Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-05-16, Aktenzeichen 27 U 132/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0516.27U132.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
Steht dem Erwerber einer Eigentumswohnung gegen den Bauträger wegen Baumängeln ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes aus den §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB zu, steht diesem Gewährleistungsanspruch nicht entgegen, dass noch keine Abnahme erfolgt ist, wenn der Bauträger die Eigentumswohnung dem Erwerber zur Abnahme angeboten hat und sich daher die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befinden.(Rn.82) (Rn.84)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und der Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.08.2016 - 9 O 94/12 - geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass der Vergütungsanspruch der Beklagten von 39.516,00 EUR aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrag vom 16. Oktober 2008 (UR-Nr. … des Notars … ) in Höhe eines letztstelligen Teilbetrages von 26.226,48 EUR durch Aufrechnungserklärung der Kläger vom 11. Januar 2012 mit einem Schadensersatzanspruch erloschen ist.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die diesen in Zukunft aus einer Beseitigung folgender aufgeführter Mängel entstehen werden;
1. die inneren Glasleisten der Schiebetür (Fenster Tür vom Wohnzimmer zur Terrasse zur Fixierung der Scheibe fehlen (Mangel 1)
2. im Wohnzimmer weist die Trennwand zur Küche einen vertikalen Kerbriss auf (Mangel Nr. 3)
3. im Wohnzimmer ist der Brüstung des Treppen Abganges ein offener Spalt in der Anschlussfuge der beiden Brüstungsabdeckungen aus Holz am Eckstoß vorhanden (Mangel Nr. 4)
4. im Wohnzimmer ist im Anschlussbereich der Brüstung an die Wohnungstrennwand (Giebelwand) ein vertikaler Riss in der Ecke festzustellen (Mangel Nr. 5)
5. die Fenstertürelemente des Wohnzimmers zur Terrasse schließen schwer gängig (Mangel Nr. 6).
6. im Wohnzimmer (Ostseite) ist die Pfettenverkleidung gerissen (Mangel Nr. 7)
7. im Wohnzimmer ist an der Ecke der Fensterelemente zur Terrasse der Stoß der Sockelabdeckung aus Holz aufgerissen (Mangel Nr. 8)
8. im Wohnzimmer ist im Bereich der Ecke der Fensterelemente zur Terrasse der Sockel leisten Abschluss am Anschluss an die Sockelfliesen nicht gestrichen (Mangel Nr. 9)
9. im Wohnzimmer ist unmittelbar am oberen Treppenaustritt unter dem Handlauf auf der Stirnseite der Innenwand die Wandoberfläche nicht oberflächenbündig verspachtelt und es fehlen Wandanstrich und Sockelleiste (Mangel Nr. 10)
10. im Wohnzimmer und Flur vor der Küche sind über Zähne des Fliesenbelages bis zu 5 mm und Beschädigungen der Fliesenoberfläche sowie Abbrüche der Fliesenkanten an Fliesenfugen sowie eine unterschiedliche Farbe des Fugen Verlass festzustellen (Mangel Nr. 11)
11. im Bereich des Wohnzimmers ist der Anschluss des Fenstertürelementes an die Decke aufgerissen und es fehlt der Farbanstrich (Mangel Nr. 12)
12. im Wohnzimmer ist die Abdeckung der Steckdose an die Giebelwand nicht bündig mit der Wandoberfläche eingesetzt und weist ein zu großes Spaltsmaß auf (Mangel Nr. 13)
13. im Wohnzimmer sind die Fußleisten im Bereich des Fensterelementes zu kurz eingebaut und stoßen nicht aneinander, so das eine Fuge entstanden ist, die mit Sparte Masse verfüllt wurde. Das Füllmaterial ist nicht decken mit Anstrich belegt (Mangel Nr. 14)
14. im Wohnzimmer ist der Anschluss der inneren Dachbekleidung an die Wohnzimmertrennwand innerhalb des Kniestockes gerissen (Mangel Nr. 15)
15. im Wohnzimmer ist die Abdeckung der Steckdosen in der Ecke Wohnungstrennwand / Außenwand nicht bündig mit der Wandoberfläche eingesetzt und weist ein zu großes Spaltsmaß auf (Mangel Nr. 16)
16. im Bereich der oberen Wohnung Eingangstür löst sich die Spachtelmasse der Waldlaibung blasenartig vom Untergrund (Mangel Nr. 17)
17. im Bereich der oberen Wohnung Eingangstür hat sich der im Bereich des ehemaligen Türspions eingebaute Holzdübel herausgelöst und es ist ein umlaufender festzustellen (Mangel Nr. 18)
18. die obere Wohnung Eingangstür weist in den rechts ein stark verlaufendes Holztürfutter von ca. 10 mm auf (Mangel Nr. 19)
19. in der Küche ist ein unkontrollierter Riss in Anschlussbereich des Tempels zur inneren Dachbekleidung des Steildach links von der Geschirrspülmaschine (Decke/Wandecke) vorhanden (Mangel Nr. 20).
20. der Belag der Terrasse im Dachgeschoss aus Holzdielen ist regelwidrig ohne Fugen zwischen den Dielen hergestellt, statt mit einem Mindestmaß von 6 mm. Ein Gefälle ist nicht vorhanden, so das Wasser auf der Belagsoberfläche steht und nicht abfließen kann. Eine Fuge im Bereich des Anschlusses an aufgehende Bauteile ist nicht vorhanden. Der Holzbelag hat infolgedessen durch natürliches auf Köln unter Feuchtigkeitseinwirkung bereits anschließende Bauteile beschädigt und insbesondere die Blechverkleidung der Dichtung auf Kanten am Tempel eingedrückt mit erheblichem Horizontaldruck auf den Fenster Türrahmen. Revisionsöffnungen an den Terrassenausläufen zur Wartung sind nicht vorhanden. Der Belag kann zu Reinigungs- und Wartungszwecken der darunter befindlichen Abdichtungsebenen nicht aufgenommen werden (Mangel Nr. 21)
21. vor den Glaselementen des Wohnzimmers zur Terrasse (Fenstertürelement mit Festverglasung) sind keine Einlauf Frost in den Holzbelag eingebaut (Mangel Nr. 22)
22. im Bereich der Treppe zur unteren Wohnebene ist ein Wandabriss in der Wandecke / Anschluss Wohnungstrennwand und Brüstung vorhanden (Mangel Nr. 23)
23. im Bereich der Treppe zur unteren Wohnebene ist ein horizontaler und vertikaler Riss in der Wand vorhanden (Mangel Nr. 24)
24. im Flur der unteren Wohnebene ist ein vertikaler Riss in einer Länge von ca. 30 cm in der Wandecke links oberhalb der Tür zur Abstellkammer unter der Treppe vorhanden (Mangel Nr. 27)
25. im Flur der unteren Ebene vor dem Heizkörper ist eine beschädigte Fliese mit einer deutlich sichtbaren Reparaturstelle vorhanden (Mangel Nr. 28)
26. im Flur der unteren Ebene sind erhebliche Farbunterschiede des Fugenfüllmaterials des Fliesenbelages vorhanden (Mangel Nr. 29)
27. im Flur der unteren Ebene ist im Bereich des Anschlusses des Bodens an das aufgehende Mauerwerk und die Türlaibung der Dichtstoffe der Randfuge zwischen Fliesenbelag und Sockelfliese gerissen. Der Belagsrand hat sich abgesenkt (Mangel Nr. 30)
28. die Tür zwischen dem Flur in der unteren Ebene und dem Arbeitszimmer weist ein Gärungsversatz im Bereich Türfutter / Türbekleidung auf (Mangel Nr. 31)
29. im Flur der unteren Ebene ist an der rechten oberen Ecke der Laibung der Tür zum Schlafzimmer ein diagonal arges vorhanden (Mangel Nr. 32)
30. im Arbeitszimmer links neben der Tür zum Flur ist eine Setzung des Parkettbelages an der Randfuge Parkettbelag / Sockelleiste festzustellen. Der Belagsrand ist abgesenkt. Das Fugenmaß beträgt ca. 8 mm (Mangel Nr. 33)
31. in der Abstellkammer unter der Treppe zur oberen Wohnebene ist eine Abrissfuge der Konstruktionsverkleidung unter der Treppe vorhanden (Mangel Nr. 34)
32. im Kinderzimmer sind Türfutter und Türkleidung der industriell hergestellten Innentüranlage wiederum nicht auf Gehrung eingebaut und es ist ein Gehrungsversatz vorhanden (Mangel Nr. 35)
33. im Duschbad ist im Decken- und Wandanschluss der Wand zum Treppenhaus ein unkontrollierter Abriss vorhanden (Mangel Nr. 36)
34. an der Wohnungseingangstür der unteren Wohnebene löst sich am Türfutter die Farbbeschichtung ab und es ist eine Blasenbildung vorhanden (Mangel Nr. 37)
35. im Schlafzimmer weist die Tür zum Flur im Bereich der linken oberen Ecke einen Gehrungsversatz auf. Türfutter und Türbekleidung der industriell hergestellten Türanlage sind nicht auf Gehrung eingebaut (Mangel Nr. 38)
36. im Schlafzimmer in der Raumecke der Trennwand zum Flur und zum Kinderzimmer ist ein Gehrungsstoß der Stuckkehle der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 39)
37. im Schlafzimmer an der Außenwand über dem Fenstertürelement (rechts) ist der Stoß der Stuckkehle in der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 40)
38. im Schlafzimmer an der Außenwand über dem Fenstertürelement (links) ist der Stoß der Stuckkehle in der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 41)
39. im Schlafzimmer ist in der linken Außenwandecke der Gärungsstoß der Stuckkehle in der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 42)
40. im Schlafzimmer rechts und links neben der Tür zum Badezimmer hat sich der Parkettbelag an der Wandfuge Belag / Sockelleiste gesetzt. Der Belagsrand ist abgesenkt. Das Fugenmaß beträgt ca. 8 mm (Mangel Nr. 43)
41. im Schlafzimmer ist die Schalterverkleidung des Lichtthemas neben der Badezimmertür nicht oberflächenbündig und steht vor. Die UP-Dose ist nicht ausreichend tief eingesetzt (Mangel Nr. 44)
42. die Bekleidung der Tür vom Schlafzimmer- zum Badezimmer ist nicht bündig mit der Wandoberfläche und steht ca. 10 mm vor. Das Türfutter ist für das Wandmaß nicht eingerichtet und zu (Mangel Nr. 45)
43. im Badezimmer ist der Fliesenbelag vor der Dusche nicht wasserdicht. Es bilden sich Ausprägungen aus dem Fliesenuntergrund und auf der Fliesenoberfläche durch Wasseransammlungen unter dem Fliesenbelag. Eine Belag Trennung zwischen Dusche und Raumbelag ist nicht hergestellt (Mangel Nr. 47)
44. im Badezimmer weist die Wand zum Treppenhaus in der Decke- Wandecke einen unkontrollierten Riss auf (Mangel Nr. 48)
45. im Badezimmer weist die Wandecke der Wand zum Treppenhaus und der Wand zum Duschbad (Kinderbad) ein unkontrollierter Riss vorhanden (Mangel Nr. 49)
46. im Badezimmer ist in der Wandecke zwischen der Wand zum Schlafzimmer und der Außenwand ein unkontrollierter Riss vorhanden (Mangel Nr. 50)
3. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen und die weitergehende Berufung und Anschlussberufung zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Kläger zu 5 % und die Beklagten zu 95 %. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen die Kläger zu 45 % und die Beklagten zu 55 %.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die jeweils gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die Beklagte Gewährleistungsrechte, insbesondere einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes, aus dem notariellen Kaufvertrag vom 16.10.2008 über die Eigentumswohnung Nr. … des Hausgrundstückes … Berlin gegen die Beklagte geltend.
Die Kläger zahlten den Kaufpreis in Höhe von 439.516,00 Euro bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 48.012,00 Euro. Mit Erklärung vom 11.01.2012 erklärten die Kläger die Aufrechnung gegen diese restliche Kaufpreisforderung mit Schadensersatzansprüchen, die sie im Wesentlichen mit dem Vorhandensein von Sachmängeln betreffend die Eigentumswohnung begründen.
Das Landgericht hat über die streitigen Mängel Sachverständigenbeweis erhoben und nach Durchführung der Beweisaufnahme festgestellt, dass der Vergütungsanspruch in Höhe eines letztstelligen Teilbetrages von 20.281,98 Euro erloschen ist. Weiterhin hat es festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die diesen in Zukunft aus einer Beseitigung der im Einzelnen aufgeführten Mängel entstehen werden. Den im Wege der Widerklage geltend gemachten Anspruch der Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nach Rücktritt hat das Landgericht abgewiesen.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 06.12.2016 Bezug genommen.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen das Urteil, soweit zu der Klage stattgegeben worden ist und meint, dass die Feststellungsanträge bereits unzulässig seien, zumindest einer der von ihr erklärten Rücktritte wirksam erfolgt sei und dass die formalen Voraussetzungen der geltend gemachten Gewährleistungsrechte nicht vorlägen, da die Kläger die Nacherfüllung verweigert und vereitelt hätten. Im Übrigen rügt sie Additionsfehler des Landgerichts und wendet sich gegen die ausgeurteilte Vertragsstrafe und die vom Landgericht zugesprochenen Kosten des Privatsachverständigen der Kläger.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und unter Abänderung die Klage abzuweisen,
sowie die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
und im Wege der Anschlußberufung das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.08.2016 (Aktenzeichen 9 O 94/12) abzuändern und
I.1 festzustellen, dass der Vergütungsanspruch der Beklagten von 439.516,00 Euro aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrag vom 16.10.2008 (UR-Nr. … des Notars … in Höhe eines letztstelligen Teilbetrages von 48.012,00 Euro durch Aufrechnungserklärung der Kläger vom 11.01.2012 mit einem Schadensersatzanspruch erloschen ist,
I.2 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die diesen in Zukunft aus einer Beseitigung der im Klageantrag zu Ziffer III. Aufgeführten Mängel entstehen werden,
II. hilfsweise festzustellen, dass der Vergütungsanspruch der Beklagten von 439.516,00 Euro aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrag vom 16.10.2008 (UR-Nr. … des Notars … ) in Höhe eines letztstelligen Teilbetrages von 42.264,41 Euro durch Minderungserklärung der Kläger vom 11.01.2012 erloschen ist,
III. weiter hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, folgende Mängel im Sondereigentum Nr. … Berlin, … DG), Berichterstatter zeichnet im Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. … vom 28.02.2011 (Anlage K 4) zu beseitigen:
(1)Die inneren Glasleisten der Schiebetür (Fenstertür vom Wohnzimmer zur Terrasse zur Fixierung der Scheibe fehlen (Mangel Nr. 1).
(2)Der Farbauftrag der Wohnzimmerdecke ist ungleichmäßig und weist Flecken und Ränder auf (Mangel Nr. 2).
(3)Im Wohnzimmer weist die Trennwand zur Küche einen vertikalen Kerbriss auf (Mangel Nr. 3).
(4)Im Wohnzimmer ist der Brüstung des Treppenabganges ein offener Spalt in der Anschlussfuge der beiden Brüstungsabdeckungen aus Holz am Eckstoß vorhanden (Mangel Nr. 4).
(5)Im Wohnzimmer ist im Anschlussbereich der Brüstung an die Wohnungstrennwand (Giebelwand) ein vertikaler Riss in der Ecke festzustellen (Mangel Nr. 5).
(6)Die Fenstertürelemente des Wohnzimmers zur Terrasse schließen schwergängig (Mangel Nr. 6).
(7)Im Wohnzimmer (Ostseite) ist die Pfettenverkleidung gerissen (Mangel Nr. 7).
(8)Im Wohnzimmer ist an der Ecke der Fensterelemente zur Terrasse der Stoß der Sockelabdeckung aus Holz aufgerissen (Mangel Nr. 8).
(9)Im Wohnzimmer ist im Bereich der Ecke der Fensterelemente zur Terrasse der Sockelleistenabschluss am Anschluss an die Sockelfliese nicht gestrichen (Mangel Nr. 9).
(10)Im Wohnzimmer ist unmittelbar am oberen Treppenaustritt unter dem Handlauf auf der Stirnseite der Innenwand die Wandoberfläche nicht oberflächenbündig verspachtelt und es fehlen Wandanstrich und Sockelleiste (Mangel Nr. 10).
(11)Im Wohnzimmer und Flur vor der Küche sind Überzähne des Fliesenbelages bis zu 5 mm und Beschädigungen der Fliesenoberfläche sowie Abbrüche der Fliesenkanten an Fliesenfugen sowie eine unterschiedliche Farbe des Fugenfüllers festzustellen (Mangel Nr. 11).
(12)Im Bereich des Wohnzimmers ist der Anschluss des Fenstertürelements an die Decke aufgerissen und es fehlt der Farbanstrich (Mangel Nr. 12).
(13)Im Wohnzimmer ist die Abdeckung der Steckdose an die Giebelwand nicht bündig mit der Wandoberfläche eingesetzt und weist ein zu großes Spaltmaß auf (Mangel Nr. 13).
(14)Im Wohnzimmer sind die Fußleisten im Bereich des Fensterelements zu kurz eingebaut und stoßen nicht aneinander so dass eine Fuge entstanden ist, die mit Spachtelmasse verfüllt wurde. Das Füllmaterial ist nicht deckend mit Anstrich belegt (Mangel Nr. 14).
(15)Im Wohnzimmer ist der Anschluss der inneren Dachbekleidung an die Wohnungstrennwand innerhalb des Kniestockes gerissen (Mangel Nr. 15).
(16)Im Wohnzimmer ist die Abdeckung der Steckdosen in der Ecke Wohnungstrennwand/Außenwand nicht bündig mit der Wandoberfläche eingesetzt und weist ein zu großes Spaltmaß auf (Mangel Nr. 16).
(17)Im Bereich der oberen Wohnungseingangstür löst sich die Spachtelmasse der Wandlaibung blasenartig vom Untergrund (Mangel Nr. 17).
(18)Im Bereich der oberen Wohnungseingangstür hat sich der im Bereich des ehemaligen Türspions eingebaute Holzdübel herausgelöst und es ist ein umlaufender Riss festzustellen (Mangel Nr. 18).
(19)Die obere Wohnungseingangstür weist innen rechts ein stark verlaufendes Holztürfutter von ca. 10 mm auf (Mangel Nr. 19).
(20)In der Küche ist ein unkontrollierter Riss im Anschlussbereich des Drempels zur inneren Dachbekleidung des Steildachs links von der Geschirrspülmaschine (Decke/Wandecke) vorhanden (Mangel Nr. 20).
(21)Der Belag der Terrasse im Dachgeschoss aus Holzdielen ist regelwidrig ohne Fugen zwischen den Dielen hergestellt, statt mit einem Mindestmaß von 6 mm. Ein Gefälle ist nicht vorhanden, so dass Wasser auf der Belagsoberfläche steht und nicht abfließen kann. Ein Fuß im Bereich de Anschlusses an aufgehende Bauteile ist nicht vorhanden. Der Holzbelag hat in Folge dessen durch natürliches Aufquellen unter Feuchtigkeitseinwirkungen bereits anschließende Bauteile beschädigt und insbesondere die Blechverkleidung der Dichtungsaufkantung am Drempel eingedrückt mit erheblichem Horizontaldruck auf den Fenstertürrahmen. Revisionsöffnungen an den Terrassenausläufen zur Wartung sind nicht vorhanden. Der Belag kann zu Reinigungs- und Wartungszwecken der darunter befindlichen Abdichtungsebene nicht aufgenommen werden (Mangel Nr. 21).
(22)Vor den Glaselementen des Wohnzimmers zur Terrasse (Fenstertürelement mit Festverglasung) sind keine Einlaufroste in den Holzbelag eingebaut (Mangel Nr. 22).
(23)Im Bereich der Treppe zur unteren Wohnebene ist ein Wandabriss in der Wandecke/Anschluss Wohnungstrennwand und Brüstung vorhanden (Mangel Nr. 23).
(24)Im Bereich der Treppe zur unteren Wohnebene ist ein horizontaler und vertikaler Riss in der Wand vorhanden (Mangel Nr. 24).
(25)Die aufgehende Wand der Treppe zur unteren Wohnebene ist nicht fluchtgerecht hergestellt und muss komplett zurückgebaut und erneuert werden (Mangel Nr. 25).
(26)Sämtliche Wandflächen der beiden Wohnebenen weisen eine Ablösung des Wandbelages vom Untergrund, bestehend aus Anstrich auf unterschiedlichen Untergründen, auf (Mangel Nr. 26).
(27)Im Flur der unteren Wohnebene ist ein vertikaler Riss in einer Länge von ca. 30 cm in der Wandecke links oberhalb der Tür zur Abstellkammer unter der Treppe vorhanden (Mangel Nr. 27).
(28)Im Flur der unteren Ebene vor dem Heizkörper ist eine beschädigte Fliese mit einer deutlich sichtbaren Reparaturstelle vorhanden (Mangel Nr. 28).
(29)Im Flur der unteren Ebene sind erhebliche Farbunterschiede des Fugenfüllmaterials des Fliesenbelages vorhanden (Mangel Nr. 29).
(30)Im Flur der unteren Ebene ist im Bereich des Anschlusses des Bodens an das aufgehende Mauerwerk und die Türlaibung der Dichtstoff der Randfuge zwischen Fliesenbelag und Sockelfliese gerissen. Der Belagsrand hat sich abgesenkt (Mangel Nr. 30).
(31)Die Tür zwischen dem Flur in der unteren Ebene und dem Arbeitszimmer weist einen Gehrungsversatz im Bereich Türfutter/Türbekleidungen auf (Mangel Nr. 31).
(32)Im Flur der unteren Ebene ist an der rechten oberen Ecke der Laibung der Tür zum Schlafzimmer ein diagonaler Riss vorhanden (Mangel Nr. 32).
(33)Im Arbeitszimmer links neben der Tür zum Flur ist eine Setzung des Parkettbelages an der Randfuge Parkettbelag/Sockelleiste festzustellen. Der Belagsrand ist abgesenkt. Das Fugenmaß beträgt ca. 8 mm (Mangel Nr. 33).
(34)In der Abstellkammer unter der Treppe zur oberen Wohnebene ist eine Abrissfuge der Konstruktionsverkleidung unter der Treppe vorhanden (Mangel Nr. 34).
(35)Im Kinderzimmer sind Türfutter und Türbekleidung der industriell hergestellten Innentüranlage wiederum nicht auf Gehrung eingebaut und es ist ein Gehrungsversatz vorhanden (Mangel Nr. 35).
(36)Im Duschbad ist im Decken- und Wandanschluss der Wand zum Treppenhaus ein unkontrollierter Abriss vorhanden (Mangel Nr. 36).
(37)An der Wohnungseingangstür der unteren Wohnebene löst sich am Türfutter die Farbbeschichtung ab und es ist eine Blasenbildung vorhanden (Mangel Nr. 37).
(38)Im Schlafzimmer weist die Tür zum Flur im Bereich der linken oberen Ecke einen Gehrungsversatz auf. Türfutter und Türbekleidung der industriell hergestellten Türanlage sind nicht auf Gehrung eingebaut (Mangel Nr. 38).
(39)Im Schlafzimmer in der Raumecke der Trennwand zum Flur und zum Kinderzimmer ist der Gehrungsstoß der Stuckkehle der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 39).
(40)Im Schlafzimmer an der Außenwand über dem Fenstertürelement (rechts) ist der Stoß der Stuckkehle in der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 40).
(41)Im Schlafzimmer an der Außenwand über dem Fenstertürelement (links) ist der Stoß der Stuckkehle in der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 41).
(42)Im Schlafzimmer ist in der linken Außenwandecke der Gehrungsstoß der Stuckkehle in der Innenwandecke aufgerissen. Die Rissweite ist > 0,2 mm (Mangel Nr. 42).
(43)Im Schlafzimmer rechts und links neben der Tür zum Badezimmer hat sich der Parkettbelag an der Wandfuge Belag/Sockelleiste gesetzt. Der Belagsrand ist abgesenkt. Das Fugenmaß beträgt ca. 8 mm (Mangel Nr. 43).
(44)Im Schlafzimmer ist die Schalterverkleidung des Lichtdimmers neben der Badezimmertür nicht oberflächenbündig und steht vor. Die UP-Dose ist nicht ausreichend tief eingesetzt (Mangel Nr. 44).
(45)Die Bekleidung der Tür vom Schlafzimmer zum Badezimmer ist nicht bündig mit der Wandoberfläche und steht ca. 10 mm vor. Das Türfutter ist für das Wandmaß nicht eingerichtet und zu groß (Mangel Nr. 45).
(46)Im Badezimmer ist in der Raummitte auf einer Fläche von ca 1 m² ein ungleichmäßiges Fugenbild vorhanden. Die Fliesenfugenbreiten differieren erheblich (Mangel Nr. 46).
(47)Im Badezimmer ist der Fliesenbelag vor der Dusche nicht wasserdicht. Es bilden sich Ausblühungen aus dem Fliesenuntergrund und auf der Fliesenoberfläche durch Wasseransammlungen unter dem Fliesenbelag. Eine Belagstrennung zwischen Dusche und Raumbelag ist nicht hergestellt (Mangel Nr. 47).
(48)Im Badezimmer weist die Wand zum Treppenhaus in der Decke/Wanddecke einen unkontrollierten Riss auf (Mangel Nr. 48).
(49)Im Badezimmer ist an der Wandecke der Wand zum Treppenhaus und der Wand zum Duschband (Kinderbad) ein unkontrollierter Riss vorhanden (Mangel Nr. 49).
(50)Im Badezimmer ist an der Wandecke zwischen der Wand zum Schlafzimmer und der Außenwand ein unkontrollierter Riss vorhanden (Mangel Nr. 50).
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Anschlussberufungsschrift und der nachfolgenden Schriftsätze. Im Wege der Anschlussberufung rügen sie, dass das Landgericht zu Unrecht eine Abnahme angenommen, die Bereitstellungszinsen nicht berücksichtigt, die Höhe der Mängel Nummer 21, 22 und 25 unzutreffend bewertet und ihren Hilfsantrag zu Ziffer II übergangen habe.
Zwischenzeitlich haben die Kläger nach Verkündung des angefochtenen Urteils den Differenzbetrag des noch offenen Kaufpreises in Höhe von 48.012,00 Euro und dem vom Landgericht zuerkannten Betrag in Höhe von 20.281,98 Euro und damit in Höhe von 27.730,00 Euro ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht gezahlt.
Der Senat hat vor Anberaumung des Termins zur mündlichen Verhandlung mit Verfügung 14.02.2017 rechtliche Hinweise erteilt (Blatt III/151 - 154 d. A.), zu denen die Partei nachfolgend Stellung genommen haben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.05.2017 hat der Klägervertreter Schriftsatznachlassfrist wegen der rechtlichen Ausführungen des Senats zu den Sachverständigenkosten beantragt.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll vom 16.05.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist im Ergebnis nicht begründet, während die Anschlussberufung in Höhe von 6.942,50 Euro begründet ist.
A) Berufung der Beklagten
Das Landgericht hat zu Nr. I festgestellt, dass der Vergütungsanspruch der Beklagten in Höhe von 439.516,00 Euro aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauverträgervertrag vom 16.10.2008 in Höhe eines letztstelligen Teilbetrages von 20.281,98 Euro durch Aufrechnungserklärung der Kläger vom 11.01.2012 mit einem Schadensersatzanspruch erloschen ist.
Die hier gerichteten Angriffe der Beklagten greifen nicht bzw. im Ergebnis nicht durch. Im Einzelnen:
1. Zulässigkeit des Feststellungsantrages
Der Feststellungsantrag ist zulässig.
Soweit die Beklagte rügt, dass das Landgericht in seiner Begründung auch eine Minderungsposition ausgesprochen hat, bei dem es sich jedoch nicht um einen Schadensersatzanspruch im dogmatischen Sinne handele, mit der die Aufrechnung erklärt werden könne, ist dieser Einwand zunächst zutreffend. Wie sich jedoch aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, steht den Klägern statt der vom Landgericht ausgeurteilten Minderung ein Schadensersatzanspruch zu, so dass im Ergebnis die Tenorierung „mit einem Schadensersatzanspruch“ zutreffend ist. Nicht entscheidend hierbei ist, dass im Tenor die vielen verschiedenen Schadensersatzansprüche zu einem Anspruch zusammengefasst worden sind.
Das Feststellungsinteresse entfällt nicht dadurch, dass mittlerweile eine Vielzahl der Mängel unstreitig sind bzw. unstreitig geworden sind. Das konkrete Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass es für die Kläger von großer Bedeutung ist zu wissen, ob und in welcher Höhe der Kaufpreisanspruch untergegangen oder noch zu zahlen ist, da beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine fehlende Teilzahlung einen wirksamen Rücktritt der Beklagten auslösen könnte.
Der Zulässigkeit des Feststellungsantrages steht auch nicht entgegen, dass die Kläger eine Leistungsklage hätten erheben können. Es steht den Klägern frei, ob sie ihrerseits hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche Leistungsklage erheben oder mit den behaupteten Geldansprüchen die Aufrechnung mit dem unstreitig noch bestehenden Kaufpreisanspruch erklären. Eine bessere Rechtsschutzmöglichkeit stellt eine Leistungsklage nicht dar. Ohne Aufrechnung hätten sie statt dessen zur Vermeidung des Verzuges den Kaufpreis vollständig bezahlen müssen und würden dadurch hinsichtlich der eigenen Leistungsklage im Ergebnis das Insolvenzrisiko der Beklagten tragen.
Eine denkbare Klage auf Eigentumsübertragung nach Eintreten der Bedingung aus dem Kaufvertrag stellt keine ebenfalls keine bessere Rechtsschutzmöglichkeit dar, da eine solche Klage bereits dann hätte abgewiesen werden müssen, wenn auch nur ein Cent der noch offenen Kaufpreisforderung in Höhe von 48.012,00 Euro nicht durch Aufrechnung erloschen wäre. Damit wäre gerade nicht geklärt worden, ob und in welcher Höhe Schadensersatzansprüche bestehen.
2. Begründetheit des Feststellungsantrages
Soweit das Landgericht das Erlöschen der Kaufpreisforderung durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch festgestellt hat, greifen die Angriffe im Ergebnis nicht durch.
Den Klägern steht gegen die Beklagte grundsätzlich ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes aus den §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB zu.
Soweit das Landgericht in der Begründung seines Urteils davon ausgegangen ist, dass die Kläger statt eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung einen Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch geltend machen, findet diese Annahme in dem Schriftsatzvortrag der Kläger keine Stütze. Sowohl in erster als auch in zweiter Instanz haben die Kläger stets und mehrfach geltend gemacht, dass sie hinsichtlich der Mängel das Gewährleistungsrecht des Schadensersatzes statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzanspruches wählen und gewählt haben.
Diesem Gewährleistungsanspruch steht nicht entgegen, dass nach der Behauptung der Kläger noch keine Abnahme erfolgt sei, da die Beklagte die Eigentumswohnung den Klägern zur Abnahme angeboten hat und sich daher die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befinden (vgl. BGH Urteil vom 19.01.2017 zu VII ZR 235/15).
Auch die formalen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches sind erfüllt, da die Kläger gegenüber der Beklagten diverse Fristsetzungen u. a. am 09.05.2009, 29.11.2009, 10.03.2010 und vor allem mit anwaltlichem Schreiben vom 22.03.2011 (Anlage K 8) mit Fristsetzung bis zum 06.05.2011 ausgesprochen haben. Sämtliche Fristen sind ergebnislos verstrichen. Soweit die Beklagte rügt, dass die Kläger die Mängelbeseitigung verweigert und vereitelt haben, ist diese Behauptung unsubstantiiert. Aus der eingereichten Korrespondenz gemäß den Anlagen B 4 bis 6 ergibt sich gerade nicht, dass die Kläger eine Mängelbeseitigung vor Fristablauf eindeutig und endgültig verweigert haben. Sie haben lediglich aufgrund der Vielzahl der gerügten Mängel einen Bauablaufplan gefordert. Hierzu waren sie berechtigt, da sie bereits im Jahre 2009 in die Eigentumswohnung eingezogen sind.
Den geltend gemachten Gewährleistungsrechten stehen die von der Beklagten erklärten Rücktritte nicht entgegen, da keiner der erklärten Rücktritte wirksam ist.
Hinsichtlich des Rücktritts vom 12. Mai 2014 hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte die Kläger nicht nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 07.07.2012 zur Zahlung des erst dann fälligen Betrages von 5,6 % des Kaufpreises aufgefordert hat.
Die Rücktrittserklärung vom 30.11.2016 ist ebenfalls nicht wirksam. Diese setzt einen Verzug der Kläger mit einem Teil der Kaufpreiszahlung voraus. Mit dem als Anlage BK 1 (= Blatt III/96 d. A.) eingereichtem Schreiben vom 23.08.2012 erfolgt gegenüber den Klägern keine Mahnung eines fällig gestellten Betrages, sondern nur die Fälligstellung des Betrages zum 07.09.2012. Zwar haben die Parteien in § 3 Ziffer 5 des Kaufvertrages (Anlage K 2) vereinbart, dass Verzug bereits mit Fälligkeit eintritt; jedoch setzt ein wirksamer Rücktritt gemäß den §§ 346, 323 Abs. 1 BGB eine Nachfristsetzung voraus, die hier nicht erfolgt ist.
Eine wirksame Nachfristsetzung ergibt sich nicht aus dem Schreiben vom 04.10.2016 (Anlagenkonvolut BK 2). In diesem Schreiben wird sowohl eine Nachfrist zur Zahlung des ausstehenden Kaufpreises nebst Verzugszinsen bis zum 10.10.2016 gesetzt und zugleich vorsorglich der Rücktritt erklärt unter Berufung auf einen bereits behaupteten Verzug mit der Kaufpreiszahlung. Da es sich sowohl bei der Inverzugsetzung als auch bei dem Rücktritt um einseitige Willenserklärungen handelt, sind diese nicht nur bedingungsfeindlich, sondern müssen auch widerspruchsfrei erklärt werden. Da die geltend gemachte Forderung auf Zahlung des restlichen Kaufpreises und der zeitgleich erklärte Rücktritt mit den entsprechenden Rückabwicklungsfolgen einander ausschließen, war für die Kläger nicht erkennbar, welcher der beiden einander ausschließenden Gestaltungsrechte die Beklagte nunmehr ausübt.
Die mit Schreiben vom 14.10.2016 ausgesprochene Rücktrittserklärung ist nicht wirksam, da die Kläger mit Schreiben vom 04.10.2016 nicht wirksam in Verzug gesetzt worden sind.
Im Übrigen fehlt es an den Voraussetzungen des § 323 Abs. 5 und 6 BGB, da die Beklagte nicht dargelegt hat, dass sie an der bisherigen Teilleistung kein Interesse hat (vgl. KG Urteil vom 17.01.2014 zu 7 U 43/13).
Zur Höhe des Schadensersatzes statt der Leistung
Die Angriffe der Beklagten gegen die vom Landgericht ausgeurteilte Höhe der Schadensersatzansprüche statt der Leistung greifen im Ergebnis nicht durch.
Hinsichtlich des Mangels Nr. 25, lotrechte Treppenhauswand, hat das Landgericht eine Mängelbeseitigung als unverhältnismäßig erachtet und deshalb einen Minderungsanspruch angenommen. Nur im Ergebnis stimmt der Senat mit der Beklagten darin überein, dass insoweit ein Minderungsanspruch nicht besteht.
Das Landgericht leitet die Unverhältnismäßigkeit einer Mängelbeseitigung aus dem Verhältnis der Kosten einer provisorischen Mängelbeseitigung in Höhe von 1.500,00 Euro (Seite 18 des Urteils, tatsächlich nach den Angaben des Sachverständigen 1.800,00 Euro netto) und den Kosten für eine Neuherstellung in Höhe von 10.000,00 bis 15.000,00 Euro ab. Bereits dieser Maßstab ist fehlerhaft, da sich die Unverhältnismäßigkeit nicht aus dem Verhältnis provisorische Mängelbeseitigungskosten zu einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigungskosten berechnet, sondern aus den Vor- und Nachteilen für den Bauherrn im Verhältnis zu dem Aufwand des Unternehmers. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien hinsichtlich des Anspruches der Beklagten einen Betrag in Höhe von 439.516,00 Euro vereinbart hatten, was hinsichtlich der von dem Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten nur etwa 2 ½ bis ca. 4 % ausmacht. Da bei einer provisorischen Mängelbeseitigung aufgrund der dann erstellten Schattenfuge ein optischer Mangel dauerhaft verbleibt, ist nicht ersichtlich, warum der Mängelbeseitigungsaufwand in Höhe von 10.000,00 bis 15.000,00 Euro unverhältnismäßig zu dem sonst verbleibenden dauerhaften optischen Mangel sein sollte.
Der statt der Minderung bestehende Schadensersatzanspruch statt der Leistung beziffert der Senat nach dem Mittelwert der Angaben des Sachverständigen auf 12.500,00 Euro und liegt damit über dem vom Landgericht ausgeurteilten Minderungsbetrag in Höhe von 5.000,00 Euro.
Hinsichtlich des Mangels Nr. 21 und 22, Terrassenbelag, hat der gerichtliche Sachverständige auf Seite 12 bis 15 seines ersten Ergänzungsgutachtens vom 24.02.2015 überzeugend ausgeführt, dass alle Dielen erneuert werden müssen, da eine teilweise Wiederverwendung des noch brauchbaren Materials zu einem erneuten Mangel, diesmal wegen fehlender Optik, führen würde.
Zutreffend sind hingegen die Ausführungen der Beklagten, dass das Landgericht hinsichtlich der Positionen 11, 13, 16, 19, 27, 28, 29, 31, 35, 38, 39, 42 und 44 ein Additionsfehler unterlaufen ist und sich die Summe der Mängelbeseitigungskosten lediglich auf 2.075,00 Euro und nicht auf 2.375,00 Euro belaufe. Diese Differenz in Höhe von 300,00 Euro hat der Senat nachfolgend zu Gunsten der Beklagten in die Gesamtabrechnung eingestellt.
Auch die von dem gerichtlichen Sachverständigen bezifferten und vom Landgericht ausgeurteilten Baunebenkosten in Höhe von 40 Stunden x 80,00 Euro = 3.200,00 Euro sind als Schadensersatzposition begründet. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind hier Planungs- und Betreuungstätigkeiten eines Fachmannes bzw. einer Fachfirma erforderlich, da die Kläger bereits aufgrund ihrer Ausbildung nicht in der Lage sind, entsprechende Bautätigkeiten zu planen und zu betreuen.
Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung der vom Landgericht ausgeurteilten Vertragsstrafe in Höhe von 1.500,00 Euro zu, da die Kläger sich nicht gemäß § 341 Abs. 3 BGB bei Abnahme die Vertragsstrafe vorbehalten haben. Der Senat folgt insoweit den vom Landgericht an anderer Stelle in einem anderen Zusammenhang überzeugenden Ausführungen, dass die Kläger ihr Sondereigentum am 25.02.2009 im Rechtssinne abgenommen haben (Seite 15 des angefochtenen Urteils). Unerheblich ist, dass dem Kläger zu 2. die rechtlichen Folgen einer Abnahme nicht bekannt waren. Seine Erklärung in der E-Mail vom 09.05.2009 (Anlage B 10) konnte die Beklagte nur dahingehend verstehen, dass er trotz der zahlreich gerügten Mängel das erbrachte Werk als solches akzeptiert. Diese Abnahme wirkt auch zu Lasten der Klägerin zu 1., da sich die Offenkundigkeit der Stellvertretung nach § 164 BGB aus den Umständen ergibt. So haben beide Kläger gemeinsam das Objekt erworben, wollten gemeinsam in dieses Objekt einziehen, sodass die Beklagte mangels entgegenstehender Äußerungen davon ausgehen durfte, dass rechtsgeschäftlich die Erklärungen einer der beiden Vertragsparteien auch für die jeweils andere Vertragspartei abgegeben werden soll.
Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für den privaten Sachverständigen in Höhe von 1.130,50 Euro als Rechtsverfolgungskosten gemäß den §§ 280, 281, 286 BGB zu, da sie trotz Auflage des Senats die behauptete Bezahlung nicht substantiiert dargelegt haben. Eine weitere Schriftsatznachlassfrist war hierzu nicht zu gewähren, da der Senat in der mündlichen Verhandlung nur an seiner in der Verfügung vom 14.02.2017 vorläufig geäußerten Rechtsansicht festgehalten hat.
Als erste Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass folgende vom Landgericht zugesprochenen Beträge nicht begründet sind:
1. Additionsfehler:
300,00 Euro
2. Vertragsstrafe:
1.500,00 Euro
3. private Sachverständigenkosten:
1.130,50 Euro
Zwischensumme:
2.930,50 Euro
Weiterhin ergibt sich aus der Addition der einzelnen vom Landgericht zugesprochenen Positionen nicht der Betrag von 20.281,98 Euro, sondern insgesamt einen Betrag von 21.656,98 Euro, sodass das Landgericht aufgrund weiterer Additionsfehler in seinem Tenor 1.375,00 Euro weniger zugesprochen hat als aus seiner Begründung folgt.
Im Einzelnen:
Das Landgericht hat zugesprochen:
Seite 16: Positionen 1 … 50:
4.415,00 Euro
Seite 17: Positionen 21, 22:
3.549,58 Euro
Seite 18: Position 11 … 44:
2.374,00 Euro
Seite 18: Position 25:
5.000,00 Euro
Seite 19: Baunebenkosten:
3.200,00 Euro
Seite 19: Regal:
486,90 Euro
Seite 19: Vertragsstrafe:
Seite 19: private Sachverständigenkosten:
Gesamt:
21.656,98 Euro
minus zugesprochener Betrag:
20.281,98 Euro
weitere Zwischensumme:
1.375,00 Euro
Die Differenz zwischen dem vom Landgericht zu Lasten der Beklagten zu hoch zugesprochenen Betrag in Höhe von 2.930,50 Euro und dem zu Lasten der Kläger zu niedrig zugesprochenen Betrag in Höhe von 1.375,00 Euro aufgrund von Additionsfehlern ergibt als weitere Zwischensumme 1.555,50 Euro, hinsichtlich derer die Berufung grundsätzlich begründet ist.
B) Anschlussberufung der Kläger
Die Anschlussberufung ist in Höhe von 5.944,50 Euro begründet, im Übrigen nicht begründet. Aus dem vom Landgericht austenorierten Aufrechnungsbetrag in Höhe von 20.281,98 Euro zuzüglich der zuzusprechenden 5.944,50 Euro ergibt sich der zuerkannte Betrag in Höhe von 26.226,48 Euro.
Der im Wege der Anschlussberufung zugesprochene Betrag in Höhe von 5.944,50 Euro errechnet sich aus der Erhöhung des Anspruches betreffend die Mangel Nr. 25, lotrechte Treppenwand, in Höhe von weiteren 7.500,00 Euro, von dem der mit der Berufung grundsätzlich begründete Betrag in Höhe von 1.555,50 Euro abzuziehen ist, so dass 5.944,50 Euro zu Gunsten der Kläger verbleiben.
Die Anschlussberufung ist begründet, soweit die Kläger geltend machen, dass hinsichtlich des Mangels Nr. 25, lotrechte Treppenwand, statt des Minderungsbetrages in Höhe von 5.000,00 Euro ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Höhe von weiteren 7.500,00 Euro und damit in Höhe von insgesamt 12.500,00 Euro begründet ist.
Hinsichtlich der Begründung wird auf den obigen Vortrag verwiesen.
Im Übrigen ist die Anschlussberufung nicht begründet.
Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen verzögerter Fertigstellung der Eigentumswohnung in Höhe der behaupteten Bereitstellungszinsen von 5.562,96 Euro aus den §§ 286, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB zu.
Die Kläger errechnen sich für den Zeitraum von März 2009 bis zum 1. Dezember 2009 einen Schaden in Höhe der an die finanzierende Bank gezahlten Bereitstellungszinsen, da wegen nicht fristgerechter Fertigstellung der Eigentumswohnung die letzten Kaufpreisraten nicht fällig waren und deshalb das Darlehen nicht in Anspruch genommen werden konnte. Die Kläger übersehen, dass ihnen bei einem Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage mit Pflichtverletzung und der hypothetischen Vermögenslage ohne Pflichtverletzung für den geltend gemachten Zeitraum kein Schaden entstanden sein kann, da sie nach ihrem eigenen Vortrag ohne Pflichtverletzung das Darlehen abgerufen und folgerichtig hierauf Darlehenszinsen gezahlt hätten, deren Höhe die Höhe der Bereitstellungszinsen übersteigt. Für den geltend gemachten Zeitraum, 1. März bis 1. Dezember 2009, übersteigen daher die Vorteile die Nachteile.
Unerheblich ist, dass durch die verspätete Auszahlung des Darlehens sich die Vertragslaufzeit insgesamt nach hinten verschiebt, so dass am Ende der Darlehenslaufzeit die Kläger Zinsen zahlen müssen, die sie ohne Pflichtverletzung nicht mehr zahlen müßten. Dieser Schaden ist noch gar nicht entstanden und daher ein zukünftiger Schaden, mit dem mangels Fälligkeit und damit fehlender Gleichartigkeit im Sinne des § 387 BGB nicht wirksam die Aufrechnung erklärt werden kann. Ein Feststellungsantrag, der hingegen auf Feststellung eines Anspruchs auf Ersatz zukünftiger Schäden gerichtet ist, ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits.
Den Klägern steht gegen die Beklagte kein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.009,78 Euro wegen des Mangels Nr. 21 und 22, Terrassenbelag, zu.
Zutreffend hat das Landgericht auf der Grundlage des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens den Mittelwert aus der vom Sachverständigen angesetzten Spanne zwischen 2.539,79 Euro und 4.559,36 Euro und damit den Mittelbetrag von 3.549,58 Euro netto angesetzt.
Hinsichtlich des übergangenen Hilfsantrages, gerichtet auf Zahlung weiterer 817,91 Euro, haben die Kläger im Termin klargestellt, dass dieser Hilfsantrag unter der Bedingung steht, dass das Gericht nicht aufgrund des bisherigen Vortrages zu einem vollständigen Erlöschen der restlichen Kaufpreisforderung durch Schadensersatzansprüche erkennt.
Dieser Anspruch ist jedoch nicht begründet, da sich aus dem Schriftsatzvortrag nicht ergibt, warum die Kläger meinen, diesen Betrag fordern zu können. Sie tragen hierzu nur vor, dass ein Herr…… im Namen der Beklagten mit den Klägern Sonderwünsche und entfallende Leistung vereinbart habe. Die Sonderwünsche seien entsprechend dem vereinbarten Preis den Klägern in Rechnung gestellt worden.
Warum sich aus diesem Sachvortrag ein Anspruch auf Zahlung von 817,91 Euro ergeben soll, erschließt sich nicht. Ein etwaiger Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 BGB würde voraussetzen, dass die Kläger die vereinbarten Preis für die Sonderwünsche vollständig gezahlt hätten und die vereinbarten Minderungen unberücksichtigt geblieben sind. Dies tragen sie nicht vor. Soweit sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, dass diese Vereinbarung über Sonderwünsche Eingang in den notariellen Vertrag gefunden und die Kaufpreishöhe beeinflusst haben, ergibt sich dies aus den eingereichten Unterlagen nicht. Dieser Vortrag ist zudem widersprüchlich, da die Vereinbarung mit Herrn ….. nach ihrer Behauptung am 17.12.2008 geschlossen worden sein soll, während der notarielle Kaufvertrag zwei Monate eher, nämlich bereits am 16.10.2008, geschlossen worden ist, also denklogisch die zeitlich nachfolgende Vereinbarung nicht berücksichtigen konnte.
Der Antrag zu 2. auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die diesen in Zukunft aus einer Beseitigung der aufgeführten Mängel entstehen werden, ist – soweit austenoriert – zulässig und begründet.
Der Feststellungsantrag ist zulässig, da insbesondere das Feststellungsinteresse gegeben ist. Das Feststellungsinteresse folgt bereits aus dem Umstand, dass die Aufrechnungspositionen zu Ziffer I. nur den Nettobetrag, nicht jedoch die anteilige Umsatzsteuer erfassen, da die Umsatzsteuer als Schadensersatz erst dann geltend gemacht werden kann, wenn die Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt und die entsprechenden Rechnungen bezahlt worden sind.
Hinsichtlich der materiellen Rechtslage wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Über den Hilfsantrag auf Nachbesserung der vorhandenen Mängel war nicht zu entscheiden, da dieser unter der prozessualen Bedingung steht, dass das Gericht die formalen Voraussetzungen des Anspruches auf Schadensersatz statt der Leistung verneint. Diese prozessuale Bedingung ist nicht eingetreten.
III.
Die Nebenentscheidungen haben ihre Rechtsgrundlage in den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 281, 286 BGB
§ 164 BGB
§ 387 BGB
§ 812 BGB
§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 und 6 BGB
§ 341 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 94/12
VII ZR 148/17
VII ZR 235/15
7 U 43/13
79 Euro und 4.55