Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-06, Aktenzeichen 406 HKO 47/14

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung vom 19.2.2014 wird unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufgehoben.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Antragsgegnerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vorläufig vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Antragsgegnerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Arzneimittelmarkt, u.a. beim Vertrieb von Antibiotika zur Behandlung von insbesondere durch Krankenhauskeime verursachte Durchfallerkrankungen. Die Antragsgegnerin vertreibt diesbezüglich das Präparat "V..E..", dessen Fachinformation sich aus Anlage ASt 2 ergibt.
Auf ihrer Homepage veröffentlichte die Antragsgegnerin die aus Anlage 1 und 2 zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ersichtlichen Beiträge, die sich mit der Rezidivproblematik und -therapie befassen und diesbezüglich eine Therapie mit "V.." in einer Dauer und Dosierung erwähnen, die in der Fachinformation gemäß Anlage ASt 2 unter Ziffer 4.2 (Dosierung, Art und Dauer der Anwendung) nicht erwähnt wird.
Hierin sieht die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 3a HWG in Gestalt einer von dem Zulassungsstatus abweichenden Werbung. Diese Werbung beinhalte zugleich eine Irreführung über den Zulassungsstatus des beworbenen Arzneimittels.
Die Antragstellerin erwirkte am 19.2.2014 einen Beschluss, mit dem der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel "V..E.." mit einer mehrwöchigen Intervalltherapie in ausschleichender Dosierung zu werben und/oder werben zu lassen, wie dies auf der Homepage der R.. P.. GmbH gemäß dem als Anlage 1 beigefügten Auszug und/oder dem in der Anlage 2 diesem Beschluss beigefügten Sonderdruck "Sichere Therapie mit V..-Kapseln" geschehen ist.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch, zu dessen Begründung sie geltend macht, die Werbung mit einer von der Zulassung abweichenden Dosierungsempfehlung werde nicht von § 3a HWG erfasst und führe auch nicht zu einer Irreführung über den Zulassungsstatus. Außerdem enthalte die Fachinformation keine strikte Begrenzung der Dosierung und Anwendungsdauer.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 19.2.2014 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt
Bestätigung der einstweiligen Verfügung.
Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unter Berücksichtigung des Parteivorbringens im Widerspruchsverfahren nicht begründet.
Die streitige Werbung verstößt nicht gegen § 3a HWG.
Nach dieser Vorschrift ist eine Werbung für Arzneimittel unzulässig, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Unzulässig ist nach § 3a S. 2 HWG auch eine Werbung, die sich auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind. Eine Werbung mit einer von der Zulassung abweichenden Dosierungsempfehlung fällt daher nicht unter den Wortlaut des § 3a HWG. Eine entsprechende Anwendung des § 3a HWG auf Fälle von der Fachinformation abweichender Dosierungsempfehlungen in der Werbung erscheint der Kammer nicht als zulässig. Hier fehlt es bereits an der Grundvoraussetzung für eine analoge Anwendung der Vorschrift in Gestalt einer planwidrigen Regelungslücke. Eine solche mag vor der mit der Einfügung des Satzes 2 verbundenen Neufassung des § 3a HWG bestanden haben. Durch die Einfügung von § 3a S. 2 HWG hat der Gesetzgeber jedoch die Frage abschließend geregelt, in welchem Umfang das Verbot der Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel auch auf von der Zulassung abweichende Werbung Anwendung findet, nämlich für Werbung, die sich auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind. Damit ist die Frage entschieden, in welchem Umfang eine von der Zulassung abweichende Werbung mit einer Werbung für ein nicht zugelassenes Arzneimittel gleichgesetzt werden kann. An diese gesetzgeberische Entscheidung ist das Gericht gebunden (vgl. Art. 20 GG) und darf diese nicht durch eine eigene Bewertung ersetzen, etwa dahingehend, dass Abweichungen von der vorgesehenen Dosierung gleichfalls der Werbung für ein nicht zugelassenes Arzneimittel gleichzusetzen sind.
Die von Antragstellerseite angeführte Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 16.1.2003 (Az.: 3 U 130/02) steht dem nicht entgegen. Denn diese Entscheidung ist vor der Neufassung des § 3a HWG ergangen, als die Frage, inwieweit eine von der Zulassung abweichende Werbung der Werbung für ein nicht zugelassenes Arzneimittel gleichzustellen ist, noch nicht gesetzgeberisch durch Einfügung des § 3a S. 2 HWG entschieden worden war. Im neueren Schrifttum wird zwar unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes weiterhin die Auffassung vertreten, § 3 a HWG erfasse auch die Werbung für eine nicht zugelassene Dosierung, dies jedoch ohne Auseinandersetzung mit der zwischenzeitlich eingetretenen Gesetzesänderung (vgl. Reese/Holthoff in Handbuch des Pharmarechts, 2010, S.670; Riegger, Heilmittelwerberecht, 2009, S. 97).
Davon abgesehen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem vom Hanseatischen Oberlandesgericht entschiedenen Fall auch dadurch, dass vorliegend in der Fachinformation keine feste Dosierung vorgesehen ist, sondern lediglich von "Dosierungsrichtlinien", "üblicherweise" einzunehmenden Mengen sowie davon die Rede ist, wie lange das Präparat eingenommen werden "sollte".
Der in der mündlichen Verhandlung von Antragstellerseite erstmals vorgetragene Gesichtspunkt, dass in der Fachinformation auf die Anwendung von V.. in Pulverform hingewiesen wird, wenn der V..gehalt der Hartkapsel für eine Einzeldosis zu hoch ist, führt gleichfalls nicht zu einem anderen Ergebnis. Dass die beworbene Dosierung mit dem beworbenen Medikament nicht umgesetzt werden kann, ist nicht Gegenstand des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewesen und konnte zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung unter Dringlichkeitsgesichtspunkten auch nicht mehr zum Gegenstand des Antrages gemacht werden. Außerdem enthält die Fachinformation auch insoweit lediglich eine Empfehlung ("kann") und zur fehlenden Teilbarkeit der beworbenen Kapseln fehlt es an substantiiertem Sachvortrag und einer Glaubhaftmachung.
Die streitige Werbung ist nicht irreführend. Die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise gehen nicht davon aus, dass sich jegliche Werbeaussage inhaltsgleich auch in der Fachinformation wiederfindet. Für eine derartige Verkehrsauffassung besteht keine Grundlage, da § 3a HWG gerade nicht jegliche von der Fachinformation abweichenden Werbeangaben verbietet.
Dass die streitige Werbung mangels hinreichender wissenschaftlicher Absicherung irreführend sei, wird von Antragstellerseite nicht geltend gemacht.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 3a HWG
§ 3 a HWG
§ 3a S. 2 HWG
Art. 20 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 U 130/02