Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-03, Aktenzeichen 1 K 275.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0603.1K275.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Gründe des Klimaschutzes stellen ein überwiegendes öffentliches Interesse dar und können einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis entgegenstehen.(Rn.19)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die teilweise Versagung einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung zum Aufstellen eines Gasheizstrahlers in ihrem Schankvorgarten.
Am 2. März 2009 beantragte die Klägerin, die eine Gaststätte in der K. in Berlin Friedrichshain-Kreuzberg betreibt, eine Ausnahmegenehmigung für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf dem Gehweg zum Betrieb eines Schankvorgartens. Sie beantragte weiterhin ausdrücklich die Genehmigung zur Aufstellung eines Gasheizstrahlers in dem Schankvorgarten und begründete dies damit, dass keine überwiegenden öffentlichen Interessen der Aufstellung entgegen stünden. Mehr Fläche des öffentlichen Straßenlandes werde dadurch nicht beansprucht. Eine Brandgefahr gehe von dem Heizstrahler nicht aus, da der Schankvorgarten der Klägerin nicht eingehaust sei. Die Sicherheit im Umgang mit dem Heizstrahler könne gewährleistet werden, da dieser sämtlichen technischen Anforderungen entspreche und das Personal der Klägerin in dessen Handhabung geschult sei. Die Klägerin selbst verkenne nicht, dass der Klimaschutz ein öffentliches Interesse darstelle und sei auch selbst in der „Energiekampagne Gastgewerbe“ aktiv, welche bestrebt sei, die Ausgaben für Energie nachhaltig zu senken. Der Klimaschutz sei jedoch kein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne des § 11 Abs. 2 des Berliner Straßengesetzes (BerlStrG). Der Heizstrahler solle nur im Übergangszeitraum und auch nur dann betrieben werden, wenn Gäste explizit danach fragten. Zusätzlich würden den Gästen Decken zur Verfügung gestellt. Der Verbrauch des Heizstrahlers sei gering. Im Jahr 2007 habe dieser 110 kg Gas und im Jahr 2008 nur 38 kg Gas betragen. Die Klimaauswirkungen des Heizstrahlers seien nicht messbar. Die Interessen der Klägerin an einer Nutzung des Heizstrahlers seien gewichtig. Ihr entstünde ein erheblicher Wettbewerbsnachteil, da Gastronomen, welche Heizstrahler auf privatem Grund und Boden aufstellen, nicht den Einwirkungsmöglichkeiten des Beklagten unterlägen. Das Verbot der Aufstellung derartiger Heizstrahler auf öffentlichem Straßenland stelle eine Wettbewerbsverzerrung durch den Beklagten dar. Dies sei ebenfalls ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit und Chancengleichheit der Klägerin, zumal da der Betrieb von Heizstrahlern auf öffentlichem Straßenland durch die meisten Berliner Bezirke zugelassen werde. Das Verbot führe zu einem Verlust an touristischer Attraktivität und einem erheblichen Einbruch bei den Arbeitsplätzen. Die Ausnahmegenehmigung zum Aufstellen von Tischen und Stühlen wurde mit Bescheid vom 12. März 2009 für die Zeit vom 28. April 2009 bis zum 27. April 2011 erteilt. Der Erlaubnis war allerdings eine Anlage D4 beigefügt, welche das Aufstellen von Terrassenstrahlern untersagte. Hiergegen legte die Klägerin am 25. März 2009 Widerspruch ein und beschränkte diesen auf das Verbot zur Aufstellung von Gasheizstrahlern. Zur Begründung verwies sie auf ihre Antragsbegründung vom 3. März 2009. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 8. April 2009, dem Prozessbevollmächtigten zugegangen am 11. April 2009, zurück. Zur Begründung trug er vor, den Belangen des Umweltschutzes und insbesondere der Luftreinhaltung sowie der Stadt- und Straßenbildpflege werde eine höhere Priorität eingeräumt, als den Belangen der Klägerin, welche der Betrieb von umweltschädlichen Vorrichtungen wünsche. Er nahm ebenfalls Bezug auf die Nichtabhilfeentscheidung des Wirtschafts- und Ordnungsamtes, welches durch das Aufstellen von Heizpilzen ein Unterlaufen der Bemühungen des Beklagten durch die Einrichtung der Umweltzonen befürchtete.
Am 11. Mai 2009 hat die Klägerin hiergegen Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Sie begehrt eine Erweiterung der Ausnahmegenehmigung auf das Aufstellen eines Gasheizstrahlers. Zur Begründung bezieht sie sich vollinhaltlich auf die Begründung ihres Antrages vom 2. März 2009. Ergänzend trägt sie vor, dass der Betrieb eines Gasheizstrahlers nicht die Bemühungen des Beklagten durch die Einrichtung der Umweltzonen gemäß § 40 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (BImSchG) beeinträchtige, da diese der Reduzierung von Feinstaub diene. Die Verbrennung des Gases erzeuge jedoch keine nennenswerten Feinstäube. Die Klägerin sei bereit, sich auf eine Höchstmenge einzusetzender Brenngasfüllungen festlegen zu lassen. Der Betrieb eines Schankvorgartens – auch in der Übergangszeit (Frühjahr, Herbst) – sei von erheblichem finanziellem Interesse für die Klägerin. Die Frage des Verbotes von Gasheizstrahlern müsse vom Gesetzgeber entschieden werden, nicht jedoch von der Verwaltung oder den Gerichten. Es liege keine einheitliche Verwaltungspraxis seitens des Beklagten vor, da nicht in allen Bezirken das Aufstellen von Gasheizstrahlern verboten sei. Auch in den Innenstadtbezirken stünden Gasheizstrahler.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Ausnahmegenehmigung des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 12. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. April 2009 hinsichtlich der Auflage, keine Heizstrahler aufzustellen, aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Ausnahmegenehmigung auf die Aufstellung eines Gasheizstrahlers zu erstrecken.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, dass der Nutzung eines Gasheizstrahlers auf öffentlichem Straßenland überwiegende öffentliche Interessen entgegenstünden. Es sei erklärtes Ziel des Beklagten, das Klima zu schützen und durch eine Reduktion von Treibhausgasen wie Kohlendioxid, schädlichen Folgen wie der Erderwärmung entgegenzuwirken. Das Verbot von Gasheizstrahlern auf öffentlichem Straßenland werde in den Innenstadtbezirken Friedrichshain-Kreuzberg, Pankow, Mitte, Charlottenburg-Wilmersdorf und Tempelhof-Schöneberg gleichermaßen praktiziert. Die Anlage D4 sei die hierbei verwendete standardisierte Nebenbestimmung für Sondernutzungserlaubnisse. Der Klimaschutz sei verstärkt in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt. Die Bundesrepublik Deutschland habe sich im Rahmen internationaler Abkommen verpflichtet, den Ausstoß von Treibhausgasen zu verringern – z.B. durch das am 16. Februar 2005 in Kraft getretene Kyoto-Protokoll von 1997. Dieses sehe eine Reduzierung bis zum Jahr 2012 um 21% gegenüber dem Stand von 1990 vor. Der Sinn des Heizstrahlers sei es lediglich, die „Außensaison“ künstlich zu verlängern. Der Gasverbrauch des Heizstrahlers der Klägerin liege bei 450 – 870 g Gas pro Stunde und erzeuge einen CO 2 -Ausstoß von 0,7 – 3,5 kg pro Stunde, welcher vermeidbar sei. In ganz Berlin seien ca. 5.000 Gasheizstrahler im Bereich der Gastronomie in Betrieb. Durch das Verbot der Aufstellung werde durchaus ein spürbares Ergebnis erzielt. Eine Wettbewerbsverzerrung nähme der Beklagte nicht vor, da er sich neutral verhalte. Da alle Innenstadtbezirke das Verbot der Aufstellung von Heizstrahlern umsetzten, sei eine Abwanderung von Gästen in die Außenbezirke nicht zu befürchten. Eine uneinheitliche Verwaltungspraxis bestehe schon deshalb nicht, weil der Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg seit 2009 keine Gasheizstrahler auf öffentlichem Straßenland mehr genehmige und mittels Ordnungswidrigkeitsanzeigen gegen deren Nutzer vorgehe. in Gleichheitsanspruch bestehe nur gegenüber dem nach der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt. Dies seien hier die Bezirke.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie des von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorganges verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung konnte durch den Berichterstatter als Einzelrichter ergehen, nachdem ihm die Kammer den Rechtsstreit nach § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - mit Beschluss vom 30. November 2009 zur Entscheidung übertragen hat.
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig. Die angegriffene Auflage ist isoliert anfechtbar. Die Klägerin hatte am 2. März 2009 auch die Nutzung des Gehwegs zum Aufstellen eines Gasheizstrahlers beantragt, so dass die Erteilung der Ausnahmegenehmigung zugleich eine teilweise Ablehnung des Antrags darstellt, da hinsichtlich des Heizstrahlers, dessen Aufstellung die Klägerin ausdrücklich beantragt hatte, die Ausnahmegenehmigung ein Verbot enthält. Da die Aufhebung dieser Auflage die Klägerin gleichwohl nicht berechtigen würde, einen Gasheizstrahler auf dem Gehweg aufzustellen, weil es sich um eine von der bisherigen Ausnahmegenehmigung nicht umfasste Sondernutzung im Sinne von § 11 Abs. 1 BerlStrG handeln würde, war insoweit zusätzlich eine Verpflichtungsklage zu erheben.
Die Klage ist unbegründet. Die angegriffene Nebenbestimmung im Bescheid des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 2. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. April 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Auch hat sie keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Aufstellen eines Gasheizpilzes (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Ausnahmegenehmigung richtet sich nach § 46 StVO i.V.m. §§ 11 Abs. 1, 13 BerlStrG. Nach der Neufassung des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG (in der seit 24. Juni 2006 geltenden Fassung) soll die Erlaubnis für eine Sondernutzung, wie sie im vorliegenden Fall im Rahmen der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung begehrt wird, in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Damit steht die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht mehr – wie vor der Änderung des Berliner Straßengesetzes im Jahre 2006 – im „weiten“ Ermessen der Behörde. Denn eine „Soll-Vorschrift“ verpflichtet die Behörde, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen (einfache) öffentliche Interessen für eine Versagung der Sondernutzungserlaubnis nicht mehr genügen. Vielmehr verlangt § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG in der jetzt geltenden Fassung erstmals überwiegende öffentliche Interessen und hält damit nicht mehr an der bisherigen Regelung fest, jeden sachlichen Grund für eine Versagung genügen zu lassen. Dies verdeutlicht, dass sich die Straßenbaubehörde künftig nicht mehr von allgemeinen ordnungsrechtlichen Erwägungen und damit von jedem öffentlichen Interesse leiten lassen darf, um die Ablehnung oder eingeschränkte Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zu rechtfertigen (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. März 2007 – OVG 1 B 8.06).
Entgegen der Auffassung der Klägerin braucht das erforderliche überwiegende öffentliche Interesse gleichwohl nicht straßenbezogen zu sein (so zur früheren Rechtslage OVG Berlin, Beschluss vom 16. August 2000 – OVG 1 S 5.00). § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 4 BerlStrG in seiner alten Fassung nannte ausdrücklich als entgegenstehende öffentliche Belange die Beeinträchtigung städtebaulicher oder sonstiger öffentlichen Belange sowie schädliche Umwelteinwirkungen, die von der Sondernutzung ausgehen. Bei Änderung des Berliner Straßengesetzes wollte der Gesetzgeber nicht den Kreis der berücksichtigungsfähigen entgegenstehenden öffentlichen Interessen begrenzen. Nach den Gesetzesmaterialien sollte die Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes zwar für Private erleichtert und eine wirtschaftsfreundlichere Genehmigungspraxis angestoßen werden; mit der Streichung der in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 4 BerlStrG alter Fassung benannten öffentlichen Belange sollten jedoch lediglich für die Entscheidungsfindung nicht relevante Aufzählungen dereguliert werden (Abgeordnetenhaus von Berlin, Drs. 15/3584, S. 15). Eine sachliche Änderung war insoweit nicht beabsichtigt.
Die Feststellung, ob öffentliche Interessen überwiegen, bedarf einer wertenden Gegenüberstellung der betroffenen öffentlichen Belange mit den schutzwürdigen Interessen des Antragstellers. Die Ausgestaltung des § 11 Abs. 2 BerlStrG als Anspruchstatbestand für den Regelfall spricht dafür, dass diese Abwägung einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Andererseits wollte der Gesetzgeber, dass der Straßenbaubehörde auch in Zukunft ein gewisser Entscheidungsspielraum für den Einzelfall verbleibt (Abgeordnetenhaus von Berlin a.a.O.). Aber auch soweit eine vollständige gerichtliche Überprüfbarkeit besteht, bleibt es Sache der Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen etwa des Städtebaus für den Bezirk zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten. Insoweit ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handelt, ob die Konkretisierung nachvollziehbar ist und die straßenrechtliche Praxis etwa aufgrund eines Konzepts einheitlich und willkürfrei gehandhabt wird.
Das wirtschaftliche Interesse ansässiger Geschäftsleute an der Nutzung des Gehwegs kann ganz erheblich sein, wie der im vorliegenden Fall vorgetragene Anteil am Gesamtumsatz von 25% durch den Betrieb des Schankvorgartens während der Übergangszeit verdeutlicht. Gleichwohl ist auch im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass die Verfügungsmacht über öffentliches Straßenland dem Staat zugewiesen ist, der das Grundstück für den Gemeingebrauch gewidmet hat. Der Anlieger hat keinen verfassungsrechtlich verdichteten, grundrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Sondernutzung von Straßenland für wirtschaftliche Zwecke, sondern kann die Sondernutzung allenfalls in geringem Umfang im Rahmen des Anliegergebrauchs etwa für höher gelegene Balkone oder für am Haus angebrachte Hinweistafeln beanspruchen. Die Möglichkeit für einen Gastwirt, den Gehweg vor seinem Lokal etwa für ein Straßencafé zu benutzen, ist verfassungsrechtlich weder dem Eigentum noch dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zugeordnet, sondern stellt eine bloße Gewinnchance dar. Beanspruchen kann er die Nutzung allein nach Maßgabe des einfachen Landesrechts sowie unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung und der Gleichbehandlung mit anderen Sondernutzern.
Nach diesen Maßstäben stehen dem Aufstellen von Heizpilzen überwiegende öffentliche Interessen entgegen (vgl. hierzu Urteil vom 14. Mai 2009 – VG 1 A 417.08; hierzu der Frage gasbetriebener Partyfackeln mit offener Flamme).
Gründe des Klimaschutzes, die der Beklagte für das Verbot heranzieht, stellen bereits für sich genommen ein überwiegendes öffentliches Interesse dar. Dass Gründe des Umweltschutzes einer Sondernutzung entgegenstehen können, ergab sich ausdrücklich aus § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BerlStrG alter Fassung; die Streichung der ausdrücklichen Erwähnung in der Neufassung des Gesetzes hatte - wie dargelegt - allein redaktionelle Gründe. Dem Klimaschutz kommt im Rahmen der Bewahrung der natürlichen Lebensgrundlagen in Art. 20a GG, Art. 31 Abs.1 VvB Verfassungsrang zu. Das Ziel, die Treibhausgase zu reduzieren, ergibt sich aus dem am 16. Februar 2005 in Kraft getretenen Kyoto-Protokoll. Die Bundesrepublik Deutschland hat diesen völkerrechtlichen Vertrag durch das Gesetz zu dem Protokoll von Kyoto vom 11. Dezember 1997 zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen (Kyoto-Protokoll) vom 27. April 2002 ratifiziert und sich damit verpflichtet, den Ausstoß an Treibhausgasen im Zeitraum 2008 bis 2012 um 21 % gegenüber dem Stand von 1990 zu senken. Bei der Aufstellung von Heizpilzen in Schankvorgärten handelt es sich um eine neue Entwicklung, die zusätzlichen CO 2 -Ausstoß generiert. Diese Entwicklung ist unter dem Gesichtspunkt des Klimaschutzes als besonders nachteilig einzustufen, da die Nutzung offenen Feuers zum Heizen im Freien eine besonders ineffiziente Nutzung fossiler Brennstoffe darstellt. Das Argument der Klägerin, dass das Aufstellen von Heizstrahlern in Gaststätten selbst Berlin-weit keinen spürbaren Effekt auf das Klima habe, greift nicht durch. Denn der Anstieg der Treibhausgase in der Atmosphäre vollzieht sich spätestens seit dem 19. Jahrhundert über lange Zeiträume und wird aus Milliarden von Quellen gespeist, die jeweils für sich genommen nur einen geringfügigen Beitrag zum Emissionsausstoß leisten. Mit diesem Argument ließen sich sämtliche Bemühungen um die Reduzierung von Treibhausgasen in Frage stellen. Das globale Ziel des Klimaschutzes erfordert für seine Umsetzung lokales Handeln. Auf örtlicher Ebene haben beispielsweise über 2.600 Kommunen in Deutschland zur Förderung einer nachhaltigen Entwicklung die Erarbeitung einer lokalen Agenda 21 beschlossen (siehe Wikipedia, Agenda 21). Die Bezirke Berlins sind befugt, in den Grenzen ihrer Kompetenzen eine eigenständige Klimaschutzpolitik zu betreiben. Sie haben nicht die Möglichkeit, Heizstrahler als Produkte generell zu verbieten. Sie können sich aber im Rahmen einer einheitlichen Praxis sehr wohl aus Gründen des Klimaschutzes dafür entscheiden, keine Heizstrahler in Schankvorgärten auf öffentlichem Straßenland mehr zuzulassen. Öffentliches Straßenland steht nach Maßgabe der straßenrechtlichen Bestimmungen in der Verfügungsgewalt der Bezirke. Eine einheitliche Verwaltungspraxis im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg hat der Beklagte vorgetragen. Dem konnte auch die Klägerin nicht substantiiert entgegentreten. Die Beklagte hat ebenfalls unter Vorlage der in anderen Bezirken verwendeten Formblätter dargelegt, dass darüber hinaus eine einheitliche Handhabung jedenfalls in den Innenstadtbezirken Berlins angestrebt wird. Dem Gastwirt, der das Straßenland vor seiner Gaststätte durch das Aufstellen von Tischen und Stühlen nutzt und etwa mit Hilfe von Heizstrahlern die Nutzungszeit des Straßenlokals „künstlich“ erweitern kann, entgeht mit einer Versagung der Sondernutzungserlaubnis unter Umständen ein ganz erheblicher Umsatz. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine verfassungsrechtlich nicht geschützte Gewinnchance. Insoweit überwiegt der geringfügige Effekt für den Klimaschutz das erhebliche wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis. Betroffene Gastwirte sind auf zulässige Alternativen zu verweisen, etwa die Nutzung von Decken gegen Kälte oder von elektrischem Licht und Hinweisschildern, um die Aufmerksamkeit potentieller Gäste auf ihre Lokalität zu lenken.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zur Klärung der Frage zugelassen worden, inwieweit Gründe des Klimaschutzes überwiegende öffentliche Interessen im Sinne von § 11 Abs. 2 BerlStrG darstellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Beschluss
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird gemäß den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 StVO
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 11 Abs. 1 BerlStrG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 1, 13 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 4 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BerlStrG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 20a GG
Art. 31 Abs.1 VvB

Zitierte Entscheidungen: 1 B 65.10
1 B 8.06
1 S 5.00
1 A 417.08