Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-18, Aktenzeichen 26 Sa 741/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0318.26SA741.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZN 516/21)
Verfahrensgang
1. Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 12. März 2020 – 11 Ca 10062/18 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention. Diese trägt die Streithelferin.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger aufgrund eines am 19. Januar 2017 zwischen ihr und dem Betriebsrat abgeschlossenen Interessausgleichs/Sozialplans eine Abfindung zu zahlen.
Der Kläger war bei der Beklagten ab April 2008 als Busfahrer beschäftigt. Die Beklagte, bei er bis zum 31. Juli 2018 beschäftigt war, war Betreiberin eines Busunternehmens, welches für den Landkreis Oberspreewald-Lausitz den öffentlichen Personennahverkehr betrieb. Für die Zeit ab dem 1. August 2017 schrieb der Landkreis den Betrieb des öffentlichen Personennahverkehrs neu aus.
In der Leistungsbeschreibung anlässlich der Auftragsvergabe hieß es ua:
„Der Auftragnehmer hat seine bei der Ausführung der Leistung eingesetzten Beschäftigten mindestens nach dem hierfür jeweils geltenden einschlägigen und repräsentativen Entgelttarifvertrag zu entlohnen […].“
Durch die Ausschreibungsbedingungen sind die Vorschriften des brandenburgischen Gesetzes über Mindestanforderungen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen (Brandenburgisches Vergabegesetz – BbgVergG) umgesetzt worden.
Das Brandenburgische Vergabegesetz enthält ua folgende Regelung:
„§ 4 Regelungen zum öffentlichen Personennahverkehr
(1) Ein Auftrag über eine Leistung des öffentlichen Personennahverkehrs wird nur an einen Bieter vergeben, der sich gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, seine bei der Ausführung der Leistung eingesetzten Beschäftigten mindestens nach dem hierfür jeweils geltenden einschlägigen und repräsentativen Entgelttarifvertrag zu entlohnen und auch seinen auf das Entgelt bezogenen eigenen, gegebenenfalls weitergehenden tariflichen Pflichten in der gesamten Laufzeit des zu vergebenden Verkehrsvertrages ordnungsgemäß nachzukommen. Dies muss Bestandteil des Angebots sein. Der Auftraggeber bestimmt in der Bekanntmachung der Ausschreibung und in den Vergabeunterlagen den oder die Tarifverträge nach Satz 1 nach billigem Ermessen. Die Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind zu beachten.
Die Auftragsbekanntmachung des Landkreises enthält auf Seite 6 dementsprechend folgende Anforderung:
„Bieter haben sich gegenüber dem Auftraggeber zu verpflichten, ihre bei der Ausführung der Leistung eingesetzten Beschäftigen mindestens nach dem hierfür jeweils geltenden Entgelttarifvertrag zu entlohnen und auch den auf das Entgelt bezogenen eigenen, gegebenenfalls weitergehenden tariflichen Pflichten in der gesamten Laufzeit des zu vergebenden Verkehrsvertrag ordnungsgemäß nachzukommen. Repräsentativer Tarifvertrag ist der Tarifvertrag Nahverkehr Brandenburg (TV-N BRB)."
Der TV-N BRB in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 12. Mai 2015 enthält, soweit vorliegend relevant, folgende Regelungen:
„§ 4 Beschäftigungszeit
(1) Beschäftigungszeit ist die bei demselben Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis ununterbrochen zurückgelegte Zeit…
§ 5 Eingruppierung
(2) Die Entgeltgruppen 2 bis 15 sind in sechs Stufen aufgeteilt. Beginnend mit der Stufe 1 erreicht der Arbeitnehmer die jeweils nächste Stufe innerhalb seiner Entgeltgruppe unter Berücksichtigung der Beschäftigungszeit (§ 4) nach Ablauf von 4 Jahren in der jeweiligen Stufe. Förderliche Zeiten können für die Stufenzuordnung berücksichtigt werden.“
Die Beklagte bewarb sich im Rahmen der Ausschreibung nicht mehr, da ihr die mit den Anforderungen des Kreises verbundenen Kosten zu hoch erschienen. Den Zuschlag erhielt im Dezember 2016 die Streithelferin.
Am 19. Januar 2017 schlossen die Beklagte und der der bei ihr gebildete Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über einen „Interessenausgleich und Sozialplan“. Darin heißt es unter anderem:
„Präambel
Die SBN betreibt seit dem 1. August 2008 den derzeitigen öffentlichen Personennahverkehr im Betriebsgebiet des Landkreises Oberspreewald-Lausitz. Dieser wurde durch den Aufgabenträger, dem Landkreis Oberspreewald-Lausjtz, mit Ausschreibungsunterlagen vom 4. August 2016 neu ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen wurden für das in diesem Verkehr tätige Personal als Vergütung die Bedingungen des Tarifvertrages angeordnet, der zwischen dem Kommunalen Arbeitgeberverband Brandenburg (KAV) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft Landesbezirk Berlin Brandenburg (ver.di) abgeschlossen wurde. (Tarifvertrag TV-N BRB vom 27. Juni 2001 in der Fassung des 4. Änderungstarifvertrages (4. ÄndTV/TV-N BRB) vom 14. Februar 2013 sowie die diesen ergänzenden und ablösenden Tarifverträge).
Aufgrund der Personalstruktur der SBN führte diese Anordnung der Tarifbestimmungen dazu, dass die SBN kein wirtschaftlich tragbares Angebot für die Wiedergewinnung des Verkehrs legen konnte, das Aussicht auf Gewinn der Ausschreibung gehabt hätte.
Vor diesem Hintergrund schließen die Betriebspartner nachfolgende Betriebsvereinbarung.
…
2. Begriffsbestimmungen
2.1 Dieser Sozialplan differenziert zwischen Leistungen bei Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters bei dem Gewinner der Ausschreibung oder SBN bzw. einem N.-Konzernunternehmen und Leistungen bei Verlust des Arbeitsplatzes, weil eine Übernahme durch den Nachbetreiber und auch eine Weiterbeschäftigung bei SBN oder einem N.-Konzernunternehmen nicht erfolgt.
IV. Beendigung von Arbeitsverhältnissen
Für die betriebsbedingte Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Zusammenhang mit der Durchführung der Betriebsänderung gelten die nachstehenden Bestimmungen.
Abfindungen
1. Abfindungsberechnung für Mitarbeiter, die ein Angebot vom neuen Betreiber der Ausschreibung bekommen
Aufgrund der Vorgaben der Ausschreibung ist der Betreiber des Verkehrs dazu verpflichtet, die Mitarbeiter auf Basis des TV-N BRB (Tarifvertrag TV-N BRB vom 27. Juni 2001 in der Fassung des 4. Änderungstarifvertrages (4.ÄndTV/TV-N BRB) vom 14. Februar 2013 sowie die diesen ergänzenden und ablösenden Tarifverträge zu vergüten. Bei jedem Nachfolger der SBN werden die Mitarbeiter daher mindestens in die jeweilige Tarifgruppe der ausgeführten Tätigkeit und in die Erfahrungsstufe 1 eingruppiert. Dies kann bei einigen Mitarbeitern der SBN zu Entgeltverlusten führen.
Diese Entgeltverluste werden durch die SBN für 4 Jahre ausgeglichen und in einer Abfindungssumme gezahlt. Die Berechnung erfolgt nach folgendem Muster:
Maßstab für die Berechnung (Höhe) des Ausgleichs ist ein Gehaltsvergleich unter Berücksichtigung der tariflichen Regelbruttobezüge des derzeitigen Tarifvertrages der SBN mit den zukünftigen Bezügen bei Anwendung des TV-N BRB. Berechnungsgrundlage ist insoweit jeweils der gültige Tarifstand am 31.12.2016.
Verglichen werden die Jahresbezüge bestehend aus
dem tariflichen Monatsentgelt,
Sonderzahlungen (Weihnachts- und Urlaubsgeld),
vermögenswirksamen Leistungen des TV SBN
funktionsbezogenen Zulagen (mit Ausnahme von tätigkeitsbezogenen Zulagen),
mit den fiktiven Leistungen nach der neuen Eingruppierung nach dem TV-N BRB. Leistungen mit Aufwendungsersatzcharakter werden nicht berücksichtigt.
Stichtag für die Berechnung ist der 31.12.2016. Um für diesen Fall allen Mitarbeitern einen vergleichbaren Ausgleich zu zahlen, wird als Basis für die Berechnung des Verlustes für einen Vollzeitmitarbeiter jeweils die 40-Stunden-Woche des derzeitigen SBN-Tarifniveaus mit abgesenkten Niveaus auf Basis des TV-N BRB berechnet. Bei der Berechnung wird unterstellt, dass der neue Betreiber eine Absenkung der Arbeitszeit auf 38 Stunden vorsieht. Gehaltsveränderungen des Mitarbeiters, die nicht auf einer Tarifanpassung beruhen, werden bis zum Ausscheiden berücksichtigt. Das Berechnungsbeispiel gemäß Anlage 1 ist Bestandteil dieser Betriebsvereinbarung. Für alle Mitarbeiter die bei diesem Vergleich einen Verlust erleiden, wird einmalig, pauschal, für die voraussichtlich in Zukunft niedrigeren Zahlungen für geteilte Dienste, ein Betrag von 2.000,00 € brutto gezahlt.
…“
Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird Bezug genommen auf die Anlage zur Klageschrift.
Am 16. Februar 2017 schlossen die Tarifparteiendes TV-N BRB mit Wirkung vom 1. Januar 2017 einen Änderungstarifvertrag Nr. 6. Darin heißt es unter § 2 Nr. 4, dass § 4 Abs. 1 des TV-N Brandenburg Nr. 5 um folgenden Satz 2 ergänzt wird:
„Als bei demselben Arbeitgeber ununterbrochen zurückgelegte Zeit gilt im Falle eines Betriebsübergangs oder eines Betreiberwechsels auch die bei dem Rechtsvorgänger im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit.“
Auf die Anlage B 14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. Juni 2019 wird Bezug genommen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund einer durch die Beklagte zum 31. Juli 2017 ausgesprochenen Kündigung, die der Kläger nicht angegriffen hat.
Seit dem 1. August 2017 ist der Kläger - wiederum als Busfahrer - bei der Streithelferin, die nicht tarifgebunden ist, beschäftigt. Die Streithelferin zahlt dem Kläger Vergütung nach Vergütungsgruppe 5 Stufe 1 TV-N BRB.
In dem Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Streithelferin heißt es zu der Vergütung:
„Der Arbeitnehmer erhält gemäß der Eingruppierungsrichtlinie des TV-N Brandenburg die Vergütungsgruppe 5 Stufe 1 unter Berücksichtigung künftiger Tarif- und Stufensteigerungen. Das monatliche Entgelt beträgt derzeit 1.944,78 EUR. Das entspricht einem Stundenlohn von 11,47 EUR.“
Die Streithelferin zahlt dem Kläger monatlich 1.944,78 Euro. Vergütete die Streithelferin den Kläger tarifgerecht nach den am 1. August 2017 maßgeblichen Tarifregelungen, läge der dem Kläger durch die Streithelferin zu zahlende Betrag über dem, den der Kläger am 31. Dezember 2016 seitens der Beklagten erhalten hat.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe eine Abfindung zu in Höhe der Differenz zwischen der ihm am 31. Dezember 2016 durch die Beklagte gezahlten und dem ihm für die Zeit ab dem 1. August 2017 durch die Streithelferin gezahlten Betrag zu. Maßgeblich für die Vergleichsberechnung sei das tatsächlich durch die Streithelferin gezahlte Entgelt, nicht das nach dem Tarifvertrag maßgebliche. Die Ausschreibungsbedingungen seien für das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Streithelferin irrelevant.
Der Kläger hat der Streithelferin den Streit verkündet. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 14. Mai 2018 beigetreten.Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei durch sie zutreffend in die Stufe 1 der Entgeltgruppe 5 TV-N BRB eingruppiert worden. Es bestehe hinsichtlich der Stufen kein Anspruch auf eine Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten. Die Ausschreibebedingungen hätten nur sicherstellen sollen, dass das bisherige Vergütungsniveau beibehalten werde. Ansonsten hätte die Vergabestelle auch gleich den Betriebsübergang anordnen können. Aus dem Arbeitsvertrag mit dem Kläger ergebe sich kein Anspruch auf die Berücksichtigung von Vordienstzeiten. Mit der im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen „Eingruppierungsrichtlinie“ sei die Anlage 1) zum TV-N gemeint gewesen. Der durch sie gezahlte Betrag habe zudem über dem Tabellen-Stundenlohn gelegen, den die Beklagte nach der Entgeltabrechnung dem Kläger im Dezember 2016 gezahlt habe.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.491,85 EUR brutto zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. …
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe bei der Streithelferin einen Anspruch auf Vergütung nach der Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 TV-N BRB. Die Beschäftigungszeit bei ihr (der Beklagten) sei bei der Stufenzuordnung zu berücksichtigen. Jedenfalls wären die Beschäftigungszeiten bei ihr dem Kläger als förderliche Zeiten zu berücksichtigen gewesen. Danach ergebe sich ein Vergütungsanspruch des Klägers gegen die Streithelferin in Höhe von 2.111,32 Euro brutto, bei Zugrundelegung einer 38-Stundenwoche in Höhe von 2.061,99 Euro brutto. Bei ihr habe der Kläger einen Anspruch auf ein Monatsentgelt iHv 1.908,61 Euro brutto (Entgeltgruppe 5 Stufe 5, Tarifstand am 31.12.2016) gehabt. Hinzu sei anteilig das Weihnachtsgeld als Sonderzahlung iHv 50 Euro brutto sowie die vermögenswirksame Leistung iHv 20 Euro brutto gekommen. Einmalige Sonderzahlungen iHv 600 und 900 EUR aufgrund einer am 24. April 2017 zwischen der Beklagten und ver.di getroffenen Vereinbarung seien in die Berechnung nicht mit einzubeziehen. Dabei habe es sich um Treueprämien gehandelt, die einmalig geleistet worden seien. Der Interessenausgleich regele abschließend, welche Sonderzahlungen in den Vergütungsvergleich mit einzubeziehen seien. Insgesamt ergebe sich ein Vergleichsentgelt iHv 1.978,61 Euro brutto. Der Kläger habe zudem bereits nach dem Inhalt seines Arbeitsvertrages gegen die Streithelferin einen Anspruch auf eine höhere Vergütung. Zudem habe ein Betriebsübergang vorgelegen. Die Streithelferin sowie die OSL Bus führten die wirtschaftliche Einheit der Beklagten unter Wahrung ihrer Identität als gemeinsamen Betrieb seit dem 1. August 2017 weiter. Der fortgeführte Betrieb bestehe aus der Gesamtheit der bereits vorhandenen Organisationsstruktur, den Busfahrern/Vorarbeitern, den Disponenten, den Führungskräften „Leiter Technik“ und „Leiter Verkehr“, dem Betriebshof Lübbenau – ausgenommen die Werkstatt – und den Linien des öffentlichen Nahverkehrs.
Das Arbeitsgericht hat die Klage – soweit in der Berufungsinstanz noch von Bedeutung - abgewiesen. Der Kläger habe mangels einer negativen Vergütungsdifferenz keinen Anspruch auf die Zahlung einer Abfindung. Maßgeblich sei nicht das tatsächlich gezahlte, sondern das dem Kläger bei der Streithelferin zustehende Entgelt. Der Sozialplan gehe von der Erfüllung der vergaberechtlichen Vorgaben durch den neuen Betreiber aus. Dazu gehöre die Einhaltung der Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung. Dem habe die Streithelferin auch durch ihre arbeitsvertragliche Vereinbarung Rechnung getragen, indem sie mit dem Kläger eine Entlohnung nach dem TV-N BRB in der jeweils geltenden Fassung vereinbart habe. Die Regelung zur Einstufung im Arbeitsvertrag sei nicht konstitutiv. Der Änderungstarifvertrag vom 16. Februar 2017 sehe im Fall eines Betriebsübergangs oder Betreiberwechsels ausdrücklich die Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten vor, die bei einem vorherigen Arbeitgeber zurückgelegt wurden. Das ergebe sich unabhängig von der Tarifregelung vom 16. Februar 2017 aber auch bereits aus dem TV-N BRB in seiner Fassung vom 12. Mai 2015. Es habe sich bei den Betriebszugehörigkeitszeiten bei der Beklagten nämlich um sogenannte förderliche Zeiten gehandelt. Der Kläger habe seine Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt.
Der Kläger hat gegen das ihm am 29. April 2020 zugestellte Urteil mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 25. Mai 2020 eingegangene Schriftsatz Berufung eingelegt, die Streithelferin gegen das ihr am 28. April 2020 zugestellte Urteil am 27. Mai 2020. Die Berufungsbegründung der Streithelferin ist am 29. Juni 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangen, die des Klägers – nach entsprechender Verlängerung der Frist für die Berufungsbegründung – am 29. Juli 2020.
Der Kläger wiederholt zur Begründung der Berufung unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen seine erstinstanzlichen Rechtsansichten. Der Arbeitsvertrag zwischen ihm und der Streithelferin sehe nicht die Anwendung des TV-N BRB vor. Es gebe wesentliche Abweichungen, zB in Bezug auf die Anzahl der Urlaubstage. Es habe sich um eine konstitutive Vereinbarung zur Vergütungshöhe gehandelt. Jedenfalls hätte das Arbeitsgericht nicht zu dem Ergebnis gelangen dürfen, dass es sich bei den bei der Beklagten zurückgelegten Zeiten um förderliche Zeiten handele. Das Ermessen sei nicht auf Null reduziert. Zudem seien die betrieblichen Strukturen bei der Streithelferin mit denen bei der Beklagten nicht zu vergleichen. Außerdem handele es sich um andere Fahrzeuge. Auch gehe der Sozialplan nicht von einer fiktiven Berechnung aus. Er stelle vielmehr auf tatsächliche Vergütungsverluste ab. Es könne auch dahinstehen, ob die Streithelferin vergaberechtlich zur Entlohnung nach dem TV-N BRB in seiner jeweils gültigen Verfassung verpflichtet sei. Die vertraglichen Grundlagen zwischen der Streithelferin und dem Landkreis seien ihm naturgemäß nicht bekannt und ein unmittelbares subjektives Recht könne er daraus gegenüber der Streithelferin nicht herleiten. Auf einen Betriebsübergang von der Beklagten auf die Streithelferin könne es schon deshalb nicht ankommen, weil er gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Wenn im Arbeitsvertrag die Erfahrungsstufe 1 ausdrücklich erwähnt werde, lasse das darauf schließen, dass das auch so gewollt gewesen sei. Die Beklagte habe in Kauf genommen, Abfindung zahlen zu müssen, die gegebenenfalls auch aus Vergütungsverlusten durch fehlerhafte Einordnung in die Erfahrungsstufe resultieren. Dies hänge offensichtlich damit zusammen, dass ursprünglich davon ausgegangen worden sei, eine Konzernschwester der Beklagten würde die Ausschreibung gewinnen. Dieses Konstrukt sei dann auch später, nachdem feststand, dass das nicht der Fall sein würde, beibehalten worden. Keinesfalls hätten aber diese Auseinandersetzung auf dem Rücken der Mitarbeiter ausgetragen werden sollen, wie sich das nun aber darstelle. Es sei auch nicht böswillig, wenn die Mitarbeiter sich zunächst mit der Vergütung nach Erfahrungsstufe 1 zufriedengäben, die offensichtlich Berechnungsgrundlage für die Jahresdifferenz des Interessenausgleichs/Sozialplans gewesen sei.
Die Streithelferin unterstützt den Kläger mit den Argumenten, bei den bei der Beklagten zurückgelegten Zeiten habe es sich nicht um „förderliche Zeiten“ gehandelt. Es liege auch kein Betriebsübergang vor. Die Änderung des Tarifvertrages sei erst am 16. Februar 2017 und damit nach der Erteilung des Zuschlags im Rahmen des Vergabeverfahrens im Dezember 2016 erfolgt. Daher sei die Änderung des Tarifvertrages nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Dynamik sei weder in den Ausschreibungsbedingungen niedergelegt noch ergebe sich diese aus dem Arbeitsvertrag zwischen den Parteien. Die Festlegung der Lohngruppe 5.1 in den Ausschreibungsbedingungen sei nur so zu erklären, dass ein bestimmtes Tarifniveau als Mindestvoraussetzung vorgegeben worden sei, woran sich die Streithelferin letztlich auch gehalten habe. Die Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten sei keine Voraussetzung und auch seitens der ausschreibenden Stelle nicht gewollt gewesen. Ansonsten wäre auch die Anordnung eines Betriebsübergangs möglich gewesen. Davon sei gerade kein Gebrauch gemacht worden. Das werde durch die Auftragsbekanntmachung bestätigt. Dort werde ausdrücklich auf den TV-N BRB vom 27. Juni 2001 in der Fassung des 4. Änderungstarifvertrages vom 14. Februar 2013 verwiesen. Dieser enthalte aber gerade keine Verpflichtungen zur Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten. Eine Dynamisierung sei nicht erwähnt. Die Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten ergebe sich auch nicht aus dem Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten. Auf den Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 16. Februar 2017 sei in dem Arbeitsvertrag nicht Bezug genommen worden. Mit dem Hinweis auf die Eingruppierungsrichtlinie sei lediglich die Anl. 1 zum TV-N BRB gemeint gewesen und nicht das gesamte Tarifwerk. Die Anlage 1 sehe aber eine Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten nicht vor. Die Bezugnahme in den Arbeitsverträgen auf den TV-N BRB sei rein statisch. Einzig dynamisch sei die Bezugnahme auf die Entgelttabelle in der Anl. 1 des TV-N BRB, um die vergaberechtlich vorgegebene Mindestvergütung gewährleisten zu können. Zu berücksichtigen sei auch, dass die von dem öffentlich-rechtlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen „gemeinwirtschaftliche“ seien. Das bedeute, dass Leistungen nach Maßgabe der Ausschreibungen – einschließlich des Tarifniveaus – bei der Angebotserstellung von dem Anbieter berechnet würden und ein äußerst wahrscheinliches Delta zwischen den Fahrgasteinnahmen und den (kalkuliertem) Kosten vom Aufgabenträger ausgeglichen würden, mithin also letztlich vom Steuerzahler finanziert würden. Bei der Kostenkalkulation bei Angebotserstellung durch sie im Jahre 2016 sowie bei Erteilung des Zuschlags im Dezember 2016 hätten weder die ausschreibende Stelle noch sie (die Streithelferin) Kenntnis vom Änderungstarifvertrag Nr. 6 aus Februar 2017 haben können. Die Neuregelung sei daher von beiden Seiten bei der Kalkulation nicht berücksichtigt worden. Künftige Änderungen des TV-N BRB hätten daher nicht berücksichtigt werden können und sollen.
Der Kläger und die Streithelferin beantragen,
das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 12. März 2020 - 11 Ca 10062/18 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.491,85 EUR brutto nebst Zinsen iHv fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Entgegen der Darstellung der Streithelferin ergebe sich aus den konkreten Ausschreibungsbedingungen eindeutig, dass die Beschäftigten mindestens nach den jeweils geltenden einschlägigen und repräsentativen Entgelttarifverträgen zu entlohnen seien. Dieser vergaberechtlichen Verpflichtung zur Vergütung entsprechend der jeweils aktuellen Fassung des TV-N BRB sei die Streithelferin auch nachgekommen. Die Formulierung im Arbeitsvertrag mit dem Kläger sehe eine Berücksichtigung künftiger Stufensteigerungen gerade vor. Wie sich diese bemesse, ergebe sich aber nicht aus der Anl. 1 des TVN BRB, sondern aus § 4 und § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-N. Maßgeblich sei auch nicht das tatsächlich gezahlte Gehalt, sondern die zu gewährende Vergütung. Alles andere hätte zur Folge, dass die Beklagte auch Abfindungen zahlen müsste, wenn ehemalige Belegschaftsmitglieder aufgrund individueller Vereinbarungen mit dem neuen Betreiber (freiwillig) hinter der Vergütung nach dem TV-N BRB zurückblieben. Sie müsste für Zahlungen aufkommen, die die Streithelferin trotz einer entsprechenden Verpflichtung nicht erbringe. Die Abfindungsberechnung fuße darauf, dass der nachfolgende Betreiber aufgrund der Ausschreibungsvorgaben zur Vergütung seiner Beschäftigten nach dem TV-N BRB in seiner jeweilig gültigen Fassung verpflichtet sei und dieser Verpflichtung auch nachkomme. Der Abschluss des Änderungstarifvertrages Nr. 6 zum TV-N BRB vom 16. Februar 2017 stelle einen üblichen Vorgang dar, mit dem nichttarifgebundene Parteien im Falle einer dynamischen Bezugnahme zu rechnen hätten. Daher komme es auch nicht darauf an, ob der Auftraggeber und die Streithelferin tatsächlich damit gerechnet hätten. Im Übrigen wirke die Änderungsvereinbarung nicht auf den Zeitpunkt des Zuschlags zugunsten der Streithelferin im Dezember 2016 zurück, sondern lediglich auf den 1. Januar 2017. Die Ausführungen zur „Gemeinwirtschaftlichkeit“ der ausgeschriebenen Leistungen und zum Ausgleich des Deltas zwischen den Fahrgeldeinnahmen und den kalkulierten Kosten des Auftrags durch den Steuerzahler seien insoweit unrelevant. Denn dies könne kein Grund dafür sein, dass die beim neuen Betreiber beschäftigten Mitarbeiter – zum Wohle des Staats und Landeshaushalts – nicht entsprechend den jeweils geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen zu vergüten seien. Der Kläger habe jedenfalls aufgrund des Überganges des Betriebes auf die Streitverkündete gemäß § 613a Abs. 1 BGB keinen Vergütungsverlust erlitten und gegen diesen einen Anspruch auf Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Vortrag der Parteien in den Schriftsätzen vom 29. Juni, 29. Juli 2020, 7. und 28. August, vom 7. September 2020 sowie vom 10. und 15. März 2021.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung aus dem zwischen der Beklagten und dem bei dieser gebildeten Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich/Sozialplan vom 19. Januar 2017.
1) Im Falle eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613a BGB stünde dem Kläger der geltend gemachte Anspruch bereits mangels einer Betriebsänderung nicht zu. Eine solche setzt der Interessenausgleich/Sozialplan der Betriebsparteien voraus. Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers am 31. Juli 2018 mangels Anfechtung der Kündigung beendet worden ist, wäre entgegen der Ansicht des Klägers dann unerheblich. Das Vorliegen eines Betriebsübergangs ist unter den Parteien streitig (vgl. zu einem parallel gelagerten Sachverhalt LAG Berlin-Brandenburg 21. Oktober 2020 – 15 Sa 42/20, einen Betriebsübergang bejahend).
2) Ob im Jahr 2017 ein Betriebsübergang auf die Streithelferin erfolgt ist, kann hier dahinstehen, da im konkreten Fall die Voraussetzungen des Interessenausgleichs/Sozialplans für die Zahlung einer Abfindung bereits aus anderen Gründen nicht vorliegen. Das ergibt die Auslegung der Vereinbarung vom 19. Januar 2017.
a) Die Auslegung einer Betriebsvereinbarung - ebenso die eines Interessenausgleichs und Sozialplans als Betriebsvereinbarungen eigener Art - richtet sich wegen ihrer normativen Wirkung (§ 77 Abs. 4 Satz 1, § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG) nach den Grundsätzen der Tarifvertrags- und Gesetzesauslegung. Ausgehend vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Darüber hinaus sind Sinn und Zweck der Regelung von besonderer Bedeutung. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt. Das gilt auch, wenn die Betriebsparteien tarifliche Regelungen in eine Betriebsvereinbarung einbeziehen (vgl. BAG 15. Mai 2018 – 1 AZR 37/17, Rn. 15; 25. Februar 2020 – 1 ABR 38/18, Rn. 21).
b) Bei Zugrundelegung dieser Kriterien ist der Interessenausgleich/Sozialplan vom 19. Januar 2017 dahin auszulegen, dass ein Ausgleich in Höhe der Differenz zwischen der den Belegschaftsmitgliedern am 31. Dezember 2016 gezahlten und der sich aus dem TV-N BRB ergebenden Vergütung erfolgen sollte, und zwar auch unter Berücksichtigung der sich aus dem Änderungstarifvertrag Nr. 6 zum TV-N BRB vom 16. Februar 2017 ergebenden Beträge, obwohl die Vereinbarung vom 19. Januar 2017 insoweit auf dem 31. Dezember 2016 abstellt. Die Sozialplanregelung setzt für einen Anspruch auf eine Abfindung voraus, dass das jeweilige Belegschaftsmitglied bei dem neuen Arbeitgeber nur eine niedrigere Vergütung beanspruchen kann. Insoweit kommt es auch nicht auf die tatsächlich gezahlte Vergütung an, sondern auf diejenige, die die Streithelferin bei Anwendung des Tarifvertrages zu zahlen verpflichtet (gewesen) wäre. Daher kann es im Ergebnis dahinstehen, in welcher Höhe der Kläger von der Beklagten nach dem mit dieser geschlossenen Arbeitsvertrag Vergütung beanspruchen kann.
aa) Für dieses Ergebnis spricht bereits der Wortlaut der Abfindungsregelung. Danach soll ein Ausgleich für vier Jahre gezahlt werden, wenn die Vergütung beim Gewinner der Ausschreibung nach einem Gehaltsvergleich niedriger ist als bei der Beklagten. Maßstab für die Berechnung (Höhe) des Ausgleichs sollte ein Gehaltsvergleich unter Berücksichtigung der tariflichen Regelbruttobezüge des Tarifvertrages der SBN mit den künftigen Bezügen bei Anwendung des TV-N BRB sein. Um welche Entgeltverluste es bei dem Ausgleich gehen sollte, ist in den ersten beiden Absätzen der Abfindungsregelung klargestellt worden. Dort ist Bezug genommen worden auf die Vorgaben der Ausschreibung, wonach der künftige „Betreiber des Verkehrs“ dazu verpflichtet sei, die Belegschaftsmitglieder auf Basis des TV-N BRB (Tarifvertrag TV-N BRB vom 27. Juni 2001 in der Fassung des 4. Änderungstarifvertrages (4. ÄndTV/TV-N BRB) vom 14. Februar 2013 sowie die diesen ergänzenden und ablösenden Tarifverträge zu vergüten. Berechnungsgrundlage für die Vergütungsdifferenz sollte danach der Unterschiedsbetrag zwischen der durch die Beklagte am 31. Dezember 2016 nach den für sie maßgeblichen Tarifbestimmungen im Verhältnis zu den Bestimmungen des TV-N BRB in der jeweils geltenden Fassung sein. Es ging also eindeutig nicht um eine Vergütungsdifferenz, wie sie bei einer statischen Anwendung des Tarifvertrages zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe bestanden hat, sondern wie sie bei dynamischer Anwendung des TV-N BRB bestehen würde. Allerdings sollte nach dem Wortlaut der Regelung maßgeblicher Zeitpunkt für die Gegenüberstellung der Vergütungen bei der Beklagten und bei der Streithelferin der 31. Dezember 2016 sein. Davon sind auch der Kläger und die Beklagte in ihren ersten Schriftsätzen bei ihren Berechnungen selbst noch ausgegangen. Es hätte sich – stellte man auf diesen Zeitpunkt ab – eine geringe Vergütungsdifferenz zum Nachteil des Klägers ergeben. Zu diesem Zeitpunkt war der Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 16. Februar 2017 noch nicht in Kraft. In ihm war eine Rückwirkung auch nur für die Zeit ab dem 1. Januar 2017 vorgesehen. Wie sich aus dem Wortlaut aber ebenfalls bereits ergibt, sollte der Stichtag dazu dienen, eine Prognose hinsichtlich der künftigen Vergütung bei der Streithelferin zu ermöglichen. Das spricht dafür, die Regelung bereits nach ihrem Wortlaut so zu verstehen, dass es maßgeblich nicht auf den Zeitpunkt des 31. Dezember 2016, sondern auf die sich aus den Tarifbestimmungen ergebende Vergütungsdifferenz ankommen sollte.
bb) Dafür spricht auch der Regelungszusammenhang. Bereits in der Präambel haben die Betriebsparteien darauf hingewiesen, dass aufgrund der Anordnung der Tarifanwendung in der jeweiligen Fassung als Ausschreibungsbedingung seitens der Beklagten kein tragfähiges Angebot habe abgegeben werden können. Das haben die Betriebsparteien im ersten Absatz für die Abfindungsberechnung wieder aufgegriffen. Sie sind daher eindeutig davon ausgegangen, dass der Auftragsgewinner verpflichtet sein würde, den Tariflohn zu zahlen. Entgegen der Ansicht des Klägers und des Streithelfers gibt es zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass es der Absicht der Betriebsparteien entsprochen hätte, Vergütungsdifferenzen auszugleichen, die dadurch zustande kommen würden, dass der Auftragsgewinner den sich aus den Vergabebedingungen ergebenden Verpflichtungen später nicht nachkommen sollte. In den Regelungen ist mehrfach klargestellt worden, dass ein tragfähiges Angebot seitens der Beklagten gerade deshalb nicht abgegeben werden konnte, weil die Beklagte Tariflohn nach den jeweiligen Tarifbedingungen zu zahlen gehabt hätte. Das schließt die Annahme aus, dass auch für den Fall ein Ausgleich gezahlt werden sollte, dass der Auftragsgewinner seine klar geregelten Verpflichtungen nicht erfüllen werde. Im Ergebnis hätte ansonsten die Beklagte doch noch – und das für vier Jahre – die Risiken im Zusammenhang mit der Tarifentwicklung übernommen, die sie gerade nicht eingehen wollte und weswegen sie sich nicht an der Ausschreibung beteiligt hatte. Der Auftragsgewinner hätte sich für die ersten vier Jahren durch Abschluss von Arbeitsverträgen unter Tarifniveau von Risiken befreien können, weil die Beklagte ein ausschreibewidriges Verhalten hätte ausgleichen müssen. Dass dies dem Willen der Betriebsparteien entsprochen haben könnte, kann ausgeschlossen werden. Diese sind danach erkennbar von einer Berechnung bei zuschlagstreuem Verhalten der Streithelferin ausgegangen, welche den Auftrag erhalten hatte.
cc) Dafür sprechen zudem Sinn und Zweck der Regelung. Die Betriebsparteien gingen aufgrund der Ausschreibungsbedingungen davon aus, dass das Unternehmen, welches den Zuschlag erhalten hatte, zur Zahlung von Vergütung in Höhe des Tariflohns verpflichtet sein würde. Sich dennoch evtl. ergebende Vergütungsdifferenzen sollten ausgleichspflichtig sein. Das schließt es aus, dass die Betriebspartner die Absicht hatten, ungeachtet der späteren Tarifentwicklung auf rein theoretische Vergütungsdifferenzen abzustellen. Vielmehr sollte auszugleichen sein, was tatsächlich bei rechtstreuem Verhalten des Gewinners der Ausschreibung an Vergütungsdifferenzen entstehen würde. Das setzt jedenfalls eine Berücksichtigung des Ergänzungstarifvertrags Nr. 6 voraus. Am 19. Januar 2017 war der Ergänzungstarifvertrag Nr. 6 noch nicht vereinbart. Die Betriebsparteien konnten daher noch nicht davon ausgehen, dass zum Zeitpunkt der Fortführung des Auftrags durch die Streithelferin im August 2017 die am 31. Dezember 2016 bestehenden, als Prognosegrundlage maßgeblichen Vergütungsdifferenzen in dieser Höhe in einer Vielzahl von Fällen gar nicht mehr existieren würden, jedenfalls die bereits länger bei der Beklagten beschäftigten Belegschaftsmitglieder angesichts der auf den 1. Januar 2017 wirkenden Regelung sogar einen Anspruch auf eine höhere Vergütung haben würden. Die Regelung sollte aber dem Ausgleich von Nachteilen dienen. Insoweit mussten die Betriebsparteien bei Abschluss der Vereinbarung vom 19. Januar 2017 nach dem damaligen Tarifstand davon ausgehen, dass Vordienstzeiten bei der Berechnung der Vergütung bei der Streithelferin keine Berücksichtigung finden würden. Der Interessenausgleich/Sozialplan ist vor diesem Hintergrund dahingehend zu verstehen, dass jedenfalls die Tarifänderung vom 16. Februar 2017, die zu einer Berücksichtigung von Vordienstzeiten geführt hat, bei der Berechnung etwaiger Vergütungsnachteile zu berücksichtigen ist.
dd) Das Ergebnis führt auch zu einer gesetzeskonformen Auslegung. Soweit sich die Streithelferin darauf beruft, maßgeblich seien die zum Zeitpunkt des Zuschlags relevanten Tarifnormen, spätere Änderungen des Tarifvertrages – wie hier die Tarifregelung vom 16. Februar 2017 - hätten nicht darunterfallen sollen, das sei ihre Kalkulationsgrundlage gewesen, verkennt sie die Bedeutung der vergaberechtlichen Tariftreueerklärung.
Mit dem Erfordernis einer Tariftreueerklärung wird ein Kriterium für die vergaberechtliche Auswahlentscheidung geregelt. Unmittelbar betroffen ist die Rechtsbeziehung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter, dessen Angebotsverhalten bei der Bewerbung um einen Auftrag aus wirtschafts- und sozialpolitischen Gründen dahingehend gesteuert werden soll, dass er sich gegenüber anderen Bewerbern keinen Vorteil durch eine untertarifliche Vergütung seiner Arbeitnehmer verschafft. Mit der Einbeziehung eines solchen Kriteriums in die Auswahlentscheidung wird das Ziel verfolgt, die Vergabe von Aufträgen aus bestimmten wirtschafts- und sozialpolitischen Gründen unmittelbar zu beeinflussen. Diese Zielsetzung wird in das Vergabeverfahren integriert. Es handelt sich um eine Sonderregelung für den Bereich der öffentlichen Beschaffung, mit der ein Kriterium für die Vergabeentscheidung festgelegt wird, das mittelbar auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen im Unternehmen der Bieter Einfluss nehmen soll (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202, Rn. 59). Das Bundesverfassungsgericht hat in der zitierten Entscheidung Tariftreueregelungen ausdrücklich als verfassungskonform angesehen. Soweit der EuGH in seiner Entscheidung vom 3. April 2008 (C-346/06 – [Rüffert]) zur Entsenderichtlinie insoweit Einschränkungen vorgenommen hat, betraf das nicht den in der EG-Verordnung Nr. 1370/2007 speziell geregelten öffentlichen Personennahverkehr. Auch die Entscheidung des EuGH vom 18. September 2014 (C-549/13 [Bundesdruckerei]) betraf eine andere Fallkonstellation. Wer gegen die im Rahmen des Vergabeverfahrens abgegebene Selbstverpflichtung verstößt – wie hier die Streithelferin durch untertarifliche Zahlung -, verschafft sich rechtswidrig Wettbewerbsvorteile. Denn bei einer statischen Anwendung einer Tarifregelung müssen zu erwartende künftige Tarifentwicklungen bei der Angebotskalkulation nicht berücksichtigt werden. Wer also von vornherein beabsichtigt, die Tarifentwicklung nicht nachzuvollziehen, kann ein günstigeres Angebot abgeben. Das sollte durch die Verpflichtung zur Tariftreue gerade ausgeschlossen werden. Sollte die Streithelferin bei Abschluss der Arbeitsverträge im Jahr 2017 eine Vergütung beabsichtigt haben, die den TV-N BRB in seiner jeweiligen Fassung – also auch unter Einbeziehung des Tarifvertrages vom 17. Februar 2017 - nicht abbildet, wie sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allerdings vorträgt, hätte sie sich nicht rechtskonform verhalten. Davon konnten die Betriebsparteien bei Abschluss des Interessenausgleichs nicht ausgehen. Sie wollten es aber auch ganz offensichtlich nicht. Ob es der Streithelferin – dann allerdings unter Verstoß gegen die Selbstverpflichtung im Rahmen der Ausschreibung – gelungen ist, aufgrund des Abschlusses der Arbeitsverträge weitgehend einer Verpflichtung zur Anwendung des TV-N BRB zu entgehen, kann daher hier im Ergebnis dahinstehen.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, § 101 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613a BGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 116, 202
1 AZN 516/21
11 Ca 10062/18
15 Sa 42/20
1 AZR 37/17
1 ABR 38/18
1 BvL 4/00