Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-28, Aktenzeichen 1 A 389/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2021:0728.1A389.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die gerichtliche Überprüfung einer Auswahlentscheidung des Beklagten ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser Auswahlentscheidung maßgeblich.(Rn.13)
2. Pandemiebedingten Schließungen betreffen jede Spielhalle und können schon von daher - ganz abgesehen von der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Auswahlentscheidung - für den Vergleich der wirtschaftlichen Betroffenheit zweier Spielhallen schwerlich von Relevanz sein, zumal für alle Spielhallenbetreiber die Möglichkeit besteht, staatliche Hilfen zu beantragen.(Rn.21)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 10. November 2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 1 K 1186/19 - wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens als Gesamtschuldner.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger betrieben als Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der S Straße in D eine Spielhalle mit 10 Geldspielgeräten. Die entsprechenden Alterlaubnisse waren ihnen am 30.4.2004 (Kläger zu 2.) bzw. am 13.2.2007 (Kläger zu 1.) erteilt worden. Im Abstand von ca. 186 m Luftlinie befindet sich eine weitere Spielhalle.
Die Anträge der Kläger vom 1.12.2016 auf Erteilung der Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhalle über den gesetzlich vorgegebenen Zeitpunkt des Erlöschens der Alterlaubnisse mit Ablauf des 30.6.2017 hinaus, hilfsweise unter Befreiung vom Abstandsgebot, wurden durch die später aufgehobenen Bescheide vom 19.11.2018 und erneut unter dem 5.7.2019 durch die verfahrensgegenständlichen Bescheide abgelehnt.
Zur Begründung ist in den Bescheiden jeweils ausgeführt, den Antragsunterlagen sei entgegen den Anwendungshinweisen1Anwendungshinweise vom 7.6.2016 zu § 12 des SSpielhG, Übergangsregelung und Härtefallklausel, Ziff. 3 der AnlageAnwendungshinweise vom 7.6.2016 zu § 12 des SSpielhG, Übergangsregelung und Härtefallklausel, Ziff. 3 der Anlage eine baurechtliche Genehmigung nicht beigefügt gewesen, im Rahmen der notwendigen Auswahlentscheidung sei die in weniger als 500 m Abstand befindliche Spielhalle der Konkurrentin zu bevorzugen gewesen, da diese bei einer in etwa gleichen Prognose zur Rechtstreue von einer etwaigen Schließung ihrer Spielhalle wirtschaftlich stärker als die Kläger betroffen wäre und ihr ein höherer Bestandsschutz zuzuerkennen sei. Eine Befreiung vom Abstandsgebot sei mangels Darlegung eines Härtefalls nicht möglich.
Der im Zuge der Klageerhebung beantragte einstweilige Rechtsschutz ist vom Verwaltungsgericht - Beschluss vom 15.11.2019 (1 L 1116/19) - und vom Senat- Beschluss vom 26.3.2020 (1 B 338/19) - unter Billigung der vorbezeichneten Erwägungen des Beklagten versagt worden. In Konsequenz hieraus ist die Spielhalle seither geschlossen.
Das Verwaltungsgericht hat die weiterverfolgte auf Verpflichtung zur Erteilung einer Erlaubnis bzw. einer Härtefallbefreiung gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung die Ausführungen in den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Gerichtsbeschlüssen bekräftigt. Das durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG vorgegebene Abstandsgebot von 500 m Luftlinie sei verfassungs- und europarechtskonform. Seine Geltung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung werde durch die im Entwurf des Glücksspielstaatsvertrags 2021 anvisierten Neuregelungen bzw. durch die geringeren Mindestabstände in den Regelungen einiger Bundesländer unter Kohärenzgesichtspunkten nicht in Frage gestellt. Es könne offen bleiben, ob mangels Beifügung einer Baugenehmigung bereits eine allgemeine Erlaubnisvoraussetzung nicht erfüllt sei, denn unabhängig davon seien die Auswahlentscheidung zugunsten der Konkurrentin und die Versagung einer Härtefallbefreiung nicht zu beanstanden. Mit Blick auf die jeweilige wirtschaftliche Betroffenheit sei zu würdigen, dass die Konkurrentin zwar noch eine Spielhalle in Rheinland-Pfalz betreibe, allerdings bereits zwei ihrer früher drei Spielhallenstandorte im Saarland eingebüßt habe, während die Kläger über zwei bestandskräftige Erlaubnisse verfügten und ihnen eine weitere noch nicht bestandskräftige Erlaubnis erteilt sei. Damit sei der Weiterbestand ihres in Rede stehenden Spielhallenstandorts für die Existenz der Konkurrentin von größerem Gewicht. Zudem sei den seitens der Kläger eingereichten Unterlagen nicht zu entnehmen, welche Bedeutung gerade der vorliegend betroffenen Spielhalle für den Fortbestand des Gesamtunternehmens zukomme, so dass sie eine Bedrohung ihres Unternehmens im Fall der Schließung des verfahrensgegenständlichen Standorts nicht belegen würden. Hinzu trete, dass die Konkurrentin an ihrem Standort seit dem 21.10.1999 und damit länger als die Kläger an deren Standort eine Spielhalle betreibe. Dass der Konkurrentin 2007 infolge baulicher Veränderungen eine neue Spielhallenerlaubnis erteilt worden sei, stehe dem Umfang des ihr zuzubilligenden Vertrauensschutzes nicht entgegen. Auch eine Befreiung vom Abstandsgebot unter Härtefallgesichtspunkten scheide aus, da die Kläger eine entsprechende Betroffenheit nicht dargetan hätten. Die verfügte Abwicklungsfrist von einem Monat sei angesichts des Zeitraums, binnen dessen die Weiterführung der Spielhalle über den 30.6.2017 hinaus geduldet worden sei, ebenfalls nicht zu beanstanden.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung ist zulässig, aber unbegründet.
Das gemäß § 124a Abs. 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO den Prüfungsumfang im Zulassungsverfahren begrenzende Vorbringen der Kläger in der Antragsbegründung vom 29.1.2021 rechtfertigt die begehrte Zulassung des Rechtsmittels nicht. Die behaupteten Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht dargetan.
Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn gewichtige Gesichtspunkte gegen die Richtigkeit des Urteils sprechen. Davon ist auszugehen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich nicht ohne nähere Prüfung beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist.2vgl. z.B. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.7.2021 - 1 A 271/20 -, oder Beschluss vom 11.11.2019 - 1 A 338/18 -, juris m.w.N.vgl. z.B. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21.7.2021 - 1 A 271/20 -, oder Beschluss vom 11.11.2019 - 1 A 338/18 -, juris m.w.N.
1. Dass das Verwaltungsgericht keine Veranlassung gesehen hat, den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG vorgesehenen Mindestabstand von 500 m Luftlinie zwischen zwei Spielhallen zu beanstanden, begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit seiner Entscheidung.
Die Kläger rügen, das Verwaltungsgericht habe sich nicht hinreichend mit ihrem diesbezüglichen Sachvortrag auseinandergesetzt. Es sei willkürlich und durch den Einschätzungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers nicht mehr gedeckt, den Mindestabstand zwischen zwei Spielhallen ungeachtet geringerer Abstände in anderen Bundesländern gerade auf 500 m Luftlinie festzusetzen. Die Zulässigkeit dieses konkreten Abstands sei nicht Gegenstand der Prüfung des Bundesverfassungsgerichts gewesen, das lediglich das Abstandsgebot als solches gebilligt, sich aber nicht zur verfassungsrechtlichen Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der 500 m-Regelung verhalten habe. Diese Argumentation trifft nicht zu.
Das Bundesverfassungsgericht3BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, jurisBVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris hat sehr wohl die Verfassungsmäßigkeit des im Saarland gesetzlich vorgegebenen Abstands von - ganz konkret - 500 m Luftlinie geprüft und bejaht. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus der Zusammenstellung der „angegriffenen Vorschriften“ unter Randnummer 18 sowie den nachfolgenden Rechtsausführungen, insbesondere unter den Randnummern 119, 128, 131 und 153 seiner Entscheidung vom 7.3.2017. Dass das Verwaltungsgericht sich dies zu eigen gemacht und demgemäß die diesbezüglichen Einwände der Kläger, die im Kern mit dem Sachvortrag im verfassungsgerichtlichen Verfahren einhergehen, nicht erneut einer vertieften Rechtsprüfung unterzogen hat, ist folgerichtig und unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Das Ergebnis der verfassungsgerichtlichen Überprüfung und Billigung eines Abstands von 500 m Luftlinie wird insbesondere nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass die Gesetzgeber einiger anderer Bundesländer geringere Abstände als zur Erreichung der Gesetzesziele, vor allem zum Spielerschutz, ausreichend erachtet haben. Ganz abgesehen von alldem würde nach der Zusammenstellung der in anderen Bundesländern geltenden Abstandsregelungen im Schriftsatz der Kläger vom 21.12.2018 wohl nur die niedersächsische Regelung (100 m) das Abstandsproblem der Kläger lösen. Indes ist weder vorgetragen noch erkennbar, warum gerade dieser geringe Abstand der einzig verfassungsrechtlich unbedenkliche sein sollte.
2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung leiten sich auch nicht daraus her, dass die Neufassung des inzwischen mit Wirkung ab dem 1.7.2021 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrags virtuelles Automatenspiel bei Einhaltung bestimmter Vorgaben zulässt, was - so die Kläger - der Vorgabe eines Abstandsgebots die Rechtfertigung entziehe. Nach ihrem Dafürhalten werfe der Umstand, dass die Vorgabe eines monatlichen Einzahlungslimits von 1.000,- € bezüglich virtueller, über mobile Endgeräte überall und zu jeder Tageszeit verfügbarer Automatenspiele künftig zum Spielerschutz ausreichen solle, die Frage auf, ob das für Spielhallen weiterhin geltende Abstandsgebot nicht durch die Auferlegung der Verpflichtung zur Einrichtung eines anbieterbezogenen Spielerkontos mit einem entsprechenden monatlichen Einzahlungslimit ersetzt werden könne.
Ob diese Überlegungen, die sich die Unterzeichner des Glückspielstaatsvertrags und die Landesgesetzgeber bisher nicht zu eigen gemacht haben, rechtspolitisch erwägenswert sein mögen oder nicht, kann fallbezogen dahinstehen. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass für die gerichtliche Überprüfung einer Auswahlentscheidung des Beklagten die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser Auswahlentscheidung maßgeblich ist.4OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 23.1.2020 - 1 B 248/19 -, juris Rdnrn. 26 ff., vom 4.5.2020 - 1 B 345/19 -, juris Rdnr. 20, und vom 4.9.2020 - 1 B 100/20 -, juris Rdnr. 27OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 23.1.2020 - 1 B 248/19 -, juris Rdnrn. 26 ff., vom 4.5.2020 - 1 B 345/19 -, juris Rdnr. 20, und vom 4.9.2020 - 1 B 100/20 -, juris Rdnr. 27 Die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung ist unter dem 5.7.2019 ergangen. Ihre Rechtmäßigkeit orientiert sich an dem damals geltenden Recht. Dass sich in der Folgezeit - die Kläger verweisen auf einen Beschluss der Konferenz der Regierungschefs der Bundesländer vom 12.3.2020 - Rechtsänderungen für die Zukunft, ab 1.7.2021, abgezeichnet haben mögen, konnte die Rechtmäßigkeit der unter dem 5.7.2019 getroffenen Auswahlentscheidung nicht infizieren und vermag demgemäß die Richtigkeit der die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung bejahenden erstinstanzlichen Entscheidung nicht in Frage zu stellen.
3. Die Kläger meinen weiter, wie sie in erster Instanz näher dargelegt hätten, gehe die Annahme des Verwaltungsgerichts fehl, der Konkurrentin habe wegen einer länger bestehenden Erlaubnis vorrangiger Vertrauensschutz zuerkannt werden dürfen.
Dieses pauschale und sich in einer Bezugnahme auf frühere Ausführungen erschöpfende Vorbringen genügt bereits nicht den Darlegungserfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO. Hiernach muss sich der Zulassungsantrag mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzen und darlegen, warum sie als unrichtig erachtet wird.5Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 7. Aufl. 2018, § 124a Rdnrn. 80 und 83 m.w.N.Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 7. Aufl. 2018, § 124a Rdnrn. 80 und 83 m.w.N. Im Übrigen überzeugt die erstinstanzliche Argumentation, wonach der Beklagte für das Maß des Vertrauensschutzes, der der Konkurrentin zuzuerkennen ist, auf deren erste Erlaubnis aus dem Jahr 1999 abstellen durfte, auch in der Sache. Insoweit hat der Senat bereits im Rahmen des Eilrechtsschutzverfahrens ausgeführt, dass der Beklagte bei pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens nicht gehalten war, dem formalen Gesichtspunkt einer Neuerteilung der Erlaubnis im Jahr 2007 bei Würdigung der Gesamtbetriebsdauer der Spielhalle ausschlaggebende Bedeutung beizumessen.6OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.3.2020 - 1 B 338/19 -, juris Rdnrn. 17 ff.OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.3.2020 - 1 B 338/19 -, juris Rdnrn. 17 ff.
4. Ebenso wenig verfängt der Einwand, der Beklagte und ihm folgend das Verwaltungsgericht seien zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Konkurrentin durch eine etwaige Schließung ihrer Spielhalle wirtschaftlich stärker betroffen wäre als die Kläger.
Ausweislich der klägerseits im Dezember 2016 vorgelegten Wirtschaftsprüferbescheinigung, so die Argumentation der Kläger, zeige die gesamte finanzielle Entwicklung ihres Unternehmens eine künftige, der Fortführung des Unternehmens entgegenstehende Liquidationslücke auf, was die Existenzgefährdung des Unternehmens bereits hinreichend belege. Diesen Erwägungen hat der Senat in seinem im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschluss vom 26.3.2020 entgegengehalten, sie ließen auf die streitgegenständliche Spielhalle bezogene Angaben vermissen.
Der nunmehrige Vortrag, eine seitens ihres Steuerberaters für die Jahre 2020 bis 2022 gefertigte Planungsübersicht bestätige die Existenzgefährdung, ändert an diesem Befund nichts. Die Kläger führen hierzu aus, dass diese Planungsübersicht zwar noch auf der Annahme sowohl der Schließung ihrer Spielhalle in der Reichsstraße 14 als auch der verfahrensgegenständlichen Spielhalle basiere, während zwischenzeitlich geklärt sei, dass die Spielhalle in der Reichsstraße 14 noch bis zum 31.12.2021 geduldet werde. Indes ändere deren verzögerte Schließung am grundsätzlichen Problem der Existenzgefährdung nichts, zumal die Mietverträge weiterliefen und die Gehälter noch für einen Zeitraum von sechs Monaten nach Schließung gezahlt werden müssten.
Auch dieser Vortrag vermag die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung nicht in Frage zu stellen.
Er krankt in Bezug auf die vorbezeichnete angeblich von einem - allerdings namentlich nicht benannten - Steuerberater gefertigte Planungsübersicht bereits daran, dass diese nicht, entgegen der Ankündigung im Schriftsatz vom 27.10.2020 nicht einmal in Kopie, zur Akte dieses Verfahrens oder des Verfahrens 1 A 390/20 betreffend die Anfechtung der der Konkurrentin erteilten Erlaubnis gereicht wurde. Das Zahlenmaterial der in den genannten Schriftsatz und in die Beschwerdebegründung eingearbeiteten Tabelle erschöpft sich daher in Behauptungen, für deren fachliche Richtigkeit, soweit aktenkundig, kein Steuerberater mit seiner Unterschrift die Verantwortung übernommen hat. Inwiefern dieses Zahlenmaterial dennoch objektiv geeignet sein sollte, die Richtigkeit der Annahme einer stärkeren wirtschaftlichen Betroffenheit der Konkurrentin in Frage zu stellen, erschließt sich nicht.
Soweit die Kläger schließlich „die Betriebsschließungen, die bereits im vergangenen Jahr angeordnet wurden, derzeit noch andauern und deren Ende noch nicht absehbar ist“ ansprechen und damit wohl die pandemiebedingten Schließungen meinen, betreffen diese jede Spielhalle und können schon von daher - ganz abgesehen von der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Auswahlentscheidung - für den Vergleich der wirtschaftlichen Betroffenheit zweier Spielhallen schwerlich von Relevanz sein, zumal beiderseits die Möglichkeit besteht, staatliche Hilfen zu beantragen.
5. Selbst wenn man den Vortrag der Kläger zur Relevanz der für die Jahre 2020 bis 2022 gefertigten Planungsübersicht und zu den pandemiebedingten Schließungen dahin auslegt, dass er auch zur Begründung eines Härtefalls angeführt werden soll, verhilft dies dem Zulassungsantrag aus den vorgenannten Gründen nicht zum Erfolg.
Der Zulassungsantrag unterliegt nach alldem der Zurückweisung.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 3 und Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 des SSpielhG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 124a Abs. 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 3 und Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 1186/19
1 L 1116/19
1 B 338/19
1 A 271/20
1 A 338/18
1 BvR 1314/12
1 B 248/19
1 B 345/19
1 B 100/20
1 A 390/20