Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-04-17, Aktenzeichen 2-31 O 6/20
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2020:0417.2.31O6.20.00

Tenor:
1. Die Klage wird in Höhe von 2.826,25 € als derzeit unbegründet abgewiesen. Im Übrigen wird die Klage endgültig abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Honorar in Höhe von 114.109,23 €.
Die Beklagte erwarb Ende des Jahres 2018 ein Grundstück mit Hotelgebäude in …
Der Kläger übersandte der Beklagten am 28.11.2018 ein Angebot (Anlage K 1). Dieses Angebot enthält u.a. die folgende Regelung: „Gerichtsstand ist Frankfurt.“. Weiter enthält es folgende Regelung: „Für die Vergütung im Kündigungsfall sind zu dem vollständigen Pauschalbetrag die variable Honorarvergütung i.H.v. 2% des dann monetär bewerteten Schadens/der Mängel/der Abweichungen vom vertragl. Leistungs-Soll, zzgl. der gesetzl. Mehrwertsteuer anzusetzen.“.
Die Beklagte beauftragte den Kläger mit der Dokumentation und monetären Bewertung von Mängeln des Hotelgebäudes, um Mängelrechte geltend machen zu können.
Die Parteien einigten sich auf einen zweistufigen Vergütungsmechanismus. In der ersten Stufe sollte der Kläger einen Pauschalbetrag von 9.500,00 € zzgl. Mehrwertsteuer erhalten. In der zweiten Stufe sollte der Kläger 2 % der realisierten Mängelansprüche als variable Vergütung erhalten.
Mit Sachstandsfeststellung vom 19.05.2019 ermittelte der Kläger einen Mangelbeseitigungsaufwand von 4.197.737,00 € (Anlage K 2).
Mit E-Mail vom 17.06.2019 (Anlage K 5) übermittelte der Kläger dem anwaltlichen Vertreter der Beklagten eine reduzierte Mängelliste (Anlage K 4), die einen Mängelbeseitigungsaufwand von 2.766.967,45 € auswies, und fügte in der E-Mail an: „Bitte diese Ergebnisse nur verwenden/-werten sobald Zahlungseingang auf meine Rechnung erfolgt ist.“.
Nachfolgend leitete die Beklagte ein Verfahren gegen die Pächterin des Hotels ein und machte Mängelansprüche geltend (Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg, Aktenzeichen: …).
Die Beklagte zahlte an den Kläger 8.478,75 €.
Am 10.10.2019 fand ein Treffen zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten statt.
Mit Schlussrechnung vom 12.10.2019 (Anlage K 6) rechnete der Kläger „aufgrund Ihrer freien Kündigung anlässlich des Gespräches am 10.10.2019“ gegenüber der Beklagten einen Betrag von 89.816,43 € ab.
Mit Schreiben vom 01.11.2019 erklärte der Kläger die außerordentliche fristlose Vertragskündigung.
Mit Schlussrechnung vom 02.01.2020 (Anlage K 7) rechnete der Kläger gegenüber der Beklagten einen Betrag von 114.109,23 € ab.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe das Angebot vom 28.11.2018 (Anlage K 1) angenommen. Er habe die Leistung, wie vereinbart, erbracht. Abredewidrig habe die Beklagte die reduzierte Mängelliste ohne vorherige Bezahlung der Rechnung zur Grundlage der Klage gemacht, was einen erheblichen Vertrauensbruch der Beklagten darstelle. In dem Gespräch am 10.10.2019 habe der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger gegenüber geäußert: „Hau ab! Hau ab! Verschwinde! Ich bin fertig mit Dir!“. Die Beendigung des Vertrages sei für den Kläger daher alternativlos gewesen. Er habe am 01.11.2019 den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt, da ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen sei. Auftrag des Klägers sei es gewesen, einen Soll-Ist-Abgleich zwischen der Baubeschreibung 1994 und dem Zustand des Hotels im Dezember 2018 herbeizuführen. Er habe nicht den Auftrag gehabt, einen Soll-Ist-Abgleich zwischen Pachtbeginn (2003) und 2018 durchzuführen. Die Beklagte habe grob fahrlässig gehandelt, indem sie den Kläger beauftragt habe, einen Soll-Ist-Abgleich zwischen 1994 und 2018 durchzuführen, da das Landgericht Magdeburg auf die Soll-Ist-Situation zwischen 2003 und 2018 abstelle. Sollte die Beklagte im Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg deshalb verlieren, könne dieser Fehler nicht zu Lasten des Klägers gehen. Der Kläger meint, er sei Kaufmann.
Der Kläger beantragte,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 114.109,23 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit. Die Gerichtsstandsvereinbarung (Anlage K 1) sei unwirksam, weil der Kläger kein Kaufmann sei. Die Beklagte habe das Angebot Anlage K 1 nicht formal angenommen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Leistung des Klägers sei nicht fertiggestellt. Die vom Kläger erstellten Unterlagen seien nicht ausreichend, im Rahmen des Verfahrens vor dem Landgericht Magdeburg als qualifizierter Parteivortrag angesehen zu werden. Es fehle an einer ordentlichen Beschreibung und Verortung der festgestellten Mängel. Das Gutachten berücksichtige keinen Abschlag Neu für Alt. Die Vergütung sei zudem noch nicht fällig, da das Urteil im Magdeburger Rechtsstreit noch aussteht. Ein Kündigungsgrund für eine fristlose Kündigung bestehe nicht. Die Pauschale sei vollständig bezahlt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Das Landgericht Frankfurt am Main ist örtlich zuständig auf Grund der zwischen den Parteien geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung, § 38 Abs. 1 ZPO.
Der Kläger hat auch nachgewiesen, dass das als Anlage K 1 vorgelegte Angebot vom 28.11.2018, welches die Regelung „Gerichtsstand ist Frankfurt am Main“ enthält, von der Beklagten angenommen wurde. Die Beklagte meint, „[e]ine formale Annahme im Sinne dieses Angebots ist weder schriftlich oder mündlich erfolgt“ (Schriftsatz v. 03.03.2020, S. 2). Die Annahme eines Angebotes kann aber auch konkludent erfolgen. Nimmt die Beklagte hier in Kenntnis des Angebotes des Klägers vom 28.11.2018 dessen Leistungen in Anspruch, gibt sie damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass sie das Angebot annehmen will. Dies gilt umso mehr, als sich die Parteien über die essentialia der Zusammenarbeit, nämlich Leistung (Ermittlung und Bewertung der Kosten zur Herstellung vertragsgemäßer Zustände durch einen Gutachter) und Gegenleistung (Pauschalbetrag von 9.500,00 € zzgl. Mehrwertsteuer und Erfolgsbeteiligung von 2 % des realisierten Abzuges) auch im vorliegenden Rechtsstreit einig sind. Diese essentialia sind aber Bestandteil des Angebots vom 28.11.2018. Auch vorgerichtlich hat die Beklagte die Geltung des Angebotes vom 28.11.2018 nicht in Abrede gestellt. Mit Schreiben vom 12.10.2019 rechnete der Kläger seine Leistungen „Gem. Beauftragung vom 28.11.2018/Angebot 2. Überarbeitung“ (Anlage K 6) ab. Die Beklagte antwortete über ihren anwaltlichen Vertreter, dass „Herr … die mit Ihnen getroffene Vereinbarung nicht gekündigt hat.“ (Anlage B 1).
Das Landgericht Frankfurt am Main ist nach § 38 Abs. 1 ZPO auch örtlich zuständig. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass der Kläger Kaufmann im Sinne der Vorschrift ist. Ob der Kläger Kaufmann im Sinne der Vorschrift ist, darauf kommt es aber nicht an. Die Rüge der fehlenden Zuständigkeit durch eine prorogationsbefugte Partei bei Klageerhebung durch eine nicht prorogationsbefugte Partei im vereinbarten Gerichtsstand ist rechtsmissbräuchlich (Hüßtege, in: Thomas/Putzo [Hrsg.], ZPO, 39. Aufl. 2018, Vor § 38 Rn. 11). Die Gegenansicht (Patzina, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 38 Rn. 17) überzeugt das Gericht nicht. Sofern die Gegenansicht anführt, „Ansonsten könnte sich die aufgrund von Formnichtigkeitsvorschriften schutzbedürftige Partei stets nach ihrem Belieben auf die Wirksamkeit berufen.“, mag dies stimmen; warum man daraus aber den Rückschluss ziehen sollte, dass in der vorliegenden Konstellation die nicht schutzbedürftige Partei (Kaufmann) geschützt werden soll (hinsichtlich der Rüge der örtlichen Zuständigkeit), erklärt sich nicht. Die Rechtsansicht würde gerade dazu führen, dass die schutzbedürftige Partei, die an die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung glaubt, nicht geschützt wird. Dies kann nicht richtig sein.
II.
Die Klage ist aber unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch aus § 626 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag („Für die Vergütung im Kündigungsfall sind zu dem vollständigen Pauschalbetrag die variable Honorarvergütung i.H.v. 2 % des dann monetär bewerteten Schadens/der Mängel/der Abweichungen vom vertragl. Leistungs-Soll, zzgl. der gesetzl. Mehrwertsteuer anzusetzen.“, Anlage K 1) gegen die Beklagte auf Zahlung von 114.109,23 €, sofern die Erstellung der Mängelliste als Dienstvertrag zu werten ist (vgl. Anlage K 1: „Für diese Vereinbarung gelten die Regelungen für Dienstverträge.“). Ein Anspruch – so der Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist – aus § 648a Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag besteht aber auch nicht.
Nach § 626 Abs. 1 Hs. 2 BGB kann das Dienstverhältnis gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach § 648a Abs. 1 S. 2 BGB liegt ein wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. In beiden Fällen konnte der Kläger den Vertrag nicht außerordentlich kündigen.
Der Kläger führt an, der Umstand, dass die Beklagte die vom Kläger reduzierte Mängelliste im Rahmen der Klage vor dem Landgericht Magdeburg verwendete, ohne den Honoraranspruch des Klägers vollständig zu erfüllen, habe einen erheblichen Vertrauensbruch durch die Beklagte dargestellt. Es erscheint schon fraglich, ob dieser Umstand tatsächlich einen wichtigen Kündigungsgrund darstellt. Die seinerzeitige Honorarforderung des Klägers („Bitte diese Ergebnisse nur verwenden/-werten sobald Zahlungseingang auf meine Rechnung erfolgt ist.“, Anlage K 5) kann auf Grund des Vortrages in der Klageschrift („[…] dass die Beklagte diese überarbeitete Mängelliste nur unter der Bedingung verwenden darf, dass die Beklagte den Honoraranspruch vollständig erfüllt. Denn das variable Honorar des Klägers berechnet sich auf Grundlage der Mängelansprüche der Beklagten. Wenn die Beklagte aber nicht bereit ist, […] war der Kläger bestrebt, dass diese Beklagte […] jedenfalls nicht den Honoraranspruch des Klägers eigenmächtig reduziert“, Klage, S. 5) nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Beklagte auch das vollständige variable Honorar sofort zahlt. Mit dem Begehren der sofortigen vollständigen Bezahlung auch des variablen Honorars wurde aber ein Kernpunkt der Vereinbarung, nämlich die Zahlung des variablen Honorars in Abhängigkeit des realisierten Betrages (also in Abhängigkeit vom Ausgang des Verfahrens vor dem Landgericht Magdeburg), in Frage gestellt. Ein Bedürfnis für eine derartige Modifikation des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ist nicht ersichtlich. Ursprünglich ermittelte der Kläger Kosten von 4.197.737,00 €. Die reduzierten Kosten betragen 2.766.967,45 €. Die Beklagte hat mithin ca. 2/3 der Kosten der ursprünglichen Mängelliste im Klagewege geltend gemacht. Warum der Umstand, dass die Beklagte jedenfalls 2/3 der Kosten klageweise geltend gemacht hat, dazu führen soll, dass der Kläger 100 % der zweiprozentigen Bewertung der ursprünglichen Kosten sofort verlangen dürfen könnte, ist nicht ersichtlich. Sofern die Erwägungen des Klägers hinsichtlich der Reduzierung seines Honorars durch Geltendmachung eines reduzierten Betrages vor dem Landgericht Magdeburg nachvollzogen werden können, könnte man allenfalls annehmen, dass hinsichtlich der Differenz zwischen der zweiprozentigen Bewertung der Ursprungsliste (= 83.954,74 €) und der reduzierten Liste (= 55.339,35 €), mithin in Höhe von 28.615,39 € ein berechtigtes Interesse bestünde, diesen Betrag sofort gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Denn der Differenzbetrag zwischen Ursprungsliste und reduzierter Liste kann beim Landgericht Magdeburg nicht realisiert werden. Dieser Betrag wurde aber gerade nicht von der Beklagten verlangt, sondern der gesamte variable Teil, basierend auf der Ursprungsliste. Da mithin zum Zeitpunkt der E-Mail (Anlage K 5) keine wirtschaftlichen Gründe ersichtlich sind, das komplette Honorar unabhängig vom Ausgang des Verfahrens vor dem Landgericht Magdeburg sofort zu erhalten, liegt in der Klageerhebung unter Verwendung der reduzierten Liste ohne Begleichung des vollständigen Honorars auch kein wichtiger Kündigungsgrund zur Kündigung des gesamten Vertrages. Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, wäre zu konstatieren, dass die Klageerhebung unstreitig im Juni 2019 erfolgte. Die Kündigung wurde mit Schreiben vom 01.11.2019 erklärt, mithin mindestens vier Monate später (Juli, August, September, Oktober). Die Erklärung der Kündigung am 01.11.2019 wäre dann auch nicht mehr rechtzeitig erfolgt. Die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB, die auch im Werkvertragsrecht einen gewissen Anhalt bietet (so der Vertrag als Werkvertrag zu beurteilen wäre), wurde weit überschritten.
Der Kläger stützt sich hinsichtlich seiner Kündigung aus wichtigem Grund weiter auf die (bestrittene) Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten bei einem Treffen am 10.10.2019, „Hau ab! Hau ab! Verschwinde! Ich bin fertig mit dir!“, sowie die (bestrittene) Aufforderung des Geschäftsführers der Beklagten an den Kläger, die Kanzleiräume seiner damaligen anwaltlichen Vertreter sofort zu verlassen. Ob es diese Vorgänge gegeben hat, was die Beklagte bestreitet, darauf kommt es aber nicht an. Denn auch diese Vorgänge würden keine Gründe für eine Kündigung aus wichtigem Grund darstellen. Der Kläger behauptet in der Klageschrift: „Wie der Kläger gegenüber Herrn … bereits im Vorfeld des Termins am 10.10.2019 kommuniziert hatte, wäre er, abweichend von den vertraglichen Bestimmungen, mit einer kurzfristigen Zahlung lediglich des variablen Vergütungsanteils einverstanden gewesen.“ (Klage, S. 6). Wie bereits im letzten Absatz aufgezeigt wurde, kann das Gericht aber keine berechtigten Interessen des Klägers erkennen, den vollständigen variablen Vergütungsanteil losgelöst von dem Geschehen vor dem Landgericht Magdeburg zu erhalten. Selbst wenn der Geschäftsführer der Beklagten am 10.10.2019 im behaupteten Umfang unsachlich reagiert hätte, wäre dies emotional auf Grund der – aus Sicht des Gerichts – unberechtigten Honorarforderung jedenfalls nicht unnachvollziehbar. Es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass gegenüber dem Kläger Verbalinjurien oder Schmähkritik geäußert wurden. Das Gericht sieht es daher nicht als wichtigen Kündigungsgrund an, wenn der Kläger die Beklagte mit einer unberechtigten Forderung konfrontiert und die Beklagte daraufhin Unsachlichkeiten äußert, die keine Verbalinjurien oder Schmähkritik darstellen. Im Übrigen wäre auch hinsichtlich dieser Vorgänge die Erklärung der Kündigung am 01.11.2019 nicht mehr rechtzeitig erfolgt. Die zweiwöchige Erklärungsfrist wurde vorliegend überschritten.
Auch die im Kündigungsschreiben vom 01.11.2019 geäußerten, prozessual aber nicht vorgetragenen Gründe, rechtfertigen keine Kündigung aus wichtigem Grund. So führt der Kläger im nämlichen Schreiben an, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Leistung des Klägers für „völlig unbrauchbar“ halte. Kritik an der Arbeitsleistung des Klägers stellt aber keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Der Leistungsumfang der Vereinbarung umfasste die Dokumentation und monetäre Bewertung von baulichen Mängeln des Hotelgebäudes, um die zum Zeitpunkt der Übergabe des Grundstücks bestehenden Mängel geltend machen zu können. Der Kläger sollte dann 2 % der „realisierten Mängelansprüche“ (Klage, S. 3) als variable Vergütung erhalten. Ob die vom Kläger vorgelegten Mängellisten (Anlagen K 2 bzw. K 4) brauchbar sind, um dieses vom Kläger selbst formulierte Ziel zu erreichen, erscheint vor dem Hintergrund der folgenden Ausführungen fraglich, muss hier aber auch nicht entschieden werden. Insofern ist – selbst nach Auffassung des Klägers – ein Soll-Ist-Abgleich durchzuführen. Die Liste enthält allerdings keine Feststellungen zur Soll-Beschaffenheit. Generisch wird in einigen Positionen auf „gem. BB“ (Anmerkung: gemäß Baubeschreibung) verwiesen. Welche Soll-Beschaffenheit nach Baubeschreibung vorliegen soll (unabhängig von der Frage, ob es für die Frage der Mangelhaftigkeit auf die Baubeschreibung ankommt), dazu enthält die Liste keine Feststellungen. Auch zur Ist-Beschaffenheit verhält sich die Mängelliste in einigen Positionen nicht. Ein Beispiel ist die Position 1 der Liste Anlage K 2. Dort sind (offenbar) nur die Beseitigungskosten für einen neuen Teppichboden aufgeführt nebst Nebenarbeiten. Welche Ist-Beschaffenheit der Teppich aufweist, ist in der Liste nicht dokumentiert. Insofern erscheint fraglich, inwiefern unter Zugrundelegung des klägerseitigen Verständnisses vom Vertrag „bestehende bauliche Mängel des Hotelgebäudes dokumentiert“ (Klage, S. 2) wurden, sofern man Feststellungen zum Ist-Zustand und Feststellungen zum Soll-Zustand hierunter subsumiert, was vor dem Hintergrund der variablen Vergütung („realisierten Mängelansprüche“, Klage, S. 3) nicht anders verstanden werden kann. Auch vor diesem Hintergrund ist die sachbezogene Kritik jedenfalls nicht unberechtigt. In jedem Fall berechtigt aber sachbezogene Kritik nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund.
Auch die Ausführungen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 09.04.2020 ändern an dieser Beurteilung nichts, sodass der Beklagten auch kein rechtliches Gehör zu gewähren war. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Durchsetzung der Ansprüche dadurch unmöglich gemacht, dass sie grob fahrlässig dem Kläger den Auftrag erteilt habe, einen Soll-Ist-Abgleich zwischen den Zuständen des Hotelgebäudes in den Jahren 1994/1995 und 2018 vorzunehmen (Schriftsatz v. 09.04.2020, S. 8). Bereits an dieser Behauptung hegt das Gericht Zweifel. In der Privaturkunde (Anlage K 1) findet dies keine Stütze. Die Übersendung der Baubeschreibung erfolgte mit der Anlage K 8 am 08.12.2018 auch nach dem Vertrag vom 28.11.2018. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an, denn der Kläger sah in der Folgezeit einen Soll-Ist-Abgleich zwischen Pachtbeginn (2003) und Übergabe als geschuldet an, wenn er im Schreiben vom 12.10.2019 (Anlage K 6) formuliert: „[…] als auch aufgrund ausgebliebener Unterlagen zur Beurteilung des Sachstandes zu Pachtbeginn in 2003, zu welcher Sie im Rahmen der Mitwirkungsobliegenheit verpflichtet waren“. Ebenso formuliert er im Schreiben vom 02.01.2020 (Anlage K 7): […] als auch aufgrund ausgebliebener Unterlagen zur Beurteilung des Sachstandes zu Pachtbeginn in 2003, zu welcher Sie im Rahmen der Mitwirkungsobliegenheit verpflichtet waren“. Auch in der Kündigungserklärung erklärt er: „Ich habe Sie mehrfach darauf hingewiesen, dass diese Dokumentation erforderlich ist, um im Hinblick auf Ihre Mängelansprüche gegen den Verkäufer und deren exakte monetäre Bewertung einen Abgleich zwischen dem Ist-Zustand des Kaufgegenstands zum Zeitpunkt des Pachtbeginns und dem Ist-Zustand des Kaufgegenstands zum Zeitpunkt meiner Begutachtung vornehmen zu können.“ (Anlage K 3). Der Kläger selbst sah mithin einen Soll-Ist-Abgleich zwischen Pachtbeginn und Übergabe als geschuldet an. Dass der Kläger von der Beklagten in verzugsbegründender Weise erfolglos eine Dokumentation zum Pachtbeginn (2003) verlangt haben will, lässt sich seinem Vorbringen allerdings nicht hinreichend substantiiert entnehmen. Insbesondere genügt insoweit nicht das pauschale Vorbringen, „mehrfach darauf hingewiesen“ (Anlage K 3) zu haben. Ein Hinweis stellt auch kein Verlangen dar. Insofern genügt der Vortrag schon nicht den Anforderungen der §§ 642, 643 BGB. Der vorliegend schon nicht einschlägige § 643 BGB (der Kläger stützt sich auf eine außerordentliche Kündigung) setzt voraus, dass der Beklagten zur Nachholung der Mitwirkungshandlung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt worden ist, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen wird. Eine solche Fristsetzung mit Kündigungsandrohung lässt sich dem Vortrag des Klägers oder den Anlagen nicht entnehmen. Würde aus diesen Gründen eine (ordentliche) Kündigung wegen unterlassener Mitwirkung nach §§ 642, 643 BGB schon ausscheiden, muss dies erst recht gelten für eine außerordentliche Kündigung, gestützt auf eine unterlassene Mitwirkung. Diese Überlegungen können auch auf eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB übertragen werden. Auch für diesen behaupteten Kündigungsgrund erscheint zudem fraglich, ob die Erklärung rechtzeitig erfolgt wäre („mehrfach darauf hingewiesen“, Anlage K 3).
Nicht entschieden zu werden braucht, ob ein wichtiger Kündigungsgrund besteht, wenn die Beklagte vor dem Landgericht Magdeburg deshalb unterliegt, weil die Klage auf einen Soll-Ist-Abgleich zwischen Baubeschreibung und Übergabe gestützt wird („Sollte sie deshalb aber in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Magdeburg vollständig unterliegen, kann dieser Fehler, der ausschließlich der Risikosphäre der Beklagten zuzurechnen ist, nicht zu Lasten des Klägers gehen.“, Schriftsatz v. 09.04.2020, S. 8). Denn keine Partei behauptet, dass das Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg beendet ist, sich mithin der „Fehler“ realisiert hätte.
Auch die in der Kündigungserklärung angesprochene „Kulmination“ der vorgenannten Umstände rechtfertigt keine Kündigung aus wichtigem Grund, dies auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger noch wenige Tage vor der Kündigungserklärung formulierte, „Wie stellen Sie sich nunmehr eine weitere Mitwirkung und deren Honorierung vor?“ (Schreiben vom 25.10.2019, Anlage B 2). Zu diesem Zeitpunkt lagen aber sämtliche prozessual vorgetragenen und vorgerichtlich aufgeführten Umstände, auf die die Kündigung gestützt wird, vor.
Auf die Frage, ob die Beklagte gekündigt hat (vgl. Anlage K 6: „[…] erlaube ich mir aufgrund Ihrer freien Kündigung […]“; Anlage K 7: „[…] erlaube ich mir aufgrund Ihrer freien Kündigung […]“), kommt es nicht an. Ausweislich des Vertrages Anlage K 1 ist „Der Auftrag/Vertrag […] nur aus wichtigem Grund kündbar. Die Kündigung bedarf der Schriftform.“. Eine freie Kündigung sieht der Vertrag damit nicht vor. Der Kläger beruft sich hinsichtlich der freien Kündigung zudem auf das Gespräch vom 10.10.2019. Dass die Kündigung schriftlich erfolgte, behauptet der Kläger nicht.
Dem Kläger steht derzeit gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf die noch ausstehende Pauschale in Höhe von 2.826,25 € (9.500,00 € nebst Mehrwertsteuer abzüglich bereits geleisteter 8.478,75 €) zu aus dem Vertrag (Anlage K 1). Für ihre Behauptung, „Die Pauschale wurde vom Kläger in Rechnung gestellt und vollständig bezahlt.“ (Klageerwiderung, S. 3), ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Insofern orientiert sich das Gericht an den anerkannten Zahlungen in den Schlussrechnungen des Klägers. Dass die Leistung vollständig erbracht wurde, behauptet selbst der Kläger nicht, wenn er im Kündigungsschreiben formuliert: „Ich habe Sie mehrfach darauf hingewiesen, dass diese Dokumentation erforderlich ist, um im Hinblick auf Ihre Mängelansprüche gegen den Verkäufer und deren exakte monetäre Bewertung einen Abgleich zwischen dem Ist-Zustand des Kaufgegenstands zum Zeitpunkt des Pachtbeginns und dem Ist-Zustand des Kaufgegenstands zum Zeitpunkt meiner Begutachtung vornehmen zu können.“ (Anlage K 3). Ist die Leistung aber nicht vollständig erbracht, ist die vollständige Pauschale auch nicht fällig, unabhängig davon, ob sich der Vergütungsanspruch nach Dienstvertragsrecht (dann § 614 S. 1 BGB: „Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten.“) oder Werkvertragsrecht richtet (dann Fälligkeit mit Abnahme, § 641 Abs. S. 1 BGB, wobei der Kläger ein vertragsgemäß hergestelltes Werk oder eine Abnahme, § 640 Abs. 1 S. 1 BGB, nicht behauptet). Entsprechend war die Klage in dieser Höhe wegen fehlender Fälligkeit als derzeit unbegründet abzuweisen.
Dem Beiziehungsgesuch des Klägers hinsichtlich der Akte des Landgerichts Magdeburg (Aktenzeichen …) war nicht zu entsprechen. Die Beiziehung würde auf Grund des Vortrages des Klägers, „Möglicherweise ergeben sich allerdings auch aus der Gerichtsakte des Landgerichts Magdeburg weitere Anhaltspunkte für die Versäumnisse der Beklagten […]“, Schriftsatz v. 09.04.2020, S. 6), zur Ausforschung erfolgen.
Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 09.04.2020 war dem Kläger kein rechtliches Gehör zu gewähren. Er enthielt keinen entscheidungserheblichen Vortrag.
Der Zinsanspruch teilt das Schicksal der Hauptforderung.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 642, 643 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 643 BGB
§ 38 Abs. 1 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 614 S. 1 BGB
§ 641 Abs. S. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 S. 1 BGB