Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-12, Aktenzeichen 19 L 245.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1112.19L245.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, der eine Nutzungsuntersagung zu rechtfertigen vermag, liegt bereits dann vor, wenn einem Bauvorhaben die erforderliche Baugenehmigung fehlt.(Rn.24)
2. Allein mit der Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen des Baugenehmigungsfreistellungsverfahrens gibt die Behörde noch nicht zu verstehen, dass auf die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens verzichtet wird, geschweige denn, dass eine Baugenehmigung erteilt wird.(Rn.31)
3. Auch wenn ein Verstoß gegen § 7 Nr. 5 BO 58 bzw. § 15 Abs. 1 BauNVO wegen einer Massierung von Schank- und Speisebetrieben in der Umgebung auch in einem gemischten Gebiet oder Mischgebiet (§ 6 BauNVO) grundsätzlich als möglich anzusehen sein sollte, bedarf es zur Beurteilung jedenfalls einer Überprüfung der konkreten Verhältnisse vor Ort.(Rn.38)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine bauaufsichtliche Nutzungsuntersagung nebst Zwangsmittelandrohung.
Die Antragstellerin betreibt auf dem Grundstück M... Straße 4 in … Berlin-Schöneberg einen Feinkostladen, in dem Lebensmittel und Wein verkauft sowie Speisen und Getränke zum Verzehr vor Ort angeboten werden. Das Grundstück liegt im räumlichen Geltungsbereich des Baunutzungsplans i.d.F. vom 28. Dezember 1960 (ABl. Bln 1961 S. 742) als übergeleitetem Bebauungsplan. Dieser setzt für das Gebiet hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung gemischtes Gebiet (§ 7 Nr. 8 BO 58) fest.
Mit Anhörungsschreiben vom 20. April 2015 wies das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) die Antragstellerin darauf hin, dass die letzte genehmigte Nutzung der Gewerbeeinheit ein Einzelhandelsladen sei. Es müsse geprüft werden, ob nunmehr eine Nutzung als Gaststätte gegeben sei. Sollte dies der Fall sein, so müsse für diese Nutzungsänderung ein bauaufsichtliches Verfahren durchgeführt werden, mindestens müsse das Vorhaben gemäß § 63 BauO Bln im Genehmigungsfreistellungsverfahren angezeigt werden. Planungsrechtlich liege der Vorhabenstandort allerdings in einem Gebiet, das bei einer Nutzung der Gewerbeeinheit als gastronomischer Betrieb zur Zeit einer strengen planungsrechtlichen Prüfung unterliege. Die verträgliche Anzahl gastronomischer Nutzungen sei weit überschritten. Da bereits Funktionsstörungen in dem Wohnquartier festgestellt worden seien, würden derzeit Gastronomiebetriebe im Einzelfall nicht mehr zugelassen. Der Antragstellerin wurde gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln) Gelegenheit gegeben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Insbesondere wurde sie gebeten, das Betriebskonzept im Hinblick darauf zu beschreiben, in welchem Umfang neben dem Wein- und Lebensmittelverkauf auch Speisen und Getränke zum direkten Verzehr vor Ort angeboten würden. Sollte es sich um eine Gaststätte handeln, seien Bauvorlagen erforderlich, darunter eine Anzeige gemäß § 63 BauO Bln.
Mit Schreiben vom 23. Juni 2015 äußerten sich die Bevollmächtigten der Antragstellerin für diese gegenüber dem Bezirksamt dahingehend, dass richtig sei, dass die Antragstellerin in den streitbefangenen Räumlichkeiten eine gemäß § 2 Abs. 2 GastG erlaubnisfreie Gaststätte betreibe. Wie sich die Dinge baurechtlich verhielten, könne derzeit noch nicht eingeschätzt werden. Unterstellt, es sei zuletzt nur ein Einzelhandelsladen genehmigt, möge die Nutzung zwar formell rechtswidrig sein. Dies rechtfertige aber nicht den Erlass einer Nutzungsuntersagung, weil das Vorhaben in dem gemischten Gebiet gemäß § 7 Nr. 8 BO 58 offensichtlich genehmigungsfähig sei. Um auch die formelle Legalität herzustellen, werde die Antragstellerin in den nächsten Tagen eine entsprechende Baugenehmigung bzw. die Genehmigungsfreistellung beantragen. Es werde gebeten, den Ausgang dieses Verfahrens vor Erlass einer Ordnungsverfügung abzuwarten.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2015 (Anordnung Nr. 2014 / 2434) untersagte das Bezirksamt der Antragstellerin aufgrund von § 79 BauO Bln „die Nutzung des Ladenlokals und des Vorgartens als Gaststätte sofort nach Zustellung der Anordnung“. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, das Vorhaben sei bereits formell illegal. Durch die Antragstellerin sei an dem Standort eine Nutzungsänderung vorgenommen worden. Die Maßnahme gehöre zu den nach § 63 Abs. 1 und 2 BauO Bln genehmigungsfrei gestellten Vorhaben. Jedoch sei die nach § 63 Abs. 3 BauO Bln erforderliche Einreichung der Bauvorlagen nicht erfolgt. Das Vorhaben sei zudem auch materiell illegal. Es sei in dem gemischten Gebiet gemäß § 7 Nr. 5 BO 58 im Einzelfall unzulässig, weil es aufgrund der Häufung gastronomischer Betriebe in der unmittelbaren Umgebung der Eigenart des Baugebiets widerspreche und zu unzumutbaren Störungen und Belästigungen der durch Wohnen geprägten Umgebung führe. Der Bereich südliche Hälfte des N... Platzes, insbesondere M... Straße, sei bereits gastronomisch überversorgt. Daraus ergäben sich erhebliche Probleme im wohngeprägten gemischten Gebiet sowie in den angrenzenden planungsrechtlich festgesetzten allgemeinen Wohngebieten. Schon jetzt gebe es erhebliche Lärmprobleme und massive Beschwerden der Anwohner, und es habe sich eine Bürgerinitiative gegründet. Auch in den angrenzenden allgemeinen Wohngebieten sei bereits ein Zustand erreicht, bei der die gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO verträgliche Anzahl der Versorgung dienender Schank- und Speisewirtschaften überschritten würde.
Für den Fall, dass die Antragstellerin der Anordnung nicht fristgemäß nachkommen sollte, wurde ihr in dem Bescheid vom 14. Juli 2015 ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 Euro angedroht.
Die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung wurde angeordnet.
Am 31. Juli 2015 zeigte die Antragstellerin dem Bezirksamt im Genehmigungsfreistellungsverfahren gemäß § 63 BauO Bln für das Grundstück M... Straße 4 die „Nutzungsänderung eines Ladenlokals mit Einzelhandelsgeschäft in ein Ladenlokal mit Einzelhandelsgeschäft und Gastronomieangebot“ an. In der zu der Anzeige eingereichten Baubeschreibung heißt es:
„Die Bauherrin betreibt auf dem Baugrundstück einen Einzelhandelsladen. Nach dem zukünftigen Nutzungskonzept sollen in dem Laden selbst sowie auf der Außenterrasse vor dem Laden auch alkoholfreie Getränke und zubereitete Speisen zum Verzehr angeboten werden. Die Speisen sollen nicht auf dem Baugrundstück selbst zubereitet werden, sondern aus dem nahgelegenen Restaurant der Mutter der Bauherrin angeliefert und als Mittagstisch angeboten werden.
Die derzeit genehmigte Nutzung soll somit um den Betrieb einer erlaubnisfreien Gaststätte im Sinne von § 2 Abs. 2 Gaststättengesetz erweitert werden.“
Ebenfalls am 31. Juli 2015 erhob die Antragstellerin gegen den Bescheid vom 14. Juli 2015 Widerspruch, über den noch nicht entschieden wurde.
Mit Schreiben vom 20. August 2015 bestätigte das Bezirksamt der Antragstellerin den Eingang der Anzeige gemäß § 63 BauO Bln. Zugleich teilte es der Antragstellerin mit, die Prüfung der Unterlagen habe ergeben, dass gemäß § 63 Abs. 2 BauO Bln ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren nach § 64 BauO Bln durchgeführt werden solle. Weiterhin teilte das Bezirksamt der Antragstellerin mit, dass die eingereichten Unterlagen unvollständig seien und gemäß § 66 Abs. 1 BauO Bln von einem bauvorlageberechtigten Entwurfsverfasser unterschrieben sein müssten. Da das Vorhaben nach den eingereichten Unterlagen aber schon aus planungsrechtlichen Gründen als unzulässig anzusehen sei, werde auf eine Nachforderung der Unterlagen verzichtet.
Mit Bescheid vom 20. August 2015 (Bescheid Nr. 2015 / 1657) teilte das Bezirksamt der Antragstellerin mit, dass die Bearbeitung ihres Antrags abgelehnt werde, da die Nutzungsänderung aufgrund der derzeitigen planungsrechtlichen Unzulässigkeit, dem laufenden Anordnungsverfahren Nr. 2014 / 2434 und dem noch offenen Widerspruchsverfahren gegen die Anordnung derzeit nicht aufgenommen werden könne. Der Antragstellerin fehle das Sachbescheidungsinteresse.
Unterdessen hat die Antragstellerin am 7. August 2015 bei dem Verwaltungsgericht Berlin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 14. Juli 2015 (Anordnung Nr. 2014 / 2434) wieder herzustellen (Nutzungsuntersagung) bzw. anzuordnen (Zwangsmittelandrohung).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte verwiesen sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag, über den aufgrund des Beschlusses der Kammer vom heutigen Tag gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet, bleibt ohne Erfolg. Er ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Var. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (Nutzungsuntersagung) bzw. § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Var. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO und § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO Bln (Zwangsmittelandrohung) zulässig, aber unbegründet. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zu Lasten der Antragstellerin aus.
1.1 Die in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 14. Juli 2015 (Anordnung Nr. 2014 / 2434) verfügte Nutzungsuntersagung begegnet bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen, aber auch nur gebotenen summarischen Prüfung keinen Bedenken.
a. Die Nutzungsuntersagung ist nicht gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln) nichtig. Entgegen der Annahme der Antragstellerin wird von ihr nicht etwas objektiv Unmögliches verlangt, wenn sie die im Streit befindliche Nutzung „sofort“ nach Bekanntgabe der Nutzungsuntersagung an sie einzustellen hat. Die Nutzungsuntersagung stellt im Kern eine Verpflichtung dar, eine Handlung - das Anbieten von Speisen und Getränken zum Verzehr vor Ort - zu unterlassen. Eine derartige Verpflichtung kann dem Pflichtigen auch „ab sofort” auferlegt werden (vgl. nur Bayerischer VGH, Beschluss vom 15. Juni 2000 - VGH 4 B 98.775 -, NJW 2000, 3297 <3298 = juris Rn. 21>; VG Berlin, Beschluss vom 11. Februar 2015 - VG 19 L 324.14 -, S. 15 d. Abdr.; jeweils m.w.Nachw.). Es ist nicht erkennbar, inwiefern es für die Befolgung der Unterlassensverpflichtung hier Vorbereitungshandlungen bedürfte. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich auf die erforderliche Entfernung von Lebensmitteln und Getränken sowie die Einlagerung der Außenbestuhlung verweist, stellen sich diese Maßnahmen nicht als unabdingbare Voraussetzung für die Befolgung der Unterlassensverpflichtung dar.
b. Die Nutzungsuntersagung erweist sich bei summarischer Prüfung auch jenseits des von der Antragstellerin angenommenen Nichtigkeitsgrundes nicht als rechtsfehlerhaft.
aa. Rechtsgrundlage der Nutzungsuntersagung ist § 79 Satz 2 BauO Bln. Danach kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, diese Nutzung untersagt werden.
bb. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 79 Satz 2 BauO Bln liegen vor. Das Vorhaben der Antragstellerin steht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften.
Ein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, der eine Nutzungsuntersagung auf der Grundlage von § 79 Satz 2 BauO Bln - tatbestandlich - zu rechtfertigen vermag, liegt bereits dann vor, wenn einem Bauvorhaben die erforderliche Baugenehmigung fehlt (sog. formelle Illegalität; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Juni 2015 - OVG 10 B 7.13 -, juris Rn. 26, und Beschluss vom 28. Oktober 2011 - OVG 2 S 76.11, OVG 2 L 50.11 -, juris Rn. 6; für die Parallelregelung in § 73 Abs. 3 Satz 1 BbgBO etwa auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12-, juris Rn. 36, und Beschluss vom 10. Mai 2012 - OVG 10 S 42.11 -, juris Rn. 6). So stellt sich der Fall nach Aktenlage hier dar. Denn soweit die Antragstellerin das in Rede stehende Ladenlokal - unstreitig - für einen gastronomischen Betrieb nutzt, kann sie für diese Nutzung nicht die gemäß § 60 Abs. 1 BauO Bln erforderliche Baugenehmigung vorweisen, wobei sie insoweit die Beweislast trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 1988 - BVerwG 4 B 33/88 -, juris Rn. 3, und Urteil vom 23. Februar 1979 - BVerwG IV C 86.76 -, NJW 1980, juris Rn. 14; s. aus jüngerer Zeit z.B. auch VG Augsburg, Beschluss vom 2. September 2014 - VG Au 4 K 14.1073 -, juris Rn. 17).
Aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2015 - OVG 10 B 7.13 - kann die Antragstellerin insoweit nichts zu ihren Gunsten ableiten. In diesem Urteil (a.a.O., Rn. 26) hat das Oberverwaltungsgericht die Frage aufgeworfen (aber letztlich nicht entschieden), ob „im Hinblick auf die Rechtsfolge des § 63 Abs. 1 BauO Bln“ für den Erlass einer Nutzungsuntersagung gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln tatbestandlich ausnahmsweise (allein) die Frage der materiellen Illegalität der geänderten Nutzung maßgeblich ist, wenn:
- der Bauherr von Amts wegen bezüglich der beantragten Prüfung der Nutzungsänderung von der Bauaufsichtsbehörde in das Genehmigungsfreistellungsverfahren nach § 63 BauO Bln verwiesen worden ist; und
- die Behörde angenommen hat, dass die Tatbestandsvoraussetzungen zur Durchführung des Baugenehmigungsfreistellungsverfahrens vorlägen; und
- die Behörde es unterlassen hat zu erklären, dass das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll; und
- auch keine vorläufige Untersagung auf Grundlage von § 63 Abs. 2 Nr. 3 BauO Bln ausgesprochen worden ist.
Schon aus dem Hinweis auf die „Rechtsfolge des § 63 Abs. 1 BauO Bln“ (Entbehrlichkeit der Baugenehmigung) wird deutlich, dass das Oberverwaltungsgericht Fälle im Blick gehabt haben dürfte, in denen die Genehmigungsfreiheit nach § 63 BauO Bln tatsächlich eingetreten ist, was voraussetzt, dass das Genehmigungsfreistellungsverfahren vollständig und ordnungsgemäß durchlaufen wurde. Für diese Fälle wird in der Tat auch in der - vom Oberverwaltungsgericht ebenfalls ausdrücklich zitierten - Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, dass es im Rahmen des § 79 Satz 2 BauO Bln grundsätzlich nur auf die materielle Illegalität der Nutzung ankomme (so Wilke, in: ders./Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 79 Rn. 59). Ein solcher Fall liegt hier offenkundig nicht vor. Eine Genehmigungsfreiheit nach § 63 BauO Bln ist für das Vorhaben der Antragstellerin zu keiner Zeit gegeben gewesen. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 14. Juli 2015 (dort S. 1) enthaltenen Hinweis des Antragsgegners, die im Streit befindliche Nutzungsänderung gehöre „zu den nach § 63 Abs. 1 und 2 BauO Bln genehmigungsfrei gestellten Vorhaben“. Diese Aussage kann bei verständiger Würdigung schon nicht so aufgefasst werden, dass der Antragsgegner bei Erlass der Nutzungsuntersagung von einem Eintritt der Genehmigungsfreiheit ausgegangen ist. Das erhellt bereits aus dem unmittelbar nachfolgenden Satz: „Jedoch ist die nach § 63 Abs. 3 der BauO Bln erforderliche Einreichung der Bauvorlagen nicht erfolgt.“ In der Tat war bei Erlass der Nutzungsuntersagung die Anzeige gemäß § 63 BauO Bln noch nicht erfolgt, weshalb die Genehmigungsfreiheit zu diesem Zeitpunkt auch objektiv nicht eingetreten sein konnte. Sie ist auch später nicht eingetreten, weil der Antragsgegner innerhalb der Monatsfrist aus § 63 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln gemäß § 63 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 1. Alt. BauO Bln erklärt hat, dass das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden solle.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann dagegen allein der Umstand, dass die Bauaufsichtsbehörde vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Baugenehmigungsfreistellungsverfahrens ausgeht (ob zu Recht oder zu Unrecht), nicht schon dazu führen, dass es im Rahmen des § 79 Satz 2 BauO Bln maßgeblich auf die materielle Illegalität ankommen müsse. In einem solchen Fall ist die Rechtsfolge des § 63 Abs. 1 BauO Bln gerade (noch) nicht eingetreten, das Vorhaben ist formell illegal. Der Bauherr, der sich eine Rechtsposition angemaßt hat - weil weder genehmigt noch genehmigungsfrei gestellt, nicht einmal „scheinbar“ genehmigungsfrei gestellt -, ist in dieser Situation auch nicht schutzwürdig. Denn allein mit der Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen des Baugenehmigungsfreistellungsverfahrens gibt die Behörde noch nicht zu verstehen, dass auf die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens verzichtet wird, geschweige denn, dass eine Baugenehmigung erteilt wird. Insbesondere umfasst das Prüfprogramm der Freistellungsvariante aus § 63 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BauO Bln nicht sämtliche planungsrechtliche Belange und nicht-planungsrechtlichen Aspekte, die im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gemäß § 64 BauO Bln zu prüfen sind; mit der Folge, dass die Behörde eine Überprüfung aus anderen als den in § 63 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a BauO Bln genannten Gründen (z.B. Gebot der Rücksichtnahme) für erforderlich halten kann (vgl. Knuth, in: Wilke/Dageförde/ders./Meyer/Broy-Bülow, Bauordnung für Berlin, 6. Aufl. 2008, § 63 Rn. 12).
Auch im Fall der Antragstellerin hat der Antragsgegner bereits im Anhörungsschreiben vom 20. April 2015 zu verstehen gegeben, dass mit Blick auf die bereits vorhandenen gastronomischen Nutzungen und die dadurch bedingten Funktionsstörungen im Gebiet eine „strenge planungsrechtliche Prüfung“ erfolge bzw. weitere Gastronomiebetriebe derzeit „im Einzelfall“ nicht mehr zugelassen würden. Der Sache nach hat der Antragsgegner damit eine Überprüfung des Vorhabens am Maßstab des § 7 Nr. 5 BO 58 angekündigt. Der Inhalt dieser Regelung stellt gerade keine „Festsetzung des Bebauungsplans“ im Sinne des § 63 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a BauO Bln dar, sondern gilt - unabhängig vom Willen des Plangebers - in jedem Baugebiet (vgl. für die Parallelregelung in § 15 BauNVO Pützenbacher, in: Bönker/Bischopink , Baunutzungsverordnung, 2014, § 15 Rn. 4). In dem streitgegenständlichen Bescheid vom 14. Juli 2015 hat der Antragsgegner einen Verstoß gegen § 7 Nr. 5 BO 58 dann ausdrücklich bejaht. Mit der späteren Überleitung des Verfahrens in das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren hat der Antragsgegner sodann die Konsequenz aus der angekündigten Überprüfung des Vorhabens anhand von § 7 Nr. 5 BO 58 bzw. dem angenommenen Verstoß gegen dieser Regelung gezogen.
Ungeachtet dessen, dass der Antragsgegner die Anzeige gemäß § 63 BauO Bln angefordert hatte - wegen der Vereinbarkeit des Vorhabens der Antragstellerin mit den Festsetzungen des Baunutzungsplans wohl durchaus auch zu Recht -, konnte die Antragstellerin nach alledem zu keiner Zeit ein berechtigtes Vertrauen darauf haben, ihr werde die Genehmigungsfreiheit nach § 63 BauO Bln tatsächlich auch zugute kommen. Im Gegenteil, musste sie von Anfang an damit rechnen, dass ihrem Vorhaben mit Blick auf die Regelung in § 7 Nr. 5 BO 58 die bauaufsichtliche Zulassung versagt werden könnte.
cc. Die Nutzungsuntersagung ist auch ermessensfehlerfrei ergangen. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. § 114 Satz 1 VwGO).
Dabei ist davon auszugehen, dass im Hinblick auf die die Rechtmäßigkeit der baulichen Entwicklung sichernde Ordnungsfunktion des formellen Baurechts in der Regel bereits der Umstand, dass eine Nutzung ohne die erforderliche Genehmigung ausgeübt wird, den Erlass einer Nutzungsuntersagung auch als ermessensgerechte Reaktion erscheinen lässt. Das der Bauaufsichtsbehörde in § 79 Satz 2 BauO Bln eingeräumte Ermessen stellt sich insoweit als intendiertes Ermessen dar (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, 23. September 2014, a.a.O., m.w.Nachw. ). Auch auf der Rechtsfolgenseite des § 79 Satz 2 BauO Bln kommt es mithin nicht maßgeblich auf die materielle Illegalität der Nutzung an.
Etwas anderes ergibt sich vorliegend entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht daraus, dass der Antragsgegner in dem streitgegenständlichen Bescheid nicht nur von einer formellen Illegalität der in Rede stehenden Gaststättennutzung ausgegangen ist, sondern auch einen Verstoß gegen materielles Baurecht - die planungsrechtliche Vorschrift des § 7 Nr. 5 BO 58 - angenommen hat. Zu einem Ermessensfehler führt dies schon deshalb nicht, weil der Antragsgegner in dem streitgegenständlichen Bescheid keine weitergehenden Ermessenserwägungen angestellt hat, die sich als fehlerhaft - weil von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehend - darstellen könnten, sollte sich das Vorhaben der Antragstellerin tatsächlich als materiell baurechtmäßig erweisen. Offenbar hat auch der Antragsgegner seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass das ihm gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln eingeräumte Ermessen schon wegen der formellen Illegalität des Vorhabens der Antragstellerin intendiert ist. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass der von dem Antragsgegner allein auf tatbestandlicher Ebene des § 79 Satz 2 BauO Bln diskutierte und im Ergebnis bejahte Verstoß gegen § 7 Nr. 5 BO 58 den Erlass der Nutzungsuntersagung auf Rechtsfolgenseite in irgendeiner Weise beeinflusst hat. In dem möglichen Einfluss der angenommenen materiellen Illegalität auf die Entscheidung, in Form der Nutzungsuntersagung einzuschreiten, liegt erkennbar aber der entscheidende Grund dafür, warum das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in dem von der Antragstellerin angeführten Urteil vom 3. November 2004 - OVG 3 A 449/01 - eine gerichtliche Überprüfung der behördlichen Auffassung, dass das Vorhaben materiell baurechtswidrig sei, für angezeigt gehalten hat (insoweit unklar allerdings OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Juni 2010 - OVG 2 S 15.10 -, juris Rn. 5). Der Antragsgegner hat den Ermessensgebrauch hier gerade nicht darauf „erstreckt“, ob das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Im Übrigen hat der Antragsgegner auch im gerichtlichen Verfahren nochmals ausdrücklich bekräftigt, dass die Nutzungsuntersagung selbständig tragend schon auf die formelle Illegalität der Nutzung gestützt wird.
Die Nutzungsuntersagung kann sich allerdings dann als ermessensfehlerhaft erweisen, wenn die streitige Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist oder unter Bestandsschutz steht oder wenn bei atypischen Fallgestaltungen ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 6. Mai 2011 - OVG 2 S 102.10 -, juris Rn. 5, und vom 14. Juni 2010, a.a.O.). Ein derartiger Fall liegt hier indes nicht vor.
Insbesondere ist die von der Antragstellerin ausgeübte Gaststättennutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Eine solche offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ist nur anzunehmen, wenn sich die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich erscheint (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 23. September 2014, a.a.O., Rn. 37, vom 12. Juni 2013 - OVG 10 M 41.13 -, juris Rn. 5, und vom 10. Mai 2012, a.a.O., Rn. 9). Davon kann hier keine Rede sein. Es bedarf vielmehr einer eingehenden Prüfung unter anderem der (vom Antragsgegner bejahten) Frage, ob das Vorhaben - das in dem gemischten Gebiet nach § 7 Nr. 9 Satz 1 Buchst. c BO 58 zunächst allgemein zulässig ist - im Einzelfall gegen § 7 Nr. 5 BO 58 verstößt. Für ein nur wenige hundert Meter vom Vorhabenstandort entferntes, ebenfalls in der M... Straße liegendes Grundstück hat das Gericht mit rechtskräftigem Urteil vom 26. November 2014 - VG 19 K 326.12 - bereits entschieden, dass angesichts der Häufung gastronomischer Betriebe in der Umgebung selbst der Erweiterung einer bereits bestehenden Gaststätte § 15 Abs. 1 BauNVO entgegensteht, dem die Regelung in § 7 Nr. 5 BO 58 weitgehend entspricht (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Oktober 2015 - OVG 10 B 1.14 -, juris Rn. 36). Allerdings handelt es sich bei dem seinerzeit in Rede stehenden Teil der M... Straße nicht mehr um das gemischte Gebiet, in dem sich das Grundstück M... Straße 4 befindet, sondern um ein allgemeines Wohngebiet (festgesetzt durch den Bebauungsplan XI-101 k). Ebenso ging es in dem - auch vom Antragsgegner im streitgegenständlichen Bescheid angeführten - Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. Juli 2011 - OVG 1 A 10058/11 - (NVwZ-RR 2011, 968) um eine Schankwirtschaft im allgemeinen Wohngebiet. Im vorliegenden Fall dürfte somit nicht von einer vergleichbaren Störempfindlichkeit und Schutzbedürftigkeit auszugehen sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 2014 - BVerwG 7 B 27/14 -, NVwZ-RR 2015, 94 <96 = juris Rn. 13>). Auch wenn ein Verstoß gegen § 7 Nr. 5 BO 58 bzw. § 15 Abs. 1 BauNVO wegen einer Massierung von Schank- und Speisebetrieben in der Umgebung auch in einem gemischten Gebiet oder Mischgebiet (§ 6 BauNVO) grundsätzlich als möglich anzusehen sein sollte, bedarf es zur Beurteilung jedenfalls einer Überprüfung der konkreten Verhältnisse vor Ort.
1.2 Liegen die Voraussetzungen für ein Einschreiten gemäß § 79 Satz 2 BauO Bln nach dem zuvor Gesagten vor, so ist auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - die der Antragsgegner zudem auch formell in nicht zu beanstandender Weise begründet hat (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO) - gerechtfertigt. Das besondere Vollzugsinteresse ergibt sich schon daraus, dass von einer weiteren Nutzung während eines Rechtsbehelfsverfahrens ein Anreiz für eine Nachahmung und damit eine negative Vorbildwirkung ausgehen könnte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Oktober 2011, a.a.O., Rn. 7). Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass das öffentliche Interesse an einer Beachtung der Genehmigungspflicht das private Interesse, die rechtswidrige Nutzung vorläufig fortsetzen zu dürfen, regelmäßig überwiegt (vgl. Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 19. August 2010, VGH 1 CS 10.1430, juris Rn. 17, und vom 7. Juli 2005, VGH 25 CS 05.1192, juris Rn. 4).
1.3 Die in dem Bescheid vom 14. Juli 2015 des Weiteren verfügte Zwangsmittelandrohung findet ihre Grundlage in § 5a Satz 1 VwVfG Bln i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Buchst. b, 11 und 13 VwVG. Eigenständige Rechtsfehler der Zwangsmittelandrohung sind nicht ersichtlich. Wie bereits dargelegt, begegnet insbesondere die von dem Antragsgegner vorgenommene Fristsetzung auf „sofort“ bei der hier in Rede stehenden Unterlassensverpflichtung keinen Bedenken (vgl. etwa auch Troidl, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG - VwZG, 10. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn. 3).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
3. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG. Das Gericht legt dabei unter Orientierung am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, Ziff. 54.2.1 für die Hauptsache einen Streitwert von 15.000,00 Euro zugrunde. Dieser war für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte festzusetzen (vgl. Streitwertkatalog, Ziff. 1.5 Satz 1).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 6 BauNVO
§ 63 BauO
§ 79 BauO
§ 64 BauO
§ 15 BauNVO
§ 13 VwVG
§ 7 Nr. 5 BO
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 7 Nr. 8 BO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 2 GastG
§ 63 Abs. 1 und 2 BauO
§ 63 Abs. 3 BauO
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 2 Abs. 2 Gaststättengesetz
§ 63 Abs. 2 BauO
§ 66 Abs. 1 BauO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 79 Satz 2 BauO
§ 73 Abs. 3 Satz 1 BbgBO
§ 60 Abs. 1 BauO
§ 63 Abs. 1 BauO
§ 63 Abs. 2 Nr. 3 BauO
§ 63 Abs. 3 der BauO
§ 63 Abs. 3 Satz 2 BauO
§ 63 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 1. Alt. BauO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 5a Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3297
NVwZ-RR 2011, 968
NVwZ-RR 2015, 94
4 B 98.77
19 L 324.14
10 B 7.13
2 S 76.11
2 L 50.11
10 B 5.12
10 S 42.11
4 B 33/88
IV C 86.76
4 K 14.10
3 A 449/01
2 S 15.10
2 S 102.10
10 M 41.13
19 K 326.12
10 B 1.14
1 A 10058/11
7 B 27/14
1 CS 10.14
25 CS 05.11