Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-04, Aktenzeichen 4 L 436/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0204.4L436.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt Eilrechtsschutz gegen die Versagung einer Erlaubnis für den Betrieb einer Wettvermittlungsstelle.
Die Antragstellerin ist Veranstalterin von Sportwetten mit Sitz in Malta. Am 30. Juni 2020 stellte sie beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LABO) einen Antrag auf Erlaubnis des Betriebs einer Wettvermittlungsstelle durch die Playlife Sports Nord GmbH am K...in Berlin-C.... 292 Meter entfernt wird von der A... am K... ein Büro betrieben. Nachdem die Behörde festgestellt hatte, dass somit der erforderliche Mindestabstand zum nächsten Buchmacherbüro von 500 Metern unterschritten war, hörte sie die Antragstellerin an und wies auf die bevorstehende Ablehnung der Erlaubnis wegen Unterschreitung des Mindestabstands hin. Unter dem 19. März 2021 nahm die Antragstellerin Stellung und zeigte der Behörde an, dass sie gegen die in Rede stehende Buchmachererlaubnis vorsorglich Drittwiderspruch eingelegt habe. Dieser entfalte aufschiebende Wirkung, sodass ihr diese Erlaubnis nicht mehr im hiesigen Erlaubnisverfahren entgegengehalten werden könne. Im weiteren Verlauf des Erlaubnisverfahrens stellte die Behörde eine Unterschreitung des Mindestabstands zu Schulen und Jugendeinrichtungen von 200 Metern fest. Der rückwärtige Eingang der H..., D..., befindet sich in der S... 116 Meter entfernt. Die Buchmachererlaubnis wurde am 17. September 2021 neu erteilt. Hiergegen hat die Antragstellerin am 21. Oktober 2021 vor dem hiesigen Gericht Klage mit dem Az. VG 4 K 392/21 erhoben.
Mit Bescheid vom 18. November 2021 versagte das LABO die beantragte Erlaubnis für die Wettvermittlungsstelle und begründete dies mit der Unterschreitung des Mindestabstands zur Schule sowie zur Buchmacherörtlichkeit. Die Unterschreitung des Mindestabstands sei ein offensichtlicher Widerspruch zu den Erlaubnisvoraussetzungen. Zugleich wies die Behörde darauf hin, dass ein Widerspruch keine aufschiebende Wirkung entfalte, da “der Versagungsbescheid die rechtliche Stellung der Antragstellerin nicht verschlechtere“. Überdies könnten ihr ungeachtet der Bestandskraft des Bescheides die Versagungsgründe des § 9 Abs. 2 S. 4 Fall 2 sowie § 9 Abs. 4 S. 1 Fall 2 und 3 AGGlüStV 2021 entgegengehalten werden. Danach können im Fall eines Weiterbetriebs der Wettvermittlungsstelle die übrigen Erlaubnisanträge der Antragstellerin ohne Weiteres abgelehnt werden.
Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 25. November 2021 Widerspruch und führte aus, die gesetzlichen Mindestabstandsregeln seien unionsrechtswidrig, weil es an einem Gefahrennachweis fehle. Sie beruft sich im Übrigen auf die Klage gegen die Erlaubnis des Buchmacherbüros am K.... Am selben Tag hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Der Versagungsbescheid verschlechtere ihre Rechtsstellung und habe belastende Wirkung. Es solle der status quo bis zur Entscheidung über den Widerspruch gesichert werden. Eine Belastung liege insbesondere dann vor, wenn durch die Versagung der Begünstigung zusätzlich auch der Verlust einer bisher bestehenden Rechtsposition bewirkt werde. Dies sei hier der Fall, denn sie habe die Wettvermittlungsstelle vorher legal betrieben. Der Umstand, dass keine Erlaubnis vorgelegen habe, sei damit zu begründen, dass Sportwettenveranstalter nicht konzessionierbar gewesen seien, sodass auch keine Wettvermittlungserlaubnisse hätten erteilt werden können. Der EuGH habe daher bekräftigt, dass die fehlende Erlaubnis nicht entgegengehalten werden dürfe. Das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt sei unanwendbar und ihre Betätigung von der Dienstleistungsfreiheit umfasst gewesen. Ihre Rechtsposition hätte durch die Erlaubnis nicht mehr verbessert werden können. Durch die Versagung erstarke der Erlaubnisvorbehalt nunmehr wieder zu einem Verbot, sodass der Bescheid somit belastende Wirkung entfalte. Damit gehe eine Verschlechterung ihrer rechtlichen Stellung einher, wovon die Behörde auch erkennbar selbst ausgehe, wenn sie in ihrem Hinweis erläutere, dass ihr nun die Versagungsgründe aus dem AGGlüStV 2021 entgegengehalten werden könnten. Denn für die Dauer des Erlaubnisverfahrens sei der Antragsgegner gehindert gewesen, gegen den Betrieb der Wettvermittlungsstelle vorzugehen. Die Legalisierungsmöglichkeit aus § 9 Abs. 9 AGGlüStV 2020 stelle eine Duldung qua Gesetz dar.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass ihr Widerspruch vom 25. November 2021 gegen den Versagungsbescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 18. November 2021 (Az. II A 20 – TIP – 082/20) aufschiebende Wirkung entfaltet,
2. hilfsweise, dem Antragsgegner aufzugeben, von Vollziehungsmaßnahmen bis zur Entscheidung über diesen Widerspruch abzusehen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag sowohl für unzulässig und als auch für unbegründet. Der Antragstellerin fehle schon das Rechtsschutzbedürfnis, da der Betrieb der Wettvermittlungsstelle selbst im Fall der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs mangels Erlaubnis illegal bliebe. Die Behörde könne ungeachtet dessen den Betrieb untersagen. Durch die aufschiebende Wirkung entfalle gerade nicht der illegale Charakter des Betriebs der Wettvermittlungsstelle. Im Übrigen mangele es der Antragstellerin an einer erlangten Rechtsposition, die durch den Versagungsbescheid entzogen werde. Denn es habe weder eine gesetzliche Erlaubnisfiktion gegeben noch sei der Antragstellerin je eine Erlaubnis erteilt worden. Die Tatsache, dass sie seinerzeit keine Erlaubnis habe erlangen können, ändere daran nichts. Der Betrieb sei weder erlaubt noch erlaubnislos zugelassen gewesen. Die Rechtsposition der Antragstellerin werde daher auch nicht verschlechtert, wenn ihr nun Versagungsgründe aus dem AGGlüStV 2021 entgegengehalten werden könnten. Die Legalisierungsmöglichkeit aus § 9 Abs. 9 AGGlüStV 2020 sei keine Duldung qua Gesetz. Der Betrieb sei weiterhin illegal und echter Bestandsschutz werde nicht gewährt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet die Berichterstatterin anstelle der Kammer, § 87a Abs. 2 und 3 VwGO. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 25. November 2021 festzustellen, ist unzulässig, weil er nicht statthaft ist.
Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO analog ist zulässig, wenn die Behörde die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs missachtet. Der Verstoß gegen § 80 Abs. 1 VwGO, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung entfalten, macht die Verwaltungsmaßnahme ohne Weiteres rechtswidrig, so dass ein zulässiger Eilantrag allein deshalb begründet ist (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 1 B 741/19 – juris). Dem gleichgestellt sind die Fälle einer erst drohenden faktischen Vollziehung, das heißt wenn sich die Behörde (irrig) eines Vollziehungsrechts rühmt, weil sie dem Rechtsbehelf zu Unrecht die aufschiebende Wirkung aberkennt (vgl. VGH München, Beschluss vom 18. November 2019 – 4 CS 19.1839 – juris). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.
Aus § 80 Abs. 1 VwGO ergibt sich, dass nur der Anfechtungswiderspruch aufschiebende Wirkung entfaltet. Vorliegend handelt es sich jedoch um eine Verpflichtungskonstellation, für die grundsätzlich im Wege einstweiliger Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO um vorläufigen Rechtsschutz zu ersuchen ist. Allerdings kann auch im Fall eines Verpflichtungswiderspruchs einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu gewähren sein, wenn sich der behördliche Ablehnungsbescheid nicht in der Versagung der begehrten Begünstigung erschöpft, sondern zusätzlich den Verlust einer bislang bestehenden Rechtsposition bewirkt (Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 80 Rn. 57a m.w.N.; vgl. in einer ausländerrechtlichen Konstellation: OVG Bremen, Beschluss vom 18. November 2015 – 2 B 221/15 – juris, Rn. 23). Ein solcher Fall lag beispielsweise bei der ablehnenden Entscheidung über die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin vor, weil hierdurch die Fiktionswirkung der Fortgeltung der früheren Erlaubnis beendet wurde (vgl. nur Kammerbeschluss vom 5. Mai 2017 – VG 4 L 51.17 – juris, LS; bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. November 2017 – OVG 1 S 32.17 – juris).
So liegt es hier nicht. Der angefochtene Bescheid entzieht der Antragstellerin keine vorherige günstige Rechtsposition. Sie erhält keine Begünstigung durch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Erlaubnisversagung. Eine ausnahmsweise Fiktionswirkung wie im Fall der Spielhallenerlaubnis besteht gerade nicht. Soweit sie vorträgt, vorher durch eine unzureichende Rechtslage im Bezug auf die Konzessionierung von Wettvermittlungsstellen europarechtlich geduldet worden zu sein, verfängt dies nicht. Denn zwischenzeitlich ist das AGGlüStV neu geregelt worden. Daran muss sie sich messen lassen. § 9 Abs. 9 AGGlüStV 2020 gab den Wettvermittlungsstellen, die am 1. Januar 2020 unerlaubt bestanden, auf, bis zum 30. Juni 2020 die Legalisierungsmöglichkeit zu nutzen und ansonsten den Betrieb bis zum 30. September 2020 einzustellen. Ein Bestandsschutz sollte ausweislich des ausdrücklichen Willens des Landesgesetzgebers nicht gewährt werden (AbgH-Drs. 18/2472, S. 17). Von dieser Möglichkeit hat die Antragstellerin mit ihrem Antrag vom 30. Juni 2020 Gebrauch gemacht.
Die Erlaubnis für die Antragstellerin jedoch nicht zu erlangen, da ihre Wettvermittlungsstelle materiell illegal ist. Der Betrieb der Wettvermittlungsstelle hält die Mindestabstandsregeln im Bezug auf Schulen sowie auf das genannte Buchmacherbüro unstreitig nicht ein. Der Abstand zu einer Schule darf gem. § 9 Abs. 3 S. 2 AGGlüStV 2021 200 Meter nicht unterschreiten. Der nächste Ausgang der H... befindet sich in einem Abstand von 116 Metern. Schon allein aus diesem Grund wäre der Betrieb zu untersagen. Ungeachtet dessen kann ihr als Versagungsgrund entgegengehalten werden, dass das Büro der A..., zu dem als Inhaber einer Buchmachererlaubnis nach § 9 Abs. 3 S. 3 AGGlüStV 2021 ein Mindestabstand von 500 Metern einzuhalten ist, nur 292 Meter entfernt ist. Der vorsorglich eingelegte Drittwiderspruch sowie die im Nachgang erhobene Drittanfechtungsklage vermögen an dieser Sachlage nichts zu ändern, da die Drittanfechtung unstatthaft ist. Ein evident unzulässiger Rechtsbehelf entfaltet keine aufschiebende Wirkung, sodass der Antragstellerin die Buchmachererlaubnis der A... weiterhin entgegengehalten werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1992 – BVerwG 7 C 24.92 – juris, Rn. 21; VGH Mannheim, Beschluss vom 20. September 1983 – 6 S 2246/83 – juris, LS; Kammerurteil vom 5. Oktober 2020 – VG 4 K 355.17 – UA S. 8 m.w.N.). Die Kammer hat wiederholt entschieden, dass es sich bei der Konkurrenz von benachbarten Spielhallen und Wettbüros nicht um eine Situation handelt, bei der ausgeschlossene Bewerber die Drittbegünstigung anfechten kann bzw. muss, um ausreichenden Rechtsschutz zu erlangen. Vielmehr muss er in dieser Lage eine auf seine eigene Begünstigung gerichtete Verpflichtungsklage erheben. Im Rahmen dieser Verpflichtungsklage wird sodann die Rechtmäßigkeit der Erlaubnis des Dritten geprüft und ggf. die Behörde verpflichtet, diese Erlaubnis nach § 48 VwVfG zurückzunehmen und anschließend ihm die begehrte Erlaubnis zu erteilen (vgl. exemplarisch Beschluss vom 18. März 2021 – VG 4 L 363/20 – S. 7 BA).
Soweit der Bescheid schließlich ausführt, dass der Antragstellerin nunmehr Versagungsgründe aus dem AGGlüStV 2021 entgegengehalten werden können, stellt dies keine im hiesigen Verfahren anfechtbare Belastung dar. Es handelt sich um einen bloßen Hinweis, nicht aber um eine sofort vollziehbare Reglung.
Insofern bleibt auch der Hilfsantrag ohne Erfolg, da der Antragstellerin aufgrund der Versagung der Begünstigung nicht unmittelbar Vollziehungsmaßnamen drohen. Soweit in zumutbarer Weise auf den von der VwGO als grundsätzlich angemessen und ausreichend erachteten repressiven Rechtsschutz verwiesen werden kann, ist vorbeugender Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte unzulässig. Vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz kommt nur ausnahmsweise in Betracht und erfordert ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis. Ein solches besteht insbesondere, um die Schaffung vollendeter oder nur schwer rückgängig zu machender Tatsachen zu verhindern (vgl. VG Köln, Beschluss vom 26. Februar 2019 – 13 L 202/19 – juris, Rn. 102). Dies ist dann der Fall, wenn der Betroffene gegen den tatsächlich erlassenen Verwaltungsakt Rechtsschutz in zumutbarer Weise nicht erlangen kann (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2017 – BVerwG 6 A 6.16 – juris, Rn. 15; VGH München, Beschluss vom 15. Oktober 2018 – 22 CE 18.2092 – juris, Rn. 10). Eine etwaige Schließungsverfügung stellt einen neuen (belastenden) Verwaltungsakt dar und ist keine Vollziehung der Versagung der Erlaubnis. Sofern die Behörde gegenüber der Antragstellerin eine Schließungsverfügung erlassen sollte, kann sie sich hiergegen in einem späteren Rechtsschutzverfahren wehren. In diesem Rahmen kann ggf. geprüft werden, ob ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis besteht. Der Rechtsschutz gegen diese Maßnahme ist ausreichend.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung erfolgte nach §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, wobei sich die Kammer an Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von 2013 orientiert und den Wert wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens halbiert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 VwVfG
§ 9 Abs. 9 AGGlüStV
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 S. 2 AGGlüStV
§ 9 Abs. 3 S. 3 AGGlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 392/21
1 B 741/19
4 CS 19.18
2 B 221/15
4 L 51.17
1 S 32.17
7 C 24.92
6 S 2246/83
4 K 355.17
4 L 363/20
13 L 202/19
6 A 6.16
22 CE 18.20