Sozialgericht Berlin (Berlin, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-02, Aktenzeichen S 81 KR 372/11
ECLI: ECLI:DE:SGBE:2011:0902.S81KR372.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Verstoß gegen § 20 Abs 3 GWB liegt vor, wenn die den Krankentransportmarkt beherrschende beklagte Krankenkasse ihre Stellung auf einem Markt, der gleichartigen Unternehmen zugänglich ist, dazu nutzt, mittels rechtswidriger Äußerungen höhere als gesetzliche Voraussetzungen für die Übernahme von Krankentransportkosten zu behaupten, um aus wirtschaftlichen Erwägungen die Verordnungspraxis zu steuern. Sie beeinträchtigt damit die Ertragschancen der klagenden Krankentransportunternehmen in erheblicher und rechtswidriger Weise und nutzt zugleich ihre marktbeherrschende Stellung aus, andere Unternehmen im Geschäftsverkehr dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihr ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren. (Rn.135)
Verfahrensgang
1. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber Ärzten in Vertragsarztpraxen, gegenüber Ärzten in anderen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Einrichtungen, gegenüber Ärzten in Krankenhäusern sowie gegenüber anderen an der Versorgung ihrer versicherten Beteiligten schriftlich, im Gespräch, in an diese Verkehrskreise gerichteten Vorträge, Schulungen oder sonstigen Verlautbarungen zu äußern: „Fahrten zur ambulanten Behandlung bedürfen der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkassen.“, ohne zugleich klarzustellen, dass dies nicht für Krankentransporte gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V gilt.
2. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber ihren Versicherten durch Anschreiben oder durch sonstige öffentliche Äußerungen zu behaupten: „Fahrten zur ambulanten Behandlung sind entsprechend § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V genehmigungspflichtig.“, ohne zugleich klarzustellen, dass dies nicht für Krankentransporte gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V gilt.
3. Der Beklagten wird untersagt, durch Hinweise auf der Internetseite www.aok-gesundheitspartner.de/nordost unter dem Stichwort „Fahrtkostenregelung“ folgende Hinweise wörtlich oder sinngemäß wiederzugeben: „Fahrten zu einer ambulanten Behandlung übernehmen die gesetzlichen Krankenkassen seit dem 01. Januar 2004 nur noch in Ausnahmefällen und nach vorheriger Genehmigung.“, ohne zugleich klarzustellen, dass dies nicht für Krankentransporte gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V gilt.
4. Gegen die Beklagten wird für jeden Fall des Verstoßes gegen eine der unter Ziffer 1 bis 3 genannten Unterlassungspflichten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 50.000 EUR für jeden Einzelfall angedroht.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte und Kläger je zur Hälfte.
7. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren von der Beklagten die Unterlassung von Äußerungen zur Vorabgenehmigungspflicht von qualifizierten Krankentransporten gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V.
1.
Bei den Klägern zu 2) bis 28) handelt es sich um in Berlin ansässige Krankentransportunternehmen, die in Berlin Krankenbeförderungsleistungen mit Krankentransportwagen anbieten und jeweils über eine Genehmigung gemäß § 3 Rettungsdienstgesetz Berlin (RDG) verfügen. Bei dem Fahrpersonal der Krankentransporte handelt es sich um Rettungssanitäter, Rettungshelfer oder Rettungsassistenten mit jeweils theoretischer und praktischer Ausbildung. Aufgrund der einheitlichen gesetzlichen Vorgaben im RDG, dem Medizinproduktegesetz sowie der DIN EN 1789 werden Krankentransportleistungen in Berlin einheitlich erbracht.
Der Kläger zu 1) ist als eingetragener Verein der gemeinsame Landesverband der Kläger zu 2) bis zu 28) und weiterer Unternehmen. Dem Verband gehören 37 der 80 von der Beklagten als Vertragspartner ausgewiesenen Krankentransportunternehmen in Berlin an. Gemäß § 2 der Vereinssatzung ist Zweck des Verbandes die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens, die Beteiligung am Katastrophenschutz, die Mitwirkung an der Versorgung bei Notständen und im Rettungsdienst (Notfallrettung und Krankentransport) sowie die Ausbildung der Bevölkerung. Der Verband verfolgte satzungsgemäß seinen Zweck durch Wahrnehmung beruflicher Interessen der Krankentransportunternehmen und des Rettungsdienstes sowie die Förderung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder im Sinne des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb. Gemäß § 2 Nr. 5 der Satzung kann der Kläger zu 1) Wettbewerbsverstöße und unzulässige Geschäftsbedingungen im eigenen Namen verfolgen. Der Kläger zu 1) ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande, die Interessen seiner Mitglieder satzungsgemäß zu vertreten. Er erhebt von seinen Mitgliedern Beiträge von derzeit jährlich 1.500 EUR, weist auf seinem Bankkonto ein Guthaben von circa 30.000 EUR aus und unterhält in Berlin gemeinsam mit der Fuhrgewerbeinnung eine Geschäftsstelle. Der Kläger zu 1) wird von dem Prozessbevollmächtigten außergerichtlich beraten und gerichtlich vertreten.
Die Beklagte ist die mitgliederstärkste Krankenkasse in Berlin. Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 haben sich die Ortrankenkassen Berlin-Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern zur Beklagten zusammengeschlossen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten verantwortete einen Anteil von 49,05 % der in den Jahren 2006 bis 2009 in Berlin tatsächlich durchgeführten Krankentransporte. Die Beförderung von Mitgliedern der Barmer Ersatzkasse machte einen Anteil von 10,97 %, die Beförderung von Mitgliedern der City-BKK einen Anteil von 5,83 % aus. Der Anteil der weiteren Krankenkassen belief sich auf jeweils unter 5 %. Der auf die Beklagte entfallende Anteil an Krankentransportleistungen in Berlin hat sich in den Jahren 2010 und 2011 nicht wesentlich vermindert, sondern wird sich durch Schließung der City-BKK voraussichtlich leicht erhöhen.
In Berlin bestehen keine landesrechtlichen Bestimmungen für die Entgelte für Inanspruchnahme von Leistungen des Rettungsdienstes oder anderer Krankentransporte. Die von der Beklagten zu leistenden Entgelte sind in einer Schiedsvereinbarung festgelegt.
2.
Die Beklagte bemüht sich um die Senkung der Kosten für Krankenbeförderungsleistungen in Berlin. So schloss sie seit 2004 Verträge mit Unternehmen, welche Krankenbeförderungsleistungen in sogenannten Tragestuhlwagen (TSW) zu günstigen Konditionen anbieten. Tragestuhlwagen sind Mietwagen, die Krankenfahrten in sitzender Position durchführen können und bei welchen die Versicherten, soweit sie nicht gehfähig sind, von der Wohnung direkt in die Arztpraxis und zurück getragen werden. Tragestuhlfahrten und andere Beförderungsleistungen, wie einfache Fahrten mit Mietwagen oder Taxis werden in Berlin auch von weiteren Unternehmen erbracht, die nicht über eine Genehmigung nach dem RDG verfügen. Das Fahrpersonal muss neben dem Personenbeförderungsschein und einer Unterweisung in lebensrettenden Sofortmaßnahmen keine weiteren medizinischen Qualifikationen aufweisen. Diese Beförderungen unterliegen den Bestimmungen des Personenbeförderungsgesetzes und werden kostengünstiger als Krankentransporte angeboten.
Die Beklagte wandte sich im Januar 2011 schriftlich an Ärzte und an andere an der Versorgung Beteiligten, an die Kläger zu 2) bis 28) und weitere Krankentransportunternehmer sowie an Versicherte und verdeutlichte ihre Rechtsansicht, dass Krankentransportleistungen gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V der Vorabgenehmigungspflicht unterliegen. Ärzten empfahl sie die Verordnung der Tragestuhlwagen. Darüber hinaus wirkte sie in Beratungsgesprächen im Rahmen ihrer Arbeitsgruppe „Arztberater“ auf Ärzte in Krankenhäusern und niedergelassenen Praxen ein, beriet über die Verordnungsfähigkeit der Leistungen und das richtige und vollständige Ausfüllen der jeweiligen Verordnung. Durch solche Beratungen konnte die Beklagte nach eigenen Angaben Beförderungsleistungen bei Entlassung aus einem Krankenhaus von 90 % auf 50 % reduzieren.
Die Kläger rügen die Verletzung ihrer Rechte am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und werfen der Beklagten unlautere Wettbewerbsmethoden vor. Sie beanstanden die Behauptung der Beklagten, dass Krankentransporte nach § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V einer vorherigen Genehmigung durch die Krankenkassen bedürften. Hierzu benennen sie konkrete Äußerungen der Beklagten:
a.
Bei der Abrechnung von Krankentransportleistungen verweigerte die Beklagte mit Schreiben vom 24. Januar 2010 gegenüber dem Kläger zu 2) die Kostenübernahme mit dem Hinweis, dass keine vorherige Genehmigung der Beförderungsleistung eingeholt worden sei. Sie erklärte:
„Die oben genannten Rechnungen werden ... nicht bezahlt. Der Grund hierfür: es handelt sich um eine genehmigungspflichtige Fahrt, für die keine Genehmigung vorliegt. Aus der Verordnung geht keine oder keine ausreichende Begründung für die zwingende medizinische Notwendigkeit eines Krankentransportwagens hervor. Reichen Sie bitte für die Fahrten zur ambulanten Behandlung zukünftig die Verordnung vor Leistungserbringung ein, damit wir die Kostenübernahme prüfen können. Hierzu wird in jedem Fall der verordnende Arzt hinzugezogen. Unsere/n Versicherten ... und auch der/die verordnende Arzt/Ärztin haben wir über die Notwendigkeit der vorherigen Genehmigung informiert...“
Ähnliche oder gleichlautende Schreiben wurden durch die Beklagte auch an andere Krankentransportunternehmen in Berlin versandt. Darüber hinaus verweigerte die Beklagte gegenüber den Krankentransportunternehmern die Bezahlung von erbrachten Leistungen mehrfach mit der Begründung, dass Verordnungen unvollständig ausgefüllt worden seien.
b.
Mit Schreiben vom 20. Januar 2011 an eine Ärztin sowie mit Schreiben vom 28. Januar 2011 an ein medizinisches Versorgungszentrum traf die Beklagte folgende Aussagen:
„Sie verordneten KTW-Fahrten zur ambulanten Behandlung, die der Leistungserbringer zur Abrechnung bei uns eingereicht hat. Fahrten zur ambulanten Behandlung bedürfen der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse. Bei den von uns geprüften Verordnungen lagen keine Genehmigungen vor. ...
Die [Beklagte] hat auf den nachweislich hohen Anteil an Patienten, die einer Krankenbeförderung bedürfen, aber aufgrund ihrer Erkrankung das Fahrzeug nicht selbstständig erreichen oder verlassen können, reagiert und ein Alternativangebot, den Tragestuhlwagen (TSW) geschaffen.
Um im Sinne der Versichertengemeinschaft Ihnen, den Ärzten, das Einhalten des Wirtschaftlichkeitsgebotes zu erleichtern und dennoch unseren Versicherten ein hohes Maß an Qualität entsprechend der individuellen Bedürfnisse zu bieten, haben wir bereits seit 2004 Transportunternehmen mit der Leistung des TSW unter Vertrag genommen. Darüber hinaus verfügen wir über eine Vielzahl von Vertragspartner[n], die die Beförderung von gehfähigen Patienten im Mietwagen sicherstellen. ...
Ein qualifizierter KTW ist verordnungsfähig, wenn der Patient aufgrund seines aktuell vorliegenden Gesundheitszustandes während der Fahrt der medizinisch fachlichen Betreuung bedarf.
Die Notwendigkeit muss auf der Verordnung angegeben und nachvollziehbar begründet werden. Der Krankentransportwagen sollte in aller Regel nur für schwerstkranke Patienten und im Einzelfall verordnet werden.“
Ähnliche oder gleichlautende Schreiben versandte die Beklagte an eine Vielzahl von Ärzten und Arztpraxen und warb für die Verordnung einer günstigeren Krankenbeförderung.
c.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2011 erklärte die Beklagte gegenüber einer Versicherten, die am 2. Dezember 2010 mit dem Krankentransportwagen zu einer ambulanten Behandlung gefahren worden war:
„Fahrten zur ambulanten Behandlung sind entsprechend § 60 Abs. 1 S. 3 Sozialgesetzbuch (SGB) V genehmigungspflichtig.
Die abgerechnete Fahrt wurde uns nicht zur vorherigen Genehmigung eingereicht. Die Kosten hierfür werden wir gegenüber dem Transportunternehmen ablehnen.
Ihrerseits besteht eine Leistungspflicht die entstandenen Kosten an das Transportunternehmen zu zahlen nur, sofern Sie vor Fahrtantritt mündlich oder schriftlich einer solchen Privaterstattung zugestimmt haben. D.h. der Transportunternehmer muss Sie vor Fahrtantritt darauf aufmerksam gemacht haben, dass es sich um eine genehmigungspflichtige Fahrt handelt, für die keine Genehmigung vorliegt und dass Sie in dem Fall Kostenträger sind.
Hat er Sie darüber nicht informiert, sind Sie nicht zur Zahlung verpflichtet. Sollten Sie Schwierigkeiten mit dem Unternehmer bekommen, verweisen Sie bitte an [uns]...“
Gleichlautende oder ähnliche Schreiben wurden auch an weitere Versicherte der Beklagten versandt.
d.
Auch im Internetauftritt der Beklagten äußerte sich diese zu der nach ihrer Ansicht bestehenden Genehmigungspflicht von Krankentransporten zur ambulanten Behandlung. Unter dem Stichwort Fahrtkostenregelung finden sich folgende Aussagen:
„Fahrten zu einer ambulanten Behandlung übernehmen die gesetzlichen Krankenkassen seit 1. Januar 2004 nur noch in Ausnahmefällen und nach vorheriger Genehmigung. Auch dann müssten jedoch 10 % der Kosten dazubezahlt werden ... Die Kosten für eine aus zwingenden medizinischen Gründen notwendige Rettungsfahrt zum Krankenhaus übernehmen die Kassen - abzüglich der gesetzlichen Zuzahlung - für alle Versicherten.
Nach der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses von 22. Januar 2004 übernehmen die Krankenkassen die Fahrtkosten zur ambulanten Behandlung weiterhin für:
- Krebs-Patienten, die zur Strahlentherapie oder zur Chemotherapie fahren müssen,
- Dialyse-Patienten.
- Patienten, die laut Schwerbehindertenausweis außergewöhnlich gehbehindert sind (aG), blind sind (Bl) oder besonders hilfebedürftig sind (H),
- Patienten, die Leistungen der Pflegeversicherung nach Pflegestufe II oder III erhalten.
Zusätzlich können Ärzte bei Erkrankungen, die von den genannten Ausnahmeregelungen nicht erfasst werden, aber von vergleichbarer Schwierigkeit sind, eine Fahrkostenübernahme verordnen. ...“.
3.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 forderte der Kläger zu 1) von der Beklagten das Unterlassen der benannten Äußerungen und rügte die nach seiner Ansicht diskriminierende Abrechnungspraxis. Mit Schreiben vom 11. Februar 2011 wies die Beklagte die Unterlassungsforderung zurück. Zugleich erklärte sie sich aber bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die beanstandete Formulierung „Der Krankentransportwagen sollte in der Regel nur für schwerstkranke Patienten und im Einzelfall verordnet werden.“ nicht mehr zu verwenden.
Am 15. Februar 2011 beantragten die Kläger bei Sozialgericht Berlin den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die Kläger begehrten, der Beklagten die auch hier streitgegenständlichen Äußerungen vorläufig zu untersagen. Am 25. März 2011 erörterte das Gericht den Rechtsstreit mit den Beteiligten. Dabei kamen diese auf Anraten des Gerichts überein, die streitgegenständlichen Äußerungen sowie die dem Unterlassungsbegehren zu Grunde liegenden Abrechnungsfragen vorläufig durch Vergleich zu klären. Nachfolgend verhandelten die Beteiligten intensiv, konnten jedoch bis zum Termin der mündlichen Verhandlung keine abschließende Einigung treffen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung der Hauptsache erklärten die Beteiligten das Eilverfahren übereinstimmend für erledigt.
4.
Mit der am 1. Juni 2011 erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren in der Hauptsache weiter.
Sie tragen vor, dass die Beklagte massiv gegen die Verordnung und Abrechnung von Krankentransporten vorgehe und damit Mitgliedsunternehmen an den Rand der Zahlungsunfähigkeit bringe. Sie werfen der Beklagte vor, dass diese eine Desinformationskampagne betreibe und ihre Marktmacht in Berlin zur Diskriminierung der Krankentransportunternehmen ausnutze. Die Beklagte betreibe mit rechtswidrigen Mitteln eine Umsteuerung des Marktes auf den von ihr „geschaffenen“ Tragestuhlwagen. Zugleich wirke sie in wettbewerbswidriger Weise auf die Ärzte und Versicherten ein, die Leistungen der Kläger nicht in Anspruch zu nehmen. Damit habe sie die Kläger im Geschäftverkehr diskriminiert, behindert und zugleich zum Boykott der Kläger aufgerufen. Sie rügen darüber hinaus, dass die Beklagte versuche, das Risiko einer unrichtigen Verordnung auf die Kläger abzuwälzen. Während andere Mietwagenunternehmen die Durchführung der Fahrt davon abhängig machen könnten, dass sie im Voraus bezahlt wird, unterlägen die Kläger der Leistungspflicht gemäß § 17 RDG.
Die Kläger sind der Ansicht, dass Krankentransporte nach § 60 Abs. 2 S. 1 Nr.3 SGB V – anders als einfache Krankenfahrten – nicht der Vorabgenehmigungspflicht nach § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V unterliegen. Sie verweisen auf das Urteil des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 30. November 2006, S 4 KR 25/06. Die Begrenzung der Verordnung von Krankentransporten auf schwerstkranke Patienten widerspreche dem Gesetz. Sie sind der Ansicht, dass trotz der Erklärung der Beklagten, diese Erklärung nicht weiter verwenden zu wollen, sich ihr Unterlassungsanspruch nicht erledigt habe.
Die Kläger beantragten zunächst, der Beklagten zur Vermeidung einer Vertragsstrafe in Höhe von mindestens 10.000 EUR je Einzelfall der Zuwiderhandlung zu untersagen, (1.) selbst oder durch die von ihr beauftragte M…. GmbH am oder durch sonstige Dritte gegenüber den Klägern im Zusammenhang mit vertragsärztliche verordneten und durchgeführten Krankentransporten im Sinne des § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V die Zahlung der Entgelte für erbrachte oder noch zu erbringenden vertragsärztlich verordnete und durchgeführte Krankentransporte durch konkret benannte Äußerungen von der Vorlage einer Vorabgenehmigung abhängig zu machen sowie (2.) gegenüber ärztlichen Vertragsarztpraxen oder in anderen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Einrichtungen sowie in Krankenhäusern oder (3.) gegenüber Versicherten der Beklagten im Zusammenhang mit qualifizierten Krankentransporten u.a. zu behaupten, dass Fahrten zur ambulanten Behandlung der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse bedürfen und (4.) öffentlich durch Hinweise auf der Internetseite der Beklagten wiederzugeben, dass die gesetzlichen Krankenkassen Fahrten zur ambulanten Behandlung nur noch in Ausnahmefällen und nach vorheriger Genehmigung übernehmen sowie in den Erläuterungen zur Verordnung einer Krankenbeförderung darzustellen, dass Fahrten zur ambulanten Behandlungen nur in besonderen Ausnahmefällen verordnet werden können. Wegen des genauen Wortlauts der zunächst gestellten Anträge wird auf Blatt 2 und 3 der Gerichtsakten verwiesen.
Nach teilweiser Klagerücknahme beantragten die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung,
1. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber Mitgliedern des Klägers zu 1 oder gegenüber den Klägern zu 2 – 28 die Zahlung von Entgelten für ärztlich verordnete Krankentransporte gem. § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V zu verweigern oder erkennen zu lassen, die Zahlung zu verweigern zu wollen, wenn ihrer, wie im Schreiben vom 24.01.2011 wie folgt geäußerte Bitte, nicht entsprochen wird:
„Reichen Sie bitte für Fahrten zur ambulanten Behandlung zukünftig die Verordnung vor Leistungserbringung ein, damit wird die Kostenübernahme prüfen können. Hierzu wird in jedem Fall der verordnende Arzt hinzugezogen. Unseren Versicherten und auch die verordnenden Ärzte haben wir über die Notwendigkeit der vorherigen Genehmigung informiert.“
2. Der Beklagten wird untersagt, gegenüber Ärzten in Vertragsarztpraxen, in anderen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Einrichtungen, in Krankenhäusern sowie gegenüber anderen an der Versorgung ihrer Versicherten Beteiligten schriftlich, im Gespräch, in an diese Verkehrskreise gerichteten Vorträge oder Schulungen oder sonstigen Verlautbarungen im Zusammenhang mit Krankentransporten gem. § 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB V zu äußern:
„Fahrten zur ambulanten Behandlung bedürfen der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse.“
3. Der Beklagten wird untersagt gegenüber ihren Versicherten im Zusammenhang mit ärztlich verordneten Krankentransporten durch Anschreiben oder durch sonstige öffentliche Äußerungen zu behaupten:
„Fahrten zur ambulanten Behandlung sind entsprechend § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V genehmigungspflichtig.“
4. Der Beklagten wird untersagt durch Hinweise auf der Internetseite www.aok-gesundheitspartner.de/nordost unter dem Stichwort „Fahrkostenregelung“ folgende Hinweise wörtlich oder sinngemäß ohne den Zusatz, dass für Krankentransporte gem. § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V die Ausnahmefälle des § 8 Krankentransportrichtlinie nicht einschränkend wirken und dass kein Vorabgenehmigungsverfahren gem. § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V durchzuführen ist, wiederzugeben:
„Fahrten zu einer ambulanten Behandlung übernehmen die gesetzlichen Krankenkassen seit dem 01. Januar 2004 nur noch in Ausnahmefällen und nach vorheriger Genehmigung.“
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass in Berlin ein übermäßiger Anteil an qualifizierten Krankentransporten verordnet und ausgeführt werde. Nach ihren Berechnungen - die von den Klägern bestritten werden - werden in Berlin 25 % der Krankenfahrten als qualifizierte Krankentransporte erbracht, während die Anteile in Brandenburg bei 1,28 % und in Mecklenburg-Vorpommern bei 0,9 % liegen würden. Daher sei es zulässig, wenn sie - wie dies auch weiterhin beabsichtigt sei - gegenüber Ärzten und Versicherten daraufhin wirke, dass einerseits nur in den medizinisch begründeten Fällen Krankentransporte verordnet und andererseits ihr die Verordnungen stets vor der Leistungserbringung zur Genehmigung vorgelegt werden. Ein Zusammenhang zwischen den streitgegenständlichen Äußerungen und der Einführung des Tragstuhlwagens bestehe nicht. Sie ist der Ansicht, dass der Kläger zu 1) nicht klagebefugt sei, da die Regelungen der §§ 19-21 sowie 33 GWB gemäß § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V nicht anwendbar seien, da die Beklagte gemäß § 21 RDG in Verbindung mit § 133 SGB V zum Vertragsschluss mit dem Krankentransportunternehmen verpflichtet sei. Darüber hinaus liege kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor, im Übrigen habe der Gesetzgeber den Krankenkassen selbst die beherrschende Marktstellung eingeräumt.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass Krankentransporte im Sinne von § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V der vorherigen Genehmigung bedürfen, wenn die Fahrt für eine ambulante Behandlung erbracht werde. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm, wie auch das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg im Urteil vom 13. April 2011, Az L 9 KR 189/09 festgestellt habe. Dem SGB V sei als Regelprinzip die vorherige Bewilligung aller Sachleistungen zu entnehmen. Sie ist der Ansicht, dass keine Notwendigkeit einer unterschiedlichen Behandlung von Fahrten mit Mietwagen oder Taxi einerseits und Fahrten mit einem Krankentransportwagen andererseits bestehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des Hauptsacheverfahrens sowie des zum Az S 81 KR 372/11 ER geführten Eilverfahrens verwiesen, die der Kammer bei der Entscheidung vorlagen und Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
Die Klage ist als Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG zulässig.
Für die Klage ist das Sozialgericht gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG zuständig. 51 Abs. 3 SGG findet keine Anwendung, da diese Vorschrift eng auszulegen ist. Danach sind Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen, von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach § 51 Abs. 1 und 2 SGB V ausgenommen. Die Unterlassungsklage stellt jedoch kein „Verfahren nach dem GWB“ dar. Denn hier sind nicht allein Ansprüche nach dem GWB zu prüfen, sondern sind weitere Anspruchsgrundlagen aus dem Schuldverhältnis zwischen Krankentransportunternehmen und Krankenkasse streitig. Das Rechtsverhältnis der Beteiligten entstammt den Regelungen des SGB V, namentlich aus den §§ 60, 133 SGB V, und damit dem Recht zur Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung. Ob der Rechtsstreit öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, kann offen bleiben, denn gem. § 51 Abs. 2 S. 1 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit dadurch Dritte betroffen werden.
Die Kläger sind klagebefugt.
Der Kläger zu 1) ist als Interessenverband der Kläger zu 2) bis 28) gemäß §§ 33 Abs. 2 GWB, 69 Abs. 2 S. 1 SGB V klagebefugt. Nach Überzeugung der Kammer ist die sich aus § 69 Abs. 2 S. 1 SGB V ergebende Verbandsklagebefugnis nicht auf Streitigkeiten vor den Zivilgerichten gemäß § 51 Abs. 3 SGG beschränkt. Ergibt sich – wie hier – die Zuständigkeit der Sozialgerichte, kann gleichwohl eine Verbandsklagebefugnis gegeben sein.
Nach § 69 Abs. 2 S. 1 SGB V gilt § 33 GWB für Rechtsbeziehungen von Krankenkassen und Leistungsbeziehern entsprechend. Gemäß § 33 Abs. 2 GWB kann der Unterlassungsanspruch gemäß § 33 Abs. 1 GWB auch geltend gemacht werden von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
Der Kläger zu 1) ist als eingetragener Verein ein rechtsfähiger Verband, seine satzungsmäßige Aufgabe ist die Förderung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder. Dem Verband gehört mit 37 von 80 zugelassenen Krankentransportunternehmen eine erhebliche Anzahl der zugelassenen Krankentransportunternehmen an, welche auf dem Berliner Markt Beförderungsleistungen erbringen. Der Kläger zu 1) ist nach der personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder wahrzunehmen. Durch die getätigten Äußerungen der Beklagten, die im tenorierten Umfang zu untersagen waren, sind die Interessen der Mitglieder des Klägers zu 1) berührt.
Die Anwendung des GWB ist nicht gemäß § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V ausgeschlossen. Danach gilt die entsprechende Anwendung des GWB nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind.
Der zum 1. Januar 2011 neu gefasste § 69 SGB V soll die wettbewerbsrechtlichen Aspekte des wirtschaftlichen Handelns der Krankenkassen stärken. Die Kartellrechtskontrolle soll jedoch nicht in den Bereichen gelten, in denen ein Kontrahierungszwang besteht. Ein solcher Kontrahierungszwang ergibt sich aus § 133 SGB V. Danach sind die Krankenkassen zum Abschluss von Entgeltverträgen verpflichtet, soweit für die Entgelte für Inanspruchnahme von Leistungen des Rettungsdienstes oder anderer Krankentransporte keine landesrechtliche oder kommunalrechtliche Bestimmung besteht. Da im Land Berlin keine Bestimmung über das Entgelt für Transportleistungen vorliegt, sind die Beteiligten zum Abschluss einer Entgeltvereinbarung verpflichtet.
Dieser Kontrahierungszwang schließt jedoch die Anwendung des GWB für die hier streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche nicht aus. Während die Kläger den Anwendungsbereich der Ausschlussregelung in § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V auf Kollektivverträge beschränkt sehen wollen, vertritt die Beklagte die Auffassung, dass sich die Kartellrechtsbeschränkung auf sämtliche Vertragsverhältnisse erstreckt, bei denen zu einem Teilbereich verpflichtend ein Vertrag geschlossen werden muss. Nach Überzeugung der Kammer muss sich der Anwendungsbereich des § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V jedoch ausschließlich am Anwendungsbereich des § 133 SGB V orientieren und ist der Anwendungsbereich des § 133 SGB V auf den Abschluss einer reinen Entgeltvereinbarung beschränkt.
Die Kammer folgt insoweit der Entscheidung der 72. Kammer des SG Berlin, welche mit Urteil vom 18. November 2010, Az. S 72 KR 2022/05 (nicht rechtskräftig), die Rechtsvorgängerin der Beklagten verpflichtete, eine Entgeltvereinbarung nach § 133 SGB V ohne entgeltfremde, qualitätssichernde Bedingungen zu schließen.
Das Gericht führt im Urteil aus:
„Die Vorschrift beschränkt sich nach ihrem Wortlaut auf die Regelung der Vergütung der Leistungen des Krankentransports. Denn derartige Vereinbarungen sind allein darauf zu richten, Versicherte von den Fahrtkosten nach § 60 SGB 5 freizustellen ... zulässige Inhalte der Vereinbarung sind daher - neben denen einer jeden vertraglichen Vereinbarung immanenten Vorschriften über die Geltungsdauer und Beendigung des Vertrages - insbesondere der Grundpreis, der Kilometerpreis sowie ggf. der Zeitpreis für Wartezeit sowie darüber hinaus regelmäßig über den Pflichtfahrbereich, die Abrechnung sowie die Zahlweise. Für Vereinbarungen über Inhalt, Umfang sowie Prüfung der Eignung, Qualität und Wirtschaftlichkeit von Krankentransportleistungen bietet § 133 Abs. 1 S. 1 SGB V hingegen keine Grundlage ...“
Dem Anwendungsbereich des GWB sind damit gemäß § 69 Abs. 2 S. 2 iVm. 133 SGB V nur solche Regelungsteile aus der Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkasse und Leistungserbringern entzogen, die zwingend Gegenstand von zu schließenden Verträgen sein müssen, also alle dem Grunde nach notwendigen Vertragsinhalte, für die ein Kontrahierungszwang besteht. Das heißt im Gegenschluss: die Kartellkontrolle beginnt dort, wo die Vertragspflicht endet. Denn die Kartellkontrolle soll den Missbrauch der Gestaltungsfreiheit aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung verhindern. § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V findet für Krankentransporte gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V keine Anwendung (dazu nachfolgend 2.a.). Bei Abschluss von Entgeltverträgen können die Kläger daher einen Vertragsschluss ohne Regelungen zur Vorabgenehmigung verlangen, da solche Bestimmung nicht zwingend nach § 133 SGB V Vertragsgegenstand sein müssen. Soweit die vertragsschließenden Krankenkassen die Aufnahme einer Klausel zur Vorabgenehmigung begehren würden, könnte dies unter Ausnutzung ihrer Marktmacht geschehen, so dass sie insoweit der Kartellkontrolle unterliegen.
Die Anwendung der Bestimmungen des GWB ist gemäß § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V auch nicht durch die Pflicht der Beklagten zum Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages mit dem Krankentransportunternehmen bei Ausführung einer verordneten Transportleistung ausgeschlossen, §§ 17, 21 RDG iVm. § 133 SGB V. Diese im Rahmen der Leistungserbringung zu schließenden Verträge sind von der Ausschlussvorschrift des § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V nicht erfasst, da ansonsten kein Anwendungsbereich für die Kartellkontrolle bliebe. Denn der Versorgungsauftrag der Krankenkassen ist von der Sachleistung geprägt, die für die Krankenkassen durch Dritte erbracht werden.
Zweifel an der Klagebefugnis der Kläger zu 2) bis 28) bestehen nicht. Die Kläger sind durch das Handeln der Beklagten unmittelbar in eigenen Rechten betroffen und können somit geltend machen, durch ein rechtswidriges Handeln der Beklagten beschwert zu sein.
Die im Termin zur mündlichen Verhandlung geänderten Klageanträge sind zulässig. Es handelt sich jeweils gemäß § 99 Abs. 3 GG nicht um eine Klageänderung, da der Klagegrund, aus dem die Kläger in Anspruch ableiten, dieselbe geblieben ist. Denn auch mit diesen Anträgen verfolgen die Kläger ein mit den vorherigen Anträgen jeweils identisches Rechtsschutzziel.
Die Klage ist teilweise begründet. Die Behauptung, es bestehe eine Vorabgenehmigungspflicht auch für qualifizierte Krankentransporte, ist rechtswidrig (dazu nachfolgend a.). Die Kläger können von der Beklagten das Unterlassen der im Tenor genannten Äußerungen verlangen, die einzelnen Unterlassungsbegehren sind teilweise begründet. Anspruchsgrundlagen bilden § 1004 Abs. 1 analog i.V.m. §§ 823 ff. BGB (dazu nachfolgend b.) und § 33 Abs. 1 GWB (dazu nachfolgend c.). Der geltend gemachte Vollstreckungsanspruch war ebenfalls teilweise begründet (dazu nachfolgend d.).
Die Behauptung einer Vorabgenehmigungspflicht für qualifizierte Krankentransporte durch die Beklagte ist rechtswidrig. Krankentransporte nach § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V unterliegen nicht der Pflicht zur vorherigen Genehmigung nach § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V oder gemäß § 6 der Krankentransportrichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Krankenfahrten, Krankentransportleistungen und Rettungsfahrten in der Fassung vom 22. Januar 2004 (i.F. Krankentransportrichtlinie).
aa.
Zum Verständnis der Auslegungsmöglichkeiten des § 60 SGB V ist die Unterscheidung zwischen einfachen Krankenfahrten und qualifizierten Krankentransporten wichtig. Beide Beförderungsleistungen werden gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 SGB V gegenüber Versicherten erbracht, wenn sie aus zwingenden medizinischen Gründen erforderlich sind. Statt einer (einfachen) Krankenfahrt wird ein (qualifizierter) Krankentransport gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V erbracht, wenn Versicherte während der Fahrt (zusätzlich) eine fachliche Betreuung oder die besondere Einrichtungen eines Krankenkraftwagens benötigen. Eine (einfache) Krankenfahrt kann mit öffentlichen Verkehrsmitteln, (Liegend-) Mietwagen oder auch dem sog. Tragestuhlwagen erfolgen, die jeweils nicht über medizinische Ausstattung verfügen. Das Fahrpersonal muss neben dem Personenbeförderungsschein und einer Unterweisung in lebensrettenden Sofortmaßnahmen keine weiteren medizinischen Qualifikationen aufweisen. Demgegenüber erfolgt ein (qualifizierter) Krankentransport im (medizinisch) ausgerüsteten Krankentransportwagen nach DIN EN 1789, das Unternehmen bedarf der Zulassung nach dem Rettungsdienstgesetz, zudem handelt es sich beim Fahrpersonal um Rettungssanitäter, Rettungshelfer oder Rettungsassistenten mit jeweils theoretischer und praktischer Ausbildung, also um medizinisches Fachpersonal (vgl. zur Abgrenzung auch Schaks in Handbuch des Krankenversicherungsrechts, Aufl/Jahr § 28 Rndr. 58, der Krankentransporte nach § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V dem Rettungsdienst zuordnet). Der Krankentransport ist aus den genannten Gründen kostenintensiver als eine Krankenfahrt, was Anlass für den hiesigen Rechtsstreit ist.
Die Auswahl des richtigen Beförderungsmittels erfolgt durch den verordnenden Arzt bzw. die verordnende Ärztin. Gemäß § 4 der Krankentransportrichtlinie ist für die Auswahl ausschließlich die zwingende medizinische Notwendigkeit im Einzelfall unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots maßgeblich. Für die Auswahlentscheidung sind insbesondere der aktuelle Gesundheitszustand des Versicherten und seine Gehfähigkeit zu berücksichtigen.
Dies vorausgeschickt erschließt sich die Auslegung des § 60 Abs. 1 und 2 SGB V.
bb.
Nach Überzeugung der Kammer ergibt sich aus § 60 SGB V keine Vorabgenehmigungspflicht für qualifizierte Krankentransporte. Eine solche besteht lediglich – was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist – für einfache Krankenfahrten zu ambulanten Behandlungen.
§ 60 Abs. 1 und 2 SGB V lauten:
(1) Die Krankenkasse übernimmt nach den Absätzen 2 und 3 die Kosten für Fahrten einschließlich der Transporte nach § 133 (Fahrkosten), wenn sie im Zusammenhang mit einer Leistung der Krankenkasse aus zwingenden medizinischen Gründen notwendig sind. Welches Fahrzeug benutzt werden kann, richtet sich nach der medizinischen Notwendigkeit im Einzelfall. Die Krankenkasse übernimmt Fahrkosten zu einer ambulanten Behandlung unter Abzug des sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrages nur nach vorheriger Genehmigung in besonderen Ausnahmefällen, die der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 festgelegt hat.
(2) Die Krankenkasse übernimmt die Fahrkosten in Höhe des sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrages je Fahrt übersteigenden Betrages
1. bei Leistungen, die stationär erbracht werden; dies gilt bei einer Verlegung in ein anderes Krankenhaus nur, wenn die Verlegung aus zwingenden medizinischen Gründen erforderlich ist, oder bei einer mit Einwilligung der Krankenkasse erfolgten Verlegung in ein wohnortnahes Krankenhaus,
2. bei Rettungsfahrten zum Krankenhaus auch dann, wenn eine stationäre Behandlung nicht erforderlich ist,
3. bei anderen Fahrten von Versicherten, die während der Fahrt einer fachlichen Betreuung oder der besonderen Einrichtungen eines Krankenkraftwagens bedürfen oder bei denen dies auf Grund ihres Zustandes zu erwarten ist (Krankentransport),
4. bei Fahrten von Versicherten zu einer ambulanten Krankenbehandlung sowie zu einer Behandlung nach § 115a oder § 115b, wenn dadurch eine an sich gebotene vollstationäre oder teilstationäre Krankenhausbehandlung (§ 39) vermieden oder verkürzt wird oder diese nicht ausführbar ist, wie bei einer stationären Krankenhausbehandlung.
Soweit Fahrten nach Satz 1 von Rettungsdiensten durchgeführt werden, zieht die Krankenkasse die Zuzahlung in Höhe des sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrages je Fahrt von dem Versicherten ein.
Der Wortlaut des § 60 Abs. 1 SGB V lässt mehrere Auslegungsvarianten zu.
(1) Nach einer Auffassung, welche die Beklagte sowie der Gemeinsame Bundesausschuss vertreten, stellt § 60 Abs. 1 S. 1 SGB V einen allgemeinen Obersatz dar, Abs. 1 S. 3 normiert eine umfassende Beschränkung bei Fahrten zur ambulanten Behandlung durch Anordnung einer Genehmigungspflicht und werden in Abs. 2 lediglich materielle Regelungen zu Einzelfällen genannt. Zur Begründung werden der Wortlaut der Vorschrift und die Auslegung durch den gemeinsamen Bundesausschuss in den Krankentransportrichtlinien angeführt. Die Regelungen zu den Katalogfällen in § 60 Abs. 2 SGB V würden nicht vom Erfordernis der vorherigen Genehmigung suspendieren. Dem eindeutigen Wortlaut sei zu entnehmen, dass gemäß § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V für alle Fahrten zur ambulanten Behandlung eine Genehmigungspflicht bestehe, da der Gesetzgeber die Kostenübernahme für alle ambulanten Fahrten auf Ausnahmefälle habe beschränken wollen (so auch in einem obiter dictum LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. April 2011, L 9 KR 189/08, Rdnr. 24 nach juris; Höfler in Kassler Kommentar, SGB V, 70. EL 07/2011, § 60 Rdnr. 146, mit Ausnahme der Beförderung nach § 60 Abs. 2 S. 1 Nr.4 SGBV, die der Genehmigungspflicht nicht unterliege).
(2) Der Wortlaut der Vorschrift lässt jedoch ebenso eindeutig eine andere Auslegung zu. Betrachtet man zusätzlich die Systematik der Norm, Sinn und Zweck sowie die Entstehungsgeschichte, ergibt sich nach Überzeugung der Kammer, dass § 60 SGB V für qualifizierte Krankentransporte keine Genehmigungspflicht normiert (ebenso SG Neubrandenburg, Urteil vom 30. November 2006, S 4 KR 25/06; Kingreen in Becker/Kengreen, SGB V, 2. Aufl. 2010, § 60 Rdnr. 19; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, EL 03/2011, § 60 SGB V Rdnr. 11; Gerlach in Hauck/Noftz, SGB V, EL 5/2004, § 60 Rdnr. 24a).
Der Wortlaut der Vorschrift lässt sich auch dahingehend auslegen, dass § 60 Abs. 1 S. 1 SGB V einen allgemeinen Obersatz darstellt, welcher zwingende medizinische Gründe als Tatbestandsvoraussetzung jeder Krankenbeförderung bestimmt. Durch den bereits im Abs. 1 enthaltenen Verweis auf Abs. 2 bestimmt der Gesetzgeber einzelne, vorrangige Fälle der Krankenbeförderung als Katalogfälle, für welche er besondere materielle Voraussetzungen benennt. Sodann – und nachrangig – bestimmt er in dem nachfolgenden Abs. 1 S. 3 für die (übrigen) Fahrten zu einer ambulanten Behandlung, dass diese nur in Ausnahmefällen nach Genehmigung zu übernehmen sind.
Die hier vertretene Rechtsansicht wird durch die Entstehungsgeschichte des § 60 SGB V gestützt. Die Norm hatte bis zum 31. Dezember 2003 (auszugsweise) folgenden Wortlaut:
(1) Die Krankenkasse übernimmt nach den Absätzen 2 und 3 die Kosten für Fahrten einschließlich der Transporte nach § 133 (Fahrtkosten), wenn sie im Zusammenhang mit einer Leistung der Krankenkassen notwendig sind. Welches Fahrzeug benutzt werden kann, richtet sich nach der medizinischen Notwendigkeit im Einzelfall.
(2) Die Krankenkasse übernimmt die Fahrtkosten in Höhe des 13 Euro je Fahrt übersteigenden Betrages (... es folgen Regelbeispiele Nr. 1 bis Nr. 4)
Im übrigen übernimmt die Krankenkasse die Fahrtkosten, wenn der Versicherte durch sie unzumutbar belastet würde (§ 61) oder so weit § 62 dies vorsieht.
Damit erfasste Abs. 2 S. 2 in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung alle (übrigen) Fälle außerhalb des Katalogs in Abs. 2 S. 1. Die Trennlinie zwischen den regelmäßig zu übernehmenden Fahrtkosten und den übrigen verlief nicht in Abgrenzung von ambulanter oder stationärer Behandlung, sondern in Abgrenzung eines Regelfalls von einem sonstigen Fall.
Dies greift der Gesetzgeber bei der Änderung des § 60 SGB V zum 1. Januar 2004 auf. In der Entwurfsbegründung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz-GMG), Drucksache des Deutschen Bundestages 15/1525, S. 94, wird ausgeführt:
„Die bisherige Regelung, nach der die Krankenkassen Fahrten zu ambulanten Behandlungen in Härtefällen übernommen hat, wird aufgehoben. Stattdessen bestimmt diese neue Vorschrift, dass Fahrten zur ambulanten Behandlung einer vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse bedürfen und nur in ganz besonderen Ausnahmefällen von der Krankenkasse übernommen werden dürfen.“
Aus Satz 1 dieser Begründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber lediglich die Regelung zu den Härtefällen abändern wollte. Aus Satz 2 ergibt sich auch aus den Worten "stattdessen" und „diese neue Vorschrift“, dass die neue Genehmigungspflicht anstelle der bisherigen Härtefallregelung eingeführt wird und daher der bisherige Vorrang der Katalogfälle erhalten und keine Genehmigungspflicht normiert wurde. Gestützt wird dies ferner durch die allgemeinen Begründungen des Gesetzes auf Seiten 76 und 77 der Drucksache. Dort führt der Gesetzgeber zur Neuordnung zur Finanzierung aus (auszugsweise):
„In die Neuordnung der Finanzierung werden alle relevanten Beteiligten im Gesundheitswesen eingebunden. ... Vorgesehen ist: ...
- bestimmte Leistungen werden in die Eigenverantwortung der Versicherten übertragen. ...
- Fahrtkosten für Taxi- und Mietwagenfahrten werden in der ambulanten Versorgung grundsätzlich nicht mehr erstattet. Ausnahmen gelten nur nach Genehmigung durch die Krankenkassen.“
Auch aus diesem Passus ergibt sich nach Überzeugung des Gerichts, dass der Gesetzgeber lediglich einfache Krankenfahrten in die Eigenverantwortung der Versicherten übertragen wollte. Denn bei den qualifizierten Krankentransporten gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V handelt es sich nicht Beförderungen mit Taxi- oder Mietwagen.
Diese Auslegung der Vorschrift stimmt auch mit dem Sinn und Zweck der Regelung überein. Denn die Katalogfälle in § 60 Abs. 2 SGB V regeln eilige und teure Krankenbeförderungen für die teils gesonderte formelle Kriterien bestimmt werden.
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V stellt im ersten Halbsatz auf Fahrten zur stationären Behandlung ab, so dass eine vorrangig geltende Genehmigungspflicht für ambulante Fahrten unsinnig wäre. § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V stellt im zweiten Halbsatz auf Verlegungsfahrten in ein Krankenhaus oder nach Einwilligung der Krankenkasse ab. In der ersten Alternative liegt wieder eine stationäre Behandlung vor, wegen des Einwilligungsvorbehalts in der zweiten bedarf es jedoch keiner (zusätzlichen) gesonderten Genehmigung der Krankenkasse. Darüber hinaus stellt § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB V auf Rettungsfahrten zum Krankenhaus ab, bei denen bereits wegen des Eilbedürfnisses keine vorherige Genehmigung der Krankenkasse eingeholt werden kann.
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 SGB V regelt Fahrten zur vor- und nachstationären Behandlungen sowie zu ambulanten Operationen, wenn dadurch ein stationärer Aufenthalt vermieden wird. Es ist nicht Sinn der Kostenregelung, das Risiko einer solchen Fahrt wegen der Vorabgenehmigungspflicht dem Versicherten aufzuerlegen, da die Fahrt wegen der Vermeidung einer teureren stationären Behandlung ausschließlich im Kosteninteresse der Krankenkassen erfolgt (ebenso Höfler in Kassler Kommentar, SGB V, 70. EL 07/2011, § 60 Rdnr. 14b; SG Frankfurt, Urteil v. 22. Oktober 2010, S 18 KR 46/08 unter Beschränkung der Genehmigungsfreiheit auf den Katalogfall in Nr. 4). Zudem ist zweifelhaft, ob zugleich immer ein Ausnahmefall nach der Krankentransportrichtlinie vorliegt.
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V regelt qualifizierte Krankentransporte, die in der Regel mit hohen Kosten verbunden sind. Im Rahmen der Entscheidung, welche Kosten der Eigenverantwortung des Versicherten zugeschrieben und welche Kosten von der Versichertengemeinschaft übernommen werden, hat der Gesetzgeber sich wegen der höheren Kosten zum Schutz des Versicherten bereits in der bis 2003 geltenden Fassung dafür entschieden, die Versicherten nicht mit dem Risiko einer ausstehenden oder unterbliebenen Vorabgenehmigung zu belasten. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Versicherten die Kosten des Krankentransportwagens tragen sollen, wenn sie zwar während der Fahrt einer fachlichen Betreuung oder der besonderen Einrichtung eines Krankentransportwagens bedürfen (oder dies aufgrund ihres Zustandes zu erwarten ist), aber nicht neben den – dem Grunde nach bereits erforderlichen – zwingenden medizinischen Gründen auch zusätzlich ein besonderer Ausnahmefall im Sinne von Abs. 1 S. 3 vorliegt.
Darüber hinaus besteht die Regelung des § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V ihrem Zweck nach nicht dazu, der Krankenkasse eine frühe Verordnungskontrolle bei qualifizierten Krankentransporten zu ermöglichen. Sofern die Voraussetzungen der zwingenden medizinischen Gründe nach § 60 Abs. 1 S. 1 SGB V einerseits sowie die in § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V genannten Gründe andererseits gegeben sind, besteht ein Kostenübernahmeanspruch auch ohne Vorliegen der besonderen Ausnahmefälle, eine etwaig erforderliche Genehmigung wäre zu erteilen. Das Interesse der Krankenkasse an einer frühzeitigen Verordnungs- und Kostenkontrolle ist in Fällen des qualifizierten Krankentransports nicht von Sinn und Zweck der Regelung erfasst. Denn die Neufassung soll eine Abgrenzung der Bereiche ermöglichen, die der Eigenverantwortung der Versicherten einerseits und der Gesamtverantwortung der Versichertengemeinschaft andererseits zuzuordnen sind. Die Norm dient für die in Absatz 2 genannten Katalogfälle nicht dazu, die der Eigenverantwortung entzogenen Bereiche einer möglichst frühzeitigen Wirtschaftlichkeitskontrolle zu unterwerfen. Dies gilt, soweit keine ausdrückliche Ausnahme bestimmt ist, wie bei dem Einwilligungsvorbehalt bei wohnortnahen Verlegungsfahrten.
Dem von der Beklagten vorgetragenen Übermaß an Verordnungen von Krankentransporten muss sie durch Anleitung der Ärzte zum richtigen Verordnen entgegenwirken. Über den Regress gegenüber dem Arzt kann sie die Folgen unrichtiger Verordnungen liquidieren. Die begehrte Vorabkontrolle der Verordnungen, für welche die Beklagte selbst nicht über den medizinischen Sachverstand verfügt, kann von der Beklagten in den Katalogfällen des Abs. 2 nicht begehrt werden, weil insoweit bereits der Gesetzgeber die Entscheidung über die Kosten- (und damit Risiko-)verteilung getroffen hat.
(3) Eine weitere Wortlautauslegung versucht das SG Frankfurt in seiner Entscheidung vom 22. Oktober 2010, Az. S 18 KR 46/08. Das Gericht versucht die Konflikte in Wortlaut und Systematik durch eine besonders restriktive Auslegung zu lösen und führt aus:
„§ 60 Abs. 2 Nr. 3 SGB 5 regelt somit den Fall eines qualifizierten Krankentransports an einen Ort, an dem eine stationäre Behandlung erfolgt. Die Funktion der Regelung erschöpft sich in der Definition eines qualifizierten Krankentransports, …“
Dem kann nicht gefolgt werden. Während § 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V Fahrten zu stationären Behandlungen und Nr. 2 Rettungsfahrten in ein Krankenhaus regelt, bestimmt Nr. 3: „bei anderen Fahrten von Versicherten“. Dass damit nur Fahrten zu stationären Behandlungen gemeint sind, erschließt sich nicht. Ferner zeigt die Gesetzeshistorie, dass die im Wesentlichen unverändert gebliebenen Katalogfälle nicht in Abgrenzung von ambulanten zu stationären Behandlungsfahrten entstanden.
(4) Der hier vertretenen Auffassung stehen auch nicht die Entscheidungen des BSG vom 20. November 2008, Az B 1 KR 38/07 und 24. September 2002, Az B 3 KR 2/02 R, entgegen. In der erstgenannten Entscheidung betont das BSG die Akzessorietät zwischen Haupt- und Nebenleistung und schlussfolgert, dass ohne Behandlung keine Krankenfahrt abgerechnet werden kann. Dies gilt für einfache und qualifizierte Beförderungen. Dem ist nicht entgegenzutreten.
In der zweitgenannten Entscheidung nimmt das BSG zum Regel-Ausnahmeverhältnis der vorherigen Beantragung von Sachleistungen Stellung und benennt die vorherige Bewilligung aller Sachleistungen als Regelprinzip des SGB V. Ausnahmen bestehen da, wo Eilbedürftigkeit gegeben ist oder sein kann. Das Regel-Ausnahmeverhältnis der Genehmigungspflicht/-freiheit ist jedoch nach der Entscheidung des BSG nicht im Einzelfall, sondern in typisierten Versorgungsfällen zu entscheiden, vgl. die Beispiele unter Rdnr. 12 der Entscheidung vom 24. September 2002, Az. B 3 KR 2/02 R – zitiert nach juris. Hier hat der Gesetzgeber in § 60 Abs. 2 S. 1 SGB V Katalogfälle bestimmt, in denen Eilbedürftigkeit bestehen kann und sie deshalb nicht dem Genehmigungserfordernis unterworfen. Die vorherige Bewilligung aller Sachleistungen als Regelprinzip des SGB V bedingt eine Vorabgenehmigungspflicht qualifizierter Krankentransporte daher gerade nicht.
Eine Vorabgenehmigungspflicht für qualifizierte Krankentransporte ergibt sich aus nicht aus der Krankentransportrichtlinie iVm. § 91 Abs. 6 SGB V. Soweit § 6 Abs. 3 S. 1 der Krankentransportrichtlinie auch für qualifizierte Krankentransporte eine Vorabgenehmigungspflicht bestimmt, fehlt es an einer gesetzlichen Ermächtigung. Der Gemeinsame Bundesausschuss kann die gesetzlich statuierte Kostenübernahmepflicht der Kassen für Krankentransporte nicht durch eine Richtlinie einschränken. Die Regelungskompetenz nach § 60 Abs. 1 S. 3 SGB V umfasst – wie vorstehend dausgeführt – nicht die Bestimmungen zu den in § 60 Abs. 2 SGB V genannten Katalogfällen, für welche der Gesetzgeber vorrangige Regelungen normierte (vgl. SG Neubrandenburg, Urteil vom 30. November 2006, S 4 KR 25/06, Rdnr. 64f. nach juris; Kingreen in Becker/Kengreen, SGB V, 2. Aufl. 2010, § 60 Rdnr. 19).
Die Kläger können von der Beklagten im tenorierten Umfang das Unterlassen von rechtswidrigen und beeinträchtigenden Äußerungen gemäß § 1004 Abs. 1 analog i.V.m. §§ 823 ff. BGB verlangen.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch richtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften und ergibt sich aus den §§ 823, 1004 BGB und den dazu entwickelten Grundsätzen (vgl. Thüringisches LSG, Urteil vom 29.01.2008 – L 4 KA 85605, juris). Die hiernach in Betracht kommenden bürgerlich–rechtlichen Unterlassungsansprüche (§ 1004 Abs.1 analog i.V.m. §§ 823 ff. BGB) setzen die unmittelbar drohende Gefahr eines widerrechtlichen Eingriffs in ein durch §§ 823 ff. BGB geschütztes Rechtsgut voraus, wobei es sich nicht unbedingt um ein durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Ausschließlichkeitsrecht handeln muss. Auch sonstige Rechte wie der „eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb“ oder Verstöße gegen § 823 Abs. 2, § 824 oder § 826 BGB können Abwehransprüche auslösen (Thüringisches LSG, a.a.O.).
Dabei muss bei der Beurteilung, ob die angegriffene Maßnahme einen unzulässigen und damit zu unterlassenden Eingriff in den - hier allein als betroffenes Rechtsgut in Betracht kommenden - eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, auf das Verhalten der Beklagten in den streitgegenständlichen Verlautbarungen abgestellt werden, die es ausschließlich zu bewerten gilt. Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch ist, dass dieses Verhalten der Beklagten einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Kläger zu 2) bis 28) darstellt und einer Gefahr der Wiederholung solcher Eingriffe nur durch ein strafbewehrtes Unterlassungsgebot begegnet werden kann.
Mit der rechtswidrigen Behauptung gegenüber Ärzten, gegenüber Versicherten und auf der Website, qualifizierte Krankentransporte unterlägen der Vorabgenehmigungspflicht, griff die Beklagte in unzulässiger Weise in das Recht der Klägerin zu 2) bis 28) am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.
Die Behauptung einer dem Gesetz nicht entsprechenden Voraussetzung der Kostenübernahme bzw. Kostenerstattung ist rechtswidrig. Sie stellt einen Eingriff in den durch die Kläger zu 2) bis 28) ausgeübten Gewerbebetrieb dar, da das Postulieren einer nicht der dem Gesetz entsprechenden Erstattungsvoraussetzungen die Kläger unmittelbar beeinträchtigt und ein für die wirtschaftliche Entwicklung der Kläger ungünstiges Verhalten der Erklärungsadressaten bewirken kann, was die Beklagte zur Kostensteuerung auch bezweckt.
Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Eingriffe durch die beanstandeten Handlungen der Beklagten ist insbesondere zwischen dem Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß § 12 Abs. 1 SGB V im Interesse der Beklagten einerseits und dem wirtschaftlichen Interesse der Kläger zu 2) bis 28) andererseits abzuwägen. Dabei sind die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Beklagten gemäß §§ 13-15 SGB I zu beachten. Daher sind kostenreduzierende Maßnahmen der Beklagten zulässig, soweit ihnen nicht gesetzgeberische Entscheidungen zur Risikoverteilung oder zum Verfahren entgegenstehen.
Im Gegensatz dazu sind die Kläger nicht in ihrem möglichen Interesse geschützt, Leistungen aufgrund fehlerhafter Verordnungen zu erbringen und abzurechnen. Sie können daher nicht mit Erfolg gegen Maßnahmen der Beklagten vorgehen, die Verordnung von Krankenbeförderungen zu kontrollieren und zu reduzieren, soweit damit nicht – wie hier – gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen wird. Nach Überzeugung der Kammer steht es der Beklagten daher frei, durch Aufklärungen gegenüber Ärzten und anderen an der Versorgung Beteiligten darauf hinzuwirken, dass qualifizierte Krankentransporte nur noch in den medizinisch notwendigen Fällen verordnet werden. Sofern die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V erfüllt sind, darf die Beklagte jedoch eine Vorabgenehmigungspflicht nicht behaupten.
Bei der Beurteilung des zulässigen Verhaltes hat sich die Kammer vom Idealbild der rechtmäßigen Verordnung leiten lassen. Entscheidend war daher, dass die Beklagte bei unterstellt richtigen Verordnungen von Beförderungsleistungen keine Vorabgenehmigung für qualifizierte Krankentransporte verlangen darf. Diese Marktsteuerungsmöglichkeit ist ihr nach der gesetzgeberischen Entscheidung im SGB V versagt. Im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung hat die Kammer auch geprüft, ob und inwieweit eine etwaig unrichtige Verordnungspraxis das jeweils gerügte Vorgehen der Beklagten rechtfertigen könnte.
Im Einzelnen:
(1) Der Antrag zu 1) war unbegründet.
Die beanstandete Passage im ersten Satz, die Verordnung bitte vor Leistungserbringung zur Prüfung der Kostenübernahme vorzulegen, stellt lediglich eine Bitte gegenüber den Unternehmen dar. Ein Eingriff in den geschützten Gewerbebetrieb ist damit nicht verbunden. Darin liegt nach Auffassung der Kammer nicht zugleich eine in ein höfliches Gewand gekleidete Drohung. Es stellt ebenso keinen unzulässigen Eingriff dar, dass die Beklagte als Grund für die erbetene Vorlage der Verordnung die Prüfung der Kostenübernahme benennt. Die Beklagte ist gehalten auf eine besonders wirtschaftliche Mittelverwendung hinzuwirken. Daher steht es ihr frei, um die vorzeitige Vorlage der Verordnungen zu bitten. Mit der konkreten Bitte ist entgegen der Ansicht der Kläger nicht die Behauptung verbunden, die Kostenübernahme setze eine Vorabgenehmigung voraus. Denn eine Genehmigungspflicht ist nicht wörtlicher Gegenstand der beanstandeten Passage. Die von der Beklagten behauptete unrichtige Verordnungspraxis könnte die Bitte nach frühzeitiger Zusammenarbeit rechtfertigen (zu einem anders gelagerten Fall einer „Bitte“ einer Krankenkasse vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1999, Am. KZR 54/97 – „Sitzender Krankentransport“, Rdnr. 17 zitiert nach juris).
Die Kammer sah darüber hinaus keinen Anlass, ein Verhalten der Beklagten zu untersagen, welches eine Zahlungsverweigerung oder Androhung enthält, wenn dieser konkreten Vorlagebitte nicht entsprochen wird. Denn hierfür fehlt es an den tatsächlichen Voraussetzungen. Das Schreiben vom 24. Januar 2011 enthält die Vorlagebitte neben der Ablehnung der Kostenerstattung separat. Eine Äußerung der Beklagten, künftige Kosten würden nicht erstattet, weil dieser Bitte nicht nachgekommen sei, ist darin nicht zu erkennen. Da die Kläger das Unterlassen einer konkreten Handlung und nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vorabgenehmigungspflicht begehren, ist das Unterlassungsbegehren (nur) konkret an der beanstandeten Äußerung zu prüfen. Das Schreiben vom 24. Januar 2011 enthält aus den vorgenannten Gründen keine Anhaltspunkte der behaupteten Verknüpfung zwischen Vorlagebitte und zukünftiger Erstattungsverweigerung.
Satz 2 der beanstandeten Passage erfasst nur die Mitteilung, dass der verordnende Arzt hinzugezogen wird. Diese Äußerung ist zulässig und stellt keinen Eingriff in die Rechte der Kläger zu 2) bis 28) dar. Gleiches gilt für Satz 3 der benannten Äußerung, wonach mitgeteilt wird, dass Versicherte und Ärzte informiert worden seien. Darin liegt lediglich eine Mitteilung eines abgeschlossenen Geschehensablaufs. Soweit ein künftiges Unterlassen dieser Handlung begehrt wird, ist dies Gegenstand der Anträge zu 2) und 3).
(2) Der Antrag zu 2) war im tenorierten Umfang teilweise begründet.
Mit der Behauptung gegenüber Ärzten und anderen an der Versorgung Beteiligten, Fahrten zur ambulanten Behandlung bedürften der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse, äußerte sich die Beklagte pauschal zu einfachen Krankenfahrten einerseits und qualifizierten Krankentransporten andererseits. Soweit die behauptete Genehmigungspflicht qualifizierte Krankentransporte betraf, ist die Äußerung rechtswidrig und greift in das Recht der Kläger am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein.
Die Äußerung stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Kläger dar. Denn sie suggeriert gegenüber den Ärzten, dass auch Fahrten zur ambulanten Behandlung von Versicherten, die neben den zwingenden medizinischen Gründen während der Fahrt einer fachlichen Betreuung oder der besonderen Einrichtung eines Krankenkraftwagens bedürfen, dem Bereich der Eigenverantwortung der Versicherten zugeschrieben wird. Dies ist, wie oben dargelegt, jedoch nicht der Fall. Die Äußerung suggeriert darüber hinaus, dass neben den gesetzlichen Voraussetzungen in § 60 Absatz 1 S. 1 sowie Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V gemäß § 60 Abs. 1 S. 3 besondere Ausnahmefälle für die Verordnungsfähigkeit gegeben sein müssen. Die Äußerungen sind daher geeignet, auch in Fällen, in denen ein gesetzlicher Anspruch auf qualifizierten Krankentransport besteht, die Ärzte von der Verordnung von durch die Kläger zu erbringenden Leistungen abzuhalten.
Dieser Eingriff ist nicht gerechtfertigt. Die Rechtfertigung ergibt sich nicht aus den Aufklärungs- und Beratungspflichten der Beklagten, da sich solche nur auf die Wiedergabe zutreffender Rechtsausführungen beschränkt. Eine Rechtfertigung ergibt sich auch nicht aus dem Wirtschaftlichkeitsinteresse der Beklagten an einer Reduzierung der qualifizierten Krankentransporte in Berlin. Insoweit ist sie darauf zu verweisen, bei den Ärzten eine richtige Verordnungspraxis zu erwirken und ggf. im Regresswege unwirtschaftliches Verhalten zu sanktionieren.
Der dargestellte Eingriff ist auch nicht damit zu rechtfertigen, dass die Beklagte bei Untersagung der Äußerung einen Anstieg der teureren, nach Überzeugung der Kammer aber genehmigungsfreien Krankentransporte befürchtet. Zunächst kann ein befürchtetes rechtswidriges Verhalten der verordnenden Ärzte einen rechtswidrigen Eingriff der Beklagten in die Rechte der Kläger zu 2) bis 28) nicht rechtfertigen. Nach Überzeugung der Kammer ist die Befürchtung zudem unbegründet. Die Ärzte werden davon absehen, qualifizierte Krankentransporte nur wegen der Genehmigungsfreiheit und geringen Verwaltungsaufwandes ohne Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen zu verordnen, da sie insoweit dem Regressrisiko mit gerade höheren (Transport-)Kosten ausgesetzt sind. Die Beklagte ist gehalten, dies den Ärzten zu verdeutlichen. Insoweit war dem Antrag zu Ziffer 2) daher stattgegeben.
Die Kammer hat davon abgesehen, antragsgemäß die beanstandete Äußerung im "Zusammenhang mit Krankentransporten" zu untersagen. Die Kombinationsmöglichkeiten einer Äußerung zur Vorabgenehmigungspflicht einerseits und qualifizierten Krankentransporten andererseits sind vielfältig. Eine antragsgemäße Verurteilung hätte der Beklagten Äußerungen weit über das Klagebegehren hinaus untersagt. Beispielsweise wäre der Beklagten eine zutreffende Unterscheidung der Genehmigungspflicht von Krankenfahrten und Krankentransporten nicht mehr möglich gewesen, da stets ein Zusammenhang zwischen Transport und rechtmäßiger Genehmigungspflicht bei einfachen Fahrten bestehen würde. Daher hat die Kammer sich darauf beschränkt, die streitgegenständliche Passage zu untersagen, sofern eine Klarstellung fehlt, dass die Aussage nicht für qualifizierte Krankentransporte gilt. Der Antrag war daher im Übrigen abzuweisen.
(3) Auch der Antrag zu 3) war im tenorierten Umfang teilweise begründet.
Die Äußerung gegenüber Versicherten, Fahrten zur ambulanten Behandlung bedürften der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse, ist – soweit sie zugleich qualifizierte Krankentransporte betrifft – rechtswidrig. Sie stellt einen Eingriff in das Recht des ausgeübten Gewerbebetriebs der Kläger zu 2) bis 28) dar. Sie suggeriert eine grundsätzliche Eigenverantwortung für diese Kosten der Beförderung entgegen der gesetzlichen Regelung und kann die Versicherten abhalten, entgegen der ärztlichen Verordnung und trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen Leistungen der Kläger nicht in Anspruch zu nehmen. Die Äußerung ist nicht zulässig, der Eingriff nicht gerechtfertigt. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Äußerungen gegenüber Ärzten wird verwiesen.
Der Antrag war abzuweisen, soweit in (jedem) Zusammenhang mit qualifizierten Krankentransporten eine Äußerung zur Vorabgenehmigungspflicht begehrt wurde. Auf das Vorstehende wird verwiesen.
(4) Auch der Antrag zu 4) war im tenorierten Umfang teilweise begründet.
Die Äußerung der Beklagten auf ihrer Internetseite, dass die gesetzlichen Krankenkassen Fahrten zu einer ambulanten Behandlung seit dem 1. Januar 2004 nur noch in Ausnahmefällen und nach vorheriger Genehmigung übernehmen, ist rechtswidrig, soweit hinsichtlich der Genehmigungspflicht qualifizierte Krankentransporte davon nicht ausgenommen sind. Es kommt nicht darauf an, dass die getätigte Aussage möglicherweise und aufgrund der Krankentransportrichtlinien derzeit dem tatsächlichen Verwaltungshandeln entspricht. Denn – wie vorstehend ausgeführt – fehlt diesem Verwaltungshandeln und den Vorgaben in den Krankentransportrichtlinien die gesetzliche Grundlage, soweit qualifizierte Krankentransporte betroffen sind. Mit der insoweit teilweise rechtswidrigen Äußerung gegenüber denen sich informierenden Personen greift die Beklagte in die Rechte der Kläger zu 2) bis 28) am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Die Äußerung könnte die Leser veranlassen, trotz Bestehens der gesetzlichen Voraussetzungen von der Inanspruchnahme der Leistungen der Kläger abzusehen. Hierfür fehlt es an einer Rechtfertigung. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen
Mit der Untersagung der benannten Äußerung ohne Klarstellung, dass qualifizierte Krankentransporte hiervon nicht betroffen sind, ist nach Überzeugung der Kammer auch die Aussage verbunden, dass die Ausnahmefälle des § 8 der Krankentransportrichtlinie nicht einschränkend wirken. Eine gesonderte Klarstellung bedurfte es daher nicht. Darüber hinaus hat die Beklagte in der beanstandeten Passage keinen Bezug auf § 8 Krankentransportrichtlinie genommen, so dass es eine Untersagung einer solchen Äußerung nicht bedurfte. Der Antrag war daher teilweise abzuweisen.
Die erforderliche Wiederholungsgefahr ist vorliegend zu bejahen. Die Beklagte hat sich im Verfahren lediglich dazu bereit erklärt, die Äußerung zu unterlassen, dass Krankentransportwagen „in aller Regel nur für schwerstkranke Patienten und im Einzelfall verordnet werden“ sollten. Darüber hinaus hat sie an der Absicht festgehalten, mit den beanstandeten Äußerungen in Anschreiben und im Rahmen der Ärzteberatung auch zukünftig die Vorabgenehmigung von qualifizierten Krankentransporten zu verlangen.
Auch die Voraussetzungen des kartellrechtlichen Unterlassungsanspruchs sind erfüllt. Gemäß § 33 Abs. 1 GWB ist derjenige, der gegen eine Vorschrift des GWB verstößt, dem Betroffenen zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht. Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. § 33 Abs. 1 GWB findet gemäß § 69 Abs. 2 S. 1 SGB V Anwendung, hierzu wird auf die Ausführungen unter 1. b) verwiesen. Mit den im Tenor genannten und von der Beklagten getätigten Äußerungen verstieß diese gegen das Behinderungsverbot des § 19 Abs. 1 GWB sowie die Behinderungs- und Diskriminierungsverbote des § 20 GWB, soweit qualifizierte Krankentransporte betroffen waren.
Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten.
Die Beklagte ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts Unternehmen im Sinne der §§ 19, 20 GWB, da die Nachfrage an Krankentransportleistungen als unternehmerisches Verhalten im Sinne des GWB zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1991, Az. KZR 26/89 – „Krankentransport II“, Rdnr. 38 zitiert nach juris; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl. 2001, Band 1, in § 20 Rdnr. 21).
Die Beklagte ist als Nachfragerin von Krankentransportleistungen in Berlin marktbeherrschend. Gemäß § 19 Abs. 3 GWB wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat. Die Beklagte ist nach den unwidersprochen gebliebenen Berechnungen, an denen zu zweifeln die Kammer keinen Anlass hatte, in 49,05 % der zwischen 2006 und 2009 tatsächlich durchgeführten Krankentransporte der Kostenträger und ist der Marktanteil der Beklagten in der Zeit danach nicht auf unter ein Drittel gesunken. Obwohl der Gesetzgeber den Krankenkassen eine gewisse Marktmacht eingeräumt hat, hat er sie – was mit der Änderung des § 69 SGB V zum 1. Januar 2011 nochmals deutlich wurde – den Beschränkungen des Kartellrechts unterworfen. Sie sind damit in weiterem Maße der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle unterworfen. Die marktbeherrschende Stellung einer Krankenkasse war jedoch bereits zuvor allgemein anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1991, Am. KZR 26/89 – „Krankentransport II“, Rdnr. 38 zitiert nach juris).
Durch die im Tenor untersagten Äußerungen hat die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt, § 19 Abs. 1, 4 GWB. Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Nachfrager einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Die Beklagte hat als Nachfragerin von Krankentransportleistungen – als einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen – mit den getätigten Äußerungen zur Vorabgenehmigungspflicht qualifizierter Krankentransporte und soweit ihr die Wiederholung untersagt wurde, die Kläger zu 2) bis 28) in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise beeinträchtigt. Durch Anschreiben einer Vielzahl von Ärzten und Versicherten und der öffentlichen Äußerung auf der Internetseite hat die Beklagte unrichtige Voraussetzungen für die Kostenerstattung für qualifizierte Krankentransporte gegenüber einer Vielzahl von Adressaten mit Bezug zum Leistungserbringungssystem behauptet und damit in erheblicher Weise in das Marktgefüge eingegriffen. Davon profitieren – was beabsichtigt war – die Anbieter einfacher Krankenfahrten und die Beklagte. Hierfür fehlt ein sachlich gerechtfertigter Grund. Denn – wie ausgeführt – ergibt sich nach Auffassung der Kammer keine Pflicht zur Vorabgenehmigung für qualifizierte Krankentransporte. Die Äußerungen gegenüber Ärzten sowie Versicherten und auf der Internetseite sind geeignet, die Ertragschancen der Kläger in erheblicher Weise zu beeinträchtigen. Damit sicherte sich die Beklagte unter Umgehung der gesetzlichen Vorgaben nach dem SGB V eine frühe Marktsteuerung der Beförderungsleistungen zum eigenen finanziellen Vorteil. Zudem erhöhte sie ohne gesetzliche Ermächtigung den Aufwand für die Abwicklung der Vergütung der Kläger.
Für diese Beeinträchtigung fehlt es an einem sachlichen Grund. Das berechtigte Interesse an einer Marktsteuerung und der Reduzierung der teureren qualifizierten Krankentransporte (bzw. der verordneten Transportleistungen überhaupt) darf die Beklagte bei qualifizierten Krankentransporten nicht durch eine ermächtigungslose Forderung einer Vorabgenehmigung durchsetzen. Das gewählte Mittel der Verhaltenssteuerung war unzulässig. Hier ist sie auf eine Schulung der verordnenden Ärzte und Regressmöglichkeiten zu verweisen. Die Kammer betont nochmals, dass die Krankentransportunternehmen kein schützenswerte Interesse am Erhalt von Ertragschancen aufgrund fehlerhaft ausgestellter Verordnungen haben. Mit der Untersagungsverfügung soll verhindert werden, dass die Beklagte bei richtigen Verordnungen eine Vorabgenehmigung für qualifizierte Transporte erzwingt, um sich eine nach dem SGB V nicht zulässige Steuerung zu ermöglichen.
Ferner hat die Beklagte mit den gerügten Äußerungen – soweit sie untersagt wurden – zugleich die Kläger andere Unternehmen in unzulässiger Weise behindert, § 20 Abs. 1 GWB.
Gemäß § 20 Abs. 1 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern. Gemäß § 20 Abs. 3 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen ihre Marktstellung nicht dazu ausnutzen, andere Unternehmen im Geschäftsverkehr dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihnen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren.
Mit den im Tenor beanstandeten Äußerungen hat die den Krankentransportmarkt in Berlin beherrschende Beklagte ihre Stellung auf einem Markt, der gleicharteigen Unternehmen zugänglich ist, dazu genutzt, mittels rechtswidriger Äußerungen höhere als gesetzliche Voraussetzungen für die Übernahme von Krankentransportkosten zu behaupten, um aus wirtschaftlichen Erwägungen die Verordnungspraxis zu steuern. Damit hat sie die Ertragschancen der Klägerin erheblicher und rechtswidriger Weise beeinträchtigt. Das gewählte Mittel war unzulässig.
Schließlich hat die Beklagte mit den mit den gerügten Äußerungen – sowie die untersagt wurden – zugleich ihre marktbeherrschende Stellung ausgenutzt, andere Unternehmen im Geschäftsverkehr dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihr ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren. Sie hat die Adressaten der Äußerungen unter Darstellung einer unrichtigen Rechtslage veranlasst, Verordnungen zur Vorabgenehmigung vorzulegen.
cc.
Da Widerholungsgefahr droht, war der Beklagten die Wiederholung der Äußerungen zu untersagen. Auf die Ausführungen unter 2. b) bb) wird verwiesen.
Auch der mit dem Antrag zu II. geltend gemachte Vollstreckungsantrag war teilweise begründet.
Gemäß § 890 Abs. 1 ZPO, der über § 198 SGG Anwendung findet, kann bei Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungspflicht auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR verhängt werden. Gemäß § 890 Abs. 2 ZPO ist das Ordnungsgeld zuvor anzudrohen. Dabei kann die Androhung – wie von den Klägern beantragt – bereits im Urteil ausgesprochen werden.
Mit dem Tenor zu 4) hat die Kammer der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von lediglich bis zu 50.000,00 EUR je Einzelfall angedroht. Die Kammer hat davon abgesehen, die je Einzelfall zulässige Höchstgrenze auf das Höchstmaß des möglichen Ordnungsgeldes zu bemessen, da es sich bei den untersagten Äußerungen um Verlautbarungen im Alltagsgeschäft der Beklagten handelt und den Auswirkungen eines etwaigen Verstoßes im Einzelfall ein höchstens mittleres Maß an Beeinträchtigung zukommen wird. Die Beklagte ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts an Recht und Gesetz in besonderem Maße gebunden, so dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte dem Unterlassen bei Rechtskraft der Entscheidung gewissenhaft nachkommen wird, so dass ein höheres Ordnungsgeld der Bedeutung der Äußerungen im Rechtsverkehr nicht angemessen gewesen wäre.
Im Übrigen ist eine Vollstreckung des Ordnungsgeldes erst bei Zuwiderhandlung zulässig, so dass im Urteil allein die Androhung des Ordnungsgeldes erfolgen konnte. Der Antrag zu II. war daher teilweise abzuweisen.
Die nach § 890 ZPO im Zivilprozess zulässige Androhung von Ordnungshaft, die nach gerichtlichem Hinweis im Eilverfahren auch nicht mehr beantragt wurde, konnte nicht erfolgen. Die Androhung von Ordnungshaft gegenüber einer gesetzlichen Krankenkasse ist nicht zulässig, auf die Entscheidung des LSG Saarland vom 21. Juni 2006, L 2 B 5/06 KR, wird verwiesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung der §§ 197a SGG, 155 Abs. 1 und 2 VwGO. Die tenorierte Kostenquote entspricht dem Verhältnis des jeweiligen Unterliegens. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass die Kläger einen Teil der zuvor gestellten Anträge zurückgenommen haben, mit dem Grund ihres Begehrens jedoch im Wesentlichen durchgedrungen sind, der Beklagten die weitere Behauptung einer Vorabgenehmigungspflicht für qualifizierte Krankentransporte zu untersagen.
Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG durch gesonderten Beschluss auf 20.000 EUR festgesetzt.
Die Revision war gemäß § 160 Abs. 1 SGG zuzulassen, da die Rechtssache nach Überzeugung der Kammer grundsätzliche Bedeutung hat. Zur Frage der Vorabgenehmigungspflicht von qualifizierten Krankentransporten werden in Rechtsprechung und Literatur gegensätzliche Auffassungen vertreten. Zudem sind allein am SG Berlin mehrere Verfahren anhängig, für welche die Klärung der Rechtsfrage von Bedeutung ist, und ist wegen der wirtschaftlichen Auseinandersetzungen um den Krankentransportmarkt mit weiteren Rechtsstreitigkeiten zu rechnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19-21 sowie 33 GWB
§§ 60, 133 SGB V
§§ 17, 21 RDG
§§ 823 ff. BGB
§§ 823, 1004 BGB
§§ 13-15 SGB I
§§ 19, 20 GWB, da die Nachfrage an Krankentransportleistungen als unternehmerisches Verhalten im Sinne des GWB
§§ 197a SGG
§ 17 RDG
§ 21 RDG
§ 133 SGB V
§ 69 SGB V
§ 33 GWB
§ 60 SGB 5
§ 60 SGB V
§ 826 BGB
§ 20 GWB
§ 198 SGG
§ 890 ZPO
§ 20 Abs 3 GWB
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V
§ 60 Abs. 1 S. 3 SGB V
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr.3 SGB V
§ 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB V
§ 69 Abs. 2 S. 2 SGB V
§ 54 Abs. 5 SGG
§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG
§ 51 Abs. 1 und 2 SGB V
§ 51 Abs. 2 S. 1 SGG
§ 33 Abs. 2 GWB
§ 69 Abs. 2 S. 1 SGB V
§ 51 Abs. 3 SGG
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 133 Abs. 1 S. 1 SGB V
§ 99 Abs. 3 GG
§ 60 Abs. 1 S. 1 SGB V
§ 60 Abs. 1 und 2 SGB V
§ 60 Abs. 1 SGB V
§ 60 Abs. 2 SGB V
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr.4 SGBV
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB V
§ 60 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 SGB V
§ 60 Abs. 2 Nr. 3 SGB 5
§ 60 Abs. 2 S. 1 SGB V
§ 91 Abs. 6 SGB V
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 SGB V
§ 60 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V
§ 60 Absatz 1 S. 1 sowie Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB V
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 3 GWB
§ 19 Abs. 1, 4 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 3 GWB
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 160 Abs. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: L 9 KR 313/11
S 4 KR 25/06
L 9 KR 189/09
S 81 KR 372/11
S 72 KR 2022/05
L 9 KR 189/08
S 18 KR 46/08
B 1 KR 38/07
B 3 KR 2/02 R
L 2 B 5/06 K