Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-04, Aktenzeichen 19 K 288.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:1204.19K288.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wurde der Kläger allein zur (weiteren) Klagebegründung aufgefordert und unter Bezugnahme auf diese Verfügung eine Betreibensaufforderung erlassen, ist für den Kläger hinreichend erkennbar, in welcher Weise er das Verfahren weiter betreiben sollte. In einem solchen Fall ist für die Annahme eines Bestimmtheitsmangels kein Raum.(Rn.31)
2. Bei der Beurteilung, ob eine Betreibensaufforderung zur „Unzeit“ ergangen ist, ist auch in Rechnung zu stellen, wie lange (hier: fünf Monate) völlig im Unklaren blieb, worin der Kläger den Grund oder die Gründe für die von ihm angenommene Rechtswidrigkeit des Bescheides sieht.(Rn.38)
Die Klage gilt als zurückgenommen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung aus dem Beschluss vom 16. Oktober 2014 wird für gegenstandslos erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Fortsetzung eines vom Gericht eingestellten Klageverfahrens.
Der 1955 geborene Kläger ist Staatsangehöriger Litauens. Nach eigenen Angaben hält er sich nach einer im Juli 2004 vollzogenen Abschiebung „zumindest“ seit dem 17. Februar 2006 erneut in Deutschland auf.
Mit Bescheid vom 13. März 2014 stellte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten - Ausländerbehörde - (im Folgenden: Ausländerbehörde) den Verlust des Rechts des Klägers auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU fest. Des Weiteren drohte die Ausländerbehörde dem Kläger die Abschiebung in seinen Herkunftsstaat Litauen oder einen anderen Staat an, in den er einreisen dürfe oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei.
Am 17. April 2014 erhob der Kläger gegen den Bescheid vom 13. März 2014 Klage zum Verwaltungsgericht. Die Klage erhielt das Aktenzeichen VG 19 K 103.14.
Die Klageschrift enthielt keine Begründung der Klage, sondern nur eine wenige Angaben zum Kläger und zum Verwaltungsverfahren; sie verhielt sich dann wie folgt: „Zunächst bitte ich um Akteneinsicht (…). Nach erfolgter Akteneinsicht wird die Klage weiter begründet werden.“
Bereits mit der Klageeingangsverfügung vom 22. April 2014 bat das Gericht die Bevollmächtigten des Klägers darum, die (weitere) Klagebegründung binnen zwei Wochen nach erfolgter Akteneinsicht nachzureichen.
Nach Übersendung der Verwaltungsvorgänge mit Schriftsätzen des Beklagten vom 5. Mai 2014 gewährte das Gericht den Bevollmächtigten des Klägers mit Verfügung vom 9. Mai 2014 Akteneinsicht zur Mitnahme für drei Tage. Die Akten wurden den Bevollmächtigten am 6. Juni 2014 ausgehändigt und gingen am 17. Juni 2014 wieder bei Gericht ein.
Unter dem 16. Juni und 10. Juli 2014 erinnerte das Gericht die Bevollmächtigten des Klägers wiederholt an die angekündigte weitere Klagebegründung, wobei es hierfür jeweils eine Frist von zwei Wochen setzte. In der Verfügung vom 10. Juli 2014 hieß es abschließend: „Sollte ich auch bis dahin nichts von Ihnen gehört haben, werde ich davon ausgehen, dass das Rechtsschutzinteresse des Klägers an dem vorliegenden Verfahren entfallen ist.“
Mit Verfügung vom 5. August 2014, den Bevollmächtigten des Klägers zugestellt am 15. August 2014, forderte das Gericht den Kläger gemäß § 92 Abs. 2 VwGO auf, das Verfahren zu betreiben, und wies insoweit auf die Verfügungen vom 16. Juni und 10. Juli 2014 hin.
Am 16. Oktober 2014 ging bei dem Gericht per Fax die angekündigte weitere Klagebegründung (vom 15. Oktober 2014) ein mit der Bitte der Bevollmächtigten des Klägers, die Verzögerung zu entschuldigen.
Mit Beschluss vom 16. Oktober 2014 stellte das Gericht das Verfahren mit der Begründung ein, die Klage gelte gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO als zurückgenommen, da der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betrieben habe.
Wie sich nach Information der IT-Stelle des Gerichts im Nachhinein herausstellte, trat am Fax-Empfangsgerät des Verwaltungsgerichts (Computer-Fax) mit der Nummer 030 - 9014 8790 am 15. Oktober 2014 bereits vormittags eine Störung auf. Es wurde dann zunächst auf analogen Empfang umgestellt. Auch dabei kam es jedoch zu Störungen. Das letzte Fax ging um 17:26 Uhr ein, das nächste Fax sodann erst wieder am 16. Oktober 2015 um 6:00 Uhr.
Am 23. Oktober 2014 haben die Bevollmächtigten des Klägers für diesen gegen den Einstellungsbeschluss vom 16. Oktober 2014 „Gegenvorstellung“ erhoben bzw. beantragt, das Verfahren fortzusetzen.
Der Kläger trägt vor:
Eine fingierte Klagerücknahme sei nicht eingetreten. Bereits die Betreibensaufforderung vom 5. August 2014 sei unbeachtlich und könne die Wirkung des § 92 Abs. 2 VwGO nicht auslösen. Eine wirksame Betreibensaufforderung müsse eine konkrete Handlung zum Betreiben des Verfahrens benennen. Hier werde lediglich pauschal und unbestimmt das Betreiben des Verfahrens angemahnt. Daran ändere auch der Verweis auf die Verfügungen vom 16. Juni und 10. Juli 2014 nichts. Selbst wenn derartige Verweise zulässig wären, wäre dann zur weiteren Klagebegründung aufgefordert worden. Auch diese Aufforderung sei nicht konkret und könne die Folge des § 92 Abs. 2 VwGO nicht auslösen.
Wenn von einer wirksamen Betreibensaufforderung auszugehen sei, so sei die geforderte Mitwirkungshandlung zumindest nicht innerhalb der gesetzten Frist zumutbar gewesen. Es sei fristgerecht am 15. Oktober 2014 mehrfach versucht worden, den Schriftsatz vom selben Tag per Fax an das Verwaltungsgericht zu übermitteln. Bereits bei dem Versuch, andere Schriftsätze in anderen Verfahren per Fax zu übermitteln, habe festgestellt werden müssen, dass offenbar das Faxgerät des Gerichts nicht funktionstüchtig gewesen sei. Das Faxgerät der Kanzlei sei demgegenüber funktionsfähig gewesen. Auch der Versuch, den Schriftsatz über ein zweites Faxgerät zu versenden, sei gescheitert. Insgesamt seien von 18:56 bis 19:52 Uhr, um 19:33 (vom zweiten Faxgerät) und von 21:26 bis 22:22 Uhr 29 erfolglose Faxversuche unternommen worden. Nach 22:22 Uhr seien wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit keine weiteren Versuche unternommen worden.
Ein Versuch, den Schriftsatz in den Nachtbriefkasten des Gerichts einzuwerfen, sei nicht unternommen worden. Am 15. Oktober 2014 habe die Bahn gestreikt, sodass es mehr als ungewiss gewesen sei, ob das Gericht mit dem ÖPVN rechtzeitig hätte erreicht werden können. Zudem habe der das Verfahren begleitende Rechtsanwalt am 16. Oktober 2014 von 9:00 bis 12:30 Uhr einen Termin gehabt, der es erfordert habe, dass er ausreichend Schlaf habe.
Da von der Wirkungslosigkeit der hier gegenständlichen Frist ausgegangen worden sei und weiter auch davon, dass die Faxprobleme bei dem Gericht bekannt sein würden, sei lediglich verfügt worden, dass der Schriftsatz am 16. Oktober 2014 zu faxen sei.
Höchst vorsorglich werde bezüglich der Einhaltung der Betreibensfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Der Kläger beantragt,
das Verfahren unter Aufhebung des Einstellungsbeschlusses vom 16. Oktober 2014 fortzusetzen und den Bescheid des Beklagten vom 13. März 2014 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen und andernfalls die Klage abzuweisen.
Mit Beschluss vom 13. November 2014 hat die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachstandes wird auf die Streitakte und die Sitzungsniederschrift vom 4. Dezember 2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage, über die aufgrund des Beschlusses der Kammer vom 13. November 2014 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet, muss ohne Erfolg bleiben. Sie gilt gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO als zurückgenommen. Das Gericht kann daher nicht mehr in der Sache über das Klagebegehren entscheiden.
Entsteht nach erfolgter (lediglich deklaratorischer) Einstellung des Verfahrens nach § 92 Abs. 3 VwGO Streit über die Wirksamkeit einer Klagerücknahme oder - wie hier - einer Klagerücknahmefiktion gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO, so hat das Gericht das Verfahren auf Antrag fortzusetzen und über die Frage der Beendigung des Verfahrens aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 92 Rn. 28 m.w.Nachw.).
Gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt die Klage als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
a. Entgegen der Annahme der Bevollmächtigten des Klägers ist die Betreibensaufforderung vom 5. August 2014 nicht wegen Unbestimmtheit unbeachtlich und von vornherein ungeeignet, die Wirkungen des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO auszulösen.
Die Betreibensaufforderung muss angesichts ihrer prozessrechtlichen Wirkungen deutlich und in den Handlungsaufträgen klar sein, sodass eine Aufforderung allgemein zur Förderung bzw. zum Betreiben des Verfahrens nicht ausreicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Mai 2014 - OVG 10 M 46.12 -, juris Rn. 10 m.w.Nachw.). Insofern hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg unlängst Zweifel geäußert, ob allein die Aufforderung, das Verfahren zu betreiben, in Verbindung mit der Erinnerung („insoweit“) an datumsmäßig bezeichnete Verfügungen ausreichend ist, um dem Kläger hinreichend deutlich zu machen, welche konkreten Handlungen zur Abwendung der Fiktion der Rücknahme von ihr erwartet werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Mai 2014, a.a.O.). In dem dort zur Entscheidung stehenden Fall hatten die Verfügungen, auf die die Betreibensaufforderung Bezug genommen hatte, indes dazu noch unterschiedliche Inhalte und waren teilweise bereits erfüllt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Mai 2014, a.a.O.). Bei einer solchen Sachlage mag für den Kläger in der Tat nicht erkennbar sein, auf welche konkrete verfahrensfördernde Handlung sich die Betreibensaufforderung (noch) bezieht. Anders liegen die Dinge im vorliegenden Fall.
Durch die Verfügungen vom 16. Juni und 10. Juli 2014 hat das Gericht den Kläger allein zur (weiteren) Klagebegründung aufgefordert. Durch die Bezugnahme auf diese Verfügungen war für den Kläger daher hinreichend erkennbar, in welcher Weise er das Verfahren weiter betreiben sollte. In einem solchen Fall ist für die Annahme eines Bestimmtheitsmangels nach Auffassung des Gerichts kein Raum.
b. Die gerichtliche Aufforderung an den Kläger zur Begründung der Klage ist auch zu Recht ergangen.
Eine fiktive Klagerücknahme nach § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO setzt aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG) voraus, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung - hier also am 5. August 2014 - bestimmte, sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Klägers bestanden haben. Es muss sich aus dem fallbezogenen Verhalten des Klägers, z.B. aus der Verletzung prozessualer Mitwirkungspflichten, der Schluss auf den Wegfall des Rechtsschutzinteresses, also auf ein Desinteresse des jeweiligen Klägers an der weiteren Verfolgung seines Begehrens ableiten lassen. Denn § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist kein Hilfsmittel zur bequemen Erledigung lästiger Verfahren oder zur vorsorglichen Sanktionierung prozessleitender Verfügungen (BVerwG, Beschluss vom 12. April 2001 - BVerwG 8 B 2/01 -, NVwZ 2001, 918; vgl. zum Ganzen etwa auch BVerfG, Beschluss vom 17. September 2012 - BVerfG 1 BvR 2254/11 -, NVwZ 2013, 136 <137 f.>; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Mai 2014, a.a.O., Rn. 6; jeweils m.w.Nachw.). Nicht geboten ist insoweit allerdings ein sicherer, über begründete Zweifel am Fortbestand des Rechtsschutzinteresses hinausgehender Schluss (BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2005 - BVerwG 10 BN 1/05 -, juris Rn. 4).
Danach war vorliegend von begründeten Zweifeln an einem Interesse des Klägers an dem Klageverfahren auszugehen, da er seine Klage weder in der Klageschrift vom 17. April 2014 noch nach antragsgemäß gewährter Akteneinsicht in der dafür gesetzten Frist von zwei Wochen noch nach wiederholter Erinnerung durch das Gericht mit Verfügungen vom 16. Juni und 10. Juli 2014 mit weiterer Fristsetzung zur Vorlage jeweils binnen zwei Wochen begründet hat.
Zwar ist die Vorlage einer Klagebegründung keine zwingende Voraussetzung für die wirksame Erhebung einer Klage. Auch ist der Kläger im normalen Verwaltungsprozess - anders als im Asylverfahrensprozess (vgl. § 74 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG) - nicht gesetzlich zur Klagebegründung innerhalb einer bestimmten Frist verpflichtet. Deshalb kann für die Annahme fehlenden Interesses an der Verfahrensfortsetzung nicht per se auf eine unterbliebene Klagebegründung zurückgegriffen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2001, a.a.O.). Gleichwohl gehört es zu den prozessualen Mitwirkungspflichten des Klägers, die zur Begründung der Klage dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Dazu kann er auch vom Gericht unter Fristsetzung aufgefordert werden (vgl. nur Kopp/Schenke, a.a.O., § 82 Rn. 11 u. 13). Dies ergibt sich aus § 82 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 sowie § 86 Abs. 4 VwGO. Eine Aufforderung nach § 92 Abs. 2 VwGO kann daher jedenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn der Kläger die Einreichung einer Begründung selbst angekündigt hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Januar 1987 - BVerwG 9 C 259/86 -, NVwZ 1987, 605 <606>, und vom 15. Januar 1991 - BVerwG 9 C 96/89 -, NVwZ-RR 1991, 443 <444>; ferner z.B. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. Oktober 1999 - VGH 6 S 1870/99 -, juris Rn. 4; VG Hamburg, Urteil vom 11. April 2012 - VG 4 K 411/10 -, juris Rn. 24; VG Schwerin, Urteil vom 31. August 2012 - VG 4 A 658/12 -, juris Rn. 49).
Allerdings darf nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Gericht auch in einem solchen Fall im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der beabsichtigten Betreibensaufforderung den ihm bekannten gesamten Verfahrensablauf nicht aus den Augen verlieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2000 - BVerwG B 119/00 -, NVwZ 2000, 1297 <1298>). Als einzubeziehende Gesamtumstände des Falls sieht das Bundesverwaltungsgericht dabei insbesondere an, wie lange die angekündigte Klagebegründung „überfällig“ war, wieviele gerichtliche Bitten zur Klagebegründung der Betreibensaufforderung vorausgingen und inwieweit diese Bitten jeweils mit einer Fristsetzung verbunden waren oder sogar als ausdrückliche Aufforderungen gemäß § 87b VwGO ergingen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2000, a.a.O.).
Vorliegend hat das Gericht die Bevollmächtigten des Klägers bereits mit der Klageeingangsverfügung vom 22. April 2014 darum gebeten, die (weitere) Klagebegründung binnen zwei Wochen nach erfolgter Akteneinsicht nachzureichen. Nach Gewährung der Akteneinsicht mit Verfügung vom 9. Mai 2014 und Aushändigung der Akten an die Bevollmächtigten des Klägers am 6. Juni 2014 sind die Bevollmächtigen vor Erlass der Betreibensaufforderung vom 5. August 2014 mit den Verfügungen von 16. Juni und 10. Juli 2014 sodann wiederholt und jeweils unter abermaliger Fristsetzung von zwei Wochen an die Klagebegründung erinnert worden. Anträge auf Verlängerung der Fristen wurden nicht gestellt; auch sonst erfolgte nach der Akteneinsicht - für die das Gericht der üblichen Praxis entsprechend drei Tage eingeräumt hatte - keinerlei Äußerung der Bevollmächtigten mehr in dem Verfahren (bis zur Einreichung der Klagebegründung am 16. Oktober 2014). Es kommt hinzu, dass das Gericht die Bevollmächtigten in der Verfügung vom 10. Juli 2014 zuletzt ausdrücklich auf Bedenken hinsichtlich des Fortbestands des Rechtsschutzinteresses hingewiesen hatte (vgl. für die Berücksichtigungsfähigkeit dieses Gesichtspunktes OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Februar 2010 - OVG 10 N 44.07 -, juris Rn. 9). Wenn die Bevollmächtigten die Verfügungen des Gerichts gleichwohl unbeantwortet lassen, so gibt dies hinreichend Anlass zu Zweifeln, ob der Kläger das Verfahren noch fortführen will, zumal das Schweigen der Bevollmächtigten auch Indiz dafür sein kann, dass sie nach der erfolgten Akteneinsicht der Klage keine Aussicht auf Erfolg mehr eingeräumt haben.
Abgesehen von dem Vorstehenden ist bei der Beurteilung, ob die Betreibensaufforderung zur „Unzeit“ ergangen ist, schließlich auch in Rechnung zu stellen, dass der angegriffene Bescheid immerhin bereits vom 13. März 2014 datiert, sodass von diesem Ursprung aus schon rd. fünf Monate völlig im Unklaren blieb, worin der Kläger den Grund oder die Gründe für die von ihm angenommene Rechtswidrigkeit des Bescheides sieht (vgl. dazu sowie zum Folgenden auch VG Schwerin, Urteil vom 31. August 2014, a.a.O., Rn. 54). Die Bevollmächtigten des Klägers haben auch nicht etwa dem Gericht mitgeteilt, dass die Bearbeitung des Falls rechtlich oder tatsächlich außergewöhnlich schwierig ist und deshalb viel Zeit zum qualifizierten juristischen Vortrag benötigt. Auch im Nachhinein mit Blick auf die am 16. Oktober 2014 vorgelegte Klagebegründung ist Derartiges nicht zu erkennen. Die Klagebegründung erschöpft sich in knapp einer Seite Text, bestehend aus acht Sätzen. Es ist nicht ersichtlich, warum die vorgebrachten Argumente nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt vorgetragen werden konnten. Insbesondere knüpft keines der Argumente an Erkenntnisse an, die sich erst aus der Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge ergeben konnten. Vielmehr beschränkt sich die Klagebegründung auf eine Auseinandersetzung mit dem Bescheid als solchem, der für rechtswidrig gehalten wird, weil: 1. die angewandte Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 5 FreizügG/EU (jetzt: § 5 Abs. 4 FreizügG/EU) angesichts des lt. dem Bescheid bereits seit 2006 bestsehenden gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers in Deutschland nicht greifen könne; 2. der pauschale Verweis auf den Bezug von Sozialleistungen nicht durchgreifen könne oder mangels Prüfung der Unangemessenheit der Inanspruchnahme jedenfalls ermessensfehlerhaft sei; 3. das Einfließen von Erwägungen zu begangenen Straftaten im Ermessen fehlerhaft sei; und 4. die Verfügung einer Ausreisefrist fehle. Sämtliche dieser Argumente hätten schon bei Klageerhebung am 17. April 2014 oder zumindest im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit ihr vorgebracht werden können.
c. Der Kläger hat seine Klage nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten nach Zustellung der Betreibensaufforderung vom 5. August 2014 begründet. Die am 16. Oktober 2014 eingegangene Klagebegründung war nicht mehr geeignet, den Fristablauf gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu hindern. Ausweislich des zur Gerichtsakte gereichten Empfangsbekenntnisses haben die Bevollmächtigten des Klägers die Betreibensaufforderung am 15. August 2014 erhalten. Die 2-Monats-Frist aus § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO lief somit mit Verstreichen des 15. Oktober 2014 ab.
d. Gründe, dem Kläger hinsichtlich der versäumten Frist Nachsicht zu gewähren, liegen nicht vor.
Bei der (sog. uneigentlichen) gesetzlichen Frist nach § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO handelt es sich um eine Ausschlussfrist, bei der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - wie von dem Kläger hilfsweise beantragt - weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung des § 60 Abs. 1 VwGO in Betracht kommt. Allerdings ist entsprechend §§ 58 Abs. 2, 60 Abs. 3 VwGO eine im Ergebnis einer Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gleichkommende sog. Nachsichtgewährung vorzunehmen, wenn ein Fall höherer Gewalt vorliegt (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2007 - BVerwG 8 B 51.07 -, juris Rn. 4; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Februar 2010, a.a.O., Rn. 11; jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Fall höherer Gewalt ist hier indes nicht erkennbar.
Der Begriff der höheren Gewalt ist enger als der Begriff „ohne Verschulden verhindert“ in § 60 Abs. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1985 - BVerwG 9 C 7/85 -, NJW 1986, 207 <208>). Eine Gleichsetzung von Wiedereinsetzungsgründen und höherer Gewalt würde den bereits im Gesetz angelegten Unterschied zwischen Gründen im Sinne des § 60 Abs. 1 und solchen des § 60 Abs. 3 VwGO verwischen und kommt daher nicht in Betracht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Februar 2010, a.a.O., Rn. 13).
Der Begriff der höheren Gewalt entspricht dem Begriff der „Naturereignisse und andere unabwendbare Zufälle“ in § 233 Abs. 1 ZPO a.F. (BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2007, a.a.O., Rn. 5 m.w.Nachw.). Unter höherer Gewalt ist demgemäß ein Ereignis zu verstehen, das unter den gegebenen Umständen auch durch die größte, nach den Umständen des konkreten Falls vernünftigerweise von dem Betroffenen unter Anlegung subjektiver Maßstäbe zu erwartenden und zumutbaren Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte (BVerwG, Urteil vom 23. April 1985, a.a.O.; ferner z.B. auch VG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2010 - VG 19 K 198.09 -, juris Rn. 24).
Legt man diese Maßstäbe zugrunde, kann dem Kläger Nachsicht nicht gewährt werden, weil die Versäumung der Frist zum Betreiben des Verfahrens nicht auf höhere Gewalt zurückzuführen ist. Vielmehr ist das Fristversäumnis in dem Verhalten der Bevollmächtigten des Klägers begründet, das sich der Kläger insoweit zuzurechnen lassen muss (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO).
Dabei kann offen bleiben, ob dem Kläger bereits vorzuwerfen ist, dass seine Bevollmächtigten erst am 15. Oktober 2014 um 18:56 Uhr, d.h. nur rd. drei Stunden vor Ablauf der Betreibensfrist, erstmals versucht haben, den Betreibensschriftsatz - die angekündigte Klagebegründung - von ihrer Kanzlei an das zentrale Faxgerät des Verwaltungsgerichts per Telefax zu übermitteln. Dafür spricht allerdings einiges (vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2010, a.a.O., Rn. 27).
Zwar entspricht es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass bestimmende Schriftsätze auch im Telefaxverkehr dem zuständigen Gericht übermittelt werden können (vgl. dazu sowie zum Folgenden nur BGH, Beschluss vom 6. März 1995 - BGH II ZB 1/95 -, NJW 1995, 1431 <1432 m.w.Nachw.>). Dabei darf der Kläger grundsätzlich die Frist ausschöpfen, sofern er die normale Frist für die Beförderung des Schriftstücks berücksichtigt. Deshalb liegt jedenfalls ein Verschulden im Sinne der allgemeinen Wiedereinsetzungsgründe nicht vor, wenn der Bevollmächtigte erst wenige Stunden vor dem Fristablauf den fraglichen Schriftsatz von seiner Kanzlei an das Gericht hat übermitteln wollen. Denn auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zu dieser Zeit das Empfangsgerät wegen der Inanspruchnahme durch andere Absender unter Umständen nicht jederzeit erreichbar ist, bleibt in der Regel ein hinreichend langer Zeitraum, um gegebenenfalls unter Zuhilfenahme der automatischen Wahlwiederholung den Schriftsatz zu versenden. Erweist sich, dass das Empfangsgerät gestört ist, so trifft den Kläger kein Verschulden daran; es ist grundsätzlich Sache der Justizbehörden, dafür Sorge zu tragen, dass das Telefaxgerät jederzeit - auch nach Dienstschluss - funktionsfähig ist. Die aus den technischen Gegebenheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risiken dürfen nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Mai 2010 - BVerwG 7 B 18/10 -, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - BGH IX ZB 218/10 -, juris Rn. 2).
Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob die vorgenannten Grundsätze auch für die Nachsichtgewährung entsprechend §§ 58 Abs. 2, 60 Abs. 3 VwGO gelten, ob also - mit anderen Worten - auch ein Fall „höherer Gewalt“ anzunehmen ist, wenn der Bevollmächtigte erst am Abend des letzten Tages der Betreibensfrist den Betreibensschriftsatz zu übermitteln versucht, wegen einer in der Sphäre des Gerichts liegenden technischen Störung eine Telefax-Verbindung aber nicht zustandekommt. In einer solchen Situation einen - einem Naturereignis gleichstehenden - „unabwendbaren Zufall“ zu sehen, dürfte eher fernliegend sein. Denn auch wenn der Bevollmächtigte die technische Störung nicht zu vertreten hat, so liegt sie doch auch nicht außerhalb der Lebenserfahrung, sondern kann jederzeit auftreten, sodass mit ihr gerechnet werden muss.
Jedenfalls muss sich der Kläger vorhalten lassen, dass seine Bevollmächtigten, nachdem sie bereits einige Zeit vor 24:00 Uhr in ihrer Kanzlei die Nichterreichbarkeit des Faxgeräts bemerkt hatten, keine andere Möglichkeit der Übermittlung des fristwahrenden Betreibensschriftsatzes ergriffen haben.
Selbst im Rahmen der allgemeinen Wiedereinsetzungsgründe ist anerkannt, dass eine von dem Bevollmächtigten nicht zu vertretende technische Störung des Fax-Empfangsgeräts des Gerichts am Abend des letzten Tages eines Fristablaufs den Bevollmächtigten nicht davon befreit, alle noch möglichen und zumutbaren anderweitigen Maßnahmen zu ergreifen, um den fristwahrenden Schriftsatz rechtzeitig an das Gericht zu übermitteln (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2011, a.a.O., und vom 6. März 1995, a.a.O.). Auch generell gilt im Recht der Wiedereinsetzung, dass an den Bevollmächtigten erhöhte Sorgfaltspflichten gestellt werden, wenn er von der Befugnis Gebrauch macht, eine Frist voll auszunutzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Mai 2010, a.a.O.; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 60 Rn. 8). Das schließt etwa die Pflicht ein, durch einen zeitlichen Sicherheitsabschlag der Möglichkeit Rechnung zu tragen, dass der gerichtseigene Telefaxanschluss durch andere eingehende Sendungen kurz vor Fristablauf vielfach belegt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Mai 2010, a.a.O., m.w.Nachw.).
Erst Recht treffen den Bevollmächtigten gesteigerte Anforderungen, wenn es um die Einhaltung der Ausschlussfrist aus § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO geht, in die eine der Wiedereinsetzung gleichkommende Nachsicht nur im Fall höherer Gewalt gewährt werden kann. Diesen gesteigerten Anforderungen haben die Bevollmächtigten des Klägers vorliegend nicht genüge getan.
Für die Bevollmächtigten hätte die Möglichkeit bestanden, die Frist für das Betreiben des Verfahrens durch einen persönlichen Einwurf des Betreibensschriftsatzes in den Nachtbriefkasten des Verwaltungsgerichts zu wahren (vgl. für diese Möglichkeit im Rahmen der allgemeinen Wiedereinsetzungsgründe etwa auch schon BGH, Beschluss vom 6. März 1995, a.a.O., in einem Fall, in dem sich die Kanzlei in Konstanz befand, das Gericht in Freiburg; der Bundesgerichtshof hat ein Verschulden in diesem Fall letztlich wegen anderer zumutbarer Möglichkeiten bejaht). Da sich die Kanzleiräume der Bevollmächtigten in Berlin befinden, hätte dies nicht die Anforderungen an die zumutbare Sorgfalt überspannt (so auch schon VG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2010, a.a.O.).
Die von den Bevollmächtigten vorgetragenen Gründe, aus denen ein solcher Einwurf in den Nachtbriefkasten unterblieben ist, rechtfertigen es nicht, von höherer Gewalt auszugehen. Der Bahnstreik am 15. Oktober 2014 dürfte die Möglichkeiten, die von der Deutschen Bahn unabhängigen Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) zu nutzen, nicht beeinträchtigt haben. Jedenfalls hätten die Bevollmächtigten - oder gegebenenfalls einer ihrer Mitarbeiter oder ein Dritter (Bote) - ein Taxi oder notfalls auch das Fahrrad nehmen können. All dies wäre bei einem geschätzten Fahrweg von max. 8 km und einer geschätzten Fahrdauer von etwa einer halben Stunde (jeweils pro Strecke) nicht unzumutbar gewesen. Auch der Verweis auf den Termin um 9:00 Uhr am nächsten Tag ändert daran nichts. Hätte sich der bearbeitende Rechtsanwalt unmittelbar nach Abbruch der Faxbemühungen um 22:30 Uhr auf den Weg gemacht, so hätte er spätestens um 24:00 Uhr zurück sein können. Eine unzumutbare Beeinträchtigung der Nachtschlafmöglichkeit vermag das Gericht bei dieser Sachlage nicht zu erkennen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kostenentscheidung aus dem Beschluss vom 16. Oktober 2014 war für gegenstandslos zu erklären, weil das Gericht im Urteil eine Kostenentscheidung für das gesamte Verfahren getroffen hat, d.h. sich nicht darauf beschränkt hat, entsprechend § 154 Abs. 2 VwGO nur über die Kosten des fortgesetzten Verfahrens zu entscheiden (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 92 Rn. 26).
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.§ § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87b VwGO
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 2 VwGO
§ 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 74 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG
§ 86 Abs. 4 VwGO
§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 4 FreizügG/EU
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2, 60 Abs. 3 VwGO
§ 60 Abs. 3 VwGO
§ 233 Abs. 1 ZPO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 918
NVwZ 2013, 136
NVwZ 1987, 605
NVwZ-RR 1991, 443
NVwZ 2000, 1297
NJW 1986, 207
NJW 1995, 1431
19 K 103.14
10 M 46.12
8 B 2/01
1 BvR 2254/11
10 BN 1/05
9 C 259/86
9 C 96/89
6 S 1870/99
4 K 411/10
4 A 658/12
10 N 44.07
8 B 51.07
9 C 7/85
19 K 198.09
II ZB 1/95
7 B 18/10
IX ZB 218/10