Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-05, Aktenzeichen 6 B 54/21

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine lebensmittelrechtliche Anordnung.
Die Antragstellerin betreibt eine Hofmolkerei und bietet verschiedene Molkereiprodukte zum Verkauf an.
Am 3. Dezember 2019 entnahm die amtliche Lebensmittelkontrolle des Antragsgegners eine Planprobe des von der Antragstellerin unter der Bezeichnung „Bio Magerquark“ vertriebenen Produkts. Die Probe wurde zur weiteren Untersuchung an das Lebensmittel- und Veterinärinstitut G. des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (LAVES) übergeben.
Mit Prüfbericht vom 14. Januar 2020 teilte das LAVES das Ergebnis der dort vorgenommenen Untersuchungen mit. Daraus ging hervor, dass das von der Antragstellerin vertriebene Produkt Anlass zu mehrfachen lebensmittelrechtlichen Beanstandungen gab. Zum einen wurde die Deklaration als „Magerquark“ beanstandet. Außerdem wurde gerügt, dass auf der Verpackung des Produkts unzulässigerweise mit Selbstverständlichkeiten geworben werde und die Gehaltsangabe für Eiweiß unzutreffend hoch erfolge.
Der Prüfbericht wurde der Antragstellerin am 26. Februar 2020 mit der Bitte um Stellungnahme bis zum 20. März 2020 übersandt. Die Antragstellerin teilte daraufhin mit, die Bezeichnungen auf der Verpackung ändern zu wollen und übersandte einen Entwurf eines geänderten Etiketts. Nach Abstimmung mit dem LAVES teilte der Antragsgegner der Antragstellerin am 3. April 2020 mit, dass die beabsichtigten Änderungen in der Etikettierung nicht geeignet seien, den im Prüfbericht vom 14. Januar 2020 aufgeführten Beanstandungen Rechnung zu tragen. Die Produktbezeichnung „Speisequarkzubereitung“ auf dem übersandten Entwurf sei weiterhin unzutreffend, es werde weiter in unzulässiger Weise mit Selbstverständlichkeiten geworben und die Inhalts- bzw. Nährwertangaben seien weiterhin unvollständig und fehlerhaft.
Am 21. Juli 2020 wurde im Rahmen der Lebensmittelkontrolle des Antragsgegners eine erneute Probe des nunmehr als „Speisequarkzubereitung“ bezeichneten Produkts genommen und an das LAVES zur Untersuchung übersandt.
Mit Prüfbericht vom 18. September 2020 beanstandete das LAVES erneut eine unzulässige Werbung durch Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Außerdem entspreche der tatsächliche Eiweißgehalt nicht dem auf der Verpackung ausgewiesenen Gehalt von 10,2 g pro 100 g, sondern liege noch unterhalb des Toleranzbereichs.
Der Prüfbericht wurde der Antragstellerin am 8. Oktober 2020 mit der Bitte um Stellungnahme bis zum 23. Oktober 2020 übersandt. Der Antragsgegner bat auch um Vorlage der Ergebnisse einer Eigenkontrolluntersuchung der Antragstellerin. Mit E-Mail vom 28. Oktober 2020 erinnerte der Antragsgegner die Antragstellerin unter Fristsetzung bis zum 31. Oktober 2020 an diese Bitte. Die Antragstellerin teilte daraufhin mit E-Mail von Donnerstag, dem 5. November 2020, mit, die Bezeichnungen auf der Verpackung ändern zu wollen, und schlug eine neue Formulierung vor. Außerdem sei die Produktion so umgestellt worden, dass zukünftig der Eiweißgehalt des Produkts höher sein und den Angaben in der Nährwerttabelle entsprechen werde. Eine Probe werde „am Montag“ der H. anstalt I. in G. (J.), einem privaten Labor, zur Eiweißbestimmung vorgelegt. Mit E-Mail vom 16. November 2020 teilte die Antragstellerin unter Übersendung eines Prüfberichts der LUFA mit, dass die Eiweißbestimmung einen Wert von 8,32 % ergeben habe und damit im Toleranzbereich liege. Sie wolle aber weiterhin versuchen, den Eiweißwert noch zu erhöhen, um etwas Sicherheit zu bekommen.
Mit Schreiben vom 19. November 2020 hörte der Antragsgegner die Antragstellerin zu der beabsichtigten Untersagung mit sofortiger Wirkung des Inverkehrbringens des Produkts „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ mit Etiketten, die Werbung mit Selbstverständlichkeiten oder andere irreführende Angaben enthalten, an. Er teilte ihr mit, dass er außerdem beabsichtige, ihr aufzugeben, das Produkt „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ unverzüglich derart zu kennzeichnen, dass die Angaben zum Eiweißgehalt im Rahmen der rechtlichen Vorgaben korrekt sei und der deklarierte Nährwert nicht mehr als 20% über- oder unterschritten werde. Zur Einhaltung dieser Verpflichtung solle die Antragstellerin auf eigene Kosten eine Lebensmittelanalyse durchführen lassen sowie einen Monat, drei Monate und sechs Monate nach Erlass der beabsichtigten Verfügung die Nährwertgehalte des Produkts unaufgefordert gegenüber dem Antragsgegner verifizieren. Der Antragsgegner wies auf die Strafvorschrift des § 59 Absatz 1 Nummer 7 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) hin. Die Antragstellerin erhielt Gelegenheit, sich binnen 14 Tagen zu der beabsichtigten Maßnahme zu äußern. Das Anhörungsschreiben wurde am 19. November 2020 zur Post gegeben.
Mit E-Mail vom 26. November 2020 teilte die Antragstellerin unter Übersendung eines weiteren Prüfberichts der J. mit, dass eine weitere Eiweißbestimmung einen Wert von 8,96 % ergeben habe.
Mit E-Mail vom 15. Dezember 2020 übersandte die Antragstellerin einen weiteren Prüfbericht des K. (L.) der J.. Dieser wies für die untersuchte Probe einen Eiweißwert von 9,25 % aus.
Mit Bescheid vom 6. Januar 2021 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin das Inverkehrbringen des Produktes „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ mit Etiketten, die Werbung mit Selbstverständlichkeiten oder andere irreführende Angaben aufweisen (Ziffer 1 des Bescheides). Das Produkt „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ sei unverzüglich so zu kennzeichnen, dass die Angaben zum Eiweißgehalt den rechtlichen Vorgaben entsprechen, nämlich, dass sie maximal 20 % über oder unter dem deklarierten Nährwert liegen, und den Durchschnittswert abbilden (Ziffer 2 Satz 1). Die Antragstellerin habe bis zum 31. Januar 2021 auf eigene Kosten eine Lebensmittelanalyse mit konzeptioneller Berechnung durchführen zu lassen und beim Antragsgegner vorzulegen (Ziffer 2 Satz 2). Weitere Analysen habe die Antragstellerin zum 27. Februar, 30. April und 30. Juli 2021 durchzuführen und die Ergebnisse vorzulegen (Ziffer 2 Satz 3 und 4). Der Antragsgegner ordnete die sofortige Vollziehung der Ziffern 1 und 2 an (Ziffer 3). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern 1 und 2 kündigte er die Festsetzung eines Zwangsgeldes an (Ziffer 4). Die Kosten des Verfahrens legte er der Antragstellerin auf (Ziffer 5).
Zur Begründung der Anordnung unter Ziffer 1 führte der Antragsgegner aus, dass gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung (EU) 1169/2011 „des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission“ (LMIV) Lebensmittel nicht mit Informationen gekennzeichnet sein dürften, die irreführend seien. Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV dürften keine Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden, die irreführende Informationen in Bezug auf Eigenschaften und Zusammensetzung aufwiesen.
Das Produkt „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ sei der Lebensmittelkategorie 01.2 „nicht aromatisierte fermentierte Milchprodukte […] nicht wärmebehandelt nach der Fermentation“ der Verordnung (EG) Nummer 1333/2008 „des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe“ zuzuordnen. In diesem Zusammenhang meine „nicht aromatisiert“ ohne Verwendung geschmacksgebender Zutaten, wie zum Beispiel Kräuter oder Fruchtzubereitungen. In dieser Kategorie sei die Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen bzw. Geschmacksverstärkern nicht zugelassen. Das Produkt werde aber mit der Kennzeichnung:
„Alle Produkte sind frei von künstlichen Zusatzsatzsoffen und Geschmacksverstärkern. Unsere frische Bio-Speisequarkzubereitung ist cremig-mild im Geschmack und lässt sich perfekt verarbeiten.“
beworben. Es werde also mit fehlenden künstlichen Zusatzstoffen oder Geschmacksverstärkern geworben, obwohl diese ohnehin nicht zulässig seien. Dies begründe Verstöße gegen die Verordnung über Lebensmittelzusatzstoffe und gegen die Lebensmittelinformations-Verordnung. Die Maßnahme sei verhältnismäßig, damit dieser Verstoß abgestellt werde.
Zur Begründung der Anordnung unter Ziffer 2 führte der Antragsgegner aus, dass in der Nährwertkennzeichnung des Produktes „Bio-Speisequarkzubereitung“ ein Eiweißgehalt von 10,2 g/100 g angegeben werde. Nach einem Leitfaden der EU-Kommission dürfte der tatsächliche Nährwert um 20 % vom angegebenen Nährwert abweichen. Für die Antragstellerin ergebe sich daher ein Toleranzbereich von 8,1 g/100 g bis 12,3 g/100 g. Dieser Toleranzbereich sei in den Proben zur am 18. September 2020 durchgeführten Prüfung unterschritten worden, denn bei diesen sei ein Eiweißgehalt von 8,0 g/100 g und 7,9 g/100 g ermittelt worden. Folglich sei die Zusammensetzung des Produktes irreführend, indem ein falscher Gehalt an Eiweiß angegeben werde. Dies stelle einen Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV dar.
In Prüfungen vom 14. Januar 2020 sei ein Eiweißgehalt von 9,1 g/100 g und 9,0 g/100 g ermittelt worden, obwohl der Eiweißgehalt auf dem Produkt zu dieser Zeit mit 13,5 g/100g ausgewiesen worden sei. In Prüfungen vom 12. November, 25. November und 15. Dezember 2020 sei ein Eiweißgehalt von 8,15 g/100 g, 8,77 g/100g und 9,06 g/100 g festgestellt worden. Es ergebe sich ein durchschnittlicher Eiweißgehalt von 8,6 g/100 g. Eine Unterschreitung des angegebenen Nährwertes in Höhe von 10,2 g/100 g um durchschnittlich 16 % sei nicht hinnehmbar. Es könne ausgeschlossen werden, dass es sich um saisonale Schwankungen handele.
Die Anordnung einer Lebensmittelanalyse beruhe auf Artikel 34 Absatz 4 Satz 1 Buchstabe a LMIV und sei deshalb erforderlich und insgesamt verhältnismäßig.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit begründete der Antragsgegner damit, dass nicht hingenommen werden könne, dass mit der Ausführung der angeordneten Maßnahmen bis zum Abschluss eines möglicherweise lang andauernden Rechtsbehelfsverfahrens abgewartet werde, während dem weiterhin vorsätzlich die Verbraucher getäuscht würden.
Bezüglich der Androhung der Zwangsmittel verwies der Antragsgegner auf die §§ 64 Absatz 1, 65 Absatz 1 und 67 Absatz 1 des Niedersächsischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes. Die Kostenfestsetzung beruhe auf den §§ 1 bis 6, 9 und 13 des Niedersächsischen Verwaltungskostengesetzes.
Mit Kostenbescheid vom selben Tag wurden die Kosten des Verfahrens auf 85,11 Euro festgesetzt. Die Bescheide wurden der Antragstellerin am 7. Januar 2021 per Postzustellungsurkunde zugestellt.
Mit E-Mail vom 8. Januar 2021 kündigte die Antragstellerin eine schriftliche Stellungnahme der LUFA bezüglich der „Selbstverständlichkeiten/Natürlichkeit“ an. Außerdem habe man produktionstechnisch den Eiweißgehalt des Produktes erhöht. Man werde dem Antragsgegner das Ergebnis einer Untersuchung der nächsten Probe aus der Produktion vom 9. Januar 2021 zukommen lassen. Der Antragsgegner antwortete darauf, dass die Anordnung im Bescheid vom 6. Januar 2021 trotzdem unverändert Gültigkeit habe.
Mit E-Mail vom 13. Januar 2021 übersendete die Antragstellerin einen weiteren Prüfbericht des L.. Dieser wies für die untersuchte Probe einen Eiweißwert von 9,58 % und 9,38 % aus.
Mit einer weiteren E-Mail vom 14. Januar 2021 schrieb die Antragstellerin u.a.: „Weitere Vorgehensweise: Damit zukünftig die Deklaration für die Speisequarkzubereitung korrekt ist, wird die Nährwerttabelle angepasst. Wir setzen den Eiweißwert auf 8,9 % herunter […]. In der Anlage schicke ich Ihnen den neuen Aufdruck als Vorschlag. Wir hätten dazu von Ihnen gerne eine Bestätigung, ob wir dieses Layout so zur Bedruckung freigeben können.“ Der E-Mail fügte sie den Entwurf eines neuen Etiketts, auf dem unter anderem die folgenden Angaben aufgedruckt waren:
„NatürlichkeitUnsere frische Bio-Speisequarkzubereitung ist cremig-mild im Geschmack und lässt sich perfekt verarbeiten. Ideal für Desserts, Kuchen oder pur ein echter Genuss.“[…]Durchschnittliche Nährwerte je 100g:[…]Eiweiß: 8,9g“
bei. Das LAVES teilte auf eine Anfrage des Antragsgegners in einer E-Mail an diesen mit, dass mit der Änderung des Etiketts ihre Beanstandungsgründe bereinigt würden. Diese E-Mail leitete der Antragsgegner an die Antragstellerin weiter.
Die Antragstellerin hat am 14. Januar 2021 Klage gegen den Bescheid vom 6. Januar 2021 erhoben (Az.: F.), über die noch nicht entschieden wurde, und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Sie meint, sie mache keine irreführenden oder falschen Angaben. Es läge daher bereits kein lebensmittelrechtlicher Verstoß vor. Die Anordnungen zu den Ziffern 1 und 2 im angefochtenen Bescheid seien unverhältnismäßig. Das Interesse, den Verbraucher vor irreführenden oder selbstverständlichen Bezeichnungen zu schützen, sei im vorliegenden Fall als niedrig zu qualifizieren. Jedenfalls aber überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Das ausgesprochene Verkaufsverbot bewirke einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden. Dieser stehe außer Verhältnis zu dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Anordnung. Durch die Untersagung werde der Absatz des Quarks unmöglich gemacht. Der bereits produzierte Vorrat von 2.000 verkaufsfähigen Bechern zu einem Wert von 3.000 Euro, dem Vorhandensein von mindestens 59.000 bis 100.000 Verpackungen zu einem Wert von 15.000 Euro und ein offener Kontrakt über 77.900 Verpackungen zu einem Wert von 10.140 Euro verursache eine erhebliche wirtschaftliche Einbuße. Die Herstellung und Lieferung einer neuen Verpackung nehme etwa acht Wochen in Anspruch. Die Antragstellerin habe zuletzt am 12. Oktober 2020 eine Menge von 97.000 Bechern in Auftrag gegeben, wobei der Preis pro 1.000 Becher 55,35 Euro betrage. Im Rahmen eines Produktionsvorganges befülle sie durchschnittlich 4.000 Behältnisse. Die Quarkproduktion finde regelmäßig einmal in der Woche statt. Der streitgegenständliche Quark sei ein wesentlicher Umsatzträger. Er habe einen Herstellungspreis von 0,8422 Euro und einen Verkaufspreis von 1,25 Euro pro Becher. Der Umsatz dieses Erzeugnisses betrage im Verhältnis zu den anderen angebotenen Becherprodukten schwankend ungefähr 10 bis 20 %. Der wirtschaftliche Schaden umfasse auch den möglichen Kundenverlust und einen vollständigen Produktionsstillstand. Letzterer werde mit mindestens 34.000 Euro beziffert.
Die Anordnungen seien nicht verhältnismäßig. Insbesondere seien sie nicht erforderlich, weil mildere Mittel zur Verfügung stünden. Ein milderes Mittel sei der Abverkauf bereits produzierter Ware und die Verwendung der „alten Becher mit Überkleben des Slogans, bis zu dem Erhalt von neu bestellten Bechern“. Gleichwohl sei es ihr „ad hoc“ nicht möglich, bei den bereits abgefüllten produzierten Erzeugnissen den streitigen Slogan mittels eines Etikettes zu überkleben. Dies würde zunächst einen feuchtigkeitsresistenten Aufkleber erfordern, welcher ebenfalls zunächst lediglich im Rahmen einer Übergangszeit zu beschaffen sein würde. Zudem müsste sie für die Verklebung eine Leihfirma beauftragen und diese mit den erforderlichen Materialien ausstatten, damit die Arbeiten im Kühllager vorgenommen werden könnten. Im Hinblick auf die derzeit herrschende Coronapandemie und die damit erforderliche Anzahl weiterer Mitarbeiter aus einer fremden Firma im Unternehmen seien damit weitere erhebliche unternehmerische Risiken verbunden. Es wäre somit nach der Bestellung eines derartigen Aufklebers eine gewisse Produktionszeit abzuwarten, welche weiterhin eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Vertriebes des streitigen Erzeugnisses darstelle. Aufgrund der derzeitigen Pandemie müsse auch hier mit längeren Lieferzeiten gerechnet werden. Zudem würde durch die Beklebung mit immensem Zeit- und Kostenaufwand ebenfalls ein weiterer erheblicher Schaden entstehen.
Es sei auch zu berücksichtigen, dass lediglich eine Probe aus dem Toleranzbereich für den Eiweißgehalt gefallen sei. Zudem sei hervorzuheben, dass die Ergebnisse mit fortlaufender Zeit einen Anstieg im Eiweißgehalt aufwiesen.
Außerdem habe sie das Anhörungsschreiben vom 19. November 2020 nicht erhalten. Wenn sie es erhalten hätte, hätte sie früher reagieren können.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. Januar 2021 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt er aus, dass der Bescheid rechtmäßig sei und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletze. Nach § 39 Absatz 2 LFGB treffe die zuständige Behörde die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich seien. Die unter den Ziffern 1 und 2 getroffenen Anordnungen seien erforderlich, um die bei der Antragstellerin festgestellten lebensmittelrechtlichen Verstöße zu beseitigen, künftige Verstöße zu verhüten und die Verbraucher vor Täuschung zu schützen. Dies gelte insbesondere für Ziffer 1 des Bescheides, die sofortige Untersagung des Inverkehrbringens des Produkts, solange es mit einem Etikett versehen ist, auf dem mit Selbstverständlichkeiten oder irreführenden Angaben geworben wird. Die allgemeinen Anforderungen an die Information über Lebensmittel sowie die damit verbundenen Pflichten der Lebensmittelunternehmer seien in der europäischen Lebensmittelinformations-Verordnung geregelt. Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c LMIV dürften Informationen über ein Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem zu verstehen gegeben werde, dass sich das Lebensmittel durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Merkmale aufwiesen, dies wiederum insbesondere durch Hervorhebung des Vorhandenseins oder Nicht-Vorhandenseins entweder bestimmter Zutaten oder bestimmter Nährstoffe oder von beidem. Nach § 11 Absatz 1 Nummer 1 LFGB sei es verboten, Lebensmittel mit Informationen in den Verkehr zu bringen, die den Anforderungen des Artikel 7 Absatz 1 LMIV nicht entsprächen. Die Antragstellerin habe die Unzulässigkeit ihres Werbeslogans auch selbst eingeräumt. Die verfügte sofortige Untersagung des Inverkehrbringens weiterer Produkte mit diesem Werbeslogan sei nicht nur geeignet, zukünftige Verstöße gegen die Lebensmittelinformations-Verordnung zu verhindern, sondern sie sei auch im Übrigen verhältnismäßig. Der Antragsgegner habe die Antragstellerin bereits seit Ende Februar 2020 darauf hingewiesen, dass der von ihr verwandte Werbeslogan nicht zulässig und zu beseitigen sei. Die Antragstellerin habe darauf bis heute nicht reagiert. Obwohl die Antragstellerin im April 2020 eine Überarbeitung des Etiketts vorgenommen und beispielsweise die Produktbezeichnung und die Angaben in der Nährwerttabelle angepasst habe, habe sie die rechtswidrige Formulierung unverändert beibehalten. Dies sei geschehen, obwohl der Antragsgegner sie mit E-Mail vom 3. April 2020 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass der überarbeitete Entwurf des Etiketts nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Die Antragstellerin habe sich somit vorsätzlich dazu entschieden, die Etiketten produzieren zu lassen, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die lebensmittelrechtlichen Beanstandungen damit nicht ausgeräumt sein würden.
Mit der Untersagung sei keine unzumutbare finanzielle Belastung verbunden. Das Vorbringen der Antragstellerin zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Untersagung sei unsubstantiiert. Sie habe nicht glaubhaft dargelegt, zu welchem Datum und in welcher Auflage sie letztmalig die unzulässigen Etiketten geordert habe und welche Kosten ihr pro Etikett entstehen. Des Weiteren möge sie nachweisen, wie viele Verpackungseinheiten des Produkts sie seit der letzten Etikettenlieferung in den Verkehr gebracht habe, wie hoch der Restbestand an Etiketten sei und wann die nächste planmäßige Bestellung erfolgen werde. Letztendlich komme es aber auf den mit der Untersagung verbundenen Kostenaufwand auch nicht maßgeblich an, denn die Antragstellerin sei bereits seit einem Jahr über die Fehlerhaftigkeit des Etiketts informiert. Nachweislich habe sie in diesem Zeitraum mindestens einmal eine Neugestaltung des Etiketts vorgenommen und neue Etiketten in Produktion gegeben, ohne die fragliche Formulierung zu ändern. Dies gelte besonders vor dem Hintergrund, dass das Verhalten der Antragstellerin bereits den Charakter einer Straftat aufweise. Das Interesse des Einzelnen an der Fortsetzung einer strafbaren Handlung könne gegenüber dem Interesse an der Einhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, im vorliegenden Fall insbesondere dem Interesse an einem wirkungsvollen Verbraucherschutz, keinen Vorrang haben. Die Zumutbarkeit der Untersagung werde zusätzlich dadurch bestärkt, dass der Antragsgegner der Antragstellerin keine konkreten Maßnahmen vorgegeben habe, in welcher Form die unzulässige Werbung auf der Verpackung zu entfernen sei.
Dass die Antragstellerin das Schreiben vom 19. November 2020 nicht erhalten habe, sei als Schutzbehauptung zu werten. Aber selbst wenn sie das Schreiben nicht erhalten hätte, sei sie jedenfalls über den wesentlichen Sachverhalt informiert. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Zahlen zu ihren Umsatzeinbußen seien nicht nachvollziehbar.
Bezüglich der Rechtmäßigkeit von Ziffer 2 des Bescheides werde auf die Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid verwiesen.
Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei rechtlich nicht zu beanstanden, denn § 80 Absatz 2 Nummer 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) berechtige den Antragsgegner, die sofortige Vollziehung seiner Verfügungen anzuordnen, sofern diese im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten liegt. Dies sei hier der Fall. Das Vorverhalten der Antragstellerin habe gezeigt, dass es zur Gewährleistung eines wirksamen Verbraucherschutzes unumgänglich gewesen sei, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfsverfahrens entfallen zu lassen. Die Antragstellerin sei über Monate nicht bereit gewesen, den Hinweisen des Antragsgegners Folge zu leisten. Angesichts des Umstands, dass sich gerichtliche Rechtsbehelfsverfahren auch bei schnellstmöglicher Bearbeitung durch alle Beteiligten teilweise über Jahre hinziehen könnten und die Verstöße hier teilweise sogar strafrechtlichen Charakter aufwiesen, bestehe der Bedarf, die Verbraucher bereits vor Eintritt der Rechtskraft der Verfügungen, nämlich möglichst umgehend, vor den fortgesetzten lebensmittelrechtlichen Verstößen zu schützen.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang (BA001 im Verfahren F.) des Antragsgegners Bezug genommen.
II.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage (Az. F.) gegen die Ziffern 1 und 2 des Bescheides vom 6. Januar 2021 wiederherzustellen, hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
In formeller Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung durch den Antragsgegner ordnungsgemäß erfolgt. Der Antragsgegner hat in ausreichender Weise gemäß § 80 Absatz 3 Satz 1 VwGO schriftlich begründet, warum er das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung als gegeben erachtet. Das Begründungserfordernis dieser Vorschrift ist erfüllt, wenn die Behörde die Erwägungen offenlegt, die sie im konkreten Fall veranlasst haben, von der Möglichkeit des § 80 Absatz 2 Satz1 Nummer 4 VwGO Gebrauch zu machen. Die Begründung muss einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört insbesondere, dass sie sich – in aller Regel – nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 VwGO oder auf lediglich formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Absatz 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen (VG Stade, Beschl. v. 27.November 2020 - 10 B 1427/20 -). Der Antragsgegner führt aus, dass nicht hingenommen werden könne, dass die Antragstellerin weiterhin – nach Meinung des Antragsgegners – „vorsätzlich“ die Verbraucher bezüglich der Informationen über das Produkt „täuscht“. Er bringt damit zum Ausdruck, dass das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs hinter dem Vollzugsinteresse zurücktreten müsse. Aus diesen Erwägungen des Antragsgegners ergibt sich, dass er sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst war und eine entsprechende Abwägung getroffen hat.
Gemäß § 80 Absatz 5 Satz 1, 2. Alternative VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen ganz oder teilweise wiederherstellen, in denen die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung steht dabei im Ermessen des Gerichts, wobei es eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung und dem Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung vorzunehmen hat. Dabei sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung zu berücksichtigen. Wäre der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, käme eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht. Hätte der Hauptsacherechtsbehelf dagegen offensichtlich Aussicht auf Erfolg, wäre in der Regel die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Lässt sich die Rechtmäßigkeit des mit dem Hauptsacherechtsbehelf angegriffenen Verwaltungsaktes bei summarischer Prüfung nicht eindeutig beurteilen, bedarf es einer allgemeinen Interessenabwägung im Sinne einer Folgenabwägung. Dabei sind die Folgen gegenüberzustellen, die einerseits eintreten, wenn dem Antrag stattgegeben wird, der angegriffene Bescheid sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweist bzw. die andererseits eintreten, wenn der Antrag abgelehnt wird, der Bescheid sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweist. Maßgebend sind insoweit nicht nur die Dringlichkeit des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung sowie Natur und Schwere der mit dem Eingriff für den Antragsteller verbundenen Belastung, sondern auch die Möglichkeit, die jeweiligen Folgen der Maßnahme rückgängig zu machen (VG Stade, Beschl. v. 10. Februar 2017- 6 B 3482/16 -).
Die Erfolgsaussicht der gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. Januar 2021 erhobenen Anfechtungsklage lässt sich bei summarischer Prüfung hier nicht eindeutig beurteilen.
Der Antragsgegner stützt seinen Bescheid hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 auf § 39 Absatz 2 Satz 2 LFGB. Diese Vorschrift ist keine Eingriffsermächtigung. In § 39 Absatz 2 Satz 2 LFGB sind Regelbeispiele aufgeführt. Die Ermächtigungsgrundlage für ein Tätigwerden der Behörden ist in § 39 Absatz 2 Satz 1 LFBG geregelt, und dort sind auch die Befugnisse aufgeführt.
Als Ermächtigungsgrundlagen der Untersagung in Ziffer 1 des Bescheides und der Anordnung in Ziffer 2 Satz 1 des Bescheides, die wie eine Untersagung wirkt, wären hier gegebenenfalls Artikel 138 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe b in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe d der Verordnung (EU) 625/2017 „vom 15. März 2017 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel“, und daneben § 39 Absatz 2 Satz 1, zweiter Teilsatz, Variante: „zum Schutz vor Täuschung“, sowie § 39 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 LFGB heranzuziehen gewesen. Für eine Anwendung des mit unmittelbar anwendbarem EU-Recht kollidierenden § 39 Absatz 2 Satz 1, 2. Teilsatz, Varianten „zur Beseitigung festgestellter Verstöße“ und „zur Verhütung künftiger Verstöße“ LFGB bleibt kein Raum (Nds. OVG, Beschl. v. 12. Dezember 2019 - 13 ME 320/19 -, juris Rn. 42ff.). Unmittelbar anwendbar ist hier die oben bezeichnete Regelung in Artikel 138 VO (EU) 625/2017. Für die Anordnung unter Ziffer 2 Satz 3 und 4 des Bescheides kommt § 39 Absatz 2 Satz 1, 2. Teilsatz, Variante „zum Schutz vor Täuschung“ in Verbindung mit § 39 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 Buchstabe a LFGB in Betracht.
Die Erfolgsaussichten der Klage sind zwar voraussichtlich nicht aufgrund der formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 6. Januar 2021 gegeben. Denn selbst wenn man annähme, dass die Antragstellerin entgegen § 1 Absatz 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) in Verbindung mit § 28 Absatz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) nicht vor Erlass des Bescheides angehört worden wäre, wäre ein solcher Fehler hier jedenfalls gemäß § 1 Absatz 1 NVwVfG in Verbindung mit § 45 Absatz 1 Nummer 2 VwVfG im gerichtlichen Verfahren geheilt worden. Denn der Antragsgegner hat sich inhaltlich mit den Argumenten der Antragstellerin auseinandergesetzt.
Die materielle Rechtmäßigkeit der im Hauptsachverfahren angefochtenen Anordnung ist nicht mit der notwendigen Gewissheit zu beurteilen. Nach Artikel 138 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe b, Absatz 2 Buchstabe d VO (EU) 625/2017 ergreifen die zuständigen Behörden, wenn ein Verstoß festgestellt wird, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert, was auch das Verbot des Inverkehrbringens von Waren umfassen kann. Nach § 39 Absatz 2 Satz 1, 2. Teilsatz LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen zur Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, die zur Verhütung künftiger Verstöße erforderlich sind und können insbesondere das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten und anordnen, dass derjenige, der ein in den Verkehr gebracht hat eine Prüfung durchführt oder durchführen lässt und das Ergebnis der Prüfung mitteilt.
Ob ein Austausch der Eingriffsgrundlagen im Hinblick darauf möglich ist, dass es sich in beiden Fällen hinsichtlich des Einschreitens um gebundene Entscheidungen handelt, oder ob sich hier Besonderheiten ergeben, weil es sich um Rechtssätze unterschiedlicher Gesetzgeber handelt, lässt das Gericht offen, weil es eine Folgenabwägung anstellt.
Hier bedarf es zunächst einer eingehenden Prüfung, ob ein lebensmittelrechtlicher Verstoß vorliegt. Bei summarischer Prüfung ist nicht abschließend zu klären, ob bzw. inwieweit die Produktbezeichnung des Produktes „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ irreführende Informationen im Sinne des Artikel 7 Absatz 1 LMIV enthält und damit dem Verbot nach § 11 Absatz 1 Nummer 1 LFGB unterfiele und ob der Antragsgegner sein Auswahlermessen rechtmäßig ausgeübt hat.
Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, insbesondere in Bezug auf Art, Identität, Eigenschaften, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprungsland oder Herkunftsort und Methode der Herstellung oder Erzeugung. Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem zu verstehen gegeben wird, dass sich das Lebensmittel durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Merkmale aufweisen, insbesondere durch besondere Hervorhebung des Vorhandenseins oder Nicht-Vorhandenseins entweder bestimmter Zutaten oder bestimmter Nährstoffe oder beidem.
Zur Begründung seiner Verfügung unter Ziffer 1 des Bescheides vom 6. Januar 2021 hat der Antragsgegner angeführt, dass der von der Antragstellerin verwendete Zusatz:
„Alle Produkte sind frei von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern. Unsere frische Bio-Speisequarkzubereitung ist cremig-mild im Geschmack und lässt sich perfekt verarbeiten.“
eine Werbung mit Selbstverständlichkeiten darstellt und dadurch gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c LMIV verstößt. Denn das Produkt unterscheide sich bezüglich der Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen bzw. Geschmacksverstärkern nicht von anderen Speisequarks, anderen Speisequarkzubereitungen oder Frischkäse(-zubereitungen) ohne geschmacksgebende Zutaten (S. 3 des Bescheides). Ob dadurch zu verstehen gegeben wird, dass sich das Lebensmittel, hier also die Speisequarkzubereitung, durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel, hier nach Ansicht des Antragsgegners andere Speisequarks, andere Speisequarkzubereitungen oder Frischkäse(-zubereitungen) ohne geschmacksgebende Zutaten, dieselben Merkmale aufweisen, ist unter Beachtung der Dringlichkeit und der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen mit einer summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht zu klären. Bedenken bestehen deshalb, weil die Antragstellerin nicht nur damit wirbt, dass „das Produkt“, also die Speisequarkzubereitung, frei von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern sei. Der Zusatz steht vielmehr in einem Zusammenhang, der sich auf den Betrieb der Antragstellerin im Allgemeinen bezieht („Wir sind Ihre Bio-Hofmolkerei“, „10 km Garantie“, „Verantwortung“, „Hergestellt von“) und sagt aus, dass dies auf „alle Produkte“, also nicht nur den Bio-Magerquark, sondern insbesondere auch die von ihr hergestellten Produkte mit geschmacksgebenden Zutaten, zutreffe. Der Zusatz steht dagegen nicht im Zusammenhang mit den Angaben zu den Nährwerten oder Inhaltsstoffen.
Zur Begründung seiner Verfügung unter Ziffer 2 Satz 1 des Bescheides vom 6. Januar 2021 hat der Antragsgegner angeführt, dass der von der Antragstellerin angegebene Nährwert: „Eiweiß: 10,2 g“ eine irreführende Information in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, nämlich in Bezug auf die Zusammensetzung, darstellt und dadurch gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV verstößt.
Ob diese Angabe irreführend ist, ist unter Beachtung der Dringlichkeit und der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen mit einer summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht zu klären. Wie der Antragsgegner selbst anführt, unterliegt der Eiweißgehalt des Produktes gewissen Schwankungen. Aus diesem Grund billigt er, unter Berufung auf Ziffer 3 Tabelle 2 Zeile 4 des „Leitfadens für die zuständigen Behörden – Kontrolle der Einhaltung der EU-Rechtsvorschriften Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission und Richtlinie 90/496/EWG des Rates vom 24. September 1990 über die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln und Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel in Bezug auf die Festlegung von Toleranzen für auf dem Etikett angegebene Nährwerte vom Dezember 2012“, dass der deklarierte Nährwert um 20 % gegenüber dem tatsächlich gemessenen Nährwert abweicht. Es ist bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Leitfaden für zuständige Behörden - Kontrolle der Einhaltung der EU-Rechtsvorschriften Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 […] in Bezug auf die Festlegung von Toleranzen für auf dem Etikett angegebenen Nährwerte zur Auslegung der Lebensmittelinformations-Verordnung heranzieht (Nds. OVG, Beschl. v. 13. Juli 2015 – 13 ME 80/15 –, juris Rn. 6). Das streitgegenständliche Produkt, auf dem ein Eiweißgehalt von 10,2 g pro 100 g ausgewiesen ist, dürfte demnach tatsächlich 8,1 bis 12,3 g Eiweiß pro 100 g enthalten. In einer Überprüfung am 18. September 2020 ist das Produkt aus diesem Toleranzbereich gefallen. In Überprüfungen vom 12. November, 25. November und 15. Dezember 2020 befand sich der Eiweißgehalt des Produktes jedoch innerhalb des Toleranzbereichs. Ob ein Einschreiten auch bei einer solchen „dauerhaften Unterschreitung um 16 %“ geboten ist, insbesondere wenn der Eiweißgehalt gleichzeitig erhöht wurde, vermag das Gericht bei summarischer Prüfung nicht abschließend zu beurteilen.
Zur Begründung seiner Verfügung unter Ziffer 2 Satz 2 bis 4 des Bescheides vom 6. Januar 2021 hat der Antragsgegner angeführt, dass die Anordnungen gemäß Artikel 34 Satz 4 Satz 1 Buchstabe a LMIV zur Verifizierung des Analyseergebnisses erforderlich und insgesamt verhältnismäßig seien. Artikel 34 Satz 4 Satz 1 Buchstabe a LMIV stellt aber keine Ermächtigungsgrundlage für den Antragsgegner dar. Ob der Antragsgegner das ihm nach Artikel 138 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe b VO (EU) 625/2017 und § 39 Absatz 2 Satz 1, 2. Teilsatz in Verbindung mit § 39 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 Buchstabe a LFGB zustehende Auswahlermessen erkannt und ausgeübt hat, vermag das Gericht aufgrund der summarischen Prüfung nicht abschließend zu beurteilen.
Die daher zu treffende Folgenabwägung fällt vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin aus. Eine Stattgabe des Antrags trotz Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides hat weniger einschneidende Folgen für die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verfolgten öffentlichen Schutzinteressen als eine Ablehnung des Antrags trotz Rechtswidrigkeit des Bescheides es für die Interessen der Antragstellerin hätte. Denn in der Gesamtschau überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das vom Antragsgegner geltend gemachte öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verbots des Inverkehrbringens des Produktes „Bio Speisequarkzubereitung, Magerstufe“, wie er es in seinem Bescheid vom 6. Januar 2021 angeordnet hat. Die Folgen für Gesundheit und Schutz der Verbraucher sind auch bei Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verbotsanordnung als gering zu bewerten, während insbesondere die wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin bei einer sofortigen Untersagung trotz des möglicherweise rechtswidrigen Verbots durch den Antragsgegner als erheblich einzuschätzen sind.
Dabei berücksichtigt das Gericht, dass eine besondere Dringlichkeit der sofortigen Vollziehung zum Zwecke des Gesundheitsschutzes nicht gegeben ist. Eine Gesundheitsgefährdung der Verbraucher ist der Sache nach ausgeschlossen.
Eine besondere Dringlichkeit zum Zwecke des Schutzes der Verbraucher vor Täuschungen liegt nach Einschätzung des Gerichts ebenfalls nicht vor. Dabei ist der Auffassung nicht zu folgen, dass eine Täuschungsgefahr stets so erheblich ist, dass sie eine sofortige Vollziehung erfordert (so aber OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 3. Dezember 2010 - 3 M 419/10 -, juris). Für eine solche Bewertung spricht insbesondere nicht, dass das Inverkehrbringen eines Lebensmittels unter einer irreführenden Bezeichnung nach § 59 Absatz 1 Nummer 7 LFGB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet wird. Wenn der Gesetzgeber deshalb die sofortige Vollziehbarkeit stets für zwingend geboten gehalten hätte, hätte er die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen entsprechende Ordnungsverfügungen von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Dass das nicht geschehen ist, belegt, dass die Ordnungsbehörde insoweit den Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen soll. Daher ist zu berücksichtigen, ob die beanstandeten Angaben tatsächlich falsch oder ob und in welchem Grad sie missverständlich sind, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich die Gefahr der Täuschung verwirklichen wird, insbesondere, welchen Umfang der Handel hat, an welches Publikum sich die Angaben richten und welcher Schaden über die bloße Täuschung hinaus entstehen kann (VG Stade, Beschl. v. 10. Februar 2017- 6 B 3482/16 - n.v.).
Die vom Antragsgegner beanstandete Bewerbung des Produkts mit dem Zusatz: „Alle Produkte sind frei von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern“ ist hinsichtlich des streitbefangenen Quarks zwar möglicherweise missverständlich oder irreführend, weil das Nicht-Vorhandensein von Lebensmittelzusatzstoffen bzw. Geschmacksverstärkern bei anderen (Bio-) Speisequarks, anderen Speisequarkzubereitungen oder Frischkäse(-zubereitungen) ohne geschmacksgebende Zutaten eine Selbstverständlichkeit ist. Tatsächlich falsch dürften die Angaben in Bezug auf das Produkt insoweit aber nicht sein. Den einzigen, überhaupt nur denkbaren Schaden, den ein Verbraucher nehmen könnte, sieht das Gericht darin, dass ein Verbraucher das Produkt in dem Glauben erwerben könnte, er erhalte ein besonderes bzw. ein besonders hochwertiges Produkt, welches sich durch das Nicht-Vorhandensein von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern von vergleichbaren Produkten abhebt. Aber selbst in diesem Fall ist nicht ersichtlich, dass den Käufern des Produktes der Antragstellerin über eine mögliche Täuschung hinaus ein Schaden entsteht, der über die für das Produkt aufgewendeten Geldmittel hinausreicht. Der mögliche „finanzielle Schaden“ beim Verbraucher ist bei einem Verkaufspreis von 1,25 Euro pro 500 g Speisequarkzubereitung auch als relativ gering anzusehen. Dabei ist hier auch zu berücksichtigen, dass der Verbraucher für diesen Geldbetrag eine Ware (ein Lebensmittel) erhalten hat, deren Wert dazu nicht außer Verhältnis steht.
Diesen Folgen sind der Eingriff in die grundrechtlich geschützte Gewerbefreiheit der Antragstellerin und ihre Verluste gegenüberzustellen, welche sie bei einer Ablehnung ihres Antrags trotz Rechtswidrigkeit des Bescheides erlitte. Dabei berücksichtigt das Gericht in erster Linie die Verluste, die der Antragstellerin dadurch entstehen, dass sie de facto daran gehindert ist, ihr Produkt „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ in den Verkehr zu bringen. Die Verluste bestehen in den bereits produzierten 2.000 fertigen Quarkbechern im Wert von ca. 3.000 Euro sowie in einem wöchentlichen Ausfall von ca. 4.000 Quarkbechern im Wert von ca. 6.000 Euro. Die Verluste stuft das Gericht durchaus als erheblich ein, zumal das streitgegenständliche Produkt 10 – 20 % des Absatzes der Antragstellerin ausmacht. Das Gericht hat keinen Anlass, an den Angaben der Antragstellerin zu zweifeln. Das Gericht teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, dass die wirtschaftlichen Folgen nicht hinreichend dargelegt seien. Die Antragstellerin hat den Umfang und den Wert mitgeteilt, in dem sie den streitbefangenen Quark herstellt. Dass sich dieser Quark nicht länger lagern lässt und deshalb nicht auf Vorrat hergestellt werden kann, bedarf keiner weiteren Darlegung. Die Antragstellerin hat auch dargelegt, in welchem Umfang sie Verpackungen bereits erhalten oder bestellt hat und welchen Wert diese Verpackungen haben.
Ebenso wenig hat das Gericht durchgreifende Zweifel an dem Vortrag der Antragstellerin, es sei ihr in absehbarer Zeit nicht möglich, den beanstandeten Zusatz auf ihren Verpackungen unkenntlich zu machen. Die Antragstellerin hat zwar zur Unverhältnismäßigkeit der getroffenen Anordnungen zunächst vorgetragen, man hätte ihr auch aufgeben können, die beanstandete Formulierung zu „überkleben“. Im Laufe des Verfahrens hat sie jedoch glaubhaft vorgetragen, dass auch die Unkenntlichmachung der beanstandeten Formulierung nicht sofort ohne wirtschaftliche Einbußen, sondern nur mit einem gewissen Zeitablauf und hohen Aufwand verwirklicht werden könne. Dazu hat sie dargelegt, dass das „Überkleben“ des Zusatzes auf der Verpackung eines feuchtigkeitsresistenten Aufklebers bedürfe, welcher nur im Rahmen einer bestimmten Übergangszeit beschafft werden könne. Auch an diesen Angaben hat das Gericht hat keine Zweifel.
Demgegenüber berücksichtigt das Gericht nicht den der Antragstellerin durch die bereits in Auftrag gegebenen Verpackungen mit dem beanstandeten Zusatz entstandenen Schaden. Dem Antragsgegner ist insoweit zuzugeben, dass es sich dabei um das unternehmerische Risiko der Antragstellerin handelt, die bereits seit Januar 2020 über die Beanstandungen des Antragsgegners informiert war. Außerdem hat die Antragstellerin bereits den Entwurf neuer Verpackungen ohne den beanstandeten Zusatz von dem Antragsgegner abnehmen lassen. Sie hat zu erkennen gegeben, dass sie im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Übergangslösung, bis zum Eintreffen der neuen Verpackungen begehrt.
Ausgehend von diesen Erwägungen, insbesondere der letztgenenannten, war die hier getroffene Maßgabeentscheidung geboten. Nach § 80 Absatz 5 Satz 4 VwGO kann die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann nach Satz 5 der Vorschrift auch befristet werden. Hiervon hat das Gericht Gebrauch gemacht. Denn das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage besteht nur solange, wie ihr durch die verfügte Untersagung des Inverkehrbringens ihres Produktes ein finanzieller Schaden entsteht. Da die Antragstellerin bereits eine neue Verpackung entworfen hat, die die Beanstandungen des Antragsgegners ausräumt, entstünde ihr ein finanzieller Verlust nur bis zum Eintreffen dieser neuen Verpackungen, welches nach den Angaben der Antragstellerin in acht Wochen der Fall ist. Das Gericht sieht auch für diese Angabe der Antragstellerin keinen Anlass zu Zweifeln. Innerhalb von acht Wochen produziert die Antragstellerin nach eigenen Angaben ca. 32.000 Becher Speisequark. Die aufschiebende Wirkung der Klage war daher längstens für einen Zeitraum von acht Wochen – also bis einschließlich 2. April 2021 – und höchstens für eine Produktion von 34.000 Bechern (2.000 bereits produzierte zuzüglich 32.000 durchschnittlich zu produzierende Quarks) anzuordnen. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner unverzüglich mitzuteilen, wann die neue Verpackung eintreffen. Für den Fall, dass die Antragstellerin bereits vor Eintreffen der neuen Verpackungen die wöchentliche Menge an Quark bereits produziert hat, gilt, dass die Antragstellerin diese bereits produzierten Quarks noch in den Verkehr bringen darf.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO und berücksichtigt, dass der Antragsgegner hier unterliegt.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 53 Absatz 2 Nummer 2, 52 Absatz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in Anlehnung an die Nummern 25.1 (Verkaufswert der betroffenen Waren) und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Betroffen sind 2.000 bereits produzierte und 32.000 (4.000 Waren/Woche über 8 Wochen) vorrausichtlich produzierte Quarks. Der Verkaufswert der Quarks liegt bei 1,25 Euro, sodass sich insgesamt ein Wert von 42.500 Euro ergibt (34.000 x 1,25 = 42.500). Den Wert des Streits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Absatz 5 VwGO bemisst das Gericht mit der Hälfte dieses Betrages, mithin mit 21.250 Euro.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Absatz 1, 65 Absatz 1 und 67 Absatz 1 des Niedersächsischen Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes. Die Kostenfestsetzung beruhe auf den §§ 1 bis 6, 9 und 13 des Niedersächsischen Verwaltungskostengesetzes
§ 39 Absatz 2 LFGB
§ 80 Absatz 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Absatz 5 Satz 1, 2. Alternative VwGO
§ 39 Absatz 2 Satz 2 LFGB
§ 39 Absatz 2 Satz 1 LFBG
§ 1 Absatz 1 NVwVfG
§ 80 Absatz 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Absatz 1 VwGO
§ 80 Absatz 5 VwGO
§ 80 Absatz 2 Nummer 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 Absatz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 53 Absatz 2 Nummer 2, 52 Absatz 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 7 Absatz 1 LMIV
Artikel 138 VO

Zitierte Entscheidungen: 10 B 1427/20
6 B 3482/16
13 ME 320/19
38 VO (EU) 625/20
13 ME 80/15
3 M 419/10