Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil vom 2005-04-28, Aktenzeichen 31 O 600/04
ECLI: ECLI:DE:LGK:2005:0428.31O600.04.00

Tenor:
1.
Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungs-haft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie nachfolgend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben:
- es folgt eine vierseitige Bilddarstellung -
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) - 5) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 01.07.2004 aus den in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen in Nordrhein-Westfalen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
3.
Die Beklagten zu 1) - 5) werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziffer 1. seit dem 01.07.2004 in Nordrhein-Westfalen erzielt wurden.
4.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.
5.
Das Urteil ist wie folgt vorläufig vollstreckbar:
- hinsichtlich der Unterlassung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000
Euro
- hinsichtlich der Auskunft gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 Euro
- hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages, wobei auf den Beklagten zu 6) ein Streitwertanteil von
30.000 Euro entfällt.

Tatbestand:
Die Klägerin organisiert und veranstaltet im Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis eine Vielzahl von Glücksspielen, insbesondere die Sportwette ODDSET. Die Veranstaltung von ODDSET findet in Abstimmung mit den übrigen 15 Landeslotteriegesellschaften statt, die jeweils für ihr Bundesland über die erforderlichen Genehmigungen verfügen. Der Jahresumsatz beträgt derzeit
ca. 460 Mio. Euro, die jährlichen Werbeaufwendungen belaufen sich auf knapp 5 Mio. Euro.
Die Beklagte zu 1) ist ein Wettunternehmen mit Sitz in Dresden, der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Die Beklagte zu 2) betreibt die Internetseite "www.M2.de”. Über diesen Internetauftritt wird auf das Angebot der M2 AG aus Österreich sowie der M1. unter der Domain www.M2.com verwiesen. Auf dieser Internetseite werden Sportwetten angeboten, wobei die M2 AG und die M1 seit Mai 2002 im Wettgeschäft mit der Beklagten zu 1) kooperieren.
Die Beklagte zu 3) ist Inhaberin der Domain www.M2.de. Die Beklagten zu 4) und 5) sind die alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten zu 3).
Der Beklagte zu 6) ist der Administrator der Internetseite www.M2.de.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich das Teilnahmeangebot, so wie es in der Abfolge im Tenor wiedergegeben ist, auch an Spieler aus der Bundesrepublik Deutschland richtet. Der Internetauftritt ist in deutscher Sprache gehalten, des weiteren nennen die Betreiber eine Bankverbindung in Deutschland.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagten bei dem Angebot und der Bewerbung der im Klageantrag umschriebenen Sportwetten wettbewerbswidrig gem. § 3, 4 Nr. 11 UWG handeln, weil die "eigentliche” Veranstalterin, die M2 AG in Österreich und/oder die M1. mangels Genehmigung in Deutschland unerlaubte Glücksspiele im Sinne der §§ 284, 287 StGB betreibe.
Zur Begründung beruft sie sich auf eine Reihe zivilgerichtlicher Entscheidungen sowie eine Vielzahl von verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, auf die - teilweise - in den Entscheidungsgründen einzugehen sein wird.
Für diesen Rechtsverstoss seien auch alle Beklagten mitverantwortlich, weil sie als Teilnehmer anzusehen seien.
Die Beklagte zu 1) könne sich auf die ihr erteilte Gewerbeerlaubnis schon deshalb nicht berufen, weil sie nach ihrem eigenen Vortrag gar keine eigenen, sondern fremde Wetten anbiete. Im Übrigen sei - was die Klägerin näher darlegt - diese Erlaubnis jedenfalls nicht mehr wirksam.
Die Beklagte zu 3) und deren Geschäftsführer, die Beklagten zu 4) und 5), hafteten als diejenigen, die in Arbeitsteilung mit den Beklagten zu 1) und 2) sowie den ausländischen Veranstaltern die einschlägige Domain zur Verfügung stellten.
Nachdem im Termin vom 10.02.2005 der Beklagte zu 6) den Unterlassungsanspruch anerkannt und die Klägerin ihre diesbezüglichen Annexansprüche zurückgenommen hat,
beantragt sie nunmehr noch,
wie erkannt.
Die Beklagten zu 1) - 5) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben zunächst die Fassung der ursprünglich angekündigten Anträge (vgl. Blatt 2 - 7 der Akten) als zu weit und zu unbestimmt beanstandet.
Die im Termin gestellten Anträge stellten demgegenüber eine nicht unerhebliche Klagerücknahme dar, weil die "selbständigen Handlungsvarianten” des Vermittelns und des Förderns nicht mehr geltend gemacht und die Annexansprüche deutlich beschränkt worden seien.
Im Übrigen könne den jeweiligen Beklagten nur das verboten werden, was sie auch konkret getan hätten. Die jeweiligen Beklagten seien dementsprechend auch allenfalls bezüglich dessen passiv legitimiert, was ihren Tätigkeiten und (internen) Verantwortlichkeiten entspreche.
Gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) sei die Klage schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte zu 1) nach wie vor über eine wirksame Erlaubnis verfüge und daher nicht gegen § 284 StGB verstossen habe. Zutreffend sei zwar, dass der Bestand oder Fortbestand der Genehmigung in einer Reihe verwaltungsgerichtlicher Verfahren in Frage gestellt worden sei. Es gebe jedoch noch keine rechtskräftige Verwaltungsgerichtsentscheidung hierzu, so dass sie jedenfalls Vertrauensschutz genieße.
In den Mittelpunkt ihres Verteidigungsvorbringens rücken die Beklagten gemeinschaftsrechtliche Aspekte. Sie vertreten die Auffassung, das gesamte Normengeflecht, welches das staatliche Monopol auf dem Glücksspielsektor begründen und absichern solle - § 284 StGB eingeschlossen - verstosse gegen höherrangiges Recht, nämlich die Artikel 43 und 49 EG.
Der EuGH habe in der sogenannten "Gambelli”-Entscheidung vom 06.11.2003 (NJW 2004, 139) festgeschrieben, dass zwar Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch innerstaatliches Recht zulässig seien; diese müßten jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden. Staatliche Monopole seien dementsprechend auf dem Glücksspielsektor zulässig, sie müßten notwendig und geeignet sein, um die anerkennenswerten Ziele auch zu erreichen. Ermuntere der Staat die Verbraucher auch dazu, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, könnten sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen.
Genau dies sei jedoch vorliegend der Fall. Die staatlichen Lottogesellschaften betrieben - wie die Beklagten im Einzelnen darlegen - intensive Werbung für die von ihnen veranstalteten Glücksspiele mit dem Ziel, möglichst hohe Einnahmen zu generieren.
Das staatliche Monopol diene folglich nicht der sozialpolitisch gewünschten Kanalisierung und Eindämmung des Spieltriebes, sondern ganz oder überwiegend fiskalischen Zwecken.
Erwiesen sich demnach der Lotterie-Staatsvertrag und die darauf aufbauenden Landesgesetze als europarechtswidrig, müsse auch ausländischen Konzessionsinhabern erlaubt sein, in Deutschland ihre Dienstleistungen anzubieten.
Vor diesem Hintergrund sei auch § 284 StGB nicht (mehr) anwendbar. Soweit der BGH noch in der "Schöner Wetten”-Entscheidung (GRUR 2004, 693) eine andere Auffassung vertreten habe, bedürfe dies der Überprüfung. Außerdem verstoße § 284 StGB gegen Artikel 12, 105 Grundgesetz und sei deshalb verfassungswidrig und damit nichtig.
Hilfsweise beantragen die Beklagten, das Verfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht diese Frage zur Entscheidung vorzulegen.
Wegen des weiteren umfangreichen Vorbringens der Parteien zu diesen Fragen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst überreichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Gegenüber dem Beklagten zu 6) war antragsgemäß ein Anerkenntnisurteil zu erlassen, § 307 ZPO, nachdem er in der mündlichen Verhandlung den Klageanspruch anerkannt hat.
Gegenüber den Beklagten zu 1) - 5) ist die Klage mit den zuletzt gestellten Anträgen begründet, weil das Angebot von Sportwetten in der beanstandeten Form gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 284 StGB verstößt und deshalb unlauter ist.
Vorab ist festzustellen, dass alle Beklagten zu Recht auf Unterlassung des Angebots von Sportwetten in der konkreten Form und im beantragten Umfang in Anspruch genommen werden und nicht etwa lediglich der "Tatbeitrag” eines jeden einzelnen Beklagten zu ermitteln und sodann ein nur hierauf bezogener Unterlassungsanspruch zu formulieren ist.
Im vorliegenden Fall gelten nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht etwa die - im Einzelnen nach neuerer Rechtsprechung streitigen oder zweifelhaften - allgemeinen Grundsätze der Störerhaftung, wonach jeweils nach Prüfungspflichten, Zumutbarkeit pp. zu differenzieren wäre (vgl. dazu nur beispielhaft BGH a.a.O. Schöner Wetten mit weiteren Nachweisen). Im Gegensatz zu den dieser Rechtsprechung zugrundeliegenden Konstellationen handeln hier alle Beteiligten arbeitsteilig zur Verwirklichung eines gemeinschaftlichen Zwecks, sind also "Mittäter” im wettbewerbsrechtlichen Sinn.
Die Beklagte zu 1), für deren Verhalten der Beklagte zu 2) als deren Geschäftsführer einzustehen hat, ist ausweislich der eigenen Internetdarstellung "Betreiber” der Website M2.de. Diese Domain wiederum wird gehalten von der Beklagten zu 3), für die die Beklagten zu 4) und 5) als deren Geschäftsführer einzustehen haben.
Diese Beklagten vermitteln durch weitere Links die Wetten an die M1., die eigentliche "Veranstalterin”, an deren Erlösen alle anderen Beteiligten mittelbar oder unmittelbar partizipieren.
Dementsprechend ist auch die - nach richterlichen Hinweisen angepasste - Antragsfassung nicht zu beanstanden, die durch ihre konkrete Form verdeutlicht, was allen Beklagten - gemeinschaftlich handelnd - untersagt werden soll.
In der Sache selbst verbleibt die Kammer auch nach erneuter Überprüfung und unter Berücksichtigung insbesondere des umfangreichen Vortrags der Beklagten zu der angeblichen Rechtslage nach der Gambelli-Entscheidung des EuGH bei ihrer in ständiger Rechtsprechung geäußerten Auffassung, dass das Angebot von Sportwetten in Deutschland wettbewerbsrechtlich unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 284 StGB ist, wenn diese Sportwetten nicht behördlich erlaubt wurden, insbesondere eine solche Erlaubnis noch nicht einmal beantragt ist.
Sie sieht sich insoweit in vollständiger Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vor und nach der Gambelli-Entscheidung (vgl. BGH GRUR 2002, 636 Sportwetten einerseits und BGH GRUR 2004, 693 Schöner Wetten andererseits) sowie der - soweit ersichtlich - einhelligen instanzgerichtlichen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Hamburg MMR 2004, 752 = Blatt 28 ff. d. A.; LG München
33 O 10180/03 vom 22.09.2004 = Anlage CBH 12).
Im Einzelnen:
Zwischen den Parteien wird die Frage, ob es sich bei den angebotenen Sportwetten um Glücksspiele im Sinne des §§ 284 StGB handelt, so recht nicht problematisiert.
Dies entspricht praktisch einhelliger Auffassung (vgl. nur BGH a.a.O. Sportwetten sowie die Vielzahl von den Parteien zu den Akten gereichten Entscheidungen) und wurde auch von der Kammer stets so gesehen.
Die Veranstaltung derartiger Sportwetten bedarf deshalb gemäß § 284 StGB zur Vermeidung einer Strafbarkeit der Erlaubnis einer - inländischen - Behörde. Dass in § 284 StGB die Erlaubniserteilung einer inländischen Behörde und nicht etwa nur irgendeiner Behörde innerhalb der Gemeinschaft jedenfalls nach bisheriger Rechtslage vorausgesetzt ist, ergibt sich aus der Natur der Sache und ist von den Gerichten stets betont worden (vgl. nur BGH a.a.O. Sportwetten, Schöner Wetten).
Über eine solche Erlaubnis verfügen die Beklagten nicht. Auch die Beklagte zu 1) kann sich nicht auf die ursprünglich einmal der E GmbH erteilte Gewerbeerlaubnis berufen. Diese Erlaubnis erfasst allenfalls - ihre höchst zweifelhafte Fortgeltung einmal unterstellt - die Veranstaltung eigener Sportwetten. Darum geht es jedoch im vorliegenden Fall gar nicht. Alle Beklagten veranstalten vielmehr in arbeitsteiligem Zusammenwirken Sportwetten der Firma M1., die unstreitig weder im Besitz einer inländischen Erlaubnis ist noch eine solche beantragt hat.
Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 StGB erfüllt.
Der Verstoß gegen die Vorschrift, die eine wettbewerbsbezogene Norm darstellt (BGH a.a.O.), welche auch dem Schutz der Verbraucher dient, führt dementsprechend zur Unlauterkeit des Handelns der Beklagten gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und läßt gemäß § 8 UWG die geltend gemachten Unterlassungsansprüche entstehen.
Die von den Beklagten hiergegen erhobenen Bedenken gehen nach Auffassung der Kammer an der Sache vorbei.
Soweit die Beklagten die landes- und bundesgesetzlichen Regelungen, die bislang - faktisch - ein Monopol der staatlich kontrollierten Landesgesellschaften zur Veranstaltung von Sportwetten vorsehen, unter umfangreicher Darlegung der Bedenken vor allem im Hinblick auf die Gambelli-Entscheidung für europarechtswidrig halten, braucht hierüber nicht entschieden zu werden. Diese Fragestellungen betreffen bei Lichte betrachtet lediglich die Problematik, ob die bisherige Erlaubnispraxis der deutschen Behörden gemeinschaftsrechtlich diskriminierungsfrei erfolgt oder ob der Gesetzgeber und/oder die Behörden gehalten sind, hier künftig andere Maßstäbe anzulegen.
Diese gesamte Diskussion ändert aber nichts daran, dass die Vorschrift des § 284 StGB als solche nach zutreffender Auffassung nicht gegen die durch §§ 46 und 49 EG gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit verstößt. Der BGH hat hierzu - in Kenntnis und unter Berücksichtigung der Gambelli-Entscheidung des EuGH - ausgeführt:
"Die Strafvorschrift des § 284 StGB verbietet jedoch lediglich das
Veranstalten eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis und ist
insoweit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses
gerechtfertigt ... Sie trifft selbst keine Entscheidung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätzlichen Unerlaubtheit zugelassen werden können oder nicht (vgl. Bundes-
verwaltungsgericht, NJW 2001, 2648), und verstößt als solche schon deshalb nicht gegen die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit. Nach europäischem Gemeinschaftsrecht steht es im Ermessen der Mitgliedsstaaten, Glücksspiele auch vollständig zuverbieten (es folgen Zitate von EuGH - Entscheidungen). Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit Artikel 46 und 49 EG vereinbar sein sollten wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig (vgl. BGH GRUR 2002 636 Sportwetten; A.A. - in einem Eilverfahren - VGH Kassel, GewAarch 2004, 153).”
Dem ist lediglich hinzuzufügen, dass die zuletzt als abweichend zitierte Auffassung des VGH Kassel nach Sichtung der jüngeren Rechtsprechung eine Mindermeinung darstellen dürfte (vgl. etwa VGH Mannheim MD 2005, 466 ODDSET- Wetten mit zahlreichen Nachweisen sowie VG Köln, Urteil vom 06.12.2004, 6 L 2130/04).
Schließlich vermag die Kammer auch nicht zu erkennen, dass derErlaubnisvorbehalt in § 284 StGB einen unzulässigen Eingriff in die durch Art. 12 GG garantierte Berufsausübungsfreiheit darstellen könnte. Nach Auffassung der Kammer kann nicht ernsthaft darüber diskutiert werden, dass Glücksspiel ein erhebliches Gefahrenpotential bei der Förderung von Spielleidenschaft und Spielsucht in sich birgt, und dass es deshalb aus übergeordneten Interessen der Allgemeinheit reglementiert werden darf. Das betont ausdrücklich auch der EuGH in ständiger Rechtsprechung, zuletzt in der mehrfach zitierten Gambelli-Entscheidung. Ein probates, verhältnismäßiges Mittel hierzu ist sicher der Erlaubnisvorbehalt, der strikt zu trennen ist von der Frage nach den Kriterien für die Erlaubniserteilung oder -versagung. Lediglich letzteres mag einer Überprüfung bedürfen, nicht aber der Grundsatz als solcher. Deshalb sieht die Kammer auch keine Veranlassung, dem Antrag der Beklagten zu folgen und den Rechtsstreit bis zu einer angeblich im Sommer zu erwartenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen oder dem Gericht selbst die Sache vorzulegen.
Erweisen sich nach alledem die geltend gemachten Unterlassungsansprüche als begründet, waren die Beklagten auch zur Auskunftserteilung zu verurteilen sowie die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen, da ihr Verschulden offensichtlich ist. Die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung des BGH war im hier fraglichen Zeitraum (Annexansprüche werden ab dem 01.07.2004 geltend gemacht) auch unter Berücksichtigung der Gambelli-Entscheidung völlig eindeutig und zweifelsfrei; Fragen der Zulassungspraxis haben mit dem vorliegenden Verfahren ersichtlich nichts zu tun, zumal eine Erlaubnis nie beantragt wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 287 StGB
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 284 StGB
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§§ 46 und 49 EG
§§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 1, 709 ZPO
§ 284 StGB
§ 307 ZPO
§ 8 UWG
Artikel 43 und 49 EG
Artikel 12, 105 Grundgesetz
Artikel 46 und 49 EG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 139
GRUR 2004, 693
GRUR 2002, 636
NJW 2001, 2648
33 O 10180/03
6 L 2130/04