Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-23, Aktenzeichen 8 U 111/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1123.8U111.10.0A

Tenor:
Das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. April 2010 (2-18 O 201/09) wird auf die Berufung des Beklagten abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird auf 4.250,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Folgen einer von einem Zahnlabor hergestellten, fehlerhaften prothetischen Zahnbrückenkonstruktion, die der Beklagte, ein Zahnarzt, der Klägerin eingesetzt hat. Die Behandlung endete am 08. April 2005. Zu Beginn des Jahres 2007 zeigten sich auf der Keramikverblendung der Zahnbrücke im Bereich der Schneidezähne im Oberkiefer unauffällige und kaum merkbare Verfärbungen in Form von schwarzen Punkten. Am 22. März 2007 führte der Beklagte eine Reinigung der Brückenkonstruktion mit einem Pulverstrahlgerät durch, wobei die schwarzen Punkte nicht beseitigt werden konnten. Im Zeitraum vom 14. Mai 2007 bis 01. November 2007 fanden verschiedene Behandlungstermine statt. Dabei erfolgte unter anderem eine Ausbesserung der Verblendung mit Kunststofffüllmaterial. Diese Ausbesserung blieb ohne Erfolg.
Die schwarzen Punkte waren dadurch entstanden, dass in der Keramikverblendung der Kronen (Lunker) kleine Lufteinschlüsse vorhanden waren, die sich geöffnet hatten. In den entstandenen Hohlräumen hatten sich Ablagerungen gebildet, die sich später verfärbten.
Ein vom Beklagten Anfang 2008 selbst angeregtes Schlichtungsverfahren vor der Landeszahnärztekammer lehnte der Beklagte im April 2008 ab. Am 09. Juli 2008 verlangte die Klägerin, dass der Beklagte die mangelbehaftete prothetische Brückenkonstruktion durch eine fehlerfreie ersetzt.
In der am 12. Juni 2009 bei Gericht eingereichten und am 14. Juli 2009 zugestellten Klage hat die Klägerin beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag i. H. v. 5.500,- EUR als Vorschuss für die Beseitigung der Mängel an der von ihm bei der Klägerin eingesetzten prothetischen Brückenkonstruktion durch Einsatz einer neuen, mangelfreien prothetischen Brückenkonstruktion zu zahlen,
2. hilfsweise,
den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag i. H. v. 4.000,- EUR als Vorschuss für die anfallenden Material- und Laborkosten zum Einsatz einer neuen prothetischen Brückenkonstruktion zu zahlen,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an sie den Schaden, der ihr in Form von Zahnarztkosten für den Einbau einer neuen prothetischen Brückenkonstruktion entstehen wird, zu ersetzten,
3. den Beklagten zu verurteilen, an sie ein vom Gericht der Höhe nach zu bestimmendes Schmerzensgeld, welches nicht unter 1.000,- EUR liegen sollte, zu zahlen,
4. den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 603,93 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (14.07.2009) zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der Klage teilweise, im Wesentlichen über die Hilfsanträge, stattgegeben. Es hat Ansprüche der Klägerin als nicht verjährt angesehen, die Anwendbarkeit von § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB verneint und der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Neuherstellung der Brückenkonstruktion nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB i. H. v. 3.250,- EUR zugestanden. Es hat darüber hinaus festgestellt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der zukünftigen noch entstehenden Kosten im Zusammenhang mit dem Austausch der Brückenkonstruktion hat und ihr außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i. H. v. 489,45 EUR zugesprochen. Einen Anspruch auf Schmerzensgeld hat das Landgericht verneint.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seine Ziele weiter und beruft sich erneut auf die Einrede der Verjährung. Er meint, die vollständige Kostenübernahme für eine Neuanfertigung sei angesichts der kaum wahrnehmbaren schwarzen Punkte nicht gerechtfertigt.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. April 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, die von ihr geltend gemachten Ansprüche seien nicht verjährt, das Reinigen der Brückenkonstruktion mit einem Pulverstrahlgerät und – gemäß dem Schriftsatz vom 11. November 2010 – auch die Ausbesserungen mit Kunststofffüllmaterial durch den Beklagten habe einen Neubeginn der Verjährung nach § 212 BGB bewirkt, so dass nicht zu entscheiden sei, welche Verjährungsvorschrift des § 634a Abs. 1 BGB anzuwenden sei, allerdings sei es richtig, § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB anzuwenden.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Neuherstellung einer Brückenkonstruktion aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB und Feststellung einer Kostentragungspflicht für Zahnarztkosten für die Einbringung einer neu hergestellten Brückenkonstruktion. Entsprechende Ansprüche sind nach § 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB verjährt.
Während es sich bei dem Behandlungsvertrag zwischen Zahnarzt und Patienten um einen Dienstvertrag handelt, findet für die technische Herstellung von Zahnersatz das Gewährleistungsrecht des Werkvertragsrechts Anwendung (vgl. BGH NJW 1975, 305, 306 ). Diese Einschätzung von der Einordnung des Vertrages über die Erstellung einer Zahnprothese als Werkvertrag gilt nach überwiegender Meinung auch unter der Geltung des neuen Schuldvertragsrechts (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Mai 2009, I-5 U 135/08, zitiert nach Juris, OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 2007, 654, 655). Zu einer anderen Bewertung gibt auch § 651 S. 1 BGB keinen Anlass.
Nach dieser Bestimmung finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, im Wesentlichen die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Nach dem Wortlaut des § 651 S. 1 BGB ließe sich die Auffassung vertreten, dass die von dem Zahntechniker gefertigte Brückenkonstruktion, die vom Zahnarzt dem Patienten ein- und anzupassen ist, eine bewegliche Sache darstellt und Kaufrecht Anwendung findet. Der Senat ist jedoch wie das OLG Düsseldorf (Urteil vom 14. Mai 2009, I-5 U 135/08, zitiert nach Juris) der Auffassung, dass vor dem Hintergrund der Besonderheiten der zahnprothetischen Arbeiten, des nach dem Vertragszweck zu erbringenden Erfolges und des hierbei festzustellenden Schwerpunktes der Leistungserbringung im Regelfall bei der gebotenen systematischen Auslegung eine kaufvertragliche Behandlung nicht sachgerecht ist. Soweit der geschuldete Erfolg wesentlich über die Herstellung einer beweglichen Sache und deren Übertragung zu Eigentum hinausgeht und dieser Erfolg den Vertrag prägt (wie etwa einer geistigen Leistung oder der Einpassung in ein Gesamtwerk oder der Herstellung der Funktionsfähigkeit), sind die werkvertraglichen Vorschriften und nicht über § 651 S. 1 BGB primär die kaufrechtlichen anzuwenden (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 69. Auflage, § 651 Rz. 4, 5). Die Fertigung von (Zahn- oder sonstigen) Prothesen stellt eine solche besondere Situation dar. Gerade bei zahnprothetischen Arbeiten wird das Wesen der Leistungserbringung durch die individuelle Anpassung einer herzustellenden gegenständlichen Sache an die körperlichen Gegebenheiten und medizinischen Bedürfnisse und Notwendigkeiten des Patienten, der mit dieser Prothese versorgt werden soll, geprägt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Mai 2009, I-5 U 135/08, zitiert nach Juris). Diesen Eigenheiten und der Betonung des in der individuellen optimalen Anpassung der Prothese liegenden Leistungserfolges wird man nur durch die Anwendung des Werkvertragsrechts gerecht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 69. Auflage, § 651 Rz. 5, Einf. vor § 631 Rz. 32).
Die Verjährung der werkvertraglichen Mängelansprüche des § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB ist in § 634a BGB geregelt.
Nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB tritt die Verjährung vorbehaltlich der Nr. 2, die nicht anwendbar ist, weil sie sich auf Bauwerke beziehungsweise die Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür bezieht, in zwei Jahren ein bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB findet im Übrigen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung.
Die Fertigung einer Zahnbrücke in einem Dentallabor ist die Herstellung eines Werkes nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB.
Das Landgericht hat die Anwendbarkeit der Nr. 1 verneint, da es sich bei der Herstellung der Zahnprothese und ihrer Einbringung in das Gebiss nicht um Arbeiten an einer Sache handele, sondern an einem lebenden Menschen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Die Herstellung einer Zahnbrücke ist ein technischer Vorgang, der in der Regel – wie auch im vorliegenden Fall – in einem Zahnlabor stattfindet. Eine Leistung des Zahnarztes, die im Wesentlichen durch die Anwendung medizinisch-wissenschaftlicher Erkenntnisse bestimmt wird und daher in der typischen Tätigkeitssphäre des Zahnarztes liegt, ist hierbei nicht erforderlich. Erst mit der Einbringung, dem Einpassen der Zahnbrücke, finden zahnärztliche Leistungen am Menschen statt. Diese Differenzierung wird auch in der Literatur vertreten (Beckscher Online-Kommentar-Voit, Stand 1.10.2007, § 631 BGB Rz. 11) Allerdings fehlen, soweit ersichtlich, bisher gerichtliche Entscheidungen für die Zeit nach der Schuldrechtsreform. Auch aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 14/7052, S. 204f.) ergeben sich keine weiteren Erkenntnisse. Für die im Schrifttum vertretene Auffassung, nach der „Gebisssanierungen“ wie auch Operationen, Friseurbesuche oder Tätowierungen der Nr. 3 unterfallen, findet sich über die Angabe, es handele sich damit um Arbeiten am Menschen und daher nicht an einer Sache, hinaus keine Begründung (Palandt-Sprau, BGB, 69. Auflage, § 634a Rz. 12; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, 2008, § 634a Rz. 25; MüKo-Busche, BGB, 5. Auflage, § 634a Rz. 34; Prütting/Wegen/Weinreich-Leupertz, BGB, 5. Auflage, § 634a Rz. 10).
Die Verjährung des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme und tritt nach zwei Jahren ein. Die Abnahme erfolgte mit Eingliederung des Zahnersatzes durch den Beklagten und Beendigung der Behandlung am 08. April 2005.
Die Verjährung war allerdings nach § 203 S. 1 1. Alt. BGB gehemmt. Nach dieser Vorschrift ist die Verjährung gehemmt, solange zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch schweben und weder der eine noch der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlung verweigert.
Die Parteien haben während der Gespräche der Klägerin mit und der Behandlungstermine bei dem Beklagten vom 02. Februar 2007 bis zur Absage der Schlichtung durch den Beklagten mit Schreiben vom 17. April 2008 über den Anspruch verhandelt. Erst mit dem Absageschreiben vom 17. April 2008 hat der Beklagte die Verhandlungen mit der Folge abgebrochen, dass dann die Hemmung beendet war und die restliche Verjährungsfrist lief, die allerdings weniger als drei Monate betrug. Nach der Regelung des § 203 S. 2 BGB tritt die Verjährung frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein, so dass die Forderung im Juli 2008 verjährt war.
Eine erneute Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Einreichung der Klage am 12. Juni 2009 und ihre Zustellung am 14. Juli 2009 konnte nicht mehr eintreten.
Es ist auch kein Neubeginn der Verjährung durch Anerkenntnis nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 4. Alt. BGB eingetreten. Ein Neubeginn tritt danach ein, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch in anderer Weise anerkennt. Ein solches Anerkenntnis in anderer Weise kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen, wobei es nicht nötig ist, dass der Schuldner den Neubeginn der Verjährung bezweckt; es ist auch nicht nötig, dass ihm bewusst ist, dass er durch sein Verhalten diese Folge auslöst (OLG Frankfurt BauR 2009, 1315). Um Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden in dem Sinne, dass nicht jede, auch noch so geringfügige Nachbesserungsarbeit zur Unterbrechung der Verjährung führt, ist erforderlich, dass der Schuldner ein zur Kenntnisnahme des Berechtigten bestimmtes und geeignetes Verhalten zeigt, das klar und unzweideutig das Bewusstsein des Schuldners von dem Bestehen der Schuld bezeugt und er nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits eine Leistung anbietet.
Weder die am 22. März 2007 durchgeführte Reinigung der prothetischen Brückenkonstruktion mit einem Pulverstrahlgerät noch die später durchgeführte Ausbesserung mit Kunststofffüllmaterial reichen hierfür aus. Die Klägerin selbst bezieht sich zunächst nur auf die Reinigung mit dem Pulverstrahlgerät. Soweit sie in dem Schriftsatz vom 11. November 2010 auch auf die Ausbesserung mit Kunststofffüllmaterial anführt, rechtfertigt dieser Vortrag kein erneutes Eintreten in die mündliche Verhandlung. Der Schriftsatz ging in nicht nachgelassener Frist nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein. Angesichts der Kosten von mehreren tausend Euro für die Prothese spricht eine bloße Reinigung oder auch die ein- oder zweimalige Ausbesserung mit Kunststofffüllmaterial für eine untergeordnete Bedeutung und eine bloße Kulanzleistung des Beklagten.
Auch war der Beklagte vor dem Hintergrund des von ihm selbst angeregten, später aber von ihm verweigerten Schlichtungsverfahrens nicht nach § 242 BGB daran gehindert, sich auf die Verjährung zu berufen. Sein Verhalten im Rahmen der Verhandlungen über ein Schlichtungsverfahren bewirkte bereits eine Hemmung der Verjährungsfrist und wirkte sich damit zu seinen Lasten aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die der Entscheidung zugrunde liegende und streitentscheidende Frage, welche Verjährungsfrist des Werkvertragsrechts in einem Fall der streitgegenständlichen Art Anwendung findet, ist nach der Änderung der werkvertraglichen Verjährungsfristen durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I 3138 ff.) nicht entschieden worden. Es ist zu erwarten, dass diese Frage in einer unbestimmten Anzahl von Fällen auftritt.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus dem Zahlungsantrag für Material- und Laborkosten in Höhe von 3.250,- EUR und dem anzusetzenden Wert für den Feststellungsantrag für die voraussichtlichen Zahnarztkosten, der gemäß § 3 ZPO mit 1.000,- EUR angesetzt wird, insgesamt 4.250 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 212 BGB
§ 634a BGB
§ 631 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 711 ZPO
§ 3 ZPO
§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 634a Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 634 Nr. 2, 637 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB
§ 651 S. 1 BGB
§ 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB
§ 634a Abs. 2 BGB
§ 203 S. 1 1. Alt. BGB
§ 203 S. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 4. Alt. BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 305, 306
18 O 201/09
5 U 135/08
3 ZPO mit 1.00