Landgericht Osnabrück (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-02, Aktenzeichen 18 O 106/09

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für eine Versandapotheke wie folgt zu werben:
"X.de
IHRE VERSANDAPOTHEKE
Die wahrscheinlich günstigste Apotheke Deutschlands"
2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird dem Beklagten Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
4. Der Streitwert wird auf 30.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist als branchenübergreifend und überregional tätiger Wettbewerbsverband im Sinne von § 13 UKlaG festgestellt.
Der Beklagte ist Inhaber der "X-Apotheke" in Y und betreibt zugleich eine Versandapotheke im Internet unter der Domain www.X.de. Für diese Versandapotheke wirbt der Beklagte u.a. im Fernsehen auf …
Die Klägerin bewertet die Werbung des Beklagten als Alleinstellungs-Behauptung, mit der er für das breite Warensortiment seiner Apotheke in Anspruch nehme, stets den günstigsten Preis anzubieten. Sie verweist dazu auf die Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente und im Übrigen beispielhaft auf eine Anzahl von nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten, bei denen der Beklagte - unstreitig - nicht den günstigsten Preis anbietet.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er vertritt die Ansicht, der Zusatz des Wortes "wahrscheinlich" beschränke die Behauptung der Spitzenstellung mathematisch auf 51 % der in Betracht kommenden Produkte. Bezüglich der verschreibungspflichtigen Medikamente behauptet der Beklagte, dass die Werbung von den angesprochenen Verkehrskreisen ohnehin nur auf die nicht verschreibungspflichtigen Medikamente bezogen werde, da die Preisbindung allgemein bekannt sei. Zudem müsse beim Preisvergleich berücksichtigt werden, dass unstreitig die konkurrierenden Versandapotheken im Gegensatz zu ihm Versandkosten berechneten, zumindest dann, wenn eine bestimmte Bestellsumme unterschritten werde. Im Schnitt sei die Konkurrenz bei einem zufällig ausgewählten Warenkorb auch tatsächlich teurer als er. Dazu verweist der Beklagte auf die Anlagen zum Schriftsatz vom 3.4.2009 (Bl. 91 ff. der Akte).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Die im Tenor angeführte Werbung des Beklagten ist gem. §§ 3, 5 UWG irreführend und daher zu unterlassen.
Bei verständiger Würdigung enthält die Werbung des Beklagten die Alleinstellungsbehauptung, bei den von ihm vertriebenen Medikamenten jeweils den günstigsten Preis anzubieten. Die Einschränkung durch Verwendung des Wortes "wahrscheinlich" enthält keine Beschränkung dieser Aussage, da sie - entgegen der Behauptung des Beklagten - von dem durchschnittlichen Verbraucher nicht im mathematischen Sinn einer über 50 % hinausgehenden Wahrscheinlichkeit verstanden wird, sondern als die Erklärung des Beklagten, dass er nach Ausschöpfung aller ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu dem Ergebnis gelangt ist, durchgehend die günstigsten Preise anzubieten. Einem Verständnis im mathematischen Sinne steht bereits entgegen, dass bei mathematischer Betrachtung eine Wahrscheinlichkeit bewertet wird, d.h. der Grad der Wahrscheinlichkeit angegeben wird. Einen Grundsatz, wonach "wahrscheinlich" ohne nähere Angaben eine Wahrscheinlichkeit von 50 % meint, gibt es nicht. Darüberhinaus ist bei der Bewertung der Werbung des Beklagten auch nicht auf mathematisch geschulte und mit den Regeln der Stochastik vertraute Personen abzustellen, sondern auf das Verständnis eines durchschnittlich aufmerksamen, informierten und vernünftigen Verbrauchers. Da die Mitglieder der Kammer zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen, nämlich dem allgemeinen Publikum, gehören, besitzen sie die erforderliche Sachkunde, um ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens selbst zu beurteilen, wie der maßgebliche Verbraucher, auf dessen Verständnis bei der Beurteilung des Aussagegehalts der Werbung abzustellen ist, die Werbung der Beklagten versteht (vgl. BGH GRUR 04, 244, 245).Die Einschränkung durch den Zusatz "wahrscheinlich" besteht danach lediglich darin, dass der Beklagte angibt, angesichts der Vielzahl und des Wechsels der Anbieter im In- und Ausland nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit eine Unterbietung in Einzelfällen ausschließen zu können. Von diesem Verständnis geht letztlich auch der Beklagte selbst aus, wenn er in seiner Klageerwiderung darauf abstellt, dass "wahrscheinlich" eine Unsicherheit beschreibt, wenn "kausale Zusammenhänge und Hintergründe nicht vollständig bekannt sind." Dabei geht der normale Verbraucher allerdings davon aus, dass der Verwender einer Werbeaussage, wie sie von dem Beklagten verwendet wird, sich zuvor mit hinreichender Sorgfalt bemüht hat, anhand der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen, die "kausale Zusammenhänge und Hintergründe" zu klären und zumindest die Preise seiner wesentlichen Konkurrenten anhand der bekannten Preissuchmaschinen zu vergleichen.
Der Verbraucher kann somit erwarten, dass der Beklagte vor dem Aufstellen seiner Werbebehauptung jedenfalls die Überprüfungen und Überlegungen angestellt hat, die er in den Anlagen zu seiner Klageerwiderung vorgetragen hat. Aus diesen Anlagen ist aber zwanglos zu entnehmen, dass der Beklagte eben nach seinen eigenen Recherchen nicht der günstigste Anbieter ist. Das gilt ohnehin und unstreitig bei verschreibungspflichtigen Medikamenten. Aber auch nichtverschreibungspflichtige Medikamente und Präparate werden - unstreitig - von anderen Versandapotheken zu niedrigeren Preisen als vom Beklagten angeboten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte auf der Basis eines bestimmten Warenkorbes in Schnitt dann doch günstiger als die Konkurrenten anbietet, da ein derartiger Warenkorb nicht einfach bei den angesprochenen Verbrauchern unterstellt werden kann. Gerade bei den nicht verschreibungspflichtigen Präparaten wird jeder Verbraucher seine persönlichen Vorlieben und Erfahrungen bei seinen Internet-Bestellungen zugrundelegen und dabei Wert darauf legen, den für diese Bestellung günstigsten Anbieter zu wählen. Dabei kann er aber ausweislich der vorliegenden Preisangaben nicht auf die Werbung des Beklagten vertrauen, sondern würde je nach Art seiner Bestellung bei dem Beklagten evtl. einen höheren Preis zahlen als bei der Wahl eines anderen Anbieters.
Auch der unstreitige Verzicht des Beklagten auf die Berechnung von Versandkosten führt nicht dazu, die Irreführungswirkung seiner Werbung aufzuheben. Denn nach den eigenen Angaben des Beklagten im Verhandlungstermin beläuft sich die durchschnittliche Bestellung auf ca. 48.- EUR, so dass auch bei der Mehrzahl anderer Versandapotheken keine Versandkosten anfallen und sich damit für den durchschnittlichen Besteller an der Bewertung der Günstigkeit der Angebote nichts ändert.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO. Der Streitwert von 30.000.- EUR erscheint angesichts der bundesweiten Werbung des Beklagten angemessen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 UWG
§§ 91, 709 ZPO
§ 13 UKlaG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 04, 244, 245