Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-19, Aktenzeichen 14 K 2147/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:1219.14K2147.07.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 112.556.830,- EUR zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die ihr bis zur tatsächlichen Zahlung des vorgenannten Betrages in Folge dessen verspäteter Zahlung entstehen, soweit diese einen Betrag in Höhe von 500,- EUR überschreiten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Sie erbringt im Wesentlichen in Nordrhein-Westfalen, in begrenztem Umfang auch über die Landesgrenzen hinaus, Eisenbahnverkehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV).
Die Beklagte ist eine vom Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr ( im Folgenden: Zweckverband) getragene Anstalt öffentlichen Rechts. Der Zweckverband ist einer von neun in Nordrhein-Westfalen zuständigen Aufgabenträgern für den Schienenpersonennahverkehr.
Aufgrund eines Verkehrsvertrages zwischen dem Zweckverband und der Deutschen Bahn AG vom 17. September 1997 erbrachte das Eisenbahnverkehrsunternehmen SPNV-Leistungen im Kooperationsraum Rhein-Ruhr für den Zweckverband. Im Hinblick auf das Auslaufen des Vertrages zum 15. Dezember 2003 nahm der Zweckverband im September 2002 Vertragsverhandlungen mit der Deutschen Bahn AG zwecks Abschlusses eines Anschlussvertrages auf und gab die geplante Auftragsvergabe der SPNV-Leistungen an die Klägerin im Submissions- Anzeiger vom 28. Mai 2003 europaweit bekannt. Andere Unternehmen wurden ausdrücklich aufgefordert, eine Interessenbekundung abzugeben, falls sie sich in der Lage sähen, die Leistungen des Loses A - dies betrifft den vorliegend streitigen Leistungs- bereich - in ihrer Gesamtheit zu erbringen. Weitere Interessenbekundungen gingen indessen beim Zweckverband nicht ein.
Daraufhin schlossen der Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr sowie der Nahverkehrszweckverband Niederrhein als Aufgabenträger mit der DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als Eisenbahnverkehrsunternehmen am 12. Juli 2004 den streitgegenständlichen Vertrag über Leistungen im Schienenpersonennahverkehr in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein). Der Abschluss des Verkehrsvertrages wurde sodann im Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. November 2004 sowie im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. März 2005 bekannt gemacht.
Gegenstand des Vertrages ist zum einen das betriebliche Verkehrsleistungsangebot, das sich zusammensetzt aus dem Regelleistungsangebot, Mehrleistungen und Sonderleistungen. Der Umfang des vom EVU zu erbringenden Basisleistungs-angebotes ist mit ca. 40,4 Millionen Zugkilometern im Verbandsgebiet des Verkehrsverbundes Rhein- Ruhr angegeben. Zum anderen ist in dem Vertrag die Erbringung von Vertriebsleistungen - Vertrieb von Fahrscheinen nach dem VRR-Tarif - sowie Sicherheits- und Servicedienstleistungen durch das EVU vereinbart. Art und Umfang der jeweils zu erbringenden Leistungen sind in dem Vertrag selbst sowie den zugehörigen umfangreichen Anlagen geregelt.
Zur Finanzierung des SPNV-Angebotes hat das EVU nach § 39 Abs. 1 des Vertrages gegenüber den Aufgabenträgern einen Anspruch auf die Weiterleitung der Zuwendungen des Landes Nordrhein-Westfalen, die der jeweilige Aufgabenträger nach § 11 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr des Landes Nordrhein-Westfalen ( ÖPNVG NRW ) erhält. Daneben hat das EVU einen Anspruch auf Fahrgeldeinnahmen sowie auf gesetzliche Ausgleichsleistungen für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen (z. B. Erstattungen für die unentgeltliche Beförderung behinderter Menschen ). In § 38 Abs. 3 des Vertrages ist der Anspruch des EVU gegenüber dem beklagten Zweckverband für das Jahr 2003 mit 7,8410 Euro je Zugkilometer festgelegt.
§ 39 Abs. 5 des Vertrages bestimmt, dass dann, wenn die Zuwendungen des Landes Nordrhein-Westfalen an den Aufgabenträger reduziert werden, so dass die in der Anlage 38.1a zum Vertrag geregelten Ansprüche nicht mehr abgedeckt werden können, der Aufgabenträger eine angemessene Anpassung des SPNV-Angebots verlangen kann. In der Anlage zum Vertrag ist hierzu ausgeführt, dass das EVU gegenüber dem Zweckverband nach Maßgabe der Regelungen des Vertrages einen Anspruch auf einen finanziellen Beitrag gemäß dem tatsächlich erbrachten SPNV-Angebot hat. Der Zweckverband muss danach aber nicht mehr Geld aufwenden, als er auf Basis des jährlichen SPNV-Finanzierungsplanes des Landes Nordrhein- Westfalen erhält und im jeweiligen vom Zweckverband verabschiedeten SPNV-Etat ausgewiesen ist.
Bezüglich der einzuhaltenden Qualitätsstandards sowie der Gewährleistung bei mangelhafter Erfüllung der vom EVU zu erbringenden Leistungen enthält der Vertrag in den §§ 30 bis 37 ins Einzelne gehende Regelungen, die darüber hinaus in der zugehörigen Anlage 30.1 weiter ausgeführt sind. Nach § 34 Abs. 1 hat der Auftraggeber das Recht, bei mangelhafter Erfüllung der in § 30 Abs. 1 festgelegten Qualitätsstandards Abzüge von dem finanziellen Beitrag bzw. den Ausgleichszahlungen gemäß dem 9. Abschnitt des Vertrages (Finanzierung) vorzunehmen. Nach der Formulierung in § 34 Abs. 2 des Vertrages haben die Parteien als maximalen Abzugsbetrag für eine mangelhafte Erfüllung der Qualitätsstandards im Verbandsgebiet des VRR ab dem dritten Kalenderjahr der Vertragslaufzeit einen Betrag in Höhe von 4 Mio. Euro pro Jahr vereinbart. § 34 Abs. 4 des Vertrages bestimmt insoweit: „Darüber hinausgehende Ansprüche des jeweiligen Aufgabenträgers gegenüber dem EVU wegen mangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards sind ausgeschlossen."
Die Regelungen zur Vertragslaufzeit und Kündigungsrechten sind im 12. Abschnitt des Vertrages (§§ 55 bis 57) enthalten. Nach § 55 tritt der Vertrag rückwirkend zum Fahrplanwechsel 2003 in Kraft und endet zum Fahrplanwechsel 2018, also voraussichtlich Mitte Dezember 2018. § 56 des Vertrages enthält Regelungen über ein außerordentliches Kündigungsrecht der Vertragsparteien. Danach kann der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den der kündigende Teil nicht zu vertreten hat und der diesem das Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar macht, vorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist für den Aufgabenträger insbesondere dann gegeben, wenn das EVU die für die Erbringung des SPNV-Angebotes notwendige Zulassung verliert, diesem gegenüber ein Insolvenz-,Vergleichs- oder Liquidationsverfahren beantragt, eröffnet oder mangels Masse abgelehnt wird sowie dann, wenn das EVU dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft, trotz mindestens zweimaliger Abmahnung gegen sonstige wesentliche vertragliche Pflichten verstößt.
Schließlich enthält der Vertrag in den Schlussbestimmungen in § 64 Abs. 3 die Bestimmung, dass das EVU der Preisprüfung nach VO PR 30/53 in der jeweils geltenden Fassung unterworfen ist, „jedoch nur soweit und solange diese VO kraft öffentlichen Rechts auf den Vertrag Anwendung zu finden hat".
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages sowie der zugehörigen Anlagen wird Bezug genommen auf die von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen.
In der Folgezeit zahlte die Beklagte zunächst die vertraglich bestimmten Zuwendungen an die Klägerin aus.
Durch Art. 13 des Haushaltsbegleitgesetzes 2006 vom 29. Juni 2006 wurde das Gesetz zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs (Regionalisierungsgesetz - RegG) geändert. Danach sind in § 5 für die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs aus dem Mineralölsteueraufkommen des Bundes für die Jahre 2006 und 2007 Beträge von 7.053,1 und 6.709,9 Mio. Euro und ab dem Jahr 2008 ein Betrag in Höhe von 6.609,9 Mio. Euro vorgesehen. Dem folgend stellt der SPNV- Finanzierungsplan 2007 des Landes Nordrhein-Westfalen den finanziellen Bedarf für das zu fördernde SPNV-Angebot von 99,996 Mio. Zugkilometern auf insgesamt 781,090 Mio. Euro fest, von denen ein Anteil von 333,186 Mio. Euro auf den Verkehrsverbund Rhein-Ruhr entfällt.
Mit Zuwendungsbescheid vom 12. Januar 2007 bewilligte die Bezirksregierung Düsseldorf der Beklagten sodann Zuwendungen für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 zur Weitergabe an Eisenbahn- und Magnetschwebebahn-Unternehmen zur Sicherung des Angebots von SPNV- Betriebsleistungen sowie zur pauschalierten Förderung der Vorhaltekosten von SPNV-Fahrzeugen in Höhe von 333,186 Mio. Euro.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2007 bestätigte die Beklagte der Klägerin deren Anspruch auf eine vorläufige Vergütung bis zur jährlichen Endabrechnung in Form von zwölf monatlichen Abschlagszahlungen. Gleichzeitig verwies sie darauf, dass das Land Nordrhein-Westfalen die Zuwendungen für das Jahr 2007 erheblich gekürzt habe. Aus Liquiditätsgründen könne sie daher nur verminderte Abschlagszahlungen leisten. Der vertragliche Anspruch der Klägerin bleibe davon aber unberührt. Über das weitere Vorgehen und entsprechende Liquiditätsausgleiche werde man sich in der Finanzierungsbesprechung vom selben Tage verständigen.
Bereits zuvor hatte die Beklagte mit Schreiben vom 24. Januar 2007 unter der Überschrift „Betriebsqualität im SPNV" zu verschiedenen Vorschlägen der Klägerin zur Verbesserung der Betriebsqualität, insbesondere betreffend verschiedene S-Bahn-Linien sowie die Regionalbahnlinie R 1 Stellung genommen und darauf verwiesen, dass diesbezüglich von der Klägerin vorgeschlagene Maßnahmen nicht ausreichend seien, um die von ihr, der Beklagten, festgestellten Missstände wirkungsvoll und nachhaltig zu beseitigen. Man erwarte deshalb weitergehende Maßnahmevorschläge.
Im Zuge des folgenden Schriftwechsels wies die Beklagte zur Betriebsqualität der S-Bahnlinien S 5/S 8 sowie S 6 darauf hin, dass diese, wie bereits mehrfach mitgeteilt, in den letzten Monaten ein nicht mehr zu tolerierendes Niveau erreicht habe. Bei einem vereinbarten Zielwert von 90 % sei die Pünktlichkeit der S 5/S 8 und der S 6 ab September 2006 dauerhaft unter 70 % gesunken. Die mangelhafte Qualität der S-Bahnlinien sei schon Gegenstand eines Spitzengesprächs zwischen der Bahn und dem Verkehrsverbund am 9. November 2006 gewesen. Konkrete Maßnahmevorschläge seien daraufhin aber nicht erfolgt. Als Auftraggeberin sei sie, die Beklagte, nicht länger bereit, eine dermaßen gravierende Vertragsverletzung hinzunehmen. Die Klägerin verletze mit der Erbringung mangelhafter Betriebs-qualitäten nicht nur wesentliche vertraglich vereinbarte Pflichten, sondern gefährde zudem die Sicherstellung der angemessenen und ausreichenden Versorgung der Allgemeinheit mit Leistungen des SPNV. Da die angesprochene mangelhafte Betriebsqualität auf den obengenannten Linien teilweise das Stadium der Nichterfüllung erreiche, behalte man sich vor, neben den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsrechten zukünftig für mangelhaft erbrachte Leistungen bzw. nicht erbrachte Leistungen weitere Rechte sowie Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Die Klägerin werde daher letztmalig aufgefordert, den Betrieb unverzüglich so zu organisieren, dass sie ihren vertraglichen Verpflichtungen bezüglich der Betriebsqualität der S- Bahnlinien S 5/ S 8 und S 6 nachkommen könne, sowie spätestens bis zum 23. März 2007 Maßnahmevorschläge zu unterbreiten, auf welche Weise die Betriebsqualität der genannten S-Bahnlinien spürbar verbessert werden könne, um einen vertragskonformen Zustand zu erreichen.
Mit Antwortschreiben vom 29. März 2007 verwies die Klägerin auf die nach ihren Feststellungen zwischen 2004 und 2006 kontinuierliche Verbesserung der Kundenzufriedenheit auf den genannten S-Bahnlinien sowie auf weitere konkrete Maßnahmen, die von ihr zwecks Verbesserung der Betriebsqualität auf den genannten Strecken geplant seien. Dem Vorwurf der Erbringung nichtvertragskonformer Leistungen werde entschieden widersprochen.
Mit Schreiben vom 12. April 2007 erklärte die Beklagte sodann, die massiven Mängel in den Bereichen Pünktlichkeit und Sauberkeit, insbesondere auf den vorgenannten S-Bahnstrecken, seien nach wie vor nicht behoben. Die Pünktlichkeitsquote liege teilweise immer noch unter 70 %. Von einer „kontinuierlichen Steigerung der Gesamtzufriedenheit" könne daher keinesfalls die Rede sein. Die Schlecht- bzw. Nichtleistungen im Bereich der S-Bahnlinien S 5/ S 8 sowie S 6 seien nicht länger vertretbar. Im Bereich der genannten Linien werde derart gravierend gegen das vereinbarte Leistungsangebot verstoßen, dass die vertraglichen Sanktionen für Schlechtleistungen gemäß Abschnitt 8 des SPNV-Vertrages als nicht mehr angemessen betrachtet werden könnten. Sie sehe sich daher veranlasst, die Ausgleichszahlungen gemäß § 38 Abs. 2 des Vertrages an die Klägerin ab April 2007 pauschal um 1 Mio. Euro zu kürzen und zurückzubehalten. Der geänderte monatliche Überweisungsbetrag ab April betrage somit für das Gesamtleistungs-angebot 22.967.062,01 Euro. Die Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages sowie die Umstellung auf den regulären Betrag werde umgehend dann erfolgen, wenn sich die Qualität der betreffenden S- Bahn-Linien dem vertraglich vereinbarten Zielwert von 90 % annähere. Dem Schreiben beigefügt war eine Berechnung, aus der sich bei einem vorläufigen Anspruch der Klägerin für das Jahr 2007 in Höhe von 290.004.744,17 Euro abzüglich eines Pauschalbetrages für Nichtleistungen im Jahre 2006 in Höhe von 2.400.000,- Euro ein monatlicher Zahlungsanspruch einschließlich der einbehaltenen Summe in Höhe von 23.967.062,01 Euro ergibt.
In den Monaten April bis Juni 2007 leistete die Beklagte jeweils um 1 Mio. Euro gekürzte Abschlagszahlungen an die Klägerin.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2007 teilte die Beklagte der Klägerin sodann mit, dass sie insbesondere aus haushaltsrechtlichen Gründen berechtigt und verpflichtet sei, die Leistungen an die Klägerin weiter zu reduzieren. Die vorzunehmende Kürzung des Bestellerentgeltes betrage für das Jahr 2007 insgesamt 45 Mio. Euro, für das erste Halbjahr somit 22,5 Mio. Euro. Zusammen mit den bereits monatlich pauschal um 200.000,00 Euro reduzierten Abschlagszahlungen auf Grund von Nichtleistungen im Jahr 2006 (Jahressumme 2,4 Mio. Euro) und dem vorläufigen Einbehalt wegen dauerhafter Schlechtleistung auf einigen S-Bahn-Linien in Höhe von monatlich 1 Mio. Euro werde sie ab Juli 2007 ihre Leistungen um insgesamt 4,95 Mio. Euro monatlich kürzen. Die Abschlagszahlung für den Monat Juni 2007 werde einmalig um rund 21,804 Mio. Euro reduziert, um die bereits erfolgten Überzahlungen in den Vormonaten auszugleichen. Der verbleibende Überweisungsbetrag für den Monat Juni 2007 betrage somit noch rund 3,2 Mio. Euro.
Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Vertrag über die SPNV- Leistungen vom 12. Juli 2004 unterliege dem Preisrecht. Somit dürften die vereinbarten Preise das preisrechtlich zulässige Höchstniveau nicht überschreiten. Ihr liege zu dieser Frage ein umfassendes Rechtsgutachten vor. Die eingehende wirtschaftliche Prüfung habe ergeben, dass die vertraglich vereinbarten Entgelte die preisrechtlich zulässige Höhe um mindestens die vorstehend genannten Kürzungsbeträge überschritten. Vergleichbare Leistungen würden auf dem Markt - auch von der Klägerin - zu wesentlich niedrigeren Preisen angeboten. Die im Vertrag festgelegten Preise lägen zudem weit über den Selbstkosten der Klägerin.
Dem vorausgegangen waren Gespräche zwischen den Beteiligten seit Herbst 2006. Anlass hierfür war die Kürzung der der Beklagten zur Verfügung stehenden Zuwendungen nach Änderung des Regionalisierungsgesetzes. Ausweislich des insoweit abschließenden Schriftwechsels im Juni 2007 kamen die Klägerin, die als Ausgleich für verringerte Zahlungen auf die vertraglich vorgesehene Möglichkeit von Leistungskürzungen in verschiedenen Bereichen verwiesen hatte, und die Beklagte, die auf einem ungekürzten Leistungsangebot bei Verringerung der hierfür im Einzelnen zu zahlenden Finanzmittel bestand, zu keinem übereinstimmenden Ergebnis mit der Folge, dass die Verhandlungen nicht fortgeführt wurden.
Nachdem die Beklagte eine erste und eine zweite Zahlungserinnerung der Klägerin vom 21. Mai bzw. 11. Juni 2007 unbeachtet gelassen hatte, mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 4. Juli 2007 den offenen Forderungsbetrag von 22,5 Mio. Euro ausdrücklich an und forderte die Beklagte unter Setzung einer Nachfrist von einem Monat zur Zahlung auf.
Der Zahlungsaufforderung kam die Beklagte nicht nach. Daraufhin hat die Klägerin am 6. August 2007 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der bis dato ausstehenden Leistungen an sie begehrt hat sowie darüber hinaus die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihr die bis zur tatsächlichen Zahlung der ausstehenden Beträge entstehenden wirtschaftlichen Nachteile oberhalb einer Grenze von fünfhundert Euro auszugleichen.
Bis einschließlich Juni 2008 leistete die Beklagte monatlich um 4,75 Mio. Euro reduzierte Abschlagszahlungen an die Klägerin. Seit Juli 2008 leistete die Beklagte nach von ihr nicht bestrittenem Vorbringen Abschlagszahlungen an die Klägerin, die um Beträge von 5.622.458,- Euro, 5.904.166,- Euro sowie 6.038.166,- Euro ( drei Mal ) reduziert waren.
Nachdem die Beklagte im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens darauf verwiesen hatte, der zwischen den Beteiligten geschlossene Verkehrsvertrag verstoße sowohl gegen europäisches Beihilferecht als auch gegen deutsches Preisrecht und sei deshalb nichtig mit der Folge, dass eine Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht existiere, hat sie daneben - hilfsweise - mit drei Erklärungen vom 12. Juni, 3. und 9. Juli 2008 den Verkehrsvertrag gegenüber der Klägerin außerordentlich fristlos gekündigt, wobei die zweite und dritte Kündigungserklärung hilfsweise für den Fall erfolgten, dass die vorausgegangene(n) Erklärung(en) unwirksam sein sollte(n). Zur Begründung berief sich die Beklagte im wesentlichen darauf, die Klägerin habe ihre aus dem SPNV-Vertrag sowie einer hierzu geschlossenen Zusatzvereinbarung folgende Pflicht, eine Betreuungsquote von 90 Prozent in den S-Bahnlinien im VRR-Gebiet nach 19.00 Uhr sicherzustellen, gröblichst verletzt. Nach ihren eigenen Liefernachweisen habe die Klägerin im Jahr 2007 nur eine Betreuungsquote von 58 Prozent statt der geschuldeten 90 Prozent geliefert. Den von ihr, der Beklagten, selbst durchgeführten stichprobenmäßigen Überprüfungen zufolge sei in dem Zeitraum zwischen November 2007 und Mai 2008 sogar nur eine Quote von 17,8 Prozent erreicht worden. Über diese Nichtleistung sei sie von der Klägerin auch durch Abrechnung des vollen Kilometerpreises getäuscht worden. Die Auswirkungen des Fehlverhaltens der Klägerin auf den öffentlichen Personennahverkehr seien verheerend und hätten zu einer erheblichen objektiven Gefährdung von Leib und Leben der Kunden geführt. Hierdurch sei das Vertauensverhältnis zwischen ihr und der Klägerin tiefgreifend und nachhaltig gestört, so dass ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten sei.
Die Klägerin hat den ihr zugegangenen Kündigungsschreiben widersprochen und darauf verwiesen, dass für die Jahre 2007 und 2008 lediglich die Erbringung von jeweils 112.000 Einsatzstunden für die S- Bahnbetreuung nach 19.00 Uhr vereinbart worden sei. Eine Zusatzvereinbarung über die Sicherstellung eines Betreuungs-grades von 90 Prozent bestehe nicht. Ein auf die Erbringung von 32.000 zusätzlichen Einsatzstunden abzielendes schriftliches Angebot ihrerseits sei von der Beklagten gerade nicht angenommen worden. Die erbrachten Leistungen seien auch ordnungsgemäß abgerechnet worden.
Mit Auferlegungsbescheid vom 13. Juni 2008 hat die Beklagte die Klägerin zur Erbringung von Verkehrsleistungen einschließlich Vertriebs- und Serviceleistungen verpflichtet, wobei der Umfang der auferlegten Verpflichtungen im wesentlichen dem Umfang der bis dato vertraglich vereinbarten Leistungen entspricht, während die Ausgleichszahlungen in ihrer Höhe von 19.887.000,-Euro den von der Beklagten zuletzt geleisteten reduzierten Abschlagszahlungen entsprechen.
Die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen ist Gegenstand der am 15. Juli 2008 erhobenen Klage VG Gelsenkirchen 14 K 3814/08. Die gegen den Aufer-legungsbescheid am 26. Juni 2008 erhobene Anfechtungsklage VG Gelsenkirchen 14 K 3501/08 ist mit Beschluss der Kammer vom 16. Juli 2008 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen worden und dort unter dem Aktenzeichen 16 K 5190/08 anhängig.
Die Klägerin hat die von ihr ursprünglich mit 22.500.000,- Euro bezifferte Leistungsklage kontinuierlich um die jeweils zurückbehaltenen Beträge erweitert.
Zur Begründung ihres Zahlungsanspruchs beruft sich die Klägerin auf den SPNV-Vertrag aus dem Jahre 2004. Aus diesem stünden ihr Zuwendungen in einer Größenordnung von 298,1 Mio. Euro jährlich zu. Davon abzusetzen sei der Fondanteil gemäß § 44 des Vertrages in Höhe von 8.095.000,- Euro sowie ein pauschaler Einbehalt gemäß § 45 Abs. 15 des Vertrages in Höhe von 2,4 Mio. Euro. Demgemäß betrage ihr Anspruch auf Zuwendungen für das Jahr 2007 287.604.744,17 Euro. Dieser Anspruch errechne sich aus dem in § 38 Abs. 3 festgelegten Zuwendungsbetrag je Zugkilometer, multipliziert mit dem tatsächlich erbrachten Zugkilometer-Volumen. Gemäß § 45 Abs. 6 und 7 des Verkehrsvertrages habe sie gegenüber der Beklagten für das Jahr 2007 einen Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 23.967.062,01 Euro.
Wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 7. Februar 2007 ergebe, habe sie diese Abschlagszahlungen bereits seit dem 1. Januar 2007 in Höhe von ca. 700.000,- Euro für die Monate Januar bis einschließlich März 2007 - auch nach ihrer eigenen damaligen Auffassung - unberechtigt gekürzt. Diese Kürzungen habe sie sodann im Juni 2007 um einen zusätzlichen Einbehalt in Höhe von 20.404.127,91 Euro erhöht, so dass der Zahlungsrückstand für die ersten sechs Monate des Jahres 2007 insgesamt 22,5 Mio. Euro betrage.
Dies beruhe offenbar auf der von der Beklagten nunmehr vertretenen Rechtsauffassung, der zwischen dem Zweckverband VRR und der Klägerin abgeschlossene Vertrag verstoße in dieser Höhe gegen die Preisrechtsverordnung - VO PR 30/53 - . Diese Vorgehensweise der Beklagten erstaune. Bereits im Zusammenhang mit den Verhandlungen über den Zuwendungsvertrag sei seitens des Zweckverbandes der Themenbereich des Preisrechts angesprochen worden. Sie, die Klägerin, sei in diesem Zusammenhang der Auffassung gewesen, dass dieses keine Anwendung finde, dies insbesondere deshalb, weil sich die VO PR 30/53 ausschließlich auf Aufträge, also auf entgeltliche Verträge beziehe, nicht hingegen auf die Gewährung von Zuwendungen. Von dem Zuwendungscharakter der Zahlungen indes gingen bundes- und landesweit sämtliche SPNV-Aufgaben- träger und Eisenbahnverkehrsunternehmen aus. Der Zweckverband sei sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen allerdings nicht gänzlich sicher gewesen, was im Ergebnis zu der Regelung in § 64 Abs. 3 des Vertrages geführt habe. Dort sei festgehalten, dass die Klägerin der Preisprüfung nach der VO PR 30/53 unterworfen sei, soweit und solange diese Verordnung kraft öffentlichen Rechts auf den abgeschlossenen Vertrag Anwendung zu finden habe.
Anders als sie, die Klägerin, habe der Zweckverband unterstellt, dass die VO PR 30/53 auf den Vertrag Anwendung finden könne, sei aber auch unter dieser Prämisse von der Rechtmäßigkeit des abgeschlossenen Vertrages ausgegangen. Nunmehr behaupte die Beklagte das Gegenteil und mache geltend, dass der Zweckverband ungeachtet der über zwei Jahre dauernden intensiven Vertragsverhandlungen unter beiderseitiger Beteiligung von Juristen, Volks- und Betriebswirten vertraglich die Gewährung von Zahlungen vereinbart habe, die jährlich um mindestens 45 Mio. Euro, bei einer Vertragslaufzeit von 15 Jahren also um rund 675 Mio. Euro überhöht seien.
Nach einem von der Klägerin eingeholten Rechtsgutachten sei die VO PR 30/53 im vorliegenden Bereich des SPNV tatsächlich nicht anwendbar, da die Zielrichtung der Verordnung dahin gehe, marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchzusetzen und den Preisstand insgesamt zu stabilisieren, um Störungen der Gesamtwirtschaft zu vermeiden. Davon könne bei Zuwendungen für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht die Rede sein.
Verkehrsverträge hätten eine mit der Systematik der VO PR 30/53 von vornherein inkompatible Regelungsstruktur, da das Preisrecht davon ausgehe, dass alle mit der Leistungserbringung verbundenen Kosten in den Preis für die Leistung einflössen, die für einen öffentlichen Auftraggeber erbracht werde. Bei dem hier in Rede stehenden Verkehrsvertrag werde die Angemessenheit der Zahlungen jedoch nicht allein oder auch nur vorrangig durch die Kostenkalkulation des EVU bestimmt, sondern im Wesentlichen durch die Einnahmenprognose bezüglich der zu erwartenden Fahrgelderlöse. Die Berücksichtigung von Zahlungen Dritter und das Risiko ihrer Vereinnahmung werde von der Systematik des Preisrechts von vornherein nicht erfasst, da es nur die Fälle regele, in denen Leistungen ausschließlich an den öffentlichen Auftraggeber erbracht und daher auch nur von diesem dafür Zahlungen geleistet würden. Vertraglich geregelte Zahlungen auf Grund von Verkehrsverträgen im SPNV hätten nicht den Charakter von Entgelten, sondern seien im Rechtssinne Zuwendungen. Dies ergebe sich sowohl aus Herkunft und Zweckbestimmung der eingesetzten Mittel als auch aus der Zweckbestimmung der Zahlungen. Mit ihnen solle kein Beschaffungsbedarf eines öffentlichen Auftraggebers befriedigt, sondern ein bestimmter Zweck zu Gunsten der Allgemeinheit erreicht werden.
Diese Einschätzung gelte insbesondere für die Situation in Nordrhein- Westfalen. § 11 Abs. 6 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) sehe ausdrücklich vor, dass die SPNV- Aufgabenträger an die Eisenbahnverkehrsunternehmen, die zu den SPNV- Leistungen in Nordrhein-Westfalen beitrügen, Zuwendungen weiterzuleiten hätten. Diese Weiterleitung erfolge im Sinne der allgemeinen Definition von Zuwendungen in § 23 BHO/LHO mit der Zweckbestimmung, dass aus übergeordneten Gründen gewünschte Leistungen gegenüber der Allgemeinheit erbracht würden, die ansonsten nicht oder jedenfalls nicht in dem politisch gewünschten Umfang erbracht würden. Hingegen kaufe die öffentliche Hand mit zweckbestimmten Zuwendungen keine Leistungen ein, um sie ihrerseits für die Erbringung von Aufgaben der Daseinsvorsorge zu verwenden, so wie dies für einen entgeltlichen Auftrag kennzeichnend wäre. Sie, die Klägerin, gehe deshalb davon aus, dass sie von der Beklagten keine Entgelte für Leistungen erhalte, die sie dieser gegenüber erbringe und die diese im eigenen Interesse beschaffe, sondern dass sie von der Beklagten Zuwendungen erhalte, die von der Zweckbestimmung getragen seien, dass sie, die Klägerin, gegenüber potentiellen Nutzern von SPNV-Leistungen des Schienenverkehrs Angebote erbringe.
Zur Höhe des vermeintlichen Überzahlungsbetrages verweise sie darauf, dass die Höhe der vereinbarten Zuwendungen pro Zugkilometer im Wesentlichen derjenigen entspreche, die sie auch mit anderen SPNV- Aufgabenträgern in Nordrhein-Westfalen vereinbart habe. Dies gelte selbstverständlich mit der Maßgabe, dass die Besonderheiten der jeweiligen Vertragssituation gewisse Anpassungen und Abweichungen unabweisbar machten, etwa im Hinblick auf die Vertragslaufzeit, die vorgesehenen Fahrzeuge, die Höhe der zu erwartenden Fahrgeldeinnahmen usw.. Sie mache keine Zuwendungsbeträge gegenüber der Beklagten geltend, die für sie nicht auch gegenüber anderen Aufgabenträgern üblich wären. Auch habe sie ihre Kosten in gleicher Weise ermittelt und kalkuliert, wie sie dies bei anderen Verkehrsverträgen getan habe und nach wie vor tue.
Die Anwendung der VO PR 30/53 auf Verkehrsverträge sei im übrigen durch die vorrangigen europarechtlichen Regelungen der VO (EWG) Nr. 1191/69 ausgeschlossen, da diese Verordnung sowohl für auferlegte als auch für vertraglich vereinbarte Verkehrsleistungen abschließende Preisbildungsmechanismen enthalte, die nicht durch nationale Vorschriften zur Überprüfung oder Begrenzung vereinbarter Zahlungen konterkariert werden könnten. Die genannte EG-Verordnung ihrerseits gehe davon aus, dass vertraglich vereinbarte Zahlungen im Sinne von Art 14 der Verordnung „angemessen" und damit rechtlich nicht zu beanstanden seien.
Die Begründetheit ihres Feststellungsantrages folge aus § 45 Abs. 10, letzter Unterabsatz des Verkehrsvertrages, in dem geregelt sei, dass sie, die Klägerin, einen Ausgleich für nachweisliche wirtschaftliche Nachteile verlangen könne, die darauf beruhten, dass die Beklagte schuldhaft vertraglich festgelegte Zahlungstermine versäume.
Mit Schriftsatz vom 3. März 2008 hat die Klägerin ihre Klage abermals erweitert. Sie macht insoweit geltend, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der von ihr zu erbringenden Leistungen zu, solange die Beklagte nicht die von ihr geschuldeten Zahlungen leiste. Zur Begründung der von ihr insoweit erhobenen Feststellungsklage verweist sie darauf, dass ihr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechtes auf Grund der Androhung der Beklagten, sie, die Klägerin, unter Ausnutzung ihrer hoheitlichen Befugnisse zur Erbringung aller vertraglichen Leistungen zu zwingen, zustehe. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW ) habe in seinem Beschluss vom 10. August 2007 - 20 B 1247/07 - in Zusammenhang mit der von ihr verweigerten Erbringung von Sonderverkehrsleistungen ausgeführt, dass das Recht, die selbstgeschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu beanspruchende Leistung bewirkt werde, bei inhaltlich zusammenhängenden Lebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen privatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse gehöre. Wer seiner eigenen Leistungspflicht nicht genüge, könne nach Treu und Glauben nicht die Erfüllung der hiermit in einem hinreichend engen Zusammenhang stehenden, ihm geschuldeten Leistung fordern. Dieser Grundsatz gelte nicht allein für privatrechtliche Verträge, sondern sei auch auf öffentlich rechtliche Verträge entsprechend anwendbar.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 112.556.830,- EUR zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die ihr bis zur tatsächlichen Zahlung des zu Ziffer 1. genannten Betrages in Folge dessen verspäteter Zahlung entstehen, soweit diese einen Betrag in Höhe von 500,- EUR überschreiten,
festzustellen, dass sie, die Klägerin, berechtigt ist, die Erbringung der in dem Vertrag vom 12. Juli 2004 vereinbarten Leistungen zu verweigern, solange die Beklagte die ihr nach diesem Vertrag obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht vollständig erfüllt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, widerklagend:
die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten Auskunft über ihre Kalkulation und ihre Kalkulationsgrundlagen zu Preisen, Kosten, Erlösen und Gewinnen für die im Vertrag vom 12. Juli 2004 festgelegten Leistungen zu erteilen, und zwar bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie fortgeschrieben und aktualisiert für die Kalenderjahre 2004 bis 2007 und insbesondere zu den in dem Schriftsatz vom 16. Oktober 2007 unter 4.1 bis 4.20 aufgezählten Punkten vollständige, nachvollziehbare Berechnungen, Unterlagen und Belege vorzulegen,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Betrag nebst 8 % Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages führt die Beklagte aus, es bestehe keine Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrten Zahlungen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch stelle in Höhe von mindestens 53,7 Mio. Euro eine unzulässige Überkompensation dar, die gegen gesetzliche Verbote nach § 134 BGB verstoße. Überkompensationen seien nach dem Europäischen Beihilferecht verboten, mit dem geltenden nationalen Preisrecht unvereinbar und entsprächen auch nicht den zuwendungsrechtlichen Bestimmungen des SPNV-Vertrages. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf die Kürzungsbeträge von 1 Mio. Euro monatlich. Wegen der nachhaltig schlechten Qualität insbesondere auf den S- Bahnlinien S 5/8 und S 6 sei sie berechtigt und haushaltsrechtlich verpflichtet, die Entgeltforderungen mindestens in dieser Höhe zu mindern.
Bei den in dem streitgegenständlichen SPNV-Vertrag vereinbarten Zahlungen an die Klägerin handele es sich um wettbewerbsverfälschende staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 des EG-Vertrages (EGV). Vorliegend gehe es um Zahlungen aus staatlichen Mitteln, die die Klägerin begünstigten und damit den Wettbewerb mit beeinträchtigender Wirkung für den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union verfälschten oder zu verfälschen drohten. Das Vorliegen einer Begünstigung folge aus der von ihr, der Beklagten, festgestellten Überkompensation. Die Klägerin erhalte einen geldwerten Vorteil, für den sie keine angemessene Gegenleistung im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV erbringe, dies deshalb, weil ihre Forderungen in Höhe von mindestens 53,7 Mio. Euro überhöht seien. Besonders deutlich zeige sich die Überkompensation an den für die Vertriebsleistungen geltend gemachten Forderungen. Die Klägerin verlange hier mindestens 17 Mio. Euro mehr, als sie, die Beklagte, beihilferechtlich zu zahlen berechtigt sei. Die Gutachter hätten errechnet, dass das Entgelt der Klägerin mindestens 22 % des Umsatzes betrage, während marktüblich lediglich ein Entgelt von maximal 8,6 % sei. Berücksichtige man, dass Teile der im SPNV-Vertrag vereinbarten Leistungen nachgewiesen eigenwirtschaftlich zu erbringen seien und bei anderen Leistungen eine starke Vermutung dafür streite, spreche dies ebenfalls stark für eine Überkompensation.
Weder sei ein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchgeführt worden noch seien die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien für die Zulässigkeit von Ausgleichszahlungen im Verkehrsbereich erfüllt . Nach der sog. „Altmark-Trans-Entscheidung" des EuGH seien als Voraussetzungen erforderlich die Betrauung eines Verkehrsunternehmens mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, eine objektive und transparente Aufstellung der Parameter, anhand derer der hierfür zu zahlende Ausgleich berechnet wurde und die Nichtüber-schreitung des erforderlichen Rahmens zur Deckung der Kosten für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns aus deren Erfüllung, letzteres unter Nichtübersteigen der Kosten eines durchschnittlich gutgeführten Verkehrsunternehmens.
Bereits das Erstkriterium sei nicht erfüllt, denn sie, die Beklagte, habe die Klägerin nicht ausschließlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Rahmen des Schienenpersonennahverkehrs beauftragt, sondern auch mit solchen, die ein Verkehrsunternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse übernehmen würde. Der SPNV-Vertrag differenziere nicht danach, welche der vereinbarten Pflichten auch im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin lägen und welche dieser Pflichten sie nur erfülle, weil sie dafür von ihr, der Beklagten, bezahlt werde. Angesichts der umfangreichen Tarifeinnahmen der Klägerin sei davon auszugehen, dass sie zumindest Teile ihrer Leistungen im eigenen wirtschaftlichen Interesse erbringe. Darnach dürfte es sich allein bei den Betriebsdiensten um gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen handeln, während dies in den Bereichen Vertriebsleistungen und Sicherheits- und Serviceleistungen zumindest zweifelhaft sei.
Auch das zweite „Altmark-Trans"-Kriterium sei nicht erfüllt. Danach müssten die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet werde, zuvor objektiv und transparent aufgestellt worden sein. Der finanzielle Ausgleich müsse objektiven Kriterien folgen, um Wettbewerbsvorteile gegenüber konkurrierenden Unternehmen auszuschließen. Eine pauschalierende Ausgleichsrechnung sei unzulässig. Eine pauschale Berechnung liege dem Verkehrsvertrag aber bereits insoweit zugrunde, als dessen Abrechnungsparameter nicht zwischen gemeinwirtschaftlichen und eigenwirtschaftlichen Leistungspflichten unterschieden. Die Parteien hätten für die im SPNV-Vertrag festgestellten Preise vor Vertragsschluss keine objektiven und transparenten Parameter aufgestellt. Zwar sei der Preis im voraus festgelegt, nicht aber anhand objektiver und transparenter Berechnungen ermittelt worden. Der SPNV-Vertrag enthalte keine einzige Bestimmung, aus der sich schließen lasse, wie die Parteien diesen Preis anhand der Leistungen der Klägerin und ihrer Kosten ermittelt hätten. Vielmehr seien die Grundlage für den Durchschnittspreis je Zugkilometer die ihr, der Beklagten, zur Verfügung stehenden Fördermittel und die bisher gezahlten Mittel aus der SPNV-Umlage gewesen.
Dies sei keine den Kriterien des Europäischen Gerichtshofes genügende Kostenkalkulation. Zwar orientierten sich die Preise des SPNV-Vertrages genau an den zur Verfügung stehenden Fördermitteln nach dem Regionalisierungsgesetz in Verbindung mit dem ÖPNV-Gesetz NRW. Mit objektiv und transparent aufgestellten Parametern sei aber nicht gemeint, dass es eine konkrete Größe gebe, an der sich ein Preis orientiere. Sinn und Zweck objektiv und transparent aufgestellter Parameter sei es, eine Begünstigung gegenüber konkurrierenden Unternehmen ausschließen zu können. Es sei offensichtlich, dass ein Parameter wie die zur Verfügung stehende Finanzquelle des Zahlenden diesen Zweck nicht erfülle.
Hilfsweise sei darauf hinzuweisen, dass auch das dritte und vierte „Altmark-Trans"-Kriterium nicht erfüllt seien. Die Preise im SPNV-Vertrag seien weit überhöht. Das von ihr, der Beklagten, in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten sei auf der Grundlage eines analytischen Kostenvergleichs zu dem Ergebnis gekommen, dass andere Unternehmen, die die Leistungen der Klägerin erbrächten, dafür unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns und der Fahrgeldeinnahmen Kosten in Höhe von maximal 193,5 Mio. Euro aufwenden müssten. Dabei berücksichtige das Gutachten bereits einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 20,5 Mio. Euro. Die Klägerin erbringe für sie, die Beklagte, in ihrem Verbandsgebiet außerdem SPNV-Leistungen im Rahmen anderer Verträge (Haard-Achse und Sauerlandnetz) zu Kosten, die noch unter den Kosten lägen, die das von ihr beauftragte Gutachterbüro durch Marktvergleichspreise ermittelt habe. Bei der Preisbildung dieser Verträge sei es zur Bildung eines Marktpreises gekommen, da beide Verträge im Rahmen eines Vergabeverfahrens geschlossen worden seien. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Kosten durch die in den Verträgen für die Haard-Achse und das Sauerlandnetz vereinbarte Vergütung decken könne und auch von einem angemessenen Gewinn profitiere. Dies lasse den Schluss zu, dass die im Gutachten ermittelten durchschnittlichen Kosten noch über den tatsächlich von der Klägerin aufgewandten Kosten lägen.
Schließlich sei auch das vierte"Altmark-Trans"-Kriterium nicht erfüllt, denn die vertraglich festgelegten Zahlungen überschritten auch die Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens unter Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns und der Fahrgeldeinnahmen um mindestens 53,7 Mio. Euro. Diese Kosten betrügen maximal 189,7 Mio. Euro. Vorliegend seien die vertraglichen Preise aber nicht auf der Grundlage einer Analyse der Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens ermittelt, sondern schlicht nach den vorhandenen Fördermitteln kalkuliert worden, die ihr, der Beklagten, für die SPNV-Leistungen zur Verfügung gestanden hätten. Dies ergebe sich im einzelnen aus den von den Gutachtern festgestellten Werten.
Die festgestellte Begünstigung verfälsche auch den Wettbewerb und wirke sich nachteilig auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten aus. Durch die nachhaltige Überkompensation ihrer Leistungen werde die Klägerin in die Lage versetzt, in anderen Wettbewerbsverfahren wesentlich günstigere Preise als ihre Konkurrenz-unternehmen anzubieten. Die Klägerin und die mit ihr verbundenen Schwesterge-sellschaften hätten in der Bundesrepublik Deutschland im Schienenpersonen-nahverkehr einen Markanteil von über 80 %. Es liege nahe, dass die marktbeherr-schende, monopolartige Stellung der Klägerin und der mit ihr verbundenen Schwestergesellschaften im Konzern Deutsche Bahn AG durch Quersub-ventionierungen gestärkt werde. Diese Quersubventionierungen würden durch die weit überhöhten Zahlungen an die Klägerin ermöglicht. Hierdurch würden andere Unternehmen, gerade solche aus dem europäischen Ausland, die sich regelmäßig an Wettbewerben um SPNV-Leistungen beteiligten, benachteiligt.
Hieraus folge, dass der Tatbestand einer unzulässigen Beihilfe gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV erfüllt sei. Damit unterfalle die Beihilfe zugleich auch der Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EGV. Infolge der nichtvorgenommenen Notifizierung des Vertrages sei dieser nichtig. Die Beihilfe sei auch nicht ausnahmsweise von der Notifizierungspflicht freigestellt, denn die Zahlungen auf der Grundlage des SPNV-Vertrages seien nicht von Art. 73 EGV i. V. mit der VO (EWG) Nr. 1191/69 erfasst. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht nach Art. 17 Abs. 2 dieser Verordnung erfasse lediglich Ausgleichszahlungen im Rahmen eines entgeltlichen Vertrages, der die „Altmark-Trans"-Kriterien erfülle.
Wenn man, wie die Klägerin, annehme, es handele sich um einen Zuwendungs-vertrag greife die Privilegierung schon deshalb nicht, weil ein solcher Vertrag vom Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69 überhaupt nicht erfasst sei. Art. 14 VO EWG 1191/69 treffe Regelungen für gegenseitige entgeltliche Verkehrsverträge. Ein Zuwendungsvertrag sei aber gerade kein entgeltlicher Vertrag in diesem Sinne.
Auch wenn man vom Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages im Sinne der Verordnung ausgehe, sei dieser nicht von der Notifizierungspflicht freigestellt. Die Verordnung erfasse nur Verträge, die eine Verpflichtung des öffentlichen Dienstes im Sinne dieser Verordnung regelten. Hierbei handele es sich um Verpflichtungen, die ein Verkehrsunternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht oder nicht in gleichem Umfang und nicht unter den gleichen Bedingungen übernehmen würde. Verpflichtungen in diesem Sinne seien daher lediglich die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die Tarifpflicht. Weder die Vertriebsleistungen noch die Sicherheits- und Serviceleistungen seien jedoch Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes. Die hierfür vereinbarten Zahlungen an die Klägerin seien demgemäß notifizierungspflichtige Beihilfen.
Aber auch soweit die Klägerin nach dem SPNV-Vertrag zum Betrieb von Verkehrsdiensten verpflichtet sei, greife im Ergebnis die Notifizierungsbefreiung nicht, denn die Zahlungen führten zu einer beihilferechtswidrigen Überkompensation. Zwar gelte für Verträge nach Art. 14 der Verordnung grundsätzlich die Befreiung nach Art. 17 Abs. 2. Da Art. 14 aber im Hinblick auf die Höhe des zu zahlenden Preises keinen materiellen Maßstab enthalte, greife Art. 17 Abs. 2 der Verordnung nicht uneingeschränkt. Weil Art. 17 eine weitgehende Privilegierung für Verträge auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes beinhalte, sei dieser als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen. Der Europäische Gerichtshof unterwerfe in der „Altmark-Trans"-Entscheidung die außerhalb der VO ( EWG ) Nr. 1191/69 gezahlten Ausgleichsleistungen einem strengen, kostenorientierten Maßstab. Dem Gemeinschaftsrecht widerspreche es grundsätzlich, wenn vertraglich festgelegte Ausgleichszahlungen eine beliebige Höhe erreichten. Darum dürfe die VO ( EWG ) Nr. 1191/69 für SPNV-Leistungen keine Ausnahme machen. Sie sei vielmehr eine Ausformung des allgemeinen Beihilferechts. Vor diesem Hintergrund lebten auch im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 der Verordnung die allgemeinen beihilferechtlichen Grundsätze wieder auf, wenn eine Überkompensation im Sinne allgemeiner Grundsätze vorliege.
Daneben bestehe der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auch nach nationalem Recht nicht. Der SPNV-Vertrag sei gemäß § 134 BGB in Verbindung mit dem nationalen Preisrecht nach der VO PR 30/53 zumindest teilnichtig, denn die Preise des SPNV-Vertrages überschritten die höchstens zulässigen Marktver-gleichspreise nach § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 um mindestens 45,5 Mio. Euro.
Das Preisrecht sei auf den vorliegenden Vertrag anwendbar. Es handele sich um einen gegenseitigen Vertrag auf Gleichordnungsebene, in dem sich die Parteien zu Leistungen verpflichtet hätten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stünden.
Es handele sich hierbei auch um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des Preisrechts, denn sie, die Beklagte, habe der Klägerin ein Entgelt dafür zu zahlen, dass diese die Verkehrsbedienung bereit stelle. Die von der Klägerin vertretene Auffassung, es handele sich hierbei um Zuwendungen, treffe nicht zu. Sie, die Beklagte, bestreite nicht, dass im Verhältnis zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und ihr als Aufgabenträgerin Zuwendungen flössen. Der Schluss, dass es sich deshalb bei ihren Zahlungen an die Klägerin immer noch um Zuwendungen handeln müsse, greife aber zu kurz. Charakteristisch für eine Zuwendung sei, dass der Hoheitsträger dem Empfänger Mittel bereit stelle, mit denen dieser in die Lage versetzt werde, seine eigenen Aufgaben zu erfüllen. Sie, die Beklagte, stelle der Klägerin aber gerade keine Mittel zur Verfügung, mit denen sie ihre eigenen Aufgaben erfüllen solle. Sie beschaffe sich vielmehr von der Klägerin Leistungen zur Erfüllung einer Aufgabe, die ihr als Aufgabenträgerin obliege. Sie sei verpflichtet, die Verkehrsbedienung in ihrem Verbundsgebiet zum Wohle der Allgemeinheit bereit zu stellen. Es fehle deshalb auch an der Voraussetzung der Freiwilligkeit ihrer Leistungen. Sie sei verpflichtet, eine angemessene Verkehrsbedienung zu sichern und habe sich nicht aus freien Stücken etwa auf Grund gesellschaftspolitischer Erwägungen entschlossen, Ziele der Klägerin zu fördern.
Auch die Regelung zur Umsatzsteuerfreiheit der Entgelte in § 57 des Vertrages spreche nicht für deren Zuwendungscharakter. Zwar seien Zuwendungen stets von der Umsatzsteuer befreit. Der Umkehrschluss, dass alle Leistungen, die nicht der Umsatzsteuerpflicht unterlägen, Zuwendungen seien, sei hingegen falsch.
Würde es sich bei den Zahlungen um Zuwendungen handeln, hätte sie, die Beklagte, den Vertrag geschlossen, ohne dazu ermächtigt zu sein. Art. 14 VO ( EWG ) Nr. 1191/69 ermächtige sie überhaupt erst, einen Vertrag wie den SPNV-Vertrag zu schließen. Art. 14 Abs. 2 der Verordnung bestimme aber ausdrücklich, dass ein entsprechender Vertrag die Preise für die Leistungen regeln müsse. Einen Vertrag über Zuwendungen sehe die Verordnung nicht vor. Es gebe keine gesetzliche Ermächtigung, die ihr erlaube, einen Vertrag über Zuwendungen zu schließen.
Im Übrigen seien die Parteien, wie sich aus § 64 Abs. 3 des Vertrages ergebe, selbst davon ausgegangen, dass Preisrecht anwendbar sei. Auch habe die Klägerin selbst noch im August 2007 in einer Pressemitteilung behauptet, dass ihre Preise auf der Grundlage von Selbstkostenfestpreisen kalkuliert worden seien.
Die festgelegten Entgelte überschritten die zulässigen Markthöchstpreise um mindestens 45,5 Mio. Euro. Das von ihr eingeholte Gutachten habe den Markvergleichspreis durch einen Vergleich von sechs SPNV-Verträgen ermittelt, deren Leistungen ebenfalls in ihrem Verbundsgebiet erbracht würden und die zu einem ähnlichen Zeitpunkt abgeschlossen worden seien. Bei diesen Referenz-leistungen handele es sich jeweils um dem vorliegenden Vertrag ähnliche Verkehrsverträge, deren Preise auf dem Markt, d. h., in wettbewerblichen Verfahren, ermittelt worden seien. Danach lägen unter Berücksichtigung eines „Sicherheitsabschlages" von 20,5 Mio. Euro pro Jahr die Preise des SPNV-Vertrages um mindestens 45,5 Mio. Euro pro Jahr über dem durch den Gutachter ermittelten Marktvergleichspreis von 212,7 Mio. Euro. Dabei entfielen mindestens 28,5 Mio. Euro auf eine Überkompensation der Betriebs- und ein Betrag von mindestens 17 Mio. Euro pro Jahr auf eine Überkompensation der Vertriebsleistungen.
Unabhängig von Beihilfe- oder Preisrecht habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf die Klageforderung, weil ihr Anspruch durch zuwendungsrechtliche Bestimmungen begrenzt und die von ihr begehrten Zahlungen darnach um mindestens 53,7 Mio. Euro überhöht seien. Die Entgelte, welche die Klägerin fordere, widersprächen den zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen. Die Klägerin verwende das von ihr, der Beklagten, gezahlte Entgelt nur bis zu dem nicht überhöhten Betrag im Rahmen der vertraglichen zuwendungsrechtlichen Vorschriften. Der überhöhte Teil der finanziellen Mittel führe hingegen lediglich zu überhöhten Gewinnen der Klägerin. Die festgelegten Preise lägen weit über den tatsächlichen Kosten und einem angemessenen Gewinn.
Zwischen den zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen und den festgelegten Preisen bestehe ein von den Parteien bei Vertragsschluss nicht erkannter Widerspruch. Dieser sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 62 VwVfG NRW i. V. m. § 157 BGB aufzulösen. Dabei ergäbe sich, dass die Preise, soweit sie überhöht seien, nicht gezahlt werden dürften, da die zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen vorrangig seien.
Maßstab für eine insoweit notwendige ergänzende Vertragsauslegung sei der hypothetische Parteiwille. Es sei darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Hieraus folge, wie die Beklagte nachfolgend im Einzelnen ausführt, der Vorrang des vertraglichen Zuwendungsrechts
Hinsichtlich der von ihr vorgenommen Kürzung der Abschlagszahlungen um 1 Mio. Euro monatlich macht die Beklagte geltend, dass sie hierzu nach den §§ 634, 638 Nr. 3 und 633 Abs. 2 BGB berechtigt sei. Zwischen den Parteien bestehe ein Vertrag über die Erbringung von Verkehrsleistungen. Soweit die Fahrten der einzelnen Linien in Rede stünden, seien die Regeln des Werkvertragsrechts anzuwenden. Weil die Klägerin die bestimmten Beschaffenheitsmerkmale (Qualitätsstandards), auf die sich die Parteien geeinigt hätten, nicht erbracht habe, lägen die Voraussetzungen für eine Minderung vor.
Die Höhe der Minderung von 1 Mio. Euro monatlich entspreche mindestens der Differenz zwischen dem Wert des Werkes im mangelfreien Zustand und dem wirklichen Wert. Die Höhe der Minderung sei nur durch Schätzungen zu ermitteln.
Die Anwendung der Gewährleistungsregelungen sei nicht durch die in Abschnitt 8 des SPNV-Vertrages getroffenen Vereinbarungen ausgeschlossen. Darin seien lediglich die Leistungspflichten der Klägerin modifiziert worden. Diese habe danach nicht eine zu 100% ordnungsgemäße Verkehrsbedienung erbringen müssen, sondern eine, die der vereinbarten Mindestleistung entspreche. Die insoweit von den Parteien getroffenen Regelungen erfassten den hier vorliegenden Fall nicht. Die Parteien hätten keine Vereinbarungen über Leistungen getroffen, die dauerhaft weit unter der vereinbarten Mindestleistung lägen. Die zwischen den Parteien getroffenen Gewährleistungsregeln seien tatsächlich Vereinbarungen über Boni für hohe Qualität und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Verstehe man die von den Parteien getroffene Regelung dennoch als Ausschluss jeglicher Gewährleistung, sei diese Regelung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig. Die Vereinbarung von Zahlungen aus öffentlichen Geldern, zu denen sie, die Beklagte, als Schuldnerin unabhängig von der Qualität der Gegenleistung verpflichtet sein solle, widerspreche dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.
Hilfsweise mache sie geltend, dass die Schlechtleistungen der Klägerin auf Vorsatz beruhten. Spätestens seit dem Herbst 2006, in dem sie, die Beklagte, die Klägerin mehrfach nachdrücklich zur Qualitätsverbesserung aufgefordert habe, habe die Klägerin gewusst, dass sie vertragswidrig handele. Ihr mangelndes Bemühen, die Qualität zu verbessern, sei daher von Vorsatz getragen.
Zur Begründung des von ihr mit der Widerklage erhobenen Auskunftsanspruches verweist die Beklagte im wesentlichen darauf, dass dieser sich bei Nichtigkeit des SPNV-Vertrages aus den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ergebe. Nach den §§ 677, 681, 666 BGB sei die Klägerin verpflichtet, ihr, der Beklagten, die erforderlichen Informationen zu geben und auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen, so dass sie ihre Rechte und Pflichten aus dem Auftragsverhältnis wahrnehmen und sachgerechte Entscheidungen treffen könne. Eine sachgerechte Entscheidung über die Höhe des zu zahlenden Aufwendungsersatzes sei jedoch nur zu treffen, wenn sie über die Kosten und Gewinnmargen der Klägerin informiert sei. Die Klägerin sei deshalb verpflichtet, die ihren Preisen zu Grunde liegenden Preiskalkulationen und Kosten offen zu legen.
Für den nach Erteilung der Auskunft von ihr zu präzisierenden Rückzahlungsanspruch ergebe sich die Rechtsgrundlage aus der entsprechenden Anwendung der §§ 812 BGB ff., da der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nichtig und damit ein Rechtsgrund für eine zu erbringende oder bereits erbrachte Leistung nicht vorhanden sei. Die Klägerin sei ihr daher zur Herausgabe des bereits Erlangten verpflichtet.
Gegenüber den von der Beklagten erhobenen Einwendungen insbesondere zur Wirksamkeit des Vertrages verweist die Klägerin darauf, dass der zwischen ihr und der Beklagten geschlossene Vertrag weder aus beihilfe- noch aus preisrechtlichen Gründen nichtig oder teilnichtig sei. Das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten, in dem eine vermeintliche Überkompensation festgestellt worden sei, beruhe auf fachlich unrichtigen, teilweise sogar schlicht abwegigen Ausgangsgrößen und sei mit erheblichen methodischen Mängeln behaftet. Richtig sei nach dem von ihr selbst eingeholten Gutachten, dass die Leistungen der Beklagten die Summe der Gesamtkosten über die Vertragslaufzeit nicht überstiegen. Insoweit sei davon auszugehen, dass die preis- bzw. beihilferechtlich zulässigen Beträge für die Vertragslaufzeit sogar noch um 142,7 Mio. Euro bzw. - je nach Berechnungsansatz - um 230,1 bis 262,3 Mio. Euro unterschritten würden. Die von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die vertraglich festgelegten Zahlungen bewirkten eine Überkompensation zu ihren Gunsten, sei unhaltbar.
Diese Behauptung müsse allerdings auch schon auf Grund der äußeren Umstände des Zustandekommens des Vertrages befremden. Die Beklagte sei der größte Anbieter von Bus- und Eisenbahnverkehrsleistungen in ganz Europa. Allein im Bereich SPNV beliefen sich ihre jährlichen Erträge aus den Zuwendungen des Landes Nordrhein-Westfalen, der SPNV-Umlage der Verbandsmitglieder sowie aus Fahrgeldeinnahmen aus Bruttoverträgen auf über 385 Mio. Euro. Nach betriebswirtschaftlichen Maßstäben sei die Beklagte damit unzweifelhaft als Großunternehmen einzustufen.
Der abgeschlossene Vertrag sei über rund zwei Jahre in vielzähligen Verhandlungs-runden, Klausurtagungen usw. ausgehandelt worden. Die Beklagte habe während der Verhandlungen wiederholt angedroht, diese abzubrechen, einen Teil der vorgesehen Gesamtleistungen an andere Eisenbahnverkehrsunternehmen zu vergeben und im Übrigen die aus Gründen der Daseinsvorsorge zwingend erforderlichen Leistungen der Klägerin hoheitlich durch Verwaltungsakt aufzuerlegen. Angesichts dieser Tatsachen mute es schlicht lebensfremd an, wenn die Beklagte nunmehr geltend mache, im Umfang von 45 Mio. Euro pro Jahr übervorteilt worden zu sein. Dies gelte umso mehr deshalb, weil in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem hier in Rede stehenden Vertrag verschiedene andere Verkehrsverträge zu vergleichbaren Konditionen abgeschlossen worden seien. Es sei kaum ernsthaft anzunehmen, dass sich zahlreiche Aufgabenträger in der Größenordnung eines mehrstelligen jährlichen Millionenbetrages hätten benachteiligen lassen.
Die Beklagte führe nunmehr aus, schon bei Vertragsabschluss von der zwingenden Beachtlichkeit der Vorschriften des Europäischen und Nationalen Rechts, wie etwa der VO (EWG) Nr. 1191/69 und der VO PR 30/53 ausgegangen zu sein. Sie bezichtige sich damit selbst, in krasser Weise gegen diese Rechtsnormen verstoßen zu haben, in dem sie geltend mache, pro Jahr an die Klägerin mindestens 45 Mio. Euro zu viel zu zahlen. Die Geschäftsführung der Beklagten werfe sich damit selbst vor, massiv gegen Vermögensbetreuungspflichten verstoßen und folglich - schon im Hinblick auf die bestehenden Prüfungspflichten und die Größe der vermeintlich überhöhten Zahlungen - bedingt vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig gehandelt zu haben.
Diese Selbstbezichtigung sei freilich unbegründet, denn eine rechtlich zu beanstandende Übervorteilung der Beklagten in der genannten Größenordnung liege nicht vor. Vielmehr werde bereits durch den Verfahrensablauf deutlich, dass es der Beklagten mit der hier streitgegenständlichen Kürzung der vertraglich festgelegten Zahlungen allein darum gehe, das insbesondere durch die Senkung der Regionalisierungsmittel des Bundes bei ihr eintretende Finanzierungsdefizit in Höhe von etwa 30 Mio. Euro pro Jahr statt auf dem vertraglich vorgezeichneten Weg einer Reduzierung der Verkehrsleistungen allein zu ihren, der Klägerin, Lasten auszugleichen. Bezeichnend hierfür sei, dass die Beklagte in Folge der von ihr geltend gemachten Verstöße gegen Beihilfe- und Preisrecht lediglich für sich das Recht in Anspruch nehme, die vertraglich festgelegten Zahlungen zu kürzen. Die bei der Annahme solcher Rechtsverletzungen in verfahrensmäßiger Hinsicht adäquaten Maßnahmen, nämlich eine Notifizierung der vermeintlichen Beihilfe bei der EU-Kommission oder die Einleitung eines Preisprüfungsverfahrens bei der hierfür zuständigen Behörde habe die Beklagte indes unterlassen. Letzteres hätte aber gerade im Hinblick auf die von der Beklagten wiederholt betonten haushaltsrechtlichen Bindungen, die sie zu einem sparsamen Umgang mit den ihr zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln verpflichten, deutlich näher gelegen als die Beauftragung eines privaten Gutachters. Dies gelte umso mehr, als der Beklagten seitens der Bezirksregierung Düsseldorf versichert worden sei, auf einen entsprechenden Antrag hin ein solches Verfahren einzuleiten und die Klägerin zur Vorlage prüffähiger Unterlagen aufzufordern.
Unabhängig von der rechtlichen Bewertung des Vertrages erweise sich das Vorgehen der Beklagten im Wege der „Selbstjustiz" als treuwidrig. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen das Beihilferecht, denn Adressatin der daraus folgenden Verpflichtung sei allein die Beklagte, nicht aber sie, die Klägerin. Im Ergebnis versuche die Beklagte somit, aus einer vermeintlichen eigenen Rechtsverletzung Vorteile zu ziehen.
Eine solche liege indessen nicht vor. Der Vertrag sei nicht wegen eines Verstoßes gegen Europäisches Beihilferecht gemäß § 134 BGB nichtig. Artikel 87 Abs. 1 EGV erhalte erst im Einzelfall auf Grund einer Entscheidung der Europäischen Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV unmittelbare Wirkung, denn das Verbot von den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigenden staatlichen Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EGV stelle ein Verbot unter Erlaubnis- bzw. Genehmigungs-vorbehalt dar. Ohne eine Entscheidung über die Erlaubnis- bzw. Genehmigungs-fähigkeit einer Beihilfe, die allein die Kommission treffen könne, komme Art. 87 Abs. 1 EGV daher keine unmittelbare Wirkung zu, so dass die Vorschrift allein kein Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB darstelle. Eine Entscheidung der Europäischen Kommission über die hier in Rede stehenden Zahlungen der Beklagten auf Grund des Vertrages sei unstreitig jedoch nicht ergangen.
Die Nichtigkeit des Vertrages folge auch nicht aus einem Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. Der SPNV-Vertrag falle in den Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69 und unterliege daher gemäß Art. 17 Abs. 2 dieser Verordnung schon von vornherein nicht dem Beihilferegime des EG-Vertrages. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes komme der vorgenannten EG-Verordnung ein Anwendungsvorrang gegenüber dem Primärrecht zu. Dieser Vorrang und damit insbesondere auch die Ausnahme vom Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV auf Grund von Art. 17 Abs. 2 der Verordnung gelte für alle unter die Verordnung fallenden Maßnahmen, also auch für den Abschluss von Verträgen über öffentliche Verkehrsdienste nach den Art. 1 Abs. 4, 14 VO (EWG) Nr. 1191/69. Dies gelte auch für die hier in Rede stehenden SPNV- Leistungen. Die in Verträgen über öffentliche Verkehrsdienste vereinbarten Zahlungen unterlägen keiner Kosten-bindung. Auf das eventuelle Vorliegen einer Überkompensation komme es für die Gemeinschaftsrechtskonformität deshalb gar nicht an.
Ebenso wenig sei auf die Erfüllung der von der Beklagten angeführten „Altmark-Trans-Kriterien" des Europäischen Gerichtshofs abzustellen. Lediglich hilfsweise sei allerdings festzustellen, dass der streitige Vertrag diesen durchaus entspreche.
Die Beklagte könne der Forderung auch nicht einen Verstoß gegen zuwendungs-rechtliche Bestimmungen entgegenhalten. Soweit sie abstelle auf einen angeblichen Widerspruch zwischen den vertraglichen Entgeltvereinbarungen und den im Vertrag in Bezug genommenen zuwendungsrechtlichen Bestimmungen und daraus folgernd dem Vertrag im Wege ergänzender Vertragsauslegung entnehme, dass sie nur zuwendungsrechtlich zulässige Leistungen schulde, wobei die vertraglich festgeschriebenen Zahlungen lediglich eine „Obergrenze für die Leistungen der Beklagten an die Klägerin" darstellten, entbehre diese Interpretation jeglicher Grundlage. Es fehle bereits an einer für eine ergänzende Vertragsauslegung notwendigen Regelungslücke. Namentlich die Regelung in den §§ 38 Abs. 3, 41 Abs. 1 und 44 des Vertrages ließen keinen Zweifel daran, dass die festgeschriebenen Zahlungen in dieser Höhe von der Beklagten zu leisten seien, es sich also nicht lediglich um Obergrenzen handele.
Schließlich sei die Beklagte auch nicht berechtigt, über die in § 34 Abs. 2 des Vertrages festgelegte Abzugsmöglichkeit wegen Schlechtleistung die nach dem Vertrag geschuldeten Abschlagszahlungen wegen angeblicher Qualitätsmängel um monatlich 1 Mio. Euro zu kürzen. Dies ergebe sich schon daraus, dass im 8. Abschnitt des Vertrages ein abschließendes Gewährleistungssystem vereinbart worden sei, das einen Rückgriff auf die Anwendung gesetzlicher Gewährleistungsvorschriften ausschließe.
Bezüglich des von der Beklagten widerklagend geltend gemachten Auskunfts- und Rückforderungsanspruchs verweist die Klägerin darauf, dass sich das Auskunfts-verlangen weder auf die Vorschriften einer Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB noch auf § 259 Abs. 1 BGB i. V. m. § 242 BGB stützen lasse. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag liege angesichts der Wirksamkeit des Vertrages schon nicht vor, während eine Auskunftspflicht nach Treu und Glauben jedenfalls dann nicht bestehe, wenn sich der Anspruchssteller die erforderlichen Informationen auf zumutbare Weise anderweitig selbst beschaffen könne. Dies sei hier der Fall, denn nach ihrer eigenen Rechtsbehauptung stehe ihr, der Beklagten, die Einleitung eines Preisprüfungsverfahrens offen, um zu ermitteln, ob und in welchem Umfang die vereinbarten Zahlungen überhöht seien. Bislang habe sie indes keinerlei Schritte eingeleitet, um die zuständige Preisprüfungsbehörde, hier die Bezirksregierung Düsseldorf, zu einer entsprechenden Prüfung aufzufordern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der Verfahrensakte VG Gelsenkirchen 14 K 3814/08 sowie der zugehörigen Beiakten ( Hefte 1 bis 27 ).

Entscheidungsgründe:
Die von der Klägerin erhobene, auf die Zahlung eines Betrages von 112.556.830,- Euro gerichtete Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Die Klage ist auch begründet, denn die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe.
Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Leistungsanspruches ist der von der DB Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als ihrer Rechtsvorgängerin im Gesamt-verbund der Deutschen Bahn AG mit dem Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr als Trägerin der beklagten Anstalt öffentlichen Rechts geschlossene SPNV-Vertrag. Nach § 38 Abs. 2 des Vertrages hat das Eisenbahnverkehrsunternehmen (hier: die Klägerin) gegenüber dem Aufgabenträger - dies ist nach Übertragung der Aufgaben des Zweckverbandes im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs gemäß §§ 5 und 7 der Satzung für den Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr sowie § 2 der Satzung der Verkehrsverbund Rhein-Ruhr AöR die Beklagte - einen Anspruch auf einen finanziellen Beitrag für ihr tatsächlich erbrachtes SPNV-Angebot nach Maßgabe der Regelungen des Vertrages. Dieser Anspruch errechnet sich gemäß § 38 Abs. 3 des Vertrages aus einem jährlich festgelegten Betrag je Zugkilometer, multipliziert mit dem Gesamtvolumen der tatsächlich gefahrenen Zugkilometer. Hieraus errechnet sich nach den von der Beklagten der Höhe nach nicht bestrittenen Berechnungen der Klägerin für das Jahr 2007 ein Betrag in Höhe von 287.604.744,17 Euro vorbehaltlich der noch zu erstellenden Abschlussrechnung.
Ergänzend bestimmen § 45 Abs. 6 und 7 des SPNV-Vertrages, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten bis zu der vertraglich vorgesehenen jährlichen Ist-Abrechnung einen Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 1/12 des zu erwartenden jährlichen Gesamtbetrages hat. Dies entspricht für das Jahr 2007 monatlichen Abschlagszahlungen in Höhe von 23. 967.062,01 Euro. Die Abschlagszahlungen für den Zeitraum ab Juli 2008 hat die Klägerin - von der Beklagten ebenfalls unbestritten - mit 25.925.166,- Euro beziffert.
Diese Verpflichtung hat die Beklagte nicht eingehalten.
Nachdem die Beklagte zunächst ihre vereinbarten Abschlagszahlungen für die Monate Januar bis März 2007 um jeweils 698.624,03 Euro unter Hinweis auf bei ihr bestehende Liquiditätsprobleme gekürzt hatte, teilte sie mit Schriftsatz vom 12. April 2007 mit, dass sie wegen massiver Schlechtleistung der Klägerin ab April 2007 ihre monatlichen Abschlagszahlungen um 1 Mio. Euro auf 22.967.062,01 Euro reduzieren werde. Mit weiterem Schreiben vom 27. Juni 2007 verwies die Beklagte darauf, dass nach von ihr in Auftrag gegebenen Berechnungen das jährliche Bestellerentgelt für das Jahr 2007 um 45 Mio. Euro zu hoch festgesetzt worden sei, so dass sie haushaltsrechtlich verpflichtet sei, ihre Abschlagszahlungen entsprechend zu kürzen.
Unter Anrechnung erbrachter Zahlungen hat die Beklagte bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gemäß den der jeweiligen Klageerweiterung zugrundeliegenden Darlegungen der Klägerin ihre Abschlagszahlungen von Januar 2007 bis Juni 2008 um monatlich 4.750.000,00 Euro und von Juli bis November 2008 um Beträge von 5.622.000,00 Euro ( Juli ), 6.453.874,00 Euro ( August ), 5.904.166,00 Euro (Oktober) und 6.038.166,00 Euro ( September und November ) gekürzt. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten, so dass die Kammer keine Veranlassung hat, an der Richtigkeit der klägerischen Berechnungen zu zweifeln und demgemäß davon ausgeht, dass der Gesamtbetrag der von der Beklagten zurückgehaltenen Zahlungen unstreitig und der Entscheidung zugrundezulegen ist.
Die Beklagte macht gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin in erster Linie geltend, der zwischen ihnen geschlossene Vertrag über SPNV- Leistungen sei wegen Verstoßes gegen europäische Beihilferegelungen nichtig. Der Vertrag sehe überhöhte Leistungen an die Klägerin vor. Es handele sich deshalb bei diesen um unzulässige staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 87 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in seiner konsolidierten Fassung (EG-Vertrag - EGV), die überdies gemäß Art. 88 EGV notifizierungspflichtig seien. Der Verstoß gegen diese Vorschriften führe gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages mit der Folge, dass die Klägerin lediglich einen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs, nicht aber auf die von ihr beanspruchten überkompensatorischen Leistungen habe.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Bei dem vorliegenden Vertrag, der zwischen der Beklagten, einer Anstalt öffentlichen Rechts, und der privatrechtlich organisierten Klägerin geschlossen worden ist, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, auf den die Vorschriften der §§ 54 ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) anzuwenden sind. Ein solcher Vertrag ist gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. Daneben ist ein Vertrag im Sinne des § 59 Absatz 2 VwVfG NRW - soweit hier von Bedeutung - ferner nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre (Ziff. 1) oder ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 VwVfG NRW rechtswidrig wäre und dies den Vertragsschließenden bekannt war (Ziff. 2).
§ 59 VwVfG NRW regelt die Nichtigkeit öffentlich-rechtlichter Verträge abschließend, wobei Abs. 1 für alle, also sowohl subordinations- wie koordinationsrechtliche Verträge gilt, während Abs. 2 nur für subordinationsrechtliche Verträge zusätzliche Nichtigkeitsgründe aufzählt.
Vgl. hierzu z. B. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2004, § 59 Rndr. 5; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 59 Rdnr. 4.
Ein zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 59 Abs. 1 VwVfG NRW in Verbindung mit § 134 BGB liegt jedoch nur dann vor, wenn die vorgesehene vertragliche Regelung wegen ihres Inhalts bzw. ihrer Handlungsform klar und unmissverständlich verboten ist. Eine gesetzliche Vorschrift enthält nicht bereits dann ein zur Nichtigkeit führendes Verbot, wenn sich aus ihr ergibt, dass eine bestimmte rechtliche Regelung nicht zulässig ist, sondern erst dann, wenn es gerade das erkennbare Ziel des Gesetzes ist, das von ihm angesprochene Verhalten zu untersagen. Insofern reicht nicht jede schlichte Gesetzesinkongruenz einer vertraglichen Regelung aus, einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB zu begründen, erforderlich ist vielmehr ein qualifizierter Rechtsverstoß.
Vgl. Knack, a.a.O., Rdnr. 8, m.w.N..
Ein zur Nichtigkeit des vorliegend streitgegenständlichen SPNV-Vertrages führender qualifizierter Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften ist im Rahmen des hier anhängigen Verfahrens nicht zu bestätigen.
Das ergibt sich aus folgenden Gründen:
Art. 87 Abs. 1 (ex-Art. 92) EGV, der enthalten ist im Titel VI (ex-Titel V) des Vertrages „Gemeinsame Regeln betreffend Wettbewerb, Steuerfragen und Angleichung der Rechtsvorschriften", stellt fest, dass, soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar sind, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedsstaaten beeinträchtigen. Daneben bestimmen Art. 87 Abs. 2 und 3 EGV, dass bestimmte Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt vereinbar sind, oder als vereinbar angesehen werden können.
Gemäß Art. 88 Abs. 1 (ex-Artikel 93) EGV überprüft die Europäische Kommission fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedsstaaten die in diesen bestehenden Beihilferegelungen. Stellt die Kommission fest, dass eine von einem Staat, oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt nach Art. 87 EGV unvereinbar ist, entscheidet sie, dass der betreffende Staat sie binnen einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben oder umzugestalten hat. Kommt der betreffende Staat dieser Entscheidung nicht nach, so kann die Kommission oder jeder betroffene Staat unmittelbar den Europäischen Gerichtshof anrufen (Art. 88 Abs. 2 EGV).
Nach Art. 88 Abs. 3 EGV ist die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung einer Beihilfe zu unterrichten. Ist sie der Auffassung, dass ein Vorhaben mit Art. 87 EGV unvereinbar ist, leitet sie unverzüglich das in Abs. 2 vorgesehene Verfahren ein. Vor einer Entscheidung der Kommission darf der betreffende Mitgliedsstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen. Allerdings kann der Rat gem. Art. 89 EGV unter anderem diejenigen Arten von Beihilfen festlegen, die von diesem Verfahren ausgenommen sind.
Daneben trifft der EG-Vertrag in seinem Titel V ( ex-Art. IV ) Regelungen unter der Überschrift „Der Verkehr". Art. 71 EGV ( ex-Art. 75 ) enthält eine Ermächtigung des Rates, zur Durchführung des in Art. 70 EGV ( ex-Art. 74 ) ausdrücklich bezeichneten Ziels einer gemeinsamen Verkehrspolitik Maßnahmen und Vorschriften zu erlassen, während Art. 73 EGV ( ex-Art. 77 ) bestimmt, dass Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit diesem (dem EG-)Vertrag vereinbar sind.
Von der in den Art. 89 und 71 EGV enthaltenen Ermächtigung hat der Rat der europäischen Gemeinschaften durch Erlass der am 1. Juli 1969 in Kraft getretenen VO ( EWG ) Nr. 1191/69, nachfolgend geändert durch die VO ( EWG ) Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991,
ABl. EG Nr. L 169/1,
Gebrauch gemacht.
Unbeschadet ihrer schon auf Gemeinschaftsrecht beruhenden Verbindlichkeit ist die Anwendbarkeit der Verordnung auch durch nationale deutsche Regelungen bestätigt worden. So bestimmt § 4 Satz 1 des Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs (Regionalisierungsgesetz - RegG), das ursprünglich verkündet worden ist als Art. 4 Eisenbahnneuordnungsgesetz vom 27. Dezember 1993 (BGBl I S. 2378 ff.), dass zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung im öffentlichen Personennahverkehr gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nach Maßgabe der VO (EWG) Nr. 1191/69 mit einem Verkehrsunternehmen vertraglich vereinbart oder einem Verkehrsunternehmen auferlegt werden können. Zuständig für den Abschluss von Verträgen oder die Erteilung der Auflagen sind gemäß § 4 Satz 2 RegG die nach Landesrecht bestimmten Stellen.
Entsprechend bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) in der Fassung des Eisenbahnneuordnungsgesetzes von 1993 für den Bereich des Eisenbahnverkehrs, dass für die Auferlegung oder Vereinbarung gemeinwirtschaftlicher Leistungen die vorgenannte Verordnung der Europäischen Union maßgebend ist und verweist bezüglich der Zuständigkeit für den SPNV auf die landesrechtlichen Vorschriften
vgl. zur entsprechenden Regelung für den sonstigen ÖPNV §§ 13, 13 a PBefG.
Gemäß Art. 1 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der VO (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 gilt die Verordnung für Verkehrsunternehmen, die Verkehrsdienste auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffs-verkehrs betreiben. In ihrer ursprünglichen Fassung ging die Verordnung zurück auf die Entscheidung des Rates vom 13. Mai 1965 über die Harmonisierung bestimmter Vorschriften, die den Wettbewerb im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr beeinflussen ( sog. Harmonisierungsentscheidung). In Verfolgung der in der Harmonisierungsentscheidung niedergelegten Ziele traf die Verordnung u.a. Regelungen über Beihilfebestimmungen, Aufhebung, Möglichkeit der Beibehaltung und Ausgleich für Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes sowie gemeinsame Methoden zum Ausgleich der Belastungen, die aufgrund von Tarif-, Betriebs- oder Beförderungspflichten entstehen. Die ursprüngliche Verordnung galt nach ihrem Art. 19 Abs. 1 jedoch nur für die Staatsbahnen der Mitgliedsstaaten, wobei nach Art. 19 Abs. 3 der Verordnung innerhalb von drei Jahren nach ihrem Erlass darüber entschieden werden sollte, welche Maßnahmen für die vom Anwendungsbereich ausgenommenen Unternehmen getroffen werden sollten.
Erst mit der VO (EWG) Nr. 1893/91 wurde der Anwendungsbereich der Verordnung durch Streichung ihres Art. 19 Abs. 1 auf alle vorgenannten Verkehrsunternehmen einschließlich solcher, die ausschließlich Beförderungen mit örtlichem oder regionalem Charakter durchführen, erweitert. Darüber hinaus wurde durch die Neufassung der Art. 1 und 14 der Verordnung das Institut des „Vertrages über Verkehrsdienste auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" eingeführt, wodurch die Regelungen zum wettbewerbskonformen finanziellen Engagement der öffentlichen Hand gegenüber der Ausgleichspflicht bei durch Verwaltungsakt auferlegten Verkehren in den Vorgrund rückten.
Vgl. zum Vorstehenden insgesamt Werner u.a., Zur Anwendbarkeit der VO (EWG) Nr. 1191/69 in Deutschland, KCW-Gutachten vom 24. Februar 2004.
Zwar ist in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, vom Anwendungs-bereich der Verordnung auszunehmen. In Umsetzung dieser gemeinschafts-rechtlichen Regelung enthält § 26 Abs. 4 Ziff. 2 AEG auch eine Ermächtigung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur Festlegung des Anwendungsbereichs der EG-Verordnung per bundesrechtlicher Verordnung mit der ausdrücklichen Möglichkeit, hiervon mittels landesrechtlicher Verordnung für den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten Ausnahmen vorzusehen. Von dieser Ermächtigung hat die Bundesrepublik Deutschland für den hier in Rede stehenden Bereich des Eisenbahnverkehrs indes zu keiner Zeit Gebrauch gemacht.
Der Anwendbarkeit der Verordnung steht auch nicht die am 23. Oktober 2007 ergangene Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates entgegen. Die Verordnung tritt gemäß ihrem Art. 12 erst am 3. Dezember 2009 in Kraft und beansprucht demgemäss zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - noch - keine Geltung.
Auf die Anwendbarkeit der VO (EWG) Nr. 1191/69 nimmt im Übrigen auch der streitgegenständliche Vertrag Bezug, indem er in § 1 Abs. 2 ausdrücklich bestimmt: „ Es handelt sich bei diesem Vertrag um einen Vertrag über Verkehrsdienste auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Sinne von Art. 14 VO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der VO (EWG) 1893/91."
Die Kammer hat nicht darüber zu entscheiden, ob hier eine unzulässige Beihilfe im Sinne der vorgenannten Bestimmungen vorliegt.
Mit Urteil vom 4. April 2003 hat der Bundesgerichtshof
Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 4. April 2003, V ZR 314/02, zitiert nach juris
festgestellt, dass ein materieller Verstoß gegen das Beihilfeverbot nach Art. 87 Abs. 1 EGV nicht unmittelbar zur Nichtigkeit einer Beihilfevereinbarung führt, weil diese Bestimmung in den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten erst dann unmittelbare Wirkung entfaltet, wenn sie durch eine Entscheidung der europäischen Kommission nach Art. 88 Abs. 1 EGV konkretisiert worden ist.
Damit folgt der BGH, dem sich das erkennende Gericht anschließt, der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs ( EuGH ), der in ständiger Rechtsprechung
vgl. z.B. Urteil vom 21. Oktober 2003, C-261/01 und C-262/01 sowie zuletzt EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, C - 199/06 - (CELF), bei juris
darauf verweist, dass für eine Entscheidung über das Vorliegen unzulässiger staatlicher Beihilfen allein die Europäische Kommission zuständig ist. So führt der EuGH aus: „Während die Kommission verpflichtet ist, die Vereinbarkeit der beabsichtigten Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt selbst dann zu prüfen, wenn der Mitgliedsstaat das Verbot der Durchführung der Beihilfemaßnahmen verletzt, schützen die nationalen Gerichte die Rechte der Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des in Art. 88 Abs. 3 EG enthaltenen Verbots durch die staatlichen Stellen nur bis zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission... ."
EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, a.a.O., Rdnr.38
In diesem Sinne hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht geäußert, in dem es festgestellt hat, die rechtliche Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit eines Linienbusverkehrs nach dem Personenbeförderungsgesetz sei nicht davon abhängig zu machen, ob der beabsichtigte Linienverkehr teilweise durch gemeinschafts-rechtlich unzulässige Beihilfen finanziert werden solle. Die Rechtmäßigkeit etwaiger Zuschüsse sei nicht im Genehmigungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen Verfahren nach Art. 87 ff. EGV zu prüfen
BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33/05 -, Rdnr. 37, bei juris.
Eine Entscheidung der Europäischen Kommission über die Unzulässigkeit der im vorliegenden SPNV-Vertrag vereinbarten Leistungen liegt nicht vor. Weder ein potentieller Wettbewerber noch die Beklagte selbst haben es bislang unternommen, eine solche herbeizuführen. Auch die Kommission selbst hat, obgleich der Abschluss des vorliegenden Vertrages durch die Beklagte im Submissionsanzeiger förmlich angezeigt worden ist, bislang keine Veranlassung gesehen, an die Bundesrepublik Deutschland oder die Beklagte zum Zweck der Überprüfung der Vereinbarkeit des Vertrages mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht heranzutreten, obgleich sie hierzu gemäß Art. 10 der Verordnung ( EG ) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages jedenfalls befugt wäre. Demgemäß ist die erkennende Kammer als nationales Gericht weder zuständig noch in der Lage, einer möglichen Entscheidung der Kommission vorzugreifen, dies insbesondere auch deshalb, weil dieser in dem Genehmigungs-verfahren gemäß Art. 87 Abs. 3 EGV ausdrücklich ein Entscheidungsermessen ( „Als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar können angesehen werden: ..." ) eingeräumt ist und das Gericht seine Entscheidung nicht an die Stelle der behördlichen Entscheidung zu setzen berechtigt ist, solange letztere nicht ermessensfehlerhaft ist.
Vgl. hierzu von Wallenberg in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 87, Rdnrn. 109 ff.
Die Beklagte kann sich demgemäß im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch nicht auf das Vorliegen eines evidenten materiell-rechtlichen Verstoßes gegen die gemeinschaftsrechtlichen Beihilfebestimmungen berufen, der unmittelbar zur Nichtigkeit des Vertrages führe. In Anbetracht der wirtschaftlichen Auswirkungen - die nachträgliche Feststellung der Unzulässigkeit bereits gewährter Beihilfen lässt den Rechtsgrund für die Zahlung entfallen und führt regelmäßig zur Rückzahlungspflicht bereits bezogener Beihilfen -
vgl. EuGH a.a.O., Rdnr. 40 f,
kann die einseitige Behauptung eines Rechtsverstoßes ersichtlich nicht ausreichen, eine vergleichbare Rechtsfolge herbeizuführen. Erforderlich ist vielmehr eine bestands- bzw. nach erfolgter europagerichtlicher Überprüfung rechtskräftige Feststellung eines solchen Verstoßes durch die europäische Kommission.
Ebenso wenig kommt es für das vorliegende Verfahren auf eine, wie von der Beklagten angeführt, angebliche Vergleichbarkeit des vorliegenden Vertrages mit dem zwischen der DB Regio AG und den Ländern Berlin und Brandenburg am 19. Dezember 2002 geschlossenen Dienstleistungsvertrag an. Hierzu ist festzustellen, dass schon nach den eigenen Angaben der Beklagten (vgl. Bl. 495 f. GA) die Kommission bislang lediglich ein „Verfahren zur Durchführung der Wettbewerbspolitik" eingeleitet und in diesem Rahmen die Bundesrepublik Deutschland unter Darstellung ihrer Bedenken zur Abgabe einer Stellungnahme aufgefordert hat. Die Einleitung bzw. das Betreiben eines solchen Prüfungsver-fahrens berechtigt keineswegs bereits zu der Schlussfolgerung, das Verfahren werde notwendig zur Feststellung der Unvereinbarkeit der geschlossenen Vereinbarung mit dem europäischen Wettbewerbsrecht führen. Insoweit steht die bloße Einleitung des Verfahrens einer europagerichtlich überprüfbaren schlussverbindlichen Entscheidung der Kommission nicht gleich. Angemerkt sei insoweit allenfalls, ohne dass es für das vorliegende Verfahren darauf ankäme, dass trotz des hier streitigen Gesamtvertrags-volumens von ca. 6 Milliarden Euro, welches das Volumen des von den Ländern Berlin und Brandenburg geschlossenen Vertrages (ca. 2,5 Milliarden Euro) bei weitem übersteigt, die Kommission bislang offenbar keine Veranlassung gesehen hat, auch den hier vorliegenden Vertrag einer Überprüfung zu unterziehen.
Schließlich ist insoweit ausdrücklich darauf zu verweisen, dass auch die Entscheidung der Kommission im Falle einer Klageerhebung einer Rechtmäßigkeitsprüfung durch den Europäischen Gerichtshof unterliegt. Mangels einer diesbezüglichen Entscheidungskompetenz hat die Kammer insoweit möglicherweise gegebenen Zweifeln bezüglich der Vereinbarkeit der von der Kommission geäußerten Rechtsauffassung etwa zum anwendbaren Prüfungsmaßstab anlässlich der Aufforderung zur Stellungnahme gegenüber der Bundesrepublik Deutschland,
s. Amtsblatt (ABl.) der Europäischen Union, C 35/13 ff. vom 8. Februar 2008,
nicht nachzugehen.
Demgemäß liegen auch die von der Beklagten aus dem Vorstehenden abgeleiteten Konsequenzen für die gerichtliche Entscheidungsfindung - namentlich für den von ihr mit der Widerklage geltend gemachten Auskunftsanspruch- neben der Sache, denn die Frage, ob das Gericht die Auffassung der Kommission teilt, der Vertrag zwischen der Klägerin und den Ländern Berlin und Brandenburg verstoße - ebenso wie der hier streitgegenständliche Vertrag - möglicherweise gegen eines der sogenannten „Altmark-Trans-Kriterien",
vgl. die Zusammenfassung der Bedenken der Kommission a.a.O., C 35/29,
ist in Ermangelung einer von der Kammer hierzu zu treffenden Entscheidung für das vorliegende Verfahren ohne Belang.
Allerdings kommt der Frage nach einem Verstoß gegen die Notifizierungspflicht für die vorliegend zu treffende Entscheidung maßgebliche Bedeutung zu. Nach herrschender Rechtsauffassung,
Vgl. nur EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, a.a.O.
der die Kammer folgt, führt ein Verstoß gegen das in Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV enthaltene Verbot der Durchführung beabsichtigter Beihilfemaßnahmen vor einer Kommissionsentscheidung - sogenannte „Stand-Still-Pflicht" -
vgl. dazu Schmidt-Ränsch, Zivilrechtliche Wirkungen von Verstößen gegen das EU-Beihilferecht, NJW 2005, 106 ff.
unmittelbar zur Rechtswidrigkeit einer beabsichtigten Maßnahme und damit zur Nichtigkeit eines hierauf gerichteten Vertrages. Zwar stellt die unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV) lediglich einen formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktionen des § 134 BGB auslöst. Jedoch kommt dem Abschluss Beihilfe gewährender Verträge ohne vorherige Notifizierung und ohne abschließende (positive) Kommissionsentscheidung materiell-rechtliche Bedeutung zu. Das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV soll im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzungen eine verfrühte Beihilfegewährung, die zugleich in Konkurrenz zu dem Begünstigten stehende Dritte belastet, verhindern.
Vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2003, a.a.O., unter Hinweis auf die dort zitierte Rechtsprechung des EuGH sowie u.a. Urteile vom 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03 -und 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03 -, jeweils bei juris.
Fraglich erscheint in diesem Zusammenhang, ob von dem nationalen Gericht in der hier gegebenen Prozesskonstellation eine Entscheidung über einen möglichen Verstoß gegen die Notifizierungspflicht überhaupt zu treffen ist. Sowohl der BGH als auch der EuGH betonen in übereinstimmender Weise, dass im Rahmen der Prüfung einer Verletzung der gemeinschaftsrechtlichen Beihilferegelungen die nationalen Gerichte verpflichtet sind, „...die Rechte des Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des Verbots der Durchführung der Beihilfen durch die staatlichen Stellen zu schützen..."
Vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2006, C-526/04, Leitsatz 1, bei juris.
Die Prüfung eines Verstoßes durch das nationale Gericht dient demnach in der Regel dem Schutz Dritter, die durch die einseitige Begünstigung eines Wettbewerbers ihrerseits benachteiligt werden. In der hier vorliegenden Fallkonstellation beruft sich indes die „staatliche Stelle" auf einen - noch dazu ihr selbst zuzurechnenden - Verfahrensverstoß -, ohne dass hierdurch Dritte im vorgenannten Sinn konkret betroffen sind. Denn die Anmeldepflicht für die Gewährung neuer Beihilfen trifft gemäß Art. 2 Abs.1 der Verordnung ( EG ) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages den Mitgliedstaat, nicht aber das die Beihilfe erlangende Unternehmen.
Die Kammer lässt diese Frage vorliegend indes ebenso offen wie die Frage, ob die Beklagte mit der Berufung auf ein ihr selbst zuzurechnendes Fehlverhalten gegen Treu und Glauben handelt. Denn ein zur Nichtigkeit des SPNV-Vertrages führender Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EGV auf der Basis der von ihr zugrundegelegten Rechtssprechung des EuGH/EuG 1. Instanz ist im Ergebnis jedenfalls nicht zu bestätigen.
Gemäß Art. 1 Abs. 4 Satz 1 der VO (EWG) Nr. 1191/69 können die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten mit einem Verkehrsunternehmen Verträge über Verkehrsdienste auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes abschließen, um insbesondere unter Berücksichtigung sozialer, umweltpolitischer und landesplanerischer Faktoren eine ausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen. Ergänzend sind gemäß Art. 1 Abs. 4 Satz 4 im Abschnitt V der Verordnung (= Art. 14) die Bedingungen und Einzelheiten dieser Verträge festgelegt. Nach Art. 14 Abs. 1 ist ein Vertrag in diesem Sinne ein solcher, der zwischen den zuständigen Behörden eines Mitgliedsstaates und einem Verkehrsunternehmen abgeschlossen wird, um der Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten. Gemäß Abs. 2 sind in einem solchen Vertrag u.a. zu regeln
- die Einzelheiten des Verkehrsdienstes, vor allem die Anforderungen an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität;
- der Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt oder die Einnahmen mit einschließt, sowie die Einzelheiten der finanziellen Beziehungen zwischen den beiden Parteien;
- Vertragszusätze und Vertragsänderungen, um insbesondere unvorher- sehbare Veränderungen zu berücksichtigen;
- die Geltungsdauer des Vertrages;
- die Sanktionen bei Nichterfüllung des Vertrages.
Nach Art. 17 Abs. 2 der VO ( EWG ) Nr. 1191/69 in der insoweit unveränderten ursprünglichen Fassung ist auf Ausgleichszahlungen, die sich aus der Anwendung dieser Verordnung ergeben, das Verfahren zur vorherigen Unterrichtung gemäß Art. 88 Abs. 3 EGV ( ex-Art. 93 Abs. 3) nicht anzuwenden. Mit dieser Privilegierung nimmt die Verordnung Bezug auf ihre Ermächtigungsgrundlage in Art. 73 EGV, der bestimmt, dass Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit diesem (dem EG-) Vertrag vereinbar sind.
Der vorliegend streitige Vertrag dient der Finanzierung von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) und unterfällt damit grundsätzlich dem Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69. Umstritten ist zwischen den Beteiligten, ob der Vertrag damit zugleich auch der in der Verordnung ausgesprochenen Privilegierung unterfällt und daher ein Notifizierungsverfahren nach Art. 88 EGV nicht durchlaufen muss.
Vgl. hierzu Schaaffkamp/Bayer, Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im ÖPNV nach PBefG und AEG, Wirtschaft und Verwaltung 2001, 148 ff.
Ein solches Notifizierungsverfahren ist vorliegend nicht erforderlich.
Die Beklagte hat insoweit zunächst geltend gemacht, diese Privilegierung greife hier dann nicht ein, wenn man in Verfolgung der klägerischen Rechtsauffassung den SPNV-Vertrag als sogenannten Zuwendungsvertrag qualifiziere, weil die VO ( EWG ) Nr. 1191/69 nur auf gegenseitige synallagmatische Verträge anwendbar sei, nicht aber auf leistungsgewährende einseitige Zuwendungsverträge. Sie folgert dies aus der Formulierung in Art. 14 Abs. 2 lit. b der Verordnung, in der als Regelungspunkt aufgeführt ist „...der Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, ...". Der Begriff des Preises sei notwendig mit der Erbringung einer Gegenleistung verknüpft, was in einem Zuwendungsvertrag, der allein die Gewährung finanzieller Vergünstigungen zum Gegenstand habe, nicht der Fall sei.
Daneben greife die Privilegierung des Art. 17 Abs. 2 der Verordnung auch dann nicht ein, wenn man den Vertrag richtigerweise als gegenseitiges synallagmatisches Verhältnis verstehe, weil es sich bei dieser um eine eng auszulegende Ausnahmeregelung handele, die nur bei der Gewährung bestimmter Ausgleichszahlungen anwendbar sei, nicht aber in Bezug auf vertraglich vereinbarte Leistungsansprüche.
Bei Auswertung der hierzu von beiden Beteiligten zur Begründung ihres jeweiligen Rechtstandpunkts zitierten europagerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere der sogenannten „Altmark-Trans-Entscheidung" des Europäischen Gerichtshofes
EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, C-280/00, bei juris
sowie der nachfolgend ergangenen sogenannten „Combus"-Entscheidung des Europäischen Gerichts 1. Instanz
EuG, Urteil vom 16. März 2004, T-157/01, bei juris
ist zunächst festzustellen, dass beiden Entscheidungen eine Differenzierung zwischen gegenseitigen synallagmatischen Verträgen und einseitigen Zuwendungsverträgen schon deshalb nicht zu entnehmen ist, weil hierauf nicht abzustellen war. So verweist das Europäische Gericht 1. Instanz in Leitsatz 5 seiner Entscheidung darauf, dass von der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 sowohl sogenannte Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes als auch Verträge über Verkehrsdienste erfasst seien. Dabei sei in den Verträgen zu regeln u.a. „der Preis... für die Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt oder die Einnahmen mit einschließt...". Danach geht das Europäische Gericht ersichtlich davon aus, dass die in Rede stehenden Finanzierungsmaßnahmen einerseits nicht etwa gegenleistungsfrei gewährt werden, sondern der Förderung eines bestimmten Zwecks, nämlich der Sicherung der Verkehrsbedienung, dienen, andererseits die Finanzierung sowohl in einer Vollfinanzierung der Verkehrsleistungen als auch zur Deckung der durch die Tarifeinnahmen nicht gedeckten Kosten gewährt werden kann.
Bei dem hier streitigen SPNV-Vertrag handelt es sich gemäß dessen § 38 Abs. 1 um einen sogenannten Netto-Vertrag, bei dem dem Verkehrsunternehmen die von den Fahrgästen zu entrichtenden Beförderungsentgelte zustehen und ergänzt werden, um die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen. Vereinbart ist insoweit ein Preis für Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt und damit geradezu typischerweise dem Geltungsbereich des Art. 14 Abs. 1 der Verordnung unterfällt.
Auf die Frage der Bezeichnung eines derartigen Vertragstypus kommt es nicht entscheidungserheblich an. Diesbezüglich kommt im Übrigen auch der seitens der Beklagten beauftragte Rechtsgutachter,
Koenig, Zur Anwendbarkeit der EG-Beihilfenkontrolle auf SPNV-Verträge im Falle von Überkompensationen und zu den Folgen einer Verletzung des Durchführungsverbotes nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG,
zu dem Schluss:
„Nach allem können keine Zweifel daran bestehen, dass der streitgegenständliche SPNV-Vertrag alle konstitutiven Vertragsmerkmale des Art. 14 Verordnung (EWG) 1191/69 aufweist, nämlich „über Verkehrsdienste auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes [...] zwischen den zuständigen Behörden eines Mitgliedsstaats und einem Verkehrsunternehmen abgeschlossen [ worden ist], um der Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten". Der streitgegenständliche SPNV- Vertrag regelt „Verkehrsdienste, die bestimmten Anforderungen an die Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität genügen" müssen und den „Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt [...] sowie die Einzelheiten der finanziellen Beziehungen zwischen den beiden Parteien"."
Unterfällt danach der SPNV-Vertrag grundsätzlich dem Regelungsbereich der Verordnung, so stellt sich die weitere Frage, ob auch Art. 17 Abs. 2 und die damit verbundene Notifizierungsfreistellung auf den Vertrag anwendbar ist. Die Beklagte interpretiert insoweit rechtsgutachterlich gestützt die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts dahingehend, dass die Freistellung nur anzuwenden sei auf „Ausgleichszahlungen", die sich aus der Anwendung der Verordnung ergeben. Der Begriff der „Ausgleichszahlung" sei in dem Regelungszusammenhang der Verordnung beschränkt auf solche Zahlungen, die als Ausgleich zu gewähren seien für einseitig hoheitlich erfolgte Auferlegungen und die in der nach den Art. 10 bis 13 der Verordnung vorgegebenen Weise berechnet worden seien. Demgegenüber unterfielen vertraglich ausgehandelte Finanzierungsregelungen gerade nicht einer Ausgleichsregelung für hoheitlich auferlegte Verpflichtungen.
Zu dieser Problematik führt das Europäische Gericht in Leitsatz 5 des „Combus"-Urteils aus, dass nach Art. 1 der Verordnung zu unterscheiden ist zwischen „mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen", die nach der Änderung der Verordnung durch die Neuregelung in der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 durch die zuständigen Behörden aufzuheben sind (Abs. 3), und der „Verkehrsbedienung", die die Behörden mittels „Verträgen über Verkehrsdienste" gewährleisten können (Abs. 4). Nur dann, wenn die erstgenannten Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes nach Abs. 5 beibehalten oder auferlegt würden, seien die in Art. 10 bis 13 vorgesehenen gemeinsamen Ausgleichsmethoden anzuwenden. Hieraus folgert das Europäische Gericht bezogen auf die seiner Beurteilung zugrundeliegende Fallgestaltung, dass auf Vertragsverhältnisse und die darin getroffenen Finanzierungsregelungen die Regelung über einen Ausgleich nach den Methoden gemäß den Abschnitten II, III und IV ( Art. 3 bis 13 ) der Verordnung keine Anwendung finden.
Allerdings zieht das Europäische Gericht hieraus nicht den Schluss, dass der Begriff der „Ausgleichszahlungen" in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung nur den Ausgleich nach den vorbezeichneten Methoden erfasse. Soweit die Beklagte hierzu rechtsgutachter-lich vortragen lässt, die Freistellungsklausel solle nur Ausgleichsleistungen in diesem Sinne erfassen, da nur bei Zahlungen unter Anwendung der Art. 10 bis 13 sicher-gestellt sei, dass die dort im Detail normierten gemeinsamen Ausgleichsmethoden in allen Mitgliedsstaaten beachtet würden und allein diese Gewährleistung die Befreiung von der Notifizierungspflicht rechtfertige, denn Art. 73 EGV sei nicht als sektorielle Bereichsausnahme von den Wettbewerbsvorschriften der Art. 81 ff., insbesondere der Art. 87, 88 EGV anzusehen, findet diese Auffassung in der Entscheidung des Europäischen Gerichts keine Stütze. Im Gegenteil führt das Europäische Gericht sowohl in seinem Leitsatz 6 als auch - ausführlich - unter den Rdnrn. 85 und 86 seiner Entscheidung aus:
„Insoweit ist daran zu erinnern, dass die zuständigen nationalen Behörden nach der Verordnung Nr. 1191/69 auf dem Gebiet des Straßenverkehrs alle unter die Verordnung fallenden Maßnahmen erlassen dürfen, einschließlich der erforderlichen Finanzmaßnahmen, und dass sie hierfür nach Art. 17 Abs. 2 sogar von der Anmeldepflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG befreit sind. Die Verordnung Nr. 1191/69 enthält somit eine sektorielle Ausnahme von dem in Art. 87 Abs. 1 EG niedergelegten Grundsatz des Verbotes staatlicher Beihilfen und lässt der Kommission für die Genehmigung von unter die Ausnahme fallenden Beihilfen keinen Spielraum. Demnach enthält diese Verordnung eine besonders günstige Genehmigungsregelung, die folglich restriktiv auszulegen ist (...).
Diese besonders günstige Genehmigungsregelung ist daher auf Beihilfen zu beschränken, die für die Erbringung von öffentlichen Verkehrsdiensten als solchen unmittelbar ausschließlich erforderlich sind, und zwar unter Ausschluss von Zuschüssen zur Deckung von Verlusten, die dem Busunternehmen aus anderen Umständen entstehen als der Beförderungsausgabe selbst wie etwa Auswirkungen allgemein schlechter Finanzverwaltung, die nicht mit dem Verkehrssektor zusammenhängt. Die öffentliche Finanzierung solcher, nicht speziell sektorieller Defizite kann nur nach den allgemeinen Vorschriften des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG genehmigt werden."
Aus den weiteren Ausführungen des Gerichts unter den Rdnrn. 87 und 88 folgt, dass mit dem letzten Satz des Zitates Bezug genommen wird auf die der dortigen Entscheidung zugrundeliegende Fallgestaltung, nach der nämlich zunächst zwischen der Behörde und der Firma Combus eine vertragliche Regelung über die Erbringung von Verkehrsdiensten getroffen worden war, „die für die Erbringung der Verkehrsdienste grundsätzlich genügten", und sodann darüber hinaus weitere Beihilfen zum Ausgleich von akkumulierten Verlusten der Firma Combus gewährt wurden, die - so das Gericht - nicht unmittelbar und ausschließlich aus ihren Verkehrsdiensten als solche resultierten, sondern im wesentlichen aus der allgemeinen Führung des Unternehmens, besonders der Einreichung zu niedriger Angebote bei sonstigen Ausschreibungen. Nach der vertraglichen Regelung, die die Verordnung Nr. 1893/91 zur Änderung der Verordnung Nr. 1191/69 vorsehe, sei auf die geschlossenen Verträge als einzig gültige Bezugsgrundlage abzustellen, um festzustellen, welche Zahlungen zur Finanzierung von (dort: Bus-)Verkehrsdiensten genehmigt werden könnten. Die Abdeckung sonstiger Schulden in Form der Finanzierung eines global bzw. pauschal ermittelten Restbetrages sei dagegen durch die Verordnung Nr. 1191/69 nicht gedeckt.
In diesem Zusammenhang hat das Europäische Gericht weiter ausgeführt, dass die Mitgliedsstaaten nicht mehr befugt seien, sich außerhalb der im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht genannten Fälle unmittelbar auf Art. 73 zu berufen (Rdnr. 100):
„Soweit nämlich die Verordnung Nr. 1191/69 nicht anwendbar ist und die Zahlung von (X) DKK (dänische Kronen) unter Art. 87 Abs. 1 EG fällt, werden die Voraussetzungen, unter denen die Mitgliedsstaaten Beihilfen nach Art. 73 EG vergeben dürfen, abschließend durch die Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 des Rates vom 4. Juni 1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr (...) festgelegt (Urteil Altmark-Trans...)."
Nach alledem sind die Ausführungen des Europäischen Gerichts nur so zu verstehen, dass vertragliche Regelungen über Verkehrsdienste im Sinne des Art. 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 die auf Art. 73 EGV beruhende Privilegierung genießen und damit gemäß Art. 17 Abs. 2 der Verordnung von der Notifizierungs-pflicht freigestellt sind. Soweit die Beklagte darauf abstellt, unter Heranziehung aller rechtsmethodischen Auslegungsregeln könne der Begriff des „Ausgleichs" nur im Zusammenhang mit einseitig hoheitlich auferlegten Pflichten verstanden werden,
s. hierzu das von der Beklagten vorgelegte Gutachten Koenig, S.7 ff,
ist darauf zu verweisen, dass in Art. 2 lit. g der bereits zitierten VO (EG) Nr 1370/2007, die ab ihrem Inkrafttreten im Dezember 2009 die VO EWG Nr. 1191/69 ersetzt, der Ausdruck „Ausgleichsleistung", der mit dem Begriff der „Ausgleichszahlung" insoweit deckungsgleich sein dürfte, definiert ist. Danach bezeichnet der Begriff der „Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen" jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird. Eine Differenzierung danach, ob eine solche Ausgleichsleistung im Zusammenhang mit einer einseitig auferlegten Verpflichtung oder auf Grund einer in Übereinkunft zwischen der Behörde und dem Verkehrsunternehmen vereinbarten Dienstleistungsauftrag zu gewähren ist, enthält die Definition hingegen nicht. Ein Grund zu der Annahme, dass der Verordnung EWG Nr. 1191/69 ein anderes Verständnis des Begriffs zu Grunde liegt, ist nicht ersichtlich. Wäre dies der Fall, hätte bei der im Jahre 1991 vorgenommenen Neuregelung mit der besonderen Hervorhebung des Wettbewerbsgedankens eine ausdrückliche Beschränkung der Freistellung auf bestimmte Teile der der Verordnung unterfallenden Regelungen nahegelegen. Eine solche war aber offensichtlich nicht intendiert.
Auch soweit die Beklagte dem entgegen hält, der SPNV-Vertrag regele nicht nur gemeinwirtschaftliche, sondern zumindest im Umfang der vereinbarten Vertriebs- und Serviceleistungen kostendeckend und damit eigenwirtschaftlich zu erbringende Dienstleistungen, die nicht unter die in Art. 1 Abs. 4 der Verordnung aufgeführten Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes fielen mit der Folge, dass diese durch Art. 17 Abs. 2 der Verordnung nicht erfasst seien, ist dem nicht zu folgen. Hierzu hat zum einen der Europäische Gerichtshof,
a.a.O., („Altmark-Trans-Entscheidung"), Rdnr. 65,
darauf hingewiesen, dass, soweit die Anwendbarkeit der Verordnung nicht auf Grund einer nationalen Ausnahmeregelung insgesamt auszuschließen sei, was hier, wie bereits festgestellt, nicht der Fall ist, „...die Verordnung Nr. 1191/69 in Deutschland voll und ganz anwendbar ist und daher auch für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen gilt.".
Ergänzend hierzu hat das Europäische Gericht,
a.a.O. („Combus"), Rdnr. 77,
ausgeführt, dass der deutschen Fassung des Art. 1 Abs. 4, soweit dort von Verträgen über Verkehrsdienste „auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" die Rede sei, ein offensichtliches, der neuen Vertragsregelung widersprechendes Redaktionsversehen zugrunde liege, da diese Formulierung in keiner anderen Sprachfassung enthalten sei. Die Bezeichnung der „mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen" beziehe sich deshalb ausschließlich auf die auferlegten Verpflichtungen, die von den zuständigen Behörden grundsätzlich aufzuheben seien (Art. 1 Abs. 3), unter den Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 5 jedoch beibehalten oder - neu - auferlegt werden könnten. Eine Einschränkung hinsichtlich des zulässigen Inhalts vertraglicher Vereinbarungen über Verkehrsdienste folge hieraus nicht.
Demgemäß ist vorliegend auch nicht darüber zu befinden, ob der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag den vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten sog. „Altmark-Trans-Kriterien,"
EuGH, a.a.O., Rdnr. 89 f.,
entspricht, denn diese Kriterien dienen der Feststellung, ob die Gewährung staatlicher Leistungen als Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV anzusehen ist. Insoweit verweist der Europäische Gerichtshof darauf, dass eine staatliche Maßnahme - schon - nicht unter Art. 87 Abs. 1 (ex-Art. 92 Abs. 1) fällt, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von dem Unternehmen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht wird, so dass das Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil gegenüber Wettbewerbern erhält.
EuGH, a.a.O., Rdnr. 87.
Auch insoweit stellt der Europäische Gerichtshof allerdings klar, dass, sofern die Anwendbarkeit der Verordnung EWG Nr. 1191/69 auf bestimmte Verkehrsleistungen nicht durch den deutschen Gesetzgeber ausgeschlossen worden sein sollte, was, wie festgestellt, in Bezug auf Eisenbahn- Verkehrsdienste nicht der Fall ist, die Vorschriften der Verordnung auf die im dortigen Ausgangsverfahren fraglichen Zuschüsse - streitig war dort die Frage der Anwendbarkeit der Verordnung auf nach dem Personenbeförderungsgesetz ausdrücklich zu unterscheidende gemein- und eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen (vgl. §§ 13, 13 a PBefG) - anwendbar sind mit der Folge, dass das vorlegende (nationale) Gericht nicht zu prüfen hat, ob die Zuschüsse mit den Bestimmungen des Primärrechts vereinbar sind. Die Bestimmungen des Primärrechts über staatliche Beihilfen und die gemeinsame Verkehrspolitik sind danach auf die fraglichen Zuschüsse nur anzuwenden, „soweit diese nicht unter die Verordnung Nr. 1191/69 fallen und, soweit sie gewährt wurden, um die Mehrkosten für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen auszugleichen, nicht alle in den Rdnr. 89 bis 93 dieses Urteils genannten Voraussetzungen erfüllt sind",
EuGH, a.a.O., Rdnr. 105.
Hieraus folgt, dass die Nichtanwendbarkeit der Verordnung sowie die Nichterfüllung aller „Altmark-Trans-Kriterien" als kumulativ erforderliche Voraussetzungen für die rechtliche Überprüfung einer Maßnahme an Hand der allgemeinen Beihilferegeln gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV anzusehen sind. Steht fest, dass der vorliegend streitige Vertrag unter die VO EWG Nr. 1191/69 fällt und damit gem. Art. 17 Abs. 2 der Verordnung von der Notifizierungspflicht befreit ist, hat sich die Entscheidung der Kammer auf die Feststellung zu beschränken, dass der Vertrag nicht nichtig und damit auch nicht als Grundlage des geltend gemachten Zahlungsanpruchs entfallen ist. Eine darüber hinaus bzw. daneben anzustellende Prüfung, ob die vereinbarten Zahlungsverpflichtungen der Beklagten die genannten „Altmark- Trans-Kriterien" erfüllen und es sich demgemäß bei den Zahlungen überhaupt um Beihilfen im Sinne des europäischen Primärrechts handelt und, falls dies der Fall sein sollte, diese mit den wettbewerbsrechtlichen Regelungen des EG-Vertrages vereinbar sind, ist für die vorliegend zu treffende Entscheidung weder geboten noch zulässig.
Hieraus folgt weiter, dass der Anregung der Beklagten, das Verfahren dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen oder eine Stellungnahme der Europäischen Kommission einzuholen, nicht zu folgen war. Nach Art. 234 EGV entscheidet der Europäische Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung u.a. über die Auslegung des EG-Vertrages. Insoweit zu klärende Fragen kann das nationale Gericht in einem schwebenden Verfahren dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen, als letzt-instanzliches nationales Gericht ist es hierzu sogar verpflichtet. Eine entsprechende Verpflichtung trifft auch ein vorinstanzliches Gericht dann, wenn es von der Ungültigkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung ausgeht.
EuGH, Urteil vom 22. Oktober 1987, C - 314/85, bei juris.
Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof liegen danach im hier zu entscheidenden Verfahren nicht vor. Die Kammer geht weder von der Nichtanwendbarkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Beihilferegelung aus noch besteht Klärungsbedarf hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit. Vielmehr stützt sich das Gericht gerade auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie des Europäischen Gerichts erster Instanz zur Anwendung beihilferechtlicher Regelungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs. Dies folgt aus den obigen Ausführungen.
Ebenso wenig geboten ist eine Beiziehung der Europäischen Kommission. Dies käme dann in Betracht, wenn, worauf die Klägerin zutreffend verweist, die gerichtliche Entscheidung von unter die Art. 87 f. EGV fallenden komplexen wirtschaftlichen Wertungen abhängig wäre. Dies ist hier indes nicht der Fall. Streitig ist vielmehr allein die Anwendbarkeit der VO (EG ) Nr. 1191/69 in Konkurrenz zu den allgemeinen beihilferechtlichen Regelungen. Diese Frage ist aber, wie bereits festgestellt, durch die europäischen Gerichte geklärt.
Dem von der Klägerin geltend gemachten Leistungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass, wie die Beklagte weiter meint, der zwischen den Beteiligten geschlossene SPNV-Vertrag gegen Vorschriften des - nationalen - Preisrechts verstößt und deshalb ganz oder teilweise nichtig ist. Denn die von der Beklagten insoweit in Bezug genommene Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 in ihrer aktuellen Fassung, die ergangen ist auf der Grundlage des § 2 des Übergangsgesetzes über Preisbildung und Preisüberwachung (Preisgesetz) vom 10. April 1948, ist auf den streitigen Vertrag nicht anwendbar.
Die Beklagte macht insoweit geltend, die von ihr nach dem SPNV-Vertrag zu erbringenden Leistungen seien Preise, die die nach § 4 Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 höchstens zulässigen Marktvergleichspreise um mindestens 45,5 Mio. Euro jährlich überstiegen. Die vertragliche Vereinbarung sei deshalb gemäß § 134 BGB i. V. m. § 1 Abs. 3 der Verordnung ganz oder jedenfalls in Höhe des überschießenden Betrages nichtig. Bei dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrag handele es sich um einen gegenseitigen entgeltlichen Vertrag auf Gleichordnungsebene. Die von der Klägerin geschuldeten Leistungen seien auch marktgängig, was u.a. daran abzulesen sei, dass sich zahlreiche Unternehmen um die Bereitstellung von Verkehrsleistungen im SPNV bewerben würden.
Auch seien die Parteien bei Vertragsschluss selbst davon ausgegangen, dass Preisrecht anwendbar sei. Vorsorglich sei für den Fall, dass sich in der Zukunft der Anwendungsbereich der VO PR ändern sollte, vereinbart worden, dann nicht mehr an das Preisrecht gebunden sein zu wollen. Insoweit zeige auch die verwendete Terminologie - z. B. seien Entgeltbestandteile als Preisbestandteile bezeichnet worden -, dass die Parteien von der Anwendbarkeit des Preisrechts ausgegangen seien.
Hierzu ist Folgendes festzustellen:
Nach § 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 sind öffentliche Aufträge im Sinne der Verordnung Aufträge des Bundes, der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände und der sonstigen Personen des öffentlichen Rechts. Zu den möglichen öffentlichen Auftraggebern im Sinne der Verordnung gehören somit auch öffentlich-rechtliche Körperschaften, wie der Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr als Träger der Beklagten, einer Anstalt öffentlichen Rechts.
Anders als für den persönlichen Anwendungsbereich enthält die Verordnung eine Definition der öffentlichen Aufträge nicht. Vielmehr wird der Begriff des öffentlichen Auftrages sowohl in § 1 Abs. 1 als auch § 2 Abs. 1 der Verordnung vorausgesetzt. Aus der Gegenüberstellung von Leistung und Preis folgt, dass keinesfalls der Auftragsbegriff der §§ 662 ff. BGB zu Grunde liegen kann. Aus der mehrfachen Erwähnung des Zusammenhangs zwischen Preis und Leistung folgt vielmehr, dass der Begriff abzielt auf Austauschverhältnisse wie vor allem Kauf-, Miet-, Werk-, Werklieferungs- und Geschäftsbesorgungsverträge, aber auch Dienstleistungs-verträge und Verträge eigener Art, sofern sich Leistung und Entgelt im Sinne eines „do ut des" gegenüberstehen.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, Kommentar, 7. Aufl. 2001, § 1 VO PR Nr. 30/53, Rdnr. 9 ff.
Abzugrenzen von derart synallagmatischen Auftragsverhältnissen sind Vereinbarungen über Zuwendungen, für die das öffentliche Preisrecht nicht gilt.
Vgl. Scholz/Otting, Die Anwendbarkeit des öffentlichen Preisrechts auf Verkehrsverträge im Schienen-Personen-Nahverkehr, DVBl. 2008, 12 ff. (14) unter Bezugnahme auf Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, Loseblattkommentar, Stand: November 2006, § 2 Anm. (A) III, S. 6 ff.
Unter den Begriff der Zuwendungen fasst § 14 des Gesetzes über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (Haushaltsgrundsätzegesetz- HGrG-) vom 19. August 1969 Ausgaben für Leistungen an Stellen außerhalb der Verwaltung des Bundes oder des Landes zur Erfüllung bestimmter Zwecke, wenn der Bund oder das Land an der Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendung nicht oder nicht in notwendigen Umfang befriedigt werden kann. Vergleichbare Definitionen finden sich den jeweiligen §§ 23 der Bundes- sowie der Landeshaushaltsordnung Nordrhein-Westfalen (BHO/LHO NRW).
Bis zur sogenannten Bahnreform war die Finanzierung des schienengebundenen Regionalverkehrs Sache des Bundes. Diesbezüglich bestimmt Art. 143 a Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I 2089), dass die Erfüllung der Aufgaben im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs der bisherigen Bundes-Eisenbahnen bis zum 31. Dezember 1995 Sache des Bundes ist (bzw. war). Mit der Übertragung der Aufgabe auf die Länder durch das auf der Grundlage des Art. 143 a Abs. 3 Satz 2 GG ergangene Regionalisierungsgesetz wurde den Ländern durch Art. 106 a GG zugleich ein Anspruch auf einen Betrag aus dem Steueraufkommen des Bundes für den öffentlichen Personennahverkehr zuerkannt, dessen Höhe wiederum in § 5 RegG festgelegt ist. Diese Mittel sollen nach § 7 RegG insbesondere zur Finanzierung des Schienenpersonennahverkehrs verwendet werden. Zur Wahrnehmung der danach nunmehr den Ländern zustehenden Aufgabe sind diese in § 4 RegG bzw. § 15 Abs. 1 AEG ermächtigt, mit Verkehrsunternehmen vertragliche Regelungen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen zu treffen.
Ausgehend von dieser zwischen den Beteiligten insoweit unstreitigen Rechtslage vertritt die Beklagte die Auffassung, mit Abschluss des Vertrages zwischen ihr und der Klägerin hätten die ihr, der Beklagten, aus Bundesmitteln gewährten Zuwendungen ihren Rechtscharakter als solche verloren. Die vereinbarten Leistungen dienten gerade nicht, wie in Ziff. 2.1 der Anlage zur vorläufigen Verwaltungsvorschrift Nr. 1.2.4 zu § 23 BHO gefordert, dem Empfänger zur Erfüllung seiner eigenen Aufgaben, an deren Förderung der Bund ein erhebliches Interesse habe, sondern der Erfüllung der ihr, der Beklagten, übertragenen Aufgaben, die die insoweit erforderlichen Leistungen sodann von der Klägerin „einkaufe".
Gegen eine solche Differenzierung sprechen indes Wortlaut und Inhalt des insoweit maßgeblichen Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) vom 7. März 1995 (GV NRW S. 196) in der durch Gesetz vom 2. Juli 1996 (GV NRW S. 234) geänderten Fassung. Nach § 10 Abs. 1 ÖPNVG NRW) gewährt das Land nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Pauschalen und Zuwendungen u.a. zur allgemeinen Förderung der Betriebskosten sowie von Investitionen im öffentlichen Personennahverkehr. Nachfolgend war sodann in § 11 ÖPNVG-NRW in seiner ursprünglichen Fassung von der Gewährung von Pauschalen an die Zweckverbände und deren Weiterleitung an die Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Sicherstellung eines bedarfsgerechten Verkehrsangebotes die Rede, während § 12 die Gewährung pauschalierter Zuwendungen zur Investitionsförderung regelte. Nach der Neufassung im Jahre 1996 ist nunmehr auch in § 11 ÖPNVG-NRW ausdrücklich klargestellt, dass es sich bei den vom Land gewährten Leistungen aus den Finanzmitteln nach §§ 5 und 8 RegG um Zuwendungen handelt, die - so § 11 Abs. 6 ÖPNVG NRW - von den Zweckverbänden an die Unternehmen, die zu den SPNV-Leistungen beitragen, unter Beachtung der im (an den Zweckverband gerichteten) Zuwendungsbescheid enthaltenen Nebenbestimmungen weiterzuleiten sind. Insbesondere der Verweis auf die Verpflichtung auch des Eisenbahnverkehrsunternehmens zur Einhaltung zuwendungsrechtlicher Bestimmungen spricht über den bloßen Wortlaut der Vorschrift hinaus dafür, dass die aus den Mitteln des Bundes gewährten Zuwendungen durch die zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen über deren Verwendung ihren Rechtscharakter nicht verloren haben. Vielmehr geht das Gesetz davon aus, dass die Fördermittel, die zweckgebunden den Zweckverbänden zur Verfügung gestellt werden, ebenso zweckgebunden durch einen Zuwendungsbescheid an die SPNV-Unternehmen weitergeleitet werden, wobei der Zuwendungsbescheid durch eine Vereinbarung, also einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, ersetzt werden kann, der dem gleichen Ziel wie ein Förderbescheid dient. Hieraus wird deutlich, dass ein mit dem Eisenbahn- verkehrsunternehmen abgeschlossener Vertrag neben einem ebenfalls möglichen Förderbescheid mit Nebenbestimmungen nur ein anderes rechtliches Instrument zur Weiterleitung der finanziellen Zuwendung darstellt.
Vgl. Scholz/Otting, a.a.O., S. 15
Dass auch die Beteiligten im vorliegenden Fall bei Vertragsschluss - anders als die Beklagte nunmehr geltend macht - von einer zuwendungsrechtlichen Vereinbarung ausgegangen sind, belegt im Übrigen der Inhalt des vorliegenden Vertrages. So bestimmt § 39 Abs. 1 des Vertrages, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Weiterleitung der Zuwendungen des Landes nach § 11 ÖPNVG NRW hat, während die Einzelheiten der von der Klägerin in diesem Zusammenhang zu beachtenden Bestimmungen in einer umfangreichen Anlage (Anlage 39.2) zu dem Vertrag niedergelegt worden sind. Dieser Auffassung war ersichtlich auch die Bezirksregierung Düsseldorf, die in ihrem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 27. Oktober 2003 unter Verweis auf eine Stellungnahme des Landesrechnungshofes Nordrhein-Westfalen vom 22. Oktober 2003 ausdrücklich darauf verwiesen hat, dass die Beklagte bei der Weiterleitung der Zuwendungen auf die Beachtung der zuwendungsrechtlichen Vorschriften durch die Klägerin Sorge zu tragen habe.
Ebenso folgt auch aus dem Verweis auf die für den Vertrag geltende Umsatzsteuer-befreiung in § 57 Abs. 1 des Vertrages nicht, dass die Vertragsparteien - jedenfalls nicht übereinstimmend - davon ausgegangen wären, einen nach Preisrecht zu beurteilenden synallagmatischen Vertrag, nicht hingegen einen Vertrag über die Weitergabe von Zuwendungen zu schließen. Die nunmehr von der Beklagten vertretene Auffassung, der Hinweis auf die aus den Beschlüssen der Finanzministerkonferenz vom 23. Juni 1995 und der Verkehrsministerkonferenz vom 16./17. November 1995 folgende Umsatzsteuerbefreiung wäre überflüssig gewesen, wenn die Parteien ohnehin vom Vorliegen einer zuwendungsrechtlichen Regelung und damit von der Nichtanwendbarkeit preisrechtlicher Bestimmungen ausgegangen wären, kann nicht gefolgt werden. Die Parteien haben nämlich in § 57 des Vertrages ersichtlich Bestimmungen für den Fall treffen wollen und auch getroffen, dass - entgegen ihrer insoweit übereinstimmenden damaligen Auffassung - der Vertrag der Umsatzsteuerpflicht unterliegt. Für eine eigenständige Regelung über eine eventuelle Steuerbefreiung hätte den Parteien indes jegliche Regelungskompetenz gefehlt, so dass für eine nachträgliche Unterstellung, sie hätten eine derartige Bestimmung treffen wollen, jeglicher Anhaltspunkt gefehlt.
Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, die Vertragsparteien hätten in § 64 Abs. 3 des Vertrages die Geltung von Preisrecht vereinbart, zumindest seien sie von dessen Anwendbarkeit übereinstimmend ausgegangen. Zwar ist anerkannt, dass die Regelungen der VO PR Nr. 30/53 über den gesetzlichen Anwendungsbereich hinaus auch dann Geltung erlangen können, wenn dies von den Vertragsschließenden ausdrücklich vereinbart worden ist.
Vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 2 Rdnr. 83 ff.
Eine solche Vereinbarung ist § 64 Abs. 3 des Vertrages aber gerade nicht zu entnehmen. Dieser lautet:
„Das EVU ist der Preisprüfung nach VO PR 30/53 in der jeweils geltenden Fassung unterworfen, jedoch nur soweit und solange diese VO Kraft öffentlichen Rechts auf diesen Vertrag Anwendung zu finden hat. Das EVU ist verpflichtet, das Recht zur Preisprüfung bei allen Verträgen über wesentliche Vorleistungen zu sichern, soweit auf diese Verträge die VO (PR) 30/53 Anwendung findet und sie nicht im Wettbewerb beschafft werden können."
Soweit die Beklagte hierzu in ihrer Klageerwiderung ausführt, die Parteien hätten damit ihre Auffassung zum Ausdruck bringen wollen, dass das Preisrecht jedenfalls in der Vergangenheit anwendbar gewesen sei und seine entsprechende Weitergeltung deshalb für den Fall, dass dies zukünftig von Gesetzes wegen nicht mehr der Fall sei, vertraglich vereinbart werden sollte, beruht diese Interpretation auf einem fehlerhaften Zitat der vertraglichen Vereinbarung. In dieser heißt es nämlich nicht, wie die Beklagte zitiert „..., jedoch nur soweit und solange diese VO Kraft öffentlichen Rechts auf diesen Vertrag Anwendung zu finden hatte.", sondern „... Anwendung zu finden hat.". Hieraus wird deutlich, dass die Vertragsparteien gerade nicht von einer jedenfalls bis Vertragsschluss gegebenen Anwendbarkeit des Preisrechts ausgegangen sind. Vielmehr belegt die Formulierung, wie die Klägerin zutreffend ausführt, dass zwischen den Beteiligten gerade keine einheitliche Auffassung über die Geltung des Preisrechts bestand bzw. dessen Anwendbarkeit vereinbart werden sollte. Lediglich für den Fall, dass eine Anwendbarkeit kraft öffentlichen Rechts bestand, unterwarf sich die Klägerin der Preisprüfung nach der VO PR Nr. 30/53. Zwar mag der Regelung insofern eine lediglich deklaratorische Bedeutung zukommen, weil bei Geltung des Preisrechts die Klägerin einer entsprechenden Prüfung möglicherweise ohnehin unterworfen gewesen wäre. Die vertraglich formulierte Klausel erscheint indes nur so sinnvoll und entspricht damit der von der Klägerin nachvollziehbar geschilderten Verhandlungsposition bei Vertragsschluss, wonach die Beteiligten über die Anwendbarkeit des Preisrechts keine Einigung erzielen konnten. Vor diesem Hintergrund ist auch die in § 64 Abs. 3 Satz 2 des Vertrages formulierte Verpflichtung der Klägerin zur Sicherstellung der Anwendung des Preisrechts auf nachgeordnete Verträge über wesentliche Vorleistungen beschränkt, „...soweit auf diese..." - auch hier falsches Zitat der Beklagten „...soweit auch diese..." - Verträge die VO PR 30/53 Anwendung findet.
Die preisrechtlichen Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 sind danach weder von Gesetzes wegen noch auf Grund individueller Vereinbarung auf den vorliegenden Vertrag anzuwenden.
Die Beklagte kann sich gegenüber der Klageforderung auch nicht auf eine Begrenzung der vertraglichen Leistungsansprüche durch zuwendungsrechtliche Vertragsbestimmungen berufen. Dabei versteht die Kammer den Vortrag der Beklagten, die ja, wie zuvor ausgeführt, im Übrigen geltend macht, der SPNV-Vertrag unterliege gerade nicht dem Zuwendungs- sondern dem Preisrecht, dahingehend, dass zuwendungsrechtliche Bestimmungen hier gleichwohl zu beachten seien, weil deren Geltung individualvertraglich vereinbart worden sei.
Ungeachtet der Frage, auf welcher Grundlage - ob von Gesetzes wegen oder vertraglich vereinbart - eine Überprüfung der vertraglichen Leistungsansprüche anhand zuwendungsrechtlicher Regelungen zu erfolgen hat, ist festzustellen, dass Letzteren jedenfalls eine Grundlage für die von der Beklagten geltend gemachte Berechtigung zur Leistungsreduzierung um mindestens 53,7 Mio. Euro jährlich nicht zu entnehmen ist. § 39 Abs. 2 Satz 1 des SPNV-Vertrages verweist darauf, dass der Aufgabenträger aufgrund der zuwendungsrechtlichen Vorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen, namentlich der Anlage 2 zu § 11 der Verwaltungsvorschriften zum ÖPNV- Gesetz -Musterzuwendungsbescheid -, verpflichtet ist, dem Eisenbahnverkehrsunternehmen die für die Weiterleitung von Zuwendungen an Dritte maßgebenden Bestimmungen des Zuwendungsbescheides aufzuerlegen. Entsprechend verpflichtet sich das Unternehmen in Satz 2, die maßgebenden Bestimmungen als Bestandteil des Vertrages, wie in Anlage 39.2 dargelegt, zu beachten. Aus Ziff. 3.6 der Anlage 39.2 wiederum ergibt sich, dass die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden - ANBest-G- nach Maßgabe des vorgenannten Musterzuwendungsbescheides auf den Vertrag Anwendung finden. Die demgemäß Vertragsbestandteil gewordene Ziff. 1.1 ANBest-G, wonach die Zuwendung nur zur Erfüllung des im Zuwendungsbescheid bestimmten Zwecks wirtschaftlich und sparsam verwendet werden darf, steht nach Auffassung der Beklagten in Widerspruch zu den zwischen ihr und der Klägerin getroffenen Finanzierungsvereinbarungen, da die danach zu erbringenden Leistungen nicht in ihrer gesamten Höhe zur Erfüllung des Zuwendungszwecks erforderlich seien. Sofern Zahlungen zur Erfüllung der vertraglichen Leistungs-pflichten aber nicht erforderlich seien, dürften diese von ihr schon aus haushalts-rechtlichen Sparsamkeitsgründen, auf die die vorgenannten Nebenbestimmungen verwiesen, auch nicht erbracht werden. Insofern bestehe zwischen den Nebenbestimmungen und den Finanzierungsvereinbarungen innerhalb des Vertrages ein Widerspruch, der von den Beteiligten bei Vertragsschluss nicht gesehen worden sei. In Ermangelung einer eindeutigen Regelung der finanziellen Zahlungsverpflichtungen sei der Vertrag deshalb lückenhaft. Nach der gemäß § 62 VwVfG NRW i. V. m. § 157 BGB deshalb gebotenen ergänzenden Vertrags-auslegung müsse davon ausgegangen werden, dass die Parteien unter Berück-sichtigung ihres hypothetischen Willens allein von dem Vorrang der zuwendungs-rechtlichen Bestimmungen vor den vertraglich getroffenen Finanzierungs-vereinbarungen ausgegangen wären, da die überschießenden Leistungen in Höhe von 53,7 Mio. Euro jährlich für die Klägerin zur Erbringung ihrer Leistungen nicht erforderlich seien und deshalb davon auszugehen sei, dass sie den Vertrag auch unter Vereinbarung der Minderleistung geschlossen hätte.
Eine derartige Interpretation der in dem SPNV-Vertrag getroffenen Vereinbarungen ist nach Auffassung der Kammer offensichtlich unzutreffend. Die Parteien haben in Abschnitt 9 des Vertrages („Finanzierung") auf der Grundlage der im SPNV-Finanzierungsplan des Landes Nordrhein-Westfalen zur Verfügung gestellten Mittel ( vgl. § 39 Abs.3 S.1 ) in den §§ 38 bis 45 ins Einzelne gehende Regelungen über die der Klägerin für die Erbringung von SPNV-Leistungen zustehenden Finanzmittel getroffen. Gemäß § 38 Abs. 3 des Vertrages hat die Klägerin neben dem Anspruch auf die Fahrgeldeinnahmen und der SPNV-Umlage gegenüber der Beklagten, bezogen auf das Jahr 2003 unter Vereinbarung einer prozentualen Fortschreibung nach Anl. 38.1 a, einen Anspruch auf 7,8410 Euro je Zugkilometer, aus dem sich bei Multiplikation mit der Anzahl der tatsächlich gefahrenen Zugkilometer nach Maßgabe der näheren Vertragsbestimmungen der Zahlungsanspruch der Klägerin errechnet. Hierzu haben die Parteien in Anlage 38.1 a zum Vertrag sowie den zugehörigen Anhängen die Ansprüche der Klägerin ins Einzelne festgelegt, daneben aber beispielsweise auch, in welcher Form Vertragsanpassungen bei Verringerung der der Beklagten zukommenden Fördermittel vorzunehmen sind. Dabei haben die Parteien in § 39 Abs. 3 des Vertrages ausdrücklich Bezug genommen auf die Höhe der dem Aufgabenträger nach Maßgabe des SPNV-Finanzierungsplanes des Landes Nord-rhein-Westfalen jährlichen zustehenden Gesamtzuwendungen. § 45 des Vertrages enthält differenzierte Regelungen über die Abrechnung sowohl des Regelleistungs-angebotes als auch etwaiger Mehr- und Sonderleistungen. Des weiteren verweist etwa § 14 des SPNV-Vertrages darauf, dass Bestandteil des Vertrages auch ein Plan für Investitionen in neue sowie in die Modernisierung vorhandener Fahrzeuge ist, mit dem sich die Klägerin zu umfangreichen Investitionen in ihre Fahrzeugflotte verpflichtet.
Hingegen enthalten die zuwendungsrechtlichen Bestimmungen, die von der Beklagten herangezogen werden, keinerlei konkrete Angaben über die Höhe etwaiger Zuwendungen, sondern allgemeine Vorschriften im Zusammenhang mit der Gewährung von Zuwendungen und der Kontrolle ihrer sachgerechten Verwendung. Demgemäß sind bei Abschluss des Vertrages die Vertragsparteien, wie sich insbesondere auch aus dem im Anhang zu Anl. 39.2 enthaltenen Schreiben der Beklagten an den Landesrechnungshof vom 6. Oktober 2003 ergibt, davon ausgegangen, dass eine konkrete und abschließende Regelung über die Weitergabe der Zuwendungen an die Klägerin unter Beachtung allgemeiner zuwendungs- rechtlicher Bestimmungen getroffen werden sollte. Überdies haben die Parteien, offensichtlich mit Rücksicht auf die Laufzeit des Vertrages, Regelungen für den Fall getroffen, dass aufgrund von Kürzungen der Zuwendungsbeträge an die Beklagte eine Vertragsanpassung notwendig werden sollte. Diesbezüglich ist in § 39 Abs. 5 festgehalten, dass bei Verringerung der zur Verfügung stehenden Zuwendungen eine angemessene Anpassung des SPNV-Angebotes zu erfolgen hat. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang insbesondere auf die zu erwartende Revision des Regionalisierungsgesetzes ab dem Jahr 2008. Die Parteien haben insoweit nicht nur die Anpassung des Vertrages als solche vereinbart, sondern darüber hinaus auch die Modalitäten, in welcher Weise diese zu erfolgen hat einschließlich der Beauftragung eines Gutachters bei nichteinvernehmlicher Einigung der Vertragsparteien.
Danach ist festzuhalten, dass die Parteien detaillierte Festlegungen sowohl der Leistungs- als auch der Zahlungspflichten in dem Vertrag ausdrücklich vereinbart haben. Diese Vereinbarungen sind ausgehandelt worden - gemäß der insoweit übereinstimmenden Darstellung beider Parteien - über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren unter beiderseitiger Inanspruchnahme juristischer wie betriebs-/volks-wirtschaftlicher Fachkompetenz. Es erscheint schon deshalb nicht vorstellbar, dass gerade ein so maßgeblicher Punkt wie die Höhe des dem Eisenbahnverkehrs- unternehmen zustehenden Zahlungsanspruches zwischen den Beteiligten nicht nach beiderseitigem Verständnis abschließend festgeschrieben worden sein soll, sondern, wie die Beklagte nunmehr darzulegen versucht, lediglich Obergrenzen für ihre Zahlungsverpflichtungen benannt worden sein sollen. Diesbezüglich ist vielmehr festzustellen, dass die von der Beklagten im vorliegenden Verfahren heran-gezogenen zuwendungsrechtlichen Nebenbestimmungen nicht in Widerspruch zu den vertraglich vereinbarten Zahlungspflichten stehen, sondern allein im Rahmen der Inanspruchnahme der Finanzmittel sowie der Kontrolle ihrer Verwendung von Bedeutung sind. Nur insoweit und unter Beachtung der aus den zuwendungs-rechtlichen Bestimmungen folgenden Vorgaben wäre die Beklagte gegebenenfalls berechtigt, Zahlungen an die Klägerin nicht zu leisten bzw. bereits geleistete Zahlungen zurückzufordern. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die von der Klägerin beanspruchten Abschlagszahlungen insbesondere den Bestimmungen des Musterzuwendungsbescheides bzw. der ANBest-G, soweit diese gemäß Ziff. II.1 des Musterzuwendungsbescheides anwendbar sind, zuwider verlangt würden, sind von der Beklagten allerdings nicht dargetan worden. Von einer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung als vereinbart anzusehenden Kürzung des Leistungsanspruches der Klägerin kann danach ersichtlich keine Rede sein.
Der von der Kägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch wird auch nicht in zeitlicher Hinsicht beschränkt durch die von der Beklagten im Juni/Juli 2008 ausgesprochene(n) fristlose(n) Kündigung(en) des Vertrages, denn die Kündigung(en) ist/sind unwirksam. Nach § 56 Satz 1 des SPNV-Vertrages kann der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den der kündigende Teil nicht zu vertreten hat und der diesem das Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar macht, vorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund für den Aufgabenträger ist gemäß Satz 4, lit. c) insbesondere dann gegeben, wenn das EVU dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft, trotz mindestens zweimaliger Abmahnung gegen sonstige wesentliche vertragliche Pflichten verstößt. Die Beklagte hat die von ihr ausgesprochene(n) außerordentliche(n) Kündigung(en) mit groben Pflichtverletzungen der Klägerin im Bereich Sicherheit und Service begründet, wobei sie darauf verwiesen hat, dass die Klägerin die in dem Vertrag sowie einer hierzu ergänzend geschlossenen Zusatzvereinbarung niedergelegte Pflicht, eine Betreuungsquote von 90 Prozent in den S-Bahnlinien im VRR-Gebiet nach 19.00 Uhr sicherzustellen, gröblichst verletzt habe. Nach den eigenen Liefernachweisen der Klägerin seien im Jahr 2007 durchschnittlich nur 58 Prozent erbracht worden, während nach den von ihr selbst erhobenen Stichproben im Zeitraum zwischen November 2007 und Mai 2008 durchschnittlich sogar nur 17,8 Prozent geleistet worden seien.
Vorliegend kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Klägerin ihre vertraglich vereinbarten Leistungspflichten im Bereich Sicherheit und Service tatsächlich verletzt hat, was von ihr unter Verweis auf insoweit nicht eindeutige Regelungen in § 27 des Vertrages und der hierzu vereinbarten Anlage 27.2 und das Nichtzustandekommen einer Zusatzvereinbarung mangels Zustimmung der Beklagten hierzu nachdrücklich bestritten wird. Denn eine Verletzung derartiger Betreuungspflichten, denen im Verhältnis zur Gesamtheit der vertraglich vereinbarten Verplichtungen objektiv nur eine geringe Bedeutung zukommt, rechtfertigt in keinem Falle eine außerordentliche Kündigung des Gesamtvertrages. Dies gilt auch unter entsprechender Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen zur vorzeitigen Vertragsbeendigung nach den §§ 313 f. BGB. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf das Urteil der Kammer vom heutigen Tage im Verfahren 14 K 3814/08.
Die von ihr monierten Schlechtleistungen der Klägerin berechtigen die Beklagte auch nicht zum teilweisen Einbehalt der von ihr zu erbringenden monatlichen Abschlagszahlungen.
Nach § 34 Abs. 1 des SPNV-Vertrages ist der Auftraggeber berechtigt, bei festgestellten Schlechtleistungen des Eisenbahnverkehrsunternehmens Abzüge von dem finanziellen Beitrag vorzunehmen. Auf die Regelungen im 8. Abschnitt : „Qualitätsstandards und Gewährleistungssystem" des Vertrages ( §§ 30 bis 37 ) kann insoweit verwiesen werden. Allerdings ist der maximale Abzug für Schlechtleistungen gemäß § 34 Abs. 2 des SPNV-Vertrages ab dem 3. Kalenderjahr seiner Laufzeit, demgemäß auch für den hier streitigen Zeitraum ab Januar 2007, auf 4 Mio. Euro pro Jahr begrenzt. Nach § 34 Abs. 4 sind darüber hinausgehende Ansprüche des Aufgabenträgers wegen mangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards ausgeschlossen. Des Weiteren bestimmt § 45 Abs. 19 des Vertrages bezüglich der Abrechnungssystematik, dass Abzüge für Nicht- und/oder Schlechtleistungen gemäß den Regelungen des Vertrages im Rahmen der jährlichen Ist-Abrechnung, die erst nach Abschluss des Kalenderjahres erfolgen kann ( vgl. § 45 Abs. 2, 5, 11, 13 ), zu berücksichtigen sind.
Demgemäß ist zunächst festzustellen, dass unmittelbar aus dem Vertrag ein Rechtsgrund für die Zurückbehaltung von Zahlungen wegen Schlechtleistungen allenfalls beschränkt zu entnehmen ist, nämlich begrenzt auf maximal vier Millionen Euro pro Jahr. Die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen allein für Schlechtleistungen betragen indessen 12 Mio. Euro jährlich.
Darüber hinaus legt der Vertrag in § 45 Abs. 19 fest, dass die Beklagte zu Abzügen für Nicht- oder Schlechtleistungen nur auf der Grundlage der durchgeführten Ist-Abrechnung berechtigt ist, nicht aber bereits im Rahmen der monatlichen Abschlagszahlungen. Insoweit könnte sich die Beklagte auch nicht - von ihr allerdings auch nicht explizit geltend gemacht - auf die Möglichkeit einer Verrechnung mit Abzügen für bereits in den Vorjahren festgestellte Schlechtleistungen berufen ( vgl. § 45 Abs. 15 )- diese sind bereits in Höhe von 2,4 Mio. Euro von dem zu erwartenden Jahresbetrag, der die Grundlage für die monatlichen Abschlagszahlungen bietet, in Abzug gebracht worden - bzw. geltend machen, dass die für die Vorjahre festgestellten Schlechtleistungen nach den erfolgten Ist-Abrechnungen zu Kürzungen geführt hätten und deswegen eine auch für 2007 zu erwartende Kürzung lediglich vorweggenommen werde. Auch insoweit müsste sich die Beklagte sowohl auf die vereinbarte Abzugsobergrenze als auch darauf verweisen lassen, dass sie noch mit Schreiben vom 7. Februar 2007 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, die Verminderung der Abschlagszahlungen beruhe - allein - auf den Kürzungen der Zuwendungen des Landes und dadurch bei ihr eingetretene Liquiditätsprobleme, ohne dass etwaige Schlechtleistungen mit Auswirkungen auf den Leistungsanspruch der Klägerin Erwähnung gefunden hätten.
Zwar hat die Beklagte nachfolgend erhebliche Schlechtleistungen durch die Klägerin behauptet und hierfür umfangreiche Gutachten und Stellungnahmen vorgelegt, deren Richtigkeit wiederum von der Klägerin bestritten wird. Selbst derartige Schlecht-leistungen - ihr Vorliegen unterstellt - würden indes nach dem Inhalt des SPNV-Vertrages keine Zurückbehaltungen rechtfertigen, die über den festgesetzten Maximalbetrag hinausgehen und wären überdies, worauf vorliegend insbesondere abzustellen ist, erst im Rahmen der bislang noch nicht erfolgten Ist-Abrechnung vorzunehmen.
Demgegenüber kann die Beklagte auch nicht geltend machen, Schlechtleistungen, wie sie von ihr nach Art und Umfang, insbesondere in Bezug auf den Betrieb der S-Bahnlinien S 6 und S 5/8 sowie der Linie RE 1 gerügt worden sind, seien von den vertraglichen Regelungen über den Gewährleistungsausschluss gar nicht erfasst mit der Folge, dass die zivilgesetzlichen Regelungen über Gewährleistungen beim Werkvertrag ersatzweise heranzuziehen seien. Die Beklagte macht insoweit geltend, eine solche Gewährleistung sei im Abschnitt 8 des SPNV-Vertrages nicht ausgeschlossen worden. Die Parteien hätten vielmehr die Leistungspflicht der Klägerin dahingehend modifiziert, dass diese nicht eine hundertprozentige Verkehrsbedienung zu erbringen habe, sondern eine, die der vereinbarten Mindestleistung entspreche. In Abschnitt 8 des Vertrages sei keine Vereinbarung über Leistungen getroffen worden, die dauernd unterhalb der vereinbarten Mindestleistung lägen. Die Parteien hätten nur hinsichtlich der Leistungen, die sich zwischen der vereinbarten Mindestleistung (Kappungsgrenze) und dem vereinbarten Zielwert bewegten, die Gewährleistung ausschließen wollen. Tatsächlich seien die zwischen den Parteien getroffenen „Gewährleistungsregeln" Vereinbarungen über Boni für hohe Qualität und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien hätten lediglich ein Anreizsystem schaffen wollen, bei dem hohe Qualitätsstandards der Klägerin belohnt werden sollten.
Darüber hinaus sei ein Gewährleistungsausschluss ohnehin dann nicht möglich, wenn das Werk aus der Natur aus der Sache heraus - wie hier die Erbringung von Verkehrsleistungen - nicht „ abgenommen" werden könne, weil es sich bei der Pflicht des Unternehmers zur sachmängelfreien Lieferung um eine Hauptleistungspflicht handele und danach der Verzicht auf Gewährleistungsrechte einem Verzicht auf die Leistung als solche gleichstünde. Selbst wenn man die von den Parteien getroffenen Regelung als Gewährleistungsausschluss auslege, greife dieser hier nicht, weil die Klägerin insoweit vorsätzlich gehandelt habe.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten und verweist darauf, dass die Vereinbarung der Deckelung des Abzugsbetrages in Höhe von nur 2 % der Fahrbetriebskosten, wie sie vorliegend von der Beklagten zugrundegelegt worden sei, auch in zahlreichen anderen Verkehrsverträgen der vorliegenden Art getroffen und insofern nicht unüblich sei. Hintergrund der vorliegend vereinbarten Regelung sei gewesen, dass parallel zu den Verkehrsvereinbarungen über eine Modernisierung der S-Bahn-Flotte verhandelt worden sei. Da die Investition eines dreistelligen Millionenbetrages zugleich das Risiko einer fehlenden Amortisation bei erheblichen Leistungsabzügen wegen Qualitätsmängeln, die zum großen Teil durch die Klägerin nicht beherrschbar seien, bedeutet habe und ein solches Risiko für die Klägerin wirtschaftlich untragbar gewesen sei, hätten sich die Partein auf eine Verpflichtung zur Investition in Neufahrzeuge in Höhe von 400 Mio. Euro für die Laufzeit des Vertrages ( vgl. §§ 14 ff.) einerseits sowie die Begrenzung des Abzugsbetrages auf einen einstelligen Millionenbetrag andererseits geeinigt.
Bei sachgerechter Auslegung der vorliegenden vertraglichen Regelungen kann dem Vorbringen der Beklagten nicht gefolgt werden. Die Parteien haben in § 5 Abs. 1 des Vertrages definiert, dass sich das von der Klägerin zu erbringende betriebliche Leistungsangebot zusammensetzt aus dem Regelleistungsangebot, Mehrleistungen und Sonderleistungen, wobei Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen nachfolgend im Einzelnen beschrieben sind. In § 13 des Vertrages sind die Folgen der Nichterbringung von Leistungen geregelt, wobei verschiedene Formen der Nichterbringung (Komplettausfall, Teilausfall usw.) und die sich daraus ergebenden Folgen hinsichtlich des Vergütungsanspruchs unterschieden worden sind. Weitere Einzelheiten hierzu sind in der Anlage 13.1 zum Vertrag niedergelegt. Abschließend zum 2. Abschnitt des Vertrages („Betriebsprogramm") bestimmt § 13 Abs. 5 : „Die mangelhafte Erfüllung des betrieblichen Leistungsangebotes mit Ausnahme von Nichterbringung gemäß Abs. 2 ist im 8. Abschnitt abschließend geregelt."
In Konsequenz dessen legt der Vertrag im 8. Abschnitt („Qualitätsstandards und Gewährleistungssystem") sowie der hierzu erstellten Anlage 30.1 im Umfang von 108 Seiten im Einzelnen die Qualitätsanforderungen (Qualitätsstandards) sowie ein Qualitätscontrolling- System fest, das neben subjektiven Kriterien wie etwa der Kundenzufriedenheit ( § 33) insbesondere auch eine objektive Leistungskontrolle u.a. durch sog. Profitester (§ 32) vorsieht, deren Einsatz und Bewertungsmaßstäbe wiederum im Einzelnen in der Anlage 30.1 festgelegt sind. In diesem Zusammen-hang haben die Vertragsparteien in § 35 sowie in der Anlage 30.1 bezüglich der Prüfung der Erfüllung der objektiven Kriterien Zielerreichungsgrade und sogenannte Kappungsgrenzen je Linie und Qualitätsstandard festgelegt, anhand derer sich die Abzugsbeträge im Einzelnen berechnen lassen. Ebenso sind für die Bemessung der Abzugsbeträge wegen mangelhafter Erfüllung der subjektiven Qualitätskriterien in § 36 dezidierte Bestimmungen getroffen worden.
Schließlich ist in § 37 unter der Überschrift „Anreizsystem des EVU" vereinbart, dass für den Fall, dass die Abzugsbeträge nach den §§ 35 (objektive Kriterien) und 36 (subjektive Kriterien) nicht in vollem Umfang anfallen - womit der Eintritt dieser Möglichkeit vorausgesetzt wird - die Differenz zwischen maximalem und tatsächlichem Abzugsbetrag für kundenwirksame und qualitätssteigende Marketingmaßnahmen eingesetzt werden soll.
Vor diesem Hintergrund sind Anhaltspunkte, die ein Verständnis der Bestimmung des maximalen Abzugsbetrages bei mangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards gemäß § 30 Abs. 2 mit 4 Mio. Euro ab dem dritten Jahr der Vertragslaufzeit als nicht abschließende Gewährleistungsregelung stützen könnten, in keiner Weise ersichtlich. Die ausgesprochen differenzierte Erfassung der verschiedensten Qualitätsmängel sowie deren ebenso differenzierte finanzielle Bewertung lässt vielmehr allein den Schluss zu, dass die Vertragsparteien mit dem Vertrag eine umfassende und abschließende Regelung sowohl der vertraglichen Leistungs-pflichten als auch der Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Erfüllung treffen wollten und auch getroffen haben. Allein der Umstand, dass - jedenfalls nach der Darstellung der Beklagten - Mängel bei der Leistungserbringung in deutlich höherem Ausmaß aufgetreten sind als bei Vertragsabschluss erwartet, steht der Wirksamkeit der vertraglichen Regelung und der daraus folgenden Beschränkung etwaiger Gewährleistungsansprüche nicht entgegen.
Der Deckelung der Gewährleistungsansprüche durch den Vertrag steht auch nicht ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Regelungen über die Gewährleistung im Werkvertragsrecht entgegen. Abgesehen davon, dass nach der vorstehend dargelegten Natur des vorliegenden Vertrages auf diesen Werkvertragsrecht ohnehin keine Anwendung findet, bestimmt § 639 BGB, dass sich ein Unternehmer - hier die Klägerin - auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Bestellers - hier der Beklagten - wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, (nur) dann nicht berufen kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes übernommen hat. Dafür, dass die Klägerin etwaige Mängel der von ihr erbrachten Leistung gegenüber der Beklagten arglistig verschwiegen hätte - für eine Garantieübernahme ist vorliegend ohnehin nichts ersichtlich -, ist weder von Seiten der Beklagten Substantielles vorgetragen worden noch sonst etwas ersichtlich. Arglist in diesem Zusammenhang bedeutet, dass der Unternehmer den Mangel kennt, er sich bewusst ist, dass dieser Mangel für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme des Werkes von Bedeutung ist und er den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist.
Vgl. Palandt, BGB, Kommentar, 68. Aufl. 2009, §§ 639 Rdnr. 4, 634 a Rdnr. 20.
Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten der Klägerin in diesem Sinne sind vorliegend nicht gegeben. Die Beteiligten haben umfassende vertragliche Regelungen über die Erfassung und Dokumentation objektiver und subjektiver Qualitätsmängel ( Profitester, Kundenzufriedenheit u.s.w. ) getroffen und dabei u.a. auch geregelt, wie bei der Feststellung von Leistungsmängeln im Einzelnen zu verfahren ist ( vgl. Anlage 30.1 zum Vertrag ). Dafür, dass innerhalb dieses Systems die Klägerin die Beklagte über nicht oder nur mangelhaft erbrachte Leistungen getäuscht hätte - das tatsächliche Vorliegen derartiger Minderleistungen reicht insoweit nicht aus -, liegen belastbare Hinweise nicht vor. Soweit sie hinsichtlich angeblicher Schlecht- bzw. Nichtleistungen im Bereich Sicherheit und Service geltend macht, die Klägerin habe sie dadurch getäuscht, dass sie z. B. auf der S-Bahnlinie S 1 die vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht habe, und dadurch bei ihr die irrige Vorstellung begründet, die Leistungen würden auch auf anderen Strecken in gleicher Qualität erbracht, belegt dies lediglich, dass die Klägerin auch nach Meinung der Beklagten zumindest teilweise ordnungsgemäß geleistet hat. Zum Nachweis einer Täuschungsabsicht ist dieser Vortrag allein aber offensichtlich gänzlich ungeeignet. Die daneben von der Beklagten in diesem Zusammenhang des weiteren gegebene Begründung, die Klägerin habe ihre Leistung vorsätzlich schlecht erbracht, steht der Einrede arglistigen Verschweigens nicht gleich.
Der von der Klägerin ergänzend zu ihrem Leistungsanspruch gestellte Antrag festzustellen, dass die Beklagte zum Ausgleich ihr aufgrund von Nichtzahlung oder nicht rechtzeitiger Zahlung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile verpflichtet ist, ist zulässig und begründet. Nach § 43 Abs. 1 VwGO, soweit vorliegend von Belang, kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als Rechtsverhältnis in diesem Sinne werden gemeinhin die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Unabhängig von der Frage der Verdichtung oder Konkretisierung eines Rechtsverhältnisses setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 50/89 -, BVerwGE 89, 327 bis 334.
Zwar bestimmt § 43 Abs. 2 VwGO des weiteren, dass eine Feststellung nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte auch durch eine Leistungsklage verfolgen kann. Der Grundsatz der Subsidiarität steht der Erhebung einer Feststellungsklage jedoch nur insoweit entgegen, als durch diese effektiver Rechtsschutz nicht in zumindest gleichem Umfang wie durch eine Leistungsklage gewährleistet ist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn bei einem sich entwickelnden Schaden eine Leistungsklage nur zu einem Teil beziffert werden könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 11 C 6/00 -, BVerwGE 112, 253 ff.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 29 zu § 43
Dies ist vorliegend der Fall. Insoweit verweist die Klägerin darauf, dass ihr eine Schadensfeststellung schon in Anbetracht fortlaufender Leistungskürzungen derzeit konkret nicht möglich sei, so dass der vorliegende Antrag auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten dem Grunde nach abziele.
Die Feststellungsklage ist auch begründet.
Gemäß § 45 Abs. 6 des Vertrages hat das EVU gegenüber dem jeweiligen Aufgabenträger, hier der Beklagten, bis zur jährlichen Ist- Abrechnung einen Anspruch auf Abschlagszahlungen, die nach Abs. 7 grundsätzlich monatlich in Höhe von 1/12 des jährlichen Gesamtbetrages zu erfolgen haben. Versäumt der jeweilige Aufgabenträger ( hier: die Beklagte ) schuldhaft die vertraglich festgelegten Zahlungstermine, so kann gemäß § 45 Abs. 10 letzter Absatz des Vertrages die Klägerin einen Ausgleich von nachweislichen wirtschaftlichen Nachteilen auf der Grundlage des Verfahrens nach § 39 Abs. 5 oberhalb der festgesetzten Bagatellgrenze von 500,00 Euro verlangen, wobei die Bezugnahme auf das Verfahren nach § 39 Abs. 5 auf die Einschaltung eines Gutachters zur Schadensermittlung für den Fall abstellt, dass sich die Beteiligten nicht einvernehmlich einigen können.
Aus den vorstehenden Ausführungen zum Bestehen des von der Klägerin geltend gemachten Leistungsanspruchs folgt, dass die Zurückbehaltung des Teils der vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen durch die Beklagte in Höhe der zuletzt streitigen ca. 112 Millionen Euro ohne Rechtsgrund und schuldhaft im Sinne des § 45 Abs. 10 des Vertrages erfolgt ist. Dies rechtfertigt zugleich die Feststellung dem Grunde nach, dass die Klägerin einen Ausgleich ihr nachweislich entstandener wirtschaftlicher Nachteile verlangen kann, soweit diese den Betrag von 500 Euro überschreiten.
Dagegen bleibt der weiter gestellte Antrag festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistungen zu verweigern, solange die Beklagte die ihr nach diesem Vertrag obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht vollständig erfüllt, erfolglos.
Insofern mag zweifelhaft erscheinen, ob sich diese Klage richtet auf die Feststellung einer konkreten aus einem Rechtsverhältnis - als solches kommt vorliegend allein die auf Grund des zwischen den Parteien geschlossenen SPNV-Vertrages bestehende Rechtsbeziehung in Betracht - folgenden Berechtigung der Klägerin - dies schon deshalb, weil eine Regelung über die Zurückbehaltung von Verkehrsleistungen im Vertrag nicht enthalten ist -, oder vielmehr auf eine abstrakte Feststellung der Anwendbarkeit allgemeiner schuldrechtlicher Rechtsgedanken (§§ 273 Abs. 1, 320 BGB i. V. m. § 62 Satz 2 VwVfG NRW) auf das vorliegende Vertragsverhältnis.
Das kann indes dahinstehen, denn die Klage ist insoweit jedenfalls unbegründet. Die Kammer schließt sich diesbezüglich der Rechtsauffassung an, die anlässlich des Rechtsstreits zwischen den Beteiligten über ein Zurückbehaltungsrecht von Sonderverkehrsleistungen - Sonderzüge zu Spielen der Fußballbundesliga in Dortmund, Gelsenkirchen und Mönchengladbach im August/September 2007 - in dem Beschluss des Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 8 August 2007 - 16 L 1320/07 - in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dargelegt worden ist und die im Ergebnis ihre Bestätigung in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW ) vom 10. August 2007 über das Beschwerdeverfahren - 20 B 1247/07 - gefunden hat. Die dortigen Ausführungen sind nach der Rechtsauffassung der Kammer über den Rahmen einer einstweiligen Anordnung hinaus auch auf das vorliegende Verfahren anwendbar.
Zwar gehört, worauf das OVG NRW zutreffend hingewiesen hat, bei Heranziehung der §§ 273, 320 BGB das Recht, die selbst geschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu beanspruchende (Gegen-)Leistung bewirkt ist, bei innerlich zusammenhängen Lebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen privatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse, die auch bei der Abwicklung öffentlich-rechtlicher Verträge Geltung beanspruchen können. Bei dem vorliegenden Vertrag handelt es sich indes, wie oben festgestellt, nicht um einen gegenseitigen synallagmatischen Vertrag im hergebrachten Sinne, bei dem die Leistung allein um der Gegenleistung willen erbracht wird. Vielmehr handelt es sich um die vertraglich geregelte Weiterleitung von Subventionen gemäß § 11 ÖPNVG NRW zur Erfüllung - im Wesentlichen - gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Rahmen der Daseinsvorsorge. Der Erfüllung dieser Verpflichtung kommt ein besonderes öffentliches Interesse zu mit der Folge, dass die Erbringung der Verkehrsleistungen nicht in gleicher Weise disponibel ist, wie dies bei einer privatrechtlichen Vereinbarung über Transportleistungen der Fall wäre, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die „Zurückbehaltung" fahrplanmäßig zu erbringender Verkehrsleistungen - um solche handelt es sich bei den hier im Streit stehenden Regelverkehrsleistungen - zu deren vollständigem Wegfall führt und auch nicht nachgeholt werden kann. Insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte ebenso wenig wie bei den Sonderverkehrsleistungen zu den Spieltagen der Fußballbundesliga - dort bereits auf Grund der Eilbedürftigkeit - auch bezüglich des hier zu berücksichtigenden Regelleistungsangebotes schon auf Grund dessen Umfangs nicht in der Lage sein dürfte, adäquate Ersatzverkehrsleistungen zu beschaffen bzw. anzubieten mit den daraus abzuleitenden erheblichen negativen Auswirkungen auf die gesamte Nahverkehrssituation, hat nach Auffassung der Kammer die Verfolgung der ansonsten durchaus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zurückzustehen hinter dem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines funktionierenden Nahverkehrsangebotes.
Die Widerklage, mit der die Beklagte in Form einer Stufenklage begehrt, die Klägerin zu verurteilen, ihr, der Beklagten, Auskunft über ihre Kalkulation und ihre Kalkulationsgrundlagen zu Preisen, Kosten, Erlösen und Gewinnen für die in dem SPNV-Vertrag festgelegten Leistungen nach Maßgabe der von ihr im Einzelnen aufgeführten Parameter zu erteilen und, darauf aufbauend, die Klägerin sodann zu verurteilen, der Beklagten einen nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Betrag nebst Zinsen zu zahlen, ist jedenfalls unbegründet.
Aus den vorstehenden Ausführungen zur derzeitig gegebenen Wirksamkeit des zwischen den Beteiligten geschlossenen SPNV-Vertrages folgt, dass sich die von der Beklagten reklamierten Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten des Leistungserbringers (hier: der Klägerin) nicht aus den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag richten können, da ein insoweit erforderliches auftragsloses Geschäftführungsverhältnis offensichtlich nicht gegeben ist.
Sonstige Anspruchsgrundlagen für den von der Beklagten geltend gemachten Auskunftsanspruch, die über hier nicht streitige zuwendungsrechtlich begründete Verpflichtungen der Klägerin zur Rechnungslegung hinausgehen, sind von der Beklagten weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich.
Der auf dem Auskunftsanspruch aufbauende Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist auf Grund der vorstehenden Feststellungen zur Begründetheit des klägerischen Zahlungsanspruchs offensichtlich gleichermaßen nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 709 ff. ZPO.
Die Zulassung der Berufung folgt aus den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs.2 Ziff. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634, 638 Nr. 3 und 633 Abs. 2 BGB
§§ 677, 681, 666 BGB
§§ 677 ff. BGB
§§ 13, 13 a PBefG
§§ 662 ff. BGB
§§ 5 und 8 RegG um Zuwendungen handelt, die - so § 11 Abs. 6
ÖPNVG
§§ 313 f. BGB
§§ 273 Abs. 1, 320 BGB
§§ 273, 320 BGB
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3
VwGO
§§ 709 ff. ZPO
§ 134 BGB
§ 62 VwVfG NRW
§ 157 BGB
§ 138 BGB
§ 812 BGB
§ 242 BGB
§ 46 VwVfG NRW
§ 59 VwVfG NRW
§
134 BGB
§ 1 VO
§ 5 RegG
§ 7 RegG
§ 4 RegG
§ 23 BHO
§ 11 ÖPNVG
§ 4 Abs. 2 VO
§ 259 Abs.
1 BGB
§ 59 Abs. 1 VwVfG
§ 59 Absatz 2 VwVfG NRW
§ 59 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 4 Satz 2 RegG
§ 2 Abs. 1 VO
§ 15 Abs. 1 AEG
§ 10 Abs. 1 ÖPNVG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 62 Satz
2 VwVfG NRW
§ 54 ff. des
Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 2 des
Übergangsgesetzes
§ 1 Abs. 3 der Verordnung
§ 1 Abs. 1 als auch § 2 Abs. 1 der
Verordnung
Art. 89 und 71 EGV
Art. 87, 88 EGV
Art. 87 Abs. 1 EGV
Art. 88 Abs. 3 EGV
Art. 73 EGV
Art. 14 VO
Art. 14
VO
Artikel 87 Abs. 1 EGV
Art. 88 Abs. 2 EGV
Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV
Art.
88 Abs. 3 Satz 3 EGV
Art. 1 Abs. 4, 14 VO
Art.
88 EGV
Art. 87 Abs. 2 und 3 EGV
Art. 87 EGV
Art. 89 EGV
Art. 71 EGV
Art. 70 EGV
Art. 1 Abs. 1 der VO
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 VO
Art. 88 Abs. 1 EGV
Art. 88 Abs. 3 EG
Art. 87 ff. EGV
Art. 87 Abs. 3 EGV
Art. 88 Abs. 3 Satz 3
EGV
Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV
Art. 1 Abs. 4 Satz 1 der VO
Art. 17 Abs. 2 der VO
Art. 88 EGV
Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG
Art. 87 Abs. 1 EG
Art. 87 Abs. 2 und 3 EG
Art. 73
EG
Art. 2 lit. g der bereits zitierten VO
Art. 87 Abs. 1
EGV
Art. 234
EGV
Art. 87 f. EGV
Art. 143 a Abs.
3 Satz 2 GG
Art. 106 a GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 106
BVerwGE 89, 327
BVerwGE 112,
253
14 K 3814/08
14 K 3501/08
16 K 5190/08
20 B 1247/07
14 VO EWG 1191/69
2 VO PR 30/53
V ZR 314/02
3 C 33/05
V ZR 48/03
XI ZR 53/03
3 C 50/89
11 C 6/00
16 L 1320/07