Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-25, Aktenzeichen 4 TaBV 249/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0925.4TABV249.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2011 – 17 BV 550/11 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen zum Teil abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu der Einstellung des Arbeitnehmers A wird ersetzt.
Es wird festgestellt, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung von Herrn A zum 01. September 2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Im Übrigen werden die wechselseitigen Anträge zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine personelle Einzelmaßnahme.
Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin betreibt ein Luftfahrtunternehmen. Sie ist die Obergesellschaft eines aus mehreren Unternehmen bestehenden Konzerns. Die zu 2) beteiligte Gruppenvertretung repräsentiert die von der Arbeitgeberin beschäftigten Copiloten auf der Grundlage des gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG geschlossenen Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 (TV PV). Der TV PV enthält unter anderem folgende Regelungen:
„ § 88 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen (1) Vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung hat der Arbeitgeber die Gruppenvertretung zu unterrichten und deren Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … (3) … (b) Als Versetzung im Sinne dieses Tarifvertrages gilt auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. (4) Unbeschadet der Verpflichtung zur Unterrichtung nach Abs. 1 bedarf eine Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung der Zustimmung der Gruppenvertretung dann nicht, wenn die personelle Maßnahme sich als unmittelbare Folge einer Förderung des Angehörigen des Bordpersonals aufgrund der tarifvertraglichen Vorschriften über den Förderungsaufstieg oder anderer kollektivrechtlicher Bestimmungen ergibt. … (6) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so hat sie dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. … (8) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen. …
§ 89 Vorläufige personelle Maßnahmen (1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, eine personelle Maßnahme im Sinne des § 88 vorläufig durchführen, bevor die Gruppenvertretung sich geäußert oder wenn sie die Zustimmung verweigert hat. … (2) Der Arbeitgeber hat die Gruppenvertretung unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet die Gruppenvertretung, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat sie dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Falle darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. (3) Lehnt das Gericht durch rechtkräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung der Gruppenvertretung ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden. …
§ 99 Rechtsprechung zum BetrVG 1972 Für strittige Fragen beim Vollzug dieses Tarifvertrages ist die höchstrichterliche Rechtsprechung zum BetrVG 1972 zu beachten, sofern und soweit die interpretierte Gesetzesregelung durch diesen Tarifvertrag inhaltlich voll übernommen worden ist.“
Wegen des vollständigen Inhalts des TV PV wird auf die Anlage zum Schriftsatz vom 27. September 2011 (Bl. 204 – 230 d. A.) Bezug genommen. Für den Wechsel und die Förderung der Piloten der Arbeitgeberin sowie der Konzerngesellschaften B GmbH (B), C AG (C), D GmbH (D), E GmbH (E) sowie der F GmbH (F) galt der zum 01. Dezember 2006 in Kraft getretene „Tarifvertrag über Wechsel und Förderung Nr. 3“ vom 18. Dezember 2006 (nachfolgend TV WeFö), der unter anderem folgende Bestimmungen umfasst:
„ § 1 Seniorität (1) Unter Seniorität ist eine besondere Art des Dienstalters zu verstehen, das nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen festzustellen und zu berücksichtigen ist. …
§ 2 Senioritätsliste (1) Jedes Jahr werden gemeinsame – nach Berufsgruppen getrennte – Senioritätslisten für alle bei G, B, C, D, F und E beschäftigten Flugzeugführer …, die vom jeweils gültigen Manteltarifvertrag Cockpit erfasst werden, erstellt. …
§ 3 Festlegung der Seniorität (1) Die Seniorität bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Eingruppierung in eine der unter § 2 Abs. (1) genannten Gruppen (Senioritätsdaten). …
§ 5 Erstellung und Führung der Listen (1) Die nach § 2 Abs. (1) erstellten Senioritätslisten werden von der G geführt und zum 01. April eines jeden Jahres dem gemeinsamen paritätischen Gremium (§ 12) zugeleitet. Danach werden sie vorläufig veröffentlicht. (2) Hat das gemeinsame paritätische Gremium im Einzelfall gegen die Festsetzung bestimmter Senioritätsdaten Bedenken, so kann es unter Angabe der von Gründen innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach der vorläufigen Veröffentlichung bei der G schriftlich Einspruch einlegen. …
(4) Der Einspruch hat aufschiebende Wirkung. Erfolgt zwischen dem Gemeinsamen paritätischen Gremium und der G keine Verständigung über die mit dem Einspruch angegriffene Festsetzung eines Senioritätsdatums, so kann das Gremium die Einigungsstelle anrufen, die innerhalb von sechs Wochen nach Einlegung des Einspruchs (Abs. (2)) zusammentritt. Die Festsetzung des Senioritätsdatums erfolgt dann für den mit dem Einspruch angegriffenen Fall durch den Spruch der Einigungsstelle. Die Einigungsstelle entscheidet verbindlich. …
§ 6 Bezeichnung der Flugzeugmuster In Anwendung dieses Tarifvertrages werden die bei G, B, C, F und D geflogenen Flugzeugmuster wie folgt bezeichnet: a) Ausbildungsmuster Als Ausbildungsmuster werden das Flugzeugmuster B 737, A300/310 und das Muster A 319/320/321 bezeichnet. …
§ 7 Förderung und Wechsel (1) Förderung im Sinne dieses Tarifvertrages ist die Umschulung zum Kapitän. (2) Wechsel im Sinne dieses Tarifvertrages sind Personalveränderungen, die im Zuge der Umschulung von einem Ausbildungsmuster auf ein Wechselmuster in derselben Funktion (Kapitän, Copilot, Flugingenieur) entstehen. … (3) Jede freie Stelle, die im Wege der Förderung oder im Wege des Wechsels von einem Ausbildungsmuster auf ein Wechselmuster besetzt werden soll, wird unter Bekanntgabe der vom Bewerber zu erfüllenden Bedingungen durch Aushang in geeigneter Weise bekannt gemacht. … (5) Bei der Festsetzung der Bedingungen ist das gemeinsame paritätische Gremium (§ 12) zu hören. … (10) Gehört ein Bewerber, der zum Wechsel oder zur Förderung ansteht, der jeweils anderen Gesellschaft an, so setzt dies den Wechsel des Arbeitgebers voraus. …
§ 12 Gemeinsames paritätisches Gremium der Personalvertretungen (1) Das gemeinsame paritätische Gremium setzt sich wie folgt zusammen: Vier Cockpit-Personalvertreter der G, ein Cockpit-Personalvertreter der B, ein Cockpit-Personalvertreter der D, ein Cockpit-Personalvertreter der C und ein Cockpit-Personalvertreter der F. … (2) Hält das gemeinsame paritätische Gremium eine der in § 7 dieses Tarifvertrages enthaltenen Bestimmungen für verletzt, so gilt § 5 Abs. (4) mit der Maßgabe, dass die Einspruchsfrist mit der Kenntnis der Verletzung beginnt. Die aufschiebende Wirkung des Einspruches ist auf sechs Wochen befristet. (3) Ansprüche aus diesem Tarifvertrag stehen nur dem gemeinsamen paritätischen Gremium zu. … (5) In allen Angelegenheiten dieses Tarifvertrages sowie im Fall des Abs. (4) werden Mitbestimmungsrechte alleinig und ausschließlich von dem gemeinsamen paritätischen Gremium wahrgenommen.“
Wegen des vollständigen Inhalts des TV WeFö wird auf die Anlage zum Schriftsatz vom 27. September 2011 (Bl. 125 – 146 d. A.) Bezug genommen. Die Beteiligten schlossen aus Anlass eines Bewerberüberhangs am 09. Februar 2009 die zum 01. November 2008 in Kraft getretene Betriebsvereinbarung „Warteliste NFF“, mit der das Verfahren der Übernahme sogenannter Nachwuchsflugzeugführer (NFF) von der zum Konzern der Arbeitgeberin gehörenden Verkehrsfliegerschule geregelt wurde. Gemäß Ziffer 3.2.1 der Betriebsvereinbarung ist der Bedarf an Copiloten gemäß der Reihenfolge der gültigen Bewerbungen abzudecken. Stehen für einen Lehrgang nicht genügend gültige Bewerbungen zur Verfügung, werden die ungültigen herangezogen (Ziffer 3.2.12 der Betriebsvereinbarung). Gemäß Ziffer 4 Abs. 1 S. 1 der Betriebsvereinbarung kann die Arbeitgeberin abweichend von den in der Betriebsvereinbarung festgelegten Regeln Verkehrsflugzeugführer einstellen, „die sich in der Vergangenheit schon einmal auf der bei G geführten Konzernsenioritätsliste befunden haben“. Wegen des vollständigen Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf die Anlage A 1 zur Antragschrift (Bl. 27 – 32 d. A.) Bezug genommen.
Das weitere, im Eigentum der Arbeitgeberin stehende Konzernunternehmen H GmbH (H) unterfällt nicht dem Geltungsbereich des TV WeFö. Es betreibt im Gegensatz zur Arbeitgeberin Flugverkehr mit kleineren Verkehrsflugzeugen mit früher bis zu 70, inzwischen mit bis zu 95 Kabinensitzen. Die Tarifbedingungen für das Personal der H liegen unterhalb der für das Personal der Arbeitgeberin geltenden.
Die Arbeitgeberin beabsichtigte, in ihrem Eigentum stehende, jedoch dem AOC (der flugbetriebsrechtlichen Genehmigung) der H zugeordnete Flugzeuge der Muster Embraer 190/195 (EMJ) mit von ihr beschäftigten Copiloten zu bereedern. Diese sollten auf der EMJ zum Kapitän umgeschult und nach Erlangung der Musterberechtigung auf der EMJ als Kapitän beschäftigt werden. Aus diesem Anlass kam es im Frühjahr 2010 zu massiven Streiks der von der Arbeitgeberin beschäftigten Piloten. Aufgrund dieses Arbeitskampfes leiteten die Arbeitgeberin, die C und die F auf Arbeitergeberseite sowie die Vereinigung Cockpit e. V. (VC) auf Arbeitnehmerseite unter dem Vorsitz des Bundesministers a. D. Dr. I ein Schlichtungsverfahren ein, in dem es unter anderem um die Bereederung der EMJ ging. Der Schlichter legte am 23. Juni 2010 eine Schlichtungsempfehlung vor, in der es unter A unter anderem heißt:
„ 5. Einordnung Embraer 190/195 a. Einordnung TV WeFö Das Flugzeugmuster Embraer 190/195 wird als Ausbildungsmuster analog B737/A320 in den Tarifvertrag Wechsel und Förderung Nr. 3 G aufgenommen. b. Sofern Embraer-Flugzeuge gemäß Ziffer I. 1 a mit KTV-Cockpitmitarbeitern gemäß Ziffer I. 2 zu bereedern sind, erfolgt dies zu den Tarifbedingungen der G AG … c. Brückenlösung G sagt zu, bis spätestens Ende 2012 mindestens 14 Embraer 190/195 mit KTV-Cockpitmitarbeitern zu den Tarifbedingungen der G AG (G) zu bereedern. Mit Blick auf das zu erwartende Wachstum im KTV-Bereich und zur Abmilderung von Härten bei den Regionalpartnern werden im Rahmen dieser Brückenlösung höchstens bis zu 24 Embraer 190/195 bis Ende 2015 im Regionalbereich außerhalb Ziffer I. 2 bereedert.“
Wegen des vollständigen Inhalts der Schlichtungsempfehlung wird auf die Anlage zum Schriftsatz vom 27. September 2011 (Bl. 108 – 116 d. A.) Bezug genommen. In der Folgezeit stimmten die beteiligten Tarifvertragsparteien der Schlichtungsempfehlung zu. Am 11. August 2011 unterzeichnen die Tarifvertragsparteien den den TV WeFö ablösenden Tarifvertrag über Wechsel und Förderung Nr. 3 a (TV WeFö 3 a), in dessen § 6 a das Muster EMJ 190/195 ergänzend als Ausbildungsmuster aufgenommen wurde. Ansonsten entspricht der TV WeFö 3 a – soweit vorliegend von Interesse – dem TV WeFö.
Die Arbeitgeberin begann ab Herbst 2010, die Stellen auf der EMJ im Wege der Arbeitnehmerüberlassung auszuschreiben. Die VC sowie die betroffenen Organe der Personalvertretung der Arbeitgeberin betrachten dies als eine Verletzung der Schlichtungsempfehlung sowie der Regelungen des TV WeFö. Sie sind der Ansicht, die Regelung von A 5 b, c der Schlichtungsempfehlung könne nur durch eine Zuordnung der EMJ in das AOC der Arbeitgeberin und eine darauf folgende Überlassung von Flugzeug und Besatzung an die H (sogenanntes „Wet Lease“) umgesetzt werden. Die praktizierte EMJ-Bereederung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung (sogenanntes „Dry Lease“) sei dagegen unzulässig. Die VC nahm die Arbeitgeberin in dem beim Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichnen – 9 Ca 362/11 – eingeleiteten Verfahren unter anderem auf Unterlassung der Arbeitnehmerüberlassung von Piloten an die H in Anspruch. Auf die Berufung der Arbeitgeberin wies das LAG Köln mit Urteil vom 18. April 2012 – 9 Sa 973/11– die Klage ab. Die von der VC eingeleitete Revision ist derzeit beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen – 8 AZR 548/12 – anhängig.
Die Arbeitgeberin unterrichtete am 20. August 2010 alle NFF darüber, dass Bewerbungen für Schulungen auf dem Flugzeugmuster EMJ von der Arbeitgeberin angenommen werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage A 2 zur Antragschrift (Bl. 33 d. A.) verwiesen. Die Arbeitgeberin unterrichtete die NFF am 28. September 2010 nochmals über Details des neuen Flugzeugmusters. Darin heißt es unter anderem, dass die Flugzeuge zu den Tarifbedingungen der Arbeitgeberin bereedert werden.
Die Schulungsplätze für Copiloten auf dem Muster EMJ wurden gemäß der Regelungen von Ziffer 3 Nr. 1, 2 der Betriebsvereinbarung Warteliste NFF angeboten. Mit den gültigen Bewerbungen konnten nicht alle angebotenen Plätze besetzt werden. Daher berücksichtigte die Arbeitgeberin gemäß Ziffer 3.2.12 der Betriebsvereinbarung Warteliste NFF auch ungültige Bewerbungen. Zudem wurde Nachwuchsflugzeugführern, die noch kein Schulungsangebot für ein anderes Muster erhalten hatten und für die keine persönliche Sperrfrist galt, in Ergänzung zu den Regelungen der Betriebsvereinbarung ein zweites persönliches Schulungsangebot gemacht. Dadurch konnten weitere Schulungsplätze besetzt werden. Am 26. Januar 2011 wurde eine Informationsveranstaltung für die Nachwuchsflugzeugführer durchgeführt. Dadurch konnte ein weiterer Schulungsplatz besetzt werden. Da der Lehrgang im Mai 2011 auch nach diesen Maßnahmen nicht ausreichend besetzt war, beabsichtigte die Arbeitgeberin, die Stellen mit sogenannten Ready Entry-Bewerbern zu besetzen. Bei diesen handelt es sich um externe Bewerber, die nicht Nachwuchsflugzeugführer der Arbeitgeberin sind, sondern bei anderen Fluggesellschaften zu Copiloten ausgebildet wurden.
Die Arbeitgeberin unterrichtete die Gruppenvertretung mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 21. Juni 2011 über ihre Absicht, den vom vorliegenden Verfahren betroffenen Piloten A zum 01. September 2011 einzustellen. Herr A stand seinerzeit in einem Arbeitverhältnis mit der Firma J und befand sich vorher nicht auf der Konzernsenioritätsliste der Arbeitgeberin. Wegen des genauen Inhalts der Anhörung wird auf die Anlage A 4 zur Antragschrift (Bl. 44 – 47 d. A.) Bezug genommen. Die Gruppenvertretung widersprach der Einstellung mit einem der Arbeitgeberin am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 28. Juni 2011 mit folgender Begründung:
„1. Da die G AG im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ist, führt dies dazu, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im vollen Umfang gelten muss. Eine Verweisung auf § 1 (3) Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist in diesen Fällen eben gerade nicht zulässig. Weiterhin ist durch höchstrichterliches Urteil klargestellt, dass in diesen Fällen die vollen Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG dem Betriebsrat des überlassenden Unternehmens zustehen.
Getragen von diesen Leitgedanken beansprucht die Personalvertretung der Copiloten, dass – soweit eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung überhaupt vorliegt – in der Folge das AÜG anzuwenden ist in Verbindung mit § 88 Tarifvertrag Personalvertretung (TV PV), welcher wiederum eine Nachbildung des § 99 BetrVG ist.
2. Unter den Geltungsbereich des TV PV fallen gem. § 2 (1) TV PV „Mitarbeiter der G, die unter den Geltungsbereich des jeweils geltenden Tarifvertrag(s) Bordpersonal fallen.“
Da Sie in ihrem Schreiben selbst mitteilen, dass der in Aussicht gestellte Arbeitsplatz im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu den „Tarifbedingungen der G“ zu bereedern sei, unterliegen folglich die zu überlassenden Mitarbeiter in der Arbeitnehmerüberlassung auch dem TV PV. Weshalb Sie jedoch abschließend hier lediglich „VTV und MTV G, (…) TV ÜV, TV WeFö und TV betriebl. Altersversorgung in ihrer jeweils gültigen Form“ aufzählen, ist nicht ersichtlich und dazu auch sachlich falsch! Dies führt letztlich zu einer Falschinformation der Mitarbeiter und stellt folglich einen Verstoß gegen geltende Tarifverträge dar.
Wir hatten sie bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass konsequenterweise in einer Arbeitnehmerüberlassung alle bestehenden Tarifverträge für den Mitarbeiter weiterhin fortgelten müssen, somit fehlen hier unter anderem
- Tarifvertrag G-Betriebsrente für das Cockpitpersonal - Schutzabkommen Rationalisierung - Konzerntarifvertrag gem. Schlichtungsergebnis - Tarifvertrag Entgeltumwandlung in der jeweiligen Form - Tarifvertrag Personalvertretung
3. Da die zur Einstellung beabsichtigten Mitarbeiter nie bei der K vorstellig werden, sondern direkt in den Flugbetrieb der H eingegliedert werden sollen, ist fraglich, wie hier durch die Gruppenvertretung Copiloten jemals ein Gespräch mit diesen hätte stattfinden sollen. Im Rahmen der Ausbildung findet regelmäßig eine Informationsveranstaltung zwischen Vertretern der Personalvertretung und den neu einzustellenden Personen statt. Da hier aber eine tatsächliche Anstellung bei G nicht beabsichtigt ist, bleibt hier eine Wahrung der Mitbestimmungsrechte für diesen Personalkörper mehr als fraglich! Wie soll eine regelkonforme Personalvertretung durch die Gruppenvertretung stattfinden, wenn den vorliegenden Kollegen die Mitbestimmung innerhalb der K nie zur Kenntnis gebracht wurde? Wir sehen hier einen Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte aus dem TV PV.
4. In Analogie zum BetrVG müssen aber neben allen Tarifverträgen ebenso alle einschlägigen Betriebsvereinbarungen des Verleihbetriebs weiterhin gelten. So findet sich in der Literatur der klare Hinweis, dass im Leihbetrieb abgeschlossene Betriebsvereinbarungen grundsätzlich normativ und zwingend gelten.
Der zuständige Betriebsrat könne vom Verleiher deren Einhaltung und Durchführung und bei Verstößen deren Unterlassung verlangen. Es wird sogar in der Literatur gefordert, dass der Verleiher in der Pflicht stünde, bei Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages die Einhaltung der dazugehörenden Betriebsvereinbarung sicherzustellen habe. Hierzu gibt es auch einschlägige BAG-Urteile, welche vollumfänglich auf den vorliegenden Fall anwendbar sind und die wir als bekannt voraussetzen dürfen.
Es wird bestritten, dass die o. g. Personen von Ihnen auf die rechtlichen Konsequenzen einer Arbeitnehmerüberlassung hingewiesen wurden. Sollte es dieses Schreiben geben, wird bestritten, dass den Kollegen die tatsächliche Tragweite ihres Handelns damit ausreichend verdeutlicht wurde. Dem Personaldienst stehen mehrere Volljuristen zur Verfügung und darüber hinaus noch die Rechtsabteilung des Konzerns, die betroffenen Kollegen sollten hingegen den vorliegenden Vertrag ohne weitere Möglichkeit einer juristischen Überprüfung in den Geschäftsräumen der G sofort gegenzeichnen. Eine umfassende und abschließende Prüfung der sehr einseitigen Formulierungen des Arbeitsvertrages durch den Mitarbeiter ist somit nicht möglich. Eine Verweisung auf die individuellen Verträge ist an dieser Stelle auch nicht möglich, da es sich um Musterverträge handelt, wie sie von allen zur H überlassenen Mitarbeitern unterschrieben werden.
5. Dies führt auch zu unserem nächsten Punkt: Für die Arbeitnehmerüberlassung haben Sie mit den oben genannten Mitarbeitern eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag abgeschlossen. Dort ist als Zeitpunkt der Beendigung des Einsatzes genannt, dass dies mit „Inanspruchnahme der ersten Wechselmöglichkeit von (Name) gemäß den Regularien des Tarifvertrages Wechsel und Förderung in seiner jeweils gültigen Form“ geschehe. Sie haben somit tatsächlich keinen spezifischen Punkt für die Rückkehr gewählt, sondern ein Eintreffen einer nicht näher bestimmten Möglichkeit. Vielmehr ist sogar zutreffend, dass der Mitarbeiter „analog B 737/A 320“ auf dem Muster auch verbleiben könnte und – zumindest aus Ihrer Sicht – sich auch als Kapitän bei H bewerben könnte. Somit verbliebe dieser dort bis in den Ruhestand! Es steht somit zu befürchten, dass die Arbeitnehmerüberlassung auf Dauer angelegt ist und der Umgehung des G-Tarifgefüges dienen könnte.
Mithin fehlt die abschließende Regelung zur Rückkehr zum eigentlichen Betrieb des Leiharbeitnehmers mit Erreichen der Altersgrenze, sowie mit Feststellung der dauernden Fluguntauglichkeit. Hiermit ist einer dauernden Arbeitnehmerüberlassung Tür und Tor geöffnet, somit stellt dies einen Verstoß gegen das AÜG dar.
6. Es ist weder ersichtlich noch nachvollziehbar, wie es nunmehr zu einer Einteilung zur Dienststelle MUC NQ/F-E kommen soll. Es bleibt dabei nämlich fraglich, wer oder was dieses Organisationskürzel ist, da es im gesamten Intranet der G kein solches Kürzel gibt, noch eine solche Einheit sich in TELAS (elektronisches Organisations- und Mitarbeiterverzeichnis) wieder findet. Das Kürzel findet sich in Frankfurt NQ/F für die Verwaltungseinheit der jeweiligen Flotten, womit es aber eben eine Bodenfunktion ist und gerade keine fliegerische Stelle hierzu gibt!
7. Sie verweisen auch darauf, dass die von Ihnen beabsichtigten Neueinstellungen über eine MPL Lizenz verfügen würden. Nach unserem Wissenstand hat die H keine Ausbildungsgenehmigung für eine solche Lizenz, noch wurde der Embraer für eine solche Lizenz freigegeben. Somit müssen wird auch deswegen widersprechen.
8. Wie schon eingangs mitgeteilt, bleiben Mitarbeiter auch während einer ANÜ weiterhin Mitarbeiter der G AG. Als solche würden diese in den kommenden Jahren auch Urlaub erhalten. Im Arbeitsvertrages stellen Sie jedoch fest, dass die Gewährung und zeitliche Lage des Erholungsurlaubes „mit H gemäß der dort geltenden Regularien abzustimmen“ sei. Auch dies ist unzulässig! Gemäß der gängigen Rechtssprechung liegt die Zuständigkeit ausschließlich der Personalvertretung des Verleihers, somit der Gruppenvertretung Copiloten. Auf die zwingend einzuhaltenden Betriebsvereinbarungen wird erneut verwiesen. Die Lage des Urlaubs kann jedoch keinesfalls mit dem aufnehmenden Betrieb abgestimmt werden, nur mit dem Stammbetrieb. Wieder stellt dies ein Bruch des AÜG dar.
9. In der vorliegenden PVM wurden für die Arbeitnehmerüberlassung Mitarbeiter außerhalb der K herangezogen. Nach Sicht des Personaldienstes würden diese für eine juristische Sekunde dann zur K eingestellt, um sofort an die H weitergeleitet zu werden. Dies stellt nach gängiger Rechtsprechung ein Scheingeschäft dar, in welchem die Umgehung der Arbeitgeberpflichten zu sehen ist. Dies könnte für den Kollegen in der Konsequenz dazu führen, dass für ihn die Tarifbedingungen der H zum Tragen kommen. Hier muss für die Zukunft dringend Rechtsschutz für diesen und eventuell weiter folgenden Mitarbeiter geschaffen werden! Bis dies geschehen ist, muss fürsorglich einer Einstellung widersprochen werden!
Es bleibt rechtlich nicht haltbar uns mitzuteilen, „dass NFF aus dem Bereich des TV WeFö durch die H zum Second Officer EMF ausgebildet und in der Folge zunächst als Second Officer auf dem Muster EMJ zu den Tarifbedingungen der G eingesetzt werden“ .
Die Rechtsprechung geht hier sogar so weit, dass der Betriebsrat (hier also die Personalvertretung) zu einer Zustimmungsverweigerung verpflichtet sei, wenn statt einer behaupteten Arbeitnehmerüberlassung tatsächlich eine Arbeitsvermittlung vorläge. Ein Fall illegaler Arbeitsvermittlung komme dabei insbesondere in Betracht, wenn der Leiharbeitnehmer zeitlich unbefristet oder langfristig auf Dauerarbeitsplätzen im Entleiherbetrieb eingesetzt würde.
In der Literatur findet sich dazu außerdem noch, dass falls nach der Vertragsgestaltung die Tragung des Risikos ausgeschlossen sei, etwa weil der Arbeitnehmer unbefristet oder ausschließlich bei einem Entleiher eingesetzt werden soll, die ANÜ ausscheide. Eine Synchronisation des Leiharbeitsverhältnisses mit der Dauer des Einsatzes beim Dritten oder ein Dauerarbeitsverhältnis, bei dem der Arbeitnehmer auf unabsehbare Zeit beim Dritten eingesetzt wird, ist insofern kein Leiharbeitverhältnis, da ein Arbeitgeberrisiko im verleihfreien Zeiten von vornherein ausgeschlossen sei. Das Leiharbeitsverhältnis muss immer den Zeitraum der Überlassung an einen Dritten überdauern, da andernfalls Arbeitsvermittlung vorläge. Da aber – wie Sie selbst mitteilen – das fragliche Muster gar nicht bei der K zum Einsatz kommt, muss somit fraglich bleiben, wie der Mitarbeiter nach Rückkehr von der H eingesetzt werden könnte. Ein Verweis auf TV WeFö scheidet hier wie oben schon dargelegt prinzipiell aus.
Arbeitet also der Arbeitnehmer ausschließlich für einen Entleiher oder beschränkt sich die Tätigkeit des Verleihers auf die Wahrnehmung von Hilfsfunktionen oder administrativen Aufgaben (Lohnfortzahlung, Personalaktenverwaltung u. Ä.), liegt der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich beim Einsatzbetrieb!
10. Da Sie uns auch bis heute den konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht vorgelegt haben, verstoßen Sie gegen Ihre Informationspflicht bei der beabsichtigten Neueinstellung. Da in diesem Vertrag zwischen G und H auch Vereinbarungen geregelt sein könnten, welche Nachteile für die fraglichen Personen beinhaltet, müssen wir wegen des Vorenthaltens vorsorglich widersprechen. Nach gängiger Rechtssprechung ist es ihre Verpflichtung, uns im Rahmen der Unterrichtungspflicht diesen Vertrag auch vorzulegen!
11. Auch bleibt in Ihrer vertraglichen Ausgestaltung fraglich, wie der betroffene Mitarbeiter letztendlich vergütet wird. Sie benennen als Anspruchsgrundlage zwar den VTV Cockpit der G. Im Weiteren führen Sie jedoch aus, dass die Eingruppierung gem. MTV Nr. 5 gelte. In Anlage I zum MTV findet sich als Tätigkeitsmerkmal des Cockpitpersonals, dass ein II. Offizier „sich nach Abschluss eines Arbeitsvertrages in der fliegerischen Weiterbildung zum 1. Offizier“ befindet.
Gerade dies verneinen sie jedoch durch Ihre Vorlage, da dort eine Ausbildung zum Second Officer genannt wird. Hilfsweise kann jedoch eine Ernennung zum 1. Offizier gar nicht erfolgen, da dieser gemäß Anlage I die erforderliche Musterberechtigung besitzen muss „und bei der G nach Ernennung zum 1. Offizier als 2. Flugzeugführer eingesetzt“ wird. Gerade dies ist aber nicht gegeben, da sie bei H eingesetzt werden und somit deutlich diese Voraussetzung eben nicht erfüllen. Eine Teilnahme am Tarifvertrag Wechsel und Förderung ist somit ausgeschlossen, die Einhaltung des MTV ist nicht gegeben.
12. Weiterhin hat die Gesamtvertretung des Fliegenden Personals bereits mehrfach die Arbeitgeberin aufgefordert, die Ausbildungspläne und das Modell für die geplante FO-Werdung dem Betriebspartner vorzulegen. Dies ist nunmehr auf der Sitzung der Gesamtvertretung am 9. Dezember 2010 endlich geschehen. Hierzu war auch ein Verfahren anhängig. Die entsprechende Urteilsbegründung aus 19 BVGa 804/10 legt nahe, dass die Kollegen zwar bei der H als Copilot ausgebildet werden, jedoch dies nicht in irgendeinem Zusammenhang mit dem KTV steht!
Ob dieses Vorgehen überhaupt zulässt, dass die Kollegen danach das Qualifikationsmerkmal „Copilot“ im Rahmen des TV WeFö erfüllen, bleibt deswegen auch fraglich, womit andererseits eine Rückkehr in den abgebenden Betrieb (G) ausgeschlossen wäre. Da diese bei G auch selbst gar kein Muster besitzen, auf welchem sie eingesetzt werden könnten, macht die Sache sicherlich noch komplizierter.
13. Auch verweisen wir auf unser Schreiben vom 02. Dezember 2010, in welchem wir Ihnen unsere Sicht zum Arbeitsschutz mitgeteilt haben. Leider haben Sie hier eine andere Rechtsauffassung, welche wir nicht teilen. Die einschlägigen Rechtskommentare unterstützen unsere Sichtweise, dass Sie im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung verpflichtet sind, selbständig die allgemeinen Arbeitsschutzvorschriften auch im Überlassungsbetrieb mit zu überwachen. Diese Verpflichtung ist nicht delegierbar. Sie haben uns jedoch in der Gruppensitzung mitgeteilt, dass Sie dieser Pflicht nicht nachkommen, da die H bereits all dies überwache. Wir sehen hier eine mangelnde Fürsorgepflicht, wie in anderen vorgetragenen Punkten!
14. Abschließend bleibt die gesamte Arbeitnehmerüberlassung ein schlichtes Umgehungskonstrukt. Wie Sie mit Mitarbeitern umgehen möchten, die keine Rückbewerbung abgeben, haben Sie nicht näher dargelegt und somit offen gelassen, ob diese Arbeitnehmerüberlassung überhaupt befristet ist. Auf die oben genannten Gefahren eines Scheingeschäftes als Arbeitsvermittler muss nochmals deutlich hingewiesen werden.
15. Dass Sie Ihrer Aufsichtspflicht nicht in geeigneter Weise nachkommen, dürfte auch offensichtlich sein. So hatten in einem Fall bereits Einstellung zum 4. März vorgelegt – verlangten aber über die Tochter H von den beabsichtigten Einzustellenden, dass diese bereits vor Beginn des Arbeitsvertrages die ersten Flüge auf dem Muster Embraer durchführen. Wie dies rechtlich haltbar sei könnte, soll hier lieber nicht weiter gefragt werden. Dass dies aber mit Ihrer Einwilligung geschieht, wollen wir nicht unterstellen. Somit muss jedoch auf eine mangelnde Fürsorgepflicht erkannt werden!
16. Auch verweisen wir darauf, dass wir Ihnen bereits MTV Verstöße in der Planung der Kollegen nachgewiesen haben. Sie teilten hierzu mit, dass – nach der Drohung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens – dies nicht mehr passieren könne, da hier entsprechende neue Regelungen getroffen würden. Diesem Vortrag widersprechen wir hiermit. Eine Einhaltung der MTV-Kriterien ist bei H nicht gegeben.
In der Synopsis der mannigfaltigen Verstöße gegen Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge und Gesetze kommt die Gruppenvertretung der Copiloten nicht umhin die Zustimmung zu Ihrer Vorlage zu verweigern.
Es wurde auch substantiiert vorgetragen, dass Befürchtungen gegeben sind, dass die zur Einstellung beabsichtigten Personen erhebliche Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt scheint. Weiterhin wurde vorgetragen, dass die personellen Maßnahmen allesamt gegen § 88 Abs. 5 Nr. 1, 3 und 5 TV PV verstoßen.“
Mit einem am selben Tag zugegangen Schreiben vom 17. August 2011 unterrichtete die Arbeitgeberin die Gruppenvertretung darüber, dass sie die Maßnahme zum 01. September 2011 vorläufig durchführen werde. Zur Begründung führte sie Folgendes aus:
„Ab April 2011 begann gemäß den Regularien der Schlichtung der Aufbau der mit KTV-Piloten zu bereedernden Embraer-Flotte. Eine nicht erfolgende Einstellung und Abordnung des o. g. Mitarbeiters würde daher dazu führen, dass die Embraer-Maschinen nicht voll bereedert werden könnten. Die Schulung des o. g. Mitarbeiters muss auch wie geplant am 01.09.2011 beginnen, da dieser im Rahmen seiner Ausbildung zum First Officer erst nach ca. 2-3 Monaten operativ einsetzbar ist. Andernfalls käme es zu entsprechenden finanziellen Verlusten. Aufgrund von begrenzt verfügbarem Ausbildungspersonal und Simulatoren würde sich der wirtschaftliche Schaden über mehrere Monate fortsetzen, da die Ausbildung nicht kurzfristig nachgeholt werden könnte. Dieser wirtschaftliche Schaden würde sich unmittelbar auf G auswirken, da diese an der H zu 100% beteiligt ist.
Vor diesem Hintergrund ist die geplante Einstellung und Abordnung des o. g. Herren zum 01.09.2011 dringend erforderlich, da G ohne diese vorläufigen personellen Maßnahmen erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstehen würde. Es besteht somit ein dringendes betriebliches Interesse daran, die o. g. geplante Einstellung und Abordnung zum genannten Termin durchzuführen.“
Nachdem die Gruppenvertretung der vorläufigen Durchführung der Maßnahme mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 19. August 2011 widersprochen hatte, wegen dessen Inhalt auf die Anlage A 9 zur Antragschrift (Bl. 74 – 81 d. A.) verwiesen wird, beantragte die Arbeitgeberin mit einer beim Arbeitsgericht am 22. August 2011 eingereichten Antragserweiterung die Feststellung, dass die vorläufige Durchführung der Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Arbeitgeberin hat behauptet, eine Rückkehr der an die H überlassenen Piloten entsprechend den Vorgaben des TV WeFö und des Manteltarifvertrags Nr. 5 a bzw. b Cockpit der Arbeitgeberin sei möglich und grundsätzlich beabsichtig. Die Abordnung sei vor diesem Hintergrund nur vorübergehend. Die Rückkehr der abgeordneten Piloten folge der Systematik des TV WeFö. Diese würden nach ihrer Rückkehr gemäß den Vorgaben des TV WeFö auf einem der dort angeführten Flugzeugmuster bei der Arbeitgeberin oder einer dem TV WeFö unterfallenden Gesellschaft eingesetzt werden. Herr A werde auch bei der H gemäß dem für die Arbeitgeberin geltenden Vergütungstarifvertrag Cockpit vergütet. Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich. Es widerspreche Sinn und Zweck der Schlichtungsempfehlung, wenn die EMJ zunächst mit Piloten der H bereedert würden. Ohne die Abordnung von Herrn A könne ein EMJ-Flugzeug nicht bereedert werden und müsse am Boden bleiben. Dadurch entstünden erhebliche wirtschaftliche Schäden, die sich über mehrere Monate fortsetzen würden, da die viermonatige Ausbildung nicht kurzfristig nachgeholt werden könne. Die Schulungskapazitäten würden unwiederbringlich verfallen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Neueinstellung und Abordnung auf das Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) zur H GmbH (H) mit Stationierungsort L des Copiloten A ab 01.09.2011 zu ersetzen, 2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Abordnung und des Einsatzes des im Antrag zu 1) benannten Copiloten auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) zur H (H) mit Stationierungsort L ab dem 01.09.29011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Gruppenvertretung hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen,
festzustellen, dass Zustimmung der Beteiligten zu 1) zur Neueinstellung und Abordnung auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der H GmbH (H) mit Stationierungsort L ab dem 01.09.2011 des Copiloten A offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht ersetzt wird.
Die Gruppenvertretung hat die Ansicht vertreten, es liege ein Verstoß gegen das AÜG vor. Die Arbeitnehmerüberlassung an die H führe dazu, dass nicht alle Tarifbedingungen der Arbeitgeberin für Herrn A gelten würden. So würden verschiedene Regelungen des Manteltarifvertrags keine Anwendung finden. Weiterhin bestehe die Besorgnis, dass die Vergütung nicht tarifgemäß erfolge. Eine Benachteiligung sei auch darin zu sehen, dass die Betriebsvereinbarungen der H Anwendung fänden. Die Arbeitgeberin habe nicht dargelegt, dass zum Beispiel das Schutzabkommen Rationalisierung, der Tarifvertrag G Betriebsrente für das Cockpitpersonal, der Konzerntarifvertrag gemäß der Schlichtungsempfehlung, der Tarifvertrag Entgeltumwandlung in der jeweiligen Form sowie der Tarifvertrag Personalvertretung gelten würden. Zudem stelle die Einstellung von externen Piloten, die sofort nach ihrer Einstellung zur H versetzt werden sollten, ein Scheingeschäft dar, das eine Umgehung der Arbeitgeberpflichten bewirke. Die Konstruktion der Arbeitgeberin führe zudem dazu, dass damit in der Konsequenz für die jeweiligen Piloten die Tarifbedingungen der H gelten würden. Bis hierüber ausreichend Rechtsschutz gewährleistet worden sei, bestehe ein Zustimmungsverweigerungsgrund. Zudem verstoße die Maßnahme gegen § 7 Abs. 10 TV WeFö. Eine zulässige Umsetzung der Schlichtungsempfehlung sei nur in der Form möglich, dass die EMJ im AOC der Arbeitgeberin verbleibe und das Flugzeug mit Besatzung im Wege des Wetlease der H überlassen werde. Zudem bestehe die Besorgnis, dass der betroffene Arbeitnehmer bei der Urlaubsgewährung Nachteile erleide.
Die personelle Maßnahme verstoße außerdem gegen Ziffer 4 der Betriebsvereinbarung Warteliste NFF. An der G-Fliegerschule befänden sich ausreichend Nachwuchsflugzeugführer, die auf eine Neueinstellung bei der Arbeitgeberin warteten. Durch ihre schlechte Informationspolitik unterlaufe die Arbeitgeberin die Betriebsvereinbarung Warteliste. Ein weiterer Verstoß gegen die Mitbestimmungsrechte gemäß dem TV PV liege darin, dass die betroffenen Arbeitnehmer direkt in den Flugbetrieb der H eingegliedert werden und damit die Gruppenvertretung nicht in der Lage sei, mit diesen Gespräche zu führen. Es sei zudem zweifelhaft, ob die einzustellenden Piloten auf die rechtlichen Konsequenzen einer Arbeitnehmerüberlassung hingewiesen worden seien. Für die Gruppenvertretung sei nicht nachvollziehbar, wie es zu einer Einteilung zur Dienststelle L NF/CE kommen solle. Eine solche Organisationseinheit sei nicht erkennbar. Schließlich lägen keine aktuellen Tauglichkeitsuntersuchungen und kein aktueller Bildungsnachweis vor.
Die vorläufige Durchführung der Maßnahme sei offensichtlich nicht dringend erforderlich. Die Bereederung der EMJ habe dadurch sichergestellt werden können, dass die EMJ in das AOC der Arbeitgeberin gestellt wird, um dadurch eine Abordnung zu vermeiden, oder dadurch, dass die EMJ vorläufig weiterhin mit Personal der H bereedert werde. Die Arbeitgeberin habe die Stellen so frühzeitig ausschreiben können, dass auch die Zustimmungsersetzungsanträge rechtzeitig hätten gestellt werden können. Bei der H sei derzeit ein Personalüberhang vorhanden, so dass sie eigenes Personal rechtzeitig auf die EMJ hätte umschulen können.
Das Arbeitsgericht hat nach den Anträgen der Arbeitgerberin erkannt und den Widerantrag zurückgewiesen. Es hat zur Begründung – kurz zusammengefasst – ausgeführt, die Anträge der Arbeitgeberin seien begründet. § 88 Abs. 4 TV PV schließe ein Mitbestimmungsrecht nicht aus, da die Schlichtungsvereinbarung keine Förderung von Angehörigen des Bordpersonals regelnde tarifliche Regelung sei und eine Aufnahme der EMJ in den TV WeFö nicht ersichtlich sei. Die Arbeitgeberin habe die Gruppenvertretung über die Maßnahmen ordnungsgemäß unterrichtet. Die Zustimmung der Gruppenvertretung zu den Maßnahmen sei zu ersetzen, da der Widerspruch der Gruppenvertretung nicht begründet sei. Zudem sei die vorläufige Durchführung der Maßnahmen nicht offensichtlich nicht dringend erforderlich. Der Widerantrag sei zulässig, aber nicht begründet. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter B des angefochtenen Beschlusses (Bl. 298 - 302 d. A.) Bezug genommen.
Die Gruppenvertretung hat gegen den am 07. Dezember 2011 zugestellten Beschluss am 19. Dezember 2011 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 07. März 2012 am 02. März 2012 begründet. Sie hält an ihren erstinstanzlichen Rügen fest und ist unter anderem der Ansicht, sie sei mangels Angaben über das Vorliegen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sowie zum Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages und der Belehrung von Herrn A zur Arbeitnehmerüberlassung über die Maßnahme nicht ausreichend unterrichtet worden. Die Arbeitnehmerüberlassung sei entgegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht vorübergehend. Es liege eine unzulässige Arbeitsvermittlung vor. Zudem stehe § 7 Abs. 10 TV WeFö der Maßnahme entgegen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Gruppenvertretung wird auf den Schriftsatz vom 02. März 2012 Bezug genommen.
Die Gruppenvertretung beantragt,
1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2011 – 17 BV 550/11 – abzuändern, 2. die Anträge der Beteiligten zu 1) erster Instanz zurückzuweisen, 3. festzustellen, dass die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Neueinstellung des Copiloten A ab 01. September 2011 nicht zu ersetzen ist, 4. festzustellen, dass die Neueinstellung des Copiloten A ab 01. September 2011 aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, 5. festzustellen, dass die Abordnung und Einsatz auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der H GmbH (H) mit Stationierungsort L ab dem 01. September 2011 des Copiloten A offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend waren, 6. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Abordnung und des Einsatzes der im Antrag zu 5) benannten Copiloten A auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) mit der H GmbH (H) mit Stationierungsort L ab dem 01. September 2011 aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, 7. der Beteiligten zu 1) ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 2.000,00 für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen, falls er die personellen Maßnahmen mit Ablauf von zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.
Die Arbeitgeberin verteidigt zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Würdigung des Arbeitsgerichts wie im Schriftsatz vom 10. April 2012 ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist im Ergebnis zum Teil begründet. Die Anträge der Arbeitgeberin sind nur hinsichtlich der Einstellung der von Herrn A begründet, die Wideranträge der Gruppenvertretung zum Teil unzulässig und im Übrigen nicht begründet.
1. Das Arbeitsgericht hat hinsichtlich der Einstellung von Herrn A zu Recht den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen.
a) Die Zustimmung zu dieser Einstellung ist gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen.
aa) Die Arbeitgeberin hat die Gruppenvertretung zu der Einstellung nach § 88 Abs. 1 TV PV hinreichend unterrichtet. Die Unterrichtungspflicht dient dazu, der Arbeitnehmervertretung die Informationen zu verschaffen, die sie benötigt, um ihr Recht zur Stellungnahme nach § 88 Abs. 5 TV PV sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber muss die Unterrichtung so ausgestalten, dass die Arbeitnehmervertretung aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der Zustimmungsverweigerungsgründe von § 88 Abs. 5 TV PV vorliegt ( ständige Rechtsprechung, etwa BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03– BAGE 113/109, zu B II 2 b bb (2) ). Der Umfang der Unterrichtungspflicht richtet sich daher nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme ( BAG 19. April 2012 – 7 ABR 52/10– Juris, zu B II 2 a ).
Das Unterrichtungsschreiben enthielt jedenfalls hinsichtlich der Einstellung von Herrn Langer sämtliche für die Beurteilung des Vorliegens eines Widerspruchsgrundes im Sinne von § 88 Abs. 5 TV PV erforderlichen Informationen. Soweit die Gruppenvertretung rügt, sie sei über die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis und den Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages sowie über den der Belehrung von Herrn A über die Arbeitnehmerüberlassung nicht unterrichtet worden, betrifft dies allein die Durchführung des Arbeitsverhältnisses. Diese Rügen betreffen daher jeweils nicht die Einstellung selbst, sondern deren Folgen. Diese sind für die Beteiligung hinsichtlich der Einstellung mitbestimmungsrechtlich nicht relevant ( vgl. unten II 1 a cc ) und daher nicht Gegen-stand des durch die Einstellung ausgelösten Unterrichtungsanspruchs der Gruppenvertretung.
bb) Die Gruppenvertretung hat der Einstellung gemäß § 88 Abs. 6 S. 1 TV PV schriftlich unter Angabe von Gründen binnen einer Woche widersprochen. Dies steht außer Streit.
cc) Die Zustimmung der Gruppenvertretung zur Einstellung von Herrn A ist gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen, da der Widerspruch der Gruppenvertretung nicht im Sinne von § 88 Abs. 5 TV PV begründet ist. Die mit der Widerspruchsbegründung in Bezug genommenen Widerspruchsgründe von § 88 Abs. 5 Nr. 1, 4 TV PV liegen nicht vor.
(1) Nach § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV kann die Zustimmung verweigert werden, wenn die betroffene personelle Maßnahme gegen ein Gesetz oder eine sonstige Rechtsnorm verstößt. Voraussetzung ist allerdings, dass die Einstellung selbst gegen eine derartige Rechtsnorm verstößt. Dabei muss es sich allerdings nicht um ein Verbotsgesetz im technischen Sinne handeln, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Zweck der Norm muss aber sein, die Einstellung selbst zu verhindern. Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Kontrolle des Arbeitsvertragsinhalts. Der Widerspruchsgrund von § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV ist bei Einstellungen daher nur gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung selbst unterbleibt ( ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG 21. Juli 2009 – 1 ABR 35/08– BAGE 131/250, zu B II 2 a aa).
Die von der Gruppenvertretung herangezogene Regelung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, dergemäß die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend erfolgt, ist jedenfalls für den verleihenden Arbeitgeber keine der Einstellung des Arbeitnehmers entgegenstehende Verbotsnorm im vorstehenden Sinn. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine Überschreitung der früheren gesetzlichen Höchstfrist der Arbeitnehmerüberlassung von 24 Monaten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. einen Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG rechtfertige ( BAG 28. September 1988 – 1 ABR 35/87 – BAGE 59/380, zu B II; 12. November 2002 – 1 ABR 1/02– BAGE 103/304, zu B II 2 ). Entsprechend wird inzwischen verbreitet angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n. F. ebenfalls einen derartigen Widerspruch rechtfertigen kann ( LAG Niedersachsen 19. September 2012 – 17 TaBV 124/11– Juris, zu II 4.1; ArbG Cottbus 25. April 2012 – 2 BV 8/12 – AiB 2012/612, zu B 4 a; Hamann RdA 2012/321, 327; Ulber AiB 2011/351, 352; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 99 Rn. 192 a; a. A. etwa ArbG Leipzig 23. März 2012 – 5 BV 85/11 – Juris ).
Diese Rechtsprechung betrifft jedoch die Mitbestimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes gemäß § 14 Abs. 3 AÜG in Verbindung mit § 99 BetrVG. Hier ist in der Tat zu erwägen, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm zu behandeln ist. Davon ist die hier relevante Beteiligung der Arbeitnehmervertretung des Verleihers bei der Einstellung des zur Arbeitnehmerüberlassung vorgesehenen Arbeitnehmers zu unterscheiden. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG untersagt lediglich eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung, nicht aber die Einstellung von Arbeitnehmern durch den Verleiher. Die gegenteilige Ansicht der Gruppenvertretung liefe auf eine nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom Normzweck nicht umfasste Vertragsinhaltskontrolle hinaus. Zudem würde sie die betroffenen Arbeitnehmer nicht schützen, sondern weiter benachteiligen, da diese dann im Fall eines begründeten Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gar nicht erst eingestellt werden könnten. Ist die Einstellung beim Verleiher dagegen zulässig, haben die betroffenen Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich gegen einen Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht rechtlich zur Wehr zu setzen. Die Gruppenvertretung macht daher mit ihrer Rüge keinen Verstoß der Einstellung, sondern lediglich einen Verstoß der Durchführung des Arbeitsvertrages gegen eine Rechtsnorm geltend.
Entsprechendes gilt für die weiteren von der Gruppenvertretung angeführten Rechtsnormen. Auch diese regeln nur die Vertragsdurchführung und verbieten nicht die Einstellung.
Weiter rügt die Gruppenvertretung zu Unrecht, dass Herr A nicht ausreichend über die rechtlichen Konsequenzen über die Arbeitnehmerüberlassung belehrt worden sei. Es ist keine Rechtsnorm erkennbar, aus der sich eine derartige Verpflichtung der Arbeitgeberin in Zusammenhang mit der Einstellung ergeben könnte.
Schließlich kann der Widerspruch nicht auf einen Verstoß gegen Ziff. 4 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung Wartezeit NFF gestützt werden. Eine Verletzung dieser Norm hat die Gruppenvertretung zur Begründung ihres Widerspruchs innerhalb der Frist von § 88 Abs. 6 S. 1 TV PV nicht geltend gemacht. Damit ist sie mit dieser Rüge präkludiert. Ein Nachschieben weiterer Widerspruchsgründe ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach Ablauf der Wochenfrist nicht möglich ( vgl. etwa BAG 03. Juli 1984 – 1 ABR 74/82– BAGE 46/158 zu B 2 c, d; 18. August 2009 – 1 ABR 49/08– BAGE 131/358, zu B 2 bb (2) ).
(2) Nichts anderes gilt für die von der Gruppenvertretung angeführten Nachteile für Herrn A im Sinne von § 88 Abs. 5 Nr. 4 TV PV. Diese werden nicht durch die Einstellung, sondern durch die Vertragsdurchführung ausgelöst. Würde der Widerspruch der Gruppenvertretung durchgreifen, stünde Herrn A nicht besser, sondern noch schlechter, da dann bereits seine Einstellung nicht vollzogen werden könnte bzw. aufgehoben werden müsste. Die Einstellung als solche benachteiligt ihn daher nicht.
b) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht erkannt, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung von Herrn A im Sinne von § 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 TV PV aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Im Verfahren nach § 89 TV PV ist die Begründetheit des Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gegen eine Einstellung nicht zu prüfen. Es kommt lediglich darauf an, ob es mit einem ordnungsgemäßem Betriebsablauf zu vereinbaren ist, dass der betroffene Arbeitsplatz unbesetzt bleibt ( BAG 07. November 1977 – 1 ABR 55/75– AP BetrVG 1972 § 100 Nr. 1, zu III 3 ). Dies ist hier nicht der Fall.
Dass die fragliche Stelle zu besetzen ist, ergibt sich letztlich aus der Argumentation der Gruppenvertretung selber. Diese wendet sich nicht gegen die Besetzung des Arbeitsplatzes für sich, sondern gegen deren rechtliche Ausgestaltung in der Form der Arbeitnehmerüberlassung und hat das Ziel, diese durch ein Wet-Lease zu ersetzen. Auch der erstinstanzliche Hinweis der Gruppenvertretung auf einen Personalüberhang bei der H liegt neben der Sache. Das Personal der H unterliegt nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin. Die Stelle ist zudem gemäß Nr. 5 c der Schlichtungsempfehlung vom 23. Juni 2010 mit Personal der Arbeitgeberin zu besetzen und nicht mit Personal der H.
2. Die die Abordnung betreffenden Anträge der Arbeitgeberin sind zurückzuweisen, da insoweit kein Mitbestimmungsrecht nach § 88 TV PV besteht.
Eine Einstellung ist regelmäßig nicht mit einer zusätzlichen Versetzung verbunden. Einstellung ist die Eingliederung von Personen in den Betrieb zu dem Zweck, gemeinsam mit den dort bereits beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen ( vgl. etwa BAG 13. Dezember 2005 – 1 ABR 51/04– AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 50, zu B I 1; 23. Juni 2009 – 7 ABR 1/09 – BAGE 135/08, zu II 1 ). Mit der Einstellung steht regelmäßig bereits der Arbeitsbereich fest, in dem der betroffene Arbeitnehmer beschäftigt werden soll. Es bedarf daher in der Regel nicht zusätzlich einer Versetzung zur Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs.
Etwas Anderes dürfte allerdings im Fall der Beteiligung in Zusammenhang mit Förderungsmaßnahmen bei der Einstellung eines Copiloten zum Zweck der Abordnung an eine andere Konzerngesellschaft gelten, die der Förderung des Piloten zum Kapitän gilt. Hier setzt die Förderung nach § 7 TV WeFö vor ihrer Durchführung eine bestimmte Seniorität des betroffenen Piloten im Sinne der §§ 1 ff. TV WeFö und damit eine zumindest kurze Vorbeschäftigung im Konzern der Arbeitgeberin voraus. Damit handelt es sich bei der Einstellung und der Abordnung um zwei selbstständige personelle Maßnahmen, die mitbestimmungsrechtlich separat zu behandeln sind ( vgl. Hess. LAG 25. September 2012 – 4 TaBV 239/11– n. v., zu II 1 ).
Hier liegt indessen ein derartiger Fall nicht vor, da Herr A bei der H nicht zum Kapitän gefördert werden soll und die Abordnung daher nicht den Regelungen des TV WeFö unterliegt. Aus diesem Grund fehlt es hier neben der Einstellung an einer zusätzlichen, gegenüber dieser mitbestimmungsrechtlich separat zu behandelnden Versetzung. Herr A wurde vielmehr von Anfang an für den Arbeitsbereich eingestellt, auf dem er bei der H tätig ist.
3. Auch die Anträge der Gruppenvertretung sind zurückzuweisen.
a) Der dritte Widerantrag ist zulässig, aber nicht begründet.
aa) Der Antrag ist zulässig.
Ihm steht insbesondere nicht entgegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Rechtshängigkeit des Antrags zu 4) der Arbeitgeberin entgegen, da mit ihm ein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Zurückweisung des Antrags zu 4) der Arbeitgeberin bezweckt wird. Dieser Antrag dient der Gewährleistung der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 88 Abs. 8 TV PV. Seine rechtskräftige Zurückweisung beendet jedenfalls nach dem Wortlaut von § 89 Abs. 3 TV PV nicht die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der personellen Maßnahme. Dies setzt nach dem Gesetzeswortlaut nämlich zusätzlich die rechtskräftige Feststellung voraus, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Zwar erscheint es durchaus als zweifelhaft, ob nicht bereits die rechtskräftige Zurückweisung des Antrags nach § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Anspruch auf Aufhebung der vorläufig durchgeführten personellen Maßnahme auslösen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme ende nicht allein mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG, sondern erst mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Diese Feststellung habe das Arbeitsgericht automatisch mit der Zurückweisung des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im Tenor zu treffen ( BAG 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87– BAGE 60/66, zu B I; zu der dogmatisch zweifelhaft erscheinenden Begründung dieser Rechtsprechung vgl. Matthes DB 1989/1285, 1287 f. ). Solange diese Rechtsprechung vom Bundesarbeitsgericht nicht modifiziert wird, ist die Gruppenvertretung auf eine ihrem Widerantrag zu 2) entsprechende gerichtliche Entscheidung angewiesen. Einem solchen Antrag kann daher nicht die Zulässigkeit abgesprochen werden ( Hess. LAG 18. September 2007 – 4 TaBV 83/07– AuR 2008/77 L, zu II 3 a ).
bb) Der Widerantrag zu 3) ist jedoch nicht begründet. Er würde eine nach § 88 TV PV mitbestimmungspflichtige Versetzung voraussetzen. An einer solchen fehlt es jedoch gemäß der Ausführungen unter II 2.
b) Der zweite und der vierte Widerantrag sind dagegen nicht zulässig, da ihnen eine doppelte Rechtshängigkeit entgegensteht (§ 261 Abs. 3 S. 2 ZPO). Anders als den dritten Widerantrag hat die Gruppenvertretung diese Anträge nicht auf die Feststellung beschränkt, dass die vorläufige Durchführung der jeweiligen Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, sondern den Antrag ohne die Einschränkung der Offensichtlichkeit gefasst. Damit haben sie das kontradiktorische Gegenteil des Antrags zu 2) der Arbeitgeberin zum Gegenstand und begründen dementsprechend eine – unzulässige – doppelte Rechtshängigkeit.
c) Der fünfte Widerantrag ist ebenfalls nicht zulässig.
Allerdings ist die Gruppenvertretung berechtigt, in einem Verfahren gemäß §§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Aufhebungsantrag nach § 89 Abs. 3 TV PV als Widerantrag zu stellen. Bei einem solchen Antrag handelt es sich um einen Antrag auf zukünftige Leistung im Sinne der §§ 257 ff. ZPO. Voraussetzung für die Stattgabe dieses Antrags ist deshalb nach § 259 ZPO eine nach den Umständen gerechtfertigte Besorgnis, dass sich die Arbeitgeberin der rechtzeitigen Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs entziehen könnte ( Hess. LAG 12. Februar 2008 – 4 TaBV 241/07– AuR 2008/406 L, zu II 2 b ). Umstände, die eine derartige Besorgnis rechtfertigen könnten, ergeben sich aus dem Vortrag der Beteiligten nicht. Daher ist der Widerantrag zu 5) nicht zulässig.
d) Schließlich ist auch der erste Widerantrag unzulässig. Sein Gegenstand beschränkt sich auf das kontradiktorische Gegenteil des Antrags zu 1) der Arbeitgeberin. Er begründet daher ebenfalls eine nach § 261 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht zulässige doppelte Rechtshängigkeit.
4. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 ff. TV
§§ 257 ff. ZPO
§ 99 BetrVG
§ 89 TV
§ 88 TV
§ 7 TV
§ 259 ZPO
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 88 Abs. 5 Nr. 1, 3 und 5 TV
§ 7 Abs. 10 TV
§ 88 Abs. 4 TV
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 88 Abs. 8 TV
§ 88 Abs. 1 TV
§ 88 Abs. 5 TV
§ 88 Abs. 6 S. 1 TV
§ 88 Abs. 5 Nr. 1, 4 TV
§ 88 Abs. 5 Nr. 1 TV
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 88 Abs. 5 Nr. 4 TV
§ 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 TV
§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 89 Abs. 3 TV
§ 89 Abs. 2 S. 3 TV
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 261 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV
§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 BV 550/11
9 Ca 362/11
9 Sa 973/11
8 AZR 548/12
19 BVGa 804/10
1 ABR 55/03
7 ABR 52/10
1 ABR 35/08
1 ABR 35/87
1 ABR 1/02
17 TaBV 124/11
2 BV 8/12
5 BV 85/11
1 ABR 74/82
1 ABR 49/08
1 ABR 55/75
1 ABR 51/04
7 ABR 1/09
4 TaBV 239/11
1 ABR 36/87
4 TaBV 83/07
4 TaBV 241/07