Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-02-06, Aktenzeichen 1 U 67/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0206.1U67.17.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammerdes Landgerichts Wiesbaden vom 13.1.2017 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin strebt mit der Berufung die Aufhebung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 13.1.2017 an, das ihre Klage auf eine neue Bewertung einer Hausarbeit abgewiesen hat.
Die Klägerin hat bei der Beklagten Rechtswissenschaften studiert und fertigte im Rahmen der Schwerpunktbereichsprüfung, für die sie den Schwerpunkt „Banken- und Kapitalmarktrecht“ gewählt hat, ihre Hausarbeit vom 23.7.2014 mit dem Thema „Der Reformbedarf im SchVG 2009“ an. Mit Erstvotum des A vom 8.9.2014 wurde die Arbeit mit „ausreichend (06 Punkte)“ bewertet. Die Remonstration der Klägerin hiergegen wurde mit Schreiben des Erstprüfers vom 12.3.2015 zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 17.4.2015 erhob die Klägerin hiergegen Widerspruch, den die Beklagte bislang nicht beschieden hat.
Unter dem 22.6.2016 hat B als Zweitprüfer ein Votum zur Bachelorarbeit der Klägerin erstellt, dass die Arbeit gleichfalls mit „ausreichend 06 Punkten“ bewertet.
Auf Anregung des Senats hin haben der Erst- und Zweitprüfer ihre Bewertungen überprüft und mit Voten vom 30.4.2019 und vom 26.4.2019 jeweils aufrechterhalten.
Die Klägerin macht geltend, dass die Beurteilungen ihrer Hausarbeit fehlerhaft seien. Das Prüfungsverfahren sei bereits in formeller Hinsicht fehlerhaft, da eine vorgesehene Zweitkorrektor zunächst nicht durchgeführt worden sei. Ein formeller Fehler des Widerspruchsverfahrens ergebe sich daraus, dass der Prüfer A zugleich Leiter des Prüfungsausschusses der Beklagten sei und damit eine Doppelrolle einnehme.
Das Erstvotum sei auch inhaltlich fehlerhaft. Dies ergebe sich aus einer unzureichenden Bekanntgabe der wirklichen Gründe, mit denen der Prüfer zu einer bestimmten Bewertung der Prüfungsleistung gelangt sei. Soweit er angegeben habe, dass die Arbeit nicht mit einer kommentarähnlichen Darstellung der einzelnen Normen eingeleitet werden dürfe, sei dies inhaltlich unzutreffend, da dies so nicht erfolgt sei. Die zitierten Ausführungen der Klägerin, dass im Sanierungsfall die schnelle Generierung von Fremdgeldern notwendig sei und mittels Schuldverschreibungen geschehen könne, seien auch fachlich zutreffend. Die Klägerin habe sich auch an einem von dem Erstprüfer verfassten Aufsatz (Gewerbearchiv Beilage WiVerw Nr. 02/2014, 155) orientieren dürfen, da dieser als wissenschaftlich einzuordnen sei.Die durch den Prüfer verwendete Formulierung, dass die Darstellung formal insgesamt in Ordnung sei, lasse einen konkreten Kritikpunkt vermissen.
Positive Aspekte der Arbeit seien nicht hinreichend in die Bewertung eingeflossen. Die Klägerin habe nach einer präzisen Einleitung zügig zum Thema hingeführt, die Ziele des Schuldverschreibungsgesetzes abgesteckt und in ansprechend exakter Arbeitsweise den konkreten Handlungsbedarf des Gesetzgebers herausgearbeitet. Das in der Praxis wichtige Problem der Berufskläger sei erkannt und anschaulich dargestellt worden. Ferner sei sehr überzeugend an mehreren Stellen diskutiert worden, inwieweit die analoge Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften geboten sei. Schließlich habe sich die Klägerin mit der Rechtsprechung des Landgerichts und Oberlandesgerichts Frankfurt zur Möglichkeit eines Opt-In bei Alt-Anleihen beschäftigt. Das Votum lasse auch die ausführliche Bearbeitung der Frage, ob Anleihe-bedingungen der AGB-Kontrolle unterlägen, gänzlich unberücksichtigt.
Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass sie den Zweitvotanten nach objektiven Kriterien und nach einem Zufallsprinzip ausgesucht habe. Seine Bewertungen unterlägen den gleichen Mängeln wie die des Erstprüfers.
Das zunächst angerufene Verwaltungsgericht Wiesbaden hat den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten mit Beschluss vom 21.10.2015 für unzulässig erklärt und die Streitsache an das Landgericht Wiesbaden verwiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Klägerin hat der hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 13.1.2016 zurückgewiesen.
Für die Einzelheiten des Tatbestands und die erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Darstellung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht Wiesbaden hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil vom 13.1.2017 abgewiesen. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin wegen Untätigkeit der Widerspruchsstelle der Beklagten auch im Hinblick auf die noch ausstehende Widerspruchs-entscheidung der Beklagten gegeben sei. Die Bewertung der Prüfungsleistung durch die Beklagte sei vorliegend aber nicht zu beanstanden. Der Prüfer sei nicht gehalten, seinen Erwartungshorizont im Rahmen der Bewertungs-begründung als deren Bestandteil zu formulieren. Ein Anspruch auf Bescheidung des Widerspruchs sei durch die gerichtliche Überprüfung der Prüfungsentscheidung entfallen, da den Gerichten die abschließende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der vorgenommenen Bewertung vorbehalten sei.
Mit der hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin die ursprünglichen Klageanträge weiter und macht geltend, dass entgegen den Feststellungen des Landgerichts die Beurteilungen fehlerhaft seien.
Das Landgericht habe sich nicht mit der Frage der vollständigen Privatisierung der universitären Prüfungen und Bewertungen auseinandergesetzt. Die Privatisierung sei verfassungswidrig wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 4 GG. Denn die Beklagte müsse zunächst aufgrund des vertraglichen Verhältnisses die Klausur der Klägerin fehlerfrei korrigieren, um sie anschließend hoheitlich zu bescheiden. Eine Vollprivatisierung der Vergabe von Hochschulnoten sei auch mit Art. 5 Abs. 3 GG nicht vereinbar. Selbst dann, wenn die jetzige privatrechtliche Ausgestaltung verfassungsgemäß wäre, wäre zumindest die noch immer ausstehende Bescheidung nach den zivilrechtlichen Vorgaben der Prüfungsordnung der durch die Klägerin mit der Klage verfolgten Neubewertung nachgeschaltet.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Klägerin für das Vorliegen bestimmter Verfahrensvorschriften darlegungs- und beweisbelastet sei. Die Beweislast obliege vielmehr der Beklagten. Da es sich bei der Prüfungsentscheidung um eine Berufsregelung handele, müssten sich aus dem Votum Kriterien ergeben, die für die Benotung maßgeblich gewesen seien. Der Prüfling müsse verstehen können, wie die Anwendung dieser Kriterien zu dem jeweiligen Ergebnis geführt habe. Soweit das Landgericht festgestellt habe, dass sich ein Verfahrensfehler nicht daraus ergebe, dass die Beklagte für die anderen Kandidaten des Jahrgangs keine Zweitbenotung eingeholt habe, sei dies rechtsfehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung müsse die Notengebung eine vernünftige und gerechte Relation zur Bewertung der Arbeiten anderer Prüflinge herstellen. Wären alle Kandidaten ordnungsgemäß von 2 Prüfern korrigiert wurden, hätte dies zu Notenverschiebungen und veränderten Vergleichsgrundlagen geführt, so dass der Klägerin die Benachteiligung dadurch genommen worden wäre. Entgegen den Feststellungen des Landgerichts handele es sich bei der Arbeit der Klägerin um Wissenschaft.
Der Erst- und der Zweitprüfer seien als befangen abzulehnen, weil sie mehrfach mit der Bewertung befasst gewesen seien und auch im Überdenkensverfahren an ihren fehlerhaften Auffassungen festgehalten hätten.
Die Klägerin beantragt mit der Berufung:
1.
Die Beklagte unter Abänderung des am 13.1.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden (Az. 3 O 14/16) zu verurteilen, die Hausarbeit der Klägerin/Berufungsklägerin im Schwerpunkt „Banken und Kapitalmarktrecht“ mit dem Thema „Der Reformbedarf im SchVG 2009“ unter Abänderung der Bewertungen vom 8.9.2014 und 12.3.2015 fehlerfrei neu zu bewerten;
2.
die Beklagte zu verurteilen, über den Widerspruch der Klägerin/Berufungsklägerin durch den Prüfungsausschuss unter Ausschluss des Prüfers A bei vollständiger Besetzung zu entscheiden;
3.
hilfsweise zum Antrag zu 2 über den Widerspruch der Klägerin/Berufungsklägerin durch den Prüfungsausschuss bei voller Besetzung zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Zur Ergänzung des Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin, die form- und fristgerecht eingelegt ist, ist nur teilweise zulässig (dazu unter 2.). Soweit sie zulässig ist, ist sie unbegründet (1.).
1. Die zulässige Berufung hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu Ziff. 1 ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
a) Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet.Der Verwaltungsgerichtshof Kassel hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 13.1.2016 (…/15) den Zivilgerichten zugewiesen (§§ 17a GVG, 173 VwGO). Die Klägerin habe sich durch den Besuch einer privatrechtlich organisierten Hochschule eigenverantwortlich auf den Boden des Privatrechts begeben. Bei der Beklagten handelt es sich um eine staatlich anerkannte private Hochschule. Dem stehe im Ergebnis nicht entgegen, dass ein Teil der Prüfungsleistungen, nämlich die universitäre Schwerpunktbereichsprüfung, zu der die hier angegriffene Hausarbeit zu rechnen ist, rechnerisch in die Ermittlung des Ergebnisses der ersten juristischen Prüfung eingehe. Der hessische Landesgesetzgeber habe bei der Umsetzung der in § 70 Abs. 3 Hochschulrahmengesetz geregelten Möglichkeit zur Ausgestaltung von Hochschulprüfungen nicht den Weg der Beleihung der privaten Hochschule gewählt, sondern habe gemäß § 91 Abs. 4 HessHochSchG der im öffentlichen Interesse liegenden Qualitätssicherung bei dem Studien- und Prüfungsbetrieb durch das Anerkennungsverfahren für nichtstaatliche Hochschulen mit den dort verankerten Anerkennungskriterien sowie der staatlichen Überwachung von deren Einhaltung bis hin zur Möglichkeit des Widerrufs der Anerkennung im Falle von Verstößen gegen die von der Privathochschule eingegangenen Verpflichtungen Geltung verschaffen wollen.Nach den Maßgaben der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.9.2015 - 6 AV 2.15, Rn. 4) erachtet der Senat diesen Beschluss für bindend.
b) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist eine verfassungswidrige Ausgestaltung der universitären Prüfung und Bewertungen durch die rechtlichen Regelungen zur Privatisierung nicht ersichtlich. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Übertragung von hoheitlichen Befugnissen liegt nicht vor.
Der hessische Landesgesetzgeber hat - wie auch der Verwaltungsgerichtshof Kassel ausgeführt hat - nicht den Weg einer Beleihung der privaten Hochschule mit hoheitlichen Aufgaben gewählt hat, sondern unter Ausnutzung der Regelungsmöglichkeit des § 70 Abs. 3 S. 1 Hochschulrahmengesetz bestimmt, dass gemäß § 91 Abs. 4 S. 1 HessHochSchulG einer anerkannten Hochschule das Recht übertragen wird, auf privatrechtlicher Grundlage einen Studien- und Prüfungsbetrieb durchzuführen, wobei die Vorgaben des § 21 HessHochSchulG entsprechend gelten. Soweit die juristische Ausbildung betroffen ist, stellen die universitäre Schwerpunktbereichsprüfung und die staatliche Pflichtfachprüfung als Teile der Ersten juristischen Prüfung voneinander jeweils unabhängige Prüfungen dar, die jeweils getrennt anzufechten sind (§ 5 Abs. 1 DRiG, § 1 Abs. 1 Hess JAG). Gemäß § 24 Hess JAG wird die Schwerpunktbereichsprüfung von den Universitäten in eigener Verantwortung als reine Hochschulprüfung durchgeführt. Soweit die Ergebnisse der Schwerpunktbereichsprüfung in das Ergebnis der Ersten juristischen Prüfung einfließen, beruht dies lediglich auf einer rechnerischen Ermittlung der Gesamtnote aus beiden Prüfungen (§ 25 Abs. 2 Hess JAG).
Es ist deshalb auch zulässig, dass eine solche Hochschulprüfung von einer privatrechtlich verfassten Hochschule durchgeführt wird.
Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG greift dabei insoweit, als eine notwendig hoheitlich durchzuführende Aufgabe wahrzunehmen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält die „Regel“-Vorgabe des Art. 33 Abs. 4 GG eine qualitative Anforderung an die zugelassenen Ausnahmen. Die Möglichkeit von Ausnahmen sind für Fälle eingeräumt worden, in denen der Sicherungszweck des Funktionsvorbehalts die Wahrnehmung der betreffenden hoheitlichen Aufgaben durch Berufsbeamte nicht erfordert oder im Hinblick auf funktionelle Besonderheiten nicht in gleicher Weise wie im Regelfall angezeigt erscheinen lässt. Sie bedürfen der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund, für den jeweils ein spezifischer, dem Sinn der Ausnahme-möglichkeit entsprechender - auf Erfahrungen mit gewachsenen Strukturen oder im Hinblick auf den Zweck des Funktionsvorbehalts auf relevante Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit Bezug nehmender - Ausnahmegrund in Betracht kommen kann. Je intensiver eine bestimmte Tätigkeit Grundrechte berührt, desto weniger sind Einbußen an institutioneller Absicherung qualifizierter und gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung hinnehmbar. Soweit die Zulässigkeit von Ausnahmen danach auch von der Einschätzung tatsächlicher Verhältnisse und ihrer künftigen Entwicklung abhängt, kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu (BVerfG, Urt. v. 18.1.2012 - 2 BvR 133/10).
Die Übertragung berufsqualifizierender Prüfungen an eine privatrechtlich konstituierte Hochschule, hier die Beklagte, verkürzt nach Auffassung des Senats nicht grundrechtliche Gewährleistungen der Studierenden oder zu Prüfenden.
Soweit sich aus einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen (Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 4 GG) Ansprüche der zu Prüfenden ergeben, ist deren Wahrung durch die von der privaten Hochschule umzusetzende Organisation und Durchführung des Prüfungsverfahrens bereits vertraglich geschuldet. Die sich aus Art. 12 GG ergebenden Maßgaben für die Durchführung berufsqualifizierender Prüfungen gelten insoweit uneingeschränkt, so dass der Anspruch der Studenten der Beklagten auf Durchführung der Prüfungen sich an denselben Grundsätzen zu orientieren hat wie das Prüfungsverfahren einer staatlichen Hochschule. Dies gilt insbesondere, was die Grundsätze der Bewertung einer Prüfungsleistung und die Überprüfung solcher Bewertungen angeht, und ergibt sich aus der Natur der Sache. Davon abweichende privatrechtliche Vereinbarungen, mit denen die Überprüfbarkeit fachwissenschaftlicher Aussagen auf Richtigkeit und Vertretbarkeit, das Sachlichkeitsgebot, der Gleichbehandlungsgrundsatz, der Anspruch des Prüflings auf eine Begründung der Bewertung der Prüfungsentscheidung, aber auch der einem Prüfer zuzugestehende Bewertungsspielraum und seine Unabhängigkeit bei der Bewertung eingeschränkt würden, wären danach als unwirksam zu betrachten.
Diesen grundrechtlichen Anforderungen hat die Beklagte im vorliegenden Prüfungsverfahren genügt. Soweit die Gewährleistungen der grundrechtlich geschützten Berufszugangs- und -ausübungsmöglichkeiten gewahrt sind, ist danach nicht ersichtlich, dass auch die Durchführung der Prüfung des universitären Schwerpunktbereichs, die lediglich als Teil in die erste juristische Prüfung einfließt, eine notwendig hoheitlich wahrzunehmende Aufgabe ist.
Eine Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ist danach nicht geboten.
c) Das Prüfungsverfahren der Beklagten ist nach den genannten Maßgaben nicht fehlerhaft.
aa) Eine verfahrensfehlerhafte Bestellung der Prüfer kann nicht festgestellt werden.
Aus § 35 Abs. 8 der Studien- und Prüfungsordnung der Beklagten folgt, dass die wissenschaftliche Hausarbeit von dem Seminarleiter und einem weiteren Prüfer, darunter mindestens ein Hochschullehrer, innerhalb von 2 Monaten nach Abgabe zu bewerten ist. Gemäß § 6 der Allgemeinen Bestimmungen für Prüfungsordnungen der Beklagten sind zur Prüfung befugt die in § 18 Abs. 3 HessHochSchG genannten Personen, insbesondere die Professorenschaft.Prüfer ist, soweit durch den Prüfungsausschuss nicht anderweitig bestimmt, der verantwortliche Leiter der Lehrveranstaltung, in der die Prüfungsleistung erbracht wird. Der Prüfungsausschuss kann weitere Personen, die gemäß § 6 Abs. 1 zur Prüfung befugt sind, zu Prüfern ernennen.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorschriften inhaltlich den Anforderungen höherrangigen Rechts nicht entsprechen, sind nicht ersichtlich.
Als unzulässig wäre es anzusehen, wenn die Bestimmung des zuständigen Prüfers einem bestimmten Organ zugewiesen ist, die konkrete Auswahlentscheidung aber letztlich von einer anderen Stelle getroffen wird, die dabei nach eigenen inhaltlichen Kriterien oder auch zufällig vorgeht. Unzulässig wäre es daher auch, dass der für die Prüferbestellung zuständige Prüfungsausschussvorsitzende die Bestellung eines Zweitgutachters ohne weiteres dem Erstgutachter überlässt und ihm damit seine eigene Zuständigkeit zur Ausübung in eigenem Namen und eigener Verantwortung überträgt (Jeremias in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, C. IV. 5., Rn. 356f.).
Eine verfahrensfehlerhafte Prüferbestellung ist nach diesen Maßstäben nicht ersichtlich.
(1) Diese ergibt sich nicht schon daraus, dass der Erstprüfer A von Juni 2015 bis Anfang 2016 zugleich Vorsitzender des Prüfungsausschusses war. Denn nach seinem insoweit unbestrittenen Vorbringen hat er sich bezüglich der Überprüfung der Hausarbeit der Klägerin bei der Mitwirkung sämtlicher Entscheidungen des Prüfungsausschusses einer Stellungnahme oder Stimmabgabe enthalten.
Unabhängig davon ist eine Entscheidung des Prüfungsausschusses, insbesondere aber eine Entscheidung über den Widerspruch der Klägerin gemäß § 14 Abs. 3 der Allgemeinen Bestimmungen für Prüfungsordnungen der Beklagten, nicht Gegenstand des Verfahrens.
(2) Auch eine fehlerhafte Bestellung des Zweitprüfers B kann nicht festgestellt werden.
Die Beklagte hat hinsichtlich der Auswahl des Zweitprüfers B geltend gemacht, dass sie hierbei die Kriterien sachnächster Prüfer im Bereich des Themenfeldes des Schwerpunktbereichs, keine Vorbefassung mit der Sache, um Neutralität zu gewährleisten, und zeitliche Verfügbarkeit zugrunde gelegt habe.
Dem ist die Klägerin inhaltlich konkret nicht entgegengetreten.
Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.1.2020 ohne nähere Darlegung Zweifel daran geäußert hat, ob B überhaupt Hochschullehrer der Beklagten ist, stehen dem zunächst die Angaben auf dem von B verwendeten Briefkopf bei den Voten vom 22. Juni 2016 und vom 26. April 2019 entgegen. Dem steht weiter entgegen, dass nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Beklagtenvertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.1.2020 B derzeit Prodekan der Beklagten ist.
bb) Eine durch die Klägerin geltend gemachte Befangenheit der Prüfer ist nicht gegeben. Sie ergibt sich entgegen ihrer Auffassung nicht ohne weiteres daraus, dass die Prüfer im Überdenkensverfahren an ihren Beurteilungen festgehalten haben.
Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass ein Prüfer, dem ein Verfahrens- oder Bewertungsfehler angelastet wird, schon deshalb grundsätzlich seine innere Distanz zu dem Prüfungsvorgang verliert, besteht nicht (Jeremias in: Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., C. III. 5., Rn. 344). Konkrete Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit der Prüfer, insbesondere wegen unsachlicher Äußerungen, sind nicht ersichtlich.
Eine mehrfache Befassung, aus der nicht ohne weiteres eine fehlende Bereitschaft des Prüfers folgt, sich mit vorgebrachten Bedenken gegen seine Bewertung auseinander zu setzen, ergibt sich vorliegend nicht bereits aus der ohne Begründung erfolgten Antwort des Prüfers A auf die Remonstration der Klägerin vom 12.3.2015, weil sich hieraus keine fehlende Bereitschaft zur Auseinandersetzung mit vorgebrachten Einwendungen entnehmen lässt.
Eine Voreingenommenheit der Prüfer ergibt sich nach Einschätzung des Senats auch nicht aus den Formulierungen der Voten und der Überdenkensvoten.
cc) Ein durchgreifender Verfahrensfehler ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass allein die Hausarbeit der Klägerin entsprechend den allgemeinen Bestimmungen für Prüfungsordnungen der Beklagten einer Korrektur durch zwei Prüfer zugeführt wurde.
Allerdings folgt aus dem Gebot der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG), dass für vergleichbare Prüfungen so weit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe gelten. Für das Prüfungsverfahren müssen einheitliche Regeln bestehen, die auch gleichförmig anzuwenden sind (Jeremias in: Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., C. VI., Rn. 402).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass das der Klägerin zur Bearbeitung überlassene Thema der Hausarbeit auch durch andere Prüflinge behandelt worden wäre. Es handelt sich insoweit um eine Einzelleistung sowohl hinsichtlich der gewählten Thematik als auch hinsichtlich ihrer Aufbereitung und Darstellung. Eine insoweit allein in Betracht zu ziehende Ungleichbehandlung gegenüber der Korrektur anderer Hausarbeiten scheidet danach aber aus, weil es sich bei jeder Hausarbeit um eine individuell angefertigte Einzelprüfungsaufgabe handelt und eine Vergleichbarkeit der Leistungen insoweit nicht gegeben ist.
Eine Benachteiligung der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass bei der Bewertung ihrer Arbeit das allgemein vorgesehene Bewertungsverfahren gerade eingehalten wurde. Auch der Zweitprüfer hat als Hochschullehrer der Beklagten einen allgemeinen Eindruck von der Leistungsfähigkeit der Studenten der Beklagten bei der Ablegung der Schwerpunktbereichsprüfung und kann die Leistungen der Klägerin daran messen.
dd) Die Beklagte hat die nach ihrer Prüfungsordnung vorgesehene Zweitbewertung der Arbeit nachgeholt. Sie hat auf Anregung des Senats auch ein Überdenkensverfahren durchgeführt.
Dem steht entgegen der Rechtsauffassung der Kläger nicht entgegen, dass die Überdenkensvoten an die Klägerin durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten „ohne Präjudiz und ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht“ übermittelt worden sind, denn das steht der Tatsache nicht entgegen, dass die Beurteilungen auf der Grundlage der durch die Klägerin erhobenen Einwendungen überdacht worden sind.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch die sehr spät erfolgte Zweitkorrektur der Hausarbeit rechtliche Nachteile erlitten hat, sind nicht ersichtlich.
d) Die vorliegende Erst- und Zweitbewertung sind nicht rechtlich fehlerhaft.
aa) Nach der prüfungsrechtlichen Rechtsprechung, die der Senat im Rahmen der grundrechtswahrenden Prüfung der Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Prüfung berücksichtigt, müssen Prüfer bei ihrem wertenden Urteil von Einschätzungen und Erfahrungen ausgehen, die sie im Laufe ihrer Examenspraxis bei vergleichbaren Prüfungen entwickelt haben und allgemein anwenden. Daraus folgt, dass die Prüfungsnoten nicht isoliert gesehen werden dürfen, sondern in einem Bezugssystem zu finden sind, das durch die persönlichen Erfahrungen und Vorstellungen der Prüfer beeinflusst wird. Da sich die komplexen Erwägungen, die einer Prüfungsentscheidung zu Grunde liegen, nicht regelhaft erfassen lassen, würde eine umfassende Überprüfung zu einer Verzerrung der Maßstäbe führen (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991 - 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83). Der Bewertungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Prüfer Verfahrensfehler begehen, anzuwendendes Recht verkennen, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehen, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen, sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen oder wissenschaftlich-fachliche Ansichten vertreten, die einem Fachkundigen als unhaltbar erscheinen müssen. Ein in diesem Sinne allgemeingültiger Bewertungsgrundsatz lautet, dass zutreffende Antworten und brauchbare Lösungen im Prinzip nicht als falsch bewertet werden und zum Nichtbestehen führen dürfen. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, gebührt dem Prüfer ein Bewertungsspielraum, dem aber ein Antwortspielraum des Prüflings gegenübersteht. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden. Gegenstände des prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraums sind etwa die Punktevergabe und Notengebung, soweit diese nicht mathematisch determiniert sind, die Einordnung des Schwierigkeitsgrads einer Aufgabenstellung, bei Stellung verschiedener Aufgaben deren Gewichtung untereinander, die Würdigung der Qualität der Darstellung, die Gewichtung der Stärken und Schwächen in der Bearbeitung sowie die Gewichtung der Bedeutung eines Mangels (BVerwG, Urt. v. 12.11.1997 - 6 C 11/96). In diesen Bereich des prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums dürfen die Gerichte grundsätzlich nicht eindringen; sie haben vielmehr nur zu überprüfen, ob die Prüfer die Grenzen ihres Bewertungsspielraums eingehalten haben. Dies gilt auch im Hinblick auf den Umfang der Begründung einer Beurteilung.
Nachdem ausdrückliche Vorgaben zur Begründung einer Prüfungsbewertung den Allgemeinen Bestimmungen für Prüfungsordnungen der Beklagten nicht zu entnehmen sind, ist hierfür auf die allgemeinen Bewertungsgrundsätze zurückzugreifen. Danach hat der Prüfer bei schriftlichen Prüfungsarbeiten die tragenden Erwägungen darzulegen, die zur Bewertung der Prüfungsleistung geführt haben. Die Begründung muss so beschaffen sein, dass der Prüfling die die Bewertung tragenden Gründe der Prüfer in den Grundzügen nachvollziehen kann, d. h. die Kriterien erfährt, die für die Benotung maßgeblich waren, und verstehen kann, wie die Anwendung dieser Kriterien in wesentlichen Punkten zu dem Bewertungsergebnis geführt hat. Es muss zwar nicht in allen Einzelheiten, aber doch in den für das Ergebnis ausschlaggebenden Punkten erkennbar sein, welchen Sachverhalt sowie welche allgemeinen und besonderen Bewertungsmaßstäbe der Prüfer zu Grunde gelegt hat und auf welcher wissenschaftlich-fachlichen Annahme des Prüfers die Benotung beruht. Dies schließt nicht aus, dass die Begründung nur kurz ausfällt, vorausgesetzt, die vorstehend dargestellten Kriterien für ein mögliches Nachvollziehen der grundlegenden Gedankengänge der Prüfer sind erfüllt (st. Rspr.; BVerwG, Beschl. v. 8.3.2012 - 6 B 36/11, Rn. 6; Urt. v. 9.12.1992 - 6 C 3/92; vgl. Fischer in: Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., E. III., Rn. 705). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Prüfer gerade in Bezug auf die Gewichtung von Teilleistungen einer Prüfungsarbeit ein prüfungsspezifischer Wertungsspielraum eröffnet ist, dessen Einhaltung durch den Prüfer nur im Hinblick auf bestimmte äußere Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei, insbesondere dahingehend, ob der Prüfer von falschen Tatsachen ausgegangen sei, allgemein anerkannte Bewertungsgrundsätze missachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt habe (st. Rspr.; BVerwG, Beschl. v. 8.3.2012 - 6 B 36/11, Rn. 6). Im Hinblick auf prüfungsspezifische Wertungen, hinsichtlich derer jedem Prüfer nach ständiger Rechtsprechung ein nur beschränkter gerichtlicher Überprüfung zugänglicher Bewertungsspielraum zusteht, bestehen Grenzen der Objektivierbarkeit, die ihrer vollen Abbildung in der schriftlichen Bewertungsbegründung notwendig entgegenstehen (BVerwG, Beschl. v. 14.9.2012 - 6 B 35/12).
bb) Diesen Anforderungen genügen die vorliegenden Bewertungen. Nach einer einleitenden Beschreibung der Prüfungsarbeit wird die Arbeit der Klägerin kommentiert, wobei die Beschreibung von Darstellung und Aufbau der Arbeit sprachlich teilweise in Kommentierungen übergehen.
(1) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist eine ausdrückliche Formulierung des Erwartungshorizonts unter Formulierung der erwarteten Schwerpunkte des Prüfers nicht geboten.
Sofern die Prüfungsleistung nicht in einen allgemeinen Schwierigkeitsrahmen, wie etwa in eine für eine Vielzahl von zu Prüfenden formulierte Klausur einzuordnen ist, kann sich eine hinreichende Überprüfbarkeit des Bewertungsvorgangs aus Angaben des Prüfers über den Schwierigkeitsgrad der Aufgabe, zur Überzeugungskraft der Argumente, zum geordneten Aufbau, über die Kreativität, die praktische Brauchbarkeit der angebotenen Lösungen sowie über Kriterien einer durchschnittlichen Leistung, an der die konkret vorliegende Leistung gemessen wird, ergeben (Fischer in: Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., E. III., Rn. 706).
Entsprechende Angaben finden sich in den Beurteilungen der Prüfer. Aus den Voten vom 8.9.2014 und vom 22.6.2016 ergibt sich jeweils, dass das aktuelle, schwierige und an der Schnittstelle vom Insolvenzrecht und Schuldrecht liegende Thema als durchaus anspruchsvoll angesehen wurde. Aus den Anmerkungen, dass nach der Schilderung der (im Einzelnen benannten) Probleme die Arbeit oberflächlich bleibt und den vorgefundenen Stoff eher unreflektiert übernimmt, ergibt sich die Anforderung einer inhaltlichen argumentativen Durchdringung und wissenschaftlichen Bearbeitung des Stoffs. Gleiches folgt aus der Anmerkung, dass die rechtspolitische Argumentationstiefe bei Vorschlägen überwiegend gering bleibt und ein überzeugender eigenständiger Vorschlag fehlt.
(2) Die im Erstvotum des A ausformulierte und von dem Zweitprüfer sowie den Überdenkensvoten geteilte Auffassung, dass die Schwerpunktsetzung der Hausarbeit zu beanstanden ist, ist nicht fachlich fehlerhaft.
Im Zeitpunkt der Erstellung der Hausarbeit wurden in der Literatur und Rechtsprechung verschiedene Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem seit dem Jahr 2009 geltenden neuen Schuldverschreibungsgesetz diskutiert. Schwerpunktmäßig handelt es sich dabei im Wesentlichen um die Frage einer möglicherweise missbräuchlichen Ausübung des Anfechtungsrechts entsprechend der aktienrechtlichen Rechtslage, Fragen des Rechtsschutzes von Schuldverschreibungsgläubigern, Minderheitenschutz insbesondere bei Restrukturierung und der Begrenzung der Opt-In-Möglichkeiten gemäß § 24 Abs. 2 SchVG aufgrund einer damals aktuellen Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (vgl. Arbeitskreis Reform des Schuldverschreibungsrechts, ZIP 2014, S. 845; Baum (Hrsg.), Das neue Schuldverschreibungsrecht, Tagungsband des Institut for Law and Finance Frankfurt, 2013; Florstedt, Gewerbearchiv Beilage WiVerw Nr. 02/2014, 155).
Soweit die Klägerin auf den Seiten 1-16 ihrer Hausarbeit im Wesentlichen die Funktionsweise des Schuldverschreibungsgesetzes dargestellt hat, erscheint die Beurteilung der Prüfer nicht rechtlich fehlerhaft, dass dies angesichts der Aufgabenstellung nicht erforderlich war und ersichtlich in Anlehnung an die Aufzählung in dem Aufsatz des Prüfers A erfolgte. Die dort gewählte Form der Darstellung war jedoch erkennbar der ursprünglichen Vortragsform innerhalb eines Forums der Beklagten geschuldet. Die Beschreibung dieser Darstellung als „kommentarähnlich“ ist nicht unzutreffend und nicht zu beanstanden.
Nicht zu beanstanden ist auch die fachliche Einschätzung, dass der wesentliche Zweck des Schuldverschreibungsgesetzes die Umstrukturierung von Anleihen und nicht die schnelle Generierung von Geldern ist. Sinn und Zweck der Rechte und Befugnisse, die den Anleihegläubigern gemäß §§ 5 ff. SchVG zugeschrieben sind, ist die Möglichkeit der Restrukturierung notleidender Schuldverschreibungen. Die Anleihegläubiger können in diesen Fällen durch Mehrheitsbeschluss z.B. eine Ermäßigung der aus der Anleihe versprochenen Zinsen bis auf Null, eine Stundung, eine Minderung oder eine Umwandlung der Forderungen in Gesellschaftsanteile und ähnliches beschließen (vgl. nur Maier-Reimer, NJW 2010, 1317). Diese Möglichkeiten dienen danach nicht der Generierung von Geldern, denn dies ergibt sich bereits aus der bloßen Begebung von Schuldverschreibungen, sondern der Erhaltung der Zahlungsfähigkeit des Anleiheemittenten bzw. der Ansprüche der Anleihegläubiger.
Aus der Begründung des Erstprüfers ergibt sich hinreichend, dass die Zitierung des Überblicksaufsatzes in der Zeitschrift „Gewerbearchiv“ nicht wegen dessen fehlender Wissenschaftlichkeit angesprochen wird, sondern wegen des durch die Klägerin nicht offengelegten Verhältnisses zu den Arbeiten des Arbeitskreises Schuldverschreibungen.
Die Beurteilung der Darstellung der Arbeit als „insgesamt in Ordnung“ wird durch den Prüfer durch die nachfolgende Kritik zur nicht umfassend verwendeten Literatur und einer fehlenden Auseinandersetzung mit den einschlägigen Dissertationen konkretisiert.
Nicht zu beanstanden ist schließlich die Beurteilung beider Prüfer, dass die Darstellung der Klägerin hinsichtlich der als reformbedürftig erkannten Gesichtspunkte sich im Kern auf deren bloße Benennung beschränkt. Eine wissenschaftlich vertiefte Darstellung und inhaltliche Auseinandersetzung wird nachvollziehbar als nicht hinreichend erfolgt angesehen.
Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Gesichtspunkt die Darstellung der AGB-rechtlichen Problematik eine herausgehobene positive Beurteilung im Rahmen der Gesamtbewertung erfordert. Auch insoweit ersetzt die Klägerin lediglich die Bewertung des Prüfers durch ihre eigene.
2. Die Berufung ist mangels hinreichender Berufungsbegründung bereits unzulässig, soweit die Klägerin die Abänderung des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich der Abweisung der Klageanträge zu Ziff. 2 und 3 verfolgt.
Soweit die Klägerin mit den Klageanträgen Ziff. 2 und 3 weiterhin eine Bescheidung im Widerspruchsverfahren verfolgt, zeigt die Berufungsbegründung bereits nicht auf, in welcher Weise die diesbezügliche Entscheidung des Landgerichts unzutreffend sein soll.
Erforderlich ist gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in der Berufungsbegründung eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche Gründe er ihnen entgegensetzt; diese Darstellung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein (BGH, Urt. v. 27.5.2008 - XI ZB 41/06). Das Rechtsmittel muss daher grundsätzlich hinsichtlich jedes selbständigen prozessualen Anspruchs, über den zu Lasten des Rechtsmittelführers entschieden worden ist, begründet werden. Eine Ausnahme hiervon kann dann gelten, wenn sie zwar nur Ausführungen zu einem prozessualen Anspruch enthält, das erstinstanzliche Urteil aber in diesem Zusammenhang mit Erwägungen angreift, die hinsichtlich der anderen prozessualen Ansprüche gleichermaßen Geltung beanspruchen (BGH, Urt. v. 22.1.1998 - I ZR 177/95).
Die Klägerin hat nicht dargetan, woraus sich entgegen der das angefochtene Urteil insoweit tragenden Begründung ein Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens ergeben soll.
Die Beklagte hat allerdings entgegen § 14 ihrer Allgemeinen Bestimmungen für Prüfungsordnungen eine Bescheidung des Widerspruchs der Klägerin nicht vorgenommen. Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 75 VwGO steht dies jedoch nicht der Zulässigkeit der mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Klage entgegen, da die Beklagte insoweit über die gesamte Dauer des Verfahrens untätig geblieben ist. Einwendungen gegen die Bewertung hat die Klägerin dementsprechend unmittelbar vor Gericht geltend gemacht, wo sie - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - uneingeschränkt der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sind. Eine Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens entsprechend des Rechtsgedankens des § 94 VwGO kam vorliegend danach nicht in Betracht.
Die Berufungsbegründung der Klägerin zeigt neben der in erster Linie begehrten Neubewertung der Hausarbeit keinerlei Gesichtspunkte hinsichtlich der Erforderlichkeit einer weiterhin begehrten Bescheidung im Widerspruchsverfahren auf. Dies ergibt sich auch nicht aus der bloßen Inbezugnahme auf den Schriftsatz vom 18.11.2016, der lediglich Ausführungen dazu enthält, dass die Rechtsauffassung der Beklagten, wonach das Zweitvotum als Beschluss des Prüfungsausschusses im Sinne des § 14 der Allgemeinen Bestimmungen über Prüfungsordnungen der Beklagten einzustufen sei, unzutreffend sei.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17a GVG, 173 VwGO
§§ 5 ff. SchVG
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 21 HessHochSchulG
§ 75 VwGO
§ 94 VwGO
§ 97 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 4 HessHochSchG
§ 91 Abs. 4 S. 1 HessHochSchulG
§ 5 Abs. 1 DRiG
§ 18 Abs. 3 HessHochSchG
§ 24 Abs. 2 SchVG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1317
3 O 14/16
6 AV 2.15
2 BvR 133/10
1 BvR 419/81
1 BvR 213/83
6 C 11/96
6 B 36/11
6 C 3/92
6 B 35/12
XI ZB 41/06
I ZR 177/95