Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-07-24, Aktenzeichen 5 L 371/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0724.5L371.24.00

Tenor:
Soweit die Antragstellerin den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Die Beiladung des Beigeladenen zu 1 wird aufgehoben; der Antrag des Beigeladenen zu 2, dessen Beiladung aufzuheben, wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die für den Beigeladenen zu 2 vorgesehene Beförderungsstelle mit der Nr. 109 mit dem Beigeladenen zu 2 zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung an die Antragstellerin vergangen sind.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin zu einem Drittel und die Antragstellerin zu zwei Dritteln; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese jeweils selbst.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro bestimmt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Beamtin im gehobenen Auswärtigen Dienst und hat ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 inne. Als Angehörige der Sonderlaufbahn nach dem Gesetz über den Auswärtigen Dienst (im Folgenden: Sonderlaufbahn) nimmt sie an der weltweiten Rotation teil und wird derzeit bei dem Auswärtigen Amt in der Rechtsabteilung im Referat 508 als Sachbearbeiterin in Berlin dienstlich verwendet.
Die Antragstellerin, am 7... in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen, wurde im Rahmen ihrer ersten Auslandsverwendung am Generalkonsulat Q... vom 6. Juli 2009 bis zum 14. September 2010 im Bereich Rechts- und Konsularwesen dienstlich verwendet. Vom 15. September 2010 bis zum 15. Juli 2011 war die Antragstellerin in Elternzeit. Vom 9. November 2023 bis zum 19. Dezember 2023 war die Antragstellerin als Sachbearbeiterin Visa in U... im Bereich Rechts- und Konsularwesen tätig.
Mit Wirkung vom 16. Januar 2018 beförderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11. Zum Beurteilungsstichtag 1. Juli 2021 (im Folgenden: Beurteilungsstichtag) wurde die Antragstellerin mit der Gesamtnote „überdurchschnittlich“ beurteilt. Unter dem 26. Februar 2024 beantragte die Antragstellerin ihre Beförderung nach A 12 im Rahmen der anstehenden Beförderungsrunde.
Ausweislich des Auswahlvermerks der Antragsgegnerin vom 8. April 2024 war beabsichtigt, die Beamten der Besoldungsgruppe A 11 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zu befördern, für die eine aktuelle Beurteilung zum Beurteilungsstichtag vorliege oder deren Leistungsbild nachgezeichnet worden sei, die mindestens ein Jahr das Statusamt A 11 innegehabt hätten, die derzeit dem Auswärtigen Dienst angehörten und die die Anforderungen nach den „Leitlinien der Personalentwicklung für die Beschäftigten im Auswärtigen Dienst (Personalentwicklungskonzept)“ aus dem Jahr 2016 (im Folgenden: Personalentwicklungskonzept) erfüllten. Aufgrund der Anzahl der verfügbaren Stellen kämen die 20 Bewerber mit der Gesamtnote „herausragend“, die 27 Bewerber mit der Gesamtnote „weit überdurchschnittlich“ sowie die 79 Bewerber mit der Gesamtnote „überdurchschnittlich“ für eine Beförderung in Betracht. Sieben dieser 126 Bewerber – darunter die Antragstellerin – könnten nicht berücksichtigt werden, weil sie Voraussetzungen des Personalentwicklungskonzepts nicht erfüllten. Dieses sehe vor, dass für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 unter anderem mindestens eine reguläre Auslandsverwendung sowie eine mindestens zweijährige Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen absolviert sein müssten. Es sei in keinem Fall erkennbar, dass zwingende dienstliche Gründe und / oder besondere persönliche Härten einer Auslandsverwendung beziehungsweise einem Einsatz im Bereich Rechts- und Konsularwesen entgegengestanden hätten. Eine Bewerberin sei im November 2023 aus dem Auswärtigen Dienst ausgeschieden und eine könne aus gesundheitlichen Gründen nicht befördert werden.
Die für eine Beförderung (ursprünglich) vorgeschlagenen 117 Bewerber ergeben sich aus einer dem Auswahlvermerk beigefügten Liste (im Folgenden: Vorschlagsliste). Die zum Beurteilungsstichtag ebenfalls mit der Gesamtnote „überdurchschnittlich“ beurteilten Beigeladenen rangierten auf den Listenplätzen 106 und 109. Aus der Vorschlagsliste ergibt sich zudem, dass die Antragstellerin (Listenplatz 81) nicht für eine Beförderung vorgesehen sei, weil sie die Voraussetzungen des Personalentwicklungskonzepts nicht erfülle.
Mit Schreiben vom 22. April 2024 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass diese bei der anstehenden „Beförderungsrunde nach A 12“ nicht berücksichtigt werden konnte. Hiergegen erhob die Antragstellerin unter dem 23. April 2024 Widerspruch, den die Antragsgegnerin ersichtlich noch nicht beschieden hat.
Unter dem 24. April 2024 teilte die Antragsgegnerin den Gremien mit, dass eine der zur Beförderung vorgeschlagenen Bewerber (Platznummer 17 der Vorschlagsliste) doch keine Berücksichtigung finden könne, da sie lediglich 18 Monate im Bereich Rechts- und Konsularwesen tätig gewesen sei.
Am 29. April 2024 hat die Antragsgegnerin das Verwaltungsgericht um Eilrechtsschutz zunächst mit dem Ziel ersucht, die Beförderungen im Rahmen der „Beförderungsrunde nach A 12“ vorläufig zu stoppen.
Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2024 hat die Antragstellerin eine Beschränkung des Antrags auf bestimmte (Mit-) Bewerber angekündigt und den Antrag dahin erweitert, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Beförderungsposten Nr. 17 anderweitig zu besetzen. Mit Schriftsatz vom 10. Mai 2024 hat die Antragstellerin mitgeteilt, die Beiladung solle auf die Beschäftigten Nr. 106 K... und Nr. 109 U... beschränkt werden. Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2024 hat die Antragsgegnerin die Aufhebung der Beiladung des Beigeladenen zu 1 beantragt.
Nachdem die Antragstellerin mit der Antragserwiderung vom 17. Mai 2024 mitgeteilt hatte, dass der Beförderungsposten Nr. 17 zunächst nicht mehr für diese Beförderungsrunde zur Verfügung stehe, hat sie mit Schriftsatz vom 19. Juni 2024 zugesichert, die ursprünglich für die Nr. 17 der Vorschlagsliste vorgesehene Beförderungsstelle bis zum Abschluss des Eilverfahrens für die Antragstellerin freizuhalten und nicht anderweitig zu besetzen. Der Beigeladene zu 2 hat die Aufhebung seiner Beiladung beantragt. Diese sei nicht (mehr) erforderlich und seine Auswahl erscheine völlig willkürlich.

Entscheidungsgründe:
Indem die Antragstellerin die Aufhebung der Beiladung des Beigeladenen zu 1 beantragt hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, an ihrem ursprünglichen Antrag, der Antragsgegnerin dessen Beförderung vorläufig zu untersagen, nicht weiter festzuhalten. Damit hat sie ihren Antrag teilweise zurückgenommen, so dass das Verfahren insoweit entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen war. Mit der teilweisen Rücknahme sind in der Person des Beigeladenen zu 1 die Voraussetzungen des § 65 Abs. 2 VwGO entfallen; dessen Beiladung war mithin aufzuheben.
Der zuletzt sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die für den Beigeladenen zu 2 vorgesehene Beförderungsstelle mit der Nr. 109 mit dem Beigeladenen zu 2 zu besetzen und die ursprünglich für die Nr. 17 der Vorschlagsliste vorgesehene Beförderungsstelle anderweitig zu besetzen, bevor bestandskräftig über den Widerspruch der Antragstellerin vom 23. April 2024 gegen die Auswahlentscheidung entschieden wurde und ein Monat seit Zustellung der letztinstanzlichen Entscheidung vergangen ist,
ist nur im tenorierten Umfang erfolgreich.
Der als Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist im tenorierten Umfang begründet. Die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs liegen vor (1.). Die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes liegen nur vor, soweit die Antragstellerin sich vorläufig gegen die Besetzung der Beförderungsstelle Nr. 109 mit dem Beigeladenen zu 2 wendet; soweit sich ihr Antrag vorläufig gegen eine Besetzung der ursprünglich für die Nr. 17 der Vorschlagsliste vorgesehene Beförderungsstelle richtet, fehlt es indes an einem eiligen Regelungsbedürfnis (2.).
1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch. Sie ist durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung der Auswahlbehörde in ihrem subjektiven Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden (a.) und ihre Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl sind offen (b.).
a. Dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin aus dem Beförderungsverfahren mit der Begründung ausschloss, sie habe keine mindestens zweijährige Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen absolviert, verletzt diese in ihrem subjektiven Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Grundsatz der Bestenauslese gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Einer Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Bestenauslesebezug aufweisen. Es handelt sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich auf der ausgeschriebenen Stelle voraussichtlich bewähren wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5/12 –, juris Rn. 22 ff. m. w. Nachw.). Dies gilt auch für die Einreihung in eine Beförderungsrangliste, wenn allein aufgrund des Listenplatzes ohne nochmalige Auswahlentscheidung befördert werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 14).
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist vorrangig anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 58). Im Rahmen der ihm obliegenden Eignungsprüfung kann der Dienstherr Bewerber allerdings auch dann (vorab) ausschließen, wenn diese die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügen oder aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese Kandidaten müssen nicht weiter in einen Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 32; BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 – 2 VR 2.05 –, juris Rn. 7).
Nach dem Auswahlvermerk wurde die Antragstellerin aufgrund ihrer Gesamtnote der zum einheitlichen Stichtag 1. Juli 2021 erstellten dienstlichen Beurteilung vom Auswärtigen Amt zunächst zu den 126 besten von 172 im Betrachterfeld befindlichen Bewerbern gezählt. Sodann wurde sie von der Beförderungsliste jedoch ohne weiteres allein deshalb gestrichen, weil sie keine zweijährige Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen absolviert habe. Dies verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin.
Der Dienstherr darf in gewissen Grenzen beförderungsamtsbezogene Anforderungen – ähnlich laufbahnrechtlichen Anforderungen – stellen, die von allen Bewerbern zwingend erwartet werden und kann diese auch in einem Personalentwicklungskonzept vorgeben (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 – 1 B 647/22 –, juris Rn. 39, 43 m. w. Nachw.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2021 – 10 S 16/21 –, EA S. 5 ff.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 10. August 2021 – 6 CE 21.1006 –, juris Rn. 13). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Personalentwicklungskonzepte im Grundsatz rechtlich nicht zu beanstanden, sondern nach den Vorschriften der Bundeslaufbahnordnung sogar erforderlich. Sie sorgen für ein transparentes Beförderungssystem, indem sie den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufzeigen, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Sie genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und können zur Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch – hausinterne – Ausschreibungen vergeben werden. Des Weiteren müssen die erforderlichen Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen, indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Die Anforderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, juris Rn. 35).
Diesen Grundsätzen wird das Erfordernis einer mindestens zweijährigen Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen jedenfalls in der von dem Auswärtigen Amt gelebten Praxis nicht gerecht.
Das Personalentwicklungskonzept sieht für eine Beförderung auf A 11 und in der Folge auf A 12 unter anderem zwingend vor, dass Beamte seit der Laufbahnprüfung eine mindestens zweijährige Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen absolviert haben (Personalentwicklungskonzept S. 15). Hierzu hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass der Bereich Rechts- und Konsularwesen ausschließlich an deutschen Auslandsvertretungen existiere. Dabei seien an Auslandsvertretungen Dienstposten, die mehreren Aufgabengebieten zugeordnet sind (im Folgenden: Mischarbeitsplätze), eher die Ausnahme als die Regel. Von insgesamt circa 560 Dienstposten im Bereich Rechts- und Konsularwesen seien nur knapp ein Viertel keine Mischarbeitsplätze. Der Anteil, der auf einem Mischarbeitsplatz im Bereich Rechts- und Konsularwesen erbracht wird, werde nicht in Relation zu der Dauer der Verwendung gesetzt. Eine Unterscheidung nach prozentualen Anteilen sei weder darstellbar noch fair. Es sei schon praktisch nicht möglich, den jeweiligen Prozentanteil der Tätigkeit im Bereich Rechts- und Konsularwesen nachzuhalten. Allein maßgeblich seien daher zwei Jahre Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen, unabhängig vom Umfang der Tätigkeit in diesem Bereich. Dadurch, dass die Beamten den jahreszeitlichen Schwankungen und damit ständig wechselnden Anforderungen unterworfen seien, lernten sie die gesamte Bandbreite des Bereichs Rechts- und Konsularwesen kennen. Durch die zeitliche Komponente sei gewährleistet, dass nach einer eigenen Einarbeitungszeit, für die in der Regel sechs bis zwölf Monate veranschlagt werden müssten, die für das höhere Statusamt erforderlichen Erfahrungen in der notwendigen Breite gesammelt würden, die Beschäftigten unterschiedlichsten Herausforderungen ausgesetzt seien und sich unter wechselnden Rahmenbedingungen konstant mit dem Bereich Rechts- und Konsularwesen beschäftigen müssten. Von diesem Erfordernis sehe das Auswärtige Amt in Einzelfällen nur bei Vorliegen besonderer Gründe ab (vgl. Personalentwicklungskonzept S. 12), wenn dessen Nichterfüllen auf dienstlichen Gründen beruhe.
Zwar dürfte das genannte Erfordernis den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG im Grundsatz genügen können, da Stellen im Bereich Rechts- und Konsularwesen regelmäßig vergeben werden sowie sämtlichen Beamten der Sonderlaufbahn offenstehen und es auch einen hinreichenden Zusammenhang zu den ausgeschriebenen Beförderungsstellen haben dürfte. Denn insoweit hat das Auswärtige Amt nachvollziehbar dargelegt, darauf angewiesen zu sein, dass seine Beamten im Spitzenamt einer Laufbahn in der Lage sind, sämtliche – auch schwierige – Posten dieser Laufbahn erfolgreich wahrzunehmen. Insbesondere der vor einer Beförderung nach A 12 angestrebte Erwerb einer besonderen Ermächtigung im Sinne des § 19 Abs. 2 des Konsulargesetzes sowie die Vorbereitung auf herausgehobene Verwendungen in der Sonderlaufbahn des gehobenen Dienstes, welche auch die Übernahme der Leitungsebene im Rechts- und Konsularwesen oder einer personalstarken Visastelle umfassten, geböten es, dass die in Betracht kommenden Beamten mit den Abläufen innerhalb des Rechts- und Konsularwesens vertraut seien. Die Einhaltung dieser Anforderungen werde durch die Mindestverwendungszeit von zwei Jahren im Bereich Rechts- und Konsularwesen gewährleistet.
In der von dem Auswärtigen Amt gelebten Form ist indes nicht hinreichend sichergestellt, dass die Mindestverwendungszeit im Bereich Rechts- und Konsularwesen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. Denn indem auf der einen Seite der Prozentanteil der Tätigkeit im Bereich Rechts- und Konsularwesen bei der Erfüllung der Anforderung keine Rolle spielt, und auf der anderen Seite von dem Erfordernis einer zweijährigen Verwendung nach der Verwaltungspraxis des Auswärtigen Amtes praktisch keine Ausnahmen gemacht werden, besteht die greifbare Gefahr, dass das Erfordernis seinen Leistungsbezug verliert. Es ist zwar im Ansatz nachvollziehbar, dass keine reine Tätigkeit im Bereich Rechts- und Konsularwesen während einer zweijährigen Verwendungszeit erforderlich ist, um Kenntnisse und Erfahrungen zu gewinnen, die eine Eignung für das nächsthöhere Statusamt gewährleisten; es leuchtet auch ein, dass eine gewisse Mindestverwendungszeit zu fordern ist, um sicherzustellen, dass ein Beamter die verschiedenen Aufgaben, Situationen und Probleme des Bereichs kennen und zu bewältigen lernt. Dass aber der prozentuale Umfang der Tätigkeit im Bereich Rechts- und Konsularwesen überhaupt keine Berücksichtigung findet, erschließt sich nicht. Es ist nicht begreiflich, dass etwa eine zweijährige Tätigkeit im Bereich Rechts- und Konsularwesen mit einem prozentualen Anteil von unter 50 den Beamten besser befähigen soll, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, als – wie im Fall der Antragstellerin – eine Tätigkeit von 15,5 Monaten Dauer und einem Anteil von 100 vom Hundert in diesem Bereich. Im Extremfall kann die Nichtberücksichtigung des prozentualen Anteils dazu führen, dass ein Beamter, der 24 Monate auf einem Mischarbeitsplatz mit einem Anteil von zehn vom Hundert im Bereich Rechts- und Konsularwesen tätig war, befördert wird, wohingegen ein Beamter, der 23,5 Monate ausschließlich im Bereich Rechts- und Konsularwesen tätig war, überhaupt nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen wird. Ein derartiges Ergebnis ist vor dem Hintergrund von Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu rechtfertigen. Ist das hier im Streit stehende Erfordernis mithin nicht geeignet, einen hinreichenden Leistungsbezug zu gewährleisten, so ist es insgesamt rechtswidrig, ohne dass es darauf ankäme, ob ein hinreichender Leistungsbezug auch im konkreten Fall fehlt.
b. Die Erfolgsaussichten der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahl sind jedenfalls offen; ihre Auswahl erscheint mithin ernstlich möglich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris Rn. 15 ff. m. w. Nachw.).
Die Beurteilung, ob die Auswahl eines erfolglosen Bewerbers bei erneuter, rechtmäßiger Auswahlentscheidung möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Sie kann einerseits nicht schon im Falle einer – grundsätzlich immer gegebenen – „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte bei dieser Beurteilung zu beachten, dass es in Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. September 2022 – 10 S 47/21 –, EA Seite 11; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. August 2018 – 1 B 1046/18 –, juris Rn. 34).
Danach erscheint es ernstlich möglich, dass die Antragstellerin, deren maßgebliche Beurteilung mit dem Gesamturteil „überdurchschnittlich“ schloss und die lediglich wegen des fehlenden Erfordernisses einer mindestens zweijährigen Verwendung im Bereich Recht- und Konsularwesen nicht berücksichtigt wurde, bei Außerachtlassung dieses Erfordernisses befördert würde. Dies gilt auch im Vergleich zu dem Beigeladenen zu 2, der im Beurteilungszeitraum ebenfalls mit der Gesamtnote „überdurchschnittlich“ beurteilt wurde. Ob sich die Antragstellerin in einem Leistungsvergleich gegenüber dem Beigeladenen zu 2 durchsetzen wird, erscheint völlig offen.
2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund, soweit sie sich vorläufig gegen die Besetzung der Beförderungsstelle Nr. 109 mit dem Beigeladenen zu 2 wendet (a.); soweit sich ihr Antrag vorläufig gegen eine Besetzung der ursprünglich für die Nr. 17 der Vorschlagsliste vorgesehene Beförderungsstelle richtet, fehlt es indes an einem eiligen Regelungsbedürfnis (b.).
a. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin würde durch die beabsichtigte Besetzung der Beförderungsstelle Nr. 109 mit dem Beigeladenen zu 2 vereitelt (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Die begehrte Regelung ist erforderlich, um drohende Nachteile abzuwenden. Die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes führte zu einem endgültigen Rechtsverlust. Würde der Beigeladene zu 2 auf der streitigen Stelle in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert, könnte diese Beförderung aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr wegen einer fehlerhaften Auswahlentscheidung nachträglich in der Hauptsache rückgängig gemacht werden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin wäre insoweit untergegangen.
Die von der Antragsgegnerin erteilte Zusicherung, die Beförderungsstelle Nr. 17 für die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Eilverfahrens für die Antragstellerin freizuhalten und nicht anderweitig zu besetzen, ändert hieran nichts. Dann das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG garantiert einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz. Das bedeutet bei mehreren beabsichtigten Beförderungen, dass der Beamte bezüglich aller zur Beförderung konkret anstehenden Beamten seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann. Der Antrag des Beamten bestimmt bei mehreren zeitgleich beabsichtigten Beförderungen, ob er die Beförderung nur eines ausgewählten Bewerbers oder aber mehrerer oder aller ausgewählten Bewerber angreift. Der Dienstherr ist deshalb aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verpflichtet, vorläufig alle Beförderungen zu unterlassen, auf den sich der Rechtsschutzantrag des unberücksichtigt gebliebenen Beamten erstreckt. Anderes kann gelten, wenn der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung einer Mehrzahl – gegebenenfalls sogar einer Vielzahl – von Mitbewerbern gerichtete Rechtsschutzantrag sich als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil von vornherein ausgeschlossen ist, dass die Beförderung der Mitbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt, und der Angriff auf eine größere Zahl von beabsichtigten Ernennungen von Mitbewerbern ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dient, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben soll (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5/12 –, juris Rn. 19 f. m. w. Nachw.).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Beigeladenen zu 2 angeführten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz, wonach, die exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber zum Wegfall eines Anordnungsgrundes hinsichtlich weiterer Freihaltungen von Beförderungsstellen führte (Beschluss vom 4. August 2021 – 2 B 10820/21 –, juris Rn. 3 ff.). Denn es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beförderungsstelle Nr. 17 exklusiv für die Antragstellerin freigehalten werden könnte. Anders als in der dortigen Entscheidung (a.a.O. Rn. 4) gibt es vorliegend potentielle weitere Bewerber, die sich gegen die Auswahlentscheidung wenden könnten, wenn das Erfordernis einer mindestens zweijährigen Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen wegfiele. So wäre etwa zu erwarten, dass sich die ursprünglich für die Beförderungsstelle Nr. 17 vorgesehene Bewerberin gegen die Auswahl der Antragstellerin wendet, wenn sich ihr Ausschluss von der Beförderungsrunde (lediglich 18-monatige Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen) als rechtswidrig erweist. Ebenso dürften die weiteren Bewerber, die allein wegen der fehlenden mindestens zweijährigen Verwendung im Bereich Rechts- und Konsularwesen von der Beförderungsrunde ausgeschlossen wurden, die Beförderungsstelle Nr. 17 beanspruchen (können).
Die Antragstellerin hat daher im Grundsatz das Recht, die Auswahlentscheidung sowohl in Hinblick auf die Beförderungsstelle Nr. 109 als auch die Beförderungsstelle Nr. 17 gerichtlich überprüfen zu lassen. Für ein rechtsmissbräuchliches Handeln der Antragstellerin ist – anders als in der angeführten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (vgl. a.a.O. Rn. 6, 25) – nichts ersichtlich. Insbesondere ist die Antragstellerin erkennbar bemüht, keinen übermäßigen Druck auf die Antragsgegnerin aufzubauen, sondern hat ihren Antrag letztlich auf zwei von 117 möglichen Beförderungsstellen beschränkt und übt ihre Interessen moderat und unter weitgehender Schonung der Interessen ihres Dienstherrn und ihrer Mitbewerber aus. Eines besonderen sachlichen Grundes, den Beigeladenen zu 2 (und nicht einen anderen Mitbewerber) auszuwählen, bedarf es nach alldem nicht. Zudem ist es nachvollziehbar und jedenfalls nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Antragstellerin einen Bewerber ausgewählt hat, der in der Vorschlagsliste hinter ihr rangiert.
Die Antragstellerin kann indes nicht beanspruchen, dass der Antragsgegnerin die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen zu 2 untersagt wird, bis die Entscheidung über ihren Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung vom 23. April 2024 in Bestandskraft erwächst. Insoweit besteht kein Anordnungsgrund. Sollte die zu treffende neue Entscheidung über ihre Bewerbung erneut zu ihren Ungunsten ausgehen, wäre es ihr möglich und zumutbar, innerhalb einer Frist von zwei Wochen erneut um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2012 – 6 S 49/11 –, juris Rn. 45). Daher war ihr Antrag insoweit abzulehnen.
b. Soweit sich die Antragstellerin vorläufig gegen eine Besetzung der ursprünglich für die Nr. 17 der Vorschlagsliste vorgesehene Beförderungsstelle richtet, fehlt es an einem eiligen Regelungsbedürfnis. Es ist nicht ersichtlich, dass ihr ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen könnten. Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt derzeit nicht, die genannte Stelle anderweitig zu besetzen. Vielmehr sollte die Stelle eigentlich „nicht mehr für diese Beförderungsrunde zur Verfügung“ stehen. Die Zusicherung erfolgte ersichtlich mit dem Ziel, die Stelle für die Antragstellerin wieder zur Verfügung zu stellen, um eine möglichst baldige Beförderung der Beigeladenen zu erreichen.
Soweit die unter der auflösenden Bedingung des Abschlusses dieses Eilverfahrens stehende Zusicherung, die Stelle für die Antragstellerin freizuhalten, dahin zu verstehen ist, das Auswahlverfahren in Hinblick auf die Beförderungsstelle Nr. 17 zunächst nicht abzubrechen, begründete dies ebenfalls keinen Anordnungsgrund. Denn es stünde der Antragstellerin frei, um gerichtlichen Eilrechtsschutz mit dem Ziel der Fortsetzung des Auswahlverfahrens nachzusuchen, sobald die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren insoweit abbricht und dies der Antragstellerin mitteilt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, juris Rn. 21 ff.). Diese Möglichkeit wahrt hinreichend ihr Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG.
Der Antrag des Beigeladenen zu 2, seine Beiladung aufzuheben, hat schließlich keinen Erfolg. Der Beigeladene zu 2 war notwendig beizuladen (vgl. § 65 Abs. 2 VwGO). Die von der Antragsgegnerin rechtmäßig begehrte Entscheidung, seine Beförderung vorläufig zu stoppen, betrifft ihn in seinen Rechten und kann daher auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entsprach, der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 19 Abs. 2 des Konsulargesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 5/12
2 C 19.10
2 BvR 1287/16
2 BvR 1958/13
2 VR 2.05
1 B 647/22
10 S 16/21
6 CE 21.10
2 VR 4/11
2 VR 1.16
10 S 47/21
1 B 1046/18
2 B 10820/21
6 S 49/11
2 A 3/13