Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-09-17, Aktenzeichen 13 LA 192/11

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin zeigte der Beklagten unter dem 20. Februar 2006 das Inverkehrbringen des Produkts "C. Zink + Histidin" als diätetisches Lebensmittel an. Bei dem Produkt handelt es sich um Tabletten, die jeweils 15 mg des Mineralstoffs bzw. Spurenelements Zink in Gestalt von Zinkgluconat sowie 75 mg der Aminosäure Histidin enthalten. Einen spezifischen ernährungsphysiologischen Zweck soll dabei lediglich das Zink erfüllen, während das Histidin als "Aufnahmehelfer" dazu dient, die Absorption des Zinks bzw. dessen Bioverfügbarkeit im menschlichen Organismus so zu verbessern, dass es wie Zink aus natürlicher eiweißreicher Nahrung aufgenommen werden kann. Die Produktverpackung wurde von der Klägerin u. a. mit den Hinweisen "Diätetisches Lebensmittel zur besonderen Ernährung und Unterstützung des Immunsystems bei unzureichender Zinkversorgung" und "Hochdosiert - 15 mg Zink" versehen. Mit Bescheid vom 12. Mai 2009 untersagte die Beklagte auf der Grundlage von § 4a Abs. 6 Diätverordnung - DiätV - der Klägerin, das Produkt als diätetisches Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass schon keine bestimmte Personengruppe benannt werde, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinde und deshalb diätbedürftig sei. Das Produkt sei auch nicht von einem höher konzentrierten Nahrungsergänzungsmittel zu unterscheiden; die von der Klägerin gewählte Dosierung indiziere allerdings bereits die Eigenschaft als Arzneimittel. Andere Nahrungsergänzungsmittel enthielten eine Tagesdosis von 5 mg Zink; bei festgestelltem Zinkmangel stünden Arzneimittel mit einer Tagesdosis von 12,5 bis 25 mg zur Verfügung. Der von der Klägerin verfolgte Ansatz, zwischen der prophylaktischen Zinkzufuhr (mit Nahrungsergänzungsmitteln) und der Therapie eines krankhaften Zinkmangelzustandes (mit Arzneimitteln) eine dritte Kategorie zu etablieren (diätetisches Lebensmittel bei unzureichender Zinkversorgung), entbehre einer gesicherten wissenschaftlichen Grundlage. Die Klägerin vertritt demgegenüber die Position, dass sich Personen mit unzureichender Zinkversorgung in besonderen physiologischen Umständen i. S. v. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV befänden; die Diäteignung ihres Produkts für diese Verbraucher sei auch ohne Weiteres erkennbar. Weitergehende typisierte Lebensumstände bzw. -situationen müssten bei der Auslobung des Produkts nicht benannt werden, dies sei in Anbetracht der vielfältigen Ursachen für eine unzureichende Zinkversorgung auch gar nicht möglich. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Untersagungsverfügung abgewiesen. In besonderen physiologischen Umständen befänden sich Personen nur dann, wenn sie dies eigenständig hinreichend sicher feststellen könnten, was bei einer regelmäßig nur ärztlich diagnostizierbaren unzureichenden Zinkversorgung nicht der Fall sei. Dagegen richtet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung. Sie macht insbesondere geltend, dass es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht darauf ankomme, ob der Verbraucher selbst erkennen könne, dass er sich in dem besonderen physiologischen Umstand der unzureichenden Zinkversorgung befinde; diese Einschränkung sei in § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV nicht vorgesehen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Zulassung der Berufung setzt nach § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO voraus, dass einer der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe dargelegt ist und vorliegt. Eine hinreichende Darlegung nach § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO erfordert, dass in der Begründung des Zulassungsantrags im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, weshalb der benannte Zulassungsgrund erfüllt sein soll. Zwar ist bei den Darlegungserfordernissen zu beachten, dass sie nicht in einer Weise ausgelegt und angewendet werden, welche die Beschreitung des eröffneten (Teil-)Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert (BVerfG, 2. Kammer des 2. Senats, Beschl. v. 12.03.2008 - 2 BvR 378/05 -; BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschl. v. 24.01.2007 - 1 BvR 382/05 -; BVerfG, 1. Kammer des 2. Senats, Beschl. v. 21.01.2000 - 2 BvR 2125/97 -, jeweils zit. nach juris). Erforderlich sind aber qualifizierte, ins Einzelne gehende, fallbezogene und aus sich heraus verständliche, auf den jeweiligen Zulassungsgrund bezogene und geordnete Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen.
1.
Der von der Klägerin zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist nicht hinreichend dargelegt bzw. liegt nicht vor. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils setzen voraus, dass gegen dessen Richtigkeit gewichtige Gründe sprechen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein die Entscheidung tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -; BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004 - 7 AV 4/03 -, jeweils zit. nach Juris). Da das Erfordernis der ernstlichen Zweifel auch auf die Ergebnisrichtigkeit abstellt, dürfen sich die Zweifel indessen nicht ausschließlich auf die vom Verwaltungsgericht gegebene Begründung beziehen, sondern es ist zusätzlich das Ergebnis, zu dem das Verwaltungsgericht gelangt ist, mit in den Blick zu nehmen. Für die Zulassung der Berufung wegen des Vorliegens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen hingegen nicht vor, wenn zwar einzelne Rechtssätze oder tatsächliche Feststellungen, welche das Urteil tragen, zu Zweifeln Anlass bieten, das Urteil aber im Ergebnis aus anderen Gründen offensichtlich richtig ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, a.a.O.).
Ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung hat die Klägerin nicht darlegen können. Es kann dahingestellt bleiben, ob sie die Argumentation des Verwaltungsgerichts hinreichend schlüssig in Frage gestellt hat, dass es im Rahmen der Definition eines diätetischen Lebensmittels nach § 1 Abs. 1, 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV auf eine Erkennbarkeit der Zugehörigkeit zu einer entsprechend dieser Bestimmung beschriebenen Personengruppe ohne Diagnose von dritter (ärztlicher) Seite ankomme. Es fehlt nach Auffassung des Senats nämlich bei der Auslobung des Erzeugnisses als "diätetisches Lebensmittel zur besonderen Ernährung und Unterstützung des Immunsystems bei unzureichender Zinkversorgung" jedenfalls offenkundig an einer den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV genügenden Beschreibung einer bestimmten Gruppe von Personen, die sich in "besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können", was vorliegend allein die Eigenschaft des streitgegenständlichen Produkts als diätetisches Lebensmittel begründen könnte, da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) oder c) DiätV ohnehin ausscheiden.
Der Senat hält schon für äußerst zweifelhaft, ob es überhaupt gelingen kann, ein bloßes Vitamin- oder Mineralstoffkonzentrat als herkömmlich typisches Nahrungsergänzungsmittel bzw. Supplement zu einem diätetischen Lebensmittel zu machen. Das Diätrecht hat nämlich ersichtlich nicht etwa "diätetische Nahrungsergänzungsmittel" und damit letztlich den Zusatzstoffen gleichgestellte Stoffe (§ 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB) zum Hauptregelungsgegenstand, sondern eigentliche Lebensmittel i. S. d § 2 Abs. 2 LFGB mit einer besonderen Beschaffenheit und Zusammensetzung, aus der eine Diäteignung resultiert. Vitamine und Mineralstoffe, die einem physiologischen oder diätetischen Zweck dienen sollen, werden von §§ 5, 7, 7b und der Anlage 2 DiätV gerade als Zusatzstoffe für diätetische Lebensmittel qualifiziert und reglementiert, so etwa auch Zink bzw. Zinkgluconat. Angesichts dieser Regelungszusammenhänge erscheint kaum vorstellbar, einen Stoff, der an sich als Zusatzstoff eines diätetischen Lebensmittels qualifiziert und reglementiert wird, seinerseits zu einem diätetischen Lebensmittel zu machen. Selbst, wenn man dies und damit quasi "diätetische Nahrungsergänzungsmittel" überhaupt für möglich halten wollte, ergibt sich aus den Regelungszusammenhängen, dass die Inanspruchnahme des Diätrechtsregimes für ein Vitamin- oder Mineralstoffkonzentrat nur unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht kommen kann. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf das streitgegenständliche Erzeugnis offenkundig nicht erfüllt.
Die Klägerin zielt mit ihrem Produkt "C. Zink + Histidin" ersichtlich darauf ab, zu den herkömmlich in markttypischer Weise als Nahrungsergänzungsmittel (bei einer Dosierung von etwa 5 mg) oder als apothekenpflichtiges Arzneimittel (bei einer Dosierung von 12,5 bis 25 mg) in Verkehr gebrachten Erzeugnissen in Konkurrenz zu treten. Dies soll mit einem hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteln grenzwertig hoch dosierten Produkt erfolgen, wobei in "innovativer" Weise das Diätrecht in Anspruch genommen werden soll. Bei tatsächlicher Geltung des Diätrechts würde die Klägerin das Produkt in einer für sie rechtlich und wirtschaftlich in mehrfacher Hinsicht vorteilhaften Weise sowohl den rechtlichen Vorgaben für Arzneimittel als auch denjenigen für Nahrungsergänzungsmittel entziehen können. Diese beabsichtigte "Flucht ins Diätrecht" ist indessen nicht gelungen. Bei dem klägerischen Produkt handelt es sich nämlich in Wahrheit dem Grunde nach lediglich um ein typisches Nahrungsergänzungsmittel, dass sich aufgrund der hohen Dosierung im Hinblick auf eine Abgrenzung zu einem Funktionsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG als problematisch erweist:
Zu den in § 1 Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV - definierten Nahrungsergänzungsmitteln gehören Lebensmittel in Tablettenform, die als Nährstoffkonzentrate aus Vitaminen und Mineralstoffen einschließlich Spurenelementen dazu bestimmt sind, die allgemeine Ernährung zu ergänzen. Für solche Vitamin- und/oder Mineralstoffkonzentrate sind u. a. umfangreiche Kennzeichnungsvorschriften zu beachten, so muss etwa nach § 4 Abs. 3 Satz 2 NemV in Abweichung zum allgemeinen Nährwertkennzeichnungsrecht stets verbindlich jeweils der Prozentsatz der in Anlage 1 der Nährwert-Kennzeichnungsverordnung - NKV - angegebenen Referenzwerte der empfohlenen Tagesdosen angegeben werden, die sich für Zink auf 10 mg/Tag beläuft. Die genannten Definitionsmerkmale und Anforderungen für ein Nahrungsergänzungsmittel treffen für das Produkt der Klägerin ersichtlich zu, allerdings enthält es nach der Verzehrsempfehlung bereits 150 % der empfohlenen Tagesdosis Zink, was die - vorliegend allerdings nicht streitgegenständliche - Abgrenzungsproblematik zu einem Arzneimittel nahelegt. Entscheidend ist hingegen die Abgrenzung zu einem Nahrungsergänzungsmittel. Die Klägerin hat mit ihrem Produkt nicht das für ein Nahrungsergänzungsmittel geltende Definitionsmerkmal des "Bestimmtseins zur Ergänzung der allgemeinen Ernährung" nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 NemV verlassen. Ein "Bestimmtsein für eine besondere Ernährung" i. S. d. § 1 Abs. 1 DiätV wird zwar von der Klägerin beansprucht, liegt aber in Wahrheit nicht vor. Der Ausgleich eines nicht optimalen Versorgungsstatus mit Vitaminen und Mineralstoffen kann schlechterdings für jedermann von Nutzen sein, was dann - abgesehen von Mangelzuständen mit Krankheitswert - typischerweise mit Nahrungsergänzungsmitteln erfolgen kann, wenn eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung alleine nicht als ausreichend angesehen wird. Dadurch wird aber der Bereich der allgemeinen Ernährung nicht sogleich zu einer besonderen im diätrechtlichen Sinne. Dies versucht die Klägerin letztlich nur zu konstruieren, indem sie behauptet, bei der gewählten hohen Dosierung werde der für Nahrungsergänzungsmittel einschlägige Bereich der Prophylaxe verlassen, nicht aber sogleich der für Arzneimittel einschlägige Bereich eines festgestellten krankhaften Zinkmangels eröffnet. Dies ist schon im Ansatz wenig überzeugend.
Jedenfalls aber stellt die gewählte Auslobung für Personen mit "unzureichender Zinkversorgung" eine den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV nicht gerecht werdende Tautologie dar. Die Nennung des Personenkreises mit "unzureichender Zinkversorgung" beinhaltet letztlich nicht mehr als die Aussage, dass das Produkt dafür geeignet sein soll, den Zinkbedarf von Personen zu decken, die einen Zinkbedarf haben. Die Normkonstruktion des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV setzt aber voraus, dass gerade ein besonderer physiologischer Umstand einer Personengruppe einen Bedarf zur Folge hat, so dass diese aus dem Lebensmittel einen besonderen Nutzen ziehen kann. Eine Gruppendefinition, die allein aus einer angenommenen Bedarfssituation heraus erfolgt, genügt dafür nicht; die "besonderen physiologischen Umstände" müssen vielmehr etwas qualitativ anderes sein, als der bloße abstrakte Bedarf selbst. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass insoweit nur die Benennung typischer Lebensumstände bzw. -situationen in Betracht kommen kann. Daran fehlt es beim klägerischen Produkt. Der ohnehin schon unspezifisch beschriebene Personenkreis wird dabei durch die bei der Auslobung verwendete zusätzliche gesundheitsbezogene Angabe "zur Unterstützung des Immunsystems" noch weiter verallgemeinert. Dieser Zweck verspricht nämlich für nahezu jeden Menschen einen Nutzen. Die beschriebene Personengruppe bleibt somit konturenlos, was gerade für die im Hinblick auf Vitamin- und Mineralstoffkonzentrate besonders strengen Anforderungen bei einer vom Lebensmittelunternehmer beabsichtigten Einordnung als diätetisches Lebensmittel nicht ausreichen kann.
Im Übrigen macht ein angenommener Zinkbedarf einer Personengruppe diese zwar gegebenenfalls bestimmbar, nicht aber sogleich i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV hinreichend bestimmt. Die bloße Bestimmbarkeit zu einem "Bestimmtsein" zu machen, ist wiederum Aufgabe des das diätetische Lebensmittel anzeigenden Unternehmers, nicht aber des Verbrauchers selbst. Kann für ein Nährstoffkonzentrat über eine die statuierte Bedarfssituation hinaus keine nähere Eingrenzung erfolgen oder soll dies sogar unterbleiben, weil eigentlich ein möglichst großer Kreis von Verbrauchern angesprochen werden soll, verlässt ein Produkt das für Nahrungsergänzungsmittel geltende Rechtsregime trotz einer vom Lebensmittelunternehmer gewählten Bezeichnung als "diätetisches Lebensmittel" nicht; das Erzeugnis bleibt vielmehr in Wahrheit ersichtlich (nur) zur Ergänzung der allgemeinen Ernährung i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 NemV bestimmt und stellt damit ein typisches Nahrungsergänzungsmittel dar. So liegt es hier offenkundig.
Hat die Klägerin mithin durch die bloße Bezugnahme auf eine statuierte Zink-Bedarfssituation bzw. die Umschreibung "Personen mit unzureichender Zinkversorgung" bei zudem noch weiterer Verallgemeinerung "zur Unterstützung des Immunsystems" bereits selbst keine hinreichend bestimmte Personengruppe "in besonderen physiologischen Umständen" i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV beschrieben, stellt sich die vom Verwaltungsgericht entscheidungstragend erörterte Frage der eigenständigen Erkennbarkeit einer Gruppenzugehörigkeit für den Verbraucher ohne Diagnose von dritter (ärztlicher) Seite nicht mehr.
2.
Der von der Klägerin weiterhin geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) wird ebenfalls nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt bzw. liegt nicht vor. Grundsätzliche Bedeutung weist eine Rechtsstreitigkeit dann auf, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und im Sinne der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung einer Klärung bedarf. Die klärungsbedürftige Frage muss dabei mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden können (vgl. Kopp/Schenke: VwGO, 17. Aufl., § 124, Rdnr. 10; Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 5. Aufl., § 124, Rdnr. 43; jeweils m.w.N.).
Die Klägerin hat in der Begründung des Zulassungsantrags eine solche Rechtsfrage nicht formuliert. Sie hält die Frage nach der Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen einschränkenden Auslegung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV für eine verallgemeinerungsfähige Rechtsfrage und verweist damit der Sache nach lediglich auf ihre Ausführungen zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, der aber gerade nicht zur Zulassung der Berufung führt. Selbst, wenn man dem Vorbringen gleichwohl die hinreichende Bezeichnung einer verallgemeinerungsfähigen Rechtsfrage entnehmen wollte, wäre diese in der Berufungsinstanz nicht entscheidungserheblich, was sich aus den Ausführungen zu 1. ergibt. Die darüber hinaus behauptete unüberschaubare Vielzahl von ähnlich gelagerten Fällen vermag eine Zulassung der Berufung für sich genommen nicht zu begründen.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 7, 7b und der Anlage 2 DiätV
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB
§ 2 Abs. 2 LFGB
§ 4 Abs. 3 Satz 2 NemV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 NemV
§ 1 Abs. 1 DiätV
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 378/05
1 BvR 382/05
2 BvR 2125/97
1 BvR 830/00
7 AV 4/03
7 AV 4.03