Arbeitsgericht Rheine (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-31, Aktenzeichen 2 Ca 1171/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGST:2009:0331.2CA1171.08.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 16.07.2008 aufgelöst ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Vorarbeiter auf der Kläranlage P1 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger – Zug um Zug gegen Rückgabe des erteilten Endzeugnisses vom 02.03.2009 – ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Der Streitwert wird festgesetzt auf 14.112,18 EUR.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen, arbeitgeberseitigen, verhaltensbedingten Kündigung, einen Weiterbeschäftigungsanspruch sowie einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Der am 10.11.1958 geborene, verheiratete Kläger ist seit 01.05.1980 bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger ist seit 1993 schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 30. Er hat am 23.05.2008 einen Gleichstellungsantrag gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX gestellt. Dies hat er der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.07.2008 mitgeteilt.
Mindestens bis 28.02.2007 war der Kläger Vorarbeiter auf der Kläranlage in I1-P1.
Zuletzt betrug sein monatliches Brutto-Arbeitsentgelt 2.566,85 € bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD-VKA als den BMT-G sowie die zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung ersetzender Tarifvertrag Anwendung.
Der Kläger hatte für das im Eigentum der Beklagten stehende benachbarte Grundstück der Kläranlage am H1 bis 15. Dezember 2006 eine Nutzungsgenehmigung durch die Beklagte, Fachdienst Liegenschaften. Auf Antrag des Klägers erteilte die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.02.2004 die Zustimmung zur Ausübung der Nebentätigkeit des Klägers für Garten- und Landschaftsbauarbeiten. Der Kläger hat von der Kläranlage P1 über einen längeren Zeitraum, mindestens von April 2006 bis Ende 2007, Strom für private Zwecke, nämlich zur Nutzung des von dem Kläger gepachteten Nachbargrundstücks entnommen. Ostern 2006 wurde ein Stromkabel vom Verteilerkasten im Schneckengebäude der Kläranlage P1 auf das benachbarte, vom Kläger genutzte, städtische Grundstück verlegt. Der Mitarbeiter der Klägeranlage T1 L1 hat das Erdkabel auf Anweisung des Klägers, der zu diesem Zeitpunkt der Vorgesetzte des T1 L1 war, an die Verteilung der Kläranlage angeschlossen. Das Erdkabel wurde auf direktem Weg zu einem Schacht geführt, der mit einer Metallplatte abgedeckt ist. Von dort aus wurden größere Maschinen mit Strom versorgt. Der Kläger hat auf dem Grundstück vornehmlich Holz verarbeitet (Zuschnitt von Brennholz). Das Erdkabel ist von diesem Schacht aus weiter zu einem Blechcontainer im hinteren Grundstücksbereich verlegt worden. In dem Blechcontainer befand sich auch eine Verteilung. Auf Anweisung des Klägers hat Herr L1 die Stromversorgung Ende 2007 oder Anfang 2008 wieder abgeklemmt.
Die Beklagte hörte den Kläger am 26.06.2008 u. a. wegen dieser Stromentnahme an. Der Kläger bestätigte in der Anhörung, dass er Strom entnommen hat für private Zwecke und diesen bisher nicht bezahlt hat.
In der Anhörung vom 26.06.2008 wurden dem Kläger weitere Vorhaltungen gemacht, so zu fehlenden Geräten der Kläranlage (vgl. Protokoll der Anhörung, ausgestellt am 01.07.2008, Bl. 119 f. d. A.). Hinsichtlich des Vorhalts, für die Beklagte angeschaffte Geräte- Hochentaster und Heckenschere- seien nicht auffindbar, erklärte der Kläger, die Geräte befänden sich zur Wartung bei der Firma B1. Der bei der Anhörung des Klägers anwesende Leiter des Rechnungsprüfungsamts W1 rief daraufhin Herrn B1 an. Dieser bestätigte, dass ihm die Arbeitskarte vorliege. Die Geräte seien seit 26.03.2009 bei der Firma B1 zur Inspektion.
Im Ergebnis der Anhörung wurde der Kläger bis auf weiteres vom Dienst suspendiert. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass er bis zur Klärung der Vorwürfe keine städtischen Einrichtungen betreten dürfe.
Am 29.06.2008 teilte der Kläger der Beklagten telefonisch mit, dass sich einige Geräte auf der Pumpstation in B2 befänden und dort abgeholt werden könnten. Am 30.06.2008 fanden Mitarbeiter der Beklagten dort vor, einen Winkelschleifer, einen Hochdruckreiniger, einen Kompressor, einen Industriestaubsauger. Diese Geräte hatte der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Besitz.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Kündigungsschreiben vom 16.07.2008 außerordentlich, hilfsweise ordentlich, zum 31.03.2009.
Sie erteilte dem Kläger ein Abschlusszeugnis unter dem 02.03.2009.
Der Kläger trägt vor:
Die Kündigung sei unwirksam. Gründe im Verhalten des Klägers, die eine Kündigung rechtfertigten seien nicht gegeben. Die im Kündigungsschreiben genannten Gründe rechtfertigten die Kündigung nicht, der Kläger sei nie abgemahnt worden.
Die Beklagte habe für die außerordentliche Kündigung die Frist gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 BGB nicht eingehalten. Die Beklagte begründe die Kündigung mit einem Verhalten des Klägers im Zeitraum April 2006 bis Ende 2007. Von den zur Kündigung führenden Tatsachen habe die Beklagte bereits nach der Anhörung des Klägers am 26.06.2008 Kenntnis gehabt.
Der Kläger habe zwar Strom entnommen, dies sei von der Beklagten gebilligt worden. Jedenfalls hätten Kollegen und Vorgesetzte von der Stromentnahme Kenntnis gehabt.
Der Kläger habe im Zeitraum bis Januar 2008 insgesamt 1.140,3 kWh Strom von der Beklagten bezogen. Der Kläger sei jederzeit bereit gewesen den Strom zu bezahlen. Der Strom sei genutzt worden, um auf dem benachbarten Grundstück mit elektrischen Geräten für private Zwecke Brennholz zu spalten. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass der Bezug des Stroms mit Billigung seiner Vorgesetzten erfolgt sei, zumal die Menge des bezogenen Stroms aufgezeichnet worden sei. Der Leiter der Kläranlage habe dem Kläger den Bezug von Strom nicht untersagt. Die Existenz des Stromkabels sei auf der Kläranlage bekannt gewesen, was sich daraus ergebe, dass der Mitarbeiter L1 das Stromkabel angeschlossen hat und weitere Mitarbeiter in der Befragung vom 25.06.2008 angegeben haben, seit Ostern 2006 von der Existenz des Stromkabels Kenntnis gehabt zu haben.
Auch die Beklagte selbst habe Kenntnis von der Existenz eines Stromanschlusses auf dem Nachbargrundstück der Kläranlage gehabt. Herr P2 B3, der Eigentümer des benachbarten Grundstückes, habe im Oktober 2006 sich über die gewerbliche Nutzung des vom Kläger genutzten Grundstücks beschwert und in diesem Zusammenhang erwähnt, dass dort auch abends noch Licht brenne. Damit habe die Beklagte spätestens sei Oktober 2006 Kenntnis von der Stromentnahme gehabt.
Bezüglich der weiteren Vorwürfe sei es nicht richtig, dass der Kläger eine Motorheckenschere der Marke "Husqvarna" und einen Hochentaster der Marke "Stihl" auf Kosten der Beklagten angeschafft habe, um sie zur privaten Holzbearbeitung einzusetzen. Die Bestellung und Entgegennahme von Geräten habe zum Aufgabengebiet des Klägers gehört. Die Kläranlage betreue neben ihren orginären Aufgaben insgesamt 22 Regenrückhaltebecken und etliche Pumpstationen im Außenbereich mit Baumbestand. Während des gesamten Jahres seien die vorhandenen Grünflächen zu pflegen und zu unterhalten, in der Winterzeit seien regelmäßig Bäume und Sträucher zurückzuschneiden. Diese Tätigkeiten hätten u. a. zum Aufgabenbereich des Klägers gehört.
Dem Kläger habe neben der Baumpflege u. a. das Beschaffungswesen für diese Tätigkeiten oblegen. Der Bestellschein für den Hochentaster sei durch den Vorgesetzten des Klägers, den Leiter der Klägeranlage P1, Herrn L2 U1, unterzeichnet worden. Die Rechnung für die Heckenschere datierend vom 28.07.2005 sei von einem weiteren Mitarbeiter der Stadt I1 bearbeitet worden. Die Lieferung sei am 09.08.2005 durch den Kläger bescheinigt worden. Der Bestellschein für die Heckenschere sei durch den Kläger ausgefüllt und unterzeichnet worden. Den Auftrag für den Kauf habe der Kläger durch seinen Vorgesetzten, Herrn U1, erhalten.
Die vorgelegten Rechnungen und Fotos seien nicht geeignet, die Anschaffung durch den Kläger zu privaten Zwecken zu bewE1. Der Kläger habe die Geräte ausschließlich für dienstliche Zwecke genutzt. Bereits in der Anhörung am 26.06.2008 habe der Kläger darüber hinaus angegeben, dass sich die streitgegenständlichen Geräte zu Wartungsarbeiten bei der Firma B1 GmbH & Co. KG in H2 befänden. Die Firma B1 habe diese Angaben des Klägers noch in der Anhörung am 26.06.2008 bestätigt. Dieser Sachverhalt sei am 26.06.2008 insoweit aufgeklärt gewesen.
Die an der Pumpstation B2 niedergelegten Geräte habe sich der Kläger mit Zustimmung seines Vorgesetzten, Herrn U1, ausgeliehen gehabt. Diese habe er an der Pumpstation niedergelegt, da er ein Betretungsverbot für die Kläranlage P1 gehabt habe. Es sei üblich gewesen, dass sich Mitarbeiter entsprechende Geräte ausleihen durften. Es habe sogar ein Buch gegeben, in dem ausgeliehene Maschinen eingetragen wurden. Im Übrigen habe insoweit eine generelle Zustimmung des Fachdienstleiters Tiefbau B4 vorgelegen. Das Ausleihen von Geräten und Maschinen zu privaten Zwecken sei ausdrücklich erlaubt und ständige betriebliche Übung gewesen.
Die Rechnungen über die Anschaffung von Ersatzteilen und Betriebsstoffen für den Zeitraum 2002 bis 2004 beträfen die Bestellung von Ersatzteilen und Betriebsstoffen. Die Aufträge zur Bestellung habe der Kläger jeweils durch den Leiter der Kläranlage U1 erhalten. Der Kläger habe seit dem Jahr 2000 die Kettensägen aus seinem privaten Bestand für Baumfäll- bzw. Rückschnittarbeiten auf der Kläranlage zur Verfügung gestellt. Hintergrund der privaten Gestellung sei gewesen, dass die Beklagte für die Kläranlage erst im Herbst 2007 eine eigene Motorkettensäge angeschafft habe. Der Kläger habe mit dem Leiter der Kläranlage U1 vereinbart, dass die Beklagte aufgrund des Einsatzes der privaten Kettensägen des Klägers die Kosten für Verschleiß- und Verbrauchsmaterial trage. Mit dieser Vereinbarung habe die Beklagte Anschaffungskosten für diese Gerätschaften gespart. Bei den in Rechnung gestellten Artikeln handele es sich ausschließlich um Verbrauchs- bzw. Verschleißmaterial.
Der Kläger sei wegen seines Verhaltens zu keinem Zeitpunkt abgemahnt worden. Eine Abmahnung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Selbst, wenn eine Störung des Vertrauensbereichs vorliegen sollte, sei eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen.
Die Interessenabwägung führe ebenfalls zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Kläger habe aufgrund seines Verhaltens nicht mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen müssen. Der Kläger sei seit fast 29 Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis sei zu jeder Zeit beanstandungsfrei verlaufen. Ebenfalls sei zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er 50 Jahre alt sei und aufgrund seiner schulischen und beruflichen Bildung sowie der katastrophalen Situation auf dem Arbeitsmarkt nur schwer in der Lage sein werde, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger habe subjektiv, aber auch aufgrund verschiedener Vorfälle in der Vergangenheit, nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte den ihm nunmehr unterstellten Tatvorwurf nutze, um das Arbeitsverhältnis außer-ordentlich fristlos zu kündigen. Die Beklagte habe im Jahr 2004 einem Mitarbeiter der Kläranlage, der eines Diebstahls von Dieselkraftstoff überführt worden sei, weder gekündigt, noch eine Abmahnung ausgesprochen. Im Jahr 2007 habe einem Mitarbeiter nachgewiesen werden können, dass er eine Arbeitsmaschine der Kläranlage nicht ordnungsgemäß gewartet habe mit der Folge eines größeren Motorschadens. Auch in diesem Fall seien keine Maßnahmen getroffen worden. Am 10. September 2008 habe der Kläger einen Mitarbeiter der Kläranlage dabei beobachtet, wie er einen Behälter mit destilliertem Wasser und einen weiteren Behälter mit Unkrautvernichtungsmitteln in seinen privaten Pkw verladen habe und die Kläranlage verlassen habe. Auch dieses Verhalten habe arbeitsrechtliche Folgen nicht gehabt.
Die Beklagte könne nicht mit zweierlei Maß messen. Der Kläger habe aus dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots nach seiner Kenntnis von den bisherigen Vorfällen nicht damit rechnen müssen, dass sein Verhalten mit einer außerordentlichen Kündigung sanktioniert werde.
Die Beklagte müsse sich im Rahmen der Interessenabwägung auch fragen lassen, warum sich in den letzten Jahren auf der Kläranlage ein Eigenleben entwickelt habe. Offensichtlich habe sie grob gegen die ihr obliegenden Organisations- und Überwachungspflichten verstoßen, wenn sich der Bereich der Kläranlage in Teilbereichen verselbstständigt habe.
Die Kündigung verstoße darüber hinaus gegen das Maßregelungsverbot gem. § 612 a BGB. Die Kündigungsgründe seien einseitig ermittelt. Die Beklagte versuche, den Kläger durch Ermittlungen in der privaten und betrieblichen Sphäre sowie mehrere Strafanzeigen zu zermürben.
Der Personalrat sei vor der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Der Arbeitgeber genüge seiner Anhörungspflicht nicht, wenn er die Arbeitnehmervertretung lediglich pauschal auf Pflichtverletzungen des betreffenden Arbeitnehmers hinweist, ohne näher auf konkrete Tatumstände einzugehen. Stattdessen müsse er die maßgeblichen Tatsachen substantiiert mitteilen. Die dem Schreiben vom 07.07.2008 beigefügten Unterlagen seien nicht geeignet, die im Anschreiben vorhandenen Defizite auszugleichen. Sie enthielten eine derartige Fülle von Vorwürfen, die es dem Personalrat nicht erlaubten, sich die kündigungsrelevanten Tatbestände herauszusuchen. Die Beklagte habe dem Personalrat entlastende Umstände nicht mitgeteilt. Zu den nunmehr im Rechtsstreit mitgeteilten weiteren Gründen der Kündigung sei der Personalrat überhaupt nicht angehört worden. Der Kläger habe zudem keine Gelegenheit gehabt, gegenüber dem Personalrat seinen Standpunkt zu vertreten.
Die Kündigung verstoße gegen § 85 SGB IX. Der Kläger habe den Gleichstellungsantrag rechtzeitig gestellt und die ihm obliegenden Mitwirkungspflichten erfüllt.
Der Kläger beantragt,
1.
a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentlich Kündigung vom 16. Juli 2008, zugestellt am 16. Juli 2008, nicht beendet worden ist;
b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die am 16. Juli 2008 hilfweise erklärte ordentliche Kündigung
zum 31. März 2009 endet;
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer a) und b) zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Vorarbeiter auf der Kläranlage P1 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Den Hilfsantrag auf Erteilung eines endgültigen Zeugnisses, das sich auf Führung und Leistung erstreckt (Antrag zu Ziff. 5) erklärte der Kläger im Termin der mündlichen Verhandlung am 05.03.2009 für erledigt. Den allgemeinen Fortbestandsantrag (Klageantrag zu Ziffer 2) nahm er zurück.
Der Beklagtenvertreter schloss sich der Erledigungserklärung zu Ziffer 5) an.
Bezüglich der Klageanträge 1 a), b) und 3) beantragt er,
die Klage abzuweisen.
Bzgl. des Antrags zu Ziffer 4) hat die Beklagte im Termin am 05.03.2009 erklärt, dass die Beklagte dem Kläger ein Zwischenzeugnis erteilen wird, Zug um Zug gegen Rückgabe des bereits erteilten Schlusszeugnisses vom 02.03.2009.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung sowie Verkündung des Urteils teilte die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 mit, dass dem Kläger das Zwischenzeugnis indessen erteilt ist.
Die Beklagte trägt vor, die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei wirksam.
Der Kündigung liege zum einen die unerlaubte Stromentnahme des Klägers zugrunde. Der vom Kläger behauptete Einbau eines Stromzählers werde bestritten. Die Beklagte habe hiervon jedenfalls keine Kenntnis erlangt. Der Mitarbeiter T1 L1 hat das Stromkabel zwar angeschlossen und später wieder abgeklemmt. Den Zähler will der Kläger jedoch selbst ein- und ausgebaut haben. Zudem fehle es an der Zahlungsbereitschaft des Klägers. Angesichts der längeren Zeitdauer der Stromentnahme wäre eine jährliche Abrechnung des Stromverbrauchs zu erwarten gewesen. Der Kläger hätte sich aber auf jeden Fall spätestens nach dem von ihm behaupteten Abbau des Zählers und der Beendigung der Stromentnahme bei der Beklagten melden müssen, um die Stromentnahme abzurechnen. Zudem sei kein Anfangszählerstand vereinbart oder abgelesen worden. Die Eingaben des Klägers ließen sich nicht mehr nachprüfen.
Aufgrund der Dauer der Stromabnahme und der Art der betriebenen Geräte/Strahler erscheine die abgegebene verbrauchte Stromeinheit sehr gering. Die Beklagte bestreite, dass der Kläger im Zeitraum bis Januar 2008 insgesamt lediglich 1.140,3 kw/h von der Beklagten bezogen haben will. Zudem sei eine Kraftsteckdose im Kontrollschacht installiert gewesen. Der durch diese Nutzung entstandene Stromverbrauch hätte gar nicht über den angeblich im Geräteschuppen vorhandenen Stromzähler abgerechnet werden können.
Eine etwaige Kenntnis von Kollegen von dem vorhandenen Stromkabel stelle keine Billigung für eine Stromentnahme durch die Beklagte dar.
Aus der Eingabe des Grundstücksnachbars des Klägers P2 B3 habe nicht der Rückschluss gezogen werden können, dass der Kläger unberechtigt Strom von der Beklagten bezieht. Der wiederholte Stromdiebstahl und der damit verbundene Vertrauensverlust seien ein so schwerwiegendes Fehlverhalten des Klägers, dass es der Beklagten unter keinem Gesichtspunkt zumutbar sei, den Kläger weiterzubeschäftigen.
Darüber hinaus habe der Kläger hochwertige Geräte auf Kosten der Beklagten angeschafft, um diese privat zu nutzen. Dies sei anlässlich der Suche eines Garantiescheins für ein anderes defektes Gerät der Kläranlage durch den Mitarbeiter H3 der Beklagten in der 25. KW festgestellt worden. Dieser habe Bestellscheine und Rechnungen der Firma B1 für zwei hochwertige Geräte entdeckt, die für die Kläranlage beschafft worden seien. Es habe sich gehandelt um einen Hochentaster der Marke Stihl und um eine Motorheckenschere der Marke Husqvarna. Die Bestellscheine und Lieferbescheinigungen seien jeweils u. a. vom Kläger ausgestellt und unterschrieben worden. Diese Geräte seien zu keinem Zeitpunkt auf der Kläranlage vorgehalten oder genutzt worden. Die Zeugen W2 und H3 hätten am 19. und 20.06.2008 alle möglichen Standorte im Stadtgebiet der Beklagten aufgesucht und dort das Vorhandensein der beiden Geräte geprüft. Sie seien nirgendwo aufgefunden worden.
Die Unterhaltung der Grünflächen sowie der Grünschnitt hätten nicht zu den orginären Aufgaben der Kläranlagenleitung gehört. Hierfür seien die Kläranlagenmitarbeiter F1, S1 und L1 zuständig gewesen. Nach der Inaugenscheinnahme des Hochentasters und der Motorsäge im Kellerraum hätten die beiden Mitarbeiter erklärt, dass sie diese Geräte niemals auf der Kläranlage gesehen hätten. Ein einziges Mal hätte der Kläger ihnen für ihre Arbeit auf der alten Kläranlage S2 einen Hochentaster zur Verfügung gestellt mit dem Hinweis, dass es sich um sein persönliches Gerät handele.
Die streitgegenständlichen Geräte hätten sich auch nicht zu Wartungsarbeiten bei der Firma B1 GmbH & Co. KG in H2 befunden.
Die Fa. B1 habe zwar am 26.06.2008 durch Herrn B1 bestätigt, dass ein Hochentaster und eine Motorheckenschere der Beklagten am 26.03.2008 zur Wartung gebracht worden seien und die Geräte abgeholt werden könnten. Bereits am 24.06.2008 habe jedoch der Leiter der Kläranlage W3 S3 bei der Fa. B1 nach den Geräten der Beklagten gefragt. Dies sei bis auf einen Kehrbesenvorsatz verneint worden. Insofern seien die Aussagen des Herrn B1 nicht als glaubhaft einzustufen gewesen. Der Kläger habe durch ein Telefonat am späten Nachmittag des 26.06.2008 mit Herrn T1 L1 erfahren, was "die von Verwaltung" auf der Kläranlage wollten. Herr L1 habe dem Kläger von den vermissten Geräten berichtet. Unter Würdigung der gesamten Umstände lege dies den Verdacht nahe, dass der Kläger am Abend des 26.06.2008 oder am Morgen des 27.06.2008 Herrn B1 um eine Gefälligkeitsbescheinigung gegenüber der Beklagten gebeten habe. Eigenartig sei, dass die in der am 27.06.2008 gefaxten Arbeitskarte aufgeführten Arbeitsleistungen, immerhin 1,5 Monteurstunden, Zündkerze erneuert und Kleinmaterial, der Beklagten durch die Fa. B1 nicht in Rechnung gestellt worden seien.
Bzgl. der am 30.06.2008 an der Pumpstation in B2 vorgefundenen Geräte hätten die Mitarbeiter L1, S1 und S3 beteuert, die Geräte nicht zu kennen. Zu dem Zeitpunkt, wo der Kläger sich die Geräte mit Zustimmung seines Vorgesetzten ausgeliehen haben wolle, sei nicht Herr U1 sein Vorgesetzter gewesen. Die Leihe sei auch nicht im Ausleihbuch eingetragen gewesen. Zu einem ebenfalls an der Pumpstation gelagerten neuwertigen original in einem Koffer verpackten Schweißgerät (noch kein Mal gebraucht), habe Herr L1 gesagt, der Kläger habe ihm im Frühjahr dieses Gerät in der Pumpstation in B2 übergeben mit der Anweisung, das Gerät dort zu verschließen, um Missbrauch vorzubeugen.
Im Zusammenhang mit den Geräten Hochdruckreiniger usw. habe die Rechnungsprüfung der Beklagten die Rechnungen ausfindig gemacht, wo Ersatzteile und Betriebsstoffe, insbesondere für Motorsägen beschafft worden seien. Es handele sich um Rechnungen der Firma R1 H4 aus den Jahren 2002 – 2004 sowie um Ersatzlieferungen für Motorsägen von der Firma B1 in H2 von Februar, Juli, Dezember 2005 sowie zweimal Dezember 2006. Darüber hinaus sei eine Rechnung von "E1 F2" über einen Kärcher Hochdruckreiniger vom 31.07.2006 aufgetaucht. Bei allen Rechnungen habe der Kläger den Bestellschein ausgefüllt und unterschrieben sowie jeweils die Lieferung bescheinigt. Alle Bestellscheine trügen kein Datum. Es handele sich insoweit um zwielichtige Beschaffungen. Der Kläger habe die Möglichkeit der Beschaffung von notwendigen Geräten selbst bzw. nach Anweisung des Leiters der Kläranlage gehabt. Es bleibe offen, warum von dieser Möglichkeit nicht für die Beschaffung von Motorsägen Gebrauch gemacht worden sei, wenn es bereits seit dem Jahre 2000 die Notwendigkeit für den unentgeltlichen Einsatz privater Motorsägen gegeben habe. Es widerspreche jeder Lebenserfahrung, wenn der Kläger behaupte, der Einsatz der privaten Geräte des Klägers sei seit 7 Jahren notwendig gewesen, weil es an einer entsprechenden Ausstattung mit einer Motorsäge auf der Kläranlage gemangelt habe. Die Behauptung des Klägers sei eine bloße Schutzbehauptung, um die Verbrauchsmaterialien der privaten Geräte städtisch abzurechnen. Die Beklagte bestreite, dass der Kläger private Geräte, wie Motorsäge usw. bei der Beklagten eingesetzt habe.
Das Vertrauensverhältnis sei aufgrund der gravierenden Verfehlungen unwiderruflich zerstört. Gerade Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes dürften bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten in keiner Weise den Eindruck einer Vorteilsnahme oder einer Korruption im Dienst erwecken.
Die Beklagte habe die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.
Der Personalrat habe sich zunächst im Juni 2008 mit einer Auflistung von Unregelmäßigkeiten an der Kläranlage P1 an den Bürgermeister der Beklagten gewandt. Am 11.06.2008 sei die Erweiterung des Prüfauftrags des Bürgermeisters an die Rechungsprüfung, der ursprünglich lediglich die Errichtung einer asbestbelasteten Lagerhalle auf dem Gelände der Kläranlage P1 betroffen habe, erfolgt.
Am 25.06.2008 sei die Befragung der Mitarbeiter der Kläranlage P1 erfolgt. Am 26.06.2008 sei sodann der Kläger befragt worden. Am 27.06.2008 seien sodann die Mitarbeiter L1 und S1 zu den Umständen in Bezug auf den Hochentaster und die Motorsäge befragt worden. Darüber hinaus seien weitere Mitarbeiter befragt worden zu den Aussagen des Klägers und des weiteren Mitarbeiters U1. Insbesondere sei die Frage zu klären gewesen, ob Herr U1 von dem unerlaubten Stromanschluss Kenntnis gehabt habe. Herr U1 sei am 26.06.2008 befragt worden. Am 30.06.2008 habe Herr L1 über einen Anruf des Klägers vom Vorabend berichtet bzgl. der Geräte auf der Pumpstation B2. Über den 30.06.2008 hinaus habe die örtliche Rechnungsprüfung Untersuchungen, Befragungen und Recherchen zur Aufklärung weiterer Sachverhalte durchgeführt, die auf ein Fehlverhalten des Klägers hindeuteten.
Im Hinblick auf die Vielzahl der Sachverhalte, die auf ein Fehlverhalten des Klägers hingedeutet hätten, habe man die gesamten Ermittlungen als Einheit sehen müssen, so dass die Kündigung am 16.07.2008 innerhalb der 2-Wochen-Frist zugestellt worden sei.
Der Personalrat sei mit Schreiben vom 07.07.2008 mit den in diesem Schreiben angeführten Anlagen angehört worden. Beigefügt gewesen seien Vermerk Fachdienst Personal vom 25.06.2008 zu Unregelmäßigkeiten auf der Kläranlage, Vermerk Fachdienst Personal vom 01.07.2008 zur Anhörung des Herrn B5 am 26.06.2009, Vermerk Fachdienst Rechnungsprüfung am 30.06.2008 Rechnungen R1 H4, Vermerk Fachdienst Rechnungsprüfung vom 30.06.2008 zum Gespräch Kläranlage zu vorgefundenen Geräten Winkelschleifer, Hochdruckreiniger, Kompresser, Industriestaubsauger mit Bild, Vermerk Fachdienst Personal vom 01.07.2008 zum Gespräch auf der Kläranlage vom 27.06.2008, Vermerk Fachdienst Personal vom 27.06.2008 zur Wiederbeschaffung der Motorheckenschere und des Hochentasters, Übersicht Personaldaten M1 B5. Der Personalrat sei ab Beginn der Untersuchungen in die Sachaufklärung zudem eingebunden gewesen und regelmäßig bereits vor der formalen Personalratsvorlage telefonisch und persönlich durch den Fachdienst Personal informiert worden.
Die Kündigung verstoße nicht gegen §§ 85, 91 SGB IX. Der Kläger habe zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung die Eigenschaft als Schwerbehinderter nicht nachgewiesen. Die Beklagte stelle zudem in Abrede, dass der Kläger den ihm obliegenden Mitwirkungspflichten bzgl. der Feststellung zur Gleichstellung eines schwerbehinderten Menschen hinreichend nachgekommen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
I
Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam.
Soweit diese auf die unberechtigte Stromentnahme gestützt ist, hat die Beklagte für den Ausspruch der Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Soweit die Kündigung auf die Anschaffung von Maschinen und Verschleiß- und Verbrauchsmaterial auf Kosten der Beklagten zur privaten Nutzung gestützt ist, steht der Wirksamkeit der Kündigung als Tatkündigung entgegen, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Kündigungsvorwurf begründet ist. Soweit die Kündigung wegen des Verdachts dieser Handlungen begründet sein könnte, ist zum einen nicht erkennbar, dass die Kündigung als Verdachtskündigung ausgesprochen sein soll. Darüber hinaus ist der Personalrat zu einer Verdachtskündigung nicht gem. § 74 Abs. 4 LPVG NW angehört worden, so dass die Kündigung bereits aus diesem Grund gem. § 74 Abs.5 LPVG NW unwirksam ist.
Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist wegen des besonderen Kündigungsschutzes des Klägers gemäß § 34 Abs. 2 TVöD unwirksam.
1. Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind regelmäßig geeignet eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen (BAG, 13.12.2007, 2 AZR 537/06). Die dem Kläger vorgeworfenen Handlungen können die außerordentliche Kündigung rechtfertigen.
2.
a) Die unberechtigte Stromentnahme durch den Kläger stellt an sich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB dar. Der Kläger konnte nicht berechtigt davon ausgehen, dass die Beklagte es hinnehmen würde, dass der Kläger für private Zwecke über mehrere Monate kontinuierlich Strom der Beklagten verwendet ohne diesen zu bezahlen. Dem Kläger kann nicht geglaubt werden, dass er den Strom bezahlen wollte. Es ist unstreitig, dass der Kläger keinen Anfangszählerstand ablesen lassen hat, dass er nach Abklemmen der Stromverbindung niemanden informiert hat, dass er noch Strom bezahlen muss. Auch ab diesem Zeitpunkt sind wieder mehrere Monate vergangen, bis der Kläger mit der unberechtigten Stromentnahme durch die Beklagte konfrontiert worden ist. In diesem Zeitraum hat der Kläger nichts unternommen, um den Strom zu bezahlen.
Darüber hinaus hat der Kläger nicht bestritten, dass über Kraftstromsteckdose im Abdeckschacht ebenfalls Strom bezogen worden ist. Mindestens dieser ist nicht über einen Zähler gelaufen, so dass davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger jedenfalls diesen Strom nicht bezahlen wollte.
Es gibt keine Umstände, die den Kläger entlasten könnten. Der Kläger konnte nicht annehmen, die Beklagte würde die Stromentnahme hinnehmen, jedenfalls nicht ohne Abmahnung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses veranlassen.
Auf die Kenntnis der Stromentnahme durch die Kollegen kommt es nicht an. Der Kläger wusste, dass diese keine Personalentscheidungsbefugnis hatten.
Soweit der Kläger davon ausgeht, der Leiter der Kläranlage hätte dem Kläger die private Stromentnahme untersagt, wenn er mit dieser nicht einverstanden gewesen wäre, ist zum einen nicht erkennbar, woraus der Kläger schlussfolgert, der Leiter der Kläranlage habe Kenntnis von der privaten Stromentnahme gehabt, noch ist erkennbar, dass der Leiter der Kläranlage Personalentscheidungsbefugnis gehabt hat.
Letztlich kann aus der Beschwerde des P2 B3 an den Bürgermeister im Oktober 2006 nicht entnommen werden, dass die Beklagte aus der Mitteilung gewerblicher Tätigkeit auf dem dem Kläger zur Verfügung gestellten Grundstück die Schlussfolgerung hätte ziehen müssen oder auch nur können, dass der Kläger Strom von einem Anschluss der Kläranlage und damit unberechtigt bezogen hat.
c) Die Beklagte hat für den Ausspruch der Kündigung jedoch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.
Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Ziel der Norm ist es, für den betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Zu ihnen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände sowie die Beschaffung und Sicherung möglicher Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung. Die zeitliche Begrenzung des § 626 Abs. 2 BGB soll den Arbeitgeber nicht zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben oder ihn veranlassen, ohne genügende Vorprüfung des Sachverhalts oder hinreichender Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, so beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG, 17.03.2005, 2 AZR 245/04, NZA 2006, 101).
Die Beklagte hatte am 26.06.2009 von den die Kündigung wegen der Stromentnahme begründenden Umständen vollständig Kenntnis. Ausweislich des Protokolls der Anhörung der Kollegen vom 25.06.2008 Punkt 2 (Bl. 64 und 73 d. A.) war die Beklagte am 25.06.2008 informiert, in welchem Zeitraum auf welche Weise Stromentnahmekabel zu dem vom Kläger genutzten Grundstück geführt worden waren.
Der Kläger hat den Vorwurf der Stromentnahme ohne Bezahlung am 26.06.2008 in seiner Anhörung (Bl. 119 ff d. A.) uneingeschränkt eingeräumt. Weiterer Ermittlungen bedurfte es nicht.
Soweit die Beklagte meint, es habe noch einer Aufklärung bedurft, ob der Leiter des Klärwerks U1 von der Stromentnahme Kenntnis hatte, war diese Aufklärung am 27.06.2009 abgeschlossen (vgl. Protokoll vom 01.07.2009 über die Anhörung der Mitarbeiter vom 27.06.2009, Bl. 122 d. A.).
Der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 16.07.2009 ist außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt.
Die Beklagte kann auch nicht erfolgreich geltend machen, es habe aufgrund des komplexen Sachverhalts weiterer Ermittlungen bedurft. Es handelt sich bei der unberechtigten Stromentnahme um einen eigenständigen in sich abgeschlossenen Sachverhalt, den die Beklagte erkennbar auch als eigenständigen Kündigungsgrund geltend macht.
Hinzu tritt, dass – wie im Folgenden ausgeführt wird – die weiteren Kündigungsvorwürfe die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Es kommt für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung deshalb darauf an, dass alle Wirksamkeitsvoraussetzungen bezogen auf den Kündigungsgrund Stromdiebstahl gegen sind.
Darüber hinaus ist die Beklagte für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs.2 BGB beweis- und damit darlegungspflichtig. Es ist nicht zu ersehen, was die Beklagte nach dem 30.06.2008 noch an Aufklärungsaktivitäten entwickelt haben will.
3. Der Vorwurf der Bestellung von hochwertigen Geräten auf Kosten des Beklagten zur privaten Nutzung durch den Kläger ist ebenfalls an sich geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
3.1 Aus dem diesbezüglich vorgetragenen Sachverhalt lässt sich aber nicht schlussfolgern, dass der Kläger Geräte zur Privatnutzung auf Kosten der Beklagten bestellt hat.
a) Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich, dass die streitgegenständlichen Geräte auf Kosten der Beklagten angeschafft worden sind. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Geräte zur – ausschließlichen – privaten Nutzung angeschafft worden sind.
b) Auch wenn es nicht Hauptaufgabe der Kläranlagenleitung und damit auch des Klägers war, die Grün- und Baumpflegearbeiten selbst auszuführen, hat jedenfalls auch der Kläger unbestritten für die Beklagte solche Arbeiten ausgeführt. Hieraus folgt, dass der beklagtenseitig behauptete Umstand, die Kollegen des Klägers hätten mit den Geräten nie gearbeitet, nicht den Rückschluss zulässt, die Geräte seien zur ausschließlichen Privatnutzung durch den Kläger angeschafft worden.
c) Die Richtigkeit der beklagtenseitigen Behauptung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte meint, die Fa. B1 habe wegen des Hochentasters und der Motorsäge eine Gefälligkeitserklärung abgegeben. Eine falsche Versicherung durch die Fa. B1 kann nur als Indiz dafür dienen, dass der Kläger etwas zu verbergen hat. Einen Nachweis für die Richtigkeit des erhobenen Vorwurfes stellt diese aber nicht dar.
d) Bzgl. der an der Pumpstation am 30.06.2009 aufgefundenen Geräte gilt, dass sich daraus ebenfalls nicht ableiten lässt, dass der Kläger diese Geräte zur ausschließlichen privaten Nutzung angeschafft hätte. Der Kläger rechtfertigt den Besitz dieser Geräte damit, dass er diese ausgeliehen hätte. Für das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen ist die Beklagte beweispflichtig (BAG, 24.11.-1983, EzA § 626 BGB nF Nr.88, BAG, 06.08.1987, EzA § 626 BGB nF Nr.109). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht.
Unstreitig ist es bei der Beklagten üblich gewesen, dass Geräte unentgeltlich ausgeliehen werden konnten. Soweit der Kläger entgegen seiner Einlassung nicht seinen Vorgesetzten um Genehmigung der Leihe gebeten hat und die Leihe auch nicht im Ausleihbuch eingetragen hat, mag dies beweisen, dass der Kläger die beklagtenseitigen Vorgaben bei der Ausleihe von Geräten nicht beachtet hat. Den Kündigungsvorwurf beweist es nicht.
Auch insoweit käme in Betracht, dass es sich um Tatsachen handelt, die eine Kündigung wegen des Verdachts der Anschaffung von Geräten auf Kosten der Beklagten zur privaten Nutzung rechtfertigen könnte. Für den Nachweis der Tat sind diese nicht geeignet.
4. Entsprechendes gilt für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe für private Geräte unberechtigt Verbrauchsmaterial und Ersatzteile bezogen. Auch dies würde einen wichtigen Grund an sich darstellen. Allerdings musste die Beklagte auch insoweit das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen beweisen.
Dass die Behauptungen des Klägers über den Grund des Bezugs von Verschleiß- und Verbrauchsmaterial auf Rechnung der Beklagten nicht besonderes lebensnah erscheinen, stellt wiederum keinen Beweis für die Tat dar, sondern lediglich ein Indiz für einen diesbezüglichen Verdacht.
5. Die außerordentliche Kündigung ist trotz der Vielzahl der Tatsachen, die den erhobenen Verdacht begründen könnten, nicht wirksam.
a) Nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung, kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG liegt eine Verdachtskündigung dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört.
Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektiven Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu stören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 18.11.1999 - 2 AZR 743/98, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).
b) Es ist schon nicht erkennbar, dass die Beklagte eine Verdachtskündigung ausgesprochen hat. Aus der Begründung im Kündigungsschreiben ergibt sich, dass die Beklagte die Kündigung allein auf ein Verhalten des Klägers stützt, dass sie für erwiesen erachtet.
Dass die Beklagte die Kündigung möglicherweise auch auf den Verdacht, der Kläger habe hochwertige Geräte auf Kosten der Beklagten zur Privatnutzung angeschafft sowie auf den Verdacht, der Kläger habe Verbrauchs- und Verschleißmaterial auf Kosten der Beklagten zu privaten Zwecken bezogen, stützen will, ergibt sich aus schriftsätzlichen Ausführungen wie "legt dies den Verdacht nahe, dass der Kläger … Herrn B1 um eine ,Gefälligkeitsbescheinigung‘ gebeten hat" (Bl. 212 d. A.).
Es bedurfte keines Hinweises des Gerichts nach § 139 ZPO, dass nicht eindeutig erkennbar ist, dass bzw. ob die Beklagte die Kündigung auch auf den Verdacht des vorgeworfenen Verhaltens stützen will. Die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung scheitert bereits an der fehlenden Personalratsanhörung zur Verdachtskündigung.
c) Es kann dahinstehen, ob die Personalratsanhörung den Anforderungen des § 74 Abs. 4 LPVG NW überhaupt genügt. Jedenfalls zu dem Verdacht "der Beschaffung von wertvollen Geräten, die nie auf der Kläranlage angekommen sind", ist der Personalrat eindeutig nicht gehört worden. Dies gilt auch, soweit die Kündigung möglicherweise auf den Verdacht gestützt werden soll, dass der Kläger Verbrauchs- und Verschleißmaterial zur Privatnutzung auf Kosten der Beklagten angeschafft hat.
Da es sich bei dem Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Tatvorwurf um einen eigenständigen Kündigungsgrund handelt, war die Anhörung des Personalrats gerade auch zu dem Verdacht nicht entbehrlich (Fitting, 24. Auflage, § 102 BetrVG, Rnr. 44 m.N.a.d.R. des BAG).
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Dies gilt umso mehr, als die Beklagte den Personalrat auf den besonderen Kündigungsschutz des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD nicht hingewiesen, vielmehr sogar durch eine Anhörung zu einer hilfsweise ordentlichen Kündigung suggeriert hat, dass eine solche wirksam ausgesprochen werden kann.
Der Personalrat hatte damit keinerlei Veranlassung, sich damit auseinander zu setzen, ob lediglich der Verdacht strafbarer Handlungen zu Lasten der Beklagten gegenüber einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmer die außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann.
6. Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch auf Folgendes verwiesen:
Was die Beklagte daraus schlussfolgern will, dass in dem Kellerraum an der Pumpstation B2 ein nicht genutztes Schweißgerät gelagert ist, lässt sich nicht ersehen.
Darüber hinaus ist ebenfalls nicht ersichtlich, ob die Beklagte die außerordentliche Kündigung tatsächlich auch darauf stützen will, dass der Kläger den Eindruck der Vorteilsnahme oder der Korruption im Dienst erweckt hätte. Keiner der im Verfahren vorgetragenen Vorwürfe lässt den im Kündigungsschreiben und auch in der Klageerwiderung vom 21.01.2009 erhobenen Vorwurf als sachlich gerechtfertigt erscheinen.
7. Da die außerordentliche Kündigung aus den genannten Gründen unwirksam ist, kommt es auf die Erwägungen zur Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB und die weiteren geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe nicht an.
Hinsichtlich der Frist des § 626 Abs.2 BGB gilt allerdings das oben Ausgeführte. Danach ist nicht ersichtlich, was die Beklagte nach dem 30.06.2008 noch zur Sachaufklärung unternommen haben will.
II
Die ordentliche Kündigung ist gem. § 34 Abs.2 TVöD unwirksam.
Der TVöD findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Der Kläger erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen zum Erwerb des tariflichen Kündigungsschutzes.
III
Der Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht beendet. Damit ist der Kläger vertragsgemäß weiterzubeschäftigen.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass der Kläger zuletzt nicht mehr als Vorarbeiter auf der Kläranlage der Stadt I1 sondern als Bauwart im Bereich der Stadtentwässerung beschäftigt gewesen ist, kann dieser Schriftsatz gem. § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Verkündungstermin war im Einvernehmen der Parteien lediglich zum Zwecke außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen anberaumt worden.
Zudem ist zwar zutreffend, dass die beklagtenseitige Behauptung, der Kläger sei zuletzt nicht mehr als Vorarbeiter auf der Kläranlage der Stadt I1 beschäftigt gewesen, sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.01.2007 sowie der Personalratsanhörung ergibt.
Der Kläger hat diese Behauptung jedoch zu keinem Zeitpunkt unstreitig gestellt. Vielmehr ist aus dem klägerischen Vortrag im Prozess zu entnehmen, dass der Kläger bis zuletzt Herrn U1 und damit den Leiter der Kläranlage als seinen Vorgesetzten bezeichnet hat. Zudem hat der Kläger den Weiterbeschäftigungsantrag nicht angepasst, woraus ebenfalls zu ersehen ist, dass der beklagtenseitige Vortrag nicht unstreitig ist.
IV
Bzgl. der Erteilung des Zwischenzeugnisses ergeht das Urteil als Anerkenntnisteilurteil gem. § 301 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.
V
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.
Hinsichtlich der Erledigungserklärung bzgl. des Hilfsantrags auf Erteilung eines Endzeugnisses bedurfte es keiner Kostenentscheidung. Der Hilfsantrag ist zur Entscheidung nicht angefallen, da über den Hauptantrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zugunsten des Klägers entschieden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85, 91 SGB IX
§§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 612 a BGB
§ 85 SGB IX
§ 626 BGB
§ 139 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 296 a ZPO
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 626 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 74 Abs. 4 LPVG NW
§ 74 Abs.5 LPVG NW
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs.2 BGB
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 101
2 AZR 537/06
2 AZR 245/04
2 AZR 743/98