Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-09, Aktenzeichen 10 K 427.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1109.10K427.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Fall einer wesentlichen Kapazitätsverringerung eines Zuteilungselements ab dem 30. Juni 2011 ist die Anzahl der für eine Anlage kostenlos zugeteilten Berechtigungen um die der Kapazitätsverringerung entsprechende Menge zu kürzen. (Rn.23)
2. Die Regelungen sehen die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf das Gesamtergebnis der Neuberechnung der Zuteilungsmenge vor und lassen keinen Raum für eine Vorgehensweise nur auf die Teilzuteilungsmenge, die auf den Anlagenteil entfällt, der von der wesentlichen Kapazitätsverringerung betroffen ist. (Rn.38)
3. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit stehen der Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors nicht entgegen. (Rn.40)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt am Standort Augsburg eine emissionshandelspflichtige Anlage zur Papierproduktion. Die Anlage produzierte ursprünglich auf zwei Papiermaschinen (PM2 und PM3) und einer online-Streichmaschine an der PM3 gestrichenes und ungestrichenes Feinpapier. Ungestrichenes Feinpapier wurde nur auf der PM2 produziert. Das zur Anlage gehörende Heizkraftwerk (HKW) versorgt die Papiermaschinen mit Strom und Prozessdampf.
Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) teilte der Klägerin mit Bescheid vom 17. Februar 2014 insgesamt 1.091.766 kostenlose Emissionsberechtigungen zu. Nach diesem Zuteilungsbescheid entfielen auf das Jahr 2019 129.834 Berechtigungen und auf das Jahr 2020 127.123 Berechtigungen. Für das Zuteilungselement 32 beruhte die Zuteilung auf einer maßgeblichen Aktivitätsrate von 118.810,36 t/a ungestrichenem Feinpapier anhand der Bezugsdaten im gewählten Bezugszeitraum 2005-2008. Am 31. August 2018 teilte die Klägerin eine wesentliche Kapazitätsverringerung am Zuteilungselement 32 mit. Sie gab an, dass die Schaltanlage für die Stromversorgung der PM2 demontiert worden und eine anderweitige Stromversorgung der PM2 oder eine anderweitige Versorgung der PM2 mit Faserstoff nicht weiter möglich gewesen sei.
Mit Bescheid vom 6. März 2019 änderte die DEHSt den Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 dergestalt, dass die Zuteilung für die Anlage der Klägerin für die Jahre 2019 und 2020 gemäß § 19 ZuV 2020 um insgesamt 73.372 Berechtigungen gekürzt wurde. Diese Kürzung wurde mit der Kapazitätsverringerung am Zuteilungselement 32 und mit der Neuberechnung des Zuteilungsanspruchs für die Jahre 2019 und 2020 unter Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors begründet.
Die Klägerin legte am 5. April 2019 Widerspruch ein und wandte sich damit inhaltlich ausschließlich gegen die Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf die Zuteilung für die von der Kapazitätsverringerung nicht betroffenen Zuteilungselemente.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. September 2019 wies die DEHSt den Widerspruch unter Verweis auf Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG und der Art. 21 und Art. 10 Abs. 9 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU zurück und führte aus, dass diese Vorschriften bei einer wesentlichen Kapazitätsverringerung eine Neuberechnung der gesamten Zuteilung unter Anwendung des mit Beschluss der Kommission 2070/126 vom 24. Januar 2017 bestimmten neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors vorsähen.
Mit der hiergegen am 28. Oktober 2019 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Zuteilung von 14.199 zusätzlichen Emissionsberechtigungen und wendet sich mit der Klage erstmalig auch gegen die Berechnung der Kürzung nach der wesentlichen Kapazitätsverringerung. Die Klägerin macht geltend, dass nach der gem. § 19 ZuV 2020 erfolgten Berechnung der vorläufigen Zuteilungsmengen nach der Kapazitätsverringerung für das Zuteilungselement 32 noch ein Anspruch auf Zuteilung von 3.777 Berechtigungen verbleibe. Die vorläufige Zuteilungsmenge habe vor der Kapazitätsverringerung für dieses Zuteilungselement 37.781,771 t CO2 betragen. Nach der Berechnung der vorläufigen Zuteilungsmenge, die der stillgelegten Kapazität zuzuordnen sei, habe die DEHSt eine vorläufige Zuteilungsmenge von 35.515,180 t CO2 errechnet. Die Differenz ergebe sich daraus, dass der für die Berechnung gemäß § 19 ZuV 2020 anzusetzende Standardauslastungsfaktor von 87,2 % niedriger sei, als der tatsächliche historische Auslastungsfaktor der klägerischen Anlage, die der ursprünglichen Zuteilung zugrunde gelegen habe. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie trotz der Herabsenkung der Kapazität des Zuteilungselements 32 (PM2) auf 0 t/a einen Anspruch auf Zuteilung von 3.777 bzw. unter Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors i.H.v. 3.575 Emissionsberechtigungen für diesen Anlagenteil habe. Die Klägerin ist der Ansicht, eine Zuteilung für den Anlagenteil trotz vollständiger Einstellung der Produktion würde nicht gegen den Sinn und Zweck der Emissionshandels-Richtlinie verstoßen. Auch die FAQ der Europäischen Kommission (Nr. 2.4 der Frequently Asked Questions von New Entrants & Closures Applications“) sei nicht einschlägig. Dieser Punkt beziehe sich auf Zuteilungselemente, die nicht mehr existierten (sub-installation that no longer exists). Nach der Stilllegung der Papiermaschine PM2 bestehe für das Zuteilungselement 32 allenfalls an diesem Anlagenteil rechnerisch eine Kapazität von „Null“. Es sei zwischen der Existenz des Zuteilungselements und der installierten Anfangskapazität von „Null“ zu unterscheiden. Entscheidend für die Existenz eines Zuteilungselements sei nur das Vorhandensein einer entsprechenden Produktionsleistung, die in § 3 Nr. 13 TEHG als die tatsächlich und rechtlich mögliche Produktionsmenge definiert sei. § 4 Abs. 5 ZuV 2020, wonach die installierte Anfangskapazität bei Zuteilungselementen, die ihren Betrieb noch nicht aufgenommen haben, Null betrage, spreche dafür, dass auch Zuteilungselemente existieren könnten, obwohl sie eine Kapazität von Null aufwiesen. Auch nach Maßgabe des Art. 21 des Beschlusses 2011/278/EU könne eine restliche Aktivitätsrate verbleiben, wenn die ursprüngliche maßgebliche Aktivitätsrate höher war als diejenige, die sich bei der Multiplikation der installierten Anfangskapazität mit dem Standardauslastungsfaktor ergebe. Weder die Richtlinie 2003/87/EG noch der Beschluss 2011/278/EU sähen eine Korrektur des Rechenergebnisses auf „Null“ vor. Die Klägerin habe nicht ihre Anlage stillgelegt, sondern nur ein Zuteilungselement bzw. einen bestimmten Anlagenteil. Die Klägerin verweist auf die Unverbindlichkeit der FAQ der Europäischen Kommission.
Hinsichtlich der Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf die gesamte für die Jahre nach der Kapazitätsverringerung erfolgte neu berechnete Zuteilung beruft sich die Klagebegründung im Wesentlichen auf Vertrauensschutz und auf die zeitliche Begrenzung für die Wirkung der Nichtigerklärung des ursprünglich für die 3. Handelsperiode festgesetzten sektorübergreifenden Korrekturfaktors im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 28. April 2016 (C-191/14 und andere). Die Klägerin ist der Ansicht, es widerspreche dem Gleichheitssatz, wenn bei teilweise Betriebseinstellungen keine Neuberechnung unter Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors in der neuen Fassung erfolge dies aber bei wesentlichen Kapazitätsverringerungen der Fall sei.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes enthalte keine generelle Pflicht zur engen Auslegung der Zuteilungsvorschriften. Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen (in den Rechtssachen Trinseo, ExxonMobil Productions und INEOS) beträfen spezielle Fallkonstellationen, die dortigen Ausführungen seien jeweils nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Außerdem sei kein Raum für eine teleologische Reduktion von § 19 ZuV 2020. Diese sei nur dann zulässig, wenn der Gesetzgeber erkennbar nicht alle Konsequenzen der gewählten Fassung bedacht habe. Hierfür biete die Regelung in Art. 21 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 des Beschlusses 2011/278/EU keine Anhaltspunkte. Die Möglichkeit einer pauschalierenden Regelung sei vorhanden, eine solche liege auch bei der Regelung zur teilweisen Betriebseinstellung nach Art. 23 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU vor.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, unter Abänderung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 6. März 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2019 der Klägerin 14.199 zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen zuzuteilen, soweit die EU-Kommission dem nicht widerspricht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass für ein Zuteilungselement keine kostenlose Zuteilung mehr erfolgen dürfe, sofern die Produktion dieses Zuteilungselements eingestellt werde. Eine Berechnung der Zuteilung entsprechend den Vorgaben nach § 19 ZuV 2020 würde zwar rechnerisch dazu führen, dass eine vorläufige Zuteilungsmenge verbleibe, diese sei aber auf Null zu korrigieren. Dieses Vorgehen decke sich auch mit der Rechtsauffassung der Europäischen Kommission in den FAQ 2.4 (Frequently Asked Questions on New Entrants & Closures Applications). Danach sei auch eine Korrektur in solchen Fällen vorgesehen.
Es komme nicht darauf an, ob das Zuteilungselement noch existiere, sondern darauf, eine Zuteilung in Fällen zu vermeiden, in denen die Produktion eines Zuteilungselements eingestellt worden sei, rein rechnerisch aber ein Restzuteilung verbleibe. Die unionsrechtskonforme Auslegung sei erforderlich, um eine Zuteilung meiden, die dem Sinn und Zweck der Emissionshandels-Richtlinie widerspreche. Das Ziel der Richtlinie, CO2-Emissionen zu vermeiden, könne nicht mehr erreicht werden, wenn das Zuteilungselement keine Treibhausgasemissionen mehr verursache. Es bestünden keine vernünftigen Zweifel an der richtigen Anwendung des Unionsrechts. Der EuGH habe in mehreren Urteilen entschieden, dass die die kostenlose Zuteilung betreffenden Vorschriften nicht weit ausgelegt werden dürften. So sei im Urteil C-577/16 (vom 28. Februar 2018, Trinseo) entschieden worden, dass die dort infrage stehende Anlage nicht unter die Emissionshandels-Richtlinie falle, da durch sie keine direkten CO2 - Emissionen erzeugt würden. Auch im Urteil vom 20. Juni 2019, Rechtssache C-682/17 (Exxon) und bereits im Urteil vom 18. Januar 2018, Rechtssache C-58/17 (INEOS) habe der EuGH seine Auffassung bestätigt.
Die Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors sei entsprechend den Vorgaben aus Art. 21 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 9 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU erfolgt. Aufgrund der ausdrücklichen Regeln zur Berechnung der endgültigen Jahresgesamtmenge nach einer Kapazitätsverringerung sei der neue sektorübergreifende Korrekturfaktor auf die Gesamtmenge anzuwenden gewesen.
Mit dem am 27. Mai 2020 anhängig gemachten Eilantrag (VG 10 L 177/20) hat die Klägerin die Verpflichtung der DEHSt zur vorläufigen Zuteilung von zusätzlichen 14.199 Emissionsberechtigungen begehrt. Die Kammer hat den Eilantrag mit Beschluss vom 12. Juni 2020 wegen des Fehlens des Anordnungsanspruchs abgelehnt. Mit Beschluss vom 30. November 2020 (OVG 12 S 34/20) hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die DEHSt verpflichtet, der hiesigen Klägerin für den Betrieb der Anlage Papierproduktion Augsburg in den Jahren 2019 und 2020 weitere 3.575 Emissionsberechtigungen auszugeben, sofern die Europäische Kommission dem nicht widerspricht. Das OVG Berlin-Brandenburg hatte in diesem Beschluss keine Bedenken bezüglich der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides gehabt, soweit darin der sektorübergreifende Korrekturfaktor gemäß dem Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission vom 24. Januar 2017 (Amtsblatt der EU L 19/93 vom 25. Januar 2017; im Folgenden: CSCFneu) für die gesamte Zuteilung von Berechtigungen für die Jahre 2019 und 2020 in Ansatz gebracht wurde (EA S. 7ff). Zu der Frage der Berechnung der Kürzungsmenge für die Kapazitätsverringerung hat das OVG Berlin-Brandenburg in dem oben genannten Beschluss ausgeführt, dass die Klärung dieser Frage dem Klageverfahren vorbehalten bleiben müsse und hat die Verpflichtung zur vorläufigen Zuteilung auf der Grundlage einer Interessenabwägung im Eilverfahren mit Blick auf das drohende Ende der dritten Handelsperiode ausgesprochen. Mit Blick auf diese Entscheidung im Eilverfahren hat die DEHSt vorsorglich einen Antrag auf vorläufige Zuteilung von 3.575 Emissionsberechtigungen bei der Europäischen Kommission gestellt. Die Zustimmung ist von der Europäischen Kommission am 17. August 2021 erteilt worden.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die Streitakte des Eilverfahrens (VG 10 L 177/20) haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der Entscheidung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Der Bescheid vom 6. März 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2019, mit dem die ursprüngliche Zuteilung mit Bescheid vom 17. Februar 2014 für die Jahre 2019 und 2020 um insgesamt 37.172 Berechtigungen verringert worden ist, stellt eine Teilrücknahme des ursprünglichen Zuteilungsbescheides dar. Bei Aufhebung des hier angefochtenen Bescheides würde zwar der ursprüngliche Zuteilungsbescheid wiederaufleben. Mit einer Anfechtungsklage allein kann die Klägerin jedoch ihr Rechtsschutzziel nicht erreichen. Denn die von der Rücknahme umfassten Berechtigungen, die der Klägerin aufgrund des angefochtenen Rücknahmebescheides für die Jahre 2019 und 2020 nicht herausgegeben worden sind, können erst nach einer erneuten Entscheidung der Europäischen Kommission in Form einer Genehmigung gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG herausgegeben werden. Aus diesem Grund bedarf es zum Erreichen des Rechtsschutzziels der Klägerin einer Verpflichtung der Beklagten unter der Bedingung, dass die Europäische Kommission dem nicht widerspricht. Die bisher erfolgte Zustimmung der Europäischen Kommission bezieht sich nur auf eine vorläufige Zuteilung aufgrund der gerichtlichen Verpflichtung im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. November 2020 (OVG 12 S 34/20). Entgegen der in diesem Beschluss vertretenen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg liegt wegen der erforderlichen erneuten Entscheidung über die Herausgabe der Berechtigungen durch die Europäische Kommission eine Verpflichtungssituation vor. Beim Klagebegehren handelt es sich außerdem nicht um das Begehren einer (erneuten) Zuteilung von Emissionsberechtigungen im Sinne des § 9 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG), so dass es nicht darauf ankommt, dass für einen Zuteilungsantrag gem. § 9 TEHG die Antragsfristen bereits abgelaufen sind.
Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in der – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gem. § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt auch nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt sind. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft folgende Zuständigkeiten (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus prozessökonomischen Gründen dem auch möglichen Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Die Auffassung der Kammer zur bedingten Verpflichtungsklage als statthafte Klageart wurde in einem ebenfalls eine Teilrücknahme betreffenden Fall auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2021 nicht beanstandet (BVerwG 7 C 1.20).
Die Klage ist als Verpflichtungsklage ferner auch nach dem Ende der dritten Handelsperiode zulässig. Nach der Rechtsprechung der deutschen Gerichte führte das Ende der 1. und der 2. Handelsperiode dazu, dass bis zum 30. April des auf das Ende der Handelsperiode folgenden Jahres noch offene Zuteilungsansprüche nicht mehr erfüllt werden konnten, sondern mangels einer ausdrücklichen Überleitungsvorschrift im nationalen Recht untergegangen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 – 7 C 20/16 –, Rn. 16ff., juris). Eine Überleitungsvorschrift für noch bei Gericht anhängige und damit offene Zuteilungsansprüche gibt es im nationalen Recht auch in der 3. Handelsperiode nicht. Vielmehr lehnte die Bundesregierung den Vorschlag des Bundesrates für eine Regelung, wonach noch offene Zuteilungsansprüche aus der dritten Handelsperiode durch Zuteilung von Berechtigungen auch dann zu erfüllen seien, wenn eine rechtskräftige Entscheidung über die Ansprüche erst nach Ablauf der dritten Handelsperiode erfolgt (BT-Drucksache 19/4727, S. 59), ausdrücklich ab. Die Ablehnung wurde damit begründet, dass die Regeln für die kostenlose Zuteilung von Berechtigungen in der Handelsperiode 2021-2030 abschließend in der EU-Zuteilungsverordnung festgelegt seien und ein periodenübergreifender Ausgleich von Zuteilungsansprüchen nur dann zulässig sei, wenn dies in der (zum Zeitpunkt der Gegenäußerung der Bundesregierung noch in Erarbeitung befindenden) EU-Zuteilungsverordnung für die 4. Handelsperiode vorgesehen sei. Die Kammer geht auch davon aus, dass die Frage des Schicksals von bis zum Ende der 3. Handelsperiode noch offenen Zuteilungsansprüchen europarechtlich einheitlich beurteilt werden muss. Eine ausdrückliche Regelung findet sich hierzu weder in der Richtlinie 2003/87/EG noch im Beschluss der Kommission 2011/278/EU. Auch in der inzwischen vorliegenden Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 (Amtsblatt der EU L 59/8, vom 27. Februar 2019 – EU-Zuteilungsverordnung) gibt es keine Regelung zum periodenübergreifenden Ausgleich von Zuteilungsansprüchen z.B. in Form einer Rechtsprechungsreserve. Eine Reserve gibt es nur für neue Marktteilnehmer gem. Art. 10a Abs. 7 der EH-RL und Art. 18 der EU-Zuteilungsverordnung sowie als Sonderreserve für Luftverkehrsbetreiber gem. Art. 3f EH-RL. Die Regelung in Art. 13 EH-RL zur Gültigkeit der Zertifikate verhält sich nicht zu der Frage der beim Ende der 3. Handelsperiode noch nicht zugeteilten Zertifikate. Nach dem Erwägungsgrund (7) des Beschlusses des Europäischen Parlaments und des Rates 2015/1814 (EU) vom 6. Oktober 2015, sollen Zertifikate, die nach Artikel 10a Absatz 7 der Richtlinie 2003/87/EG und aufgrund der Anwendung des Artikels 10a Absätze 19 und 20 jener Richtlinie keinen Anlagen zugeteilt wurden („nicht zugeteilte Zertifikate“), 2020 in die Reserve eingestellt werden. Nach Auffassung der Kammer spricht der Erwägungsgrund (7) dafür, dass der Übergang von der 3. in die 4. Handelsperiode nicht zum Untergang von bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllten Mehrzuteilungsansprüchen führt. Eine eindeutige Regelung zum Schicksal der bis zum Ende der 3. Handelsperiode nicht erfüllten Mehrzuteilungsansprüche gibt es jedoch nicht. Für die Auffassung der Kammer sprechen auch die Erwägungen in den Schlussanträgen des Generalanwalts in den Vorlageverfahren C-126/20 (vom 3. Juni 2021, Rechtssache Exxon Mobile Production Deutschland GmbH, Rn. 89 ff.) sowie vom 24. Juni 2021 in der Rechtssache C-271/20 (Aurubis AG, Rn. 57). Nach den überzeugenden Ausführungen des Generalanwalts können Ansprüche auf Mehrzuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für die dritte Handelsperiode auch nach dem Ende der 3. Handelsperiode mit Berechtigungen 3. Handelsperiode erfüllt werden. Die Zertifikate für die 3. Handelsperiode gehen mit dem Ende der Handelsperiode nicht unter. Die Erfüllung von gerichtlich nachträglich festgestellten Ansprüchen kann nach Auffassung des Generalanwalts aus der sogenannten Marktstabilitätsreserve nach dem Beschluss 2015/1814 erfolgen. Diese Auffassung entspricht sowohl der von der Deutschen Emissionshandelsstelle als auch von der Kommission vertretenen Rechtsauffassung (vgl. Beschluss des Präsidenten des Europäischen Gerichts erster Instanz (EuG) vom 31. Dezember 2020, Rechtssache T-731/20 R, Rn 17).
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung von weiteren 14.199 Emissionsberechtigungen. Der Bescheid der DEHSt vom 6. März 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. September 2019 ist sowohl hinsichtlich der Berechnung der Kürzung nach der wesentlichen Kapazitätsverringerung (dazu unten a) als auch hinsichtlich der Anwendung des durch Beschluss der Kommission 2017/126 neu festgelegten sektorübergreifenden Korrekturfaktors (dazu unten b) rechtmäßig.
a)
Rechtsgrundlage für die Berechnung der Anpassung der Zuteilungsentscheidung nach der wesentlichen Kapazitätsverringerung durch Einstellung der Produktion in dem Anlagenteil 32 (PM2) der klägerischen Anlage ist § 19 Abs. 1-3 ZuV 2020. Nach § 19 Abs. 1 ZuV 2020 ist im Fall einer wesentlichen Kapazitätsverringerung eines Zuteilungselements ab dem 30. Juni 2011 die Anzahl der für eine Anlage kostenlos zugeteilten Berechtigungen um die der Kapazitätsverringerung entsprechenden Menge zu kürzen (Satz 1). Für die Berechnung der zu kürzenden Menge an Berechtigungen gilt § 18 Absatz 3 entsprechend (Satz 2). Dabei sind in entsprechender Anwendung von § 17 Absatz 1 die Aktivitätsraten für die stillgelegte Kapazität der Zuteilungselemente zu bestimmen, auf die sich die wesentliche Kapazitätsverringerung bezieht (Satz 3).
Gem. § 19 Abs. 2 ZuV 2020 ist die Zuteilungsentscheidung für die Anlage ab dem Jahr, das auf das Jahr der Kapazitätsverringerung folgt, von Amts wegen aufzuheben und anzupassen, bei wesentlichen Kapazitätsverringerungen vor dem 1. Januar 2013 ab dem Jahr 2013. Die Aufhebung der Zuteilungsentscheidung steht unter der auflösenden Bedingung einer Ablehnung durch die Europäische Kommission. Nach Abs. 3 legt die zuständige Behörde zur Bewertung anschließender wesentlicher Kapazitätsänderungen die installierte Kapazität des Zuteilungselements nach der wesentlichen Kapazitätsverringerung als installierte Anfangskapazität des Zuteilungselements zugrunde.
Nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 ZuV 2020, worauf § 19 ZuV 2020 verweist, wird die installierte Anfangskapazität des betreffenden Zuteilungselements für die Herstellung dieses Produktes multipliziert mit dem von der Kommission hierfür nach Artikel 18 Abs. 2 Satz 1 der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln veröffentlichten Standardauslastungsfaktor. Nach dem in § 19 ZuV 2020 ebenfalls genannten § 18 Abs. 1 ZuV 2020 berechnet (dort für Neuanlagen) die zuständige Behörde die vorläufige jährliche Anzahl der bei Aufnahme des Regelbetriebs der Anlage für die verbleibenden Jahre der Handelsperiode 2013 bis 2020 kostenlos zuzuteilenden Berechtigungen unter Verwendung u.a. der produktbezogenen Aktivitätsrate und nach § 18 Abs. 3 ZuV 2020 gilt diese Vorgehensweise auch bei wesentlichen Kapazitätserweiterungen. Die Berechnung der Kürzungsmenge für die Kapazitätsverringerung hat gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 17 Abs. 1 Nr. 1 ZuV 2020 nach Maßgabe des Standardauslastungsfaktors zu erfolgen. Dies stimmt überein mit den Vorgaben des Art. 21 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 1 Beschluss 2011/278/EU. Danach verblieben der Antragstellerin für das Zuteilungselement 32 trotz der vollständigen Einstellung des Betriebs der PM2 ohne die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors pro Jahr noch 2.267 Emissionsberechtigungen und nach der Anwendung des maßgeblichen neuen Korrekturfaktors (hierzu zu 2.) für das Jahr 2019 noch 1.806 und für das Jahr 2020 noch 1.769 Berechtigungen, insgesamt also 3.575 Berechtigungen.
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die DEHSt die vorläufige Zuteilungsmenge für das Zuteilungselement 32 zu Recht auf Null festgesetzt hat. Die Klägerin dringt mit ihren Argumenten gegen diese Festlegung nicht durch. Die Anpassung des unter Anwendung von § 19 ZuV 2020 ermittelten rechnerischen Ergebnisses der nach der wesentlichen Kapazitätsverringerung des Zuteilungselements 32 verbliebenen Zuteilung auf Null ist die Folge der für die hier vorliegende Konstellation unter Berücksichtigung des nach Sinn und Zweck des Emissionshandelsrechts gebotenen europarechtskonformen Auslegung des § 19 ZuV 2020. Nach dem Europäischen Gerichtshof ist die in Art. 10a der Richtlinie 2003/87 vorgesehene kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten Teil einer Sonderregelung von Übergangsvorschriften, die von dem Grundsatz abweicht, dass die Emissionszertifikate nach dem Versteigerungsmechanismus des Art. 10 dieser Richtlinie vergeben werden müssen und daher die Vorschriften betreffend kostenloser Zuteilungen nicht weit ausgelegt werden dürfen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, C-58/17, Rn. 36, Urteil vom 20. Juni 2019, C-682/17 Rn. 82, sowie auch Urteil vom 28. Februar 2018, C-577/16, Rn. 52).
Dementsprechend hat auch die Europäische Kommission in der Veröffentlichung der Frequently Asked Questions on New Entrants & Closures Applications (FAQ vom 19. November 2014) unter Punkt 2.4. (Seite 7f.) die hier streitgegenständliche Konstellation aufgegriffen und ausgeführt, dass in den Fällen, in denen die neue Kapazität Null ist, aber nach der Berechnung im Template eine Zuteilung von mehr als Null angezeigt wird, weil der historische Auslastungsfaktor der Anlage höher ist als der Standardauslastungsfaktor, das Ergebnis auf Null zu korrigieren ist. Als Begründung wird ausgeführt, dass dies zu erfolgen habe, um das merkwürdige Ergebnis (wörtlich: „strange result“) zu vermeiden, dass ein Zuteilungselement, das nicht mehr existiert, weiterhin Berechtigungen erhält (wörtlich in der englischen Originalfassung: „For product benchmark sub-installation the case might occur that despite the new capacity being zero, the NE&C template displays an allocation larger than zero. This case occurs if the installation’s historic capacity utilisation factor (HCUF) is higher than the EU-wide standard capacity utilisation factor (SCUF) which has to be applied. In order to avoid the strange result that a sub-installation that no longer exists still receives allowances, negative values may be entered for the monthly production in sheet F to such an extent that the new activity level is zero or negative. The template does not allow negative allocation and will automatically adjust such values to zero.“). Diese Auffassung entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Mit Urteil vom 28. Februar 2018 hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass eine Anlage nur dann unter das System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten falle, wenn durch diese direkte CO2-Emissionen erzeugt würden (Urteil in der Rechtssache C-577/16, Trinseo, Rn. 45). Der EuGH hat in dieser Entscheidung auch ausgeführt, dass nur Anlagen, deren Tätigkeit nach Art. 2 Abs. 1 RL 2003/87/EG in das System für den Handel mit Emissionszertifikaten einbezogen ist, in den Genuss einer Zuteilung kostenloser Zertifikate kommen könnten. Der Gerichtshof begründete diese Auffassung dort damit, dass eine Tätigkeit in Ermangelung von CO2-Emissionen nicht in den Geltungsbereich der Emissionshandels-Richtlinie fallen könne, denn der Betreiber einer solchen Anlage könne durch Zuteilung von Emissionszertifikaten nicht dazu veranlasst werden, seine Treibhausgasemissionen zu verringern. Damit würde das mit der Emissionshandels-Richtlinie verfolgte Ziel beeinträchtigt, jeden Teilnehmer dazu zu veranlassen, eine Treibhausgasmenge zu emittieren, die unter der Menge der ihm ursprünglich zugeteilten Zertifikate liegt, um die überschüssigen Zertifikate anderen Teilnehmern abzugeben (vgl. in diesem Sinne Urteil des EuGH vom 20. Juni 2019, C-682/17 Rn. 62 und 63 mit weiteren Nachweisen sowie Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-938/19 vom 3. Juni 2021, Rn. 50 und 53 mit weiteren Nachweisen). Diese Erwägungen gelten auch dann, wenn - wie hier - nicht die gesamte Anlage keine CO2-Emissionen mehr erzeugt, sondern nur ein Zuteilungselement. Die Zuteilung erfolgte für die einzelnen Zuteilungselemente im Bescheid vom 17. Februar 2014 gesondert, so dass die isolierte Betrachtung des hier streitgegenständlichen Zuteilungselements 32 (ungestrichenes Feinpapier, CL-gefährdet) folgerichtig ist. Stößt dieses Zuteilungselement wegen der Einstellung seiner Produktion kein CO2 mehr aus, ist es mit den Zielen der Emissionshandels-Richtlinie nicht vereinbar, dass das Zuteilungselement kostenlose Emissionsberechtigungen erhält.
Entgegen der Auffassung des Klägervertreters kann aus den oben zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes entnommen werden, dass die jeweils für Ausführungen zur engen Auslegung der Zuteilungsvorstiften nicht mit den dortigen Einzelfallkonstellationen begründet worden sind. Vielmehr führt der Europäische Gerichtshof in allen drei zitierten Entscheidungen einleitend vor der Prüfung der jeweils dort gestellten Vorlagefragen nahezu wortgleich Folgendes aus (vgl. Urteil in der Rechtssache C-682/17 vom 20. Juni 2019, Rn. 62 bis 65):
„Hierzu ist daran zu erinnern, dass das Ziel der Richtlinie 2003/87 darin besteht, ein System für den Handel mit Emissionszertifikaten zu schaffen, das auf die Verringerung der Treibhausgasemissionen in die Atmosphäre auf ein Niveau abzielt, das eine gefährliche anthropogene Beeinträchtigung des Klimas verhindert und letztlich den Schutz der Umwelt bezweckt (vgl. u. a. Urteile vom 8. März 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange, C-321/15, EU:C:2017:179, Rn. 24, vom 22. Februar 2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, Rn. 26, und vom 28. Februar 2018, Trinseo Deutschland, C-577/16, EU:C:2018:127, Rn. 39).
Dieses System beruht auf einer wirtschaftlichen Logik, die jeden Teilnehmer dazu veranlasst, eine Treibhausgasmenge zu emittieren, die unter der Menge der ihm ursprünglich zugeteilten Zertifikate liegt, um die überschüssigen Zertifikate an einen anderen Teilnehmer abzugeben, der eine die ihm zugeteilten Zertifikate übersteigende Emissionsmenge erzeugt hat (vgl. u. a. Urteile vom 8. März 2017, ArcelorMittal Rodange et Schifflange, C-321/15, EU:C:2017:179, Rn. 22, vom 22. Februar 2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, Rn. 27, und vom 28. Februar 2018, Trinseo Deutschland, C-577/16, EU:C:2018:127, Rn. 40).
So sollen mit der Richtlinie 2003/87 die Treibhausgasemissionen der Union bis 2020 gegenüber 1990 um insgesamt mindestens 20 % in wirtschaftlich effizienter Weise reduziert werden (Urteile vom 8. September 2016, E.ON Kraftwerke, C-461/15, EU:C:2016:648, Rn. 23, vom 22. Februar 2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, Rn. 28, und vom 28. Februar 2018, Trinseo Deutschland, C-577/16, EU:C:2018:127, Rn. 41).
Zu diesem Zweck wurde mit Art. 10a der Richtlinie 2003/87 eine Übergangsregelung geschaffen, die, um zu verhindern, dass die Unternehmen aufgrund der Einführung eines Systems für den Handel mit Emissionszertifikaten an Wettbewerbsfähigkeit einbüßen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 26. Februar 2015, ŠKO-Energo, C-43/14, EU:C:2015:120, Rn. 28, und vom 12. April 2018, PPC Power, C-302/17, EU:C:2018:245, Rn. 20), für die Anlagen bestimmter Wirtschaftszweige die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten vorsieht, deren Menge gemäß Abs. 11 dieser Vorschrift von 2013 bis 2020 schrittweise mit dem Ziel reduziert wird, die kostenlose Zuteilung bis 2027 vollständig zu beenden (Urteile vom 8. September 2016, E.ON Kraftwerke, C-461/15, EU:C:2016:648, Rn. 24, vom 26. Oktober 2016, Yara Suomi u. a., C-506/14, EU:C:2016:799, Rn. 46, vom 22. Februar 2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, Rn. 29, und vom 28. Februar 2018, Trinseo Deutschland, C-577/16, EU:C:2018:127, Rn. 67).“
Diese Ausführungen, die auch die Urteile in den Rechtssachen INEOS und Trinseo zitieren und sich in diesen Urteilen nahezu wortgleich wiederfinden, zeigen, dass der Europäische Gerichtshof als generellen Prüfungsmaßstab für die Auslegung der Vorschriften über die Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten den mit der Emissionshandels-Richtlinie verfolgten Zweck der Reduzierung von Treibhausgasemissionen ansieht. Es handelt sich also nicht um eine Erwägung, die nur in den dortigen speziellen Einzelfällen die Entscheidung für eine enge Auslegung begründet, sondern das Ziel, die Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen durch die Zuteilung von Emissionszertifikaten dazu zu veranlassen, ihre Treibhausgasemissionen zu verringern, wird erkennbar als vorangestellter übergeordneter Prüfungsmaßstab anführt.
Die Veröffentlichungen der Europäischen Kommission in Form von Guidance Documents zu den Regeln des Emissionshandels sieht der Europäische Gerichtshof in inzwischen ständiger Rechtsprechung zwar als nicht rechtlich bindend an, aber zieht diese als zusätzliche Anhaltspunkte zur Klärung der Systematik der Richtlinie 2003/87 und des Beschlusses 2011/278 heran (so z.B. EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, C-58/1, Rn. 41). Dies gilt nicht nur für die sogenannte Guidance Documents, sondern auch für andere Dokumente, die die Kommission den Mitgliedstaaten und den Unternehmen zur Verfügung stellt, um die Auslegung und Anwendung der Regelungen im Bereich des Handels mit Emissionszertifikaten zu erleichtern, darunter auch Dokumente zu „Questions & Answers“ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Mai 2020, C-189/19 Rn. 49-51; sowie zusätzlich zu FAQ: Schlussanträge des Generalanwalts vom 28. Februar 2019 zu C-682/17, Rn. 49). Für die Heranziehung der FAQ der Europäischen Kommission spricht auch, dass diese zur Auslegung der hier streitgegenständlichen Regelung aus dem Beschluss der Kommission 2011/278 EU verfasst worden sind. Die Kommission selbst hat trotz des Wortlautes der Regelung den Bedarf für eine Auslegung zur Vermeidung von dem Sinn und Zweck der Emissionshandels-Richtlinie widersprechenden Ergebnissen gesehen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, dass die PM2 physisch noch existiert, sondern nur darauf, dass sie nicht mehr produziert. Der Ausdruck in der englischen FAQ „a sub-installation that no longer exists“ will erkennbar nicht danach differenzieren, ob ein Anlagenteil physisch noch existiert, sondern bezieht sich im Kontext auf die im ersten Satz des Zitats beschriebene Situation, dass die neue Kapazität des Anlagenteils Null ist („the new capacity being zero“) und das Anlagenteil als Zuteilungselement nicht mehr existiert. Die Klägerin bestreitet nicht, dass im Zuteilungselement 32 keine Produktion mehr erfolgt. In der Mitteilung von Kapazitätsverringerungen vom 24. August 2018 hat die Klägerin hierzu selbst angegeben, dass die neue Kapazität bei 0 t/a liegt. Eine Zuteilung für ein Zuteilungselement, das nicht mehr produziert und keinen CO2-Ausstoß mehr verursacht, soll daher nach den obigen Ausführungen nicht erfolgen. Auch aus dem Schlussanträgen des Generalanwalts vom 24. Juni 2021 (Rechtssache C-271/20, Aurubis AG, Rn. 49-50) ergibt sich nichts anderes. Denn der Generalanwalt vertritt zwar die Auffassung, dass die Einstufung des dort eingesetzten Materials als Brennstoff auch dann zu bejahen sei, wenn dies zu einer über den tatsächlichen CO2-Ausstoß hinausgehenden Ausstattung mit kostenlosen Berechtigungen führt. Jedoch begründet er die Vereinbarkeit seiner Auffassung mit dem Sinn und Zweck der Emissionshandels-Richtlinie mit dem Argument, dass der im dortigen Verfahren eingesetzte Prozess eine Innovation darstelle, die eine Reduzierung von Treibhausgasemissionen gewährleiste oder zumindest ein gewisses Potenzial zur Verringerung von CO2-Emissionen aufzuweisen scheine und das Gesamtziel der Verringerung von globalen Treibhausgasemissionen dank einer Investition erreicht werde, deren positive Auswirkung auf die Umwelt auch nach der vorstehenden Abschaffung der kostenlosen Zertifikate fortbestehen werde. Eine solche oder damit vergleichbare Situation liegt im vorliegenden Fall der Einstellung der Produktion eines Zuteilungselements nicht vor. Aus diesem Grund sieht die Kammer die Frage als acte clair an und sieht keinen Anlass für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass auf die nach der wesentlichen Kapazitätsverringerung für die Jahre 2019 und 2020 verbleibende Zuteilungsmenge an kostenlosen Emissionsberechtigungen der vom Europäischen Gerichtshof mit Urteil vom 28. April 2016 (Rs. C-191/14 u.a.) für nichtig erklärte sektorübergreifende Korrekturfaktor in der Fassung des Beschlusses 2013/448 der Europäischen Kommission angewendet wird.
Die Vorgehensweise der DEHSt bei der Berechnung der Zuteilungsmenge nach erfolgter wesentlicher Kapazitätsverringerung entspricht der Regelung in Art. 21 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 9 des Beschlusses 2011/278/EU. Nach Art. 21 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU kürzen die Mitgliedstaaten die vorläufige jährliche Anzahl der jedem Anlagenteil kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate um die gemäß Art. 19 Abs. 1 des Beschlusses 2011/278/EU berechnete vorläufige jährliche Anzahl der dem betreffenden Anlagenteil kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate, die der wesentlichen Kapazitätsverringerung entsprechen. Die Mitgliedstaaten bestimmen sodann nach der Methode, die zur Bestimmung der vorläufigen Jahresgesamtmenge vor der wesentlichen Kapazitätsverringerung angewendet wurde, die vorläufige Jahresgesamtmenge für die betreffende Anlage sowie die endgültige Jahresgesamtmenge der betreffenden Anlage gemäß Art. 10 Abs. 9 des Beschlusses 2011/278/EU kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate. Danach entspricht die endgültige Jahresgesamtmenge der kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate der nach Art. 9 Abs. 7 des Beschlusses berechneten vorläufigen Gesamtmenge multipliziert mit dem gemäß Art. 15 Abs. 3 des Beschlusses festgesetzten sektorübergreifenden Korrekturfaktor.
Diese Regelungen sehen eindeutig die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf das Gesamtergebnis der Neuberechnung der Zuteilungsmenge vor und lassen keinen Raum für eine Vorgehensweise, wie vom Klägervertreter bevorzugt, d.h. nur auf die Teilzuteilungsmenge, die auf den Anlagenteil entfällt, der von der wesentlichen Kapazitätsverringerung betroffen ist. Diese vom Beschluss der Kommission vorgegebene Vorgehensweise bei der Berechnung der verbleibenden Zuteilung bei einer wesentlichen Kapazitätsverringerung stellt auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu der Vorgehensweise bei einer teilweisen Betriebseinstellung und damit keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar. Denn die beiden Sachverhalte sind sowohl nach den Voraussetzungen der Definition als auch nach der Berechnungsweise der Zuteilung unterschiedlich. Während bei einer wesentlichen Kapazitätsverringerung eine an dem tatsächlichen Umfang der Kapazitätsverringerung basierende Neuberechnung erfolgt, sieht Art. 23 des Beschlusses 2011/278/EU bei der teilweisen Betriebseinstellung eine wesentlich gröbere pauschalierte Korrektur der Zuteilungsmenge vor. Nach Art. 23 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU bzw. damit identischen § 21 Abs. 2 ZuV 2020 erhält der Anlagenteil bei einer Verringerung der Anfangsaktivitätsrate um 50 % bis 75 % nur die Hälfte der anfänglich zugeteilten Zertifikate; bei einer Verringerung um 75 % bis 90 % erhält der Anlagenteil nur 25 % der anfänglich zugeteilten Zertifikate und bei einer Verringerung um 90 % oder mehr, werden diesen Anlagenteil überhaupt keine Zertifikate kostenlos zugeteilt. Auch die Voraussetzungen der wesentlichen Kapazitätsverringerung und der teilweisen Betriebseinstellung sind unterschiedlich. Bei der wesentlichen Kapazitätsverringerung setzt Art. 3 lit. j) des Beschlusses 2011/278/EU neben der wesentlichen Verringerung der installierten Anfangskapazität des Anlagenteils eine physische Änderung voraus. Die Voraussetzung der teilweisen Betriebseinstellung ist gemäß Art. 23 Abs. 1 des Beschlusses bereits erfüllt, wenn eine der zwei dort genannten Schwellen (der Verringerung der Aktivitätsrate) erreicht ist, und zwar ohne das Erfordernis einer physischen Änderung an der Anlage. Hier werden zwei unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich geregelt, sodass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt wird, wenn auch hinsichtlich der Anwendbarkeit des sektorübergreifenden Korrekturfaktors in den Fällen der wesentlichen Kapazitätsverringerung und der teilweisen Betriebseinstellung verschiedene Regelungen getroffen werden. Die Regelung von hochkomplexen technischen Sachverhalten führt dazu, dass - wie im Emissionshandelsrecht – aufgrund von pauschalierenden Regelungen es in Einzelfällen zu gewissen Friktionen kommt, welche aber nicht dazu führen, dass dadurch der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wird.
Die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors in der Fassung des Beschlusses (EU) 2017/126 der Kommission vom 24. Januar 2017 auf die Gesamtmenge der nach der wesentlichen Kapazitätsverringerung verbliebenen Zuteilung widerspricht auch nicht den Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs in Rn. 111 des oben genannten Urteils zur zeitlichen Begrenzung der Wirkungen der Feststellung der Ungültigkeit von Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448 (sektorübergreifender Korrekturfaktor a.F.).
Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, die im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 28. April 2016 zur Begründung der Begrenzung der zeitlichen Wirkung des Urteils genannt worden sind, stehen der Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors nicht entgegen. Der Europäische Gerichtshof hat im oben genannten Urteil unter Rn. 105 und 106 zur Begründung der zeitlichen Begrenzung der Wirkungen des Urteils zwei Gründe genannt: zum Einen, dass die Aufhebung des Korrekturfaktors alle endgültigen Zuteilungen in Frage stellen kann, die vor Verkündung des vorliegenden Urteils in den Mitgliedstaaten auf der Grundlage einer für gültig gehaltenen Regelung erfolgt sind. Zum Anderen stünde die Feststellung der Ungültigkeit von Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448 in Ermangelung eines anwendbaren Korrekturfaktors der Zuteilung von Zertifikaten für die Zeit nach Verkündung des vorliegenden Urteils entgegen. Die Wirkung der Feststellung der Ungültigkeit des sektorübergreifenden Korrekturfaktors a.F. wurde vom Gerichtshof zeitlich so begrenzt, dass diese Feststellung erst nach Ablauf eines Zeitraums von zehn Monaten ab der Verkündung des Urteils Wirkung entfaltet (a.a.O. Rn.111). Innerhalb dieses Zeitraums hat die Kommission mit dem Beschluss vom 25. Januar 2017 (2017/126/EU) im Anhang II den sektorübergreifenden Korrekturfaktor neu festgesetzt. In diesem Beschluss wurde auch in Erwägungsgrund 12 unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofs vom 28. April 2016 ausgeführt, dass der alte sektorübergreifende Korrekturfaktor ab dem 1. März 2017 ungültig sei und die bis zu diesem Stichtag auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht infrage gestellt würden. In Erwägungsgrund 13 wird mit Blick auf die zwingenden Erwägungen der Rechtssicherheit im oben genannten Urteil ausgeführt, dass die bis zum Inkrafttreten dieses Beschlusses ergriffenen Maßnahmen der Mitgliedstaaten zur Zuteilung von Zertifikaten für den Zeitraum 2013-2020 sowie nachfolgende Änderungen und Ergänzungen dieser Maßnahmen gültig bleiben. Der im vorliegenden Beschluss festgelegte sektorübergreifende Korrekturfaktor gilt für ab dem 1. März 2017 angenommene Beschlüsse zur Schaffung oder Änderung von Zuteilungsansprüchen, für deren Feststellung der sektorübergreifende Korrekturfaktor angewendet wird.
Die Europäische Kommission hat am 13. Februar 2017 eine Interpretationshilfe für die Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors herausgegeben (Note for the attention of members of the climate change committee – Guidance on the implementation of the revised Cross Sectoral Correction factor values). Darin wird explizit der Fall der wesentlichen Kapazitätsverringerung als eine der Beispiele für den Fall der Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors ab dem 1. März 2017 genannt und die teilweise Betriebseinstellung als eine der Beispiele für die Fälle, bei denen der neue sektorübergreifende Korrekturfaktor nicht anwendbar ist. Auch für die Berechnungsweise wird in diesem Dokument der Fall einer wesentlichen Kapazitätsverringerung als Beispiel genannt und die Berechnungsweise so dargestellt, wie die DEHSt hier vorgegangen ist. D. h. zunächst wird die Berechnung der Zuteilungsmenge für die einzelnen Zuteilungselemente vorgenommen, dann diese vorläufigen Zuteilungsmengen addiert und als letzter Schritt der neue sektorübergreifende Korrekturfaktor auf die Gesamtmenge angewendet wird. Dieses Dokument der Kommission ist zwar nicht rechtlich verbindlich, stellt aus den oben ausgeführten Gründen aber eine Interpretationshilfe für die Fragen der Anwendbarkeit des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors dar.
Die in dem Dokument von der Europäischen Kommission vertretene Auffassung ist auch mit dem Urteil des Gerichtshofes vom 28. April 2016 vereinbar. Entgegen der Ansicht des Klägervertreters liegt im vorliegenden Fall keine endgültige Zuteilung vor, in die durch die Neuberechnung unter Anwendung des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors eingegriffen wird. Denn eine Anpassung der Zuteilung durch eine der im Beschluss der Kommission 2011/278/EU genannten Fälle (hier wesentlicher Kapazitätsverringerung) ist seit Beginn der 3. Handelsperiode vorgesehen, ebenso wie die Anwendung der sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf die neu berechnete Zuteilungsmenge. Ein geschütztes Vertrauen der Anlagenbetreiber darauf, dass bei Änderungen ihres Betriebs, die eine Anpassung der Zuteilung nach sich ziehen, nicht die zu dem Zeitpunkt der Anpassung der Zuteilung geltende Rechtslage anwendbar ist, konnte es demnach nicht geben. Dies gilt auch hinsichtlich des zum Zeitpunkt der Anpassung der Zuteilung geltenden Korrekturfaktors. Denn das Vertrauen darauf, dass der sektorübergreifende Korrekturfaktor für die gesamte Handelsperiode unverändert bleibt und nicht beispielsweise durch eine gerichtliche Entscheidung neu berechnet werden muss, ist nur in dem Rahmen schützenswert, den der Europäische Gerichtshof zur zeitlichen Begrenzung der Wirkungen seines Urteils ausgeführt hat. Die Erwägungen des Gerichtshofes zur zeitlichen Begrenzung der Wirkungen des Urteils haben nur abgeschlossene Sachverhalte bzw. Zuteilungen in der Übergangszeit zwischen der Verkündung des Urteils und dem Beschluss eines neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors im Blick gehabt. Auch das Bundesverwaltungsgericht ist in dem Vorlagebeschluss vom 22. November 2018 (7 C 10/17) unter Bezugnahme auf das oben bereits zitierte Schreiben der Kommission vom 13. Februar 2017 davon ausgegangen, dass hinsichtlich der Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors lediglich klärungsbedürftig ist, ob bei Mehrzuteilungen nach dem 28. Februar 2017 aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung der neue sektorübergreifende Korrekturfaktor auf die gesamte Mehrzuteilungsmenge für die Jahre 2013-2020 oder nur auf die Mehrzuteilung für die Jahre 2018-2020 anzuwenden ist. Diese mangels Entscheidungserheblichkeit im dortigen Verfahren vom Europäischen Gerichtshof nicht beantwortete Frage betraf lediglich die Konstellation, dass ein Anlagenbetreiber unter Anfechtung der ursprünglichen Zuteilungsentscheidung geltend macht, der Zuteilungsanspruch sei von vornherein zu niedrig berechnet worden. Hiervon zu unterscheiden ist die Anpassung einer Zuteilungsentscheidung nach einer wesentlichen Kapazitätsverringerung, deren Berechnung einschließlich der Berechnungsschritte in Art. 21 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 9 des Beschlusses 2011/278/EU eindeutig geregelt ist. Daher sieht die Kammer keinen Anlass, diese Frage im Wege einer Vorlageentscheidung im Europäischen Gerichtshof vorzulegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird nicht zugelassen, weil keine der Zulassungsgründe in § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, denn sie betrifft auslaufendes Recht. Denn in der für die 4. Handelsperiode Durchführungsverordnung (EU) 2019/1842 der Kommission vom 31. Oktober 2019 mit Durchführungsbestimmungen zur Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich weiterer Vorkehrungen für die Anpassung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten aufgrund von Änderungen der Aktivitätsraten regelt Art. 5 Abs. 4, dass wenn ein Anlagenteil den Betrieb eingestellt hat, die kostenlose Zuteilung für diesen Anlagenteil ab dem Jahr, das auf die Einstellung des Betriebs folgt, auf Null gesetzt wird.
Eine Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Denn die Entscheidung weicht vom Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. November 2020 (OVG 12 S 34/20) nicht ab. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die Frage der Anpassung der Kürzungsmenge für die Kapazitätsverringerung nicht abweichend von der Auffassung der Kammer entschieden, sondern lediglich diese Frage als eine offene Rechtsfrage angesehen, deren Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten werden sollte und die teilweise Stattgabe im Eilverfahren lediglich auf das Ergebnis der Interessenabwägung bei offenen Erfolgsaussichten mit Blick auf das drohende Ende der 3. Handelsperiode gestützt. Hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des neuen sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf das gesamte Ergebnis der neu berechneten Zuteilung liegt ebenfalls keine Abweichung von der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 ZuV 2020
§ 9 TEHG
§ 121 VwGO
§ 167 VwGO
§ 3 Nr. 13 TEHG
§ 4 Abs. 5 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 19 Abs. 1 ZuV 2020
§ 19 Abs. 2 ZuV 2020
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 ZuV 2020
§ 18 Abs. 1 ZuV 2020
§ 18 Abs. 3 ZuV 2020
§ 21 Abs. 2 ZuV 2020
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 L 177/20
12 S 34/20
6 B 23.07
7 C 1.20
7 C 20/16
1 RL 2003/87
7 C 10/17