Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-29, Aktenzeichen 7 Sa 1306/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2008:1029.7SA1306.07.00

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 06.06.2007 - 3 Ca 516/07 lev - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 05.03.2007 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31.10.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Hilfsweise begehrt er Schadensersatz. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 03.11.1964 geborene Kläger war seit dem 05.04.1994 als Maschinenführer bei der Beklagten zu einem Bruttolohn in Höhe von zuletzt 2.500,00 € beschäftigt.
Der Kläger war in dem nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Maga zinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit "noch einmal" schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er - der Kläger - "aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert" sei.
Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.
Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei.
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 7 - 10 der Akte Bezug genommen.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.
Seit dem 01.02.2006 ist der Kläger aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B. Photo GmbH zum 31.01.2006 und eines Anstellungsvertrages mit der Beschäftigungsgesellschaft Connect Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages bei der Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigungsgesellschaft war bis zum 31.01.2007 befristet. Unter Ziffer I. enthält die Präambel des Vertrages folgende Ausführungen:
1.
B. Photo wird aus wirtschaftlichen Gründen einen Abbau von Arbeitsplätzen an den Standorten M./L., Q., X., W. und N. durchführen.
2.
Um die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer auszugleichen, haben B. Photo und der Gesamtbetriebsrat von B. Photo am 18.10.2005 einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer sind die darin getroffenen Vereinbarungen bekannt. Ihm ist auch bekannt, dass sein Arbeitsplatz wegfällt und eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen soll.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten schließt § 13 des Interessenausgleichs Arbeitnehmer, die bereits dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben oder noch nach Abschluss des Interessenausgleichs widersprechen, von einer Beteiligung an einem Sozialplan aus.
§ 1 Abs. 2 des Sozialplans regelt für den Geltungsbereich des Sozialplans, dessen § 3 die Einrichtung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft vorsieht, dass der Sozialplan nicht für Arbeitnehmer gilt, die einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der B. H. AG auf die B. Photo GmbH widersprochen haben.
Unter Ziffer II. des dreiseitigen Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:
In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenausgleich und Sozialplan vom 18.10.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 31.01.2006.
Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.
3.
...
4.
5.
Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt .
.......
10. c.
Dieser dreiseitige Vertrag kommt nur zustande, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von drei Tagen nach Erhalt dieses Vertrages diesen unterzeichnet an B. Photo, Personalabteilung, zurückgibt.
Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 9 - 18 der Akte Bezug genommen.
Während der Tätigkeit in der Beschäftigungsgesellschaft erhielt der Kläger 90 % seiner Nettobezüge.
Die Beklagte hat die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mitfinanziert. Sie musste ihre eigenen finanziellen Mittel und Rückstellungen abhängig von der Anzahl der in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintretenden Mitarbeiter zur Verfügung stellen.
Nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ist die Regelung "keine BQG bei Widerspruch" über Geschäftsführung und Betriebsräte an die Arbeitnehmer kommuniziert worden.
Mit Schreiben vom 19.05.2006 (Bl. 16 der Akte) bot die Beklagte dem Kläger an, ihm ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ein VUEK-Zahlung in Höhe von 250,00 € zu zahlen unter der Voraussetzung, dass er die dem Schreiben beigefügte "Vereinbarung" (Bl. 17 der Akte) unterschreibt, mit der er sich u.a. verpflichten sollte, keinen Widerspruch zu erklären.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten hat sie sämtlichen Tarifmitarbeitern eine entsprechendes Angebotsschreiben unterbreitet.
Der Kläger hat diese Vereinbarung nicht unterschrieben.
Mit Schreiben vom 15.02.2007 (Bl. 12 - 15 der Akte) und 16.02.2007 (Bl. 11 der Akte) an die Beklagte widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH.
Die Beklagte hat dem Kläger vorsorglich unter dem Datum vom 25.04.2007 eine Kündigung zugestellt, gegen die der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhoben hat.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe dem Betriebsübergang noch im Februar 2007 widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch unterrichtet worden. Schließlich fehle jegliche Information zu § 613 a Abs. 4 BGB. Der Widerspruch sei auch nicht verwirkt. Zum einen sehe § 613 a BGB keinen Zeitablauf für diesen Fall vor, so dass der Widerspruch jederzeit ausgesprochen werden könne. Zum anderen könne die Beklagte sich schon wegen der fehlerhaften Information nicht auf eine Verwirkung berufen. Eine Verwirkung scheide auch deshalb aus, weil die Beklagte ihn zuletzt mit Schreiben vom 19.05.2006 aufgefordert habe, eine Vereinbarung zu unterzeichnen, wonach er 250,00 € erhalte, wenn er zukünftig keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang erkläre. Zudem fehle es jedenfalls an dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Folge man dieser Ansicht nicht, so sei die Beklagte verpflichtet, ihm denjenigen Schaden zu ersetzen, den er dadurch erlitten habe, dass er bei der Beklagten nicht weiterbeschäftigt worden sei. Hätte die Beklagte ihn vollständig und zutreffend informiert, insbesondere über die finanzielle Ausstattung der B. Photo GmbH, müsse davon ausgegangen werden, dass er dem Betriebsübergang widersprochen hätte. In diesem Fall hätte er den Anspruch auf eine Abfindung in Höhe von 14.750,00 € gehabt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31.10.2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 14.750,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz dem 30.04.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information bei der Erwerberin verwirkt. Der Widerspruch des Klägers sei erst zwei Jahre nach dem Betriebsübergang und ein Jahr nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie - die Beklagte -darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Das Arbeitsverhältnis habe zudem aufgrund des Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin sein Ende gefunden. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses komme ein Widerspruch bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht mehr in Betracht. Daher komme es letztlich auf die Frage, ob überhaupt ein Widerspruchsrecht des Klägers bestanden habe, nicht mehr an. Zudem habe der Kläger in Kenntnis der Tatsache, dass er nur dann in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintreten könne, wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspreche, durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe er sein Widerspruchsrecht verwirkt bzw. auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Die Ausübung des nachträglichen Widerspruchs sei ihr - der Beklagten - auch nicht zumutbar. Sie habe nicht damit rechnen können, dass Mitarbeiter nach so langer Zeit massenhaft Widersprüche einlegen würden. Hierfür seien keine Rückstellungen gebildet worden. Schließlich könne der Kläger sich nicht auf das Schreiben vom 19.05.2006 berufen. Einziger Sinn des Schreibens sei gewesen, überflüssige Widerspruchverfahren von Arbeitnehmern zu vermeiden, die bereits lange zuvor ihr behauptetes Widerspruchsrecht verwirkt hatten. Im Übrigen habe der Kläger selbst nach Erhalt dieses Schreibens weitere zehn Monate zugewartet, bevor er sein Widerspruchsrecht ausgeübt habe. Der Vortrag des Klägers bezüglich eines Schadensersatzanspruchs sei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unvollständig und unsubstantiiert.
Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs. 5 BGB verletzt habe und die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei. Dem Widerspruchsrecht des Klägers stehe entgegen, dass er mit der B. Photo GmbH einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen habe und in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingetreten sei. Das Widerspruchsrecht schütze nur den Arbeitnehmer, der durch sein Verhalten zum Ausdruck bringe, dass er den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als solches wünsche, es aber nicht mit dem neuen Betriebsinhaber fortsetzen wolle. Der Arbeitnehmer könne durch die Ausübung des Widerspruchsrechts den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem früheren Betriebsinhaber erzwingen. Wer dagegen zu erkennen gebe, dass er das Arbeitsverhältnis als solches - unabhängig davon, wer in Zusammenhang mit dem Betriebsübergang sein Vertragspartner ist - beenden wolle, falle nicht unter den Schutzzweck des § 613 a BGB und habe kein Widerspruchsrecht, um die von ihm getroffene Entscheidung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im nachhinein korrigieren zu können. Auch der Hilfsantrag habe keinen Erfolg. Es fehle schon an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass der Kläger, wäre er besser informiert worden, tatsächlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hätte.
Gegen das ihm am 21.06.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 20.07.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 21.08.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung macht der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, obwohl zwischen dem Erhalt des Informationsschreibens und dem tatsächlichen Widerspruch ein erheblicher Zeitraum liege, sei der Widerspruch als rechtzeitig und wirksam anzusehen. Ausgehend von der Informationspflicht in § 613 a Abs. 5 BGB müsse erwartet werden, dass die Informationsangaben nicht nur formal zuträfen, sondern auch inhaltlich die wirtschaftliche Situation des Erwerbers wiedergäbe, denn nur dann seien die sozialen Folgen für die Arbeitnehmer erkennbar. Da er - der Kläger - tatsächlich die finanzielle Situation der Erwerberin nicht kenne und diese ihm auch nicht benannt geworden sei, könne er nur generell die Behauptung aufstellen, dass augenscheinlich entgegen der Erklärung der Beklagten diese nicht ihre Rechtsnachfolgerin mit genügend Kapital ausgestattet habe. Hätte er dies gewusst, hätte er den Betriebsübergang nicht hingenommen. Er könne nicht darauf verwiesen werden, dass er zu lange gewartet habe, denn bis zum heutigen Tage seien ihm nicht die finanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs dargestellt worden. Da der Widerspruch rechtzeitig erfolgt sei, bestehe noch heute ein Arbeitsverhältnis. Verwirkung könne nicht eingetreten sein. Im Informationsschreiben habe die Beklagte eine Garantie über die Gewährung möglicher Sozialplanleistungen übernommen. Aus diesem Grund stelle er auch seinen Hilfsantrag.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 06.06.2007 - 3 Ca 516/07 lev - abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers aus Februar 2007 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei, sofern er im Hinblick auf das bereits beendete Arbeitsverhältnis überhaupt noch habe ausgesprochen werden können. Mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages habe der Kläger zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solchen akzeptiert habe und mit einer Beendigung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses einverstanden sei. Darauf, dass die Beklagte nicht Vertragspartner des dreiseitigen Vertrages gewesen sei, komme es nicht an. Der Verzicht auf die spätere Ausübung eines behaupteten Widerspruchsrechts wirke gegenüber beiden beteiligten Unternehmen. Die Ausübung des Widerspruchs sei insbesondere rechtsmissbräuchlich erfolgt, da es dem Kläger gar nicht um die Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gehe, sondern allein um den Versuch, ein behauptetes Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich zur Ausübung von Druck auf die Beklagte zu verwenden. Der Kläger begehre die Einführung eines außerordentlichen Widerspruchsrechts für den Fall der Insolvenz des Betriebserwerbers, das vom Gesetzgeber jedoch gerade nicht vorgesehen worden sei. Hinsichtlich des Hilfsantrages sei bereits nicht erfindlich, aus welchem Rechtsgrund sie hierfür haften solle. Auch im Berufungsverfahren fehle jeglicher substantiierter Vortrag zur haftungsbegründenden sowie haftungsausfüllenden Kausalität.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§ 64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.
II.
Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet und war demgemäss zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt der Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen hat.
Zwar hat die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zitiert nach juris), zu dem streitgegenständlichen Unterrichtungsschreiben festgestellt hat, hat die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert, da nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind, und denen die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.
Dennoch hat für den Kläger zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand, da der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt hat.
a)
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris).
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment).
Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in mehreren zum vorliegenden Verfahren parallelen Verfahren entschieden hat, bemisst das Zeitmoment der Verwirkung den Zeitraum, für welchen die möglichen, die Verwirkung begründenden Vertrauensumstände gesetzt worden sind. Dieser beginnt grundsätzlich einen Monat nach einer Unterrichtung über den Betriebsübergang in Textform, wenn diese auch unvollständig oder fehlerhaft war, denn durch eine solche Unterrichtung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und danach die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2007,
8 AZR 166/07, zitiert nach juris). Im Streitfall waren seit diesem fiktiven Ablauf der Widerspruchsfrist bis zur Ausübung des Widerspruchsrechts zwei Jahre vergangen. Dieser Zeitraum reicht zur Bejahung des Zeitmoments nach Auffassung der Berufungskammer zweifellos aus.
Auch das für die Verwirkung weiterhin erforderliche Umstandsmoment ist vorliegend erfüllt.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau, a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, hat mithin eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. Dabei ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen, was zur Folge hat, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers möglicherweise erst nach einer längeren Untätigkeit verwirken können (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris). Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung dem Vertrauensschutz dient.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in mehreren Parallelfällen ist ein solcher Umstand, welcher das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, gegeben, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat und dem Veräußerer dieser Umstand bekannt war (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger hat mit der Erwerberin im Wege eines dreiseitigen Vertrages, der dazu diente, dem Kläger den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft zu ermöglichen, einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen, was der Beklagten auch bekannt war, denn die Beklagte hat die Beschäftigungsgesellschaft mitfinanziert, und zwar bezogenen auf jeden einzelnen Arbeitnehmer.
Insbesondere unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Klägers durfte die Beklagte davon ausgehen, dass dieser sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausübt. Nach ihrem unwidersprochenen Vortrag ist den Arbeitnehmern die Regel "bei Widerspruch keine BQG" durch die Geschäftsleitung und den Betriebsrat kommuniziert worden. Allen Arbeitnehmern, die den dreiseitigen Vertrag abgeschlossen haben - so auch dem Kläger - war mithin bekannt, dass die - wenn auch höchstrichterlich noch nicht geklärte - Möglichkeit des Widerspruchs besteht, die Erklärung des Widerspruchs den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft jedoch verhindert, was sich letztlich auch aus dem dreiseitigen Vertrag selbst ergibt, den der Kläger unterschrieben hat. Unterschreibt ein Arbeitnehmer mit dieser Kenntnis einen Aufhebungsvertrag mit der Erwerberin, hat er auch aus Sicht eines verständigen Dritten über sein Arbeitsverhältnis disponiert und sich dazu entschieden, keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin mehr zu erklären. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass eine Vielzahl anderer Mitarbeiter sich dafür entschieden hatten, gegenüber der Beklagten einen Widerspruch zu erklären, was dem Kläger bekannt war. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte berechtigt darauf vertrauen, dass der Kläger kein Widerspruchsrecht mehr geltend machen wird.
Diesem Ergebnis steht das Schreiben der Beklagten vom 19.05.2006 nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die Beklagte ein derartiges Angebot nach ihrem unwidersprochenen Vortrag allen Tarifmitarbeitern - mithin unabhängig davon, ob sie in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingetreten waren oder nicht - unterbreitet hat, diente dieses Schreiben nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vortrag der Beklagten lediglich dazu, weitere Widerspruchsverfahren zu vermeiden. Auch nach Auffassung der Berufungskammer kann aus diesem Schreiben unter den gegebenen Umständen nicht geschlossen werden, dass die Beklagte mit vertrauensausschließender Wirkung davon ausgegangen ist, dem Kläger könnte noch ein Widerspruchsrecht zustehen. Es diente lediglich in Anbetracht der Vielzahl der Widersprüche dem Versuch, rechtliche Klarheit zu schaffen, ohne dass daraus darauf geschlossen werden könnte, die Beklagte habe nicht darauf vertraut, dass der Kläger nicht mehr widerspricht. Zudem hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger trotz dieses Schreibens noch weitere zehn Monate zugewartet hat, bevor er seinen Widerspruch erklärte.
Danach hat der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt.
b)
Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer auch aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedankens des § 144 BGB, sofern davon ausgegangen werden müsste, dass die finanzielle Beteiligung der Beklagten an der Beschäftigungsgesellschaft nicht ausreicht, um von einer Kenntnis der Beklagten das Umstandsmoment betreffend auszugehen.
Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der "widerspruchsbehaftete" Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.
Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).
Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung dieses Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts "rechtsähnlich". Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der - bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel - rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.
Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist - anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB - keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages in Verbindung mit den Gesamtumständen in diesem Sinne bestätigt
In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.
Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.
Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung "rechtsähnlich".
Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Inhalts des dreiseitigen Vertrages hat der Kläger nach Auffassung der Berufungskammer durch den Abschluss des darin enthaltenen Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin hinsichtlich seines Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der Bedingung bewirkt und damit den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt.
Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat der Kläger gegenüber der Erwerberin erklärt, dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert. Diese Erklärung gegenüber der Vertragspartnerin erfolgte auch in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts. Die Kenntnis des Klägers muss - neben der vom Kläger nicht bestrittenen Behauptung der Information durch die Geschäftsführung und den Betriebsrat - daraus geschlossen werden, dass er durch seine Unterschrift unter dem Aufhebungsvertrag mit der B. Photo GmbH bestätigt hat, den Inhalt des Interessenausgleichs und des Sozialplans zu kennen. Da der Kläger unterschrieben hat, den Inhalt der Regelungen zu kennen, muss er sich diese auch entgegenhalten lassen.
Der Kläger musste unter den gegebenen Umständen auch damit rechnen, dass die Erwerberin sein Verhalten, nämlich den Abschluss des dreiseitigen Vertrages, der ein bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Erwerberin zwingend voraussetzt, als Bestätigung dahingehend auffasst, dass der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf sie akzeptiert hat und nicht mehr in Streit stellen wird.
Aus dem Inhalt des vom Kläger unterschriebenen Vertrages ergibt sich auch der erforderliche eindeutige Wille, trotz des möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den - zunächst nur aufschiebend bedingten - Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin zu akzeptieren. Nach Ziffer II. 2. des Aufhebungsvertrages hat der Kläger erklärt, dass er über die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber, belehrt worden ist und er auch Gelegenheit hatte, sich über diese Folgen ausführlich belehren zu lassen. Da der Kläger Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrecht hatte, hätte er sich also sogar noch vor Unterschrift des Vertrages über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die Auswirkungen auf sein Widerspruchsrecht informieren und seine Entscheidung dementsprechend ausrichten können. Dennoch hat der Kläger den Vertrag unter Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten "gegen seinen Arbeitgeber" vorbehaltlos unterschrieben.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, seine Erklärung sei nicht in dem für eine Bestätigung erforderlichen Sinne eindeutig, weil er gleichzeitig gehandelt habe, um den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs zu vermeiden und um seinen Lebensunterhalt zu sichern. Dieser Einwand ist vorliegend ausgeschlossen, weil - im Gegensatz zu anderen von dieser Kammer entschiedenen Fällen - es für den Abschluss des dreiseitigen Vertrages gerade Voraussetzung war, dass das Widerspruchsrecht nicht ausgeübt wird. Dies ist in Fällen, in denen zum Beispiel ein Arbeitsvertrag mit einem dritten Arbeitgeber geschlossen wird, gerade nicht der Fall. Das Arbeitsverhältnis mit einem dritten Arbeitgeber endet auch nicht aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs, wenn ein solcher gegenüber dem Veräußerer oder dem Erwerber erklärt wird. Die unterschiedlichen Fallgestaltungen sind nicht miteinander vergleichbar, weil das Widerspruchsrecht auf das Arbeitsverhältnis bei einem dritten Arbeitgeber keine rechtlichen Auswirkungen hat.
Bei der Beurteilung des Erklärungswertes des Verhaltens ist zudem auf den Zeitpunkt der Erklärung abzustellen. Da der Kläger gegenüber der Erwerberin - zumindest konkludent - erklärt hat, dass er mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses einverstanden ist, kann er sich im nachhinein nicht darauf berufen, er habe auch andere Gründe gehabt, den Vertrag abzuschließen, um so die Eindeutigkeit seiner damaligen Entscheidung in Frage zu stellen. Abgestellt auf den Zeitpunkt des als Bestätigung zu wertenden Verhaltens war seine Erklärung eindeutig und ließ keine andere Beurteilung zu.
Diesem Ergebnis steht die Rückwirkung des Widerspruchs nicht entgegen. Durch den den Übergang des Arbeitsverhältnisses bestätigenden Vertrag ist die Erwerberin - wie bereits ausgeführt - rückwirkend in das zunächst aufschiebend bedingt übergegangene Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten. Diese Rechtsfolge konnte der Kläger durch seinen zeitlich erst nach Abschluss des Vertrages ausgeübten Widerspruch nicht mehr rückgängig machen. Zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung war die Erwerberin in das - zu diesem Zeitpunkt bereits wieder beendeten - Arbeitsverhältnis rückwirkend eingetreten. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand somit nicht mehr.
Sollte der Kläger unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch sein Widerspruchsrecht auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen, so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln, der seine Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden, die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden.
Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden. Abgesehen davon reicht es aus, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beklagte von dem Abschluss des dreiseitigen Vertrages Kenntnis hatte.
Schließlich ist das Verhalten des Kläger zudem unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben als rechtsmissbräuchlich anzusehen.
Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten und Rechtspositionen immanente Schranke. Aus ihm ergibt sich das Verbot unzulässiger Rechtsausübung in seinen unterschiedlichsten Erscheinungsformen (vgl. Palandt § 242 Rdnr. 38). Die gegen § 242 BGB verstoßende "Rechtsausübung" oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Beim Rechtsmissbrauch geht es typischerweise darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als treuwidrig und unzulässig beanstandet wird. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Maßgebender Beurteilungszeitpunkt ist die Geltendmachung des Rechts (BGH 13, 350), im Rechtsstreit die letzte Tatsachenverhandlung.
Nach Auffassung der Berufungskammer ist dem Kläger ein mit Treu und Glauben nicht vereinbares widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen.
Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten zwar grundsätzlich zu. Die Parteien dürfen ihre Rechtsansichten ändern, der Kläger die Klagebegründung, der Beklagte die Rechtsverteidigung. Jeder Partei steht es in der Regel auch frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärung zu berufen oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen. Widersprüchliches Verhalten ist aber dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung ist nicht zwingend erforderlich, dass der andere Teil im Hinblick auf den gesetzten Vertrauenstatbestand bestimmte Dispositionen getroffen hat. Auch wenn kein besonderer Vertrauenstatbestand begründet worden ist, kann widersprüchliches Verhalten unzulässig sein, wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn sein Verhalten zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt (vgl. Palandt, § 242 BGB Rdnr. 55 - 57 m.w.N. aus der Rechtsprechung).
Der Kläger hat durch sein Verhalten bei der Beklagten den Vertrauenstatbestand gesetzt, dass er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zur B. Photo GmbH akzeptiert und einen Widerspruch nicht mehr ausüben wird.
Die vertrauensbildenden Umstände ergeben sich daraus, dass der Kläger sich während der gesamten Laufzeit des dreiseitigen Vertrages an die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gehalten hat, und das, obwohl seit Mitte 2005 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen haben. Dadurch hat er sich nach außen ersichtlich auf den Standpunkt gestellt, dass er zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ist, in der er schließlich gar nicht hätte sein dürfen, wenn er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin nicht akzeptiert hätte. Er hat damit dokumentiert, dass er sich zunächst den Rechtsstandpunkt zu eigen gemacht hat, zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zu sein, um alle damit verbundenen Vorteile in Anspruch zu nehmen. Seinen Rechtsstandpunkt hat er erst dann ins Gegenteil verkehrt, als die Maßnahme beendet war, um sich sodann Rechtsvorteile gegenüber der Beklagten zu verschaffen. Selbst nach dem Schreiben der Beklagten vom 19.05.2006 hat er weder einen Widerspruch erklärt noch sich einen solchen vorbehalten, weil ihm klar war, dass er in diesem Fall die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft hätte verlassen und damit auf die bis zur Beendigung der Maßnahme gesicherten 90 % seines Nettoeinkommens hätte verzichten müssen. Ein derartiges Verhalten läuft auf ein mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes "Rosinenpicken" hinaus. Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass die Arbeitnehmer sich in einer schwierigen und in weiten Teilen ungeklärten Rechtslage befunden haben und in dieser schwierigen Situation eine Entscheidung treffen mussten. Dennoch kann auch den Arbeitnehmern nach Auffassung der Berufungskammer nicht gänzlich das Risiko für die von ihnen getroffenen Entscheidungen abgenommen werden. Haben sie sich - gleichgültig aus welchen Gründen - in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts dafür entschieden, den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren, sind sie an diese Entscheidung gebunden.
Schließlich hat die Beklagte aufgrund des Verhaltens des Klägers auch finanzielle Dispositionen getroffen, indem sie Mittel für den Kläger im Rahmen der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zur Verfügung gestellt hat.
Selbst wenn auf Seiten der Beklagten durch das Verhalten des Klägers kein besonderer Vertrauenstatbestand begründet worden wäre, ist das Verhalten des Klägers rechtsmissbräuchlich. Der Kläger hat sich zwölf Monate lang nach den vertraglich getroffenen Regelungen des dreiseitigen Vertrages verhalten und daraus Vorteile gezogen. Es ist ihm verwehrt, nunmehr nach Beendigung der Qualifizierungsmaßnahme einzuwenden, er sei während der gesamten Zeit zu Unrecht in der Qualifizierungsmaßnahme gewesen, denn der einzige Umstand, der sich im Laufe dieses Zeitraums verändert hat, ist die Beendigung der Maßnahme, aus der er bis zuletzt Vorteile gezogen hat.
Der Kläger kann sich daher auch aus diesem Grund nicht auf die Wirksamkeit des Widerspruchs berufen.
Der hilfsweise vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheidet bereits deshalb aus, weil er sich - wie ausgeführt - mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages einverstanden erklärt hat mit der Folge, dass diese rückwirkend zum 01.11.2004 in das Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Erklärt sich ein Arbeitnehmer mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses einverstanden, kann er nicht gleichzeitig verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als habe er einen Widerspruch wirksam ausgeübt. In der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses ist - insbesondere im Hinblick auf die unter Ziffer II. 5. des dreiseitigen Vertrages enthaltene Ausgleichsklausel - ein Verzicht auf Schadensersatzansprüche zu sehen.
Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch nicht bereits aus diesem Grund ausgeschlossen wäre, können die für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen nicht festgestellt werden.
Zwar kann von einem Pflichtverstoß der Beklagten zu Gunsten des Klägers ausgegangen werden. Nach dem Vortrag des Klägers kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände aber der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverstoß und Schaden nicht festgestellt werden. Sein diesbezüglicher Vortrag ist in jeder Hinsicht unsubstantiiert.
Unterrichtet der Arbeitgeber - wie vorliegend - fehlerhaft über die Folgen eines Betriebsübergangs, so verletzt er damit nach ganz herrschender Auffassung echte Rechtspflichten, was Schadensersatzansprüche gemäß § 280 BGB auslösen kann (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, juris). Dabei wird das Verschulden des informierenden Arbeitgebers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet. Da es sich um eine widerlegbare Verschuldensvermutung handelt, obliegt dem in Anspruch genommenen Arbeitgeber der Entlastungsbeweis. Der Unterrichtungspflichtverstoß muss sich adäquat in einem Schaden des informationsberechtigten Arbeitnehmers realisiert haben. Voraussetzung für die Annahme einer haftungsbegründenden Kausalität zwischen Unterrichtungspflichtverstoß und Schaden ist, dass der Arbeitnehmer darlegen und nachweisen kann, bei ordnungsgemäßer Information über den Widerspruch gemäß § 613 a Abs. 6 BGB anders entschieden zu haben, als er es tatsächlich getan hat. Da ein derartiger Nachweis im Nachhinein kaum zu führen ist, ist für die Verletzung von Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten anerkannt, dass dem Geschädigten durch eine Vermutung "aufklärungsrichtigen" Verhaltens Beweiserleichterungen zukommen können. Dabei ist davon auszugehen, dass bei richtiger Information die Eigeninteressen in vernünftiger Weise gewahrt worden wären (vgl. dazu Grau, Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs.5 BGB, RdA 2005, 367, 372 ff m.w.N.). Voraussetzung für diese Vermutung ist jedoch, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, juris).
Nach dem Gesamtverhalten des Klägers kann unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze nicht davon ausgegangen werden, dass er im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung dem Betriebsübergang fristgemäß widersprochen hätte.
Der Kläger hat dazu vorgetragen, er hätte dem Betriebsübergang fristgerecht widersprochen, wenn er über die Haftung und die finanzielle Ausstattung der Erwerberin ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre. Dieser Vortrag reicht angesichts der Tatsache, dass der Kläger auch in Kenntnis der maßgeblichen Umstände - z. B. der Insolvenz der Erwerberin und des Widerspruchs einer Vielzahl von Arbeitnehmern - gerade nicht widersprochen hat, nicht aus, um die erforderliche Kausalität zwischen Pflichtverstoß und Schaden anzunehmen.
Gegen die Annahme einer fristgemäßen Ausübung des Widerspruchsrechts spricht insbesondere, dass der Kläger - wie bereits ausgeführt - in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den dreiseitigen Vertrag unterschrieben hat, statt den Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu erklären, die Vorteile der Beschäftigungsgesellschaft ausgenutzt und erst nach Beendigung der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat.
Aufgrund dieses Gesamtverhalten des Klägers kann nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer selbst unter Berücksichtigung einer Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB einen Widerspruch eingelegt hätte, denn er hat in Kenntnis der maßgeblichen Umstände monatelang zugewartet, ehe er den Widerspruch erklärte.
Die Berufung des Klägers war mithin insgesamt zurückzuweisen.
III.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO dem Kläger aufzugeben.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO
§§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 256 ZPO
§ 144 BGB
§ 141 BGB
§ 116 BGB
§ 242 BGB
§ 280 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 64 Abs.1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 144 Abs. 1 BGB
§ 144 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 613 a Abs.5 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 516/07
8 AZR 1016/06
8 AZR 382/05
8 AZR 166/07
8 AZR 175/07
2 Sa 1169/04
6 AZR 394/06
8 AZR 398/04