Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2006-02-23, Aktenzeichen 6 U 1673/05
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2006:0223.6U1673.05.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 11.10.2005 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz abgeändert wie folgt:
Die einstweilige Verfügung vom 22.04.2005 wird bestätigt.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin verlangt von der Verfügungsbeklagten Unterlassung des Gebrauchs ihres Markenzeichens in Verbindung mit sog. Intermediate Bulk Containern (IBC), die mit nicht von der Verfügungsklägerin hergestellten Innenbehältern versehen sind.
Zu Gunsten der S.-Werke GmbH & Co. KG ist beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 1026070 folgende Wort-/Bildmarke eingetragen:
...
Darüber hinaus ist im Register der Organisation Mondiale de la Proprieté Intellectuelle für die S.-Werke GmbH & Co. KG die Marke
eingetragen.
Weiter ist die S.-Werke GmbH & Co. KG beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt als Inhaberin der Gemeinschaftsmarke "S." eingetragen.
Die Verfügungsklägerin ist aufgrund Ausgliederung durch Übertragung des Vermögens der S.-Werke GmbH & Co. KG entstanden.
Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat das Landgericht durch Beschluss vom 22.04.2005 folgende einstweilige Verfügung erlassen:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ohne Zustimmung der Antragstellerin Intermediate Bulk Container auf Messen auszustellen und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, die mit dem Zeichen
versehen sind, sofern es sich nicht um von der Antragstellerin hergestellte Intermediate Bulk Container handelt.
Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hin ist die einstweilige Verfügung vom Landgericht durch das angefochtene Urteil aufgehoben und der Antrag der Verfügungsklägerin zurückgewiesen worden. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, die Verfügungsbeklagte sei nicht berechtigt, IBCs anzubieten und in den Verkehr zu bringen, die aus von ihr, der Verfügungsklägerin, hergestellten sowie mit ihrem Zeichen versehenen metallenen Gitterkästen, sog. Außenbehältern, und Kunststoff-Innenbehältern eines anderen Herstellers bestünden. Es liege eine Veränderung i. S. des § 24 Abs. 2 MarkenG vor.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die einstweilige Verfügung vom 22.04.2005 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Verfügungsklägerin sei nicht Inhaberin der bezeichneten Marke und benutze diese auch nicht rechtserhaltend. Die Wiederaufbereitung von IBCs sei nach dem Europäischen Übereinkommen über die internationale Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße und nach der einschlägigen innerstaatlichen Verordnung GGVSE erlaubt und im vorliegenden Fall von der Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung zugelassen. Eine das Wesen des IBC verändernde Bearbeitung des von der Verfügungsklägerin hergestellten Außenbehälters liege nicht vor.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze und Urkunden (bis Bl. 153 GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
Der Verfügungsbeklagten ist es nach § 4 Nr. 1, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG untersagt, IBCs mit der Marke der Verfügungsklägerin anzubieten oder in den Verkehr zu bringen, bei denen der von der Verfügungsklägerin hergestellte Innenbehälter durch einen Innenbehälter anderer Hersteller ersetzt worden ist.
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der von ihr geltend gemachten Markenrechte. Diese sind zwar zu Gunsten der S.-Werke GmbH & Co. KG eingetragen. Die Verfügungsklägerin hat die Rechte jedoch gemäß §§ 125, 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG aufgrund einer sog. Totalausgliederung erworben. Die Klägerin ist als Kommanditgesellschaft auf Aktien durch Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG aus der Kommanditgesellschaft entstanden, wobei, wie aus dem Handelsregistereintrag hervorgeht, deren gesamtes Vermögen, also auch deren Markenrechte, auf die Verfügungsklägerin übertragen wurde.
Die Verfügungsklägerin ist mit ihrem Anspruch aus § 14 MarkenG nicht mangels Benutzung der Marken ausgeschlossen (§ 25 Abs. 1 MarkenG). Eine Benutzung der Marken für IBCs innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung ist nachgewiesen. Eine solche ernsthafte Benutzung i. S. des § 26 Abs. 1 MarkenG lag in der Verwendung der Marken zumindest auf einem Teil der von der Verfügungsklägerin hergestellten IBCs. Dass die Bild- und Wortmarke der Verfügungsklägerin auf von ihr hergestellten und in den Verkehr gebrachten Außenbehältern angebracht waren, ergibt sich zum einen aus dem Parteivortrag, ist aber auch aus dem vorgelegten aktuellen Prospekt der Verfügungsklägerin ersichtlich, in welchem auf den Seiten 6 und 7 mehrere IBCs abgebildet sind, an denen die Marke der Verfügungsklägerin am unteren rechten Rand der Metallplatten auf den Außenbehältern deutlich zu erkennen ist.
Die Verfügungsbeklagte hat das Markenzeichen der Verfügungsklägerin unberechtigt benutzt, indem sie IBCs der Verfügungsklägerin mit deren Zeichen anbot, nachdem die Ware wesentlich verändert worden war.
Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht darauf berufen, die Markenrechte der Verfügungsklägerin seien gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft, weil diese die betroffenen IBCs unter ihrer Marke in den Verkehr gebracht habe. Denn der Zustand der Produkte wurde nach ihrem in Verkehr bringen dadurch wesentlich verändert, dass die Innenbehälter ausgetauscht wurden (§ 24 Abs. 2 MarkenG).
Zwar befindet sich die Marke der Verfügungsklägerin nur auf einer am Außenbehälter angebrachten Metallplatte (sog. Bezettelungsplatte). Es handelt sich bei den aus Metallgittern bestehenden Außenbehältern aber nicht um eine selbständige Ware, die ohne die Kunststoff-Innenbehälter angeboten und von den Verbrauchern nachgefragt würde. Sowohl die Verfügungsklägerin als auch die Verfügungsbeklagte bieten Intermediate Bulk Container nur als Einheit an. Denn die beiden Teile des IBC sind allein aufgrund ihrer Verbindung miteinander funktionsfähig: Der Innenbehälter erhält die erforderliche Stabilität beim Stapeln und Transportieren unstreitig erst durch die äußere Gitterkonstruktion. Diese wiederum ist für sich allein zur Verwendung als Behältnis ungeeignet. Es trifft daher nicht zu, dass der Austausch der Innenbehälter keine Veränderung der mit dem Zeichen der Verfügungsklägerin versehenen Ware bedeute, weil der Außenbehälter unverändert bleibe. Vielmehr erfährt, da der von der Verfügungsklägerin hergestellte IBC nur in seiner Gesamtheit als Ware anzusehen ist, dadurch, dass der Innenbehälter ausgetauscht wird, die mit der Marke der Verfügungsklägerin versehene Ware eine Veränderung.
Die auf dem Außenbehälter angebrachte Marke ist nicht als Herkunftsbezeichnung lediglich des Außenbehälters anzusehen. Es liegt insbesondere nicht der Fall der Kennzeichnung eines Produkts vor, welches bei der Herstellung des Originalprodukts eines anderen Herstellers in dieses eingefügt worden ist, wie z. B. Teile eines Kraftfahrzeugs, die von einem Zulieferer stammen. Die Marke auf der Metallplatte am Außenbehälter wird auch nicht aus anderen Gründen eindeutig als nur zum Außenbehälter gehörig wahrgenommen. Wird aus der Art und Weise der Anbringung der Marke für den Verkehr deutlich, dass damit nur auf die Herkunft der äußeren Hülle, nicht dagegen des Inhalts, hingewiesen wird, so kann das in Verkehr bringen durch den Markeninhaber zur Erschöpfung i. S. des § 24 Abs. 1 MarkenG geführt haben. Dies ist in der Rechtsprechung in einem Fall angenommen worden, in welchem die Marke auf einem Behältnis nach Neubefüllung durch einen anderen Hersteller belassen worden war (BGH GRUR 2005, 162 f.). Dem ist der vorliegende Fall aber nicht gleich zu erachten. Denn das Einsetzen des Kunststoffbehälters in die Gitterhülle des IBC ist mit dem Einfüllen einer Flüssigkeit o. ä. nicht vergleichbar.
Da die Gitterkonstruktion des Außenbehälters den Innenbehälter rundum umschließt und durch die kräftigen Gitterstäbe zusammen mit der relativ großen Bezettelungsplatte deutlich ins Auge fällt, erscheint sie nicht als untergeordnetes Element, sondern als Hauptbestandteil des IBC. Jedenfalls ist es nicht auszuschließen, dass der Verkehr das Markenzeichen auch auf den Innenbehälter bezieht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff der kennzeichenmäßigen Verwendung im Interesse eines umfassenden Zeichenschutzes weit zu fassen; es genügt die objektive Möglichkeit, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware (BGH NJW 1991, 3214, 3215). Nur wenn die Bezeichnung zweifelsfrei nicht in diesem Umfang als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, liegt keine Benutzung vor. Diese Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn über die Frage zu entscheiden ist, ob die Verwendung eines Markenzeichens als Herkunftszeichen für einen bestimmten Teil des Produkts wahrgenommen wird. Im vorliegenden Fall ist deshalb davon auszugehen, dass die Marke der Verfügungsklägerin als Herkunftsbezeichnung sowohl des Außen- als auch des Innenbehälters dient.
Ein unberechtigtes in Verkehr bringen nach § 24 Abs. 2 MarkenG setzt voraus, dass die fremde Marke zeichenmäßig gebraucht wird (BGH NJW-RR 1991, 38. 40 f.). Ein zeichenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn eine Marke zur Kennzeichnung der Ware in der Weise gebraucht wird, dass der Verkehr in dem Markenzeichen einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb und ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber Waren anderer Herkunft sehen kann. Dabei spricht eine unmittelbare Verwendung der Marke auf der Ware in den Augen des Verkehrs i. d. R. für einen zeichenmäßigen Gebrauch. Wird eine gebrauchte Ware wie hier wieder aufgearbeitet, so ist das Belassen des Herstellerzeichens an der Ware nur unter einer bestimmten Voraussetzung als ungeeignet anzusehen, dem Verkehr als Merkmal für die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb zu dienen, nämlich nur dann, wenn die aufgearbeitete Ware in einer Aufmachung in den Verkehr gebracht wird, die das darauf befindliche Warenzeichen des ursprünglichen Herstellers in seiner Kennzeichnungs- und Gewährwirkung dermaßen entkräftet, dass der Verkehr darin nicht mehr eine zeichenmäßige Herkunftsbezeichnung sieht (BGH aaO.; RGZ 161, 29, 40 f.). Das ist in der Rechtsprechung z. B. dann angenommen worden, wenn auf der aufgearbeiteten Ware ein weiteres Zeichen mit dem Hinweis angebracht war wie z. B.: "Umbau des Produkts der Firma ... durch die Firma ..." (vgl. BGH GRUR 1998, 697 ff.). Ein solcher oder ähnlicher Fall rein "beschreibenden" Charakters des von der Verfügungsbeklagten verwendeten Markenzeichens der Verfügungsklägerin liegt hier jedoch nicht vor.
Die Verfügungsbeklagte hat das Markenzeichen der Verfügungsklägerin unverändert auf der Bezettelungsplatte der Außenhülle belassen und ihre eigene Marke sowie den Schriftzug "Pack One" hinzugefügt. Die Marke der Verfügungsbeklagten ist zwar deutlich größer und fällt wegen ihrer Farbgebung wesentlich stärker ins Auge als die farblose Prägemarke der Verfügungsklägerin. Dennoch wird daraus nicht deutlich, dass es sich bei dem IBC um eine von der Verfügungsbeklagten veränderte Ware handelt, für deren Qualität die Verfügungsklägerin mit ihrer Marke nicht einstehen will. Für die beteiligten Verkehrskreise ist nicht erkennbar, welche Teile des Containers von welchem der beiden Hersteller stammen oder ob die Inhaber der beiden Marken gemeinsam Hersteller sind.
Auch der Umstand, dass am oberen Rand der Metallplatte die UN-Kennzeichnung angebracht ist, aus der sich ergibt, dass der Innenbehälter von der Verfügungsbeklagten stammt, genügt hierzu nicht. Denn diese Aufschrift ist im Verhältnis zu den Markenzeichen so klein und unauffällig, dass sie vom oberflächlichen Beobachter kaum wahrgenommen wird. Gleiches gilt für die Kennzeichnung des Innenbehälters durch eine Prägung mit der Marke der Verfügungsbeklagten. Es ist daher nicht auszuschließen, dass für den Verkehr der Eindruck entsteht, das Markenzeichen der Verfügungsklägerin beziehe sich auch auf den Innenbehälter. In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob eine Wiederaufarbeitung, wie von der Verfügungsbeklagten vorgenommen, zulässig und üblich ist. Das gilt auch dann, wenn man davon ausgeht, wie die Verfügungsbeklagte vorträgt, dass es sich bei den angesprochenen Verbrauchern ausschließlich um geschulte Fachleute handelt. Selbst für Personen, die auf dem Gebiet der Container der vorliegenden Art einschlägige Erfahrung besitzen, bleibt ohne näher Prüfung unklar, auf welche Teile des IBC sich die beiden darauf angebrachten Marken beziehen. Der Senat sieht sich aus eigener Sachkunde in der Lage, dies zu beurteilen. Einer Glaubhaftmachung bedurfte es daher nicht.
Die Verfügungsklägerin bringt die von der Verfügungsklägerin hergestellten IBCs unberechtigt unter deren Marke in Verkehr (§ 24 Abs. 2 MarkenG).
Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht darauf berufen, sie habe den veränderten IBC der Verfügungsklägerin nicht angeboten oder in Verkehr gebracht, da er nur auf der Messe "Interpack 2005" ausgestellt worden sei. Die Ware wurde erkennbar zu dem Zweck ausgestellt, Käufer zu werben. Deshalb besteht die Gefahr eines Anbietens und in Verkehrbringens, selbst dann, wenn das Ausstellen des IBC auf der Messe nicht unmittelbar mit einem Anbieten der Ware verbunden gewesen sein sollte. Es besteht also zumindest eine ernsthafte und unmittelbare Erstbegehungsgefahr.
Die einstweilige Verfügung ist gegen die Verfügungsbeklagte nach allem zu Recht erlassen worden. Der Berufung war daher stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Gegen dieses Urteil findet die Revision nicht statt (§ 542 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125, 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 14 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG
§ 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG
§ 25 Abs. 1 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 162
NJW 1991, 3214, 3215
NJW-RR 1991, 38
RGZ 161, 29, 40
GRUR 1998, 697