Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-30, Aktenzeichen 1 B 62/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2016:1130.1B62.16.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5000 € festgesetzt.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt B. wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Streichung einer Nebenbestimmung.
Der 1976 geborene Antragsteller ist pakistanischer Staatsangehöriger und reiste 1999 erstmalig in die Bundesrepublik Deutschland ein. Nach erfolglosem Asylverfahren und Duldungserteilung tauchte er im Jahr 2001 unter und zog 2005 aus dem Ausland erneut nach Deutschland zu.
Der Antragsteller wurde am 16.11.2005 in B-Stadt wegen des Besitzes eines gefälschten französischen Passes vorläufig festgenommen. Die Untersuchungshaft wurde angeordnet.
Im Jahr 2006 wurde der Asylfolgeantrag des Antragstellers rechtskräftig abgelehnt. Der Antragsteller hielt sich in der Folgezeit geduldet im Landkreis F... auf, eine Rückführung scheiterte an der bislang ungeklärten Identität. Die zuständige Auslandsvertretung lehnte mehrfach die Erteilung eines Passes mit Hinweis auf unstimmige Personenstandsangaben des Antragstellers ab. Seither befindet er sich im Besitz von Duldungen der zuständigen Ausländerbehörde in Niedersachsen, die durchgehend mit der Nebenbestimmung einer Wohnsitz- und Aufenthaltsbeschränkung (Aufenthalt beschränkt auf das Land Niedersachsen, Wohnsitznahme nur in der Gemeinde ...) versehen waren. Zudem enthielten die Duldungen bis zum 30.05.2011 die Nebenbestimmung, wonach eine Erwerbstätigkeit nicht gestattet sei. Ab dem 31.05.2011 wurde dem Antragsteller in seiner Duldung die Erwerbstätigkeit nur mit Genehmigung der Ausländerbehörde gestattet. Ab dem 08.11.2011 war dem Antragsteller mit der Nebenbestimmung seiner Duldung die unselbstständige Beschäftigung gemäß § 39 AufenthG i.V.m. § 10 Abs. 2 Nr. 2 BeschVerfV gestattet. Ab dem 26.08.2013 waren die Duldungen mit der Nebenbestimmung versehen, wonach die unselbstständige Beschäftigung gestattet sei.
Am 28.08.2014 erteilte die Ausländerbehörde Kreis F... dem Antragsteller die Erlaubnis zum vorübergehenden Verlassen des Duldungsbereichs bis zum 01.03.2015 nach A-Stadt und B-Stadt, da der Antragsteller sich dort bei seiner (deutschen) Verlobten, die er im Jahr 2007 kennengelernt hatte, aufhielt und in .../B-Stadt einer Beschäftigung mit einem monatlichen Nettoeinkommen von .... € nachging, die er bis heute ausübt.
In der zuletzt vom Kreis F... erteilten, bis zum 01.06.2016 gültigen Duldung ist die wohnsitzbeschränkende Auflage gestrichen worden.
Am 29.02.2016 meldete sich der Antragsteller in A-Stadt in der Wohnung seiner Verlobten an und beantragte beim Antragsgegner im Mai 2016 die Verlängerung seiner Duldung. Am 02.06.2016 beantragte der Antragsteller schriftlich die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 b AufenthG.
Mit Beschluss der Kammer vom 10.08.2016 – 1 B 37/16 – wurde der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die dem Antragsteller erteilte Duldung zu verlängern. Der Antragsgegner versah die verlängerte Duldung mit der Nebenbestimmung „Erwerbstätigkeit nicht erlaubt“.
Mit Schreiben vom 12.09.2016 forderte der Antragsteller den Antragsgegner auf, die Nebenbestimmung zu streichen. Dem Schreiben war eine Stellungnahme des Arbeitgebers des Antragstellers beigefügt, wonach der Antragsteller als zuverlässiger und gewissenhafter Mitarbeiter für den Betrieb unentbehrlich sei, da er dazu beitrage, dass wichtige Arbeitsabläufe eingehalten würden. Es sei aufgrund der bereits erfolgten Einarbeitung des Antragstellers und dessen erlangter Fachkenntnisse auch ein geschäftlicher Verlust, wenn auf den Antragsteller verzichtet werden müsste, da sich nicht zeitnah Ersatz finden lasse.
Am 27.09.2016 stellte der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Seinen Antrag begründet er damit, dass er dringend auf die Arbeitserlaubnis angewiesen sei, da er ohne Arbeitserlaubnis seinen Arbeitsplatz bei der Firma ... in B-Stadt verliere.
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, die Nebenbestimmung, wonach die Erwerbstätigkeit nicht erlaubt ist, aus seiner Duldung zu streichen,
ihm unter Beiordnung von Rechtsanwalt B. Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegner trägt vor, dass mit der Erteilung der Duldung der Beschluss der Kammer vom 10.08.2016 – 1 B 37/16 – umgesetzt worden sei. Nach dem vom Antragsteller vorgetragenen Sachverhalt, nach dem ADVIS-Ausdruck und nach den Angaben in der persönlichen Befragung beruhten die Personalien des Antragstellers auf dessen eigenen Angaben. Vor dem Hintergrund der früheren Verwendung von gefälschten Personaldokumenten sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zu gestatten gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 123 Abs.1 S.2 VwGO bereits unzulässig, überdies auch unbegründet.
Der wörtlich gestellte Antrag ist gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO nach dem erkennbaren Antragsbegehren zunächst einmal sinngemäß dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller die Erteilung einer Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit als Angestellter bei der Firma ... begehrt.
Der so verstandene Antrag ist als solcher nach § 123 Abs.1 S.2 VwGO statthaft.
Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Ausländer ist als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet (§ 4 Abs.2 S.1, Abs.3 S.1 AufenthG). Einem Ausländer, der – wie dies vorliegend der Fall ist – keine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Beschäftigung besitzt, kann die Ausübung einer Beschäftigung nur dann erlaubt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung (Beschäftigungsverordnung – im Folgenden: BeschV) bestimmt ist, dass die Ausübung ohne Zustimmung zulässig ist.
Der Hinweis in der dem Antragsteller erteilten Duldung, dass eine Erwerbstätigkeit nicht erlaubt ist, ist keine selbständig anfechtbare Nebenbestimmung. Da die Duldung kein Aufenthaltstitel ist, sondern lediglich die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung regelt, handelt es sich bei dem Vermerk auf der Duldungsbescheinigung „Erwerbstätigkeit ist nicht gestattet“ nicht um einen die Erwerbstätigkeit versagenden, belastenden Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine deklaratorische Feststellung der gesetzlichen Lage. Begehrt der geduldete Ausländer die Ausübung einer Beschäftigung, so muss er diese ggf. mit einer Verpflichtungsklage erstreiten (OVG Münster, Beschl. v. 18.01.2006 – 18 B 1772/05 –, juris Rn. 13; OVG Koblenz, Beschl. v. 05.04.2007 – 7 A 10108/07, 7 E 11594/06 –, juris Rn. 7; VG Augsburg, Beschl. v. 30.01.2012 – Au 6 K 11.1908, Au 6 E 11.1909 –, juris Rn. 21; VG München, Urt. v. 18.11.2010 – M 12 K 10.3442 –, juris Rn. 31).
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, insbesondere auch, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich sind danach ein Anordnungsgrund, also die Eilbedürftigkeit der Sache, sowie ein Anordnungsanspruch, also ein Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind nach § 123 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen; eine einstweilige Anordnung kann auch bei offenem Ausgang des Verfahrens der Hauptsache erlassen werden, wenn dies auf der Grundlage einer Folgenabwägung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist.
Der Antrag ist bereits unzulässig, da mit der einstweiligen Anordnung die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweg genommen würde.
Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht in einem Eilverfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang – wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache – das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte (VGH München, Beschl. v. 10.03.2006 – 24 CE 05.2685 –, juris Rn. 19). Durch die einstweilige sofortige Gestattung einer weiteren Erwerbstätigkeit bei der Fa. ... würde die Hauptsache in der beschriebenen Weise vorweg genommen. Das Verbot der Vorwegnahme in der Hauptsache gilt zwar nicht uneingeschränkt. Aufgrund der Rechtsschutzgewähr des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme dann zulässig, wenn das Recht des Antragstellers sonst vereitelt würde oder ihm aus sonstigen Gründen eine bloße vorläufige Regelung nicht zumutbar ist, z. B. weil er Nachteile erleidet, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden könnten. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in solchen Fällen jedoch voraus, dass eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsache besteht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar steht zu befürchten, dass der Antragsteller bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren irreversible Nachteile durch den Verlust des Arbeitsplatzes erleidet. Es besteht jedoch nicht die erforderliche Wahrscheinlichkeit des Obsiegens mit einer entsprechenden Klage in der Hauptsache.
Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf eine Beschäftigungserlaubnis ist § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG i.V.m. § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV, wonach geduldeten Ausländern nach einem ununterbrochenen vierjährigen erlaubten, geduldeten oder gestatteten Aufenthalt auch ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden kann. Selbst wenn der Antragsteller die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift erfüllen sollte, stünde ihm kein Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zu, sondern er hätte nur das Recht, dass die Ausländerbehörde ermessensfehlerfrei über seinen Antrag entscheidet. Eine einstweilige Anordnung könnte aber nur erlassen werden, wenn der Antragsteller einen Anspruch auf die Gestattung der Beschäftigung glaubhaft gemacht hätte (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 129 Abs. 2, § 294 ZPO), der hier nur im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null gegeben wäre. Selbst bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale hat die Ausländerbehörde in ihren Ermessenserwägungen alle persönlichen Belange einzustellen und diese mit dem öffentlichen Interesse an einer Versagung der Beschäftigung abzuwägen. Zu diesen persönlichen Belangen gehören sowohl die privaten Interessen wie z.B. Bindungen im Bundesgebiet als auch finanzielle Belange des Antragstellers. Auf der anderen Seite können die Interessen der Bundesrepublik, lediglich geduldete Ausländer – sei es aus arbeitsmarktpolitischen oder aus anderen Gründen – von einer Beschäftigung fernzuhalten, einen öffentlichen Belang darstellen.
Darüber hinaus ist der Antrag auch unbegründet.
Es liegt bereits kein Anordnungsanspruch vor.
Es besteht kein Anspruch auf Erteilung der erstrebten Beschäftigungserlaubnis. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG i.V.m. § 32 Abs. 1 und 2 Nr. 5 BeschV kann geduldeten Ausländern (§ 60 a AufenthG) auch ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden, wenn sie sich seit einem vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufgehalten haben. Die Möglichkeit nach § 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV dem mindestens vier Jahre geduldeten Ausländer eine Beschäftigungserlaubnis zu erteilen führt nur zu einem Wegfall des Zustimmungserfordernisses der Bundesagentur, nicht aber zu einem gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis. Es bleibt bei einer Ermessensentscheidung der Behörde. Eine Ermessensreduzierung auf Null liegt – wie bereits ausgeführt – im konkreten Fall nicht vor.
Zudem ist aufgrund der hier gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich und vom Antragsteller nicht vorgetragen, dass der Ausschlussgrund des § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht vorliegt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, seinen Mitwirkungspflichten zur Überwindung der Passlosigkeit als Vollziehungshindernis für aufenthaltsbeendende Maßnahmen nachgekommen zu sein.
Nach § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG darf einem Ausländer, der eine Duldung besitzt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt werden, wenn aufenthaltsbeendende Maßnahmen bei ihm aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, nicht vollzogen werden können.
Zwar kann dem Begehren des Antragstellers nicht die Verwendung gefälschter Personaldokumente nach § 60a Abs. 6 Satz 2 AufenthG entgegengesetzt werden, weil er das Abschiebungshindernis durch eine Täuschung selbst herbeigeführt hätte. Die Versagung einer Beschäftigungserlaubnis allein wegen eines Verschuldens durch eine Täuschung, die in der Vergangenheit liegt und kein aktuelles Hindernis für aufenthaltsbeendende Maßnahmen darstellt, ist unverhältnismäßig (vgl. Bruns, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, § 60a AufenthG, Rn. 36; VG Stuttgart, Urt. v. 13.10.2011 – 11 K 1016/11 –, juris Rn. 26). Die Festnahme des Antragstellers wegen des Besitzes eines gefälschten Passes fand bereits im Jahr 2005 statt und nach den Angaben des Kreises F... sei es in Bezug darauf auch zu einer Verurteilung gekommen.
Aktuell scheitert eine Abschiebung des Antragstellers an dessen Passlosigkeit. Diese ist nach den Angaben des Landkreises F... in der Eingabe an die Niedersächsische Härtefallkommission vom 05.06.2014 zurückzuführen auf eine fehlende nachhaltige Mitwirkung des Antragstellers, erforderliche Unterlagen bei der Botschaft vorzulegen.
Besteht, wie hier, das Hindernis am Vollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen (Abschiebung) im Fehlen des erforderlichen Heimreisedokuments, so kann von dem Betreffenden in aller Regel zunächst gefordert werden, dass er diejenigen Handlungen vornimmt, die zur Beschaffung des Dokuments notwendig sind und nur von ihm persönlich vorgenommen werden können. Hierzu zählen vor allem die Herstellung und Vorlage von Passfotos, das Ausfüllen von Antragsformularen und die persönliche Vorsprache bei der Auslandsvertretung des Heimatstaates, sofern diese es verlangt. Von dem Ausländer sind insoweit eigene und nachhaltige Anstrengungen zu erwarten, denn das Gesetz weist ihm den Besitz eines gültigen Passes als Obliegenheit zu (§ 3 Abs. 1 AufenthG) und verpflichtet ihn, falls er einen gültigen Pass oder Passersatz nicht besitzt, unter anderem an der Beschaffung des Identitätspapiers mitzuwirken (§ 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Desweiteren folgt eine solche Obliegenheit auch unmittelbar aus der Ausreisepflicht, in der er sich befindet. Der Ausländer hat alles in seiner Kraft Stehende und ihm Zumutbare dazu beizutragen, dass etwaige Abschiebungshindernisse überwunden werden (zum früheren § 30 AuslG: BVerwG, Urt. v. 24.11.1998 – 1 C 8/98 –, juris Rn. 25). Es reicht hierfür nicht aus, es bei der Einreichung der erforderlichen Unterlagen und einer Vorsprache bei der Auslandsvertretung seines Heimatstaates zu belassen. Vielmehr ist dem Ausländer auch zuzumuten, falls ihm das Identitätspapier nicht in angemessener Zeit ausgestellt wird, regelmäßig nachzufragen, sich nach den Gründen für die Bearbeitungsdauer zu erkundigen und beharrlich um die Ausstellung des Papiers nachzusuchen. Der Begriff der Zumutbarkeit schließt es lediglich aus, einem Ausländer von vornherein erkennbar aussichtslose Handlungen abzuverlangen (BVerwG, Beschl. v. 15.06.2006 – 1 B 54/06 –, juris Rn. 4; VG Stuttgart, Urt. v. 13.10.2011 – 11 K 1016/11 –, juris Rn. 24).
Für die unternommenen zumutbaren Anstrengungen, ein Heimreisedokument zu erhalten, trägt der Ausländer die Darlegungs- und Nachweislast. Dies ist gerechtfertigt, weil es um seine Mitwirkungspflichten und um Geschehnisse geht, die typischerweise ausschließlich seinem Einflussbereich zugeordnet und der Kenntnisnahmemöglichkeit der Ausländerbehörde entzogen sind (OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.06.2007 – OVG 3 B 34.05 –, juris Rn. 58).
Der Antragsteller hat im vorliegenden Eilverfahren nicht dargelegt, Bemühungen zur Erlangung eines Passes angestellt zu haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 2 GKG.
Die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt B. beruht auf § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 2 GKG
§ 39 AufenthG
§ 25 b AufenthG
§ 123 VwGO
§ 294 ZPO
§ 60 a AufenthG
§ 60a AufenthG
§ 30 AuslG
§ 10 Abs. 2 Nr. 2 BeschVerfV
§ 123 Abs.1 S.2 VwGO
§ 4 Abs.2 S.1, Abs.3 S.1 AufenthG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 32 Abs. 2 Nr. 5 BeschV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 32 Abs. 1 und 2 Nr. 5 BeschV
§ 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 60a Abs. 6 Satz 2 AufenthG
§ 3 Abs. 1 AufenthG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 166 Abs. 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 37/16
18 B 1772/05
7 A 10108/07
7 E 11594/06
6 K 11.19
6 E 11.19
12 K 10.34
24 CE 05.26
11 K 1016/11
1 C 8/98
1 B 54/06
3 B 34.05