Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-24, Aktenzeichen 2 S 1652/11

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. Dezember 2010 - 3 K 2418/08 geändert. Der Haftungsbescheid der Beklagten vom 01. April 2008 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamts Waldshut vom 28. Oktober 2008 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin, die Inhaberin der Gaststätte „Zum Viertele“ in ... ... ist, wendet sich gegen einen Haftungsbescheid, mit dem sie für Gewerbesteuerrückstände des früheren Gaststätteninhabers in Anspruch genommen wird.
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Unter dem 01.12.2005 schloss die Klägerin mit dem früheren Inhaber der genannten Gaststätte einen Kaufvertrag mit - im Wesentlichen - folgendem Inhalt:
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§ 1Präambel
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Der Verkäufer betreibt in ... ... das Restaurant „Zum Viertele“. Die Gaststätte befindet sich in den gepachteten Räumen. Angepachtet sind die Gaststube, Nebenzimmer, Küche, Buffet, Keller, 2 Zweizimmerwohnungen, Ausstattung der Gartenterrasse etc.
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§ 2Kauf
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1. Der Verkäufer verkauft an die Käuferin das gebrauchte Inventar des in § 1 näher bezeichneten Restaurants gemäß der Anlage 1, sowie die Warenvorräte gemäß der Anlage 2.
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Die Anlagen 1 und 2 sind Bestandteil des Vertrags.
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2. Der Verkäufer überträgt das in § 1 näher beschriebene Restaurant gemäß den nachfolgenden Bestimmungen auf die Käuferin.
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§ 3Kaufpreis
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1. Der Kaufpreis des Inventars beträgt 88.694,20 EUR. Der Kaufpreis für die Warenvorräte beträgt 11.071,-- EUR.
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Gesamt: 99.765,20 EUR.
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2. In Anrechnung auf den Kaufpreis übernimmt die Käuferin die bestehenden Verbindlichkeiten bei….(Aufgeführt sind verschiedene Kreditunternehmen sowie eine Brauerei, die Höhe der Verbindlichkeiten beträgt 80.707,83 EUR).
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3. Die Gesamtsaldierung ergibt einen von der Käuferin an den Käufer zu zahlenden Restkaufpreis in Höhe 19.057,37 EUR.
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4. Der Kaufpreis ist sofort zur Zahlung fällig.
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§ 4Eigentumsübergang, Besitz
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Die Vertragsschließenden sind sich darüber einig, dass der Besitz und das Eigentum mit Wirkung vom 01.12.2005 auf die Käuferin übergehen.
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§ 5…
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Mit Bescheiden vom 09.12.2005 und 19.12.2005 setzte die Beklagte im Hinblick auf den Betrieb der Gaststätte gegen den ehemaligen Inhaber Gewerbesteuer einschließlich Zinsen und Säumniszuschlägen für die Jahre 1995 bis 2003 in Höhe von 34.916,59 EUR fest. Der ehemalige Geschäftsinhaber zahlte diesen Betrag nicht, auch Vollstreckungsmaßnahmen blieben erfolglos.
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Mit Haftungsbescheid vom 01.04.2008 nahm die Beklagte die Klägerin als Erwerberin eines Handelsgeschäfts bei Firmenfortführung gemäß § 191 AO i.V.m. § 25 HGB wegen der genannten rückständigen Gewerbesteuer nebst Zinsen und Säumniszuschlägen des früheren Betriebsinhabers in Anspruch. Den dagegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies das Landratsamts Waldshut mit Widerspruchsbescheid vom 28.10.2008 zurück.
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Am 27.11.2008 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Die Fortführung eines Handelsgeschäfts i.S.d. § 25 HGB setze einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraus, an dem es hier fehle. Sie habe den Mietvertrag neu abgeschlossen und im Wesentlichen auch kein Personal übernommen. § 25 HGB sei auch deshalb nicht einschlägig, weil die Vorschrift einen Vollkaufmann voraussetze; der frühere Pächter der Gaststätte sei jedoch Kleingewerbetreibender i.S.d. § 2 HGB gewesen.
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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat erwidert: Der gesamte Betrieb des früheren Geschäftsinhabers, insbesondere die Beschäftigung von Arbeitnehmern und der vermutete Umsatz des Betriebs ließen ohne weiteres den Schluss zu, dass die Vollkaufmannseigenschaft i.S.d. § 25 HGB vorliege. Auch habe ein rechtsgeschäftlicher Erwerbsvorgang stattgefunden. Dabei komme es nicht darauf an, ob im Ergebnis tatsächlich Geld geflossen sei, vielmehr sei es ausreichend, wenn - wie hier - in Anrechnung auf den Kaufpreis Verbindlichkeiten übernommen worden seien. Auch die erforderliche Firmenkontinuität sei gegeben, weil die Firma zumindest im Kern unverändert übernommen worden sei. Zum Kern zählten der Name „Zum Viertele“ und die Bezeichnung des Geschäftszweigs. Beides sei auf der alten und neuen Gewerbeanmeldung identisch.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 07.12.2010 abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Im vorliegenden Fall sei ein rechtsgeschäftlicher Erwerb durch die Klägerin zu bejahen. Der zwischen der Klägerin und dem früheren Geschäftsinhaber geschlossene Kaufvertrag vom 01.12.2005 sei dahingehend auszulegen, dass nicht nur das Inventar und die Warenvorräte, sondern das Restaurant als solches verkauft werden sollte. Auch die weitere Voraussetzung, nämlich der Erwerb eines Handelsgeschäfts, sei erfüllt. Nach § 1 Abs. 2 HGB sei Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordere. Von einem Kleingewerbe in diesem Sinne könne nicht ausgegangen werden. Der Vorgänger der Klägerin habe zum Zeitpunkt der Geschäftsübergabe sieben Mitarbeiter beschäftigt, und der Umsatz im übertragenen Geschäft habe sich im Jahr nach der Geschäftsübergabe (2006) auf 391.139,69 EUR belaufen. Schließlich liege auch die für eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB erforderliche Fortführung der Firma vor. Das Restaurant sei unter dem gleichen Namen „Zum Viertele“ fortgeführt worden.
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Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 30.05.2011 zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend: Die für die Bejahung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 HGB erforderliche Kaufmannseigenschaft sei weder bei ihr noch bei dem früheren Betreiber der Gaststätte zu bejahen. Es liege auch keine Fortführung des bisherigen Betriebs vor. Sie habe einen neuen Pachtvertrag mit dem Hauseigentümer nach dessen Vorgaben abgeschlossen. Von dem früheren Pächter habe sie lediglich die noch nicht verdorbenen Warenvorräte und die vorhandenen Einrichtungsgegenstände erworben. Sie habe neue Speisekarten drucken lassen und mit den Lieferanten neue Verträge abgeschlossen. Lediglich mit drei von sieben Mitarbeitern des früheren Pächters habe sie neue Arbeitsverträge abgeschlossen. Schließlich fehle es auch an der erforderlichen Fortführung der Firma.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. Dezember 2010 - 3 K 2418/08 - zu ändern und den Haftungsbescheid der Beklagten vom 01.04.2008 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid des Landratsamts Waldshut vom 28.10.2008 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie erwidert: Die für eine Haftung nach § 25 HGB erforderliche Fortführung der Firma sei im vorliegenden Fall zu bejahen, da die Klägerin das Restaurant unter dem gleichen Namen fortgeführt habe. Der Name „Zum Viertele“ sei nicht nur als Geschäfts- und Etablissementbezeichnung zu werten. Zwar könne aus der Bezeichnung kein Schluss auf den Geschäftsinhaber gezogen werden. Im Hinblick auf das liberalisierte Firmenrecht könnten jedoch solche Bezeichnungen „Firma“ sein. Nach neuem Recht müssten solche Bezeichnungen mit einem Rechtsformzusatz versehen werden, wenn sie - wie hier - einen kaufmännischen Betrieb erforderten. Dass die Klägerin dies unterlassen habe, sei jedoch unerheblich, da dies ansonsten zu einer Schlechterstellung der Gläubiger führe. Danach komme es nach Sinn und Zweck des § 25 HGB darauf an, ob ein beachtlicher Teil des Verkehrs unter der Bezeichnung die eines bestimmten Unternehmens verstehe. Dies sei hier der Fall. Aus der maßgeblichen Sicht des Geschäftsverkehrs werde mit der Bezeichnung „Zum Viertele“ auf ein festsituiertes Unternehmen hingewiesen. Wer den Eindruck der Verlautbarung einer Unternehmenskontinuität und die an sie anknüpfende Rechtsfolge der Haftungskontinuität vermeiden wolle, müsse durch die Wahl einer eindeutig anderen Bezeichnung für den nötigen Abstand sorgen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 25 HGB sei jedenfalls eine analoge Anwendung in den Fällen gerechtfertigt, in denen - wie hier - die Firmenbezeichnung keinen hinreichenden Rückschluss auf den Inhaber des Unternehmens zulasse.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die dem Senat vorliegenden Akten sowie die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).
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Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Haftungsbescheid der Beklagten vom 01.04.2008 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamts Waldshut vom 28.10.2008 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin haftet nicht für rückständige Gewerbesteuer nebst Zinsen und Säumniszuschlägen in Höhe von 35.916,59 EUR, die die Beklagten gegenüber dem früheren Geschäftsinhaber der Gaststätte „Zum Viertele“ festgesetzt hat.
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Nach § 25 Abs. 1 HGB haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa Urteile vom 28.11.2005 - II ZR 355/03 - NJW 2006, 1002 und vom 15.03.2004 - II ZR 324/01 - ZIP 2004, 1103 mwN) ist der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger die Kontinuität des Unternehmens, die in der Fortführung der Firma nach einem Wechsel des Inhabers nach außen in Erscheinung tritt. Die Vorschrift greift danach ein, wenn zwar der Unternehmensträger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird.
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Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zwar zu Recht angenommen, dass die Klägerin mit der Übernahme und Fortführung der Gaststätte „Zum Viertele“ ein Handelsgeschäft unter Lebenden erworben und fortgeführt hat (dazu 1.). Es fehlt jedoch an der weiteren Voraussetzung einer Firmenfortführung durch die Klägerin (dazu 2.).
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1. Von einer Unternehmensfortführung geht die maßgebliche Verkehrsanschauung aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden. Dabei kommt es nur auf die bloße Tatsache der Geschäftsfortführung an, nicht hingegen darauf, ob ihr ein rechtsgeschäftlicher, derivativer Erwerb zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2005, aaO). Die Klägerin hat die Gaststätte „Zum Viertele“ in diesem Sinne vom früheren Geschäftsinhaber übernommen und das Unternehmen fortgeführt. Sie hat die Gaststätte ohne zeitliche Unterbrechung unter Übernahme der Räumlichkeiten samt Inventar und der Warenvorräte sowie der Lieferantenbeziehungen und eines Teils der Mitarbeiter fortgesetzt. Rechtlich unerheblich in diesem Zusammenhang ist, ob die Klägerin die bestehenden Verträge mit dem Vermieter, den Lieferanten und den Mitarbeitern „übernommen“ hat oder ob sie - wie von ihr behauptet - formal jeweils neue Verträge abgeschlossen hat.
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Darüber hinaus kann angenommen werden, dass ein Handelsgewerbe i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB vorliegt, weil das Unternehmen tatsächlich nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dafür spricht hier jedenfalls die Beschäftigung von bis zu sieben Mitarbeitern und der vom Verwaltungsgericht festgestellte Jahresumsatz von knapp 400.000,-- EUR.
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2. Zu Unrecht meint das Verwaltungsgericht jedoch, dass die Klägerin auch die Firma des früheren Geschäftsinhabers der Gaststätte fortgeführt habe. Unter der Firma ist der Name zu verstehen, unter dem der Kaufmann seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt (§ 17 Abs. 1 HGB). Für die Fortführung der Firma kommt es nicht darauf an, dass die alte Firma unverändert fortgeführt wird; es genügt, dass der prägende Teil der alten Firma in der neuen beibehalten wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.03.2004, aaO). Voraussetzung ist aber, dass tatsächlich eine Firmenbezeichnung weiter verwendet wird. Nicht jede Bezeichnung, unter der ein Kaufmann auftritt, ist eine Firma. Gewerbetreibende und Freiberufler verwenden insbesondere häufig werbewirksame sogenannte Geschäfts- bzw. Etablissementbezeichnungen. Diese Geschäfts- bzw. Etablissementbezeichnungen unterscheiden sich von einer Firma dadurch, dass sie nicht auf den Inhaber des Unternehmens, sondern nur auf das Unternehmen hinweisen (vgl. FG Münster, Urteil vom 12.03.2009 - 8 K 2496/06 - EFG 2009, 989; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.1998 - 10 U 30/97 - NJW-RR 1998, 332).
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In der Fortführung des Gaststättennamens „Zum Viertele“ liegt danach keine Fortführung der Firma, sondern nur die Weiterverwendung einer Geschäftsbezeichnung (so auch FG Münster, Urteil vom 12.03.2009, aaO; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.1998, aaO; OLG Hamm, Urteil vom 05.11.1996 - 7 U 35/96 - NJW-RR 1997, 733 zur Fortführung einer Gaststätte unter ihrem bisherigen Namen). Im Gaststättengewerbe werden allgemein übliche Geschäftsbezeichnungen wie z.B. „Zum Hirschen“, „Ratskeller“, „Theaterstübchen“ oder „Zum Ochsen“, die nach allgemeiner Lebenserfahrung bei den in dieser Branche häufigen Pächterwechseln regelmäßig erhalten bleiben, vom Verkehr nicht als Firmenbezeichnung aufgefasst. Dies gilt in gleicher Weise für die hier zu beurteilende Bezeichnung „Zum Viertele“; auch mit dieser Namensgebung wird nicht auf einen individualisierbaren Geschäftsinhaber, sondern lediglich auf den im Ladenlokal betriebenen Geschäftszweig, d.h. die Bewirtung mit Getränken und ggf. mit Speisen, hingewiesen.
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Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bezeichnung objektiv geeignet ist, den Geschäftsinhaber zu individualisieren. Die Bezeichnung geht in einem solchen Fall über die Grenzen einer Geschäftsbezeichnung hinaus und unterfällt damit grundsätzlich dem Firmenrecht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.1998, aaO; OLG Hamm, Urteil vom 05.11.1996, aaO). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Allein die Bezeichnung „Zum Viertele“ lässt keinerlei Rückschlüsse auf die Person des Geschäftsinhabers zu und ruft deshalb - entgegen der Auffassung der Beklagten - im Rechtsverkehr den Eindruck einer Firma nicht hervor. Auch im Übrigen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin die Bezeichnung „Zum Viertele“ im Rechtsverkehr mit Zusätzen führt, die den Eindruck einer entsprechenden Firmierung hervorruft; auch die Beklagte hat dies nicht behauptet.
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Schließlich kommt auch eine analoge Anwendung von § 25 HGB im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Angesichts der klaren Regelung des § 25 HGB im Rahmen der firmenrechtlichen Vorschriften besteht keine Regelungslücke, die hier eine analoge Anwendung gebieten würde (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.09.1991 - XI ZR 256/90 - NJW 1992, 112; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.1998, aaO). Die Klägerin hat keine Erklärungen im Rechtsverkehr abgegeben, die darauf hindeuten könnten, dass sie für die bisherigen Geschäftsschulden des Rechtsvorgängers haften würde. Allein die Weiterbenutzung des bisherigen Gaststättennamens reicht hierfür - wie dargelegt - nicht aus.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
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Beschluss vom 24. Oktober 2011
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf 34.916,59 EUR festgesetzt.
44
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO
§ 191 AO
§ 25 HGB
§ 2 HGB
§ 1 Abs. 2 HGB
§ 25 Abs. 1 HGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 HGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 1002
ZIP 2004, 1103
EFG 2009, 989
NJW-RR 1998, 332
NJW-RR 1997, 733
NJW 1992, 112
3 K 2418/08
II ZR 355/03
II ZR 324/01
8 K 2496/06
10 U 30/97
7 U 35/96
XI ZR 256/90
3 GKG auf 34.91