Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-19, Aktenzeichen 2 Sa 132/09

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 11. März 2009 verurteilt, einen Betrag in Höhe von 1.299,00 EUR an die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit Bergen - sowie an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.453,00 EUR brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 726,50 EUR seit dem 15.09.2008 und aus 726,50 EUR seit dem 15.10.2008 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers aus Annahmeverzug. Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger seit dem 01.08.1995 beschäftigt. Er ist am 09.11.1972 geboren.
Mit Schreiben vom 22.04.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2008. Mit Klageerhebung unter dem 11.11.2008 hat der Kläger gegen die Beklagte Annahmeverzugsansprüche für die Monate August und September 2008 geltend gemacht. Diese Klage hat das Arbeitsgericht Stralsund mit Urteil vom 11. März 2009 - 3 Ca 522/08 - abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Es hat ausgeführt, es sei unschädlich, dass der Kläger die dreiwöchige Klagefrist gem. § 4 KSchG nicht gewahrt habe. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteile vom 15.12.2005 und 09.02.2006 - NZA 2006, Seite 791 und NZA 2006 Seite 1207 -) hat es ausgeführt, die unzutreffende Berechnung der Frist mache die ordentliche Kündigung nicht insgesamt unwirksam. Der Anspruch sei jedoch verwirkt. Nach Erhalt der Kündigung habe der Kläger die Möglichkeit gehabt, die Beklagte auf die unrichtige Berechnung der Frist aufmerksam zu machen. Aufgrund des langen Wartens sei sein Anspruch verwirkt. Darüber hinaus hätte er der Beklagten seine Arbeit anbieten müssen. Die Beklagte habe eine nach ihrer Auffassung fristgemäße ordentliche Kündigung ausgesprochen. Die Beklagte habe keinerlei Hinweise darauf gehabt, dass der Kläger irgendwann einmal Verzugslohnansprüche geltend machen würde. Sie hatte deshalb auch keinerlei Anlass, dem Kläger über den 31.07.2008 hinaus einen funktionsfähigen Arbeitsplatz anzubieten, um die Folgen des Annahmeverzuges zu umgehen.
Hinsichtlich der weiteren Ausführungen wird auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 01.04.2009 zugestellt worden. Er hat dagegen Berufung eingelegt, die am 27.04.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Die Berufungsbegründung ist am 28.05.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger ist der Auffassung, der Anspruch sei nicht verwirkt. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der Arbeitgeber sich darauf eingestellt habe, dass keine Forderungen mehr gegen ihn geltend gemacht werden könnten. Der Anspruch wäre erst nach 36 Monaten verjährt gewesen. Auch habe sich die Beklagte in Annahmeverzug entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts befunden.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 11. März 2009 die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 1.299,99 EUR an die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit Bergen - sowie an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.453,00 EUR brutto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 726,50 EUR seit dem 15.09.2008 und aus 726,50 EUR seit dem 15.10.2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der angefochtenen Entscheidung bei.
Durch den Berufungskläger sei auch signalisiert worden, dass er ein neues Arbeitsverhältnis begründet habe. Deshalb komme ihm die Kündigung zum 31.07.2009 entgegen. Es sei Sache des Berufungsklägers gewesen, zu signalisieren, dass er an einer Weiterbeschäftigung interessiert gewesen wäre.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus Annahmeverzug in der geltend gemachten Höhe, wobei Einzelheiten insoweit von der Beklagten nicht bestritten worden sind. Dabei ist es unproblematisch, dass der Kläger die Leistung eines Betrages in Höhe von 1.299,00 EUR an die Bundesagentur für Arbeit begehrt. Der Arbeitnehmer kann Vergütungsansprüche, die wegen der Zahlung von Arbeitslosengeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Bundesagentur geltend machen (BAG vom 19.03.2008 - 5 AZR 432/07 -).
Im Übrigen gilt im Einzelnen Folgendes:
1. Die Kündigung vom 12.04.2008 hat das Arbeitsverhältnis erst mit dem 30.09.2009 beendet. Aufgrund der Betriebszugehörigkeit von mehr als 12 Jahren ist eine Kündigungsfrist von 5 Monaten zum Ende eines Kalendermonats gem. § 622 Abs. 2 Satz 1 zugrunde zu legen. Die Bestimmung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt werden, ist unwirksam. Diese Vorschrift ist wegen des Verstoßes gegen den europarechtlichen Gleichheitssatz nicht anzuwenden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die ausführliche Entscheidung des Urteils des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 26.08.2008 - 7 Sa 252/08 - (dokumentiert unter Juris) Bezug genommen.
2. Der Kläger war im vorliegenden Fall auch nicht verpflichtet, die Beklagte durch ein ausdrückliches Angebot seiner Arbeitskraft für die Monate August und September in Annahmeverzug zu setzen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit 1986 bedarf es im Arbeitsverhältnis keines Angebotes, wenn für die vom Gläubiger zu erbringende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen werden kann. Die nach dem Kalender mitbestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Da der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit der Kündigung den entgegenstehenden Willen zu erkennen gibt, muss der Arbeitgeber ihn wieder zur Arbeit auffordern, wenn er trotz Kündigung nicht in Annahmeverzug geraten will.
Diese Grundsätze sind auch auf die Fälle zu übertragen, in denen die Kündigung des Arbeitgebers zwar grundsätzlich wirksam ist, der Arbeitgeber jedoch eine zu kurze Kündigungsfrist gewählt hat. Auch in diesem Falle gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu erkennen, dass er nach Ablauf der von ihm genannten Kündigungsfrist auf die Dienste des Arbeitnehmers verzichtet. Dementsprechend muss er von diesem Zeitpunkt an bis zum Ablauf der rechtlich gebotenen Kündigungsfrist dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz einrichten und ihm Arbeit zuweisen, will er nicht in Annahmeverzug geraten (BAG - 2 AZR 280/86 -, BAG vom 28.05.1998 - 2 AZR 496/97 -).
Der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17.07.1992 - 5 Sa 642/97 - wäre nach Auffassung des Gerichts nur dann zu folgen, wenn feststünde, dass einerseits die Beklagte sich bei Ausspruch der Kündigung über die unzutreffende Anwendung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB geirrt hat und der Kläger spiegelbildlich hierzu bereits bei Erhalt der Kündigung gewusst hat, dass der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht richtig berechnet hat. In diesem Fall könnte man tatsächlich die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verpflichtet wäre, gerade angesichts des eindeutigen, (wenn auch europarechtswidrigen) Gesetzeswortlauts den Arbeitgeber darauf aufmerksam zu machen, dass er mit der Berechnung der Kündigungsfrist nicht einverstanden sei und deshalb seine Arbeitskraft auch für die folgenden beiden Monate anbiete.
Eine derartige Annahme ist im vorliegenden Fall jedoch völlige Spekulation. Es ist möglich, (wenn auch unwahrscheinlich), dass der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die im Schrifttum bereits seit längerem vertretenen Auffassungen zu der Unwirksamkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gekannt hat und mit Ausspruch der Kündigung es einfach riskieren wollte und ebenso ist es möglich, dass er schlicht auf die Formulierung des Gesetzes vertraut hat. Gleiches gilt für den Arbeitnehmer. Auch er kann von der Rechtsprechung bereits zum Erhalt des Kündigungszeitpunkts gewusst haben oder von der Unwirksamkeit der Kündigung erst zu einem späteren Zeitpunkt nach Ablauf des rechtlichen Endes des Arbeitsverhältnisses erfahren haben.
Diese beidseitige Ungewissheit kann im vorliegenden Fall nur zu Gunsten des Arbeitnehmers aufgelöst werden. Es ist zwar außerordentlich unbefriedigend, dass ein Arbeitgeber bei Ausspruch einer Kündigung hinsichtlich der Berechnung der Kündigungsfrist nicht auf den Gesetzeswortlaut vertrauen kann. Es wäre aber auch für den Arbeitnehmer unbefriedigend, wenn Ansprüche aus Annahmeverzug trotz europarechtswidriger Berechnung der Kündigungsfrist mit der Begründung zurückgewiesen würden, der Arbeitgeber habe auf den Gesetzeswortlaut vertrauen dürfen, wenn bereits in den Jahren 2006 und 2007 in Schrifttum und Rechtsprechung fast einhellig die Auffassung vertreten worden ist, dass die fragliche Vorschrift unwirksam sei.
Dieser Konflikt der gegenseitigen Interessen ist im vorliegenden Fall zu Gunsten des Arbeitnehmers aufzulösen, da der Arbeitgeber im vorliegenden Fall aktiv geworden ist und eine Kündigung ausgesprochen hat. Damit obliegt es auch seiner Sorgfaltspflicht, sich umfassend über die Rechtslage zu informieren. Dass dies für kleine und mittlere Betriebe eine erhebliche Belastung darstellt, wird vom Gericht nicht verkannt. Die grundsätzliche Frage, ob für diese Art von Betrieben ein anderes, sprich leichteres Arbeitsrecht anzuwenden wäre, kann jedoch nicht von der Arbeitsgerichtsbarkeit, sondern allenfalls vom Gesetzgeber beantwortet werden. Aus den gleichen Gründen ist der Anspruch des Klägers entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Stralsund, auch nicht verwirkt.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO.
Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 KSchG
§ 91 ZPO
§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 522/08
5 AZR 432/07
7 Sa 252/08
2 AZR 280/86
2 AZR 496/97
5 Sa 642/97