Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-09-09, Aktenzeichen 6 U 61/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0909.6U61.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.Die Entscheidung wurde durch Beschluss vom 25.10.2021 gemäß § 319 ZPO dahin berichtigt, dass die ursprünglichen Ausführungen unter II. 4. der Urteilsgründe komplett entfallen.
Verfahrensgang
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Antragstellerin 1/8 und die Antragsgegnerin 7/8 zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben die Antragstellerin 1/4 und die Antragsgegnerin 3/4 zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die wettbewerbsrechtliche Einordnung eines Essig-Produkts der Antragsgegnerin, das als „Dual-Use“-Produkt sowohl zur Reinigung als auch als Lebensmittel eingesetzt werden kann. Bei dem in der Berufung noch streitgegenständlichen Produkt handelt es sich um ein chemisches Gemisch, das jedenfalls aus Wasser und Essigsäure (7,5 %) besteht. Das in der Berufung noch streitgegenständliche Produkt der Antragsgegnerin ist wie folgt ausgestattet:
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 3.12.2020 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, im geschäftlichen Verkehr das Produkt als Lebensmittel zu bewerben, es ohne Kennzeichnungen nach der BiozidVO anzubieten sowie es mit ermäßigtem Umsatzsteuersatz anzubieten.
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht durch Urteil vom 19.2.2021, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die einstweilige Verfügung bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragstellerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 69 (2) BiozidVO zu. Bei dem streitgegenständlichen Produkt handele sich um ein Biozid nach der BiozidVO. Der Begriff des Biozids sei weit auszulegen und könne sogar reine Naturprodukte umfassen. Es komme nicht auf die konkrete Wirkung im Einzelfall an, sondern nur darauf, wozu die Wirkstoffe bestimmt seien. Das streitgegenständliche Produkt sei indessen nach seiner Aufmachung dazu bestimmt, als Biozid verwendet zu werden. Die Tatsache, dass das Produkt auch für die Benutzung als Lebensmittel ausgelobt sei, führe nicht dazu, dieses nicht als Biozid anzusehen. Ein Lebensmittel, welches als Biozid im Sinne der Definition in Art. 3 (1) a) BiozidVO anzusehen sei, falle immer auch unter die Vorschriften der BiozidVO und zwar unabhängig davon, ob bei einem “Dual-Use“-Produkt - also einem Produkt mit Funktion als Lebensmittel und Biozid - eine überwiegende Zweckbestimmung vorliege. Der Schutzzweck der BiozidVO, nämlich die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Gesundheit von Mensch und Tier und für die Umwelt, spreche für eine derartige Auslegung. Bei „Dual-Use“-Produkten, die auch als Biozid zu kategorisieren seien, müssten immer auch die strengeren Deklarationspflichten der BiozidVO eingehalten werden, auch wenn die Biozid-Funktion untergeordnet sein solle. Da das streitgegenständliche Produkt dazu bestimmt sei, als Reinigungsmittel - z.B. für Lebensmittel - zu dienen, wie die Antragsgegnerin selbst vortrage, handele es sich um Schadorganismen im Sinne von Art. 3 (1) a) der BiozidVO. Auf diese Keime werde chemisch eingewirkt. Daher sei auch die Werbung für das Produkt als Lebensmittel unlauter.
Zudem stehe der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1, 3a) UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UStG zu. Die Antragsgegnerin setze nämlich zu Unrecht für das Produkt den ermäßigten Steuersatz von 7 % an. Reinigungsmittel unterlägen der Regelbesteuerung und seien deshalb mit dem Regelsteuersatz von 19 % zu besteuern. Bei § 12 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UStG handele es sich auch um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG. Zwar stellten Steuergesetze in der Regel keine solchen Marktverhaltensregelungen dar. Der reduzierte Umsatzsteuersatz nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG solle jedoch aus sozialpolitischen Gründen verhindern, dass Preise für Lebensmittel durch die Regelbesteuerung zu sehr stiegen. Den Umsatzsteuersätzen komme somit daher auch die Funktion zu, für gleiche Wettbewerbsverhältnisse zu sorgen, nämlich die Beachtung der gesetzgeberisch gewünschten Umsatzbesteuerung für gewisse Produkte.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie die Aufhebung der einstweiligen Verfügung begehrt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.2.2021 abzuändern;
2. die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.12.2020 bezüglich des betroffenen Produkts „X“ aufzuheben und den diesbezüglichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die auf einen Verstoß gegen die BiozidVO gestützten Unterlassungsanträge zurückgewiesen. Ein Verstoß gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 2 UStG ist liegt jedoch nicht vor, so dass die Berufung insoweit Erfolg hat.
1. Der Antragstellerin steht der geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß Antrag 1 a) bb) aus §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 69 BiozidVO zu.
a) Das streitgegenständliche „Essigspray“ der Antragsgegnerin stellt ein Biozid im Sinne der BiozidVO dar.
(1) Biozid ist nach Art. 3 (1) a) BiozidVO „jeglicher Stoff oder jegliches Gemisch in der Form, in der er/es zum Verwender gelangt, und der/das aus einem oder mehreren Wirkstoffen besteht, diese enthält oder erzeugt, der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen“. Der Begriff des Biozids ist weit auszulegen und kann sogar reine Naturprodukte umfassen (OLG Hamburg NJOZ 2007, 3421). Entscheidend ist nicht Zusammensetzung oder Herstellung, sondern nur, ob die fragliche Substanz chemisch oder biologisch auf den Schadorganismus wirkt und vom Hersteller hierzu bestimmt ist (OLG Hamburg a.a.O.). Zudem kommt es nicht auf die konkrete Wirkung im Einzelfall, sondern nur darauf an, wozu diese Wirkstoffe „bestimmt sind”. Diese weite Begriffsbestimmung erfasst - insbesondere durch das Auffang-Tatbestandsmerkmal „in anderer Weise zu bekämpfen” - letztlich jede Art von chemischer bzw. biologischer Wirkung, die zu einem jedenfalls hemmenden Effekt auf den Schadorganismus führt.
Dass das streitgegenständliche Produkt für einen solchen Zweck zumindest subjektiv bestimmt ist, kann nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Begriff weit auszulegen ist und sogar reine Naturprodukte erfassen kann, solange die Substanz eben chemisch oder biologisch auf den Schadorganismus wirkt und vom Hersteller dazu bestimmt ist. Die Antragsgegnerin hat selbst vorgetragen, dass das Produkt dazu bestimmt ist, als Reinigungsmittel für Lebensmittel zu dienen und hierzu sogar ein Privatgutachten vorgelegt (Anlage VB 4). Durch die Reinigung der Lebensmittel - insbesondere Obst, Gemüse und Salate - mit dem Produkt soll nach den eigenen Ausführungen der Antragsgegnerin die Keimbelastung dieser Lebensmittel besser beseitigt werden als durch bloßes Waschen mit Wasser. Besonders geeignet für die gewünschte Reinigung von Lebensmitteln sei danach eine Zubereitung aus Essigsäure und/oder Zitronensäure; das hier streitgegenständliche Produkt, ein Essig aus Essigessenz mit einem Säuregehalt von 8 % Essigsäure, eigne sich besonders gut. Mit dem Produkt könne eine erforderliche 99,99-prozentige Wirkung zur sicheren Entkeimung von vielen Obst- und Gemüsesorten durch die Reinigung bzw. Aufbereitung der Lebensmittel erreicht werden. Unter Keimen sind nach den Ausführungen der Antragsgegnerin insbesondere Bakterienstämme, Noroviren oder Schimmelpilze zu verstehen. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass danach nicht zweifelhaft sein kann, dass es sich bei solchen “Keimen“ um Schadorganismen im Sinne von Art. 3 (1) a) BiozidVO handelt. Damit hat die Antragsgegnerin selbst eine subjektive Zweckbestimmung (zumindest auch) als Biozid eingestanden. Entgegen ihrer Auffassung hat das Landgericht daher die Subsumtion als Biozid im Sinne von Art. 2 der BiozidVO nicht völlig begründungslos vorgenommen, sondern den Vortrag der Antragsgegnerin zugrunde gelegt. Auch in der Berufung setzt die Antragsgegnerin dem insoweit nichts entgegen, sondern spricht sogar von einem „Allroundtalent im Haushalt“.
(2) Nach Auffassung des Senats ist indes eine objektive, für den Verkehr erkennbare Zweckbestimmung zu verlangen (vgl. auch Bendias ZLR 2021, 129, 130). Die bloße Bewerbung von biozidären Eigenschaften in Werbespots - oder gar die Ausführungen der Antragsgegnerin hier im Prozess - führen demnach nicht zwangsläufig zu einer Einstufung als Biozid-Produkt, wenn das Produkt selbst nicht mit Angaben versehen ist.
Auch insoweit ist hier jedoch in der Gesamtschau eine Bestimmung als Biozid gegeben. Ein ganz entscheidendes Indiz ist hierbei die Gestaltung der Flasche. Dabei geht es nicht primär darum, dass es sich um eine Sprühflasche handelt, wie die Antragsgegnerin durch den Verweis auf andere Sprühflaschen (Essig- und Ölzerstäuber) suggerieren will. Es geht vielmehr um die typische Form, die der Verkehr ausschließlich aus dem Bereich der Reinigungsmittel kennt und die - wie der Senat im letzten Urteil ausgeführt hat - nur unter der Spüle und nicht neben dem Herd zu finden ist. Die Art des Sprühkopfes ist nur Reinigungsmitteln vorbehalten. Daran ändern auch die auf Bl. 535 vorgebrachten Gegenbeispiele nichts. Der „Y“-Oilsprayer hat eine völlig andere Grundform und ähnelt eher einem Parfumflacon, ist jedenfalls aber weit weg von einem Reinigungsmittel. Der „Z“ wird ohne Inhalt verkauft und kann daher für die Wirkung von „gefüllten“ Behältern keine Relevanz haben. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass nicht alle in derartigen Flaschen vertriebenen Produkt Biozide seien, sondern auch Reinigungsmittel (wie z.B. Glasreiniger) angeboten werden, die keine Biozide seien, ändert dies nichts daran, dass jedenfalls ein signifikanter Teil der in derartigen Flaschen dem Verkehr bekannten Produkte biozide Reinigungsmittel sind. Dies ergibt sich insbesondere aus den Ablichtungen in Anlage AS 3 und AS 11, aus denen sich ergibt, dass in derartigen Flaschen z.B. auch Essigreiniger angeboten werden, ist aber auch als gerichtsbekannt zugrunde zu legen.
Die Abbildung von Lebensmitteln auf der Vorderseite der Flasche vermag an dieser Bestimmung nichts zu ändern. Auffällig ist nämlich, dass diese in unverarbeitetem Zustand dargestellt werden, was den Verkehr von der Zubereitung von Lebensmitteln weg und hin zur Reinigung von Lebensmitteln führt - was die Antragsgegnerin subjektiv auch für einen Kernanwendungsbereich ihres Produktes hält. Die im Hintergrund erkennbare blitzblanke Küche unterstützt diesen Eindruck. In diesem Zusammenhang kommt auch dem blitzenden Stern oberhalb des X-Schriftzuges eine Bedeutung zu, die dem Verkehr besondere Reinheit suggerieren soll. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin andere Verwendungen derartiger Glanzpunkte aufgezeigt hat (z.B. Eis, „Edle Tropfen“); denn es kommt natürlich auf den Kontext hat. Ein Glanzpunkt hat bei einem Schöller-Eis (Bl. 517) eine gänzlich andere Funktion als in einer Gesamtgestaltung, die auf ein Reinigungsmittel hinführen soll oder zumindest in diese Richtung schon Anhaltspunkte bietet. Die textlichen Hinweise auf die Rückseite werden vom flüchtigen Verkehr weniger wahrgenommen werden als die großen optischen Elemente und die Form.
Schließlich verweist die Antragstellerin zu Recht auf den Begriff „Universal“, der zwar auch für Lebensmittel - wie z.B. Würzmittel - verwendet wird, in dem dargelegten Kontext eines bioziden Reinigungsmittels jedoch den Verkehr als „Universalreiniger“ erinnert. Der Zusatz „für die gute Küche“ tritt im Vergleich zu den Angaben „Essigspray“ und „Universal“ deutlich zurück.
In der Gesamtschau ist daher eine objektive Zweckbestimmung als Biozid zu bejahen.
b) Die Anwendung der BiozidVO ist auch nicht aufgrund der Bereichsausnahme des Art. 2 (2) e) ausgeschlossen.
Danach gilt die BiozidVO nicht für Biozid-Produkte, die in den Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über Lebensmittelhygiene fallen. Wie der Senat schon in seiner ersten Entscheidung zur BiozidVO (Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20 = WRP 2021, 69) ausgeführt hat, fällt das streitgegenständliche Produkt nicht in den Schutzbereich der Lebensmittelhygieneverordnung (EU) 582/2012. Deren Geltungsbereich ist nach Art. 1 beschränkt auf Lebensmittelhygienevorschriften für Lebensmittelunternehmer. Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit enthält die Verordnung „gemeinsame Grundregeln, insbesondere betreffend die Pflichten der Hersteller und der zuständigen Behörden, die Anforderungen an Struktur, Betrieb und Hygiene der Unternehmen, die Verfahren für die Zulassung von Unternehmen, die Lager- und Transportbedingungen und die Genusstauglichkeitskennzeichnung“ (Erwägungsgrund 3). Es ist nicht erkennbar, dass der Verordnungsgeber damit grundsätzlich Lebensmittel aus dem Anwendungsbereich der Biozid-Richtlinie herausnehmen wollte. Dies hätte durch eine einfache Negativ-Definition leichter erreicht werden können. Vielmehr betrifft die Verordnung lediglich Lebensmittelhygienevorschriften.
Jedenfalls aber würde in diesem Fall die Rückausnahme des Art. 2 (2) Satz 2 BiozidVO zur Anwendbarkeit der BiozidVO führen. Danach gilt unbeschadet des Unterabsatzes 1 die Verordnung auch für Biozidprodukte, die in den Geltungsbereich eines der in Art. 2 (2) Satz 1 genannten Rechtsinstrumente fallen und für die Verwendung zu Zwecken gedacht sind, die nicht von diesen Instrumenten abgedeckt werden, soweit diese Zwecke nicht von diesen Instrumenten erfasst sind. Diese Regelung verfolgt den Zweck, Biozidprodukte, die zwar in den Geltungsbereich einer der (Ausnahme-)Normen des Art. 2 (2) fallen, jedoch für die Verwendung von nicht von den (Ausnahme-)Normen gedeckten Zwecken gedacht sind, nicht dem Regime der BiozidVO zu entziehen. Mit anderen Worten soll die BiozidVO auch dann gelten, wenn zwar der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme eröffnet wäre, die gedachte Verwendung allerdings nicht vom Zweck der Bereichsausnahmenorm erfasst wird. Genauso verhält es sich hier. Selbst wenn die Ausnahme des Art. 2 (2) e) BiozidVO einschlägig wäre, da ein Lebensmittel vorläge, wäre der gedachte Verwendungszweck als Reinigungsmittel (vgl. oben) nicht vom Schutzweck der LebensmittelhygieneVO umfasst, die die Herstellung, Lagerung und den Vertrieb von Lebensmitteln regelt, jedoch die Gefährlichkeit des Stoffes oder Stoffgemisches als solchem im Blick hat.
Dem kann auch nicht Erwägungsgrund 21 der BiozidVO entgegengehalten werden. Dieser lautet: „Die Sicherheit von Lebens- und Futtermitteln ist Gegenstand des Unionsrechts, insbesondere der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit. Daher sollte die vorliegende Verordnung nicht für Lebens- oder Futtermittel gelten, die als Repellentien und Lockmittel verwendet werden.“ Schon durch den Verweis auf „Repellentien und Lockmitteln“ wird deutlich, dass der Erwägungsgrund auf Art. 2 (5) BiozidVO abzielt, da dort - und nur dort - Repellentien und Lockmitteln erwähnt werden. Art. 2 (5) BiozidVO enthält eine ausdrückliche Bereichsaufnahme für Lebensmittel, allerdings ausdrücklich beschränkt auf solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Der Verordnungsgeber hat sich daher hier mit der Abgrenzung zu Lebensmitteln befasst, aber bewusst nicht alle Lebensmittel von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, sondern nur solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Im Rückschluss sollten daher die übrigen Lebensmittel von der Verordnung erfasst werden. Hinter Erwägungsgrund 21 steht die Überlegung, dass die Lebensmittelsicherheit bereits durch das Lebensmittelrecht geregelt ist und von der Verwendung von Lebens- und Futtermitteln als Repellentien oder Lockmitteln kein signifikantes Risiko für den Endverbraucher zu erwarten ist (Anlage AS 21). Maßgebliche Erwägung für diesen Ausschluss bei Repellentien oder Lockmitteln ist demnach das fehlende Gefährdungspotential dieser konkreten Produktart (Nr. 19 der Anhangs V). Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber nicht auf alle Lebensmittel übertragen.
c) Eine Einschränkung der Anwendbarkeit der BiozidVO im Hinblick auf die Tatsache, dass das Produkt der Antragsgegnerin auch die Voraussetzungen des Lebensmittelbegriffs erfüllt, kommt nicht in Betracht.
(1) Das Produkt der Antragsgegnerin erfüllt zwar grundsätzlich auch die Definition des Lebensmittels in Art. 2 der BasisVO: „Im Sinne dieser Verordnung sind „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.“ Unabhängig von der Bestimmung wird jedenfalls nach vernünftigem Ermessen erwartet werden, dass das Erzeugnis der Antragsgegnerin von Menschen aufgenommen wird.
(2) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass ein Biozid, das auch unter den Begriff des Lebensmittels fällt, den Anforderungen der BiozidVO unbeschränkt genügen muss.
Hierfür spricht zunächst der Schutzzweck der BiozidVO, nämlich die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Gesundheit von Mensch und Tier und für die Umwelt. Die Bestimmungen der Verordnung beruhen nach Art. 1 (1) auf dem Vorsorgeprinzip, mit dem der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier sowie der Umwelt sichergestellt werden solle. Eine vorrangige Einstufung als bloßes Lebensmittel - und nicht (auch) als Biozid - würde aber gerade nicht zu einer Erhöhung, sondern zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen, da die Produkte dann von strengeren Deklarationspflichten der BiozidVO befreit wären, die dem Gesundheitsschutz dienen. Daher muss ein Produkt, welches als Zweckbestimmung zugleich die Funktion als Biozid hat, selbst wenn dies nicht die überwiegende Zweckbestimmung sein sollte, auch immer den Anforderungen der BiozidVO entsprechen. Hieraus folgt, dass bei „Dual-Use“-Produkten immer auch die strengen Deklarationspflichten der BiozidVO einzuhalten sind, selbst wenn die Biozid-Funktion untergeordnet ist. Im Ergebnis unterfällt ein „Dual-Use“-Produkt dieser Art dann sowohl den Regelungen für Lebensmittel als auch denen für Biozide (vgl. auch Bendias ZLR 2021, 129, 134).
Soweit der Senat in seiner ersten Entscheidung (Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20 = WRP 2021, 69) insoweit auf den Schwerpunkt abgestellt hatte, wird hieran nicht mehr festgehalten. Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass das Abstellen auf die „überwiegende Zweckbestimmung“ von der Rechtsprechung bei der Abgrenzung zwischen diätetischem Lebensmittel und Arzneimittel vorgenommen wurde. In diesem Bereich gibt es aber auch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die Arzneimittel aus dem Lebensmittelbegriff herausnimmt (Art. 2 (3) d BasisVO). Gleiches gilt für Kosmetika in Art. 2 (3) e) BasisVO und Art. 2 (2) j) BiozidVO). Für diese Produkte hat der Gesetzgeber also das Verhältnis zur BiozidVO geregelt. Für Lebensmittel fehlt es an einer solchen expliziten Regelung. Zwar enthält die BiozidVO für bestimmte Arten von Lebensmitteln ausdrückliche Ausnahmetatbestände. Diese sind in Art. 2 (2) e) (Biozidprodukte oder behandelte Waren, die der Lebensmittelhygieneverordnung (EG) Nr. 852/2004 unterfallen), f) (Lebensmittelzusatzstoffe) und g) (Aromen und Lebensmittelzutaten mit bestimmten Aromeneigenschaften) geregelt. Hinzu kommt, dass Art. 2 (2) Unterabsatz 2 BiozidVO eine Gegenausnahme enthält, falls der zugehörige Rechtsakt den Zweck der BiozidVO nicht abdeckt. Daneben gilt die BiozidVO gemäß Art. 2 (5) nicht für Verarbeitungshilfsstoffe oder für Lebensmittel, die als Repellentien [Anhang V Produktart 19 der BiozidVO Produkte zur Fernhaltung von Schadorganismen (u. a. Wirbeltiere)], oder Lockmittel eingesetzt werden. Der Gesetzgeber hat also eine Vielzahl von - hier nicht einschlägigen - Ausnahmeregelungen für bestimmte Arten Lebensmitteln geschaffen und damit die bewusste Entscheidung getroffen, dass die übrigen Lebensmittel - ohne Einschränkungen - unter die BiozidVO fallen sollen.
Das der Überwiegensthese zugrundeliegende Exklusivverhältnis zwischen den Kategorien „Lebensmittel“ und „Biozid“ lässt sich auch nicht auf Art. 69 (1) BiozidVO stützen. Aus Art. 69 (2) BiozidVO ergibt sich, dass Produkte, die mit Lebensmitteln, einschließlich Getränken, oder Futtermitteln verwechselt werden können, nicht derart verpackt sein dürfen, dass sie verwechselt werden können. Hieraus lässt sich indes nicht ableiten, dass die Verordnung eine klare Abgrenzung zu Lebensmitteln vorgenommen hat, die die Exklusivität begründet. Art. 69 (2) BiozidVO setzt ja gerade voraus, dass es sich um ein Biozid handelt. Hieraus kann nicht abgelesen werden, dass Biozide und Lebensmittel sich ausschließen. Vielmehr sind hier Sonderregeln für Biozide vorgesehen, die mit Lebensmitteln verwechselt werden können.
d) Die beworbenen Essigprodukte der Antragsgegnerin gehören auch gem. § 2 (1) BiozidVO einer Produktart an, die im Anhang V der Verordnung aufgeführt ist. Sie sind der Hauptgruppe 1 (Desinfektionsmittel), Produktart 4 [Produkte zur Desinfektion von Einrichtungen, Behältern, Besteck und Geschirr, Oberflächen und Leitungen, die im Zusammenhang mit der Herstellung, Beförderung, Lagerung oder dem Verzehr von Lebens- oder Futtermitteln (einschließlich Trinkwasser) für Menschen und Tiere Verwendung finden] zuzuordnen.
e) Gegen die hiernach nach Art. 69 (2) BiozidVO erforderlichen Kennzeichnungspflichten hat die Antragsgegnerin verstoßen.
f) Ein Verstoß gegen Art. 69 (2) BiozidVO ist regelmäßig - und so auch hier - geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (so schon OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 31.8.2020 - 6 W 85/20 = WRP 2021, 69). Denn es handelt sich um eine unionsrechtliche Informationspflicht. Wird sie missachtet, wird dem Verbraucher eine Information vorenthalten, die der Unionsgesetzgeber als wesentlich erachtet, was eine Spürbarkeit der Beeinträchtigung ohne weiteres nach sich zieht (BGH GRUR 2015, 1240, Rn 46 - Der Zauber des Nordens; BGH GRUR 2010, 852, Rn 21 - Gallardo Spyder). Außerdem ist bei einem Verstoß gegen Bestimmungen, die - wie hier Art. 69 (2) BiozidVO - dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, grundsätzlich von einer spürbaren Beeinträchtigung im Sinne besagter Regelungen auszugehen (BGH GRUR 2015, 813, Rn 25 - Fahrdienst zur Augenklinik).
2. Der Antrag 1a) aa) ist begründet, da eine Irreführung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG vorliegt.
Die Antragsgegnerin bietet das Produkt als Lebensmittel an, obwohl es nach den obigen Darstellungen (auch) ein Biozid darstellt. Der Verkehr wird darüber in die Irre geführt, dass es sich insoweit jedenfalls nicht um ein „Nur“-Lebensmittel handelt, sondern jedenfalls auch ein Biozid vorliegt.
3. Der Antrag 1a) cc) ist aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 72 (1) BiozidVO begründet, da der notwendige Warnhinweis nicht vorhanden war.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG
§ 319 ZPO
§ 3a UWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1, 3a UWG
§ 12 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UStG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 12 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 3, 3a UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3a UWG
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 2 (1) BiozidVO einer Produktart an, die im Anhang V der Verordnung
Art. 69 BiozidVO
Art. 2 der BiozidVO
Art. 2 der BasisVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1240
GRUR 2010, 852
GRUR 2015, 813
10 O 105/20
6 W 85/20