Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-03, Aktenzeichen 9 K 3236/04
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2006:1103.9K3236.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein mit der Erfassung, Sortierung und Verwertung von Altpapier befasstes Unternehmen. Sie wandte sich mit Schreiben vom 26. Mai 2004 an die Beklagte und machte geltend, die auf der Homepage der Stadt B. angekündigte Verfahrensweise, die Sammlung und den Transport des Altpapiers einschließlich der Anteile des Dualen Systems Deutschland durch den B1. Stadtbetrieb durchführen zu lassen, verstoße gegen geltendes Recht. Die Beklagte entgegnete in ihrem Schreiben vom 11. Juni 2004 unter anderem, dass die Abfallwirtschaftssatzung der Stadt B. vom 10. Dezember 1992 in der Fassung des 13. Nachtrages vom 3. Dezember 2003 die Entsorgung von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) nicht ausschließe, treffe sie als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die Entsorgungspflicht für alle ihr überlassenen Abfälle.
Die Beklagte schloss als Entsorgungsträger im Juli 2004 mit dem Systembetreiber "Der grüne Punkt - Duales System Deutschland AG" (DSD) eine Abstimmungsvereinbarung sowie eine Vereinbarung über die Kostenbeteiligung an Abfallberatung und Stellflächen von Sammelgroßbehältnissen, die wegen ihrer Einzelheiten in Bezug genommen werden. Des Weiteren schloss sie im August 2004 einen Vertrag mit einer privaten Firma über den Verkauf von Altpapier aus der Altpapiersammlung des B1. Stadtbetriebes aus dem Gebiet der Stadt B. . Darin heißt es unter anderem:
"Präambel
Der B1. Stadtbetrieb sammelt als eigenbetriebsähnliche Einrichtung für die Stadt B. als entsorgungspflichtige Körperschaft das im Stadtgebiet anfallende Altpapier über die flächendeckend installierten Erfassungssysteme Papiertonnen, Recyclinghöfe und Depotcontainer - das letztere Erfassungssystem auslaufend zum 31.12.2004 - ein.
Für die Zeit von 01.07.2004 bis zum 30.06.2005 übernimmt die Fa. ... das so gesammelte Altpapier käuflich zu den nachstehenden vertraglichen Konditionen:
§ 1 Vertragsgegenstand
Der B1. Stadtbetrieb verkauft an die Fa. ... zunächst für die Zeit vom 01.07.2004 bis zum 31.12.2004 die über die blauen Tonnen und die Recyclinghöfe gesammelten Mengen in einem Umfang von etwa 5.000 Mg ohne die über die Depotcontainer anfallenden Mengen in einem Umfang von etwa 3.000 Mg, die aufgrund gesonderter Briefvereinbarung vom 22.06.2004 zwischen dem B1. Stadtbetrieb und der Fa. ... von der Fa. ... gesammelt und verwertet werden. Ab dem 01.01.2005 bis zum 30.06.2005 erfolgt sodann die Sammlung des im Stadtgebiet anfallenden und über diesen Vertrag verkauften Altpapiers einschließlich des sogenannten PPK-Anteils gemäß Verpackungsverordnung ausschließlich über den B1. Stadtbetrieb mittels der blauen Tonnen und der Recyclinghöfe. Die noch bis zum 31.12.2004 stehenden Restbestände an Depotcontainern werden mit Wirkung ab dem 01.01.2005, 00.00 Uhr, von der Fa. ... vollständig abgezogen.
§ 2 Menge, Zusammensetzung und Qualität des Altpapiers
... Die im Vertragszeitraum auf der Grundlage der bestehenden Erfahrungswerte anfallende Altpapiergesamtmenge lässt sich auf ca. 16.000 Mg schätzen. Bei dieser geschätzten Menge sind auch die noch bis zum 31.12.2004 über Depotcontainer voraussichtlich anfallenden Mengen eingerechnet.
§ 7 Laufzeit, Kündigung
Die Laufzeit dieses Vertrages beginnt am 01.07.2004. Der Vertrag endet am 30.06.2005 ..."
In der Folgezeit ist der vereinbarte Abzug der Altpapiercontainer nicht umgesetzt worden. Bis heute stellt sich die Situation so dar, dass noch weit über 200 dieser Firma gehörende Altpapiercontainer aufgestellt sind. Sie werden von dieser aufgrund eines zwischen ihr und der DSD bestehenden Vereinbarung abgefahren. Die Abrech- nung erfolgt ausschließlich zwischen der Firma und der DSD.
Die Klägerin hat am 1. Juli 2004 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend, der Verwaltungsrechtsweg für die vorbeugende Unterlassungsklage sei eröffnet, da sie durch die Handhabung der Beklagten von der Marktteilnahme an der Erfassung des Altpapiers unter Verstoß gegen Normen des Abfallrechts, des Gemeindewirtschaftsrechts und des Wettbewerbsrechts ausgeschlossen werde. Die Beklagte führe eine faktische Monopolstellung dadurch herbei, dass sie sämtliches Altpapier an sich ziehe. So verhindere sie, dass ein Markt entstehe, den der Systembetreiber nachzufragen habe.
Sollte das erkennende Gericht die Leistungsklage nicht für zulässig halten, wäre dem Hilfsantrag zu entsprechen. Er diene der Feststellung der rechtlichen Beziehungen, die sich in Bezug auf die Erfassung des Altpapiers zwischen ihr als privatwirtschaftlichem Marktteilnehmer und der Beklagten und der Klägerin ergäben. Das zwischen ihr und der Beklagten bestehende Rechtsverhältnis sei von vergaberechtlichen Pflichten der Beklagten geprägt. Auf den Vergaberechtsweg sei sie nicht verwiesen, weil sie sich nicht gegen eine tatsächlich erfolgte Auftragsvergabe wende, sondern vielmehr geltend mache, dass ein Auftrag nicht wie erforderlich in den Wettbewerb gestellt worden sei.
Ihr Unterlassungsanspruch stützte sich auf § 107 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW), §§ 19, 20, 33 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 13 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG), § 6 Abs. 3 Satz 9 der Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung - VerpackV) und Artikel 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) sowie den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB analog. Rücknahmepflichten für Verkaufsverpackungen aus Papier, Pappe und Karton seien in der Verpackungsverordnung geregelt und unterlägen nicht der Überlassungspflicht. Bei der Erfassung von PPK-Verkaufsverpackungen bewege sich die Beklagte außerhalb ihrer hoheitlichen Tätigkeit nach § 15 KrW-/AbfG im Gegensatz zur Entsorgung der ihr zu überlassenden Abfälle. Überdies habe die Beklagte in ihrer Abfallwirtschaftssatzung Abfälle, für die Rücknahmepflichten beständen, von der Abfallentsorgung ausgeschlossen und damit von der ihr nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht. Aufgrund des Entsorgungsausschlusses handele sie nicht mehr hoheitlich.
Für die streitgegenständliche Leistung habe seit 1992 ein Vertrag zwischen der DSD und einer Firma bestanden. Solche Verträge seien privaten Anbietern künftig verschlossen. Es stelle eine unzulässige Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufgaben mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit dar, wenn die Beklagte ihre Position im Bereich der Behälteraufstellung und -leerung dazu nutze, den Anteil Verpackungspapier unter Ausschluss des Marktes gleichsam mitzunehmen. Das Erfassen und Transportieren des Verpackungspapiers verstoße gegen wettbewerbsrechtliche Normen, die zu einem Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB führten.
Diese Verquickung sei ferner sittenwidrig und wettbewerbsrechtlich unlauter mit der Folge eines Unterlassungsanspruchs auch nach § 3 in Verbindung mit § 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Zudem sei die Grenze zu einer unzulässigen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung überschritten, wenn die öffentliche Hand den von ihr hervorgerufenen Bedarf selbst bediene. Die Beklagte stelle den Haushalten Gefäße für die Altpapiererfassung zur Verfügung und fördere deren Bedienung. Sie rufe damit eine Nachfrage hervor und bediene sie. In diesem Zusammenhang sei auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg vom 6. März 2006 - 1 S 2490/05 - zu verweisen.
Darüber hinaus gehe die Verpflichtung aus dem Anhang I 3. Abs. 3 Nr. 2 zu § 6 VerpackV auf die Beklagte über, wenn sie als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin sich vom Systembetreiber zulässigerweise freihändig beauftragen lasse, die Erfassung des Verpackungspapiers anlässlich der Kommunalen Altpapiersammlung mit zu erledigen. Die Beklagte sei Mittäterin des in Rede stehenden Normverstoßes und wegen der Verletzung von Prüfungspflichten auch Störerin im Sinne des Wettbewerbsrechts. Wegen der faktischen Untrennbarkeit müsse dann der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die Gesamtfraktion (Verpackungs- und kommunales Altpapier) ausschreiben.
Ferner gehöre das Verpackungspapier grundsätzlich nicht in die öffentlich- rechtliche Entsorgungszuständigkeit der Beklagten. In diesem Zusammenhang sei auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Dezember 2004 - VI-Kart 17/04 - zu verweisen, wonach Verpackungsmüll beim Einwurf in einen von der DSD mitbenutzten Sammelbehälter dieser und nicht dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger überlassen werde. Indem die Beklagte in § 18 Abs. 1 und 3 ihrer Abfallwirtschaftssatzung vorgebe, dass auch das Verpackungspapier mit dem Einfüllen in die Behälter in ihr Eigentum übergehe, ziehe sie die Entsorgung gebrauchter Verpackungen eigenmächtig an sich.
Eine nach § 107 GO NRW zulässige Tätigkeit könne nicht die Vorgaben bundesrechtlicher Normen derogieren. Auch sei eine Berufung auf § 107 Abs. 2 GO NRW mit Blick auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 22. November 2005 - 15 A 873/94 - ausgeschlossen, wenn die Beklagte mit der DSD ein Entgelt einschließlich eines Gewinnanteiles vereinbart habe.
Die Klägerin beantragt,
es der Beklagten zu untersagen, die Erfassung des in der Stadt B. anfallenden Altpapiers aus Haushaltungen durch den eigenen Stadtbetrieb durchführen zu lassen,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert, hinsichtlich der Zulässigkeit sei zu fragen, in welchen Rechten die Klägerin verletzt sein könne. Wenn sie ihre Chance geschützt wissen wolle, einen Auftrag von ihr - der Beklagten - zu erhalten, sei darauf zu verweisen, dass sie das Einsammeln und Befördern des Altpapiers selbst durch ihren Eigenbetrieb vornehme und es keine Verpflichtung zur Vergabe dieser Leistungen gebe. Für den Hilfsantrag fehle es an einem Feststellungsinteresse, weil die Klägerin im Falle einer Auftragsvergabe ohne erforderliche Vergabeentscheidung Rechtsschutz vor der Vergabekammer erlangen könne.
Ferner stehe die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 2 der Abfallwirtschaftssatzung ihrer Entsorgungszuständigkeit nicht entgegen. Es gebe keine Rücknahmeeinrichtungen für die Entsorgung des Verpackungspapiers. Das sei auch der Grund, warum die Endverbraucher das Verpackungspapier in die blauen Tonnen und die Depotcontainer werfen würden.
Überdies stelle die von der Klägerin beanstandete Erfassung des Altpapiers durch den Stadtbetrieb nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW keine wirtschaftliche Betätigung dar. Aus der Entscheidung des OVG NRW vom 22. November 2005 lasse sich Gegenteiliges nicht herleiten. Die Gebühren seien nach Maßgabe des § 6 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen kalkuliert und enthielten keinen Gewinnanteil.
Darüber hinaus könne von einer Monopolstellung ihrerseits keine Rede sein. Die DSD habe die freie Wahl, einen Dritten mit der Entsorgung des Verpackungspapiers zu beauftragen. Wenn überhaupt jemandem ein wettbewerbswidriges Verhalten vorgeworfen werden könne, dann sei dies die DSD. Zudem hafte als Störer nur derjenige, der die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung eines wettbewerbswidrigen Zustandes habe. Dies sei bei ihr nicht der Fall, weil sie durch den Einwurf entsorgungszuständig werde.
Der von der Klägerin dargestellte Konfliktfall sei im Übrigen bereits durch die Mitbenutzungsregelung in § 6 VerpackV gelöst. Im vorliegenden Fall nutze der Systembetreiber die ihm eingeräumte Möglichkeit zur Mitbenutzung ihrer Einrichtungen und schaffe kein eigenes kostenintensives Sammelsystem. Die DSD erfülle ihre finanziellen Verpflichtungen aus der Mitbenutzung der Einrichtungen dadurch, dass sie die Kosten für die Aufstellung und Entleerung der Depotcontainer allein trage, soweit sie nicht aus den Erlösen des Papierverkaufs gedeckt seien. Dagegen betreibe sie selbst allein die Sammlung mittels blauer Tonne und erhalte die daraus resultierenden Erlöse.
Es sei beabsichtigt, ab dem 1. Januar 2007 die Altpapierentsorgung im gesamten Stadtgebiet ausschließlich durch den B1. Stadtbetrieb durchführen zu lassen und keinen Unternehmer mit Leistungen im Zusammenhang mit der Altpapierentsorgung zu beauftragen.
Die Klägerin repliziert, wenn nach dem Vorbringen der Beklagten nicht einmal eine Vergabe der DSD an die Beklagte vorliege, die DSD der Stadt das Verpackungspapier in den blauen Tonnen also überlasse, und wenn die Beklagte umgekehrt das in den Depotcontainern erfasste kommunale Altpapier der DSD überlasse, liege ein Verstoß gegen § 1 GWB vor. Die DSD und der öffentliche Entsorgungsträger ständen hinsichtlich der Papiererfassung auf der Nachfragerseite. Die Bündelung dieser Nachfrage sei wettbewerbswidrig, was sich auch aus einem Beschluss des Bundeskartellamtes vom 6. Mai 2004 - B10-37202-N97/02-1 - ergebe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte und den seitens der Beklagten vorgelegten Vorgänge.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der Hauptantrag ist zulässig, jedoch unbegründet.
Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet, weil sich die Klägerin auch auf einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch aus der kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschrift des § 107 Abs. 1 GO NRW beruft. Ob Abweichendes zu gelten hätte, wenn zwischen der Stadt bzw. dem B1. Stadtbetrieb und der DSD ein Entsorgungsvertrag zur Abdeckung eines flächendeckenden Systems im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV geschlossen worden wäre,
vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. April 2004 - VII-Verg 2/04 -, Vergaberecht (VergabeR) 2004, 624 (Erfassung einschließlich Zuführung zur Verwertung von Leichtverpackungen),
kann mangels vergleichbarer Sachverhaltskonstellation dahinstehen.
Als Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet das angerufene Gericht des Weiteren über wettbewerbsrechtliche sowie kartellrechtliche Unterlassungsansprüche nach § 17 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes, weil es sich nicht um Fälle einer Klagenhäufung, sondern um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen für einen identischen Klageanspruch handelt.
Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Auf-lage, 2005, § 41, Rdn. 5.
Des Weiteren ist die Klägerin klagebefugt, weil das Bestehen sowohl eines öffentlich-rechtlichen als auch eines wettbewerbs- oder kartellrechtlichen Unterlassungsanspruches nicht von vornherein ausscheidet.
Ferner besteht ein Rechtsschutzinteresse für die zunächst vorbeugend erhobene Unterlassungsklage. Dies gilt auch mit Blick auf die seitens der Beklagten ab dem 1. Januar 2007 beabsichtigte Veränderung, weil diese eine Ausdehnung der Tätigkeit des B1. Stadtbetriebes bedeutet.
In materieller Hinsicht kann sich die Klägerin zunächst nicht auf den kommunalwirtschaftsrechtlichen Unterlassungsanspruch des § 107 Abs. 1 GO NRW berufen. Zwar begründet die sogenannte Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW subjektive Rechte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, Amtliche Entscheidungssammlung der Oberverwaltungsgerichte Münster und Lüneburg 49, 192; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. März 2006 - 1 S 2490/05 -, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2006, 831. Die Anspruchsnorm ist jedoch nicht einschlägig, weil die Abfallentsorgungstätigkeit der Beklagten nach § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW nicht als wirtschaftliche Betätigung gilt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2005, 133; OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005 - 15 B 123/05 -, NWVBl 2005, 343; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Oktober 1999 - 2 U 7/99 -, NWVBl 2000, 75.
Gegenteiliges ist dem von der Klägerin angeführten Beschluss des 15. Senates des OVG NRW vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 - (NWVBl 2006, 231) nicht zu entnehmen, da dort für eine Einrichtung der Abwasserbeseitigung § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW gerade zugrunde gelegt wird.
Ebenso scheidet ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB aus, weil § 107 GO NRW kein Schutzgesetz im Sinne dieser Bestimmung ist. § 107 GO NRW bezweckt nicht, einzelne Unternehmen vor einem Wettbewerb durch gemeindliche Einrichtungen zu schützen.
Vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 293/99 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2003, 586.
Des Weiteren lässt sich ein Unterlassungsanspruch weder aus dem von der Klägerin angezogenen Artikel 82 EG-Vertrag noch aus Artikel 81 EG-Vertrag unmittelbar herleiten. Dies folgt bereits aus der in beiden Bestimmungen normierten sogenannten Zwischenstaatlichkeitsklausel.
Vgl. hierzu Emmerich, "Wettbewerbsregeln" in Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 2 (Stand: März 2006), H.I. § 1, Rdn. 31 f.
Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 8 UWG (§ 1 UWG a. F.).
Nach der noch zu § 1 UWG a. F. ergangenen, aber übertragbaren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes begründet eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde für sich gesehen selbst bei einem Verstoß gegen § 107 GO NRW oder gegen abfallrechtliche Bestimmungen keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch.
Vgl. BGH, a. a. O.; dazu kritisch Frenz, "Wettbewerb in der Abfallwirtschaft", Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2003, 455 sowie derselbe, "Kommunalwirtschaft außerhalb des Wettbewerbsrechts?", WRP 2002, 1367.
Die der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Bereichen privatwirtschaftlicher Betätigung von Gemeinden zu entnehmenden Grundsätze,
vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 - KZR 30/00 - Amtliche Entscheidungssammlung (BGHZ) 151, 274; Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02 -, Deutsches Verwaltungsblatt 2006, 116,
führen ebenfalls nicht auf einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Danach ist es wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wenn sich eine Gemeinde mit einem Eigenbetrieb am Wettbewerb beteiligt. Die Gemeinde ist auch nicht gehindert, bei ihrer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit Mittel einzusetzen, welche ihr aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung zur Verfügung stehen wie zum Beispiel Standortvorteile; indes darf sie nicht eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung ausnutzen, um private Mitbewerber vom Markt zu verdrängen.
In der vorliegenden Fallkonstellation ist keine derartige Verdrängung privater Anbieter gegeben. Bei der Beurteilung, ob eine gemäß § 3 UWG unlautere Wettbewerbshandlung vorliegt, ist in den Blick zu nehmen, dass die Beklagte für die ihr in den blauen Tonnen mit dem übrigen Papier überlassenen lizenzierten Verkaufsverpackungen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG entsorgungspflichtig ist. Dass keine Überlassungspflicht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG besteht, weil dieser Teil des Altpapierstroms einer Rücknahme- oder Rückgabepflicht aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 24 unterliegt, ist ohne Bedeutung. Für die nicht überlassungspflichtigen, aber überlassenen Papierabfälle könnte sich nämlich Abweichendes nur mit Blick auf § 15 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG ergeben. Danach können die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger mit Zustimmung der zuständigen Behörde Abfälle von der Entsorgung ausschließen, soweit diese der Rücknahmepflicht aufgrund einer nach § 24 erlassenen Rechtsverordnung unterliegen und entsprechende Rücknahmeeinrichtungen tatsächlich zur Verfügung stehen. Ein derartiger Systemausschluss ist § 4 Abs. 1 Nr. 2 der Abfallwirtschaftssatzung hinsichtlich der hier interessierenden Altpapieranteile nicht zu entnehmen. Dieser bestimmt, dass von der Abfallentsorgung - diese ist in § 2 Abs. 3 der Abfallwirtschaftssatzung dahin gehend normiert, dass die Entsorgung von Abfällen das Ablagern sowie die hierzu erforderlichen Maßnahmen des Einsammelns, Beförderns, Behandelns und Lagerns erfasst - Abfälle ausgeschlossen sind, für die Rücknahmepflichten durch Rechtsverordnung nach § 24 KrW-/AbfG eingeführt sind, soweit entsprechende Rücknahmeeinrichtungen zur Verfügung stehen. Rücknahmeeinrichtungen für von der DSD lizenzierte Verkaufsverpackungen stehen weder in Form der blauen Tonnen noch der Altpapiercontainer zur Verfügung, da beide Einrichtungen zur Aufnahme des gesamten Altpapierstroms dienen.
Ferner scheidet ein kartellrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 33 GWB aus, dessen grundsätzliche Anwendbarkeit wie auch der übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes aus § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt.
Was den eventuellen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 GWB) anbelangt, erscheint bereits fraglich, ob der Beklagten eine solche zukommt.
Vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 6. November 2001 - 6 Kart U 45/01 -, Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht (ZfBR) 2002, 296 zur Vergabe von BSE- Tests durch ein Lebensmittel- und Veterinäruntersuchungsamt.
Selbst eine bestehende Monopolstellung führt nur dann zu einem Unterlassungsanspruch, wenn diese missbräuchlich ausgenutzt wird.
Vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005, a. a. O.
Von einem Missbrauch ist aber dann nicht auszugehen, wenn die Beklagte ihrer sich aus § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG obliegenden Verpflichtung nachkommt.
Für die Überprüfung einer unbilligen Behinderung (§ 20 GWB) sind die Erwägungen ebenfalls heranzuziehen, welche bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlichen Anspruches Bedeutung erlangten.
Vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2002, a. a. O.
Ob eine Grenze zur unzulässigen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung anzunehmen ist, wenn eine Gebietskörperschaft eine von ihr hervorgerufene Nachfrage selbst bedient,
vgl. VGH Baden-Württemberg, a. a. O.
kann dahinstehen. Die Beklagte als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger ruft den Bedarf nach Entsorgung des Altpapiers bzw. der darin enthaltenen lizenzierten Verkaufsverpackungen nicht hervor. Dies geschieht durch die privaten Haushalte und die Vertreiber von Verkaufsverpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 VerpackV bzw. den Systembetreiber im Sinne des § 6 Abs. 3 VerpackV.
Die gebotene Entsorgung ihr (freiwillig) überlassener Abfälle erscheint zudem nach den voraufgehenden Überlegungen zur Entsorgungspflicht nicht unbillig.
Kartellrechtliche Bedenken in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation ergeben sich auch nicht aus dem seitens der Klägerin angeführten Beschluss des OLG Düsseldorf vom 29. Dezember 2004 - VI-Kart 17/04(V) (Recht der Abfallwirtschaft [AbfallR] 2005, 92 [nicht amtliche Leitsätze], NRWE), welcher den von der Klägerin auch gesondert zitierten Beschluss des Bundeskartellamtes vom 6. Mai 2004 (B10-37202-N-97/02-1) zum Gegenstand hat. Das Bundeskartellamt wertete als Boykottaufruf im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB sowie als einen Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 21 Abs. 2 GWB, dass der dortige öffentlich- rechtliche Entsorgungsträger bzw. sein Eigenbetrieb der von ihm beauftragten Firma untersagt hatte, mit Dritten über die Erfassung und Vermarktung der PPK-Fraktion Vereinbarungen abzuschließen, und dem Systembetreiber Schadensersatzansprüche angedroht hatte. Unter anderem hatte der öffentlich- rechtliche Entsorgungsträger die Auffassung vertreten, er bleibe Eigentümer des Papiers bis zur Weitergabe an die Papierfabrik, dies gelte auch für Verkaufsverpackungen, die unter die Verpackungsordnung fielen. Der Kartellsenat hat zwar einen eigenmächtigen Zugriff des Entsorgungsträgers vor einer Auswahlentscheidung des Endverbrauchers auf Verpackungsabfall unter Verdrängung der Privatwirtschaft ausgeschlossen, es aber als rechtlich geboten bezeichnet, wenn sich der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger auf diejenigen Verkaufsverpackungen beschränkt, die ihm von Endverbraucher überlassen werden und von ihm auch entsorgt werden müssen. Die Ausführungen des Kartellsenats zum Eigentumserwerb des Systembetreibers bei Einwurf gebrauchter Verkaufsverpackungen in Depotcontainer lassen sich auf die Erfassung des gesamten Altpapiers in den blauen Tonnen durch den B1. Stadtbetrieb nicht übertragen. Die dort zu beurteilende Sachverhaltskonstellation war dadurch gekennzeichnet, dass die seitens des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers beauftragte Firma die in ihre Depotcontainer geworfenen Verkaufsverpackungen für den Systembetreiber erwerben und vermarkten, mithin als Stellvertreter bei der Einigungserklärung und als Besitzmittler der Erwerberseite für den Systembetreiber fungieren wollte, sodass nach den Rechtsgrundsätzen der "Übereignung an den, den es angeht" Eigentumserwerb des Systembetreibers anzunehmen war. Ausgehend davon, dass im Einvernehmen zwischen der Beklagten und dem Systembetreiber eine Teilung des Altpapierstroms im Stadtgebiet stattfindet, fungiert die Beklagte bzw. der B1. Stadtbetrieb nicht in der zuvor beschriebenen Weise.
Schließlich lässt sich ein Unterlassungsanspruch nicht aus Anhang I 3. Abs. 3 Nr. 2 zu § 6 VerpackV herleiten. Dies gilt bereits deshalb, weil die Beklagte nicht Normadressatin ist. Antragsteller im Sinne dieser Bestimmung ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 VerpackV das System bzw. der Systembetreiber.
Auch unter dem Gesichtpunkt der Störerhaftung,
vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteile vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 -, BGHZ 158, 343 sowie vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94 -, NJW 1997, 2180,
braucht der Frage des Bestehens einer Ausschreibungspflicht nicht nachgegangen zu werden, weil selbst bei einer Nichtbeachtung ein Verstoß der Beklagten gegen ihre Entsorgungszuständigkeit nicht verlangt werden könnte und nach den voraufgehenden Ausführungen kein Wettbewerbsverstoß vorliegt. Die Beklagte wäre bei einem allfälligen Verstoß auch nicht wegen eines organisationsbedingten Pflichtübergangs passivlegitimiert. Sie ist nicht Mitglied des Systembetreibers,
vgl. in diesem Zusammenhang OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2005 - 6 U 17/05 -, VergabeR 2006, 105.
Auch ansonsten sind keine organisatorischen Verbindungen, die einen Pflichtenübergang bewirken könnten, ersichtlich.
Der Hilfsantrag erweist sich als unzulässig.
Zunächst ist nicht davon auszugehen, dass über den in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantrag nach dem Willen der Klägerin bereits dann nicht mehr zu befinden sein soll, wenn sich die hauptantragliche Leistungsklage als zulässig erweist. Dies ist ihrem Vorbringen in der Klageschrift, dem Hilfsantrag sei bei Unzulässigkeit der Leistungsklage zu entsprechen, nicht eindeutig zu entnehmen. Auch nach dem Gesamtkontext kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Hilfsantrag im Fall der Unbegründetheit des Hauptantrages keinesfalls verfolgt werden soll,
vgl. zu derartigen Fallkonstellationen OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2000 - 5 A 2256/94 -, NRWE; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. März 2006 - I-6 U 46/05 -, NRWE,
weil hier über eine Verpflichtung zur Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens mit Blick auf die nachfolgend verneinte Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges weder ausdrücklich noch inzident befunden worden ist.
Der Verwaltungsrechtsweg ist wegen der spezialgesetzlichen Rechtswegzuweisung gemäß §§ 102 ff. GWB nicht eröffnet.
Der abdrängende Sonderrechtsweg an die Vergabekammer bei Überschreitung der sogenannten Schwellenwerte greift unabhängig von der Frage ein, ob von einer der Vergabeentscheidung vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Vergabeentscheidung auszugehen ist.
Vgl. Unruh in Fehling/Kastner/Wahrendorf, Verwaltungsrecht VwVfG/VwGO, Handkommentar, 2006, § 40 VwGO, Rdn. 128; Sodan in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Groß- kommentar, 2. Auflage, 2005, § 40, Rdn. 343.
Von einer Überschreitung des in § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) normierten Schwellenwertes in Höhe von 200.000,- EUR für Dienstleistungsaufträge ist für den im vorliegenden Verfahren zu prognostizierenden Auftragswert bei Vergabe der durch den B1. Stadtbetrieb vorgenommenen Leistungen aufgrund der Kalkulation der Kosten für die Papiersammlung durch den B1. Stadtbetrieb auszugehen. Die erst recht für den Fall der Nichtdurchführung eines Vergabeverfahrens gebotene Schätzung im Sinne des § 3 VgV erfolgt durch ein seitens des potenziellen Auftraggebers simuliertes Angebot. Dieses entspricht der Vergütung, die ein Auftragnehmer für die im Rahmen der Ausschreibung enthaltenen Leistungen voraussichtlich fordern würde, also die finanzielle Gegenleistung zu der zu erbringenden Leistung.
Vgl. Lansen in juris Praxiskommentar Vergaberecht, 1. Auflage (Stand: 2005), § 3 VgV, Rdn. 9.
Für die Überschreitung des Schwellenwertes kann offen bleiben, ob auf die Geltungsdauer entweder der mit der Systembetreiberin geschlossenen Abstimmungsvereinbarung oder des Vertrages mit der die PPK-Fraktion abnehmenden Privatfirma abzustellen ist. Denn auch nach Abzug der 16-prozentigen Mehrwertsteuer verbleibt die Jahreskalkulation mit noch rund 752.000,-- EUR merklich über dem Schwellenwert. Dass im Falle einer Ausschreibung allfällige Angebote unter der Kostenkalkulation verbleiben würden, liegt in der Natur der Sache, ergibt aber für sich noch keine Anhaltspunkte dafür, dass der zu prognostizierende Auftragswert trotz der Kostenkalkulation unterhalb des Schwellenwertes anzusiedeln sein könnte.
Das Feststellungsbegehren beurteilt sich danach, ob die Beklagte als öffentlich- rechtliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB der Klägerin gegenüber nach § 97 Abs. 7 GWB verpflichtet ist, die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einzuhalten. Für die Durchsetzung des subjektiven Rechts auf Wahrung der Vergabebestimmungen ist oberhalb der Schwellenwerte ein besonderes Nachprüfungsverfahren vorgesehen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, juris.
Der Vergaberechtsweg gemäß § 104 Abs. 2 GWB betrifft Ansprüche auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren und sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf Vornahme einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a. a. O.
Zu den Unternehmerrechten aus § 97 Abs. 7 GWB zählen alle materiellen Vergabevorschriften, insbesondere die des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Vergabeverordnung, die die Erforderlichkeit einer Ausschreibung regeln.
Vgl. Kus in Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB- Vergaberecht, 2006, § 104, Rdn. 10;
§ 104 Abs. 2 Satz 1 begründet diesbezüglich einen eigenständigen, aber auch ausschließlichen Rechtsweg, dem die Prüfung zuzuordnen ist, ob eine Ausschreibung verlangt werden kann.
Vgl. hierzu Gronstedt in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 104 GWB, Rdn. 570 f. unter Hinweis auf die amtliche Begründung Bundestags-Drucksache 13/9340 S. 17; Kus, a. a. O., Rdn. 9.
Dies gilt ebenso für den Fall, dass ein Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 1 GWB nicht stattgefunden hat.
Vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116. Bei einer sogenannten De-facto-Vergabe reicht vielmehr jedes materielle Beschaffungsverhalten oberhalb einer bloßen Markterkundung aus.
Vgl. Kus, a. a. O., § 102, Rdn. 5 f.
Von der spezialgesetzlichen Rechtswegzuweisung werden des Weiteren Fallkonstellationen erfasst, in denen es um das wesentlichste Bieterrecht, nämlich ob eine Ausschreibung überhaupt durchzuführen ist, geht und zu prüfen ist, ob ein vergabefreies In-house-Geschäft vorliegt, wofür auch im vorliegenden Verfahren Anhaltspunkte sprechen dürften. Zwar bestimmt § 102 GWB, dass die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern unterliegt. Hieran fehlt es, wenn das Vorliegen eines In-house-Geschäftes zu bejahen sein sollte. Dabei handelt es sich indes um eine Problematik des sachlichen Anwendungsbereiches der §§ 97 ff. GWB, für die der sogenannte Vergaberechtsweg eröffnet ist,
vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 2. September 2003 - Verg W 3,5/03 -, VergabeR 2003, 654,
und eine dort zu beurteilende Zulässigkeitsfrage,
vgl. zur Zuordnung in die Statthaftigkeit: BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005, a. a. O.; zur Prüfung erst nach Befassung mit sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Juni 2006 - VII-Verg 17/06 -, VergabeR 2006, 194 (nur nicht amtliche Leitsätze), NRWE; zur Erörterung im Rahmen der Antragsbefugnis durch die Vergabekammer: nachgehend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2004 - VII- Verg 78/03 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2004, 1022; a. A. Prieß/Niestedt, Rechtsschutz im Vergaberecht, 2006, 34; wohl Bayerisches OLG, Beschluss vom 22. Januar 2002 - Verg 18/01 -, VergabeR 2002, 244.
Ob Abweichendes zu gelten hat, wenn eine Dienstleistungskonzession vorliegt,
vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2006 - VII-Verg 12/06 -, juris,
kann dahinstehen, weil diese - wie noch auszuführen sein wird - hier nicht vorliegt und die Besonderheit besteht, dass diese bereits nach europäischem Recht dem Vergaberechtsregime nicht unterfällt.
Von der abdrängenden Rechtswegverweisung werden nach § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ferner sonstige Ansprüche, die auf Vornahme einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, erfasst. Dazu zählen beispielsweise Ansprüche aus § 1004 BGB, die mit § 97 Abs. 7 GWB inhaltsgleich sind,
vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 10. Mai 2000 - 17 W 4/2000 -, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2001, 285; Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 2000, § 104 Rdn. 11,
oder einen vergaberechtsrelevanten Bezug aufweisen.
Vgl. Kus, a. a. O., § 104, Rdn. 12.
Vor diesem Hintergrund ist für einen auf das Unterbleiben einer notwendigen Ausschreibung gestützten Untersagungsanspruch aus § 1004 BGB (analog) gegen den öffentlich-rechtlichen Auftraggeber der Verwaltungsrechtsweg ebenfalls nicht eröffnet.
Ob Abweichendes zu gelten hat, wenn Ansprüche nicht gegen den öffentlich- rechtlichen Auftraggeber geltend gemacht werden,
vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2005, a. a. O.,
oder sich das Klagebegehren zwar gegen diesen richtet, aber vertragliche Ansprüche,
vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 18. September 2002 - 7 A 341/99 -, juris; VG Münster, Beschluss vom 22. Juni 2004 - 5 L 728/04 -, juris,
beziehungsweise die Überprüfung eines Verwaltungsaktes im Vordergrund stehen,
vgl. Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 26. April 2005 - 6 K 223/02 -, NRWE,
kann hier dahinstehen.
Die Tätigkeit des B1. Stadtbetriebes stellt sich im Übrigen nicht als eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession dar.
Vgl. in diesem Zusammenhang Prieß/Niestedt, a. a. O., S. 36.
Diese setzt voraus, dass der öffentlich-rechtliche Auftraggeber eine ihm obliegende Aufgabe auf einen Privaten überträgt.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2004 - VII-Verg 71/03 -, NRWE.
Hieran fehlt es, weil der B1. Stadtbetrieb nach § 1 der Betriebssatzung der Stadt B. für den Eigenbetrieb "B1. Stadtbetrieb" vom 27. November 2002 (Betriebssatzung) ein Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist.
Unabhängig davon setzt eine Dienstleistungskonzession nach Ziffer 2.2 der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (auszugsweise abgedruckt bei Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, § 98, Rdnr. 368) eine Übertragung der Verantwortung für die Nutzung voraus, die bereits aufgrund der gemäß §§ 3 Abs. 6, 4 Abs. 2 lit. e) bis g), Abs. 3 der Betriebssatzung in Verbindung mit § 5 a der Zuständigkeitsordnung der Stadt B. vom 15. Dezember 1995 in der Fassung des 4. Nachtrages vom 8. Dezember 2004 eingeschränkten Befugnisse der Betriebsleitung nicht anzunehmen ist.
Des Weiteren liegt auch kein vergaberechtsfreier Auftrag im Sinne des § 100 Abs. 2 lit. g) GWB vor. Selbst wenn der B1. Stadtbetrieb als öffentlich-rechtlicher Auftraggeber einzustufen sein sollte, würde es an der weiteren Voraussetzung fehlen, dass diesem ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung eingeräumt sein muss. Der Ausnahmetatbestand greift nicht ein, wenn das dem Dienstleister eingeräumte Recht lediglich auf einer Verwaltungsvorschrift oder einer Satzung beruht.
Vgl. Eschenbruch/Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., § 100, Rdn. 46 mit weiteren Nachweisen.
Danach reicht es nicht aus, dass vorliegend durch die Betriebssatzung in deren § 2 Abs. 1 als Zweck und Gegenstand des Eigenbetriebes unter anderem die Durchführung sowie die Gewährleistung der Aufgaben der Abfallwirtschaft bestimmt wird. Dessen ungeachtet besteht - wie bereits ausgeführt - selbst gegenüber der Beklagten keine Andienungspflicht,
vgl. hierzu Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 2000, § 100 GWB, Rdn. 33,
hinsichtlich lizenzierter Verkaufsverpackungen.
Eine Verweisung an die Vergabekammer scheidet aus, weil § 17 a Abs. 2 Satz 1 des GVG nur die Verweisung an ein Gericht vorsieht,
vgl. zur Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für eine Verweisung selbst an ein Sonderverwaltungsgericht Kopp/Schenke, a. a. O., Rdn. 16,
und auch eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung ausscheidet,
vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 18. November 2004 - 2 EO 1329/04 -, NVwZ 2005, 235,
da das Verwaltungsverfahren vor der Vergabekammer einem gerichtlichen Verfahren nicht gleichzusetzen ist.
Vgl. zu Letzterem BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2003 - X ZB 14/03 -, VergabeR 2004, 414.
Für eine Verweisung unmittelbar in die höhere Instanz an den Vergabesenat besteht erst recht keine gesetzliche Grundlage.
Einer entsprechenden Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG bedarf es auch nicht mit Blick auf das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung. Ob sich das Bedürfnis für eine Analogie indes bereits mit der Begründung verneinen lässt, dass nach erfolgloser Anrufung der Vergabekammer der Vergabesenat in unmittelbarer Anwendung dieser Bestimmung an das Verwaltungsgericht mit bindender Wirkung trotz dessen abweichender Auffassung verweisen könnte,
vgl. in diesem Sinne OVG Weimar, a. a. O.,
erscheint fraglich. Bedenken bestünden, einen Rechtsschutz Suchenden auf ein zusätzliches, aber absehbar zurückführendes Rechtsschutzgesuch zu verweisen. Für die erkennende Kammer ist jedoch keine Rechtswegverweisung eines Vergabesenates an ein Verwaltungsgericht in einem Verfahren ersichtlich, in dem das Vorliegen eines In-house-Geschäftes erörtert worden ist. Eine solche Rechtswegverweisung ist selbst bei Vorliegen einer schon mit Blick auf Artikel 17 der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahrensvergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (enthalten in Ehlermann/Bieber [Hrsg.], Handbuch des Europäischen Rechts, I A 28/5.19 [Stand: September 2004]) nicht dem Vergaberecht des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfallenden Dienstleistungskonzession - soweit ersichtlich - bislang nicht erfolgt.
Vgl. in diesem Zusammenhang OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Mai 2006, a. a. O.
Die Kammer vermag schließlich auch keinen negativen Kompetenzkonflikt zu erkennen. Dieser liegt vor, wenn ein Rechtsschutz Suchender aufgrund gegenläufiger Rechtsprechung verschiedener Gerichtsbarkeiten schlechthin keine Möglichkeit hat, mit seinen Einwendungen vor Gericht gehört zu werden. Zur Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts darf ein Gericht nicht die Zuständigkeit der angerufenen Gerichtsbarkeit verneinen und auf eine andere Gerichtsbarkeit verweisen, wenn es sich damit in Widerspruch zur einhelligen Meinung in der Rechtsprechung der anderen Gerichtsbarkeit und der Literatur stellt.
Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 7. Februar 2006 - 1 BvR 2304/05 -, NJW-Rechtsprechungs-Report 2006, 726.
Diese Voraussetzungen liegen bereits mit Blick darauf nicht vor, dass die Beurteilung der Eröffnung des Vergaberechtswegs in der Rechtsprechung der Vergabesenate - wie dargestellt - nicht einheitlich ist. Darüber hinaus halten sich nicht mehrere Gerichte bei der Beurteilung des Vorliegens eines In-house- Geschäftes mit der Begründung für unzuständig, die Sache gehöre vor das jeweils andere Gericht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 709 Satz 1 ZPO.
Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, insbesondere mit Blick auf die Abgrenzung des Verwaltungsrechtsweges zum Vergaberechtsweg, zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20, 33 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen
§§ 102 ff. GWB
§§ 97 ff. GWB
§ 1004 BGB
§ 15 KrW-/AbfG
§ 33 GWB
§ 107 GO NRW
§ 6 VerpackV
§ 1 GWB
§ 8 UWG
§ 1 UWG
§ 3 UWG
§ 24 KrW-/AbfG
§ 20 GWB
§ 40 VwGO
§ 3 VgV
§ 104 GWB
§ 102 GWB
§ 100 GWB
§ 107 der Gemeindeordnung
§ 15 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG
§ 107 Abs. 2
GO NRW
§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW
§ 40 Abs. 1 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 107 Abs. 1 GO NRW
§ 6 Abs. 3 VerpackV
§ 107 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 GO NRW
§ 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW
§ 107 Abs. 2 Nr. 4
GO NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG
§ 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG
§ 130 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 15 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 6 Abs. 1 VerpackV
§ 21 Abs. 1 GWB
§ 21 Abs. 2 GWB
§ 6 Abs. 3
Satz 2 VerpackV
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 104 Abs. 2 GWB
§ 104 Abs. 2 Satz 1
GWB
§ 17 a Abs. 2 Satz 1
des GVG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6
Abs. 3 Satz 9 der Verordnung
§ 6 des
Kommunalabgabengesetzes
§ 17 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes
§ 2 Nr. 3 der Verordnung
§ 5 a der Zuständigkeitsordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 343
NJW 1997, 2180,

76
BGHZ 162, 116
NVwZ 2005, 235,

134
1 S 2490/05
15 A 873/94
15 B 1137/03
15 B 1873/04
15 B 123/05
2 U
7/99
15 A 873/04
I ZR 293/99
I ZR 170/02
6 Kart U 45/01
I ZR 317/01
I ZR
129/94
6 U 17/05
5 A 2256/94
6 U 46/05
1 BvR 1160/03
X ZB 27/04
17 W 4/20
7 A 341/99
5 L 728/04
6 K 223/02
2 EO
1329/04
X ZB 14/03
1 BvR 2304/05