Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1980-02-11, Aktenzeichen 6 A 827/78
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1980:0211.6A827.78.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit dem 22. Januar xxx Sonderschullehrerin an der xxx Schule für Körperbehinderte in xxx. Seit dem 10. Februar xxx ist sie gemäß § 85a LBG unter Fortfall der Dienstbezüge beurlaubt.
Am 29. April xxx nahmen die Klägerin und ihr Ehemann ein zehn Tage altes Kind mit dem Ziel der späteren Adoption in ihren Haushalt auf.
Dies teilte sie dem Regierungspräsidenten xxx mit Schreiben vom 5. Mai xxx mit und beantragte, ihr vom 29. April bis zum 27. Juni xxx Sonderurlaub "analog den Mutterschutzfristen" zu gewähren.
Mit Bescheid vom 9. Mai xxx erteilte der Regierungspräsident xxx der Klägerin Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge vom 29. April xxx bis zum 24. Juni xxx. Der Regierungspräsident führte in diesem Schreiben weiter aus, daß er wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit dem Kultusminister des Landes Nordrhein-Westfalen berichtet habe und er sich daher einen jederzeitigen Widerruf der Genehmigung auch vor Ablauf des 24. Juni xxx vorbehalten müsse.
Mit Erlaß vom 20. Mai xxx teilte der Kultusminister dem Regierungspräsidenten, mit, daß eine entsprechende Anwendung des § 4 der Verordnung über den Mutterschutz für Beamtinnen im Lande Nordrhein-Westfalen (MuSchVB) nicht in Frage komme, wenn eine Beamtin ein Kind zum Zwecke der Adoption in ihren Haushalt aufnehme. Beurlaubungen seien insoweit nur gemäß § 12 Abs. 1 SUrlV oder gemäß § 85a Abs. 1 Ziffer 2 LBG möglich.
Von diesem Erlaß ließ der Regierungspräsident die Klägerin fernmündlich vorab benachrichtigen. Mit Bescheid vom 6. Juni xxx "widerrief" er sodann die Verfügung vom 9. Mai xxx mit Wirkung vom Tage der Zustellung des Schreibens; gleichzeitig ordnete er die sofortige Vollziehung des Bescheides im Hinblick auf evtl. Gehaltsüberzahlungen an.
Mit Schreiben vom 7. Juni xxx legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein und beantragte, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen. Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juni xxx wies der Regierungspräsident den Widerspruch zurück. Die Klägerin meldete sich daraufhin zwar am 3. Juni xxx zum Dienst zurückt blieb ihm aber dann wieder vom 6. Juni xxx bis zum 14. Juni xxx fern.
Am 22. Juni 1977 hat die Klägerin Klage erhoben und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches beantragt. Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO wurde mit Beschluß des Verwaltungsgerichts Münster vom 25. Juli 1977 abgelehnt (Az.: 4 L 1370/77).
Mit der Klage hat die Klägerin ausgeführt, daß der Widerruf des Bescheides vom 9. Mai xxx rechtswidrig sei und ihre schutzwürdigen Interessen beeinträchtige. Eine ausdrückliche Regelung für Fälle der vorliegenden Art sei zwar nicht gegeben. Eine Analogie zu den Mutterschutzfristen könne selbstverständlich nicht damit abgelehnt werden, daß sie nicht die leibliche Mutter des Säuglings sei. Die analoge Anwendung sei vielmehr zwingend geboten. Nach nahezu einhelliger Auffassung innerhalb der Pädagogik, der Psychologie und der Medizin bedürfe ein Säugling gerade in den ersten Lebenswochen zur Anpassung eines engen und tiefen Kontaktes. Dieser Gedanke liege dem Mutterschutzgesetz zugrunde. Insoweit sei eine ergänzende Auslegung unter Berücksichtigung des grundgesetzlichen Schutzes von Ehe und Familie oder eine analoge Anwendung geboten.
In jedem Falle genieße sie aufgrund der ursprünglich ihr und ihrem Ehemann fernmündlich gegebenen Zusage Vertrauensschutz. Der Widerruf sei überdies unverhältnismäßig, da es nur noch um eine relativ kurze Zeit restlichen Sonderurlaubs unter Gewährung der laufenden Bezüge gehe. Ihr sei im übrigen dadurch ein Schaden entstanden, als sie zur Wahrnehmung der berechtigten Interessen des angenommenen Säuglings vorsorglich eine Kinderbetreuerin für 500,- - DM eingestellt habe, um bis zur endgültigen Klärung der Angelegenheit in jedem Falle eine ordnungsgemäße Betreuung des Kindes sicherzustellen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Regierungspräsidenten xxx vom 6. Juni xxx und dessen Widerspruchsbescheid vom 16. Juni xxx aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt aus: der Kultusminister habe entschieden, daß eine analoge Anwendung des § 4 der MuSchVB im Lande Nordrhein-Westfalen bei Annahme eines Kindes an Kindes Statt nicht möglich sei. Daher habe man die unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs erteilte Beurlaubung widerrufen müssen.
Die Klägerin habe somit für die Zeit vom 29. April bis einschließlich 7. Juni xxx Urlaub unter Fortzahlung der Bezüge gehabt. Im Hinblick auf die Rechtslage sei nicht beabsichtigt, die für diesen Zeitraum gezahlten Bezüge zurückzufordern. Da die Klägerin trotz der Anordnung sofortigen Vollzuges ihren Dienst erst am 14. Juni xxx wieder aufgenommen habe, sei eine Überzahlung der Bezüge für die Zeit vom 8. bis 13. Juni xxx erfolgt, dessen Rückforderung durch das Landesamt für Besoldung und Versorgung veranlaßt sei. Darüberhinaus sei der Klägerin aufgrund der erteilten Ermächtigung gemäß § 12 Abs. 1 SUrlV Urlaub unter Fortfall der Dienstbezüge bewilligt worden.
Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. In den Gründen hat es im wesentlichen ausgeführt: Der Regierungspräsident xxx habe zu Recht die Gewährung eines bezahlten Sonderurlaubs für die Zukunft widerrufen. Dieser Widerruf sei zwar nicht schon wegen des im Bescheid vom 9. Mai xxx enthaltenen Widerrufsvorbehaltes gerechtfertigt, aber deshalb weil die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung eines bezahlten Urlaubes gehabt habe, die Bewilligung somit rechtswidrig gewesen sei.
Es könne dahin gestellt bleiben, ob der zuständige Dezernent fernmündlich vorab eine verbindliche Zusage habe abgeben wollen. Die Klägerin könne sich auf eine solche Zusage jedenfalls nicht berufen weil die Zusage zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 38 VwVfG NW der schriftlichen Form bedurft hätte. Eine entsprechende Anwendung der §§ 4, 5 MuSchuVB komme nicht in Betracht. Diese könne bei einer fehlenden normativen Regelung eines bestimmten Sachverhaltes nur erfolgen, wenn dieser Sachverhalt mit dem der gesetzlichen Regelung vergleichbar sei und eine entsprechende Anwendung der Norm deren Sinn und Zweck entspreche. Die gesetzliche Regelung sei aber zum Schutze der Gesundheit der schwangeren bzw. niedergekommenen Mutter geschaffen worden. Da diesem von der gesetzlichen Regelung verfolgten Zweck auch unter den heutigen Verhältnissen zumindest gleichrangige Bedeutung zukomme, entspreche eine analoge Anwendung der §§ 4, 5 MuSchVB auf den Fall der Annahme und Pflege eines Säuglings mit dem Ziel der Adoption nicht dem Ziel und Zweck des Gesetzes und scheide daher aus. Die Klägerin könne auch weder aus Art. 6 GG noch aus der Fürsorgepflicht selbst einen Anspruch herleiten.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie wiederholt ihr Vorbringen in der I. Instanz und weist darauf hin, daß entgegen dem Wort Mutterschutz heute zumindest gleichrangig auch der Schutz des Säuglings im Vordergrund stehe. Maßgeblich sei allein, daß das neugeborene Kind in den ersten Lebenswochen einer Bezugsperson bedürfe. Aus diesem Grunde habe sich die Klägerin auch längerfristig ohne Zahlung von Bezügen beurlauben lassen. Die Klägerin sehe es als eine Pflicht des beklagten Landes an, gerade auch gegenüber seinen Bediensteten für eine ausreichende Konkretisierung des geschützten Rechtskreises Ehe und Familie zu sorgen und dem nach dem neuen Adoptionsrecht ausschließlichen Wohl des Kindes in Form der ursprünglich zugesagten und dann widerrufenen Regelung Rechnung zu tragen.
Entgegen den Gründen des erstinstanzlichen Urteils nehme sie auch eine Bindungswirkung der fernmündlichen, vorbehaltlosen Zusage unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes an, zumal sie vor Eingang des schriftlichen Bescheides mit Vorbehalt aufgrund der Zusage gegenüber dem Prozeßbevollmächtigten und ihrem Ehemann entsprechende Dispositionen für eine Betreuungsperson getroffen habe.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem erstinstanzlichen Klageantrag zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und legt dar, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei zu Recht ergangen. Eine entsprechende Anwendung der §§ 4, 5 der MuSchVB sei nicht zulässig. Einem denkbaren Mutterschutz anläßlich der Adoption habe der Verordnungsgeber nicht Rechnung getragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, auch der des Verfahrens Az.: VG Münster 4 L 1370/77 und der vom Beklagten vorgelegten Personalakten und Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die Klägerin ist durch den angefochtenen Bescheid vom 6. Juni xxx nicht in ihren Rechten verletzt. Der Regierungspräsident hat rechtmäßig den Bescheid vom 9. Mai xxx, mit dem der Klägerin Sonderurlaub unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge gewährt worden ist, zurückgenommen; denn dieser war rechtswidrig und die Klägerin kann ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes nicht mit Erfolg geltend machen.
Der als „Widerruf" bezeichnete Bescheid vom 6. Juni xxx stellt die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes dar (§ 48 VwVfG NW). Von der Rechtswidrigkeit des Bescheides ist offensichtlich auch der Regierungspräsident ausgegangen; daß er gleichwohl den Begriff Widerruf gewählt hat, ist unschädlich.
Vgl. Kopp, Kommentar, VwVfG, 1976, § 48 Anm. 3.
Die Klägerin hatte nach der Aufnahme des Säuglings in ihren Haushalt mit denn Ziele der Adoption keinen Anspruch auf Sonderurlaub unter Fortzahlung ihrer Dienstbezüge. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, daß eine direkte Anwendung des § 5 i.V.m. § 4 Abs. 1 der MuSchVB in der hier anzuwendenden Fassung vom 4. Juli 1968 (GV NW S. 230) für den Fall der Annahme eines Kindes an Kindes Statt nicht in Betracht kommt. Der Wortlaut des § 4 MuSchVB ist eindeutig; denn er erwähnt ausdrücklich nur die Entbindung der Beamtin. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine analoge Anwendung der §§ 4 und 5 MuSchVB auf den Fall der Adoption eines Kleinkindes jedoch nicht zulässig.
Im Grundsatz besteht Einigkeit, daß auch im Verwaltungsrecht die analoge Anwendung von dem Grundgedanken nach passenden Rechtsnormen auf einen im wesentlichen ähnlichen anderen Sachverhalt möglich ist.
Vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechtes, Bd. I Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Seite 167; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage, § 28 III d 1 a.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes darf eine Gesetzeslücke jedoch nur dann vom Richter ausgefüllt werden, wenn er auf Grund der gesamten Umstände feststellen kann, welche Regelung der Gesetzgeber getroffen haben würde, wenn er den zu regelnden Sachverhalt bedacht hätte.
BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 46.78 - in Zeitschrift für Beamtenrecht 1979, 202 m.w.N.
Im vorliegenden Fall scheitert die analoge Anwendung der §§ 4 und 5 MuSchVB bereits darauf, daß es sich bei der Geburt eines Kindes und der Annahme an Kindes Statt nicht um wesentlich ähnliche Sachverhalte handelt und eine regelungsbedürftige Gesetzeslücke nicht besteht.
Der Klägerin ist zuzugestehen, daß nach heutigen Erkenntnissen die ersten Lebensmonate eines Kindes entscheidend für seine körperliche und geistige Entwicklung sind und man heute die ständige Zuwendung einer Bezugsperson für notwendig hält, wobei dies nicht unbedingt die Mutter zu sein braucht. Diese Möglichkeit zu gewährleisten ist aber nach ihrer Ausgestaltung offensichtlich nicht Sinn der MuSchVB, jedenfalls nicht überwiegend. Wäre dies das überwiegende Ziel, müßten wohl auch jeder anderen Person, insbesondere auch dem Vater, die gleichen Rechte wie der Mutter nach der MuSchVB gewährt werden. Vielmehr steht ganz augenscheinlich der Schutz der Gesundheit der werdenden Mutter und der Mutter nach der Niederkunft im Vordergrund. Betrachtet man die einzelnen Vorschriften in ihrer Gesamtheit, kann dies nicht ernsthaft bezweifelt werden. Das wird ganz besonders deutlich in dem Verbot der Schwerarbeit während der Schwangerschaft und dem Gebot der Dienstbefreiung vor der Entbindung (§ 2 und 3 MuSchVB), aus dem Gebot der Ruhezeit während der Schwangerschaft (§ 6) und dem Gebot der stillenden Mutter Pausen für die Stillzeit zu gewähren (§ 8 MuSchVB). Auch der von der Klägerin angeführte § 4 MuSchVB (Dienstleistungsbefreiung nach der Niederkunft) ist eindeutig zum Schutz der Gesundheit der Mutter nach der Niederkunft konzipiert. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Dauer des Beschäftigungsverbotes bei Mehrlingsgeburten verlängert werden muß und die Beamtin bei labilem Gesundheitszustand nur eingeschränkt Dienst leisten darf.
Auch daraus, daß es sowohl dem Dienstherrn als auch dem privaten Arbeitgeber verboten ist, eine Frau alsbald nach der Niederkunft wieder zu beschäftigen, ohne ihr Gelegenheit zu geben, sich von körperlichen und seelischen Belastungen der Entbindung zu erholen, kann man entnehmen, daß das vordringliche Ziel der MuSchVB nicht der Schutz der ungestörten Mutter-Kind- Beziehung ist.
Allein aus der Tatsache jedoch, daß der Gesetzgeber der Beamtin verbietet, vor Ablauf von acht Wochen nach der Niederkunft wieder zu arbeiten, und dem Dienstherrn verbietet, die Aufnahme der Arbeit innerhalb dieser Frist zu verlangen, rechtfertigt sich die Regelung des § 5 MuSchVB, daß auch ohne Dienstleistung die Dienstbezüge weitergezahlt werden müssen; denn der Gesetzgeber darf nicht einerseits der Beamtin die Arbeitsaufnahme verbieten, ihr aber andererseits die Möglichkeit nehmen, ihren Lebensunterhalt für diesen Zeitraum zu sichern. Da es einer Beamtin, die ein Kind adoptiert, nach geltendem Recht nicht verboten ist, weiter zu arbeiten, besteht auch keine Verpflichtung des Dienstherrn, ihr, falls sie die ersten acht Wochen nicht arbeiten will, die Besoldung weiterzuzahlen.
Der Gesetzgeber hat dem berechtigten Anliegen der Beamtin, die ein Kind adoptieren will und diesem Kind wenigstens in den ersten Lebenswochen und - monaten die benötigte intensive Zuwendung geben möchte, im übrigen ausreichend Rechnung getragen. Gemäß § 85a Abs. 1 Ziffer 2a LBG, der seinem Wortlaut nach nicht auf leibliche Kinder beschränkt ist, kann der Beamtin Urlaub ohne Dienstbezüge gewährt werden, wenn sie ein Kleinkind in ihren Haushalt aufnimmt. Ergänzend bietet auch § 12 der Verordnung über den Sonderurlaub der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (SUrlV) i.d.F. vom 2. Januar 1967, zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. April 1977, (GV NW S. 188) dem Dienstherrn die rechtliche Möglichkeit zu einer Beurlaubung aus wichtigem Gründe Allerdings ist eine Beurlaubung nach den genannten Vorschriften nur unter Wegfall der Dienstbezüge möglich. Falls die Beamtin, die ein Kind adoptieren möchte, meint, auf die Fortzahlung der Dienstbezüge für 8 Wochen aus finanziellen Gründen nicht verzichten zu können, bleibt es ihr auch unbenommen, den bezahlten Jahresurlaub für die ersten Wochen nach der Aufnahme des Kindes zu nehmen.
Eine durch Analogie auszufüllende Lücke vermag der Senat daher nicht zu erkennen. Eine Auslegung gegen den erkennbaren oder doch mit guten Gründen zu vermutenden Willen des Gesetzgebers kommt demnach nicht in Betracht.
Vgl. VerwG, Urteil vom 14. März 1974 - II C. 33.72 - in BVerwGE 45, 85.
Verfassungsrechtliche Bedenken sind ebenfalls nicht ersichtlich; insbesondere kann die Klägerin sich nicht auf Art. 3 GG berufen, da es zwischen der Geburt eines Kindes und der Annahme eines Kindes, wie ausgeführt, erhebliche Unterschiede gibt, die eine unterschiedliche gesetzliche Regelung rechtfertigen.
Auch auf Art. 6 Abs. 4 GG kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen, da dadurch, daß sie lediglich die Möglichkeit hat, unbezahlten Urlaub zu nehmen, ihr Grundrecht auf Schutz und Fürsorge seitens der Gemeinschaft nicht berührt wird.
Grundsätzlich kann die Behörde einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurücknehmen (§ 48 Abs. 1 Säte 1 VwVfG NW). Einschränkungen bestehen allerdings dann, wenn es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt (§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW), insbesondere wenn es sich um einen Verwaltungsakt handelt, der eine Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist. Dieser Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, wenn der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit öffentlichen Interessen an einer Rücknahme schutzwürdig ist (§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NW).
Der Senat ist der Auffassung, daß es sich bei der Gewährung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge nicht um einen Verwaltungsakt in Sinne von § 48 Abs. 2 VwVfG NW handelt. Mit dieser Formulierung sollten Verwaltungsakte - insbesondere aus dem Sozialhilferecht im weitesten Sinne - erfaßt werden, mit denen Geldleistungen dem Grunde oder der Höhe nach festgesetzt werden, oder mit denen ein Anspruch auf eine solche Geldleistung dem Grunde nach festgestellt wird.
Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, Kommentar 1978, § 48 Rd.Nr. 25; Kopp, VwVfG 1976, § 48 Anm. 8.
Als ein solcher Verwaltungsakt kann der Bescheid vom 9. Mai xxx nicht angesehen werden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß der Klägerin Sonderurlaub unter Fortzahlung der Dienstbezüge gewährt worden ist. Eine Rechtsgrundlage für die Zahlung der Dienstbezüge an die Klägerin ist nämlich mit diesem Bescheid nicht geschaffen worden, d.h. die Fortzahlung der Bezüge ist nicht die unmittelbare Folge aus dem Bescheid vom 9. Mai xxx, denn die Rechtsgrundlage für die Besoldung eines Beamten ergibt sich in der Regel nicht aus einem Verwaltungsakt, sondern aus dem Gesetz (z.B. § 2 BBesG, siehe hier auch § 17 SUrlV).
Vgl. Plog-Wiedow, BBG, RdNr. 7 zu § 87 BBG; Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, 5. Aufl. Teil D RdNr. 6 zu § 52; vgl. auch OVG NW, Beschluß vom 5. Juli 1979; Az: VI B 454/79.
Somit handelt es sich bei dem Bescheid vom 9. Mai xxx um einen sonstigen begünstigenden Verwaltungsakt im Sinne von § 43 Abs. 3 VwVfG NW. Diese Verwaltungsakte sind nach Absatz 1 Satz 1 des genannten Gesetzes zurücknehmbar ohne Abwägung des Vertrauens auf den Bestand des Verwaltungsaktes mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme. Insoweit ist die bisherige Rechtsprechung durch den Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht mehr anwendbar.
Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt aaO., RdNr. 42; Kopp, aaO., Anm. 12.
Fraglich ist hier, ob die Ermessensentscheidung, die die Behörde nach Absatz 1 Satz 1 treffen muß, dann doch wieder das Vertrauensinteresse des Bürgers zu berücksichtigen hat.
Bejahend Kopp aaO., verneinend Stelkens/Bonk/Leonhard, aaO.
Letzterer führt dazu aus, daß bei der Ermessensentscheidung allein von dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustanden ausgegangen werden sollte. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, weil die Ansicht von Kopp letztlich dazu führt, daß - entgegen der offensichtlichen Intention des Gesetzgebers - bei der Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsaktes im Ergebnis kein Unterschied mehr zwischen dem begünstigenden Verwaltungsakt des Absatzes 2 und dem des Absatzes 3 VwVfG NW erkennbar ist. Das Vertrauensinteresse des Bürgers wird ausreichend dadurch berücksichtigt, daß der Betroffene einen Anspruch auf Ausgleichung des Vermögensnachteiles hat, den er dadurch erleidet, daß er auf den Bestand des Verwaltungsaktesvertraut hat.
Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, aaO.
Geht man im vorliegenden Fall davon aus, daß es sich bei dem Bescheid vom 9. Mai xxx um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 48 Abs. 3 VwVfG NW handelt, so konnte der Regierungspräsident diesen Bescheid zurücknehmen, ohne daß es etwa auf ein bestehendes schützenswertes Vertrauen der Klägerin auf den Bestand des Verwaltungsaktes ankam. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Ausgleich eines evtl. bestehenden Vermögensnachteiles hat, braucht an dieser Stelle nicht geprüft zu werden, denn sie hat einen solchen Antrag ersichtlich nicht gestellt.
Aber auch wenn man im Gegensatz zu den vorausgegangenen Ausführungen den Bescheid vom 9. Mai xxx als einen Verwaltungsakt im Sinne von § 48 Abs. 2 VwVfG NW ansehen wollte, durfte der Regierungspräsident diesen mit Wirkung für die Zukunft zurücknehmen, denn die Klägerin kann ein schutzwürdiges Vertrauen nicht geltend machen.
Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel, ob die Klägerin tatsächlich auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat. Auf die nach ihrem Vortrag angeblich fernmündlich erteilte - vorbehaltlose - Zusage kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Entscheidend ist vielmehr, daß der nach dem Telefongespräch erlassene Bescheid unter Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs ergangen ist. Dieser Vorbehalt ist auch wirksam. Falls der Regierungspräsident aber ausdrücklich die Bewilligung des Sonderurlaubes ohne Vorbehaltsklausel zugesagt hätte, wäre dies unerheblich; denn eine solche Zusage wäre nicht verbindlich, weil sie schriftlich hätte ergehen müssen (§ 38 VwVfG NW).
Die Klägerin kann also nach Ansicht des Senats deshalb nicht auf den Bestand des VA vertraut haben, weil der Regierungspräsident in seinem Bescheid ausdrücklich, was mit Sicherheit auch vorher in der mündlichen Erörterung geschehen ist, auf die zweifelhafte Rechtslage hingewiesen und die Klägerin benachrichtigt hat, daß er dem Kultusminister berichtet habe, was nichts anderes heißen sollte,
als daß er um Weisung gebeten habe, wie in solchen Fällen entschieden werden solle.
Darüberhinaus zeigt gerade der Umstand, daß die Klägerin - nach ihrem Vortrag im Vorverfahren - vorsorglich eine Kinderbetreuerin eingestellt hat, „um die ordnungsgemäße Betreuung des Säuglings auch bei Verpflichtung zum sofortigen Dienstantritt sicherzustellen", daß sie jedenfalls nach Zustellung des Bescheides, und dann erst entfaltete dieser seine Wirksamkeit, gerade nicht auf den Bestand dieses Verwaltungsaktes vertraut hat. Ihr war sehr wohl bewusst, daß die Rechtslage zweifelhaft war und der Regierungspräsident die Genehmigung von der Weisung des Ministers abhängig gemacht hat.
Aber auch wenn sie auf den Bestand des Bescheides vom 9. Mai xxx vertraut haben sollte, wofür im Grunde nichts spricht, wäre dieses Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse nicht schutzwürdig. Die Einstellung der Kinderbetreuerin stellt keine Vermögensdisposition dar, die nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden könnte. Überdies hat sie diese Kinderbetreuerin nach ihrem eigenen Vorbringen unabhängig von dem Bestand des Verwaltungsaktes eingestellt. Für das beklagte Land bestand jedoch ein erhebliches öffentliches Interesse, den rechtswidrig genehmigten Urlaub wieder rückgängig zu machen. Neben dem hier wohl nicht entscheidenden finanziellen Interesse mußte im Interesse ihrer Dienststelle geklärt werden, ob die Klägerin bei Fortfall der Dienstbezüge wieder den Dienst antreten würde oder ob eine Ersatzkraft eingesetzt werden musste. Im übrigen kann das beklagte Land ein Interesse an der Rücknahme des Verwaltungsaktes auch dahin geltend machen, daß bei anderen Beamtinnen die ebenfalls ein Kind adoptieren wollten und sich unter Umständen auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen hätten, so schnell wie möglich Klarheit geschaffen werden sollte.
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rücknahmebescheides vom 6. Juni xxx bestehen auch nicht im Hinblick darauf, daß der Regierungspräsident in diesem Bescheid nicht ausdrücklich ausgeführt hat, es handle sich bei der Entscheidung, ob ein rechtswidriger Verwaltungsakt zurückgenommen werden soll, um eine Ermessensentscheidung. Daß er eine Ermessensentscheidung getroffen hat, ergibt sich aus der Ausgestaltung des Verwaltungsaktes selbst, weil er nämlich die Rücknahme nur für die Zukunft ausgesprochen und mitgeteilt hat, daß einem Antrag gemäß § 85a LSG bzw. gemäß § 12 Abs. 1 SurlV rückwirkend entsprochen würde. Damit hat er bei der vom Gesetz geforderten Abwägung die privaten Interessen der Klägerin ausreichend gewürdigt und sein Ermessen ausgeübt.
Die Berufung ist hiernach mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen von § 135 Abs. 2 VwGO noch die von § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 MuSchuVB
§§ 4, 5 der MuSchVB
§§ 4 und 5 MuSchVB
§ 85a LBG
§ 38 VwVfG NW
§ 48 VwVfG NW
§ 4 MuSchVB
§ 8 MuSchVB
§ 5 MuSchVB
§ 2 BBesG
§ 87 BBG
§ 85a LSG
§ 12 Abs. 1 SUrlV
§ 4 der MuSchVB
§ 4 Abs. 1 der MuSchVB
§ 2 und 3
MuSchVB
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NW
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NW
§
48 Abs. 2 VwVfG NW
§ 43 Abs. 3 VwVfG NW
§ 48 Abs. 3 VwVfG NW
§ 48 Abs. 2
VwVfG NW
§ 12 Abs. 1 SurlV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 4 der Verordnung
§ 12 der Verordnung
§ 135
Abs. 2 VwGO noch die von § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes
Art. 6 GG
Art. 3 GG
Art. 6 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 45, 85
4 L 1370/77
6 C 46.78
VI B 454/79