Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2006-08-31, Aktenzeichen 2 U 3/06
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2006:0831.2U3.06.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers vom 5. Januar 2006 gegen das am
2. Dezember 2005 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen – 43 O 103/05 - durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 27. September 2006 Stellung zu nehmen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Die zulässige Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dem Kläger steht aufgrund der von ihm erklärten Anfechtung kein Anspruch auf Rückgewähr der von der Schuldnerin an die Beklagten insgesamt gezahlten 18.585,75 € zur Insolvenzmasse zu.
a)
Entgegen der Annahme der Berufung kommt eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 InsO nicht in Betracht. Insbesondere kann die Inkongruenz der erlangten Befriedigung nicht damit begründet werden, die Insolvenzschuldnerin habe unter dem Druck einer in Aussicht gestellten Sperre der Versorgungsleistungen an die Beklagte gezahlt.
Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut (§ 131 Abs. 1 InsO) ist eine Sicherung oder Befriedigung inkongruent, die der Insolvenzgläubiger nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (vgl. auch HK/Kreft, InsO, 4. Auflage 2006, § 131 Rn. 7). Dagegen kommt es für die Annahme der Inkongruenz nicht darauf an, dass der Gläubiger "Druck" auf den Schuldner ausgeübt hat. Dabei kann auch eine unter "Druck" erlangte Leistung eine kongruente Befriedigung gewähren. So hat beispielsweise der Bundesgerichtshof die Zahlung eines Sequesters auf fällige Rechnungen nach Androhung einer Stromsperre durch das Elektrizitätsunternehmen nicht als inkongruente Deckung eingestuft und damit einer Anfechtung nach § 30 Nr. 2 KO (nunmehr § 131 InsO) unterworfen. Vielmehr ist er von einer Anfechtung der erlangten Leistung nach § 30 Nr. 1 2. Alt. KO (nunmehr § 130 InsO) ausgegangen, obwohl der Stromversorger dem Sequester keine andere Wahl gelassen hat, als dem Verlangen nach Abdeckung der Rückstände nachzukommen oder auf eine weitere Stromlieferung zu verzichten und den Betrieb einzustellen (BGHZ 97, 87 [96]).
Selbst bei einer Befriedigung, die der Gläubiger im Zusammenhang mit einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme erhalten hat, führt der hierdurch "ausgeübte Druck" nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht bereits zu der Annahme der Inkongruenz. Vielmehr ist die Leistung nur dann inkongruent, wenn sie von dem Dreimonatszeitraum des § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO erfasst wird (vgl. z.B. BGH, WM 2002, 1193 [1194]; ansonsten ist sie kongruent (vgl. z.B. BGH, ZIP 2003, 1506 [1508]). Die Inkongruenz leitet der Bundesgerichtshof insoweit unter Bezugnahme auf das Gesetzgebungsverfahren aus der zeitlichen Vorziehung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der damit verbundenen Zurückdrängung des Prioritätsprinzips sowie aus der Erwägung her, dass nach Eintritt der Krise und der damit verbundenen materiellen Insolvenz eine Ungleichbehandlung nicht mehr durch den Einsatz staatlicher Zwangsmittel insolvenzfest erzwungen werden soll (BGHZ 136, 309 [311 ff.] = NJW 1997, 1445 [1446]; BGHZ 157, 242 = NZI 2004, 201 [202]; BGH, NZI 2002, 378; BGH, NZI 2003, 93 [94]; BGH, NZI 2003, 320; BGH, NZI 2004, 690 [691]; vgl. auch HK/Kreft, InsO, 4. Auflage 2006, § 131 Rn. 15; Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 9. Auflage 2005, Rn. 351 f.). Die Anfechtung wegen Inkongruenz ist damit auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen "Druck" durch – für sich zulässige – Maßnahmen der Einzel- oder Gesamtvollstreckung ausgeübt wird (Kirchhof, ZInsO 2004, 1168 [1171]; Kreft, DStR 2005, 1192 [1233]). Die sonstigen unter "Druck" erfolgten Befriedigungen und Sicherungen sind als kongruent zu bewerten, die unter Umständen nach § 130 InsO anfechtbar sind (Kirchhof, ZInsO 2004, 1168 [1171]).
Soweit von der Rechsprechung eine Anfechtung einer unter "Druck" erfolgten Deckungshandlung als inkongruent bejaht worden ist, war nicht die Ausübung des "Drucks" erheblich, sondern der Umstand, dass der jeweilige Konkurs- bzw. Insolvenzgläubiger die Befriedigung oder Sicherung nicht, nicht zu der Zeit oder nicht in der Art verlangen konnte. So hat das OLG Rostock (ZInsO 2004, 933) eine inkongruente Deckung für den Fall bejaht, dass die Behörde die Zustimmung zu der Übertragung von Bergbaurechten durch den Schuldner an einen Dritten von dem Ausgleich rückständiger Förderabgaben abhängig machte. Entscheidend war insoweit, dass das Bergamt die Erteilung der begehrten Zustimmung nicht von der begehrten Zahlung abhängig machten durfte, da diese nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen versagt werden durfte, die indes nicht vorlagen.
Der Bundesgerichtshof (LM Nr. 1 zu § 30 KO = BB 1952, 868) hat eine inkongruente Deckung für den Fall bejaht, in dem zur Sicherung der Forderungen eines Stromversorgungsunternehmens ein Sicherungsübereignungsvertrag abgeschlossen wurde. Auch insoweit hatte die Gläubigerin etwas erlangt, was sie nicht in der gewährten Art beanspruchen konnte. Der Stromlieferant hatte zwar einen Anspruch auf Vorauszahlung in Höhe des höchsten monatlichen Rechnungsbetrages oder die Hinterlegung einer Sicherheit in doppelter Höhe des voraussichtlichen größten Monatsverbrauchs in bar, in mündelsicheren Wertpapieren oder in einem zu seinem Gunsten verpfändeten Sparkassenbuch, war indes nicht berechtigt, die Lieferung von dem gesonderten Abschluss eines Sicherungsübereignungsvertrages hinsichtlich der von der Schuldnerin produzierten Gasöfen abhängig zu machen.
Unter Beachtung dieser Ausführungen kann vorliegend nicht von einer Inkongruenz der streitbefangenen Zahlungen ausgegangen werden. Auch von dem Kläger wird nicht geltend gemacht, dass die Beklagte die jeweiligen Zahlungen auf die aufgelaufenen Rückstände aus den Versorgungsverträgen nicht oder nicht zu der Zeit fordern durfte. Die Beklagte hatte einen fälligen Anspruch auf Zahlung der offenstehenden Rückstände. Insoweit ist mit der Schuldnerin am 5. Dezember 2002 mündlich eine Rückzahlungsvereinbarung getroffen worden. Danach hatte sich die Schuldnerin verpflichtet, die aufgelaufenen Rückstände von 15.047,28 € ab Januar 2003 in wöchentlichen Raten von 500,00 € und ab März 2003 in wöchentlichen Raten von 1.500,00 € zu begleichen sowie die fälligen Abschlagsforderungen und Monatsrechnungen fristgerecht auszugleichen. Ebenso wenig kann der Insolvenzverwalter geltend machen, die Beklagte habe den Anspruch "nicht in der Art" verlangen können. Dabei ist es vorliegend ohne Bedeutung, dass die Schuldnerin die Zahlungen zum größeren Teil durch Einzahlungen auf das Konto der Beklagten und im übrigen in bar an den Mitarbeiter der Beklagten gezahlt hat. Aufgrund des fälligen Rückzahlungsanspruchs war es der Beklagten nicht verwehrt, die vereinbarten Zahlungen, soweit sie nicht in bar auf das Konto eingezahlt wurden, durch die Mitarbeiter einkassieren zu lassen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Schuldnerin hiergegen Einwendungen erhoben hätte.
Soweit der Abschluss dieser Vereinbarung ebenfalls eine Rechtshandlung ist, deren Anfechtbarkeit gesondert geprüft werden muss (vgl. BGH, NZI 2005, 389 [390]), scheidet vorliegend eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 InsO bereits deshalb aus, weil die Vereinbarung außerhalb des maßgeblichen Zeitraums abgeschlossen wurde.
cc)
Im Hinblick auf die Ausführungen des Klägers zu der Berechtigung der Beklagten, Abschlagszahlungen, Vorauszahlungen und Sicherheiten zu verlangen, wird nur ergänzend darauf hingewiesen, dass ein Versorgungsunternehmen unter Beachtung von § 33 Abs. 2 AVBEltV bzw. § 33 Abs. 2 AVBGasV grundsätzlich berechtigt ist, im Falle des Zahlungsverzuges die Versorgung einzustellen. Eine solche Einstellung der Versorgung als Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist kein Monopolmissbrauch. Das Versorgungsunternehmen handelt nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil dem Kunden durch die Einstellung Schwierigkeiten entstehen. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, welche die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts als Verstoß gegen die guten Sitten oder als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1984, § 33 AVBV Rn. 51 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Soweit hier – so der unwidersprochene Vortrag der Beklagten – ein Sonderkundenvertrag besteht, können die Vertragsparteien zudem grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Einstellung der Versorgung und für die Fortsetzung der Lieferung frei vereinbaren (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO, § 33 AVBV Rn. 97). Eine solche Regelung ist möglicherweise mit der Vereinbarung vom 5. Dezember 2002 getroffen worden.
b)
Eine Anfechtung der ab dem 7. Dezember 2002 erbrachten Zahlungen nach § 130 InsO scheidet ebenfalls aus.
Der Kläger hat schon die Voraussetzungen einer Zahlungsunfähigkeit nicht dargetan. Insoweit ist, wie auch der Kläger bereits in der Klagebegründungsschrift unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aufzeigt, auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum Zeitpunkt der jeweiligen Rechtshandlung abzustellen. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nimmt an, dass regelmäßig Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 v.H. oder mehr beträgt, soweit nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass diese Lücke innerhalb von drei Wochen (fast) vollständig beseitigt werden kann und den Gläubigern ein solches Zuwarten zuzumuten ist (BGHZ 163, 134 = NZI 2005, 545; NZI 2006, 159 [162]).
Hiervon kann nicht ausgegangen werden. Der pauschale Hinweis auf die Überschuldungsbilanz zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, mithin Ende Mai 2005, besagt nichts zu der Frage der Zahlungsunfähigkeit zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten. Dies gilt umso mehr, da der vorläufige Insolvenzverwalter den Betrieb der Schuldner weiter geführt hat, so dass auch hierdurch Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen eingetreten sein können. Das weitere Vorbringen rechtfertigt ebenso wenig die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit im Sinne der vorstehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Der Kläger beschränkt sich in seinem Vortrag auf die Behauptung, dass die (erst am 18. April 2002 gegründete) Schuldnerin "bereits seit Anfang des Jahres 2002 stetige Verluste erwirtschaftet" hat, diese "Verlustsituation sich im Jahre 2003 mit der Folge fortsetzte, dass bereits seit Ende des Jahres 2002 fällige Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllt werden konnten", "beispielsweise die Miete für das Gewerbeobjekt nicht mehr gezahlt worden ist" und "in dem Zeitraum von Dezember 2002 einschließlich März 2003 Vollstreckungsmaßnahmen von mindestens 10 Gläubigern in Höhe von 26.048,30 € durchgeführt worden ist". Diese einzelnen, nicht weiter konkretisierten Gesichtspunkte rechtfertigen nicht die Annahme einer Liquiditätslücke des Schuldners 10 v.H. oder mehr. Hierzu hätte die vorhandenen liquiden Mitteln der Schuldnerin, die auf jeden Fall an die Beklagte noch nennenswerte Zahlungen erbracht hat, die damals bestehenden Forderungen sowie deren Fälligkeit näher aufgezeigt werden müssen.
Zudem fehlen, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, konkrete Angaben, die die Annahme einer Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit oder von Umständen rechtfertigen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO).
c)
Entgegen der Auffassung des Klägers erfüllen die streitbefangenen Zahlungen nicht den Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Hiervon kann nicht ausgegangen werden.
Vorliegend kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin die Zahlungen an die Beklagte mit dem Vorsatz vornahm, diese Gläubigerin zu bevorzugen und zugleich eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger in Kauf zu nehmen. Gleiches gilt hinsichtlich des Abschlusses der am 5. Dezember 2002 getroffenen Absprache über die Rückzahlung der aufgelaufenen Rückstände. Unzutreffend ist insoweit die Auffassung der Berufung und des Landgerichts, "die bedeutende Überschuldung der X GmbH am 7. März 2003 einerseits und die Drohung der Beklagten mit der Liefersperre anderseits rechtfertigen die Annahme, dass es der Schuldnerin bei den Zahlungen an die Beklagte nicht in erster Linie auf die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieser einzelnen Gläubigerin ankam". Zunächst einmal kommt es, wie bereits vorstehend erörtert auf den Zeitpunkt der jeweiligen Rechtshandlung an. Zudem ist weder von dem Kläger eine Überschuldung zum 7. März 2003 näher aufgezeigt noch etwa von dem Landgericht bindend festgestellt worden. Vielmehr ist der Einzelrichter dem unsubstantiierten – bestrittenen - Vortrag des Klägers gefolgt, ohne hierzu weitere Feststellungen zu treffen.
Soweit der Bundesgerichtshof auch bei einer kongruenten Deckung in der Regel davon ausgeht, dass der Schuldner eine angefochtene Rechtshandlung mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen hat, wenn er zur Zeit der Wirksamkeit (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (vgl. BGHZ 155, 75 [84] = NZI 2003, 533 [535]; BGH, NZI 2005, 692 [693]; BGH, NZI 2006, 159 [162]), werden diese Voraussetzungen – wie vorstehend näher erläutert worden ist – für die hier maßgeblichen Zeitpunkte nicht dargetan. Auch ansonsten sind auf der Grundlage des Prozessvortrages des Klägers keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es der Schuldnerin bei jeder Zahlung bzw. bei Abschluss der Vereinbarung vom 5. Dezember 2002 mehr um die Vereitelung der Ansprüche anderer Gläubiger als um die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten ging. Die Umstände sprechen vorliegend dafür, dass es der Schuldnerin mit der Rückzahlungsvereinbarung und den Zahlungen entscheidend auf die Erfüllung der Verbindlichkeiten ankam, um so die Aufrechterhaltung der Versorgung mit Strom, Wasser und Gas zu sichern. Nur konnte sie die Gaststätte weiter betreiben.
Selbst wenn die Schuldnerin im Dezember 2002 oder zu einem späteren Zeitpunkt in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2003 zahlungsunfähig gewesen wäre und deshalb auch ein entsprechender Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bejaht werden könnte, fehlt es aber zumindest an einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten von diesem Vorsatz. Der Kläger möchte diese Kenntnis daraus herleiten, dass es sich bei der Schuldnerin um eine Neukundin handelte, die keine regelmäßigen Zahlungen leistete und auch einen größeren Rückstand auflaufen ließ. Darüber hinaus soll sich die Kenntnis daraus ergeben, dass die Beklagte jeweils montags bei der Schuldnerin einen Kassierer vorbeischickte, da am Wochenende Geld in die Kasse kam. Hieraus folgt indes noch nicht, dass die Beklagte im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung positiv wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte, so dass insoweit zugunsten des klagenden Insolvenzverwalters die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO eingreifen würde. Anlaufschwierigkeiten bei der Neueröffnung eines Geschäftes kommen häufiger vor, rechtfertigen indes nicht die Schlussfolgerung, dass die Firma von Anfang an bzw. kurz nach Eröffnung des Geschäftes zahlungsunfähig ist. Der Umstandes, dass die Schuldnerin über Monate hinweg zum Teil nicht unerhebliche Zahlungen leistete und die getroffene Vereinbarung erfüllte, sprach aus Sicht der Beklagten ebenfalls gegen eine Zahlungsunfähigkeit der GmbH.
2.
Die Annahme der Berufung des Klägers ist trotz fehlender Erfolgsaussicht ebenso wenig aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO gegeben. Der vorliegende Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Die maßgeblichen Rechtsfragen, auch zu der Möglichkeit der Insolvenzanfechtung einer unter den Druck einer Stromsperre erfolgten Zahlung, sind durch die vorstehend von dem Senat herangezogenen obergerichtlichen Entscheidungen hinreichend geklärt. Im übrigen basiert die Beurteilung des Streitfalls auf einer Würdigung der Besonderheiten des konkreten Einzelfalls.
Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gibt der Senat dem Kläger Gelegenheit, zu der beabsichtigten Zurückweisung des Rechtsmittels innerhalb der in der Beschlussformel bezeichneten Frist Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 131 InsO
§ 130 InsO
§ 30 KO
§ 33 AVBV
§ 140 InsO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 131 Abs. 1 InsO
§ 30 Nr. 2 KO
§ 30 Nr. 1 2. Alt. KO
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO
§ 33 Abs. 2 AVBEltV
§ 33 Abs. 2 AVBGasV
§ 130 Abs. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 97, 87
WM 2002, 1193
ZIP 2003, 1506
BGHZ 136, 309
NJW 1997, 1445
BGHZ 157, 242
BB 1952, 868
BGHZ 163, 134
BGHZ 155, 75
43 O 103/05