Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-21, Aktenzeichen 1 L 88/12.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2012:0521.1L88.12.KS.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Dienstposten des hauptamtlichen Kreisbrandinspektors des Landkreises Kassel solange nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis über den Anspruch des Antragstellers auf Übertragung des Dienstpostens rechtskräftig entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.220,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der vom Antragsteller am 25. Januar 2012 bei Gericht angebrachte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Dienstposten des hauptamtlichen Kreisbrandinspektors des Landkreises Kassel solange nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis über den Anspruch des Antragstellers auf Übertragung des Dienstpostens rechtskräftig entschieden worden ist,
ist zur Sicherung seiner Rechte statthaft.
Mit seinem Antrag erstrebt der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren zu sichern, in dem er unterlegen ist. In solchen Fallkonstellationen entsprach es jedenfalls bislang einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass der nicht berücksichtigte Mitbewerber seinem auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden sog. Bewerbungsverfahrensanspruch nur mittels einer einstweiligen Anordnung - hier in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - zur Durchsetzung verhelfen konnte. Allein auf diese Weise - so auch die seit Jahren gefestigte Kammerrechtsprechung - kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl nicht erledigt. Auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens kann der Unterlegene dabei regelmäßig deshalb nicht verwiesen werden, weil aus Gründen der Ämterstabilität eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden kann (vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3/03 -, Juris; VG C-Stadt, Beschluss vom 16. Juni 2011 - 1 L 173/11.KS -, nicht veröffentlicht).
An dieser Rechtsprechung, wonach bei unmittelbar bevorstehender Besetzung eines Dienstpostens mit dem berücksichtigten Bewerber durch den unterlegenen Mitbewerber Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO zu suchen ist, hält die Kammer auch in Ansehung der vom Bundesverwaltungsgericht in dessen Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16/09 -, Juris, vollzogenen Rechtsprechungsänderung weiter fest. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in dieser in einem Hauptsacheverfahren ergangenen Entscheidung nunmehr in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung eine Ausnahme von dem Grundsatz der Ämterstabilität für die Fälle anerkannt, in denen die Behörde die Stellenbesetzung vor Ablauf der zweiwöchigen Wartefrist nach Bekanntgabe der Auswahlentscheidung an den unterlegenen Mitbewerber oder unter Missachtung einer gerichtlichen Anordnung vollzogen hat. (Nur) in einer solchen Fallkonstellation scheitert die Anfechtungsklage des Beamten gegen die Ernennung nach der zitierten neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Betroffenen der durch Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz vor der Ernennung versagt worden und aus diesem Grund eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten ist (vgl. dazu im Einzelnen BVerwG, a. a. O.). Für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren ergeben sich aus dieser Rechtsprechungsänderung jedoch schon deshalb keine weitergehenden prozessualen Konsequenzen, weil eine solche Fallgestaltung hier nicht gegeben ist.
Allerdings hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main aus der oben benannten höchstrichterlichen Rechtsprechung die Konsequenz gezogen, dass sich der Eilrechtsschutz in Konkurrentenstreitverfahren in Ansehung der vom Bundesverwaltungsgericht insoweit entwickelten Grundsätze nunmehr nicht mehr nach § 123 VwGO richte, sondern nach der - insoweit gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen - Regelung des § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 18. Mai 2011 - 9 L 588/11.F -, Juris). Zur Begründung seiner Abkehr von der bisherigen Rechtsprechungspraxis hat sich das Gericht maßgeblich auf die - aus den Ausführungen im oben genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 abgeleitete - Annahme gestützt, dass es sich bei der Auswahlentscheidung in einem Verfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Abs. 1 HessVwVfG mit Drittwirkung handele, der von dem Konkurrenten mit Widerspruch und Klage angefochten werden könne. Folglich komme dem Widerspruch des Unterlegenen im Auswahlverfahren gegen die ihm mitgeteilte Auswahlentscheidung regelmäßig aufschiebende Wirkung zu, sofern nicht die sofortige Vollziehung angeordnet worden sei, § 80 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (vgl. dazu im Einzelnen VG Frankfurt am Main a. a. O.). Dem ist die Kammer indes nicht gefolgt, da die - wenn auch nicht entscheidungstragenden - prozessualen Erwägungen, die das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 4. November 2010 zur Ausgestaltung der Eilrechtschutzgewährung in sog. Konkurrentenstreitverfahren angestellt hat, für die von dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main gezogene Schlussfolgerung keine hinreichende Stütze bieten und zudem im Bereich des materiellen Verfahrensrechts angesiedelte Gründe für eine Beibehaltung des bislang praktizierten Rechtsschutzsystems sprechen (siehe dazu Beschluss der Kammer vom 29. August 2011 - 1 L 481/11.KS -; so auch VG Gießen, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 5 L 5587/10.GI -). Diese Auffassung vertritt weiterhin auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1284/11 -).
Ist sich der Antrag danach gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, muss sich der Antragsteller in prozessualer Hinsicht auch nicht entgegenhalten lassen, dass der Möglichkeit zur alsbaldigen Besetzung der streitbefangenen Stelle mit dem Beigeladenen bereits der Umstand entgegenstehe, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbunden worden ist und seinem hiergegen erhobenen Widerspruch aus diesem Grund aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Vollziehbarkeit der getroffenen Auswahlentscheidung bedarf es einer Vollzugsanordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nach der von der Kammer (weiterhin) vertretenen Rechtsauffassung nicht.
Der auch im Übrigen zulässige Antrag erweist sich zudem als begründet.
Der Antragsteller hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat sich in dem (zweiten) Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle, das er - offenbar in Reaktion auf das vom Antragsteller angestrengte erste Eilverfahren (Az. 1 L 1572/11.KS) - unter dessen Einbeziehung in die zu treffende Auswahl durchgeführt hat, für den Beigeladenen entschieden. Der Antragsgegner hat dies dem Antragsteller schriftlich mitgeteilt und zudem seine Absicht bekundet, den streitbefangenen Dienstposten sobald als möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen. Von Maßnahmen, die geeignet sein könnten, den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch zu vereiteln, hat der Antragsgegner allein aufgrund des angebrachten Eilrechtsschutzgesuchs Abstand genommen. Die von dem Antragsteller erstrebte Anordnung stellt sich folglich als eilbedürftig - und damit im einstweiligen Anordnungsverfahren sicherungsfähig - dar.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Wird das hierdurch verfassungsrechtlich gewährleistete subjektive Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, bedingt dies für den unterlegenen Bewerber zwar regelmäßig nicht einen Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf ernsthaft möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16/99 -, BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, jeweils Juris). Die verfassungsrechtliche Garantie aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet ihm die Möglichkeit, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23/03 -, Juris), oder aber eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37/04 -, Juris).
Ausgehend von diesen allgemein anerkannten Grundsätzen hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, in seinem Recht auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt worden zu sein.
Im vorliegenden Antragsverfahren vertritt der Antragsgegner die Auffassung, dass der Antragsteller als Beamter des höheren feuerwehrtechnischen Dienstes nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfülle, die in dem der Stellenausschreibung zugrundeliegenden Anforderungsprofil in dieser Hinsicht als konstitutives Besetzungskriterium vorgegeben seien.
Mit dieser Betrachtungsweise setzt sich der Antragsgegner zunächst in Widerspruch zu seinem eigenen Vorgehen im Stellenbesetzungsverfahren. Denn er hat den Antragsteller nicht etwa im Hinblick auf seine laufbahnbezogene „Überqualifikation“ vorab - d. h. vor Durchführung des eigentlichen Auswahlverfahrens - aus dem Kreis möglicher Bewerber ausgeschieden, sondern den zur Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens angestellten Leistungsvergleich auch auf die Bewerbung des Antragstellers erstreckt. Wie dieser Umstand zu bewerten ist, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung. Der Argumentation des Antragsgegners, wonach der Antragsteller als „laufbahnfremder“ Bewerber bereits vom Auswahlverfahren ausgeschlossen sei, kann nämlich ohnehin nicht gefolgt werden, weil sich die hier in Rede stehende Beschränkung des Bewerberkreises, die durch das einschlägige Anforderungsprofil in laufbahnrechtlicher Hinsicht vorgeben ist, sachlich nicht rechtfertigen lässt.
Zur Eingrenzung des Kreises möglicher Stellenbewerber ist es dem Dienstherrn allerdings grundsätzlich gestattet, durch Festlegung eines in der Ausschreibung klar umrissen zum Ausdruck kommenden Anforderungsprofils eine Vorauswahl zu treffen, soweit dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage gestellt wird. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. März 2002 - 4 S 457/02 -, Juris).
Die Erstellung eines solchen Anforderungsprofils ist dabei zunächst von der Organisationsgewalt des Dienstherrn geprägt. Die Einrichtung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Der Dienstherr nimmt insoweit keine Verpflichtung gegenüber seinen Beamten wahr. Ein subjektives Recht auf Ausbringung einer bestimmten Planstelle besteht daher nicht. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind (vgl. dazu etwa BVerfG, Beschlüsse vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, jeweils Juris).
Die öffentliche Verwaltung bleibt aber auch insoweit an die gesetzlichen Vorgaben gebunden. Eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen. Die Organisationsgewalt ist dem Dienstherrn nicht schrankenlos zugesprochen. Dieser hat vielmehr die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese - zu berücksichtigen und darf sich bei der Formulierung eines Anforderungsprofils nicht von sachwidrigen oder gar willkürlichen Erwägungen leiten lassen (vgl. auch Thüringisches OVG, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 -, Juris mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).
Ob diese Maßstäbe im Einzelfall eingehalten sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle, weil mit der Festlegung des Anforderungsprofils ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen wird. Durch die Bestimmungen des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihn werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl. nochmals Thüringisches OVG, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 -, a. a. O.).
Mit dem Anforderungsprofil, das der Ausschreibung der streitbefangenen Stelle zugrundliegt, hat der Antragsgegner Bewerber angesprochen, die „die Ausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst oder eine vergleichbare Ausbildung abgeschlossen“ haben.
Die damit in Anknüpfung an die Laufbahn vorgenommene Einschränkung des Kreises möglicher Stellenbewerber hat der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren als konstitutives Merkmal deklariert, mit dessen Festlegung „laufbahnfremde“ Bewerber - auch bei Bewerbung aus einer höherwertigen Laufbahn des feuerwehrtechnischen Dienstes heraus - von einer Berücksichtigung im eigentlichen Auswahlverfahren ausgeschlossen seien (vgl. zur Abgrenzung konstitutiver Auswahlkriterien zu sonstigen Merkmalen des Anforderungsprofils auch BVerwG, Beschluss vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3/00 - und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -, jeweils Juris). Auch die Kammer versteht die insoweit gewählte Formulierung in der Weise, dass der Antragsgegner hiermit ein statusrechtliches Kriterium festgelegt hat, das die Berücksichtigung von Stellenbewerbern mit abgeschlossener Ausbildung des höheren feuerwehrtechnischen Dienstes ausschließen soll. Der Zuschnitt der Ausschreibung auf Bewerber der genannten Laufbahn des gehobenen Dienstes ist indes durch die Organisationsgewalt, die dem Dienstherrn bezüglich der Erstellung des Anforderungsprofils eingeräumt ist, nicht gedeckt, weil sie mit spezialgesetzlichen Vorgaben nicht in Einklang steht.
Unter Beachtung des geforderten Anforderungsprofils ist der Antragsteller von einer Berücksichtigung im Auswahlverfahren ausgeschlossen. Gemäß §§ 7, 6 Abs. 1 der Feuerwehrlaufbahnverordnung vom 21. Dezember 1994 (GVBl. I, 1994, 823, 1995 I, 84) - FeuerwLVO - wird die Befähigung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst durch die Ableistung des Vorbereitungsdienstes und das Bestehen der Laufbahnprüfung erworben. Diese Voraussetzung erfüllt der Antragsteller nicht. Er hat nämlich den Vorbereitungsdienst für den höheren feuerwehrtechnischen Dienst (= Brandreferendariat) absolviert und die laufbahnspezifische Abschlussprüfung abgelegt (vgl. §§ 10, 11 FeuerwLVO). Damit verfügt der Antragsteller zwar über eine abgeschlossene feuerwehrspezifische Ausbildung. Diese weicht jedoch von dem laufbahnspezifischen Merkmal ab, das im einschlägigen Anforderungsprofil bezogen auf den feuerwehrtechnischen Dienst genannt ist. Im Übrigen hat der Antragsteller auch keine Ausbildung durchlaufen, die als dem gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst „vergleichbare abgeschlossene Ausbildung“ im Sinne des Anforderungsprofils qualifiziert werden kann. Die Kammer versteht dieses im Ausschreibungstext genannte weitere Qualifikationsmerkmal in seinem Kontext in der Weise, dass dieses allein auf solche Bewerber zugeschnitten ist, die gerade keine feuerwehrspezifische Ausbildung - d. h. eine solche für den feuerwehrtechnischen Dienst - absolviert haben.
Die Festlegung in der Stellenausschreibung, die Bewerber mit abgeschlossener Ausbildung des höheren feuerwehrtechnischen Dienstes von einer Berücksichtigung im Bewerbungsverfahren ausschließt, vermag sich jedoch deshalb nicht zum Nachteil des Antragstellers auszuwirken, weil das Anforderungsprofil insoweit rechtlich zu beanstanden ist.
Zwar hat das Verwaltungsgericht Gera in seinem Beschluss vom 7. November 2008 - 1 E 1033/08 -, Juris, die - den Rechtsstandpunkt des Antragsgegners scheinbar stützende - Auffassung vertreten, dass die Befähigung für eine Laufbahn des mittleren, gehobenen und höheren Dienstes im Allgemeinen nicht automatisch die Befähigung für die jeweils nächst niedrigere Laufbahn derselben Fachrichtung mit einschließe. Vielmehr erfordere auch der sogenannte vertikale Laufbahnwechsel „nach unten“ eine eigene förmliche Feststellung der neuen (niedrigeren) Laufbahnbefähigung durch Anerkennung. Diese Konsequenz ergebe sich - so das Verwaltungsgericht - bereits aus der Existenz des § 7 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO (zur Rechtslage in Hessen vgl. § 11 Hessische Laufbahnverordnung vom 18. Dezember 1979 - HLVO -) und finde mit Blick auf die zum Teil unterschiedlichen, auf die praktischen Bedürfnisse der jeweiligen Funktionsbereiche abgestimmten Ausbildungsinhalte für die verschiedenen Laufbahnen seine innere Rechtfertigung. Einen Verstoß gegen das Leistungsprinzip - so das Verwaltungsgericht Gera - bedeute diese Konsequenz nicht. Das Laufbahnprinzip gehöre im Gegenteil zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und diene der Sicherung und Durchsetzung des Leistungsgrundsatzes, indem es für die unübersehbare Vielzahl von Personalentscheidungen an sachlichen Anforderungen orientierte, generelle, einheitliche und objektive Regelungen statuiere (vgl. VG Gera, a. a. O., m. w. N.).
Ob dem uneingeschränkt zu folgen ist, bedarf indes im vorliegenden Fall im Hinblick auf spezifische laufbahnrechtliche Vorgaben des Feuerwehrrechts keiner abschließenden Beurteilung. In Bezug auf die dem Antragsgegner nach näherer Bestimmung des § 13 Abs. 1 HBKG obliegende Ernennung eines hauptamtlichen Kreisbrandinspektors ist in § 7 Abs. 4 Satz 1 der Feuerwehrorganisationsverordnung vom 10. Oktober 2008 (GVBl. I, S. 896) - FwOVO - nämlich gesetzlich geregelt, dass hierzu nur ernannt werden darf, wer mindestens die Ausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst oder eine vergleichbare Ausbildung abgeschlossen hat. Letztgenannte Bestimmung versteht die Kammer als lex specialis gegenüber dem allgemeinen Laufbahnrecht und den sich hieraus ergebenden Beschränkungen für einen Laufbahnwechsel. Der Verordnungsgeber hat hiermit die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, die an die Bekleidung des Amtes eines Kreisbrandinspektors zu stellen sind, abweichend von allgemein laufbahnrechtlichen Grundsätzen (laufbahnübergreifend) in der Weise geregelt, dass Bewerber mit abgeschlossener Ausbildung für den gehobenen und den höheren feuerwehrtechnischen Dienst das insoweit erforderliche Qualifikationsniveau aufweisen. Bei diesem Verständnis der Gesetzeslage vermögen sich die allgemeinen Grundsätze, die das Verwaltungsgericht Gera in dem oben genannten Beschluss entwickelt hat, im vorliegenden Verfahren, in dem die Besetzung der Stelle eines hauptamtlichen Kreisbrandinspektors in Frage steht, nicht zu Lasten des Antragstellers auszuwirken.
Die durch das einschlägige Anforderungsprofil bedingte Beschränkung des Kreises möglicher Stellenbewerber auf solche mit abgeschlossener Ausbildung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst (und vergleichbarer Ausbildung) lässt sich auch sachlich nicht rechtfertigen.
Die Formulierung des Anforderungsprofils in Abweichung von § 7 Abs. 4 Satz 1 FwOVO hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren damit erklärt, dass laut Stellenplanvorgabe des Kreistages sowohl aus personalwirtschaftlichen als auch fiskalischen Gründen keine Planstellen im höheren Dienst vorgesehen seien. Der Antragsteller hat in diesem Zusammenhang auf Auflagen zur Haushaltsgenehmigung 2011 durch die staatliche Kommunalaufsicht (Regierungspräsidium C-Stadt) verwiesen, denen er unterworfen sei. Er hat zudem hervorgehoben, dass die Stelle des Kreisbrandinspektors - wie bei anderen hessischen Landkreisen - auch in der Vergangenheit immer auf der Ebene des gehobenen Dienstes angesiedelt gewesen sei. Hiermit sind ausreichende Gründe für die gegenüber § 7 Abs. 4 Satz 1 FwOVO engere Fassung des Anforderungsprofils deshalb nicht benannt, weil es dem Antragsgegner - auch bei Zulassung von Bewerbern des gehobenen feuerwehrtechnischen Dienstes zum Bewerbungsverfahren - unbenommen bliebe, die mit der Vergabe des streitbefangenen Dienstpostens verbundene Besoldung entsprechend der ihm durch die Kommunalaufsicht auferlegten haushaltsrechtlichen Vorgaben zu gestalten, d. h. den Dienstposten nach den Besoldungsvorgaben für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst zu bewerten. Auf diese Weise ist der Antragsgegner auch verfahren, indem er in der Stellenausschreibung hervorgehoben hat, dass die Besoldung „entsprechend der Qualifikation und der persönlichen Voraussetzungen nach den Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes für den gehobenen Dienst“ erfolgen solle. Etwaige Bewerber mit höherer feuerwehrtechnischer Qualifikation und entsprechender Besoldung - wie der Antragsteller - hätten diesen Nachteil im Falle ihrer Berücksichtigung hinzunehmen.
Ein ausreichender sachlicher Grund, der die Abweichung des einschlägigen Anforderungsprofils von den Vorgaben aus § 7 Abs. 4 Satz 1 FwOVO rechtfertigen würde, kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Antragsgegner zur Festlegung des fachspezifischen Qualifikationsniveaus für die ausgeschriebene Stelle auf das in dieser Regelung als Mindestvoraussetzung deklarierte Laufbahnkriterium (= abgeschlossene Ausbildung im gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst) zurückgegriffen und dieses wörtlich in den Ausschreibungstext übernommen hat. Mit der Formulierung der betreffenden Vorschrift (“mindestens“) hat der Verordnungsgeber deutlich gemacht, dass sowohl Bewerber mit abgeschlossener Ausbildung des gehobenen feuerwehrtechnischen Dienstes als auch solche des höheren feuerwehrtechnischen Dienstes - diese sogar in besonderem Maße - die für die Ausübung der Funktion eines Kreisbrandinspektors erforderliche Qualifikation aufweisen. Die mit dem Anforderungsprofil vorgenommene Einengung des Kreises möglicher Stellenbewerber mit fachspezifischer Ausbildung auf solche des gehobenen Dienstes hat also faktisch zur Folge, dass Bewerber mit spezifischen und nach der Verordnungslage ausreichendem - gegenüber dem durch die Stellenausschreibung angesprochenen Bewerberkreis sogar höherem - Qualifikationsniveau von vornherein vom Auswahlverfahren ausgeschlossen sind. Diese Vorgehensweise lässt sich mit den einleitend dargestellten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbaren, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat und solche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen sind.
Die Annahme einer Verletzung des Antragstellers in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch scheidet vor diesem Hintergrund nicht bereits deshalb aus, weil seine Bewerbung im Hinblick auf die Vorgaben des maßgeblichen Anforderungsprofils keine Berücksichtigung erfahren kann. Vielmehr ist dieses fehlerhaft, so dass der Antragsteller auf den hierdurch bewirkten Ausschluss „laufbahnfremder“ Bewerber mit abgeschlossener Ausbildung im höheren feuerwehrtechnischen Dienst nicht verwiesen werden kann.
Die - ungeachtet vorstehend erörterter Problematik getroffene - Entscheidung des Antragsgegners, die streitbefangene Stelle im Wege der Bestenauslese unter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern erfolgt. Zum Verlauf des zur Stellenbesetzung durchgeführten (zweiten) Auswahlverfahrens kann aus dem beigezogenen Verwaltungsvorgang entnommen werden, dass der Kreisausschuss des Antragsgegners über die Stellenbesetzung in nicht öffentlicher Sitzung am 24. Januar 2012 entschieden und dem Beigeladenen insoweit den Vorzug gegeben hat. Ausschlaggebend für die Auswahlentscheidung war dabei ganz offensichtlich der persönliche Eindruck, den der Antragsteller und der Beigeladene im Rahmen am Vortag geführter Vorstellungsgespräche hinterlassen haben. Bei dieser Verfahrensweise hat der Antragsgegner übersehen, dass der vorzunehmende Leistungs- und Eignungsvergleich von Stellenbewerbern in erster Linie unter Rückgriff auf aktuelle dienstliche Beurteilungen vorzunehmen ist, die den Leistungsstand und das Qualifikationsniveau abbilden. Liegen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keine zeitnahen (Regel-) Beurteilungen vor, so ist der Leistungs- und Eignungsvergleich aufgrund aktueller Anlassbeurteilungen vorzunehmen. Die Durchführung eines Vorstellungsgesprächs vermag den auf der Grundlage von zeitnahen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmenden aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber nicht zu ersetzen, weil hierdurch letztlich immer nur eine Momentaufnahme abgelichtet wird, die zur Beurteilung der Befähigung und Leistung nicht hinreichend aussagekräftig ist (vgl. dazu etwa Hess. VGH, Beschluss vom 20. April 1993 - 1 TG 709/93 -, Juris). Liegt für einen Bewerber keine aktuelle Beurteilung vor, ist der Dienstherr grundsätzlich gehalten, eine Anlassbeurteilung einzuholen oder dem Bewerber Gelegenheit zu geben, eine Anlassbeurteilung vorzulegen (vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 23. Dezember 2011 - Au 2 E 11.1633 -, Juris). Dem ist der Antragsgegner offensichtlich nicht gerecht geworden.
In diesem Zusammenhang kann dem Antragsteller auch nicht vorgehalten werden, dass einen Bewerber, der sich um einen Beförderungsdienstposten bei einem anderen Dienstherrn bewirbt, im Regelfall die Mitwirkungspflicht trifft, bei seinem eigenen Dienstherrn auf die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung hinzuwirken, um den stellenausschreibenden Dienstherrn in die Lage zu versetzen, den vor der Auswahlentscheidung anzustellenden aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber vornehmen zu können (vgl. dazu nochmals Hess. VGH, a. a. O.). Zu einer solchen Vorgehensweise bestand für den gegenwärtig im Dienst des Landkreises Fulda tätigen Antragstellers kein Anlass, da der Antragsgegner ihm gegenüber zu keinem Zeitpunkt signalisiert hatte, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen vornehmen zu wollen.
Nach alledem erübrigen sich weitergehende Überlegungen in die Richtung, ob der Beigeladene, der eine fachspezifische Ausbildung des gehobenen oder höheren feuerwehrtechnischen Dienstes unstreitig nicht durchlaufen hat, seinerseits das für die Bekleidung des Amtes eines Kreisbrandinspektors durch § 7 Abs. 4 Satz 1 FwOVO vorgegebene Qualifikationsniveau erfüllt, d. h. seine abgeschlossene Ausbildung für den allgemeinen (gehobenen) Verwaltungsdienst in Verbindung mit erworbenen Zusatzqualifikationen als im Sinne dieser Regelung “vergleichbare abgeschlossene Ausbildung“ angesehen werden kann. Der Antragsteller hat dies allerdings unter Darlegung von Gründen bezweifelt, die nicht von vornherein von der Hand zu weisen sind (vgl. dazu auch die im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Stellungnahme des Regierungspräsidiums Kassel vom 16. Dezember 2011).
Nach alledem war dem Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Eine Überbürdung - auch - der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen auf den Antragsteller aus Gründen der Billigkeit kam dabei nicht in Betracht, da dieser keinen Antrag gestellt und sich mithin keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 5 GKG. Danach ist in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgeblich. Die Kammer ist insoweit von einem mit dem Faktor 13 zu multiplizierenden Betrag in Höhe von 3.372,45 € ausgegangen (= Stufe 8 des Grundgehalts der Besoldungsstufe A10 BBesG). Der daraus resultierende Betrag war im Hinblick darauf, dass der Antrag auf eine Neubescheidung abzielt, um ein Viertel zu kürzen.
Die betreffende Summe hat das Gericht nochmals um die Hälfte reduziert. Zwar hat sich die Kammer im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (- BVerwG II C 16.09 -, BVerwGE 138, 103) und die hierin zur Ausgestaltung des Eilrechtsschutzes in Konkurrentenstreitverfahren niedergelegten Grundsätze in jüngerer Zeit gehalten gesehen, von ihrer langjährigen Entscheidungspraxis abzurücken und in solchen Fallkonstellationen von einer Halbierung des (Hauptsache-)Streitwerts abzusehen, wie sie ansonsten in Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig angezeigt ist (vgl. dazu etwa Kammerbeschluss vom 29. August 2011 - 1 L 481/11.KS -, Juris). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof als im Rechtszug übergeordnetes Gericht ist dem allerdings nicht gefolgt und hat entsprechende Streitwertbeschlüsse unter Verweis auf die Vorgabe in Ziffer 1.5 Satz des Streitwertkatalogs für Verwaltungssachen mehrfach abgeändert (vgl. etwa Beschlüsse vom 9. Januar 2012 - 1 B 1932/11 - und vom 24. Januar 2012 - 1 E 58/12 -). Aus Sicht des erkennenden Gerichts sprechen zwar nach wie vor gute Gründe dafür, an der vollzogenen Rechtsprechungsänderung festzuhalten. So ist in Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs festgelegt, dass der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, die die Entscheidung in der Sache ganz oder zum Teil vorweg nehmen, bis zur Höhe des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts angehoben werden kann. In Streitverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, in denen über eine etwaige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Mitbewerbers zu befinden ist, wird regelmäßig mit der Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden, womit es nahe liegt, die Streitwertbemessung in solchen Fällen nach Maßgabe von Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs zu handhaben (vgl. dazu auch Sächsisches OVG, Beschluss vom 26. Oktober 2009 - 2 B 414/09 -, Juris). Auch weisen die Überlegungen, die das Bundesverwaltungsgericht in dem oben zitierten Urteil im Rahmen einer eingehenden Auseinandersetzung mit dem in Konkurrentenstreitverfahren durch die Gerichte allgemein praktizierten Rechtsschutzmodell nach § 123 VwGO angestellt hat, in diese Richtung. So hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich hervorgehoben, dass dieses Modell den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht werde, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehme, weshalb ein solches Verfahren nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben dürfe (vgl. dazu im Einzelnen BVerwG, a. a. O.). Die insoweit abweichende Sichtweise des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs lässt es jedoch gleichwohl angezeigt erscheinen, im Interesse einer einheitlichen Handhabung im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsgerichts zu der ursprünglichen Praxis der Streitwertbemessung zurückzukehren. Aus diesem Grund hat die Kammer auch im vorliegenden Verfahren eine Halbierung des ermittelten (Hauptsache-) Streitwerts vorgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 11 FeuerwLVO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 1 HessVwVfG
§ 80 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 7 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO
§ 13 Abs. 1 HBKG
§ 7 Abs. 4 Satz 1 FwOVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 GKG
§ 7, 6 Abs. 1 der Feuerwehrlaufbahnverordnung
§ 7 Abs. 4 Satz 1 der Feuerwehrorganisationsverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 103
2 VR 3/03
1 L 173/11
2 C 16/09
9 L 588/11
1 L 481/11
5 L 5587/10
1 B 1284/11
1 L 1572/11
2 C 16/99
2 BvR 2457/04
2 C 23/03
2 C 37/04
4 S 457/02
2 BvR 1846/07
2 EO 236/07
2 A 3/00
10 B 11229/02
1 E 1033/08
1 TG 709/93
2 E 11.16
II C 16.09
1 B 1932/11
1 E 58/12
2 B 414/09