Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-27, Aktenzeichen 10 A 820/19

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine datenschutzrechtliche Verwarnung, welche die Beklagte aufgrund der Veröffentlichung eines Fotos auf der Fanpage bei Facebook ausgesprochen hat.
Der Kläger ist ein Ortsverein der {I.} – der {C.} –. Am 7. August 2014 führte er in {D.} eine öffentliche Veranstaltung durch, bei der über den Bau einer Ampelanlage gesprochen wurde, die das Überqueren einer vielbefahrenen Straße erleichtern sollte. An dieser Veranstaltung nahmen nach Presseberichten etwa 70 Personen teil, darunter die Eheleute S. Über die Veranstaltung wurde auch in der Presse berichtet. Den nach wie vor im Internet verfügbaren Berichten in der Hannoverschen Allgemeinen Zeitung und in der Neuen Presse jeweils vom 8. August 2014 ist jeweils ein Foto beigefügt, auf dem auch die Eheleute S. abgebildet sind. Ein weiteres Foto von der Veranstaltung, auf dem die Eheleute S. deutlich erkennbar abgebildet sind, wird vom Kläger weiterhin auf seiner Website veröffentlicht.
Auf einem anderen Foto von der Veranstaltung sind die Eheleute S. ebenfalls erkennbar abgebildet, Frau S. fast vollständig, Herr S. nur mit seinem Kopf, beide in einer Menschenmenge stehend. Dieses Foto veröffentlichte der Kläger am 17. September 2018 auf seiner Fanpage bei Facebook, zusammen mit einem anderen Foto, auf dem die Baustelle abgebildet ist, auf der die betreffende Ampelanlage errichtet wird. Über den beiden Fotos hieß es: „Zwischen den Fotos liegen vier Jahre, in denen die Anwohner die Hoffnung auf eine Realisierung der Ampel … nicht aufgegeben haben. Jetzt wird das Projekt endlich umgesetzt. Eine gute Maßnahme zur Verbesserung der Verkehrssicherheit“.
Herr S. wurde nach eigenen Angaben von einem Kollegen auf dieses Foto angesprochen, wandte sich an den Kläger und forderte diesen zur Löschung des Fotos auf. Der Kläger erklärte gegenüber Herrn S. mit E-Mail vom 20. September 2018, das Foto sei seinerzeit von einer ihm unbekannten Person aufgenommen und bereits vor vier Jahren im Internet gepostet worden. Jetzt sei es lediglich erneut veröffentlicht worden. Da die Eheleute S. zusammen mit mehreren anderen Personen abgebildet und nicht besonders hervorgehoben oder abträglich dargestellt worden seien, dürfe das Foto auch weiterhin veröffentlicht werden. Es sei ihm, dem Kläger, lediglich darum gegangen, das seit Jahren bestehende Interesse der Anwohnerinnen und Anwohner an der Realisierung der Ampelanlage aufzuzeigen. Dazu habe er das Foto auch verwenden dürfen. Dennoch werde er das Foto wunschgemäß löschen. Dies geschah dann auch.
Die Eheleute S. wandten sich gleichwohl mit Schreiben vom 26. September 2018 mit einer Beschwerde an die Beklagte und machten geltend, die Veröffentlichung des Fotos durch den Kläger auf seiner Fanpage bei Facebook habe gegen die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) verstoßen. Die gegenteilige Auffassung des Klägers sei nicht hinnehmbar. Die Beklagte solle den Sachverhalt prüfen.
Nach einigen Nachfragen bei den Eheleuten S. teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ihr die Beschwerde der Eheleute S. vorliege. Falls der geschilderte Sachverhalt zutreffe, könne das Verhalten des Klägers gegen Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO verstoßen. Sie, die Beklagte, müsse als Aufsichtsbehörde der Beschwerde der Eheleute S. nachgehen. Die Beklagte setzte dem Kläger eine Frist zur Stellungnahme bis zum 21. Dezember 2018. Die Rechtsanwältin des Klägers nahm dazu mit Schreiben vom 16. Dezember 2018, bei der Beklagten ausweislich der in ihrem Verwaltungsvorgang enthaltenen Eingangsstempel eingegangen per Telefax am 17. Dezember 2018 und per Briefpost am 18. Dezember 2018, Stellung. Darin vertrat sie die Auffassung, der Kläger habe nicht gegen die DS-GVO verstoßen. Zum einen habe er als politische Partei im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Aufgabe nach Artikel 21 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG), an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken, ein berechtigtes Interesse an der Werbung für seine politische Tätigkeit. Diese habe hier darin bestanden, sich letztlich erfolgreich für die Errichtung der von vielen Anwohnerinnen und Anwohnern seit Jahren geforderten Ampelanlage eingesetzt zu haben. Die Veröffentlichung des Fotos habe dazu gedient, das große Interesse an diesem Thema zu dokumentieren, und stehe daher in unmittelbarem Zusammenhang mit der politischen Tätigkeit des Klägers. Zum anderen könne er sich auf § 23 des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KUG) berufen. Danach sei eine Verbreitung von Bildern ohne Einwilligung der abgebildeten Personen u. a. dann zulässig, wenn diese nur Beiwerk seien und keinen bestimmenden Einfluss auf das Motiv ausübten. So liege es hier.
Die Beklagte forderte die Rechtsanwältin des Klägers mit Schreiben vom 3. Januar 2019 unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 6. Dezember 2018 gleichwohl noch einmal zur Stellungnahme auf. Mit Schreiben vom 7. Januar 2019 nahm sie Bezug auf dieses Schreiben und teilte der Rechtsanwältin des Klägers mit, ihr Schreiben vom 16. Dezember 2018 sei dem zuständigen Sachbearbeiter vor Absendung des Schreibens vom 3. Januar 2019 nicht zur Kenntnis gelangt. Sie komme nach Prüfung der Stellungnahme vom 16. Dezember 2018 erneut auf die Angelegenheit zurück.
Mit Bescheid vom 9. Januar 2019, zugestellt am 14. Januar 2019, verwarnte die Beklagte den Kläger und erlegte ihm dem Grunde nach die Kosten des Verfahrens auf. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Kläger habe durch die Veröffentlichung des Fotos auf seiner Fanpage bei Facebook gegen Artikel 5 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO verstoßen. Er sei deshalb gemäß Artikel 58 Abs. 2 Buchst. b DS-GVO zu verwarnen. Das Foto beinhalte personenbezogene Daten im Sinne des Artikels 4 Nr. 1 DS-GVO. Die Veröffentlichung auf einer Fanpage bei Facebook sei eine Verarbeitung dieser Daten im Sinne des Artikels 4 Nr. 2 DS-GVO. Eine solche Verarbeitung sei nach Artikel 6 Abs. 1 DS-GVO nur zulässig, wenn einer der dort aufgeführten Tatbestände vorliege. Hier komme, da die Eheleute S. nicht in die fragliche Verarbeitung eingewilligt hätten, nur der Tatbestand nach Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO in Betracht. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass die fragliche Verarbeitung im Sinne dieser Vorschrift für die Wahrnehmung eines berechtigten Interesses erforderlich gewesen sei. Ob er sich auf § 23 KUG berufen könne, sei zweifelhaft. Darauf komme es aber im Ergebnis auch nicht an. Denn die Zulässigkeit der fraglichen Verarbeitung scheitere jedenfalls an dem überwiegenden Interesse der Eheleute S. an der Unterlassung der Veröffentlichung. Dem stehe auch die Eigenschaft des Klägers als politische Partei nicht entgegen, zumal die Verwendung des Fotos keinen Beitrag zur Werbung für die politische Tätigkeit des Klägers leiste, sondern nur das größere öffentliche Interesse an dem betreffenden Thema dokumentiere. Da der Kläger das Foto auf Verlangen der Eheleute S. von seiner Fanpage bei Facebook entfernt habe und keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das Foto in Zukunft wieder öffentlich gemacht werde, sei die Verwarnung als aufsichtsbehördliche Maßnahme nach Artikel 58 Abs. 2 Buchst. b DS-GVO verhältnismäßig.
Mit gesondertem Bescheid ebenfalls vom 9. Januar 2019, zugestellt am 15. Januar 2019, setzte die Beklagte die Kosten des Verfahrens auf 362,25 Euro fest.
Der Kläger hat am 13. Februar 2019 gegen beide Bescheide vom 9. Januar 2019 Klage erhoben. Zur Begründung macht er geltend, die Bescheide der Beklagten seien rechtswidrig. Die Verwarnung sei schon zu unbestimmt und nicht hinreichend begründet und deshalb formell rechtswidrig. Die Verwarnung sei aber auch materiell rechtswidrig. Denn er, der Kläger, sei als politische Partei berechtigt, Bilder zur Darstellung seiner politischen Arbeit zu verwenden und auf diese Weise gemäß seines verfassungsrechtlichen Auftrags nach Artikel 21 Abs. 1 Satz 1 GG an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken. Dazu habe er das streitige Foto auch verwendet, weil dieses das große Interesse der Anwohnerinnen und Anwohner an der Errichtung der Ampelanlage dokumentiert habe, das er aufgegriffen und dem er durch seine politische Tätigkeit schließlich zum Erfolg verholfen habe. Er könne sich deshalb nicht nur auf Artikel 6 Abs. 1 Buchst. f DS-GVO, sondern auch auf Artikel 6 Abs. 1 Buchst. e DS-GVO stützen. Außerdem könne er sich durchaus auf § 23 KUG berufen, wonach die Veröffentlichung von Bildern, auf denen abgebildete Personen nur Beiwerk sind und keinen bestimmenden Einfluss auf das Motiv ausüben, zulässig seien. Diese Vorschrift gelte auch nach Inkrafttreten der DS-GVO weiter. Die Erhebung von Verwaltungskosten sei daher ebenfalls schon dem Grunde nach rechtswidrig, im Übrigen aber auch in der Festsetzung der Höhe nach nicht hinreichend nachvollziehbar.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 27. November 2019 die mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 9. Januar 2019 festgesetzten Kosten von 362,25 € auf 330,75 € reduziert. In Höhe des Differenzbetrages haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
den Verwarnungsbescheid der Beklagten vom 9. Januar 2019 und den Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 9. Januar 2019 in der Fassung, die er mit der Erklärung vom 27. November 2019 erhalten hat, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft auch sie im Wesentlichen die Begründung ihres angefochtenen Verwarnungsbescheides. Ergänzend trägt sie vor, das Interesse der Eheleute S. am Schutz ihrer personenbezogenen Daten wiege hier besonders schwer, weil die Veröffentlichung des Fotos im Internet, noch dazu bei Facebook und auf einer Fanpage erfolgt sei, deren Nutzung durch den Kläger ohnehin nicht mit der DS-GVO vereinbar sei. Auf diese Weise könne die Verwendung der Daten nicht mehr kontrolliert und auch ein Löschungsanspruch nicht mehr wirksam durchgesetzt werden. Außerdem sei die Veröffentlichung des Fotos in der Form, in der es vom Kläger verwendet worden sei, schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil der vom Kläger nach eigenen Angaben verfolgte Zweck - die Dokumentation eines breiteren öffentlichen Interesses an seiner politischen Arbeit - auch hätte erreicht werden können, wenn die auf dem Foto abgebildeten Personen zuvor unkenntlich gemacht worden wären, etwa durch Verpixelung. Zur Festsetzung der Verwaltungskosten nimmt sie Bezug auf § 1 Abs. 1 und 4 Sätze 2 und 5 Nr. 3 Buchst. b der Allgemeinen Gebührenordnung (AllGO). Der Zeitaufwand für die Bearbeitung der Angelegenheit habe insgesamt 5 Stunden und 45 Minuten betragen. Bei einem zugrunde zu legenden Stundensatz von 15,75 Euro entspreche dies einem Gesamtbetrag in Höhe von 362,25 Euro. In diese Berechnung sei allerdings auch ein Zeitaufwand von je 15 Minuten (insgesamt 30 Minuten) für die Erstellung der Schreiben an die Rechtsanwältin der Klägerin vom 3. und 7. Januar 2019 enthalten gewesen. Auf den darauf entfallenden Teil der Gebühren in Höhe von 31,50 Euro werde „verzichtet“.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. Der Inhalt sämtlicher Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1. Soweit die Beklagte die mit Kostenfestsetzungsbescheid geltend gemachten Kosten reduziert hat und die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache daraufhin insoweit für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
2. Soweit der Kläger die Aufhebung der Verwarnung begehrt, ist die Klage als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO) statthaft, da die Verwarnung ein feststellender Verwaltungsakt ist (vgl. hierzu Martini/Wenzel, „Gelbe Karte von der Aufsichtsbehörde: die Verwarnung als datenschutzrechtliches Sanktionenhybrid“ in PinG 2017, S. 92, 96), und auch im Übrigen zulässig.
Die Klage ist insoweit aber unbegründet. Die Verwarnung vom 9. Januar 2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die von der Beklagten ausgesprochene Verwarnung ist Artikel 58 Abs. 2 Buchst. b DS-GVO. Danach hat die Aufsichtsbehörde nach Artikel 51 DS-GVO die Befugnis, einen Verantwortlichen zu verwarnen, wenn er mit Verarbeitungsvorgängen gegen die DS-GVO verstoßen hat. Dies gilt für den Fall eines Verstoßes gegen die DS-GVO selbst, darüber hinaus aber auch für den Fall eines Verstoßes gegen Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats im Anwendungsbereich der DS-GVO (Polenz in Simitis/Hornung/Spiecker, Datenschutzrecht, 1. Aufl. 2019, Artikel 57 DS-GVO Rn. 10; siehe aber auch § 19 Abs. 1 und § 22 Satz 2 des Niedersächsischen Datenschutzgesetzes – NDSG – sowie § 14 Abs. 1, § 16 Abs. 1 und 2 und § 40 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes – BDSG – [„Vorschriften über den Datenschutz“]).
Die Verwarnung ist formell rechtmäßig.
Zuständige Aufsichtsbehörde ist hier die Beklagte. Dies ergibt sich aus § 40 Abs. 1 BDSG und § 22 Satz 1 Nr. 1 NDSG. Nach § 40 Abs. 1 BDSG bestimmt das Landesrecht die Aufsichtsbehörden nach Artikel 51 DS-GVO, die im Anwendungsbereich der DS-GVO dafür zuständig sind, die Anwendung der Vorschriften über den Datenschutz bei den nichtöffentlichen Stellen zu überwachen. Nach § 22 Satz 1 Nr. 1 NDSG ist die Beklagte in diesem Sinne die in Niedersachsen zuständige Aufsichtsbehörde für die Datenverarbeitung durch nichtöffentliche Stellen. Der Kläger ist als privatrechtlich organisierter Ortsverein einer politischen Partei eine solche nichtöffentliche Stelle (§ 2 Abs. 4 BDSG).
Im Übrigen richten sich die Anforderungen an das Verfahren gemäß Artikel 58 Abs. 4 DS-GVO nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats – hier: § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) i. V. m. den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) –, das im Einklang mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes 129 der DS-GVO anzuwenden und auszulegen ist.
Die Verwarnung leidet danach nicht an Form- oder Verfahrensfehlern.
Insbesondere ist der Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2019 hinsichtlich der Verwarnung hinreichend bestimmt (§ 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 37 Abs. 1 VwVfG; Erwägungsgrund 129 der DS-GVO: „klar und eindeutig“). Denn in dem Bescheid werden das beanstandete Verhalten des Klägers, die Vorschrift, gegen die dieses Verhalten nach Auffassung der Aufsichtsbehörde verstoßen hat (Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO), und die wegen dieses Verstoßes gegen ihn erlassene Maßnahme (Verwarnung nach Artikel 58 Abs. 2 Buchst. b DS-GVO) unzweifelhaft angegeben. Weitergehende Anforderungen sind insoweit nicht zu stellen, zumal durch eine Verwarnung nur ein Verstoß gegen eine Vorschrift über den Datenschutz festgestellt wird, ohne dass dem Adressaten ein ggf. näher zu bestimmendes Tun, Dulden oder Unterlassen aufgegeben wird.
Der Bescheid ist insoweit auch in formeller Hinsicht hinreichend begründet (§ 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 39 Abs. 1 VwVfG; Erwägungsgrund 129 der DS-GVO: „Begründung“). Denn die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die die Beklagte zu ihrer Entscheidung bewogen haben, einschließlich Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, werden angegeben. Ob die angegebenen Gründe die Entscheidung in rechtlicher Hinsicht tragen, ist eine Frage der materiellen Rechtsmäßigkeit des Verwaltungsakts.
Ferner ist der Kläger ausreichend angehört worden (§ 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG; Erwägungsgrund 129 der DS-GVO: „das Recht einer jeden Person, gehört zu werden …“). Sein Vorbringen in dem Schreiben seiner Rechtsanwältin vom 16. Dezember 2018 ist von der Beklagten in ihrem Bescheid vom 9. Januar 2019 offensichtlich auch berücksichtigt worden, indem sie sich mit der Argumentation des Klägers zu § 23 KUG und zu seinem berechtigten Interesse im Hinblick auf seinen verfassungsrechtlichen Auftrag nach Artikel 21 Abs. 1 Satz 1 GG auseinandergesetzt hat.
Die Verwarnung ist auch materiell rechtmäßig.
Tatbestandsvoraussetzung für eine Verwarnung nach Artikel 58 Abs. 2 Buchst. b DS-GVO ist, dass der Adressat der Verwarnung – hier: der Kläger – als Verantwortlicher personenbezogene Daten verarbeitet hat, und er damit gegen die DS-GVO – oder eine Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats über den Datenschutz – verstoßen hat.
Der Kläger hat vorliegend als Verantwortlicher personenbezogene Daten verarbeitet. Die Veröffentlichung des streitgegenständlichen Fotos durch den Kläger auf seiner Fanpage bei Facebook stellt eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten der abgebildeten Personen dar (Artikel 2 Abs. 1, Artikel 4 Nrn. 1 und 2 DS-GVO). Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich nach Artikel 2 Abs. 2 und 3 DS-GVO liegen nicht vor. Als Betreiber einer Fanpage bei Facebook ist der Kläger für die streitgegenständliche Datenverarbeitung auch Verantwortlicher im Sinne des Artikels 4 Nr. 7 DS-GVO (EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018 – C210/16 –, juris Rn. 25 ff.).
Zudem hat der Kläger durch die Veröffentlichung des Fotos auf seiner Fanpage bei Facebook gegen die DS-GVO bzw. Vorschriften des KUG verstoßen. Hierbei kann offen bleiben, ob sich die Rechtmäßigkeit – wie der Kläger meint – nach §§ 22, 23 KUG i. V. m. Artikel 85 Abs. 2 DS-GVO oder – wie die Beklagte meint – nach Artikel 6 Abs. 1 DS-GVO richtet. Denn sowohl nach den §§ 22, 23 KUG (hierzu unter a) als auch unter Berücksichtigung von Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. e und f DS-GVO (hierzu unter b) war die Veröffentlichung rechtswidrig.
a. Der Kläger beruft sich auf eine Erlaubnis zur Veröffentlichung des Fotos nach § 23 KUG i. V. m. Artikel 85 Abs. 2 DS-GVO. Dies setzt voraus, dass die §§ 22 und 23 KUG auf Grundlage des Artikels 85 DS-GVO als gegenüber Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO vorrangige Rechtsvorschriften des nationalen Rechts anzusehen sind und damit auch nach Inkrafttreten der DS-GVO noch anwendbar sind.
Die Anwendbarkeit der Vorschriften des KUG seit Inkrafttreten der DS-GVO ist umstritten. Grundsätzlich genießt die DS-GVO Anwendungsvorrang vor nationalen Regelungen, da europäisches Sekundärrecht gegenüber nationalen Regelungen Anwendungsvorrang genießt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.2015 – 2 BvR 2735/14 –, juris Rn. 37 ff. m. w. N.; EuGH, Urteil vom 15.7.1964 – Rs. 6.64 – Costa/E.N.E.L, juris). Die §§ 22, 23 KUG können deshalb nur dann angewendet werden, wenn und soweit sie sich auf Artikel 85 DS-GVO als Öffnungsklausel stützen lassen.
Nach Artikel 85 Abs. 2 DS-GVO dürfen die Mitgliedstaaten der EU Abweichungen und Ausnahmen von Kapitel 2 der DS-GVO (und damit auch von Artikel 6) vorsehen, wenn dies erforderlich ist, um das Recht auf Schutz personenbezogener Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen (vgl. Grages in Plath, DSGVO/BDSG, Kommentar, 3. Aufl. 2018, Artikel 85 DSGVO Rn. 3). Dies gilt jedoch nur insoweit, als es um eine Verarbeitung zu journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken geht. In diesen Fällen kann sich § 23 KUG als eine Spezifizierung von Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO qualifizieren lassen und neben der DS-GVO anwendbar sein. Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben.
Der Kläger kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass die Verarbeitung des Fotos journalistischen Zwecken diente. Zwar ist der Begriff des Journalismus weit auszulegen (vgl. Erwägungsgrund 153 der DS-GVO). Journalismus bezeichnet die publizistische Arbeit von Journalisten bei der Presse, in Online-Medien oder im Rundfunk mit dem Ziel, Öffentlichkeit herzustellen. Der Kläger hat mit seiner Fanpage in erster Linie zum Ziel, für seine Interessen und seine Arbeit zu werben, den Erfolg der eigenen Arbeit zu veranschaulichen und sich dadurch selbst darzustellen. Bildveröffentlichungen, die der Selbstdarstellung dienen, lassen sich aber nicht mehr als eine Verarbeitung zu journalistischen Zwecken qualifizieren (vgl. Benedikt/Kranig, „DS-GVO und KUG – ein gespanntes Verhältnis“ in ZD 2019, S. 4; Lauber-Rönsberg/Hartlaub, „Personenbildnisse im Spannungsfeld zwischen Äußerungs- und Datenschutzrecht“ in NJW 2017, S. 1057, 1061).
Ob die §§ 22, 23 KUG als Normen im Sinne von Artikel 85 Abs. 1 DS-GVO für Fälle wie den vorliegenden, der nicht unter journalistische, wissenschaftliche, künstlerische oder literarische Zwecke im Sinne von Artikel 85 Abs. 2 DSGVO fällt, weiter gelten oder nicht (zum Streit darüber, ob Artikel 85 Abs. 1 DSGVO einen zwingend durch die Mitgliedstaaten zu erfüllenden Regelungsauftrag enthält – so die überwiegende Auffassung – oder die §§ 22, 23 KUG insoweit fortgelten können, s. Benedikt/Kranig, „DS-GVO und KUG – ein gespanntes Verhältnis“ in ZD 2019, S. 4 m. w. N.), kann offen bleiben. Denn die Voraussetzungen der §§ 22, 23 KUG liegen nicht vor.
Nach § 22 KUG dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit Einwilligung der abgebildeten Person verbreitet werden. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt nicht vor. Da das KUG für das Recht am eigenen Bild keine Formerfordernisse normiert, ist zwar auch eine konkludente Einwilligung möglich (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2014 – VI ZR 9/14 –, juris Rn. 6). Auch eine solche liegt jedoch nicht vor. Hier hat der Kläger über die örtliche Presse zu der Veranstaltung im Sommer 2014 eingeladen. Aufgrund der Art der Veranstaltung als öffentliche Veranstaltung des Klägers, über die in der örtlichen Presse eingeladen worden ist, muss zwar damit gerechnet werden, dass Fotos erstellt werden, die in der Presse veröffentlicht werden, und man mit der Teilnahme an einer solchen Veranstaltung konkludent darin einwilligt. Keinesfalls willigt man aber mit der Teilnahme an der Veranstaltung zugleich in die Veröffentlichung von Fotos auf einer Fanpage bei Facebook ein. Eine Veröffentlichung von Bildern auf einer Fanpage einer Partei bei Facebook hat eine ganz andere Qualität als die Veröffentlichung in der Presse, zumal wenn, wie hier anzunehmen ist, keine Vereinbarung nach Artikel 26 DS-GVO zwischen Facebook und dem Betreiber der Fanpage - hier: dem Kläger - abgeschlossen wurde. Denn die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Veröffentlichung von Daten auf einer Fanpage bei Facebook mit unkalkulierbaren Risiken für die betroffenen Personen verbunden ist, insbesondere keine effektive Kontrolle mehr über die Weiterverwendung der Daten ausgeübt und auch ein etwaiger Löschungsanspruch nicht mehr wirksam durchgesetzt werden kann. Gemäß den Nutzungsbedingungen mit Facebook werden mit dem Teilen von Inhalten, wie es der Kläger mit der Veröffentlichung des Fotos unternommen hat, weitreichende, weltweite Lizenzen an Facebook erteilt, die geteilten Inhalte zu verwenden, zu verbreiten, zu modifizieren, auszuführen, zu kopieren und öffentlich vorzuführen. In den USA, in denen die Facebook Inc. ihren Firmensitz hat, sind die Datenschutzstandards außerdem gegenüber dem europäischen Datenschutzstandard erheblich geringer.
Ohne die nach § 22 KUG erforderliche Einwilligung dürfen nach § 23 Abs. 1 KUG verbreitet werden Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte (Nr. 1), Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen (Nr. 2), Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben (Nr. 3), und Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient (Nr. 4).
Hier liegen zwar die Voraussetzungen der Nr. 3 vor. Unter den Erlaubnistatbestand der Nr. 3 fallen Bildberichterstattungen über Menschenansammlungen verschiedenster Art wie Demonstrationen, Sportveranstaltungen, Konzerte, Karnevalsumzüge, Tagungen, Parteitage, Hochzeiten und Trauerfeiern. Voraussetzung ist, dass nicht einzelne Personen gezeigt werden, sondern ein Vorgang. Es muss sich um eine größere Anzahl von Personen handeln, so dass sich der Einzelne nicht mehr aus ihr hervorhebt (vgl. von Strobl-Albeg in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kap. 8 Rn. 77). Bei der öffentlichen Veranstaltung im Sommer 2014, bei der über den Bau einer Ampelanlage gesprochen wurde, handelt es sich um eine Versammlung bzw. einen ähnlichen Vorgang in diesem Sinne. Die auf dem bei Facebook veröffentlichten Foto abgebildeten Personen waren bewusst auf der Veranstaltung des Klägers und haben somit an ihr teilgenommen. Gegenüber der abgebildeten Menge treten die einzelnen der insgesamt etwa 30 Personen auch in den Hintergrund.
Die Befugnis nach § 23 Abs. 1 KUG erstreckt sich nach § 23 Abs. 2 KUG jedoch nicht auf eine Verbreitung, durch die ein berechtigtes Interesse der abgebildeten Person verletzt wird. Der Grundsatz des § 23 KUG ist ein wichtiges Korrektiv zur Wahrung des Persönlichkeitsrechts des Abgebildeten, der auch in den gesetzlichen Ausnahmefällen des § 23 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KUG eine Interessenabwägung vorschreibt (vgl. hierzu Götting in Urheberrecht, Kommentar, 5. Aufl. 2017, § 23 KUG Rn. 106 ff.). Die abgebildeten Personen haben – wie oben dargelegt – ein erhebliches Interesse daran, dass kein Foto, auf dem sie individuell erkennbar sind, auf einer Fanpage bei Facebook veröffentlicht wird. Nicht nur, dass eine Veröffentlichung von Daten auf einer Fanpage bei Facebook mit unkalkulierbaren Risiken für die betroffenen Personen verbunden ist, insbesondere keine effektive Kontrolle mehr über die Weiterverwendung der Daten ausgeübt und auch ein etwaiger Löschungsanspruch nicht mehr wirksam durchgesetzt werden kann, vielmehr wird durch das Foto auf einer Fanpage auch eine – möglicherweise nicht bestehende – Zustimmung der abgebildeten Personen zu der politischen Tätigkeit des Klägers suggeriert.
Die Veröffentlichung des Fotos auf der Fanpage bei Facebook war somit gemäß § 23 Abs. 2 KUG unzulässig.
b. Die Veröffentlichung des Fotos war auch nicht nach Artikel 6 Abs. 1 DS-GVO gerechtfertigt. Danach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten nur rechtmäßig, wenn eine der dort im Folgenden geregelten Bedingungen erfüllt ist. Da die abgebildeten Personen – wie oben dargelegt – nicht in die Veröffentlichung des Fotos eingewilligt haben (Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a i. V. m. Artikel 4 Nr. 11 und Artikel 7 DS-GVO), kommt hier nur der Tatbestand nach Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO in Betracht. Danach ist eine Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen.
Ein „berechtigtes Interesse“ an der Veröffentlichung des Fotos durch den Kläger auf seiner Fanpage liegt vor. Der Begriff der „berechtigten Interessen“ ist in der DS-GVO nicht definiert. Der sehr weite Begriff der „berechtigten Interessen“ erfasst jedes von der Rechtsordnung anerkannte Interesse (vgl. Plath in Plath, DSGVO/BDSG, Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 6 DSGVO Rn. 53, 54). Der Kläger hat als politische Partei ein berechtigtes Interesse daran, auch durch die öffentliche Verwendung von Fotos für seine politische Tätigkeit zu werben und damit gemäß Artikel 21 Abs. 1 Satz 1 GG an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken.
Die Verwendung eines Fotos, auf dem bestimmte Personen erkennbar abgebildet sind, ist aber nicht „erforderlich“. Auch der Begriff der „Erforderlichkeit“ ist in der DS-GVO nicht weiter definiert (vgl. aber Artikel 5 Abs. 1 Buchst. c DS-GVO – Grundsatz der Datenminimierung –). Unter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 39 ist die Verarbeitung „erforderlich“, wenn kein milderes, wirtschaftlich gleich effektives Mittel zur Verfügung steht, den entsprechenden Zweck mit gleicher Sicherheit zu verwirklichen (vgl. Plath in Plath, DSGVO/BDSG, Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 6 DSGVO Rn. 17, 56). Gemessen hieran war die Veröffentlichung des Fotos ohne Unkenntlichmachung der abgebildeten Personen nicht „erforderlich“, da es hier nicht darauf ankommt, dass gerade die abgebildeten Personen als solche in einen spezifischen Kontext zur politischen Tätigkeit des Klägers gesetzt werden, sondern es dem Kläger nur darum geht, zu dokumentieren, dass das Thema, für das er sich politisch eingesetzt hat, eine größere Anzahl von Personen interessiert. In diesem Fall reicht es aus, das Foto unter Unkenntlichmachung der abgebildeten Personen, z. B. durch Verpixelung der Gesichter, zu verwenden. Die Verwendung des Fotos mit einer Abbildung individuell erkennbarer Personen hingegen ist zur Erreichung des vom Kläger angestrebten Zwecks nicht erforderlich. Mit seinem Einwand, eine Unkenntlichmachung sei ihm aufgrund fehlender finanzieller oder organisatorischer Mittel nicht möglich, hat der Kläger schon deshalb keinen Erfolg, weil eine Verpixelung mit Hilfe gängiger Bildbearbeitungssoftware ohne erheblichen Zeit- und Kostenaufwand umgesetzt werden kann.
Ungeachtet dessen überwiegt aber auch das Interesse der abgebildeten Personen das Interesse des Klägers an der Verwendung der Fotos zur Werbung für seine politischen Tätigkeiten.
Bei einer Abwägung der widerstreitenden Interessen sind die „vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person“ und die „Absehbarkeit“ einer möglichen Datenverarbeitung der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. Erwägungsgrund 47). Die abgebildeten Personen haben ein Interesse daran, dass kein Foto, auf dem sie individuell erkennbar sind, auf einer Fanpage bei Facebook veröffentlicht wird. Zwar mussten die Teilnehmer der Veranstaltung erwarten, dass unmittelbar nach der Veranstaltung im Sommer 2014, auf der erkennbar fotografiert worden ist, eine Veröffentlichung zu journalistischen Zwecken etwa in den örtlichen Tageszeitungen erfolgt. Wie oben dargelegt, fällt aber eine Veröffentlichung auf einer Fanpage, die in erster Linie der Darstellung der Partei dient, nicht darunter. Im Übrigen führt der Umstand, dass ein Presseunternehmen oder Privatpersonen Fotos anfertigen, nicht zugleich zu der Erwartung, dass andere, insbesondere der Kläger, die Fotos für eigene Zwecke veröffentlichen. Schließlich war mit einer Veröffentlichung nach vier Jahren nicht mehr zu rechnen.
Die Veröffentlichung des Fotos war entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht nach Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. e DS-GVO gerechtfertigt.
Der Kläger kann sich nicht unmittelbar auf Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. e DS-GVO berufen. Dies folgt schon daraus, dass diese Regelung selbst keine Rechtsgrundlage für eine Datenverarbeitung bildet, sondern, wie sich aus Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 DS-GVO ergibt, auf die Umsetzung durch eine gesonderte Rechtsgrundlage im Unionsrecht oder im Recht eines Mitgliedstaates angewiesen ist. Als eine solche Rechtsgrundlage könnte hier nur § 3 BDSG oder § 3 Satz 1 NDSG in Betracht kommen. Im ersten Fall müsste der Kläger eine öffentliche Stelle des Bundes im Sinne des § 2 Abs. 1, ggf. i. V. m. Abs. 4 Satz 2 BDSG, im zweiten Fall eine öffentliche Stelle des Landes im Sinne von § 2 Abs. 2, ggf. i. V. m. Abs. 4 Satz 2 BDSG (zur Zuordnung vgl. Eßer in Auernhammer, DSGVO/BDSG, Kommentar, 6. Aufl. 2018, § 2 BDSG Rn. 24) bzw. eine öffentliche Stelle im Sinne des § 1 Abs. 1 NDSG sein. Auch dies ist nicht der Fall. Eine öffentliche Stelle im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 BDSG, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NDSG ist der Kläger schon deshalb nicht, weil er als Ortsverein einer politischen Partei keine „öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung“ im Sinne dieser Vorschriften ist. Politische Parteien nehmen zwar eine öffentliche Aufgabe wahr (§ 1 Abs. 1 Satz 2 des Parteiengesetzes), sind jedoch weder funktional noch organisatorisch Teil des Staates (BVerfG, Beschluss vom 6.12.2013 – 2 BvQ 55/13 –, juris Rn. 6 m. w. N.), sondern dem gesellschaftlichen Bereich angehörende Vereinigungen von Bürgern (§ 2 des Parteiengesetzes). Der Kläger ist auch nicht als Beliehener eine öffentliche Stelle nach § 2 Abs. 4 Satz 2 BDSG oder § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 NDSG. Denn dafür müsste ihm eine „Aufgabe der öffentlichen Verwaltung“ übertragen worden sein. Um eine solche Aufgabe handelt es sich bei der öffentlichen Aufgabe einer politischen Partei nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des Parteiengesetzes aber nicht (dazu, dass politische Parteien keine öffentliche Gewalt ausüben, vgl. auch BVerfG, a. a. O., Rn. 5 m. w. N.). Schließlich liegen auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 3 NDSG nicht vor, weil der Kläger eben keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt und an ihm auch keine juristischen Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sind, wie es die Vorschrift voraussetzt. Politische Parteien sind mithin nicht-öffentliche Stellen im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG (so auch der Beschluss der Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder - Datenschutzkonferenz - vom 5.9.2018, dort unter 5.) und können sich daher für ihre Datenverarbeitung nicht auf die für öffentliche Stellen geltenden Rechtsgrundlagen nach Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 DS-GVO berufen.
Die Veröffentlichung des Fotos auf der Fanpage bei Facebook war somit weder gemäß § 23 Abs. 2 KUG noch nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e und f DS-GVO gerechtfertigt, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 58 Abs. 2 DS-GVO vorliegen.
Das ihr nach Art. 58 Abs. 2 DS-GVO zustehende Ermessen (vgl. hierzu Martini/Wenzel: „Gelbe Karte von der Aufsichtsbehörde: die Verwarnung als datenschutzrechtliches Sanktionenhybrid“ in PinG 2017, S. 92, 96) hat die Beklagte rechtsfehlerfrei ausgeübt. Insbesondere ist die Verwarnung geeignet und erforderlich, um gegenüber dem Kläger das datenschutzrechtswidrige Verhalten verbindlich festzustellen. In dem nach Eingriffsintensität abgestuften Instrumentarium des Artikels 58 DS-GVO sind Warnungen und Verwarnungen die mildesten Mittel, da sie sich auf die Feststellung des Datenschutzverstoßes beschränken.
3. Soweit der Kläger die Aufhebung der Festsetzung von Verwaltungskosten in Höhe von nunmehr noch 330,75 Euro begehrt, hat er mit seiner Klage ebenfalls keinen Erfolg. Der Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 9. Januar 2019 i. d. F. der Änderung vom 27. November 2019 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Rechtsgrundlage für die Erhebung von Verwaltungskosten sind §§ 1, 3 und 5 des Niedersächsischen Verwaltungskostengesetzes – NvwKostG – i. V. m. Nr. 1.11 des Kostentarifs der Verordnung über die Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen und Leistungen – AllGO –. Nach §§ 1, 3 und 5 NVwKostG hat derjenige, der zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat – dies ist hier der Kläger, der das Bild auf seiner Fanpage veröffentlicht hat –, Gebühren nach der AllGO zu zahlen. Nach Nr. 1.11 richtet sich die Gebühr für die Verwarnung nach dem Zeitaufwand. Der Zeitaufwand beträgt gemäß § 1 Abs. 4 Satz 5 Nr. 3 b AllGO in der bis zum 18. Juli 2019 geltenden Fassung für jede angefangene Viertelstunde 15,75 Euro. Nachdem die Beklagte den Zeitaufwand für die nicht notwendigen Schreiben vom 3. und 7. Januar 2019 unberücksichtigt gelassen hat, hat sie einen Aufwand von 5 Stunden und 15 Minuten zugrunde gelegt (vgl. hierzu die nachvollziehbare Auflistung auf Bl. 28 der Gerichtsakte). Unter Berücksichtigung einer Gebühr von 63,- Euro pro Stunde (4 x 15,75 Euro) errechnet sich eine Gebühr von insgesamt 330,75 Euro.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit der Kläger mit seiner Klage keinen Erfolg hat, hat er die Kosten des Verfahrens als Unterlegener gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Soweit die Beteiligten im Übrigen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen i. S. v. § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO, der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil sie dem Begehren des Klägers durch die Ermäßigung der festgesetzten Kosten nachgekommen ist. Da die Ermäßigung aber nur etwa 10 % der festgesetzten Kosten entsprechen, sind die Kosten insgesamt gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO dem Kläger aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 KUG i. V. m. Artikel 85 Abs. 2 DS-GVO
§§ 22, 23 KUG
§§ 22 und 23 KUG auf Grundlage des Artikels 85 DS-GVO als gegenüber Artikel 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DS-GVO
§§ 22, 23 KUG können deshalb nur dann angewendet werden, wenn und soweit sie sich auf Artikel 85 DS-GVO
§§ 22, 23 KUG als Normen im Sinne von Artikel 85 Abs. 1 DS-GVO
§§ 1, 3 und 5 des Niedersächsischen Verwaltungskostengesetzes
§§ 1, 3 und 5 NVwKostG
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 23 KUG
§ 22 KUG
§ 3 BDSG
§ 2 BDSG
§ 167 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 BDSG
§ 22 Satz 1 Nr. 1 NDSG
§ 2 Abs. 4 BDSG
§ 1 Abs. 1 NVwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 23 Abs. 1 KUG
§ 23 Abs. 2 KUG
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KUG
§ 3 Satz 1 NDSG
§ 2 Abs. 1, ggf. i. V. m. Abs. 4 Satz 2 BDSG
§ 2 Abs. 2, ggf. i. V. m. Abs. 4 Satz 2 BDSG
§ 1 Abs. 1 NDSG
§ 2 Abs. 1 und 2 BDSG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NDSG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 BDSG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 NDSG
§ 1 Abs. 1 Satz 3 NDSG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG
§ 1 Abs. 4 Satz 5 Nr. 3 b AllGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 14 Abs. 1, § 16 Abs. 1 und 2 und § 40 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes
§ 1 Abs. 1 Satz 2 des Parteiengesetzes
§ 2 des Parteiengesetzes
Artikel 6 Abs. 1 DS-GVO
Artikel 21 Abs. 1 Satz 1 GG
Artikel 51 DS-GVO
Artikel 57 DS-GVO
Artikel 58 Abs. 4 DS-GVO
Artikel 4 Nrn. 1 und 2 DS-GVO
Artikel 2 Abs. 2 und 3 DS-GVO
Artikel 85 Abs. 2 DS-GVO
Artikel 85 DSGVO
Artikel 85 Abs. 2 DSGVO
Artikel 85 Abs. 1 DSGVO
Artikel 26 DS-GVO
Artikel 7 DS-GVO
Art. 6 DSGVO
Artikel 6 Abs. 3 Satz 1 DS-GVO
Art. 58 Abs. 2 DS-GVO

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2735/14
VI ZR 9/14
2 BvQ 55/13