Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-03-21, Aktenzeichen 11 U 10/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0321.11U10.17.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 4. Zivilkammer - vom 21.12.2016 abgeändert, die einstweilige Verfügung vom 15.7.2016 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Tatbestand:
Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) schrieb die Leistung "Erneuerung der Flucht- und Rettungswegkennzeichnung inkl. Sicherheitsbeleuchtung" unter der Vergabe Nr. ... öffentlich aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Es handelt sich um eine Unterschwellenvergabe. Im Rahmen des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes fand sich zum Eröffnung-/ Einreichungstermin folgende Angabe: "Datum: 09.06.2016, Uhrzeit: 11:00 Uhr, Ort: Bank 1, Submissionsstelle, Straße 1, Stadt1, Zimmer …" (Bl. 15). Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) gab das günstigste Angebot ab.
Zum Submissionstermin fanden sich mehrere Bietervertreter, u.a. die Klägerin, ein. Sie meldeten sich nicht an der Hauptpforte der Hauptverwaltung in der Straße1, sondern direkt am Empfang des ebenfalls unter dieser Anschrift befindlichen gesonderten Gebäudes, dem so genannten A, in welchem sich die in der Bekanntmachung angegebene Zimmernummer "…" befand. Der externe Sicherheitsdienst des sog. A hatte keine Kenntnis von dem Termin und gewährte den Bietern keinen Einlass. Ein anderer Bieter rügte mit Schreiben vom 14.06.2016 die fehlende Möglichkeit, an dem Submissionstermin trotz Anwesenheit vor Ort teilnehmen zu können (Bl. 130).
Nachfolgend übersandte die Beklagte die Niederschrift des Submissionstermins an alle Bieter. Mit Schreiben vom 17.6.2016 teilte sie zudem mit, dass die Ausschreibung in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt werde, da aufgrund von Missverständnissen mehreren Bietern die Teilnahme an dem Submissionstermin nicht möglich gewesen sei. Sie forderte mit Schreiben vom 20.6.2016 erneut zur Angebotsabgabe auf. Die Klägerin bewarb sich neben zwei anderen Bietern und gab nunmehr nur noch das zweitgünstigste Angebot ab.
Mit Schreiben vom 23.6.2016 rügte die Klägerin die Zurückversetzung; diese Rüge wurde mit Schreiben vom 27.6.2016 zurückgewiesen. Nach Teilnahme am zweiten Submissionstermin reichte die Klägerin unter dem 14.7.2016 den streitgegenständlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, mit welchem sie beantragte, der Beklagten zu untersagen,
"im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung zur Erneuerung der Flucht- und Rettungswegkennzeichnung (…) einen Vertrag abzuschließen" (Bl. 2).
Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Zurückversetzung der Ausschreibung vergabewidrig erfolgt sei. Sollten die Vorgaben des § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A beim ersten Submissionstermin nicht eingehalten worden sein, seien dadurch keine Bieterrechte verletzt worden. Die Beklagte habe auch gar nicht Vorgaben des § 14 VOB/A missachtet; es habe vielmehr allein am eigenen Fehlverhalten der Bieter gelegen, dass sie am Submissionstermin nicht hätten teilnehmen können. Zudem hätten alle Bieter durch die Einsichtnahme in die Niederschrift des Submissionstermins Kenntnis über den Termin erhalten. Die Zurückversetzung der Ausschreibung habe schließlich eklatant gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen.
Ihr stehe auch ein Verfügungsgrund zur Seite, da sie erst nach dem zweiten Submissionstermin die Gefahr der Rechtsvereitelung erkannt habe und erkennen konnte.
Gegen die antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung hat die Beklagte fristgerecht Widerspruch eingelegt. Das Landgericht hat nachfolgend die einstweilige Verfügung aufrechterhalten und zur Begründung wie folgt ausgeführt:
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Unterlassen eines vergaberechtswidrigen Vertragsschlusses mit der B oder einem anderen Bieter. Ein Grund für die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, auf welche § 17 VOB/Art entsprechend anzuwenden sei, habe nicht vorgelegen. Grundsätzlich gelte ein strenger Maßstab. Die fehlende Teilnahmemöglichkeit der Bieter an dem Submissionstermin stelle keinen beachtlichen Fehler von derartigem Gewicht dar. Die Teilnahme sei allein optional. Schließlich hätten alle Bieter durch die Protokollübersendung Kenntnis von dem Termin erlangt.
Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens außerhalb der Gründe des § 17 VOB/A könne nur vorgenommen werden, wenn dies zwecks Fehlerbehebung erforderlich sei. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die sie wie folgt begründet: Der Umstand, dass die Bieter am Eröffnungstermin nicht teilnehmen konnten, stelle einen Verfahrensfehler von erheblichem Gewicht dar. Zudem könne die Vergabestelle auch bei Nichtvorliegen eines Umstands im Sinne von § 17 VOB/A von einem Vergabeverfahren Abstand nehmen. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens außerhalb von § 17 VOB/A sei auch nicht daran gebunden, dass sie zwecks Fehlerbehebung erforderlich sei. § 14 VOB/A enthalte darüber hinaus eine zwingende Regelung. Das vollständige Aufhalten des Zuschlagsverfahrens - wie durch das Landgericht geschehen - sei schließlich nur bei - einer hier nicht vorliegenden - Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gerechtfertigt.
Soweit die Klägerin erst nach dem zweiten Submissionstermin einen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt habe, handele sie entgegen dem Grundsatz venire contra factum proprium. Jedenfalls nach Ablauf der Bindefrist könne nicht mehr auf das erste Angebot der Klägerin der Zuschlag erteilt werden. Zudem sei das erste Angebot der Klägerin durch die Abgabe eines zweiten Angebots notwendig erloschen.
Schließlich sei der Tenor zu weit gefasst. Es sei nicht ersichtlich, welches Interesse die Klägerin daran habe, sogar einen Vertragsschluss mit ihr selbst zu untersagen.
Sie beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.12.2016 abzuändern, die einstweilige Verfügung vom aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
hilfsweise die einstweilige Verfügung wie folgt umzuformulieren:
Der Berufungsklägerin wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Präsidenten, bis zur Entscheidung in der Hauptsache für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung zu Erneuerung der Flucht- und Rettungswegekennzeichnung inklusive Sicherheitsbeleuchtung (Vergabe Nr. ...) einen Vertrag mit einem anderen Unternehmen als mit der Berufungsbeklagten abzuschließen; insbesondere wird der Berufungsklägerin untersagt, den Vertrag mit der B, der C oder D abzuschließen;
äußerst hilfsweise, dass das Gericht nach freiem Ermessen die Verfügungen erlässt, die gemäß § 938 Abs. 1 ZPO zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind.
Sie verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist sie auch hinreichend konkret i.S.d. § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden. Die Berufungsbegründung enthält eine auf den Einzelfall zugeschnittene Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil. Es werden konkrete Umstände bezeichnet, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die Entscheidung ergeben sollen. Insbesondere setzt sich die Berufungsbegründung kritisch und detailliert mit den vom Landgericht angenommenen Voraussetzungen für eine Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens im Einzelnen auseinander.
2. Die Berufung ist auch begründet, da kein Verfügungsanspruch besteht. Der Klägerin steht weder gemäß ihrem Hauptantrag ein Anspruch auf Unterlassen, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren "einen Vertrag abzuschließen", gegen die Beklagte zu, noch der hilfsweise eingeführte Anspruch auf Unterlassen der Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen als die Klägerin. Insoweit kommt es auf die Frage erforderlicher Ergänzungen des Hilfsantrags - insbesondere um die Fortführung des ersten Vergabeverfahrens bei fortbestehender Beschaffungsabsicht - vorliegend nicht an.
a. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch nach §§ 241 Abs. 2, 280, 311 i.V.m. § 1004 BGB gegen die Beklagten zu, da die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe wirksam ist.
In der Rechtsprechung ist grundsätzlich anerkannt, dass auch im Unterschwellenbereich dem übergangenen Bieter Primärrechtsschutz mit der Möglichkeit, die Zuschlagserteilung auf sein Angebot noch zu erreichen, zur Seite stehen kann (vergleiche nur Vavra in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl, § 2 Rn. 41; Portz in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Aufl, § 17 Rn. 62; OLG Schleswig, Beschluss vom 08.01.2013 - 1 W 51/12). Auf die von der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörterte Frage, ob dieser Primärrechtsschutz auf die Abwendung von Missbrauchs- bzw. Willkürkonstellationen beschränkt ist, oder - wofür nach Ansicht des Senats mehr spricht - grundsätzlich die Möglichkeit des Bieters besteht, Verstöße gegen bieterschützende Vergabevorschriften im Wege einer einstweiligen Verfügung zu unterbinden, bedarf dabei vorliegend keiner Entscheidung (vgl. hierzu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.10.2015 - 11 W 32/15; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2010 - 27 U 1/09; Vavra ebenda § 2 Rn. 41; Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., Einleitung Rn. 24ff). Die von der Klägerin angegriffene Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe war vorliegend wirksam, so dass der Klägerin nach keiner der genannten Auffassungen ein Unterlassungsanspruch zusteht.
a. Die streitgegenständliche Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe ist wirksam, da die Beklagte für diese Entscheidung einen sachlichen Grund angegeben hatte, so dass die Zurückversetzung weder willkürlich noch bloß zum Schein erfolgte.
Regeln über die Zurückversetzung des Verfahrens durch den Auftraggeber finden sich weder im GWB noch in sonstigen einschlägigen Vergabeverordnungen. Unstreitig - wenn auch gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt - kann bei einer Vergabe im Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts die Vergabekammer oder der Vergabesenat im Falle der Feststellung eines Vergabefehlers das Verfahren - ggf. unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer - in den Zeitpunkt vor der Vergaberechtsverletzung zurückversetzen (vgl. etwas Damaske in: Müller-Wrede, GWB, § 178 Rn. 32). Im Unterschwellenbereich besteht über den Rechtsschutz im einstweiligen Verfügungsverfahren die gleiche Befugnis. Der Auftraggeber selbst ist grundsätzlich - insbesondere im Hinblick auf seine Privatautonomie - zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens befugt; die Frage der Rechtmäßigkeit der Aufhebung ist von dieser Befugnis getrennt zu betrachten.
Die Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens stellt sich unter dem im Vergaberecht allgemein zu beachtenden Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit - normiert nunmehr in § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1 UVgO - als geringeren Eingriff in die Bieterrechte dar als eine Aufhebung. Demnach beinhaltet die dem Auftraggeber zukommende Befugnis zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens auch die Befugnis, von dem milderen Mittel der Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens Gebrauch zu machen. Die Zurückversetzung eines Verfahrens ist damit ihrem Wesen nach einer Teilaufhebung des Verfahrens vergleichbar (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.1.2015 - VII-Verg 29/14; Portz in: Kulartz ebenda § 17 Rn. 16).
b. Ist die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens einer Teilaufhebung vergleichbar, sind die Grundsätze über die Aufhebung entsprechend anzuwenden. Ausgehend hiervon ist die Entscheidung der Beklagten, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, vorliegend wirksam, wenn auch rechtswidrig. Entsprechend den Grundsätzen des § 17 VOB/A a.F. ist eine Aufhebung/Zurückversetzung wirksam und rechtmäßig, sofern einer der aufgeführten Gründe vorliegt. Dies ist vorliegend nicht der Fall (unter aa.). Eine nicht § 17 VOB/A a.F. unterfallende Aufhebung/Zurückversetzung ist jedoch grundsätzlich ebenfalls wirksam, wenn auch rechtswidrig, sofern sie auf einen sachlichen Grund gestützt wird (Vergabekammer Bund, Beschluss vom 04.07.2012 - VK 1 - 64/12 Rn. 69; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2010 - Verg 50/10; Portz in: Kulartz ebenda § 17 Rn. 33, letzter Spiegelstrich). So liegt es hier (unter bb.).
aa. Die Beklagte kann sich vorliegend nicht auf das Vorliegen einer der Gründe des § 17 VOB/A a.F. für ihre Entscheidung, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, berufen. Insbesondere liegt hier kein sonstiger schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a.F. vor. Bereits das Adjektiv "schwerwiegend" zeigt, dass die Auffangvorschrift an hohe Anforderungen gebunden ist. Der Fehler muss von großem Gewicht sein. Das Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verhalten darf danach mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren sein (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 - Verg 4/13). Ein derartiger gewichtiger Fehler liegt nicht vor: In der Bekanntmachung wurde der Submissionstermin korrekt angegeben; insbesondere fanden sich konkrete und zutreffende Angaben zur Anschrift. Problematisch erwies sich lediglich, dass seitens der Beklagten nicht in Betracht gezogen worden war, dass die Bieter sich im Hinblick auf die Raumangabe unmittelbar beim A melden und dort Einlass begehren würden. Das Fehlverhalten der Beklagten kann damit allein in der fehlenden Information des externen Empfangsdienstes im Gebäude des A bzw. dem fehlenden Hinweis in der Bekanntmachung, dass sich Bieter zwingend beim Haupteingang melden müssen, gesehen werden. Die Folge dieser unvollständigen Information konnte zudem überwiegend durch Übersendung des Protokolls geheilt werden. Endgültig vereitelt wurde allerdings die mit der Teilnahmemöglichkeit der Bieter verbundene Kontrolle der Transparenz des Eröffnungstermins, die nicht nachträglich geheilt werden kann.
bb. Die Zurückversetzung des Verfahrens ist jedoch trotz Fehlens eines Grunds nach § 17 VOB/A a.F. vorliegend wirksam.
Entsprechend den Grundsätzen der Aufhebung ist eine nicht von § 17 VOB/A a.F. gedeckte Zurückversetzung des Verfahrens zwar rechtswidrig, trotzdem aber grundsätzlich wirksam, sofern sie auf vernünftige, sachliche und nicht diskriminierende Gründe gestützt wird (vgl. ausf. zur Aufhebung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 - Verg 28/10; OLG München, Beschluss vom 4.4.2013 - Verg 4/13; Vergabekammer Bund, Beschluss vom 04.07.2012 - VK 1 - 64/12 Rn. 67; Portz in: Kulartz, Marx, Portz, Prieß, VOB/A, 2.Aufl., § 17 Rn. 4; Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, § 168 Rn. 29). Maßgeblich ist primär, ob der Auftraggeber sachliche Gründe angibt, d.h. die Sichtweise des öffentlichen Auftraggebers (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2010 - Verg 50/10).
Grundlage dieser Rechtsprechung ist die zu achtende Privatautonomie des Auftraggebers. Er ist nicht verpflichtet, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu Ende zu führen. Dies gilt auch im Bereich der Unterschwellenvergabe (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 ebenda). Die Wirksamkeit einer gegebenenfalls rechtswidrigen, aber wirksamen (Teil)aufhebung ist dabei auch nicht an den - hier nicht gegebenen - Wegfall der Beschaffungsabsicht gebunden. Die (Teil-)Aufhebung einer Ausschreibung kommt vielmehr auch bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in Betracht. So kann ein Verfahren aufgehoben werden, wenn das Vergabeverfahren fehlerbehaftet ist und deshalb ohnehin zurückversetzt werden müsste (vgl. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 4.7.2012 - VK 1-64/12; auch Portz in: Kulartz ebenda § 17 Rn. 4; offengelassen vom OLG München, Beschluss vom 4.4.2013 - Verg 4/13). Dass die fortbestehende Beschaffungsabsicht jedenfalls einer Aufhebung nicht entgegensteht, ergibt sich auch unmittelbar aus den Aufhebungsgründen in § 17 VOB/A a.F. Sowohl das Fehlen eines ausschreibungsbedingungsgemäßen Angebots nach § 17 Nr. 1 VOB/A a.F. als auch die notwendige Änderung von Vergabeunterlagen gemäß § 17 Nr. 2 VOB/A beziehen sich auf Konstellationen, in denen die Beschaffungsabsicht an sich uneingeschränkt fortbestehen kann.
Grenze der Wirksamkeitsentscheidung einer Aufhebung - entsprechend auch einer Teilaufhebung - ist jedoch eine Situation, in welcher der Vergabewille des Auftraggebers unverändert fortbesteht und die Fortsetzung des Verfahrens mit der Erteilung des Zuschlags durch die Vergabestelle an einen Bieter die einzige rechtmäßige Entscheidung wäre (vgl. Portz ebenda § 17 Rn. 6). Dies kann der Fall sein, wenn die Aufhebung nur zum Schein erfolgte, um andere Bieter zu diskriminieren, oder aber der Auftraggeber für die Aufhebung überhaupt keinen sachlichen gerechtfertigten Grund angibt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 ebenda; Portz ebenda § 17 Rn. 6, 8).
cc. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte vorliegend einen sachlichen Grund für die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens angegeben. Sie stützt die Zurückversetzung darauf, dass den Bietern, die sich vor Ort eingefunden hatten, entgegen § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A a.F. die Teilnahme an dem Submissionstermin nicht möglich war, da der Empfangsdienst des sog. A ihnen keinen Zutritt gewährte. Weder war der Empfangsdienst beim sog. A über den Termin informiert worden noch fand sich in der Bekanntmachung ein Hinweis darauf, dass sich die Bieter zwingend beim Hauptempfang zu melden hatten. Die angegebene Begründung für die Zurückversetzung stellt sich insoweit als sachlicher, Willkür ausschließender Grund dar.
Auf die hier streitgegenständliche Unterschwellenvergabe ist die VOB/A erstes Kapitel in der Fassung vom 7.1.2016 (BAnz AT 19.1.2016, Anlage B3, i.F.: VOB/A a.F.) anzuwenden. Gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A a.F. ist für die Öffnung und Verlesung der Angebote ein Eröffnungstermin abzuhalten, in dem nur die Bieter und Bevollmächtigten zugegen sein dürfen. Die Vorschrift dient der Einhaltung eines korrekten und den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und des ordnungsgemäßen Wettbewerbes Rechnung tragenden Vergabeverfahrens (Marx in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, 2. Aufl., § 14 Rn. 3). Ihrem Sinn und Zweck nach handelt es sich um eine bieterschützende Vorschrift, die neben dem Informationsinteresse der Bieter auch der Gewährleistung eines transparenten, von den Bietern kontrollierten Verfahrens dient. Soweit die Klägerin auf die Neuregelungen hinsichtlich der Vorgaben bei Öffnung der Angebote in §§ 14 VOB/A hinweist, vermag dies die Bedeutung der Vorschrift für das streitgegenständliche Verfahren nicht infrage zu stellen. Auch nach der Neuregelung haben die Bieter weiterhin gemäß § 14 a Abs. 1 S. 1 VOB/A die Möglichkeit, bei der Öffnung der Angebote zugegen zu sein, sofern schriftliche Angebote zugelassen sind. Änderungen erfolgten allein für den Fall der ausschließlichen Abgabe elektronischer Angebote gem. § 14 VOB/A.
Vorliegend hatte die Beklagte zwar gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A a.F. den Submissionstermin mit genauem Datum, Uhrzeit und Ort - Straße1 - in der Bekanntmachung angegeben (zu diesen Anforderungen Marx ebenda § 14 Rn. 9). Aus der Bekanntmachung ergab sich jedoch auch, dass der Termin im so genannten A (ebenfalls Straße1) stattfinden wird ("…) - der von der Beklagten übersandte Vordruck für die Angebotsschreiben enthielt sogar ausschließlich einen Hinweis auf den Raum im A. Im Hinblick auf die Weitläufigkeit des Geländes, die Eigenständigkeit des Gebäudekomplexes A und die unterschiedlichen Empfangsdienste sowie der im Raum stehenden Möglichkeit, dass sich die Bieter unmittelbar beim A melden, hätte die Beklagte zur Sicherstellung der Teilnahmemöglichkeit am Submissionstermin mithin entweder den Empfangsdienstes des A gesondert informieren oder aber einen Zusatz in die Bekanntmachung einfügen müssen, dass sich die Bieter zwingend am Empfang des Hauptgebäudes melden müssen. Beides hat die Beklagte unstreitig nicht getan.
Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung dessen, dass bereits ein Bieter ausdrücklich die fehlende Teilnahmemöglichkeit mit Schreiben vom 14.06.2016 gerügt hatte und daher ein das Vergabeverfahren verzögerndes gerichtliches Verfahren im Raum stand, stellte dieser Umstand sich als sachlicher Grund aus Sicht der Beklagten dar, zur Gewährleistung der Vorgaben des § 14 Abs. 1 VOB/A a.F. das Verfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die mit der fehlenden Teilnahmemöglichkeit am Submissionstermin verbundene Einschränkung der Bieterrechte auch nicht nachträglich durch die Übersendung des Protokolls des Eröffnungstermins geheilt worden. Die Möglichkeit der Teilnahme am Submissionstermin dient neben dem Informationsinteresse der Bieter in besonderer Weise auch der Transparenz und Kontrolle eines wettbewerbsgemäßen Verfahrens. Der letztgenannte Aspekt kann indes nicht nachträglich geheilt werden.
Gegen die Wirksamkeit der Zurückversetzung spricht vorliegend auch nicht der von der Klägerin betonte Grundsatz des Geheimwettbewerbs.
Grundsätzlich gilt, dass öffentliche Aufträge im Rahmen des Wettbewerbs zu beschaffen sind und die Kenntnis von Preisen und Mitbietern die Kräfte des freien Wettbewerbs einschränken können (OLG Celle, Beschluss vom 11.06.2015 - 13 Verg 4/15 Rn. 108). Der Geheimwettbewerb ist gestört, wenn ein Bieter in Kenntnis des Angebots oder Teilen des Angebotes eines anderen Bieters sein Angebot abgibt, weil er insoweit sein eigenes Angebot an diesem Angebot ausrichten kann.
Formal verstößt die zweite Angebotsrunde bereits deshalb nicht gegen diesen Grundsatz, da den Bietern bei Abgabe ihres zweiten Angebots weder bekannt war, welche Bieter des ersten Verfahrens auch an der zweiten Runde teilnehmen, noch zu welchen konkreten Angebotspreisen sie sich an dem Verfahren beteiligen (insoweit abweichend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 - VII Verg 31/12, in welcher konkrete Absprachen für die aktuelle Vergaberunde zu beurteilen waren). Tatsächlich unterscheidet sich die zweite Angebotsrunde auch sowohl hinsichtlich der Zusammensetzung des Bieterkreises als auch hinsichtlich der Angebotspreise von der ersten Angebotsrunde.
Soweit den an der zweiten Angebotsrunde teilnehmenden Bietern die früheren Bieter und deren konkrete Angebotspreise bekannt waren, dürften allerdings diese Parameter bei Abgabe des zweiten Angebots Bedeutung erlangt und insoweit faktisch den Grundsatz des Geheimwettbewerbs eingeschränkt haben. Diese Einschränkung ist jedoch grundsätzlich mit der Bieteröffentlichkeit der Submission gemäß § 14 Abs. 1 VOB/A verbunden (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 - VII Verg 31/12). Ein Vergabeverfahren kann auch nach ordnungsgemäßer Durchführung des Submissionstermins im Falle des Vorliegens anderer Vergabefehler in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen sein; auch in diesem Fall kommt es faktisch zu einer Einschränkung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs. Unter Abwägung des Grundsatzes der Transparenz einerseits und des Geheimwettbewerbs andererseits beinhaltet die Regelung in § 14 Abs. 1 VOB/A a.F. folglich eine hinzunehmende Einschränkung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs, wenn sich nach Durchführung der Submission Vergabefehler herausstellen, die eine Zurückversetzung des Verfahrens zur Folge haben.
Steht der Klägerin somit kein Verfügungsanspruch zur Seite, kommt es auf die Frage, ob sie sich zu Recht auf einen Verfügungsgrund berufen hat, vorliegend nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 VOB/A
§ 17 VOB/A
§ 1004 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 1 VOB/A
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 UVgO
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 17 Nr. 1 VOB/A
§ 17 Nr. 2 VOB/A
§ 14 a Abs. 1 S. 1 VOB/A
§ 14 Abs. 1 VOB/A
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 179/16
1 W 51/12
11 W 32/15
27 U 1/09
13 Verg 4/15 R
VII Verg 31/12