Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-09, Aktenzeichen 1 A 440/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0509.1A440.10.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Voll¬streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht die Be¬klagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der im Jahre 1962 geborene Kläger stand bis zu der hier streitigen Versetzung in den Ruhestand als Technischer Fernmeldehauptsekretär in den Diensten der Beklagten. Seine Stammdienststelle war seit dem 1. Januar 2007 der Technische Kundendienst Niederlassung West (TK NL West). Anlässlich der Ausgründung und Umwandlung des Bereichs des TK NL West in eine GmbH (Deutsche Telekom Technischer Service GmbH – DT TS GmbH) im Juni 2007 wurde dem Kläger unter Bezugnahme auf § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG auf seinem bisherigen Arbeitsposten mit Bescheid vom 14. Juni 2007 für die Zeit vom 25. Juni 2007 bis zum 30. Juni 2010 eine Tätigkeit in dieser GmbH zugewiesen.
Seit dem 20. März 2007 hat der Kläger wegen einer psychischen Erkrankung keinen Dienst mehr geleistet. Aufgrund einer von der Beklagten unter dem 18. Februar 2008 veranlassten ärztlichen Untersuchung des Klägers zur Prüfung seiner dauernden Dienstunfähigkeit stellte der Arbeitsmediziner Dr. H. unter dem 14. März 2008 die Prognose, es sei nicht zu erwarten, dass der Kläger innerhalb des gesetzlichen Zeitrahmens seinen Dienst wieder aufnehmen könne. Eine erneute Überprüfung sei frühestens nach Ablauf eines Jahres sinnvoll. Der Betriebsarzt nahm dabei Bezug auf Berichte des den Kläger seit Dezember 2007 behandelnden Facharztes für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie Dr. F. vom 13. März 2008, des Chefarztes der Abteilung für psychosomatische Medizin und Psychotherapie der Medical Park Klinik Q. , Dr. H1. , vom 14. Januar 2008 über einen Kuraufenthalt in der Zeit vom 30. Oktober bis 20. November 2007 und des Allgemeinmediziners Dr. C. vom 5. März 2008.
Unter dem 21. Mai 2008 kündigte die Beklagte dem Kläger die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand an. Der Kläger beantragte daraufhin die Beteiligung des Betriebsrates. Unter dem 27. Mai 2008 informierte die DT TS GmbH schriftlich den Betriebsrat der TS NL West über die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand aufgrund der Erkrankung des Klägers sowie "nach Gutachten des B.A.D." In dem Schreiben heißt es weiter, dass der Personal Service Telekom den Betriebsrat der PBM Niederlassung mit anliegendem Schreiben beteiligt habe und dass der Betriebsrat Herr C1. im Vorfeld per Mail am 26. Mai 2008 informiert worden sei.
Bereits unter dem 21. Mai 2008 hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegen die Feststellungen des Dr. H. eingewandt, dass dieser als Facharzt für Arbeitsmedizin seine Kompetenzen überschreite, indem er selbst eine psychiatrische Diagnose stelle; die Diagnosen der behandelnden Fachärzte trügen seine Prognose jedenfalls nicht. Insbesondere seien Entwicklungsmöglichkeiten des Klägers insoweit nicht berücksichtigt, als er durch die erst Anfang 2008 begonnene Therapie des Dr. F. erstmals (sinnvolle) Hilfemöglichkeiten aufgezeigt bekommen habe. Dieser habe auch nicht ausgedrückt, der Kläger dürfe sich gar keiner beruflichen Situation aussetzen, sondern nur, dass es keine belastende Situation sein dürfe, was aber schon aus der Fürsorgepflicht folge. Die Untersuchung des Betriebsarztes habe sich zudem auf nur wenige Minuten beschränkt; dies sei zu kurz, als dass ein Nicht-Facharzt hieraus eigene Konsequenzen ziehen könne.
Unter dem 9. Juni 2008 nahm Dr. H. hierzu ergänzend Stellung: Am 14. März 2008 habe eine ausführliche Untersuchung und Befragung von ca. einer Stunde stattgefunden, zusätzlich habe er sich auf ein eigenes Untersuchungsergebnis vom 31. Juli 2007 sowie auf das eines Kollegen bezüglich der Bewilligung einer Kur vom 15. Juni 2007 stützen können. Es habe mithin eine Beobachtung des Klägers über einen Zeitraum von neun Monaten hinweg stattgefunden. Nach Einschätzung des Dr. H. war der Kläger im Zeitpunkt der Untersuchung gerade in der Lage, seinen privaten Alltag zu bewältigen, vor welchem Hintergrund die Aussage des Dr. F. einzuordnen sei, nach der es wichtig sei, "dass der therapeutische Prozess zumindest im kommenden Jahr ohne die Belastung, wieder einer überfordernden beruflichen Situation ausgesetzt zu sein, fortgeführt werden" könne. Das Scheitern der Behandlung in der Medical Park Klinik sei – wie wohl auch der Wechsel des Therapeuten Ende 2007 – auf die Persönlichkeitsstruktur des Klägers zurückzuführen und begründe ebenfalls die Prognose einer erschwerten Therapierbarkeit.
Am 9. Juli 2008 bat die Beklagte (Deutsche Telekom AG, Niederlassung Personalbetreuung für zu Töchtern beurlaubte Mitarbeiter – PBM NL) den Betriebsrat des Competence Center Human Resources Management (CC HRM), C2. , um Stellungnahme, ob dieser der beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand zustimme.
Der Übergangsbetriebsrat der Group Unit HRM teilte daraufhin unter dem 10. Juli 2008 "in seiner Funktion als zuständiger Betriebsrat für beabsichtigte Zurruhesetzungen der zu Töchtern beurlaubten Mitarbeiter und zugewiesener Beamter" mit, dass er auf seiner ordentlichen Sitzung am 9. Juli 2008 den Vorgang beraten habe und keine Einwände gegen die Einleitung der Versetzung in den Ruhestand nach § 42 Abs. 1 BBG erhebe.
Unter dem 16. Juli 2008 erteilte der Vorstand der Deutschen Telekom AG sein Einvernehmen mit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand. Unter demselben Datum informierte die Personal Service Telekom P. das CC HRM darüber, dass sich der Betriebsrat TS NL West auf das Anschreiben vom 27. Mai 2008 bis dahin nicht geäußert habe; die Maßnahme werde daher nach § 72 Abs. 2 BPersVG als gebilligt angesehen.
Unter dem 17. Juli 2008 teilte auch die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation mit, nach Prüfung der Rechtmäßigkeit gemäß § 16 BAPostG keine Einwände gegen die Versetzung des Klägers in den Ruhestand zu haben.
Unter dem 21. Juli 2008 versetzte der Vorstand der Deutschen Telekom AG den Kläger (mit Ablauf des betreffenden Monats) in den Ruhestand.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2008 teilte der Betriebsrat der TS NL West der DT TS GmbH mit, dass zu einer ordnungsgemäßen Beteiligung die Einsichtnahme in alle Unterlagen gehöre. Erst dann sei eine abschließende Stellungnahme möglich. Dies sei dem L OSR Herrn I. I1. auch schon in Gesprächen mitgeteilt worden. Diese Unterlagen lägen nicht vor. Wörtlich heißt es daraufhin weiter: "Aus diesem Grund können wir ohne nähere Prüfung und Angaben von Gründen die Auffassung unseres Beschäftigten uneingeschränkt vertreten. Nach Rücksprache mit dem Kollegen sieht er keine dauernde Dienstunfähigkeit. Nach unserer Auffassung ist er deshalb amtsangemessen weiter zu beschäftigen."
Der Kläger erhob unter dem 12. August 2008 gegen die Versetzung in den Ruhestand Widerspruch, mit welchem er Zweifel an der ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats äußerte und im Übrigen seine bisherigen Einwände gegen die Begutachtung des Dr. H. wiederholte.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2008 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Darin führte sie unter anderem aus, dem Kläger sei eine Tätigkeit bei der DT TS GmbH zugewiesen worden, deshalb sei neben der Beteiligung des Betriebsrats in diesem Unternehmen auch der Betriebsrat der PBM NL zu beteiligen gewesen; dieser habe "keine Einwände" mitgeteilt. Der Betriebsrat der DT TS GmbH habe sich nicht gemeldet. Im Übrigen stützten die Ausführungen des Dr. H. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 9. Juni 2008 die Maßnahme.
Am 28. November 2008 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er neben dem im Vorverfahren bereits Vorgetragenen ausgeführt hat, dem Betriebsrat CC HRM hätten nicht die notwendigen Informationen vorgelegen, so dass nicht von einem ordnungsgemäßen Beteiligungsvorgang ausgegangen werden könne, was sich auch schon aus der Kürze der Befassung ergebe; außerdem sei dieser Betriebsrat um Zustimmung, nicht aber, wie erforderlich, um Mitwirkung gebeten worden. Daneben stelle sich die Frage, ob der Betriebsrat CC HRM vorliegend überhaupt als legitimiert angesehen werden könne, da der Kläger, der selbst nicht im CC HRM oder in der PBM NL arbeite, sondern dort nur personalrechtlich verwaltet werde, nicht berechtigt sei, diesen Betriebsrat zu wählen.
Der Betriebsrat der TS NL West habe sich im Übrigen sehr wohl gemeldet und um ergänzende Informationen gebeten. Nachdem die Beklagte darauf nicht geantwortet habe, habe er am 22. Juli 2008 eine ablehnende Stellungnahme abgegeben.
Der Kläger hat beantragt,
die Bescheide der Deutschen Telekom AG – Vorstand – vom 21.07.2008 und 27.10.2008 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die formellen Voraussetzungen des Zurruhesetzungsverfahrens seien erfüllt. Da eine Gesellschaft des Privatrechts wie die DT TS GmbH, der der Kläger zugewiesen gewesen sei, keine Dienstherrenfunktion ausüben könne, sei die Wahrnehmung dieser Befugnisse unterhalb des Vorstands für den Bereich der Deutschen Telekom AG kraft Anordnung des Bundesministeriums der Finanzen vom 17. Dezember 2003 den Leitern der Niederlassungen übertragen worden. Unter dem 18. Januar 2008 seien der PBM NL die Dienstherrenbefugnisse und ihrem Leiter die Dienstvorgesetztenbefugnisse übertragen worden. Entsprechend sei auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene der Betriebsrat der CC HRM zu beteiligen gewesen. Das folge daraus, dass der von der Deutschen Telekom AG mit der Gewerkschaft Verdi unter dem 7. Januar 2008 geschlossene Zuordnungstarifvertrag u. a. das CC HRM mit der PBM NL zu einem Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zusammengefasst habe. Der Betriebsrat des CC HRM, der vorliegend in Gestalt eines Übergangsbetriebsrats der Group Unit Human Resources Management existiert habe, sei der zuständige Betriebsrat im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG. Es verstoße auch nicht gegen das Demokratieprinzip im Bereich der betrieblichen Mitbestimmung, dass der Kläger zu keiner Zeit berechtigt gewesen sei, an der Wahl des Betriebsrats CC HRM teilzunehmen. Insoweit genüge es, dass der Betriebsrat, hinsichtlich dessen der Kläger wahlberechtigt sei, in den Entscheidungsprozess einbezogen sei. Es sei unschädlich, dass der Betriebsrat CC HRM bereits am Tage seiner Information der Maßnahme zugestimmt habe. Es sei seine Sache, ob er eine Maßnahme hinterfragen und hierfür eine gewisse Bearbeitungszeit in Anspruch nehmen möchte. Auch der Betriebsrat der TS NL West sei ordnungsgemäß informiert worden. Insoweit sei zu beachten, dass es keine besondere Ausgestaltung der Informationspflicht gebe, wie dies etwa in §§ 99 Abs. 1, 90 Abs. 1 und 92 Abs. 1 BetrVG vorgesehen sei. Darüber hinaus regele § 68 BPersVG, dass Personalakten nur mit Zustimmung des Beschäftigten und nur von den von ihm bestimmten Mitgliedern der Personalverwaltung eingesehen werden dürften. Unter diesen Umständen halte die Kammer die Vorgehensweise der Beklagten für zulässig, dem Betriebsrat es selbst zu überlassen, sich über die relevanten Gesundheitsdaten mit dem Betroffenen in Verbindung zu setzen. Die Versetzung in den Ruhestand sei auch materiell rechtmäßig erfolgt. Die Ausführungen des Betriebsarztes Dr. H. seien nicht zu beanstanden.
Der Kläger hat am 3. März 2010 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt:
Gemäß § 28 Abs. 2 PostPersRG sei bei einer Maßnahme wie der Versetzung in den Ruhestand der "bei der Aktiengesellschaft gebildete Betriebsrat" zu beteiligen. Welcher dies sei, könne sich nur aus der Verknüpfung von handelnder Dienststelle bzw. Betrieb und dem bei dieser/diesem gebildeten Betriebsrat ergeben. Das folge schon aus dem personalvertretungsrechtlichen Grundsatz des partnerschaftlichen Zusammenwirkens von Dienststelle und Personalrat. Aus §§ 1 und 7 BetrVG folge, dass dies auch im Verhältnis von Betrieb und Betriebsrat gelte. Dieser Grundsatz werde durch den Zuordnungstarifvertrag nicht modifiziert, weil in diesem Vertrag nur die Zusammenfassung mehrerer Betriebsteile zu einem Betrieb und die Bildung eines gemeinschaftlichen Betriebsrats vorgesehen sei. Da vorliegend nur der Vorstand als handelndes Organ in Erscheinung getreten sei, könne der Betriebsrat des CC HRM nicht der zuständige Betriebsrat gewesen sein. Im Übrigen bestünden erhebliche Zweifel an der tatsächlichen wirksamen Übertragung der Dienstherrenbefugnisse auf die PBM NL bzw. später auf das CC HRM. Originär zuständig für Versetzungen in den Ruhestand sei gemäß § 3 Abs. 2 BBG i. V. m. § 1 Abs. 2 PostPersRG der Vorstand. Eine wirksame Übertragung gemäß § 1 Abs. 4 PostPersRG sei nicht erfolgt, weil diese nicht dem Satz 2 dieser Vorschrift entsprechend im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden sei. Der deshalb anzunehmenden Zuständigkeit des Vorstands könne auch nicht entgegengehalten werden, bei diesem gebe es keinen Betriebsrat. Es sei Sache der Beklagten, rechtmäßige Strukturen zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte der Beamten vorzuhalten.
Ginge man dennoch von einem Handeln der PBM NL aus, so wäre dem hilfsweise die Unwirksamkeit der Begründung der Betriebsratszuständigkeit des CC HRM für sämtliche von PBM NL verwalteten Beamten entgegen zu halten. Dieser Betriebsrat verstoße aufgrund seiner Zusammensetzung gegen den Grundsatz der Repräsentation. Zwar sei es in bestimmten Grenzen zulässig, dass der Betriebsrat auch bezüglich solcher Beschäftigter zuständig sei, die ihn nicht haben wählen können. Die Grenze sei aber gemäß der Wertung des § 13 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG überschritten, wenn durch die nachträgliche Zuordnung von Beschäftigten zu einem Betriebsrat die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um 50 gestiegen oder gesunken sei. Da durch den Zusammenschluss der PBM NL und des CC HRM sämtliche zu Tochterunternehmen und Beteiligungsgesellschaften beurlaubten und zugewiesenen Beamten dem Betriebsrat des CC HRM unterstellt worden seien, stelle sich die Frage nach deren mengenmäßigem Verhältnis zu der "Stammbelegschaft" des CC HRM. Hinzu komme, dass nicht vorgesehen sei, dass die zugewiesenen Beamten bei der PBM NL wahlberechtigt seien. Deswegen sei eine Zuständigkeit des Betriebsrats bei dem CC HRM nicht begründbar.
Dieses Legitimationsdefizit für den Betriebsrat des CC HRM werde auch nicht durch die Beteiligung des Betriebsrats der TS NL West, zu dem der Kläger wahlberechtigt sei, kompensiert. Dieser sei zudem nicht einmal ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beteiligung müsse entsprechend den Mitwirkungsvorgaben des § 72 BPersVG erfolgen, weil § 29 Abs. 5 PostPersRG insoweit als speziellere Regelung für die Versetzung in den Ruhestand hierauf verweise. Zur ordnungsgemäßen Einleitung eines Mitwirkungsverfahrens sei aber eine umfassende Unterrichtung unter Vorlage der hierfür erforderlichen Unterlagen geboten, was aus § 68 Abs. 2 BPersVG folge. Insoweit hätten etwa Informationen zu vorherigen Fehlzeiten, zum Krankheitsbild und insbesondere zum Inhalt des ärztlichen Gutachtens gefehlt. Diese seien unverzichtbar gewesen für eine Einschätzung des Betriebsrats. Hierauf habe der Betriebsrat die Beklagte im Vorfeld ihrer Stellungnahme auch aufmerksam gemacht. Der Einsicht in die ärztlichen Berichte stünden insbesondere keine datenschutzrechtlichen Bedenken entgegen. Insoweit sei schon fraglich, ob nicht in dem schriftlichen Antrag des Klägers, den Betriebsrat zu beteiligen, bereits eine Einwilligung zur Einsichtnahme in die Personalakte zu erblicken sei. Im Übrigen sei gemäß § 68 Abs. 2 BPersVG der Dienststellenleiter bzw. der Betriebsleiter auch ohne Einwilligung verpflichtet, Auskünfte aus der Personalakte zu geben. Auch sei die Beklagte fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Maßnahme gemäß § 72 Abs. 2 BPersVG als gebilligt gelte, da der Betriebsrat tatsächlich der Maßnahme widersprochen habe.
Die Versetzung in den Ruhestand sei auch in materieller Hinsicht rechtswidrig. Das Gutachten des Dr. H. sei nicht tragfähig. Zwar müsse es einem Arbeitsmediziner möglich sein, von einer psychologischen bzw. psychiatrischen Diagnose auf einen möglichen Einsatz des Betroffenen in seinem Arbeitsbereich zu schließen. Das setze aber die unveränderte Übernahme der fachlichen Einschätzungen voraus. Dr. H. habe demgegenüber eine eigene Interpretation dieser Diagnosen vorgenommen. Der Kläger halte im Übrigen daran fest, dass die Einschätzung des Dr. H. nur auf Grundlage einer sehr kurzen Untersuchung erfolgt sei. Frühere Kenntnisse hätten bereits ein dreiviertel Jahr zurückgelegen und seien daher nicht geeignet, eine Dienstunfähigkeitsprognose zu stützen. Letztlich belege auch das mittlerweile erstellte Reaktivierungsgutachten, das dem Kläger eine Dienstfähigkeit bescheinige, die Fehldiagnose des Dr. H. .
Mit Schriftsatz vom 28. April 2011 hat der Kläger ergänzend Bedenken gegen die Zuständigkeit des handelnden Vorstands für die Entscheidung über die Zurruhesetzung geltend gemacht.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des Vorstandes der Deutschen Telekom AG vom 21. Juli 2008 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor:
Der Kläger gehe fehl in der Annahme, dass es zur Übertragung der Dienstherrenbefugnisse auf die PBM NL der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt bedurft habe. Das sei nach § 1 Abs. 4 PostPersRG nämlich nur der Fall, wenn diese Befugnisse auf andere Dienstbehörden übertragen würden, nicht aber, wenn die Übertragung nur innerhalb des Stabes des Vorstands, wozu die PBM NL gehöre, erfolge. Folgte man im Übrigen der Argumentation des Klägers, dann wäre im Bereich der Deutschen Telekom AG überhaupt kein Betriebsrat zu beteiligen gewesen. Denn bei dem danach zuständigen Vorstand bestehe kein Betriebsrat, und es bestehe hierzu auch kein Errichtungszwang. Bei dem Vorstand handele es sich nicht um einen Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Ein Verstoß gegen das Repräsentationsprinzip sei allein schon deswegen nicht anzunehmen, weil § 28 Abs. 2 PostPersRG im Hinblick auf nach § 4 Abs. 4 PostPersRG zugewiesene Beamte gerade die Zweiteilung der Betriebsratsbeteiligung so vorsehe, wie auch vorliegend geschehen. Hierbei handele es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. Entgegen der Darstellung des Klägers seien die Regelungen des § 29 PostPersRG gerade nicht auf die Beteiligung des Betriebsrats der TS NL West anzuwenden, weil § 29 PostPersRG allein den "Mitbestimmungsvorgang" nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG regele. Ansonsten käme es zu vom Gesetzgeber nicht gewollten teilweise doppelten Beteiligungen zweier Betriebsräte. Der Betriebsrat TS NL West sei ausreichend informiert worden. Neben der schriftlichen Information sei zuvor ein Betriebsratsmitglied per E-Mail informiert worden; auch sei darüber hinaus fernmündlich um Stellungnahme gebeten worden. § 68 BPersVG finde keine Anwendung, weil § 24 Abs. 1 PostPersRG ausschließlich das Betriebsverfassungsgesetz für anwendbar erkläre. Im Hinblick auf § 72 Abs. 2 BPersVG sei festzustellen, dass dieser im Rahmen der Beteiligung nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG keine Anwendung finde. Insoweit sei die Bezugnahme hierauf zwar nicht korrekt, aber unschädlich gewesen. Die Versetzung in den Ruhestand sei auch materiell rechtmäßig gewesen. Aus der weiteren Begutachtung im Frühjahr 2010 könne nicht auf den gesundheitlichen Zustand geschlossen werden, welcher eineinhalb Jahre zuvor bestanden habe. Außerdem gehe auch dieses Gutachten nicht bedingungslos von der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Klägers aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Zurruhesetzungsbescheid der Beklagten vom 21. Juli 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2008 ist zwar – bezogen auf einen der vom Kläger gerügten Mängel – formell rechtswidrig (I.). In materieller Hinsicht ist die Versetzung des Klägers in den Ruhestand dagegen rechtmäßig (II.). In Anwendung der Vorschrift des § 46 VwVfG besteht trotz der formellen Rechtswidrigkeit kein Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides (III.).
I.
Der Vorstand der Deutschen Telekom AG hat bei der auf § 42 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (in der hier anwendbaren, zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2008 und bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung – BBG a. F.) gestützten Versetzung des Klägers in den Ruhestand als zuständige Behörde gehandelt (1.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat die Beklagte den Betriebsrat des Competence Center Human Resources Management (CC HRM) in nicht zu beanstandender Weise beteiligt (2.). Die Beteiligung des Betriebsrats bei der Deutschen Telekom Technischer Service GmbH (TS NL West) erfolgte formell rechtswidrig (3.). Die sonstigen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen sind erfüllt (4.).
1.
Der Vorstand der Deutschen Telekom AG hat bei der Versetzung in den Ruhestand als zuständige Dienstbehörde gehandelt. Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BBG a. F. wird die Versetzung in den Ruhestand von der Stelle verfügt, die nach § 10 Abs. 1 für die Ernennung des Beamten zuständig wäre, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Gemäß § 10 Abs. 1 BBG a. F. ernennt der Bundespräsident die Beamten, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist oder er die Ausübung dieser Befugnis nicht anderen Stellen überträgt. Eine solche andere gesetzliche Bestimmung findet sich für einen Teilbereich in § 3 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG. Nach dieser Regelung ernennt und entlässt das Bundesministerium der Finanzen die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten der Bundesbesoldungsordnung A. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 4 PostPersRG kann es diese Befugnis u. a. auf den Vorstand übertragen. Dies ist in Abschnitt II der "Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Zuständigkeiten für den Bereich der Deutschen Telekom AG" vom 17. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2919) in der Änderungsfassung der "Zweiten Anordnung zur Änderung der Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Zuständigkeiten für den Bereich der Deutschen Telekom AG" vom 21. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3727) geschehen. In deren Satz 1 wird auf Grund des § 3 Abs. 2 Satz 4 des Postpersonalrechtsgesetzes die Befugnis, Beamtinnen und Beamte zu ernennen und zu entlassen, dem Vorstand bezüglich der Beamtinnen und Beamten der Bundesbesoldungsordnung A übertragen.
2. Die Beklagte hat zu Recht den Betriebsrat CC HRM, hier konkret in Form des insoweit seinerzeit (nur) existierenden Übergangsbetriebsrats der Group Unit Human Resources Management im Rahmen eines Mitwirkungsverfahrens beteiligt (a). Mit dem Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Schreiben vom 10. Juli 2008 hat dieser Betriebsrat seine Mitwirkungsfunktion ordnungsgemäß wahrgenommen (b).
a)
Durch die Umwandlung der Deutschen Bundespost in Aktiengesellschaften hat sich an dem Beamtenstatus der früheren Beamten der Deutschen Bundespost nichts geändert. Mit der Eintragung der Aktiengesellschaften in das Handelsregister sind sie als Beamte bei den Aktiengesellschaften beschäftigt worden (§ 2 Abs. 1 PostPersRG). Für sie finden gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG die für Bundesbeamte allgemein geltenden Vorschriften Anwendung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Regelung besteht für die Beteiligung der Beschäftigtenvertretungen u. a. bei Maßnahmen wie der hier in Rede stehenden Versetzung in den Ruhestand: Gemäß § 24 Abs. 1 PostPersRG findet in den Aktiengesellschaften – wie der Deutschen Telekom AG – das Betriebsverfassungsgesetz – und damit nicht das Bundespersonalvertretungsgesetz – Anwendung, soweit in diesem Gesetz (dem Postpersonalrechtsgesetz) nichts anderes bestimmt ist. Insoweit stellt § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG klar, dass die bei den Aktiengesellschaften beschäftigten Beamten für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer gelten. Auch diejenigen Beamten der Aktiengesellschaft, denen – wie dem Kläger mit Zuweisungsverfügung vom 14. Juni 2007 – nach § 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG eine Tätigkeit bei einem Unternehmen zugewiesen ist, gelten gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG u. a. für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmer dieses Unternehmens.
Die Beteiligung des Betriebsrats in den Angelegenheiten der Beamten u. a. bei der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand im Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG ist in § 28 PostPersRG gesondert geregelt. Absatz 2 Satz 1 dieser Vorschrift sieht speziell für nach § 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG zu einem Unternehmen zugewiesene Beamte ein zweigliedriges Verfahren vor. Danach ist der "bei der Aktiengesellschaft gebildete Betriebsrat" nach Maßgabe der Vorschriften dieses Abschnitts zu beteiligen (§ 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG). Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG ist gleichzeitig der Betriebsrat des Betriebs, in dem der Beamte die zugewiesene Tätigkeit ausübt, über die Maßnahme zu unterrichten, und ihm ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Der Betriebsrat CC HRM, hier konkret in Form des Übergangsbetriebsrats der Group Unit Human Resources Management, ist der "bei der Aktiengesellschaft gebildeter Betriebsrat" im Sinne des Halbsatzes 1 des § 28 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Der Begriff des "bei der Aktiengesellschaft gebildeten Betriebsrats" bedarf einer näheren Präzisierung. Denn ein Betriebsrat, der für die gesamte Deutsche Telekom AG zuständig ist, besteht nicht. Das folgt daraus, dass nach dem Betriebsverfassungsgesetz Betriebsräte nicht bei Unternehmen, sondern bei Betrieben zu errichten sind. In Unternehmen, die über mehrere Betriebe verfügen, sind daher auch mehrere Betriebsräte zu wählen; Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer bestehen danach weiter gegenüber dem Unternehmen als Rechtsträger, ihre Beteiligungsrechte sollen aber durch den einem konkreten Betrieb zugeordneten Betriebsrat "arbeitnehmernah" wahrgenommen werden.
Vgl. Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 24. Aufl. 2008, § 1 Rn. 59.
Entsprechendes gilt auch für die Deutsche Telekom AG. Diese hat sich in § 3 des Zuordnungstarifvertrages mit der ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. vom 7. Januar 2008 in der dem Gericht vorliegenden Fassung vom 1. Juli 2009 auf die Zusammenfassung von Betriebsteilen zu Betrieben nach Maßgabe der Anlage zu diesem Vertrag verständigt. Damit haben die Tarifvertragspartner, soweit Betriebsteile (Außenstellen) auf diese Weise bestimmten Betrieben neu zugeordnet worden sein sollten, die durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b) BetrVG geschaffene Möglichkeit genutzt, durch Tarifvertrag die Zusammenfassung von Betrieben zu bestimmen, wenn dies die Bildung von Betriebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient.
Für die unmittelbar bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamten ergibt sich nach diesem Tarifvertrag über eine in seiner Anlage enthaltene klare Definition der "Betriebe", denen jeweils ein Betriebsrat zugewiesen ist, sowie über die einzeln benannten "Außenstellen", die wiederum jeweils einem der genannten "Betriebe" zugewiesen sind, welcher Betriebsrat jeweils für sie zuständig ist; das ist regelmäßig derjenige Betriebsrat des Betriebs, dem die Beamten direkt oder über eine Zuordnung der Außenstellen zugehören.
Für diejenigen Beamten, die – wie der Kläger – gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG einem Unternehmen zugewiesen sind, ist die Zuordnung zu einem Betriebsrat "bei der Aktiengesellschaft" nicht gleichermaßen klar erkennbar. Denn eine Betriebszugehörigkeit zu einem Betrieb der Aktiengesellschaft scheidet wegen der vorgenommenen Zuweisung an ein – anderes, außerhalb der Deutschen Telekom AG stehendes – Unternehmen aus. Gleichwohl verlangt § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG, wie bereits dargestellt, gerade für diese Fälle die Beteiligung des Betriebsrats "bei der Aktiengesellschaft". Es ist insoweit nicht zu beanstanden und letztlich alternativlos, dass die Beklagte davon ausgeht, dass der Betriebsrat CC HRM zuständig gewesen ist. Denn kann eine Verknüpfung des Beamten mit einem Betriebsrat nicht über eine Betriebszugehörigkeit erfolgen, so kommt – hier – als alleiniger sonstiger Anknüpfungspunkt die Zuordnung zu derjenigen Stelle in Betracht, der der Beamte (nunmehr) dienstrechtlich zugeordnet ist, bei der seine dienstrechtlichen Angelegenheiten bearbeitet werden.
Vgl. BAG, Beschluss vom 16. Januar 2008 – 7 ABR 66/06 –, BAGE 125, 232 = juris Rn. 26, weiter unten zitiert im Vollzitat. Ebenso schon Lenders/Wehner/ Weber, Postpersonalrechtsgesetz, 2005, § 28 Rn. 15, wonach die Beteiligung nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG den bei den Postnachfolgeunternehmen gebildeten Betriebsräten zusteht, deren Betrieben die Beamtin oder der Beamte dienstrechtlich zugeordnet ist, weil die entsprechende Entscheidung nur vom Postnachfolgeunternehmen für den Dienstherren getroffen werden kann.
Nur so kann "bei der Aktiengesellschaft" einer möglichst "arbeitnehmernahen" Wahrnehmung von Beteiligungsrechten nachgekommen werden. Dabei hat die Zuordnung des nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG zu beteiligenden Betriebsrats zwar soweit möglich auch in konkreter Anknüpfung an die beabsichtigte Maßnahme (hier: Versetzung in den Ruhestand) zu erfolgen. Fällt hingegen die Entscheidungszuständigkeit für die konkrete Maßnahme (ausnahmsweise) nicht in die Kompetenz eines "Betriebs" der Aktiengesellschaft im Sinne des Betriebsverfassungsrechts, so ist aber auf die allgemeine Zuständigkeit für die dienstrechtlichen Maßnahmen im Übrigen abzustellen, wenn darüber ein Betrieb bzw. dessen Leitung zu befinden hat. Die allgemein für dienstrechtliche Angelegenheiten zuständige Stelle ist hier die im zitierten Tarifvertrag als "Außenstelle" bezeichnete Einheit PBM NL (Niederlassung Personalbetreuung für zu Inlandstöchtern beurlaubte Mitarbeiter), welche dort dem CC HRM als Betrieb zugeordnet ist.
Entgegen der Ansicht des Klägers musste – und konnte – nicht der Vorstand selbst als die Stelle angesehen werden, welche im hier gegebenen Zusammenhang dienstrechtliche Angelegenheiten bearbeitet. Zwar nimmt der Vorstand gemäß § 1 Abs. 2 PostPersRG die Befugnisse der obersten Dienstbehörde sowie des obersten Dienstvorgesetzten und des obersten Vorgesetzten wahr. Die Wahrnehmung der Befugnisse eines Dienstvorgesetzten hatte das Bundesministerium der Finanzen aber in Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG durch seine am 22. Juli 2010 außer Kraft getretene, hier jedoch noch anwendbare "Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Zuständigkeiten für den Bereich der Deutschen Telekom AG" vom 17. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2919) in der Änderungsfassung der "Zweiten Anordnung zur Änderung der Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Zuständigkeiten für den Bereich der Deutschen Telekom AG" vom 21. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3727) nach Maßgabe deren Abschnittes I weiter übertragen. Nach Nr. 1 dieser Regelung wurden die Befugnisse einer Dienstbehörde unterhalb des Vorstandes der Deutschen Telekom AG u. a. von den Niederlassungen wahrgenommen. Nr. 2 dieser Regelung bestimmte entsprechend, dass die Befugnisse eines Dienstvorgesetzten unterhalb des Vorstandes der Deutschen Telekom AG u. a. von den Leiterinnen und Leitern der Niederlassungen bezüglich der ihnen unterstellten Beamten wahrgenommen wurden. Der Leiter der PBM NL nahm demnach gegenüber dem Kläger (allgemein) die Befugnisse eines Dienstvorgesetzten wahr. Soweit dem Vorstand – wie hier – einzelne dienstrechtliche Zuständigkeiten aufgrund der Sonderregelung des § 3 Abs. 2 PostPersRG i. V. m. § 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BBG a. F. und der zuvor genannten Übertragungsanordnung des Bundesministeriums der Finanzen vorbehalten waren (und sind), rechtfertigt dies nicht die Mitwirkung eines anderen als des allgemein zuständigen Betriebsrats. Denn dies führte nicht nur zu dem künstlichen Auseinanderfallen von Betriebsratszuständigkeiten bezüglich der dienstrechtlichen Angelegenheiten ein und derselben Person. Entscheidend kommt vielmehr hinzu, dass beim Vorstand selbst nach dem Zuordnungstarifvertrag kein Betriebsrat zu bilden ist und – hierauf weist die Beklagte im Schriftsatz vom 20. Januar 2010 zutreffend hin – in Ermangelung der Betriebseigenschaft des Vorstandes auch nicht gebildet werden kann.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Betriebsrat CC HRM die hier maßgeblichen Beteiligungsrechte wahrgenommen hat, obwohl der Kläger selbst nicht zum Betriebsrat CC HRM wahlberechtigt war/ist. Dies ist die schlichte Folge der vom Gesetzgeber gewollten Aufteilung zwischen dem Beteiligungsrecht des bei der Aktiengesellschaft gebildeten Betriebsrats und der Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme für den Betriebsrat, der bei dem Unternehmen, dem der Beamte zugewiesen ist, gebildet ist. Ein Verstoß gegen das vom Kläger angeführte Repräsentationsprinzip ist hierin nicht zu sehen. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu Folgendes ausgeführt:
"Aus § 28 Abs. 2 PostPersRG ergibt sich nicht, dass Beamten, denen eine Tätigkeit bei einem Unternehmen nach § 4 Abs. 4 PostPersRG zugewiesen ist, das aktive und passive Wahlrecht nicht nur zum Betriebsrat des Betriebs, in dem sie die zugewiesene Tätigkeit ausüben, sondern auch zum Betriebsrat der Aktiengesellschaft zusteht, dessen Betrieb sie dienstrechtlich zugeordnet sind. § 28 PostPersRG betrifft weder das Wahlrecht und die Wählbarkeit zum Betriebsrat noch die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung von Beamten, sondern bestimmt die Zuständigkeit des bei der Aktiengesellschaft gebildeten Betriebsrats für Angelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1, § 78 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und § 79 Abs. 3 BPersVG. § 28 Abs. 1 PostPersRG trägt dem Umstand Rechnung, dass die bei der Aktiengesellschaft beschäftigten Beamten zwar nach § 2 Abs. 3 PostPersRG als unmittelbare Bundesbeamte im Dienste des Bundes stehen, die Aktiengesellschaft gemäß § 1 Abs. 1 PostPersRG aber ermächtigt ist, die dem Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei ihr beschäftigten Beamten wahrzunehmen. Da die Aktiengesellschaft in den in § 76 Abs. 1, § 78 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 und § 79 Abs. 3 BPersVG genannten beamtenspezifischen Angelegenheiten die dem Dienstherrn obliegenden Entscheidungen zu treffen hat, soll hierbei der im Betrieb der Aktiengesellschaft gebildete Betriebsrat beteiligt werden.
§ 28 Abs. 2 PostPersRG trifft eine Sonderregelung zur Wahrnehmung der Beteiligungsrechte in den in § 28 Abs. 1 PostPersRG genannten Angelegenheiten für Beamte, denen nach § 4 Abs. 4 PostPersRG eine Tätigkeit bei einem Unternehmen zugewiesen ist. Danach steht das Beteiligungsrecht dem bei der Aktiengesellschaft gebildeten Betriebsrat zu, dessen Betrieb der Beamte dienstrechtlich zugeordnet ist. Gleichzeitig ist der Betriebsrat des Betriebs, in dem der Beamte die zugewiesene Tätigkeit ausübt, über die Angelegenheit zu unterrichten und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 28 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. PostPersRG). Die Kompetenzzuweisung in § 28 Abs. 2 PostPersRG zugunsten des Betriebsrats der Aktiengesellschaft hat auf das Wahlrecht und die Wählbarkeit der Beamten, denen eine Tätigkeit bei einem Unternehmen zugewiesen ist, keinen Einfluss (vgl. etwa Fitting BetrVG 23. Aufl. § 14 Rn. 88) . Daraus folgt nicht, dass diesen Beamten nicht nur das Wahlrecht zum Betriebsrat des Betriebs, in dem sie die zugewiesene Tätigkeit ausüben, sondern auch zum Betriebsrat der Aktiengesellschaft zusteht.
Der Ausschluss der Beamten, denen eine Tätigkeit bei einem Unternehmen zugewiesen ist, von dem Wahlrecht zum Betriebsrat der Aktiengesellschaft verstößt entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht gegen das Demokratieprinzip. Die Legitimation des Betriebsrats zur Wahrnehmung der ihm gesetzlich zugewiesenen Mitbestimmungsrechte beruht zwar auf der Wahl durch die von ihm repräsentierte Belegschaft (vgl. etwa BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 65, NZA-RR 2007, 571, zu B V 2 b bb der Gründe) . Dies gebietet es jedoch nicht zwingend, den Beamten, denen nach § 4 Abs. 4 PostPersRG Tätigkeiten bei einem Unternehmen zugewiesen sind, auch das Wahlrecht zu dem Betriebsrat der Aktiengesellschaft einzuräumen. Sowohl der Ausschluss der von § 4 Abs. 4 PostPersRG erfassten Beamten von der Wahl zum Betriebsrat der Aktiengesellschaft als auch die in § 28 Abs. 2 PostPersRG normierte Zuständigkeit dieses Betriebsrats für die sie betreffenden beamtenspezifischen Angelegenheiten ist auf die Besonderheiten ihrer tatsächlichen Beschäftigung als Beamte des Bundes in einem privatwirtschaftlichem Unternehmen zurückzuführen, dem die beamtenrechtliche Dienstherreneigenschaft fehlt und das auch nicht ermächtigt ist, die Rechte und Pflichten des Dienstherrn wahrzunehmen. Diese Beamten sind zum Betriebsrat des Betriebs, in dem sie die zugewiesene Tätigkeit ausüben, wahlberechtigt und wählbar und sie werden grundsätzlich von diesem Betriebsrat repräsentiert. Allerdings ist das Unternehmen, bei dem ihnen eine Tätigkeit zugewiesen ist, in den in § 28 Abs. 1 PostPersRG genannten beamtenspezifischen Angelegenheiten nicht entscheidungsbefugt. Vielmehr ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG insoweit ausschließlich die Aktiengesellschaft ermächtigt, die dem Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den Beamten wahrzunehmen. Mit der Übertragung der Beteiligungsrechte in diesen Angelegenheiten auf den bei der Aktiengesellschaft bestehenden Betriebsrat hat der Gesetzgeber dem Grundsatz Rechnung getragen, dass betriebliche Mitbestimmung möglichst dort wahrzunehmen ist, wo die Arbeitgeberentscheidungen in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten getroffen werden. Die in § 28 Abs. 2 PostPersRG vorgenommene Kompetenzzuweisung nimmt auch darauf Rücksicht, dass bei dem Betriebsrat der Aktiengesellschaft in der Regel eine besondere Gruppe der Beamten gebildet ist, die nach § 28 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG allein zur Beschlussfassung in den beamtenspezifischen Angelegenheiten berufen ist und deren Mitglieder im Regelfall bereits auf Grund ihrer Gruppenzugehörigkeit über besondere Kenntnisse in den Angelegenheiten der Beamten verfügen. Damit werden zwar die Beteiligungsrechte in diesen Angelegenheiten von einem Betriebsrat wahrgenommen, den die betroffenen Beamten selbst nicht gewählt haben. Der von ihnen durch Wahl legitimierte Betriebsrat des Betriebs, in dem ihnen eine Tätigkeit zugewiesen ist, ist von der Mitwirkung jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern in den Entscheidungsprozess einbezogen. Dieser Betriebsrat ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. PostPersRG zu unterrichten und es ist ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dadurch wird sichergestellt, dass die Belange der Belegschaft des Betriebs, in dem der Beamte seine Tätigkeit ausübt, bei der Entscheidungsfindung des Betriebsrats der Aktiengesellschaft Berücksichtigung finden können (BT-Drucks. 15/3404 S. 9; BT-Drucks. 15/3732 S. 7). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber, der bei der Ausgestaltung der Mitbestimmung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügt und der bei der Frage, wie die Mitbestimmung zu verwirklichen ist, an keine Vorgaben gebunden ist (vgl. dazu etwa Fitting BetrVG 23. Aufl. § 1 Rn. 4; Richardi BetrVG 11. Aufl. Einleitung Rn. 44; GK-BetrVG/Wiese 8. Aufl. Einleitung Nr. 48 und 49) dem Demokratieprinzip genügt."
BAG, Beschluss vom 16. Januar 2008 – 7 ABR 66/06 –, a. a. O., juris Rn. 25 bis 27. Vgl. i. E. auch den von der Beklagten vorgelegten Beschluss des ArbG Bonn vom 23. Juni 2010 – 2 BV 12/10 –.
Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der erkennende Senat trotz der vom Kläger in der Berufungsverhandlung aufrecht erhaltenen Kritik an.
Es ist deshalb auch unerheblich, dass der Kläger wegen des behaupteten Anwachsens der Gesamtbelegschaft des CC HRM nach der Zuordnung der PBM NL im Zuordnungstarifvertrag eine Neuwahl für erforderlich hält. Denn diese Einschätzung des Klägers beruht auf der unzutreffenden Annahme, dass die einem Unternehmen gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG zugewiesenen Beamten, die von der PBM NL dienstrechtlich verwaltet werden, zu diesem Betriebsrat wahlberechtigt wären, was nach den zitierten Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts gerade nicht der Fall ist.
Die vorstehende rechtliche Bewertung wird schließlich auch nicht durch den vom Kläger zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts
vom 14. Dezember 2009 – 6 P 16/08 –, BVerwGE 135, 384 = juris, v. a. Rn. 18 ff.,
relativiert, weil dieser zu einer völlig anderen gesetzlichen Grundlage Stellung nimmt. Denn in dem dortigen Verfahren ging es um die Zuweisung nach dem Bundeswehrkooperationsgesetz. In dessen § 2 wird aber ausdrücklich geregelt, dass zugewiesene Beamte zum Personalrat ihrer (bisherigen) Dienststelle wahlberechtigt bleiben, während eine solche Regelung im Postpersonalrechtsgesetz gerade nicht besteht.
b)
Der danach zuständige Betriebsrat CC HRM ist auch im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG nach Maßgabe der Vorschriften "dieses Abschnitts" ordnungsgemäß beteiligt worden. Maßgebliche Vorschrift ist insoweit § 29 Abs. 5 PostPersRG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift wirkt der Betriebsrat in den in § 78 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BPersVG genannten Personalangelegenheiten der Beamten mit. Gemäß Satz 2 finden auf dieses Mitwirkungsrecht § 78 Abs. 2 und § 72 Abs. 1 bis 3 und 6 BPersVG entsprechende Anwendung. Das heißt im Falle des Klägers, dass aufgrund der von § 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG erfassten Entscheidung über die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats u. a. nach § 72 Abs. 2 BPersVG zu bestimmen sind. Danach gilt die beabsichtigte Maßnahme als gebilligt, wenn sich der Personalrat nicht innerhalb von zehn Arbeitstagen äußert oder er bei Erörterung seine Einwendungen oder Vorschläge nicht aufrecht hält. Nichts anderes kann (ohne dass es einer Billigungsfiktion bedarf) erst recht dann gelten, wenn der Betriebsrat innerhalb der genannten Frist schon vor einer Erörterung ausdrücklich erklärt, keine Einwände gegen die Maßnahme zu haben. So liegt der Fall hier. Der Betriebsrat CC HRM hat unter dem 10. Juli 2008 als Übergangsbetriebsrat der Group Unit Human Resources Management gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand des Klägers ausdrücklich keine Einwände erhoben. Weiterer Mitwirkungsakte dieses Betriebsrats bedurfte es nicht.
Insoweit ist es auch unschädlich, dass die von PBM NL gefertigte Zustimmungsbitte gegenüber dem Betriebsrat vom 9. Juli 2008 datiert, der Betriebsrat mithin bereits am selben Tag hierüber Beschluss gefasst hat und dass ihm die ärztlichen Gutachten nicht vorgelegen haben. Entgegen der Ansicht des Klägers resultiert aus dieser recht kurzen Bearbeitungszeit und der ebenfalls kurz gehaltenen, aber korrekten Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme keine Unwirksamkeit der Zustimmungserklärung. Denn es ist einzig dem Betriebsrat überlassen, in welcher Weise er auf gegebene Informationen eingeht, diese bewertet, eventuell weitere Informationen einholt oder auch hierauf verzichtet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1989 – 2 C 22.87 –, BVerwGE 82, 356 = juris Rn. 24; BAG, Urteil vom 27. Februar 1987 – 7 AZR 652/85 –, BAGE 54, 215 = juris Rn. 33 f.
Konkret hat der Betriebsrat nach den Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht aufgrund einer Absprache mit der Beklagten auf die Vorlage von ärztlichen Gutachten in Zurruhesetzungsverfahren verzichtet, was nach dem zuvor Ausgeführten nicht zu beanstanden ist.
3. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG, nach dem der Betriebsrat des Betriebs, in dem der Beamte die zugewiesene Tätigkeit ausübt, über die Entscheidungen und Maßnahmen der Aktiengesellschaft nach Halbsatz 1 dieser Vorschrift zu unterrichten und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, sind nicht hinreichend erfüllt. Mit dem Schreiben der DT TS GmbH vom 27. Mai 2008 und der an das Betriebsratsmitglied, Herrn C1. , gerichteten E-Mail vom 26. Mai 2008 ist der insoweit unstreitig zuständige Betriebsrat der TS NL West nicht in ausreichendem Maße unterrichtet worden; ihm ist damit nicht Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.
Zunächst ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Recht zur Stellungnahme im Rahmen des § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG entgegen der Ansicht des Klägers nicht um ein Mitwirkungsrecht an einer Maßnahme im Sinne des § 72 BPersVG handelt. § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG gewährt insoweit eine Beteiligungsmöglichkeit sui generis (vgl. oben, I. 2. a).
Die danach bestehende Unterrichtungspflicht und die Verpflichtung, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, sind keine unabhängig voneinander bestehenden Voraussetzungen, sondern sie sind inhaltlich miteinander verknüpft. Die Gelegenheit zur Stellungnahme hängt unmittelbar von den zuvor übermittelten Informationen ab. Denn die Stellungnahme des Betriebsrats zu einer einzelnen Entscheidung oder Maßnahme kann sinnvoll nur dann erfolgen, wenn dieser zuvor Gelegenheit hatte, sich mit den wesentlichen Fakten und Erwägungen des Dienstherrn/Arbeitgebers auseinanderzusetzen. Erst die Zurverfügungstellung von Informationen vermittelt die Gelegenheit zur Stellungnahme. Eine Stellungnahme ins Blaue hinein wäre demgegenüber von vornherein wertlos.
Vgl. zu verschiedenen Anhörungsrechten exemplarisch Herrmann, in: Bader/Ronellenfitsch, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2010, § 28 Rn. 15 f.; Ritgen, in: Knack/Henneke, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2010, § 28 Rn. 16 ff.; Thüsing, in: Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl 2008, § 102 Rn. 48 f.
Wie weit die Unterrichtungspflicht reicht, wie umfassend dem Betriebsrat also Informationen zur Verfügung zu stellen sind, wird im Postpersonalrechtsgesetz nicht näher geregelt. Allein der Begründung des von der Bundesregierung unter dem 21. Juni 2004 vorgelegten Entwurfs eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Postpersonalrechtsgesetzes ist insoweit (nur) der Hinweis zu entnehmen, dass der Betriebsrat die Belange der Belegschaft einbringen soll.
Vgl. BT-Drs. 15/3404, S. 9 (zu Art. 1 Nr. 4b des Gesetzentwurfs); vgl. ferner Lenders/Wehner/Weber, a. a. O.
Hieraus kann eine Einschränkung der Unterrichtungspflicht im konkreten Fall jedoch nicht hergeleitet werden. Denn es erscheint durchaus möglich, dass die Belange der Belegschaft davon berührt werden, dass in ihren Reihen ein dauernd dienstunfähiger oder jedenfalls in erheblichem zeitlichen Ausmaß erkrankter Kollege tätig ist.
Eine Einschränkung ergibt sich allerdings insoweit, als Personalakten dem Betriebsrat in Beteiligungsangelegenheiten nicht vorzulegen sind. Das folgt aus den §§ 80 und 83 BetrVG. Zwar sind dem Betriebsrat nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BetrVG auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und fallen unter den Begriff der Unterlagen auch die Personalakten. Der Regelung des § 83 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrVG ist aber mittelbar zu entnehmen, dass der Betriebsrat als Betriebsverfassungsorgan auch dann keinen Anspruch darauf hat, dass ihm Personalakten zur Verfügung gestellt werden, wenn er diese zur Aufgabenerfüllung benötigt.
Vgl. Thüsing, in: Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 80 Rn. 64 und § 83 Rn. 25.
Denn diese Vorschrift stellt klar, dass nur der Arbeitnehmer das Recht hat, in die über ihn geführten Personalakten Einsicht zu nehmen, und er hierzu ein Mitglied des Betriebsrats (lediglich) hinzuziehen kann.
Außerhalb der Aktenvorlage sind dem Betriebsrat jedoch in Bezug auf die beabsichtigte Maßnahme die aus Sicht des Arbeitgebers tragenden Umstände zu unterbreiten, sodass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Gründe prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann. Allerdings ist der Arbeitgeber in der Form der Unterrichtung frei; ein Anspruch auf Aushändigung vorhandener schriftlicher Unterlagen besteht nicht.
Vgl. BAG, Urteile vom 26. Januar 1995 – 2 AZR 649/94 –, BAGE 79, 176 = juris Rn. 20, und vom 6. Februar 1997 – 2 AZR 265/96 –, DB 1997, 1284 = juris Rn. 19 und 21, m. w. N.; Thüsing, in: Richardi, a. a. O., § 102 Rn. 78; a. A.: Fitting, a. a. O., § 102 Rn. 26, der die allgemeine Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen aufgrund von § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG für anwendbar hält.
In Anwendung dieser Grundsätze konnten die ärztlichen Stellungnahmen, die zum Inhalt der Personalakte des Klägers gehören, dem Betriebsrat TS NL West nicht vorgelegt werden. Der Kläger hatte dem nicht zugestimmt. Dies ist insbesondere nicht schon durch den Antrag auf Mitwirkung des Betriebsrats vom 21. Mai 2008 geschehen. Denn dieser enthält keine Aussage über den Umgang mit seinen Personalakten. Einem Antrag auf Mitwirkung wird regelmäßig – und auch hier – nicht bereits konkludent die Zustimmung zur Vorlage der Personalakten an den Betriebsrat entnommen werden können. Denn es ist ohne weiteres möglich, dass ein Beamter die Beteiligung des Personal- oder Betriebsrats wünscht, ohne zugleich Einsicht in seine Personalakte gewähren zu wollen.
Vgl. i. E. Lorenzen, in: Lorenzen u. a., Bundespersonalvertretungsgesetz, Lsbl., Stand Februar 2008, § 68 Rn. 46g.
Die Beklagte (bzw. die DT TS GmbH) war aber verpflichtet, den Betriebsrat TS NL West hinreichend über die beabsichtigte Zurruhesetzung zu informieren, was hier nicht geschehen ist. Allerdings ist gerade dann, wenn es inhaltlich auf ärztliche Gutachten und Stellungnahmen ankommt, eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung geboten, die insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Beamten zu achten hat.
Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 26. November 2003 – 2 B 465/03 –, PersV 2004, 351 = juris Rn. 31 ff.; Lorenzen, a. a. O., § 68 Rn. 46i. A. A. Fitting, a. a. O., § 80 Rn. 61, demzufolge sich der Arbeitgeber gegenüber dem Auskunftsverlangen des Betriebsrats nicht auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers berufen kann.
Denn gerade gesundheitsbezogene Daten gehören insoweit zu den besonders sensiblen personenbezogenen Daten, die zum Kern des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehören und einen dementsprechenden Schutz verlangen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 – 1 BvR 689/92 –, BVerfGE 89, 69 = juris Rn. 51 f., das die besondere Sensibilität psychologischer Befunde in diesem Zusammenhang betont.
Die Beklagte (bzw. die DT TS GmbH) hatte dem Betriebsrat vorliegend aber noch nicht alle erforderlichen Informationen gegeben, die ohne Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers gegeben werden konnten. Die in dem Schreiben vom 27. Mai 2008 und in der E-Mail vom 26. Mai 2008 enthaltenen Informationen waren insoweit nicht zureichend. Zwar genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine kurze und knappe, jedoch zutreffende Information.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 2004 – 2 B 54.04 –, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 62 = juris Rn. 5, und Urteil vom 12. Oktober 1989 – 2 C 22.87 –, BVerwGE 82, 356 = juris Rn. 24.
Allerdings muss auch eine solche Information Grundlage für die durch § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG vorgesehene Stellungnahme sein können. In dem Schreiben und der E-Mail hat sich die DT TS GmbH darauf beschränkt, den Namen des Betroffenen, die beabsichtigte Zurruhesetzung und die Tatsache zu benennen, dass dieser eine Erkrankung und ein Gutachten des B. A. D. wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorausgegangen sei. Mit diesen überaus knappen Informationen war es dem Betriebsrat nicht möglich, eine eigene Stellungnahme abzugeben. Denn die gegebenen Informationen versetzten den Betriebsrat nicht einmal im Ansatz in die Lage, eine eigenständige Einschätzung der Sachlage abzugeben. Das hat er auch – unstreitig – telefonisch gegenüber der Beklagten bzw. der DT TS GmbH zum Ausdruck gebracht. Gleichwohl ist eine weitere Information unterblieben. Diese wäre rechtlich zulässig – und soweit zulässig, damit auch erforderlich – gewesen. Ohne Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers hätten beispielsweise noch Angaben in zeitlicher Hinsicht über den Beginn der Erkrankung wie auch über die Prognose einer möglichen Gesundung gemacht werden können. Ebenso hätte ohne Nennung der konkreten Krankheit erläutert werden können, ob und ggf. wie viele weitere ärztliche Stellungnahmen dem B. A. D. vorgelegen haben und ob diese von einschlägigen Fachärzten erstellt worden sind. Schließlich hätten Überlegungen im Hinblick auf eine alternative Verwendung des Klägers dargestellt werden können. In Anbetracht dieser Möglichkeiten war das schlichte Untätigbleiben der Beklagten bzw. der DT TS GmbH nach der Bitte um weitere Informationen durch den Betriebsrat TS NL West rechtswidrig.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass nach Angabe der Beklagten sowie dem Inhalt des in der Berufungsverhandlung übergebenen – angeblich vordatierten – Schreibens vom 4. Juni 2008 der PBM NL an den (seinerzeit noch zuständigen) Betriebsrat PST dem Betriebsrat TS NL West die Telefonnummer des Klägers mitgeteilt worden sei und dieser sich selbst bei dem Kläger hätte erkundigen können. Denn der Betriebsrat muss sich nicht auf eine solche Vorgehensweise verweisen lassen, weil § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG nicht ein Informationsbeschaffungsrecht des Betriebsrats, sondern eine Unterrichtungspflicht für den Dienstherrn beinhaltet. Durch eine anderweitige Absprache mit dem Betriebsrat CC HRM kann der Betriebsrat TS NL West nicht gebunden werden.
Die Beklagte konnte auch nicht deswegen davon ausgehen, dass der Betriebsrat TS NL West keine Einwände gegen die Zurruhesetzung haben würde bzw. von seinem Recht zur Stellungnahme nicht Gebrauch machen würde, weil dieser sich nicht bis zum 21. Juli 2008 geäußert hat. Förmliche Fristen für diese Äußerung bestehen zunächst nicht. Insbesondere findet die (Nicht-)Äußerungsfrist des § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG keine Anwendung, weil es sich bei der Gelegenheit zur Stellungnahme im Rahmen des § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG gerade nicht um eine Mitwirkung des Personal-/Betriebsrats in dessen Sinne handelt (vgl. oben, I. 2. a). Außerdem musste die Beklagte bzw. das hier dem Betriebsrat partnerschaftlich zugeordnete Unternehmen nach der Bitte des Betriebsrats um weitere Information davon ausgehen, dass dieser sich nach Erhalt dieser Information noch äußern wollte. Vor diesem Hintergrund widerspricht es der gebotenen partnerschaftlichen Zusammenarbeit und erweist es sich als rechtswidrig, die Bitte um weitere Informationen gänzlich unbeantwortet zu lassen und (nach Verstreichenlassen einer gewissen Zeitspanne) die Maßnahme – die Zurruhesetzung – durchzuführen.
4. Sonstige formelle Mängel haften der angefochtenen Verfügung nicht an. Die nach § 44 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BBG a. F. erforderliche besondere Anhörung des Klägers ist durch Schreiben vom 21. Mai 2008 erfolgt. Ebenfalls ist das nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BBG a. F. erforderliche Einvernehmen vom Vorstand der Deutschen Telekom AG am 16. Juli 2008 erteilt worden. Schließlich ist die durch § 1 Abs. 6 PostPersRG vorgesehene Prüfung der Rechtmäßigkeit der Versetzung in den Ruhestand durch die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost durchgeführt worden. Die Bundesanstalt hat unter dem 17. Juli 2008 mitgeteilt, dass sie gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand nach Prüfung auf Rechtmäßigkeit keine Einwände erhebe.
II.
Die Versetzung in den Ruhestand ist materiell rechtmäßig erfolgt.
Gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG a. F. ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist derjenige der letzten Verwaltungsentscheidung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 – 2 C 7.97 –, BVerwGE 105, 267 = juris Rn. 16,
hier also der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2008.
Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit ist nicht allein auf die Person des Beamten abzustellen. Vielmehr sind die Auswirkungen seiner körperlichen Gebrechen oder der Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte auf seine Fähigkeit, die ihm in seinem konkreten Amt obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den Dienstbetrieb entscheidend. Es kommt dabei nicht allein und ausschlaggebend – jedenfalls nicht in allen Fällen – auf Art und Ausmaß der einzelnen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die objektiven ärztlichen Befunde und deren medizinische Qualifikation als solche an, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte auf Grund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Die maßgeblichen Dienstpflichten bestimmen sich in diesem Zusammenhang nach den Anforderungen des Amtes im abstrakt-funktionellen Sinne, allerdings begrenzt auf die Behörde, der der Beamte angehört.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1966 – 6 C 56.63 –, ZBR 1967, 148 (149 f.); Beschluss vom 23. Januar 1989 – 2 B 182.88 –, DÖD 1989, 236 = juris Rn. 3; Urteil vom 28. Juni 1990 – 2 C 18.89 –, ZBR 1990, 352 = juris Rn. 17; Urteil vom 16. Oktober 1997 – 2 C 7.97 –, a. a. O., juris Rn. 15; Senatsurteile vom 28. Mai 2003 – 1 A 2150/00 –, juris Rn. 98 f., und vom 17. September 2003 – 1 A 1069/01 –, DÖD 2004, 166 = juris Rn. 42, Letztere jeweils m. w. N.
Nicht erforderlich ist, dass die Fähigkeit zur Dienstleistung schlechthin verloren gegangen ist. Vielmehr liegt Dienstunfähigkeit bereits dann vor, wenn etwa durch eine Vielzahl in relativ kurzen Zeitabständen immer wieder auftretender – sei es gleicher oder zum Teil auch unterschiedlicher – Erkrankungen von längerer Dauer, die auf eine Schwäche der Gesamtkonstitution und eine damit verbundene Anfälligkeit des Beamten schließen lassen, der Dienstbetrieb empfindlich und unzumutbar beeinträchtigt wird und eine nachhaltige mittelfristig absehbare Besserung nicht zu erwarten ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1966 – 6 C 56.63 –, a. a. O.
Als dienstunfähig kann der Beamte gemäß § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F. auch dann angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. Die Vorschrift stellt in diesem Zusammenhang eine die Grundregel des Satzes 1 ergänzende Regelung dar, mit deren Hilfe – einem Regelbeispiel bzw. einer gesetzlichen Vermutung entsprechend oder zumindest vergleichbar – die Feststellung der Dienstunfähigkeit im Einzelfall erleichtert werden kann.
Vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2003 – 1 A 2150/00 –, juris Rn. 98 ff.; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Lsbl., Stand: April 2011, § 42 BBG a. F. Rn. 4c; siehe auch Brockhaus, in: Schütz/ Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Lsbl., Stand: April 2011, § 45 LBG NRW a.F. Rn. 46 ff. (dort zum vergleichbaren nordrhein-westfälischen Landesbeamtenrecht).
Auf ihrer Grundlage kann allein wegen der beschriebenen Dauer der Erkrankung ohne Rücksicht auf den Grund und den Zeitpunkt der Entstehung der Dienstunfähigkeit auf diese geschlossen werden.
Vgl. Brockhaus, a. a. O., § 45 LBG NRW a. F. Rn. 47.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die Annahme der Dienstunfähigkeit des Klägers durch die Beklagte nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides war der Kläger bereits deutlich über ein Jahr lang dienstunfähig erkrankt. Des weiteren war (auch noch) zu diesem Zeitpunkt davon auszugehen, dass der Kläger mindestens für einen Zeitraum von sechs weiteren Monaten im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F. nicht wieder die volle Dienstfähigkeit erlangen würde. Diese Annahme hat die Beklagte zu Recht auf das Gutachten des Dr. H. vom 14. März 2008 sowie auf seine ergänzende Stellungnahme vom 9. Juni 2008 gestützt. Dr. H. hat dabei seinerseits auf ärztliche Gutachten und Stellungnahmen des Dr. F. vom 13. März 2008, des Dr. H1. vom 14. Januar 2008 und des Dr. C. vom 5. März 2008 Bezug genommen. Unter Auswertung dieser Gutachten und Stellungnahmen ist er schlüssig und nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass nicht zu erwarten sei, dass der Kläger "innerhalb des gesetzlichen Zeitrahmens seinen Dienst wieder aufnehmen kann". Denn die drei in Bezug genommenen Stellungnahmen zeichnen ein einheitliches Bild des Klägers dahingehend, dass bisherige Therapieversuche im Hinblick auf seine psychische Erkrankung keinen oder kaum Erfolg gezeigt hätten und eine Besserung seines Gesundheitszustandes damit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei. So ist Dr. H1. unter dem 14. Januar 2008 zu der Einschätzung gekommen, dass eine psychische Stabilisierung des Klägers während des stationären Aufenthalts in der Medical Park Klinik Q. vom 30. Oktober 2007 bis zum 20. November 2007 aufgrund der nicht ausreichenden Bereitschaft des Klägers, psychische Konflikte zu bearbeiten sowie Veränderungsprozesse einzuleiten, nur ansatzweise habe erreicht werden können. Auch der Allgemeinmediziner Dr. C. , der den Kläger seit mehreren Jahre ambulant behandelt, hat diesem unter dem 5. März 2008 attestiert, dass sich Fortschritte bei der seit einem Jahr erfolgenden medikamentösen und psychotherapeutischen Behandlung seiner seelischen Erkrankung "in Grenzen halten". Die Belastbarkeit für die Arbeit sei leider noch nicht gegeben, insbesondere bestünden Konzentrationsstörungen und verminderte Belastbarkeit unter Druck. Dr. F. , bei dem sich der Kläger seit Dezember 2007 in psychotherapeutischer Behandlung befand, ist unter dem 13. März 2008 zu dem Schluss gelangt, dass der Kläger noch nicht in der Lage sei, aus eigener Kraft seine Hemmungen zu überwinden. Es sei wichtig, "dass der therapeutische Prozess zumindest im kommenden Jahr ohne die Belastung, wieder einer überfordernden beruflichen Situation ausgesetzt zu sein, fortgeführt werden" könne. Entgegen der Annahme des Klägers ist diese letzte Passage auch nicht dahingehend zu verstehen, dass der Kläger lediglich einer "überfordernden" beruflichen Situation nicht gewachsen gewesen sei, wohingegen eine schon aus Fürsorgegesichtspunkten erforderliche normale Belastung sehr wohl von ihm hätte ertragen werden können. Diese Interpretation wird durch das Attest des Dr. F. nicht gestützt. Denn dieser hat nicht ausgeführt, dass unangemessen hohe Anforderungen im Beruf Grund für die Erkrankung seien oder jedenfalls einer Wiedereingliederung im Wege stünden. Seine Aussage ist vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass zunächst die Therapie über wenigstens ein Jahr fortzusetzen sei und dass vor deren erfolgreichem Abschluss eine (normale) berufliche Belastung den Kläger überfordern würde. Letzteres entspricht der Annahme der Dienstunfähigkeit.
In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 9. Juni 2008 hat Dr. H. im Übrigen (am Ende) nochmals die Chronifizierung der beim Kläger nun seit über zwei Jahren bestehenden Beschwerden, den bisherigen schwierigen komplexen Behandlungsverlauf und die "Hemmungen" des Klägers (fehlende hinreichende Unterstützung des Threrapiefortschritts) angesprochen und dies in Bezug zu seiner Einschätzung gesetzt, dass die Behandlung mindestens noch ein Jahr in Anspruch nehmen werde. Zugleich hat Dr. H. die Befürchtung geäußert, dass bei einer zu früheren Aufnahme des Dienstes das bisher mühsam Erreichte wieder zunichte gemacht werden würde. Mit Blick darauf und auch schon deswegen, weil die aus dem Jahr 2008 vorliegenden ärztlichen Einschätzungen und Prognosen sämtlich keine unter kontinuierlichen Stabilisierungsgesichtspunkten bereits hinreichend abgesicherte und zugleich zeitlich einigermaßen zuverlässig zu bestimmende Besserungstendenz des beim Kläger vorhandenen psychischen Leidens zum Ausdruck gebracht haben, bedurfte es hier auch nicht notwendig einer weiteren oder ergänzenden Begutachtung bezogen auf der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides.
Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, Dr. H. sei als Arbeitsmediziner nicht in der Lage, eine fachlich fundierte Einschätzung seiner psychischen Erkrankung abzugeben. Diese Annahme verkennt den Sinn der Aufgabe des Dr. H. im konkreten Verfahren. Wie bereits ausgeführt, kommt es für die Einschätzung der Dienstunfähigkeit nicht nur auf die Einschätzung des Gesundheitszustandes des Beamten an, sondern es bedarf auch einer genauen Übertragung des Ergebnisses zum gesundheitlichen Zustand auf die Anforderungen, die das Amt an den Beamten stellt. Zu diesem Zweck sah § 46a Abs. 1 Satz 1 BBG a. F. vor, dass der Dienstvorgesetzte die ärztliche Untersuchung nur einem Amtsarzt oder einem als Gutachter beauftragten Arzt übertragen kann. In dieser Funktion hat Dr. H. sein Gutachten erstellt. Er hat in seiner Stellungnahme vom 9. Juni 2008 zu Recht herausgestellt, dass er als Arbeitsmediziner hierzu eine besondere Befähigung besitze, was letztlich auch der Kläger im Schriftsatz vom 14. April 2010 (dort Seite 20) zugestanden hat. Dabei hat es Dr. H. als vom Dienstherrn eingesetztem Gutachter oblegen, zu entscheiden, für welche medizinische Fachfragen er sich der Gutachten anderer Fachärzte bedient.
Vgl. VG des Saarlandes, Urteil vom 10. Februar 2009 – 2 K 175/08 –, juris Rn. 34.
In Erfüllung dieser Pflichten hat er die drei genannten Gutachten ausgewertet, von denen zwei von Fachärzten für Psychotherapie erstellt worden sind (Dr. H1. und Dr. F. ), und hieraus nicht zu beanstandende Ergebnisse abgeleitet.
Der Einwand des Klägers, die Therapie bei Dr. F. habe erst im März 2008 begonnen, weswegen die durch diese Therapie erreichte Verbesserung seines Gesundheitszustandes in dem Gutachten vom 13. März 2008 nicht hinreichend habe berücksichtigt werden können, steht zum einen in Widerspruch zu den Angaben des Dr. F. , wonach sich der Kläger bereits seit Dezember 2007 in seiner Behandlung befunden habe. Darüber hinaus enthält dieser Einwand allenfalls die vage Andeutung, dass sich aufgrund der Behandlung durch Dr. F. eine Verbesserung seines Zustands künftig abzeichnen könnte. Hierdurch ist die sehr wohl begründete Prognose des Dr. H. aber nicht zu erschüttern.
In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass sich eine inzwischen womöglich abzeichnende Verbesserung des Gesundheitszustands des Klägers für die Frage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide ohne Bedeutung ist, weil diese nach den oben gemachten Ausführungen zum maßgeblichen Zeitpunkt bei Erlass des Widerspruchsbescheides nicht zu berücksichtigen war und auch noch nicht berücksichtigt werden konnte.
Auch der Einwand, die Untersuchung durch Dr. H. sei nur sehr kurz gewesen, kann – die Wahrheit dieser von Dr. H. bestrittenen Behauptung unterstellt – dessen Gesamteinschätzung nicht in Frage stellen. Denn Dr. H. hat sich neben seiner eigenen Einschätzung vor allem auf die fachlichen Einschätzungen der anderen bereits genannten Ärzte gestützt. Im Übrigen ist es angesichts der zum Begutachtungszeitpunkt schon seit etwa einem Jahr bestehenden Erkrankung und des allenthalben beschriebenen schlechten Fortschritts bei der Behandlung nicht sachwidrig, dass sich Dr. H. darauf beruft, den Kläger auch schon zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich im Juli 2007 untersucht und dies – sowie die seitherige Entwicklung – bei seiner Gesamteinschätzung berücksichtigt zu haben.
Von der vorzeitigen Versetzung des Klägers in den Ruhestand war hier schließlich nach dem Grundsatz "Weiterverwendung vor Ruhestand" auch nicht deswegen abzusehen, weil es für den Kläger noch die Möglichkeit der Weiterverwendung auf einem anderen Dienstposten oder in einem anderen Amt (vgl. § 42 Abs. 3 BBG a.F.) gegeben hätte oder der Kläger seine Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit hätte erfüllen können (sog. begrenzte Dienstfähigkeit, § 42a Abs. 1 BBG a.F.). Diese Möglichkeiten bestanden hier nämlich jeweils nicht, weil die in Rede stehende psychische Erkrankung das Leistungsvermögen des Klägers im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt so beeinträchtigt hatte, dass er gerade noch seinen privaten Alltag bewältigen konnte, dagegen selbst leichteren (etwa beruflichen) Belastungen – auch für den Prognosezeitraum – nicht gewachsen gewesen ist. Das ergibt sich ebenfalls mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gutachten des Dr. H. vom 14. März 2008 und ist vom Kläger im gerichtlichen Verfahren auch nicht thematisiert worden.
III.
Aus der nur formellen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide folgt in Anwendung des § 46 VwVfG kein Aufhebungsanspruch des Klägers. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
§ 46 VwVfG ist vorliegend anwendbar. Die fehlende ordnungsgemäße Beteiligung eines Personal- oder Betriebsrats im Rahmen des Verfahrens über die Zurruhesetzung eines Beamten begründet weder allgemein noch mit Blick auf etwaige Besonderheiten des Rechts der Beschäftigten der früheren deutschen Bundespost einen sog. absoluten – die Anwendung des § 46 VwVfG ausschließenden – Verfahrensfehler. Denn weder dem Postpersonalrechtsgesetz noch dem Betriebsverfassungsgesetz (und auch dem Bundespersonalvertretungsgesetz) oder sonstigen Vorschriften lässt sich entnehmen, dass der von einer solchen Maßnahme betroffene Beamte unter Berufung allein auf die verfahrensfehlerhafte unzureichende Beteiligung des (hier) von § 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG erfassten Betriebsrats, d. h. ohne Rücksicht auf das Entscheidungsergebnis in der Sache, die Aufhebung der Zurruhesetzungsverfügung soll durchsetzen können.
Vgl. entsprechend zur fehlenden Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Zurruhesetzungsverfahren: OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 –, und dazu nachfolgend, BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2010 – 2 B 39.10 –; (im Ergebnis) ebenso zur fehlenden oder mängelbehafteten Beteiligung des Personalrats im Zurruhesetzungs- bzw. Entlassungsverfahren: BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 – 2 C 4.99 –, BVerwGE 110, 173 ff. = juris Rn. 30, und Beschluss vom 27. Januar 1998 – 1 WB 51.97 –, Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 1.
Die Voraussetzungen der Vorschrift sind ebenfalls gegeben.
Die Verletzung des Rechts des Betriebsrats TS NL West auf Unterrichtung und Stellungnahme macht den angefochtenen Verwaltungsakt nicht nichtig, weil es sich bei dem in Rede stehenden Rechtsverstoß um einen Verfahrensfehler handelt, der nicht als besonders schwerwiegend im Sinne der insoweit hier allein in Betracht kommenden Regelung des § 44 Abs. 1 VwVfG einzustufen ist.
Vgl. Altvater u. a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 4. Aufl. 1996, § 72 Rn. 2b, § 78 Rn. 24a, der selbst bei der Verletzung von noch weitergehenden Mitwirkungsrechten nicht von Nichtigkeit, sondern nur von Anfechtbarkeit ausgeht.
Diese Einschätzung entspricht auch der gesetzlichen Wertung in § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG, die davon ausgeht, dass die Verletzung des in gewissem Maße vergleichbaren Anhörungsrechts den Verwaltungsakt nicht nach § 44 VwVfG nichtig, sondern nur anfechtbar macht.
Von einem fehlenden Einfluss des Verfahrensfehlers im Sinne des § 46 VwVfG ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die Entscheidung rechtlich und tatsächlich alternativlos gewesen ist. Dann besteht keine Möglichkeit, dass der Verfahrensfehler einen Einfluss auf die Entscheidung gehabt hat.
Vgl. Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2010, § 46 Rn. 34. Vgl. i. E. auch OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 –, juris Rn. 14.
Die unzureichende Unterrichtung des Betriebsrats TS NL West und die daraus folgende unzureichende Gelegenheit zur Stellungnahme sind unbeachtlich, weil offensichtlich ist, dass eine andere Entscheidung nicht hätte getroffen werden können. Wie bereits dargelegt (vgl. oben II.) ist die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise von der Dienstunfähigkeit des Klägers ausgegangen. In Bezug hierauf ist keine Stellungnahme des Betriebsrats denkbar, auf deren Grundlage die Beklagte zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Denn bei der Beurteilung der Frage der Dienstfähigkeit steht dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum zu, der Raum für eine Einflussnahme durch den Betriebsrat ließe. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit handelt es sich vielmehr um eine Tatfrage, die der vollen Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte unterliegt.
Vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2003 – 1 A 2150/00 –, juris Rn. 95; Brockhaus, a. a. O., § 45 LBG NRW a. F. Rn. 43.
Ein Handlungsspielraum der Beklagten bestand im konkreten Fall nach dem unter II. dazu Ausgeführten auch nicht dahingehend, dass der Kläger womöglich nur im Hinblick auf bestimmte Dienstposten dienstunfähig gewesen oder seine Weiterverwendung in einem anderen Amt in Betracht gekommen wäre. Denn die massive krankheitsbedingte Minderung des Leistungsvermögens des Klägers stand nach überzeugender ärztlicher Einschätzung zu dem maßgeblichen damaligen Beurteilungs-/Prognosezeitpunkt schon einer Dienstleistung als solche entgegen. Sie ließ zugleich keinerlei Raum für die Annahme einer begrenzten Dienstfähigkeit im Sinne des § 42a BBG a.F.
Eine Stellungnahme des Betriebsrats hätte schließlich auch nicht deswegen Einfluss auf die Entscheidung der Beklagten nehmen können, weil – worauf der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der Berufungsverhandlung hingewiesen hat – § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F. eine Formulierung verwendet, wonach der Beamte als dienstunfähig angesehen werden "kann". Durch diese Formulierung wird dem Dienstherrn kein Ermessen im Sinne des § 40 VwVfG, dabei insbesondere kein die (allein dem § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. zu entnehmende) Rechtsfolge der Versetzung eines dienstunfähigen Beamten in den Ruhestand betreffendes Ermessen eingeräumt. Wie bereits ausgeführt (vgl. oben II.), ermöglicht der Satz 2 dieser Vorschrift lediglich eine erleichterte Form der Feststellung der Dienstfähigkeit, abhängig von den in ihr aufgestellten Voraussetzungen. Sind diese Voraussetzungen wie hier erfüllt, ist damit zugleich das Tatbestandsmerkmal der (dauernden) Dienstunfähigkeit im Ergebnis gegeben. Das bedeutet wiederum, dass die gesetzesgebundene Entscheidung der vorzeitigen Versetzung des Klägers in den Ruhestand zwingend zu erfolgen hatte.
Abgesehen davon gilt: Selbst unter der Prämisse, dass § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. der für die Zurruhesetzung zuständigen Behörde/Stelle ein (verfahrensbezogenes) Ermessen im Rechtssinne einräumen sollte, nämlich darüber zu befinden, ob sie zur Frage der Dienstunfähigkeit noch weitere Feststellungen trifft oder es bei den erleichterten Feststellungen belässt, unterliegt es hier letztlich keinem Zweifel, dass im konkreten Fall auch in diese Richtung kein wirklicher Handlungsspielraum der Beklagten mehr bestanden hat, den der Betriebsrat hätte beeinflussen können. Denn schon nach dem Inhalt der hier vorliegenden ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen, deren Gesamtwürdigung ergibt, dass der Kläger zu der fraglichen Zeit nach seiner Gesamtkonstitution – auch auf absehbare Zeit – sicherlich nicht in der Lage gewesen ist, Dienst zu leisten, bestand ersichtlich kein Anlass zu weiteren Feststellungen betreffend eine Abklärung der Frage der Dienstfähigkeit. Die nach den vorliegenden Erkenntnissen bereits mögliche Bewertung dieser Frage war vielmehr – auch gemessen an den Anforderungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. – eindeutig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 Abs. 1, 90 Abs. 1 und 92 Abs. 1 BetrVG vorgesehen sei. Darüber hinaus regele § 68 BPersVG
§§ 1 und 7 BetrVG
§§ 80 und 83 BetrVG. Zwar sind dem Betriebsrat nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BetrVG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 16 BAPostG
§ 72 BPersVG
§ 29 PostPersRG
§ 68 BPersVG
§ 46 VwVfG
§ 28 PostPersRG
§ 28 PostPersRG
§ 31 BBG
§ 42 BBG
§ 45 LBG NRW
§ 23 SBG
§ 44 VwVfG
§ 42a BBG
§ 40 VwVfG
§ 127 BRRG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG
§ 42 Abs. 1 BBG
§ 72 Abs. 2 BPersVG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PostPersRG
§ 28 Abs. 2 PostPersRG
§ 3 Abs. 2 BBG
§ 1 Abs. 2 PostPersRG
§ 1 Abs. 4 PostPersRG
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 29 Abs. 5 PostPersRG
§ 68 Abs. 2 BPersVG
§ 72 Abs. 2 BPersVG
§ 4 Abs. 4 PostPersRG
§ 24 Abs. 1 PostPersRG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG
§ 42 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz
§ 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BBG
§ 10 Abs. 1 BBG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG
§ 3 Abs. 2 Satz 4 PostPersRG
§ 2 Abs. 1 PostPersRG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG
§ 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG
§ 24 Abs. 3 Satz 1 PostPersRG
§ 78 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG
§ 3 Abs. 2 PostPersRG
§ 28 Abs. 2 PostPersRG
§ 4 Abs. 4 PostPersRG
§ 79 Abs. 3 BPersVG
§ 28 Abs. 1 PostPersRG
§ 2 Abs. 3 PostPersRG
§ 1 Abs. 1 PostPersRG
§ 79 Abs. 3 BPersVG
§ 28 Abs. 1 PostPersRG
§ 4 Abs. 4 PostPersRG
§ 28 Abs. 2 PostPersRG
§ 28 Abs. 1 PostPersRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 PostPersRG
§ 29 Abs. 5 PostPersRG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BPersVG
§ 72 Abs. 1 bis 3 und 6 BPersVG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 PostPersRG
§ 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 44 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BBG
§ 1 Abs. 6 PostPersRG
§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 42 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 46a Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 42 Abs. 3 BBG
§ 42a Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 4 des Postpersonalrechtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BAGE 125, 232
NZA-RR 2007, 571
BVerwGE 135, 384
BVerwGE 82, 356
BAGE 54, 215
BAGE 79, 176
DB 1997, 1284
BVerfGE 89, 69
BVerwGE 105, 267
BVerwGE 110, 173
7 ABR 66/06
2 AZR 180/06
2 BV 12/10
6 P 16/08
2 C 22.87
7 AZR 652/85
2 AZR 649/94
2 AZR 265/96
2 B 465/03
1 BvR 689/92
2 B 54.04
2 C 7.97
6 C 56.63
2 B 182.88
2 C 18.89
1 A 2150/00
1 A 1069/01
2 K 175/08
6 A 1978/07
2 B 39.10
2 C 4.99
1 WB 51.97
6 A 1690/10