Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-12-17, Aktenzeichen 3 RVs 91/13 und 3 Ws 400/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1217.3RVS91.13UND3WS40.00

Tenor:
Der Beschluss des Landgerichts Bielefeld vom 23. Oktober 2013 wird aufgehoben.
Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung gewährt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse zur Last.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Minden verhängte mit Urteil vom 12. Juli 2011 gegen den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr fünf Monaten. In der Sitzungsniederschrift der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Minden am 12. Juli 2011 heißt es nach Urteilsverkündung: „Rechtsmittelbelehrung ist erfolgt.“ Über weitergehende Belehrungen ist dort nichts vermerkt. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte mit dem am 18. Juli 2011 beim Amtsgericht Minden eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz vom 14. Juli 2011 Berufung ein.
Nach Eingang der Akten am 28. Oktober 2011 beim Berufungsgericht bestimmte der Vorsitzende der zuständigen 12. Strafkammer am 20. März 2013 Termin zur Hauptverhandlung über die Berufung des Angeklagten auf den 16. April 2013. Nachdem ausweislich der sich bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde vom 23. März 2013 die Zustellung der Ladung unter der zuletzt in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Minden vom Angeklagten angegebenen Anschrift gescheitert war, eine EMaB-Anfrage vom 2. April 2013 ergeben hatte, dass der Angeklagte unbekannt verzogen war und eine Anfrage an den Verteidiger ergab, dass auch dieser seinen Mandanten nicht erreichen könne, verlegte der Vorsitzende der 12. Strafkammer des Landgerichts Bielefeld den Termin zur Hauptverhandlung auf den 6. Mai 2013 und ordnete mit Beschluss vom 8. April 2013 die öffentliche Zustellung der Ladung des Angeklagten nach § 40 Abs. 3 StPO an. Über die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung in einem vom Angeklagten betriebenen Berufungsverfahren unter den erleichterten Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 StPO und deren Rechtsfolgen war der Angeklagte durch das Berufungsgericht nicht belehrt worden.
Zum Berufungshauptverhandlungstermin am 6. Mai 2013 erschien der Verteidiger des Angeklagten, nicht aber der Angeklagte selbst. Daraufhin verwarf der Vorsitzende der 12. Strafkammer die Berufung des im Wege der öffentlichen Zustellung geladenen Angeklagten mit Urteil vom selben Tage gemäß § 329 StPO.
Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 13. Mai 2013, eingegangen beim Landgericht Bielefeld am selben Tage, hat der Angeklagte beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Berufungshauptverhandlung erneut durchzuführen, und für den Fall der Verwerfung des Antrags auf Wiedereinsetzung Revision eingelegt. Der Angeklagte hat dazu geltend gemacht, er sei ohne Verschulden am rechtzeitigen Erscheinen in der Hauptverhandlung am 6. Mai 2013 verhindert gewesen, weil er sich an diesem Tage noch in der JVA C befunden habe. Tatsächlich befand sich der Angeklagte ausweislich der Mitteilung der Staatsanwaltschaft Bielefeld vom 1. Juli 2013 im Zeitraum vom vom 9. März bis 7. Mai 2013 zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe in anderer Sache in der JVA C2.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die 12. Strafkammer des Landgerichts Bielefeld den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung als unbegründet verworfen.
Gegen diesen dem Verteidiger des Angeklagten ausweislich seiner Angaben am 28. Oktober 2013 zugestellten Beschluss hat der Angeklagte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 4. November 2013, eingegangen beim Landgericht Bielefeld am selben Tage, sofortige Beschwerde erhoben.
Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hält das Rechtsmittel für unbegründet. Sie hat zudem die Verwerfung der Revision des Angeklagten als unzulässig beantragt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 46 Abs. 3 StPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde gegen den die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung gemäß § 329 Abs. 3 StPO ablehnenden Beschluss des Landgerichts Bielefeld ist begründet. Dem Angeklagten ist nach §§ 329 Abs. 3, 44 S. 1 und 2 StPO die Wiedereinsetzung zu gewähren, weil er entgegen § 35 a S. 2 StPO nicht über die Möglichkeit der Zustellung der Ladung zur Berufungshauptverhandlung unter den erleichterten Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 StPO belehrt worden ist.
1.
Der Angeklagte ist ausweislich der Sitzungsniederschrift der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Minden am 12.07.2011 nicht über die Möglichkeiten des § 40 Abs. 3 StPO belehrt worden. In der Sitzungsniederschrift heißt es lediglich: „Rechtsmittelbelehrung ist erfolgt“. Eine Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO ist dagegen nicht protokolliert. Bei der Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO handelt es sich jedoch gerade nicht um eine Rechtsmittelbelehrung, sondern um eine besondere Belehrung über die Rechtsfolgen des § 40 Abs. 3 und der §§ 329, 330 StPO (KMR-Ziegler, StPO, § 35 a Rdnr. 24). Insofern kann die Protokollierung „Rechtsmittelbelehrung ist erfolgt“ sich nicht konkludent auf eine Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO beziehen.
Soweit die Auffassung vertreten wird, der Protokollvermerk der Belehrung weise die ordnungsgemäße und vollständige Belehrung nach (vgl. LR-Wendisch, StPO, § 35 a, Rdnr. 27; SK-Weßlau, StPO, § 35 a, Rdnr. 16) bezieht sich dies nach Auffassung des Senats lediglich auf die eigentliche Rechtsmittelbelehrung, nicht dagegen auf die Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO. Es hätte sich vielmehr konkret aus dem Protokoll ergeben müssen, dass eine Belehrung gemäß § 35 a S. 2 StPO über die Rechtsfolgen der §§ 40 Abs. 3, 329 StPO erfolgt sei. Entsprechendes ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift jedoch gerade nicht.
2.
Die demnach fehlende Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO berührte die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung der Ladung zur Berufungshauptverhandlung nicht.
Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 StPO lagen vor. Zwar hätte der Aufenthaltsort des Angeklagten durch Nachforschungen der Justizbehörden ermittelt werden können, da sich der Angeklagte vom 09.03.2013 bis zum 07.05.2013 zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe in der JVA C2 befand. Die öffentliche Zustellung war jedoch unter den erleichterten Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 StPO zulässig, da eine Zustellung der Ladung nicht unter der Anschrift möglich war, unter der letztmals zugestellt wurde oder die der Angeklagte zuletzt angegeben hat. Die Ladung des Angeklagten zur Berufungshauptverhandlung war ausweislich der Postzustellungsurkunde vom 23. März 2013 unter der noch in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht von dem Angeklagten angegebenen Adresse C-straße 25, N“ nicht möglich gewesen, ausweislich einer EMaB-Anfrage vom 02.04.2013 war der Angeklagte unbekannt verzogen.
Der in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertretenen Ansicht, bei der Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO handele es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO (vgl. OLG Köln, NStE Nr. 4 zu § 40 StPO; SK-StPO-Weßlau, § 40 StPO Rdnr. 14, Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 08.09.2009 – 1 Ss 53/09, 1 Ws 123/09; Wendisch, NStZ 1988, 377), so dass eine fehlende Belehrung zur Unwirksamkeit der Zustellung führe, folgt der Senat nicht. Diese Auffassung bezieht sich zur Begründung zum einen auf den engen Zusammenhang zwischen § 35 a S. 2 StPO und § 40 Abs. 3 StPO (vgl. Brandenburgisches OLG, a.a.O.). Für diese Ansicht spreche zum anderen die Gesetzgebungsgeschichte. So heißt es in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für das Strafverfahrensänderungsgesetz 1984, der § 35 a S. 2 StPO in seiner jetzigen Fassung enthält: „Der neue § 35 a S. 2 StPO stellt sicher, dass der neue § 40 Abs. 3 StPO nur nach entsprechender Belehrung anwendbar ist. Einer ausdrücklichen Bestimmung darüber, dass diese Belehrung erteilt sein muss, wenn öffentlich zugestellt werden soll, bedarf es nicht, weil sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass sie Zulässigkeitsvoraussetzung einer Maßnahme nach § 40 Abs. 3 ist.“ (BT-Drucks. 10/1313, S. 18). Dieses Verständnis hat indes keinen Niederschlag im Gesetzeswortlaut des § 40 Abs. 3 StPO und in der Gesetzessystematik gefunden. § 40 Abs. 3 StPO führt die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung in seinem Anwendungsbereich vielmehr abschließend auf. Der Annahme einer Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO bedarf es auch nicht, um einen wirksamen Rechtsschutz für den von einer mangelnden Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO Betroffenen zu gewährleisten. Ein ausreichender Schutz ergibt sich aus den Regelungen über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
3.
Die fehlende Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO führt dazu, dass die Versäumung der Berufungshauptverhandlung nach §§ 329 Abs. 3, 44 S. 2 StPO als unverschuldet anzusehen ist.
Nach § 44 S. 2 StPO ist die Versäumung einer Rechtsmittelfrist u.a. dann als unverschuldet anzusehen, wenn eine Belehrung nach § 35 a S. 2 StPO unterblieben ist. Aus § 329 Abs. 3 StPO ergibt sich, dass in seinem Anwendungsbereich die Versäumung eines Termins der Versäumung einer Frist im Sinne der Vorschriften über die Wiedereinsetzung gleichzusetzen ist. Die Versäumung eines Termins, zu dem unter Verstoß gegen § 35 a S. 2 StPO durch öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO geladen worden ist, ist dementsprechend im Anwendungsbereich des § 329 Abs. 3 StPO als unverschuldet anzusehen (im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt, NStZ 1988, 376; KMR-Ziegler, StPO, § 35 a, Rdnr. 24; LR-Wendisch, StPO, § 35 a, Rdnr. 29; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 35 a, Randnummern 16, 13).
Dem Angeklagten ist aus diesem Grunde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach der Versäumung der Berufungshauptverhandlung zu gewähren.
III.
Da dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berfungshauptverhandlung gewährt wird, war über seine hilfsweise erhobene Revision nicht zu entscheiden.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Wiedereinsetzung auf § 473 Abs. 7 StPO und hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens auf § 467 Abs. 1 StPO analog.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 329 Abs. 3, 44 S. 1 und 2 StPO die Wiedereinsetzung zu gewähren, weil er entgegen § 35 a S. 2 StPO
§§ 329, 330 StPO
§§ 40 Abs. 3, 329 StPO
§§ 329 Abs. 3, 44 S. 2 StPO
§ 329 StPO
§ 40 StPO
§ 40 Abs. 3 StPO
§ 46 Abs. 3 StPO
§ 329 Abs. 3 StPO
§ 35 a S. 2 StPO
§ 35 a S. 2 StPO
§ 44 S. 2 StPO
§ 473 Abs. 7 StPO
§ 467 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1988, 377
NStZ 1988, 376
1 Ss 53/09
1 Ws 123/09