Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-12-12, Aktenzeichen 18 A 196/97
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:1212.18A196.97.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betrieb in I. in der F. T. 34 a zusammen mit einem Herrn M. I. das Restaurant "A. L. ". In der Küche des Restaurants trafen Beamte der Polizei I. am 19. Mai 1994 neben Herrn I. auch den im Jahre 1965 geborenen chinesischen Staatsangehörigen I. K. M. an. Dieser war im Juni 1993 als Asylbewerber in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Sein Asylbegehren hatte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge bereits mit Bescheid vom 21. Juli 1993 unter gleichzeitiger Androhung der Abschiebung nach China abgelehnt. Die dagegen erst am 10. Mai 1994 erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Arnsberg mit Urteil vom 23. Juni 1995 ab.
Nach dem Inhalt der von den Beamten gefertigten Festnahmeanzeige hatten diese Herrn M. , der zu keiner Zeit über eine behördliche Arbeitserlaubnis verfügte, "arbeitend" in der Restaurantküche angetroffen. Bei seiner polizeilichen Vernehmung am 20. Mai 1994 machte Herr M. keine Angaben zur Sache. Hingegen gab der ebenfalls vorläufig festgenommene Mitinhaber des Restaurants I. zu Protokoll: Er sei Miteigentümer des chinesischen Restaurants "A. L. ". Allerdings regele die Klägerin alle Personalangelegenheiten. Herr M. habe in der Küche lediglich ausgeholfen. Nach seinem Wissen habe er dort nur eine Woche gearbeitet und dafür zu Essen bekommen.
Am 13. September 1994 wurde Herr M. auf dem Luftweg in sein Heimatland abgeschoben.
Nach Anhörung der Klägerin forderte der Beklagte sie durch Leistungsbescheid vom 4. August 1995 auf, die Kosten der Abschiebung des Herrn M. - soweit sie nicht mit einem vom Abgeschobenen einbehaltenen Betrag hatten verrechnet werden können - in Höhe von 7.034,31 DM zu erstatten. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin hafte nach den §§ 82 Abs. 4, 83 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) für die Erstattung der Abschiebungskosten, weil sie einen Ausländer als Arbeitnehmer beschäftigt habe, dem die Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht erlaubt gewesen sei.
Den dagegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung Arnsberg mit Widerspruchsbescheid vom 6. Oktober 1995 zurück.
Am 24. Oktober 1995 hat die Klägerin Klage erhoben. Zu deren Begründung hat sie ausgeführt, zwischen ihr und Herrn M. habe zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden. Herr M. habe lediglich in ihrem Restaurant eine bei ihr beschäftigte Kellnerin aufgesucht, um ein Asylverfahren zu besprechen. Dies auch deshalb, weil die Kanzlei des von Herrn M. im Asylverfahren bemühten Anwalts in unmittelbarer Nachbarschaft zu ihrem Restaurant belegen gewesen sei. Die Besuchskontakte habe sie nicht unterbinden können. Im Einverständnis mit dem Personal habe sich Herr M. bei seinen Besuchen gelegentlich Essen zubereitet.
Die Klägerin hat beantragt,
den Leistungsbescheid des Beklagten vom 4. August 1995 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 6. Oktober 1995 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend führt sie aus, dass die - unterstellte - illegale Beschäftigung des Herrn M. jedenfalls nicht kausal für die im Jahre 1994 vorgenommene Abschiebung gewesen sei, denn Herr M. habe bereits nach dem bestandskräftigen Abschluss seines Asylverfahrens im Jahre 1993 zur Abschiebung angestanden. Ferner sei es unverhältnismäßig, sie bei einer - unterstellten - derart kurzen Arbeitstätigkeit des Herrn M. mit den Abschiebekosten zu belasten.
Mit gemäß § 130 a VwGO gefassten Beschluss vom 25. Februar 2000 hat der Senat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Diesen Beschluss hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. Juli 2000 - 1 B 30.00 - aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Klägerin beantragt weiterhin,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem erstinstanzlichen Schlussantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Polizeibeamten I. , T. und H. sowie der chinesischen Staatsangehörigen I. S. M. . Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12. Dezember 2000 verwiesen.
Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgängen des Beklagten; hierauf wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn der Leistungsbescheid des Beklagten vom 4. August 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 6. Oktober 1995 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage des von der Klägerin angefochtenen Bescheides ist § 82 Abs. 4 in Verbindung mit § 83 Abs. 1 und 4 Satz 1 AuslG in der zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung - hier: des Widerspruchsbescheides - maßgeblichen Fassung.
Vgl. zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt auch OVG NRW, Urteil vom 16. April 1997 - 17 A 3412/94 -.
Danach haftet für die Kosten der Abschiebung oder Zurückschiebung, wer den Ausländer als Arbeitnehmer beschäftigt hat, wenn diesem die Ausübung der Erwerbstätigkeit nach den Vorschriften des AuslG oder des Arbeitsförderungsgesetzes nicht erlaubt war.
Die haftungsrechtlichen Voraussetzungen für die Kostentragungspflicht der Klägerin sind erfüllt.
Der Senat hat keine Zweifel, dass der chinesische Staatsangehörige I. K. M. im Mai 1994 durch die Klägerin als Arbeitnehmer beschäftigt worden ist. Unter Beschäftigung im Sinne des § 82 Abs. 4 AuslG ist jede abhängige, fremdbestimmte Arbeitsleistung zu verstehen. Dabei ist maßgeblich auf die tatsächlichen Verhältnisse ab zu stellen und nicht auf die formelle Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Deshalb wird der rechtswirksame Abschluss eines Arbeits- oder Dienstvertrages nicht vorausgesetzt. Auch ist die Gewährung eines Entgelts für die Tätigkeit nicht entscheidend. Vielmehr genügt die Gewährung von Unterkunft, Verpflegung und/oder das Inaussichtstellen anderer geldwerter Vergünstigungen durch den Arbeitgeber.
Vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 1997 - 18 B 807/96 -, m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 16. April 1997 - 17 A 3412/94 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Februar 1999 - 11 A 10147/99.OVG.
Eine solche abhängige, d.h. nicht selbstständige, und fremdbestimmte Arbeitsleistung hat Herr M. zur Überzeugung des Senats erbracht, indem er im Mai 1994 Küchentätigkeiten in der Küche des von der Klägerin betriebenen Restaurants verrichtete. Dieser bereits vom Verwaltungsgericht nach zutreffender Würdigung der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen M. I. und Y. M. Y. festgestellte Sachverhalt - der Senat nimmt zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen insoweit Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil (S. 6 - 9 des amtlichen Urteilsabdrucks) - wird durch das Ergebnis der vom Senat selbst durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt.
So hat der Zeuge I. vor dem Senat ausgeführt, dass ihm vom äußeren Erscheinungsbild her von den seinerzeit in der Küche des Restaurants Angetroffenen - zu denen zweifelsfrei auch Herr M. zählte - nur Herr I. aufgefallen sei; dieser habe wohl einen Anzug getragen. Hingegen hätten die anderen Personen entweder vor einem Topf gestanden, oder sich jedenfalls nicht nur eine einzige Mahlzeit für den Eigenverzehr bereitet. Für Letzteres habe das äußere Erscheinungsbild dieser Personen gesprochen. Der Zeuge I. hat den abgeschobenen Herrn M. somit gerade nicht - wie von der Klägerin behauptet - als bloßen Besucher der Küche angetroffen. Der Zeuge H. bestätigt - wenn auch nur im Rückschluss - die Angaben des Zeugen I. , indem er ausführte, eine aktenmäßige Festlegung auf den Begriff "arbeitend" wäre im Festnahmeprotokoll natürlich nicht getroffen worden, wenn die betreffende Person nicht beispielsweise typische Arbeitskleidung getragen hätte. Der Zeuge H. wiederum hat eindeutig ausgeführt, dass jedenfalls zwei der in der Küche angetroffenen Personen typische Küchenkleidung getragen hätten, d.h. Kleidung, die mit Küchenresten beschmutzt gewesen sei. Deshalb habe es nicht so ausgesehen, als ob diese Personen erst kurz zuvor die Küche betreten hätten. Eine dieser zwei Personen muss der Abgeschobene Herr M. gewesen sein, denn bei der Person, die sich nach den weiteren Bekundungen des Zeugen H. als Chef geriert hat, kann es sich wegen des Besitzes eines französischen Ausweisdokuments nur um den Mitinhaber I. gehandelt haben. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit der dargestellten Aussagen der Zeugen I. , T. und H. , auch wenn sich die Zeugen nach der Angabe des Zeugen I. gemeinsam auf den Termin vorbereitet haben. Der lange Zeitablauf entwertet den Gehalt der Aussagen nicht, denn die Zeugen konnten sich selbst an örtliche Details, wie die Lage der Küche innerhalb des Restaurants, erinnern. Dass diese Angaben unzutreffend sind, hat denn auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht behauptet.
Selbst die in weiten Teilen eher unergiebige Aussage der Zeugin I. S. M. spricht für eine Beschäftigung des Herrn M. in der Küche des von der Klägerin geführten Restaurants. Die Zeugin führte zwar aus, dass sie kaum Zugang zum Küchenbereich gehabt habe und in diesen wegen der baulichen Gegebenheiten auch nicht ohne Weiteres habe hinein sehen können. Sie hat aber auch erklärt, dass man zur Bewältigung der Küchenarbeit zwei oder drei Personen benötigte. Die Zeugen I. , T. und H. haben in der Küche nur drei Personen angetroffen, von denen Herr I. keine Küchenarbeiten verrichtet hat. Somit deutet alles darauf hin, dass Herr M. Teil des erforderlichen Küchenpersonals gewesen ist.
Soweit sich die Klägerin gegen die "Verwertbarkeit" der Aussage des Herrn I. anlässlich der Vernehmung am 20. Mai 1994 wendet, auf die sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Senat durch die obige Bezugnahme auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts abstellt, ist auszuführen, dass der Herrn I. seinerzeit vernehmende Beamte I. zwar keine Erinnerungen mehr an diese Vernehmung und demzufolge an die Herrn I. nach dem Vernehmungsprotokoll zugeschriebene und für die Klägerin ungünstige Aussage hatte, Herr M. habe seines Wissens nur eine Woche gearbeitet und dafür zu Essen bekommen. Gleichwohl spricht nichts gegen die Richtigkeit dieser vom Beamten I. protokollierten Aussage. Soweit Herr I. bei seiner Vernehmung durch das Verwaltungsgericht am 12. November 1996 ausgeführt hat, er sei erst zwei oder drei Tage vor der polizeilichen Festnahme am 19. Mai 1994 nach Deutschland eingereist, steht dies nämlich im unaufgelösten Widerspruch zu der unmittelbar im Anschluss an seine Festnahme gemachten Angabe des Herrn I. , er sei schon am Mittwoch, dem 11. Mai 1994, mit dem Zug von Paris nach I. gekommen.
Ebenso ist nichts dafür greifbar, dass dem Polizeiprotokoll eine fehlerhafte Übersetzung durch den namentlich bezeichneten Dolmetscher zu Grunde liegen könnte. Denn die sonstigen Angaben des Herrn I. sind, soweit sie nicht zu Verfahrensnachteilen für die Klägerin führen könnten, im Nachhinein von Herrn I. selbst oder von sonstigen Zeugen bestätigt worden.
Nach alledem stellt sich die Tätigkeit des Herrn M. zweifelsfrei als abhängige, unter anderem von der Klägerin bestimmte Arbeitsleistung dar.
Herr M. verfügte auch nicht über die für die Erbringung dieser Arbeitsleistung erforderliche Arbeitserlaubnis. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auch insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen werden kann. Ebenso lag die für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht vor.
Soweit für die Haftung nach § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG weiter vorausgesetzt wird, dass derjenige, der den ausländischen Arbeitnehmer beschäftigt hat, dessen Ausreisepflicht bzw. das Nichtvorliegen der erforderlichen Arbeitserlaubnis kannte, oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte kennen können,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 1997 - 17 A 3412/94 -, m.w.N.; VG Darmstadt, Urteil vom 20. März 1996 - 5 E 1243/92 (3) -, NJW 1996, 1913,
bestehen daran für die Klägerin keine Zweifel, denn die Klägerin gibt selbst an, dass ihr bekannt gewesen sei, dass es sich bei Herrn M. um einen abgelehnten Asylbewerber gehandelt habe.
Der nach dem Sinn des Gesetzes weiter erforderliche Zusammenhang zwischen dem Aufenthalt und der Abschiebung, für deren Kosten die Klägerin ein zu stehen hat, ist ebenfalls gewahrt. Insofern verlangt § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG nicht, dass die dem Arbeitgeber vorwerfbare Beschäftigung des Ausländers im konkreten Fall für die Abschiebung mitursächlich gewesen ist. Deshalb entfällt die Haftung des Arbeitgebers beispielsweise nicht deswegen, weil der Ausländer unabhängig vom Umstand seiner illegalen Beschäftigung aus anderen Gründen - hier auf Grund des mit einer Abschiebungsandrohung versehenen Bundesamtsbescheides vom 21. Juli 1993 - vollziehbar ausreisepflichtig ist. Verlangt wird lediglich ein Zusammenhang zwischen dem unerlaubten Aufenthalt, der zu der Beschäftigung genutzt worden ist, und der Abschiebung, für deren Kosten der Arbeitgeber ein zu stehen hat.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 1987 - 1 B 170/86 -, NVwZ 1987, 1086; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Februar 1999 - 11 A 10147/99.OVG -.
Ein solcher Zusammenhang ist hier gegeben, denn Herr M. ist im Anschluss an seine illegale Beschäftigung abgeschoben worden.
Die Frage, ob die Haftung des Arbeitgebers im Falle einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Abschiebung entfällt,
vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 16. April 1997 - 17 A 3412/94 -,
hat der Senat nicht zu klären, denn Anhaltspunkte für eine derart qualifizierte Rechtswidrigkeit der Abschiebung des Herrn M. sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.
Die vom Beklagten geltend gemachten Kosten gehören gemäß § 83 Abs. 1 AuslG zu den Kosten der Abschiebung, für die die Klägerin haftet. Hinsichtlich der jeweiligen Höhe bestehen keine Bedenken. Zudem ist die Klägerin den in Ansatz gebrachten Beträgen nicht substantiiert entgegen getreten.
Schließlich war die Heranziehung der Klägerin zu den Kosten der Abschiebung des Herrn M. nicht unverhältnismäßig; dies selbst dann, wenn den vom Beklagten geltend gemachten Abschiebungskosten wegen einer zeitlich nur geringfügigen illegalen Beschäftigung des Herrn M. ein nur geringfügiger Arbeitgebergewinn auf Seiten der Klägerin gegenüberstehen sollte, denn die Beschäftigung des Herrn M. wäre hier nur wegen des Einschreitens einer Behörde von so kurzer Dauer gewesen.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 1987 - 1 B 170/86 -, NVwZ 1987, 1086; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Februar 1999 - 11 A 10147/99.OVG -.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO
§ 130 a VwGO
§ 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO
§ 83 Abs. 1 und 4
Satz 1 AuslG
§ 82 Abs. 4 AuslG
§ 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG
§ 83 Abs. 1 AuslG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1913,

40
NVwZ 1987,
1086
NVwZ
1987, 1086
1 B 30.00
17 A 3412/94
18 B 807/96
17 A
3412/94
11 A
10147/99
5
E 1243/92
1 B 170/86