Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-10-09, Aktenzeichen 2-06 O 245/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2019:1009.2.06O245.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt mit der Klage als Zessionarin Schadensersatz wegen überhöhter Vertriebsprovisionen ihrer Tochtergesellschaften für die Jahre 2008 bis zum Stichtag der Abstellung des bisherigen kartellrechtswidrigen Verhaltens am 23.9.2016 sowie für eine noch andauernde Nachwirkungsperiode (Bl. 8) und zwar hinsichtlich des sog. „C-Tarifs“, einem Tarif des Nahverkehrs.
Die Klägerin ist die Muttergesellschaft der …-Gruppe. Diese ist der deutschlandweit führende private Nahverkehrsanbieter mit jährlich rund 190 Millionen Fahrgästen.
Folgende 7 Zedentinnen, die Töchterunternehmen der Klägerin sind, haben ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten (Abtretungsvereinbarungen aus Juni 2018 gemäß Anlage K 2):
-
…
Die Zedentinnen sind private Eisenbahnunternehmen und betreiben Regionalbahnen. Sie nehmen an öffentlichen Vergabeverfahren für Verkehrsdienstleistungen in ihrer jeweiligen Region teil und konkurrieren dort mit anderen Nahverkehrsanbietern, so auch mit der Beklagten zu 1), um den Zuschlag des jeweiligen Bundeslandes. Das jeweilige Bundesland ist als Aufgabenträger für die Organisation des Nahverkehrs verantwortlich und bestellt über landeseigene Bestellorganisationen SPNV-Leistungen (SPNV=Schienenpersonennahverkehr), die es mit öffentlichen Mitteln bezuschusst. Die ausgeschriebenen Verkehrsverträge sind zeitlich befristet.
Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der …. Diese ist das …. Ihre Anteile werden zu 100 % von der … gehalten. Die Beklagte zu 1) ist im Konzern für alle Regionalverkehrsaktivitäten zuständig. Sie nimmt auch an öffentlichen Vergabeverfahren im SPNV teil. Sie ist Mitglied im Tarifverband der Bundeseigenen und Nichtbundeseigenen Eisenbahnen in Deutschland (TBNE). Dieser Verband bildet die Kooperationsplattform der deutschen EVU, die SPNV betreiben.
Die Beklagte zu 2) stellt im …-Konzern die Vertriebssysteme und Vertriebsinfrastruktur bereit und betreibt diese sowohl für die Beklagte zu 1) als auch für andere Betreiber von Personennahverkehr, also auch für die Zedentinnen. Sie betreibt das bundesweite Netz von Fahrkartenautomaten und Ticketverkaufsstellen mit einer Präsenz in fast allen relevanten deutschen Bahnhöfen.
Die Zedentinnen schlossen mit der Beklagten zu 1) jeweils einen Vertrag über die Kooperation zum Zwecke eines einheitlichen Tarifs (Tarifkooperationsvertrag), nämlich den sog. C-Tarif ab. Des Weiteren schlossen sie mit der Beklagten zu 2) jeweils einen weiteren Vertrag über die Kooperation im Rahmen des Vertriebs (Vertriebskooperationsvertrag) ab. In manchen Fällen werden diese beiden Verträge durch einen einheitlichen Letter of Intent hergestellt. Hinsichtlich der Verträge verweist die Klägerin auf die Anlagenkonvolute K 8 – K 13 und K 14. Die Verträge hatten unterschiedliche Laufzeiten, welche sich an der jeweiligen Projektdauer orientierten. Gegenstand der Vertriebskooperationsverträge waren im Wesentlichen die gegenseitige Erbringung von Vertriebsleistungen, so insbesondere der Fahrkartenverkauf. Bahnkunden erwerben Fahrkarten unabhängig vom jeweiligen Diensteanbieter der Bahntransportleistung und können einheitliche Fahrkarten für die von ihnen gewünschte Fahrstrecke benutzen.
Die Höhe der von den Zedentinnen an die Beklagte zu 2) gezahlten Provisionssätze für deren Vertriebsleistungen bewegten sich zwischen 10 % und ca. 19 %, während die Zedentinnen Provisionen von 7,5 % von der Beklagten zu 2) erhielten, wenn sie eine Fahrkarte für einen …-Streckenabschnitt verkauften.
Im Januar 2014 leitete das Bundeskartellamt ein Missbrauchsverfahren gegen die … ein (Az. …) (Anlage K 1). Die … bot Verpflichtungszusagen an, die praktizierte Kopplungspraxis aufzugeben und Vertriebsleistungen künftig sämtlichen EVU zu denjenigen Konditionen anzubieten, von denen bis dahin lediglich die …-Konzernunternehmen profitiert hatten. Mit Beschluss vom 24.5.2016 stellte das Bundeskartellamt das Verfahren nach Maßgabe von § 32 b I 2 GWB ein und erklärte die Verpflichtungszusage der … für bindend.
Heute wird beklagtenseits ein Basis-Vertriebskooperationsvertrag mit optional zu wählenden Zusatzpaketen (z. B. Vorhalten von Vertriebsinfrastruktur, also Öffnungszeiten personenbedienter Verkaufsstellen und Anzahl der Fahrkartenautomaten) angeboten.
Gegenüber der … wurden im Zusammenhang mit dem …-…-Ticket Einnahmen fehlerhaft abgerechnet. Hierüber wurde ein Vergleich vom 27.2.2013 (Anlage K 22) abgeschlossen. Zur Umsetzung des Vergleichs wurden weitere Vereinbarungen geschlossen, so die Vereinbarung „Spitzabrechnung Fahrgelderlöse 2007-2006“ vom 15./16. August 2017 (Anlage K 24).
Die Klägerin trägt vor, ihr stünden aus §§ 33 III GWB a. F., 18, 19 GWB Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagten hätten gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verstoßen. Ein Marktmissbrauch sei aufgrund des Verstoßes gegen das Kopplungsverbot zu bejahen. Es sei aber auch ein Marktmissbrauch durch die geforderten überhöhten Provisionen für die Erbringung von aufgedrängten Vertriebsleistungen wegen Verstoß gegen das Verbot des Preishöhemissbrauchs gegeben. Soweit man den maßgeblich hypothetischen Wettbewerbspreis anhand der zulässigen Vergleichsmethode ermittele, folge daraus, dass sich die Höhe der von der Beklagten zu 2) geforderten Provisionen nicht aus einem wirksamen Preiswettbewerb, sondern vielmehr aus einem Missbrauch von Marktmacht ergeben hätten. Die Beklagte zu 2) habe ein Provisionssätze verlangt, die um teilweise 100 % weit über dem wettbewerbsanalogen und damit angemessenen Provisionssatz von max. 7,5 % bzw. 8,5 % gelegen hätten, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten. Insoweit nimmt die Klägerin Bezug auf das ökonomische Gutachten des Beratungsunternehmens … (Anlage K 26; Ergänzungsgutachten K 45). Die Provisionspraxis der Beklagten zu 2) habe auch gegen das Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB verstoßen. Die Beklagte zu 2) habe zwischen konzerneigenen EVU und konzernfremden EVU unterschieden. Es existiere kein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung.
Die Klägerin sei für die geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert, die Abtretungsvereinbarungen bezögen sich auch auf Schadensersatzansprüche wegen zukünftig noch entstehender Schäden.
Die Beklagten hätten eine marktbeherrschende Stellung. Marktanteile der Beklagten betrügen nicht weniger als 70 %. Es sei einer Reihe weiterer Marktbeherrschungskriterien vorhanden, insbesondere deren überlegene Finanzkraft, dem Zugang zu Beschaffung-und Absatzmärkten sowie die Verflechtungen mit anderen Unternehmen. Sie folge zudem aus der ehemaligen, und bis heute fortwirkenden Rolle der … als Monopolist und Staatskonzern.
Die von den Zedentinnen gezahlten Provisionssätze seien weit überhöht. Bei funktionierendem Wettbewerb hätte die Beklagte zu 2) den Zedentinnen Provisionskosten von max. 8,5 % berechnen können, was hinsichtlich des heutigen Basisanteils der Vertriebskooperation mindestens kostendeckend und zur Deckung der üblichen Gewinnmarge ausreichend gewesen wäre. Während der Provisionssatz für die Zedentinnen zwischen ca. 10 und 19 % gelegen habe, habe die Beklagte zu 2) ihren konzerneigenen Gesellschaften geringere Provisionssätze in Rechnung gestellt. Dagegen hätten die Zedentinnen im Gegenzug lediglich Provisionssätze von 7,5 % erhalten. Die Provisionshöhe von 8,5 % sei somit als maximaler Referenzwert anzusehen, der bei wirksamem Wettbewerb zustande gekommen wäre.
Die Schäden der Zedentinnen ergäben sich insbesondere aus der Differenz der alten Provisionshöhen zu der für die damaligen Leistungen bei ungestörtem Wettbewerb angemessenen Provisionshöhe, der aufgrund der entsprechenden Verpflichtungszusage max. 8,5 % betragen habe. Die Beklagten hätten mit ihrer kartellrechtswidrigen Vertragsgestaltung verhindert, dass die Zedentinnen selbst hätten Strukturen für ihren Eigenvertrieb aus- und aufbauen können. Ein Schaden ergebe sich neben der Überhöhung der Provisionssätze auch in dem geringen Anteil des Eigenvertriebs.
Für den Zeitraum 2008 bis 2017 sei ein Schaden von mindestens 18,57 Mio € entstanden. Insoweit nimmt die Klägerin auf das in Anlage K 26 vorgelegte …-Gutachten Bezug.
Es bestehe eine Kartellnachwirkungsperiode. Diese dauere so lange an, bis die aktuell laufenden Verkehrsdurchführungsverträge mit den öffentlichen Auftraggebern ausgelaufen seien oder die Zedentinnen zumutbare Gelegenheiten gehabt hätten, eigene, umfassende Vertriebsinfrastrukturen zu errichten. Dies resultiere daraus, dass bei nur noch kurzen verbleibenden Vertragslaufzeiten sich die nötigen Investitionen und der Aufbau eigener Vertriebsstrukturen nicht wirtschaftlich darstellen ließen bzw. der Aufbau eigenen Vertriebs aufgrund der Beschaffungszeiträume von Vertriebstechnik Zeit benötige. Die aktuelle zweigliedrige Preisstruktur aus Basis-VK und optionalem VDL-V führe dazu, dass im Ergebnis eine ähnliche Summe an die Beklagte zu 2) zu entrichten sei, wie vor der Verpflichtungszusage. Da in vielen Fällen die Situation wirtschaftlich gleich geblieben sei, hätten die Zedentinnen von ihrem Wahlrecht zur Umstellung auf das neue Modell oft (noch) keinen Gebrauch gemacht. Dass die Zedentinnen dies weitgehend so handhabten, belege eine noch heute bestehende Abhängigkeit und die nach wie vor andauernde (Nach-)Wirkung des bisherigen kartellrechtswidrigen Verhaltens.
Die Beklagte zu 1) hafte für diesen Schaden grundsätzlich gleichermaßen, weil der Tarifkooperationsvertrag mit der Beklagten zu 1), der die Grundlage für die gegenseitige Anerkennung der Fahrkarten zwischen dem …-Konzern und den Zedentinnen gewesen sei, nur dann wirksam geworden sei, wenn die Zedentinnen auch die überhöhten Vertriebskooperationsverträge mit der Beklagten zu 2) akzeptierten hätten.
Mit den Anträgen zu Ziffer 1. – 10. (Schriftsatz vom 5.4.2019) mache die Klägerin nunmehr in der 1. Stufe gegenüber der Beklagten zu 2) zusätzliche Ansprüche auf Auskunft und mit dem Antrag zu Ziffer 10. in der 2. Stufe einen Anspruch auf Herausgabe von Beweismitteln nach § 33 Buchst. g GWB geltend. Sie habe glaubhaft gemacht, dass ihr entsprechende Schadensersatzansprüche aufgrund des kartellrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten zustünden. Die begehrten Informationen seien auch zur Erhebung des Schadensersatzanspruchs erforderlich. Diese bezögen sich insbesondere auf die konkreten Zahlen, Daten und Fakten, die in die Kalkulationsmethode einzustellen seien. Die Relevanz der Informationen sei bereits dadurch belegt, dass die Beklagten die die nachgefragten Daten erfordernde Kalkulationsmethode in das Verfahren eingeführt hätten. Die begehrte Auskunft und Herausgabe sei verhältnismäßig.
Durch Fax vom 29.6.2018 hat die Klägerin Schadensersatzfeststellungsklage gegenüber den Beklagten erhoben.
Mit Schriftsatz vom 26.11.2018 hat die Klägerin die Klageanträge wie folgt angekündigt (Bl. 135 – 138 d. A.):
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die
Klagerin einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des
Gerichts gestellten Schadensbetrag, mindestens jedoch
EUR 18.569.048 nebst Zinsen auf den vom Gericht festgestellten
Schadensbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz
a) aus EUR 86.121,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 93.969,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 113.856,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 97.645,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 98.400,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 95.875,00 seit dem 1. Januar 2014,
b) aus EUR 620.887,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 625.839,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 585.722,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 453.268,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 341.201,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 142.988,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 92.639,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 148.651,00 seit dem 1. Januar 2016,
aus EUR 142.227,00 seit dem 1. Januar 2017,
c) aus EUR 21.230,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 19.398,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 18.347,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 8.689,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 6.978,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 8.388,00 seit dem 1. Januar 2014,
d) aus EUR 5.319,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 90.871,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 26.816,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 25.301,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 15.005,00 seit dem 1. Januar 2016,
aus EUR 8.482,00 seit dem 1. Januar 2017,
aus EUR 16.964,00 seit dem 1. Januar 2018,
e) aus EUR 3.946,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 68.185,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 91.228,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 42.697,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 40.739,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 50.479,00 seit dem 1. Januar 2016,
aus EUR 51.473,00 seit dem 1. Januar 2017,
aus EUR 52.827,00 seit dem 1. Januar 2018,
f) aus EUR 18.921,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 376.420,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 377.774,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 378.089,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 396.267,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 407.639,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 319.446,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 364.556,00 seit dem 1. Januar 2016,
aus EUR 252.183,00 seit dem 1. Januar 2017,
g) aus EUR 673.831,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 675.759,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 671.798,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 716.005,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 619.327,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 617.070,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 627.245,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 1.019.318,00 seit dem 1. Januar 2016,
aus EUR 1.164.209,00 seit dem 1. Januar 2017,
h) aus EUR 14.947,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 66.288,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 56.163,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 50.729,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 49.806,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 2.231,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 2.276,00 seit dem 1. Januar 2016,
i) aus EUR 272.837,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 260.232,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 267.334,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 282.706,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 280.802,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 282.405,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 280.815,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 280.840,00 seit dem 1. Januar 2016,
aus EUR 280.517,00 seit dem 1. Januar 2017,
aus EUR 279.265,00 seit dem 1. Januar 2018,
j) aus EUR 5.078,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 109.556,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 207.573,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 198.795,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 201.534,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 215.775,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 177.972,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 176.418,00 seit dem 1. Januar 2016,
aus EUR 177.650,00 seit dem 1. Januar 2017
zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden aus dem Jahr 2018
zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz ab Entstehung des jeweiligen Schadens sowie
zukünftige Schäden zu ersetzen, die den nachfolgenden
Gesellschaften dadurch entstanden sind, dass die Beklagten
aufgrund einer kartellrechtswidrigen Vertragspraxis, die sie auch
dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24. Mai 2016,
Az. …, zugrunde liegt, überhöhte Vertriebsprovisionen
gefordert haben:
- …
Mit Schriftsatz vom 5.4.2019 (Bl. 301 ff. d. A.) hat die Klägerin die Klage wie folgt erweitert:
1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, welche Kosten bei der streitgegenständlichen Vertriebstätigkeit der Beklagten zu 2) im Zeitraum seit dem 1. Januar 2009 bis heute (Datum der Auskunftserteilung) tatsächlich angefallen sind und wie diese konkreten Kosten in die Berechnung der den Zedentinnen angebotenen Vertriebsprovision im Einzelfall eingeflossen sind. Dabei hat die Beklagte zu 2) die Auskunft nach den einzelnen Netzen in Deutschland und Jahr sowie der Zahl und Art der jeweiligen Vertriebsstellen (Fahrkartenautomat, Fahrkartenautomatenentwerter, personenbediente Vertriebsstelle, Agentur, usw.) sowie Internetvertrieb aufzuschlüsseln und ebenfalls aufzuschlüsseln, wie sich die besagten Kosten auf diese Vertriebsstellen und Internetvertrieb aufteilen.
2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, welcher Umsatz aus kassentechnischen Einnahmen in den von den Zedentinnen bedienten Netzen pro Netz im in Ziff. 1. genannten Zeitraum und pro Jahr tatsächlich erwirtschaftet wurden.
3. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, welchen Anteil die außerhalb eines von den Zedentinnen bedienten Netzes im in Ziff. 1. genannten Zeitraum erzielten kassentechnischen Einnahmen am Fahrgelderlös der jeweiligen von einer der Zedentinnen bedienten Netze haben, aus welchem anderen Netz diese stammen und wie sich diese auf die jeweiligen Netze aufteilen, bzw. zu welchem Anteil sie aus Fernverkehrsvertrieb stammen und aus welchem konkreten Vertriebskanal diese jeweils stammen.
4. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, wie und in welchem Maße die Vertriebskosten im Rahmen von Verbund- und/oder Landestarifen in der Kostenverteilung gemäß Ziff. 1. in den von den Zedentinnen bedienten Netzen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum berücksichtigt wurde.
5. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, wie sich der von ihr im Zusammenhang mit der Kostenverteilung gemäß Ziff. 1. verwendete "Linienfaktor" pro Bahnhof sowie aggregiert pro Netz (Aggregation der Linienfaktoren, z.B. gewichtet nach Anzahl der abfahrenden Züge an den jeweiligen Bahnhöfen) in Deutschland im in Ziff. 1. genannten Zeitraum konkret berechnet und insbesondere welcher Linienfaktor an welchem Bahnhof sowie aggregiert pro Netz in Deutschland jeweils für die Zedentin zugrunde gelegt wurde.
6. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, auf welcher Grundlage sie ihre qualifizierte Schätzung der Fahrgelderlöse für das Netz und Umsatz in Sinne von kassentechnischen Einnahmen des Netzes bei der Kalkulation eines Vertriebsangebots gegenüber den Zedentinnen in den von den Zedentinnen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum bedienten Netzen vorgenommen hat, zu welchem konkreten Ergebnis diese Schätzung jeweils gelangte und inwiefern sich diese Schätzungen rückblickend bestätigt haben.
7. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, welche Gewinnmarge (als Prozentsatz der Kosten) der Vertriebsprovisionskalkulation gegenüber der Beklagten zu 1) einerseits und welche gegenüber den Zedentinnen in den bedienten Netzen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum zugrunde lag.
8. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, nach welchen Maßstäben sie von "gleichartigen Anfragen" im Rahmen der Vertriebsprovisionskalkulation gegenüber der Beklagten zu 1) einerseits und den Zedentinnen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum ausging und in wie vielen Fällen im in Ziff. 1. genannten Zeitraum solche "gleichartigen Anfragen" vorlagen.
9. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Maße und in welcher Regelmäßigkeit bzgl. der Vertriebskooperationsverträge im in Ziff. 1. genannten Zeitraum ein Controlling, insbesondere auch hinsichtlich der von der Beklagten zu 2) dafür angesetzten Kosten, stattfindet und dabei insbesondere zu differenzieren zwischen entsprechenden Verträgen mit der Beklagten zu 1) einerseits und NE-Bahnen andererseits.
10. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, nach Erfüllung von Ziff. 1. bis 9., an die Klägerin noch näher zu bezeichnende Beweismittel herauszugeben.
11. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensbetrag, mindestens jedoch EUR 18.569.048 nebst Zinsen auf den vom Gericht festgestellten Schadensbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz:
aus EUR 109.556,00 seit dem 1. Januar 2009,
aus EUR 207.573,00 seit dem 1. Januar 2010,
aus EUR 198.795,00 seit dem 1. Januar 2011,
aus EUR 201.534,00 seit dem 1. Januar 2012,
aus EUR 215.775,00 seit dem 1. Januar 2013,
aus EUR 177.972,00 seit dem 1. Januar 2014,
aus EUR 176.418,00 seit dem 1. Januar 2015,
aus EUR 177.650,00 seit dem 1. Januar 2016
12. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden aus dem Jahr 2018 sowie sämtliche noch in Zukunft entstehende Schäden, jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Entstehung des jeweiligen Schadens zu ersetzen, die der … und der … dadurch entstanden sind, dass die Beklagten aufgrund einer kartellrechtswidrigen Vertragspraxis, die sie auch dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24. Mai 2016, Az…, zugrunde liegt, überhöhte Vertriebsprovisionen gefordert haben.
13. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden aus dem Jahren 2017 und 2018 sowie sämtliche noch in Zukunft entstehende Schäden zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Entstehung des jeweiligen Schadens zu ersetzen, die der … GmbH dadurch entstanden sind, dass die Beklagten aufgrund einer kartellrechtswidrigen Vertragspraxis, die sie auch dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24. Mai 2016, Az…, zugrunde liegt, überhöhte Vertriebsprovisionen gefordert haben.
Die Klägerin stellt in der mündlichen Verhandlung vom 28.8.2019 die Anträge aus dem Schriftsatz
vom 26.11.2018 (Bl. 135 – 138 d. A.) in Verbindung mit den Anträgen aus der Klageerweiterung vom 5.4.2019 (Bl. 302 – 305 d. A.), wobei es in dem nunmehrigen Klageantrag zu 1) anstelle von 2009 jetzt 2008 heißen muss und die Klageanträge zu 12 und 13 ebenfalls erst für den Fall nach Erfüllung der Anträge zu 1 – 10 gestellt werden.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten tragen vor, die Feststellungsklage sei unzulässig, die Klage unbegründet.
Es werde bestritten, dass der Klägerin durch die in Anlage K2 vorgelegten Abtretung Verträge wirksam Schadensersatzansprüche in dem geltend gemachten Umfang abgetreten worden seien. Dies gelte insbesondere hinsichtlich etwaiger zukünftig noch ausstehender Ansprüche.
Die streitgegenständlichen Provisionen seien nicht kartellrechtswidrig gewesen. Ein Marktmissbrauch sei nicht zu bejahen. Die Beklagten seien auf dem Markt für den Vertrieb von Fahrscheinen im Schienenpersonennahverkehr nicht marktbeherrschend.
Sie hätten durch den Abschluss der streitgegenständlichen Tarif- und Vertriebskooperationsverträge eine etwaige Marktmacht nicht missbräuchlich ausgenutzt. Die Kopplung des Tarif-und Vertriebskooperationsvertrags habe die Zedentinnen nicht am Aufbau eines eigenen Vertriebsnetzes behindert. Die Provisionen seien auch nicht missbräuchlich überhöht gewesen. 8,5 % seien nicht der hypothetischer Wettbewerbspreis für die umfangreichen Vertriebsleistungen der Beklagten zu 2) gewesen. Die Beklagte zu 2) habe umfangreiche Vertriebsleistungen erbracht, die über das im Rahmen der Basis-VK geschuldete Maß deutlich hinausgegangen seien. Die asymmetrischen Vertriebsprovisionen seien Abbild der gravierend unterschiedlichen Vertriebsleistungen im streitgegenständlichen Zeitraum. Den Zedentinnen sei jedenfalls kein Schaden entstanden. Wie die Klägerin selbst vortrage, seien die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Zedentinnen nach der Zusagen-Entscheidung des Bundeskartellamts unverändert. Einziger Unterschied sei, dass die Beklagte zu 2) im Rahmen der heute abgeschlossenen Dienstleistungsverträge den Umfang der von ihr erbrachten Vertriebsleistungen vertraglich zusichere, während sie diese im streitgegenständlichen Zeitraum teilweise ohne entsprechende vertragliche Absicherung erbracht habe. Ein Vermögensschaden sei den Zedentinnen hierdurch nicht entstanden.
Die Beklagte 2) habe mit den Zedentinnen in gutem Glauben die Höhe der zu zahlenden Vertriebsprovisionen ausgehandelt. Ein schuldhaftes Verhalten könne hierin nicht gesehen werden.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Die Zedentinnen hätten seit Abschluss der Vertriebsverträge alle notwendigen Tatsachen gekannt, um den den vermeintlichen Schadensersatz auslösenden Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten schlüssig darlegen zu können. Etwaige Ansprüche aus den Vertriebsverträgen der Jahre 2008 bis 2010 wären mit Ablauf des 31.12.2013 verjährt, jedenfalls seien die mit dem Klageantrag zu 2 der Klageschrift geltend gemachten Ansprüche mit Ablauf des 31.12.2013 verjährt.
Der Auskunfts- und Herausgabeanspruch nach § 33 g GWB sei unbegründet. Es fehle bereits an der intertemporalen Anwendbarkeit des § 33 g GWB. Zudem stünden der Klägerin die geltend gemachten Auskunfts-und Herausgabeansprüche nicht zu. Denn die Klägerin habe bereits schon keinen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch glaubhaft gemacht. Zudem wären die Angaben nicht erforderlich. Es handele sich um Geschäftsgeheimnisse. Das Verlangen sei nicht verhältnismäßig, weil der Beklagten zu 2) mangels Verfügbarkeit der Informationen allenfalls eine sehr eingeschränkte Auskunft möglich wäre bzw. soweit Auskunft möglich sei, die Beschaffung der Informationen mit unverhältnismäßigem monetären und zeitlichen Aufwand verbunden sei. Hilfsweise werde die Einrede der fehlenden Kostenerstattung nach § 33 Abs. 7 GWB erhoben. Die Klägerin sei auch für den Anspruch nach § 33 g GWB nicht aktivlegitimiert.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die mit den Klageanträgen 1 – 10 nach § 33g I und X GWB geltend gemachten Auskunfts- und Herausgabeansprüche sind unbegründet.
Nach § 33g I GWB ist derjenige, der im Besitz von Beweismitteln ist, die für die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs nach § 33a I GWB erforderlich sind, verpflichtet, sie demjenigen herauszugeben, der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben, wenn dieser die Beweismittel so genau bezeichnet, wie dies auf Grundlage der mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Tatsachen möglich ist.
Der Anspruch besteht jedoch deshalb nicht, weil es an der intertemporalen Anwendbarkeit des § 33 g GWB fehlt. Diese Vorschrift ist nach § 186 IV GWB nur in Rechtsstreiten anzuwenden, in denen nach dem 26.12.2016 Klage erhoben worden ist.
Der Beweismittelherausgabeanspruch aus § 33g GWB kann zwar grundsätzlich gemäß § 186 IV GWB in gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden, die nach dem 26. Dezember 2016 rechtshängig werden. Damit wird indes in Umsetzung der für Verfahrensvorschriften geltenden Übergangsregelung in Art. 22 II der Kartellschadensersatzrichtlinie allein ausgeschlossen, dass er für solche Schadensersatzverfahren zur Anwendung gelangt, die bis zum 26. Dezember 2016 rechtshängig geworden sind. Da jedoch der Gesetzgeber der 9. GWB-Novelle den Beweismittelherausgabeanspruch nationalrechtlich als materiell-rechtlichen Anspruch ausgestaltet hat, müssen zu seiner Anwendbarkeit auch die zeitlichen Anwendbarkeitsvoraussetzungen für das materielle Recht vorliegen. Dies ist nicht der Fall.
§ 33g GWB gilt zwar mangels entsprechender Übergangsregelung seit Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle und damit seit dem 9.6.2017. Der Beweismittelherausgabe-anspruch besteht indes nur für solche Beweismittel, die für die Erhebung eines auf Schadensersatz gerichteten Anspruchs nach § 33a I GWB erforderlich sind. Die Norm des § 33a GWB ist nach der Übergangsbestimmung des § 186 III 1 GWB nur auf solche Schadensersatzansprüche anwendbar, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind.
Die Klägerin stützt ihre Schadensersatzklage auf eine kartellrechtswidrige Vertragspraxen, wie sie auch dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 24.5.2016 zugrunde lagen und die nach Verpflichtungszusage der … in diesem Verwaltungsverfahren beendet wurden. Es handelt sich damit um Schadensersatzansprüche, deren Schadensgrund jedenfalls vor Dezember 2016 entstanden war. Insofern ist § 33a GWB nicht anwendbar, weswegen die Klägerin ihre Ansprüche auch auf § 33 GWB a. F. stützt. Letzterer wird allerdings in § 33g GWB nicht erwähnt, so dass diese Vorschrift nur auf neu entstandene Schadensersatzansprüche nach § 33a GWB anwendbar ist, nicht aber auf früher entstandene nach § 33 III GWB a. F. (vgl. OLG Düsseldorf, NZKart 2018, 228 – Herausgabe von Beweismitteln).
Die von den Antragstellerinnen vertretene Auffassung, § 33g GWB erfasse auch ältere Schadensersatzansprüche, findet im Gesetzeswortlaut und in der Gesetzesbegründung keine Stütze. Offen bleiben kann, ob der nationale Gesetzgeber durch die Übergangsvorschrift in Art. 22 I der Kartellschadensersatzrichtlinie, nach der die Mitgliedsstaaten gewährleisten müssen, dass die materiell-rechtlichen Umsetzungsvorschriften nicht rückwirkend gelten, daran gehindert war, den Beweismittelherausgabeanspruch auf ältere Schadensersatzansprüche – die nach dem 26. Dezember 2016 gerichtlich geltend gemacht werden, § 186 IV GWB – zu erstrecken, nachdem dieser unionsrechtlich Verfahrensvorschrift ist. Hätte der Gesetzgeber eine solche Rückwirkung anordnen wollen, hätte in § 33g GWB jedenfalls neben der neuen Schadensersatzgrundlage des § 33a GWB auch § 33 III GWB a. F. Erwähnung finden müssen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass dem Gesetzgeber die Problematik der Rückbeziehung der neuen Vorschriften der 9. GWB-Novelle auf ältere Sachverhalte durchaus bewusst war. So hat er etwa in § 86 III 2 GWB ausdrücklich die neue Verjährungsvorschrift des § 33h GWB auch auf solche vor dem 27. Dezember 2016 entstandenen Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Schadensersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift im Sinne des § 33 I GWB oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde für anwendbar erklärt, die am 9. Juni 2017 noch nicht verjährt waren. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass § 33h GWB nicht nur auf Ansprüche nach § 33 I und III GWB a. F. Anwendung findet, sondern auch Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen eine der dort genannten Vorschriften oder Verfügungen erfasst werden, die vor Inkrafttreten des § 33 GWB in der vom 1. Juli 2005 an geltenden Fassung entstanden sind, und dass auf diese Weise Unklarheiten vermieden werden, die nach dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle entstanden sind. Mit der Neufassung werde insbesondere klargestellt, dass die Hemmungsvorschrift des § 33h VI GWB auch für unverjährte Schadensersatzansprüche gilt, die auf § 33 III GWB a. F. bzw. entsprechenden Vorgängerrechtsgrundlagen beruhen (vgl. BT-Drucks. 18/11446, S. 34).
Im Gegensatz zu §§ 33h, 186 III 2 GWB ergibt sich eine Rückbeziehung des Beweismittelherausgabeanspruchs aus § 33g I GWB auf alte Schadensersatzansprüche indes weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzesbegründung zu dieser Norm oder der Übergangsvorschrift (vgl. BT-Drucks. 18/10207, S. 62, 107, BT-Drucks. 18/11446, S. 34).
Soweit es in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Energie zu Art. 8 der 9. GWB-Novelle (Inkrafttreten) heißt, dass §§ 33g und 89b GWB in Rechtsstreiten Anwendung finden sollen, in denen nach dem 26. Dezember 2016 Klage erhoben wurde, „z.B. um einen vor dem 27. Dezember 2016 entstandenen Schadensersatzanspruch geltend zu machen“ (BT-Drucks. 18/11446, S. 32), ist demnach offensichtlich nicht an § 33g GWB als eigenständigen materiell-rechtlichen Anspruch gedacht worden, wie er hier geltend gemacht wird, sondern nur daran, dass in nach dem 26. Dezember 2016 erhobenen Schadensersatzklagen das Gericht gemäß den Verfahrensvorschriften der § 89b I und II GWB, § 142 ZPO die Vorlage von Urkunden anordnen kann. Ob sich diese gerichtliche Anordnung der Urkundenvorlage zur richtlinienkonformen Umsetzung auch auf alte Schadensersatzansprüche erstrecken muss, die nach dem 26. Dezember 2016 eingeklagt werden, weil die Mitgliedstaaten der Richtlinie gemäß deren Art. 21 Abs. 1 spätestens bis zum 27. Dezember 2016 nachkommen müssen, und ob § 89b I und II GWB dem mit dem Verweis auf § 33g GWB, der wiederum nur auf Schadensersatzansprüche nach § 33a GWB abstellt, gerecht wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil es im Streitfall allein um den materiell-rechtlichen Herausgabeanspruch aus § 33g I GWB geht, der alte Schadensersatzansprüche jedenfalls nicht erfasst (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O, S. 229 f.).
Der Klägerin stehen auch die mit den Klageanträgen zu Ziffer 11 – 13 geltend gemachten Schadensersatzansprüche nach § 33 GWB a. F. nicht zu.
Nach § 33 III GWB a. F. ist derjenige, der schuldhaft gegen eine Vorschrift des GWB verstößt, zum Schadensersatz verpflichtet. Demgemäß besteht eine Schadensersatzpflicht, wenn ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt (§ 19 I GWB a. F.), insbesondere wenn Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt werden.
Der Klägerin steht kein Schadensersatz wegen Forderung überhöhter Vertriebsprovisionen durch die Beklagte zu 2) zu. Insoweit hat die Klägerin eine missbräuchliche Überhöhung der Vertriebsprovisionen nicht dargelegt.
Zwar kann ein kartellfreier Preis geschätzt werden. Dabei ist dem Tatrichter ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt, insbesondere auch bei der Frage, welche Schätzungsmethode dem vorgegebenen Ziel, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahe zu kommen, am besten gerecht wird. Jedoch sollte die Ermittlung des Mehrerlöses grundsätzlich im Vergleich zu funktionierenden Märkten erfolgen. Dieser aus § 19 IV Nr. 2 GWB a. F. entnommene Rechtsgedanke beruht auf der Erkenntnis, dass sich der unter realen Marktbedingungen gebildete Preis für die Mehrerlösberechnung jedenfalls dann als die optimale Berechnungsgrundlage darstellt, wenn die Märkte ihrer Struktur nach vergleichbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19.6.2007, NJW 2007, 3792, Rn. 13 – Preisabsprachen im Papiergroßhandel). Eine Mehrerlösbestimmung anhand einer solchen Vergleichsmarktbetrachtung war aber vorliegend mangels monopolfreien Vergleichsmarkts nicht möglich.
Da diese überlegene Schätzungsmethode mangels geeigneter Vergleichsmärkte nicht angewandt werden kann, hätte der hypothetische Marktpreis, der Bezugspunkt für die Berechnung des Mehrerlöses ist, im Wege einer gesamtwirtschaftlichen Analyse bestimmt werden müssen. Einen Schaden, berechnet nach dem hypothetischen Marktpreis, ist aber vorliegend nicht dargelegt. Das von der Klägerin zur Akte gereichte …-Gutachten entspricht den Anforderungen nicht. In dem Gutachten wurde nicht die Kostenstruktur der Beklagten zu 2) – mangels Kenntnis der Daten – zugrunde gelegt. Gleiches gilt auch hinsichtlich des Ergänzungsgutachtens. Auch insoweit fehlen die erforderlichen Kenntnisse der Kostenstruktur der Beklagten zu 2). So wird in dem Ergänzungsgutachten ausgeführt (Ziffer 2.4 f.), dass die Berechnung von … sich in seinen Grundsätzen mit der beschriebenen Kostenkalkulation der Beklagten decke. Jedoch hätten die Beklagten die Berechnung nicht offengelegt und sei damit nicht überprüfbar, weswegen auch mit der Klageerweiterung vom 5.4.2019 Informationsauskunft begehrt werde.
Zur Schadensdarlegung ist auch nicht das …-Gutachten geeignet. Denn dieses berechnet die Überhöhung durch die Differenz vom wettbewerbsanalogen Provisionssatz und dem tatsächlich gezahlten Provisionssatz. Dabei wurden die Kosten für die Vertriebsinfrastruktur anhand der Kosten der Klägerin (von … bereitgestellte Dokumente wie Abrechnungen, Vertriebskooperationsverträge, Letters of Intent, Tarifverträge u.ä. sowie öffentlich verfügbare Daten) ermittelt. Soweit das Gutachten dann zu einem wettbewerbsanalogen Provisionssatz von 7,5 % bzw. 8,5 % gelangt, ist dies auch nicht geeignet, einen finanziellen Verlust der Zedentinnen, den diese aufgrund aufgedrängter Vertriebsleistungen erlitten haben, nach § 287 ZPO zu schätzen.
Das Gutachten führt aus, dass mehrere Faktoren zeigten, dass der im Rahmen der Verpflichtungszusage der … angebotene Provisionssatz von nicht mehr als 8,5 % als kontrafaktischer Provisionssatz für die Schadensbestimmung geeignet sei. Dies ergebe sich zunächst bereits aus den von der … festgesetzten Provisionsunterschieden zwischen konzerninternen und konzernexternen Unternehmen sowie daraus, dass die von Wettbewerbern wie der …-Tochtergesellschaften erhaltenen Provisionssätze nur 7,5 % betragen hätten. Diese Schlussfolgerung sei auch aus dem Vergleich zwischen Ticketpreisen und den mit den Vertriebsleistungen im streitgegenständlichen Zeitraum zu beobachteten Kostenänderung zu ziehen. Bei Zugrundelegung der von der … verwendeten „Kosten-Dynamisierung“ von 3 % lasse sich beobachten, dass Fahrkartenpreise und Vertriebskosten seit 2008 in etwa gleichem Umfang gestiegen seien, so dass ein heute geltender Provisionssatz von max. 8,5 % auch für die Vergangenheit gerechtfertigt gewesen sei. Eine etwaige Änderung der Vertriebsstruktur durch die … stelle keinen ökonomischen Grund für höhere Provisionssätze in der Vergangenheit dar, zumal die … eine deutlich überdimensionierte Vertriebsstruktur zur Verfügung gestellt habe. Quantitative Analysen von … auf Basis der Kostenstruktur der …-Tochtergesellschaften zeigten zudem, dass im streitgegenständlichen Zeitraum die durchschnittliche kostendeckende Provision der … – einschließlich einer „fairen“ Gewinnmarge für die Bereitstellung der Vertriebsinfrastruktur – die Marke von 8,5 % nicht übersteige und wahrscheinlich deutlich darunter liege. Da den tatsächlich gezahlten Provisionen in der Regel weitaus höhere Provisionssätze zugrunde lägen, sei bei den Zedentinnen folglich ein Schaden entstanden.
Die ergänzenden Stellungnahme von … (Anlage K 45 =Bl. 407 ff. d. A.) bestätigt einen Schadenseintritt, der mittels Kostenanalyse erstellt wurde, die sich in ihrer Methodik weitgehend mit dem in der Duplik beschriebenen Ansatz der … deckt. Aber auch insoweit fehlt es an einer Darlegung eines konkreten Schadens aufgrund der Vertragskoppelungen.
Gegen eine Schadensberechnung, wie sie von der Klägerin vorgenommen wird, spricht auch, dass die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Zedentinnen nach der Zusagen-Entscheidung des Bundeskartellamtes nahezu unverändert sind. Denn auch heute noch werden von den Zedentinnen Provisionen, resultierend aus dem Basis-Vertriebskooperationsvertrag und den optional zu wählenden Zusatzpaketen gezahlt, die grundsätzlich nicht viel niedriger sind als die vormals zu entrichtenden Provisionssätze.
Der Klägerin kommt auch hinsichtlich der Darlegung eines Preishöhenmissbrauchs die Darlegungslast zu. Wie oben ausgeführt, steht der Klägerin ein Auskunftsanspruch nach § 33g GWB nicht zu. Soweit man dann der Beklagten die Darlegungslast aufbürden würde, würde dies zu einer Umgehung der gesetzlichen Wertung, dass eben im vorliegenden Fall keine Auskunft nach § 33g GWB geschuldet ist, führen.
Ein Schadensersatzanspruch besteht auch nicht etwa deswegen, weil die Zedentinnen gegenüber …töchtern durch höhere Provisionssätze ohne sachlichen Grund bepreist worden seien.
Ein Schadensersatzanspruch wegen unterschiedlicher Bepreisung der Zedentinnen und Konzernunternehmen der … scheitert bereits am Konzernprivileg. Insoweit hat das OLG Frankfurt am Main durch Urteil vom 19.9.2006 (Az. 11 U 44/05 (Kart)) entschieden, dass es sich bei einem Tochterunternehmen der … und der … nicht um gleichartige Unternehmen handele, weil Konzernunternehmen wegen der wirtschaftlichen Einheit – im Verhältnis zu diskriminierten Drittunternehmen – nicht als gleichartige Unternehmen anzusehen seien (lit. c)). Dies gelte nicht nur im Verhältnis Mutter-Tochtergesellschaften, sondern für alle Unternehmen, die aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit als unternehmerische Einheit anzusehen seien. Daraus folge, dass die Diskriminierung des betroffenen Unternehmens im Verhältnis zu einem anderen (fremden) Unternehmen vorliegen müsse und die Begünstigung eines zum Konzern des Marktbeherrschers gehörenden Unternehmens nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift falle.
Ein Schadensersatzanspruch wegen Koppelung der Tarif- und Vertriebskooperationsverträge besteht ebenfalls nicht.
Die Klägerin hat sich insoweit darauf berufen, dass die Kopplung dieser beiden Verträge dazu geführt hätte, dass die Zedentinnen Leistungen hätten beziehen müssen, die sie für die Leistungen auf den Netzen, die sie bedienen oder bedienten gar nicht benötigt hätten. Ihnen seien unerwünschte und überteuerte Leistungen aufgedrängt worden.
Das Bundeskartellamt hat im Verfahren B 9-136/13 unter Rn. 32 ausgeführt, dass es davon ausgehe, dass die Kopplung von Tarif- und Vertriebskooperation gegen § 19 I GWB verstoße. Es würden 2 Leistungen verknüpft. Zwar erscheine es erforderlich, bei der Anwendung eines gemeinsamen Tarifsystems durch mehrere EVU eine gewisse Kooperation beim Fahrkartenvertrieb einzugehen, um die Tarifkooperation zu praktizieren. Die umfassende Vertriebskooperation erscheine allerdings überschießend und nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der … in dieser Form durchsetzbar. Die … könne dies dafür nutzen, um die eigene Position beim Fahrkartenvertrieb abzusichern. Gleichzeitig entfielen durch die Koppelung bei den EVU Anreize, nachhaltig eigene Vertriebsleistungen auf- und auszubauen.
Die Ausführungen des Bundeskartellamts sind im hiesigen Verfahren für die Beurteilung, ob ein kartellrechtswidriges Verhalten der Beklagten vorliegt, nicht maßgeblich. Die Verpflichtungszusage und das Verfahren an sich haben für die Kammer insgesamt keinerlei Bindungswirkung. § 33 IV GWB a. F. gilt für die Verpflichtungsverfügung nicht. Die Feststellungen können nur faktisch berücksichtigt werden (vgl. Löwenheim/Rehbinder, GWB, 1. Aufl. 2006, § 33b Rn. 14).
Die Ausführungen des Bundeskartellamtes beinhalten bereits keine Aussagen darüber, in welchen Bereichen die gelebten Vertriebskooperationen überschießend gewesen sein sollen und ob den Zedentinnen in welcher Höhe daraus ein Schaden entstanden ist.
So hat sowohl das Bundeskartellamt als auch die Klägerin selbst anerkannt, dass die Zedentinnen die Vertriebsleistungen der Beklagten zu 2) benötigt hätten. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sie auf die Verkaufseinrichtungen der Beklagten zu 2) angewiesen war. Für diese Vertriebsleistungen haben die Zedentinnen über die Vertriebskooperationsverträge Provisionen an die Beklagte zu 2) geleistet. Dagegen hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, worin die Mehrleistungen bestanden hätten, die die Zedentinnen nicht benötigt hätten. Zur Schadensdarlegung wäre notwendig gewesen, dass die Klägerin im Einzelnen darlegt, welche den Zedentinnen in Bezug auf die jeweilige Bahnstrecke aufgezwungene Leistungen überflüssig waren und welche Ersparnisse sich insoweit ergeben hätten. Hieran fehlt es.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 III GWB a. F., 18, 19 GWB
§§ 33h, 186 III 2 GWB
§§ 33g und 89b GWB
§ 33 g GWB
§ 186 IV
§ 33g GWB
§ 33a GWB
§ 33 GWB
§ 33h GWB
§ 142 ZPO
§ 19 IV
§ 287 ZPO
§ 33 IV
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 32 b I 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 7 GWB
§ 33g I und X GWB
§ 33g I GWB
§ 33a I GWB
§ 186 III 1 GWB
§ 33 III GWB
§ 86 III 2 GWB
§ 33 I GWB
§ 33 I und III GWB
§ 33h VI GWB
§ 89b I und II GWB
§ 19 I GWB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 3792
11 U 44/05