Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-21, Aktenzeichen 39 L 461/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0821.39L461.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule aufzunehmen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule, hilfsweise der Konrad-Duden-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und bereits im Hauptantrag begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme mehrerer Bewerberkinder an der Kurt-Tucholsky-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Kurt-Tucholsky-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität an der Kurt-Tucholsky-Schule nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Kurt-Tucholsky-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 fünf 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2. Um die zur Verfügung stehenden (5 x 26 =) 130 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 203 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1.
Nachdem 20 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder) gem. § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG vorrangig aufgenommen wurden, davon elf im Wege der Zuweisung durch die Schulaufsichtsbehörde ohne Anmeldung als Erstwunschbewerber, bildeten die nach zur Verfügung stehenden 110 Schulplätze nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 11 Plätze (bis zu 10 Prozent) dem Härtefall-, 66 (mindestens 60 Prozent) dem Kriterien- und 33 (30 Prozent) dem Loskontingent zu. Härtefälle wurden nicht anerkannt.
a) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Kurt-Tucholsky-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz der Kurt-Tucholsky-Schule dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent daher zunächst die 61 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,8 aufgenommen.
Die restlichen (66 – 61 =) 5 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den 11 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,9 haben (so genanntes kleines Losverfahren).
Zu Recht rügen die Antragsteller, dass die Bewerberkinder mit lfd. Nr. 29 und 187 mangels wirksamer Anmeldung zu Unrecht im Kriterienkontingent berücksichtigt wurden. Denn die entsprechenden Anmeldebögen (Bl. 96 und 532 des Generalvorgangs) weisen keine Unterschrift/en des/der Erziehungsberechtigten auf. Zwar regelt das Schulgesetz kein ausdrückliches Formerfordernis für die Anmeldung. Die Anmeldung wird zwar an verschiedenen Stellen erwähnt (vgl. etwa § 44 Satz 2, § 54 Abs. 2 Satz 1, § 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG), jedoch ohne die Modalitäten derselben zu regeln. § 56 Abs. 3 Satz 2 SchulG bestimmt lediglich, dass bei der Anmeldung an der weiterführenden Schule die Förderprognose des Kindes vorzulegen ist. Der auf der Verordnungsermächtigung des § 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG beruhende § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO besagt betreffend die Anmeldung lediglich: „Die Erziehungsberechtigten melden ihr Kind in dem von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraum unter Vorlage des von der Grundschule ausgegebenen Vordrucks bei der als Erstwunsch benannten Schule an.“ Insofern mag aus dieser Regelung zwar kein Schriftlichkeitserfordernis im Sinne des § 64 VwVfG folgen. Allerdings bestimmt die Verordnung, dass die Anmeldung gerade von den Erziehungsberechtigten vorzunehmen ist. Würde der Anmeldebogen insofern etwa einen Vermerk der Schule vom Anmeldedatum tragen, wonach die Erziehungsberechtigten den Anmeldebogen persönlich vorgelegt haben, wäre eine fehlende Unterschrift unschädlich. Ist hingegen – wie vorliegend – nur der nicht unterschriebene Anmeldebogen beim Verwaltungsvorgang, so bietet er nicht die Gewähr, dass gerade die Erziehungsberechtigten und nicht andere Personen die Anmeldung vorgenommen haben. Dieser Dokumentationsmangel geht insofern zu Lasten des Antragsgegners.
b) Von angemeldeten 25 Geschwisterkindern hatten acht einen Platz im Kriterienkontingent erhalten oder wurden bereits vorab als Integrationskinder aufgenommen. Somit verblieben noch 17 Geschwisterkinder, die im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden.
Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.
Elf Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die sechs übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte der Antragsteller zu 1, der die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
Zu Unrecht hat der Antragsgegner dabei zwei Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen, die ebenfalls nicht wirksam an der Kurt-Tucholsky-Schule angemeldet waren.
(1) Das Bewerberkind mit lfd. Nr. 23 war nicht wirksam angemeldet, da nicht ersichtlich ist, von wem das Kind angemeldet wurde. Vor der Unterschrift im entsprechenden Feld findet sich ein „i.V.“, was auf eine vertretungsweise Anmeldung durch
andere, als die Erziehungsberechtigten hinweist. Eine Vollmacht ist dem Anmeldebogen jedoch nicht beigefügt. Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Eilverfahren die Vermutung äußert, der Vormund habe die Anmeldung unterschrieben und es könne ein Kinderschutzfall vorliegen, ist diese Vermutung durch nichts belegt. Somit kann auch für dieses Bewerberkind von einer wirksamen Anmeldung nicht ausgegangen werden.
(2) Ebenfalls unwirksam war die Anmeldung für das Bewerberkind mit lfd. Nr. 132, da es sich um eine Scheinanmeldung handelt. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin gehört grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin, der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG unterliegt, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Anderenfalls kann die Aufnahme in die öffentlichen Schulen im Land Berlin nur erfolgen, wenn (u.a.) freie Plätze vorhanden sind (§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG). Zwar werden gemäß § 5 Abs. 8 Sek I-VO Zuziehende aus anderen Bundesländern im Übergangsverfahren berücksichtigt, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben werden. Für Geschwisterkinder ist keine Ausnahmeregelung vorgesehen. Diese Voraussetzungen – insbesondere die Glaubhaftmachung des Zuzugs vor dem genannten Stichtag – lagen jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. statt vieler: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 – OVG 3 S 76.19 – juris Rn. 6) nicht vor. Dem Generalvorgang sind lediglich der Anmeldebogen und die durch die Schulaufsichtsbehörde vorgenommene Berechnung der Durchschnittsnote für das Kind zu entnehmen. In dem Anmeldebogen ist sowohl für das Bewerberkind, als auch das Geschwisterkind eine identische Brandenburger Adresse angegeben. Ein Hinweisbogen zur Anmeldung von Schülerinnen und Schülern aus anderen Bundesländern, der in Zuzugsfällen üblicherweise beigelegt ist, befindet sich nicht beim Verwaltungsvorgang. Aus der von der Schulaufsichtsbehörde erstellten Berechnung der Durchschnittsnote ergibt sich, dass das Kind eine Brandenburger Grundschule besucht hat. Der Antragsgegner hat auf gerichtliche Aufforderung im Parallelverfahren VG 39 L 340/23 keine weiteren Unterlagen vorgelegt.
c) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (33 – 6 =) 27 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks alle (203 – 9 – 66 – 17 =) 111 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück.
Die Schule hat im Loskontingent allerdings zu Unrecht das Bewerberkind mit lfd. Nr. 131 aufgenommen. Dieses Kind hat ausweislich der im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldeunterlagen im ersten Schulhalbjahr 2022/23 offensichtlich eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung – GsVO) nicht ausgestellt. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Dass die Schulaufsichtsbehörde hier gemäß § 5 Abs. 13 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO eine Entscheidung über den Wechsel in die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse am Gymnasium getroffen hätte, ist jedoch nicht erkennbar. Auf die Rüge der Antragsteller und die Bitte des Gerichts im Parallelverfahren VG 39 L 340/23, die entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen, hat der Antragsgegner binnen der ihm gesetzten Frist nicht reagiert.
3. Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme von fünf Bewerberkindern führt dazu, dass die entsprechenden Schulplätze für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt werden, als seien sie noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Daher wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17 m. w. N.). Der Rang der Antragsteller untereinander hängt davon ab, in welchem Kontingent der freie Platz ursprünglich vergeben wurde. Bei freien Plätzen aus dem Kriterienkontingent richtet sich der Rang demnach nach der Durchschnittsnote der Förderprognose, bei freien Plätzen aus dem Loskontingent nach der Stellung auf der Nachrückerliste. Gleiches gilt bei freien Plätzen, die zu Unrecht vorrangig an nicht wirksam angemeldete Geschwisterkinder vergeben wurden. Denn wäre der Platz nicht vergeben worden, hätte ein weiterer Platz im Loskontingent zur Verfügung gestanden.
Danach kann der Antragsteller zu 1 zwar keinen der freien Plätze aus dem Kriterienkontingent für sich beanspruchen. Denn er war mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,5 nachrangig zu den Bewerberkindern mit lfd. Nr. 120 und 138 zu berücksichtigen, die jeweils eine Durchschnittsnote von 2,1 und ebenfalls um Eilrechtsschutz nachgesucht haben. Allerdings ist der Antragsteller unter den übrigen vier eilrechtsschutzsuchenden Bewerberkindern (lfd. Nr. 90, 109, 112, 152) auf der Nachrückerliste des großen Losverfahrens der Zweitplatzierte, so dass er einen der drei fiktiv freien Plätze aus dem Loskontingent für sich beanspruchen kann.
Die weiteren Einwände der Antragsteller und der Hilfsantrag bedürfen daher keiner Betrachtung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG
§ 56 Abs. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 17 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 76.19
39 L 340/23
3 S 79/20