Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-11, Aktenzeichen 16 U 180/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0311.16U180.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. September 2009, Az. 2-27 O 461/08, abgeändert.
Die Klage wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Juli 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A … GmbH Gesellschaft für die Durchführung und Vermittlung von Vermögensanlagen (im Folgenden: Schuldnerin).
Die Schuldnerin bot mit dem 1992 eingeführten B …. (B) ihren Kunden die Möglichkeit an, am Erfolg oder Nichterfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen, die sie im eigenen Namen auf Rechnung der Anlegergemeinschaft durchführte. Bereits zwischen 1992 und 1997 erlitt die Schuldnerin bei den Termingeschäften hohe Verluste, die sie den Anlegern gegenüber durch manipulierte Buchungen und fingierte Gewinnzuweisungen verschwieg. In der Folge baute sie ein Schneeballsystem auf, bei dem sie die Einlagen von Neukunden dazu verwandte, Auszahlungen an Altkunden sowie Zahlungen für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten der Schuldnerin und ihrer Vertriebspartner vorzunehmen.
Der Beklagte war seit den 90er Jahren Vermittler von Kapitalanlagen für die Schuldnerin. Nach § 6 Ziff. 6.1 des mit der Schuldnerin am 1. November 2002 geschlossenen neuen Vertriebsvertrags sollte er von jedem Abschluss das vom Kunden erhobene Agio abzüglich 1 % für Vertriebsbetreuung als Abschlussprovision und nach Ziff. 6.2 als Folgeprovision für jede Abrechnungsperiode (Handelsmonat) 0,30 % des arithmetischen Mittelwerts der Einlage der von ihm betreuten Kunden zu Beginn der Abrechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperiode erhalten. Die dem Beklagten vergüteten Folgeprovisionen berechnete die Schuldnerin unter Berücksichtigung von Scheingewinnen, die sie den einzelnen von dem Beklagten betreuten Kunden zugewiesen hatte.
Der Kläger macht gegen den Beklagten einen Rückzahlungsanspruch aus §§ 143, 134 InsO nach Anfechtung der innerhalb von vier Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlten Folgeprovisionen geltend, soweit sie unter Berücksichtigung des durch die Zuschreibung von Scheingewinnen aufgeblähten Beteiligungswerts der von dem Beklagten betreuten Kunden am B ermittelt worden sind.
Er hat die Auffassung vertreten, dass es sich insoweit um unentgeltliche Leistungen der Schuldnerin gehandelt habe.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 300 bis 302 d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Vertragsparteien hätten eine bestimmte Provision dafür vereinbart, dass die von dem Beklagten betreuten Kunden ihre Einlage bei der Schuldnerin belassen. Die Handhabung des Vertrags habe seinen Regelungen entsprochen. Damit sei die Provisionszahlung entsprechend der Vereinbarung und damit weder rechtsgrundlos noch unentgeltlich erfolgt. Der Schuldnerin sei die Betreuung der Kunden und das Halten der Gelder eine höhere Provision wert gewesen. Insofern bestünde ein Leistungsbestimmungsrecht der Vertragsparteien, das nicht nachträglich einer Wirtschaftlichkeitskontrolle zugeführt werden könne. Zudem fehle es am subjektiven Tatbestand der Unentgeltlichkeit, da die Schuldnerin weder ihre Vertriebsagenten habe fördern noch aus sonstigen Gründen Zahlungen ohne Rechtsgrund habe leisten wollen. Die ausbedungenen Provisionen seien als reguläre Gegenleistung behandelt worden.
Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 302 bis 303 d. A.) wird verwiesen.
Gegen dieses ihm am 16. September 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 28. September 2009 bei Gericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 2. November 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger rügt, dass das Landgericht den Begriff der unentgeltlichen Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO verkannt habe. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten stünde diesem ein Folgeprovisionsanspruch lediglich aus dem tatsächlichen Wert der Anlage der von ihm betreuten Kunden am B zu. Damit hätten die Parteien im Rahmen des ihnen zustehenden Bewertungsspielraums festgelegt, wann die Gegenleistung den Wert der Leistung der Schuldnerin erreiche. Die Schuldnerin habe, um den Betrug nicht aufdecken zu müssen, bewusst mehr an den Beklagten gezahlt als vertraglich geschuldet. Dieser Mehrzahlung stünde keine Gegenleistung des Beklagten gegenüber; sie sei damit sowohl rechtsgrundlos als auch unentgeltlich erfolgt.Der Anteil der Folgeprovision, der zur Verdeckung des Betrugssystems an den Beklagten gezahlt worden sei, stünde nicht in rechtlicher Abhängigkeit zu der erbrachten Gegenleistung; mögliche wirtschaftliche Vorteile könnten die Entgeltlichkeit der Zuwendung nicht begründen. Zudem stellte die Erfüllung einer eigenen, rechtsbeständigen, infolge einer entgeltlichen Gegenleistung begründeten Verbindlichkeit eine entgeltliche Verfügung dar, weil der Schuldner damit von der getilgten Schuld frei würde. Ginge die Leistung des Schuldners über eine bestehende Verbindlichkeit hinaus, läge eine objektiv teilweise entgeltliche und teilweise unentgeltliche Leistung vor. Die bewusste Mehrzuwendung entspräche dem Akt der Freigiebigkeit; ihr stünde keine Gegenleistung des Beklagten gegenüber.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. September 2009 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 36.940,49 € sowie 1.771,19 US-$ jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Zahlung der Folgeprovision sei bereits nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, da die Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, die Provision in Höhe der Ist-Provision zu leisten; zudem könne allein aus der Rechtsgrundlosigkeit nicht auf die Unentgeltlichkeit nach § 134 InsO geschlossen werden. Im Weiteren komme es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf an, ob der Hauptzweck des Geschäfts die Freigiebigkeit gewesen sei; das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe die Schuldnerin gezahlt, weil sie auf die Leistungen des Beklagten aus ihrer allgemeinen Geschäftstätigkeit heraus angewiesen gewesen sei.
Ein Anfechtungsanspruch scheitere auch daran, dass sich Leistung und Gegenleistung objektiv entsprächen. Der objektive Wert der Vermittlungs- und Betreuungsleistung könne entgegen der Auffassung des Klägers nicht durch den Inhalt der - subjektiven - Vertriebsvereinbarung bestimmt werden. Es komme vielmehr darauf an, ob die tatsächlich ausbezahlten Provisionen im ausgewogenen Verhältnis zu den geleisteten Vermittlerleistungen stünden. Dazu habe der Kläger nichts Gegenteiliges vorgetragen.
Selbst wenn man die Auffassung vertreten sollte, dass sich die Leistungen objektiv nicht entsprochen hätten, käme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gemischten Schenkung eine Leistung als teilweise unentgeltlich nur in Betracht, wenn die Parteien den ihnen zustehenden Ermessensspielraum für das Vorliegen eines angemessenen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung überschritten hätten. Diesen Spielraum habe die Schuldnerin bei der Bewertung der Vermittlungs- und Betreuungsleistungen des Beklagten genutzt und eingehalten.
Im Übrigen bestreitet der Beklagte nach wie vor die Berechnung des geltend gemachten Anspruchs, die er mangels Unterlagen nicht überprüfen könne, und wendet den Wegfall der Bereicherung ein.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf die zulässige Berufung des Klägers war das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Gemäß § 304 Abs. 1 ZPO macht der Senat angesichts mangelnder Entscheidungsreife hinsichtlich der Höhe des Anspruchs von der Befugnis Gebrauch, vorab über den Grund des Anspruchs zu entscheiden.
Der Kläger hat gegen den Beklagten nach §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO einen Anspruch auf Rückzahlung von Folgeprovisionen, soweit ihnen der um Scheingewinne aufgeblähte Beteiligungswert der von dem Beklagten betreuten Kunden am B zugrunde gelegt worden ist. Insoweit liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts eine anfechtbare unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO vor.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Leistung des Schuldners unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung des Empfänger gegenübersteht, die dem aufgegebenen Vermögenswert entspricht (vgl. BGH, ZIP 2008, 1292 m.w.N.) bzw. wenn der Empfänger und Anfechtungsgegner für die Leistung vereinbarungsgemäß keine ausgleichende Gegenleistung zu erbringen hat (vgl. Kreft, InsO, 5. A. § 134 Rn. 7; Uhlenbruck / Hirte, InsO, 12. A., § 134 Rn. 20).
Soweit die Schuldnerin dem Beklagten die auf Scheingewinnen beruhenden Provisionsanteile gezahlt hat, liegt bereits keine Gegenleistung des Beklagten für diese Leistungen vor.
Zwar bestimmt sich die Frage, ob der Leistung eine ausgleichende Gegenleistung gegenübersteht, grundsätzlich nach dem objektiven Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH a.a.O., BGHZ 113, 98). Ob eine Leistung aber überhaupt als Gegenleistung angesehen werden kann, kann nur aufgrund des den Leistungen zugrunde liegenden Vertrags beurteilt werden. Die Voraussetzungen der Unentgeltlichkeit lassen sich nämlich nicht ohne Berücksichtigung der mit dem Anfechtungsgegner getroffenen Abreden feststellen; vielmehr ist grundsätzlich auch das Kausalverhältnis für die Frage der Unentgeltlichkeit heranzuziehen (so die Formulierung des Bundesgerichtshofs „nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts“, BGH, ZIP 2008, 1292; Jaeger/Henckel, InsO, § 134 Rn. 3, 9; Uhlenbruck/ Hirte, a.a.O. Rn. 22; Kreft, a.a.O., Rn. 10; MünchKomm/Kirchhof, InsO, 2. A., § 134 Rn. 19).
Vorliegend haben die Vertragsparteien unter Ziff. 6.2 ihrer Vertriebsvereinbarung vom 1. November 2002 vereinbart, dass der Beklagte als Folgeprovision für die Betreuung der Kunden für jede Handelsperiode (Handelsmonat) 0,30 % des arithmetischen Mittelwerts der Einlage der von ihm betreuten Kunden zu Beginn der Abrechnungsperiode und der Einlage zu Beginn der folgenden Abrechnungsperiode erhält. Damit schuldete die Schuldnerin nach dem objektiven Erklärungswert dieser Vereinbarung eine allein nach dem tatsächlichen Wert der Kundeneinlagen berechnete Provision, so dass sich nach dem Vertrag die Gegenleistung des Beklagten nur auf diesen Teil der Provision bezog.
Der davon abweichenden Auffassung des Beklagten, wonach die von der Schuldnerin vorgegebene Kontenentwicklung Teil der Vergütungsvereinbarung geworden sein soll, vermag der Senat nicht zu folgen. Selbst wenn der mit dem Beklagten am 1. November 2002 neu vereinbarte - herabgesetzte - Provisionssatz die bisherige, von der Schuldnerin vorgegebene Kontenentwicklung berücksichtigt haben sollte, folgt daraus nicht, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, der Berechnung der Provision ein fiktive, nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechende Kontenentwicklung zugrunde zu legen. Dabei ist auch unerheblich, dass allein die Schuldnerin über die genauen Daten, die in Verbindung mit dem Provisionssatz die Höhe der Provision bestimmten, verfügte und dass sie diese Kontendaten dem Beklagten zwecks Rechnungsstellung mitteilte. Der Beklagte will daraus schließen - so versteht der Senat seinen Vortrag -, dass die Schuldnerin ihm auf der Grundlage der Vertriebsvereinbarung als Rahmenvereinbarung unter Angabe der Kontenentwicklung angeboten habe, eine Provision auf der Basis der von ihr vorgegebenen Kontenentwicklung gutzuschreiben, und er - der Beklagte - habe dieses Angebot jeweils angenommen. Dieser Betrachtungsweise steht jedoch entgegen, dass die Übermittlung der Kontendaten an den Beklagten lediglich zu dem Zweck der Abwicklung des Vertrags erfolgte, da der Beklagte ohne diese Daten seine Rechnungen nicht hätte erstellen können. Dass damit ein rechtsgeschäftlicher Wille der Parteien auf Abschluss einer weiteren, über den Vertriebsvertrag hinausgehenden Provisionsvereinbarung verbunden gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
Zudem hat sich der Bundesgerichtshof bereits in seinem die Auszahlung von Scheingewinnen betreffenden Grundsatzurteil (BGHZ 113, 98 ff.) mit der Frage beschäftigt, ob man den auf die Auszahlung von tatsächlich erzielten Gewinnen gerichteten objektiven Erklärungswert einer in der Übermittlung von Kontoauszügen und in den entsprechenden Zahlungen liegenden Willenserklärung des Gemeinschuldners und die damit korrespondierende Vorstellung des Anlegers für die Beurteilung der Entgeltlichkeit für maßgeblich halten könne. Diese Frage hat der Bundesgerichtshof verneint (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 11 ff.): der von den tatsächlichen Gegebenheiten und dem wirklichen Willen des Gemeinschuldners abweichende objektive Erklärungswert seines Handelns könne für die Frage der Entgeltlichkeit einer von ihm erbrachten Leistung im Anfechtungsrecht nicht allein ausschlaggebend sein. Dementsprechend kann auch vorliegend nicht maßgebend sein, dass die Schuldnerin durch die Übermittlung der - auch auf Scheingewinnen beruhenden - Kontendaten und durch die anschließenden entsprechenden Zahlungen einen objektiven Sachverhalt vorgetäuscht hat, der nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten und ihrem tatsächlichen Willen in Übereinstimmung stand.
Entscheidend ist und bleibt danach für die Frage des Vorliegens einer Gegenleistung die vertragliche Grundlage der Vertriebsvereinbarung. Danach hat der Beklagte die Gegenleistung aber vereinbarungsgemäß nur auf den Teil der Provision geleistet, der den tatsächlichen Kontenentwicklungen entsprach. Soweit er darüber hinausgehende Provisionszahlungen erhalten hat, hat er für diese überschießenden Leistungen unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen keine Gegenleistung erbracht. Die Schuldnerin hat insoweit freigiebig gehandelt.
Diese Sicht wird dadurch gestützt, dass die Schuldnerin zugleich rechtsgrundlos nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB geleistet hat. Es kann offen bleiben, ob eine Rechtsgrundlosigkeit nach Bereicherungsrecht in jedem Fall einer Unentgeltlichkeit nach Anfechtungsrecht gleichsteht, wie der Kläger der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Juni 2009 (IX ZR 157/08 = GWR 2009, 255) zur Auszahlung von Scheingewinnen an Anleger entnehmen will, in der der Bundesgerichtshof eine solche Gleichsetzung am Rande vorgenommen hat (vgl. Rz. 10), ohne sich allerdings näher damit zu beschäftigen. Unabhängig davon ist nämlich anerkannt, dass der Begriff der unentgeltlichen Leistung zum Schutz der Gläubiger eine weite Auslegung erfordert (BGHZ 113, 98, Rz. 12); der Schuldner soll nicht zu Lasten der Gläubiger freigiebig sein können. Daraus folgt nach Auffassung des Senats, dass der Schuldner, der eine Nichtschuld in Kenntnis ihres Nichtbestehens erfüllt, unentgeltlich leistet (Smid/Zeuner, InsO, 2. A., § 134 Rn. 19; Jaeger/Henckel, a.a.O. Rn. 13; vgl. auch BGHZ 71, 61, wonach eine Zuwendung nur dann unentgeltlich ist, wenn der Gemeinschuldner zu der Leistung verpflichtet war).
Unerheblich ist, ob die Gegenleistung des Beklagten den vollen, tatsächlich gezahlten Provisionsbetrag objektiv wert gewesen wäre. Abgesehen davon, dass die Vertragsparteien den Betreuungsleistungen des Beklagten durch die Bindung der Folgeprovision an den jeweiligen Bestand der Anlage einen flexiblen Wert beigemessen haben, muss sich der Beklagte an dem geschlossenen Vertrag festhalten lassen. Die durch den Vertrag vorgegebene synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung kann nicht weiter reichen, als es der Vertrag selbst vorsieht. Insofern liegt aber - im Gegensatz zu einer gemischten Schenkung - kein Sachverhalt vor, in dem vertragsgemäße Leistungen und Gegenleistungen erbracht wurden, bei denen sich die Frage der objektiven Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung sowie der anschließenden Berücksichtigung eines möglichen Bewertungsspielraums der Vertragspartner stellt; vielmehr hat hier eine Partei bewusst mehr geleistet, als sie auf vertraglicher Grundlage schuldete. Diese Freigiebigkeit kann aber nicht dadurch ausgeglichen werden, dass die über-obligationsmäßige Leistung als objektiv angemessen bewertet oder in einen Bewertungsspielraum eingebettet wird, der den Rahmen des Vertrags verlässt. Dies macht auch deutlich, dass es nicht um eine nachträgliche Wirtschaftlichkeitskontrolle eines vertragsgemäß erfüllten Vertrags geht, sondern um die Problematik, ob sich ein Schuldner auf Kosten seiner Gläubiger über seine vertraglichen Verpflichtungen hinaus freigiebig zeigen darf.
Weiterhin liegt auch nicht deshalb eine Entgeltlichkeit vor, weil sich die Folgeprovisionen als nachträgliche Vergütung für zuvor unentgeltlich geleistete Dienste im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses darstellen würden.
Zwar kann sich bei einer nachträglichen Vergütung für zuvor unentgeltlich geleistete Dienste die Frage stellen, ob es sich um eine unentgeltliche oder entgeltliche Zuwendung handelt, wobei in Literatur und Rechtsprechung angenommen wird, dass bei länger andauernden Dienstleistungen der Wille der Parteien eher darauf gerichtet sein wird, dass die Zuwendung als nachträgliches Entgelt gezahlt wird (vgl. die Nachweise bei Jaeger/Henckel, a.a.O., Rn. 21). Vorliegend handelt es sich aber nicht um einen Fall, in dem bei bewusst als unentgeltlich geleisteten Diensten die Parteien eine nachträgliche Zuwendung als Entgelt betrachten; vielmehr hat der Beklagte seine Dienste als entgeltliche Leistung im Vertrauen auf die Redlichkeit seines Vertragspartners erbracht, und die Schuldnerin hat nicht eine überhöhte Provision gezahlt, um nachträglich unentgeltliche Dienste zu vergüten, sondern um den Beklagten „bei Laune“ zu halten und auf diesem Weg das von ihr errichtete Schneeballsystem aufrecht erhalten zu können. Ein solches wirtschaftliches Motiv und Interesse der Schuldnerin steht in keiner rechtlichen Abhängigkeit zu den Gegenleistungen des Beklagten und vermag eine Entgeltlichkeit nicht zu begründen (vgl. BGHZ 113, 98 Rz. 15).
Der Senat übersieht nicht, dass der Beklagte seine Gegenleistung im Vertrauen darauf erbracht hat, dass sich die Provisionszahlungen ihrerseits als vertragsgemäße Leistungen darstellen.
Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die auf Scheingewinnen beruhenden Provisionszahlungen nicht als unentgeltliche Leistungen anzusehen wären, wenn die Schuldnerin sich vertragsgerecht verhalten und die auf den Konten der Anleger ausgewiesenen Gewinne tatsächlich erzielt hätte. Allerdings vermag die einseitige subjektive Annahme des Beklagten, die Schuldnerin sei nach dem Vertrag verfahren, eine Entgeltlichkeit der Zuwendung unter Anfechtungsgesichtspunkten nicht zu begründen. Dies hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich für den getäuschten Anleger entschieden (vgl. bereits BGHZ 113, 98 Rz. 10), und für den getäuschten Vermittler kann letztlich nicht anderes gelten.
Nach alledem hat der Kläger gegen den Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Rückzahlung der Folgeprovision, soweit sie auf Scheingewinnen beruht. Dabei ist nach dem Sach- und Streitstand auch unter Berücksichtigung des von dem Beklagten erhobenen Einwands der Entreicherung nach §§ 143 Abs. 2 S. 1 InsO, 818 Abs. 3 BGB wahrscheinlich, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1008 ).
Soweit sich der Beklagte zur Begründung seiner Entreicherung erstinstanzlich auf die in den Jahren 2003 und 2004 gezahlten Steuern berufen hat, ist sein Vortrag bereits unsubstantiiert. Zwar kann eine definitiv bei dem Bereicherungsschuldner verbleibende, durch eine rechtsgrundlos empfangene Leistung erwachsene steuerliche Mehrbelastung grundsätzlich nach § 818 Abs. 3 BGB vom Bereicherungsanspruch abgezogen werden (BGH, WM 1992, 745 ; RGZ 170, 65; MünchKomm/Schwab, BGB. 5. A., § 818 Rn. 143). Der Beklagte hat jedoch bereits nicht vorgetragen, welche steuerliche Mehr belastung ihm durch die zu viel gezahlten Provisionen letztlich verbleiben wird. Zudem hat der Kläger bestritten, dass der Beklagte die angeführten Steuern aus den Zuflüssen beglichen hat, die ihm von Seiten der Schuldnerin zugegangen sind; dazu hat sich der Beklagte im Weiteren nicht geäußert.
Soweit der Beklagte auf betriebliche Aufwendungen verwiesen hat, die er ohne die vereinnahmten Provisionen nicht getätigt hätte, hat er diese Positionen trotz einer entsprechenden Aufforderung durch den Kläger nicht belegt.
Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht pauschal auf seine - von dem Kläger bestrittene - Einkommens- und Vermögenslosigkeit berufen. Soweit der Beklagte auf seine mit dem Prozesskostenantrag abgegebene Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse Bezug nimmt, lässt sich dieser entnehmen, dass der Beklagte immerhin über Grundbesitz verfügt, so dass ein umfassender Vermögensverlust nicht nachgewiesen ist. Unabhängig davon vermag der Senat der vom Bundesgerichtshof in seiner von dem Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung aus dem Jahr 1956 (vgl. MDR 1957, 598 ) vertretenen Auffassung, es sei grundsätzlich anzunehmen, dass der Empfänger nicht mehr bereichert sei, wenn ihm keine realisierbaren Vermögenswerte verblieben seien, in Anlehnung an Bedenken in der Literatur (vgl. MünchKomm/Schwab, a.a.O., § 818 Rn. 159; Erman/H.P. Westermann/P.Buck-Heeb, 12. A., § 818 BGB Rn. 35; Staudinger/Lorenz, Juni 2007, § 818 BGB Rn. 34) in dieser Pauschalität nicht zu folgen, da der Bereicherungsschuldner dem in dem Bereicherungsvorgang liegenden Vorteil grundsätzlich nur die Nachteile entgegenhalten kann, die mit den Vorteilen in einem Zusammenhang stehen, und zudem nicht einzusehen ist, weshalb der Bereicherungsgläubiger etwa in der Insolvenz des Bereicherungsschuldners nicht wenigstens die Quote soll verlangen können.
Da im Übrigen über die Höhe des Anspruchs Streit besteht, der nur im Wege einer Beweisaufnahme zu klären sein wird, hat sich der Senat veranlasst gesehen, zunächst die Klage im Wege des Grundurteils nach § 304 Abs. 1 ZPO dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären.
III.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Frage, ob auf Scheingewinnen basierende Provisionszahlungen, die auf der Basis eines Vertriebsvertrags entrichtet wurden, als unentgeltliche Leistungen nach § 134 Abs. 1 ZPO anzusehen sind, für eine Vielzahl anhängiger Rechtsstreitigkeiten entscheidend und damit von grundsätzlicher Bedeutung ist.
Zudem erfordert angesichts unterschiedlicher gerichtlicher Entscheidungen die Fortbildung des Rechts zum Begriff der Unentgeltlichkeit eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 134 InsO
§ 134 InsO
§ 818 BGB
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 143 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 134 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2008, 1292
BGHZ 113, 98
BGHZ 71, 61
NJW-RR 2005, 1008
WM 1992, 745
RGZ 170, 65
MDR 1957, 598
27 O 461/08
IX ZR 157/08