Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-05, Aktenzeichen 13 A 3499/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0805.13A3499.07.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe die therapeutische Wirksamkeit des streitigen Arzneimittels "Q. " unzureichend begründet. Mit dem streitigen Präparat seien keine klinischen Prüfungen durchgeführt worden. Das vorgelegte anderweitige wissenschaftliche Erkenntnismaterial lasse nicht darauf schließen, dass das Arzneimittel im beanspruchten Anwendungsgebiet "Zur unterstützenden Behandlung von Hautverletzungen und -entzündungen (Verbrennungen 1- 2. Grades, Schürfwunden, Herpes simplex)" wirksam sei. Diesen Mangel habe die Klägerin nicht innerhalb der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist von zwölf Monaten beseitigt.
Die dagegen von der Klägerin erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht auf.
Fehl geht zunächst die Annahme der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe den an die Wirksamkeitsbegründung anzulegenden Prüfungsmaßstab verkannt.
Nach § 105 Abs. 4f Satz 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 AMG ist die Nachzulassung zu versagen, wenn die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vom Antragsteller unzureichend begründet und der Mangel innerhalb der von der Beklagten gesetzten Frist nicht beseitigt worden ist.
Die therapeutische Wirksamkeit ist unzureichend begründet im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 AMG, wenn die vom Antragsteller eingereichten Unterlagen nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse den geforderten Schluss nicht zulassen, wenn sie sachlich unvollständig sind – etwa zu bestimmten Forschungsergebnissen oder klinischen Erprobungen keine Stellung nehmen, die gegen die therapeutische Wirksamkeit sprechen – oder wenn sie schließlich inhaltlich unrichtig sind. Die Darlegung der unzureichenden Begründung geschieht dadurch, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte die fehlende oder die fehlerhafte Schlussfolgerung in der Begründung des Antragstellers aufzeigt, das Forschungsergebnis benennt, zu dem sich der Antragsteller nicht geäußert hat oder die inhaltliche Unrichtigkeit einer – wesentlichen – Unterlage nachweist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 – 3 C 21.91 –, BVerwGE 94, 215, und – 3 C 46.91 –, Pharma Recht 1994, 380.
Die Behauptung, dass das Arzneimittel die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit hat, ist der Sache nach jedenfalls dann unzureichend begründet, wenn sich aus dem vorgelegten Material nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht ergibt, dass die Anwendung des Arzneimittels zu einer größeren Zahl an therapeutischen Erfolgen führt als seine Nichtanwendung. Das lässt sich nur dartun, wenn ausgeschlossen wird, dass die den Unterlagen zu entnehmenden therapeutischen Ergebnisse auf Spontanheilungen oder wirkstoffunabhängige Effekte zurückzuführen sind. Kann nämlich die Anwendung des Arzneimittels hinweg gedacht oder durch die Anwendung eines Scheinmedikaments – eines Placebos – ersetzt werden, ohne dass der Heilungserfolg entfällt, dann darf die therapeutische Wirksamkeit dem zur Zulassung gestellten Arzneimittel nicht zugesprochen werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 – 3 C 21.91 und 3 C 46.91 –, jeweils a. a. O.; siehe auch § 25 Abs. 2 Satz 3 AMG.
Auf die Anforderung an die Begründung, im einzelnen darzulegen, dass die Anwendung des Arzneimittels zu einer größeren Zahl an therapeutischen Erfolgen führt als seine Nichtanwendung, kann auch dann nicht verzichtet werden, wenn es sich um ein Arzneimittel im Sinne des § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG handelt. Diese Vorschrift betrifft nicht den Maßstab der therapeutischen Wirksamkeit, sondern nur das dem Antrag auf Zulassung beizufügende Erkenntnismaterial, das sie belegen soll. Das ergibt sich aus ihrem Wortlaut und aus ihrer systematischen Stellung. § 22 Abs. 3 Satz 1 AMG lässt zu, dass an die Stelle der Ergebnisse der pharmakologisch-toxikologischen und der klinischen Prüfungen anderes wissenschaftliches Erkenntnismaterial tritt. Die Überschrift des § 22 AMG weist zudem aus, dass die Regelung die "Zulassungsunterlagen" betrifft und nicht etwa den Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG, der im Übrigen auf § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG auch keinen Bezug nimmt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 – 3 C 21.91 und 3 C 46.91 –, jeweils a. a. O.
Allerdings darf kein "zwingender Beweis der Wirksamkeit eines Arzneimittels im Sinne eines jederzeit reproduzierbaren Ergebnisses eines nach einheitlichen Methoden ausgerichteten naturwissenschaftlichen Experiments" verlangt werden.
Vgl. den Bericht des Gesundheitsausschusses des Deutschen Bundestages zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 7/5091, S. 15.
Dies widerspräche schon dem Aussagegehalt der Behauptung, ein bestimmtes Arzneimittel sei therapeutisch wirksam, denn sie versteht sich als eine Wahrscheinlichkeitsaussage. Es liegt in der körperlichen und seelischen Individualität des Menschen, dass es kaum ein Arzneimittel geben wird, das in seiner Anwendung im Einzelfall mit Sicherheit den Heilerfolg herbeiführt. Andererseits lassen sich auch Wahrscheinlichkeitsaussagen über die therapeutische Wirksamkeit in objektivierbarer Weise auf ihre Richtigkeit nachprüfen, und zwar mit Hilfe von Indizien.
Die therapeutische Wirksamkeit ist aber nicht schon dann zureichend begründet, wenn sich – wie die Klägerin offenbar meint – überhaupt Indizien für die Wirksamkeit finden ließen. Tatsachen werden zu Indizien, wenn sie allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss auf die Haupttatsache, die ihrerseits dem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal entspricht, zulassen. Handelt es sich um ein Indiz, das nur in Verbindung mit weiteren Tatsachen den Schluss auf die Haupttatsache zulässt, so kann aus ihm allein eine Rechtsfolgerung nicht gezogen werden. Das einzelne therapeutische Ergebnis lässt den Schluss auf die therapeutische Wirksamkeit des angewandten Arzneimittels nicht zu, solange damit gerechnet werden muss, dass es auf einer Spontanheilung oder einem Placeboeffekt beruht. Erst wenn die Anwendung des Arzneimittels zu einer größeren Zahl an therapeutischen Erfolgen führt als seine Nichtanwendung, ist der Schluss gerechtfertigt, dass diese Differenz weder auf Spontanheilungen noch auf Placeboeffekte, sondern auf die Wirkungen des Arzneimittels zurückzuführen ist.
Deshalb muss das im Rahmen eines bibliographischen (Nach-)Zulassungsantrags vorgelegte Erkenntnismaterial ein Gewicht haben, das in etwa dem der Ergebnisse nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG entspricht. Dieser Maßstab gilt nicht nur für das Erstzulassungsverfahren im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG, sondern auch für die Verlängerung der (fiktiven) Zulassung von sog. Altarzneimitteln (vgl. § 105 Abs. 4a Satz 1 Halbsatz 2 AMG).
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 – 13 A 328/04 –, juris, sowie Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 – 13 A 2085/07 –, juris, vom 24. Februar 2009 – 13 A 813/08 –, A & R 2009, 94; vom 19. März 2009 – 13 A 1029/08 –, und vom 6. August 2007 – 13 A 598/07 –, jeweils juris; in diesem Sinne auch schon EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1995 – Rs. C-440/93 –, Slg. 1995 I – 2851.
Gemessen hieran hat die Klägerin die therapeutische Wirksamkeit des in Rede stehenden Arzneimittels unzureichend begründet. Das Verwaltungsgericht hat hierzu eingehend wie plausibel dargelegt, dass und warum sich aus der offenen, nicht-kontrollierten Anwendungsbeobachtung von Perinovic und Kopric an 15 Patienten aus dem Jahr 2000 sowie den weiteren herangezogenen Publikationen nicht in einer den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG in etwa gleichgewichtigen Aussagekraft entnehmen lasse, dass die Gabe des streitigen Präparats zu einer größeren Zahl an therapeutischen Erfolgen führt als seine Nichtgabe. Ebenso ausführlich und nachvollziehbar ergibt sich aus der erstinstanzlichen Entscheidung, dass – sofern eine placebokontrollierte Untersuchung wegen des starken Eigengeruchs von Propolis nicht möglich sein sollte – jedenfalls Kontrollgruppen von unbehandeltenen Patienten gebildet werden könnten und zumindest Level-1B- und Level-2-Studien möglich seien. Mit diesen inhaltlichen Feststellungen setzt sich die Klägerin im Berufungszulassungsverfahren nicht substantiiert auseinander, so dass ihr Vorbringen insoweit nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO genügt.
Soweit die Klägerin einwendet, das Verwaltungsgericht habe ihre Ausführungen zur antimikrobiellen und fungistatischen Wirkung von Propolis "offenbar nicht vollständig berücksichtigt", verhilft auch dies dem Berufungszulassungsantrag nicht zum Erfolg. Der Vorwurf ist unberechtigt. Zum einen kommt diesen Hinweisen der Klägerin keine – den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG in etwa gleichgewichtige – Aussagekraft zu, weil sie sich nicht auf das hier streitige Arzneimittel in seiner galenischen Zusammensetzung beziehen. Zum anderen ist die Klägerin mit dem erstmals im gerichtlichen Verfahren unternommenen und damit verspäteten Mängelbeseitigungsversuch auch im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen (§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG).
Eingehend hierzu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 – 13 A 4996/04 –, juris, m. w. N.
Die Auffassung der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels und die hierzu vorgelegten Belege ohne die erforderliche naturwissenschaftliche Sachkunde bewertet, teilt der Senat ebenfalls nicht. Soweit die Klägerin hiermit einen Aufklärungsmangel und damit den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wegen eines Verfahrensfehlers geltend machen sollte, rechtfertigt dies nicht die Zulassung der Berufung. Ein Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor. Dafür, dass sich dem Verwaltungsgericht die von der Klägerin gewünschte Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte aufdrängen müssen, ist nichts ersichtlich. Nach Auswertung der vorgenannten Unterlagen besteht auf der Grundlage der nachvollziehbaren und von der Klägerin nicht substantiiert in Zweifel gezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch gegenwärtig kein Anlass für eine weitere Beweiserhebung.
Die Berufung ist schließlich nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, liegen nicht vor. Die Anforderungen an die Begründung der therapeutischen Wirksamkeit im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 AMG sind durch die vorstehend zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Im Übrigen ist das vorliegende Verfahren nicht geeignet, die Anforderungen an die Qualität des wissenschaftlichen Erkenntnismaterials im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG näher zu hinterfragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 22 AMG
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 3 AMG
§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 22 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG
§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 105 Abs. 4a Satz 1 Halbsatz 2 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 105 Abs. 5 Satz 2 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 AMG
§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 94, 215
3 C 21.91
3 C 46.91
3 C 21.91
13 A 328/04
13 A 2085/07
13 A 813/08
13 A 1029/08
13 A 598/07
13 A 4996/04