Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-09-20, Aktenzeichen 6 U 248/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0920.6U248.16.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24.11.2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2-3 O 193/15) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen,
Jeans unter der Bezeichnung HUDSON in Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen, auszuführen, zu bewerben oder die Bezeichnung auf Jeans, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, in der nachstehenden Form:
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer I. beschriebenen, seit dem 20.09.2013 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit ab dem 20.09.2013 Auskunft über Herkunft und Vertriebswege der nach Ziffer I. gekennzeichneten Jeans zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche Jeans bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Jeans sowie über die Preise, die für die Jeans bezahlt wurden.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der in Ziffer I. beschriebenen, seit dem 20.09.2013 begangenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Jeans nach Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Aufrufzahlen von Internetseiten, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben.
V. Die Beklagte wird verurteilt,
a) die unter Ziffer I. bezeichneten, in Verkehr gebrachten Jeans gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. November 2016) festgestellten markenverletzenden Zustand der Jeans und mit der verbindlichen Zusage schriftlich zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;
b) die in Deutschland in ihren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend Ziffer I. beschriebenen Jeans zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an eine von der Klägerin zu bestimmenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.
VI. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagte 90% und die Klägerin 10% zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 520.000,-- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 520.000,-- € leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 500.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Jeans unter der Bezeichnung „HUDSON“ anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen, auszuführen, zu bewerben oder auf die Bezeichnung auf Jeans, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen;

Entscheidungsgründe:
festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Antrag I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;
III.
die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebswege der nach Antrag I. gekennzeichneten Jeans zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Jeans bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Jeans sowie über die Preise, die für die Jeans bezahlt wurden;
IV.
die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der in Antrag I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Jeans nach Antrag I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Aufrufzahlen von Internetseiten, Erscheinungszeit und Vertriebsgebiet, ergeben.
V.
die Beklagte verurteilt, die nach Antrag I. gekennzeichneten Jeans zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Jeans und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Ausspruch zu I. gedient haben, zu vernichten;
VI.
der Klägerin gestattet, nach Rechtskraft des Urteils ein Kurzrubrum sowie den Tenor des Urteils in einer Größe von 15 cm x 15 cm in der Sonntagsausgabe der Frankfurter Allgemeinen Zeitung öffentlich bekanntzumachen.
Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Klägerin hat ursprünglich das angefochtene Urteil umfassend verteidigt und die uneingeschränkte Zurückweisung der Berufung beantragt. Der Senat hat Hinweise erteilt, wegen deren Inhalten auf den Beschluss des Senats vom 6. März 2018 (Bl. 1709 ff d. A.), 27. März 2018 (Bl. 1807 d. A.) und auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 21.06.2018 (Bl. 1954 d. A.) verwiesen wird.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.11.2016 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass Ziffer I. des Urteilsausspruches so lautet wie im Tenor dieses Urteils wiedergegeben und V. des Urteilsausspruchs lautet:
Die Beklagte wird verurteilt,
a)
wie im Tenor dieses Urteils wiedergegeben
b)
c)
die in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag I. gedient haben, nämlich Strickmaschinen und Nietgeräte, zu vernichten, oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu bestimmenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.
Die Parteien haben sich darauf verständigt, dass für die Folgeansprüche auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.09.2017 (C-24/16 - Nintendo/Big Ben) deutsches Recht gelten soll.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
B. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
Die Klage ist zulässig.
1. Der Unterlassungsantrag (Antrag zu I.) ist hinreichend bestimmt im Sinne von
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem die Klägerin ihn auf Hinweis des Senats auf die konkrete Verletzungsform bezogen hat. Sie begehrt damit kein Schlechthin-Verbot der Verwendung der Bezeichnung „Hudson“. Eine Teilrücknahme ist damit nicht verbunden.
2. Hinreichend bestimmt ist auch der Antrag zu V. in der nach Hinweis des Senats konkretisierten Version. Es ist nun hinreichend deutlich, welche konkreten Maßnahmen die Beklagte zur Erfüllung der Rückrufpflicht zu treffen hat (vgl. hierzu etwa Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, Rdz. 55 ff. zu § 18; Senat GRUR -RR 2017, 289 - Legekopf, Rdn. 13). Unter diesen Umständen ist der entsprechende Titel gemäß § 888 ZPO vollstreckbar. Das Gleiche gilt für den Antrag zu V. Buchstabe c). Danach soll die Beklagte verurteilt werden, die in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag I. gedient haben, nämlich Strickmaschinen und Nietgeräte, zu vernichten. Mit der Bezugnahme auf „Strickmaschinen und Nietgeräte“ ist eine hinreichende Konkretisierung gegeben.
Die Klage ist überwiegend begründet.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung „Hudson“ in Deutschland zu, wie aus den Anlagen K 11 und K 15, die nunmehr Bestandteil des Unterlassungstenors sind, ersichtlich. Der Anspruch folgt aus Artikel 130 Abs. 1, 9 Abs. 1 lit. a UMV.
a) Die Klägerin ist Inhaberin der Unionswortmarke Nr. ... „Hudson“, aus der sie vorrangig vorgeht. Das Landgericht hat festgestellt, dass sie die Marke durch Kauf- und Übertragungsvertrag im Jahr 2013 von der vormaligen Markeninhaberin erworben hat.
b) Die Marke wurde rechtserhaltend benutzt.
aa) Für den Einwand der Nichtbenutzung kommt es auf die Fassung der Verordnung zum Zeitpunkt der Erhebung des Einwands in der Klageerwiderung vom 05.10.2015 an (Artikel 99 Abs. 3 UMV a.F.). Die Bestimmung des Artikel 127 Abs. 3 UMV, die einschränkend vorsieht, dass der Verfall bereits zum Zeitpunkt der Erhebung der Verletzungsklage eingetreten sein muss, findet keine Anwendung. Die Benutzungsschonfrist der am 30.10.1998 eingetragenen Klagemarke ist abgelaufen. Es kommt darauf an, ob die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht rechtserhaltend im Sinne des Artikels 15 UMV benutzt wurde.
bb) Eine rechtserhaltende Benutzung setzt nach Artikel 15 Abs. 1 UMV a.F. / Artikel 18 Abs. 1 UMV n.F. voraus, dass der Inhaber die Unionsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, ernsthaft in der Union benutzt hat. Es kommt auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an, namentlich den Umfang und die Häufigkeit der Benutzung, die Art der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen sowie die Merkmale des Marktes. Die Grenzen der Hoheitsgebiete der Mitgliedsstaaten sind nicht maßgeblich (EuGH, GRUR 2013, 182, Rdn. 50, 57 - Leno Merken / Hagelcruis BeHeer). Es kann allerdings ausreichend sein, wenn sich die Benutzungshandlungen auf einen einzelnen Mitgliedsstaat beschränken, so kann zum Beispiel eine Benutzung in Deutschland ausreichen (BGH GRUR 2013, 796 Rdn. 41 - Voodoo).
(1) Im Streitfall kommt es auf die Benutzung in dem Zeitraum von Anfang 2013 bis zum 11.01.2018 an. Auf den mit den Anlagen K 41 und K 42 vorgelegten Auszügen aus der Finanzbuchhaltung der Klägerin ergibt sich, dass die Klägerin in den Jahren 2013 bis 2015 in der EU mit der Marke Hudson zwischen 6,8 und 17,4 Mio. Euro umgesetzt hat, wobei der Hauptumsatzanteil auf Deutschland entfiel. Mit dem Anlagenkonvolut K 44 hat die Klägerin Rechnungen vorgelegt, die sie - meist deutschen, aber auch anderen europäischen - Handelsunternehmen für Bekleidungswaren der Marke „Hudson“ in den Jahren 2010 bis 2015 gestellt hat. Unter anderem gehen aus den Rechnungen zahlreiche Strumpfhosenlieferungen der Marke „Hudson“ hervor. Mit dem Anlagenkonvolut K 45 hat sie eine Vielzahl von Werbeanzeigen für Strumpfwaren und Leggins unter der Marke „Hudson“ vorgelegt. Die genannten Umstände lassen ohne Weiteres den Schluss zu, dass die Marke in der Union für Bekleidung im maßgeblichen Zeitraum ernsthaft benutzt wurde.
(2) Das einfache Bestreiten der Benutzung ist angesichts der Vorlage der umfangreichen Nachweise nicht ausreichend. Anhand der Rechnungen und Werbeanzeigen und des Registerauszugs über die Lizenzierung war die Beklagte in der Lage, den Sachverhalt auf seine Richtigkeit zu überprüfen. Sie hat die Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen bestritten. Der Senat schließt sich im Übrigen der Entscheidung des EUIPO vom 30.10.2017 an, mit der die Klagemarke in Bezug auf „Beinbekleidung“ aufrechterhalten und ein Antrag auf Verfall insoweit zurückgewiesen wurde. Die Entscheidung bezog sich auf den Zeitraum von 2010 bis Ende November 2015.
c) Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor.
aa) Die Beklagte hat das angegriffene Zeichen für dieselben Waren benutzt, für die die Klagemarke eingetragen ist. Das gilt auch, nachdem das EUIPO die Klagemarke teilweise, nämlich für Bekleidungswaren außerhalb des Bereichs „Beinbekleidung“ gelöscht hat. Der vom EUIPO belassene Oberbegriff der „Beinbekleidung“ umfasst nach allgemeinem Sprachverständnis auch Hosen. Dieser Umstand wird dadurch, dass die C GmbH sich als Herstellerin hochwertiger Beinbekleidung und Wäsche versteht, obwohl sie lediglich Strümpfe, nicht aber auch Hosen vertreibt, nicht in Frage gestellt. Die Beklagte hat die Klagemarke unstreitig für Jeanshosen verwendet.
Entgegen der Ansicht der Beklagten steht die Anwendung dieses Oberbegriffs nicht dem Grundsatz des BGH entgegen, wonach eine Marke im Kollisionsfall bei der Beurteilung der Warenidentität lediglich für den Teil der verzeichneten Waren als eingetragen gilt, für die sie benutzt wurde (BGH GRUR 2006, 937 Rdn. 21 - Ichthyol II). Das Amt hat eine Benutzung für „Strumpfhosen, Kniestrümpfe, Socken, Leggins und Stulpen“ sowohl für Frauen als auch für Männer festgestellt. Eine Benutzung von Jeans hat es ausdrücklich nicht festgestellt (Seite 9). Die Entscheidung „Ichthyol II“ findet jedoch im Streitfall keine Anwendung. Die Entscheidung geht vom Wortlaut des Artikel 11 Abs. 4 Markenrichtlinie aus, der § 25 Abs. 2 Satz 3 Markengesetz zugrunde gelegt ist. Die Bestimmung hat keine Entsprechung in der UMV. Nach Artikel 99 Abs. 3 UMV a.F. / Artikel 127 Abs. 3 UVM n.F. ist der Einwand des Verfalls insoweit zulässig, als sich der Beklagte darauf beruft, dass die Unionsmarke wegen mangelnder ernsthafter Benutzung zum Zeitpunkt der Verletzungsklage für verfallen erklärt werden könnte. Dies ist bezüglich der Warengruppe „Beinbekleidung“ nicht der Fall. Der Wortlaut des Artikel 127 Abs. 3 UMV n.F. ist eindeutig.
bb) Es besteht auch Zeichenidentität. Der Umstand, dass die Beklagte die Bezeichnung „Hudson“ abweichend von der Eintragung in Großbuchstaben verwendet, steht dem nicht entgegen (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124, Rdn. 33 - Interflora; BGH GRUR 2015, 607 Rdn. 22 - Uhrenankauf im Internet; Senat, Urteil vom 28.10.2017 - 6 U 111/16). Soweit die Bezeichnung im räumlichen Zusammenhang mit der Bezeichnung „B“ verwendet wurde, ist nicht von einem Gesamtzeichen auszugehen.
d) Der Markeninhaber kann einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens auch im Fall der Doppelidentität nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann. Die Hauptfunktion der Marke wird beeinträchtigt, wenn die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen verwendet wird. Daneben kommt auch eine Beeinträchtigung von Sekundärfunktionen, namentlich der Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion in Betracht (BGH GRUR 2011, 1135, Rdn. 11 - GROSSE INPEKTION FÜR ALLE m.w.N.). Im Streitfall ist von einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszugehen. Eine glatt beschreibende Verwendung oder eine Verwendung als rein interne Sortimentsbezeichnung können aus der maßgeblichen Verkehrssicht nicht angenommen werden.
Die Beklagte verwendet die Bezeichnung „Hudson“ in Alleinstellung. Soweit sich auf der angegriffenen Internetseite auch die Marke „B“ findet, sieht der Verkehr in der Bezeichnung „Hudson“ eine selbständige Zweitmarke, die neben die Dachmarke „B“ tritt. Der Verkehr ist vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt (BGH WRP 2017, 1209 Rd. 30 - Dorzo m.w.N.). Das gilt seit jeher auch im Bekleidungssektor (BGH BB 1961, 229 - Tosca). Bei der Bezeichnung „B“ handelt es sich unstreitig um eine bekannte Marke. Sie wird als Kennzeichen der ganzen Produktlinie verwendet. Die Marke „Hudson“ bezeichnet ein konkretes Jeansmodell. In der Wortfolge „Hudson Straight Fit“ bzw. „Hudson Straight Fit Chino“ oder „Hudson Straight Fit Jeans“ erscheint Hudson als Marke. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann nicht angenommen werden, dass der Verkehr bei den angegriffenen Verwendungsformen der Bezeichnung „Hudson“ von einer bloßen internen Sortimentsbezeichnung ohne herkunftshinweisende Funktion ausgeht. Dafür spricht nicht schon der Umstand, dass die Bezeichnung „nur“ als Modellbezeichnung verwendet wird. Vielmehr spricht dieser Umstand für eine Einordnung als Zweitmarke unter der Dachmarke „B“. Grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass eine unterscheidungskräftige Bezeichnung, die auf Etiketten eines Produkts oder dem Produkt selbst eingesetzt sind, als Herkunftshinweis verstanden wird. Die Bezeichnung „Hudson“ ist weder glatt beschreibend für Kleidungsstücke noch wird sie bei den angegriffenen Verwendungsformen als bloße Dekoration verwendet. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Modellbezeichnung aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise keinem bestimmten Hersteller zuordnen würden. Dies wäre denkbar, wenn der Verkehr davon ausginge, dass die Bezeichnung derart nichtssagend oder allgemein gebräuchlich ist, dass auch andere Hersteller die gleiche Bezeichnung zur Individualisierung ihrer Modelle verwenden können. Hierfür gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man unterstellt, dass der Verkehr bei den streitgegenständlichen Angeboten erkennt, dass die Beklagte das Zeichen „Hudson“ für eine Passform ihrer Jeans verwendet („Straight Fit“). Es entspricht der Erfahrung des Verkehrs in vielen Branchen, dass Zweitmarken en bestimmtes Modell mit bestimmten Eigenschaften kennzeichnen. Dieser Umstand verleitet den Verbraucher noch nicht zu der Annahme, die Bezeichnung diene nicht (auch) zur Kennzeichnung des Modells eines bestimmten Herstellers gegenüber solchen anderer Hersteller, sondern bezeichne nur bestimmte Eigenschaften innerhalb der Produktreihe eines Herstellers. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beklagte nicht die einzige Herstellerin von Jeanshosen ist, die eine ihrer Jeans mit der Bezeichnung „Hudson“ kennzeichnet. Maßgebend ist, ob der Verkehr die Bezeichnung „Hudson“ in der Wortfolge „Hudson Straight Fit“ als herkunftshinweisend einordnet oder nicht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich die Bezeichnung „Hudson“ für Herrenjeans bei den angesprochenen Verkehrskreisen als Synonym für eine ganz bestimmte Passform durchgesetzt hätte.
e) Die Beklagte ist passivlegitimiert. Sie ist für die geltend gemachten Verletzungshandlungen verantwortlich. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass sie lediglich den aus Anlagen K 11 und K 12 ersichtlichen Online-Shop betreibe und daher für die in der Anlage K 10 und dem Tenor dieses Urteils wiedergegebenen Etiketten, die an den Jeanshosen befestigt sind, nicht verantwortlich sei. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass man über den von ihr betriebenen Online-Shop Jeans bestellen kann, die gekennzeichnet sind, wie in Anlage K 10 wiedergegeben. Damit ist sie passivlegitimiert, ohne dass es darauf ankommt, ob sie den Vertrieb aus dem Online-Shop selbst verantwortet oder ob dieser möglicherweise von einem anderen B-Unternehmen durchgeführt wird.
2. Der Klägerin stehen gemäß § 14 Abs. 6 Markengesetz hinsichtlich der geltend gemachten Verletzungshandlungen ein Anspruch auf Schadensersatz und ein vorbereitender Auskunftsanspruch zu. Die Parteien haben sich darauf verständigt, dass für die Folgeansprüche deutsches Recht gelten soll. Es ist von einem schuldhaften Verhalten der Verantwortlichen der Beklagten auszugehen, sie haben es unter Verstoß gegen Sorgfaltspflichten versäumt, sich ausreichend über Markenrechte Dritter zu informieren, bevor sie das Zeichen „Hudson“ in Benutzung genommen haben. Es ist jedoch eine zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs auf die Zeit nach Übertragung der Klagemarke vorzunehmen. Der Schaden entsteht grundsätzlich bei dem materiell berechtigten Schutzrechtsinhaber (BGH GRUR 2013, 713, Rdn. 56 - Fräsverfahren). Der Insolvenzverwalter der Rechtsvorgängerin hat der Klägerin mit notariellem Vertrag vom 20.09.2013 „die Rechte an den gewerblichen Schutzrechten“, zu dem die Klagemarke gehört, abgetreten. Eine ausdrückliche Abtretung bereits entstandener Ansprüche aus der Verletzung der Marke erfolgte nicht. Die Klägerin hat zwar eine „gemeinsame Erklärung“ zwischen ihr und dem Insolvenzverwalter ihrer Rechtsvorgängerin vom 14.12.2015 vorgelegt, wonach zusammen mit der Markenübertragung sämtliche Ansprüche der Rechtsvorgängerin gegenüber Dritten insbesondere wegen Verletzung der Marken auf Schadensersatz, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung und Urteilsveröffentlichung abgetreten worden sind. Diese Erklärung soll offensichtlich der Auslegung des notariellen Vertrages dienen. Sie ist jedoch nicht ausreichend, denn der für die Klägerin die Erklärung unterzeichnende Herr Z1 hat nicht den notariellen Übertragungsvertrag unterzeichnet. Es ist daher nicht ersichtlich, dass er zur Auslegung der damaligen Vertragserklärungen beitragen kann. Die Erklärung lässt sich auch nicht als konkludente neue Abtretung der Ansprüche verstehen. Auch die Behauptung der Klägerin, der notarielle Vertrag beinhalte der Sache nach einen Unternehmenskauf mit der Folge der Universalsukzession, lässt sich mit dem Vertragswortlaut nicht in Einklang bringen.
3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Drittauskunft (§ 19 Markengesetz). Auch dieser Anspruch ist zeitlich zu begrenzen.
4. Die Klägerin hat gemäß § 18 Markengesetz auch einen Anspruch auf Rückruf und Vernichtung (Antrag zu V. a, b).
Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte noch im Besitz rechtswidrig gekennzeichneter Gegenstände ist. Der Anspruch ist nicht unverhältnismäßig im Sinne des § 18 Markengesetz. Im Hinblick auf den Rückruf kann dies schon deshalb nicht gelten, weil bereits der Unterlassungsanspruch nach der Rechtsprechung des BGH die Verpflichtung zum Rückruf beinhaltet (vgl. zuletzt BGH, GRUR 2018, 292 - Produkte zur Wundversorgung). Ein Anspruch auf Vernichtung im Eigentum der Beklagten stehenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung der Verletzerware diente, steht der Klägerin nicht zu (Antrag zu V. c)). Es ist weder belegt noch liegt es nahe, dass die Beklagte Strickmaschinen oder Nietgeräte vorhält, die „vorrangig“ für die Kennzeichnung von Hosen mit dem Schriftzug „Hudson“ dienen.
5. Ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung (§ 19 c Markengesetz) steht der Klägerin ebenfalls nicht zu (Antrag zu VI.). Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch dürfen zwar nicht überspannt werden (Senat, GRUR 2014, 296, Rdn. 20 - Sportreisen). Das Gericht muss jedoch die Interessen der Parteien umfassend abwägen und prüfen, ob die Veröffentlichung erforderlich und geeignet ist, um einen durch die Kennzeichenverletzung eingetretenen Störungszustand zu beseitigen. Darüber hinaus muss das Ziel berücksichtigt werden, mit einer etwaigen Veröffentlichung potentielle Verletzer abzuschrecken und die Öffentlichkeit zu sensibilisieren und damit der Generalprävention zu dienen (Senat, a.a.O., Rdn. 21). Es kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte mit den beanstandeten Verletzungshandlungen einen Störungszustand geschaffen hat, der eine erhebliche Marktverwirrung zu Lasten der Klägerin hervorgerufen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch den Vertrieb der „Hudson-Jeans“ die Herkunftsfunktion der Marke derartig gravierend beeinträchtigt hätte, dass es interessengerecht wäre, das Urteil in der Samstagsausgabe einer überregionalen Tageszeitung zu veröffentlichen.
6. Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf anhängige Löschungsanträge liegen nicht vor. Gemäß Artikel 132 Abs. 1 UMV (Artikel 104 Abs. 1 GMV) kann von einer Aussetzung abgesehen werden, wenn besondere Gründe für die Fortsetzung des Verfahrens bestehen. Solche Gründe sind im Streitfall gegeben. Die noch anhängigen Löschungsanträge haben keine Aussicht auf Erfolg. Die Widerspruchsabteilungen und Beschwerdekammern des EUIPO haben mehrfach die Schutzfähigkeit bzw. den Rechtserhalt der Klagemarke und anderer „Hudson“-Marken festgestellt (Anlagen A 1 bis A 11 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 19. April 2018). Der Klagemarke fehlt es nicht an der Schutzfähigkeit. Auch eine Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO in Verbindung mit Artikel 129 Abs. 3 UMV n.F. kommt nicht in Betracht. Auch insoweit ist Voraussetzung, dass eine gewissen Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Marke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (BGH GRUR 2016, 197, Rdn. 19 - Bounty). Diese Voraussetzung ist aus den genannten Gründen nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es stellen sich weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung noch weicht der Senat von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte in entscheidungserheblicher Weise ab. Insbesondere kommt es im Streitfall nicht auf die alte „Bestellzeichenrechtsprechung“ des BGH an, ebenso wenig darauf, ob Zeichen, die an untergeordneter Stelle in der Werbung ausdrücklich nur als Modellbezeichnungen verwendet werden, Funktionen der Klagemarke beeinträchtigen. Insofern liegt der Fall anders als die Senatsentscheidung „Sam“ (OLG Frankfurt WRP 2018, 113).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 888 ZPO
§ 19 Markengesetz
§ 18 Markengesetz
§ 19 c Markengesetz
§ 148 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 25 Abs. 2 Satz 3 Markengesetz
§ 14 Abs. 6 Markengesetz
§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Artikel 130 Abs. 1, 9 Abs. 1 lit. a UMV
Artikel 99 Abs. 3 UMV
Artikel 127 Abs. 3 UMV
Artikel 15 Abs. 1 UMV
Artikel 18 Abs. 1 UMV
Artikel 132 Abs. 1 UMV
Artikel 104 Abs. 1 GMV
Artikel 129 Abs. 3 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 182
GRUR 2013, 796
GRUR 2006, 937
GRUR 2011, 1124
GRUR 2015, 607
GRUR 2011, 1135
BB 1961, 229
GRUR 2013, 713
GRUR 2018, 292
GRUR 2014, 296
GRUR 2016, 197
3 O 193/15
6 U 111/16