Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2006-04-03, Aktenzeichen 1 LA 260/05

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger möchte in einem Bereich, welchen die Beigeladene in ihrem Flächennutzungsplan als Vorrangfläche für Windenergie darstellt, zwei Windenergieanlagen mit einer Nabenhöhe von 80 m, einem Rotordurchmesser von 92 m und einer Nennleistung von jeweils 2.750 kW errichten. Bei Stellung des Antrags galt das Regionale Raumordnungsprogramm des Großraums B. in der Fassung 1996/1999. Danach sollte die Höhe von Windenergieanlagen 100 m grundsätzlich nicht überschreiten. Anfang 2005 wurde der Bebauungsplan der Beigeladenen Nr. 4/176 „Windkraftanlagen“ rechtsverbindlich, der die Gesamthöhe auf 100 m beschränkt und zudem zum Schutze benachbarter Wohngebiete Maximalpegel festsetzt. Dessen am 13. Dezember 2001 beschlossene Aufstellung hatte die Beigeladene im Februar 2002 mit einer Veränderungssperre flankiert.
Den am 12. März 2003 gestellten Bauantrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 24. September 2003 und im Wesentlichen der Begründung ab, die Veränderungssperre stehe einer positiven Bescheidung entgegen. Eine Ausnahme von ihr komme auch unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 11. August 2003, in der die Steuerberatungsgesellschaft D. und E. GmbH die Rentabilität der beiden beantragten Anlagen mit zwei nur insgesamt 100 m hohen Anlagen und einer Leistungsfähigkeit von 1 MW gegenübergestellt habe, nicht in Betracht. Dem stehe unter anderem der Umstand entgegen, dass 126 m hohe Anlagen das Landschaftsbild erheblich störten und die mit ihnen verbundenen höheren Schallimmissionen jedenfalls zur Nachtzeit voraussichtlich mit dem Schutzanspruch der benachbarten Wohngebiete nicht zu vereinbaren seien. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung B. durch Widerspruchsbescheid vom 1. April 2004 zurück.
Im Laufe des Klageverfahrens hat der Kläger sein Begehren umgestellt und nur noch die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung beider Anlagen erstrebt. Diese Klage hat das Verwaltungsgericht mit der hier angegriffenen Entscheidung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, und im Wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Die Beklagte habe in die Änderung des Klageziels eingewilligt. Hinsichtlich des überschießenden Teils stelle sich die Klageänderung als Rücknahme dar. Die auch im Übrigen zulässige Klage sei nicht begründet. Ihrer Stattgabe stehe die Höhenbegrenzung im Bebauungsplan der Beigeladenen entgegen. Diese sei städtebaurechtlich erforderlich und abwägungsgerecht. Zu ihren Gunsten streite das Argument, das Orts- und Landschaftsbild nicht durch noch höhere Anlagen zu schädigen. Die Triftigkeit dieses Gesichtspunktes werde dadurch gestützt, dass das Regionale Raumordnungsprogramm der Beklagten dies zwar nicht als Ziel, wohl aber als Grundsatz darstelle. Die Höhenbegrenzung führe auch in Kombination mit den Schallleistungsbegrenzungen nicht dazu, dass auf den festgesetzten Standorten Anlagen nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden könnten. Anlagen dieser Art würden produziert. Selbst die Begutachtung durch die Steuerberatungsgesellschaft mbH D. & E. vom 11. August 2003, welche der Kläger im Rahmen des Planaufstellungsverfahrens eingereicht habe, weise für den Betrieb kleiner Anlagen einen Reingewinn aus, auch wenn dieser bei den plangerechten niedrigeren Anlagen geringer ausfalle als bei der Aufstellung von 126 m hohen Anlagen. Diese Einbuße der Gewinnerwartungen müsse der Kläger zum Schutze des Landschaftsbildes als noch abwägungsgerecht hinnehmen.
Hiergegen richtet sich der auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO gestützte Zulassungsantrag des Klägers, dem die übrigen Verfahrensbeteiligten entgegentreten.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. B. v. 31. Juli 1998 - 1 L 2696/98 -, NVwZ 1999, 431 = NdsVBl. 1999, 93 = NdsRpfl. 1999, 87) erst dann vor, wenn für das vom Zulassungsantragsteller favorisierte Entscheidungsergebnis - auf dieses und nicht auf einzelne Begründungselemente kommt es dabei an - „die besseren Gründe sprechen“, d.h. wenn ein Obsiegen in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen. Dabei dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (2. Kammer des Ersten Senats, B. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458, 1459) die Anforderungen an die Darlegungslast der Beteiligten nicht überspannt werden. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Urteils sind schon dann anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Das ist dem Kläger nicht gelungen.
Der erste Zulassungsangriff, das Verwaltungsgericht habe die Umstellung des Klageantrages zu Unrecht als Klageteilrücknahme angesehen, begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung. Denn der Kläger wird hierdurch nicht beschwert. Hätte das Verwaltungsgericht diese Änderung des Klageziels nur dem Regime des § 91 VwGO oder - was auch in Betracht käme - als eine von Gesetzes wegen, nämlich durch § 264 Nr. 2 ZPO zugelassene Klageänderung angesehen, hätten sich in kostenrechtlicher Hinsicht keine dem Kläger nachteilige Konsequenzen ergeben. Im Gegenteil: Das Verwaltungsgericht hat sogar mit Rücksicht darauf, dass der Kläger schon vor der mündlichen Verhandlung sein Klageziel umgestellt hatte, ab diesem Zeitpunkt den Streitwert deutlich herabgesetzt. Selbst wenn der dabei gefundene Streitwert (dazu weiter unten) nicht zutrifft, ergeben sich keine dem Kläger nachteiligen Rechtsfolgen. Ob er die Verfahrenskosten insgesamt nach § 154 Abs. 1 oder zum Teil nach § 155 Abs. 2 VwGO zu tragen hat, ist allenfalls im Hinblick auf die Rechtsmittelbelehrung (vgl. § 158 Abs. 2 VwGO) von Belang.
Dasselbe gilt, was auf der Hand liegt, in materiellrechtlicher Hinsicht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zur Sache beschieden.
Es bedarf hier daher keines Eingehens auf die Frage, ob die Änderung des Begehrens, statt einer Baugenehmigung „nur“ noch einen Bauvorbescheid erhalten zu wollen, als Klageteilrücknahme zu werten ist (verneinend unter Aufgabe früherer Rechtsprechung zum Beispiel OVG Münster, Urt. v. 15. Januar 1992 - 7 A 81/89 -, NVwZ 1993, 494, 495 = NWVBl. 1993, 25: Bauvorbescheid kein „minus“, sondern „aliud“ gegenüber Baugenehmigung). Als Alternative käme allenfalls noch in Betracht anzunehmen, eine solche Umstellung stelle die vollständige Rücknahme des alten Klagebegehrens und Erhebung einer neuen Klage dar, bei der man auf der Einhaltung des Vorverfahrens verzichten darf. Auch in diesem Falle würden sich materiell- und kostenrechtlich keine Vorteile zugunsten des Klägers ergeben.
Der zweite Zulassungsangriff, Verwaltungsgericht und die Beigeladene hätten die Stellungnahme der Steuerberatungsgesellschaft mbH D. & E. aus F. vom 11. August 2003 unzutreffend interpretiert und seien daher unzutreffend zu der Annahme gelangt, auch nur maximal 100 m hohe Windenergieanlagen ließen sich wirtschaftlich betreiben, führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Berufung. Dabei mag es sein, dass das Verwaltungsgericht bei Würdigung der genannten Stellungnahme (Anlage 1.2: zwei Windenergieanlagen des Typs Micon 60/1000) Ergebnis- und Liquiditätsprognose miteinander vermengt hat, statt bei der Beurteilung der Rentabilität der Betreibergesellschaft einzig auf die sogenannte Liquiditätsprognose abzustellen. Selbst wenn man dies zu Grunde legt, ist die Annahme nicht gerechtfertigt, der Bebauungsplan der Beigeladenen Nr. 4/176 „Windenergieanlagen“ sei nicht im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB „erforderlich“ bzw. zumindest abwägungsfehlerhaft, weil die darin enthaltenen Festsetzungen mit wirtschaftlichen Mitteln nicht ausgenutzt werden könnten. Dazu sind die folgenden rechtlichen Ausführungen veranlasst:
Mangels Ausnutzbarkeit der Festsetzungen nicht mehr zur Herstellung einer städtebaulichen Ordnung geeignet und daher nicht mehr im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB „erforderlich“ bzw. abwägungsfehlerhaft sind Bebauungspläne, welche die Modalitäten einer Windenergienutzung steuern, nach der Senatsentscheidung vom 29. Januar 2004 (- 1 KN 296/02 -, Vnb) erst dann, wenn ihre Festsetzungen nicht eingehalten werden können, ohne dass damit die Erzielung eines Gewinns unmöglich gemacht wird. Erst unter diesen Voraussetzungen stellt sich eine Festsetzung als eine Planung dar, welche im Ergebnis unter dem Deckmantel ihrer Steuerung die Windenergienutzung in Wahrheit verhindert. Nur auf diesen Fall kommt es an. Schon durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2002 (- 4 C 15.01 - UPR 2003, 188 = ZfBR 2003, 370 = NordÖR 2003, 161 = NVwZ 2003, 733 = NuR 2003, 365 = DVBl. 2003, 797 = BauR 2003, 828 = RdL 2003, 202) ist geklärt, dass die Gemeinden nicht verpflichtet sind, die Nutzung der Windenergie optimal zu fördern. Bei hinreichend gewichtigen städtebaulichen Interessen dürfen sie deren Ausnutzung vielmehr steuernd beschränken. Die Gemeinde muss namentlich nicht die hier (offenbar) besonders günstigen Möglichkeiten zur Windausbeute den Windenergiebetreibern vollständig/optimal zukommen lassen. Sie darf vielmehr die Rentabilität der Windausbeute im Verhältnis zu dem Gewicht, welches den konkurrierenden öffentlichen Belangen - hier: wegen des gerade im norddeutschen Flachland bedeutsamen Landschaftsbildes - zukommt, herabsetzen, allerdings nicht völlig ausschließen.
Einen Sachverhalt, der die Windenergieausbeute nicht nur herabsetzt, sondern vollständig ausschließt, belegt die von der Steuerberatungsgesellschaft mbH D. & E. unter dem 11. August 2003 angestellte Berechnung nicht. Diese krankt im Wesentlichen daran, dass sie mit einem unverhältnismäßig niedrigen Eigenkapitalanteil rechnet. Erst der geringe Eigenkapitalanteil von nur 20 v. H. führt nach den Berechnungen vom 11. August 2003 dazu, dass die - nach den Erläuterungen der Steuerberatungsgesellschaft mbH D. & E. vom 12. Januar 2006 auf die Betreibergesellschaft bezogene - Liquiditätsprognose vom 6. bis zum 14. Betriebsjahr zu einem im 10. Betriebsjahr auf 221.141,-- € kumulierten Liquiditätsdefizit führt, bevor dann im 15. Betriebsjahr wieder positive Liquidität entsteht, welche im 20. Betriebsjahr auf insgesamt 878.742,-- € anwächst. Das ist keine Berechnung, welche die für die rechtliche Beurteilung allein ausschlaggebende, sozusagen „schlechtestmögliche“ Fallkonstellation, nämlich die Bestätigung darstellt, unter Einhaltung der Planfestsetzungen lasse sich Windenergie auf wirtschaftliche Weise schlechthin nicht mehr gewinnen. Das zeigt schon folgende Berechnung:
Wenn der Betrag von 1.035.000,-- €, den der Kläger nach der Berechnung von D. & E. vom 11. August 2003 bei der Verwirklichung zweier Anlagen des Typs Micon 92/2750 - 80 m - aufwenden könnte, für die Verwirklichung der kleineren Anlage investiert würde, hellte sich mit dieser Erhöhung der Eigenkapitalquote auf dann 38,16 % das wirtschaftliche Bild deutlich auf. Dann würden nur rund 77,35 % des einberechneten Tilgungs- und Schuldendienstes, mithin nur 159.462,23 €/a an Tilgungsdienst aufgewandt werden müssen. Diese Verbesserung der Liquidität der Betreibergesellschaft um jährlich 46.679,77 € hätte bei überschlägiger Berechnung zur Folge, dass sich die unter dem 11. August 2003 für die kleineren Anlagen und die Betriebsjahre 6 (2008) bis 14 (2016) errechnete negative Liquidität auf die Betriebsjahre acht (2010) bis zwölf (2014) beschränkte. Bedenkt man, dass das in der Berechnung vom 11. August 2003 ab dem 15. Betriebsjahr vorhergesagte Liquiditätsplus sich bis zum Ablauf der 20jährigen Nutzungsdauer auf 878.742,-- € kumuliert, würde sich schon hier die realistische Möglichkeit auftun, diese Aussicht kreditgebenden Banken als Kreditsicherheit oder aber den Gesellschaftern als Grundlage für Gesellschafterdarlehen zu offerieren und so die fünfjährige Durststrecke zu überwinden.
Die damit verbundene Einschätzung, die Festsetzungen dieses Bebauungsplanes könnten in wirtschaftlich „noch“, wenngleich nicht optimalen Weise ausgenutzt werden können, gilt erst recht, wenn die Eigenkapitalquote noch höher ausfiele und 50 v. H. betrüge. Dann fiele der Tilgungsdienst auf voraussichtlich etwa 128.840,-- €. Damit wäre eine jährliche Ersparnis an Tilgungsleistungen von 77.302,-- € und zugleich die realistische Erwartung verbunden, am Ende trete in der Bilanz der Betreibergesellschaft entweder überhaupt kein Zeitraum mit negativem Liquiditätsergebnis auf oder dieser sei mit ein bis zwei Jahren so kurz, dass er in der beschriebenen Weise überbrückt werden kann. Bedenkt man außerdem, dass selbst nach der Berechnung vom 11. August 2003 die Winderträge am Ende zum genannten Liquiditätsplus der Betreibergesellschaft von 878.742,-- € führen, obwohl Bankdienste von 5,25 und 4,35 % inkl. Gebühren und Sicherheitsmarge zu bedienen waren, so zeigt dies, dass bei höherer Eigenkapitalquote zwar nicht das finanzielle Optimum zu erzielen ist, wenn die Planfestsetzungen beachtet werden, wohl aber noch eine Rendite, welche jedenfalls nicht als vernachlässigbar gering ist. Auf Art. 14 GG vermag sich der Kläger in diesem Zusammenhang nicht zu berufen, weil diese Grundrechtsverbürgung nicht die optimale Ausnutzung des Grundstücks garantiert (vgl. BVerfGE 100, 226).
Die nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist bekannt gemachte Neufassung des Regionalen Raumordnungsprogramms der Beklagten begründet schließlich ebenfalls keine ernstlichen Zweifel. Es mag sein, dass die Höhenbegrenzung nunmehr kein raumordnerisches Ziel mehr darstellt. Das war sie indes auch nach der Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht. Gründe des Raumordnungsrechts waren auch nicht die tragende Erwägung für die von der Beigeladenen getroffenen planerischen Festsetzungen, sondern nur deren „flankierendes Beiwerk“. Die Beigeladene traf diese Festsetzungen gerade deswegen, weil sie auf einen dauerhaften Bestand dieses raumordnungsrechtlichen Grundsatzes nicht vertrauen mochte. Mit der Neufassung des Regionalen Raumordnungsprogramms steht die Höhenbegrenzung nicht in Widerspruch. Die neuen Darstellungen hindern die Beigeladene nicht, die angegriffenen Planfestsetzungen aus Gründen des Landschaftsschutzes aufrechtzuerhalten. Sie sind daher auch nach der Neufassung des RROP der Beklagten nicht zu beanstanden.
Nur ergänzend ist daher darauf hinzuweisen, dass diese frühere Anordnung der Beklagten nicht mit der vom Kläger für richtig gehaltenen Selbstverständlichkeit (vgl. Seite 5 oben der Antragsbegründung vom 16. Januar 2006) mangels Raumbedeutsamkeit von Anlagen bis maximal 100 m Gesamthöhe unwirksam war. Die 100 m-Begrenzung bezeichnet nicht gleichsam schematisch die Grenze zwischen noch nicht und schon raumbedeutsamen Windenergieanlagen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 13. März 2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33 = DVBl. 2003, 1064 = BauR 2003, 1165) kommt es vielmehr darauf an, ob sich ein Vorhaben auf die in § 3 Nr. 6 BROG genannten Belange auswirken kann. Maßgeblich sind dafür die Umstände des Einzelfalls. Danach kann schon eine einzelne Anlage raumbedeutsam sein, etwa wenn sie geeignet ist, in einer sehr ebenen Landschaft erhebliche Fernwirkung zu entfalten. Auch unterhalb einer Gesamthöhe von 100 m kann darum eine Anlage raumbedeutsam sein. Das Antragsvorbringen enthält keinen substantiierten Anhaltspunkt für die Annahme, bei diesem Aufstellungsort sei eine solche Annahme nicht gerechtfertigt.
Auf der Grundlage von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO kann die Berufung ebenfalls nicht zugelassen werden. Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art weist eine Rechtssache nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. B. v. 31. August 1998 - 1 L 3914/98 -, NdsRpfl. 1999, 44 = NdsVBl. 1999, 95 = ZfBR 1999, 56 [LS]) erst dann auf, wenn das Zulassungsantragsvorbringen schwierige Fragen aufwirft, welche sich im Zulassungsverfahren nicht ohne weiteres beantworten lassen. Das ist hier nach den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese ihren Bebauungsplan zu verteidigen hatte.
Die vom Verwaltungsgericht getroffene Streitwertfestsetzung ist gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG zu korrigieren. Der Senat orientiert sich bei der Ausfüllung des nach §§ 47 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG ausschlaggebenden Ermessens nicht an dem (unverbindlichen) Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004, 1525), sondern an den regelmäßigen Streitwertannahmen des 1. und 9. Senats des Nds. Oberverwaltungsgerichts für Verfahren, die nach dem 1.1.2002 anhängig geworden sind (NdsVBl. 2002, 192 = NordÖR 2002, 197). Nach deren Nr. 3 lit. g) beträgt der Streitwert bei Klagen auf Genehmigung von Windenergieanlagen 100,-- € je 1 kW-Nennleistung. Dieser Wert gilt nach Nr. 5 lit. a) dieser Streitwertannahmen „in der Regel“ auch bei einer Klage auf Erteilung eines Vorbescheides. Das beruht auf der Erwägung, dass der Bauherr in der Regel die Gesichtspunkte zur Bauvoranfrage stellt, an welchen nach seiner Einschätzung ein Bauantrag allein scheitern kann. Mit der Klärung dieser Frage ist daher in der Regel materiell das beantwortet, was in einem Streitverfahren um die Erteilung einer Baugenehmigung zu behandeln gewesen wäre. Das gilt auch hier. Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall, nämlich dass vor einer Baugenehmigung noch substantielle Fragen zu klären sind und sich die Wirkungen der Entscheidung daher relativieren, bestehen hier nicht. Die Höhe des Streitwerts ergibt sich daraus, dass jede der vom Kläger erstrebten Anlagen eine Nennleistung von 2.750 kW haben sollte.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 91 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 158 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 3 Nr. 6 BROG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 431
NVwZ 1993, 494, 495
NordÖR 2003, 161
NVwZ 2003, 733
BVerfGE 100, 226
BVerwGE 118, 33
NVwZ 2004, 1327
NordÖR 2002, 197
1 L 2696/98
1 BvR 830/00
7 A 81/89
1 KN 296/02
4 C 15.01
4 C 4.02
1 L 3914/98