Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2022-12-28, Aktenzeichen 2 Wx 260/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2022:1228.2WX260.22.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) vom 17.11.2022 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Bergisch Gladbach vom 21.04.2022, 6 VI 1235/21, in der Fassung der Abhilfeentscheidung des Nachlassgerichts vom 21.10.2022 abgeändert und der Antrag der Beteiligten zu 3) vom 16.02.2022, den Beteiligten zu 1) und 2) die Kosten des Erbscheinverfahrens aufzuerlegen, zurückgewiesen.
Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
OBERLANDESGERICHT KÖLN
B E S C H L U S S
In der Nachlasssache
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht V., den Richter am Oberlandesgericht F. und die Richterin am Oberlandesgericht B.
beschlossen:

Tatbestand:
Am 24.01.2021 ist Frau R. (im Folgenden: Erblasserin) verstorben. Sie war verheiratet mit dem am 03.09.1997 vorverstorbenen W.. Aus der Ehe sind 2 Kinder hervorgegangen, die Beteiligte zu 3) und der Vater des am 16.04.1988 geborenen Antragstellers zu 1) sowie der am 25.06.1990 geborenen Antragstellerin zu 2), H., der am 08.05.2004 vorverstorben ist.
Die Erblasserin und ihr Ehemann errichteten unter dem 24.05.1981 ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Alleinerben und nach dem Tode des Letztlebenden, ihre zwei Kinder zu gleichen Teilen als Schlusserben einsetzten (Bl. 34 d. BA 6 IV 379/21). Nach dem Tod ihres Ehemannes hat die Erblasserin zwei notarielle Testamente errichtet, und zwar am 27.05.2004 – UR.Nr. N01 des Notars N. - und am 29.12.2009 – UR.Nr. N02 des Notars N. - (Bl. 10 f., 13 ff. d. BA 6 IV 379/21). In dem Testament vom 29.12.2009 hat die Erblasserin u.a. Testamentsvollstreckung angeordnet und die Beteiligte zu 3) zur Testamentsvollstreckerin berufen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorgenannten Testamente Bezug genommen.
Am 13.08.2021 hat der Beteiligten zu 1) beantragt, einen Erbschein zu erteilen, der ihn sowie die Beteiligte zu 2) als Erben zu je 1/4-Anteil und die Beteiligte zu 3) als Erbin zu 1/2-Anteil ausweist (Bl. 1 ff. d. A.). Zur Begründung hat der Beteiligte zu 1) vorgetragen, dass er sowie seine Schwester, die Beteiligte zu 2), als Ersatzerben an die Stelle ihres vorverstorbenen Vaters getreten seien.
Die Beteiligte zu 3) ist dem entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, mit dem Testament vom 29.12.2009 sei die Testamentsvollstreckung wirksam angeordnet worden. Dies sei auch noch möglich gewesen, da dem Testament vom 24.05.1981 keine Anhaltspunkte für eine Ersatzerbeneinsetzung zu entnehmen seien. Insofern stünde der Anordnung der Testamentsvollstreckung insbesondere keine Bindungswirkung entgegen.
Durch Beschluss vom 14.10.2021 hat das Nachlassgericht zunächst die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1) vom 13.08.2021 erforderlich sind, für festgestellt erachtet und die sofortige Wirkung des Beschlusses ausgesetzt (Bl. 21 ff. d. A.). Dabei ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass das gemeinschaftliche Testament vom 24.05.1981 gemäß § 2270 Abs. 2 BGB Bindungswirkung entfalten würde und weiter gemäß § 2069 BGB anzunehmen sei, dass die Abkömmlinge des vorverstorbenen Sohnes an dessen Stelle treten würden. Angesichts der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes habe die Erblasserin daher keine Testamentsvollstreckung mehr anordnen können.
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 3) am 26.10.2021 Beschwerde eingelegt (Bl. 35 ff. d. A.). Sie hat die Auffassung vertreten, das gemeinschaftliche Testament enthalte keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine Ersatzerbeneinsetzung dem Willen der Erblasser entsprochen hätte.
Durch Beschluss vom 24.11.2021 hat das Nachlassgericht der Beschwerde der Beteiligten zu 3) abgeholfen und den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins vom 13.08.2021 zurückgewiesen (Bl. 45 ff. d.A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das gemeinschaftliche Testament vom 24.05.2021 entgegen der Auffassung der Antragsteller keine Bindungswirkung in Bezug auf die Antragsteller als etwaige Ersatzerben entfalte. Eine Kostenentscheidung enthält dieser Beschluss ebenso wie der Ausgangsbeschluss vom 14.10.2021 nicht. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 24.11.2021 Bezug genommen.
Dieser Beschluss ist dem Verfahrensbevollmächtigtem der Beteiligten zu 3) am 30.11.2021 und der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) am 03.12.2021 zugestellt worden.
Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) hat der Senat durch Beschluss vom 07.02.2022 (2 Wx 10/22 und 11/22) zurückgewiesen (Bl. 88 ff. d.A.).
Mit Schriftsatz vom 16.02.2022 hat die Beteiligte zu 3) beantragt, den Beteiligten zu 1) und 2) die Kosten des Erbscheinverfahrens aufzuerlegen (Bl. 102 d.A.). Sie hat ihren Antrag auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG gestützt und vorgetragen, es sei im Rahmen der Ermessensausübung maßgeblich darauf abzustellen, dass sie im Ausgangsverfahren obsiegt habe.
Durch Beschluss vom 21.04.2022, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 161 ff. d.A.), hat das Nachlassgericht den Antrag der Beteiligten zu 3), ihre außergerichtlichen Kosten den Antragstellern aufzuerlegen, zurückgewiesen und sich hierbei auf § 81 Abs. 1 FamFG gestützt.
Gegen diesen am 02.05.2022 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 3) mit am 05.05.2022 beim Amtsgericht Bergisch Gladbach eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz vom 04.05.2022, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Beschwerde eingelegt (Bl. 169 f. d.A.).
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind der Beschwerde mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.05.2022, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, entgegengetreten (Bl. 174 f. d.A.).
Durch Beschluss vom 21.10.2022 hat das Nachlassgericht auf die Beschwerde der Beteiligten zu 3) den angefochtenen Beschluss vom 21.04.2022 dahin abgeändert, dass die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten zu 3) den Beteiligten zu 1) und 2) auferlegt werden (Bl. 190 ff. d.A.).
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1) und 2) mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.11.2022, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Beschwerde eingelegt und beantragt, den Kostenantrag der Beteiligten zu 3) unter Aufhebung des Beschlusses vom 21.10.2022 zurückzuweisen.
Durch Beschluss vom 14.12.2022 hat das Nachlassgericht der Beschwerde vom 17.11.2022 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 209 f. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) ist gem. § 58 Abs. 1 FamFG mit der Maßgabe statthaft, dass sie sich gegen den Ausgangsbeschluss vom 21.04.2022 in der Fassung der Abhilfeentscheidung vom 21.10.2022 richtet. Eine isolierte Anfechtung einer Abhilfeentscheidung ist nicht möglich; die Beschwerde ist vielmehr gegen die Ausgangsentscheidung in der Fassung der Abhilfeentscheidung zu richten (BGH, Beschluss vom 26.08.2020 – XII ZB 243/19, FamRZ 2020, 1941; Sternal/Sternal, FamFG, 21.Aufl. 2023, § 68 Rn. 20). Hier ist die Beschwerde in diesem Sinne zu verstehen. Die so verstandene Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere gem. §§ 63 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1, Abs. 2 FamFG form- und
fristgerecht eingelegt worden. Für den durch die Abhilfeentscheidung belasteten Beteiligten läuft eine neue Beschwerdefrist gem. § 63 FamFG (Sternal/Sternal, aaO).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Den Antrag der Beteiligten zu 3) vom 16.02.2022, den Beteiligten zu 1) und 2) die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten zu 3) aufzuerlegen, hat das Nachlassgericht durch den Beschluss vom 21.04.2022 - im Ergebnis - zu Recht zurückgewiesen. Dadurch, dass das Nachlassgericht der gegen den Beschluss vom 21.04.2022 gerichteten Beschwerde der Beteiligten zu 3) durch Beschluss vom 21.10.2022 abgeholfen hat, hat es zu Unrecht nachträglich über die Kosten des Verfahrens entschieden, nachdem im Beschluss zur Hauptsache vom 14.10.2021 in der Fassung der Abhilfeentscheidung vom 24.11.2021 eine Kostenentscheidung unterblieben war.
Aus § 82 FamFG ergibt sich ausdrücklich, dass über die Kosten in der Endentscheidung zu befinden ist. Endentscheidung in diesem Sinne ist hier der Beschluss vom 14.10.2021 in der Fassung der Abhilfeentscheidung vom 24.11.2021, durch den der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) vom 13.08.2021 zurückgewiesen worden ist. Die Zurückweisung des Erbscheinsantrags ist eine Endentscheidung. Da die Endentscheidung eine Kostenentscheidung nicht enthält, konnte die Kostenentscheidung nur unter den Voraussetzungen des § 43 FamFG nachgeholt werden, die hier aber nicht vorliegen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Kostenentscheidung im Sinne von § 43 Abs. 1 FamFG unterblieben ist. In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit liegt es im Ermessen des Gerichts, ob eine Kostenentscheidung ergeht. Deshalb ist eine Entscheidungslücke nicht schon dann gegeben, wenn eine ausdrückliche Kostenentscheidung fehlt. Denn damit kommt regelmäßig ein darauf gerichteter Wille des Gerichts zum Ausdruck. Nur wenn sich aus dem Beschluss ausnahmsweise aufgrund konkreter Anhaltspunkte eindeutig ergibt, dass sich das Gericht mit dem Kostenpunkt überhaupt nicht beschäftigt, d.h. sein nach § 81 FamFG bestehendes Ermessen gar nicht ausgeübt hat, ist eine Ergänzung zulässig. Dies ist im Punkt Kosten jedoch nur dann der Fall, wenn die Kostenentscheidung versehentlich, nicht
aber rechtsirrig unterlassen worden ist. Deshalb kann die Ergänzung einer Hauptsacheentscheidung im Kostenpunkt nur dann in Betracht kommen, wenn sich nicht aus dem Schweigen des Kostenbeschlusses zu dieser Frage ergibt, dass insoweit keine Entscheidung getroffen werden sollte (Senat, Beschluss vom 05.08.2013 – 2 Wx 193/13, FGPrax 2013, 234; OLG München, Beschluss vom 20.02.2012 - 31 Wx 565/11, FGPrax 2012, 137; Sternal/Jokisch, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 43 Rn. 10 m.w.N.). Ob im Hinblick auf den Umstand, dass das Amtsgericht im vorliegenden Fall über den Ergänzungsantrag entschieden hat, ohne § 43 FamFG heranzuziehen, geschlossen werden kann, dass die Kostenentscheidung versehentlich unterblieben ist, kann letztlich offenbleiben.
Denn der Antrag auf Entscheidung über die Kosten der Beteiligten zu 3) ist entgegen § 43 Abs. 2 FamFG jedenfalls nicht innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses vom 24.11.2021 gestellt worden. Die Bekanntmachung des Beschlusses vom 24.11.2021 erfolgte am 30.11.2021 durch Zustellung des Beschlusses an den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3). Der Antrag auf Entscheidung über die Kosten ist aber erst am 16.02.2022, also mehr als zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung in der Hauptsache bei Gericht eingegangen; er ist damit verfristet.
Es verbleibt daher bezüglich der Gerichtskosten bei der gesetzlichen Regelung gem. § 22 Abs. 1 GNotKG. Bezüglich der Rechtsanwaltskosten findet mangels gerichtlicher anderweitiger Entscheidung eine Kostenerstattung nicht statt.
III.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 81 Abs. 1 GNotKG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 64 Abs. 1, Abs. 2 FamFG
§ 2069 BGB
§ 63 FamFG
§ 82 FamFG
§ 43 FamFG
§ 81 FamFG
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 43 Abs. 1 FamFG
§ 43 Abs. 2 FamFG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 81 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2020, 1941
6 VI 1235/21
6 IV 379/21
2 Wx 10/22
XII ZB 243/19
2 Wx 193/13
31 Wx 565/11