Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-06-29, Aktenzeichen 22 U 38/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0629.22U38.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Berufung und Anschlußberufung sind zulässig. In der Sache hat nur das Rechtsmittel der Klägerin Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Widerklage, während die Anschlußberufung der Be-klagten unbegründet ist.
Die unstreitige Klageforderung war einschließlich des Zinsbegehrens in voller Höhe zuzusprechen, nachdem die Beklagte klargestellt hat, daß die Ge-genforderung nicht aufrechnungsweise, sondern mit der Widerklage verfolgt wird.
Die auf Ersatz angeblicher Verzugsschäden gerich-tete Widerklage ist unbegründet.
Allerdings sind Ansprüche aus Verzug nicht bereits durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin ausgeschlossen, da die entsprechende Klausel in ihren AGB unwirksam ist. Die Klägerin beschränkt in Ziffer 5 ihrer AGB Verzugsansprüche u.a. auf vorsätzliches Handeln ihrer nicht leiten-den Angestellten und sonstigen Erfüllungsgehilfen. Dies verstößt gegen § 11 Nr. 8 AGB-Gesetz. Diese Vorschrift gilt nach der herrschenden Meinung im Schrifttum über §§ 9, 24 AGB-Gesetz auch im kaufmännischen Verkehr (Palandt-Heinrichs, BGB, 52. Auflage, § 11 AGB-Gesetz Randnr. 38 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage zwar bisher offen gelassen (BGH Z 93, 48), aber entschieden, daß sich der Verwender nicht vom groben Verschul-den einfacher Erfüllungsgehilfen freizeichnen kann, soweit es sich - wie hier - um die Verlet-zung von Hauptpflichten handelt (BGH, NJW 1985, 915). Dieser Verstoß führt zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel. Eine sogenannte geltungserhal-tende Reduktion auf den mit § 11 Nr. 8 AGB-Gesetz vereinbaren Inhalt ist nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (BGH Z 92, 313, 316).
Dem Schadensersatzbegehren der Beklagten kann je-doch nicht stattgegeben worden, weil sie, wie von der Klägerin schon in erster Instanz gerügt worden ist, den Umfang der von ihr behaupteten Schäden und deren Verursachung durch einen Lieferungsver-zug der Klägerin nicht hinreichend nachvollziehbar dargelegt hat. Für die einzelnen Schadenspositio-nen gilt folgendes:
1. Gerüstkosten
Die Beklagte verlangt mit dieser Schadensposi-tion den Ersatz von Gerüstkosten für die Zeit vom 25. September - 15. Dezember 1991. Dieses Be-gehren ist bereits insoweit unschlüssig, als die Klägerin mangels Bestimmung einer genauen Liefer-zeit (Liefertermin "ca. 36. Kalenderwoche") erst mit Zugang der Mahnung am 10. Oktober 1991 in Ver-zug kam und dieser Verzug am 22. November 1991 mit der Lieferung der letzten Teile aus dem Auftrag Nr. 1293 endete. Die vor und nach diesem Verzugs-zeitraum entstandenen Gerüstvorhaltekosten können daher nicht durch den Verzug der Klägerin bedingt sein. Aber auch für den Verzugszeitraum läßt sich dem Vortrag der Beklagten eine Kausalität zwischen dem Verzug und den in dieser Zeit aufgewendeten Gerüstkosten nicht nachvollziehbar entnehmen. Wie sich aus der Rechnung der Gerüstbaufirma vom 22. Januar 1992 (Blatt 31 d.A.) ergibt, hatte die Beklagte bereits für die Zeit ab Ende August 1991 ein Gerüst für die Baustelle in G. bestellt. Dies spricht dafür, daß die Beklagte noch mit weiteren Arbeiten an dem Bauvorhaben in G. befaßt war, die von den erst ab ca. 36. Kalenderwoche zu erwar-tenden Lieferungen der Klägerin unabhängig waren, wie die Beklagte nunmehr auch in ihrem nachgelas-senen Schriftsatz vom 3. Juni 1993 einräumt. Die Beklagte trägt jedoch nicht vor, von welcher Art und von welchem Umfang diese Arbeiten waren und ob sie diese Arbeiten bereits bei Verzugsbeginn am 10. Oktober 1991 vollständig beendet hatte. Es ist daher nach dem Beklagtenvortrag nicht auszuschlie-ßen, daß die Beklagte das Gerüst auch während der Verzugszeit noch für anderweitige Arbeiten weiterbenötigte. Hierfür spricht auch der Inhalt der Rechnung der Großbaufirma vom 22. Januar 1992, aus der sich ergibt, daß der Beklagten in der hier maßgebenden Zeit (Oktober und November 1991) von der Gerüstbaufirma Gerüste in wechselnder und unterschiedlicher Größe vorgehalten worden sind. Dies zeigt, daß sich der Gerüstbedarf der Beklag-ten während der Verzugszeit wiederholt änderte, was darauf hindeutet, daß die Arbeiten auf den Ge-rüsten während der Verzugszeit weitergingen. Dann aber können die Gerüste nicht allein wegen der noch ausstehenden Lieferungen der Klägerin vorge-halten worden sein.
2. Wartezeiten
Während die Beklagte diese Schadensposition in erster Instanz noch mit 100 Stunden Zusatzarbeiten begründet hatte, behauptet sie nunmehr, es seien 100 Stunden Wartezeiten wegen der verzögerten Lie-ferungen der Klägerin angefallen. Zum Beleg hier-für hat sie mit ihrer Berufungserwiderung schrift-liche Zeitnachweise vorgelegt, die allerdings sämtlich Daten aus Oktober 1992 tragen. Dieser Vortrag ist unschlüssig, weil die betreffenden Ar-beiten im Herbst 1991 stattgefunden haben. In der mündlichen Verhandlung hat sich der Prozeßbevoll-mächtigte der Beklagten mangels weiterer Informa-tion durch seine Mandantin nicht in der Lage gese-hen, den Widerspruch der Zeitangaben auszuräumen.
In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Ju-ni 1993 trägt die Beklagte nunmehr vor, daß die vorgelegten Arbeitszeitnachweise erst nachträglich aus den Originalzeitnachweisen gefertigt worden seien und hierbei die Jahreszahl verwechselt worden sei. Dieses Vorbringen kann gemäß § 296 a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden, weil es nicht durch den neuen Vortrag im Schriftsatz der Klägerin vom 25. Mai 1993 veranlaßt worden ist und daher nicht von dem der Beklagten eingeräumten Schriftsatznachlaß gedeckt wird (§ 283 ZPO). Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 156, 296 a Satz 2 ZPO besteht kein Anlaß, da die Vorlage nachträglich gefertigter Zeitnach-weise einen substantiierten Vortrag zu den pau-schal behaupteten 100 Stunden Wartezeiten nicht zu ersetzen vermag und die Beklagte in der Lage war, bereits in ihrer Berufungserwiderung die angegebe-nen Wartezeiten im einzelnen aufzuschlüsseln und gegebenenfalls durch Vorlage der damals gefertig-ten Originalzeitnachweise zu belegen.
3. Containerkosten
Zu dieser Schadensposition gelten die gleichen Erwägungen wie hinsichtlich der Gerüstkosten. Die Beklagte trägt auch hier nicht vor, mit welchen anderweitigen Arbeiten sie auf der Baustelle in G. befaßt war, inwieweit sie auch hierfür die betref-fenden Container benötigte und wann diese Arbeiten beendet waren. Außerdem ergibt sich aus den Rech-nungen der Vermieterin der Container (Blatt 29, 30 d.A.), daß die Beklagte bereits mit Auftrag vom 16. August 1991 die Container auch für die Monate November und Dezember bestellt hatte. Dies deutet darauf hin, daß die Container von vornherein auch für anderweitige Arbeiten, die sich bis Dezember 1991 hinzogen, angemietet worden waren. Dann aber fehlt eine Kausalität zwischen dem Verzug der Klägerin und den aufgewandten Containerkosten. Für den Monat Dezember 1991 fehlt diese Kausalität außerdem schon deshalb, weil der Verzug bereits am 22. November 1991 beendet war.
4. Kosten von Abbau und Wiedereinrichtung der Bau-stelle
Zu dieser bereits vom Landgericht abgewiesenen und mit der Anschlußberufung weiterverfolgten Schadensposition fehlt auch in zweiter Instanz ein schlüssiger und hinreichend substantiierter Sachvortrag der Beklagten. Der Arbeitsaufwand von 50 Stunden wird von ihr lediglich pauschal behauptet. Es fehlen nähere Angaben dazu, in welchem Zeitpunkt welche Gerätschaften und welche Arbeitsmittel zu welchen anderen Baustellen in welcher Entfernung transportiert und später wieder zurückgeschafft worden sind. Soweit die Beklagte behauptet, daß die Gerätschaften und Arbeitsmittel auf anderen Baustellen eingesetzt worden seien, liegt die Annahme nahe, daß sie dort auch benötigt wurden. Dann entfällt aber bereits die Kausalität zwischen den angeblich aufgewendeten Kosten und dem Lieferverzug der Klägerin. Auch hierauf geht die Beklagte bei der Begründung dieser Schadenspo-sition nicht ein. Ohne einen entsprechend substan-tiierten Vortrag läßt sich aber ein kausaler Scha-den nicht nachvollziehen, so daß die Widerklage auch mit dieser Schadensposition keinen Erfolg ha-ben kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren und zu-gleich Urteilsbeschwer: 23.116,77 DM (Berufung: 20.116,77 DM, Anschlußberufung: 3.000,00 DM).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 24 AGB-Gesetz
§ 11 AGB-Gesetz
§ 283 ZPO
§ 713 ZPO
§ 11 Nr. 8 AGB-Gesetz
§
296 a Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW
1985, 915