Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-01, Aktenzeichen 19 L 1132/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2020:1001.19L1132.20.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO untersagt, den im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 0 vom 00.00.0000 ausgeschriebenen Dienstposten für die Anstaltsleitung der Justizvollzugsanstalt X. mit einer Mitbewerberin bzw. einem Mitbewerber zu besetzen, bis der Antragsgegner über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 1/7, der Antragsgegner zu 6/7; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.766,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
1. dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, den im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 0 vom 00.00.0000 ausgeschriebenen Dienstposten für die Anstaltsleitung der Justizvollzugsanstalt X. mit einer Mitbewerberin bzw. einem Mitbewerber zu besetzen, bis der Antragsgegner über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat,
2. dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, die derzeit vorgesehene Mitbewerberin als stellvertretende Leiterin der Justizvollzugsanstalt X. einzusetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich des Antrags zu 1) vor.
Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch für den Antrag zu 1) glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die nach dem erkennbaren Sachverhalt getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist rechtsfehlerhaft.
Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31.01 –, vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 – und vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 – juris, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – juris.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtlich fehlerhaft. Der Antragsgegner durfte auf der Grundlage der dienstlichen Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht von einem Leistungsvorsprung der Beigeladenen ausgehen.
Es spricht zunächst Einiges dafür, dass der Antragsgegner die für die Antragstellerin unter dem 14.04.2020 erstellte dienstliche Beurteilung nicht seiner Auswahlentscheidung zugrundelegen durfte. Stellt man für die Bestimmung des Beurteilungszeitraumes auf die Angaben auf Seite 1 der Beurteilung ab („Beurteilungszeitraum: 01.03.2016 bis 14.02.2020“), fehlt es der Beurteilung an der erforderlichen tatsächlichen Beurteilungsgrundlage, weil die Beurteilerin I. die dienstlichen Leistungen der Antragstellerin in der Zeit vom 01.03.2016 bis zum 30.09.2019 nicht aus eigener Anschauung kennen kann. Ausweislich ihrer Ausführungen in der Begründung auf S. 6 der Beurteilung ist sie erst seit dem 01.10.2019 Leiterin der JVA U. und damit Vorgesetzte der Antragstellerin. Ob sich die Beurteilerin I. ohne weiteres auf die vorgehenden vom ehemaligen Leiter der JVA U. C. erstellten Beurteilungen stützen kann, erscheint fraglich, weil der ehemalige Leiter der JVA C. die mit den Vorbeurteilungen beurteilten – nicht unwesentlichen – Zeiten der Abordnung der Antragstellerin (01.03.2016 bis 30.04.2016 JVA M. , 01.05.2016 bis 18.12.2016 JVA X. , 27.11.2019 bis 30.12.2019 JVA F. ) auch nicht aus eigener Anschauung kennen konnte.
Berücksichtigt man die Ausführungen der Beurteilerin in der Begründung der Beurteilung und geht im Wege einer Auslegung von einem Beurteilungszeitraum vom 01.10.2019 bis zum 14.02.2020 aus, spricht Alles dafür, dass dieser Beurteilungszeitraum von nur 4 ½ Monaten keine tragfähige Grundlage für eine Auswahlentscheidung bietet. Denn die Beurteilerin konnte die Leistungen der Antragstellerin während des ohnehin kurzen Beurteilungszeitraumes in der Zeit der Abordnung der Antragstellerin vom 27.11.2019 bis zum 30.12.2019 auch nicht aus eigener Anschauung beurteilen.
Der Antragsgegner durfte die für die Antragstellerin erstellte Anlassbeurteilung aber jedenfalls nicht der Auswahlentscheidung zugrundelegen, ohne sie zuvor mit der Beurteilung der Beigeladenen vergleichbar gemacht zu haben. Die für die Antragstellerin und die Beigeladene erstellten Anlassbeurteilungen sind nicht miteinander vergleichbar, weil diese auf unterschiedlichen Bewertungsmaßstäben beruhen.
Es spricht Alles dafür, dass der Anlassbeurteilung der Antragstellerin im Vergleich zur Beurteilung für die Beigeladene ein strengerer Beurteilungsmaßstab zugrundeliegt. Die Antragstellerin wurde durch Anlassbeurteilung vom 14.04.2020 durch die Leiterin der JVA U. mit „gut“ (15 Punkte) beurteilt, die Verwendungseignung wurde mit „besonders gut geeignet, oberer Bereich“ beurteilt. Aufgrund ihrer Tätigkeit als stellvertretende Leiterin der Justizvollzugsanstalt (JVA) U. erfolgte ihre Beurteilung nach Maßgabe der Beurteilungs-AV (AV d. JM vom 1. Februar 2013 – 2000 – Z. 155) sowie der Beurteilungsgrundsätze für den Justizvollzug (Stand 15.05.2014). Die Beurteilungsgrundsätze für den Justizvollzug sehen unter Ziffer III. 2. unter anderem vor, dass die Vergabe der Spitzennote („sehr gut“) nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Im Falle der Antragstellerin wurde ein Überbeurteilungsverfahren durchgeführt. Gegen die Anlassbeurteilung der Antragstellerin erhob das Ministerium der Justiz im Rahmen der Überbeurteilung keine Einwände. Die Beigeladene wurde durch Anlassbeurteilung vom 05.03.2020 mit „sehr gut“ (16 Punkte) beurteilt, die Verwendungseignung wurde mit „hervorragend geeignet, unterer Bereich“ beurteilt. Beurteilungszeitraum ist die Tätigkeit der Beigeladenen als Dozentin bei der Fachhochschule für T. O. in der Zeit vom 01.03.2019 bis zum 14.02.2020. Beurteiler ist kein Bediensteter des Justizvollzugs, sondern der Leiter der Fachhochschule für T. . Die für Beurteilungen von Dozentinnen und Dozenten an der Fachhochschule für T. geltenden Grundsätze sehen anders als die Beurteilungsgrundsätze für den Justizvollzug, die der Beurteilung der Antragstellerin zugrundeliegen, nicht vor, dass die Vergabe der Spitzennote („sehr gut“) nur in besonderen Ausnahmefällen erfolgt. Ein Überbeurteilungsverfahren, mit dem die einheitliche Beachtung der für den Justizvollzug geltenden Beurteilungsgrundsätze hätte sichergestellt werden können, wurde im Falle der Anlassbeurteilung der Beigeladenen nicht durchgeführt. Dafür, dass die Beurteilung der Beigeladenen nicht auf der Grundlage des strengen, für den Justizvollzug geltenden Maßstab erstellt wurde, spricht im Übrigen auch, dass die vom Leiter der Fachhochschule erstellte Beurteilung der Beigeladenen – entgegen Ziff. 2.1.3 der Beurteilungsgrundsätze der Fachhochschule – nicht ausdrücklich zum Ausdruck bringt, dass ihr der für den Geschäftsbereich des Justizvollzugs geltende Beurteilungsmaßstab zugrundeliegt. Mangels eines solchen Hinweises ist davon auszugehen, dass der Beurteilung der Beigeladenen der abweichende für die Fachhochschule für T. geltende Maßstab zugrundeliegt. Erweist sich die Auswahlentscheidung somit als fehlerhaft, ist nicht ausgeschlossen, dass eine erneute Auswahlentscheidung, die auf miteinander vergleichbaren Beurteilungen ergeht, zugunsten der Antragstellerin ausfallen wird.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund für den Antrag zu 1) glaubhaft gemacht. Ihr droht die Vereitelung ihres geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen könnte aus Gründen der Ämterstabilität auch bei einem Obsiegen der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antrag zu 2) bleibt ohne Erfolg. Die Antragstellerin hat insoweit einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die begehrte Freihaltung des Postens der stellvertretenden Leiterin der JVA X. ist nicht von dem für die Stelle der Leiterin der JVA X. geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst. Die Wahrnehmung des Dienstpostens der stellvertretenden Leiterin der JVA X. verschafft der Beigeladenen zu Lasten der Antragstellerin keinen beachtlichen Bewerbungsvorteil für die Besetzung des Postens des Leiters der JVA X. , weil die Antragstellerin einen mit dem Posten der stellvertretenden Leiterin der JVA X. gleichwertigen Dienstposten innehat. Sie wird ebenfalls als stellvertretende Leiterin einer JVA, nämlich der JVA U. eingesetzt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Quote trägt dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin mit dem streitwertmäßig höher anzusetzenden Begehren obsiegt. Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 S. 4, § 52 Abs. 2 und § 39 Abs. 1 GKG. Für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ist ein Viertel der Jahresbezüge in Ansatz zu bringen. Der Antrag zu 2) ist mit der Hälfte des Auffangstreitwertes zu veranschlagen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 93 Abs. 1 LBG NRW
§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 14.02
2 VR 1.13