Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-08, Aktenzeichen 10 GLa 6/24
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2024:1108.10GLA6.24.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 16.05.2024 - 2 Ga 26/24 - abgeändert:
Der Verfügungsbeklagten wird es untersagt, die zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der Entgeltgruppe EG 13 TV-L bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache mit anderen Bewerbenden zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die vorläufige Untersagung einer Stellenbesetzung.
Die Verfügungsklägerin ist seit rund 13 Jahren Lehrbeauftragte bei der Verfügungsbeklagten mit insgesamt 26 in Folge erteilten Lehraufträgen für Korrepetition, hauptsächlich in den Fagott-, Klarinetten-, Violoncello und Opernklasse.
Im Januar 2024 suchte die Verfügungsbeklagte für zwei halbe Stellen jeweils eine Lehrkraft für besondere Aufgaben zur Korrepetition in den Holzbläserklassen zum Sommersemester 2024. In der Stellenausschreibung, wegen deren vollständigem Inhalt auf die zu den Akten gereichte Kopie (Blatt 24 der erstinstanzlichen Gerichtsakte) Bezug genommen wird, heißt es auszugsweise wie folgt:
Die Stelleninhaber (w/m/d) vertreten das Fach Korrepetition in den Holzbläserklassen. In diesem Sinne suchen wir Persönlichkeiten, die über umfassende Kenntnisse der Holzbläserliteratur verfügen. Mehrjährige Korrepetitionserfahrung an einer Musikhochschule sowie Konzerterfahrung in diesem Bereich sind erforderlich. Darüber hinaus erwartet die Hochschule die Bereitschaft, sich im Bereich der Selbstverwaltung der Hochschule zu engagieren.
Die Verfügungsklägerin bewarb sich am 00.00.2024 auf die ausgeschriebenen Stellen.
Bei der Verfügungsklägerin, die unter den Anwendungsbereich des Kunsthochschulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KunstHG NW) fällt, wurde eine Findungskommission eingerichtet. Diese setzte sich aus dem Vorsitzenden sowie einem weiteren Professor und einer Professorin, einer Vertreterin der akademischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie einer Vertreterin der Studierenden zusammen. Neben diesen fünf stimmberechtigten Mitgliedern gehörten der Kommission eine Vertreterin des künstlerisch/wissenschaftlichen Personalrates sowie die Gleichstellungsbeauftragte mit beratender Stimme an. In ihrer konstituierenden Sitzung vom 00.00.2024 einigte sich die Findungskommission auf die Durchführung eines mehrstufigen Vorstellungsverfahrens (15-minütiges eigenes Vorspiel freier Wahl, 2 x je 25 Minuten Lehrprobe und 10 Minuten Kolloquium) am 00.00.2024 und 00.00.2024. Wegen der Details wird auf das Protokoll der konstituierenden Sitzung der Findungskommission (Bl. 68 - 69 der erstinstanzlichen Akte) verwiesen. Neben sieben weiteren Kandidaten wurde auch die Verfügungsklägerin zur Vorstellung eingeladen, die sich am 00.00.2024 der Kommission präsentierte. Im Anschluss an die letzte Präsentation am 00.00.2024 erfolgte die Entscheidungsfindung. Wegen der Einzelheiten des Ablaufs der Präsentationen sowie der von der Kommission gewonnenen Eindrücke und Einschätzungen und der abschließenden Vergabeentscheidung wird auf das Protokoll der abschließenden Sitzung der Auswahlkommission (Bl. 64 - 67 der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen. An dieser Sitzung hatte die Gleichstellungsbeauftragte nicht teilgenommen. Ausweislich des Protokolls einigte sich die Kommission nach Diskussion darauf, dass nur zwei Kandidatinnen „listenplatzfähig“ seien und keine Nachrücker bestimmt würden. Die Verfügungsklägerin zählte nicht dazu. Des Weiteren entschied die Kommission, „ab sofort“ nur eine der beiden Stellen an die Kandidatin auf Platz 1 und die zweite Stelle an die Zweitplatzierte „in den kommenden Semestern“ zu vergeben. Mit Schreiben vom 00.00.2024 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin die Ablehnung ihrer Bewerbung mit.
Mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Verfügungsklägerin die vorläufige Sicherung ihrer Rechte auf rechtsfehlerfreie Berücksichtigung im Rahmen des Auswahlverfahrens begehrt. Erstinstanzlich hat sie u.a. die fehlende Plausibilität der Ablehnung und mangelnde Berücksichtigung ihrer Berufserfahrung als Stelleninhaberin der nunmehr als Arbeitsverhältnis ausgeschriebenen Stellen gerügt. Die Entscheidung der Verfügungsbeklagten verstoße gegen den Grundsatz der Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG. Ihre Eignung für die Stellen ergebe sich bereits aus mehrfachen Verlängerungen der Lehraufträge. Das Auswahlverfahren leide zudem an formellen Mängeln und müsse unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG wiederholt werden.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
1. der Verfügungsbeklagten zu untersagen, die zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der Entgeltgruppe EG 13 TV-L mit anderen Bewerbenden zu besetzen, bis ein neu durchgeführtes Auswahlverfahren abgeschlossen ist, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache;
2. hilfsweise zum Antrag zu 1.; die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, eine der zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der EG13 TV-L nicht mit anderen Bewerbenden zu besetzen, bis ein neu durchgeführtes Auswahlverfahren abgeschlossen ist, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag sowie den Hilfsantrag zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte hat die Ansicht vertreten, dass sich die Auswahlkommission in einem verfahrens- und rechtsfehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren für andere Bewerberinnen entschieden habe. Auch wenn die Verfügungsklägerin mehrfach einen Lehrauftrag erhalten habe, sei die Verfügungsbeklagte nicht gebunden, ein Arbeitsverhältnis mit ihr zu besetzen.
Mit Urteil vom 16.05.2024, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der im Einzelnen zugrundeliegenden Erwägungen verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Anträge zurückgewiesen. Das Recht der Verfügungsklägerin auf rechtsfehlerfreie Entscheidung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien sei durch die Verfügungsbeklagte nicht verletzt worden. Insbesondere sei die Auswahlentscheidung aus näher dargelegten Gründen, wegen deren Einzelheiten auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen wird, plausibel und ausreichend begründet worden. Die Auswahlentscheidung sei nicht aufgrund einer gegen § 12a KunstHG NW verstoßenden Zusammensetzung der Findungskommission fehlerhaft. Die von dieser Vorschrift geforderte paritätische Besetzung der Kommission mit Männern und Frauen sei bei einer fünfköpfigen Kommission schlichtweg nicht möglich. Die Gleichstellungsbeauftragte und der zuständige Personalrat seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Verfügungsbeklagte habe sich auch rechtsfehlerfrei für eine externe Ausschreibung entschieden. Der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber sei aufgrund seiner Organisationsfreiheit befugt, zwischen den verschiedenen Möglichkeiten einer Stellenausschreibung zu wählen.
Mit ihrer form- und fristgemäß eingelegten Berufung wendet sich die Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts, dessen rechtliche Wertungen sie aus näher dargelegten Gründen, wegen deren Details auf die Berufungsbegründung verwiesen wird, für fehlerhaft hält.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 16.05.2024 - 2 Ga 26/24 - abzuändern und
1. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der Entgeltgruppe EG13 TV-L mit anderen Bewerbenden zu besetzen, bis ein neu durchzuführendes Auswahlverfahren abgeschlossen ist, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache;
2. hilfsweise zum Antrag zu 1., die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, eine der beiden zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der EG 13 TV-L nicht mit einem anderen Bewerbenden zu besetzen, bis ein neu durchzuführendes Auswahlverfahren abgeschlossen ist, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache;
3. hilfsweise zum Antrag zu 2. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren hinsichtlich der beiden zum Sommersemester 2024 ausgeschriebenen halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben (w/m/d) zur Korrepetition in den Holzbläserklassen der EG 13 TV-L mit dem bestehenden Bewerberkreis unter Einbeziehung der Verfügungsklägerin fortzusetzen;
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit ihrer Berufungsbeantwortung, auf die wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens verwiesen wird, verteidigt sie das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Von der weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 4 Satz 2, 2. HS ArbGG i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen und wegen der übrigen Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien ergänzend auf den Akteninhalt, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen aus beiden Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Verbindung mit§§ 519, 520 ZPO genügende und deshalb zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Der Verfügungsbeklagten war zu untersagen, die ausgeschriebenen zwei halben Stellen als Lehrkraft für besondere Aufgaben mit anderen Bewerbenden bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache mit anderen Bewerbenden zu besetzen. Der nach §§ 935, 940 ZPO, 62 Abs. 2 ArbGG für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsanspruch liegt ebenso vor, wie ein Verfügungsgrund. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts erscheint es schon nach dem unstrittigen Sachverhalt bezüglich des Ablaufs des Stellenbesetzungsverfahrens durchaus möglich, dass die Verfügungsklägerin im Hauptsachverfahren mit dem geltend gemachten Anspruch auf Wiederholung des Auswahlverfahrens durchdringt.
1. Als Verfügungsanspruch kommt eine Verletzung des sog. Bewerberverfahrensanspruchs der Verfügungsklägerin in Betracht.
a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Deshalb vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG nach der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht, Bundesverwaltungsgericht und Bundesarbeitsgericht ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Bezug zu Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung aufweisen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5/12 –, juris, Rn. 23; BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 –, juris, Rn. 15, jeweils m.w.N.). Dieser sog. Bewerberverfahrensanspruch ist dabei nicht nur auf die Überprüfung der Auswahlentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers an sich gerichtet, sondern beinhaltet auch Vorgaben für die Gestaltung des Bewerbungs- und Auswahlverfahrens. So bedarf es etwa einer konkreten, die Anforderungen festlegende Stellenausschreibung. Hat der öffentliche Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung getroffen, hat er diese schriftlich zu dokumentieren. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen nämlich – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Arbeitgebers hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung besteht und er daher gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Die Darlegung der Auswahlerwägungen obliegt dem Arbeitgeber (BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 -, juris, Rn. 19 ff.; BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris, jeweils m.w.N.).
b) Art. 19 Abs. 4 GG garantiert dem Einzelnen im Hinblick auf die Wahrung oder die Durchsetzung seiner subjektiven öffentlichen Rechte eine effektive und wirksame gerichtliche Kontrolle (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5/12 –, juris, Rn. 22; BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - juris, Rn. 66 f.). Der in einem Stellenbesetzungsverfahren unterlegene Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dementsprechend kann der erfolglose Bewerber um eine Stelle in einem Arbeitsverhältnis bei einem öffentlichen Arbeitgeber unter Ausschöpfung des Arbeitsrechtswegs im Rahmen eines arbeitsrechtlichen Klageverfahrens auf erneute Durchführung des Auswahlverfahrens unter Beachtung des Maßstabes vom Art. 33 Abs. 2 GG klagen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 18. September 2007 – 9 AZR 672/06 –, juris, Rn. 15; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 2018 – 12 Sa 135/18 –, Rn. 137, juris).
c) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle setzt allerdings voraus, dass diese noch nicht besetzt wurde. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft. Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet den öffentlichen Arbeitgeber nicht dazu, ein Amt mehrfach zu vergeben (BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 –, juris, Rn. 34 m.w.N.; BAG, Urteil vom 18. September 2007 – 9 AZR 672/06 –, juris, Rn. 20 f.). Diese Beeinträchtigung der Rechte nach Art. 33 Abs. 2 GG wird dadurch kompensiert, dass der erfolglose Bewerber die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verhindern kann, indem er die endgültige Stellenbesetzung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache durch einstweilige Verfügung untersagen lässt (BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 –, juris, Rn. 34). Auf Grund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung der für den einstweiligen Rechtsschutz maßgeblichen Verfahrensvorschriften gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen (BAG, Urteil vom 18. September 2007 – 9 AZR 672/06 –, juris, Rn. 24, m.w.N.).
d) Prüfungsmaßstab des hier gegebenen, auf die Sicherung der Bewerberverfahrensrechte zielenden Verfahrens auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung ist mithin keinesfalls die Frage, ob die bzw. eine der hier strittigen Stellen allein mit der Verfügungsklägerin als beste Bewerberin i.S.d. Art. 33 GG rechtmäßig zu besetzen ist. Im Rahmen des hiesigen Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geht es nicht einmal darum, ob der Bewerberverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin definitiv verletzt wurde und deshalb das Auswahlverfahren neu durchzuführen ist. Diese Frage ist auf dem ordentlichen Klageweg im Hauptsacheverfahren zu beantworten, dessen Durchführbarkeit durch den Erlass einer die endgültige Stellenbesetzung untersagenden einstweiligen Verfügung aus den vorstehend dargestellten Gründen lediglich gesichert werden soll. Aus diesem Zweck des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung leitet sich ab, dass die Stellenbesetzung zu untersagen ist, wenn es nach dem unstrittigen Sachverhalt und dem glaubhaft gemachten Sachvortrag der Verfügungsklägerin möglich erscheint, dass ihr Bewerberverfahrensanspruch verletzt ist.
e) Das erscheint dem Berufungsgericht schon in Ansehung des unstrittigen Sachverhalts als überwiegend wahrscheinlich.
aa) Die Verfügungsklägerin bringt mit der Berufungsbegründung vor, das Auswahlverfahren sei schon deshalb fehlerhaft, weil die Verfügungsbeklagte irrtümlich davon ausgegangen sei, zu einer externen Ausschreibung der strittigen Stellen verpflichtet zu sein. Da es eine solche Verpflichtung nicht gebe, sondern die Verfügungsbeklagte stets nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden habe, ob sie eine Stelle extern ausschreibt oder nur intern, stelle der irrtümliche Ermessensnichtgebrauch einen Verfahrensfehler dar.
Diese Argumentation, die die Verfügungsklägerin allerdings aus einer nach Einschätzung des Berufungsgerichts für nicht vergleichbare Fälle entwickelten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Zusammenhang mit sog. Versetzungsbewerbern ableitet (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 15. März 2005 – 9 AZR 142/04 –, juris, Rn. 43), bedarf keiner abschließenden Bewertung. Denn eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs der Verfügungsklägerin erscheint dem Berufungsgericht jedenfalls aus den folgenden weiteren Gründen überwiegend wahrscheinlich.
bb) Zunächst begegnet die Besetzung der Auswahlkommission großen Zweifeln.
Nach der ausdrücklichen Vorgabe des § 12a Abs. 1 Satz 1 KunstHG NW müssen die Gremien der Kunsthochschule geschlechtsparitätisch besetzt werden, es sei denn, im Einzelfall liegt eine sachlich begründete Ausnahme vor. Gemäß § 12a Abs. 1 Satz 3 KunstHG NW ist in den Fällen, in denen - wie hier - Gremien nach Gruppen getrennt besetzt werden, dem Gebot der geschlechtsparitätischen Besetzung im Sinne des Satzes 1 dann entsprochen, wenn der Frauenanteil in der Gruppe der Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer mindestens dem Frauenanteil entspricht, der in der Gruppe der Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer ausgewiesen ist, aus deren Kreis die Gremienbesetzung erfolgt, und hinsichtlich der weiteren Gruppen eine geschlechtsparitätische Besetzung nach Satz 1 vorliegt.
Ausweislich des Protokolls über die konstituierende Sitzung der Findungskommission vom 00.00.2024 (Bl. 68 - 69 der erstinstanzlichen Akte) setzte sich diese Kommission aus dem Vorsitzenden sowie einem weiteren Professor und einer Professorin, einer Vertreterin der akademischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie einer Vertreterin der Studierenden zusammen. Neben diesen fünf stimmberechtigten Mitgliedern gehörten der Kommission eine Vertreterin des künstlerisch/wissenschaftlichen Personalrates sowie die Gleichstellungsbeauftragte mit beratender Stimme an. Das entspricht offenkundig nicht der gesetzlichen Vorgabe, und zwar schon allein deshalb, weil die weiteren Gruppen jeweils nur mit einer Vertreterin und damit auch nur einem Geschlecht vertreten waren. Der Hinweis, dass bei einer fünfköpfigen Kommission eine gleiche Verteilung von Männern und Frauen schlichtweg nicht möglich sei, ist zwar richtig aber ebenso schlichtweg nicht mit dem Gesetz in Einklang zu bringen. Es ist nicht erkennbar, weshalb eine paritätische Besetzung der weiteren Gruppen i.S.d.§ 12a Abs. 1 Satz 3 KunstHG NW nicht schlichtweg durch eine Besetzung mit jeweils einem weiblichen und einem männlichen Kommissionsmitglied hätte erfolgen können. Ebenso wenig ist erkennbar, weshalb zur Sicherstellung einer ggf. erforderlichen Stimmenmehrheit der Gruppe der Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer nicht auch eine den Vorgaben des § 12a Abs. 1 Satz 3 KunstHG NW entsprechende Aufstockung der Kommission möglich gewesen wäre. Schließlich ist nicht ersichtlich, aus welcher regulativen Vorgabe sich überhaupt die Notwendigkeit einer Besetzung der Kommission mit ungerader Stimmenzahl ergeben sollte.
Da nach der zutreffenden Feststellung des Arbeitsgerichts ein Verstoß gegen die Verfahrensvorgabe des § 12a Abs. 1 KunstHG NW geeignet ist, die Verfügungsklägerin als abgelehnte Bewerberin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch zu verletzen (vgl. Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 1. Juni 2017 – 11 Sa 1023/16 –, Rn. 40, juris), lässt schon allein die hier gegebene Besetzung der Findungskommission es als möglich erscheinen, dass der Bewerberverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin verletzt wurde. Aus welchem Grunde hier eine sachlich begründete Ausnahme i.S.d. § 12a KunstHG NW vorliegen könnte, ist jedenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.
cc) Weitere gewichtige Gründe, die eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs der Verfügungsklägerin als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, ergeben sich aus der Durchführung des Auswahlverfahrens als solchem.
(1) Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat nach Art. 33 Abs. 2 GG einen Besetzungsanspruch. Eine leistungsbezogene Auswahl setzt im Verfahren voraus, dass zuvor für die zu besetzende Stelle ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt wird. Dieses allein ermöglicht eine sachgerechte Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfüllen würde. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils werden zugleich die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber näher konkretisiert. Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erfüllenden Voraussetzungen her (BAG, Urteil vom 19. Februar 2008 – 9 AZR 70/07 –, juris, Rn. 32; BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –, juris, Rn. 33). Zwar ist es sinnvoll, gleichwohl aber nicht zwingend erforderlich, das Anforderungsprofil bereits mit der Stellenausschreibung zu verbinden. Dem Schutzzweck des Art. 33 Abs. 2 GG wird genüge getan, wenn das Anforderungsprofil jedenfalls vor der getroffenen Auswahlentscheidung festgelegt und ausreichend dokumentiert wird. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist dann in der Lage, eine Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf die notwendigen Eignungsmerkmale für die zu besetzende Stelle zu treffen. Für die Bewerber ist auch dann noch diese Auswahl nachvollziehbar, so dass sie die Entscheidung auch einer gerichtlichen Prüfung unterziehen können (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –, juris, Rn. 37). Das setzt allerdings nicht nur voraus, dass das Anforderungsprofil an sich, sein Zustandekommen und das Ergebnis dokumentiert sind. Vielmehr muss die Festlegung des Anforderungsprofils auch so hinreichend bestimmt formuliert sein, dass nachträglich nicht durch Ausnutzung verschiedener Auslegungsmöglichkeiten tatsächlich Veränderungen am Anforderungsprofil vorgenommen werden können. Eine solche Eindeutigkeit ist jedenfalls dann nicht mehr gegeben, wenn die konkrete Formulierung auch nach Auslegung anhand von § 133 BGB kein eindeutiges Ergebnis ergibt (vgl. Thüringer Landesarbeitsgericht, Urteil vom 24. November 2021 – 4 SaGa 8/21 –, Rn. 8 - 12, juris, m.w.N. zur Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts).
(2) Gemessen an diesen Voraussetzungen unterliegt es schon starken Bedenken, ob die Verfügungsbeklagte überhaupt ein Anforderungsprofil im Sinne der dargestellten Rechtsprechung festgelegt hat. Mehr als die Stellenausschreibung, in der verschiedene Anforderungen genannt sind, ist kaum dokumentiert. In dem Protokoll über die konstituierende Sitzung der Findungskommission vom 00.00.2024 (Bl. 68 - 69 der erstinstanzlichen Akte) ist lediglich festgehalten, dass der Vorsitzende die Ausschreibung „resümiert“ und auf die Wichtigkeit der mehrjährigen Korrepetitionserfahrung an einer Musikhochschule und die Unterstützung langjährig Beschäftigter der Hochschule als Auswahlkriterium verweist.
(3) Doch auch und gerade dann, wenn zugunsten der Verfügungsbeklagten davon ausgegangen wird, dass mit der Stellenausschreibung und dem dokumentierten Hinweis des Vorsitzenden ein Anforderungsprofil in hinreichend bestimmter Form festgeschrieben und dokumentiert ist, unterliegt das sodann durchgeführte Auswahlverfahren im engeren Sinne, weitreichenden Bedenken.
In welcher Form der Arbeitgeber den zur Erreichung dieser Ziele notwendigen Leistungsvergleich unter den Bewerbern vornimmt, bleibt solange seiner Gestaltung überlassen, wie ihm nicht gesetzliche Vorschriften ein bestimmtes Verfahren vorschreiben (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –, juris, Rn. 39). Hier hat sich die Findungskommission ausweislich des Protokolls über ihre konstituierende Sitzung vom 00.00.2024 (Bl. 68 - 69 der erstinstanzlichen Akte) auf ein dreiteiliges Vorstellungsverfahren, bestehend aus einer 15-minütigen künstlerischen Präsentation eigener Wahl, einer 2 x 25-minütigen Lehrprobe und einem 10-minütigen Kolloquium, geeinigt.
Das Berufungsgericht vermag nicht zu erkennen, welchen aussagekräftigen Erkenntnisgewinn dieses Verfahren im Hinblick auf das durch die Stellenausschreibung zugunsten der Verfügungsbeklagten angenommene Anforderungsprofil vermitteln könnte, demzufolge Persönlichkeiten gesucht werden, die über umfassende Kenntnisse der Holzbläserliteratur verfügen, mehrjährige Korrepetitionserfahrung an einer Musikhochschule sowie Konzerterfahrung besitzen und bereit sind, sich im Bereich der Selbstverwaltung der Hochschule zu engagieren.
Entweder sollte das Vorstellungsverfahren andere auswahlrelevante Erkenntnisse vermitteln. Darauf könnte die Dokumentation im Protokoll der abschließenden Sitzung der Auswahlkommission (Bl. 64 - 67 der erstinstanzlichen Akte) hindeuten, in dem sich bezüglich der verschiedenen Bewerber und deren Präsentationen vielfach Anmerkungen finden, die sich auf die künstlerische Präsentation („Tempi waren ungenau, quadratisch und es klang zu hart“, „übermäßiger Gebrauch des Pedals“, „ihr Vorspiel war ‚wunderbar‘“ usw. usw.) oder pädagogische Fähigkeiten beziehen („nicht inspirierend für die Studenten“, „Kritik häufig negativ formuliert“, „viel Interesse und Einfühlungsvermögen gegenüber den Studierenden“, usw. usw.). In diesem Fall fehlte es dann allerdings an der Festlegung und Dokumentation eben solcher Kriterien im Anforderungsprofil. Andernfalls bliebe nur die Erkenntnis, dass das von der Findungskommission gewählte und praktizierte Vorstellungsverfahren in seiner Konzeption und seinen Ergebnissen am Anforderungsprofil schlichtweg vorbei ging.
Ob sich im Hauptsachverfahren die eine oder andere Variante als zutreffend erweist, kann für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes dahinstehen. Denn in dem einen wie in dem anderen Fall, erwächst aus dem gegebenen Sachverhalt die Wahrscheinlichkeit, dass die Verfügungsbeklagte mit dem praktizierten Auswahlverfahren den Bewerberverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin verletzt hat. Folglich hat die Verfügungsklägerin Anspruch darauf, dass der Verfügungsbeklagten zwecks Gewährleistung ihrer Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG untersagt wird, die ausgeschriebenen Stellen vor rechtskräftigem Abschluss des auf eine Verurteilung zur Wiederholung des Auswahlverfahrens gerichteten Hauptsachverfahrens endgültig mit anderen Bewerbern besetzt werden.
2. Der neben dem Verfügungsanspruch erforderliche Verfügungsgrund liegt ebenfalls vor. Geht es - wie hier - um die Sicherung des Bewerberverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, ist er in der Regel zu bejahen. Für den Verfügungskläger besteht die oben bereits näher angesprochene Gefahr, dass die Durchsetzung seines Anspruchs auf Neuvornahme der Auswahlentscheidung vereitelt oder erschwert wird, da mit einer anderweitigen Besetzung der Stelle sein Anspruch grundsätzlich untergeht. Allein der Rechtsschutz durch das Hauptsacheverfahren wäre aus den oben dargelegten Gründen und der damit verbundenen Zeitdauer kein effektiver Rechtsschutz (vgl. Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 7. Juni 2023 – 8 SaGa 4/23 –, Rn. 16, juris, m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass hier eine Ausnahme vorliegen könnte, sind weder dargelegt noch ersichtlich.
3. Von der Verfügungsbeklagten waren auch beide beabsichtigte Stellenbesetzungen zu unterlassen. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass der erfolglose Bewerber bei mehreren beabsichtigten Stellenbesetzungen, wenn also z.B. - wie hier - eine Einstellungsrangliste nach und nach "abgearbeitet" werden soll, bezüglich aller konkret anstehenden Stellen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Er hat Anspruch darauf, dass über jede einzelne Stellenbesetzung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird (vgl. für den Fall der Beförderungsrangliste: BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5/12 –, juris, Rn. 19).
4. Aus Klarstellungsgründen war dem Tenor insoweit eine vom Antragswortlaut abweichende Fassung zu gegeben und das Begehren der Verfügungsklägerin zurückzuweisen, als sie mit dem Antrag in der zuletzt gestellten Fassung begehrt hat, die endgültige Stellenbesetzung zu untersagen, „bis ein neu durchzuführendes Auswahlverfahren abgeschlossen ist“. Diese Formulierung ist geeignet, dahingehend missverstanden zu werden, dass der Verfügungsbeklagten schon mit der hiesigen Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutz die Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens aufgegeben wird („durchzuführendes“). Das ist jedoch nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens, welches allein der Sicherung des Hauptsacheverfahrens dient. Ob der Bewerberverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten tatsächlich verletzt wurde und dies die Wiederholung des Auswahlverfahrens zur Folge hat, ist abschließend im Hauptsacheverfahren zu klären. Demgemäß war der Ausspruch der hier zu treffenden Entscheidung über die vorläufige Sicherung der Rechtsposition der Verfügungsklägerin als Stellenbewerberin wie geschehen auf die Sicherung eben dieses Verfahrensziels zu beschränken.
5. Die hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellten Anträge sind damit nicht zur Entscheidung angefallen. Daran ändert auch die vorstehend erläuterte Abänderung des Tenors gegenüber dem von der Verfügungsklägerin gestellten Antrag nichts.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 935, 940 ZPO, 62 Abs. 2 ArbGG
§ 12a KunstHG
§ 133 BGB
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG
§ 12a Abs. 1 Satz 1 KunstHG
§ 12a Abs. 1 Satz 3 KunstHG
§ 12a Abs. 1 KunstHG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ga 26/24
2 VR 5/12
9 AZR 277/08
2 BvR 1181/11
2 BvR 206/07
1 BvR 385/90
9 AZR 672/06
12 Sa 135/18
9 AZR 142/04
11 Sa 1023/16
9 AZR 70/07
9 AZR 72/02
4 SaGa 8/21
8 SaGa 4/23