Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-10-24, Aktenzeichen 19 UF 32/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1024.19UF32.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ebenso wie § 1684 Abs. 1, Halbsatz 1 BGB dem Kind einen Anspruch auf Umgang mit seinen Eltern gewährt, folgt aus § 1685 Abs. 1 BGB ein subjektives Recht der Schwester bzw. des Bruders auf Umgang mit dem minderjährigen Geschwisterkind.(Rn.13)
2. Kinder ab Vollendung des 14. Lebensjahrs können einen eigenen Antrag auf Umgang stellen. Dies gilt auch in der Konstellation, dass ein minderjähriges Halbgeschwisterkind ein Umgangsrecht mit seiner minderjährigen Schwester beantragt.(Rn.13)
3. Selbst wenn dies anders zu sehen sein sollte, wäre der „Antrag“ zumindest als Anregung eines Umgangsverfahrens von Amts wegen auszulegen und die dazu erforderliche weitere Sachverhaltsaufklärung zu betreiben.(Rn.13)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Halbbruders der beteiligten Kinder (Antragsteller) wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 4. April 2016 und das zugrundeliegende Verfahren aufgehoben und die Sache - auch wegen der Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg zurückverwiesen.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt
Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten bewilligt.
Ratenzahlungen sind nicht zu leisten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Mutter des Antragstellers ist, nachdem dieser sich bereits Monate zuvor bei seiner Großmutter aufgehalten hatte, in dem zum Aktenzeichen 145 F 16628/15 geführten Verfahren mit Beschluss vom 10. Dezember 2015 die elterliche Sorge entzogen und dem Jugendamt M... als Vormund übertragen worden. Seine ältere Schwester J... H... hatte wegen ähnlicher Vorfälle, die zum Sorgerechtsentzug geführt haben, im Juni 2014 den Haushalt der Mutter verlassen. Nach dem Vortrag des Antragstellers verbot die Mutter nach dem Auszug seiner Schwester J... ihm, dem Antragsteller, sowie seinen Schwestern C... und S... jeglichen Kontakt zur älteren Schwester. Nach seinem eigenen Auszug habe die Mutter in gleicher Weise reagiert, indem sie jeglichen Kontakt zwischen ihm und seinen Schwestern C... und S... untersagt habe. Bei einem zufälligen Zusammentreffen des Antragstellers und seiner Schwester C... auf einem nahe gelegenen Fußballplatz am 13. November 2015 habe die Mutter eine von seiner Schwester versuchte Kontaktaufnahme tatsächlich unterbunden und C... zurückgerufen.
Der Antragsteller erstrebt mit seinem beim Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg gestellten Antrag vom 15. Januar 2016 eine Regelung des Umgangs mit seinen Schwestern C... und S..., wobei der Umgang einmal in der Woche am Nachmittag stattfinden soll. Ferner beantragt er die Einrichtung einer Umgangspflegschaft.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 4. April 2016 festgestellt, dass sich das Verfahren auf sonstige Weise erledigt habe. Die „sonstige Erledigung“ sei deshalb eingetreten, weil der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht verfahrensfähig sei. Es sei auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Vormund den Umgangsantrag genehmigt habe. Wegen der weiteren Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Der Antragsteller verfolgt mit seiner Beschwerde seinen Antrag auf Regelung des Umgangs weiter. Er ist der Ansicht, dass er gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG verfahrensfähig und zur Stellung des Umgangsantrages berechtigt sei.
Die Mutter ist der Beschwerde des Antragstellers entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, dass dem Antragsteller kein Umgangsrecht zustehe, das er mit einem eigenen Antrag verfolgen könne. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass mit der Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG allein ein verfahrensrechtliches Korrelat zu den verschiedentlich eingeräumten Widerspruchs- und Mitwirkungsrechten geschaffen werden sollte, jedoch kein eigenes Antragsrecht des Minderjährigen.
Die Amtsvormündin Frau F... hat in ihrer Stellungnahme erklärt, dass sie dem Antragsteller gegenüber ihre kritische Bewertung einer gerichtlichen Auseinandersetzung über den Umgang mit den Geschwistern deutlich gemacht habe.
II. Die Beschwerde des Antragstellers hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg.
Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs gemäß § 69 Abs. 1 Satz FamFG zurückzuverweisen, weil das Amtsgericht nicht in der Sache entschieden hat, sondern die „sonstige Erledigung“ des Verfahrens festgestellt hat. Der Ansicht des Amtsgerichts, dass sich das Verfahren in sonstiger Weise erledigt habe, weil der Antragsteller nicht verfahrensfähig sei, vermag der Senat nicht beizutreten.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG sind die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen verfahrensfähig, soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen. Das Verfahren muss die Person des Kindes betreffen, wobei insbesondere vom Anwendungsbereich der Vorschrift Kindschaftssachen gemäß § 151 FamFG erfasst sind. Darüber hinaus muss das Kind ein ihm nach bürgerlichen Recht zustehendes subjektives Recht geltend machen, das im Wege eines gerichtlichen Verfahrens durchsetzbar ist (siehe Heiter, FamRZ 2009, 85, 87; Pabst in: Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl., § 9 RdNr. 6). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Gemäß § 1685 Abs. 1 BGB haben Großeltern und Geschwister ein Recht auf Umgang mit dem Kind, wenn dieser dem Wohl des Kindes dient. Zu den Geschwistern zählen halbbürtige und vollbürtige Brüder und Schwestern (siehe Hennemann in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 1685 RdNr. 4), hier der Antragsteller.
Die von § 1685 Abs. 1 und 2 BGB erfassten Personen erhalten ein subjektives, einklagbares und vollstreckbares Recht (OLG Koblenz, Beschluss vom 31. August 1999 - 15 UF 166/99 - juris; KG Berlin, Beschluss vom 22. August 2000 – 18 UF 2273/00 – juris; Johansen/Henrich/Jaeger, Familienecht, § 1685 RdNr. 1; Veit in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand: 1. Mai 2016 zu § 1685 Abs. 2 BGB: BGH, Beschluss vom 4. Juli 2001 - XII ZB 161/98 - juris -; Poncelet in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 1685 RdNr. 20; a.A. ohne weitere Begründung: Prütting in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl., § 9 RdNr. 14).
Aus der in 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG geregelten Verfahrensfähigkeit leitet sich das Recht ab, materielle Rechte in eigenem Namen geltend machen zu können; es umfasst ferner die wirksame Beauftragung eines Rechtsanwalts (Musielak/Borth, FamFG, 5. Auflage, § 9 RdNr. 3). Damit wird ein verfahrensrechtliches Korrelat zu den verschiedentlich eingeräumten Widerspruchs- und Mitwirkungsrechten des über vierzehnjährigen Kindes geschaffen und die notwendige Akzessorietät zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht hergestellt (BT-Drs 16/9733, 355; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG - Freiwillige Gerichtsbarkeit 11. Auflage 2015 RdNr. 5). Auf die Willenshaltung der Eltern oder des Vormundes kommt es insoweit nicht an.
Die Verfahrensfähigkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG reicht allerdings allein so weit, als derartige Rechte des materiellen Rechts im laufenden Verfahren geltend gemacht werden. Im übrigen besteht keine Verfahrensfähigkeit. Daraus folgt weiter, dass § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG ein laufendes Verfahren voraussetzt und dieser nicht die Möglichkeit eröffnet, ein Verfahren einzuleiten (Pabst in: Münchener Kommentar, a.a.O.; Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 9 RdNr. 15 unter Bezugnahme auf: OLG Köln, Beschluss vom 20. November 1972 - 16 Wx 112/72 - FamRZ 1973, 265, 266; BayObLG, Beschluss vom 19. November 1974 - BReg. 1 Z 34/74 - FamRZ 1974, 169; OLG Hamm, Beschluss vom 18. September 1973 - 15 W 144/73 - FamRZ 1974, 2931; Schürmann, FamFR, 2009, 153, 155; im Sinne eines bloßen Mitwirkungsrechts auch: Schael, FamRZ 2008, 265, 266). Aus § 60 FamFG, der das Beschwerderecht Minderjähriger regelt, folgt ebenfalls nicht das Recht, bereits in erster Instanz in Antragsverfahren selbständig erforderliche Anträge zu stellen Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG - Freiwillige Gerichtsbarkeit 11. Auflage, § 9 RdNr. 4).
Das Antragsrecht des Halbbruders der beteiligten Geschwister ergibt sich hier aber als zwingende verfahrensrechtliche Folge aus § 1685 Abs. 1 BGB. Ebenso wie § 1684 Abs. 1, Halbsatz 1 BGB dem Kind einen Anspruch auf Umgang mit seinen Eltern gewährt, folgt aus § 1685 Abs. 1 BGB - wie schon eingangs erläutert - ein subjektives Recht der Schwester bzw. des Bruder auf Umgang mit dem minderjährigen Geschwisterkind. Da es sich bei dem Umgangsrecht auch um ein höchstpersönliches Recht handelt, muss es vom Kind selbst beantragt werden. Es entspricht - soweit ersichtlich - der überwiegenden Ansicht im Schrifttum (siehe Hennemann in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 1684 RdNr. 5; Johansen/Henrich/Jaeger, Familienecht, § 1685 RdNr. 11; Schulte-Bunert/Weinreich/Schöpflin, Kommentar des FamFG, 5. Aufl., § 9 FamFG, RdNr. 7; Heiter, FamRZ 2009, 85, 87; a.A. Schael, FamRZ 2009, 265, 267), dass Kinder ab Vollendung des 14. Lebensjahrs einen eigenen Antrag auf Umgang stellen können. Auch wenn das Antragsrecht im Fall des § 1684 Abs. 1 BGB dem minderjährigen Kind zusteht und hier das Umgangsrecht des auch minderjährigen Halbgeschwisterkindes, des Antragstellers, mit seinen minderjährigen Schwestern in Rede steht, ist kein Grund ersichtlich, warum in der vorliegenden Konstellation dem Antragsteller kein Antragsrecht zustehen soll. Aber selbst wenn dies anders zu sehen sein sollte, wäre dann der „Antrag“ zumindest als Anregung eines Umgangsverfahrens von Amts wegen auszulegen und die dazu erforderliche weitere Sachverhaltsaufklärung zu betreiben.
Was die vom Antragsteller angeregte Bestellung eines Verfahrensbeistandes betrifft, kommt diese derzeit nicht in Betracht. Die Bestellung eines Verfahrensbeistandes soll nach § 158 Abs. 5 FamFG unterbleiben oder aufgehoben werden, wenn die Interessen des Kindes von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten angemessen vertreten werden.
Da das Amtsgericht sich in der Sache selbst mit den weiteren Voraussetzungen eines Umgangsrechts des Antragstellers mit seinen Geschwistern, insbesondere ob ein Umgang des Antragstellers mit seinen Halbschwestern dem Kindeswohl entspricht, nicht befasst hat, macht der Senat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG Gebrauch.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist dem Amtsgericht ebenfalls vorzubehalten.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.
Der Verfahrenswert bestimmt sich nach §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 151 FamFG
§ 60 FamFG
§ 9 FamFG
§ 1684 Abs. 1, Halbsatz 1 BGB
§ 1685 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz FamFG
§ 1685 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1685 Abs. 2 BGB
§ 1684 Abs. 1 BGB
§ 158 Abs. 5 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 85, 87
FamRZ 1973, 265, 266
FamRZ 1974, 169
FamRZ 1974, 2931
FamRZ 2008, 265, 266
FamRZ 2009, 265, 267
45 F 1359/16
45 F 16628/15
15 UF 166/99
18 UF 2273/00
XII ZB 161/98
16 Wx 112/72
1 Z 34/74
15 W 144/73