Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-29, Aktenzeichen 12 B 85/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0129.12B85.19.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (Az. 12 A 166/19) gegen die Zuweisungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11.01.2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 04.07.2019 wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die am xxxx geborene, zu 80% schwerbehinderte Antragstellerin steht als Postamtfrau (Bes.Gr. A 11 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin. Seit Mai 2012 war sie in der Deutschen Telekom Technischer Service GmbH am Standort A-Stadt tätig.
Mit Bescheid vom 11.01.2018 wies die Antragsgegnerin der Antragstellerin vorübergehend (vom 01.01.2018 bis 31.12.2021) gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) eine Tätigkeit als Referentin Geschäftsausstattung im Unternehmen Deutsche Telekom Service GmbH am Dienstort B-Stadt zu. Es handelte sich dabei um eine nach Bes.Gr. A 9/10 bewertete Tätigkeit. Den von der Antragstellerin dagegen eingelegten Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 04.07.2019 als unbegründet zurück und ordnete gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung der Zuweisung ab dem 02.01.2020 an. Am 08.08.2019 hat die Antragstellerin Klage erhoben (Az. 12 A 166/19) und am 10.12.2019 beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Zuweisung einer Tätigkeit im Unternehmen Deutsche Telekom Service GmbH am Dienstort B-Stadt gemäß Bescheid vom 11.01.2019 in Form des Widerspruchsbescheides vom 04.07.2019 herzustellen.
Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO zulässig, jedoch unbegründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt in formeller Hinsicht den rechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Insbesondere weist die Begründung den erforderlichen Bezug zum konkreten Fall auf. Die Antragsgegnerin hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung damit begründet, dass es ihr aufgrund der - näher dargelegten - wirtschaftlichen und personellen Situation nicht möglich sei, die Antragstellerin zurzeit anderweitig zu beschäftigen. Die zugewiesene Tätigkeit im Unternehmen Deutsche Telekom Service GmbH beruhe auf einer aktuell und nur zurzeit bestehenden Möglichkeit, dort beschäftigt zu werden. Für die dort von der Antragstellerin zu erfüllende Tätigkeit müsste andernfalls zusätzliches Personal vom Arbeitsmarkt rekrutiert werden. Dies sei ihr nicht zumutbar, zumal die Antragstellerin eine Dienstleistungspflicht zu erfüllen habe, für die sie alimentiert werde. Das Abwarten eines evtl. Rechtsbehelfs- oder Klageverfahrens, das Jahre in Anspruch nehmen könne, sei für sie - die Antragsgegnerin - nicht hinnehmbar, da damit auch die gesamte Zuweisungsmaßnahme gefährdet würde. Dass die Antragsgegnerin, wie dem Gericht bekannt ist, die Anordnung der sofortigen Vollziehung in gleichgelagerten Fällen ähnlich begründet, ist unerheblich (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11.09.2017 - OVG 10 S 47.17 - juris Rn. 6; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.09.2013 - 1 B 571/13 - juris Rn. 8).
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch in materieller Hinsicht rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es darauf an, ob die Behörde zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Erweist sich der angefochtene Bescheid bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es neben der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides noch eines besonderen öffentlichen Vollziehungsinteresses, das mit dem Interesse am Erlass des Verwaltungsaktes nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes, von der Behörde gesondert zu begründendes Interesse ist.
Nach diesen Grundsätzen überwiegt hier das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Zuweisungsverfügung, da diese in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid vom 04.07.2019 erfahren hat, einer gerichtlichen Überprüfung in dem anhängigen Klageverfahren voraussichtlich standhalten wird und ein besonderes Vollziehungsinteresse vorliegt.
Die Antragsgegnerin hat ihre Zuweisungsverfügung zu Recht auf § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG gestützt. Danach ist eine dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit zulässig, wenn die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist und die Zuweisung der Tätigkeit bei einem Unternehmen erfolgt,
1. dessen Anteile ganz oder mehrheitlich dem Postnachfolgeunternehmen gehören,
2. dessen Anteile ganz oder mehrheitlich Unternehmen nach Nummer 1 gehören,
3. dem die Anteile des Postnachfolgeunternehmens ganz oder mehrheitlich gehören oder
4. dessen Anteile ganz oder mehrheitlich Unternehmen nach Nummer 3 gehören.
Diese Vorschrift, die ihrem Wortlaut nach dauerhafte Zuweisungen erfasst, erlaubt nach überwiegender Meinung in der Rechtsprechung erst recht auch vorübergehende Zuweisungen als vorläufige Maßnahmen (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 07.01.2016 - 12 B 87/15 - juris Rn. 25 mit weit. Nachw.). Das OVG Schleswig hat dazu in seinem Beschluss vom 29.11.2007 (Az. 3 MB 48/07, juris Rn. 4 f.) ausgeführt:
„Es spricht Überwiegendes dafür, dass die hier erfolgte nur befristete Zuweisung nicht der Zustimmung der Antragstellerin bedurfte. Allerdings ist der Antragstellerin zuzugeben, dass der Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG insoweit nicht eindeutig ist. Denn während § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG die „vorübergehende“ Zuweisung des Beamten mit seiner Zustimmung zu „einem Unternehmen“ vorsieht, regelt § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ausdrücklich nur die Möglichkeit der „dauerhaften“ Zuweisung zu „Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist“. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin dürfte hieraus jedoch nicht zu schließen sein, dass die vorübergehende Zuweisung zu Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG der Zustimmung des Beamten bedarf bzw. nicht auf § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG gestützt werden kann. Ob eine Zuweisung zustimmungsbedürftig ist, richtet sich nicht danach, ob sie auf Dauer angelegt oder nur vorübergehender Natur ist. Die Zustimmungsbedürftigkeit hängt vielmehr davon ab, ob eine Zuweisung an ein Tochterunternehmen erfolgt, das sich zumindest mehrheitlich „in der Hand“ der Aktiengesellschaft befindet, bei der der Beamte beschäftigt ist. Nur wenn das nicht der Fall ist, bedarf es nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG der Zustimmung des Beamten. Diese Differenzierung ergibt sich schon aus der Systematik des § 4 Abs. 4 PostPersRG. Sie beruht darauf, dass eine Zuweisung des Beamten zu einem Unternehmen, das die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt, als so wenig gravierender Einschnitt angesehen wird, dass dieser organisatorische Akt nicht von einer Zustimmung abhängig zu machen ist. Der Beamte erscheint insoweit nicht „schutzbedürftig“. Denn die beamtenrechtliche Bindung an die die Dienstherrneigenschaft ausübende Aktiengesellschaft wird auch bei der Tätigkeit in einer in deren Hand befindlichen Tochtergesellschaft weitgehend gewahrt. Dem entsprechend ist (sogar) eine dauerhafte Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft zulässig. Dass aber der Beamte, der einem Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG nur vorübergehend zugewiesen wird, gegenüber demjenigen, dessen Zuweisung zeitlich unbegrenzt ist, ein besonderes Schutzbedürfnis genießen sollte, dem nur mit dem Kriterium der Zustimmungsbedürftigkeit Rechnung getragen werden kann, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die nur vorübergehende Zuweisung an ein Tochterunternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG in dieser Vorschrift als „Minus“ enthalten und nicht an die Zustimmung des Beamten gekoppelt ist. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksache 432/04 S.10).“
Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an.
Unter den in § 6 PostPersRG genannten zusätzlichen Voraussetzungen kann dem Beamten vorübergehend auch eine Tätigkeit zugewiesen werden, deren Wertigkeit einem Amt mit geringerem Endgrundgehalt entspricht (§ 4 Abs. 4 Satz 3 PostPersRG). Der Zweck des § 6 PostPersRG liegt darin, dem privatisierten, zuvor öffentlichen Unternehmen, das grundsätzlich nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten geführt werden muss, rechtliche Möglichkeiten zu geben, die erforderliche betriebliche Flexibilität herzustellen. Gemäß § 6 PostPersRG kann ein Beamter unter Belassung seiner Amtsbezeichnung und unter Fortzahlung der Dienstbezüge vorübergehend auf einem Arbeitsposten verwendet werden, dessen Wertigkeit einem Amt mit geringerem Grundgehalt entspricht, wenn betriebliche Gründe es erfordern und die Tätigkeit und der Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist (Satz 1). Die Verwendung steht einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen (Satz 2). Nur wenn die Verwendung länger als zwei Jahre dauert, bedarf sie der Zustimmung des Beamten (Satz 3; vgl. auch VG Schleswig, a.a.O., Rn. 27).
Die Zuweisung leidet nicht an formellen Fehlern. Die Antragstellerin wurde vor ihrem Erlass mit Schreiben vom 21.06.2017 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG angehört. Sowohl der Betriebsrat des abgebenden Unternehmens als auch der Betriebsrat der aufnehmenden Deutsche Telekom Service GmbH wurden gemäß §§ 28, 29 PostPersRG in Verb. mit §§ 76 Abs. 1 Nrn. 3 und 4, 77 Abs. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) beteiligt. Die ebenfalls beteiligte Gesamtschwerbehindertenvertretung hat sich nicht geäußert. Einwendungen hat die Antragstellerin insoweit nicht erhoben.
In materieller Hinsicht spricht Überwiegendes dafür, dass die angefochtene Zuweisung rechtmäßig ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 und § 6 Satz 1 PostPersRG liegen vor.
Die Deutsche Telekom Service GmbH ist als 100%ige Tochter der Telekom Deutschland GmbH, die wiederum zu 100% im Eigentum der Deutschen Telekom AG steht, „Mehrheitsgesellschaft“ und fällt damit jedenfalls unter § 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 PostPersRG.
Obgleich dies nicht mehr Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 4 PostPersRG in der aktuell anzuwendenden Fassung vom 27.6.2017 (BGBl. I S. 1944) ist, hat sich die Antragsgegnerin überdies auch auf das Vorliegen eines dringenden betrieblichen und personalwirtschaftlichen Interesses der Aktiengesellschaft berufen. Das betriebswirtschaftliche Interesse sieht die Antragsgegnerin darin, dass zum einen die Tätigkeit der Antragstellerin am Standort B-Stadt dringend benötigt wird und andererseits eine Tätigkeit der Antragstellerin am Standort A-Stadt nicht mehr möglich ist, da - dies ist unstreitig - dieser Standort nicht mehr in der aktuellen Zielorganisation enthalten ist. Darüber, an welchem Dienstort er einen Beamten einsetzt, entscheidet der Dienstherr im Rahmen der ihm zustehenden Organisationsbefugnis. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr in den von anderen Unternehmen der Deutschen Telekom AG genutzten Räumlichkeiten in A-Stadt ein Büroplatz eingerichtet wird. In A-Stadt sind keine weiteren Mitarbeiter der Deutschen Telekom Service GmbH vertreten. In B-Stadt besteht nach Aussage der Antragsgegnerin eine Vertretungsmöglichkeit durch Mitarbeiter des Nachbarteams.
Die Zuweisung ist geeignet, den Anspruch der Antragstellerin auf Übertragung einer - wenn auch vorübergehend unterwertigen - Beschäftigung zu erfüllen und dient deshalb auch einem personalwirtschaftlichen Interesse. Ohne die vorübergehende Zuweisung wäre die Antragstellerin unter Verstoß gegen die beamtenrechtlichen Grundsätze (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22.06.2006 - 2 C 26/05 - juris Rn. 12) ohne tatsächliche Beschäftigung. Das Gebot, einem beschäftigungslosen Beamten bei Tochter- oder Enkelgesellschaften eine Tätigkeit zuzuweisen, folgt für die Antragsgegnerin aus der betriebswirtschaftlichen Erwägung, dass die von ihr weiter alimentierten Beamten auch eine Arbeitsleistung für den Konzern erbringen sollen. Hierdurch sind zugleich die nach § 6 PostPersRG erforderlichen betrieblichen Gründe belegt, die die vorübergehende Beschäftigung auf einem nicht amtsangemessenen Posten zulassen (VG Schleswig, a.a.O., Rn. 31). Ein Beamter kann unter Belassung seiner Amtsbezeichnung und unter Fortzahlung der Dienstbezüge vorübergehend auf einem Arbeitsposten verwendet werden, dessen Wertigkeit einem Amt mit geringerem Endgrundgehalt entspricht, wenn betriebliche Gründe es erfordern und die Tätigkeit auf Grund der Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist (§ 6 Satz 1 PostPersRG). Wenn die Verwendung länger als zwei Jahre dauert, bedarf sie der Zustimmung des Beamten (§ 6 Satz 3 PostPersRG). Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die der Antragstellerin an ihrem neuen Dienstort in B-Stadt zugewiesene Tätigkeit nicht amtsangemessen ist. Einer Zustimmung der Antragstellerin bedurfte es jedoch nicht, da die Antragstellerin nicht länger als zwei Jahre in B-Stadt verwendet werden soll. Zwar ist in der Zuweisungsverfügung vom 11.01.2018 noch ein Zeitraum von vier Jahren genannt (01.01.2018 bis 31.12.2021). Die Antragstellerin hat ihren Dienst in B-Stadt jedoch bis heute nicht angetreten. Ergebnis eines von ihr gestellten Härtefallantrags war, dass sie - unter den in ihrer „Einverständniserklärung“ vom 18.06.2018 genannten Voraussetzungen - bis zum 31.12.2019 am Standort A-Stadt bleiben konnte. Dementsprechend heißt es im Widerspruchsbescheid vom 04.07.2019, dass die verfügte Zuweisung für den Standort B-Stadt erst ab dem 02.01.2020 gilt. Die sofortige Vollziehung der Zuweisung ordnete die Antragsgegnerin auch erst ab dem 02.01.2020 an.
Die Zuweisung ist schließlich auch nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar. Sie stellt insbesondere keinen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht der Antragsgegnerin dar und ist ermessensfehlerfrei ergangen.
Als Beamtin hat die Antragstellerin im Grundsatz mit der Möglichkeit einer Versetzung - und damit auch mit einer wesensgleichen Maßnahme wie einer Zuweisung - zu rechnen und kann deshalb regelmäßig nur bei Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe oder außergewöhnlicher Härten geltend machen, dem dienstlichen Interesse sei in unzumutbarer Weise gegenüber den privaten Belangen der Vorrang gegeben worden.
Die Antragstellerin wies in ihrem Widerspruch gegen die Zuweisungsverfügung auf ihre Schwerbehinderung sowie gesundheitliche Probleme hin; sie sei nicht in der Lage, nach B-Stadt zu pendeln oder dorthin umzuziehen. Ärztliche Bescheinigungen, die diese Aussage hätten bestätigen können, legte die Antragstellerin bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides nach ihren Angaben in der Klagebegründung zwar der Härtefallkommission, nicht jedoch der Antragsgegnerin vor. Daher dürfte es - im Hinblick auf die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsklage - rechtlich nicht zu beanstanden sein, dass die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid die von der Antragstellerin pauschal erhobenen Einwände ebenso pauschal zurückwies. Erst mit Stellung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erklärte sich die Antragstellerin damit einverstanden, die zunächst ausdrücklich nur dem Gericht vorgelegten Bescheinigungen ihrer Privatärzte vom 06. und 27.06.2019 auch der Antragsgegnerin zugänglich zu machen. Daraus geht hervor, dass der Antragstellerin aus ärztlicher Sicht weder ein Umzug noch ein tägliches Pendeln nach B-Stadt zuzumuten ist. Bereits im Oktober 2019 hatte die Antragstellerin allerdings mit der Teamleiterin vereinbart, dass über einen Zeitraum von drei Monaten ab einem betriebsinternen Umzugstermin (voraussichtlich 24.02.2020) „getestet“ wird, ob ein Anwesenheitstag pro Woche am Dienstort B-Stadt ausreichend ist, um die betrieblichen Belange zu erfüllen. Dass für die Antragstellerin zunächst nur eine Anwesenheitspflicht von einem Tag pro Woche in B-Stadt besteht, hat die Antragsgegnerin nochmals in ihrem Schriftsatz vom 21.01.2020 bestätigt. Da die Antragstellerin selbst eine Fahrt pro Woche nach B-Stadt für machbar hält, wenngleich sie auf die für sie damit verbundene starke Spitzenbelastung verweist, liegen jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine schwerwiegenden persönlichen Gründe vor, die auch nur eine Fahrt pro Woche ausschließen würden.
Das von der Antragsgegnerin dargelegte und begründete Sofortvollzugsinteresse trägt auch materiell die Anordnung des Sofortvollzuges. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht möglich ist, die Antragstellerin zurzeit anderweitig zu beschäftigen. Mit der Zuweisung von Tätigkeiten in einem Tochter- bzw. Enkelunternehmen trägt die Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich garantierten Rechtsanspruch der Antragstellerin auf amtsangemessene Beschäftigung Rechnung. Darüber hinaus liegt das besondere öffentliche Interesse an der Zuweisung der Antragstellerin darin, dass anderenfalls zusätzliches Personal auf dem Arbeitsmarkt rekrutiert werden müsste und auf der anderen Seite die Antragstellerin als Bundesbeamtin eine Dienstleistungsverpflichtung hat, für die sie entsprechend ihrer Besoldungsgruppe auch alimentiert wird (vgl. VG Schleswig, a.a.O., Rn. 41).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG festgesetzt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 29 PostPersRG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG
§ 6 PostPersRG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
§ 4 Abs. 4 PostPersRG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG
§ 4 Abs. 4 Satz 3 PostPersRG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 6 Satz 1 PostPersRG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 PostPersRG
§ 6 Satz 3 PostPersRG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 A 166/19
10 S 47.17
1 B 571/13
12 B 87/15
2 C 26/05