Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-13, Aktenzeichen OVG 1 S 32.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:1113.1S32.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Antragstellung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen die Ablehnung der weiteren Teilnahme am Sonderverfahren nach §§ 4 ff. Mindestabstandsumsetzungsgesetz (MindAbstUmsG Bln) wegen Unzuverlässigkeit und gegen eine Untersagungsverfügung und Aufforderung zur Betriebsschließung.
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vo§ 2m 5. Mai 2017 wird - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung - teilweise wie folgt geändert:
Der Antrag, „gem. § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig festzustellen, dass die Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss eines ggf. nachfolgenden Hauptsacheverfahrens vor dem VG Berlin berechtigt ist, mit ihrem Antrag vom 17.06.2016 für das von ihr betriebene Spielhallenobjekt in der M... Allee, Berlin am Sonderverfahren nach § 1 MindAbstUmsG Bln teilzunehmen“, wird abgelehnt.
Soweit die Aufforderung zur Betriebsschließung und die Untersagung der Betriebsfortführung (in Ziff. 2 des Bescheids des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 19. Dezember 2016) auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt ist, wird festgestellt, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 19. Januar 2017 aufschiebende Wirkung hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners hat nur hinsichtlich des erstgenannten Rechtschutzantrages Erfolg. Insoweit zeigt das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen hinreichende Gründe auf, aus denen der angegriffene Beschluss zu ändern ist. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen.
1. Der auf § 123 Abs. 1 VwGO gestützte Rechtschutzantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
a. Das vom Verwaltungsgericht zutreffend gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO dahingehend ausgelegte Antragsbegehren, vorläufig an der Sachprüfung in dem Sonderverfahren nach §§ 4 ff. des Gesetzes zur Umsetzung des Mindestabstands nach dem Spielhallengesetz Berlin für Bestandsunternehmen (Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin - MindAbstUmsG Bln) teilnehmen zu dürfen, richtet sich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Für die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Umdeutung des ausdrücklich „gem. § 123 Abs. 1 VwGO“ gestellten Antrags in einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO besteht kein Anlass.
aa. Die Beschwerde hat zutreffend dargelegt, dass die nicht grundsätzlich, sondern nur hinsichtlich ihrer Reichweite umstrittene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Neuerteilung einer Spielhallenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spielhallengesetz Berlin (SpielhG Bln) sowie einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) der Antragstellerin nicht zur weiteren Teilnahme an der nächsten Prüfungsstufe im Sonderverfahren nach § 4 Abs. 1 MindAbstUmsG Bln verhilft, sondern dass es dazu einer vorläufigen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedarf. Im vorliegenden Zusammenhang trifft die Annahme des Verwaltungsgerichts (juris Rn. 16) nicht zu, dass mit der Ablehnung der beantragten Erlaubnis für die Antragstellerin „weitere negative Folgen einhergehen, die allein mit einer späteren (ggf. erfolgreichen) Verpflichtungsklage und damit auch im vorläufigen Rechtsschutz im Wege des § 123 Abs. 1 VwGO nicht ausgeglichen werden können.“ Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der innerhalb der Ausschlussfrist des § 2 Abs. 1 MindAbstUmsG Bln mit den notwendigen Antragsunterlagen nach § 3 MindAbstUmsG Bln gestellte Antrag vom 17. Juni 2016 auf Erteilung einer neuen Erlaubnis nach dem Spielhallengesetz Berlin hatte zur Folge, dass die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln mit Ablauf des 31. Juli 2016 unwirksam gewordene bisherige Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung (GewO) als fortbestehend galt und der Antragstellerin als Bestandsunternehmen einen Anspruch auf Teilnahme am Sonderverfahren (vgl. § 2 Abs. 1 bis 3 MindAbstUmsG Bln) eröffnete. Der Antragsgegner hat diesen Antrag mit Bescheid vom 19. Dezember 2016 (unter Ziff. 1.) abgelehnt, weil Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass die Antragstellerin die gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 SpielhG Bln i.V.m. § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO erforderliche Zuverlässigkeit nicht aufweise. Dass die Ablehnung des Antrags wegen des dagegen am 19. Januar 2017 erhobenen Widerspruchs der Antragstellerin nicht bestandskräftig geworden ist, ist nicht umstritten.
bb. Aus der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs folgt jedoch nicht, dass die Antragstellerin in die der Zuverlässigkeitsprüfung des § 2 Abs. 3 SpielhG Bln nachfolgenden Prüfungsstufen zur Umsetzung der Abstandsvorschriften gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln einzubeziehen wäre.
(1) Dies ergibt sich aus der besonderen Ausgestaltung des Sonderverfahrens für die Sachentscheidung in § 4 Abs. 1 MindAbstUmsG Bln. Die Vorschrift lautet:
„Die Versagungsgründe nach § 2 Absatz 3 des Spielhallengesetzes Berlin sind im Sonderverfahren vor den in § 2 Absatz 1 des Spielhallengesetzes Berlin geregelten Versagungsgründen zu prüfen. In § 2 Absatz 1 des Spielhallengesetzes Berlin sind im Sonderverfahren zunächst die Voraussetzungen des Satzes 4, sodann des Satzes 3 und abschließend des Satzes 2 zu prüfen. Bei Vorliegen eines Versagungsgrundes wird der Antrag im Sonderverfahren ohne weitere Prüfung der übrigen Erteilungsvoraussetzungen abgelehnt. Dies gilt insbesondere, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die gemäß § 2 Absatz 3 Nummer 1 des Spielhallengesetzes Berlin erforderliche Zuverlässigkeit nicht gegeben ist.“
Der mit diesen Regelungen verfolgte Gesetzeszweck besteht darin, durch die vorrangigen Prüfungen nach § 2 Abs. 3 SpielhG Bln (z.B. Unzuverlässigkeit, fehlender Sachkundenachweis, fehlendes Sozialkonzept etc.) vor den weiteren Prüfungsabschnitten in § 2 Abs. 1 Satz 2 ff. SpielhG Bln i.V.m. §§ 5 ff. MindAbstUmsG Bln (Abstandsregelungen, konkurrierende Standorte und Mehrfachkomplexe) sicherzustellen, dass bei der Entscheidung über räumlich konkurrierende Standorte nach § 7 MindAbstUmsG Bln nur noch Anträge solcher Bestandsunternehmen Berücksichtigung finden, denen auch im Hinblick auf die übrigen und nach § 4 Abs. 1 MindAbstUmsG Bln vorrangig zu prüfenden Voraussetzungen eine Spielhallenerlaubnis erteilt werden könnte. Mit dieser stufenförmig ausgestalteten Prüfung soll das komplexe Auswahlverfahren handhabbar gemacht und sollen „die für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörden in die Lage versetzt werden, in dieser Sondersituation mit den vorhandenen sachlichen und personellen Ressourcen zeitgleich, rechtssicher und rechtzeitig über voraussichtlich rund 400 bis 500 Anträge zu entscheiden.“ Diesem Zweck entspricht - neben der Ausschlussfrist des § 2 Abs. 1 MindAbstUmsG Bln -, dass gewerberechtlich unzuverlässige Betreiber in die Prüfung der Einhaltung des Mindestabstands zwischen Spielhallenstandorten nicht mehr einbezogen werden sollen (vgl. Abgh.-Drs. 17/2714, S. 14 und 20).
Hieraus schließt der Antragsgegner zu Recht, dass die Antragstellerin trotz der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs an dem weiteren Auswahlverfahren (Prüfung der Abstandsregelungen) nicht mehr teilnehme, weil es hierfür entweder einer positiven Verwaltungsentscheidung über das Fehlen der vorrangig zu prüfenden Versagungsgründe oder einer verwaltungsgerichtlichen einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bedürfe. Dieser Ansicht tritt der Senat im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfungstiefe bei; denn die besondere Ausgestaltung des Sonderverfahrens nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin ist auch maßgeblich für die Bestimmung des richtigen Antrags im vorläufigen Rechtsschutzverfahren.
(2) Die sich aus § 4 Abs. 1 MindAbstUmsG Bln ergebende Rechtsfolge wird durch § 6 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln bestätigt bzw. ergänzt. Danach darf „die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde … abweichend von Absatz 1 und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Ausnahmen von § 2 Absatz 1 Satz 3 des Spielhallengesetzes Berlin (Abstand zu weiteren Bestandsunternehmen) zulassen, wenn nach Bekanntgabe der Entscheidung im Sonderverfahren, jedoch vor Eintritt ihrer Bestandskraft, festgestellt wird, dass die Antragstellerin oder der Antragsteller zu Unrecht bei der Auswahl zwischen konkurrierenden Standorten nach § 7 (MindAbstUmsG Bln) nicht einbezogen wurde.“ (Ergänzungen in Klammern durch den Senat)
Die Gesetzesbegründung gibt dazu folgende Erläuterung (Abgh.-Drs. 17/2714, S. 24 f.): „Absatz 3 ermöglicht es den Erlaubnisbehörden, von der Maßgabe des starren 500-Meter-Mindestabstandes zwischen Standorten abzuweichen, nämlich für den Fall, dass nach Bekanntgabe der Entscheidung im Sonderverfahren, jedoch vor Eintritt ihrer Bestandskraft festgestellt wird, dass die Antragstellerin oder der Antragsteller zu Unrecht bei der Auswahl zwischen konkurrierenden Unternehmen nicht einbezogen wurde. Die Vorschrift dient der Bewältigung von Konstellationen, in denen der Erlaubnisbehörde im Sonderverfahren ein Fehler zu Lasten der Antragstellerin bzw. des Antragstellers unterlaufen ist. Um zu vermeiden, dass ein solcher Fehler sich aufgrund der starren Mindestabstandsregelung von 500 Metern auf eine Vielzahl weiterer Entscheidungen auswirkt, wird es der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde ermöglicht, in derartigen Fällen ausnahmsweise eine Erlaubnis unter Abweichung vom 500-Meter-Mindestabstand zu erteilen. Voraussetzung hierfür ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit der behördlichen Entscheidung. Diese Feststellung kann durch ein Gericht oder durch die Erlaubnisbehörde selbst getroffen werden. Eine Erlaubniserteilung unter Abweichung vom Mindestabstandsgebot setzt darüber hinaus voraus, dass die Antragstellerin bzw. der Antragsteller auch im Übrigen einen Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis hat, das heißt, dass kein anderer Versagungsgrund erfüllt ist. Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so reduziert sich das Ermessen der Erlaubnisbehörde im Hinblick auf die Abweichung vom Mindestabstandsgebot regelmäßig auf `Null`.“
Mit § 6 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln wird der vom Verwaltungsgericht (a.a.O., juris Rn. 18) befürchteten Gefahr vorgebeugt, dass die Antragstellerin nur noch am (nachrangigen) Verfahren außerhalb des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes teilnehmen und ihr die Erlaubnis eines anderen, vorrangig und positiv beschiedenen Betreibers im Abstand von weniger als 500 m entgegengehalten werden könnte. Deshalb spricht auch § 6 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln dafür, dass aufgrund der in der Hauptsache gegebenen Verpflichtungssituation wie auch sonst regelmäßig - statt eines ausnahmsweisen Rückgriffs auf § 80 Abs. 5 VwGO - ein Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sachgerecht ist. Auf die mit der Antragstellung im Sonderverfahren verbundene Fiktionswirkung des § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln, wonach die bisherige Erlaubnis nach § 33i GewO als fortbestehend gilt, und dem vom Verwaltungsgericht (a.a.O., juris Rn. 19 m.w.N.) angestellten Vergleich mit im Ausländerrecht bestehenden Fiktionswirkungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
b. Der Antrag zu 1. der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, weil der erforderliche Anordnungsgrund nicht gegeben ist. Deshalb kann dahinstehen, ob die Antragstellerin statt der ausdrücklich begehrten vorläufigen Feststellung einen „Verpflichtungsantrag“ i.S.v.§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hätte stellen müssen, wofür nach den vorherigen Ausführungen Überwiegendes spricht.
aa. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die vom Gericht zu treffende Regelung muss zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig sein. Dies setzt voraus, dass der begehrte Anordnungsanspruch mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit voraussichtlich gegeben ist und ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Dieser muss die Eilbedürftigkeit der begehrten Anordnung sowie deren Erforderlichkeit erkennen lassen, weshalb es für den Antragsteller unzumutbar sein soll, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (stRspr.).
Diese Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes sind wegen der bereits erläuterten Regelung in § 6 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln hier nicht erfüllt. Danach kann einem Antragsteller, der zu Unrecht bei der Auswahl zwischen konkurrierenden Unternehmen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG Bln i.V.m. § 7 MindAbstUmsG Bln nicht einbezogen wurde, etwa weil er sich entgegen der ursprünglichen Annahme der Behörde nicht als gewerberechtlich unzuverlässig erwiesen hatte, ausnahmsweise eine Erlaubnis unter Abweichung vom 500-Meter-Mindestabstand erteilt werden, wenn die Rechtswidrigkeit der - wie hier - nicht bestandskräftig gewordenen Unzuverlässigkeitsentscheidung in der Hauptsache durch die Erlaubnisbehörde oder ein Gericht nachträglich festgestellt wird. Deshalb drohen der Antragstellerin die von ihr befürchteten Nachteile durch mögliche Erlaubniserteilungen für konkurrierende Standorte anderer Spielhallen nicht. Ungeachtet des auf ein insoweit nicht eingeschränktes pflichtgemäßes Ermessen hindeutenden Wortlauts der Norm („darf“) wird in der zitierten Gesetzesbegründung klargestellt, dass sich das Ermessen der Erlaubnisbehörde im Hinblick auf die Abweichung vom Mindestabstandsgebot regelmäßig auf „Null“ reduziert, wenn die sonstigen Voraussetzungen der Erlaubniserteilung vorliegen. Angesicht dieser im materiellen Recht angelegten Vorsorge, wonach im Sonderverfahren ggf. unterlaufene Fehler zu Lasten der Antragstellerin später korrigiert werden können und auszugleichen sind, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht in Betracht, zumal zum jetzigen Zeitpunkt nicht erkennbar ist, geschweige denn feststeht, ob die befürchtete Konkurrenzsituation im Rahmen des § 7 MindAbstUmsG Bln überhaupt eintreten wird.
bb. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob die Antragstellerin für die begehrte vorläufige Teilnahme an der nächsten Stufe des Sonderverfahrens einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann, wogegen nach Einschätzung des Verwaltungsgerichts (a.a.O., juris Rn. 20) der Sache nach „einiges" spricht, weil es der Antragstellerin an der erforderlichen Zuverlässigkeit fehle.
2. Der vorläufige Rechtsschutzantrag zu 2., „die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 19.01.2017 … gegen die Untersagungsverfügung (Ordnungsziffer 2) … aus dem Bescheid vom 19.12.2016 gem. § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen“, richtet sich unstreitig nach § 80 Abs. 5Satz 1 VwGO. Der zulässige Antrag ist begründet, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis richtig erkannt hat.
a. Die Beschwerde dringt nicht damit durch, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin das Erlöschen der Erlaubnisfiktion nach § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln nicht verhindern könne, weil das Gesetz dieses Erlöschen ausdrücklich an die bloße Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung im Sonderverfahren und nicht an deren Bestandskraft, Wirksamkeit oder Vollziehbarkeit geknüpft habe. Hiermit habe der Gesetzgeber erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass die Legalisierungswirkung der bisherigen Erlaubnis nach § 33i GewO mit Ablauf von sechs Monaten nach Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung (ausnahmslos) beendet sei und dann unmittelbar kraft Gesetzes erlösche. Dieser Ansicht ist das Verwaltungsgericht (a.a.O., juris Rn. 21 m.w.N.) zu Recht nicht gefolgt.
aa. Bei Einlegung eines Widerspruchs gegen die Ablehnungsentscheidung im Verfahren nach dem Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin entfällt die Legalisierungswirkung des § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln vorerst nicht. Dem steht § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegen, wonach ein angefochtener Bescheid nicht „verwirklicht“ oder vollzogen werden darf. Die Beschwerdebegründung (S. 3) selbst führt im Zusammenhang mit dem ersten Rechtschutzantrag der Antragstellerin zutreffend aus, dass „die aufschiebende Wirkung … umfassend - je nachdem, welcher der einschlägigen Theorien man folgt - die Vollziehbarkeit (so die Rechtsprechung) oder sogar die Wirksamkeit des Ablehnungsbescheids“ hemme.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zum „Wesen der aufschiebenden Wirkung“ im Urteil vom 21. Juni 1961 - BVerwG VIII C 398.59 - (BVerwGE 13, 1 f. <5 f.>, juris Rn. 28 m.w.N.) ausgeführt: „Als Mittel des vorbeugenden Rechtsschutzes soll sie verhindern, daß durch die Vollziehung des noch nicht rechtsbeständig gewordenen Verwaltungsaktes der Zweck seiner Nachprüfung, sei es im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde oder sei es im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, dadurch, daß `vollzogene Tatsachen` geschaffen werden, vereitelt und der vom Verwaltungsakt Betroffene hierdurch im Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Schutzes weitgehend beraubt werden könnte (BVerwGE 1, 11) oder daß er in sonstiger Hinsicht für die Dauer des Schwebezustandes, während dessen Ungewißheit über den Erfolg der Anfechtung besteht, wesentliche Nachteile rechtlicher oder tatsächlicher Art hinnehmen muß. Daß die aufschiebende Wirkung als Vollziehungsverbot zu verstehen ist, wird nach geltendem Verfahrensrecht bereits durch die Vorschriften in § 80 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 VwGO verdeutlicht. … Das Wesen der aufschiebenden Wirkung besteht also darin, daß sie die Behörde verpflichtet, für die Dauer des durch die Anfechtung des Verwaltungsaktes herbeigeführten Schwebezustandes, während dessen Ungewißheit darüber besteht, ob diese Erfolg haben wird, alle Maßnahmen zu unterlassen, die der Vollziehung des Verwaltungsaktes dienen, sofern diese Maßnahmen den Bestand und die Rechtmäßigkeit des ergangenen Verwaltungsaktes voraussetzen.“
Die Aufforderung zur Betriebsschließung und die vorsorgliche Untersagung der Betriebsfortführung in Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids haben eine Vollzugswirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das im Urteil vom 6. Juli 1973 - IV C 79.69 - (juris Rn. 16) - wie von dem Antragsgegner inhaltlich richtig zitiert - ergänzend ausgeführt hat: „Ihrem Wesen nach bedeutet die aufschiebende Wirkung im Sinne des § 80 Abs. 1 VwGO, daß ein Verwaltungsakt, durch den (verfügend, gestaltend oder feststellend) die Rechtsstellung des Betroffenen beeinträchtigt oder geschmälert wird, von der Behörde einstweilen nicht verwirklicht werden darf. Die aufschiebende Wirkung hemmt demnach nicht nur den Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes, sondern hindert die Behörde auch und vornehmlich daran, vorerst, nämlich für die Dauer der aufschiebenden Wirkung, rechtliche oder tatsächliche Folgerungen aus dem Verwaltungsakt zu ziehen.“
Angesichts dieser gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung greift die Argumentation der Beschwerde zu kurz, wonach sich das Erlöschen der Fiktionswirkung in § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln allein aus dem Gesetz und nicht aus einer vorerst nicht vollziehbaren Verwaltungsentscheidung ergäbe; denn ohne die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners bestünde die Fiktionswirkung nach § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln unzweifelhaft fort und die angeordnete „Betriebsschließung/-untersagung“ wäre nicht ergangen. Insoweit besteht zwischen einem nicht sofort vollziehbaren Widerruf oder der Rücknahme einer Erlaubnis und der hier vorliegenden Ablehnung einer Neuerteilung, wodurch die Erlaubnisfiktion erlischt, kein relevanter Unterschied in Bezug auf die Reichweite der aufschiebenden Wirkung des dagegen eingelegten Widerspruchs. Denn (auch) die inmitten stehende Ablehnungsentscheidung hat eine rechtsgestaltende Wirkung, die bei Einlegung eines dagegen gerichteten Rechtsbehelfs nicht vollzogen bzw. verwirklicht werden darf.
bb. Abgesehen von den vorgenannten Grundsätzen ergibt sich aus § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG Bln, worin eine sofortige Vollziehbarkeit nicht ansatzweise erwähnt wird, nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass der Wegfall der Fiktionswirkung nach Ablauf von sechs Monaten - trotz Einlegung eines Widerspruchs - sofort umgesetzt oder vollzogen werden dürfte. Eine eindeutige gesetzliche Anordnung des Sofortvollzugs ist jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit geboten. Angesichts der nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich eintretenden aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage muss eine ausnahmsweise angeordnete sofortige Vollziehbarkeit bzw. Wirksamkeit einer Verwaltungsmaßnahme für den Betroffenen eindeutig erkennbar sein. Dies verlangt das grundgesetzlich in Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip und den ggf. betroffenen Einzelgrundrechten verbürgte Gebot einer effektiven, umfassenden und daher ggf. auch vorläufigen Rechtschutzgewährung (vgl. nur Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80 Rn. 7 ff. m.w.N.). Auch in dem angefochtenen Bescheid findet sich - anders als zu der Zwangsmittelandrohung in Ziffer 3 - kein Hinweis, dass die angeordnete „Betriebsschließung/-untersagung“ trotz Einlegung eines Widerspruchs sofort vollziehbar sein soll.
Selbst wenn der Gesetzgeber, wie die Beschwerde unter Hinweis auf die insoweit wenig ergiebige Gesetzesbegründung (Abgh.-Drs. 17/2714, S. 13) meint, die „Intention“ gehabt haben sollte, „den Regelungsauftrag des § 8 Absatz 1 Satz 1 SpielhG Bln umzusetzen“ und zu „gewährleisten, dass nach einem Übergangszeitraum auch für Inhaberinnen und Inhaber dieser Alterlaubnisse die geänderten Rahmenbedingungen nach dem Spielhallengesetz Berlin zur Ausübung ihres Gewerbes gelten“, fehlte es an der erforderlichen eindeutigen Anordnung einer sofortigen Vollziehung im Mindestabstandsumsetzungsgesetz. Dagegen spricht auch nicht die weitere Erwägung der Beschwerde, dass es mit der gesetzgeberischen Zielsetzung unvereinbar wäre, wenn trotz der Bekanntgabe der Ablehnungsentscheidung und des damit nach Ansicht des Antragsgegners verbundenen Erlöschens der Erlaubnisfiktion durch die bloße Erhebung eines Widerspruchs die Erlaubnisfiktion auf unabsehbare Zeit verlängert würde. Denn die Behörde hätte es, wie in den Fällen einer Gewerbeuntersagung nach § 15 Abs. 2 GewO, selbst in der Hand, die sofortige Vollziehung ihrer Entscheidung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO besonders anzuordnen (vgl. dazu jüngst: Senatsbeschluss vom 28. März 2017 - OVG 1 S 6.17 -).
b. Die Verfügung in Ziff. 2 des Bescheids vom 19. Dezember 2016 weist allerdings die Besonderheit auf, dass die Untersagung der Betriebsfortsetzung mit „§ 15 Abs. 2 GewO bzw. § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV“ auf zwei Rechtsgrundlagen gestützt ist, deren (sofortige) Vollziehbarkeit unterschiedlich geregelt ist. Während die Untersagung eines Betriebs ohne Zulassung nach § 15 Abs. 2 GewO von Gesetzes wegen nicht sofort vollziehbar ist, so dass insoweit die Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO gilt, haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine Untersagungsverfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV keine aufschiebende Wirkung, wie das Verwaltungsgericht insoweit richtig erkannt hat. Zwar ist § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV auf Spielhallen gemäß § 2 Abs. 3 GlüStV nicht unmittelbar anwendbar, soweit sie - wie hier - Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten bereithalten. Doch bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 des Berliner Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV) vom 20. Juli 2012 (GVBl. S. 238), dass u.a. § 9 Abs. 1 und 2 GlüStV für Anordnungen zur Durchsetzung der Regelungen nach § 24 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 GlüStV sinngemäß gelten.
Hiernach genügt zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Bezug auf die Eingriffsermächtigung des § 15 Abs. 2 GewO die Feststellung, dass der Widerspruch der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat; einer rechtsgestaltenden Anordnung des Verwaltungsgerichts bedarf es insoweit nicht. In Bezug auf die auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Betriebsuntersagung verbleibt es aus den Gründen des angegriffenen Beschlusses (a.a.O., juris Rn. 21), die durch die Beschwerde nicht durchgreifend in Frage gestellt werden, bei der durch das Verwaltungsgericht angeordneten aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 19. Januar 2017.
3. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die unter Ziff. 3 des angefochtenen Bescheides verfügte Zwangsgeldandrohung, die kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 4 AGVwGO Bln) sofort vollziehbar ist, hat aus den Gründen des angegriffenen Beschlusses Erfolg. Die Beschwerde ist aus den unter 2. genannten Gründen auch insoweit zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 ff. MindAbstUmsG
§ 1 MindAbstUmsG
§ 88 VwGO
§ 3 MindAbstUmsG
§ 7 MindAbstUmsG
§ 33i GewO
§ 294 ZPO
§ 4 AGVwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG
§ 33i der Gewerbeordnung
§ 2 Abs. 1 bis 3 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 SpielhG
§ 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 2 Abs. 3 SpielhG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 SpielhG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 ff. SpielhG
§ 6 Abs. 3 MindAbstUmsG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 3 MindAbstUmsG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 8 Absatz 1 Satz 1 SpielhG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 2 Abs. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Absatz 3 des Spielhallengesetzes
§ 2 Absatz 1 des Spielhallengesetzes
§ 2 Absatz 3 Nummer 1 des Spielhallengesetzes
§ 2 Absatz 1 Satz 3 des Spielhallengesetzes
§ 920 Abs. 2, _________). Dieser muss die Eilbedürftigkeit der begehrten Anordnung
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 13, 1
BVerwGE 1, 11
4 L 51.17
VIII C 398.59
IV C 79.69
1 S 6.17