Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-09, Aktenzeichen 2 K 2013/12

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu vier Fünfteln und die Beklagte zu einem Fünftel.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen das endgültige Nichtbestehen in einem Hochschulstudium sowie gegen die zugrundeliegende Bewertung einer Hausarbeit und begehrt die Fortsetzung eines Studiums an der Hochschule der Beklagten.
Der Kläger stand seit 2005 bis zum 30. Juni 2013 als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten, zuletzt als Oberleutnant. Seit dem 1. Oktober 2008 studierte er an der von der Beklagten eingerichteten Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg (HSU) im Bachelor-Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft.
Nachdem der Kläger zu zwei vorangegangenen Abgabeterminen keine Prüfungsleistung abgegeben hatte, legte er am 17. Oktober 2010 im dritten Prüfungsversuch im Seminar „H.“ des in die Bachelorprüfung eingeschlossenen Moduls „G.“ die Hausarbeit „F.“ vor.
Die Dozentin und betreuende Prüferin Dr. I. teilte dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses Bildungs- und Erziehungswissenschaft der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften, dem Zeugen Prof. B., mit E-Mail vom 4. November 2010 mit:
„leider habe ich bei der Korrektur einer Hausarbeit erneut ein Plagiat feststellen müssen. […]Zudem ist die Arbeit inhaltlich eher schwach, wissenschaftliche Quellen fehlen an vielen Stellen, viele Behauptungen werden nicht belegt. Sowohl A., die die Arbeit gelesen hat, als auch ich sehen sie an der unter Leistungsgrenze.Ich werde die Arbeit daher mit fünf bewerten. Ich bin noch unsicher, ob ich sie auch im CMS als Täuschungsversuch markiere. […]“
In dem für Hochschulangehörige zugänglichen elektronischen Campus-Management-System (CMS) wurde am 4. November 2010 auf Veranlassung der Prüferin die für die Note „nicht ausreichend“ stehende Bewertung „5,0“ eingetragen ohne das für einen Täuschungsversuch stehende Kürzel „TV“. Nach einem Gespräch mit dem Kläger am 9. November 2010 und einem Schreiben des Klägers vom 10. November 2010, in dem er sich gegen den Vorwurf eines Täuschungsversuchs zur Wehr setzte, wurde auf Veranlassung des Zeugen als Vorsitzenden des Prüfungsausschusses am 9. Dezember 2010 die für die Note „ausreichend“ stehende Bewertung „4,0“ eingetragen. Auf Veranlassung der Prüferin wurde am 11. November 2010 der Eintrag im CMS auf „5,0/TV“ geändert.
Das Prüfungsamt der HSU teilte dem Kläger mit Schreiben vom 4. Januar 2011 mit:
„ich muss Sie leider darüber in Kenntnis setzen, dass Sie die Bachelorprüfung im Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft am 08. Oktober 2010, dem Zeitpunkt Ihrer zweiten Wiederholung der Modulprüfung ‚G.‘ endgültig nicht bestanden haben.[…]Sie erhalten in Kürze vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses einen entsprechenden Bescheid über das Nichtbestehen der Bachelorprüfung. Zuvor gebe ich Ihnen Gelegenheit, sich binnen einer Woche nach Erhalt dieses Schreibens zu dieser Angelegenheit gegenüber dem Prüfungsamt zu äußern (§ 9 Abs. 8 SPO BuErz).“
Am 12. Januar 2011 wurde der Eintrag im CMS auf Veranlassung des Zeugen auf „4,0“ geändert und das Anhörungsschreiben als ungültig bezeichnet.
Nachdem die Prüferin am 31. Januar 2011 um eine Überprüfung der Entscheidung des Zeugen gebeten und der Präsident der HSU am 2. Mai 2011 eine rechtliche Prüfung angeordnet hatte, befasste sich der Prüfungsausschuss erneut mit der Angelegenheit. In der Sitzung am 27. Juni 2011 kam er zu dem Ergebnis, dass ein Täuschungsversuch vorliege.
Mit Bescheid vom 28. Juli 2011, der dem Kläger am 15. September 2011 übergeben wurde, sprach der Prüfungsausschuss Bildungs- und Erziehungswissenschaft der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften der HSU aus, dass der Kläger die Bachelor-Prüfung im Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft am 17. Oktober 2010 endgültig nicht bestanden habe. Die Beklagte führte zur Begründung aus, dass der Prüfungsausschuss am 27. Juni 2011 das Vorliegen eines Täuschungsversuchs festgestellt habe und legte dar:
„Sie haben bei Abfassung der Hausarbeit in großem Umfang Text – zum Teil wortwörtlich – übernommen, ohne dies hinreichend kenntlich gemacht oder diese Quellen ordnungsgemäß angegeben zu haben.[…]Die beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung ist Bestandteil dieses Bescheids.“
Am 7. Oktober 2011 fand eine weitere Sitzung des Prüfungsausschusses statt. Dort heißt es zu dem den Kläger betreffenden ersten Tagesordnungspunkt:
„Ursprünglich sollte unter diesem TOP ein Widerspruch zum Plagiatsverdacht eingelegt werden. Prof. B. teilt mit, dass der Student C. nun jedoch nur eine Stellungnahme zur Entscheidung des Prüfungsausschusses vom 27.6.2011 abgeben möchte.Es wird klargestellt, dass ein Widerspruch schriftlich oder zur Niederschrift eingereicht werden muss, da er sonst nicht wirksam ist.Bedenken von Prof. D. und Prof. E., dass der Prüfungsausschuss seine Plagiatsfeststellung neu begründen müsse, werden von Prof. B. zurückgewiesen. Der Student nehme lediglich sein Recht wahr, sich vor dem Ausschuss zu der Feststellung des Plagiats zu verhalten.
C. wird zur Anhörung in den Raum gebeten.
Wesentliche Punkte seiner Stellungnahme:
- [Er] ist sich der Schwere des Delikts bewusst und es tut ihm leid.- Er räumt mangelnde Wissenschaftlichkeit der Arbeit ein.- Er hat nicht mit Absicht fremdes Wissen gestohlen.- Er führt die weitreichenden Konsequenzen aus, die ihm aus dem Sachverhalt erwachsen:
1. Er verlässt die HSU ohne Studienabschluss.2. Seine vorläufige Dienstzeitfestsetzung wird von der Bundeswehr nicht verlängert, somit scheidet er frühzeitig aus dem aktiven Dienst aus.
- Er führt aus, dass die Bundeswehr sein Leben ist und er sich kein ziviles Leben und Karriere mehr vorstellen könne, weil er sämtliche zivile Kontakte beendet habe.- Er bittet daher darum, das Teilmodul wiederholen und die Modulabschlussarbeit in Form einer Hausarbeit erneut einreichen zu dürfen.[…]
Herr C. macht anschließend erneut deutlich, dass er sich nicht mehr erklären könne, wie es zu den fehlerhaften Zitaten gekommen sei und dass er nicht vorsätzlich habe täuschen wollen.
Weiterhin sei ihm bewusst, dass die Entscheidung nicht zurückgezogen werden könne, weil auch der wissenschaftliche Ruf der HSU auf dem Spiel stehe.[…]
Herr C. verlässt den Raum.
Prof. B. eröffnet die Diskussion.
[…]Der [Prüfungsausschuss] entspricht daraufhin der Bitte von Herrn C. einstimmig, unter dem Vorbehalt, dass dieser Weg einer rechtlichen Prüfung durch einen Justiziar standhält.“
Unter dem Datum des 15. Oktober 2011, einem Sonnabend, erstellte das Studiensekretariat der HSU eine dem Kläger zugegangene Bescheinigung, in der es in Bezug auf den Kläger heißt:
„Exmatrikulationsbescheinigung(Bitte sorgfältig aufbewahren!)Studiengang: Bildungs- und ErziehungswissenschaftenStudienbeginn: 1. Oktober 2008Hiermit wird bescheinigt, dass nachstehend Genannte(r) an der Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg studiert hat und mit Ablauf des 15. Oktober 2011 exmatrikuliert wurde […]
Die Justiziarin der HSU teilte dem Zeugen am 17. November 2011 mit, dass eine Wiederholung der Prüfung nicht möglich sei.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers legte für diesen am 3. Januar 2012 gegen die Mitteilung des Prüfungsamtes vom 4. Januar 2011, gegen den Bescheid des Prüfungsausschusses vom 28. Juli 2011 sowie gegen die Exmatrikulationbescheinigung vom 15. Oktober 2011 Widerspruch ein. Er beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Widerspruchsfrist wegen der Mitteilung vom 4. Januar 2011 und des Bescheids vom 28. Juli 2011 und führte zu den Umständen nach Zugang des Bescheids aus:
„Herr C. suchte daraufhin das Gespräch mit Herrn Prof. B. als Vorsitzendem des Prüfungsausschusses, der vorschlug, dass die Angelegenheit erneut vor dem Prüfungsausschuss Ihrer Hochschule verhandelt werden solle. Diese Verhandlung der Angelegenheit von Herrn C. fand dann auch statt. Ergebnis der Verhandlung war, dass einer Lösung näher getreten wurde, dass Herr C. das betreffende Modul vollständig noch einmal absolviert; der Prüfungsausschuss stellte dies unter den Vorbehalt, dass eine solche Lösung rechtlich möglich ist.
Am 21. Dezember 2011 wurde Herrn C. dann von Herrn Prof. B. als Vorsitzendem des Prüfungsausschusses mitgeteilt, dass die ins Auge gefasste Lösung rechtlich nicht möglich sei.[…]
Im Hinblick auf den Bescheid, der mit dem 28. Juli 2011 datiert ist, soll durch mich nun das Widerspruchsverfahren fortgesetzt werden. Herr C. hatte zwar keinen schriftlichen Widerspruch erhoben, durch die Verhandlung vor dem Prüfungsausschuss hatte sich Ihre Hochschule jedoch rügelos auf den mündlich bei Herrn Prof. B. erhobenen Widerspruch hin eingelassen.[…]
Die Wiedereinsetzung wäre zu gewähren, da die Durchführung einer Verhandlung vor dem Prüfungsausschuss nach Erlass des Bescheids vom 28. Juli 2011 nur sinnvoll sein kann […] als Verhandlung über den Widerspruch, und insoweit bei Herrn C. der Eindruck entstehen musste, dass er die erforderlichen Schritte ergriffen hatte, um ein Widerspruchsverfahren in Gang zu setzen.“
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2012, zugestellt am 6. Juli 2012, zurück und führte aus:
„Ihr Widerspruch ist unzulässig, soweit er das Schreiben des Prüfungsamts vom 04. Januar 2011 (dazu unter 1.) und den Bescheid des Prüfungsausschusses vom 28. Juli 2011 (dazu unter 2.) betrifft, bezüglich letzterem ist er zudem unbegründet. Was die Exmatrikulationsbescheinigung anbelangt (dazu unter 3.), ist der Widerspruch zwar zulässig, aber unbegründet.
1.
Soweit der Widerspruch sich gegen das Schreiben des Prüfungsamts vom 04. Januar 2011 richtet, ist er unzulässig.
Das Schreiben des Prüfungsamts stellt schon […] keinen Verwaltungsakt […] dar.
2.
Soweit der Widerspruch sich gegen den Bescheid des Prüfungsausschusses vom 28. Juli 2011 richtet, ist er unzulässig (dazu unter a) und zudem unbegründet (dazu unter b).
a)
Der Widerspruch ist nicht fristgerecht erhoben worden. […]
Sie waren in der Rechtsbehelfsbelehrung, die Bestandteil des Bescheids vom 28. Juli 2011 ist, ausdrücklich sowohl auf die Frist als auch auf die Form der Widerspruchserhebung ('schriftlich oder zur Niederschrift') hingewiesen worden. […]
Aus dem Protokoll zur Sitzung des Prüfungsausschusses vom 07. Oktober 2011 geht hervor, dass der Prüfungsausschuss Ihr mündliches Vorbringen auf der Sitzung nicht als Akt der Einlegung des Widerspruchs verstanden hat und auch nicht verstehen musste. […]
b)
Der Widerspruch vom 03. Januar 2012 gegen den Bescheid des Prüfungsausschusses vom 28. Juli 2011 ist zudem auch unbegründet. […]
3.
Soweit der Widerspruch sich gegen die Exmatrikulationsbescheinigung vom 15. Oktober 2011 richtet, ist er zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben, aber unbegründet.
a) Die Exmatrikulationsbescheinigung ist […] als Verwaltungsakt anzusehen […]b) Der Widerspruch ist jedoch unbegründet.
Nach § 9 Abs. 2 Spiegelstrich 3 der Immatrikulations- und Exmatrikulationsordnung ist ein Student zu exmatrikulieren mit der Rechtskraft des Bescheids über das endgültige Nichtbestehen der Prüfung.
Gegen den Bescheid vom 28. Juli 2011 über das endgültige Nichtbestehen der Bachelor-Prüfung, den Sie am 15. September 2011 erhalten haben, ist nicht fristgerecht Widerspruch erhoben worden (s.o.), so dass der Bescheid mit Ablauf des 15. Oktober 2011 in Bestandskraft erwachsen ist. […]
Rechtsbehelfsbelehrung[…]Die Klage ist gegen die Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg zu richten […]“
Mit der am 6. August 2012 erhobenen Klage bringt der Kläger vor, die Klage sei zulässig. Er habe sich nach Zustellung des Bescheids über das endgültige Nichtbestehen an die für einen Widerspruch zuständige Stelle, nämlich den Zeugen als Vorsitzenden des Prüfungsausschusses gewandt. Der Prüfungsausschuss sei in der ihm, dem Kläger, ausgehändigten Rechtsbehelfsbelehrung als zuständige Stelle aufgeführt. Er, der Kläger, habe gegenüber dem Zeugen mündlich Widerspruch eingelegt. Spätestens habe er in der Sitzung des Prüfungsausschusses am 7. Oktober 2011 Widerspruch zur Niederschrift erhoben. Er habe sich gegen die Bewertung als Täuschungsversuch gewandt. Im Übrigen sei der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Unrecht abgelehnt worden. Aus dem Sitzungsprotokoll des Prüfungsausschusses ergebe sich nicht, dass ihm bewusst gewesen sei, dass es sich nicht um einen Widerspruch, sondern nur um eine Anhörung handelte sollte. Er sei erst nach Erörterung dieser Frage in der Sitzung anwesend gewesen. Der Zeuge habe als Vorsitzender des Prüfungsausschusses davon ausgehen müssen, dass es sich nicht lediglich um eine Missfallensbekundung gehandelt habe, sondern um einen mündlichen Widerspruch. Der Zeuge habe den Kläger falsch beraten. Die Beklagte habe ihn über die bestehenden rechtlichen Zweifel an dem ins Auge gefassten alternativen Weg aufklären müssen. Die anstandslose Entgegennahme eines mündlichen Widerspruchs begründe die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Eine mögliche Verfristung sei durch Einlassung der Widerspruchsbehörde zur Sache geheilt. Die Klage sei auch begründet. Der Bescheid über das endgültige Nichtbestehen sei rechtswidrig. Es handele sich um die Rücknahme einer vorherigen Bewertung der Hausarbeit, die ein Verwaltungsakt sei. Der Vertrauensschutz werde nicht beachtet und der Bescheid über das endgültige Nichtbestehen sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Der zurückgenommene Verwaltungsakt sei rechtmäßig. Aufgrund der Äußerung der Prüferin, die sehe die Arbeit (wörtlich) „an der unter Leistungsgrenze“, sei die Leistung mit der Note „ausreichend“ (4,0) zu bewerten. Der Vorwurf eines Täuschungsversuchs sei nicht zu belegen. Um weitere Nachteile für seine Laufbahn bei der Bundeswehr zu vermeiden, sei es zweckmäßig, ihm die Wiederaufnahme des Studiums zu ermöglichen.
Die Beteiligten haben im Hinblick auf den angekündigten Klageantrag zu 3., die Exmatrikulationsbescheinigung vom 15. Oktober 2011 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 5. Juli 2012 aufzuheben, den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2014 übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte insoweit dem Begehren des Klägers abgeholfen hatte.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
1. den Bescheid des Prüfungsausschusses für den Bachelor- und den Master-Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften der Helmut-Schmidt-Universität vom 28. Juli 2011 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 5. Juli 2012, mit dem das endgültige Nichtbestehen der Bachelor-Prüfung im Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaften festgestellt wurde – hilfsweise unter Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand – aufzuheben,
2. die Beklagte zu verurteilen, die von ihm im Rahmen des Moduls „G.“ am 17. Oktober 2010 vorgelegte Hauarbeit mit dem Titel „F.“ mit der Note „ausreichend“ (4,0), hilfsweise mit einer von der Universität nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts getroffenen Note zu bewerten,
4. der Beklagten aufzugeben, ihn zu einem mit seinen anderweitigen dienstlichen Verwendungen abgestimmten Zeitpunkt erneut als Studenten der Hochschule aufzunehmen und weiterhin zu den vorgesehenen Prüfungen zuzulassen und ihn in den Masterstudiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaften aufzunehmen,
5. hilfsweise zu 2., die Beklagte zu verurteilen, ihm die Möglichkeit zu geben, die Prüfungsleistung einer Hausarbeit im Rahmen der Bachelor-Prüfung zu wiederholen.
Der Kläger beantragt ferner,
die Zuziehung des Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte führt aus, die Klage sei zutreffend gegen die Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg gerichtet. Zur Begründung des klagabweisenden Antrags bezieht sie sich auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1. sei die Klage bereits unzulässig. Das Sitzungsprotokoll des Prüfungsausschusses gebe die Meinungsänderung des Klägers wieder, keinen Widerspruch einlegen zu wollen. Der Unzulässigkeit stehe nicht entgegen, dass der Widerspruchsbescheid neben Ausführungen zur Unzulässigkeit auch Ausführungen zur Frage der Begründetheit enthalte. Diese seien lediglich ergänzend erfolgt und stellten keine Sachentscheidung dar, die die Verfristung heilen könnte. Sollte das Gericht dieser Auffassung nicht folgen oder dem Kläger eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren, werde vorsorglich für die Frage der Begründetheit des Klageantrags zu 1. auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Ebenfalls vorsorglich werde zu dem in der Klageschrift enthaltenen neuen Vortrag des Klägers Stellung genommen. Der Klageantrag zu 2., sofern er auf die Bewertung der Hausarbeit bezogen verstanden werde, sei unzulässig. Das Begehren hinsichtlich des Klageantrags zu 4. sei nicht hinreichend bestimmt. Einer Immatrikulation im Master-Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft fehle der erfolgreiche Abschluss eines grundständigen Studiengangs. Die Klage betreffe nur die hochschulrechtlichen Ansprüche. Dienstrechtliche Maßnahmen müsse der Kläger gegebenenfalls auch vor dem insoweit zuständigen Truppendienstgericht durchsetzen. Der Klageantrag zu 5. gehe ins Leere.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2014 Beweis erhoben über den Verlauf der Sitzung des Prüfungsausschusses für den Bachelor- und den Master-Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften der HSU durch Vernehmung des Zeugen Prof. B.. Bei der Entscheidung haben vorgelegen die Akten des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, 2 E 2537/13, sowie die in einem Aktenordner zusammengefassten Sachakten. Darauf sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des Einverständnisses mit dem schriftlichen Verfahren insbesondere auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet das Gericht gemäß § 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO durch den Berichterstatter anstelle der Kammer und gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne abschließende mündliche Verhandlung.
I.
Die teilweise Einstellung des Verfahrens beruht auf § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in analoger Anwendung auf die übereinstimmende Erledigungserklärung, welche die Beteiligten im Umfang des angekündigten Klageantrags zu 3. abgegeben haben.
II.
Die Klage im Übrigen hat keinen Erfolg. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet (1.). Die Klage richtet sich gegen die Bundesrepublik Deutschland (2.). Gleichwohl ist die Klage im Klageantrag zu 1. (3.) in den Klageanträgen zu 2. und 5. (4.) sowie im Klageantrag zu 4. unzulässig (5.).
1. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO in der vorliegenden öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art eröffnet. Der Kläger macht subjektive öffentliche Rechte gegen die Beklagte als Trägerin der besuchten Hochschule, nicht gegen die Beklagte als Dienstherrin geltend. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 4., in welchem der Kläger sein Begehren auf Wiederaufnahme als Studenten zwar unter den Vorbehalt der Abstimmung mit anderweitigen dienstlichen Verwendungsentscheidungen stellt. Damit begehrt der Kläger aber nicht unmittelbar eine konkrete Verwendungsentscheidung, deren Überprüfung nach § 17 der Wehrbeschwerdeordnung (neugefasst durch Bekanntmachung v. 22.1.2009 BGBl. I S. 81, zuletzt geändert durch Gesetz v. 21.7.2012 BGBl. I S. 1583 – WBO) der Zuständigkeit der Truppendienstgerichte unterläge. Er leitet vielmehr vorrangig Rechte aus seinem Hochschul- und Prüfungsrechtsverhältnis zur Beklagten her. Das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet gemäß § 17 Abs. 2 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.
2. Die Klage richtet sich gegen die Bundesrepublik Deutschland, nicht gegen die Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg (HSU). Das Begehren ist zugunsten des Klägers nach § 88 VwGO entsprechend auszulegen. Denn nach dem Rechtsträgerprinzip ist die Bundesrepublik Deutschland in hochschulrechtlichen und prüfungsrechtlichen Angelegenheiten der HSU passiv prozessführungsbefugt und nicht die HSU selbst (a.A. OVG Hamburg, Beschl. v. 19.11.2013, 3 Bs 274/13, juris Rn. 3). Dies steht in Übereinstimmung mit der von Amts wegen in jeder Instanz zu prüfenden Rubrizierung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urt. v. 14.10.1992, 6 B 2/92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 303, ebenso vorgehend OVG Hamburg, Urt. v. 29.4.1991, Bf III 42/88, Bf III 7/91, juris, nur Ls.).
Die passive Prozessführungsbefugnis der Bundesrepublik Deutschland ergibt sich, soweit für das klägerische Begehren die Anfechtungs- oder die Verpflichtungsklage statthaft ist, aus § 78 Abs. 1 VwGO. Nach Nr. 1 dieser Vorschrift ist die Klage gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat, zu richten, wobei zur Bezeichnung des Beklagten die Angabe der Behörde genügt. Nach Nr. 2 der Vorschrift ist die Klage zwar, sofern das Landesrecht dies bestimmt, gegen die Behörde selbst zu richten, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat. Da es an einer einschlägigen landesrechtlichen Bestimmung fehlt, verbleibt es jedoch bei dem Rechtsträgerprinzip, das in Nr. 1 der Vorschrift zum Ausdruck kommt. Danach ist die Klage gegen den Bund zu richten. Zwar ist § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dahingehend erweiternd anzuwenden, dass der betreffende Rechtsträger unabhängig davon richtiger Beklagter ist, ob es sich um eine rechtsfähige Körperschaft, Anstalt oder Stiftung (Ehlers, in Festschrift für Menger, S. 379, 387) oder um eine Vereinigung, soweit ihr ein Recht zustehen kann, handelt (insoweit auch OVG Hamburg, Beschl. v. 19.11.2013, 3 Bs 274/13, juris Rn. 3 m.w.N.). Damit sind alle Rechtsträger erfasst, d.h. alle Zuordnungssubjekte von Außenrechtssätzen, die fähig sind, im Außenrechtsverhältnis Rechte und Pflichten zu tragen. Doch führt diese erweiternde Anwendung zu keinem anderen Ergebnis als dem, dass die Bundesrepublik Deutschland passiv prozessführungsbefugt ist. Die Bundesrepublik Deutschland ist Rechtsträger der HSU. Die HSU ist nicht selbst Rechtsträger. Denn es fehlt es an einer Rechtsvorschrift, welcher der HSU die Fähigkeit zuspricht, im Außenrechtsverhältnis Rechte und Pflichten zu tragen. Die Fähigkeit, im Außenrechtsverhältnis Rechte und Pflichten zu tragen, besitzen die nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähigen natürlichen und juristischen Personen sowie diejenigen nach § 61 Nr. 2 VwGO beteiligtenfähigen Vereinigungen, denen im Außenverhältnis ein Recht zustehen kann. Vereinigungen, denen nur im Innenverhältnis ein Recht zustehen kann, etwa der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung gegenüber der Aufsichtsbehörde ihres Rechtsträgers Freie und Hansestadt Hamburg, sind zwar nach § 61 Nr. 2 VwGO im Innenrechtsstreit gegenüber ihrer Aufsichtsbehörde beteiligtenfähig (OVG Hamburg, Urt. v. 27.2.1995, Bf III 159/93, DVBl. 1995, 1361, juris Rn. 3). Doch sind Vereinigungen, denen nur im Innenrechtsverhältnis ein Recht zustehen kann, im Außenrechtsstreit nicht prozessführungsbefugt. Solche Vereinigungen sind nicht Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten im Außenrechtsverhältnis. Sie können keine eigenen Rechte geltend machen und gegen sie können keine eigenen Pflichten geltend gemacht werden. Die Qualifikation als natürliche Person, juristische Person oder Vereinigung, der im Außenverhältnis ein Recht zustehen kann, wird durch die prozessualen Vorschriften vorausgesetzt und nicht als Rechtsfolge verliehen. Die Qualifikation muss sich aus den Vorschriften des materiellen Rechts ergeben. An einer solchen Vorschrift fehlt es für die HSU:
Die Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu tragen, ergibt sich für die HSU nicht aus dem Verfassungsrecht. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Juristische Personen im Sinne dieser Vorschrift sind alle Rechtsträger nach dem einfachen materiellen Recht, die nicht natürliche Personen sind. Diese Verfassungsvorschrift setzt voraus, dass nach dem einfachen nationalen oder unionalen Recht die Fähigkeit besteht, Rechte und Pflichten zu tragen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.7.2011, 1 BvR 1916/09, BVerfGE 129, 78, juris Rn. 68).
Die HSU ist aufgrund der Vorschriften des Privatrechts weder als juristische Person vollrechtsfähig noch sonst als Personenvereinigung teilrechtsfähig. Die HSU ist im Gegensatz etwa zur Bucerius Law School gGmbH nicht nach § 13 Abs. 1 GmbHG eine juristische Person des Privatrechts. Sie ist auch keine Vereinigung, der nach dem Privatrecht ein Recht zustehen kann. Es handelt sich weder um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB noch um einen nicht eingetragenen Verein nach § 54 Satz 1 BGB der an ihr tätigen Studierenden und Lehrenden. Die Gründung der HSU beruht nicht auf einer Willensübereinstimmung der an ihr tätigen Studierenden und Lehrenden in einem privatrechtlichen Vertrag, sondern auf einem Organisationsakt der Beklagten. Die Beklagte hat die HSU als Untergliederung des Bundesministeriums der Verteidigung gegründet.
Die Gründung der HSU durch die Beklagte beruht auch nicht auf einer (außenrechtswirksamen) Rechtsvorschrift des Bundes, sondern wird durch (nicht außenrechtswirksame) Verwaltungsvorschriften begleitet, gegenwärtig die „Rahmenbestimmungen für Struktur und Organisation der Universität der Bundeswehr“ (i.d.F. des Erlasses v. 4.8.1993, BMVg – Fü S I 11 – SdB UniBw – Az 38-02-02-02 – Rahmenbestimmungen).
Der HSU ist eine Rechtsfähigkeit schließlich nicht durch Landesgesetz verliehen worden, im Gegensatz etwa zur HafenCity Universität Hamburg nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gründung der HafenCity Universität Hamburg (v. 14.12.2005, HmbGVBl. 2005, S. 491 – HCUG). Eine Rechtsfähigkeit der HSU folgt auch nicht aus oder aufgrund von § 112 des Hamburgischen Hochschulgesetzes (v. 18.7.2001, HmbGVBl. S. 171, zuletzt geändert durch Gesetz v. 8.7.2014, HmbGVBl. S. 269 – HmbHG). Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde der HSU, die von der Bundesrepublik Deutschland als wissenschaftliche Hochschule für die Ausbildung von Soldatinnen und Soldaten errichtet worden ist, für bestimmte Studiengänge das Recht übertragen, Prüfungen abzunehmen, akademische Grade zu verleihen und in diesen Studiengängen auch zivile Studierende auszubilden. Von dieser Möglichkeit hat die zuständige Behörde der Freien und Hansestadt Hamburg durch Übertragungsbescheid vom 23. Oktober 1978 in der Neufassung vom 5. Juli 2007 Gebrauch gemacht. Da die Bundesrepublik Deutschland wegen Art. 30 GG nicht in eigener Verwaltungskompetenz solche Prüfungen abnehmen kann, handelt es sich um eine Beleihung mit Staatsgewalt des Landes (vgl. von Schroeders, Student und Soldat, S. 49 f.). Die Bundesrepublik Deutschland ist hinsichtlich der HSU ebenso Beliehene wie die Bucerius Law School gGmbH dies hinsichtlich der gleichnamigen Hochschule für Rechtswissenschaft ist. Der Landesgesetzgeber ermächtigt in § 112 HmbHG nicht zur Errichtung der HSU, sondern setzt voraus, dass die Bundesrepublik Deutschland sie errichtet hat. Die Freie und Hansestadt Hamburg wäre auch nicht kompetent, einer Untergliederung des Bundesministeriums der Verteidigung Rechtsfähigkeit zu verleihen. Insoweit besteht eine ausschließliche Gesetzgebungs- und Vollzugszuständigkeit des Bundes kraft Natur der Sache sowie nach Art. 73 Nr. 1, 87b GG. Adressat der Rechtsübertragung gemäß § 112 HmbHG kann nicht die HSU sein (so aber von Schroeders, a.a.O., S. 52), sondern nur ein bestehender Rechtsträger. Als bestehender Rechtsträger kommt lediglich die Bundesrepublik Deutschland in Betracht.
Soweit für das Begehren des Klägers nicht die Anfechtungs- oder die Verpflichtungsklage statthaft ist, folgt die Geltung des Rechtsträgerprinzips aus allgemeinen prozessualen Grundsätzen (vgl. Ehlers, a.a.O., S. 392). Danach ist in Außenrechtsstreitigkeiten der Rechtsträger, gegen den sich das Begehren in der Sache richtet, passiv prozessführungsbefugt. Nur in Innenrechtsstreitigkeiten kann das Rechtsträgerprinzip demgegenüber nicht verfangen, da innerhalb desselben Rechtsträgers Organe oder Organteile um wehrfähige Innenrechtspositionen streiten und nicht der Rechtsträger sowohl Kläger als auch Beklagter sein kann (Ehlers, a.a.O., S. 394). Die vorliegende Klage betrifft hingegen eine Außenrechtsstreitigkeit. Der Kläger macht subjektive öffentliche Rechte geltend, die er als Student und Prüfungskandidat aus dem Hochschulverhältnis und dem Prüfungsverhältnis herzuleiten sucht.
Die Klage ist zudem deshalb zugunsten des Klägers als gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet auszulegen, weil es für eine Klage gegen die HSU an der nach § 42 Abs. 2 VwGO zu fordernden Klagebefugnis fehlen würde. Ansprüche des Klägers gegen die HSU kommen nicht in Betracht, da die HSU nicht fähig ist, Rechte und Pflichten zu tragen. Für die geltend gemachten Ansprüche ist vielmehr die Bundesrepublik Deutschland auch in der Sache die richtige Anspruchsgegnerin.
3. Im Klageantrag zu 1. ist die Klage gleichwohl unzulässig, da das gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor Erhebung der Anfechtungsklage durchzuführende Vorverfahren nicht ordnungsgemäß durchlaufen ist. Der in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. Juli 2012 angefochtene Bescheid vom 28. Juli 2011 über das endgültige Nichtbestehen der Bachelor-Prüfung im Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft ist bestandskräftig. Die Frist zur Erhebung des Widerspruchs ist am 17. Oktober 2011 verstrichen (a)), ohne dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt Widerspruch eingelegt hat (b)) und ohne dass ihm Wiedereinsetzung in der vorherigen Stand zu gewähren wäre (c)). Der in der Versäumnis der Widerspruchsfrist liegende Zulässigkeitsmangel ist auch nicht geheilt (d)).
a) Die Frist zur Erhebung des Widerspruchs ist am 17. Oktober 2011 verstrichen. Der Widerspruch ist gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 VwGO innerhalb eines Monats zu erheben, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist. Die Frist begann gemäß § 187 Abs. 1 BGB i.V.m. § 31 Abs. 1 HmbVwVfG am 16. September 2011 als dem Tag nach der Bekanntgabe durch Übergabe des Bescheids an den Kläger am 15. September 2011. Die für den Fristlauf nach § 58 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 70 Abs. 2 VwGO erforderliche Belehrung über die Verwaltungsbehörde, den Sitz und die einzuhaltende Frist war dem Bescheid schriftlich beigegeben, wie sich aus dessem letzten Satz und auch dem Vortrag des Klägers ergibt. Die Frist hätte gemäß § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am 15. September 2011 geendet. Da dieser Tag ein Sonnabend war, verschob sich das Fristende jedoch gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 HmbVwVfG auf den 17. Oktober 2011 als den nächstfolgenden Werktag.
b) Der Kläger hat bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist am 17. Oktober 2011 keinen Widerspruch eingelegt. Ein Widerspruch kann gemäß 70 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 VwGO fristwahrend erhoben werden schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat oder bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat. Ein Widerspruch in schriftlicher Form ist bei dem Prüfungsausschuss für den Bachelor- und den Master-Studiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften der HSU erst am 3. Januar 2012 eingegangen. Ein Widerspruch ist weder in den Vorgesprächen mit dem Vorsitzenden (aa)) noch in der Sitzung des Prüfungsausschusses vom 7. Oktober 2011 (bb)) erhoben worden.
aa) Der Kläger hat nicht bereits in den Gesprächen, Widerspruch eingelegt die er vor der am 7. Oktober 2011 stattfindenden Sitzung des Prüfungsausschusses mit dessen Vorsitzendem, dem Zeugen Prof. B., geführt hat. Da der Kläger zu dem Inhalt der Vorgespräche ebenso wie zu der Ausschusssitzung selbst nicht substantiiert vorgetragen hat, kann nur auf die Bekundungen des Zeugen zurückgegriffen werden. Der Zeuge hat bekundet, dass er in seiner Funktion als Vorsitzender des Prüfungsausschusses den Kläger gefragt habe, ob er einen Widerspruch einlegen wollte. Der Kläger habe darauf geantwortet, dass er dies wohl tun werde. Darin liegt entgegen der mit der Klagebegründung vorgenommenen Würdigung keine gegenwärtige (mündliche und deshalb formwidrige) Widerspruchseinlegung, sondern nur die Ankündigung des Klägers, zukünftig Widerspruch einzulegen. Dies gilt ebenso für das weitere Gespräch, das etwa einen Tag vor der Ausschusssitzung stattfand. Der Zeuge hat bekundet, dass der Kläger in diesem letzten Vorgespräch ihn nach den Erfolgsaussichten eines Widerspruchs gefragt habe. Der Zeuge habe daraufhin erläutert, dass er nicht für den Ausschuss sprechen könne, er aber einen Erfolg für sehr unwahrscheinlich halte. Es sei möglich, eine Stellungnahme zum Sachverhalt abzugeben, den Sachverhalt zu kommentieren und den Ausschuss zu bitten, die Prüfung zu wiederholen. Den Willen, im Vorgespräch Widerspruch einzulegen, hat der Kläger ausgehend davon nicht bekundet, sondern lediglich die spätere Einlegung eines Widerspruchs erwogen.
Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft. Sie ist detailreich; es fehlt an einer substantiierten abweichenden Darstellung der tatsächlichen Umstände durch den an den Gesprächen beteiligten Kläger. Die Bekundungen des Zeugen sind tendenzfrei; so hat der Zeuge in der Vernehmung die sachliche Richtigkeit der von ihm mitgetragenen Bewertung als Täuschungsversuch in Frage gestellt. Die Schilderung durch den Zeugen deckt sich mit dem Protokoll der Sitzung des Prüfungsausschusses vom 7. Oktober 2011 zu dem den Kläger betreffenden ersten Tagesordnungspunkt. Aus dem Protokoll hinsichtlich des einleitenden, unter Abwesenheit des Klägers stattfindenden Teils der Sitzung geht hervor, dass „[u]rsprünglich“ ein Widerspruch eingelegt werden sollte, nach Mitteilung des Zeugen der Kläger „nun jedoch nur eine Stellungnahme“ abgeben wollte. Dies kann vor dem Hintergrund, dass dem Prüfungsausschuss ausweislich des Protokolls bewusst war, „dass ein Widerspruch schriftlich oder zur Niederschrift eingereicht werden muss“ nur so verstanden werden, der Kläger habe ursprünglich angekündigt, in der Zukunft Widerspruch einzulegen. Dieser Widerspruch hätte dann in dem in seiner Anwesenheit durchgeführten Teil der Sitzung des Prüfungsausschusses zur Niederschrift genommen werden können.
bb) Der Kläger hat auch nicht in der Sitzung des Prüfungsausschusses vom 7. Oktober 2011 Widerspruch erhoben. Dem Sitzungsprotokoll ist kein Widerspruch gegen den Nichtbestehensbescheid zu entnehmen. Es ist nicht der Wille des Klägers zum Ausdruck gekommen, den Bescheid über das endgültige Nichtbestehen vom 28. Juli 2011 in einem Rechtsbehelfsverfahren zur Überprüfung zu stellen. Zwar hat der Kläger ausweislich des Sitzungsprotokolls geäußert, er habe nicht die Absicht gehabt, fremdes Wissen zu stehlen und habe nicht vorsätzlich täuschen wollen. Doch hat er nicht nur die Schwere des Delikts und mangelnde Wissenschaftlichkeit eingeräumt, sondern auch geäußert, dass wegen des wissenschaftlichen Rufs der HSU „die Entscheidung nicht zurückgezogen“ werden könne. Der Kläger hat nicht den Willen zum Ausdruck gebracht, nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Recht- und Zweckmäßigkeit des Nichtbestehensbescheids, der mit der Bewertung der Hausarbeit als Täuschungsversuch begründet worden war, in einem Rechtsbehelfsverfahren überprüfen zulassen. Der Kläger hat nur den Willen zum Ausdruck gebracht, das Teilmodul wiederholen und die betreffende Hausarbeit erneut einreichen zu dürfen. Dieser Wille schloss nicht notwendig die Einlegung eines Widerspruchs gegen den Nichtbestehensbescheid ein. Wäre der ins Auge gefasste alternative Weg einer Wiederholung rechtlich gangbar gewesen, hätte es keiner Aufhebung des Nichtbestehensbescheids in einem Rechtsbehelfsverfahren nach §§ 72, 73 VwGO bedurft. Vielmehr hätte die Beklagte den Nichtbestehensbescheid nach § 49 Abs. 1 HmbVwVfG von Amts wegen aufheben können und auch müssen, da ihr Widerrufsermessen zugunsten des Klägers reduziert gewesen wäre. Der Weg einer dritten Wiederholung war aber rechtlich nicht gangbar, da nach § 17 Abs. 4 der Studien- und Prüfungsordnung für den Bachelor-Studiengang und für den Master-Studiengang „Bildungs- und Erziehungswissenschaft“ an der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften der Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg (SPO BuErz) Teilleistungsprüfungen einer Modulprüfung nur bis zu zweimal wiederholt werden können.
c) Dem Kläger ist hinsichtlich der versäumten Widerspruchsfrist nicht nach § 60 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Er war nicht ohne Verschulden verhindert, die gesetzliche Frist einzuhalten. Es war seine eigenverantwortliche Entscheidung, davon abzusehen, gegen den mit dem Vorliegen eines Täuschungsversuchs in der Hausarbeit begründeten Nichtbestehensbescheid vorzugehen. Der Beklagten ist insofern keine falsche oder irreführende Beratung vorzuhalten. Die Beklagte hat keinen formwidrig mündlich eingelegten Widerspruch anstandslos entgegengenommen. Denn der Kläger hat in den Vorgesprächen vor der Ausschusssitzung (b) aa)) nicht den Willen zum Ausdruck gebracht, gegenwärtig Widerspruch einzulegen. Ausweislich der glaubhaften Zeugenaussage des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses war diesem bewusst, dass der Kläger in der Sitzung zur Niederschrift Widerspruch hätte einlegen können. Der Kläger hat aber auch in der Sitzung einen Willen, Widerspruch einzulegen, nicht zum Ausdruck gebracht (s.o. b) bb)). Der in der Sitzung des Prüfungsausschusses vom 7. Oktober 2014 angesprochene alternative Weg einer Wiederholung der Prüfungsleistung hätte – wenn er rechtlich gangbar gewesen wäre – nicht die Einlegung eines Widerspruchs gegen den Nichtbestehensbescheid vorausgesetzt (s.o. b) bb)). Der Kläger hat kein schutzwürdiges Vertrauen, sich mit der Begründung gegen den Nichtbestehensbescheid wenden zu können, dass ihm kein Täuschungsversuch zur Last falle. Denn er hat in der Sitzung des Prüfungsausschusses vom 7. Oktober 2007 selbst dafür gehalten, dass „die Entscheidung nicht zurückgezogen“ werden könne, da der wissenschaftliche Ruf der HSU auf dem Spiel stehe.
d) Der in der Versäumnis der Widerspruchsfrist liegende Zulässigkeitsmangel ist auch nicht durch Bescheidung in der Sache oder Einlassung in der Sache geheilt.
Die Beklagte hat den Widerspruch gegen den Bescheid über das endgültige Nichtbestehen vom 28. Juli 2011 im Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2012 nicht in der Sache beschieden. Zwar wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen, dass die Widerspruchsbehörde auch über einen verspäteten Widerspruch sachlich entscheiden und damit den Weg zur verwaltungsgerichtlichen Sachprüfung eröffnen darf, da die Widerspruchsfrist in erster Linie dem Schutz der Behörde diene und es ihr daher freistehe, sich entweder auf die Verfristung zu berufen oder zur Sache zu entscheiden (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.6.1988, 6 C 24/87, NVwZ-RR 1989, 85 f., juris Rn. 9; Urt. v. 4.8.1982, 4 C 42/79, NVwZ 1983, 285, juris Rn. 11; OVG Hamburg, Urt. v. 23.2.2010, 3 Bf 70/09, juris Rn. 51). Doch setzt dies voraus, dass die Widerspruchsbehörde sich nicht auf die Versäumung der Widerspruchsfrist beruft, eine inhaltliche Sachentscheidung trifft und den Widerspruch als unbegründet zurückweist (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.10.1982, 2 C 4/80, NVwZ 1983, 608, juris Rn. 10). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da die Beklagte sich auf die Unzulässigkeit des Widerspruchs gestützt hat. Dass der Widerspruchsbescheid daneben auch Ausführungen zur Sache enthält, stellt keine Zurückweisung des Widerspruchs als unbegründet dar. Dies folgt aus dem gestuften Gesamtaufbau des Bescheids, der den Widerspruch in einem ersten Schritt als unzulässig zurückweist und dabei auch den Wiedereinsetzungsantrag ablehnt. Erst in einem zweiten Schritt erfolgen hilfsweise Ausführungen zur Sache. Die Beklagte hat den Widerspruch nicht allein als unbegründet zurückgewiesen, wie es Voraussetzung für eine Heilung durch sachliche Bescheidung wäre. Vielmehr sind die Ausführungen zur Unzulässigkeit tragend und auch für die weitere Argumentation der Beklagten von Bedeutung, da sie sich zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Exmatrikulationsbescheinigung auf die Bestandskraft des Bescheids über das endgültige Nichtbestehen der Bachelorprüfung bezogen hat.
Die Beklagte hat sich auch auf die Klage hin nicht zur Sache eingelassen, ohne die Unzulässigkeit zu rügen. Sie hat, ebenso wie in dem in der Klageerwiderung in Bezug genommenen Widerspruchsbescheid, die Verfristung des Widerspruchs angenommen und lediglich vorsorglich in der Sache Stellung genommen.
4. In den Klageanträgen zu 2. und 5. ist die Klage ebenso wenig zulässig. Es fehlt am Rechtsschutzschutzbedürfnis. Dem Begehren, die Hausarbeit „F.“ im Seminar „H.“ des in die Bachelorprüfung eingeschlossenen Moduls „G.“ mit der Note „ausreichend“ (4,0) zu bewerten, hilfsweise die Hausarbeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten, höchsthilfsweise eine Wiederholungsmöglichkeit der Hausarbeit im Rahmen der Bachelorprüfung einzuräumen, fehlt die Grundlage. Denn der Kläger hat die Bachelorprüfung aufgrund des Bescheids vom 28. Juli 2011 endgültig nicht bestanden und sein Prüfungsanspruch ist erloschen. Der Nichtbestehensbescheid ist bestandskräftig und kann deshalb nicht in einem Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben werden (s.o. 3.). Auch kann der Nichtbestehensbescheid nicht mit Rücksicht auf den vormals ins Auge gefassten Weg über eine dritte Wiederholung von Amts wegen widerrufen werden. Dieser alternative Wege ist rechtlich nicht gangbar, da nach § 17 Abs. 4 der Studien- und Prüfungsordnung für den Bachelor-Studiengang und für den Master-Studiengang „Bildungs- und Erziehungswissenschaft“ an der Fakultät für Geistes- und Sozialwissenschaften der Helmut-Schmidt-Universität/Universität der Bundeswehr Hamburg (SPO BuErz) Teilleistungsprüfungen einer Modulprüfung nur bis zu zweimal wiederholt werden können (s.o. 3. b) bb)).
Die Klage in den Klageanträgen zu 2. und 5. wäre im Übrigen zumindest unbegründet, da der Prüfungsanspruch des Klägers erloschen und die Bachelorprüfung endgültig nicht bestanden ist.
5. Im Klageantrag zu 4. ist die Klage unzulässig. Das Begehren des Klägers, ihn zu einem mit seinen anderweitigen dienstlichen Verwendungen abgestimmten Zeitpunkt erneut als Studenten der Hochschule aufzunehmen und weiterhin zu den vorgesehenen Prüfungen zuzulassen, ist nicht hinreichend bestimmt. Denn die Aufnahme als Student müsste zu einem bestimmten Trimester in einem bestimmten Studiengang erfolgen. Auch soweit der Kläger die Aufnahme in den Masterstudiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft erstrebt, ist kein bestimmter oder bestimmbarer Zeitpunkt zur Wiederaufnahme als Student angegeben. Überdies ist mit der Beendigung des Wehrdienstverhältnisses das Rechtsschutzbedürfnis für eine im Hinblick auf die militärische Laufbahn erstrebte Wiederaufnahme als Student an der Hochschule der Beklagten entfallen.
Die Klage im Klageantrag zu 4. wäre im Übrigen zumindest unbegründet. Der Wiederaufnahme in den Bachelorstudiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft steht das Hochschulrecht entgegen. Haben Studierende an einer Hochschule eine nach der Prüfungsordnung vorgeschriebene Prüfung endgültig nicht bestanden, so können sie nach § 44 Satz 1 HmbHG das Studium an einer hamburgischen Hochschule nicht in dem gleichen Studiengang fortsetzen. Für die Aufnahme des Studiums in einem Masterstudiengang fehlt dem Kläger die Berechtigung, da er keinen Bachelorstudiengang abgeschlossen hat. Zum Studium in Masterstudiengängen ist nach § 39 Abs. 1 Satz 1 HmbHG berechtigt, wer das Studium in einem grundständigen Studiengang erfolgreich abgeschlossen hat. In Übereinstimmung damit setzt die einheitliche Studienordnung des konsekutiven Studiengangs in § 2 Abs. 1 SPO BuErz für den Übertritt in den Masterstudiengang Bildungs- und Erziehungswissenschaft den ersten berufsqualifizierenden Abschluss im grundständigen Bachelorstudiengang voraus.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 161 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nach billigem Ermessen ist die Beklagte wegen des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits an den Kosten zu beteiligen. Sie hat mit Rücksicht auf den teilweise stattgebenden Beschluss der Kammer in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vom 30. Juli 2013, 2 E 2537/13, die Exmatrikulationsbescheinigung zur Niederschrift in der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2014 aufgehoben und sich insoweit in die Rolle der Unterlegenen begeben. In der Bemessung der Kostenanteile wird in Übereinstimmung mit dem Streitwertbeschluss vom 9. Oktober 2014 das Begehren in den Klageanträge zu 1., 2. und 5. hinsichtlich des endgültigen Nichtbestehens und der ihm zugrundeliegenden Bewertung der Hausarbeit mit drei Fünfteln und das Begehren in dem angekündigten Klageantrag zu 3. und dem Klageantrag zu 4. hinsichtlich der Fortsetzung eines Studiums mit zwei Fünfteln in Ansatz gebracht, wobei von letzteren zwei Fünfteln ein Fünftel der Kostenlast auf die Beklagte entfällt. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO. Der Ausspruch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Zuziehung war notwendig, da dem Kläger nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 705 ff. BGB noch um einen nicht eingetragenen Verein nach § 54 Satz 1 BGB
§§ 72, 73 VwGO bedurft. Vielmehr hätte die Beklagte den Nichtbestehensbescheid nach § 49 Abs. 1 HmbVwVfG
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 161 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO. Der Ausspruch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 88 VwGO
§ 112 HmbHG
§ 167 VwGO
§ 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 9 Abs. 8 SPO
§ 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 78 Abs. 1 VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 61 Nr. 1 VwGO
§ 61 Nr. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 GmbHG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 VwGO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 HmbVwVfG
§ 58 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 2 VwGO
§ 31 Abs. 3 Satz 1 HmbVwVfG
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 44 Satz 1 HmbHG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 HmbHG
§ 2 Abs. 1 SPO
§ 17 der Wehrbeschwerdeordnung
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 30 GG
Art. 73 Nr. 1, 87b GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 129, 78
NVwZ-RR 1989, 85
NVwZ 1983, 285
NVwZ 1983, 608
2 E 2537/13
3 Bs 274/13
6 B 2/92
1 BvR 1916/09
6 C 24/87
4 C 42/79
3 Bf 70/09
2 C 4/80