Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-04-10, Aktenzeichen 21 U 26/03
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2003:0410.21U26.03.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Dezember 2002 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen mit dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Essen zurückverwiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens bleiben gemäß § 8 GKG außer Ansatz.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Ob die Honorarforderung des Klägers und die Schadensersatzforderung der Beklagten in einem Abrechnungsverhältnis zueinander stehen oder nur gegeneinander aufgerechnet werden können, ist eine für die Entscheidung erhebliche, bislang höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärte Rechtsfrage.
Bereits dieser Umstand begründet die Gefahr widersprechender Entscheidungen, wenn über die Klageforderung durch Teilurteil entschieden und die Entscheidung über die Widerklage zurückgestellt wird. Bei dieser Verfahrensweise ist es denkbar, dass das Landgericht in dem bei ihm noch anhängigen Teil des Rechtsstreits dem Schadensersatzanspruch stattgibt, während das mit der Überprüfung des Teilurteils befasste Berufungs- oder Revisionsgericht - im Unterschied zum Landgericht - von einer Verrechnung der Honorarforderung mit dem Schadensersatzanspruch ausgeht und die Klage sodann nach der Feststellung des Schadensersatzanspruches abweist. Bereits diese Möglichkeit sich widersprechender Gerichtsentscheidungen läßt den Erlass des angefochtenen Teilurteils nicht zu.

Entscheidungsgründe:
Die Frage, ob die Honorarforderung des Klägers und die Schadensersatzforderung der Beklagten miteinander zu verrechnen sind oder nur gegeneinander aufgerechnet werden können, ist für die Klage entscheidungserheblich.
Als Rechtsgrundlage für den Schadensersatzanspruch kommen § 635 BGB oder - wenn man den Schaden als entfernteren Mangelfolgeschaden bewertet - die Grundsätze der positiven Vertragsverletzung in Betracht. Die Beklagte begründet ihren Anspruch mit behaupteten Planungsmängeln, die der Kläger zu vertreten habe. Infolge dieser Planungsmängel soll es zu einer Verzögerung des Baubeginns gekommen sein, der - so die Beklagte - zur Folge hatte, dass sie von der von ihr beauftragten Generalunternehmerin, der Fa. K, auf Schadensersatz wegen der verzögerten Abwicklung des mit dieser Firma bereits zuvor abgeschlossenen Bauvertrages in Anspruch wurde. Deswegen will die Beklagte - zur Schadensminderung - mit der Fa. K eine weitere Zahlung von 150.000,00 € vereinbart haben.
Mit dieser dem Grunde und der Höhe nach streitigen Gegenforderung kann die Beklagte gegenüber der Klageforderung nicht aufrechnen, weil die Parteien die Aufrechnung mit derartigen Gegenforderungen in Ziff. 4.5 S. 2 des Architektenvertrages wirksam ausgeschlossen haben (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage 2002, Rz. 2574 m.w.Nachw.).
Das Aufrechnungsverbot schließt allerdings eine Verrechnung nicht aus, das hat der BGH bereits in BauR 1978, 224 (= BGHZ 70, 240) entschieden und in seinem Nichtannahmebeschluss vom 05.04.2001 zum Urteil des OLG Naumburg BauR 2001, 1615 (1616) noch einmal bestätigt. Dem schließt sich der Senat an.
III.
Die Frage, ob die Gegenforderung mit dem Honoraranspruch des Klägers aufzurechnen oder zu verrechnen ist, ist eine Rechtsfrage, die von den Gerichten unterschiedlich beantwortet werden kann. Sie ist vom Bundesgerichtshof bislang nicht höchstrichterlich entschieden worden.
Einige Oberlandesgerichte (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, BauR 2001, 290ff; OLG Schleswig-Holstein, BauR 2001, 1615) lassen eine Verrechnung nur dann zu, wenn der Auftraggeber das in Frage stehende Werk vollständig zurückweist, während der Bundesgerichtshof in dem bereits erwähnten Nichtannahmebeschluss vom 05.04.2001 der Verrechnung auch für einen Anspruch aus § 635 BGB zugestimmt hat, bei dem der Auftraggeber - ebenso wie die Beklagte im vorliegenden Fall - das geschuldete Werk angenommen hatte (so z.B. auch OLG Düsseldorf, BauR 2002, 1860ff; OLG Naumburg, BauR 2001, 1615ff; KG BauR 2000, 607). Ob die der Verrechnung zugrundeliegende Differenztheorie nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen Rechtsauffassung damit auf alle Ansprüche aus § 635 BGB oder positiver Vertragsverletzung anzuwenden ist, die mit dem geschuldeten Werk im Zusammenhang stehen, oder z.B. auf die über § 635 BGB zu regulierenden engen Mangelfolgeschäden zu beschränken ist (so wohl Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 2577), ist eine weitere, zur Zeit ungeklärte Rechtsfrage.
Der Senat kann die genannten Rechtsfragen bei der anstehenden Entscheidung über das Teilurteil des Landgerichts unbeantwortet lassen, weil allein die Möglichkeit ihrer unterschiedlichen Beantwortung den Erlass des Teilurteils verbietet. Der Senat weist aber vorsorglich darauf hin, dass die Abgrenzung der Rechtsgrundlagen der positiven Vertragsverletzung und des § 635 BGB für die Frage der Aufrechnung bzw. Verrechnung von Mangelfolgeschäden nicht maßgeblich sein dürfte. Zwischen "näheren" und "entfernteren" Mangelfolgeschäden unterscheidet der Bundesgerichtshof mit einer an der Verjährungsproblematik orientierten Güter- und Interessenabwägung ab (vgl. BGH WM 1996, 1785 (1788ff)). Die Unterscheidung zwischen der Aufrechnung und Verrechnung beruht auf einem anderen Ansatz, der im Werkvertragsrecht anzuwendenden Differenztheorie, der eine unterschiedliche Bewertung von Mangel-, engeren und weiteren Mangelfolgeschäden nicht nahelegt.
IV.
Der Senat hat davon abgesehen, den in erster Instanz anhängig gebliebenen Teil in die Berufungsinstanz zu ziehen und insgesamt über die Sache zu entscheiden. Im Hinblick auf die dem Grunde und der Höhe nach noch ungeklärte Gegenforderung erscheint es sachdienlich, den Parteien zwei Tatsacheninstanzen zu erhalten.
V.
Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.
VI.
In seinem Urteil wird das Landgericht auch über die Kosten der Berufungsinstanz, soweit sie der Senat nicht gemäß § 8 GKG niedergeschlagen hat, zu entscheiden haben.
Die Entscheidung des Senats zu der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F. nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 GKG
§ 635 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 70, 240
WM 1996, 1785