Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-09-23, Aktenzeichen 21 U 69/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0923.21U69.24.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 26.02.2024 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 8.540,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer in Q. ansässigen Anbieterin von Online-Glücksspielen („www.E.de“), in der Hauptsache aus angeblich ungerechtfertigter Bereicherung und Delikt die Rückzahlung seiner in der Zeit vom 29.09.2019 bis zum 30.12.2020 eingezahlten Wettspieleinsätze in Höhe von 8.790,00 € abzüglich eines ihm gut geschriebenen Gewinns in Höhe von 250,00 €, insgesamt mithin 8.540,00 €. Die Beklagte verfügte im genannten Zeitraum lediglich über eine Q.sche, nicht aber über eine in Deutschland auf der Grundlage des damals geltenden Glücksspielstaatsvertrages (2012) ausgestellte deutsche Lizenz.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der mit der Beklagten geschlossene Glücksspielvertrag sei gem. § 134 BGB nichtig, da er gegen § 4 Abs. 4 des Glücksspielstaatsvertrages (2012) und damit gegen ein Verbotsgesetz verstoße, welches zudem ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB darstelle. Er hat behauptet, sich zu den jeweiligen Zeitpunkten seiner Beteiligung an den Glücksspielen ausschließlich im räumlichen Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages – mithin in Deutschland mit Ausnahme von Schleswig-Holstein – aufgehalten zu haben.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.540,00 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.12.2023 hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht Essen unter anderem Folgendes erklärt: „Ich habe von meinem Handy aus gespielt, meist von zu Hause aus. In dem streitgegenständlichen Zeitraum war ich auch im Urlaub. Ich glaube, dass ich kaum aus dem Ausland gespielt habe (…).“
Diese Äußerung hat das Landgericht veranlasst, die Parteien mit Beschluss vom 20.12.2023 darauf hinzuweisen, dass der Kläger darlegen und beweisen müsse, von welchem Ort aus er in welchen Zeiträumen an den Glücksspielen teilgenommen habe. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 26.01.2024 ergänzend Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.02.2024 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, da ihm nicht der Nachweis gelungen sei, dass er sich zu den jeweiligen Zeitpunkten seiner Teilnahmen am Online-Glücksspiel der Beklagten im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages (2012) aufgehalten habe. Seiner Erklärung im Verhandlungstermin sei vielmehr zu entnehmen, dass er auch, wenngleich „kaum“, im Ausland gespielt habe. Zwar habe der Kläger anschließend vorgetragen, in den Monaten September, Oktober und Dezember 2019 sowie April, November und Dezember 2020, für die er auch nahezu lückenlos dargelegt habe, dass er sich innerhalb Deutschlands und zugleich nicht in Schleswig-Holstein aufgehalten habe, Einzahlungen auf sein bei der Beklagten geführtes Glücksspielkonto vorgenommen zu haben. Maßgeblich für die Beurteilung der Nichtigkeit seien aber nicht die Zeitpunkte der Einzahlungen, sondern die des Einsatzes der eingezahlten Gelder anlässlich der Teilnahme am Glücksspiel. Es sei daher nicht auszuschließen, dass der Kläger zu einem nicht in den vorgenannten sechs Monaten liegenden Zeitpunkt jedenfalls auch von einem Ort außerhalb des Anwendungsbereichs des Glücksspielstaatsvertrages am Glückspiel teilgenommen habe. Dies habe zugleich zur Folge, dass eine konkrete Zuordnung und Bezifferung der Höhe der durch die Spielteilnahmen im Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 GlüStV verspielten Gelder nicht möglich sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Unter Bezugnahme auf einen Auszug aus der klägerischen Spielhistorie, aus dem sich die konkreten Daten seiner Teilnahme am Glücksspiel der Beklagten ergeben sollen, behauptet er weiterhin und hält es für nachgewiesen, dass er sich an den jeweiligen Tagen im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages aufgehalten habe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 26.02.2024, Az.: 5 O 111/23, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.540,00 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 04.07.2024 auf seine Absicht, die Berufung im Beschlusswege gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, hingewiesen. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13.09.2024 ergänzend Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie die in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtsstreitigkeit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie betrifft keine immer wieder auftauchende Rechtsfrage, über die verschiedene Ansichten geäußert werden. Darüber hinaus erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen. Außerdem weicht weder die angefochtene Entscheidung des Landgerichts noch die Entscheidung des Senats von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
Die Berufung hat nach übereinstimmender Auffassung des Senats auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur näheren Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat zunächst auf seine im Hinweisbeschluss vom 04.07.2024 angeführten Erwägungen, an denen weiter festzuhalten ist. Die hierauf erfolgte Stellungnahme des Klägers im Schriftsatz vom 13.09.2024 gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen:
1.
Entgegen der nunmehr vertretenen Rechtsauffassung des Klägers kommt es für die hier entscheidende Frage eines Verstoßes der Beklagten gegen § 4 Abs. 4 des Glücksspielstaatsvertrages (2012) darauf an, ob der Kläger sich zum Zeitpunkt seiner Teilnahme am Glücksspielangebot der Beklagten in einem der deutschen Bundesländer, die den Glücksspielstaatsvertrag ratifiziert haben, befunden hat. Dies folgt bereits aus der Tatsache, dass die Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland untereinander nur Staatsverträge über die Gegenstände ihrer eigenen Gesetzgebungskompetenz oder ihrer sonstigen Aufgabenbereiche abschließen können (vgl. dazu etwa auch Weber, Rechtswörterbuch, 33. Edition 2024, „Staatsvertrag“, zit. n. beck-online; vgl. zudem d. Mitteilung d. Wiss. Dienste des Dt. Bundestages Nr. 48/07 v. 19.09.2007). Gesetzgeberische Befugnisse eines Bundeslandes, den Geltungsbereich eines Landesgesetzes über die Grenzen des Landes hinaus zu erstrecken und hierdurch in das Recht anderer Bundesländer, des Bundes oder gar anderer Staaten einzugreifen, bestehen damit - gerade im hier in Rede stehenden Bereich des hoheitlichen Gefahrenabwehrrechts, zu dem das Glücksspielrecht zu zählen ist (vgl. BGH, Az. III ZR 137/93, Rn. 9; BVerfGE 28, 119, 3. Leitsatz, jeweils zit. n. juris; Anstötz/Lüder, „Grundfragen des Glücksspielrechts“, ZJS 2022, 655) – ersichtlich nicht. Gleiches gilt in Bezug auf Staatsverträge, die – in Nordrhein-Westfalen etwa nach Art. 66 Satz 2 der Landesverfassung – durch das Landesparlament ratifiziert werden und regelmäßig einem Landesgesetz zur Ausführung bedürfen, in Nordrhein-Westfalen bezogen auf den Glücksspielstaatsvertrag (2012) etwa geregelt in Art. 2 Erster GlÜÄndStV. Damit kann auch der vorliegend in Rede stehende Glücksspielstaatsvertrag (2012) – was sich im Übrigen auch seiner in § 2 Abs. 1 enthaltenen Formulierung („Die Länder regeln“) entnehmen lässt – nur innerhalb Deutschlands und hier auch nur in denjenigen Bundesländern Geltung entfalten, deren Parlamente ihm zugestimmt haben. Von der damit zu verneinenden Frage der Anwendbarkeit einer öffentlich-rechtlichen Verbotsvorschrift außerhalb des jeweiligen Hoheitsgebiets der Länder zu unterscheiden und hier deshalb nicht von Relevanz ist die von Seiten des Klägers aufgeworfene Thematik der internationalen Anwendbarkeit deutschen Rechts auf Verbraucherverträge oder deren Rückabwicklung nach Art. 6 Abs. 1 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 lit. e) der VO (EG) Nr. 593/2008 („Rom I“).
2.
Auch soweit der Kläger in seiner ergänzenden Stellungnahme nun seine Erklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht dahingehend zu relativieren versucht, dass er sich damals lediglich nicht sicher gewesen sei, überzeugt dies nicht. Wenn – wie der Kläger geltend macht – seine Äußerung, er glaube, auch im Ausland gespielt zu haben, Folge seiner damals nicht mehr „100%-igen Erinnerung“ gewesen sein soll, erschließt sich ohne weitere, ein lediglich taktisch motiviertes Vorgehen ausschließende Erklärung nicht, warum der Kläger trotz des weiteren Zeitablaufs mittlerweile sicher sein will, nicht auch aus dem Ausland am Glücksspielangebot der Beklagten teilgenommen zu haben. Ein Anscheinsbeweis dahingehend, dass der Kläger etwaige Einzahlungen – deren Vornahme im Anwendungsbereich des Staatsvertrages unterstellt – unmittelbar verspielt hat, lässt sich entgegen der klägerischen Rechtsauffassung ebenfalls nicht konstruieren. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch, mit dem der Kläger den Ausgleich des ihm durch seine Spielteilnahme entstandenen Verlustes verlangt, setzt im Übrigen dessen – erfolglose – Teilnahme an einem Glücksspiel voraus, welches wiederum (erst dann) vorliegt, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt, vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Erst mit der vergeblichen Platzierung des Einsatzes und nicht bereits in den jeweils vorgelagerten Zeitpunkten des „Aufladens von Guthaben“ durch den Kläger kann die Beklagte ungerechtfertigt bereichert im Sinne von § 812 Abs. 1 BGB worden und dem Kläger zugleich ein entsprechender Vermögensschaden im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB entstanden sein. Für die rechtliche Beurteilung ist mithin jeweils allein auf diese späteren Zeitpunkte abzustellen.
3.
Der Kläger dringt schließlich auch mit seinem Einwand, die Beklagte habe seine Teilnahme im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags (2012) nicht pauschal bestreiten dürfen, nicht durch. Unabhängig von der Richtigkeit dieser Rechtsansicht kommt es hierauf letztlich schon mit Blick darauf nicht an, dass es aus den im Hinweisbeschluss des Senats vom 04.07.2024 dargelegten Gründen bereits an der Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags fehlt.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 S. 2, §§ 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 711, 713 ZPO
§ 134 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 28, 119, 3
5 O 111/23
III ZR 137/93