Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-08, Aktenzeichen 2 EO 192/09
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2011:0408.2EO192.09.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gera vom 18. Februar 2009 - 1 E 2300/08 Ge - geändert und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zusätzlich untersagt, die vorgesehenen Beförderungsstellen für ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 im gehobenen Dienst mit den Beigeladenen zu 1. und 2. zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner hat die weiteren Kosten des Verfahrens des ersten Rechtszugs und die Kosten des zweiten Rechtszugs zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 26.616,14 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. zu O... beim ... (Besoldungsgruppe A 13 g. D. ThürBesG).
Die Antragstellerin wurde am ... 1961 geboren. Sie wurde als Amtsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9 m. D.) mit Wirkung vom ... 1994 vom Finanzamt ... an den ... versetzt. Nachdem ihr die Befähigung für die Laufbahn des gehobenen Dienstes zuerkannt worden war, ernannte sie der Antragsgegner zur Regierungsoberinspektorin (Besoldungsgruppe A 10 g. D.) und beförderte sie mit Wirkung vom ... 1996 zur Regierungsamtfrau (Besoldungsgruppe A 11). Des Weiteren beförderte sie der Antragsgegner mit Wirkung vom ... 2002 zur R... (Besoldungsgruppe A 12). Die Antragstellerin wurde zuletzt periodisch beurteilt durch die Beurteilung zum Stichtag vom 1. November 2003 für den Beurteilungszeitraum vom Oktober 2000 bis Oktober 2003 und durch die Beurteilung zum Stichtag 1. Februar 2007 für den Beurteilungszeitraum von November 2003 bis Januar 2007. Die Beurteilung vom 1. November 2003 endet mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen - untere Grenze", die Beurteilung vom 1. Februar 2007 mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen - obere Grenze".
Die am ... 1961 geborene Beigeladene zu 1. war ab dem ... 1995 beim ... zunächst als Angestellte beschäftigt. Mit Wirkung vom ... 1996 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Regierungsamtfrau (Besoldungsgruppe A 11) ernannt. Mit Wirkung vom ... 1999 verlieh ihr der Antragsgegner die Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit. Mit Wirkung vom ... 2004 wurde sie zur R... (Besoldungsgruppe A 12) befördert. Die Beigeladene zu 1. wurde zuletzt durch die periodische Beurteilung zum Stichtag vom 1. November 2003 für den Beurteilungszeitraum Oktober 2000 bis Oktober 2003 und zum Stichtag vom 1. Februar 2007 für den Beurteilungszeitraum November 2003 bis Januar 2007 beurteilt. In beiden Beurteilungen erhielt sie das Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen - das Gesamturteil liegt im oberen Bereich".
Die Beigeladene zu 2. wurde am ... 1967 geboren. Sie war zunächst ab ... 1993 als Angestellte beim ... beschäftigt. Mit Wirkung vom ... 1993 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Regierungsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) ernannt. Der Antragsgegner beförderte sie mit Wirkung vom ... 1995 zur Regierungsoberinspektorin (Besoldungsgruppe A 10). Mit Wirkung vom ... 1995 verlieh ihr der Antragsgegner die Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit. Mit Wirkung vom ... 1997 beförderte er sie zur Regierungsamtfrau (Besoldungsgruppe A 11) und mit Wirkung vom ... 2003 zur R... (Besoldungsgruppe A 12). Die Beigeladene zu 2. wurde zuletzt zum Stichtag 1. November 2003 für den Beurteilungszeitraum Oktober 2000 bis Oktober 2003 und zum Stichtag 1. Februar 2007 für den Beurteilungszeitraum November 2003 bis Januar 2007 periodisch beurteilt. Die Beurteilung vom 1. November 2003 endet mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen". Die Beurteilung vom 1. Februar 2007 endet mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen - obere Grenze".
Der Antragsgegner entschied, zum 1. Oktober 2008 beim ... im Bereich des gehobenen Dienstes drei Stellen zur Beförderung nach Besoldungsgruppe A 13 freizugeben. Für die Auswahlentscheidung legte der Antragsgegner folgendes „Anforderungsprofil“ zu Grunde:
- Beamtin/Beamter beim ... mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen Dienstes;
- Amt der Besoldungsgruppe A 12 mit einer Bewährungszeit von mindestens vier Jahren;
- spezifische Fachkenntnisse im jeweiligen Aufgabengebiet;
- überdurchschnittliche Beurteilungen - mindestens Gesamtpunktzahl "4+ - Obere Grenze" (Vergabe eines Spitzenamtes).
Der Antragsgegner stellte fest, dass fünf Beamte das Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen - obere Grenze" erhalten hatten und dass sich zwischen diesen Beamten hinsichtlich der Gesamtnote ein Beurteilungsgleichstand ergebe. Unter Berücksichtigung der Submerkmale Leistung, Eignung und Befähigung sah der Antragsgegner für die Beigeladene zu 1. einen Leistungsvorsprung, weil sie bei zwei von drei Hauptmerkmalen mit jeweils 5 Punkten bewertet worden war. Der Antragsgegner ordnete die Beigeladene zu 1. daher im Rahmen der Auswahlentscheidung auf den ersten Rang ein. Bei der Beigeladenen zu 2., dem - im erstinstanzlichen Verfahren - Beigeladenen zu 3. und der Antragstellerin stellte der Antragsgegner auch hinsichtlich der Teilnoten einen Beurteilungsgleichstand fest. Daher griff er bei der Auswahl auf die früheren Beurteilungen jeweils vom 1. November 2003 zurück (der frühere Beigeladene zu 3. hatte dort das Gesamturteil 4+ erhalten). Auf dieser Grundlage stellte der Antragsgegner fest, dass der frühere Beigeladene zu 3. den zweiten Rang und die Beigeladene zu 2. den dritten Rang einnähmen. Mit Schreiben vom 21. November 2008 unterrichtete der Antragsgegner den örtlichen Personalrat über die beabsichtigten Beförderungen. Dieser erteilte mit Schreiben vom 28. November 2008 seine Zustimmung. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 wandte sich die Antragstellerin an den Antragsgegner, beanstandete die Auswahlentscheidung und bat um nochmalige Überprüfung. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass sie im Auswahlverfahren keine Berücksichtigung finden könne, und erläuterte die getroffene Auswahl.
Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 9. Dezember 2008 Widerspruch und beantragte zugleich beim Verwaltungsgericht die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Sie hat geltend gemacht, dass die vom Antragsgegner gewählte Vorgehensweise den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht in ausreichendem Maße Rechnung trage. Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern sei regelmäßig auf die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Um einen Vergleich der Bewerber untereinander zu ermöglichen, sei die Einheitlichkeit des Bewertungsmaßstabes unabdingbare Voraussetzung. Die Auswahl sei aber auf der Grundlage miteinander nicht vergleichbarer Beurteilungen getroffen worden. Die primär zugrundegelegten Beurteilungen zum Stichtag 1. Februar 2007 bezögen sich für die Antragstellerin und alle Beigeladenen auf den Beurteilungszeitraum November 2003 bis Januar 2007. Im Hinblick auf die Beigeladene zu 1. fehle es jedoch an der Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes, weil sie erst mit Wirkung zum 1. Juli 2004 zur R... (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden sei. Bis dahin hätte sie noch das Amt einer Regierungsamtfrau (Besoldungsgruppe A 11) innegehabt. Die periodischen Beurteilungen der Antragstellerin sowie der Beigeladenen zu 2. und 3. seien höher zu bewerten als die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen zu 1. Der dienstlichen Beurteilung für die Beigeladene zu 1. sei nicht zu entnehmen, dass die Beamtin während des Beurteilungszeitraums verschiedenwertige Ämter innehatte. Ebenso wenig sei der dienstlichen Beurteilung zu entnehmen, dass sich der Dienstherr überhaupt der unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäbe und den sich aus der Beförderung ergebenden Konsequenzen für die Erstellung der Beurteilung bewusst gewesen sei. Hierfür spreche insbesondere der Umstand, dass sich die Bewertung von Leistung, Eignung und Befähigung im Verhältnis zu der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. November 2003 (Besoldungsgruppe A 11) nicht verschlechtert habe. Die Rechtsprechung gehe davon aus, dass sich die Beurteilungsmaßstäbe im Zuge einer Beförderung wegen des damit verbundenen Wechsels der Vergleichsgruppe zwangsläufig ändern und ein Absinken in der Bewertungsskala die regelmäßige Folge sei. Hier fehle jeglicher Hinweis auf eine Leistungssteigerung der Beigeladenen zu 1. seit der Beförderung.
Auch die Verfahrensweise, bei identischen Gesamturteilen auf sog. Submerkmale abzustellen, sei rechtsfehlerhaft. Der Antragsgegner habe vor der Auswahlentscheidung weder ein Anforderungsprofil schriftlich festgelegt, noch habe er sich mit einem solchen unter Heranziehung anderer möglicher Quellen, aus denen sich die wesentlichen Merkmale des Beförderungsamtes ergeben könnten, bei der Auswahlentscheidung auseinandergesetzt. Ohne ein solches zumindest abstrakt an den Anforderungen des Beförderungsamtes orientiertes Anforderungsprofil könne keine Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines Vergleichs sog. Submerkmale getroffen werden; die im Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung ausgedrückte wertende Gewichtung von Einzelfeststellungen dürfe nicht nachträglich nivelliert werden.
Soweit der Antragsgegner die Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Beigeladenen zu 2. und zu 3. allein auf die in den periodischen Beurteilungen zum Stichtag 1. November 2003 enthaltenen Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" stütze, sei auch dies rechtswidrig. Ein solcher Zusatz könne zwar im Sinne einer sog. Binnendifferenzierung vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern ausschlaggebend sein. Dies setze jedoch voraus, dass der Zusatz einheitlich verwendet werde und einen eindeutigen Aussagegehalt habe. Die Bedeutung der Zusätze "obere Grenze "und "untere Grenze" sei nach der Thüringer Laufbahnverordnung sowie den ergänzenden Beurteilungsrichtlinien nicht im Sinne einer sog. Binnendifferenzierung oder sogar Zwischennote eindeutig einheitlich und verbindlich festgelegt. In den veröffentlichten Vorschriften sei lediglich die Möglichkeit eröffnet, diese Zusätze zu verwenden. Einheitliche und verbindliche Vorgaben fehlten und eine einheitliche Handhabung sei auch nicht bekannt. Auch zu der Frage, welcher verbindliche Wert den Zusätzen im Verhältnis zum zusatzfrei abzugebenden Gesamturteil zukommen sollte, gebe es keine einheitlichen Vorgaben. Die Zusätze gewährleisteten keine objektive Bewertung und Vergleichbarkeit mit anderen Beurteilten.
Die Antragstellerin hat beantragt,
dem Antragsgegner vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens über die im ... vorgesehenen Beförderungen in ein Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 13 g. D. ThürBesG zu untersagen, die zur Beförderung vorgesehenen Beigeladenen zu 1. und 2. zu O... sowie den Beigeladenen zu 3. zum Oberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13 g. D.) zu ernennen, zu befördern oder in die entsprechenden Planstellen einzuweisen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hat die Auswahlentscheidung damit verteidigt, dass sie formell und materiell rechtmäßig sei. Die Beigeladenen seien entsprechend dem Leistungsprinzip nach Eignung, fachlicher Leistung und Befähigung ausgewählt worden. Die Beurteilungen, die jeweils zum Stichtag 1. Februar 2007 in demselben statusrechtlichen Amt 2007 erstellt worden seien, endeten im Gesamturteil für die Antragstellerin und die Beigeladenen mit „übertrifft die Anforderungen - obere Grenze“. Insoweit habe ein Gleichstand vorgelegen. Allerdings sei die Beigeladene zu 1. bei den Hauptmerkmalen „Leistung“ und „Eignung“ mit jeweils 5 Punkten und bei dem Hauptmerkmal „Befähigung“ mit 4 Punkten bewertet worden. Dagegen hätten die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 2. und 3. in allen Hauptmerkmalen eine Bewertung mit jeweils 4 Punkten erzielt. Insoweit sei auf frühere Beurteilungen zum Stichtag 1. November 2003 zurückgegriffen worden.
Unerheblich sei, dass die Beigeladene zu 1. erst im Beurteilungszeitraum zur R... (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden sei, weil sie sich jedenfalls den weit überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums in dieser Besoldungsgruppe befunden hätte. Dass die Beigeladene zu 1. auch in der neuen Vergleichsgruppe eine gute Bewertung erzielt habe, spreche gerade für die Qualität ihrer Leistungen. Es komme auch nicht darauf an, ob die Beförderung der Beigeladenen zu 1. aus der Beurteilung hervorgehe. Denn die Tätigkeiten als Prüferin im Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 und A 12 unterschieden sich nicht. Es bestehe die Besonderheit, dass die Prüfer im gehobenen Dienst ihre Aufgaben von der Besoldungsgruppe A 9 bis A 13 g. D. ohne Aufgabenzuwachs wahrnähmen. Im Übrigen sei dem Abteilungsleiter, der mit dem Beurteilungsentwurf beauftragt war, die zwischenzeitliche Beförderung bekannt gewesen.
Entgegen der Darstellung der Antragstellerin sei auch ein Anforderungsprofil festgelegt worden. Allerdings sei ein solches Anforderungsprofil entbehrlich, da es sich lediglich um eine Besoldungsanhebung in einem funktional gleich bleibenden Amt handele.
Der Antragsgegner habe bei seiner Auswahlentscheidung auch die Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" berücksichtigen dürfen. Solche Zusätze könnten im Sinne einer sog. Binnendifferenzierung vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen ausschlaggebend sein. Es komme nur darauf an, ob die Zusätze einheitlich verwendet würden. Die Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" würden einheitlich angewendet. Auch bei der Antragstellerin und den Beigeladenen resultierten die Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" plausibel und widerspruchsfrei aus den Einzelmerkmalen. Die Antragstellerin wäre in der Rangfolge zu den Beigeladenen auch nicht bessergestellt, wenn der Antragsgegner bei der Beurteilung zum Stichtag 1. November 2003 auf einen Rückgriff auf die verbalen Zusätze verzichtet und nur die Einzelmerkmale betrachtet hätte.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag durch Beschluss vom 18. Februar 2009 stattgegeben, soweit es den (früheren) Beigeladenen zu 3. betrifft und den Antrag im Übrigen abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu 3. den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletze, weil die Beurteilung des Beigeladenen zu 3. auf einem erheblich abweichenden Beurteilungszeitraum basiere (wird ausgeführt). Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1. sei dagegen fehlerfrei. Die Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Februar 2007 böten eine ausreichende Vergleichsgrundlage. Beide Beurteilungen bezögen sich auf das Statusamt als R... (Besoldungsgruppe A 12). Der Vergleichbarkeit stehe nicht entgegen, dass die Beigeladene zu 1. während des Beurteilungszeitraums in das Amt befördert worden sei. Zwar habe der Antragsgegner im Text der Beurteilung nicht eigens auf den Umstand der Beförderung hingewiesen; auch verwende er eine wortlautidentische Gesamtbegründung ohne Hinweis auf eine Leistungssteigerung. Daraus sei aber nicht zu schließen, dass der Antragsgegner die frühere Beurteilung einfach übernommen hätte. Vielmehr zeige die unterschiedliche Bewertung zahlreicher Einzelmerkmale in der aktuellen Regelbeurteilung, dass diese auf einer substanziellen Neubewertung der Leistungen der Beigeladenen zu 1. beruhe. Zudem sei die zum Stichtag aktuelle Amtsbezeichnung der Beigeladenen zu 1. und deren Besoldungsgruppe ausdrücklich aufgeführt und hinlänglich verdeutlicht, innerhalb welcher neuen Vergleichsgruppe ihre Leistungen bewertet worden seien. Die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Angabe, den Zeitpunkt der Beförderung in die Beurteilung aufzunehmen, diene lediglich dem Interesse des Beurteilten. Trotz des Gleichstands im Gesamturteil der letzten Regelbeurteilungen habe der Antragsgegner der Beigeladenen zu 1. mit dem Hinweis auf die besseren Hauptmerkmale den Vorzug geben können.
Auch die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2. sei nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2. hätten in den aktuellen Beurteilungen einen im Wesentlichen gleichen Leistungsstand gehabt. Mit Blick auf das fehlende spezifische Anforderungsprofil habe der Antragsgegner davon absehen können, zur Ermittlung etwaiger Leistungsvorsprünge bestimmte Einzelmerkmale in den Beurteilungen weiter auszuschärfen. Daher sei es angezeigt gewesen, auch die älteren Beurteilungen der Beteiligten in den Vergleich einzubeziehen. Hiervon ausgehend habe der Antragsgegner einen beachtlichen Vorsprung der Beigeladenen zu 2. unter Hinweis auf das Gesamtergebnis ihrer Vorbeurteilungen festgestellt. Im Rahmen dieses Vergleichs habe der Antragsgegner auf die Zusätze „obere Grenze“ und „untere Grenze“ abstellen können. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zusätze im Geschäftsbereich des Antragsgegners uneinheitlich verwendet würden. In seinen Festlegungen zur Umsetzung der Beurteilungsrichtlinien vom 28. August 2003 habe der Präsident des Antragsgegners für die Erstellung der Beurteilungen die Verwendung der in den Richtlinien vorgesehenen Formblätter vorgeschrieben. In diesen fänden sich - die entsprechenden Formulierungen der Laufbahnverordnung und der Beurteilungsrichtlinien nochmals aufgreifend - die abstrakten Voraussetzungen für die Vergabe eines verbalen Zusatzes zum Gesamturteil. Die dem Gericht vorliegenden Beurteilungen ließen keine Anhaltspunkte für eine uneinheitliche Verwendung der Zusätze erkennen. Die Vergabe der Zusätze sei in allen vorgelegten Beurteilungen angesichts der vergebenen Einzel- und Gesamtnoten und bei Berücksichtigung der für die Bildung der Gesamtnote bzw. des Gesamturteils geltenden Maßgaben zumindest nachvollziehbar.
Gegen diesen am 27. Februar 2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9. März 2009, eingegangen am 10. März 2009, Beschwerde eingelegt, soweit ihr Antrag abgelehnt wurde, und per Telefax am 27. März 2009 begründet. In der Begründung macht sie geltend, es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb die erstinstanzlich aufgeführten Indizien nicht den Schluss zuließen, dass der Antragsgegner im Hinblick auf die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen zu 1. von einem unrichtigen Beurteilungsmaßstab ausgegangen sei. Die Beurteilungen zum Stichtag 1. Februar 2007 und 1. November 2003 wiesen im Rahmen der verbalen Begründung des Gesamturteils einen identischen Wortlaut auf. Auch das Gesamturteil und die jeweiligen Gesamtnoten der Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbeurteilung fielen identisch aus. Allein einige Einzelmerkmale seien um eine Note schlechter oder besser. Da dem bei der verbalen Begründung nicht ansatzweise Rechnung getragen worden sei, dränge sich der Rückschluss auf, dass die Kreuze willkürlich, aber zielgerichtet verteilt worden seien. Wenn im Ergebnis die vorhergehende Beurteilung einfach übernommen worden sei, spreche dies eindeutig dafür, dass der Dienstherr den unterschiedlichen Beurteilungsmaßstab für die beiden Beurteilungen wegen des zwischenzeitlichen Wechsels in ein höheres statusrechtliches Amt nicht berücksichtigt habe. Ansonsten hätte es eines irgendwie gearteten, wenn auch noch so geringen Begründungsaufwandes bedurft, um die erforderliche Leistungssteigerung der Beigeladenen zu 1. nach ihrer Beförderung darzustellen. Vorliegend fehle es aber nicht nur an einer solchen Begründung, vielmehr sei der erfolgte Wechsel in ein höheres statusrechtliches Amt nicht einmal erwähnt worden.
Der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn beschränke sich auf die jeweilige Bewertung des Einzelmerkmals im Rahmen des Beurteilungsvorgangs, erstrecke sich aber nicht auf die Gewichtung des Einzelmerkmals im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung. Vielmehr sei die Frage, ob bestimmte Einzelmerkmale in einer Beurteilung für die vom Dienstherrn zu treffende Auswahlentscheidung von besonderer Bedeutung seien, vorab im Rahmen einer Erstellung des Anforderungsprofils für das jeweilige Beförderungsamt zu beantworten. Ohne Erstellung eines Anforderungsprofils wäre es dem Dienstherrn ansonsten völlig freigestellt, sich erst in der Auswahlentscheidung zu überlegen, welchen einzelnen Merkmalen er besondere Bedeutung einräumen möchte. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass sich das Anforderungsprofil für das Beförderungsamt mit den Anforderungen der ausgeübten Tätigkeit decke. Denn auch insofern fehle es an einer nachvollziehbaren Konkretisierung, welche Einzelmerkmale von besonderer Bedeutung sein sollten.
Im Hinblick auf die Binnendifferenzierung finde sich zwar eine Grundlage in § 53 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO i. V. m. Ziff. 3.1.7 der Beurteilungsrichtlinien. Darin sei jedoch weder eine zwingende Verwendung derartiger Zusätze vorgesehen noch fänden sich an irgendeiner Stelle Konkretisierungen hinsichtlich der Maßstäbe zur Vergabe der Zusätze. Mangels solcher Maßstäbe könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass derartige Binnendifferenzierungen gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allgemein bekannt gegeben worden seien. Kein Beamter in Thüringen könne für sich in Anspruch nehmen, konkrete Aussagen darüber treffen zu können, unter welchen Voraussetzungen die Zusätze vergeben werden. Für den Nachweis, dass es an einheitlichen Maßstäben für die Vergabe der Zusätze fehle, genüge ein Blick auf die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen, bei denen in den Einzelmerkmalen und in den Gesamtnoten der Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbeurteilung sehr unterschiedliche Punkte vergeben worden seien. Trotz dieser offensichtlichen Unterschiede wiesen die Beurteilungen das Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen - obere Grenze" auf. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, auf Grund welcher Erwägungen jeweils eine Vergabe der Zusätze erfolgt sei.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gera vom 18. Februar 2009 - 1 E 2300/08 Ge - abzuändern und die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen, durch die dem Antragsgegner vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens über die beim Antragsgegner vorgesehenen Beförderungen in Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 13 g. D. untersagt wird, die zur Beförderung vorgesehenen Beigeladenen zu 1. und 2. zu O... (Besoldungsgruppe A 13 g. D.) zu ernennen, zu befördern oder in die entsprechenden Planstellen einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht sei zutreffend von einer Vergleichbarkeit der aktuellen Regelbeurteilungen ausgegangen. Ihnen liege kein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab zugrunde. Die Beurteilungen bezögen sich auf dasselbe statusrechtliche Amt der Besoldungsgruppe A 12. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beurteilung der Beigeladenen zu 1. in der verbalen Begründung einen identischen Wortlaut zur Vorbeurteilung aufweise. Es unterliege der Beurteilungsermächtigung des Beurteilers einzuschätzen, ob die Beamtin auch in ihrem neuen Statusamt den Anforderungen innerhalb der neuen Vergleichsgruppe gerecht geworden sei. Da die Beamtin auch in der neuen Vergleichsgruppe überzeugende Leistungen erbracht hätte, stehe eine wortgleiche Formulierung nicht entgegen. Die Übernahme der Formulierung zeige zudem, dass dem Beurteiler die Vorbeurteilung der Beigeladenen zu 1. vorgelegen habe. Beide Beurteilungen enthielten auf der ersten Seite Angaben zum Statusamt der Beamtin. Der Beurteiler sei sich daher über den Wechsel im Statusamt durchaus bewusst gewesen. Er habe die Einschätzung der Einzelmerkmale nicht übernommen, sondern neu bewertet. Der Aussagewert der periodischen Beurteilung hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit anderen beurteilten Beamten desselben Statusamts werde durch die wortgleiche verbale Begründung jedenfalls nicht beeinträchtigt. Im Übrigen wäre die Antragstellerin hierdurch auch nicht beschwert, weil die dienstliche Beurteilung unmittelbar nur das Rechtsverhältnis zwischen dem Beurteilten und seinem Dienstherrn betreffe.
Das Verwaltungsgericht habe zutreffend hervorgehoben, dass die Erstellung eines Anforderungsprofils entbehrlich gewesen sei, weil sich das Anforderungsprofil mit den Anforderungen der bereits ausgeübten Tätigkeit decke, diese Anforderungen und das genaue Maß ihrer Erfüllung seien bereits Gegenstand der dienstlichen Beurteilungen gewesen. Die Anforderungen des Dienstpostens würden zudem durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmt. Der Antragsgegner habe bei seiner Auswahlentscheidung erkennbar nicht auf bestimmte Einzelmerkmale zurückgegriffen, sondern neben den Gesamturteilen die zusammenfassenden Wertungen der Einzelmerkmale (Hauptmerkmale) in den Blick genommen. Da es sich um eine Besoldungsanhebung in einem funktionell gleich bleibenden Amt handele, habe er speziellen Einzelmerkmalen bewusst keinen Vorzug geben wollen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien Binnendifferenzierungen innerhalb einer Notenstufe bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, soweit sie zulässig seien. § 53 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO i. V. m. Ziff. 3.1.7 der Beurteilungsrichtlinien müssten nicht die zwingende Verwendung der Zusätze vorsehen. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Aufnahme einer solchen Formulierung in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gerade nicht zur Voraussetzung für die Verwendung der Zusätze gemacht. Es genüge eine einheitliche Verwendung der Zusätze in der Verwaltungspraxis. Der Antragsgegner habe bereits erstinstanzlich seine gleichmäßig gehandhabte Verwaltungspraxis nachgewiesen. Es fehle nicht an einheitlichen Maßstäben für die Vergabe der Zusätze. Es seien keine konkreteren Vorgaben für eine durchgehende, einheitliche Handhabung zu fordern. Solche Vorgaben existierten auch für die Bildung der Gesamtnoten und des Gesamturteils nicht. Es sei auch schwer vorstellbar, wie Maßstäbe für die Vergabe der Zusätze in der Praxis ausgestaltet werden sollten. Die Vorgaben müssten dann allgemein für alle Beamten dem Umstand genügen, dass Einzelmerkmale sowohl hinsichtlich des ausgeübten Amtes als auch im Hinblick auf ihre Bedeutung für eine zusammenfassende Bewertung unterschiedliches Gewicht besitzen. Es verbiete sich gerade eine mathematische Betrachtung der Einzelmerkmale für die Entwicklung des Gesamturteils und die Vergabe der Zusätze. Ebenso wie das Gesamturteil als Akt wertender Erkenntnis seien auch die verbalen Zusätze unter Würdigung der Bedeutung der Einzelmerkmale und ihrer Bewertungen kreativ zu entwickeln. Dies sei vorliegend bei der Antragstellerin und den Beigeladenen der Fall.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und sich zur Sache nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte (zwei Bände), die Personalakten der Antragstellerin und der Beigeladenen (je 1 Ordner) und die Auswahlakte (eine Heftung) Bezug genommen; sie waren Gegenstand der Beratung.
II.
Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den vorläufigen Rechtsschutzantrag der Antragstellerin zu Unrecht teilweise abgelehnt. Die Antragstellerin zeigt mit ihrem Beschwerdevorbringen weitere Gründe auf, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts keinen Bestand haben kann. Die Antragstellerin hat aus den von ihr gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegten Beschwerdegründen einen Anspruch darauf, dass dem Antragsgegner vorläufig bis zur erneuten Entscheidung über ihre Bewerbung untersagt wird, die Beigeladenen zu O... (Besoldungsgruppe A 13 g. D.) zu ernennen.
Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung ist zu erlassen, wenn in Bezug auf den Streitgegenstand die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung). Dies ist der Antragstellerin gelungen.
1. Der Anordnungsgrund ist zu bejahen. Er scheitert nicht daran, dass die in Streit stehende Beförderung im Rahmen der sog. Topfwirtschaft erfolgen soll. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Beförderungsplanstelle nicht einem bestimmten Dienstposten zugeordnet ist, sondern dass ein Beamter auf dem von ihm innegehaltenen, jedoch gegenüber seinem bisherigen Statusamt höher bewerteten Dienstposten befördert werden soll. Diese Beförderungspraxis ist in Bund und Ländern verbreitet. Sie ist trotz einiger Bedenken von der Rechtsprechung im Wesentlichen letztlich unbeanstandet geblieben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 - BVerwGE 124, 356 [363], unter Hinweis auf die rechtliche Zweifelhaftigkeit im Hinblick auf §§ 18 ff. BBesG; ferner Beschluss vom 7. Juli 2008 - 6 P 13/07 - BVerwGE 131, 267 [269], m. w. Nw.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Februar 1996 - 4 S 47/96 - Juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 3 CE 02.2619 - Juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 26. April 2010 - 1 B 217/10 - ZBR 2011, 45, m. w. N. zur Rspr. des VGH; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 19. Dezember 1995 - 5 M 7168/95 - Juris; OVG Nordrhein-Westfalen, u. a. grundlegender Beschluss vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 - Juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. September 2007 - 2 B 10807/07 - Juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 1. Februar 1995 - 3 M 1/95 - Juris; VG Weimar, Beschluss vom 21. August 2007 - 4 E 892/07 We - n. v.). Auch der erkennende Senat erhebt insoweit keine Bedenken, die sich im vorliegenden Verfahren entscheidungserheblich auswirken könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt für die Besetzung von Beförderungsämtern ausschließlich der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Der Dienstherr ist mithin an den Leistungsgrundsatz gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695; Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 [149 f.]). Verneinte man bei Beförderungen im Rahmen der sog. Topfwirtschaft einen Anordnungsgrund, so hätte es der Antragsgegner letztlich in der Hand, unter Umgehung des Grundsatzes der Bestenauslese höherwertige Statusämter den Dienstposten anderer Beamter zuzuordnen, während der unterlegene Bewerber rechtsschutzlos im gleichen Statusamt verbliebe. Da weder ersichtlich noch vorgetragen ist, dass der Antragsgegner eine weitere Zahl von höherwertigen Planstellen für Beförderungen zur Verfügung stellt, lässt sich vor diesem Hintergrund ein Anordnungsgrund nicht von der Hand weisen.
2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Im Interesse der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gilt im Rahmen der beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ein herabgestufter Prüfungsmaßstab. Ein Anordnungsanspruch ist dann gegeben, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein (vgl. Beschlüsse des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 - n. v., vom 17. Juni 2009 - 2 EO 222/08 - Juris, vom 16. Dezember 2008 - 2 EO 239/08 - Juris und - 2 EO 228/08 - ThürVGRspr 2009, 45, vom 5. März 2008 - 2 EO 888/07 - n. v. und vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 - ThürVGRspr 2009, 49 m. w. N; BVerfG, Beschlüsse vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - NVwZ 2004, 1524 und vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - a. a. O.;Beschlüsse vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370).
Kommt der Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren weitgehend die Bedeutung der Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu, ist die gerichtliche Überprüfung auch nicht lediglich auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage beschränkt; vielmehr ist grundsätzlich eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl geboten (vgl. nur zuletzt Beschlüsse des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 - und vom 17. Juni 2009 - 2 EO 222/08 - a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927; BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - a. a. O. und vom 17. August 2005 - 2 C 38.04 - Juris).
Grundlage des vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - und vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 - Juris, jeweils m. w. N.) hierzu ausgeführt, dass die Geltung dieses Grundsatzes unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Der Beamte kann beanspruchen, dass der Dienstherr das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausgeübt hat (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. zu allem auch: Beschlüsse des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 -, vom 17. Juni 2009 - 2 EO 222/08 - a. a. O., vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 - a. a. O., vom 26. Juli 2007 - 2 EO 14/07 - n. v., vom 31. Januar 2005 - 2 EO 1170/03 - ThürVBl 2005, 134, vom 31. März 2003 - 2 EO 545/02 - ThürVBl 2003, 256 und vom 29. Oktober 2001 - 2 EO 515/01 - ThürVBl 2002, 139, jeweils m. w. N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 - Juris, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 und vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147).
Art. 33 Abs. 2 GG gibt dabei die entscheidenden Maßstäbe für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Umständen darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist oder sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
Wird der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, ergibt sich daraus regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - a. a. O., m. w. N.).
Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Die gerichtliche Prüfung ist wegen der dem Dienstherrn eingeräumten Beurteilungsermächtigung für seine Einschätzung der fachlichen Leistung, Befähigung und Eignung beschränkt. Das Gericht ist nur befugt zu prüfen, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet hat und ob er schließlich sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Dem Dienstherrn bleibt es unbenommen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zuzurechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Die Auswahlkriterien als solche sind allerdings durch die Verfassung vorgegeben. Der Dienstherr ist insoweit verpflichtet, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen, zu gewichten und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen (vgl. Beschlüsse des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 - und vom 17. Juni 2009 - 2 EO 222/08 - a. a. O., vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 - a. a. O., vom 26. Juli 2007 - 2 EO 14/07 - a. a. O. und vom 31. März 2003 - 2 EO 545/02 - a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 22. September 1988 - 2 C 35.86 - Juris).
Der Beamte kann im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - a. a. O.), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99). Der Fehler kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - a. a. O., m. w. N.; Zängl, in: Fürst, GKÖD, Loseblattkommentar, Stand März 2011, Bd. I, K § 8 Rn. 127). Rechtsfehler können sich aber auch auf das der Bestenauslese dienende Verfahren selbst beziehen.
Zu diesen Anforderungen an das Verfahren der Bewerberauswahl hat der Senat in seiner Rechtsprechung ausgeführt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch die Einhaltung eines Verfahrens umfasst, das den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG möglichst wirksam Geltung verschafft. So hat der eigentlichen Auswahlentscheidung, die durch die aufgezeigten Beurteilungsspielräume des Dienstherrn geprägt ist, in aller Regel ein mehrgliedriges Auswahlverfahren voraus zu gehen. Neben der Einhaltung von im Einzelfall gesetzlich festgelegten Anforderungen ist Grundlage eines jeden Auswahlverfahrens - grundsätzlich - die Festlegung eines Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle. Auf dieses Anforderungsprofil hin sind die Leistungen der Bewerber festzustellen. Anhand der verfassungsrechtlichen Leistungskriterien ist dann ein Vergleich anzustellen sowie eine darauf begründete Reihenfolge der Bewerber durch den Dienstherrn festzulegen (vgl. Beschlüsse des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 - und vom 30. Januar 2008 - 2 EO 236/07 - a. a. O., vom 26. Juli 2007 - 2 EO 14/07 - a. a. O., vom 30. März 2007 - 2 EO 729/06 - ThürVBl 2007, 187, vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 - ThürVBl 2006, 745, vom 31. Januar 2005 - 2 EO 1170/03 - a. a. O., vom 31. März 2003 - 2 EO 545/02 - a. a. O. und vom 29. Oktober 2001 - 2 EO 515/01 - a. a. O.).
3. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners, an diesen Anforderungen gemessen, rechtswidrig ist und ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Soweit es die Beigeladene zu 1. anbelangt, leidet die Auswahl daran, dass die Beurteilung keinen objektiven Leistungsvergleich ermöglicht (vgl. a). Darüber hinaus erscheint die Auswahlentscheidung auch im Hinblick auf die Beigeladene zu 2. als fehlerhaft, weil der Antragsgegner nicht hat darlegen können, dass die zum Vergleich herangezogenen Beurteilungen auf einem gleichmäßig gehandhabten Beurteilungssystem beruhen (vgl. b).
a) Die Antragstellerin beanstandet zu Recht, dass die Regelbeurteilung der Beigeladenen zu 1. zum Stichtag 1. Februar 2007 deshalb keine fehlerfreie Auswahlentscheidung ermöglicht, weil der Beigeladenen im Laufe dieses Beurteilungszeitraums ein höheres Statusamt verliehen wurde und dies der Regelbeurteilung weder formal noch inhaltlich entnommen werden kann. Der Antragsgegner stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die dienstliche Beurteilung unmittelbar nur das Rechtsverhältnis zwischen dem Beurteilten und seinem Dienstherrn betreffe und dass ein Dritter daher keinen Anspruch darauf habe, die dienstliche Beurteilung des Konkurrenten inzident gerichtlich überprüfen zu lassen. Dieser Einwand ist im Ausgangspunkt zutreffend, weil dem unterlegenen Beamten kein formelles Anfechtungsrecht gegen die Beurteilung des Mitbewerbers zusteht. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der unterlegene Bewerber allerdings im Rahmen der Anfechtung der Auswahlentscheidung geltend machen, dass die Beurteilung des Mitbewerbers rechtswidrig ist, soweit seine eigene Rechtsposition dadurch beeinträchtigt wird (vgl. Beschluss des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 734/09 - Abdruck S. 37). Dies ist bei der Beurteilung der Beigeladenen zu 1. jedoch der Fall. Das Vorbringen der Antragstellerin richtet sich nicht bloß auf die inzidente Nachprüfung eines behaupteten inhaltlichen Fehlers in der Beurteilung; die rechtlichen Interessen der Antragstellerin sind vielmehr deshalb berührt, weil ein offen zu Tage tretender Mangel in der Beurteilung der ausgewählten Beamtin darauf schließen lässt, dass der Beurteiler den anzuwendenden Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend erkannt hat, und weil dieser Fehler einen objektiven Vergleich der vorliegenden Beurteilungen hindert.
Die Regelbeurteilung der Beigeladenen zu 1. zum Stichtag 1. Februar 2007 erfasst den Beurteilungszeitraum vom November 2003 bis Februar 2007. Allerdings ist die Beigeladene zu 1. mit Wirkung vom ... 2004 zur R... (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden, ohne dass dies der Beurteilung entnommen werden könnte. Der Senat hat hierzu - in einem Beurteilungsrechtsstreit - im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, dass eine Beurteilung fehlerhaft ist, wenn in ihr nicht berücksichtigt wurde, dass der Beurteilte während des Beurteilungszeitraums befördert wurde und die Beurteilung sich daher auf zwei unterschiedliche in diesem Zeitraum innegehabte Statusämter bezieht. Dies müsse zwingend bei der Beurteilung berücksichtigt werden (Urteil des Senats vom 18. Dezember 2008 - 2 KO 20/06 - n. v.).
Eine Regelbeurteilung dient dem Zweck, die wesentliche Grundlage für die am Leistungsprinzip orientierte Auswahl des Dienstherrn bei Personalentscheidungen zu sein (vgl. Ziff. 1.2 der Verwaltungsvorschrift zu § 53 Abs. 7 ThürLbVO vom 20. November 2001, ThürStAnz 2001, S. 2803, nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien). Dieser Zweck, die Klärung einer Wettbewerbssituation, stellt an die Vergleichbarkeit der erhobenen Daten hohe Anforderungen. Deshalb ist der Dienstherr gehalten, für die gleichmäßige Anwendung des gewählten Beurteilungssystems Sorge zu tragen. Die Bestimmung eines Stichtags, an welchem die Leistung aller Beamter einer bestimmten Laufbahn und Besoldungsgruppe unter Zugrundelegung der Anforderungen des innegehabten Amtes als verbindlicher Maßstab beurteilt werden muss, wird diesen Anforderungen gerecht, auch wenn dem als Nachteil die Unterschiede in der Beurteilungsgrundlage gegenüberstehen, die aus den uneinheitlichen Zugangszeiten der Beamten herrühren. Der Dienstherr ist auch nicht gehindert, im Rahmen seiner Richtlinien noch solche Leistungen zur Beurteilungsgrundlage zu machen, die der Beamte während des Regelbeurteilungszeitraums vor seiner Beförderung in das höhere statusrechtliche Amt erbracht hat. Die Vergleichbarkeit der Leistungen innerhalb einer Vergleichsgruppe wird bei periodischen dienstlichen Beurteilungen nur dann in Frage gestellt, wenn in zeitgleich definierten Beurteilungszeiträumen Zeiten verschiedener Qualität einbezogen werden, sofern hierdurch der Aussagewert der periodischen Beurteilung hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit anderen Beamten beeinträchtigt wird. Dahingehende Bedenken sind nicht schon deshalb veranlasst, weil ein Beamter während des Beurteilungszeitraums befördert worden ist, also verschiedenwertige Ämter innegehabt hat.
Der Aussagewert der Beurteilung hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit Beurteilungen anderer Beamter ist aber dann nicht mehr gewährleistet, wenn ein solcher Beamte am Maßstab des ihm im Zeitpunkt des Beurteilungszeitraums jeweils übertragenen statusrechtlichen Amtes beurteilt und der Tatbestand der Beförderung des Beamten nicht hinreichend deutlich in der Beurteilung erkennbar wird. Das bedeutet, dass die Beurteilung nicht nur den allgemeinen Beurteilungszeitraum, regelmäßig die Zeit zwischen zwei Beurteilungsstichtagen enthalten muss, sondern ergänzend auch noch der Zeitpunkt der Übertragung des höherwertigen Amtes in die Beurteilung Eingang gefunden haben sollte. Damit wird erst hinreichend erkennbar, in welchem zeitlichen Umfang der Beamte während des Beurteilungszeitraums mit den Dienstgeschäften des Beförderungsamtes, das den Maßstab vorgibt, befasst gewesen ist. Der am Stichtag vorgenommene Leistungsvergleich, dessen Aussage einen gewissen Anspruch auf Absolutheit erhebt, enthält so eine die Aussage verdeutlichende, diese gewissermaßen auch relativierende Komponente. Nicht zuletzt auch der Abrundung dieses durch die Beurteilung vermittelten Eindrucks, der Erhöhung ihrer Aussagekraft, dient es ferner, wenn die Art und Dauer der Wahrnehmung der einzelnen Dienstposten in der Beurteilung dokumentiert werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 - 2 C 37.91 - RiA 1995, 31 m. w. N.).
Die in Rede stehende Beurteilung berücksichtigt nicht, dass die Beigeladene zu 1. erst 8 ½ Monate, d. h. erhebliche Zeit nach Beginn des Beurteilungszeitraums, nämlich mit Wirkung vom ... 2004 vom Amt einer Regierungsamtfrau (Besoldungsgruppe A 11) zur R... (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden war. Dieser Umstand findet weder in den Personalangaben auf dem Deckblatt der Beurteilung Erwähnung, noch geht die zwischenzeitliche Verleihung des höheren Statusamts in anderer Form aus der Beurteilung und ihrer verbalen Begründung hervor. Soweit der Antragsgegner geltend macht, dass auf der ersten Seite der Beurteilung das aktuelle Statusamt der Beigeladenen aufgeführt sei und der Beurteiler sich daher über den Wechsel im Statusamt durchaus bewusst gewesen sei, überzeugt dies nicht. Dass in den Personalangaben der Beurteilung das aktuelle Statusamt der Beigeladenen zu 1. bezeichnet ist, folgt bereits aus der Notwendigkeit, dass bei der Regelbeurteilung die Anforderungen des im Beurteilungszeitpunkt innegehaltenen Amtes maßgebend sind. Etwas anderes ergäbe sich selbst dann nicht, wenn man mit der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausginge, dass es genügt, wenn eine Statusänderung mit hinreichender Deutlichkeit nicht aus der Beurteilung selbst, sondern aus den Personalakten hervorgeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 1984 - 2 C 52/82 - Juris). Denn unter Heranziehung der übrigen Personalakte manifestieren sich die Zweifel daran, dass dem Beurteiler bei Erstellung der Regelbeurteilung der zwischenzeitliche Wechsel des Statusamts und dessen beurteilungsrechtliche Folgen bewusst gewesen wären, namentlich dass nach einer Beförderung Vergleichsmaßstab für die Beurteilung das von einem Beamten der neuen Besoldungsgruppe zu fordernde Leistungsniveau ist, wie es Ziff. 2.3 Abs. 1 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien ausdrücklich vorschreibt. So sind zwar bei den Einzelmerkmalen teilweise abweichende Punktzahlen vergeben worden. Allerdings sind diese Abweichungen eher geringfügig und lassen keine substanzielle Neubewertung erkennen, wie der Antragsgegner meint; sie betreffen acht Einzelmerkmale, von denen vier jeweils um einen Punkt schlechter und vier um einen Punkt besser benotet wurden als in der Vorbeurteilung. Die Gesamtnoten der Leistungs- und Eignungsbeurteilung (jeweils 5 Punkte) sowie der Befähigungsbeurteilung (4 Punkte) blieben ebenso unverändert wie das abschließende Gesamturteil.
Freilich kann ein Beamter auch nach einer Beförderung - etwa hierdurch zusätzlich motiviert - Leistungen zeigen, die die Vergabe gleicher Notenstufen wie in der Vorbeurteilung im niedrigeren Statusamt verdienen. Allerdings fällt ein Beamter, sobald er befördert worden ist, aus dem Kreis der vor der Beförderung mit ihm zu vergleichenden Beamten heraus und tritt in den Kreis der nunmehr mit ihm zu vergleichenden Beamten des Beförderungsamtes ein. Da an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes höhere Erwartungen im Hinblick auf dessen Leistung und Befähigung zu stellen sind und eine andere Vergleichsgruppe in den Blick zu nehmen ist, die überwiegend aus im Beförderungsamt schon erfahreneren Beamten besteht, wird das Anlegen eines höheren Bewertungsmaßstabes, wenn der beförderte Beamte seine bisher gezeigten Leistungen nicht weiter gesteigert hat, in der Regel dazu führen, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangenen niedriger eingestuften Amt. Das gilt auch dann, wenn der Beamte auf demselben Dienstposten befördert worden ist und dieselben Aufgaben wie zuvor wahrnimmt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. März 2004 - 4 S 1165/03 - Juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12. September 2000 - 10 A 11056/00 - Juris; OVG Saarland, Beschluss vom 26. Juli 2007 - 1 B 304/07 - Juris; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand November 2010, Bd. 2, B Rn. 255 m. w. N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1988 - 2 A 2/87 - Juris). Auch wenn dieser Erfahrungswert nicht schematisch angewandt werden darf, sondern in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ist in der Regel eine nachvollziehbare Begründung zu erwarten, wenn einem beförderten Beamten in der Beurteilung die gleichen Noten gegeben werden, wie er sie vor seinem Aufstieg in das höhere Statusamt erhielt. Genau dies ist hier nicht der Fall.
Die verbale Begründung des Gesamturteils in der Beurteilung zum Stichtag 1. Februar 2007 ist mit der Begründung in der Beurteilung zum Stichtag 1. November 2003 Wort für Wort identisch. Dabei nimmt die Begründung der aktuelleren Beurteilung trotz des identischen Inhalts nicht auf die frühere Beurteilung Bezug, geschweige denn, dass sie erläuterte, weshalb die frühere Einschätzung deckungsgleich und ohne Einschränkung fortgilt. Es findet sich insbesondere keine Erklärung dafür, dass die Beigeladene zu 1. im statushöheren Amt die Bewertung für die Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbeurteilung und das Gesamturteil beizubehalten vermochte. Auch für die geringfügigen Änderungen in den Einzelmerkmalen ergeben sich zwangsläufig keine erläuternden Anhaltspunkte. Lediglich im Auswahlvermerk findet sich eine Notiz dazu, dass die Beigeladene zu 1. im Beurteilungszeitraum 8 ½ Monate in der Besoldungsgruppe A 11 eingestuft war; auch dies allerdings lediglich in einer Fußnote und ohne zusätzliche Wertung.
Der Antragsgegner kann dies, wie oben bereits ausgeführt, nicht allein damit rechtfertigen, dass sich die Tätigkeiten als Prüferin im Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 und A 12 nicht unterschieden. Zwar wird vertreten, dass für Beförderungen im Rahmen der sog. Topfwirtschaft die fachliche Eignungsprognose bezogen auf die Anforderungen des höheren Statusamts aus der letzten dienstlichen Beurteilung zu treffen ist; sie korrespondiere wegen der Besonderheit, dass die Bewerber auf den von ihnen bereits wahrgenommenen Dienstposten befördert werden, regelmäßig auch mit der Leistungsbewertung auf dem bereits wahrgenommenen Dienstposten (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 1 B 267/08 - Juris). Dies ist jedoch nicht damit gleichzusetzen, bei der Beurteilung des Beamten lediglich die Frage zu beantworten, wie er die Aufgaben seines Dienstpostens, d. h. seines Amtes im konkret-funktionellen Sinne erfüllt hat. Die Aufgabenerfüllung muss vielmehr zu den Anforderungen des statusrechtlichen Amtes und zu den Leistungen aller Beamten derselben Laufbahn und Besoldungsgruppe in Beziehung gesetzt werden (Schnellenbach, a. a. O., Bd. 2, B Rn. 292 und 255). Da alles darauf hindeutet, dass es hieran fehlt, ist der Aussagewert der Beurteilung der Beigeladenen zu 1. hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit Beurteilungen anderer Beamter nicht mehr gewährleistet.
b) Die Auswahlentscheidung ist des Weiteren - auch im Hinblick auf die Beigeladene zu 2. - deshalb fehlerhaft, weil der Antragsgegner auf Grund des Gesamturteils in den Beurteilungen zum Stichtag 1. Februar 2007 von einem Beurteilungsgleichstand ausgegangen ist und diese Einschätzung einer hinreichenden Grundlage entbehrt. Diesen Gleichstand hat der Antragsgegner darauf gestützt, dass die Antragstellerin und die Beigeladenen das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen“ mit dem Zusatz „obere Grenze“ erhalten hätten. Allerdings ist nicht zu erkennen, dass sich die Vergabe der Zwischenstufen der Gesamturteile auf ein gleichmäßig gehandhabtes Beurteilungssystem gründet. Zu den Anforderungen an sog. Binnendifferenzierungen hat das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich ausgeführt:
Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht gezogenen Grenzen kann der Dienstherr Verfahren und Inhalt dienstlicher Beurteilungen weitgehend durch Richtlinien festlegen. Er kann nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Das gewählte Beurteilungssystem muss aber gleichmäßig auf alle Beamten angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Ihre wesentliche Aussagekraft erhalten Beurteilungen erst auf Grund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten zu führen und die Vergleichbarkeit der beurteilten Beamten zu gewährleisten, muss soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden. Die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Die beurteilenden Vorgesetzten müssen ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten zugrunde legen und diese mit demselben Aussagegehalt verwenden. Das gilt insbesondere für das die Beurteilungen abschließende Gesamturteil. Es ist nach der Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den Dienstherrn. Das Gesamturteil ermöglicht vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen (Anstellung, Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung, Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den Aufstieg) abzuheben ist. Für die Dienstbehörde wie für den Beamten muss es zuverlässig Aufschluss geben über den Standort des einzelnen Beamten im Leistungswettbewerb untereinander. Das setzt verbalen Zusätzen zur abgestuften Bewertung innerhalb von Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) von Rechts wegen Grenzen. Solche verbalen Zusätze sind nur zulässig, wenn sie einheitlich verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben, der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote bezeichnet. Dies ist etwa bei Zusätzen wie "obere Grenze" ("oberer Bereich") und "untere Grenze" ("unterer Bereich") zu bejahen. Ihre Bedeutung ist nach dem Sprachgebrauch eindeutig. Binnendifferenzierungen, die nicht in Rechtsvorschriften oder den Beurteilten zugänglichen Verwaltungsvorschriften vorgesehen sind, müssen hinsichtlich ihrer Bezeichnung und ihres abstufenden Aussagegehalts den Beurteilten allgemein bekannt gegeben werden. Anderenfalls können die Beurteilungen nicht ihren Zweck erfüllen, auch den Beurteilten Kenntnis über ihren Standort im Leistungswettbewerb zu verschaffen. Verbale Binnendifferenzierungen, deren Verwendung und abstufende Bedeutung nicht allgemein bekannt sind, führen die Beurteilten in die Irre. Sie sind rechtswidrig und unbeachtlich (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 - NVwZ 2003, 1397).
In Thüringen bestimmt § 53 Abs. 4 ThürLbVO, dass die dienstliche Beurteilung mit einem Gesamtergebnis und einem Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung abzuschließen ist. Gemäß § 53 Abs. 5 ThürLbVO ist das Gesamtergebnis der Beurteilung mit einem der Gesamturteile "hervorragend", "übertrifft erheblich die Anforderungen", "übertrifft die Anforderungen", "entspricht den Anforderungen", "entspricht noch den Anforderungen", "entspricht nicht den Anforderungen" zusammenzufassen. Das Gesamturteil ist zu begründen. Nach Satz 3 dieser Vorschrift können in der verbalen Begründung die Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" aufgenommen werden, wenn die Bewertung eines Beamten im oberen beziehungsweise unteren Bereich des vergebenen Gesamturteils liegt, wobei Zusätze beim Gesamturteil "entspricht nicht den Anforderungen" entfallen. Gemäß § 53 Abs. 7 ThürLbVO wird die nähere Ausgestaltung der dienstlichen Beurteilung durch Verwaltungsvorschriften nach § 128 ThürBG, mithin durch das zuständige Ministerium geregelt.
Die auf dieser Grundlage erlassenen Beurteilungsrichtlinien vom 20. November 2001 (a. a. O.) gelten gemäß § 1 Abs. 1 ThürLbVO und Ziff. 1.1.1 der Beurteilungsrichtlinien grundsätzlich auch für die Beurteilungen der Beamten im Geschäftsbereich des Antragsgegners. In Ziff. 3.1.1 bis 3.1.6 werden die nach § 53 Abs. 5 Satz 1 ThürLbVO zu vergebenden Gesamturteile erläutert. Sodann bestimmt Ziff. 3.1.7 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien zunächst in Anknüpfung an den Verordnungswortlaut (§ 53 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO), dass in die verbale Begründung die Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" aufgenommen werden können, wenn die Bewertung eines Beamten im oberen bzw. unteren Bereich des vergebenen Gesamturteils liegt. In Ziff. 3.1.7 Satz 3 bis 5 der Beurteilungsrichtlinien heißt es weiter, somit werde eine größere Differenzierung der Beurteilungsprädikate erreicht; es sei Aufgabe der Beurteilenden, dafür Sorge zu tragen, dass die Beurteilungsskala im Rahmen der gezeigten Leistungen weitestgehend ausgeschöpft wird; je differenzierter das Leistungsgefüge des Personalkörpers in der dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck kommt, umso größere Bedeutung könne der Beurteilung im Rahmen von Beförderungen und anderen Personalentscheidungen zukommen. Schließlich bestimmt Ziff. 3.2 der Beurteilungsrichtlinien, dass für das Gesamturteil ausschließlich die von Ziff. 3.1.1 bis 3.1.6 genannten Bewertungen zu verwenden und im Anschluss nochmals verbal zu begründen sind; ggf. sei in der Begründung eine weitere Differenzierung durch die unter Ziff. 3.1.7 genannten Zusätze möglich. Nach Ziff. 2.3 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien sind die obersten Dienstbehörden befugt, die Bewertungsstufen für die Bewertung der Beurteilungsmerkmale weiter zu untergliedern; in Ziff. 10.1 ist ihnen ferner die Möglichkeit eröffnet, im Einvernehmen mit dem für das Beamtenrecht zuständigen Ministerium auch abweichende Regelungen zu treffen, soweit dies die besonderen Verhältnisse für einzelne Laufbahnen erfordern.
Der Antragsgegner hat durch die „Umsetzung der Beurteilungsrichtlinien vom 20. November 2001 im Geschäftsbereich des ...“ vom 28. August 2003 Festlegungen "zur Klarstellung bzw. Ergänzung" getroffen. Ziff. 2 dieser Festlegungen verweist auf die Beurteilungsrichtlinien und bestimmt, dass die Beurteilung der Beamten nach Formblättern zu erfolgen hat, wobei dasjenige für Beamte des gehobenen und höheren Dienstes dem Formblatt nach Anlage A zu Ziff. 6 der Beurteilungsrichtlinien entspricht. Im Übrigen sind in dem Erlass zur Umsetzung der Beurteilungsrichtlinien keine weitergehenden oder abweichenden Bestimmungen über die Beurteilungsmaßstäbe insbesondere in Bezug auf die Vergabe von differenzierenden Zusätzen enthalten.
Die Vorinstanz sieht die bestehenden Regelungen in § 53 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO und Ziff. 3.1.7 der Beurteilungsrichtlinien als hinreichende Grundlage für die Vergabe von Beurteilungszusätzen an. Demgegenüber vertritt das Verwaltungsgericht Weimar den Standpunkt, durch § 53 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO und Ziff. 3.1.7 der Beurteilungsrichtlinien sei die bloße Möglichkeit eröffnet, aber nicht verbindlich festgelegt, dass die Zusätze zu verwenden sind. Es fehle an Vorgaben für eine durchgehende, einheitliche Handhabung oder Erläuterungen dazu, woran konkret zu messen sein könnte, dass die Bewertung des Beamten im oberen bzw. unteren Bereich des vergebenen Prädikates liegt, und dazu, welcher Wert den Zusätzen im Verhältnis zum zusatzfrei abzugebenden Gesamturteil zukommen soll. Eine einheitliche Verwendung und Geltung erscheine nicht gewährleistet (vgl. VG Weimar, Beschluss vom 21. Oktober 2003 - 4 E 1073/03 - Juris; Beschluss vom 30. September 2008 - 4 E 739/08 - n. v.).
Der Senat kann sich diesen Bedenken nicht ganz verschließen, neigt allerdings dazu, sie letztlich nicht als durchgreifend anzusehen. So ist fraglich, ob die Wendung, dass in der verbalen Begründung die Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" aufgenommen werden "können" (§ 53 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO), im Sinne eines willkürlich-fakultativen Dürfens zu verstehen ist oder im Sinne eines rechtlichen Könnens, von dem der Beurteilende dann Gebrauch macht, wenn er es für geboten erachtet, um aus dem gesamten Inhalt der Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbeurteilung ein schlüssiges und differenziertes Gesamturteil abzuleiten (Ziff. 3 Absatz 1 und Ziff. 3.1.7 Satz 3 bis 5 der Beurteilungsrichtlinien). Des Weiteren versteht der Senat das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2003 (a. a. O.), demzufolge die auch hier verwendbaren Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" - anders Begriffe wie „insgesamt“ und „uneingeschränkt“ - nach dem Sprachgebrauch eindeutig sind, dahin, dass sie keiner weiteren Erläuterung etwa in Verwaltungsvorschriften bedürfen. Es ist außerdem zweifelhaft, ob die Erläuterungen zu den Gesamturteilen "hervorragend" bis "entspricht noch den Anforderungen" in Ziff. 3.1.1 bis 3.1.5 der Beurteilungsrichtlinien verbal in einer Weise näher ausdifferenziert werden könnten, dass das Ermessen des Beurteilenden eine noch praktikable, rechtssichere Vorgabe erführe. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass konkretisierende Bemessungskriterien, unter welchen Voraussetzungen der Zusatz "obere Grenze" oder "untere Grenze" vergeben werden darf, die Verwendung zwar berechenbarer und transparenter gestalten können. Tendenziell beinhalten eingehendere, notwendig typisierende Vorgaben jedoch das Risiko, dass der Beurteilende bei der Vergabe von Zusätzen meint, einer Folgerichtigkeit nach mathematischen Gesetzmäßigkeiten genügen zu sollen, die der gebotenen unterschiedlichen Gewichtung bei der zusammenfassenden Gesamtwürdigung von Einzelmerkmalen im Hinblick auf die Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens zuwiderliefe (vgl. Ziff. 2.3 Abs. 6, 3.3 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinien; vgl. zur unzulässigen Beschränkung auf eine arithmetische Mittelwertbildung: Beschluss des Senats vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
Dies kann hier jedoch dahinstehen. Denn im vorliegenden Fall verfügt der Antragsgegner weder über konkretisierende Vorgaben noch ist festzustellen, dass er gleiche Beurteilungsmaßstäbe angewandt hat, insbesondere, wie es das Bundesverwaltungsgericht fordert, Zusätze zu den Gesamtbeurteilungen einheitlich verwendet hat. Der Senat teilt nicht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Vergabe der Zusätze sei in allen vorgelegten Beurteilungen zumindest nachvollziehbar und es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zusätze im Geschäftsbereich des Antragsgegners uneinheitlich verwendet würden. Vielmehr ist schwerlich nachzuvollziehen, dass die Beurteilungen auf Grund der jeweils vergebenen Punkte in den Einzelmerkmalen und in den Teilnoten für Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbeurteilung, so unterschiedlich, wie sie vergeben wurden, schlüssig zu dem bei der Antragstellerin und den Beigeladenen einheitlich vergebenen Gesamturteil führen. Der Antragsgegner hat zwar geltend gemacht, dass er die Zusätze "obere Grenze" und "untere Grenze" einheitlich anwende und bei den Beurteilungen zum Stichtag 1. Februar 2007 in 25 von 43 Fällen davon Gebrauch gemacht habe. Er hat aber den Rügen der Antragstellerin nichts entgegensetzen können, was die Maßstäbe für die Vergabe der Zusätze in der Beurteilungspraxis erhellen würde. Auch die Zuständigkeit des Präsidenten des Antragsgegners für die Erstellung der Beurteilungen und die Möglichkeit der Einberufung der Beurteilungskommission, welche die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes absichern soll, ändert daran nichts. Denn bei einer vergleichenden Betrachtung der Beurteilungen ist nicht mehr die Annahme gerechtfertigt, der Antragsgegner habe bei der Vergabe der Zusätze einheitliche Maßstäbe angelegt.
So fällt zunächst auf, dass das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen - obere Grenze“ sowohl an die Beigeladene zu 1. vergeben wurde, die bei der Gesamtnote für die Leistungs- und Eignungsbeurteilung 5 Punkte und bei der Befähigungsbeurteilung 4 Punkte erhielt, als auch an die Beigeladene zu 2., die bei allen Teilnoten 4 Punkte erhielt. Ebenso deutlich ist der Befund mit Blick auf die Einzelmerkmale - und zwar auch dann, wenn man in Rechnung stellt, dass diese Merkmale im Hinblick auf die Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in der Regel unterschiedlich zu gewichten sind und hieraus kein arithmetisches Mittel gebildet werden darf (Ziff. 2.3 Abs. 6 der Beurteilungsrichtlinien). So wurden bei den Einzelmerkmalen in der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen zu 1. zum Stichtag 1. Februar 2007 12-mal 5 Punkte, 10-mal 4 Punkte und 2-mal 3 Punkte vergeben. Für die Beigeladene zu 2. ergeben sich aus der dienstlichen Beurteilung dagegen 5-mal 5 Punkte, 17-mal 4 Punkte und 1-mal 3 Punkte. Ein uneinheitliches Bild ergibt sich auch zwischen der Beigeladenen zu 2. und der Antragstellerin, die in den Einzelmerkmalen 10-mal 5 Punkte und 13-mal 4 Punkte (ohne 3 Punkte) erhalten hat; hierbei ist anzumerken, dass die bei der Antragstellerin besser bewerteten Einzelmerkmale nicht zu denjenigen zählen, die in der Regel geringer zu gewichten sind. Ein die Vergabe gleicher Zusätze rechtfertigender Beurteilungsgleichstand zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2. - auf den es aber allein nicht ankommt - lässt sich auch nicht lediglich daraus ableiten, dass diese Beamtinnen die gleichen Gesamtnoten für die Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbeurteilung erhalten haben. Denn diese Teilnoten sind in 6 Punkte untergliedert und bewirken in diesem Zwischenschritt eine gewichtende Vergröberung auf wenige Bewertungsstufen, die eine differenziertere Bewertung in Gestalt eines Gesamturteils mit Zusatz - in 16 mögliche Stufen gemäß Ziff. 3.1.7 Satz 1 und 2 der Beurteilungsrichtlinien - nicht ohne Weiteres abbilden kann. Unter Berücksichtigung der niedrigeren Bewertungen in den Einzelmerkmalen gibt aber auch die verbale Begründung des Gesamturteils der Beigeladenen zu 2. einen Leistungsgleichstand mit dem gleichen Zusatz gerade nicht her.
4. Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners als fehlerhaft. Hierdurch ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt, weil sich nicht ausschließen lässt, dass sie bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge käme. Die Erfolgsaussichten sind als "offen" zu bewerten (vgl. zum Maßstab: BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - a. a. O.; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3/03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23). Denn angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums ist es dem Senat verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl eines unterlegenen Bewerbers als möglich erscheint, eine Prognose über den Inhalt einer neu zu fertigenden Beurteilung und Auswahlentscheidung abzugeben und der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen. Denn hierfür ist allein der Dienstherr zuständig. Mutmaßungen über den Inhalt einer neu zu fertigenden Beurteilung und folgenden Bewerberauswahl sind vom Senat nicht anzustellen.
5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten der - auf seiner Seite streitenden - Beigeladenen aufzuerlegen. Diese haben im gesamten Verfahren weder einen Antrag gestellt noch in der Sache Stellung genommen und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Der Streitwert beruht auf § 63 Abs. 2 i. V. m. §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 sowie § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG; insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Begründung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung im angegriffenen Beschluss.
Hinweis:
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 ff. BBesG
§ 123 VwGO
§ 128 ThürBG
§ 53 Abs. 5 Satz 3 ThürLbVO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 7 ThürLbVO
§ 53 Abs. 4 ThürLbVO
§ 53 Abs. 5 ThürLbVO
§ 1 Abs. 1 ThürLbVO
§ 53 Abs. 5 Satz 1 ThürLbVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 356
BVerwGE 131, 267
NJW 2011, 695
BVerwGE 122, 147
NVwZ 2004, 1524
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 118, 370
NVwZ 2005, 927
BVerwGE 132, 110
BVerwGE 124, 99
RiA 1995, 31
NVwZ 2003, 1397
1 E 2300/08
2 C 34/04
6 P 13/07
4 S 47/96
3 CE 02.26
1 B 217/10
5 M 7168/95
1 B 754/07
2 B 10807/07
3 M 1/95
4 E 892/07
2 C 16.09
2 C 23.03
2 EO 735/09
2 EO 222/08
2 EO 239/08
2 EO 228/08
2 EO 888/07
2 EO 236/07
2 BvR 311/03
2 BvR 857/02
2 VR 3.03
2 C 14.02
1 BvR 569/05
2 C 38.04
2 BvR 1846/07
2 BvR 2457/04
2 BvR 1972/07
2 EO 14/07
2 EO 1170/03
2 EO 545/02
2 EO 515/01
1 WB 39.09
2 A 9.07
2 C 35.86
2 C 37.04
2 EO 729/06
2 EO 1065/05
2 EO 734/09
2 KO 20/06
2 C 37.91
2 C 52/82
4 S 1165/03
10 A 11056/00
1 B 304/07
2 A 2/87
1 B 267/08
2 C 16/02
4 E 1073/03
4 E 739/08
2 EO 471/09
2 VR 3/03