Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2021-12-01, Aktenzeichen 10 UF 104/21
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:1201.10UF104.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung: Anschluss BGH, Beschluss vom 26. Juni 2013 - XII ZB 31/13, FamRZ 2013, 1380.
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde der weiteren Beteiligten D. wird der Beschluss des Amtsgerichts Güstrow – Familiengericht – vom 13.09.2021 (71 F 82/21) aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren – an das Amtsgericht Güstrow – Familiengericht – zurückverwiesen.
2. Von der Erhebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Anordnung der Amtsvormundschaft für das Jugendamt des Landkreises Rostock für die beiden Kinder A., geb. am … und R., geb. am …
Vor dem Hintergrund einer sich akut verschlechternden Krebserkrankung der Frau M. (Kindesmutter) regte das Jugendamt des Landkreises Rostock mit Schreiben vom 16.06.2021 gegenüber dem Amtsgericht Güstrow die Eröffnung eines familiengerichtlichen Verfahrens bezüglich der Kinder A. und R. an. In seinem Schreiben verwies das Jugendamt u.a. darauf, die Kindesmutter habe dem Lehrer ihrer Tochter, Herrn …, erklärt, sie wolle, dass ihre Schwester, Frau D., nach ihrem Tod Vormund für beide Kinder werde.
Die Kindesmutter verstarb am ... Die Schwester der Kindesmutter, die weitere Beteiligte Frau D., teilte dem Amtsgericht Güstrow daraufhin telefonisch mit, dass sie durch die Kindesmutter per Vollmacht zum Vormund für beide Kinder bestimmt worden sei. In der Folge übersandte sie verschiedene Unterlagen, u.a. Geburtsurkunden der beiden Kinder und eine Kopie eines auf den 11.06.2021 datierten Schriftstückes, welches als Unterschriften die Namen der Kindesmutter und der weiteren Beteiligten trägt. Das Schriftstück lautet:
„VollmachtFür SorgerechtHiermit gebe ich, M. geb. … Sorgerecht meiner Schwester D. geb. … für meine zwei leiblichen Kindern, A., geb. … und R. geb. … und Umgangsrecht, da ich in Sterben liege ich habe Krebs im Endstadion. Die zwei Kindern A. und R. haben eine sehr enge Beziehung zu meiner Schwester (deren Tante) D.. Meine Schwester D. ist seit der Geburt von meinen zwei Kindern da und auch eine zweite Mama.“
Am 01.07.2021 erschien die weitere Beteiligte in der Rechtsantragsstelle des Amtsgerichts Güstrow und überreichte u.a. das Original des vorgenannten Schriftstückes und eine schriftliche „Begründung für Vormundschaft“ (Bl. 17 d.A.).
Das Amtsgericht forderte das Jugendamt zur Stellungnahme auf, welches sich mit Schreiben vom 23.08.2021 für die Einrichtung einer Amtsvormundschaft aussprach, da die Bedarfe der Kinder wegen der starken gesundheitlichen Einschränkungen des Mädchens und der ausländerrechtlichen Fragestellungen für beide Kinder eine besondere Herausforderung an einen möglichen gesetzlichen Vertreter darstellen würden. Auf die Ausführungen des Jugendamtes wird Bezug genommen.
Mit Verfügung vom 25.08.2021 teilte das Amtsgericht der weiteren Beteiligten unter Übersendung der Stellungnahmen des Jugendamtes mit, dass beabsichtigt sei, für beide Kinder die Amtsvormundschaft festzustellen und gab dieser Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen.
Mit Beschluss vom 13.09.2021 ordnete das Amtsgericht die Amtsvormundschaft an und bestellte das Jugendamt des Landkreises Rostock zum Amtsvormund. Hinsichtlich des Antrags der weiteren Beteiligten führte das Amtsgericht aus, diese habe nach der Antragstellung nicht zügig zur Sachaufklärung beigetragen. Die vorgelegte Vollmacht der Kindesmutter reiche für eine privilegierte Vormundschaftsverfügung im Sinne des § 1776 BGB nicht aus. Im Übrigen sei die weitere Beteiligte angehört worden und habe keine Einwendungen erhoben. Letztlich wäre auch ein Grund zum Übergehen des benannten Vormunds gemäß § 1778 Abs. 1 Nr. 4 BGB gegeben.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.09.2021, welcher bei Gericht allerdings erst am 14.09.2021 und damit nach Erlass des Beschlusses einging, wandte sich die weitere Beteiligte gegen die Anordnung der Amtsvormundschaft. Diese sei angesichts der durch die Kindesmutter getroffenen Auswahl eines Vormundes nicht gerechtfertigt. Jedenfalls habe das Amtsgericht bei der Auswahl des Vormundes den Wunsch der Mutter zu berücksichtigen. Die weitere Beteiligte sei in der Lage, die Vormundschaft zu übernehmen und werde, soweit notwendig, vertrauensvoll mit dem Jugendamt zusammenarbeiten.
Der Beschluss vom 13.09.2021 wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der weiteren Beteiligten am 14.09.2021 zugestellt. Mit ihrer am 16.09.2021 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde vom 16.09.2021 wendet sich die weitere Beteiligte gegen die Anordnung der Amtsvormundschaft und verweist zur Begründung auf die Stellungnahme vom 10.09.2021.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig. Die weitere Beteiligte ist gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdeberechtigt.
a)
Die Beschwerdeberechtigung folgt jedoch nicht aus § 59 Abs. 2 FamFG. Zwar hat die weitere Beteiligte beim Amtsgericht ihre Bestellung als Vormund beantragt und ist das Amtsgericht dem Antrag nicht gefolgt. Nachdem der Beschluss, der gemäß § 1774 Satz 1 BGB eine Vormundschaft anordnet, von Amts wegen zu ergehen hat, ist es für die Beschwerdeberechtigung ohne Bedeutung, ob es einen – abweichenden – Antrag gegeben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2013 – XII ZB 31/13 -, Rn. 11, juris).
b)
Allerdings besteht die Beschwerdeberechtigung der weiteren Beteiligten nach § 59 Abs. 1 FamFG, da der angefochtene Beschluss sie in eigenen Rechten beeinträchtigt.
(aa.) Für eine die Beschwerdeberechtigung begründende Beeinträchtigung reichen zwar weder das bestehende Verwandtschaftsverhältnis der weiteren Beteiligten als Tante der Kinder, noch die tatsächlich bestehenden engen familiären Bindungen und auch nicht das zweifelsfrei anzunehmende berechtigte Interesse an der Entscheidung aus. Denn das Gesetz räumt Verwandten nur in bestimmten Fällen ein Beschwerderecht ausdrücklich ein (vgl. § 303 Abs. 2 Nr.1 FamFG, § 335 Abs. 1 FamFG, § 429 Abs. 2 FamFG). Einer solchen ausdrücklichen Einräumung bedürfte es aber nicht, wenn sich die Beschwerdebefugnis bereits aus dem Verwandtschaftsverhältnis selbst ergeben würde (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16). Folglich ist auch für die Vormundschaft, für die eine entsprechende Regelung fehlt, das Verwandtschaftsverhältnis nicht ausreichend.
(bb.) Die Beschwerdeberechtigung folgt jedoch aus der wirksamen Benennung der weiteren Beteiligten durch die Kindesmutter gemäß §§ 1776, 1777 BGB.
(1) Die wirksame Benennung eines Vormunds durch die sorgeberechtigte Person räumt dem Benannten eine privilegierte Stellung ein (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 24). Diese führt dazu, dass die benannte Person ein Recht auf Bestellung hat und ohne ihre Zustimmung nur bei Vorliegen eines der in § 1778 Abs. 1 BGB genannten Gründe übergangen werden darf (vgl. Staudinger/Veit, 2020, BGB § 1776, Rn. 17 m.w.N.). Diese Rechtsposition des Benannten stellt ein subjektives Recht dar, so dass dessen Beeinträchtigung die Beschwerdeberechtigung nach § 59 Abs. 1 FamFG begründet (vgl. Palandt/Götz, BGB, 80. Aufl., BGB § 1776, Rn. 2; MüKoBGB/Spickhoff, 8. Aufl., BGB § 1776, Rn. 10; BeckOGK/B. Hoffmann, Stand: 01.11.2021, BGB § 1778, Rn. 58; Staudinger/Veit, a.a.O., Rn. 19; ausdrücklich offengelassen: BGH, a.a.O., Rn. 18).
(2) Die weitere Beteiligte ist durch die Kindesmutter wirksam gemäß §§ 1776, 1777 BGB benannt worden. Das Amtsgericht hat seine Auffassung, die vorgelegte Vollmacht reiche für eine privilegierte Vormundschaftsverfügung nach § 1776 BGB nicht aus, nicht näher begründet. Der Senat teilt diese Beurteilung nicht.
(aaa.) Gemäß § 1776 Abs. 1 BGB ist als Vormund berufen, wer von den Eltern des Mündels als Vormund benannt ist. Voraussetzungen für eine wirksame Benennung sind das Bestehen der Personensorge für das Kind zum Todeszeitpunkt (§ 1777 Abs. 1 BGB) und die Benennung durch letztwillige Verfügung (§ 1777 Abs. 3 BGB). Als letztwillige Verfügung im Sinne des § 1777 Abs. 3 BGB ist die für den Todesfall abgegebene, einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung des Sorgeberechtigten anzusehen, mit der ein Vormund benannt wird. Sie kann innerhalb eines Testaments oder Erbvertrages, aber auch isoliert erfolgen (vgl. BeckOGK/B. Hoffmann, Stand: 01.11.2021, BGB § 1777, Rn. 34 m.w.N.). Ob eine letztwillige Verfügung eine Benennung enthält und welchen Inhalt sie hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für ihre Wirksamkeit muss sie den Formanforderungen des § 2247 BGB entsprechen, also insbesondere vom Benennenden eigenhändig ge- und unterschrieben sein.
(bbb.) Die Kindesmutter war für beide Kinder zum Zeitpunkt ihres Todes allein und uneingeschränkt sorgeberechtigt. Sie hat das dem Amtsgericht vorgelegte Schriftstück vom 11.06.2021 handschriftlich verfasst und auch mit Vor- und Nachnamen unterschrieben.
Die Auslegung ergibt, dass es sich um eine Benennung der weiteren Beteiligten als Vormund für beide Kinder durch die Kindesmutter für den Fall ihres Todes handelt. Zwar ist das Schriftstück mit „Vollmacht“ überschrieben. Diese Bezeichnung ist durch die Kindesmutter aber offenkundig nicht im Bewusstsein erfolgt, was eine Vollmachtserteilung rechtlich bedeutet und auch nicht mit der Zielrichtung, ihre Schwester „zu bevollmächtigen“. Denn der weitere Inhalt der Erklärung bezieht sich nicht auf eine Vollmachterteilung, sondern auf die generelle Übertragung von elterlichen Rechten. Das ergibt sich aus der gewählten Formulierung „Hiermit gebe ich … Sorgerecht und Umgangsrecht …“. Die Kindesmutter wollte ihrer Schwester nicht nur vorübergehend mittels Vollmacht ermöglichen, für die Kinder tätig zu werden. Es ging ihr vielmehr darum, ihre Schwester umfassend in die Lage zu versetzen, für die Kinder zu sorgen. Zur Begründung führte die Kindesmutter aus, dass sie im Sterben liege. Insofern wird auch deutlich, dass die Regelung für den Todesfall getroffen werden soll. Sie nimmt schließlich Bezug auf das Verhältnis ihrer Schwester zu den Kindern, welches sie mit ihrem eigenen Mutter-Kind-Verhältnis gleichsetzt. Die Kindesmutter wollte damit ihre Schwester an ihre Stelle gesetzt wissen. Diese Auslegung wird zudem gestützt durch das verfahrenseinleitende Schreiben des Jugendamtes vom 16.06.2021. Darin wird mitgeteilt, dass die Kindesmutter gegenüber einem Lehrer der Kinder erklärt haben soll, die weitere Beteiligte solle nach ihrem Tod Vormund für beide Kinder werden.
2.
In der Sache hat die Beschwerde insofern Erfolg, als sie gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht führt.
Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG darf das Beschwerdegericht die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses von Amts wegen – auch ohne einen entsprechenden Antrag – an das Amtsgericht zurückverweisen, wenn das Gericht des ersten Rechtszuges noch nicht entschieden hat. Das ist auch dann der Fall, wenn ein nach § 7 FamFG zu Beteiligender fehlerhaft nicht hinzugezogen worden ist (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl., FamFG § 69 Rn. 14; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 5. Aufl., FamFG § 69 Rn. 9, jeweils m.w.N.).
Das ist vorliegend zu bejahen, nachdem das Amtsgericht die beiden Kinder nicht beteiligt hat. Beide Kinder sind gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG unzweifelhaft Muss-Beteiligte des sie betreffenden Vormundschaftsverfahrens. Eine Beteiligung der Kinder hat jedoch nicht stattgefunden. Allein der Umstand, dass die Kinder im Rubrum des angefochtenen Beschlusses aufgeführt sind, reicht nicht für eine Beteiligung. Das Amtsgericht hat die Kinder nicht nur gemäß § 159 Abs. 1 FamFG nicht angehört, sondern diese auch nicht dadurch am Verfahren beteiligt, indem es diesen zur Wahrnehmung ihrer Interessen gemäß § 158 Abs. 1 FamFG einen Verfahrensbeistand bestellt hat. Beides wäre nach Ansicht des Senats zwingend notwendig gewesen.
c)
Vor diesem Hintergrund ist es erforderlich, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Eine Nachholung der Beteiligung durch den Senat kommt nicht in Betracht, da den Kindern dann vollständig die erste Instanz genommen werden würde.
Für das weitere Verfahren ist darauf hinzuweisen, dass ein Übergehen der Benennung der weiteren Beteiligten bei der Auswahl des Vormunds ohne deren Zustimmung nur bei Vorliegen eines der in § 1778 Abs. 1 BGB genannten Gründe erfolgen könnte. Soweit das Amtsgericht ohne weitere Begründung die Voraussetzungen des § 1778 Abs. 1 Nr. 4 BGB bejaht, erscheint dies zweifelhaft. Dass die Bestellung der weiteren Beteiligten zum Vormund der Kinder deren Wohl gefährden würde, ist für den Senat nicht ersichtlich. Dabei ist zwar nicht zu übersehen, dass es vielfältige und durchaus komplexe Fragestellungen für beide Kinder gibt, z.B. im Hinblick auf die Gesundheitssorge für R. oder bezüglich der ausländerrechtlichen Problematik beider Kinder. Auch ist davon auszugehen, dass die Vormundschaft die weitere Beteiligte insoweit stark fordern dürfte. Allerdings ist nicht zu erkennen, dass es durch die Wahrnehmung der Vormundschaft durch die weitere Beteiligte zu einer Kindeswohlgefährdung kommen könnte, nachdem diese die ganze Zeit uneingeschränkt mit dem Jugendamt kooperiert, Hilfe annimmt und mit dem Jugendamt vertrauensvoll zusammenarbeitet. Dass möglicherweise die Wahrnehmung durch einen erfahrenen Mitarbeiter des Jugendamtes „besser“ oder „professioneller“ erfolgt, ist hingegen kein maßgebliches Kriterium.
3.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren hat der Senat gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG abgesehen. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Beschwerdeverfahren war dem Amtsgericht zu übertragen (vgl. Keidel/Sterndal, FamFG, 20. Aufl., FamFG § 69, Rn. 39a).
4.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 FamGKG (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 23. Februar 2012 – 9 UF 27/12 –, juris). Eine Gleichsetzung mit einem Fall der Übertragung der elterlichen Sorge im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG liegt aus Sicht des Senats nahe.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 1776, 1777 BGB
§ 1776 BGB
§ 2247 BGB
§ 7 FamFG
§ 1778 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 1774 Satz 1 BGB
§ 303 Abs. 2 Nr.1 FamFG
§ 335 Abs. 1 FamFG
§ 429 Abs. 2 FamFG
§ 1778 Abs. 1 BGB
§ 1776 Abs. 1 BGB
§ 1777 Abs. 1 BGB
§ 1777 Abs. 3 BGB
§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 159 Abs. 1 FamFG
§ 158 Abs. 1 FamFG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG
§ 40 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 FamGKG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 1380
XII ZB 31/13
71 F 82/21
9 UF 27/12