Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-26, Aktenzeichen 3 Sa 200/14
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2015:0326.3SA200.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Berechnung eines Branchenzuschlags nach § 2 des Tarifvertrags über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassung in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME).(Rn.24)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 400/15)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 07.04.2014 - 1 Ca 843/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die korrekte Berechnung des Branchenzuschlags für November 2012 bis August 2013 nach dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassung in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME).
Der Kläger ist Mitglied der I... M... Die Beklagte ist ein Mitgliedsunternehmen des I. D. Z. (i..). Sie vereinbarten am 06.02.2012 einen Arbeitsvertrag, in dem sie u. a. die Anwendung der zwischen der I. M. und der i. abgeschlossenen Tarifverträge bestimmten. Sie vereinbarten die Überweisung des monatlichen Auszahlungsbetrags bis spätestens 15. des Folgemonats und in Ziffer 19, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, ausgeschlossen sind, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat nach ihrer Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Lehnt der Vertragspartner den Anspruch schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach der Anlehnung oder dem Fristenablauf gerichtlich geltend gemacht wird (§ 10 MTV).
Die i.. und die I. M. vereinbarten am 22.05.2012 den TV BZ ME und ein Verhandlungsergebnis hierzu, sowie am 07.09.2012 Protokollnotizen.
Der Kläger ist seit dem 08.01.2013 ohne Unterbrechung im Betrieb der G. F. GmbH (G.) als Schweißer eingesetzt. Es handelt sich um einen Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie. Die G.. ist nicht tarifgebunden. Sie teilte der Beklagten mit Schreiben vom 30.10.2012 und vom 11.11.2013 mit, dass sie an Stammarbeitnehmer in den Tätigkeiten des Klägers seit dem 01.10.2012 eine vertraglich vereinbarte Stundenvergütung von 10,58 Euro, eine sog. Leistungszulage sowie eine sog. Normübererfüllungszulage zahle. Für die Leistungszulage werde nach ca. 6 - 18 Monaten die individuelle Leistung des Mitarbeiters eingeschätzt. Der Kläger überschätze sein quantitatives und qualitatives Leistungsvermögen. In Einzelfällen hätten Mitarbeiter zwar eine maximale Leistungszulage von 1,30 Euro pro Stunde erreicht. Der Kläger habe die an ihn gestellten Forderungen aber lange nicht untersetzten können. Nach sechs Monaten wäre keine Leistungszulage gerechtfertigt gewesen. Erst ab Dezember 2012 sei seine Leistung durch seinen Teamleiter mit 108 %, d.h. 0,40 €, und ab August 2013 mit 0,50 Euro eingestuft worden. Für die Normübererfüllungszulage werde die individuelle Leistungsbereitschaft der Mitarbeiter bewertet. Durchschnittlich zahlte sie eine Normübererfüllungszulage von 2,56 Euro. Für den Kläger sei aber trotz Stimulierung die Beteiligung an Sonderschichten, außer am 20.10.2012, nie ein Thema gewesen. Er sei auch nicht bereit gewesen, die Zeitdifferenzen für den Ausgleich für Schichtpausen an Samstagsarbeit im Dreischichtsystem einzuarbeiten. Zudem erklärte die G., dass sie „die Deckelungsregelung“ in Anspruch nehme. Wegen des genauen Wortlauts der Schreiben wird auf Bl. 42 und 91 f. d.A. verwiesen. Die Beklagte informierte den Kläger am 30.10.2012 über dies Entgeltstruktur bei der G. und die verlangte „Deckelung“.
Mit der Einführung des TV BZ ME zog die Beklagte zur Berechnung des Branchenzuschlags zunächst den Stundenlohn eines Vergleichsarbeitnehmers von 10,58 Euro heran. Sie verstand das Schreiben vom 30.10.2012 als Deckelungsverlangen und kürzte diesen Stundenlohn um 10 %. Diesen „gedeckelten“ Stundenlohn von 9,52 Euro zog sie als Kappungsgrenze nach § 2 Abs.4 TV BZ ME heran. Im streitigen Zeitraum zahlte sie dem Kläger ein Stundentabellenentgelt von 7,64 Euro. Sie verzichtete auf die Zahlung nach § 2 Abs. 3 TV BZ ME zeitlich gestaffelter Branchenzuschläge und berechnete sogleich den maximalen Branchenzuschlag von 50 % des tariflichen Stundentabellenentgelts des Klägers in Höhe von 3,82 Euro. Dieser hätte mit dem Stundentabellenentgelt von 7,64 Euro einen Stundenlohn von 11,46 Euro ergeben. Die Beklagte „kappte“ ihn in Höhe des „gedeckelten“ Stundenlohns eines Vergleichsarbeitnehmers von 9,52 Euro. Auf diesen gekappten Stundenlohn von 9,52 Euro zahlte sie das Tabellenentgelt von 7,64 Euro. Damit verblieb eine Differenz zum gedeckelten Stundenlohn eines Vergleichsarbeitnehmers und damit einen (gekappten) Branchenzuschlag von 1,88 Euro. Auf diesen rechnete sie unter Bezugnahme auf § 2 Abs. 5 S. 2 TV BZ ME die von ihr zusätzlich gezahlte übertarifliche Zulage von 0,86 Euro an und errechnete letztlich einen Branchenzuschlag von 1,02 Euro. Ab Dezember 2012 hätte die G. an einen Vergleichsarbeitnehmer mit den Leistungen des Klägers eine Leistungszulage von 0,40 Euro gewährt. Die Beklagte gewährte dem Kläger ab Dezember eine in der Lohnabrechnung als Baustellenzulage bezeichnete, übertarifvertragliche Zahlung von 0,40 Euro. Im August 2013 zahlte sie einen Branchenzuschlag in Höhe von 1,47 Euro. Die Beklagte interpretierte die Bewertung der Leistungsbereitschaft des Klägers durch die G. dahin, dass ein Vergleichsarbeitnehmer mit dieser Leistungsbereitschaft keine Normübererfüllungszulage erhalten würde. Sie übersandte die Lohnabrechnungen jeweils zum 15. des Folgemonats und zahlte die Vergütungen zu diesem Termin auch an den Kläger aus.
Mit Schreiben vom 18.04.2013 verlangte der Kläger von der Beklagten für November 2012 bis Februar 2013 die Zahlung weiterer Branchenzuschläge in Höhe von 206,40 Euro, sowie für April 2013 bis Mai 2013 mit Schreiben vom 27.06.2013 in Höhe von 226,12 Euro.
Mit seiner am 27.05.2013 beim Arbeitsgericht Erfurt eingegangenen Klage begehrte er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der vorgenannten 206,40 Euro für November 2012 bis Februar 2013. Sie wurde der Beklagten am 06.06.2013 zugestellt. Mit einem am 24.07.2013 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 30.07.2013 zugestellten Schriftsatz erweiterte er seine Klage auf die Zahlung von 226,12 Euro für April bis Mai 2013. Mit einem am 28.08.2013 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 03.09.2013 zugegangenen Schriftsatz erweiterte er seine Klage auf die Zahlung von 714,60 Euro für Branchenzuschläge im Juni und Juli 2013. Zuletzt erweiterte er seine Klage mit einem am 07.10.2013 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 10.10.2013 zugestellten Schriftsatz auf die Zahlung von 370,37 Euro Branchenzuschläge für August 2013. Ausgehend von einem Stundentabellenentgelt von 7,64 Euro könne er für November bis Dezember 2012 einen Branchenzuschlag von 15 % (1,15 Euro), für Januar bis März 2013 von 20 % (1,53 Euro), für April bis Mai 2013 von 30 % (2,29 Euro), für Juni bis Juli 2013 von 40 % (3,44 Euro) und für August 2013 von 50 % (3,82 Euro) verlangen. Für die Berechnung des Entgelts eines Vergleichsarbeitnehmers müsse der bei der G.. gezahlte Stundenlohn und die zusätzlichen Vergütungsbestandteile herangezogen werden. Jedenfalls zahlte die G.. aber eine Leistungszulage bis zu 1,30 Euro. Er bestreite mit Nichtwissen, dass seine Leistung nur mit 108 % bewertet sei. Die Leistungszulage hätte schon nach sechs Monaten gezahlt und damit höher ausfallen müssen. Die Beklagte hätte insoweit den Namen eines konkreten Vergleichsarbeitnehmers benennen müssen. Nach der ihm vorliegenden Vergütungsstruktur der G.. würde ein Vergleichsarbeitnehmer bei einer Normübererfüllung zudem eine weitere Zulage erhalten, die im Firmendurchschnitt 2,56 Euro betrage. Hieraus errechne sich das Vergleichsentgelt von 10,58 Euro zzgl. 2,56 Euro, also 13,14 Euro. Nur dieser Betrag könne „gedeckelt“ werden. Die Kappungsgrenze betrage also 11,83 Euro. Die Beklagte könne neben dem Tabellenentgelt von 7,64 Euro nicht auch ihre übertarifliche Zulage von 0,86 Euro auf den Branchenzuschlag anrechnen, da es zwischen ihnen keine Aufrechnungsvereinbarung gebe. Die Baustellenzulage diene ersichtlich einem anderen Zweck und stehe nicht der Leistungszulage bei der G.. gleich. Die Beklagte habe nicht für alle Vergütungsstunden Branchenzuschläge gezahlt, insbesondere nicht für Urlaubs- oder Entgeltfortzahlungsstunden. Branchenzuschläge seien aber „Teil des festen Tarifentgeltes“. Die Beklagte müsse auch erklären, mit welchem Betrag sie Stunden auf dem Arbeitszeitkonto gutschreibe, damit später ihre korrekte Gutschrift mit Branchenzuschlag geprüft werden könne. Seine Ansprüche seien nicht verfallen. Der Formulararbeitsvertrag enthalte zu kurze Fristen, die überraschend und unangemessen benachteiligend seien. Wegen der Berechnung der Klageforderungen wird auf die vorgenannten Schriftsätze des Klägers verwiesen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Der Kläger berechne schon den Stundenlohn eines Vergleichsarbeitsnehmers falsch. Die G.. zahle Zulagen nur auf der Grundlage der individuellen Leistung bzw. Leistungsbereitschaft, nicht nach dem betrieblichen Durchschnitt. Maßgeblich sei allein, wie ein Vergleichsarbeitnehmer mit den Leistungen des Klägers und dessen Leistungsbereitschaft bewertet und von der G.. zusätzlich vergütet worden wäre. Die Einschätzung des Klägers durch die G.. sei eindeutig. Demgemäß habe sie ihm erst ab Dezember 2012 eine Leistungszulage in Höhe von 0,40 Euro gezahlt. Dass sie diese im Dezember 2012 erstmalig einsetzende Zahlung als übertarifliche Leistung als Baustellenzulage bezeichnet habe, spiele dabei keine Rolle. Wegen ihrer vielen Kunden und der großen Auswahl ihrer möglichen Entgeltbezeichnungen sei die Bezeichnung „Baustellenzulage“ entsprechend der Deklarierungsoptionen ihres Lohnabrechnungssystems als Synonym zu verstehen. Es gebe keinerlei sonstigen Rechtsgrund. Insbesondere sei der Kläger nie auf einer Baustelle tätig gewesen. Nach Einschätzung der G.. hätte ein Vergleichsarbeitnehmer mit der vom Kläger gezeigten Leistungsbereitschaft auch keine Normübererfüllungszulage erhalten, v. a. nicht die durchschnittlich erreichte Normübererfüllungszulage von 2,56 Euro. Daher erhalte der Kläger mit der „Baustellenzulage“ von 0,40 Euro zu 100 % eine Zahlung entsprechend der Leistungszulage eines Vergleichsarbeitnehmers von 0,40 Euro bei der G. . Der Stundenlohn bei der G. sei wegen des Deckelungsverlangens abzüglich des Äquivalents von 10 % nicht mit 10,58 Euro, sondern nur mit 9,52 Euro in Ansatz zu bringen. Der TV BZ ME sehe ausdrücklich eine Anrechnung ihrer übertariflichen Zulage von 0,86 Euro auf den Branchenzuschlag vor. Es errechnet sich ein Differenzbetrag von 1,02 Euro, ab August 2013 von 1,47 Euro, der als Branchenzuschlag auch an den Kläger ausgezahlt worden sei. Dies ergebe sich aus den Abrechnungen und unstreitigen Zahlungen hieraus. Dabei habe sie selbstverständlich Urlaubsentgelt oder Entgeltfortzahlungsansprüche nach den hierfür einschlägigen tariflichen und gesetzlichen Bestimmungen entsprechend der maßgeblichen Referenzvergütungen in den jeweiligen Referenzzeiträumen gezahlt. Soweit in den Referenzzeiträumen Branchenzuschläge bezahlt worden seien, seien sie damit automatisch in die Berechnung der Urlaubsentgelte oder Entgeltfortzahlungsansprüche eingeflossen. Dies habe der Kläger anhand der ihm vorliegenden Abrechnung der Referenzzeiträume jederzeit berechnen können. Er habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass ihm hieraus tatsächlich noch weitere Ansprüche stünden. Ausweislich der Abrechnungen sei auch erkennbar, dass sie die Branchenzuschläge nicht nur im Monat ihrer Entstehung abgerechnet, sondern auch tatsächlich gezahlt habe. Das gelte auch, soweit Stunden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben worden seien. So zeige die Abrechnung Juni 2013, dass 69 Arbeitsstunden sofort abgerechnet und 6 Stunden auf das Arbeitszeitkonto gebucht worden seien. Der Branchenzuschlag sei für 75 Stunden ausgewiesen und für Juni 2013 so auch ausgezahlt worden. Zudem seien die Ansprüche jedenfalls nach der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Dies gelte jedenfalls für die Ansprüche bis einschließlich Februar 2013, die zuletzt am 15.04.2013 fällig gewesen, aber erst mit Schreiben vom 18.04.2013 geltend gemacht worden seien.
Das Arbeitsgericht Erfurt hat die Klage mit seinem am 07.04.2014 verkündeten Urteil abgewiesen. Sämtliche Ansprüche seien nach Maßgabe der tariflichen und wortgleichen arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist verfallen. Mangels Vereinbarung eines Fälligkeitstermins sei nach § 614 BGB auf den letzten Tag des Vergütungsmonats abzustellen. Zudem komme es bei einer Geltendmachung stets auf den vom Kläger darzulegenden und zu beweisenden Zugang des Geltendmachungsschreibens bzw. der Klageschrift an.
Der Kläger hat gegen das ihm am 24.06.2014 zugestellte Urteil am 16.07.2014 Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingelegt. Nach einer am 15.08.2014 beantragten und bis zum 24.09.2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist hat er am 22.09.2014 seine Berufung begründet. Er wiederholt seinen bisherigen Sach- und Rechtsvortrag. Zudem ergänzt er, dass seine Ansprüche, jedenfalls ganz überwiegend, nicht verfallen seien, da sie unstreitig erst am 15. des Folgemonats fällig geworden seien. § 10 MTV sei ohnehin nicht europarechtskonform, da er gegen den Grundsatz der Äquivalenz und Effektivität des Rechtsschutzes verstoße. Zudem erfasse § 10 MTV DGB iGZ nach der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (12 Sa 576/12) keine Ansprüche nach § 10 Abs. 4, 4 AÜG. Gleiches müsse auch für Ansprüche auf Zahlung des Branchenzuschlags gelten, zumal Leiharbeitnehmer nicht wüssten, ob sich der Entleiher auf die Deckelung berufe oder nicht.
Der Kläger beantragt,
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt, Az.: 1 Ca 843/13, vom 07.04.2014 wird abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 206,40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.05.2013 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 206,40 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 714,16 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 370,37 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt zunächst ihre bisherigen Sach- und Rechtsausführungen. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung korrespondiere mit der besonderen Rechtslage des § 10 AÜG und sei für die Berechnung und Geltendmachung des einfach zu berechnenden Branchenzuschlags ohne Relevanz, zumal sie den Kläger unstreitig noch im Oktober 2012 über sämtliche Berechnungsfaktoren unterrichtet habe. Auch im Fall des tatsächlich vereinbarten Fälligkeitstermins erst am 15. des Folgemonats seien die Ansprüche verfallen.
Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.
A. Die nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig.
B. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat jedenfalls im Ergebnis die Klageanträge zu Recht abgewiesen. Die Berufung muss zurückgewiesen werden.
Die Beklagte hat die Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Branchenzuschlägen nach dem TV BZ ME bereits erfüllt. Weder steht dem Kläger ein höherer Branchenzuschlag zu, noch ist erkennbar, dass die Beklagte ihm Branchenzuschläge für bestimmte Stunden bislang nicht bezahlt haben könnte. Hierbei geht die Kammer zunächst davon aus, dass die Beklagte mit ihren faktisch vorgenommenen Zahlungen nicht allein die Mindestzuschläge nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 TV BZ ME zahlen wollte, sondern dem Kläger unter Verzicht auf die Staffelung bereits mit der Einführung des TV BZ ME freiwillig einen Anspruch auf einen Branchenzuschlag in Höhe von 50 % des Stundentabellenentgelts einräumen wollte.
1. Bei der Prüfung der Rechtsfolgen des § 362 BGB ist zunächst auch nach Auffassung beider Parteien das Stundentabellenentgelt des Klägers in Ansatz zu bringen. Dieses beträgt 7,64 Euro. Bei einem Faktor von 50 % (§ 2 Abs. 3 TV BZ ME) ergibt dies ein Branchenzuschlag von 3,82 Euro und damit einen Gesamtstundenlohn von 11,46 Euro.
2. Allerdings ist der Branchenzuschlag nach § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME „auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt“. Mit dieser Bestimmung soll erreicht werden, dass Zeitarbeitnehmer mit der Gewährung des Branchenzuschlags nicht mehr verdienen sollen, als vergleichbare Arbeitnehmer des Kundenbetriebs. Die Höhe des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs begrenzt daher faktisch die Höhe des Branchenzuschlags des Leiharbeitnehmers.
Die Feststellung eines „vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs“ ist vorliegend unproblematisch. Grundsätzlich obliegt es mangels anderweitiger tariflicher Regelung dem Verleiher, die hierfür maßgeblichen Tatsachen vorzutragen. § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME betrifft die Kappung des im Übrigen nach § 2 Abs. 3 TV BZ ME zu berechnenden höheren Branchenzuschlags. Die geringeren Einkünfte eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Kundenbetrieb stellen daher eine für den Arbeitgeber günstige Behauptung dar. Diese für ihn günstigen Tatsachen sind daher von ihm darzulegen. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers, war die Beklagte im vorliegenden Fall nicht gehalten, einen Vergleichsarbeitnehmer im Kundenbetrieb namentlich zu benennen. Diese prozessrechtlich relevante Obliegenheit dient allein der Substantiierung des Sachvortrags des Arbeitgebers. Damit soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt werden, die tatsächliche Vergleichbarkeit besser bewerten und ggf. anderweitig vortragen zu können. Vorliegend hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die umfassenden Erläuterungen der G.. zu ihrer Entgeltstruktur im Schreiben vom 11.11.2013 vorgetragen, dass der Kläger im Kundenbetrieb Tätigkeiten eines Schlossers ausgeübt habe und Stammarbeitnehmer der G.. in Tätigkeiten eines Schlossers einen Stundenlohn von 10,58 Euro brutto erhalten würden. Dies ist sowohl hinsichtlich der Tätigkeiten als auch des hierfür einschlägigen Stundensatzes aber unstreitig. Einer namentlichen Konkretisierung bedarf es also nicht.
Dieser Bruttostundenlohn stellt ein „laufend regelmäßig gezahltes Stundenentgelt“ dar. Es wird wiederkehrend in gleichmäßigen zeitlichen Abständen gezahlt. Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass im Kundenbetrieb auch die von der G.. gewährten Leistungszulagen und Normübererfüllungszulagen „laufend“ und „regelmäßig“ im Sinne des § 2 Abs. 4 TV BZ ME gezahlt werden. Davon geht im Grundsatz auch die Beklagte aus. Aber auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer der G.. erhält diese Zahlungen nur bei Erfüllen der jeweiligen Leistungskriterien. Es handelt sich um freiwillige Zahlungen nach einem von der G.. einheitlich angewandten Entgeltsystem, bei der sie sich ein Beurteilungsermessen hinsichtlich der Bewertung der erbrachten Leistungen und der Leistungsbereitschaft ein Beurteilungsermessen nach § 315 BGB Vorbehalten hat. Auch insoweit kann sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Darlegungslast auf die Einschätzung der G.. verlassen. In ihrem Schreiben vom 11.11.2013 führt die G.. aus, dass die Leistungen und die Leistungsbereitschaft eines vergleichbaren Arbeitnehmers in ihrem Betrieb jeweils vom Vorgesetzten des Klägers bewerteten worden wären. Der Kläger bestreitet weder dieses Bewertungssystem noch den Umstand, dass die Leistungsparameter tatsächlich entsprechend einer individuellen Bewertung durch den unmittelbaren Vorgesetzten bewertet werden. Bereits hieraus folgt, dass er weder die Leistungszulage noch die Normübererfüllungszulage mit dem betrieblich gezahlten Durchschnittswert beanspruchen kann. Im Hinblick auf die tatsächliche Bewertung der individuellen Leistung hat die Beklagte auf die Bewertung der G.. Bezug genommen, die ausführte, dass ein Vergleichsarbeitnehmer mit den Leistungen des Klägers nicht schon ab dem sechsten Monat, sondern erst ab Dezember 2013 eine zulagenfähige Leistung von 108 % gezeigt habe, die nach ihrem Entgeltsystem eine Leistungszulage von 0,40 Euro gerechtfertigt hätte. Der Kläger hat hierauf mit Nichtwissen bestritten, dass seine Leistung von seinem Vorgesetzten tatsächlich (nur) mit 108 % bewertet worden sei und gemeint, dass sein Anspruch höher sein müsse, weil ein Anspruch auf Zahlung der Leistungszulage schon ab dem sechsten Monat bestehe. Mit der Bezugnahme auf die Schreiben der G.. hat die Beklagte detailliert vorgetragen, wer den Kläger wann wie beurteilt hat. Nach seinem anfänglich zulässigen Bestreiten mit Nichtwissen hätte er sich nach § 138 Abs. 2 ZPO hierauf detailliert einlassen müssen. Daher ist von dem Bezug einer Leistungszulage eines Vergleichsarbeitnehmers mit dem Leistungsprofil des Klägers von 0,40 Euro auszugehen. Gleiches gilt für die Normübererfüllungszulage. Unter Bezugnahme auf die Darstellungen der G.. hat die Beklagte dargelegt, dass es sich um eine Vergütung handelt, die das Ziel hat, das vom Arbeitnehmer gezeigte überobligatorische Engagement, insbesondere in zeitlicher Hinsicht, zusätzlich zu vergüten, ein Arbeitnehmer mit einem vergleichbaren Engagement des Klägers, jedoch keine Normübererfüllungszulage beanspruchen könnte. Der Kläger hat die insoweit im Schreiben vom 11.11.2013 angeführten Kriterien und Bewertungen der G.. nicht in Abrede gestellt. Er beschränkte sich nur darauf, die im betrieblichen Durchschnitt gezahlte Normübererfüllungszulage von 2,56 Euro in Ansatz zubringen.
Ein vergleichbarer Arbeitnehmer in den Tätigkeiten des Klägers könnte mit seinem Leistungsverhalten demnach ein Stundenentgelt von 10,58 Euro und eine Leistungszulage von 0,40 Euro und damit ein laufendes regelmäßig gezahltes Entgelt von 10,89 Euro beanspruchen. Damit ergäbe sich aus der Differenz zum Stundentabellenentgelt des Klägers ein gekappter Branchenzuschlag von 3,34 Euro.
3. Die Beklagte verweist im Weiteren zu Recht auf die von der G.. in Anspruch genommene „Deckelung“ nach § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME. Angesichts des Wortlauts des Schreibens der G.. vom 30.10.2012 besteht an dem Verlangen kein Zweifel. Auch der Kläger berechnet seine Klageforderungen entsprechend dieses Verlangens. Nach § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Dieser Regelungsgehalt erschließt sich im Zusammenhang mit der hierzu vereinbarten Protokollnotiz Nr. 3, wonach der Branchenzuschlag im Einzelfall beschränkt werden kann, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht, und dem Inhalt des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012, wonach das Äquivalent 10 % des Stundenentgelts eines Vergleichsarbeitnehmers nach § 2 Abs. Abs. 4 S. 1 TV BZ ME beträgt. Der Branchenzuschlag ist daher nicht nur nach § 2 Abs. 4 S. 1 TV BZ ME zu „kappen“, sondern auch nach § 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME zu „deckeln“. Das laufend und regelmäßig gezahlte Entgelt des Vergleichsarbeitnehmers von insgesamt 10,89 Euro ist also um 10 % zu kürzen. Dies ergibt ein „gedeckeltes“ Stundenentgelt von 9,80 Euro und als Differenz zum Stundentabellenentgelt des Klägers von 7,64 Euro einen Branchenzuschlag von 2,16 Euro.
4. Zutreffend verweist die Beklagte weiter auf § 2 Abs. 5 TV BZ ME, wonach der Branchenzuschlag auf „gezahlte übertarifliche Leistungen anrechenbar ist“. Unstreitig zahlt die Beklagte eine übertarifliche Zulage von 0,86 Euro. Da der Tarifvertrag eine Anrechnungsbestimmung enthält, ist das Fehlen eines vertraglichen Pendants unbeachtlich. Das gilt auch soweit der Anspruch auf der vertraglichen Inbezugnahme des TV BZ ME beruht. Die Inbezugnahme erfasst den TV BZ ME in der Gesamtheit seiner Bestimmungen, also auch § 2 Abs. 5 S. 2 TV BZ ME. Die Anrechnung der übertariflichen Zulage von 0,86 Euro reduziert den Branchenzuschlag auf 1,30 Euro.
Dieser Branchenzuschlag ist weiterhin um die freiwillig gezahlte Zulage in Höhe von 0,40 Euro zu reduzieren. Der Kläger hat dem Argument der Freiwilligkeit dieser Zahlung keinen möglichen anderweitigen Rechtsgrund entgegen gesetzt. Ab Dezember 2012 hätte die G.. einem Vergleicharbeitnehmer in den Tätigkeiten des Klägers mit dessen Leistungsverhalten eine Leistungszulage von 0,40 Euro gewährt. Mit diesem Monat begann die Beklagte die Zahlung der anderweitig nicht geregelten Baustellenzulage und zwar exakt in gleicher Höhe. Der Anrechnung steht § 2 Abs. 5 S. 1 TV BZ ME nicht entgegen. Hiernach darf der Branchenzuschlag nicht mit „sonstigen Leistungen jedweder Art“ verrechnet werden. Andererseits erlaubt § 2 Abs. 5 S. 2 TV BZ ME ausdrücklich die Anrechnung mit gezahlten übertariflichen Leistungen. Nach den Hinweise der IG Metall zur Auslegung des TV BZ ME (Stand: Februar 2013) handelt es sich bei „sonstigen Leistungen jedweder Art“ in Abgrenzung zu der erlaubten Anrechnung „gezahlter übertariflicher Leistungen“ um solche Leistungen, die der Leiharbeitnehmer zusätzlich zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt BZA/i. erhält, aber eben mit Ausnahme übertariflicher Entgeltbestandteile. Nicht verrechenbar sind hiernach Aufwendungsersatzleistungen, Urlaubs- oder Weihnachtsgelder und nicht übertarifliche Zulagen. Anrechenbar ist aber alles, was der Leiharbeitnehmer als übertarifliche Leistung erhält, also solche Stundenentgelte, die mit ihm vereinbart und/oder freiwillig bezahlt werden und die die tariflichen Entgeltansprüche übersteigen, solange sie dem Zweck des Branchenzuschlags entsprechen, also das tarifliche Stundentabellenentgelt erhöhen sollen. Sowohl die übertarifliche Zahlung der 0,86 Euro als auch die Gewährung der 0,40 Euro dient der Erhöhung des tariflichen Stundentabellenentgelts. Sie dienen keinem anderen erkennbaren Zweck, insbesondere nicht der Entschädigung für einen besonderen Aufwand oder besonderen Belastung. Das gilt auch für die Baustellenzulage. Maßgeblich ist allein der verfolgte Zweck. Der Kläger hat unstreitig nie auf einer Baustelle gearbeitet. Sie dient der weiteren regelmäßigen Vergütung des Klägers. Damit reduziert sich der Branchenzuschlag auf 0,90 Euro. Da die G.. einem Vergleichsarbeitnehmer ab August 2013 eine Leistungszulage von 0,50 Euro gezahlt hätte, würde sich der Branchenzuschlag sodann auf 1,00 Euro erhöhen.
5. Diesen verbleibenden Anspruch auf Zahlung eines Branchenzuschlags in Höhe von 0,90 Euro bzw. ab August 2013 von 1,00 Euro hat die Beklagte aber durch die unstreitige Zahlung eines Branchenzuschlag von 1,02 Euro und im August 2013 von 1,47 Euro bereits nach § 362 BGB erfüllt.
6. Ein weitergehender Anspruch folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger seinen Klageforderungen teilweise höhere monatliche Stundenzahlen zugrunde gelegt hat. Dies basiert darauf, dass die Beklagte die Branchenzuschläge in ihren Abrechnungen jeweils für die in diesen Monaten erbrachten Arbeitsstunden ausgewiesen hat. Fielen in diesen Monaten neben Arbeitsstunden auch andere Vergütungstatbestände an, etwa zur Erfüllung von Urlaubs- oder Entgeltfortzahlungsansprüchen, weisen die Abrechnungen die auf § 11 BUrlG, §§ 2, 4 EFZG bzw. den entsprechenden tariflichen Bestimmungen errechneten Gesamtbeträge aus. Diese Vergütungsbestandteile beruhen auf einem vom reinen Stundenentgelt abweichenden besonderen Berechnungssystem. Zutreffend hat die Beklagte hier die jeweils einschlägigen Referenzvergütungen in den maßgeblichen Referenzzeiträumen herangezogen. Dass die Beklagte die Urlaubsvergütung oder Entgeltfortzahlung nicht nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen bzw. tariflichen Bestimmungen berechnet und etwa willkürlich die in den Referenzzeiträumen bezogenen Branchenzuschläge abgezogen habe, hat der Kläger nicht behauptet. Er hat lediglich beanstandet, dass die Beklagte für diese Stunden die Branchenzuschläge in den Abrechnungen nicht erneut gesondert ausgewiesen hat.
C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 ZPO. Da der Kläger mit seinem Rechtsmittel unterlegen ist, hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war für den Kläger die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 4 EFZG
§ 10 MTV
§ 614 BGB
§ 10 AÜG
§ 362 BGB
§ 315 BGB
§ 11 BUrlG
§ 97 ZPO
§ 2 Abs.4 TV
§ 2 Abs. 3 TV
§ 2 Abs. 5 S. 2 TV
§ 10 Abs. 4, 4 AÜG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 2 Abs. 4 S. 1 TV
§ 2 Abs. 4 TV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 4 S. 2 TV
§ 2 Abs. Abs. 4 S. 1 TV
§ 2 Abs. 5 TV
§ 2 Abs. 5 S. 1 TV
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 AZR 400/15
1 Ca 843/13
1 Ca 843/11
12 Sa 576/12