Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-07, Aktenzeichen 5 Sa 480/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0907.5SA480.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 18.03.2009 – 6 Ca 381/08 abgeändert und das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 11.02.2009 – 7 Ca 1310/08 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wie folgt gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 20.03.2008 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.088,92 € brutto abzüglich 3.632,82 € netto übergegangener Ansprüche auf die Bundesagentur für Arbeit zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, weitere 18.074,41 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 6.190,06 € netto an die Klägerin zu zahlen.
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
5. Es wird festgestellt, dass die Klägerin gegenwärtig nicht verpflichtet ist, im Werk I der Beklagten zu arbeiten.
6. Die Beklagte trägt die gesamten Kosten des Rechtsstreits.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Umsetzungs-/Versetzungsmaßnahme sowie einer darauf beruhenden außerordentlichen Kündigung und um daraus resultierende Vergütungsansprüche.
Die Beklagte betreibt verschiedene Behindertenwerkstätten, unter anderem in I , in A und in E . Die Klägerin war in der Behindertenwerkstatt A seit dem 01.05.1989 als Gruppenleiterin tätig (Arbeitsvertrag Bl. 86 f. d. A.).
Durch Nachtrag zum Dienstvertrag vereinbarten die Parteien am 18.02.2003 (Bl. 89 d. A.), dass die Klägerin ab dem 01.02.2003 als Bereichsleiterin zur Vertretung für den erkrankten Herrn G eingesetzt werde und hierfür eine monatliche Zulage in Höhe von 102,26 € erhalte, die an Tariflohnerhöhungen teilnehmen sollte. In der Folgezeit wurde die Klägerin als Bereichsleiterin eingesetzt und im Organigramm der Beklagten auch als Bereichsleiterin für den Bereich Tonträger ausgewiesen (Bl. 47 und 48 der Akte 5 Sa 730/09). Ihr kam insoweit, ebenso wie den übrigen Bereichsleitern, Vorgesetzten- und Koordinationsfunktionen gegenüber den ihr zugeordneten Gruppenleitern zu.
Nach Rückkehr des Herrn G aus seiner Erkrankung im Jahre 2006 wurde die Klägerin weiterhin als Bereichsleiterin eingesetzt und im Organigramm entsprechend ausgewiesen. Herr G wurde demgegenüber aufgrund seines Gesundheitszustandes mit seiner Einwilligung als Gruppenleiter beschäftigt.
Durch Schreiben vom 11.01.2008 wurde der Klägerin, die Mitglied der Mitarbeitervertretung der Beklagten ist, mitgeteilt, dass man beabsichtige, ihr einen im ca. 45 Km entfernt gelegenen I freien Arbeitsplatz als Gruppenleiterin zum 21.01.2008 zuzuweisen bzw. sie dorthin zu versetzen. Die von ihr bisher begleitete Stelle solle zumindest temporär wegfallen und die entsprechenden Aufgaben durch den Betriebsleiter miterledigt werden, bzw. auf die übrigen Gruppenleiter verteilt werden.
Hiergegen hat sich die Klägerin in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht 6 Ca 381/08 gewehrt mit dem Feststellungsantrag, festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, im Betriebsteil I der Beklagten zu arbeiten.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis, nachdem sich die Klägerin weigerte, die Arbeit in I aufzunehmen, durch Schreiben vom 20.03.2008 die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen. Hiergegen hat sich die Klägerin durch Kündigungsschutzklage in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Aachen 7 Ca 1310/08 gewehrt und zudem die Vergütung begehrt für die Zeit vom 21.03. bis zum 20.06.2008 in Höhe von 9.763,33 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes, sowie für den anschließenden Zeitraum bis Dezember 2008 in Höhe von 18.074,41 € abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 6.190,06 €.
In dem Verfahren 6 Ca 381/08 hat das Arbeitsgericht den gegen die Beschäftigung in I gerichteten Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, es habe sich lediglich um eine Umsetzung innerhalb derselben Einrichtung der Beklagten gehandelt.
In dem Verfahren 7 Ca 1310/08 hat das Arbeitsgericht demgegenüber angenommen, dass eine rechtsunwirksame Versetzung vorliege und aus diesem Grund die außerordentliche Kündigung der Beklagten für rechtsunwirksam gehalten. Hinsichtlich der Vergütungsansprüche hat das Arbeitsgericht der Klägerin die Vergütung für die Zeit bis zum 20.06.2008 zugesprochen, hinsichtlich des darüber hinausgehenden Zeitraums hingegen abgelehnt, weil es der Klägerin zumutbar gewesen sei, aufgrund der Arbeitsaufforderung der Beklagten vom 20.06.2008 jedenfalls vorübergehend die Arbeit in I aufzunehmen, um Zwischenverdienst zu erzielen. Die von der Beklagtenseite erhobene Widerklage auf Rückzahlung der Sonderzuwendung infolge der außerordentlichen Kündigung hat das Arbeitsgericht zurückgewiesen.
Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts in dem Verfahren6 Ca 381/08 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts Aachen in dem Verfahren 7 Ca 1310/08 haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Durch Beschluss vom 07.09.2009 hat das Landesarbeitsgericht beide Berufungsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter Führung des Verfahrens 5 Sa 480/09 verbunden.
Im Verlauf der Berufungsverhandlung hat die Beklagte die ausgesprochene Kündigung und auch die ausgesprochene Zuweisung einer Arbeit der Klägerin als Gruppenleiterin am Standort I zurückgenommen. Zugleich hat die Beklagtenseite erklärt, sie biete der Klägerin eine Beschäftigung als Bereichsleiterin in I an.
Die Klägerin bringt vor, sie sei zur Beschäftigungsaufnahme in I nicht verpflichtet gewesen, auch nicht zur Erzielung von Zwischenverdienst.
Die Klägerin beantragt unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidungen,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 18.074,41 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene 6.190,06 € netto zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, in Werk I der Beklagten zu arbeiten;
3. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidungen
1. die Klage der Klägerin insgesamt abzuweisen;
2. auf die Widerklage der Klägerin zu verurteilen, an die Widerklägerin 2.332,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.08.2008 zu zahlen;
3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei zumindest verpflichtet gewesen, vorübergehend ihre Arbeit in I zur Erzielung von Zwischenverdienst aufzunehmen. Aufgrund des Angebots in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 07.09.2009, eine Stelle als Bereichsleiterin in I einzunehmen, sei die Klägerin auch verpflichtet, nunmehr dort zu arbeiten. Die Beklagte bekräftigt ihre Ansicht, dass aufgrund der Bestimmungen der AVR die Zuweisung eines Arbeitsplatzes in I eine Umsetzung innerhalb derselben Einrichtung sei.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hatte in vollem Umfang Erfolg, während die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten in Gänze erfolglos war.
1. Die ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam. Die Beklagte hat die ausgesprochene Kündigung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 07.09.2009 zurückgenommen und damit in der Sache anerkannt, dass die Kündigung nicht rechtswirksam war und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden soll. Durch eine solche Rücknahmeerklärung entfällt nicht das Feststellungsinteresse des Arbeitnehmers, die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gerichtlich feststellen zu lassen (s. A/P/S Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 4 KSchG Rz. 130 ff.; BAG Urt. v. 19.08.1982 – 2 AZR 230/80 NJW 1983, S. 1628).
Da die Beklagte durch Rücknahme ihrer Kündigung auch anerkannt hat, dass die Kündigung rechtsunwirksam war, musste antragsgemäß festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.3.2008 nicht beendet worden ist.
2. Die Klägerin hat ferner Anspruch auf die geltend gemachten Zahlungen.
a) Der Anspruch folgt aus § 615 BGB. Das Arbeitsverhältnis bestand ungekündigt fort und die Beklagte ist dadurch in Annahmeverzug geraten, dass sie die Arbeitsleistung der Klägerin am Standort A seit Ausspruch der Kündigung nicht angenommen hat, sondern im Gegenteil der Klägerin die Arbeit am dortigen Standort durch Schreiben vom 11.3.2008 (Bl. 35 d.A.) sogar untersagt hat.
b) Hinsichtlich des Teilanspruchs für die Monate März bis Juni 2008 ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass insoweit ein Bruttoanspruch in Höhe von 9.763,33 € von der Beklagten an die Klägerin zu zahlen ist. Bezüglich des übergegangenen Anspruchs auf Arbeitslosengeld hat die Beklagte in der Berufung zunächst geltend gemacht, der diesbezüglich von der Klägerin zunächst in Ansatz gebrachte Betrag von 605,52 € sei angesichts des dreimonatigen Zeitraums wesentlich zu niedrig.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 07.09.2009 hat die Klägerin vorgetragen, dass sie zunächst nur diesen geringen Arbeitslosengeldbetrag erhalten habe, weil die Bundesagentur für Arbeit eine zwölfwöchige Sperrzeit verhängt habe. Nach Übersendung des erstinstanzlichen Urteils habe die Bundesagentur für Arbeit die Sperrzeit aufgehoben und das Arbeitslosengeld für die zwölf Wochen nachgezahlt. Demzufolge hat die Klägerin ihren Antrag modifiziert und sich für jeden Monat zusätzlich 1.009,20 € Arbeitslosengeld anrechnen lassen, insgesamt mithin drei mal 1.009,20 € = 3.27,60 € plus 605,22 €, also 3.632,82 € insgesamt.
Diese Summe des Arbeitslosengeldbezuges für insgesamt drei Monate steht angesichts des Bruttoeinkommens der Klägerin von 2.900,00 € und des daraus resultierenden Nettoeinkommens in Übereinstimmung mit der Größenordnung, die sich aus den Berechnungsvorschriften für das Arbeitslosengeld in§§ 129 ff. SGB III ergibt.
Substantiierte Einwendungen hiergegen hat die Beklagtenseite nicht erhoben. Dementsprechend war dieser sich nach Antragsmodifizierung ergebende Teilbetrag auszuurteilen.
c) Der Klägerin steht auch die Vergütung für die Zeit ab Ende Juni 2008 bis Dezember 2008 in rechnerisch nicht bestrittener Höhe von 18.074,41 € abzüglich des insoweit erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 6.190,06 € netto zu. Aus mehreren unabhängig voneinander bestehenden Gründen kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, die Klägerin wäre zur Vermeidung des Annahmeverzugs und zur Erzielung von Zwischenverdienst gemäߧ 615 S. 2 BGB zu vorübergehenden Tätigkeit in I verpflichtet gewesen. Denn die Zuweisung einer Tätigkeit in I war aus mehreren Gründen offenkundig rechtsunwirksam.
aa) Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Maßnahme eine Umsetzung oder eine Versetzung war, folgte die Rechtsunwirksamkeit der Maßnahme bereits daraus, dass die Klägerin eine geringerwertige Tätigkeit ausüben sollte. Denn laut Zuweisungsschreiben vom 11.01.2008 sollte die Klägerin in I eine Stelle als Gruppenleiterin wahrnehmen. Dabei sollte die Bereichsleiterinnenzulage wegfallen, wie die Beklagte in ihrem anwaltlichen Schriftsatz vom 7.11.2008 (Seite 15, Bl. 84 d.A.) hervorgehoben hat.
Demgegenüber war die Klägerin in A in einer übergeordneten Funktion als Bereichsleiterin tätig und erhielt hierfür auch die entsprechende Bereichsleiterzulage. Zwar war die Klägerin bis zum Jahre 2003 als Gruppenleiterin tätig. Ihr war jedoch ab dem 01.02.2003 schriftlich (Schreiben Bl. 89 d. A.) die Funktion einer Bereichsleiterin mit der entsprechenden Zulage übertragen worden. Die dort festgehaltene Befristung für die Zeit der krankheitsbedingten Abwesenheit des Bereichsleiters G hat schon deshalb gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG seine Rechtswirksamkeit verloren, weil die Klägerin auch nach Rückkehr des Arbeitnehmers G weiterhin als Bereichsleiterin eingesetzt worden ist, was sich auch aus den überreichten Organigrammen ergibt.
Gemäß § 615 S. 2 BGB ist der Arbeitnehmer nur verpflichtet, eine zumutbare Zwischentätigkeit aufzunehmen bzw. sich diese anrechnen zu lassen. Diesbezüglich ist der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, eine geringerwertige Tätigkeit aufzunehmen (s. BAG Urt. v. 27.01.1994 – 2 AZR 584/93, NZA 1994, S. 840 f.).
Schon deshalb war daher der Klägerin eine Aufnahme der Tätigkeit in I nicht zumutbar.
bb) Unabhängig hiervon scheiterte eine Zumutbarkeit auch daran, dass die von der Beklagten geplante Maßnahme gegen § 106 GewO verstößt. Denn jegliche Maßnahme des Arbeitgebers, sei es Ausübung des Weisungsrechts, Umsetzung oder Versetzung, muss gemäß § 106 GewO billigem Ermessen entsprechen. Auf eine abweichende Regelung durch Tarifvertrag kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht berufen, weil die AVR nicht die Rechtsqualität eines Tarifvertrages haben. Gemäß § 106 GewO muss der Arbeitgeber für eine Maßnahme berechtigte betriebliche Interessen ins Feld führen können. Solche sind im vorliegenden Fall weder dargetan noch ersichtlich.
Denn unstreitig ist, dass der Beschäftigungsbedarf für eine Bereichsleiterin am Standort A nicht entfallen ist, weil sich die Zahl der dort zu betreuenden Menschen nicht verändert hat und das Organigramm zudem auch nach der an die Klägerin gerichteten Maßnahme die namentlich nicht mehr benannte Funktion einer Bereichsleiterin im Bereich Tonträger ausweist (Organigram Stand 30.07.2009 – Bl. 192 d.A.) und die Beklagte zudem unstreitig das Personal in diesem Bereich durch eine weitere Gruppenleiterstelle und eine Gruppenhelferstelle ausgeweitet hat. Dass der Bedarf dort weiterhin besteht, wird schließlich daran deutlich, dass die Beklagte selbst in ihrem Zuweisungsschreiben vom 11.01.2008 davon spricht, dass der Arbeitsplatz der Klägerin lediglich „temporär“ weggefallen sei. Angesichts des unverändert gebliebenen Beschäftigungsbedarfs in A ist ein anerkennungswertes betriebliches Interesse nicht gegeben. Unabhängig hiervon liegt eine Missachtung der Grundsätze billigen Ermessens auch deshalb vor, weil die Beklagte nicht zunächst dem an der zusätzlichen Stelle in I interessierten und dort wohnenden Herrn G diese Stelle angeboten hat.
Angesichts dieser Rechtsverstöße der Beklagten war es der Klägerin nicht zumutbar, vorübergehend zur Erzielung von Zwischenverdienst in I zu arbeiten. Denn dies würde bedeuten, dass die Beklagte trotz der offenkundigen Rechtswidrigkeit ihres Vorgehens ihren unzutreffenden Standpunkt zu Lasten der Klägerin vorübergehend durchgesetzt hätte.
cc) Unabhängig von den zuvor genannten Gründen war die Arbeitsaufnahme in I auch deshalb unzumutbar, weil die Zuweisung einer Arbeit in I eine rechtswirksame Versetzung vorausgesetzt hätte. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang die Regelung in § 9 Absatz AVR, auf die die Beklagte Bezug nimmt. Denn die AVR sind kein Tarifvertrag. Die Regelung findet auch keine Entsprechung in inhaltsgleichen sonstigen tarifvertraglichen Vorschriften, insbesondere nicht in den Tarifvorschriften des öffentlichen Dienstes, denn § 4 Absatz Satz 2 TVöD erklärt den Einsatz in einer Dienststelle oder in einem Betrieb außerhalb des bisherigen Arbeitsortes für mehr als drei Monate als Versetzung und enthält keine dem § 9 Absatz 4 AVR entsprechende Regelung.
Weil die AVR kein Tarifvertrag sind und die hier streitige Regelung nicht auf einer deckungsgleichen Regelung in Tarifverträgen beruht, unterliegt diese AVR-Vorschrift der Inhaltskontrolle gemäß den Vorschriften der§§ 305 ff. BGB (BAG, Urteil vom 17. 11. 2005 - 6 AZR 160/05, NZA 2006, 872).
Für die Veränderung des Arbeitsortes bedarf es aber, soweit keine tarifliche Versetzungsklausel besteht, einer Versetzung, die auf einer arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel beruhen muss (s. BAG Urt. v. 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, NJW 2006, S. 3303; BAG Urt. v. 21.01.2004– 6 AZR 583/02, NZA 2005, S. 61).
Durch § 9 Absatz 4 AVR kann hiervon nicht abgewichen werden, weil dies eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäߧ 307 Abs. 1 S. 2 BGB wäre.
Folglich bedurfte es für einen durch Weisung des Arbeitgebers beabsichtigten Wechsel des Arbeitsortes von A nach I einer arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel sowie einer darauf beruhenden rechtswirksamen Versetzung. Daran fehlte es, weil die Beklagte keine Versetzung ausgesprochen haben will, so dass auch aus diesem Grund es der Klägerin nicht zumutbar war, auch nicht vorübergehend, in I zu arbeiten.
Die Zahlungsansprüche der Klägerin hatten daher Erfolg.
3. Keinen Erfolg hatte hingegen die Widerklage der Beklagten. Angesichts der Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung konnte die Rückzahlung der Sonderzuwendung nicht verlangt werden.
4. Erfolg hatte schließlich das Begehren der Klägerin, feststellen zu lassen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war oder ist, in I zu arbeiten. Denn das Arbeitsverhältnis besteht ungekündigt mit dem Arbeitsort A fort.
Die ausgesprochene Umsetzungsanordnung vom 11.01.2008 hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 07.09.2009 zurückgenommen. Arbeitsvertraglicher Beschäftigungsort blieb damit Alsdorf.
Eine Veränderung des Arbeitsortes Alsdorf durch einseitige Weisung des Arbeitgebers wäre aus den dargelegten Gründen gegenwärtig nur möglich, wenn eine rechtswirksame Versetzung ausgesprochen werden könnte und diese die Grenzen des billigen Ermessens einhalten würde. An allen Voraussetzungen hierfür fehlt es. Eine Änderung des Arbeitsortes wäre daher nur einvernehmlich oder nach rechtswirksamer Änderungskündigung möglich. All dies ist gegenwärtig nicht der Fall, so dass dem Feststellungsantrag der Klägerin stattzugeben war.
5. Als unterlegene Partei hatte die Beklagte sämtliche Kosten der Rechtsstreitigkeit gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch kein Fall von Divergenz vorlag.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen Bezug genommen.

Zitierte Normen: §§ 129 ff. SGB III
§§ 305 ff. BGB
§ 4 KSchG
§ 615 BGB
§ 106 GewO
§ 72 a ArbGG
§ 15 Abs. 5 TzBfG
§ 615 S. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 872
6 Ca 381/08
7 Ca 1310/08
5 Sa 730/09
5 Sa 480/09
2 AZR 230/80
2 AZR 584/93
6 AZR 160/05
9 AZR 557/05
6 AZR 583/02