Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-06-16, Aktenzeichen 19 U 116/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0616.19U116.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 4. November 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 91 O 36/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge, der tatbestandlichen Feststellungen sowie des Inhalts der angefochtenen Entscheidung wird auf das im Tenor näher bezeichnete erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Der Kläger begehrt mit seiner Berufung die Feststellung des Fortbestandes seiner Geschäftsführeranstellung bis zum 15. Juni 2012. Er rügt, das Landgericht habe dessen fristlose Kündigung zu Unrecht für wirksam erachtet. Die Beklagte unterliege jedenfalls aufgrund der Entwicklungen, die die kommunalen Wohnungsbaugesellschaften und der Wohnungsmarkt genommen hätten, nicht mehr dem Vergaberecht, da sie kein öffentlich-rechtlicher Auftraggeber sei. Aus diesem Grunde habe er davon ausgehen dürfen und sei auch davon ausgegangen, die streitgegenständlichen Bauplanungsleistungen – auch bei Überschreitung der Schwellenwerte – nicht ausschreiben zu müssen. Ihm falle auch keine Pflichtverletzung zur Last. Das Landgericht verkenne weiter, dass die Beklagte weder über ihren Gesellschafter noch über den Aufsichtsrat eine klare und wirksame Weisung dahingehend erteilt habe, die vorgenannten Leistungen auszuschreiben. Dem Aufsichtsrat und dem Gesellschafter sei dabei vielmehr bekannt gewesen, dass Planungsleistungen direkt und ohne vorherige Ausschreibung vergeben worden seien. Dementsprechend sei im Rahmen des „Senatorengesprächs“ vom 9. Juni 2006 keine Nachfrage oder Kritik zur vorgestellten „freien Auftragsvergabe“ erfolgt.
Die Kündigung sei unverhältnismäßig und im Übrigen auch treuwidrig, weil der Aufsichtsrat selbst Wirtschaftsprüferleistungen ohne Ausschreibung vergeben habe. Die Beklagte habe die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt: Trotz Kenntnis der dem Kläger zur Last gelegten Handlungen bereits in der Aufsichtsratssitzung vom 2. Februar 2010 habe sie die Kündigung erst am 11. März 2010 erklärt. Davon abgesehen hätte der Aufsichtsrat aufgrund der seit dem Jahre 2006 bestehenden und bekannten Vergabepraxis bereits im Jahre 2006 eine Sitzung einberufen müssen; da er dies unterlassen habe, sei die Kündigung auch deshalb verfristet. Schließlich habe die Beklagte durch Äußerungen ihrer Vorsitzenden und ihres Mitglieds S... im Nachgang zur Aufsichtsratssitzung vom 2. März 2010 auf ihr Kündigungsrecht verzichtet.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis nicht durch die ihm, dem Kläger, am 11. März 2010 ausgehändigte fristlose Kündigung der Beklagten vom gleichen Tage beendet worden ist, sondern bis einschließlich zum 15. Juni 2012 fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg; seine Feststellungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Senat war befugt und gehalten, über die Berufung des Klägers trotz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erfolgter Beendigung des vom Abgeordnetenhaus Berlin eingesetzten 2. Untersuchungsausschusses „H... “ zu befinden. Der Senat hatte die Beendigung des Untersuchungsausschusses nicht abzuwarten, da die Voraussetzungen der §§ 148, 149, 251 ZPO, die allein dem Fortgang eines Zivilprozesses Einhalt gebieten können, nicht erfüllt sind. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen zur Aussetzung wie hier aber nicht vor, darf das Gericht dem Fortgang des Verfahrens keine Einhalt gebieten, um die von einer Partei in Aussicht gestellte Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, insbesondere die Schaffung neuer oder das Ende der Nichtverfügbarkeit bereits existenter Beweismittel, abzuwarten (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 148 Rz. 4 m.w.N.).
1.
Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Mit der Feststellungsklage kann der Dienstverpflichtete gemäß § 256 ZPO den Fortbestand des Dienstverhältnisses feststellen lassen (BGH, NZG 2005, 714 Tz. 7; Greger, a.a.O., § 256 Rz. 11 a). Sie ist nicht mangels allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil der Kläger mit ihr lediglich den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses trotz der am 11. März 2011 ausgesprochenen fristlosen Kündigung feststellen lassen will und nicht auch den am 2. März 2010 erfolgten Widerruf seiner Organbestellung im Hinblick auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses einer gesonderten Überprüfung durch den Senat unterworfen hat.
Der Feststellungsantrag umfasst bei verständiger Würdigung ausweislich der ergänzenden Ausführungen des Klägers gemäß Schriftsatz vom 10. August 2010 auch die Feststellung des Fortbestandes des Anstellungsverhältnisses trotz am 2. März 2010 erfolgter Organabberufung. Abgesehen davon könnte das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Feststellungsklage allein dann fehlen, wenn die Klage sinnlos wäre (Greger, a.a.O., § 253 Rz. 19) und der Kläger sein Rechtsschutzziel, die Feststellung des Fortbestandes seines Anstellungsverhältnisses durch die erhobene Klage nicht erreichen könnte. Das käme allein dann in Betracht, wenn das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht erst durch die Kündigung vom 11. März 2011, sondern ganz offenkundig schon aufgrund der Abberufung vom 2. März 2010 beendet worden wäre. Das indes liegt schon aufgrund des sog. Trennungsprinzips fern (vgl. BGH, NZA 2003, 439 Tz. 9 m.w.N.) und ist hier trotz dessen grundsätzlich möglicher Aufweichung (Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 626 Rz. 11) ausgeschlossen. Denn Erklärungen zur Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages bedürfen ausweislich dessen § 1 Abs. 5 der Schriftform. Der dem Kläger nicht im Original überreichte Abberufungsbeschuss vom 2. März 2010 wird dieser aber nicht gerecht, so dass eine darin etwaig liegende gleichzeitige konkludente Kündigungserklärung gemäß §§ 125 Satz 2, 127 BGB formunwirksam wäre und nicht zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses führen konnte.
2.
Die Klage ist unbegründet, da das Anstellungsverhältnis des Klägers als (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten durch die am 11. März 2010 ausgesprochene und zugegangene Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB fristlos beendet worden ist. Der Beklagten stand gemäß § 626 Abs. 1 BGB ein Grund zur fristlosen Kündigung des mit dem Kläger geschlossenen Geschäftsführeranstellungsvertrages zur Seite.
a.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. So liegt der Fall hier: Das Landgericht hat – im Ergebnis – zutreffend die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des zwischen den Parteien geschlossenen und bis zum 15. Juni 2012 befristeten Geschäftsführeranstellungsvertrages und daraus folgend die Wirksamkeit der am 11. März 2010 durch die Beklagte erklärten fristlosen Kündigung bejaht. Die Beklagte war zur fristlosen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB berechtigt.
Ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ist gegeben, wenn der Geschäftsführer erhebliche oder wiederholte Pflichtverletzungen begangen hat, die eine Fortsetzung der Anstellungsverhältnis für die Gesellschaft unzumutbar machen, wobei ein Verschulden des Geschäftsführers nicht zwingend erforderlich ist (Tebben, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rz. 229; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 35 Rz. 218, jeweils m.w.N.).
Dem Kläger sind erhebliche und wiederholte Pflichtverletzungen in Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer zur Last zu legen, die zu einem nicht mehr zu heilenden Vertrauensverlust bei der Beklagten geführt haben. Dieser Vertrauensverlust hat eine Fortsetzung des Geschäftsführeranstellungsverhältnis über den 11. März 2010 hinaus für die Beklagte unzumutbar gemacht hat.
Insoweit bedarf es keiner abschließenden Entscheidung des Senats darüber, ob die dem Kläger und seinem Mitgeschäftsführer zur Last gelegten – und zwischen den Parteien unstreitigen – achtzehn ausschreibungslosen Vergaben von Planungsleistungen im sog. Oberschwellenbereich im Zeitraum 2003 bis 2009 mit einem Gesamtvolumen von rund 7 Millionen EUR deutschem und europäischem Vergaberecht widersprachen und ob der Kläger sein Handeln gegenüber dem Aufsichtsrat nach öffentlichem Bekanntwerden der Vergabepraxis im Rahmen der Aufsichtsratssitzung vom 2. Februar 2010 und in Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung vom 2. März 2010 pflichtwidrig verschleiert hat. Die Beklagte war davon unabhängig bereits deshalb zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil der Kläger und sein Mitgeschäftsführer die streitgegenständlichen Vergaben nicht ausgeschrieben und weder den Aufsichtsrat noch den Gesellschafter von dieser Vergabepraxis in der gebotenen Offenheit und Transparenz in Kenntnis gesetzt haben. Dagegen vermag die Berufung nichts zu erinnern.
Es gehört zu den selbstverständlichen Kardinalpflichten eines Geschäftsführers, sowohl die Gesellschafter als auch die weiteren satzungsmäßig berufenen Organe der Gesellschaft - wie den fakultativen Aufsichtsrat der Beklagten - im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeit über alle für deren und das Gesellschaftsinteresse wesentlichen Tatsachen zutreffend und vollständig zu informieren (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1998 – II ZR 131/97, Tz. 6 – juris; OLG Frankfurt a.M., DStR 1993, 1752; OLG München, OLGR München 1994, 76; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 51 a Rz. 1; Römermann, in: Michalski, a.a.O., § 51 a Rz. 240; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 51 a Rz. 62). Ausgehend von dem Grundsatz, dass ein Geschäftsführer aufgrund seiner unbeschränkten Vertretungsmacht erhebliche Dispositionen zu Lasten der Gesellschaft treffen kann und es zwischen dieser und ihren Gesellschaftern keine Geheimnisse gibt (Lutter, a.a.O.), ergab sich eine Pflicht des Klägers zur selbständigen zutreffenden und umfassenden Information der Beklagten gemäß §§ 666, 675 BGB nicht nur aus Gesetz (vgl. Zöllner, a.a.O.), sondern – davon unabhängig – auch aus der in § 2 Abs. 1 des Anstellungsvertrages vom 14. Juni 2002 in Bezug genommenen Geschäftsanweisung der Beklagten: Ausweislich deren § 4 Abs. 1 waren der Kläger und sein Mitgeschäftsführer zu einer „Offenlegung aller für eine sachgemäßen Beurteilung über den Gang der Geschäfte erforderlichen Informationen und Kenntnisse“ sowie gemäß § 7 Abs. 2 zur unverzüglichen Mitteilung grundsätzlicher und wesentlicher Angelegenheiten gegenüber dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates verpflichtet.
Die Handhabung der Vergaben von Planungsaufträgen im sog. Oberschwellenbereich durch den Kläger und seinen Mitgeschäftsführer betraf – unabhängig von der Bindung der Beklagten an deutsches und europäisches Vergaberecht und unabhängig von der zuvor von ihr und anderen Wohnungsbaugesellschaften geübten, zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Praxis – eine grundsätzliche und wesentliche Angelegenheit, über die der Aufsichtsrat der Beklagten, dem gemäß § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Überwachung der Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit oblag, auch ungefragt zwingend zu informieren war. Die Pflicht des Klägers und seines Mitgeschäftsführers zur Information erwuchs bereits daraus, dass das Land Berlin als öffentlicher Alleingesellschafter der Beklagten - in einem im Vergleich zu einem privaten Gesellschafter noch gesteigerten Maße - über die Kriterien der einzelnen Vergaben und deren tatsächliche Handhabung Kenntnis haben musste. Dies folgt daraus, dass das Land Berlin in seiner Stellung als öffentlicher Alleingesellschafter der Beklagten unabhängig von deren Bindung an deutsches und europäisches Vergaberecht auch bei der Vergabe von Planungsleistungen im sog. Oberschwellenbereich von den dem Vergaberecht innewohnenden Interesse getragen zu sein hatte, möglichst wirtschaftlich mit den ihm anvertrauten Mitteln umzugehen und grundsätzlich allen interessierten Unternehmen die Möglichkeit zu verschaffen, Planungsaufträge eines von ihm als öffentlichem Alleingesellschafter geführten Unternehmens zu erhalten. Gleichzeitig bestand ein selbstverständliches Interesse der Beklagten und ihres Alleingesellschafters sowie eine damit korrespondierende Informationspflicht des Klägers und seines Mitgeschäftsführers, dem bloßen Anschein von Wettbewerbsverletzungen sowohl auf Auftragnehmerseite – etwa durch Preisabsprachen oder Bestechung – als auch auf Auftraggeberseite – etwa durch Verletzung von Geheimhaltungspflichten, Bestechlichkeit oder rechtswidrige Ausschreibungspraktiken – wirksam zu begegnen.
Die vor diesem Hintergrund bereits selbstverständliche Pflicht zur Information über die ausschreibungslosen Vergaben von Planungsaufträgen bestand erst recht angesichts des offen zu Tage getretenen grundsätzlichen Wunsches des Alleingesellschafters und des Aufsichtsrates, die Beklagte unabhängig von der Erfüllung der gesetzlichen Vergabetatbestände bei der Auftragsvergabe dem Vergaberecht zu unterwerfen. Dieser ergab sich einerseits unmissverständlich aus den – dem Kläger und seinem Mitgeschäftsführer jeweils bekannten – Schreiben der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 31. Juli 2002 und 23. Februar 2009 sowie der Senatsverwaltung für Finanzen vom 21. Oktober 2002, unabhängig davon, ob den Schreiben jeweils der Charakter einer unmittelbaren Weisung an die Geschäftsführer oder einer bloßen Mitteilung eines für den Alleingesellschafter nicht lediglich unwesentlichen Anliegens beizumessen ist. Andererseits hatte bereits in der Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten vom 17. Dezember 2003 der Vertreter der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung in Anwesenheit des Klägers und seines Mitgeschäftsführers ausdrücklich erklärt, die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung stimme einer – vom Kläger und seinem Mitgeschäftsführer vorgeschlagenen – ausschreibungslosen Vergabe von (betriebskostenrelevanten) Leistungen nicht zu und die Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten in dessen Sitzung vom 1. Dezember 2004 – wiederum in Anwesenheit des Klägers und seines Mitgeschäftsführers – kundgetan, die Beklagte habe europäisches Vergaberecht anzuwenden. Weder den vorgenannten Schreiben noch den im Rahmen der Aufsichtsratssitzungen vom 17. Dezember 2003 und 1. Dezember 2004 abgegebenen Erklärungen war zu entnehmen, dass der Alleingesellschafter und der Aufsichtsrat der Beklagten von einer ausschreibungslosen Beauftragung der streitgegenständlichen Bauplanungsleistungen wussten, erst recht nicht, dass sie eine derartige Vergabe durch den Kläger und seinen Mitgeschäftsführer ohne vorherige Ausschreibung billigen würden. Der Kläger und sein Mitgeschäftsführer hatten im Gegenteil davon auszugehen, dass der Alleingesellschafter der Beklagten ebenso wie deren Aufsichtsrat nicht nur die Anwendung des Vergaberechts auf die streitgegenständlichen Bauplanungsleistungen verlangten, sondern auch von dessen tatsächlicher Anwendung durch den Kläger und seinen Mitgeschäftsführer ausgingen.
Zur Vergabe der streitgegenständlichen Planungsleistungen unter Anwendung des geltenden Vergaberechts in Einklang mit der offen zu Tage getretenen Auffassung des Alleingesellschafters und des Aufsichtsrates der Beklagten waren der Kläger und sein Mitgeschäftsführer ebenso verpflichtet wie zur davon unabhängigen Information der Beklagten über die tatsächlich ohne Ausschreibung erfolgte Vergabe, auch wenn sie selbst die Rechtsauffassung vertreten haben sollten, die Beklagte sei hinsichtlich der streitgegenständlichen Planungsleistungen nicht zur Anwendung deutschen und europäischen Vergaberechts verpflichtet. Es bedarf keiner Entscheidung des Senats, ob der Kläger und sein Mitgeschäftsführer tatsächlich davon ausgegangen sind, die Beklagte habe deutsches und europäisches Vergaberecht nicht anwenden müssen. Die Richtigkeit des – von der Beklagten bestrittenen – Vortrags des Klägers, der zumindest in Widerspruch zu der von ihm und seinem Mitgeschäftsführer verfassten und die Verpflichtung zur Anwendung des europäischen Vergaberechts unterstellenden Aufsichtsratsvorlage vom 27. Oktober 2004 und den vom Kläger unwidersprochenen Äußerungen seines Mitgeschäftsführers in der Aufsichtsratssitzung vom 1. Dezember 2004 steht, kann dahinstehen. Selbst wenn bei ihm und seinem Mitgeschäftsführer eine entsprechende Rechtsauffassung bestanden haben sollte, hätte sie dies nicht von ihrer Pflicht zur Ausschreibung der streitgegenständlichen Planungsleistungen unter Beachtung der vergaberechtlichen Vorgaben entbunden. Sie wären vielmehr verpflichtet gewesen, den Aufsichtsrat über ihre eigene, in offensichtlichem Widerspruch zu dessen Rechtsauffassung und zu der des Alleingesellschafters stehende rechtliche Einschätzung zur Ausschreibungspflicht in Kenntnis zu setzen und zukünftige Vergaben bis zu einer Klärung und eindeutigen Weisung nur unter der von der Beklagten bislang geforderten Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts vorzunehmen.
Statt sich an die Vorgaben der Beklagten zu halten und ihre eigene, angeblich entgegenstehende Rechtsauffassung dem dafür zuständigen Aufsichtsrat gegenüber offen und transparent mitzuteilen, haben der Kläger und sein Mitgeschäftsführer in wechselseitiger Kenntnis unter jeweiliger Missachtung der Vorgaben des Aufsichtsrates und des Alleingesellschafters und ohne diese offen, transparent und unmissverständlich davon in Kenntnis zu setzen, allein von 2003 bis 2009 bei achtzehn unterschiedlichen Bauprojekten die Planungsleistungen ohne Ausschreibung vergeben, obwohl die für die Anwendung des Vergaberechts maßgebenden Schwellenwerte angesichts des Auftragsvolumens jeweils überschritten waren. Dies stellt eine schwerwiegende Verletzung der dem Kläger obliegenden Pflichten als Geschäftsführer der Beklagten dar.
Die grobe Pflichtwidrigkeit seines Handelns entfällt nicht durch die vom Kläger behauptete Kenntnis und Billigung des Aufsichtsrates und des Alleingesellschafters von der von ihm und seinem Mitgeschäftsführer geübten Vergabepraxis. Denn weder der Aufsichtsrat noch der Alleingesellschafter der Beklagten hatte bis zur Aufsichtsratssitzung vom 2. Februar 2010 Kenntnis von der Praxis des Klägers und seines Mitgeschäftsführers, die streitgegenständlichen Planungsleistungen ohne Ausschreibung zu vergeben.
Soweit der Kläger behauptet, die streitgegenständlichen Vergaben seien in Kenntnis und Billigung des Aufsichtsrates der Beklagten erfolgt, ist er bereits auf das erhebliche Bestreiten der Beklagten seiner ihn insoweit treffenden sekundären Darlegungslast nicht gerecht geworden (Müller-Glöge, a.a.O., § 626 Rz. 235). Er hat weder erstinstanzlich noch im Rahmen des Berufungsverfahrens substantiiert darzutun vermocht, wann, wo und wie sich der Aufsichtsrat der Beklagten konkret mit einem der nunmehr streitgegenständlichen Planungsaufträge befasst hätte. Sein unzureichender Vortrag erschöpft sich vielmehr in der pauschalen Behauptung, der Aufsichtsrat habe die vom Kläger und seinem Mitgeschäftsführer geübte Vergabepraxis „niemals hinterfragt“. Anlass zur Nachfrage hätte der Aufsichtsrat der Beklagten aber nur haben können, wenn er offen und unmissverständlich darüber aufgeklärt worden wäre, dass die streitgegenständlichen Planungsleistungen entgegen den schriftlichen und mündlichen Vorgaben des Aufsichtsrates und des Alleingesellschafters nicht ausgeschrieben, sondern ohne vorherige Ausschreibung vergeben werden. Diese Information indes haben der Kläger und sein Mitgeschäftsführer pflichtwidrig unterlassen.
Auch die vom Kläger behauptete Kenntnis und Billigung des Landes Berlin als Alleingesellschafter der Beklagten vermag im Hinblick auf die von ihm und seinem Mitgeschäftsführer geübte Vergabepraxis die grobe Pflichtwidrigkeit seines Handelns nicht entfallen zu lassen.
Insoweit bedarf es keiner abschließenden Entscheidung des Senats, ob eine etwaige Kenntnis und Billigung des Alleingesellschafters für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit des Klägers bereits deshalb unbeachtlich war, weil sie in Widerspruch zu dem durch Satzung eingeräumten und aus obigen Erwägungen gegenläufig ausgeübten Weisungsrecht des Aufsichtsrats der Beklagten gestanden hätte (Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 52 Rz. 21; Lange, GmbHR 2006, 897, 899; Wärholz, DStR 2003, 511, 514; Zöllner/Noack, a.a.O, § 52 Rz. 125; a.A. Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, § 52 Rz. 161). Ebenfalls dahinstehen kann die Richtigkeit des vom Kläger behaupteten – und von der Beklagten bestrittenen – Inhalts des im Ergebnisprotokoll vom 4. Juli 2006 zusammengefassten „Senatorengesprächs“ vom 9. Juni 2006. Selbst wenn die am Gespräch beteiligten Senatoren für Finanzen und Stadtentwicklung – dem streitigen Vortrag des Klägers entsprechend – gegen die angeblichen Ausführungen beider Geschäftsführer, Planungsleistungen nicht im Wege der Ausschreibung zu vergeben, keine vergaberechtlichen Einwände erhoben, sondern diese Vergabepraxis vielmehr ausdrücklich gelobt haben sollten, würde dies die grobe Pflichtwidrigkeit der geübten Vergabepraxis und der unterlassenen Information sowohl dem Aufsichtsrat als auch dem Alleingesellschafter gegenüber nicht entfallen lassen. Zwar handelt ein Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft dann nicht pflichtwidrig, wenn er auf Grund bindender Weisung eines anderen Organs oder mit dessen Billigung tätig wird (BGH, NZG 2003, 528 Tz. 4). Die eine Pflichtwidrigkeit beseitigende Wirkung von Weisung oder Billigung des Gesellschafters entfällt indes immer dann, wenn der Geschäftsführer dem Gesellschafter vor dessen Weisung oder Billigung die Tatsachengrundlage nicht ausreichend vermittelt, nicht ausreichend über Risiken oder sonstige Bedenken hinsichtlich der betroffenen Maßnahmen informiert oder sonstwie pflichtwidrig die Willensbildung beeinflusst (Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rz. 183a m.w.N.). So liegt der Fall hier:
Der Kläger und sein Mitgeschäftsführer haben die am Gespräch beteiligten Senatoren weder auf den unauflösbaren Widerspruch der geübten ausschreibungslosen Vergabepraxis zu den bisherigen Vorgaben von Gesellschafter und Aufsichtsrat noch darauf hingewiesen, dass die bis zum damaligen Zeitpunkt vergebenen Planungsaufträge im Falle der gesetzlichen Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts sämtlich vergaberechtswidrig gewesen wären. Den am Gespräch beteiligten Senatoren wäre die für eine die Pflichtwidrigkeit des Klägers ausschließende Billigung der bisherigen und zukünftigen Vergabepraxis erforderliche Tatsachengrundlage nur dann ausreichend vermittelt worden, wenn zur Verdeutlichung und möglichen Hinterfragung etwaig sachfremder Vergabekriterien zusätzlich darauf hingewiesen worden wäre, dass die bis zu diesem Zeitpunkt - in Unkenntnis von Aufsichtsrat und Gesellschafter und entgegen der bisherigen Vorgaben – jeweils ohne Ausschreibung erfolgten vierzehn Vergaben in einer auffälligen Häufung von sechs Fällen zu einer Auftragserteilung an die „I... Ingenieurbüro ... -GmbH“, das Ingenieursbüro des damaligen ... -Abgeordneten R... H... , geführt haben. Eine derart umfassende Tatsachengrundlage indes haben der Kläger und sein Mitgeschäftsführer weder im Vorfeld noch im Rahmen des Gesprächs vom 9. Juni 2006 geschaffen, so dass eine unter Zugrundelegung des bestrittenen Klägervortrags gleichwohl erklärte pauschale Billigung der bisherigen Vergabepraxis nicht geeignet gewesen wäre, die grobe Pflichtwidrigkeit des bisherigen und zukünftigen Geschäftsführerhandelns im Hinblick auf die ausschreibungslose Vergabe von Bauplanungsleistungen und die unterlassene Information der Beklagten entfallen zu lassen.
Selbst wenn aber im Rahmen des Senatorengespräches vom 9. Juni 2006 eine ausdrückliche Billigung des bisherigen Verhaltens des Klägers und seines Mitgeschäftsführers auf ausreichender Tatsachengrundlage entgegen den bisherigen Vorgaben des Alleingesellschafters und Aufsichtsrates wirksam erklärt worden wäre, würde dies die dem Kläger zur Last zu legende grobe Pflichtwidrigkeit seines Handelns nicht beseitigen. Denn der Kläger hat auch in der Folge des Gespräches vom 9. Juni 2006 seine Pflichten als Geschäftsführer in einer Weise verletzt, die die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung für die Beklagte unzumutbar gemacht hat:
Der Kläger und sein Mitgeschäftsführer haben im Zeitraum 5. März 2007 bis 20. November 2009 in jeweils wechselseitiger Kenntnis Bauplanungsleistungen erheblichen Umfangs für die Projekte „W... “, „K... “, „P... .“ sowie „G... . ohne vorherige Ausschreibung und ohne entsprechende Information von Aufsichtsrat und Gesellschafter vergeben, wobei erneut drei der vier Vergaben zu Gunsten des Planungsbüros des Abgeordneten H... erfolgten. Die Vergaben waren nicht durch die – aus obigen Erwägungen ohnehin nicht exkulpierende – angebliche Billigung des Gesellschafters vom 9. Juni 2006 gedeckt. Denn der Aufsichtsrat der Beklagten hatte bereits in seiner Sitzung vom 19. Dezember 2006 in Anwesenheit des Klägers und seines Mitgeschäftsführers durch sein Mitglied Schulgen eine Äußerung des Klägers, die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung wünsche eine europaweite Ausschreibung (von Abschlussprüferleistungen), unmissverständlich für die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung bestätigt. Im Anschluss daran hatte die Beklagte in Anwesenheit des Klägers und ihres Mitgeschäftsführers am 29. August 2007 und 26. September 2007 beraten und im Protokoll der Sitzung vom 26. September 2007 festgehalten, „auch Architektenleistungen bei Überschreitung der Schwellenwerte auszuschreiben“. Dieser – unter Zugrundelegung des streitigen Klägervortrags zum „Senatorengespräch“ vom 9. Juni 2006 – für ihn und seinen Mitgeschäftsführer neuen Erkenntnislage zur Ausschreibungspflicht von Planungsleistungen in offenkundiger Abkehr zu der im Rahmen des „Senatorengesprächs“ zu Tage getretenen bisherigen Auffassung von Aufsichtsrat und Alleingesellschafter haben der Kläger und sein Mitgeschäftsführer indes bewusst zuwidergehandelt:
Trotz gegenteiliger Vorgaben des Aufsichtsrats in der Sitzung vom 19. Dezember 2006 und lediglich 5 Tage nach der Arbeitssitzung vom 26. September 2007, in der ihm und seinem Mitgeschäftsführer durch Mitarbeiter der Beklagten die Ausschreibung von Architektenleistungen bei Überschreitung der Schwellenwerte ausdrücklich nahe gelegt worden ist, sind erneut – ohne den Aufsichtsrat oder den Gesellschafter davon und der zumindest erklärungsbedürftigen erneuten Berücksichtigung des Planungsbüros des Abgeordneten H... zu informieren – durch Nachtrag vom 1. Oktober 2007 (nach vorangegangenem Vertragsschluss vom 5. März 2007) ohne Ausschreibung Planungsleistungen an das „I... Ingenieurbüro für P... -GmbH“ vergeben worden. Dies stellt eine neuerliche grobe Verletzung der Geschäftsführerpflichten dar. Dasselbe gilt für die bis Ende 2009 ohne Information des Aufsichtsrates und des Alleingesellschafters erfolgten weiteren ohne Ausschreibung vorgenommenen Beauftragungen im Namen der Beklagten, erst recht für den Zeitraum nach Kenntnisnahme des Schreibens der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 23. Februar 2009. Denn mit diesem wurde – auch für den Alleingesellschafter – die grundsätzliche Vorgabe zur umfassenden Ausschreibungspflicht erneuert, ohne dass dies der Kläger und sein Mitgeschäftsführer zum Anlass genommen hätten, ihre Ausschreibungspraxis zu ändern oder den Aufsichtsrat oder den Alleingesellschafter zumindest von deren Beibehaltung offen in Kenntnis zu setzen.
Auch die vom Landgericht ausführlich vorgenommene Interessenabwägung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Beklagten war die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses mit dem Kläger bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung nicht weiter zumutbar. Dagegen vermag die Berufung im Ergebnis ebenfalls nichts zu erinnern.
Ein Grund zur fristlosen Kündigung liegt nur vor, wenn eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu einem ordentlichen Ablauf unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Kündigenden nicht zugemutet werden kann (BGH, DStR 1997, 1338; WM 1995, 2064, 2065 m.w.N.). Dabei ist nicht nur zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt grundsätzlich geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden, vielmehr müssen bei der zusätzlich erforderlichen Interessenabwägung alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles daraufhin abgewogen werden, ob es dem Kündigenden unzumutbar ist, das Dienstverhältnis bis zum Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung oder bis zum Ende einer vereinbarten Befristung fortzusetzen (BGH, a.a.O.; WM 1988, 165, 166). Diese Abwägung hat das Landgericht zutreffend zu Gunsten der Beklagten vorgenommen.
Das aus obigen Erwägungen grob pflichtwidrige Verhalten des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten ist grundsätzlich – auch ohne eine vorherige, bei einem Geschäftsführer ohnehin entbehrliche Abmahnung (BGH, NZG 2002, 46 Tz. 10) – geeignet, seine fristlose Kündigung als Geschäftsführer zu begründen. Trotz seiner mehrjährigen, ansonsten im Wesentlichen anscheinend beanstandungsfreien Tätigkeit für die Beklagte und seiner dabei etwaig erworbenen Verdienste um deren wirtschaftliches Wohl hat der Kläger durch die den Vorgaben des Aufsichtsrates und des Alleingesellschafters der Beklagten nicht entsprechenden ausschreibungslosen Vergaben von Bauplanungsleistungen erheblichen Ausmaßes an vereinzelte Auftragnehmer nicht nur einen nicht lediglich unerheblichen öffentlichen Ansehensverlust der Beklagten und ihres Alleingesellschafters in Kauf genommen. Dadurch sowie die ihm gleichfalls zur Last zu legende unzureichende Information des Aufsichtsrates und des Alleingesellschafters hat der Kläger das Vertrauen in ihn endgültig zerstört, unabhängig davon, ob der Aufsichtsrat der Beklagten selbst in einem offen kommunizierten Einzelfall die Vergabe von – mit den hier streitgegenständlichen Bauplanungsleistungen bereits grundsätzlich nicht vergleichbaren – Wirtschaftsprüferleistungen ohne Ausschreibung vorgenommen hat. Der Kläger, dem als Geschäftsführer einer Gesellschaft, dessen Alleingesellschafter mit dem Land Berlin die öffentliche Hand ist, eine ganz besondere Verantwortung auch für die Lauterkeit und Transparenz des Handelns der Gesellschaft zukam, hat durch die von ihm und seinem Mitgeschäftsführer veranlasste und zu verantwortende Vergabepraxis sowie die gänzlich unzureichende Information der Beklagten eine Verhaltensweise offenbart, die ihn als Führungspersönlichkeit ungeeignet erscheinen lässt.
Vor diesem Hintergrund und ausgehend von dem Grundsatz, dass an den wichtigen Grund für eine Kündigung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers keine hohen Anforderungen zu stellen sind, da zwischen ihm und der Gesellschaft sowie deren satzungmäßigen Gremien ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehen muss (Müller-Gloge, a.a.O. Rz. 11), war der Ausspruch der fristlosen Kündigung durch die Beklagte gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht nur gerechtfertigt, sondern zwingend geboten.
b.
Der Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 11. März 2010 ist formgerecht unter Achtung der in § 1 Abs. 5 des Anstellungsvertrages statuierten Schriftform durch die gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. §§ 84, 112 AktG und §§ 9 Abs. 2, 14 Abs. 2 Satz 1, 13 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages zuständige und vertretungsbefugte Vorsitzende des Aufsichtsrates erfolgt. Die Kündigung bedurfte zur Wahrung der Schriftform nicht der Angabe der Kündigungsgründe (Müller-Glöge, a.a.O., § 626 Rz. 239).
c.
Die am 11. März 2010 ausgesprochene Kündigung war nicht gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet, da die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vor dem 16. März 2010 abgelaufen ist.
Die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages kann gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB. Diese Frist hat die Beklagte gewahrt.
Hat bei einer juristischen Person wie der Beklagten nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesellschafterversammlung oder ein anderes Gremium zu beschließen, ist für den Beginn der Ausschlussfrist allein der Zeitpunkt maßgebend, in dem das ordnungsgemäß einberufene und zusammengesetzte Gremium Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hatte (BGH, NZG 2002, 46 Tz. 11). Maßgebend für den Fristbeginn gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB war deshalb die Kenntnis des für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit dem Kläger gemäß § 14 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zuständigen Aufsichtsrates. Für den Fristlauf gemäß § 626 Abs. 1 Satz 1 BGB unerheblich war die klägerseits behauptete, außerhalb ordnungsgemäß einberufener Sitzungen des Aufsichtsrates erlangte Kenntnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder des Gesellschafters von kündigungsrelevantem Verhalten des Klägers. Weder die Vorsitzende des Aufsichtsrates oder andere seiner Mitglieder noch der Gesellschafter der Beklagten waren für die Kündigung des Anstellungsvertrages nach der Satzung der Beklagten berufen, sondern allein der gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten aus neun Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat als Plenum. Davon ausgehend war auch allein dessen Kenntnis vom Kündigungsgrund für den Fristlauf gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgebend (BGH, a.a.O.).
Der Aufsichtsrat der Beklagten hatte vor der am 2. März 2010 einberufenen Sitzung keine Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Dagegen vermag die Berufung nichts zu erinnern. Die Frist des § 626 Abs. 1 BGB beginnt, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG, NZA 2006, 101 Tz. 35). Zu den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Erheblich ist allein die positive Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen, der selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis nicht gleichzustellen ist (BAG, a.a.O.; NZA-RR 2009, 69 Tz. 20); dabei genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, sondern auch die des zu berücksichtigenden Umfeldes (BAG, NZA 2007, 744 Tz. 18). Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann er sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG, a.a.O.), so dass die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sowohl durch die Beschaffung und Sicherung möglicher Beweismittel als auch durch sonstige zur Aufklärung des Kündigungssachverhalt für den Dienstherrn notwendig erscheinende Maßnahmen gehemmt wird (BAG, a.a.O. Tz. 19).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist die für die Rechtzeitigkeit des Ausspruchs der fristlosen Kündigung durch den Aufsichtsrat der Beklagten maßgebliche Frist nicht vor der Sitzung des Aufsichtsrates am 2. März 2010 in Gang gesetzt worden, insbesondere nicht in der Sitzung am 2. Februar 2010. Insoweit konnte dahinstehen, welche schriftlichen Unterlagen der Kläger und sein Mitgeschäftsführer dem Aufsichtsrat in dessen Sitzung vom 2. Februar 2010 zur Verfügung gestellt haben und ob, ggfs. in welchem Umfang daraus die beiden Geschäftsführern zur Last gelegten Auftragserteilungen entgegen den vergaberechtlichen Vorgaben der Beklagten für den Aufsichtsrat mit hinreichender Deutlichkeit zu Tage getreten sind. Die vom Kläger und seinem Mitgeschäftsführer in der Sitzung vom 2. Februar 2010 erteilten Informationen haben den Aufsichtsrat bereits deshalb nicht in die Lage zu setzen vermocht, sofort die ihm abverlangte Entscheidung über die zu ziehenden anstellungsvertraglichen Konsequenzen zu treffen, weil beide Geschäftsführer im Rahmen der Aufsichtsratssitzung eine vom Aufsichtsrat sodann auch beschlossene Sonderprüfung der Vergabepraxis der Beklagten für die letzten fünf Jahre angeregt haben. Dadurch haben sie selbst den Eindruck erweckt, der für die Beurteilung ihres Verhaltens maßgebliche Sachverhalt sei bislang nicht vollständig aufgeklärt und es aus Sicht des Aufsichtsrates – der unabhängig davon ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 3. Februar 2010 durch sein Mitglied D... die Unvollständigkeit der zur Verfügung gestellten Unterlagen im Rahmen der Aufsichtsratssitzung ausdrücklich gerügt hatte – notwendig erscheinen lassen, die Entscheidung über die Fortsetzung oder fristlose Beendigung der Anstellungsverhältnisse nicht ohne vorherige Durchführung einer zumindest auch der Ermittlung weiterer tatsächlicher Umstände dienenden Sonderprüfung zu treffen.
Ob, ggfs. welche zusätzlichen Erkenntnisse über den Kündigungssachverhalt die Vorsitzende oder sonstige Mitglieder des Aufsichtsrates nach Beendigung der Aufsichtsratssitzung vom 2. Februar 2010 und vor Beginn der Aufsichtsratssitzung am 2. März 2010 insbesondere durch Mitteilungen der mit der Sonderprüfung beauftragten D... & T... GmbH im Rahmen der von dieser unter dem 22. Februar 2010 gefertigten „Zwischenberichterstattung“ gewonnen haben, kann dahinstehen. Denn entsprechende Erkenntnisse wären außerhalb einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung des Aufsichtsrates gewonnen worden; eine derartige Kenntniserlangung setzt die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht in Gang (BGH, NZG 2002, 46 Tz. 11). Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn die Einberufung des für die Kündigung zuständigen Gremiums ungebührlich verzögert wird (BGH, NZG 1998, 634). An einer derartigen ungebührlichen Verzögerung fehlt es angesichts der bereits acht Tage nach Erstellung der „Zwischenberichterstattung“ der D... & T... GmbH vom 22. Februar 2010 auf den 2. März 2010 anberaumten Sitzung des Aufsichtsrates der Beklagten, da § 626 Abs. 2 BGB den Dienstherrn zwar zu zügigem Handeln anhalten, indes nicht zu hektischer Eile zwingen soll (BAG, NZA 2007, 744 Tz. 19). In diesem Lichte ist selbst eine erst drei Wochen nach Abschluss der Erkenntnisgewinnung über den Kündigungssachverhalt anberaumte Sitzung des zur Kündigung berufenen Gremiums nicht zu beanstanden (BGH, a.a.O. ), erst recht nicht die Einberufung des Aufsichtsrats der Beklagten innerhalb eines Zeitraums von lediglich acht Tagen.
Sofern der Kläger – insbesondere im Rahmen seiner Ausführungen zur Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens – zu einer angeblichen Kenntnis des Aufsichtsrates und des Gesellschafters von seiner, des Klägers, Vergabepraxis bereits im Jahre 2006 vorgetragen und die Berufung davon abgeleitet eine ungebührliche Verzögerung der Einberufung einer Sitzung des Aufsichtsrates bereits ab diesem Zeitpunkt geltend gemacht hat, vermag sie damit nicht durchzudringen. Aus obigen Erwägungen hatte weder der Aufsichtsrat noch der Gesellschafter angesichts der vom Kläger und seinem Mitgeschäftsführer nicht geschaffenen hinreichenden Informations- und Beurteilungsgrundlage Kenntnis von der Vergabepraxis im Allgemeinen noch im besonderen, streitgegenständlichen Umfang.
Der Wahrung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB stehen schließlich auch nicht Art und Umfang der durch die Beauftragung der D... & T... GmbH vom Aufsichtsrat der Beklagten für die Entscheidung über den Ausspruch der fristlosen Kündigung gewonnenen zusätzlichen Erkenntnisse entgegen. Selbst wenn die Durchführung der Sonderprüfung für den Aufsichtsrat – gemessen am Kenntnisstand der Aufsichtsratssitzung vom 2. Februar 2010 – keine zusätzlichen Erkenntnisse erbracht haben sollte, hat dies auf die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen Einfluss. Solange der Kündigungsberechtigte wie hier die zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen zügig durchführt und der Kündigungsgegner dies erkennen kann, ist die Ausschlussfrist gehemmt, selbst wenn die veranlassten Maßnahmen zu keinem zusätzlichen Erkenntnisgewinn führen (BAG, BAGE 47, 179, 187; Müller-Glöge, a.a.O. Rz. 210).
Davon ausgehend hatte die Beklagte gemäß § 626 Abs. 2 BGB zumindest bis zum 16. März 2010 – 2 Wochen nach Beendigung der Aufsichtsratssitzung vom 2. März 2010 – Zeit, dem Kläger fristgerecht die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages zu erklären. Diese Frist hat sie durch Ausspruch der fristlosen Kündigung bereits am 11. März 2011 gewahrt.
d.
Der Beklagten war die fristlose Kündigung des Klägers gemäß § 242 BGB nicht aufgrund eines zuvor erklärten Verzichts verwehrt. Zwar kann der Kündigungsberechtigte nach Entstehung des Kündigungsrechtes auf sein Recht zur Kündigung ausdrücklich oder konkludent verzichten (BAG, NZA 2010, 823 Tz. 11); die Beklagte indes hat auf ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger zu keinem Zeitpunkt verzichtet.
Ein – konkludenter – Verzicht lag zunächst nicht darin begründet, dass der Aufsichtsrat der Beklagten weder im Rahmen der Aufsichtsratssitzung vom 2. Februar 2010 noch im unmittelbaren Anschluss an die Aufsichtsratsitzung vom 2. März 2010 die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages erklärt hat. Ein Verzicht vor Ablauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist nur anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte in einer eindeutigen, jeden Zweifel ausschließenden Weise seine Bereitschaft zu erkennen gegeben hat, das Dienstverhältnis fortzusetzen (vgl. BAG EzA § 626 nF BGB Nr. 9; Müller-Glöge, a.a.O, § 620 Rz. 32). Daran fehlt es:
Soweit der Aufsichtsrat der Beklagten im Rahmen seiner Sitzung vom 2. Februar 2010 – noch – nicht die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit dem Kläger beschlossen hat, liegt darin kein Verzicht auf deren späteren Ausspruch. Der Kläger und sein Mitgeschäftsführer konnten aufgrund der von ihnen angeregten und beschlossenen Sonderprüfung nicht davon ausgehen, die Beklagte würde die mit ihnen bestehenden Anstellungsverhältnisse auf jeden Fall fortsetzen. Sie mussten aufgrund der beschlossenen Sonderprüfung vielmehr damit rechnen, dass die Beklagte eine Fortsetzung ihrer Geschäftsführertätigkeit – auch – vom Ausgang der Sonderprüfung abhängig machen würde und im Rahmen der Sitzung vom 2. Februar 2010 noch keine, insbesondere keine endgültige Entscheidung über die weiteren arbeitsrechtlichen Schritte getroffen hatte. Eine andere Beurteilung wäre allenfalls geboten gewesen, wenn der Aufsichtsrat in der Sitzung vom 2. Februar 2010 unmissverständlich erklärt hätte, ungeachtet der bereits zu Tage getretenen und sich bereits weiter abzeichnenden Verfehlungen des Klägers und seines Mitgeschäftsführers an deren Bestellung und Anstellung unbedingt festzuhalten. An einer derartigen Erklärung indes fehlte es, so dass der Kläger und sein Geschäftsführer selbst von der Ungewissheit der Fortdauer ihrer Anstellung ausgehen mussten und ausweislich ihres eigenen Verhaltens auch ausgegangen sind; der Kläger trägt selbst vor, mit seinem Mitgeschäftsführer das Ergebnis der nachfolgenden Aufsichtsratssitzung vom 2. März 2010 in seinem Büro abgewartet zu haben, so dass er bis zu diesem Zeitpunkt offenkundig auch weiterhin mit einer ergebnisoffenen – möglicherweise mit der Einleitung dienstvertraglicher Schritte durch den Aufsichtsrat endenden – Sitzung des Aussichtsrats gerechnet hat.
Auch im Anschluss an die Aufsichtsratsitzung vom 2. März 2010, in dem der Aufsichtsrat der Beklagten mit sofortiger Wirkung den Widerruf der Geschäftsführerbestellungen sowie die Prüfung und Einleitung weiterer arbeitsrechtlicher Schritte durch seine Vorsitzende beschlossen hat, hat die Beklagte nicht auf den Ausspruch der fristlosen Kündigung verzichtet.
Insoweit bedurfte es keiner Beweiserhebung durch den Senat hinsichtlich der im Einzelnen streitigen Behauptungen des Klägers, die Vorsitzende des Aufsichtsrats und dessen Mitglied S... hätten - entgegen der Beschlusslage - im Nachgang zur Sitzung vom 2. März 2010 erklärt, der Aufsichtsrat habe auf eine außerordentliche Kündigung verzichtet und werde mit dem Kläger und seinem Mitgeschäftsführer über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages verhandeln. Beide Äußerungen vermögen – ihre Richtigkeit unterstellt – einen wirksamen Verzicht auf den Ausspruch der fristlosen Kündigung nicht zu begründen:
Zum einen ist für den Verzicht die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung erforderlich (BGH, NJW 2006, 1511, 1512). An einer solchen fehlt es, da es sich bei den von dem Kläger behaupteten Erklärungen der Aufsichtsratsvorsitzenden und des Aufsichtsratsmitglieds S... allenfalls um bloße, der Informationsvermittlung dienende und - vor dem Hintergrund der anders lautenden Beschlusslage – sachlich unzutreffende Wissenserklärungen handelte. Zum anderen kommt ein die Beklagte bindender Kündigungsverzicht bereits deshalb nicht in Betracht, weil weder die Vorsitzende des Aufsichtsrates noch deren Mitglied S... den Aufsichtsrat bei Abgabe der vom Kläger behaupteten Erklärungen wirksam vertreten konnten. Die Vertretungsbefugnis für den Aufsichtsrat steht nicht einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied, sondern ausweislich des Gesellschaftsvertrages der Beklagten gemäß dessen §§ 13 Abs. 2, Abs. 7 nur dem gesamten Aufsichtsrat als Organ zu, der im Falle einer Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit seinen Vorsitzenden zur Abgabe einer Willenserklärung des Aufsichtsrates in dessen Namen ermächtigt (vgl. Giedinghagen, in: Michalski, a.a.O., § 52 Rz. 276). Zur Erklärung des Kündigungsverzichts indes hat der Aufsichtsrat weder seine Vorsitzende noch sein Mitglied Schulgen ermächtigt, so dass entsprechende Erklärungen den Aufsichtsrat nicht zu binden vermocht hätten (Zöllner/Noack, a.a.O., § 52 Rz. 120 m.w.N.). Zwar ist das vollmachtslose Handeln eines Mitglieds des Aufsichtsrates durch den Gesamtaufsichtsrat auch noch im Nachhinein genehmigungsfähig (Giedinghagen, a.a.O.), doch ist eine vom gesamten Aufsichtsrat der Beklagten erteilte Genehmigung der Erklärung eines Kündigungsverzichts gegenüber dem Kläger und seinem Mitgeschäftsführer weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich.
Ein Verzicht auf das Kündigungsrecht folgt schließlich nicht aus der dem Kläger im März 2009 für das Jahr 2008 erteilten Entlastung. Abgesehen davon, dass die Entlastungsperiode das dem Kläger im Jahr 2009 aus obigen Erwägungen zur Last zu legende Verhalten nicht erfasst, kann sich die Beklagte auch für die in und vor die Entlastungsperiode fallenden Pflichtverstöße des Klägers auf sämtliche Kündigungsgründe berufen: Die Gesellschaft ist nach erteilter Entlastung nämlich nur mit den Kündigungsgründen gegenüber dem Geschäftsführer ausgeschlossen, die ihr bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar sind oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis haben (BGH, NJW 1986, 129). Die zur Kündigung berechtigenden Umstände indes waren zum Zeitpunkt der Entlastung nicht bekannt, da aus den obigen Erwägungen weder der Kläger noch sein Mitgeschäftsführer den Aufsichtsrat oder den Gesellschafter offen und transparent über die von ihnen geübte kündigungsrelevante Vergabepraxis in Kenntnis gesetzt haben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 148, 149, 251 ZPO
§§ 666, 675 BGB
§§ 84, 112 AktG
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 125 Satz 2, 127 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 52 Abs. 1 GmbHG
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 626 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2005, 714
NZA 2003, 439
NZG 2003, 528
WM 1995, 2064, 2065
WM 1988, 165, 166
NZG 2002, 46
NZA 2006, 101
NZA-RR 2009, 69
NZA 2007, 744
NZG 1998, 634
BAGE 47, 179, 187
NZA 2010, 823
NJW 2006, 1511, 1512
NJW 1986, 129
91 O 36/10
19 U 116/10
II ZR 131/97