Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-29, Aktenzeichen 17 Sa 4/09

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.07.2008 - AZ.: 29 Ca 3420/08 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um die Zeitgutschrift für 3 Feiertage zu je 7 Stunden.
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Der Kläger steht seit 21.03.2005 in einem Arbeitsverhältnis als Malergeselle mit der Beklagten, die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Auf den Arbeitsvertrag vom 07.03.2005 (ABl. 9 der erstinstanzlichen Akte) wird Bezug genommen. Die Beklagte ist Mitglied im Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister und wendet gemäß § 1 Ziff. 4 des Arbeitsvertrags vom 07.03.2005 den Manteltarifvertrag zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister (AMP) vom 29.11.2004 (ABl. 25 ff. der erstinstanzlichen Akte) auf das Arbeitsverhältnis an. Der Kläger ist Mitglied der IG Bauen-Agrar-Umwelt Süd-Brandenburg.
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Die Beklagte setzte den Kläger vom 24.12.2007 bis zum 04.01.2008 nicht ein, weil der „disponierte Entleihbetrieb des Klägers“ für diesen Zeitraum „keine Verwendung für den Kläger hatte“ (ABl. 23 der erstinstanzlichen Akte). Die Beklagte vergütete dem Kläger entsprechend Ziff. 3.6.1 des Arbeitsvertrags sowohl im Dezember 2007 als auch Januar 2008 151,67 Stunden, schrieb ihm jedoch für die Feiertage (25./26.12.2007, 01.01.2008) keine Stunden gut. Erstinstanzlich hat der Kläger zuletzt beantragt
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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 225,33 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
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hilfsweise
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die Beklagte zu verurteilen, 21 Stunden auf das Arbeitszeitkonto des Klägers zu verbuchen,
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und dies im Wesentlichen damit begründet, es bestehe ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Arbeitsausfall und Feiertag. Auf den Manteltarifvertrag könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA keine Gewerkschaft sei. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und sich darauf berufen, dass das zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitszeitkonto das Risiko der Nichteinsetzbarkeit in zulässiger Weise absichere. Deshalb fehle es an der Kausalität zwischen Arbeitsausfall und Feiertag.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Zahlungsanspruch sei unbegründet, weil nach Ziff. 3.7.11 MTV die durch gesetzliche Feiertage tatsächlich ausgefallene Arbeitszeit in das Arbeitszeitkonto zu buchen sei. Ein Zahlungsanspruch sei deshalb ausgeschlossen. Ein Anspruch auf die Einstellung weiterer 21 Stunden in das Arbeitszeitkonto bestehe nicht, weil die Beklagte zu Recht die Auffassung vertrete, zur Vergütung des Feiertags nicht verpflichtet zu sein. § 2 Abs. 1 EFZG gewähre nämlich nur einen Anspruch auf Feiertagsvergütung, wenn ein monokausaler Zusammenhang zwischen Arbeitsausfall und Feiertag bestehe. Daran fehle es, weil die Beklagte den Kläger rund um die fraglichen Feiertage nicht durchgehend bei einem Entleihunternehmen eingesetzt habe. Eine rechtsmissbräuchliche Disposition der Beklagten sei nicht zu erkennen.
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Hinsichtlich der Einzelheiten des Tatbestands und der Entscheidungsgründe wird auf die Entscheidung vom 30.07.2008 ergänzend Bezug genommen.
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Gegen das dem Kläger am 11.08.2008 zugestellte Urteil richtet sich seine am 05.09.2008 eingelegte und mit bei Gericht am 08.10.2008 eingegangenem Telefax bzw. am 09.10.2008 eingegangenem Schriftsatz ausgeführte Berufung. Der Kläger stützt die Berufung im Wesentlichen darauf, dass der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Manteltarifvertrag mangels Tariffähigkeit bzw. Tarifzuständigkeit der Tarifgemeinschaft unwirksam sei. Die arbeitsvertragliche Einführung eines Arbeitszeitkontos mit einseitiger Dispositionsbefugnis des Arbeitgebers bis zu 150 Stunden benachteilige den Kläger unangemessen. Der über die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses sich erstreckende Ausgleichszeitraum sei mit § 3 ArbZG nicht vereinbar. Die Beklagte habe sich deshalb nicht auf den Arbeitsvertrag stützen können, um das Arbeitszeitkonto des Klägers an Tagen zu schmälern, an denen sie ihn infolge fehlender Aufträge nicht beschäftigen konnte. Der Kläger beantragt deshalb,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 30.07.2008 - 29 Ca 3420/08 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, 21 Stunden auf das Arbeitszeitkonto des Klägers zu verbuchen.
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Zugleich beantragt er,
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das Verfahren gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG zur Prüfung der Tarifzuständigkeit und Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) bis zum Abschluss des Verfahrens nach § 2 a Absatz 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen.
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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Sie schließt sich dem Aussetzungsantrag des Klägers an und hält darüber hinaus die Berufung des Klägers in der Sache für unbegründet.
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Hinsichtlich des Berufungsvorbringens der Parteien wird ergänzend auf den schriftsätzlichen Vortrag Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
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Die gem. § 64 Abs. 2 a) ArbGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. I.
Die gem. § 64 Abs. 2 a) ArbGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
I.
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Der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, 21 Stunden auf das Arbeitszeitkonto des Klägers zu verbuchen, ist zulässig. Der Anspruch ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Beklagte führt für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, auf dem Plusstunden gutgeschrieben sowie Negativbuchungen vorgenommen werden. Die vom Kläger begehrte Gutschrift soll auf diesem Zeitkonto erfolgen, weil der Kläger die Auffassung vertritt, ihm seien 21 Stunden für den 25./26.12.2007 und den 01.01.2008 gutzuschreiben (BAG, Urteil vom 14.08.2002, 5 AZR 417/01, AP Nr. 10 zu § 2 EFZG, DB 2003, 155). II.
Der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, 21 Stunden auf das Arbeitszeitkonto des Klägers zu verbuchen, ist zulässig. Der Anspruch ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Beklagte führt für den Kläger ein Arbeitszeitkonto, auf dem Plusstunden gutgeschrieben sowie Negativbuchungen vorgenommen werden. Die vom Kläger begehrte Gutschrift soll auf diesem Zeitkonto erfolgen, weil der Kläger die Auffassung vertritt, ihm seien 21 Stunden für den 25./26.12.2007 und den 01.01.2008 gutzuschreiben (BAG, Urteil vom 14.08.2002, 5 AZR 417/01, AP Nr. 10 zu § 2 EFZG, DB 2003, 155).
II.
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Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
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1. Mit dem Kläger geht die Kammer davon aus, dass ein Anspruch auf die Gutschrift über 21 Stunden auf dem arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeitkonto dem Grunde nach dann zu bejahen ist, wenn die Arbeitszeit am 25./26.12.2007 und am 01.01.2008 infolge eines Feiertags ausgefallen ist. Dies folgt aus § 3 Ziff. 4 Satz 2 des Arbeitsvertrags vom 07.03.2005 in Verbindung mit § 611 BGB (BAG, Urteil vom 19.03.2008, 5 AZR 328/07, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Feiertagsvergütung, NZA 2008, 1135 Rn. 10).
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2. Die Beklagte hat diese Feiertage im vorliegenden Fall jedoch zu Recht auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers unberücksichtigt gelassen. Die Regelungen in § 3 des Arbeitsvertrags vom 07.03.2005 verstoßen nicht gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG (a). Deshalb waren die Feiertage auch nicht die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall (b).
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a) Gemäß § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 Satz 1 BGB) nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. Diese Vorschrift bezweckt sicher zu stellen, dass der Verleiher das von ihm zu tragende Beschäftigungsrisiko nicht - wie nach § 615 BGB jedenfalls individualvertraglich grundsätzlich möglich - auf die Leiharbeitnehmer abgewälzt wird (Schüren/Feuerborn, AÜG 3. Auflage 2007, § 11 Rn. 92).
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(1) Vor diesem Hintergrund ist die Zulässigkeit von Arbeitszeitkonten im Leiharbeitsverhältnis, die auch einsatzfreie Zeiten mit einschließen, umstritten.
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Ulber sieht einen Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG immer schon dann als gegeben an, wenn der Verleiher Arbeitszeiten in den Zeitausgleich einbezieht, für die er keine Beschäftigung zuweisen konnte (Ulber, AÜG 2002, § 11 Rn. 62). Dies soll auch gelten, wenn das durch Tarifvertrag geregelt wird (Ulber, Wirksamkeit tariflicher Regelungen zur Ungleichbehandlung von Leiharbeitnehmern, NZA 2009, 232, 233 f). Dem entsprechend hat auch das Landesarbeitsgericht Rheinland Pfalz die arbeitsvertraglich vereinbarte Verrechnung von einsatzfreien Zeiten auf dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers für unzulässig gehalten (Urteil vom 24.04.2008, 10 Sa 19/08, EZAÜG § 11 AÜG Verleiherpflicht Nr. 5, Rn. 49 ff.).
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Schüren/Feuerborn (a.a.O., Rn. 109) halten dem gegenüber eine bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung auch bei Leiharbeit für möglich, soweit diese auf einem tarifvertraglich geregelten System der flexiblen Arbeitszeitverteilung beruht, das sich in den gesetzlichen Grenzen hält.
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Boemke, Burkhard/Lemke, Mark (AÜG 2005, § 11 Rn. 126) halten schließlich auch die arbeitsvertragliche Vereinbarung eines Zeitkontingents für zulässig. Damit werde das Beschäftigungsrisiko nicht auf den Leiharbeitnehmer verlagert, weil letzterer aus dem Arbeitsvertrag einen Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigungsdauer mit entsprechendem Lohn im Kontingentszeitraum habe.
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(2) Die Kammer ist der Auffassung, dass § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG der Einrichtung eines Arbeitszeitkontos wie im vorliegenden Fall nicht entgegensteht (§ 134 BGB, ebenso LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.04.2009, 8 Sa 4/09).
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(a) Schon vom Wortlaut her verbietet § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG nur das Abbedingen des Vergütungsanspruchs für Zeiten des Annahmeverzugs. Der Vergütungsanspruch ist im vorliegenden Fall aber nicht abgedungen worden; der Kläger erhält unabhängig vom tatsächlichen Arbeitsumfang eine monatliche Vergütung auf der Basis einer durchschnittlichen 35-Stundenwoche. Zum Ausgleich der monatlichen Abweichung zwischen Soll- und Istarbeitszeit haben die Parteien die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos vereinbart, in das auch beschäftigungsfreie Zeiten als Minus eingestellt werden können. Da der Kläger nach dem Arbeitsvertrag jedoch nur Anspruch auf die Vergütung der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit im Umfang von 151,67 Stunden pro Monat hat, die in jedem Fall bezahlt werden, wird das Beschäftigungsrisiko wie auch sonst bei Freischichten zum Abbau von Mehrarbeits - oder Überstunden nicht auf den Arbeitnehmer abgewälzt.
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(b) Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ist darin ebenso wenig zu sehen, wie ein Verstoß gegen § 3 ArbZG.
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Düwell (Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2000, Ziff. 4.5. Rn. 371 ff.) nimmt allerdings einen Gestaltungsmissbrauch an, wenn der Verleiher mit dem Arbeitnehmer eine für ein Teilzeitarbeitsverhältnis typische wöchentliche Arbeitszeit (z.B. von 25 Stunden) vereinbart und regelmäßig eine Arbeitszeit wie in einem Vollzeitarbeitsverhältnis (z.B. 37 Wochenstunden) verlangt, um in Zeiten fehlender Einsätze den Annahmeverzugsanspruch auf das Niveau eines Teilzeitarbeitnehmers zu drücken. Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Parteien haben ein Vollzeitarbeitsverhältnis im Umfang von 35 Wochenstunden vereinbart. Der Kläger erhält unabhängig vom Umfang seiner tatsächlich geleisteten Arbeitszeit ein auf der Basis von 151,67 Stunden verstetigtes Gehalt. Die Stunden, über die der Arbeitgeber einseitig disponieren kann, sind begrenzt.
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Richtig ist, dass der Arbeitsvertrag der Parteien keinen Ausgleichszeitraum für die die werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden übersteigenden Arbeitszeiten vorsieht. Das macht jedoch die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos nicht per se unwirksam, sondern erlaubt dem Kläger gegebenenfalls nur, einen Freizeitausgleich über § 3 Ziff. 7 des Arbeitsvertrags hinaus geltend zu machen.
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b) Hält man die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos beim Verleiher grundsätzlich für zulässig, hatte die Beklagte die streitgegenständlichen Feiertage nicht auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutzuschreiben.
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(1) Es besteht nämlich kein Anspruch auf die Feiertagsvergütung nach § 2 Abs. 1 EFZG, wenn der Feiertag mit einer dienstplanmäßigen Freischicht zusammenfällt (BAG, Urteil vom 24.01.2001, 4 AZR 538/99, AP Nr. 5 zu § 2 EFZG, NZA 2001, 735, Rn. 10; Urteil vom 20.09.2005, 5 AZR 20/99, AP Nr. 1 zu § 8 BMT-G II, NZA 2001, 62, Rn. 17). Dies gilt zwar nur, wenn die Freistellung einem Schema folgt, das von der Feiertagsruhe an bestimmten Tagen unabhängig ist (BAG, Urteil vom 09.10.1996, 5 AZR 345/95, AP Nr. 3 zu § 2 EFZG, NZA 1997, 444, Rn. 17). Dabei hat der Arbeitnehmer die tatsächlichen Umstände vorzutragen und zu beweisen, aus denen sich eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass die Arbeit allein wegen des Feiertags ausgefallen ist (BAG, Urteil vom 24.10.2001, 5 AZR 245/00, AP Nr. 8 zu § 2 EFZG, DB 2002, 1110, Rn. 13 ff.).
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(2) Mit dem Arbeitsgericht geht die Kammer hier davon aus, dass Grund für den Arbeitsausfall nicht allein der Feiertag, sondern die Zuweisung von „einsatzfreien Zeiten“ ist. In die Zeit vom 24.12.2007 bis 04.01.2008 fallen sieben Arbeitstage und drei Feiertage. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.10.1996 (5 AZR 345/95, AP Nr. 3 zu § 2 EFZG, NZA 1977, 444) zu Grunde liegendem Sachverhalt kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger am 25./26.12.2007 und am 01.01.2008 gearbeitet hätte, wenn nicht ein Feiertag gewesen wäre. B.
(2) Mit dem Arbeitsgericht geht die Kammer hier davon aus, dass Grund für den Arbeitsausfall nicht allein der Feiertag, sondern die Zuweisung von „einsatzfreien Zeiten“ ist. In die Zeit vom 24.12.2007 bis 04.01.2008 fallen sieben Arbeitstage und drei Feiertage. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.10.1996 (5 AZR 345/95, AP Nr. 3 zu § 2 EFZG, NZA 1977, 444) zu Grunde liegendem Sachverhalt kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger am 25./26.12.2007 und am 01.01.2008 gearbeitet hätte, wenn nicht ein Feiertag gewesen wäre.
B.
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Da nach der hier vertretenen Auffassung die Entscheidung nicht davon abhängt, ob die Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) tariffähig und tarifzuständig ist, scheidet die Aussetzung des Verfahrens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2 a) Abs. 1 Nr. 4 ArbGG aus. C.
Da nach der hier vertretenen Auffassung die Entscheidung nicht davon abhängt, ob die Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) tariffähig und tarifzuständig ist, scheidet die Aussetzung des Verfahrens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2 a) Abs. 1 Nr. 4 ArbGG aus.
C.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) und im Hinblick auf die oben unter II. 2. a) (1) zitierte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland Pfalz vom 24.04.2008 (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 3 ArbZG
§ 2 EFZG
§ 611 BGB
§ 615 BGB
§ 11 AÜG
§ 134 BGB
§ 8 BMT-G II
§ 2 Abs. 1 EFZG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 2 a Absatz 1 Nr. 4 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2003, 155
NZA 2008, 1135
NZA 2009, 232, 233
NZA 2001, 735
NZA 2001, 62
NZA 1997, 444
DB 2002, 1110
NZA 1977, 444
29 Ca 3420/08
5 AZR 417/01
5 AZR 328/07
10 Sa 19/08
8 Sa 4/09
4 AZR 538/99
5 AZR 20/99
5 AZR 345/95
5 AZR 245/00