Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-30, Aktenzeichen 81 O (Kart) 216/04
ECLI: ECLI:DE:LGK:2005:0930.81O.KART216.04.00

Tenor:
I.
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von € 4.445.000,- nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (das ist der 17.Januar 2005) zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte
a) nicht berechtigt ist, die Entgelte gemäß § 4 des DaRed- Vertrages zwischen den Parteien in der Fassung der - Vertragsänderung zum Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten- vom 4.August 2004 von der Klägerin zu fordern.
b) verpflichtet ist, auf die seitens der Klägerin verauslagten Gerichtskosten in Höhe von € 44.418,- Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit seit dem 4.Januar 2005 bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages zu zahlen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 120% desjenigen Betrages, dessentwegen vollstreckt wird.

Tatbestand:
Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin des ehemaligen Monopolunternehmens E1 und verfügt auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bereitstellung von Teilnehmernetzanschlüssen über einen Marktanteil von rund 98%; sie betreibt auch einen Auskunftsdienst.
Die Klägerin bietet ebenfalls einen Auskunftsdienst an und bezieht die dafür erforderlichen Daten von der Beklagten. Gegenstand des Verfahrens ist der Streit zwischen den Parteien über die Höhe des Entgeltes, welches die Beklagte hierfür zu verlangen berechtigt ist.
Im Zusammenhang mit den Teilnehmerdaten, die für den Betrieb eines Auskunftsdienstes erforderlich sind, betreibt die Beklagte verschiedene Datenbanken.
Zunächst einmal gibt es die Anmeldedatenbank (Kundendatenbank) ANDI, in die sie die ihr als Teilnehmernetzbetreiberin bekannt werdenden Daten der Telefonanschlussinhaber einfügt. Diese Daten sind – so macht die Beklagte geltend – zur Pflege, Durchführung und Abwicklung des Kundenverhältnisses bestimmt und in der dort vorhandenen Form schon deshalb (noch) nicht als Grundlage für eine Auskunft geeignet, weil sie auch Datensätze von Teilnehmern enthalten, die von den Inhabern nicht zur Veröffentlichung freigegeben worden sind.
Des Weiteren besteht die speziell als Grundlage für die Veröffentlichung von Teilnehmerdatensätzen geschaffene Teilnehmerdatenbank DaRed (Datenredaktion), in die (u.a.) die Rohdaten aus ANDI und darüber hinaus auch Teilnehmerdaten dritter Teilnehmernetzbetreiber (Carrier) eingepflegt werden in einer Form, die die Beklagte als "kundengerecht" im Sinne des Gesetzes bezeichnet.
Schließlich betreibt sie die Auskunftsdatenbank NDIS (National Directory Inquiry System), bei der es sich um ein Online-Suchsystem handelt, welches Daten (z.B. aus DaRed) verarbeitet und als fertige Auskunft ausgibt. Mit Hilfe von NDIS betreibt die Beklagte ihre eigene Telefonauskunft.
Unter dem 3./6.12.1999 schloss die Beklagte mit der Firma T GmbH einen sog. NDIS-Vertrag (Vertrag zur Anbindung an das Telekom-Auskunftsystem NDIS zum Betrieb einer operatorgestützten Auskunft) ab, der durch Vereinbarung vom 22.5.2001 (auf ihren Wortlaut wird Bezug genommen) einverständlich aufgehoben und durch einen jedenfalls im Kern gleichlautenden Vertrag der Beklagten mit der Klägerin ersetzt wurde. Die Klägerin sieht sich als Rechtsnachfolgerin der Fa. N und in dieser Eigenschaft als berechtigt an, Ansprüche der Fa.N gegenüber der Beklagten geltend zu machen; unabhängig davon hat sie sich – so trägt sie vor – alle eventuellen einschlägigen Ansprüche von N abtreten lassen. Dieser neue NDIS-Vertrag, auf dessen Abrechnungsmodalitäten Bezug genommen wird, wurde mit Wirkung vom 31.3.2003 durch einen weiteren NDIS-Vertrag ersetzt, der das Entgelt in einer modifizierten Weise berechnete; auf den Wortlaut auch dieses Vertrages wird Bezug genommen.
Die Klägerin kündigte diesen Vertrag zum 31.3.2004 und schloss mit der Beklagten an einen DaRed-Vertrag, der durch eine Fassung vom 4.8.2004 modifiziert wurde und in dieser Fassung auch jetzt noch in Kraft steht; auch auf diese Verträge wird Bezug genommen.
Sie verlangt nunmehr von der Beklagten sämtliche von N und ihr für den Erhalt der Daten geleisteten Zahlungen zurück (soweit es sich nicht um die reinen Übermittlungskosten handelt) mit der Begründung, mehr als diese Übermittlungskosten bzw. als die für die Speicherung der Daten anfallenden Kosten stünden der Beklagten nicht zu. Sie beruft sich hierzu auf ein Urteil des EuGH vom 25.11.2004 in der Rechtssache OPTA (C-109/03), in dem der EuGH die einschlägige Richtlinie 98/10/EG (ONP-Richtlinie) verbindlich dahingehend ausgelegt habe, dass Unternehmen wie die Beklagte sog. "Basisdaten", d.h. Daten, "die ausreichen, um den Nutzern eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu ermöglichen, die sie suchen. Diese Daten umfassen grundsätzlich den Namen und die Anschrift der Teilnehmer, einschließlich der Postleitzahl, sowie die Telefonnummer oder die Telefonnummern, die die betreffende Organisation an sie vergeben hat. ..." (EuGH-Urteil, a.a.O., Rdn.36) an Dritte wie die Klägerin "kostenlos" (im eingangs dargestellten Sinne) herausgegeben werden müssten.
Hierzu habe nämlich der EuGH (a.a.O., Rdn. 37 ff) festgestellt:
37. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, welche mit der Erhebung, der Aktualisierung und dem Zurverfügungstellen der entsprechenden Informationen über die Teilnehmer verbundenen Kosten in den Preis für das Zurverfügungstellen der Daten im Sinne des Artikels 6 Absatz 3 der Richtlinie einbezogen werden können.
38. In dieser Hinsicht genügt die Feststellung, dass, wie die OPTA und Denda zu Recht geltend machen, der Erhalt der Basisdaten über die Teilnehmer, d. h. deren Name, Anschrift und Telefonnummer, untrennbar mit dem Telefondienst verbunden ist und keinen besonderen Aufwand seitens des Universaldienstanbieters erfordert.
39. Wie der Generalanwalt in Nummer 49 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, sind nämlich die mit dem Erhalt oder der Zuordnung dieser Daten verbundenen Kosten, anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten. Die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten an die Personen weiterzugeben, die Zugang zu diesen Daten erbitten, würde zu einem ungerechtfertigten Mehrfachausgleich dieser Kosten führen.
40. Daher können, wenn diese Daten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, die auf dem Markt für die Bereitstellung von Verzeichnissen miteinander konkurrieren, nur die zusätzlichen mit diesem Zurverfügungstellen verbundenen Kosten, nicht aber die mit dem Erhalt dieser Daten verbundenen Kosten vom Universaldienstanbieter in Rechnung gestellt werden.
41. Etwas anderes würde jedoch gelten, wenn es um zusätzliche Daten ginge, für deren Erhalt der Universaldienstanbieter selbst zusätzliche Kosten aufwenden musste. Wenn dieser in einem solchen Fall beschließt, diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, ohne durch die Richtlinie dazu verpflichtet zu sein, ist es ihm durch keine ihrer Vorschriften verwehrt, den Dritten diese zusätzlichen Kosten in Rechnung zu stellen, sofern deren nichtdiskriminierende Behandlung gewährleistet ist.
42. Auf die zweite Frage ist somit zu antworten, dass Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie, soweit er vorsieht, dass die entsprechenden Informationen Dritten zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, dahin auszulegen ist, dass
Nachdem sie und die Fa.N die Übermittlungskosten ohnehin getragen hätten, seien sämtliche anderen Beträge zurück zu erstatten.
Soweit tatsächlich Mehrwertdaten (= Daten, die nicht mehr nur als Basisdaten bezeichnet werden könnten, weil sie über diejenigen Daten hinausgingen, zu deren Pflege die Beklagte gegenüber den Endkunden ohnehin verpflichtet sei) geliefert worden seien, sei dies nicht verhindern zu verhindern gewesen: die Beklagte habe nämlich zu keiner Zeit angeboten, Basisdaten "kostenlos" zu liefern; sie habe vielmehr lediglich den Abschluss von ihr vorformulierter Verträge ermöglicht. Seit Juni 2003 würden diese Mehrwertdaten nicht mehr geliefert, sondern die Beklagte filtere sie vor der Lieferung heraus. Unerheblich sei auch, dass die Fa.N bzw. sie selbst zeitweise Zugang zu NDIS gehabt hätten, denn das beruhe darauf, dass der DaRed-Zugang zur damaligen Zeit zu kostenträchtig und damit unrentabel gewesen sei. Im Übrigen seien die Vorschriften, die die Datenüberlassung als kostenfrei bezeichneten, "technologieneutral".
Die Beklagte habe ihre Marktmacht missbraucht. Sie habe sie dazu genutzt, von der Klägerin entgegen der Regelung in § 12 TKG (in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung von 1996) Zahlungen auch für den Erhalt und die Pflege der Teilnehmerdaten zu verlangen.
§ 12 TKG, der wie folgt lautet:
(1) Ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, ist verpflichtet, auf Anforderung Teilnehmerdaten unter Beachtung der anzuwendenden datenschutzrechtlichen Regelungen anderen Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses der Rufnummern der Teilnehmer in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Hierfür kann ein Entgelt erhoben werden, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert.
(2) Ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, ist darüber hinaus verpflichtet, auf Anforderung Teilnehmerdaten unter Beachtung der anzuwendenden datenschutzrechtlichen Regelungen jedem Dritten zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses der Rufnummern der Teilnehmer in kundengerechter Form gegen ein angemessenes Entgelt zugänglich zu machen.
müsse nicht nur dahingehend gelesen werden, dass in Absatz 1 lediglich gemeint seien diejenigen (Mehr-)Kosten, die durch die Anforderung der Daten entstanden seien (und damit außer Betracht zu bleiben hätten alle Kosten, die auch entstehen, wenn kein Dritter die Daten wünscht); das Ob und gegebenenfalls Warum der Zwischenübertragung (zwischen ANDI und DaRed) sei unerheblich. Ebenso mache es entgegen dem Wortlaut des Absatzes 2 keinen Unterschied, ob der Anspruchsteller Lizenznehmer sei oder – wie die Klägerin – ein "Dritter".
Die Beklagte schulde der Klägerin Schadensersatz. Sie könne sich nicht auf die Vereinbarung mit N berufen, weil darin unbekannte Ansprüche nicht ausgeschlossen worden seien. Dieser Schaden bestehe zum einen in den Zahlungen selbst und zum anderen darin, dass ihr – der Klägerin bzw. der Fa. N – die Möglichkeit entgangen sei, die jeweils erfolgten Zahlungen gewinnbringend anzulegen, wobei auf jeden Fall zu Grunde zu legen sei die Möglichkeit, Tagesgeld bei gängigen Banken wie der DiBa bis zur Rechtshängigkeit zu 2,5% p.a. anzulegen. Ebenfalls zu ihrem Schaden gehöre es, dass sie als Klägerin wegen des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten gezwungen gewesen sei, den Gerichtskostenvorschuss zu leisten und auf diesen Betrag bis zum Abschluss der ersten Instanz zu verzichten; nachdem das Gesetz insoweit lediglich die Zeit nach Einreichung eines Kostenfestsetzungsantrages geregelt habe, ergebe sich die Verzinsungspflicht der Beklagten aus den allgemeinen Regeln.
Sie beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Ansprüche der Klägerin insgesamt für unbegründet, schon weil die Klägerin in Bezug auf den Vertrag mit der Fa.N nicht aktivlegitimiert sei; eine Rechtsnachfolge und/oder eine Abtretung bestreitet sie.
Unabhängig davon könne sich die Klägerin gar nicht erst auf den "Selbstkostenpreis" berufen, weil sie keine "Lizenznehmerin" im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG, sondern "Dritte" im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG sei, von der ein "angemessenes Entgelt" verlangt werden könne; die Unterscheidung zwischen Lizenznehmern und sonstigen Dritten habe – dies führt sie näher aus – ihre innere Berechtigung. Im übrigen gelte § 12 TKG ohnehin nicht für NDIS-Leistungen.
Durch ein Preismissbrauchskontrollverfahren des BkartA sei ihr – der Beklagten – im Einzelnen vorgeschrieben worden, welchen Betrag sie verlangen dürfe und hieran habe sie sich gehalten; es sei ihr nicht zuzumuten, durch Unterschreiten des Betrages eine Untersagungsverfügung zu riskieren, gegen die sie sich – mangels Beschwer – noch nicht einmal wehren könne. Auch das Zivilgericht müsse diesen Verwaltungsakt beachten.
Mit der Sprachtelefonie unmittelbar zusammen hingen lediglich die Kosten zur Erstellung der Datenbank ANDI, die aber unmittelbar nicht herausgegeben werden könnten, u.a. weil noch der Datenschutz beachtet werden müsse und darüber hinaus auch die Herausgabe nur in "kundengerechter" Form erfolgen dürfe. Der Gesetzgeber habe über den harmonisierten Bereich hinausgehend weitere Anforderungen an die Daten gestellt, sodass sich die Klägerin ohnehin nicht auf das Urteil des EuGH berufen könne. Die Kosten für ANDI und auch die Kosten für die Überführung der Daten aus ANDI zu DaRed seien nicht in den von der Klägerin gezahlten Preis eingeflossen, dagegen seien die Kosten der Teilnehmerdatenbank DaRed keine Kosten, die ohnehin mit der Sprachtelefonie zusammenhingen und deshalb von der Klägerin zu tragen seien: alles, was über Name/Anschrift/Rufnummer hinausgehe, sei "Mehrwert". Ein weiterer Unterschied zum EuGH-Urteil liege darin, dass dort offenbar die Kosten für Daten in die Kosten für den Teilnehmeranschluss eingerechnet gewesen seien; dies sei vorliegend nicht der Fall, und schließlich erlange die Klägerin mit ihren Datenzugangsverträgen sowohl über NDIS als auch über DaRed nicht nur die Daten der Kunden der Beklagten, sondern auch die Daten von Kunden anderer Carrier. Es sei nämlich so, dass diese ihre Daten der Klägerin anlieferten, damit sie sie für das Teilnehmerverzeichnis im Sinne des § 21 TKV verarbeite; dies geschehe nicht kostenlos, sondern im Kompensationsgeschäft dergestalt, dass sie – die Beklagte – den Carriern ihre – der Beklagten – Dienstleistung nicht in Rechnung stelle und dafür dann die Daten ebenfalls ohne Berechnung erhalte. Die Klägerin habe dann auf die in diesem Sinne dann wirklich vollständige und auch vollständig aufbereitete Teilnehmerdatenbank zugreifen können; dies seien zusätzliche Leistungen, die von der Klägerin dann auch bezahlt werden müssten.
Den von der Klägerin geltend gemachten Schaden bestreitet sie "dem Grund und der Höhe" nach, insbesondere den Tageszinssatz von 2,5%. Für den Fall, dass die Klägerin (und die anderen Unternehmen des Wettbewerbs) die NDIS- bzw. DaRed-Kosten nicht als Selbstkosten hätten tragen müssen, hätten sie aus Wettbewerbsgründen ihre Leistungen viel billiger anbieten müssen, sodass der Gewinn im Ergebnis derselbe geblieben wäre und der Klägerin mithin durch die Vertragskosten kein Schaden entstanden ist. Jedenfalls ist ein eventueller Schaden von der Beklagten nicht zu ersetzen, weil sie – schon im Hinblick auf das BKartA-Verfahren – nicht schuldhaft gehandelt hat.
Ungerechtfertigt bereichert sei sie ebenfalls nicht, denn sie habe gegenüber der Klägerin eine angemessene Gegenleistung erbracht: sie habe ihr ihre – der Beklagten – urheberrechtsschutzfähigen Leistungen aus DaRed bzw. NDIS erbracht, die frei zu verwerten zu den grundgesetzlich geschützten Rechten der Beklagten gehöre.
Beide Parteien haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung und Feststellung nach Maßgabe des Tenors verlangen, weil die Beklagte unter Ausnutzung ihrer Marktmacht bei den Teilnehmerdaten schuldhaft von der Klägerin zuviel Geld verlangt und erhalten hat, §§ 33, 19 GWB.
Vorab ist festzuhalten, dass die Klägerin berechtigt ist, auch (bisherige) Ansprüche der Fa.N geltend zu machen, denn jedenfalls auf Grund der Abtretungserklärung vom 20.12.2001, der die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert entgegen getreten ist, ist die Klägerin auch insoweit aktivlegitimiert. In diesem Zusammenhang gilt weiter, dass die in der Aufhebungsvereinbarung vom 22.5.2001 enthaltene Ausgleichsklausel Ansprüche der vorliegend streitgegenständlichen Art nicht erfasst. Ganz allgemein gilt schon aus der Natur der Sache – ein Mensch erklärt sich nur über etwas, das er kennt -, dass eine Verzichtserklärung sich in aller Regel nur auf bekannte Sachverhalte beziehen kann, es sei denn etwas anderes wird ausdrücklich gesagt. Entgegen der durchaus häufigen Üblichkeit bei abschließenden Ausgleichsklauseln ist vorliegend gerade nicht erklärt worden, die Erklärung beziehe sich auch auf Unbekanntes.
Ausgangspunkt der Entscheidung ist zum einen der Umstand, dass die Beklagte durch ihre besonders starke Marktstellung als Teilnehmernetzbetreiberin zugleich auch über eine große Marktmacht verfügt auf dem Gebiet der Teilnehmerdaten, die durch die Anlieferung der sozusagen noch fehlenden Daten durch andere Teilnehmernetzbetreiber noch verstärkt wird; sie ist damit Normadressatin des GWB.
Zum anderen ist die Beklagte lediglich berechtigt, für die Teilnehmerdaten von der Klägerin nur die Kosten der tatsächlichen Zurverfügungstellung zu verlangen; hieran hat sie sich schuldhaft nicht gehalten, sodass sie den Klageanträgen entsprechend zu verurteilen gewesen ist.
Im Einzelnen:
Grundlage für die Beurteilung ist § 12 TKG in der im Tatbestand wiedergegebenen Fassung und in der europarechtskonformen Auslegung, die sich unter der Geltung der ONP-Richtlinie ergibt und mit dem Verständnis, auf das der EuGH in seiner oben zitierten Entscheidung erkannt hat.
Artikel 6 der ONP-Richtlinie lautet, soweit vorliegend von Interesse:
Daraus folgt zum Einen, dass eine Unterscheidung zwischen Lizenznehmern für die Sprachtelefonie einerseits und "Dritten" andererseits nicht gibt; folgerichtig hat der EuGH bei seinen Ausführungen auch nur von Unternehmen gesprochen, "die auf dem Markt für die Bereitstellung von Verzeichnissen miteinander konkurrieren" (Rdn.40). Es ist letztlich unerheblich, wenn §§ 21, 22 TKV und nicht § 12 TKG die ONP-Richtlinie haben umsetzen sollen, denn nachdem § 12 TKG nach Ablauf der Umsetzungsfrist unverändert geblieben ist, ist die Vorschrift richtlinienkonform auszulegen.
Zum anderen folgt daraus, dass die "entsprechenden Informationen ... zu ... kostenorientierten ... Bedingungen zur Verfügung stehen" müssen, was nach den Feststellungen des EuGH bedeutet, dass wirklich nur die Kosten der tatsächlichen Zurverfügungstellung berechnet werden dürfen; dies sind die Kosten, die nur deshalb entstehen, weil sich der Erwerber für die Daten interessiert und er deshalb die Verfügungsgewalt darüber erlangen soll. Es handelt sich mithin um Kosten, die angesichts der in Prozessen der vorliegenden üblicherweise in Rede stehenden Beträge als äußerst geringfügig zu bezeichnen sind und bei der Übermittlung der Daten entstehen: im Folgenden wird zur Vereinfachung von der "kostenlosen" Überlassung der Daten gesprochen, wobei aber immer die vorstehende Modifizierung gemeint ist.
Das Gericht verkennt dabei nicht, dass die Rdn.40 des Urteils eine aus den Feststellungen der Rdn.39 schlussfolgernde Aussage ist und darauf aufbaut, dass die mit dem Erhalt und/oder der Zuordnung zusammenhängenden Kosten bereits in den Kosten und Einnahmen des Sprachtelefoniedienstes enthalten sind.
Dies ist – entgegen den Darlegungen der Beklagten – auch vorliegend der Fall, denn die Beklagte macht ja nicht ernsthaft geltend, ihr Unternehmen arbeite als Teilnehmernetzbetreiberin defizitär. Auch der EuGH hat nicht zur Voraussetzung gemacht, dass dem Anbieter bei Genehmigung seiner Preise eine gesonderte Position "Erhalt und Zuordnung von Teilnehmerdaten" zugestanden wird, sondern nur festgehalten, dass diese Kosten "jedenfalls vom Anbieter ... zu tragen" sind.
Möglicherweise zu Recht – dies bleibt aber als entscheidungsunerheblich offen - weist die Beklagte darauf hin, dass in DaRed, die nach ihrer eigenen Darstellung nur zum Zwecke der Herausgabe der einschlägigen Daten an gewerbliche Nachfrager geschaffen worden ist, in womöglich verschiedenen Hinsichten "höherwertige" Daten vorhanden sind als der nur in Rohform vorhandene Satz, bestehend aus Name, Adresse und Rufnummer; auch kann es sein, dass DaRed – und erst recht NDIS – als urheberrechtlich geschützte Leistungen zu bewerten sind, deren Verwertung dem Nutzungsberechtigten im "Normalfall" nur "freiwillig", jedenfalls aber nur gegen ein angemessenes Entgelt zuzumuten ist.
Dies ändert alles nichts an der Verpflichtung der Beklagten, dem Wettbewerb die Basisdaten "kostenlos" zur Verfügung zu stellen, und die Beklagte wird hiervon auch nicht etwa mit der Erwägung befreit, der bundesdeutsche Gesetzgeber verlange eine "kundengerechte Form" und lasse es damit gar nicht erst zu, lediglich die Basisdaten in einfacher Form zu übermitteln.
In diesem Zusammenhang ist zum einen festzuhalten, dass "kundengerechte Form" nichts anderes bedeutet, die Daten in für Zwecke eines Teilnehmerverzeichnisses brauchbarer Form und unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechtes eines jeden Teilnehmers aufzubereiten, eine Pflicht, der die Beklagte schon gegenüber ihren Endkunden nachkommen muss und deren Kosten deshalb im Sinne des EuGH-Urteils vom Anbieter selbst zu tragen ist.
Zum anderen ist festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin zu keiner Zeit diese einfachen Basisdaten (und dann auch "kostenlos") angeboten hat, sondern auch noch jetzt im Prozess unter Hinweis auf die Hochwertigkeit der Leistungen, die in DaRed und erst recht in NDIS verkörpert sind, ihr Recht verteidigt, ein angemessenen Entgelt zu verlangen. Die Klägerin weist zu Recht einprägsam darauf hin, dass die Verpflichtung der Beklagten "technologieneutral" sei: es ist ausschließlich Sache der Beklagten, wie sie die Voraussetzungen dafür schafft, dass die Teilnehmerdaten weiter gegeben werden können, aber aus einer aufwändigen Konstruktion kann sie keinen Anspruch auf Zahlung herleiten. Wenn die pflichtgemäße Weitergabe an die Klägerin nur aus DaRed (oder wahlweise aus NDIS) möglich ist, sind eben diese an sich höherwertigen Leistungen ebenfalls kostenlos zu erbringen, sodass es auf die Frage, in welcher Höhe die wertvolleren Leistungen zu entgelten sind, gar nicht erst ankommt.
In diesem Zusammenhang ist es ohne Belang, dass die Beklagte tatsächlich nicht – anders als KPN im EuGH-Fall – Universaldienstleistungsverpflichtete ist, denn die Erkenntnisse des EuGH stellen auf diese Eigenschaft nicht ab. Wäre sie es, würde die Aufnahme von Teilnehmerdaten anderer Carrier eine Entgeltpflicht der Klägerin nicht rechtfertigen, weil diese Aufnahme dann zu ihren Pflichten gehörte. Aber auch ohne diese förmliche Stellung kann sie dafür von der Klägerin keine Zahlungen verlangen, denn ganz gleich, wie sich das Verhältnis der Beklagten zu den anderen Teilnehmernetzbetreibern tatsächlich darstellt: der Sache nach "kaufen" sich diese anderen Anbieter durch die Weitergabe der Daten an die Beklagte von ihrer eigenen Pflicht zur Herausgabe eines entsprechenden Verzeichnisses "frei" und es ist deren Sache, diese Leistung zu bezahlen; der Erwerb und die Zuordnung auch dieser Daten ist für die Beklagte bereits abgegolten und deshalb nicht entgeltbegründend.
Die beiden Missbrauchsverfahren des BkartA gegen die Beklagte sind schon deshalb ohne Einfluss auf das vorliegende Verfahren, weil sie beide ohne eine förmliche Sachentscheidung auf der Grundlage einer Art vergleichsweiser Einigung zu Ende gegangen sind; es kann deshalb dahin stehen, ob das Gericht andernfalls über die bloße Bindung an die Existenz einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung hinaus auch in der materiellen Bewertung gebunden wäre.
Angesichts dieser Rechtslage ist die Beklagte nicht berechtigt, in Zukunft die Entgelte gemäß § 4 des Vertrages zu verlangen.
Der Klägerin ist der geltend gemacht Schaden entstanden, denn ihre Vermögenslage ist nach Zahlung der im Vertrag genannten Beträge schlechter als vorher: sie hat finanzielle Aufwendungen erbringen müssen für eine Gegenleistung, die ihr "kostenlos" zustand. Der Einwand der Beklagten betrifft mit seiner Marktprognose eine ganz andere Kausalkette und ist deshalb unerheblich; konsequent zu Ende gedacht würde die Auffassung der Beklagten bedeuten, dass der Beklagten das Geld zwar entgegen der Rechtsordnung zugekommen ist, sie es aber behalten darf, weil – außer dem Endverbraucher – niemand einen Schaden hat.
Zu dem Schaden der Klägerin gehört auch der entgangene Gewinn, für dessen Höhe das Gericht von dem von der Klägerin behaupteten Satz von 2,5% Zinsen p.a. ausgeht. Die Beklagte hat dies zwar bestritten, jedoch lediglich in ganz pauschaler Form; als sehr aktive Marktteilnehmerin ist sie über die Möglichkeiten in diesem Markt informiert und wäre in der Lage vorzutragen – in diese Richtung geht womöglich ihr Bestreiten -, Zinsen in welcher Höhe eine Anlage dieser Art ermöglicht.
Zum Schaden der Klägerin gehören auch die Zinsen für die verauslagten Gerichtskosten, denn die Notwendigkeit, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und das damit verbundene Erfordernis, Gerichtskosten vorzuschießen, ist eine adäquat-kausale Folge des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten und deshalb von ihr zu ersetzen; es gibt keinen Hinweis darauf, dass die gesetzliche Regelung über die – erst mit Antragstellung beginnende – Pflicht zur Verzinsung eine abschließende, die allgemeinen Regeln ausschließende Bestimmung ist.
Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, denn hierfür genügt schon leichte Fahrlässigkeit. Es ist schon ganz allgemein nur schwer denkbar, dass es auf neuen, ständig in Weiterentwicklung stehenden Rechtsgebieten eine Situation gibt, in der sich ein Marktteilnehmer ganz fest auf eine bestimmte, für ihn günstige Auslegung der Normen verlassen kann. Jedenfalls vorliegend ist der Beklagten aber zusätzlich noch durch das zweimalige Einschreiten des Bundeskartellamtes vor Augen geführt worden, wie zweifelhaft die Rechtslage ist; in diesem Zusammenhang ist es auch von Bedeutung, dass es in keinem der Verfahren zu einer abschließenden Prüfung gekommen ist, sodass die Beklagte noch nicht einmal in Bezug auf diese Institution hat sicher sein können, dass das von ihr verlangte Entgelt berechtigt ist.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: € 4.950.000,- .[Antrag zu 1.: € 4.445.000.-; Antrag zu 2.: € 500.000,-; Antrag zu 3.: € 5.000,-]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 19 GWB
§§ 21, 22 TKV und nicht § 12 TKG die ONP-Richtlinie haben umsetzen sollen, denn nachdem § 12 TKG
§§ 91, 709 ZPO
§ 12 TKG
§ 21 TKV
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 2 TKG