Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-22, Aktenzeichen 7 O 333/21
ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2021:1222.7O333.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass der zwischen der Beklagten und der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH geschlossene Trinkwasserkonzessionsvertrag vom 26.6.2020 für die Ortsteile B., H., R. und Z. für die Zeit ab dem 1.1.2023 nichtig ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
und beschlossen:
Der Streitwert wird auf 250.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein privates Wasserversorgungsunternehmen, das auf der Basis von mehr als 280 Konzessionsverträgen 62 Städte und Gemeinden mit Trinkwasser versorgt. Neben kommunalen Gesellschaftern, die eine Beteiligung von 74,9 % halten und zu denen auch die Beklagte gehört, ist die V. Wasser Deutschland GmbH Anteilseigner.
Für die Ortsteile der Beklagten Stadt B., H., R. und Z. bestehen Wasserkonzessionsverträge mit der Klägerin, die zum 31.12.2022 auslaufen. Eine zweite Trinkwasserkonzession für das Stadtgebiet der Beklagten hält die Stadtwerke B.-W. GmbH (nachfolgend: SWBW).
Gem. § 70 Abs. 1 Wassergesetz LSA hat die Beklagte ab 1.1.2023 die Wasserversorgung eigenverantwortlich sicherzustellen.
Die Beklagte ist alleinige Gesellschafterin der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH (nachfolgend: BSG). Die BSG betreibt auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zwei öffentliche Schwimmbäder in B.-W., nämlich das Freizeit- und Familienbad „W2." und das Sportbad „H2. D.", und kann satzungsgemäß im Bereich Strom-, Gas-, Wärme- und Wasserversorgung Aufgaben wahrnehmen und Dienstleistungen erbringen.
Grundlage war ein Beschluss des Stadtrates der Beklagten vom 24.10.2012, mit dem entschieden wurde, die BSG zur Errichtung eines steuerlichen Querverbundes mit der SWBW zu gründen und die Schwimmbäder des beigefügten Pachtvertrages an die BSG zu verpachten. Im Anschluss daran schlössen die Beklagte und die BSG am 18.12.2012 einen Pachtvertrag betreffend die im Eigentum der Beklagten stehenden Schwimmbäder. Gem. § 2 des Pachtvertrages sollte der Betrieb der Bäder in der BSG aus Gründen der steuerlichen Optimierung zusammengefasst werden. In beiden Bädern findet u. a. Schul- und Vereinsschwimmen statt.
Der Bäderbetrieb der BSG ist defizitär. Im Jahr 2017 wurden Umsätze in Höhe von rund 979.000 €, in 2018 von rund 904.000 und in 2019 in Höhe von rund 949.000 € gemacht. Der Bäderbetrieb wird weitgehend durch die Ergebnisse der SWBW finanziert. Hierzu schloss die BSG mit der SWBW mit Wirkung zum 1.1.2013 einen Ergebnisabführungsvertrag. Die Beklagte verzichtet danach auf ihr als Gesellschafterin der SWBW zustehende Gewinnausschüttungen, die als Verlustausgleich an die BSG für den Bäderbetrieb geleistet werden. Im Jahr 2018 waren dies 1.342,00 TEUR, in 2019 1.773,00 TEUR, in 2020 1.650,00 TEUR. Für 2021 ist ein Verlustausgleich in Höhe von 1.650,00 TEUR geplant, für 2023 von 1.500,00 TEUR.
Die BSG hält 59,12 % der Geschäftsanteile an der SWBW und verwaltet die kommunalen Anteile an der SWBW. Weitere Gesellschafter sind die enviaM mit 40 % und die Stadt R2. mit 0,88 %. Die SWBW ist auf dem Gebiet der Strom-, Gas-, Wärme- und Wasserversorgung sowie bei der Erbringung von Energiedienstleistungen tätig.
Seit dem 1.1.2020 ist die BSG von der Beklagten mit der Aufgabe der öffentlichen Straßenbeleuchtung auf Grundlage eines Dienstleistungsvertrages betraut. Diese Aufgaben werden kostendeckend durch die Beklagte finanziert. Im Jahr 2020 wurden hierdurch 119 TEUR umgesetzt, für 2021 sind 873 TEUR, für 2023 873 TEUR geplant.
Außerdem war die BSG in 2020 mit der Durchführung des Marktwesens (Wochenmärkte) beauftragt, womit Umsätze von 31,00 TEUR generiert wurden.
Am 9.9.2021 schloss die BSG nach dreijährigen entsprechenden Planungsarbeiten mit dem Abwasserzweckverband Westliche Mulde (AZV) einen ab 1.4.2022 zunächst für fünf Jahre laufenden kaufmännischen Betriebsführungsvertrag. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht ein entsprechender Vertrag mit der Klägerin, die gegenwärtig jährlich für die kaufmännische Betriebsführung vom AZV 634.323,10 € netto erhält. Am AZV ist auch die Beklagte beteiligt, ohne ihn zu kontrollieren.
Die Vergabe der Trinkwasserkonzession für die Zeit ab dem 1.1.2023 hat die Beklagte nicht öffentlich ausgeschrieben. Mit einstimmigem Beschluss des Stadtrates der Beklagten vom 13.5.2020 wurde den Beschlussvorlagen zugestimmt.
Der beabsichtigte Abschluss des Wasserkonzessionsvertrages wurde mit Datum vom 12.6.2020 im EU-Amtsblatt veröffentlicht unter Hinweis auf die Inhouse-Vergabe gem. § 108 Abs. 1 GWB. Dabei kündigte die Beklagte ihre Absicht an, die BSG ab dem 1.1.2023 mit der Trinkwasserversorgung im bisherigen Konzessionsgebiet der Klägerin über eine Laufzeit von 25 Jahren zu betrauen. Die erwarteten jährlichen Einnahmen aus Wasserversorgungsentgelten schätzte die Beklagte ausweislich der Bekanntmachung auf rund 2.000.000 Euro. Auf die Frist für die Einlegung von Rechtsbehelfen gem. § 135 GWB wurde hingewiesen.
Rechtsbehelfe wurden nicht eingelegt, auch sonstige Einwendungen gegen die beabsichtigte Vergabe wurden nicht erhoben.
Der Wasserkonzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 25 Jahren wurde zwischen der Beklagten und der BSG am 26.6.2020 geschlossen.
Unter dem 8.7.2020 zeigte die BSG den Vertragsschluss bei der Landeskartellbehörde gem. § 31 a GWB an, die keine Beanstandungen erhob.
Seit dem Abschluss des Wasserkonzessionsvertrages bereitet die BSG die Übernahme der Wasserversorgung für die Ortsteile der Beklagten Stadt B., H., R. und Z. vor. Die Beklagte forderte die Klägerin unter Hinweis auf den Beschluss vom 13.5.2020 mit Schreiben vom 15.9.2020 auf, Informationen über am Ende des Wasserkonzessionsvertrages zu übergebende Anlagen zu erteilen.
Am 29.9.2020 fand hierzu eine erste Beratung zwischen den Parteien und der BSG statt. In der Folgezeit gab es weitere Verhandlungen.
Die Klage wurde am 8.2.2021 erhoben und der Beklagten am 15.3.21 zugestellt.
Die Klägerin meint, dass die Vergabe der Trinkwasserkonzession förmlich auszuschreiben gewesen wäre und hält eine Inhouse-Vergabe für rechtswidrig. Wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB sei der Vertrag daher nichtig.
Trinkwasserkonzessionen seien in § 149 Nr. 9 GWB ausdrücklich vom Vergaberecht ausgenommen worden, weshalb § 108 GWB und auch § 135 GWB mit den kurzen Rechtsschutz- bzw. Präklusionsfristen keine Anwendung finden würden. Eine analoge Anwendung scheide aus.
Sie sei durch die Vergabe ohne Bekanntmachung und Durchführung eines offenen, diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerbsverfahrens unbillig behindert worden.
Die BSG, die nach Auffassung der Klägerin nicht mit dem Schwimmbadbetrieb durch die Beklagte betraut worden sei, erbringe ihre Tätigkeiten nicht im Wesentlichen für die Beklagte.
Für das Wesentlichkeitselement sei eine Obergrenze von 10 % anzusetzen. Selbst wenn man 20 % annähme, werde diese überschritten. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die letzten drei Jahre vor Auftragsvergabe maßgeblich seien. Aber selbst bei Berücksichtigung künftiger Umsätze sei die Grenze von 10 % und auch 20 % überschritten.
Die aus dem Bäderbetrieb erzielten Umsätze seien Fremdumsätze.
Außerdem liege insoweit eine wettbewerbliche Tätigkeit vor. Hier bestehe ein Wettbewerb aufgrund der zahlreichen vergleichbaren Angebote im näheren Umkreis. Der Einzugsbereich gehe über das Gemeindegebiet hinaus. Die Besucher hätten eine Auswahl und würden eine autonome Entscheidung über die Auswahl treffen, die nicht auf der Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten und der BSG beruhen würde.
Der Verlustausgleich, den die Beklagte an die BSG für den Bäderbetrieb leiste, sei nicht zu berücksichtigen.
Die Klägerin bestreitet, vor Erhalt der Klageerwiderung Kenntnis vom Vertragsschluss der Beklagten mit der BSG gehabt zu haben. Sie sei von der Beklagten bewusst in Unkenntnis gelassen worden.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, einen Trinkwasserkonzessionsvertrag für die Ortsteile B., H., R. und Z. mit der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH für die Zeit ab dem 1. Januar 2023 oder ab einem anderen Zeitpunkt abzuschließen;
2. der Beklagten für jede Zuwiderhandlung eine Verurteilung zu einem Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen.
hilfsweise
festzustellen, dass ein zwischen der Beklagten und der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH bereits geschlossener Trinkwasserkonzessionsvertrag für die Ortsteile Stadt B., H., R. und Z. für die Zeit ab dem 01.01.2023 oder ab einem anderen Zeitpunkt nichtig ist.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
festzustellen, dass der zwischen der Beklagten und der Bäder- und Servicegesellschaft B.-W. mbH geschlossene Trinkwasserkonzessionsvertrag vom 26.6.2020 für die Ortsteile B., H., R. und Z. für die Zeit ab dem 1.1.2023 nichtig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, dass die Klägerin die angebliche Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages gem. § 135 GWB nicht mehr geltend machen könne. Sie habe seit Juni 2020 Kenntnis vom (beabsichtigten) Vertragsschluss gehabt und könne mit Ablauf der 10-Tages-Frist gem. § 135 Abs. 3 Nr. 3 GWB (analog) und Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665/EWG die behauptete Nichtigkeit nicht mehr geltend machen.
Außerdem seien Ansprüche nach § 242 BGB i. V. m. § 135 Abs. 2 S. 1 GWB (analog) und Art. 2 f Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2007/66/EG verwirkt, da die Klägerin nicht innerhalb von maximal sechs Monaten nach Vertragsschluss die Nichtigkeit des Vertrages geltend gemacht habe. Zwischen den Parteien bestehe aufgrund des auslaufenden langjährigen Wasserkonzessionsvertrages, der seit September 2020 abgewickelt werde, ein besonderes Vertrauensverhältnis. Die Berufung auf den eigenen Anspruch sei der Klägerin verwehrt, weil sie erheblich gegen eigene Pflichten verstoßen habe, die in einem inneren Zusammenhang mit ihrem Anspruch stehen würden.
Die Beklagte hält die Inhouse-Vergabe für zulässig.
Sie meint, dass die Obergrenze für zulässige Fremdanteile nach Kodifizierung der Inhouse-Regelungen 20 % betrage. Aber auch unabhängig davon erfülle die BSG das Wesentlichkeitskriterium. Gem. § 108 Abs. 7 S. 3 GWB analog sei eine Prognose über die Geschäftsentwicklung anzustellen, was insbesondere bei Umstrukturierungen ausreichend sei. Es sei daher auf die Plan-Umsätze ab 2023 abzustellen.
Die BSG sei im Wesentlichen für die Beklagte tätig. Der Bäderbetrieb sei für die Beklagte zu berücksichtigen. Er erfolge vollständig im Rahmen der Daseinsvorsorge. Die Beklagte habe die BSG u. a. durch die Verpachtung der Schwimmbäder mit dem Badbetrieb betraut. Mithin seien die erzielten Umsätze inklusive des geleisteten Verlustausgleichs der Beklagten zuzurechnen. Zumindest sei zu differenzieren zwischen Badbetrieb, Schul- und Vereinsschwimmen, da zwar möglicherweise der Badbetrieb nicht hoheitlich sei, das Schulschwimmen aber schon.
Eine Wettbewerbssituation liege nicht vor. Es handele sich um eine dauerdefizitäre Aufgabe, wobei die Bäder ganz überwiegend von örtlichen Einwohnern genutzt würden. Auch im Bereich des Schul- und Vereinsschwimmens finde kein Wettbewerb statt, vielmehr handele es sich insoweit um Daseinsvorsorge.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I
Zulässigkeit
1. Das Landgericht M. ist gem. § 6 Nr. 1 a der 6. Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Zuständigkeiten der Amtsgerichte und Landgerichte in Zivilsachen für alle bürgerlichen Streitigkeiten, die sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben, zuständig.
2. In dem geänderten Antrag ist gem. § 264 Nr. 3 ZPO keine Klageänderung zu sehen.
3. Feststellungsinteresse
Das Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO besteht, da die Klägerin vom Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses betroffen ist. Das folgt bereits daraus, dass sie potentielle Wettbewerberin bei der Neuvergabe ist und anderenfalls für die Laufzeit des Vertrages von 25 Jahren von der Erbringung von Leistungen bei der Trinkwasserversorgung ausgeschlossen wäre.
II
Begründetheit
Der von der Beklagten mit der BSG geschlossene Trinkwasserkonzessionsvertrag ist gem. § 19 GWB i. V. m. § 134 BGB nichtig.
§ 19 GWB ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.
Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten.
Die Beklagte hat eine marktbeherrschende Stellung. Städte und Gemeinden handeln beim Abschluss von Trinkwasserkonzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts. Sie sind auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.6.2018, VI 2 U 7/16 (Kart) - Rdn. 84).
Nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen.
Ein solcher Missbrauch liegt hier vor, weil die Klägerin durch eine unrechtmäßige Inhouse-Vergabe und mithin ohne Bekanntmachung und Durchführung eines offenen, diskriminierungsfreien, transparenten Wettbewerbsverfahrens ausgeschlossen worden ist.
Da gem. § 149 Nr. 9 GWB der Abschnitt vier (also die Vorschriften über das Vergabeverfahren) nicht für die Vergabe von Wasserkonzessionen gilt, kann auch § 108 GWB keine Anwendung finden.
Dadurch wird aber nicht eine Konzessionsvergabe in Form der sogenannten Inhouse-Vergabe generell ausgeschlossen. Diese richtet sich vielmehr nach den primärrechtlichen Grundsätzen des AEUV (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.3.2018, VI-2 U (Kart) 6/16 Rdn. 50 f - zitiert nach juris), wonach die Vergabe öffentlicher Aufträge insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz Rechnung zu tragen hat.
Für eine wirksame Inhouse-Vergabe ist neben dem Kontrollkriterium, das bestimmt, dass der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, und das hier zweifellos und unstreitig erfüllt ist, das Wesentlichkeitskriterium von Bedeutung. Dieses besagt, dass die Tätigkeiten der beauftragten juristischen Person im Wesentlichen der Ausführung von Aufgaben dienen müssen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde.
Das Wesentlichkeitskriterium soll verhindern, dass ein Unternehmen zwar von einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern beherrscht wird, gleichwohl jedoch auf dem Markt tätig ist. Denn in diesem Fall würde die Einrichtung hinsichtlich ihrer marktgerichteten Tätigkeiten mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten, bzgl. der als Inhouse-Geschäfte übernommenen Aufträge jedoch über eine den Wettbewerb verfälschende Zusatzposition verfügen.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob hier, wie in § 108 GWB genannt, eine Grenze von 20 % an Fremdumsätzen gilt oder, wie die Klägerin meint, die Grenze von 10 % entsprechend der Rechtsprechung des EuGH. Eine Entscheidung dieser Frage ist aus nachstehenden Gründen entbehrlich.
Streitig ist ferner, welche Umsätze der BSG zeitlich zu berücksichtigen sind.
Die von den Parteien eingestellten Umsätze betreffen den Badbetrieb im weitesten Sinne (wobei die Beklagte ab 2019 aufgliedert in Badbetrieb, Schulschwimmen, Vereinsschwimmen, Sauna), sonstige Umsätze (Verkauf Badeartikel etc), Verlustausgleich Schwimmbadbetrieb, Straßenbeleuchtung (seit 2020) und Marktwesen (2020) sowie ab April 2022 kaufmännische Betriebsführung und ab 2023 Wasserversorgung.
Zunächst ist zu prüfen, inwieweit die einzelnen Bereiche Fremdumsätze betreffen oder der Beklagten zuzurechnende Umsätze.
Der Beklagten zuzurechnende (inhouse-freundliche) Umsätze verlangen u. a., dass die BSG von der Beklagten mit den zugrunde liegenden Aufgaben betraut wurde.
Nachdem vormals verlangt wurde, dass die Tätigkeit durch eine Vergabeentscheidung veranlasst wurde, kommt es darauf nunmehr nicht mehr an. Es reicht aus, dass der öffentliche Auftraggeber die Tätigkeiten der von ihm kontrollierten juristischen Person in anderer Weise veranlasst hat. Allerdings reicht hierfür nicht jede Form der Veranlassung aus. Es bedarf mithin eines spezifischen Konnex zwischen der Tätigkeit im Allgemeininteresse bzw. der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und einer originär dem Gemeinwohl verpflichteten Instanz. Dabei muss es sich nicht um solche Tätigkeiten handeln, die dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen sind. Es bedarf eines besonderen Akts der Betrauung. Die Zuordnung der Aufgabe zu dem betreffenden Unternehmen muss aktiv durch einen erkennbaren und inhaltlich insoweit eindeutig festgelegten Akt erfolgen, der zumindest zeitgleich mit der Vergabe des öffentlichen Auftrags an das Unternehmen ergeht. Die bloße Eröffnung eines Betätigungsfeldes für ein von einem öffentlichen Auftraggeber kontrolliertes Unternehmen durch dessen Gesellschaftszweck reicht nicht aus (vgl. Ziekow/Völlink-Ziekow, Vergaberecht, 4. Auflage, § 108 GWB Rdn. 32 ff m. w. N.).
Zudem muss das Betätigungsfeld von einem Wettbewerb ausgenommen sein.
Das vorangestellt gilt für die einzelnen Betätigungsfelder folgendes:
1. Bäderbetrieb
Zweifellos liegt der Betrieb der Schwimmbäder im Allgemeininteresse. Angesichts der Tatsache, dass der Stadtrat am 24.10.2012 die Gründung einer „Bädergesellschaft B.-W. mbH" beschlossen hat, an die die Bäder verpachtet werden sollten, sowie des nachfolgend geschlossenen Pachtvertrages und des Ergebnisabführungsvertrages, geht die Kammer davon aus, dass dem Erfordernis des Betrauens genügt ist. Dass die Beklagte damit womöglich vor allem steuerliche Interessen verfolgte, steht der Annahme des „Betrauens" nicht entgegen.
Das die beiden Bäder keinem Wettbewerb ausgesetzt sein und nur durch "Einheimische" genutzt werden sollen, ist nicht nachvollziehbar. Es ist gerichtsbekannt, dass insbesondere über ein solches verfügt und Freizeitbäder nicht nur dem Schwimmen, sondern auch dem Erleben dienen. Der Besuch eines Erlebnisbades hat daher eher einen Ausflugscharakter, weshalb auch größere Entfernungen in Kauf genommen werden. Hier hat die Klägerin substantiiert dargelegt, dass es m Umkreis von ca. 30 km zahlreiche Schwimmbäder und Erlebnisbäder gibt, was einen Wettbewerb indiziert.
Das H2. D. Bad verfügt zudem über eine Saunalandschaft. Der Nutzer, der beabsichtigt, mehrere Stunden in einer Sauna (und ggfls. auch im Bad) zu verbringen, wird Wert darauf legen, dass das Ambiente stimmt und hierfür auch längere Fahrtzeiten in Kauf nehmen als jemand, der lediglich ein paar Bahnen schwimmen will. Auch insoweit ist daher von einem Wettbewerb auszugehen.
Soweit es das Schul- und Vereinsschwimmen angeht, geht die Kammer allerdings nicht von inhouse-feindlichen Umsätzen aus. Denn in diesen Bereichen dürfte es sich um Aufgaben der Daseinsvorsorge handeln, da das Schwimmenlernen im Rahmen des Schulsportes eine Rolle spielt und das Vereinsschwimmen der Gesundheitsvorsorge dient. Dass im Rahmen dessen auch Umsätze durch Nichtgemeindemitglieder erzielt werden, soll zu Gunsten der Beklagten vernachlässigt werden.
2. Sonstige Umsätze (Verkauf Badeartikel pp)
Hierbei handelt es sich unstreitig um Fremdumsätze.
3. Verlustausgleich Schwimmbadbetrieb
Soweit die Beklagte mittelbar über die SWBW die Verluste aus dem Bäderbetrieb ausgleicht, handelt es sich nicht um von der BSG erzielte Umsätze. Umsatz ist der Wert verkaufter Waren und Dienstleistungen. Der Verlustausgleich ist lediglich eine Einnahme und daher nicht berücksichtigungsfähig.
4. Straßenbeleuchtung, Marktwesen und Wasserversorgung
Mit diesen Aufgaben, die im Allgemeininteresse liegen, ist unstreitig die BSG von der Beklagten betraut worden. Die Umsätze sind daher der Beklagten als inhouse-freundlich zuzurechnen.
5. Kaufmännische Betriebsführung für den AZV
Diese Tätigkeit wird die BSG für einen Dritten, der nicht von der Beklagten kontrolliert wird, ab dem 1.4.2022 ausführen. Angesichts der Tatsache, dass unstreitig der Wechsel von der Klägerin zur BSG bereits seit drei Jahren und mithin schon vor der Vergabe der streitigen Trinkwasserkonzession geplant worden war, sind auch diese Umsätze zu berücksichtigen.
Das vorangestellt, ergibt sich für die nicht der Beklagten zuzurechnenden Umsätze (ohne Verlustausgleich) bei Berücksichtigung des Schul- und Vereinsschwimmens als inhousefreundliche Umsätze unter Zugrundelegung der von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Zahlen folgende Berechnung:
Jahr
Gesamtumsätze
Anteil Fremdumsatz
Prozentsatz
2018
895
100%
(hier ist von den Parteien keine Differenzierung bei den Badkosten vorgenommen worden)
2019
949
797
84%
2020
1.513
501
33%
2021
1.516
475
31 %
2022
keine Angabe der Parteien
2023
4.540
1.494
33%.
Daraus folgt, dass, egal, welcher Prozentsatz der noch zulässigen Fremdumsätze angenommen wird und egal, auf welche Zeiträume abgestellt wird, der für eine zulässige Inhouse-Vergabe maximal zulässige Fremdumsatz überschritten war.
Die Klägerin ist mit der Geltendmachung ihrer Rechte nicht gem. § 135 Abs. 2 GWB ausgeschlossen. Wie bereits oben ausgeführt, ist § 135 GWB gem. § 149 Nr. 9 GWB nicht anwendbar.
Eine analoge Anwendung kommt nicht in Betracht, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Allein die Tatsache, dass der Gesetzgeber keine § 135 GWB entsprechenden Fristen für die Vergabe u. a. von Trinkwasserkonzessionen vorgesehen hat, rechtfertigt nicht die analoge Anwendung, zumal keine entsprechende Interessenlage vorliegt. Insoweit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber in § 149 GWB u. a. die Trinkwasserkonzessionen aus den strengen Vergaberegelungen herausgenommen und damit den öffentlichen Auftraggebern weitergehende Freiheiten eingeräumt hat. Dadurch sind sie z. B. von den Informations- und Wartepflichten des § 134 GWB, aber auch von einer Überprüfung durch die Vergabekammern befreit. Im Umkehrschluss erscheint es nachvollziehbar, die Überprüfung des Handelns der öffentlichen Hand nicht den rigiden Fristen des § 135 GWB zu unterwerfen.
Die Klägerin ist mit ihrem Anspruch auch nicht wegen Verstoßes gegen § 242 BGB ausgeschlossen.
Die Beklagte beruft sich insoweit auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.3.2020, 2 U 1/18 (Kart). Dort ist ausgeführt:
„Die Ausübung eines Rechts ist im Einzelfall gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben unzulässig, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflicht zur Last fällt. Die Verletzung eigener Pflichten durch den Gläubiger führt zwar grundsätzlich nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger grundsätzlich nicht an der Geltendmachung seines Anspruchs. Eine Berufung auf den eigenen Anspruch ist dem Gläubiger aber verwehrt, wenn er erheblich gegen eigene Pflichten verstoßen hat, die in einem inneren Zusammenhang mit seinem Anspruch stehen."
Eine solche Pflichtverletzung hat das OLG Düsseldorf im zu entscheidenden Fall darin gesehen, dass die dortige Klägerin erst fast 1 14 Jahre nach Vertragsschluss durch die erhobene Klage zum Ausdruck gebracht hat, den Vertragsschluss nicht zu akzeptieren. Durch die Teilnahme eines Bieters an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags entstehe ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit Sorgfalts- und Schutzpflichten, das den Bieter während des Vergabeverfahrens zur Rücksichtnahme und Loyalität gegenüber dem Auftraggeber verpflichte. Das beinhalte die Pflicht, bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung etwaige Rechtsverstöße innerhalb angemessener Zeit geltend zu machen, insbesondere erkannte oder erkennbare Rechtsverstöße zeitnah zu rügen. Auch nach Beendigung des Verfahrens durch Zuschlagerteilung sei der unterlegene Bieter aus Gründen des Vertrauensschutzes, der Beschleunigung und Rechtssicherheit verpflichtet, die Nichtigkeit des Vertragsschlusses zeitnah geltend zu machen. Diese Pflicht lasse sich aus dem in § 135 Abs. 2 S. 1 GWB und Art. 2 f Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2007/66/EG zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken herleiten. Diese gesetzgeberische Entscheidung sei von seinem Grundgedanken auf das nicht dem GWB unterfallende Verfahren der Konzessionsvergabe nach § 46 EnWG zu übertragen und begründe vergleichbare Bieterpflichten (a.a.O., Rdn. 36 ff).
Dieser Rechtsgedanke ist nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar.
Während im vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall ein unterlegener Bieter „ewig" gewartet hat, bevor er die Vergabeentscheidung beanstandet hat, war die Klägerin im vorliegenden Fall kein Bieter. Es ist nicht ersichtlich, wodurch das besondere Vertrauensverhältnis entstanden sein sollte, das der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten besondere Rücksichten auferlegte. Soweit die Beklagte ein solches aus dem noch bestehenden Vertragsverhältnis herleiten will, muss sie sich ihre eigenen Pflichtverletzungen entgegenhalten lassen. Sie hat sich ausweislich der von den Parteien eingereichten Anlagen gegenüber der Klägerin, soweit es den bereits geschlossenen Vertrag mit der BSG betrifft, über Monate uneindeutig ausgedrückt und hat eine zweifelsfreie Mitteilung des Vertragsschlusses mit der BSG erkennbar vermieden. So hat sie noch mit Schreiben vom 15.9.2020, also nach Vertragsschluss, der Klägerin mitgeteilt, der Stadtrat habe am 13.5.2020 beschlossen, mit der BSG den Vertrag abzuschließen. Auch im Protokoll zur Anlaufberatung vom 2.11.2020 ist der Vertragsschluss nicht ausdrücklich erwähnt, sondern wiederum nur vom Ratsbeschluss die Rede. Der Vertreter der Beklagten hat lediglich auf die Endschaftsbestimmungen verwiesen, die Anwendung finden, wenn es nach Vertragsende zu einer Vergabe an einen neuen Konzessionär kommen sollte, in Kenntnis der Tatsache, dass der Vertrag mit der BSG bereits vor Monaten geschlossen worden war. Allenfalls aufgrund der Aussage der BSG, „dass ab dem Jahr 2023 auf jeden Fall die BSG Wasser liefern wird", hätte die Klägerin erahnen können, dass der Vertrag längst geschlossen war. Den Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens kann derjenige, der sich selbst treuwidrig verhält, nicht zulässigerweise erheben.
Zu Recht weist die Klägerin auch darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BGH eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden kann und bei Gesetzesverstößen das in aller Regel nicht in Betracht kommt, da das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung keinen Schutz verdient. Von einem derartigen Gesetzesverstoß geht die Kammer nach den oben stehenden Ausführungen aus.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 16.11.2021 und 08.12.2021 und der Beklagten vom 30.11.2021 gaben keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 135 GWB
§ 31 a GWB
§ 108 GWB
§ 242 BGB
§ 256 ZPO
§ 19 GWB
§ 134 BGB
§ 149 GWB
§ 134 GWB
§ 46 EnWG
§ 108 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 149 Nr. 9 GWB
§ 135 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 135 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 108 Abs. 7 S. 3 GWB
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 135 Abs. 2 GWB
§ 6 Nr. 1 a der 6. Verordnung zur Änderung der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 7 U 6/22 K
2 U 7/16
2 U (Kart) 6/16 R
2 U 1/18