Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-09, Aktenzeichen 11 U 296/96

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 30. Oktober 1996 teilweise, nämlich bezüglich der Entscheidung gegenüber dem Beklagten zu 2, abgeändert und zur Klarstellung insoweit und im Kostenpunkt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte zu 2 wird als Gesamtschuldner neben dem früheren Beklagten zu 1 ... verurteilt,
an den Kläger zu 1 9.131,67 € (= 17.860 DM) nebst 5 % Zinsen auf 4.407,59 € (= 8.620,50 DM) seit 1. Dezember 1993 und auf 4.724,08 € (= 9.239,50 DM) seit 1. März 1994 zu zahlen,
an die Klägerin zu 2 11.387,11 € (= 22.271,25 DM) nebst 5 % Zinsen seit 1. Januar 1994 zu zahlen,
an den Kläger zu 3 8.993,11 € (= 17.589 DM) nebst 5 % Zinsen seit
1. Januar 1994 zu zahlen,
an die Klägerin zu 4 2.332,90 € (= 4.562,75 DM) nebst 5 % Zinsen seit
1. März 1994 zu zahlen,
an den Kläger zu 5 2.362,04 € (= 4.619,75 DM) nebst 5 % Zinsen seit
1. April 1994 zu zahlen,
an den Kläger zu 6 13.316,21 € (= 26.044,24 DM) nebst 5 % Zinsen seit
1. Dezember 1993 zu zahlen,
an die Klägerin zu 7 4.438,74 € (= 8.681,43 DM) nebst 5 % Zinsen seit
an den Kläger zu 8 9.055,86 € (= 17.711,72 DM) nebst 5 % Zinsen seit
an den Kläger zu 9 15.930,80 € (= 31.157,94 DM) nebst 5 % Zinsen auf 11.319,81 € (= 22.139,62 DM) seit 1. Januar 1994 und auf 4.610,99 €
(= 9.018,32 DM) seit dem 1. Februar 1994 zu zahlen,
an die Klägerin zu 10 4.522,49 € (= 8.845,22 DM) nebst 5 % Zinsen seit dem 1. April 1994 zu zahlen,
an die Klägerin zu 11 16.872,63 € (= 33.000 DM) nebst 5 % Zinsen seit dem 1. März 1994 zu zahlen,
an die Klägerin zu 12 5.624,21 € (= 11.000 DM) nebst 5 % Zinsen auf je 2.812,11 € (= 5.500 DM) seit dem 1. Dezember 1993 und dem
an den Kläger zu 13 11.248,42 € (= 22.000 DM) seit dem 1. Juli 1994 zu zahlen.
Die weitergehenden Berufungen und Klagen der Kläger werden, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2 richteten, zurückgewiesen.
Die Kosten 1. Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
Die Kosten beider Berufungsrechtszüge und die Kosten der Revision hat der Beklagte zu 2 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten zu 2 wird gestattet, die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die jeweils 115 % des zu vollstreckenden Betrages beträgt, wenn nicht der jeweilige Kläger seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in nämlicher Höhe leisten.
Allen Parteien wird gestattet, etwa zu erbringende Sicherheiten in der Form des § 108 Abs. 1 ZPO n. F. zu leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer des Beklagten zu 2 übersteigt 20.000 €.
Die Kläger sind durch dieses Urteil nicht beschwert.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kläger nehmen den Beklagten zu 2, einen Wirtschaftsprüfer, der mit der Prüfung von Geldflüssen in einem Anlagesystem beauftragt war, auf Schadensersatz wegen einer gescheiterten Kapitalanlage in Anspruch. Die Kläger legten zwischen Dezember 1993 und Juli 1994 Geldbeträge in unterschiedlicher Höhe in dem Kapitalanlagemodell, bei dem den Anlegern Beteiligungen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts angeboten wurden, an. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Hannover vom 30. Oktober 1996 Bezug genommen. Gegenstand der Gesellschaften sollte die Kapitalanlage im US-Financial-Futures-Handel sein. Es existierten drei Grundvarianten der Anlage (A 1 Gewinnauszahlung monatlich; A 2 Gewinnauszahlung vierteljährlich; A 3 thesaurierend). Die Anleger jeder Variante in einem Kalendermonat bildeten eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die für die Dauer von 24 Monate errichtet wurde.
Das Anlagesystem wurde von der P. GmbH von 1989 bis 1995 betrieben. Das Anlagemodell einschließlich des Vertragswerkes wurde in Prospekten der Firma P. GmbH dargestellt, wie beispielsweise in einem Prospekt vom Oktober 1993, der sich in dem mit der Klageschrift überreichten Anlagenhefter unter Ziffer 1 befindet. Auf den Inhalt dieses Prospektes nebst den darin enthaltenen Musterverträgen wird verwiesen.
In den Prospekten wird neben hohen Renditeerwartungen hervorgehoben, dass ein besonderes Kapitalsicherungssystem bestehe. Danach sollten die Einzahlungen der Anleger auf ein Treuhandkonto gehen. Treuhänder war der ehemalige Rechtsanwalt und Notar ..., der vormalige Beklagte zu 1. Die Einzahlung des Geldes durch die Anleger auf das Treuhandkonto des ehemaligen Notars ... erfolgte, nachdem der betreffende Anleger einen Antrag auf Beteiligung an der P. GbR gestellt hatte, der Antrag von der P. GmbH angenommen worden war und der so genannte Mittelverwendungstreuhänder (Notar ...) dem Anleger die Annahme bestätigt und ihm gleichzeitig die Nummer des Treuhandkontos für die Einzahlung mitgeteilt hatte. Nach den jeweils mit den einzelnen Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vertreten durch die P. GmbH, abgeschlossenen Treuhandverträgen gehörte es zu den Aufgaben des vormaligen Beklagten zu 1, des Notars ..., die von den Kapitalanlegern gezeichneten Anlagebeträge entgegenzunehmen und den Zahlungsverkehr der Gesellschaften abzuwickeln. Die P. GmbH schloss darüber hinaus mit den jeweiligen Gesellschaften bürgerlichen Rechts einen Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrag ab, durch den sie von den Gesellschaften mit der Geschäftsführung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens beauftragt wurde. Der zwischen dem Treuhänder und den Gesellschaften geschlossene Treuhandvertrag enthielt in § 1 Ziffer 5 die folgende Regelung:
"Die Prüfung des Mittelzuflusses, der Mittelverwendung, der Gewinnauszahlungen sowie der Beteiligungen wird von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer bzw. einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft halbjährlich durchgeführt. Die Wahl dieses Wirtschaftsprüfers bzw. dieser Wirtschaftsprüfungsgesellschaft obliegt dem Treuhänder. Den Auftrag zur Prüfung erteilt die Verwaltungsgesellschaft im Namen sämtlicher P. GbRs und auf Rechnung der Verwaltungsgesellschaft."
Die auf dieser vertraglichen Regelung beruhenden Prüfaufträge erteilte der Geschäftsführer der P. GmbH, ..., dem Beklagten zu 2, einem Wirtschaftsprüfer, wobei die P. GmbH die Kosten für die Prüfung übernahm. Der Beklagte zu 2 erstellte unter Bezugnahme auf § 1 Ziffer 5 des Treuhandvertrages in regelmäßigen Abständen im Zeitraum von April 1990 bis Februar 1995 - mit Ausnahme des Zeitraumes vom 1. April 1993 bis zum 30. September 1994 - schriftliche Prüfberichte. Die Prüfberichte endeten jeweils - mit einer im Folgenden erläuterten Ausnahme - mit dem folgenden gleich lautenden Bestätigungsvermerk:
"Schlußbemerkung und Bestätigungsvermerk über die Prüfung des Zahlungsverkehrs beim Mittelverwendungstreuhänder gem. § 1 Abs. 5 des Treuhandvertrages.
Entsprechend dem Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrag obliegt der P. GmbH lediglich die Geschäftsführung und die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens der von den Kapitalanlegern gebildeten BGB-Gesellschaften. Die finanzielle Abwicklung ist von der verwaltenden Tätigkeit dadurch klar getrennt, daß gem. Treuhandvertrag der Mittelverwendungstreuhänder die von den Gesellschaftern bezeichneten Einlagen entgegennimmt und die Abwicklung des Zahlungsverkehrs übernimmt. Sämtliche Ein- und Auszahlungen, die die Kapitalanleger betreffen, erfolgen über Ander-Konten des Notars ..., ..., in seiner Eigenschaft als Mittelverwendungstreuhänder.
Meine Prüfung für den Zeitraum vom ... ergab, daß der Zahlungsverkehr über die Ander-Konten entsprechend dem Treuhandvertrag abgewickelt und die Einnahmen und Ausgaben ordnungsgemäß anhand der Kontoauszüge und Belege nachgewiesen wurden. Die P. GmbH hat weder Gelder der Kapitalanleger entgegengenommen noch direkt darüber verfügt. Die Einzahlungen der Kapitalanleger und deren Renditeanteile wurden vom Mittelverwendungstreuhänder über eine EDV-Anlage in entsprechenden Listen, unterteilt nach den einzelnen Gesellschaften, erfaßt. Außerdem wurde der gesamte Zahlungsverkehr im Wege einer doppelten Buchführung (System DATEV) erfasst. Feststellungen, die gegen die Vollständigkeit der ausgewiesenen Anlage- und Renditebeträge sprechen, wurden nicht getroffen.
Zusammenfassend stelle ich fest, daß die finanzielle Abwicklung (Mittelzufluss und Mittelverwendung) entsprechend dem Treuhandvertrag ordnungsgemäß erfolgte."
Die Prüfberichte versah der Beklagte zu 2 mit seinem Wirtschaftsprüfersiegel und seiner Unterschrift.
In der Schlussbemerkung des Bestätigungsvermerks vom 1. November 1991 (Ziffer 11 des Anlagenhefters dieses Rechtsstreits und in dem Rechtsstreit 11 U 277/96) ist folgender weiterer Absatz enthalten:
"Die von den Kapitalanlegern eingezahlten Beteiligungsbeträge (ohne Agio) wurden mit 91 % durch Verpfändung von Wertpapieren (US Treasury Zero Notes) abgesichert."
In der Zeit vom 1. April 1993 bis zum 30. September 1994 hat der Beklagte zu 2 schriftliche Prüfberichte nicht erstellt, sondern lediglich schriftliche Schlussbemerkungen verfasst.
Der Beklagte zu 2 persönlich hat in der mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2002, deren Ergebnis auch in diesem Verfahren verwertet werden darf (vgl. Bl. 100, Bd. V der Akten) vor dem Senat hierzu erklärt, er könne heute nicht mehr sagen, worauf der zusätzliche Absatz in der Schlussbemerkung vom 1. November 1991 beruhe. Er gehe davon aus, dass er von dem früheren Beklagten zu 1, ..., entsprechende Unterlagen vorgelegt bekommen habe, habe weitere eigene Prüfungen insofern aber nicht vorgenommen. Bezüglich des Zeitraumes April 1993 bis September 1994 hat der Beklagte zu 2 persönlich erklärt, dass er in dieser Zeit ebenso wie in der sonstigen Zeit vorgegangen sei. Schriftliche Berichte seien deshalb nicht verfasst worden, weil er einen Mitarbeiter für die Vorbereitung der Steuerberaterprüfung zweimal für ein halbes Jahr habe beurlauben müssen. Die mündliche Berichterstattung sei sowohl mit dem Geschäftsführer der P. GmbH als auch mit dem früheren Beklagten zu 1, ..., abgesprochen gewesen. Die Erstellung der schriftlichen Schlussbemerkungen in diesem Zeitraum könne er sich nur damit erklären, dass der frühere Beklagte zu 1, ..., etwas Schriftliches bei seinen Unterlagen hätte haben wollen. Er - der Beklagte zu 2 - habe sich seinerzeit darüber keine besonderen Gedanken gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Erklärungen des Beklagten zu 2 wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7. Februar 2002 (vgl. u. a. 11 U 238/96 Bd. V Bl. 100 -103) verwiesen.
Die von den Anlegern eingezahlten Beträge wurden von dem ehemaligen früheren Beklagten zu 1, ..., auf ein Treuhandkonto des ehemaligen Rechtsanwalts ... in ... überwiesen. Dieser fungierte als Treuhänder der FTC, die ihren Sitz auf den Cayman-Inseln hatte. Zusätzlich wurde im Jahre 1994 eine weitere Vermögensverwaltungsgesellschaft eingeschaltet. Der frühere Rechtsanwalt ... überwies die von dem früheren Beklagten zu 1, ..., erhaltenen Beträge auf Konten, die die FTC angegeben hatte. Der weitere Verbleib der Gelder ist ungeklärt. Im Jahre 1995 brach das gesamte Kapitalanlagesystem zusammen.
Der Geschäftsführer der P. GmbH, ..., und der frühere Beklagte zu 1, der ehemalige Rechtsanwalt und Notar ..., wurden durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Hildesheim wegen Betruges, worauf im Einzelnen in den Gründen näher eingegangen werden wird, zu Freiheitsstrafen von 8 bzw. 6 Jahren verurteilt.
Mindestens in einem Fall wandte sich ein potentieller Anleger an den Beklagten zu 2 mit der Bitte um Auskunft über den Umfang der Prüfungen durch den Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 2 teilte mit, dass sich der Umfang seiner Prüfung aus § 1 Ziffer 5 des Treuhandvertrages ergebe. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben des Rechtsanwalts ... vom 14. Januar 1994 (Bd. V Bl. 88 f. d. A.) und auf das Schreiben des Beklagten zu 2 vom 18. Januar 1994 (Bd. V Bl. 90 d. A.) verwiesen.
Mit ihrer Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten zu 2 Schadensersatz und die Rückzahlung der von ihnen angelegten Gelder abzüglich erhaltener Renditezahlungen.
Die Kläger haben vorgetragen, die ihnen vorgelegten Prospektunterlagen seien unrichtig. Der Beklagte hafte hierfür als Prospektverantwortlicher. Zudem habe der Beklagte zu 2 die sich aus seinem Prüfauftrag ergebende Verpflichtung zur umfassenden und richtigen Prüfung gegenüber den Kapitalanlegern schuldhaft verletzt, weil er in den Testaten unrichtig die ordnungs- und vertragsgemäße Mittelverwendung testiert habe. Die Vermittler der P. GmbH hätten mit den vom Beklagten erstellten Bestätigungsvermerken bei den Kunden geworben; auch ihnen, den Klägern, seien diese vorgelegt worden. Wegen der Einzelheiten des Vortrages hierzu wird auf den Schriftsatz der Kläger vom 18. September 2001 (Bd. V Bl. 10 ff. d. A.) verwiesen.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Ansicht vertreten, er hafte nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung, da er auf die Gestaltung der Prospekte keinen maßgeblichen Einfluss genommen habe. Er schulde auch nicht Schadensersatz wegen fehlerhafter Prüfberichte. Er habe entsprechend der ihm von der P. GmbH erteilten Aufträge nur bestätigt, dass der Geschäftsablauf ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Prüfberichte seien nur für die Akten der Vertriebsbeauftragten bzw. zur Kenntnis von deren Verantwortlichen gedacht gewesen.
Mit Urteil vom 30. Oktober 1996, auf das zur näheren Darstellung verwiesen wird, hat das Landgericht Hannover den ehemaligen Beklagten zu 1 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt, die Klage gegen den Beklagten zu 2 hingegen abgewiesen. Für die Berufung des ehemaligen Beklagten zu 1 hat der Senat durch Beschluss vom 20. April 1998 (Bd. II, Bl. 361 f.) Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht versagt. Auf die Berufung der Kläger hat der Senat mit Urteil vom 25. Februar 1999 das landgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage der Kläger gegen den Beklagten zu 2 - abgesehen von geringfügigen Kürzungen bei der Schadenshöhe - im Wesentlichen stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das bei den Akten befindliche Urteil des Senats vom 25. Februar 1999 verwiesen.
Auf die Revision des Beklagten zu 2 hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. März 2001 das Urteil des Senats aufgehoben. Der Bundesgerichtshof hat die Ansicht des Senats, wonach zwischen dem Beklagten zu 2 und den Klägern ein Werkvertrag zustande gekommen sei, der Beklagte seine Prüfaufträge jedoch mangelhaft durchgeführt und außerdem Hinweis- und Aufklärungspflichten gegenüber seinen Auftraggebern verletzt habe, gebilligt. Der Bundesgerichtshof hat dabei auf sein Urteil in dem Verfahren X ZR 94/98 vom 26. September 2000 verwiesen (BGHZ 145, 187 ff.). Der Bundesgerichtshof hat jedoch weiter ausgeführt, dass sich nach den Feststellungen, die damals zugrunde zu legen waren, nicht ergebe, dass die Verletzungen der Vertragspflichten des Beklagten zu 2 den Schaden der Kläger verursacht habe. Der Bundesgerichtshof hat angeregt, auch eine deliktische Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 zu prüfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2001 verwiesen.
Der Beklagte zu 2 wiederholt sein Vorbringen der früheren Rechtszüge und greift das Urteil des Bundesgerichtshofs an. Er ist der Ansicht, dass ihn weder eine vertragliche Haftung noch eine Haftung aus unerlaubter Handlung oder nach § 826 BGB treffe.
Die Kläger beantragen,
wie erkannt worden ist.
Der Beklagte zu 2 beantragt,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat das Strafurteil gegen die Verantwortlichen der P. GmbH ... und ... beigezogen (abgeheftet in 11 U 277/96). Es war Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 5. Dezember 2002.
Der Beklagte hat den Klägern aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 27 StGB und aus § 826 BGB einzustehen.
1. Die Kläger sind durch die Initiatoren der P. GmbH, den früheren Beklagten zu 1, ... und den früheren Geschäftsführer der P. GmbH, ..., deliktisch geschädigt worden.
Der Beklagte ist als Gehilfe der Betrugshandlungen der strafrechtlich verurteilten Verantwortlichen ... und ... der P. GmbH anzusehen.
a) In dem Strafurteil der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim vom 2. Mai 1999 (24 KLs 990 Js 4420/98) gegen ... und ..., dessen Feststellungen die Parteien dieses Rechtsstreits nicht in Frage stellen, wurden die Verantwortlichen der P. GmbH zu Freiheitsstrafen von 6 Jahren (...) und 8 Jahren (...) verurteilt.
b) Der Vorwurf, der gegenüber den Verantwortlichen der P. GmbH strafrechtlich geahndet wurde, geht dahin, Betrug begangen zu haben, und zwar tateinheitlich jeweils in 1813 Fällen, hinsichtlich des Verurteilten ... ferner tateinheitlich in weiteren 1692 Fällen (vgl. insb. Bl. 367 ff. des in einem Sonderhefter zu dem Verfahren 11 U 277/96 befindlichen Strafurteils).
Der tatsächliche Vorwurf gegen den wegen mittelbarer Täterschaft verurteilten Hauptverantwortlichen ... ging unter anderem dahin, durch Vermittler mit Anlegern Verträge abgeschlossen zu haben, wobei die Anleger aufgrund wahrheitswidriger Informationen durch Vermittler und Prospekte geglaubt hätten, ihr Geld werde Gewinn bringend und zu 91 % abgesichert angelegt. ... habe aber spätestens ab September 1993 für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, dass die aufgrund dieser Fehlvorstellung eingehenden Anlegergelder nicht angelegt, sondern vertragswidrig verbraucht würden.
Der tatsächliche Vorwurf gegen den ebenfalls wegen mittelbarer Täterschaft verurteilten Hauptverantwortlichen ... ging dahin, die Anlegergelder entgegen genommen und an die Anlagegesellschaft FTC weitergeleitet zu haben, obwohl er spätestens ab September 1993 damit rechnete und billigend in Kauf nahm, dass sie von Verantwortlichen der FTC-Gruppe vertragswidrig verbraucht würden. Erschwerend ist die Strafkammer bei ihm davon ausgegangen, dass er das von der Bevölkerung dem Berufsstand der Rechtsanwälte und Notare entgegen gebrachte Vertrauen ausgenutzt und missbraucht und so dem Berufsstand schweren Schaden zugefügt habe.
Die Strafkammer hat in ihren Feststellungen ferner darauf abgehoben, dass die Verantwortlichen ... und ... schon aufgrund kriminalpolizeilicher Ermittlungen aus dem Jahre 1990 Kenntnis davon hatten, dass Bedenken gegen die Tätigkeit und Mittelverwendung durch die Anlagegesellschaft FTC bestanden, beide aber dennoch mit den begonnenen Kapitalanlagegeschäften, mit einer anderen Untergesellschaft der FTC, für die aber die gleichen Personen die Verantwortung trugen, gegen die sich die Ermittlungen richteten, fortfuhren.
c) Zu den Betrugshandlungen der Verantwortlichen der P. GmbH hat der Beklagte zu 2, ..., den vorgenannten Personen vorsätzlich Hilfe durch Unterlassen geleistet, wobei ihn eine Garantenstellung traf.
Dies vermag der Senat aufgrund objektiver Umstände unter Hinzunahme insbesondere des Ergebnisses der persönlichen Anhörung des Beklagten ... vor dem Senat in der Sitzung vom 7. Februar 2002 festzustellen.
aa) Die P. GmbH hatte namens der Gesellschaften bürgerlichen Rechts den Beklagten zu 2 mit der Prüfung des Geldflusses nach § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages beauftragt. Hieraus folgte für den Beklagten nach der nach wie vor bestehenden Auffassung des Senats die Pflicht, nicht nur - wie der Beklagte zu 2 meint - die Mittelzu- und abflüsse auf den Konten des Mittelverwendungstreuhänders zu prüfen. Vielmehr ging die Prüfungspflicht des Beklagten ... nach der Überzeugung des Senats weiter, umfasste nämlich entsprechend den Erwartungen, die die Formulierung des § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages weckte, auch die Pflicht zur Prüfung der Mittelverwendung, hätte also die Prüfung erfordert, ob tatsächlich 91 % der einkommenden Anlagegelder in gesicherten Papieren angelegt wurden. Diese Prüfung hat der Beklagte ... aber nach eigenem Bekunden nicht vorgenommen, ohne dass er - wie aufgrund seiner Anhörung und den objektiven Umständen nunmehr feststeht - irgendeinen berechtigten Anlass hatte, davon auszugehen, er schulde sie nicht.
Der Senat hat vor einer nach dem seinerzeitigen Sach- und Streitstand vom Bundesgerichtshof möglicherweise an dieser Stelle für erforderlich erachteten Beweisaufnahme den Beklagten zur Präzisierung und Abklärung seines Vorbringens persönlich angehört.
Hiernach steht unter Hinzunahme objektiver Sachverhaltselemente fest, dass es die vom Beklagten pauschal behauptete und unter das Zeugnis von ... und ... gestellte Beschränkung des ihm erteilten Auftrages gegenüber der Formulierung des § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages nicht gab. Der Beklagte hat nämlich ursprünglich seinen Prüfungsauftrag selbst in dem Umfang aufgefasst, wie der Senat ihn feststellt. Dies ergibt sich aus einem der ältesten seiner "Testate", die in den Streitverfahren eingereicht sind, vom 1. November 1991. Dieser mit "Schlußbemerkung und Bestätigungsvermerk" überschriebene Text, der unter Nr. 11 des Anlageordners zu diesem Verfahren eingereicht ist, enthält einen Satz, der als Absatz abgehoben ist, der lautet:
Dieser Satz umfasst die Behauptung erlangter Kenntnisse über die Mittelverwendung im Sinne der endgültigen Verwendung und Absicherung der eingezahlten Anlagesumme. Er geht damit weit über das hinaus, was der Beklagte nach seiner Darstellung in diesem Verfahren bei dem Mittelverwendungstreuhänder kontrollieren konnte und kontrolliert haben will und zeigt vielmehr, dass der Beklagte selbst zunächst davon ausging, dass die Prüfung dieses Teiles der Mittelverwendung in seinen Bestätigungsumfang aufzunehmen und mithin von seinem Auftrag umfasst sei. Angesichts des Umstandes, dass dieser Satz in den späteren "Schlußbemerkungen und Bestätigungsvermerken" fehlt, d. h. vom Beklagten willentlich weggelassen worden ist, hat der Senat den Beklagten für verpflichtet erachtet, diese Veränderung zu erläutern und im Einzelnen vorzutragen, welche Absprachen und Gespräche dieser Veränderung der "Testate" zugrunde lagen. Diesbezügliche Erläuterungen, die Grundlage einer etwaigen Beweisaufnahme und der in diesem Rahmen für die vom Beklagten benannten Zeugen zu formulierenden Fragen hätten sein können, vermochte der Beklagte jedoch nicht zu geben. Auf die Niederschrift der Senatssitzung vom 7. Februar 2002 wird insoweit Bezug genommen. Der Beklagte hat weder für sich in Anspruch genommen, die Zeugen hätten ihm erklärt, die von ihm selbst zunächst für erforderlich gehaltene Überprüfung der Mittelverwendung werde nunmehr von einer anderen mit der Prüfung beauftragten Person vorgenommen, noch dass er insoweit seinen Auftrag bei der ersten Prüfung falsch verstanden habe und von den benannten Zeugen hierüber belehrt worden sei. Der Beklagte vermochte vielmehr nichts Stichhaltiges zu der ihm vorgehaltenen Veränderung seiner Testate vorzubringen.
Mit den Testaten aus der Folgezeit ohne Angabe hinsichtlich der sicheren Anlage von 91 % des eingezahlten Kapitals hat der Beklagte mithin versucht, den von ihm nicht überprüften und auch nicht für ihn erkennbar anderweit vergebenen besonders wichtigen und notwendigen Teil der Prüfung der Mittelverwendung im Hinblick auf die gesicherte Anlage von 91 % des Einlagekapitals zu überspielen. Dies tat er, indem er zwar den zunächst enthaltenen Absatz, diese Prüfung auch vorgenommen zu haben, aus seinen Testaten entfernte, ohne aber andererseits den erforderlichen deutlichen Hinweis auf ein Fehlen dieser Prüfung aufzunehmen.
Durch dieses Verhalten hat der Beklagte den Betrugshandlungen der Haupttäter ... und ... objektiv Vorschub im Sinne einer Beihilfe geleistet. Er hat ihnen durch die späteren Testate, die weder Ausführungen zur Prüfung der Mittelverwendung enthielten noch den gebotenen Hinweis darauf, dass er die Prüfung nicht vorgenommen habe und auch keine Erkenntnisse darüber habe, dass und durch wen sie vorgenommen sei, ermöglicht, den Verantwortlichen der Vertriebspartner Testate gemäß § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages vorzulegen und damit den Anschein ordnungsgemäßer Prüfung zu erwecken. Dieser Verwendung durch Vorlage bei den Verantwortlichen der Vertriebspartnerunternehmen hatte der Beklagte auch - wie in seiner Anhörung vor dem Senat eingeräumt - zugestimmt. Er hat damit einen wichtigen Beitrag dazu geleistet, dass es der P. GmbH bzw. ihren Verantwortlichen bei den Vertriebspartnerunternehmen, jedenfalls wenn deren leitende Mitarbeiter die Prüfungsberichte nicht mit gesteigerter Sorgfalt studierten, gelang, den Eindruck zu erwecken, alle erforderlichen Prüfungen seien von den Verantwortlichen der P. GmbH veranlasst worden und würden vorgenommen. Damit leistete er den verantwortlichen Haupttätern ... und ... einen Beitrag, der einer nicht allzu genauen Plausibilitätsprüfung der Verantwortlichen der Vertriebsgesellschaften standhielt und daher geeignet war, sie dazu zu bewegen, dem Anlegerpublikum die Anlageform weiter zu unterbreiten. Nur so konnte es ... und ... gelingen, über einen langen Zeitraum hinweg stets Anlagevermittler von solchen Vertriebsgesellschaften über deren Verantwortliche dazu zu bewegen, die betrügerische Anlage als unmittelbar tätige Handlanger der mittelbaren Täter ... und ... weiter dem Publikum anzubieten.
Auf die zwischen den Parteien - insb. im Hinblick auf eine etwaige Haftung nach vertraglichen Grundsätzen - streitige Frage, ob die Testate auch an die einzelnen Anlageinteressenten gelangten, kam es hiernach nicht an. Der durchschnittliche Anleger war mit ihrer Lektüre ohnehin im Regelfall überfordert. Die Tatsache, dass die lückenhaften Testate des Beklagten ... vorlagen, reichte aber bereits aus, bei den Verantwortlichen der Vertriebsunternehmen, deren Mitarbeitern die Beratung und Überzeugung der einzelnen Anleger oblag, den Eindruck zu erwecken, bei der Anlageform sei alles in Ordnung, sie könne (weiterhin) empfohlen werden.
bb) Eine Garantenstellung, deretwegen er für diese Unterlassung einzustehen hat, trifft den Beklagten ... als Angehörigen des Berufsstandes der Wirtschaftsprüfer, dem im Streitfall Prüfungspflichten gerade im Interesse der Anleger auferlegt waren.
cc) Hinsichtlich der vorbezeichneten Unterstützungshandlungen fällt dem Beklagten ... auch Gehilfenvorsatz zur Last. Er hatte Kenntnis von der Notwendigkeit gemäß § 1 Nr: 5 des Treuhandvertrages auch hinsichtlich der Mittelverwendung Feststellungen in seinen Testaten zu treffen und Prüfungen vorzunehmen, wie sich aus demjenigen Testat aus dem November 1991 ergibt, das die Prüfung als vom Beklagten ... vorgenommen ausweist. In dieser Kenntnis hat er - anders ist es nicht vorstellbar - wissentlich und willentlich diese in dem einen Testat enthaltene Passage entfernt und den Text später ohne diese Passage in Folgetestate übernommen. Als mit der Prüfung beauftragtem Berufsangehörigen des Wirtschaftsprüferberufes war ihm klar, dass die ursprünglich von ihm testierte Überprüfung der Mittelverwendung für die Anleger von zentraler Bedeutung war und er deshalb seine ursprüngliche falsche Aussage über die von ihm nicht vorgenommene Mittelverwendungsprüfung aus dem Testat vom 1. November 1991 nicht einfach nur entfallen lassen durfte. Vielmehr hätte er - zusätzlich auch im Sinne einer Einstandspflicht aus Ingerenz wegen seines vorangegangenen falschen Tuns - eine deutliche neue Erklärung bezüglich der Mittelverwendungsprüfung in jedes Folgetestat aufnehmen müssen, dahin nämlich, dass er sie nicht umfassend vornahm und ihm auch nicht bekannt sei, dass und ob sie vorgenommen werde. Dies aber unterließ der Beklagte, obwohl ihm die Problematik - wie aus der Textänderung folgt - deutlich war. Durch dieses bewusste und gewollte Unterlassen schuf er für die Verantwortlichen ... und ... die Möglichkeit mit dem Vertrieb der Anlageform fortzufahren, obwohl ein wichtiger Prüfungspunkt nicht überprüft wurde.
Gegen den Vorsatz des Beklagten spricht auch nicht, dass er geglaubt haben will, er habe nur zu prüfen, ob ..., bei dem die Mittel eingingen, sie ordnungsgemäß weiterleitete. Dass eine derartige lediglich beschränkte Mittelverwendungsprüfung nicht die gesamte Aufgabe des Beklagten zu 2 war, ergibt sich zum einen aus seinem ersten Testat aus dem November 1991. Dieses hatte der Beklagte ... selbst weiter gefasst, auch wenn er eine echte Prüfung selbst vorgenommen zu haben nicht für sich in Anspruch nimmt, sondern bei seiner Anhörung vor dem Senat sinngemäß nur angegeben hat, er werde wohl Unterlagen im Büro ... gesehen haben. Der in seiner Funktion als Wirtschaftsprüfer eingeschaltete Beklagte konnte bei vernünftiger Betrachtung zum anderen auch deshalb nicht glauben, dass er nur zu prüfen hatte, ob die Anlagegelder bei ... abflossen, ohne dass dieser etwas für sich oder Dritte abzweigte, weil es für eine solche Prüfung eines Wirtschaftsprüfers nicht bedurft hätte. Sie hätte jeder Buchhalter, Anwalt etc. vornehmen können. Ferner ergab sich aus keiner Stelle des Anlageprospektes, den der Beklagte gekannt zu haben nicht in Abrede nimmt, dass die anderweitige Mittelverwendungsprüfung, die hinsichtlich des Geldlaufes nach Verlassen des Hoheitsbereichs von Wöhler notwendig gewesen wäre, wenn der Beklagte zu 2 mit seinem angeblichen Verständnis des Prüfungsumfanges recht haben wollte, irgendwie und von irgendwem vorgenommen oder veranlasst wurde.
Nichts anderes als sein Vorsatz ergibt sich auch aus der Antwort des Beklagten zu 2 auf die Anfrage eines Anwaltes, der ihn im Auftrag eines Anlageinteressenten am 14. Januar 1994 um Auskunft über den Umfang der Prüfung ersuchte. Der Beklagte zu 2 wich der in der Anfrage gestellten und auf der Hand liegenden Frage der Überprüfung der Mittelverwendung aus, indem er formal auf § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages verwies. Auch dieses Verhalten lässt darauf schließen, dass er danach trachtete, den Eindruck zu erwecken, alle Prüfungen seien ordnungsgemäß vorgenommen, und vermeiden wollte, die gebotene klare Angabe zu machen, dass er selbst eine Mittelverwendungsprüfung hinsichtlich der Geldanlage nicht vornahm und über deren anderweitige Vornahme keine Kenntnis hatte. Ihm war klar, dass eine solche Antwort die Anlageform nach kurzer Zeit hätte unverkäuflich werden lassen und ihm eine gesicherte Einnahme von jeweils mindestens 15.000 DM/je Testat (vgl Bl. 79 f. der Akten 11 U 277/96 Bd. V) für eine Leistung, die wenig Mühe erforderte und deren Berichte er stets voneinander abschreiben konnte, verlieren würde.
c) Die dem Beklagten vorzuwerfenden als Beihilfe zu wertenden Umstände sind auch kausal für den von den hiesigen Anlegern erlittenen Schaden geworden.
Die Testate durften - wie der Beklagte zu 2 eingeräumt hat - den Verantwortlichen der Vertriebsunternehmen vorgelegt werden und waren in Ermangelung des gebotenen Hinweises darauf, dass die wichtige Prüfung der Mittelverwendung nach Kenntnis des Beklagten ... nicht stattfand bzw. sich dessen Kenntnis entzog, so unauffällig, dass die Vertriebsunternehmen keinen Anlass hatten, den Vertrieb einzustellen, was bei Vorhandensein des gebotenen Hinweises zu erwarten gewesen wäre. Mithin war das vorsätzliche Unterlassen des Hinweises durch den Beklagten ... kausal für die Schädigung der Anleger, die während der Zeit nach September 1993, in der sich das Verhalten der Haupttäter nach Auffassung der Strafkammer spätestens als strafbar darstellte, ihre Anlage vornahmen. Die Anleger hätten die hier in Rede stehenden Anlagen nicht getätigt, wäre der Vertrieb des Anlagemodells, wie bei einem Hinweis auf das Nichtstattfinden einer wirksamen Mittelverwendungsprüfung zu erwarten, bereits im Jahr 1992 eingestellt gewesen. Die Einwände des Beklagten, seine Prüfberichte und Testate seien zur Überlassung an die Anleger nicht bestimmt und sein Name in den Prospekten für die Anleger auch nicht genannt gewesen, verfangen gegenüber der so begründeten Kausalität der Beihilfehandlung des Beklagten nicht.
Zu den wie vorstehend beschrieben kausal geschädigten Anlegern gehören die Kläger des vorliegenden Verfahrens, die ihre Anlagen zwischen Dezember 1993 und Juli 1994 vorgenommen haben.
d) Wegen des Umfangs der von den einzelnen Anlegern erlittenen Schäden nimmt der Senat Bezug auf die Feststellungen des Senatsurteils vom 25. Februar 1999, das die Anleger nicht angegriffen haben und das insoweit vom Bundesgerichtshof im Zuge des Revisionsverfahrens (Urteil v. 20. März 2001 - X ZR 77/99) nicht beanstandet worden ist.
2. Der Beklagte hat den Klägern wegen des vorstehend geschilderten Sachverhalts für den ihnen entstandenen Schaden auch aus § 826 BGB einzustehen.
Der Beklagte zu 2 hat bei der Erteilung der Testate leichtfertig gehandelt und die Anleger vorsätzlich geschädigt.
Die Testate waren objektiv falsch. Durch den Hinweis in den Testaten auf § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages, der die Prüfung auch der Mittelverwendung vorsah, sowie die Zusammenfassung am Ende der Testate, die den Hinweis auf die ordnungsgemäße finanzielle Abwicklung auch der Mittelverwendung enthielt, musste der Leser den Eindruck gewinnen, der Beklagte zu 2 habe tatsächlich auch eine umfassende Prüfung der Mittelverwendung vorgenommen (vgl. BGH WM 1987, 257, 258).
Aus der objektiven Unrichtigkeit der Testate, die der Beklagte zu 2, wie sich aus obigen Ausführungen und hierbei insbesondere aus dem Weglassen des Zusatzes wie im Testat vom 1. November 1991 ergibt, wissentlich und gewollt herbeigeführt hat, ergeben sich auch Folgerungen für die subjektive Seite. Dem Beklagten war bewusst, dass er entgegen dem Anschein der Testate tatsächlich die Mittelverwendung nicht geprüft hatte. Der Beklagte zu 2 wusste spätestens seit Anfang 1992, als er den Testatabsatz zur Mittelverwendungsprüfung wegließ und den gebotenen deutlichen Hinweis darauf nicht aufnahm, dass er tatsächlich die Mittelverwendung nicht geprüft habe, um das Risiko der Anleger. Er musste auch davon ausgehen, dass die Mittelverwendung entgegen der Vorgabe in § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages tatsächlich nicht umfassend geprüft wurde und er wusste auch darum, dass der Hinweis in den Testaten auf § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages, der die Prüfung auch der Mittelverwendung vorsah, sowie seine Zusammenfassung am Ende der Testate, die den Hinweis auf die ordnungsgemäße finanzielle Abwicklung auch der Mittelverwendung enthielt, von den Verantwortlichen der Vertriebsorganisationen, von denen er wusste, dass ihnen die Testate zur Verkaufsförderung vorgelegt wurden, so verstanden werden würden, als habe er tatsächlich die Mittelverwendung geprüft. Damit war dem Beklagten zu 2 bewusst, dass er durch seine Testate maßgeblich dazu beitrug, dass durch die Täuschung der Verantwortlichen der Vertriebsorganisationen die Anlage weiter vertrieben werden konnte. Der Beklagte zu 2 musste dann auch davon ausgehen, dass die Mitarbeiter der Vertriebsorganisation mit dem Umstand seiner objektiv testierten ordnungsgemäßen Mittelverwendung Werbung betreiben würden.
Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an und bedurfte auch keiner Beweisaufnahme, ob den Anlegern tatsächlich die Testate vorgelegt worden sind, wie die Kläger behaupten. Dass die Mitarbeiter der Vertriebsorganisationen auch mit dem Umstand einer Prüfung sowie dem Umstand erteilter Testate Werbung betrieben haben, nimmt der Beklagte zu 2 nicht in Abrede. Diese Werbung, mit der der Beklagte zu 2 auch rechnen musste, war nur dann möglich, wenn die Verantwortlichen der Vertriebsorganisationen ihre Mitarbeiter nach Vorlage der jeweiligen Testate dahin informieren konnten, dass der Beklagte zu 2 erneut die Ordnungsmäßigkeit auch der Mittelverwendung entsprechend § 1 Nr. 5 des Treuhandvertrages bescheinigt hatte. Hätten die Testate den gebotenen Hinweis enthalten, dass der Beklagte zu 2 tatsächlich die Mittelverwendung nicht geprüft hat, hätten die Verantwortlichen der Vertriebsorganisationen ihre Mitarbeiter in diesem Sinne informiert; hätten die Vertriebsleute die potentiellen Anleger dahingehend informiert, hätten diese, da die tatsächliche Mittelverwendung entscheidend für eine Anlage ist, diese nicht gewählt, weshalb es zu keinem Absatz dieser Anlage mehr gekommen wäre. Für den Beklagten war mithin ersichtlich, dass seine Testate maßgeblich dazu beitrugen, dass die Anlage überhaupt weiter vertrieben werden konnte. Sie dennoch - wie geschehen - abzugeben, war grob leichtfertig.
Für den Schädigungsvorsatz ist ausreichend, wenn eine Schädigung als möglich erkannt und gebilligt wird (vgl. BGH WM 1962, 527, 529 f; 1965, 475, 476). Bereits aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann gefolgert werden, dass der Täter mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH NJW 1962, 1766; 1970, 1737 f; BGH WM 1984, 744). Der für die Annahme des Sittenverstoßes maßgebliche Gesichtspunkt, dass, wer sich der Kenntnis einer erheblichen Tatsache bewusst verschließt oder entzieht, dem Kennenden gleichsteht, lässt sich bei der gebotenen wertenden Betrachtung auch zugunsten der Bejahung des Vorsatzes heranziehen (vgl. BGH NJW 1970, 1737 f).
Der Beklagte hat auf Grund seiner Prüfungstätigkeit gewusst, dass die Anlagegelder nicht vom Notar ... unmittelbar an Broker gezahlt worden sind, sondern auf das Konto des Rechtsanwalts ... Über den weiteren Verbleib des Geldes war ihm nach eigener Einlassung nichts bekannt. Bekannt war ihm gleichfalls nicht, dass eine Prüfung der Mittelverwendung, wie sie der Treuhandvertrag vorsah, überhaupt erfolgte. Insofern konnte er auch nicht wissen, ob mit den Anlagegeldern ordnungsgemäß verfahren wird. Dieser Erkenntnis hat sich der Beklagte zu 2 leichtfertig verschlossen, als er die Testate erstellte, die dem Leser, wie er wusste, die Prüfung auch der Mittelverwendung suggerierten. Hatte der Beklagte zu 2 aber keine Kenntnis von der tatsächlichen Mittelverwendung und hat er gleichwohl bewusst in seine Testate nicht nur keinen Hinweis auf die nicht erfolgte Prüfung der Mittelverwendung aufgenommen, sondern vielmehr dem Anschein nach eine ordnungsgemäße Mittelverwendung testiert, kann aus diesem grob leichtfertigen Verhalten auf das Vorhandensein eines Schädigungsvorsatzes geschlossen werden.
Dem steht auch nicht entgegen, dass es im Streitfall zu der eingetretenen konkreten Schädigung der Anleger nicht nur durch das Tun bzw. Unterlassen des Beklagten zu 2 gekommen ist, sondern es der Straftaten der verantwortlichen ... und ... und den Unterschlagungen der Gelder durch den Rechtsanwalt ... bzw. der FTC bedurfte. Den Weg zu diesen Straftaten Dritter hat nämlich der Beklagte zu 2 durch seine leichtfertigen und unrichtigen Testate gefördert.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf §§ 92 Abs. 2, 100 Abs. 4 ZPO hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits sowie auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.
Zur Zulassung der Revision hat der Senat keinen Anlass gesehen. Die diesem Urteil zur Pflichtenstellung des Beklagten zugrundeliegenden Würdigungen hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen bereits in seinem ersten Urteil gebilligt und eine Verurteilung unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ausdrücklich für zu prüfen erachtet. Vor diesem Hintergrund gab es - trotz der Bedeutung der Sache für den Beklagten - aus Sicht des Senats keinen Grund zur Zulassung. Die Parteien haben dem Senat auch insoweit nichts aufgezeigt, was zu anderer Beurteilung Anlass gegeben hätte.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 27 StGB und aus § 826 BGB
§§ 92 Abs. 2, 100 Abs. 4 ZPO hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits sowie auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 108 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 145, 187
WM 1987, 257, 258
WM 1962, 527, 529
NJW 1962, 1766
WM 1984, 744
NJW 1970, 1737
11 U 277/96
11 U 238/96 B
X ZR 94/98
90 Js 4420/98
11 U 277/96 B
X ZR 77/99