Landgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2008-08-01, Aktenzeichen 19 Qs 65/08

Tenor:
I. Der Beschluss des Amtsgerichts Rostock vom 18.04.2008 (34 Gs 250/08) wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Anforderung der Kriminalpolizeiinspektion Rostock zur Verfügungstellung eines Lichtbildes vom 13.02.2007 und die Verwendung des in der Folge durch das Stadtamt B. übermittelten Lichtbildes der Beschwerdeführerin rechtswidrig war.
Die Blätter 74 (Ausdruck des Antrags auf Ausstellung eines Reisepasses) und 102 (WLV-Nr. WLV213936181) des 1. Aktenbandes sind durch Fehlblätter zu ersetzen und so zu verwahren, dass sie jederzeit bei beschränkt zu gewährender Akteneinsicht von der Einsichtnahme ausgenommen werden können.
II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren hat die Staatskasse zu tragen.

Tatbestand:
Gegen die Beschwerdeführerin wurde mit Strafanzeige vom 01.01.2007 ein Ermittlungsverfahren eingeleitet. Aus der Anzeige ist nicht zu entnehmen, welches Verhalten die Beschwerdeführerin verdächtig gemacht haben soll. Auch in dem Tätigkeitsbericht der Polizei mit selbem Datum (Bl. 8, 9 d.A.) ist dies nicht vermerkt. Dort wird wiederum nur die Beschwerdeführerin als Verantwortliche benannt und von bekannten Tätern gesprochen. In der Zeugenvernehmung des Z wird die Beschwerdeführerin nicht erkennbar genannt. Der Kurzbericht Nr. 008494 (Bl. 13 d.A.) verhält sich auch nicht zu den Umständen des Tatverdachts. Dort wird die Beschwerdeführerin nur als Tatverdächtige einer gefährlichen Körperverletzung genannt und für den Sachverhalt auf den Kurzbericht Nr. 008500 verwiesen. In jenem Kurzbericht (Bl. 17 d.A.) wird zunächst von einer Gruppe unbekannter Täter gesprochen und davon, dass die in dem Kurzbericht genannte Person, nämlich E, als einer der Tatverdächtigen benannt worden sei. Irgendwelche nähere Informationen zu der Beschwerdeführerin sind dort nicht festgehalten. Der E äußerte sich zur Sache und gab an, dass er nur seine Freundin nach Hause gebracht habe und nicht an dem Vorfall beteiligt gewesen sei (Bl. 18-22 d.A.). Der Einsatzbericht Nr. 02-202-31.12.06 beschreibt allgemein den Vorfall ohne zu erläutern, worauf der Tatverdacht hinsichtlich der zwei Festgenommenen begründet wurde (Bl. 23 d.A.). Der E bestätigte nochmals im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung seine Darstellung, welche durch die ermittlungsführende Beamtin auch als glaubwürdig angesehen wurde (Bl. 33 d.A.). Die Zeugin A, die Freundin des E bestätigte dessen Darstellung (Bl. 35-39 d.A.). Der Zeuge POM W, welcher den ganzen Vorfall durchgehend beobachtet haben will, konnte die Beschwerdeführerin nicht als mögliche Täterin identifizieren (Bl. 43, 44 d.A.). Aus der E-Mail v. 31.01.2007 (Bl. 49 d.A.) kann entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin selbst als Geschädigte eine Anzeige erstattet hatte, ohne jedoch offenbar nähere Angaben zum Sachverhalt zu machen. Mit Datum vom 31.07.2007 ordnete die Polizei unter Angabe des § 81b StPO, 2. Alternative umfangreiche erkennungsdienstliche Maßnahmen (Lichtbilder in Form von Ganzaufnahmen, Sonderaufnahmen und Anregung der Aufnahme in Lichtbildkartei, Fingerabdrücke, Handflächenabdrücke, Personenbeschreibung) gegen die Beschwerdeführerin an (Bl. 50 d.A.). Auf den Einzelfall bezogene Ausführungen enthielt die Anordnung nicht. Die Erstellung einer Wahllichtbildvorlage wurde angefordert (vgl. Bd. I, Bl. 51 f.d.A.). Die Beschwerdeführerin kam der Ladung zum Zwecke der Durchführung der Anordnung nicht nach. Sie erhob vielmehr Widerspruch und stellte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.02.2007 gegen die Anordnung vor dem Verwaltungsgericht Schwerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom gleichen Tag wieder herzustellen und die Polizei anzuweisen, die erkennungsdienstliche Maßnahme bis zur Entscheidung über den Antrag zurück zu stellen (Bd. I, Bl. 58-63 d.A.).
In Absprache mit dem Verwaltungsgericht Schwerin vom 13.02.2007 verzichtete die Polizei zunächst auf die Durchführung der erkennungsdienstlichen Maßnahme (Bd. I, Bl. 66 d.A.). Am gleichen Tag forderte sie aber gemäß § 2b PersAuswG vom Stadtamt B. Lichtbilder an, ohne den Grund der Anforderung weiter zu spezifizieren. Aus dem Vermerk vom 13.02.2007 (Bd. I, Bl. 75 d.A.) geht hervor, dass an diesem Tag die Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Schwerin wegen des genannten Antrages stattfinden sollte. Am Nachmittag des 13.02.2007 holte die Mitarbeiterin der Polizei einen Ausdruck des angeforderten Lichtbildes von der Passbehörde ab und erstellte eine Wahllichtbildvorlage (WLV-Nr. WLV213936181, Bd. I., Bl. 102 d.A.). Diese wurde im weiteren Verlauf der Ermittlungen mehreren Zeugen vorgelegt.
Mit Datum vom 15.02.2007 beantragte die Beschwerdeführerin vorsorglich im Hinblick auf eine mögliche erneute Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung richterliche Entscheidung (Bd. I., Bl. 80 f.d.A.). Nach Akteneinsicht widersprach die Beschwerdeführerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.02.2007 der Wahllichtbildvorlage und ihrer Verwendung (Bd. I, Bl. 83 f.d.A.).
Die Wahllichtbildvorlage wurde bei der Vernehmung des Zeugen S vorgelegt. Der Zeuge konnte keinerlei weiterführende Angaben zu einem Tatverdacht gegen die Beschwerdeführerin machen (Bl. 96 ff. d.A.).
Die Zeugin R berichtete von der Festnahme eines Mädchens, ohne aber klare Angaben zu möglicherweise strafbaren Handlungen dieser Person machen zu können. Auf der vorgelegten Wahllichtbildvorlage kann sie die Beschwerdeführerin nicht als die damals festgenommene Person identifizieren. Da aber nur eine weibliche Person festgenommen wurde, dürften ihre Angaben sich auf die Festnahme der Beschwerdeführerin beziehen (Bl. 107 ff. d.A.).
Der Zeuge A konnte Angaben zum Vorfall machen, nicht jedoch zu einer Beteiligung der Beschwerdeführerin, auf der vorgelegten Wahllichtbildvorlage erkannte er sie nicht (Bl. 116 ff. d.A.). Ähnliches gilt für die Zeugin V (Bl. 126 ff. d.A.).
Die Zeugin S berichtete - wie auch ihr Mann - von dem ganzen Geschehen und insbesondere von einer Auseinandersetzung zwischen einer männlichen Person, welche augenscheinlich dem rechten Lager zugeordnet werden konnte, und einer weiblichen Person, welche dem schwarzen Block zugehörig schien. Von einer Festnahme der weiblichen Person berichtete sie nicht, auf der Wahllichtbildvorlage konnte sie die Beschwerdeführerin nicht erkennen (Bl. 134 ff. d. A.).
Der Zeuge L konnte keine Angaben zu der Beteiligung der Beschwerdeführerin machen (Bl. 145 ff. d.A.), ebenso wenig wie der Zeuge H. (Bl. 165 ff. d.A.).
Das Verwaltungsgericht Schwerin gab mit Beschluss vom 30.03.2007 dem Antrag vom 12.02.2007 statt (Bd. I, Bl. 179-187 d.A.).
Mit Schriftsatz vom 21.05.2007 beantragte die Beschwerdeführerin die Vernichtung des von der Passbehörde übersandten Antrages nebst Foto (Bd. I, Bl. 188 d.A.). Nachdem ihr durch die Staatsanwaltschaft mitgeteilt worden war, dass die Vernichtung zusammen mit den Akten nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist erfolgen würde, beantragte sie mit Schriftsatz vom 20.08.2007 eine gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel festzustellen, dass die Anforderung des Lichtbildes rechtswidrig gewesen sei (Bd. I, Bl. 195 d.A.).
Die sachbearbeitende Polizeibeamtin nahm mit Vermerk vom 04.09.2007 zur Grundlage der Anforderung des Passbildes Stellung (Bl. 200 f. d.A.).
Mit Schriftsatz vom 18.02.2008 beantragte die Beschwerdeführerin erneut vorsorglich richterliche Entscheidung für den Fall, dass die erkennungsdienstliche Behandlung auf § 81b 1. Alternative StPO gestützt werden sollte. Ferner legte sie dar, dass gegen Maßnahmen der Polizei das Gericht entsprechend § 98 II StPO angerufen werden könne (Bd. II., Bl. 218 f.d.A.).
Das Amtsgericht Rostock wies mit Beschluss vom 18.04.2008 den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurück. Welcher Antrag konkret zurückgewiesen wurde, wurde im Tenor nicht bezeichnet. In den Gründen wurde jedoch ausgeführt, dass die Beschuldigte beantragt habe, festzustellen, dass die Anforderung des Passbildes durch die Ermittlungsbehörden rechtswidrig gewesen sei und dass dieser Antrag keinen Erfolg habe (Bd. II, Bl. 226 f. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf richterliche Entscheidung ist zulässig, es liegt insbesondere das erforderliche Rechtsschutzinteresse vor.
1. Zutreffend ging das Amtsgericht davon aus, dass nicht über den Antrag auf richterliche Entscheidung zu entscheiden war, welcher für den Fall gestellt wurde, dass die erkennungsdienstliche Behandlung auf § 81b 1. Alternative StPO gestützt werden sollte. Da keine weitere erkennungsdienstliche Behandlung angeordnet worden war, konnte der Schriftsatz vom 18.02.2008 nur so verstanden werden, dass der Antrag vom 20.08.2007 aufrecht erhalten werden sollte mit dem Hinweis auf das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 98 II 2 StPO.
2. Das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 98 II 2 StPO ist auch grundsätzlich geeignet, Ermittlungsmaßnahmen einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen, soweit eine gewisse Eingriffsintensität erreicht wird.
a) Bei der Anforderung eines Passbildes von den Passbehörden handelt es sich um eine Ermittlungstätigkeit im Rahmen der allgemeinen Befugnisnorm des § 161 I StPO (vgl. BayObLG, Beschluß vom 27. 8. 2003, NStZ 2004, 91). Grundsätzlich ist die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfspersonen in der StPO abschließend geregelt, soweit Prozesshandlungen betroffen sind, sie also auf die Einleitung, Durchführung und Gestaltung des Ermittlungsverfahrens gerichtet sind. Soweit die StPO keine Rechtsbehelfe vorsieht, sind Ermittlungshandlungen nicht gesondert anfechtbar. Da auch keine Justizverwaltungsakte vorliegen, ist im Regelfall auch nicht der Rechtsschutz nach den §§ 23 ff EGGVG eröffnet. Etwas anderes gilt dann, wenn es sich um Maßnahmen handelt, welche erheblich in Grundrechte eingreifen. Hier gebietet das in Art. 19 IV GG verbürgte Verfahrensgrundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt eine Rechtsschutzmöglichkeit durch die Fachgerichte zu eröffnen (vgl. Karlsruher Kommentar/Schoreit, 5. Aufl. EGGVG § 23 Rn 31 ff.; BVerfG, Beschluß vom 30.04.1997, NJW 1997, 2163 ff.).
Soweit also geltend gemacht wird, dass durch eine Ermittlungshandlung der Strafverfolgungsbehörden Grundrechte verletzt worden seien, ist hierfür das Verfahren nach § 98 II 2 StPO eröffnet.
b) Zulässigkeitsvoraussetzung ist jedoch, dass ein Rechtsschutzinteresse vorliegt, was dann der Fall ist, wenn ein tiefgreifender Eingriff in Grundrechte geltend gemacht wird (vgl. Schoreit aaO Rn 31f, BVerfG aaO S. 2164). Bei solchen Eingriffen kann auch dann noch ein Rechtsschutzinteresse gegeben sein, wenn die Maßnahme bereits erledigt ist.
aa) Derart erhebliche Grundrechtseingriffe kommen vor allem bei Anordnungen in Betracht, die das Grundgesetz - wie in den Fällen des Art. 13 II und Art. 104 II und III - vorbeugend dem Richter vorbehalten hat (BVerfG aaO). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da die Anforderung von Passbildern weder nach § 161 StPO noch nach § 22 PassG (hier einschlägig, da das Foto aus einem Passantrag übermittelt wurde) oder § 2b PersAuswG einer durch das Grundgesetz vorgesehenen richterlichen Anordnung bedarf.
bb) Betroffen ist bei der Verwertung des Passbildes das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 1 I, 2 I GG in der Ausprägung des Rechts am eigenen Bild.
Ein allgemeines oder gar umfassendes Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person enthält Art. 2 I i.V. mit Art. 1 I GG allerdings nicht. Das Recht am eigenen Bild gewährleistet dem Einzelnen aber Einfluss- und Entscheidungsmöglichkeiten, soweit es um die Anfertigung und Verwendung von Bildaufzeichnungen seiner Person durch andere geht. Das Schutzbedürfnis ergibt sich vor allem aus der Möglichkeit, das auf eine bestimmte Situation bezogene Erscheinungsbild eines Menschen von ihr zu lösen und das Abbild jederzeit unter für den Betroffenen nicht überschaubaren Voraussetzungen vor Dritten zu reproduzieren. Je leichter dies ist, umso größer kann das Schutzbedürfnis sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. 12. 1999, NJW 2000, 1021, 1022; BVerfG, Beschluss vom 26. 2. 2008, NJW 2008, 1793, 1794, jew.m.w.Nachw.).
Der im vorliegenden Fall geltend gemachte Eingriff ist tiefgreifend, auch wenn ein Grenzfall gegeben ist. Durch die Weitergabe des Bildes wurde zwar nicht die Gefahr geschaffen, dass ein unkontrolliert großer Personenkreis hiervon Kenntnis nehmen konnte, da das Bild allein für die Zwecke des konkreten Ermittlungsverfahrens benötigt wurde. Innerhalb dieses Verfahrens sollte das Bild aber einer größeren Anzahl von Zeugen vorgelegt werden und es bestand die Möglichkeit einer Kenntnisnahme durch Beschuldigte und ihre Verteidiger sowie sonstigen Personen mit Akteneinsichtsrecht. Aufgrund des zu Grunde liegenden Sachverhalts unter Beteiligung einer Vielzahl von Zeugen und möglichen Tätern droht die Kenntnisnahme durch einen relativ großen Personenkreis. Diese Vorgänge können von der Beschwerdeführerin in keiner Weise kontrolliert werden. Allein die Möglichkeit gegen die Maßnahme Dienstaufsichtsbeschwerde zu erheben (vgl. hierzu Karlsruher Kommentar/Wache, 5. Aufl. StPO § 163 Rn 33) wird in solchen Fällen nicht den Interessen der Beschwerdeführerin gerecht.
Außerdem besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da die Polizei eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie das Vorgehen weiterhin für rechtmäßig hält, so dass zu besorgen ist, dass sie in ähnlichen Fällen wiederum so vorgehen wird.
III.
Die Anforderung des Passbildes war rechtswidrig. Weder die Voraussetzungen des § 22 PassG noch des § 2b PersAuswG lagen vor.
Voraussetzung der Datenübermittlung ist jeweils zunächst, dass die ersuchende Behörde auf Grund von Gesetzen oder Rechtsverordnungen berechtigt ist, solche Daten zu erhalten, und dass die ersuchende Behörde ohne Kenntnis der Daten nicht in der Lage wäre, eine ihr obliegende Aufgabe zu erfüllen. Bereits an diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Als Aufgaben- und Befugnisnorm greift hier § 163 StPO, die allgemeine Erforschungspflicht der Polizei. Der erforderliche Anfangsverdacht einer Straftat war gegeben. Die Erforderlichkeit der Beiziehung eines Lichtbildes zur Erfüllung der polizeilichen Aufgaben war aber nicht hinreichend erkennbar. Der ganze Vorfall spielte sich in der Silvesternacht ab. Die Rolle der Beschwerdeführerin war in keiner Weise näher aufgeklärt. Es gab keine konkreten Anzeichen dafür, dass irgend welche näheren Erkenntnisse durch Vorlage des Passbildes gewonnen werden könnten. Da die Beiziehung eines Lichtbildes zur Vorlage bei einer größeren Anzahl an Personen einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellt, sind an die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maßnahme über das Mindestmaß hinaus erhöhte Anforderungen zu stellen. Es ist daher zumindest zu verlangen, dass gewisse Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Vorlage des Lichtbildes zu konkreten Ermittlungserfolgen führen könnte, was hier nicht der Fall war.
Ferner ist nach beiden Vorschriften erforderlich, dass die Daten bei dem Betroffenen nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand erhoben werden können oder nach der Art der Aufgabe, zu deren Erfüllung die Daten erforderlich sind, von einer solchen Datenerhebung abgesehen werden muss. Eine spezielle Befugnisnorm im Sinn des § 163 I a.E. StPO für die Anfertigung von Lichtbildern ist bei Ermittlungen gegen einen Beschuldigten in Form des § 81b 1. Alt. StPO gegeben und für sonstige erkennungsdienstliche Zwecke in § 81b 2. Alt. StPO. Danach kann im Regelfall das Lichtbild bei dem Betroffenen erhoben werden. Anders als in bestimmten Bußgeldverfahren, bei welchen eine Masse von Personendaten erhoben werden müssen, was ggf. nur im automatisierten Abrufverfahren mit vertretbarem Aufwand möglich ist (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 26. 8. 2002, NStZ 2003, 93 ff.), ist die Einholung des Lichtbildes bei dem Betroffenen im Rahmen der speziellen Eingriffsermächtigung des § 81b StPO auch ohne unverhältnismäßig großen Aufwand möglich. Gerade im vorliegenden Fall wollte die Polizei ja auch diesen Weg beschreiten und wich nicht etwa wegen des Aufwandes sondern wegen der durch die Rechtsmitteleinlegung verbundenen Zeitverzögerung auf die allgemeine Befugnisnorm aus. Rechtliche Hindernisse, welche gerade dem Schutz des Betroffenen dienen sollen, können aber nicht dafür verwandt werden, die Subsidiaritätsregelungen des PassG bzw. des PersAuswG auszuhebeln. Richtig ist zwar, dass die Anforderung eines Lichtbildes über die Passbehörde ein milderes Mittel darstellen kann, als die ggf. zwangsweise Erstellung eines Bildes im Wege des § 81b StPO. Es kann daher durchaus zulässig sein, diesen Weg zu gehen, wenn eine vollziehbare Anordnung nach § 81b StPO vorliegt. Ein solcher Fall war aber vorliegend gerade nicht gegeben, da die Anordnung nach § 81b 2. Alt. StPO nicht vollziehbar war und eine nach § 81b 1. Alt. StPO nicht vorlag. Außerdem ist zu beachten, dass die heimliche Datenerhebung meist einen besonders tiefgreifenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt. Die StPO sieht daher im Regelfall eine offene Vorgehensweise vor, soweit dies den Ermittlungszweck nicht gefährdet (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 2.3.2006, MMR 2006, 217, 221 ff.).
Die Übermittlungsanforderung und die hierauf erfolgte Übermittlung des Bildes sowie die Verwendung des Bildes war somit rechtswidrig.
Eine Vernichtung des Lichtbildes und der Wahllichtbildvorlage hat zusammen mit den Akten nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist zu erfolgen. Um eine weitere Verbreitung der Bilder zu verhindern, sind diese aber in einem gesonderten Aktenteil zu verwahren, um sie ohne weiteres bei Gewährung einer beschränkten Akteneinsicht entnehmen zu können (vgl. § 3 Nr. 1a (3) Aktenordnung ord. Ger. MV).
IV.
Die Kosten des Verfahren hat wegen des Erfolges der Beschwerde die Staatskasse zu tragen. Die Auslagenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 467 I StPO (vgl. Meyer-Goßner, 50. Aufl. StPO § 464 Rn. 11a, 473 Rn. 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 ff EGGVG
§ 81b StPO
§ 2b PersAuswG
§ 98 II StPO
§ 161 StPO
§ 22 PassG
§ 163 StPO
§ 81b 1. Alternative StPO
§ 98 II 2 StPO
§ 161 I StPO
§ 81b 1. Alt. StPO
§ 81b 2. Alt. StPO
§ 467 I StPO
Art. 19 IV GG
Art. 1 I, 2 I GG
Art. 1 I GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2004, 91
NJW 1997, 2163
NJW 2000, 1021, 1022
NJW 2008, 1793, 1794
NStZ 2003, 93
34 Gs 250/08