Landgericht Dessau-Roßlau (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-19, Aktenzeichen 2 O 588/21

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Haftung des Herstellers wegen sittenwidriger Schädigung scheidet aus, wenn die verwendete Motorsteuerungssoftware nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Denn eine Sittenwidrigkeit kommt nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit entsprechender Funktionsweise hinaus zugleich Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass dies in dem Bewusstsein geschehen ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wird. Bei einem bloßen Thermofenster, welches dem Motor- und Bauteilschutz dient, scheidet danach eine Haftung aus § 826 BGB aus. (Rn.42)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche nach einem Autokauf. Der Kläger macht geltend, auch das streitgegenständliche Fahrzeug sei vom sogenannten "Diesel-Abgasskandal" betroffen.
Die Beklagte ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs.
Der Kläger erwarb gemäß der Anlage KGR1 (AB) am 20.05.2017 von einem Autohaus in ... einen gebrauchten Opel Insignia 1.6 Caravan CDTI (100 kW), Erstzulassung 10.05.2016, zu einem Kaufpreis von 19.000,00 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger übergeben, der den Kaufpreis teilweise überwies und im Übrigen finanzierte (Anl. KGR2, AB).
Der streitgegenständliche Pkw ist mit einem 1.6 Liter Dieselmotor des Typs B16 (Euro 6 - Abgasnorm) ausgestattet. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob in dem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind, und ob hieraus eine deliktische Haftung der Beklagten, wie bei den Motoren des Typs EA 189 der V. AG und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, resultiert.
Der Kläger hatte in der Klageschrift unter Hinweis auf einen in der Rückrufdatenbank des Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) aufgeführten Rückrufs (KBA-Referenznummer 8290), der sich u.a. auf einen Opel Insignia 2.0 (Euro 6) bezieht, unzulässige Abschalteinrichtungen im Fahrzeug behauptet (Seite 10-23 der Klageschrift).
Nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung eingewendet hatte, dem Vortrag in der Klageschrift fehle jeglicher Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug, da es sich um die Standard-Klageschrift handele, der ein Fahrzeug mit SCR-Katalysator zugrunde liege, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über keinen SCR-Katalysator, hat der Kläger sodann in der Replik geltend gemacht, das Fahrzeug verfüge über eine Abgasnachbehandlung mittels Abgasrückführung (ACR) und einen Speicherkatalysator (NSK) [Beklagte: LNT-Katalysator] und hat sodann auf den Rückruf des KBA zur Referenznummer 011422 verwiesen (Seite 3 im Schriftsatz vom 16.05.2022).
Im klägerischen Fahrzeug kommt jedenfalls eine parametergesteuerte Abgasrückführung, oftmals auch „Thermofenster“ genannt, zum Einsatz.
Ob auch das streitgegenständliche Fahrzeug generell über unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Prüfstandserkennungen verfügt, ist zwischen den Parteien streitig.
Nach der „Freigabe der freiwilligen Serviceaktion zur Umrüstung von Fahrzeugen; – Opel Astra 1,6 l, Insignia 1,6 l und Corsa 1,3 Diesel mit LNT Technologie (Euro 6) durch das KBA am 25.02.2021 (Freigabebescheid, Anl. AOG-2, AB), hat der Kläger das Software-Update installieren lassen.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz (Kaufpreis, abzüglich Nutzungsentschädigung) - Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs, Erstattung von Finanzierungszinsen und auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten in Anspruch, und begehrt die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (1,3 Geschäftsgebühr).
Der Kläger trägt vor, auch der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs verfüge über unzulässige, weil gesetzeswidrige, Abschalteinrichtungen gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Beklagte habe ihn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs unter Verschweigen des gesetzeswidrigen Zustands getäuscht bzw. vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Ausweislich der Rückrufdatenbank des KBA sei für das streitgegenständliche Fahrzeug ein verpflichtender Rückruf angeordnet worden. Grund des Rückrufs seien „Unzulässige Abschalteinrichtung bzw. unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems“. Der Rückruf beziehe sich auch explizit unter anderem auf Fahrzeuge des Typs Insignia mit einem 1,6 l Dieselmotor, Schadstoffklasse Euro 6, und mit einer Abgasnachbehandlungstechnologie in Form einer Abgasrückführung (AGR) und Speicherkatalysator (NSK). Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Abschalteinrichtung implementiert, die in Abhängigkeit von Temperatur, Luftdruck und Drehzahl die Abgasrückführungsrate bzw. die Regeneration des Speicherkatalysators reduziere bzw. deaktivieren. Ab einer Drehzahl von 2.600 U/min. werde die Abgasrückführung reduziert. Bei einer Drehzahl von 3.750 U/min. werde diese gänzlich deaktiviert. Zudem werde die Abgasrückführungsrate unterhalb eines Umgebungsluftdrucks von 90 kPa reduziert. Des Weiteren werde die Abgasrückführungsrate unterhalb von 15,5 °C reduziert. Ab einer Temperatur von -11 °C werde die Abgasrückführungsrate deaktiviert. Die Abgasreinigung funktioniere nur unter Laborbedingungen. Das Fahrzeug halte die gesetzlichen Stickoxid-Grenzwerte im realen Straßenbetrieb nicht ein.
Ob nunmehr ein Software-Update auf das Fahrzeug aufgespielt worden sei, sei unerheblich. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages seien mehrere Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug implementiert gewesen, die das KBA als unzulässig eingestuft habe.
Der Schaden liege insbesondere im Abschluss des Kaufvertrags. Das Software-Update lasse den Schaden nicht entfallen. Bei Kenntnis der Manipulation hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Er könne auch Ersatz der Finanzierungszinsen verlangen.
Die damalige Geschäftsführung der Beklagten habe auch Kenntnis von den Abschalteinrichtungen gehabt. Diese seien bewusst in den Fahrzeugen verbaut und von der Ebene der Geschäftsführung genehmigt worden.
Der Kläger beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 13.663,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Opel Insignia Caravan 1.6 CDTi, Fahrzeug-Ident.-Nr. WOL ...
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 548,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.134,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, das Fahrzeug enthalte keine Prüfstands- oder Prüfzykluserkennung, unzulässige Abschalteinrichtungen und auch keine sonstige „Schummelsoftware“, die einen deliktischen Anspruch des Klägers begründen könnte. Auch nachdem der Kläger in der Replik die gesamte Klagebegründung ausgetauscht habe (nicht mehr Rückruf vom 17.10.2018; nicht mehr unzulässige SCR-Strategie), greife der Vortrag des Klägers nicht durch. Manipulationen wie bei V. habe es bei der Beklagten nicht gegeben. Neben klimabezogenen Bedingungen wie der Umgebungstemperatur, Lufttemperatur oder dem Umgebungsluftdruck beeinflusse und bedinge eine Vielzahl weiterer Faktoren die Funktionsweise und Leistung des Motors (z.B. Ladedruck im Einlasskrümmer, der atmosphärische Druck, der Luftmassenstrom, die Motorlast, das Drehmoment, die Motordrehzahl). Dass Emissionskontrollsysteme parametergesteuert arbeiten und deren Betriebsleistung von den genannten Bedingungen abhänge, entspreche damals wie heute dem Technologiestandard und sei branchenüblich.
Die AGR des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps sei (vor dem Software-Update) so parametriert gewesen, dass sie in einem Temperaturband von -11 °C bis +34,5 °C aktiv gewesen sei und unterhalb von 15,5 °C dynamisch reguliert wurde, damit der festgelegte Sauerstoffanteil im Brennraum erreicht und der Motor, entsprechend den in der Klageerwiderung dargestellten physikalischen und chemischen Gesetzmäßigkeiten, vor Beschädigung durch Versottung und Verrußung geschützt und der sichere Fahrbetrieb gewährleistet werde. Ab einer gewissen Drehzahl träten auf der Einlassseite des AGR-Kühlers Abgastemperaturen auf, die die thermische Belastungsgrenze des AGR-Kühlers überschreiten und deshalb vermieden werden müssten. Zu diesem Zweck sei ab einer Drehzahl von 2.600 U/min. die AGR-Rate dynamisch reduziert worden; bei 3.750 U/min. (die bei Dieselfahrzeugen im praktischen Fahrbetrieb selten erreicht würden) sei die AGR deaktiviert worden. Unterhalb eines Umgebungsluftdruck von 90 kPa (was einer Höhenlage von ca. 900 m ü. NN entspreche) sei die AGR-Rate ebenfalls reduziert worden. Wegen der weiteren, insbesondere technischen Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Klageerwiderung (Bl. 87 ff. d. A., dort insbesondere Seite 4-8) Bezug genommen.
Die Beklagte meint, der Anfang Dezember 2021 angeordnete Rückruf, auf den sich der Kläger nun in der Replik beziehe, betreffe sein Fahrzeug nicht, weil er lediglich die Vornahme eines Software-Updates anordne, welches das Fahrzeug des Klägers bereits im Rahmen einer freiwilligen Service-Aktion im Juni 2021 erhalten habe (Anl. AOG-3, AB). Der Bescheid sei nicht rechtskräftig, die O. A. GmbH habe hiergegen Widerspruch eingelegt.
Selbst wenn im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Kaufzeitpunkt mehrere Abschalteinrichtungen implementiert gewesen sein sollten, und man annehme, das KBA habe diese zu Recht als unzulässig eingestuft, würde dies - so die Beklagten – nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung keinen Schadensersatzanspruch begründen. Maßgebliches Kriterium für die fehlende Sittenwidrigkeit sei die unterschiedslose Funktionsweise des Emissionskontrollsystems sowohl auf dem Prüfstand als auch auf der Straße unter den Umgebung- und Fahrbedingungen des NEFZ. Dies gelte nicht nur im Hinblick auf die Umgebungstemperatur, sondern generell für die Steuerung des Emissionskontrollsystems anhand bestimmter Eingangsgrößen wie beispielsweise der Drehzahl, des Luftdrucks oder anderer variabler Größen.
Eine Abgasnachbehandlung im Wege der selektiven katalytischen Reduktion (selective catalytic reduction, SCR) erfolge bei dem streikgegenständlichen Fahrzeugtypen nicht, vielmehr erfolge sie mittels eines Speicherkatalysators (sog. Lean NOx Trap, LNT), der kein AdBlue für die Abgasreinigung benötige. Der LNT-Speicherkatalysator sei in einem Temperaturband von -11 °C bis +33,5 °C vollumfänglich aktiv, und werde unterhalb von 15 °C dynamisch reguliert.
Die Voraussetzungen für eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB - so die Beklagte - lägen nicht vor, insbesondere sei dem Kläger auch kein Schaden entstanden.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB komme bereits aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig, die örtliche Zuständigkeit der Kammer folgt aus § 32 ZPO; jedenfalls aber aus § 39 Satz 1 ZPO.
B.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
I.
Zwar steht Käufern von Fahrzeugen mit dem Dieselmotor EA 189 (EU5) der V. AG nach der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung - jedenfalls bei einem Fahrzeugkauf vor September 2015 – grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch jedenfalls nach § 826 BGB zu, da die V. AG diese durch das Inverkehrbringen des mit einer unerlaubten Abgasabschaltautomatik ausgestatteten Fahrzeugs in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich geschädigt hat (s. dazu Urteil des BGH vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 12 ff., zitiert nach juris, sowie Urteile insbesondere vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, VI ZR 354/19 und VI ZR 5/20).
Dass der Schaden im Abschluss des Kaufvertrags, in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit besteht, hat der Bundesgerichtshofs auch wiederholt bestätigt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27.07.2021 - VI ZR 151/20, zitiert nach juris). Dabei umfasst der Anspruch aus § 826 BGB grundsätzlich auch die Erstattung der mit dem Erwerb des Fahrzeugs verbundenen Finanzierungskosten (BGH, Urteil vom 13.04.2021 - VI ZR 274/20, Rn. 14, zitiert nach juris).
Ebenso ist in der Rechtsprechung geklärt, dass ein - so wie hier - erst nach Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug aufgespieltes Software-Update den Schaden nicht entfallen lässt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/20 und Urteil vom 27.07.2021 - VI ZR 365/20, jeweils zitiert nach juris).
Um einen solchen Motor geht es hier jedoch nicht, vielmehr verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug Opel Insignia über einen Dieselmotor, den der Kläger unbestritten mit „B16“ bezeichnet hat, für den nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Euro 6-Abgasnorm gilt.
II.
Dem Kläger stehen - auch auf der Grundlage seines Vortrags - keine deliktsrechtlichen Ansprüche gegen die Beklagte, als einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen, zu.
1. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, oder aus Art. 5 Verordnung (EG) 715/2007 kommen - selbst wenn im Fahrzeug eine unzulässige Umschaltlogik oder unzulässige Prüfstandserkennungen verbaut sein sollten - schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht (u. a. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 17 bis 26 sowie Rn. 10-15; BGH, Urteil vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 10, seitdem ständige Rechtsprechung). Auf die Ausführungen des Senats wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Daran würde auch der Ausgang des Verfahrens vor dem EuGH in der Rechtssache C-100/21 nichts ändern. Denn die Prüfung der Frage, ob ein bestimmtes Interesse dem sachlichen Schutzbereich einer Norm unterfällt (Schutzzweckzusammenhang), bleibt – wie der Bundesgerichtshof jüngst selbst betont hat - den nationalen Gerichten vorbehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 10.02.2022 - III ZR 87/21, Rn. 11, zitiert nach juris, unter Verweis u.a. auf EuGH, Urteil vom 14.03.2013 - C-420/11). Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH jedoch nicht der Fall. Bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 25.05.2020 hat der Bundesgerichtshof im Übrigen darauf hingewiesen, dass ein etwaiger Drittschutz des Typengenehmigungsrechts sich allenfalls auf Schäden erstrecken würde, die durch eine verzögerte Erstzulassung oder ein erforderlich gewordene Software-Update entstanden sind. Der hier fragliche Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsinteresses (Abschluss des Kaufvertrags) liegt hingegen nicht im Aufgabenbereich der Norm (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 76; s. auch BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn, 36).
2. Aber auch eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 831 BGB wegen einer vermeintlichen vorsätzlichen, sittenwidrigen Schädigung des Klägers greift nicht.
Im rechtlichen Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass der Bundesgerichtshof das vorsätzlich sittenwidrige Verhalten der V. AG darin erblickt, dass diese auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.08.2020 - I-16 U 36/20, Seite 5 und 6, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19; vgl. auch BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 17, zitiert nach juris).
Hierzu hat der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich klargestellt, dass eine Haftung wegen sittenwidriger Schädigung ausscheidet, wenn die verwendete Software nicht danach unterscheide, ob sich das Fahrzeugs auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn. 30).
Ergänzend ist anzumerken, dass sich die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 auf eine evident unzulässige Motorsteuerungsfunktion bezog.
Dabei kommt es für eine Haftung aus § 826 BGB nicht entscheidend darauf an, ob hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein verpflichtender Rückrufbescheid seitens des KBA ergangen ist, oder nicht. Auch wenn kein verpflichtender Rückrufbescheid seitens des KBA ergangen ist, steht dies einer Haftung der Beklagten nicht von vornherein entgegen, da dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine zwingende Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28.01.2020 - VI ZR 57/19, Rn. 13, zitiert nach juris).
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann umgekehrt auch alleine aus einem Rückruf des KBA nicht auf eine Täuschung des KBA - geschweige denn auf eine Täuschungsabsicht - geschlossen werden (BGH, Hinweisbeschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 sowie Hinweisbeschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21). Ein verpflichtender Rückruf kann allenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21). Maßgeblich ist vielmehr die konkrete Funktionsweise der beanstandeten Motorsteuerung bzw. der Emissionskontrollsysteme.
Nachdem die Beklagte - erkennbar zu Recht - in der Klageerwiderung beanstandet hatte, die Klage habe keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug, da es sich um die Standard-Klageschrift zu einem Fahrzeug mit SCR-Katalysator handele, das streitgegenständliche Fahrzeug aber unstreitig über keinen solchen SCR-Katalysator verfügt, hat der Kläger in der Replik sodann auf den eigenen Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung verwiesen und sich auf den Rückruf des KBA zur KBA-Referenznummer 011422 (Seite 3 im Schriftsatz vom 16.05.2022) bezogen, der sich grundsätzlich auch auf den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bezieht.
Dabei kann dahinstehen, ob der formale Einwand der Beklagten zutrifft, das streitgegenständliche Fahrzeug sei von diesem Rückruf nicht betroffen, da das streitgegenständliche Fahrzeug das entsprechende Software-Update im Rahmen einer freiwilligen Serviceaktion bereits im Juni 2021, also vor dem Rückruf, erhalten hat (vgl. Freigabebescheid des KBA vom 25.02.2021, Anl. AOG-2, sowie Anl. AOG-3, AB).
Entscheidend ist auch hier die Steuerung der Abgasrückführung, und zwar zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs des Klägers im Mai 2017, also vor dem Aufspielen des Software-Updates. Diese hat die Beklagte auf Seite 4 bis 6 der Klageerwiderung detailliert geschildert und auch die Gründe erläutert, warum diese Steuerung so gewählt wurde (die auch unbestritten geblieben sind); der Kläger hat sich dies zu eigen gemacht. Die konkrete Funktionsweise der Abgasrückführung zum Zeitpunkt des Kaufs ist damit unstreitig.
Aber auch auf der Grundlage dieses Vortrags des Klägers liegen die rechtlichen Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nicht vor.
Weder infolge der im Fahrzeug des Klägers (wohl) vorhandenen temperaturgesteuerten Abgasrückführung, sog. „Thermofenster“ (nachfolgend unter a)), noch durch den Einsatz einer insgesamt parametergesteuerten Abgasrückführung [AGR] (nachfolgend unter b)) oder unter sonstigen Gesichtspunkten (nachfolgend unter c)-f)) greift eine Haftung der Beklagte aus § 826 BGB.
Nicht jede gegen gesetzliche Regelungen verstoßende konstruktive Eigenschaft eines Produkts begründet zwangsläufig den Vorwurf, dass der Hersteller durch dessen Produktion und Inverkehrbringen sittenwidrig gehandelt hat.
Vor diesem Hintergrund kann zunächst dahinstehen, ob im streitgegenständlichen Fahrzeug ein unzulässiges Thermofenster verbaut ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, würde die Beklagte hierfür nicht haften.
Im Einzelnen:
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt (einfacher Gesetzesverstoß) und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (z. B. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 m. w. N., zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 14). Indes kommt eine Sittenwidrigkeit nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris; vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 19). Diese Voraussetzungen liegen für das sog. Thermofenster - aber auch im Übrigen - nicht vor.
a) Thermofenster
Das von dem Kläger insbesondere in Klage als unzulässig gerügte Thermofenster vermag aus Rechtsgründen keine deliktische Haftung der Beklagten, insbesondere nicht aus § 826 BGB, zu begründen, ohne dass es auf den Temperaturbereich ankommt, in dem dieses aktiv sein soll.
Im streitgegenständlichen Fahrzeug kommt zwar wohl unstreitig (auch) eine temperaturabhängige Abgasrückführung, ein sogenanntes „Thermofenster“, zum Einsatz (vgl. die Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung).
Es kann aber dahinstehen, ob dieses Thermofenster tatsächlich als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu klassifizieren wäre. Denn selbst wenn dies - zugunsten des Klägers unterstellt - der Fall wäre, liegen jedenfalls die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB nicht vor.
aa. Vor dem Hintergrund der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 und insbesondere wegen einer anzunehmenden Gefahr einer sog. „Versottung“ (Ablagerungsschäden bei niedrigen Temperaturen) und einer jedenfalls vertretbaren Rechtsansicht der Beklagten verneint die ganz einhellige obergerichtliche Rechtsprechung bei einem „bloßem“ Thermofenster (= ohne das Hinzutreten weiterer Umstände) eine Haftung aus § 826 BGB (vgl. etwa OLG Frankfurt Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18, Rn. 32 ff., zitiert nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 09.12.2019 - 12 U 555/19, Rn. 23 ff., zitiert nach juris sowie OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019 - 7 U 511/18, Rn. 27 bis 30, und insbesondere Rn. 31 und 36 - zu einem Motor des Typs OM 651 DE22 LA der D. AG, m. w. N. zur OLG-Rechtsprechung in Rn. 35, zitiert nach juris; vgl. auch OLG Naumburg, u. a. Urteil vom 25.06.2020 - 8 U 35/20, Seite 5 sowie Urteil vom 20.05.2021 - 4 U 176/20, Rn. 38, 39, zitiert nach juris). Hierauf wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen.
Zu einem Motor EA 288 vergleiche u.a. auch Oberlandesgericht Köln (Hinweisbeschluss vom 06.08.2019 - 7 U 119/19). Auf die dortigen, nach Auffassung des Gerichts zutreffenden, Ausführungen wird ergänzend verwiesen.
Im auch aus zahlreichen Parallelverfahren bekannten Untersuchungsbericht der Kommission „V.“ des BMVI aus dem Jahr 2016 heißt es zu Thermofenstern auch ausdrücklich:
„Für das so genannte Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur/Temperatur im Ansaugsammler/Kühlwassertemperatur (Thermofenstern) haben alle befragten Hersteller als Grund das Risiko einer Belagbildung im AGR-System angeführt. Dieses Risiko ist zweifelsfrei vorhanden und ist mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Belag- oder auch Lackbildung kann zu einem Versagen des AGR-Ventils führen und den AGR-Kühler zusetzen“.
bb. Die volle Darlegungs- und Beweislast zur Unzulässigkeit des Thermofensters liegt – jedenfalls im Rahmen einer behaupteten unerlaubten Handlung - im Übrigen beim Kläger (OLG München, Beschluss vom 29.08.2020 - 8 U 1449/19; OLG Hamm, Urteil vom 18.02.2020 - 19 U 29/19; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 29.01.2020 - 7 U 42/19; so nunmehr auch BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 19, zitiert nach juris).
cc. Dass die Ansicht, ein solcher Thermofenster sei zum Schutz des Motors notwendig, nicht unvertretbar ist, ergibt sich insbesondere auch aus dem Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) Nr. 715/2007 (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123), wo es heißt:
„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Konsequenz dieser Unscharfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“
Zudem hat das BMVI in diesem Bericht darauf verwiesen, dass das Tatbestandsmerkmal der „normalen Betriebsbedingungen“ in Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 sprachlich sehr vage gefasst sei, Raum für Interpretationen lasse und es für diese „normalen Betriebsbedingungen“ kein definiertes Prüfmuster gebe, weshalb auch die Interpretation möglich sei, dass zum Ausfüllen dieses Tatbestandsmerkmals auch auf den NEFZ zurückgegriffen werden kann (dort Seite 122).
dd. Dem steht die jüngste Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 17.12.2020 – Rechtssache C-693/18, ergangen zum Motor EA 189) zur Auslegung der vorgenannten Ausnahmeregelung nicht entgegen. Dies mag für die zukünftige Entwicklung von Motoren Bedeutung gewinnen (zum Zeitpunkt des Schädigungsvorsatzes vgl. insoweit u.a. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19), ist aber für die Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zum Zeitpunkt der Entwicklung des streitgegenständlichen Motors bzw. des Inverkehrbringens Fahrzeugs bzw. zum Zeitpunkt des Erwerbs des Klägers (s. o.) ohne Bedeutung (zum Schädigungsvorsatz zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung / Schadenseintritt vgl. auch BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 21 und BGH, Urteil vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 13 und 21). Insbesondere führt die Einordnung des sog. Thermofensters als europarechtlich unzulässige Abschalteinrichtung nicht rückwirkend zur Annahme eines Schädigungsvorsatzes bei der Beklagten (so OLG Naumburg, Hinweisbeschluss vom 04.01.2022 - 3 U 35/21, Seite 7).
Die Rechtsprechung des EuGH vom 17.12.2020 führt lediglich dazu, dass die nationalen Behörden und Gerichte zu prüfen haben, ob und inwiefern dies zukünftig Berücksichtigung finden muss. Die Beklagte musste in Bezug auf die Auslegung und Befolgung des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 gegenüber sich selbst nicht strenger sein, als es die zuständigen Behörden ihr gegenüber waren. Geht mithin nicht einmal die Zulassungsbehörde von der Erforderlichkeit der Einhaltung der vom EuGH aufgestellten Anforderungen aus, kann ein entsprechendes Wissen von der Beklagten, das für den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung denknotwendig ist, erst recht nicht verlangt werden (OLG Celle, Urteil vom 26.05.2021 - 7 U 1196/20, Seite 9-10).
ee. Der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich auch entschieden, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen ist, die der Entscheidung vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) zum Motor EA 189 zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 17 und 18 sowie BGH, Urteil vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Rn. 25 bis 28). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.
Danach gilt:
Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 13 ff.).
Dies hat der Bundesgerichtshof auch mit vier Entscheidungen zum Motor OM 651 (EU5) der D. AG nochmals ausdrücklich bestätigt (Urteile jeweils vom 16.09.2021 in VII ZR 190/20, 286/20, 321/20 und 322/20), wonach im Übrigen auch keine Täuschung des KBA im Typengenehmigungsverfahren angenommen werden kann. Auf den Inhalt der Entscheidungen wird ausdrücklich Bezug genommen. Ergänzend wird auf den Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20 – bzw. den Hinweisbeschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 164/21 (Rn. 13 ff., zitiert nach juris, zu einem 3.0 Liter Motor TDI V6 Euro 6, Motor 897, Porsche Macan) verwiesen.
b) Insgesamt parametergesteuerte Abgasrückführung
Wie bereits ausgeführt, ist die parametergesteuerte Abgasrückführung vor dem vorgenommenen Software-Update gemäß den Ausführungen in der Klageerwiderung, auf die sich der Kläger auch explizit bezogen hat, unstreitig. Dies führt aber nicht zu einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB, selbst wenn man die konkrete Art der parametergesteuerten Abgasrückführung als unzulässig ansehen wollte.
Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die vom Kläger auf Seite 4 oben der Replik beanstandete unzulässige Abschalteinrichtung, „die in Abhängigkeit von Temperatur, Luftdruck und Drehzahl die Abgasrückführungsrate bzw. die Regeneration des Speicherkatalysators reduziert bzw. deaktiviert“ vom OLG Köln insgesamt dem sog. „Thermofenster“ zugeordnet wird (Urteil vom 31.05.2021 - 3 U 123/20, Rn. 2, zitiert nach juris, zu einem Opel Insignia 2.0 CTDI).
aa. Dass Emissionskontrollsysteme parametergesteuert arbeiten und dies damals wie heute dem Technologiestandard entspricht und branchenüblich ist (vgl. im Einzelnen Seite 4 der Klageerwiderung), hat der Kläger nicht bestritten.
Zur Parametrierung des AGR (Temperaturband, Drehzahl, Umgebungsluftdruck und Temperaturband des LNT-Speicherkatalysators) hat die Beklagte Übrigen im Einzelnen vorgetragen und auch die Gründe hierfür dargelegt, die - wie bereits ausgeführt – ebenfalls unbestritten geblieben sind. Hierfür wird verwiesen. Schon deshalb bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die so erfolgte Parametrierung von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein vorgenommen wurde, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris; vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 19). Insbesondere ist für eine evident unzulässige Steuerung der Abgasrückführung nichts ersichtlich.
Damit ist aber - wie für eine Haftung aus § 826 BGB vorausgesetzt - für eine strategische Entscheidung der Beklagten im Rahmen der Motorentwicklung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung und dazu, dass die vom KBA erteilte Typengenehmigung insoweit auf einer bewussten Täuschung der Beklagten zurückgeht (vgl. zu diesem Erfordernis OLG Celle, Urteil vom 29.01.2020 - 7 U 42/19), nichts ersichtlich (vgl. auch OLG Hamm, a.a.O., Rn. 85).
Nur am Rande sei angemerkt, dass nach der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Feststellung des Unrechtsbewusstseins auch die unsichere Rechtslage im Hinblick auf die Regulierung von Abschalteinrichtungen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20, sowie Hinweisbeschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 und Hinweisbeschluss u.a. vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21).
bb. Dies deckt sich auch mit der obergerichtlichen Rechtsprechung.
Soweit in der Klageschrift u.a. noch die Drehzahl, Geschwindigkeit und der Umgebungsluftdruck sind, handelt es sich um bloße Einzelparameter. Unzulässig wären sie im Übrigen allenfalls dann, wenn sie Einfluss auf eine unterschiedliche Abgasbehandlung zwischen Prüfstand und normalem Fahrbetrieb nähmen (OLG Hamm, Urteil vom 22.06.2021 - I-13 U 194/20, Rn. 67 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.05.2021 - 18 U 526/19, juris Rn. 46 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.10.2020 - 4 U 171/18, juris Rn. 53; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.03.2021 - 6 U 283/20, juris Rn. 36).
Insbesondere das OLG Naumburg hat bereits entschieden, dass ein Hersteller auch dann nicht ohne weiteres sittenwidrig handelt, wenn er die Schaltkriterien für die AGR-Raten an die physikalischen Randbedingungen des NEFZ, also z.B. an bestimmte Temperaturen, Drücke, Drehzahlen, Lasten, Geschwindigkeiten, Lasten und Beschleunigungswerte anlehnt (OLG Naumburg, Urteil vom 17.12.2021 - 8 U 58/21, Rn. 62 m.w. Rspr.nachw., zitiert nach juris, zum Motor EA 288 der V. AG mit SCR-System). Dem schließt sich das Gericht an. Auf die dortigen Ausführungen (Rn. 60-65) wird verwiesen.
cc. Aus der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgt nichts anderes.
(1) Dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems anhand bestimmter Eingangsgrößen (Umgebungstemperatur, Drehzahl, Luftdruck oder anderer variabler Größen) nicht ohne weiteres den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigt, hat der Bundesgerichtshof bereits seit September 2021 wiederholt entschieden. Insoweit kann auf die auf Seite 3 im Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2022 genannten - und im Übrigen auch bekannten - Entscheidungen verwiesen werden.
(2) Nichts anderes gilt nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Motor EA 288 der V. AG. Danach greift bei einer Prüfstandserkennung / Fahrkurvenerkennung keine Haftung aus § 826 BGB, selbst wenn diese objektiv unzulässig sein sollte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein objektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug des Klägers Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind (BGH, Beschluss vom 21.03.2022 - VIa ZR 334/21, Rn. 19, zitiert nach juris). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es weiterer Umstände (BGH, a.a.O.). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt - wie bereits ausgeführt - jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, a.a.O.).
Insoweit hat der Bundesgerichtshof bereits zur prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung des Motors EA 288 die Annahme des Berufungsgerichts, dass keine greifbaren Anhaltspunkte für ein derartiges Vorstellungsbild der für die Beklagten handelnden Personen ersichtlich sei, ausdrücklich bestätigt (BGH, a.a.O., Rn. 20). Auf die ausführliche Darlegung des Klägers, weshalb es sich bei der prüfzyklusabhängigen Motorsteuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, komme es nicht an. Die objektive Unzulässigkeit begründe noch keine Sittenwidrigkeit des Handels der Beklagten. Dass die Steuerung evident unzulässig wäre, sei nicht erkennbar (BGH, a.a.O., Rn. 22). Danach war auch kein Sachverständigengutachten zur Frage einholen, ob es sich bei der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, zumal es sich um eine Rechtsfrage handele, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich sei (BGH, a.a.O., Rn. 23).
Weiter muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Antrag des Klägers, ein Sachverständigengutachten zum Beweis der Behauptung einzuholen, dass die Emissionsgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten würden, nicht nachgegangen werden. Denn eine etwaige „Grenzwertkausalität“ der prüfzyklusabhängigen Motorsteuerung lasse noch nicht den Schluss auf ein diesbezügliches Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Beklagten zu (BGH, a.a.O., Rn. 24.)
c) Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können sich zwar aus verschleierten Angaben zur Abgasrückführung im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens „gegebenenfalls“ Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der für deinen Motorenhersteller handelnden Personen ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn. 24, zitiert nach juris). Aber auch das kann nicht angenommen werden.
Aus zahlreichen Parallelverfahren ist bekannt, dass die Hersteller erst seit Mitte Mai 2016 verpflichtet sind, für neu zu genehmigende Fahrzeugtypen (und im Rahmen von Nachtragsgenehmigung) detailliert darzustellen, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugmodell zum Einsatz kommen (vgl. auch Art. 2 VO (EU) Nr. 646/2016). Vor diesem Zeitpunkt bereits typengenehmigte Fahrzeugtypen, so wie hier, werden hiervon nicht erfasst.
Insoweit hat die obergerichtliche Rechtsprechung wiederholt eine Haftung der Fahrzeug-/Motorenhersteller wegen einer vermeintlichen Täuschung des KBA über das Vorliegen des Thermofensters im Rahmen des EG-Typengenehmigungsverfahrens verneint (OLG Stuttgart, Beschluss vom 02.03.2021 - 16a U 153/19, in einem Verfahren gegen die A. AG), und auch eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung wegen vermeintlich fehlender detaillierter Angaben abgelehnt (OLG München, Beschluss vom 08.03.2021 - 17 U 6806/20 sowie OLG Stuttgart, a.a.O.). Dem schließt sich der Einzelrichter an. Auf die dortigen, nach Ansicht des Gerichts überzeugenden, Ausführungen wird zur Vermeidung bloßer Wiederholungen Bezug genommen.
Aber auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise insbesondere des Thermofensters gegenüber dem KBA würden keine Anhaltspunkte dafür folgen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn selbst wenn die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Typengenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21, Rn. 17, unter Hinweis auf OLG München, Beschluss vom 01.03.2021 - 8 U 4122/20, Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27.07.2020 - 5 U 4765/19 und Führ, NVwZ 2017, 265, 269).
d) Dass das streitgegenständliche Fahrzeug möglicherweise - wie der Kläger behauptet - im Straßenverkehr mehr Stickoxide ausstößt, als auf dem Prüfstand und möglicherweise den Euro-6-Grenzwert für Stickoxide im Straßenverkehr nicht einhält, stellt - selbst wenn dies zuträfe - keinen ausreichenden Anhaltspunkt für eine vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung dar. Denn dass die Emissionen im Realbetrieb höher sind, als unter den Bedingungen des NEFZ liegt auf der Hand (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 36; OLG München, a.a.O., Rn. 42).
Die für die Erteilung der Typengenehmigung maßgebliche Einhaltung der Grenzwerte wird im Übrigen ausschließlich unter Laborbedingungen gemessen (sog. Neuer Europäischer Fahrzyklus - NEFZ oder NEFZ-Prüfzyklus), nicht im Realbetrieb (vgl. dazu u.a. OLG Celle, a.a.O., dort Seite 11; OLG Hamm, Urteil vom 22.06.2021 - I-13 U 194/20, Rn. 75, zitiert nach juris; OLG München, Hinweisbeschluss vom 28.05.2020 – 8 U 1397/20). Nach weit überwiegender Meinung, insbesondere in der obergerichtlichen Rechtsprechung, denen sich der Einzelrichter angeschlossen hat, müssen Fahrzeuge die gesetzlichen Grenzwerte nicht auch im Straßenbetrieb einhalten.
e) Soweit in der Klageschrift eine SCR-System angesprochen ist, geht diese ins Leere. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über keinen SCR-Katalysator, sondern nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten über einen LNT-Katalysator, der kein AdBlue für die Abgasreinigung benötigt.
f) Schließlich ergeben sich auch nach dem Freigabebescheid des KBA vom 25.02.2021 zum Software-Update der Beklagten im Rahmen einer freiwilligen Serviceaktion keine (weiteren) Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Im Gegenteil. Denn in der Anlage AOG-2 (AB) heißt es:
„Folgende Sachverhalte wurden durch das KBA mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:
Bewertung der Emissionsstrategien
Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.
...“
Und dies selbst vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten zur seinerzeitigen Parametrierung des AGR.
Dies ersetzt zwar keine rechtliche Bewertung durch das Gericht. Selbst wenn sich aber diese Einschätzung des KBA als objektiv unzutreffend herausstellen würde, gilt:
Auch wenn zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs (vor dem Software-Update) unzulässige Prüfstandserkennungen / unzulässige Abschalteinrichtungen vorgelegen hätten, wäre das KBA als zuständige Fachbehörde nach Prüfung des Sachverhalts und rechtlicher Bewertung zu diesem Ergebnis gelangt. Da das KBA nach einer solchen Prüfung zu der Einschätzung in dem Freigabebescheid vom 25.02.2021 gelangt ist, es liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, kann nicht angenommen werden, das Verhalten der Beklagten sei auf eine systematische Täuschung, insbesondere auch des KBA, im Sinne der Rechtsprechung des BGH ausgerichtet gewesen (vgl. ergänzend dazu auch OLG Celle, Urteil vom 26.05.2021 - 7 U 1196/20, dort Seite 10 und 11).
III.
Da Schadensersatzansprüche nicht bestehen, ist auch der Antrag zu 2. sowie der Feststellungsantrag zum Antrag zu 3. unbegründet.
Da die Hauptforderung unbegründet ist, kann der Kläger von der Beklagten auch nicht die Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen, unabhängig davon, ob diese überhaupt erstattungsfähig wären (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 02.11.2012 - 7 U 199/11; OLG Naumburg, Urteil vom 12.06.2020 - 8 U 23/20, Urteil vom 18.12.2020 - 8 U 67/20 oder BGH, Urteil vom 22.06.2021 - VI ZR 353/20, Rn. 8, zitiert nach juris).
Nach alledem war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 831 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 32 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 39 Satz 1 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 1 der VO
Art. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 265, 269
VI ZR 252/19
VI ZR 397/19
VI ZR 354/19
VI ZR 5/20
VI ZR 151/20
VI ZR 274/20
VI ZR 252/20
VI ZR 365/20
VI ZR 889/20
III ZR 87/21
VII ZR 190/20
16 U 36/20
VI ZR 433/19
VI ZR 57/19
VII ZR 126/21
VII ZR 99/21
3 U 148/18
6 U 119/18
12 U 555/19
7 U 511/18
8 U 35/20
4 U 176/20
7 U 119/19
8 U 1449/19
19 U 29/19
7 U 42/19
3 U 35/21
7 U 1196/20
VII ZR 223/20
VII ZR 164/21
3 U 123/20
VII ZR 286/20
VII ZR 321/20
VII ZR 322/20
13 U 194/20
18 U 526/19
4 U 171/18
6 U 283/20
8 U 58/21
16a U 153/19
17 U 6806/20
8 U 4122/20
5 U 4765/19
8 U 1397/20
7 U 199/11
8 U 23/20
8 U 67/20
VI ZR 353/20