Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-18, Aktenzeichen 6 B 595/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0618.6B595.07.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Aus den in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ist die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt hat, der Beigeladenen eine der sieben zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A16 BBesO im Bereich des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen zuzuweisen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, nicht zu beanstanden.
Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs zu Recht bejaht.
Die zur Besetzung der besagten Beförderungsplanstellen getroffene Auswahlentscheidung, die zu Ungunsten des Antragstellers ausgegangen ist, erweist sich bei der in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage als rechtswidrig. Sie beruht - was den Antragsteller angeht - auf einer für den Qualifikationsvergleich unzureichenden Grundlage. Entgegen § 104 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz LBG NRW ist die anlässlich seiner Versetzung zum damaligen Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen im September 2005 erforderliche Beurteilung unterblieben. Dieses Versäumnis wirkt sich auf die Rechtmäßigkeit und damit auf die Verwertbarkeit der der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 18. Dezember 2006 aus. Wäre er damals im Hinblick auf die Versetzung hin beurteilt worden und hätte er bei einer solchen Beurteilung mit fünf Punkten die Spitzennote erhalten, wäre er möglicherweise mit dieser besseren Beurteilung am Auswahlverfahren zu beteiligen gewesen. Auch wenn aus Gründen der Aktualität und der Vergleichbarkeit der im Auswahlverfahren zu berücksichtigenden Beurteilungen eine weitere Regel- oder Anlassbeurteilung für den Antragsteller hätte erstellt werden müssen, wäre diese angesichts einer möglichen Vorbeurteilung mit der Spitzennote unter Umständen günstiger für ihn ausgefallen als die Beurteilung vom 18. Dezember 2006. Dass er - wäre er anlässlich seiner Versetzung im September 2005 beurteilt worden - die Spitzennote erhalten hätte, ist jedenfalls nicht ausgeschlossen. Die ehemaligen Staatssekretäre im damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen C. und Dr. X. -C1. , deren jeweilige Büros der Antragsteller zuletzt im Amt eines Regierungsdirektors (A15 BBesO) als persönlicher Referent leitete, bewerteten seine Leistungen in dieser Funktion im Rahmen ihrer Beurteilungsbeiträge vom 21. beziehungsweise 22. Juni 2006 jeweils mit einem Gesamturteil von fünf Punkten. Auch bei den Einzelfeststellungen wurde der Antragsteller von ihnen nahezu durchgehend mit fünf Punkten bewertet. Anhaltspunkte dafür, dass eine Versetzungsbeurteilung im September 2005 wesentlich schlechter ausgefallen wäre als es die angesprochenen Beurteilungsbeiträge vermuten lassen, sind nicht ersichtlich.
Soweit die Beschwerde meint, der Antragsgegner habe unter Ausschöpfung des ihm in § 104 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zugebilligten Entscheidungsspielraums von einer Beurteilung des Antragstellers im Zusammenhang mit seiner Versetzung zum damaligen Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen absehen dürfen, trifft dies nicht zu.
Der Umstand, dass § 104 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, bedeutet nicht, dass dem zur Beurteilung berufenen Dienstherrn im konkreten Versetzungsfall ein Entscheidungsspielraum zusteht, in dessen Rahmen er frei entscheiden kann, ob er eine Versetzungsbeurteilung erstellt oder nicht. Nach allgemeinem Verständnis bindet eine Soll- Vorschrift die Behörde im Regelfall und gestattet nur Abweichungen in atypischen Fällen. Ob ein solcher atypischer Fall vorliegt, ist im Streitfall von den Verwaltungsgerichten zu überprüfen.
Die Beschwerde sieht in der Versetzung der Beschäftigten ganzer Organisationseinheiten unter Erhaltung ihrer bisherigen Aufgaben als Folge der Verlagerung dieser Aufgaben in eine andere Behörde eine atypische Fallkonstellation, die sich vom typischen Fall der Versetzung aus der bisherigen Organisationseinheit heraus in eine neue Organisationseinheit, in der der Beamte andere dienstliche Aufgaben und andere Vorgesetzte habe, wesentlich unterscheide. Ob der Auffassung der Beschwerde in dieser Allgemeinheit zu folgen ist, weil die Versetzung bei fortbestehender Zugehörigkeit zu der bisherigen Organisationseinheit tatsächlich einen Fall beschreibt, bei dem die für den Normalfall geltende Regelung des § 104 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz LBG NRW vom Sinn und Zweck des Gesetzes offenbar nicht mehr gefordert wird, kann hier offenbleiben.
Die zum 1. September 2005 erfolgte Versetzung des Antragstellers vom damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie des Landes Nordrhein-Westfalen stellte jedenfalls - auch wenn er einer von dem einen zu dem anderen Ministerium verlagerten Organisationseinheit angehörte - einen typischen Versetzungsfall dar, der die Erstellung einer Versetzungsbeurteilung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz LBG NRW gebot. Zwar wurde der Antragsteller noch während seiner Zugehörigkeit zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen als Referent in das Referat 431 "Übergreifende Fragen der Außenwirtschaft; Messen, Ausstellungen, Kongresse" umgesetzt und die Gruppe, zu der das Referat gehörte, insgesamt zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie des Landes Nordrhein-Westfalen verlagert, doch erfolgte die Umsetzung des Antragstellers erst zum 1. Juli 2005 und damit kurz vor seiner Versetzung. Zuvor hatte der Antragsteller im damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein- Westfalen seit dem 21. März 2003 als Regierungsdirektor das Büro des Staatssekretärs geleitet und war diesem als persönlicher Referent zugewiesen. Soweit die Umsetzung nicht ohnehin im Hinblick auf die bereits in Aussicht genommene Versetzung stattgefunden hat, wirkte sich jedenfalls die Zuweisung des neuen Aufgabenbereichs im Referat 431 wegen des nur kurzen Zeitraums zwischen Umsetzung und Versetzung des Antragstellers erst nach der Versetzung zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie des Landes Nordrhein-Westfalen wirklich aus. Auch wenn der nach der Umsetzung im damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen für den Antragsteller zuständige Erstbeurteiler unter Beibehaltung dieser Funktion ebenfalls zum 1. September 2005 in das damalige Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie des Landes Nordrhein-Westfalen versetzt worden sein sollte, war dieser nicht in der Lage, sich vor der Versetzung aus eigener Anschauung ein Urteil über den Antragsteller zu bilden. Der Antragsteller hatte es also nach der Versetzung sowohl mit einem neuen Aufgabenbereich als auch mit einem neuen Erstbeurteiler zu tun.
Eine Versetzungsbeurteilung war auch nicht mit Blick auf § 104 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz LBG NRW entbehrlich. Nach dieser Vorschrift können die obersten Dienstbehörden für Gruppen von Beamten eine Ausnahme von dem für den Regelfall geltenden Erfordernis einer Versetzungsbeurteilung zulassen. Unterstellt man den Vortrag der Beschwerde zu einer Praxis, keine Versetzungsbeurteilungen bei der bloßen Neuorganisation von Ministerien zu erstellen, als tatsächlich richtig und rechtlich bedenkenfrei, würde der zum 1. September 2005 erfolgte Wechsel des Antragstellers zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie des Landes Nordrhein-Westfalen von einer solchen Praxis nicht erfasst. Das folgt aus den vorstehend dargelegten Besonderheiten seiner dienstlichen Verwendung.
Ob die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 18. Dezember 2006 auch aus anderen Gründen fehlerhaft ist oder das Auswahlverfahren an weiteren Rechtsmängeln leidet, bedarf keiner Entscheidung, da der festgestellte Fehler der Beurteilung die vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung trägt.
Der Senat folgt nicht der Auffassung der Beschwerde, der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung sei selbst dann abzulehnen, wenn man die Bedenken des Verwaltungsgerichts gegen die Rechtmäßigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers teile. Dass - wie die Beschwerde ausführt - angesichts der sieben zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen eine Verschlechterung der Beförderungsaussichten des Antragstellers praktisch auszuschließen sei, wenn die um zwei Punkte besser beurteilte Beigeladene befördert werde, und eine neue Auswahlentscheidung allenfalls zu einer Beförderung des Antragstellers zum Nachteil eines derjenigen Beamten führen könne, die bei ihrer Beurteilung ein Gesamturteil von vier Punkten erhalten hätten, lässt sich nicht feststellen. Abgesehen davon, dass eine Neubeurteilung des Antragstellers mit fünf Punkten und damit eine Konkurrenz zu der mit der Spitzennote beurteilten Beigeladenen nicht auszuschließen ist, steht keinesfalls fest, dass bei einem neuerlichen Auswahlverfahren wiederum sieben Beförderungsstellen vergeben werden. Bis dahin könnten Umstände eingetreten sein, die zum Wegfall einer oder mehrerer der ursprünglich zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen führen könnten.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streit- wertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 104 Abs. 1
Satz 2 erster Halbsatz LBG NRW
§ 104 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 104 Abs. 1 Satz 2
erster Halbsatz LBG NRW
§ 104 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz LBG NRW
§ 104 Abs. 1 Satz 2 zweiter
Halbsatz LBG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO