Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-08, Aktenzeichen 1 K 486/08

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung dreier Spielhallen.
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Die Klägerin beantragte Mitte August 2007 eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Getränkemarktes und einer Gaststätte in zwei Spielhallen in der M. Straße ... in R. (Spielfläche 1 mit 145,83 m² und Spielfläche 2 mit 146,61 m²). Nach Hinweis der Beklagten, dass das Vorhaben nicht genehmigungsfähig sei, wurde der Bauantrag zurückgenommen.
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Am 05.09.2007 stellte die Klägerin den streitgegenständlichen Antrag auf Baugenehmigung für die „innere räumliche Umstrukturierung eines bestehenden Getränkemarktes und einer Gaststätte für die Nutzung dreier Spielcenter mit jeweils 8 Spielgeräten“ im Gebäude M. Straße ... in drei Spielhallen. Pro Halle sind acht Spielgeräte und eine Fläche von . 96,57 m 2 (Spielfläche 1), 96,98 m 2 (Spielfläche 2) sowie 99,03 m 2 (Spielfläche 3) vorgesehen. Die Spielfläche 3 besteht aus zwei Teilflächen im Unter- und einer im Erdgeschoss, die Spielflächen 1 und 2 befinden sich im Erdgeschoss. Betreiber der drei Spielhallen ist die Klägerin selbst. Nach den Bauvorlagen verfügen die Spielhallen über jeweils getrennte Eingänge, die Spielflächen 1 und 2 sind durch die gemeinsam zu nutzenden Toilettenanlagen sowie den gemeinsamen Notausgang verbunden.
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Für das Grundstück ist nach der Ortsbausatzung der Stadt R. vom 07.03.1957 Baustaffel 2 (städtischer Bezirk, gemischtes Gebiet) festgesetzt. Nach dem Vortrag der Beklagten stellt der Flächennutzungsplan gewerbliche Flächen dar und existiert jeweils eine Baulinie zur S. Straße aus dem Jahr 1906 und zur M. Straße aus dem Jahr 1930.
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Am 14.03.2008 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass auch nach Auffassung der Beklagten Spielhallen genehmigungsfähig seien, wenn sie nicht kerngebietstypisch seien und das Gebiet vorwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt sei. In der direkten Umgebung befänden sich fast ausschließlich gewerblich genutzte Grundstücke. Die Spielhallen seien nicht kerngebietstypisch. Die Nutzflächen dürften nicht addiert werden. Ein Schwellenwert von 100 m² sei nicht mehr das entscheidende Kriterium, vielmehr müsse die Gebietsverträglichkeit gegeben sein. Diese könne selbst bei einer Gesamtnutzfläche von 300 m² theoretisch gegeben sein, insofern komme es auf die Vorbelastungen an. Es komme für die Genehmigungsfähigkeit daher auf die Frage an, ob die drei Spielhallen als einheitliche Gesamtnutzfläche beurteilt werden könnten oder ob jede Spielhalle einzeln auf ihre Gebietsverträglichkeit zu prüfen sei. Den Inhalt des Vorhabens i.S.d. § 29 BauGB könne der Bauherr durch seinen Genehmigungsantrag – hier durch die Planung dreier selbständiger Einheiten – festlegen.
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Mit Bescheid vom 20.03.2008 lehnte die Beklagte den Bauantrag ab. Nach einem Ortstermin und einem Kompromissvorschlag der Beklagten habe sich der Zeitpunkt der Klageerhebung mit der Zustellung der Entscheidung überschnitten. Zur Begründung der Antragsablehnung wurde ausgeführt, dass die Eigenart der näheren Umgebung einem Mischgebiet in Anlehnung an § 6 der BauNVO 1990 entspreche. In unmittelbarer Nähe befänden sich Gemeinschaftseinrichtungen. Kerngebietsuntypische Vergnügungsstätten seien daher zulässig. In erster Linie sei die Größe des Betriebs maßgeblich. Regelmäßig werde der Schwellenwert von 100 m² als mittlere Größe einer Spielhalle herangezogen. Die drei Nutzflächen seien zu addieren. Das Nebeneinander der drei scheinbar selbstständigen Spielhallen lade zu einem längeren Verweilen ein und erhöhe deren Attraktivität. Es werde der Eindruck einer einzigen großen Spielhalle mit einem umfangreichen Angebot erweckt. Die Voraussetzungen einer Befreiung seien nicht gegeben, insbesondere seien die Grundzüge der Planung berührt. Es sei auch die Vorgeschichte zu berücksichtigen. Nach ihr werde der hier unternommene Versuch als Etikettenschwindel deutlich. Hilfsweise sei darauf hinzuweisen, dass das Gebot der Rücksichtnahme insbesondere im Hinblick auf die nahen Schulen verletzt wäre.
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Die Klägerin legte Widerspruch ein, den sie im Wesentlichen damit begründete, dass die Zulässigkeit für jede der drei Spielhallen isoliert zu betrachten sei. Eine betriebliche Einheit liege nicht vor.
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Nach Aussetzung des Gerichtsverfahrens bis zum Abschluss des Vorverfahrens wies das Regierungspräsidium T. den Widerspruch mit Bescheid vom 06.10.2008 zurück. Die drei Spielhallen seien als ein (kerngebietstypischer) Betrieb mit einer Fläche von „358,97 m²“ anzusehen. Auch eine hilfsweise Beurteilung dreier getrennter Spielhallen ergebe unter Berücksichtigung des § 15 BauNVO kein anderes Ergebnis. Die drei Spielhallen widersprächen nach ihrer Anzahl der Eigenart des Gebiets. Eine Befreiung nach § 31 BauGB sei nicht zulässig. Es sei zumindest städtebaulich nicht vertretbar, da nicht planbar. Nördlich und westlich des Baugrundstücks schließe sich Wohnbebauung an. Das Baugrundstück liege im Grenzbereich zwischen gewerblicher Nutzung und Wohnnutzung.
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Nach Fortsetzung des Gerichtsverfahrens ergänzt die Klägerin ihre Klagebegründung dahin, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 BauNVO nicht erfüllt seien. Soweit auf die Anziehung eines größeren Publikums abgestellt werde, sei darauf hinzuweisen, dass allgemein falsche Vorstellungen über die Besucherfrequenz herrschten. Es sei nicht erkennbar, inwieweit drei Spielhallen in einem Gebäude eine Entwicklung in Richtung eines Vergnügungsviertels auslösen könnten. Es werde keine gemeinsame Werbung betrieben. Der Eindruck getrennter Objekte werde durch die getrennten Eingänge verstärkt. Der stetige Wechsel der Besucher sei reine Spekulation, unabhängig hiervon gelangten die Besucher nur über die separaten Eingänge zur jeweiligen Spielothek.
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Die Klägerin beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 20.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums T. vom 06.10.2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr die beantragte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Getränkemarktes und einer Gaststätte in drei Spielhallen mit jeweils acht Geldspielgeräten auf dem Grundstück M. Straße ... in R. zu erteilen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung wird das bisherige Vorbringen wiederholt und vertieft.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und im Übrigen auf die der Kammer vorliegenden Behördenakten der Beklagten und des Regierungspräsidiums T. Bezug genommen.
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Der Standort des Bauvorhabens und seine nähere Umgebung wurden in Augenschein genommen (vgl. dazu die Niederschrift und die gefertigten Lichtbilder).

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die beantragte Baugenehmigung, da ihrer Erteilung von der Beklagten zu prüfende Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegen stehen.
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Das Baugrundstück liegt im Bereich der Baustaffel 2 der Ortsbausatzung der Beklagten vom 07.03.1957, so dass als Festsetzung „gemischtes Gebiet“ (städtischer Bezirk) gilt. Die Ortsbausatzung gilt als einfacher Bebauungsplan fort (§ 233 Abs. 3 BauGB, § 173 Abs. 3 BBauG 1960). Nach § 2 der Ortsbausatzung ist im gemischten Gebiet die Errichtung und Erweiterung von Anlagen der in § 16 Reichsgewerbeordnung (bzw. der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen nach § 16 der Gewerbeordnung) aufgeführten Art nicht zulässig. Die Errichtung und Erweiterung von sonstigen Fabriken und Anlagen der in Art. 59 Abs. 1 BO genannten Art kann zugelassen werden, wenn der Bauende den Nachweis erbringt, dass die in Art. 59 Abs. 1 BO aufgeführten Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke oder für die Allgemeinheit überhaupt ausgeschlossen sind. Art. 59 Abs. 1 der Württembergischen Bauordnung (- BO -) vom 28.07.1910 (Stand: April 1959) betrifft „Anlagen der in den §§ 16, 24 und 27 der Gewerbeordnung erwähnten Art, wie auch gewisse andere Anlagen oder Arten von Anlagen, welche durch die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Staub, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche Einwirkungen oder wegen besonderer Feuer- oder Explosionsgefahr für die Besitzer oder Bewohner der benachbarten Grundstücke oder für das Publikum überhaupt erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen herbeiführen können“.
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Spielhallen sind danach nicht ausdrücklich im gemischten Gebiet ausgeschlossen. § 2 der Ortsbausatzung ist aber aufgrund der sich wandelnden Lebensverhältnisse und Nutzungsarten unter Berücksichtigung von § 6 der Baunutzungsverordnung auszulegen. Dieser gibt Anhaltspunkte dafür, welche Nutzungen zulässig sind, um weiterhin eine von § 2 der Ortsbausatzung intendierte „Durchmischung“ zu erreichen und damit weder einen Überhang an Wohn- noch an gewerblicher oder gar industrieller Nutzung. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach kann bei „der Auslegung übergeleiteter Bebauungspläne … die geltende Baunutzungsverordnung Anhaltspunkte für die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe bieten, mit denen die Zweckbestimmung eines Baugebiets … allgemein festgelegt wird“ (BVerwG, Urteil vom 17.12.1998, 4 C 16-97, NVwZ 1999, 981, 3. Leitsatz). Nicht zulässig sei lediglich eine unmittelbare Anwendung von Vorschriften der Baunutzungsverordnung auf übergeleitete Bebauungspläne oder eine Auslegung, die nicht zu einer typisierenden Bestimmung von Nutzungen führe, so dass die Bestimmung zulässiger Nutzungen der Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde im Einzelfall überlassen bliebe (BVerwG, aaO, S. 983). Die Kammer hat sich auch durch einen Augenschein davon überzeugt, dass es sich weiterhin um ein gemischtes Gebiet mit (v.a.) Wohn- und gewerblicher Nutzung handelt – wobei sich das Baugrundstück in dem Gebietsteil mit überwiegend gewerblicher Nutzung befindet – und der Bebauungsplan daher nicht obsolet ist.
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Mit diesen Maßgaben steht der beantragten Baugenehmigung § 2 der Ortsbausatzung der Beklagten entgegen. Die drei Spielhallen sprengen den Rahmen, der der Größe von Spielhallen in einem gemischten Gebiet gezogen ist. Als Schwellenwert, bis zu dem noch eine Spielhalle mittlerer Größe angenommen wird, die noch nicht als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar ist oder jedenfalls sein soll, wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eine Nutzfläche von 100 m² gehandelt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 11.02.2009, 2 ZB 08.3309; VGH BW, Urteil vom 02.11.2006, 8 S 1891/05). Bei der Berechnung der Nutzfläche bleiben nach § 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV „Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz“. Auch die Kammer orientiert sich an diesem Schwellenwert, der die Gebiets(un)verträglichkeit indiziert. Da er von dem Bauvorhaben deutlich – beinahe um das Doppelte – überschritten wird, besteht kein Anlass, dem Einwand der Klägerin nachzugehen, es herrschten allgemein falsche Vorstellungen über die Besucherfrequenz. Zwar liegt jede einzelne Spielfläche unter dem Schwellenwert. Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass die Spielflächen als Einheit zu betrachten sind.
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Für die Annahme einer Einheit genügt es nicht, dass die Spielhallen im selben Gebäude errichtet werden sollen (BVerwG, Urteil vom 20.08.1992, 4 C 57/89). Dieser Entscheidung lag als Sachverhalt zugrunde, dass sich in dem Gebäude, in dem eine Spielhalle errichtet werden sollte, bereits eine weitere Spielhalle befand, für die dem Bruder des Klägers eine Baugenehmigung erteilt worden war. Dass die Spielhallen als Einheit zu betrachten sind, ergibt sich aber für die Spielhallen 1 und 2 u. a. aus ihrer räumlichen Verbindung durch einen Vorraum, der zu gemeinsam genutzten Kunden- und Personaltoiletten führt. Auf diesem Wege ist nach den Bauunterlagen ein ungehinderter Wechsel zwischen den beiden Spielflächen möglich und jedenfalls insoweit beabsichtigt, als nur auf diesem Wege die Kunden, die sich auf der Spielfläche 1 aufhalten, zum gemeinsamen Notausgang gelangen, der von der Spielfläche 2 hinaus führt. Ob ein stetiger Wechsel der Besucher reine Spekulation ist, wie die Klägerin meint, ist unerheblich, wenngleich seine Annahme naheliegt. Entscheidend ist allein die Möglichkeit des Wechsels. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, es seien Panikschlösser und Schlüsselsysteme möglich, so dass nur im Notfall ein Wechsel zwischen den Spielflächen möglich wäre, um zum Notausgang zu gelangen, findet dies in den vorgelegten Bauunterlagen keinen Niederschlag. Von daher erübrigen sich Überlegungen, ob solche Maßnahmen dazu führten, dass die beiden Spielflächen nicht mehr als Einheit erscheinen. Die Einheit der Spielflächen ergibt sich auch daraus, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Beisein eines ihrer Mitarbeiter zu Beginn der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass die Angabe zur Zahl der Beschäftigten in den Bauvorlagen so zu verstehen sei, dass es bei drei Schichten pro Schicht zwei Mitarbeiterinnen geben solle, die alle 3 Spielflächen abdecken. Erst am Ende der mündlichen Verhandlung wurde diese Angabe revidiert und vorgetragen, dass es pro Schicht drei Mitarbeiterinnen geben solle, die jeweils nur die Aufsicht über eine Spielfläche führen. Die Kammer geht jedoch davon aus, dass zumindest das ursprüngliche Konzept der Klägerin das zunächst genannte mit einer Zuständigkeit der Mitarbeiterinnen für alle Spielflächen war. Es wurde spontan, ohne zu zögern vorgetragen und mit gewerberechtlichen Anforderungen begründet, während die spätere Erklärung erst nach der Einnahme des Augenscheins und dem Vorhalt des Vertreters der Beklagten erfolgte, die Klägerin habe ein Eigentor geschossen.
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Es kommt aber auch keine Verpflichtung der Beklagten in Betracht, der Klägerin eine Baugenehmigung für die Errichtung bzw. Nutzung der Spielfläche 3 zu erteilen, da auch sie als Einheit mit den beiden anderen Spielflächen anzusehen ist. Zwar fehlt es insoweit an einer räumlichen Verbindung oder der gemeinsamen Nutzung von Nebenräumen und ist die Nutzung gemeinsamer Stellplätze allenfalls von geringem Belang. Die Einheit ergibt sich aber zum einen daraus, dass auch die Spielfläche 3 in das zunächst in der mündlichen Verhandlung vorgestellte Aufsichtskonzept – zwei Mitarbeiterinnen für alle Spielflächen – mit einbezogen war, bei dessen Verwirklichung eine Einheit auch nach außen dokumentiert wäre. Wenngleich nach außen in Erscheinung tretende Merkmale gewichtiger sein dürften bei der Prüfung, ob mehrere Spielhallen als Einheit anzusehen sind, können auch andere Umstände eine solche Annahme rechtfertigen. So hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18.04.1996 (4 C 17/94) ein einheitliches Vorhaben im Sinne des Baurechts daraus gefolgert, dass die Baugenehmigung trotz verschiedener Nutzflächen für eine Spielhalle beantragt bzw. für eine Spielothek erteilt worden war, eine Gesamtflächenberechnung erfolgt und ein einheitlicher Gebührenbescheid erlassen worden waren. Zwar ist im Bauantrag der Klägerin von der Nutzung dreier Spielcenter die Rede. Die Betreiberidentität, der gemeinsame Bauantrag, die ursprünglich geplante Unterteilung des Gebäudes in nur zwei Spielflächen und die Gesamtflächenberechnung zeigen aber, dass es sich bei den drei Spielflächen um eine Einheit handelt. Dass die Klägerin auch kein Interesse an einer Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung allein der Spielfläche 3 hat, zeigt sich auch daran, dass deren Genehmigungsfähigkeit allein von der Beklagten wohl nicht in Zweifel gezogen würde. So empfahl die Beklagte den Klägerbevollmächtigten mit Schreiben vom 22.10.2007, „die Bauvoranfrage … auf einen Schwellenwert von insgesamt unter 100 m² Nutzfläche zu verändern“ (Behördenakte S. 9, Hervorhebung im Original). Dass die Klägerin jedoch davon abgesehen hat, eine Baugenehmigung (zunächst) isoliert für die Spielfläche 3 und ggf. danach eine entsprechende Erweiterung zu beantragen, zeigt ihr fehlendes Interesse an einer solchen Genehmigung und die geplante Verwirklichung des Vorhabens als Einheit. Auf die Frage, ob ein unterschiedliches Werbekonzept geplant ist, kommt es daher nicht mehr an.
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Einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB scheidet aus, da dadurch die Grundzüge der Planung berührt würden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kammer macht von der Möglichkeit, das Urteil bezüglich der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, keinen Gebrauch (§ 167 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 24 und 27 der Gewerbeordnung
§ 29 BauGB
§ 15 BauNVO
§ 31 BauGB
§ 6 der BauNVO
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 233 Abs. 3 BauGB
§ 173 Abs. 3 BBauG
§ 16 der Gewerbeordnung
§ 6 der Baunutzungsverordnung
§ 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 16 Reichsgewerbeordnung (bzw. der Verordnung
Art. 59 Abs. 1 BO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 981, 3
2 ZB 08.33
8 S 1891/05
4 C 57/89
4 C 17/94