Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-16, Aktenzeichen 19 O 10/23 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2023:0516.19O10.23KART.00

Tenor:
1.
Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, den Zuschlag im Verfahren über den Betrieb des Wasserversorgungsnetzes für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Wasserkonzessionsvertrag“) zu erteilen.
2.
Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Wasserversorgungsnetzes für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Wasserkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und Abhilfe der danach berechtigten Rügen der Verfügungsklägerin vollständig neu zu treffenden Auswahlentscheidung diskriminierungsfrei über die Vergabe der Wasserkonzession entschieden worden ist.
3.
Der Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagung gemäß Ziffer 1. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, angedroht.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das einstweilige Verfügungsverfahren wird auf 40.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im weiteren: Klägerin) als Altkonzessionärin und unterlegene Bieterin geht gegen den beabsichtigten Zuschlag und Abschluss eines neuen Wasserkonzessionsvertrages für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten (im Weiteren: Beklagte) mit der C1 GmbH als obsiegender Bieterin vor, weil sie das Vergabeverfahren und die Auswahlentscheidung für intransparent, diskriminierend und insgesamt rechtswidrig hält.
Die Beklagte hatte mit der Klägerin im Dezember 1978 einen auf 30 Jahre angelegten Konzessionsvertrag abgeschlossen, der zunächst bis zum 31.12.2008 lief und bis zum 31.12.2009 verlängert wurde. Die in § 11 dieses Konzessionsvertrages enthaltene Endschaftsbestimmung sah vor, dass die Beklagte nach Ablauf des Vertrags das Recht haben sollte, die innerhalb ihres Hoheitsgebiets liegenden Rohrleitungen käuflich zu übernehmen, bzw. hierzu verpflichtet war, wenn sie die Versorgung selbst weiter betreibt oder einem Dritten überlässt.
Die Stadt Ort-01 ist umgeben von Gebiet, in dem die Klägerin die Versorgungsleitungen besitzt und die Wasserversorgung bereitstellt. Das Stadtgebiet der Beklagten wurde bisher mit Wasser aus dem Wasserwerk der Klägerin in Ort-02 und mit Wasser aus den Wasserwerken Ort-03 und Ort-04 versorgt, die der C2 GmbH gehören.
Im März 2008 kündigte die Beklagte den Konzessionsvertrag mit der Klägerin fristgemäß zum 31.12.2009 und machte am 30.04.2008 im Bundesanzeiger die Beendigung des Vertrages bekannt.
Am 29.01.2009 fasste der Rat der Beklagten den Beschluss, eine Gesellschaft zu gründen, die zukünftig u.a. die Trinkwasserversorgung in ihrem Stadtgebiet übernehmen sollte. Die Beklagte beteiligte sich hieran mit 51%, die Klägerin lehnte nach mehreren Gesprächen letztlich ihre Beteiligung (mit 24,5%) an einer solchen Gesellschaft ab, bekundete aber ihr Interesse am Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages.
Am 31.05.2012 beschloss der Rat der Stadt Ort-01, die Trinkwasserkonzession mit Wirkung zum 01.06.2012 auf die neu gegründete D1 GmbH zu übertragen. Die Beklagte informierte die Klägerin hierüber und forderte sie zur Herausgabe des Wasserleitungsnetzes gegen Zahlung eines (von der Beklagten zum Bewertungsstichtag 31.12.2013 mit 2.733.000,00 € veranschlagten) Übernahmepreises auf, über den die Parteien sich in der Folgezeit aber nicht einigen konnten.
Im Jahr 2013 scheiterte die Beklagte mit einem einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem der Klägerin aufgegeben werden sollte, das Versorgungsnetz an die vermeintliche Neukonzessionärin zu übergeben. Ferner scheiterte eine Klage (vor dem Landgericht Essen, Az. 3 O 328/13) auf Herausgabe des Wasserleitungsnetzes sowie auf hilfsweise Feststellung einer Übertragungsverpflichtung der Klägerin am Einwand der unzulässigen Rechtsausübung; im Berufungsurteil wurde das Vergabeverfahren als nicht den Anforderungen genügend beanstandet und damit begründet, dass die Klägerin noch eine Chance auf den Erhalt der Konzession habe und deshalb die Herausgabe des Wasserleitungsnetzes verweigern dürfe. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.03.2018 Bezug genommen (Anlage AUL1). Die dagegen zum BGH erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wurde durch Beschluss vom 26.02.2019 zurückgewiesen (Anlage AUL2).
Mit Bekanntmachungen vom 25.09.2018 im EU-Amtsblatt und vom 26.09.2018 im Bundesanzeiger teilte die Verfügungsbeklagte sodann mit, dass der Wettbewerb um den Wasserkonzessionsvertrag (erneut) eröffnet sei und Interesse am Abschluss eines solchen Vertrages gegenüber der verfahrensleitenden Stelle der Stadt Ort-01 bis zum 28.12.2018 bekundet werden könne. Es meldeten sich [u.a.] die Verfügungsklägerin und die C1 GmbH.
Mit einem Ersten Verfahrensbrief vom 19.08.2019 informierte die Beklagte über den Stand und den weiteren Verlauf des Verfahrens. Ferner formulierte sie ihre Ziele und teilte die Entscheidungskriterien, die ihrer Auswahl zugrunde gelegt würden, und deren beabsichtigte Gewichtung mit. Zu B. auf S. 4 hieß es im zweiten Satz, den Zuschlag könnten „nur solche Bewerber erhalten, die [...] zur Durchführung der öffentlichen Wasserversorgung im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet geeignet“ seien. Insoweit müssten Eignungsnachweise (näher beschrieben zu Ziffer D. I.) vorgelegt werden. Zu III. auf S. 6 hieß es, bei der Auswahl des künftigen Konzessionärs werde die Beklagte „ihre Verantwortung für die öffentliche Wasserversorgung als Aufgabe der Daseinsvorsorge“ wahrnehmen. Bewerber, die nach dem Ergebnis einer Prüfung der eingereichten Nachweise und Erklärungen „nicht über die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und/oder Zuverlässigkeit verfügen, die öffentliche Wasserversorgung [...] durchzuführen“, würden aus dem Verfahren ausgeschlossen (S. 9 V. 2. Abs.). Bei den „Mindestanforderungen an die verbindlichen Angebote“ wurde auf S. 10 zu Ziff. I. 2. eine Verpflichtung des Konzessionsnehmers verlangt, „im Konzessionsgebiet die öffentliche Wasserversorgung sicherzustellen“. Als Anlage 5 des Verfahrensbriefs war die unverbindliche Vorlage eines Konzessionsvertrages beigefügt, Anlage 6 enthielt einen konkreten Kriterienkatalog, an dem sich die Angebote orientieren sollten, nebst Angabe der erzielbaren Punktzahlen (von 0 bis 10) und ihrer Gewichtung (Gewichtungsfaktor) für die Ermittlung der Gesamtpunktzahl. Bei Erläuterung der Kriterien hieß es unter A.I.1., unter diesem Kriterium solle zunächst eine allgemeine Darstellung erfolgen, wie der Bewerber die Wasserversorgung im Konzessionsgebiet „organisiert und sicherstellt“. Zu Ziff. I. auf S. 17 des Verfahrensbriefs wurde für die Geltendmachung von Rechtsverletzungen im Rahmen des Auswahlverfahrens „in Anlehnung an § 47 Energiewirtschaftsgesetz“ ein Rügesystem mit Fristen und formellen Anforderungen aufgestellt, das als letzte Stufe nach Nichtabhilfe jeweils die gerichtliche Geltendmachung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorsah. Wegen des genauen Wortlauts und der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen AUL3 = AG2 Bezug genommen.
Der Erste Verfahrensbrief ging der Verfügungsklägerin am 22.08.2019 zu (Anlage AG8).
Mit (anwaltlichem) Schreiben vom 05.09.2019 erhob die Klägerin erste Verfahrensrügen gegen die personelle Besetzung der verfahrensleitenden Stelle (mit dem ehemaligen Geschäftsführer der E1 GmbH), gegen die Gestaltung eines Rügesystems in Anlehnung an § 47 EnWG (als Rechtsverkürzung) und gegen die Angebotsabgabefrist zum 27.09.2019 (als zu kurz). Ferner stellte sie etliche Fragen zum Verfahrensbrief, u.a. zu 3., ob sie die Ausführungen zur Sicherstellung der Wasserversorgung insofern richtig verstehe, dass dargestellt werden solle, über welche Wasserkapazitäten der Bewerber verfüge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage AG9 Bezug genommen.
Mit Schreiben der verfahrensleitenden Stelle vom 25.09.2019 an alle Bewerber wurden die von allen gestellten Fragen wiedergegeben und beantwortet, u.a. zu 9. dahingehend, dass der neue Konzessionär für die Durchführung der öffentlichen Wasserversorgung im Stadtgebiet verantwortlich sei und dies auch die Beschaffung des Wassers umfasse, deren Art und Weise von der Beklagten nicht vorgegeben werde. Die Fragen der Klägerin wurden u.a. unter 25. dahingehend beantwortet, dass in dem Konzept dargestellt werden solle, wie der Bewerber die Wasserversorgung im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet organisiere und sicherstelle; über welche Wasserkapazitäten der Bewerber verfüge, könne insoweit einen Teilaspekt darstellen. Zu 20. antwortete die Beklagte auf die Frage eines anderen Verfahrensbeteiligten, dass sie zu Anzahl, Lage und Ausstattung der Übergabestellen vom überregionalen Wasserlieferanten in das Ortsnetz Ort-01 nur auf die bereits vorliegenden Angaben des Altkonzessionärs verweisen könne, dort aber noch einmal aktualisierte Daten erfragt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage AG10 Bezug genommen.
Mit weiterem (anwaltlichen) Schreiben vom 11.10.2019 rügte die Klägerin „im Nachgang zu der Beantwortung der Bieterfragen“ unter Bezugnahme u.a. auf die Antwort zu 9., dass bei den Verfahrensvorgaben gänzlich unberücksichtigt bleibe, ob ein Bieter tatsächlich in der Lage sei, Wasser zu beschaffen und bereitzustellen; dies sei nicht sachgerecht und berücksichtige u.a. eine wesentliche Zielvorgabe nicht (Anlage AG11).
Mit Schreiben der verfahrensleitenden Stelle vom 25.10.2019 half die Verfügungsbeklagte der Rüge der Verfügungsklägerin betreffend die Angebotsfrist ab, indem diese auf den 01.11.2019 verlängert wurde; die übrigen Rügen wies sie zurück, wobei sie die „nachgeschobene Rüge“ betreffend die Wasserkapazitäten als präkludiert, hilfsweise aber auch als unbegründet zurückwies mit der Begründung, dass gerade ein solches Kriterium dritte Bewerber gegenüber der Verfügungsklägerin diskriminieren würde, da es im Gebiet der Stadt Ort-01 keine Wassergewinnungsanlagen gebe; in rechtlicher Hinsicht gehe die Beklagte davon aus, dass im Falle eines Wechsels des Konzessionsnehmers ein kartellrechtlicher Belieferungsanspruch gegen die Verfügungsklägerin als Vorlieferantin bestehe (Anlage AG12).
Im Nachgang und Umfang der Nichtabhilfe strengte die Klägerin ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Dortmund (Az. 8 O 78/19 [Kart]) an, in dem sie beantragte, der Beklagten eine Zuschlagserteilung und den Abschluss eines Wegenutzungsvertrages zu untersagen. Dieser Antrag wurde durch Urteil vom 27.11.2019 wegen fehlender Eilbedürftigkeit mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein jederzeitiger Vertragsschluss über die öffentliche Wasserversorgung im Stadtgebiet der Beklagten noch nicht bevorstehe (Anlage AUL4).
Am 04.03.2021 gaben sowohl die Verfügungsklägerin als auch die C1 GmbH indikative und verbindliche Angebote zum Abschluss eines Wasserkonzessionsvertrages ab.
Mit Vorabinformationsschreiben vom 16.07.2021 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, dass ihr Angebot nicht angenommen werden solle. Der Rat der Stadt Ort-01 habe am 05.07.2021 beschlossen, das Angebot der C1 GmbH (im Weiteren: C1) anzunehmen und mit dieser den Wasserkonzessionsvertrag abzuschließen. Das Angebot der Klägerin habe 8705 Punkte erzielt, während das beste Angebot der C1 GmbH 9365 Punkte erhalten habe. Die Klägerin könne Akteneinsicht beantragen; der Vertrag werde frühestens am 19.08.2021 abgeschlossen. Im Folgenden wurde die Punktevergabe zu den einzelnen Kriterien dargestellt und kurz erläutert; auch im Punkt „Versorgungssicherheit“ wurde das Angebot der Stadtwerke als überlegen dargestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage AUL5 Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin beantragte daraufhin mit Schreiben vom 22.07.2021 Akteneinsicht und rügte bereits unter Anführung einiger Beispiele, dass die Vorabinformation vielfach keine konkreten, nachvollziehbaren Gründe für die Entscheidung enthalte (Anlage AUL6).
Unter dem 15.07.2022 wurde der Verfügungsklägerin daraufhin Akteneinsicht unter Übersendung eines teilgeschwärzten Auswertungsvermerks gewährt (Anlage AUL8). In dem Begleitschreiben wurde die Begründung der C1 GmbH für die Schwärzungen wiedergegeben und dahingehend kommentiert, dass nach anschließender eigener Prüfung und Abwägung die verfahrensleitende Stelle davon ausgehe, dass diese tatsächlich der Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dienten (Anlage AUL7).
Mit Schreiben vom 12.08.2022 rügte die Verfügungsklägerin wegen des Umfangs und der unzureichenden Begründung der Teilschwärzungen einen Verstoß gegen das Transparenzgebot sowie in der Sache etliche Bewertungsfehler, u.a., dass an keiner Stelle ein gesicherter Zugriff der C1 GmbH auf die benötigten Wassermengen, sei es durch Hinweis auf eigene Wasserressourcen oder die Unterstützungserklärung eines anderweitigen Vorlieferanten, geprüft und bewertet worden sei. Wegen der Einzelheiten hierzu und der im Übrigen erhobenen Rügen zu zahlreichen Kriterien, die im Rahmen der rechtlichen Würdigung behandelt werden, wird auf die Anlage AUL9 = AG4 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 10.02.2023 nahm die Verfügungsbeklagte eine Teilabhilfe dahingehend vor, dass sie der Verfügungsklägerin die ungeschwärzte Auswertungsdokumentation zukommen ließ (Anlage AUL11 = AG6). Ferner wurde in dem Schreiben ausgeführt, dass die C1 die Mindestanforderung zur Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung gemäß dem Verfahrensbrief dadurch eingehalten habe, dass sie die entsprechenden Verpflichtungen in ihr Konzessionsvertragsangebot aufgenommen habe; ein Erfordernis zur Berücksichtigung des Verfügens über hinreichende Wasserkapazitäten bestehe angesichts des Inhalts der allen Bietern mitgeteilten Auswahlkriterien nicht. Soweit den Sachrügen zu 3 Unterkriterien teilweise abgeholfen wurde, erhielt das Angebot der Verfügungsklägerin nunmehr 8725 (statt vorher 8705) Punkte. Die Verfügungsbeklagte teilte abschließend mit, dass sie beabsichtige, an der vom Rat beschlossenen Auswahlentscheidung festzuhalten und den Wasserkonzessionsvertrag mit der C1 GmbH abzuschließen, sie den Vertragsabschluss aber nicht vor Ablauf von 15 Kalendertagen nach Zugang dieses Schreibens vornehmen werde. Wegen der weiteren Einzelheiten, auch zu den einzelnen Rügen der Klägerin, wird auf die Anlage AUL10 = AG 5 verwiesen.
Die Verfügungsklägerin meint, die Verfügungsbeklagte habe in dem vorliegenden Vergabeverfahren in mehrfacher Hinsicht ihre Monopolmacht missbraucht, indem sie entgegen dem Willen des nationalen und europäischen Gesetzgebers ein Rügeregime in Anlehnung an § 47 EnWG statuiert und dadurch der Klägerin die Verfolgung ihrer Rechte unrechtmäßig erschwert habe; auch die zunächst erfolgte Übersendung einer weitgehend und ohne ausreichende Begründung teilgeschwärzten Auswertungsdokumentation stelle eine planvolle, massive Beeinträchtigung der Möglichkeiten rechtlichen Gehörs dar. Soweit die Beklagte einerseits ihr Rügesystem an § 47 EnWG ausgerichtet, andererseits aber bereits im Verfahren 8 O 78/19 [Kart] das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bestritten habe, sei dies reine Willkür.
Die Klägerin meint, in der Sache habe die Beklagte insbesondere insoweit unzureichende und willkürliche Bewertungskriterien aufgestellt, die Sinn und Ziel eines Konzessionsverfahrens, insbesondere aber ihrer Gewährleistungspflicht aus den §§ 50 WHG, 38 LWasserG NW nicht gerecht würden, als sie nicht hinreichend berücksichtigt habe, ob ein Bieter tatsächlich Wasser vorhalten bzw. beschaffen könne. Allein durch eine vertragliche Regelung werde nicht überprüft, ob Wasserressourcen zur Verfügung stünden. Es stehe aber fest, dass die C1 GmbH Wasser nicht gesichert darbieten könne. Dies ergebe sich schon aus ihrem Angebot, das nur eine Machbarkeitsstudie zur Errichtung eines Trinkwasserspeichers, eine beabsichtigte Hinwirkung auf Bezugsverträge mit benachbarten Wasserwerken und eine Untersuchung zur Errichtung eines Wasserwerkneubaus aufführe. Es könne auch nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Neukonzessionärin auf die Ressourcen der Verfügungsklägerin zurückgreifen könne, insbesondere nicht anhand der ebenso unkonkreten wie abwegigen Ausführungen zu einem vermeintlichen kartellrechtlichen Belieferungsanspruch gegen sie. Insoweit verfüge nämlich nicht nur die Verfügungsklägerin über Wasserkapazitäten, sondern es kämen ein Wasserbezug von benachbarten Städten bzw. Stadtwerken oder aus dem nahegelegenen Kanal mit anschließender Aufbereitung des Brauchwassers zu Trinkwasser oder ein eigener Leitungsbau in Betracht. Fehlerhaft seien damit insgesamt sämtliche Wertungen, die an Wasserdargebotsmöglichkeiten anknüpften, insbesondere betreffend das Wasserversorgungskonzept, die vertragliche Zusicherung der Wasserversorgung in Ort-01, die Löschwasserverpflichtungen, die Wasserpreise und Wasserpreiskalkulation sowie die Eignungsnachweise.
Des Weiteren meint die Verfügungsklägerin, ein übergreifender Fehler bei zahlreichen Bewertungen sei, dass die Verfügungsbeklagte ihre eigene Einschätzung an die Stelle objektivierbarer Standards gesetzt sowie ihren Beurteilungsspielraum überschritten habe; dies sei ebenfalls eine Verletzung des Willkürverbots. Wegen der insoweit angeführten Beispiele und Rügen im Einzelnen, die – soweit entscheidungserheblich – im Rahmen der rechtlichen Würdigung näher behandelt werden, wird auf S. 23 ff. der Antragsschrift (Bl. 24 ff. d.A.) Bezug genommen. U.a. rügt die Verfügungsklägerin die Bewertung der vorgesehenen Endschaftsregelungen, die geprägt seien von Angebotsbestandteilen, hinsichtlich derer die Klägerin behauptet, dass ein rational handelndes Wirtschaftsunternehmen sie so nicht angeboten hätte. So sei es undenkbar, dass kalkulatorisch abgeschriebene Anlagen unabhängig von ihrer Gebrauchstauglichkeit, Restnutzungsdauer und den mit ihnen noch erzielbaren Erträgen unentgeltlich auf Dritte übertragen würden. Das dahingehende Angebot der Stadtwerke verstoße damit auch gegen die Nebenleistungsverbote der § 6 Abs. 1 KAE. Dass für dieses Kriterium die meisten in dem Verfahren zu erreichenden Punkte (600) vergeben würden, stelle eine eindeutig einseitige Bewertung zugunsten der C1 dar.
Schließlich behauptet die Verfügungsklägerin, es gebe deutliche Hinweise, dass die Verfügungsbeklagte den Geheimwettbewerb verletzt habe. Dies sei der Fall, wenn Angebote einzelner Bieter anderen Bietern bewusst und planvoll bekannt gemacht würden, um diesen einen Vorteil zu verschaffen. Hier dränge sich der Eindruck auf, dass sich der C1 die Möglichkeit geboten habe, ihr Angebot dem Angebot der Klägerin dergestalt anzupassen, dass sie es nur knapp überbieten musste, um in einzelnen Punkten zu obsiegen. Dies sei ersichtlich der Fall, soweit sie exakt dieselbe Absenkung der Rohrschadensrate bereits 1 Jahr früher anbiete, obwohl deren Errechnung im Angebot der Klägerin mittels einer Software, die die Stadtwerke gar nicht besäßen, auf Grundlage einer sehr breiten Datenbasis, über welche nur die Klägerin aufgrund ihrer umfangreichen Erfahrungen und konkreten Kenntnis des Rohrnetzbestandes verfüge, erstellt worden sei; auch komme die C1 zu praktisch den gleichen Rehabilitations- und Schadensraten, ohne überhaupt ein vergleichbares technisches Sanierungskonzept, das diese Raten erst ermögliche, zu präsentieren. Die Punktevergaben seien angesichts dessen auch hier vollkommen willkürlich.
Die Verfügungsklägerin hat mit Schriftsatz vom 24.02.2023, am selben Tage eingegangen bei Gericht, Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Beschluss vom 27.02.2023 hat die zunächst angerufene 8. Zivilkammer des Landgerichts eine antragsgemäße Zwischenverfügung erlassen (Bl. 942 d.A.). Mit weiterem Beschluss vom 20.03.2023 hat sich die Zivilkammer für funktionell unzuständig erklärt und die Sache auf Antrag der Verfügungsbeklagten an die Kammer für Handelssachen verwiesen (Bl. 982 d.A.).
Die Verfügungsklägerin beantragt,
1. der Verfügungsbeklagten zu untersagen, den Zuschlag im Verfahren über den Betrieb des Wasserversorgungsnetzes für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Wasserkonzessionsvertrag“) zu erteilen,
2. der Verfügungsbeklagten zu untersagen, einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Wasserversorgungsnetzes für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten („Wasserkonzessionsvertrag“) abzuschließen, bis in einer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin vollständig neu zu treffenden Auswahlentscheidung diskriminierungsfrei über die Vergabe der Wasserkonzession entschieden worden ist,
3. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagung gemäß Ziff. 1. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, anzudrohen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte meint, spätestens nach Übermittlung der ungeschwärzten Auswertungsdokumentation und der Teilabhilfe von Rügen zur Bewertung von drei Unterkriterien sei die Auswahlentscheidung transparent und diskriminierungsfrei und nicht zu beanstanden; zur Begründung nimmt sie umfassend Bezug auf ihre Ausführungen und Erwägungen in den Anlagen AG5 und AG6. Die Auswahlentscheidung bewege sich im Rahmen des der Stadt zustehenden weiten Beurteilungsspielraums.
Konkret meint die Beklagte, sie habe nunmehr ein höchsten Anforderungen gerecht werdendes Konzessionsverfahren diskriminierungsfrei und transparent durchgeführt; die Ausgestaltung des Verfahrens selbst sowie die Auswahlentscheidung unterfielen dem verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Ermessens- und Beurteilungsspielraum; mangels einschlägiger gesetzlicher Vorgaben sei die Beklagte in der Gestaltung auch wesentlicher freier als etwa im Bereich der Strom- und Gaskonzessionen. Den einzelnen Rügen der Klägerin fehle es, soweit sie nicht schon präkludiert seien, an der Darlegung einer konkreten Rechtsverletzung und jeglicher Glaubhaftmachung; zudem zeige die Klägerin an keiner Stelle auf, dass die beabsichtigte Konzessionsvergabe auf der angeblich fehlerhaften Angebotsbewertung beruhe.
Die Beklagte meint, die Einführung eines Rüge- und Präklusionsregimes in ihr Vergabeverfahren sei nicht zu beanstanden und rechtlich zulässig. Es diene der Handhabbarkeit des Verfahrens und der Rechtssicherheit. Eine unzulässige Analogie liege nicht vor, da die Beklagte eigene Verfahrensregeln formuliert habe und die bloße Anlehnung an u.a. § 47 EnWG nirgends gesetzlich ausgeschlossen sei. Überdies seien die konkret vorgegebenen Fristen der Länge nach angemessen. Abweichendes habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht; insbesondere sie als bisherige Wasserversorgerin verfüge auch über alle nötigen Informationen und könne daher schon nicht beschwert sein.
Die Beklagte meint, konkret die Rüge „Verfügbarkeit von Wasserkapazitäten“ sei bereits präkludiert, weil die Klägerin sie erst mit Schreiben vom 11.10.2019 nach Fristablauf nachgeschoben habe, hilfsweise aber auch unbegründet, weil die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet sei, das Wunschkriterium „Verfügbarkeit von Wasserkapazitäten“ anzuwenden. Vielmehr wäre ein solches Kriterium, das allein die Klägerin erfüllen könne, in höchstem Maße diskriminierend gegenüber dritten Bewerbern. Im Falle des Obsiegens eines Mitbieters sei die Klägerin aufgrund ihrer Monopolstellung als Wasserlieferantin kartellrechtlich verpflichtet, diesen – zumindest für eine Übergangszeit und solange ihr dies möglich und zumutbar sei – mit Wasser zu beliefern und unterläge insoweit auch der allgemeinen kartellrechtlichen Preishöhenkontrolle, dürfe also keine ungünstigeren Preise oder Geschäftsbedingungen fordern als gleichartige Wasserversorgungsunternehmen; sollte die Klägerin dies verweigern, stünden dem Neukonzessionär mehrere Handlungsschritte von dem Versuch einer gütlichen Einigung über eine Anzeige bei der Kartellbehörde bis hin zur Erhebung einer Kartellrechtsklage mit dem Ziel einer Kontrahierung zu angemessenen Konditionen zur Verfügung.
Die Beklagte meint, die weiteren von der Klägerin erhobenen Rügen seien sämtlich unbegründet. Teilweise sei schon die angebliche Rechtsverletzung, durchweg aber die behauptete unbillige Behinderung nicht substantiiert dargelegt und insbesondere nicht glaubhaft gemacht. Wegen der Ausführungen zu den einzelnen Rügen wird auf Ziff. IV (S. 32 ff. des Schriftsatzes vom 17.04.2023) verwiesen. Betreffend die Endschaftsregelung sei die Auswertung der Angebote nicht zu beanstanden; es sei nicht unzulässig, dass die C1 GmbH den Ansatz des bilanziellen Restbuchwertes als Übernahmeentgelt angeboten habe, selbst das Angebot einer unentgeltlichen Übertragung wäre zulässig gewesen, und für die Stadt komme dem in Ermangelung gesetzlicher Regelungen eine bedeutsame Funktion für die Gewährleistung eines künftigen wirksamen Wettbewerbs um die Konzession zu. Die Angebote der C1 GmbH zur Kostenübernahme für Einbindungskosten und für eine einzutragende beschränkte persönliche Dienstbarkeit stellten keine unzulässigen Nebenleistungen dar. Auch die zu der Auskunftspflicht betreffend die Endschaftsbestimmungen angebotene Vertragsstrafe sei weder unzulässig noch unverhältnismäßig; wegen des Fehlens eines gesetzlichen Datenherausgabeanspruchs komme einem wirksam durchsetzbaren vertraglichen Auskunftsanspruch zur Gewährleistung eines transparenten und diskriminierungsfreien wettbewerblichen Konzessionierungsverfahrens nach Auslaufen des nun zum Abschluss anstehenden Konzessionsvertrages eine besondere Bedeutung zu.
Abschließend bestreitet die Beklagte, gegen das Postulat des Geheimwettbewerbs verstoßen zu haben. Einen solchen Verstoß habe die Klägerin schon nicht ansatzweise schlüssig dargetan, da es keinen Erfahrungssatz gebe, der von Ähnlichkeiten in unterschiedlichen Angeboten auf einen Verstoß der Vergabestelle gegen das Geheimhaltungsgebot schließen lasse. Überdies beteilige die Verfügungsklägerin sich an zahlreichen Konzessionierungsverfahren, wo ihre Kennzahlen z.B. über Berater oder durch Gerichtsentscheidungen bekannt würden. Auch sei der C1 das Wasserkonzept der Klägerin aus dem vorangegangenen Konzessionierungsverfahren bekannt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des umfangreichen wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist statthaft und zulässig sowie begründet.
Soweit die Klägerin nicht mit allen Rügen durchdringen konnte, hat dies keine teilweise Zurückweisung des Antrags zur Folge, weil es sich insoweit lediglich um mehrere tatsächliche Begründungsansätze für ein einheitliches Antragsziel handelte.
Der Antrag ist zulässig.
a)
Das Landgericht Dortmund ist sachlich und örtlich ausschließlich zuständig aufgrund §§ 87 S. 1, 89 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 Nr. 2 der VO vom 30.08.2011 (GV NRW 2011, Nr. 21 vom 23.09.2011, S. 467 ff.). Es ist damit als Gericht der Hauptsache gemäß § 943 Abs. 1 ZPO auch für das einstweilige Verfügungsverfahren zuständig.
Die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 95 Abs. 2 GVG, wonach Rechtsstreitigkeiten aus der Zuständigkeit nach § 87 GWB mit Ausnahme von Auskunfts- oder Schadensersatzansprüche Handelssachen sind. Entsprechend hat die zunächst angegangene Zivilkammer das Verfahren (Az. 8 O 3/23 [Kart]) durch Beschluss vom 20.03.2023 auf Antrag der Beklagten gem. § 98 Abs. 1 S. 1 GVG bindend an die Kammer für Handelssachen verwiesen; die versehentliche Begründung, es handele sich um einen Rechtsstreit nach EnWG, ist dabei unschädlich, weil die Verweisung als solche jedenfalls sachlich und rechtlich richtig war. Die Vorschrift des § 98 Abs. 1 GVG findet auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung.
b)
Das einstweilige Verfügungsverfahren ist mit den gestellten Unterlassungsanträgen statthaft gem. §§ 33 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 935, 940, 890 ZPO.
c)
Es fehlte nunmehr auch nicht mehr am Verfügungsgrund. Die erforderliche objektive Dringlichkeit lag vor.
Mit der Ankündigung der Verfügungsbeklagten im Schreiben vom 10.02.2023, nach Ablauf von 15 Kalendertagen ab Zugang dieses Schreibens den Konzessionsvertrag mit der C1 GmbH abzuschließen, blieb der Verfügungsklägerin nur noch die Möglichkeit, hiergegen um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Sie musste sich insbesondere nicht darauf verweisen lassen, die etwaige Nichtigkeit eines unter Verstoß gegen kartellrechtliche Verbotsvorschriften geschlossenen Vertrages erst später feststellen zu lassen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.06.2018, 2 U 7/16, BeckRS 2018, 15885).
Der Antrag ist auch begründet, da die Verfügungsklägerin bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015, 2 Kart 1/15, BeckRS 2016, 02800) einen Anspruch auf Unterlassung des Zuschlags und der Unterzeichnung des Wasserkonzessionsvertrages zwischen der Verfügungsbeklagten und der C1 GmbH hat.
Die Verfügungsklägerin hat gemäß §§ 935, 940 ZPO einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung des beabsichtigten Vertragsschlusses ergibt sich konkret aus §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB.
Nach § 33 Abs. 2 GWB besteht bereits bei drohender Zuwiderhandlung ein Unterlassungsanspruch eines Marktbeteiligten gegen denjenigen, der gegen eine Vorschrift des GWB verstößt. Die Zuwiderhandlung droht, weil die Beklagte die Zuschlagserteilung und den Abschluss des Wasserkonzessionsvertrages mit der C1 bereits konkret angekündigt hat.
Gem. § 33 Abs. 1 GWB ist dem Betroffenen zur Unterlassung verpflichtet, wer gegen eine Vorschrift aus Teil 1 des GWB verstößt. Die Verfügungsklägerin ist als Mitbewerberin und Marktbeteiligte Betroffene i.S.d. § 33 Abs. 1, s. Abs. 2 GWB. Teil 1 enthält § 19 GWB, der verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen regelt. Nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt eine verbotene missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung vor, wenn ein anderes Unternehmen mittelbar oder unmittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich rechtfertigenden Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt wird als gleichartige Unternehmen.
Die Beklagte erfüllt die Voraussetzungen eines marktbeherrschenden Unternehmens i.S.d. § 19 Abs. 1 GWB und ist als solche auch Normadressatin des vorgenannten Diskriminierungs- und Behinderungsverbots (OLG Düsseldorf a.a.O.).
Städte und Gemeinden handeln bei Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/12, NVwZ 2014, 817). Sie haben dabei eine marktbeherrschende Stellung, weil ihnen auf dem relevanten Markt eine Monopolstellung zukommt. Sachlich betroffen ist der (Angebots-)Markt für Wegenutzungsrechte zur Verlegung und zum Betrieb von Wasserleitungsrohren, um die an das Rohrleitungssystem angeschlossenen Abnehmer mit Wasser zu versorgen. Auf diesem Markt stehen sich die Gemeinden und Städte als Anbieter des Wegerechts und Wasserversorgungsunternehmen als Nachfrager gegenüber. Räumlich ist der relevante Markt auf das Hoheitsgebiet der jeweiligen Gemeinde oder Stadt beschränkt. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gebiet der Gemeinde oder Stadt eignen (BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 15885).
Dies steht auch mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) in Einklang, da dieses nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze besteht (OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 577).
Der betroffene Markt für Wegenutzungsrechte im Stadtgebiet der Beklagten ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich.
Die Beklagte hat einen Geschäftsverkehr eröffnet, der Wasserversorgungsunternehmen wie der Klägerin üblicherweise zugänglich ist. Hierbei handelt es sich um jeden privatrechtlich geregelten Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen. Einen solchen Geschäftsbetrieb hat die Beklagte bereits im Jahr 1978 eröffnet, als sie mit der Klägerin den inzwischen ausgelaufenen Konzessionsvertrag zur Wasserversorgung geschlossen hat.
d)
Eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Behinderungs- und Diskriminierungsverbot folgt nicht aus § 31 GWB i.V.m. § 103 Abs. 1 GWB, der für Unternehmen der leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser für bestimmte wettbewerbsbeschränkende Verträge eine Freistellung vom Kartellverbot des § 1 GWB vorsah. Eine Freistellung vom Diskriminierungs- und Behinderungsverbot ist nicht vorgesehen, wie sich im Übrigen auch daraus ergibt, dass die vom Kartellverbot freigestellten Verträge weiterhin der Missbrauchsaufsicht unterliegen.
Auch wenn aufgrund der Bereichsausnahme in § 149 Ziff. 9 GWB die kartellrechtlichen Vergabevorschriften für Verträge über Wasserkonzessionen keine Anwendung finden, sind trotz dieser Ausnahme im Vergabeverfahren für Konzessionen im Wasserbereich die durch das Europäische Primärrecht gebotenen Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit zu beachten (Bunte/Schneider, Kartellrecht, Bd. II., 14. Aufl. 2022, § 149 GWB Rdnr. 1, 17; OLG Naumburg, Urteil vom 03.06.2022, 7 U 6/22 [Kart]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2018, 2 U 7/16, BeckRS 2018, 15885).
Wasserkonzessionsverträge (i.S.v. § 31 Abs. 1 Nr. 2 GWB) sind dabei solche, die den Betrieb von Leitungen auf oder unter öffentlichen Wegen für die öffentliche Wasserversorgung von Letztverbrauchern im Gebiet der Kommune betreffen, wobei eine „öffentliche Versorgung“ vorliegt, wenn der Rechtsträger über ein festes Leitungsnetz Wasser an eine Vielzahl von Abnehmern in einem bestimmten Gebiet liefert (Bunte, a.a.O., Bd. I, 13. Aufl. 2018, § 31 GWB Rdnr. 24, 29). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze gilt jedenfalls dann, wenn an der Wasserkonzession ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, was vorliegend angesichts der vorgesehenen Laufzeit des Konzessionsvertrages, der Größe des Versorgungsgebiets und der mit ca. 130 km noch gegebenen räumlichen Nähe zu einem angrenzenden Mitgliedstaat ohne Weiteres der Fall ist; nur Konzessionen, die eine sehr geringfügige wirtschaftliche Bedeutung aufweisen, sind für andere europäische Wirtschaftsteilnehmer uninteressant (vgl. Schröder, Das Verfahren zur Vergabe von Wasserkonzessionen, NVwZ 2017, 504; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.03.2018, 2 U 6/16, BeckRS 2018, 11739 konkret für den vorliegenden Fall); auch hat die Beklagte vorliegend eine EU-weite Ausschreibung vorgenommen. Auch andere Ausnahmetatbestände, bei denen die vorgenannten primärrechtlichen Grundsätze nicht angewendet werden müssten, liegen hier nicht vor: Weder steht ein Inhouse-Geschäft an, noch ist eine Exklusivstellung der Klägerin mit einem ausschließlichen Recht an dem Versorgungsnetz zu bejahen (vgl. Schröder, a.a.O., 2. b)). Denn das Eigentum der Klägerin an den Trinkwasserversorgungsanlagen stellt hier deshalb nicht als Ausschließlichkeitsrecht ein rechtliches Hindernis bei der Vergabe an ein anderes Unternehmen dar, weil der ausgelaufene Konzessionsvertrag entsprechende Endschaftsklauseln enthielt, welche die Klägerin grundsätzlich zur Übertragung ihrer Einrichtungen an die Beklagte verpflichten.
Kommen die aus dem EU-Recht folgenden primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit zur Anwendung, sind auch sie über §§ 33 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf a.a.O., Urteil vom 21.03.2018, 2 U 6/16, BeckRS 2018, 11739; OLG Naumburg, Urteil vom 03.06.2022, 7 U 6/22 [Kart]).
e)
Durch die Entscheidung der Beklagten, die Trinkwasserkonzession auf die C1 GmbH zu übertragen, ist die Klägerin im Wettbewerb um die nachgefragte Konzession und auf dem nachgelagerten Markt in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten als Anbieter von Trinkwasser vorliegend unbillig behindert worden.
Ob ein Auswahlverfahren Bewerber um eine Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urteile vom 17.12.2013, KZR 65/12 und KZR 66/12; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.08.2017, 6 U 1/17 [Kart], juris). Bei der Vergabe von Wasserkonzessionen gilt insoweit nichts anderes als bei der Vergabe von Stromkonzessionen, für welche diese Grundsätze schon lange anerkannt sind. Eine unbillige Behinderung von Bewerbern um eine Konzession liegt vor, wenn deren Chancen auf den Abschluss des Konzessionsvertrags dadurch beeinträchtigt werden, dass die Auswahlentscheidung die an sie zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen nicht erfüllt (vgl. BGH a.a.O.).
Der Konzessionsgeber hat seine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen. Zwar fehlt eine § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG i.V.m. § 1 EnWG entsprechende Regelung für die Vergabe von Wasserkonzessionen und sind die energiewirtschaftlichen Regelungen auf die Vergabe von Wasserkonzessionsverträgen auch nicht im Wege der Analogie anzuwenden, so dass der Konzessionsgeber bei der Aufstellung und Gewichtung der Auswahlkriterien freier ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010, VII-Verg 48/09, juris). Die fehlende gesetzliche Bindung eröffnet den Kommunen bei der Wahl der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung einen großen Ermessensspielraum (OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 15885 m.w.N.).
Auch unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungs- und großen Ermessensspielraums erfüllt jedoch die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung die auch dabei einzuhaltenden Anforderungen an eine Einhaltung der primärrechtlichen Grundsätze und das Erfordernis einer diskriminierungsfreien Vorgehensweise nicht.
f)
Zwar sind die rein verfahrensbezogenen Anforderungen noch eingehalten bzw. nicht in entscheidungserheblicher Art und Weise verletzt worden.
(1)
Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die an der Konzession interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenz-gebot verlangt dementsprechend, dass den am Erhalt der Wasserkonzession interessierten Unternehmen zumindest die Entscheidungskriterien der Gemeinde rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. Auch ist dort die Gewichtung der Kriterien offenzulegen, damit die Bewerber erkennen können, wie die einzelnen Kriterien die Entscheidung beeinflussen (OLG Düsseldorf a.a.O. m.w.N.; BGH NVwZ 2014, 807).
Dies ist vorliegend mit dem Ersten Verfahrensbrief geschehen. Sowohl die Entscheidungskriterien als auch ihr Gewicht (der Umfang der Bevorzugung) sind dort ausführlich dargestellt worden.
Auch die festgelegte (relative) Bewertungsmethode ist als solche von der Klägerin nicht angegriffen worden.
Insoweit kann dahinstehen, dass die vorliegend dargestellte und angewendete Bewertungsmethode, das beste Angebot bzw. die besten Angebote mit voller Punktzahl zu bewerten und den weiteren Angeboten eine geringere Punktzahl nach dem Grad ihres Zurückbleibens hinter dem besten Angebot zuzuweisen, in Konzessionsvergabeverfahren zwar nicht unüblich und jedenfalls nicht grundsätzlich zu beanstanden, aber in ihrer konkreten Ausprägung bisweilen auch nicht unproblematisch ist (vgl. BGH NVwZ 2014, 807).
Dem öffentlichen Konzessionsgeber kommt bei der Festlegung der Bewertungsmethode ein weiter Ermessensspielraum zu; wenn sie nur nachvollziehbar und vertretbar, nicht willkürlich, irreführend oder diskriminierend ist, ist sie nicht zu beanstanden; es kommt insbesondere nicht darauf an, wie „sachgerecht“ die gewählte Bewertungsmethode aus Sicht des nachprüfenden Gerichts erscheint (OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 15885).
Soweit die Klägerin im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren erstmals konkret rügt, dass die Beklagte dem Kriterium der Endschaftsbestimmungen in dem Konzessionsvertragsentwurf eine erhebliche und nach ihrem Dafürhalten zu hohe Punktzahl zugedacht habe, kann noch dahinstehen – dazu s.u. – ob diese Rüge bereits präkludiert ist, weil die vorgesehenen Punktzahlen bereits im Ersten Verfahrensbrief ersichtlich waren, von der Klägerin in ihren Rügeschreiben vom 05.09. und 11.10.2019 aber nicht angegriffen wurden. Jedenfalls dringt diese Rüge für sich genommen auch in der Sache nicht durch, da die Bepunktung und Gewichtung noch vom Gestaltungsspielraum der Beklagten gedeckt ist. Denn die Beklagte konnte – auch angesichts der gegenwärtigen langjährigen Auseinandersetzung mit der Klägerin – als berechtigtes Interesse an einer vergleichsweise hohen Gewichtung der Angebotsteile betreffend die vertragliche Ausgestaltung der Endschaftsregelungen anführen, dass sie damit nach Möglichkeit bei Beendigung des nächsten Konzessionsvertrages eine mutmaßlich einfachere Überleitung erreichen wollte.
(2)
Dass die Beklagte für ihr Vergabeverfahren in dem Ersten Verfahrensbrief über die Aufstellung von Kriterien, deren Bepunktung und Gewichtung hinaus auch Regeln zur Gestaltung des Verfahrens selbst und insbesondere zum Umgang mit Rügen aufgestellt hat, ist an sich ebenfalls nicht zu beanstanden. Allerdings ist dieses Rügeregime der gerichtlichen Überprüfung zugänglich und zeitigt es nicht aus sich heraus dieselben Rechtsfolgen wie die gesetzlichen Regelungen des § 47 EnWG, denen es entlehnt ist. Insbesondere führt es im vorliegenden Verfahren nicht ohne Weiteres zu einer Ausschlusswirkung für die Rüge von Rechtsverletzungen wie in § 47 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 S. 1 EnWG.
(aa)
Die Beklagte hat konkret in ihrem Ersten Verfahrensbrief formuliert:
„Für die Geltendmachung von Rechtsverletzungen im Rahmen des Auswahlverfahrens gilt in Anlehnung an 47 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) Folgendes:
- Rechtsverletzungen, die aus diesem Verfahrensbrief nebst Anlagen sowie aus zu einem früheren Zeitpunkt erhaltenen Unterlagen und Informationen erkennbar sind, sind innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang dieses Verfahrensbriefes zu rügen.
- Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information der Stadt Ort-01 über die vorgesehene Ablehnung eines Angebots erkennbar sind, sind innerhalb von 30 Kalendertagen ab Zugang der Information zu rügen. Die Stadt Ort-01 wird den Konzessionsvertrag nicht vor Ablauf dieser Frist schließen.
- Sonstige Rechtsverletzungen sind innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Unterlagen, aus denen sie erkennbar sind, zu rügen.
- Rügen sind schriftlich gegenüber der verfahrensleitenden Stelle zu erklären und zu begründen.
- Hilft die Stadt Ort-01 einer Rüge nicht ab, so wird sie den rügenden Bewerber hierüber schriftlich informieren und ihre Entscheidung begründen.
- Soweit Bewerber gerügte Rechtsverletzungen, denen die Stadt Ort-01 nicht abgeholfen hat, gerichtlich weiterverfolgen wollen, werden sie aufgefordert, die Rechtsverletzung innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe gerichtlich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend zu machen. Bei Rechtsverletzungen, die die Auswahlentscheidung betreffen, wird die Stadt Ort-01 den Konzessionsvertrag nicht vor Ablauf dieser Frist schließen.“
(bb)
Vor der Einführung des § 47 EnWG gab es – und gibt es weiterhin in denjenigen Konzessionsverfahren, die seinem Regelungsbereich nicht unterfallen – keine gesetzliche Regelung dazu, wie Bieter sich gegen etwaige Rechtsverletzungen wehren können und müssen. Mit der Einführung des gesetzlichen Rügeregimes des § 47 EnWG war sodann beabsichtigt, das komplexe und aufwendige Konzessionierungsverfahren abzuschichten und frühzeitig Rechtssicherheit über die einzelnen Verfahrensphasen herbeizuführen. Denn in der Regel ist ein unter Verstoß gegen das Behinderungsverbot des § 19 GWB abgeschlossener Konzessionsvertrag nichtig und kann dies auch in späteren Hauptsacheverfahren, z.B. gegen die Herausgabe des Netzes an den Neukonzessionär, noch geltend gemacht werden, es sei denn, dass jeder Bieter ausreichend Gelegenheit hatte, seine Rechte zu wahren, dann kann und muss auch eine fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden. Eine solche, durch den Rechtssicherheits- und Beschleunigungsgedanken motivierte Rügepräklusion setzt im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes nicht nur voraus, dass ein in seinen Rechten verletzter unterlegener Bieter hinreichend klar erkennen konnte, worauf es im Vergabe- und Auswahlverfahren ankommen sollte (vgl. Theobald/Schneider/Kühling, Energierecht, Werkstand: 118. EL November 2022, § 47 Rdnr. 1, 11, 5, 6). Sie setzt auch voraus, dass das zu dieser Rechtsfolge führende Rüge- und Präklusionsregime in sich geschlossen funktioniert. So sehen die gesetzlichen Regelungen in § 47 EnWG vor, dass durch die gesetzliche vorgesehene (!) Abschichtung Gerichte jeweils nur über Rügen entscheiden können, die die jeweils streitgegenständliche Phase des Konzessionsverfahrens betreffen, also betreffend solche Rechtsverletzungen, die sich in den einzelnen Phasen des Vergabeverfahrens in den entsprechenden Verlautbarungen der Kommune manifestiert haben (Theobald, a.a.O., Rdnr. 16-17). Aufgrund der in § 47 Abs. 1 S. 1 EnWG vorgesehenen materiellen Präklusionswirkung gilt dann auch für das Gerichtsverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, dass nicht nur eine summarische, sondern eine vertiefte Rechtmäßigkeitsprüfung stattzufinden hat. Denn eine gerichtliche Entscheidung über die jeweils verfahrensabschnittsweise erhobenen Rügen nach § 47 Abs. 5 EnWG soll, auch wenn sie im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen ist, abschließend sein und materielle Rechtskraft entfalten und z.B. einer erneuten Überprüfung in einem (ggfls. auch anderen) Hauptsacheverfahren entgegenstehen (Theobald, a.a.O., Rdnr. 51, 53). Derart weitreichende Folgen können nur durch eine gesetzliche Regelung gerechtfertigt sein, die gleichermaßen und ineinandergreifend sowohl das Vergabe- und Auswahlverfahren wie in § 46 EnWG, als auch die Behandlung von Rügen durch die konzessionsvergebende Gemeinde wie in § 47 Abs. 3, 4 und 6 EnWG, als auch schließlich das Tätigwerden des Gerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren wie in § 47 Abs. 5 S. 1 und S. 3 EnWG vorgibt.
(cc)
An eine solche gesetzliche Regelung reichen die von der Beklagten formulierten Vorgaben nicht heran, so dass ihnen auch nicht dieselbe Wirkung zukommt. Zwar ist vom Gestaltungsspielraum der Beklagten umfasst, den Ablauf des Vergabeverfahrens zu strukturieren und Regeln festzulegen sowie Fristen aufzustellen, innerhalb derer sie sich mit Nachfragen und Rügen zu befassen gedachte. Anders als vergleichbare verfahrensgestaltende gesetzliche Regelungen (vgl. §§ 97 ff. GWB, 46 ff. EnWG) sind ihre Regeln allerdings gerichtlich daraufhin überprüfbar, ob sie den primärrechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit genügen und Bewerber nicht unbillig behindern. Denn auch die von der Beklagten zur Gestaltung des Verfahrens aufgestellten Regelungen sind rein vertraglicher Natur; der Wasserkonzessionsvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag, seinem Abschluss geht ein vorvertragliches Schuldverhältnis i.S.d. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB voraus (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 26.09.2012, 12 U 142/12, EnWZ 2013, 40). Folglich ist ein etwaiger Ausschluss nicht rechtzeitig erhobener Rügen keine gesetzte Rechtsfolge, sondern kann die Beklagte aus einer Verletzung der von ihr selbst aufgestellten vorvertraglichen Rügepflichten allenfalls den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB herleiten und der Klägerin entgegenhalten, soweit diese Rügen nach Ablauf der im Verfahrensbrief gesetzten Fristen und außerhalb des dort formulierten Rügeregimes erhoben haben sollte. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung setzt jedoch wiederum voraus, dass festgestellt werden kann, dass die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben worden wäre, wenn der Bieter Mängel der Ausschreibung schon im Vergabeverfahren gerügt hätte, oder zumindest, dass der Bewerber bei erkennbaren Rechtsverletzungen rechtzeitig und ausreichend Gelegenheit hatte, seine Rechte zu wahren und der Umstand, dass er es nicht getan hat, von seiner Seite als ein Verstoß gegen vorvertragliche Mitwirkungs- und Rücksichtnahmepflichten erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/12, NVwZ 2014, 817). Insoweit ist vorliegend schon festzustellen, wird aber erforderlichenfalls bei jeder einzelnen Sachrüge zu behandeln sein, dass die Beklagte auch die von ihr für präkludiert erachteten Rügen sämtlich – soweit sie noch streitgegenständlich und gerade nicht durch Teilabhilfen erledigt sind – auch in der Sache zurückweist.
(dd)
Auf der anderen Seite führt der Einwand der Klägerin, das Rügeregime und die Präklusionsfolgen analog § 47 EnWG seien unzulässig und stellten eine unbillige Behinderung dar, aber auch nicht per se zu einer Unrechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.
Dabei geht es schon nicht um Fragen der Zulässigkeit und Voraussetzungen einer „analogen“ Anwendung von § 47 EnWG. Denn zum einen ist das Finden und Anwenden von Analogien ohnehin ein Instrument der Rechtsprechung. Zum anderen würde insoweit eine analoge Anwendung von § 47 EnWG oder auch anderer energiewirtschaftsrechtlicher Regelungen auch ausscheiden, da eine planwidrige Regelungslücke im Bereich der Wasserkonzessionsvergaben nicht erkennbar ist (vgl. Schröder, a.a.O., 3.).
Soweit das (vor)vertraglich gestaltete Rügeregime der Beklagten an den primärrechtlichen Grundsätzen zu messen ist, s.o., kann es zwar in seiner Gesamtheit geprüft werden und ist insoweit auch festzustellen, dass es im letzten Schritt eine systematische Schwäche aufweist:
Denn die Beklagte sieht in ihrem Rügeregime jeweils letztstufig ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor, auf das sie aber das Gericht nicht in vergleichbarer Weise verpflichten kann, wie dies in § 47 Abs. 5 EnWG der Fall ist; die Beklagte schreibt in ihrem Ersten Verfahrensbrief kein gesetzliches Prozessrecht. Dies hat zur Folge, dass das Gericht, das von Gesetzes wegen allein nach den §§ 935, 940 ZPO vorgeht, z.B. das Eilbedürfnis jeweils selbständig prüfen und feststellen muss, weil § 47 Abs. 5 S. 3 EnWG gerade nicht einschlägig und auch nicht, s.o., analog anzuwenden ist. Selbst wenn im vorliegenden Fall die Abweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem Verfahren 8 O 78/19 [Kart] (auch) daran gelegen haben mag, dass die Klägerin dort bereits die Untersagung einer Zuschlagsentscheidung und nicht z.B. zunächst die Untersagung einer Fortführung des Vergabeverfahrens beantragt hat, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte ein vorvertraglich-schuldrechtliches Rügeregime aufgestellt hat, dass an ein gesetzlich geregeltes angelehnt ist, ohne dass die Beklagte insoweit eine dem Gesetzgeber vergleichbare Gestaltungsmacht hätte. Ohne dem Gericht die Durchführung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens „vorgeben“ zu können wie in § 47 Abs. 5 EnWG, droht jedoch die letzte Stufe des vorgesehenen Rügeregimes ins Leere zu laufen und es kommt gerade nicht rechtlich verbindlich zu der nach Verfahrensstadien abgeschichteten materiellrechtlichen Prüfung wie bei § 47 EnWG, die im Interesse des geordneten Verfahrensfortgangs und der Rechtssicherheit eine spätere Präklusion von fristgebundenen Rügen überhaupt erst rechtfertigen kann. Wenn die Beklagte Fristen aufstellt und Verfahrenschritte regelt, die auf einen bestimmten Rechtsschutz zulaufen sollen, der aber gar nicht (zwingend) zur Anwendung kommt, dann verkürzt sie die Rechtsposition der sich am Vergabeverfahren beteiligenden Bieter, deren Rügen sie damit abschichten und später nicht mehr behandeln / behandelt wissen will.
Gleichwohl ist aber auch hier bei jeder einzelnen Sachrüge gesondert zu prüfen, ob sich das von der Beklagten implementierte Rügeregime mit der Wirkung einer unbilligen Behinderung auf die Auswahl- und Vergabeentscheidung auswirkt.
Denn jeder Rechtsverstoß muss erheblich sein, sich also im Ergebnis auf die Auswahlentscheidung überhaupt auswirken können; eine unbillige Behinderung eines Mitbewerbers durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann (BGH NVwZ 2014, 807; OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2017, 135126; OLG Karlsruhe, BeckRS 2017, 120569). Insoweit ist jeweils bei den einzelnen erhobenen Rügen zweierlei zu prüfen: zum einen, ob sie in der Sache berechtigt waren und nur deshalb nicht berücksichtigt wurden, weil die Beklagte sie als präkludiert angesehen hat; zum anderen, ob die Klägerin ggfls. wegen der (zu) kurzen Fristen und angedrohten Präklusionswirkung gehindert war, eine Rüge sachgerecht anzubringen und zu begründen. Zu letzterem Punkt kann allerdings bereits hier festgestellt werden, dass sowohl vorgerichtlich über einen langen Zeitraum und zahlreiche umfangreiche Schriftsätze als auch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren ausführlich zu den einzelnen Rügen vorgetragen worden ist und die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht aufgezeigt hat, zu welchen Rügen ihr noch entscheidungserheblicher Sachvortrag abgeschnitten worden wäre.
(ee)
Soweit die Klägerin mit dem ersten Rügeschreiben vom 05.09.2019 noch die Frist zur Abgabe der Angebote als zu kurz gerügt hatte, ist dem abgeholfen worden und hat die Klägerin die Rüge seither nicht mehr verfolgt.
(ff)
Soweit die Klägerin eine erhebliche Beschneidung ihrer Möglichkeiten zur (fristgerechten) Anbringung von Rügen aufgrund der Übersendung eines erheblich teilgeschwärzten Auswertevermerks gerügt hat, ist dem durch die Überlassung einer ungeschwärzten Fassung abgeholfen worden und hat die Klägerin daraufhin ihre Rügen in der Antragsschrift umfassend ausgeführt.
(gg)
Soweit die Klägerin auf die Beschränkungen des einstweiligen Verfügungsverfahrens (eingeschränkte Vortrags- und Beweisführungsmöglichkeiten, summarische Prüfung der Sach- und ggfls. auch Rechtslage) hingewiesen und auch darin eine Verkürzung ihrer Möglichkeiten zur Geltendmachung von Rechtsverletzungen des Vergabe- und Auswahlverfahrens gesehen hat, ist dessen Einleitung von ihrer Seite allerdings nicht der „Vorgabe“ dieses Rechtswegs in dem Rügeregime der Beklagten, sondern dem Umstand geschuldet, dass die Beklagte die Zuschlagserteilung und den Vertragsabschluss zeitnah in Aussicht gestellt hatte und die Klägerin zu deren Verhinderung nur noch auf den Eilrechtsschutz zurückgreifen konnte.
(3)
Dass die Beklagte gegen das Gebot der Wahrung eines Geheimwettbewerbs verstoßen und der C1 GmbH die Inhalte des Angebots der Klägerin zugänglich gemacht haben soll, um ihr eine Anpassung ihres eigenen Angebots und damit bessere Chancen bei der Vergabeentscheidung zu ermöglichen – was fraglos ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot und jedenfalls eine Verletzung der verfahrensbezogenen Anforderungen gewesen wäre – hat die Klägerin nicht hinreichend darlegen und glaubhaft machen können.
Dabei kam es nicht auf ihre – unter Beweisangebot eines präsenten Zeugen gestellten – Tatsachenausführungen zur Unwahrscheinlichkeit der Ähnlichkeiten im Angebot der nicht über vergleichbar langjährige Erfahrungswerte, umfangreiche Daten und eine geeignete Simulationssoftware wie die Klägerin verfügenden Mitbieterin an. Denn selbst diese als wahr unterstellt würden nur zu der Annahme führen, dass die C1 GmbH über „Insiderkenntnisse“ verfügte und diese für sich nutzte. Es ist jedoch nicht dargetan und ersichtlich, dass als alleinige Erklärung hierfür ein Verstoß der Beklagten gegen das Geheimhaltungsgebot hinsichtlich der Angebote der Konzessionsbewerber in Betracht käme. Einen entsprechenden Erfahrungssatz, dass große Ähnlichkeiten in unterschiedlichen Angeboten in der Regel durch Verstöße der verfahrensleitenden Stelle gegen das Geheimhaltungsverbot zu erklären sind, gibt es nicht. Vielmehr dürfte es angesichts der langjährigen Tätigkeit der Verfügungsklägerin in der Wasserversorgung des Stadtgebiets Ort-01 und der Vielzahl ihrer unternehmerischen Kontakte sowie des Umstandes, dass in hiesiger Angelegenheit nunmehr bereits die zweite Auflage des Vergabeverfahrens erfolgt, nicht auszuschließen sein, dass Informationen auch auf anderen Wegen kolportiert worden sein könnten. Die Klägerin hat jedenfalls keine hinreichend belastbaren Anhaltspunkte vorgetragen, die sämtliche anderen Möglichkeiten ausschließen oder auch nur als überwiegend unwahrscheinlich erscheinen lassen könnten. Vielmehr hat auch sie aus der Darlegung der tatsächlichen Ähnlichkeiten und der Unwahrscheinlichkeit ihres zufälligen oder sachlich selbständigen Zustandekommens ebenfalls nur eine Schlussfolgerung gezogen und gemutmaßt, die Beklagte müsse ihre Angebotsinhalte weitergegeben haben. Dies reicht – auch angesichts der Schwere eines solchen Vorwurfs – jedoch nicht aus.
Allein der Umstand der Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der siegreichen Mitbieterin genügt ebenfalls nicht; der „böse Schein“ reicht nicht aus, vielmehr müssen in der Gesamtschau aller Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durchgreifende Zweifel an der Neutralität der Gemeinde bestehen (OLG Karlsruhe, BeckRS 2017, 120569).
Es ist ohne weiteres zulässig, dass sich Stadtwerke, an denen die Kommune beteiligt ist, am Wettbewerb um die Konzessionsvergabe beteiligen. Das materielle Kartellrecht verlangt insoweit zur Wahrung des Geheimwettbewerbs, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Neutralitätsgebots lediglich eine strikte organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Mitbieter (OLG Karlsruhe, BeckRS 2017, 120569; OLG Brandenburg, BeckRS 2017, 127968). Diesen Anforderungen hat die Verfügungsbeklagte vorliegend jedoch genügt, indem nicht dieselben Personen zeitgleich auf Bewerber- und Gemeindeseite tätig geworden sind. Die Verfügungsklägerin hat diesbezüglich auch keine konkreteren Beanstandungen mehr formuliert; die in ihrem ersten Rügeschreiben vom 05.09.2019 erhobene Rüge der personellen Besetzung der verfahrensleitenden Stelle hat sie im hiesigen einstweiligen Verfügungsverfahren nicht weiter verfolgt. Überdies war sie auch seinerzeit lediglich damit begründet, dass zwischen der aktuellen Tätigkeit bei der verfahrensleitenden Stelle der Beklagten und einer früheren Tätigkeit als amtierender Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin einer GmbH & Co KG, an der wiederum die C1 GmbH als Kommanditistin beteiligt war, noch nicht einmal zwei Jahre gelegen hätten. Damit fehlte es sowohl an einer unmittelbaren Tätigkeit der die verfahrensleitende Stelle besetzenden Person für die Mitbieterin als auch an einer zeitlichen Überschneidung mit dem Vergabeverfahren.
g)
Allerdings sind die materiellen Anforderungen an die Auswahlentscheidung vorliegend nicht durchgehend erfüllt.
Die Darlegungs- und Beweislast für etwaige anspruchsbegründende Rechtsverletzungen liegt allein bei der Verfügungsklägerin (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 15885).
Insoweit hat die Verfügungsklägerin im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren etliche Wertungsfehler hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht.
Zwar steht den Gemeinden auch bei der Bewertung der Angebote ein weiter Spielraum zu. Dieser ist aber gerichtlich nicht nur daraufhin überprüfbar, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, sondern auch, ob von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe hält. Die Wertungsentscheidung muss nicht nur bezogen auf das einzelne Angebot widerspruchsfrei sein, sondern darf auch im Vergleich der Angebote untereinander nicht willkürlich sein. Die Punkte müssen im Vergleich der Bieter ohne Benachteiligung des einen oder anderen plausibel vergeben werden (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, juris; OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 15885).
Maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung war der als Anlage AUL11 = AG6 vorgelegte ungeschwärzte Auswertungsvermerk. Ob es außerdem Abweichungen zwischen dieser Version und der zuvor übermittelten teilgeschwärzten Version (Anlage AUL8) gab und ob diese auf redaktionelle oder inhaltliche Änderungen oder schlicht auf technische Belange im Zusammenhang mit dem „Schwärzen“ der betroffenen Passagen zurückzuführen waren, kann dahinstehen, da die tatsächlich getroffene Auswahlentscheidung und nicht ihre Dokumentation im Versionsverlauf des Auswertungsvermerks zur Überprüfung steht und die Beklagte insoweit letztlich unwidersprochen vorgetragen hat, dass die ungeschwärzte Anlage AUL11= AG6 ihre tatsächlich getroffene Entscheidung wiedergibt. Dies deckt sich auch damit, dass die schriftsätzlichen Ausführungen beider Seiten zu den einzelnen Rügen sich jeweils hierauf beziehen.
Jedenfalls die Angebotsbewertungen und Punktevergaben hinsichtlich sämtlicher Kriterien, welche unmittelbar die Sicherstellung der Wasserversorgung im Versorgungsgebiet der Verfügungsbeklagten zum Gegenstand haben bzw. von dieser abhängen, sind fehlerhaft. Dies betrifft die Konzepte zur örtlichen Wasserversorgung, bei Ausfall des Wasserdargebots und zur Löschwasserversorgung sowie die Wasserpreisprognosen und -kalkulation.
Zunächst ist die Klägerin mit der Rüge nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil sie diese nicht bereits in ihrem Rügeschreiben vom 05.09.2019 aufgeführt hatte.
Ungeachtet der oben diskutierten Frage, ob das Rügeregime der Beklagten sie überhaupt „präkludieren“ kann, gilt vorliegend jedenfalls, dass auch die Beklagte für ein Ingangsetzen der Rügefristen in ihrem Verfahrensbrief darauf abgestellt hat, wann die zu rügenden Rechtsverletzungen „erkennbar“ sind. Insoweit hat die Beklagte aber erst mit ihrem Schreiben vom 25.09.2019 zur Beantwortung von Bieterfragen (auch der Klägerin) hinreichend klargestellt, dass in dem Konzept (zwar) dargestellt werden solle, wie der Bewerber die Wasserversorgung im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet organisiere und sicherstelle; über welche Wasserkapazitäten der Bewerber verfüge, könne insoweit (aber auch lediglich) einen Teilaspekt darstellen.
Soweit hieraus erst für die Klägerin erkennbar geworden ist, dass die Beklagte nicht hinreichend prüfen und gewichten werde, ob und inwieweit ein Bieter tatsächlich in der Lage sei, Wasser zu beschaffen und bereitzustellen, und dies eine Rechtsverletzung darstellt, hat die Klägerin sie sodann mit ihrem zweiten Rügeschreiben vom 11.10.2019 fristgerecht geltend gemacht.
Soweit eine etwaig sachwidrige Bewertung der Frage, ob und inwieweit ein Bieter in der Lage ist, Wasser zu beschaffen und bereitzustellen, damit an sich rechtzeitig gerügt worden ist, erstreckt sich dies auf alle Kriterien, die davon betroffen sind, auch wenn die Klägerin noch nicht in ihrem Rügeschreiben vom 12.08.2022 nach Erhalt der teilgeschwärzten Auswertedokumentation, sondern erst in der Antragsschrift vom 24.02.2023 nach Erhalt des Teilabhilfeschreibens vom 10.02.2023 nebst ungeschwärztem Auswertevermerk ausdrücklich gerügt hat, auch die an die Wasserdargebotsmöglichkeiten anknüpfende Bewertung der Wasserpreise, insbesondere der Wasserpreisprognose und -kalkulation, sei fehlerhaft. Dabei handelt es sich nicht um eine (als solche auch umstrittene) Vorgehensweise, wie z.B. das OLG Dresden sie befürwortet hat, dass es in einem einmal eröffneten Gerichtsverfahren (nach § 47 Abs. 5 EnWG) zulässig sei, sich auch noch mit Rügen zu befassen, die noch gar nicht Gegenstand eines Rügeverfahrens (nach § 47 Abs. 2 EnWG) waren (vgl. Theobald, a.a.O., Rdnr. 20 m.w.N.), denn nach Auffassung der Kammer geht es hier nicht um neue und zusätzliche Rügen, sondern um die Reichweite ein und derselben Rüge, die sich – wenn berechtigt – bei mehreren Kriterien auswirkt.
Dass die Beklagte dem unstreitigen Umstand, dass die C1 GmbH zum Wasserbezug für die Versorgung des Konzessionsgebiets lediglich auf eine kartellrechtliche Inanspruchnahme der Klägerin gesetzt und zur Wasserpreiskalkulation darauf verwiesen hat, bei kartellrechtlicher Inanspruchnahme der Klägerin greife im Zweifel auch eine Preishöhenkontrolle, keine andere Gewichtung bei der Angebotsbewertung gegenüber dem Angebot der Klägerin beigemessen hat, das insoweit unstreitig auf die in ihrer Eigenschaft als Altkonzessionärin genutzten Wasserbezugsquellen weiter aufbaut, ist sachwidrig und kann im Ergebnis keinen Bestand haben.
Es ist zwar grds. jedem Bieter überlassen, die Wasserversorgung auf unterschiedliche Art und Weise, ggfls. auch unter Eingehung einer Kooperation, zu organisieren; das Angebot kann insoweit auf verschiedene Wasserdargebote zur Versorgung des Stadtgebiets zurückgreifen, z.B. auf Tiefbrunnen, Talsperren oder Grundwasservorkommen; lediglich eine Nichtberücksichtigung etwaiger Katastrophenszenarien bei der Darstellung der beabsichtigten Sicherstellung der Wasserversorgung durfte z.B. nicht ausschlaggebend in die vergleichende Bewertung von Angeboten (in einem anderen Trinkwasserkonzessionsverfahren) eingestellt werden (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.06.2018, 2 U 7/16, BeckRS 2018, 15885).
Dessen ungeachtet ist jedoch bei allen Bietern zwingend zu prüfen, ob und wie sie die Wasserversorgung für das und im Konzessionsgebiet überhaupt sicherstellen können. Hierzu ist die vergebende Kommune bereits aufgrund ihrer gesetzlichen Verantwortung aus §§ 50 WHG, 38 LWasserG NW verpflichtet. Wenn sie einen Bieter bevorzugt oder auch nur berücksichtigt, der die Wasserversorgung im Konzessionsgebiet während der Vertragsdauer nicht sicherstellen kann, handelt sie willkürlich.
Vorliegend hat zwar auch die Verfügungsbeklagte im Verfahrensbrief an mehreren Stellen ausgeführt, die Bewerber müssten zur Durchführung der öffentlichen Wasserversorgung im ausgeschriebenen Konzessionsgebiet geeignet sein, über die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und/oder Zuverlässigkeit verfügen und entsprechende Eignungsnachweise vorlegen, insgesamt im Konzessionsgebiet die öffentliche Wasserversorgung sicherstellen können und sich entsprechend vertraglich hierzu verpflichten (Teil II. § 4 Abs. 1); ferner hatte die Beklagte angekündigt, die Auswahlentscheidung im Lichte ihrer Verantwortung für die öffentliche Wasserversorgung als Aufgabe der Daseinsvorsorge treffen zu wollen. Bei Erläuterung der Kriterien hieß es unter A.I.1., unter diesem Kriterium solle zunächst eine allgemeine Darstellung erfolgen, wie der Bewerber die Wasserversorgung im Konzessionsgebiet „organisiert und sicherstellt“.
Sodann sah jedoch bereits keine der vorformulierten Eigenerklärungen und Nachweise vor, dass und welche Angaben der Bewerber zur Herkunft bzw. Bezugsquelle des Wassers machen sollte, weder die „Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit“ (Anlage 1), noch die „Eigenklärung über Erfahrungen als Wasserversorgungsunternehmen“ (Anlage 2), noch die Bereitschaftserklärungen Dritter (Anlagen 3 und 4). Im „Entwurf Wasserkonzessionsvertrag“ (Anlage 5) sollte in Abs. 1 der Präambel und in § 4 Abs. 1 und Abs. 3 zwar die vertragliche Verpflichtung übernommen werden, die öffentliche Wasserversorgung nach den gesetzlichen Vorgaben und den Bestimmungen dieses Vertrages durchzuführen und im Konzessionsgebiet sicherzustellen sowie Anlagen zur Sicherstellung einer den örtlichen Verhältnissen angemessenen Löschwasserversorgung vorzuhalten; § 4 Abs. 8 enthielt sogar die Vorgabe, die Versorgung vorrangig aus ortsnahen Vorkommen zu decken. In der Auswertung bejahte die Verfügungsbeklagte bei beiden Bietern die erfolgte Vorlage der angeforderten Eignungsnachweise und schlussfolgerte, dass hiernach keine Anhaltspunkte bestünden, die Zweifel an der „Eignung“ der Bieter für die Durchführung der Wasserversorgung im Gebiet der Stadt Ort-01 begründeten. Da die „Eignung“ ausweislich der verlangten Nachweise andere Gesichtspunkte als die tatsächliche Verfügung über Wasser betraf, ist diese Wertung in sich noch schlüssig. Es war auch nicht bereits verfahrensfehlerhaft, hier andere „Eignungsmerkmale“ abzufragen, wenn die Mindestanforderung, die öffentliche Wasserversorgung sicherstellen zu können, an anderer Stelle abgefragt und inhaltlich geprüft wird. Selbiges gilt, soweit die Verfügungsbeklagte unter dem Punkt „Mindestanforderungen“ zunächst ausreichen ließ, dass die Verpflichtung, im Konzessionsgebiet die öffentliche Wasserversorgung sicherzustellen, vertraglich übernommen wurde, ohne hier bereits zu behandeln, ob die vertragliche Verpflichtung auch tatsächlich erfüllt werden kann.
Dies sollte sodann unter dem Punkt A.I.1. „Konzept für die örtliche Wasserversorgung“ geschehen. Dort erwartete die Verfügungsbeklagte nach ihrer eigenen Formulierung und Erläuterung des Kriteriums eine allgemeine Darstellung dazu, wie der Bewerber „die Wasserversorgung [...] organisiert und sicherstellt“ (Anlage AUL11 = AG6 S. 12). Das Konzept wurde mit dem Gewichtungsfaktor 25 belegt; beide Bieter erhielten die volle Punktzahl und mithin insgesamt 250 Punkte.
Diese Bewertung verstößt jedoch gegen das Gleichbehandlungsgebot, indem sie Ungleiches gleich bewertet, und ist sachwidrig und willkürlich, weil sie den Zugriff auf Wasser als Kernstück der öffentlichen Wasserversorgung und zentrale Aufgabe des Konzessionsnehmers nicht herausstellt und insbesondere die fundamentalen Unterschiede zwischen den Angeboten der Klägerin und der C1 GmbH in diesem Punkt nicht berücksichtigt und nicht in ihre Bewertung einfließen lässt.
Dabei gibt die Verfügungsbeklagte die Angebotsinhalte selbst so wieder, dass die Klägerin über ausreichende Wasserkapazitäten aus den Wasserwerken Ort-02, Ort-03 und Ort-04 verfüge, während die C1 GmbH „auf die bestehende Lieferung durch den Vorlieferanten T1 und Beibehaltung des Vorlieferanten“ verwiesen habe. Auch wenn die Beklagte in der Bewertung darauf eingeht, dass die C1 GmbH „auf die organisatorische und prozessuale Überleitung der Versorgungsaufgabe detailliert eingegangen“ sei, durfte sie diesem Konzept nicht gleichermaßen bescheinigen, „für ein möglichst hohes Maß an Versorgungssicherheit“ zu stehen, wie dasjenige der Klägerin. Denn jedenfalls das Wasserwerk Ort-02 gehört der Klägerin selbst, und im Übrigen hatte sie ein Bezugskonzept und vertragliche Beziehungen mit der Betreiberin der anderen beiden Wasserwerke. Ob und inwieweit die C1 GmbH ohne Weiteres davon ausgehen durfte, hieran nahtlos anknüpfen und mehr oder weniger in die Stellung der Klägerin einfach eintreten zu können („organisatorische und prozessuale Überleitung“), sowie welche Auswirkungen dies auf die Versorgungssituation haben könnte, hat die Beklagte erkennbar nicht hinreichend geprüft. Vielmehr hat sie an anderer Stelle in ihrem Schreiben vom 10.02.2023 (unter Punkt 17. zu Kriterium A.I.7.) ausgeführt, dass sie nach rechtlicher Prüfung nach wie vor davon ausgehe, dass bei einem Wechsel des Konzessionsnehmers ein kartellrechtlicher Anspruch auf Belieferung mit Wasser in ihrem Stadtgebiet gegen die Verfügungsklägerin als Vorlieferantin bestehe (Anlage AUL10 = AG5, S. 20). In ihrem Antwortschreiben vom 25.09.2019 konnte die Beklagte schon eine Nachfrage nach Anzahl, Lage und Ausstattung der Übergabestellen des überregionalen Wasserlieferanten in das Ortsnetz nicht konkret beantworten. Auch im einstweiligen Verfügungsverfahren verteidigt sie ihre Auffassung, dass die Klägerin als Vorlieferantin mit Monopolstellung verpflichtet wäre, einen Neukonzessionär zu nicht ungünstigeren Preisen und Geschäftsbedingungen als gleichartige Wasserversorgungsunternehmen mit Wasser zu versorgen; die der C1 GmbH zur Verfügung stehenden Handlungsmittel beschreibt sie mit Versuchen einer gütlichen Einigung über eine Anzeige zur Kartellbehörde bis hin zur Klageerhebung mit dem Ziel einer Verurteilung zur Kontrahierung zu angemessenen Konditionen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre ein solcher Anspruch mit einer tatsächlichen Verfügbarkeit, wie die Klägerin sie anbietet, nicht gleichzusetzen, da er zunächst durchgesetzt werden müsste, und die Verfügungsklägerin hat durch ihre Ausführungen, dass und weswegen sie einen solchen kartellrechtlichen Anspruch wegen der Verfügbarkeit anderer Wasserbezugsquellen gerade nicht als gegeben ansehe, jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass die C1 GmbH mit ihr hierüber würde streiten müssen. Auch wenn die Klägerin in der Zwischenzeit verpflichtet ist, die Stadt weiter mit Wasser zu versorgen (wie bisher), ist ein solcher Übergangszustand nicht gleichwertig. Selbst die Beklagte stellt im Übrigen selbst fest, dass eine kartellrechtliche Belieferungspflicht außerdem davon abhänge, dass sie der Klägerin „möglich und zumutbar“ sei, auch wenn sie beides in tatsächlicher Hinsicht – obwohl streitig – unterstellt. Bei dieser Sachlage davon auszugehen, die C1 GmbH könne ab Zuschlagserteilung die öffentliche Wasserversorgung im Konzessionsgebiet insgesamt genau so gut und gleichwertig sicherstellen und anbieten wie die Klägerin mit ihren angegebenen und bewährten Bezugsquellen und Kapazitäten, ist nicht nachvollziehbar, wenn die Neukonzessionärin ggfls. zunächst einen Rechtsstreit durch mehrere Instanzen führen und auf eine kartellbehördliche Preishöhenkontrolle sowie Vergleiche mit Preisen und Geschäftsbedingungen gleichartiger Wasserversorgungsunternehmen setzen muss.
Das Gericht verkennt nicht, dass der Altkonzessionär mit seiner Infrastruktur und seinen Ressourcen hier im Vorteil ist, aber anderen Bietern ebenfalls die Möglichkeit konkurrenzfähiger Angebote eröffnet sein muss. Ferner verkennt das Gericht nicht, dass die Beklagte unwidersprochen darauf hingewiesen hat, dass ihr gesamtes Stadtgebiet von Versorgungsangeboten der Klägerin umgeben ist, und auch die Klägerin hat bestätigt, dass es zwar Weiterleitungen und Übergabepunkte gebe, aber nicht ohne Weiteres Wasser aus anderen Quellen z.B. durch ihre Leitungen in das Stadtgebiet der Beklagten geleitet werden könnte. Dass ein anderer Bieter sich deshalb jedoch darauf beschränken dürfte, das Leistungsangebot des Altkonzessionärs quasi für sich zu vereinnahmen bzw. auf seine kartellrechtliche Inanspruchnahme zu setzen, folgt daraus keineswegs. Denn es kann (gerade) auch von dem konkurrierenden Bieter erwartet werden, dass er konzeptionell ausweist, aus welchen Quellen er die benötigen Wassermengen beziehen will und wie er dies z.B. durch Bezugsverträge, Leitungsbau etc. zu gestalten gedenkt, evtl. auch durch einen Neubau von Wasserwerken oder Wasseraufbereitungsanlagen, die auf anderweitig verfügbare Quellen wie Kanäle, Brunnen und das Grundwasser zurückgreifen. Soweit die Verfügungsbeklagte in ihrer Ausschreibung z.B. einen Zugriff auf ortsnahe Wasservorkommen befürwortet bzw. gewünscht hat, bringt sie selbst zum Ausdruck, dass wohl auch Alternativen zur Zusammenstellung des Versorgungsangebots der Klägerin denkbar sind. Weswegen dann aber die C1 GmbH solche nicht hätte ausarbeiten sollen, sondern schlicht für ihr Wasserdargebot auf die Verfügungsklägerin als Vorlieferantin und deren – nochmals: nicht bereits verbindlich gesicherte – kartellrechtliche Inanspruchnahme verweisen können sollte, erschließt sich nicht.
Konkret mit dem Unterkriterium A.I.1. waren zwar nur 250 Punkte zu erzielen (10 Punkte mit Gewichtungsfaktor 25) und hätten diese (bzw. auch eine erhebliche Differenz bei relativer Schlechterbewertung des Angebots der C1) den Abstand zwischen den vergebenen Gesamtpunkzahlen noch nicht aufgewogen.
Jedoch wirkt sich der Zugriff auf ein Wasserdargebot auch in dem Kriterium A.I.7. aus (10 Punkte mit Gewichtungsfaktor 15), bei dem zusätzlich zu berücksichtigen gewesen wäre, dass die Verfügungsklägerin für den Fall eines Ausfalls des Wasserdargebots auf bereits bestehende Infrastruktur und Maßnahmenpakete Bezug nahm, während die C1 GmbH überwiegend in die Zukunft gerichtete Planungen anführte (Machbarkeitsstudie Trinkwasserspeicher, Wasserwerksneubau, Hinwirkung auf vertragliche Vereinbarungen mit benachbarten Stadtwerken etc.) und sich unverzüglich nach Zuschlagserteilung mit dem Vorlieferanten in Verbindung setzen und einen schnellen Vertragsabschluss anstreben wollte (Anlage AUL11 = AG6, S. 65), aber mangels Realisierung jdf. nicht zeitnah/zeitgleich ein gleichwertiges Angebot wie die Verfügungsklägerin unterbreiten konnte.
Dem hat die Verfügungsbeklagte unter ausdrücklicher Nichtberücksichtigung der „natürlichen Vorteile der Bestandskonzessionärin“ nur unzureichend Rechnung getragen durch ihre Bewertung mit 105 gegenüber 150 Punkten für die Verfügungsklägerin.
Ferner wirkt sich der Zugriff auf ein Wasserdargebot sowohl beim Löschwasserkonzept (A.I.8.c.) aus, für das die Verfügungsklägerin nur 30 und die C1 GmbH 50 Punkte erhielt, als auch in der gesamten Untergruppe A.II. bei der Preiskalkulation. Denn solange nicht feststeht, woher und zu welchen Konditionen die C1 GmbH das Wasser für die öffentliche Versorgung letztlich tatsächlich beziehen kann, ist jedwede Prognose über den zu erwartenden Wasserpreis hinfällig, weil ohne gesicherte Ausgangslage. Die Klägerin hatte neben der Entnahme von Wasser aus ihrem eigenen Wasserwerk in Ort-02, für das die C1 künftig einen Vertrag abschließen und zahlen müsste, Bezugsverträge mit der C2 GmbH über die Entnahme von Wasser aus den Wasserwerken Ort-04 und Ort-03, welche die C1 ebenfalls ihrerseits neu und nicht zwingend zu denselben Konditionen abschließen müsste. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass ausweislich der Bewertung zu diesem Kriterium keiner der Bieter Angaben zur Herleitung der zugrunde gelegten Kosten gemacht hat. Denn es ist jedenfalls offensichtlich, dass die Verfügungsklägerin als bisheriger Wasserversorger über entsprechende Daten verfügt, die C1 GmbH aber nicht ohne Weiteres unterstellen kann, dieselben Ausgangskosten zu haben, insbesondere nicht, wenn sie erst auf eine kartellrechtliche Preishöhenkontrolle verweisen muss. Insoweit hat auch die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sie davon ausgehe, dass C1 keine direkten Wasserbezugsverträge mit den Wasserwerken werde abschließen können, sondern das Wasser über die Klägerin werde beziehen müssen. Allenfalls offenbart sich hier eine weitere Schwäche bereits in der Aufstellung der Kriterien, dass die Beklagte die Beschaffungskosten des Trinkwassers bei der Wasserpreiskalkulation ausgeklammert hat.
Für das Kriterium A.II.1. waren insgesamt 800 Punkte zu vergeben und haben die Verfügungsklägerin 675 und die C1 GmbH 770 Punkte erhalten.
Auch etliche weitere Rügen der Klägerin hatten in der Sache Erfolg.
Zu Recht rügt sie die Bewertung der Angebote zu dem Kriterium A.I.4.c. (Optimierung der Netztopologie).
Hier waren 10 Punkte mit einer Gewichtung von 5 zu vergeben; die Klägerin erhielt nur 8 = 40 Punkte.
Aus der Angebotsgegenüberstellung ergibt sich bereits, dass C1 nur drei Ringschlüsse potentiell ausweist und diese nur bei Bedarf umsetzen will, während der Klägerin bescheinigt wird, vier geplante Ringschlüsse darzustellen und zwei davon detailliert zu erörtern. Bei C1 fehlen konkrete Beschreibungen und wird eine Detaildarstellung erst nach 12 Monaten zugesagt; auch die Realisierbarkeit einer Verlegung der Hauptübergabestelle soll von C1 nicht näher ausgeführt worden sein. Die einzige Begründung für die gleichwohl erfolgte Bestbewertung des Angebots von C1 und Einstufung des Angebots der Klägerin als „spürbar schlechter“ wird mit dem Hinweis auf das Angebot von C1 zum Bau eines zentral gelegenen Trinkwasserspeichers gegeben. Dem hat die Klägerin jedoch – auch bereits mit dem Rügeschreiben vom 12.08.2022 – zu Recht entgegengehalten, dass dabei vorhandene Redundanzen im grundsätzlichen Wasserversorgungssystem für die Stadt Ort-01 nicht hinreichend berücksichtigt worden sind. Insoweit offenbart sich auch hier die Schwäche des Fehlens eines eigenständigen Konzepts der C1 zum Wasserdargebot, hinsichtlich dessen auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen wird.
Auch zu dem Kriterium A.I.6.b. (Reaktionszeit zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zur Wiederherstellung der Versorgung, Konzept) dringt die Rüge der Klägerin durch.
Hier waren 10 Punkte mit der Gewichtung 10 zu vergeben, die Klägerin erhielt 8.
Die Beklagte hatte bei der Angebotsdarstellung von C1 die Dauer einer nicht-leitungsgebundenen Herstellung der Trinkwasserversorgung innerhalb von durchschnittlich 30 Minuten wiedergegeben, dies in der Bewertung in die durchschnittliche Reaktionszeit eingerechnet und C1 wegen der niedrigsten Reaktionszeit das beste Angebot bescheinigt. Die Klägerin hat – auch bereits mit Schreiben vom 12.08.2022 – gerügt, dass das einschlägige DVGW-Arbeitsblatt vorgebe, dass nicht leitungsgebundene Ersatzversorgungsmaßnahmen nicht die Versorgungsunterbrechung beenden bzw. die Versorgung wiederherstellen.
Die Beklagte hat daraufhin zwar eingeräumt, dass diese Rüge zutreffend gewesen sei und sie ihr – im Teilabhilfeschreiben vom 10.02.2023 – abgeholfen habe, indem dem betreffenden Angebotsteil von C1 keine Bewertungsrelevanz mehr beigemessen worden sei. Soweit die Beklagte dann aber gleichwohl mit geänderter Begründung „im Angebotsvergleich weiterhin einen spürbaren Vorteil des Angebots der C1 “ gesehen hat, erscheint dies willkürlich. Auch ihren diesbezüglichen Ausführungen im Schriftsatz vom 17.04.2023 ist keine tragfähige Begründung zu entnehmen, da die Beklagte lediglich darauf hinweist, wo sie nunmehr auch Schwächen des Angebots der Klägerin erkannt habe (Einsatz von Wassertransportfahrzeugen und Trinkwasserschläuchen): Diese Angebotsinhalte der Klägerin waren jedoch ausweislich des Auswertungsvermerks bereits von Anfang an Gegenstand der Angebotsdarstellung und damit auch bereits der angebotsvergleichenden Auswertung bei diesem Kriterium, in der es sogar ausdrücklich hieß, es bleibe unklar, ob hierdurch eine Unterschreitung der genannten Reaktionszeit erfolge oder nicht. Hierdurch wird deutlich, dass beim Angebot der Klägerin nicht-leitungsgebundene Ersatzversorgungsmaßnahmen jedenfalls – anders als bei C1 – nicht als Bestandteil der Reaktionszeit erkannt und gewichtet worden sind.
Die weitergehenden Rügen zu den Unterpunkten des Kriteriums A.I.6. verfingen hingegen nicht, da ohne Kenntnis der exakten Angebotsinhalte die Nachfahrten und Berechnungen der Klägerin zur Widerlegung der von C1 angebotenen durchschnittlichen Reaktionszeiten (bei A.I.6.a. Reaktionszeiten zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zur Erstsicherung) nicht schlüssig und nicht überprüfbar sind. Die Ausführungen im Rügeschreiben vom 12.08.2022 zur Eignung und erforderlichen Qualifikation von Mitarbeitern und zu geeigneten oder ungeeigneten Sicherungsmaßnahmen, die beklagtenseits bestritten worden sind, hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der Anzahl der Mitarbeiter war es nicht willkürlich, dass die Beklagte die Anzahl von Personal der C1 vor Ort und nur für ihr Stadtgebiet anders gewichtet hat als regional verfügbares, aber auch für andere Versorgungsgebiete zuständiges Personal der Klägerin.
Schließlich war die Rüge der Klägerin zu der Bewertung der Angebote zu dem Kriterium B.III.1. berechtigt.
Hier waren 10 Punkte mit dem Gewichtungsfaktor 30 zu vergeben, beide Angebote erhielten die volle Punktzahl.
Aus der Angebotsdarstellung im Auswertungsvermerk geht klar hervor, dass die Klägerin ein Kündigungsrecht zum Ablauf von 15 Jahren, C1 hingegen ein Kündigungsrecht „nach 15 Jahren“ angeboten hat, welches die Beklagte sodann dahingehend ausgelegt hat, dass es genauso zu verstehen sei wie das Angebot der Klägerin. Mit dieser Begründung hat sie beide Angebote gleich bewertet.
Dies erscheint bereits deshalb diskriminierend und willkürlich, weil die Beklagte bei zahlreichen anderen Kriterien stets diejenigen Angebotsformulierungen bevorzugt hat, die konkreter und eindeutiger gefasst waren und ausdrückliche Zusagen enthielten (s.u., z.B. bei A.I.3.a., B.II.8.). Vor allem aber hat die Beklagte sich nicht mit dem Einwand der Klägerin auseinandergesetzt, dass gegen die von ihr vorgenommene Auslegung spreche, dass C1 hinsichtlich der angegebenen Kündigungsfrist insoweit von dem Mustervertragstext abgewichen sein müsse. Dieser sieht in der Tat in Teil VII. § 24 Abs. 3 genau die von der Klägerin gewählte Formulierung vor. Stattdessen wiederholt die Beklagte im Schriftsatz vom 17.04.2023 die Begründung aus ihrem Teilabhilfeschreiben vom 10.02.2023, in dem sie die Auslegung als zulässig verteidigt hat, weil objektiv keine Unklarheit des Angebotsinhalts vorliege. Soweit sie außerdem gegenüber dem Auswertevermerk als Begründung nachgeschoben hat, dass selbst eine spätere Kündigungsmöglichkeit bei C1 keine Schlechterbewertung ihres Angebots nach sich gezogen hätte, weil sie nur eine Kündigung nach „frühestens“ 15 Jahren nachgefragt habe, stellt dies wiederum eine diskriminierende Ungleichbehandlung des Angebots der Klägerin gegenüber Kriterien dar, in denen bei Abweichungen stets das näher am nachgefragten oder für die Beklagte günstigeren Wert gelegene Angebot bevorzugt wurde (z.B. der etwas frühere Austausch gegen digitale Zähler bei A.I.4.a., weitere Beispiele s.u.). Es ist auch nicht fernliegend, eine frühere Kündigungsmöglichkeit als vorteilhaft für die Stadt zu werten, da sie ihr größere vertragliche Flexibilität und Planungsmöglichkeiten eröffnet.
Bei den weiteren Kriterien, hinsichtlich derer die Klägerin Wertungsfehler mit der Folge einer unbilligen Benachteiligung geltend gemacht hat, dringt sie mit ihren Rügen hingegen nicht durch.
Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung waren dabei die Rügen aus der Antragsschrift, hinsichtlich derer konkret geltend gemacht worden ist, dass die Wertung in der Auswahlentscheidung das Maß des Vertretbaren überschritten habe. Ausdrücklichen und unmissverständlichen Bezugnahmen zur Substantiierung des Sachvortrags auf das vorgerichtliche Rügeschreiben vom 12.08.2022 und auf das Teilabhilfeschreiben der Beklagten vom 10.02.2023 (so z.B. bei A.I.4.c.) ist dabei nachgegangen worden. Soweit das vorgerichtliche Rügeschreiben im Übrigen teilweise auch andere Gesichtspunkte betraf und Ausführungen enthielt, welche die Klägerin nicht in ihren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung übernommen bzw. in der Antragsschrift nicht mehr aufgegriffen hat, waren diese auch nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung, weil es der Klägerin oblag, deren Umfang durch ihre Antragsschrift zu bestimmen. Dies ergibt sich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren aus den §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4, 130, 308 Abs. 1 ZPO.
Eine Vielzahl der verfahrensgegenständlichen Rügen (S. 25-46 der Antragsschrift) betraf schon nur einzelne Punkte aus dem jeweiligen gesamten, deutlich umfangreicheren Angebotsteil und der entsprechend ausführlichen Bewertung zu dem jeweiligen Kriterium oder Unterkriterium, ohne dass ersichtlich geworden wäre, dass eine Lesart oder Gewichtung, wie die Klägerin sie für richtig hält, sich überhaupt zwingend in der Punktevergabe niedergeschlagen hätte:
Dies gilt z.B. für die Rüge betreffend das Kriterium A.I.2. (Überwachung/Kontrolle der Trinkwasserqualität), bei dem in einer über vier Seiten gehenden Wiedergabe des Angebotsinhalts der C1 die stichwortartige Angabe einer „Beteiligung“ an der N1 GmbH sachlich unrichtig sein soll. Eine irgendwie geartete gesellschaftsrechtliche Verflechtung stellt aber auch die Klägerin nicht in Abrede, so dass sich schon die Frage stellt, ob der Begriff der „Beteiligung“ hier streng gesellschaftsrechtlich gelesen werden muss oder nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch als eine hinreichende Nähe verstanden werden darf, die einen tatsächlichen Zugriff auf die Technologien dieser GmbH eröffnet. Jedenfalls aber ist nicht dargetan und nicht ersichtlich, inwieweit diese eher semantische Unterscheidung nennenswerten Einfluss auf den Gesamtvergleich der Angebote und die Punktevergabe bei diesem Kriterium gehabt haben soll.
Selbiges gilt, soweit die Klägerin sich bei dem Kriterium A.I.3.a. (Konzept zur Senkung der Rohrschadensrate) auf vermeintliche Unstimmigkeiten bezüglich der angebotenen Kontrollintervalle (täglich die Leitungstrassen der Trinkwasserversorgungsanlagen, 14tägig die Trassen sämtlicher Ortsstraßen, AUL11=AG6 S. 25 bzw. S. 47) und die Ungeeignetheit eines Simulationsmodells (STANET) zur Feststellung potentiell schadensanfälliger Rohrleitungen beruft, die beide jeweils ebenfalls nur einen kleinen Teil des gewerteten Angebots zu diesem Kriterium abbilden; überdies hat die Klägerin die behauptete Ungeeignetheit des Programms auch schon nicht glaubhaft gemacht. Dass die Beklagte die ausdrückliche vertragliche Zusage zur Führung und Auswertung einer Rohrschadensstatistik gemäß DVGW von Seiten der C1 besser bewertet hat als den Umstand, dass auch die Klägerin „mehrfach betont“ habe, DVGW-regelwerkskonform zu arbeiten, ist bei dem Kriterium „vertragliche Zusagen“ nicht unsachlich und nicht zu beanstanden, weil die zusätzliche Übernahme einer vertraglichen Verpflichtung für die Beklagte zusätzliches Gewicht haben durfte.
Soweit die Klägerin bei dem Kriterium A.I.4.a. (Verbesserung der Netzsubstanz) eine Besserbewertung des Angebots der C1 wegen einer geringfügig höheren Investitionsquote und des Austauschs gegen digitale Wasserzähler, den auch die Klägerin angeboten habe, beanstandet, greift beides nur Einzelaspekte der auch hier über vier Seiten dargestellten Angebotsinhalte und Bewertungserwägungen auf, und hat die Beklagte sogar in Rechnung gestellt, dass beide Bieter zu unterschiedlichen Punkten jeweils bessere Angebote gemacht, sich im Ergebnis aber qualitativ nicht voneinander hätten absetzen können und daher als gleichwertig zu bewerten seien. Dies lässt sachwidrige oder willkürliche Erwägungen nicht erkennen.
Soweit die Klägerin zu dem Kriterium A.I.4.b. (Einsatz neuer Technologien) die Berücksichtigung von nach ihrer Auffassung sachfremden Technologien (Klimafliese und W1) und zu dem Kriterium A.I.8.c. (Löschwasserkonzept) die Berücksichtigung der Abstände zwischen Hydranten, die nach ihrer Auffassung nicht geringer sein mussten, beanstandet, gilt ebenfalls, dass dies jeweils nur Einzelpunkte der gesamten Angebotsdarstellung und Angebotsbewertung zu diesen Kriterien ausmachte, so dass selbst, wenn hier das Vorbringen der Klägerin als zutreffend unterstellt würde, nicht festgestellt werden könnte, dass dies nennenswerten Einfluss auf den Gesamtvergleich der Angebote und die Punktevergabe gehabt hätte. Aus diesem Grunde war auch die Vernehmung der zu diesen beiden Punkten von der Klägerin gestellten präsenten Zeugen gem. § 294 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO nicht veranlasst.
Zu dem Kriterium A.I.5. (Instandhaltung) meint die Klägerin unter Herausstellung einzelner Punkte und ausführlicher Argumentation sowohl in dem Rügeschreiben vom 12.08.2022, auf das sie insoweit auch ausdrücklich Bezug genommen hat, als auch in der Antragsschrift, dass ihr Angebot sachlich überlegen sei und das Angebot der C1 überhaupt schlechter bzw. zu A.I.5.b. noch deutlich schlechter hätte bewertet werden müssen. Sie zeigt jedoch außer ihrer abweichenden Einschätzung und einzelnen Gesichtspunkten (Berücksichtigung von Instandhaltungsberichten bei Konzept statt bei Informationsrechten, Würdigung von nicht wertungswürdigen Selbstverständlichkeiten wie der Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik) nicht auf, dass die ebenfalls ausführliche und die zahlreichen Einzelpunkte der Angebotsinhalte aufgreifende Bewertung der Beklagten sich außerhalb des ihr zuzubilligenden Ermessensspielraums bewegt und bereits als grob sachwidrig oder willkürlich zu werten wäre.
Soweit die Klägerin zu A.II.5.b. (Reduzierung der Wasserverluste in den örtlichen Wasserversorgungsanlagen) bereits vorgerichtlich gerügt hat, das Angebot von C1 lasse konkrete Maßnahmen außer Messungen vermissen, erfolgte diese Rüge naturgemäß ohne eigene Kenntnis vom tatsächlichen Angebotsinhalt und wies die Beklagte dementsprechend in ihrem Teilabhilfeschreiben vom 10.02.2023 darauf hin, dass sehr wohl auch konkrete technische Maßnahmen in dem Angebot der C1 enthalten gewesen seien. Soweit die Klägerin nunmehr noch rügt, dass die Aussage, die Klägerin habe den geringeren Abstand bei den Wasserverlustraten durch ihre detaillierteren Ausführungen aufholen können, sich damit widerspreche, dass ihr Angebot gleichwohl als spürbar schlechter bewertet worden sei, so liegt dem schon eine verkürzte Wiedergabe der Bewertungsbegründung zugrunde, derzufolge die „etwas“ detailreicheren Ausführungen den Nachteil nur „leicht kompensieren“ konnten. Eine insgesamt willkürliche Schlechterbewertung ist darin jedenfalls nicht zu erkennen.
Dass zu Ziff. A.III.1. (Kundenservice) die bei der Angebotswiedergabe von C1 aufgeführten signierten Verpflichtungserklärungen der Vermieter (von Räumlichkeiten für die geplanten Kundencenter) nicht im Anlagenverzeichnis aufgeführt sind, bedeutet nicht zwangsläufig, dass es sie nicht gibt, und auch nicht, dass die Beklagte deshalb nicht davon hätte ausgehen dürfen, dass die angebotenen Kundencenter für C1 realisierbar sein würden. Bei der Punktevergabe haben außerdem ausweislich des Bewertungsvermerks die erheblich längeren Öffnungszeiten und das zusätzliche Angebot eines mobilen Kundencenters den Ausschlag für die Bevorzugung des Angebots von C1 gegeben.
Soweit die Klägerin zu dem Kriterium B.II.6. (Gemeinsame Nutzung von Straßenaufbrüchen) meint, das bei C1 positiv erwähnte Angebot projektbezogener Vorgespräche sei nichts anderes als die auch von ihr angebotene Möglichkeit zur Stellungnahme und gemeinsamen Planung und dürfe deshalb nicht besser bewertet werden, so greift dies zu kurz, weil die Beklagte die Besserbewertung des Angebots von C1 ausdrücklich auch mit der von ihr eingeräumten Möglichkeit, die Person des Bauleiters festzulegen, begründet hat, was nicht erkennbar willkürlich ist.
Soweit die Klägerin zu B.II.8. (Wiederherstellung der Oberflächen und Bauwerke) rügt, die Bewertung fuße auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage, weil die Beklagte nicht berücksichtigt habe, dass auch die Klägerin eine förmliche Abnahme angeboten habe und diese in der Regel eine gemeinsame Begehung umfasse, so lässt sich aus den Ausführungen zur Bewertung der Angebote zu diesem Kriterien hinreichend entnehmen, dass die Beklagte bei C1 nicht das Angebot einer Abnahme als solcher, sondern gerade die begleitenden ausdrücklichen Angebote gemeinsamer Begehungen, deren fotografischer Dokumentation sowie der hierbei einzuhaltenden Fristen positiv gewichtet hat. Dies betrifft folglich weitergehende, konkretere und eindeutigere Angebotsinhalte und ist nicht erkennbar willkürlich.
Soweit die Klägerin bei dem Kriterium B.II.11. (Folgekostentragung des WVU) meint, der im Angebot der C1 enthaltene Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Dritte stelle eine unzulässige Nebenleistung dar und dürfe daher nicht zu einer Besserbewertung führen, so verfängt dieser Einwand schon sachlich nicht, weil ungeachtet der sprachlichen Darstellung in der Bewertung jedenfalls auch C1 die zu § 13 Abs. 3 vorgesehene Regelung des Musterkonzessionsvertrages übernommen hat. Dies hat die Beklagte der Klägerin bereits in ihrem Teilabhilfeschreiben vom 10.02.2023 mitgeteilt, ohne dass die Klägerin hierauf in der Antragsschrift näher eingegangen wäre. Eine etwaig erforderliche weitere Differenzierung nach Arten von Ansprüchen oder Anspruchsvoraussetzungen in Bezug auf Dritte ist jedenfalls mit der Rüge auch nicht substantiiert dargetan.
Soweit die Klägerin bei mehreren Kriterien (A.I.3.a., A.I.4.a., A.I.5.a.) rügt, es stelle eine unzulässige Doppelbewertung in „Konzept“ und „Informationsrechten“ dar, das Angebot der C1 zur Einrichtung eines Wasserbeirats und zusätzlich der Informationserteilung an diesen zu berücksichtigen, so liegt angesichts der Erläuterungen der Beklagten, dass sie beim Konzept die geplante Einrichtung eines Wasserbeirats als solche und bei den Informationsrechten Umfang und Intervalle der beabsichtigten Informationserteilung gewichtet habe, keine erkennbar sachwidrige oder willkürliche Überschreitung ihres Beurteilungs- und Ermessensspielraums vor.
Etliche weitere Rügen waren schon nicht konkret und substantiiert ausgeführt und damit einer näheren gerichtlichen Bewertung und Überprüfung nicht zugänglich, so, wenn die Klägerin allgemein beanstandet hat, dass die Beklagte in ihrem Teilabhilfeschreiben auf eine angeblich fehlende Konkretisierung im Angebot der Klägerin nicht eingegangen sei (A.I.3.b.), die Bewertung zu einem Kriterium Widersprüche zur Vorgehensweise bei anderen Kriterien aufweise (A.I.8.a.), die Benennung konkreter Berechnungsmethoden verkannt worden sei (A.II.3.b.), die Angabe von 1 Woche keine deutliche Besserstellung gegenüber einer Pflichterfüllung innerhalb angemessener Fristen von nicht mehr als zwei Wochen sei (B.II.5.), etc.
Zu diesen Punkten erübrigen sich daher weitergehende inhaltliche Ausführungen.
Soweit die Klägerin zu den Kriterien A.II.1. (Wasserpreisprognose) über den bereits eingehend behandelten Einwand hinaus, dass mangels konkreter Angaben zum Wasserbezug gar keine sinnvolle Wasserpreisbestimmung möglich sei, auch meint, hinsichtlich der gleichwohl angebotenen Wasserpreise als solcher hätte eine prozentuale Ermittlung der vorzunehmenden Abschläge bei der Punktevergabe erfolgen müssen, so hat die Beklagte unter Verwendung der exakten Zahlen vorgerechnet, dass die Klägerin im Vergleich zur C1 damit auch nicht besser gestanden hätte.
Soweit die Klägerin es zu dem Kriterium A.II.3.a. (künftige Hausanschlusskostenbeiträge) als diskriminierend rügt, dass die Beklagte zugunsten der C1 Kostenvorteile bei Mehrspartenanschlüssen gewertet habe, welche die Klägerin bekanntermaßen schon gar nicht anbiete, ist hier durchaus ein argumentativer Widerspruch zu den eigenen Ausführungen der Beklagten an anderer Stelle zu erkennen, dass insbesondere die Verfügung über eigene Wasserkapazitäten nicht abgefragt und bewertet werden dürfe, weil dadurch Bieter diskriminiert würden, die über solche nicht verfügten (so geschehen bei A.I.5.a., Anlage AG6, S. 48). Allerdings ist hier nicht hinreichend dargetan und ersichtlich, dass dem Einzelgesichtspunkt der geringeren Pauschalen bei Mehrspartenanschlüssen in der Gesamtbewertung der angebotenen Konzepte zur Ermittlung der künftigen Hausanschlusskostenbeiträge ein derartiges Gewicht zugekommen wäre, dass es den Gesamtabstand von 4 zu 10 Punkten zwischen den Angeboten der Klägerin und der C1 nennenswert hätte verringern können.
Soweit die Klägerin es zu dem Kriterium B.I.6. (unentgeltliche Vorhaltung und Lieferung von Löschwasser) als diskriminierend rügt, dass die Beklagte in das Angebot der C1 ausweislich des Bewertungsvermerks ausdrücklich hineinliest, dass die „allgemein formulierte Pflicht zur Anlagenvorhaltung auch ohne eine solche ausdrückliche Regelung“, wie die Klägerin sie angeboten hatte, „ebenfalls Neubaugebiete“ umfasse, während bei zahlreichen anderen Kriterien jeweils zugunsten der C1 hervorgehoben wurde, wenn sie einen Leistungsbestandteil konkret und ausdrücklich angeboten hatte, der bei der Klägerin aus einer Bezugnahme z.B. auf einschlägige Regeln der DVGW ebenfalls hätte herausgelesen werden können (vgl. A.I.3.a.), so teilt die Kammer zwar diese Beanstandung, da sie sich mit einer transparenten und diskriminierungsfreien Bewertung der Angebote aus sich heraus nicht verträgt. Allerdings ist auch hier wieder nur ein Teilaspekt der über vierseitigen Angebotsdarstellung und -bewertung betroffen, ohne dass erkennbar wäre, dass das „spürbar schlechtere“ Angebot der C1 ohne die erweiternde Auslegung durch die Beklagte insgesamt noch schlechter bewertet worden wäre.
Soweit die Klägerin es bei dem Kriterium B.II.1. (Anzeige von Baumaßnahmen) als diskriminierend ansieht, dass die Beklagte die von ihr angeführten Beispiele als vorgesehene Einschränkungen verstanden habe anstatt als erläuternde Anschauungsfälle, die bei C1 wiederum gänzlich gefehlt hätten, so teilt die Kammer hier die Lesart der Beklagten, dass bei beeinträchtigenden Bauvorhaben die beispielhafte Nennung von Aufgrabungen hoch frequentierter Verkehrswege oder von mehr als drei Kalendertagen Dauer durchaus den Schluss nahelegt, dass die Klägerin den – auslegungsbedürftigen – Begriff der „beeinträchtigenden“ Bauvorhaben nicht gleichermaßen bei kürzeren Baumaßnahmen oder z.B. untergeordneten Nebenstraßen als erfüllt ansieht und dem entsprechend hier keine Anzeigepflicht vorgesehen hat.
Ist eine solche Lesart nach dem objektiven Empfängerhorizont der §§ 133, 157 BGB vertretbar, so erscheint es nicht als diskriminierend, das Angebot auch danach zu bewerten.
Soweit die Klägerin schließlich die Bewertung und Punktevergabe zu den angebotenen vertraglichen Endschaftsbestimmungen (B.V.) gerügt hat, dringt sie hiermit im Ergebnis ebenfalls nicht durch.
Die Gewichtung des Kriteriums B.V.1. (bestmögliche Eigentumsübertragung nach Vertragsablauf) mit dem Faktor 60 hat die Klägerin erstmals mit der Antragsschrift im einstweiligen Verfügungsverfahren nach getroffener Auswahlentscheidung gerügt, obwohl dies bereits aus dem Ersten Verfahrensbrief ersichtlich war, so dass sich hier gar nicht die Frage stellt, ob die Beklagte diese Rüge bereits im Vergabe- und Auswahlverfahren hätte berücksichtigen müssen und sie nur aufgrund ihres – beanstandeten – Rügeregimes nicht berücksichtigt hat. Außerdem hat auch die Klägerin hier – wie C1 – die volle Punktzahl von 600 Punkten erhalten.
Die Beklagte hat auch nicht ihren Beurteilungsspielraum erheblich überschritten, indem sie unter B.V.3. (angemessenes Übernahmeentgelt) ein wirtschaftlich irrationales Angebot bevorzugt hätte. Den Parteien ist nicht verwehrt, die Ermittlung des Übernahmepreises z.B. anhand der abgeschriebenen Anlagekosten (Restbuchwert/ Anschaffungskostenrestwert) oder sogar eine unentgeltliche Übertragung zu vereinbaren (BGH, NVwZ-RR 2006, 808). Die konzessionsvergebende Stadt darf insoweit auch das für sie günstigste Angebot (z.B. mit dem niedrigsten Übernahmeentgelt) bevorzugen.
Soweit die C1 unter B.V.2. (Umfang der zu übertragenden örtlichen Wasserversorgungsanlagen) angeboten hat, auf ihre Kosten zugunsten der Stadt oder des übernehmenden Dritten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit auf Grundstücken mit Wasserversorgungsanlagen einzuräumen, und unter B.V.5., die Netzentflechtungs- und Netzeinbindungskosten zu tragen, ist zum einen ohne nähere Kenntnis des konkreten Angebotsinhalts schon nicht abschließend zu prüfen, ob und inwieweit es sich dabei entgegen § 6 Abs. 1 der Konzessionsabgaben-Anordnung 1941 um Finanzzuschläge oder sonstige Leistungen (Sachleistungen) handelt, die von der Gemeinde nicht erhoben werden dürfen, oder um die preisliche Anrechnung von Sachleistungen nach § 6 Abs. 3 b). (Selbiges gilt im Übrigen auch, soweit die Klägerin zu A.I.4.b. die Entwicklung einer Investitionsstrategie für die Stadt Ort-01 als unzulässige Nebenleistung angesehen hat). Zum anderen macht das jeweilige Angebot unter B.V.2. und B.V.5. jeweils nur einen kleinen Teil des Gesamtangebots und damit auch der Gesamtbewertung zu diesen Kriterien aus, die mit 10 zu 7 bzw. mit 10 zu 5 Punkten für C1 und die Klägerin bepunktet worden sind, so dass nicht dargetan und nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte allein wegen dieses Gesichtspunkts die Bewertung im Ergebnis insgesamt anders oder jedenfalls mit geringerem Abstand zwischen den Angeboten hätte vornehmen müssen. Daher ist letztlich auch die erforderliche Kausalität eines etwaigen Beurteilungsfehlers für die auf die Punktzahlen gestützte Auswahlentscheidung nicht feststellbar.
Soweit die Klägerin unter B.V.8. (Vertragsstrafe bei Verstoß gegen Auskunftsansprüche) die erheblich höhere von der C1 angebotene Vertragsstrafe bei Verstößen gegen vertraglich übernommene Auskunftspflichten für unwirksam, weil gem. § 138 BGB sittenwidrig gehalten und im Hinblick darauf die Angebotsbewertung der Beklagten als wertungsfehlerhaft beanstandet hat, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Die Beklagte hat die Bedeutung der vertraglich übernommenen Auskunftspflichten für die Gewährleistung eines transparenten Konzessionsvergabeverfahrens und die Bedeutung ihrer Sanktionierung mit dem Fehlen eines gesetzlichen Datenherausgabeanspruchs hinreichend plausibel begründet, so dass jedenfalls die Sittenwidrigkeit eines Vertragsstrafenangebots über 100.000,00 € vor diesem Hintergrund nicht erkannt werden kann.
h)
Soweit vorstehend bejaht, hat die Verfügungsbeklagte die Angebote der Verfügungsklägerin und der C1 fehlerhaft bewertet und dadurch die Chancen der Klägerin auf eine höhere eigene Punktzahl und eine niedrigere Punktzahl der C1 sowie insgesamt auf ein Obsiegen im Bieterwettbewerb in diskriminierender Art und Weise behindert. Die fehlerhafte Bevorzugung und zu hohe Bepunktung des Konkurrenzangebots ist gerade bei der relativen Bewertungsmethode genauso zu berücksichtigen wie die zu schlechte Bewertung des eigenen Angebots des rügenden Bieters.
Aus einer fehlerhaften Bewertung ergibt sich eine unbillige Behinderung des Mitbewerbers, wenn die Konzessionsvergabe auf dem Bewertungsfehler beruht oder dies zumindest nicht ausgeschlossen werden kann. Eine unbillige Behinderung durch das fehlerhafte Auswahlverfahren wäre erst zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststünde, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann (BGH NVwZ 2014, 807; OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2017, 135126; OLG Karlsruhe, BeckRS 2017, 120569). Das ist hier nicht der Fall.
Bei der beklagtenseits ausgewählten und mithin auch bei einer Neubewertung anzuwendenden relativen Bewertungsmethode kann zwar nicht, wie bei der absoluten Methode, vom Gericht bereits endgültig festgestellt werden, welche Punkte bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der hier dargelegten Rechtsauffassung zu den einzelnen Kriterien letztlich herauskommen müssten. Es ist aber jedenfalls denkbar und eröffnet, dass die Klägerin die Differenz aufholen kann. Insoweit ist nicht unwahrscheinlich, dass bei Wiederholung der Auswertung der Angebote unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen zu 2. g) (1) und (2) in den Kriterien A.I.1., A.I.4.c., A.I.6.b., A.I.7., A.I.8.c., A.II.1. und B.III.1. das Angebot der Klägerin deutlich besser und/oder das Angebot der C1 GmbH deutlich schlechter bewertet werden muss und dass die Klägerin damit die zuletzt verbliebene Differenz von 640 Punkten bei insgesamt in den vorgenannten Kriterien zu vergebenden 1.700 Punkten aufholen kann.
Angesichts dessen waren vorliegend auf der Grundlage der gebotenen summarischen Prüfung der Sachrügen im einstweiligen Verfügungsverfahren die Zuschlagserteilung und der Abschluss des Konzessionsvertrages zunächst zu untersagen.
In Folge der hier festgestellten Rechtsverstöße muss die Verfügungsbeklagte ihre Auswahlentscheidung – unter Berücksichtigung der hier ausgeführten Maßgaben – neu treffen, nicht jedoch das gesamte durchgeführte Vergabeverfahren erneut durchführen (so auch OLG Düsseldorf, a.a.O., BeckRS 2018, 15885).
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50 WHG, 38 LWasserG
§§ 87 S. 1, 89 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 Nr. 2 der VO
§§ 33 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 935, 940, 890 ZPO
§§ 935, 940 ZPO
§§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB
§§ 33 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§§ 97 ff. GWB, 46 ff. EnWG
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 935, 940 ZPO vorgeht, z.B. das Eilbedürfnis jeweils selbständig prüfen und feststellen muss, weil § 47 Abs. 5 S. 3 EnWG
§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4, 130, 308 Abs. 1 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO
§ 47 EnWG
§ 87 GWB
§ 19 GWB
§ 31 GWB
§ 1 GWB
§ 149 GWB
§ 1 EnWG
§ 46 EnWG
§ 242 BGB
§ 138 BGB
§ 943 Abs. 1 ZPO
§ 95 Abs. 2 GVG
§ 98 Abs. 1 S. 1 GVG
§ 98 Abs. 1 GVG
§ 33 Abs. 2 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 1, s. Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG
§ 47 Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 47 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 47 Abs. 3, 4 und 6 EnWG
§ 47 Abs. 5 S. 1 und S. 3 EnWG
§ 47 Abs. 2 EnWG
§ 294 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2014, 817
NZBau 2014, 577
NVwZ 2017, 504
NVwZ 2014, 807
NVwZ-RR 2006, 808
3 O 328/13
8 O 78/19
8 O 3/23
2 U 7/16
2 Kart 1/15
7 U 6/22
2 U 6/16
6 U 1/17
12 U 142/12
X ZB 3/17