Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-12-21, Aktenzeichen 24 U 207/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1221.24U207.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. November 2016 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Dort hat der Senat im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
I.
Die Klägerin, eine gewerblich tätige Vermieterin von Lkw-Zugmaschinen und Anhängern, schloss mit der unter der Firma A.- e.K. handelnden Kauffrau B. (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) im Zeitraum vom 20. September 2011 bis 31. Oktober 2013 insgesamt 16 mit „MK“ (= Mietkauf) bezeichnete Verträge unter Einbeziehung ihrer Allgemeinen Mietbedingungen (Anlagenordner = AO 17). Auf die von der Klägerin vorgelegten Verträge (A 1-16, AO 1-16) wird Bezug genommen. Die monatlich geschuldeten Mietzinsen beliefen sich auf insgesamt EUR 19.945,-- netto.
Mit Beschluss vom 31. März 2014 des AG H. (Az. .. IN 000/14) wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das vorläufige Insolvenzverfahren eingeleitet und der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Verfügungen der Insolvenzschuldnerin über Vermögensgegenstände sollten nur noch mit Zustimmung des beklagten wirksam sein (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2.Alt. InsO). Zu diesem Zeitpunkt betrugen die Zahlungsrückstände EUR 177.061,22. Für April 2014 wurden keine Zahlungen geleistet. Mit Schreiben vom 6. Mai 2014 (A 20, AO 19-20) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er noch keine abschließenden Erkenntnisse über die Vermögenslage habe erlangen können und den Geschäftsbetrieb vorläufig fortführe, um die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens zu erhalten. Er bot eine Zahlung ab Mai 2014 in Höhe von EUR 9.972,50 zzgl. Umsatzsteuer an. Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom gleichen Tag und gab an, es sei aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht möglich, auf den Vergleichsvorschlag einzugehen. Sie wies den Beklagten darauf hin, „dass Sie Zahlungen in Höhe von 67 % Rechnungsbetrag ohne Prüfung vertreten können“. Der Beklagte wurde weiter aufgefordert, die Zahlungshöhe noch einmal zu überdenken (A 21, AO 21). Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 stimmte der Beklagte „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ einer Zahlung iHv 67 % der Nettomieten zzgl. Umsatzsteuer zu, beginnend ab Mai 2014. Weiter kündigte er an, bis auf weiteres den Gesamtbetrag in Höhe von EUR 15.902,15 überweisen zu wollen (A 22, AO 22-23). Daraufhin antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 7. Mai 2014 (A 23, AO 24), wies auf ein Missverständnis hin und gab an, dass sie nur Reduzierungen bis mindestens 90 % der Rechnungssumme vertreten könne.
Am 8. Mai 2014 kündigte die Klägerin unter Verweis auf ein Sonderkündigungsrecht sämtliche Vertragsverhältnisse fristlos auf und forderte die Herausgabe der Fahrzeuge innerhalb von 48 Stunden (A 24, AO 25-40).
Am 15. Mai 2014 schrieb der Beklagte per E-Mail an die Klägerin und wies darauf hin, dass die Fahrzeuge bis Ende Mai 2014 wirksam gemietet seien und aufgrund einer mit der Masse erzielten Einigung bereits bezahlt seien. Er gab an in Erwägung zu ziehen, die Fahrzeuge ab Juni zu 100 % der vertraglich fixierten Raten zu mieten und bat insoweit um Rückmeldung der Klägerin (AO 35). Die Klägerin antwortete mit E-Mail vom gleichen Tag. Sie gab an, dass eine Einigung über den Monat Mai nicht getroffen worden sei und forderte erneut zur Rückgabe der Fahrzeuge auf (AO 1, GA 34). Dem trat der Beklagte am gleichen Tag per E-Mail entgegen. Er gab an, die gemieteten und bereits bezahlten Objekte weiter vertragsgemäß nutzen zu wollen und zum Ende des Nutzungszeitraums mit der Klägerin wegen einer Rückgabe in Verbindung zu treten (AO 1, GA 34).
Mit Beschluss des AG H. vom 1. Juni 2014 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt (Az... IN 000/14).
Am 2. Juni 2014 überwies der Beklagte an die Klägerin EUR 23.734,55 und gab als Verwendungszweck „D. Div. Leasingraten 06/14“ an. Zudem teilte er der Klägerin per E-Mail am gleichen Tag mit, dass die Überweisung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt sei (AO 45). Am 3. Juni 2014 kündigte die nunmehr anwaltlich vertretene Klägerin sämtliche „Mietverträge“ ordentlich und verwies auf eine Eintrittserklärung des Beklagten gemäß § 103 InsO (A 26, AO 42-42 a). Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 (A 27, AO 43-44) wies der Beklagte die Kündigung gemäß § 174 S. 2 BGB zurück. Er widersprach der Annahme der Klägerin, er sei in die Verträge eingetreten und gab an, er habe lediglich einer faktischen Fortnutzung gegen vereinbarte Nutzungsentschädigung zugestimmt. Die Rückgabe der Fahrzeuge kündigte er zum 30. Juni 2014 an. Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 (GA 37-38) berief sich die Klägerin auf den vom Beklagten bei der Überweisung gewählten Verwendungszweck „Leasingrate“, folgerte daraus eine Erfüllungswahl und meinte, der vom Beklagten zeitlich nachfolgend erklärte Vorbehalt stehe dem nicht entgegen. Darauf erwiderte der Beklagte mit E-Mail vom 11. Juni 2014 (Anlage H02, GA 37), trat dem Schreiben der Klägerin entgegen und bot eine vorzeitige Rückgabe der Fahrzeuge zum 21. Juni bzw. 23. Juni 2014 an.
Nach Rückgabe der Fahrzeuge am 22. Juni bzw. am 24. Juni 2014 durch den Ehemann der Insolvenzschuldnerin, den Zeugen E., erstellte der Zeuge F. (Mitarbeiter der Klägerin) Übergabeprotokolle, auf die Bezug genommen wird (Anl. 28-39, AO 49-60). Im Folgenden beauftragte der Beklagte die Firma C.-GmbH mit der Feststellung von Schäden. Diese fertigte unter dem 8. August 2014 für jedes Fahrzeug ein Gutachten an und bezifferte insgesamt die Schäden mit EUR 156.409,83 netto. Auf die vorgelegten Gutachten in den Anlagen 40-55 (AO 61-290) wird verwiesen.
Die Klägerin macht mit ihrer Klage Ansprüche auf Mietzins vom 1. bis zum 12. Juni 2014 iHv von EUR 9.418,--, Nutzungsentschädigung vom 13. Juni bis 22. Juni 2014 iHv EUR 11.260,-- Vertragsstrafenansprüche iHv EUR 42.250,-- und Schadensersatzansprüche iHv EUR 156.409,83 geltend. Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei in die Vertragsverhältnisse durch seine Zahlung vom 2. Juni 2014 und den dort angegebenen Verwendungszweck „Leasingrate“ konkludent eingetreten. Durch ihre Kündigung vom 3. Juni 2014 sei das Vertragsverhältnis beendet worden und der Beklagte zur Herausgabe zum 12. Juni 2014 verpflichtet gewesen. Er schulde deshalb bis zur tatsächlichen Herausgabe zum 22. Juni 2014 Nutzungsersatz. Für diesen Zeitraum sei auch die gemäß ihren – der Klägerin – Mietbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt, weshalb der Beklagte für 13 Fahrzeuge jeweils EUR 250,-- für je 10 Tage zu zahlen habe. Darüber hinaus sei der Beklagte seiner insolvenzrechtlichen Pflicht zur unverzüglichen Herausgabe der Mietgegenstände nicht nachgekommen und habe auch abgelehnt, die Fahrzeuge nach Eintritt der Insolvenz durch die Klägerin begutachten zu lassen. Die festgestellten Schäden seien während der Benutzung im Rahmen des Insolvenzverfahrens entstanden, denn der Beklagte habe zu dessen Beginn erklärt, es lägen keine Fahrzeugschäden vor.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 219.337,83 zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
festzustellen, dass der Beklagte auf die von ihr verauslagten Gerichtskosten Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen hat.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht, er habe die Erfüllung der Verträge abgelehnt. Seine Zahlung vom 2. Juni 2014 könne nicht als Eintrittserklärung im Sinne von § 103 InsO verstanden werden, weil er mit E-Mail vom gleichen Tag die Zahlung erfolge ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erklärt habe. Die von der Klägerin verfolgten Ansprüche für die Fahrzeugnutzung habe er erfüllt. Für Mai 2014 habe er entsprechend der getroffenen Einigung 67 % des vertraglich geschuldeten Betrages gezahlt. Im Übrigen habe der Klägerin kein ordentliches Kündigungsrecht zugestanden, weil in den Verträgen eine feste Vertragsdauer vereinbart gewesen sei. Die in den Mietbedingungen der Klägerin vorgesehene Rückgabefrist sei zudem unangemessen kurz und schon damit unwirksam. Dies gelte auch für andere Regelungen der Mietbedingungen, auf die sich die Klägerin stütze.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F. und E.. Auf das Sitzungsprotokoll vom 6. Juni 2016 (GA 111-114) wird verwiesen. Mit seinem am 14. November 2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht – Einzelrichterin - die Klage abgewiesen. Hierauf wird Bezug genommen (GA 156-167). Das Urteil wurde der Klägerin am 15. November 2016 (GA 175) zugestellt. Hiergegen richtet sich ihre am 6. Dezember 2016 (GA 187) eingelegte Berufung. Diese hat sie nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (bis zum 16. Februar 2017, GA 194 und bis zum 2. März 2017, GA 197) mit einem am Tag des letzten Fristablaufs eingegangenen Schriftsatz (GA 198 ff.) begründet.
Sie wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen das angefochtene Urteil. Sie meint, das Besitzrecht des Beklagten sei bereits mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfallen. Ihre Ansprüche seien auch aufgrund des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses gemäß §§ 990, 987, 989 BGB ab dem 1. Juni 2014 begründet. Zudem sei aufgrund des vom Beklagten erklärten Vorbehalts keine Erfüllung eingetreten. Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, dass der Beklagte mit seiner Zahlung vom 2. Juni 2014, deren Verwendungszweck er mit „Leasingraten“ und nicht mit „Nutzungsentschädigung“ angegeben habe, in die bestehenden Vertragsverhältnisse eingetreten sei. Die E-Mail der Mitarbeiterin des Beklagten vom 2. Juni 2014 sei unstreitig erst nach der Zahlung bei der Klägerin eingegangen. Bei seiner Entscheidung habe das Landgericht zudem außer Acht gelassen, dass der Beklagte im Vorfeld stets angekündigt habe, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin fortführen zu wollen. Ihm sei damals daran gelegen gewesen, die Mietverträge durch einen potenziellen Erwerber übernehmen zu lassen. Er habe auch betont, er sei auf die Mietverhältnisse angewiesen, um bestehende Aufträge zu erfüllen. Um die Fahrzeuge weiter nutzen zu können, habe er den Eintritt erklären müssen. Aufgrund des Eintritts des Beklagten sei auch die Vertragsstrafe aufgrund der verzögerten Herausgabe geschuldet.
Die Schadensersatzansprüche habe das Landgericht fehlerhaft beurteilt, weil es die Darlegungs- und Beweislast verkannt habe. Dem Beklagten als Nutzer der Fahrzeuge sei durch die hoheitliche Inanspruchnahme ein Sondervorteil eingeräumt werden, der seine Feststellungslast begründe. Der Beklagte habe jedoch weder im vorläufigen Verfahren noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die von der Klägerin explizit verlangte Begutachtung ermöglicht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2012 (Az. IX ZR 219/10) statuiere für den Vermieter echte Beweiserleichterungen, weshalb er nur beweisen müsse, dass Schäden bei der Rückgabe vorhanden gewesen seien. Dies stehe hier nicht im Streit. Es obliege dem beklagten Insolvenzverwalter vorzutragen und zu beweisen, dass die Schäden nicht in „seinem Zeitraum“ entstanden seien. Dahingehendes ließe sich aber zu Gunsten des Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 219.337,83 zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, dass aufgrund der Kündigung der Klägerin die Frage des Eintritts in diese Verträge durch ihn, den Beklagten, irrelevant sei. Der Zahlungsanspruch für den Monat Juni 2014 sei durch Erfüllung erloschen. Mit der Zahlung sollten Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, abgegolten werden. Ein Verweis auf Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis helfe der Klägerin deshalb nicht. Er habe auch keinen Vorbehalt in der E-Mail vom 2. Juni 2014 erklärt, sondern lediglich bekundet, dass die Zahlung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge. In die Nutzungsverträge sei er nicht eingetreten. Zwar habe eine Weiternutzung im Raum gestanden. Diese habe indes nicht durch ihn, sondern eventuell durch die Nachfolgegesellschaft erfolgen sollen. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe sei nicht gegeben, da es zu einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht gekommen sei und zudem eine verzögerte Herausgabe nicht vorgelegen habe. Zutreffend habe das Landgericht auch die Schadensersatzansprüche verneint. Die Beweislast dafür, dass die behaupteten Schäden im Rahmen des Insolvenzverfahrens entstanden seien und deshalb eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 InsO darstellen würden, läge trotz der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu ihren Gunsten zugrunde zu legenden Beweiserleichterungen nach wie vor bei der Klägerin. Es sei ihm auch nicht möglich gewesen den Betrieb zur Begutachtung der Fahrzeuge zu unterbrechen, denn er habe diesen schützen und seinen Fortbestand sichern müssen. Dies sei im Gläubigerinteresse erforderlich gewesen. Den Beweis dafür, dass die Schäden während der Nutzungszeit des Beklagten entstanden seien, habe die Klägerin indes nicht erbracht.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und sämtliche Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO).
Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Vielmehr hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von Miete und Nutzungsentschädigung für Juni 2014 zu, denn insoweit ist durch die Zahlung des Beklagten vom 2. Juni 2014 Erfüllung eingetreten. Ob der Beklagte mit der Zahlung konkludent die Erfüllung der Verträge gewählt hat, kann offenbleiben. Denn das in den Mietbedingungen der Klägerin enthaltene Vertragsstrafenversprechen ist unwirksam. Die Schadensersatzansprüche bestehen nicht, denn die Klägerin vermochte nicht zu beweisen, dass die Fahrzeugschäden während der Nutzungszeit durch den Beklagten entstanden sind.
1.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage für den Monat Juni 2014 Miete iHv EUR 9.418,-- für den Zeitraum vom 1. bis zum 12. Juni 2014 und Nutzungsentschädigung vom 13. bis zum 22. Juni 2014 iHv EUR 11.260,--. Diese Gesamtforderung von EUR 20.678,-- wurde indes durch die Zahlung des Beklagten vom 2. Juni 2014 iHv EUR 23.734,55 erfüllt, es liegt sogar eine Zuvielzahlung iHv EUR 3.056,55 vor. Denn der Beklagte hat die Fahrzeugnutzung in dem Zeitraum bis zum 30. Juni 2014 vergütet, obwohl die Klägerin die Fahrzeuge bereits am 22. Juni 2014 zurückerhalten hat. Weitergehende Miet- bzw. Nutzungsersatzansprüche für diesen Monat, gleich aus welchem Rechtsgrund, stehen der Klägerin somit nicht zu.
Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe die Zahlung iHv EUR 23.734,55 zunächst auf die - nach ihrer Behauptung - bestehenden Mietrückstände bis Ende Mai 2014 verrechnet (vgl. Schriftsatz vom 23. November 2015, S. 1f., GA 72f.), ist dieses Vorgehen unzulässig. Denn der Beklagte hatte mit der Überweisung eine eindeutige Tilgungsbestimmung getroffen. Diese lautete „D. Div. Leasingraten 06/14“ (vgl. Anlage GG. 27, Anlagenband 46) und bezog sich somit auf die für Juni 2014 zu erfüllenden Forderungen.
Dabei spielt keine Rolle, ob die von der Klägerin durch Anwaltsschreiben vom 03. Juni 2014 (Anlage GG. 25, Anlagenband Bl. 42) erklärte ordentliche Kündigung der Mietverträge wirksam ist oder nicht. Denn durch den bei der Überweisung vom 2. Juni 2014 angegeben Verwendungszweck hat der Beklagte hinlänglich zum Ausdruck gebracht, dass dadurch der Anspruch der Klägerin wegen der Gebrauchsüberlassung der LKW-Zugmaschinen und Anhänger für den Monat Juni erfüllt werden sollte. Ob dieser Anspruch rechtlich als Leasingentgelt, Miete, Nutzungsentschädigung (§ 546 a BGB), Nutzungsersatz oder Schadensersatz (§§ 987, 989 BGB) zu qualifizieren ist, ist insofern ohne Belang, zumal der Beklagte nicht voraussehen musste, dass die Klägerin nach erfolgter Zahlung für Juni 2014 noch von dem von ihr in Anspruch genommenen Kündigungsrecht Gebrauch machen würde.
Diese Tilgungsbestimmung ist zu beachten und führt zum Erlöschen der eingeklagten, allein auf den Monat Juni 2014 bezogenen Forderung der Klägerin, welche den Streitgegenstand bestimmt. Zwar ist anerkannt, dass das Tilgungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 366 Abs. 1 BGB in der Insolvenz Einschränkungen unterliegen kann, beispielsweise bei einer vom Insolvenzverwalter bevorzugten Befriedigung von Masseverbindlichkeiten mit dem Verwertungserlös von Sicherheiten, wenn zugleich noch vor Verfahrenseröffnung begründete Insolvenzforderungen aus offenen Mieten vorhanden sind (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, Rz. 10ff., jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, Rz. 21ff. mwN). Denn die Befugnis zur Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014, aaO, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, Rz. 22 mwN; vom 28. Juni 2000 – XII ZR 55/98, Rz. 18). Demgemäß steht das Tilgungsbestimmungsrecht nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2014, aaO, vom 3. Juni 2008, aaO und vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98). Vergleichbar damit ist, wenn durch Verwertung einer von dem Schuldner gestellten Sicherung befriedigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014, aaO).
Anders ist die Situation aber, wenn der Insolvenzverwalter neue Verbindlichkeiten begründet, zumal wenn es sich – wie hier – um Mieten als jeweils gleichrangige Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 und 2 InsO handelt. Für Zahlungen des den Betrieb fortführenden Insolvenzverwalters gelten deshalb die allgemeinen Regeln, weshalb auch § 366 Abs. 1 BGB anwendbar ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1985 - VI ZR 68/83; vom 4. Dezember 1979 - VI ZR 186/78, Rz. 14; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2016, § 366 Rn. 9; Kerwer in jurisPK-BGB Band 2, 8. Auflage 2017, § 366 Rn. 21ff.). Hiervon hat der Beklagte mit der eindeutigen, sich auf den Monat Juni 2014 beziehenden Tilgungsbestimmung bei der Überweisung Gebrauch gemacht.
Der Erfüllungswirkung steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin sich als befugt angesehen hat, die am 2 Juni 2015 geleistete Zahlung auf vor Insolvenzeröffnung aufgelaufene Mietrückstände, insbesondere auf eine streitige Restforderung für Mai 2014, zu verrechnen. Zwar enthalten die Allgemeinen Mietbedingungen der Klägerin folgende Regelung:
„RECHNUNG
….
Hat der Mieter mehrere Schulden an D., so erfolgt die Anrechnung einer partiellen Bezahlung nach Wahl von D.. Ergreift D. diesbezüglich keine Initiative, so erfolgt die Anrechnung auf jene Schuld, deren Begleichung für D. am wichtigsten ist.“
Diese Bestimmung ist jedoch unwirksam, weil sie den Mieter unangemessen benachteiligt, § 307 BGB. Grundsätzlich mag zwar auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Regelung des § 366 BGB abbedungen werden können. Wirksam ist das jedoch nur dann, wenn in der an die Stelle des Gesetzes tretenden Regelung die Belange des Schuldners in angemessener Weise berücksichtigt werden. Dem Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der sich als Gläubiger das Erfüllungsbestimmungsrecht einräumen lässt, ist nämlich zuzumuten, sich bei Vertragsschluss auf eine bestimmte Tilgungsfolge für mehrere Forderungen festzulegen. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie in Mietverträgen die Regel, die verschiedenen Forderungen der Art nach feststehen. Die Klägerin hätte deshalb in ihren Allgemeinen Mietbedingungen bestimmen müssen, in welcher Art und Weise sie Teilleistungen des in Zahlungsrückstand geratenen Mieters auf die verschiedenen Forderungen verrechnen werde. Die angemaßte Befugnis, dies von Fall zu Fall zu entscheiden, noch dazu ohne Verpflichtung, den Schuldner zumindest bei der Leistung entsprechend unterrichten zu müssen, vernachlässigt jedoch die berechtigten Belange des Mieters einseitig und in unvertretbarer Weise (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 – VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375-387, Rn. 23; Staudinger/Olzen, aaO, § 366, Rn. 52).
Ob der Klägerin noch Ansprüche auf die Restmiete für Mai 2014 und für die Zeit bis zum 31. März 2014 zustehen, bei denen es sich im Übrigen selbst dann nur um bloße Insolvenzforderungen handeln würde, wenn der Beklagte die Erfüllung der Mietverträge nach § 103 Abs. 1 InsO verlangt haben sollte (Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 37 Rn. 20; Münchener Kommentar InsO, Vorbemerkung zu § 109 Rn. 160) kann danach dahinstehen.
2.
Es bedarf auch in Bezug auf die von der Klägerin gemäß ihren Allgemeinen Mietbedingungen (Anlage 17, AO 17) geltend gemachten Vertragsstrafe iHv EUR 42.250,-- keiner Entscheidung, ob der Beklagte konkludent die Vertragserfüllung gemäß § 103 InsO gewählt hat, die Klägerin daraufhin wirksam die Vertragsverhältnisse kündigen und die Herausgabe der Fahrzeuge verlangen konnte. Denn die Vertragsstrafenregelung verstößt gegen § 307 BGB und ist demgemäß unwirksam.
In den Mietbedingungen der Klägerin finden sich u.a. folgende Regelungen:
„Bei vertraglichen Leistungsstörungen (unter anderem Nichtbezahlung der Miete…) des Mieters wird der Vertrag durch D. außergerichtlich und ohne vorherige Inverzugsetzung aufgelöst, mit der Pflicht des Mieters zur Vergütung des Schadens, den der Vermieter erleidet und der durch diese Auflösung nicht vergütet wird: dieser Schaden wird auf einen Betrag in Höhe von 75 % der bis zum grundsätzlichen Endda- tum noch fälligen Miete und Mietlasten mit einem Minimum in Höhe der Anzahlung, die dafür von D. angewandt werden kann (vorbehaltlich des Nachweises eines größeren Schadens) veranschlagt.
Gemeinschaftliche Bestimmungen
Es wird ausdrücklich vereinbart, dass der Mieter sowohl bei Kündigung als auch bei Lösung infolge der auflösenden Bedingung und infolge der ausdrücklichen auflösen- den Klausel unter Androhung eines Zwangsgeldes von EUR 250,00 pro Tag der Ver- zögerung verpflichtet ist, den Mietgegenstand innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Beendigung des Vertrags (also nach Ablauf der Kündigungsfrist, zum Datum der Re- alisierung der auflösenden Bedingung oder …) in ordentlichem Zustand zurückzuge- ben. Nebst vorgenanntem Zwangsgeld ist der Mieter, der bezüglich dieser Rückgabe pflicht in Verzug ist (und solange dieser Verzug anhält), von Rechts wegen und ohne vorherige Mitteilung zur Bezahlung einer Summe in Höhe der während des Vertrags (letzter Teilbetrag) bezahlten Miete und Mietlasten verpflichtet…“
Danach kann die Klägerin neben pauschaliertem Schadensersatz iHv 75% der bis zum Vertragsende noch offenen Mieten die Zahlung einer Vertragsstrafe verlangen. Eine Anrechnung des einen auf den anderen Anspruch ist ersichtlich nicht vorgesehen, obwohl beiden dieselbe Pflichtverletzung (Nichtzahlung der Miete) zugrunde liegt. Eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, verstößt jedoch gegen das Anrechnungsgebot des § 340 Abs. 2 BGB und ist wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners, auch im Verhältnis unter Kaufleuten, unwirksam (vgl. ständige Rechtsprechung BGH, Urteile vom 20. Januar 2016 – VIII ZR 26/15, Rz. 39; vom 24. Juni 2009 – VIII ZR 332/07, Rz. 12; vom 29. Februar 1984 – VIII ZR 350/82; vom 24. November 1974 - VIII ZR 9/73 = BGHZ 63, 256, 258).
Dass die Klägerin den pauschalierten Schadensersatzanspruch – soweit ersichtlich – bisher nicht geltend gemacht hat, ändert an der Unwirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens nichts.
3.
Der Klägerin stehen auch keine Schadensersatzansprüche iHv EUR 156.409,83 wegen der Beschädigungen an den Fahrzeugen zu. Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen bereits bestehender Beschädigungen der vermieteten LKW-Zugmaschinen und Anhänger stellen nach Insolvenzeröffnung bloße Insolvenzforderungen dar, die nach §§ 38, 87, 174 ff. InsO durch Anmeldung zur Insolvenztabelle geltend zu machen sind. Zu vom Insolvenzverwalter zu erfüllenden Masseverbindlichkeiten erstarken sie nur unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 und 2 InsO, die im Streitfall jedoch nicht vorliegen.
a.
Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 InsO aus der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung bestehen wegen der Beschädigung von Mietsachen gegenüber der Klägerin nicht. § 55 Abs. 2 InsO bezieht die von einem vorläufigen Verwalter mit verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 iVm § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO) begründeten Verbindlichkeiten in den Kreis der Masseverbindlichkeiten ein. Diese Ausweitung der Masseverbindlichkeiten basiert auf der weitgehenden Gleichstellung der Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis mit der des endgültigen Insolvenzverwalters (Uhlenbruck/Sinz InsO § 55 Rn. 92-93, beck-online). Im Streitfall hat das Insolvenzgericht (AG H., Beschluss vom 31. März 2014 – .. IN 000/14; veröffentlicht unter Insolvenzbekanntmachungen.de) der Insolvenzschuldnerin im Eröffnungsverfahren jedoch kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und damit dem Beklagten auch nicht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen (§ 22 Abs. 1 iVm § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO), sondern lediglich angeordnet, dass die Verfügungen der Insolvenzschuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Bei Anordnung eines bloßen Zustimmungsvorbehalts findet § 55 Abs. 2 InsO indes weder unmittelbare noch analoge Anwendung (BGH, Urteile vom 24. Januar 2008 – IX ZR 201/06 , Rn. 9 f.; vom 20. September 2007 – IX ZR 91/06 , Rn. 9; vom 13. Juli 2006 – IX ZR 57/05, Rn. 14; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Auflage 2015, § 55 Rn. 93).
b.
Die Insolvenzmasse haftet der Klägerin auch nicht nach § 55 Abs. 1 InsO für die nach der Insolvenzeröffnung eingetretenen Schäden an den Mietsachen.
(1)
Dem Vermieter obliegt der Beweis, dass ein nach Rückgabe der Mietsache festgestellter Schaden während des Mietgebrauchs, also im Obhuts- und Gefahrenbereich des Mieters, entstanden ist. Ebenso trägt er die Beweislast dafür, dass die schadensursächlichen Handlungen von dem Insolvenzverwalter zu vertreten sind, (BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 - IX ZR 219/10, Rn. 24 f.). Den Nachweis, dass die Schäden an den Mietsachen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Juni 2014 entstanden sind, hat das Landgericht aber nicht als geführt angesehen. Daran ist der Senat gebunden, da keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen begründen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Denn selbst der von der Klägerin benannte Zeuge F. konnte nicht bestätigen, dass die von der C.-GmbH festgestellten Fahrzeugschäden erst nach Insolvenzeröffnung in der Zeit vom 1. bis 25. Juni 2014 eingetreten sind. Das ließe sich auch nicht durch Auswertung der vom Zeugen E. angesprochenen Komplettaufnahme des Fuhrparks durch die Firma Industrierat (Protokoll vom 6. Juni 2016, S. 5 = GA 119) feststellen, da die Bestandsaufnahme bereits nach Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter durch den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 31. März 2014 erfolgt sein soll und deshalb keinen Aufschluss über den Zustand der Mietsachen bei Insolvenzeröffnung am 1. Juni 2014 bieten kann. Im Übrigen spricht auch wenig dafür, dass alle festgestellten Schäden an den von der Insolvenzschuldnerin teilweise bereits ab September 2011 gemieteten Zugmaschinen und Anhängern erst in den knapp vier Wochen nach Insolvenzeröffnung angefallen sind.
(2)
Zu Unrecht moniert die Klägerin, das Landgericht habe ihr Beweiserleichterungen vorenthalten. Denn die kann sie nicht für sich in Anspruch nehmen. Beweiserleichterungen hat der Bundesgerichtshof dem Vermieter nur für den Fall eines vom Insolvenzgericht durch Anordnung eines Einziehungs- und Verwertungsstopps (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr.5 S. 1 InsO) hoheitlich begründeten Nutzungsverhältnisses zugestanden. Denn nur der dadurch ermächtigte Insolvenzverwalter befindet sich in einer verstärkten Pflichtenstellung, aufgrund der von ihm erwartet werden kann, den Zustand der vormaligen Mietsachen bei Beginn des hoheitlichen Nutzungsverhältnisses festzuhalten (BGH, Urteil vom 28. Juni 2012, a.a.O. Rn. 25 f.). Eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 S. 1 InsO hat das Insolvenzgericht zu Lasten der aussonderungsberechtigten Klägerin mit Beschluss vom 31. März 2014 jedoch gerade nicht getroffen. Das Mietverhältnis zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin, in das der Beklagte nach Darstellung der Klägerin eingetreten sein soll, wurde daher nicht durch ein hoheitliches Nutzungsverhältnis ersetzt oder überlagert. Dementsprechend bleibt es hier bei der allgemein für Mietverhältnisse geltenden Beweislastverteilung.

Entscheidungsgründe:
Der Schriftsatz der Klägerin vom 21. November 2017 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, weil er gegenüber der Berufungsbegründung, die der Senat vollständig berücksichtigt hat, keine neue Gesichtspunkte enthält.
Die Klägerin tritt dem Beschluss des Senats nur hinsichtlich der Ausführungen unter 1. (Miete Monat Juni 2014) und 3. (Schadensersatzansprüche wegen Fahrzeugbeschädigungen) entgegen. Hierauf wird im Folgenden eingegangen:
Wie der Senat bereits im Beschluss vom 19. Oktober 2017 ausführte, ist Streitgegenstand die Nutzungsentschädigung / Miete für den Monat Juni 2014. Diese hat der Beklagte mit ausdrücklicher Tilgungsbestimmung erfüllt, sogar eine Überzahlung geleistet. Die von der Klägerin im Hinblick auf eine Argumentation des Landgerichts begründete Rechtsauffassung bedarf keiner Beantwortung durch den Senat, weil er die Zahlung – wie geschehen – bewertet hat und es deshalb auf § 103 InsO nicht ankommt.
Die Klägerin berücksichtigt bei ihrem Vorbringen nicht hinreichend, dass sie aus den im Beschluss genannten Gründen darlegungs- und beweisbelastet dafür ist, dass die Schäden nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab 1. Juni 2014 eingetreten sind. Wie der Senat unter Hinweis auf die zutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts ausführte, vermochte weder der von der Klägerin benannte Zeuge F. noch der von dem Beklagten benannte Zeugen E. dahingehendes zu bestätigen. Auf die zutreffende Beweiswürdigung des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Aus dem Beweisergebnis lassen sich keine belastbaren Tatsachen dafür entnehmen, dass die von der Klägerin behaupteten Schäden mit einem Gesamtvolumen von EUR 156.409,83 überhaupt sicher der Nutzung ab Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens zugewiesen werden können, geschweige denn, dem in die Verantwortung des Beklagten fallenden kurzen, lediglich dreiwöchigen Zeitraums ab dem 1. Juni 2014 bis zur Herausgabe am 22. Juni 2014. Die Zeugenaussagen müssen auch in dem Lichte gesehen werden, dass zwischen den Parteien nicht im Streit steht, dass die Fahrzeuge von der Insolvenzschuldnerin vor der Insolvenzeröffnung über viele Monate, meistens sogar Jahre benutzt worden waren (die ersten Nutzungsüberlassungsverträge datieren auf September 2011). Dieser Nutzungszeitraum war somit um ein Vielfaches länger als der hier maßgebliche, in die Verantwortung des Beklagten fallende von drei Wochen. Im Übrigen hat der Zeugen E. bekundet, dass die Klägerin der Insolvenzschuldnerin keine neuen, sondern gebrauchte Fahrzeuge zur Nutzung überlassen hat und diese teilweise Schäden aufgewiesen hätten (Sitzungsprotokoll vom 6. Juni 2016, S. 6, GA 113R). Gerade bei Gebrauchtfahrzeugen kann auch die subjektive Einschätzung, ob es sich bei einer nachteiligen Abweichung um einen Schaden oder um normale, im Straßenverkehr übliche (mit der Miete abgegoltene) Gebrauchsspuren handelt, unterschiedlich ausfallen. Dies mag zu dem vom Zeugen F. geschilderten Umstand, es seien keine Schadensanzeigen erfolgt, beigetragen haben. Selbst wenn man jedoch dessen Aussage, es seien keine Schäden an den Fahrzeugen bei der Übergabe an die Insolvenzschuldnerin vorhanden gewesen, zugrunde legt, lassen sich gleichwohl keine belastbaren Feststellungen zu den Zeiträumen des Entstehens der Schäden treffen, weshalb die Klägerin beweisfällig geblieben ist. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Beklagte den Beweis zu erbringen vermochte, er habe die Schäden nicht zu vertreten, denn ihm zuzurechnende Schäden, für die er sich hätte entlasten müssen, konnten bereits nicht festgestellt werden.
Soweit die Klägerin meint, die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast seien auch auf den hier zu entscheiden Fall anzuwenden, obwohl der Insolvenzschuldnerin kein allgemeines Verfügungsverbot vom Insolvenzgericht auferlegt worden war und dem Beklagten auch nicht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übertragen worden war, so ist dem nicht zu folgen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen im Beschluss vom 19. Oktober 2017 (S. 13f., unter II. 3. a. und b.) verwiesen.
C.
Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO liegen ebenfalls vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist ebenfalls nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 990, 987, 989 BGB
§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§§ 987, 989 BGB
§§ 38, 87, 174 ff. InsO
§§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO
§ 103 InsO
§ 55 InsO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 546 a BGB
§ 307 BGB
§ 366 BGB
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2.Alt. InsO
§ 174 S. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 55 Abs. 1 und 2 InsO
§ 103 Abs. 1 InsO
§ 340 Abs. 2 BGB
§ 55 Abs. 2 InsO
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO
§ 55 Abs. 1 InsO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr.5 S. 1 InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 S. 1 InsO
§ 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 91, 375
BGHZ 63, 256, 258
IX ZR 219/10
IX ZR 69/14
XI ZR 353/07
XII ZR 55/98
XI ZR 49/98
VI ZR 68/83
VI ZR 186/78
VIII ZR 337/82
VIII ZR 26/15
VIII ZR 332/07
VIII ZR 350/82
VIII ZR 9/73
IX ZR 201/06
IX ZR 91/06
IX ZR 57/05