Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-02-23, Aktenzeichen 2 U 7/20
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0223.2U7.20.00

Tenor:
I. Auf die Berufung wird das am 16. Januar 2020 verkündete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert:
A. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, die bei der Beklagten zu 1) an dem jeweiligen Vorstandsvorsitzenden und bei der Beklagten zu 2) an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
1.1 einen Zentrifugalabscheider, umfassend
a) ein Gehäuse, das einen Raum begrenzt, der in Bezug auf die Umgebung des Gehäuses dicht verschlossen ist und
b) in dem ein Rotor zur Rotation angeordnet ist,
c) wobei der Rotor in sich selbst einen Abscheideraum bildet,
d) der vom Raum dicht verschlossen oder isoliert ist, und
e) wobei im Abscheideraum Zentrifugalabscheidung von mindestens einer Komponente höherer Dichte und von mindestens einer Komponente geringerer Dichte eines Fluids im Betrieb erfolgt,
f) wobei sich in diesem Rotor mindestens ein Einlass zum Einlass des Fluids in den Abscheideraum erstreckt und
g) von welchem Rotor aus sich mindestens ein erster Auslass zum Ablass von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente erstreckt,
h) wobei der Raum mit einer Pumpvorrichtung verbunden ist, die angeordnet ist, um im Betrieb Gas aus dem Raum zu entfernen, wodurch in dem Raum Unterdruck gehalten wird, und
i) wobei der Rotor über seinen Umfanmg verteilt nur einen Satz zweiter Auslässe umfasst, der sich von einem Abschnitt des Abscheideraums zum Raum zum Ablass von mindestens einer Komponente höherer Dichte erstreckt, die im Betrieb vom Fluid abgeschieden wird, und
j) wobei eine Ablassvorrichtung in Form einer Pumpe angeordnet ist, um die mindestens eine im Betrieb vom Fluid abgeschiedene Komponente höherer Dichte aus dem Raum zu entfernen,
k) wobei der Satz zweiter Auslässe für intermittierenden Ablass für mindestens eine im Betrieb vom Fluid abgeschiedene Komponente höherer Dichte angeordnet ist,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen nur die Beklagte zu 2), anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;
1.2 Zentrifugalabscheider, umfassend
i) wobei der Rotor über seinen Umfang verteilt nur einen Satz zweiter Auslässe umfasst, der sich von einem Abschnitt des Abscheideraums zum Raum zum Ablass von mindestens einer Komponente höherer Dichte erstreckt, die im Betrieb vom Fluid abgeschieden wird, und
welche dazu geeignet sind, ein Verfahren durchzuführen, das die folgenden Schritte umfasst:
a) Entfernung von Gas aus dem Raum rund um den Rotor unter Erhalt negativen Drucks im Raum,
b) Ablass aus einem Abschnitt des Abscheideraums in den Raum über die zweiten Auslässe von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte,
Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern;
2. der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter A.1. bezeichneten und seit dem 21. Dezember 2016 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
b) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter A.1. bezeichneten Handlungen seit dem 21. Oktober Dezember 2016 begangen haben, und zwar unter Angabe:
a) der Herstellungsmengen und -zeiten nur die Beklagte zu 2) und nur bzgl. der Handlungen gemäß 1.1,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen,
c) der Namen und Anschriften der Abnehmer,
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
- die Beklagte zu 1) nur wegen der Handlungsform des Anbietens zur Rechnungslegung verpflichtet ist und lediglich die Angaben zu d) und e) schuldet,
- die Angaben zu f) nur für die Zeit seit dem 21. Januar 2017 zu machen sind;
- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer [Beklagte zu 2)] und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
4. nur die Beklagte zu 2): sämtliche in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Besitz befindlichen Erzeugnisse gemäß A.1., 1.1. zu vernichten und die Vernichtung der Klägerin nachzuweisen oder nach ihrer Wahl an einen von dieser zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre - der Beklagten - Kosten herauszugeben, wobei der Beklagten zu 2) gestattet wird, die Vernichtung der Zentrifugalabscheider dadurch abzuwenden, dass sie die Vakuumfunktion zur Evakuierung des Gehäuseraumes irreversibel entfernt, z.B. dadurch, dass die Vakuumpumpe demontiert und deren Steuerung unwiderruflich beseitigt wird, und der Klägerin dies nachweist;
5. nur die Beklagte zu 2): die vorstehend unter A.1., 1.1. bezeichneten, in der Bundesrepublik Deutschland im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte zu 2) oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass der Senat mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 2 403 XXA erkannt hat, aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zu 2) zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird und die Beklagte zu 2) die aufgrund des Rückrufs zurückerhaltenden Erzeugnisse wieder an sich nimmt;
6. als Gesamtschuldner an die Klägerin einen Betrag von 8.292,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. November 2018 zu zahlen, wobei die Beklagte zu 2) darüber hinaus verpflichtet ist, Zinsen in der besagten Höhe auch für den 28. November 2018 zu zahlen.
B. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,
1. an die Klägerin diejenige Bereicherung herauszugeben, die bei ihnen durch die unter A.1., 1.1. bezeichneten und in der Zeit vom 21. Dezember 2016 bis zum 20. Januar 2017 begangenen Handlungen (die Beklagte zu 1) nur wegen der Handlungsform des Anbietens) entstanden ist,
2. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter A.1. bezeichneten, seit dem 21. Januar 2017 begangenen Handlungen (die Beklagte zu 1) nur wegen der Handlungsform des Anbietens) entstanden ist und noch entstehen wird.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagten zu 90 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 500.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sichheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert wird auf 500.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 2 403 XXA, das am 5. März 2010 – unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 6. März 2009 – in englischer Verfahrenssprache angemeldet und dessen Anmeldung am 11. Januar 2012 offengelegt wurde. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 21. Dezember 2016 veröffentlicht. Das Klagepatent, welches einen Zentrifugalabscheider betrifft und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft steht, wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 60 2010 038 XXB geführt.
Nachdem bereits die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes das Klagepatent mit Entscheidung vom 12. Juni 2019 lediglich eingeschränkt aufrechterhalten hatte (die betreffende Anspruchsfassung war Gegenstand des landgerichtlichen Verletzungsverfahrens), ist der deutsche Teil des Klagepatents während des Berufungsverfahrens durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 15. Juli 2021 in noch weitergehendem Umfang vernichtet worden (die betreffende Anspruchsfassung ist Gegenstand des Verfahrens zweiter Instanz). Das Urteil ist angegriffen.
Die im Rechtsstreit interessierenden Patentansprüche 1 und 13 lauten in deutscher Übersetzung wie folgt, wobei die Fassung der Einspruchsentscheidung in Normalschrift wiedergegeben und die weitergehend beschränkenden Merkmale des Nichtigkeitsurteils durch Unterstreichen kenntlich gemacht sind:
Patentanspruch 1:
Zentrifugalabscheider (1), ein Gehäuse (15) umfassend, das einen Raum (18) begrenzt, der in Bezug auf die Umgebung des Gehäuses dicht verschlossen ist und in dem ein Rotor (2) zur Rotation angeordnet ist, wobei der Rotor in sich selbst einen Abscheideraum (7) bildet, der vom Raum (18) dicht verschlossen oder isoliert ist, und wobei im Abscheideraum Zentrifugalabscheidung von mindestens einer Komponente geringerer Dichte eines Fluids im Betrieb erfolgt, wobei sich in diesen Rotor mindestens ein Einlass (9) zum Einlass des Fluids in den Abscheideraum erstreckt und von welchem Rotor aus sich mindestens ein erster Auslass (10, 25, 26) zum Ablass von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente erstreckt, wobei der Raum (18) mit einer Pumpvorrichtung (19, 29) verbunden ist, die angeordnet ist, um im Betrieb Gas aus dem Raum (18) zu entfernen, wodurch in dem Raum Unterdruck gehalten wird, wobei der Rotor (2) über seinen Umfang verteilt nur einen Satz zweiter Auslässe (11) umfasst, der sich von einem Abschnitt des Abscheideraums (7) zum Raum (18) zum Ablass von mindestens einer Komponente höherer Dichte erstreckt, die im Betrieb vom Fluid abgeschieden wird, und wobei eine Auslassvorrichtung (24, 29) in Form einer Pumpe angeordnet ist, um die mindestens eine im Betrieb vom Fluid abgeschiedene Komponente höherer Dichte aus dem Raum (18) abzulassen, wobei der Satz zweiter Auslässe (11) für intermittierenden Ablass von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte angeordnet ist.
Patentanspruch 13:
Verfahren in einem Zentrifugalabscheider nach einem der vorherigen Ansprüche, folgende Schritte beinhaltend:
 Entfernung von Gas aus dem Raum rund um den Rotor unter Erhalt negativen Drucks im Raum,
 Ablass aus einem Abschnitt des Abscheideraums in den Raum über die zweiten Auslässe von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte.
Nachfolgend wird Figur 1 der Klagepatentschrift wiedergegeben, und zwar zunächst in einer umfassend beschrifteten Form (Sachverständigengutachten S. 6)
und nachfolgend in einer zur weiteren Verdeutlichung von der Klägerin kolorierten und beschrifteten Version.
Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts ist die Beklagte zu 1) einer der größten Systemanbieter für die nahrungsmittelverarbeitende Industrie. Die Beklagte zu 2) – eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) – stellt Separatoren und Dekanter her und bietet Verfahren und Prozesse zur mechanischen Klärung und Trennung von Flüssigkeiten für die Nahrungsmittelindustrie, Chemie, Pharmazie, Biotechnologie, Energie, Schifffahrt und Umwelttechnik an. Zu ihrem Sortiment gehören Zentrifugalabscheider halboffener Bauart, insbesondere solche mit Direktantrieb, welche sie unter der Bezeichnung „A“ vermarktet (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Die Geräte werden zur Trennung von Rohmilch in Rahm, Magermilch und Feststoffe verwendet und sind mit Auslässen für Feststoffe versehen, die gesteuert geöffnet und geschlossen werden können. Die Zentrifugen werden außerdem optional mit einer Vakuumpumpe („B“) angeboten, die den Haubenraum (teil-)evakuiert. Nach dem Vorbringen der Klägerin soll die Beklagte zu 1) auf der C 2018 in Köln, einer internationalen Fachmesse für die Lebensmittel- und Getränkeindustrie, die streitbefangenen Zentrifugen präsentiert haben, wie sich aus dem Ausstellerverzeichnis (Anlage K 16) sowie der nachstehend eingeblendeten Werbetafel von dem Messestand der Beklagten zu 1) (Anlage K 17) ergebe.
Nachfolgend wiedergegeben ist ein in der Zeitschrift „D“ (Ausgabe 5/2013) veröffentlichter Artikel, der sich mit der angegriffenen Ausführungsform befasst (Anlage K 15).
Zu der vorbezeichneten Druckschrift hat die Klägerin die nachfolgende Abbildung vergrößert, koloriert und beschriftet (Anlage K 18).
Im landgerichtlichen Verfahren war zwischen den Parteien bzgl. des Verletzungstatbestandes streitig, ob das Gehäuse (15) den von ihm umschlossenen Raum (18) gegenüber der Gehäuseumgebung „dicht verschließt“ und ob der Abscheideraum (7) des Rotors (2) von dem durch das Gehäuse (15) umschlossenen Raum (18) „dicht verschlossen oder isoliert ist“.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die auf eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents (Fassung der Einspruchsabteilung) gestützte Klage abgewiesen, weil bei der angegriffenen Ausführungsform – der Einlassung der Beklagten folgend – weder der Abscheideraum des Rotors von dem durch das Gehäuse umschlossenen Raum noch der Gehäuseraum gegenüber der Umgebung des Zentrifugalabscheiders in der erforderlichen Weise abgedichtet sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Klagebegehren – nach Maßgabe der Anspruchsfassung aus dem Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts – weiterverfolgt. Sie macht geltend, dass das Landgericht das Klagepatent rechtsfehlerhaft zu eng ausgelegt und deshalb die Patentbenutzung durch die angegriffene Ausführungsform verkannt habe. Mit Blick auf die Gehäusewand reiche eine solche Dichtigkeit, dass mit Hilfe einer Vakuumpumpe im Gehäuseraum dauerhaft ein Unterdruck bereitgestellt werden könne, was die angegriffene Ausführungsform nach den eigenen Untersuchungsbefunden der Beklagten leiste. Für eine Abdichtung/Isolierung des Abscheideraums gegenüber dem Gehäuseraum lasse das Klagepatent jedwede Trennungsmaßnahme genügen, so dass neben mechanischen Dichtungen auch Flüssigkeitsdichtungen in Betracht kämen. Über solche verfüge die angegriffene Ausführungsform im Bereich der Entnahmegreifer. Soweit – bedingt durch die Nichtigkeitsentscheidung – ein einziger zweiter Satz intermittierend arbeitender zweiter Auslässe gefordert werde, sei die angegriffene Ausführungsform genauso gestaltet wie sich dies aus Figur 1 der Klagepatentschrift ergebe. Abgesehen von den über den größten Umfang gleichmäßig verteilt angeordneten steuerbaren Austrittsöffnungen gebe es keine anderen, insbesondere keine daueroffenen Auslässe.
Die Klägerin beantragt (nach Teilklagerücknahme wegen eines Teils des Zinsanspruchs auf die Abmahnkosten zuletzt sinngemäß),
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, bei der Beklagten zu 1) zu vollstrecken an dem jeweiligen Vorstandsvorsitzenden, bei der Beklagten zu 2) an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen,
in Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu benutzen und/oder für die vorbezeichneten Zwecke zu besitzen;
welche dazu geeignet sind, ein Verfahren ablaufen zu lassen, das
b) Ablass aus einem Abschnitt des Abscheideraums in den Raum über die zweiten Auslässe von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte, vornimmt,
1.3 hilfsweise, den Beklagten zu verbieten, Zentrifugalabscheider wie in Ziffer I.1, 1.2 dargestellt, Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/ oder an solche zu liefern, ohne
- im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Zentrifugalabscheider nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Teils (DE 60 2010 038 XXB) des europäischen Patents 2 403 XXA für ein Verfahren verwendet werden dürfen, das die nachfolgenden Schritte beinhaltet: Entfernung von Gas aus dem Raum rund um den Rotor unter Erhalt negativen Drucks im Raum und zum Ablass aus einem Abschnitt des Abscheideraums in den Raum über die zweiten Auslässe von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte;
- im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an den Patentinhaber zu zahlenden Vertragsstrafe von EUR 20.000 für jeden Fall der Zuwiderhandlung die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Zentrifugalabscheider nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Patentinhaberin für ein Verfahren zu verwenden, das die nachfolgenden Schritte beinhaltet: Entfernung von Gas aus dem Raum rund um den Rotor unter Erhalt negativen Drucks im Raum und zum Ablass aus einem Abschnitt des Abscheideraums in den Raum über die zweiten Auslässe von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte;
2. ihr, der Klägerin, über den Umfang der vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 21. Dezember 2016 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe
3. ihr, der Klägerin, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 10. Oktober 2010 begangen haben, und zwar unter Angabe:
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
c) der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Kläger zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
4. sämtliche in Deutschland in ihrem Besitz befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer l.1. und 1.1. zu vernichten und die Vernichtung der Klägerin nachzuweisen oder nach ihrer Wahl an einen von dieser zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre - der Beklagten - Kosten herauszugeben;
5. die vorstehend unter Ziffer I.1., 1.1. bezeichneten, in Deutschland im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen
a) zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagten oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 2 403 XXA erkannt hat, aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagten zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, und
b) endgültig zu entfernen, indem die Beklagten diese Erzeugnisse wieder an sich nehmen oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlassen;
6. gesamtschuldnerisch an sie, die Klägerin, einen Betrag von 8.292,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind,
3. an die Klägerin für die in Ziffer I.1., 1.1. bezeichneten und in der Zeit vom 10. Oktober 2010 bis zum 20. Januar 2017 begangenen Handlungen, deren Umfang sich aus der gemäß Ziffer I.2. und 3. zu erteilenden Auskunft und Rechnungslegung ergibt, eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
4. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die sich aus der gemäß Ziffer I.2. und 3. zu erteilenden Auskunft und Rechnungslegung ergebenden und seit dem 21. Januar 2017 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, den Verletzungsrechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung im parallelen Rechtsbestandsverfahren über den deutschen Teil des europäischen Patentes EP 2 403 XXA auszusetzen.
Die Beklagten bestreiten – wie schon in erster Instanz – die Aktivlegitimation der Klägerin genauso wie die Passivlegitimation der Beklagten zu 1). Ferner leugnen sie den Vorwurf der Patentverletzung. Das Klagepatent sehe einen Separator vor, der mit Unterdruck im Haubenraum betrieben werden könne, um Energieverluste, Geräuschentwicklung und Erwärmung zu reduzieren und eine hygienische Rotorumgebung bereitzustellen. Solches sei nur mit einem hermetisch abgedichteten Rotor zu erreichen, über den die angegriffene Ausführungsform nicht verfüge, weil der den Abscheideraum umgrenzende Rotor nicht vollständig geschlossen sei. An diesem Verständnis müssten sich die Beklagten zumindest nach den Grundsätzen der BGH-Entscheidung „Weichvorrichtung II“ festhalten lassen. Ebenso wenig sei das Gehäuse gegenüber der Umgebung dicht; eigene Messungen hätten ergeben, dass die Evakuierungspumpe, um einen Unterdruck im Gehäuseraum von 20 kPa aufrecht zu erhalten, während 42 % der Betriebsdauer (also 25 Minuten während einer Stunde) betrieben werden müsse, was mit einem beträchtlichen Energieverbrauch verbunden sei. Das bei der angegriffenen Ausführungsform gegebene variierende Spaltmaß im oberen Greiferbereich, das – wie aus der nachfolgenden Abbildung (Anlage KAP 28) ersichtlich - zwischen 5 mm und 10 mm schwanke,
rechtfertige auch unabhängig davon nicht die Annahme einer Labyrinthdichtung. Das gelte umso mehr, als sämtliche Betriebszustände (Befüllung und Reinigung der Anlage, Zentrifugieren und Entleeren der „Schlammphase“) in die Betrachtung einzubeziehen seien und es namentlich bei der Entleerung Betriebszustände gebe, bei denen kein für eine Abdichtung ausreichender Flüssigkeitsspiegel im Greiferbereich anstehe. Nicht schlüssig dargelegt sei, dass die angegriffene Ausführungsform einen patentgemäßen Satz zweiter Auslässe besitze, weswegen eine Verurteilung aus mehreren Gründen nicht in Betracht komme. Soweit es um den Anspruch auf Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen gehe, sei das Klagebegehren zudem unverhältnismäßig, weil ein etwaiger rechtsverletzender Zustand der Zentrifugalabscheider wirksam und nachhaltig durch eine Demontage der Vakuumpumpe beseitigt werden könne. Da sich das Klagepatent erst nach Aufnahme beschränkender Merkmale aus der Patentbeschreibung als rechtsbeständig erwiesen habe, fehle es für die Zeit vor der Nichtigkeitsentscheidung an einem Verschulden der Beklagten. Denn in welcher Weise die Klägerin ihr Schutzrecht erfolgreich würde verteidigen wollen und können, sei für Dritte schlechterdings nicht vorhersehbar gewesen. Jedenfalls aber werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsberufungsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, was den hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag rechtfertige.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und den sonstigen Akteninhalt verwiesen.
Das Gericht hat Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E (F Dortmund, Fakultät G) vom 19. September 2022 (nachfolgend: GutA) sowie das Protokoll über seine mündliche Anhörung im Verhandlungstermin vom 23. Februar 2023 (nachfolgend: AnhProt.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Die angegriffene Ausführungsform verletzt Patentanspruch 1 des Klagepatents unmittelbar und Patentanspruch 13 des Klagepatents mittelbar wortsinngemäß. Die Beklagten sind der Klägerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung, zum Rückruf, zum Bereicherungsausgleich und zum Schadenersatz verpflichtet. Ein Entschädigungsanspruch ist demgegenüber nicht schlüssig dargelegt.
1.
Das Klagepatent betrifft einen neuartigen Zentrifugalabscheider sowie ein in einem solchen Zentrifugalabscheider durchzuführendes Separierungsverfahren.
Zentrifugalabscheider werden verwendet, um mindestens eine schwere und eine leichte Phase eines Flüssigkeitsgemisches voneinander zu trennen, so dass beispielsweise Feststoffe aus Dieselkraftstoff oder Partikel aus Bier oder Sekt abgeschieden oder Rohmilch in Rahm, Magermilch und Feststoffe separiert werden können.
Nach den Erläuterungen der Klagepatentschrift sind Zentrifugalseparatoren aus dem Stand der Technik bekannt. Sie verfügen über einen Rotor, der in einem Gehäuse rotiert, wobei das zu trennende Flüssigkeitsgemisch über einen Einlauf in den Rotor gegeben wird und sich dort aufgrund der Zentrifugalkraft in seine Bestandteile auftrennt. Je höher die Dichte eines separierten Flüssigkeitsanteils ist, umso weiter wird die betreffende Komponente nach außen gedrückt. Aufgrund der sich in radialer Richtung einstellenden Phasen-Schichtung können die Komponenten des aufgetrennten Gemisches an verschiedenen Stellen des Rotors, nämlich Bestandteile geringerer Dichte „innen“ (also nahe der Rotationsachse) und Bestandteile höherer Dichte „außen“ (also möglichst weit von der Rotationsachse entfernt), entnommen werden (GutA S. 3).
a)
Durch den Kontakt zwischen dem Rotor und der ihn im Abscheideraum umgebenden Luft stellen sich aerodynamische Verluste ein, die nicht nur einen unnötig hohen Energieverbrauch nach sich ziehen, sondern die darüber hinaus dazu führen, dass sich die rotierenden Bauteile und sonstigen Materialien einschließlich des zu separierenden Fluids erwärmen, was namentlich bei wärmeempfindlichen Flüssigkeiten unerwünscht ist. Um die erzeugte Wärme abzuführen, bedarf es einer Kühlvorrichtung, die den apparativen Aufwand des Zentrifugalseparators steigert (Abs. [0002]; GutA S. 3).
b)
An dem aus der DK 75XXC C vorbekannten Zentrifugalabscheider für Bier bemängelt die Klagepatentschrift (Abs. [0003]) weiterhin, dass es der zum Einsatz kommende Rotor nicht erlaubt, aus dem Bier abgeschiedene Komponenten über Auslässe an der Peripherie des Rotors auszutragen.
c)
Vor dem geschilderten Hintergrund formuliert das Klagepatent die Aufgabe, die besagten Nachteile zu vermeiden und (teils darüber hinaus) einen
Zentrifugalseparator
mit niedriger Energieaufnahme,
an den rotierenden Teilen und
einer verbesserten hygienischen Umgebung im (Gehäuse-)Raum um den Rotor
bereitzustellen (Abs. [0005]; GutA S. 4).
Dem Durchschnittsfachmann – einem Diplom-Ingenieur oder Master der Fachrichtungen Maschinenbau oder Verfahrenstechnik mit fundierten beruflichen Erfahrungen in der Entwicklung von Zentrifugalabscheidern (GutA S. 2 f.) – ist einsichtig, dass die an der zweiten und dritten Position der vorstehenden Aufzählung genannten Vorteile die oben unter a) abgehandelten Nachteilsangaben aufgreifen, während das an vierter Stelle genannte Ziel gesteigerter Hygiene im Rotorbereich den unter b) als verbesserungswürdig abgehandelten Stand der Technik reflektiert.
d)
Zur Lösung der sich ergebenden technischen Problemstellung sieht das Klagepatent die Kombination folgender Merkmale vor:
1. Zentrifugalabscheider
1.1 Der Zentrifugalabscheider umfasst ein Gehäuse (15), das einen Raum (18) begrenzt.
1.1.1 Der Raum (18) ist in Bezug auf die Umgebung des Gehäuses (15) dicht verschlossen.
1.1.2 In dem Raum (18) ist ein Rotor (2) zur Rotation angeordnet.
1.2 Der Rotor (2) bildet in sich selbst einen Abscheideraum (7).
1.2.1 Der Abscheideraum (7) ist vom Raum (18) dicht verschlossen oder isoliert.
1.3 Im Abscheideraum (7) erfolgt im Betrieb Zentrifugalabscheidung von mindestens einer Komponente höherer Dichte und mindestens einer Komponente geringerer Dichte eines Fluids.
1.4 In den Rotor (2) erstreckt sich mindestens ein Einlass (9) zum Einlass des Fluids in den Abscheideraum (7).
1.4.1 Vom Rotor (2) aus erstreckt sich mindestens ein erster Auslass (10, 25, 26) zum Ablass von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente.
1.5 Der Raum (18) ist mit einer Pumpvorrichtung (19, 29) verbunden.
1.5.1 Die Pumpvorrichtung (19, 29) ist angeordnet, um im Betrieb Gas aus dem Raum (18) zu entfernen, wodurch in dem Raum (18) Unterdruck gehalten wird.
1.6 Der Rotor (2) umfasst - über seinen Umfang verteilt - nur einen Satz zweiter Auslässe (11) „only one set of second outlets“.
1.6.1 Der Satz zweiter Auslässe (11) erstreckt sich von einem Abschnitt des Abscheideraums (7) zum Raum (18) zum Ablass von mindestens einer Komponente höherer Dichte, die im Betrieb vom Fluid abgeschieden wird.
1.6.2 Der Satz zweiter Auslässe (11) ist für intermittierenden Ablass von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte angeordnet.
1.7 Eine Ablassvorrichtung (24, 29) ist in Form einer Pumpe angeordnet, um die mindestens eine im Betrieb vom Fluid abgeschiedene Komponente höherer Dichte aus dem Raum (18) zu entfernen.
1. Verfahren in einem Zentrifugalabscheider nach einem der vorherigen Ansprüche (= mindestens Patentanspruch 1).
2. Das Verfahren beinhaltet folgende Schritte:
1.1 Entfernung von Gas aus dem Raum (18) rund um den Rotor (2) unter Erhalt negativen Drucks im Raum (18).
1.2 Ablassen
1.2.1 von mindestens einer im Betrieb vom Fluid abgeschiedenen Komponente höherer Dichte
1.2.2 aus
1.2.2.1 einem Abschnitt des Abscheideraums (7)
1.2.2.2 über die zweiten Auslässe (11)
1.2.2.3 in den Raum (18).
Absatz [0007] der – im Anschluss an die Einspruchsentscheidung neu gefassten – Patentschrift fasst die Vorteile der Erfindung und die ihnen zugrunde liegenden technischen Zusammenhänge in allgemeiner Form zusammen:
Was zunächst die Geräuschentwicklung im Rotorbetrieb angeht, hält die Patentbeschreibung fest, dass es der gemäß dem Merkmal 1.5 im Raum zwischen Gehäuse und Rotor aufrechtzuerhaltende Unterdruck ist, der die Geräuschentwicklung und Geräuschausbreitung der rotierenden Teile verringert. Da der Unterdruck im Raum außerhalb des Rotors herrschen soll, versteht der Fachmann, dass mit dem Unterdruck nicht die Entstehung von Geräuschen unterbunden wird, die bedingt durch den Kontakt des Rotors mit dem Fluid und der Umgebungsluft unvermeidlich entstehen, sondern dass der geräuscharme Betrieb des Zentrifugalabscheiders daraus resultiert, dass die Ausbreitung der im Betrieb entstandenen Geräusche vom Rotor in die Peripherie des Abscheiders mithilfe des Unterdrucks günstig beeinflusst wird (GutA S. 9).
Reibungsverluste, die zu einem erhöhten Energieverbrauch des Zentrifugalabscheiders und zu einer unerwünschten Erwärmung des Rotors und seiner Umgebung führen, verringert die Erfindung ausweislich der allgemeinen Patentbeschreibung dadurch, dass zweite Auslässe vorgesehen sind, über die eine Komponente höherer Dichte („Schlammphase“) aus dem Abscheideraum in den durch das Gehäuse umschlossenen Raum abgeschieden und von dort mittels einer Pumpe aus dem Gehäuseraum ausgetragen werden kann. Wörtlich heißt es, dass die Erfindung als Folge der zweiten Auslässe und der Ablasspumpe („Somit“) „Reibungsverluste während des Betriebs des Zentrifugalabscheiders (reduziert). Die Erwärmung der rotierenden Teile in Zusammenhang mit dem Raum um den Rotor verringert sich, wodurch das Trennen von für thermische Einwirkung empfindliche Fluide möglich ist. Auch die Wärmeübertragung in dem Raum rund um den Rotor verringert sich, wodurch der Kühlbedarf der äußeren Teile des Zentrifugalabscheiders … weiter reduziert wird.“ Dem Fachmann leuchtet der beschriebene Zusammenhang unschwer dahingehend ein, dass die Reibung zwischen den rotierenden Teilen und dem Fluid (und die damit verbundenen Konsequenzen eines erhöhten Energieverbrauchs und einer Erwärmung des Rotors und seiner Umgebung) zwangsläufigerweise herabgesetzt wird, wenn während des laufenden Betriebs intermittierend Phasen höherer Dichte aus dem Abscheideraum entfernt werden können, weil infolge des Austrags eben diese Phasen höherer Dichte nicht mehr in (reibungsintensiven) Kontakt mit den rotierenden Bauteilen gelangen können (GutA S. 9).
Zur verbesserten Hygiene führt die Patentbeschreibung aus, dass sich als Folge einer relativ kühlen Umgebung in dem Raum außerhalb des Rotors „das Risiko einer Anhaftung einer abgelassenen Schlammphase an den Oberflächen in dem Raum verringert und (sich) eine ruhige Umgebung mit reduzierten Wirbelströmen oder aerosole-tragende wirbelnde Strömungen in dem Raum (einstellt). Das Ergebnis ist eine verbesserte hygienische Umgebung in dem Raum außerhalb des Rotors mit geringerem Risiko von Ablagerungen, Beschichtungen oder Krustenbildung, wodurch es einfacher ist, den Raum sauber zu halten. Darüber hinaus enthält die Schlammphase nach dem Ablassen über den genannten Schlammauslass (Anm.: = zweite Auslässe unter dem dort herrschenden Unterdruck) eine geringere Gasmenge als nach einem ähnlichen Ablassen über einen Schlammauslass bei atmosphärischem Druck. Bei einer späteren Behandlung der Schlammphase bei atmosphärischem Druck bedeutet dies ein geringeres Volumen an zu behandelndem Schlamm.“
Zusammengefasst beruhen die durch das Klagepatent bereitgestellten Vorzüge gegenüber dem Stand der Technik also im Wesentlichen auf drei konstruktiven Maßnahmen, nämlich – (1) – auf der Ausstattung des Rotors mit steuerbaren Auslässen, über die die Schlammphase bedarfsabhängig in den Gehäuseraum abgeschieden werden kann, – (2) – auf dem Vorsehen einer Austragspumpe, mit der die aus dem Rotor ausgeschiedene Schlammphase anschließend weiter aus dem Gehäuseraum entfernt werden kann, sowie – (3) – darauf, dass der Betrieb des Zentrifugalabscheiders bei anhaltendem Unterdruck im Gehäuseraum stattfinden kann (GutA S. 9). Da zum Betrieb des Zentrifugalabscheiders – wie die Klägerin einräumt (Schriftsatz vom 24.01.2023, S. 3) und der Sachverständige bei seiner Befragung bestätigt hat (AnhProt. S. 3) - auch die während der Abtrennung intermittierend stattfindende Entleerung der Komponente höherer Dichte („Schlammphase“) gehört, hat der patentgemäße Unterdruck auch während dieser Betriebsphase zu herrschen, während die Betriebsphasen der initialen Anlagenbefüllung und Anlagenreinigung (während denen die vom Klagepatent adressierten Probleme ohnehin nicht auftreten können) ohne Bedeutung sind (AnhProt. S. 3/4).
aa)
Um den erforderlichen Unterdruck im Gehäuseraum bereitzustellen, bedarf es nicht nur einer Evakuierungspumpe (Merkmal 1.5), sondern ist darüber hinaus zu gewährleisten, dass der durch das Gehäuse umschlossene Raum, der zu evakuieren ist, gegenüber der Umgebung des Gehäuses (= der Atmosphäre) hinreichend dicht verschlossen ist (Merkmal 1.1.1). Mit Rücksicht auf die Zweckbestimmung des Dichtheitserfordernisses, im Gehäuseraum einen Unterdruck (= Druck unterhalb des herrschenden Umgebungsdrucks) zu garantieren, bedarf es allerdings keiner vollständig hermetischen (verlustfreien) Abkapselung des Gehäuses gegenüber der Umgebung, sondern lediglich einer solchen Dichtigkeit, dass mit Rücksicht auf die zum Einsatz gebrachte Evakuierungspumpe ein Unterdruck – zu dessen Ausmaß der Hauptanspruch des Klagepatents keine beschränkenden Vorgaben macht – entstehen und über die Betriebsdauer des Rotors aufrechterhalten werden kann. Insofern genügt, wenn der Unterdruck allein dadurch auf einem gewünschten Niveau gehalten werden kann, dass die Evakuierungspumpe von Zeit zu Zeit erneut in Betrieb genommen wird, um die in der Zwischenzeit in den nicht hermetisch abgeriegelten Gehäuseraum eingetretene Luft abzusaugen (GutA S. 9). Zwar mag mit einer in Zeitabständen wiederholt arbeitenden Vakuumpumpe ein ansonsten (d.h. bei hermetischer Abdichtung) vermeidbarer Energieverbrauch verbunden und dieser möglicherweise nicht gänzlich gering zu veranschlagen sein. Anliegen des Klagepatents ist es jedoch nicht, an dieser Stelle eine energieeffiziente Lösung bereitzustellen; vielmehr widmet das Klagepatent sein Augenmerk – auch unter Energiegesichtspunkten – denjenigen Reibungsverlusten, die durch die Umstände des Separierungsvorganges und speziell die Beschaffenheit des im Rotor des Zentrifugalabscheiders zu behandelnden Fluids bedingt sind (GutA S. 9). Dies verbietet es, ein Anspruchsmerkmal anhand eines vom Klagepatent selbst nicht adressierten technischen Gesichtspunktes einschränkend zu interpretieren, wie die Beklagten dies tun.
Die Klägerin ist nicht gehindert, sich auf das vorstehend herausgearbeitete allgemeine Auslegungsergebnis zu stützen. Etwas anderes würde nach den Regeln der BGH-Entscheidung „Weichvorrichtung II“ (Mitt 1997, 364) nur dann gelten, wenn die Klägerin eine für die Beurteilung der angegriffenen Ausführungsform relevante schutzbereichsbeschränkende Erklärung abgegeben hätte und die Beschränkung Grundlage für die Aufrechterhaltung des Patents im Einspruchsverfahren gewesen wäre. Unter derartigen Umständen erfolgt zwar keine Reduzierung des Schutzbereichs; auf rein verfahrensrechtlicher Ebene ist die Erklärung des Patentinhabers aber von Belang, weil angenommen wird, dass die spätere Erhebung einer Verletzungsklage gegen denjenigen, der am Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren beteiligt war, wegen einer von der schutzbereichsbeschränkenden Erklärung erfassten Ausführungsform ein treuwidriges Verhalten (§ 242 BGB) darstellt. Zu beachten ist jedoch, dass nicht schon jede Äußerung des Patentinhabers zum Stand der Technik, der dem Klagepatent entgegengesetzt wird, eine schutzbereichsbeschränkende Erklärung darstellt. In aller Regel wird es sich bloß um eine Meinungsäußerung handeln, die – auch wenn die Einspruchsabteilung oder das BPatG sie aufgreifen – keinen Einwand aus Treu und Glauben hervorbringen kann (BGH, Mitt 1997, 364 – Weichvorrichtung II). Erforderlich ist vielmehr eine Erklärung, die nach den gesamten Umständen für den Adressaten den hinreichenden Willen des Schutzrechtsinhabers erkennen lässt, die Reichweite seines Patents in Bezug auf eine bestimmte Ausführungsform – verzichtend – abzugrenzen (Senat, Urteil vom 20.12.2017 – I-2 U 39/16), wobei neben dem Wortlaut der Erklärung alle Begleitumstände sowie die Interessenlage zu berücksichtigen sind, unter der die Äußerung des Patentinhabers gemacht worden ist. Gemessen hieran rechfertigen die Argumentationsbeiträge der Klägerin im Einspruchsverfahren nicht die Annahme einer schutzbereichsbeschränkenden Erklärung. Die von den Beklagten (GA I 113; Schriftsatz vom 09.02.2023, S. 6-8) zitierten Textstellen dokumentieren vielmehr lediglich, in welcher Weise die Klägerin im Rahmen der Rechtsbestandsdiskussion einen bestimmten dem Klagepatent entgegen gehaltenen Stand der Technik im Rahmen ihrer Rechtsverteidigung beurteilt hat. Darin liegt noch keine den Patentschutz beschränkende Verzichtserklärung.
bb)
Soweit Merkmal 1.2.1 verlangt, dass der Abscheideraum des Rotors von dem den Rotor umgebenden Gehäuseraum „dicht verschlossen oder isoliert“ ist, geht es ebenfalls darum, es zu ermöglichen, dass im Gehäuseraum der vorgesehene Unterdruck erzeugt werden kann. Würde es an einer Abdichtung des Abscheideraumes fehlen, bestünde nämlich die Gefahr, dass, bedingt duch den Unterdruck im Gehäuseraum, zu zentrifugierendes Medium aus dem Abscheideraum in den Gehäuseraum gelangt und dadurch die Vakuumpumpe außerstande gerät, dort einen Unterdruck aufzubauen. Weder im Patentanspruch noch im Beschreibungstext legt sich das Klagepatent nach seinem eindeutigen Wortlaut auf eine spezielle Art von Dichtungs- oder Isolierungsmaßnahmen fest, sondern benennt in seinem Abs. [0021] prinzipiell gleichrangig nebeneinander unterschiedlichste Dichtungsformen wie Gleitringdichtungen, Gasdichtungen, Flüssigkeitsdichtungen, Labyrinthdichtungen oder Kombinationen davon. Bei seiner Anhörung hat der Sachverständige bestätigt (AnhProt. S. 4), dass der Fachmann auch für die Abdichtung des Abscheideraums eine Flüssigkeitsdichtung nicht als von vornherein ungeeignet ansieht, sondern sehr wohl in Betracht zieht. Zugelassen und ausreichend ist deshalb jede Maßnahme (und jede Dichtungsfoorm), die technisch dasjenige erreicht, was mit der geforderten Abdichtung bzw. Isolierung des Abscheideraumes gegenüber dem Gehäuseraum bewirkt werden soll. Ziel ist insoweit nicht die Ermöglichung einer z.B. keimfreien Behandlung des Fluids während der Separierung, welche – bezeichnenderweise und folgerichtig – an keiner Stelle der Klagepatentschrift irgendeine Erwähnung findet. Sinn der Abdichtung bzw. Isolierung des Abscheideraumes ist es vielmehr sicherzustellen, dass das Fluid im Abscheideraum des Rotors unter den im Gehäuseraum herrschenden Unterdruck-Umgebungsbedingungen bearbeitet werden kann und “relativ unbeeinflusst von dem Druck und/oder Gasgehalt im (Gehäuse-)Raum um den Rotor“ (Abs. [0021]) bleibt. Der Abscheideraum (7) des Rotors muss also gegenüber dem Gehäuseraum zumindest so gut abgedichtet sein, dass die Vakuumpumpe (19) einen hinreichenden Unterdruck im Gehäuseraum aufbauen und über die Betriebsdauer aufrechhalten kann (GutA S. 12). Solches wäre nicht gewährleistet, wenn
Dazu kann sich auch eine Labyrinthdichtung eignen, die das Klagepatent (Abs. [0021]) dementsprechend auch selbst als mögliche und geeignete Abdichtungsmaßnahme erwähnt. Zu ihr ist dem Fachmann bekannt, dass – wie die nachstehenden Abbildungen (GutA S. 10) verdeutlichen –
die Labyrinthgeometrie als Barriere gegen Flüssigkeits- und Staubpartikel wirkt. Abhängig von der Viskosität des Mediums ist eine Labyrinthdichtung konstruktionsbedingt nicht vollständig dicht. Während sie größere Partikel und ggf. höher viskose Medien vor dem Eintreten bzw. Austreten hindern kann, ist sie für niedriger viskose Medien bis hin zu Gasen durchlässig (GutA S. 11). Ihre Verwendung kann sich daher bei niedriger viskosen Medien unter Druck verbieten (GutA S. 11). Dort, wo es – wie beim Klagepatent – nicht auf eine absolute Dichtheit ankommt, steht ihrem Einsatz demgegenüber nichts entgegen, sofern die Unterdruckpumpe in der Lage ist, trotz der „Leckage“ der Labyrinthdichtung einen patentgemäßen Unterdruck aufzubauen (GutA S. 11). Nicht die Querschnitte üblicher Labyrinthdichtungen (welche die Beklagten mit 0,1 bis 0,5 mm angeben) geben dabei den Ausschlag, sondern die konkrete Verwirklichung des angestrebten technischen Effekts einer Aufrechterhaltung von Unterdruck durch gelegentliches Einschalten der Vakuumpumpe. Nichts in der Patentschrift zwingt dabei zu der Annahme, dass im Falle einer Flüssigkeits- oder Gasdichtung nicht das im Zentrifugalabscheider zu behandelnde Fluid selbst für die Zwecke der Abdichtung herangezogen werden kann, sondern dass es dazu eines anderweitigen (gasförmigen oder flüssigen) Abdichtungsmediums bedarf (AnhProt. S. 4) . Dass das Fluid, wenn es für die Abdichtung herangezogen wird, dadurch unmittelbar mit dem Gehäuseraum und der dortigen Atmosphäre in Kontakt kommt, was die Beklagten unter Hygienegesichtspunkten für problematisch halten, spielt schon deshalb keine Rolle, weil das Klagepatent Hygieneaspekte – wie oben dargelegt – unter diesem Gesichtspunkt mit keinem Wort erörtert.
2.
Die angegriffene Ausführungsform entspricht wortsinngemäß der technischen Lehre des Klagepatents (GutA S. 17 ff.).
Nachdem die Beklagten dies selbst lediglich im Hinblick auf die Abdichtung/Isolierung des Abscheideraumes gegenüber dem Gehäuseraum, in Bezug auf die Abdichtung des Gehäuseraumes gegenüber der Umgebung des Zentrifugalabscheiders und hinsichtlich des Vorhandenseins eines Satzes zweiter Auslässe problematisieren, bedürfen allein die Merkmale 1.1.1, 1.2.1 und 1.6 näherer Erörterung. Für sie alle ist eine dem Wortsinn entsprechende Benutzung festzustellen.
Ausweislich der eigenen privatgutachterlichen Messungen der Beklagten ist der durch das Gehäuse umschlossene Raum von der Umgebung auf eine Weise abgeschlossen, dass die eingebaute Vakuumpumpe imstande ist, innerhalb des Gehäuseraumes einen Unterdruck nicht nur zu erzeugen, sondern während der Betriebsdauer des Rotors auch aufrechtzuerhalten. Dass es hierzu erforderlich ist, die Pumpe nach initialer Herstellung eines Unterdrucks von Zeit zu Zeit erneut in Gang zu setzen, um zwischenzeitlich in den Gehäuseraum eingedrungene Umgebungsluft abzusaugen, steht der Erfindungsbenutzung nicht entgegen. Das Klagepatent verlangt lediglich, dass mithilfe der Vakuumpumpe im Gehäuseraum ein Unterdruck stabil gehalten werden kann (was die angegriffene Ausführungsform unstreitig leistet), verhält sich aber nicht dazu, dass solches dauerhaft bereits aufgrund der erstmaligen Evakuierung des Gehäuseraumes gelingen muss. Eine hermetische Dichtigkeit der Gehäusewand, die solches gewährleistet, kann deshalb nicht gefordert werden. Wie oben im Zusammenhang mit der Patentauslegung ausgeführt, erweist sich deswegen auch eine Ausstattung als patentgemäß, bei der es zur Gewährleistung eines permanenten Unterdrucks im Gehäuseraum eines zyklisch wiederholten Betriebs der Vakuumpumpe im Anschluss an die vergleichsweise kurz bemessene Entleerungsphase bedarf. Soweit die Beklagten argumentieren, eine derart funktionale Betrachtung führe letztlich dazu, dass auf eine Abdichtung vollständig verzichtet werden könne, sofern nur die Vakuumpumpe stark genug sei, um trotz der umfassenden Leckage für einen Unterdruck zu sorgen, geht diese Überlegung schon deshalb ins Leere, weil die Verhältnisse bei der angegriffenen Ausführungsform nicht in dieser Weise gelagert sind. Denn die Beklagten stellen in Anlage K 15 selbst die mit dem Vakuumsystem – d.h. trotz der Notwendigkeit, die Evakuierungspumpe wiederholt in Gang setzen zu müssen! – verbundenen Energieeinspareffekte werbend heraus. Auf Seite 202/203 heißt es: „Ausgestattet mit der Vakuumtechnik B wird der Energieverbrauch durch die verringerte Luftreibung zwischen Separator-Haube und Trommel weiter deutlich reduziert: Je nach Ausstattung und Anwendung zusätzlich um bis zu 7 kW pro Separator. …“ Dass diese Angaben nicht zutreffen, machen die Beklagten nicht geltend; sie sind auch nicht dem – durch Anlage K 17 gestützten – Vortrag der Klägerin entgegengetreten, dass die Vakuumpumpe der angegriffenen Ausführungsform wegen ihres wiederholt notwendigen Betriebs ca. 0,2 kW verbraucht, womit in der Diffferenz eine beachtliche Energieersparnis von 7 kW verbleibt.
Einer hermetischen Abdichtung/Isolierung bedarf es ebenso wenig mit Blick auf den Abscheideraum gegenüber dem Gehäuseraum. Wie ausgeführt, soll die Separierung des Fluids in der Abscheidekammer im Wesentlichen unbeeinflusst von den Druck- und Gasverhältnissen im Gehäuseraum stattfinden können, und lässt das Klagepatent in seiner Beschreibung zu diesem Zweck grundsätzlich jede Art von Dichtung/Isolierung zu, namentlich Flüssigkeitsdichtungen, die darauf beruhen, dass der Abscheideraum mit seiner Umgebung nur über dauerhaft flüssigkeitsgefüllte (und deshalb die Atmosphäre im Abscheideraum isolierende) Leitungen in Kontakt steht. Derartiges ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall.
Wie die nachstehende Skizze verdeutlicht,
ergibt sich im Bereich des oben liegenden Ein- und Auslasses zwischen den rotierenden Teilen des Rotors und den stationären Einlauf- und Auslassrohren, die mit rechtwinklig abragenden Greifern in den Abscheideraum des Rotors und die dort anstehenden sepa-
ierten Phasen des Fluids hineinragen, zwar ein (technisch notwendiger) Spalt, ohne den die rotierenden Teile die stationären Bauteile nicht passieren könnten (GutA S. 19).
Im Betrieb des Zentrifugalabscheiders - unter Ausschluss der Entleerungsphasen - bilden die getrennten Fluidkomponenten im Bereich der Greifer – wie aus der obigen Skizze ersichtlich ist – jedoch einen Flüssigkeitsspiegel, der die Greiferrohre überragt und deswegen, solange der Flüssigkeitsstand beibehalten wird, eine trennende (isolierende) Flüssigkeitsbarriere zwischen dem Abscheideraum des Rotors und dem Gehäuseraum – mithin eine Flüssigkeits-Labyrinthdichtung - bildet. Unwiderlegt hat die Klägerin dargetan, dass es durch eine geeignete Steuerung des Gegendrucks in den Ablaufleitungen möglich ist, den besagten Flüssigkeitsstand im Bereich der Greifer zu gewährleisten, und dass eine dahingehende Betriebsweise auch geboten ist und in der Praxis eingehalten wird, damit bei der Entnahme der separierten Komponenten keine Luft angesaugt wird, was zu einem unerwünschten Aufschäumen der Milchbestandteile bei der Entnahme aus dem Abscheideraum und einer notwendigen (zeitraubenden) Rückverflüssigung der abgeschiedenen Milch führen würde. Wegen des vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigten (AnhProt. S. 5) permanenten Flüssigkeitsspiegels, der für die Abdichtung verantwortlich ist und der die kontinuierliche Abdichtung ungeachtet des gegebenen Strömungsquerschnitts gewährleistet, hat es keine Bedeutung, dass die labyrinthartigen Strömungswege im oberen Greiferbereich einen relativ großen Querschnitt (zwischen 5 und 10 mm) haben (von dem auszugehen ist, weil die darlegungspflichtige Klägerin keine konkreten abweichenden Werte benannt hat). Denn nicht auf irgendwelche Querschnittsmaße, sondern auf den patentgemäß angestrebten Abdichtungseffekt kommt es an. Und ihn hat nicht nur der Gerichtsgutachter bestätigt (AnhProt. S. 5), sondern ihn räumen zuletzt auch die Beklagten ein (Schriftsatz vom 23.12.2022, S. 11 unten), wenn sie ausführen, dass außerhalb der Entleerung „die Kanäle zum Greifer mit Zentrifugat gefüllt (sind) und der Greifer eingetaucht ist, da ständig Zentrifugat durch die Kanäle in die Greifer läuft und abgeführt wird“, und in ihrer Erläuterung weiter fortfahren, dass „der Spiegelstand in der Greiferkammer in einem Gleichgewicht zwischen der Zentrifugalkraft der Separation, nachlaufendem Zentrifugat, (dem) Ablaufdruck des abgeführten Zentrifugats und dem Druck im Haubenraum (steht)“.
Den getroffenen Verletzungsfeststellungen steht der Inhalt des Nichtigkeitsurteils, soweit es sich mit dem aufrechterhaltenen Hilfsantrag III und den Druckschriften E14 und E12 befasst, nicht entgegen. Im angesprochenen Zusammenhang diskutiert das Bundespatentgericht den Fall, dass sich die Dichtflüssigkeit in kreisringförmigen Ringspalten befindet, wie dies im Grundsatz auch bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall ist. Steht der Flüssigkeitspegel mit rotierenden Teilen im Kontakt, so wird auch die Dichtflüssigkeit durch die Drehbewegung des Rotors mitgenommen und nach außen geschleudert, was – je nach den sonstigen Rahmenbedingungen – dazu führen kann, dass sich kein dauerhaft waagerechter (und nur dadurch isolierender) Flüssigkeitsstand ergibt, sondern der Flüssigkeitsspiegel in vertikaler Richtung wandert, so dass es zu einer Situation mangelnder Isolierung kommen kann. Das Maß der Beschleunigung der Dichtungsflüssigkeit hängt dabei – wie das Bundespatentgericht festgestellt hat – davon ab, ob die Flüssigkeit auf beiden Seiten oder nur auf einer Seite mit rotierenden Teilen in Berührung kommt, weil nur der besagte Kontakt die Flüssigkeit in Bewegung setzen kann. Es hängt insofern von den Details der Gesamtkonstruktion (welche Teile im Flüssigkeitskontakt rotieren, wie ist das Leitungsnetz bemessen und ausgestaltet) ab, ob sich im Bereich der Entnahmegreifer ein dauerhafter (oder ein nur schwankender) waagerechter Spiegel der Dichtflüssigkeit einstellt. Nachdem die Klägerin dargelegt hat, dass zur Vermeidung einer Rückverflüssigung der Milch der betrachtete Betrieb (ohne Entleerung der „Schlammphase“) in einer Weise stattfindet, dass sich die Greifer permanent in einem sie überragenden Flüssigkeitspegel befinden, wäre es an den Beklagten gewesen, dem mit der Behauptung entgegen zu treten, dass die angegriffenen Zentrifugalabscheider technisch auch anders, nämlich so betrieben werden können, dass sich ein Flüssigkeitsspiegel unterhalb der Greiferrohre ergibt, und, sofern solches möglich ist, unter welchen technisch und wirtschaftlich sinnvollen Betriebsbedingungen die Anlage derart betrieben wird. Behauptungen dieses Inhalts haben die Beklagten indessen nicht aufgestellt, womit als unstreitig zu gelten hat, dass die angegriffenen Separatoren in der Praxis sinnvoll nur so in Betrieb genommen werden können, dass der Abscheideraum dauerhaft mithilfe einer Flüssigkeitsdichtung vom Gehäuseraum isoliert ist.
Mit Blick auf die Entleerungsphasen, während derer die „Schlammphase“ über die zweiten Auslässe aus dem Abscheideraum in den Gehäuseraum abgeführt wird, ändern sich die geschilderten „Gleichgewichts“-Verhältnisse im Greiferbereich kurzfristig grundlegend, weswegen es selbst bei der kleinsten Ablassmenge dazu kommt, dass sich der Unterdruck im Gehäuseraum verringert und kein Zentrifugat mehr nach oben zur Greiferkammer strömt (AnhProt. S. 5). Für die Dauer jeder Entleerung löst sich deshalb der abdichtende Flüssigkeitsspiegel im Greiferbereich vorübergehend auf und es kommt zu einer Luftverbindung zwischen Abscheide- und Gehäuseraum, wie in Anlage KAP 29 gezeigt (AnhProt. S. 5). Der abdichtende Flüssigkeitsspiegel fällt allerdings nicht schlagartig, sondern nach und nach ab (AnhProt. S. 5), wobei die Greiferkonstruktion auch ohne Flüssigkeit aufgrund ihrer speziellen Labyrinthstruktur abdichtend wirkt und sich innerhalb kürzester Zeit nach dem Ende eines Entleerungsintervalls wieder eine neue Flüssigkeitsdichtung aufbaut (AnhProt. S. 5). Dieser Sachverhalt ist vor dem Hintergrund zu beurteilen, dass nach der eigenen Einlassung der Beklagten (Schriftsatz vom 23.12.2022, S. 11 unten, S. 13 unten) der Entleerungsvorgang (nur) alle 10 bis 90 Minuten stattfindet und dass bei ihm üblicherweise eine Menge von 15 bis 20 l abgelassen wird. Der Anteil dieses Zeitraums ist im Vergleich zur übrigen Betriebsdauer des Zentrifugalabscheiders gering und steht den patentgemäßen Zielen der verringerten Geräuschübertragung, der niedrigeren Energieaufnahme, der begrenzten Wärmeentwicklung an den rotierenden Teilen und einer verbesserten hygienischen Umgebung im Raum um den Rotor, zumindest während des ganz überwiegenden Teils der Betriebsdauer, nicht entgegen (AnhProt. S. 6). Die Beklagte räumt im Übrigen ein (a.a.O., S. 11 unten), dass infolge des Entleerungsvorganges „der Unterdruck im Haubenraum … (lediglich) geringer (wird)“, womit sie selbst zugesteht, dass der Unterdruck weder vollständig noch zu wesentlichen Teilen zusammenbricht. Diese Einlassung hat die Beklagte auch auf die darauf gestützten Schlussfolgerungen des Sachverständigen (AnhProt. S. 5) nicht korrigiert oder klargestellt, so dass für die Entscheidung des Rechtsstreits davon ausgegangen werden kann, dass der Unterdruck im Gehäuseraum als Folge der Entleerung nur graduell geringer wird, was durch den erneuten Betrieb der Vakuumpumpe kompensiert werden kann.
Es mag sein, dass zur Zeit der Entleerung die in der Klagepatentschrift beispielhaft und bevorzugt genannten Zahlenwerte für den Unterdruck nicht erreicht und eingehalten werden. Darauf kommt es aber auch nicht an, weil Ausführungsbeispiele den Patentschutz nicht limitieren und es im Rahmen der vom Klagepatent angestrebten Ziele im Belieben des Fachmanns steht, den Unterdruck einzurichten, solange die Vorteile der Erfindung erreicht werden. Bei der angegriffenen Ausführungsform ist dies der Fall, weil der Flüssigkeitsspiegel im Greiferbereich sich nicht schlagartig, sondern kontinuierlich auflöst, anschließend der labyrinthartige Strömungsweg eine gewisse Dichtungswirkung entfaltet und die Entleerungsphasen nur so kurz anhalten, dass sich kein gänzlicher oder umfangreicher Unterdruckverlust einstellt (AnhProt. S. 5 f.). Nachdem das Klagepatent das Maß des Unterdrucks – wie festgestellt - nicht zwingend vorgibt, stellt sich deshalb auch während der intermittierenden Entleerung der „Schlammphase“ ein Zustand ein, bei dem die Anspruchsmerkmale des Klagepatents zwar möglicherweise nicht mehr in demselben Maße wie vorher verwirklicht sind, jedenfalls aber nicht ausfallen.
Eine Benutzung der den Satz zweiter Auslässe betreffenden Merkmalsgruppe 1.6 haben die Beklagten nicht erheblich bestritten. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform an der breitesten Stelle des Rotors verteilt über dessen Umfang über jeweils gleiche und sämtlich gesteuert öffen- und schließbare Auslässe verfügt, über die abgeschiedene Komponenten höherer Dichte aus dem Abscheideraum in den Gehäuseraum ausgetragen werden können, von wo aus sie mittels einer Ablasspumpe aus dem Gehäuse entfernt werden. Die Klägerin hat weiter behauptet, dass es ansonsten keine anderen zweiten Auslässe gebe, so dass die angegriffene Ausführungsform in Bezug auf die Merkmalsgruppe 1.6 mit dem Ausführungsbeispiel nach Figur 1 der Klagepatentschrift übereinstimme. Dieses Vorbringen, zu dem sich die Beklagten vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären haben (§ 138 ZPO), ist unstreitig geblieben. Ein zulässiges Bestreiten liegt insbesondere nicht in dem (rein rechtlichen und überdies sachlich unzutreffenden) Einwand, die Klägerin habe eine Benutzung des Merkmals 1.6. nicht schlüssig dargelegt. Für einen schlüssigen Sachvortrag reicht zunächst auch ein pauschales Vorbringen, solange aus ihm deutlich wird, wie die angegriffene, angeblich die Anspruchsmerkmale benutzende Ausführungsform konstruktiv gestaltet ist, so dass dem Gericht eine Verletzungsprüfung möglich ist. Diesen Anforderungen genügen die Behauptungen der Klägerin, aus denen sich ergibt, dass die angegriffene Ausführungsform verteilt über den breitesten Umfang des Rotors mehrere steuerbare Auslassdüsen zum Austrag von Fluidkomponenten höherer Dichte besitzt, und sonst keine weiteren zweiten Auslässe vorhanden sind. Es wäre deshalb an den Beklagten gewesen, konkret aufzuzeigen, in welcher Hinsicht die angegriffene Ausführungsform anders gestaltet sein soll. Solchen Sachvortrag haben die Beklagten nicht geleistet, womit die Behauptungen der Klägerin zum Vorhandensein eines patentgemäßen Satzes zweiter Auslässe – so wie in Figur 1 des Klagepatents gezeigt – als unstreitig zu behandeln ist.
3.
Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich zugleich, dass Angebot und Vertrieb der angegriffenen Zentrifugalabscheider Patentanspruch 13 des Klagepatents mittelbar verletzen (§ 10 PatG). Denn mit ihnen kann der inländische Abnehmer das unter Patentschutz stehende Zentrifugierungsverfahren wortsinngemäß durchführen und er wird und muss dies auch tun, weil die streitbefangenen Abscheider – wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat – jedenfalls technisch und wirtschaftlich sinnvoll nur auf diese Weise und nicht anders betrieben werden können. Angesichts der Bedeutung der C 2018 für die Lebensmittel- und Getränkeindustrie ist aufgrund der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass das Messeangebot der Beklagten zu 1) zum Erwerb eines „A“-Separators auch an solche Verarbeitungsbetriebe gerichtet war, die in Deutschland produzieren, womit der erforderliche doppelte Inlandsbezug gegeben ist. Die Beklagten selbst räumen zu ihrem Messeauftritt ein (GA I 128), dass auf dem Stand ein streitbefangener „A“-Separator, allerdings ohne Vakuumfunktion, gezeigt wurde. Das in Anlage K 17 überreichte Foto, das ausschnittsweise den Messestand der Beklagten zu 1) wiedergibt, belegt ergänzend, dass auf dem Stand eine Hinweistafel vorhanden war, in der deutlich sichtbar auf die Ausstattungsvariante „B“ verwiesen wurde, bei welcher der Separator mit einer fakultativ erhältlichen Vakuumpumpe ausgerüstet ist. Jeder vernünftige Messebesucher kann daraus nur den Schluss ziehen, dass ihm von der Beklagten zu 1) ein „A“-Zentrifugalabscheider angeboten wird, der bei Bedarf mit einer Vakuumfunktion der streitbefangenen Art ausgerüstet und geliefert werden kann. Was die zweiten Auslässe betrifft, hat das Klagepatent zwar nach dem Messeauftritt eine Einschränkung erfahren; die Beklagten machen jedoch selbst nicht geltend, dass die Auslässe des ausgestellten Separators anders ausgestaltet gewesen sind als bei denjenigen Abscheidern, die Gegenstand des Verletzungsangriffs und der Vertriebshandlungen der Beklagten zu 2) sind.
4.
Als eingetragene Patentinhaberin des Klagepatents ist die Klägerin aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt. Soweit die Beklagten einwenden, die Klägerin habe eine ausschließliche Lizenz vergeben, was ihre Klageberechtigung limitiere, bestehen dafür keine belastbaren Anhaltspunkte. Die Klägerin hat ausgeführt, dass die H GmbH & Co. KG zwar faktisch die einzige Lieferantin patentgemäßer Abscheider an den Molkereimarkt sein möge, dass dem jedoch keine Exklusivlizenz am Klagepatent zugrunde liege. Dies ist plausibel (weil selbstverständlich auch ein alleiniger einfacher Lizenznehmer der einzige Akteur im einschlägigen Markt sein kann) und durch nichts erschüttert, so dass auch kein Anlass für eine an die Klägerin gerichtete Vorlageanordnung besteht. Letzteres gilt umso mehr, als die Beklagten offenbar nicht einmal versucht haben, den von ihnen vermuteten Sachverhalt durch eine Rückfrage bei der H GmbH & Co. KG aufzuklären.
Abgesehen davon hat die Klägerin unwiderlegt geltend gemacht, durch die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen selbst wirtschaftlich betroffen zu sein, weil sie die H GmbH & Co. KG auf Basis laufender Zahlungen mit erfindungsgemäßen Separatoren beliefert. Jedenfalls dieser Gesichtspunkt trägt die Anspruchs- und Klageberechtigung der Klägerin.
5.
Passivlegitimiert ist zunächst die Beklagte zu 2), die die rechtsverletzenden Separatoren unstreitig in Deutschland herstellt, anbietet und vertreibt.
Demgegenüber haftet die Beklagte zu 1) allein wegen eines (eigenhändigen) Angebotes der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe C 2018. Eine weitergehende, über ihre eigene Verletzungshandlung hinausgehende Haftung der Beklagten zu 1) unter dem Gesichtspunkt einer Unterstützung der von der Beklagten zu 2) entfalteten Verletzungshandlungen kommt nicht in Betracht, weil der Sachvortrag der Klägerin nichts Stichhaltiges dafür hergibt, dass die Beklagte zu 1) die Aktivitäten der Beklagten zu 2) mittäterschaftlich oder als Teilnehmerin unterstützt. Die Behauptung, die Beklagte zu 2) sei eine (von 250) Tochtergesellschaft(en) im Konzern, genügt dazu ebenso wenig wie die Bemerkung, die Beklagte zu 1) sei einer der größten Systemanbieter für die nahrungsmittelverarbeitende Industrie.
6.
Aus dem festgestellten Verletzungssachverhalt ergeben sich die aus dem Urteilstenor ersichtlichen Rechtsfolgen:
Gemäß § 139 Abs. 1 PatG sind die Beklagten der Klägerin wegen unmittelbarer und mittelbarer Patentverletzung zur Unterlassung verpflichtet. Soweit der Beklagten zu 1) lediglich ein Messeangebot zur Last fällt, begründet dieses die Erstbegehungsgefahr für alle weiteren in §§ 9 Nr. 1, 10 PatG genannten Handlungsformen des Vertriebs. Die begangene mittelbare Verletzung rechtfertigt ein Schlechthinverbot, weil der Separator technisch und wirtschaftlich sinnvoll nur patentgerecht, nämlich in der Weise betrieben werden kann, dass der Flüssigkeitsstand der abgeschiedenen Komponenten im Einlassbereich den Abscheideraum gegenüber dem Gehäuseraum mittels einer Flüssigkeitsbarriere isoliert. Ein Schlechthinverbot ist auch mit Rücksicht darauf angebracht, dass die mit einer Vakuumpumpe ausgerüsteten Separatoren, sofern diese nicht in Betrieb genommen wird, patentfrei betrieben werden können. Denn die Separatoren sind für die besagte Benutzung auf eine dem Klagepatent entsprechende Ausgestaltung überhaupt nicht angewiesen, weil sie durch Weglassen der ohnehin nur als Sonderausstattung angebotenen Ausrüstung mit einer Vakuumpumpe ohne weiteres derart abgeändert werden können, dass sie den Vorgaben des Patents nicht mehr entsprechen, ihre Eignung zur patentfreien Verwendung aber dennoch nicht einbüßen. In solchen Fällen bedarf es der patentgemäßen Ausbildung des Mittels zur Gewährleistung eines gemeinfreien Gebrauchs außerhalb des Patents nicht; an ihr besteht deswegen auch kein schützenswertes Interesse desjenigen, der das Mittel anbietet oder vertreibt (Kühnen, Handbuch der Patentverletung, 15. Aufl., Kap. A Rn. 636 ff.).
Für Benutzungshandlungen in der Zeit seit dem 21.01.2017 steht der Klägerin gegenüber den Beklagten – jeweils im Rahmen der von ihnen begangenen Handlungsalternativen – ein Schadenersatzanspruch zu (§ 139 Abs. 2 PatG), der – abgesehen von dem Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten – dem Grunde nach gerichtlich festzustellen ist, weil die Klägerin mangels näherer Kenntnis über den Umfang der Verletzungshandlungen außerstande ist, ihren Schadenersatzanspruch zu beziffern. Mit Blick auf die Beklagte zu 1) ist lediglich die Benutzungsform des Anbietens zu berücksichtigen, weil unwidersprochen geblieben ist, dass die auf der Messe C 2018 präsentierte „A“-Maschine nicht über eine Vakuumpumpe verfügt hat, so dass sich ein inländischer Besitz der Beklagten zu 1) an einem mit allen Anspruchsmerkmalen ausgestatteten Separator nicht feststellen lässt.
Das notwendige Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus, dass es vor Aufnahme und Fortsetzung ihrer Geschäftstätigkeit mit der angegriffenen Ausführungsform ihre rechtliche Pflicht gewesen ist, sich hinsichtlich fremder Schutzrechte zu vergewissern. Bei Beachtung dieser Obliegenheit hätten die Beklagten das aus öffentlichen Quellen zugängliche Klagepatent auffinden und seine Verletzung – notfalls nach Einholung anwaltlichen Rates – erkennen und infolgedessen vermeiden können. Dass sich das Klagepatent nur in eingeschränktem Umfang als rechtsbeständig erwiesen hat und es zur Herbeiführung der Patentfähigkeit einer Beschränkung aus dem Beschreibungstext bedurft hat, ändert am Verschuldensvorwurf nichts. Soweit die Beklagten meinen, für Dritte sei diejenige Fassung, mit der die Patentansprüche letztlich erfolgreich verteidigt worden sind, jedenfalls dann nicht vorhersehbar, wenn die beschränkenden Merkmale der Patentbeschreibung entnommen sind, ist dem zu widersprechen. Die zur Verteidigung eines Patents in Betracht kommenden Kombinationsmöglichkeiten mögen im Einzelfall vielfältig sein, sie sind aber jedenfalls nicht unbegrenzt, weil sie durch den Inhalt der Patentschrift, den Offenbarungshalt der Patentanmeldung und das Verbot der Schutzbereichserweiterung limitiert sind. Die relevanten Beschränkungsoptionen reduzieren sich weiter dadurch, dass die angegriffene Ausführungsform eine ganz bestimmte technische Ausstattung besitzt, weswegen von vornherein nur solche Beschränkungen des Patentanspruchs aus dem Beschreibungstext bedeutsam sind, die von dem mutmaßlichen Verletzungsgegenstand benutzt werden. Im Rahmen dessen muss jeder Wettbewerber bei seiner geschäftlichen Tätigkeit den für ihn relevanten Gesamtinhalt der Patentschrift in Rechnung stellen und den Verletzungsgegenstand im Zweifel so abwandeln, dass er nicht in Konflikt mit den im konkreten Einzelfall denkbaren Merkmalskombinationen gerät.
Als Teil des ersatzfähigen Schadens schulden die Beklagten der Klägerin die Erstattung von deren vorgerichtlichen Kosten für die Abmahnung vom 01.06.2018. Gegen die Höhe der geltend gemachten Anwaltsgebühren erinnern die Beklagten nichts. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin die fraglichen Anwaltshonorare bereits beglichen hat; selbst wenn dem nicht so sein sollte, hat sich der Anspruch der Klägerin auf Freistellung von der Gebührenforderung ihrer Anwälte infolge der endgültigen Erfüllungsverweigerung jedenfalls, und zwar schon vorgerichtlich, in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Einen Entschädigungsanspruch hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Hierzu genügt nicht die Behauptung, dass es während des Offenlegungszeitraumes der Anmeldeschrift zu Benutzungshandlungen gekommen sein kann. Da für das Klagepatent Englisch als Verfahrenssprache gewählt worden ist, steht der Klägerin eine Entschädigung gemäß Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG nur von dem Tag an zu, an dem eine vom Anmelder eingereichte deutsche Übersetzung der Patentansprüche vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlicht worden ist oder der Anmelder eine solche Übersetzung dem Benutzer der Erfindung übermittelt. Dass und wann solches geschehen ist, gibt der Sachvortrag der Klägerin - die im Verhandlungstermin vom 18.11.2021 auf die mangelnde Schlüssigkeit ihres Vorbringens für den geltend gemachten Entschädigungsanspruch hingewiesen worden ist (Sitzungsprotokoll S. 2) - nicht her. Neben dem Schadenersatzanspruch ist der Klägerin deshalb lediglich für den aus der Deliktshaftung ausscheidenden Karenzmonat vom 21.12.2016 bis 20.01.2017 ein Bereicherungsanspruch wegen Eingriffskondiktion (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB) zuzusprechen.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, ihre Ansprüche auf Bereicherungsausgleich und Schadenersatz zu beziffern, haben die Beklagten ihr im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Benutzungshandlungen zu legen (§§ 242, 259 BGB). Zur Aufdeckung eventueller weiterer Verletzer im Zuliefer- oder Abnehmerkreis schulden die Beklagten – und zwar unabhängig davon, welche konkreten Benutzungsformen von ihnen in der Vergangenheit bereits begangen worden sind – der Klägerin die sich aus § 140b PatG ergebenden Auskünfte.
e)
Da für einen inländischen Besitz oder ein inländisches Eigentum der Beklagten zu 1) an patentgemäßen Separatoren nichts ersichtlich ist, richtet sich der aus § 140a Abs. 1 PatG folgende Vernichtungsanspruch allein gegen die Beklagte zu 2). Gleiches gilt für den Rückrufanspruch (§ 140a Abs. 3 PatG), der nur dann bestehen kann, wenn mindestens ein Verletzungsgegenstand in die Vertriebswege gelangt ist. Dafür, dass die Beklagte zu 1) solches unternommen, d.h. wenigstens einen verletzenden Separator in Deutschland geliefert hat, bestehen keine Anhaltspunkte. Erfolglos bleibt ferner das Begehren auf eine Verurteilung der Beklagten zur endgültigen Entfernung der Verletzungsgegenstände aus den Vertriebswegen. In Bezug auf die Beklagte zu 1) scheitert ein dahingehender Anspruch aus denselben Gründen, aus denen eine Rückrufverpflichtung nicht besteht. Darüber hinaus ist der Klageantrag unbestimmt. Er geht dahin, dass die Beklagten die Entfernung der Verletzungsprodukte aus den Vertriebswegen dadurch herbeiführen, dass sie die Erzeugnisse wieder an sich nehmen oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlassen. Ohne nähere Konkretisierung, welche genaue Maßnahme die Klägerin hierzu erwartet, ist ein Urteilsausspruch nicht vollstreckbar (a.A. OLG Karlsruhe, GRUR-RS 2022, 38438 – Verbindungsstück für Wellrohre). Denn es bleibt unklar, ob die Beklagten sich der Sachen gewaltsam bemächtigen sollen, ob sie den Rechtsweg zu beschreiten haben (wobei zudem völlig offen ist, in welcher Weise ein Rückforderungsanspruch überhaupt mit Aussicht auf Erfolg zur Verfügung steht) oder was sonst konkret von ihnen erwartet wird. Gleiches gilt für die Formulierung des Veranlassens der Vernichtung beim besitzenden Abnehmer. Auch hier hätte konkretisiert werden müssen, ob damit nur eine Auforderung zur freiwilligen Vernichtung der Verletzungsgegenstände (ohne oder gegen Kostenzusage?) gemeint ist oder ob – ggf. welche? – zusätzlichen Maßnahmen eingefordert werden sollen.
Soweit der Rückrufanspruch gerechtfertigt ist, besteht keine Veranlassung, ihn aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einzuschränken. Zwar lässt sich der patentverletzende Zustand der angegriffenen Separatoren dadurch beseitigen, dass die Vakuumfunktion für die Evakuierung des Gehäuseraumes entfällt. Gerade die Tatsache, dass es sich bei ihr um ein fakultatives Ausstattungsmerkmal der angegriffenen Separatoren handelt, belegt jedoch, dass sich diejenigen Kunden, die bei der Beklagten zu 2) eine „A“-Maschine mit dieser Funktion geordert haben, bewusst für eben jene Ausstattungsvariante entschieden haben. Da der Rückrufanspruch dazu dient, den Markt um Verletzungsprodukte zu bereinigen, so dass der Patentinhaber mit seinen Produkten bei den Abnehmern des Verletzers eine (neue) Chance zum Geschäftsabschluss erhält, ist es unter solchen Umständen erforderlich und geboten, dem Verletzer keinen Umbau des Verletzungsgegenstandes beim Rückrufadressaten zu gestatten (der den Verletzten von einem möglichen Geschäftserfolg ausschließt), sondern auf dem Komplettrückruf zu bestehen.
Anders verhält es sich beim Vernichtungsanspruch, der sich auf noch nicht in die Vertriebswege gelangte genauso wie auf bereits verkaufte und infolge des Rückrufs an die Beklagte zu 2) zurückgegebene Separatoren bezieht. Um den verletzenden Zustand nachhaltig und dauerhaft zu beseitigen, genügt es, wenn die Evakuierungsfunktion für den Gehäuseraum unwiederbringlich beseitigt wird, was zwar noch nicht durch eine bloße Demontage der Vakuumpumpe gewährleistet ist (die sich ohne besonderen Aufwand erneut montieren ließe), wohl aber beispielsweise dadurch möglich ist, dass neben dem Abbau der Vakuumpumpe deren Bedienungsmöglichkeit in der Maschinensteuerung irreversibel stillgelegt wird. Weil dem so ist, liefe die Pflicht zur Vernichtung des gesamten Separators auf eine nicht durch Schutzbedürfnisse der Klägerin gerechtfertigte übermäßige und deswegen unverhältnismäßige Schädigung der Beklagten zu 2) hinaus.
7.
Anlass für eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO besteht nicht. Da das Landgericht die Verletzungsklage zu Unrecht abgewiesen hat, ist ein strenger Aussetzungsmaßstab anzuwenden, der schon deshalb nicht erfüllt ist, weil das Klagepatent mittlerweile zwei Rechtsbestandsangriffen standgehalten hat. Im Übrigen ist derzeit nicht absehbar, mit welchen konkreten Argumenten das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts von Seiten der Beklagten angegriffen wird.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Streitfall kann vielmehr auf der Grundlage gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung entschieden werden.
Am 09.05.2023 erging nachfolgender Berichtigungsbeschluss:
I. Das Senatsurteil vom 23.02.2023 wird wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass im Tatbestand auf Seite 7 des Umdrucks bei der Wiedergabe von Patentanspruch 1 in der dortigen Zeile 5 hinter den Worten „mindestens einer Komponente“ die Worte „höherer Dichte und von mindestens einer Komponente“ eingefügt werden.
Die Unrichtigkeit ergibt sich schon aus dem (vorab verkündeten) Urteilstenor, dem derjenige Anspruchswortlaut zugrunde liegt, der sich aus der vorgenommenen Berichtigung ergibt.
II. Der Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten vom 04.04.2023 wird zurückgewiesen.
Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO 1 enthält das Berufungsurteil - anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen - die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen sowie eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. Wie schon für den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, der gemäß § 313 Abs. 2 ZPO die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp darstellen und wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verweisen soll, muss auch das Berufungsurteil keine vollständige Wiedergabe des Parteivorbringens enthalten.
In der Sachdarstellung unter I. hat der Senat die vorgerichtliche Abmahnung nicht besonders erwähnt, weil es sich um einen völlig untergeordneten Entscheidungsgegenstand handelt, der sich hinreichend aus der Wiedergabe der Berufungsanträge (Urteilsumdruck S. 18 zu 6.) ergibt. Dabei kann es, weil der Streitstoff nur seinem wesentlichen Inhalt nach knapp wiederzugeben ist und die Tatsache der Beschränkung des Klagepatents eingangs der Sachdarstellung ausdrücklich erwähnt wird, verbleiben.
Ein Berichtigungsbedarf besteht ebenso wenig in Bezug auf die Feststellung in den Entscheidungsgründen (Umdruck S. 35, 2. Absatz, Satz 2), dass die Beklagten „gegen die Höhe der geltend gemachten Anwaltsgebühren“ nichts erinnern. Mit der „Höhe der Anwaltsgebühren“ ist nicht eine Haftungsquote dem Grunde nach gemeint, sondern sind die mathematischen Berechnungsgrundlagen für die Honorarberechnung angesprochen, nämlich Gegenstandswert und Gebührensatz. Dagegen haben die Beklagten keine Einwände erhoben, weswegen die gerichtliche Feststellung zutreffend ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 Nr. 1, 10 PatG
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 148 ZPO
§ 242 BGB
§ 138 ZPO
§ 10 PatG
§ 140b PatG
§ 543 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 1 Abs. 2 IntPatÜG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 140a Abs. 3 PatG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 313 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 U 39/16