Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-09-17, Aktenzeichen 4 U 22/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0917.4U22.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 22.1.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 17. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung des Nennbetrages zweier von der Beklagten in der Form einer Schuldverschreibung ausgegebener Anleihen über 3.000,- € und 4.000,- € nachdem er diese gekündigt hat. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, der allerdings zum Verständnis wie folgt zu ergänzen ist:
Die Anleihe hat nach den Anleihebedingungen (vollständig: Anlage K 7, Bl. 52 ff.) B 2) eine Laufzeit bis zum 21.1.2017. Die Beklagte hat mit diesem Datum und diesen Bedingungen insgesamt Anleihen in Höhe von 400 Mio. € ausgegeben. Eine weitere Schuldverschreibung 2011/2016 mit garantierten 6,375 % Zinsen wurde mit einem Volumen von 150 Mio. € im Jahr 2011 ausgegeben (Bedingungen Anlage B 1).
Der Kläger hat sich mit der Klagebegründung für die Wirksamkeit seiner Kündigung auf eine weitere Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 17.4.2013 (Anlage K 4) berufen, wonach die Beklagte im Geschäftsjahr 2012 u.a. einen Verlust in Höhe der Hälfte ihres Grundkapitals erlitten habe.
Die Beklagte hat nach der Kündigung entsprechend der Ankündigung in der Ad-Hoc-Mitteilung ein Verfahren zur Änderung der Anleihebedingungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz (SchVG) durchgeführt (Restrukturierungsverfahren). §§ 11 und 12 der Anleihebedingungen lassen einen Mehrheitsbeschluss über die (danach) gesetzlich zugelassenen Beschlussgegenstände zu. Auf ihren Beschlussvorschlag in der Einladung vom 12.7.2013 (Anlage B 18) hat die Versammlung der Anleihegläubiger der Anleihe 2010/2017 am 6.8.2013 mit der erforderlichen Mehrheit einer Änderung der Anleihebedingungen dahin zugestimmt, dass die Inhaber statt der Anleihe Anrechte auf bestimmte neue, besicherte Schuldverschreibungen und/oder Aktien erhalten (näher Klageerwiderung S. 8 – 16 und Anlage B 5). Ferner wurde beschlossen in die Anleihebedingungen einen Kündigungsverzicht aufzunehmen (Anlage B 5 unter Ziff. 2.9).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht berechtigt gewesen sei, die Anleihen zu kündigen.
Ein Recht zur Kündigung folge nicht aus § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen, weil diese Regelung dahin zu verstehen sei, dass mit „allgemeine Schuldenregelung“ nur eine einem Insolvenzverfahren wirtschaftlich gleich kommende Maßnahme gemeint sei, insbesondere eine sämtliche Gläubiger einbeziehende freiwillige Regelung an Stelle einer sonst notwendig werdenden Insolvenz. Die tatsächlich durchgeführten Restrukturierungsmaßnahmen stünden aber einer Insolvenz nicht gleich.
Ein Kündigungsrecht aus § 490 Abs 1 BGB bestehe unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit deshalb nicht, weil diese abdingbare Bestimmung durch die umfassenden Regelungen über Kündigungsmöglichkeiten in den Anleihebedingungen abbedungen worden sei.
Ein Kündigungsrecht aus § 314 Abs. 1 BGB sei deshalb nicht gegeben, weil allein die Gefahr von finanziellen Einbußen den Fortlauf der Anleihe nicht unzumutbar mache. Dies folge aus dem spekulativen Charakter des Erwerbs von Unternehmensanleihen, mit der die Gefahr von Verlusten verbunden sei. .
Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter.
Er wendet sich gegen die – nach seiner Ansicht nur unzureichend begründete – Auffassung des Landgerichts, dass ein Kündigungsgrund nach § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen nicht gegeben sei. Die Beklagte habe vielmehr „im Laufe der Restrukturierungen“ ein „Angebot einer allgemeinen Schuldenregulierung“ im Sinne dieser Bestimmung gemacht. Der Begriff „Angebot einer allgemeinen Schuldenregulierung“ bedürfe der Auslegung, die im Zweifel zu Lasten der Beklagten gehe.
Ein Angebot müsse nach der Vertragsbestimmung nicht „im Rahmen eines Insolvenzverfahrens“ abgegeben werden. Dies sei nach dem Wortlaut nicht Tatbestandsvoraussetzung. Nach der Überschrift „Insolvenzverfahren oÄ.“ Sei auch kein Verfahren Voraussetzung. Es genüge eine Maßnahme zur Abwendung der unmittelbar drohenden Zahlungsunfähigkeit und zum dringend notwendigen Schuldenabbau. Eine solche Situation sei bei der Beklagten ohne die Restrukturierung auch gegeben gewesen (Beweis: Sachverständigengutachten).
Die Abgabe des „Angebots … zur Schuldenregulierung“ sei im Restrukturierungsverfahren erfolgt, weil der Beschlussvorschlag der Beklagten auf einen Verzicht der Anleihegläubiger auf 55 % ihrer Forderungen gegen Ausgabe neuer Aktien gerichtet gewesen sei. Der Kläger verweist ergänzend auf den Text der Einladungsschreiben des Vorstandsvorsitzenden (Anlagen B 17 und 18). Das Konzept habe der Reduzierung der Anleiheforderungen gedient. Mit der Annahme durch die Gläubiger sei die Schuldenregelung dann auch erfolgt.
Allgemein sei das Angebot schon deshalb, weil es sich an alle Finanzgläubiger der Beklagten gerichtet habe.
Der Kläger wiederholt seinen bereits erstinstanzlich vorgetragenen Standpunkt, dass eine andere Auslegung von § 9 (1) der Anleihebedingungen auch nicht mit Treu und Glauben vereinbar sei.
Im Übrigen wendet sich der Kläger auch gegen die Meinung des Landgerichts, eine Kündigung nach den § 314 BGB und § 490 Abs. 1 BGB sei wegen der Regelung eines Kündigungskataloges in den Anleihebedingungen ausgeschlossen. Die Kündigung aus wichtigem Grund sei Ausfluss von § 242 BGB und deshalb nicht abdingbar. Das verstoße auch gegen das Transparenzgebot des § 3 SchVG. Unzutreffend sei auch, dass die Hinnahme des drohenden Verlustes bzw. Teilverlustes wegen des „spekulativen Charakters“ der Anleihen nicht unzumutbar sei. Die Anleihe sei ihrem Rechtscharakter nach ein Darlehen mit bestimmter Laufzeit.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie trägt zunächst – insoweit unbestritten – zur weiteren Entwicklung des Restrukturierungsverfahrens nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz vor: Trotz einzelner erhobener Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen die Beschlüsse der Gläubigerversammlung und der Hauptversammlung hätten diese vollzogen werden können. Nach der eingetragenen Beschlussfassung der Gläubigerversammlung zur Anleihe 2010/2017 hätten die Anleihegläubiger anstelle ihrer Anleihen Anrechte auf neue Anleihen und Anrechte auf neue Aktien der Beklagten erhalten. Der Umtausch sei nach den Bedingungen durch Abbuchung der alten Anleihen und Einbuchung der neuen Anrechte mit der Eintragung des Beschlusses der Gläubigerversammlung über die teilweise Kapitalherabsetzung verbunden mit der Kapitalerhöhung durch Sacheinlage am 14.2.2014 erfolgt. Die (alten) Anleihen seien sodann auf die A-Bank übergegangen und von dieser als Sacheinlage in die Beklagte eingebracht worden. Die A-Bank habe die Schulden daraus sodann der Beklagten erlassen (Einzelheiten zum Ganzen Berufungsbegründung S. 6 – 9 mit Anlagen).
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass mit diesem Abschluss der Umstrukturierung die Klage jedenfalls unbegründet geworden sei, weil er nicht mehr Inhaber der Anleihen bzw. Forderung sei.
Unabhängig davon wiederholt die Beklagte ihren Standpunkt, dass ein Kündigungsgrund sich auf der Grundlage des objektiv aus der Sicht der beteiligten Verkehrskreise auszulegenden § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen für den Kläger aufgrund der Restrukturierung nicht ergebe. Die Beschlussvorschläge für eine Gläubigerversammlung seien schon kein „Angebot“. Es fehle an einer „allgemeinen Regelung“. Eine „allgemeine Regelung“ stelle nur ein Verfahren dar, welches alle Gläubiger einbeziehe. Hier aber seien nur die Finanzgläubiger, nicht aber alle anderen wesentlichen Gläubiger, wie etwa Lieferanten, daran beteiligt. Sie trägt – erstmals – vor, Lieferanten hätten gegen die Beklagte erhebliche Forderungen. Auch die systematische Auslegung ergebe, dass ein Verfahren auf Restrukturierung nicht davon erfasst sei, denn die Anleihebedingungen gingen in dem Verweis in den Agancy Agreement auf das SchVG von der Zulässigkeit einer Gläubigerversammlung aus.
Eine Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB sei durch die abschließende Aufzählung der Kündigungsgründe in den Anleihebedingungen ausgeschlossen. Im Übrigen stellten Inhaberschuldverschreibungen nach den §§ 793 ff. BGB kein Darlehen dar.
Dasselbe gelte auch für den Kündigungsgrund des § 314 BGB. Dass dieser ausgeschlossen werden könne, ergebe sich aus § 5 Abs. 3 SchVG, wonach von der Gläubigerversammlung durch Beschluss das Kündigungsrecht des § 314 BGB ausgeschlossen werden kann.
Sie weist schließlich darauf hin, dass im Fall der Kündbarkeit wegen eines Re-strukturierungsverfahrens ein Geschäftsmodell in der Weise möglich und auch vereinzelt praktiziert worden sei, dass nach der Ankündigung der beabsichtigten Restrukturierung Anleger die Anleihe zu einem Bruchteil des Nominalwertes kaufen und anschließend nach Kündigung volle Rückzahlung verlangen.
In seiner Replik vertritt der Kläger im Anschluss an ein Urteil des Landgerichts Bonn (Bl. 250 ff. d.A.) die Auffassung, dass ihm, wenn der Verlust seiner Anleihen durch die Restrukturierung eingetreten sei, dann ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Nominalbetrages aus den §§ 280, 275, 287 S. 2 BGB zustehe, weil die Leistung der Beklagten während des Verzuges unmöglich geworden sei. Er bestreitet allerdings mit Nichtwissen, dass auch eine entsprechende Änderung der Anleihebedingungen erfolgt sei. Er räumt ein, dass inzwischen die Anleihen aus seinem Depot ausgebucht worden seien. Es seien stattdessen Erwerbsrechte auf Aktien und eine Barabfindung eingebucht worden, was er aber nicht „vollzogen“ habe.
Er behält sich wegen der Ausbuchung eine Änderung des Klageantrages durch Wegfall der Zug um Zug-Einschränkung vor.
Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass andere Gläubiger als Finanzgläubiger, wie Lieferanten, von der Restrukturierung nicht betroffen seien
Er weist hinsichtlich der Auslegung von § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen darauf hin, dass der Begriff „Gläubiger“ in § 1(5) dahin definiert ist, dass damit die Anleihegläubiger gemeint seien.
Die Beklagte nimmt zur Replik in ihrem Schriftsatz vom 29.4.2014 (Bl. 408 ff.) Stellung und vertritt die Auffassung, dass der Vollzug der Restrukturierung auch gekündigte Anleihen erfasse, denn die vorzeitige Fälligkeit führe nicht zu einem anderen rechtlichen Charakter der Forderung. Es bestehe auch kein Anspruch aus §§ 280 I, 275, 287 S. 2 BGB, weil der geschuldete Leistungsgegenstand, die Zahlung des Nominalbetrags, nicht unmöglich geworden sei.
Die Beklagte legt ein Urteil des Landgerichts Frankfurt/M vor, welches in einer Parallelsache ergangen ist und die Klage des Anleihegläubiger abweist (Anlage BB 8). Sie macht sich dessen Auffassung zu Eigen; dass ein Kündigungsrecht aus den §§ 314, 490 BGB bei Inhaberschuldverschreibungen generell ausgeschlossen sei.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 29.8.2014 zu der vom Senat im Termin dargelegten Rechtsauffassung Stellung genommen. Auf Bl. 473 – 475 der Akte wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht entschieden, dass dem Kläger derzeit kein Anspruch auf Rückzahlung des Anleihebetrages der beiden Anleihen zusteht.
Da die Laufzeit für die Anleihe noch nicht abgelaufen ist, kommt ein ordentlicher Rückzahlungsanspruch nach § 5 der Anleihebedingungen nicht in Betracht.
Dem Kläger steht auch aufgrund der von ihm ausgesprochenen Kündigungen weder aus § 9 der Anleihebedingungen noch aus § 812 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf vorzeitige Rückzahlung zu. Die von ihm ausgesprochenen Kündigungen sind nicht wirksam.
1.
Für die mit dem Schreiben vom 15.2.2013 vom Kläger erklärte Kündigung fehlt es an einem Kündigungsgrund.
Der Kläger hat die Kündigung auf die Ankündigung der Absicht für die Durchführung eines Restrukturierungsverfahrens durch die Beklagte in der Mitteilung vom 24.1.2013 gestützt sowie in der Klageschrift zusätzlich auf die Mitteilung vom 17.4.2013 (Verlust im Jahr 2012). Beide Umstände rechtfertigen unter keinem vereinbarten oder gesetzlichen Kündigungsgrund die Kündigung. Dabei kann mit dem Kläger davon ausgegangen werden, dass sich aus diesen Mitteilungen eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Beklagten ergibt, die nur dadurch abgewendet werden kann, dass die Anleihegläubiger in einem Restrukturierungsverfahren nach den §§ 4 ff. SchVG auf einen Teil ihrer berechtigten Forderungen verzichten.
a) § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen gibt sich für den bloßen Tatbestand einer Vermögensverschlechterung des Schuldners und/oder der Gefährdung des Leistungsanspruchs dem Anleihegläubiger kein Kündigungsrecht. Voraussetzung ist nämlich neben der hier nicht gegebenen Einleitung eines Insolvenzverfahrens, dass „die Emittentin … eine allgemeine Schuldenregelung zu Gunsten ihrer Gläubiger anbietet oder trifft“. In der bloßen Ankündigung, ein Verfahren nach den §§ 4 ff. SchVG durchführen zu wollen, liegt noch kein „Angebot“ im Sinne dieser Anleihebedingung. Es fehlt zunächst an einer ausreichenden inhaltlichen Festlegung, denn die Ad-Hoc-Mitteilung vom 24.1.2013 enthält keine Angaben, in welcher Weise eine Änderung der Anleihebedingungen beabsichtigt ist. Denkbar wäre auch die bloße Einräumung einer Stundung. Es handelte sich zudem, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, noch nicht um ein „annahmefähiges Angebot“. Zwar dürfte der Begriff „Angebot“ in Ziff. 9 (e) auch dahin auszulegen sein, dass bereits die Einleitung eines auf Schuldenregulierung gerichteten Verfahrens mit einem konkreten inhaltlichen Antrag den Tatbestand erfüllt. Ein solcher Akt ist durch die Beklagte hier jedoch frühestens am 20.6.2013 mit der Einladung zur ersten Gläubigerversammlung zur Beschlussfassung über das Konzept zur Restrukturierung (im Bundesanzeiger) erfolgt. Denn diese Einladung enthielt einen konkreten Beschlussvorschlag der Beklagten, in welcher Weise die Anleihen in andere Rechte umgetauscht werden könnten (vgl. entsprechende Einladung zur zweiten Gläubigerversammlung, Anlage B 18).
b) Eine Kündigung auf der Grundlage von § 314 BGB für den konkreten Fall der Vermögensverschlechterung der Beklagten und der darauf beruhenden Gefährdung des Leistungsanspruchs ist durch § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen wirksam ausgeschlossen worden.
aa) Entgegen der Meinung des Klägers ist ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB nicht schlechthin unabdingbar. Vielmehr ist § 314 BGB nur „im Kern“ zwingendes Recht, also ein genereller Ausschluss des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund – auch wegen des Ausflusses dieses Rechts aus § 242 BGB - unzulässig. Zulässig ist es jedoch einzelne Umstände als wichtigen Grund auszuschließen. Dies gilt etwa für Vereinbarungen über die Erschwerung des Kündigungsrechts, die die Parteien zur Verteilung bestimmter Risiken getroffen haben. Solch ein Verzicht, der allein bestimmte Gründe für das Kündigungsrecht betrifft, ist zulässig (vgl. zum Ganzen MünchKomm-BGB/Gaier, 6. Aufl., § 314 Rz. 4; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 3. Aufl., § 314 Rz. 26; vgl. auch Maier-Reimer, in: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts, 2004, S. 140 f.).
Ein solcher begrenzter Ausschluss ist grundsätzlich auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen möglich. Entgegen der Meinung des Klägers ist die auf begrenzte Fälle beschränkte Abbedingung des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund nicht allein durch Individualvereinbarung möglich. Vielmehr ist das nur dann der Fall, wenn die konkrete Einschränkung des Kündigungsrechts unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB ist (vgl. BGH NJW 2012, 1431 ; BGH NJW 1986, 3134 ).
bb) Die Regelung in § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen enthält einen konkludenten Ausschluss einer Kündigung der Anleihe, die daran anknüpft, dass eine Insolvenz der Emittentin eingetreten ist oder droht und deshalb der Leistungsanspruch des Anleihegläubigers gefährdet ist. Die Regelung ist dahin auszulegen, dass im Fall des Eintritts solcher Umstände ein Gläubiger die Anleihe erst dann kündigen können soll, wenn einer der drei dort genannten weiteren Tatbestände eintritt, nämlich die Stellung eines Insolvenzantrages (seitens der Emittentin oder Dritter), die Eröffnung des Insolvenzverfahren gegen die Emittentin oder das Angebot zu oder Abschluss einer allgemeinen Schuldenregelung. Die Überschrift „Insolvenz o.Ä.“ zeigt, dass mit dieser Bestimmung die Rechte der Gläubiger im Fall einer den Zahlungsanspruch gefährdenden Vermögensverschlechterung geregelt werden sollen. Es handelt sich ersichtlich um eine abschließende Regelung des Kündigungsrechts für diesen Fall. In der Aufzählung bestimmter ein gerichtliches oder außergerichtliches Verfahren einleitender Tatbestände kommt erkennbar der Wille zu einer abschließenden Regelung zum Ausdruck, nämlich, dass die gefährdende Vermögensverschlechterung als solche noch nicht eine Kündigung rechtfertigen soll.
cc) Die sich aus § 9 (1) (e) ergebende Beschränkung des Kündigungsrechts für den Fall der Insolvenz der Beklagten oder der den Zahlungsanspruch gefährdenden Vermögensverschlechterung verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB.
Anleihebedingungen für Schuldverschreibungen stellen, weil sie das Rechtsverhältnis zwischen den Emittenten als Schuldnern und den Inhabern der Schuldverschreibung als Gläubigern regeln, Allgemeine Geschäftsbedingungen dar und unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (BGH NJW 1993, 57 ; BGH WM 2009, 1500 ; R. Müller, in: Baums/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rz. 15.340 m.w.N.). Sie können jedoch abweichend von § 305c Abs. 2 BGB in vereinfachter Form durch allgemeine Veröffentlichung nach kapitalmarktrechtlichen Vorschriften in das Vertragsverhältnis einbezogen werden (näher BGH NJW 2005, 2917 ). Davon dass diese Voraussetzungen hier gegeben sind, gehen beide Parteien aus.
Dass der Anleihegläubiger bei objektiv eingetretener oder drohender Insolvenz der Emittentin noch nicht kündigen darf, sondern erst die Einleitung bestimmter Verfahren abwarten muss, stellt keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB dar. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Zeichner einer Unternehmensanleihe, mit der keine besonderen Sicherungsrechte verbunden sind, von Anfang an das Bonitätsrisiko des Unternehmens trägt. Dieses Risiko und die Laufzeit bestimmen wesentlich die Zinshöhe von Darlehens-Anleihen (vgl. Grunewald/Schlitt, a.a.O., S. 77 unter 1. a), S. 79 unter d) und S. 80 f.). Ein Recht auf Rückgängigmachung der mit der Anleihe verbundenen Anlage wegen nachträglich eingetretener Vermögensverschlechterung des Emittenten wäre mit der Unsicherheit belastet, ab welchem Grad der Verschlechterung bereits ein Recht zur Rückgabe entstehen soll. Es bliebe offen, ob bereits jede Verschlechterung der Vermögenslage oder Gefährdung des Anspruchs ausreicht oder dafür erst ein bestimmter Grad erreicht sein muss. Unter Umständen würde geltend gemacht, dass bereits ein schlechteres „Rating“ der Anleihe durch eine unabhängige Ratingagentur genügt.
Eine solche Unsicherheit wäre mit dem Rechtscharakter der Schuldverschreibung als verbrieftem und an der Börse handelbarem Wertpapier nicht vereinbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Handelspreis bei der Weiterveräußerung der Schuldverschreibungen von der Einschätzung des Marktes über die aktuelle Bonität der Emittentin wesentlich bestimmt wird. Dieses System handelbarer Anleihen würde gestört, wenn ein Anleihegläubiger, seine Anleihe bei jeder seinen Leistungsanspruch (scheinbar) gefährdenden Vermögensverschlechterung kündigen und sofortige Zahlung verlangen könnte.
Es ist deshalb sach- und interessegerecht, ein Kündigungsrecht erst zu gewähren, wenn ein formelles Verfahren wegen Insolvenz oder drohender Zahlungsunfähigkeit von der Emittentin selbst oder Dritten eingeleitet wird. Insofern trifft die Erwägung des Landgerichts zu, dass der „spekulative Charakter“ der Unternehmensanleihe eine Kündigung der Anleihe nach § 314 BGB entgegensteht.
c) Die von der Beklagten mit den Ad-Hoc-Mitteilungen bekannt gegebenen möglichen Gefährdungen für die volle Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruch aus den Anleihen berechtigte den Kläger auch nicht zur Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob dieser Kündigungsgrund auf Inhaberschuldverschreibungen anwendbar ist. Daran bestehen trotz des wirtschaftlichen Charakters als Darlehen Zweifel, weil der Gesetzgeber sich im Interesse der Verkehrsfähigkeit von Inhaberschuldverschreibungen bewusst dafür entschieden, diese in den §§ 793 ff. BGB getrennt von den §§ 488 ff. BGB zu regeln. Die Bestimmungen des Darlehensrechts sind deshalb nicht anwendbar (Staudinger/Freitag, BGB, § 488 Rz. 48; Schäfer FS Kümpel 2003, 453, 461). Die Kündbarkeit von Inhaberschuldverschreibungen dürfte sich deshalb allein nach allgemeinen, alle Dauerschuldverhältnisse betreffenden Regeln und den Anleihebedingungen richten.
Ein etwaiges, abdingbares Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 1 BGB ist aber jedenfalls aus denselben Gründen ausgeschlossen, wie das auf denselben Umstand gestützte Kündigungsrecht aus § 314 BGB. Es ist durch die Regelung in § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen abbedungen. Das Landgericht hat insofern zu Recht angenommen, dass § 490 Abs. 1 BGB durch die enumerative Aufzählung bestimmter Kündigungsgründe in § 9 der Anleihebedingungen, die teilweise auch außerordentlichen Charakter haben, konkludent vertraglich ausgeschlossen worden ist. § 490 Abs. 1 BGB ist auch durch AGB abdingbar.
2.
Die Anleihe ist auch nicht durch die Kündigung im Schriftsatz vom 6.11.2013, S. 2, die erstmals auf den mit den Einladungen vom 20.6.2013 und 12.7.2013 (Anlage B 18) zu den Gläubigerversammlungen unterbreiteten Beschlussvorschlag zur Änderung der Anleihebedingungen, gestützt wird, vorzeitig beendet worden.
a) Zwar dürfte § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen den Gläubigern ein Kündigungsrecht für den Fall der Durchführung des Verfahrens nach den §§ 5 ff SchVG einräumen. Der Senat neigt dahin, § 9 (1) (e) der Anleihebedingungen dahin auszulegen, dass ein Kündigungsrecht der Gläubiger auch dann besteht, wenn der Emittent den Gläubigern nach § 5 SchVG einen Beschlussvorschlag unterbreitet, wonach die Anleihebedingungen in einer Weise zu ändern sind, dass den Gläubigern nicht mehr der volle nach den bisherigen Anleihebedingungen zustehende Leistungsanspruch zusteht. Der Tatbestand, dass die Emittentin „eine allgemeine Schuldenregelung zu Gunsten ihrer Gläubiger anbietet“ dürfte – jedenfalls bei der gebotenen Auslegung im Zweifel zu Lasten der Beklagten - auch in diesem Fall gegeben sein.
Diese Frage kann jedoch im vorliegenden Fall dahin gestellt bleiben.
Der Kläger hat seine Kündigung nämlich erst mit Schriftsatz vom 6.11.2013 auf diesen Umstand gestützt. Zu diesem Zeitpunkt aber hatte die Gläubigerversammlung mit dem auch den Kläger bindenden Beschluss vom 6.8.2013 auf das Kündigungsrecht aus § 9 der Anleihebedingungen verzichtet. Der Kläger hat erst mit diesem Schriftsatz die Kündigung auf das im Sommer eingeleitete Verfahren zur Änderung der Anleihebedingungen nach § 5 SchVG gestützt. Die Kündigung vom 14.2.2013 ist allein wegen der Ad-Hoc-Mitteilung vom 24.1.2013 erklärt worden und sie ist in der Klageschrift zusätzlich auf die Ad-Hoc-Mitteilung vom 15.2.2013 gestützt. Zwar kann ein bei einer Kündigungserklärung bereits vorhandener Kündigungstatbestand einer bereits ausgesprochenen Kündigung nachgeschoben werden. Entsteht jedoch ein neuer selbständiger Kündigungstatbestand erst nach einer bereits ausgesprochenen Kündigungserklärung, so muss eine Kündigung deswegen (erneut) erklärt werden. Dies kann zwar in der Weise erfolgen, dass die bereits erfolgte Kündigung nun auch auf den weiteren Tatbestand gestützt wird. Das hat allerdings allein zur Folge, dass die Kündigung erst ex nunc Wirksamkeit erlangt (vgl. zu § 626 BGB: Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., Vorbem. § 620 Rz. 36).
Zum Zeitpunkt der Kündigung wegen des Beschlussangebotes, nämlich des Zugangs des Schriftsatzes 6.11.2013, hatte indes die Mehrheit in der Gläubigerversammlung bereits mit Wirkung auch gegen den Kläger (§ 5 Abs. 2 SchVG) auf das Kündigungsrecht aus § 9 der Anleihebedingungen verzichtet. Ziff. 2.9 des Beschlusses (Anlage B 4) lautet:
„Die Anleihebedingungen werden um § 1a ergänzt: § 1a Kündigungsverzicht; Verzicht Die Gläubiger verzichten hiermit bis zum 31.12.2014 auf etwaige Rechte, nach § 9 oder aus wichtigem Grund, insbesondere wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Emittentin …, zu kündigen und die vorzeitige Rückzahlung der Nominalforderung zu verlangen.“
Dieser Verzicht stellt nach § 5 Abs. 3 Nr. 8 SchVG einen zulässigen Beschlussgegenstand für Mehrheitsbeschlüsse der Gläubiger dar. Diese Bestimmung erlaubt eine Beschränkung der in Anleihebedingungen vereinbarten Kündigungsrechte oder einen vollständigen Verzicht darauf (Preuße/Vogel, SchVG, § 5 Rz. 50). Dass die von der Beklagten im Einzelnen vorgetragenen formellen Erfordernisse für den Beschluss nach § 5 SchVG gewahrt sind, hat der Kläger nicht bezweifelt.
Dieser Beschluss hat bereits ab dem Zeitpunkt seiner Fassung zur Folge, dass die an ihn gebundenen Gläubiger keine Kündigung mehr aussprechen können, sofern der Beschluss später formelle Wirksamkeit erlangt. Schon der Wortlaut („sind … verbindlich“) spricht für eine sofortige Bindungswirkung. Auch nach dem Zweck der Bindung muss sie mindestens vorläufig Geltung erlangen, sonst könnten unterlegene Gläubiger die Mehrheitsentscheidung dadurch unterlaufen, dass sie während der Zeit bis zur Vollziehung der Änderung durch Eintragung die Anleihe kündigen. Allenfalls kann die Bindung rückwirkend entfallen, wenn der Beschluss keine endgültige Wirksamkeit erlangt. Diese (auflösende) Bedingung ist hier jedoch nicht eingetreten. Der Beschluss hat endgültige Wirksamkeit erlangt.
aa) Nach § 21 SchVG sind die Beschlüsse der Gläubigerversammlung, durch welche der Inhalt der Anleihebedingungen abgeändert wird, nämlich dadurch „zu vollziehen“, dass die maßgebliche Sammelurkunde geändert wird, was bei niedergelegten Anleihebedingungen im Sinne von § 2 S. 2 SchVG bedeutet, dass die bei ihr aufbewahrten Anleihebedingungen durch Skripturakt abgeändert werden (vgl. Verannemann, SchVG, § 21 Rz. 1; Friedl/Hartwig-Jacob, Schuldverschreibungsgesetzt, § 21 Rz. 9 f.). Nach § 2 S. 3 SchVG werden die Änderungen der Anleihebedingungen erst mit diesem Vollzug „wirksam“
Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung vorgetragen, dass die Ausfertigungen der notariellen Protokolle (über die Gläubigerversammlungen) am 21.1.2014 den ursprünglichen Anleihebedingungen bei der B …, bei der die Globalurkunde verwahrt wurde, beigefügt wurden. Sie hat als Beleg eine Antwort-E-Mail der B-Bank beigefügt, die dies bestätigt (Anlage BB 3, 297 d.A., sowie Text Bl. 277). Der Kläger bestreitet dies nicht, sondern vertritt vielmehr allein die Auffassung, dass die Globalurkunde selbst geändert werden müsse und hier vorgelegt werden solle (Berufungsreplik, Bl. 403 d.A.). Dies trifft indes nicht zu. Wie oben dargelegt genügt bei einer Urkunde, die im Sinne von § 2 S. 2 SchVG nicht zum Umlauf bestimmt (sondern bei einer Clearingbank hinterlegt) ist, die Änderung der getrennt verwahrten Anleihebedingungen. Gegen eine Beifügung der Änderungsbeschlüsse in notarieller Form bestehen dabei keine Bedenken.
bb) Die mit dem Vollzug nach § 21 SchVG nach § 2 S. 3 SchVG eintretende Wirksamkeit der Änderung der Anleihebedingungen ändert diese ex tunc, also mit Wirkung auf den Zeitpunkt des Beschlusses zurück. Zwar spricht der Wortlaut („werden erst wirksam“) für eine Abänderung ex nunc. Andererseits aber ordnet § 5 Abs. 2 SchVG ebenso wie § 11 (2) der Anleihebedingungen an, dass (bereits) die Beschlüsse der Mehrheit der Gläubiger für alle Gläubiger gleichermaßen verbindlich sind. Daraus ist zu folgern, dass jedenfalls für das Verhältnis zwischen den bei Beschlussfassung bereits Anleihen innehabenden Gläubigern und der Emittentin die beschlossenen Änderungen verbindlich sind. Dies folgt jedenfalls aus der Regelung des § 5 Abs. 2 SchVG, denn diese Vorschrift ordnet die Rechtsfolge eines wirksam gefassten Beschlusses an (Friedl/Hartwig-Jacob, a.a.O., § 5 Rz. 30). Sie soll zwar nur klarstellenden Charakter (Friedl/Hartwig-Jacob, a.a.O., § 5 Rz. 30 im Anschluss an die Gesetzesmaterialien in Bt-Drucks. 16/12814, S. 18) bzw. „primär klarstellenden Charakter“ haben (Verannemann, a.a.O., § 5 Rz. 23). Für Beschlüsse über den Ausschluss von Kündigungsrechten hat die Bindung jedoch rechtsausschließenden Charakter. Ansonsten könnten einzelne, unterlegene Gläubiger bis zum Vollzug der Änderung noch eine Kündigung der Anleihe aussprechen und damit die für sie beschlossene Beschränkung des Kündigungsrechts umgehen. Mit dem Vollzug der Änderungen der Anleihebedingungen werden diese deshalb zumindest soweit sie den Ausschluss von Kündigungsrechten betreffen, rückwirkend geändert. Im Übrigen wäre eine zwischen Beschluss und Vollzug von einem Gläubiger gleichwohl erklärte Kündigung nach § 242 BGB treuwidrig und deshalb unwirksam, weil er sich in Widerspruch mit dem ihn nach § 5 Abs. 2 SchVG bindenden Beschluss setzen würde.
b) Der Kläger konnte die Anleihe wegen des von der Beklagten mit den Einladungen vom 20.6.2013 und 12.7.2013 (Anlage B 18) zu den Gläubigerversammlungen unterbreiteten Beschlussvorschlages zur Änderung der Anleihebedingungen auch nicht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB kündigen. Zwar folgt aus der Regelung des § 5 Abs. 3 Nr. 8 SchVG nicht im Umkehrschluss, dass in Anleihebedingungen von Anfang an gesetzliche Kündigungsrechte, insbesondere das aus § 314 BGB sofern sie bestehen, beschränken oder ausschließen können. Denn die Regelung betrifft allein Kündigungsrechte, die in den Anleihebedingungen enthalten sind (Friedl/Hartwig-Jacob, a.a.O., § 5 Rz. 72; Verannemann, a.a.O., § 5 Rz. 40).
Durch den Gläubigerbeschluss vom 6.8.2013 ist aber ausdrücklich auch ein etwaiges Kündigungsrecht aus § 314 BGB ausgeschlossen worden. Ein solcher Ausschluss ist in § 5 Abs. 3 Nr. 8 SchVG zwar nicht vorgesehen, so dass nicht generell die Anleihebedingungen dahin geändert werden können, dass auf ein gesetzliches Kündigungsrecht aus § 314 BGB verzichtet wird. Jedoch erfasst der Verzicht auf ein in den Anleihebedingungen (bisher) vorgesehenes Kündigungsrecht ein Kündigungsrecht aus § 314 BGB insoweit es konkurrierend auf denselben tatsächlichen Tatbestand gestützt wird wie der Kündigungsgrund in den Anleihebedingungen, also hier § 9 (1) (e), 3. Fall der Anleihebedingungen. Nach der Regelung des § 5 Abs. 3 Nr. 8 SchVG können von der Gläubigerversammlung nämlich Kündigungsrechte und nach der Bestimmung des § 5 Abs. 5 S. 2 und 3 SchVG sogar eine bereits erklärte Gesamtkündigung ausgeschlossen werden, ohne dass das Gesetz Rücksicht auf die Art des Kündigungsgrundes nimmt. Nach dem Wortlaut kann also die Gläubigerversammlung auf jedes Kündigungsrecht verzichten, welches in den Anleihebedingungen eingeräumt ist, auch einen solchen aus wichtigem Grund. Dies ist auch im Hinblick auf § 314 BGB zulässig, weil jede individuelle Kündigung die Solvenz des Schuldners beeinträchtigen kann und daher die Interessen aller Gläubiger berührt (Horn BKR 2009, 446, 450). Der einzelne Gläubiger muss es vor dem Hintergrund der Kollektivbindung des § 4 SchVG hinnehmen, wenn die Mehrheit gegen seinen Willen die Kündigung ablehnt (Preuße/Vogel, a.a.O, § 4 Rz. 50). Ob davon für Kündigungsgründe, die in keinerlei Zusammenhang mit der Solvenz der Emittentin und dem Restrukturierungsverfahren stehen (etwa schwere Pflichtverletzungen der Emittentin), etwas anderes gilt, kann dahin gestellt bleiben. Denn der Kläger leitet einen wichtigen Grund allein aus der Tatsache her, dass die Beklagte eine Änderung der Anleihebedingungen nach den §§ 5 ff. SchVG durchführen wollte bzw. durchgeführt hat. Der Ausschluss einer solchen konkreten Kündigungssituation ist aber schon deshalb nicht unangemessen, weil es die Durchführung dieses Restrukturierungsverfahrens gefährden würde und §§ 2 Abs. 3 Nr. 8 und § 5 Abs. 5 SchVG gerade deshalb den Verzicht auf Kündigungsrechte ermöglichen.
3.
Da die Kündigung(en) des Klägers bereits unwirksam sind, kann dahin gestellt bleiben, ob durch den mit dem Vollzug der Änderungen der Anleihebedingungen verbundenen Umtausch der Anleihen in Anrechte auf Aktien und neue andere Schuldverschreibungen der Kläger nicht mehr Inhaber eines aus der Kündigung folgenden Rückzahlungsanspruchs ist. Offen bleiben kann deshalb auch, ob in diesem Fall ein Schadensersatzanspruch aus den §§ 280 Abs. 1, 275 Abs. 1, 287 S. 2 BGB bestünde.
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Da die Frage, ob der Kündigungsgrund in Ziff. 9 (1) (e) der Anleihebedingungen auch bei einem Änderungsverfahren nach § 5 SchVG gegeben ist, im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist, hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Die übrigen Rechtsfragen bei der Anwendung des SchVG sieht der Senat nicht als höchstrichterlich klärungsbedürftig an; mangels gegenteiliger Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte hierzu rechtfertigt sich auch im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Zulassung der Revision nicht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 793 ff. BGB
§§ 314, 490 BGB
§§ 4 ff. SchVG
§§ 307 ff. BGB
§§ 488 ff. BGB
§§ 5 ff SchVG
§§ 5 ff. SchVG
§ 314 BGB
§ 242 BGB
§ 3 SchVG
§ 5 SchVG
§ 626 BGB
§ 21 SchVG
§ 4 SchVG
§ 490 Abs 1 BGB
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 490 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 3 SchVG
§ 280 I, 275, 287 S. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 2 SchVG
§ 5 Abs. 3 Nr. 8 SchVG
§ 2 S. 2 SchVG
§ 2 S. 3 SchVG
§ 5 Abs. 5 S. 2 und 3 SchVG
§ 5 Abs. 5 SchVG
§ 280 Abs. 1, 275 Abs. 1, 287 S. 2 BGB
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1431
NJW 1986, 3134
NJW 1993, 57
WM 2009, 1500
NJW 2005, 2917
BB 3, 297
17 O 104/13