Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-07, Aktenzeichen 4 K 1549/16
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2018:1107.4K1549.16.00

Tenor:
Die Körperschaftsteuerbescheide für 2005 vom 14. Dezember 2012, für 2007 vom 14. Juni 2013 und für 2009 vom 24. Juli 2013 - ergänzt durch den Vorläufigkeitsvermerk vom 05.07.2016 - jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juli 2016 werden dahingehend geändert, dass die festgesetzte Körperschaftsteuer auf 0 € herabgesetzt wird.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob § 8b Abs. 7 S. 2 KStG in den in den Streitjahren geltenden Fassungen dahingehend auszulegen sind, dass auch Körperschaften mit Sitz in einem Drittstaat, die über keine Niederlassung im Inland verfügen, von der Vorschrift erfasst sind.
Die Klägerin ist eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer Limited nach dem Recht der Cayman Islands. Sie wurde dort 199X unter der Nummer X im Gesellschaftsregister eingetragen. Die Klägerin investierte in den Streitjahren das bei ihr von einer Vielzahl von Gesellschaftern, bei denen es sich um Investoren handelt, angelegte Kapital. Dazu schloss die Klägerin ein Investment Management Agreement mit der A LLC; einer Limited Liability Company nach dem Recht des US-Bundesstaates C, als Investmentmanager und der B LP, einer Limited Partnership nach dem Recht des US-Bundesstaates C, als Management Company ab. Diese beiden Gesellschaften waren in den Streitjahren in D in dem US-Bundesstaat E ansässig. Das Tagesgeschäft der Klägerin wurde dementsprechend aus D, E geführt. Für die steuerliche Behandlung in den Vereinigten Staaten von Amerika wurde das Einkommen der Klägerin unmittelbar den Gesellschaftern zugerechnet. Insoweit kam es in Deutschland zu einer Freistellung. Die Klägerin investierte auch in Deutschland in Aktien börsennotierter Gesellschaften, so in die F AG, in die G AG, in die H SE & KGaA sowie in die J AG & KGaA. Dabei wurde die 1%-Grenze des § 17 EStG erreicht. In den Jahren 2005, 2007 und 2009 erzielte die Klägerin Veräußerungsgewinne aus ihren Aktiengeschäften.
Der dargestellte Sachverhalt ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Zwischen den Beteiligten ist auch unstreitig, dass es sich bei einem Rechtstypenvergleich bei der Klägerin um eine der Rechtsform der deutschen GmbH vergleichbare Rechtsform und mithin steuerlich um eine Kapitalgesellschaft handelt. Ebenfalls unstreitig ist, dass die Klägerin Sitz und Ort der Geschäftsleitung außerhalb des EU/EWR-Raumes hat. Ferner ist die Ermittlung der mit den Aktien erzielten Veräußerungsgewinne unstreitig.
Nachdem die Klägerin auf die ihr zuvor nicht bekannten, möglichen deutschen Steuerpflichten hingewiesen wurde, reichte sie am 27. Oktober 2010 unter anderem für die Veranlagungszeiträume 2005, 2007 und 2009 Körperschaftsteuererklärungen beim Beklagten ein und erklärte 5 % des Veräußerungsgewinns als in Deutschland zu versteuerndes Einkommen nach § 8b Abs. 2 und 3 S. 1 KStG. Mit Datum vom 19. November 2010 erließ der Beklagte erklärungsgemäß Körperschaftsteuerbescheide unter anderem für die Veranlagungszeiträume 2005, 2007 und 2009 gemäß § 164 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Mit Prüfungsanordnung vom 19. April 2011 ordnete der Beklagte für die streitgegenständlichen Veranlagungszeiträume eine Außenprüfung an, die zu keinen abweichenden Feststellungen führte. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde jedoch nicht aufgehoben. Mit Datum vom 14. Dezember 2012 änderte der Beklagte die Körperschaftsteuerfestsetzungen für die streitgegenständlichen Veranlagungszeiträume nach § 164 AO. Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass § 8b Abs. 7 KStG zur Anwendung komme, und zwar mit der Folge, dass sämtliche Veräußerungsgewinne und nicht lediglich 5 % die Bemessungsgrundlage der inländischen Besteuerung bilden.
§ 8b Abs. 7 KStG lautete im Jahr 2005 wie folgt:
"Die Absätze 1 bis 6 sind nicht auf Anteile anzuwenden, die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 12 des Gesetzes über das Kreditwesen dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden.
Satz 2 gilt auch für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens."
Für die Streitjahre 2007 und 2009 galt eine an das geänderte KWG angepasste Fassung des § 8b Abs. 7 KStG:
"Die Abs. 1 bis 6 sind nicht auf Anteile anzuwenden, die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1a des Kreditwesengesetzes dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden. Satz 2 gilt auch für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens."
Gegen die Änderungsbescheide erhob die Klägerin mit Schreiben vom 9. Januar 2013 Einsprüche.
Im Rahmen des Einspruchsverfahrens setzte der Beklagte die Körperschaftsteuer mit Bescheiden vom 14. Juni 2013 betreffend 2007 und vom 24. Juli 2013 betreffend 2009 neu fest, indem Veräußerungsverluste aus den Jahren 2008 und 2010 Berücksichtigung fanden. Mit Bescheid vom 5. Juli 2016 änderte der Beklagte (im Einvernehmen mit der Klägerin) den Körperschaftsteuerbescheid für 2009 (neben den nunmehr auf 0 € lautenden Bescheiden für 2008 und 2010) dahingehend, dass die darin bereits enthaltene teilweise Vorläufigkeit auf die Frage erweitert wurde, ob die in § 17 Abs. 2 S. 6 Buchst. b) EStG im Einzelnen in Bezug genommenen Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht vorliegen.
Soweit der Beklagte diesbezüglich während des Einspruchsverfahrens bei der Klägerin Anfragen stellte, teilte diese mit, dass sich der Streitfall an der Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 8b Abs. 7 KStG auf im Drittland ansässige Finanzunternehmen entscheiden werde und dass sie aufgrund dieses Umstandes sowie aus Gründen der Verfahrensökonomie darauf verzichte, ihr Vorbringen zum Nichtbestehen einer Erwerbsabsicht zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolges weiter zu substantiieren.
Die Einsprüche gegen die (geänderten) Körperschaftsteuerbescheide der Streitjahre wurden als unbegründet zurückgewiesen. Der Beklagte ist im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens zur Auffassung gelangt, dass § 8b Abs. 7 S. 2 KStG auf die Klägerin als in einem Drittstaat ansässige Gesellschaft anzuwenden sei. Zur Begründung verweist er darauf, dass die Klägerin als ein Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 5 KWG und damit im Sinne des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG zu qualifizieren sei. Daran könne § 8b Abs. 7 S. 3 KStG nichts ändern. Dass § 8b Abs. 7 S. 3 KStG die Anwendung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG auf Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen EU/EWR-Staat anordne, bedeute im Umkehrschluss nicht, dass im Drittland ansässige Finanzunternehmen nicht unter die Regelung fielen. Es gebe keine derartige Bikonditionalität von Tatbestand und Rechtsfolge in § 8b Abs. 7 S. 3 KStG, sondern die Gesamtkonzeption lasse auf einen globalen Wirkungsrahmen schließen. Der BFH und das FG Hamburg hätten dem Wortlaut des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG eine Eindeutigkeit beigemessen, die einer Einschränkung der Vorschrift nach § 8b Abs. 7 S. 3 KStG diametral entgegenstehe. Auch sei ein Finanzunternehmen aus einem Drittstaat ein Finanzunternehmen im Sinne des KWG. Dies ergebe sich auch aus § 10a KWG. Der § 8b Abs. 2 S. 1 KStG enthalte erkennbar keine Beschränkung auf rein inländische Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute. Denn nach § 53 Abs. 1 S. 1 KWG würden inländische Zweigstellen eines im Ausland ansässigen Unternehmens als Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute fingiert. Dabei seien aber im europäischen Wirtschaftsraum ansässige Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute aufgrund des sogenannten Europäischen Bankenpasses von der inländischen Finanzaufsicht und damit auch der Führung eines Handelsbuches über § 53b Abs. 1 S. 1 und 3 KWG ausgenommen. Nachdem bereits § 8b Abs. 7 S. 1 KStG keinen alleinigen Fokus auf im Inland ansässige Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute habe, müsse gleiches auch für den § 8b Abs. 7 S. 2 KStG gelten. Das werde dann auch durch § 8b Abs. 7 S. 3 KStG bestätigt, der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder des EWR den Finanzunternehmen des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG gleichstelle. Insoweit sei § 8b Abs. 7 S. 3 KStG für die betreffenden Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute aus der EU/EWR konstitutiv und für die betreffenden Finanzunternehmen aus der EU/EWR deklaratorisch. Es könne dahinstehen, ob dieses Ergebnis dem Zeitdruck im Gesetzgebungsverfahren geschuldet sei. Es ergebe sich daraus, dass § 8b KStG kein positiv-determiniertes Regelungskonzept enthalte, sondern dass § 8b Abs. 7 KStG eine Ausnahmevorschrift zu den § 8b Abs. 1 bis 6 KStG darstelle, die ohne Zweifel auch im Drittland ansässige Körperschaften umfassten. Die Aufführung der Finanzunternehmen in § 8b Abs. 7 S. 3 KStG sei eine entbehrliche Doppelung. Soweit die Klägerin auf bei dieser Rechtsauffassung entstehende Verwerfungen zwischen § 8b Abs. 7 S. 1 KStG (nur für im Drittland ansässige Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute mit inländischer Betriebsstätte) und § 8b Abs. 7 S. 2 KStG (alle Finanzunternehmen aus Drittstaaten unabhängig von einer Zweigniederlassung im Inland) hinweise, werde verkannt, dass es keine vollständige Kongruenz zwischen den Bereichen gebe. Schließlich würden auch Finanzunternehmen aus der EU oder dem EWR von § 8b Abs. 7 S. 3 KStG erfasst, soweit sie keine inländische Betriebsstätte hätten. Das müsse dann auch für Finanzunternehmen aus Drittstaaten gelten. Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 8b Abs. 7 KStG ergäben sich keine anderweitigen Anhaltspunkte für eine abweichende Behandlung von im Drittland ansässigen Unternehmen. Die Vorschrift sei auf Betreiben der Kreditwirtschaft aufgenommen worden, damit Verluste im Aktien- und Derivatehandel Berücksichtigung finden könnten. Der Gesetzgeber habe bei Einführung der Regelung nicht ausdrücklich hervorgehoben, dass er das Regelungskonzept auf im Inland sowie im europäischen Wirtschaftsraum ansässige Steuerpflichtige beschränkt wissen wollte. Auch Akteure aus Drittstaaten würden am inländischen Finanzmarkt auftreten. Das entspreche auch der Teleologie der Vorschrift, die auf den Schutz des inländischen Finanzmarktes gerichtet sei. Nach dem Rechtsverständnis der Klägerin seien Finanzunternehmen aus Drittstaaten mit oder ohne inländische Betriebsstätte so zu behandeln, dass Gewinne steuerfrei, Verluste nicht abziehbar und Ergebnisse aus der Absicherung dienender Derivategeschäfte nach § 15 Abs. 4 EStG nur sehr begrenzt, nämlich nur untereinander verrechenbar wären. Damit treten negative Besteuerungsfolgen ein, die der Gesetzgeber zum Schutz des inländischen Finanzmarktes gerade habe vermeiden wollen. Es sei fernliegend, dass der Gesetzgeber diese Schutzwirkung nur auf in einem anderen Mitgliedstaat der EU bzw. dem EWR ansässige Akteure habe erstrecken wollen. Dafür spreche auch der Anwendungsvorrang des Europarechts, hier in Form der auch Drittstaaten betreffenden Kapitalverkehrsfreiheit, Art. 63 AEUV bzw. zuvor Art. 56 EGV. Die Erwerbe der Klägerin seien auch zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolges im Sinne von § 8b Abs. 7 S. 2 KStG vorgenommen worden. Etwas anderes sei von der Klägerin nicht nachgewiesen worden, die aber bei diesem Auslandssachverhalt erhöhte Mitwirkungspflichten habe. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidung vom 29. Juli 2016 Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die am 17. August 2016 beim Hessischen Finanzgericht eingegangene Klage.
Die Klägerin meint, dass § 8b Abs. 7 KStG auf sie keine Anwendung finde. Die Klägerin sei kein Finanzunternehmen im Sinne des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG. Denn zur Begriffsbestimmung sei nach dem Wortlaut der Norm das KWG heranzuziehen, das eine aufsichtsrechtliche Wirkung nur im Fall eines Sitzes oder einer hier nicht vorliegenden Zweigniederlassung im Inland entfalten könne.
Das KWG diene nämlich der Sicherung und Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft sowie dem Schutz der Gläubiger von Kreditinstituten vor Verlust ihrer Einlagen. Es sei daher auf Unternehmen zugeschnitten, die im Inland Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen würden. Der bloße Erwerb von Aktien an der Börse durch einen Anleger aus einem Drittstaat weise keinen kreditaufsichtsrechtlichen Bezug auf. § 1 KWG beziehe sich auf inländische Unternehmen. Für ausländische Unternehmen sehe das KWG in den §§ 53 ff. KWG Sondervorschriften vor, wenn diese im Inland über eine Zweigstelle Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen anbieten würden. Anderenfalls müsste die BaFin sämtliche Holdinggesellschaften der Welt kontrollieren, was von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht gedeckt sei. Dagegen spreche nicht, dass der BFH für den Fall einer inländischen Holdinggesellschaft dem Begriff des Finanzunternehmens im Sinne von § 8b Abs. 7 S. 2 KStG weit ausgelegt habe, weil in dieser Entscheidung der BFH klargestellt habe, dass § 8b Abs. 7 S. 2 KStG tatbestandlich an das Kreditwesengesetz anknüpfe und sich deshalb auf inländische Finanzunternehmen erstrecke. Gegen das Eingreifen des § 8b Abs. 7 KStG spreche bei einer Unterstellung der Einstufung als Finanzunternehmen, dass die Klägerin kein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des S. 1 der Vorschrift sei und nach dem Wortlaut des S. 2 in Zusammenschau mit dem S. 3 der Vorschrift Finanzunternehmen mit Sitz in einem Drittstaat nicht erfasst würden. Denn es würde einen nicht auflösbaren Widerspruch der Norm darstellen, wenn die einheitliche Regelung in § 8b Abs. 7 S. 3 KStG für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen EU- oder EWR-Staat teils konstitutiv und teils deklaratorisch wirken würde. Bei der Auslegung seien insoweit der Gesetzeswortlaut und der Sinnzusammenhang der Vorschrift zu berücksichtigen. Entscheidend sei, dass erst § 8b Abs. 7 S. 3 KStG ("Satz 2 gilt auch") den Normbefehl des S. 2 des § 8b Abs. 7 KStG für die ausländischen Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute mit Sitz in der EU bzw. EWR für anwendbar erkläre. Es wäre ein Widerspruch bei drei gleichrangig im Gesetz aufgeführten Fällen - Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen - zweimal von einer konstitutiven Wirkung der Norm und einmal von einer entbehrlichen Doppelung, also einer deklaratorischen Wirkung auszugehen. Würde § 8b Abs. 7 S. 2 KStG von vornherein einen weltweiten Anwendungsbereich haben, müsse Satz 3 schlicht als überflüssig, unlogisch und als im Widerspruch zu Satz 2 stehend angesehen werden. Für das vorstehende Auslegungsergebnis spreche auch, dass die Klägerin bei Einstufung als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut ohne eine inländische Zweigniederlassung unstreitig nicht unter § 8b Abs. 7 KStG fiele. Für dieses Auslegungsergebnis spreche auch die Entstehungsgeschichte des § 8b Abs. 7 KStG. Die Einführung sei mit dem Ziel erfolgt, einer drohenden Schwächung des deutschen Finanzplatzes entgegenzuwirken. Bei einer unbeschränkten Erstreckung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG auf Finanzunternehmen aus Drittstaaten sei dagegen keine Besteuerung nach einheitlichen Kriterien für alle drei Kategorien - Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen - gewährleistet, da Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute aus Drittstaaten allenfalls bei inländischer Zweigstelle von § 8b Abs. 7 erfasst würden. § 8b Abs. 7 KStG könne auch deshalb nicht greifen, weil die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen Verlustverrechnungen ohne die Begrenzungen nach § 15 Abs. 4 S. 4 und 5 EStG und auch Teilwertabschreibungen ermöglichen wolle. Dazu könne es aber nur im Fall einer inländischen Betriebsstätte und entsprechender Ermittlungen des Ergebnisses einer Betriebsstätte kommen. Dagegen seien nach § 17 Abs. 2 S. 6 EStG nicht einmal alle Veräußerungsverluste zu berücksichtigen. Auch das Europarecht führe zu keinem anderen Ergebnis, weil zum einen die Niederlassungsfreiheit nach ständiger Rechtsprechung des EuGH gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit vorrangig sei zum anderen könnten die EU-Grundfreiheiten nicht dafür herangezogen werden, um entgegen Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck einer Norm eine Steuerbelastung zu begründen.
Die Klägerin beantragt,
die Körperschaftsteuerbescheide 2005 vom 14. Dezember 2012, 2007 vom 14. Juni 2013 und 2009 vom 14. Juli 2013/5. Juli 2016 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juli 2016 dahingehend zu ändern, dass die festgesetzte Körperschaftsteuer auf 0 € herabgesetzt wird,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
Der Beklagte meint in Ergänzung zu den in der Einspruchsentscheidung aufgeführten Gründen, dass § 8b Abs. 7 KStG im vorliegenden Fall Anwendung finden müsse. Denn mit der Formulierung "nach § 1 Abs. 12 des Gesetzes über das Kreditwesen" bzw. "nach § 1a des Kreditwesengesetzes" in Satz 1 arbeite das Gesetz mit einer normgenauen Außenverweisung auf die entsprechende Regelung im Kreditwesengesetz. Demgegenüber finde sich in Satz 2 mit der Formulierung "im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen" eine andere Verweisungstechnik, wonach der Normgeber eine bloße inhaltsbezogene Außenverweisung auf das Kreditwesengesetz allgemein anordne. Arbeite der Normgeber in einem Absatz einer Norm mit unterschiedlicher - im Handbuch der Rechtsförmlichkeit vorgesehenen - Verweisungstechnik, könne nicht davon ausgegangen werden, dass beide Verweisungen bei der Auslegung gleich zu behandeln seien. Die im Kern auf Sinnhaftigkeitsüberlegungen abstellende
Auffassung der Klägerin verkenne, dass ihre Auslegung diesem klaren Gesetzeswortlaut des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG widerspreche. Denn das gesetzte Recht sei bei den Finanzunternehmen gerade nicht auf Inlandskonstellation beschränkt. Deshalb könne es auch dahinstehen, ob sich die von der Klägerin angestellten Sinnhaftigkeitsüberlegungen als zutreffend erweisen könnten. Auch der BFH verstehe die Regelung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG und den dortigen Verweis in seinem Urteil vom 14. Januar 2009 (I R 36/08, BStBl II 2009, 671) als tatbestandliche Anknüpfung an das Kreditwesengesetz. Für das normative Verständnis des Beklagten spreche auch eine den gesamten § 8b KStG einbeziehende Betrachtung, wonach sich die Formulierung "im Sinne des" in § 8b KStG in seiner Fassung für 2009 insgesamt neunzehnmal finde. Mit den in § 8b Abs. 1 und 2 enthaltenen Verweisungen auf Einzeltatbestände des § 20 EStG werde - wie auch einige Kommentatoren klarstellten - nur auf die Begriffsbestimmung, nicht aber auf die Qualifikation der Bezüge als Einkünfte aus Kapitalvermögen verwiesen. Es sei nur zu prüfen, ob die erzielten Einkünfte ihrer Art nach unter § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10a EStG fielen. Von diesem Verständnis gehe auch die Klägerin selbst aus, wenn sie für die erzielten Veräußerungsgewinne aus den Aktientransaktionen die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie gerade keine Einkünfte aus Kapitalvermögen, sondern wegen der Subsidiarität Einkünfte aus § 17 EStG erziele. Es sei aber inkonsistent, die identische Außenverweisung in derselben Norm fünf bzw. sechs Absätze später grundlegend anders zu verstehen. Der Rechtsanwender müsse in § 8b Abs. 7 S. 2 KStG nur prüfen, ob das in Rede stehende Rechtssubjekt sich tatbestandlich, mithin abstrakt oder seiner Art nach als Finanzunternehmen nach dem Kreditwesengesetz qualifiziere oder nicht. Es komme gerade nicht darauf an, dass das in Rede stehende Rechtssubjekt konkret der deutschen Aufsicht unterliege. Mit diesem Befund falle auch der zweite Erwägungsgrund der Klägerin, sie falle schon als in einem Drittstaat ansässige Gesellschaft nicht in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 KStG weitgehend in sich zusammen. § 8b Abs. 7 S. 2 KStG sei gerade keine Inlandsbeschränkung zu entnehmen. Zum anderen lasse sich eine solche auch aus einem Umkehrschluss nicht entnehmen. Denn die in § 8b Abs. 7 S. 2 ausdrücklich angeordnete globale Verweisung würde ins Gegenteil verkehrt werden. Es werde aber nicht verkannt, dass die Auslegung durch den Beklagten auch eine Unwucht in sich trage, indem bei den drei gleichrangig nebeneinander aufgeführten Begriffen Kreditinstitut, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen das Gesetz zweimal konstitutiv und einmal nur deklaratorisch wirken solle. Die Auslegung der Klägerin überzeuge aber auch deshalb nicht, weil im Fall eines inländischen oder im EU/EWR-Raum ansässigen Finanzunternehmens eine Steuerbefreiung der gegenständlichen Beteiligungserträge nicht in Betracht komme, jedoch im Falle der Ansässigkeit in einem Drittstaat nach der durch die Klägerin begehrten Lesart des Gesetzes eine Abrechnung im Rahmen der Ermittlung des Einkommens aber gesetzlich angeordnet sein solle, was gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG verstoße.
Die Klägerin ist im Rahmen ihrer Replik der Auffassung, dass schon nicht verständlich sei, weshalb eine Verweisung auf einen Paragrafen (§ 1a KWG) normgenau sein solle, während eine Verweisung auf ein Gesetz, bei der der Beklagte von einer Verweisung auf einen bestimmten Absatz eines Paragrafen ausgehe (§ 1 Abs. 3 KWG) nicht normgenau, sondern inhaltsbezogen sein solle. Zudem treffe das Handbuch der Rechtsförmlichkeit keineswegs die Aussage, "im Sinne des" stelle eine Verweisung dar, bei der nur abstrakt an Tatbestände angeknüpft werde. Nach dem Handbuch der Rechtsförmlichkeit seien die Begriffe "nach" und "im Sinne des" damit Synonym, eine unterschiedliche Verweisungstechnik sei diesem gerade nicht zu entnehmen. Die Kommentatoren, auf die sich die Klägerin hinsichtlich der "im Sinne des"-Verweisung beziehe, würden ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass § 8b Abs. 7 KStG keine Anwendung auf Finanzunternehmen mit Sitz im Ausland finde. Der Beklagte lasse die Frage offen, weshalb § 8b Abs. 7 S. 2 KStG auf das KWG insgesamt und nicht auf § 1 Abs. 3 KWG verweise, obgleich er davon ausgehe, es handele sich nur um eine abstrakte Verweisung auf diesen Absatz ohne Berücksichtigung des aufsichtsrechtlichen Kontextes. Der Wortlaut der Verweisung auf das KWG insgesamt spreche dagegen dafür, dass dieses insgesamt zu berücksichtigen sei, also gerade einschließlich der aufsichtsrechtlichen Unterwerfung. Die vom Beklagten zitierte BFH-Entscheidung bejahe eine tatbestandliche Anknüpfung an das Kreditwesengesetz und betone, dass ausschlaggebend für die Tatbestandsmäßigkeit von § 8b Abs. 7 S. 2 KStG die kreditwesenrechtliche Regelungslage sei, was vermuten lasse, dass der BFH nicht von einem abstrakten Begriff ausgehe, sondern von der aufsichtsrechtlichen Anknüpfung. Die S. 1 bis 3 des § 8b Abs. 7 KStG seien im Zusammenhang zu lesen, zumal es einen Zirkelschluss darstelle, bei der Auslegung des S. 2 den Umkehrschluss aus S. 3 deshalb nicht zu ziehen, weil das zunächst gefundene Auslegungsergebnis des S. 2 ein anderes sei, obgleich es gerade um die Überprüfung des Auslegungsergebnisses des S. 2 gehe.
Die Beteiligten hatten im Rahmen dieses Verfahrens auch über die dem Streit über § 8b Abs. 7 KStG nachgelagerte Frage gestritten, ob der von einer beschränkt steuerpflichtigen Körperschaft erzielte Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer inländischen Kapitalgesellschaft gemäß § 8b Abs. 2 S. 1 KStG steuerfrei ist und die 5%-Regelung Anwendung findet. Der BFH hat im Verfahren I R 37/15 mit Urteil vom 31. Mai 2017 entschieden, dass der von einer beschränkt steuerpflichtigen Körperschaft erzielte Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer inländischen Kapitalgesellschaft gemäß § 8b Abs. 2 S. 1 KStG steuerfrei ist. Die Fiktion nichtabziehbarer Betriebsausgaben nach Maßgabe von § 8b Abs. 3 S. 1 KStG greift nach dem Urteil des BFH nicht, wenn die veräußernde Körperschaft im Inland über keine Betriebsstätte und keinen ständigen Vertreter verfügt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2017 deutlich gemacht, dass er dieses Urteil generell anwendet, am Klageabweisungsantrag jedoch mit Blick auf die aus seiner Sicht vorgelagerte Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG festhält.
Dem Gericht haben die Körperschaftsteuerakte sowie zwei Sonderbände Rechtsbehelf, ein Sonderband Verträge und ein Sonderband Betriebsprüfungsberichte vorgelegen. Ihr Inhalt ist zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.
I. Die Klägerin hat Einkünfte nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. §§ 49 Abs. 1 Nr. 2 e), 17 EStG. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die 1%-Grenze überschritten ist. Das Gericht hat auch keinerlei Anhaltspunkte, daran zu zweifeln. Nach dem Recht des Quellenstaates (Deutschland) stellt sich die Klägerin als eine einer GmbH vergleichbare Körperschaft dar. Sie ist gemäß § 2 körperschaftsteuerpflichtig.
II. Der sich nach Maßgabe der genannten nationalen Vorschriften ergebende inländische Besteuerungsanspruch entfällt gemäß Art. 13 Abs. 5 DBA USA n.F. und Art. 1 Abs. 7 DBA USA n.F. (bzw. Art. 13 Abs. 3 und Art. 4 Abs. 1 Buchst. b DBA USA a.F.), soweit an der Klägerin Gesellschafter beteiligt sind, die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässig sind. Der Beklagte hat dies nach Vorlage von entsprechenden Bescheinigungen der US-Steuerbehörden durch die Klägerin bei der Besteuerung berücksichtigt. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Im Übrigen kommt eine Beschränkung des Besteuerungsrechts nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 2 e), 17 EStG nicht in Betracht.
III. Die Veräußerungsgewinne der Klägerin unterliegen der Regelung des § 8b Abs. 2 KStG. § 8b Abs. 7 KStG in den in den Streitjahren geltenden Fassungen findet hingegen keine Anwendung auf die Klägerin.
Ob § 8b Abs. 7 KStG auf nur in Drittstaaten ansässige Gesellschaften, die den Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, Anwendung finden kann, ist umstritten.
Teilweise wird dazu die Ansicht vertreten, dass auch solche Unternehmen von § 8b Abs. 7 KStG bei unmittelbarer oder zumindest bei entsprechender Anwendung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG erfasst werden (für eine unmittelbare Anwendung: Schnitger, in: Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl., 2018, § 8b Rn. 688; Jacob/Scheifele, IStR 2009, 304, 309; Binnewies/Zapf, GmbH-StB 2015, 226, 227; für eine entsprechende Anwendung: Pung, in: D/P/M, KStG, 90. Lieferung, § 8b Rn. 424; einschränkend offenbar Dreyer/Herrmann, DStR 2002, 1837, 1838 und Kröner, in: Ernst & Young, KStG, 132. Aktualisierung, § 8b Rn. 286, die wohl nur im Rahmen von inländischen Zweigstellen oder Betriebsstätten ausgeübte Tätigkeiten von ausländischen Finanzunternehmen einer entsprechenden Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG zuführen wollen).
Nach anderer Auffassung fallen in Drittstaaten ansässige Unternehmen, die im Inland über keine Zweigniederlassung verfügen und den Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, weder unter § 8b Abs. 7 S. 1 KStG noch unter § 8b Abs. 7 S. 2 KStG. (Gosch, in: Gosch, KStG, 3. Aufl., 2015, § 8b Rn. 561b; Binnewies, in: Streck, KStG, 9. Aufl., 2018, § 8b Rn. 184h; Rengers, in: Blümich, EStG/KStG, 142. Lieferung, § 8b KStG Rn. 440; Kempf/ Nitzschke, IStR 2016, 183, 184; Mohr/Gebhardt, IStR 2013, 401, 405; eine entsprechende Anwendung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG erwägend, aber wohl nicht befürwortend: Watermeyer, in: H/H/R, EStG/KStG, 287. Lieferung, § 8b KStG Rn. 232 und Herlinghaus, in: R/H/N, KStG, 2015, § 8b Rn. 507, 547; die Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG trotz verfassungsrechtlicher Zweifel letztlich wohl verneinend Pyszka/Brauer, BB 2002, 1669, 1673).
Der erkennende Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
1. Bereits die Wortlautauslegung des § 8b Abs. 7 KStG führt zu dem Ergebnis, dass in Drittstaaten ansässige Unternehmen, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 KWG erfüllen, nicht von § 8b Abs. 7 KStG erfasst sind.
a) Der Wortlaut des isoliert betrachteten § 8b Abs. 7 S. 2 KStG mit seinem Verweis in das KWG lässt zwar keinen eindeutigen Rückschluss zu, spricht aber bei Heranziehung der Grundsätze des KWG dafür, dass er sich nicht auf Gesellschaften mit Sitz in Drittstaaten bezieht. Denn die kreditwesenrechtliche Regelungslage ist für die Tatbestandsmäßigkeit des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG ausschlaggebend (BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 36/08, BStBl II 2009, 671). Das KWG dient vornehmlich bankaufsichtsrechtlichen Zwecken und ist daher auf Unternehmen zugeschnitten, die im Inland Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen (Auerbach, in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl. 2016, § 53 Rn. 1 ff.; Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl., 2016, § 53 Rn. 1; Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl., 2016, Einführung Rn. 166). Es handelt sich beim KWG um ein besonderes Gesetz zur (inländischen) Gewerbeaufsicht. Das KWG unterwirft bestimmte Unternehmen Verpflichtungen und Beschränkungen, die Eigenkapital- und Liquiditätsanforderungen, Berichtspflichten über die Eigenkapitalausstattung und umfangreiche Anzeigepflichten bis zum Erlaubnis- und Aufsichtserfordernis betreffen, wobei zu diesem Zweck in den beiden ersten Abschnitten des KWG die betroffenen Unternehmen definiert und bestimmte Pflichten und Solvenzvorschriften festgelegt werden (vgl. dazu Kempf/Nitzschke, IStR 2016, 183, 184). In diesen beiden Abschnitten findet sich kein territorialer Bezug. Sondervorschriften sind in §§ 53 ff. KWG enthalten. Sie betreffen Unternehmen mit Sitz im Ausland. Insoweit ist jedoch regelmäßig ein inländischer Anknüpfungspunkt durch eine Zweigniederlassung oder eine Repräsentanz gefordert. Jedenfalls ist klar, dass das KWG nicht für ein ausschließlich im Ausland operierendes Unternehmen gelten kann, sondern dass die Pflichten der ersten beiden Abschnitte des KWG unmittelbar nur auf deutsche Unternehmen Anwendung finden können (Kempf/Nitzschke, IStR 2016, 183, 184; Gosch, in: Gosch, KStG, 3. Aufl., 2015, § 8b Rn. 561b).
Anders als der Beklagte meint, kann auch aus § 10a KWG nichts anderes hergeleitet werden. Es handelt sich um eine Konsolidierungsvorschrift, die den Begriff "Finanzunternehmen" nicht einmal enthält. Soweit der Beklagte die weite Auslegung des Begriffs des Finanzunternehmens unter Bezugnahme auf die BFH-Urteile vom 14. Januar 2009 (I R 36/08, BStBl II 2009, 671) und vom 12. Oktober 2011 (I R 4/11, BFH/NV 2012, 453) sowie auf das Urteil des FG Hamburg vom 14. Dezember 2010 (3 K 40/10, EFG 2011, 1186) heranzieht, um auch eine Erstreckung auf Unternehmen in Drittstaaten zu begründen, ist dem entgegenzuhalten, dass die weite Auslegung des Begriffs Finanzunternehmen im Hinblick auf den sachlichen Anwendungsbereich keine Aussage darüber trifft, ob vom Finanzunternehmen im Sinne des KWG auch solche in Drittstaaten erfasst werden.
b) Die vor dem Hintergrund des Bedeutungszusammenhangs erforderliche Gesamtbetrachtung des Wortlautes des § 8b Abs. 7 KStG muss ebenfalls zu der Annahme führen, dass in einem Drittstaat ansässige Gesellschaften nicht von der Vorschrift des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG erfasst sind. Danach drängt sich für den Leser schon unter Heranziehung des Wortlauts der drei Sätze des § 8b Abs. 7 KStG der Eindruck auf, dass § 8b Abs. 7 S. 3 KStG den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 KStG für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens insgesamt konstitutiv erweitert (Gosch, in: Gosch, KStG, 3. Aufl., 2015, § 8b Rn. 561b; Kempf/Nitzschke, IStR 2016, 183, 185). So erfasst § 8b Abs. 7 S. 1 KStG Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die verpflichtet sind, ein Handelsbuch zu führen. Dies sind zum einen die inländischen Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute sowie zum anderen Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, soweit sie im Inland über Zweigniederlassungen verfügen. § 8b Abs. 7 S. 2 KStG schließt ebenfalls die Anwendung des § 8b Abs. 1 bis 6 KStG aus, soweit es sich um Finanzunternehmen im Sinne des KWG handelt. Da diese nicht verpflichtet sind, ein Handelsbuch zu führen, drückt sich die fehlende Beschränkung dadurch aus, dass die Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden. Weil Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute aus dem europäischen Ausland der dortigen Finanzaufsicht unterstehen und nicht verpflichtet sind, ein Handelsbuch zu führen, erweitert § 8b Abs. 7 S. 3 KStG den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 S. 1 KStG auf Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens. Gleichzeitig wird auch der Anwendungsbereich für Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens erweitert. Es widerspräche dem Gesamtzusammenhang der drei Sätze des § 8b Abs. 7 KStG, wenn man daraus nun folgern wollte, dass die Erweiterung des § 8b Abs. 7 S. 3 KStG hinsichtlich des S. 2 lediglich deklaratorisch sei, hinsichtlich des S. 1 jedoch konstitutiv (Gosch, in: Gosch, KStG, 3. Aufl., 2015, § 8b Rn. 561b; Kempf/Nitzschke, IStR 2016, 183, 185). Denn der Gesamtzusammenhang spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit den ersten beiden Sätzen die inländischen Konstellationen regeln und sodann mit dem S. 3 eine entsprechende Erweiterung auf europäische Sachverhalte vornehmen wollte. Anderenfalls wäre S. 3 für die Regelungen in S. 2 überflüssig, woraus sich - auch nach Auffassung des Beklagten - eine nicht auszuräumende Unwucht des Abs. 7 ergeben würde.
c) Vor diesem Hintergrund wird auch deutlich, dass es nicht überzeugt, die im Gesetzestext des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG enthaltene Wendung "im Sinne des" mit Blick auf die vorangegangenen Absätze und die Verwendung "nach" im Vorsatz dahingehend zu verstehen, dass - wie der Beklagte meint - Unternehmen erfasst sein sollen, die unabhängig von ihrer Einbettung in den Gesamtzusammenhang des KWG (mit ihrem grundsätzlich inländischen Bezug) die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 KWG erfüllen.
aa) Soweit der Beklagte dazu vorträgt, in den vorangegangenen Absätzen werde die Wendung "im Sinne des" etwa mit Blick auf § 20 EStG dahingehend verstanden, dass nur abstrakt auf die Begriffsdefinition, nicht aber auf die Qualifikation der Bezüge als Einkünfte aus Kapitalvermögen verwiesen werde, ist dies zwar zutreffend, führt aber nicht dazu, dass sich § 8b Abs. 7 S. 2 KStG auf Unternehmen bezieht, die unabhängig von ihrem Standort die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 KWG erfüllen. Dies ergibt sich bereits aus der Subsidiaritätsklausel des § 20 Abs. 8 EStG. Soweit nämlich danach Einkünfte der in den Abs. 1, 2 und 3 des § 20 EStG bezeichneten Art zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören, sind sie diesen Einkünften zuzurechnen. Vor diesem Hintergrund wäre es fernliegend, die Wendung "im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. […] des Einkommensteuergesetzes" in den Abs. 1 und 2 des § 8b KStG dahingehend zu verstehen, dass es sich um Verweisungen auf reine Kapitaleinkünfte handelt, zumal § 8 Abs. 2 KStG für Kapitalgesellschaften ohnehin nur Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorsieht, so dass § 8b KStG in vielen Fällen praktisch leerlaufen würde. Auch aus den vom Beklagten aufgeführten Verweisungen des § 8b KStG in das Investmentsteuergesetz oder das Außensteuergesetz lassen sich keine Schlussfolgerungen ziehen, aus denen sich ergeben würde, dass die Wendung "Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes" in § 8b Abs. 7 S. 2 KStG auch ausländische Unternehmen erfasst, zumal berücksichtigt werden muss, dass der Verweis gar nicht anders als unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 3 KWG gedacht werden kann.
bb) Die im Vergleich zur "im Sinne des"-Bezugnahme anderslautende Wendung "nach § 1 Abs. 12 des Gesetzes über das Kreditwesen" bzw. "nach § 1a des Kreditwesengesetzes" in S. 1 des § 8b Abs. 7 KStG führt auch zu keinem anderen Ergebnis, weil mit der Verweisung auf diese Vorschriften des KWG lediglich Einzelheiten zum Handelsbuch in Bezug genommen werden. Es ist trotz des unterschiedlichen Wortlautes ("nach" statt "im Sinne des") nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber durch die Wortwahl etwas anderes als einen Verweis auf kreditwesenrechtliche Regelungen zum (inländischen) Finanzunternehmen oder das Handelsbuch vornehmen wollte. Die Verwendung des Wortes "nach" in S. 1 des § 8b Abs. 7 KStG ergibt sich vielmehr aus der Verbindung zum Prädikat dieses Satzes. Es sind nämlich Anteile, die "nach" § 1 Abs. 12 KWG bzw. § 1a KWG "zuzurechnen sind". Eine Verwendung der Wendung "im Sinne des" würde in diesem Zusammenhang gar keinen Sinn ergeben.
cc) Das Handbuch der Rechtsförmlichkeit, auf das der Beklagte Bezug nimmt, kann nicht mit Erfolg herangezogen werden, um zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Zum einen bindet das Handbuch der Rechtsförmlichkeit nicht das Gericht. Zum anderen enthält das Buch auch keine Ausführungen darüber, dass die Wendungen "im Sinne des" und "nach" in einer bestimmten Weise zu verstehen sein sollen. Soweit der Beklagte auf Rz. 219 und 237 des Handbuchs der Rechtsförmlichkeit des in der 3. Aufl. erschienenen Handbuchs der Rechtsförmlichkeit des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Bezug nimmt, ergibt sich daraus lediglich, dass es eine Kategorisierung von Verweisungen gibt und dass Vorschriften, auf die verwiesen wird, in der Regel so genau wie möglich bezeichnet werden sollen (normgenaue Verweisung). Es wird bereits durch die Wortwahl ("sollen" und "in der Regel") zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber nicht zwingend auf die einzelnen Vorschriften Bezug nehmen muss. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass auf der Grundlage des Handbuchs der Rechtsförmlichkeit der Verweis in § 8b Abs. 7 S. 2 KStG sich auf § 1 Abs. 3 KWG beziehen müsste, so führt die Bezugnahme auf "Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes" zu keinem anderen Ergebnis. Denn beide Bezeichnungen sind im Ergebnis deckungsgleich, weil Regelungen zum Finanzunternehmen nur in § 1 Abs. 3 KWG getroffen werden.
2. Die systematische Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass in Drittstaaten ansässige Unternehmen ohne Zweigniederlassungen im Inland, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, nicht in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 KStG fallen.
a) Der Bundesgesetzgeber macht auch an anderer Stelle deutlich, dass er zwischen Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG und ausländischen Unternehmen, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, unterscheidet (vgl. dazu Kempf/Nitzschke, IStR 2016, 183, 185). Dies ergibt sich aus den Geldwäschevorschriften. Die in den Streitjahren gültigen (ebenso wie die gegenwärtigen) Regelungen zur Vermeidung von Geldwäsche beziehen Finanzunternehmen als Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG in den Anwendungsbereich ein. Entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland unterliegen den Vorschriften über die Geldwäschevermeidung nach den einschlägigen Begriffsbestimmungen (§ 1 Geldwäschegesetz in der damals gültigen Fassung) und gelten als Finanzunternehmen im Sinne des Geldwäschegesetzes, wenn sie im Inland über eine Zweigstelle verfügen.
b) Die Regelungen des § 17 Abs. 2 S. 6 EStG und des § 15 Abs. 4 S. 3 ff. EStG sprechen ebenfalls dafür, dass § 8b Abs. 7 KStG keine Anwendung auf Gesellschaften findet, die in Drittstaaten ansässig sind (vgl. dazu Kempf/Nitzschke, IStR 2016, 183, 187 f.).
aa) Die Anwendung des § 17 Abs. 2 S. 6 EStG würde zu Friktionen mit § 8b Abs. 7 KStG führen. Soweit nämlich bei einer Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG auf Unternehmen aus Drittstaaten, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, durch § 8b Abs. 7 KStG eine weitgehende Verrechnungsmöglichkeit für Verluste eingeräumt würde, würden diese durch § 17 Abs. 2 S. 6 EStG für ausländische Körperschaften wieder eingeschränkt. Im Gegensatz dazu unterliegen inländische Gesellschaften bei einer Gewinnermittlung nach §§ 4, 5 EStG einer vollständigen Verlustverrechnung.
bb) § 15 Abs. 4 S. 3 ff. EStG und § 8b Abs. 7 KStG sollen unter anderem den Abzug von Verlusten aus bankspezifischen Geschäften sicherstellen. § 15 Abs. 4 S. 4 EStG sieht vor, dass Verlustverrechnungen aus Termingeschäften nach S. 3 nicht für Geschäfte gelten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen, soweit es sich nicht um Geschäfte im Sinne des S. 3 auf Aktien handelt. Das ist bei beschränkt Steuerpflichtigen nur dann der Fall, wenn sowohl die Anteile als auch das Sicherungsgeschäft im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht zu erfassen sind, was voraussetzt, dass Grund- als auch Sicherungsgeschäft einer inländischen Betriebsstätte des beschränkt Steuerpflichtigen zugeordnet werden können. Danach würde jedenfalls die Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG auf in Drittstaaten ansässige Unternehmen, die im Inland über keine Zweigniederlassung oder Betriebsstätte verfügen, zu Friktionen führen. Denn in dem Fall bestünde die Gefahr, dass diese Unternehmen in besonderer Weise Verlustverrechnungsverboten ausgesetzt sind. Freilich bleibt dieses Problem bei EU-/EWR-Finanzunternehmen ohne inländische Betriebstätte im Sinne von § 8b Abs. 7 S. 3 KStG erhalten. Jedenfalls aber führt eine an der Systematik orientierte Auslegung zu dem Ergebnis, dass § 15 Abs. 4 S. 3 ff. EStG und § 8b Abs. 7 KStG aufeinander abgestimmt zur Anwendung kommen müssen, was gegen eine Einbeziehung des im Drittstaat ansässigen Unternehmens, das dem des § 1 Abs. 3 KWG entspricht und über keine Betriebsstätte im Inland verfügt, in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 KStG spricht.
3. Die historische Auslegung führt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass § 8b Abs. 7 KStG keine Anwendung findet auf in Drittstaaten ansässige Unternehmen ohne Zweigniederlassungen im Inland, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen.
a) Der Bericht des Finanzausschusses (BT-Drs. 14/4626, 7) zur Einführung des § 8b Abs. 7 KStG macht deutlich, dass sich der Gesetzgeber maßgeblich an der "dem Kreditwesengesetz entnommenen Terminologie" orientiert hat, um zu gewährleisten, dass "die im Kreditwesengesetz genannten Institute und die übrigen Finanzunternehmen nach einheitlichen Kriterien entsprechend § 1 Abs. 12 KWG besteuert werden", was über die Anknüpfung an das Handelsbuch oder ersatzweise über die Anknüpfung an das Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erreicht werden soll.
b) Es wird ferner mit Blick auf § 8b Abs. 7 S. 3 KStG im Bericht des Finanzausschusses (BT-Drs. 14/4626, 7) betont: "Die Neuregelung gilt auch für inländische Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens, die nicht der inländischen Kreditaufsicht unterliegen." Es wird insoweit ohne Differenzierung zwischen Instituten und Finanzunternehmen ganz allgemein von "Unternehmen" gesprochen, worunter sowohl Institute als auch Finanzunternehmen fallen. Dies macht deutlich, dass § 8b Abs. 7 S. 3 KStG den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 S. 1 und 2 konstitutiv erweitert und nicht etwa mit Blick auf Finanzunternehmen lediglich klarstellend die Erweiterung feststellt.
c) Die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 14/4626, 7) machen auch Ausführungen zu "Kreditinstitute[n] mit Sitz in Staaten außerhalb der Europäischen Union", wobei insoweit festgestellt wird, dass diese "mit ihren inländischen Zweigniederlassungen dem Kreditwesengesetz" unterliegen und "gemäß § 1 Abs. 12 KWG ein Handelsbuch zu führen" haben. Hätte der Gesetzgeber auch Finanzunternehmen, die in Drittstaaten ansässig sind und solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 KStG einbeziehen wollen, hätte es, nachdem er sich bereits mit Kreditinstituten mit Sitz in Staaten außerhalb der Europäischen Union befasst hat, nahegelegen, auch dazu
Stellung zu nehmen. Dies ist jedoch unterblieben, was darauf schließen lässt, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sein dürfte, § 8b Abs. 7 S. 2 KStG nicht auf Auslandssachverhalte zu erstrecken.
d) Soweit der Gesetzgeber den bisherigen § 8b Abs. 7 S. 3 KStG mit Gesetz vom 20. Dezember 2016 (BGBl I 2016, 3000) aufgehoben hat und zur Begründung (BT-Drs. 18/9536, 56 f.) auf die Kapitalverkehrsfreiheit Bezug nimmt und darauf verweist, dass diese Regelung "nur deklaratorische Bedeutung" hatte und daher "entfallen" konnte, wird daraus zwar zum Teil geschlussfolgert, die weite Auslegung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG werde bestätigt (Schnitger, in: Schnitger/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl., 2018, § 8b Rn. 688). Tatsächlich führt diese Begründung der Änderung des Gesetzes zu keiner anderen Beurteilung im hier zu entscheidenden Fall. Zur verbindlichen Auslegung einer Norm ist nämlich letztlich in aller Regel die rechtsprechende Gewalt berufen, was auch für die Frage gilt, ob eine Norm konstitutiven oder deklaratorischen Charakter hat (BVerfG-Beschluss vom 17. Dezember 2013 1 BvL 5/08, BGBl I 2014, 255).
4. Auch die teleologische Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass § 8b Abs. 7 KStG keine Anwendung auf in Drittstaaten ansässige Unternehmen, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, finden kann.
Die Regelung des § 8b Abs. 7 KStG suspendiert die Anwendung der Abs. 1 bis 6 des § 8b KStG, wonach bezogene Dividenden und Gewinne aus Aktienveräußerungen grundsätzlich steuerfrei sind, während entsprechende Verluste keine Berücksichtigung finden. § 8b Abs. 7 KStG unterwirft derartige Gewinne der Besteuerung. Gleichzeitig eröffnet die Regelung des § 8b Abs. 7 KStG die Berücksichtigung von Verlusten. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers besteht der Zweck dieser in § 8b Abs. 7 KStG vorgesehenen Ausnahme darin, negative Auswirkungen der bis dahin laut den Planungen des Gesetzgebers (entsprechend den Regelungen des § 8b Abs. 1 bis 6 KStG) vorgesehenen steuerlichen Behandlung von Aktien und Derivaten auf den institutionellen inländischen Aktien- und Derivatehandel noch vor dem Inkrafttreten des eigentlich geplanten StSenkG (vom 23. Oktober 2000, BGBl I 2000, 1433) mit dem Gesetz zur Änderung des Investitionszulagengesetzes 1999 (vom 20. Dezember 2000, BGBl I 2001, 29) zu vermeiden (BT-Drs. 14/4626, 3). Danach ging es im Ergebnis darum, befürchtete Nachteile für den Finanzplatz Deutschland und insbesondere die institutionellen Anleger abzuwenden. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber dabei besonders ausländische Unternehmen, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, im Blick hatte und diese in den Anwendungsbereich der Vorschrift einbeziehen wollte. Vor diesem Hintergrund gebietet auch der Zweck der Regelung nicht, ausländische Unternehmen, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 KStG einzubeziehen.
5. Es besteht ferner keine Notwendigkeit einer entsprechenden Anwendung des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG auf in Drittstaaten ansässige Unternehmen, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen und im Inland keine Zweigstelle unterhalten.
Die entsprechende Anwendung einer Norm im Rahmen einer Analogie setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber planwidrige Regelungslücke besteht, also eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes gegeben ist (BFH-Urteil vom 14. Dezember 1995 IV R 106/94, BStBl II 1996, 226 m.w.N.). Eine solche planwidrige Regelungslücke liegt hier nicht vor. Denn es ergibt sich - wie gezeigt - aus den Materialien im Gesetzgebungsprozess, dass der Wille deshistorischen Gesetzgebers so verstanden werden kann, den inländischen Bankenstandort nicht zu benachteiligen, und dass der Gesetzgeber dementsprechend bewusst in erster Linie inländische Unternehmen oder inländische Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen in die Regelung des § 8b Abs. 7 KStG einbeziehen wollte.
6. Die hier vorgenommene Auslegung ist auch verfassungs- und europarechtskonform.
a) Der Beklagte selbst kann keine Rechte aus der Kapitalverkehrsfreiheit herleiten, sondern ist durch die Grundfreiheiten zur europarechtskonformen Anwendung des nationalen Rechts verpflichtet. Denn Begünstigte der Kapitalverkehrsfreiheit sind natürliche Personen und Gesellschaften, die in Mitgliedstaaten oder Drittstaaten ansässig sind, während die Adressaten der Grundfreiheiten die Organe der Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten sind (Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 64. Lieferung, Art. 63 AEUV Rn. 120). Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht vertretbar, die Grundfreiheiten zur Begründung einer Steuerpflicht eines Ausländers heranzuziehen, indem sich - wie hier - das Finanzamt als Behörde eines Mitgliedstaates auf die Kapitalverkehrsfreiheit beruft.
Abgesehen davon - darauf ist ergänzend hinzuweisen - verstößt die Regelung des § 8b Abs. 7 KStG unabhängig von der konkreten Situation in diesem Verfahren nicht gegen das Europarecht, indem sie die Verlustverrechnung für Finanzunternehmen im Sinne des KWG und für Finanzunternehmen, die solchen des § 1 Abs. 3 KWG entsprechen, aus EU- und EWR-Staaten zulässt, während sie solchen aus Drittstaaten versagt bleibt. Tragender Grund dafür ist die volle Steuerpflicht der Veräußerungsgewinne, die lediglich inländische und EU- bzw. EWR-Unternehmen trifft (Gosch, in: Gosch, KStG, 3. Aufl., 2015, § 8b Rn. 597).
b) § 8b Abs. 7 KStG begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil die Grundrechte den Staat binden, nicht aber die Verwaltung unter Berufung auf das Gleichheitsgrundrecht berechtigt wird, eine Steuerpflicht zu begründen.
Es ist - worauf ergänzend hinzuweisen ist - nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber eine willkürliche Ungleichbehandlung zwischen inländischen bzw. EU-/EWR-Unternehmen und ausländischen Unternehmen mit Sitz in Drittstaaten vorgenommen hätte. Das Gleichheitsgrundrecht verbietet es nicht, zum Zwecke der Besteuerung an die Ansässigkeit anzuknüpfen. Zudem können sich ausländische juristische Personen gemäß Art. 19 Abs. 3 GG grundsätzlich nicht auf die Grundrechte berufen.
Es ist - auch darauf ist der Vollständigkeit halber hinzuweisen - nicht gleichheitswidrig, wenn das unter § 8b Abs. 7 KStG fallende Kreditgewerbe anders behandelt wird als das "normale" Gewerbe. Denn die Besonderheiten des institutionalisierten Kreditgewerbes rechtfertigen die unterschiedliche Behandlung (Gosch, in: Gosch, KStG, 3. Aufl., 2015, § 8b Rn. 597).
7. Die Frage, ob die Klägerin zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs handelte, erübrigt sich angesichts der obigen Ausführungen, auch wenn wegen des Verzichts der Klägerin zur Mitwirkung in diesem Punkt das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals vorausgesetzt werden kann.
8. § 8b Abs. 2 KStG findet vorliegend Anwendung. Die Fiktion einer nichtabzugsfähigen Betriebsausgabe von 5% gemäß § 8b Abs. 3 KStG kommt nicht zum Tragen. Denn die Fiktion nichtabziehbarer Betriebsausgaben nach Maßgabe von § 8b Abs. 3 S. 1 KStG geht ins Leere, wenn die veräußernde Kapitalgesellschaft im Inland über keine Betriebsstätte und keinen ständigen Vertreter verfügt (BFH-Urteil vom 31. Mai 2017 I R 37/15, BStBl II 2018, 144).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
V. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ergeht nach § 139 Abs. 3 S. 3 FGO.
VI. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten erfolgt gemäß § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
VII. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Denn es ist allgemein anerkannt, dass eine Rechtssache nur grundsätzliche Bedeutung hat, wenn die angestrebte Revisionsentscheidung richtungsweisend sein kann, woran es regelmäßig fehlt, wenn die zu klärende Rechtsfrage nicht mehr aktuell ist, weil sie ausgelaufenes oder auslaufendes Recht betrifft, es sei denn, dass die Streitfrage noch für eine Vielzahl von Fällen entscheidungserheblich ist oder wenn sich die gleiche Rechtsfrage bei der Nachfolgeregelung stellt (Lange, in: H/H/Sp, AO/FGO, 248. Lieferung, § 115 FGO Rn. 98 f.). Da hier ausgelaufenes Recht betroffen ist und nicht ersichtlich ist, dass eine Vielzahl von Fällen betroffen ist, scheidet die Zulassung der Revision aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 ff. KWG
§§ 4, 5 EStG
§ 17 EStG
§ 164 AO
§ 10a KWG
§ 8b KStG
§ 1 KWG
§ 20 EStG
§ 1a KWG
§ 711 ZPO
§ 115 FGO
§ 8b Abs. 7 S. 2 KStG
§ 8b Abs. 2 und 3 S. 1 KStG
§ 8b Abs. 7 KStG
§ 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 5 KWG
§ 8b Abs. 7 S. 3 KStG
§ 8b Abs. 2 S. 1 KStG
§ 53 Abs. 1 S. 1 KWG
§ 53b Abs. 1 S. 1 und 3 KWG
§ 8b Abs. 7 S. 1 KStG
§ 8b Abs. 1 bis 6 KStG
§ 15 Abs. 4 EStG
§ 15 Abs. 4 S. 4 und 5 EStG
§ 17 Abs. 2 S. 6 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10a EStG
§ 1 Abs. 3 KWG
§ 8b Abs. 3 S. 1 KStG
§ 8 Abs. 1 KStG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 20 Abs. 8 EStG
§ 8 Abs. 2 KStG
§ 1 Abs. 12 KWG
§ 15 Abs. 4 S. 3 ff. EStG
§ 15 Abs. 4 S. 4 EStG
§ 8b Abs. 3 KStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 139 Abs. 3 S. 3 FGO
§ 151 Abs. 1 und 3 FGO
§ 1a des Kreditwesengesetzes
§ 1 Abs. 12 des Gesetzes über das Kreditwesen" bzw. "nach § 1a des Kreditwesengesetzes
§ 20 Abs. 1 Nr. […] des Einkommensteuergesetzes
Art. 63 AEUV
Art. 56 EGV
Art. 3 GG
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2009, 671
BB 2002, 1669, 1673
BFH/NV 2012, 453
EFG 2011, 1186
BStBl II 1996, 226
BStBl II 2018, 144
I R 36/08
I R 37/15
09 I R 36/08
I R 4/11
3 K 40/10
1 BvL 5/08
95 IV R 106/94
17 I R 37/15