Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-30, Aktenzeichen 12 K 4010/16
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0530.12K4010.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der am 00. E. 0000 geborene Kläger steht als Technischer Fernmeldeamtmann im Dienst der Beklagten. Er wurde im Dezember 2001 für den Zeitraum von Oktober 2000 bis September 2001 dienstlich beurteilt; das Gesamtergebnis lautete „erfüllt die Anforderungen weitgehend“. Anlässlich des Endes seiner Beschäftigung bei der U. -T. C. Services GmbH am 31. März 2006 stellte diese dem Kläger unter dem gleichen Tag ein „Zeugnis“ aus, welches sich zu dem Zeitraum vom 1. Februar 1993 bis zum 31. März 2006 verhält. Seit dem 1. November 2010 ist der Kläger der W. D. Services GmbH zugewiesen.
Anlässlich der bei der E1. U1. AG im Jahre 2015 durchgeführten Beförderungsrunde wurde die Leistung des Klägers für den maßgeblichen Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013, in dem er keinen Dienst versehen hat, im Wege der (fiktiven) Fortschreibung im Beurteilungsvermerk vom 7. April 2015 mit „Rundum zufriedenstellend +“ bewertet. Hiergegen wandte der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten unter dem 30. April 2015 ein, die fiktive Fortschreibung der Beurteilung sei nicht rechtmäßig. Sie beziehe sich auf eine dienstliche Beurteilung im Jahre 2011. Er habe in jenem Jahr jedoch keine dienstliche Beurteilung erhalten. Die Fortschreibung sei daher aufzuheben und eine neue fiktive Fortschreibung auf der Grundlage der letzten regulären Beurteilung zu erstellen. Diese datiere vom 31. März 2006. Dabei handle es sich um eine sehr gute Beurteilung.Die E2. U1. AG teilte dem Kläger durch Bescheid vom 26. Mai 2015 mit, dass er mit dem vorgenannten Ergebnis im Beurteilungsvermerk vom 7. April 2015 in dieser Beförderungsrunde nicht befördert werden könne; eine Beförderung könne nur erfolgen, wenn der Bewerber mindestens die Note „Gut ++“ aufweise.
In dem vom Kläger am 8. Juli 2015 angestrengten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (12 L 1443/15) führte er aus, ohne dass die Beklagte dem widersprach, er sei letztmalig im Jahre 2006 dienstlich beurteilt worden; eine Ablichtung des Dokuments reichte er allerdings nicht zu den Akten. Demgegenüber trug die Beklagte vor, die fiktive Fortschreibung sei aufgrund der Hinterlegung eines Vorbeurteilungsergebnisses mit dem Ergebnis „R-erfüllt die Anforderungen teilweise“ in den SAP-Personaldaten durchgeführt worden. Das Vorbeurteilungsergebnis sei für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Mai 2012 hinterlegt worden.Die erkennende Kammer untersagte der Beklagten durch Beschluss vom 9. E. 2015, die in jenem Verfahren streitbefangenen Stellen mit den dortigen Beigeladenen zu besetzen. Es gab zur Begründung an, bei der von der Beklagten vorgenommenen Fortschreibung sei von der unzutreffenden Prämisse ausgegangen worden, dass dem Kläger im Jahre 2011 eine dienstliche Beurteilung mit dem Ergebnis „erfüllt die Anforderungen teilweise“ erstellt worden sei. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers datiere nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen vom 31. März 2006 und habe mit der Gesamtnote „sehr gut“ abgeschlossen. Ein nach Angaben der Beklagten in den SAP-Personaldaten hinterlegtes Vorbeurteilungsergebnis für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Mai 2012 stelle keine ausreichende Grundlage für eine Fortschreibung der Leistungen des Klägers dar. Es handle sich nicht um eine dienstliche Beurteilung oder ein diese ersetzendes Surrogat und könne daher nicht Grundlage einer fiktiven Fortschreibung sein. Unter Berücksichtigung der letzten dienstlichen Beurteilung des Klägers mit der Note „sehr gut“ erscheine es nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass er bei einer rechtmäßigen Fortschreibung in der vorliegenden Beförderungsrunde noch befördert werde.
Die E2. U1. AG teilte dem Kläger unter dem 22. Dezember 2015 mit, es sei nicht möglich gewesen, für den maßgeblichen Beurteilungszeitraum eine dienstliche Beurteilung über sein Leistungsbild zu erstellen. Wesentliche Voraussetzung für die fiktive Fortschreibung sei, dass eine belastbare Tatsachengrundlage vorliege. Diese fehle, wenn zwischen der letzten dienstlichen Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen sei, ein zu langer Zeitraum liege. Eine solche Sachlage sei vorliegend gegeben, so dass eine fiktive Fortschreibung mangels belastbarer Tatsachengrundlage ebenfalls ausscheide. Daher erhalte er weder eine dienstliche Beurteilung noch eine fiktive Fortschreibung.
Der Kläger hat am 23. Juni 2016 die vorliegende Klage erhoben. Er trägt vor, es sei nicht zutreffend, dass die letzte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum ab Oktober 2000 bis September 2001 ergangen sei. Vielmehr liege eine dienstliche Beurteilung aus dem Jahre 2006 vor, die zugleich eine belastbare Tatsachengrundlage darstelle. Auch das erkennende Gericht habe im vorläufigen Rechtsschutzverfahren festgestellt, dass auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung aus dem Jahre 2006 eine fiktive Fortschreibung erstellt werden könne.
Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung den Beurteilungsvermerk vom 7. April 2015 aufgehoben hat, beantragt der Kläger,
unter Aufhebung des Bescheides vom 22. Dezember 2015 die Beklagte zu verurteilen, seine Leistungen für den Zeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 fiktiv fortzuschreiben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die fiktive Fortschreibung der Leistungen des Klägers sei aufgrund der Hinterlegung eines Vorbeurteilungsergebnisses in den SAP-Personaldaten durchgeführt worden. Da das Vorbeurteilungsergebnis nicht belegbar gewesen sei und auch das erkennende Gericht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren hieran Kritik geübt habe, sei die fiktive Fortschreibung aufgehoben worden. Eine reguläre dienstliche Beurteilung des Klägers sei mangels tatsächlicher Leistung nicht möglich. Eine aktuelle Vorbeurteilung liege nicht vor, so dass keine fiktive Fortschreibung erfolgen könne. Eine solche Fortschreibung setze entsprechend Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien voraus, dass die letzte regelmäßige Beurteilung zum Beurteilungsstichtag nicht älter als fünf Jahre alt sei. Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers sei für den Zeitraum von Oktober 2000 bis September 2001 verfasst worden, sie habe mit dem Ergebnis „erfüllt die Anforderungen weitgehend“ geendet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der Kläger, der im hier maßgeblichen Beurteilungszeitraum vom 15. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 keinen Dienst versehen hat und, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, dessen Leistung nur im Wege der Fortschreibung seiner dienstlichen Beurteilung hätte bewertet werden können, hat keinen Anspruch auf eine erneute Fortschreibung für den vorgenannten Zeitraum. Denn es fehlt, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, an einer belastbaren Tatsachengrundlage für eine solche Fortschreibung.
Werden – wie hier - während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer dienstlichen Beurteilung sein können, so kann der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten dadurch ausschließen, dass er die Fortschreibung vergangener Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Beamten vorsieht.Stellt die fiktive Fortschreibung als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Die Möglichkeit einer solchen Prognose hängt auch von der Dauer des Zeitraumes ab, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalls.
BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11/09 –, Juris.
Im vorliegenden Fall ist eine belastbare Tatsachengrundlage für eine „Leistungsfortschreibung“ in diesem Sinne nicht gegeben. Die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers ist im Dezember 2001 für den Zeitraum von Oktober 2000 bis September 2001 erstellt worden, mithin vor über zwölf Jahren in Bezug auf den für die Bewertung maßgeblichen Beendigungszeitpunkt 31. Oktober 2013. Nach den Beurteilungsrichtlinien für die bei der E1. U1. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten ist eine solche ausgeschlossen, wenn die vorherige Beurteilung zum aktuellen Beurteilungsstichtag älter als acht Jahre ist (Ziffer 2.4 i.V. mit Ziffer 3.1 der Anlage 6). Ob diese Regelung ihrerseits rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist,
vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom18. O. 2015 – 6 CE 15.2260 – Rn. 16, Juris,
mag dahinstehen, jedenfalls im vorliegenden Einzelfall kann nach einem Zeitraum von über zwölf Jahren nicht mehr an das damalige Leistungsbild angeknüpft werden. Der vorliegende Zeitabstand ist derart groß, dass die Betrachtung regelmäßig von erheblichen Verzerrungen geprägt ist und ein wahrhaftiges Leistungsbild nicht widerzuspiegeln vermag.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11/09 –, Juris.
Dass das anlässlich seines Ausscheidens aus der Organisationseinheit unter dem 31. März 2006 verfasste und nunmehr im Klageverfahren vorgelegte „Zeugnis“ der U. -T. C. Services GmbH führt zu keiner anderen Bewertung. Denn bei diesem Dokument, welches als „Zeugnis“ bezeichnet wird, handelt es sich um keine dienstliche Beurteilung, die für die vorgenannte Fortschreibung eine belastbare Tatsachengrundlage darstellt. Abgesehen davon, dass aus der Organisationseinheit U. -T. C. GmbH heraus eine dienstliche Beurteilung nicht rechtswirksam verfasst werden dürfte, entspricht das Zeugnis auch im Übrigen in keiner Weise den Anforderungen einer dienstlichen Beurteilung. Es ist erkennbar darauf angelegt, dem Kläger am Ende seiner Tätigkeit bei der vorgenannten Organisationseinheit den von ihm hinterlassenen Leistungseindruck zu attestieren. Der darin erwähnte Bewertungszeitraum beginnt im Jahre 1993 und endet im März 2006. Das Zeugnis hätte allenfalls die Rechtsqualität dafür, als Beurteilungsbeitrag für eine etwa im ersten Halbjahr 2006 zu erstellende dienstliche Beurteilung herangezogen zu werden. Eine dienstliche Beurteilung oder Fortschreibung seiner Leistung ist aber im Jahre 2006 anlässlich des Ausscheidens des Klägers aus der Organisationseinheit U. -T. C. GmbH nicht erfolgt. Es besteht auch kein Anspruch darauf, dass die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung oder eine entsprechende Fortschreibung zum 31. März 2006 nachgeholt wird. Soweit der Kläger, wie sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung hat anklingen lassen, einen solchen annimmt, wäre dieser jedenfalls verwirkt. Der Kläger hätte in zeitlichem Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus der U. -T. C. GmbH an seinen Dienstherrn – der E1. U1. AG - herantreten und eine dienstliche Beurteilung bzw. Fortschreibung einfordern müssen. In diesem Fall hätte der Dienstherr – möglicherweise durch (weitere) Beurteilungsbeiträge und/oder sonstige Erkenntnisse – das Leistungsbild des Klägers zu jenem Zeitpunkt verifizieren und entsprechend formal widerspiegeln können. Dass der Kläger dies unterlassen hat, geht zu seinen Lasten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 167 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 12 L 1443/15
2 C 11/09
6 CE 15.22
1 GKG auf 5.00