezeigter Verlängerungswunsch nach § 9 TzBfG verpflichte den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer gemäß § 7 Abs. 2 TzBfG über einen freien Arbeitsplatz zu informieren. Es sei sodann Sache des Arbeitnehmers, ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen würde, dass das Organisationsermessen der Beklagten im Bereich Frischwarenanforderung aufgrund der dort herrschenden Besonderheiten eingeschränkt sei und die Beklagte deshalb verpflichtet wäre, Möglichkeiten zur Verlängerung der Arbeitszeit für die dort tätigen Teilzeitkräfte zu schaffen, statt ihnen Monat für Monat eine kurzfristige Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit anzubieten, sei der Antrag des Klägers unbegründet. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass zum 01. November 2011 der Bedarf für eine Vollzeitstelle in diesem Bereich bestanden habe, denn auch unter Berücksichtigung eines 18-monatigen Referenzzeitraums habe er effektiv weniger gearbeitet als ein Vollzeitarbeitnehmer.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 03. August 2012 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 31. August 2012 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03. November 2012 am 18 Oktober 2012 bei Gericht eingegangen.
Der Kläger wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, Ziffer 4 des Arbeitsvertrages sei unwirksam, weshalb ihm ein Vollzeitarbeitsverhältnis zustünde. Der Arbeitsvertrag des Klägers unterläge der AGB-Kontrolle, da der MTV-Anpassung keine Regelung über die Dauer der Abrufarbeitszeit enthalte. Ziffer 4 des Arbeitsvertrages sei intransparent, da der Kläger davon abgehalten werde, seinen über 40 Stunden monatlich hinaus bestehenden Beschäftigungsanspruch durchzusetzen, wenn er in der ersten Woche eines Monats mehr als 9,24 Stunden gearbeitet habe. Aus § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ergäbe sich, dass die Angabe einer wöchentlichen Mindestarbeitszeit unverzichtbar sei. Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG folge zudem, dass dann, wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt sei, 10 Stunden pro Woche als vereinbart gelten. Ziffer 4 des Arbeitsvertrages verhindere, dass der Arbeitnehmer pro Woche die Einhaltung einer Arbeitszeit von mindestens 10 Stunden verlange. Im Übrigen sei auch eine Arbeitszeit auf Abruf von 40 Stunden im Monat nicht einzuhalten, da es im Unternehmen der Beklagten nur Schichten mit 7 bis 7,5 Stunden täglich gäbe; dementsprechend müsse jeder Abrufarbeitnehmer mindestens 6 Tage im Monat arbeiten, was 42 Stunden entspräche. Sofern Ziffer 4 des Arbeitsvertrages als wirksam anzusehen wäre, bestünde gleichwohl ein Anspruch des Klägers auf eine Vollzeitbeschäftigung entsprechend dem Klageantrag zu 2), da er in der Vergangenheit nahezu in Vollzeit tätig gewesen sei. Soweit das Arbeitsgericht einen Anspruch auf einen Vollzeitarbeitsplatz verneint habe unter Hinweis darauf, dass der Kläger in den letzten 18 Monaten nicht Vollzeit gearbeitet habe, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls insoweit aufzustocken, wie es dem durchschnittlichen monatlichen Arbeitsvolumen der letzten 18 Monate entspreche. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung könne nicht davon ausgegangen werden, dass 9,25 Stunden pro Woche von den Parteien gewollt seien, da eine so geringe Stundenzahl nicht im Interesse der Beklagten läge, die auch entsprechend mehr Stunden abrufe. Bei der Vertragsauslegung sei die Vertragsdurchführung zu berücksichtigen. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte zur Zeit des Vertragsschlusses im Jahr 2007 gewusst habe, dass eine Abrufarbeitszeit von 10 Stunden pro Woche nicht ausreichend gewesen sei, um den Arbeitskräftebedarf abzudecken. Zwar verfüge der Kläger nicht über die Zahlen des Jahres 2007. Ab Januar 2009 habe er jedoch monatlich durchschnittlich ohne Berücksichtigung von Urlaub und Krankheit 128,52 Stunden gearbeitet. Die Beklagte habe den Kläger immer mehr einsetzen wollen, wie auch der Kläger immer Arbeit in Vollzeit angestrebt habe. So habe er das auch der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau E., bei seiner Einstellung gesagt. Bei der Berechnung der Arbeitszeiten des Klägers seien zudem sein Urlaub und die gesamten Arbeitsunfähigkeitszeiten zu berücksichtigen. Auf diese Weise kämen monatlich durchschnittlich im Kalenderjahr 2008 139,85 Stunden, im Kalenderjahr 2009 146,45 Stunden, im Kalenderjahr 2010 128,90 Stunden, im Kalenderjahr 2011 159,28 Stunden und im Kalenderjahr 2012 bis August 2012 169,80 Stunden zustande, was für die Kalenderjahre 2011 und 2012 praktisch ein Vollzeitdeputat von 162,372 Stunden im Monat ergäbe. Ohne Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten ergäben sich in den Kalenderjahren 2008 - 2012 monatlich durchschnittlich 115,32 Stunden monatlich. Der ursprünglich abgeschlossene Vertrag sei auch konkludent abgeändert worden. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass in der Abteilung des Klägers ca. 650 Stunden monatlich abzudecken seien, was je Abrufarbeitnehmer ca. 162,50 Stunden ausmache. Falls sich alle Abrufarbeitnehmer auf die Ableistung von 40 Stunden monatlich beschränkten, sei der Arbeitsbedarf in keiner Weise abzudecken. Aufgrund dieses gelebten Arbeitsverhältnisses sei davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Vollzeitvertrag zustande gekommen sei. Die im Tarifvertrag vorgesehene Schriftform sei nicht konstitutiv und formlos abdingbar. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis des Klägers aufzustocken. Im Betrieb der Beklagten sei das entsprechende Arbeitsvolumen vorhanden. Auch habe der Kläger auf die Ausschreibung vom 18. Mai 2012 (Bl. 309 d. A.) hingewiesen; dass es sich dabei um eine Abrufarbeitsstelle handele, ergäbe sich aus der Ausschreibung nicht. Im Übrigen ergäbe sich sein Anspruch auch daraus, dass die Beklagte inzwischen 25 Stellen für Leiharbeitnehmer ausgeschrieben habe, wegen deren Inhalt auf Bl. 394 - 395 d. A. Bezug genommen wird. Ein Aufstockungsanspruch folge auch aus dem Umstand, dass die Beklagte 12 Stellen für Hubwagenfahrer und 6 Stellen für Köche ausgeschrieben habe. Zwar seien diese Arbeitsverträge befristet. Effektiv und in Wirklichkeit handele es sich jedoch um unbefristete Verträge. Daraus folge zudem, dass die Beklagte trotz Wegfalls des Kunden C. unverändert über ein hohes Arbeitsvolumen verfüge. Im Übrigen würden gegenwärtig Fachkräfte Catering gesucht, wie die Stellenausschreibung vom 08. März 2013 belege (Bl. 481 d. A.). Auch wenn es sich dabei um einen Abrufarbeitsplatz handele, rechtfertigten mehrere dieser Abrufarbeitsplätze zusammen das Erhöhungsverlangen des Klägers. Der Kläger bestreitet die von der Beklagten behaupteten Auslastungsschwankungen; jedenfalls müssten diese nicht zwingend durch Abrufarbeit, sondern könnten gegebenenfalls auch in Vollzeit mit befristet eingestellten Arbeitnehmern abgefangen werden, wie der Einsatz von Leiharbeitnehmer belege. Im Frischwarenbereich jedenfalls gäbe es keine Auftragsschwankungen und keine Schichtarbeit; gleichwohl würden keine Vollzeitarbeitnehmer beschäftigt. Vor diesem Hintergrund sei es insgesamt treuwidrig, die Aufstockung zu verweigern. Eine angebliche Absprache zwischen dem Kläger und der Beklagten über die Erhöhung der Arbeitszeit stelle reine Theorie dar.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juli 2012 zum Az.: 19 Ca 1180/12 abzuändern und
hilfsweise
2. festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 37,5 Stunden beträgt, was einer monatlichen Arbeitszeit von 162,375 Stunden entspricht,
weiter hilfsweise
3. die Beklagte zu verurteilen, dass Angebot des Klägers auf Abänderung des Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 01. November 2011 von einer Teilzeitbeschäftigung im Umfange von mindestens 40 Stunden monatlich auf ein Vollzeitarbeitsvertragsverhältnis von 37,5 Stunden wöchentlich ab dem 01. November 2011 anzunehmen;
(Klage erweiternd) weiter hilfsweise
4. die Beklagte zu verpflichten, das hiermit unter der Bedingung, dass
-
weder ein Vollzeitvertragsverhältnis gemäß Ziffer 1 dieser Berufungsbegründung vorliegt
noch die Beklagte verpflichtet ist, das Angebot auf Abänderung des Abrufarbeitsvertragsverhältnisses in ein Vollzeitvertragsverhältnis gemäß Ziffer 3 dieser Berufungsbegründung anzunehmen,
unterbreitete Angebot des Klägers auf Abänderung des Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 01. Oktober 2012 von einer Teilzeitbeschäftigung in der Form von Arbeit auf Abruf im Umfange von mindestens 40 Stunden monatlich auf ein Vollzeitarbeitsvertragsverhältnis von 37,5 Stunden wöchentlich anzunehmen,
äußerst hilfsweise
5. die Beklagte zu verpflichten, das hiermit unter der Bedingung, dass
noch die Beklagte verpflichtet ist, das Angebot auf Abänderung des Abrufarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitvertragsverhältnis gemäß Ziffer 3 dieser Berufungsbegründung anzunehmen,
und auch nicht verpflichtet ist, dass vorstehend zu Ziffer 4 der Berufungsbegründung unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Vollzeitvertrages ab dem 01. Oktober 2012 anzunehmen,
noch die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 37,5 Stunden beträgt, was einer monatlichen Arbeitszeit von 162,375 Stunden entspricht,
unterbreitete Angebot des Klägers auf Abänderung des Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 01. November 2012 von einer Teilzeitbeschäftigung in der Form von Arbeit auf Abruf im Umfange von mindestens 40 Stunden monatlich auf eine Teilzeitbeschäftigung in der Form von Arbeit auf Abruf im Umfange von 29,61 Stunden wöchentlich anzunehmen, was einem Umfang von 128,19 Stunden monatlich entspricht,
weiterhin hilfsweise
6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger auf der Basis des Arbeitsvertrages im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses über Arbeit auf Abruf im Umfange von 128,19 Stunden monatlich, was einer wöchentlichen Arbeitszeit von 29,61 Stunden entspricht, zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, Ziffer 4 des Arbeitsvertrages unterläge keiner AGB-Kontrolle, da es sich dabei lediglich um eine Konkretisierung des MTV-Anpassung handele. Im Übrigen sei die Klausel transparent, da sie festschreibe, dass 40 Stunden monatlich auf Abruf zu leisten seien. Ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG läge nicht vor. Diese Vorschrift diene in erster Linie der verlässlichen Vergütungsberechnung und verlange keinesfalls, dass jede Woche kontinuierlich mindestens 10 Stunden abgerufen werden müssten. Deshalb sei auch die Vereinbarung eines Monatszeitraums nicht zu beanstanden. Sofern ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG vorläge, gelte gemäß dem Gesetz eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart, was nicht intransparent sei. Zudem handele es sich bei § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nicht um ein Verbotsgesetz, da der Gesetzgeber selbst davon ausginge, dass in einem Arbeitsvertrag keine entsprechende Vereinbarung enthalten sein könne. Der MTV-Anpassung erlaube ausdrücklich eine einvernehmliche Erhöhung des vereinbarten Zeitvolumens. Praktisch laufe das so ab, dass der Mitarbeiter im Vormonat sagen könne, wann er nicht arbeiten wolle; in der letzten Woche eines Monats bekomme er dann einen Einsatzplan, bei dem er noch Änderungswünsche anmelden könne. Soweit der Kläger mehr als 40 Stunden im Monat arbeite, geschehe das freiwillig. Sofern der Arbeitsvertrag ergänzend auszulegen sei, könne man nicht zu einer Vereinbarung von 37,5 Stunden wöchentlich gelangen, da es im Rahmen der Auslegung auf die Umstände zur Zeit des Vertragsschlusses ankäme. Nach dem klaren Vertragswortlaut seien zur Zeit des Vertragsschlusses nicht mehr als 40 Stunden monatlich gewollt gewesen. Die Beklagte behauptet, es gäbe Arbeitnehmer auf Abruf, die nicht mehr als die vereinbarten 40 Stunden arbeiten wollten. Eine konkludente Vertragsänderung läge nicht vor und scheitere am Schriftformgebot des MTV-Anpassung. Im Übrigen sei für eine konkludente Vertragsänderung der bloße Einsatz eines Arbeitnehmers zu bestimmten Zeiten nicht ausreichend. Es fehle das Umstandsmoment. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Kläger monatlich zu ganz unterschiedlich langen Einsatzzeiten gearbeitet habe. Die Abrufarbeit sei notwendig, da in der Abteilung des Klägers ein entsprechender Bedarf bestünde, wobei der Kläger nicht nur in der Frischwarenannahme tätig sei, sondern auch in anderen Bereichen zusammen mit festangestellten Vollzeitmitarbeitern eingesetzt werde. Eine Aufstockung komme nicht in Betracht, da seit dem Jahr 2009 keine Vollzeitstellen für Fachkräfte für Catering ausgeschrieben worden seien. Die Beklagte behauptet, bei der vom Kläger vorgelegten Ausschreibung (Bl. 309 d. A.) handele es sich um die Stelle eines operativen Mitarbeiters auf Abruf, was in der Ausschreibung fehlerhaft nicht enthalten gewesen sei; diese Stelle sei nie besetzt worden. Die Beklagte behauptet des Weiteren, es gäbe eine 30%ige Auslastungsschwankung zwischen dem Mittwoch und den Wochenenden, was ein weiterer betrieblicher Grund sei, der die Arbeit auf Abruf rechtfertige. Soweit der Kläger einen Anspruch auf einen Arbeitsplatz mit 29,61 Stunden wöchentlich geltend mache, so existiere ein solcher Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt ist gemäß § 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Der Kläger hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.
In der Sache hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg, denn dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und macht sie sich zu Eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf den ergänzenden Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug ist Folgendes hinzuzufügen:
Der Klageantrag zu 1. ist unbegründet, denn es kann nicht festgestellt werden, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers gemäß § 5 MTV Nr. 14 der einer Vollzeittätigkeit von aktuell 37,5 Stunden entspricht. Die Parteien haben demgegenüber gemäß MTV-Abruf ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit 40 Stunden monatlich vereinbart.
Ziffer 4 des Arbeitsvertrages, in welchem geregelt ist, dass der Kläger seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall erbringt, die Arbeitszeit monatlich 40 Stunden beträgt und dieses einer wöchentlichen Grundarbeitszeit von im Durchschnitt 9,24 Stunden entspricht, ist wirksam. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass diese Klausel der AGB-Kontrolle unterliegt und nicht von § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB erfasst wird. Zwar enthält der MTV-Abruf eine Vielzahl von Regelungen im Abrufarbeitsverhältnis. Die Parteien des MTV-Abruf haben allerdings keine Regelungen zum Stundenvolumen getroffen, welches abgerufen werden kann. Sie haben nur geregelt, dass das Vertragsstundenvolumen einvernehmlich erhöht werden kann.
Wie vom Arbeitsgericht näher ausgeführt, unterliegt Ziffer 4 des Arbeitsvertrages der Transparenzkontrolle. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann eine unangemessene Benachteiligung sich daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Ziffer 4 des Arbeitsvertrages ist klar und verständlich. Dort ist geregelt, dass die Arbeitszeit monatlich 40 Stunden beträgt. Soweit Ziffer 4 des Arbeitsvertrages auch die wöchentliche Grundarbeitszeit mit im Durchschnitt 9,24 Stunden angibt, handelt es sich dabei ersichtlich um eine rechnerische Durchschnittsangabe.
Ziffer 4 des Arbeitsvertrages wird auch dann nicht unklar und unverständlich, wenn § 12 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TzBfG hinzugezogen werden. Enthält ein Arbeitsvertrag keine wöchentliche oder tägliche Arbeitszeit, gilt das in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG angegebene wöchentliche Arbeitszeitvolumen von 10 Stunden als vereinbart. Allerdings ist die Festlegung dieses Arbeitszeitvolumens nicht gleichzusetzen mit der Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in jeder Woche genau so viele Stunden zu beschäftigen, wie im Arbeitsvertrag oder im Gesetz festgelegt ist. Würde man das anders sehen, wäre die gewünschte Flexibilisierung der Arbeitszeit durch Anpassung an den Arbeitsanfall und damit der Zweck des § 12 TzBfG nicht erreichbar (ErfK./Preis 13. Aufl. 2013 § 12 TzBfG Rn 17). Es ist vielmehr zulässig, Arbeitszeitguthaben bzw. -defizite aufkommen zu lassen und einen Ausgleichszeitraum zu bestimmen, innerhalb dessen die vertraglich festgelegte Wochenarbeitszeit durchschnittlich erreicht werden muss. Die Pflicht nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG dient danach vorrangig dazu, eine verlässliche Berechnungsgrundlage für ein regelmäßiges Einkommen und damit auch für einen sozialversicherungsrechtlichen Schutz zu schaffen. Zwar sieht § 12 Abs. 1 TzBfG die Angabe eines monatlichen Arbeitsvolumens, wie vorliegend von den Parteien vereinbart, nicht vor. Allerdings stellt auch die Angabe eines monatlichen Beschäftigungsvolumens mit rechnerischer Angabe der durchschnittlichen Dauer der wöchentlichen Beschäftigung eine verlässliche Berechnungsgrundlage für ein regelmäßiges Einkommen dar und genügt den Anforderungen von § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
Entgegen der Ansicht des Klägers stellt sich Ziffer 4 des Arbeitsvertrages auch dann nicht als intransparent dar, wenn der Kläger etwa in der ersten Woche eines Monats bereits 40 Stunden gearbeitet hat. Es greift dann nicht die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG, wonach eine Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart gilt, wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist. Die Parteien haben die durchschnittliche wöchentliche Grundarbeitszeit und die monatliche Gesamtarbeitszeit festgelegt. Mit der Ableistung von 40 Stunden in der ersten Woche eines Monats ist das Arbeitsvolumen ausgeschöpft, dass die Beklagte vom Kläger in diesem Monat verlangen kann. Dem Kläger steht auch kein Beschäftigungsanspruch auf weitere 10 bzw. 9,24 Arbeitsstunden in den restlichen Wochen zu, da das für den gesamten Monat vereinbarte Arbeitsvolumen 40 Stunden beträgt und darüber hinausgehende Arbeitsstunden nur einvernehmlich erhöht werden können.
Ziffer 4 des Arbeitsvertrages ist nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger in den letzten Jahren und in den einzelnen Monaten in der Regel deutlich mehr als die vereinbarten 40 Stunden geleistet hat. Die vom Kläger zusätzlich geleisteten Stunden liegen über der Marke von 25 %, die vom Bundesarbeitsgericht als einseitig vom Arbeitgeber abrufbar im Rahmen einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf eingestuft werden (BAG 07. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - NZA 2006,423). Es liegt jedoch kein einseitiger Abruf vor. Die über 40 Stunden im Monat hinausgehende Arbeitzeit ist zwischen den Parteien jeweils einvernehmlich und in den einzelnen Monaten in ganz unterschiedlicher Höhe vereinbart worden. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass derjenige Arbeitnehmer, der lediglich ein Arbeitsverhältnis im Volumen von 40 Stunden im Monat eingeht, existenziell in der Regel darauf angewiesen ist, deutlich mehr als 40 Stunden im Monat zu arbeiten, um sich und seine Familie ernähren zu können. Zwischen den Parteien ist auch nicht streitig, dass der Kläger, nachdem er das Abrufarbeitsverhältnis eingegangen ist, jeweils signalisiert hat, dass er mehr als die 40 Stunden monatlich arbeiten will. Um diese Möglichkeit zu eröffnen, haben die Tarifparteien in § 5 Abs. 1 MTV-Anpassung geregelt, dass die Arbeitszeit über das vertraglich vereinbarte Vertragsstundenvolumen hinaus im vertraglich vereinbarten Bezugszeitraum nur einvernehmlich erhöht werden kann. Die Tarifvertragsparteien haben diese Möglichkeit nicht an eine bestimmte Mindestdauer der wöchentlichen oder monatlichen Abrufarbeitszeit, gegebenenfalls gestaffelt nach unterschiedlichen Arbeitsplätzen gebunden. Die Tarifvertragsparteien haben die Verlängerungsmöglichkeit vielmehr allein vom Einvernehmen des Arbeitnehmers abhängig gemacht, wohl wissend, dass derjenige Arbeitnehmer, der lediglich wenige Vertragsstunden vereinbart hat und keine weiteren Arbeitsverhältnisse eingeht, aus finanziellen Gründen sein Einvernehmen in der Regel erteilen muss. Von dieser tarifvertraglich eröffneten Möglichkeit macht die Beklagte Gebrauch und bietet dem Kläger monatlich Dienstpläne mit ganz unterschiedlicher Dauer der monatlichen Gesamtarbeitszeit an. Mag der Kläger auch auf die Ableistung der Mehrstunden angewiesen sein, so ändert das nichts daran, dass eine einvernehmliche Regelung vorliegt.
Das Arbeitsverhältnis ist nicht konkludent in ein Vollzeitarbeitsverhältnis abgeändert worden. Dabei mag dahinstehen, ob einer derartigen Abänderung nicht, wie vom Arbeitsgericht ausgeführt, bereits das Schriftformerfordernis in § 2 Abs. 2 MTV-Anpassung entgegensteht. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Klägers, dass sich Arbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren können. Das setzt voraus, dass diese Arbeitsbedingungen über einen längeren Zeitraum gewährt wurden und dass der Arbeitnehmer erkennen und darauf vertrauen durfte, dass er nicht mehr in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 236/10 - NZA 2011, 1274). Dabei kann auch in dem Umfang der Heranziehung zur Arbeit ein rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt liegen, wobei allerdings allein aus der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber über längere Zeit unter deutlicher Überschreitung einer vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, sich keine Vertragsänderung ergibt (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 336/11 - DB 2013, 290). Der Arbeitseinsatz ist nach dieser Rechtsprechung ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt.
Vor diesem Hintergrund ergibt sich Folgendes: Mit dem Kläger ist eine Arbeitszeit von 40 Stunden im Monat im Rahmen eines Abrufarbeitsverhältnisses vereinbart worden. Aus dem Abrufverhalten der Beklagten kann der Kläger grundsätzlich nur zweierlei schließen: nämlich einmal, dass die Beklagte dem Wunsch des Klägers, mehr als 40 Stunden im Monat zu arbeiten, regelmäßig nachkommt, und auf der anderen Seite, dass die Beklagte in der Vergangenheit einen monatlich ganz unterschiedlich höheren Bedarf an Arbeitsleistung hatte, als sie mit dem Abrufarbeitsverhältnis des Klägers von 40 Stunden abdeckt. Eine konkludente Abänderung des Arbeitsvertrages auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder auf ein Arbeitsverhältnis mit einer sonstigen durchschnittlichen monatlichen Arbeitsleistung ist darin nicht zu sehen.
Nichts anderes ergibt sich, wenn mit dem Bundesarbeitsgericht davon ausgegangen wird, dass eine ständig erbrachte Mindestarbeitsleistung dann als konkludent vereinbart angesehen werden kann, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht nur abruft und erwartet, sondern von den Arbeitnehmern als vertraglich geschuldete Leistung gefordert hat (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 336/11 – DB 2013, 290). Der Kläger hat nicht dargetan, dass ihm die von der Beklagten eingeräumte Möglichkeit, Verhinderungen noch nach Erstellung des monatlichen Einsatzplanes anzuzeigen, verwehrt war. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass die Beklagte den Kläger auch zu solchen Zeiten eingeplant hat, an denen der Kläger keinen Einsatz wünschte.
Und schließlich ist Ziffer 4 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit § 2 Abs. 2 MTV-Anpassung nicht deshalb unwirksam, weil es sich um eine rechtsmissbräuchliche Regelung handelt. Hinsichtlich derjenigen Tatsachen, aus denen sich der Rechtsmissbrauch ergibt, ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Der Kläger trägt insoweit vor, dass die Abrufarbeit für gänzlich andere Sachverhalte geschaffen worden sei als den vorliegenden Sachverhalt des Arbeitseinsatzes in der Frischwarenanlieferung mit einer festen Arbeitszeit von 06:00 Uhr bis 14:00 Uhr und dass die Beklagte das Modell der Abrufarbeit nutze, um ihr Beschäftigungsrisiko auf die Arbeitnehmer abzuwälzen. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass der Kläger ausweislich seines Arbeitsvertrages nicht lediglich in der Frischwarenanlieferung einsetzbar ist und es von daher nicht auf die Verhältnisse in dieser Abteilung allein ankommen kann. Darüber hinaus hat die Beklagte dargelegt, dass die Arbeit in ihrem Betrieb insgesamt Schwankungen unterliegt, je nach Jahreszeit, Ferienmonaten, Wochentagen, Anzahl der zu beliefernden Fluggesellschaften etc.. Der Kläger bestreitet zwar diese Arbeitsschwankungen und weist auf die festen Öffnungszeiten der Abteilung Frischwarenlieferung hin. Feste Öffnungszeiten sagen allerdings nichts darüber aus, ob das Arbeitsvolumen gleichmäßig ist oder schwankt. Im Übrigen reicht es nicht aus, die Behauptungen der Beklagten lediglich zu bestreiten. Vielmehr müsste der Kläger konkrete Tatsachen benennen, aus denen sich ein rechtsmißbräuchliches Verhalten ergibt. Aus den Hochrechnungen des Klägers, dass der Betrieb der Beklagten personell unterbesetzt wäre, wenn alle Abrufkräfte sich darauf beschränkten, lediglich 40 Stunden im Monat zu arbeiten, ergibt sich kein Rechtsmissbrauch. Solange Arbeitnehmer und Arbeitgeber von der tarifvertraglich vorgesehenen Möglichkeit der einvernehmlichen Verlängerung des Vertragsstundenvolumens Gebrauch machen und sich aus dem Abrufverhalten der Beklagten nicht ergibt, dass sie die Arbeitsleistung des Klägers wie von ihr vorgegeben erwartet und fordert, bewegt die Beklagte sich in dem Rahmen, der ihr vom MTV-Anpassung vorgegeben wird.
Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bzw. einer monatlichen Arbeitszeit von 162,375 Stunden kommt schon deshalb nicht in Betracht, da der Kläger in diesem zeitlichen Umfang niemals, schon gar nicht regelmäßig gearbeitet hat. Zeiten, in denen der Kläger arbeitsunfähig erkrankt war, sind nur als Arbeitszeit zu erfassen, wenn die Arbeitsunfähigkeit in die Zeit eines vorgesehenen Arbeitseinsatzes fiel, nicht jedoch, wenn die Erkrankung außerhalb der Einsatzzeiten lag. Auch muss der Kläger bei seiner Berechnung der jeweiligen monatlichen Arbeitszeiten berücksichtigen, dass die Beklagte den anteiligen Urlaub auf der Basis von 40 Stunden monatlich bereits berücksichtigt.
Der Feststellungsantrag zu 6. ist unbegründet, da nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger in einem Abrufarbeitsverhältnis mit einem Umfang von 128,19 Stunden monatlich bzw. 69,1 Stunden wöchentlich zu beschäftigen ist. Insoweit ist erneut darauf hinzuweisen, dass der Kläger in den einzelnen Monaten höchst unterschiedliche Arbeitszeiten aufwies, die Beklagte insoweit dem Wunsch des Klägers nachkam, ihn möglichst mehr als 40 Stunden im Monat einzusetzen, und keine Tatsachen ersichtlich sind, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte die abgerufene Arbeitsleistung vom Kläger erwartet und gefordert hat. Von daher mag dahinstehen, dass der Kläger seine Durchschnittsberechnung ohne den Monat Juni 2012 durchführt.
Die Klageanträge zu Ziffer 3. bis 5. sind unbegründet, denn die Beklagte ist nicht verpflichtet, die in diesen Anträgen unterbreiteten Angebote des Klägers anzunehmen. § 9 TzBfG bestimmt, dass der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen hat, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. § 9 TzBfG setzt damit einen entsprechenden freien Arbeitsplatz voraus. Der Kläger hat bereits nicht dargetan, dass ein solcher von ihm begehrter Arbeitsplatz mit einer Arbeitszeit von wöchentlich 37,5 bzw. 29,61 Stunden bei der Beklagten existiert. Soweit der Kläger auf die Ausschreibung vom 18. Mai 2012 (Bl. 309 d. A.) Bezug nimmt, hat die Beklagte behauptet, dass es sich dabei um einen Abrufarbeitsplatz gehandelt habe, der zudem niemals besetzt worden sei. Die vom Kläger in der Berufungsinstanz vorgelegten Ausschreibungen treffen befristete Arbeitsverhältnisse, Leiharbeitsverhältnisse und Arbeitsverhältnisse mit Qualifikationen wie Hubwagenfahrer und Köche, über die der Kläger nicht verfügt. Im Übrigen hatte der Kläger diese Arbeitsplätze in seinen Klageanträgen auch nicht benannt. Vielmehr begehrt der Kläger weiterhin eine Beschäftigung wie bisher, aber mit entsprechend erhöhter Stundenzahl.
Der Kläger trägt die Kosten seiner Berufung, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 139 BGB
§ 12 TzBfG
§ 9 TzBfG
§ 5 MTV
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 12 Abs.1 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
§ 7 Abs. 2 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TzBfG
§ 12 Abs. 1 TzBfG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006,423
NZA 2011, 1274
DB 2013, 290
19 Ca 1180/12
5 AZR 535/04
9 AZR 236/10
10 AZR 336/11