Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-02-26, Aktenzeichen 5 UF 12/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0226.5UF12.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird unter Zurückweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Beschwerdewert: 11.275,- EUR (§§ 40, 35 FamGKG).

Tatbestand:
Die Beteiligten waren Miteigentümer eines Wohnhauses in O1. Ihre Ehe wurde ausweislich der Gründe der angefochtenen Entscheidung mit Wirkung zum ….2010 rechtskräftig geschieden. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 23.4.2012 beantragte der Antragsteller wegen der alleinigen Nutzung der Immobilie durch die Antragsgegnerin Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Dauer von … 2010 bis zu ihrem Auszug am ….2012. Das Verfahren wurde vom Amtsgericht als ein Verfahren mit dem Aktenzeichen „RI“ eingetragen. Sodann wurde ein Vorschuss vom Antragsteller angefordert und nach Eingang des Vorschusses bestimmte das Familiengericht einen Termin zur Güteverhandlung und mündlichen Verhandlung, wies die Antragsgegnerin auf einen für das Verfahren bestehenden Anwaltszwang hin und stellte die Antragsschrift der Antragsgegnerin förmlich zu. Am Ende der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2012 beraumte das Amtsgericht einen Verkündungstermin und verkündete seine Entscheidung sodann öffentlich am 15.11.2012. Das Amtsgericht gab dem Antrag des Antragstellers in voller Höhe statt und stützte den Anspruch in den Beschlussgründen für den gesamten Zeitraum auf § 745 Abs. 2 BGB als alleinige Anspruchsgrundlage. Für die Kostenentscheidung zitierte das Amtsgericht die Vorschrift des § 81 FamGKG. In der am Ende des Beschlusses enthaltenen Rechtsmittelbelehrung heißt es am Ende: „Die Beschwerde soll begründet werden“. Gegen die dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 21.11.2012 zugestellte Entscheidung legte dieser mit Schreiben vom 20.12.2012 Beschwerde ein, die bei dem Amtsgericht per Fax noch am selben Tag einging. Die Begründung der Beschwerde der Antragsgegnerin ging am 18.2.2013 bei dem Oberlandesgericht ein. Mit Verfügung vom 14.2.2013 war die Antragsgegnerin auf die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist nach § 117 Abs. 1 S. 3 FamFG hingewiesen worden. Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 20.2.2013 beantragt sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und macht geltend, das Familiengericht habe tatsächlich ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geführt, weil der Anspruch des Antragstellers auch auf § 1361b Abs. 3 BGB gestützt gewesen sei und im Übrigen auch § 81 FamFG in den Gründen genannt sei. Im Übrigen sei die Versäumung der Frist unverschuldet gewesen, da in der Rechtsmittelbelehrung kein Hinweis auf eine Frist zur Begründung der Beschwerde enthalten sei.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unzulässig, da die Frist zur Begründung der Beschwerde nicht gewahrt wurde (§ 117 Abs. 1 S. 3 FamFG), weshalb sie zu verwerfen ist (§§ 117 Abs. 1 S. 4 FamFG, 522 Abs. 1 S. 2 ZPO).
Der Antrag auf Gewährung von Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdebegründungsfrist hat keinen Erfolg (§§ 117 Abs. 5 FamFG, 233, 234 Abs. 1 S. 2 ZPO).
Das Gesuch der Antragsgegnerin ist unbegründet, denn sie war nicht ohne ihr Verschulden gehindert, die gesetzliche Frist des § 117 Abs. 1 S. 3 FamFG von zwei Monaten für die Einreichung der Beschwerdebegründung beim Oberlandesgericht (§ 117 Abs. S. 2 FamFG) einzuhalten (§ 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 233 ZPO), wobei das Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten ihrem eigenen Verschulden gleich steht (§ 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO).
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht kein den Verfahrensregeln des FamFG unterfallendes Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geführt, für die eine Verpflichtung zur Begründung und eine Bindung an gesetzliche Begründungsfristen nicht bestünde (§ 65 FamFG). Der Antragsteller hat wegen der alleinigen Nutzung des im Miteigentum stehenden Wohnhauses der Beteiligten eine Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 12.7.2010 bis zur Rechtskraft der Ehescheidung am ….2010 und für die Zeit danach bis zum ….2012 geltend gemacht. Eine Rechtsgrundlage für seinen behaupteten Anspruch hat der Antragsteller nicht benannt und war hierzu auch nicht verpflichtet. Seinem einheitlichen Antrag ist jedoch zu entnehmen, dass er für den gesamten Nutzungszeitraum von einem einheitlichen Anspruch ausging. Nutzungsentschädigungsansprüche unter Ehegatten können bei Vorhandensein von Miteigentum für die Zeit nach Rechtskraft der Ehescheidung rechtlich unstreitig nur auf § 745 Abs. 2 BGB und nicht auf § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB gestützt werden (OLG Frankfurt FamRZ 2011, 373).
Soweit der Antragsteller seinen Anspruch auch für den kurzen Zeitraum vom 12.7.2010 bis zur Rechtskraft der Ehescheidung geltend macht, wäre es zwar rechtlich vertretbar gewesen, diesen Anspruch auf § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB zu stützen (vgl. etwa OLG Frankfurt FamFR 2012, 478). Dies war jedoch offenkundig nicht die Intention des Antragstellers, da dieser sonst zwei Verfahrensanträge hätte stellen müssen, nämlich auf Einleitung einer Ehewohnungssache nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG für den Anspruch nach § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB und auf Durchführung einer sonstigen Familiensache nach § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG wegen des Anspruches nach § 745 Abs. 2 BGB. Der Antragsteller hat aber vielmehr entsprechend der Auffassung des BGH in FamRZ 2010, 1630 sich die Auffassung zu eigen gemacht, Nutzungsentschädigungsansprüche für die Zeit vor der Rechtskraft der Ehescheidung seien ebenfalls nach § 745 Abs. 2 BGB geltend zu machen. Dem ist das Amtsgericht auch – für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar – gefolgt. Es hat das Verfahren weder als Ehewohnungssache geführt noch in eine Ehewohnungssache und eine sonstige Familiensache getrennt, was unschwer an der Vergabe der Aktenkennung „RI“ statt „WH“ zu erkennen ist. Es hat den Verfahrenswert vorläufig nach § 35 FamGKG und nicht nach der für Ehewohnungssachen geltenden Bestimmung des § 48 FamGKG festgesetzt und gemäß § 14 Abs. 1 FamGKG einen Kostenvorschuss vom Antragsteller angefordert. Sodann hat es nach Eingang des Vorschusses offenkundig einen frühen ersten Termin nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 275 ZPO bestimmt, auch wenn es insoweit auf einen unzutreffenden Vordruck zurückgegriffen hat. Gleichzeitig hat es zutreffend auf den nur für Familienstreitsachen geltenden – wie nur für selbständige Familienstreitsachen und nicht für Ehewohnungssachen gesetzlich nach § 114 Abs. 1 FamFG vorgesehen – auf den für das Verfahren bestehenden Anwaltszwang hingewiesen. Schließlich hat es am Ende der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2012 – wie in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht erforderlich, vgl. § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG– einen Verkündungstermin bestimmt und seine Entscheidung, wie nur für Ehesachen und Familienstreitsachen aus §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 311 Abs. 2 S. 1, 329 Abs. 1 S. 1 ZPO zwingend vorgesehen (BGH NJW-RR 2012, 1 ), in öffentlicher Verhandlung verkündet. Nachdem es auch in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt hat, der geltend gemachte ergäbe sich in vollem Umfang aus § 745 Abs. 2 BGB, bestand aus objektiver Sicht für die Beteiligten keinerlei Zweifel, dass es sich hier um eine Familienstreitsache nach § 112 Nr. 3 FamFG handelt. Hieran vermag weder die rechtsirrige Anwendung von § 81 FamFG noch die erteilte Rechtsbehelfsbelehrung etwas zu ändern.
Von einem Verschulden des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners ist vorliegend auszugehen. Als Rechtsanwalt war er gehalten, in eigenverantwortlicher Weise zu prüfen, ob und innerhalb welcher gesetzlichen Frist er sein Rechtsmittel zu begründen hat (BGH FamRZ 2004, 696). Diese Prüfung ist ihm bereits ab Zustellung des Beschlusses möglich und zumutbar gewesen. Er kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass die vom Amtsgericht erteilte Rechtsmittelbelehrung hinsichtlich der Begründung der Beschwerde fehlerhaft gewesen ist. Die nach § 39 FamFG vorgeschriebene Rechtsbehelfsbelehrung muss sich nämlich nur auf das statthafte Rechtsmittel, das für die Entgegennahme zuständige Gericht und dessen vollständige Anschrift sowie auf die bei der Einlegung einzuhaltende Form und Frist und die Frage des Anwaltszwanges erstrecken (BGH FamRZ 2010, 1425). Zur Form und Frist der Beschwerdebegründung verlangt die Vorschrift dagegen überhaupt keine Belehrung (BGH FamRZ 2011, 139; Keidel/Meyer-Holz FamFG 17. Aufl. § 39 Rn. 12). Hieraus lässt sich für die Frage der Begründung der Beschwerde in Familienstreitsachen die Schlussfolgerung ziehen, dass der Gesetzgeber es wegen des geltenden Anwaltszwanges als selbstverständlich voraussetzt, dass Rechtsanwälte die zur Frage der Begründung der Beschwerde maßgeblichen Form- und Fristerfordernisse kennen. Sie gehören insoweit auch zu den Grundkenntnissen des Zivilprozesses und auch des Familienverfahrensrechts. Zwar war die vom Amtsgericht erteilte Rechtsmittelbelehrung insoweit fehlerhaft, als dort am Ende aufgeführt ist, die Beschwerde „solle“ begründet werden. Ungeachtet der Regelung in § 17 Abs. 2 FamFG gehört es jedoch auch zu den allgemeinen Pflichten des Rechtsanwaltes Fehler des Gerichts zu erkennen und dementsprechend zu beraten und zu handeln (BGH MDR 2012, 928 ; NJW-RR 1989, 1109). Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH bei einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung auch für den Rechtsanwalt in analoger Anwendung von § 17 Abs. 2 FamFG im Einzelfall ein Schutzbedürfnis dahingehend bestehen, dass dieser auf deren Richtigkeit vertrauen darf (BGH MDR 2012, 362). Diese setzt jedoch voraus, dass er infolge der unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung einem nachvollziehbaren Rechtsirrtum unterlegen ist (BGH MDR 2012, 928 ). Vor dem Hintergrund, dass hier unzweifelhaft aus oben genannten Gründen eine Familienstreitsache nach § 112 Nr. 3 FamFG vorgelegen hat und die Rechtsmittelbelehrung noch nicht einmal Angaben zur Begründung der Beschwerde hätte enthalten müssen, war die vom Amtsgericht erteilte Belehrung nicht geeignet, bei einem als Rechtsanwalt tätigen Verfahrensbevollmächtigten einen nachvollziehbaren oder unvermeidbaren Rechtsirrtum auszulösen, so dass er auch nicht auf deren Richtigkeit vertrauen durfte.
Da keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist in Betracht kommt und die Einreichung der Beschwerdebegründung am 18.2.2013 beim Oberlandesgericht die Rechtsmittelbegründungsfrist nicht gewahrt hat, hat der Senat die Beschwerde der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen (§ 117 Abs. 1 S. 4 FamFG i. V. m. § 522 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 Abs. 1 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Beschwerdewert war nach §§ 40, 35 FamGKG festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 35 FamGKG
§ 81 FamGKG
§ 81 FamFG
§ 233 ZPO
§ 65 FamFG
§ 35 FamGKG
§ 48 FamGKG
§ 39 FamFG
§ 745 Abs. 2 BGB
§ 117 Abs. 1 S. 3 FamFG
§ 1361b Abs. 3 BGB
§ 117 Abs. 1 S. 4 FamFG
§ 117 Abs. 5 FamFG
§ 117 Abs. S. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 1361b Abs. 3 S. 2 BGB
§ 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG
§ 14 Abs. 1 FamGKG
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 114 Abs. 1 FamFG
§ 112 Nr. 3 FamFG
§ 17 Abs. 2 FamFG
§ 522 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 373
FamRZ 2010, 1630
NJW-RR 2012, 1
FamRZ 2004, 696
FamRZ 2010, 1425
FamRZ 2011, 139
MDR 2012, 928
NJW-RR 1989, 1109
MDR 2012, 362
48 F 848/12