Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-13, Aktenzeichen 13 A 1532/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0613.13A1532.04.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 14. Januar 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für das Fertigarzneimittel B. , Augentropfen, Zulassungsnummer 33565.00.00. Das Präparat ist ausweislich des Zulassungsbescheides vom 30. April 1997 mit den Packungsgrößen 20, 30, 60, 90 und 120 Ein-Dosis-Ophtiolen mit je 0,6 ml Lösung sowie einem unverkäuflichen Muster mit 10 Ein-Dosis-Ophtiolen mit je 0,6 ml Lösung zugelassen. Der dem Zulassungsbescheid beigefügte "Wortlaut der für die Gebrauchsinformation vorgesehenen Angaben" (Anlage 2 des Zulassungsbescheides) spricht nur von Packungen mit 30, 60 und 120 Ein-Dosis- Ophtiolen mit je 0,6 ml Lösung sowie Musterpackungen mit 10 Ein-Dosis-Ophtio-len mit je 0,6 ml Lösung. Demgegenüber wies der "Wortlaut der für die Fachinformation vorgesehenen Angaben" (Anlage 3 des Zulassungsbescheides) sämtliche im Zulassungsbescheid genannten Packungsgrößen aus.
Die Klägerin zeigte der Beklagten mit Schreiben vom 02. Juni 1998 u.a. eine Änderung der Fachinformation an. Der der Änderungsanzeige beigefügte Text der Fachinformation enthielt die Packungsgrößen 20 und 90 Ein-Dosis-Ophtiolen nicht mehr. Die Beklagte vermerkte, dass es sich nicht um eine genehmigungspflichtige Änderung handele.
Mit Schreiben vom 23. November 1999, bei der Beklagten eingegangen am 29. November 1999, übersandte die Klägerin der Beklagten eine weitere Änderungsanzeige. Sie erklärte, die Gebrauchsinformation sei um einen "Anforderungscoupon" ergänzt worden. Weiterhin seien die Angaben zum pharmazeutischen Unternehmer ergänzt und der gesamte Text der Packungsbeilage geringfügig rein redaktionell überarbeitet worden. Die Klägerin kreuzte im Formular "Anzeige von Änderungen nach § 29 und/oder § 105 Arzneimittelgesetz" ausschließlich den Aspekt "Angaben auf Behältnis, äußerer Umhüllung und Packungsbeilage (§ 22 Abs. 7)" an und unterstrich das Wort "Packungsbeilage". Der der Änderungsanzeige beigefügte Text der Gebrauchsinformation enthielt u.a. Folgendes:
"Darreichungsform und Inhalt
Augentropfen
Packungen mit 20*, 30, 60, 90* und 120 Ein-Dosis-Ophtiolen mit je 0,6 ml Lösung
Musterpackungen mit 10 Ein-Dosis-Ophtiolen mit je 0,6 ml Lösung
(...)
*Diese Packungsgrößen werden z.Zt. nicht ausgedruckt, da sie z.Zt. nicht im Handel sind."
Die Beklagte teilte der Klägerin mit Bescheid vom 07. März 2000 mit, "den angezeigten Änderungen zur Packungsgröße nach § 29 Abs. 2a AMG" werde zugestimmt. Die Streichung von Packungsgrößen aus den Informationstexten sei als Änderung zu werten. Das zeitweise Nichtnutzen von Zulassungsinhalten werde vom Arzneimittelgesetz nicht abgedeckt. Die Gebrauchsinformation müsse den Zulassungsinhalt widerspiegeln. Mit der Streichung (von Packungsgrößen) werde eine Änderung angezeigt und der Zulassungsinhalt ändere sich entsprechend. Die spätere Wiedereinführung dieser Packungsgrößen bedürfe einer erneuten Änderungsanzeige gemäß § 29 Abs. 2a AMG.
Die Klägerin erhob hiergegen am 14. März 2000 Widerspruch. Sie machte im Wesentlichen geltend, die Anzeige habe sich nur auf redaktionelle Änderungen der Packungsbeilage, nicht jedoch auf die Änderung der Packungsgrößen bezogen. Die alleinige Streichung einer zeitweilig nicht im Verkehr befindlichen Packungsgröße aus der Gebrauchsinformation sei nicht als Änderung der zugelassenen Packungsgrößen zu werten. Die Gebrauchsinformation müsse nach § 10 (richtig: § 11) Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG nur über den in der jeweiligen Packung befindlichen Inhalt informieren. Dort seien nicht alle zugelassenen Packungsgrößen aufzuführen. Die Packungsbeilage müsse insoweit nicht den Zulassungsinhalt widerspiegeln. Es sei nicht sinnvoll, bezüglich der Wiedereinführung einer zwischenzeitlich nicht vertriebenen Packungsgröße eine (erneute) Änderungsanzeige gemäß § 29 Abs. 2a AMG zu fordern. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) habe diese Packungsgröße bereits als therapiegerecht bewertet.
Mit Bescheid vom 14. Februar 2001 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und ordnete die Streichung der Packungsgrößen 20 und 90 Ein-Dosis-Ophtiolen aus der Fachinformation an. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Alle in der Zulassung aufgeführten Packungsgrößen seien in den Verkehr zu bringen und zwingend in der Fachinformation aufzuführen (vgl. § 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 AMG). Auch die Gebrauchsinformation müsse den Zulassungsinhalt widerspiegeln. Hiermit solle sichergestellt werden, dass die Zulassungsunterlagen mit den Angaben in der Fach- und Gebrauchsinformation materiell übereinstimmten. Solle eine Packungsgröße vorübergehend oder dauernd nicht mehr vertrieben werden, so sei ihr dieses im Wege einer zustimmungspflichtigen Änderungsanzeige nach § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG mitzuteilen. Erst nach erteilter Zustimmung im Sinne des § 29 Abs. 2a AMG dürfe/müsse die betreffende Packungsgröße vom Markt genommen und die entsprechende Änderung in den Informationstexten vorgenommen werden. Die von der Klägerin angezeigte Streichung von Packungsgrößen aus der Packungsbeilage in Verbindung mit dem Hinweis des derzeitigen Nichtvertriebs dieser Packungsgrößen habe daher als zustimmungspflichtige Änderung der Packungsgröße gemäß § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG gewertet werden müssen. Dieser Änderung sei mit Bescheid vom 07. März 2000 ausdrücklich zugestimmt worden. Hieraus folge, dass die spätere Wiedereinführung dieser Packungsgrößen nur durch eine erneute zustimmungsbedürftige Änderungsanzeige möglich sei. Eine möglicherweise - bereits vor der ausdrücklich erklärten Zustimmung - eingetretene Zustimmungsfiktion vermöge an dieser Rechtslage nichts zu ändern.
Die Klägerin hat am 14. März 2001 Klage erhoben und ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Sie habe im Formular "Anzeige von Änderungen nach § 29 und/oder § 105 Arzneimittelgesetz" nicht den Aspekt "Packungsgrößen (§ 22 Abs. 1 Nr. 13)", sondern ausschließlich den Aspekt "Angaben auf Behältnis, äußerer Umhüllung und Packungsbeilage (§ 22 Abs. 7)" angekreuzt und die geänderte Packungsbeilage beigefügt. Änderungen der Packungsbeilage seien keine zustimmungspflichtigen Änderungen. Eine Genehmigung der Änderung von Packungsgrößen habe sie nicht beantragt. Die Packungsgrößen 20 und 90 Ein- Dosis-Ophtiolen seien weiterhin Bestandteil der Zulassung des streitgegenständlichen Arzneimittels. Es sei bereits nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG nicht erforderlich, in einer Packungsbeilage andere Packungsgrößen anzugeben, als diejenige, der die Packungsbeilage beiliege. Es stehe zur Disposition des Zulassungsinhabers, ob er stets alle zugelassenen Packungsgrößen vertreibe. Auch die Europäische Arzneimittelagentur (EMEA) akzeptiere diesen Sachverhalt. Sie sehe in ihren Erläuterungen zur Fachinformation folgenden Standardhinweis vor: "Es werden möglicherweise nicht alle Packungsgrößen in den Verkehr gebracht." Es müsse dem Zulassungsinhaber überlassen bleiben, ob er alle zugelassenen Packungsgrößen in der Fachinformation erwähne und bei vorübergehend nicht vertriebenen einen entsprechenden Hinweis anbringe oder diese (vorübergehend) nicht erwähne.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 7. März 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2001 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die Frage, ob eine Änderung im Vergleich zur Zulassung eingetreten sei, sei nicht davon abhängig, dass im Formular "Anzeige von Änderungen nach § 29 und/oder § 105 Arzneimittelgesetz" der entsprechende Aspekt angekreuzt worden sei oder nicht. Die Anzeige der zustimmungspflichtigen Änderung sei Voraussetzung für deren Zulässigkeit. Enthalte eine Gebrauchsinformation Angaben zu anderen Packungsgrößen, obwohl diese nicht erforderlich seien, so müssten diese den Zulassungsinhalt korrekt und vollständig wiedergeben. Aus der Fachinformation müsse, um sicher zu stellen, dass der Adressatenkreis korrekte Informationen erhalte, hervorgehen, welche Packungsgrößen derzeit erhältlich seien. Daher müsse die Fachinformation entsprechend geändert werden, wenn bestimmte Packungsgrößen nicht oder auch nur vorübergehend nicht mehr vertrieben würden.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 14. Januar 2004 den Bescheid der Beklagten vom 07. März 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2001 aufgehoben. Es hat zur Begründung u.a. ausgeführt, die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig, weil es bereits an der nach § 29 AMG erforderlichen Änderungsanzeige der Klägerin fehle. Sie fänden auch inhaltlich keine Grundlage im Arzneimittelrecht. Der bloße Nichtvertrieb zugelassener Packungsgrößen stelle keine nach § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG zustimmungsbedürftige Änderung der Packungsgrößen dar. Dem Arzneimittelrecht lasse sich eine Vertriebspflicht jedenfalls in Bezug auf bestimmte Packungsgrößen nicht entnehmen. Ein allgemeiner Satz, demzufolge die Informationstexte den Inhalt der arzneimittelrechtlichen Zulassung widerzuspiegeln hätten, sei in Bezug auf die hier streitbefangenen Packungsgrößen ebenfalls nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Gebrauchsinformation ergebe sich dies bereits daraus, dass diese nur Angaben zum Inhalt der jeweiligen im Verkehr befindlichen Verpackung nach Gewicht, Rauminhalt oder Stückzahl enthalten müsse (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG). Ein Rückschluss auf den Zulassungsinhalt sei insoweit gesetzlich nicht vorgegeben. Außerdem habe der Gesetzgeber durch § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG zum Ausdruck gebracht, welche Änderungen in den Beschriftungen und Informationstexten als so bedeutsam anzusehen seien, dass sie von der Zustimmung durch die Zulassungsbehörde abhängig zu machen seien. Der Nichtvertrieb zugelassener Packungsgrößen werde dort nicht genannt.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht verknüpfe in unzulässiger Weise die Einstufung der Änderung durch den pharmazeutischen Unternehmer mit der behördlichen materiellen Prüfberechtigung und -verpflichtung. Die Zulassungsbehörde dürfe und müsse unabhängig davon, wie der pharmazeutische Unternehmer eine Änderung rechtlich qualifiziere, darüber entscheiden, ob es sich um eine zustimmungspflichtige oder lediglich anzeigepflichtige Änderung handele. Anderenfalls könne der pharmazeutische Unternehmer sämtliche Änderungen der behördlichen Entscheidung entziehen.
Die Erteilung der Zulassung stelle zwar einen begünstigenden Verwaltungsakt dar. Sie begründe aber auch für den pharmazeutischen Unternehmer die Pflicht, das Arzneimittel in der zugelassenen Weise in den Verkehr zu bringen. Er könne sich nicht ohne entsprechende Änderungsanzeige und gegebenenfalls erforderliche Zustimmung auf einzelne Teile der Zulassung beschränken. Die Pflicht, von der Zulassung in ihrer Gesamtheit Gebrauch zu machen, ergebe sich auch aus § 28 Abs. 2 Nr. 3 letzter Halbsatz AMG. Hiernach könne die Bundesoberbehörde für den Fall, dass durch die Angaben aller Anwendungsgebiete der therapeutische Zweck gefährdet werde, das Entfallen bestimmter Anwendungsgebiete anordnen. Dieses sei der einzige im Gesetz benannte Fall, in dem von der Zulassung eingeschränkt Gebrauch gemacht werden dürfe. Daraus folge im Umkehrschluss, dass in allen übrigen Fällen von der Zulassung in der beschiedenen Form Gebrauch gemacht werden müsse. Dies gelte auch für die zugelassenen Packungsgrößen.
Das BfArM prüfe in seiner Zulassungsentscheidung, ob nach den Angaben im Zulassungsantrag das Arzneimittel in therapiegerechten Packungsgrößen in den Verkehr gebracht werden solle. Im Einzelfall könnten gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 4 AMG entsprechende Auflagen erteilt werden. Erfülle der Zulassungsinhaber diese Auflagen nicht, könne dies gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG letztlich zu einem Widerruf der Zulassung führen. Die Pflicht zur Prüfung der Therapiegerechtigkeit der Packungsgrößen würde unterlaufen, wenn es der Zulassungsinhaber - unabhängig von einer Zustimmung der Zulassungsbehörde - in der Hand hätte, u.a. auch "therapienotwendige" Packungsgrößen nach seinem Belieben vorübergehend nicht in den Verkehr zu bringen.
Die Informationstexte könnten ihren Zweck, den jeweiligen Adressatenkreis korrekt und umfassend über das Arzneimittel zu informieren, nur erfüllen, wenn sie den Inhalt der Zulassung wiedergäben und hiervon nicht abwichen. Würden in einer Gebrauchsinformation Angaben zu anderen Packungsgrößen gemacht, so müssten diese den Zulassungsinhalt korrekt und vollständig wiedergeben. Der Sinn und Zweck der Anzeigepflicht nach § 29 AMG erschöpfe sich nicht in einer rein formalen Übereinstimmung der Informationstexte mit dem Zulassungsinhalt. Vielmehr solle hierdurch sichergestellt werden, dass die Zulassung und das in Verkehr gebrachte Arzneimittel identisch seien bzw. die Zulassung, sofern es sich um eine zulässige Änderung handele, entsprechend geändert werde.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
Die erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Sie erweist sich insbesondere nicht wegen fehlender Klagebefugnis (vgl. § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)) als unzulässig.
Zwar enthält der Bescheid vom 7. März 2000 dem Tenor nach eine (scheinbare) Begünstigung der Klägerin. Bei verständiger Würdigung des Inhalts dieses Bescheides sowie insbesondere des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2001 handelt sich bei diesen jedoch um feststellende Verwaltungsakte zur Klärung der unter den Beteiligten strittigen Fragen, ob der Nichtvertrieb zugelassener Packungsgrößen eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 des Arzneimittelgesetzes (AMG) darstellt und ob die spätere Wiederaufnahme ihres Vertriebs einer (erneuten) Anzeige einer zustimmungsbedürftigen Änderung gemäß § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5, Abs. 1 AMG bedarf. Die mittels der angefochtenen Bescheide getroffene, diese Fragen bejahende Feststellung der Beklagten, die als "Regelung" (vgl. § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes) die Rechtsfolge möglicher Bestandskraft für sich in Anspruch nimmt, stellt sich nicht nur deshalb als anfechtbare Belastung dar, weil die Klägerin deren Inhalt erklärtermaßen nicht für rechtens hält,
vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265 (267),
sondern auch deshalb, weil die Beklagte in der Annahme, der Nichtvertrieb zugelassener Packungsgrößen stelle eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG dar, von einem veränderten, nämlich um die nicht vertriebenen Packungsgrößen reduzierten Inhalt der Zulassung sowie von der Notwendigkeit einer zustimmungsbedürftigen Änderungsanzeige im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5, Abs. 1 AMG für den Fall der Wiederaufnahme des Vertriebs dieser Packungsgrößen ausgeht.
Anfechtbar ist des Weiteren die im Widerspruchsbescheid enthaltene Aufforderung, die beiden Packungsgrößen 20 und 90 Ein-Dosis-Ophtiolen aus der Fachinformation zu streichen.
Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Der Bescheid vom 7. März 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2001 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Feststellung (1.), dass der Nichtvertrieb von zugelassenen Packungsgrößen eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG darstellt und dass die spätere Wiederaufnahme deren Vertriebs einer (erneuten) Anzeige einer zustimmungsbedürftigen Änderung gemäß § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5, Abs. 1 AMG bedarf, sowie die im Widerspruchsbescheid zudem enthaltene Aufforderung (2.), die beiden Packungsgrößen 20 und 90 Ein-Dosis-Ophtiolen aus der Fachinformation zu streichen, sind rechtswidrig.
1. Zwar ist die Beklagte berechtigt, die Zustimmungsbedürftigkeit einer Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a AMG durch Verwaltungsakt festzustellen, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin vorliegend eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a AMG durch die mit Schreiben vom 23. November 1999 mitgeteilte "Streichung" von Packungsgrößen aus der Gebrauchsinformation angezeigt hat.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein feststellender Verwaltungsakt einer gesetzlichen Grundlage bedarf, wenn der Inhalt etwas als rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht rechtens hält; es ist aber keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage erforderlich, vielmehr genügt eine Grundlage, die im Wege der Auslegung ermittelt wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juni 1979 - 4 C 40.75 -, Buchholz 442.40 § 6 LuftVG Nr. 11,
und vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265 (268); Beschlüsse vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 - NVwZ 1991, 267, und vom 02. Juli 1991 - 1 B 64.91 -,
NVwZ-RR 1992, 192; OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Mai 2005 - 13 A 85/03 -, vom
27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, vom
24. August 2000 - 13 B 112/00 -, NVwZ 2001, 696, und vom 05. Juli 2000 - 13 B 2018/99 -
und 13 B 2019/99 -.
Daraus, dass § 29 Abs. 2a AMG nicht ausdrücklich zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes ermächtigt, lässt sich demnach nicht der Schluss ziehen, das Gesetz wolle einen derartigen Verwaltungsakt nicht zulassen. Vielmehr ergibt sich aus dem Zweck der Regelung des § 29 Abs. 2a AMG und ihrer systematischen Einbindung in den 4. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes, dass diese auch die Grundlage für die Feststellung, ob eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a AMG gegeben ist oder nicht, bilden kann. Insbesondere der 4. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes und damit auch § 29 Abs. 2a AMG dienen dem Zweck wirksamer und zwar präventiver Überwachung der Arzneimittelversorgung. Diesem Zweck entspricht es, wenn die Zulassungsbehörde eine strittige Anzeige- und Zustimmungsbedürftigkeit im Sinne des § 29 Abs. 2a AMG durch Verwaltungsakt feststellt und so dem pharmazeutischen Unternehmer den Rechtsweg zur Durchsetzung einer gegenteiligen Rechtsaufassung eröffnet.
Die in den angefochtenen Bescheiden getroffene Feststellung, dass der Nichtvertrieb zugelassener Packungsgrößen eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG darstellt (a) und die spätere Wiederaufnahme deren Vertriebs einer (erneuten) zustimmungsbedürftigen Änderungsanzeige gemäß § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5, Abs. 1 AMG bedarf (b), ist jedoch fehlerhaft und damit rechtswidrig.
a) § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG ist in Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze, d.h. durch Ermittlung des objektiven Willens des Gesetzgebers, der sich aus dem Wortlaut der Norm, dem Sinnzusammenhang, in den die Norm gestellt ist, und dem Zweck, dem sie dient, dahin auszulegen, dass der Nichtvertrieb zugelassener Packungsgrößen keine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG darstellt.
Der Gesetzgeber verwendet im Rahmen des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG die Einzahl "Packungsgröße". Dieser Vorgehensweise ist vorliegend nicht zuletzt deshalb Gewicht beizumessen, weil er im Arzneimittelgesetz - u.a. in der vorliegend anzuwendenden Fassung des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 04. Juli 2000 (BGBl. I S. 1002) - ansonsten, abgesehen von dem im § 47 Abs. 4 Satz 1 und § 97 Abs. 2 Nr. 12a AMG gewählten Begriff der kleinsten Packungsgröße, ausschließlich die Mehrzahl dieses Begriffes (vgl. § 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 17, § 12 Abs. 3, § 22 Abs. 1 Nr. 13 und § 28 Abs. 2 Nr. 4 AMG) verwendet. Die Wortwahl des Gesetzgebers indiziert, dass sich diese Bestimmung nur auf die Änderung einer zugelassenen Packungsgröße, nicht jedoch auf die Verringerung der Anzahl der zugelassenen Packungsgrößen bezieht. Die jeweilige Packungsgröße wird bestimmt durch die Menge des Arzneimittels, die in einem Behältnis - gegebenenfalls mit einer äußeren Umhüllung versehen - abgegeben wird. Eine Änderung der Packungsgröße beinhaltet von daher nur ein "Mehr" oder "Weniger" des einzelnen Arzneimittels.
Vgl. Sander, Arzneimittelrecht, Stand: 41. Ergänzungslieferung Dezember 2003, Band 1, § 29 AMG, Anm. 5e.
Ebenso wenig wie dem Wortlaut des § 29 Abs. 2a AMG ist seiner systematischen Anbindung an anderweitige gesetzliche Regelungen ein tragfähiger Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Nichtvertrieb zugelassener - als solcher unveränderter - Packungsgrößen eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG darstellt, geschweige denn, dass der pharmazeutische Unternehmer verpflichtet ist, bis zur Erteilung der von der Zulassungsbehörde für notwendig erachteten Zustimmung alle zugelassenen Packungsgrößen zu vertreiben.
Soweit die Beklagte insoweit auf § 28 Abs. 2 Nr. 4 AMG verweist und befürchtet, der pharmazeutische Unternehmer könne die Pflicht zur Überprüfung der Therapiegerechtigkeit der Packungsgrößen unterlaufen, wenn er es in der Hand hätte, Packungsgrößen nach seinem Belieben vorübergehend nicht in den Verkehr zu bringen, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Die Therapiegerechtigkeit der jeweiligen Packungsgröße sowie der Packungsgrößen in ihrer Gesamtheit ist im Zulassungsverfahren überprüft worden. Auf Grund des § 28 Abs. 2 Nr. 4 AMG kann dem pharmazeutischen Unternehmer je nach therapeutischen Erfordernissen, mithin unter Berücksichtigung der Anwendungsgebiete und der vorgesehenen Dauer der Anwendung, auferlegt werden, kleinere oder größere Packungen in den Verkehr zu bringen. Ein derartige Auflage kann bereits mit der Zulassung verbunden (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 AMG), aber auch im Nachhinein noch angeordnet werden (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 4 AMG). Es steht der Zulassungsbehörde mithin offen, von dieser Auflagenbefugnis im Falle einer der Therapiegerechtigkeit widersprechenden Einstellung des Vertriebs von Packungsgrößen Gebrauch zu machen. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund besteht jedoch gerade keine Notwendigkeit für die Annahme, dass der Nichtvertrieb zugelassener Packungsgrößen eine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG darstellt.
Der in diesem Zusammenhang erhobene weitergehende Einwand der Beklagten, der pharmazeutische Unternehmer habe es, falls der Nichtvertrieb einer zugelassenen Packungsgröße keine zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG darstelle, in der Hand, "therapienotwendige" Packungsgrößen ohne Zustimmung der Zulassungsbehörde vom Markt zu nehmen, trägt schon mit Blick auf die Möglichkeit des pharmazeutischen Unternehmers, auf eine Zulassung gänzlich zu verzichten (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG), nicht.
Soweit die Beklagte weiter anführt, die Pflicht von einer Zulassung in ihrer Gesamtheit Gebrauch zu machen, ergebe sich im Umkehrschluss auch aus § 28 Abs. 2 Nr. 3 letzter Halbsatz AMG, der den einzigen Fall regele, in dem von einer Zulassung eingeschränkt Gebrauch gemacht werden dürfe, überzeugt dies ebenfalls nicht. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es nicht, dem pharmazeutischen Unternehmer die Möglichkeit zu eröffnen, von einer Zulassung eingeschränkt Gebrauch zu machen. Die Anordnung des Verzichts auf die Angabe bestimmter Anwendungsgebiete in der Packungsbeilage nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 letzter Halbsatz AMG soll vielmehr die Möglichkeit bieten, die - dem Arzt vorgreifende und damit - ungewollte Aufklärung des Patienten über seinen Zustand, beispielsweise im Rahmen der Anwendung von Zystatika, zu verhindern.
Vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: 99. Ergänzungslieferung August 2005, Band 2, § 28 AMG, Anm. 17; Sander, a.a.O., § 28 AMG, Anm. 8.
Die Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien bestätigt die vorgenannten Überlegungen. Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 16. August 1986 (BGBl. I S. 1296) wurde § 29 AMG um den Absatz 2a ergänzt. Die Einfügung dieses Absatzes ist erfolgt, weil die Erfahrung der Zulassungsbehörde gezeigt hatte, dass Änderungsanzeigen in bestimmten Fällen einer materiellen Prüfung bedürfen. Durch § 29 Abs. 2a AMG sollte der Zulassungsbehörde eine ausreichende Frist zur fachlichen Prüfung eingeräumt werden.
Vgl. die Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, Bundestags-Drucksache 10/5112, S. 18.
Im Absatz 2a des § 29 AMG sind mithin alle Änderungsanzeigen aufgeführt, die so gravierend sind, dass sie - ohne eine Neuzulassung erforderlich zu machen - einer materiellen Überprüfung durch die zuständige Zulassungsbehörde und deshalb - soweit es sich um zugelassene Arzneimittel handelt - der Zustimmung bedürfen.
Sander, a.a.O., § 29 AMG, Anm. 5.
Die mithin auch dem § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG immanente Erforderlichkeit einer materiellen Überprüfung ist nur dann gegeben, wenn der pharmazeutische Unternehmer beabsichtigt, eine von den bisher zugelassenen Packungsgrößen abweichende oder eine zusätzliche Packungsgröße in den Verkehr zu bringen. Denn nur in diesem Fall besteht insbesondere das Erfordernis der Überprüfung der Therapiegerechtigkeit. Nimmt der pharmazeutische Unternehmer - wie vorliegend die Klägerin - Packungsgrößen vom Markt, begründet dieses nicht zuletzt mit Blick darauf, dass u.a. die Therapiegerechtigkeit der Packungsgrößen in ihrer Gesamtheit bereits im Zulassungsverfahren überprüft worden ist, keinen Prüfungsaufwand und rechtfertigt dieses demzufolge nicht die Annahme einer zustimmungsbedürftigen Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG.
Das Auslegungsergebnis wird letztlich auch durch die durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I S. 2570) aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben,
vgl. die Begründung zum Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, Bundestags-Drucksache 15/5316, S. 40,
erfolgte Ergänzung des § 29 AMG um den Absatz 1c gestützt. Dieser bestimmt u.a., dass der Inhaber der Zulassung der zuständigen Bundesoberbehörde anzuzeigen hat, wenn das Inverkehrbringen des Arzneimittels vorübergehend oder endgültig eingestellt wird. Der Gesetzgeber stuft mithin sogar die vollständige Einstellung des Vertriebs eines Arzneimittels nicht als zustimmungsbedürftige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a AMG ein, so dass die Erforderlichkeit einer solchen für die Einstellung des Vertriebs von Packungsgrößen erst recht nicht angenommen werden kann.
Nach alledem liegt eine zustimmungspflichtige Änderung im Sinne des § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG nur dann vor, wenn zusätzliche Packungsgrößen in den Verkehr gebracht oder zugelassene Packungsgrößen verändert werden sollen, nicht jedoch, wenn wie vorliegend, der Vertrieb zugelassener Packungsgrößen (vorübergehend) eingestellt werden soll. Allein die Einstellung des Vertriebs von Packungsgrößen verändert folglich auch den Inhalt der Zulassung nicht. Ungeachtet dessen ist es entsprechend der Vorgehensweise der Klägerin geboten, die Angaben bezüglich erhältlicher Packungsgrößen in der Fachinformation und in der Gebrauchsinformation, wenn diese - wie vorliegend - über § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG hinausgehend die Packungsgrößen ausweist, zu aktualisieren.
b) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die spätere Wiederaufnahme des Vertriebs der nach wie vor zugelassenen Packungsgrößen der Klägerin ebenfalls keiner zustimmungsbedürftigen Änderungsanzeige gemäß § 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5, Abs. 1 AMG bedarf.
2. Die im Widerspruchsbescheid enthaltene Anordnung, die Packungsgrößen 20 und 90 Ein-Dosis-Ophtiolen aus der Fachinformation zu streichen, ist - wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - von der allein denkbaren Auflagenbefugnis nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG nicht gedeckt, weil die Klägerin die genannten Packungsgrößen seit längerem in der Fachinformation nicht mehr aufführt (vgl. den der Änderungsanzeige vom 02. Juni 1998 beigefügten Wortlaut der für die Fachinformation vorgesehenen Angaben) und die hierauf gerichtete Auflage daher ins Leere geht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 105 Arzneimittelgesetz
§ 29 AMG
§ 28 AMG
§ 167 VwGO
§ 29 Abs. 2a AMG
§ 29 Abs. 2a
AMG
§ 11a Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 AMG
§ 29 Abs.
2a Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 11 Abs.
1 Satz 1 Nr. 3 AMG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AMG
§ 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 AMG
§ 28 Abs.
2 Nr. 3 letzter Halbsatz AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 4 AMG
§ 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AMG
§ 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5, Abs. 1 AMG
§
29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5, Abs. 1 AMG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 2a Satz 1 Nr. 5,
Abs. 1 AMG
§ 97 Abs. 2 Nr. 12a AMG
§ 29 Abs. 2a
Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 letzter Halbsatz
AMG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711,
713 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2
VwGO
§ 35 Satz 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE
72, 265
BVerwGE 72, 265
NVwZ 1991, 267
NVwZ-RR 1992, 192
NVwZ 2001, 696
8 C 105.83
4 C 40.75
1 B 131.90
1 B 64.91
13 A 85/03
13 A 2940/00
13 B 112/00
13 B
2018/99
13 B 2019/99