Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2016-07-08, Aktenzeichen 13 Verg 2/16

Tenor:
1. Der Antrag der Antragstellerin vom 26. April 2016, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Nds. Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 8. April 2016 bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, wird zurückgewiesen.
2. Der Senatsbeschluss vom 2. Mai 2016 ist damit gegenstandslos.
3. Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben, eine etwaige Zuschlagserteilung dem Senat und der Antragstellerin unverzüglich mitzuteilen.
4. Es wird angeregt, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Es wird um Mitteilung binnen einer Frist von 3 Wochen gebeten, ob einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt wird.

Tatbestand:
Für das Verfahren der sofortigen Beschwerde sind die Regelungen der §§ 116 ff. GWB in der Fassung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750) anzuwenden. Das Vergabeverfahren A 11/2014 Uni-G. Betriebsführung HKW Uni G./Kältezentrale UMG hat vor dem 18. April 2016 begonnen. Das Nachprüfungsverfahren war gleichfalls vor diesem Zeitpunkt anhängig (§ 186 Abs. 2 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 203)).

Entscheidungsgründe:
Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind gemäß § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie dem Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens auch die Aussichten der Antragstellerin, im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten, zu berücksichtigen. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde beeinflussen dabei maßgebend das bei der Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 GWB zu berücksichtigende Gewicht der Interessen des Beschwerdeführers (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. April 2014 - VII-Verg 8/14, juris Rdnr. 2). Im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes ist es bei einer erfolgversprechenden Beschwerde grundsätzlich geboten, dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben, es sei denn, der Erfolg beruht auf einem weniger gravierenden Vergaberechtsverstoß, und es geht um den Zuschlag zu einem aus wirtschaftlichen oder anderen schwerwiegenden Gründen außerordentlich bedeutenden Auftrag, dessen Dringlichkeit nicht dem Auftraggeber selbst anzulasten ist (Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 118 GWB Rdnr. 23). Hat die sofortige Beschwerde hingegen offensichtlich keinen Erfolg oder keine hinreichenden Erfolgsaussichten, ist der Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zurückzuweisen, ohne dass es auf eine Interessenabwägung ankäme (Stockmann in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 118 GWB Rdnr. 22; Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 59, 60).
III.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, hat aber nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage der Vergabe- und Vergabekammerakten sowie der Würdigung des Sachvortrags der Antragstellerin in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Beigeladene ist nicht gemäß § 19 EG Abs. 3 lit f) VOL/A in der Fassung vom 20. November 2009 wegen einer Verletzung des Wettbewerbsprinzips von der Wertung auszuschließen. Der vorgenannte Ausschlussgrund ist - im Gegensatz zu dem § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB n. F. geregelten fakultativen Ausschlussgrund - zwingend (Verfürth in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 19 EG Rdnr. 142; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. November 2011 - VII - Verg 92/11, juris Rdnr. 5). Die Voraussetzungen des Ausschlussgrundes liegen aber nicht vor.
a) Bei der Vorschrift über den Ausschluss wegen wettbewerbsbeschränkender Abrede handelt es sich auch um eine bieterschützende Vorschrift, die Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein kann, weil sie die subjektiven Rechte der anderen Bieter aus § 97 Abs. 1 GWB verletzt, die sich an die Regeln des fairen Wettbewerbs gehalten haben (Verfürth in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 19 EG Rdnr. 143).
b) Der Ausschlussgrund nach § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A setzt eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede voraus.
Die Bildung von Bietergemeinschaften und deren Gleichbehandlung mit Einzelbewerbern ist in sämtlichen Vergabeordnungen, so auch in dem hier maßgeblichen § 6 EG Abs. 2 VOL/A, ausdrücklich vorgesehen und daher nicht per se unzulässig.
Die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots kann gegen Art. 101 AEUV, § 1 GWB verstoßen, wenn sie eine Verhinde-rung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juni 2015 - VII-Verg 17/15, juris Rdnr. 13).
Es gelten folgende Grundsätze:
aa) Verstöße gegen das Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer inzidenten Prüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 - X ZB 9/11, juris Rdnr. 14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juni 2015 - VII-Verg 6/15, juris Rdnr. 19; Beschluss vom 17. Februar 2014 - VII-Verg 2/14, juris Rdnr. 20; Wanderwitz, WRP 2016, 684 [685). Es steht mithin nicht im Belieben des öffentlichen Auftraggebers, ob die Eingehung einer Bietergemeinschaft als ein Kartellrechtsverstoß anzusehen ist oder nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juni 2015 - VII-Verg 17/15, juris Rdnr. 12).
bb) Grundsätzlich kann die Bildung einer Bietergemeinschaft eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede darstellen, wenn sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft in demselben Marktsegment gewerblich betätigen, dort (ansonsten) in einem Wettbewerb stehen und in der Lage wären, sich - jeweils eigenständig - an Ausschreibungen der vorliegenden Art zu beteiligen (OLG Schleswig, Beschluss vom 15. April 2014 - 1 Verg 4/13, juris Rdnr. 48). Die Verabredung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine Auftragsvergabe schließt regelmäßig die gegenseitige Verpflichtung ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmern nicht zusammenzuarbeiten, was grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung i. S. des § 1 GWB erfüllt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. November 2011 - VII-Verg 92/11, juris Rdnr. 7; Wanderwitz, a. a. O., 684 [687]). Dabei sind Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich, weil unter ihnen in der Regel kein Wettbewerb besteht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2011, a. a. O., juris Rdnr. 7), während sogenannte horizontale Bietergemeinschaften, die sich auf demselben Markt gewerblich betätigen und zueinander jedenfalls in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, wettbewerbsrechtlich problematisch sein können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014, a. a. O., juris Rdnr. 35; Wanderwitz, a. a. O., 684 [688]).
cc) Bietergemeinschaften zwischen auf demselben Markt tätigen Unternehmern sind aber als wettbewerbsunschädlich anzusehen (siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2015, a. a. O., juris Rdnr. 14; Beschluss vom 17. Februar 2014, a. a. O., juris Rdnr. 35; Wanderwitz, a. a. O., 684 [687, 688]),
- sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich objektiv aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot nicht leistungsfähig sind, oder
- sie für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind, oder
- die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein Erfolg versprechendes Angebot ermöglicht (subjektives Kriterium).
Liegt einer der vorgenannten Fälle vor, wird durch die Zusammenarbeit in der Bietergemeinschaft der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots erst ermöglicht und gestärkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2015, a. a. O.; OLG Schleswig, Beschluss vom 15. April 2014, a. a. O., juris Rdnr. 48).
Dient die Beteiligung an einer Bietergemeinschaft hingegen lediglich dem Zweck, die Chancen auf einen Zuschlag zu steigern, oder mit der Hilfe der Bietergemeinschaft Synergiepotentiale oder -effekte zu realisieren, ist eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache zu bejahen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2014, a. a. O., juris Rdnr. 38; KG Berlin, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - Verg 11/13, juris Rdnr. 34; Wanderwitz, a. a. O., 684 [688]; Hausmann/Queisner, NZBau 2015, 402 [404]).
dd) Darüber hinaus bedarf es einer spürbaren Auswirkung durch die Vereinbarung der Unternehmer, sich als Bietergemeinschaft an der Ausschreibung zu bewerben (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83, juris Rdnr. 12; VK Südbayern, Beschluss vom 1. Februar 2016 - Z3-3-3-194-1-58-11/15, juris Rdnr. 146; Wanderwitz, a. a. O., 684 [689]). Eine Spürbarkeit ist dann zu bejahen, wenn die Zuschlagschancen der übrigen Bieter beeinträchtigt werden. Denn durch die Erteilung des Zuschlags an eine Bietergemeinschaft verwirklicht sich die Wettbewerbsbeschränkung in einem Ausschreibungsmarkt und wird nach außen hin spürbar (Wanderwitz, a. a. O., 684 [691]).
ee) Die Entscheidung eines Unternehmens, sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, unterliegt einer Einschätzungsprärogative der beteiligten Unternehmen, die nur beschränkt auf die Einhaltung ihrer Grenzen kontrollierbar ist. Sie muss freilich auf objektiven Anhaltspunkten beruhen, deren Vorliegen uneingeschränkt zu überprüfen ist, so dass die Entscheidung zur Eingehung einer Bietergemeinschaft vertretbar erscheint (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2015, a. a. O., juris Rdnr. 16; Hausmann/Queisner, a. a. O., 402 [404]).
Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft ist die Situation zum Zeitpunkt der Gründung der Bietergemeinschaft im Hinblick auf die Frist für die Angebotserstellung und auf den voraussichtlichen zeitlichen Rahmen der Leistungserbringung nach der Erteilung des Zuschlags (Hausmann/Queisner, a. a. O., 402 [404]).
ff) Der als Bieter auftretenden Bietergemeinschaft obliegt es, die objektiven Umstände als auch die kaufmännischen bzw. Zweckmäßigkeitserwägungen darzulegen, die für die Bildung der Bietergemeinschaft wesentlich waren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Dezember 2014 - VII-Verg 22/14, juris Rdnr. 21; Hausmann/Queisner, a. a. O., 402 [403]).
gg) Die Beigeladene hat im Teilnahmewettbewerb mit ihrem Schreiben vom 11. Februar 2015 (Ordner 4) sowie im Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 18. März 2016 (Bl. 591ff. VKA) zu der Leistungsfähigkeit der E. GmbH und der Stadtwerke G. AG sowie zu den Erwägungen, die zur Entscheidung des Zusammenschlusses geführt haben, vorgetragen. Diese nachvollziehbare und widerspruchsfreie Darstellung ist ausreichend konkret und umfassend, um der ihr obliegenden Darstellungslast zu genügen. Auf dieser Grundlage kann der Senat feststellen, dass die Bildung der Bietergemeinschaft für beide Lose wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheint und sich daher als vertretbar darstellt.
Im Einzelnen:
(1) Die Beigeladene hat sich darauf berufen, dass die E. GmbH in Bezug auf das Los 1 nicht leistungsfähig sei, da sie über keine eigenen Kompetenzen zu Instandsetzungen von Rohrleitungen des Heißwassernetzes verfüge und sie sich daher insoweit vollständig Nachunternehmern bedienen müsse. Über diese Kompetenz verfüge aber die Stadtwerke G. AG, die entsprechende fachliche und technische Qualifikationen sowie Referenzen für den Betrieb und die Instandsetzung von Heißwasser- und Fernwärmenetzen vorweisen könne.
Im Hinblick auf Los 2 könne die E. GmbH den Betrieb der Kältezentrale zwar leisten, die Stadtwerke G. AG verfüge hingegen über keine fachlichen Erfahrungen beim Betrieb von Kältenetzen. Die Stadtwerke G. AG sei personell auch nicht in der Lage, einen Auftrag in der ausgeschriebenen Größenordnung allein auszuführen.
Diese Darstellung der Beigeladenen genügt, um annehmen zu können, dass die Stadtwerke G. AG als Einzelbieter mangels Leistungsfähigkeit kein eigenes Angebot für das Los 2 hätte abgeben können. In Bezug auf das Los 1 kann der Senat eine Entscheidung dahingestellt bleiben lassen.
Im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit sind auf die betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse wie Kapazitäten, technische Einrichtungen und fachliche Kenntnisse abzustellen. Unter Leistungsfähigkeit ist mithin die Eignung i. S. des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB (jetzt 122 Abs. 1 GWB n. F.) zu verstehen (Wanderwitz, a. a. O., 684 [687]). Nach § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB dürfen öffentliche Auftraggeber nur fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen beauftragen. Fachkundig ist ein Unternehmen, das über die für die Ausführung des konkreten Auftrags notwendigen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen verfügt (Summa in Heiermann/Zeiss, a. a. O., § 97 GWB Rdnr. 123). Die Leistungsfähigkeit ist ein betriebsbezogenes Kriterium, das sich sowohl auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit als auch auf die technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit bezieht (Summa in Heiermann/Zeiss, a. a. O., § 97 GWB Rdnr. 124).
Fehlt dem Mitglied einer Bietergemeinschaft die Eignung i. S. des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, die hier durch § 7 EG Abs. 2 bis 4 VOL/A konkretisiert wird, so ist davon auszugehen, dass es sich nicht allein an der Ausschreibung beteiligt hätte. Lagen jedoch die Eignungskriterien vor, so indiziert dies eine potentielle Teilnahme an der Ausschreibung, weil das Unternehmen grundsätzlich in der Lage gewesen wäre, den Zuschlag zu erhalten (Wanderwitz, a. a. O., 684 [687]).
Maßgeblich bestimmt sich die Eignung in dem vorliegenden Vergabeverfahren nach dem Inhalt der Auftragsbekanntmachung vom 9. Dezember 2014, die nach Ziff. III. 2.2) im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit folgende Angaben erfordert:
„1. jährliches Mittel der in den letzten maximal drei Geschäftsjahren beschäftigten Mitarbeiter für vergleichbare Aufgaben.
2. Umsatz und Anzahl aus vergleichbaren Aufgaben der maximal letzten drei Jahre unterschieden nach Contracting und Betriebsführung.
3. Unternehmensstruktur/Servicenetzwerk für Wartungs- und Instandhaltungsaufgaben/Betriebsführung und deren Verfügbarkeiten.“
Für die technische Leistungsfähigkeit war in Ziff. III. 2.3.) der Auftragsbekanntmachung insbesondere die fachliche Qualifikation der in vergleichbaren Betriebsführer-Aufgaben eingesetzten Führungskräfte und der eingesetzten Mitarbeiter sowie zusätzlich für das Los 2 eine Sachkundebescheinigung nach der Chemikalien-Klimaschutzverordnung erforderlich.
Die Stadtwerke G. AG verfügt nach den von der Bietergemeinschaft vorgelegten Referenzen und der Eigendarstellung ihrer Geschäftstätigkeit über keine Erfahrungen bei der Betriebsführung einer Kältezentrale. Allerdings betreibt die Stadtwerke G. AG in G. ein Heizkraftwerk und mehrere Blockheizkraftwerke, so dass eine Leistungsfähigkeit bei Los 1 gegeben sein könnte. Für die Leistungsfähigkeit der E. GmbH könnte bereits der Umstand sprechen, dass diese die Betriebsführung des Heizkraftwerkes in der Vergangenheit geleistet hat. Der Senat geht insoweit davon aus, dass die Leistungsfähigkeit eines Mitglieds der Bietergemeinschaft bereits dann gegeben ist, wenn sie in einzelnen Bereichen Nachunternehmer einsetzt und - wie hier - entsprechende Referenzen vorlegt. Dies ergibt sich bereits aus § 7 EG Abs. 9 VOL/A, nachdem Bewerber im Auftragsfall die ausgeschriebenen Leistungen nicht selbst erbringen müssen, sondern sich zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit und Fachkunde auf die Kapazitäten und Fähigkeiten anderer Unternehmer stützen dürfen (Mutschler-Siebert in Heiermann/Zeiss, jurisPK-VergabeR, 4. Aufl., § 7 EG VOL/A 2009, Rdnr. 47; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - C-94/12, juris Rdnr. 33, 38).
Es steht aber jedem Unternehmer frei, allein auf Grundlage seiner vorhandenen Kapazitäten zu entscheiden. Eine „unternehmerische Pflicht“ zu einer Kapazitätsausweitung, die den Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft überflüssig machen würde, besteht nicht (OLG Koblenz, Beschluss vom 29. Dezember 2004 - 1 Verg 6/04, juris Rdnr. 40; VK Leipzig, Beschluss vom 23. Mai 2014 - 1/SVK/011-14, juris Rdnr. 83). Die Stadtwerke G. AG war daher im Hinblick auf die Betriebsführung der Kältezentrale zu Los 2 nicht gehalten, ein eigenes Angebot durch den Einsatz von Nachunternehmern abzugeben.
(2) Das Vorbringen der Beigeladenen, dass die E. GmbH die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, Projekte ab einer Größenordnung von über 10 Mio. Euro grundsätzlich nicht mehr alleine, sondern zukünftig nur noch gemeinsam mit regionalen Partnern auszuführen, um mögliche Haftungs- und Betriebsführungsrisiken durch eine Verteilung des insgesamt eingesetzten Kapitals auf mehrere Projekte anstelle von wenigen Großprojekten zu begrenzen, kann der Senat als Erwägung zur wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit und kaufmännischen Vernunft unberücksichtigt lassen. Denn der Senat sieht es als für ein Unternehmen von wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit und kaufmännischer Vernunft geleitet an, den Einsatz von Nachunternehmern zu reduzieren, um eine erhebliche Senkung der Kostenstruktur herbeizuführen. Die E. GmbH war gleichfalls nicht gehalten, ihre Unternehmensstruktur dahingehend zu erweitern, dass sie den Betrieb des Wärmenetzes mit eigenen Mittel leisten und anbieten kann. Dies stellt sich als eine eigene unternehmerische Entscheidung dar, die der Überprüfung des Senats entzogen ist und auch nicht im Einzelnen bewertet werden kann.
cc) Ob, wie der Beigeladene geltend macht, die Spürbarkeit bereits deshalb zu verneinen ist, weil die E. GmbH und die Stadtwerke G. AG deutschlandweit nicht über einen relevanten Marktanteil von mehr als 10 % verfügen würden, kann somit dahinstehen.
In Betracht kommt, dass zur Bemessung des relevanten Marktes im Vergabeverfahren auf den Ausschreibungsmarkt abzustellen ist. Die relevanten Markteilnehmer des Ausschreibungsmarktes könnten nur diejenigen Unternehmer sein, die sich als Bieter an dem konkreten Vergabeverfahren beteiligen, so dass innerhalb dieser Gruppe durch die Bietergemeinschaft eine spürbare Außenwirkung entfaltet werden muss, so dass es auf Marktanteile hier nicht ankommen kann (Wanderwitz, a. a. O., 684 [691). Denn eine Wettbewerbsbeschränkung ist - wie oben ausgeführt - nur dann gegeben, wenn sich geeignete Unternehmen zur Bietergemeinschaft zusammenschließen, um ihre Zuschlagschancen zu erhöhen (Wanderwitz, a. a. O.).
2. Die Antragsgegnerinnen haben nicht gegen die Grundsätze des Transparenzgebots verstoßen. Die Antragsgegnerinnen haben vielmehr die Wertung der Angebote gemäß § 19 EG Abs. 8 VOL/A entsprechend der in den Vergabeunterlagen bekannt gemachten Wertungskriterien vorgenommen.
Der Grundsatz des Transparenzgebots bedeutet, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig u. a. in der Vergabebekanntmachung zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012 - C-368/10, juris Rdnr. 87, 109).
Die Antragstellerin hat insoweit gerügt, dass in der Bieterinformation vom 4. Februar 2016 die Antragsgegnerinnen neben dem Preis das Zuschlagskriterium „Betriebskosten“ genannt haben. Die Antragsgegnerinnen haben aber sowohl im Hinblick auf Los 1 als auch auf Los 2 die beiden Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen die Wertung nur anhand der in der Wertungsmatrix vom 8. Oktober 2015 (Anlage ASt 7) aufgenommenen Maßstäbe vorgenommen. Punkte für „Betriebskosten“ sind dabei nicht vergeben worden. Maßgeblich für die Einhaltung des Transparenzgebots ist es, ob der Auftraggeber die aufgestellten Wertungsmaßstäbe bei der Wertung beachtet hat. Dies kann hier - wie ausgeführt - festgestellt werden. Eine fehlerhafte Bezeichnung in der Bieterinformation ist insoweit unbeachtlich und kann die Rüge nicht begründen.
3. Das Angebot der Beigeladenen war nicht wegen einer unzulässigen Änderung an den Vertragsunterlagen nach § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A i. V. m. § 16 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A auszuschließen.
Gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A werden diejenigen Angebote ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen vorgenommen worden sind. Eine Änderung an den Vertragsunterlagen ist grundsätzlich gegeben, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht, also immer dann, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet als vom Auftraggeber nachgefragt (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 83). Änderungen können den Inhalt der nachgefragten Leistung oder die Vertragskonditionen und Preise betreffen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 2012 - VII-Verg 38/12, juris Rdnr. 29). Ob der Bieter eine unzulässige Abänderung oder Ergänzung der Vertragsunterlagen vorgenommen hat, ist durch Auslegung der Vertragsunterlagen, die der Angebotsaufforderung beigefügt waren, zu ermitteln (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a. a. O., § 16 EG Rdnr. 84). Welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) unter Berücksichtigung des Umstands zu ermitteln, dass die Vergabeunterlagen von der Vergabestelle vorformuliert sind. Maßgeblich für das Verständnis ist dabei der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, juris Rdnr. 9)
In den Anhängen B3 bzw. B4 zu den Betriebsführungsverträgen beider Lose ist jeweils eine Betriebsstruktur dargestellt, die nach Ansicht der Antragsgegnerinnen einen zweckmäßigen und reibungslosen Betrieb der Anlagen ermöglichen. Wörtlich heißt es in dem Anhang B4 „Personalstruktur beim Betrieb des HKW“ für Los 1 (Anlage ASt 5, Bl. 155 VKA) und im Anhang B3 für die Personalstruktur der Kälteanlage) für Los 2 (Anlage ASt 11, Bl. 576 VKA) übereinstimmend:
„Im nachfolgenden Organigramm ist die Betriebsstruktur dargestellt, die nach Ansicht der Universität G. einen zweckmäßigen und reibungslosen Betrieb des HKW bzw. der Kälteanlage ermöglicht. Diese Darstellung soll dem Bieter als Hilfe zur Angebotserstellung dienen. Die Struktur ist nicht zwingend vorgegeben. Der Bieter soll in seinem Betriebsführungskonzept und speziell in seiner Darstellung der Organisationsstruktur einen eigenen Vorschlag unterbreiten und erläutern.“
Weiter heißt es jeweils unter Ziff. 4 beider Anhänge unter der Überschrift „Personelle Untersetzung“ in Bezug auf die geforderte Qualifikation und der Anzahl der Mitarbeiter:
„Die derzeitige personelle Einsatzplanung bildet die Kalkulationsbasis für das Angebot. Für die Untersetzung der Tätigkeitsbilder muss sie kurz wieder die nachfolgenden Mindestanforderungen beinhalten und erfüllen.“
Aus dem als Ziff. 2 beider Anlagen aufgeführten Organigrammen und dem in der Ziff. 4 beschriebenen Personaleinsatz ergibt sich für das Los 1 eine Mitarbeiterzahl von 11 und für das Los 2 eine Mitarbeiterzahl von 3. Daneben war die Leiter der Betriebsführung bzw. des Kraftwerks mit einem Einsatz von 0,5 für Los 1 bzw. 0,2 für Los 2 benannt. Diese Vorgaben hat die Beigeladene in ihrem Angebot zu Los 2 eingehalten. Bei Los 2 hat die Beigeladene dem Anhang B3 entsprechend nach ihrem Angebot neben dem Kraftwerksleiter einen Meister sowie 2 Mitarbeiter vorgesehen.
Soweit die Beigeladene in Bezug auf Los 1 im Schichtbetrieb anstelle der im Anhang beschriebenen Personalstärke von 5 Mitarbeitern nur 4 Mitarbeiter und keinen Back Office-Mitarbeiter am Standort vorgesehen hat, ist sie tatsächlich von der in Anhang B4 beschriebenen Personalstruktur abgewichen. Eine unzulässige Änderung der Vertragsunterlagen stellt dies aber nicht dar. Zwingende Vorgaben hinsichtlich der Personalstärke sind mit den Anhängen B3 und B4 nicht erfolgt. Nach den eindeutigen und unmissverständlichen Formulierungen in den Erläuterungen zur dargestellten Personalstruktur handelt es sich nicht um eine zwingende Vorgabe, sondern nur um eine Hilfe zur Angebotserstellung für die Bieter. Die Bieter werden ausdrücklich aufgefordert, ein eigenes Betriebsführungskonzept mit einem eigenen Vorschlag zu unterbreiten. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem zweiten Einleitungssatz zu Ziff. 4, in dem von Mindestanforderungen zur Kurzvita gesprochen wird. Denn daraus ergibt sich allenfalls, dass von den eingesetzten Mitarbeitern im Schichtbetrieb mindestens 2 Leittechniker und ein Indus-trieelektroniker bzw. Mechatroniker sowie im Rahmen der Instandhaltungsaufgaben mindestens zwei Elektroniker für Betriebstechnik und ein Metallbauer bzw. Mechatroniker beschäftigt sein müssen. Diese Vorgaben erfüllt das Angebot der Beigeladenen.
4. Die Antragstellerin kann sich ferner nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerinnen die beiden Angebote entgegen § 19 EG Abs. 8 VOL/A unterschiedlich gewertet hätte.
a) In der Wertungsmatrix ist unter Pos. 2 die Konzeption der Betriebsführung gewertet worden. Dabei konnten für das Unterkriterium zu Ziff. 2.2 „Personalstruktur/Qualifikation“ maximal 15 Punkte vergeben werden. Die Antragstellerin hat insoweit gerügt, dass sie bei Los 2 bei dem Wertungspunkt „Personalstärke/ Empfehlungen aus Ausschreibungsunterlagen“ bei zu vergebenden zwei Punkten nur einen Punkt erhalten habe, weil sie anstelle der in dem Anhang B4 neben dem Leiter vorgegebenen Anzahl von drei Mitarbeitern nur zwei Mitarbeiter für die Kälteanlage vorgesehen habe. Die Beigeladene ist hier mit 2 Punkten gewertet worden, da die in dem Anhang B4 angegebene Mindestmitarbeiterzahl berücksichtigt hat. Sie hat neben dem Leiter einen Meister und zwei Servicemitarbeiter angeboten.
In Bezug auf die Wertung des Angebots der Beigeladenen zu Los 1 hat diese Punktabzüge bei den Wertungspunkten „Personalstärke im Schichtbetrieb“ und „1 Mitarbeiter Back Office Betriebsführung“ erhalten. Die Antragstellerin ist nach den gleichen Maßstäben bewertet worden. Für den Wertungspunkt „Personalstärke im Schichtbetrieb“ hat sie die volle Punktzahl erhalten; für den Wertungspunkt „1 Mitarbeiter Back Office Betriebsführung“ gab es gleichfalls keinen Punkt, da ein solcher Mitarbeiter am Standort im Angebot nicht beschrieben war.
b) Im Ergebnis könnte - was der Senat nicht abschließend entscheiden muss - ein etwaiger Verstoß dahingestellt bleiben, weil sich die unterschiedliche Wertung in Bezug auf die Personalstruktur im Ergebnis nicht auf die Reihenfolge der Angebotswertung ausgewirkt hätte. Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 - VII-Verg 10/10, juris Rdnr. 21).
5. Ein Verstoß gegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A liegt nicht vor, da die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend war. Die Bedeutung des Personalkonzepts war für alle Bieter in gleicher Weise erkennbar.
Den Vergabeunterlagen war der Anhang C2 „Erläuterungen zu den Bewertungskriterien“ beigefügt. Unter Ziff. 2.2. ist eine Darstellung der Personalstruktur gefordert, mit der der Bieter beabsichtigt, die Anlage zu betreiben. Bewertet werden sollten dabei die Übersichtlichkeit der Darstellung und die Plausibilität des in den einzelnen Tätigkeitsbereichen eingesetzten Personals. In der Wertungsmatrix waren für das Unterkriterium „Personalstruktur/Qualifikation“ 15 Wertungspunkte vorgesehen, so dass die Antragsgegnerinnen die Gewichtung des Personalkonzepts bei der Angebotswertung hinreichend klar und deutlich beschrieben haben.
6. Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren gerügt hat, das Angebot der Beigeladenen sei wegen eines eklatanten Missverhältnisses zwischen Angebot und Leistung auszuschließen, hat die Vergabekammer einen Ausschlussgrund in der Person der Beigeladenen nicht bejaht. Dies hat die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde nicht angegriffen.
Der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts wird grundsätzlich von dem Beschwerdeführer vorgegeben. Das Beschwerdegericht prüft daher das Vergabeverfahren nicht von Amts wegen auf etwaige Pflichtverletzungen, sondern beschränkt seine Prüfung auf diejenigen Rechtsverletzungen, auf die sich der Beschwerdeführer beruft (Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl., § 117 GWB Rn. 15; Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 117 Rdnr. 14). Eine Erweiterung der Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts auf nicht gerügte Vergaberechtsverstöße verstieße gegen die Dispositionsmaxime. Auch unter Berücksichtigung des Untersuchungsgrundsatzes nach §§ 120 Abs. 2, 70 GWB bezieht sich die Amtsermittlungspflicht lediglich auf die Vergaberechtsverstöße, die vom Beschwerdeführer zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht worden sind (OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Februar 2005 - 11 Verg 24/04, juris Rdnr. 94; Stockmann in Immenga/Mestmäcker, a. a. O.)
IV.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die entsprechend §§ 91 ff. ZPO einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Kosten in der Hauptsache zu befinden ist.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116 ff. GWB
§§ 133, 157 BGB
§§ 120 Abs. 2, 70 GWB
§§ 91 ff. ZPO
§ 118 GWB
§ 19 EG
§ 6 EG
§ 1 GWB
§ 97 GWB
§ 7 EG
§ 16 EG
§ 8 EG
§ 117 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB
Art. 101 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2015, 402
X ZB 9/11
1 Verg 4/13
1 Verg 6/04
X ZR 108/10
11 Verg 24/04