Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-08, Aktenzeichen 38 K 3451/05.BDG
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0308.38K3451.05BDG.00

Tenor:
Die mit Verfügung des Innenministeriums vom 1. Juni 2005 angeordnete Einbehaltung von Ruhegehaltsbezügen des Antragstellers wird mit Wirkung vom 1. Juli 2005 ausgesetzt.
Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Tatbestand:
Der 1941 geborene Antragsteller stand vor seiner mit Ablauf des Februar 1996 erfolgten Versetzung in den Ruhestand im Range eines Ersten Polizeihauptkommissars im BGS im Dienst des Bundesinnenministeriums (Bundesinnenministerium im folgenden BMI). Der Bundesminister des Innern ( im folgenden der Minister) leitete mit Verfügung vom 13. April 1995 gegen ihn wegen des Vorwurfs der Vorteilsannahme das förmliche Disziplinarverfahren gemäß § 33 Bundesdisziplinarordnung - BDO - ein, enthob ihn gleichzeitig gemäß § 91 BDO vorläufig des Dienstes und ordnete gemäß § 92 BDO die Einbehaltung von 25 % seiner Dienstbezüge an. Mit Verfügung vom 27. Februar hat der Minister die Einbehaltung der Bezüge des Antragstellers ab dem Tag der Versetzung in den Ruhestand auf 20 % ermäßigt, mit Verfügung vom 23. November 2001 auf 33 % erhöht.
Durch Strafurteil der 2. großen Strafkammer des Landgerichts Bonn vom 1 Juli 1998 (Az.: 22 Sch 4/97) wurde der Antragsteller wegen der Vorwürfe, die auch Gegenstand des Disziplinarverfahrens sind, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision wurde durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1999 (Az.: 2 Str 90/99) verworfen.
Durch Urteil des Bundesdisziplinargerichts vom 23. November 2001 (Az.: XVI VL 16/01) wurde dem Antragsteller das Ruhegehalt aberkannt. Auf seine Berufung hob das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 4. November 2003 (Az.: 1 D 8.02) das Urteil auf und stellte das Verfahren gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 2 BDO in Verbindung mit § 76 Abs. 3 Satz 2, § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDO ein, weil es am 20. April 1995, dem Tag der Zustellung der Einleitungsverfügung, nicht gemäß § 33 BDO rechtswirksam eingeleitet worden sei. Nach einem vom Gericht eingeholten psychiatrischen Gutachten sei eine Verhandlungsunfähigkeit des Antragstellers zu diesem Zeitpunkt auf Grund konkreter Anhaltspunkte in Betracht zu ziehen und im Ergebnis nicht auszuschließen. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts wurde dem Antragsteller am 25. November 2003, dem Bundesdisziplinaranwalt am 26. November 2003 zugestellt.
Gemäß Aktenvermerk vom 23. Februar 2004, unterzeichnet von dem Staatssekretär X, wurde gegen den Antragsteller erneut, nunmehr gemäß § 17 Abs. 1 BDG, wegen des Vorwurfs der Vorteilsannahme in drei Fällen, ein Disziplinarverfahren eingeleitet.
Bereits mit Antrag vom 3. Februar 2004 hatte das BMI beim Amtsgericht T2 beantragt, gemäß § 3 BDG, § 16 Abs. 1 Ziffer 4 VwVfG einen Vertreter für den Antragsteller zu bestellen. Dieses Verfahren erledigte sich dadurch, dass dieser mit Datum vom 17. März 2004 seinem jetzigen Verfahrensbevollmächtigten Vollmacht für das Disziplinarverfahren erteilte.
Über seinen Verfahrensbevollmächtigten wurde dem Antragsteller mit Verfügung vom 26. Juli 2004 gemäß § 20 BDG die erneute Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen ihn mitgeteilt. Unterzeichnet wurde das Schreiben mit „I.A. X1".
Unter dem Datum des 23. Februar 2005 beantragte der Antragsteller beim BMI die Nachzahlung seiner Bezüge, soweit sie in der Zeit ab der - von ihm mit 24. November 2003 angegebenen - Rechtskraft des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2003 und in der Zeit vom 21. April 1995 bis zum 24. November 2003 einbehalten worden sind. Außerdem beantragte er, die weitere Einbehaltung von Bezügen in Zukunft zu unterlassen.
Mit Bescheid vom 14. April 2005 gab das BMI dem Antrag für die Zeit ab - von ihm mit dem 26. November 2003 angegeben - Rechtskraft des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts statt, verfügte insoweit die Nachzahlung der Bezüge, und ordnete die Auszahlung der vollen Bezüge „bis auf weiteres" an. Im übrigen lehnte es den Antrag ab. Zur Begründung der Ablehnung führte es aus: Da es sich bei der Einbehaltung der Ruhegehaltsbezüge des Antragstellers um ein „mitgenommenes BDO - Verfahren" handele, sei auch nach Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes § 96 BDO für die Beurteilung des Antrags maßgeblich. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO seien bei einer aus formellen Gründen erfolgten Einstellung des Verfahrens gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDO einbehaltene Bezüge nicht zurückzuzahlen, wenn innerhalb von drei Monaten nach der Einstellung des Verfahrens ein neues Disziplinarverfahren eingeleitet werde, das zur Aberkennung des Ruhegehalts führe. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. April 2003 sei im BMI am 26. November 2003 eingegangen. Das neue Disziplinarverfahren sei mit Aktenvermerk vom 24. Februar 2004 (richtig 23. Februar 2004) eingeleitet worden, die Voraussetzungen für eine Nachzahlung lägen somit nicht vor. Die Kürzung des Ruhegehalts gemäß § 92 Abs. 3 BDO sei auch nach Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes ab dem 1. Januar 2002 nicht rechtswidrig geworden. Gemäß § 85 Abs. 3 Satz 1 BDG seien vor dem Inkrafttreten des BDG eingeleitete förmliche Verfahren nach bisherigem Recht, also der BDO, fortzuführen. § 92 Abs. 3 BDO gelte daher für „Altfälle" fort.
Nach Anhörung des Antragstellers ordnete das BMI mit Verfügung vom 1. Juni 2005, nunmehr gemäß § 38 Abs. 3 BDG, erneut die Einbehaltung seiner Ruhegehaltsbezüge in Höhe von nunmehr 30 % an. Unterzeichnet ist die Anordnung mit „Im Auftrag I". Zur Begründung heißt es, die Einbehaltung rechtfertige sich aus der zu erwartenden Aberkennung des Ruhegehalts des Antragstellers. Dessen persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse seien angemessen berücksichtigt.
Mit seinem am 2. August 2005 bei Gericht eingegangen Antrag wendet sich der Antragsteller gegen die Einbehaltung seiner Ruhegehaltsbezüge und begehrt die Aufhebung des Bescheides des BMI's vom 14. April 2005, soweit damit sein Antrag auf Nachzahlung von Bezügen abgelehnt wurde.
Zur Begründung führt er aus: Die Einbehaltungsanordnung entspreche bereits nicht den maßgeblichen Formerfordernissen und sei deshalb rechtswidrig. Der Unterzeichner der Anordnung sei der Referatsleiter des Referates BGS I 3, der hierfür nicht zuständig gewesen sei. Gemäß § 38 Abs. 3 BDG in Verbindung mit § 84 Satz 1 BDG würden bei Ruhestandsbeamten Disziplinarbefugnissen von der zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand zuständige oberste Dienstbehörde ausgeübt. Für die seien aber nur der Behördenleiter, dessen ständiger Vertreter und in dessen Auftrag allenfalls noch ein Abteilungsleiter handlungsbefugt. § 84 Satz 2 BDG lasse zwar eine Delegierung der Befugnisse zu, jedoch nur auf nachgeordnete Dienstvorgesetzte und nur durch eine im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichende allgemeine Anordnung. Soweit Anordnungen auf dieser Grundlage ergangen seien, seien Disziplinarbefugnisse ausnahmslos nur auf Leiter der jeweiligen Behörden und Dienststellen mit personifizierter Nennung ihrer Amtsbezeichnungen, in keinem Fall jedoch auf die Ebene eines Referatsleiters bzw. einen Beamten mit der Amtsbezeichnung eines Ministerialrates delegiert worden. Soweit die Antragsgegnerin die Zuständigkeit des Personalreferats BGS I 3 aus der internen Geschäftsverteilung des BMI ableite, sei daran nur richtig, dass dieses Referat auch für seine Personalangelegenheiten als Ruhestandsbeamter zuständig sei. Vorliegend sei aber § 17 Abs. 1 Satz 1 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung vom 9. August 2000 - im folgenden GGO - maßgeblich, wonach die Unterzeichnung durch Vorgesetzte vorgesehen sei, soweit dies in Rechtsvorschriften vorgeschrieben sei, sich aus der Bedeutung der Sache ergebe oder sie sich die Zeichnung in besonderen Fällen vorbehalten hätten. Alle drei Alternativen träfen hier zu. § 6 Abs. 4 GGO sehe zwar eine Vertretung durch die zuständige Abteilungsleitung vor, wenn keine Staatssekretärin oder kein Staatssekretär anwesend sei und es keine andere Regelung gebe. Er bestreite aber, dass ein Vertretungsfall vorgelegen habe. Wie sich aus den Verwaltungsvorgängen ergebe, sei der Minister noch nicht einmal intern mit der Einbehaltung seiner Bezüge befasst worden.
Die Einbehaltung sei auch wegen überlanger Dauer des Einbehaltungszeitraumes rechtswidrig. Dabei sei zu berücksichtigen, dass seine Bezüge bereits seit dem 13. April 1995 bis heute, also insgesamt über mehr als zehn Jahre gekürzt würden. Dies widerspreche den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss 6. April 1995 (BVerwG E 103, 222) aufgestellten Grundsätzen, die das Oberverwaltungsgericht NRW in seinem Beschluss vom 28. Mai 2002 (Az.: 15d A 888.00.0 ) übernommen habe. Hinzu komme, dass nicht nur die zuständige Staatsanwaltschaft Bonn sein Strafverfahren, sondern auch das BMI das Disziplinarverfahren schuldhaft verzögert hätten. Weil die Anordnung unheilbar rechtswidrig sei, sei sie nicht nur auszusetzen, sondern aufzuheben. Nur so entstehe ein sofort fälliger Anspruch auf Nachzahlung der einbehaltenen Bezüge.
Für den Anspruch auf Nachzahlung seien entsprechend § 85 Abs. 3 und 5 BDG die Bestimmungen der BDO maßgeblich, weil es sich hierbei um ein „Annexverfahren" zu dem abgeschlossenen Disziplinarverfahren handele. Wegen der dargelegten Gesamtdauer der Einbehaltung habe er einen Anspruch auf Nachzahlung auch der während des ersten Disziplinarverfahrens einbehaltenen Bezüge. Dies auch deshalb, weil das Bundesverwaltungsgericht mit der Aufhebung der Einleitungsverfügung vom 13. April 1995 ganz selbstverständlich auch die zugleich als Bestandteil dieser Verfügung ergangene Einbehaltungsanordnung von 25 % seiner Bezüge aufgehoben habe. Hinzu komme, dass die Einleitungsverfügung Voraussetzung für die Einbehaltung von Bezügen sei. Durch ihren Wegfall sei allen Einbehaltungsanordnungen die Grundlage entzogen worden. Im übrigen hätten auch die Einbehaltungsanordnungen gemäß § 19 Abs. 1 und Nr. 1 BDO einem Betreuer zugestellt werden müssen. Auch die Einbehaltung von Bezügen setze bis zum Verfahrensabschluss eine rechtswirksame Einbehaltungsanordnung voraus, fehle es daran, seien die einbehaltenen Beträge zurückzuzahlen. Weil die Einbehaltung schon nach bisherigem Recht nicht zu rechtfertigen gewesen wäre, könne sie jetzt auch nicht auf § 40 BDG gestützt werden.
Der Nachzahlung der Bezüge stehe § 96 Abs. 1 Ziffer 4 BDO nicht entgegen, weil dies eine Einstellung des Disziplinarverfahrens gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO voraussetze. Nach dieser Regelung könne aber nur die Einleitungsbehörde selbst einstellen und zwar nur bis zur Anhängigkeit beim Disziplinargericht. Hier habe aber nicht die Einleitungsbehörde, sondern das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren eingestellt und zwar nicht auf der Grundlage des § 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO, sondern auf der des § 85 Abs. 1 Nr. 2 BDO in Verbindung mit § 76 Abs. 3 Satz 2, § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDO, weil es nicht gemäß § 33 BDO wirksam eingeleitet worden sei. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht ausschließlich mit der nicht rechtswirksam erfolgten Zustellung der Einleitungsverfügung begründet, auf die Frage, ob das Verfahren als solches nicht rechtswirksam eingeleitet worden oder aus sonstigen Gründen unzulässig gewesen sei, sei es nicht eingegangen. Damit sei das Verfahren auf „andere Weise rechtskräftig abgeschlossen" und seien die einbehaltenen Dienstbezüge gemäß § 96 Abs. 2 BDO nachzuzahlen. Hinzu komme, dass eine Fortführung vor dem Inkrafttreten des BDG eingeleiteter Verfahren gemäß § 85 Abs. 3 BDG ausschließlich auf der Grundlage des bisherigen Rechts, also der BDO, erfolgen könne. Hier seien aber noch nicht einmal die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO erfüllt. Weder sei dem Antragsteller, trotz seiner seit langem bekannten Verhandlungsunfähigkeit, fristgerecht innerhalb von drei Monaten nach Einstellung ein Betreuer gemäß § 19 BDO bestellt, noch sei ihm innerhalb dieser Frist die erneute Einleitungsverfügung gemäß § 33 BDO zugestellt worden. Die Berechnung der Frist sei auch nicht möglich. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts sei dem Bundesdisziplinaranwalt zugestellt worden, dem Eingang bei der Einleitungsbehörde komme deshalb keine Bedeutung zu. Bei der Einleitung des Disziplinarverfahrens nur durch Aktenvermerk gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BDG sei für den betroffenen Beamten nicht überprüfbar, ob es nicht zu einer Rückdatierung gekommen sei. Dies sei vorliegend bereits deshalb nicht auszuschließen, weil er den Aktenvermerk über die Einleitung, obwohl der gemäß § 20 BDG unverzüglich zuzustellen sei, erst am 28. Juli 2004 erhalten habe. Nachvollziehbare Gründe hierfür gebe es nicht.
Rechtsgrundlage für die weitere Einbehaltung seiner Bezüge könne auch nicht § 40 BDG sein. Dieser enthalte keine dem § 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO vergleichbare Regelung § 40 Abs. 1 Nr. 3 BDG sehe einen Verfall einbehaltener Bezüge bei nicht wirksamer Einleitung oder sonstiger Unzulässigkeit des Verfahrens nicht vor. Es könne insoweit auch nicht von einer ungewollten Regelungslücke ausgegangen werden, weil sich dann wenigstens § 85 BDG in seinen Übergangsbestimmungen dazu hätte verhalten müssen.
Gemäß § 3 BDG, § 49 a Abs. 3 VwVfG seien die einbehaltenen Beträge zu verzinsen. Der Antragsgegner trage an den Einbehaltungen ein eindeutiges Verschulden, eine Nichtverzinsung stelle deshalb eine zusätzliche weitere Beeinträchtigung dar.
Der Antragsteller beantragt,
die Verfügung des Bundesministeriums des Innern vom 1. Juni 2005 über die Einbehaltung von Teilen seines Ruhegehalts gemäß § 38 Abs. 3 BDG nicht auszusetzen, sondern wegen bereits formeller Rechtsunwirksamkeit aufzuheben;
den Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 14. April 2005 gemäß § 95 Abs. 3 BDO aufzuheben, soweit mit diesem Erlass sein auf Nachzahlung der seit der Einleitung des Disziplinarverfahrens am 13. April 1995 bis zu dessen rechtskräftiger Einstellung mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2003 weiterhin einbehaltenen Dienst- und Ruhegehaltsbezüge abgelehnt wurde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie führt aus: Die am 1. Juni 2005 angeordnete Einbehaltung sei durch den hierfür zuständigen Amtsinhaber erfolgt, sie sei auch verhältnismäßig. Zuständig für die Einbehaltung sei gemäß § 38 Abs. 3 BDG die für Erhebung der Disziplinarklage zuständige „Behörde". Bei Ruhestandsbeamten sei dies gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1. 1 Halbsatz, § 84 BDG die zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand zuständige oberste Dienstbehörde, also das BMI. Allgemein anerkannt sei, dass Disziplinarverfügungen nicht nur von den Dienstvorgesetzten selbst, sondern auch von ihren allgemeinen Vertretern unterzeichnet werden könnten. Die allgemeine Vertretung werde durch dienstinterne Regelungen wie Geschäftsordnungen begründet. Im BMI sei eine solch allgemeine Vertretungsregelung durch die Hausanordnung Gruppe 11 Blatt 5, Ziffer 1.5 aufgestellt worden. Hieraus ergebe sich vorliegend die Zuständigkeit des Personalreferates BGS I 3 und damit von dessen Referatsleiter. Eine Unterzeichnung durch den Minister oder Staatssekretär sei deshalb nicht erforderlich. Minister T3 habe allerdings die Einleitung und Durchführung des Disziplinarverfahrens im Rahmen einer Ministervorlage vom 3. Dezember 2003 gebilligt.
Die Einbehaltung des Ruhegehalts sei auch verhältnismäßig. Die Dauer des ersten Disziplinarverfahrens sei dabei unerheblich, denn vorliegend gehe es nur um die Einbehaltung auf Grund der Verfügung vom 1. Juni 2005. Diese sei in einem rechtlich neuen Disziplinarverfahren ergangen. Nichts anderes gelte, wenn auch die Dauer des ersten Disziplinarverfahrens von Bedeutung sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 8. September 1993, - 2 BvR 1517/92 - und Beschluss vom 4. Oktober 1977, - 2 BvR 80/779 -) komme es darauf an, ob eine beschleunigte Bearbeitung geboten und möglich gewesen wäre, ob der Antragsteller selbst zur Beschleunigung beigetragen habe und ob die ihm belassenen Bezüge zur Sicherung seines Lebensunterhalts ausreichend seien. Das erste Verfahren habe nicht beschleunigter durchgeführt werden können. Für die Dauer des Strafverfahrens sei sie - die Antragsgegnerin - nicht verantwortlich. Die darauf beruhende Verzögerung des Disziplinarverfahrens ergebe sich aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BDO. Das Verfahren sei auch nicht in Kenntnis der Verhandlungsunfähigkeit des Antragstellers eingeleitet worden. Dieser sei vor Einleitung auf seine Verhandlungsfähigkeit untersucht und für verhandlungsfähig befunden worden. Gegen die Unverhältnismäßigkeit spreche auch, dass der Antragsteller nicht bereits früher einen Aussetzungsantrag gemäß § 95 Abs. 3 BDO bzw. einen Beschleunigungsantrag gemäß § 66 BDO gestellt habe. Die ihm belassenen Bezüge reichten für seinen Lebensunterhalt und den seiner Ehefrau aus. Zu berücksichtigen sei auch, dass im Disziplinarverfahren mit der Aberkennung des Ruhegehalts zu rechnen sei. Die vom Antragsteller zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts NRW, die ausschließlich auf den Zeitablauf abstellten, seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Es handele sich dabei um Einzelfallentscheidungen und die entschiedenen Sachverhalte seien nicht vergleichbar. In beiden Fällen sei das Disziplinarverfahren noch nicht abgeschlossen gewesen. Es sei deshalb nur über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit möglich gewesen, die Einbehaltungsanordnung aufzuheben und dadurch Nachzahlungsansprüche zu begründen. Hier gebe es ein rechtskräftig abgeschlossenes Disziplinarverfahren, bei dem die Frage, was mit den einbehaltenen Beträge geschehe, bereits in § 95 Abs. 4 BDO, § 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO geregelt sei.
Der Antrag auf Nachzahlung sei bereits unzulässig. Weder der Antrag selbst, noch seine Begründung ließen erkennen, welches Rechtschutzziel - Kassation des Schreibens vom 14. April 2005 oder gerichtliche Nachprüfung der früheren Einbehaltungsordnungen - der Antragsteller überhaupt verfolge. Für die Überprüfung der früheren Einbehaltungsordnungen fehle es am erforderlichen Rechtschutzinteresse, weil die Anordnungen gemäß § 95 Abs. 4 BDO mit dem rechtskräftigen Abschluss des ersten Disziplinarverfahrens gegenstandslos geworden seien. Im übrigen lägen die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO für eine weitere Einbehaltung der Bezüge vor. Das Bundesverwaltungsgericht habe das Verfahren aus Gründen des § 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO eingestellt, weil es gegen den verhandlungs- und prozessunfähigen Antragsteller ohne die Bestellung eines Betreuers nicht wirksam eingeleitet worden sei. Der Beschluss sei im BMI am 26. November 2003 eingegangen und dem Antragsteller sowie dem Bundesdisziplinaranwalt am 25. November 2003 zugestellt worden. Das neue Disziplinarverfahren sei mit dem Vermerk vom 24. Februar 2004 (richtig 23. Februar 2004) gemäß § 17 Abs. 1 BDG ordnungsgemäß innerhalb von drei Monaten eingeleitet worden. Zuständig für die Einleitung sei bei Ruhestandsbeamten gemäß § 17 Abs. 1 BDG in Verbindung mit § 84 Satz 1 BDG der Dienstvorgesetzte in der obersten Dienstbehörde. Gemäß § 3 Abs. 2 BBG sei Dienstvorgesetzter derjenige, der für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig sei. Nach der internen Geschäftsverteilung des BMI sei dies das Personalreferat des Bundesgrenzschutzes BGS I 3 (heute Bundespolizei B I 3) gewesen. Nach diesen Grundsätzen hätte es ausgereicht, wenn der nach § 17 Abs. 1 BDG erforderliche Aktenvermerk statt von einem Staatssekretär vom zuständigen Mitarbeiter des Referates unterzeichnet worden wäre. Gemäß § 17 Abs. 2 GGO sei aber bei Schreiben von grundsätzlicher Bedeutung - als solche würden Einleitungen von Disziplinarverfahren eingestuft - eine ausnahmsweise Zeichnung durch den Bundesminister vorgesehen. In dessen Vertretung seien die Staatssekretäre zuständig, die sich gemäß § 6 Abs. 3 GGO innerhalb des Ministeriums grundsätzlich gegenseitig vertreten würden. Der Aktenvermerk sei dementsprechend vom ehemaligen Staatssekretär X in Vertretung des Ministers und des damals für die Angelegenheiten des Bundesgrenzschutzes zuständigen Staatssekretärs E unterzeichnet worden.
Es sei auch nicht gegen die Verpflichtung zu unverzüglicher Unterrichtung gemäß § 20 BDG verstoßen worden. Vielmehr sei der Antragsteller bereits mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 frühzeitig auf die Absicht, ein Disziplinarverfahren einzuleiten, hingewiesen und um Mitteilung gebeten worden, ob er sich anwaltlich vertreten lasse. Hierauf habe er, ebenso wenig wie auf ein Erinnerungsschreiben vom 12. Januar 2004 reagiert. Es habe deshalb zunächst beim Amtsgericht T2 die Bestellung eines Vertreters beantragt werden müssen und erst nachdem im Juli 2004 telefonisch habe geklärt werden können, dass das Verfahren dort abgeschlossen sei, habe die Einleitungsverfügung wirksam an den Vertreter des Antragstellers zugestellt werden können. § 20 BDG regle nicht, durch wen die Unterrichtung von der Einleitung des Disziplinarverfahrens zu erfolgen habe. Da die Anhörung lediglich als Akt der Umsetzung der von der Hausleitung getroffenen Einleitungsentscheidung zu bewerten sei, sei die Unterzeichnung durch die Leiterin des Referates B I 3, Frau Ministerialrätin X1, ausreichend gewesen. Die Bezugnahme in § 96 Abs. 1 Nr.4 BDO auf § 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO beziehe sich auch auf die Einstellung durch ein Gericht. § 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO setze keine wirksame Einbehaltungsanordnung voraus, anderenfalls würde die Regelung ins Leere laufen. Die Höhe der Einbehaltung von 33 % des Ruhegehalts sei bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch nach Inkrafttreten des BDG gemäß § 92 Abs. 3 BDO rechtmäßig, weil nach § 85 Abs. 3 Satz 2 BDG nach bisherigem Recht getroffene Maßnahmen wirksam blieben. Mangels Nachzahlungsanspruch habe der Antragsteller auch keinen Anspruch auf Verzinsung.
Auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte und der vorliegenden Personalakten einschließlich der Disziplinarvorgänge wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.) Die Einbehaltungsanordnung vom 1. Juni 2005 ist auszusetzen, weil ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen (§ 63 Abs. 2 BDG). Die vom Antragsteller begehrte Aufhebung kommt dagegen nicht in Betracht, weil dies nach dem eindeutigen Wortlaut des § 63 Abs. 1 und 2 BDG nicht vorgesehen ist. Ob die Regelung insoweit „verfehlt" ist,
vgl. hierzu Köhler/Ratz, Bundesdisziplinargesetz, 3. Auflage 2003, § 63, Rdnr.2,
ist unbeachtlich, weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, eindeutige gesetzliche Regelungen zu korrigieren.
Die Kammer versteht dabei den auf „Aufhebung" gerichteten Antrag nicht als ausschließlich, sondern geht davon aus, dass davon bei Nichterreichbarkeit auch ein Minus erfasst sein soll.
Der so verstandene und gemäß § 63 Abs. 1 BDG zulässige Antrag hat Erfolg.
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Einbehaltungsanordnung bestehen bereits deswegen, weil sie nicht vom Innenminister oder einem Staatssekretär sondern von einem Referatsleiter unterzeichnet worden ist. Gemäß § 38 Abs. 3 BDG ist bei Ruhestandsbeamten für die Einbehaltung von Dienstbezügen die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde zuständig. Dies ist gemäß § 34 Abs. 2 BDG in Verbindung mit § 84 Satz 1 BDG bei Ruhestandsbeamten die zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand zuständige oberste Dienstbehörde, hier also das BMI. Wer innerhalb des BMI's im Einzelfall zeichnungsbefugt ist, ergibt sich aus der Bestimmung nicht. Mangels ausdrücklicher Zuständigkeitsregelung ist deshalb auf allgemeine Rechtsgrundsätze zurückzugreifen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den dem § 38 Abs. 1 bis 3 BDG vergleichbaren Regelungen der §§ 91, 92 BDO waren vorläufige Dienstenthebungen und Einbehaltungsanordnungen ebenso wie Einleitungsverfügungen gemäß § 33 BDO vom Behördenleiter oder seinem allgemeinen Vertreter zu unterschreiben. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt:
„Die Maßnahmen der vorläufigen Dienstenthebung gemäß § 91 BDO und der Einbehaltung von Gehaltsteilen gemäß § 92 BDO werden von der nach § 35 BDO zuständigen Einleitungsbehörde getroffen. Sie sind ähnlich einschneidend wie die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens selbst. Letztere muss durch den Leiter der Einleitungsbehörde persönlich oder durch seinen allgemeinen Vertreter angeordnet und unterzeichnet werden (ständige Rechtsprechung seit Beschluss vom 15. August 1972
- BVerwG 1 DB 10.72 - BVerwG 46, 14). Für die Maßnahmen nach §§ 91, 92 BDO gelten die gleichen strengen Formerfordernisse. Mit ihnen ist ein erheblicher Eingriff in den Status eines Beamten auf Lebenszeit verbunden. Die einheitliche Ausübung dieser Ermessensentscheidungen ist bei der Schwere des Eingriffs nur gewährleistet, wenn sie in den Händen weniger liegt. Auch hier gilt ebenso wie bei der Einleitungsverfügung, daß der Kreis dieser Personen auf diejenigen zu beschränken ist, die - wie der Behördenleiter und sein allgemeiner Vertreter - die Belange der Behörde in ihrer Gesamtheit beurteilen können und daher zur Entscheidung darüber berufen sind, ob neben der Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens auch Maßnahmen nach §§ 91, 92 BDO gerechtfertigt sind. Dies entspricht weitgehend der Verwaltungsübung, da Maßnahmen nach §§ 91, 92 BDO in der Regel, auch wenn dies nicht zwingend vorgeschrieben ist, gleichzeitig mit der Einleitungsverfügung, also vom Leiter der Einleitungsbehörde oder seinem allgemeinen Vertreter persönlich getroffen werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß es sich nur um vorläufige Regelungen für die Dauer des Disziplinarverfahrens handelt ..... Die Vorläufigkeit besteht lediglich darin, daß die Maßnahmen nach §§ 91, 92 BDO mit dem rechtskräftigen Abschluss des Disziplinarverfahrens enden (§ 95 Abs. 4 BDO).
.....
Bei der Einbehaltung von Dienstbezügen erfolgt zwar unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 BDO eine Nachzahlung. Aber auch insoweit ist zu berücksichtigen, daß der Beamte und seine Familie für eine unter Umständen nicht geringe Zeit mit geminderten Bezügen auskommen und sich in ihrer Lebenshaltung einschränken müssen. Daß die Vorläufigkeit der Regelungen nicht gegen die hier zugrunde gelegten Formerfordernisse spricht, zeigt auch ein Vergleich mit der Einleitungsverfügung. Sie stellt ebenfalls keine endgültige, in das Beamtenverhältnis unmittelbar eingreifende Entscheidung dar, sondern zielt auf die Herbeiführung einer disziplinargerichtlichen Entscheidung ab (Beschluß vom 22. März 1989 - BVerwG 1 DB 30.88 - (BVerwGE 86,140), die auch in einer Maßnahme unterhalb der Dienstentfernung, einer Einstellung oder einem Freispruch bestehen kann. Die Maßnahmen nach §§ 91, 92 BDO greifen dagegen unmittelbar und nachhaltig in die Rechte des Beamten ein. Es ist deshalb nicht gerechtfertigt, an sie geringere Anforderungen zu stellen als an die Einleitungsverfügung selbst."
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1995 - 1 DB 7/95 -, BVerwGE 103, 204- 242, DÖV 1995, 873, DVBl 1995, 1247-1248, Jurisweb.
Die Kammer hat hierzu keine andere Auffassung vertreten. Da sich Einbehaltungsanordnungen nach neuem Recht hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den betroffenen Beamten nicht von denen nach altem Recht unterscheiden, besteht auch kein Grund insoweit geringere Anforderungen an die Form zu stellen. Allgemeiner Vertreter eines Bundesministers ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 GGO die Staatssekretärin bzw. der Staatsekretär; in deren Abwesenheit erfolgt gemäß § 6 Abs. 4 GGO die Vertretung durch die zuständige Abteilungsleitung. Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Hausanordnung, woraus sich die Zuständigkeit des Referates ergeben soll, regelt nicht die allgemeine Vertretung des Ministers sondern die Zuständigkeit in Rechtsstreitigkeiten, also in gerichtlichen Verfahren. Um ein solches handelt es sich beim Erlass einer Einbehaltungsanordnung nicht. Im übrigen können die von der Rechtsprechung aufgestellten Formerfordernisse nicht durch interne Geschäftsverteilungen unterlaufen werden. Auch die Antragsgegnerin ist im übrigen bei Erlass der Einbehaltungsanordnungen im ersten Disziplinarverfahren (ebenso wie jetzt bei der Einleitung des Verfahrens) von der Notwendigkeit der Unterzeichnung durch einen allgemeinen Vertreter ausgegangen. Alle Anordnungen sind seinerzeit von einem Staatssekretär unterschrieben worden.
Die Zuständigkeit des Referatsleiters lässt sich auch nicht der gemäß § 84 Satz 2 LDG erlassenen „Anordnung zur Durchführung des Bundesdisziplinargesetzes für den Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern" vom 31. Januar 2002 entnehmen. Entsprechend der Ermächtigung regelt diese Anordnung nämlich nur die Zuständigkeit von nachgeordneten „Dienstvorgesetzten". Dienstvorgesetzter ist gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 BBG derjenige, der für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig ist, also der jeweilige Behördenleiter. Der Unterzeichner der Anordnung war aber kein Behörden- sondern war Referatsleiter des Referats, in dem der Antragsteller während seiner aktiven Zeit tätig war und damit (ehemaliger) Vorgesetzter im Sinn des § 3 Abs. 2 Satz 2 BBG.)
Der Mangel ist nicht gemäß § 3 BDG, § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung von Verwaltungsakten, welche unter anderem unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren oder die Form zustande gekommen sind, nicht alleine wegen dieser Fehler beansprucht werden. Die Unterzeichnung durch einen unzuständigen Amtsinhaber stellt keinen bloßen Verfahrens- oder Formfehler dar.
Zur Vermeidung eines weiteren Rechtstreites weist die Kammer im übrigen darauf hin, dass die Anordnung auch materiell rechtswidrig ist. Sie widerspricht im Hinblick auf die Gesamtdauer des Disziplinarverfahrens und der damit verbundenen Dauer der Einbehaltung von Bezügen des Antragstellers in hohem Maße dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit, der bei der gemäß § 38 Abs. 2 BDG zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen war. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass ein Eingriff in die Rechtsposition eines Beamten nicht länger andauern darf, als er sachlich geboten ist. Die Maßnahme der Einbehaltung von Dienst- bzw. Ruhegehaltsbezügen hat nicht den Charakter einer Disziplinarmaßnahme, sondern ist nur eine vorläufige Maßnahme, der keine Dauerhaftigkeit zukommt und die sich im Ergebnis nicht wie eine Kürzung von Bezügen auswirken darf. Von einem solchen dauerhaften Zustand ist dann auszugehen, wenn die Einbehaltung von Dienstbezügen über einen längeren Zeitraum aufrechterhalten wird. Je länger die einmal getroffene Anordnung der Einbehaltung fortbesteht, desto mehr verliert die Maßnahme ihre Vorläufigkeit und geht in eine dauerhafte Regelung über. Dabei kann sich die Begründung der Unverhältnismäßigkeit nur aus den Umständen des konkreten Falles ergeben, die allerdings keine verzögerliche Behandlung des Disziplinarverfahrens voraussetzten, sondern auch bei dessen ungewöhnlich langen Dauer vorliegen können.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. September 1993 - 2 BvR 1517/92 -, DÖD 1993, 254, NVwZ 1994, 574, Jurisweb; BVerwG, 2. Wehrdienstsenat, Beschluss vom 6. April 1995 - 2 WDB 6/94 -, BVerwGE 103, 222, NVwZ -RR 1975, 679, Jurisweb; OVG NRW Beschluss vom 28. Mai 2002 - 15d A 880/00, Jurisweb.
Vorliegend wurden Bezüge des Antragstellers bereits durchgehend in der Zeit zwischen der Einbehaltungsanordnung vom 13. April 1995 und dem Bescheid des BMI's vom 14. April 2005, also zehn Jahre, einbehalten. Zwar wurden die für die Zeit ab dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2003 und dem 14. April 2005 einbehaltenen Bezüge - insgesamt für knapp 18 Monate - nachträglich zurückbezahlt, was jedoch nichts daran ändert, dass der Antragsteller bis dahin von dieser Einbehaltung und den damit verbundenen Folgen betroffen war. Diesen Zeitraum hält die Kammer im Hinblick auf die Besonderheiten des Falles allerdings (gerade) noch für verhältnismäßig. Die Durchführung des (ersten) Disziplinarverfahrens war im Hinblick auf § 17 Abs. 1 BDO erst nach Abschluss des mehrere Jahre dauernden Strafverfahrens möglich und hat sich dann wegen der Einholung eines psychiatrischen Gutachtens überdurchschnittlich in die Länge gezogen. Nachdem auch Ärzte des Bundesgrenzschutzes den Antragsteller zunächst für verhandlungsfähig gehalten haben und der Gutachter N nicht eindeutig zu einem anderen Ergebnis gekommen ist (weshalb das Bundesverwaltungsgericht auch nur unter Berücksichtigung des Grundsatzes „in dubio pro" das Verfahren eingestellt hat) kann die erste Einleitung des Disziplinarverfahrens ohne Betreuerbestellung auch nicht als vermeidbare Verfahrensverzögerung angesehen werden. Bis zum Abschluss des ersten Disziplinarverfahrens geht die Kammer deshalb noch von einer verhältnismäßigen Einbehaltungsdauer aus.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 15d A 880/00.0 -, dem eine Verfahrensdauer von mehr als zehn Jahren zugrunde liegt.
Nicht mehr verhältnismäßig ist aber die nunmehr durch die neue Einbehaltungsanordnung verursachte und hinzuzurechnende Einbehaltungsdauer. Auch wenn man von einer möglichen Terminierung des Hauptverfahrens in dieser Instanz in der ersten Hälfte 2006 ausgeht - was nicht zuletzt auch vom weiteren Fortgang der Nebenverfahren abhängt - ist der Abschluss des Verfahrens derzeit nicht absehbar. Insbesondere unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschluss vom 6. April 1995 - 2 WDB 6/94 -, a.a.O.,
das bereits bei einer Einbehaltungsdauer von „nur" sechs Jahren von einer evidenten Unverhältnismäßigkeit ausgegangen ist, begründet dies ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Dabei ist unerheblich, dass kein durchgehendes Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller geführt wurde, sondern dieses auf Grund des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2003 neu eingeleitet worden ist. Dies spielt für die mit der Einbehaltung verbundene Belastung des Antragstellers keine Rolle.
Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6. April 1995 - 2 WDB 6/94 -, a.a.O., in dessen zu Grunde liegendem Fall ebenfalls auf die durch zwei Einbehaltungsanordnungen verursachte Gesamtbelastung abgestellt wurde, wobei bei den Vorwürfen - anders als hier - noch nicht einmal Sachverhaltsidentität bestand.
Es kommt auch nicht darauf an, ob die Verfahrensdauer auf einer verzögerlichen Behandlung beruht, eine (objektiv) ungewöhnlich lange Dauer genügt.
Vgl. BVerwG Beschluss vom 6. April 1995 - 2 WDB 6/94 -, a.a.O..
Die Einbehaltung war nach alledem auszusetzen. Da sie nach dem Vorstehenden bereits ab Erlass rechtswidrig war, war die Aussetzung rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Einbehaltung (vgl. § 39 Abs. 1 BDG) auszusprechen.
2.) Den Antrag auf Aufhebung des Bescheides vom 14. April 2005, soweit darin eine Nachzahlung einbehaltener Bezüge abgelehnt wurde, wertet die Kammer als Antrag auf Entscheidung über die Rechtsfolgen einer Disziplinarentscheidung - hier der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2003 - gemäß § 122 Abs. 1 BDO.
Vgl. hierzu Claussen / Janzen, Bundesdisziplinarordnung, 7. Auflage, § 122, Rdnr. 2; Köhler/Ratz, Bundesdisziplinarordnung, 2. Auflage 1994, § 122, Rdnr.5.
Der Antrag ist zulässig. Die Zulässigkeit bestimmt sich nach den Vorschriften der Bundesdisziplinarordnung - BDO - obwohl diese zum 1. Januar 2002 außer Kraft und das Bundesdisziplinargesetz zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten ist (Art. 27 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001, BGBl I S. 1510). Statthaftigkeit, Frist und Form eines Rechtsmittels gegen eine Entscheidung, die - wie hier - vor In-Kraft-Treten des Bundesdisziplinargesetzes ergangen ist, bestimmen sich aber gemäß der Übergangsvorschrift des § 85 Abs. 5 BDG weiterhin nach bisherigem Recht. Zu den Rechtsmitteln der BDO im weiteren Sinn gehören auch die Verfahren in besonderen Fällen nach §§ 121 ff BDO, die im Bundesdisziplinargesetz nicht mehr vorgesehen sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2002 - 1 DB 33/01- DÖD 2002, 118, ZBR 2003, 101, Jurisweb; zu Verfahren nach § 121; Weiss in GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Teil 6, BDG, § 85, Rdnr. 24 a.
Zwar ist nach § 122 Abs. 4 i.V.m. § 121 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BDO der Antrag auf gerichtliche Entscheidung innerhalb zweier Wochen nach Zustellung des Bescheids bei der Behörde oder dem Gericht einzureichen. Diese Frist wurde jedoch durch die Zustellung des Bescheids der Antragsgegnerin vom 14. April 2005, dem keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war, nicht in Gang gesetzt, so dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 24 Abs. 2 BDO innerhalb eines Jahres zulässig war.
Im weiteren Verfahren gelten gemäß § 85 Abs. 5 Satz 2 BDG ebenfalls die Bestimmungen des bisherigen Rechts. Danach hat der Antrag keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat zunächst keinen Nachzahlungsanspruch, der sich aus einer Aufhebung der Einbehaltungsanordnung vom 13. April 1995 durch das Bundesverwaltungsgericht ergeben könnte. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 4. November 2003 lediglich das Disziplinarverfahren eingestellt, weil es nicht wirksam eingeleitet worden war, nicht jedoch die Einbehaltungsanordnung aufgehoben. Auch wenn diese - wie hier - zeitgleich mit der Einleitungsverfügung ergangen ist handelt es sich dabei um eine rechtlich selbständige Anordnung, die nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht war.
Ein Anspruch auf Nachzahlung ergibt sich auch nicht aus § 96 Abs. 2 BDO in Verbindung mit § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDO, auf den der Antragsteller sein Begehren in erster Linie stützt. Gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDO verfallen die nach § 92 BDO einbehaltenen Beträge, wenn das Disziplinarverfahren auf Grund des § 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO eingestellt worden ist und ein innerhalb von drei Monaten nach Einstellung wegen desselben Sachverhalts eingeleitetes neues Verfahren zur Entfernung aus dem Dienst oder zur Aberkennung des Ruhegehalts geführt hat. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, besteht ein Anspruch auf Nachzahlung gemäß § 96 Abs. 2 BDO. Vorliegend ist das mit Einstellungsverfügung vom 13. April 1995 eingeleitete (erste) Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2003 „gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 2 BDO i.V.m. § 76 Abs. 3 Satz 2, § 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDO" eingestellt worden, weil für den Antragsteller bei Zustellung der Einleitungsverfügung nicht der gemäß § 19 BDO erforderliche Betreuer bestellt und das Verfahren damit nicht gemäß § 33 BDO rechtswirksam eingeleitet worden war. Nach der unmissverständlichen Begründung der Entscheidung handelt es sich dabei um eine Einstellung „aufgrund" des § 64 Abs. 1 Satz 1 BDO mangels wirksamer Einleitung und keine Einstellung wegen eines bloßen Zustellfehlers. Dass sich § 64 BDO nach seinem Wortlaut zunächst an die Einleitungsbehörde richtet ist unerheblich, weil er über die Verweisungsvorschrift des § 76 Abs. 3 BDO Geltung auch für die Disziplinargerichte hat.
Gegen den Antragsteller ist auch innerhalb von drei Monaten nach Einstellung wegen desselben Sachverhalts ein neues Disziplinarverfahren eingeleitet worden. Gemäß § 90 BDO ist der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2003 mit der Zustellung rechtskräftig geworden. Zuzustellen war an die damaligen Verfahrensbeteiligten, das heißt an den Antragsteller und den Bundesdisziplinaranwalt. Ersterem wurde der Beschluss gemäß Postzustellungsurkunde am 25. November 2003, letzterem gemäß Empfangsbekenntnis am 26. November 2003 zugestellt. Gemäß § 23 a Abs. 3 BDO ist bei einer Zustellung an mehrere Empfangsberechtigte für eine Fristberechnung die zuletzt bewirkte Zustellung, das ist hier der 26. November 2003, maßgeblich. Da eine Einleitung nach altem Recht nach Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nicht mehr möglich war, kommt fristunterbrechend vorliegend nur die Einleitung gemäß § 17 Abs. 1 BDG in Betracht, die im Gegensatz zur zuzustellenden Einleitungsverfügung nach altem Recht (§ 33 BDO) gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 BDG lediglich aktenkundig zu machen ist. Der Aktenvermerk über die erneute Einleitung eines Disziplinarverfahrens wegen des bereits dem ersten Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalts trägt das Datum des 23. Februar 2004 und ist damit noch innerhalb der Dreimonatsfrist des § 64 Abs. 1 Nr. 4 BDO gefertigt. Gegen die Rechtmäßigkeit der Einleitung bestehen keine Bedenken. Die Tatsache, dass für den Antragsteller zu diesem Zeitpunkt der wohl weiterhin gemäß § 3 BDG in Verbindung mit § 16 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG erforderliche Vertreter weder vom Vormundschaftsgericht bestellt war, noch sich selbst bestellt hatte, ist unerheblich. Im Hinblick darauf, dass der Vermerk zunächst keine unmittelbare Außenwirkung hat, keinerlei Aktivitäten des betroffenen Beamten auslösen kann und auch noch keine Zustellungen an ihn erfolgen, ist zur Wahrnehmung seiner Rechte zunächst ein Vertreter noch nicht erforderlich.
Ebenso Weiss in GKÖD, Teil 5, Anh. 2 M zu § 20 BDG, Rdnr. 16.
Das Disziplinarverfahren ist auch von der hierfür zuständigen Stelle eingeleitet worden. Gemäß § 17 Abs. 1 BDG ist dies bei noch aktiven Beamten der Dienstvorgesetzte, gemäß § 84 Satz 1 BDG bei Ruhestandsbeamten die im Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand zuständige oberste Dienstbehörde, hier also das BMI.
Ebenso wie bei auf § 33 BDO gestützten Einleitungsverfügungen nach altem Recht ist die Einleitung entweder vom Behördenleiter oder seinem allgemeinen Vertreter zu unterzeichnen.
Vgl. zu § 33 BDO: BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1995 - 1 DB 7/95 - a.a.O.; zu § 17 BDG: Köhler Ratz, BDG, 3. Auflage, § 17, Rdnr. 9.
Vorliegend ist der Vermerk von dem Staatssekretär X unterzeichnet worden, der gemäß § 6 Abs. 1 GGO allgemeiner Vertreter des Ministers in seinem Zuständigkeitsbereich war. Unerheblich ist, dass der Bundesgrenzschutz nach Mitteilung der Antragsgegnerin im fraglichen Zeitpunkt zum Zuständigkeitsbereich des Staatssekretärs E gehörte. Gemäß § 6 Abs. 3 GGO vertreten sich die Staatsekretäre innerhalb eines Bundesministeriums gegenseitig. Besondere Voraussetzungen für die Vertretung sieht die Regelung, anders als bei der in § 6 Abs. 4 GGO geregelten Vertretung durch Abteilungsleiter, nicht vor.
Soweit die Unterrichtung über die Einleitung des Disziplinarverfahrens erst einige Monate nach Bestellung des Vertreters und damit möglicherweise nicht mehr, wie in § 20 Abs. 1 Satz 1 BDG vorgeschrieben „unverzüglich" erfolgt ist, hat dies auf die Wirksamkeit der vorangegangenen Einleitung keinen Einfluss. § 20 BDG dient der Wahrung des rechtlichen Gehörs eines Beamten und es ist vorliegend nicht erkennbar, dass sich der Antragsteller bzw. sein Vertreter bei einer früheren Benachrichtigung anders oder besser hätten einlassen können, zumal letzterer mehrfach selbst um Fristverlängerungen für seine Stellungnahmen gebeten hat. Die Unterrichtung ist auch von der zuständigen Stelle erfolgt. Sofern man die Mitteilung als Ausübung von Disziplinarbefugnissen ansieht, gilt ebenfalls § 84 Satz 1 BDG, woraus sich auch insoweit die Zuständigkeit des BMI's ergibt. Dies bedeutet hier allerdings nicht die Notwendigkeit der Unterzeichnung durch den Innenminister selbst oder durch dessen allgemeinen Vertreter. Eine solche Notwendigkeit besteht nur dann, wenn sie sich entweder aus einer gesetzlichen Regelung ergibt, was hier nicht der Fall ist, oder wenn dies - wie bei der Einleitung des Verfahrens oder Maßnahmen nach § 38 BDG (früher §§ 91, 92 BDO -) erforderlich ist, weil mit diesen Maßnahmen ein erheblicher Eingriff in den Status eines Beamten verbunden ist und deshalb die Ausübung dieser Entscheidungen nur als gewährleistet angesehen wird, wenn sie in den Händen weniger liegt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 1993 - 1 DB 14/93 -, Jurisweb; BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1995 - 1 DB 7/95 -, a.a.O.
Eine vergleichbare Bedeutung kommt der Unterrichtung nicht zu, da diese erst in einem Zeitpunkt erfolgt, in dem das Verfahren bereits begonnen hat, der Eingriff in den beamtenrechtlichen Status also vorliegt und der Beamte hiervon nur nachträglich noch in Kenntnis gesetzt wird. Es besteht deshalb keine Notwendigkeit insoweit ebenfalls strenge Formerfordernisse aufzustellen, die Vertretung durch einen dem Dienstvorgesetzten nachgeordneten Mitarbeiter auf Referatsebene reicht aus.
Ist nach alledem das neue Disziplinarverfahren rechtzeitig innerhalb von drei Monaten nach Einstellung des ersten Verfahrens eingeleitet worden, hat der Antragsteller derzeit keinen Anspruch auf Nachzahlung, den er auf § 96 Abs. 2 BDO in Verbindung mit § 96 Abs. 1 Ziffer 4 BDO stützen könnte. Denn danach hängt der Nachzahlungsanspruch von dem Ergebnis des neuen Disziplinarverfahrens ab.
Der Anwendbarkeit des § 96 Abs. 2 BDO in Verbindung mit § 96 Abs. 1 Ziffer 4 BDO steht nicht entgegen, dass § 40 BDG, der Verfall und Nachzahlung von nach § 38 Abs. 2 und 3 BDG einbehaltenen Bezügen regelt, keine Bestimmung enthält, die im vorliegenden Fall eine Nachzahlung ausschließen würde, der Antragsteller also bei seiner Anwendung möglicherweise bessergestellt würde.
Vgl. zur Anwendbarkeit von einen Beamten besserstellenden Bestimmungen des BDG auch auf Altfälle BVerwG, Urteil vom 17. März 2004 -1 D23/03 -, BVerwGE 120, 218, DÖV 2004, 746, Jurisweb.
Der dem § 64 Abs. 1 Ziffer 4 BDO nachgebildete § 40 Abs. 1 Nr. 3 BDG enthält eine vergleichbare Regelung nur für Disziplinarverfahren, die auf Grund des § 32 Abs. Nr. 3 BDG eingestellt worden sind, das sind die Verfahren bei denen nach § 14 BDG (Doppelmaßregelung) oder § 15 BDG (Verjährung) eine Disziplinarmaßnahme nicht ausgesprochen werden darf. Es bedarf hier keiner Entscheidung wieweit diese Regelung überhaupt praktische Bedeutung hat, weil nur wenige Fälle denkbar sind, in denen trotz der Bejahung der Voraussetzungen von §14 BDG und § 15 BDG noch die Einleitung eines neuen Verfahrens in Betracht kommt. Jedenfalls sieht § 40 BDG keinen Verfall von Bezügen vor, wenn das Disziplinarverfahren - wie hier - zunächst aus sonstigen Gründen als unzulässig eingestellt worden ist. Dennoch stellt § 40 BDG für Fälle, die dem vorliegenden vergleichbar sind, nur scheinbar eine Besserstellung dar, weil nach den Bestimmungen des neuen Rechts eine Einstellung in einem vergleichbaren Fall vermeidbar und ein zweites Verfahren deshalb nicht erforderlich gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt, bedarf es bei der Einleitung eines Disziplinarverfahrens gemäß § 17 Abs. 1 BDG der Bestellung eines Vertreters, sofern die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 VwVfG vorliegen, ohnehin noch nicht. Wird das Disziplinarverfahren dann gemäß § 20 Abs. 1 BDG mit Außenwirkung weitergeführt, ist zwar eine Vertreterbestellung erforderlich, unterbleibt sie, ist eine Heilung des Fehlers, jedenfalls ex nunc, durch nachträgliche Bestellung möglich.
Vgl. Weiss in GKÖD, Teil 5, Anh. 2 M zu § 20 BDG, Rdnr. 16.
Auch sonst ist es im Bundesdisziplinargesetz die Ausnahme, dass Verfahrensfehler zu einer Einstellung des Verfahrens zwingen.
Vgl. Köhler/Ratz, Bundesdisziplinargesetz, 3. Auflage 2003, A V, Rdnr. 141.
Würde demnach auch die Anwendung des BDG den Antragsteller nicht zwangsläufig von einem Verfall seiner bis zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts einbehaltenen Bezüge bewahren, also nicht zu einer Besserstellung führen, bestehen auch unter diesem Gesichtspunkt keine Bedenken, § 96 BDO auf das noch nach altem Recht zu behandelnde vorliegende Verfahren anzuwenden.
Ein Nachzahlungsanspruch ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass dem Antragsteller aus den im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts dargelegten Gründen mangels Verhandlungsfähigkeit auch die Einbehaltungsanordnung nicht wirksam zugestellt werden konnte. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Verfall einbehaltener Bezüge grundsätzlich die Wirksamkeit der Einbehaltungsanordnung bis zum Verfahrensabschluss voraussetzt.
Vgl. hierzu Köhler/Ratz, Bundesdisziplinarordnung, 2. Auflage 1994, § 96, Rdnr.4 mit weiteren Nachweisen.
Dies gilt nämlich nicht für die Fälle des § 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO. Bei der dort erfassten Einstellung des Disziplinarverfahrens auf Grund des § 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO, also bei - wie hier - nicht rechtswirksamer Einleitung des Disziplinarverfahrens ist regelmäßig auch die Einbehaltungsanordnung rechtswidrig, weil sie gemäß § 92 Abs. 1 BDO in Verbindung mit § 91 BDO eine - wirksame - Einleitungsverfügung voraussetzt. Würde dies einem Verfall der einbehaltenen Bezüge entgegenstehen, wäre die Regelung des § 64 Abs. 1 Nr. 4 BDO ohne Bedeutung.
Vgl. Behnke, Bundesdisziplinarordnung, 2. Auflage, § 96, Rdnr. 3; Köhler/Ratz, Bundesdisziplinarordnung, a.a.O., § 96, Rdnr. 4.
Es kann danach offen bleiben ob der Antragsteller trotz rechtskräftigem Abschluss des ersten Disziplinarverfahrens überhaupt noch einen Anspruch auf Überprüfung der Einbehaltungsanordnung hat, obwohl diese damit gemäß § 95 Abs. 4 BDO kraft Gesetzes geendet hat, und ob eine Überprüfung nicht zunächst einen Antrag gemäß § 95 Abs. 3 BDO voraussetzen würde.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Antrags zu 1) auf § 77 Abs. 4 BDG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO , hinsichtlich des Antrags zu 2) auf § 114 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 BDO. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller mit einem Antrag obsiegt hat, mit dem anderen unterlegen ist, hat die Kammer in entsprechender Anwendung des § 155 Abs. 2 VwGO die Kosten geteilt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 BDO
§§ 121 ff BDO
§ 91 BDO
§ 92 BDO
§ 33 BDO
§ 3 BDG
§ 20 BDG
§ 96 BDO
§ 40 BDG
§ 19 BDO
§
40 BDG
§ 85 BDG
§ 84 BDG
§ 66 BDO
§ 35 BDO
§ 46 VwVfG
§ 64 BDO
§ 90 BDO
§ 17 BDG
§ 38 BDG
§ 15 BDG
§ 85 Abs. 1 Nr. 2 BDO
§ 64 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDO
§ 17 Abs.
1 BDG
§ 96 Abs. 1 Nr. 4 BDO
§ 92 Abs. 3 BDO
§ 85 Abs. 3 Satz 1 BDG
§ 38 Abs. 3 BDG
§ 84 Satz 2
BDG
§ 6 Abs. 4
GGO
§ 85 Abs. 3 und 5 BDG
§ 19 Abs. 1 und Nr. 1 BDO
§ 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO
§ 64 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 BDO
§ 96 Abs. 2 BDO
§ 17 Abs. 1
Satz 2 BDG
§ 40 Abs. 1 Nr. 3 BDG
§ 49 a Abs. 3 VwVfG
§ 95 Abs. 3 BDO
§ 95 Abs. 4
BDO
§ 95 Abs. 4 BDO
§ 17 Abs. 1 BDG
§ 84 Satz 1 BDG
§ 3 Abs. 2 BBG
§ 17 Abs. 2 GGO
§ 6 Abs. 3 GGO
§ 96 Abs. 1 Nr.4 BDO
§ 92 Abs. 3
BDO
§ 85 Abs. 3 Satz 2 BDG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 63 Abs. 1 und 2 BDG
§ 63 Abs. 1 BDG
§ 38 Abs. 1 bis 3 BDG
§ 6 Abs. 2 BDO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 GGO
§ 84 Satz 2
LDG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 38 Abs. 2 BDG
§ 17 Abs. 1 BDO
§ 39 Abs. 1 BDG
§
122 Abs. 1 BDO
§ 85 Abs. 5
BDG
§ 121 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BDO
§ 24 Abs. 2 BDO
§ 85 Abs. 5 Satz 2 BDG
§ 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDO
§ 64 Abs.
1 Satz 1 BDO
§ 76 Abs. 3 BDO
§ 23 a Abs. 3 BDO
§ 17 Abs. 1 Satz 3 BDG
§ 64 Abs. 1
Nr. 4 BDO
§ 16 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG
§ 6 Abs. 1 GGO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 84 Satz 1
BDG
§
38 Abs. 2 und 3 BDG
§ 16 Abs. 1 VwVfG
§ 20 Abs. 1 BDG
§ 64 Abs. 1 Nr. 1
BDO
§ 64 Abs. 1 Nr. 4 BDO
§ 95 Abs.
4 BDO
§ 77 Abs. 4
BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 86,140
BVerwGE 103, 204
DÖV 1995, 873
DVBl 1995, 1247
NVwZ 1994, 574
BVerwGE 103, 222
BVerwGE 120, 218
DÖV 2004, 746
22 Sch 4/97
2 Str 90/99
XVI VL
16/01
1 D 8.02
15d
A 888.00
2 BvR 1517/92
2 BvR 80/77
1 DB 10.72
1 DB 30.88
1 DB 7/95
2 WDB 6/94
15d A 880/00
2 WDB
6/94
1 DB 33/01
1 DB 14/93