Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-01, Aktenzeichen 5 L 555/13.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2013:1001.5L555.13.DA.0A

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Kostenfestsetzung in Höhe von 213,45EUR im Widerspruchsbescheid des Landratsdes Odenwaldkreisesvom 26.03.2013 – Aktenzeichen ... – wird angeordnet.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 106,73 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Über den Antrag kann im Einvernehmen mit den Beteiligten durchden Berichterstatter anstelle der Kammer entschieden werden (§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO).
Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkungder Klage gegen die Kostenfestsetzung in Höhe von213,45 EUR im Widerspruchsbescheid des Landrats des Odenwaldkreises vom 26.03.2013 – Aktenzeichen ... – anzuordnen,
ist zulässig,denn die hiergegen erhobeneKlage (Aktenzeichen: 5 K 556/13.DA) hat insofern gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung.
Der Antrag ist auch begründet. Das private Interesse der Antragstellerin, von Vollziehungsmaßnahmen vorerst verschont zu bleiben,überwiegt, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der beanstandetenVerfügung bestehen; das öffentliche Interesse am Vollzug der erlassenen Verfügung hat dann zunächstzurückzutreten. Vorliegend bestehen bei kursorischer Durchsicht des Sachverhalts solcheernstlichen Zweifel.
Nach § 4 Abs. 3 HessVwKG wird für die Entscheidung über einen Widerspruch, soweit dieser erfolglos geblieben ist, eine Gebührbis zu dem Betrag erhoben,der für den angesetzten Bescheid festgesetzt war. Für den angegriffenen Bescheidvom 08.05.2009 wurde mit Bescheid vom 18.12.2012 eine Gebühr in Höhe von 183,45 EUR festgesetzt, sodassdieser Betrag zugleich der Höchstbetrag für die Gebührdes Widerspruchsbescheids ist. Soweit der Beklagte einen höheren Betrag festgesetzt hat, ist dies rechtswidrig,
Auch im Übrigendürfte die Festsetzung rechtswidrig sein. Zwar hat sich die Behördefür die Bemessung der Gebühr zutreffend auf Nr. 1412 des Verwaltungskostenverzeichnisses zu § 1 der Allgemeinen Verwaltungskostenordnung (AllgVwKostO) vom 11.12.2009 (GVBl.I S. 763) berufen.Hiernach bestimmt sich die Gebühr für den Erlass des Widerspruchsbescheids nach dem Zeitaufwand, und zwar einschließlich Vor- und Nachbereitung. Der Zeitaufwand wird bei einem Beamten des gehobenen Dienstesoder einem vergleichbaren Angestellten mit einem Betrag von 15 Euro je ¼ Stunde vergütet. Diese Regelung ist gemäß Nr. 1401 des Verwaltungskostenverzeichnisses anzuwenden, wenn für eine Amtshandlung eine Gebührenbemessung nach dem Zeitaufwand bestimmt ist. Das ist bezüglich Verfügungen nach § 16 a TierSchGgemäß Nr. 24122 des Verwaltungskostenverzeichnisses der Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriumsfür Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (VwKostO-MUELV) vom 08.12.2009 (GVBl.I S. 522) der Fall.
Den Zeitaufwand geltendzu machen, bedeutet,den konkreten Zeitaufwand darzulegen. Ausführungen den Inhalts,die Festsetzungeiner Widerspruchsgebühr von 210,00 EUR (3,5 Stunden à 60,00 EUR) „erscheine angemessen“, deuteneher auf eine ergebnisorientierte Gebührenfestsetzung hin, als auf die Berechnung des tatsächlich entstandenenZeitaufwands.
Aber auch jenseitsder Mängel bei der Gebührenfestsetzung dürfte der Bescheidkeinen Bestand haben, weil schon die Amtshandlung der Wegnahme,der Verwahrung und des Verkaufs der beiden Pferde, die dem Bescheidvom 08.05.2009 zugrundeliegt, überwiegend rechtswidrig war.
Die Wegnahme der Pferde ohne vorausgehende Grundverfügung wie im konkretenFall geschehen – Wegnahmeam 07.05.2009 vor nachfolgendem Bescheid, der erst am 11.05.2009 bekanntgegeben wurde – wäre als sog. „unmittelbare Ausführung“ gemäß § 8 HSOG nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 HSOG vorlägen (vgl. hierzu grundlegend BVerwG,Urt. v. 12.01.2012 – 7 C 5.11–, NVwZ 2012, 1184, Rdnr.18, 27 ff.). Nach dieser Vorschrift können die Gefahrenabwehrbehörden (das sind gemäß § 1 Abs. 1 HSOG die Verwaltungs- und Ordnungsbehörden – hier der handelnde Landratals Kreisordnungsbehörde gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HSOG) eine Maßnahme selbstoder durch eine beauftragte drittePerson unmittelbar ausführen, wenn der Zweck der Maßnahmedurch Inanspruchnahme des Verantwortlichen – hier des Tierbesitzers (§ 7 HSOG) – nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann.In allen anderen Fällen ist nach dem geltendenRechtsschutzsystem der Pflichtige zunächst durchVerwaltungsakt anzuhalten, der behördlichen Maßnahme freiwillig nachzukommen, und – wenn er die Maßnahmefür rechtswidrig hält – um Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht nachzusuchen(BVerwG, a. a. O., Rdnr. 23). Ein Unterlaufen dieses gesetzlich vorgegebenen Mechanismus ist nur in ganz besonders dringenden Fällen zulässig, wenn es der Behörde aus den konkreten Gründendes Einzelfalls nicht zugemutet werdenkann, zunächst einenschriftlichen Bescheid,ggf. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO),zu erlassen.
Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, vom Regelfall einerzunächst zu erlassenden Verfügung Abstandzu nehmen. Die Verhältnisse im Stall der Antragstellerin waren der Behörde seit Monaten bekannt. Die Aufsichtsbehörden hatten sich bereitseingeschaltet und einen Bericht angefordert. In den Akten der Behördefindet sich sogar ein Vermerk über die Planungder Wegnahme (hinterBl. 46 – ohne Datum und ohne Nummerierung, 2 Seiten). Die Antragstellerin war für die Behörde zudem erreichbar. Warumdie Behörde am 07.05.2009 daher nicht mit einem entsprechend vorbereiteten Bescheid bei der Antragstellerin erscheinen konnte,erschließt sich dem Gericht nicht.Die Wegnahmehandlung am 07.05.2009 ohne vorherigen Erlass einer Grundverfügung war somit rechtswidrig; die Voraussetzungen für eine unmittelbare Ausführung lagen nicht vor. Es bestandausreichend Zeit und Gelegenheit, eine Verfügung zu erlassen.
Was daraus für die sich anschließende Verwahrung folgt – ob sie wenigstens ab dem 11.05.2009 für die Zukunft rechtmäßig ist (Wegnahme = Verwaltungsakt mit Dauerwirkung?) –bedarf der Klärungim Hauptsacheverfahren. Diese Frage ist – soweitersichtlich – bisher nicht höchstrichterlich entschieden. Bedenkenbestehen in jedem Fall hinsichtlich des sehr langen Zeitraums, aber auch bezüglich der Person, die die Tiere verwahrthat. Behördlich verwahrte Tiere solltennicht von einem Familienangehörigen des Behördensachbearbeiters gegen Entgelt verwahrt werden,schon allein, um den „bösenSchein“ einer Interessenkollision gar nicht erst aufkommen zu lassen. Die Tatsache, dass die Pferde182 Tage (vom 07.05.2009 bis 05.11.2009, dem Tag des Verkaufs der Pferde an eine Drittperson) von der Behörde amtlichverwahrt wurden, nährt nachvollziehbar Spekulationen, ein Familienangehöriger eines im Verwaltungsverfahrens tätigenBehördenbedienstetensolle von der amtlichen Verwahrung der Tiere profitieren.
Warum die Tiereso lange verwahrt werdenmussten, erschließt sich dem Gerichtbei Lektüre des Akteninhalts nicht. Für die Verwertung behördlich verwahrter Sachen gilt mangels spe- zieller tierschutzrechtlicher Vorschriften das allgemeineGefahrenabwehrrecht (vgl.Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, 2. Aufl. 2007, § 16 a Rdnr. 18 am Ende),hier also die §§ 41 bis 43 HSOG analog.Grundsätzlich sind verwahrteTiere öffentlichzu versteigern. Dass die lange Zeit der Verwahrung zur Durchführung einer Versteigerung genutztwurde, ist nicht ersichtlich. Auch ein freihändigerVerkauf ist nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. § 42 Abs. 3 Satz 2 HSOG);eine solche Verfahrensweise bedarf jedoch zum Schutzdes Eigentums des Betroffenen (Art. 14 GG!) einer sorgfältigen Überprüfung der tatsächlichen Verwertungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der Marktsituation und des Kosten-/Nutzenaufwands. Solche Erwägungen sind vor einem freihändigen Verkaufnachvollziehbar aktenkundigzu machen.
Dass solche Überlegungen in den 182 Tagen der Verwahrung der Pferde der Behörde angestellt worden sind,lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen. Dass zuletzt nur ein Erlös von550,00 EUR durch den Verkaufder beiden Pferde erzielt wurde (vgl. Kaufvertrag vom 05.11.2009, Bl. 86), nachdem ihr Wert zuvorauf 3.000,00 EUR geschätzt wordenwar (vgl. Bl. 67 d. A.) und im Anhörungsschreiben vom 26.09.2009 explizit ausgeführt wurde,die beide Pferde hätten sich „nach angemessener Ernährung und Pflege wieder erholt“ (vgl. Bl. 97 d. A.), wirft die weitere Frage auf, ob der erzielte Erlös wirklich mit dem tatsächlichen Wert der Pferde korrespondierte, oder nicht eher zu niedrig war.
Über die im Klageverfahren behaupteten Bemühungen der Behörde, die Pferde über das Internetangeboten zu haben, findensich ebenso wie zur angeblichgeführten weiterenKorrespondenz mit der Veterinärbehörde in A. über die Zuverlässigkeit des späterenKäufers keinerlei Unterlagen in der Behördenakte. Wenn ein höhererPreis nicht erzieltwerden konnte, weil die Abstammungspapiereder Pferde nicht vorlagen, hätte es nahe gelegen, die Antragstellerin aufzufordern,diese Papiere im eigenen Interesseunverzüglich vorzulegen, um einen möglichst hohen Preis zu erzielen. Auch solche Bemühungen wurden von der Behörde, wie es scheint, weder erwogen,noch unternommen.
Der Verkauf der Tiere war in jedem Falle von Anfang an rechtswidrig, denn auch hierzu bedurfte es des vorherigen Erlasseseiner Veräußerungsanordnung (vgl. BVerwG,a. a. O., Rdnr. 31). Diese ist – zu ihrembeabsichtigten Erlass war zuvor lediglich angehört worden, vgl. Bl. 99 d. A. – bis heute offenbar nichtergangen. Jedenfalls findet sich in der Akte kein Zweitstück einer solchen Verfügung.
Der ganz überwiegende Teil der Forderung des Bescheides vom 14.12.2012 dürfte hiernach rechtswidrig sein,insbesondere alle Kosten, die zwischen dem 07.05.2009 und dem 11.05.2009 entstanden sind (z. B. Transportkosten, teilweise Tierarztkosten, Unterbringungskosten, Kosten des Außendienstes). Die fehlende Rechtmäßigkeit des festgesetzten Aufwendungsersatzes schlägtauf die Kostenforderung für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens in gleicher Sache durch. Das genügt, um insgesamt die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Kostenforderung anzuordnen.
Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass die Form der Aktenführung zu beanstandenist. Sowohl die fehlende Nummerierungeinzelner Seiten der Akte, als auch das Vorhandensein einer Postzustellungsurkunde über eine am 23.09.2009 zugestellte Sendung(Bl. 84 d. A.), die einem bestimmten Schriftstück mit Datum September 2009 nicht zugeordnet werden kann, lassen auf eine Unvollständigkeit der Akte schließen.
Alle Zustellungen sind im Übrigen fehlerhaft, denn in der Betreffzeile unter Nr. 1.1 wird auf allenZustellungsurkunden einheitlich die Tagebuchnummer des Vorgangsangegeben, währenddas wichtige Feld 1.2 „weitereKennzeichen“, in das üblicherweise eine Kurzbezeichnung des zuzustellenden Schriftstücks (z. B. „Bescheid v. ...“) eingetragen wird, nicht ausgefüllt wordenist. Ein Nachweis, was in dieser Angelegenheit zugestellt wurde, lässt sich damit nicht führen. Kosten für Zustellungen, die ihren Zweck nicht erfüllen können, brauchtdie Antragstellerin nicht zu bezahlen.
Da der Antragsgegner unterliegt, sind ihm die Kostenaufzuerlegen (§ 154 Abs. 1 VwGO).Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 52 Abs. 3, 53 Abs. 2 GKG, wobei das Gericht wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung von der Hälfte der geltend gemachten Gebühr ausgeht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 41 bis 43 HSOG
§ 8 HSOG
§ 7 HSOG
§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 4 Abs. 3 HessVwKG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 HSOG
§ 1 Abs. 1 HSOG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HSOG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 42 Abs. 3 Satz 2 HSOG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3, 53 Abs. 2 GKG
§ 16 a TierSchGgemäß Nr. 24122 des Verwaltungskostenverzeichnisses der Verwaltungskostenordnung
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 1184
5 K 556/13
7 C 5.11