Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-16, Aktenzeichen 9 Sa 739/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0416.9SA739.09.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 03.11.2009, Az.: 3 Ca 878/09 wird zurückgewiesen.
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung der Beklagten gemäß deren Schreiben vom 19.03.2009 zum 30.04.2009, über Arbeitsvergütungsansprüche des Klägers für die Monate Mai bis einschließlich September 2009 und einen Antrag der Beklagten auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft mit Hauptsitz in K. und weiteren Standorten u. a. in E., M., D., H., S., Sch. Er., F., B., Br., C., Ha., L. und P.. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Vollzeitarbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
Der am … 1960 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist aufgrund des Anstellungsvertrages vom 14.07.2006 seit dem 01.09.2006 bei der Beklagten als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater zu einem Bruttomonatsgehalt von 8.350,-- € beschäftigt.
Gemäß § 1 Ziffer 7 des Anstellungsvertrages hat der Kläger seinen Dienstsitz in K.. Nach § 10 Ziffer 1 des Anstellungsvertrages ist die Betriebsordnung der Beklagten in der Fassung vom 01.01.2005 Bestandteil des Vertrages, soweit dieser nichts anderes bestimmt. § 1 der genannten Betriebsordnung sieht u. a. vor:
"(1) Jeder Mitarbeiter hat Anspruch auf einen schriftlichen Anstellungsvertrag, der mindestens die im Nachweisgesetz enthaltenen Regelungen enthalten muss. Dies sind z. Z. insbesondere folgende Angaben:
…
- Der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Ort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann.
…"
§ 2 der Betriebsordnung enthält folgende Regelung:
(1) "Der Mitarbeiter wird so beschäftigt, wie es im Anstellungsvertrag mit ihm vereinbart worden ist. Soweit betrieblich erforderlich, hat er jedoch vorübergehend auch jede andere zumutbare Arbeit zu übernehmen.
(2) Der Gesellschaft bleibt das Recht vorbehalten, soweit dies betrieblich notwendig ist, dem Mitarbeiter jede andere Aufgabe zu übertragen, zu deren Übernahme er aufgrund seines Ausbildungsstandes in der Lage ist …"
Mit Ergänzungsvereinbarung zum Anstellungsvertrag vom 10.07.2006 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte nach erfolgreicher Probezeit die Beiträge für eine Direktversicherung des Klägers in Höhe von 1.752,-- € jährlich übernimmt. Ferner sieht die Ergänzungsvereinbarung vor, dass der Kläger einen geschäftseigenen Pkw der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung erhält.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Arbeitsvertrages nebst Ergänzungsvereinbarung wird auf Bl. 41 ff. d. A., hinsichtlich der Betriebsordnung auf Bl. 76 ff. d. A. Bezug genommen.
Ausweislich der Niederschrift über die Gesellschafterversammlung vom 13.02.2009 (Bl. 57 d. A.) beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten Folgendes:
"1. Aufgrund der sich bereits im Geschäftsjahr 2008 abzeichnenden Auftragsausfälle, insbesondere durch die Niederlassungen E. und H. wurde die Anzahl der beschäftigten Geschäftsbereichsleiter mit der Qualifikation eines Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters durch die Beendigung der Anstellungsverhältnisse der Herren WP/StB W. und S. sowie Frau WP/StB B. in E. sowie Frau WP K. in H. auf 13,5 Personen reduziert. Herr WP/StB D., NL S., ist hierbei mit 0,5 WP/StB berücksichtigt.
2. Nach der Prognose auf der Basis der Auftragssituation im November 2008 ist ein weiterer Stellenabbau erforderlich und zwar um eine Position auf 12,5 WP/StB.
3. Durch die Stellenstreichung wird eine weitere zusätzliche Entlassung notwendig. Herr Geschäftsführer W. wird beauftragt, die erforderlichen Schritte in Abstimmung mit Herrn Rechtsanwalt D. in die Wege zu leiten."
Die Beklagte führte bezüglich des Standorts K. sowie vorsorglich bezogen auf alle Standorte eine Sozialauswahl unter Einbeziehung der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer durch, wobei sie folgendes Punkteschema zu Grunde legte:
- je Dienstjahr Betriebszugehörigkeit 1 Punkt, ab dem 11. Dienstjahr je Dienstjahr 2 Punkte bis max. zum 55. Lebensjahr; max. 70 Punkte
- Lebensalter für jedes volle Lebensjahr einen Punkt bis max. zum 55. Lebensjahr
- je unterhaltsberechtigtem Kind 4 Punkte; Ehepartner ohne eigene Einkommen sichernde Berufstätigkeit 8 Punkte
- Schwerbehinderte bis 50 % 5 Punkte und über 50 % je 10 % einen Punkt
Die Beklagte beschäftigte zum Zeitpunkt der Kündigung in K. den Mitarbeiter B. als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater. Diesen bezog sie nicht in die Sozialauswahl ein. Demgemäß bezog die Beklagte außer dem Kläger, welcher nach dem Punkteschema der Beklagten 58 Punkte erreichte, die in S. eingesetzten Mitarbeiter D. und H. (75 bzw. 70 Punkte), den in E. beschäftigten Herrn H. (58 Punkte) sowie Herrn B. aus K. (78 Punkte) ein.
Mit Schreiben vom 19.03.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2009. Mit seiner am 31.03.2009 beim Arbeitsgericht Koblenz und in der Folge mit Schriftsätzen vom 24.08. und 02.10.2009 erweiterten Klage wendete sich der Kläger gegen die durch die Beklagte ausgesprochene Kündigung und machte darüber hinaus Vergütungsansprüche für die Zeit vom 01.05. bis 30.09.2009 geltend.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien I. Instanz im Übrigen wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 03.11.2009, Az.: 3 Ca 878/09 (Bl. 174 ff. d. A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht
1. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 19.03.2009 nicht zum 30.04.2009 beendet wurde;
2. die Beklagte verurteilt, an den Kläger das Gehalt für den Monat Mai 2009 in Höhe von 10.431,10 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.06.2009 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.126,70 EUR zu zahlen;
3. die Beklagte verurteilt, an den Kläger das Gehalt für den Monat Juni 2009 in Höhe von 10.431,10 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.07.2009 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.126,70 EUR zu zahlen;
4. die Beklagte verurteilt, an den Kläger das Gehalt für den Monat Juli 2009 in Höhe von 10.431,10 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.08.2009 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.126,70 EUR zu zahlen;
5. die Beklagte verurteilt, an den Kläger 8.350,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.09.2009 abzüglich geleisteten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.126,70 EUR zu zahlen;
6. die Beklagte verurteilt, an den Kläger 8.350,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.10.2009 abzüglich geleisteten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.126,70 EUR zu zahlen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt die Beklagte habe die von ihr zur sozialen Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung in Anspruch genommenen dringenden betrieblichen Erfordernisse nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Bei der Entscheidung, die anfallenden Aufgaben nur noch durch 12,5 Wirtschaftsprüfer/Steuerberater vornehmen zu lassen, handele es sich zwar um eine sogenannte Unternehmerentscheidung, die aber praktisch mit dem Kündigungsentschluss bezüglich eines Mitarbeiters korrespondiere. Die Beklagte habe jedoch die ebenfalls von ihr darzulegende Umsetzung und Durchführbarkeit nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der von der Beklagten prognostizierte Arbeitsstundenbedarf für das Jahr 2009 sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte habe den Arbeitskräftestundenbedarf (18.500 Stunden) lediglich benannt, ohne diesen prognostizierten Bedarf näher zu begründen. Allein aus dem Vortrag eines angeblichen Geschäftswegfalls von knapp 2 Millionen Euro in E. und H. lasse sich nicht entnehmen, inwieweit sich dies auf die zukünftig zu erbringenden Arbeitsstunden auswirke. Allein das geldwerte Volumen eines Auftrags lasse keine Rückschlüsse auf den dahinter stehenden Arbeitsaufwand zu. Der zu erwartende Arbeitsaufwand hätte konkret dargelegt werden müssen. Soweit die Beklagte auf den im November 2008 bestehenden bzw. zu erwartenden Bestand von Daueraufträgen verwiesen habe, reiche auch dies für einen substantiierten, den prognostizierten Arbeitsanfall begründenden Vortrag nicht aus. Die Beklagte habe offen gelassen, welche Aufträge mit welchem Arbeitsvolumen für das Jahr 2009 weggefallen seien, welche Aufträge mit welchem Volumen bereits angenommen worden seien sowie welchen Anteil die nicht weiter berücksichtigten "kurzfristigen Aufträge" im Hinblick auf den Gesamtarbeitsanfall ausmachten.
Da somit die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe, habe der Kläger für die Monate Mai bis September 2009 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs auch Anspruch auf Zahlung der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung abzüglich des an ihn gezahlten Arbeitslosengeldes.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 16.11.2009 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 07.12.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 06.01.2010 bis zum 16.02.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 08.02.2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 11.02.2010 begründet. Mit weiterem Schriftsatz vom 26.03.2010 hat die Beklagte ferner die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. §§ 9, 10 KSchG beantragt.
Zur Begründung ihrer Berufung und des Auflösungsantrags macht die Beklagte nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung, des Schriftsatzes vom 26.03.2010 sowie des weiteren Schriftsatzes vom 12.04.2010, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 214 ff., Bl. 450 ff., Bl. 465 ff. d. A.) im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:
Es bestehe ein Personalüberhang aufgrund einer Unternehmerentscheidung in Form des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 13.2.2009. Als nicht auf Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit durch die Arbeitsgerichte überprüfbare Entscheidung sei auch die Festlegung der Stärke der Belegschaft, mit der das Betriebsziel erreicht werden solle, anzusehen. Diese Entscheidung sei auch nicht offensichtlich, unvernünftig oder willkürlich. Auch sei die Durchführbarkeit und Umsetzung der Entscheidung bereits erstinstanzlich hinreichend dargelegt worden. Unter Einschluss des Klägers seien vor Ausspruch der Kündigung zuletzt 16,5 WP/Stb beschäftigt worden. Im November 2008 habe eine verlässliche Prognose hinsichtlich des zu erwartenden Arbeitsanfalls im Jahre 2009, basierend auf den bereits erteilten Aufträgen und dem bestehenden Auftragsvolumen, getroffen werden können. Danach sei für das Jahr 2009 ein Arbeitsanfall von 18.750 anzunehmen gewesen. Ausgehend von einer produktiven, abrechenbaren Arbeitszeit je Steuerberater/Wirtschaftsprüfer von ca. 1.500 Stunden pro Jahr sei dieser prognostizierte Arbeitsanfall mit 12,5 Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern abzudecken. Nachdem sie sich bereits im Herbst 2008 von 3 WP/StB getrennt habe, habe daher noch ein Personalüberhang von einer WP/StB-Stelle bestanden. Hinsichtlich dieser Prognose verweist die Beklagte in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags auf die Anlagen BB1 und BB2 zur Berufungsbegründung, auf die Bezug genommen wird (Bl. 231 ff. d.A.). Die dort aufgelisteten Zahlen entsprächen den Tatsachen und seien richtig. Hieraus ergäbe sich ein Rückgang des Auftragsvolumens im Zeitraum 2009 – 2013 von 78.586,70 Planstunden, wovon auf das Jahr 2009 13.410 Stunden entfielen. Da kurzfristige Aufträge allenfalls 2 % des Gesamtumsatzes ausmachten, sei dieser Teil der Aufträge nicht zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen sei weiter, dass der Kläger im Jahre 2008 nur 312 Stunden gearbeitet habe und gleichwohl die anfallende Arbeit durch die übrigen StB/WP ohne Probleme bewältigt worden sei.
Ein Personalüberhang ergäbe sich aber auch aufgrund externer, fremdbestimmter Ursachen in Form des Auftragsrückgangs, der zur Folge habe, dass der Arbeitsanfall so zurückgegangen sei, dass zukünftig für die Beschäftigung zumindest eines WP/StB kein Bedürfnis mehr bestehe. Der Rückgang des Beschäftigungsvolumens aber sei nachvollziehbar dargelegt.
Die Kündigung sei auch nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Sozialauswahl rechtsunwirksam. Der Kläger habe aufgrund der arbeitsvertraglichen Gestaltung nur am Dienstsitz K. eingesetzt werden können mit der Folge, dass außer dem Kläger nur der Mitarbeiter B. in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen wäre, der aber sozial schutzwürdiger sei. Vorsorglich sei die Sozialauswahl aber auch hinsichtlich der WP/StB an anderen Betriebsstätten durchgeführt worden. Die Mitarbeiter L., G., Lu., B., D., E., La. Z. und P. seien dabei mit dem Kläger nicht vergleichbar oder für den Fortbestand des Unternehmens von besonderer Bedeutung. Wegen der Einzelheiten insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 8.2.2010 (= Berufungsbegründung, Seiten11 ff. = Bl. 224 ff. d.A.) sowie vom 12.4.2010 (Seiten 8-10 = Bl. 472-474 d.A.) verwiesen.
Da das Arbeitsverhältnis mithin durch die Kündigung beendet worden sei, bestünden auch keine Vergütungsansprüche für den Zeitraum Mai bis September 2009.
Jedenfalls aber sei der Auflösungsantrag begründet. Aus der gesamten Sachdarstellung ergäbe sich, dass eine dienliche Zusammenarbeit nicht möglich sei. Im Übrigen bedürfe dieser Antrag keiner Begründung, da der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG sei. Dies ergäbe sich bereits aus § 45 Wirtschaftsprüferordnung (WPO), wonach angestellte Wirtschaftsprüfer als leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG gelten. Da damit auch die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 3 Ziff. 1 BetrVG fingiert würden, sei der Kläger so zu behandeln, als sei er zur selbständigen Einstellung oder Entlassung berechtigt.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 03.11.2009, Az.: 3 Ca 878/09 abzuändern und die Klage abzuweisen;
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Wirkung zum 30.04.2009 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, deren Höhe in die richterliche Freischätzung gestellt wird, allerdings 12.525,-- € nicht übersteigen sollte.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
2. den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung gem. Schriftsatz vom 16.3.2010, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 456 ff. d.A.), als rechtlich zutreffend und führt im Wesentlichen aus:
Soweit die Beklagte behaupte, die zentrale Steuerabteilung, die vormals zentral bestimmte Aufgaben für die Niederlassungen bearbeitet habe, sei geschlossen worden, sei dies im Hinblick darauf, dass nach wie vor zentral Mandantenrundschreiben verfasst würden, zu bestreiten, führe aber jedenfalls zu einem Mehraufwand in den Niederlassungen. Aus dem Sachvortrag der Beklagten ergäbe sich, dass sie eine selbstbindende Unternehmerentscheidung getroffen habe. Sie habe den behaupteten außerbetrieblichen Grund (Auftragsrückgang) aber auch im Berufungsverfahren nicht ausreichend dargelegt. Wenn sie beschlossen habe, einen WP/StB zu entlassen, sei dieses Ziel zudem bereits unabhängig von der Kündigung durch den Weggang der Mitarbeiter Z., W. J., S., B., K. und E. erreicht worden. Die Zahlen der Anlagen BB1 und BB2 ersetzten keinen substantiierten Sachvortrag, seien nicht nachvollziehbar und zum Teil unzutreffend. Insoweit wird auf Seiten 14-17 der Berufungserwiderung (Bl. 340-343 d.A.) Bezug genommen. Ein Auftragsrückgang sei nicht nachvollziehbar dargelegt worden.
Auch die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Der Kläger sei mit allen Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Niederlassungsleitern vergleichbar. Er sei arbeitsvertraglich auch in der gesamten Unternehmensgruppe einsetzbar. Die von der Beklagten angeführten Gründe für die Herausnahme einzelner Mitarbeiter aus der Sozialauswahl bestünden nicht. Insoweit wird Bezug genommen auf Seiten 22-26 der Berufungserwiderung (Bl. 348 ff. d.A.). Die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergäbe sich im Übrigen daraus, dass die Beklagte den ebenfalls in K. als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater beschäftigten Mitarbeiter Br. überhaupt nicht bei der Sozialauswahl berücksichtigt habe. Ferner hätten dem Kläger wegen des nur geringen Einkommens seiner Ehefrau nach dem zur Anwendung gebrachten Punkteschema 8 weitere Punkte zuerkannt werden müssen.
Auch der Auflösungsantrag sei unbegründet. Auflösungsgründe bestünden nicht. Der Kläger erfülle auch nicht die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 KSchG. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus § 45 WPO.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Ebenfalls zulässig ist der von der Beklagten gestellte Auflösungsantrag. Dieser kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden, § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG.
B.
In der Sache haben weder die Berufung, noch der Auflösungsantrag Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist. Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen und damit die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen könnten, sind nicht ausreichend dargelegt worden. Die Sozialwidrigkeit und damit Rechtsunwirksamkeit der Kündigung folgt ferner aus § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, da die Beklagte den Mitarbeiter Br. nicht in die Sozialauswahl einbezogen hat. Aufgrund der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung stehen dem Kläger auch die ausgeurteilten Vergütungsansprüche nebst Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu. Der Auflösungsantrag hat keinen Erfolg, weil die Beklagte Tatsachen, die den Auflösungsantrag im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG begründen könnten, nicht dargelegt hat. Im Einzelnen:
I.
Die Kündigung der Beklagten vom 19.3.2009 ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
1. Die eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigenden, einer Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers entgegenstehenden dringenden betrieblichen Erfordernis i. S. v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entfallen ist. Dies kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze beruhen. Eine solche Entscheidung unterliegt nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle und ist lediglich daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie tatsächlich ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Beschäftigungswegfall ist (vgl. etwa BAG 10.10.2002 - 2 AZR 598/01 - EZA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122). Wenn die eigentliche Organisationsentscheidung allerdings in unmittelbare Nähe zum Kündigungsentschluss rückt, muss der Arbeitgeber zur Begründung des dringenden betrieblichen Erfordernisses die Unternehmerentscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs "Dauer" näher darlegen, um dem Gericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob die Unternehmerentscheidung nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich und ob sie tatsächlich ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Beschäftigungswegfall ist (vgl. etwa BAG 10.10.2002 - 2 AZR 598/01 - EZA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122). Läuft etwa die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierachieebene hinaus verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung. Der Arbeitgeber muss insbesondere darlegen, in welchem Umfang die bisher vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG 10.10.2002, a. a. O.).
Ferner kann das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung auch durch sog. außerbetriebliche Ursachen, z.B. Auftragsmangel, entfallen, wenn sie einen Überhang an Arbeitskräften auslösen. Auch bei einer Kündigung aus solchen außerbetrieblichen Gründen kommt es zu einer unternehmerischen Entscheidung. Diese besteht darin, die zur Verfügung gestellten Beschäftigungsmöglichkeiten entsprechend den erteilten Aufträgen den objektiv tatsächlich vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen (KR-KSchG/Griebeling, 9. Aufl., .§ 1 KSchG Rz. 518). Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt dabei, dass der Arbeitgeber, der die Kündigung auf sog. außerbetriebliche Gründe stützen will, an die er seine Entscheidung gebunden hat, darlegen und ggf. beweisen muss, dass diese Gründe tatsächlich bestehen.
In beiden Fallgruppen hat der Arbeitgeber in einer mit konkreten Gegentatsachen bestreitbaren und für das Gericht nachprüfbaren Weise insbesondere auch die Kausalität zwischen außerbetrieblichen Faktoren bzw. der getroffenen Unternehmerentscheidung und dem direkten oder mittelbar aufgrund der Sozialauswahl eintretenden Entfall des Beschäftigungsmöglichkeit für den betroffenen Arbeitnehmer darlegen (vgl. nur KR-KSchG, aaO., Rz. 527, 554 mwN.).
2. Die Beklagte beruft sich vorliegend darauf, in der Gesellschafterversammlung vom 13.2.2009 sei beschlossen worden, die Anzahl der Wirtschaftsprüfer/Steuerberater dem prognostizierten Auftragsbestand anzupassen. Sie hat hierbei auf eine Gesamtberechnung bzw. Prognose der aus ihrer Sicht benötigten Arbeitsstunden bezogen auf sämtliche ihrer Standorte abgestellt und einen Gesamtstundenbedarf von 18.500 Stunden angenommen.
a) Durch diese Gesamtbetrachtung kann ein Entfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger nicht begründet werden. Maßgeblich für einen Entfall des Beschäftigungsbedarfs des Klägers ist nicht eine Reduktion der Gesamtstundenzahl des Unternehmens, sondern der Arbeitsbedarf am Standort K., da der Kläger aufgrund der arbeitsvertraglichen Vorgaben am Standort in K. zu beschäftigen ist.
Gemäß § 1 Ziff. 7 des Arbeitsvertrages ist Dienstsitz des Klägers K.. § 10 Ziff. 1 des Vertrages nimmt ergänzend die Betriebsordnung vom 1.1.2005 in Bezug, die ihrerseits in § 1 vorsieht, dass dann, wenn der Arbeitnehmer nicht nur an einem Ort tätig sein soll, ein Hinweis in den Arbeitsvertrag darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann, aufzunehmen ist. Einen solchen Hinweis enthält der Arbeitsvertrag nicht. § 1 Ziff. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag enthält lediglich eine Regelung zum Direktionsrechtbezüglich des Inhalts der auszuübenden Tätigkeit. § 11 des Arbeitsvertrages regelt nur die Frage, von wem Rechte aus diesem Vertrag ausgeübt werden können bzw. welchen weiteren Gesellschaften gegenüber die Verpflichtungen des Klägers aus diesem Vertrag bestehen. Von dieser vertraglichen Bindung an den Standort K. geht auch die Beklagte aus.
b) Die Beklagte hätte daher im einzelnen darlegen müssen, von welchem Beschäftigungsbedarf sie im Hinblick auf den Standort K. ausgeht und wie sich dies unter Zugrundelegung ihrer Entscheidung, die Beschäftigungsmöglichkeiten ausgehend von 1.500 Stunden pro WP/StB dem prognostizierten Auftragsvolumen anzupassen, auf die Beschäftigungsmöglichkeiten dort auswirkt. Ein mit konkreten Gegentatsachen bestreitbarer und für das Gericht nachprüfbarer Sachvortrag ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten in Bezug genommenen Anlagen zu ihren Schriftsätzen. Die erstinstanzlich vorgelegten Anlagen B 1 und B 2 (Bl. 39 ff. d.A.) sind unergiebig. Die zweitinstanzlich vorgelegten Anlagen (BB1, BB2, Bl. 231 ff. d.A.) sind ohne nähere Erläuterung nicht ausreichend nachvollziehbar. Um welche Aufträge mit welchem Inhalt es sich handelt, ist nicht ersichtlich. Nur ergänzend ist darauf zu verweisen, dass es auch rechnerische Differenzen gibt. So beläuft sich rechnerisch die Zahl der für 2009 geplanten Stunden nach den Einzelaufstellungen zu Anlage BB1 auf 14.608 Stunden, während schriftsätzlich unter Bezug auf die Anlage von 18.750 Stunden ausgegangen wird.
c) An der Nachvollziehbarkeit des Sachvortrags hinsichtlich der Kausalität zwischen den von der Beklagten geltend gemachten Gründen und dem Entfall des Beschäftigungsbedarfs bzw. auch hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit fehlt es aber auch aus einem anderen Grund. Wenn auf den prognostizierten Gesamtstundenbedarf und die dafür rechnerisch erforderliche Anzahl von WP/StB abgestellt wird, bedingt dies, dass von den weiterbeschäftigten WP/StB die anfallenden Aufgaben erledigt werden und diesen zugewiesen werden können, unabhängig davon, an welchem Standort sie anfallen. Ob dies der Fall ist, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Zweifel ergeben sich zum Einen daraus, dass die auch im Arbeitsvertrag des Klägers in Bezug genommene Betriebsordnung (§ 1) als Regelfall davon ausgeht, dass die Beschäftigung nur an einem Ort erfolgt und auch der Arbeitsvertrag des Klägers entsprechend gestaltet ist. Zum Anderen beruft sich die Beklagte im Rahmen der –vorsorglich- über alle Standorte hinweg vorgenommenen Sozialauswahl darauf, dass eine Vielzahl von WP/StB bei gleicher Grundausbildung wie der Kläger in Anwendung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG wegen besonderer Kenntnisse und Tätigkeitsfelder (Energiewirtschaft, kommunales Recht, Gesundheitswesen, Atomrecht, Durchführung kommunaler Schulungen) in die Sozialauswahl nicht mit einzubeziehen seien. Dies zeigt aber, dass nach Auffassung der Beklagten nicht alle zu bearbeitenden Aufträge von jedem WP/StB ausgeführt werden können, so dass es auch einer Darlegung zur Durchführbarkeit der Bewältigung der prognostizierten Arbeitsmenge unter Berücksichtigung der Bindung einzelner Mitarbeiter an bestimmte Sachgebiete bedurft hätte.
II.
Die Kündigung ist darüber hinaus auch nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG rechtsunwirksam. Die Beklagte hat den Mitarbeiter Br. nicht in die Sozialauswahl mit einbezogen und bezüglich dieses Mitarbeiters auch ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1, 2. HS KSchG nicht erfüllt.
Der Kläger hatte bereits erstinstanzlich und erneut in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen, dass in K. auch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der genannte Mitarbeiter beschäftigt wurde und dieser ebenfalls WP/StB ist. Dies hat im Übrigen auch der Geschäftsführer der Beklagten im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer bestätigt. Angesichts der gleichartigen Ausbildung ist nicht ersichtlich und nicht vorgetragen, aufgrund welcher Tatsachen es an einer Vergleichbarkeit des Klägers mit dem genannten Mitarbeiter fehlt oder welche Tatsachen dessen Herausnahme aus der Sozialauswahl begründen. Die Beklagte ist damit auch ihrer Auskunftspflicht hinsichtlich der Gründe, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben, nicht vollständig nachgekommen, was zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führt (vgl. nur KR-KSchG, aaO., Rz. 686 mwN.).
III.
Da somit die streitgegenständliche Kündigung rechtsunwirksam ist, stehen dem Kläger aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die insoweit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, auch die ausgeurteilten Annahmeverzugsvergütungsansprüche nebst Zinsen zu.
IV.
Der Auflösungsantrag der Beklagten war zurückzuweisen, weil die Beklagte Tatsachen, die den Auflösungsantrag im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG begründen könnten, nicht dargelegt hat.
Gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann der Arbeitgeber die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragen, wenn die Unwirksamkeit der Kündigung gerichtlich festgestellt ist, aber Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG findet die genannte Bestimmung auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte , soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.
1. Der Auflösungsantrag der Beklagten bedurfte der Begründung. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG liegen nicht vor. Der Kläger war nicht zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern befugt. Eine derartige Befugnis Im Innenverhältnis hat die Beklagte nicht dargelegt. Nach § 1 Ziff. 4 des Arbeitsvertrages war darüber hinaus dem Kläger lediglich Gesamtprokura erteilt, was gegen eine selbständige Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis auch im Außenverhältnis spricht. Soweit die Beklagte auf § 45 WPO abstellt, wonach angestellte Wirtschaftsprüfer als leitende Angestellte im Sinne des § 5 III BetrVG gelten, folgt hieraus nichts anderes. Durch diese Regelung, die ggfs. zur Fiktion des Status als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG führen kann, könnte allenfalls ohne nähere Prüfung zu unterstellen sein, dass der Kläger das Tatbestandsmerkmal des „ähnlichen leitenden Angestellten“ im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllt. Nicht ersetzt wird jedoch das weitere Tatbestandsmerkmal der selbständigen Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis.
2. Gründe, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Die insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat solche Gründe nicht dargelegt. Soweit sie darauf verweist, „dass sich aus der gesamten Sachdarstellung ergibt, dass eine dienliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist“, handelt es sich um eine schlagwortartige Formulierung. Solche reichen zur Begründung eines Auflösungsantrags nicht aus (BAG 16.05.1984 -7 AZR 280/82- EzA § 9 nF KSchG Nr 16).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 91, 97 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 45 WPO
§ 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 5 III BetrVG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 der genannten Betriebsordnung
§ 2 der Betriebsordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 878/09
2 AZR 598/01
7 AZR 280/82