Amtsgericht Charlottenburg (Berlin, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-07, Aktenzeichen 216 C 7/13
ECLI: ECLI:DE:AGBECH:2013:0607.216C7.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Fehlen einer Heizungsanlage in der Heizperiode und die hieraus resultierende mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung ist ein erheblicher Mangel und hat eine Minderung des Mietzinses um 70% zur Folge.(Rn.37)
2. Ein Annahmeverzug des Mieters hinsichtlich der Mängelbeseitigung, sofern hierzu umfängliche Instandsetzungsarbeiten erforderlich werden, kann nur dann eintreten, wenn der Vermieter in seinem wörtlichen Angebot die geplanten Arbeiten vollständig beschreibt und diese Arbeiten dem Gebot der Rücksichtnahme entsprechen.(Rn.39)
Verfahrensgang
1. Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 2.266,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.07.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 30%, der Beklagte 70%.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung seitens des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Kosten einer Klageerhebung sowie der Rückzahlung von Mieten und Heizkostenvorschüssen.
Die Klägerin ist Mieterin, der Beklagte Vermieter der Wohnung ..., ... Berlin. Die monatliche Warmmiete der Klägerin beträgt 1.290,47 EUR.
Im Februar 2011 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten statt, anlässlich dessen der Beklagte die Klägerin darüber informierte, dass die bisherige Ölzentralheizungsanlage geändert werden sollte und der Einbau einer Gasetagenheizung geplant sei. Ein genauer Zeitpunkt für den Umbau wurde nicht besprochen.
Die „alte“ Sammelheizungsanlage wurde zum Ende der Heizperiode (April) 2011 stillgelegt, der zentrale Brenner wurde ausgebaut. Die Wohnung der Klägerin verfügte vom 01.10.2011 bis 09.12.2011 über keine funktionierende Heizungsanlage.
Erstmals am 26.08.2011 setzte sich der Beklagte mit der Klägerin zur Vereinbarung einer Wohnungsbesichtigung mit dem Heizungsinstallateur per SMS in Verbindung. Diese erfolgte sodann am 01.09.2011.
Am 08.10.2011 bemerkte die Klägerin, dass es in der Wohnung empfindlich kühl wurde und dieser Zustand andauerte. Die Klägerin wand sich telefonisch am 10.10.2011 und mit Schreiben vom gleichen Tag an den Beklagten und forderte diesen zur Wiederherstellung der Beheizbarkeit ihrer Wohnung bis zum 12.10.2011 auf, machte Mietminderung geltend und stellte die Mietzahlung, für den bereits laufenden Monat Oktober 2011, unter Rückforderungsvorbehalt. In der darauf folgenden Woche befand sich die Klägerin auf Dienstreise und forderte von dort den Beklagten per SMS am 18.11.2011 erneut auf, in der Woche vom 24.10.2011 den Mangel zu beseitigen. Bei ihrer Rückkehr am 23.10.2011 war die Wohnung weiterhin kühl. Mit Schreiben vom 24.10.2011 forderte die Klägerin den Beklagten nochmals zur Herstellung der Beheizbarkeit unter abschließender Fristsetzung bis zum 25.10.2011, 18:00 Uhr auf.
Am 27.10.2011 erhob die Klägerin Klage vor dem Amtsgericht Charlottenburg – 221 C 441/11- auf Mängelbeseitigung. Danach meldete sich der Beklagte zunächst mit Schreiben vom 28.10.2011 und kündigte Arbeiten zur Wiederherstellung der Beheizbarkeit ab dem 14.11.2011 an. Die angekündigte Mietminderung wies der Beklagte zurück. Mit Schreiben vom 11.11.2011 teilte der Beklagte erneut mit, dass die Installationsarbeiten am 14.11.2011 beginnen und übersandt einen Plan mit der Rohrführung für die neue Heizungsanlage. Er forderte die Klägerin zur Schaffung von Baufreiheit auf. Die Arbeiten sollten zwischen 5 bis 6 Tagen dauern und begannen wie mitgeteilt am 14.11.2011. Sie waren am 09.12.2011 beendet, so dass die Beheizbarkeit der Wohnung der Klägerin ab 10.12.2011 wieder gegeben war. Mit Schreiben vom 28.11.2011 stellte die Klägerin die Mietzahlung, für den bereits laufenden Monat November 2011 bis zur Beendigung der Bauarbeiten, unter Rückforderungsvorbehalt (Bl. 59 der Akten).
a) Am 04.11.2011 ging die Kostenvorschussrechnung des Amtsgericht Charlottenburg im Verfahren – 221 C 441/11-bei der Klägerin ein, die diese aufgrund der nunmehr angekündigten Arbeiten nicht mehr einzahlte. Gleichwohl erfolgte die Zustellung der Klage an den Beklagten. Nach Kenntniserlangung von der Zustellung nahm die Klägerin die Klage zurück und stellte keinen Kostenantrag. Dafür begehrt die Klägerin nunmehr in hiesigem Verfahren die Erstattung der für das Verfahren Amtsgericht Charlottenburg – 221 C 441/11- entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 827,16 EUR, welche sich aus Gerichtskosten nach einem Wert von 7.220,82 EUR in Höhe von 166,00 EUR und Anwaltskosten in Höhe von 661,16 EUR ergeben. Die Rechtsanwaltskosten für die gerichtliche Tätigkeit errechnete der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus einer 1,3 Verfahrensgebühr aus einem Gegenstandswert von 7.220,82 EUR.
b) Des Weiteren begehrt die Klägerin die Rückzahlung überzahlter Mieten in Höhe von 2.000,23 EUR, wobei sie einen täglichen Minderungsbetrag von 75 % der Warmmiete für die Zeit vom 08.10.2011 bis 09.12.2012 (62 Tage) ansetzte. Mit Schreiben vom 03.05.2012 forderte die Klägerin den Beklagte zur Zahlung auf.
c) Zuletzt verlangt die Klägerin noch die Rückzahlung von bereits geleisteten monatlichen Heizkostenvorschüssen von jeweils 99,93 EUR für die Monate Januar bis April 2012 in Höhe von insgesamt 399,72 EUR, da der Betrieb der nunmehr eingebauten Gasetagenheizung von der Klägerin als Mieterin selbst übernommen werden sollte und die Parteien deshalb am 01.03.2012 eine Vereinbarung schlossen, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel. Ab Juli 2012 zahlte die Klägerin den Heizkostenvorschuss nicht mehr, bis einschließlich Mai 2012 wurde die Vorauszahlung noch überwiesen. Hinsichtlich des Betrages für Mai 2012 erfolgte unstreitig eine Aufrechnung mit der Junimiete in Höhe der Vorauszahlung für Mai 2012 und eine Reduzierung der Junimiete um den Betrag des Heizkostenvorschusses, mithin insgesamt 199,86 EUR (Bl. 61 der Akten). Der Beklagte erkannte seine Rückzahlungspflicht mit Schreiben vom 11.04.2012 an, zahlte jedoch nicht.
Mit Schreiben vom 07.06.2012 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten zur Zahlung der unter a) bis c) genannten Forderungen unter Nachfristsetzung bis zum 15.07.2012 auf.
Infolge dessen entstanden der Klägerin Rechtsanwaltskosten für das Zahlungsbegehren unter Berücksichtigung eines Gegenstandswerts von 3.323,57 EUR in Höhe von 359,50 EUR. Die Klägerin zahlte die Rechnung des Prozessbevollmächtigten und forderte mit Schreiben vom 05.02.2013 den Beklagten zur Zahlung der Kosten auf. Eine Zahlung erfolgte nicht. Den behaupteten Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten macht die Klägerin hilfsweise zur Auffüllung im Falle der Abweisung der mit der Klage geltend gemachten Forderungen geltend.
Der Beklagte erkannte in der Klageerwiderung seine Rückzahlungspflicht hinsichtlich des gezahlten Heizkostenvorschusses (c.) erneut an, erklärte aber in derselben die Aufrechnung mit folgenden behaupteten Ansprüchen gegen die Klägerin:
Einem Anspruch aus dem Anerkenntnis der Klägerin mit Schreiben vom 14.12.2010 hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR (Bl. 43f der Akten), einem Anspruch auf Restmiete Juni 2012 in Höhe von 199,86 EUR und dem Anspruch auf Heizkostennachzahlung gemäß Heizkostenabrechnung 2010 vom 01.12.2011 in Höhe von 141,24 EUR.
Dabei erfolgt die Aufrechnung zuerst mit dem Anerkenntnisbetrag gegen die Rückzahlungspflicht (c.). Mit dem verbleibenden Betrag aus dieser Position in Höhe von 43,50 EUR und den übrigen beiden Positionen erklärt der Beklagte hilfsweise vorsorglich die Aufrechnung gegen die übrige Klageforderung.
In dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 14.12.2010 hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR (Bl. 43f der Akten) heißt es auf Seite 2 auszugsweise wörtlich:
„... Unsere Mandantin wäre bereit, diesen Betrag ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht zu zahlen, wenn umgekehrt Sie auf die weitergehenden unberechtigten Ansprüche verzichten. ...“
Eine Verzichtserklärung hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 hat der Beklagte nicht abgegeben.
Die Klägerin trägt vor, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die „alte“ Heizungsanlage mit Ende der Heizperiode April 2011 stillgelegt wurde. Sie sei auch nach dem Gespräch im Februar 2011 davon ausgegangen, das die „alte“ Heizungsanlage bis zum Umbau zur Verfügung stehe. Auch sei in dem Gespräch nicht deutlich geworden, dass der Umbau noch in diesem Jahr erfolgen solle. Auch nach der Besichtigung der Wohnung im September 2011 durch den Beklagten und den Heizungsinstallateur sei ihr nicht klar gewesen, dass die alte Sammelheizung bereits nicht mehr funktionstüchtig war. Sie sei davon ausgegangen, dass zunächst ein Plan erstellt werde und dafür die Wohnungsbesichtigung erforderlich gewesen sei. Sie sei weiter davon ausgegangen, dass erst nach Erhalt von konkreten Plänen eine Terminabstimmung erfolgen sollte. Zudem sei nicht besprochen wurden, dass sich die Klägerin bei dem Beklagten zwecks Terminabstimmung melden solle, sie habe vielmehr erwartet, dass sie nach Konkretisierung der Planung Mitteilung erhalte, ab wann der Umbau stattfinden solle und mit welcher konkreten Dauer zu rechnen sei. Nach dem 01.09.2011 habe sich der Beklagte auch nicht mehr gemeldet. Weiter trägt die Klägerin vor, sei es ab dem 08.10.2011 in der gesamten Wohnung empfindlich kalt geworden, die Temperatur sei bis zum 23.10.2011 auf 16 Grad und teilweise darunter gefallen.
Hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten, bestreitet die Klägerin den Erhalt der Heizkostennachzahlung gemäß Abrechnung vom 01.12.2011 in Höhe von 141,24 EUR. Weiter ist sie der Ansicht, dass ein wirksames Anerkenntnis hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR nicht vorliege, da der Beklagte der Klägerin gegenüber den Verzicht hinsichtlich des weiteren Forderungsbetrages nicht erklärt habe. Einen offenen Restmietbetrag für Juni 2012 gäbe es nicht.
Die Klägerin beantragt,
der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.227,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, er habe der Klägerin bei dem Gespräch im Februar 2011 mitgeteilt, dass die Ölheizungsanlage abgebaut werden sollte. Er habe der Klägerin im Sommer Zeichnungen gegeben, die die geplanten technischen Veränderungen in der Wohnungen der Klägerin zeigten. Bei der Wohnungsbegehung im September 2011 habe er mit der Klägerin vereinbart, dass diese sich hinsichtlich eines Einbautermins melden solle. Aufgrund der schwierigen Erreichbarkeit der Klägerin sei der Einbau verzögert wurden, weshalb ein Minderungsanspruch nicht bestehe. Mit Schreiben vom 11.11.2011 sei die Klägerin konkret über die Verlegung der neuen Rohrleitungen aufgeklärt und die voraussichtliche Arbeitsdauer von 5 – 6 Tagen angegeben worden.
Der Beklagte bestreitet, dass die Wohnung unbeheizbar gewesen sei. Er trägt vor, wenn die Klägerin rechtzeitig nach dem Gespräch im Februar 2011 reagiert hätte, der Einbau in den Sommermonaten hätte stattfinden können. Es sei Nachlässigkeit der Klägerin gewesen, dass zu Beginn der Heizperiode keine Heizung zur Verfügung gestanden habe, da es an der Klägerin gewesen sei, entsprechende Termine mit dem Heizungsunternehmen zu vereinbaren.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Mietminderung auch der Höhe nach nicht gegeben sei. Hinsichtlich der Mietminderung für November 2011 würde zudem § 814 BGB gelten, da nur die Mietzahlung Oktober 2011 unter Vorbehalt gestellt worden sei.
Die Heizkostenabrechnung vom 14.09.2011 nebst Berechnungsgrundlagen sei der Klägerin mit Anschreiben vom 01.12.2011 zugegangen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die teilweise zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
I.)
Die Klage ist hinsichtlich des Begehrens auf Kostenerstattung (a.) in Höhe von 827,16 EUR aufgrund des bereits vor dem Amtsgericht Charlottenburg geführten Verfahrens unzulässig, denn es fehlt dem geltend gemachten Anspruch an der Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses. Dieses liegt insbesondere dann nicht vor, wenn ein Titel auf einfacherem Wege erlangt werden kann (Zöller, 29. Auflage, Vor § 253 Rn 18b). Vorliegend ist es der Klägerin unbenommen in dem Verfahren – 221 C 441/11- Antrag dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, gemäß § 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO zu stellen und damit eine Kostenentscheidung herbeizuführen. Es ist gerade Sinn und Zweck des § 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO in einem Fall wie dem Vorliegenden zur Anwendung zu gelangen, wobei es in der Entscheidung keinen Unterschied macht, ob die Klage bereits zugestellt und damit Rechtshängigkeit eingetreten ist oder nicht. Damit ist der Klägerin die Möglichkeit gegeben, trotz der dortigen Klagerücknahme ihre Kosten erstattet zu erlangen und stellt mithin einen einfacheren Weg der Titelerlangung dar.
Im Übrigen ist die Klage zulässig.
II.)
Die Klägerin hat gegen den Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 08.10.2011 bis 09.12.2011 in Höhe von 1.867,07 EUR einen Anspruch auf Rückzahlung des unstreitig entrichteten Mietzinses gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, aufgrund der Minderung wegen der unzureichenden Beheizbarkeit ihrer Wohnung.
Ein solcher Anspruch besteht, da die Klägerin ohne Rechtsgrund geleistet hat, denn sie war während des genannten Zeitraumes nicht zur vollständigen Mietzahlung der vertragsmäßig vereinbarten Warmmiete, die sie unstreitig auch in Höhe von 1.290,47 EUR monatlich entrichtet hat verpflichtet, da diese um 70 % gemindert war, § 536 BGB.
Die Miete war wegen der nicht vorhandenen Beheizbarkeit der Wohnung gemindert, denn in dem streitgegenständlichen Zeitraum lag ein Mangel vor.
Soweit der Beklagte die mangelnde Beheizbarkeit bestreitet, ist dies unbeachtlich, da der Beklagte nicht die Außerfunktionsnahme der alten Heizungsanlage bestreitet. In der mündlichen Verhandlung gab dieser vielmehr an, dass zum Ende der Heizperiode April 2011 die Sammelheizungsanlage stillgelegt wurde. Ein Umstand aus dem sich eine Beheizbarkeit der Wohnung in sonstiger Weise ergeben könnte, wurde von dem Beklagten nicht vorgetragen. Es ist jedoch gerichtsbekannt, dass ein vollständiger Heizungsausfall in der Heizperiode über wenige Tage hinweg zu einem merklichen Temperaturabfall und Auskühlen der Wohnräume führt (vgl. LG Berlin, Urteil vom 09.02.2010, 65 S 475/07, Rn. 19, zitiert nach juris; für einen Heizungsausfall über 3 Tage im Februar).
Der Mietzins war während der Heizperiode 08.10.2011 bis 09.12.2011 um 70 % gemindert. Das Fehlen einer Heizungsanlage in der Heizperiode und die hieraus resultierende mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung ist ein erheblicher Mangel und hat daher die Minderung des Mietzinses zur Folge. Die Minderung war nicht gemäß § 242 BGB wegen eines Annahmeverzuges der Klägerin hinsichtlich der Mängelbeseitigung ausgeschlossen. Ein solcher Annahmeverzug lag nicht vor; denn der Beklagte hat die Mängelbeseitigung nicht ordnungsgemäß angeboten. Insbesondere stellt der Besuch des Beklagten mit dem Heizungsinstallateur am 01.09.2011 kein wörtliches Angebot im Sinne von § 295 BGB dar. Gleiches gilt für die verschieden Kurznachrichten (SMS) und das Schreiben vom 28.10.2011 sowie das Gespräch des Beklagten mit der Klägerin im Februar 2011.
Zwar war zur Herbeiführung des Annahmeverzuges ein wörtliches Angebot ausreichend; denn die Bewirkung der geschuldeten Handlung setzte die Duldung des Zutritts und damit die Mitwirkung der Klägerin voraus. Auch das wörtliche Angebot muss aber der geschuldeten Leistung so, wie sie zu bewirken ist, entsprechen (vgl. §294 BGB). Zu einem ordnungsgemäßen Angebot gehörte daher nicht nur das Angebot des in der Wiederherstellung der Beheizbarkeit liegenden Leistungserfolges, sondern auch das Angebot einer gehörigen Leistungshandlung (vgl. LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris). Denn der Gläubiger ist zur Annahme einer Leistung nicht verpflichtet, wenn er die angebotene Leistungshandlung nicht zu dulden hat.
In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob es sich bei dem Neubau der Heizungsanlage um eine Instandsetzungsmaßnahme oder um eine Modernisierung der Mietsache gehandelt hat. Zwar sind bei der Instandsetzung der Mietsache im Sinne von § 554 Abs.1 BGB nicht ebenso strenge Anforderungen an die Ankündigung der geplanten Maßnahmen zu stellen wie bei der Modernisierung von Wohnraum (vgl. § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB). Aber auch die Instandsetzung von Wohnraum, mit anderen Worten: die Mängelbeseitigung, hat so zu erfolgen, dass unnötige Beeinträchtigungen des Mieters vermieden werden (vgl. nur Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 554 Rn. 6). Wegen dieses Rücksichtnahmegebotes ist der Vermieter bei der Bestimmung seiner Leistungshandlung nicht frei. Dies hat zur Folge, dass ein Annahmeverzug des Mieters hinsichtlich der Mängelbeseitigung, sofern hierzu umfängliche Instandsetzungsarbeiten erforderlich werden, nur dann eintreten kann, wenn der Vermieter in seinem wörtlichen Angebot die geplanten Arbeiten vollständig beschreibt und diese Arbeiten dem Gebot der Rücksichtnahme entsprechen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris). Es stand gerade nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin die erforderlichen Termine zu vereinbaren und den Beklagten an die Erfüllung seiner mietvertraglichen Pflichten zu erinnern.
Sofern als ordnungsgemäßes wörtliches Angebot das Schreiben des Beklagten vom 11. November 2011 in Betracht kommt, kann dahinstehen ob dieses den Anforderungen eines wirksamen Angebotes genügt, da der in dem Schreiben bestimmte Termin (ab dem 14.11.2011) von der Klägerin unstreitig nicht behindert wurde.
Der Mietzins war daher bis zur endgültigen Wiederherstellung der Beheizbarkeit der Wohnung im Dezember 2011 gemindert. Das Gericht erachtet eine Minderung von 70 % (LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris) der Warmmiete für angemessen. Dabei berechnet sich die Mietminderung ab dem 08.10.2011, da sich der Mietmangel erstmals an diesem Tag, durch Auskühlung der Wohnung zeigte. Es erscheint dem Gericht auch nachvollziehbar, dass sich bereits wenige Tage nach Absinken der Außentemperaturen dies auf die Raumtemperatur deutlich niederschlagen muss. Mit Funktionsfähigkeit der neuen Heizungsanlage am 10.12.2011 endet der Anspruch auf Mietminderung. Soweit der Beklagte das Ende der Minderungszeit bestreitet, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Der Beklagte hatte ebenfalls Kenntnis von Dauer und Umfang der Baumaßnahmen, er wäre somit in der Lage gewesen, darzulegen, falls es zu einer früheren Beendigung der Bauarbeiten und damit zu einer früheren Wiederbeheizbarkeit der Wohnung der Klägerin gekommen sein sollte. Dies hat er nicht getan. Vielmehr ergibt sich aus den Schriftsätzen, dass erst zum 20.12.2011 eine Abnahme der Heizungsanlage durch den Schornsteinfeger erfolgt ist. Ein viel früherer Abschluss der Bauarbeiten erscheint daher ausgeschlossen.
Bei Berechnung der Mietminderung nach Tagen ergibt sich somit eine Minderung für 62 Tage aus der unstreitig geschuldeten Warmmiete in Höhe von 1.290,47 EUR von insgesamt 1.867,07 EUR.
Dem Rückforderungsanspruch steht auch nicht § 814 BGB entgegen. Zwar gilt, dass wenn der Mieter in Kenntnis eines Mietmangels und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter zahlt, er, soweit ihm sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt war, die Überzahlung nicht zurückfordern kann, denn insoweit steht einer Rückforderung § 814 BGB entgegen (BGH NJW 2003, 2601). Die Klägerin hat allerdings bereits mit Schreiben vom 10.10.2011 einen Vorbehalt hinsichtlich der Mietzinszahlungen erklärt und diesen mit Schreiben vom 28.11.2011 auch auf den Monat November und bis zur Beendigung der Bauarbeiten erweitert. Sie ist daher für die Vergangenheit mit einer Rückforderung überzahlter Miete gem. § 814 BGB nicht ausgeschlossen.
III.
Der Anspruch auf Rückerstattung der von Januar 2012 bis April 2012 gezahlten Heizkostenvorschüsse besteht in vollem Umfang, mithin in Höhe von 399,72 EUR, aufgrund der am 01.03.2012 geschlossenen Vereinbarung, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel. Die unstreitig bis einschließlich April 2012 gezahlten Vorschüsse waren danach zurückzugewähren. Diesbezüglich hat der Beklagten den Anspruch der Klägerin unstreitig gestellt.
Der Rückzahlungsanspruch ist auch nicht durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.
Der Beklagten ist bereits nicht Gläubiger einer Gegenforderung gegen die Klägerin, denn die von dem Beklagten geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht.
Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit der aus seiner Sicht anerkannten Forderung in Bezug auf die Heizkostenabrechnung 2008 in Höhe von 443,22 EUR erklärt, mangelt es an einem wirksamen Anerkenntnis. Die von dem Prozessbevollmächtigten abgegebene Erklärung stellt sich vielmehr als Vergleichsvorschlag und nicht als einseitig verpflichtende Erklärung dar. Insofern bedurfte das Vergleichsangebot zu seiner Wirksamkeit der Annahme durch den Beklagten. Das eine solche erfolgt ist, trägt der Beklagte nicht vor. Insbesondere scheidet auch ein Vertragsschluss durch bloße konkludente Annahme aus, da ein schlüssiges Verhalten des Beklagten, aus welchem der Annahmewille gezogen werden könnte, nicht gegeben ist. Selbst wenn man die nunmehrige Geltendmachung im Prozess in Höhe des reduzierten Betrages als schlüssige Annahme unter Verzicht auf die Restforderung sehen wöllte, wäre diese Annahme nicht rechtzeitig erfolgt. Anträge unter Abwesenden können nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem der Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen zu erwarten ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 147 BGB Rn. 6). Die Annahme des Angebotes vom 14.12.2010 ist nach Ablauf von nunmehr fast 2 ½ Jahren jedenfalls verspätet.
Ein aufrechenbarer Gegenanspruch besteht auch nicht auf Zahlung von Mietrückständen für den Monat Juni 2012 in Höhe von 199,86 EUR, da es am Vorliegen von Mietrückständen mangelt. Zum einen hat die Klägerin mit dem gemäß § 812 Abs. 1 BGB bestehenden Rückforderungsanspruch hinsichtlich der für den Monat Mai 2012 unstreitig überzahlten Miete, in Höhe des Heizkostenvorschusses von 99,93 EUR, wirksam mit der Miete Juni 2012 in dieser Höhe aufgerechnet, da es aufgrund der am 01.03.2012 geschlossenen Vereinbarung mit dem Beklagten, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel, an einem Rechtsgrund für die Zahlung des Vorschusses fehlte. Zum anderen bestand ein weiterer Anspruch auf Zahlung des Heizkostenvorschusses in Höhe von 99,93 EUR, welcher im Juni unstreitig noch Bestandteil der Mietabrechnung war aufgrund obiger Vereinbarung nicht mehr.
Soweit der Beklagte weiter die Aufrechnung mit der Gegenforderung aus der Heizkostenabrechnung 2010 in Höhe von 141,24 EUR erklärt hat, vermag auch diese nicht zum Erlöschen des Anspruchs der Klägerin zu führen, da die Klägerin den Zugang der Abrechnung bestreitet und der insoweit beweisbelastete Beklagte insoweit beweisfällig für den Zugang des Schreibens vom 01.12.2011 bleibt. Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB bedarf es des Zugangs einer wirksamen, das heißt formell ordnungsgemäßen Abrechnung innerhalb von 12 Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums (Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 556 Rn. 11). Nachdem die Klägerin den Zugang der Heizkostenabrechnung bestritten hat, hat der Beklagte lediglich die Vorlage der Heizkostenabrechnung und das Abrechnungsschreiben vom 01.12.2011 angeboten. Das bloße Vorhandensein des Schreibens und der Heizkostenabrechnung ist nicht geeignet den Zugang der Abrechnung, welche der Beklagte beweisen müsste, zu belegen. Mithin fehlt es am Zugang der Abrechnung und eine Nachforderung ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen. Selbst wenn nunmehr mit Übergabe des Schriftsatzes im Termin die Heizkostenabrechnung zugestellt wurde, ist dies verspätet. Die Jahresfrist zur Erstellung der Heizkostenabrechnung 2010 ist jedenfalls abgelaufen. Mit Versäumung der Frist, die eine Ausschlußfrist ist (BGH NJW 2006, 903), verliert der Vermieter grundsätzlich seinen Nachforderungsanspruch ( Palandt-Weidenkaff aaO).
IV.
Soweit die Klägerin die Rechtsanwaltskosten für das außergerichtliche Tätigwerden ihres Prozessbevollmächtigten zur Auffüllung des abgewiesen Klagebetrages in Höhe von 359,50 EUR begehrt, ergibt sich ein solcher Anspruch weder aus §§ 536a, 249 Abs. 1 BGB noch aus §§ 280, 286 BGB.
Einen Anspruch auf Zahlung der Anwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 359,50 EUR ergibt sich nicht aus §§ 536a, 249 Abs. 1 BGB. Zwar hat die Klägerin unstreitig die Zahlung dieses Betrages dargetan, allerdings fehlt es an der Anwendbarkeit des § 536 a Abs. 1 BGB auf den vorliegenden Fall. § 536 a Abs. 1 BGB sieht für den Fall, dass die Mietsache einen Mangel hat, den der Vermieter zu verschulden hat, einen Schadensersatzanspruch vor, welcher auch die erforderlichen Rechtsverfolgungskosten erfasst. Allerdings sind damit die Rechtsverfolgungskosten gemeint, die zur Erlangung der Mangelfreiheit erforderlich werden und nicht jegliche Anwaltskosten die erst nach Beseitigung des Mangels anfallen. Die Geltendmachung der Mietminderung nachdem der Mangel bereits beseitigt wurde, wird daher von § 536 a Abs. 1 BGB nicht mehr gedeckt.
Ein Anspruch auf Zahlung der durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten, war auch nicht aus §§ 280, 286 BGB zuzusprechen, da sich der Beklagte zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens noch nicht in Verzug befand. Verzug und somit eine Schadensersatzpflicht des Beklagten ist nur unter den Voraussetzungen des § 286 BGB gegeben. Gem. § 286 Abs. 1 BGB setzt Verzug eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit voraus. Die Übersendung einer Rechnung oder Zahlungsaufstellung, wie vorliegend die oben angeführten Zahlungsaufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 03.05.2012, ist, auch wenn sie eine Zahlungsfrist enthalten haben sollte, keine Mahnung (vgl. Palandt/Grüneberg, § 72. Auflage, § 286 BGB Rn. 18). Die Entbehrlichkeit einer Mahnung ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegt kein Fall von § 286 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB vor. § 286 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB setzen eine vertragliche Vereinbarung der Leistungszeit voraus. Eine einseitige Bestimmung durch den Gläubiger genügt hierbei nicht (vgl. Palandt/Grüneberg, 72. Auflage, § 286 BGB Rn. 22). Auch § 286 Abs. 3 BGB ist nicht einschlägig, da es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen nicht um Entgeltforderungen handelt. Gerichtlicherseits kann damit lediglich das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 07.06.2012, in welchem dieser den Beklagten zur Zahlung der unter a) bis c) genannten Forderungen unter Nachfristsetzung bis zum 15.07.2012 aufforderte, schlüssig nachvollzogen werden.
Der Beklagte befand sich damit zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens am 07.06.2012 noch nicht gemäß § 286 Abs. 1 und 2 BGB im Zahlungsverzug, da dieser erst mit Zugang des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.06.2012 eingetreten ist. Der Verzugseintritt war damit nicht kausal für das anwaltliche Tätigwerden. Der Beklagte hat mithin die Kosten des beauftragten Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nicht zu tragen.
V.
Die geltend gemachten Zinsen ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 280 Abs.1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB, allerdings erst mit Ablauf der im Schreiben vom 07.06.2012 gesetzten Nachfrist zum 15.07.2012.
Der Klägerin war gemäß § 283 ZPO kein Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 07.05.2013 zu gewähren. Dieser Schriftsatz enthielt keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 92 ZPO, hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 286 BGB
§ 814 BGB
§ 536 BGB
§ 242 BGB
§ 295 BGB
§ 389 BGB
§ 147 BGB
§ 286 BGB
§ 283 ZPO
§ 92 ZPO
§ 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 554 Abs.1 BGB
§ 554 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 536 a Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 286 Abs. 1 und 2 BGB
§ 280 Abs.1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2601
NJW 2006, 903
18 S 228/13
21 C 441/11
65 S 475/07
61 S 37/02