Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-17, Aktenzeichen 22 B 286/24.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0617.22B286.24NE.00

Tenor:
Der sachliche Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ der Antragsgegnerin wird bis zu einer Entscheidung des Senats über den Normenkontrollantrag der Antragsteller im Verfahren mit dem Aktenzeichen 22 D 48/24.NE vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit mit dem Teilflächennutzungsplan eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzielt werden soll.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 20.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragsteller,
den sachlichen Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragsteller außer Vollzug zu setzen, soweit mit dem Teilflächennutzungsplan eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzielt werden soll,
hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
I. Der Antrag ist zulässig.
1. Er ist statthaft nach § 47 Abs. 6 VwGO analog. Denn für die hier von den Antragstellern im Rahmen ihres Normenkontrolleilantrags allein zur Prüfung gestellte Ausschlusswirkung eines Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gilt nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO entsprechend.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 ‑ 4 CN 3.18 -, BVerwGE 164, 74 = juris Leitsatz 2 und Rn. 29 ff., m. w. N.
2. Die Antragsteller sind antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO analog.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann einen Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht und geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift, die Gegenstand des Normenkontrollantrags ist, oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Dabei sind an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung keine höheren Anforderungen zu stellen als die in § 42 Abs. 2 VwGO enthaltenen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2022 - 2 B 97/22.NE -, BRS 90 Nr. 5 = juris Rn. 5.
Es genügt danach mit Blick auf die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, wenn die Antragsteller substanziiert geltend machen, die Planung nehme ihnen konkrete Nutzungsmöglichkeiten und Nutzungsabsichten auf Grundstücken außerhalb der dargestellten Vorrangflächen. Ein potenzieller Bauherr kann auch dann die Beschränkung der Nutzung eines in einer Ausschlusszone gelegenen Grundstücks einer gerichtlichen Kontrolle zuführen, wenn er nicht Grundstückseigentümer ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 - 4 CN 1.12 -, BVerwGE 146, 40 = juris Rn. 26, Beschluss vom 19. November 2020 ‑ 4 BN 14.20 -, ZfBR 2021, 180 = juris Rn. 5; OVG NRW, Urteile vom 24. Februar 2023 - 7 D 372/21.NE - BauR 2023, 1069 = juris Rn. 34 ff., und vom 4. Juli 2019 - 2 D 6/18.NE -, juris Rn. 31 f.
Die bloße Behauptung einer theoretischen Rechtsverletzung genügt nach allgemeinen Grundsätzen freilich dann nicht für eine Antragsbefugnis im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wenn das tatsächliche Vorliegen einer Rechtsverletzung offensichtlich ausscheidet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 D 6/18.NE -, juris Rn. 34.
Dies zugrunde gelegt, sind - jedenfalls - der Antragsteller zu 1. als Eigentümer des Flurstücks 84 der Flur 6 in der Gemarkung H. sowie die Antragsteller zu 2. als Inhaber von Nutzungsrechten an diesem Grundstück antragsbefugt. Die Antragsteller zu 2. haben ihre Pläne zur Realisierung eines Windenergievorhabens auf dem Grundstück unter anderem durch ihren bei der Genehmigungsbehörde gestellten Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 BImSchG untermauert. Das reicht zum Beleg eines konkreten Nutzungsinteresses zweifellos aus, zumal weder dargelegt noch ersichtlich ist, aus welchem Grund die Antragsteller zu 2. die nicht unerheblichen Kosten eines Vorbescheidsantragsverfahrens auf sich nehmen sollten, wenn sie keine Nutzungsinteressen hätten. Anders als die Antragsgegnerin meint, ist es auch ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sie bisher keinen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Vollgenehmigung nach § 4 BImSchG gestellt haben. Für ihre These, dass sie hierzu aus Rechtsgründen zur Begründung einer Antragsbefugnis verpflichtet seien, bleibt die Antragsgegnerin auch jede plausible Erklärung schuldig. Hiergegen spricht bereits das im Vergleich zum Vorbescheidsverfahren erheblich höhere finanzielle Risiko. Denn sie hätten wegen der von der Genehmigungsbehörde grundsätzlich zu beachtenden Ausschlusswirkung des sachlichen Teilflächennutzungsplans der Antragsgegnerin aller Voraussicht nach mit der Ablehnung ihres Antrags zu rechnen. Da das Flurstück 84 außerhalb der nach dem Plan dargestellten Konzentrationszonen liegt, auch wenn es sich innerhalb einer zunächst in den Blick genommen Potenzialfläche („östliches Teilstück der Potenzialfläche 3“) befindet, würden den Antragstellern damit die konkret aufgezeigten Nutzungsmöglichkeiten für das Windenergievorhaben genommen. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die - von der Antragsgegnerin in Zweifel gezogenen - Erfolgsaussichten des Vorbescheidsantrags nicht, geschweige denn entscheidend, an.
3. Ferner besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag. Insbesondere wahrt der wie im hiesigen Verfahren am 22. März 2024 gestellte Antrag in der Hauptsache (22 D 48/24.NE) die Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO und ist auch im Übrigen nicht offensichtlich unzulässig.
II. Der Antrag ist begründet. Die materiellen Voraussetzungen für die begehrte Außervollzugsetzung liegen vor.
Das Normenkontrollgericht kann gemäß § 47 Abs. 6 VwGO eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Der Begriff „schwerer Nachteil“ stellt an die Aussetzung des Vollzugs einer (untergesetzlichen) Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einstweiliger Anordnungen stellt. Eine Außervollzugsetzung ist nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen gerechtfertigt, die durch Umstände gekennzeichnet sind, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung unabweisbar erscheinen lassen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, NVwZ 1998, 1065 = juris Rn. 3; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. November 2023 - 2 B 677/23.NE -, juris Rn. 16 f., und vom 13. Mai 2022 ‑ 2 B 97/22.NE -, BRS 90 Nr. 5 = juris Rn. 16 f., beide m. w. N.
Der bloße Vollzug eines Bebauungsplans stellt noch keinen schweren Nachteil in diesem Sinne dar. Ein schwerer Nachteil, der die Außervollzugsetzung eines Bebauungsplans nach § 47 Abs. 6 VwGO rechtfertigt, ist - regelmäßig, so auch hier - (nur) dann zu bejahen, wenn die Verwirklichung des angegriffenen Bebauungsplans in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eine schwerwiegende Beeinträchtigung rechtlich geschützter Positionen des jeweiligen Antragstellers konkret erwarten lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2024 - 10 B 186/24.NE -, juris Rn. 11 f., m. w. N. zur Rechtsprechung der weiteren Bausenate des OVG NRW.
„Aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten“ sein kann die Außervollzugsetzung des Bebauungsplans, wenn dieser sich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtsfehlerhaft erweist und von einem Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren auszugehen ist. Da § 47 Abs. 6 VwGO einstweiligen Rechtsschutz jedoch grundsätzlich nur im individuellen Interesse des jeweiligen Antragstellers gewährt, setzt die Außervollzugsetzung eines offensichtlich unwirksamen Bebauungsplans weiter voraus, dass seine Umsetzung den jeweiligen Antragsteller - unterhalb der Schwelle des schweren Nachteils - konkret so beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung jedenfalls dringend geboten ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. November 2023 - 2 B 677/23.NE -, juris Rn. 20 f., vom 18. August 2023 - 2 B 349/23.NE -, juris Rn. 24 f., und vom 13. Mai 2022 ‑ 2 B 97/22.NE -, BRS 90 Nr. 5 = juris Rn. 21 f., alle m. w. N.
Dieser für Bebauungspläne geltende Maßstab findet entsprechende Anwendung, wenn - wie hier - Gegenstand der Prüfung die nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beabsichtigte Ausschlusswirkung eines Flächennutzungsplans ist, die nach dem Vorstehenden gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog ebenfalls - gerade wegen ihrer der Bindungskraft von Festsetzungen eines Bebauungsplans gleichkommenden Rechtswirkungen - Gegenstand einer statthaften Normenkontrolle sein kann.
Gemessen an diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für eine Außervollzugsetzung der angegriffenen Ausschlusswirkung des sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ der Antragsgegnerin hier vor. Denn unabhängig von der Frage, ob den Antragstellern schwere individuelle Nachteile drohen, ist die Außervollzugsetzung jedenfalls aus anderen Gründen dringend geboten.
1. Nach der hier allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist die angegriffene Ausschlusswirkung des sachlichen Teilflächennutzungsplans offensichtlich (materiell) rechtswidrig.
Die von den Antragstellern vorgebrachten Abwägungsfehler sind jedenfalls mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit des Planungskonzepts (dazu a)), das weiche Tabukriterium eines Vorsorgeabstandes von 656 m (zuzüglich eines als hartes Tabu bewerteten immissionsschutzrechtlichen Schutzabstandes von 279 m) für „Innenbereichsflächen, verbindliche Bebauungspläne, in denen Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind, baurechtlich genehmigte Wohnnutzungen in diesem Siedlungszusammenhang, Krankenhäuser, Pflegeanstalten“ (dazu b)) sowie mit Blick auf die Verhinderung einer übermäßigen Umfassung von einzelnen Ortslagen im Rahmen der Abwägung der einzelnen Potenzialflächen (dazu c)) offensichtlich; die Erwägungen der Antragsgegnerin finden jeweils offensichtlich keine städtebauliche Rechtfertigung und sind abwägungsfehlerhaft im Sinne von § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Abs. 3 Satz 2 BauGB. Ausführungen zu den übrigen von den Antragstellern gerügten oder weiteren, nicht rügeabhängigen Fehlern der Konzentrationszonenplanung bedarf es - zumal im vorliegenden Eilverfahren und mit Blick auf § 245e Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 249 Abs. 1 BauGB - nicht (dazu d)).
Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den Vorgaben des § 2 Abs. 3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB entwickelt hat.
Das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.
Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung mit den Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verlangt das Abwägungsgebot nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich grundsätzlich,
vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2023 ‑ 4 CN 6.21 -, BVerwGE 177, 306 = juris,
auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebiets erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.
Die insgesamt auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelte Ausarbeitung eines Planungskonzepts vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen sie aber nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, nicht aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).
Auf der ersten Stufe des Planungsprozesses muss sich die Gemeinde zunächst den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) von vornherein entzogen.
Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Weiche Tabuzonen sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass damit eine gesetzliche Privilegierung und damit den Eigentümern eine an sich gesicherte Nutzungsoption ohne Einzelfallprüfung entzogen wird, rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Diese Forderung ist mit dem abschließenden Abwägungsparameter rückgekoppelt, dass, je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen am Ende ausfallen, umso mehr das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen ist.
Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.
Das Abwägungsergebnis ist schließlich darauf zu prüfen, ob mit der Planung der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich diese Frage beantworten lässt, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt, dabei jedoch eine gewisse Priorität für einen Flächenvergleich dergestalt erkennen lassen, dass der prozentuale Anteil der ausgewiesenen Vorrangflächen zu der nach Abzug der harten Tabukriterien verbleibenden Außenbereichsfläche als aussagekräftiger Ansatzpunkt gewertet werden kann.
Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, ergänzt durch die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.
Vgl. insgesamt zum Vorstehenden VerfGH NRW, Urteil vom 1. Dezember 2020 - VerfGH 10/19 -, ZNER 2021, 50 = juris Rn. 79 ff.; OVG NRW, Urteile vom 24. Februar 2023 ‑ 7 D 372/21.NE -, BauR 2023, 1069 = juris Rn. 55 ff., vom 20. Januar 2020 - 2 D 100/17.NE -, BauR 2020, 1120 = juris Rn. 100 ff., und vom 6. März 2018 ‑ 2 D 95/15.NE -, BauR 2018, 1214 = juris Rn. 49 ff., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen insbesondere zur Rechtsprechung des BVerwG.
a) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Abwägung offensichtlich fehlerhaft, weil das Planungskonzept der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar ist. Sie hat dieses Konzept schon nicht wie geboten systematisch stimmig und unter Beachtung der Unterschiede der maßgeblichen (Tabu-)Kriterien erarbeitet.
Zu Recht machen die Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend, dass die Einordnung der „Laubwaldbestände < 4 ha im 3. Planungsschritt“ nicht nachvollziehbar ist. Einerseits werden diese Waldbestände ausweislich der zusammenfassenden Tabelle der Planbegründung (dort Seite 42) den harten Tabukriterien („Schutzobjekt und Schutzabstand (hartes Kriterium)“) zugeordnet. Andererseits soll bei näherer Betrachtung der Potenzialflächen ein Verbleib dieser Wälder in einer Potenzialfläche möglich sein, wenn der Zugang zu der Fläche gewahrt bleibt - etwa weil der Waldbestand im Randbereich liegt. Im Falle des Verbleibs der Wälder in der Potenzialfläche soll aber die Nutzung als Anlagenstandort ausgeschlossen sein, vgl. das der Planbegründung als Anlage 1 beigefügte Dokument „Auswahl der Potenzialflächen für die Nutzung der Windenergie (Konzept)“, Seiten 16 f. Damit wird die nach der zitierten Rechtsprechung geforderte Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen sowie von - sich nach deren Abzug ergebenden - Potenzialflächen aufgegeben. Die Lage der Laubwaldflächen in den Potenzialflächen führt gerade dazu, dass von vornherein und „geplant“ nicht der gesamte Bereich der Potenzialfläche für die Windenergie ausgenutzt werden kann, obwohl die als Konzentrationszonen dargestellten Potenzialflächen bei einem durchzuführenden Flächenvergleich im Rahmen der Prüfung, ob der Windenergie substanziell Raum gegeben wird, vollständig - also frei von planerischen Tabuflächen - angerechnet werden. Dies mündet letztlich in verzerrten Ergebnissen, die keine hinreichende Auskunft darüber geben, ob der Privilegierung der Windenergie nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB entsprochen wurde.
Dass Nr. 8.1 (dort Abs. 4) des von der Antragsgegnerin zitierten Gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie - VI.A-3 – 77-30 Windenergieerlass -, des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz - VII.2-2 – 2017/01 – Windenergieerlass - und des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung des Landes Nordrhein-Westfalen - 611 – 901.3/202 - vom 8. Mai 2018 (Erlass für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen und Hinweise für die Zielsetzung und Anwendung - Windenergie-Erlass) auf der Planungsebene des Flächennutzungsplans kleinflächige Tabubereiche (für den Standort des Turms und das Fundament sowie für die Fläche, die vom Rotor überstrichen wird), die aus maßstabsbedingten Gründen zeichnerisch nicht abbildbar sind, innerhalb der Darstellung der Konzentrationszonen - insbesondere bei Insellagen - zulässt, besagt nichts anderes. Denn - wie schon der Wortlaut der genannten Bestimmung nahelegt - geht es dort allein um kleinflächige Bereiche, deren Darstellung auf der Ebene des Flächennutzungsplans nicht möglich ist. Dies hat aber gerade nichts mit der hier in Rede stehenden planerischen Darstellung von Tabubereichen - mit bis zu 4 ha nicht unbeträchtlicher Größe - innerhalb von Potenzialflächen zu tun. Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass es hier auch nicht vorrangig um die im Windenergieerlass genannten Insellagen innerhalb der Konzentrationszone geht. Die Laubwaldbestände < 4 ha, die innerhalb einer Konzentrationszone verbleiben sollen, betreffen nach dem erklärten Willen der Antragsgegnerin insbesondere den Randbereich einer Vorrangfläche. Auch vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, warum die Waldbestände dann nicht außerhalb dieser Zonen verortet wurden. Allein der Hinweis des Plangebers darauf, dass diese Flächen vom Rotor dann überstrichen werden dürften, reicht hierfür nicht aus. Zum einen wäre eine systemwidrige Einbeziehung nicht erforderlich gewesen - die Planbegründung (dort Seite 55) weist selbst auf die Möglichkeit einer „Rotor-außerhalb“-Planung hin -, zum anderen erschließt sich eine solche Differenzierung zu sonstigen Waldflächen anhand des Größenkriteriums nicht.
Im Übrigen hat die Antragsgegnerin, worauf der Prozessbevollmächtigte der Antragsteller zutreffend hinweist, im Rahmen ihrer Planung vielfach davon Gebrauch gemacht, harte und weiche Tabuzonen auch innerhalb von Konzentrationszonen darzustellen. Die Planbegründung (dort Seite 58) führt dazu aus, dass Tabuflächen innerhalb der Konzentrationszonen durch Vorhaben der Windenergienutzung nicht baulich verändert werden dürften, eine Überstreichung dieser Flächen durch die Rotoren einer Windenergieanlage jedoch möglich sei. Auch dies verstößt offensichtlich gegen die nach der vorzitierten Rechtsprechung gebotene Trennung zwischen harten und weichen Tabuzonen sowie von - sich nach deren Abzug ergebenden - Potenzialflächen. Exemplarisch kann auf die von den Antragstellern benannte Darstellung der Potenzialfläche 3 in den Aufstellungsvorgängen der Antragsgegnerin (Beiakte Heft 4, Blatt 4.106) Bezug genommen werden. Anhand dieser Darstellung zeigt sich deutlich, dass sowohl (teilweise „ergänzende“) harte (Fließgewässer mit Gewässerrandstreifen; kleinere Laubwaldbestände, für die keine Waldumwandlung in Aussicht gestellt werden kann; sonstige harte Ausschlusskriterien) als auch „ergänzende“ weiche (Vorsorgeabstände zu Schutzgebieten, Vorsorgeabstand Quellgebiet von 100 m, sonstige weiche Ausschlusskriterien) Tabuzonen innerhalb der Potenzialfläche 3 und auch nachfolgend innerhalb der Konzentrationszone liegen.
b) Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Auswahl und Anwendung der weichen Tabukriterien ist ebenso offensichtlich abwägungsfehlerhaft. Dies gilt hier namentlich für die Bestimmung des immissionsschutzrechtlichen Vorsorgeabstandes für „Innenbereichsflächen, verbindliche Bebauungspläne, in denen Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind, baurechtlich genehmigte Wohnnutzungen in diesem Siedlungszusammenhang, Krankenhäuser, Pflegeanstalten“, weil er sich so städtebaulich nicht rechtfertigen lässt.
Zwar bleibt es einem Plangeber grundsätzlich unbenommen, sich in diesem Kontext für ein vorsorgendes Konzept zu entscheiden. Dieses muss er indes sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ begründen und hat sich dabei - wie bei jeder planerischen Entscheidung - an städtebaulichen Belangen im Sinne des § 1 Abs. 6 BauGB zu orientieren, muss also insbesondere grundlegende Strukturen des Städtebaurechts beachten. So darf er sich nicht über grundlegende Differenzierungen des Städtebaurechts wie die Gebietstypisierungen der Baunutzungsverordnung hinwegsetzen und diesen (auch) bewohnten Bereichen einen einheitlichen Immissionsschutzanspruch zuordnen, obwohl die grundsätzlich verbindliche,
vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juli 2021 ‑ 4 A 14.19 -, BVerwGE 173, 132 = juris Rn. 38, und vom 12. November 2020 ‑ 4 A 13.18 -, juris Rn. 46, Beschluss vom 30. Dezember 2022 - 7 B 15.22 -, ZNER 2023, 38 = juris Rn. 7; OVG NRW, Urteil vom 14. Februar 2019 - 2 A 2584/14 -, juris Rn. 83 ff.,
TA Lärm hier Unterschiede von 5 dB(A) (WA zu MI und MD) oder sogar 10 dB(A) (WR zu MI/MD) vorsieht. Zugleich darf der angesetzte Schutzanspruch nicht zu einer Über- oder Untersicherung im Hinblick auf die geschützten immissionsschutzrechtlichen Belange führen. Mit Blick darauf, dass die energetische Addition zweier gleicher Schallpegel (nur) zu einem um 3 dB(A) höheren Summenpegel führt, sind diese ‑ bindenden - Vorgaben realiter mit einer tatsächlich deutlich unterschiedlichen Geräuschkulisse verbunden, die planerisch jedenfalls nicht mit der alleinigen Erwägung von Zufälligkeiten oder Abgrenzungsschwierigkeiten eingeebnet werden kann. Zwar mag dies für die Abgrenzung von reinen und allgemeinen Wohngebieten gelten, so dass eine planerische Gleichbehandlung - auch angesichts des weitgehend identischen Nutzungszweckes dieser Gebietstypen und vor dem Hintergrund, dass der Plangeber nicht alles rechtlich Erlaubte auch planerisch ermöglichen muss - vertretbar ist. Eine vergleichbare Ausgangskonstellation besteht indes nicht, jedenfalls nicht regelmäßig, für den Übergang zum Mischgebiet, das nicht mehr einen überwiegenden Wohnzweck verfolgt und sich wegen der geforderten gleichmäßigen gewerblichen Nutzungen (vgl. § 6 BauNVO) auch äußerlich erkennbar von Wohngebieten abhebt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2020 - 2 D 100/17.NE -, BauR 2020, 1120 = juris Rn. 200 ff.
Diesen Maßgaben wird das Vorsorgekonzept der Antragsgegnerin offenkundig nicht gerecht. Wie dem als Anlage 1 beigefügten Plankonzept (dort Seiten 23 f.) zu entnehmen ist, hat sie sich bei der „Herleitung des Vorsorgeabstandes für Siedlungsbereiche“ auf einen rechnerischen Abstands-Mittelwert von 833,5 m gestützt. Diesen leitet sie aus den Immissionsrichtwerten für reine und allgemeine Wohngebiete sowie Mischgebiete von 35 dB(A) (WR nachts), 40 dB(A) (WA nachts) bzw. 45 dB(A) (MI nachts) ab, wobei unterschiedliche Anlagenaufstellungen bei schallreduziertem Betrieb (102,5 dB(A)) nach den Blättern 3 bis 12 der Anlage 1 zugrunde gelegt wurden. Der der Planung schließlich zugrunde gelegte Gesamtabstand von 935 m folgt aus einem zusätzlichen Aufschlag für einen ertragsoptimierten Betrieb mit einem um 3 dB(A) erhöhten Schallleistungspegel von 105,5 dB(A). Im Ergebnis differenziert der Abstands-Mittelwert damit jedenfalls nicht zwischen den Baugebietstypen der Baunutzungsverordnung. Er hat vielmehr einen vergleichbaren Effekt wie die unterschiedslose Heranziehung des Immissionsrichtwerts für ein allgemeines Wohngebiet. Wie die nach den Blättern 3 bis 12 der Anlage 1 ausgewiesenen Abstände zeigen, ergibt das arithmetische Mittel der nach den baugebietsspezifischen Immissionsrichtwerten - also 35 dB(A) (WR nachts), 40 dB(A) (WA nachts) und 45 dB(A) (MI nachts) - differenzierenden Abstände sogar stets einen Abstand, der größer ist als der spezifisch nach dem Immissionsrichtwert von 40 dB(A) für ein allgemeines Wohngebiet errechnete Abstand. Zu Recht weist daher der Prozessbevollmächtigte der Antragsteller im Rahmen seiner Antragsbegründung (dort Seite 15) darauf hin, dass die „Berechnungen in Anlage 1 zum Konzept einem Schutzanspruch mit einem Immissionsrichtwert von < 40 dB(A)“ entsprächen.
Im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung des Gerichts differenziert damit auch ‑ wie ein unterschiedslos nach den Immissionsrichtwerten eines WA-Gebietes bestimmter Vorsorgeabstand - der von der Antragsgegnerin errechnete Abstands-Mittelwert nicht ausreichend zwischen den Baugebietstypen der Baunutzungsverordnung und ist der Vorsorgeabstand als weiches Tabukriterium auf dieser Grundlage offensichtlich nicht hinreichend städtebaulich legitimiert. Selbst wenn dies grundsätzlich denkbar sein sollte, sind den Aufstellungsvorgängen jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, aus welchen Gründen eine solche Differenzierung in der planerischen Abwägung unter dem Gesichtspunkt der Vorsorge nicht für zielführend erachtet und aus welchen städtebaulichen Gründen eine Gleichbehandlung von Wohn- und Mischgebieten für vorzugswürdig gehalten wurde.
c) Ebenso offensichtlich abwägungsfehlerhaft ist die Anwendung des Kriteriums der Verhinderung einer übermäßigen Umfassung von einzelnen Ortslagen im Rahmen der Abwägung der einzelnen Potenzialflächen.
Ob und unter welchen Voraussetzungen eine „Einkreisung“, geschweige denn eine nur bandartige Struktur in besonders gelagerten Einzelfällen überhaupt bei der Planung von Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie relevant sein kann, ist in der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt. Der Rat einer planenden Gemeinde muss sich aber jedenfalls im Einzelnen mit der Frage auseinandersetzen, welcher städtebauliche Aspekt durch eine solche Bandstruktur konkret berührt sein kann, nach welchen allgemeinen, städtebaulich gerechtfertigten Kriterien eine entsprechende Bewertung vorzunehmen ist und weshalb sie im konkreten Fall ausschlaggebend sein soll. Sofern sich der Rat in diesem Zusammenhang darauf beruft, für gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse sorgen zu wollen, erscheint dies allerdings fernliegend.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Januar 2020 - 2 D 100/17.NE -, BauR 2020, 1120 = juris Rn. 227, und vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17.NE -, BauR 2019, 1410 = juris Rn. 127.
Die Antragsgegnerin hat sich hier schon offenkundig nicht mit den städtebaulichen Aspekten, die durch die bandartige Anordnung von Windenergieanlagen berührt sein sollen, im Einzelnen hinreichend auseinandergesetzt. Sie listet im Rahmen der Begründung (dort Seite 49) lediglich pauschal „die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse, umweltbezogene Auswirkungen auf den Menschen und seine Gesundheit sowie die Bevölkerung insgesamt, die Nutzung erneuerbarer Energien sowie die sparsame und effiziente Nutzung von Energie und die Belange der Versorgung, insbesondere mit Energie, einschließlich der Versorgungssicherheit“ auf. Der erstgenannte Aspekt wurde dabei nach der vorgenannten Rechtsprechung des Gerichts als fernliegend eingestuft. Die weiteren Aspekte sind in ihrer konkreten städtebaulichen Relevanz hier nicht nachvollziehbar. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse und der umweltbezogenen Auswirkungen auf den Menschen (§ 1 Abs. 6 Nr. 1 und 7 Buchst. c BauGB) in der Begründung (dort Seite 50) ausführt, dass die von Windenergieanlagen ausgehenden Lärmemissionen und ihre optisch bedrängende Wirkung als Beeinträchtigungen der menschlichen Gesundheit aufgrund einer „Einkreisung“ verstärkt werden könnten, auch wenn die immissionsschutzrechtlichen Vorsorgeabstände eingehalten seien und der öffentliche Belang einer optisch bedrängenden Wirkung einer Einzelanlage nicht entgegenstehe, erschließt sich die konkrete Betroffenheit der genannten städtebaulichen Belange mangels einer plausibel begründeten Herleitung nicht. Schließlich kann die Antragsgegnerin mit der Auflistung von „zusätzlichen positiven“ Aspekten (dort Seite 51), die sich in einzelnen Teilbereichen des Gemeindegebiets durch die Anwendung des Kriteriums der Verhinderung einer übermäßigen Umfassung von einzelnen Ortslagen ergeben sollen, diese Kriterien nicht rechtfertigen. Denn es geht um die städtebauliche Rechtfertigung der allgemeinen Anwendung dieser Kriterien und nicht um punktuelle positive Nebeneffekte im Einzelfall.
Unabhängig von der durch die Antragsteller zusätzlich gerügten Ermittlung des Umfassungsgrades für die einzelnen Ortsteile sind jedenfalls auch die für das gesamte Gemeindegebiet der Antragsgegnerin zur Anwendung gebrachten und beanstandeten Kriterien der „Einkreisung“ offensichtlich abwägungsfehlerhaft gewählt worden. Dies gilt schon deshalb, weil sich die Antragsgegnerin im Rahmen der Planbegründung (dort Seite 49) ganz wesentlich und pauschal auf ein - ausweislich der dortigen Fußnote 14 schon zum damaligen Zeitpunkt veraltetes - Gutachten zur „Umfassung von Ortschaften durch Windenergieanlagen“ von Januar 2013 der UmweltPlan GmbH Stralsund für das Ministerium für Energie, Infrastruktur und Landesentwicklung Mecklenburg-Vorpommern bezieht. Die Ausführungen in diesem Gutachten für den Bereich Vorpommern (im Folgenden auch: VP) und dessen Regionales Raumentwicklungsprogramm sind erkennbar nicht auf den hiesigen Landschaftsraum des Wittgensteiner Landes als Mittelgebirgsregion übertragbar, der sich maßgeblich durch seine Lage im Rothaargebirge auszeichnet. Dies wird insbesondere anhand der Begründung des genannten Gutachtens für die Wahl eines Radius von 3,5 km des Umkreises um eine Siedlung als maßgeblicher Betrachtungsraum deutlich. Es heißt dort (Seite 14): „Als Betrachtungsraum gilt der Raum im Umkreis von 3.500 m um eine Siedlung. Der Betrachtungsraum ergibt sich aus dem vorgeschriebenen Mindestabstand zwischen Eignungsgebieten und Siedlungen von 1.000 m und dem vorgeschriebenen Mindestabstand zu bestehenden oder neu geplanten Eignungsgebieten von 2.500 m nach den ‚Hinweisen zur Festlegung von Eignungsgebieten für Windenergieanlagen in M-V‘ vom 22.05.2012 (MEIL M-V 2012A). Aufgrund der flachen bis welligen Landschaftsstruktur in der Planungsregion VP können Windenergieanlagen selbst bei strukturreichen Landschaften als weithin sichtbare Bauwerke eingestuft werden. Somit kann ein Bereich mit einem Radius von 3.500 m um eine Siedlung als Betrachtungsraum zugrunde gelegt werden, der alle potenziellen Anordnungen von Windeignungsgebieten und alle in Kapitel 5.2 dargestellten Anlagehöhen sowie deren Wirkung in der Landschaft berücksichtigt.“ Die Anwendung eines Radius von 3,5 km vom Siedlungsmittelpunkt auf das Gemeindegebiet der Antragsgegnerin zur Ermittlung von Umfassungen geht damit erkennbar an den hiesigen Verhältnissen vorbei. Insoweit wird ergänzend angemerkt, dass das genannte Gutachten der UmweltPlan GmbH Stralsund im Jahr 2021 aktualisiert und dabei der Betrachtungsraum auf einen Radius von 2,5 km ab dem Siedlungsrand geändert wurde. Hierauf wurde die Antragsgegnerin im Rahmen der frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung (vgl. Seite 4 der Stellungnahme der O. GmbH & Co. KG vom 17. Mai 2023) auch ausdrücklich hingewiesen, ohne sich hiermit in dem zugehörigen Abwägungsvorschlag erkennbar auseinandergesetzt zu haben. Daneben wird auch das gutachterliche Kriterium einer maximalen Einzelumfassung von 120° ohne nähere Ausführungen auf die hiesige Situation übertragen. Hierbei bleibt insbesondere schon außer Betracht, ob derartige Umfassungen tatsächlich in dem hiesigen Landschaftsraum einer Mittelgebirgsregion überhaupt wahrnehmbar sind. So beträgt ausweislich der jeweiligen „Steckbriefe“ (Anlage 2 des Konzepts) der Höhenunterschied zwischen den einzelnen Konzentrationszonen bis zu 300 m (vgl. Konzentrationszonen 1 und 2: 440 m ü. NHN und Konzentrationszone 10: 740 m ü. NHN) und übersteigt damit die Gesamthöhe der von der Antragsgegnerin ihrer Planung zugrunde gelegten Referenzanlage. Gleiches gilt sogar innerhalb einer einzelnen Konzentrationszone (Konzentrationszone 2 mit einer im zugehörigen „Steckbrief“ angegebenen Höhenlage von 440 m bis 660 m ü. NHN). Die zur Begründung der getroffenen Abwägungsentscheidung herangezogenen Einzelkarten (Beiakte Heft 4, Blatt 4.156 ff.) lassen eine solche Befassung mit der Geländestruktur ebenfalls nicht ansatzweise erkennen, sondern beschränken sich auf eine zweidimensionale Betrachtung einschließlich der offenkundig den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprechenden freien Rundumsicht.
Jenseits dessen lässt sich die herangezogene Begutachtung zudem auch aus Rechtsgründen nicht ohne nähere - hier fehlende - Betrachtung auf nordrhein-westfälische Verhältnisse übertragen. Jedenfalls zum Zeitpunkt des Feststellungsbeschlusses gab es in Nordrhein-Westfalen - anders als offenbar in Mecklenburg-Vorpommern - keine bindenden Mindestabstände von 1.000 und 2.500 m für die Flächennutzungsplanung, aus denen sich der gutachterlich gewählte und von der Antragsgegnerin ohne erkennbare eigene Prüfung übernommene Betrachtungsraum zusammensetzt.
Soweit die Antragsgegnerin zudem abweichend von dem genannten Gutachten das Kriterium einer maximalen Gesamtumfassung von 150° festgelegt und im Gegenzug auf die Bestimmung eines Freihaltekorridors von 60° verzichtet hat, ist auch dies offenkundig abwägungsfehlerhaft. Eine städtebaulich tragfähige Begründung liefert die Planbegründung nicht einmal im Ansatz; sie ist auch sonst nicht erkennbar. Gemessen an dem Ziel der Verhinderung einer „Einkreisung“ ist bereits nicht erkennbar, warum schon bei einem (aufaddierten) Gesamtwert von 150° - also nicht einmal einem Halbkreis - eine solche Situation bestehen sollte, zumal gerade der Verzicht auf eine Mindestgröße des Freihaltekorridors die verdichtete Anordnung von Windenergieanlagen begünstigt. Im Übrigen lässt selbst das genannte Gutachten für Vorpommern eine maximale Umfassung einer Ortslage von 240° (maximal 2 x 120°) zu. Aus den Erläuterungen der Planbegründung (dort Seite 49) ergibt sich zudem, dass das Kriterium der Gesamtumfassung von maximal 150° allein deshalb gewählt wurde, weil das nach den Kriterien des Gutachtens für Vorpommern gefundene Ergebnis nicht gewünscht war. Damit ist dieses Kriterium aber weder in sich stimmig noch nachvollziehbar, geschweige denn städtebaulich gerechtfertigt, sondern schlicht willkürlich. Auf die Frage, ob hier ein „Rundumblick“ überhaupt möglich ist, kommt es damit nicht einmal mehr an.
Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass das von der Antragsgegnerin herangezogene Gutachten für Vorpommern von Januar 2013 (dort Seiten 8 und 11) selbst einräumt, dass es keine Studien gebe, die Auswirkungen einer Umfassung auf die menschliche Gesundheit belegten. Aufgrund fehlender empirischer Untersuchungen zu den Auswirkungen einer „Umfassungswirkung“ auf den Menschen hätten keine Zusammenhänge zwischen der visuellen Wahrnehmung der umgebenden Windenergieanlagen und der menschlichen Psyche herausgearbeitet werden können. Auch dies hat der Plangeber augenscheinlich ignoriert.
d) Da die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB des sachlichen Teilflächennutzungsplans der Antragsgegnerin schon auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen offensichtlich unwirksam ist, bedarf es - zumal im vorliegenden Eilverfahren mit der ihm eigenen summarischen Prüfung - keiner weiteren Ausführungen zu sonstigen möglichen Fehlern der Konzentrationszonenplanung, die nach dem Vortrag der Antragsteller insbesondere die Bekanntmachung, die Erforderlichkeit der Planung, weitere Vorsorgeabstände als weiche Tabukriterien, die Ermittlung und Auswahl der Potenzialflächen nach ihrer Eignung sowie das Kriterium der Schaffung substanziellen Raums für die Windenergie betreffen.
Allgemein zur fehlenden Verpflichtung einer umfassenden Prüfung bei Feststellung eines durchgreifenden Planungsmangels jüngst BVerwG, Beschluss vom 11. April 2024 - 4 B 24.23 -, juris Rn. 5, m. w. N.
Dies gilt hier umso mehr mit Blick auf die Überleitungsvorschrift des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB, wonach die Rechtswirkungen eines Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Windenergievorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nur dann - abweichend von der Neuregelung in § 249 Abs. 1 BauGB - fortgelten, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist. Ein solcher Fall der zum Stichtag wirksamen Konzentrationszonenplanung mit Ausschlusswirkung liegt nach dem Vorstehenden hier gerade nicht vor. Für die fortdauernde Anwendung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bleibt daher kein Raum.
In diesem Zusammenhang weist der Senat klarstellend darauf hin, dass auch eine Weiterverfolgung der Planung der Antragsgegnerin im Wege eines ergänzenden Verfahrens nach § 214 Abs. 4 BauGB der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht rückwirkend zur Wirksamkeit „bis zum 1. Februar 2024“ im Sinne des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB verhelfen dürfte. Schon der Wortlaut des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB spricht dagegen. Denn der dort verwendete Begriff der Fortgeltung legt eine ununterbrochene Wirksamkeit der Ausschlussplanung ohne den nachträglichen Rückgriff auf das Instrument einer rückwirkenden Inkraftsetzung nach § 214 Abs. 4 BauGB nahe. Dieser Befund wird durch die Gesetzesbegründung gestützt. Danach soll § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB regeln, „dass die aufgrund von Bestandsplanungen bei Inkrafttreten dieses Gesetzes schon vorhandenen Wirkungen des § 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB übergangsweise weiter Anwendung finden“ (BT‑Drs. 20/2355, Seite 31; Hervorhebung nur hier), wobei ein spätestens bis zum 1. Februar 2024 wirksam gewordener Plan wie ein Bestandsplan behandelt werden soll. Für eine in diesem Sinne restriktive Auslegung spricht zudem der Charakter der Vorschrift als Ausnahme von § 249 Abs. 1 BauGB, um dem neuen Regelungsregime zügig Wirkung zu verleihen. Könnten unwirksame Ausschlussplanungen nachträglich geheilt werden, wäre dies gerade nicht sichergestellt. Schließlich sieht § 245e Abs. 1 Satz 4 BauGB zwar vor, dass Flächennutzungspläne im Sinne des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB auch geändert, ergänzt oder aufgehoben werden können. Diese Anpassungsbefugnis bezieht sich notwendigerweise aber nur auf eine wirksame Rechtsetzung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, die wegen ihrer Fortgeltung nicht „versteinern“ und daher in gewissem Umfang noch Modifizierungen unterliegen soll. Das hat aber mit einer rückwirkender Heilung nach § 214 Abs. 4 BauGB, die den Zweck hat, insoweit erstmalig wirksames Recht zu schaffen, gerade nichts zu tun. Auch dies spricht demnach dagegen, dass die Vorschrift des § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB bei einer unwirksamen Planung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB noch Raum für ein ergänzendes Verfahren lässt.
2. Die Aussetzung der Vollziehung der Ausschlusswirkung des sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ der Antragsgegnerin ist auch zur Vermeidung von Beeinträchtigungen der Antragsteller unterhalb der Schwelle des schweren Nachteils dringend geboten.
Die Antragsteller haben konkret und nachvollziehbar erläutert, dass sie ein Windenergieprojekt auf dem außerhalb der Konzentrationszonenplanung gelegenen Grundstück Gemarkung H., Flur 6, Flurstücks 84 realisieren wollen. Diese Möglichkeit würde ihnen durch die von der Antragsgegnerin mit ihrer Planung beabsichtigte Ausschlusswirkung gleichsam genommen. Dabei streitet neben den individuellen Interessen der Antragsteller gerade auch § 2 Satz 1 EEG 2023 für eine Aussetzung der Vollziehung der Ausschlusswirkung, wonach die Errichtung und der Betrieb u. a. von Windenergieanlagen (§ 3 Nr. 1 EEG 2023) sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Sicherheit dienen. Die Vorschrift findet auf unionsrechtlicher Ebene inzwischen ihre Entsprechung und Verstärkung in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2022/2577, wonach bei der Abwägung rechtlicher Interessen im Einzelfall angenommen wird, dass die Planung, der Bau und der Betrieb von Anlagen und Einrichtungen zur Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Quellen im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit dienen.
Vgl. zur Anwendung des § 2 Satz 1 EEG 2023 im Rahmen der Folgenabwägung im gerichtlichen Eilverfahren OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Januar 2024 - 8 B 1072/23.AK -, juris Rn. 92, vom 3. November 2023 ‑ 8 B 1049/23.AK -, BauR 2024, 495 = juris Rn. 115, vom 25. Juli 2023 - 8 B 734/23.AK -, NWVBl. 2023, 453 = juris Rn. 87, und vom 29. März 2023 - 22 B 176/23.AK -, KlimR 2023, 153 = juris Rn. 66.
Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des Gerichts anerkannt, dass eine Beeinträchtigung unterhalb der Schwelle des schweren Nachteils im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO schon dann vorliegt, wenn der Antragsteller ohne die begehrte Außervollzugsetzung der Rechtsnorm nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die nach Lage der Dinge ohne eine solche Norm ersichtlich bestehende Möglichkeit verlöre, eine positive Entscheidung zu erwirken.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2020 ‑ 2 B 581/20.NE -, BauR 2020, 1908 = juris Rn. 58, vom 7. Februar 2017 ‑ 2 B 994/16.NE -, BauR 2017, 1313 = juris Rn. 78, und vom 18. Mai 2016 - 2 B 282/16.NE -, juris Rn. 34.
So verhält es sich auch hier. Die Antragsteller haben bereits einen Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gestellt und von einem Antrag auf Erteilung einer Vollgenehmigung nach ihrem für den Senat nachvollziehbaren Bekunden bislang allein wegen der Ausschlusswirkung des sachlichen Teilflächennutzungsplans „Windenergie“ der Antragsgegnerin abgesehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 8 Buchst. a und Nr. 14 Buchst. a des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 (BauR 2019, 610). Danach gilt als Orientierung für Normenkontrollanträge ein Rahmen von 10.000,- bis 100.000,- Euro in Abhängigkeit des Gewichts der jeweils geltend gemachten Interessenlage. Vorliegend ist die Interessenlage der Antragsteller zu 1. und 2. nach der ständigen Streitwertpraxis des erkennenden Gerichts,
vgl. Beschlüsse vom 20. Januar 2020 - 2 D 100/17.NE -, vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17.NE ‑, vom 17. Januar 2019 - 2 D 63/17.NE -, vom 6. März 2018 - 2 D 95/15.NE -, vom 5. Juli 2017- 7 D 105/14.NE -, vom 22. September 2015 ‑ 10 D 82/13.NE -, und vom 1. Juli 2013 - 2 D 46/12.NE -,
mit jeweils 20.000,- Euro, insgesamt also mit 40.000,- Euro zu bewerten. Dieser Wert ist im hiesigen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 9 BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 123 VwGO
§ 6 BauNVO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 249 Abs. 1 BauGB
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 5 Abs. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 249 Abs. 1 BauGB
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 35 Absatz 3 Satz 3 BauGB
§ 245e Abs. 1 Satz 4 BauGB
§ 2 Satz 1 EEG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 164, 74
BVerwGE 146, 40
NVwZ 1998, 1065
BVerwGE 177, 306
BVerwGE 173, 132
22 D 48/24
4 CN 3.18
2 B 97/22
4 CN 1.12
4 BN 14.20
7 D 372/21
2 D 6/18
4 VR 2.98
2 B 677/23
10 B 186/24
2 B 349/23
4 CN 6.21
7 D 372/21
2 D 100/17
2 D 95/15
4 A 14.19
4 A 13.18
7 B 15.22
2 A 2584/14
10 D 23/17
4 B 24.23
8 B 1072/23
8 B 1049/23
8 B 734/23
22 B 176/23
2 B 581/20
2 B 994/16
2 B 282/16
2 D 63/17
2 D 95/15
7 D 105/14
10 D 82/13
2 D 46/12