Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-19, Aktenzeichen 25 K 1036/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:1119.25K1036.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihrer denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 20. Dezember 2011 verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 2. Dezember 2011 zu entscheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Lstraße 163 in P (G1, G2, G3). Das Grundstück liegt in einem Bereich, in dem zuvor die Zeche P angesiedelt war. In der Zeit von 1859 bis 1931 wurde hier Steinkohle gefördert. Nach dem Zweiten Weltkrieg diente das mit zahlreichen Gebäuden bebaute Gelände bis in die 1950er Jahre als Schaubergwerk, bis die Zeche 1960 endgültig geschlossen und die oberirdischen Gebäude niedergelegt wurden. Am 18. Mai 2009 wurden die Flächen der ehemaligen Zeche P unter der lfd. Nr. B3 als Bodendenkmal in die Denkmalliste der Beklagten aufgenommen. Die Ausdehnung des Schutzbereichs ergibt sich aus einem Lageplan (Beiakte Heft 2, Bl. 82). Das klägerische Grundstück befindet sich innerhalb dieses Bereichs.
Auf den Antrag der Klägerin erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 21. September 2010 eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Getränkemarktes auf dem klägerischen Grundstück. Diese Baugenehmigung ist u.a. mit denkmalrechtlichen Nebenbestimmungen versehen (Anlage 2 = Beiakte Heft 4), mit denen die Beklagte u.a. bestimmte:
"Die denkmalrechtliche Erlaubnis gem. § 9 DSchG NW wird unter folgenden Bedingungen erteilt:
Die Klägerin beabsichtigte, die Tragfähigkeit des Bodens auf dem Vorhabengrundstück durch sog. "Rüttelstopfverdichtungen" zu verbessern. Im Zuge dieser Arbeiten stieß sie auf einen unterirdischen sog. Medienkanal der ehemaligen Zeche. Dabei handelt es sich um einen ca. 3,60 m breiten und ca. 1,80 m hohen Kanal zur Aufnahme von Leitungen, der auf einer Länge von ca. 80 m in West-Ost-Richtung auf dem Vorhabengrundstück verläuft. Nach Abstimmung mit der Beklagten beantragte die Klägerin eine denkmalrechtliche Erlaubnis sowie – durch den von ihr beauftragten Archäologen P1 – eine Grabungserlaubnis zur teilweisen Verfüllung dieses Medienkanals im Zuge der Errichtung des Getränkemarktes.
Die Bezirksregierung E als obere Denkmalbehörde erteilte unter dem 26. September 2011 antragsgemäß die Grabungserlaubnis, in der sie auf den Antrag des Archäologen vom 26. September 2011 sowie das mit dem Antrag vorgelegte Konzept Bezug nahm. Die Bezirksregierung E versah die Erlaubnis mit zahlreichen Nebenbestimmungen, welche Einzelheiten der Untersuchung, Dokumentation und Bergung archäologischer Befunde bzw. Funde regeln.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 30. September 2011 eine denkmalrechtliche Erlaubnis zur "Entfernung Abdeckung und Verfüllung historischer Medienkanal" und bestimmte als Auflage 2:
"Der vorhandene Medienkanal (MK) ist schwerpunktmäßig fotografisch und im Aufmaß zu dokumentieren. Hierzu wird die archäologische Begleitung zwingend vorgeschrieben."
Weitere Nebenstimmungen regeln Einzelheiten der Vorgehensweise.
Bei den weiteren Bauarbeiten wurden die Mauern des Kellergeschosses eines ehemaligen Gebäudes der Zeche P gefunden. Das Kellergeschoss liegt ganz überwiegend im Bereich der Getränkemarkthalle und nimmt einen großen Teil von deren Fläche ein. In einem Ortstermin am 29. November 2011 stimmten der Architekt der Klägerin, Vertreter der Beklagten und des Beigeladenen sowie ein Bodengutachter die weitere Vorgehensweise ab. Das Ergebnis fasste der Architekt der Klägerin in einem Antrag vom 2. Dezember 2011 zusammen, mit dem er die Erteilung einer denkmalrechtlichen Erlaubnis für verschiedene näher bezeichnete Arbeiten beantragte. Danach war u.a. vorgesehen, die vorhandene Verfüllung des Kellergeschosses auszukoffern, ein 3-D-Modell zu erstellen und das Kellergeschoss nach Behandlung des entnommenen Materials wieder zu verfüllen.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 20. Dezember 2011, der am selben Tag zur Post aufgegeben wurde, die beantragte Erlaubnis und nahm dabei auf den Antrag Bezug. Sie führte aus, die genehmigten Maßnahmen fielen unter die Grabungserlaubnis vom 26. September 2011, und nahm als Auflage 3 in den Bescheid auf:
"Die Daten des D-3-Modells (Maßnahme VII.) sind unentgeltlich der Unteren Denkmalbehörde zur Verfügung zu stellen."
Die Klägerin hat am Montag, 23. Januar 2012 Klage erhoben, mit der sie ursprünglich die Neubescheidung ihres Antrags auf denkmalrechtliche Erlaubnis vom 2. Dezember 2011 sowie die Erstattung von ihr durch archäologische Maßnahmen entstandene und entstehende Kosten erstrebt hat, welche sie aufgrund der Nebenbestimmungen zu der denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 20. Dezember 2011 und der Grabungserlaubnis vom 26. September 2011 durchgeführt hat.
Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung waren die Bauarbeiten weitgehend abgeschlossen.
Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:
Nach der jüngeren Rechtsprechung des OVG NRW (Urteil vom 20. September 2011 – 10 A 1995/09 –) finde sich für die bisherige Behördenübung, dem Bauherrn im Rahmen einer denkmalrechtlichen Erlaubnis die Freilegung, archäologische Begleitung und Dokumentation eines von Erdarbeiten betroffenen Bodendenkmals sowie die Kosten dieser Maßnahmen aufzuerlegen, keine gesetzliche Grundlage. Sie sei daher nicht verpflichtet gewesen, entsprechende Maßnahmen durchzuführen. Sie sei aber von der Beklagten dazu veranlasst worden, diesbezügliche Anträge auf denkmalrechtliche Erlaubnisse und eine Grabungserlaubnis zu stellen, die ihr teilweise von der Beklagten vorgegeben worden seien. – Ihre Verpflichtung zur Kostentragung ergebe sich auch nicht aus den Nebenbestimmungen in Anlage 2 zur Baugenehmigung vom 21. September 2010. Diese Nebenbestimmungen begründeten lediglich die Pflichten, die Erforschungsmöglichkeit sicherzustellen und eine Grabungserlaubnis zu beantragen. Der Hinweis auf die "archäologische Fachaufsicht" deute auf die Fachaufsicht durch den Beigeladenen hin. – Zudem sei die vollständige Auskofferung der Verfüllung des Kellergeschosses für die Durchführung des Bauvorhabens nicht erforderlich gewesen. Sie habe kein Interesse an der wissenschaftlichen Dokumentation, insbesondere nicht an dem 3-D-Verfahren, welches der Beigeladene in dem Ortstermin im November 2011 vorgeschlagen habe. Es sei nicht ersichtlich, dass das 3-D-Verfahren gegenüber der herkömmlichen archäologischen Dokumentation zu einem Zeitgewinn geführt habe. Die Kosten der denkmalrechtlichen Maßnahmen könne sie noch nicht abschließend beziffern. Sie habe der Beklagten aber bereits einen Rechnungsordner (Stand: Anfang Oktober 2012) vorgelegt. Anders als der Beigeladene gehe sie davon aus, dass die Firma H das 3-D-Modell noch in Rechnung stellen werde.
Die Klägerin hat mit der Klageschrift angekündigt, (sinngemäß) zu beantragen,
1) die Beklagte unter Aufhebung der denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 20. Dezember 2011 zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihren Antrag auf Erteilung einer denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 2. Dezember 2011 zu entscheiden;
2) die Beklagte zu verurteilen, ihr die Kosten zu erstatten, die ihr in Erfüllung der denkmalrechtlichen Auflagen für das Grundstück Lstraße 163 in P gemäß denkmalrechtlicher Erlaubnis vom 20. Dezember 2011 sowie der grabungsrechtlichen Erlaubnis vom 26. September 2011 entstanden sind und entstehen, soweit die Kosten wissenschaftliche Freilegung, Untersuchung, Dokumentation archäologischer Funde sowie deren Sicherung betreffen, insbesondere auch die Kosten der in der Grabungserlaubnis vom 26. September 2011 vorgeschriebenen wissenschaftlichen Grabungsleitung und der archäologischen Begleitung, Dokumentation und Sicherung der Funde.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihre Klage bezüglich des Antrags zu 2) auf Hinweis des Gerichts dahingehend umgestellt, dass sie diesen Antrag nunmehr als Feststellungsantrag gegen den bisherigen Beigeladenen richtet.
Die Kammer hat mit Beschluss vom heutigen Tage das Verfahren hinsichtlich des Antrags zu 2) abgetrennt. Das abgetrennte Verfahren wird unter dem Aktenzeichen – 25 K 8275/12 – fortgeführt.
In dem vorliegenden Verfahren – 25 K 1036/12 – beantragt die Klägerin nunmehr,
die Beklagte unter Aufhebung der denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 20. Dezember 2011 zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihren Antrag auf Erteilung einer denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 2. Dezember 2011 zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt der Klage im Wesentlichen mit folgenden Ausführungen entgegen: Die Verpflichtung der Klägerin zur archäologischen Begleitung, Untersuchung und Dokumentation ergebe sich aus den Nebenbestimmungen zur bestandskräftigen Baugenehmigung. Aus der Tatsache, dass in den Nebenbestimmungen von einer Kostentragungslast nicht die Rede sei, ergebe sich, dass der Regelfall gelten solle, wonach jeder seine Verpflichtungen auf eigene Kosten zu erfüllen habe. Die Klägerin sei nicht von ihr – der Beklagten – zur Vornahme von Aushubarbeiten, insbesondere nicht zur Freilegung des gesamten Schaubergwerks, angewiesen worden. Es habe lediglich eine archäologische Begleitung stattgefunden, soweit bauseits Aushubarbeiten vorgenommen worden seien. Umfang und Reihenfolge der archäologischen Maßnahmen seien in dem Ortstermin im November 2011 von dem Architekten der Klägerin vorgeschlagen worden. Im Übrigen nimmt die Beklagte auf die Ausführungen des Beigeladenen Bezug.
Der Beigeladene, der keinen Antrag stellt, trägt im Wesentlichen vor:
Die Klägerin habe die Kosten für die archäologische Begleitung, Untersuchung und Dokumentation nach den Nebenbestimmungen zu der bestandskräftigen Baugenehmigung zu tragen. Durch die denkmalrechtliche Erlaubnis vom 20. Dezember 2011 sei lediglich die Art und Weise der Dokumentation – im Kosteninteresse der Klägerin – modifiziert worden. Die Maßnahmen, auf die sich diese Erlaubnis erstrecke, seien allesamt bauseits und nicht zur Sicherung der Quellen für die Forschung erforderlich gewesen. Insbesondere sei das Kellergeschoss zur Herstellung einer ausreichenden Tragfähigkeit des Baufeldes und damit baubedingt freizulegen gewesen. Es hätten grundsätzlich Gründe des Denkmalschutzes i.S.d. § 9 Abs. 2 lit. a) DSchG NRW dem Bauvorhaben entgegen gestanden. Die archäologischen Maßnahmen seien zur Herstellung der Genehmigungsfähigkeit erforderlich gewesen. Dies sei Sache der Klägerin gewesen. Zudem habe die Firma H, welche das 3-D-Modell erstellt habe, offenbar darauf verzichtet, diese Leistung der Klägerin in Rechnung zu stellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Die mit Bescheid der Beklagten vom 20. Dezember 2011 erteilte denkmalrechtliche Erlaubnis ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags vom 2. Dezember 2011 auf Erteilung einer denkmalrechtlichen Erlaubnis gemäß § 9 Abs. 2 des Gesetzes zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande Nordrhein-Westfalen (DSchG NRW). Die Beklagte hat das ihr hinsichtlich der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) eröffnete Ermessen, ob und durch welche Nebenbestimmungen sichergestellt werden soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis erfüllt werden, fehlerhaft ausgeübt.
Nach § 9 Abs. 1 lit. a DSchG NRW bedarf der Erlaubnis der unteren Denkmalbehörde, wer Baudenkmäler oder ortsfeste Bodendenkmäler beseitigen, verändern, an einen anderen Ort verbringen oder die bisherige Nutzung ändern will. Die Erlaubnis ist nach § 9 Abs. 2 DSchG NRW zu erteilen, wenn Gründe des Denkmalschutzes nicht entgegenstehen (lit. a) oder ein überwiegendes Interesse die Maßnahme verlangt (lit. b).
Vorliegend beabsichtigte die Klägerin, ein ortsfestes Bodendenkmal teilweise zu beseitigen oder jedenfalls zu verändern. Ausweislich des Antrags vom 2. Dezember 2011 war unter anderem beabsichtigt, die vorgefundenen Fundamente und Mauern bis auf 1 m unter Erdgeschoss-Fußbodenhöhe abzustemmen und zu entfernen (Ziffer I.) und neue Punktfundamente zu erstellen (Ziffer III.). Mit diesen Maßnahmen war eine teilweise Beseitigung bzw. Änderung eines ortsfesten Bodendenkmals verbunden.
Es bestand kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Durchführung dieser Maßnahmen im Sinne des § 9 Abs. 2 lit. b DSchG NRW, das die teilweise Beseitigung bzw. Änderung verlangt hätte. Zudem standen den genannten Maßnahmen grundsätzlich Gründe des Denkmalschutzes im Sinne des § 9 Abs. 2 lit. a DSchG NRW entgegen.
Die "Gründe des Denkmalschutzes", die die Erteilung der Erlaubnis verhindern können, lassen sich nicht in abstrakter, auf alle denkbaren Einzelfälle anwendbarer Form benennen, sondern müssen stets aus den Besonderheiten des zur Entscheidung stehenden konkreten Falles abgeleitet werden. Vorzunehmen ist eine von der Qualität des jeweils zu schützenden Denkmals abhängige Einzelfallprüfung, ob und inwieweit die Schutzzwecke des Denkmalschutzes durch die in Rede stehende Maßnahme und bezogen auf das konkrete betroffene Denkmal gestört oder vereitelt werden können. Bei dieser Prüfung kommt den Gründen, aus denen ein Objekt unter Schutz gestellt worden ist, besonderes Gewicht zu, da diese Gründe die mit der Unterschutzstellung verbundene Einschränkung der Eigentümerbefugnisse rechtfertigen. Allerdings darf eine Erlaubnis nach § 9 Abs. 2 lit. a DSchG NRW nur dann verweigert werden, wenn Gründe des Denkmalschutzes der Veränderung des Denkmals "entgegen stehen", also stärkeres Gewicht haben als die für die Veränderung streitenden Interessen. Nicht schon jede geringfügige Beeinträchtigung denkmalrechtlicher Belange kann deshalb zur Verweigerung einer beantragten Erlaubnis oder Feststellung der materiellen Illegalität einer formell illegal durchgeführten Maßnahme führen. Anders als bei der Entscheidung über die Unterschutzstellung selbst – die von privaten Interessen unabhängig ist und allein vom Denkmalwert des betroffenen Objekts bestimmt wird – verfolgt § 9 DSchG NRW das Ziel, den Eigentümern eines Denkmals trotz der ihnen auferlegten Einschränkungen eine flexible, profitable und zeitgerechte Nutzung ihres Eigentums im Rahmen des denkmalrechtlich Vertretbaren zu ermöglichen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 2. Oktober 2002 – 8 A 5546/00 –, BRS 65 Nr. 211, m.w.N.; Urteil vom 20. September 2011 – 10 A 1995/09 –, NWVBl. 2012,146 = juris, Rn. 49.
Die Beklagte ist in Anwendung dieser Grundsätze zutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass einer teilweisen Beseitigung bzw. Änderung des Bodendenkmals Gründe des Denkmalschutzes dann nicht mehr entgegenstehen würden, wenn das Bodendenkmal zuvor durch Erhalt der Quellen für die Forschung in Form der archäologischen Untersuchung, Bergung und Dokumentation – entsprechend der in der Anlage 2 zur Baugenehmigung vom 21. September 2010 enthaltenen Auflagen – als Sekundärquelle gesichert worden sei. Das Interesse an der Erhaltung des Bodendenkmals im unveränderten Zustand war unter Berücksichtigung der Dokumentationsmaßnahmen, die Gegenstand u.a. der angefochtenen denkmalrechtlichen Erlaubnis sind, geringer zu bewerten als das Interesse der Klägerin als Bauherrin an der Durchführung des Bauvorhabens, das mit einer Beeinträchtigung des Bodendenkmals verbunden war.
Die erteilte denkmalrechtliche Erlaubnis erweist sich indes als rechtswidrig, soweit der Klägerin damit die Tragung von Kosten für denkmalrechtlich veranlasste archäologische Maßnahmen auferlegt worden ist.
Im vorliegenden Einzelfall ist es aber nicht zu beanstanden, dass die Klägerin archäologische Dokumentationsarbeiten durchführen bzw. durchführen lassen musste. Insoweit kann offen bleiben, ob die Beklagte die denkmalrechtliche Erlaubnis mit entsprechenden Nebenbestimmungen hätte versehen dürfen. Denn die Durchführung der archäologischen Maßnahmen wurde ausdrücklich von der Klägerin beantragt, ihr also nicht als Nebenbestimmung auferlegt. Dies gilt insbesondere für die unter Ziffer VI. und Ziffer VII. des Antrags des Architekten der Klägerin vom 2. Dezember 2011 genannten Maßnahmen, d.h. das Säubern der Mauerwerkswände und die Erstellung des 3-D-Modells.
Die Auferlegung der Durchführung einer archäologischen Begleitung, Untersuchung und Dokumentation ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Klägerin die Kosten dieser Maßnahmen zu tragen hätte. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus der denkmalrechtlichen Erlaubnis vom 20. Dezember 2011 nicht, dass sie die Kosten der Maßnahmen tragen muss. Der Regelungsgehalt der Erlaubnis ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ausgehend von dem objektiven Erklärungsgehalt aus der Perspektive des Adressaten zu ermitteln. Der Erlaubnis lässt sich zwar aufgrund der Bezugnahme auf den Antrag des Architekten der Klägerin vom 2. Dezember 2011 entnehmen, dass die Klägerin Untersuchungs- und Dokumentationsarbeiten (insbesondere das Säubern der Mauerwerkswände und die Erstellung des 3-D-Modells) durchzuführen hatte. Eine Kostentragungsregelung enthält die Erlaubnis aber abgesehen von der Auflage Nr. 3, wonach die Daten des 3-D-Modells unentgeltlich der unteren Denkmalbehörde zur Verfügung zu stellen sind, nicht. Die zuletzt genannte Auflage erfasst ihrem eindeutigen Wortlaut nach ausschließlich das Zurverfügungstellen der Daten des 3-D-Modells, dagegen nicht die Erstellung dieses Modells und die dazu erforderlichen Vorarbeiten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich eine Kostentragungspflicht der Klägerin auch nicht daraus, dass die Klägerin aufgrund der denkmalrechtlichen Erlaubnis zur Durchführung der archäologischen Maßnahmen verpflichtet ist.
Vielmehr ist es nach § 22 Abs. 3 Nr. 4 DSchG NRW Aufgabe des mit Fachpersonal ausgestatteten Beigeladenen, die wissenschaftliche Ausgrabung und Bergung von Bodendenkmälern in eigener Verantwortung und Zuständigkeit zu betreiben. Eine Delegation dieser Aufgabe auf Private ist nicht vorgesehen. Nach der gesetzgeberischen Wertung obliegt die wissenschaftliche Untersuchung und Bergung von Bodendenkmälern der öffentlichen Hand, die in Ermangelung einer anderen gesetzlichen Regelung daher auch die Kosten dieser Maßnahmen zu tragen hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. September 2011 – 10 A 1995/09 –, NWVBl. 2012,146 = juris, Rn. 56, 60.
Entgegen der Auffassung des Beigeladenen ergibt sich eine Kostentragungspflicht der Klägerin ferner nicht daraus, dass diese die Kosten der zur Herstellung der Erlaubnisfähigkeit erforderlichen Maßnahmen zu tragen hätte. Zwar mag es im Grundsatz zutreffen, dass derjenige, der eine Erlaubnis beantragt, für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Voraussetzungen Sorge und grundsätzlich die Kosten der zur Herstellung der Erlaubnisfähigkeit erforderlichen Maßnahmen zu tragen hat. Dies kann aber nur für Maßnahmen gelten, die im Auftrag des Erlaubnisnehmers von Privaten durchgeführt werden. Soweit in diesem Zusammenhang die Tätigkeit einer Behörde erforderlich wird, hat der Erlaubnisnehmer deren Kosten nur im Falle einer gesetzlichen Regelung zu tragen. Die Tätigkeit des Beigeladenen nach § 22 DSchG NRW ist jedoch nach § 29 DSchG NRW gebührenfrei.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. September 2011 – 10 A 1995/09 –, NWVBl. 2012,146 = juris, Rn. 70 f.
Nichts anderes ergibt sich aus der Besonderheit des vorliegenden Falles, dass die durchzuführenden archäologischen Maßnahmen der Klägerin nicht als Nebenbestimmung zur denkmalrechtlichen Erlaubnis auferlegt wurden, sondern bereits Teil des Antrags waren. Dass die Klägerin die archäologischen Maßnahmen – aufgrund der vorausgegangenen Absprache mit der Beklagten und dem Beigeladenen – ausdrücklich beantragt hat, vermag an der im Denkmalschutzgesetz zum Ausdruck kommenden Regelung der Kostentragungspflicht nichts zu ändern.
Die von der Beklagten verfügte als Auflage Nr. 3 bezeichnete Nebenbestimmung, wonach die Klägerin die Daten des 3-D-Modells unentgeltlich der unteren Denkmalbehörde zur Verfügung zu stellen hat, ist jedoch rechtswidrig.
In Ermangelung einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage im Denkmalschutzgesetz konnte die Beklagte diese Nebenbestimmungen nur auf § 36 Abs. 1 VwVfG NRW stützen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. September 2011 – 10 A 1995/09 –, NWVBl. 2012,146 = juris, Rn. 52.
Nach der Vorschrift darf ein Verwaltungsakt, auf den – wie hier – ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Mit der zuletzt genannten Zielsetzung kommt hier § 36 Abs. 1 VwVfG NRW als Ermächtigungsgrundlage für die Auflage Nr. 3 in Betracht.
Die Nebenbestimmung ist indes nicht geeignet sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Die Erteilung der Erlaubnis setzte voraus, dass Gründe des Denkmalschutzes nicht entgegenstehen. Im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung war dies noch der Fall, denn das Bodendenkmal war noch nicht durch archäologische Untersuchung und Dokumentation, d.h. insbesondere die Erstellung des 3-D-Modells, als Sekundärquelle gesichert, so dass die Interessenabwägung zulasten der Klägerin ausgehen musste. Erst nach seiner Sicherung als Sekundärquelle hätten Gründe des Denkmalschutzes der Beseitigung des Bodendenkmals nicht mehr entgegengestanden. Mit der Auflage Nr. 3 wurde der Klägerin jedoch nicht die archäologische Untersuchung und Dokumentation, insbesondere nicht die Erstellung eines 3-D-Modells, aufgegeben. Vielmehr setzt die Auflage die bereits erfolgte Erstellung dieses Modells voraus und erlegt der Klägerin lediglich auf, die gewonnenen Daten der unteren Denkmalbehörde unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Diese bloß ergänzende Regelung war nicht geeignet, das Entgegenstehen von Gründen des Denkmalschutzes auszuräumen.
Unabhängig davon erweist sich die Nebenbestimmung in der konkreten Ausgestaltung, dass die Daten des 3-D-Modells "unentgeltlich" zur Verfügung zu stellen sind, als ermessensfehlerhaft.
Die Entscheidung, ob und gegebenenfalls wie die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis durch den Erlass einer Nebenbestimmung sichergestellt werden sollten, stand im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Bei ihrer Ermessensausübung hatte sie sich an der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Materie auszurichten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1981 – 1 C 145/80 –, BVerwGE 64, 285; Urteil vom 19. März 1996 – 1 C 34/93 –, BVerwGE 100, 335; OVG NRW, Urteil vom 20. September 2011 – 10 A 1995/09 –, NWVBl. 2012, 146 = juris, Rn. 54.
Die Ordnung der Materie ist dadurch gekennzeichnet, dass der Denkmalschutz in die Hände staatlicher Fachbehörden gelegt wird, die für eine geordnete und wissenschaftlich fundierte Denkmalpflege zu sorgen haben. Wie bereits dargelegt, ist es nach § 22 Abs. 3 Nr. 4 DSchG NRW Aufgabe des mit Fachpersonal ausgestatteten Beigeladenen, die wissenschaftliche Ausgrabung und Bergung von Bodendenkmälern in eigener Verantwortung und Zuständigkeit zu betreiben, wofür er auch die Kosten zu tragen hat. Eine Delegation dieser Aufgabe auf Private ist nicht vorgesehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. September 2011 – 10 A 1995/09 –, NWVBl. 2012,146 = juris, Rn. 56.
Mit dieser dem Denkmalschutzgesetz innewohnenden Entscheidung des Gesetzgebers ist es nicht vereinbar, dass die Beklagte der Klägerin mit der Auflage Nr. 3 Kosten der denkmalrechtlich veranlassten archäologischen Maßnahmen auferlegt hat, wenn die von der Auflage erfassten Kosten auch nur einen sehr geringen Teil der tatsächlich entstandenen bzw. noch entstehenden Kosten der archäologischen Untersuchung und Dokumentation ausmachen mögen.
Der Rechtswidrigkeit der Auflage Nr. 3 zu dem Bescheid der Beklagten vom 20. Dezember 2011 und mithin dem Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres Antrags vom 2. Dezember 2011 steht nicht entgegen, dass sie aufgrund eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes (ohnehin) zur Kostentragung für die Durchführung archäologischer Maßnahmen verpflichtet wäre.
Eine Verpflichtung der Klägerin zur Kostentragung für archäologische Maßnahmen ergibt sich nicht aus den in Anlage 2 zur bestandskräftigen Baugenehmigung vom 21. September 2010 enthaltenen Nebenbestimmungen.
Die Nebenbestimmungen, sämtliche Erdeingriffe unter archäologischer Fachaufsicht nach Maßgabe einer Grabungserlaubnis gemäß § 13 DSchG NRW durchzuführen und die Sicherung des Bodendenkmals im Bereich der erforderlichen Erdeingriffe durch Erhalt der Quellen für die Forschung in Form der archäologischen Untersuchung, Bergung und Dokumentation nach Maßgabe einer Grabungserlaubnis gemäß § 13 DSchG NRW zu gewährleisten, enthalten bereits keine Verpflichtung, die erforderlichen archäologischen Maßnahmen durchzuführen, sondern verweisen lediglich auf das Erfordernis, ggf. eine Grabungserlaubnis zu beantragen.
Unabhängig davon enthalten die Nebenbestimmungen bei der gebotenen Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB analog jedenfalls keine Verpflichtung der Klägerin, die Kosten für von ihr durchzuführende archäologische Maßnahmen zu tragen. Eine solche Kostentragungspflicht ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Nebenbestimmungen und kann auch nicht als Annex zu einer etwaigen Verpflichtung zur Durchführung archäologischer Maßnahmen hergeleitet werden. Dem steht die bereits dargelegte Systematik des Denkmalschutzgesetzes entgegen, wonach die wissenschaftliche Untersuchung und Bergung von Bodendenkmälern der öffentlichen Hand obliegt, die auch die Kosten dieser Maßnahmen zu tragen hat.
Eine Verpflichtung der Klägerin zur Kostentragung für archäologische Maßnahmen ergibt sich auch nicht aus der Grabungserlaubnis der Bezirksregierung E vom 26. September 2011.
Die Grabungserlaubnis enthält in den Auflagen Nr. 1-10 eine Vielzahl von Bestimmungen, welche die konkrete Ausführung der Grabungs- und Dokumentationsarbeiten regeln. Die Grabungserlaubnis enthält keine ausdrückliche Regelung über die Kostentragung. Eine solche Kostentragungsregelung ist der Erlaubnis auch nicht im Wege der Auslegung zu entnehmen. Insoweit kommt auch hier der in der zitierten Entscheidung des OVG NRW herausgearbeitete Grundsatz zum Tragen, dass archäologische Maßnahmen im Zusammenhang mit Bodendenkmälern von der öffentlichen Hand auf deren Kosten durchzuführen sind.
Unabhängig davon bildet die Grabungserlaubnis in Bezug auf die hier vor allem in Rede stehenden archäologischen Arbeiten an dem vorgefundenen Kellergeschoss eines Gebäudes der ehemaligen Zeche keine Grundlage für eine Kostentragungspflicht der Klägerin, da sich die Grabungserlaubnis ausschließlich auf den vorgefundenen Medienkanal, nicht aber auf die Überreste des Kellergeschosses bezieht. Zwar erteilte die Bezirksregierung E die Grabungserlaubnis allgemein gehalten "für die Durchführung archäologischer Maßnahmen im Zusammenhang mit der Errichtung eines Getränkemarktes im Schutzbereich des Bodendenkmals ‚Zeche P‘". Aus dem in Bezug genommenen Antrag vom 26. September 2011 und dem ebenfalls in Bezug genommenen zugehörigen Konzept des Archäologen ergibt sich jedoch, dass der Antrag sich ausschließlich auf die "Anlage von Fundamentgräben, Verfüllung des Medienkanals" bezog. Der Umfang der erteilten Erlaubnis kann über diesen Antrag nicht hinausgehen.
Die Beklagte konnte die Grabungserlaubnis vom 26. September 2011 auch nicht auf die Arbeiten an dem vorgefundenen Kellergeschoss erstrecken, indem sie in die denkmalrechtliche Erlaubnis vom 5. Dezember 2011 den Satz aufnahm:
"Die Maßnahmen fallen unter die am 26. September 2011 erteilte Grabungserlaubnis der Bezirksregierung E."
Eine solche Erstreckung scheitert bereits daran, dass nicht die Beklagte, sondern die Bezirksregierung E für die Erteilung der Grabungserlaubnis zuständig war. Zudem hätte es eines entsprechenden Antrags auf Erteilung einer Grabungserlaubnis auch in Bezug auf das vorgefundene Kellergeschoss bedurft, der nicht vorlag.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Kammer legt den in der mündlichen Verhandlung von den Vertreterinnen des Beigeladenen gestellten Klageabweisungsantrag dahingehend aus, dass dieser sich ausschließlich auf den – mit Beschluss vom heutigen Tag abgetrennten – Klageantrag zu 2) bezieht. Insoweit hatte die Klägerin zuvor ihre Klage umgestellt und den Antrag zu 2) nunmehr gegen den Beigeladenen als neuen Beklagten gerichtet. Es entspricht ständiger Übung des Beigeladenen, in Verfahren, in denen er – wie üblich – nur als Beigeladener beteiligt ist, keinen Klageabweisungsantrag zu stellen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§§ 133, 157 BGB
§ 9 DSchG NW
§ 13 DSchG NW
§ 9 DSchG
§ 22 DSchG
§ 29 DSchG
§ 13 DSchG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Abs. 1 lit. a DSchG
§ 9 Abs. 2 DSchG
§ 9 Abs. 2 lit. b DSchG
§ 9 Abs. 2 lit. a DSchG
§ 22 Abs. 3 Nr. 4 DSchG
§ 36 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 36 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 36 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 64, 285
BVerwGE 100, 335
10 A 1995/09
25 K 8275/12
25 K 1036/12
8 A 5546/00
10 A 1995/09
1 C 145/80
1 C 34/93