Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-04, Aktenzeichen 3 A 1879/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0704.3A1879.11.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am xx. Mai 1951 geborene Kläger bestand am 15. April 1975 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen. Mit Wirkung vom 1. Juni 1975 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Lehramtsanwärter ernannt. Nachdem er am 3. Juni 1976 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an der Grundschule und Hauptschule bestanden hatte, wurde er mit Wirkung vom 27. August 1976 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Lehrer zur Anstellung und mit Wirkung vom 27. Oktober 1976 zum Lehrer ernannt. Mit Wirkung vom 27. August 1978 wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Seit dem 1. August 1987 ist der Kläger als Lehrer an der Gesamtschule N. I. -M. (seit dem Jahr 1994: „N1. -M1. -L. -Schule“) tätig.
Mit Schreiben vom 8. März 2010 wandte sich die Bezirksregierung N2. an den Kläger: Da er bereits seit dem 3. November 2009 krankheitsbedingt seinen Dienst nicht mehr versehen habe, sei sie gehalten, seine Dienstfähigkeit zu überprüfen. Er werde gebeten, sich hierzu zu äußern und eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, aus welcher sich u.a. die Art seiner Erkrankung und der voraussichtliche Zeitpunkt einer Wiedererlangung der Dienstfähigkeit ergebe.
Am 1. April 2010 legte der Kläger eine Bescheinigung des Facharztes für Neurologie/Psychiatrie, Psychotherapie Dr. N3. (I1. ) vom 24. März 2010 vor. Darin führt dieser aus, dass er den Kläger bereits seit dem Jahr 2000 psychiatrisch behandle. Es bestehe eine rezidivierend depressive Störung. In der Vorgeschichte sei es stets möglich gewesen, die Dienstfähigkeit des Klägers durch psychiatrische Behandlung wiederherzustellen. Dies gelinge aktuell nicht mehr. Es bestehe ein erheblicher depressiver Erschöpfungs- und Versagenszustand, welcher vor allem vor dem Hintergrund der beruflichen Belastung zu sehen sei. Im Vordergrund stünden eine Antriebsminderung, multiple Ängste, Unruhe sowie Ein- und Durchschlafstörungen. Dem erneuten Schuldienst sei der Kläger psychisch sicher nicht mehr gewachsen. Mit einer kurzfristigen Besserung innerhalb eines Jahres sei nicht mehr zu rechnen.
Unter dem 7. April 2010 beauftragte die Bezirksregierung N2. das Gesundheitsamt des Kreises S. mit der Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Überprüfung der Dienstfähigkeit des Klägers. Der dort beschäftigte Amtsarzt Dr. L1. – Facharzt für Allgemeinmedizin, Sozialmedizin – erstellte das erbetene Gutachten unter dem 5. Mai 2010. Darin gab er an, dass die Begutachtung auf der Grundlage einer am 27. April 2010 durchgeführten ambulanten Untersuchung des Klägers, der fachärztlichen Bescheinigung des Dr. N3. vom 24. März 2010 und dessen ergänzenden Auskünften vom 3. Mai 2010 erfolgt sei. Weiter führte Dr. L1. aus: Der Kläger werde von seinem behandelnden Arzt aufgrund einer psychischen Minderbelastbarkeit krankgeschrieben. In den vergangenen Jahren sei es aufgrund der als überlastend empfundenen Arbeitssituation mehrfach zu entsprechenden Episoden gekommen. Diesen als Anpassungsstörung mit depressiver Episode zu bezeichnenden Einschränkungen sei bisher außer durch die Herausnahme aus dem Dienst keinerlei nachhaltige fachärztliche Behandlung entgegengesetzt worden. Zum Zeitpunkt der amtsärztlichen Untersuchung weise der Kläger keine relevanten depressiven Symptome auf. Die bisherige Nichtbehandlung lasse vielmehr den Schluss darauf zu, dass in der jetzigen Konstellation der untersuchte Beamte über Jahre hinweg gelernt habe, die als aversiven Reiz empfundene Dienstsituation durch die Krankschreibung zu meiden. Die Aufnahme einer ambulanten Psychotherapie, die berufsbegleitend durchgeführt werden könne, sei dringend zu fordern, um das Auftreten künftiger depressiver Episoden zu verhindern. Beim Kläger liege ein Zustand nach depressiver Episode vor. Er sei derzeit in der Lage, in dem jetzigen Aufgabenbereich uneingeschränkt Dienst zu verrichten.
Unter dem 11. Mai 2010 bat die Bezirksregierung Dr. N3. um Mitteilung, mit welchen Untersuchungsmethoden sowie Testverfahren er seine Diagnose erstellt habe und welche therapeutischen Maßnahmen er als hilfreich für den Patienten ansehe. Eine Auskunft hierzu verweigerte Dr. N3. unter Hinweis darauf, dass der Kläger ihn nicht von der Schweigepflicht entbunden habe.
Mit Bescheid vom 12. Mai 2010, zugestellt am 14. Mai 2010, teilte die Bezirksregierung N2. dem Kläger mit, dass sie ihn weiterhin als dienstfähig erachte. Des Weiteren forderte sie ihn auf, spätestens am 17. Mai 2010 den Dienst an der N1. -M1. -L. -Schule in N. mit der bisherigen Stundenzahl wieder aufzunehmen. Zudem wies sie ihn darauf hin, dass privatärztliche Atteste nicht mehr akzeptiert würden. Er werde deshalb aufgefordert, privatärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen amtsärztlich bestätigen zu lassen; diese Regelung werde zunächst auf ein Jahr befristet. Hiergegen erhob der Kläger am 20. Mai 2010 Klage, die beim Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen 1 K 2465/10 anhängig gewesen ist.
Am 17. Mai 2010 legte der Kläger eine Bescheinigung des Dr. N3. vom 11. Mai 2010 vor. Darin wurde dem Kläger eine Dienstunfähigkeit bis zum 22. Juni 2010 attestiert.
Mit Schreiben vom 27. Mai 2010, das seinen Prozessbevollmächtigten noch am selben Tag per Telefax übermittelt wurde, wies die Bezirksregierung den Kläger darauf hin, dass die gegen den Bescheid vom 12. Mai 2010 erhobene Klage keine aufschiebende Wirkung entfalte. Er werde deshalb letztmalig aufgefordert, seinen Dienst an der N1. -M1. -L. -Schule in N. ab dem 31. Mai 2010 wieder aufzunehmen. Für den Fall, dass er seinen Dienst nicht wieder aufnehme und auch kein amtsärztlich bestätigtes Attest vorlege, werde der Verlust der Dienstbezüge festgestellt und ein Disziplinarverfahren eingeleitet werden.
Am 8. Juni 2010 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – 1 L 583/10 –, mit dem er sich gegen die Dienstantrittsaufforderungen vom 12. Mai 2010 und 27. Mai 2010 wandte.
Eine in der Folgezeit vorgelegte weitere Bescheinigung des Dr. N3. vom 22. Juni 2010, mit der dem Kläger Dienstunfähigkeit bis zum 27. Juli 2010 attestiert wurde, legte die Bezirksregierung dem Gesundheitsamt S. zur Überprüfung vor. Die dortige Ressortleiterin des amtsärztlichen Dienstes Dr. C. erklärte hierzu unter dem 8. Juli 2010: An dem amtsärztlichen Gutachten vom 5. Mai 2010 werde festgehalten. Der Kläger habe den behandelnden Arzt nicht gewechselt. Zudem seien dem Attest vom 22. Juni 2010 keine neuen Aspekte zu entnehmen. Unter Hinweis auf diese amtsärztliche Stellungnahme forderte die Bezirksregierung den Kläger – ebenfalls unter dem 8. Juli 2010 – auf, unverzüglich den Dienst aufzunehmen.
Auf Vorlage einer weiteren durch Dr. N3. für die Zeit bis zum 1. September 2010 ausgestellte Dienstunfähigkeitsbescheinigung erklärte der Amtsarzt Dr. L1. , dass nach Einholung einer Stellungnahme des attestierenden Behandlers, der von der Schweigepflicht entbunden worden sei, zum aktuellen Krankheitsverlauf den im Gutachten vom 5. Mai 2010 angestellten Erwägungen keine Änderungen hinzuzufügen seien.
Mit Beschluss vom 5. August 2010 – 1 L 583/10 – lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Aufforderung der Bezirksregierung, den Dienst wieder aufzunehmen, ab und verwies zur Begründung im Kern darauf, dass der Kläger seine Dienstunfähigkeit und damit den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe.
Am 18. August 2010 teilte der Kläger dem stellvertretenden Schulleiter der N1. -M1. -L. -Schule mit, dass er nach den Sommerferien wieder zum Dienst erscheinen werde. Am 30. August 2010, dem ersten Schultag nach Ende der Sommerferien, nahm er den Dienst wieder auf.
Mit Bescheid vom 15. September 2010 stellte die Bezirksregierung unter Hinweis auf § 9 BBesG den Verlust der Dienstbezüge des Klägers wegen schuldhaften Fernbleibens vom Dienst für den Zeitaum vom 17. Mai 2010 bis zum 17. August 2010 fest und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Regelung an.
Mit Schreiben vom 29. September 2010 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 15. September 2010.
Auf entsprechenden Antrag des Klägers hin stellte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 L 1220/10 – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 15. September 2010 wieder her: Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom 15. September 2010 genüge nicht den sich aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergebenden Anforderungen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18. November 2010 wies die Bezirksregierung den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 15. September 2010 als unbegründet zurück: Der Kläger sei während des Zeitraums vom 17. Mai 2010 bis zum 17. August 2010 dem Dienst ferngeblieben, obwohl er nicht dienstunfähig gewesen und mehrfach zur Aufnahme des Dienstes aufgefordert worden sei. Es liege daher ein schuldhaftes Fernbleiben vom Dienst im Sinne des § 9 BBesG vor. Die Zeit der Sommerferien sei von der Anwendung dieser Norm nicht auszunehmen gewesen. Ferien seien bei Lehrern grundsätzlich nicht mit Zeiten eines genehmigten Urlaubs in anderen Berufen gleichzusetzen. Vielmehr handele es sich lediglich um unterrichtsfreie Zeit. Es sei daher auch während der Ferien von der Dienstleistungspflicht eines Lehrers auszugehen. Verweigere er sich der Aufforderung zur Dienstaufnahme, träfen ihn die Folgen des § 9 BBesG auch für die Ferienzeit.
Am 14. Dezember 2010 hat der Kläger Klage erhoben: Die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge verletze ihn angesichts der hier gegebenen Umstände offensichtlich in seinen Rechten.
Nachdem der Kläger im Rahmen des vor dem Verwaltungsgericht anhängig gewesenen Aussetzungsverfahrens – 1 L 1220/10 – geltend gemacht hatte, er habe schon ab dem 10. August 2010 versucht, dem Schulleiter der N1. -M1. -L. -Schule die Wiederaufnahme des Dienstes anzukündigen, hat der Vertreter des beklagten Landes im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6. Juli 2011 den Bescheid vom 15. September 2010 aufgehoben, soweit darin der Verlust der Dienstbezüge für die Zeit vom 10. August 2010 bis zum 17. August 2010 festgestellt worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Bezirksregierung N2. vom 15. September 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 18. November 2010 in der Fassung vom 6. Juli 2011 aufzuheben.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat auf die angefochtenen Bescheide und sein Vorbringen im Verfahren 1 L 1220/10 Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Bezirksregierung N2. vom 15. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. November 2010 und in der Fassung vom 6. Juli 2011 aufgehoben, soweit er den Zeitraum vom 17. Mai 2010 bis zum 27. Mai 2010 betrifft. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Ferner hat es die Berufung zugelassen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt: Im Hinblick auf den Zeitraum vom 17. Mai 2010 bis zum 27. Mai 2010 sei der streitgegenständliche Bescheid rechtswidrig, weil der Kläger dem Dienst während dieses Zeitraums nicht schuldhaft ferngeblieben sei. Ihn treffe kein Vorwurf des Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes, soweit er während der Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 27. Mai 2010 darauf vertraut habe, die Klageerhebung durch seinen Prozessbevollmächtigten am 20. Mai 2010 entfalte aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass er der Dienstantrittsaufforderung (zunächst) nicht nachkommen müsse. Zwar komme einem Rechtsmittel gegen eine entsprechende Aufforderung keine aufschiebende Wirkung zu, da es sich bei einer solchen nicht um einen Verwaltungsakt handele. Die aus dem Beamtenverhältnis folgende Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebiete es jedoch, den betreffenden Beamten über diese Rechtslage zu belehren. Darauf, sich juristischen Beistand in einer solch schwierigen Rechtsfrage zu suchen, müsse der Beamte sich nicht verweisen lassen. Seiner Aufklärungspflicht sei das beklagte Land erst mit dem Schreiben vom 27. Mai 2010 nachgekommen. Hinsichtlich des verbleibenden Zeitraums vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 sei der Bescheid dagegen rechtmäßig. Die Verpflichtung des Klägers zur Dienstleistung sei während dieser Zeit nicht wegen krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit entfallen. Den von ihm vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen des ihn behandelnden Facharztes für Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie Dr. N3. könne nicht verlässlich entnommen werden, dass er tatsächlich krankheitsbedingt dienstunfähig und damit nicht zur Dienstleistung verpflichtet gewesen sei. Der Feststellung des behandelnden Facharztes stehe die abweichende medizinische Beurteilung des zuständigen amtsärztlichen Dienstes entgegen, wie sie insbesondere im Gutachten vom 5. Mai 2010 zum Ausdruck komme. Die im Anschluss an dieses Gutachten vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen enthielten keine medizinischen Befunde oder sonstigen Hinweise auf den gesundheitlichen Zustand des Klägers, die die abweichenden Feststellungen des Amtsarztes entkräften könnten. Dies gelte umso mehr, als in Fällen in denen – wie hier – eine privatärztliche Beurteilung zur Dienstfähigkeit eines Beamten in Widerspruch zu einer bereits vorgenommenen, anderslautenden amtsärztlichen Feststellung stehe, der privatärztlichen Bescheinigung, dass der Beamte dienstunfähig sei, allein kein maßgeblicher Beweiswert zukomme. Vielmehr bedürfe es in einem solchen Fall der Darlegung der Gründe, warum der Beamte aus der Sicht des Arztes – entgegen der vorliegenden Feststellung eines anderen Arztes – dienstunfähig sei. Daran fehle es. Die gegen das amtsärztliche Gutachten geäußerten Einwände griffen nicht durch. Das amtsärztliche Gutachten enthalte insbesondere keine Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Inhalts, dass lediglich eine dauerhafte Dienstunfähigkeit des Klägers verneint werden sollte. Dem Amtsarzt Dr. L1. sei auch nicht mangels Facharztnachweises die Fachkompetenz abzusprechen. Vielmehr spreche der Umstand, dass er als Grundlage seiner Beurteilung nicht nur die Angaben des Klägers und die eigenen Untersuchungsergebnisse herangezogen habe, sondern sich ausdrücklich auch auf die fachärztliche Bescheinigung vom 24. März 2010 sowie eine ergänzende Auskunft des behandelnden Arztes vom 3. Mai 2010 bezogen habe, neben seinen Erfahrungswerten als Amtsarzt für ein fundiertes wissenschaftliches Vorgehen. Allein das pauschale Bestreiten des Umstandes, dass der Amtsarzt vor Fertigung des Gutachtens eine ergänzende Auskunft des behandelnden Facharztes (in ausreichendem Maße) eingeholt habe, sei mangels Substanz nicht erfolgreich. Weitere Möglichkeiten der Glaubhaftmachung einer etwaigen Dienstunfähigkeit des Klägers seien durch diesen im Übrigen nicht genutzt worden. Dies zeige sich an dem Umstand, dass er seinen behandelnden Arzt hinsichtlich der erbetenen Auskunft zu etwaigen Therapiemaßnahmen nicht von der Schweigepflicht entbunden habe. Weiter sei der Kläger während der Zeit vom 28. Mai 2010 bis zum 14. Juli 2010, dem letzten Tag vor dem Beginn der Sommerferien, schuldhaft dem Dienst ferngeblieben. Nach der Bekanntgabe des Bescheids der Bezirksregierung vom 27. Mai 2010 mit Fax vom selben Tag an seinen Prozessbevollmächtigten habe der Kläger nicht mehr darauf vertrauen können, dass er dem Dienst fernbleiben dürfe. Die Bezirksregierung habe den Verlust der Dienstbezüge des Klägers zu Recht auch für die Zeit vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010, also vom ersten Tag der Sommerferien bis zu dem Tag, der dem ersten Versuch seiner Rückmeldung zum Dienst vorausgegangen sei, festgestellt. Der Verlust der Dienstbezüge eines Lehrers könne während der Schulferien auch dann eintreten, wenn die Dienstpflicht nicht zeitlich und örtlich konkretisiert sei. Während der Schulferien bestehe eine grundsätzliche Dienstpflicht der Lehrer. Die Dienstverpflichtung des Lehrpersonals unterteile sich in zeitlich und örtlich fixierte Teile, wie zum Beispiel die Regelunterrichtsstunden und anberaumte Konferenzen einerseits und die übrigen, in eigenverantwortlicher Selbstbestimmung zu erfüllenden Dienstpflichten andererseits. Soweit eine besondere Anordnung nicht ergangen sei, bestehe für einen Lehrer in der übrigen unterrichtsfreien Zeit und damit auch in den Schulferien grundsätzlich die Pflicht, seinen Dienstpflichten in eigenverantwortlicher Weise nachzugehen und die damit zusammenhängenden Aufgaben zu erfüllen. Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 4 EUV NRW mache deutlich, dass Lehrer nicht während der gesamten etwa 12 Wochen im Schuljahr umfassenden Schulferienzeit durch die Gewährung von Erholungsurlaub, der regelmäßig maximal sechs Wochen im Jahr betrage (§ 5 Abs. 2 EUV NRW), vom Dienst freigestellt seien. Bei der über die Urlaubszeit hinausgehenden Zeit handele es sich lediglich um unterrichtsfreie Zeit, während der grundsätzlich eine Dienstpflicht des Lehrers bestehe. § 12 Abs. 2 Satz 1 ADO bestimme insoweit, dass Ferienzeiten, die über den Urlaubsanspruch hinausgingen, der Fort- und Weiterbildung, der Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sowie der Wahrnehmung anderer dienstlicher Verpflichtungen, zum Beispiel der organisatorischen Vorbereitung des neuen Schuljahres, dienten. Da diese Aufgabenerfüllung in der Eigenverantwortung und Selbstorganisation des Lehrers erfolge, komme es in diesem Bereich der Tätigkeit eines Lehrers nicht auf die Konkretisierung der Dienstpflicht nach Zeit und Ort an. Der Kläger habe während der Zeit vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 keine schulbezogenen Angelegenheiten erledigt. Im Gegenteil trage er vor, er habe die Ferienzeit krank zu Hause verbracht und nicht gearbeitet, also gerade keine berufsbezogenen Aufgaben erfüllt. Der Kläger sei während der unterrichtsfreien Zeit ab dem 15. Juli 2010 auch nicht beurlaubt gewesen. § 12 Abs. 2 Satz 2 ADO NRW sei eine generelle Einschränkung im Hinblick auf die Realisierung des Urlaubsanspruchs zu entnehmen. Danach müssten sich die Lehrer und Lehrerinnen in der letzten Woche vor Unterrichtsbeginn des neuen Schuljahres zur Dienstleistung für schulische Aufgaben bereit halten, soweit dies für die organisatorische Vorbereitung des neuen Schuljahres erforderlich und vorher angekündigt worden sei. Im Umkehrschluss folge daraus, dass der Lehrer in der übrigen unterrichtsfreien Zeit und in Ermangelung einer konkretisierten sonstigen Dienstleistungspflicht selbst bestimmen könne, wann er seinen Urlaub nehme. Eine solche Bestimmung habe der Kläger nicht getroffen. Aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit als Lehrer sei ihm zudem bekannt gewesen, dass die Ferienzeit keine reine Urlaubszeit, sondern lediglich unterrichtsfreie Zeit darstelle. Für die Planung und Organisation des neuen Schuljahres durch die Schulleitung sei zudem das Wissen unabdingbar, ob ein Lehrer, der zu Beginn der Sommerferien dienstunfähig erkrankt gewesen oder der vor Beginn der Ferienzeit unberechtigt dem Dienst ferngeblieben sei, im kommenden Schuljahr wieder zur Verfügung stehen werde und von der Schulleitung eingeplant werden könne. Vor diesem Hintergrund entspreche es der aus dem Beamtenverhältnis resultierenden Treuepflicht eines Lehrers, die Schulleitung zeitnah über das Ende der Dienstunfähigkeit bzw. die Beendigung des unberechtigten und schuldhaften Fernbleibens vom Dienst zu informieren.
Das vor dem Verwaltungsgericht geführte Verfahren 1 K 2465/10, das der Kläger nachträglich dahingehend erweitert hatte, dass er nicht nur die Aufhebung des Bescheids vom 12. Mai 2010, sondern darüberhinaus auch die Aufhebung der Dienstantrittsaufforderungen vom 27. Mai 2010 und 8. Juli 2010 begehrt hatte, stellte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. Juli 2011 ein, nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten.
Der Kläger hat am 9. August 2011 Berufung gegen das angefochtene Urteil, das ihm am 25. Juli 2011 zugestellt worden ist, eingelegt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Gemäß § 62 Abs. 1 LBG NRW dürfe der Beamte dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernbleiben. Dienstunfähigkeit infolge Krankheit sei auf Verlangen nachzuweisen. Dieser Pflicht sei er – der Kläger – während des gesamten hier in Rede stehenden Zeitraums durch Vorlage entsprechender Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachgekommen. Diese seien im Übrigen auch dem Gesundheitsamt des Kreises S. übermittelt worden. Wenn Dr. N3. als Fachmediziner ihn – den Kläger – krankschreibe, sei auch von seiner Dienstunfähigkeit auszugehen. Abweichendes ergebe sich nicht aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 5. Mai 2010. Es sei nämlich bei der Untersuchung der Dienstunfähigkeit zwischen der dauernden Dienstunfähigkeit, die zur Versetzung in den Ruhestand führe, und der zeitlich begrenzten Dienstunfähigkeit, die für den betreffenden Zeitraum von der Dienstleistungspflicht entbinde, zu unterscheiden. Das Gesundheitsamt sei lediglich mit der Prüfung beauftragt worden, ob er – der Kläger – dauernd dienstunfähig sei. Nur hierzu habe sich der Amtsarzt auch geäußert, nicht aber zu der Frage nach einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit. Namentlich habe der Amtsarzt nicht ausgesagt, dass er – der Kläger – derzeit nicht krank sei oder simuliere. Ferner sei er durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 11. Mai 2010 bis zum 22. Juni 2010 dienstunfähig krankgeschrieben gewesen. Wenn die Bezirksregierung ihm nun durch Bescheid vom 12. Mai 2010 mitteile, privatärztliche Atteste nicht mehr zu akzeptieren, könne sich dies nicht auf das zeitlich frühere Attest vom 11. Mai 2010, sondern nur auf künftige Bescheinigungen beziehen. Auch in der weiteren Dienstantrittsaufforderung vom 27. Mai 2010 gehe die Bezirksregierung nicht auf die Bescheinigung vom 11. Mai 2010 ein, obwohl sie der Behörde zu diesem Zeitpunkt schon bekannt gewesen sein müsse. Damit habe die Bezirksregierung eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 22. Juni 2010 akzeptiert. Jedenfalls bis zum 22. Juni 2010 könne deshalb kein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst angenommen werden. Es komme hinzu: Dadurch, dass die Bezirksregierung es unterlassen habe, den Sofortvollzug des Bescheids vom 12. Mai 2010 anzuordnen, habe er – der Kläger – nach Klageerhebung am 18. Mai 2010 davon ausgehen müssen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen akzeptiert würden. Habe also die Bezirksregierung mangels Anordnung der sofortigen Vollziehung die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen akzeptiert, so stünden hierzu die wiederholten Dienstantrittsaufforderungen im Widerspruch. Vor diesem Hintergrund könne es ihm nicht als schuldhaft vorgeworfen werden, wenn er angesichts der ihm von einem Fachmediziner attestierten Dienstunfähigkeit nicht zum Dienst erscheine. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass er entgegen den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Mitte August 2010 seine Bereitschaft zur sofortigen Dienstaufnahme erklärt habe, nicht erst zur Dienstaufnahme am 30. August 2010. Des Weiteren habe das neue Schuljahr schon mit dem 1. August 2010 begonnen. Der Beginn des Schuljahres könne nicht mit dem ersten Schultag nach den Sommerferien gleichgesetzt werden. Ferner habe das Verwaltungsgericht erst mit Beschluss vom 5. August 2010 über seinen – des Klägers – Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die an ihn gerichteten Dienstantrittsaufforderungen entschieden. Für die Dauer des Eilverfahrens habe er davon ausgehen dürfen, mit Rücksicht auf seine Dienstunfähigkeit nicht zum Dienst erscheinen zu müssen. Ähnlich verhalte es sich etwa in Angelegenheiten, in denen amtsärztliche Untersuchungen durchzuführen seien. Habe die Bezirksregierung in einem entsprechenden Fall den Sofortvollzug hinsichtlich einer Verfügung betreffend eine amtsärztliche Untersuchung angeordnet, so entspreche es, wenn der Beamte um vorläufigen Rechtsschutz nachsuche, der Verwaltungspraxis, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuwarten. Gleiches habe für Dienstantrittsaufforderungen, die Gegenstand eines Eilverfahrens seien, zu gelten. Weiterhin würdige das Verwaltungsgericht nicht die Diktion des Schreibens der Bezirksregierung vom 27. Mai 2010. Darin habe die Bezirksregierung mehrere Folgen – u.a. den Verlust der Dienstbezüge – für den Fall angekündigt, dass er den Dienst nicht wieder aufnehme und kein amtsärztlich bestätigtes Attest vorlege. Zwar sei die erste Voraussetzung erfüllt, da er nicht zum Dienst erschienen sei, nicht aber die zweite, denn er habe die ihm ausgestellten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen stets auch dem Gesundheitsamt zugeleitet. Mehr habe er nicht tun können. Insbesondere habe er nicht einfach ins Gesundheitsamt gehen und sich untersuchen sowie ein Privatattest bestätigen lassen können. Vielmehr hätte hier die Bezirksregierung aktiv werden müssen. Fehl gehe schließlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine Dienstpflicht habe auch während der Sommerferien bestanden. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abhebe, dass Lehrer nicht während der gesamten Schulferien von zwölf Wochen im Jahr freigestellt seien, zumal ihr Erholungsurlaub im Regelfall nur sechs Wochen betrage, setze es sich in Widerspruch zu früher getroffenen Entscheidungen in Verfahren, in denen um die Erhöhung der Pflichtstundenzahl gestritten worden sei. Dort habe das Gericht die Sommerferien noch als dienstfreie Zeit veranschlagt. Warum dies in seinem – des Klägers – Fall anders sein solle, sei nicht ersichtlich. Aber auch unabhängig davon könne ihm nicht vorgehalten werden, er sei unerlaubt dem Dienst ferngeblieben. Es treffe nicht zu, dass er die Ferienzeit krank zu Hause verbracht und nicht gearbeitet habe. Vielmehr habe er sich, obwohl er krank geschrieben gewesen sei, zum Dienstantritt gemeldet und auch sonst die typischen Aufgaben eines Lehrers erledigt. So habe er „regelmäßig pädagogisch und methodisch didaktische Texte“ gelesen. Er wisse, dass unterrichtsfreie Zeit nicht mit Urlaub gleichzusetzen sei. Seinen Treuepflichten entsprechend habe er daher gelesen und sich dadurch vorbereitet. Zudem habe das Gericht darauf hingewiesen, dass Lehrer die ihnen zustehenden sechs Wochen Urlaub in den Schulferien nehmen müssten. Der ihm zustehende Urlaub sei zu Beginn der Sommerferien noch nicht verbraucht gewesen, was das Verwaltungsgericht ebenfalls vernachlässigt habe. Nach alledem verbleibe so gut wie nichts mehr an Tagen, die ihm noch im Rahmen des § 9 BBesG vorgehalten werden könnten.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Bescheid der Bezirksregierung N2. vom 15. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N2. vom 18. November 2010 sowie in der geänderten Fassung vom 6. Juli 2011 aufzuheben.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es macht im Wesentlichen geltend: Die Ausführungen des Klägers zum Verständnis der an ihn gerichteten Dienstantrittsaufforderungen seien geradezu weltfremd. Insbesondere unter dem Aspekt des Empfängerhorizonts habe er unmöglich auf die Idee kommen können, entgegen der ausdrücklichen Formulierung in den Dienstantrittsaufforderungen würden auch weiterhin privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen akzeptiert werden. Dem Kläger sei explizit mitgeteilt worden, dass man ihn auf Grundlage des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. Mai 2010 für dienstfähig erachte, und ihn daher aufgefordert, den Dienst anzutreten. Raum für ein abweichendes Verständnis der an ihn gerichteten Schreiben bestehe nicht. Es treffe auch nicht zu, dass der Kläger während des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Dienstantrittsaufforderungen von der Dienstleistungspflicht befreit gewesen wäre. Der Hinweis auf seine berufsbezogene Lektüre in den Sommerferien entbinde ihn zudem nicht von seiner grundsätzlichen Dienstleistungspflicht. Er habe sich bis zum 9. August 2010 in einer Verweigerungshaltung befunden, die allein durch das Lesen berufsbezogener Lektüre nicht gleichsam konkludent aufgegeben worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten zum vorliegenden Verfahren und zu den beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen anhängig gewesenen Verfahren 1 K 2465/10, 1 L 583/10 und 1 L 1220/10, die über den Kläger geführte Personalakte (5 Hefte) und die durch das beklagte Land vorgelegten Verwaltungsvorgänge (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger begehrt hat, den streitgegenständlichen Bescheid auch hinsichtlich des Zeitraums vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 aufzuheben.
Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Jedoch ist die Klage unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung N2. vom 15. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. November 2010 und der durch die Erklärung des beklagten Landes vom 6. Juli 2011 geänderten Fassung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 ist § 9 BBesG in der am 31. August 2006 geltenden Fassung (Art. 125a Abs. 1 GG, § 86 BBesG) – im Folgenden „BBesG a.F.“ genannt – i.V.m. § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW.
Gemäß § 9 Satz 1 BBesG a.F. verliert der Beamte, Richter oder Soldat, wenn er ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens die Dienstbezüge. Der Verlust der Dienstbezüge ist festzustellen (§ 9 Satz 3 BBesG a.F.). Ergänzt wird diese Regelung für den hier interessierenden Bereich der Landesbeamten durch § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, wonach der Beamte dem Dienst nicht ohne Genehmigung fernbleiben darf. Ein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW liegt nicht vor, wenn der Beamte dienstunfähig und damit berechtigt ist, keinen Dienst zu leisten. Das Erfordernis der Dienstfähigkeit stellt ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW dar.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Februar 2003 - 1 DB 1.03 - und vom 16. Mai 1994 – 1 DB 7.94 -, juris.
Dies folgt aus dem Normzweck: Regelungsgegenstand des § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW ist die formale Dienstleistungspflicht. Diese beamtenrechtliche Grundpflicht fordert von dem Beamten vor allem, sich während der vorgeschriebenen Zeit an dem vorgeschriebenen Ort aufzuhalten, um die ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2003
- 2 C 49.02 -, juris.
Solange ein Beamter dienstunfähig ist, ist er von der Dienstleistungspflicht befreit, weil er sie nicht erfüllen kann. Dies gilt auch dann, wenn er seine Dienstunfähigkeit schuldhaft herbeigeführt oder es schuldhaft versäumt hat, die Dienstfähigkeit wieder herzustellen. Ein derartiges Fehlverhalten verstößt gegen die Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf, lässt jedoch die Berechtigung, dem Dienst fernzubleiben, unberührt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2000 – 1 DB 5.00 - und vom 31. Januar 2002 – 1 DB 33.01 -, juris.
Dienstunfähigkeit im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW liegt vor, wenn der Beamte aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustands außer Stande ist, den ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben nachzukommen. Niemand kann zu einer Dienstleistung verpflichtet sein, die er objektiv nicht erbringen kann. Zur Dienstunfähigkeit führt eine Krankheit, wenn sie den Beamten außer Stande setzt, die nach den Aufgaben seines Amts im konkret-funktionellen Sinn obliegenden Dienstpflichten an seiner Dienstbehörde zu erfüllen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2007 – 1 D 16.05 -, juris.
Bei der Feststellung der Dienstunfähigkeit des Beamten in diesem Sinne kommt der Beurteilung des Amtsarztes besondere Bedeutung zu. Amtsärztliche Äußerungen besitzen regelmäßig einen größeren Beweiswert als privatärztliche Stellungnahmen. Hierfür sind die in der Regel im Vergleich zu einem Privatarzt besseren Kenntnisse eines beamteten Arztes bezüglich der Belange der Verwaltung und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeit sowie seine größere Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit maßgebend. Ob und wann einer Gesundheitsstörung Krankheitswert beizumessen ist, mag unter Umständen ein Privatarzt, zumal ein Facharzt, besser beurteilen können. Ob und wann aber eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt, ist eine Frage, deren Entscheidung mit Vorrang dem Amtsarzt oder dem zuständigen Arzt der betroffenen Verwaltung zusteht. Hinzu kommt, dass ein Amtsarzt im Vergleich zu einem Privatarzt, der bestrebt sein wird, das Vertrauen des Patienten zu ihm zu erhalten, von seiner Aufgabenstellung her unbefangener und auch unabhängiger seine Beurteilung abgeben kann. Der Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß und unparteiisch zu treffen. Diese Neutralität und Unabhängigkeit verleiht neben dem speziellen Sachverstand der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. September 1999
- 1 DB 40.98 -, juris, und vom 8. März 2001 – 1 DB 8.01 -, DÖD 2002, 147; Summer, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: März 2013, § 9 BBesG Rdnr. 9c.
Allerdings kommt einer amtsärztlichen Äußerung kein unbedingter, sondern nur ein eingeschränkter Vorrang vor der Beurteilung des behandelnden Privatarztes zu, wenn beide Beurteilungen zum selben Krankheitsbild des Beamten voneinander abweichen. In einem solchen Fall kann eine Entscheidung nach § 9 BBesG a.F. nur dann auf die Beurteilung des Amtsarztes gestützt werden, wenn keine Zweifel an seiner Sachkunde bestehen, seine Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht und in sich stimmig sowie nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen abweichenden medizinischen Befund substanziiert erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Oktober 2006 – 1 D 2.05 -, juris, und vom 11. Oktober 2006 – 1 D 10.05 -, ZBR 2007, 163, sowie Beschlüsse vom 8. März 2001 – 1 DB 8.01 -, a.a.O., vom 15. Februar 2010
– 2 B 126.09 –Buchholz 232.0 § 96 BBG 2009 Nr. 1 und vom 28. Dezember 2012 – 2 B 105.11 -, juris.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass der Kläger während des hier interessierenden Zeitraums vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 nicht dienstunfähig und mithin nicht aus gesundheitlichen Gründen von der Dienstleistungspflicht befreit war. Der Kläger hat der Bezirksregierung N2. am 1. April 2010 eine Bescheinigung des Facharztes für Neurologie/Psychiatrie, Psychotherapie Dr. N3. vom 24. März 2010 vorgelegt. Darin wird ausgeführt, dass beim Kläger eine rezidivierend depressive Störung bestehe, aufgrund der er den Anforderungen des Schuldienstes nicht mehr gewachsen sei. Der Amtsarzt Dr. L1. ist demgegenüber nach Auswertung der vorgenannten Bescheinigung vom 24. März 2010 und Rücksprache mit Dr. N3. sowie ambulanter Untersuchung des Klägers in seinem Gutachten vom 5. Mai 2010 zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser zum Untersuchungszeitpunkt keine relevanten depressiven Symptome aufweise und derzeit in der Lage sei, seinen Dienst im jetzigen Aufgabenbereich zu versehen. An der Richtigkeit des amtsärztlichen Gutachtens bestehen keine durchgreifenden Zweifel. Die Ausführungen des Amtsarztes Dr. L1. sind überzeugend und frei von Widersprüchen. Zudem kann der Senat keine relevanten Tatsachenfehler erkennen. Weiter ist nicht ersichtlich, dass es dem Amtsarzt an der notwendigen Unparteilichkeit oder Sachkunde fehlen würde. Eine mangelnde Sachkunde zur Beurteilung des hier in Rede stehenden Krankheitsbildes einer rezidivierend depressiven Episode ergibt sich namentlich nicht daraus, dass der Amtsarzt Dr. L1. Facharzt für Allgemeinmedizin mit der Zusatzbezeichnung Sozialmedizin ist. Zwar kann es unter Umständen geboten sein, einen Facharzt der einschlägigen Fachrichtung – hier möglicherwiese einen solchen für Psychiatrie – mit der Anfertigung eines (Zusatz-) Gutachtens zu beauftragen. Denn damit wird in entsprechenden Fällen die Möglichkeit eröffnet, neben den Kenntnissen des Amtsarztes das Fachwissen besonders spezialisierter Ärzte für die medizinische Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Beamten zu nutzen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2009
- 6 B 1386/08 -, juris.
Es ist indessen nicht erkennbar, dass hier ein solcher Fall gegeben wäre, in dem die Sachkunde des Amtsarztes für eine den Anforderungen der medizinischen Wissenschaft entsprechende Einschätzung des beim Beamten gegebenen Krankheitsbildes – etwa aufgrund seiner Komplexität – nicht mehr ausreichen würde. Dies gilt umso mehr, als vorliegend im Verlauf der Untersuchung die Prüfung der Frage in den Vordergrund getreten ist, ob die durch den behandelnden Arzt in der Vergangenheit immer wieder diagnostizierten depressiven Symptome Ausdruck einer Vermeidungsstrategie gewesen sind, bei der – wie der Amtsarzt festgestellt hat – „der untersuchte Beamte über Jahre hinaus gelernt hat, die als aversiven Reiz empfundene Dienstsituation durch die Krankschreibung zu meiden“. Gerade eine solche Beziehung zwischen etwaigen Hinweisen auf eine Erkrankung und der Dienstausübung kann aber – wie ausgeführt – durch einen Amtsarzt, zumal wenn er wie Dr. L1. zugleich Sozialmediziner ist, besser beurteilt werden als durch einen Privatarzt. Das Gutachten des Amtsarztes Dr. L1. ist auch nicht nachträglich durch vom Kläger beigebrachte (fach-) ärztliche Bescheinigungen erschüttert worden. Vielmehr wird in den vom Kläger vorgelegten bloßen Folgebescheinigungen des Dr. N3. vom 11. Mai 2010, vom 22. Juni 2010 und vom 27. Juli 2010 ohne Nennung einer Diagnose oder sonstiger medizinischer Gegebenheiten – etwa des Auftretens einer erneuten depressiven Episode – lediglich fortlaufend die (vermeintliche) Dienstunfähigkeit des Klägers festgestellt. Diese Bescheinigungen sind nicht einmal ansatzweise geeignet, die Aussagen des amtsärztlichen Gutachtens – gerade auch für den hier relevanten Zeitraum vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 – substantiiert in Frage zu stellen. Im Übrigen haben sich Amtsärzte des Gesundheitsamtes des Kreises S. unter dem 8. Juli 2010 und dem 9. August 2010 zu den Bescheinigungen des Dr. N3. vom 22. Juni 2010 und vom 27. Juli 2010 geäußert und dabei – selbst nach Kontaktaufnahme mit Dr. N3. und Einholung einer Stellungnahme zum aktuellen Krankheitsverlauf im Vorfeld das Schreiben vom 9. August 2010 - ausdrücklich keinen Anlass gesehen, von den Feststellungen des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. Mai 2010 abzurücken. Hierauf bezogene Stellungnahmen des Dr. N3. oder eines anderen Facharztes, die sich eingehend mit den Erwägungen der beteiligten Amtsärzte auseinandersetzen würden, liegen nicht vor. Nach alledem ist hier ‑ entsprechend den dargelegten Grundsätzen – dem amtsärztlichen Gutachten der Vorrang gegenüber den Ausführungen des den Kläger behandelnden Arztes Dr. N3. einzuräumen und damit von der Dienstfähigkeit des Klägers im hier fraglichen Zeitraum auszugehen.
Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem sinngemäßen Einwand des Klägers, Gegenstand des amtsärztlichen Gutachtens sei allein die Frage nach einer zur Zurruhesetzung führenden dauernden Dienstunfähigkeit (§ 26 BeamtStG, §§ 33, 34 LBG NRW) und nicht die hier interessierende Frage nach einer nur vorübergehenden – zur zeitweisen Dienstbefreiung führenden – Dienstunfähigkeit gewesen. Zwar trifft es zu, dass die Bezirksregierung N2. in ihrem an das Gesundheitsamt des Kreises S. gerichteten Gutachtenauftrag vom 7. April 2010 unter Hinweis auf §§ 26, 27 BeamtStG danach gefragt hat, ob nach amtsärztlichem Befund die Voraussetzungen für eine vorzeitige Zurruhesetzung bzw. die Feststellung einer Teildienstfähigkeit gegeben seien. Anlass dieses Auftrags war eine zu jenem Zeitpunkt bereits seit dem 3. November 2009 bestehende ununterbrochene Abwesenheit des Klägers vom Dienst wegen geltend gemachter Krankheit. Jedoch kann das in dem amtsärztlichen Gutachten vom 5. Mai 2010 formulierte Untersuchungsergebnis, wonach der Kläger keine relevanten depressiven Symptome aufweise und derzeit in der Lage sei, in dem jetzigen Aufgabenbereich uneingeschränkt Dienst zu leisten, nach seiner sprachlichen Fassung nur so verstanden werden, dass in seinem Fall nicht nur keine dauernde, sondern überhaupt keine Dienstunfähigkeit besteht, und damit auch keine nur vorübergehende, die etwa eine zeitlich begrenzte Dienstbefreiung nach sich ziehen würde. Diese Auslegung ist auch deshalb zwingend, weil sich sowohl die aktuelle Dienstunfähigkeit wegen Krankheit, die zu einer zeitlich begrenzten Dienstbefreiung führt, als auch die prognostische Dienstunfähigkeit, die Tatbestandsmerkmal u.a. für Versetzungen in den Ruhestand ist, auf denselben zentralen Begriff der Dienstunfähigkeit beziehen.
Vgl. zu diesem Begriffspaar etwa Summer, a.a.O., § 9 BBesG Rdnr. 9c.
Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, sondern vielmehr nahe liegend, dass ein amtsärztliches Gutachten, dessen (primärer) Untersuchungsgegenstand die prognostisch zu beurteilende dauernde Dienstunfähigkeit eines Beamten ist,
quasi als "Vorfrage" eine Aussage dazu trifft, ob – überhaupt – eine aktuelle Dienstunfähigkeit besteht. Dies ist hier der Fall, da die Äußerungen in dem amtsärztlichen Gutachten vom 5. Mai 2010 eindeutig dahin gehen, dass jegliche Art von Dienstunfähigkeit – sowohl eine prognostische als auch eine aktuelle – nicht feststellbar ist. Das Fernbleiben vom Dienst während des Zeitraums vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 war danach nicht aufgrund einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit gerechtfertigt.
Auch im Übrigen stehen dem Kläger keine Rechtfertigungsgründe für das Fernbleiben vom Dienst zur Seite. Namentlich folgt eine Rechtfertigung hierfür in Bezug auf den Zeitraum vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 nicht daraus, dass zu dieser Zeit im Land Nordrhein-Westfalen Schulferien waren. Wie ausgeführt bleibt ein Beamter grundsätzlich dem Dienst unerlaubt fern, wenn er einer in zeitlicher und örtlicher Hinsicht konkretisierten Dienstleistungspflicht nicht Rechnung trägt und zu der vorgegebenen Zeit nicht am Ort seiner dienstlichen Tätigkeit erscheint. Bei beamteten Lehrern besteht insoweit die Besonderheit, dass ihre Dienstverpflichtungen einerseits in zeitlich und örtlich fixierte Teile und andererseits in Dienstverpflichtungen, die grundsätzlich in eigenverantwortlicher Bestimmung wahrzunehmen sind, aufgeteilt sind. Die erstgenannte Gruppe von Dienstverpflichtungen ist unproblematisch § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW zuzuordnen, was zur Folge hat, dass ein unentschuldigtes Fernbleiben des Beamten hiervon – bei Vorliegen auch der weiteren Voraussetzungen des § 9 Satz 1 BBesG a.F. – ohne weiteres einen Verlust der Dienstbezüge nach sich zieht. Zu den zeitlich und örtlich fixierten Dienstpflichten in diesem Sinne zählen neben den Regelunterrichtsstunden u.a. die Teilnahme an Lehrerkonferenzen und Elternsprechstunden sowie die Teilnahme an sonstigen dienstlichen Tätigkeiten, bei denen der Dienstvorgesetzte die Teilnahme im Rahmen seiner Befugnisse angeordnet hat. In Bezug auf die zweite Gruppe der eigenverantwortlich zu erfüllenden Pflichten besteht demgegenüber die an sich im Rahmen des § 9 Satz 1 BBesG erforderliche zeitliche und örtliche Fixierung einer Dienstpflicht nicht. Hieraus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, ein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst scheide in Bezug auf solche Pflichten von vornherein aus
- in diesem Sinne aber Summer, a.a.O., § 9 BBesG Rdnr. 6a -.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass zumindest eine Verletzung der Pflicht des Lehrers, in den Schulferien in eigenverantwortlicher Weise für sein Lehramt zu arbeiten und die damit im Zusammenhang stehenden Aufgaben nach § 57 SchulG NRW zu erfüllen, den Tatbestand des § 9 Satz 1 BBesG erfüllen kann. Andernfalls würden – worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hinweist – Lehrer ungerechtfertigt gegenüber anderen Beamtengruppen privilegiert.
Vgl. zum Aspekt der ungerechtfertigten Privilegierung auch Summer, a.a.O., § 9 BBesG Rdnr. 6c.
Zudem würde eine andere Wertung den für Lehrer geltenden urlaubsrechtlichen Bestimmungen widersprechen. Insbesondere aus § 6 Abs. 4 der Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (Erholungsurlaubsverordnung – EUV NRW –) und § 12 der Allgemeinen Dienstordnung für Lehrer und Lehrerinnen, Schulleiter und Schulleiterinnen an öffentlichen Schulen (ADO) in der Fassung vom 20. September 1992 (GABl. NRW. I S. 235), zuletzt geändert am 21. Juni 2002 (ABl. NRW. I S. 281), ist zu folgern, dass beamtete Lehrer während der Schulferien nicht von der Dienstleistungspflicht befreit sind. Aus den genannten Vorschriften, die in der zum Zeitpunkt der letzten verwaltungsbehördlichen Entscheidung geltenden Fassung anwendbar sind
- vgl. zur maßgeblichen Sach- und Rechtslage in entsprechenden Fällen etwa Bayer. VGH, Beschluss vom 25. April 2012 - 14 B 11.139 -, juris -,
ergibt sich im Einzelnen Folgendes: Nach § 6 Abs. 4 EUV NRW erhalten Lehrerinnen und Lehrer an öffentlichen Schulen den Erholungsurlaub während der Schulferien, wobei der Erholungsurlaub gemäß § 5 Abs. 2 EUV NRW höchstens 30 Tage im Jahr beträgt. Schon hieraus folgt, dass nicht etwa die gesamten Schulferien von 12 Wochen zum Erholungsurlaub des Klägers zählen können. Weiter konkretisiert § 12 Abs. 1 ADO die sich aus §§ 5, 6 EUV NRW ergebende Urlaubsregelung dahingehend, dass Lehrerinnen und Lehrer den Erholungsurlaub während der Ferien zu nehmen haben. Ferienzeiten, die über den Urlaubsanspruch hinausgehen, dienen der Fort- und Weiterbildung, der Vor- und Nachbereitung des Unterrichts sowie der Wahrnehmung anderer dienstlicher Verpflichtungen, zum Beispiel der organisatorischen Vorbereitung des neuen Schuljahres (§ 12 Abs. 2 Satz 1 ADO NRW). In der letzten Woche vor Unterrichtsbeginn des neuen Schuljahres müssen sich die Lehrer und Lehrerinnen gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 ADO NRW zur Dienstleistung für schulische Aufgaben bereit halten, soweit dies für die organisatorische Vorbereitung des neuen Schuljahres erforderlich ist. Aus alledem folgt, dass eine Dienstleistungspflicht grundsätzlich auch in den Schulferien besteht. Abgesehen von Fällen, in denen aufgrund einer konkreten Weisung eine zeitliche und örtliche Fixierung der Dienstverpflichtung (ausnahmsweise) auch in den Schulferien stattfindet, wird diese Pflicht durch den Lehrer eigenverantwortlich erfüllt. Die Praxis der Schulverwaltungen lässt es zudem zu, dass sich die Lehrer während der Schulferien den ihnen zustehenden Erholungsurlaub selbst – grundsätzlich ohne Kontrolle durch den Dienstherrn – nehmen.
Vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - DL 10 K 11/03 -, juris (ausgehend von der ähnlichen Rechtslage in Baden-Württemberg).
Von einer Beurlaubung des Klägers nach diesen Grundsätzen kann indessen für den hier interessierenden Zeitraum vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 nicht ausgegangen werden. Im Gegenteil hat er dem beklagten Land durch Vorlage von Dienstunfähigkeitsbescheinigungen und entsprechenden Vortrag in den sein Fernbleiben vom Dienst betreffenden Verwaltungsverfahren sowie verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu erkennen gegeben, dass er sich für dienstunfähig erkrankt und aus diesem Grund von der Dienstleistungspflicht befreit halte. Soweit er demgegenüber erstmals im vorliegenden Berufungsverfahren geltend macht, ihm hätten für die Sommerferien noch Urlaubstage zur Verfügung gestanden, wird hiermit nicht einmal im Ansatz dargelegt, dass und ggf. für welche konkreten Zeiträume er sich eigenverantwortlich Urlaub genommen hätte. Soweit er zudem erstmals im Berufungsverfahren pauschal behauptet, er habe berufsbezogen gearbeitet, indem er „regelmäßig pädagogisch und methodisch didaktische Texte gelesen“ habe, kann er hiermit ebenfalls nicht durchdringen. Weder ist anhand dieses Vortrags erkennbar, welche berufsbezogenen Texte er gelesen haben will, noch ergibt sich, während welcher konkreten Zeiträume und in welchem Umfang er entsprechende Studien betrieben haben will. Vor allem aber hat er seinem Dienstherrn bis zum 9. August 2010 in keiner Weise zu erkennen gegeben, seiner Dienstleistungspflicht wieder nachkommen zu wollen. Er hat bis dahin nichts unternommen, aus dem der Dienstherr hätte schließen können, dass er den bis dahin bestehenden Zustand eines (unerlaubten) Fernbleibens vom Dienst beenden wolle, z.B. indem er (bis zum 9. August 2010) seinem Dienstvorgesetzten die Wiederaufnahme des Dienstes oder eine (nach den vorstehenden Grundsätzen selbst vorgenommene) Inanspruchnahme von Erholungsurlaub mitgeteilt hätte.
Vgl. zur Beendigung eines unerlaubten Fernbleibens vom Dienst durch Beginn eines Erholungsurlaubs bzw. die Erklärung der Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Dienstes BVerwG, Beschlüsse vom 4. Dezember 1996
- 1 DB 23.96 - und vom 7. Juli 2000 - 1 DB 9.00 -, beide abrufbar über juris.
Hätte er seinerzeit tatsächlich den Zustand des Fernbleibens vom Dienst in entsprechender Weise beenden wollen, so wäre es erforderlich gewesen, dies ‑ wie spätestens am 18. August 2010 auch tatsächlich erfolgt – nach außen sichtbar zu machen, etwa indem er dem Dienstherrn gegenüber erklärt hätte, den Dienst wieder aufnehmen zu wollen sowie einstweilen eigenverantwortlich zu Hause zu arbeiten bzw. Erholungsurlaub zu nehmen. Da dies jedoch zumindest bis zum 9. August 2010 unterblieben ist, was den Schluss rechtfertigt, dass der Kläger im Gegenteil auf seiner (vermeintlichen) Dienstunfähigkeit beharrt hat, führt seine unsubstanziierten Behauptung, schon in den Ferien Dienst geleistet zu haben, jedenfalls für die Zeit bis zum 9. August 2010 nicht zu der Feststellung, der Zustand des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst sei bereits vor dem 10. August 2010 beendet worden. Der Kläger legt im übrigen nicht einmal dar, ob er „pädagogisch und methodisch didaktische Texte“ bereits in der Zeit bis zum 9. August 2010 gelesen habe oder erst danach. Seine diesbezüglichen Angaben sind – ebenso wie sein Vortrag zum Vorhandensein von Urlaubstagen, mit denen er die Sommerferien (teilweise) habe abdecken können – derart detail- und substanzarm, dass der Senat auch nicht gehalten war, von Amts wegen weitere Ermittlungen zu diesem Fragenkreis durchzuführen. Das Fernbleiben vom Dienst in der Zeit vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 erscheint danach nicht etwa allein deshalb gerechtfertigt, weil dieser Zeitraum in die Sommerferien fiel.
Abweichendes folgt auch nicht aus dem sinngemäßen Einwand des Klägers, dass das Verwaltungsgericht in einem anderen Verfahren unter Bezugnahme auf ein Arbeitszeitgutachten einer Unternehmensberatung N4. und Partner festgestellt habe, die Sommerferien seien keine Arbeitszeit. Dass und inwiefern das hiermit angesprochene Urteil des Verwaltungsgerichts, dessen Gegenstand offenbar die Pflichtstundenzahl von Lehrern gewesen ist, Bindungswirkung gerade für das vorliegende Verfahren entfalten sollte, ist nicht vorgetragen oder sonst erkennbar. Doch selbst wenn man der Auffassung des Klägers folgen und die Sommerferien nicht als Dienstzeit werten oder aber wenigstens davon ausgehen wollte, die einem Lehrer in den Ferien (vornehmlich) zur Wahrnehmung in eigener Verantwortung übertragenen Pflichten seien mangels örtlicher und zeitlicher Fixierung keine solchen, bei deren Vernachlässigung ein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst vorliege, könnte dies dem Begehren des Klägers nicht zum Erfolg verhelfen. Denn der Verlust der Dienstbezüge tritt auch für dienstfreie Tage ein, die von Zeiten schuldhaft unerlaubten Fernbleibens vom Dienst umschlossen werden oder die sich an Zeiten unerlaubten Fernbleibens vom Dienst anschließen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juli 1981
- 1 DB 5.81 -, BVerwGE 73, 227 (228 ff.), 25. April 1986 - 1 DB 18.86 -, juris, und vom 30. August 1995 - 1 DB 9.95 -, juris.
Zwar setzt der Tatbestand des schuldhaft unerlaubten Fernbleibens vom Dienst ‑ wie ausgeführt – (grundsätzlich) die Pflicht zur Dienstleistung zu einer bestimmten Zeit und an einem bestimmten Ort voraus. Er kann mithin während der Zeit eines Urlaubs, einer Dienstbefreiung oder einer sonstigen Entbindung von der Verpflichtung zum Dienst nicht verwirklicht werden. Auf die Erfüllung dieser Tatbestandsvoraussetzungen kann es jedoch bei eingeschlossenen Zeiten, in welchen eine konkrete Dienstleistungspflicht nicht bestand, jedenfalls dann nicht ankommen, wenn sich in der Person des abwesenden Beamten die Verhältnisse in objektiver oder subjektiver Hinsicht in keiner Weise gegenüber der vorangegangenen oder der nachfolgenden Zeit verändert haben, in welcher ein schuldhaft unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst eindeutig vorgelegen hat; denn jedenfalls dann verlieren die eingeschlossenen oder sich an einen Zeitraum unerlaubten Fernbleibens anschließenden Tage ihren eigenständigen Charakter und nehmen statt dessen denjenigen des insgesamt längeren Zeitraums schuldhaft unerlaubten Fernbleibens an. Das liegt etwa für Sonn- und Feiertage während eines Zeitraums unerlaubten Fernbleibens auf der Hand und rechtfertigt sich daraus, dass (vergütete) Dienstfreiheit auch einem Ausgleich für solche Dienstleistungen dient, die vor oder nach dienstfreien Tagen erbracht werden. Hierdurch wird der Beamte nicht unzumutbar belastet, weil er es in der Hand hat, seinen Dienstleistungswillen nach außen für den Dienstherrn kundzutun. Dass es nicht von vornherein unzulässig ist, die besoldungsrechtliche Folge des Verlustes der Dienstbezüge von der Frage zu lösen, ob der Beamte in jedem Fall und zu jeder Zeit hätte Dienst verrichten müssen, ist zudem der Vorschrift des § 39 Abs. 3 LDG NRW zu entnehmen. Danach dauert der Verlust der Dienstbezüge bei einem Beamten, der zum Zeitpunkt seiner vorläufigen Dienstenthebung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW seinem Dienst schuldhaft fernbleibt, solange fort, bis er seinen Dienst wieder aufgenommen hätte, wenn er hieran nicht durch die vorläufige Dienstenthebung gehindert worden wäre. Diese Regelung will verhindern, dass eine gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW angeordnete Maßnahme demjenigen Beamten, der bis zu dieser Anordnung schuldhaft seinem Dienst ferngeblieben ist, einen ungerechten Vermögensvorteil bringt, weil sein weiteres Fernbleiben nicht mehr als unerlaubt anzusehen wäre. Das Alimentationsprinzip des Beamtenrechts, das den gesetzlichen Anspruch auf Dienstbezüge mit der wirksamen Begründung des Beamtenverhältnisses entstehen und im Grundsatz solange andauern lässt, bis der Beamte aus dem Dienstverhältnis ausscheidet (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 BBesG a.F.), und das den Dienstherrn in der dazwischen liegenden Zeit grundsätzlich selbst einem pflichtwidrig handelnden Beamten gegenüber zum Unterhalt verpflichtet, schließt mithin einen Besoldungsverlust in Anknüpfung an eine umfassende Dienstverweigerung bis zu einer für den Dienstherrn verlautbarten Bereitschaft zur Dienstaufnahme nicht aus.
Gemessen hieran wäre selbst dann, wenn man die Ferienzeit mit dem Kläger als dienstfreie Zeit auffassen würde, der vorliegend in Rede stehende erste Teil der Sommerferien vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 als Zeit einzuordnen, die im Sinne der vorstehenden Grundsätze an einen längeren Zeitraum des unerlaubten Fernbleibens unmittelbar anschließt und diesem zuzurechnen ist. Denn die Verhältnisse ab dem 15. Juli 2010 entsprachen in objektiver wie subjektiver Hinsicht denjenigen der vorangegangenen Zeit des schuldhaften unerlaubten Fernbleibens vom Dienst vom 28. Mai 2010 bis zum 14. Juli 2010. Wie ausgeführt hat der Kläger durch Vorlage fortlaufender Dienstunfähigkeitsbescheinigungen, die von Dr. N3. ausgestellt wurden, und durch sein Verhalten im Übrigen unzweifelhaft zu erkennen gegeben, sich entgegen der Auffassung der Bezirksregierung für dienstunfähig und somit von der Dienstleistungspflicht befreit zu halten. Diese Haltung hat er erst nach Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 5. August 2010 – 1 L 583/10 – geändert und (frühestens) ab dem 10. August 2010 versucht, gegenüber der Schulleitung der N1. -M1. -L. -Schule seine Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Dienstes zu bekunden. Es ist daher gerechtfertigt, die Zeit vom 15. Juli 2010 bis zum 9. August 2010 jedenfalls als vom vorangegangenen (längeren) Zeitraum des schuldhaft unerlaubten Fernbleibens mitumfasst anzusehen. Dies hat nicht nur für den Fall zu gelten, dass man die Schulferien als (grundsätzlich) dienstfreie Zeit ansieht, sondern – erst Recht – dann, wenn man die Ferien als Zeit der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung durch den Beamten versteht, in welcher der Lehrer deshalb nicht dem Dienst „fernbleiben“ könnte, weil die in dieser Zeit zu erfüllenden Pflichten keiner örtlichen und zeitlichen Fixierung durch den Dienstherrn unterliegen. Ob und inwieweit hieraus zugleich der Schluss gezogen werden kann, dass die in den Ferien liegende Zeit eines ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst auch disziplinarrechtlich relevant ist, bedarf im vorliegenden besoldungsrechtlichen Verfahren keiner Klärung.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2005
- 1 D 1.04 -, ZBR 2005, 315.
Entgegen der Auffassung des Klägers war sein Fernbleiben vom Dienst auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil er sich mit einem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen das Verlangen des beklagten Landes, er solle seinen Dienst wieder aufnehmen, gewendet hat. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, wonach Rechtsbehelfe gemäß § 123 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten würden und daher für die Dauer des entsprechenden Verfahrens streitgegenständliche behördliche Anordnungen nicht befolgt werden müssten oder anderweitig keine Konsequenzen aus ihnen gezogen werden dürften. Bei besonderer Eilbedürftigkeit kann eine effektive Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) vielmehr (lediglich) den Erlass einer Zwischenregelung durch das Gericht erfordern.
Vgl. dazu etwa Puttler, in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, 3. Auflage (2010), § 80 Rdnr. 167, § 123 Rdnr. 120.
Der Kläger durfte danach nicht allein deshalb dem Dienst fernbleiben, weil er am 8. Juni 2010 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt gestellt hatte, dem beklagten Land zu untersagen, ihm – dem Kläger – die Wiederaufnahme seines Dienstes an der N1. -M1. -L. -Schule abzuverlangen.
Der Kläger ist dem Dienst während des Zeitraums vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 schließlich auch schuldhaft, und zwar zumindest fahrlässig ferngeblieben. Er hätte bei entsprechend sorgfältiger Beurteilung erkennen können, dass er dienstfähig und deshalb zu einer Dienstverrichtung verpflichtet gewesen ist. Ob der Kläger sogar bedingt vorsätzlich gehandelt hat, wofür sprechen könnte, dass er trotz eindeutiger Hinweise seines Dienstherrn weiterhin unter Berufung auf durch Dr. N3. ausgestellte Dienstunfähigkeitsbescheinigungen auf seinem Standpunkt beharrt hat, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Klärung. § 9 Satz 1 BBesG a.F. setzt allein die Feststellung schuldhaften und damit zumindest fahrlässigen Verhaltens voraus.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 27. November 1997 - 1 DB 25.96 -, juris.
Insoweit könnte es den nach Feststellung des Amtsarztes objektiv dienstfähigen Kläger für sich genommen auch nicht entlasten, dass er sich möglicherweise subjektiv für dienstfähig gehalten hat. Eine entsprechende Annahme kann zwar unter Umständen einen den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum betreffend das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Dienstfähigkeit begründen. Ein solcher Irrtum schließt jedoch den Vorwurf fahrlässigen Verhaltens nicht aus (vgl. dazu auch § 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB). Fahrlässig handelt der sich in einem Tatbestandsirrtum über seine Dienstfähigkeit befindende Beamte, wenn er hätte erkennen müssen, dass er zur Dienstausübung in der Lage ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. April 2002 - 1 D 17.01 -, Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 25, und Beschluss vom 21. Februar 2008 - 2 B 1.08 -, juris.
Der Nachweis eines entsprechenden Verschuldens setzt dabei nicht voraus, dass der Dienstherr den Beamten über die Priorität amtsärztlicher Befunde gegenüber privatärztlichen Bescheinigungen belehrt hat. Vielmehr reicht es bereits aus, wenn aus den Gesamtumständen des Einzelfalls der Vorrang von Gutachten beamteter Ärzte zur Feststellung der Dienstfähigkeit für den Beamten ersichtlich war.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. August 1995 - 1 DB 9.95 -, juris, vom 29. Juni 1995 - 1 DB 12.95 -, Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 1, und vom 7. Dezember 1995 - 1 DB 29.94 -, Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 3.
Gemessen hieran hat der Kläger, indem er während des Zeitraums vom 28. Mai 2010 bis zum 9. August 2010 trotz amtsärztlich festgestellter Dienstfähigkeit dem Dienst ferngeblieben ist, wenigstens fahrlässig gehandelt. Ihm sind seine Pflichten und die – gegenüber den Bescheinigungen des Dr. N3. vorrangige – Einschätzung des Amtsarztes zur Frage der Dienstfähigkeit deutlich vor Augen geführt worden. Zumindest ab dem 28. Mai 2010, dem Beginn des noch streitigen Zeitraums, musste dem Kläger nach den Gesamtumständen sowie den ihm erteilten Hinweisen und Belehrungen klar sein, dass er dem Dienst unberechtigt fernblieb:
Erstmals teilte die Bezirksregierung N2. dem Kläger mit Bescheid vom 12. Mai 2010 mit, aufgrund der Aussagen des Amtsarztes in dem Gutachten vom 5. Mai 2010 keine privatärztlichen Atteste mehr zu akzeptieren. Zugleich forderte sie ihn zur Wiederaufnahme des Dienstes am 17. Mai 2010 auf. Das Verwaltungsgericht hat ausgehend von diesem Inhalt des Bescheids vom 12. Mai 2010 angenommen, dass den Kläger kein Vorwurf der Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes treffe, soweit er in der Zeit vom 17. Mai 2010 bis zum 27. Mai 2010 darauf vertraut habe, die Klageerhebung durch seinen Prozessbevollmächtigten am 20. Mai 2010 entfalte aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass er der Aufforderung zur Dienstaufnahme bis zu einer gerichtlichen Entscheidung nicht nachkommen müsse. Es kann offen bleiben, ob diese Feststellung ‑ insbesondere auch insoweit, als das Verwaltungsgericht einen Schuldvorwurf bereits für die Zeit vor Klageerhebung am 20. Mai 2010 verneint hat – zutrifft. Jedenfalls hat die Bezirksregierung mit dem Schreiben vom 27. Mai 2010, das den Prozessbevollmächtigten des Klägers noch am selben Tag übermittelt worden ist, eine weitere Dienstantrittsaufforderung erlassen in der sie auf das Fehlen einer aufschiebenden Wirkung ausdrücklich hinwies. Dieser waren keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass die Bezirksregierung insoweit durch Verwaltungsakt handeln wollte. Insbesondere war dem Schreiben vom 27. Mai 2010 keine auf diese Handlungsform hindeutende Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, so dass der Kläger in keinem Fall mehr annehmen durfte, er könne mit der Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage (auch) hiergegen eine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO auslösen. Spätestens mit Übermittlung der Aufforderung vom 27. Mai 2010 musste der Kläger nicht nur davon ausgehen, dass sein Dienstherr das amtsärztliche Gutachten, in dem ‑ wie ausgeführt – die uneingeschränkte Dienstfähigkeit festgestellt wurde, für vorrangig gegenüber den privatärztlichen Bescheinigungen des Dr. N3. erachtete, sondern auch, dass ein weiteres Fernbleiben vom Dienst unberechtigt sein würde. Dies gilt umso mehr, als die Bezirksregierung in dem Schreiben vom 27. Mai 2010 nicht nur ihre Erwartung der alsbaldigen Wiederaufnahme des Dienstes geäußert, sondern auch auf besoldungsrechtliche und disziplinarrechtliche Konsequenzen eines weiteren Fernbleibens hingewiesen hat. Weiter ist der Kläger in dem Schreiben vom 27. Mai 2010 zwar zum Erscheinen in der N1. -M1. -L. -Schule erst am 31. Mai 2010, dem auf die Übermittlung des Schreibens folgenden Montag, aufgefordert worden. Daran durfte der Kläger indessen nicht die Vorstellung knüpfen, bis zum 31. Mai 2010 liege noch kein unberechtigtes Fernbleiben vom Dienst vor. Denn die Bezirksregierung hatte ihm bereits mit Bescheid vom 12. Mai 2010 das Ergebnis der amtsärztlichen Begutachtung mitgeteilt und sowohl in jenem Bescheid als auch in dem Schreiben vom 27. Mai 2010 erklärt, keine privatärztlichen Atteste mehr zu akzeptieren, was für den Kläger nur so zu verstehen sein konnte, dass sein Dienstherr ihn – entgegen der Bescheinigungen des Dr. N3. – für dienstfähig erachtete, so dass (jedenfalls) ab dem 28. Mai 2010 keine Rechtfertigung für ein weiteres Fernbleiben vom Dienst aus gesundheitlichen Gründen gegeben war. Die Nennung des 31. Mai 2010 in dem Schreiben vom 27. Mai 2010 durfte der Kläger vor diesem Hintergrund nur so auffassen, dass zumindest bis dahin der Dienstantritt erwartet werde, wenn die in dem Schreiben (unmittelbar im Anschluss an die Dienstantrittsaufforderung) angedrohten besoldungs- und disziplinarrechtlichen Konsequenzen vermieden werden sollten.
Gegenüber dieser Hinweiswirkung des Schreibens vom 27. Mai 2010 kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, die Bezirksregierung habe weder in ihrem Bescheid vom 12. Mai 2010 noch in besagtem Schreiben vom 27. Mai 2010 die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 11. Mai 2010 genannt und diese somit faktisch akzeptiert, weshalb er habe annehmen können, noch bis zum Ende des in der Bescheinigung genannten Zeitraums der Dienstunfähigkeit, d.h. bis zum 22. Juni 2010, dem Dienst fernbleiben zu dürfen. Der Kläger misst dem Bescheid vom 12. Mai 2010 und dem Schreiben vom 27. Mai 2010 damit einen Erklärungswert zu, den diese objektiv nicht haben. Denn die Bezirksregierung hat in beiden Schriftstücken unmissverständlich erklärt, privatärztliche Bescheinigungen – angesichts des Ergebnisses des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. Mai 2010 – nicht mehr zu akzeptieren. Sie hat dabei keinerlei Einschränkungen, insbesondere nicht etwa dergestalt gemacht, dass privatärztliche Atteste erst ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr akzeptiert würden, zumal sie sich hiermit auch in einen Widerspruch zu den Aussagen des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. Mai 2010 gesetzt hätte, wonach schon im Begutachtungszeitpunkt die Dienstfähigkeit des Klägers gegeben und der Eintritt einer solchen nicht etwa erst in der Zukunft zu erwarten war. Der Kläger kann sich des Weiteren nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Bezirksregierung die in dem Bescheid vom 12. Mai 2010 enthaltene Aufforderung, privatärztliche Atteste amtsärztlich bestätigen zu lassen, nicht mit einer Anordnung der sofortigen Vollziehung verbunden hat. Denn unabhängig von der Vollziehbarkeit der ihm auferlegten Pflicht, privatärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen amtsärztlich bestätigen lassen, reichten die beigebrachten Bescheinigungen Dr. N. vom 11. Mai 2010, 22. Juni 2010 und 27. Juli 2010 schon nach ihrem Inhalt ersichtlich nicht aus, um auch nur ansatzweise eine Dienstunfähigkeit zu belegen. Angesichts des Umstands, dass der Dienstherr erkennbar dem amtsärztlichen Gutachten vom 5. Mai 2010 gefolgt ist, konnte und musste der Kläger davon ausgehen, dass allein die Vorlage von Dienstunfähigkeitsfolgebescheinigungen, die weder eine Diagnose noch sonstige Aussagen zu medizinischen Gegebenheiten enthielten, nicht genügen würde, um plausibel darzulegen, dass nunmehr – anders als noch kurz vorher durch den zuständigen Amtsarzt angenommen – ein zur Dienstunfähigkeit führender Gesundheitszustand eingetreten und belegbar sein sollte. Ein Verschulden setzt im Rahmen des § 9 Satz 1 BBesG a.F. – wie ausgeführt – auch nicht notwendig eine Belehrung darüber voraus, dass eine erneute ärztliche Bescheinigung konkrete Hinweise darauf enthalten muss, aus welchen Gründen der entgegenstehenden amtsärztlichen Bescheinigung nicht gefolgt wird. Vielmehr reicht es aus, dass der Beamte aus den Gesamtumständen des Einzelfalls den Vorrang von Gutachten beamteter Ärzte zur Feststellung der Dienstfähigkeit hätte erkennen können. Eben dies ist hier nach dem zuvor Gesagten der Fall. Soweit der Kläger im Übrigen sinngemäß geltend macht, er habe die ihm ausgestellten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen sowohl der Bezirksregierung als auch dem Gesundheitsamt übermittelt und damit alles seinerseits Mögliche zum Nachweis einer Dienstunfähigkeit getan, ohne dass die Bezirksregierung hierauf reagiert hätte lässt er außer Acht, dass dies die von ihm geforderte – tatsächlich erfolgte ‑ Bestätigung ersichtlich nicht zu ersehen vermag. Im übrigen übersieht er, dass die Bezirksregierung selbst die durch Dr. N3. erstellten Bescheinigungen vom 22. Juni 2010 und 27. Juli 2010 hat amtsärztlich überprüfen lassen. In beiden Fällen haben die beteiligten Amtsärzte jedoch keinerlei Veranlassung gesehen, die Aussagen des amtsärztlichen Gutachtens vom 5. Mai 2010 in Frage zu stellen.
Darüber hinaus forderte die Bezirksregierung den Kläger auch mit Schreiben vom 8. Juli 2010 noch einmal zur unverzüglichen Dienstaufnahme auf und teilte erneut mit, keine privatärztlichen Atteste zu akzeptieren. Ferner hat sich die Bezirksregierung in den vom Kläger vor dem Verwaltungsgericht betriebenen Eil- und Hauptsacheverfahren durchgehend in der Weise geäußert, dass sie dem amtsärztlichen Gutachten Vorrang einräume und von der Dienstfähigkeit des Klägers ausgehe.
Wenn der Kläger sich ungeachtet dessen über diese – zumindest ab dem 27. Mai 2010 –eindeutigen Hinweise und Aufforderungen hinweggesetzt und sich ausschließlich auf seinen behandelnden Arzt und dessen – nicht mit Diagnosen oder sonstigen Äußerungen zu medizinischen Gegebenheiten versehenen – Dienstunfähigkeitsbescheinigungen berufen hat, so handelte er auf eigenes Risiko. Er hätte (zumindest) erkennen müssen, dass er sich durch ein weiteres Fernbleiben vom Dienst ins Unrecht setzt.
Vgl. zu entsprechenden Fällen: BVerwG, Beschlüsse vom 21. November 1989 - 1 DB 8.89 -, BVerwGE 86, 211 (227), vom 30. August 1995 - 1 DB 9.95 -, juris, vom 7. Dezember 1995
- 1 DB 29.94 -, a.a.O., vom 27. November 1997
- 1 DB 25.96 -, juris, vom 18. September 2002 - 1 DB 13.02 -, ZBR 2003, 174, vom 17. Januar 2003 - 1 DB 18.02 -, juris, und vom 26. Februar 2003 - 1 DB 1.03 -, ZBR 2003, 276.
Ein Verschulden würde im Übrigen auch dann nicht entfallen, wenn dem Kläger, etwa mit Blick auf die am 20. Mai 2010 erfolgte Klageerhebung, ein (fehlerhafter) anwaltlicher Rat des Inhalts erteilt worden wäre, dass er – auch noch nach Eingang des Schreibens vom 27. Mai 2010 – weiter dem Dienst fernbleiben dürfe. Folgt ein Beamter einem entsprechenden anwaltlichen Rat und hält sich dabei aus Rechtsgründen nicht zur Dienstleistung verpflichtet, so befindet er sich in einem Rechtsirrtum, der nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen des Verbotsirrtums zu behandeln ist und den Vorwurf schuldhaften Verhaltens nur bei Unvermeidbarkeit des Irrtums ausschließt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2008 - 2 B 1.08 -, juris.
Ausgehend hiervon wird in Fällen, in denen ein Beamter ausdrücklichen Hinweisen seines Dienstherrn zuwider einem anwaltlichen Rat folgt und dem Dienst fernbleibt, in der Regel allenfalls ein vermeidbarer Verbotsirrtum anzunehmen sein. Lediglich in Ausnahmefällen, in denen besondere Umstände hinzutreten, kann ein (fehlerhafter) anwaltlicher Rat die Annahme eines unvermeidbaren und damit schuldausschließenden Verbotsirrtums rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 1 C 11.05 -, ZBR 2006, 385, und Beschluss vom 19. Juni 2000 - 1 DB 13.00 -, BVerwGE 111, 246 (254).
Das Vorliegen eines entsprechenden Ausnahmefalls ist hier jedoch nicht ersichtlich. Im Gegenteil hätte der Kläger – wie ausgeführt – jedenfalls ab dem 27. Mai 2010 aufgrund der ihm durch den Dienstherrn erteilten Hinweise erkennen müssen, dass er dem Dienst unberechtigt fernbleibt. Es würde mithin selbst dann bei dem Vorwurf wenigstens fahrlässigen Verhaltens verbleiben, wenn der Kläger nach dem 27. Mai 2010 dem Dienst auf anwaltlichen Rat weiterhin ferngeblieben wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 LBG NRW
§§ 26, 27 BeamtStG
§§ 5, 6 EUV
§ 9 BBesG
§ 86 BBesG
§ 96 BBG 2009
§ 26 BeamtStG
§ 57 SchulG NRW
§ 123 VwGO
§ 73 BBG
§ 121 BDO
§ 167 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 4 EUV
§ 5 Abs. 2 EUV
§ 12 Abs. 2 Satz 1 ADO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 ADO
§ 62 Abs. 1 LBG NRW
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 62 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 9 Satz 1 BBesG
§ 9 Satz 3 BBesG
§ 12 Abs. 1 ADO
§ 39 Abs. 3 LDG NRW
§ 38 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW
§ 3 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 BBesG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 4 der Verordnung
Art. 125a Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 73, 227
BVerwGE 86, 211
BVerwGE 111, 246
1 K 2465/10
1 L 583/10
1 L 1220/10
1 L 1220/10 B
1 DB 1.03
1 DB 7.94
2 C 49.02
1 DB 5.00
1 DB 33.01
1 D 16.05
1 DB 40.98
1 DB 8.01
1 D 2.05
1 D 10.05
2 B 126.09
2 B 105.11
6 B 1386/08
14 B 11.13
L 10 K 11/03
1 DB 23.96
1 DB 9.00
1 DB 5.81
1 DB 18.86
1 DB 9.95
1 L 583/10
1 D 1.04
1 DB 25.96
1 D 17.01
2 B 1.08
1 DB 12.95
1 DB 29.94
1 DB 8.89
1 DB 13.02
1 DB 18.02
1 C 11.05
1 DB 13.00