Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-07-26, Aktenzeichen 21 U 3/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0726.21U3.19.00

Tenor:
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 6. Dezember 2018 wird zurückgewiesen.
2.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3.
Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Vergütung von Bauleistungen sowie eine Sicherheitsleistung für diese Vergütung. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist allein der Sicherungsanspruch der Klägerin.
Die Beklagte war als Generalunternehmerin mit der Errichtung des Bauvorhabens … Potsdam, beauftragt. Die Klägerin stellt Fenster und Türen her bzw. baut sie in Gebäude ein.
Am 29. Januar 2015 unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot für die Lieferung und den Einbau von Fenstern, Türen und Sonnenschutzvorrichtungen in das Gebäude. Das Angebot umfasste zwei im Einzelnen bepreiste Leistungsverzeichnisse und belief sich auf eine Gesamtsumme von 788.380,21 € (netto). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Im Zuge der Vertragsverhandlungen kamen die Parteien überein, einzelne Positionen, auf die ein Vergütungsanteil von 37.208,91 € (netto) entfiel, aus dem Angebot herauszunehmen (vgl. Anlage K 2, Klageschrift vom 31. Mai 2017, S. 17). Hinsichtlich der verbliebenen Leistungen (Vergütung laut Leistungsverzeichnis 751.171,40 € netto) vereinbarten sie im April 2015 einen “Pauschalfestpreis” von 729.000,00 € (netto gemäß § 13b Abs. 1 Ziff. 4 UStG, daher im Folgenden alle Beträge wenn nicht anders angegeben ebenfalls netto, vgl. Anlagen K 2 und K 3), was einem Preisnachlass von rund 2,95 % entspricht.
In der Folgezeit erbrachte die Klägerin auf dem Bauvorhaben beauftragte Leistungen, hatte sie allerdings noch nicht abgeschlossen. Im Verlauf der Bauarbeiten verlangte die Beklagte von der Klägerin diverse zusätzliche oder gegenüber dem Leistungsverzeichnis geänderte Leistungen, für die die Klägerin der Beklagten jeweils Vergütungsnachträge in Rechnung stellte.
Am 28. Oktober 2016 legte die Klägerin der Beklagten eine Abschlagsrechnung, die unter Berücksichtigung diverser Vergütungsnachträge eine Vergütung von 765.647,34 € und nach Abzug geleisteter Zahlungen von insgesamt 666.588,00 € eine offene Vergütung von 99.059,34 € auswies (Anlage K 15). Die Beklagte leistete hierauf keine Zahlungen. Die Klägerin beanspruchte daraufhin mit Schreiben vom 7. Dezember 2016 eine Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 108.965,27 € von der Beklagten unter Fristsetzung bis zum 20. Dezember 2016 (Anlage K 16). Die Beklagte forderte daraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 unter Fristsetzung bis zum 13. Dezember 2016 zur Beseitigung diverser Mängel auf (Anlage K 17). Nachdem die Klägerin die Mängelbeseitigung abgelehnt hatte (Anlage K 18) erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 die Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund (Anlage K 19).
Am 23. Dezember 2016 legte die Klägerin ihre Schlussrechnung, die sich unter Berücksichtigung von Nachträgen auf eine Gesamtvergütung von 782.495,56 € beläuft (Anlage K 4). Die Beklagte leistete keine Zahlung.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund nicht berechtigt gewesen, sodass der Vertrag durch freie Kündigung beendigt sei. Folglich stehe ihr die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zuzüglich Nachträgen nur abzüglich ersparter Aufwendungen zu. Diese offene Kündigungsvergütung berechnet sie abzüglich der geleisteten Zahlungen mit 104.799,99 € (Klageschrift vom 31. Mai 2017, S. 37). Daneben beansprucht die Klägerin von der Beklagten weiterhin eine Sicherheit gemäß § 648a BGB. Die Höhe ihres Sicherungsanspruchs berechnet sie unter Berücksichtigung der Zahlungen mit 81.546,14 €. Die Abweichung zur Kündigungsvergütung erklärt sich dadurch, dass die Klägerin bei ihrem Sicherungsanspruch einige umstrittene Vergütungsnachträge nicht in Ansatz bringt, sodass sich ihre Gesamtvergütungsforderung nur auf 773.306,13 € beläuft, und dass sie sich für die nicht erbrachten Leistungen nicht nur 2.704,72 €, sondern 15.000,00 € abziehen lässt.
Die Beklagte ist der Auffassung, den Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt zu haben. Außerdem habe die Klägerin ihre Vergütungsforderung weder zur Begründung des Zahlungs- noch des Sicherungsantrags schlüssig dargelegt, insbesondere da sie die ersparten Aufwendungen nur “von oben” abgezogen habe und ihre Kalkulation nicht offen gelegt habe. Schließlich stünden ihr Gegenansprüche wegen Mängeln und des Verzugs der Klägerin zu.
Mit Teilurteil vom 6. Dezember 2018 hat das Landgericht ausschließlich über den Sicherungsanspruch der Klägerin entschieden und diesen vollständig zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, für die Höhe der Sicherheit nach § 648a BGB sei maßgebend, wie hoch die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens gewesen sei. Da der Vertrag zu diesem Zeitpunkt noch ungekündigt gewesen sei, stehe der Klägerin eine Sicherung in Höhe der vollen Vergütung zu, von der die der Höhe nach umstrittenen ersparten Aufwendungen gar nicht hätten abgezogen werden müssen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft. Außerdem meint sie, das Landgericht hätte nicht durch Teilurteil entscheiden dürfen.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil aufzuheben und die Klage hinsichtlich der begehrten Sicherheitsleistung abzuweisen,
hilfsweise
den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zutreffend zu einer Sicherheitsleistung in Höhe von 81.546,14 € für den Vergütungsanspruch der Klägerin verurteilt.
Auf den Vertrag zwischen den Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB.
Der Erlass eines Teilurteils über den Sicherungsanspruch der Klägerin durch das Landgericht ist statthaft.
Macht ein Bauunternehmer in einer Klage sowohl seinen Sicherungsanspruch aus einem Bauvertrag aus § 648a Abs. 1 BGB als auch den zu besichernden Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB geltend, kann das Gericht über den Sicherungsanspruch isoliert durch stattgebendes Teilurteil entscheiden (§ 301 Abs. 1 ZPO; vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Januar 2012, 14 U 1/12; Retzlaff, BauR 2013, 1184 ff). Wegen der Eilbedürftigkeit eines Sicherungsprozesses (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 19 und 29; KG, Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17, Rz. 27) ist dies insbesondere dann geboten, wenn der Sicherungsanspruch bereits zur stattgebenden Entscheidung reif ist, der Vergütungsanspruch hingegen noch nicht. Ein Widerspruch zwischen einem solchen Teilurteil und dem noch ausstehenden Schlussurteil über den Vergütungsanspruch, bei dem der Erlass eines Teilurteils mitunter nicht zulässig ist (vgl. hierzu jüngst KG, Urteil vom 7. Juni 2019, 21 U 16/19), droht in der hier vorliegenden Konstellation nicht. Zwar kann es dazu kommen, dass das Gericht den Vergütungsanspruch des Unternehmers, der die Bemessungsgrundlage für den Sicherungsanspruch darstellt, im Teilurteil anders beziffert als bei der Entscheidung über die Vergütung im Schlussurteil. Dies liegt aber daran, dass über die Anspruchshöhe im Sicherungsprozess ohne Beweisaufnahme unter weitgehender Zurückstellung der Verteidigung des Bestellers entschieden wird (dazu vgl. 3.b) aa)). Bei der Entscheidung über den Vergütungsanspruch gibt es diesen für den Sicherungsprozess spezifischen partiellen Ausschluss von Verteidigungsmitteln nicht. Eine eventuell unterschiedliche Anspruchshöhe in Teil- und Schlussurteil wäre deshalb ggf. darauf zurückzuführen, dass das Gericht den maßgeblichen Vergütungsanspruch in beiden Fällen mit unterschiedlichem Genauigkeitsgrad prüft. Ein “Widerspruch” liegt darin nicht. Der abweichenden Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Februar 2011, 23 U 150/10) schließt sich der Senat daher nicht an.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen die Beklagte in Höhe von 81.546,14 € (§ 648a Abs. 1 BGB).
a)
Dieser Sicherungsanspruch ist mit dem Abschluss des streitgegenständlichen Bauvertrags entstanden und besteht dem Grunde nach fort. Dafür ist es unerheblich, dass die Beklagte die Kündigung des Vertrags erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274; KG, Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17, Rz. 24). Die Kündigung ist allerdings für die Höhe des Anspruchs erheblich (dazu sogleich unter 3.b) aa).
b)
Der Senat setzt die Höhe des Sicherungsanspruchs der Klägerin in freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO entsprechend ihrem Klageantrag mit 81.546,14 € fest.
aa)
Klagt ein Bauunternehmer auf eine Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB a.F., deren Höhe zwischen den Parteien umstritten ist, so ist sie durch das Gericht ohne Beweisaufnahme nach freier Überzeugung festzusetzen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Dabei kann das Gericht auf einen Betrag erkennen, der unterhalb der vom Unternehmer schlüssig dargelegten Höhe der zu sichernden Vergütungsforderung liegt.
Zur Begründung dieser Auffassung wird zunächst auf die Erwägungen im Urteil vom 15. Juni 2018 (21 U 140/17, Rz. 26 ff) verwiesen, die der Senat nach wie vor uneingeschränkt für richtig hält. Die vereinzelte Kritik, die gegen diese Ansicht geäußert worden ist, überzeugt nicht. Insoweit ist anzumerken:
(1)
Reichelt / Lye meinen (ZfIR 2018, 788 ff), der Senat stelle in seiner Rechtsprechung auf “die am Ende tatsächliche Vergütung” ab und verkenne dabei die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die vereinbarte Vergütung in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung von § 648a Abs. 1 BGB. Das ist unzutreffend. Natürlich beläuft sich der Sicherungsanspruch im Ausgangspunkt der Höhe nach auf die vereinbarte Vergütung. Allerdings führt die Kündigung eines Bauvertrags dazu, dass dem Unternehmer nur noch entweder die “große” oder die “kleine” Kündigungsvergütung zusteht, was - eventuelle Nachträge außer Acht gelassen - fast immer zu einer Reduktion des Vergütungsanspruchs unter den Betrag der vereinbarten Vergütung führt (vgl. KG, Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17, Rz. 24). Wenn Reichelt / Lye meinen, der Sicherungsanspruch des Unternehmers müsse sich auch nach einer solchen kündigungsbedingten Reduktion seiner Vergütung weiter auf die ungeminderte Höhe der vereinbarten Vergütung belaufen, so mag dies grundsätzlich vertretbar sein, verkennt aber die Entwicklung der Rechtsprechung. Denn der Bundesgerichtshof hat die Grundentscheidung getroffen, dass sich der Sicherungsanspruch des Unternehmers nach der Kündigung des Bauvertrags auf die geringere Kündigungsvergütung absenkt (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, Rz. 20 und 24 f).
Die genaue Höhe des Sicherungsanspruchs aus § 648a Abs. 1 BGB ist also nicht fix, sondern variabel im Verlauf der Vertragsdurchführung: Vergütungsnachträge wegen Leistungsänderungen führen zur Erhöhung des Sicherungsanspruchs, Zahlungen und die kündigungsbedingte Reduktion der Vergütung verringern hingegen das Sicherungsbedürfnis.
Sind die Parteien eines gekündigten Bauvertrags im Streit, so herrscht typischerweise Uneinigkeit über die genaue Höhe der Kündigungsvergütung des Unternehmers. Dass für diesen Höhenstreit nicht nur bei der Entscheidung über den Vergütungsanspruch, sondern auch bereits im Sicherungsprozess nach § 648a Abs. 1 BGB eine Antwort gefunden werden muss, ist somit nicht die Entscheidung des Senats, sondern ist durch den Bundesgerichtshof so vorgegeben. Die Ansicht von Reichelt / Lye, wonach offenbar auch nach Kündigung schematisch eine Sicherheit in Höhe der vereinbarten Vergütung zugesprochen werden soll, übersieht dies. Wäre sie richtig, hätte der Bundesgerichtshof in dem bereits erwähnten Fall die dortige Klage nicht zum Teil abweisen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 33) und im vorangegangen Fall des Senats hätte sich der Sicherungsanspruch des klagenden Unternehmers nicht auf die große Kündigungsvergütung von (angeblich) rund 557.000,00 €, sondern auf 2,725 Mio. € belaufen (vgl. KG, Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17, Rz. 10) - eine Auffassung, die dort nicht einmal der Kläger vertreten hat.
Die vom Bundesgerichtshof postulierte Maßgeblichkeit der Kündigungsvergütung wirft das Problem auf, wie im Sicherungsprozess damit umzugehen ist, wenn eine umstrittene Vergütungshöhe nicht ohne einen längeren Prozess und eventuell eine Beweisaufnahme genau zu klären ist. Einigkeit scheint darüber zu herrschen, dass eine Sicherheitsleistung zügig und ohne Beweisaufnahme zugesprochen werden soll, weil sonst dieser gesetzliche Anspruch entwertet würde (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 26). Damit wird das Sicherungsinteresse des Unternehmers über das Klärungsinteresse des Bestellers gestellt, mit der Folge, dass über den Sicherungsanspruch auf nicht abschließend geklärter Tatsachengrundlage zu entscheiden ist. Dadurch entsteht ein Folgeproblem, nämlich die Frage, mit welchem Ergebnis die Unklarheit im Höhenstreit aufzulösen ist. Hier bleibt der Senat bei seiner Auffassung, wonach es nicht gerechtfertigt ist, ein weiteres Mal die Interessen des Unternehmers schematisch denjenigen des Bestellers vorzuziehen. Dazu käme es, wenn die Sicherheit immer in dem Umfang zugesprochen wird, indem der Anspruch schlüssig dargelegt ist, und auch schwerwiegende Zweifel an seiner Nachweislichkeit unbeachtet bleiben sollen. Vielmehr ist nach Ansicht des Senats genau hier § 287 Abs. 2 ZPO anzuwenden, was zu dem sachgerechten und systematisch richtigen Ergebnis führt, dass die Sicherheitsleistung durch das Gericht in freier Überzeugung festzusetzen ist.
Dies trägt auch den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung. Denn entgegen der Ansicht von Reichelt / Lye hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung keineswegs “ein möglicherweise berechtigtes Interesse des Bestellers zurücktreten lassen” (so Reichelt / Lye, ZfIR 2018, 789), sondern stellt genau umgekehrt fest, dass “der Besteller (...) ein berechtigtes Interesse daran (hat), nur mit einem Sicherungsverlangen konfrontiert zu werden, das der durch die Kündigung bedingten Veränderung des Vergütungsanspruchs Rechnung trägt” (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 25). Gerade wenn die Parteien in ihren Ansichten über die richtige Höhe der Kündigungsvergütung weit auseinanderliegen, was nicht selten vorkommt, kann dem berechtigten Interessen des Bestellers nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass seinem Vorbringen niemals Beachtung geschenkt wird und der schlüssige (aber vielleicht dennoch zweifelhafte) Vortrag der Gegenseite vor Gericht “durchgewunken” wird.
(2)
Die Kritik von Joussen (NJW 2019, 636 ff) an der Entscheidung des Senats überzeugt ebenfalls nicht. Er meint, die Festsetzung der Sicherungshöhe nach freiem Ermessen widerspreche “eindeutig dem gesetzlichen Wortlaut, wonach die gesamte offene Vergütung unter Außerachtlassung von streitigen Gegenansprüchen abzusichern ist” (NJW 2019, 637). Dieser Einwand geht am Problem vorbei. Natürlich ist auch nach Auffassung des Senats die “gesamte offene Vergütung” des Unternehmers gemäß § 648a Abs. 1 BGB abzusichern. Die Frage ist aber, wie hoch diese Vergütung sein soll. Die Parteien eines Rechtsstreits sind darüber typischerweise uneins. Indem der Bundesgerichtshof den “gesetzlichen Wortlaut” so auslegt, dass sich die Sicherheitsleistung nach einer Kündigung auf die Kündigungsvergütung absenkt, ist der Weg verbaut, die Sicherheitsleistung an einer einvernehmlich vereinbarten Vergütung abzulesen, denn die Kündigungsvergütung ist geringer. Stattdessen erhält die Unsicherheit über die genaue Höhe der Kündigungsvergütung Einzug in den Sicherungsprozess. Wenn diese Unklarheit im Interesse des Unternehmers nicht in allen Einzelheiten im Sicherungsprozess aufgeklärt werden soll, dann bedarf es für dieses Ergebnis, so wünschenswert es auch erscheinen mag, zum einen einer gesetzlichen Grundlage, zum anderen eines Regulativs, damit nicht schematisch und diametral entgegen den allgemeinen Regeln des Zivilprozesses einseitig zu Lasten einer Partei entschieden wird, die bereits hinnehmen muss, dass die von ihr begehrte und eigentlich erforderliche Beweisaufnahme im Sicherungsprozess zu unterbleiben hat. Genau das leistet die Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO.
Natürlich kann dies zu einem Teilunterliegen des Unternehmers führen, dies liegt aber in der Natur eines Rechtsstreits und kann nicht ernsthaft als Gegenargument angeführt werden (so aber Joussen NJW 2019, 638). Auch wenn schematisch immer die schlüssige Darlegung der Forderungshöhe ausreichend wäre, kann der Unternehmer unterliegen, denn es soll vor Gericht mitunter vorkommen, dass bereits über die Frage der Schlüssigkeit eines Anspruchs Streit besteht. Wie bereits erwähnt, war genau dies das Ergebnis im Fall des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 33).
Tatsächlich besteht gerade in Zusammenhang mit dem prozessualen Kostenrisiko sogar ein weiterer Vorzug der hier vertretenen Auffassung. Denn wenn das Gericht über den Sicherungsanspruch des Unternehmers nach freier Überzeugung gemäß § 287 ZPO zu entscheiden hat, eröffnet dies dem Kläger die Möglichkeit, seine Klage mit einem unbezifferten Antrag zu erheben (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, Kommentar, 32. Auflage, 2018, § 253 ZPO, Rz. 14 m.w.N.), wodurch er das Risiko seines Teilunterliegens minimieren kann.
Entgegen Joussen (NJW 2019, 637 und 638) hat der Senat zu keinem Zeitpunkt die Auffassung vertreten, im Sicherungsprozess seien Gegenansprüche des Bestellers anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Dies ist in der Tat durch § 648a Abs. 1 S. 4 BGB ausgeschlossen. Aus dieser Regelung folgt aber keineswegs, dass das gesamte Verteidigungsvorbringen des Bestellers - auch etwa das Bestreiten der Forderungshöhe - prinzipiell unbeachtlich wäre.
(3)
Ein weiterer Grund dafür, dass die Höhe der Sicherheitsleistung nach § 648a BGB im Sicherungsprozess nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu bestimmen ist, liegt in der Problematik der Besicherung von Vergütungsnachträgen. Steht einem Bauunternehmer wegen einer Leistungsänderung eine solche Nachtragsforderung zu, hat er auch insoweit einen Anspruch auf Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB, was in dem Begriff “Zusatzaufträge” zum Ausdruck kommt. Allerdings kommt es nicht selten dazu, dass sich die Parteien eines Bauvertrags über die Höhe einer Nachtragsvergütung nicht einigen können. Beansprucht der Unternehmer nun eine Sicherheit für eine solche nicht einvernehmlich bezifferte Nachtragsforderung, hilft der von Reichelt / Lye und Joussen so betonte Verweis auf die vereinbarte Vergütung in § 648a Abs. 1 BGB ebensowenig weiter wie bei der ebenfalls nicht einvernehmlich bezifferten Kündigungsvergütung. Die schematische Bestimmung der Sicherungshöhe für eine Nachtragsforderung allein nach Maßgabe eines schlüssigen Klägervortrags unter völliger Außerachtlassung der dagegen von Bestellerseite vorgebrachten Argumente widerspräche aber ebenso und vielleicht noch deutlicher als im Fall eines gekündigten Bauvertrags zivilprozessualen Grundsätzen.
bb)
Die Höhe der Sicherheitsleistung hat der Senat wie folgt nach freiem Ermessen gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt:
Abweichend von der Auffassung des Landgerichts kann die Frage, ob der streitgegenständliche Bauvertrag gekündigt ist und die Klägerin in diesem Fall ihre Kündigungsvergütung ausreichend dargelegt hat, nicht offenbleiben. Das Landgericht meint, der Sicherungsanspruch der Klägerin belaufe sich deshalb auf die volle vereinbarte Vergütung und nicht auf die geringere Kündigungsvergütung, weil sie ihr Sicherungsverlangen erstmalig zu einem Zeitpunkt gestellt hat, in dem der Vertrag noch ungekündigt war und ihr folglich auch noch der ungeminderte Vergütungsanspruch zustand. Nach dem bereits dargelegten Verständnis des Senats von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Absenkung des Vergütungsanspruchs durch Kündigung für die Sicherungshöhe aber immer relevant (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 20, 21, 25). Ein Sicherungsverlangen in ungekündigter Zeit führt nicht dazu, dass die Höhe des Sicherungsanspruchs betragsmäßig fixiert wäre.
Die Klägerin hat Anspruch auf eine Sicherheitsleistung in Höhe der großen Kündigungsvergütung (§ 649 BGB). Denn die Beklagte hat mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 (Anlage K 19) die Kündigung des Vertrags erklärt. Zwar erklärte die Beklagte weiter, ihre Kündigung auf einen wichtigen Grund zu stützen. Wäre dies zu Recht geschehen hätte es die Folge, dass der Klägerin nur noch ein Anspruch auf die kleine Kündigungsvergütung zustünde. Allerdings trägt die Beklagte als Bestellerin des Bauvertrags hierfür grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast. Aus diesem Grund hat das Gericht die Sicherheit im Sicherungsprozess nach seiner freien Überzeugung in der Regel so zu bemessen, dass von einem Fehlen des wichtigen Grundes ausgegangen wird (ebenfalls in dieser Richtung allerdings ohne die Beschränkung auf den Regelfall BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 29; KG, Urteil vom 20. Februar 2018, 7 U 40/17, Rz. 15). Da es keine offenkundigen Anhaltspunkte für das Bestehen eines wichtigen Kündigungsgrundes gibt, legt der Senat seiner Entscheidung ebenfalls diese Annahme zugrunde.
Unerheblich für den vorliegenden Sicherungsprozess ist auch, ob die ausdrücklich aus wichtigem Grund erklärte Kündigung der Beklagten, die als solche unwirksam ist, hilfsweise überhaupt als freie Kündigung verstanden werden kann. Dafür kommt es auf die Auslegung der Erklärung an, wofür im vorliegenden Fall aber Einiges spricht (vgl. Anlage K 19). Sollte dem doch nicht so sein, wäre der Vertrag aber ungekündigt mit dem Ergebnis, dass die Klägerin dann sogar einen Anspruch auf Besicherung der vollen Vergütung und nicht nur ihrer großen Kündigungsvergütung hätte.
(4)
Die der Klägerin somit (mindestens) zustehende große Kündigungsvergütung beläuft sich nach der freien Überzeugung des Senats auf mindestens 81.546,14 €, sodass der Sicherungsanspruch in dieser beantragten Höhe festzusetzen ist.
(a)
Die Klägerin hat ihre Kündigungsvergütung ausreichend dargelegt. Zwar handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Bauvertrag um einen Pauschalpreisvertrag. Wird ein solcher gekündigt, hat der Unternehmer zur Darlegung seiner Vergütung grundsätzlich die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen voneinander abzugrenzen und die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen und der Wert der ersparten Aufwendungen in ihrem Verhältnis zum Wert der geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urteil vom 16.10.2014, VII ZR 176/12; Urteil vom 25.7.2002, VII ZR 263/01; Urteil vom 4.5.2000, VII ZR 53/99; KG, Teilurteil vom 16. Februar 2018 – 21 U 66/16, Rn. 87).
Das hat die Klägerin hier nicht getan. Zwar hat sie in der Klageschrift im Einzelnen die aus ihrer Sicht noch fehlenden Leistungen (Fenstergriffe, Endstopper für Führungsschienen, eine Innenfensterbank, vier Markisen etc.) aufgeführt (Klageschrift vom 31. Mai 2017, S. 17 ff), woraus sich eine Leistungsabgrenzung ergibt. Die Klägerin hat aber die ihr dadurch ersparten Aufwendungen nur isoliert beziffert, ohne die ihr insgesamt durch den Auftrag entstehenden Kosten anhand ihrer Kalkulation darzulegen, also nur unter teilweiser, nicht umfassender Mitteilung ihrer Kostenansätze (“Abrechnung von oben”). Gleichwohl genügt diese Darlegung hier den Anforderungen an die Darlegung der Vergütung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags.
(aa)
Generell gilt: Liegt einem Pauschalpreisvertrag ein durchgehend bepreistes Leistungsverzeichnis für einen Einheitspreisvertrag zugrunde, für das die Parteien im Zuge der Vertragsverhandlungen dann einen Pauschalpreis vereinbart haben (typischerweise mit einem Preisnachlass), kann sich der Unternehmer für die Abrechnung seiner Kündigungsvergütung hierauf beziehen. Hat er also kündigungsbedingt einzelne Leistungen nicht erbracht, die in dem Leistungsverzeichnis isoliert bepreist sind, kann er die jeweiligen Preise unter Berücksichtigung des Preisnachlasses von seiner Gesamtvergütung abziehen. Da dem Unternehmer lediglich die Erstdarlegung seiner Kündigungsvergütung zufällt, nicht hingegen der Nachweis von Streitpunkten, kann fürs Erste davon ausgegangen werden, dass seine Einheitspreise im ursprünglichen Leistungsverzeichnis auskömmlich waren. Indem er sie von der Gesamtvergütung abzieht, werden also erbrachte von nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt und zugleich die von den Preisen im Zweifel abgedeckten ersparten direkten Kosten dieser Leistungen abgezogen. Der Abzug der vollständigen Einheitspreise hat lediglich zur Folge, dass der Unternehmer insoweit nicht nur auf die Vergütung in Höhe seiner ersparten Kosten verzichtet, sondern auch auf den Vergütungsanteil, der über die Deckung der ersparten Kosten hinausgeht, also insbesondere seinen Gewinn aus der betreffenden Teilleistung. Dazu ist er im Rahmen der großen Kündigungsvergütung nach § 649 BGB nicht verpflichtet, aber es steht ihm frei, aus Gründen der Vereinfachung so vorzugehen, weil sich dies ausschließlich zugunsten des Bestellers auswirkt.
Auf diese Weise rechnet die Klägerin hinsichtlich des einen Kellerfensters und der vier Markisen ab, die sie kündigungsbedingt nicht erbracht hat. Hier zieht sie die jeweiligen Einheitspreise aus ihrem Leistungsverzeichnis korrigiert um den Nachlassfaktor von ihrer Gesamtvergütung ab (vgl. Klageschrift vom 31. Mai 2017, S. 29 f und 32 f).
(bb)
Hinsichtlich der übrigen fehlenden Leistungen kann die Klägerin nicht auf diese Weise vorgehen, da ihr ursprüngliches Leistungsverzeichnis keinen ausreichenden Detaillierungsgrad erreicht. Allerdings ist es unschädlich, wenn die Klägerin auch da von der Vorlage einer vollständigen Kalkulation für den Vertrag absieht und sich darauf beschränkt, jeweils isoliert die ersparten Kosten des Materialeinkaufs und den ersparten Montageaufwand zu beziffern. Denn die fehlende (Gesamt-) Kalkulation des Vertrags ist letzten Endes ohnehin nur ein Hilfsmittel zur Plausibilisierung der Ersparnis, maßgeblich für die Höhe des Abzugs sind nicht die kalkulierten, sondern die tatsächlichen ersparten Aufwendungen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2016, VII ZR 314/13, Rz. 23; Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, Rn. 29 f.), zu denen die Klägerin vorträgt. Zudem handelt es sich bei den Leistungen, die die Klägerin aus ihrer Sicht nicht mehr erbracht hat, um geringfügige abschließende Montagearbeiten (vgl. im Einzelnen die Klageschrift vom 31. Mai 2017, S. 17 ff), sodass mit ihrem Vortrag dem berechtigten Informationsinteresse der Beklagten genüge getan ist.
(cc)
Soweit die Beklagte der Auffassung ist, die Leistung der Klägerin weise noch weitere Mängel auf, die sie bei weiterer Durchführung des Vertrags hätte beseitigen müssen, sodass ihr weiterer Aufwand erspart geblieben sei, steht dies einer Festsetzung der Sicherungshöhe in der von der Klägerin vorgetragenen Höhe nicht entgegen. Zwar ist das Vorbringen der Beklagten grundsätzlich beachtlich, weil es von Bedeutung für die Höhe der ersparten Aufwendungen der Klägerin und somit ihren Vergütungsanspruch ist und die Beklagte nach der Rechtsprechung des BGH ein berechtigtes Interesse daran hat, “nur mit einem Sicherungsverlangen konfrontiert zu werden, dass der durch die Kündigung bedingten Veränderung des Vergütungsanspruchs Rechnung trägt” (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz. 25). Auch § 648a Abs. 1 S. 4 BGB steht dieser Sichtweise nicht entgegen, weil es insoweit nur um die Höhe des Vergütungsanspruchs geht, nicht um einen Gegenanspruch der Beklagten. Die möglicherweise ersparten Aufwendungen der Klägerin belaufen sich schließlich auch nicht auf die der Beklagten durch Einschaltung von Drittunternehmen entstandenen Kosten, sondern den Aufwand, den die Klägerin durch die hypothetische Beseitigung im eigenen Betrieb erspart hat. Entscheidend ist aber, dass die Beklagte für ihre Behauptung einer kündigungsbedingt höheren Ersparnis der Klägerin die Beweislast trägt, die von ihr vorgetragenen Mängel nicht besonders schwerwiegend sind (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 4. September 2017, S. 10 ff) und die Klägerin außerdem auf die ersparten Aufwendungen, die sie sich abziehen lässt, einen aus heutiger Sicht auskömmlichen Sicherheitszuschlag vorgenommen hat, indem sie den ermittelten Betrag von 2.704,72 € + 1.684,12 € + 200,00 € + 880,00 € = 5.468,84 € (vgl. S. 31, 33 und 37 der Klageschrift) auf 15.000,00 € aufgerundet hat (vgl. S. 14 der Klageschrift). Der Senat setzt den Abzug für die ersparten Aufwendungen der Klägerin somit gemäß dieser Angabe mit 15.000,00 € fest.
(b)
Soweit die Klägerin auf der Aktivseite der Berechnung ihrer Sicherheitsleistung auch Nachtragsforderungen einstellt, ist auch das nicht zu beanstanden. Insbesondere stellt sich nicht das oben (vgl. oben 3.b) aa) (3)) angesprochene Problem, in welcher Höhe umstrittene Nachträge in einem Sicherungsprozess anzusetzen sind (Auffassung des Senats: Festsetzung nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO), da sich die Klägerin für ihren Sicherungsanspruch darauf beschränkt, nur unstreitig gebliebene Nachträge geltend zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen. Zwar ist die Frage, ob die Anspruchshöhe im Sicherungsprozess durch das Gericht nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu bestimmen ist, nach wie vor unklar, was den Senat in seiner vorangegangenen Entscheidung zu dieser Thematik (Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17) zur Zulassung der Revision bewogen hat. Anders als dort wirkt sich diese Streitfrage im vorliegenden Fall aber nicht auf das Ergebnis des Rechtsstreits aus, weshalb der Senat von der Eröffnung dieses Rechtsmittels absieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 648a BGB
§ 39 EGBGB
§ 287 ZPO
§ 253 ZPO
§ 649 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 648a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 S. 4 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 274
NJW 2019, 636
NJW 2019, 637
NJW 2019, 638
BGHZ 143, 79
14 U 1/12
VII ZR 349/12
21 U 140/17
21 U 16/19
23 U 150/10
7 U 40/17
VII ZR 176/12
VII ZR 263/01
VII ZR 53/99
21 U 66/16
VII ZR 314/13
VII ZR 326/98