Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-04, Aktenzeichen 8 O 231/07
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2008:0904.8O231.07.00

Tenor:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 413.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12.2005 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagten eine Teilforderung aus einem Werkvertrag, für den die Geltung der VOB Teil B vereinbart war, geltend. Ursprünglich verklagt war allein ... Unstreitig sind die jetzigen Beklagten deren Rechtsnachfolger, für die deren Prozessbevollmächtigter die Klage aufgenommen hat. … (im weiteren Beklagte genannt) hatte den Auftrag zur Errichtung eines Supermarktes in … erhalten. Die Erdarbeiten, um deren Bezahlung es geht, wurden fremd vergeben. Die Fa. .., über deren Vermögen am 01.10.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, begann mit den Arbeiten am 10.03.2005.
Mit einem Schreiben vom 15.04.2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, zur Absicherung der zu erbringenden Vorleistungen eine Sicherheit in Höhe der Auftragssumme zuzüglich angekündigter Nachträge zu erbringen, wobei diese mit 1.512.080,18 € berechnet wurde. Als Frist für die Erbringung wurde der 26.04.2004, 12.00 Uhr, genannt (wobei zwischen den Parteien im Verfahren unstreitig ist, dass der 26.04.2005 gemeint war). Für den Fall der Nichterbringung zu diesem Termin wurde angedroht, gemäß § 648 a BGB die Leistung zu verweigern.
Nachdem am 25.04.2005 eine kontroverse Besprechung zwischen den Parteien über die Durchführung des Auftrags stattgefunden hatte, sandte die Beklagte folgendes Fax an den Kläger:
"Wir bestätigen den soeben stattgefundenen Besuch Ihrer Herren
… vom 25.4.2005, die ohne schriftlichen
Vollmachtsnachweis mündlich behauptet haben, rechtsverbindliche
Erklärungen für wen auch immer abgeben zu können.
Die letzte Erklärung Ihres Herrn … lautet:"Wir stellen die Arbeiten ein".
Dies wurde von Herrn … zurück gezogen unter Berufung auf ein
"Vorgesetztenverhältnis".
Bei einer derartigen Verhaltensweise – auch im Hinblick auf den morgigen
(26.4.2005) Fristablauf und damit verbundener Arbeitseinstellung
(dortiges Schreiben vom 15.4.2005) – haben wir das Vertrauen in Ihre
Auftragnehmerstellung verloren und nehmen von der weiteren
Zusammenarbeit mit Ihnen Abstand.
Der avisierte Besprechungstermin vom 28.4.2005 entfällt."
Mit Schreiben vom 28.04.2005 an den Beklagtenvertreter – auf welches wegen der dort enthaltenen Einzelheiten Bezug genommen wird, Bl. 34 f. Band I der GA. – wies der Kläger darauf hin, dass für den Fall, dass die Beklagte das Schreiben vom 25.04.2005 als außerordentliche Kündigung betrachten wolle, ein solches Recht nicht bestehe. Als außerordentliche Kündigung sei diese Kündigungserklärung unwirksam. Weiter heißt es dort:
"Da jedoch Sie, sehr geehrter Herr Kollege …, in unserem
Telefonat vom 26. April 2005 keinerlei Zweifel daran gelassen haben,
dass Ihre Mandantin die von ihr abgegebene Erklärung gegebenenfalls
auch als freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B bzw.
§ 649 BGB verstanden sehen möchte, ist der bestehende Vertrag nunmehr
wirksam gekündigt. Bei der Kündigung handelt es sich allerdings zweifelsfrei
um eine freie Kündigung.
Aus diesem Grunde fordert unser Mandant Ihre Mandantin hiermit auf, die
bisher erbrachten Leistungen abzunehmen. Dafür setzt unsere Mandantin
Ihrer Mandantin eine Frist von 12 Werktagen. Der Projektleiter Ihrer
Mandantin, Herr .., hat mit dem Projektleiter unserer Mandantin,
Herrn .., am 27. April 2005 bereits Freitag, den 29. April 2005 als
Abnahmetermin vereinbart. Wir gehen davon aus, dass es bei diesem
Abnahmetermin bleiben wird.
Außerdem fordert unsere Mandantin Ihre Mandantin zur Aufnahme eines
gemeinsamen Aufmaßes auf. Dies dürfte sicherlich im Interesse beider
Seiten sein, um Abrechnungsstreitigkeiten zu vermeiden.
Sollte die von ihrer Mandantin abgegebene Erklärung nicht als freie
Kündigung auszulegen sein, erwarten wir Ihre diesbezügliche
Klarstellung bis
Montag, den 2. Mai 2005, 12:00 Uhr.
Für diesen Fall wäre festzuhalten, dass das Vertragsverhältnis zwischen
Ihrer und unserer Mandantin noch nicht beendet ist, da Ihrer Mandantin ein
Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht zustand und die
Kündigung als außerordentliche Kündigung ins Leere gegangen wäre.
Wenn wir bis zum Ablauf vorgenannter Frist keine weitere
Erklärung ihrer Mandantin vorliegen haben, werden wir – wie von
Ihnen im Telefonat vom 26. April 2005 klarstellend erläutert –
weiterhin davon ausgehen, dass die Formulierung im Schreiben der
Firma .. vom 25. April 2005 auch als freie Kündigung gelten soll."
In einem Antwortschreiben an die damalige Rechtsanwaltskanzlei des Klägervertreters vom 29.04.2005 heißt es:
"...
In dieser Sache hier hat sich Ihr Stadthalter in …, der
Kollege .., telefonisch am 27.04.2005 bemüht, den
tatsächlichen Abläufen durch inquisitorische Befragung teilweise eine andere
Wendung zu geben und ferner versucht, mit Schreiben vom
28.04.2005 solche Dinge auch festzuschreiben.
Nehmen Sie bitte zur Kenntnis, dass wir uns dieser Art der
anwaltlichen Betreuung nicht verschreiben werden.
Wir werden auch der dortigen Mandantschaft, wer immer das auch sein
mag, nicht den Gefallen tun, über die bisher hinausgegangenen
Erklärungen weitere Erklärungen abzugeben. Mit dem bisherigen
Sachstand muss Ihre Mandantschaft schon selbst auskommen.
...
Damit ist die Korrespondenz im Vorfeld mit der Vertragsbeendigung
diesseits erledigt."
Am 29.04.2005 erfolgte, wie zuvor vereinbart, die gemeinsame Abnahme der bis dahin erbrachten Leistungen. In dem Abnahmeprotokoll heißt es, dass keine sichtbaren Mängel vorhanden sind.
Unter dem 15.09.2006 erstellte der Kläger die Schlussrechnung, die mit einem Gesamtbetrag von 1.688.227,79 € schließt, wobei für ausgeführte Leistungen ein Betrag von 413.554,94 € - jeweils netto – ausgeworfen ist. Zur Zahlung des Rechnungsbetrages wurde eine Frist bis zum 14.12.2006 gesetzt.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe einen Betrag von 413.000,00 € für ausgeführte Leistungen anerkannt, wofür er sich auf ein in Klageerwiderungsform von der Beklagten übersandtes Schreiben vom 03.01.2007 bezieht (Bl. 42 f. Band I der GA.).
Der Kläger beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn
413.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 15.12.2005 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreiten die Schlussrechnung der Höhe nach und sind der Ansicht, diese sei nicht prüfbar sowie nicht nach den Grundsätzen für die Abrechnung von Teilleistungen bei dem hier vorliegenden Pauschalvertrag erstellt. Sie bestreiten unter Hinweis darauf, dass das Aufmaß einseitig seitens des Klägers erstellt wurde, dessen Richtigkeit.
Hinsichtlich der verlangten Sicherheit gemäß § 648 a BGB sind sie der Ansicht, dass eine solche Sicherheitsleistung nur bei beauftragten Nachträgen verlangt werden könne.
Sie rechnen außerdem mit Schadensersatzforderungen auf wegen behaupteter Verteuerungen durch die Ersatzvornahme in Höhe von 652.624,84 € und behaupteter Vertragsstrafe wegen Verspätung in Höhe von 299.656,00 €, die an ihren Auftraggeber zu zahlen gewesen sei. Insoweit sind sie der Ansicht, wirksam aus wichtigem Grund gekündigt zu haben, wobei sie über die im Schreiben vom 25.04.2005 abgegebene Begründung als weitere Gründe für den Vertrauensverlust vortragen:
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner für die ausgeführten Arbeiten einen Werklohnanspruch in Höhe von 413.000,00 €.
I.
Aktivlegitimation/Passivlegitimation:
1)
Soweit die Beklagten mit ihrem Vorbringen zum Vertrauensverhältnis, es sei unklar gewesen, wer Vertragspartner der Beklagten sei, die Aktivlegitimation des Klägers rügen wollen, sei auf den Hinweis der Kammer vom 25.08.2007 und den Beschluss des OLG Rostock vom 09.11.2007 verwiesen, wonach sich insbesondere aus dem Schreiben vom 08.03.2005 (Anlage K 5 Bl. 29 Band I der GA.), auf dem die Beklagte den Auftrag erteilt hat, ergibt, dass der Auftragnehmer der Kläger war. Für ein Eigengeschäft der Gemeinschuldnerin im Sinne von § 270 InsO ist nichts vorgetragen.
2)
Nachdem der Vertreter der ursprünglichen Beklagten den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 27.02.2008 für die neue Beklagte zu 1. und die weiteren Beklagten aufgenommen hat, ohne die Passivlegitimation zu rügen, gab es keine Bedenken das Rubrum hinsichtlich der Beklagten zu 1. zu berichtigen.
II.
Klageforderung
Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte kein Anerkenntnis über den Betrag von 413.000,00 € abgegeben. Soweit er sich insoweit auf das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 03.01.2007 beruft, ist dort lediglich die Rede von "Unterstellung ungeprüfter Rechnung" (Bl. 43 Band I der GA.) und im weiteren Verlauf von 413.000,00 € als Ausgangsbasis für eine Berechnung der Beklagten, die diese Summe auf 71.000,00 € herunterrechnet (Bl. 50 Band I der GA.). Gleich anschließend wird bestritten, dass 413.000,00 € an Leistungen umgesetzt worden seien. Dies kann nicht als Anerkenntnis gewertet werden.
Allerdings hat der Kläger für die durchgeführten Arbeiten einen Anspruch auf Vergütung nach § 2 VOB Teil B in Höhe von 413.000,00 €.
Keine Bedenken insoweit bestehen unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger lediglich einen Betrag von 413.000,00 € verlangt, obwohl in der Schlussrechnung für die Position "ausgeführte Leistungen" ein Betrag von 413.554,94 € aufgeführt ist. Denn insoweit handelt es sich bezüglich dieser Position nicht um eine Teilklage, sondern das Vorbringen des Klägers ist dahin zu werten, dass die Position "ausgeführte Leistungen" damit abgegolten sein soll.
Soweit die Beklagten Einwände gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung bzw. das zugrundeliegende Aufmaß vorbringen, haben sie damit keinen Erfolg. Unbestritten ist die Schlussrechnung am 18.09.2006 bei der Beklagten zugegangen, so dass die zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 VOB Teil B am 18.11.2006 abgelaufen war. Durch den Ablauf der Prüfungsfrist wird zugunsten des Auftragnehmers ein Vertrauenstatbestand geschaffen, der es dem Auftraggeber untersagt, sich später auf die fehlende Prüfbarkeit zu berufen. Innerhalb der Frist hat die Beklagte zwar mit Schreiben vom 03.11.2006 (Bl. 232 Band II der GA.) mangelnde Prüffähigkeit eingewendet, jedoch richten sich diese Einwände weder gegen die Prüffähigkeit des in der Schlussrechnung ermittelten Schlussrechnungsbetrages noch des Aufmaßes. Bemängelt wurde vielmehr
erfasst worden seien.
Abgesehen davon, dass diese Einwände nicht die Prüffähigkeit der Ermittlung des Schlussrechnungsendbetrages betreffen, dringt die Beklagte mit ihren Einwänden nicht durch:
Hinsichtlich des einseitigen Aufmaßes ist auf das Schreiben vom 28.04.2005, dort Seite 5 (Bl. 38 Band I der GA.) zu verweisen, worin der Kläger die Beklagte zu einem gemeinsamen Aufmaß aufgefordert hatte. Angesichts dessen, dass die Beklagte dem nicht nachgekommen ist und stattdessen die Teilgewerke von Dritten hat fertig stellen lassen bzw. dadurch verdecken lassen, so dass sich der Umfang der Arbeiten des Klägers nunmehr nicht mehr oder nur noch mit unzumutbarem Aufwand feststellen lässt, kehrt sich die Beweislast zu Lasten der Beklagten um. Weder haben die Beklagten jedoch im vorliegenden Verfahren oder zuvor vorgetragen, inwieweit das Aufmaß falsch sein soll, noch haben sie entsprechenden Beweis angetreten, womit sie insoweit darlegungs- und beweisfällig geblieben sind.
Hinsichtlich dessen, dass kein Nachtrag beauftragt worden sei, ist darauf zu verweisen, dass es hier nicht um die Nachträge, sondern um die vertragsgemäß ausgeführten Leistungen geht.
Wie sich aus dem Nachfolgenden ergeben wird (Ziffer III) der Entscheidungsgründe) liegt keine außerordentliche, sondern eine freie Kündigung vor.
Hinsichtlich der Abrechnung der Teilleistung bei vereinbartem Pauschalpreis ist das Vorgehen des Klägers ebenfalls nicht zu beanstanden:
Unbestritten und durch die entsprechenden Unterlagen dokumentiert, hat der Kläger vorgetragen, dass dem ersten Angebot über 1.346.611,26 € netto vom 22./23.02.2005 ein mit Einheitspreisen versehenes Leistungsverzeichnis zugrundelag. Nach Verhandlungen am 03.03.2005 wurde der Leistungsumfang geändert, was zu einem neuen kalkulierten Leistungsumfang von 1.310.321,61 € netto führte. Diese Summe wurde pauschaliert um 321,61 € abgerundet. Letztendlich führte eine weitere Massenänderung zu einer weiteren Herabsetzung um 30.000,00 €, woraus der Angebotspreis von 1.280.000,00 € resultiert. Damit ist eine Pauschalierung lediglich hinsichtlich der Herabsetzung der kalkulierten Einheitspreise um 321,61 € erfolgt, was zum einen unerheblich ist und der Kläger zum anderen dadurch Rechnung getragen hat, dass er statt 413.554,94 € lediglich
413.000,00 € verlangt.
Der angesprochene, zugunsten des Klägers bestehende Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Prüfbarkeit schließt allerdings nicht aus, dass Einwendungen gegen die Schlussrechnung selbst erhoben werden. Entsprechend Substantiiertes haben die Beklagten jedoch trotz Hinweises nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt.
III.
Aufrechnung
Dem Kläger stehen keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche zu. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Kündigung vom 25.04.2005 eine Kündigung aus wichtigem Grund wäre, was nicht der Fall ist:
Die Kündigung vom 25.04.2005 nimmt Bezug auf die angedrohte Arbeitseinstellung bei Nichtleistung der Sicherheit und folgert daraus den Verlust des Vertrauens in die "Auftragnehmerstellung" des Klägers.
Das Verlangen einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB mit Androhung der Arbeitseinstellung für den Fall der Nichtleistung entspricht gesetzlichen Vorgaben und kann nicht als Pflichtverletzung gewertet werden, die einen wichtigen Grund für eine Kündigung darstellt. Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass die Sicherheit nach § 648 a BGB lediglich für beauftragte Nachträge zu erbringen ist, mag dem zwar zugestimmt werden. Mit diesem Argument kann allerdings nicht die Sicherheitsleistung insgesamt abgewehrt werden, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 15.04.2005 ausgeführt hat, die Sicherheitsleistung belaufe sich "nach unseren Berechnungen" auf 1.512.080,18 €. Die Beklagte hätte dem ihre eigene Berechnung entgegenstellen können und dann zumindest in Höhe der Auftragssumme Sicherheit leisten müssen.
Soweit die Beklagten nunmehr weitere Gründe – wie im Tatbestand ausgeführt – zur Erschütterung des Vertrauensverhältnisses nachschieben, mag dies zwar nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässig sein.
Hier gilt jedoch anderes angesichts des Schreibens des Klägers vom 28.04.2005, in dem ausführlich dargelegt wird, dass und warum keine Gründe für eine außerordentliche Kündigung seitens des Klägers gesehen werden. Angesichts dieses Schreibens, auf welches die Beklagte lediglich mit Schreiben vom 29.04.2005 reagierte, wo als Wesentliches ausgeführt wurde, die Korrespondenz im Vorfeld der Vertragsbeendigung sei seitens der Beklagten erledigt, wäre es unbillig, den Beklagten zuzugestehen, jetzt Gründe nachzuschieben. Der Billigkeit hätte es vielmehr entsprochen, wie es grundsätzlich bei den Fällen der außerordentlichen Kündigung nach § 8 VOB Teil B der Fall ist, dem Kläger auf sein Schreiben nicht nur alle für die Beklagte entscheidenden Gründe des Vertrauensverlustes bekannt zu geben, sondern ihm weiterhin eine Frist mit Kündigungsandrohung zu setzen. Denn die Beklagten haben nicht dargelegt, dass dem Kläger Abhilfe nicht möglich gewesen wäre.
IV.
Der Klage war hiernach mit den Nebenentscheidungen aus §§ 286, 288 BGB, 91,
709 ZPO stattzugeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§ 648 a BGB
§ 649 BGB
§ 270 InsO
§ 2 VOB
§ 16 VOB
§ 8 VOB
§ 8 Nr. 1 VOB/B