Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-02-16, Aktenzeichen 9 U 171/03

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12.09.2003 wird zurückgewiesen.
2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12.09.2003 in Ziffer 3 geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 49.908,93 EUR zu bezahlen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils insgesamt zu zahlenden Betrags, sofern nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 260.000,00 EUR,

Tatbestand:
1
Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank die Stornierung der auf ihrem Depotbegleitkonto aufgrund 1994 bis 1997 getätigter verlustreich erfolgten Soll- und Haben-Buchungen samt Neuberechnung dieses Girokontos. Darüber hinaus begehrt sie den Ersatz angeblich entgangenen Gewinns aus dem eingesetzten Kapital ab 1997.
2
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
3
Das Landgericht hat mit dem am 12.09.2003 verkündeten Urteil der Klage überwiegend stattgegeben und lediglich den beanspruchten Ersatz entgangenen Gewinns aus dem verlorengegangenen Kapital nicht zuerkannt.
4
Das Landgericht hat dahingestellt sein lassen, ob die von den Parteien getätigten Börsentermingeschäfte mangels Termingeschäftsfähigkeit der Klägerin insgesamt unwirksam waren. Der auf Stornierung der kontomäßigen Buchungen und Neuberechnung des Wertpapierkontos gerichteten Klage hat es stattgegeben, weil die Beklagte einen Teil der ihr zukommenden Provisionszahlungen im Rahmen einer kick back-Vereinbarung mit der Arbeitgeberin des für die Klägerin tätig gewesenen Anlageverwalters und Anlageberaters gegenüber der Klägerin verschwiegen und dadurch bewirkt habe, dass die andernfalls erfolgte Aufkündigung der Zusammenarbeit mit dem Anlageverwalter und Berater unterblieb, wodurch letztlich der Abschluss sämtlicher Börsentermingeschäfte und der hierdurch bedingte Verlust der Klägerin verursacht wurde.
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Den Ersatz entgangener Renditen aus ggf. ab 1997 getätigter anderer Anlagegeschäfte hat das Landgericht deshalb versagt, weil es unterstellt, die Klägerin hätte wiederum Anlageformen mit erheblichen Verlustrisiken gewählt, so dass eine Gewinnerzielung nicht dem gewöhnlichen Verlauf entsprochen hätte.
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Gegen dieses der Beklagten am 17.09.2003 zugestellte Urteil richtet sich deren am 16.10.2003 bei Gericht eingekommene und innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehene Berufung. Die Anschlussberufung der Klägerin wurde innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 ZPO (in der bis zum Inkrafttreten des 1. JuMoG) eingelegt und begründet.
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Die Beklagte hält das angefochtene Urteil aus Rechtsgründen für unrichtig.
8
Sie meinte, die beanstandete Provisionsabrede sei gegenüber der Klägerin nicht offenbarungspflichtig gewesen. Die Vereinbarung einer Retroprovision sei mit der W. GmbH getroffen worden, Beauftragter der Klägerin sei aber deren Angestellter W. gewesen, der wiederum nicht als Anlageverwalter, sondern nur als Berater fungiert habe, und dies auch noch nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses am 31.08.1995.
9
Die unterlassene Aufklärung über die Provisionsabrede sei für die Spekulationsverluste der Klägerin nicht ursächlich gewesen. Für diese spreche auch nicht eine tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die unterlassene Aufklärung habe die Interessen der Klägerin schon im Hinblick auf die geringe Höhe von kick-back-Zahlungen nicht gefährdet. Anleger erwarteten ohnehin derartige Provisionsteilungsabreden, wie eine zwischenzeitlich durchgeführte statistische Erhebung zeige. Die Zahlungen hätten überdies der Billigkeit entsprochen, da allenfalls der für eine Anlageberatung kalkulierte Teil ihrer Provision dem Arbeitgeber des tatsächlichen Beraters überlassen worden sei.
10
Jedenfalls im konkreten Fall sei davon auszugehen, dass die Klägerin auch bei Aufdeckung der Provisionsabsprache W. weiterhin ihr Vertrauen geschenkt hätte. Zumindest sei eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs hinsichtlich der 1997 von W. getätigten Börsentermingeschäfte eingetreten, nachdem dieser das Geschäftsbesorgungsverhältnis der Klägerin gegenüber am 19.04.1996 gekündigt hatte.
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Die Beklagte beantragt:
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Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.09.2003 wird dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.
13
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
15
Im Rahmen ihrer Anschlussberufung beantragte die Klägerin:
16
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart wird in seiner Ziff. 3 wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird über die bereits zuerkannte Zinsforderung hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 49.908,93 EUR zu bezahlen.
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Hilfsweise:
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Das Urteil des Landgerichts Stuttgart wird in seiner Ziff 3 wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin seit 10.02.2003 aus 186.614,18 EUR Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.
19
Höchst hilfsweise:
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Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Zinsen zu bezahlen ab dem 10.10.1997 aus einem Betrag, der sich ergibt als Differenz der Summen der Habenbuchungen und der Sollbuchungen gemäß der im Urteil des Landgerichts aufgeführten Buchungen auf Seiten 2 bis 7 des Urteils in Höhe des jeweiligen landesüblichen Zinsfußes (durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere gem. Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank zu II. 7b).
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Die Beklagte beantragt,
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die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
23
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses dem Klageantrag entsprochen hat. Zur Begründung der Anschlussberufung wiederholt sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin hält die Vorschrift des § 849 BGB für anwendbar und weist insbesondere darauf hin, dass im Falle einer Erschütterung ihres Vertrauensverhältnisses zu W. sie ohne dessen Beratung keine risikoreichen Börsentermingeschäfte getätigt hätte. Dass sie Kapital im Umfange von wenigstens 186.614,18 EUR eingesetzt und verloren habe, ergebe sich aus den nach entsprechendem Hinweis vorgelegten Kontoauszügen (K 15 bis K 19). II.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses dem Klageantrag entsprochen hat. Zur Begründung der Anschlussberufung wiederholt sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin hält die Vorschrift des § 849 BGB für anwendbar und weist insbesondere darauf hin, dass im Falle einer Erschütterung ihres Vertrauensverhältnisses zu W. sie ohne dessen Beratung keine risikoreichen Börsentermingeschäfte getätigt hätte. Dass sie Kapital im Umfange von wenigstens 186.614,18 EUR eingesetzt und verloren habe, ergebe sich aus den nach entsprechendem Hinweis vorgelegten Kontoauszügen (K 15 bis K 19).

Entscheidungsgründe:
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Berufung und Anschlussberufung sind jeweils zulässig. Als begründet erweist sich nur das Anschlussrechtsmittel der Klägerin. Der von ihr geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist aufgrund der vom Landgericht festgestellten Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nach Grund, Inhalt und Höhe berechtigt. Dies schließt den Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns gem. § 252 BGB ein.
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1. Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zugebilligt, weil diese pflichtwidrig über die bestehende Provisionsteilungsabrede mit der W. GmbH bei Anbahnung des Vertragsverhältnisses der Parteien nicht aufgeklärt hatte. Der Senat tritt den Darlegungen des Landgerichts ohne Einschränkung bei und nimmt vorab Bezug auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
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Die Beklagte war insbesondere unabhängig von W. und der W. GmbH gegenüber der Klägerin verpflichtet, über die mit der W. GmbH als Arbeitgeberin des W. zu informieren.
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Unerheblich ist insoweit, dass die Beklagte weitere Informationspflichten gegenüber der Klägerin nicht verletzt hat.
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a) Dies gilt zunächst für den Informationserteilungen, die gem. §§ 52, 53 BörsG a.F. erforderlich waren, um Börsentermingeschäftsfähigkeit der Klägerin herbeizuführen und mit dieser verbindlich Termingeschäfte tätigen zu können. Die der Beklagten obliegende Informationserteilung über Risiken von Börsentermingeschäften konnte durch Überlassung der durch die Spitzenverbände der Kreditwirtschaft konzipierte Unterrichtungsschrift vor Aufnahme der Termingeschäftstätigkeit ausreichend erfolgen (BGH WM 1994, 834; 1995, 658; 1997, 811; 1998, 1441). Eine solche Unterrichtungsschrift der Beklagten ist der Klägerin zugegangen und wurde von dieser auch unterzeichnet. Irrelevant ist insoweit, ob die Informationsschrift von W. überbracht wurde.
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In den Jahren 1994 und 1995 war nach der damals geltenden Fassung des BörsG die erste Informationswiederholung in einem zeitlichen Abstand von 11 bis 13 Monaten durchzuführen (BGH WM 1998, 25; 1998, 2330).
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Die Erstunterrichtung datiert hier vom .... An diesem Tage erfolgte die Unterrichtung auch effektiv. Die beweisbelastete Beklagte kann zwar nicht auf § 416 ZPO abheben, weil die darin normierte Beweisregel bei Privaturkunden nicht die Umstände, somit Ort und Zeit der Abgabe der Erklärung erfasst. Die Richtigkeit des angegebenen Datums folgt aber aus den weiteren Umständen. Unter diesem Datum wurde auch der Rahmenvertrag (B 4) geschlossen, der die Bemerkung enthält, dass die Erklärung gem. § 53 Abs. 2 BörsG vorliege. Vom 14.02.1994 datiert auch die Auflistung der erteilten Informationen und ausgehändigten Unterlagen (B 5).
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Die Wiederholungsinformation weist das Datum des ... auf. Insoweit wurde zwar offensichtlich ein ursprünglich anderes Datum übermalt. Das zuletzt aufgebrachte Datum stimmt aber mit dem aufgedruckten Eingangsstempel der Beklagten überein. Außerdem findet sich ein Mitarbeiter-Vermerk vom ..., wonach an diesem Tage die Unterschrift geprüft wurde. Zusätzlich zu berücksichtigen ist die Übersendung eines sog. Schlüsselblatts an die Klägerin vom ... (B 7, B 8), worin ein erweiterter Geltungszeitraum für die Termingeschäftsfähigkeit vermerkt war. Aus der Anlage B 6 ergibt sich schließlich, dass am 03.02.1995 ein Vordruck der Informationsschrift an die Klägerin zur Unterzeichnung gesandt wurde. Damit ist hinreichend gesichert, dass die Informationswiederholung in die Zeitspanne vom .... bis .... und damit in die o.a. zwei Monatsfrist fällt.
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b) Der Beklagten ist auch nicht vorzuhalten, dass sie Aufklärungspflichten der zweiten Stufe verletzt habe.
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Da für die Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit unerheblich ist, ob die Klägerin die Informationsschrift gelesen oder verstanden hatte, war die Beklagte allerdings grundsätzlich nach allgemeinen Grundsätzen verpflichtet, eine erforderliche Risikoaufklärung individuell, somit anleger- und objektgerecht und bezogen auf die konkret vorgesehenen Anlageformen vorzunehmen (BGH WM 95, 658; ZIP 96, 1206; WM 97, 811 = NJW 97, 2171).
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Eine solche individuelle Risikoaufklärung hat die Beklagte der Klägerin vorliegend unstreitig nicht angedeihen lassen. Dennoch ist eine haftungsbegründende Pflichtverletzung nicht festzustellen. Die Klägerin hatte selbst einen gewerblich tätigen Fachmann beauftragt, der sie über die vorgesehenen Anlagegeschäfte fachkundig zu beraten und der auch die Anlageentscheidungen letztlich verantwortlich zu treffen hatte. Da die W. GmbH und der im Wertpapierhandelsbereich ausschließlich für die GmbH tätige Angestellte W. waren der Beklagten aufgrund senatsbekannter ständiger Geschäftsbeziehung bekannt. Vorliegend war W. eine umfassende Handlungsvollmacht erteilt und die Vollmachtsurkunde der Beklagten überreicht worden. Aufklärung und Beratung und hierzu erforderliche Exploration des Anlegers obliegen in solchen Fällen gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich dem Kunden näheren Wertpapierunternehmen (BGH NJW 2002, 62; Balzer WM 2000, 441, 447; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, Rn. 9, 36). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass nicht Kenntnisse und Erfahrungen des vertretenen Anlegers, sondern des Bevollmächtigten als Entscheidungsträgers Bedeutung haben (BGH WM 96, 664, 665; Assmann/Schütze-Koller, WPHG, § 31, Rn. 86; Gassner/Escher WM 97, 93, 104; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, § 23, Rn. 15; Assmann/Schütze-Schäfer, Kapitalanlagerecht, § 28, Rn. 16).
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Explorations- und Informationspflichten der zweiten Stufe trafen vorliegend somit den Verwalter und Berater, somit W., bzw. die W. GmbH, die durch ihren Angestellten W. repräsentiert war. Der Beklagten oblagen diese Pflichten gegenüber dem gewerblich tätigen, erfahrenen und einer Aufklärung nicht bedürfenden W. nicht, nachdem eine Ausnahmesituation nicht erkennbar ist.
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Insbesondere bestanden aus Sicht der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vermögensverwalter und Berater für seine Aufgabe nicht qualifiziert gewesen wäre. W. zeichnete sich sowohl durch theoretisches Wissen als durch praktische Erfahrungen aus.
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Es bestanden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass W. die Interessen seiner Kunden nicht ordnungsgemäß wahrnehmen würde. Dies gilt auch für den Zeitraum nach Aufkündigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses durch W. am ... da hiervon unstreitig die Beklagte Kenntnis nicht erhielt. Die Beklagte musste schließlich auch nicht deshalb ausnahmsweise unmittelbar zur Risikoaufklärung schreiten, weil deutlich geworden wäre, dass der Verwalter und Berater W. seinen Pflichten von Anfang an nicht nachgekommen wäre und insbesondere das Vermögensverwaltungsverhältnis nicht zur Ausführung gelangte, sondern die Klägerin als Anlegerin selbst die erforderlichen Anlageentscheidungen treffen musste. Im Außenverhältnis war vorliegend ausschließlich W. gegenüber der Beklagten tätig aufgrund der Vollmacht vom 25.02.1994 (B 2), auch im Innenverhältnis bestimmte er allein, wann welche Termingeschäfte getätigt wurden.
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c) Nicht überlassen durfte die Beklagte allerdings W., die Klägerin über die bestehende kick back-Vereinbarung zwischen W. GmbH und Beklagter zu unterrichten. Soweit traf die Beklagte eine unbedingte und uneingeschränkte Aufklärungsverpflichtung gegenüber der Klägerin.
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In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass eine Provisionsteilungsabrede zwischen der Beklagten und der W. GmbH existierte, wonach 25 % der Provisionseinnahmen der Beklagten an die W. GmbH weitergegeben werden mussten. Dies ergibt sich auch aus der vorgelegten Preisliste, Bl. 82. Die vorgelegten Abrechnungen zu erteilten Provisionsgutschriften sprechen insoweit für sich. Dass im konkreten Fall eine von diesen Regelungen abweichende Verfahrensweise gegolten hätte, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Der Zeuge W. hat die Anwendung der Rückvergütungsabrede auch auf Geschäfte der Klägerin uneingeschränkt bestätigt. Dasselbe gilt im Ergebnis für die Bekundungen des Zeugen M.
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Auf die Höhe tatsächlich geleisteter kick back-Zahlungen kommt es nicht an. Den vorgelegten Abrechnungen kann hierzu unmittelbar nichts entnommen werden, weil diese sich jeweils auf die gesamte Geschäftsbeziehung zwischen W. GmbH und Beklagter beziehen. Eingeräumt hat die Beklagte einen Betrag von 3.033,00 DM.
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Die Beklagte kann nicht einwenden, dass die kick back-Abrede mit der W. GmbH geschlossen gewesen sei, während Verwaltung und Beratung effektiv durch deren Angestellten W. für die Klägerin ausgeführt wurden, dem die Klägerin auch Vollmacht erteilt hatte. Dem Senat ist aus weiteren Fällen bekannt, dass die W. GmbH Wertpapiergeschäfte ausschließlich durch ihren hierfür allein kompetenten Mitarbeiter W. ausführen ließ, der mit der Durchführung dieser Geschäfte der GmbH auch beauftragt war. Aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten waren Geschäfte des W. stets der W. GmbH zuzurechnen. Dementsprechend steht auch außer Streit, dass die Beklagte Teile der Provisionszahlungen der Klägerin nicht etwa W. persönlich, sondern der W. GmbH nach Maßgabe des Provisionsteilungsabkommens zukommen ließ.
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Die Beklagte kann sich auch nicht drauf berufen, dass W. nicht als Verwalter von der Klägerin in der Weise beauftragte war, dass er ohne jede Rücksprache mit der Klägerin in deren Namen und für deren Rechnung Anlageentscheidungen treffen und entsprechende Ausführungsgeschäfte tätigen konnte. Im Außenverhältnis zur Beklagten war bereits durch die Überlassung der uneingeschränkten Handlungsvollmacht klargestellt, dass die Wertpapiergeschäfte durch W. als Vertreter der Klägerin getätigt werden sollten. Dass die Klägerin die jeweiligen Anlageentscheidungen eigenständig treffen wollte oder getroffen hätte, behauptet die Beklagte selbst nicht. Soweit sie sich auf das gegen W.ergangene Strafurteil bezieht, ergibt sich hieraus nichts abweichendes. Dasselbe gilt für die Zeugenaussage der Klägerin in jenem Strafverfahren gegen W.. Das vorgelegte Vernehmungsprotokoll lässt erkennen, dass die Klägerin schon mangels eigener Sachkunde Anlageentscheidungen nicht selbst getroffen hat. Soweit sie etwaige Anlagevorschläge des W. ablehnen konnte, verließ sie sich auf dessen Sachkunde. Die Ausgangssituation unterscheidet sich daher im Ergebnis nicht von derjenigen, die in den Fällen gegeben ist, in denen ein Anlageverwalter selbständig und unkontrolliert Verfügungen über das Depot eines Anlegers trifft.
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Dem Landgericht ist deshalb uneingeschränkt darin beizupflichten, dass die Beklagte nicht darauf vertrauen durfte, die Klägerin werde ausreichend und rechtzeitig durch W. oder die W. GmbH über das bestehende Provisionsteilungsabkommen unterrichtet werden. Insoweit bestanden zwar unbezweifelbar eigenständige Informationspflichten, da erstattete Provisionsanteile gem. §§ 675, 667 BGB von W. bzw. der W. GmbH herauszugeben waren und eine etwaige Verheimlichung von kick back-Zahlungen als Betrug im Sinne von § 263 StGB gewertet werden müsste.
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Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH eine eigenständige Informationsverpflichtung der Beklagten bejaht. Es hat dabei insbesondere zutreffend auf das Urteil des BGH vom 19.12.2000 abgestellt (BGHZ 146, 235 = WM 2001, 297 = NJW 2001, 962). Der höchstrichterlichen Feststellung, eine Bank, die mit einem Vermögensverwalter vereinbart, ihm einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhält, die der Verwalter ihr zuführt, schaffe dadurch für den Vermögensverwalter einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnde Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, schließt sich der Senat uneingeschränkt an. Aus dieser von der Bank geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen muss die vorvertragliche Pflicht abgeleitet werden, den Anleger auf bestehende Provisions- und Gebührenbeteiligungsvereinbarungen hinzuweisen.
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2.Die Rechtsfolge der vorliegend festzustellenden Aufklärungspflichtverletzung kann sich nicht an einem Interesse des Anlegers orientieren, im Ergebnis überhöhten Provisions- und Gebührenforderungen ausgesetzt zu sein. Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt sich der Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht nicht auf ein solches begrenztes finanzielles Interesse. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Aufklärungspflichten, die einem Partner von Anlagegeschäften obliegen, regelmäßig auf den Gesamterfolg des in Aussicht genommenen Geschäfts ausgerichtet. Wer Aufklärungspflichten verletzt haftet daher grundsätzlich für alle mit einer nachteiligen Anlageentscheidung verbundenen Schäden, selbst wenn er seine Pflichten nur hinsichtlich eines Einzelpunktes verletzt und dadurch die Anlageentscheidung verursacht hat. Vorliegend dient die Aufklärungsverpflichtung der Beklagten gerade nicht nur dem Zweck, die Klägerin in die Lage zu versetzen, Zugriff auf die von der Beklagten nicht selbst benötigten Teile der Provisionen zu nehmen oder einer etwaigen Spesenreiterei ihres Verwalters/Beraters entgegenzuwirken. Die Aufklärungsverpflichtung diente vor allem dem Zweck, der Klägerin als Anlegerin wichtige Informationen zur Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit des W. zu vermitteln, der wiederum wesentliche Bedeutung für den Gesamterfolg der in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zukam.
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Insoweit ist wiederum der Auffassung des BGH uneingeschränkt zu folgen, dass nämlich für die Einschätzung eines Vermögensverwalters durch einen Anleger entscheidende Bedeutung hat, wenn dieser sich hinter dem Rücken seines Kunden von dessen Depotbank eine Beteiligung an Provisionen und Gebühren versprechen lässt. Ein derartiges Verhalten enthält eine schwerwiegende Treuwidrigkeit, die die Grundlage für das für eine Vermögensverwaltung unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen lässt. Bezweckt die verletzte Aufklärungspflicht sonach die Ermöglichung einer sachgerechten Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste des W. überhaupt, bezieht sich der Schutzzweck auf den Erfolg der Wertpapieranlage insgesamt mit der Folge, dass grundsätzlich uneingeschränkt für alle mit der Aufklärungspflichtverletzung kausal zusammenhängenden späteren Schadensfolgen gehaftet werden muss.
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Dieser rechtliche Ausgang hat zur Folge, dass für den erforderlichen Kausalitätsbeweis die von der Rechtsprechung entwickelte Erleichterung von der Klägerin in Anspruch genommen werden kann. Für sie streitet eine tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die dahin geht, dass bei gehöriger Aufklärung das Geschäftsbesorgungsverhältnis mit W. beendet, die erteilte Handlungvollmacht widerrufen und alle späteren verlustreichen Wertpapiergeschäfte nicht getätigt worden wären. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand insoweit auch kein Entscheidungskonflikt für die Klägerin. Aufklärungsrichtig, nämlich vernünftig war bei unterstellter Aufklärung über das treuwidrige und auch strafrechtlich relevante Verhalten des W. nur eine Reaktion der Klägerin, nämlich die sofortige Beendigung der Geschäftsbeziehung zu W. Einem Anlageverwalter und Berater, dessen betrügerisches und vermögensschädigendes Verhalten aufgedeckt wird, vertraut man sein Geld zur selbständigen Verfügung aufgrund entsprechender Vollmacht nicht mehr an, auch wenn dessen fachliche Kompetenz unverändert nicht angezweifelt wird.
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Diese rechtlich relevanten Vernünftigkeitserwägungen können durch die von der Beklagten präsentierten statistischen Erhebungen nicht widerlegt werden. Für den konkreten Einzelfall können aufgrund statistischer Feststellungen Schlussfolgerungen nicht gezogen werden. Auch wenn unterstellt wird, dass ein erheblicher Anteil des Anlagepublikums Anlageverwaltern und Anlageberatern nicht mit ausgeprägtem Vertrauen gegenübertritt und dass insbesondere viele befragte Anleger offenbar voraussetzen, dass ihr unmittelbar beauftragter Wertpapierdienstleister zusätzlich bei der jeweiligen Depotbank Teile des Provisions- und Gebührenaufkommens abkassiert, so erlaubt dies keineswegs den Schluss darauf, ein Anleger werde mit gleicher Wahrscheinlichkeit einem als Betrüger bereits erkannten Anlageverwalter oder Anlageberater weiterhin sein Vertrauen schenken und diese Geschäftsbeziehung fortsetzen.
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Die für die Klägerin streitende Kausalitätsvermutung kann auch nicht durch den Hinweis darauf widerlegt werden, dass vorliegend die Klägerin ein geradezu unerschütterliches Vertrauen in W. entwickelt hätte. Derartiges kann nicht daraus abgelesen werden, dass die Klägerin trotz bereits vor ... eingetretener Verluste die Vollmacht des W. nicht von sich aus widerrief. Dass sie die Dienste des W. in jedem Fall in Anspruch genommen hätte, kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin offenbar noch Ende 1996 Bürgschaftsverpflichtungen zugunsten des W. einging, wobei über die näheren Umstände ohnehin nichts bekannt ist. Dies alles rechtfertigt keineswegs die Schlussfolgerung, es wäre der Klägerin gleichgültig gewesen, hätte sie erfahren, dass die Arbeitgeberin des W. heimlich an ihren Provisionszahlungen für die Beklagte verdiente, so dass im Ergebnis die mit W. vereinbarte Erfolgsprovision und der hieraus rührende Erfolgsdruck neutralisiert war und darüber hinaus die Gefahr einer Spesenreiterei bestand.
50
Nicht gefolgt werden kann ferner der Auffassung der Beklagten, ein Ursachenzusammenhang zwischen Aufklärungspflichtverletzung und den späteren verlustreichen Termingeschäften sei jedenfalls für die im Juli 1997 getätigten Geschäfte des W. deshalb unterbrochen gewesen, weil W. mit seinem Schreiben vom 19.04.1994 an die Klägerin zumindest sinngemäß das Geschäftsbesorgungsverhältnis zu dieser gekündigt hatte (wobei eine Kündigung zur Unzeit an deren Wirksamkeit nichts geändert hätte). Die Beklagte meint, da 1997 die Vollmacht des W. ebenso erloschen gewesen sei, wie dies im Falle einer unterstellten Kündigung im Februar 1994 der Fall gewesen wäre, habe somit der Zustand bestanden, der durch ordnungsgemäße Aufklärung über die kick back-Abrede hätte herbeigeführt werden können. Diese Überlegung verkennt , dass mangels Aufklärung durch die Beklagte das Vertrauen der Klägerin in Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit des W. ungebrochen bis in das Jahr .... hinein fortdauerte und dass durch pflichtgemäße Aufklärung gerade dieses nicht berechtigte Vertrauen erschüttert worden wäre.
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Ist die Klägerin im Ergebnis so zu stellen, wie sie stünde, wenn aufgrund der gebotenen Aufklärung die Klägerin rechtzeitig ihr Vertragsverhältnis mit W. gelöst und dieser somit die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte gar nicht erst hätte tätigen können, so kann die Klägerin gem. § 249 BGB verlangen, im Rahmen des bei der Beklagten unterhaltenen Depotbegleitkontos so gestellt zu werden, als seien die ggf. nicht getätigten Wertpapiergeschäften entsprechenden Soll- und Habenbuchungen nicht erfolgt. Der Klägerin steht deshalb unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsanbahnung (cic) gem. § 249 S. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch zu, der auf Stornierung der auf die Wertpapiergeschäfte bezogenen Buchungen und eine Neuberechnung des Kontos abzielt, die zugleich gebotene Zinskorrekturen umfasst (vgl. hierzu BGH NJW 2002, 3093).
52
Ein mitwirkendes Verschulden gem. § 254 BGB muss sich die Klägerin nicht zurechnen lassen, es trifft zwar zu, dass die Klägerin, die W. unverändert vertraute und wie die späteren Bürgschaftsübernahmen zeigen verbunden blieb die von W. am ..... sinngemäß erklärte Kündigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses der Beklagten gegenüber nicht bekannt gab und dass sie insbesondere die bei der Beklagten hinterlegte schriftliche Handlungsvollmacht nicht widerrief. Objektiv hat die Klägerin damit die von W. .... hinter ihrem Rücken getätigten weiteren Spekulationsgeschäfte ermöglicht. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass aus Sicht der Klägerin keinerlei Notwendigkeit bestand, die für W. erteilte Vollmacht zu widerrufen. Insbesondere bestand unter keinem Aspekt Veranlassung für die Befürchtung, W. könne in der Zukunft ein treuwidriges und das Vermögen der Klägerin schädigendes strafbares Verhalten an den Tag legen. Die hierfür entscheidenden Erkenntnisse hatte die Klägerin gerade aufgrund der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht erlangt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin in rechtlicher Hinsicht bewusst werden musste, dass das Schreiben des W. vom ..... („... übergebe ich Ihnen die Unterlagen und die Verantwortung“) auch ohne eigenes Zutun der Klägerin zu einem Erlöschen der Vollmacht geführt hat. Eine Verletzung einer gegenüber der Beklagten bestehenden Sorgfaltspflicht, die mit deklaratorischer Wirkung in Ziffer 11 der AGB der Beklagten fixiert war, muss bei der gebotenen Abwägung der Verursachungs- und Verschuldensbeiträge zu dem eingetretenen Gesamtschaden nach Auffassung des Senats zurücktreten.
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3. Schuldet die Beklagte uneingeschränkt Schadensersatz, kann die Klägerin auch den Ersatz entgangenen Gewinns gem. § 252 BGB beanspruchen. Ihre (unselbständige) Anschlussberufung hat deshalb Erfolg.
54
Der Ersatz entgangenen Gewinns kommt zusätzlich in Betracht, wenn ohne die schadensursächliche Pflichtverletzung ein anderer Anlagevertrag geschlossen worden wäre oder wenn aufgrund der Pflichtverletzung eine andere Kapitalanlage nachweisbar unterlassen wurde (BGH WM 1992, 133).
55
Für den Nachweis eines Gewinnentgangs genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Abschlusses eines alternativen Rechtsgeschäfts (BGH WM 1992, 143; 770; ZIP 1994, 116). Entgangener Gewinn kann auch dann zuerkannt werden, wenn das alternative Geschäft ebenfalls ein spekulatives Anlagegeschäft gewesen wäre (BGH BKR 2002, 499, 501).
56
Die Klägerin muss vorliegend nur darlegen, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Gewinnerzielung in dem nicht getätigten Geschäft wahrscheinlich war. Im Übrigen streitet für die Klägerin eine Vermutung, dass verfügbares Kapital nicht ungenutzt geblieben wäre.
57
Nach Auffassung des Senats spricht deshalb nichts gegen die Darlegung der Klägerin, dass sie als anlagewillige Kapitalinhaberin wenigstens die durch festverzinsliche Wertpapiere erreichbare Durchschnittsrendite alternativ mit Wahrscheinlichkeit erzielt hätte, hätte sie nicht W. vertraut. Der Senat hat auch keine Bedenken dagegen, dass die Klägerin die ihr entgangene Rendite der veröffentlichten Statistik der Deutschen Bundesbank entnimmt und Ersatz in Höhe der am Markt in der fraglichen Zeit erzielten durchschnittlichen Umlaufrendite aus festverzinslichen Wertpapieren begehrt. Es gibt insbesondere keinen konkreten Anhaltspunkt für die Annahme, die bereits betagte Klägerin habe in jedem Fall und ausschließlich hochspekulative und somit mit erheblichen Verlustrisiken befrachtete Termingeschäfte tätigen wollen. Es kann auch nicht zu Lasten der Klägerin unterstellt werden, ein anderer Anlageverwalter oder Anlageberater hätte der Klägerin ebenfalls riskante und im Ergebnis verlustbringende Spekulationsgeschäfte empfohlen.
58
Da die Klägerin ihren Anspruch nicht aus dem jeweiligen einzelnen Einsatz- und Verlustbeträgen ab 1994 berechnet, sondern entgangenen Gewinn aus der Mindestsumme des eingesetzten und verlorenen Kapitals ab dem Zeitpunkt des Eintritts des Gesamtverlustes berechnet, der nach Abschluss des letzten Termingeschäfts feststand, ist die Schadensberechnung der Klägerin auch im Übrigen der Höhe nach nicht zu beanstanden. Anfänglichen Bedenken des Senats, dass sich das eingesetzte und verlorene Eigenkapital der Klägerin aus der Summe der auf die Termingeschäfte entfallenden Haben- und Sollbuchungen nur dann ergäbe, wenn das Konto nicht im Soll geführt wurde, hat die Klägerin durch Vorlage von Kontoauszügen Rechnung getragen, die den gesamten Spekulationszeitraum ab April 1994 abdecken. Hieraus ist ersichtlich, dass das mit einem Kontostand von Null eingerichtete Konto zum 30.12.1998 einen geringfügigen Habensaldo (174,99 DM) aufwies. Da die auf Termingeschäfte zurückzuführenden Lastschriften die auf weiteren Termingeschäften beruhenden Gutschriften im Umfange von 186.614,18 EUR übersteigen, kann der Kontoendstand nur auf Einzahlungen der Klägerin zurückgeführt werden, deren Umfang mindestens die genannte Summe beträgt. Der Senat hat deshalb davon abgesehen der Klägerin aufzuerlegen, die einzelnen Einzahlungen aus dem vorliegenden Kontoauszügen nach Betrag und Datum aufzulisten. Der auf den Zeitraum für den das Landgericht entgangenen Gewinn nicht zuerkannt hat, entfallende Gesamtbetrag entgangener Renditen ist von der Klägerin auf der oben genannten Grundlage rechnerisch korrekt mit 49.908,93 EUR ermittelt worden.III.
Da die Klägerin ihren Anspruch nicht aus dem jeweiligen einzelnen Einsatz- und Verlustbeträgen ab 1994 berechnet, sondern entgangenen Gewinn aus der Mindestsumme des eingesetzten und verlorenen Kapitals ab dem Zeitpunkt des Eintritts des Gesamtverlustes berechnet, der nach Abschluss des letzten Termingeschäfts feststand, ist die Schadensberechnung der Klägerin auch im Übrigen der Höhe nach nicht zu beanstanden. Anfänglichen Bedenken des Senats, dass sich das eingesetzte und verlorene Eigenkapital der Klägerin aus der Summe der auf die Termingeschäfte entfallenden Haben- und Sollbuchungen nur dann ergäbe, wenn das Konto nicht im Soll geführt wurde, hat die Klägerin durch Vorlage von Kontoauszügen Rechnung getragen, die den gesamten Spekulationszeitraum ab April 1994 abdecken. Hieraus ist ersichtlich, dass das mit einem Kontostand von Null eingerichtete Konto zum 30.12.1998 einen geringfügigen Habensaldo (174,99 DM) aufwies. Da die auf Termingeschäfte zurückzuführenden Lastschriften die auf weiteren Termingeschäften beruhenden Gutschriften im Umfange von 186.614,18 EUR übersteigen, kann der Kontoendstand nur auf Einzahlungen der Klägerin zurückgeführt werden, deren Umfang mindestens die genannte Summe beträgt. Der Senat hat deshalb davon abgesehen der Klägerin aufzuerlegen, die einzelnen Einzahlungen aus dem vorliegenden Kontoauszügen nach Betrag und Datum aufzulisten. Der auf den Zeitraum für den das Landgericht entgangenen Gewinn nicht zuerkannt hat, entfallende Gesamtbetrag entgangener Renditen ist von der Klägerin auf der oben genannten Grundlage rechnerisch korrekt mit 49.908,93 EUR ermittelt worden.
III.
59
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
60
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die hierfür gem. § 543 Abs. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die Rechtssache hat zweifellos keine grundsätzliche Bedeutung und vermag auch nicht der Fortbildung des Rechts zu dienen. Nicht erkennbar ist, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich machen würde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 BörsG
§§ 675, 667 BGB von W. bzw. der W. GmbH herauszugeben waren und eine etwaige Verheimlichung von kick back-Zahlungen als Betrug im Sinne von § 263 StGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 849 BGB
§ 252 BGB
§ 416 ZPO
§ 249 BGB
§ 254 BGB
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 2 BörsG
§ 249 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1994, 834
WM 1998, 25
WM 95, 658
ZIP 96, 1206
WM 97, 811
NJW 97, 2171
NJW 2002, 62
WM 2000, 441, 447
WM 96, 664, 665
WM 97, 93, 104
BGHZ 146, 235
WM 2001, 297
NJW 2001, 962
NJW 2002, 3093
WM 1992, 133
WM 1992, 143
ZIP 1994, 116