Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-14, Aktenzeichen 2 WD 18/18
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2019:140219U2WD18.18.0

Tenor:

Tatbestand:
...

Entscheidungsgründe:
1. Das Verfahren ist nach Anhörung des Soldaten mit Verfügung des Kommandeurs Kommando ... vom 12. November 2015 eingeleitet worden. Nach Beteiligung der Vertrauensperson und Gewährung des Schlussgehörs hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 15. Juli 2016 ein vorsätzliches Dienstvergehen zur Last gelegt.
2. Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat den Soldaten mit Urteil vom 22. Februar 2018 wegen eines Dienstvergehens aus dem Dienstverhältnis entfernt und die Gewährung des Unterhaltsbeitrages auf 12 Monate verlängert.
Im Tatzeitraum sei der Soldat in der Teileinheit "Unterkunft, Übergabe/Rücknahme" eingesetzt gewesen und habe als dienstältester Mannschaftssoldat den Teileinheitsführer vertreten. In dieser Funktion habe er über einen Schlüssel zum Dienstzimmer der Teileinheit verfügt. In diesem habe sich das Bordbuch des durch die Teileinheit genutzten Fahrzeugs oder dessen Fahrzeugschlüssel befunden, wenn Tankkarte und Papiere im Fahrzeug gewesen seien. Der Soldat besitze einen PKW der Marke Volkswagen, Typ "...", den er für die Fahrt von seinem Wohnort zur Dienststelle nutze. Das Fahrzeug habe er in Unkenntnis der hohen Folgekosten gekauft. Zudem seien die Rückzahlungsraten zu hoch gewesen. Die finanziellen Schwierigkeiten hätten dazu geführt, dass der Soldat das Geld für Kraftstoff nicht habe aufbringen können. Deshalb sei ihm die Idee gekommen, die DKV-Tankkarte des Dienstwagens seiner Einheit für die Betankung des "..." zu verwenden. Sei der Soldat im Dienstzimmer allein gewesen, habe er die Tankkarte aus dem Bordbuch genommen. Dies sei überwiegend nach Dienstschluss geschehen. Der Soldat habe sich gleichzeitig die Angaben im Fahrauftrag zum Kilometerstand des Dienstfahrzeugs gemerkt, um diesen während des Bezahlvorganges angeben zu können. Nach Gebrauch der Tankkarte habe er diese zurückgelegt. Dies sei überwiegend morgens geschehen, da er regelmäßig als erster im Dienst gewesen sei. Der Soldat habe in 63 Fällen unter Nutzung der Tankkarte für das Dienstfahrzeug seinen privaten PKW an seinem damaligen Dienstort, an Tankstellen seines Nachhauseweges oder an den Wohnorten seiner Schwester und seiner Großmutter betankt. Hierbei sei er nach der Betankung zur Kasse gegangen und habe die Tanksäulennummer angegeben und die DKV-Tankkarte in das Lesegerät geschoben. Neben der dazugehörigen PIN-Nummer habe er einen Kilometerstand eingegeben, der leicht oberhalb des tatsächlichen Kilometerstandes des Dienstfahrzeugs gelegen habe. Er habe gehofft, so Nachfragen wegen Unstimmigkeiten der Kilometerangaben zu vermeiden. Darüber, dass nur Dienstfahrzeuge mittels der DKV-Tankkarten betankt werden dürfen, sei der Soldat 2013, 2014 und 2015 belehrt worden. Ihm sei bekannt gewesen, dass die Betankung eines Privatfahrzeugs mit einer dienstlichen Tankkarte verboten gewesen sei.
Der Soldat habe vorsätzlich ein Dienstvergehen nach § 23 SG begangen. Durch die missbräuchliche Nutzung der Tankkarten zur Betankung seines eigenen Fahrzeugs auf Kosten des Bundes habe er das Vermögen des Dienstherrn geschädigt, einen Betrug zulasten des Dienstherrn begangen und die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zu inner- und außerdienstlichem Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und Satz 3 Alt. 2 SG) verletzt. In vier Fällen habe der Soldat innerhalb der Dienstzeit seinen Privatwagen betankt, in weiteren 59 Fällen außerhalb dienstlicher Anlagen und außerhalb der Dienstzeit die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt.
Das Dienstvergehen wiege durch die Verletzung zentraler soldatischer Pflichten sehr schwer. Die Pflicht zum treuen Dienen gehöre zu den grundlegenden soldatischen Pflichten. Auch die mehrfache Verletzung der inner- und außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht wiege schwer. Zwar liege kein Zugriffsdelikt vor. Die Tankkarten seien dem Soldaten nicht anvertraut gewesen. Die Schwere der Pflichtverletzung erhöhe sich aber durch die 63-fache Wiederholung innerhalb von eineinhalb Jahren. Die Beweggründe des Soldaten, der aus finanziellem Eigennutz gehandelt habe, sprächen gegen ihn. Das Dienstvergehen habe durch den Entzug von Vermögenswerten des Bundes in Höhe von 4 140,62 € nachteilige Auswirkungen. Das Maß der Schuld werde durch Vorsatz bestimmt. Milderungsgründe in der Tat lägen nicht vor. Der fehlenden Vorbelastung des Soldaten komme kein großes Gewicht zu. Für ihn spreche, dass er auch nach dem Bekanntwerden der Vorfälle gute Leistungen gezeigt und sich freiwillig für zusätzliche Aufgaben angeboten habe. Eine Nachbewährung sei aber nicht festzustellen. Für ihn spreche, dass er nicht in einem Vorgesetztenverhältnis gestanden und eine förmliche Anerkennung erhalten habe. Der Milderungsgrund des freiwilligen Offenbarens des Fehlverhaltens greife nicht ein, weil der Soldat erst geständig gewesen sei, als hinreichende Indizien für seine Täterschaft vorgelegen hätten. Sein Geständnis habe daher keinen hohen Wert. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei die Dienstgradherabsetzung. Auf der zweiten Stufe der Bemessungserwägungen sei der Übergang zur Höchstmaßnahme erforderlich, weil der Soldat in 63 Fällen und über einen sehr langen Zeitraum planvoll und zielgerichtet gehandelt und damit hohe kriminelle Energie gezeigt habe. Damit sei von einem vollständigen Vertrauensverlust auszugehen. Die Schwere des Dienstvergehens erhöhe sich durch 2013, 2014 und 2015 erfolgte Belehrungen darüber, dass Tankkarten nur für die Betankung von Dienstfahrzeugen genutzt werden dürfen. Die für ihn sprechenden Gesichtspunkte - gute dienstliche Leistungen, das Geständnis und seine Reue - hätten kein ausreichendes Gewicht, um von der Höchstmaßnahme absehen zu können. Die Kriminalstrafe stehe ihr nicht entgegen.
Wegen der angespannten finanziellen Situation des Soldaten sei zur Vermeidung einer unbilligen Härte die Verlängerung des Bezuges des Unterhaltsbeitrages notwendig.
3. Gegen das Urteil hat der Soldat fristgerecht Berufung eingelegt, die er auf die Bemessung der Maßnahme beschränkt hat. Erschwerende Umstände würden die Verhängung der Höchstmaßnahme nicht rechtfertigen. Die Tankkarte sei dem Soldaten nicht anvertraut gewesen. Die Schadenssumme liege noch nicht im fünfstelligen Bereich. Das Urteil verhalte sich nicht zu den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 WDO. Nach den Kriterien des § 38 Abs. 1 WDO sei eine Entfernung aus dem Dienst nicht veranlasst. Es liege kein Zugriffsdelikt vor, weil die Tankkarte weder unterschlagen noch entwendet worden sei. Der Soldat sei nicht vorbelastet. Es sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, dass "nur" ein Vergehen vorliege, das strafrechtlich durch Strafbefehl geahndet worden sei. Dem Geständnis sei kein angemessen milderndes Gewicht eingeräumt worden. Der Soldat habe nach Aufdeckung der Tat pflichtbewusst weiter Dienst geleistet und betreibe zuverlässig Schadenswiedergutmachung.
Die zulässige Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entfernung aus dem Dienst wendet. Erfolg hat sie aber soweit kein minder schwerer Fall im Sinne von § 63 Abs. 4 WDO festgestellt worden ist.
Das Rechtsmittel des Soldaten ist auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 327 StPO die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.
1. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der Soldat in 63 Fällen zwei Tankkarten der Bundeswehr zur Betankung seines privaten Kraftfahrzeugs genutzt und dem Bund damit einen Vermögensschaden in Höhe von 4 140,62 € zugefügt hat. Damit habe er in vier Fällen vorsätzlich die Pflicht zum treuen Dienen aus § 7 SG und die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SG und in 59 Fällen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verletzt. Diese Schuldfeststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den Senat damit bindend. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom Senat nicht überprüft werden. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.
2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin in der Bundeswehr", vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt das Dienstvergehen insgesamt sehr schwer, weil der Soldat in einer hohen Zahl von Wiederholungsfällen gegen zentrale Dienstpflichten verstoßen hat. Die Vorinstanz hat die Bedeutung der von ihr als verletzt erkannten Dienstpflichten zutreffend gewürdigt. Auf diese Begründung wird verwiesen.
Zutreffend geht sie auch davon aus, dass die Tankkarten dem Soldaten nicht anvertraut waren und dieser zur Begehung des Dienstvergehens keine Vertrauensposition missbraucht hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Februar 2016 - 2 WD 19.15 - BVerwGE 154, 168 Rn. 35). Der Soldat war nämlich bei der Vornahme der Tathandlungen nicht mit der Verwaltung von Tankkarten oder des Fuhrparkes seiner Einheit befasst. Vielmehr waren ihm nach seinen mit den Angaben in der Anschuldigungsschrift übereinstimmenden Ausführungen in der Berufungshauptverhandlung Aufgaben im Bereich der Liegenschaftsverwaltung übertragen. Um diese Aufgaben wahrnehmen zu können, waren seiner Teileinheit Kraftfahrzeuge zugewiesen. Wie sich aus den bindenden Feststellungen der Vorinstanz ergibt, hatte ihm seine Stellung als Vertreter des Teileinheitsführers die Möglichkeit des Zugriffes auf Fahrzeugschlüssel und -papiere sowie auf die fahrzeuggebundenen Tankkarten eröffnet. Dass er durch die ihm übertragenen Aufgaben eine Zugriffsmöglichkeit hatte, reicht für die Begründung einer Vertrauensposition nicht aus.
b) Das Dienstvergehen hatte erhebliche nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn, dem ein Schaden in Höhe von mehr als 4 000 € entstanden ist. Zwar verlangt diese Schadenshöhe noch nicht für sich genommen die Verhängung der Höchstmaßnahme (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2011 - 2 WD 10.10 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 8 Rn. 41, vom 11. Januar 2012 - 2 WD 40.10 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 34 Rn. 37 und vom 18. April 2013 - 2 WD 16.12 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 43 Rn. 75). Dennoch erhöht die Schadenssumme das Gewicht des Dienstvergehens erheblich.
c) Die Beweggründe des Soldaten sprechen gegen ihn, da er aus finanziellem Eigennutz gehandelt hat.
d) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass der uneingeschränkt schuldfähige Soldat vorsätzlich gehandelt hat.
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern könnten (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 23. September 2008 - 2 WD 18.07 - beck-online Rn. 59 m.w.N.), liegen nicht vor.
aa) Insbesondere hat der Soldat nicht in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage gehandelt.
Dieser Milderungsgrund setzt eine Konfliktsituation voraus, in der der Soldat keinen anderen Ausweg als den Zugriff auf Vermögen des Dienstherrn sieht, um den Notbedarf der Familie zu decken, und ist daher nur auf zeitlich begrenztes Fehlverhalten anwendbar. Eine solche Situation liegt dann nicht mehr vor, wenn dies über einen längeren Zeitraum in dem Sinne geschieht, dass eine weitere Einkunftsquelle verwertet wird (BVerwG, Urteil vom 15. März 2012 - 2 WD 9.11 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 10 Rn. 20 m.w.N.). Von einer Ausweglosigkeit der Lage kann nur gesprochen werden, wenn vor dem Zugriff wenigstens der Versuch unternommen wurde, sich wegen der Verschuldung in sachverständige Beratung oder auf den Weg einer geordneten Privatinsolvenz zu begeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März 2012 - 2 WD 9.11 - DokBer 2012, 275 Rn. 22 <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 10>).
Nach den Angaben des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung hat er die Höhe seiner Verbindlichkeiten durch den Kauf des ... und das "Leben auf zu großem Fuß" eigenverantwortlich verursacht. Er konnte auf Nachfrage des Gerichts nicht plausibel erläutern, wieso es auch unter Berücksichtigung der Ratenzahlungen für den Autokauf und seiner sonstigen laufenden Ausgaben nicht möglich war, eine Zuspitzung seiner finanziellen Lage zu vermeiden. Im Übrigen hat er angegeben, die Inanspruchnahme von Beratungs- und Hilfsmöglichkeiten - etwa die Einschaltung des Sozialdienstes der Bundeswehr - aus ihm selbst nicht mehr verständlichen Gründen nicht erwogen zu haben. Hiernach ist nicht feststellbar, dass eine unverschuldete und ausweglose Notlage vorgelegen hat. Zudem ist bei 63 Pflichtverletzungen über eineinhalb Jahre hinweg nicht mehr von einem zeitlich begrenztem Fehlverhalten zu sprechen; der Soldat hat die Tankkarten vielmehr als weitere Einkunftsquelle eingesetzt.
bb) Zugunsten des Soldaten greift auch kein Mitverschulden von Vorgesetzten in der Form einer mangelhaften Dienstaufsicht ein. Dieser Milderungsgrund steht einem Soldaten nur dann zur Seite, wenn er der Dienstaufsicht bedarf, z.B. in einer Überforderungssituation, die ein hilfreiches Eingreifen des Vorgesetzten erforderlich macht (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. März 2003 - 1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2 S. 10 und vom 13. Januar 2011 - 2 WD 20.09 - juris Rn. 37). Auch ohne dessen Eingreifen konnte der Soldat erkennen, dass er private Ausgaben nicht durch Betrug zulasten des Dienstherrn finanzieren durfte. Zwar fehlten Kontrollmechanismen, die eine rechtzeitige Aufdeckung des Missbrauchs der Tankkarten ermöglicht hätten. Das Organisationsdefizit des Dienstherrn hinsichtlich der Kontrolle des Tankkartengebrauches lässt die Eigenverantwortung des Soldaten für sein Verhalten unberührt.
cc) Der Milderungsgrund des freiwilligen Offenbarens des Fehlverhaltens bzw. der freiwilligen Wiedergutmachung des Schadens (BVerwG, Urteil vom 9. März 1995 - 2 WD 1.95 - BVerwGE 103, 217 <218> m.w.N.) greift nicht ein. Freiwillig ist die Offenbarung eines Fehlverhaltens oder die Wiedergutmachung eines Schadens nur, wenn sie ohne äußeren oder inneren zwingenden Anlass erfolgt und wenn das Verhalten des Soldaten erkennbar von Einsicht oder Reue bestimmt ist. Hier hat der Soldat zwar zuverlässig Schadenswiedergutmachung betrieben. Dies geschah allerdings nicht aus freien Stücken, sondern in Erfüllung einer Auflage des Bewährungsbeschlusses. Im Übrigen war der Soldat zwar zu einem frühen Stadium der Ermittlungen geständig, allerdings waren zu diesem Zeitpunkt die Ermittlungen bereits vorangeschritten und zahlreiche Indizien deuteten auf die Täterschaft des Soldaten hin. Ein Geständnis unter dem Druck der Ermittlungsergebnisse wiegt nicht mehr so hoch wie die Einräumung einer durch andere Beweismittel (noch) nicht nachweisbaren Tat.
e) Im Hinblick auf die Zumessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" sind dem Soldaten seine durch die Beurteilungen, die Bekundungen der Leumundszeugen und die förmliche Anerkennung ausgewiesenen sehr guten Leistungen zugute zu halten. Daraus folgt auch dessen Nachbewährung. Ihr steht nicht entgegen, dass eine deutliche Leistungssteigerung nicht zu verzeichnen war. Beide Leumundszeugen haben dem Soldaten auch in der Berufungshauptverhandlung bestätigt, dass seine Leistungen kontinuierlich so gut waren, dass eine Steigerung kaum noch möglich gewesen wäre. Die kontinuierliche Erbringung von Spitzenleistungen und die tadelfreie Führung während eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens kommen einer Nachbewährung gleich und ist mit gleich hohem Gewicht für den Soldaten sprechend in der Gesamtabwägung zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 16. Februar 2017 - 2 WD 14.16 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 53 Rn. 40). Zu seinen Gunsten sind neben dem Geständnis auch Reue und Unrechtseinsicht in der Bemessung zu berücksichtigen, die der Soldat in seiner Einlassung in der Berufungshauptverhandlung, insbesondere im letzten Wort glaubhaft zum Ausdruck gebracht hat.
f) Bei der Gesamtwürdigung aller vorgenannten be- und entlastenden Umstände ist im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts die Verhängung der Höchstmaßnahme geboten.
Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 f.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:
aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".
Für die missbräuchliche Verwendung von Tankkarten des Bundes ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Dienstgradherabsetzung, während die Entfernung aus dem Dienstverhältnis in Betracht zu ziehen ist, wenn die Schädigung im Bereich der dienstlichen Kernpflichten erfolgte (BVerwG, Urteil vom 18. Februar 2016 - 2 WD 19.15 - BVerwGE 154, 168 Rn. 63 m.w.N.). Da dem Soldaten wie ausgeführt keine Vertrauensstellung in Bezug auf die Kontrolle von Tankvorgängen bei Dienstfahrzeugen übertragen war, ist vom Missbrauch einer Vertrauensposition nicht auszugehen.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Fehlen der Vorgesetzteneigenschaft regelmäßig zu einer milderen Maßnahme führen muss als bei Soldaten mit Vorgesetztenstellung (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 2017 - 2 WD 2.17 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 54 Rn. 55, vom 8. Februar 2018 - 2 WD 9.17 - juris Rn. 37 und vom 27. März 2018 - 2 WD 10.17 - juris Rn. 38). Denn selbst wenn man dies annähme, liegen erschwerende Umstände von solchem Gewicht vor, dass die Verhängung der Höchstmaßnahme auch unter Berücksichtigung der für den Soldaten sprechenden Aspekte erforderlich ist.
bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht beim Maß der Disziplinarmaßnahme einen Spielraum eröffnet.
Hiernach erschweren die vierstellige Höhe des Schadens, die eigennützige Motivation des Soldaten und die hohe kriminelle Energie, die in der extrem hohen Zahl der Wiederholungsfälle und dem gewohnheitsmäßigen Handeln über einen langen Zeitraum hin zum Ausdruck kommt, das Gewicht des Dienstvergehens so sehr, dass die Höchstmaßnahme tat- und schuldangemessen ist.
Der Soldat hat mit dem Dienstvergehen das in ihn gesetzte Vertrauen seines Dienstherrn endgültig verloren, sodass diesem eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei beantwortet sich die Frage nach der Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten ausschließlich nach den vom Wehrdienstgericht festgestellten objektiven Bemessungsgesichtspunkten und nicht nach der subjektiven Sicht von Vorgesetzten (BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 - 2 WD 5.17 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 75 m.w.N.). Ohne Relevanz bleibt daher, dass beide Leumundszeugen dem Soldaten auch in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich das Vertrauen ausgesprochen haben.
Dem objektiven Vertrauensverlust stehen die für den Soldaten sprechenden Aspekte in seiner Person und seinen Leistungen, insbesondere die Nachbewährung, nicht entgegen. Ist das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört, besteht für eine Nachbewährung kein Raum mehr (BVerwG, Urteil vom 24. November 2015 - 2 WD 15.14 - juris Rn. 80 m.w.N.). Die persönliche Integrität eines Soldaten steht gleichberechtigt neben dem Erfordernis der fachlichen Qualifikation, sodass gravierende Defizite der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn führen müssen, nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können (BVerwG, Urteil vom 6. September 2012 - 2 WD 26.11 - DokBer 2013, 57 Rn. 73). Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen auch die Milderungsgründe sein, die es erlauben, von einer an sich veranlassten Höchstmaßnahme abzusehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15. März 2013 - 2 WD 15.11 - juris Rn. 43 und vom 20. Februar 2014 - 2 WD 35.11 - juris Rn. 95). Dieses Gewicht erreichen die mildernden Umstände der sehr guten Leistungen des Soldaten vor und nach der Tat, sein Geständnis und seine Reue nicht.
Keine Bedeutung erlangt wegen der unterschiedlichen Zielsetzung von Straf-und Disziplinarrecht ebenso, dass sein Verhalten auch strafrechtlich geahndet wurde (BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 - 2 WD 5.17 - Buchholz 450.2 § 58 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 76).
Da selbst eine unangemessen lange Dauer des gerichtlichen Disziplinarverfahrens bei der Verhängung der Höchstmaßnahme nicht geeignet ist, von ihr abzuweichen, kann dahingestellt bleiben, ob sie tatsächlich unangemessen lang war (BVerwG, Urteil vom 2. November 2017 - 2 WD 3.17 - juris Rn. 77 m.w.N.).
3. Trotz des Vertrauensverlustes liegt jedoch ein minder schwerer Fall im Sinne des § 63 Abs. 4 WDO vor. Der mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis regelmäßig verbundene Verlust des Dienstgrades ist somit auszuschließen und dem Soldaten ist somit der Dienstgrad eines Stabsgefreiten zu belassen.
Ein minder schwerer Fall im Sinne von § 63 Abs. 4 WDO kann auch dann vorliegen, wenn gewichtige mildernde Umstände nicht nur in der Tat (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2011 - 2 WD 11.10 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 32 Rn. 42), sondern auch in der Person eines Soldaten vorliegen, die es noch nicht erlauben, von der Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen. Auch aus solchen Umständen kann sich ergeben, dass ein aus dem Dienstverhältnis zu entfernender Soldat nicht als charakterlich unzuverlässig zu bewerten ist (vgl. BDH, Urteil vom 15. November 1962 - WD 68.62 - NZWehrr 1964, 74 <75>). Hier hat der Soldat nicht nur vor dem Dienstvergehen stets tadelfrei sehr gute Leistungen erbracht, sondern sich auch überzeugend nachbewährt. Damit kommt - mehr noch als durch seine Einlassung in der Berufungshauptverhandlung - Reue und Unrechtseinsicht zum Ausdruck. Damit hat er sich auch das in der Berufungshauptverhandlung ausgesprochene Vertrauen seines Disziplinarvorgesetzten zur Tatzeit und seines gegenwärtigen Disziplinarvorgesetzten erarbeitet. Kann dieses Nachtatverhalten des Soldaten schon nicht ausreichen, eine mildere Maßnahme als die Höchstmaßnahme zu verhängen, so ist es doch durch die Belassung eines Dienstgrades zu honorieren.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WDO. Dass dem Soldaten sein Dienstgrad belassen wurde, lässt die Kostentragung durch ihn nicht unbillig werden (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO); entsprechendes gilt, soweit der Soldat seine notwendigen Auslagen zu tragen hat (§ 140 Abs. 2 Satz 1 WDO; vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2011 - 2 WD 11.10 - juris Rn. 43 <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 32>).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 SG
§ 7 SG
§ 327 StPO
§ 38 WDO 2002
§ 58 WDO 2002
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 und Satz 3 Alt. 2 SG
§ 38 Abs. 2 WDO
§ 38 Abs. 1 WDO
§ 63 Abs. 4 WDO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG
§ 17 Abs. 2 Satz 3 SG
§ 140 Abs. 2 Satz 1 WDO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 154, 168
BVerwGE 103, 217
2 WD 11.07
2 WD 19.15
2 WD 10.10
2 WD 40.10
2 WD 16.12
2 WD 18.07
2 WD 9.11
1 WD 4.03
2 WD 20.09
2 WD 1.95
2 WD 14.16
2 WD 9.09
2 WD 2.17
2 WD 9.17
2 WD 10.17
2 WD 5.17
2 WD 15.14
2 WD 26.11
2 WD 15.11
2 WD 35.11
2 WD 3.17
2 WD 11.10