Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-20, Aktenzeichen 08 O 80/10
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2012:0620.08O80.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 5.679,57 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.09.2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche Aufwendungen und Schäden zu ersetzen,
a.
die durch die Schlechterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags vom 16.12.2005 nebst Nachträgen am streitgegenständlichen Bauvorhaben aufgrund der falschen Höhenlage der Carportanlage entstehen;
b.
sowie die den Betrag von 44.770,00 € übersteigenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch die Schlechterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags vom 16.12.2005 nebst Nachträgen am streitgegenständlichen Bauvorhaben mit Carportanlage und Abstellraum X, N., entstehen und nicht durch Verrechnung mit der Restwerklohnforderung erloschen sind, aufgrund
- von DIN 1053, DIN 18195 und den Bauvertrag abweichender Ausführung des
Verblenderfußpunktes,
- zu kurzer Grate und fehlender Traufenbleche
- nicht gewährleistetem dauerhaft wind- und schlagregenfesten Einbau der Fensterelemente,
- fehlende und falsch eingebaute Z-Sperren oberhalb aller Fensterstürze,
- Putzbeschädigungen im Bereich der Treppe,
- fehlende Entlüftung der Wasserleitung in das Gäste-WC,
- Haustür und Rahmen der Haustür verzogen und undicht,
- innere Fensterleibung im Wohnzimmer, Bad und Küche zu schmal/falsch eingesetzt
Fensterelemente,
- nicht hinreichende Windaussteifung des Carport,
- fehlende Tür und fehlender Stromanschluss im Gerätehaus.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 37 % und die Beklagte zu 63 %.
Das Urteil ist für die Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Am 15.12.2005 schlossen die Parteien einen Bauvertrag über die Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses auf dem Grundstück X in B. zu einem PS. von brutto 109.996,00 €. Das Grundstück steht im Eigentum der Beklagten. Wegen des Inhalts des Bauvertrags wird auf den Vertrag (Anlage K1) sowie das Angebot der Klägerin vom 14.12.2005 (Anlage K2), welches Vertragsinhalt geworden ist sowie die ebenfalls Vertragsinhalt gewordene Leistungsbeschreibung vom 16.12.2005 (Anlage K3) Bezug genommen. Die Parteien schlossen weitere Nachtragsvereinbarungen, so dass sich ein GesamtpS. von 123.560,30 € ergab. Die Beklagte leistete Zahlungen in Höhe von insgesamt 83.050,52 €.
Am 12.05.2006 stellte die Klägerin der Beklagten eine Abschlagrechnung über 45.525,26 € mit Fristsetzung bis zum 24.05.2006. Hierauf zahlte die Beklagte am 29.05.2006 einen Betrag in Höhe von 30.000,00 €. Am 28.06.2006 zahlte sie einen weiteren Betrag in Höhe von 11.505,26 €. Mit der zweiten Abschlagsrechnung vom 15.05.2006 stellte die Klägerin der Beklagten unter Fristsetzung bis zum 26.05.2006 weitere 41.525,26 € in Rechnung. Den Betrag zahlte die Beklagte am 29.05.2006. In der dritten Abschlagsrechnung vom 30.06.2006 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 25.328,11 € bis zum 12.07.2006 auf, mit Rechnung vom 16.06.2006 stellte die Klägerin weitere 4.870,00 € in Rechnung und forderte die Beklagte zur Zahlung bis zum 28.08.2006 auf. Am 15.08.2006 fand ein gemeinsamer Termin zur Bauabnahme statt. Bei dem Termin wurde ein Protokoll gefertigt. Auf die von der Klägerin überreichte Seite 1 (Anlage K23) sowie die von der Beklagten überreichten Seiten 5 und 7 des Protokolls (Blatt 231 f. d. GA) wird Bezug genommen. Unter dem 08.09.2006 erteilte die Klägerin eine Schlussabrechnung, wonach sich eine Restzahlung von 40.509,78 € (Anlage K4) ergab. Diesen Betrag abzüglich von ihr akzeptierter Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 11.975,00 € verfolgt die Klägerin mit der Klage. Mit Schreiben vom 14.09.2006 lehnte die Klägerin die Begleichung der 3. Abschlagsrechnung mangels Fälligkeit ab. Mit Schreiben vom 13.09.2006 setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Beseitigung der in dem Schreiben benannten Mängel (Anlage K24) bis zum 22.09.2006. Mit Schreiben vom 19.09.2006 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sämtliche Mängel beseitigt seien, soweit sie von der Klägerin zu vertreten seien. Unter dem 13.11.2006 stellte die Klägerin einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (Landgericht Münster Aktenzeichen 14 OH 7/06). Weiter rügte die Beklagte Mängel unter Fristsetzung zur Beseitigung mit Schreiben vom 17.06.2008 und 21.01.2008.
Die Beklagte hat Privatgutachten des J. eingeholt, wofür sie 258,83 € auf die Rechnung vom 12.09.2006 und auf die Rechnung vom 16.10.2006 einen Betrag in Höhe von 828,24 € zahlte. Ferner hat sie ein Gutachten des T. eingeholt. Hierfür zahlte sie 449,82 €. Darüber hinaus gab sie die Erstellung eines amtlichen Lageplans bei dem öffentlich bestellten Vermessungsingenieur X1. in Auftrag, wofür sie 569,88 € zahlten. Ferner sind ihr außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 4.339,35 € entstanden.
Die Klägerin behauptet, die Bauabnahme habe am 15.08.2006 stattgefunden. Jedenfalls liege eine konkludente Abnahme vor, da die Beklagte seit mehr als nunmehr 4 Jahren das Haus bewohnt. Die bei der Bauabnahme vorbehaltenen Mängel seien beseitigt worden. Zu den einzelnen Mängeln behauptet die Klägerin Folgendes (Bezeichnung der Mängel entsprechend der Klageschrift und in Anlehnung an die Bezeichnung in den Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens):
Fassadenklinker (I.1):
hier liege kein Mangel vor. Unregelmäßigkeiten seien nur aus der Nähe wahrnehmbar.
Grat (I.2):
Hier handele es sich um eine optische Beeinträchtigung, für die eine Minderung in Höhe von 885,00 € anerkannt werde.
Traufe (I.3):
Der Mangel für das Traufenblech in Höhe von 1.335,00 € wird anerkannt.
Vordachausführung (I.4):
Ein Mangel liege nicht vor. Ein konkretes Vordachmaß sei in der Baubesprechung am 01.02.2006 nicht angegeben worden. Die Maße des Vordachs würden sich zudem nach der Wahl der Dachziegel und der Dachneigung richten.
Offene Stoßfuge unter Z-Sperre (I.7):
Zur Beseitigung des Mangels sei es ausreichend, das Pflaster bzw. das Erdreich, welches direkt vor dem Verblenderfußpunkt liege, durch einen Kiesstreifen zu ersetzen. Der Aufwand hierfür werde mit 1.875,00 € werde anerkannt.
Wind- und Schlagregendichtigkeit der Fenster (I.8):
Lediglich bei der zweiflügeligen Terrassentür im Wohnzimmer sei eine Luftleckage vorhanden. Zur Beseitigung sei ein Kostenaufwand in Höhe von 200,00 € erforderlich, welchen die Klägerin anerkennt. Die verwendete Fugendichtmaße sei zugelassen und die Fenstereindichtung fachgerecht. Das habe das Ergebnis des Blower-door-Tests bestätigt.
Oberer Fenstersturz-Z-Sperre (I.9):
Die Klägerin behauptet, an den traufenseitigen Fensterstürzen seien keine Z-Sperren angebracht, sie seien jedoch auch nicht erforderlich. Durch die vorhandenen weiten Traufüberstände werde der Bereich oberhalb der Fensteröffnungen nicht durch Regen beaufschlagt, so dass kein Schaden entstehen könne. Bei den giebelseitigen Öffnungen seien die Z-Sperren vorhanden. Der nachträgliche Einbau von Z-Sperren sei zudem unverhältnismäßig.
Abdichtung zur Terrasse und zur Haustür (I.10):
Die Abdichtung entspreche den geltenden Regeln der Technik.
Wandwange Treppe (I.12):
Hier liegen unstreitig Putzbeschädigungen vor, deren Beseitigungsaufwand 800,00 € beträgt, welcher von der Klägerin anerkannt wird.
Wandwange Treppe mit Acryl beschmiert (I.13):
Hierfür erkennt die Klägerin Kosten für die Beseitigung des Acryls in Höhe von 750,00 € an.
Fallrohre (I.15):
Die Ausführung der Fallrohre sei darauf zurückzuführen, dass ein größerer Traufenüberstand ausgeführt worden sei. Ein Mangel liege nicht vor.
Fensterbänke beschädigt und unglatt (I.16):
Für die Abschleifungen an den Marmorfensterbänken akzeptiert die Klägerin einen Minderwert in Höhe von 100,00 €. Sie behauptet weiter, der Austausch von 4 Tranifensterbänken verursache einen Kostenaufwand von 120,00 € pro Stück, insgesamt somit 500,00 €, welcher ebenfalls akzeptiert werde.
WC Fensterrahmen (I.17):
Die Klägerin behauptet, es liegen lediglich leichte Oberflächenkratzer vor, welche eine Minderung von maximal 25,-- € rechtfertigen würden, welche akzeptiert werde.
Höhenlage Carport (II.I.1):
Die Klägerin behauptet, dass Carport sei höhengerecht in die örtliche Situation eingepasst worden. Mit Schreiben vom 14.09.2006 habe die Beklagte auch der Carporthöhe zugestimmt.
Rohrentlüftung (II.II.2):
Die Klägerin behauptet, die gewählte Ausführungsart sei zulässig.
Brennstelle mit Wechselschaltung im Flur (II.II.5):
Unstreitig fehlt eine Wechselschaltung für deren Einbau Kosten in Höhe von 350,00 € entstehen. Dieser Betrag wird von der Klägerin anerkannt.
Kopfseiten, kurze Steine in Fassade (II.II.6):
Die Klägerin behauptet, dass Erscheinungsbild der Fassade sei einwandfrei.
Dachbodentreppe (II.II.9):
Unstreitig sind diesbezüglich ein Nachjustieren der Klappe sowie ein Ankleben der Dampfbremse erforderlich. Unstreitig entstehen hierdurch Kosten für das Justieren der Klappe von 150,00 € und für das Ankleben der Dampfbremse von 750,00 €.
Geschosstreppe (II.II.10):
Die Klägerin behauptet, die Treppe sei standsicher und ein statischer Nachweis sei erbracht.
Haustür undicht (II.II.11):
Die Klägerin behauptet, es sei ausreichend die Tür nach zu justieren, wofür ein Aufwand von 150,00 € akzeptiert werde. Vorhandene Schleifspuren an der Tür seien aus dem üblichen Betrachterabstand nicht zu erkennen, so dass ein Mangel nicht vorliege.
Fenster Wohnzimmer, Bad (II.II.12):
Die Klägerin erkennt an, dass der Zwischenraum zwischen den Fitschen und die Leibungen zu eng ist und hält hierfür einen Minderungsbetrag in Höhe von 150,00 € für ausreichend, welchen sie akzeptiert. Sie behauptet, eine Beseitigung des Mangels sein unverhältnismäßig.
Pflasterung (II.III.1):
Unstreitig ist die Erneuerung des Pflasters erforderlich. Die Klägerin behauptet, ein Mangelbeseitigungskostenaufwand sei lediglich in Höhe von 2.950,00 € erforderlich. Soweit eine Tragschicht hergestellt werden müsse, deren Kosten sich unstreitig auf 900,00 € belaufen würden, handele es sich um Sowiesokosten, da bei ordnungsgemäßer Ausführung der Pflasterung diese von Anfang an hätte eingebracht werden müssen.
Füllsand hinterlassen (II.III.2):
Unstreitig ist die Abfuhr von Füllsand erforderlich, wofür Kosten in Höhe von 200,00 € entstehen, welche die Klägerin akzeptiert.
Carporthöhe (IV.1):
Die vereinbarte Höhe sei nicht überschritten. Ausgangspunkt der Höhe sei die natürliche Erdoberfläche. Die Klägerin behauptet, der Nachbar habe an der Stelle die natürliche Erdoberfläche um ca. 20 cm abgetragen.
Gefälle Carportdach (IV.2):
Die Klägerin behauptet, dass Carportdach habe ein Gefälle von 2,2 %. Eine geringe Pfützenbildung sei nach den Flachdachrichtlinien zulässig.
Windaussteiffung Carport (IV.3):
Die Klägerin behauptet, es sei ausreichend, zur Queraussteiffung entsprechende Kopfbänder anzuordnen, wofür ein Kostenaufwand von ca. 300,00 € erforderlich sei, welcher anerkannt werde. Ein Windrispenband sei nicht erforderlich. Eine Statik sei nicht Vertragsbestandteil, dass Carport sei statisch einwandfrei hergestellt.
Tür- und Stromanschluss fehlen (IV.4):
Unstreitig werden das Anbringen einer Tür und die Schaffung eines Stromanschlusses geschuldet. Die Klägerin behauptet, dafür sei ein Kostenaufwand in Höhe von 500,00 € erforderlich.
Fensterrahmen Küchenfenster (V.3):
Die Klägerin behauptet, diese seien ordnungsgemäß ausgeführt worden.
Gehrungsschnitte Innentüren (V.4):
Die Klägerin behauptet, hierbei handele es sich um kaum erkennbare optische Mängel. Eine Minderung in Höhe von 80,00 €, welche anerkannt werde, sei ausreichend.
Haustür (IV.5):
Unstreitig ist die Türleibung der Haustür nicht rechtwinkelig eingeputzt. Die Klägerin behauptet, dabei handele es sich lediglich um einen optischen Mangel, für den eine Minderung von 75,00 € angemessen sei.
Die Klägerin behauptet ferner, die Höhenlage des Hauses wie auch des Carports sei zwischen den Parteien einvernehmlich abgestimmt worden. Bei einem vor Baubeginn durchgeführten Ortstermin sei die exakte Höhenlage einvernehmlich festgelegt worden. Die Höhenlage der Straße sei dabei auf -1,0 m gegenüber dem Bezugspunkt festgelegt worden. Die Oberkante der Rohbetonsohle sei an der rechten Hausseite auf -0,85 m, also 15 cm höher als die Straße, festgelegt worden. Aus dem erstellten Höhenprotokoll, welches von der Beklagten unterzeichnet wurde (Anlage K31, Blatt 265 d. GA) ergebe sich eindeutig, dass das Grundstück ein Gefälle aufweist. Das Bauvorhaben sei entsprechend dieses Höhenprotokolls erstellt worden. Die Höhe des Carports sei ebenfalls einvernehmlich festgelegt worden. So habe sich die Klägerin mit Schreiben vom 28.08.2006 an die Beklagte gewandt und erläutert, dass der Carport 40 cm über der Straße zu liegen komme. Die Klägerin habe sich zuvor durch ein Gespräch mit Herrn Q. von der Gemeinde E. darüber vergewissert, dass diese Höhenlage zulässig sei. Die Beklagte habe, nachdem sie noch mit Schreiben vom 04.09.2006 verlangt habe, dass das Carport auf nur 30 cm Höhe über der Straße zu liegen kommt, mit Schreiben vom 14.09.2006 einverstanden erklärt, dass das Carport mit den jetzigen Maßen gebaut werde. Das zunächst vom T2. eingeleitete ordnungsbehördliche Verfahren sei, nachdem der Eigentümer des benachbarten Grundstücks mit Schreiben vom 07.01.2007 erklärt habe, dass die Pflasterfläche sich in diesem Bereich ca. 20 cm unter der z. Z. vorhandenen Straßenhöhe befinde, endgültig eingestellt worden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 28.534,78 € nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2006
sowie vorgerichtliche Zinsen in Höhe von 117,54 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt widerklagend,
1.
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 50.242,11 € und vorpro-
zessual entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.800,22 €
zu erstatten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 29.09.2010 aus 4.339,35 € und im Übrigen
seit Zustellung des Schriftsatzes vom 30.12.2010;
2.festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten
sämtliche Aufwendungen und Schäden zu ersetzen,
a) die durch die Schlechterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags vom 16.12.2005 nebst Nachträgen am streitgegenständlichen Bauvorhaben mit Carportanlage und Abstellraum X, N. aufgrund falscher Höhenlage und vorgenommener Aufschüttungen entstehen;
b) sowie den in Ziffer 1. genannten Betrag übersteigenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch die Schlechterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags vom 16.12.2005 nebst Nachträgen am streitgegenständlichen Bauvorhaben mit Carportanlage und Abstellraum X, N. entstehen, aufgrund
- Klinkerfassade: ungleiche Fugenabstände und Verunreinigung durch Mörtel,
- von DIN 1053, DIN 18195 und Bauvertrag abweichende Ausführung des Verblenderfußpunktes,
- für den verwendeten Dachziegel unpassende Dachlattung, zu kurzer Grate und Traufen
- undichte Abdichtung und nicht eingehaltene erforderliche Abdichtungshöhe nach DIN 18195 bei Terrassentür und Haustür
- Terassentürelement unten nicht befestigt und keine Lastabtragung eingerichtet,
- Zu geringes Gefälle und Größe des Rohrbogenwinkels der Dachrinne/Fallrohre,
- Regenfallrohre im Bereich des Carport und der hinteren Hausseite,
- nicht nachgewiesene Standsicherheit der Innentreppe, nicht übergebene statische Nachweise,
- innere Fensterleibung im Wohnzimmer, Bad und Küche zu schmal/falsch eingesetzte Fensterelemente,
- Mängel am Dachstuhl; eine Mittelfette entspricht nicht den statischen Anforderungen, Konstruktion der Lastverteilungsbalken entspricht nicht den statischen Anforderungen, Sparrenmaß wird überschritten, Sparren im Firstpunkt nicht ordnungsgemäß geblattet, Sparren nicht entsprechend der Vorgabe der Statik zusätzlich befestigt, keine BMF-Pfettenanker eingebaut, Pfette nicht mit 2 Schlüsselschrauben 10 M angeschlossen, keine Verankerung des Krüppelwals, Kerven sind nicht 1,0 sondern 5,0 cm tief, Mittelfette und Kehlbalken liegen nicht aufeinander auf, Windbrett am Ortgang nicht breit genug,
- Dampfbremse durch eingeschlagene Nägel undicht,
- ohne Isolierung auf Mauer aufgeschlagene Nägel undicht,
- ohne Isolierung auf Mauer aufgebrachter HEB 100 Balken,
- Stahlträger HEB 120 nicht gemäß Vorgabe der Statik ausgeführt,
- mangelhafte Ableitung des Niederschlagswassers im Bereich Zufahrt/Stellplatz/Stützmauer mit erheblicher Pfützenbildung,
- Rollladenkästen auf PU-Schaum gelagert.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, wegen vorhandener Mängel ausdrücklich die Abnahme im Abnahmeprotokoll verweigert zu habe. Wegen der vorhandenen Mängel habe der Beklagten gem. § 641 Abs. 3 BGB a. F. ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen der Mängelbeseitigungskosten zugestanden, weswegen die Abschlagsrechnungen nicht fällig seien. Nunmehr macht die Beklagte gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 Satz 3, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB und gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB Schadensersatz geltend. Sie begehrt großen Schadensersatz in Form der Neuerrichtung des Hauses. Sie ist der Ansicht, dies sei nicht gem. § 280 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgeschlossen, da die Pflichtverletzung nicht unerheblich sei. Hilfsweise macht sie Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend:
Höhenlage des Hauses:
In erster Linie stützt die Beklagte die Widerklage auf die Behauptung, dass das Haus und die Carportanlage zu hoch gegründet seien und daher der Abriss und die Neuerrichtung des Hauses erforderlich seien, wofür Kosten in Höhe von mindestens 126.755,82 € erforderlich seien.
Die Beklagte behauptet, die in der Baugenehmigung festgelegten Höhen seien nicht eingehalten worden. Mit der Aufnahme des Höhenprotokolls sei keine Vertragsänderung gewollt gewesen, vielmehr habe dieses lediglich der Umsetzung der Baugenehmigung gedient. Das Haus liege, wie sich aus dem amtlichen Lageplan ergebe, 46 cm über der Straße bezogen auf die Mitte des Grundstücks und damit 16 cm gegenüber der Planung zu hoch. Der Carport liege 25 cm zu hoch. Zudem behauptet die Beklagte, entsprechend der Planung sei eine ebene Fläche zwischen Haus, Carport und Straße vereinbart worden. Dies sei bereits vor Planung vereinbart worden. Die Auswirkungen der falschen Höhenlage seien erheblich. So sei aufgrund des Gefälles die gepflasterte Fläche nur eingeschränkt nutzbar. Auch die Carportzufahrt sei nur eingeschränkt nutzbar, da das Gefälle so groß sei, dass der Kofferraumdeckel eines dort abgestellten Fahrzeugs zufalle. Auch ergebe sich bei Eis und Schnee eine erhöhte Rutsch- und Sturzgefahr. Zudem sei das Weichbild des Hauses beeinträchtigt. Es mache einen minderwertigen, verpfuschten Eindruck. Ferner sei durch die erfolgten Aufschüttungen die Errichtung einer Stützmauer zum Nachbargrundstück erforderlich geworden, über die die Parteien den Nachtrag vom 17.05.2006 über 1.485,00 € geschlossen haben. Unberechtigt sei auch zusätzlich sei Füllsand in Höhe von 371,00 € berechnet worden. Die Beklagte behauptet weiter, die Planung sei fehlerhaft, da der Lageplan die Höhenlage nicht korrekt dargestellt worden sei. Hätte die Klägerin in der Bauplanung die Höhenverhältnisse korrekt angegeben, wäre die Topographie des Geländes erkennbar gewesen und die Beklagte hätte von dem Kauf des zuvor reservierten Grundstücks Abstand genommen.
Hilfsweise macht die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen folgender Mängel geltend:
Hierzu behauptet die Beklagte, dass Verblendmauerwerk sei mangelhaft. Die Verblendung sei unsauber verfugt worden. In den Riefen und Steinoberflächen befinden sich Fugmörtelreste, welche nicht durch Reinigen beseitigt werden könnten. Das Erscheinungsbild sei empfindlich beeinträchtigt. Nach dem Vertrag sei eine saubere Verfugung geschuldet, welche über das gewöhnliche Maß hinausgehe. Dies ergebe sich aus Punkt 11 der Baubeschreibung. Die Beurteilung habe nach einem Betrachtungsabstand von weniger als 1 Meter zu erfolgen, da dies der gebrauchsübliche Betrachtungsabstand für den Eingangsbereich und die Terrassenwand seien. Die Auslegung des Vertrages ergebe zudem, dass die Klägerin auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit verzichtet habe. Die Beklagte behauptet, dass zur Beseitigung des Mangels durch Abriss und Neuverblendung Kosten in Höhe von 35.236,28 € entstehen würden.
Die Beklagte behauptet, die Gratziegel müssten neu verlegt werden. Sie ist der Ansicht, eine optische Beeinträchtigung durch den Anblick der Abdichtungsfolie auf dem Grat des Niedersachsenwalmdachs sei nicht hinnehmbar, da der Niedersachsenwalm ausschließlich zur Verschönerung des Hauses gedacht sei. Die Abdichtung sei erforderlich geworden, da Dachlattung und Ziegelart nicht einander entsprechen würden. Nachdem sie ursprünglich einen anderen Dachziegel ausgesucht hatte, habe sie erfahren, dass die Lattung für einen Ziegel ausgeführt worden sei. Der Bauleiter der Klägerin habe ihr erklärt, dass der Dachziegel F 13 vergleichbar sei. Daher habe sie sich mit dem Dachziegel Nelskamp F 13, wie sich aus dem Nachtrag vom 21.04.2006 (Anlage B27) ergebe, einverstanden erklärt. Das Lattenmaß sei für diesen Ziegel ebenfalls nicht richtig, so dass eine Pflichtverletzung der Klägerin vorliege. Für die Neueindeckung unter Änderung des Lattenabstandes seien Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 8.000,00 € erforderlich. Jedenfalls würden für die Neuverlegung der Gratziegel Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.040,00 € entstehen.
Die Beklagte behauptet, die Ausführung des Vordaches mit einer Länge von ca. 2,80m sei eine Abweichung der vereinbarten Beschaffenheit. Aus der im Maßstab 1:100 dargestellten Ansicht würden sich die vereinbarten Maße ergeben. Die Kosten der Mängelbeseitigung würden sich auf 2.000,00 € belaufen.
Die Beklagte behauptet, die Erneuerung der Verblenderfußpunkte sei erforderlich und es sei erforderlich, dass Pflaster zu erneuern. Für die Erneuerung der Verblenderfußpunkte seien Kosten in Höhe von 11.450,00 € und für die Erneuerung des Pflasters in Höhe von 5.400,00 € erforderlich. Diese Kosten seien jedoch durch die Erneuerung der Fassadenklinker (I.1) umfasst. Die Mängelbeseitigung sei nicht unverhältnismäßig. Zum einen sei zu berücksichtigen, dass die Fassade wegen ihres Erscheinungsbildes mangelhaft sei. Zum anderen liege ein Verstoß gegen die jeweils aktuelle DIN 1053 (Mauerwerk) und DIN 18165-T4 (Bauwerksabdichtung) vor, so dass in jedem Fall die Mängel am Verblenderfußpunkt zu beseitigen seien. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Art der Mängelbeseitigung sei nicht ausreichend, da diese nicht dem gesicherten Stand der Technik entspreche und zumindest auch Dauerschäden zu befürchten seien, was einen merkantilen Minderwert begründen würde. Durch das Anbringen eines Kiesbetts würden zudem die vorhandenen Pflasterflächen der Terrasse und der Wege teilweise bis zur Unbrauchbarkeit verkleinert. Im Bereich der Terrassentüren sei ein solcher Kiesstreifen Auftrittsfläche und wegen der Verletzungsgefahr ebenso wenig wie im Eingangsbereich zu akzeptieren.
Wind- und Schlagregendichtigkeit Fenster (I.8):
Die Beklagte behauptet, bei den äußeren Dichtstofffugen sei nicht an allen Stellen die erforderliche Mindestfugenbreite von 10 mm eingehalten worden. Die Beklagte habe, da der Gutachter T1. nicht alle Mängel festgestellt habe, ein Privatgutachten des Sachverständigen S. vom 25.04.2008 (Anlage B3) in Auftrag gegeben. Die Hinterfüllschnur fehle. Zudem sei die Ausführung der Fuge im Übergang des unteren, waagerechten Rahmens zur Sohlbank in Dreiecksform fehlerhaft. Hinsichtlich der raumseitigen Abdichtung fehle ebenfalls die Hinterfüllschnur und der Dichtstoff sei fehlerhaft auf den PUR-Schaum gespritzt worden und hafte nur an drei Flanken. Die Abdichtung der Terrassentür sei fehlerhaft, da sich unterhalb der Terrassentür zur Küche eine schwarze Folie befindet, die keinen Verbund zum unteren Rahmen des Blendrahmens bzw. des Anschlussprofils habe. Die Befestigung der Fenster und Türen sei fehlerhaft, da keine Verstärkungsprofile am oberen, waagerechten Blendrahmenriegel vorhanden seien und auch die vorgeschriebenen Befestigungswinkel nicht montiert seien. Die Beklagte behauptet, es seien zudem die Fliesen vor den Fenstern und der Haustür zu entfernen und neu einzusetzen. Da diese nicht mehr nachgeliefert werden können, sei der Fliesenbelag komplett zu erneuern, wie sich aus dem als Anlage B14 überreichten Gutachten des Sachverständigen Schwert ergebe. Zur Mängelbeseitigung seien Kosten in Höhe von 9.000,00 € erforderlich.
Die Beklagte ist der Ansicht, ein Mangel liege vor, da die Regenfallrohre nicht der Darstellung im Prospekt entsprechen. Die Bögen seien viel größer geworden, da es einen größeren Traufenüberstand gibt. Die Klägerin hat nicht nur wegen des abschleppendes Vordachs das vordere Fallrohr sondern auch ohne Grund das hintere Fallrohr sowie das Fallrohr am Carport geändert. Das Fallrohr an der hinteren Hausseite befindet sich vertragswidrig und störend im Terrassenbereich, das Fallrohr des Carports sei nicht wie im Entwässerungsplan vorgegeben, an der vorderen rechten Seite des Carports sondern in der Mitte des Carports innerhalb des Geräteraums angebracht. Die Beseitigungskosten hierfür würden mindestens 150,00 € betragen.
Die Fensterbänke seien auszutauschen, eine Minderung sei nicht hinnehmbar.
Auch hier sei eine nicht hinnehmbare optische Beeinträchtigungen gegeben. Für den Austausch des Fensterrahmens inkl. Nebenkosten sei ein Aufwand von 400,00 € erforderlich.
Gründung Carport (II.I.1):
Der Carport habe nach dem Lageplan der Baugenehmigung 29 cm tiefer als Oberkante FFEG liegen sollen. Tatsächlich liege der Carport aber 40,3 cm tiefer. Zudem liege der Carport statt geplanter 25 cm über OK-Straße ca. 41 cm über OK-Straße und damit 16 cm zu hoch. Die Beklagte habe der jetzigen Lage des Carports nicht zugestimmt. Die Beklagte habe im Schreiben vom 04.09.2006 ausdrücklich auf einen Höhenunterschied von 29 cm bestanden, mit Schreiben vom 06.09.2006 habe die Klägerin mitgeteilt, dass ein Höhenunterschied von OKFF zur Oberkante Pflasterung Carportbereich von ca. 29 cm vorhanden sei. Die Zustimmung der Beklagten habe sich nur auf die geänderten Maße mit einer lichten Innenhöhe von 2,25 m und einem Dachaufbau von 30 cm, wie im Schreiben der Klägerin vom 06.09.2006 angesprochen, bezogen, damit die an der Grundstücksgrenze zulässige Höhe von 3 m gewahrt werde. Das Carport sei bauordnungsrechtlich nicht genehmigungsfähig.
Aufschüttung im hinteren Grundstücksbereich und Drainage (II.I.2):
Die Beklagte behauptet, unter Beachtung der Baugenehmigungsplanung vorgegebenen Wert liege das Haus und Carport ca. 25 cm zu hoch. Wegen der falschen Höhe seien unberechtigt zusätzlicher Füllsand in Höhe von 373,00 € und für die Errichtung einer Stützmauer an der linken Grundstücksgrenze in Höhe von 1.485,00 € zu Unrecht berechnet worden.
Fallrohre und Entwässerung nicht plangemäß (II.II.1):
Die Beklagte behauptet, die Regenfallrohre seien nicht plangerecht ausgeführt worden. Nach den Entwässerungsunterlagen und der Entwässerungsgenehmigung der Gemeinde B. sollten die Regenfallrohre auf der Südseite des Hauses (links) ausgeführt werden, tatsächlich befinden sie sich auf der Nordseite. Für eine Korrektur würden Kosten in Höhe von 375,00 € anfallen. Ferner sei eine Kanalisation für das Fallrohr hinter dem Haus links und am Carport geschuldet, welche nicht ausgeführt sei. Insgesamt seien daher Mängelbeseitigungskosten von 3.000,00 € erforderlich.
Rohrleitungsentlüftung (II.II.2):
Geschuldet seien drei Lüftungen, tatsächlich sei nur eine Entlüftung eingebaut worden. Für den nachträglichen Einbau seien Kosten in Höhe von 4.000,00 € erforderlich. Zudem habe eine Entlüftungsleitung für das Gäste-WC im Erdgeschoss verlegt müssen, welches weitere Kosten in Höhe von 2.000,00 € erfordere.
Die Rollschichten der äußeren Fensterbänke seien sehr unschön hergestellt worden. Eine Mischung von rauen und glatten Seiten der Steine sei ungleichmäßig erfolgt. Ferner gebe es störende Kantenbeschädigungen und Deformationen. Dies sei bei der Erneuerung der Fassade zu beseitigen.
Fugenbreite zu groß (II.II.7):
Die Fugen der Verblendfassade seien z. T. zu breit ausgeführt worden. Die größtmögliche Fugenbreite von 17 mm sei z. T. überschritten. Jedenfalls sei zur Vermeidung von Feuchtigkeit und Moos- bzw. Algenbildung die Ziegelsteinrollschicht der Fenster und Türen zu hydrophobieren, wofür Kosten in Höhe von 250,00 € erforderlich seien, sofern nicht die Rollschicht sowieso ausgetauscht werde.
Südwestliche Gebäudeecke – Mauer feucht – (II.II.8):
Die Beklagte behauptet, die beiden Traufenseiten des Südwestgiebels würden weniger Feuchtigkeit aufnehmen, obwohl dieser Giebel sehr starkem Schlagregen ausgesetzt sei. Dies sei fehlerhaft.
Die erforderliche Statik zur Geschosstreppe sei nicht erbracht worden.
Eine Nachjustierung sei vor Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens mehrfach ohne Erfolg ausgeführt worden. Die an der Tür vorhandenen Schleifspuren seien keine Bagatelle. Eine Haustür spiele eine wichtige Rolle in repräsentativer Hinsicht, so dass der Neueinbau einer Tür erforderlich sei, wofür Kosten in Höhe von 5.000,00 € erforderlich seien.
Neben dem unstreitig zu engen Zwischenraum zwischen Fitschen und Leibungen fehle teilweise noch der Sockel, welcher nicht oder nicht fachgerecht gesetzt werden könne. Die Beklagte behauptet, der Mangelbeseitigungsaufwand zur Korrektur der Anschlagsbreiten sei nicht unverhältnismäßig. Er belaufe sich auf 1.450,00 €.
Bei der Pflasterung würden Kantenbefestigungen fehlen, zudem gebt es Spurrillen im Carportbereich und teilweise sackten einzelne Steine ab. Ursache sei ein mangelhafter Unterbau. Eine Anrechnung von Sowiesokosten scheide aus, da statt eines 40 cm starken Sandbetts eine 15 cm dicke Tragschicht aus HKS-Schotter erforderlich sei. Für die 50 m² große Fläche würden die Materialkosten für ein 40 cm starkes Sandbett 480,00 €, die Materialkosten für eine 15 cm dicke HKS-Schotterschicht 375,00 € betragen. Wären die Arbeiten nach den Regeln der Technik ausgeführt worden, wären keine höheren Kosten angefallen. Die Beklagte behauptet, zu erneuern sei eine Fläche von 50 m² Terrassen- und Wegfläche sowie 21 m² im Carport gem. der Baugenehmigungszeichnung Erdgeschoss, wofür Kosten in Höhe von 4.224,50 € anfallen würden.
Auf die Ausführungen unter II.I.1 wird Bezug genommen.
Die Beklagte behauptet, dass Fallrohr sei falsch angebracht. Bei vertragsgemäßer Ausführung hätte das Dach ein Gefälle von hinten nach vorne rechts gehabt. Abredewidrig habe die Klägerin den Abfluss in der Mitte des Carports gelegt mit einem geteilten Gefälle von hinten und von vorne zur Mitte. Abflussöffnungen befinden sich nicht einmal an der tiefsten Stelle des zweiteiligen Gefälles, so dass das Wasser nicht richtig ablaufen könne und sich daher eine große Pfütze bilde, an deren Boden sich Schmutz ansammle, welcher vom Fenster aus sichtbar sei und vom Wind auf den Hof der Beklagten und des Nachbarn getragen werde. Für eine Erneuerung des Carportdaches mit dem geplanten Soll belaufe sich der Kostenaufwand auf 3.044,00 €.
Die Beklagte behauptet, entsprechend der Statik seien BMF-Windrispenbänder an den Endfedern anzubringen, welche nicht zur Ausführung gelangt seien. Das Anbringen von Kopfbändern sei nicht ausreichend. Um den Carport nach den konstruktiven Vorgaben zu erstellen, seien Kosten in Höhe von ca. 3.150,00 € erforderlich.
Tür und Stromanschluss fehlen (IV.4):
Für den Stromanschluss seien Kosten in Höhe von 1.677,90 € entsprechend des Privatgutachtens Schwert erforderlich. Die fehlende Tür sei im FestpS. mit 770,00 € kalkuliert, so dass Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.447,90 € erforderlich seien.
Die Beklagte behauptet, das Küchenfenster weise unterschiedliche Blendrahmen auf. Geschuldet sei eine einheitliche Beschaffenheit. Einen aufmerksamen Betrachter störten die unterschiedlichen Blendrahmen. Es seien Kosten zur Mängelbeseitigung in Höhe von 970,00 € erforderlich.
Gehrungsschnitte (IV.4):
Die Beklagte behauptet, die Gehrungsschnitte der Füllungen in den Naturholzrahmen der Türen seien nicht exakt in der 45°- Diagonalen ausgeführt worden. Hierbei handelte es sich auch um eine optische Beeinträchtigung, die nicht nur einem Fachmann wichtig ist. Eine Nachbesserung sei daher erforderlich. Dies würde Kosten in Höhe von 5.000,00 € verursachen.
Die Beklagte behält sich die Geltendmachung und Bezifferung weiterer Mängel vor. Diesbezüglich wird auf den Schriftsatz vom 28. September 2010 verwiesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akte Landgericht Münster, Az.: 14 OH 7/06 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen T1. und Durchführung eines Ortstermins mit Inaugenscheinnahme. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 27.12.2011 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.05.2012 verwiesen. Ferner hat das Gericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I. und X2.. Diesbezüglich wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Widerklageantrag zu 2.b. ist teilweise unzulässig, im Übrigen ist die Widerklage zulässig, jedoch nur zu einem kleinen Teil begründet.
A.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn gemäß § 631 Abs. 1 BGB, welcher jedoch durch Verrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen ist.
I.
Die Parteien haben am 15.05.2005 einen Werkvertrag über die Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses auf dem Grundstück der Beklagten zu einem BruttopS. von 109.996,- Euro geschlossen. Hinzu kamen Nachträge, so dass sich ein GesamtpS. von 123.560,30 Euro ergab. Hierauf hat die Beklagte Zahlungen in Höhe von 83.050,52 Euro geleistet, so dass ein Restanspruch der Klägerin in Höhe von 40.509,78 Euro verblieb. Der Anspruch ist auch fällig. Zwar hat keine Abnahme zwischen den Parteien stattgefunden, da die Beklagte die Abnahme ausweislich des Abnahmeprotokolls verweigert hat. Jedoch macht sie nunmehr Schadensersatzansprüche geltend, so dass ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist.
II.
Dem Werklohnanspruch der Klägerin stehen jedoch Schadensersatzansprüche der Beklagten gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB entgegen.
An dem Haus sind folgende Mängel vorhanden:
1. Fassadenklinker (I. 1.):
Hier liegt ein Mangel vor, da insoweit eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit wie auch von den Regeln der Technik vorliegt. Zur Überzeugung des Gerichts steht aufgrund der Gutachten sowie aufgrund der Inaugenscheinnahme fest, dass die Fassade unsauber verfugt ist. Mörtelreste haben sich zum Teil auf der rauen Oberfläche der Fassadenklinker festgesetzt. Ausweislich Ziff. 11 der Baubeschreibung (Anlage K 3), welche Vertragsbestandteil ist, wurde für die Fugarbeiten vereinbart, dass das Mauerwerk sorgfältig gereinigt und mit Fugmörtel verfugt werde. Hierin liegt jedoch weder eine Vereinbarung, welche über das gewöhnliche Maß hinausgeht, weil eine sorgfältige Reinigung des Mauerwerks nach den Ausführungen des Sachverständigen zum Verfugen gehört. Noch liegt hierin ein Verzicht auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit. Es handelt sich um eine Vereinbarung im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dass die Parteien dadurch eine über das gewöhnliche Maß hinausgehende Vereinbarung treffen wollten und das Haus der Beklagten ganz besonderen, vor allem optischen Anforderungen entsprechen sollte, ist nicht ersichtlich.
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist eine nachträgliche Reinigung nicht möglich. Zur Überzeugung des Gerichts steht jedoch aufgrund des Sachverständigengutachtens wie auch aufgrund der Inaugenscheinnahme fest, dass eine Neuherstellung der Fassade, welche Kosten in Höhe von 30.000,- Euro verursachen würde, unverhältnismäßig ist. Die Fassadenklinker selber haben ein herstellungsbedingtes ungleichmäßiges Aussehen, keine glatten Kanten und zum Teil raue Oberflächen, die aus Sicht des Gerichts keinen Mangel darstellen. Bei der insoweit robust wirkenden Fassade fallen die Mörtelreste, wie aufgrund der Inaugenscheinnahme durch das Gericht feststeht, aus der Entfernung nicht auf. Aber auch bei einem Betrachtungsabstand von ca. 1 m stören die Mörtelreste das optische Bild nicht so massiv, dass eine Neuherstellung der Fassade erforderlich ist. Bei einem Betrachtungsabstand von ca. 1 m oder weniger sind jeweils nur einzelne verschmutzte Stellen sichtbar, so dass auch dadurch das Erscheinungsbild des robust wirkenden Hauses nicht gestört wird. Mit dem Sachverständigengutachten erachtet das Gericht insoweit einen Minderwert in Höhe von 3.825,00 € für ausreichend und angemessen.
2. Grat (I. 2.):
Zur Überzeugung des Gerichts steht aufgrund des Sachverständigengutachtens wie auch aufgrund der Inaugenscheinnahme fest, dass die Gratziegeln nicht ordnungsgemäß verlegt sind. Oben und unten ist die Abdichtungsfolie sichtbar, da die Gratziegel nicht weit genug nach oben und unten verlegt sind. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hätten die Gratziegel entweder auseinandergezogen oder etwas zusammengeschoben und ein weiterer Gratziegel verlegt werden müssen, der dann gegebenenfalls geschnitten wird. Nach den Ausführungen im Sachverständigengutachten vom 14.11.2008 wie auch im Gutachten vom 27.12.2011 und in der Anhörung im Ortstermin ist es möglich, die Gratziegeln so zu verlegen, dass eine optische Beeinträchtigung durch die sichtbare Abdichtungsfolie nicht verbliebt. Hierfür sind nach den Ausführungen des Sachverständigen in dem Gutachten vom 14.11.2008 Kosten in Höhe von 1.040,00 € erforderlich. Wie der Sachverständige im Ortstermin ausgeführt hat, sind aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen PS.steigerungen diese PS.e um 10 % zu erhöhen, so dass ein Schaden in Höhe von 1.144,00 € besteht. Eine Neueindeckung unter Änderung des Lattenabstandes ist dagegen nicht erforderlich. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass die Grateindeckung unabhängig von dem Lattenabstand der Dachfläche ist. Die Dachlattung passt für die verwendeten Dachziegeln. Soweit die Beklagte im Ortstermin ihren Vortrag dahingehend ergänzt hat, dass bei den ursprünglich ausgesuchten Ziegeln die Grateindeckung gepasst hätte, ohne dass ein Schneiden von Ziegeln notwendig ist, kann dies dahin stehen. Die Beklagte hat sich mit dem tatsächlich verwendeten Ziegel einverstanden erklärt, so dass insoweit keine Abweichung von der Beschaffenheit vorliegt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen können die Grate auch mit dem verwendeten Ziegel sach- und fachgerecht hergestellt werden. Dass eine Vereinbarung der Parteien bestand, dass die Gratziegel nicht geschnitten werden dürfen, hat die Beklagte nicht dargelegt.
3. Traufe (I. 3.):
Unstreitig fehlt ein Traufenblech. Kosten für die Anbringung dieses Traufenblechs betragen nach dem Sachverständigengutachten 1.335,00 €. Dieser Betrag ist von der Klägerin anerkannt.
4. offene Stoßfuge unter Z-Sperre (I. 7.):
Zur Überzeugung des Gerichts steht ferner fest, dass am Verblenderfußpunkt die offenen Stoßfugen zu tief eingebracht sind und teilweise vom Pflaster bzw. Erdreich verdeckt sind. Wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, sind nach DIN 1053 bei zweischaligen Außenwänden offene Stoßfugen notwendig, und zwar mindestens in einem Umfang von 100 mm² pro Meter. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass am streitgegenständlichen Objekt zu wenig offene Stoßfugen ausgeführt sind und die unteren auch vom Pflaster bzw. Erdreich verdeckt sind, auch wenn diese in den seltensten Fällen zur Entwässerung tatsächlich erforderlich seien. Jedoch hat sich im Ortstermin zudem herausgestellt, dass zumindest an der rechten Ecke des Gebäudes die untere Abdichtungsschicht gemäß DIN 18195 nicht an der Betonsohle nach unten gezogen ist. Grundsätzlich handelt es sich bei den Vorschriften zur Abdichtung/Entwässerung um Gesichtpunkte, die einem Bauherrn wie auch einem späteren Käufer wichtig sind, so dass eine Abweichung von den Regeln der Technik in diesem Bereich einen merkantilen Minderwert verursacht. Die Kosten für die Erneuerung des Verblenderfußpunktes würden 11.450,00 € betragen, wie der Sachverständige ausführt. Im Hinblick auf die Bedeutung der Abdichtung ist dies auch nicht unverhältnismäßig. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass nach DIN 18195 Beiblatt 01/2006 auch eine Entwässerung unter der Oberfläche mit Versickerung möglich sei. Es ist der Beklagten jedoch nicht zuzumuten, auf der Terrassenseite des Hauses wie auch an der Vorderseite und der linken Hausseite einen Kiesstreifen hinzunehmen. Auch ein 15 cm breiter Kiesstreifen würde die ohnehin nicht breiten Wege unzumutbar schmälern, wie zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der Inaugenscheinnahme feststeht. Eine solche Art der Nachbesserung würde zudem nicht die fehlerhaft ausgeführte untere Abdichtung beseitigen, so dass umlaufend der Verblenderfußpunkt zu erneuern ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 14.11.2008 entstehen hierfür Kosten in Höhe von 11.450,00 €, welche um 10 % zu erhöhen sind, so dass die Beklagte diesbezüglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 11.564,50 € hat.
5. Wind- und Schlagregendichtigkeit der Fenster (I. 8.):
An der zweiflügeligen Terrassentür im Wohnzimmer sind Luftleckagen vorhanden, wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.11.2007 festgestellt und die Klägerin auch anerkannt hat. Hier müssten die Beschläge nachjustiert werden, was nach dem Gutachten Kosten in Höhe von 200,00 € verursacht. Auch hier ist ein 10%iger Aufschlag vorzunehmen, so dass Kosten in Höhe von 220,00 € anzusetzen sind.
Im Übrigen steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Dichtungsfugen der Fenster mangelhaft sind, da keine Rundschnüre verwendet worden sind. Der Sachverständige hat hierzu in seinem Gutachten vom 27.12.2011 sowie in der mündlichen Anhörung überzeugend ausgeführt, dass auch schon im Jahr 2006 in den Richtlinien der Hersteller von Fugendichtstoffen ausgeführt worden ist, das Hinterfüllschnüre anzuwenden sind. Hintergrund ist, dass die dauerelastische Fuge in der Mitte schmaler sein muss als an den Flanken, damit sie sich ausdehnen kann. Um dies zu erreichen, ist die Verwendung einer Rundschnur erforderlich. Die Schlagregendichtigkeit der äußeren Verfugungsversiegelung sowie die Dampfdichtigkeit der inneren Dichtstofffugen sind daher nicht dauerhaft gewährleistet. Die Kosten für die Erneuerung schätzt das Gericht auf 1.500,00 €.
6. oberer Fenstersturz – Z-Sperre (I. 9.):
Aufgrund der Sachverständigengutachten wie auch aufgrund der Inaugenscheinnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass oberhalb der Fensterstürze, mit Ausnahme des Wohnzimmerfensters auf der Nord-Ost-Giebelfassade, keine Z-Sperren mit offenen Stoßfugen angebracht sind. Oberhalb des Wohnzimmerfensters ist zwar eine Z-Sperre eingebracht, diese sowie die offenen Stoßfugen liegen nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen das Gericht sich anschließt, jedoch zu hoch. Die Korrektur sämtlicher Z-Sperren an Fenster und Außentüröffnungen würde nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 14.11.2008 Kosten in Höhe von 3.650,00 € verursachen. Auch bei diesem Verstoß gegen die Regeln der Technik handelt es sich um Vorschriften in Bezug auf Abdichtung und Entwässerung des Hauses. Wenn insbesondere wegen der weiten Traufenüberstände an den Traufenseiten die Gefahr eines Schadens nach den Ausführungen des Sachverständigen sehr unwahrscheinlich ist, würde jedoch ein merkantiler Minderwert verbleiben, weil für einen Käufer gerade die Bauwerksabdichtung eine entscheidende Rolle spielt, wie dem Gericht aufgrund zahlreicher Gewährleistungsprozesse bekannt ist. Eine Korrektur ist daher nicht unverhältnismäßig. Der Beklagten ist somit ein Schaden unter Berücksichtigung des 10%igen Aufschlags für PS.steigerung gegenüber dem Begutachtungszeitpunkt in Höhe von 3.686,50 € entstanden.
7. Wand/Wange/Treppe (I. 12.):
Hier liegen unstreitig Putzbeschädigungen vor, deren Beseitigung 800,00 € kostet.
8. Wand/Wange/Treppe mit Acryl beschmiert (I. 13.):
Zur Entfernung ist die Demontage der Treppe erforderlich, was unstreitig Kosten in Höhe von 750,00 € verursacht.
9. Fensterbänke beschädigt und unglatt (I. 16.):
Die Klägerin hat anerkannt, dass Schleifspuren auf den Fensterbänken vorhanden sind, die dadurch herrühren, dass diese nachträglich zur Beseitigung von Verschmutzungen abgeschliffen worden sind. Insoweit hat die Klägerin die Kosten in Höhe von 500,00 € für den Austausch von vier Tranifensterbänken sowie weitere 100,00 € Minderung anerkannt. Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass ein Minderwert nicht verbleibt, wenn ein Austausch der Fensterbänke erfolgt. Aus dem Grund hält das Gericht eine weitere Erhöhung des Betrages auch vor dem Hintergrund gestiegener PS.e nicht für erforderlich, da die Klägerin 600,00 € für diesen Punkt anerkannt hat.
10. Gründung Carport (II. I. 1.), Carporthöhe (IV. 1.), Gefälle Carportdach (IV. 2.),
Windaussteifung Carport (IV. 3.):
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Carport zu hoch gegründet ist. Dies ergibt sich aus dem amtlichen Lageplans des ÖbVI X1. sowie den Ausführungen des Sachverständigen T1.. Ausweislich des genehmigten Lageplans zur Baugenehmigung sollte die Oberkante des Carportdaches bei 72,86 m liegen, tatsächlich liegt sie nach dem amtlichen Lageplan (Bl. 80 d.A.) bei 72,85 m. Hinzu kommt, dass die zulässige Höhe von 3 m an der Grundstücksgrenze laut § 6 der BauO NRW dadurch überschritten wurde, wie sich aus der Mitteilung über die Bauzustandsbesichtigung nach Fertigstellung des Bauvorhabens durch den T2. vom 11.10.2006 (Bl. 160 d.A.) ergibt. Zwar ist das eingeleitete ordnungsbehördliche Verfahren mit Schreiben des T2. vom 17.01.2007 (Bl. 163 d.A.) erledigt, jedoch heißt es dort „ein bauordnungsrechtliches Einschreiten halte ich zurzeit nicht für erforderlich, ....“. Daraus ergibt sich, dass der Carport lediglich geduldet wird, da der direkte Nachbar keine Einwendungen geltend macht. Die bloße Duldung birgt jedoch die Gefahr, dass ein neuer Eigentümer des Nachbargrundstücks oder der Eigentümer des hinter dem Grundstück der Beklagten liegenden Grundstücks Einwendungen erhebt. In der fehlenden Genehmigungsfähigkeit liegt auch eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit.
Die Beklagte hat der Errichtung des Carports in dieser Höhe auch nicht durch das Schreiben vom 14.09.2006 zugestimmt. Dort heißt es „Ich habe mein Einverständnis zum Aufbau des Carports mit den jetzigen Maßen gegeben, nachdem sie die Unbedenklichkeit durch das Bauaufsichtsamt erklärt haben...“. Hieraus ergibt sich gerade, dass die Beklagte nicht auf eine Genehmigungsfähigkeit verzichtet hat. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 28.08.2006 im Zuge über die Errichtung des Carports ergibt sich zudem, dass die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass im Grenzbereich die Carporthöhe von 3 m eingehalten werden muss. Sie führt weiter aus, dass die Errichtung des Carportes mit einer lichten Innenhöhe von 2,25 m möglich sei. Tatsächlich ist auch das mit einer lichten Innenhöhe von 2,25 m errichtete Carport jedoch nicht genehmigungsfähig. Die Höhendifferenz beruht auch nicht darauf, dass der Nachbar das Grundstück abgegraben hat. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund des Sachverständigengutachtens sowie des amtlichen Lageplanes fest. Tatsächlich wurde der Carport 20 cm höher gegründet, als geplant, was sich aus den Höhen über NN ergibt. Hinzu kommt, dass das Höheprotokoll, welches der Zeuge X2. aufgenommen hat, eine Höhendifferenz zwischen dem Oberkante Rohbetonsohle der beiden Nachbarhäuser von 1,30 m angiebt. Nach dem vom Sachverständigen T1. aufgenommenen Höhen-Nivellement (Seite 17 und 18 im Gutachten vom 30.11.2007) beträgt die Höhendifferenz zwischen den beiden Nachbarhäusern dagegen 1,514 m. Auch hier zeigt sich, dass eine Höhendifferenz zu den von der Klägerin zugrunde gelegten Zahlen von 20 cm besteht. Da der Carport direkt auf der unteren Grundstücksgrenze liegt und der Zeuge X2. ausgeführt hat, die Höhenmaße nach der rechten Grundstücksseite ausgerichtet zu haben, ist auch nachvollziehbar, dass sich dieser ursprüngliche Messfehler auswirkt.
Die Kosten für die Neuerrichtung des Carports schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO auf die ursprünglich im Vertrag vereinbarten Herstellungskosten von 6.149,00 € (Anlage K 2) zuzüglich PS.steigerung von 10 %, somit auf 6.764,00 €.
Der Abriss und die Neuerrichtung sind auch nicht unverhältnismäßig, auch wenn die Carportanlage zurzeit geduldet wird. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass am Carport weitere Mängel vorliegen, so fehlt die Tür zum Abstellraum, was Einbaukosten in Höhe von 500,00 € verursachen würde. Zudem fehlen die nach dem statistischen Nachweis erforderlichen Windrispenbänder. Hierdurch ist, wie der Sachverständige T1. ausführt, die Queraussteifung des Carports nicht ausreichend. Jedenfalls wären, wenn nicht sogar nachträglich Windrispenbänder einzubauen sind, der Einbau von weiteren Kopfbändern erforderlich. Ferner ist zu berücksichtigen, dass durch die 20 cm zu hohe Gründung des Carports die Carportzufahrt ein starkes Gefälle aufweist, was, wie die Beklagte im Ortstermin überzeugend ausgeführt hat, zu einer eingeschränkten Nutzung dieser Fläche als zusätzlichen PKW-Abstellplatz führt. Auch dieser Mangel wäre durch eine tiefere Gründung beseitigt. Hierbei ist zudem zu berücksichtigen, dass aufgrund eines anderen Mangels die Pflasterung sowieso zu erneuern ist. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen unter Ziff. 18 verwiesen.
11. Rohrleitungsentlüftung (II. II. 2.):
Hier liegt eine Abweichung von der vertraglichen Vereinbarung vor. Geschuldet waren drei Lüftungen, tatsächlich ist nur eine Entlüftung ausgeführt worden. Zwar ist die Ausführungsart aus technischer Sicht zulässig, vertraglich vereinbart war jedoch eine andere Ausführungsart. Die Abweichung von der vertraglichen Beschaffenheit stellt einen Mangel dar. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 14.11.2008 ausgeführt hat, entstehen für die vereinbarungsgemäße Verlegung aller drei Lüftungen einschließlich der des Gäste-WC Kosten in Höhe von 4.000,00 €, welche durch die PS.steigerung zwischenzeitlich zu erhöhen sind, so dass Kosten in Höhe von 4.400,00 € angesetzt werden.
12. Brennstelle mit Wechselschaltung im Flur (II. II. 5.):
Unstreitig fehlt eine Wechselschaltung im Flur, für die unstreitig Kosten entstehen in Höhe von 350,00 €.
13. Kopfseiten der Steine in der Fassade (II. II. 6.):
Zur Überzeugung des Gerichts steht aufgrund der Sachverständigengutachten wie auch der Inaugenscheinnahme und der Erörterungen im Ortstermin fest, dass ein Mangel insoweit nicht vorliegt. Die Verblender haben herstellungsbedingt zwei unterschiedliche „Köpfe“, von dem der eine glatter ist als der andere. Nach der Mustertafel (Foto 1.39 im ersten Sachverständigengutachten) wie auch nach den Mustertafeln, welche die Beklagte auf Fotos im Ortstermin gezeigt hat, sind beide Seiten zu verwenden und für den Stein charakteristisch. Soweit die Beklagte ein Foto zeigte, auf dem Rollschichten um ein Fenster gezeigt wurden (auf dem jedenfalls weniger raue, fast nur glatte Köpfe verwendet worden sind), vermag dies nicht die Überzeugung des Gerichts begründen, dass nur die glatten Köpfe zu verwenden sind. Hätte die Klägerin gewollt, dass lediglich die glatten Seiten verwendet werden sollen, hätte das gesondert vereinbart werden müssen. Jedoch steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass bei den Rollschichten der Fenster raue und glatte Köpfe nicht gleichmäßig gemischt worden sind wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat.
Das Gericht vermag aufgrund der Inaugenscheinnahme nicht zu erkennen, dass derart störende Beschädigungen der Kanten und Deformationen in den Steinen vorhanden sind, dass die Steine nicht mehr ordnungsgemäß wären. Auf den auf Fotos in Augenschein genommenen Mustertafeln waren ebenfalls derartige Deformationen sichtbar. Soweit glatte und raue Kopfseiten in den Rollschichten nicht ausreichend gemischt worden sind, beeinträchtigt das Erscheinungsbild der Fassade nur in Teilbereichen. Eine Beseitigung wäre insoweit unverhältnismäßig. Die optische Beeinträchtigung ist bereits unter Ziffer 1. berücksichtigt. Auch alle Mängel an der Fassade zusammengenommen begründen keinen Anspruch auf Neuerstellung der Fassade. Mit Ausnahme der Mängel am Verblenderfußpunkt und der offenen Stoßfugen über den Fenstern handelt es sich um nicht gebrauchsbeeinträchtigende Mängel. Die Beseitigung dieser Mängel durch insgesamt einen Abriss und Neuerrichtung der Fassade würde die Kosten noch einmal verdoppeln. Zur Beseitigung der geringfügigen optischen Mängel ist das jedoch unverhältnismäßig.
14. Fugenbreiten zu groß (II. II. 7.):
Wie der Sachverständige im Gutachten vom 30.11.2007 ausgeführt hat, überschreiten die Fugen mit 20 mm bei den Fensterbank-Rollschichten die größtmögliche Dicke von 17 mm gemäß DIN 1053, Teil 1. Zur Vermeidung von Feuchtigkeit sowie Moos- und Algenbildung sind die Ziegelsteinrollschichten der Fenster und Türen daher zu hydrophobieren, was Kosten unter Berücksichtigung der PS.steigerung von 275,00 € verursacht. Auch dieser Mangel führt nicht zu einer derart großen Beeinträchtigung mit den übrigen Mängeln der Fassade, dass eine Neuerrichtung der Fassade erforderlich wird.
15. Dachbodentreppe (II. II. 9.):
Unstreitig ist das Nachjustieren der Klappe und das Ankleben einer Dampfbremse erforderlich, was Kosten in Höhe von 900,00 € verursacht.
16. Haustür undicht (II. II. 11.):
Aufgrund der Sachverständigengutachten und der Inaugenscheinnahme steht fest, dass die Tür im Schlossbereich nicht richtig schließt. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass dies durch ein Nachjustieren der Haustür beseitigt werden kann. Hierfür sind Kosten in Höhe von 150,00 € erforderlich, wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.11.2007 ausgeführt hat. Sie sind um 10 % aufgrund der PS.steigerung zu erhöhen, so dass sich ein Schaden in Höhe von 151,50 € ergibt. Ein Austausch der Tür ist zur Überzeugung des Gerichts nicht erforderlich. Weitere Mängel an der Tür konnten nicht festgestellt werden. Schleifspuren oder Kratzer waren bei der Inaugenscheinnahme nicht zu erkennen oder zu erfühlen.
17. Fenster Wohnzimmer Bad (II. II. 12.) sowie Fensterrahmen Küchenfenster (V. 3.):
Nach dem überzeugenden Sachverständigengutachten wie auch nach der Inaugenscheinnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zwischenraum zwischen Fitschen und Leibungen bei diesen Fenstern zu eng ist. Beim Küchenfenster sind zudem die Abstände der Blendrahmen zu den Leibungen unterschiedlich. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 14.11.2008 würde die Korrektur der Fensteranschläge 1.450,00 € betragen. Es handelt sich auch nicht nur um einen optischen Mangel. So konnte im Ortstermin festgestellt werden, dass auch die Gebrauchstauglichkeit insbesondere des Küchenfensters dadurch beeinträchtigt ist, dass der Türflügel so dicht an der Leibung ist, dass die auf dem Rahmen angebrachten Scheibengardinen Schäden am Putz der Türleibung verursachen, da sie beim Öffnen unweigerlich dagegen stoßen. Im Wohnzimmer sind bislang keine Sockelleisten angebracht worden, da der Zwischenraum nicht ausreichend ist, um diese anbringen zu können. Vor dem Hintergrund hält das Gericht eine Beseitigung des Mangels für nicht unverhältnismäßig. Die Beklagte hat daher Anspruch auf Ersatz des Schadens in Höhe von 1.464,50 €.
18. Pflasterung (II. III. 1.):
Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 30.11.2007 ist die Pflasterung mangelhaft, da sie keinen fachgerechten Unterbau hat. Zur Beseitigung ist die Gesamtpflasterfläche von 73,06 qm (Gutachten vom 27.12.2011) aufzunehmen und mit einem entsprechenden Unterbau neu zu verlegen. Ferner ist eine Oberflächendrainage zwischen Terrassenpflaster und Carport erforderlich, da dort Oberflächenwasser stehen bleibt. Dies verursacht voraussichtlich Kosten in Höhe von 4.350,00 €. Die Betonsteinpflasterung der Zuwegung und der Terrasse wurde zwischen den Parteien durch Nachtrag vom 17.05.2006 (K 16) vereinbart. Eine Drainage war nicht geschuldet, so dass es sich bei den Kosten für die Einbringung einer Drainage Sowieso-Kosten wären. Auch beim Einbringen einer Tragschicht aus AKS-Schotter handelt es sich um Sowieso-Kosten. Wäre eine entsprechende Ausführung der Pflasterarbeiten, welche den Regeln der Technik entspricht, von Anfang an vereinbart worden, wären für die Einbringung einer solchen Tragschicht höhere Kosten als für die Verlegung im Sandbett entstanden. Dies ergibt sich allein aus den unterschiedlichen EinheitspS.en zwischen dem Angebot der Klägerin und dem Ansatz des Sachverständigen, deren Differenz 8,56 € beträgt. Das Gericht setzt daher im Rahmen der Schätzung gemäß § 287 ZPO die Kosten für die Tragschicht mit 8,00 €/m², bei 73,06 m² somit rund 585,00 € an. Diese sind von den voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung abzuziehen, so dass ein Schaden in Höhe von 3.765,00 € für die Pflasterung zu ersetzen ist.
19. Füllsand hinterlassen (II. III. 2.):
Für die Abfuhr des hinterlassenen Füllsands entstehen unstreitig Kosten in Höhe von 200,00 €.
20. Tür- und Stromanschluss Carport fehlen (IV. 4.):
Unstreitig war ein Stromanschluss im Carport geschuldet. Hier sollte eine Wechselschaltung vom Haus aus erfolgen. Für das Verlegen der Elektroinstallation einschließlich verlegen des Erdkabels fallen nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 27.12.2011 und der Ergänzungen im Ortstermin Kosten in Höhe von ca. 1.000,00 € an. Die Kosten für das Einsetzen der Tür entfallen, da das Carport neu zu errichten ist. Ferner sind die Kosten für die Pflasterung bereits berücksichtigt.
21. Haustür (V. 5.):
Aufgrund der Inaugenscheinnahme wie auch aufgrund des Sachverständigengutachtens steht fest, dass die Türleibung von innen gesehen auf der rechten unteren Seite nicht rechtwinklig eingeputzt ist. Wie die Inaugenscheinnahme ergeben hat, handelt es sich hierbei auch um einen Mangel, der einem Betrachter auffällt. Eine Gebrauchsbeeinträchtigung besteht insoweit jedoch nicht, so dass das Gericht mit dem Sachverständigen eine Minderung von 75,00 € für ausreichend und angemessen hält.
Die Klägerin ist auch fruchtlos zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden.
Nach alledem hat die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 44.770,00 Euro. Dieser ist mit dem Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 40.509,78 Euro zu verrechnen, so dass kein Werklohnanspruch der Klägerin mehr besteht.
III.
Ferner hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen gemäß § 286 BGB in Höhe von 117,54 Euro für verspätet gezahlte Abschläge auf die erste und zweite Abschlagsrechnung. In dem Bauvertrag war vereinbart, dass die Abschlagszahlungen innerhalb von acht Werktagen nach Zugang einer prüfbaren Aufstellung zu leisten sind. In der Abschlagsrechnung vom 12.05.2006 hatte sie die Beklagte zur Zahlung bis zum 24.05.2006 aufgefordert. Hierauf wurden 30.000,- Euro am 29.05.2006 und der Rest am 28.06.2006 gezahlt, so dass bis zur Teilzahlung 28,96 Euro an Zinsen und für die verspätete Restzahlung Zinsen in Höhe von 64,53 Euro angefallen sind. Für die verspätete Zahlung auf die zweite Abschlagsrechnung hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung von 24,05 Euro Verzugzinsen. Dass zu dem Zeitpunkt die abgerechneten Leistungen noch nicht erbracht waren, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch hat sie nicht substantiiert dargelegt, dass ihr bezogen auf diesen Teil des Werklohns schon ein Zurückbehaltungsrecht zustand.
Dieser Anspruch der Klägerin ist jedoch durch Aufrechnung mit den weiteren Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen.
B.
1. Nach den obigen Ausführungen verbleibt der Beklagten ein restlicher Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.142,68 Euro.
Weitergehende Schadensersatzansprüche wegen der übrigen behaupteten Mängel hat die Beklagte nicht.
Kein Mangel besteht hinsichtlich der Gründung des Hauses. Zwar ergibt sich aus dem Vergleich zwischen dem genehmigten Lageplan und der amtlichen Vermessung auch hier, dass das Haus 20 cm höher gegründet ist, als im Lageplan zur Baugenehmigung vorgesehen war. Jedoch ist die maximal zulässige Firsthöhe, welche dort angegeben war, eingehalten, so dass das Bauvorhaben genehmigungsfähig ist. Darüber hinaus steht aufgrund der Sachverständigengutachten sowie der Inaugenscheinnahme fest, dass das Haus von der Höhenlage ordnungsgemäß in die Umgebung eingepasst worden ist. Zudem sollte nach Lageplan der Baugenehmigung die Oberkante Fertigfußboden um 30 cm oberhalb der Straße bezogen auf die Mitte des Grundstücks liegen. Dies ergibt sich aus den Angaben OKFF= + 70,42 m, OK Straße ca. 70,12 m (Mitte des Grundstücks). Nach den Messungen des Sachverständigen T1. liegt das Haus tatsächlich 22 cm oberhalb der Straße. Insoweit steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Höhe der vertraglichen Vereinbarung entspricht. Die Zeugin I. hat ausgesagt, dass bei Aufnahme des Höhenprotokolls am 28.02.2006 zwischen ihrer Mutter und dem Zeugen X2., der die Klägerin vertrat, besprochen worden sei, dass das Haus 15 cm über der Straße liegen sollte. Zugleich wurde gesagt, dass es 5 cm tiefer als nach der ursprünglichen Planung im Verhältnis zur Straße gegründet werden sollte. Tatsächlich ist das Haus im Verhältnis zur Straße sogar 10 cm tiefer als nach der ursprünglichen Planung vorgesehen, auch wenn in Bezug auf die tatsächliche Höhe über NN das Haus 20 cm höher ist, als geplant. Die Straße im Bereich des Grundstücks der Beklagten steigt von Süd-Westen nach Nord-Osten um 64 cm bei einer Grundstückslänge von 40 m somit mit einem Gefälle von 1,6 % an. Bei diesen Höhenverhältnissen kam es entscheidend darauf an, von welchem Punkt aus die Berechnung stattfindet. Dass die Parteien darüber eine verbindliche Einigung getroffen haben, vermag das Gericht nicht festzustellen. Nach dem Höhenprotokoll sollten sich die Höhen zwar nach der rechten Grundstücksecke richten, dass dies jedoch tatsächlich zwischen dem Zeugen X2. und der Beklagten bei Aufnahme des Höhenprotokolls besprochen worden ist, steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Zeuge X2. hat zwar erklärt, dass dies besprochen worden sei, er hatte aber kaum detaillierte Erinnerungen an das Gespräch, so dass das Gericht seiner Aussage nicht zu folgen vermag. Auch nach der Aussage der Zeugin I. war nicht über einen bestimmten Punkt des Hauses gesprochen worden, auf den sich die Höhen beziehen sollen. Die Haustür liegt ziemlich mittig des Grundstücks, so dass eine Höhendifferenz in diesem Bereich von ca. 20 cm zur Oberkante der Straße vertragsgerecht ist. Sowohl nach der insoweit überzeugenden Aussage des Zeugen X2. als auch der weitgehend in diesem Punkt übereinstimmenden Aussage der Zeugin I. hat der Zeuge X2. darauf hingewiesen, dass es besser sei, das Haus etwas oberhalb der Straße zu gründen, dass das Wasser zur Straße hinfließt. Wenn man als Ausgangspunkt die Haustür nimmt, welche nach den Ausführungen des Sachverständigen üblicherweise als Bezugspunkt zur Straße genommen wird, so ist, wie sich das Gericht auch vor Ort überzeugt hat, hier ein fast ebener Zugang zur Haustür von der Straße aus geschaffen worden. Soweit das vorhandene Gelände zur Folge hat, dass von der Haustür zum Carport ein Gefälle ist und auch von der Straße aus ein ansteigendes Gefälle in der Carportauffahrt, so liegt darin kein von der Klägerin zu vertretender Sachmangel. Das Grundstück hat die Beklagte gestellt.
Die Beklagte hat auch keinen Anspruch gegen die Klägerin aus §§ 311, 280 BGB. Die Beklagte hat nicht beweisen, dass sie vom Kauf des Grundstücks Abstand genommen hätte, wenn in der Planung kein ebenerdiges Grundstück dargestellt und weitergehende Höhenangaben vorhanden gewesen wären. Die Zeugin I. hat insoweit glaubhaft geschildert, dass ihre Mutter nach einem ersten Gespräch mit Herrn X2. im Auto zu der Zeugin I. gesagt habe, dass das Grundstück doch ein stärkeres Gefälle habe, als sie es ursprünglich gedacht habe. Dass auch innerhalb des Grundstücks aufgrund der erheblichen Höhendifferenz keine Ebenerdigkeit erreicht werden kann und schon gar nicht eine Ebenerdigkeit im Verhältnis zur Straße bezogen auf das gesamte Grundstück, musste der Beklagten spätestens hier klar gewesen sein. Nach der Aussage der Zeugin I. war die Beklagte auch bereits vorher davon ausgegangen, dass jedenfalls ein geringes Gefälle vorhanden ist. Insoweit kann sie sich auch nicht darauf berufen, dass auf den Übersichtszeichnungen zum Kaufvertrag ein ebenes Grundstück dargestellt ist. Die Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass sie die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass es ihr derart wichtig ist, ein Haus auf einem ganz ebenen Grundstück zu errichten. Die Aussage der Zeugin I. war insoweit unergiebig, da diese bei Gesprächen vor oder bei Abschluss des Bauvertrages nicht anwesend war. Selbst wenn die Beklagte immer geäußert hätte, sie wolle ein ebenerdiges Grundstück haben, wäre ein Anspruch auf Abriss und Neuerrichtung des Hauses nicht gegeben. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages das Grundstück und die tatsächlichen Gegebenheiten kannte, auch wenn sie das Gefälle vielleicht unterschätzt hat. Jedenfalls aber kannte die Beklagte seit der Aufnahme des Höhenprotokolls am 28.02.2006, dass auf ihrem Grundstück ein starkes Gefälle vorhanden ist. Zum anderen hat sie nach der Aussage ihrer Tochter spätestens bei Aufnahme des Höhenprotokolls, als nach der insoweit überzeugenden Aussage der Zeugin I. auf dem Grundstück der Beklagten die Baugrube mit Schnüren abgesteckt war, erkannt, in welchem Ausmaß ein Gefälle vorliegt. Zu diesem Zeitpunkt wäre es noch einfach gewesen, von dem Bauvorhaben Abstand zu nehmen und dies hätte sie unter dem Gerichtspunkt der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB auch tun müssen. Dies hat die Beklagte jedoch nicht getan, so dass das Gericht auch nicht davon überzeugt ist, dass sie den Kaufvertrag über das Grundstück und den Bauvertrag gar nicht abgeschlossen hätte, wenn die Klägerin sie auf das vorliegende Gefälle hingewiesen hätte.
Da das Haus nicht fehlerhaft gegründet worden ist, sind die im Nachtrag vereinbarten Kosten für zusätzlichen Füllsand und die Errichtung einer Stützmauer nicht abzuziehen. Auch wenn die Stützmauer entlang des Carports errichtet ist und dieser zu hoch gegründet ist, ergibt sich nichts anderes, denn eine Stützmauer wäre auch bei einer um 20 cm tieferen Gründung des Carports erforderlich gewesen. Im Übrigen wären die Kosten bei Errichtung eines ebenerdigen Grundstücks auf Höhe der linken Grundstücksecke, wie die Beklagte dies nach ihrer Behauptung gewünscht hätte, genauso hoch. Es hätte dann eine wesentlich höhere Stützmauer auf der rechten Grundstücksseite errichtet werden müssen. Ferner hätten das überflüssige Erdreich abgetragen und entsorgt werden müssen und es wären zusätzliche Entwässerungsmaßnahmen erforderlich geworden, da das Haus dann deutlich unter Straßenniveau gelegen hätte.
Auch hinsichtlich des folgenden Hilfsvorbringens besteht kein Anspruch der Beklagten, da insoweit keine Mängel gegeben sind:
a) Vordachausführung (I. 4.):
Diesbezüglich liegt kein Mangel vor, da keine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit vorliegt. Dass die Dachfläche im Eingangsbereich heruntergezogen wird, ist zwischen den Parteien im Nachtrag vom 27.02.2006 (Anlage K 5) vereinbart worden. Dort heißt es „Dachfläche im Eingangsbereich runtergezogen, mit zwei Stück Holzstützen laut Statik, gegründet in Einzelfundamenten“. Mit Nachtragsvereinbarung vom 27.04.2006 (Anlage K 8) wurde vereinbart, dass die Holzstützen im Eingangsbereich komplett entfallen. In der Zeichnung zur Baubesprechung vom 01.02.2006, welche im Maßstab 1 : 100 dargestellt ist, sind keine Maße für das Vordach angegeben. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.11.2007 ausgeführt hat, kann eine Länge von 3,80 m abgegriffen werden. Tatsächlich ausgeführt ist das Vordach mit einer Länge von ca. 2,80 m. Bei der Zeichnung zur Baubesprechung vom 01.02.2006 handelt es sich jedoch um eine Ansichtsskizze. Dass dort konkrete Maße vereinbart worden sind, ergibt sich hieraus nicht.
b) Abdichtung zur Terrasse und Haustür (I.10.):Ein Mangel liegt insoweit nicht vor. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass eine Abdichtungsfolie eingebracht ist. Bei der Haustür ist die Abdichtungshöhe von 15 cm nach DIN 18195 nicht vollständig eingehalten, jedoch ist die eingebrachte Abdichtung unter Berücksichtigung der weit überdachten Haustür ausreichend.
c) Fallrohre (I. 15.):
Zur Überzeugung des Gerichts steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen und der Inaugenscheinnahme fest, dass ein Mangel der Ausführung der Fallrohre nicht vorliegt. Soweit die Beklagte im Ortstermin ausgeführt hat, das vordere Fallrohr löse sich bei starkem Regen, handelt es sich um neuen Vortrag. Dieser wird als verspätet zurückgewiesen, da hierüber ein weiteres Gutachten eingeholt werden müsste was zur Verzögerung des Rechtsstreits führen würde. Der Rechtsstreit dauert nunmehr seit über zwei Jahren an und zuvor ist bereits das selbstständige Beweiserfahren geführt worden. Warum die Beklagte diesen Mangel nicht früher hat rügen können, ist nicht ersichtlich.
d) WC-Fenster-Rahmen (I. 17.):
Zur Überzeugung des Gerichts steht aufgrund der Inaugenscheinnahme fest, dass insoweit kein Mangel vorliegt. Bei der Inaugenscheinnahme konnten keinerlei Kratzer erkannt werden. Auch waren diese nicht zu fühlen. Ein Mangel liegt insoweit nicht vor.
e) Fallrohre und Entwässerung nicht plangemäß (II. II. 1.):
Die Regenfallrohre befinden sich zwar abweichend von der Entwässerungsplanung auf der Nordseite des Hauses, diese Änderung war aber wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.11.2007 ausführt, erforderlich, da abweichend von der ursprünglichen Planung das abgeschleppte Vordach errichtet werden sollte. Soweit die Beklagte im Ortstermin anführte, sie störe die Position des Regenrohres an der Terrasse, so wäre das Regenrohr auch wenn es an der anderen Seite angebracht wäre, von der Terrasse aus zu sehen. Eine Abweichung von der Beschaffenheit liegt nicht vor, da eine Änderung der Entwässerungsplanung notwendig war aufgrund der einvernehmlichen Vereinbarung eines abgeschleppten Vordaches.
f) Süd-Westliche Gebäudeecke – Mauer feucht (II. II. 8.):
Nach den Ausführungen des Sachverständigen, welcher sich das Gericht anschließt, ist eine Mauerdurchfeuchtung bei Schlagregenbelastung nicht gänzlich zu vermeiden. Ursache ist, dass der Süd-West-Giebel stark Schlagregen beaufschlagt ist. Es besteht nach den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 14.11.2008 jedoch kein Zusammenhang mit einer eventuell fehlenden Drainage oder einer zu tief angeordneten Luftschicht.
g) Geschosstreppe (II. II. 10.):
Ein Mangel liegt insoweit nicht vor. Nach den Ausführungen des Sachverständigen T1. im Gutachten vom 14.11.2008 ist der Nachweis vom Ingenieurbüro M. vom 02.04.2007 erbracht.
h) Gehrungsschnitte Innentüren (V. 4.):
Hierzu hat die Beklagte erklärt, dass dieser Schaden zwischenzeitlich anderweitig ersetzt wurde. Ein Anspruch hat die Beklagte daher nicht mehr.
2. Die Beklagte hat ferner Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten des J. gemäß Rechnungen vom 12.09.2006 und 16.10.2006 sowie des Gutachters S. vom 28.06.2008 und T. vom 10.6.2010 in Höhe von insgesamt 1.536,89 Euro gemäß § 280 BGB. Die Gutachten waren erforderlich, um die Mängel festzustellen und zu überprüfen sowie die Schäden beziffern zu können. Keinen Anspruch hat die Beklagte jedoch auf Erstattung der Kosten für den amtlichen Lageplan X1. gemäß Rechnung vom 05.01.2009 in Höhe von 569,88 Euro. Diesbezüglich handelt es sich um Sowieso-Kosten. Die Beklagte wäre als Bauherrin und Eigentümerin sowieso verpflichtet, einen solchen Lageplan anfertigen zu lassen.
3. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren. Hinsichtlich der Rechnung des Rechtsanwalts Klausing vom 28.12.2006 ist der Vortrag unsubstantiiert. Es ist nicht ersichtlich, welche Arbeiten der Rechtsanwalt durchgeführt hat und auf welche gerügten Mängel sich diese Tätigkeit beziehen soll. Ausweislich der Rechnung war die Leistungszeit vom 29.05. bis 20.06.2006. Dies war also noch vor dem Abnahmetermin. Dass sich dort die Klägerin mit der Beseitigung von Mängeln bereits im Verzug befand, ist nicht ersichtlich.
Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte I2. gemäß Rechnung vom 17.01.2008 (Bl. 173 ff. d.A.). Ausweislich der Rechnung beziehen sich diese Tätigkeiten auf das selbständige Beweisverfahren. Diesbezüglich ist die Klage unzulässig, da kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Bei diesen Kosten handelt es sich um Kosten des Verfahrens, welche im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können.
4. Der Zinsanspruch der Beklagten ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
1. Hinsichtlich der begehrten Feststellung der Schadensersatzpflicht bezogen auf Mängel am Dachstuhl, Dampfbremse, Isolierung auf Mauer aufgebrachter HEB-100-Balken, Stahlträger HEB 120, welche nicht der Vorgabe gemäß der Statik entsprechen sollen sowie der mangelhaften Ableitung des Niederschlagswasser im Bereich Zufahrt, Stellplatz, Stützmauer und der behaupteten Lagerung der Rollädenkästen auf PU-Schaum ist der Feststellungsantrag unzulässig, da diesbezüglich der Beklagten eine Bezifferung möglich wäre und die Leistungsklage vorrangig ist.
2. Die Beklagte hat einen Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht weitergehender Schäden in Bezug auf die im Tenor näher benannten Mängel.
Ein Feststellungsanspruch besteht hinsichtlich des Widerklageantrags zu Ziffer 2 a. nur bezüglich der falschen Höhenlage des Carports. Die Höhenlage des Hauses ist nicht fehlerhaft.
Hinsichtlich der unter dem Klageantrag zu Ziffer 2 b. beantragten Feststellungen besteht nur ein Anspruch im tenorierten Umfang, da nur insoweit Mängel bestehen und der Schaden nicht abschließend beziffert werden kann. Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Soweit Mängel bestehen, handelt es sich bei den oben angesetzten Schadensersatzbeträgen um Schätzungen. Dass bei Durchführung der Arbeiten noch höhere Kosten anfallen können, ist angesichts der PS.steigerung nicht auszuschließen. Darüber hinaus sind auch Regiekosten zu ersätzen.
Der Feststellungsantrag ist nicht begründet, soweit eine Mängelbeseitigung unverhältnismäßig ist und lediglich ein Minderungsanspruch der Beklagten besteht, da diesbezüglich keine weiteren Kosten anfallen können. Unbegründet ist er auch, soweit keine Mängel bestehen. Auch hier wird zur Begründung auf die obigen Ausführungen verwiesen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 Satz 3, 281 Abs. 1 Satz 3 BGB und gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§§ 311, 280 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 287 ZPO
§ 286 BGB
§ 254 BGB
§ 280 BGB
§ 709 ZPO
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 6 der BauO NRW
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 OH 7/06