Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-08, Aktenzeichen 6 B 119/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0508.6B119.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Die vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigen im Ergebnis nicht die Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Antragsteller die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht habe (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung gerichteten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers jedenfalls deswegen, weil sich die Auswahlentscheidung auf eine noch nicht bekanntgegebene Beurteilung stützt (1.). Auch wenn der Senat im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht abschließend darüber entscheiden muss, ist gleichwohl festzuhalten, dass die vom Verwaltungsgericht festgestellten Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht vorliegen dürften (2.).
1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die von der Vorschrift erfassten Statusämter dürfen nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Grundsatz der Bestenauswahl dient zwar primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; er vermittelt den Bewerbern aber zugleich ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016
- 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris, Rn. 21, 23.
Dem wird die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht gerecht, weil die der Beigeladenen erteilte dienstliche Beurteilung dieser zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gegeben war.
Erst mit der Bekanntgabe ist die Anlassbeurteilung gegenüber der Beigeladenen - entsprechend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW - wirksam geworden. Bis dahin war die Beurteilung rechtlich nicht existent und konnte nicht verwertet werden.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011
- 1 WB 59.10 -, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2016 - 1 B 1206/15 -, IÖD 2016, 78 = juris, Rn. 13.
Eine Auswahlentscheidung, die sich auf eine noch nicht bekanntgegebene - und erst recht, wie hier, auf das erwartete Ergebnis einer ausstehenden - Beurteilung stützt, beruht auf einer unvollständigen Grundlage.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juni 2017 - 6 B 33/17 -, juris, Rn. 7 ff., und vom 11. Februar 2016 - 1 B 1206/15 -, a.a.O., Rn. 13., Urteil vom 27. Juni 2013 - 6 A 63/12 -, juris, Rn. 40.
Der Auswahlvermerk des Antragsgegners datiert vom 12. September 2017. Ausweislich der darin niedergelegten Ausführungen hat der Antragsgegner neben den Ergebnissen der am 8. September 2017 durchgeführten strukturierten Interviews ausdrücklich auch die „vorliegenden dienstlichen Beurteilungen“ für seine Auswahlentscheidung mit herangezogen; die Entscheidung, zum Zwecke der Bestenauswahl Auswahlgespräche durchzuführen, beruht auf der Annahme, auf der Grundlage jener Beurteilungen könne eine Auswahlentscheidung nicht getroffen werden, weil - das wird nicht ganz klar - die Beurteilungen nicht vergleichbar seien oder sich nach ihrer Auswertung ein Qualifikationsgleichstand ergebe. In dem Auswahlvermerk wird konkretisierend auf die Vorlage an den Abteilungsleiter II verwiesen, die ihrerseits die Beurteilung der Beigeladenen „zum Stichtag 30. Juni 2017“ in Bezug nimmt. Die Schlusszeichnung dieser Beurteilung ist indessen erst am 25. September 2017 erfolgt; die Bekanntgabe an die Beigeladene sogar erst am 5. Oktober 2017.
2. Im Hinblick auf die weiteren seitens des Antragstellers geltend gemachten und teilweise vom Verwaltungsgericht bestätigten Rechtsfehler weist der Senat zur Vermeidung weiterer Streitverfahren ergänzend auf Folgendes hin.
Unabhängig davon, ob die sog. Konkurrentenmitteilung die an sie zu stellenden Anforderungen (noch) erfüllt, wäre eine unzureichende Konkurrentenmitteilung hier auswirkungslos geblieben. Denn der Antragsteller hat die Mitteilung zum Anlass genommen, fristgerecht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen, diesen eingehend zu begründen und Akteneinsicht zu nehmen; im Anschluss hat er an dem Antrag festgehalten und den Antrag nochmals weitergehend begründet. Er hat die ihm offenstehenden Rechtschutzmöglichkeiten damit umfassend genutzt.
Der Antragsgegner dürfte ferner seiner aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Dokumentationspflicht hinreichend nachgekommen sein. Die Auswahlerwägungen ergeben sich aus dem Auswahlvermerk für die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle vom 12. September 2017 sowie den Ausführungen in
der Vorlage an den Abteilungsleiter II vom 26. Juli 2017, auf den im Auswahlvermerk ausdrücklich Bezug genommen wird. Aufgrund dieser im Besetzungsvorgang niedergelegten Ausführungen lässt sich hinreichend erkennen, welche Erwägungen für die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen maßgeblich waren; nämlich deren besseres Ergebnis im strukturierten Interview, nachdem
sich den nur eingeschränkt vergleichbaren Beurteilungen kein Leistungsvorsprung eines Bewerbers entnehmen ließ.
Die Bedenken des Antragstellers im Hinblick auf eine hinreichende Dokumentation des Auswahlgesprächs vom 8. September 2017 greifen ebenfalls nicht durch. Insoweit ist eine Dokumentation erforderlich, aber auch ausreichend, die erkennen lässt, worauf das von den Bewerbern erzielte Ergebnis beruht. Insoweit reicht es aus, wenn der Verlauf des Gesprächs, d.h. dessen Gegenstand sowie die (Teil-)Bewer-tungen, in Grundzügen nachvollziehbar dokumentiert ist.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 - 6 B 830/17 -, NVwZ-RR 2017, 882 = juris, Rn. 10 ff., m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2017 - OVG 10 S 38.16 -, juris, Rn. 23.
Der Auswahlvorgang des Antragsgegners enthält über die jeweils 60minütigen Auswahlgespräche für jeden der beiden Bewerber umfassende Protokolle aller drei Mitglieder der Kommission, die die Bewertungen vorgenommen haben. Darin sind neben den formalen Daten des Interviews (Teilnehmer, Ablauf des Interviews etc.) auf über 20 Seiten die Fragen zu den verschiedenen Kriterien, die damit zu bewertenden Dimensionen sowie die entsprechenden Verhaltensanker mit einer Spalte zum Eintragen der jeweils erreichten Punkte festgehalten. Außerdem gibt es zu jedem Kriterium Raum für handschriftliche Notizen, den die Mitglieder der Auswahlkommission auch umfassend genutzt haben.
Die Auswahlentscheidung dürfte auch nicht deshalb rechtswidrig sein, weil sich der Antragsgegner mit dem Vorschlag des Senats der FHF zur Besetzung der streitgegenständlichen Stelle nicht hinreichend „inhaltlich auseinandergesetzt“ hat. Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 FHGöD wird u.a. der Leiter der Fachhochschule nach Anhörung des
Senats von dem zuständigen Ministerium bestellt. Der Senat kann im Rahmen der Anhörung verlangen, dass sich Bewerber für das Amt des Leiters ihm vorstellen (Satz 2). Er ist berechtigt, dem zuständigen Ministerium auf Grund der Vorstellung die Bestellung eines Bewerbers vorzuschlagen (Satz 3). Weitergehende Vorgaben zum Anhörungserfordernis enthält § 9 Abs. 4 FHGöD nicht. Insbesondere lässt sich dieser Regelung nichts dafür entnehmen, dass es einer „inhaltlichen Auseinandersetzung“ mit dem Besetzungsvorschlag des Senats bedürfte oder der Antragsgegner nur unter bestimmten Voraussetzungen vom Senatsvotum abweichen dürfte. Weitergehende Begründungspflichten des Dienstherrn dürften jedenfalls dann nicht zu verlangen sein, wenn der Anhörungsberechtigte - wie hier - sein Votum in keiner Weise begründet.
Vgl. dazu im Zusammenhang mit der Schulleiterwahl durch die Schulkonferenz: OVG NRW, Beschlüsse vom 7. August 2008 - 6 B 1090/08 -, juris, Rn. 3 ff., 14, und vom 23. April 2008 - 6 B 370/08 -, juris, Rn. 3 f.; vgl. ferner in Abgrenzung dazu die Begründungspflicht des zuständigen Bundesministers bei Abweichung von der an Art. 33 Abs. 2 GG zu orientierenden Wahlentscheidung des Richterwahlausschusses nach Art. 95 Abs. 2 GG: BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -, BVerfGE 143, 22 = juris, Rn. 35.
Eine „inhaltliche Auseinandersetzung“ scheitert in diesem Fall von vornherein bereits daran, dass die Motive der Abstimmenden nicht nach außen erkennbar werden.
Die „starke Stellung des Senats“, die ihm gemäß § 10 Abs. 1 FHGöD zukommenden Aufgaben und der Schutzumfang der Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG führt für sich genommen nicht auf ein weitergehendes Beteiligungsrecht bzw. Begründungserfordernis. Soweit für die Bestellung von Professoren abweichende Vorgaben gelten mögen, gibt dies für das vorliegende Verfahren nichts her, da sich die Bestellung des Leiters der Fachhochschule (Nr. 7) maßgeblich von der Berufung von Professoren (Nr. 6) unterscheidet.
Vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 29. Mai 1973 - 1 BvR 424/71 - und - 1 BvR 325/72 -, BVerfGE 35, 79 (145), sowie auch OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Februar 2011 - 6 B 1420/10 -, juris, Rn. 3, und vom 9. Februar 2009 - 6 B 1744/08 -, NWVBl. 2009, 358 = juris, Rn. 7 ff.
Entsprechend dieser unterschiedlichen Ausgangslage ist im Übrigen (nur) in § 19 Abs. 3 FHGöD für den Berufungsvorschlag der Hochschule ausdrücklich vorgesehen, dass dieser eine ausreichende Begründung enthalten soll, der auch dem zuständigen Ministerium eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Vorschlag der Hochschule ermöglicht.
Das der Stellenbesetzung zu Grunde liegende Anforderungsprofil dürfte rechtlich nicht zu beanstanden sein. Es spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsgegner für die Vergabe der streitgegenständlichen Stelle insbesondere nicht an das Vorliegen einer Promotion oder einer auf andere Weise nachgewiesenen Qualifikation zu wissenschaftlicher Arbeit anknüpfen musste. Dahingehende Anforderungen lassen sich dem Gesetz - anders als etwa § 36 Abs. 1 Nr. 3 HG NRW als Einstellungsvoraussetzung für Hochschullehrer - nicht entnehmen. Allein die Wissenschaftsrelevanz der wahrgenommen Aufgaben verlangt für sich genommen aber keine hervorgehobene wissenschaftliche Qualifikation.
Vgl. grundlegend zu den Anforderungen an sog. wissenschaftsrelevante Entscheidungen BVerfG, Beschlüsse vom 20. Oktober 1982 - 1 BvR 1470/80 -, BVerfGE 61, 260 = juris, und vom 26. Oktober 2004 - 1 BvR 911/00, 1 BvR 927/00, 1 BvR 928/00 -,
BVerfGE 111, 333 = juris, Rn. 113.
Den Gesetzesmaterialien zum FHGöD zu der damaligen entsprechenden Regelung des § 9 „Leiter der Fachhochschule“ (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für innere Verwaltung vom 10. Mai 1984 zum Gesetzentwurf der Landesregierung Drucksache 9/2400, Landtags-Drucksache 9/3407, Seite 43) dürfte
nichts Abweichendes zu entnehmen sein. Danach fand der Vorschlag der CDU-Fraktion, wonach der Leiter der Fachhochschule die Befähigung zum Richteramt haben sollte, keine Zustimmung. Eine solche Vorschrift würde - so die Begründung weiter - die Auswahl zu sehr einengen, da es durchaus denkbar sei, dass es Gruppen von Wissenschaftlern gebe, die ohne juristisches Staatsexamen zur Leitung einer Fachhochschule in der Lage seien. Mit dem Verzicht auf das Erfordernis der Befähigung zum Richteramt sollte demnach der Kreis der als Leiter in Betracht kommenden Bewerber nicht zu stark eingeengt und insbesondere Wissenschaftler ohne entsprechende Befähigung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Ein positives Erfordernis, die Leiterposition dürfe gerade nur mit einem Wissenschaftler oder zumindest mit einem vergleichbar „wissenschaftlich qualifizierten“ Bewerber besetzt werden, lässt sich daraus nicht ablesen. Vielmehr weist der Umstand, dass jedenfalls zunächst die Notwendigkeit der Befähigung zum Richteramt in Betracht gezogen worden war, auf einen eher administrativen und weniger auf wissenschaftliches Arbeiten ausgerichteten Aufgabenschwerpunkt hin. Das zeigt auch die Gesetzesbegründung der Landesregierung (vgl. Landtags-Drucksache 9/2400, Seite 34 f.), in der u.a. die „administrative Leitung“ und die interne Rechtsaufsicht durch den Leiter der Fachhochschule hervorgehoben werden.
Im Hinblick auf die Besetzung der Auswahlkommission weist der Senat auf § 9 Abs. 2 LGG hin.
3. Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - wie hier - durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Das ist hier der Fall.
4. Schließlich hat der Antragsteller auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die mit der Besetzung der streitbefangenen Stelle einhergehende Ernennung der Beigeladenen wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht wieder rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 36 Abs. 1 Nr. 3 HG NRW
§ 9 Abs. 2 LGG
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 95 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 168
NVwZ-RR 2012, 32
NVwZ-RR 2017, 882
BVerfGE 143, 22
BVerfGE 35, 79
BVerfGE 61, 260
BVerfGE 111, 333
2 VR 1.16
1 WB 59.10
1 B 1206/15
6 B 33/17
6 A 63/12
6 B 830/17
10 S 38.16
6 B 1090/08
6 B 370/08
2 BvR 2453/15
1 BvR 424/71
1 BvR 325/72
6 B 1420/10
6 B 1744/08
1 BvR 1470/80
1 BvR 911/00
1 BvR 927/00
1 BvR 928/00