Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-25, Aktenzeichen 4c O 26/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0725.4C.O26.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin des Europäischen Patents EP A (Anlage K1, deutsche Übersetzung der Patentschrift als beim Patentamt der Republik Österreich eingereichte AT E B als Anlage K 3, im Folgenden: Klagepatent). Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme einer US-amerikanischen Priorität vom 26. August 2003 (US C) am 5. Oktober 2004 angemeldet, der Hinweis auf seine Erteilung wurde am 2. Dezember 2009 veröffentlicht. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von einlagigen PET-Flaschen mit hoher Barrieren-Eigenschaft und verbesserter Klarheit.
Ansprüche 1 bis 4, 9, 10 und 14 des Klagepatents lauten in ihrer erteilten Fassung in englischer Verfahrenssprache:
„1. A composition for containers comprising: polyester, partially aromatic polyamide, ionic compatibilizer, and a cobalt salt.
2. The composition of claim 1, wherein said partially aromatic polyamide is present in a range from 1 to 10 wt. % of said composition.
3. The composition of claim 1 or 2, wherein said ionic compatibilizer is present in a range from 0.1 to 2.0 mol-% of said composition.
4. The composition of claim 1, 2 or 3, wherein said cobalt salt is present in a range from 20 to 500 ppm of said composition.
9. The composition of one of claims 1 to 8, wherein said ionic compatibilizer is a Copolyester containing a metal sulfonate salt.
10. The composition of claim 9, wherein the metal ion of said metal sulfonate salt is Na+, Li+, K+, Zn++, Mn++, Ca++ and the like.
14. A preform comprising a composition according to one of claim 1 to 13.“
In deutscher Übersetzung lauten diese Ansprüche des Klagepatents:
„1. Zusammensetzung für Behältnisse, umfassend: Polyester, teilaromatisches Polyamid, ionisches Kompatibilisierungsmittel und ein Cobaltsalz.
2. Zusammensetzung nach Anspruch 1, worin das teilaromatische Polyamid in einem Bereich von 1 bis 10 Gewichtsprozent der Zusammensetzung vorhanden ist.
3. Zusammensetzung nach Anspruch 1 oder 2, worin das ionische Kompatibilisierungsmittel in einem Bereich von 0,1 bis 2,0 Mol-Prozent der Zusammensetzung vorhanden ist.
4. Zusammensetzung nach Anspruch 1, 2 oder 3, worin das Cobaltsalz in einem Bereich von 20 bis 500 ppm der Zusammensetzung vorhanden ist.
9. Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 8, worin das ionische Kompatibilisierungsmittel einen Copolyester mit einem Metallsulfonatsalz darstellt.
10. Zusammensetzung nach Anspruch 9, worin das Metallion des Metallsulfonatsalzes für Na+, Li+, K+, Zn++, Mn++, Ca++ und dergleichen steht.
14. Vorformling, der eine Zusammensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 13 umfasst.“
Die Beklagte zu 3) hat das Klagepatent durch Einlegung des Einspruchs angegriffen. Nach mündlicher Verhandlung vom 6. Dezember 2012 entschied die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts das Klagepatent eingeschränkt, nämlich im Umfang des von der Klägerin geltend gemachten Hilfsantrags I, aufrecht zu erhalten. Gemäß diesem Hilfsantrag I lauten die Ansprüche 1 und 11 des Klagepatents in englischer Sprache:
„1) A composition for containers comprising: polyester, partially aromatic polyamide, ionic compatibilizer, and a cobalt salt,
- wherein said partially aromatic polyamide is present in a range from 1 to 10 wt. % of said composition,
- wherein said ionic compatibilizer is present in a range from 0.1 to 2.0 mol-% of said composition, and
- wherein said cobalt salt is present in a range from 20 to 500 ppm of said composition.
6) The composition of one of claims 1 to 5, wherein said ionic compatibilizer is a copolyester containing a metal sulfonate salt.
7) The composition of claim 6, wherein the metal ion of said metal sulfonate salt is Na+, Li+, Zn++, Mn++, Ca++ and the like.
11) A preform comprising a composition according to one of claims 1 to 10. “
Die Beklagte hat angekündigt, gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerde einlegen zu wollen.
Die Klägerin macht die Verletzung des Klagepatents durch die Herstellung und den Vertrieb eines Barriere-PET-Materials mit dem Handelsnamen „PoliProtect“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform) geltend, namentlich im Hinblick auf zwei Qualitäten dieses Materials unter den Handelsnamen „PoliProtect AFB“ und PoliProtect JB“. Dieses Material beinhaltet teilaromatisches Polyamid, ein Cobaltsalz sowie ein Polyester, in dessen Kohlenstoffketten als eine Gruppe Lithium-5-isophtalsäure (kurz: LiSIPA) enthalten, also in das Polyester hinein polymerisiert ist. In ihrem makroskopischen Aufbau besteht die angegriffene Ausführungsform aus zylindrischen Pellets, deren innere Schicht aus Polyamid, nämlich Nylon, und deren äußere Schicht aus einem Gemisch von Polyester mit einem Cobaltsalz besteht.
Die Klägerin behauptet, die Beklagten vertrieben in der Bundesrepublik Deutschland die angegriffene Ausführungsform. Eine Angebotshandlung aller drei Beklagten sei im Internet-Auftritt der Firmengruppe (Anlagen K 5 und K 12a und K 12b) zu erblicken. Die Beklagte zu 3) sowie die Fa. M&G Polimeri Italia stellten die angegriffene Ausführungsform her, die in Kenntnis aller Beklagten und auf Weisung der Beklagten zu 1) und 2) an die Fa. Kraft in der Bundesrepublik Deutschland geliefert werde. Die Beklagte zu 2) vermarkte die angegriffene Ausführungsform im Inland, indem sie Verträge mit im Inland ansässigen Abnehmern wie der Fa. Kraft abschließe und die Beklagte zu 3) sowie die M&G Polimeri Italia S.p.A. als Ausführungsgehilfe für die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform und deren Lieferung nach Deutschland einsetze. Beispielsweise würden aus der angegriffenen Ausführungsform Verpackungen der in der Bundesrepublik Deutschland verkauften Produkte „Kraft Tomaten Ketchup“ und „Kraft Curry Ketchup“ hergestellt.
Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Auch eine Zusammensetzung aus nur drei Komponenten sei patentgemäß, nämlich eine solche, bei der, wie bei der angegriffenen Ausführungsform, die die Kompatibilisierung bewirkende LiSIPA-Gruppe in das Polyester hinein polymerisiert ist. Jedenfalls aber sei die angegriffene Ausführungsform deshalb patentgemäß, weil in ihr Polyester-Moleküle sowohl mit als auch ohne hinein polymerisierte LiSIPA-Gruppen enthalten seien.
Ferner ist die Klägerin der Auffassung, eine Verletzungshandlung der Beklagten werde auch dadurch belegt, dass, was die Beklagten nicht abstreiten, die italienischen Zollbehörden am 5. Dezember 2012 im Wege der Grenzbeschlagnahme insgesamt 20 Tonnen Material der angegriffenen Ausführungsform, nämlich PoliProtect APB, beschlagnahmten, die von der Fa. M&G Polimeri Italia S.P.A. an die Fa. Retal in der Ukraine versandt worden war.
Die Klägerin beantragt nunmehr im Hinblick auf die eingeschränkte Aufrechterhaltung des Klagepatents durch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts, und nachdem sie die Klage im Umfang der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung teilweise zurückgenommen hat,
I. die Beklagten zu verurteilen,
I.1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft der Beklagten an ihren Präsidenten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
eine Zusammensetzung für Behältnisse, umfassend:
Polyester, teilaromatisches Polyamid, ionisches Kompatibilisierungsmittel und ein Cobaltsalz,
wobei das teilaromatische Polyamid in einem Bereich von 1 bis 10 Gewichts-Prozent der Zusammensetzung vorhanden ist,
wobei das ionische Kompatibilisierungsmittel in einem Bereich von 0,1-2,0 Mol-Prozent der Zusammensetzung vorhanden ist, und
wobei das Cobaltsalz in einem Bereich von 20 bis 500 ppm der Zusammensetzung vorhanden ist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
I.2. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft der Beklagten an ihren Präsidenten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
einen Vorformling, der eine Zusammensetzung nach Ziffer I.1 umfasst
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen
I.3 hilfsweise: es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft der Beklagten an ihren Präsidenten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
wobei das ionische Kompatibilisierungsmittel ein Copolyester mit einem Metallsulfonatsalz ist, wobei das Metallion des Metallsulfonatsalzes Li+ ist,
und/oder
einen Vorformling, der eine derartige Zusammensetzung umfasst,
I.4 höchst hilfsweise: es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft der Beklagten an ihren Präsidenten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Polyester, teilaromatisches Polyamid, ionisches Kompatibilisierungsmittel und ein Cobaltsalz
I.5 der Klägerin Auskunft zu erteilen und durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffern I.1 und I.2 – hilfsweise die unter Ziffer I.3 bzw. I.4 – bezeichneten Handlungen seit dem 2. Januar 2010 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des jeweils erzielten Gewinns,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser bezeichneten, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernehmen und ihn ermächtigen, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist; und
wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs-und Verkaufsbelege (Rechnungen) in Kopie vorzuliegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffern I.1 und I.2 – hilfsweise die unter Ziffer I.3 bzw. I.4 – bezeichneten, seit dem 2. Januar 2010 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise: das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den durch die Beklagte zu 3) gegen die Erteilung des Klagepatents erhobenen Einspruch auszusetzen.
Die Beklagten behaupten, keine von ihnen benutze das Klagepatent im Inland. Die Beklagte zu 1) sei eine bloße Obergesellschaft nach Art einer Holding, die am operativen Geschäft ihrer Tochtergesellschaften, also insbesondere an der Herstellung und Vermarktung der angegriffenen Ausführungsform nicht beteiligt sei. Die Beklagte zu 2) sei die Finanzholding innerhalb des Konzerns der Beklagten und übe daher ebenfalls keine operativen Tätigkeiten aus. Die Beklagte zu 3) vertreibe die angegriffene Ausführungsform lediglich in den Vereinigten Staaten von Amerika. Die von der Klägerin vorgelegten Ausdrucke von Internetauftritten zeigten jeweils nur Websites des Konzerns, dem die Beklagten angehören, nicht aber eine Website einer der Beklagten selber. Für die Handlungen des Konzerns seien die Beklagten ebenso wenig verantwortlich wie für die Handlungen konzernverbundener Gesellschaften.
Ferner sind die Beklagten der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Sie umfasse kein Kompatibilisierungsmittel, sondern lediglich ein Polyester – nämlich dasjenige, in das, unstreitig, eine LiSIPA-Gruppe hinein polymerisiert ist – und ein teilaromatisches Polyamid. Auch ein Cobaltsalz im Sinne des Klagepatents sei nicht enthalten. Das Cobalt werde vielmehr komplexiert und sei dadurch in der angegriffenen Ausführungsform mit einer umgekehrten, anionischen Ladung vorhanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die von ihr gegen die Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz aus Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a PatG, §§ 242, 259 BGB nicht zu. Weder verwirklicht die angegriffene Ausführungsform die technische Lehre des Klagepatents noch lässt sich feststellen, dass die Beklagten in Ansehung der angegriffenen Ausführungsform patentrechtlich relevante Benutzungshandlungen im Inland vorgenommen haben.
I.
Das Klagepatent betrifft gemäß seiner Kurzbezeichnung ein Verfahren zur Herstellung von einlagigen PET-Flaschen mit hoher Barriereeigenschaft und verbesserter Klarheit. Die hier geltend gemachten Ansprüche des Klagepatents betreffen eine Zusammensetzung für Behältnisse sowie einen Vorformling, der diese Zusammensetzung umfasst.
Aus dem Stand der Technik sind Kunststoffmaterialien bekannt, die wegen ihres geringeren Gewichts und Bruchs im Vergleich zu Glas sowie geringerer Kosten Glas und Metall als Verpackungsmaterialien ersetzen können. Kunststoffmaterialien aus Polyester weisen eine recht hohe Gaspermeabilität auf, was die Haltbarkeitsdauer von darin verpackten karbonisierten Getränken und sauerstoffempfindlichen Materialien einschränkt. Ferner sind bekannt Mehrschichtflaschen mit einem Polymer mit geringer Gaspermeabilität als Innenschicht und Polyestern in anderen Schichten. Weil Mischungen von Polyester-Polymeren mit geringer Gaspermeabilität in Zweiphasensystemen eine Trübung bilden, hatten diese Materialien keinen großen Erfolg. Vorbekannt ist ferner die Verwendung von teilaromatischen Polyamiden als Polymer mit geringer Gaspermeabilität, was jedoch zu einer zunehmenden Vergilbung des daraus geformten Behältnisses führt.
An allen aus dem Stand der Technik vorbekannten Materialien und Verpackungen kritisiert das Klagepatent es als nachteilig, dass sie nicht das notwendige Gleichgewicht der Materialeigenschaften wahren. Für eine Polyesterzusammensetzung, die als ein Einschichtbehältnis spritzstreckblasgeformt werden kann, ist es erforderlich, dass die Gasbarriere verbessert, die Vergilbung reduziert und die Trübung angemessen ist. Um das zu erreichen schlägt das Klagepatent in seinen Ansprüchen 1 und 11 gemäß der eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung der Klageansprüche nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA vom 6. Dezember 2012 ein Material und ein aus diesem Material gefertigtes Erzeugnis mit folgenden Merkmalen vor:
1. Eine Zusammensetzung für Behältnisse, umfassend:
A) Polyester,
B) teilaromatisches Polyamid,
B.1) wobei das teilaromatische Polyamid in einem Bereich von 1 bis 10 Gewichts-Prozent der Zusammensetzung vorhanden ist,
C) ionisches Kompatibilisierungsmittel,
C.1) wobei das ionische Kompatibilisierungsmittel in einem Bereich von 0,1 bis 2,0 Mol-Prozent der Zusammensetzung vorhanden ist,
D) ein Cobaltsalz,
D.1) wobei das Cobaltsalz in einem Bereich von 20 bis 500 ppm der Zusammensetzung vorhanden ist,
2. Ein Vorformling, der eine Zusammensetzung gemäß Ziffer 1. oder 2. umfasst.
II.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht in beiden Varianten jeweils Merkmal C. des Klagepatents nicht. Das Klagepatent ist – sowohl in seiner nach der Einspruchsentscheidung eingeschränkt aufrecht erhaltenen als auch in seiner ursprünglich erteilten Fassung – in der Weise auszulegen, dass die patentgemäße Zusammensetzung vier Komponenten umfassen muss und deswegen das Polyester im Sinne des Merkmals A. keine molekulare Verbindung mit dem ionischen Kompatibilisierungsmittel im Sinne des Merkmals C. eingehen darf. Das ist bei der angegriffenen Ausführungsform in beiden Varianten unstreitig nicht der Fall, unabhängig davon, wie der Streit der Parteien über die Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform im Übrigen zu entscheiden ist.
1.
Nach dem Anspruchswortlaut in der für die Auslegung maßgeblichen englischen Verfahrenssprache (vgl. BGH GRUR 2010, 904 – Maschinensatz; Busse / Keukenschrijver, Komm. z. PatG, Art. 2 § 1 IntPatÜG Rdn. 10) ist der Schutzbereich des Klagepatents beschränkt auf eine stoffliche Zusammensetzung („composition“) aus insgesamt vier Bestandteilen, darunter Polyester und ionisches Kompatibilisierungsmittel. Der Begriff der Zusammensetzung („composition“) ist deutlich abgegrenzt von dem der einzelnen chemischen Verbindungen, welche das Klagepatent durchweg, beginnend mit der Würdigung des umfangreichen Standes der Technik (Klagepatent, Abschnitte [0004]ff.), in der Beschreibung des Klagepatents erwähnt und zum Teil beschreibt. Keine dieser chemischen Verbindungen wird als Zusammensetzung („composition“) bezeichnet. Auf dieser Grundlage misst der Fachmann der Verwendung des Begriffs Zusammensetzung („composition“) im Anspruchswortlaut besondere Bedeutung zu in dem Sinne, dass die Zusammensetzung im Sinne des Klagepatents aus einzelnen chemischen Verbindung besteht, die aber nicht ihrerseits miteinander chemisch verbunden sind.
In dieser Sichtweise wird der Fachmann bestärkt durch den im Stand der Technik relevanten Ausgangspunkt der technischen Problemstellung und Lösungsfindung. Polyester sind stets die Materialien der Wahl für leichte und bruchfeste Verpackungen gewesen, weisen aber eine zu hohe Gasdurchlässigkeit auf, um uneingeschränkt für die Verpackung sauerstoffempfindlicher Inhalte in Betracht zu kommen (vgl. Klagepatent, Abschnitt [0002]). Die Verwendung von Polyamid in einer Innenschicht der Verpackung, um die Gasdurchlässigkeit zu senken war ebenso vorbekannt wie die sich daran anschließenden Probleme erstens der Trübung aufgrund eines Zweiphasensystems (also der Abfolge von Schichten unterschiedlicher Polymere, nämlich Polyamid einerseits und Polyester andererseits, vgl. Klagepatent, Abschnitt [0003]) und zweitens der zunehmenden Vergilbung des so erhaltenen Behältnisses (vgl. Klagepatent, Abschnitt [0005]).
Vor diesem technischen Hintergrund ergibt sich der allgemein in der Weise beschriebene Gegenstand der Erfindung, kompatibilisierte Mischungen von Polyamiden in Polyestern bereitzustellen (Klagepatent, Abschnitt [0001]). Die Kompatibilisierung von Polyester und Polyamid bedeutet, dass diese beiden Arten von Polymeren trotz ihrer unterschiedlichen Polarisierungen gut miteinander gemischt werden können, also kein Zweiphasensystem ausbilden. Daraus folgt, und das ist insbesondere mit der Verwendung des Begriffs der Mischungen („blends“) in der allgemeinen Beschreibung des Erfindungsgegenstands belegt, dass das Klagepatent die zweckmäßige Mischung zweier inkompatibler Polymere mithilfe einer weiteren Komponente – nämlich des ionischen Kompatibilisierungsmittel – lehrt und beansprucht. Eine Mischung von Polyester und Polyamid, die bereits kompatibel ist, weil die Polymere des Polyesters die Kompatibilisierung bewirkende Ketten-Bestandteile aufweisen, ist von dieser Lehre nicht umfasst.
Die Auffassung der Klägerin, das Klagepatent verlange an keiner Stelle, dass die anspruchsgemäße „Zusammensetzung“ („composition“) als „Mischung“ („blend“) vorliegen müsse, übersieht die herausgehobene Erwähnung des Begriffs „Mischung“ („blend“) in der allgemeinen Beschreibung des Gegenstands des Klagepatents in Abschnitt [0001]. Dort heißt es gleich zu Beginn der Beschreibung:
„The invention relates to compatibilized blends of polyamides in polyesters, a method for forming such compositions, and to containers made from such compositions“
zu deutsch:
„Gegenstand der Erfindung sind kompatibilisierte Mischungen von Polyamiden in Polyestern, ein Verfahren zur Bildung solcher Zusammensetzungen und Behältnisse, die aus diesen Zusammensetzungen hergestellt werden.“
Überdies berücksichtigt die klägerische Auffassung nicht die begriffliche Unterscheidung der „Zusammensetzung“ („composition“) von der chemischen Verbindung, wobei letztere im Klagepatent zwar keine begriffliche Erwähnung findet, aber Gegenstand der zahlreichen Beschreibungen von möglichen Elementen einer Zusammensetzung ist.
Demgegenüber erhält der Fachmann aus der Beschreibung des Klagepatents keinen Hinweis darauf, dass die im Anspruch genannten vier Bestandteile der Zusammensetzung als bloße Bestandteile einer chemischen Verbindung vorliegen können. Vielmehr werden diese vier Bestandteile jeder für sich in Eigenschaften und Herstellung näher beschrieben.
Die Herstellung von Polyester als einer chemischen Verbindung wird in den Abschnitten [0029] bis [0038] eingehend dargestellt. Davon, dass ein Kompatibilisierungsmittel in dieses Polyester polymerisiert werden könnte, ist nicht die Rede. Stattdessen werden die allgemein zur Verfügung stehenden Herstellungsverfahren für Polyester und bevorzugte Polyesterkomponenten beschrieben, wobei der Polymerisierung mit Terephtalat besondere Bedeutung zugemessen wird (Klagepatent, Abschnitt [0037]).
Im Anschluss an die Darstellung der Polyesterkomponente wird teilaromatisches Polyamid als patentgemäße und bevorzugte Komponente einer Gasbarriere genannt (Klagepatent, Abschnitte [0039]f.). Erst dann (Klagepatent, Abschnitte [0041]f.) wird das ionische Kompatibilisierungsmittel erläutert. Soweit in diesem Zusammenhang als bevorzugtes Kompatibilisierungsmittel ein Copolyester mit einer Metallsulfonatsalzgruppe beschrieben wird (Abschnitt [0041]) stellt dies aus fachmännischer Sicht keinen Hinweis auf eine molekulare Verbindung zwischen dem Polyester als dem hauptsächlichen Verpackungsmaterial gemäß Merkmal A. einerseits und dem Kompatibilisierungsmittel andererseits dar. Der Fachmann erkennt, dass das Klagepatent insoweit nicht auf einen bevorzugten Verfahrensschritt der Polymerisierung des ionischen Kompatiblisierungsmittels mit dem tragenden Material des Behälters, also dem Polyester im Sinne von Merkmal A. hinweist; sondern dass vielmehr das Kompatibilisierungsmittel an sich bevorzugt ein Copolyester ist, wenn es nämlich in der Beschreibung im fraglichen Abschnitt lautet:
„The ionic compatibilizer is preferably a copolyester containing a metal sulfonate salt group.“
„Der ionische Kompatibilisator ist bevorzugt ein Copolyester mit einer Metallsulfonatgruppe“ (Hervorhebung hinzugefügt).
Dem entnimmt der Fachmann die technische Lehre, dass auch das ionische Kompatibilisierungsmittel als ein Copolyester vorliegen kann, dabei aber nicht identisch ist mit dem Polyester, das im Sinne von Merkmal A. des Klagepatents das tragende Material für den Behälter darstellt. In dieser Sichtwiese wird der Fachmann dadurch gestützt, dass die vier Bestandteile der patentgemäßen Zusammensetzung in der Beschreibung nacheinander abgehandelt werden und deshalb das Kompatibilisierungsmittel an sich, nicht als Bestandteil des weiteren Bestandteils Polyester, in Gestalt eines Copolyesters genannt ist.
Schließlich findet sich der Fachmann in der dargestellten Auslegung des Klagepatents bestätigt durch die Beschreibung eines bevorzugten Herstellungsverfahrens für Gefäße oder Vorformlinge aus dem patentgemäßen Material (Klagepatent, Abschnitt [0046]). Dort werden mehrere gleichwertige Alternativen des Verfahrens dargestellt. Zum einen kommt hiernach das Zusammenfügen aller Bestandteile der patentgemäßen Zusammensetzung am Hals der Spritzgussmaschine und damit die Gewinnung einer Mischung („blend“) in Betracht. Zum anderen ist es möglich, zunächst von einem für die Herstellung von Polyester-Behältern üblichen Polyester-Basisharz auszugehen und – als Zwischenschritt des Verfahrens – vor der Mischung mit dem Polyamid einen Masterbatch aus diesem üblichen Polyester und dem Kompatibilisierungsmittel (und womöglich auch mit dem Cobaltsalz als Übergangsmetallkatalysator) zu bilden. Diese Alternative wird ihrerseits in drei alternativen Weise dargestellt: Erstens können Polyesterharz und ionisches Kompatibilisierungsmittel (sowie optional das Cobaltsalz) in einer gravimetrischen Zuführungsvorrichtung zu einem Masterbatch verbunden werden; zweitens können das Harz des üblichen Polyesters und das ionische Kompatibilisierungsmittel (sowie optional das Cobaltsalz) polymerisiert werden, so dass ein mit dem teilaromatischen Polyamid – nämlich: Nylon – mischbarer Masterbatch entsteht; und drittens könnte die Mischkomponenten oder Masterbatches erst in einem Mischabschnitt eines Extruders gemischt werden. Bei allen Alternativen steht patentgemäß eine nicht, auch nicht teilweise molekular miteinander verbundene Zusammensetzung aus vier Komponenten am Anfang des Verfahrens. Eine dieser Komponenten, nämlich das ionische Kompatibilisierungsmittel, liegt, wie aus Absatz [0041] hervorgeht, in Form eines (Co-)Polyesters vor, das nicht identisch mit der weiteren Komponente in Form eines Polyesters ist, nämlich dem in Absatz [0046] erwähnten „üblichen Polyesterharz“, also dem Polyester im Sinne von Merkmal A. In der einen der in Absatz [0046] beschriebenen Varianten findet im Rahmen des Herstellungsverfahrens eine Polymerisierung der beiden Polyester miteinander statt, nämlich des ionischen Kompatibilisierungsmittels einerseits mit dem für die Herstellung von Behältnissen üblichen Polyester-Harz, also dem Polyester im Sinne von Merkmal A. des Klagepatents, andererseits.
Die Bedeutung des Vorliegens von vier Komponenten für die Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents ist deshalb eine herausgehobene, weil das Klagepatent insoweit ein Erzeugnis und kein Verfahren beansprucht. Der Schutzbereich dieser Ansprüche ist somit auf ein Erzeugnis beschränkt, das aus anfänglich vier Komponenten hergestellt wird, und kann nicht auf solche Erzeugnisse erweitert werden, die zwar in einem Verfahren wie beispielsweise in Absatz [0046] beschrieben, hergestellt werden, deren Herstellungsprozess aber seinen Ausgang von einer Zusammensetzung mit nur drei Komponenten nimmt.
Dem ausgeführten Verständnis steht das – von der Klägerin für ihre gegenteilige Ansicht angeführte – Herstellungsbeispiel 5 (Abschnitte [0076]f. des Klagepatents), dort Versuchslauf Nr. 25, nicht entgegen. Der Versuchslauf Nr. 25 betrifft keine patentgemäße Zusammensetzung. In der Tabelle 7, in der die Ausführung des Herstellungsbeispiels 5 in den Versuchsläufen 20 bis 25 dargestellt sind, sind unstreitig auch nicht patentgemäße Zusammensetzungen dargestellt. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2013 ausgeführt hat, betreffen die Läufe 20 und 21 keine patentgemäße Zusammensetzung, weil in ihnen nur das als „A“ bezeichnete Harz Anwendung gefunden hat. Diese Bezeichnung betrifft, wie sich aus Tabelle 1 (Abschnitt [0062] des Klagepatents) ergibt, ein Polyesterharz mit einem Anteil an Kobalt, jedoch ohne einen Anteil an ionischem Kompatibilisierungsmittel. Harze, die ein ionisches Kompatibilisierungsmittel in Form eines Copolyesters mit Gruppen der 5-Sulfoisophtalsäure (kurz: SIPA) darstellen, sind erst in der darauffolgenden Tabelle 2 (Abschnitt [0063] des Klagepatents) mit den Bezeichnungen S1, S2 und S3 aufgeführt. In der Tabelle 7 kommen als patentgemäß zwar die in den Läufen 22, 23 und 24 dargestellten Zusammensetzungen in Betracht, da bei diesen das (Polyester-)Harz A zusammen mit dem (ionischen Kompatibilisierungsmittel-)Harz S2 Verwendung findet. Nicht patentgemäß ist demgegenüber wiederum der Lauf 25, in dem ausschließlich das Harz S2 verwendet wird, aber keines der in Tabelle 1 dargestellten Polyester-Harze A, B, C oder D. Die zu Lauf 25 wiedergegebenen Messwerte können also keinen Beleg dafür liefern, dass eine Zusammensetzung aus nur drei Komponenten die Merkmale des Klagepatents verwirklicht.
Schließlich ergibt sich das genannte Verständnis von der Lehre des Klagepatents nach Sinn und Zweck im Zuge einer funktionsorientierten Auslegung. Das Klagepatent hat die Aufgabe, das aus dem Stand der Technik bekannte Problem zu überwinden, dass Polyester und Polyamid inkompatibel sind, weswegen es für die Zwecke der Herstellung eines nicht getrübten und nicht vergilbten Behältnisses eines geeigneten Kompatibilisierungsmittels bedarf. Wenn aber das Polyester mit dem Polyamid kompatibel ist, weil es entsprechende kompatibilisierend wirkende Gruppen aufweist, stellt sich die Schwierigkeit der geeigneten Kompatibilisierung nicht und ist somit die technische Aufgabenstellung des Klagepatents nicht betroffen.
Eine andere Auslegung – nämlich: Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents durch eine Zusammensetzung von nur drei Komponenten – ist schließlich, entgegen der klägerischen Auffassung, auch nicht aufgrund einer sachverständigen Stellungnahme in Gestalt der Auffassung der Einspruchsabteilung geboten. Die Klägerin nimmt insoweit das Protokoll der mündlichen Verhandlung im Einspruchsverfahren vom 6. Dezember 2012 (Anlage K 27a/K 27b in Bezug. Dort ist zwar die Einschätzung festgehalten:
„Although claim 1 refers to a 4-component composition it also covers compositions wherein the ionic compatibilizer has reacted with the polyester.“
„Obwohl Anspruch 1 sich auf eine Zusammensetzung mit vier Komponenten bezieht, sind auch Zusammensetzungen umfasst, bei denen das ionische Kompatibilisierungsmittel mit dem Polyester reagiert hat.“
Dies führt im Ergebnis zu keiner anderen Sichtweise. Erstens ist diese Einschätzung nicht begründet worden und daher in ihrem Aussagegehalt fragmentarisch. Sie mag sich auch auf das oben dargelegte Verständnis beziehen, wonach solche Zusammensetzungen in den Schutzbereich des Klagepatents fallen, welche zunächst vier Komponenten erfassen, von denen dann aber zwei der Komponenten in einem ersten Verfahrensschritt einer Reaktion miteinander zugeführt werden. Zweitens wäre, selbst wenn die Auffassung der Einspruchsabteilung mit dem Verständnis der Klägerin übereinstimmen sollte, mangels Begründung nicht ersichtlich, ob diese Auffassung in technischer Hinsicht nachvollziehbar ist. Drittens geht aus dem Protokoll zugleich hervor, dass die als Patentinhaberin am Einspruchsverfahren beteiligte Klägerin dort die oben dargelegte, dem Verständnis des Gerichts vom Schutzbereich des Klagepatents entsprechende Auffassung vertreten hat, nämlich (Anlage K 27a, Seite 2, vorletzter Absatz:
„The Proprietor answered that the ionic compatibilizer can be part of the polyester or a separated element in the composition. He argued that the ionic compatibilizer is a separate component that can be added to the polyester and may react in situ with the polyester. Referring to paragraph [0046] of the patent in suit, the Proprietor argued that the ionic compatibilizer may be part of the polyester chain or remain separated, depending on whether the polyester and the ionic compatibilizer match.“
„Die Patentinhaberin (sc.: die Klägerin) antwortete, dass das ionische Kompatibilisierungsmittel ein Teil des Polyesters oder ein gesondertes Element in der Zusammensetzung sein könne. Sie hielt dafür, dass das ionische Kompatibilisierungsmittel eine gesonderte Komponente ist, die zum Polyester hinzugefügt werden und mit dem Polyester in situ reagieren kann. Im Hinblick auf Abschnitt [0046] des Klagepatents hielt die Patentinhaberin dafür, dass das ionische Kompatibilisierungsmittel Teil der Polyester-Kette ist oder gesondert bleiben könne, je nachdem, ob das Polyester und das ionische Kompatibilisierungsmittel passen.“
Daraus erhellt, dass im Einspruchsverfahren auch die Klägerin die Auffassung vertritt, dass patentgemäß zunächst vier Komponenten vorliegen müssen, von denen zwei sodann „in situ“, also vor Ort im Herstellungsverfahren, miteinander reagieren können, wenn das im Hinblick auf die konkret verwendeten Komponenten Polyester und Kompatibilisierungsmittel tunlich erscheint.
2.
Demnach verwirklicht die angegriffene Ausführungsform in beiden Varianten Merkmal C. aus den dargelegten Gründen nicht. Unstreitig ist bei der angegriffenen Ausführungsform LiSIPA nur als Copolymer Bestandteil des Polyesters im Sinne von Merkmal A. (nämlich: Polyethylenterephtalat, PET). Weder enthält die angegriffene Ausführungsform einen eigenständigen, mit dem PET nicht identischen Polyester, der als ionisches Kompatibilisierungsmittel in Betracht käme, noch ist durch die Klägerin dargetan, dass ein solcher (Co-)Polyester als ionisches Kompatibilisierungsmittel im Zuge der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform Verwendung findet, indem dieser eigenständige (Co-)Polyester mit dem PET polymerisiert wird. Unerheblich ist deshalb auch, ob – was die Beklagten bestreiten – in der angegriffenen Ausführungsform auch solche PET-Moleküle enthalten sind, in die keine LiSIPA-Gruppe hinein polymerisiert ist. Es ist von der Klägerin nicht dargetan und auch nicht anderweitig ersichtlich, dass in einer solchen von der Klägerin behaupteten Zusammensetzung die PET-Moleküle mit einpolymerisiertem LiSIPA ein kompatibilisierende Wirkung für die PET-Moleküle ohne einpolymerisiertes LiSIPA entfalten, also als ionisches Kompatibilisierungsmittel gemäß der Lehre des Klagepatents wirken könnten.
III.
Außerdem lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagten im Inland Verletzungshandlungen im Sinne von § 9 PatG begangen haben, sie also, würde die technische Lehre des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht, passivlegitimiert wären.
Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagten über das Internet die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland angeboten hätten.
a)
Der Internet-Auftritt über die Website, wie sie in den Anlagen K 5 und K 12a/b wiedergegeben ist, stellt keine Angebotshandlung im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG dar.
Ein Anbieten im Sinne einer patentrechtlichen Verletzungshandlung setzt eine im Inland begangene Handlung voraus, die nach ihrem objektiven Erklärungswert das Erzeugnis der Nachfrage wahrnehmbar zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (BGH GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; BGH GRUR 1970, 358 – Heißläuferdetektor; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl. Rdn. 152). Ein Internetauftritt wie der vorliegende stellt nicht schon deshalb ein Anbieten im Inland dar, weil er im Inland abgerufen werden kann. Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Internetauftritt aus der Sicht des angesprochenen inländischen Verkehrs nach den gesamten Umständen auf die Bereitschaft schließen lässt, das im Internetauftritt gezeigte Erzeugnis ins Inland zu liefern (OLG Karlsruhe InstGE 11, 15 – SMD-Widerstand).
Dies lässt sich beim Internetauftritt der „D“, also der Firmengruppe, der die Beklagten angehören, nicht feststellen. Die angegriffene Ausführungsform ist in den beiden Qualitäten „PoliProtect APB“ und „PoliProtect JB“ in einer Liste von PET-Produkten aufgeführt. Als Herstellungsort („Made in“) ist jeweils Nordamerika angegeben und als besondere Eigenschaft („Special Property“) die Gasundurchlässigkeit („Active and Passive Barrier“). Außerdem ist das Anwendungsgebiet stichwortartig bezeichnet und jeweils ein Datenblatt zu beiden Qualitäten der angegriffenen Ausführungsform verlinkt. Dem ist insgesamt aus Sicht des inländischen Verkehrs nicht zu entnehmen, dass ein zur Unternehmensgruppe „D“ gehörendes Unternehmen bereit ist, die angegriffenen Ausführungsformen nach Deutschland zu liefern. Hiergegen spricht zwar nicht der Umstand, dass der Internetauftritt nur auf Italienisch und Englisch abrufbar ist. Englisch dürfte in den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden werden und dort auch eine übliche Sprache für berufliche und geschäftliche Kontakte ins Ausland sein. Indes fehlt jeder Hinweis darauf, dass und in welcher Weise eine Lieferung der angegriffenen Ausführungsform nach Deutschland möglich ist. Der Herstellungsort liegt nicht in Europa. Eine in Deutschland ansässige Vertriebsgesellschaft ist nicht angeben (und nach dem klägerischen Vorbringen zur Struktur der Unternehmensgruppe der Beklagten wohl auch gar nicht existent). Auf den Datenblättern zu den beiden Qualitäten ist die Beklagte zu 3) jeweils als „supply company“ angegeben, also als diejenige, von der die angegriffene Ausführungsform erhältlich ist. Einen Hinweis darauf, dass die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Beklagte zu 3) zur Lieferung nach Europa und insbesondere nach Deutschland bereit ist, enthält der Internetauftritt nicht. Im Gegenteil werden über das Menu „Contact“ des Internetauftritts bei Eingabe der Optionen „Europa“ für die Weltregion und „PET“ für die Produktkategorie Kontaktdaten von Ansprechpartner in Italien angegeben. Diese Kontaktdaten stimmen aber nicht mit der als „supply company“ angegebenen Beklagten zu 3) überein, woraus sich der Schluss ziehen lässt, dass eine Lieferbereitschaft der Beklagten zu 3) jedenfalls nicht in Europa besteht.
Weil es somit an einem Anbieten im Inland in Gestalt des fraglichen Internetauftritts fehlt, kommt es auch nicht darauf an, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Beklagte zu 2) als das für den Internetauftritt verantwortliche Unternehmen halten dürften. Die Beklagte zu 2) ist am Ende jeder der Websites des Internetauftritts mit vollem Firmennamen und -sitz angegeben. Die angesprochenen Verkehrskreise gehen davon aus, dass diese Angabe die Pflichtangabe zum Impressum eines gewerblichen Internetauftritts darstellt, so dass sie den Internet-Auftritt deshalb der Beklagten zu 2) zurechnen. Aus den dargestellten Gründen liegt in dem Internetauftritt der Beklagten zu 2) aber inhaltlich kein Angebot im patentrechtlichen Sinne.
Eine Haftung der Beklagten zu 1) für diesen Internetauftritt scheidet schon aus diesem Grunde aus. Die Website ist aus Sicht der Abnehmer der angegriffenen Ausführungsform nicht der Internetauftritt der Beklagten zu 1), sondern derjenige der Beklagten zu 2). Entsprechendes gilt im Ergebnis für die Beklagte zu 3): Zwar ist sie über den Internetauftritt der Beklagten zu 2) als Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform genannt, indes ist dieser Internetauftritt nicht ihr zuzurechnen; auch sind keine Umstände dafür ersichtlich, dass einzelne Werbe-Aussagen dieses Internetauftritts der Beklagten zu 3) zuzurechnen seien.
b)
Der weitere von der Klägerin angeführte, unter der URL www.jazdpackaging.com abrufbare Internetauftritt stellt ebenfalls keine Angebotshandlung der Beklagten dar. Zum einen handelt es sich dabei erkennbar nicht um einen Internetauftritt einer der Beklagten, sondern um den eines Dritten, der eine übersichtsartige Website für Verpackungen und Verpackungsmaterialien betreibt. Zum anderen enthält dieser Internetauftritt in Ansehung der angegriffenen Ausführungsform wiederum nur einen Link zum Internetauftritt der Beklagten zu 2), der aus den oben unter a) dargelegten Erwägungen nicht als Angebotshandlung im Inland zu beurteilen ist.
Soweit die Klägerin die Unterlagen verschiedener Vorträge und Präsentationen von Mitarbeitern aus der Unternehmensgruppe der Beklagten zum Beleg einer inländischen Verletzungshandlung anführt, begründet auch dies nicht die Verantwortlichkeit einer der Beklagten. Derlei Handlungen müssen sich ebenfalls an dem Maßstab messen lassen, ob ihnen der objektive Erklärungswert zukommt, der Vortragende zeige wahrnehmbar die Bereitschaft oder weise auf die Bereitschaft eines Dritten hin, das Erzeugnis der Nachfrage zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitzustellen. Vorliegend müsste überdies gerade die entsprechende Bereitschaft einer der drei Beklagten wahrnehmbar geworden sein. Das lässt sich nicht feststellen.
Die Präsentationsunterlagen eines vor Mitarbeitern der Fa. E am 21. Oktober 2011 gehaltenen Vortrages (Anlage K 20a/20b) erfüllen die genannten Voraussetzungen für eine Angebotshandlung nicht. Der Vortrag ist in Italien und in italienischer Sprache gehalten worden. Die Klägerin hat zwar geltend gemacht, die Fa. E habe ihren Geschäftssitz in Deutschland, jedoch dem Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2013 nicht widersprochen, der fragliche Vortrag sei alleine von Mitarbeitern der italienischen Tochtergesellschaft der Unternehmensgruppe E besucht worden. Demnach lässt sich ein Bezug zum Inland nicht durch die Hörerschaft des Vortrages herstellen.
Ein Bezug auf etwaige Lieferbereitschaft in Deutschland stellt der Vortrag inhaltlich nicht her, auch nicht dadurch, dass auf Seite 18 der Präsentationsunterlagen unter einer Vielzahl von Abbildungen auch diejenige einer deutsch beschrifteten Plastikflasche für „Kraft Tomaten Ketchup“ zeigt. Dies liefert noch keinen hinreichend sicheren Anhaltspunkt dafür, dass es im Inland ansässige Abnehmer der angegriffenen Ausführungsform gibt, die solche Flaschen produzieren. Es wird deshalb gerade nicht der Eindruck einer Lieferbereitschaft an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erweckt. Vielmehr steht die exemplarische Aufzählung – möglicher – aus der angegriffenen Ausführungsform zu fertigender Produkte im Vordergrund.
Schließlich lässt sich den Präsentationsunterlagen auch nichts dafür entnehmen, dass die einzelnen Aussagen der Präsentation einer der drei Beklagten zuzurechnen ist. Die Präsentationsseiten tragen das Logo der „F, welcher die Beklagten angehören, lassen aber nicht erkennen, dass gerade eine der hiesigen Beklagten Quelle der präsentierten Aussagen sei. Überdies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2013 unwidersprochen vorgebracht, der Vortrag sei jedenfalls nicht von Mitarbeitern einer der drei hiesigen Beklagten gehalten worden.
Das klägerische Vorbringen zu einem von der Zeugin G am 23. November 2011 in Mailand gehaltenen Vortrag belegt eine inländische Benutzungshandlung der Beklagten ebenso wenig. Die Klägerin beschränkt sich darauf, einen Programmzettel (Anlage K 22) zu einer Veranstaltung, in deren Rahmen dieser Vortrag stattfand, in Bezug zu nehmen und schriftsätzlich wiederzugeben. Dieser Programmzettel lässt zwar erkennen, dass die Zeugin G für die Beklagte zu 2) aufgetreten ist, nicht aber, welchen Inhalt ihr Vortrag hatte. Es bleibt Spekulation, ob die Zeugin G Aussagen gemacht hat, aus denen sich auf eine Lieferbereitschaft der Beklagten bezüglich der angegriffenen Ausführungsform auf dem deutschen Markt getroffen hat, und wenn ja, ob sie diese Aussagen in einer solchen Weise gemacht hat, dass sie der Beklagten zu 2) und/oder einer der beiden anderen Beklagten zurechenbar gewesen wäre.
c)
Die ferner in Bezug genommene Präsentationsunterlage zur Geschäftsstrategie mit „Barriere-PET“-Erzeugnissen (Anlage K 13a/13b) lässt schon deshalb keine Angebotshandlung erkennen, weil nicht dargetan ist, ob und unter welchen Umständen sich die entsprechende Präsentation oder Vortragsveranstaltung an mögliche Kunden der Beklagten richtete. Denkbar ist auch – und darauf weist etwa der Hinweis „vertraulich“ („confidential“) auf den Sitzungsunterlagen hin, dass diese Präsentationsunterlagen intern innerhalb der Firmengruppe der Beklagten Verwendung fanden und der entsprechende Vortrag auch nur intern gehalten wurde. Außerdem ist wiederum nichts dafür erkennbar, dass die Aussagen in dieser Präsentation einer der Beklagten zugerechnet werden könnten, denn auch diese Unterlage trägt wiederum nur das Logo der gesamten Unternehmensgruppe, welcher die Beklagten angehören.
3.
Verletzungshandlungen durch den Vertrieb einzelner Produkte, die aus der angegriffenen Ausführungsform hergestellt sind, hat die Klägerin ebenso wenig dargelegt.
Zu dem von der Klägerin insoweit vorgebrachten Vertrieb eines zwei Liter fassenden Behältnisses für Bier der Marke „Grolsch“ haben die Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass dieses Behältnis nur zu Testzwecken, nur in den Niederlanden und nur bis zum April 2009 vertrieben worden sei. Damit fehlt es nicht nur an einer inländischen Verletzungshandlung, sondern auch an einer Verletzungshandlung nach Patenterteilung am 2. Dezember 2009.
Zum Vertrieb von Flaschen für Tomaten Ketchup der Marke Kraft hat die Klägerin behauptet, ein entsprechendes Exemplar im Jahre 2012 in der Nähe von Augsburg erworben zu haben. Die Beklagten haben hierauf allerdings unwidersprochen erwidert, dass diese Flasche nicht aus der angegriffenen Ausführungsform hergestellt sei.
Hinsichtlich des Vertriebs einer Saftflasche für die Fa. H ist dem klägerischen Vorbringen keine Verletzungshandlung einer der Beklagten zu entnehmen. Die Klägerin nimmt insoweit Bezug auf die als Anlage K 16a/16b vorgelegte Übersicht zu Produkttestungen. Zu H ist dort vermerkt, dass 50 durchsichtige und 50 halb-durchsichtige Flaschen gefertigt wurden. Das ist ersichtlich nur eine kleine Testserie und lässt nicht einmal erkennen, dass diese Flaschen überhaupt an den Hersteller von H geliefert wurden, geschweige denn von dem Hersteller ihrerseits gewerblich und über das Versuchsprivileg nach § 11 Nr. 2 PatG hinausgehend benutzt wurden. Überdies haben die Beklagten unwidersprochen vorgebracht, diese Flaschen im Jahre 2008, also vor Patenterteilung geliefert zu haben.
d)
Auch das klägerische Vorbringen zu einer Lieferung von Tabletts und Abdeckungen an die Fa. I reicht für die Annahme einer Verletzungshandlung einer der drei Beklagten nicht aus. Wiederum ist klägerisch der Überblick über Versuchstestungen gemäß Anlage K 13a/13b in Bezug genommen, wo insoweit vermerkt ist, dass Tests im März 2009 vorgenommen wurden, dass erst noch ein umsetzendes Unternehmen („converter“) gefunden werden muss, und dass noch Anforderungen eines möglichen Herstellers an die Zusammensetzung erfüllt werden müssen. Dazu passt das unwidersprochene Vorbringen der Beklagten, niemals an I geliefert zu haben.
IV.
Dem klägerischen Antrag, die Vorlage derjenigen Dokumente prozessual anzuordnen, welche die Klägerin in einem parallelen Patentverletzungsverfahren in den Vereinigten Staaten im Rahmen einer „Discovery“ hat sicherstellen lassen, und welche unter einer „protective order“ stehen, von der Klägerin also nicht weitergegeben oder auch nur zitiert werden dürfen, ist nicht nachzukommen.
Für das deutsche Prozessrecht in seiner Anwendung auf den Patentverletzungsstreit ist anerkannt, dass die prozessuale Anordnung zur Vorlage von Urkunden – sei es gemäß § 142 ZPO oder gemäß § 144 ZPO – stets unter Wahrung der tatbestandlichen Voraussetzungen des spezielleren § 140c PatG geprüft werden muss und demnach nur bei Eingreifen dieser Spezialvorschrift erfolgen darf (BGHZ 169, 30 = GRUR 2006, 965 = Mitt. 2006, 523 – Restschadstoffentfernung; BGH GRUR 2013, 316 = Mitt. 2013, 300 – Rohrmuffe). Demnach müsste, damit die Vorlegung der Urkunden angeordnet werden dürfte, ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit für die Verletzung des Klagepatents sprechen. Daran fehlt es vorliegend.
Zum einen erfüllt die angegriffene Ausführungsform aus den oben unter II.1. dargelegten Gründen nicht Merkmal C) des Klagepatents. Diese Gründe, im Wesentlichen also das Erfordernis einer Zusammensetzung aus vier Komponenten nach der technische Lehre des Klagepatents, folgen aus einer Auslegung des Klagepatents, mithin aus rechtlichen Erwägungen, nicht aus tatsächlichen Gründen (vgl. BGH GRUR 2006, 962 – Restschadstoffentfernung; BGH GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Die Unterlagen, deren Vorlage die Klägerin begehrt, und die sie auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2013 als „core technical documents“ zur Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform bezeichnet hat, können demnach von vornherein nicht den Gründen entgegenstehen, aus denen vorliegend eine Patentverletzung zu verneinen ist, denn diese Dokumente können zur Auslegung des Klagepatents nicht herangezogen werden. Aus den Darlegungen oben unter II.1. folgt auch, dass es auf den Streit der Parteien zur Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsformen nicht ankommt, auch nicht, soweit die Parteien über das Vorhandensein von solchen PET-Molekülen in der angegriffenen Ausführungsform streiten, in die keine LiSIPA-Gruppen einpolymerisiert sind. Selbst wenn es solche Moleküle in der angegriffenen Ausführungsform gäbe, wäre Merkmal C. nicht verwirklicht, denn (vgl. auch oben unter II.2) dann ergäbe sich auch daraus nicht, dass die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform ihren Ausgang von einer Zusammensetzung mit vier Komponenten genommen hat, von denen eine ein ionisches Kompatibilisierungsmittel in Form eines (Co-)Polyesters ist.
Zum anderen können die fraglichen Dokumente auch keinen Beleg für eine Passivlegitimation einer der Beklagten leisten. Zwar hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2013 geltend gemacht, eine vollständige Vorlage der als Anlage K 20a/b zur Gerichtsakte gereichten Präsentationsunterlage würde einen Beleg für eine Verletzungshandlung jedenfalls der Beklagten zu 2) liefern. In der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2013 haben die Beklagten jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass kein Mitarbeiter einer der Beklagten den Vortrag gehalten habe, und dass auch sonst kein Anhaltspunkt in den – vollständigen – Präsentationsunterlagen enthalten sei, der eine Zurechnung der Aussagen in der Präsentation zu einer der drei hiesigen Beklagten begründen könnte.
Im Übrigen hätte es der Klägerin zur Begründung ihres Vorlageantrages oblegen, eine konkrete Verletzungshandlung einer der Beklagten schlüssig und substantiiert zu behaupten. Die Vorlage der Urkunden hätte ihr nur hilfsweise zur Verfügung gestanden, um ihre Behauptungen zu beweisen oder zumindest zielführend unter Beweis zu stellen. Nicht zu verkennen ist zwar, dass die Klägerin in einer Situation wie der vorliegenden nicht den ihr aus dem Discovery-Verfahren bekannten Inhalt der dort unter „protective order“ stehenden Dokumente wiedergeben darf, weil genau das gegen die „protective order“ verstieße und die Klägerin dadurch gewichtige prozessuale Nachteile im US-amerikanischen Rechtsstreit zu gewärtigen hätte. Indes könnte die Klägerin in Erfüllung ihrer prozessualen Obliegenheit immerhin konkret, wenngleich ohne Bezugnahme auf einzelne Erkenntnisquellen vortragen, welche Handlungen sie der Beklagten vorwirft, um eine patentrechtliche Haftung in Deutschland zu begründen. Auch daran fehlt es.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 269 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.
VI.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 19. Juli 2013 führt zu keinem abweichenden rechtlichen Ergebnis und gebietet keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da weder ein Wiedereröffnungsgrund nach § 156 Abs. 2 ZPO dargetan ist, noch Umstände ersichtlich sind, die zu einer Ermessensausübung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO zu Gunsten einer Wiedereröffnung veranlassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 91, 269 ZPO
§ 1 IntPatÜG
§ 9 PatG
§ 142 ZPO
§ 144 ZPO
§ 140c PatG
§ 139 Abs. 1 und 2, 140a PatG
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 11 Nr. 2 PatG
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 904
GRUR 2006, 927
GRUR 1970, 358
BGHZ 169, 30
GRUR 2006, 965
GRUR 2013, 316
GRUR 2006, 962
GRUR 2008, 779