Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2015-06-22, Aktenzeichen 2 Ss 209/15

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Waiblingen vom 28. Januar 2015 mit den zugehörigen Feststellungen
a u f g e h o b e n.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Waiblingen
z u r ü c k v e r w i e s e n.

Tatbestand:
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Das Amtsgericht Waiblingen hat den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil vom 28. Januar 2015 wegen „versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall mit Waffen“ zu der Freiheitsstrafe von neun Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen das Urteil hat der Angeklagte rechtzeitig Rechtsmittel eingelegt und dieses innerhalb der Revisionsbegründungsfrist wirksam als (Sprung-)Revision bezeichnet. Er erhebt die Sachrüge. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. II.
Das Amtsgericht Waiblingen hat den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil vom 28. Januar 2015 wegen „versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall mit Waffen“ zu der Freiheitsstrafe von neun Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen das Urteil hat der Angeklagte rechtzeitig Rechtsmittel eingelegt und dieses innerhalb der Revisionsbegründungsfrist wirksam als (Sprung-)Revision bezeichnet. Er erhebt die Sachrüge. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
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Die gemäß § 335 Abs. 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
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1. Das Amtsgericht hat u. a. folgende Feststellungen getroffen:
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„Am 14. August 2014 gegen 2.00 Uhr drang der Angeklagte gemeinsam mit zwei weiteren Tätern in die Geschäftsräume der Tankstelle N. in S. ein. Die Täter hebelten dazu mittels eines sog. Geißfußes ein Fenster auf. In der Tankstelle füllten sie einen mitgebrachten Bettüberzug mit Zigarettenpackungen im Wert von mehreren 1.000 Euro, um diese mitzunehmen und zu verkaufen. Als die Polizei am Tatort erschien, flüchteten die Täter unter Zurücklassung der Beute und des Einbruchswerkzeugs, insbesondere des Geißfußes. Die Flucht des Angeklagten misslang. Der Geißfuß, als Schlagwerkzeug eingesetzt, kann lebensgefährliche Verletzungen verursachen.“
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2. Diese Feststellungen reichen zur Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Diebstahls mit Waffen gemäß §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2, 22 StGB nicht aus (vgl. zur Subsidiarität von § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB Fischer, StGB, 62. Auflage, § 244, Rn. 53). Nach § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB macht sich strafbar, wer einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt. Das Amtsgericht hat den von den Tätern mitgeführten Geißfuß zu Recht nicht als Waffe im Sinne der Vorschrift angesehen, weil es sich dabei nicht um einen Gegenstand handelte, der nach seiner Art für Angriffs- oder Verteidigungszwecke bestimmt war (vgl. BGH St 52, 257ff., Beschluss vom 3. Juni 2008, 3 StR 246/07). Die getroffenen Feststellungen tragen jedoch auch nicht die rechtliche Bewertung, dass der Geißfuß ein gefährliches Werkzeug im Sinne der Vorschrift war.
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§ 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB hat seine heutige Fassung durch das sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, Bl. 164 ff.) erhalten. Der Rechtsausschuss des Bundestags, auf dessen Vorschlag die Vorschrift zurückgeht, hat den Begriff des gefährlichen Werkzeugs dem damaligen § 223a Abs. 1 StGB (heute § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) entnommen. Er war der Auffassung, dass für die Auslegung des Begriffs bei der gleichlautenden, ebenfalls neu eingefügten Vorschrift des § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB auf die zu § 223a a.F. StGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden könne (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 13/9064, S. 18). Dabei wurde indes für den Anwendungsbereich des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nicht bedacht, dass sich im Fall des § 223a a.F. StGB die Gefährlichkeit eines Werkzeugs in erster Linie aus der Art seiner Verwendung bei einer konkreten Körperverletzungshandlung ergibt (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2007, 95). Bei einer Diebstahlshandlung kommt es dagegen regelmäßig nicht zum Einsatz des Werkzeugs bei einer körperlichen Auseinandersetzung, anhand dessen sich seine Gefährlichkeit für die andere Person bemessen ließe. Andernfalls ist oft ein Raubdelikt nach den §§ 249ff., 252 StGB gegeben.
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Der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 3. Juni 2008, a.a.O.) hat bei dieser Sachlage im Fall eines während der Öffnungszeiten eines Geschäfts begangenen Diebstahls, bei dem der Täter ein Taschenmesser mit einer nicht nur sehr kurzen Klinge mit sich führte, jenes als gefährliches Werkzeug angesehen, weil es nach seiner konkreten Beschaffenheit zum Schneiden und Stechen und damit im Falle seines Einsatzes gegen einen Menschen zur Verursachung erheblicher Verletzungen geeignet war. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass es bis zu der von ihm angeregten gesetzlichen Neuregelung der Vorschrift für besondere Sachverhaltsvarianten - soweit nach den anerkannten Auslegungskriterien möglich - weiterer Präzisierungen des Tatbestands durch die Rechtsprechung bedürfe. In seiner Entscheidung vom 21. Juni 2012 hat der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 21. Juni 2012, NStZ 2012, 571f., 5 StR 286/12) hinsichtlich der vom Täter eines Einbruchsdiebstahls mitgeführten zwei Schraubendreher, die das Tatgericht als gefährliche Werkzeuge im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB angesehen hatte, Feststellungen zu deren objektiver Gefährlichkeit ihrer Beschaffenheit nach vermisst und das angefochtene Urteil deshalb aufgehoben. Das Oberlandesgericht Stuttgart (Beschluss vom 5. Mai 2009, NJW 2009, 2756ff., 4 Ss 144/09) hat einen vom Täter bei einem Einbruchsdiebstahl mitgeführten Schraubendreher nur dann als gefährliches Werkzeug im Sinne der Vorschrift angesehen, wenn dieser objektiv geeignet war, eine erhebliche Körperverletzung herbeizuführen; insoweit müsse sein Gebrauch drohen. Ob dies der Fall sei, müsse unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls einschließlich der inneren Haltung des Täters zur Verwendung des Werkzeugs festgestellt werden. Das OLG Köln (Beschluss vom 10. Januar 2012, NStZ 2012, 327f., III-1 RVs 258/11) ist der Auffassung des OLG Stuttgart entgegengetreten und sieht ein Taschenmesser, das der Täter während der Öffnungszeiten eines Ladengeschäfts mitführte, unabhängig von dessen Gebrauchsabsicht in aller Regel als gefährliches Werkzeug im Sinne der Vorschrift an.
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Auch der Senat hält eine einschränkende Auslegung des Begriffs des gefährlichen Werkzeugs für geboten. Denn sonst wäre ein vollendeter Einbruchsdiebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Regel als Diebstahl mit Waffen nach § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB mit der höheren Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe zu ahnden, wenn kein minder schwerer Fall nach § 244 Abs. 3 StGB vorliegt. Es können nämlich viele typischerweise als Einbruchswerkzeuge benutzte Gegenstände bei körperlichen Auseinandersetzungen auch als für Menschen gefährliche Werkzeuge eingesetzt werden. Auslegungsmaßstab ist der Zweck der Vorschrift. Sie hat nach der Auffassung des Senats ihren Grund in der besonderen objektiven Gefährlichkeit der umschriebenen Gegenstände für Leib oder Leben des (potenziellen) Opfers (Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 20. Aufl., § 244, Rn. 2; vgl. auch Bericht des Rechtsausschusses, a.a.O., S. 17 i.V.m. 18, rechte Spalte).
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Der Senat hält deshalb im Grundsatz an der Rechtsauffassung des 4. Senats des Oberlandesgerichts Stuttgart (Beschluss vom 5. Mai 2009, a.a.O.) fest, dass ein Werkzeug im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB gefährlich ist, wenn es nach den konkreten Umständen des Falles geeignet ist, eine erhebliche Körperverletzung bei einer von den Tatbeteiligten verschiedenen Person herbeizuführen. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) eine Beschränkung auf objektive Kriterien angezeigt. Im vorliegenden Fall könnte z.B. darauf abgestellt werden, ob ein Täter den in seiner Griffweite befindlichen Geißfuß bei sich führte, als sich ein Polizeibeamter in seiner Reichweite befand. Vor dem Erscheinen der Polizei liegt die Bewertung des Geißfußes als gefährliches Werkzeug fern.
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Danach hat das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Waiblingen keinen Bestand. Die vom Amtsgericht getroffene Feststellung, dass der als Einbruchswerkzeug verwendete Geißfuß unabhängig von den Umständen des vorliegenden Einzelfalls als Schlagwerkzeug lebensgefährliche Verletzungen verursachen kann, reicht nicht aus. Da der Senat nicht gänzlich ausschließen kann, dass nach dem konkreten Verlauf des polizeilichen Zugriffs im vorliegenden Fall ein von den Tätern mitgeführtes Einbruchswerkzeug ausnahmsweise doch als gefährliches Werkzeug anzusehen ist und dass der Angeklagte insoweit zumindest bedingten Vorsatz hatte, hebt er das angefochtene Urteil gemäß § 354 Abs. 2, 1. Alt. StPO auf und verweist die Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Waiblingen zurück. Mangels Trennbarkeit werden sämtliche Feststellungen des Amtsgerichts, die im Übrigen auf dem weitgehenden Geständnis des Angeklagten beruhen, aufgehoben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2, 22 StGB
§§ 249ff., 252 StGB
§ 335 Abs. 1 StPO
§ 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB
§ 223a Abs. 1 StGB
§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB
§ 244 Abs. 3 StGB
§ 354 Abs. 2, 1. Alt. StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2007, 95
NStZ 2012, 571
NJW 2009, 2756
NStZ 2012, 327
3 StR 246/07
5 StR 286/12
4 Ss 144/09
1 RVs 258/11