Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-28, Aktenzeichen 13 B 29/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0728.13B29.03.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Rechtszüge auf je 10.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat mit ihrem Vorbringen (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO) weder mit dem Hauptantrag,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember 2002 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren - 6 K 376/01 - (VG Düsseldorf) eine Genehmigung zur Ausübung des Gelegenheitsverkehrs mit einer Taxe zu erteilen,
noch mit den später zu behandelnden Hilfsanträgen Erfolg. Es fehlt noch immer - wie schon im erstinstanzlichen Verfahren - an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches nach § 123 VwGO.
Der Antragsteller steht weiterhin nach der - 2003 überarbeiteten - Vormerkliste (vgl. § 13 Abs. 5 PBefG) auf einer aussichtslosen Position im Sinne der in dem angefochtenen Beschluss ausführlich dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 82, 295). Bei etwa 128 vorrangigen Neubewerbern fällt er auch nicht in die "Grauzone", bei der man nicht weiß, ob die Vergabe von entsprechend vielen Konzessionen die Funktionsschutzklausel des § 13 Abs. 4 PBefG auslösen müsste. Dem Schicksal der vom Antragsgegner derzeit überprüften 33 Neubewerber braucht nicht nachgegangen zu werden, zumal zumindest im gleichen Umfang dem Antragsteller zusätzlich Bewerber von der Altbewerberliste vorgehen; eine weitere Aufklärung insofern würde den Rahmen eines Verfahrens nach § 123 VwGO erkennbar sprengen. Außerdem ist auf die Auslegung des § 12 Abs. 2 PBefG durch den Senat, die von der des Verwaltungsgerichts abweicht und die nachfolgend dargelegt wird, zu verweisen.
Der zentrale Einwand des Antragstellers, er habe im Mai 2000 einen förmlichen Antrag (mit Unterlagen) gestellt, andere - auch vorrangig geführte - Bewerber jedoch nicht, vermag auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens ansonsten nicht zu überzeugen; dem Antragsteller können solche Bewerber (ohne Unterlagen nach § 12 Abs. 2 PBefG) auch nach der Beurteilung des Senats auf der Vormerkliste vorgehen und die Beurteilung, ob der Antragsteller auf "aussichtsloser Position" steht, zu seinem Nachteil beeinflussen. Das hat der angefochtene Beschluss aus seiner Sicht überzeugend ausgeführt. Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn die folgenden Bedenken des Senats, die allerdings einer Überprüfung an Hand der Gesetzesmaterialien in einer Entscheidung in der Hauptsache bedürfen, durchgreifen: Welche Anforderungen eine Behörde insofern stellt, ist gesetzlich allenfalls in § 12 Abs. 2 PBefG geregelt und im Umfang unklar, (z.B. hinsichtlich der Fachkundeprüfung). Soweit bei summarischer Prüfung zu übersehen, "passt" § 12 Abs. 2 PBefG hier und in solchen Fällen, wo nach der Antragstellung noch eine erhebliche Wartezeit hinzunehmen ist, nicht. Das wird erhellt, wenn man bedenkt, dass in der meist Jahre umfassenden Wartezeit, ein Antragsteller sowohl seine zunächst gegebene Zuverlässigkeit wie auch die Leistungsfähigkeit seines - künftigen - Betriebes verlieren kann. Dann auf die früher günstigeren Verhältnisse abzustellen, wäre mit dem Gesetzeszweck des § 13 Abs. 1 PBefG, nämlich der Gefahrenabwehr und -vorsorge, auch im Lichte des Art. 12 GG nicht vereinbar. Eine Eintragung in die Vormerkliste schon bei Antragstellung von der Vorlage der Unterlagen im Sinne des § 12 Abs. 2 PBefG in Verbindung mit der jeweiligen Fassung der BerufszugangsVO für den Straßenpersonenverkehr, (zuletzt) vom 15. Juni 2000, BGBl I, 851, - etwa zum "Vorsortieren" - abhängig zu machen, wäre wohl auch kaum mit Art. 12 GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar, da sich während der – regelmäßig mehrjährigen – Wartezeit bei Antragstellung etwa vorliegende ungünstige Verhältnisse eines Antragstellers verbessern können. Das dürfte jedenfalls gelten, wenn - wie in E. - nicht alsbald über die Konzessionsvergabe entschieden werden soll. Der Antragsteller beruft sich für die behauptete Bedeutung der fraglichen Unterlagen schon bei Antragstellung auch nur auf eine Fundstelle bei Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rz. 223, die für gewisse - hier aber nicht einschlägige - Konstellationen ihre Berechtigung haben mag, wie u.a. für den Fall, dass eine absolute Altersschranke bei einer Bewerbung nach der Antragstellung infolge des Laufs des Verwaltungsverfahrens überschritten wird. Da das materielle Recht für die vorliegende Fragestellung keine passende Regelung getroffen hat und § 12 Abs. 2 PBefG ohnehin nur eine Ordnungsfunktion zukommen dürfte, kommt es auch hier - wie es im Verwaltungsprozessrecht bei Verpflichtungsklagen hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage in der Regel auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt - auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Konzessionserteilung an. Die Einhaltung der Ordnungsvorschrift des § 12 Abs. 2 PBefG konnte von dem Antragsgegner angesichts der vorstehend aufgezeigten Ungereimtheiten modifiziert werden. Die ursprüngliche Praxis des Antragsgegners erscheint daher im Hinblick auf diese Erwägungen und darauf, dass eine Aktualisierung vor der Zuteilung einer Genehmigung ohnehin erforderlich ist, vertretbar, zumal die Übersichtlichkeit der Vormerkliste – im Interesse der Behörde wie der sonstigen Interessenten (vgl. OVG NRW, OVGE 42, 122 = GewA 1991, 23) – durch die beim Antragsgegner gebräuchliche jährliche Anfrage nach der Aufrechterhaltung des Antrags ebenfalls gewahrt bleiben dürfte. Auch der Benutzung des Wortes "Antrag" kommt entgegen dem Verständnis des Antragstellers keine besondere Bedeutung zu; sie ist ebenfalls verzichtbar.
Die Einwendungen der Beschwerdeschrift in Verbindung mit den späteren Schriftsätzen (zuletzt vom 18. Juni 2003), deren Berücksichtigung angesichts der Entwicklung der tatsächlichen Umstände des Falles hier angezeigt ist, greifen nicht durch. Hinsichtlich der Behauptung, dem Antragsteller stünde ein Rangplatz nach dem Datum seiner Petition vom 13. März 2000 zu, fehlt es bereits an der nach § 146 Abs. 4 S. 3 und 6 VwGO erforderlichen Darlegung, da die sog. Petition keinen wie auch immer gearteten Antrag erkennen lässt und die Beschwerde darauf (außer mit dem untauglichen Hinweis auf die Eintragung einer Taxizentrale) nicht eingeht.
Entgegen dem Beschwerdevortrag sind auch nicht etwa - weitere - beschränkt geschäftsfähige Bewerber mit niedrigeren Platznummern auf der Vormerkliste "herauszurechnen". Ob diese geführt werden oder nicht, liegt im Ermessen der Behörde und ist jedenfalls solange nicht offensichtlich sachwidrig, als zu erwarten ist, dass die Bewerber volljährig sind, wenn eine Zuteilung einer Genehmigung an sie anstehen könnte. Eine Vertiefung des Problems im Eilverfahren, ob nicht ohnehin Eltern auch für ihre Kinder im Hinblick auf ein von ihnen oder anderen zu führenden Betrieb Genehmigungen beantragen können, versagt sich auch der Senat.
Inwieweit es unzulässig sein könnte, dass ganze Familien Anträge - auch für beschränkt geschäftsfähige Kinder - stellen, hängt von inneren Umständen ab. Die vom Antragsteller behaupteten Erfahrungen mögen zutreffen oder nicht - im Eilverfahren bedarf es insoweit sicherlich keiner Aufklärung; Gleiches gilt für den Vortrag des Antragstellers auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 13. Juni 2003, insbesondere für die spekulative - wenn auch als "linear" bezeichnete - Berechnung, dass der Antragsteller richtigerweise an 35. Stelle der jetzigen Bewerberliste stehen müsste und daher für eine Konzessionserteilung in Frage komme.
Da es nicht auf die Sach- und Rechtslage bei Antragstellung ankommt, ist auch nicht zu beanstanden, dass solche Bewerber, die der achtjährigen Sperrfrist nach § 13 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 PBefG unterlagen und deren daraus resultierende Nachrangigkeit zwischenzeitlich während des Verwaltungsverfahrens durch Zeitablauf entfallen ist - wie vom Senat bereits entschieden (vgl. Beschluss vom 11. November 1991 – 13 B 2722/91 – n. v.) -, als dem Antragsteller vorrangig berücksichtigt werden. Allerdings dürfen nach der vorläufigen Ansicht des Senats aufgrund summarischer Prüfung bei der Beurteilung der Klage- und Antragsbefugnis des Antragstellers ("auf aussichtsloser Position oder nicht") zu seinem Nachteil nicht solche ihm auf der Vormerkliste vorgehenden Bewerber berücksichtigt werden, deren achtjährige Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist; gleiches dürfte für nur nebenberuflich Interessierte (§ 13 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 PBefG) gelten. Dies rechtfertigt sich daraus, dass diesen Kategorien von Bewerbern (noch) keine Konzession zugeteilt werden darf. Jedoch hat der Antragsteller deren Fehlbewertung durch den Antragsgegner und die Auswirkung einer etwaigen Fehlbewertung nicht glaubhaft gemacht.
Die Hilfsanträge,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung - und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung - zu verpflichten, dem Antragsteller einen Rang auf der Neubewerberliste einzuräumen, dem bestimmte näher bezeichnete Neubewerber nicht mehr vorgehen, sowie die Altbewerberliste entsprechend zu bereinigen,
sind so - unabhängig von der Frage ihrer Unzulässigkeit wegen fehlenden Verwaltungs- und Vorverfahrens
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2001 - 13 A 817/01 -, LRE 41, 916 -
schon deshalb unbegründet, weil es - wie ausgeführt - auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Mai 2000 nicht ankommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- EUR festgesetzt, da der Sache eine Vorwegnahme der Hauptsache mit erheblicher Befriedigungstendenz inne wohnt; entsprechend ist die erstinstanzliche Festsetzung zu ändern (§ 25 Abs. 2 S. 2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO
§ 13 Abs. 5 PBefG
§ 13 Abs. 4 PBefG
§ 12 Abs. 2 PBefG
§ 13 Abs. 1 PBefG
§ 13 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 PBefG
§ 13 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 PBefG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 25 Abs. 2 S. 2 GKG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 82, 295
6 K 376/01
13 B 2722/91
13 A 817/01