Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-07, Aktenzeichen 13 K 1516/05
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2006:1207.13K1516.05.00

Tenor:
Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 11. Januar 2005 in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 15. April 2005 wird hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren sowie der Straßenreinigungsgebühren aufgehoben.
Hinsichtlich der Abfallgebühren wird die Klage abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu 30 %, der Beklagte zu 70 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des bebauten Grundstücks T. . in F. .
Sie wenden sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die Heranziehung zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren, zu Abfallgebühren und zu Straßenreinigungsgebühren für das Jahr 2005 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten Gebührensätze der jeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien.
1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren
Entsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt F. in der geänderten Fassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsbl. der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) wurden ab dem 1. Januar 1998 Planung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung den Stadtwerken F. AG ( ) als Verwaltungshelferin übertragen.
Ab dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit von bis zu 51 % der Aktien der .
Die erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das mitsamt der Umsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation eingegangen ist. Das Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis und enthält einen kalkulatorischen Wagniszuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten.
Das Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft Entwässerung F. GmbH ( ) zum Sachzeitwert übertragen. Die ist eine reine Tochtergesellschaft der . Die Anlagen sind von den gepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das wesentlicher Bestandteil des Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor allem aus Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen wurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der bei einer Abschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet. Die kalkulatorischen Zinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der Grundlage des fortgeschriebenen Anschaffungsrestwertes der Stadt unter Berücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als Abzugskapital ermittelt.
Noch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Bei der Gebührenkalkulation war der Beklagte von Abschreibungen für das Kanalnetz nach Wiederbeschaffungszeitwerten ausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem Anschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM) nach Verminderung um das Abzugskapital (entsprechend der Nachberechnung: 194.962.306 DM) bei einem Zinsfuß von 8 % berechnet worden.
Für die Übertragung des Kanalvermögens auf die erhielt die Stadt ein Entgelt, das wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000 DM) war durch einen an die Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM abzugelten. Der Rest (652.400.000 DM) wurde der GmbH teilweise als Darlehen, teilweise als Rücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40 Millionen DM wurde im Jahre 2000 getilgt.
Die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2005 ging für die Schmutz- und Niederschlagswasserbeseitigung von Gesamtkosten in Höhe von 105.897.400,07 EUR aus. Darin war ein Betriebsführungsentgelt für die in Höhe von 67.836.800,00 EUR enthalten. Ein wesentlicher Bestandteil des Betriebführungsentgelts war das Pachtentgelt für die . Der Wagniszuschlag, der ebenfalls Bestandteil des Betriebsführungsentgelts war, betrug 3 % der Nettoselbstkosten. Kosten für die Sinkkästenreinigung waren in Höhe 860.720,00 EUR als Teil des Gesamtbedarfs berücksichtigt. Unter den Kosten der Stadt war ein Betrag von 553.702,96 EUR, der den als Entgelt für die Mitteilung der Veranlagungsdaten über den Frischwasserbezug gezahlt werden sollte.
Von dem veranschlagten Gebührenbedarf wurden Überdeckungen aus den Jahren 2002 und 2003 in Höhe von 2.359.003,57 EUR abgezogen. Die Überdeckungen aus dem Jahre 2002 wurden dabei nur zu 75 % berücksichtigt. Ein Teil davon war schon bei der Kalkulation für 2002 abgezogen worden.
Die Gesamtkosten wurden zu 67,77 % auf die Schmutzwassergebühren und zu 32,23 % auf die Niederschlagswassergebühren verteilt.
Nach der Betriebsabrechnung für das Jahr 2005 ergaben sich für die Schmutz- und die Niederschlagswasserbeseitigung tatsächliche Kosten in Höhe 104.458.128,47 EUR. Nach Angaben des Beklagten ergab sich unter Berücksichtigung der geänderten Maßstabseinheiten eine Überdeckung in Höhe von 873.826,04 EUR.
Durch Bescheid vom 11. Januar 2005 zog der Beklagte die Kläger für das Hausgrundstück T. . zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 277,38 EUR (138 cbm x 2,01 EUR) und zu Niederschlagswassergebühren in Höhe von 83,74 EUR (106 qm x 0,79 EUR) heran.
2. Abfallgebühren
Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle und die Beseitigung der hausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai 1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben F. GmbH ( ) als Verwaltungshelferin übertragen. Die erhalten dafür von der Stadt ein Entgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen übernehmen die die Entsorgungspflicht selbst und rechnen die Entsorgungsleistungen nach einer privatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit den Abfallerzeugern und -besitzern ab.
Der Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) verbrannt. Das MHKW wird von der AG betrieben. Die Stadt F. zahlt einen Betriebskostenzuschuss und hat mit Zuschüssen des Landes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt verblieb, dessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den übertragen wurde. Für das Veraschungsrecht werden Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen zum Nominalzins von 8 % angesetzt. Die Abschreibungen werden vom Anschaffungswert und die Zinsen vom Anschaffungsrestwert errechnet. Die Zuschüsse sind abgezogen.
Weiteres Anlagevermögen wurde den zum Sachzeitwert übertragen. Nicht übertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die GmbH ein Fuhrpark- und Werkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998 geschlossen wurde. Aufgrund eines Dienstleistungsvertrages gleichen Datums stellte die Stadt der GmbH weitere Dienstleistungen zur Verfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den eingesetzt.
Ab dem Jahre 2004 sind 49 % der Gesellschaftsanteile der an Privatunternehmen übertragen.
Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 ist nach einem Vertrag zwischen der Stadt und den ein als „Marktpreis ermitteltes Entgelt" (§ 6 des Vertrages) vereinbart worden. Dieses Entgelt soll den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 6 Abs. 3) und wurde in Höhe eines festen Jahresbetrages (§ 6 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 6 Abs. 10 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung ab dem 1. Januar 2005 vorgesehen. Für das Jahr 2005 betrug die zugrunde gelegte Preissteigerung 540.991,09 EUR brutto. Gegenüber dem Vorjahr stieg das Entgelt insgesamt um 1.323.991,09 EUR.
Satzungsgemäß ermittelte der Beklagte die Gebühren für die Restmüllbeseitigung und die Gebühren für die Bioabfallentsorgung gesondert.
Bei der Gebührenkalkulation für die Restmüllgebühr wurden Gesamtkosten in Höhe von 47.135.863,00 EUR zugrunde gelegt. Gegenüber dem Vorjahr hatten sich die Kosten für Verwaltungsdienstleistungen und für das Veraschungsrecht verringert.
Nach Mitteilung des Beklagten ergab die Endabrechnung, dass in dem Entgelt der ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag in Höhe von 782.704,53 EUR enthalten war.
Die Kosten für die Quersubventionierung der Bioabfallbeseitigung verringerten sich gegenüber dem Vorjahr um 23.528,19 EUR.
Überdeckungen aus Vorjahren führten zu einer weiteren Verringerung der angesetzten Kosten um 2.052.773,23 EUR.
Bei Berücksichtigung eines geänderten Gefäßvolumens wurde schließlich ein Betrag von 2,11 EUR pro Litervolumen ermittelt, der dem Betrag aus den Vorjahren entsprach.
Die vorläufige Ergebnisabrechnung für das Jahr 2005 ergab für die Restmüllgebühr eine Kostenüberdeckung von 855.779,08 EUR.
Für die Berechnung des Satzes für die Bioabfallgebühr wurden Kosten in Höhe von 1.531.943,33 EUR angenommen. Ein Teil der Kosten war auf die Restmüllentsorgung verlagert worden. In den Kosten war das Entgelt der in Höhe von
1.736.581,04 EUR enthalten. Der kalkulatorische Gewinnzuschlag betrug nach der Ergebnisrechnung 80.695,66 EUR.
Der Abzug einer Überdeckung aus den Vorjahren kompensierte im Vergleich zu der Berechnung für 2004 eine Erhöhung der Verwaltungskosten.
Insgesamt ergab sich ein Betrag von 0,45 EUR für das Litervolumen der Bioabfallgefäße.
Da die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2005 zu keiner Änderung gegenüber den Sätzen für die Jahre 2003 und 2004 führte, wurde auf eine Satzungsänderung für das Jahr 2005 verzichtet.
Durch Bescheid vom 11. Januar 2005 zog der Beklagte die Kläger für das Hausgrundstück T. . zu Abfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR für die Leerung eines 80 l-Restmüllgefäßes heran.
3. Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren
Ab 1. Januar 1999 übernahm die GmbH gemäß dem Straßenreinigungsvertrag vom 11. Dezember 1998 auch die Straßenreinigung in der Stadt F. gegen ein von der Stadt zu zahlendes Entgelt. Das Entgelt umfasste wie bei der Abfallentsorgung die Selbstkostenerstattung im Sinne der LSP bei Berücksichtigung von Abschreibungen nach dem Wert des übernommenen Vermögens als Anschaffungswert. Dabei wurde von dem seinerzeit bei Einrichtung der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung zugrunde gelegten Sachzeitwert (Restwert vom Wiederbeschaffungswert) ausgegangen. Das Entgelt enthielt weiter kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5% zuzüglich eines Zuschlages für das allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 3% der Nettoselbstkosten.
Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 sind nach einem vorgelegten Vertrag zwischen der Stadt und den als „Marktpreise ermittelte Entgelte" (§ 5 des Vertrages) vereinbart worden. Diese Entgelte sollten den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 5 Abs. 3) und wurden in Höhe fester Jahresbeträge (§ 5 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 5 Abs. 8 und 9 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung erstmals ab dem 1. Januar 2003 vorgesehen.
Nach den Angaben des Beklagten dienen als Basis für die Ermittlung des kalkulatorischen Wagniszuschlags bei der Bestimmung des vereinbarten Festpreises weiterhin 3 % der Nettoselbstkosten.
Die Gesellschaftsanteile der sind ab dem Jahre 2004 zu 49 % an Privatunternehmen übertragen.
Bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2005 wurden die Gebührensätze für die Straßenreinigung und für den Winterdienst nach den Streuplänen A und B gesondert ermittelt.
20 % der angenommenen Gesamtkosten von 16.434.924,05 EUR für Straßenreinigungs- und Winterdienst wurden als Stadtanteil abgezogen, was einen Abzugsbetrag von 3.286.949,81 EUR ergab.
Da für den Winterdienst auch Kosten zur Sicherung einzelner Stellen im Stadtgebiet in Höhe von 326.910,00 EUR anfielen, die nicht den im Streuplan A und B erfassten Straßen zugeordnet worden konnten, verminderte man den 20%igen Stadtanteil um diesen Betrag und erfasste als Abzugsbetrag bei den Sondergebühren für die Straßenreinigung und den Winterdienst für die Streupläne A und B nur entsprechend geminderte Beträge.
Die Kosten der Straßenreinigung selbst umfassten als Entgelt der einen Betrag von 13.406.394,46 EUR. Darin war ein Gewinnzuschlag von 3 % enthalten, der im Ergebnis nach den Angaben des Beklagten den Betrag von 296.196,00 EUR erreichte.
Nach Abzug einer Überdeckung aus dem Jahre 2002 in Höhe von 63.422,11 EUR ergab sich für die Straßenreinigung ein von den Gebührenzahlern zu tragender Gesamtbetrag von 12.096.625,46 EUR. Daraus errechnete sich der Grundbetrag von 6,72 EUR pro Frontmeter bei einmal wöchentlicher Reinigung.
Die Endabrechnung ergab eine Überdeckung von 91.301,95 EUR.
Bei den Kosten des Winterdienstes wurden Entgelte der in Höhe von insgesamt 974.527,03 EUR berücksichtigt und auf die Streuklassen A und B verteilt. Der Gewinnanteil erreichte schließlich nach der Ergebnisrechnung bei Streuplan A einen Betrag von 14.238,41 EUR und beim Streuplan B einen Betrag von 1.878,39 EUR.
Ein Vortrag einer Über- oder Unterdeckung aus der Vergangenheit erfolgte nicht.
Die Gesamtkosten des Winterdienstes wurden schließlich auf die Gebührenpflichtigen der Straßen nach den Streuplänen A und B verteilt. Für den Streuplan A ergab sich dabei der Satz von 1,37 EUR, für den Streuplan B der Satz von 1,03 EUR pro Frontmeter.
Die Endabrechnung ergab eine Unterdeckung, für den Streuplan A in Höhe von 181.352,66 EUR, für den Streuplan B in Höhe von 116.744,94 EUR
Durch Bescheid vom 11. Januar 2005 zog der Beklagte die Kläger für das Hausgrundstück T. . zu Gebühren für die Straßenreinigung in Höhe von 40,32 EUR (6 m x 6,72 EUR) heran.
Gegen den Grundbesitzabgabenbescheid vom 11. Januar 2005 legten die Kläger Widerspruch ein, der durch Bescheide des Beklagten vom 15. April 2005 zurückgewiesen wurde. Am 16. Mai 2005 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben.
Die Kläger beantragen,
den Grundbesitzabgabenbescheid vom 11. Januar 2005 sowie die Widerspruchsbescheide vom 15. April 2005 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und Niederschlagswassergebühren in Höhe von 277,38 EUR und 83,74 EUR, hinsichtlich der Abfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR sowie hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren in Höhe von 40,32 EUR aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht überhöht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Kalkulations- und Betriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen. Verwiesen wird ferner auf das zu den entsprechenden Gebührenfestsetzungen für das Jahr 2004 ergangene Urteil der Kammer vom 1. Dezember 2005 - 13 K 2561/04 - und die darin enthaltenen Tatsachenfeststellungen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und hinsichtlich der strittigen Festsetzungen der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren sowie hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren begründet, im Übrigen (wegen der Abfallgebühren) aber unbegründet.
Der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung der Widerspruchsbescheide ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit sie zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren herangezogen worden sind.
Als Rechtsgrundlage für die strittige Festsetzung der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von Entwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt F. vom 8. Dezember 1997 (Amtsbl. der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der Änderungssatzung vom 1. Dezember 2004 (Amtsbl. der Stadt F. Nr. 52 vom 23. Dezember 2004) in Betracht. Danach ist gemäß § 6 Abs. 1 b) für die Schmutzwassergebühr ein Satz von 2,01 EUR pro cbm Frischwasserverbrauch und gemäß § 6 Abs. 2 b) für die Niederschlagswassergebühr ein Satz von 0,79 EUR pro qm angeschlossener Fläche festgesetzt.
Die Satzung ist keine wirksame Rechtsgrundlage für diese strittigen Gebührenfestsetzungen, weil die Gebührensätze unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu hoch festgesetzt worden sind.
Zur Begründung kann im Wesentlichen auf das in dem Verwaltungsrechtsstreit der Beteiligten über die entsprechenden Gebührenfestsetzungen für das Jahr 2004 ergangene Urteil der Kammer vom 1. Dezember 2005 - 13 K 2561/04 - verwiesen werden.
Zusammenfassend ist zunächst festzustellen, dass nach der Gebührenkalkulation auch im Jahr 2005 ein Veräußerungsgewinn durch die Gebührenzahler refinanziert werden soll. Allein dies führt zu einer nicht hinnehmbaren Gebührenerhöhung und zur Nichtigkeit der Gebührensatzregelungen.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat dies zwar anders beurteilt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - Nordrhein- Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2005, 219.
Eine Beschwerde gegen die Nichtzulasssung der Revision wurde vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -
Die Kammer vermag dem aber nicht zu folgen.
Der Veräußerungsgewinn ergibt sich daraus, dass die Stadt das Kanalvermögen zum Sachzeitwert (Wiederbeschaffungszeitrestwert), und nicht zum Anschaffungsrestwert (Buchwert) übertragen hat. Der Sachzeitwert betrug abzüglich der Anschlussbeiträge und Zuschüsse ca. 1.082.000.000 DM. Geht man von dem nicht um die Anschlussbeiträge und Zuschüsse reduzierten Anschaffungsrestwert von 556.108.789 DM als Buchwert aus, erreichte der Veräußerungsgewinn einen Betrag von 525.891.211 DM (268.883.906,58 EUR).
Über die Einbeziehung des an die gezahlten Pachtzinses in das Betriebsführungsentgelt der wurde erreicht, dass dieser Veräußerungsgewinn sukzessiv von den Gebührenzahlern zu refinanzieren ist. Hinzu kommt, dass unter Umgehung preisprüfungsrechtlicher Vorschriften mit 7 % ein überhöhter Zins zugrunde gelegt worden ist. Der Zinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO PR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 (BAnz. Nr. 78) auf höchstens 6,5 % beschränkt.
Eine derartige Konstruktion führt zu einem Verstoß gegen das bundesrechtlich geltende Äquivalenzprinzip. Das Missverhältnis zwischen Gebühr und Gegenleistung ergibt sich daraus, dass die Gebührenpflichtigen gezwungen werden, auch Kosten für das Kanalvermögen zu tragen, die sie in der Vergangenheit bereits mit ihren Gebührenzahlungen übernommen haben. Es kommt damit zu einer Mehrfachfinanzierung. Diese würde zwar vermieden, wenn in der Vergangenheit die Kapitalkosten nach dem Wiederbeschaffungswertmodell errechnet worden wären. Dann wäre durch den niedrigeren Realzins eine Mehrfachfinanzierung nicht eingetreten. In der Vergangenheit ist jedoch das Kanalvermögen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert abgeschrieben. Die Zinsen sind zum Nominalzins vom Anschaffungsrestwert errechnet worden.
Die nach dem gewählten Privatisierungsmodell den Gebührenpflichtigen auferlegte Refinanzierung eines Veräußerungsgewinns verstößt gegen die darüber hinaus vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze zur gruppennützigen Verwendung des Abgabeaufkommens.
Vgl. Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669; BVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, 1171 = Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds „Abfallrückführung" verfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.
Es ist nach der rechtlichen Organisation der Abwasserbeseitigung ausgeschlossen, dass der erzielte und von den Gebührenzahlen zu refinanzierende Veräußerungsgewinn jemals den Gebührenpflichtigen zugute kommt.
Die Gebührensatzregelungen sind auch aus einem weiteren Grund nichtig. Die Gebührenbedarfsberechnung enthält nämlich einen unzulässigen Kostenansatz. In das Betriebsführungsentgelt ist ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten eingerechnet. Der Ansatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses entspricht zwar den Vorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht zu beanstanden. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als Mehrheitsgesellschafterin der , die mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit der Aktien hält, dieser Gewinnzuschlag als Teil eines ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche Organisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung uneigennützig im Interesse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten Privatunternehmen kann ein Gewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen Wagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die Kammer folgt insofern der Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach beim Ansatz des Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der Gebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von 51 % des Wagniszuschlages abzuziehen ist.
Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 - DVBl 1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1999, 144 = Kommunale Steuer- Zeitschrift (KStZ) 2000, 12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand Sept. 2006, § 6 Rn. 141e
Nach der Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,
zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten Abfall-entsorgungsgesellschaft darf nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist. Das mit den vereinbarte Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis, bei dem auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % des Nettoentgelts nicht zu rechtfertigen ist.
Inzwischen hat der 15. Senat des OVG NRW zum Straßenbaubeitragsrecht eine Entscheidung getroffen, die den Grundsätzen der Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern entspricht. Danach gehört der zwischen der Gemeinde und einer gemeindeeigenen Gesellschaft vereinbarte Gewinn nicht zum beitragsfähigen Aufwand, wenn die Gesellschaft mit der Ausführung der Baumaßnahme beauftragt ist. Überzeugend wird darauf abgestellt, dass die Abwasserbeseitigung eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit ist, für die eine kommunale Körperschaft auch nicht durch den Umweg über eine private Gesellschaft Gewinne erwirtschaften darf.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2005 - 15 A 873/04 - Der Gemeindehaushalt (GemHH) 2006, 68. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat das BVerwG, Beschluss vom 14. September 2006 - 9 B 2.06 - , zurückgewiesen. Die Beschwerde war auf die Diskrepanz zwischen der Rechtsprechung des 15. und des 9. Senates gestützt und hatte u. a. gerügt, dass deswegen der Große Senat hätte angerufen werden müssen. Das BVerwG hielt dies wegen der unterschiedlichen Materien des Beitrags- und des Gebührenrechts nicht für geboten.
Die Kammer schließt sich der Entscheidung des 15. Senates des OVG NRW auch für das Gebührenrecht an.
Im Ergebnis führt - unabhängig von dem Streit, in welcher Höhe ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag gerechtfertig und gebührenfähig ist - der jedenfalls fehlerhafte Ansatz eines kalkulatorischen Wagniszuschlags von mehr als 1 % ohne Rücksicht auf die Auswirkungen auf den Gebührensatz zur Nichtigkeit der Gebührensätze; denn es handelt sich um einen im Zeitpunkt der Kalkulation offensichtlich fehlerhaften und willkürlichen Kostenansatz.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.
Spätestens seit der Veröffentlichung in den Mitteilungen des Städte- und Gemeindebundes Nr. 747 vom 5. Dezember 2001 war der Stadt die Entscheidung des OVG NRW vom 4. Oktober 2001 bekannt. Schon für das Jahr 2003 musste sie berücksichtigt werden. Der Entscheidung war zu entnehmen, dass bei einem Selbstkostenerstattungspreis - selbst in Anbetracht der Besonderheiten des vom OVG NRW entschiedenen Falles - ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten zu hoch war.
Fehlerhaft ist ferner der Ansatz der Kosten für die Reinigung der Sinkkästen, ohne dass dies allerdings allein zur Nichtigkeit der Gebührensatzregelungen führt. Diese Kosten gehören zwar zu den Kosten der Abwasserbeseitigung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1984 - 2 A 1312/82 -.
Es handelt es sich aber ausschließlich um Kosten, die durch die Beseitigung des Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bedingt sind. Wenn auch die Reinigung der Sinkkästen der Funktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute kommt, gäbe es ohne die Ableitung des Abwassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen keine Sinkkästen, die zu reinigen wären. Diese Kosten sind damit ausschließlich dem Anteil der Stadt zuzurechnen. Die gebührenpflichtige Leistung umfasst nur die Grundstücksentwässerung, nicht aber die Straßenentwässerung, deren Kosten allenfalls über Erschließungs- und Straßenbaubeiträge auf die Anlieger umgelegt werden können. Damit müssen Aufwendungen für die Straßenreinigung von den auf die Gebührenpflichtigenden umzulegenden Kosten abgezogen werden. Durch die Erhöhung des Divisors um die Flächen der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze bei der Errechnung des Gebührensatzes ist nicht gewährleistet, dass die Gebührenpflichtigen vollständig von diesen Kosten freigestellt werden.
Hinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren ist der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung der Widerspruchsbescheide nicht rechtswidrig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Zur Begründung kann im Wesentlichen auf das insoweit rechtskräftige Urteil der Kammer vom 1. Dezember 2005 - 13 K 2561/04 - verwiesen werden.
Rechtsgrundlage ist auch für die Abfallgebühren des Jahres 2005 die Neufassung der Satzung der Stadt F. über die Erhebung von Gebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen (Abfallgebührensatzung - AbfGS) vom 19. Dezember 2001 (Amtsbl. der Stadt F. Nr. 50/51 vom 21. Dezember 2001) in der Fassung der Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsbl. der Stadt F. Nr. 50 vom 13. Dezember 2002). Die Satzung sieht Gebühren nach dem Volumen der Restmüllgefäße und gesonderte Gebühren nach dem Volumen der Bioabfallgefäße vor.
Diese Festsetzung von Sondergebühren für die Restmüllentsorgung und die Bioabfallverwertung in zwei Gebührenstaffeln nach der Größe einmal der Restmüllgefäße und zum anderen der Bioabfallgefäße ist rechtmäßig. Es handelt sich dabei um Sondergebühren im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 2. Alternative des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesabfallgesetz - LAbfG NRW). Eines Abschlages für Eigenkompostierer bedarf es bei dieser Lösung nicht, da Eigenkompostierer keine Biomüllgefäße haben und insoweit nicht gebührenpflichtig sind. Bei der Kostenverteilung sind auch Kosten der Bioabfallbeseitigung in die Kosten der Restmüllgebühr eingeflossen. Eine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der sich die Kammer insofern anschließt, für zulässig gehalten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003 - 9 A 1768/02 - NVwZ-RR 2004, 250.
Fehler in den Kostenansätzen halten sich im Rahmen der Toleranzgrenze von 3 % der zulässigen Kosten.
Zur Toleranzgrenze vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.
Bei der Übertragung von Anlagevermögen auf die zum Sachzeitwert kann zwar ebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren dargestellt - ein Veräußerungsgewinn entstanden sein, der nachfolgend über die Entgelte der , die auch Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen aufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler refinanziert wird. Da der Fuhrpark aber bei der Stadt verblieb und den nur zur Nutzung überlassen wurde, verbleibt für das übertragene Anlagevermögen nur ein Wert, bei dem ein Veräußerungsgewinn vernachlässigt werden kann.
Bei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das Veraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben und verzinst. Die beteiligten Städte, die wie die Stadt F. Müll über das MHKW - entsorgen lassen, entrichten aufgrund eines umfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die Betriebskosten, die jeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden. Zusätzlich haben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für die Nutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der Gebührenkalkulation über Abschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben sie auch Landeszuwendungen erhalten. Nach der Rechtsprechung dürfen die Landeszuwendungen bei der Abschreibung des Veraschungsrechts gar nicht und der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des Urteilsabdrucks.
Bei der Verzinsung des Veraschungsrechts wurde für 2005 ein Zinsfuß von 8 % zugrunde gelegt. Nach der geänderten Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. April 2005 - 9 A 3120/03 -,
kann nach der Zinsentwicklung davon ausgegangen werden, dass Zinsen für öffentliche Anleihen bereits 2002 nur 7 % betrugen. Der Unterschied zwischen 7 % und 8 % machte für 2003 aber nur einen Betrag von 77.978,79 EUR aus und dürfte auch für 2005 nicht entscheidungserheblich ins Gewicht fallen.
In dem in Rechnung gestellten Entgelt der war ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag enthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als Kostenlast auferlegt werden darf. Dazu wird auf die Ausführungen zur Entwässerungsgebühr verwiesen. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist dieser Gewinnzuschlag seit dem Jahr 2004, als die nur noch zu 51 % in den Händen der Stadt waren, zu 51 % von dem Kostenansatz in der Gebührenkalkulation abzuziehen.
51 % der Gewinnzuschläge von 782.704,53 EUR für die Restmüllgebühr und von 80.695,66 EUR für die Bioabfallgebühr bleiben unter der Toleranzgrenze von 3 % der Gesamtkosten.
Die Rechtsprechung des OVG NRW,
wonach bei einem mit einer vom Kreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft vereinbarten Selbstkostenerstattungspreis nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden dürfen, ist nicht anzuwenden, weil der vereinbarte Preis als Selbstkostenfestpreis mit einer Preisgleitklausel anzusehen ist, die den privaten Verwaltungshelfer einem größeren Risiko aussetzt, als das bei einem Selbstkostenerstattungspreis der Fall ist. Damit kann der Stadt bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine bewusst einkalkulierte Überdeckung vorgehalten werden.
Im Ergebnis ist damit keine unzulässige Überdeckung festzustellen. Dass die Ergebnisrechnung eine deutliche Überdeckung ausweist, ist eine Folge der Prognoseunsicherheiten und berührt nicht die Rechtmäßigkeit der Satzung. Die Überdeckung ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW in den nächsten drei Jahren zugunsten der Gebührenpflichtigen auszugleichen.
3. Straßenreinigungsgebühren
Hinsichtlich der strittigen Festsetzung von Straßenreinigungsgebühren ist der angefochtene Bescheid in der Fassung der Widerspruchsbescheide rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Als Rechtsgrundlage für die Erhebung von Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren für das Jahr 2005 kommt die Satzung vom 6. Dezember 2004 über die Straßenreinigung und den Winterdienst und über die Erhebung von Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren (Straßenreinigungs- und Winterdienstsatzung - Amtsbl. der Stadt F. Nr. 53 vom 30. Dezember 2004) in Betracht. Die Gebührensätze betragen für die Straßenreinigung 6,72 EUR bei einmal wöchentlicher Reinigung pro Frontmeter, für den Winterdienst Plan A 1,37 EUR und Plan B 1,03 EUR.
Diese Satzung ist keine wirksame Grundlage für die Erhebung von Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren. Der fehlerhaft voll angesetzte Gewinnzuschlag hält sich zwar innerhalb der Toleranzgrenze von 3 %. Es fehlt jedoch an einer sachgerechten Differenzierung zwischen den Gebühren für die Straßenreinigung und den Gebühren für den Winterdienst.
Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der sich die Kammer insoweit anschließt, dürfen die Kosten für die Straßenreinigung und den Winterdienst nicht über eine einheitliche Gebühr abgerechnet werden, wenn die Winterwartung anders als das Straßenkehren bei nicht winterlicher Witterung nach Prioritätenstufen erfolgt, so dass Nebenstraßen nur bei extremen winterlichen Witterungslagen gewartet werden oder überhaupt nicht in den Genuss einer Winterwartung kommen.
OVG NRW, Urteil vom 16. September 1996 - 9 A 1888/93 - GemHH 1999, 36 NWVBl 1997, 271 = KStZ 1997, 218; Urteil vom 27. Mai 2003 - 9 A 4716/00 -, Zeitschrift für Kommunalfinanzen (ZKF) 2004,80.
Dieser auch für die Stadt F. gebotenen Differenzierung hat die Stadt in der genannten Satzung im Grundsatz Rechnung getragen. Es wird zwischen Gebühren für die Straßenreinigung und den Winterdienst nach den Prioritätsstufen für den Streuplan A und den Streuplan B differenziert.
Die Differenzierung ist jedoch nicht konsequent eingehalten worden. Es sind nämlich Kosten des Winterdienstes im Ergebnis auch der Gebühr für die Straßenreinigung zugeordnet worden, was dem Differenzierungsgebot nach der genannten Rechtsprechung widerspricht.
Um dem Interesse der Allgemeinheit an den gereinigten Straßen und an der Benutzung von durch den Winterdienst gesicherten Straßen Rechnung zu tragen, ist ein Stadtanteil von den auf die Eigentümer der erschlossenen Grundstücke über Gebühren umzulegenden Kosten abzuziehen. Die Höhe dieses Stadtanteils ist durch das Straßenreinigungsgebührengesetz NRW nicht mehr vorgegeben. Die Festlegung liegt im Ermessen der Stadt. Die Ermessensausübung hat sich daran auszurichten, in welchem Maße Straßen auch dem Durchgangsverkehr dienen und in welchem Umfang nicht erschlossene Grundstücke an die Straßen grenzen.
Bei der Gebührenkalkulation hat die Stadt den Stadtanteil in nicht zu beanstandender Ermessensausübung zunächst mit 20 % angenommen. Da jedoch Kosten für den Winterdienst an einzelnen Stellen anfielen, die nicht den von den Streuplänen A und B erfassten Straßen zugeordnet werden konnten (sog. Kosten nach Streuplan C), wurden diese Kosten in den Stadtanteil einbezogen, und zwar auch in den Stadtanteil bei der allgemeinen Straßenreinigung. Das führte dazu, dass der bei der Straßenreinigung abgezogene Stadtanteil nicht mehr 20 % der Kosten erreichte. Da die Kosten des Streuplans C reine Winterdienstkosten waren, war eine Verschiebung von Winterdienstkosten zu den Kosten der allgemeinen Straßenreinigung die Folge. Das steht der gebotenen Differenzierung entgegen und bedeutet - wenn auch nur zu einem Teil - eine Rückkehr zu der unzulässigen einheitlichen Gebühr. Ohne diese Kostenverschiebung hätte sich bei einem 20%igen Abzug des Stadtanteils nur ein Gebührensatz von 6,58 EUR pro Frontmeter für die Straßenreinigung ergeben. Die mangelhafte Differenzierung führt zur Nichtigkeit der Verteilungs- und Gebührensatzregelung insgesamt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie entspricht dem Verhältnis von Obsiegen der Klägerseite hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren sowie der Straßenreinigungsgebühren und dem Unterliegen hinsichtlich der Abfallgebühren.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 42 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 des
Kommunalabgabengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 1153
DVBl 1997, 1072
NVwZ 1995, 1233
NVwZ-RR 2004, 250
13 K 2561/04
9 A 4187/01
10 B 13.05
2 BvR 2335/95
4 K
11/96
4 K 8/97
9 A 2737/00
15 A 873/04
9 B 2.06
9 A 1248/92
2 A 1312/82
9 A 1768/02
9 A 2474/94
9 A 3120/03
9 A 1888/93
9 A
4716/00