Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-11, Aktenzeichen 12 TaBV 1966/19
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0511.12TABV1966.19.00

Tenor:
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Potsdam vom 22. August 2019 – 1 BV 34/18 – wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Streit steht die von der Arbeitgeberin beantragte Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds.
Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 1 bietet bundesweit ua. Finanzierungen für Fahrzeuge, Leasing und Automobilversicherungen an. Für ihren Betrieb in Potsdam ist ein Betriebsrat mit neun Mitgliedern gebildet, der Beteiligte zu 2. Dort ist die Beteiligte zu 3 Betriebsratsmitglied.
Die Arbeitgeberin beschäftigte das Betriebsratsmitglied seit dem 01. August 2008.
Am Montag, den 29. Oktober 2018, beantragte die Arbeitgeberin bei dem Betriebsrat, der außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds zuzustimmen. In dem hierzu übergebenen Schreiben führte sie zum Kündigungsgrund aus: In Folge einer erfolglosen internen Ausschreibung für den Bereich, in dem das Betriebsratsmitglied tätig sei, habe sie seit dem 01. Oktober 2018 Gespräche mit Mitarbeitern zu Hintergründen für die dort anhaltenden Spannungen und Konflikten geführt. Aufgrund der in den Gesprächen mitgeteilten Umstände stehe für sie fest, dass das Betriebsratsmitglied schwerwiegende Verstöße gegen ihre Pflichten als Führungskraft begangen habe. Insbesondere habe sie ihre unmittelbare Vorgesetzte Frau S. vor Kollegen beleidigt, sei Beleidigungen von anderen Mitarbeitern nicht entgegengetreten und habe Mitarbeiter danach bevorzugt oder benachteiligt, ob diese ihre Abneigung gegen die Vorgesetzte teilten.
Weiter heißt es in dem Schreiben, das letzte Gespräch zu dem Verhalten des Betriebsratsmitglieds sei am 25. Oktober 2018, einem Donnerstag, mit dem Mitarbeiter L. geführt worden. An diesem Tag seien nach Auswertung der Erkenntnisse zwei Geschäftsführer und die Personaldirektorin als bei der Arbeitgeberin kündigungsberechtigte Personen informiert worden.
Am Donnerstag, den 01. November 2018, teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin mit, dass er vor einer Zustimmung zu dem Antrag das Betriebsratsmitglied beteiligen wolle. Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat einigten sich, dass am Montag, den 05. November 2018, ein Aufklärungsgespräch zwischen einer Mitarbeiterin der Personalabteilung, dem Betriebsrat und dem Betriebsratsmitglied stattfinden sollte.
Zu dem Gespräch erschien das Betriebsratsmitglied nicht.
Mit Email von Montag, dem 05. November 2018, reichte die Arbeitgeberin nochmals einen Antrag auf Zustimmung bei dem Betriebsrat ein. In der Email stützt sie die Kündigung auf die bereits in dem Schreiben vom 29. Oktober 2018 bezeichneten Gründe. Zusätzlich wird ausgeführt: Nachdem das Betriebsratsmitglied zu dem Gespräch nicht erschienen sei und die gegen sie bestehenden Verdachtsmomente nicht habe ausräumen können, gehe die Arbeitgeberin nunmehr davon aus, dass sich der Verdacht schwerer Pflichtverletzungen bestätigt habe. Jedenfalls aber bleibe der dringende Verdacht schwerer Pflichtverletzungen bestehen. Die Kündigung werde auch auf den Verdacht der mitgeteilten Pflichtverletzungen gestützt, der bereits für sich allein den Ausspruch der fristlosen Kündigung rechtfertige. Die Angaben in dem Schreiben vom 05. November 2018 zur Information der kündigungsberechtigten Personen entsprechen denen aus dem Schreiben vom 29. Oktober 2018.
Seit dem 05. November 2018 ist das Betriebsratsmitglied freigestellt.
Am 08. November 2018 teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin mit, dass er der Kündigung vorerst nicht zustimmen werde, da er das Betriebsratsmitglied bisher nicht habe befragen können.
Am Freitag, den 09. November 2018, hat die Arbeitgeberin bei dem Arbeitsgericht einen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds eingereicht. Erstinstanzlich hat sie vorgetragen: Entgegen den Angaben in den Antragsschreiben an den Betriebsrat sei die Information der kündigungsberechtigten Personen erst am 26. Oktober 2018 erfolgt, so dass die Kündigungserklärungsfrist gewahrt sei. Zu der fehlerhaften Angabe in den Schreiben sei es aufgrund eines Diktatversehens gekommen. Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung ergebe sich aus den Bekundungen der von der Arbeitgeberin angehörten Mitarbeiter. Hierzu hat die Arbeitgeberin Einzelheiten insbesondere zu beleidigenden Äußerungen seitens des Betriebsratsmitglieds behauptet. Die Arbeitgeberin hat geltend gemacht, die bekundeten Sachverhalte bzw. deren Verdacht rechtfertigten schon bei isolierter Betrachtung erst recht aber in der Gesamtheit der Ereignisse eine Einordnung als Grund für eine fristlose Kündigung. Das Betriebsratsmitglied habe eine fortgesetzte Störung des Betriebsfriedens dadurch verursacht, dass sie eine direkte Vorgesetzte diffamiert und versucht habe, deren Autorität zu untergraben. Betrachte man das Gesamtbild der Vorkommnisse, so ergebe sich eine nachhaltige Absicht, die Vorgesetzte Frau S. zu mobben.
Die Arbeitgeberin hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,
die Zustimmung des Antragsgegners zu der außerordentlichen fristlosen Kündigung des mit der Beteiligten zu 3 bestehenden Arbeitsverhältnisses durch die Antragstellerin wird gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz ersetzt.
Betriebsrat und Betriebsratsmitglied haben erstinstanzlich die Abweisung des Antrags auf Zustimmungsersetzung beantragt. Sie haben unter anderem geltend gemacht, die Kündigungserklärungsfrist sei versäumt. Das Betriebsratsmitglied hat behauptet, die Arbeitgeberin habe bereits am 25. Oktober 2019 die Kündigungsentscheidung getroffen. Der Antrag auf Zustimmungsersetzung sei daher nach Ablauf der 14-tägigen Kündigungserklärungsfrist bei Gericht eingegangen und bereits aus diesem Grund zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 22. August 2019 hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Zustimmungsersetzung zurückgewiesen. Dies hat es mit der Datumsangabe in den Antragsschreiben an den Betriebsrat begründet. Sei die Information der kündigungsberechtigten Personen bei der Arbeitgeberin tatsächlich wie dort wiedergegeben am 25. Oktober 2018 erfolgt, so sei bei Einreichung der Antragsschrift bei dem Arbeitsgericht die 14-tägige Kündigungserklärungsfrist versäumt gewesen. Sei die Information der kündigungsberechtigten Personen tatsächlich erst am 26. Oktober 2018 erfolgt, so sei die an den Betriebsrat mit dem Antragsschreiben gegebene Information inhaltlich unzutreffend. Da die Angabe im Hinblick auf die Kündigungserklärungsfrist erhebliche Auswirkung auf die Entscheidung des Betriebsrates gehabt haben könne, sei von einer unzureichenden Information des Betriebsrats auszugehen. Dies habe zur Folge, dass analog der Vorschrift zur Anhörung des Betriebsrats vor Kündigungen die Antragstellung durch die Arbeitgeberin bei dem Betriebsrat unwirksam sei.
Gegen den ihr am 16. Oktober 2019 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am Montag, den 18. November 2019, Beschwerde eingelegt, die sie 16. Dezember 2019 begründet hat. Sie macht geltend: Die fehlerhafte Datumsangabe in dem Zustimmungsantrag sei ein bloßes Versehen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei deshalb der Zustimmungsantrag nicht unwirksam. Unbewusste Fehlinformationen führten nicht automatisch zur Unwirksamkeit des Zustimmungsantrags. Dies gelte umso mehr, als die unbewusste Fehlinformation für die Entscheidungsfindung des Betriebsrats von vornherein nicht von Bedeutung sein könne. Der Zustimmungsantrag sei am 29. Oktober 2019 gestellt und der Betriebsrat hätte daraufhin innerhalb von drei Tagen über die Zustimmung zur Kündigung zu entscheiden gehabt. Die irrige Angabe habe jedenfalls nicht dazu geführt, dass die Anhörung nicht ihren Zweck habe erfüllen könne. Dem Betriebsrat sei die sachgerechte Stellungnahme möglich gewesen. Es sei treuwidrig, wenn das Betriebsratsmitglied sich auf den Zustimmungsantrag vom 05. November 2018 berufe. Sie habe sich erst auf ausdrückliche Bitte des Betriebsrats hin dazu bereit erklärt, das Betriebsratsmitglied zu den Kündigungsvorwürfen anzuhören. Stelle man entscheidend auf den Anhörungsversuch ab, so sei dieser auch für die Auslösung der Kündigungserklärungsfrist maßgebend. Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Potsdam vom 22. August 2019 - 1 BV 34/18 - abzuändern und die von dem Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 zu ersetzen.
Betriebsrat und Betriebsratsmitglied beantragen,
die Beschwerde der Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.
Das Betriebsratsmitglied hat die Beschwerde beantwortet: Die Arbeitgeberin verkenne die Bedeutsamkeit des 25. Oktober 2018 für den Beginn der Kündigungserklärungsfrist. Ohne Mitteilung dieses Datums sei es dem Betriebsrat schlicht unmöglich darüber zu befinden, ob eine außerordentliche Kündigung überhaupt in Betracht komme. Weiter ist es der Auffassung, mit dem Schreiben an den Betriebsrat vom 05. November 2018 habe die Arbeitgeberin eine neue Dreitagefrist in Lauf gesetzt, die erst am 08. November 2018 ablief, weswegen die Arbeitgeberin erst am 09. November 2018 – und so zu spät – den Zustimmungsersetzungsantrag einreichte.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig (dazu unter 1) aber unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf erkannt, dass die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds nicht zu ersetzen ist. Die Voraussetzungen für eine Zustimmungsersetzung durch das Gericht liegen nicht vor. Dies gilt unabhängig davon, wann die Unterrichtung der bei der Arbeitgeberin kündigungsberechtigten Personen tatsächlich erfolgt ist. War die Unterrichtung am 25. Oktober 2018, so ist der Zustimmungsersetzungsantrag erst nach Ablauf der Kündigungserklärungsfrist bei dem Arbeitsgericht eingegangen. Deshalb würde die Zustimmung, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die fristlose Kündigung nicht erfüllt sind, nicht zu ersetzen sein (dazu unter 2a). War die Unterrichtung am 26. Oktober 2018, so ist der Antrag auf Zustimmungsersetzung durch das Gericht wegen unzureichender Unterrichtung des Betriebsrats im Zustimmungsverfahren unzulässig (dazu unter 2b).
1.
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) statthaft. Die Arbeitgeberin hat sie gemäß den Anforderungen aus § 87 Abs. 2, § 89 Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG frist- und formgerecht eingelegt und begründet. Insbesondere wahrt die die Berufungseinlegung am 18. November 2019 die Monatsfrist ab Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Dies folgt daraus, dass das Fristende der Monatsfrist ab Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung vorliegend auf den 16. November 2018 und damit einen Sonnabend gefallen ist. Für einen solchen Fall sieht § 222 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) vor, dass die Frist erst mit Ablauf des darauffolgenden Montags als nächstem Werktag endet.
2.
Die Beschwerde ist unbegründet. Dabei kann der Streit zwischen den Beteiligten darüber, wann die Unterrichtung der bei der Arbeitgeberin kündigungsberechtigten Personen tatsächlich erfolgt ist, dahingestellt bleiben. Wie es das Arbeitsgericht angenommen hat, können sowohl bei einer Unterrichtung am 25. Oktober 2018 als auch bei einer Unterrichtung am 26. Oktober 2018 die Voraussetzungen für die Zustimmungsersetzung nicht festgestellt werden.
a. Geht man davon aus, dass die Unterrichtung der kündigungsberechtigten Personen bei der Arbeitgeberin am 25. Oktober 2018 erfolgte, so ist der Zustimmungsersetzungsantrag außerhalb einer Frist von 14 Tagen bei dem Arbeitsgericht eingegangen und vermag die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht zu wahren. In der Folge würde der Antrag zurückzuweisen sein, weil die Wahrung der Kündigungserklärungsfrist als Voraussetzung der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nicht festgestellt werden könnte.
aa. Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 15 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Außerdem muss die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegen oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt sein.
bb. Mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geht die erkennende Kammer davon aus, dass für die außerordentliche Kündigung gegenüber Betriebsratsmitgliedern, die den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG genießen, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gilt. Auch im Regelungsbereich des § 103 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) beginnt die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB mit der Kenntnis des Arbeitgebers von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Der Zeitraum, der dem Betriebsrat für seine Entscheidung über den Zustimmungsantrag gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG zur Verfügung steht, wirkt sich auf den Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht aus. Will der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht nicht verlieren, so muss er innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht nur den Zustimmungsantrag beim Betriebsrat stellen, sondern bei ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht einleiten. Allerdings ist auch der Betriebsrat verpflichtet, entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG seine Entscheidung dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Tagen, ggf. auch innerhalb einer längeren, ihm vom Arbeitgeber eingeräumten Frist mitzuteilen. Der fristgerechte Ausspruch der Kündigung wird dem Arbeitgeber damit regelmäßig nur dann möglich sein, wenn er spätestens zehn Tage nach Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen beim Betriebsrat die Zustimmung zu der Kündigung beantragt hat (BAG, 24. Oktober 1996 – 2 AZR 3/96, juris, Rn 11). Dabei ist die Wahrung der Kündigungserklärungsfrist Voraussetzung der Begründetheit des Zustimmungsersetzungsantrags, nicht seiner Zulässigkeit (Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 103 Rn. 67).
cc. Vorliegend begann die Kündigungserklärungsfrist nicht zu einem späteren Zeitpunkt abzulaufen als der für den 25. oder 26. Oktober 2018 behaupteten Information von bei der Arbeitgeberin kündigungsberechtigten Personen.
(1) Nach der Regelung In § 626 Abs. 2 BGB kann die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Dabei beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (BAG, 28. Oktober 1971 – 2 AZR 32/71, juris, Rn 23). Dies ist nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann gegeben, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG, 05. Juni 2008 – 2 AZR 234/07, juris, Rn 18). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der Beweismittel verschaffen sollen (BAG, 01. Juni 2017 – 6 AZR 720/15, juris, Rn 66). Solange ist die Ausschlussfrist gehemmt (BAG, 17. März 2005 – 2 AZR 245/04, juris, Rn 36).
(2) Vorliegend hatten bei der Arbeitgeberin kündigungsberechtigte Personen mit der für den 25. bzw. 26. Oktober 2018 behaupteten Unterrichtung hinreichende Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Aufklärungsmaßnahmen abgeschlossen und die für erforderlich gehaltenen Mitarbeitergespräche geführt. Die Arbeitgeberin sah sich in der Lage, über die am 29. Oktober 2018 erfolgte Einleitung des Zustimmungsverfahrens bei dem Betriebsrat zu entscheiden.
(3) Entgegen der zuletzt von der Arbeitgeberin vertretenen Auffassung kann für den Beginn der Kündigungserklärungsfrist nicht auf den Anhörungsversuch vom 05. November 2018 abgestellt werden. Zwar gehört die Anhörung des Kündigungsgegners zu den Maßnahmen, die als Aufklärungsmaßnahmen den Ablauf der Kündigungserklärungsfrist hemmen können. Dies gilt allerdings nur, insoweit die Anhörung mit der gebotenen Eile vorbereitet und betrieben wird. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen (BAG, 01. Juni 2017 – 6 AZR 720/15, juris, Rn 66). Die Arbeitgeberin, die vorliegend spätestens am 26. Oktober 2018 den Sachverhalt für hinreichend aufgeklärt hielt, hätte zu diesem Zeitpunkt die Anhörung des Betriebsratsmitglieds einleiten können. Die Wochenfrist zur Anhörung des Kündigungsgegners lief gerechnet vom 26. Oktober 2018 am 02. November 2018 ab. Vorliegend hat aber die Arbeitgeberin nach der Aufklärung des Sachverhalts abgewartet und erst auf die Anregung des Betriebsrats vom 01. November 2018 hin das Betriebsratsmitglied zu einer auf den 05. November 2018 terminierten Anhörung geladen. Hierin liegt eine unnötige Verzögerung, so dass der Anhörungsversuch die Kündigungserklärungsfrist nicht hemmen konnte.
dd. Stellt man gemäß der oben aufgestellten Prämisse auf den 25. Oktober 2018 als den Tag der Kenntniserlangung von den Kündigungsgründen durch kündigungsberechtigte Personen ab, so hätte der Zustimmungsersetzungsantrag am 08. November 2018 bei dem Arbeitsgericht eingehen müssen. Tatsächlich ist er aber erst am 09. November 2018 dort eingegangen, so dass er verspätet sein würde.
b. Geht man dagegen davon aus, dass die Unterrichtung kündigungsberechtigter Personen bei der Arbeitgeberin am 26. Oktober 2018 erfolgte, so liegen die Voraussetzung für eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds ebenfalls nicht vor. Der Zustimmungsersetzungsantrag an das Gericht würde unzulässig sein, weil dann das Zustimmungsverfahren bei dem Betriebsrat nicht ordnungsgemäß durchgeführt sein würde.
aa. Die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bei dem Arbeitsgericht ist nur zulässig, wenn der Betriebsrat die Zustimmung verweigert hat. Die Beteiligung des Betriebsrats ist Zulässigkeitsvoraussetzung für das Ersetzungsverfahren (BAG, 07. Mai 1986 – 2 ABR 27/85, juris, Rn 30; Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 103 Rn. 66: Verfahrensvoraussetzung). Der vor Abschluss des Zustimmungsverfahrens bei dem Betriebsrat bei Gericht angebrachte Zustimmungsersetzungsantrag ist unzulässig (KR-Rinck, 12. Auflage 2019, BetrVG § 103 Rn 114). Die Rechtsfolge der Unzulässigkeit des Zustimmungsersetzungsverfahrens tritt auch im Fall der nicht ordnungsgemäß erfolgten Unterrichtung des Betriebsrats ein, denn hier ist das Zustimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden mit der Folge, dass die Stellungnahmefrist nicht in Gang gesetzt wurde und damit auch nicht ablaufen kann (GK-BetrVG/Raab, 11. Aufl. 2018, § 103 Rn. 66; Nägele-Berkner, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 6. Auflage 2018, BetrVG § 103 Rn 64; vgl. LArbG Rheinland-Pfalz, 12. Juli 2007 – 11 TaBV 21/07, juris, Rn 79).
bb. Ausgehend von einer tatsächlichen Kenntniserlangung durch bei der Arbeitgeberin kündigungsberechtigte Personen erst am 26. Oktober 2018 ist eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats nicht erfolgt. Die Benennung des 25. Oktober 2018 als Tag der Unterrichtung der kündigungsberechtigten Personen in den Schreiben vom 29. Oktober 2018 und vom 05.November 2018 würde dann eine Fehlinformation sein, die verhindert hat, dass der Betriebsrat auf derselben Tatsachenbasis wie die Arbeitgeberin über den Entschluss zur außerordentlichen Kündigung befindet. Die Fehlinformation würde dazu geführt haben, dass das Zustimmungsverfahren bei dem Betriebsrat seinen Zweck nicht hat verwirklichen können.
(1) Hinsichtlich der Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers im Zustimmungsverfahren gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG sind die für das Unterrichtungsverfahren bei Kündigungen gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG geltenden Grundsätze anzuwenden (vgl. GK-BetrVG/Raab, 11. Aufl. 2018, § 103 Rn. 56; KR-Rinck, 12. Auflage 2019, BetrVG § 103 Rn 68). Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 103 BetrVG hat der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unter Angabe der Kündigungsgründe – wie nach § 102 Abs. 1 BetrVG – beim Betriebsrat zu beantragen. Damit der Betriebsrat über die Zustimmung entscheiden kann, muss er die Gründe kennen, die für die Maßnahme des Arbeitgebers ursächlich sind. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, dem Betriebsrat die Gründe für die außerordentliche Kündigung mitzuteilen. Hinsichtlich der Art und des Umfangs der Informationen gelten hierbei dieselben Grundsätze wie zur Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG (BAG, 23. April 2008 – 2 ABR 71/07, juris, Rn 23)
(2) Dies gilt auch hinsichtlich der Folgen unrichtiger Angaben seitens des Arbeitgebers. Insoweit ist von dem Grundsatz der subjektiven Determinierung auszugehen. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt (BAG, 17. März 2016 – 2 AZR 182/15, juris, Rn 16). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen – und damit irreführenden – Kündigungssachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (BAG, 12. September 2013 – 6 AZR 121/12, juris, Rn. 21). Maßgeblich ist, ob der Arbeitgeber subjektiv gutgläubig war und ob trotz objektiv falscher Unterrichtung dem Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung Genüge getan ist. Dies ist bei einer unbewussten Falschinformation dann der Fall, wenn sich der Inhalt der Unterrichtung mit dem tatsächlichen Kenntnisstand des Arbeitgebers deckt und der Betriebsrat damit auf derselben Tatsachenbasis wie dieser auf dessen Kündigungsabsicht einwirken kann (BAG, 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15, juris, Rn 17).
(3) Vorliegend ist eine unbewusste Fehlinformation zu beurteilen. Ursache ist ein Diktatversehen. Maßgeblich ist also, ob sich die Kenntnisstände von Arbeitgeber und Betriebsrat decken und dem Sinn und Zweck der Unterrichtung Genüge getan ist. An beidem fehlt es. Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin ging sie bei der Entschlussfassung über die Kündigungsabsicht von einem anderen Datum aus, an dem bei ihr kündigungsberechtigte Personen unterrichtet worden sind.
Die resultierende Divergenz im Kenntnisstand von Arbeitgeber und Betriebsrat ist für die Begründetheit des Zustimmungsantrags beim Betriebsrat erheblich. Die Umstände, aus denen ersichtlich ist, dass der Arbeitgeber die Kündigungserklärungsfrist einhalten kann, gehören zu den im Anhörungsverfahren gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG vor Kündigung mitteilungspflichtigen Umständen (LArbG Köln, 22. März 2012 – 7 Sa 1022/11, juris, Rn 24; LArbG Hamm, 29. Mai 2009 – 13 Sa 1452/02, juris Rn 61; KR-Rinck, 12. Auflage 2019, BetrVG § 102 Rn 101; APS-Koch § 102 BetrVG Rn 129; Nägele, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 6. Auflage 2018, BetrVG § 102, Rn 113).
Auch dies ist auf das Zustimmungsverfahren nach § 103 Abs. 1 BetrVG zu übertragen. Maßgebliches Entscheidungskriterium für den Betriebsrat ist die Rechtmäßigkeit der vorbereiteten Kündigung (KR-Rinck, 12. Auflage 2019, BetrVG § 103 Rn 99; Nägele-Berkner, in: Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 6. Auflage 2018, BetrVG § 103 Rn 49). § 626 Abs. 2 BGB ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung. Nach den ihm erteilten Informationen musste der Betriebsrat davon ausgehen, dass der Antrag auf Zustimmung am 11. Tag nach Unterrichtung der kündigungsberechtigten Personen und damit unter Berücksichtigung der ihm zustehenden dreitägigen Beantwortungsfrist zu spät gestellt war, als dass die Kündigungserklärungsfrist noch gewahrt werden könnte. Ausgehend von dem mitgeteilten Kündigungssachverhalt lagen also die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Betriebsratsmitgliedes nicht vor. Der Betriebsrat hätte seine Zustimmung zu Recht verweigert. Ein mit einem so gravierenden Fehler behaftetes Zustimmungsersuchen konnte die Frist zur Stellungnahme nicht auslösen. Dies hat zur Folge, dass ein abgeschlossenes Zustimmungsverfahren vor dem Betriebsrat, wie es Zulässigkeitsvoraussetzung des Zustimmungsersetzungsverfahrens vor dem Arbeitsgericht ist, nicht festgestellt werden kann.
(4) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Arbeitgeberin bereits am 29. Oktober 2018 einen ersten Zustimmungsantrag gestellt hatte. Wie es sich aus dem Schreiben vom 05. November 2018 und aus dem begleitenden Sachvortrag ergibt, hat die Arbeitgeberin vorliegend an dem Antrag vom 29. Oktober 2018 nicht festgehalten, sondern einen neuen Antrag mit neu ablaufender Frist gestellt. Das Schreiben vom 05. November 2018 ist nicht auf die Ergänzung der Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung neben der Tatkündigung beschränkt, sondern es wird der gesamte Kündigungssachverhalt auch zur Tatkündigung erneut dargestellt. Dementsprechend bezieht sich der einleitend erneut angebrachte Antrag auf Zustimmung auch auf die Tatkündigung, für die der Arbeitgeber damit ein neues Zustimmungsverfahren in Gang setzt. Berücksichtigt man weiter, dass die Anhörung des Betriebsratsmitgliedes von einer Einigung zwischen Arbeitgeberin und Betriebsrat getragen war, so muss auf ein neues Zustimmungsverfahren mit neuer Frist geschlossen werden. Ansonsten wäre die vereinbarte Anhörung außerhalb der dreitägigen Bearbeitungsfrist für den Betriebsrat terminiert und das Zustimmungsverfahren vor der Anhörung abgeschlossen gewesen.
(5) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist ein Berufen auf das weitere Antragsschreiben vom 05. November 2018 nicht wegen Treuwidrigkeit ausgeschlossen. Betriebsrat oder das Betriebsratsmitglied haben es nicht zu verantworten, dass die Arbeitgeberin sich hierzu entschlossen hat. Dem Wunsch des Betriebsrats, die Anhörung des Betriebsratsmitglieds berücksichtigen zu können, hätte die Arbeitgeberin auch durch eine – nach allgemeiner Auffassung zulässige – Verlängerung der Bearbeitungsfrist für den Betriebsrat entsprechen können. Hätte sie dessen Stellungnahmefrist zB. auf den 06. November 2018 verlängert, hätten Betriebsrat und Arbeitgeberin die Erkenntnisse des Anhörungsversuchs berücksichtigen können, ohne dass es zu einer Verfristung des Zustimmungsersetzungsantrags hätte kommen müssen. Ob der Betriebsrat ausnahmsweise wegen seines Verursachungsbeitrags und im Hinblick auf das Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit aus § 2 Abs. 1 BetrVG zu einer Abkürzung der Bearbeitungszeit durch eine abschließende Stellungnahme rechtzeitig vor dem 09. November 2018 gehalten gewesen sein könnte, kann dahingestellt bleiben. Ein eventuell pflichtwidriges Verhalten des Betriebsrats in diesem Zusammenhang könnte jedenfalls nicht dem Betriebsratsmitglied entgegengehalten werden.
III.
Eine Entscheidung zu den Kosten hat nicht zu ergehen, vgl. 2 Abs. 2 GKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde aus § 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 103 Betriebsverfassungsgesetz
§ 102 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz
§ 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 222 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 626 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 15 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 BV 34/18
2 AZR 3/96
2 AZR 32/71
2 AZR 234/07
6 AZR 720/15
2 AZR 245/04
2 ABR 27/85
11 TaBV 21/07
2 ABR 71/07
2 AZR 182/15
6 AZR 121/12
2 AZR 15/15
7 Sa 1022/11
13 Sa 1452/02