Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2023-07-25, Aktenzeichen 15 WF 158/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:0725.15WF158.23.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Kindesvaters vom 14. Juli 2023 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Schleswig vom 12. Juni 2023 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Dem Kindesvater wird mit Wirkung ab Antragstellung Verfahrenskostenhilfe für den ersten Rechtszug unter Beiordnung von Rechtsanwältin … bewilligt, für die Anregung, eine Umgangspflegschaft betreffend seinen Umgang mit dem gemeinsamen Kind E., geb. am …, anzuordnen.
Eine Zahlungsanordnung erfolgt nicht.

Tatbestand:
1.) Die sofortige Beschwerde des Kindesvaters vom 14. Juli 2023 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Schleswig vom 12. Juni 2023 ist gem. §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 und 3, 567 ff. ZPO zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben. Der angefochtene Beschluss ist dem Kindesvater am 14. Juni 2023 zugestellt worden; die sofortige Beschwerde ist innerhalb der Monatsfrist am 14. Juli 2023 beim Amtsgericht Schleswig eingegangen.
2.) Die sofortige Beschwerde ist auch in der Sache begründet. Die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe kann dem Kindesvater weder mit der Begründung versagt werden, dass der von ihm - unbedingt - gestellte Antrag vom 11. Mai 2023 mutwillig ist, noch mit der Begründung einer fehlenden hinreichenden Erfolgsaussicht.
a) Der Antrag des Kindesvaters vom 11. Mai 2023, der Kindesmutter das Sorgerecht in Bezug auf die Regelung von Umgängen mit ihm zu entziehen und auf einen Umgangspfleger als Ergänzungspfleger zu übertragen, ist als Anregung auf Bestellung eines Umgangspflegers gem. § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB betreffend den Umgang des Kindesvaters mit dem gemeinsamen Kind E., geb. am …, auszulegen.
Die Bestellung eines Umgangspflegers erfolgt in einem Umgangsverfahren nach § 1684 BGB, welches ein Amtsverfahren im Sinne des § 24 Abs. 1 FamFG ist. Seine Einleitung setzt keinen entsprechenden Antrag voraus, so dass ein gleichwohl gestellter Antrag nur eine Anregung im Sinne des § 24 Abs. 1 FamFG darstellt, die das Familiengericht nicht bindet und auch keiner inhaltlichen Bestimmtheit bedarf (Erman/Döll, BGB, 16. Auflage, 2020, § 1684 BGB, Rn. 32).
b) Unter Zugrundelegung des Vortrags des Kindesvaters, dem die Kindesmutter bislang nicht entgegengetreten ist, bietet die Rechtsverfolgung des Kindesvaters jedenfalls hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Wird die Pflicht, das Kind zur Ausübung des Umgangsrechts bereit zu halten und in geeigneter Weise auf die Durchführung des Umgangsrechts hinzuwirken, durch den betreuenden Elternteil verletzt, darf das Familiengericht von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten die Vollstreckung einleiten (§ 87 Abs. 1 FamFG) oder, bei dauerhafter oder wiederholter erheblicher Verletzung, nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs (Umgangspflegschaft) anordnen (BGH, FamRZ 2012, 533, Rz. 19).
Gegenüber Maßnahmen nach § 1666 BGB, etwa einem Entzug es Umgangsbestimmungsrechts, stellen sowohl die Verhängung von Ordnungsmitteln als auch die Anordnung einer Umgangspflegschaft mildere Mittel dar, die im Rahmen der Frage der Erforderlichkeit gerichtlicher Maßnahmen gem. § 1666 Abs. 1 BGB vorrangig zu prüfen sind (BVerfG, FamRZ 2012, 1127, Rz. 31 ff.; BGH, FamRZ 2012, 99, Rz. 28).
Dagegen lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass die Verhängung von Ordnungsmitteln der Anordnung einer Umgangspflegschaft als milderes Mittel vorgeht.
Die Voraussetzungen, unter denen eine Umgangspflegschaft angeordnet werden kann, sind in § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB i.V.m. § 1684 Abs. 2 BGB geregelt. Verletzt ein Elternteil die Pflicht, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert, dauerhaft oder wiederholt erheblich, kann das Familiengericht eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs anordnen.
Nicht ausreichend sind bloße Schwierigkeiten bei der Umgangsausübung (Staudinger/Dürbeck (2019), BGB, § 1684 BGB, Rn. 128). Vielmehr soll die Umgangspflegschaft nur bei schwerwiegenden Umgangskonflikten angeordnet werden, also etwa bei einer nachhaltigen und erheblichen Umgangsverweigerung und einer damit verbundenen Kindeswohlbeeinträchtigung. Eine Kindeswohlgefährdung im Sinne des § 1666 BGB ist nicht erforderlich (Grüneberg/Götz, BGB, 82. Auflage, 2023, § 1684 BGB, Rn. 21).
Danach werden die Voraussetzungen für die Anordnung einer Umgangspflegschaft bei lediglich einzelnen oder weniger gravierenden Verstößen eines Elternteils in der Regel nicht vorliegen. In derartigen Fällen wird daher regelmäßig lediglich die Verhängung von Ordnungsmitteln gegen diesen Elternteil in Betracht kommen.
Der Kindesvater trägt allerdings vor, dass die Kindesmutter seit dem letzten Wochenendumgang am 25./ 26. März 2023 - bis auf einen einmaligen Umgang für eine Stunde am Wohnort der Kindesmutter - keinen Wochenendumgang mehr gewährt habe, und zwar mit der seit Jahren stereotyp wiederholten Begründung, E. wolle nicht und habe Angst vor dem Kindesvater. Bei dem einmaligen kurzen Umgang sei von einer Angst E.s nichts zu merken gewesen. Unter Zugrundelegung dieses Vortrages bestehen daher hinreichende Erfolgsaussichten, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Umgangspflegschaft gegeben sind.
Ob der Vortrag des Kindesvaters zutrifft und eine Umgangspflegschaft anzuordnen ist, wird demgemäß vom Familiengericht im Verfahren aufzuklären sein.
c) Der Antrag des Kindesvaters auf Anordnung einer Umgangspflegschaft ist auch nicht mutwillig.
Mutwillig ist eine Rechtsverfolgung gem. §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 2 ZPO, wenn ein Beteiligter, der keine Verfahrenskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn von zwei gleichwertigen verfahrensrechtlichen Wegen derjenige beschritten wird, von dem der Beteiligte von vornherein annehmen muss, dass er für ihn der kostspieligere ist (BGH, FamRZ 2005, 786).
Fehlt es jedoch an der Gleichwertigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten, so verbietet es das Verbot der Rechtsschutzgleichheit, den Antragsteller auf den kostengünstigeren Weg zu verweisen. Ihm darf nicht verwehrt werden, den sichersten Weg oder den weitestgehenden Rechtsschutz zu wählen (Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Auflage, 2022, § 114, Rn. 47, m.w.N.). So liegt es hier.
Zwar wäre es für den Kindesvater deutlich kostengünstiger, ein Ordnungsmittelverfahren gegen die Kindesmutter durchzuführen als das vorliegende Umgangsverfahren mit dem Ziel der Anordnung einer Umgangspflegschaft. Allerdings kann angesichts der Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kindesvater mit einem Ordnungsmittelverfahren sein Ziel, dass die Kindesmutter ihm wieder Umgang mit dem gemeinsamen Kind E. gewährt, ebenso gut erreichen könnte.
Der mögliche Grund für die Ablehnung der Umgangskontakte durch die Kindesmutter seit Anfang April 2023 liegt nach dem Vortrag des Kindesvaters darin, dass dieser sich Ende März 2023 von einem betrunkenen Freund nach Hause hat fahren lassen und das Fahrzeug aufgrund der Fahruntüchtigkeit des Freundes verunfallt und im Straßengraben gelandet ist. Angesichts dessen kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Kindesmutter sich durch die Verhängung von Ordnungsmitteln dazu bewegen lassen würde, dem Kindesvater wieder Umgang mit E. zu gewähren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Vertrauen der Kindesmutter in die Zuverlässigkeit und das Verantwortungsbewusstsein des Kindesvaters durch diesen Vorfall massiv beeinträchtigt worden ist. Dies spricht dafür, dass im Rahmen eines Umgangsverfahrens zu prüfen ist, wie das Vertrauen wieder aufgebaut werden bzw. den Bedenken der Kindesmutter Rechnung getragen werden kann. Im Rahmen eines Ordnungsmittelverfahrens ist dies nicht möglich. Durch die (mögliche) Verhängung eines Ordnungsmittels würde sich zudem angesichts der Umstände der Konflikt zwischen den Kindeseltern mutmaßlich eher noch weiter verstärken.

Entscheidungsgründe:
Der Kindesvater ist nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der Verfahrensführung ganz, teilweise oder in Raten zu zahlen. […]
III.
Die Beiordnung von Rechtsanwältin … beruht auf den §§ 76 Abs. 1 FamFG, 121 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1684 BGB
§ 1666 BGB
§ 76 Abs. 2 FamFG
§ 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 24 Abs. 1 FamFG
§ 87 Abs. 1 FamFG
§ 1666 Abs. 1 BGB
§ 1684 Abs. 2 BGB
§ 76 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 533
FamRZ 2012, 1127
FamRZ 2012, 99
FamRZ 2005, 786