Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-29, Aktenzeichen 2 L 1009/18
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0529.2L1009.18.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 4. April 2018 gestellte Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 2 K 3024/18 zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen im Einstellungsjahrgang 2018 zuzulassen,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO das Bestehen eines Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Beide Voraussetzungen liegen hier nicht kumulativ vor.
Die Antragstellerin erstrebt mit ihrem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, die Antragstellerin zum weiteren Auswahlverfahren zuzulassen, bereits – wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache – genau die Rechtsposition vermitteln würde, die sie in der Hauptsache erreichen könnte. Eine Anordnung solchen Inhalts würde aber grundsätzlich eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung allerdings dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 – 6 B 971/08 –, juris, Rn. 2 m. w. N.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht vollständig erfüllt. Zunächst ist wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren im Hinblick auf einen zukünftig anstehenden Ausbildungsbeginn im Beamtenverhältnis auf Widerruf zum 1. September 2018 für die Antragstellerin nicht zu erreichen und ihr drohen bei einem Verweis auf das Klageverfahren unzumutbare Nachteile. Dabei ist die nicht von vornherein ausgeschlossene Möglichkeit in den Blick zu nehmen, dass die Antragstellerin unter Außerachtlassung des vom Antragsgegner geltend gemachten Ausschlussgrundes einer nicht erreichten Mindestgröße das Auswahlverfahren erfolgreich absolviert. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens können einschließlich etwaiger Rechtsmittelverfahren insgesamt mehrere Jahre vergehen. Die Antragstellerin würde dann nicht nur den zunächst avisierten Einstellungstermin zum 1. September 2018, sondern auch die weiteren Einstellungstermine in nachfolgenden Jahren nicht wahrnehmen können. Dieser Zeitverlust ist irreversibel, da eine rückwirkende Einstellung zum ursprünglich begehrten Einstellungstermin nicht möglich ist. Ein Abwarten des rechtskräftigen Abschlusses des Klageverfahrens ist der Antragstellerin vor diesem Hintergrund nicht zuzumuten, zumal es hier um die Einstellung als Kommissaranwärterin und damit um den Zugang zum angestrebten Berufsziel eines Polizeivollzugsbeamten unter Wahrung ihrer Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 GG geht.
Es mangelt aber am Vorliegen der nötigen Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren und mithin an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches. Denn der Antragsgegner hat im Ablehnungsbescheid vom 7. März 2018 der Antragstellerin die für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erforderliche Mindestgröße von 163 cm, die diese unterschreitet, zu Recht entgegengehalten.
Formelle Fehler enthält der Ablehnungsbescheid nicht. Der Personalrat war von Rechts wegen nicht zu beteiligen. Das folgt bereits aus dem Umkehrschluss der (nur) für eine Einstellung vorgesehenen Mitbestimmung des Personalrates gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW, sowie aus § 83 Abs. 2 LPVG NRW, der § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW bei Einstellungen von Kommissaranwärtern für unanwendbar erklärt. Die nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und § 18 Abs. 1 und 2 LGG NRW vorgesehene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten ist nach Aktenlage beachtet worden, dokumentiert durch deren Mitzeichnung. Die Antragstellerin ist ferner mit Schreiben des Antragsgegners vom 15. Februar 2018 zur beabsichtigten Ablehnung, sie in den Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen einzustellen, angehört worden. Diese Gelegenheit hat die Antragstellerin auch genutzt und unter dem 21. Februar 2018 eine Stellungnahme verfasst.
Es ist auch offensichtlich, dass die Antragstellerin weder einen Anspruch auf weitere Zulassung zum laufenden Auswahlverfahren noch auf Neubescheidung eines darauf gerichteten Antrages hat. Dazu wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe im Urteil der Kammer vom 15. Mai 2018 im Verfahren 2 K 1202/18 (n. v.). Dort wird u. a. ausgeführt:
„… Der Bescheid des LAFP vom 3. Januar 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Sie hat keinen Anspruch auf Zulassung zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes, weil sie die erforderliche Mindestkörpergröße von 163 cm unterschreitet. Mit dieser für Männer und Frauen einheitlichen Größenvorgabe, die zulässigerweise im Erlassweg festgelegt wird (I.), hat das beklagte Land seinen Einschätzungsspielraum rechtmäßig ausgefüllt (II.). Die Körpergrößenanforderung ist auch verhältnismäßig (III.), und sie stellt keine rechtswidrige Diskriminierung weiblicher Bewerber dar (IV.). Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob weitere, aus der Onlinebewerbung der Klägerin ersichtliche Eignungsmängel vorliegen (V.).
I. Das beklagte Land ist berechtigt, die Festlegung einer Mindestkörpergröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Erlassweg vorzunehmen. Die Kammer ist in Bezug auf das Einstellungsverfahren im Jahr 2017 in ihrem Urteil vom 8. August 2017 davon ausgegangen, dass die Festlegung einer Mindestkörpergröße im Grundsatz keiner gesetzlichen Grundlage bedarf, da sie den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht einschränkt, sondern lediglich konkretisiert. Die seinerzeitige Regelung im Erlass des (früheren) Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Mai 2016 (Az. 403-26.00.07-A) hat die Kammer deswegen beanstandet, weil sie mit der Bestimmung einer höheren Mindestgrößenanforderung allein für männliche Bewerber eignungsfremde Zwecke verfolgte und somit eine den Gesetzesvorbehalt auslösende Ausnahme vom vorbehaltlos als grundreichsgleiches Recht garantierten Leistungsgrundsatz darstellte.
Vgl. Kammerurteil vom 8. August 2017 – 2 K 7427/17 –, juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 66 ff.
Das beklagte Land hat zwischenzeitlich für den Einstellungstermin zum 1. September 2018 die Differenzierung der Mindestgrößen nach Geschlechtern aufgegeben und mit Erlass vom 6. Oktober 2017 die Mindestgröße für weibliche und männliche Bewerber einheitlich auf 163 cm bestimmt. Verfolgt diese Vorgabe nun keine eignungsfremden Zwecke mehr, begegnet es keinen Bedenken, dass sie per Erlass festgelegt wird.
Zu einer abweichenden Beurteilung sieht die Kammer auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für Regelungen des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten keinen Anlass.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17, juris, Rn. 32 ff.
Zum einen wird in dieser Entscheidung für das Erfordernis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage für das Verbot des Tragens von Tätowierungen vor allem darauf abgestellt, dass das Verbot einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht des Beamten darstellt und der daraus resultierende Ausgleich zwischen verschiedenen Verfassungspositionen im Sinne der Wesentlichkeitstheorie einer parlamentarischen Leitentscheidung bedarf. Im Unterschied dazu greift die hier in Streit stehende Festlegung von Mindestkörpergrößen als Eignungskriterium für den Zugang zum Polizeidienst nicht in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein, für die ihre Körperlänge ein angeborenes und unveränderliches persönliches Merkmal darstellt. Es mangelt insoweit an einer vergleichbaren, den Gesetzesvorbehalt auslösenden Grundrechtsbetroffenheit und einhergehenden Notwendigkeit der Austarierung widerstreitender Grundrechte oder kollidierender Verfassungspositionen, die dem Parlament vorbehalten wäre.
Zum anderen lässt sich die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. November 2017, wonach die vom Bundesverfassungsgericht in den Entscheidungen vom 21. April 2015 zum Gesetzesvorbehalt für die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gegebene Begründung auf die Reglementierung von Tätowierungen übertragbar sei, nach Auffassung der Kammer nicht für die hier streitige Festlegung von Mindestgrößen übertragen. Denn bei Altersgrenzen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis handelt es sich um ein eignungsfernes Kriterium, das eine Ausnahme vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG statuiert. In diesem Sinne hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass Altersgrenzen „einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und grundsätzlich auch in Art. 33 Abs. 2 GG [darstellen]. Sie schließen ältere Bewerber regelmäßig ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vom Beamtenverhältnis aus und führen auf diese Weise zu einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung von einiger Intensität. Etwas anderes gilt lediglich bei solchen Dienstverhältnissen, bei denen das Alter – etwa aufgrund bestimmter körperlicher Anforderungen – ein Eignungsmerkmal darstellt.“
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a –, juris, Rn. 68.
Um ein solches Eignungsmerkmal handelt es sich indes bei der hier streitigen Mindestgröße für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes.
II. Die sonach zulässigerweise per Erlass erfolgte Festlegung der Mindestgröße auf 163 cm begegnet keinen materiellrechtlichen Bedenken. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (LVOPol) kann in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II eingestellt werden, wer für den Polizeivollzugsdienst geeignet ist. Dies entspricht den verfassungsrechtlichen bzw. einfachgesetzlichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG und ebenso § 9 BeamtStG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat (Leistungsgrundsatz). Der dabei in Ausfüllung der Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum unterliegt einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle ist insoweit auf die Überprüfung beschränkt, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 38 ff. m. w. N.
Zur „Eignung" gehören persönliche Merkmale mit Leistungsbezug, die darüber Aufschluss geben können, ob und in welchem Maße ein Bewerber den Anforderungen des angestrebten Amtes bzw. der angestrebten Laufbahn gewachsen ist. Hierzu zählt unter anderem die körperliche Eignung. Entscheidend für die Beurteilung der körperlichen Eignung eines Bewerbers sind die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn, die der Dienstherr bestimmt. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Der Dienstherr kann danach festlegen, welche Anforderungen er an die körperliche Eignung eines Beamten stellt, solange diese sich sachlich rechtfertigen lassen und die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen im Übrigen beachten. Dabei darf er auch bestimmen, in welchem Maß er Einschränkungen hinsichtlich der Eignung im Sinne einer sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 42 ff. m. w. N.
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das beklagte Land den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum mit der Festlegung einer Mindestgröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst von 163 cm nicht überschritten. Es konnte sich dabei maßgeblich auf den Bericht der Arbeitsgruppe Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen stützen. Die Kammer schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen des OVG NRW in seinem Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 – (juris, Rn. 45 ff.) an. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das beklagte Land auf Grundlage des Arbeitsgruppenberichts eine Eignung auch für den Personenkreis mit einer Körpergröße von 160 bis 162,9 cm verneint. Zwar könne laut Arbeitsgruppenbericht nach eigenen Untersuchungen der Polizei und den Studien der Deutschen Sporthochschule Köln Personen mit einer Größe von 160 bis 162,9 cm eine Eignung weder pauschal ab- noch zugesprochen werden und für diesen Bereich die individuelle körperliche Konstitution der entscheidende Faktor sein (vgl. Seite 67). Allerdings führt der Bericht im Weiteren mehrere Gründe an, warum gleichwohl für den betreffenden Personenkreis auch ohne Prüfung der individuellen physischen Leistungsfähigkeit von einer fehlenden Polizeidiensttauglichkeit auszugehen ist. Nach dem Bericht stellt ein individueller Leistungstest lediglich eine Momentaufnahme zur körperlichen Konstitution des Bewerbers dar und ermöglicht keine Prognose über den Fortbestand der Leistungsfähigkeit während der regelmäßig mehr als 40-jährigen Dienstzeit eines Polizeivollzugsbeamten. Ferner wird im Bericht auf gesundheitliche Nachteile bei den Beamten, die eine geringere Größe durch individuelle Leistungsfähigkeit ausgleichen können, hingewiesen, die aus Fürsorgegründen und mit Blick auf die effektive polizeiliche Aufgabenerfüllung nicht hinzunehmen seien. Schließlich bestehen nach dem Arbeitsgruppenbericht bei Unterschreiten einer Körpergröße von 163 cm Gefahren und Probleme, die nicht durch ein höheres individuelles Leistungsvermögen kompensierbar sind, nämlich
- eine fehlende Übersicht und Einsicht in Fahrzeuge,
- mangelnde Wahrnehmungsfähigkeit bei einer Verkehrskontrolle (im Handschuhfach befindliche Schusswaffe oder zwischen den Sitzen verstecktes Messer) und
- defizitäre Interaktion mit polizeilichen Führungs- und Einsatzmitteln wie beispielsweise dem Dienstkrad, dem Einsatzmehrzweckstock und dem Dienstfahrzeug MB Sprinter.
Zu diesen Einschränkungen hat das beklagte Land eigene Untersuchungen und praktische Versuche durchgeführt (vgl. Ziffer 4.2.1 und 4.2.7 des Arbeitsgruppenberichts). Für eine Überschreitung seines Einschätzungsspielraums liegen keine Anhaltspunkte vor. Dieser Spielraum bezieht sich – wie bereits erwähnt – auch darauf, in welchem Maß der Dienstherr Einschränkungen hinsichtlich der Eignung im Sinne einer sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 44.
Hier ist nicht erkennbar, dass das beklagte Land von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Den mit Blick auf die Sachkunde der Arbeitsgruppe qualifizierten polizeitaktischen Erwägungen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Insbesondere die Versuchsanordnung zur Einsicht in Fahrzeuge ist wissenschaftlich nachvollziehbar. Gegenstand der Versuchsanordnungen (vgl. insbesondere Anlage 3 zum Arbeitsgruppenbericht) waren repräsentative Einsatzsituationen, bei denen gängige Fahrzeugtypen wie ein VW Golf, Audi Q3 oder eine Mercedes B-Klasse benutzt wurden. Dass größere Fahrzeuge wie Kleintransporter oder LKWs existieren, hinsichtlich derer auch größere Beamte Probleme mit der Einsicht haben, stellt die Verwertbarkeit der Untersuchungen, in denen naturgemäß nicht alle Fahrzeugtypen berücksichtigen können und bei denen die diesbezügliche Auswahl nicht willkürlich erscheint, nicht in Frage. Umgekehrt ist ohne Belang, ob Beamte in niedrigere Fahrzeuge eine bessere Einsicht als größere Beamte hätten, zumal nicht der Erfahrungssatz aufgestellt werden kann, derartige Fahrzeuge wie z. B. Porsche, Ferrari und Maserati würden bevorzugt von solchen Personenkreisen benutzt, die am ehesten für den Einsatz von Waffen in Betracht kämen. Es kann auch keine Rede davon sein, dass der Automobilindustrie die Entscheidung darüber zugewiesen werde, welche Mindestgröße Polizeibeamte erfüllen müssen.
III. Die Festlegung der Mindestgröße von 163 cm ist verhältnismäßig, insbesondere auch mit Blick auf abweichende Regelungen in anderen Bundesländern erforderlich (1.) und ohne Ausnahmeregelung angemessen (2.).
1. Der Erforderlichkeit der Größenvorgabe von 163 cm steht nicht entgegen, dass nicht in allen Bundesländern und ebenso wenig für die Bundespolizei ein solches Erfordernis vorgesehen ist sowie eine der derzeitigen Vorgabe entsprechende Regelung in Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit nicht durchgängig bestanden hat.
Vgl. zu den Regelungen anderer Dienstherrn die Übersicht bei Masuch, ZBR 2017, 81, 82 f. und zur Entwicklungsgeschichte der Mindestgröße in Nordrhein-Westfalen den Bericht der Arbeitsgruppe Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen, Seite 5 f.
Dies folgt bereits aus der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn bei der Festlegung der körperlichen Anforderungen, sofern sich die Regelung – wie hier – sachlich rechtfertigen lässt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 62.
Es ist unerheblich, ob die Klägerin in Bezug auf ihre tatsächliche Körpergröße im Geltungsbereich anderer Dienstherren als geeignet eingestuft werden würde. Gegenstand des hiesigen Verfahrens ist ausschließlich die Größenanforderung in Nordrhein-Westfalen. Mit dieser hat das beklagte Land seinen Einschätzungsspielraum in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Ob dies auch bei den Regelungen für die Bundespolizei und in anderen Bundesländern zu den dortigen Eignungsanforderungen der Fall ist oder dort möglicherweise Defizite bestehen, unterliegt in diesem Verfahren keiner Überprüfung.
2. Die Regelung zur Mindestgröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst ist angemessen, obwohl sie keine Ausnahmeregelung etwa in Form eines individuellen Leistungstests zur Überprüfung der körperlichen Eignung vorsieht. Ein solcher Ausnahmetatbestand ist auch für Personen wie die Klägerin, die eine Körpergröße zwischen 160 und 162,9 cm aufweisen, nicht geboten. Der Verpflichtung zur Schaffung einer Ausnahmeregelung steht entgegen, dass der Dienstherr - wie oben ausgeführt - entscheiden kann, in welchem Maß er Einschränkungen der sachgerechten Aufgabenerfüllung hinnimmt; er darf im Sinne einer effektiven Handhabung dabei auch eine generalisierende Betrachtung vornehmen, die es vermeidet, stets alle Einzelumstände des jeweiligen Falls überprüfen und bewerten zu müssen. Einschränkungen der störungsfreien Aufgabenwahrnehmung sind aber nach der vorbenannten Untersuchung schon bei einer Größe von 162,9 cm (und darunter) gegeben. Sie lassen sich überdies durch eine besonders kräftige körperliche Konstitution und einen besonders guten Fitnesszustand des einzelnen Bewerbers allenfalls teilweise ausgleichen; nicht kompensierbar sind etwa die Einschränkungen in den Wahrnehmungsmöglichkeiten („Übersicht") und dem Wahrgenommenwerden sowie ein Teil der durch Größenunterschiede zu anderen Beamten hervorgerufenen Schwierigkeiten, etwa beim Tragen von Personen oder Gegenständen im Zweierteam, beim Bewegen im Verband oder der gegenseitigen Deckung unter Einsatz von Schutzschilden. Schließlich ist bei dem regelmäßig für die Begründung einer Ausnahme vorgetragenen Umstand eines besonders guten Fitnesszustands des einzelnen Bewerbers nicht gewährleistet, dass dieser Zustand - was zum Ausgleich des Größennachteils aber erforderlich wäre - auch zukünftig bestehen bleiben wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 65; zur Entbehrlichkeit einer Ausnahmevorschrift zur Berücksichtigung der körperlichen Gesamtkonstitution auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. September 2017 – 1 M 92/17 –, juris, Rn. 10.
IV. Die Festlegung einer einheitlichen Mindestgröße für Frauen und Männer von 163 cm stellt keine rechtswidrige Diskriminierung weiblicher Bewerber dar; sie verstößt nicht gegen § 7 Abs. 1 AGG und ist mit den unionsrechtlichen Vorgaben aus der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (ABl. 2006, L 204, S. 23) vereinbar.
Die von der Klägerin zitierte Richtlinie 76/207/EWG in der durch die Richtlinie 2002/73/EG geänderten Fassung findet keine Anwendung, weil die Richtlinie 76/207/EWG durch Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG mit Wirkung zum 15. August 2009 aufgehoben worden ist.
Zwar stellt die Festlegung einer identischen Mindestgröße für Männer und Frauen eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Bewerber im Sinne von § 3 Abs. 2 1. Halbsatz AGG dar. Die Regelung schließt aufgrund der im Bevölkerungsdurchschnitt geringeren Körpergröße von Frauen mehr weibliche als männliche Bewerber vom Auswahlverfahren aus. Allerdings ist die Bestimmung einer für Frauen und Männer identischen Mindestgröße nach § 3 Abs. 2 2. Halbsatz AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Vgl. zur unionsrechtlichen Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung auch Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 18. Oktober 2017 – C-409/16 –, juris, Rn. 33.
Ein solches Ziel stellt die mit der hier streitigen Größenanforderung bezweckte Gewährleistung der Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei dar.
Vgl. EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 – C-409/16 –, juris, Rn. 36.
Zur Erreichung dieses Ziels ist die Mindestgrößenregelung auch erforderlich und angemessen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. verwiesen. Im Übrigen bestehen zwischen der hier in Rede stehenden Größenvorgabe und jener der vorgenannten Entscheidung des EuGH vom 18. Oktober 2017 zugrunde liegenden Regelung zur Mindestgröße bei der Polizei in Griechenland signifikante Unterschiede. So ist die nordrhein-westfälische Regelung deutlich weniger benachteiligend für Frauen als die griechischen Vorgaben, da sie mit 163 cm die in Griechenland geltende Anforderung von 170 cm um 7 cm unterschreitet. Die Grenze von 163 cm liegt unter der durchschnittlichen Körpergröße von Frauen in Deutschland im Alter zwischen 18 und 35 Jahren von 167 bis 168 cm.
Vgl. die Ergebnisse des Mikrozensus 2013, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/GesundheitszustandRelevantesVerhalten/Tabellen/Koerpermasse.html.
Die Erwägung des EuGH (juris Rn. 38 f.), dass nicht alle von der griechischen Polizei ausgeübten Aufgaben eine besondere körperliche Eignung erfordern, greift für die Polizei des beklagten Landes nicht, da hier der Polizeivollzugsdienst als Einheitslaufbahn ausgestaltet ist und Polizeibeamte stets in allen Aufgabenbereichen wie Kriminalitätsbekämpfung, Gefahrenabwehr und Einsatz sowie in der Verkehrspolizei verwendbar sein müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 5 zur Polizeidienstfähigkeit im Sinne des § 115 Abs. 1 LBG NRW.
Die vom EuGH in Bezug genommene Möglichkeit, eine Vorauswahl unter den Bewerbern durchzuführen, die auf spezifischen Prüfungen zur Überprüfung ihrer körperlichen Fähigkeiten beruht (Rn. 42), ist ebenfalls auf die hier streitige Reglementierung nicht übertragbar. Durch die eingerichtete Arbeitsgruppe und die von ihr durchgeführten Untersuchungen und eingeholten Studien hat das beklagte Land eine Prüfung der Eignung von Bewerbern unter dem Gesichtspunkt ihrer Körpergröße in generalisierender Form vorweggenommen und ist dabei im Rahmen seines Einschätzungsspielraums zulässigerweise zu dem Ergebnis gelangt, dass Personen mit einer Größe von weniger als 163 cm generell die nötige Eignung fehlt. Die Ermöglichung von Einzelfallprüfungen zur körperlichen Leistungsfähigkeit mag eventuell bei einer strengeren Größenvorgabe wie von 170 cm notwendig werden, nicht aber in Bezug auf das hier streitbefangene Kriterium von 163 cm. Schließlich lassen sich die Erwägungen des EuGH (Rn. 40 f.) zu den unterschiedlichen Größenvorgaben einerseits in der dortigen Vorgängerregelung aus dem Jahr 2003 (165 cm für Frauen, 170 cm für Männer) und andererseits bei den griechischen Streitkräften, der Hafenpolizei und der Küstenwache (160 cm für Frauen) nicht für die hier fragliche Konstellation fruchtbar machen. Zwar gab es auch in Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit unterschiedliche Größenanforderungen und es existieren bei der Bundespolizei und in anderen Bundesländern geringere Vorgaben. Wie bereits unter Ziffer III.2. erwähnt entspringt dies der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn und es findet im hiesigen Verfahren keine Überprüfung der Vorgaben anderer Dienstherrn auf etwaige Defizite statt. Hier maßgeblich ist allein, dass die nunmehr in Nordrhein-Westfalen geltende Mindestgröße von einheitlich 163 cm auf einer rechtmäßigen Ausfüllung des Einschätzungsspielraums des beklagten Landes beruht. Dies ist wie gezeigt der Fall.
War sonach die im angegriffenen Bescheid ausgesprochene Ablehnung der Zulassung der Klägerin zum Auswahlverfahren rechtmäßig, kann auch ein etwaig in dem ausdrücklich gestellten Vornahmeantrag als minus enthaltener Neubescheidungsantrag (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) keinen Erfolg haben.
V. Die Kammer brauchte nicht mehr aufzuklären, auf welchen tatsächlichen Gründen die aktenkundig erwähnte eigene Größenangabe der Klägerin von 164 cm beruht. Falls die Klägerin diese Angabe bewusst der Wahrheit zuwider getätigt hätte, wäre zwar grundsätzlich der Frage ihrer charakterlichen Eignung nachzugehen. Eine weitere Ermittlung der tatsächlichen Umstände ist im vorliegenden Fall jedoch nicht angezeigt, weil die Klage aus einem anderen, selbständig tragenden Grund erfolglos geblieben ist. …“
Die von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren darüber hinaus vorgetragenen Aspekte – insoweit zieht die Kammer die Klagebegründung des von der Antragstellerin parallel betriebenen Verfahrens 2 K 3024/18 mit heran - erfordern keine Abweichung von der vorstehend dargestellten Entscheidung. Das gilt namentlich für die vorgetragene Augenhöhe, die bei der Antragstellerin bei 152 cm liege, sowie den Abstand zwischen Kniegelenk und Ellenbogenhöhe über Standfläche, der bei ihr 62 cm betrage. Diese individuellen Merkmale der Antragstellerin implizieren keineswegs eine grobe Fehlerhaftigkeit der arbeitsplatzanalytischen Betrachtung des Antragsgegners. Vielmehr hat die Kammer in ihrem Urteil vom 15. Mai 2018 im Verfahren 2 K 1202/18 dem Dienstherrn zugestanden, im Sinne einer effektiven Handhabung auch eine generalisierende Betrachtung vorzunehmen, die es vermeidet, stets alle Einzelumstände des jeweiligen Falles überprüfen und bewerten zu müssen. Seine Rechtfertigung findet das Zugeständnis einer generalisierenden Betrachtung in der Kompetenz des Dienstherrn, selbst zu entscheiden, in welchem Maß er Einschränkungen der sachgerechten Aufgabenerfüllung hinnehmen will. Dabei bleibt es auch im vorliegenden Verfahren. Es ist nach dem Bericht der Arbeitsgruppe „Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen“ (Arbeitsgruppenbericht) schon bei einer Größe von 162,9 cm und darunter mit Einschränkungen der störungsfreien Aufgabenwahrnehmung zu rechnen, die neben den Wahrnehmungsmöglichkeiten des Bewerberkandidaten selbst, dessen eigenes Wahrgenommenwerden, das Tragen von Personen oder Gegenständen im Zweierteam, das Bewegen im Verband und die gegenseitige Deckung unter Einsatz von Schutzschilden betreffen. Hinzu kommen Unsicherheiten bei der Prognose, inwieweit ein besonders guter Fitnesszustand des einzelnen Bewerbers gewährleistet, dass dieser Zustand – was zum Ausgleich des Größennachteils aber erforderlich wäre – auch zukünftig bestehen bleiben wird. Deshalb geht der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner stelle Bewerberinnen mit einer Körpergröße von weniger als 163 cm pauschal als klein und ungeeignet hin, fehl. So ist im Arbeitsgruppenbericht davon die Rede, dass die Augenhöhe eines 163 cm großen Menschen bei 151 cm liege (Seite 32, unter Bezugnahme auf DIN 33402) und der Abstand zwischen Kniegelenk und der Ellenbogenhöhe über Standfläche regelmäßig weniger als 61 cm betrage. Darin kommt die oben beschriebene generalisierende Betrachtung zum Ausdruck, die in zulässiger Weise Abweichungen im Einzelfall gerade nicht berücksichtigen muss, wobei der Antragsgegner in seiner Klageerwiderung zum Postulat einer fundierten Aussage zu einer hinreichenden Körpergröße zutreffend auf die kumulative Betrachtung aller Aspekte verweist, bei der die allermeisten Aufgaben des Polizeidienstes mit zu vertretenden Einschränkungen zu bewältigen sind. In diesem Sinne sind auch die konkreten Einschränkungen beim Führen des Gruppentransportfahrzeuges vom Typ Daimler-Benz Sprinter zu verstehen. Wenn nach den Ausführungen im Arbeitsgruppenbericht Personen ab einer Körpergröße von 166 cm und weniger nicht in der Lage sein könnten, ohne Einschränkungen den DB Sprinter sicher zu führen (Seite 20), so folgt für die Einstellungspraxis daraus, dass der Antragsgegner bei Festlegung einer Mindestgröße von 163 cm insoweit Einschränkungen der Bewerber in Bezug auf deren Körpergröße hinzunehmen bereit ist. Daraus folgt jedoch keineswegs die Verpflichtung des Dienstherrn, bei Bewerbern, die unterhalb der festgesetzten Mindestgröße bleiben, auch in anderen Einsatzsituationen des operativen Polizeivollzugsdienstes weitere Einschränkungen akzeptieren zu müssen. Entsprechendes gilt für die Verwendung des aktuell im Geschäftsbereich des Antragsgegners genutzten Krads vom Typ BMW 1200 RT, das in der Standardversion eine Sitzhöhe zwischen 805 und 825 mm aufweise und damit für eine Vielzahl von Personen mit einer Körpergröße unterhalb von 170 cm nicht sicher zu führen sei (Seite 19).
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin beruht der Arbeitsgruppenbericht nicht auf fehlerhaft ermittelten Tatsachen. Er nimmt sowohl die durchschnittlichen Körpergrößen der Bewerberinnen und Bewerber (ab Seite 36) als auch der deutschen Bevölkerung allgemein (ab Seite 41) in den Blick. Selbst ein von der Antragstellerin behauptetes Aktualitätsdefizit würde sich nicht zu ihren Gunsten auswirken, weil bei angenommener stetiger Zunahme der Erwachsengröße bezogen auf die aktuell festgesetzte Mindestgröße immer weniger Bewerber alleine aufgrund ihrer Körpergröße ausgeschlossen werden. Des Weiteren ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass in dem Arbeitsgruppenbericht sehr wohl die Mindestkörpergröße von 163 cm in Beziehung zu den aktuellen praktischen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesetzt worden ist (und unterhalb dieser Größe Einschränkungen in der Aufgabenerfüllung aufzeigt werden, die der Antragsgegner nicht hinzunehmen bereit ist; Anm. der Kammer), allerdings nicht – wie die Antragstellerin zu Unrecht fordert – auf weibliche Bewerber begrenzt.
Die Verfasser des Arbeitsgruppenberichts haben bei Ihren Versuchsreihen auch das Tragen von Schuhwerk berücksichtigt. Das folgt schon daraus, dass eine Reihe von Bilderserien sich zu einer Körpergröße von 165 cm verhalten.
Die Kritik der Antragstellerin an den geführten Interviews mit Beamten, die die zur Zeit geltende Mindestgröße nicht erreichen, bleibt unverständlich, weil es sich offenbar allesamt um Bedienstete handelt, die eine Körpergröße von weniger als 163 cm aufweisen, und deren Ausgleichsstrategien im Arbeitsgruppenbericht beispielhaft beschrieben worden sind (Seiten 29/30).
Hinsichtlich der arbeitsplatzanalytischen Betrachtungen (Seiten 30 bis 36) ersetzt die Antragstellerin lediglich die Bewertungen des Antragsgegners durch eigene. Das reicht nicht aus. Aus den Lichtbildreihen der Anlage 3 zum Arbeitsgruppenbericht in Verbindung mit den beschriebenen Ausgangssituationen lassen sich überwiegend Wahrnehmungsvorteile in typischen operativen Einsatzsituationen des Polizeivollzugsdienstes in Relation zu Personen mit zunehmender Körpergröße ausmachen. Wenn der Antragsgegner daraus im Wege einer Zusammenfassung (Seiten 35/36) eine Mindestgröße von 163 cm verlangt, damit Gefahrensituationen hinreichend sicher erkannt werden können, so hat er zunächst die vereinzelten Vorteile der Wahrnehmungsmöglichkeiten der niedriger angebrachten Kameras (entspricht Personen mit geringerer Körpergröße) im Vergleich zu den höher angebrachten Kameras (entspricht größeren Personen) verbunden mit den wechselseitigen Ausgleichsmöglichkeiten in Beziehung zueinander gesetzt. Der Antragsgegner war sich bei den Untersuchungen an Pkw darüber hinaus der Schwierigkeiten bewusst, wegen der Bauartvariationen der Fahrzeuge unterschiedliche Übersichten von Personen unterschiedlicher Größe abzugleichen. Ein methodischer Fehler kann jedoch daraus nicht abgeleitet werden, weil jede wissenschaftliche Untersuchung auf diesem Gebiet niemals alle Situationen erfassen kann. Gleichwohl bieten die gewählten Untersuchungsreihen in rechtlicher Hinsicht einen nachvollziehbaren Rahmen zur Festlegung einer Mindestgröße, weil die Erkennbarkeit von Gefahrensituationen im operativen Bereich eine zentrale Rolle spielt, deren letztendliche Beurteilung dem Antragsgegner vorbehalten bleiben muss. Ansatzpunkte für willkürliche Schlussfolgerungen enthält der Arbeitsgruppenbericht jedenfalls nicht.
Die Auseinandersetzung mit anderen Gutachtern im Rahmen einer Dokumentenanalyse (ab Seite 44) lässt erkennen, dass die Verfasser des Arbeitsgruppenberichts um eine umfassende Einbeziehung von Studien zu speziellen Einzelfragen bemüht gewesen sind. Daraus lassen sich jedoch ebenfalls keine Fehler in Bezug auf die eigenen Schlussfolgerungen im Arbeitsgruppenbericht ableiten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 in GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes sieht die Kammer ab, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes hier auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache im Klageverfahren gerichtet ist (vgl. Ziffer 1.5. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Der Klageantrag in der Hauptsache ist ebenfalls darauf gerichtet, noch im Auswahlverfahren für das Jahr 2018 berücksichtigt zu werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG
§ 83 Abs. 2 LPVG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG
§ 18 Abs. 1 und 2 LGG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 2 1. Halbsatz AGG
§ 3 Abs. 2 2. Halbsatz AGG
§ 115 Abs. 1 LBG NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs.1 VwGO
§ 52 Abs. 2 in GKG
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 3024/18
6 B 971/08
2 K 1202/18
2 K 7427/17
6 A 916/16
2 C 25.17
2 BvR 1322/12
1 M 92/17
6 B 2086/06