Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-05-19, Aktenzeichen 18 U 56/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0519.18U56.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 18.10.2013 - 3 O 64/13 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 62.377,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.3.2013 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 62.377,61 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch.
Die Klägerin hatte nach einer öffentlichen Ausschreibung der A … GmbH (nachfolgend: die Hauptschuldnerin) am 30.6.1999 den Auftrag erteilt, eine neue Flutlichtmastenanlage für das X-Stadion in ... zu bauen. Die Hauptschuldnerin sollte vier Flutlichtmasten, die Beleuchtung sowie die Elektroanlagen liefern und montieren. Vertragsbestandteil waren neben der VOB/B die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB-VOB, Bl. 12 ff. d.A.) und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB-VOB, Bl. 15 ff. d.A.) der Klägerin.
Unter der Überschrift „Sicherheitsleistung (§ 17)“ enthält Nr. 6 BVB-VOB u.a. folgende Regelungen:
„6.1
Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB-VOB hat der AN eine Bürgschaft nach Vordruck B U in Höhe von 5,0 v.H. der Auftragssumme einschl. Nachträge zu stellen.
Leistet der AN die Sicherheit nicht innerhalb von 18 Werktagen nach Vertragsabschluß (Zugang des Auftragsschreibens bzw. der Nachtragsvereinbarung), ist der AG berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist.
Nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der AN verlangen, daß die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft (siehe auch 6.2) in Höhe von 3,0 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird.
6.2
Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 33.2 ZVB-VOB hat der AN eine Bürgschaft nach Vordruck B U in Höhe von 3,0 v.H. der Auftragssumme einschl. aller Nachträge zu stellen. Nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend.
Liegt die Bürgschaft nicht vor, wird der entsprechende Betrag nach Feststellung der Abrechnungssumme vom AG einbehalten.“
Nr. 33 ZVB-VOB - „Sicherheitsleistung (§ 17)“ - lautet:
„33.1
Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertag, insbesondere für die vertragsgemäß Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen, einschließlich der Zinsen.
33.2
Die Sicherheit für Gewährleistung erstreckt sich auf die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen.“
Unter der Überschrift „Bürgschaften (§§ 16 und 17)“ enthält Nr. 34 ZVB-VOB u.a. folgende Regelungen:
„34.1
Ist Sicherheit durch Bürgschaft für
- Vertragserfüllung,
- Gewährleistung,
- Abschlagszahlungen oder
- Vorauszahlungen
zu leisten, sind Formblätter des AG zu verwenden.
34.3
Die Bürgschaftsurkunden enthalten folgende Erklärungen des Bürgen:
‚Der Bürge übernimmt für den AN die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht. Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gem. §§ 770,771 BGB wird verzichtet. Die Bürgschaft ist unbefristet; sie erlischt mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. […]‘
34.6
Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft ist zurückzugeben, wenn der AN
- die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat,
- etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und
- eine vereinbarte Sicherheit für Gewährleistung geleistet hat.“
Die Beklagte gab für die Hauptschuldnerin eine Bürgschaft (Bl. 32 d.A.) gegenüber der Klägerin in Höhe von 122.000,- DM als Sicherheit für die „Ausführung gemäß VOB, Teil B § 4“ ab.
Noch vor der Abnahme der Leistung der Hauptschuldnerin knickte Ende 1999 ein von dieser errichteter Lichtmast ab. Zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin war streitig, wer dafür verantwortlich war. Um das Stadion rasch wieder in Betrieb nehmen zu können, finanzierte die Klägerin die Mängelbeseitigung vor, während die Verursachungsfrage gerichtlich geklärt werden sollte. Die Klägerin schloss dazu mit der Hauptschuldnerin die Vereinbarung vom 18.2.2002 (Bl. 33 ff. d.A.). Danach stellte die Hauptschuldnerin die Flutlichtanlage wieder auf und die Leistung wurde abgenommen.
Das Oberlandesgericht Thüringen verurteilte die Hauptschuldnerin mit rechtskräftigem Urteil vom 21.7.2011 (Bl. 37 ff. d.A.), an die Klägerin 301.407,43 € sowie als Gesamtschuldnerin mit der Planerin weitere 191.400,- € zu zahlen. Die Planerin zahlte ihre Schuld aus dem Urteil, die Hauptschuldnerin zahlte lediglich 10.000,- €. Über das Vermögen der Hauptschuldnerin wurde inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 8.2.2013 zur Zahlung aus der Bürgschaft auf. Mit ihrer Klage hat sie die Auszahlung der Bürgschaftssumme geltend gemacht.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie könne der Bürgschaftsforderung die Bereicherungseinrede entgegenhalten, da die zugrundeliegende Sicherungsabrede nichtig sei. Die Vertragsbedingungen seien aus mehreren Gründen unangemessen im Sinne von § 307 BGB. Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichere gemäß Nr. 34.1. ZVB auch Gewährleistungsansprüche, was den Sicherungsumfang unangemessen erweitere. Außerdem sei die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht bereits nach Abnahme zurückzugeben, sondern gemäß Nr. 6.1 BVB erst nach Empfang der Schlusszahlung und gemäß Nr. 34.6. ZVB sogar erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung sowie - so beide Regelungen - nach Befriedigung aller bis dahin erhobenen Ansprüche. Darüber hinaus habe der Bürge nach Nr. 34.3. ZVB auf die Einreden der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit zu verzichten. Die Vertragsbedingungen seien außerdem intransparent, da die Formblätter, die nach Nr. 34.1. ZVB-VOB für die Bürgschaften zu verwenden seien, den Ausschreibungsunterlagen nicht beigelegen hätten.
Der Klageanspruch bestehe auch deswegen nicht, weil sich der Anspruch der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin nicht aus dem besicherten Vertrag, sondern aus der nachträglich geschlossenen Vereinbarung vom 18.2.2002 ergebe.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.10.2013 (Bl. 188 ff. d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die der Bürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede sei gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Die Regelungen enthielten eine unangemessene Benachteiligung, da der Auftragnehmer für einen über die Abnahme hinausreichenden Zeitraum eine Sicherheit von insgesamt 8% für Gewährleistungsansprüche leisten müsse. Der Auftragnehmer müsse für die Zeit zwischen Vorlage der Schlussrechnung und Empfang der Schlusszahlung sowie Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche sowohl eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % als auch eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3 % stellen. Gewährleistungsbürgschaften hätten in der Praxis jedoch üblicherweise nur eine Höhe von bis zu 5%, um dem geringeren Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme Rechnung zu tragen.
Im Übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Entscheidungsgründe auf den Inhalt des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag (mit reduziertem Verzugszinssatz) weiterverfolgt. Sie rügt die Rechtsansicht des Landgerichts zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und weist darauf hin, dass die von der Beklagten abgegebene Bürgschaft ohnehin keine Gewährleistungsansprüche sichere.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 18.10.2013, Az.: 3 O 64/13, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 62.377,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.3.2013 zu zahlen;
hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 18.10.2013, Az.: 3 O 64/13,
aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet, da das Urteil des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung beruht, §§ 513, 546 ZPO.
1. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch aus der Bürgschaft in Höhe der Klageforderung, § 765 Abs. 1 BGB.
a) Die Klägerin hat eine entsprechende Forderung gegen die Hauptschuldnerin. Das Oberlandesgericht Thüringen hat die inzwischen insolvente Hauptschuldnerin rechtskräftig zur Zahlung von insgesamt 492.807,43 € verurteilt; daraus ist noch eine Forderung in Höhe von 291.407,43 € offen. Die Bürgschaft der Beklagten umfasst diesen Anspruch. Die gesicherte Hauptschuld war laut Bürgschaftsurkunde die vertragliche Pflicht der Hauptschuldnerin zur Ausführung der Werkleistung gemäß § 4 VOB/B. Die hier in Rede stehende Forderung gehörte zum Anspruch auf Ausführung der Werkleistung. Das Oberlandesgericht Thüringen hat in seinem Urteil (S. 10 = Bl. 41R d.A.) die Anspruchsgrundlage als § 4 Nr. 7 VOB/B iVm der Sanierungsabrede vom 18.02.2002 sowie § 635 BGB bezeichnet. Wie das Gericht in seinem Urteil weiter ausgeführt hat, handelt es sich bei der Forderung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin um einen Anspruch auf Beseitigung der vor Abnahme festgestellten Mängel des Werks gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B in Form des abgeknicktes Lichtmastes (Urteil S. 15 ff. = Bl. 44 ff. d.A.). Aus dieser Anspruchsgrundlage ergibt sich bereits der Anspruch der Klägerin. Die Sanierungsvereinbarung vom 18.2.2002 hat den Anspruch nicht begründet oder erweitert, was nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB eine Haftung der Bürgin für diesen Anspruch ausschlösse. Die Vereinbarung hat den Anspruch nur insoweit verändert, als die Hauptschuldnerin nicht sofort auf ihre Kosten den Mangel beseitigen musste, wie es § 4 Nr. 7 VOB/B vorsieht, sondern stattdessen die Klägerin die Mängelbeseitigung vorfinanzierte und daher einen nachträglichen Kostenerstattungsanspruch erhielt (Urteil S. 18 = Bl. 45R d.A.), der aber in seinem Umfang nicht über den Mängelbeseitigungsanspruch hinausging.
b) Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin nicht die Einrede der Unwirksamkeit der zugrundeliegenden Sicherungsabrede gemäß §§ 821, 812, 768 Abs. 1 BGB entgegenhalten. Die Sicherungsabrede aus dem Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin ist wirksam. Die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB-VOB) und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB-VOB), die die Klägerin in ihren Bauverträgen verwendet, sind zwar als AGB an § 307 BGB bzw. für den hier im Jahr 1999 geschlossenen Vertrag an § 9 AGBG zu messen. Aus dieser Inhaltskontrolle ergibt sich jedoch keine Unwirksamkeit:
aa) Die Vertragsbedingungen zur Sicherheitsleistung durch Bürgschaft unter Nr. 6.1 und 6.2 der BVB-VOB und Nr. 33 und 34 der ZVB-VOB Bürgschaften benachteiligen die Hauptschuldnerin weder für sich genommen noch in ihrem Zusammenhang unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 u. 2 AGBG (entspricht § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB).
Die Pflicht, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % zu stellen, ist für sich genommen ebenso wenig zu beanstanden wie die Pflicht zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3 %. Die Beträge entsprechen jeweils der in § 9 Abs. 7 VOB/A (zuvor: § 14 Nr. 2 VOB/A) empfohlenen Höhe. Üblich und als Obergrenze auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von der Rechtsprechung grundsätzlich gebilligt sind bis zu 10% der Auftragssumme für die Vertragserfüllungssicherheit (vgl. BGH, NJW 2011, 2125 ) und bis zu 5% der Abrechnungssumme für die Gewährleistungsbürgschaft (vgl. BGH, MDR 2004, 805 ).
Aber auch zusammen betrachtet sind die Klauseln zur Sicherheitsleistung nicht unwirksam. Zwar trifft es zu, dass hier für einen gewissen Zeitraum über die Abnahme hinaus eine Doppelsicherung der Klägerin eintritt. Die Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5% sichert gemäß Ziffer 33.1. der ZVB-VOB auch Gewährleistungsansprüche. Sie besteht über die Abnahme hinaus in dieser Höhe fort bis zum Empfang der Schlusszahlung und der Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche; erst dann kann der Unternehmer ihre Umwandlung in eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3% verlangen (Nr. 6.1 BVB-VOB). Mit der Abnahme und Schlussrechnungsstellung tritt jedoch regelmäßig bereits die Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3% neben die Vertragserfüllungsbürgschaft von 5%, weil der Unternehmer nur durch die Stellung der Gewährleistungsbürgschaft einen Einbehalt aus der Schlussrechnungssumme vermeiden kann.
Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich jedoch noch nicht daraus, dass der Auftragnehmer über einen gewissen Zeitraum zwei Sicherheiten gleichzeitig zu stellen hat. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr für vergleichbare Sicherungsabreden bereits entschieden, dass eine solche Verdoppelung der Sicherheit auf eine Höhe von insgesamt 6%, die auch zur Befriedigung aller bis zum Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche besteht, nicht zu beanstanden ist (BGH, NJW-RR 2004, 880). Zwar kann der Streit um die Berechtigung dieser Ansprüche über einen erheblichen Zeitraum andauern. Doch im Hinblick auf den vereinbarten Sicherungszweck, der nicht nur Gewährleistungsansprüche, sondern auch Überzahlungen umfasst, ist dies noch keine unangemessene Belastung des Auftragnehmers (aaO.). Ein entsprechender Sicherungszweck, der auch Überzahlungen einschließt, ergibt sich hier aus Nr. 33.2 ZVB-VOB. Demnach wird auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Auftragnehmer nicht bereits deswegen unangemessen benachteiligt, weil die Höhe der Bürgschaft noch nicht mit der Abnahme sinkt, obwohl das Sicherungsinteresse des Auftraggebers mit der Abnahme grundsätzlich geringer wird.
Auch bei einer Kumulation von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft auf eine Höhe von 8% wie im vorliegenden Fall ist die Sicherungsabrede nicht zu beanstanden. Denn der Zeitraum, in dem diese kumulierte Sicherheit zu stellen ist, endet mit dem Empfang der Schlusszahlung und der Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche und dauert nicht noch darüber hinaus an. Für die Beurteilung der Belastung des Auftragnehmers ist von Bedeutung, dass sich ab diesem Zeitpunkt die Sicherheit auf eine Gewährleistungsbürgschaft von 3% reduziert. Eine Kumulation von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft ist nur dann unwirksam, wenn die Voraussetzungen unzumutbar sind, unter denen nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche die Vertragserfüllungs- in eine Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt wird (BGH, NJW 2011, 2195, für eine Kumulation auf 10%). Unzumutbar sind diese Voraussetzungen, wenn als Gewährleistungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist, da der Auftragnehmer dann zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber einen jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einräumen muss (aaO.). Durch den Rückgriff des Bürgen bei dem Auftragnehmer wird diesem bei Inanspruchnahme einer solchen Bürgschaft Liquidität entzogen. Unter diesen Bedingungen dauert dann die Belastung durch eine Doppelsicherung noch für einen längeren Zeitraum, nämlich bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung fort, was den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (aaO.). Anders ist die Sicherungsabrede dagegen zu beurteilen, wenn die kumulierte Sicherheit nur für den Zeitraum bis zum Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche zu stellen ist und dann die Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine reduzierte Gewährleistungsbürgschaft unter zumutbaren Bedingungen möglich ist. So konnte die Hauptschuldnerin im vorliegenden Fall gemäß Nr. 6.1 der BVB-VOB iVm Nr. 34.3 der ZVB-VOB verlangen, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche in eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft umgewandelt wird. Damit wird ein noch angemessener Ausgleich zwischen den Interessen der Parteien geschaffen, da das Liquiditätsinteresse des Auftragnehmers vor einem jederzeitigen und ggf. ungerechtfertigtem Zugriff geschützt und das Sicherungsinteresse des Auftraggebers durch die einfache selbstschuldnerische Bürgschaft ausreichend gewahrt wird (vgl. BGH aaO., Tz. 27 zu diesen Erwägungen).
Der Zeitraum, in dem der Auftragnehmer eine doppelte Sicherheit zu stellen hat, endet mit dem Empfang der Schlusszahlung und der Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche. Damit unterscheidet sich die hier verwendete Klausel maßgeblich von solchen, die den Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine weniger hohe Gewährleistungsbürgschaft von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer abhängig machen und keine frühere Umwandlung in eine Gewährleistungsbürgschaft vorsehen (so in dem vom OLG Hamm, NJW 2010, 2737, entschiedenen Fall). Nach den vorliegenden Vertragsbedingungen war dagegen die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft zwar erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückzugeben (Nr. 34.6 ZVB-VOB), doch konnte sie bereits vorher unter den genannten Bedingungen in die niedrigere Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt werden. Diese Reduzierung der Haftungssumme entlastet den Bürgen. Es ist Sache des Auftragnehmers, deswegen in seinem Vertragsverhältnis zum Bürgen auch eine entsprechende Verringerung der Avalkosten zu vereinbaren.
Durch die vorliegenden Klauseln wird daher der Zeitraum der Doppelsicherung ausreichend beschränkt. Zwar kann der Auftraggeber grundsätzlich allein entscheiden, wann er die Schlusszahlung leistet. Er könnte daher die Zahlung hinauszögern und so den Zeitraum der Doppelsicherung verlängern. Doch eine übermäßig verzögerte Zahlung ist für den Auftraggeber nicht nur mit dem Vorteil gewonnener Liquidität, sondern auch mit Nachteilen verbunden, so durch die Verzinsung der Schlussrechnungsforderung, dem Ausschluss eines Skontoabzugs und der fehlenden Möglichkeit, nach Schlusszahlung und Ablauf der Vorbehaltsfrist aus § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B weitere Nachforderungen des Auftragnehmers auszuschließen. Diese Interessenlage setzt dem zu erwartenden Verzugszeitraum und damit der Phase der Doppelsicherung Grenzen.
bb) Auch der unter Nr. 34.3 der ZVB-VOB vorgesehene Ausschluss der Einreden der Aufrechenbarkeit, Anfechtbarkeit und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede.
Selbst wenn man davon ausginge, dass dieser Einredeausschluss als unangemessene Benachteiligung ganz oder teilweise (so hinsichtlich der Aufrechnung mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen: BGH, NJW 2003, 1521, oder der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung: BGH, NJW 2012, 296 ) unwirksam sein könnte, führte dies nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt. Dies hätte vielmehr regelmäßig nur zur Folge, dass die Teilklausel zum Einredeverzicht unwirksam ist, d.h. der Schuldner oder der Bürge kann die in den Geschäftsbedingungen ausgeschlossene Einrede doch erheben (BGH, NJW 2003, 1521 für die Aufrechnung durch den Bürgen; ebenso BGH, NJW 2012, 296, für die Anfechtung durch den Vertragspartner). Auch bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft, wie sie hier in Rede steht, führt die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf bestimmte Einreden nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Übrigen (BGH, NJW 2009, 1664 ). Denn nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, NJW 1997, 394). Innerhalb der hier vorliegenden Bauvertragsbedingungen verliert die selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ihre Bedeutung für die Vertragsparteien jedoch nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. Mag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abweichend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf Einreden noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind (BGH, NJW 2009, 1664 ).
cc) Der Umstand, dass die Formblätter für die Bürgschaften, auf die in Nr. 34.1 ZVB-VOB Bezug genommen wird, den Ausschreibungsunterlagen nicht beilagen, führt nicht zu einem Verstoß gegen das Transparenzgebot.
Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, NJW 2010, 3152 ). Dieses Transparenzgebot wurde vor Einführung der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB bereits der Generalklausel des § 9 AGBG entnommen (st. Rspr., so z.B. BGH NJW 1990, 2383), so dass für den hier relevanten Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 1999 nichts anderes gilt.
In den vorliegenden Vertragsbedingungen heißt es unter Nr. 34.1. der ZVB-VOB, dass „Formblätter des Auftraggebers zu verwenden“ sind, wenn eine Sicherheit durch Bürgschaft zu leisten ist. Laut Vortrag der Beklagten lagen diese Formblätter den Ausschreibungsunterlagen der Klägerin nicht bei. Dies führte aber nicht dazu, dass der Inhalt der zu stellenden Bürgschaft der Hauptschuldnerin unbekannt gewesen wäre. Zum Verständnis der Regelung über die Bürgschaft war die Kenntnis der Formblätter nicht erforderlich, da sich die Pflichten des Auftragnehmers bereits vollständig aus dem Wortlaut der Vertragsbedingungen selbst ergeben. Der Inhalt der Bürgschaftsurkunden, die der Auftragnehmer nach den Vertragsbedingungen der Klägerin zu übergeben hat, folgt aus Nr. 34.3 der ZVB-VOB.
Die Hauptschuldnerin verpflichtete sich damit allein zur Stellung einer Bürgschaft mit diesem klar definierten Inhalt. Es war der Klägerin nach diesen Vertragsbedingungen nicht freigestellt, in den (nicht beiliegenden) Formblättern nach ihrem Belieben einen anderen Inhalt der Bürgschaft festzulegen. Falls sie dies getan hätte, wäre ihr Auftragnehmer nach den Vertragsbedingungen nicht verpflichtet gewesen, eine solche Bürgschaft anderen Inhalts zu stellen.
2. Der Zinsanspruch, den die Klägerin im Berufungsantrag zutreffend auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz reduziert hat, folgt aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie in diesem unterlegen ist, § 91 Abs. 1 ZPO.
4. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Berufungsurteils beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 S. 2 ZPO.
5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
6. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Entscheidung des Senats weicht von der Entscheidung eines gleichrangigen Gerichts ab und beruht auf dieser Abweichung. Anders als der Senat sahen das Oberlandesgericht München (U. v. 16.7.2013 - 9 U 5194/12) und das Oberlandesgericht Karlsruhe (U. v. 6.8.2013 - 19 U 99/12) in vergleichbaren Vertragsbedingungen zur Sicherheitsleistung eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 770,771 BGB
§§ 513, 546 ZPO
§§ 770, 771 BGB
§ 307 BGB
§ 4 VOB/B
§ 635 BGB
§ 9 AGBG
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 765 Abs. 1 BGB
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 9 Abs. 1 u. 2 AGBG
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 7 VOB/A
§ 14 Nr. 2 VOB/A
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 2125
MDR 2004, 805
NJW-RR 2004, 880
NJW 2011, 2195
NJW 2010, 2737
NJW 2003, 1521
NJW 2012, 296
NJW 2009, 1664
NJW 1997, 394
NJW 2010, 3152
NJW 1990, 2383
3 O 64/13
II ZR 120/14
9 U 5194/12
19 U 99/12