Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-04-26, Aktenzeichen 30 U 147/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0426.30U147.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 24. August 2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 90 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 10 % zu tragen.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 110 % des aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Beklagten haben das Rechtsmittel der Berufung verloren, nachdem sie dieses zurückgenommen haben.
Der Kläger hat das Rechtsmittel der Berufung verloren, soweit er dieses hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zurückgenommen hat.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten nach der Zwangsversteigerung eines mit einem dinglichen Wohnrecht zu Gunsten der Beklagten zu 1 belasteten Hausgrundstücks über die Zahlung eines Entgeltes für dessen Nutzung durch die Beklagte zu 1.
Ursprünglich war der Ehemann der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 2, Eigentümer des Hausgrundstücks mit der postalischen Anschrift „G-Straße ##, ##### I“. Dieses verfügt über ein Erd- und ein Obergeschoss sowie über Kellerräume und einen Garten.
Mit Bewilligung vom 15. Juli 1999 bestellte der Beklagte zu 2 zu Gunsten der Beklagten zu 1 ein dingliches Wohnrecht an den Räumen des Erdgeschosses und den Kellerräumen. In der Bewilligung heißt es u.a.
„[… Der Beklagte zu 2] bestellt hiermit seiner Ehefrau T geb. N, geb. ##.##.1951,
ein Wohnrecht an den gesamten Räumen des Erdgeschosses des Hauses I, G-Str. ## und den Kellerräumen.
Das Wohnrecht soll dinglich gesichert werden.
Demgemäß wird hiermit die Eintragung des Wohnrechts zugunsten von Frau T im vorbezeichneten Grundbuch bewilligt und beantragt.
Schuldrechtlich wird vereinbart, dass das Wohnrecht unentgeltlich ist.
Die Wohnberechtigte trägt sämtliche Nebenkosten wie Wasser, Kanal, Strom, Heizung, Müll, etc. .
[…]
Das Wohnrecht erlischt mit der Rechtskraft des Ehescheidungsurteils der Ehe der Eheleute M - T. […]“
Mit notarieller Urkunde vom 23. August 1999 vereinbarten die Beklagten unter Bezugnahme auf die vorherige Bewilligung des Wohnrechts die Zahlung der ortsüblichen Miete für die Bewilligung dieses Rechts. In der Urkunde heißt es u.a.:
„[…] Schuldrechtlich haben wir vereinbart, daß das Wohnrecht unentgeltlich ist. Diese Vereinbarung heben wir hiermit auf und vereinbaren abändern[d], daß für das eingeräumte Wohnrecht die ortsübliche Miete lt. Mietspiegel der Stadt I zu zahlen ist. […]“
Am 26. August 1999 wurde das Wohnrecht als „Befristete beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Wohnrecht)“ unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 15. Juli 1999 in das Grundbuch (ohne Hinweis auf die Vereinbarungen über die Zahlung eines Entgelts) in Abteilung II lfd. Nr. 4 eingetragen. Unter dem 21. Dezember 2000 unterzeichneten die Beklagten ein als Mietvertrag bezeichnetes Dokument, nach dessen Inhalt der Beklagte zu 2 das Haus einschließlich Keller und Garten an die Beklagte zu 1 zu einer Miete von 300 €/Monat (153,39 €/Monat) inklusive Nebenkosten vermietete. In § 14 des Vertrages heißt es:
„Frau T hat das uneingeschränkte Wohn- und Nutzungsrecht im Haus und Garten. Die Mietzahlung wird mit den Dienstleistungen verrechnet. Die Dienstleistungen bestehen darin, dass Frau T die Wäsche für Herrn M macht und darüber hinaus noch den Haushalt im Haus G, ##### C-P führt und in Ordnung hält mind. 1 mal pro Woche.
Sollten diese Tätigkeiten eingestellt werden, so ist ab diesem Zeitpunkt die Miete bar zu entrichten. Im Falle einer Trennung oder Scheidung kommt das Kündigungsrecht von 6 Monaten für beide Seiten zum tragen.“
Zahlungen leistete die Beklagte zu 1 nicht.
Durch Zuschlagbeschluss vom 28. November 2013 erwarb der Kläger das Hausgrundstück im Wege der Zwangsversteigerung. Das Wohnrecht der Beklagten zu 1 war nach den Versteigerungsbedingungen bestehengeblieben. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Mai 2014 kündigte der Kläger den Mietvertrag vom 21. Dezember 2000 zu Ende Februar 2015 und begründete dies damit, er wolle die Wohnung im Obergeschoss des Hauses gemeinsam mit seiner Ehefrau nutzen. Zugleich kündigte er an, der Beklagten zu 1 einen neuen Mietvertrag über das Erdgeschoss anbieten zu wollen. Die Beklagte zu 1 vermerkte in Anwesenheit des Klägers auf einer Abschrift des Kündigungsschreibens handschriftlich, sie nehme die Kündigung an und werde fristgerecht ausziehen.
Sie räumte das Dachgeschoss fristgerecht und nutzte gemeinsam mit dem Beklagten zu 2 weiter das Erdgeschoss. Die Beklagte zu 1 zahlte an den Kläger für den Monat März 2015 184,07 €, für den Monat April 2015 104,43 € und für die Monate Mai 2015 bis Juni 2015 jeweils 131,75 € sowie zusätzlich jeweils 160 €/Monat für Nebenkosten. Der Kläger bot der Beklagten zu 1 den Abschluss eines neuen Mietvertrags über die Räume im Erdgeschoss zu einer monatlichen Miete von 450 € an. Die Beklagte zu 1 unterzeichnete einen entsprechenden Mietvertrag jedoch nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Mai 2015 widersprach die Beklagte zu 1 der Eigenbedarfskündigung des Klägers vom 30. Mai 2014. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Februar 2016 kündigte der Kläger das mit Vertrag vom 21. Dezember 2000 geschlossene Mietverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzugs und hilfsweise ordentlich wegen unpünktlicher Mietzahlungen.
Der Kläger ist der Ansicht, er könne aufgrund der Vereinbarung zwischen den Beklagten vom 23. August 1999 von der Beklagten zu 1 die ortsübliche Miete für die Nutzung der Räume im Erdgeschoss und im Keller in Höhe von 430,85 € verlangen. Er behauptet, die ortsübliche Miete für das Hausgrundstück betrage angesichts der im Einzelnen vorgetragenen Ausstattung des Hauses 5 €/qm. Die Wohnfläche betrage insgesamt 150,98 m2, wobei auf das Erdgeschoss 86,17 qm und auf das Obergeschoss 64,81 m2 entfielen. Hilfsweise macht er geltend, der Mietvertrag vom 20. Dezember 2000 bestehe noch, so dass er deshalb die ortsübliche oder die dort vereinbarte Miete verlangen könne.
Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt:
1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger einen Betrag von 2.585,10 € als Miete (430,85 € x 6) für den Zeitraum von März bis August 2015 zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen.
2. Die Beklagten werden des weiteren verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger beginnend ab September 2015 eine jeweils zum 3. eines Monats im Voraus fällig werdende Nutzungsentschädigung in Höhe von aktuell 430,85 € zu zahlen.
3. Die Beklagten werden verurteilt, die im Keller vor dem Technikraum gelegene Waschküche jederzeit geöffnet zu halten.
4. Den Beklagten wird verboten, den Technikraum zu betreten und dort Einstellungen an der Heizungsanlage bzw. den sonstigen technischen Anlagen vorzunehmen.
5. Die Beklagten werden verurteilt, den hinter dem Objekt G-Str. ##, ##### I gelegenen Garten zu räumen und an den Kläger herauszugeben.
6. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 808,13 € als außergerichtliche Kosten zu zahlen.
Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, der Mietvertrag vom 21. Dezember 2000 sei nicht beendet worden. Daher seien sie nur zur Zahlung einer geminderten Miete verpflichtet, bis der Kläger das Obergeschoss wieder zur Verfügung stelle, denn mit dem Vertrag vom 21. Dezember 2000 sei zugleich die Abrede vom 23. August 1999 aufgehoben worden.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, den vor dem Technikraum gelegenen Raum jederzeit geöffnet zu halten und es zu unterlassen, Einstellungen an der Heizungsanlage bzw. den sonstigen technischen Anlagen vorzunehmen. Zudem hat es die Beklagten verurteilt, den Garten zu räumen und an den Kläger herauszugeben sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 255,85 € zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage mit den Zahlungsanträgen und dem Antrag, den Beklagten das Betreten des Technikraums zu verbieten, abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht - soweit wegen der im Berufungsverfahren allein noch im Streit stehenden Zahlungsanträge noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
Zahlungsansprüche aufgrund des Mietvertrages vom 21. Dezember 2000 bestünden nicht. Dabei könne dahinstehen, ob der Mietvertrag als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig sei, was die Angaben des Beklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung, es sei die Unentgeltlichkeit vereinbart und der Mietvertrag nur Makulatur gewesen, nahelegten. Jedenfalls sei durch die schriftliche Bestätigung des Einverständnisses der Beklagten zu 1 mit der Kündigung ein Mietaufhebungsvertrag geschlossen worden. Zudem seien die Beklagten der Kündigung vom 4. Februar 2016 nicht substantiiert entgegengetreten. Ansprüche aufgrund der entgeltlichen Bestellung des Wohnrechts bestünden ebenfalls nicht, denn diese seien weder gemäß § 566 BGB noch durch eine konkludente Abtretung auf den Kläger übergegangen. Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu 2 seien zudem schon nicht schlüssig dargelegt, denn die Beklagte zu 1 habe ihn gemäß § 1093 Abs. 2 BGB in die Wohnung unentgeltlich aufnehmen können.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er begehrt mit seinem Rechtsmittel die Verurteilung (nur noch) der Beklagten zu 1 auch gemäß seinen erstinstanzlich gestellten Anträgen auf Zahlung eines Entgelts für die Nutzung, jedoch abzüglich bis Juni 2016 geleisteter Zahlungen. Zur Begründung macht er geltend, das Wohnrecht sei mit der Vereinbarung vom 23. August 1999 entgeltlich eingeräumt worden. Der sich hieraus ergebende Anspruch auf Zahlung der ortsüblichen Miete sei gemäß § 566 BGB (iVm § 57a ZVG) auf ihn übergegangen, denn bei der entgeltlichen Bestellung eines Wohnrechts handele es sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 5. November 1997 - VIII ZR 55/97) um einen Mietvertrag. Der zwischen den Beklagten am 21. Dezember 2000 geschlossene Mietvertrag bestehe nicht. Er sei vielmehr als Scheingeschäft nichtig, weil der Beklagte zu 2 bei seiner Anhörung vor der Kammer angegeben habe, dieser Mietvertrag sei nur „aus steuerlichen Gründen“ geschlossen worden, jedoch „im Ergebnis Makulatur“ gewesen. Die Vereinbarung über die entgeltliche Bestellung des Wohnrechts vom 23. August 1999 sei demgegenüber nicht unwirksam. Nach dem Vortrag der Beklagten sei von einer Stundung der aufgrund des Vertrages vom 23. August 1999 geschuldeten Miete auszugehen, wozu der als Scheinvertrag zu wertende Mietvertrag vom 21. Dezember 2000 aufgesetzt worden sei. Eine solche Gestaltung sei nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 10. Dezember 2003 - IX R 12/00) kein Missbrauch im Sinne des § 42 AO und die Vereinbarungen daher nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Der Mietvertrag vom 21. Dezember 2000 bestehe auch deshalb nicht, weil die Beklagte sich mit der Kündigung einverstanden erklärt habe, was ein abstraktes Schuldanerkenntnis sei.
Der Kläger beantragt nach teilweiser Rücknahme seiner Berufung,
1. Unter Abänderung des am 24.08.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Paderborn, AZ: 3 O 49/16, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 2.585,10 € als Miete (430,85 € x 6) für den Zeitraum von März bis August 2015 zuzüglich 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Unter Abänderung des am 24.08.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Paderborn, AZ: 3 O 49/16, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger beginnend ab September 2015 eine jeweils zum dritten eines Monats im Voraus fällig werdende Nutzungsentschädigung in Höhe von aktuell 430,85 €, abzüglich
für September 2015 am 11.09.2015 gezahlter 131,75 €
für Oktober 2015 am 16.10.2015 gezahlter 131,75 €
für November 2015 am 17.12.2015 gezahlter 131,75 €
für Dezember 2015 am 05.01.2016 gezahlter 131,75 €
für Januar 2016 am 08.02.2015 gezahlter 131,75 €
für Februar 2016 am 09.02.2016 gezahlter 131,75 €
für März 2016 am 01.03.2016 gezahlter 131,75 €
für April 2016 am 01.04.2016 gezahlter 131,75 €
für Mai 2016 am 03.05.2016 gezahlter 131,75 €
für Juni 2016 am 31.05.2016 gezahlter 131,75 €
zu zahlen.
Die Beklagte zu 1 beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1 verteidigt, nachdem beide Beklagten ihre Berufung zurückgenommen haben, das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Ansicht, der Kläger könne aufgrund der Vereinbarung vom 23. August 1999 die Zahlung der ortsüblichen Miete nicht verlangen. Der Mietvertrag vom 21. Dezember 2000 sei noch wirksam, denn es bestehe kein Kündigungsgrund und es sei auch kein Mietaufhebungsvertrag zustande gekommen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht in der fristlosen Kündigung ein Angebot auf Abschluss eines Mietaufhebungsvertrages gesehen. Die Kündigungserklärung vom 4. Februar 2016 habe der Kläger nicht in den Prozess eingebracht. Die Zahlungsverzugskündigung sei zudem unwirksam, weil sich aus dem vom Kläger selbst vorgetragenen - unstreitigen - Zahlungen der Beklagte zu 1 ergebe, dass diese binnen der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB alle Mietrückstände beglichen habe.
Die Zwangsversteigerungsakten AG I 7 K 43/09 waren beigezogen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 keinen Anspruch auf Zahlung eines Entgelts für die Nutzung des Erdgeschosses, der Kellerräume und des Gartens für die Zeit ab März 2015. Er kann aufgrund der entgeltlichen Bestellung des dinglichen Wohnrechts durch die Vereinbarung vom 23. August 1999 keine Rechte geltend machen, denn er hat Ansprüche hieraus weder infolge der Zwangsversteigerung gemäß § 566 BGB (iVm § 57 ZVG) noch durch eine Abtretung erworben. Auch steht ihm kein Anspruch auf Zahlung einer Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) aufgrund des Mietvertrages vom 21. Dezember 2000 oder auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB) zu, denn bei dem Vertrag vom 21. Dezember 2000 handelt es sich um ein Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB). Schließlich kann der Kläger auch keinen Anspruch aus auf Ersatz von Gebrauchsvorteilen (§§ 988, 812 Abs. 1 BGB) geltend machen. Die Beklagte war ihm gegenüber hinsichtlich der Räume im Keller und im Erdgeschoss aufgrund ihres dinglichen Wohnrechts zum Besitz berechtigt. Hinsichtlich des Gartens ist nicht vorgetragen, in welcher Höhe die Beklagte zu 1 bereichert ist.
1. Es kann dahinstehen, ob die Klage, soweit sie auf eine künftige Leistung gerichtet ist, gemäß § 259 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2002 - VIII ZB 66/02, juris Rn. 14) im Falle einer stattgebenden Leistungsklage in voller Höhe zulässig wäre, obwohl die Beklagte zu 1 an den Kläger unter Hinweis auf den Vertrag vom 21. Dezember 2000 für März 2015 184,07 €, für April 2015 104,43 € und für Mai 2015 bis Juni 2016 jeweils 131,75 € zahlte.
Nach § 259 ZPO ist eine Klage auf künftige Zahlung nur zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen. Eine solche Besorgnis besteht beispielsweise, wenn der Schuldner seine Leistungspflicht ernstlich bestreitet (st. Rspr., etwa BGH, Beschluss vom 20. November 2002 - VIII ZB 66/02, juris Rn. 16), kann sich aber unter anderem auch daraus ergeben, dass der Schuldner - wie hier - unpünktlich zahlt (BAG, Urteil vom 29. Juli 1960 - 5 AZR 532/59, juris Rn. 8). Besteht der mit der Klage auf künftige Leistung geltend gemachte Anspruch jedoch nicht, ist auch bei fehlender Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung eine Sachabweisung möglich (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 259 Rn. 3; MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 259 Rn. 12; vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031 unter II 2 b; BAG, Urteil vom 12. Februar 2003 - 10 AZR 299/02, juris Rn. 47 f. [jeweils zur Feststellungsklage]). So liegt es hier, denn der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf künftige Zahlung eines Entgelts für die Nutzung des Erdgeschosses und des Kellers besteht nicht.
2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Entgelts für die Nutzung der Räume im Erdgeschoss und im Keller aufgrund des dinglichen Wohnrechts selbst, denn eine Zahlungsverpflichtung kann nicht Gegenstand des dinglichen Rechts sein (BGH, Urteile vom 10. Mai 1968 - V ZR 221/64, JurionRS 1968, 11930 Rn. 10; vom 13. Juli 1966 - V ZR 21/64; JurionRS 1966, 11963, Rn. 15; vom 5. März 1965 - V ZR 195/62, JurionRS 1965, 11384 Rn. 15). Auch wenn eine Dienstbarkeit gegen Entgelt eingeräumt worden ist, ist die Zahlungsverpflichtung immer nur Bestandteil des zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vertrages über die Bestellung der Dienstbarkeit (MünchKommBGB/Mohr, 7. Aufl., § 1090 Rn. 33 mwN; Staudinger/Reymann, BGB, Neubearb. 2017, § 1093 Rn. 14 mwN) und kann in Anbetracht der nach Zahl und Inhalt gesetzlich festgelegten dinglichen Rechte selbst dann nicht zum Gegenstand des dinglichen Rechts gemacht („verdinglicht“) werden, wenn das entsprechende obligatorische Recht im Grundbuch eingetragen würde (BGH, Urteil vom 5. März 1965 - V ZR 195/62, JurionRS 1965, 11384 Rn. 11).
3. Der Kläger hat auch aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen den Beklagten über die entgeltliche Bestellung des Wohnrechts vom 23. August 1999 keinen Anspruch auf Zahlung eines Entgelts für die Nutzung der Räume im Erdgeschoss und im Keller. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht handelt es sich bei dieser Vereinbarung nicht um einen Mietvertrag (§ 535 Abs. 1 BGB), in dessen Rechte und Pflichten er gemäß § 566 BGB (iVm § 57 ZVG) eingetreten wäre. Dabei kann dahinstehen, ob es sich wegen der Angabe des Beklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und dem Senat, die Vereinbarung sei nur „für die Banken“ gewesen, um ein Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) handelt. Auch im Falle der Wirksamkeit der Abrede über die Entgeltlichkeit kann der Kläger aus dieser keine Rechte herleiten.
a) Die Vereinbarung vom 23. August 1999 ist, wie die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung vom 15. Juli 1999 und deren ausdrückliche Abänderung zeigen, Teil der zwischen den Beklagten über die Bestellung des Wohnrechts getroffenen Vereinbarungen, welche auf die entgeltliche Bestellung eines dinglichen Wohnrechts gerichtet sind (Dienstbarkeitsvereinbarung). Ein solcher Bestellungsvertrag bildet den Rechtsgrund für die Bestellung des dinglichen Wohnrechts (BGH, Urteil vom 27. Juni 2014 - V ZR 51/13, juris Rn. 12) und kann ‑ wie hier - eine Abrede über die vom Berechtigten für die Bestellung zu erbringende Gegenleistung erhalten und zwar auch in Form von periodischen Geldzahlungen (BGH, Urteile vom 27. Juni 2014 - V ZR 51/13, juris Rn. 13; vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96, juris Rn. 8; vom 13. Juli 1966 - V ZR 21/64; JurionRS 1966, 11963, Rn. 12; sogenannte "mietzinsähnliche Form"). Gleichwohl handelt es sich bei dem auf die einmalige Bestellung des Wohnrechts gerichteten Vertrag jedoch - auch bei der Vereinbarung eines monatlich zu zahlenden Entgelts - nicht um ein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urteil vom 27. Juni 2014 - V ZR 51/13, juris Rn. 13), sondern um einen Kaufvertrag (BGH, Urteil vom 10. Mai 1968 - V ZR 221/64, JurionRS 1968, 11930 Rn. 10, 17). Dies hat zur Folge, dass § 566 BGB weder direkt noch analog anwendbar ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 1968 - V ZR 221/64, JurionRS 1968, 11930 Rn. 17; vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1965 - V ZR 195/62, JurionRS 1965, 11384 Rn. 20 [zur direkten Anwendung]; Staudinger/Reymann, BGB, Neubearb. 2017, § 1093 Rn. 16; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rn. 1283). Dass die damaligen Vertragsparteien schuldrechtlich vereinbart haben, die für die Bestellung des Wohnrechts zu entrichtende Gegenleistung solle sich an der ortsüblichen Miete orientieren, ändert an dieser Beurteilung trotz des hierbei verwendeten Wortlauts „ortsübliche Miete“ nichts. Die Vertragsparteien haben hiermit lediglich einen Maßstab für die Höhe der von der Beklagten zu 1 für die Bewilligung des Wohnungsrechts zu erbringenden Gegenleistung festgelegt (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96, juris Rn. 9; vom 5. März 1965 - V ZR 195/62, JurionRS 1965, 11384 Rn.17 ff.).
Ansprüche aus diesem Verpflichtungsvertrag können auf den neuen Eigentümer eines mit dem Wohnrecht belasteten Grundstücks daher nur bei einer Abtretung des ursprünglichen Eigentümers, des Beklagten zu 2, übergehen (BGH, Urteil vom 10. Mai 1968 - V ZR 221/64, JurionRS 1968, 11930 Rn. 17; vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1965 - V ZR 195/62, JurionRS 1965, 11384 Rn. 20). Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus dem vom Kläger angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. November 1997 (VIII ZR 55/97, juris Rn. 21), denn dort ging es nicht um ein dingliches, sondern um ein schuldrechtliches Wohnrecht (juris Rn. 6). Hier handelt es sich jedoch um einen Vertrag mit der Verpflichtung, ein dingliches (Wohn-)Recht zu bestellen und diese Bestellung durch monatliche Zahlungen zu vergüten.
b) Der Kläger hat auch nicht aufgrund einer Abtretung seitens des Beklagten zu 2 einen Zahlungsanspruch aufgrund der Vereinbarung über die entgeltliche Bestellung des Wohnrechts vom 23. August 1999 erworben.
Ein ausdrücklicher Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2 ist nicht vorgetragen. Auch eine konkludente Abtretung ist nicht erkennbar. Eine solche wäre nur dann anzunehmen, wenn das Verhalten des Beklagten zu 2 und des Klägers eindeutig auf einen entsprechenden Rechtsfolgewillen schließen ließe (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1983 - IX ZR 34/82, juris Rn. 10). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Anders als der Kläger meint, kann eine konkludente Abtretungserklärung nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte zu 1 monatlich 131,75 € für die Nutzung des Erdgeschosses und des Kellers an den Kläger gezahlt hat. Das folgt bereits daraus, dass es sich bei diesen Zahlungen um ein Verhalten der Beklagten zu 1 handelt, der Anspruch auf Zahlung eines Entgelts aufgrund der Vereinbarung vom 23. August 1999 aber dem Beklagten zu 2 zusteht. Für eine etwaige konkludente Abtretung kommt es daher auf dessen Verhalten an. Ebenfalls keine konkludente Abtretung liegt in dem Hinweis des Beklagten zu 2 im Zwangsversteigerungsverfahren, das Wohnrecht sei seiner Meinung nach mit einem zu geringen Wert angesetzt worden. Dem kann nicht entnommen werden, er wolle dem - potentiellen - Ersteigerer seine Ansprüche unentgeltlich und ohne Grund abtreten.
4. Der Kläger hat auch aufgrund des Mietvertrages vom 21. Dezember 2000 keinen Anspruch auf Zahlung der dort ausgewiesenen oder der ortsüblichen Miete, denn die Beklagten haben - wie der Kläger in der Berufungsinstanz selbst geltend macht - ihre im Rahmen des Vertragsschlusses abgegebenen Willenserklärungen im wechselseitigen Einverständnis nur zum Schein abgegeben (§ 117 Abs. 1 BGB).
Ein Rechtsgeschäft wird lediglich zum Schein geschlossen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen aber nicht eintreten lassen wollen (BGH, Beschluss vom 4. April 2007 - III ZR 197/06, juris Rn. 5 mwN; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, juris Rn. 11), weil sie zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolgs ein Scheingeschäft für genügend halten (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1961 - V ZR 103/60, juris Rn. 30). Erachten sie demgegenüber ein ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft für notwendig, weil der von den Parteien angestrebte Zweck die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraussetzt, liegt kein Scheingeschäft vor (BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, aaO). Wählen die Parteien eine bestimmte Rechtsgestaltung lediglich aus steuerlichen Gründen, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steuerliche Anerkennung ein gültiges, ernstlich gewolltes Rechtsgeschäft voraussetzt und ein Rechtsgeschäft nicht gleichzeitig steuerrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein kann (BGH, Urteile vom 2. März 2009 - II ZR 264/07, juris Rn. 13; vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, aaO). Anderes gilt nur dann, wenn die Parteien eine Steuerhinterziehung begehen wollten; denn zur Täuschung der zuständigen Finanzbehörden reicht der äußere Anschein eines Rechtsgeschäfts aus (BGH, Urteile vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, aaO; vom 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01, juris Rn. 18). Für die Beurteilung der Frage, ob ein Scheingeschäft vorliegt, kommt es in erster Linie auf die vor oder bei Abschluss des Vertrages abgegebenen Erklärungen an (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - XI ZR 319/95, juris Rn. 12). Dabei ist auch das nachträgliche Verhalten der Parteien für die Ermittlung des tatsächlichen Vertragswillens der Beteiligten heranzuziehen (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - XI ZR 319/95, juris Rn. 15).
Gemessen an diesen Voraussetzungen haben die Beklagten den Mietvertrag nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien lediglich geschlossen, um den Anschein eines Rechtsgeschäfts zu erzeugen, ohne dass sie tatsächlich Rechtswirkungen hätten eintreten lassen wollen. Dies ergibt sich aus den Angaben des Beklagten zu 2 im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer des Landgerichts, deren Inhalt sich der Kläger ausdrücklich zu Eigen gemacht und dem die Beklagte zu 1 nicht widersprochen hat. Der Beklagte zu 2 hat zum Abschluss des Mietvertrages erklärt, der Vertrag sei nur auf Anraten des Steuerberaters „aus steuerlichen Gründen“ als „interne Regelung“ geschlossen worden. Es sei tatsächlich aber ein unentgeltliches Wohnrecht vereinbart gewesen. Deshalb seien der Mietvertrag vom 21. Dezember 2000 und die Vereinbarung über die entgeltliche Bestellung des Wohnrechts vom 23. August 1999 „Makulatur“ gewesen. Die Beklagte zu 1 habe nie etwas gezahlt und habe auch nie etwas zahlen sollen. Das hat der Beklagte zu 2 bei seiner Anhörung vor dem Senat unwidersprochen bestätigt und ergänzt, dass sich dies auch auf die Regelung zur Verrechnung mit Leistungen im Haushalt in § 14 des Mietvertrages beziehe. Hieraus folgt, dass die Vertragsparteien bei der Unterzeichnung des Mietvertrages darüber einig waren, keine wechselseitigen Rechte und Pflichten durch ihre Erklärungen begründen zu wollen, weil sich die von ihnen mit einem schriftlichen Mietvertrag angestrebten „steuerlichen“ Zwecke auch durch die bloße Vorlage des zum Schein unterschriebenen Dokuments erreichen ließen, ohne von der tatsächlichen Vereinbarung der Unentgeltlichkeit abrücken zu müssen. Es handelt sich demnach nicht um eine besondere Gestaltung aus steuerlichen Gründen, welche nur bei einer Wirksamkeit des Mietvertrages erreicht werden könnte, sondern um ein Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB). Nichts Gegenteiliges folgt daraus, dass die Beklagte zu 1 nach der Versteigerung an den Kläger gleichwohl als Miete deklarierte Beträge gezahlt hat, denn hierin kommt lediglich zum Ausdruck, dass sie den Schein eines Mietvertrages aufrechterhalten wollte, um so das gesamte Haus einschließlich des Gartens nutzen zu können.
Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob der Kläger von der Beklagten zu 1 bei einer Wirksamkeit des Mietvertrages die Zahlung einer Miete für das von ihm allein noch zur Verfügung gestellte Erdgeschoss und den Keller verlangen könnte, obwohl er bereits aufgrund des dinglichen Wohnrechts dazu verpflichtet ist, die Nutzung dieser Räume durch die Beklagte zu 1 zu dulden.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist ein Mietvertrag auch nicht dadurch konkludent geschlossen oder bestätigt worden, dass die Beklagte zu 1 nach den Kündigungen weiterhin Zahlungen an den Kläger geleistet hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1 mit ihren Zahlungen an den Kläger konkludent zum Ausdruck gebracht hat, sie wolle sich gegenüber dem Kläger vertraglich zu den Konditionen des (Schein-)Vertrags vom 21. Dezember 2000 binden. Ein konkludenter Vertragsschluss scheidet schon deshalb aus, weil der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht hat, er wolle sich - unabhängig davon, ob ein Vertrag zwischen den Beklagten bestand oder nicht - jedenfalls auf ein solches originär abzuschließendes Rechtsgeschäft einlassen.
5. Ansprüche auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB scheiden schon deshalb aus, weil diese Vorschrift die Beendigung eines Mietverhältnisses voraussetzt (vgl. Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2014, § 546a, Rn. 10; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 546a Rn. 5). Ein Mietverhältnis hat hier jedoch nicht bestanden. Die Vereinbarung über die entgeltliche Bestellung des Wohnrechts vom 23. August 1999 ist kein Mietvertrag (siehe oben unter II 3 a) und der Mietvertrag vom 20. Dezember 2000 ist als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig (siehe oben unter II 4).
6. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Entgelts für die bisherige Nutzung der Räume oder des Gartens aus §§ 988, 812 Abs. 1 BGB (iVm § 100 BGB) für die Zeit ab März 2015 bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat.
a) Für die vom Wohnrecht erfassten Räume ergibt sich dies bereits daraus, dass die Beklagte aufgrund dieses dinglichen Wohnrechts im Sinne des § 1090 Abs. 1 BGB gegenüber dem Kläger zum Wohnen berechtigt ist und daher ein Recht zum Besitz hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2014 - V ZR 51/13, juris Rn. 17), ohne dass es darauf ankäme, ob das Wohnrecht ein Wohnungsrecht unter Ausschluss des Eigentümers im Sinne des § 1093 Abs. 1 BGB ist (vgl. zum ausdrücklich geregelten Besitzrecht in diesem Fall § 1036 Abs. 1 iVm § 1093 Abs. 1 BGB).
b) Auch für die Nutzung des Gartens kann der Kläger nicht mit Erfolg einen Anspruch auf Zahlung eines Entgelts für die vergangene Nutzung geltend machen. Dabei kann dahinstehen, ob der Garten vom Wohnrecht zumindest als Gemeinschaftseinrichtung (vgl. § 1093 Abs. 3 BGB) erfasst ist (siehe hierzu einerseits OLG Hamm, Beschluss vom 2. Dezember 1999 - 15 W 245/99, juris Rn. 18; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 24. Februar 1998 - 3 W 43/98, juris Rn. 13; OLG München, Urteil vom 16. Januar 1996 - 25 U 3465/95, juris Rn. 5; LG Freiburg, Urteil vom 30. März 2001 - 14 O 324/00, juris Rn. 15; MünchKommBGB/Mohr, 7. Aufl., § 1093 Rn. 13; BeckOK-BGB/Wegmann, Stand Februar 2016, § 1093 Rn. 24; Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 1093 Rn. 13; Ahrens in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 11. Aufl., § 1093 Rn. 16; jurisPK-BGB/Alpmann, 7. Aufl., § 1093 BGB, Rn. 34 und andererseits LG Koblenz, Beschluss vom 16. Dezember 1969 - 4 T 488/69, NJW 1970, 612; Staudinger/Reymann, BGB, Neubearb. 2017, § 1093, Rn. 31; Erman/Grziwotz, BGB, 14. Aufl., § 1093 Rn. 15; Lemke/Böttcher, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 1093 Rn. 18). Der Kläger hat jedenfalls ‑ was in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert wurde - nicht vorgetragen, inwieweit die Beklagte zu 1 durch die Nutzung des Gartens bereichert ist. So hat er weder mitgeteilt, in welchen Zeitabschnitten der Garten von der Beklagten genutzt werden konnte, noch welchen Wert diese Gebrauchsvorteile haben sollen. Unter diesen Umständen kann auch nicht durch Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) eines Mindestbetrages ermittelt werden, ob die Beklagte zu 1 durch Gebrauchsvorteile bereichert ist. Jedenfalls schließt der Senat aber aus, dass der Wert einer etwaigen Bereicherung der Beklagten über die von ihr monatlich gezahlten Beträge für die Nutzung der Räume einschließlich des Gartens hinausgeht.
Der Kläger hat auch keine Ansprüche auf künftige Leistung wegen einer Nutzung des Gartens durch die Beklagte zu 1, denn er macht eine solche Nutzung nicht geltend und hat zudem mit dem Urteil erster Instanz - nach Rücknahme der Berufung der Beklagten - die Räumung und Herausgabe des Gartens rechtskräftig erstritten.
7. Da der Kläger aus den vorstehenden Gründen keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 hat, hat sich der Rechtsstreit auch nicht erledigt, soweit er mit seinem unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen neu formulierten Antrag die teilweise Erledigung des Rechtsstreits erklärt und damit insoweit konkludent (vgl. MünchKommZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91a Rn. 29) die Erledigungsfeststellung betragt hat.
8. Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3, § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.
9. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere sind die Rechtsnatur des Vertrages über die Bestellung des dinglichen Wohnrechts einschließlich der Frage der (auch analogen) Anwendbarkeit des § 566 Abs. 1 BGB sowie die Grundsätze des Scheingeschäfts höchstrichterlich geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 988, 812 Abs. 1 BGB
§ 566 BGB
§ 566 BGB
§ 57a ZVG
§ 42 AO
§ 134 BGB
§ 57 ZVG
§ 259 ZPO
§ 259 ZPO
§ 398 BGB
§ 100 BGB
§ 1093 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 1093 Abs. 2 BGB
§ 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 546a Abs. 1 BGB
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 1090 Abs. 1 BGB
§ 1093 Abs. 1 BGB
§ 1093 Abs. 3 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 566 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 2031
NJW 1970, 612
VIII ZR 55/97
IX R 12/00
3 O 49/16
7 K 43/09
VIII ZB 66/02
5 AZR 532/59
VI ZR 68/76
10 AZR 299/02
V ZR 221/64
V ZR 21/64
V ZR 195/62
V ZR 195/62
V ZR 51/13
V ZR 39/96
IX ZR 34/82
III ZR 197/06
IX ZR 226/03
V ZR 103/60
II ZR 264/07
XI ZR 290/01
XI ZR 319/95
15 W 245/99
3 W 43/98
25 U 3465/95
14 O 324/00
4 T 488/69