Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-05-19, Aktenzeichen 5 U 177/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0519.5U177.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 22. Juli 2014 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurück gewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 30.000,00 €

Tatbestand:
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 50.000,00 €, der Kläger und die X ... AG mit Sitz in der Schweiz hatten im Jahr 2009 die Aktien, seinerzeit Namensaktien, je hälftig erworben. Am 8.1.2010 vereinbarten der Kläger und die X ... AG, dass der Kläger die Aktien der X ... AG, die diese ihm übertragen hatte, für diese treuhänderisch halte. Streitig ist, ob diese Treuhandvereinbarung noch im Jahre 2012 und darüber hinaus weiterhin Geltung hatte, nachdem im Oktober 2011 die Aktien der Beklagten in Inhaberaktien umgewandelt, zwei Aktienzertifikate ausgestellt wurden und sich der Kläger seitdem nicht mehr im Besitz des Aktienzertifikats befindet, das die für die Treuhänderin gehaltenen Aktien verbrieft. Das die dem Kläger unmittelbar gehörenden Aktien verbriefende Zertifikat übergab der Kläger am 24. November 2011 an den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten, nachdem er mit Urkunde vom 23.11.2011 (Anl. "AGeg 5 in SH Beklagtenseite) seine Aktien zur Absicherung einer Verbindlichkeit an die Beklage abgetreten hatte. Am 15.5.2012 übergab der damalige Aufsichtsratsvorsitzende dieses Zertifikat an den Kläger aus streitigen Gründen zurück. Am 31.01.2014 fand eine Hauptversammlung der Beklagten statt, nachdem das Amtsgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 20.11.2013 - HRB ... - (Anl. K 17 in SH) gem. § 122 Abs. 3 AktG die X ... AG zur Einberufung einer Hauptversammlung u. a. mit den Tagesordnungspunkten "Abberufung der Mitglieder des Aufsichtsrats A und B" und "Neubestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrat" ermächtigt hatte, wobei zur Wahl für den Aufsichtsrat C und D vorgeschlagen wurden. Zu dieser Hauptversammlung wurde im Bundesanzeiger vom 23.12.2013 geladen.
Entsprechend zuvor während der Versammlung eingebrachter Vorschläge der X ... AG wurde das Aufsichtsratsmitglied E abberufen, den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern A und B das Vertrauen entzogen und entsprechend einem ebenfalls in der Hauptversammlung gestellten Änderungsantrag der X ... AG wurden F, G und H zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt.
Der in der Versammlung gewählte Aufsichtsrat berief am 31.1.2014 den Kläger als bisherigen Vorstand ab und bestellte einen Herrn I als neuen Vorstand. Der Kläger ist derzeit noch als alleiniger Vorstand im Handelsregister eingetragen, ob er Aktionär der Beklagten ist, ist streitig.
Der Kläger hat neben der vorliegenden Beschlussmängelklage auch Klage gegen seine Abberufung als Vorstand (anhängig beim Senat zu Az. ...) erhoben. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten.
Für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 93 bis 102 d. A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen, auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, und dies - zusammengefasst - dahin begründet, die angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse seien nicht nichtig, u. a. weil der Kläger mit Rücksicht auf den im Beschwerderechtszug nicht aufgehobenen Ermächtigungsbeschluss des Amtsgerichts nicht geltend machen könne, die X ... AG sei nicht Aktionärin. Auch die Anfechtungsklage greife nicht durch, dem Kläger fehle die Anfechtungsbefugnis. Dass er selbst Aktionär sei, könne nicht festgestellt werden. Die Befugnis werde nicht mit Blick auf die etwaig noch bestehende formale Treuhänderstellung bezüglich der Aktien der X ... AG vermittelt, auf die sich der Kläger nach Treu und Glauben nicht berufen dürfe. Als Vorstand, dessen Bestellung zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits und bis zur rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit des Widerrufs einstweilen wirksam widerrufen worden sei, sei er ebenfalls nicht anfechtungsbefugt, weil nicht der Gefahr ausgesetzt, etwaig nichtige oder anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse ausführen zu müssen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter und rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens Rechtsfehler des Landgerichts, nicht zuletzt einen Gehörsverstoß, weil das Landgericht den beantragten Schriftsatznachlass zu einem Hinweis des Gerichts, er sei gegebenenfalls nicht mehr Eigentümer der Aktien, nicht gewährt habe.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des am 22.07.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main zum Az. 3-05 O 33/14
festzustellen, dass die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 31.1.2014 in ihrer Gesamtheit nichtig sind;
hilfsweise,
die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 31.1.2014 für nichtig zu erklären;
höchst hilfsweise,
die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 31.1.2014, durch welche
das Aufsichtsratsmitglied E abberufen wurde (Punkt 1 d) (i) der Tagesordnung);
die Herren F, G und H zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt wurden (Punkt 1 d) (ii) der Tagesordnung);
eine Sonderprüfung bezüglich des Vorstandes zu einem Aufhebungsvertrag zur Urkunde des Notars N, Stadt1, UR.-Nr. .../2012 beschlossen wurde (Punkt 2 (i) (3) der Tagesordnung);
eine Sonderprüfung bezüglich der Feststellung der Sorgfaltspflichtverletzung der Mitglieder des jeweils amtierenden Aufsichtsrates beschlossen wurde (Punkt 2 (i) (4) der Tagesordnung);
Herr Rechtsanwalt RA1 als Sonderprüfer bestellt wurde (Punkt 2 (ii) der Tagesordnung) und
Herr Rechtsanwalt RA2 als besonderer Vertreter bestellt wurde (Punkt 2 (iv) der Tagesordnung),
für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung den Schriftsatz vom 13.05.2015 mit Anlage (Bl. 266 bis 276 d. A.) eingereicht.

Entscheidungsgründe:
Der gerichtlichen Entscheidung steht kein prozessuales Hindernis entgegen, der Rechtsstreit ist durch die nach Rechtshängigkeit mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 21.08.2014 (Bl. 167 ) erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten nicht unterbrochen worden (§ 240 ZPO). Eine aktienrechtliche Beschlussmängelklage wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Aktiengesellschaft nur dann nach § 240 ZPO unterbrochen, wenn der angefochtene Beschluss - wie hier nicht - zu einer Vergrößerung der Insolvenzmasse führt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 19.07.2011 - II ZR 246/09, Rn. 8).
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 13.05.2015 gab zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung keine Veranlassung (§§ 296a, 156 ZPO). Diese war auch nicht deshalb geboten, weil der Kläger nunmehr für dieses Streitverfahren der Parteien erstmals die Vollmachtsrüge (§ 88 Abs. 1 ZPO) erhebt und geltend macht, die Vollmacht des Beklagtenvertreters sei gemäß § 117 Abs. 1 InsO erloschen. Die durch § 240 ZPO angeordnete Verfahrensunterbrechung ist notwendige Folge des auf § 117 InsO beruhenden Wegfalls der Prozessvollmacht (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08 -, Rn. 14, ). Deshalb sprechen aus
Sicht des Senats gute Gründe für die Annahme, dass, wenn es wie im Streitfall ausnahmsweise durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zur Unterbrechung kommt, zuvor auch die Vollmacht nicht erloschen ist. Der Schuldner bleibt selbst Partei, mangels Unterbrechung scheidet der Eintritt des Insolvenzverwalters in den Rechtsstreit aus. Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers ist bereits mit Rechtshängigkeit aufschiebend bedingt durch eine mindestens vorläufig vollstreckbare Kostengrundentscheidung entstanden (vgl. BGH am a.a.O, Rn. 17, ) und daher mit Blick auf die der Rechtshängigkeit nachfolgende Eröffnung des Verfahrens Insolvenzforderung (§ 38 InsO, vgl. BAG, Beschluss vom 19. September 2007 - 3 AZB 35/05 -, Rn. 18, ). Bei dieser Sachlage erscheint zumindest zweifelhaft, dass der Insolvenzverwalter berechtigt sein sollte, der Beklagten, vertreten durch den Aufsichtsrat, mit Bezug auf ihre anwaltliche Vertretung nach Berufungseinlegung durch den Kläger Vorgaben zu machen, wie auch fraglich ist, ob sich in diesem Ausnahmefall das Erlöschen der Vollmacht über §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO, 675 Abs. 1, 168 Satz 1 BGB ergeben könnte.
Das kann aber auf sich beruhen, weil die Rüge zwar in jeder Lage des Verfahrens erhoben werden kann, die Vorschrift des § 296a Satz 1 ZPO jedoch anwendbar ist (vgl. MünchKomm/ZPO/Toussaint, 4. Aufl. 2013, § 88, Rn. 5; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl. 2009, § 296a, Rn. 9; BeckOK ZPO/Piekenbrock, § 88, Rn. 4 ). Nachdem die zur Erhebung der Rüge Veranlassung gebenden Umstände dem Kläger bereits vor Einlegung der Berufung sämtlich bekannt waren, der Kläger aber anders als im am selben Tag verhandelten Parallelverfahren die Rüge nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben hat, obwohl hierzu aus seiner Sicht Anlass bestand und der (etwaige) Mangel bei der anwaltlich vertretenen Partei nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, sondern nur auf Rüge eines Prozessbeteiligten (§ 88 Abs. 2 ZPO), ist, weil Gründe, die zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwingen würden (§ 156 Abs. 2 ZPO) nun gerade nicht vorliegen, der Konzentrationsmaxime und dem raschen Abschluss der Instanz der Vorrang einzuräumen.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
Das Rechtsmittel ist jedoch in der Sache nicht begründet, weil die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht zum Nachteil des Klägers auf einem Rechtsfehler beruht, wie auch nicht nach § 529 Abs.1 ZPO zu berücksichtigende, abweichende Tatsachen vorliegen oder festzustellen sind, die eine andere Entscheidung tragen würden (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
Die Klage ist auch mit Blick auf die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten zulässig. Sie wird bei einer vom Vorstand sowohl in dieser Eigenschaft wie der als Aktionär erhobenen Beschlussmängelklage allein durch den Aufsichtsrat - wie dies im angefochtenen Urteil zutreffend ausgewiesen ist - vertreten, an den die Zustellung der Klage in Person zweier neu bestellter Aufsichtsräte (§ 170 Abs. 2 ZPO) bewirkt worden ist (Bl. 40, 51 d. A.).
Die Klage ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im Schriftsatz vom 13.05.2015 nach dem Haupt- wie sämtlichen Hilfsanträgen nicht begründet.
Die Beschlüsse der Hauptversammlung vom 31.01.2014 sind sämtlich nicht nichtig.
Die Nichtigkeitsgründe nach § 241 Nr. 2. bis 4., 6. AktG kommen nicht in Betracht und werden vom Kläger auch nicht geltend gemacht.
Zutreffend hat das Landgericht die Nichtigkeit unter dem Aspekt eines Einberufungsmangels (§ 241 Nr. 1 AktG) verneint.
Ein Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG, hiernach muss die Einberufung die Firma, den Sitz der Gesellschaft und den Ort der Hauptversammlung enthalten, liegt ebenso wenig vor wie ein Verstoß gegen die Vorschrift, die Einberufung in dem Gesellschaftsblättern, hier nach § 4 der Satzung der Beklagten (Anl. K 25 in ges. Hefter) einzig der elektronische Bundesanzeiger, bekannt zu machen (Anl. K 19 in ges. Hefter).
Der Kläger kann nicht damit gehört werden, die X ... AG sei nicht (Minderheits-)Aktionärin der Beklagten und deshalb nicht befugt (§ 121 Abs. 2 Satz 3 AktG) gewesen, mit gerichtlicher Ermächtigung (§ 122 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AktG) die Hauptversammlung einzuberufen.
Insoweit kann der Senat die zwischen den Parteien streitige Frage, ob und gegebenenfalls auf welche Weise die X ... AG zeitlich nach Übertragung der von ihr gehaltenen Aktien auf den Kläger und Abschluss eines Treuhandvertrages wieder Inhaber der zwischenzeitlich in Inhaberaktien umgewandelten Aktien der Beklagten geworden ist, offen lassen.
Entscheidend ist insoweit allein, worauf das angefochtenen Urteil zutreffend abgestellt hat, dass die X ... AG durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 20.11.2013 - HRB ... (Anl. K 17 in ges. Hefter) gerichtlich ermächtigt worden ist (§ 122 Abs. 3 Satz 1 bis 3 AktG), die Hauptversammlung einzuberufen. Die Aktionärsstellung und das maßgebliche Quorum ist vom für die Ermächtigung zuständigen Amtsgericht (§ 23a Abs. 1 Nr. 2, II Nr. 4 GVG i.V.m § 375 Nr. 3 FamFG) des Gesellschaftssitzes (§ 14 AktG i.V.m. § 377 FamFG), das im vom Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) beherrschten unternehmensrechtlichen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet, als Voraussetzung des Ermächtigungsverlangens zu prüfen. Im Streitfall ist diese Prüfung ausweislich des Ermächtigungsbeschlusses auch erfolgt, nachdem die hiesige Beklagte als Antragsgegnerin die Aktionärsstellung der X ... AG als dortiger Antragstellerin im Ermächtigungsverfahren in Abrede gestellt hatte. Ob die Ermächtigung rechtmäßig war, das Amtsgericht also zu Recht von der Aktionärsstellung der X ... AG ausgegangen ist, ist vom Senat hingegen nicht zu entscheiden. Denn die Rechtmäßigkeit der Ermächtigung ist nach der Beschlussfassung auf einer satzungs-und gesetzesmäßigen einberufenen Hauptversammlung ohne Bedeutung. Wegen der Gestaltungswirkung der gerichtlichen Ermächtigung kann die Anfechtung des gefassten Beschlusses nicht darauf gestützt werden, dass die Ermächtigung nicht hätte erteilt werden dürfen, deren Wirksamkeit ist vielmehr im Verfahren nach § 122 Abs. 3 AktG zu überprüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2012 - II ZB 17/11, Rn. 9 m.w.N.; GroßKomAktG/Karsten Schmidt, § 241, Rz. 45).
Nach Beschlussfassung der Hauptversammlung hätte selbst eine Aufhebung der Ermächtigung im Beschwerdeverfahren oder Rechtsbeschwerdeverfahren ebenso wenig wie eine Bestätigung Bedeutung für die Wirksamkeit der gefassten Beschlüsse (vgl. BGH, aaO). Deshalb kann gleichfalls offenbleiben, ob, was der Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig ausweist (LGU 4 oben), die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens übereinstimmend die von der Beklagten diesbezüglich eingelegte Beschwerde oder, was der Beschluss des OLG Frankfurt a. M. vom 7.04.2014 - 20 W 82/14 (Anl. K 26 in ges. Hefter)) auf die Beschwerde gegen die Aussetzung des Eintragungsverfahrens hinsichtlich mit der Anmeldung vom 03.02.2014 angemeldeten Vorstandswechsels nahelegen könnte, das Antragsverfahren wegen Ermächtigung der X ... AG für erledigt erklärt haben.
Die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse sind sämtlich auch nicht wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung unter dem Aspekt formaler oder inhaltlicher Mängel anfechtbar (§ 243 Abs. 1 AktG).
Zwar hat die Klage die einmonatige Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) gewahrt. Die Klage ist nach der Hauptversammlung am 31.01.2014 am 26.02.2014 und damit vor Fristablauf angebracht und demnächst zugestellt worden (§ 167 ZPO).
Offenbleiben kann bereits die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der in der Hauptversammlung nicht erschienene Kläger als Aktionär (§ 245 Nr. 2 AktG) wegen eines Einberufungs- oder Bekanntmachungsmangels oder als Vorstand (§ 245 Nr. 4 AktG) zur Anfechtung befugt ist.
Denn die geltend gemachten Anfechtungsgründe bestehen entgegen der Ansicht des Klägers sämtlich nicht.
Ein Mangel der Einberufung, also der im Streitfall einzig in Betracht kommende und gerügte Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 121, 122 AktG, liegt aus den Gründen des zur Nichtigkeit der Beschlüsse Ausgeführten nicht vor.
Die Beschlüsse leiden des Weiteren nicht an einem Bekanntmachungsmangel, weil die Tagesordnung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden wäre.
Zwar enthält die Bekanntmachung, das ist dem Kläger zuzugeben, wenn wie im Streitfall die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf der Tagesordnung steht, nicht die vorgeschriebenen Angaben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt, und ob die Hauptversammlung an Wahlvorschläge gebunden ist (§ 124 Abs. 2 Satz 1 AktG). Das führt aber nicht zur Anfechtbarkeit der insoweit gefassten Beschlüsse.
Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Anfechtbarkeit wegen eines Bekanntmachungsfehlers voraus, dass dieser Fehler relevant ist. Ausgeschlossen ist die Anfechtbarkeit, wenn dem Fehler im Einzelfall die für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre erforderliche Relevanz fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2002 - II ZR 49/01, Rn. 12). Dies ist hier der Fall. Eine unterbliebene Angabe zur Bindung an Wahlvorschläge ist nicht relevant. Dieses Unterlassen führt regelmäßig nicht dazu, dass ein Aktionär vom Erscheinen abgehalten wird (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, aaO., § 124, Rn. 45). Dieser Gesichtspunkt ist vorliegend auch aus dem weiteren Grund irrelevant, weil es bindende Wahlvorschläge, soweit nicht eine SE in Rede steht, nur im Geltungsbereich des MontanMitbestG gibt (vgl. Hüffer/Koch, AktG 11. Aufl. 2014, § 124, Rz. 6), dem die Beklagte offensichtlich nicht unterliegt. Im Streitfall war aber auch die Angabe der Zusammensetzung des Aufsichtsrats entbehrlich. Die Beklagte hat aus Sicht beider Parteien nur einen Aktionär, im Fall der Unrichtigkeit ihres Standpunkt jeweils maximal zwei Aktionäre. Mit Blick auf den Unternehmensgegenstand und die Zahl der Beschäftigten handelt es sich bei der Beklagen nicht um eine Gesellschaft, deren Aufsichtsrat nach § 96 Abs. 1 AktG auch Vertreter der Arbeitnehmer anzugehören hätten, sondern um eine Gesellschaft, bei der der Aufsichtsrat nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre besteht. Wegen des für den Aufsichtsrat geltenden "status quo-Prinzips" (§ 96 Abs. 2 AktG) und des weiteren Umstands, dass der Inhalt der für die Zusammensetzung maßgeblichen Vorschriften - hier allein des AktG - nicht mitgeteilt werden muss (vgl. GroßKomAktG/Werner, 4. Aufl. 1993, § 124, Rn. 28), ist im Streitfall nicht ersichtlich, dass das Unterlassen der Angabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen negative Auswirkungen auf das Erscheinen in der Hauptversammlung oder die Beschlussfassung gehabt haben könnte, weshalb Anfechtbarkeit zu verneinen ist (vgl. KKAktG/Zöllner, Aufl. 1985, § 124, R. 45).
Anfechtbarkeit scheidet auch im Weiteren aus. Zwar dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die entgegen § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden sind, Beschlüsse nicht gefasst werden. Ein derartiger Verstoß ist nicht mit Rücksicht darauf gegeben, dass in der bekannt gemachten Tagesordnung die Abberufung der Frau E als Mitglied des Aufsichtsrats ebenso wenig wie die Bestellung der Herren F, G und H zu Mitgliedern des Aufsichtsrats, sondern stattdessen die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder A und B sowie die Bestellung von Frau C und Frau D zu Aufsichtsräten vorgesehen war. Denn zu Anträgen - hier der X ... AG - , die zu Gegenständen der Tagesordnung gestellt werden, bedarf es keiner Bekanntmachung (§ 124 Abs. 4 Satz 2 AktG). Unter 1. lit. d) der bekanntgemachten Tagesordnung war angekündigt, Beschluss über die Besetzung des Aufsichtsrats zu fassen. Insoweit richtet sich der Spielraum für nicht bekannt gemachte Anträge der X ... AG zu Gegenständen der Tagesordnung nach dem Konkretisierungsgrad der einzelnen Tagesordnungspunkte (vgl. Spindler/Stilz/ Rieckers, 2. Aufl. 2010, § 124, Rz. 51). Bei Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern zählen alternative Personalvorschläge jedoch immer zum bekanntmachungsfreien Bereich (vgl. MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl. 2013, § 124, Rn. 59). Daraus folgt ohne weiteres, dass die Ersetzung der in der Einladung genannten Personen unter Punkt 1. d) (ii) der Tagesordnung - Frau D und Frau C - durch andere Personen - die Herren F, G und H - aufgrund eines in der Hauptversammlung gestellten Antrags mit einem alternativen Vorschlag zulässig war.
Dieser Grundsatz hat spiegelbildlich Geltung auch für die Frage der Abberufung (Punkt 1. lit. d) (i) der Tagesordnung). Deshalb stellte die Abberufung Frau E auf Antrag der X ... AG eine zulässige personelle Alternative zu den zur Abberufung vorgeschlagenen Personen A und B dar, für die im Übrigen ohnehin galt, dass sie in der Vergangenheit vom Gericht bestellt (vgl. § 104 AktG), also nicht von der Hauptversammlung gewählt waren und daher nicht abberufen werden konnten (§ 103 Abs. 1 Satz 1 AktG), deren Amt jedoch ohne weiteres dadurch endete, dass - wie hier durch Neuwahl von Aufsichtsräten in ausreichender Zahl - der Mangel behoben wurde (§ 104 Abs. 5 AktG).
Die zu Punkt 2 (i) (3) der Tagesordnung beschlossene Sonderprüfung bezüglich des Vorstands zu einem Aufhebungsvertrag zur Urkunde des Notars N aus Stadt1 UR.- Nr. .../2012 und die zu Punkt 2 (i) (4) beschlossene Sonderprüfung bezüglich der Feststellung der Sorgfaltspflichtverletzung des jeweils amtierenden Aufsichtsrats im Hinblick auf die vorgenannten Geschäftsvorfälle zu Ziffer (1) bis (3) [Anm.: hiermit sind Ziffer 1. und 2. der bekanntgemachten Tagesordnung unter 2. lit. a) (i) (1) und (2) gemeint, (3) betrifft den Ergänzungsantrag der X ... AG in der Hauptversammlung betreffend den vorgenannten Aufhebungsvertrag] sind ebenfalls nicht wegen eines vermeintlichen Bekanntmachungsmangels (§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG) anfechtbar
Den Beschlussfassungen liegen insoweit ergänzende Sachanträge der X ... AG zugrunde. Für diese gilt grundsätzlich gleichermaßen, dass sie bekanntmachungsfrei sein können, wobei diese Voraussetzung im Einzelfall unter Anlegung eines strengen Maßstabs erfüllt ist, wenn die Aktionäre bei unbefangener Betrachtung der Tagesordnung mit einer entsprechenden Beschlussfassung rechnen mussten (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, aaO, § 124, Rz. 55).
Der Prüfungsgegenstand der auf den Vorstand E bezogenen angekündigten Sonderprüfung zu Punkt 2. a) (i) der bekanntgemachten Tagesordnung, hiernach sollten Prüfungsgegenstände sein
(1) die Feststellung der Höhe des Gesamtbetrages der durch Missbrauch seiner Befugnisse als Mitglied des Vorstands von Konten der Beklagten getätigten Privatentnahmen, abzüglich bereits erfolgter Erstattungsleistungen und
(2) die Feststellung des Verbleibs des erhaltenen Kaufpreises in Höhe von 9.500.000,00 € aus dem Grundstückskaufvertrag zwischen der Beklagten und der Y ... GmbH & Co. KG als Käuferin vom 30.08.2012,
ist mit dem Antrag zu (3),
hiernach soll zusätzlich geprüft werden, ob der Kläger seine Sorgfaltspflichten als Vorstand verletzt hat, als er am 13.09.2012 mit der J GmbH einen Aufhebungsvertrag schloss (Notar N, Stadt1, UR-Nr. .../2012) mit der Verpflichtung, Schadensersatz in Höhe von 6,0 Mio. € zu leisten und zugleich im Sinne eines "kick back" wertlose Anteile der K ... GmbH an die J GmbH für 6,0 Mio. € persönlich verkaufte, lediglich um ein Detail oder eine Facette der Frage, wie der von der Käuferin Y ... GmbH & Co. KG für die Beklagte erlangte Kaufpreis letztlich verwendet worden ist, nämlich als Schadensersatzzahlung an die J GmbH, ergänzt worden. Mit einer dahingehenden Ergänzung des Gegenstandes der Sonderprüfung musste ein mit den Vorgängen bei der Beklagten vertrauter Aktionär als naheliegend sicher rechnen.
Das Gleiche gilt für die bezüglich des Aufsichtsrats beschlossene Sonderprüfung mit dem Prüfungsgegenstand, ob die Mitglieder des jeweils amtierenden Aufsichtsrats im Hinblick auf die vorgenannten Geschäftsvorfälle zu Ziffer (1) bis (3) Sorgfaltspflichten verletzt haben.
Außerdem durfte in Zusammenhang mit der nach der bekanntgemachten Tagesordnung zur Beschlussfassung angekündigten Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats für die Geschäftsjahre 2011 bis 2012 (unter Punkt 1. lit. c)) ein Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern ohnehin gestellt werden, soweit sich die zu prüfenden Vorgänge auf den Entlastungszeitraum beziehen (vgl. Spindler/Stilz/ Rieckers, aaO., § 124, Rn. 56). Das trifft für die unter (2) und (3) angesprochenen Geschäfte, die sämtlich in 2012 stattfanden, bezüglich des Aufsichtsrats und für (3) auch bezüglich des Klägers zu. Es mag zwar betreffend den Aufsichtsrat nicht für die unter (1) angesprochenen missbräuchlichen Privatentnahmen des Klägers zutreffen, soweit diese ausweislich der Anlage AGeg 2 (in ges. Hefter) sämtlich in 2010 stattgefunden haben. Aber insoweit war mit der Ergänzung wegen ihres sachlichen Zusammen-hangs mit der in der bekanntgemachten Tagesordnung angekündigten Sonderprüfung für den Vorstand auf der Hand liegend zu rechnen.
Auch die letzten beiden vom Kläger angefochtenen Beschlüsse sind nicht gesetzwidrig zustande gekommen.
Mit der Bestellung des Rechtsanwalt RA1 als Sonderprüfer statt der angekündigten Bestellung von ( (Punkt 2. a) (ii) der bekanntgemachten Tagesordnung) sowie von Rechtsanwalt RA2- als besonderer Vertreter statt der Rechtsanwälte der Kanzlei ..., Stadt2, (Punkt 2. a) (iv) der bekanntgemachten Tagesordnung) sind lediglich wieder in der Hauptversammlung zur Beschlussfassung gestellte, bekanntmachungsfreie, weil alternative Personalvorschläge aufgegriffen worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung (§ 63 Abs. 2 GKG) orientiert sich an § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG, was zu 5.000,00 € je angefochtenem Beschluss, hiernach bei sechs angefochtenen Beschlüssen zu einem Wert von insgesamt 30.000,00 € führt.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296a, 156 ZPO
§§ 121, 122 AktG
§ 122 Abs. 3 AktG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 88 Abs. 1 ZPO
§ 117 Abs. 1 InsO
§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 88 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs.1 ZPO
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 170 Abs. 2 ZPO
§ 241 Nr. 2. bis 4., 6. AktG
§ 241 Nr. 1 AktG
§ 121 Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 121 Abs. 2 Satz 3 AktG
§ 122 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 122 Abs. 3 Satz 1 bis 3 AktG
§ 23a Abs. 1 Nr. 2, II Nr. 4 GVG
§ 375 Nr. 3 FamFG
§ 243 Abs. 1 AktG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 245 Nr. 2 AktG
§ 245 Nr. 4 AktG
§ 124 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 96 Abs. 1 AktG
§ 96 Abs. 2 AktG
§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 124 Abs. 4 Satz 2 AktG
§ 103 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 104 Abs. 5 AktG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 247 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 33/14
05 O 33/14
II ZR 246/09
IX ZB 232/08
3 AZB 35/05
II ZB 17/11
20 W 82/14
II ZR 49/01