Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-30, Aktenzeichen 22 K 1822/11.GI.PV
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2011:0930.22K1822.11.GI.PV.0A

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Mitbestimmung bei der Ausschreibung der Leitung des Dezernats für internationale Angelegenheiten und Familienservice.
Der Antragsteller ist der an der Philipps-Universität B-Stadt gewählte Personalrat. Er wendet sich dagegen, dass die Beteiligte (in Abweichung von der bisher geübten Praxis öffentlicher oder universitätsinterner Ausschreibung) die Funktion bzw. Stelle der Leitung des Dezernats für internationale Angelegenheiten und Familienservice ausschließlich dezernatsintern ausgeschrieben hat. Diese Ausschreibung wurde in der Weise durchgeführt, dass den Personen, die im Dezernat VI als Referenten beschäftigt sind, durch die Personalabteilung persönlich der Ausschreibungstext zugeleitet wurde, der sich auch lediglich an Angestellte und nicht an Beamte richtete.
Wegen dieser Art der Ausschreibung im Dezernat VI wandte sich die Vorsitzende des Antragstellers mit Schreiben vom 7. März 2011 an die Beteiligte und bat um eine Stellungnahme. Diese Vorgehensweise weiche von der bisher geübten Praxis ab und unterliege der Mitbestimmung des Antragstellers.
Nachdem in der Folgezeit keine einvernehmliche Lösung bzgl. der Vorgehensweise zustande kam, hat der Antragsteller mit bei Gericht am 16. Mai 2011 eingegangenem Schriftsatz das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung trägt er vor, das von der Beteiligten gewählte Verfahren stelle eine „personenbezogene“ dezernatsinterne Stellen-/Funktionsausschreibung dar. Sachliche Gründe für eine solche von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen dienststellenseitig vorgenommene gravierende Abweichung seien nicht ersichtlich. Sie sei als Abweichung von der durchgängig über Jahrzehnte geübten Praxis mitbestimmungspflichtig.
Bisher sei zwischen der öffentlichen und der unversitätsinternen Ausschreibung unterschieden worden. Die Ausschreibungstexte würden auf der Homepage der Philipps-Universität veröffentlicht, was vorliegend nicht geschehen sei. Die von der Beteiligten zur Stützung ihrer Auffassung angeführten gerichtlichen Entscheidungen seien nicht einschlägig. Auch die von ihr angeführten Beispielsfälle beträfen das Absehen von einer Ausschreibung, was nach Rücksprache mit dem Personalrat durchaus hin und wieder vorkomme.
Der Antragsteller beantragt festzustellen,
dass die Beteiligte das in § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG normierte Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem die Beteiligte durch eine abteilungsinterne Form der Ausschreibung eine Funktion/Stelle in dem Dezernat VI – Leitung des Dezernats für internationale Angelegenheiten und Familienservice – von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen abgewichen ist, ohne den Personalrat zu beteiligen.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie führt aus, das Präsidium der Philipps-Universität B-Stadt habe beschlossen, ein Dezernat VI (internationale Angelegenheiten und Familienservice) innerhalb der Verwaltung der Philipps-Universität B-Stadt einzurichten und die Leitung des Dezernats einer der dort bisher als Referenten beschäftigten sechs Personen zu übertragen. Hierüber seien diese Personen durch die Übergabe einer schriftlichen Information in Kenntnis gesetzt worden. Es handele sich nicht um den Fall der Ausschreibung einer freien Stelle, sondern es solle eine Funktion zusätzlich zu einem bestehenden Dienstverhältnis einer in dem Dezernat beschäftigten Referentin oder einem Referenten übertragen werden. Alle Referentenstellen im Dezernat seien besetzt und eine Neueinstellung sei keinesfalls beabsichtigt oder möglich. Die Berücksichtigung einer Bewerbung außerhalb des Dezernats werde deshalb zu einer nicht gewollten Personalaufstockung und einer entstehenden Lücke an einer anderen Stelle der Verwaltung führen. Es habe auch keine Öffnung des Verfahrens für verbeamtete Bewerberinnen und Bewerber erfolgen müssen. Es liege im Ermessen der Dienststelle, ob eine Stelle als Beamten- oder Arbeitnehmerstelle ausgeschrieben werde. Da alle in Frage kommenden Bewerberinnen und Bewerber mit Arbeitsverträgen beschäftigt gewesen seien, sei ein Ermessensfehlgebrauch zu Lasten von beschäftigten Beamten nicht erkennbar. Auch verstoße das Vorgehen nicht gegen europäisches Recht.
Die vom Antragsteller befürchtete Entstehung von Parallelstrukturen zum Dezernat III liege nicht in seiner Zuständigkeit. Die Einrichtung des Dezernats VI sei mit dem Personalrat erörtert worden und die Dienststelle habe die Errichtung des neuen Dezernats auch bekannt gemacht. Da es festgelegte oder vereinbarte Verfahrensgrundsätze im Bereich der Beteiligten nicht gebe, sei auch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei den Grundsätzen des Verfahrens bei Stellenausschreibungen nicht berührt. Die Beteiligung komme nur in Bezug auf generalisierende Regelungen in Betracht und nicht bei einem einzelnen Verfahren. Eine Regelung wie § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG kenne das HPVG nicht. Die Beteiligte sei in ihrem Vorgehen nicht von einem Grundsatz zur Stellenausschreibung abgewichen, da es keine festgelegten oder vereinbarten Verfahrensgrundsätze und keine entgegenstehende Verwaltungspraxis für die Ausschreibung einer zusätzlichen Funktion zu einem bereits bestehenden Dienstverhältnis gebe. Im April 1984 habe der Präsident einem von drei Referenten in der Rechtsabteilung die Leitung dieser Abteilung übertragen. Dem sei ein Auswahlverfahren unter den drei vorhandenen Referenten vorausgegangen. Eine Ausschreibung habe nicht stattgefunden. Im Jahr 2005 sei die Leitung der allgemeinen Studienberatung einem schon in diesem Bereich tätigen Mitarbeiter übertragen worden, ohne dass eine Ausschreibung stattgefunden habe. Eine Beschränkung des Adressatenkreises sei möglich, wenn sie von sachlichen Gründen getragen sei. Auch in der Rechtsprechung bestünden keine Bedenken, wenn ein Träger öffentlicher Verwaltung lediglich Bedienstete eines Bereichs in den Bewerberkreis aufnehmen wolle. Es dürften nur potentielle Bewerber nicht auf sachwidrige Weise ausgeschlossen werden. Die Beteiligte habe sich aufgrund ihrer Organisationshoheit und der Befugnis zur Stellenbewirtschaftung entschlossen, den Bewerberkreis für die Vergabe der zusätzlichen Funktion der Dezernatsleitung auf bereits in dem Dezernat beschäftigte Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen zu beschränken. Dies sei sachlich gerechtfertigt, denn es werde keine Stelle sondern nur eine zusätzliche Funktion vergeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Behördenakte (1 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.
Durch die Vorgehensweise der Beteiligten bei der Ausschreibung der Funktion/Stelle eines Leiters bzw. einer Leiterin des Dezernats für internationale Angelegenheiten und Familienservice – Dezernat VI – ist nicht das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG verletzt worden. Nach dieser Bestimmung hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über die Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen. Der seitens des Antragstellers vertretenen Auffassung, dieser Beteiligungstatbestand sei gegeben, da von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen abgewichen worden sei, indem eine abteilungsinterne Form der Ausschreibung vorgenommen worden sei, vermag die Fachkammer nicht zu folgen. Mit der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung ist vielmehr deutlich gemacht, dass die Mitbestimmung ausdrücklich nur auf die Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen und damit die Regularien des Ausschreibungsverfahrens bezogen ist. Eine Beteiligung kommt demnach nur in Bezug auf die generalisierenden Regelungen in Betracht und nicht bei Verfahrensfragen in jedem Einzelfall (Hess. VGH, Beschluss vom 24.04.2003 - 22 TL 2720/01 -, juris Rz. 34; von Roetteken/Rothländer, HBR, § 77 HPVG Rdnr. 669).
Man wird davon auszugehen haben, dass solche Grundsätze des Verfahrens bei Stellenausschreibungen durch die Beteiligte Anwendung gefunden haben, auch wenn diese nicht schriftlich niedergelegt waren. Durch die langjährige Verwaltungspraxis erfolgte eine Unterscheidung in dienststelleninterne Ausschreibungen und öffentliche Stellenausschreibungen. Allerdings stellt eine Abweichung von dieser Praxis in einem Einzelfall keinen Mitbestimmungstatbestand i. S. v. § 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG dar.
Denn damit wird noch keine Aufstellung von neuen Grundsätzen für das Verfahren bei Stellenausschreibungen bewirkt. Dadurch, dass das Gesetz ausdrücklich klarstellt, dass Regelungen in diesem Bereich auch durch Dienstvereinbarungen getroffen werden können, wird deutlich, dass es sich um eine Mitbestimmung in kollektiven Angelegenheiten handelt und der Tatbestand die allgemeinen Regelungen der Dienststelle betrifft, ob und in welchen Fällen freie Stellen ausgeschrieben werden sollen (vgl. Burkholz, Hessisches Personalvertretungsgesetz, § 77 Anmerkung 2.3).
Soweit die Antragstellerseite darauf abhebt, dass eine abteilungsinterne Form der Ausschreibung bisher an der Hochschule noch nicht vorgekommen sei und die üblichen Regeln der Veröffentlichung nicht eingehalten worden seien und dass damit dienststellenseitig von den bisherigen Verfahrensgrundsätzen bei Stellenausschreibungen abgewichen worden sei, folgt daraus noch keine Beteiligung des Personalrats. Die von dem Antragsteller hergestellte Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruht auf einem Missverständnis in Bezug auf die dieser Rechtsprechung zugrunde liegende Sach- und Rechtslage. Der Antragsteller verweist darauf (so etwa auf S. 3 des Schreibens der Personalratsvorsitzenden vom 07.03.2011 an die Beteiligte, Bl. 8 der Gerichtsakte), dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann eine stillschweigende positive Entscheidung vorliege, die zur Mitbestimmungspflichtigkeit führe, wenn von einer sonst befolgten Praxis abgewichen werde. Dies lässt sich aber deshalb nicht auf die vorliegende Streitfrage übertragen, weil sich die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, denen diese Formulierung entnommen worden ist, zum einen auf das nordrhein-westfälische Personalvertretungsgesetz beziehen und zum anderen auf das Bundespersonalvertretungsgesetz. Beide Personalvertretungsgesetze beinhalten jedoch gesetzliche Mitbestimmungstatbestände bei Stellenausschreibungen, die mit der hier zugrunde zu legenden Fassung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes nicht übereinstimmen. Nach § 73 Nr. 2 (zuvor Nr. 6) des nordrhein-westfälischen Personalvertretungsgesetzes vom 3. Dezember 1974 wirkt der Personalrat u. a. bei Stellenausschreibungen mit. Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 des Bundespersonalvertretungsgesetzes in der Fassung vom 05.02.2009 hat der Personalrat mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Da dort ausdrücklich eine Mitbestimmung bzw. Mitwirkung bei der jeweiligen Stellenausschreibung bzw. dem Verzicht auf eine Stellenausschreibung gesetzlich normiert ist, passt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die von einer Mitbestimmungspflicht bei einem stillschweigenden Abweichen spricht, nicht auf die Rechtslage in Hessen, nach der ein solcher gesetzlicher Tatbestand nicht besteht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24.04.2003, a. a. O.)
Dem Antragsteller ist allerdings zuzugeben, dass aus seiner Sicht ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht zu gewährleisten, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligten kann. Die Auswahl einer Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, berührt in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter (vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14.01.2010 - 6 P 10/09 -, Juris Rz. 23). Nach der geltenden Rechtslage in Hessen kann die Personalvertretung allerdings diesem kollektivrechtlichen Anliegen nur dadurch mittelbar Geltung verschaffen, dass sie bei einer personellen Maßnahme im Einzelfall eine wirksame Ablehnungsbegründung (§ 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG) darauf stützt, dass die Inhalte vereinbarter bzw. in langjähriger Praxis geübter Grundsätze nicht eingehalten worden seien (vgl. von Roetteken/Rothländer, HBR, § 77 HPVG Rdnr. 669).
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht (vgl. von Roetteken/Rothländer, a. a. O., § 111 HPVG Rdnr. 113 m. w. N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 77 HPVG
§ 111 HPVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 HPVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 des Bundespersonalvertretungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 22 TL 2720/01
6 P 10/09