Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-21, Aktenzeichen 4 MB 27/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0921.4MB27.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vor dem Hintergrund einer fehlenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis bedarf es hier keiner Umdeutung, soweit der Antragsgegner den Betrieb einer Gaststätte auf Grundlage von § 35 Abs. 1 GewO untersagt hat. Die Anwendung von § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 GewO ist insoweit nicht durch § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO gesperrt.(Rn.12)
2. Gewerberechtlich unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür biete, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß, d. h. entsprechend der gesetzlichen Vorschriften und unter Beachtung der guten Sitten, ausüben werde.(Rn.16)
3. Von einem Gewerbetreibenden, der sich dagegen wehrt, dass ihm die Ausübung eines Gewerbes untersagt wird, darf erwartet werden, dass er sich während des Widerspruchsverfahrens und Verwaltungsprozesses ordnungsgemäß verhält. Ordnungsgemäßes Verhalten des Gewerbetreibenden, nachdem ihm die Ausübung des Gewerbes untersagt worden ist, ist daher weniger bedeutsam als ordnungswidriges Verhalten vor Ergehen dieser Maßnahme.(Rn.18)
4. Eine Untersagung kann folglich nach § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO nicht auf § 35 GewO gestützt werden, wenn für die Untersagung in der Gewerbeordnung oder in gewerberechtlichen Nebengesetzen eine abschließende Regelung besteht. Setzt die jeweilige Gewerbeerlaubnis spezialgesetzlich die gewerberechtliche Zuverlässigkeit voraus, haben die Vorschriften über die Rücknahme (§ 116 LVwG; juris: VwVfG SH) und den Widerruf (§ 117 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwG; juris: VwVfG SH) nach § 35 Abs. 8 GewO somit regelmäßig Vorrang vor der Untersagung nach § 35 GewO.(Rn.23)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 7. Kammer – vom 21. Juli 2023 abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27. Juni 2023 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juni 2023 wird nur insoweit wiederhergestellt, als es die in Ziffer 1 des Bescheides ausgesprochene Untersagung der Ausübung des Gewerbes „Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen u. Immobilien“ betrifft. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird im Übrigen zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Eilverfahren gegen eine für sofort vollziehbar erklärte und auf § 35 Abs. 1 GewO beruhende Gewerbeuntersagung.
Am 18. März 2021 meldete der Antragsteller für die Betriebsstätte …, 23701 Eutin die „Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen, Immobilien § 34 c, f, d und i GewO“ als Gewerbe an. Dabei erklärte er, Erlaubnisse nach § 34 c, f, d und i GewO zu besitzen. Unter dem 25. Oktober 2023 zeigte er dann für diese Betriebsstätte eine Erweiterung der Tätigkeit um das „Führen, Betreiben und Verwalten von Gastronomiebetrieben an“. Im Januar korrigierte die Antragsgegnerin die Angaben, da in der … in Eutin durch den Antragsteller kein Gastronomiebetrieb geführt werde. Außerdem ergibt sich aus den Akten, dass der Antragsteller auch das „Bootshaus Eutin“, … in Eutin, betrieb. Eine Gewerbeanmeldung hierfür befindet sich in den vorliegenden Akten nicht.
Im März 2023 leitete die Antragsgegnerin auf Anregung des Finanzamts Plön ein Verfahren zur Gewerbeuntersagung gegen den Antragsteller ein. Mit Bescheid vom 6. Juni 2023 (Bl. 35 ff. Beiakte A) untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller unter Berufung auf § 35 Abs. 1 GewO die Ausübung des Gewerbes „Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen u. Immobilien, Führen und Verwalten von Gastronomiebetrieben“, sowie „jeden weiteren Gewerbes, für das § 35 Abs. 1 GewO“ gilt (Ziffer 1). Außerdem verfügte sie, die Gewerbetätigkeit einzustellen, dehnte die Untersagung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden sowie als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragten Person aus (Ziffer 2), ordnete den Sofortvollzug an (Ziffer 3) und drohte für den Fall der Nichtbefolgung mit der Anwendung unmittelbaren Zwangs (Ziffer 4). Zur Begründung berief sich die Antragsgegnerin auf die Unzuverlässigkeit des Antragstellers, der verschiedene öffentlich-rechtliche Zahlungspflichten nicht erfüllt habe und strafrechtlich wegen des Verdachtes der Insolvenzverschleppung verfolgt werde.
Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 27. Juni 2023 Widerspruch. Er hat außerdem am 4. Juli 2023 einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt und beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27. Juni 2023 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juni 2023, Az.: 32.50.06 wiederherzustellen.
Mit Beschluss vom 21. Juli 2023 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers wiederhergestellt, soweit es die in Ziffer 1 des Bescheides vom 6. Juni 2023 ausgesprochene Untersagung der Ausübung des Gewerbes „Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen u. Immobilien“ sowie jeden weiteren Gewerbes, für das § 35 Abs. 1 GewO gilt und die in Ziffer 2 des Bescheides getroffene Anordnung beträfe. Im Übrigen hat es den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der angegriffene Bescheid vom 6. Juni 2023 erweise sich zum Teil als offensichtlich rechtswidrig, sodass insoweit das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege. Die Antragsgegnerin sei nicht zuständig für den Erlass der Gewerbeuntersagung, soweit es nicht den Betrieb der Gaststätte betreffe. Soweit es jedoch die Gaststättenerlaubnis betreffe, sei der Bescheid hingegen formell und auch materiell offensichtlich rechtmäßig. Die Gewerbeuntersagung könne in den Widerruf einer Gaststättenerlaubnis gemäß § 15 Abs. 2 GastG umgedeutet werden. Die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen lägen vor.
Hiergegen haben sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin Beschwerde erhoben.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe rechtfertigen die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung im Ergebnis nicht, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO.
a) Der Antragsteller rügt insoweit unter Anderem, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die im Bescheid vom 6. Juni 2022 ausgesprochene Untersagung des Gewerbes „Führen und Verwalten von Gastronomiebetrieben“ sowie deren Erstreckung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person mit der Begründung abgelehnt hat, dass die insoweit ausgesprochene Gewerbeuntersagung in den Widerruf einer Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 GastG umzudeuten sei. Bis heute habe die Antragsgegnerin keinen Umdeutungsbescheid erlassen. Außerdem gehe die Antragstellerin ausweislich des Schreiben vom 29. Juni 2023 (Bl. 87 Beiakte A) selbst nicht von einem Widerruf der Gaststättenerlaubnis aus, da nach ihrem Verständnis gar keine Erlaubnis vorliege. Die damit erhobene Rüge der fehlerhaften Umdeutung der Gewerbeuntersagung greift durch.
Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht insoweit, als dass dieses die spezielleren Vorschriften des Gaststättengesetzes anstatt der Gewerbeordnung für anwendbar hält, soweit die Antragsgegnerin das „Führen und Verwalten von Gastronomiebetrieben“ untersagt. Ausgangspunkt dieser Untersagung dürften die nach Aktenlage bestehenden Anhaltspunkte sein, dass der Antragsteller unter der Adresse … in Eutin das „Bootshaus“, eine Gaststätte im Sinne des § 1 GastG betreibt (vgl. Bl. 25 Beiakte B). Ebenfalls zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es sich insoweit gemäß § 2 GastG um ein erlaubnispflichtiges Gewerbe handelt. Gleichwohl kommt nach Ansicht des Senats die hier vorgenommene Umdeutung nicht in Betracht, da der Widerruf der Gaststättenerlaubnis gemäß § 15 Abs. 2 GastG nach Aktenlage aufgrund fehlender Konzessionierung ins Leere ginge.
Eine Umdeutung nach § 115a Abs. 1 LVwG ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts, in den umgedeutet werden soll, vorliegen. Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 GastG setzt allerdings notwendig voraus, dass eine solche vorliegt. Dass dies hier der Fall ist, ist jedoch nach Durchführung der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht erkennbar. Weder enthalten die Beiakten eine Gaststättenerlaubnis des Antragstellers, noch haben die Beteiligen auf eine solche Bezug genommen. Auch das Verwaltungsgericht hat sich im Zuge der Umdeutung nicht ausdrücklich dazu verhalten, ob dem Antragsteller überhaupt eine Gaststättenerlaubnis erteilt wurde. Vielmehr lässt sich der Beiakte A (S. 87) entnehmen, dass auch die Antragsgegnerin nicht davon ausgeht, dass eine solche vorliegt. Ferner ist in den Akten kein Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer solchen enthalten, sodass schon aus diesem Grunde eine Genehmigungsfiktion nach § 6a GewO nicht in Betracht kommt. Auch der Antragsteller selbst hat im Beschwerdeverfahren keine (vorläufige) Konzession vorgelegt.
b) Gleichwohl hat die Beschwerde des Antragstellers im Ergebnis keinen Erfolg. Die Vorschrift des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, wonach das Oberverwaltungsgericht bei Beschwerden gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur die dargelegten Gründe prüft, hindert den Senat nicht daran, die Beschwerde gegen einen derartigen Beschluss zurückzuweisen, wenn sich dieser zwar möglicherweise nicht aus den Beschlussgründen, aber doch mit anderem Begründungsschwerpunkt als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO analog; vgl. dazu Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 MB 32/19 –, zur Veröffentlichung vorgesehen; Bay. VGH, Beschluss vom 20. September 2004 – 22 CE 04.2203 –, juris Rn. 6 m. w. N.). So liegt es hier.
Vor dem Hintergrund einer fehlenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis bedarf es hier keiner Umdeutung, soweit der Antragsgegner den Betrieb einer Gaststätte auf Grundlage von § 35 Abs. 1 GewO untersagt hat. Die Anwendung von § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 GewO ist insoweit nicht durch § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO gesperrt. Danach kommt § 35 Abs. 1 bis 7a GewO nur dann nicht zur Anwendung, „soweit“ eine Erlaubnis im jeweiligen Einzelfall auch wegen Unzuverlässigkeit und bereits auf diese Weise die Fortsetzung des Betriebs unterbunden werden kann. Eine Anwendung von § 35 Abs. 1 bis 7a GewO ist demnach möglich, wenn ein an sich erlaubnispflichtiges Gewerbe, für das eine besondere Rücknahmevorschrift i.S.d. § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO besteht, berechtigt oder unberechtigt ohne diese Erlaubnis betrieben wird (OVG NRW, Beschl. v. 30.11.2015 – 4 B 507/15 –, juris Rn. 7; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, 90. EL Dezember 2022, § 35 Rn. 197). Ferner steht einem Rückgriff auf § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 GewO nicht entgegen, dass der Antragsgegner auch nach § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO dessen Schließung hätte anordnen können. § 15 Abs. 2 GewO sperrt die Anwendung des § 35 Abs. 1 GewO nicht, da insoweit bereits unterschiedliche Zielsetzungen der Regelung vorliegen (vgl. Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Auflage 2020, § 35 Rn. 253).
Nach Durchführung der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung liegen auch die Voraussetzungen für eine Gewerbeuntersagung nach § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO vor.
aa) Soweit der Antragsteller eine fehlerhafte bzw. fehlende Anhörung im Verwaltungsverfahren vor Erlass des Bescheids vom 6. Juni 2023 rügt, verhilft ihm dies nicht zum Erfolg. Eine unterbliebene bzw. fehlerhafte, jedoch heilbare Anhörung nach § 87 Abs. 1 LVwG rechtfertigt nur dann die Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wenn der Verfahrensfehler auch zu einer Verletzung subjektiver Rechte des Betroffenen führt (vgl. Beschl. d. Senats v. 14.03.2023 – 4 MB 4/23 –, juris Rn. 14). Entsprechendes vermag der Senat hier jedoch nicht festzustellen; jedenfalls legt der Antragsteller dies nicht dar.
bb) Die materiellen Tatbestandsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. Gemäß § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Dies ist hier der Fall.
Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend und unter Berufung auf höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung ausgeführt, gewerberechtlich unzuverlässig sei, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür biete, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß, d. h. entsprechend der gesetzlichen Vorschriften und unter Beachtung der guten Sitten, ausüben werde (vgl. BVerwG, Urt. v. 02.02.1982 – 1 C 146.80 –, juris Rn. 13; OVG Münster, Beschl. v. 28.02.2022 – 4 B 1955/21 –, juris Rn. 7). Tatsächliche Anhaltspunkte für eine solche Unzuverlässigkeit bestünden sowohl bei einem Gewerbetreibenden mit erheblichen Steuerrückständen als auch Zahlungsrückständen hinsichtlich sonstiger öffentlich-rechtlicher Abgaben sowie bei der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung. Vorliegend bestünden Verbindlichkeiten des Antragstellers bei der AOK NordWest jedenfalls in niedriger fünfstelliger Höhe. Daneben bestünden in geringerer Höhe Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Antragsgegnerin, die im Rahmen eines Ratenzahlungsvergleichs bedient würden.
Es ist insoweit unstreitig, dass der Antragsteller mit der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 10.860,35 € gegenüber der AOK Nordwest rückständig ist. Aus der Nichtabführung der Beiträge zur Sozialversicherung kann regelmäßig auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden geschlossen werden kann (stRspr BVerwG, vgl. Urt. v. 24.02.1966 – I C 37.65 –, juris Rn. 11; (BVerwG, Urt. v. 15.04.2015 – 8 C 6.14 –, juris Rn. 14). Der Antragsteller wendet ein, seine Zahlungsverpflichtungen erfüllt zu haben bzw. mit der AOK Nordwest und der Antragsgegnerin Ratenzahlungsvereinbarungen geschlossen und auch bedient zu haben. Er habe damit gezeigt, dass die Gewerbeuntersagung nicht mehr zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich sei.
Abgesehen davon, dass nicht dargelegt ist, dass der Antragsteller die Zahlungsvereinbarung tatsächlich erfüllt, fällt der Untersagungsgrund jedoch nicht schon mit der Zahlung der geschuldeten Beiträge weg. Durch die Tilgung der Schuld wird nicht die Tatsache aus der Welt geschafft, dass der Gewerbetreibende eine gesetzliche Pflicht, die ihm als Arbeitgeber oblag, verletzt hat. Die Besorgnis der Behörde, der Gewerbetreibende werde sich auch in Zukunft nicht ordnungsgemäß verhalten, hat dieser nicht schon dadurch ausgeräumt, dass er schließlich doch seiner gesetzlichen Pflicht nachgekommen ist und die rückständigen Beiträge bezahlt hat oder beabsichtig sie zu bezahlen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt nachträgliches Wohlverhalten allein noch nicht für die Feststellung, dass der Untersagungsgrund weggefallen sei. Von einem Gewerbetreibenden, der sich dagegen wehrt, dass ihm die Ausübung eines Gewerbes untersagt wird, darf erwartet werden, dass er sich während des Widerspruchsverfahrens und Verwaltungsprozesses ordnungsgemäß verhält. Ordnungsgemäßes Verhalten des Gewerbetreibenden, nachdem ihm die Ausübung des Gewerbes untersagt worden ist, ist daher weniger bedeutsam als ordnungswidriges Verhalten vor Ergehen dieser Maßnahme (BVerwG, Urt. v. 15.11.1967 – I C 43.67 –, juris Rn. 21). Dieser Grundsatz gilt im Übrigen auch hinsichtlich der mittlerweile vom Antragsteller gezahlten Steuerschulden oder der gegenüber der Antragsgegnerin teilweise durch Ratenzahlung getilgte öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen. Anhaltspunkte, die für ein in Zukunft ordnungsgemäßes Verhalten des Antragstellers sprechen und die aus den bisherigen Pflichtverletzungen resultierende Annahme der Unzuverlässigkeit widerlegen können, liegen hier nicht vor. Sie ergeben sich nicht schon aus der Behauptung, dass der Antragsteller aktuell keine Arbeitnehmer beschäftige, zumal diese Behauptung ausweislich des von der Antragsgegnerin vorgelegten Kontrollberichts des Fachdienstes Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit, der am 5. September 2023 den vom Antragsteller betriebenen „Kiosk am Bootshaus“ kontrollierte, nicht zutrifft.
Dass die Rückstände zur Sozialversicherung, die zwischenzeitlich aufgelaufenen Steuerschulden oder auch die Rückstände der der Antragsgegnerin geschuldeten öffentlich-rechtlichen Abgaben dabei nicht im Gastronomiebetrieb des Antragstellers angefallen sind, ist unerheblich. Denn hier begründen die oben genannten Tatsachen die Annahme, dass der Antragsteller insbesondere auch zu Lasten etwaiger Beschäftigter im Gastronomiegewerbe seine öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nicht erfüllen wird.
2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat nur teilweise Erfolg.
a) Die zur Begründung dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in Ziffer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 6. Juni 2023 enthaltene Untersagung der Ausübung des Gewerbes „Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen u. Immobilien“ angeordnet hat, im Ergebnis nicht.
Dies ergibt sich zwar nicht schon aus der vom Verwaltungsgericht angenommenen, offensichtlichen formellen Rechtswidrigkeit der Gewerbeuntersagung, resultierend aus einer Unzuständigkeit der Antragsgegnerin. Vielmehr folgt die Zuständigkeit der Antragsgegnerin, worauf die Antragsgegnerin in der Beschwerde zutreffend hinweist, aus § 1 i.V.m. Ziffer 3.6.1 der Anlage GewO-ZustVO. Danach sind die Bürgermeister der amtsfreien Gemeinde zuständig für Entscheidungen nach § 35 GewO. Eine solche hat der Bürgermeister der Antragsgegnerin hier gerade getroffen. Ob die Voraussetzungen für eine solche Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO vorlagen, oder der Antragsgegnerin ein Rückgriff auf § 35 Abs. 1 GewO verwehrt war, ist keine Frage der Zuständigkeit, sondern der materiellen Voraussetzungen.
Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom 6. Juni 2023 die Ausübung des Gewerbes „Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen u. Immobilien“ untersagt hat, hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, dass § 35 Abs. 1 GewO keine Anwendung findet. Einer Anwendung von § 35 Abs. 1 GewO steht hier § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO, dessen Regelungsinhalt und Anwendung bereits Gegenstand des bisherigen Verwaltungsverfahrens waren, entgegen. Danach sind die Absätze 1 bis 7a des § 35 GewO nicht anzuwenden, wenn eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann. Durch § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO soll vermieden werden, dass ein Gewerbe wegen Unzuverlässigkeit aufgrund zweier verschiedener Vorschriften untersagt werden kann. Eine Untersagung kann folglich nach § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO nicht auf § 35 GewO gestützt werden, wenn für die Untersagung in der Gewerbeordnung oder in gewerberechtlichen Nebengesetzen eine abschließende Regelung besteht. Setzt die jeweilige Gewerbeerlaubnis spezialgesetzlich die gewerberechtliche Zuverlässigkeit voraus, haben die Vorschriften über die Rücknahme (§ 116 LVwG) und den Widerruf (§ 117 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwG) nach § 35 Abs. 8 GewO somit regelmäßig Vorrang vor der Untersagung nach § 35 GewO (vgl. zum jeweiligen Landesrecht OVG Münster, Beschl. v. 30.09.2016 – 4 B 601/16 –, juris Rn. 6; OVG Bautzen, Beschl. v. 21.10.2014 – 3 B 77/14 –, juris Rn. 17, juris; OVG Hamburg, Beschl. v. 05.04.2005 – 1 Bs 64/05 –, juris Rn. 3).
Vorliegend ist der Antragsteller jedenfalls im Besitz von durch die IHK Lübeck ausgestellten Erlaubnissen nach § 34c GewO (Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Bauträger, Baubetreuer, Wohnimmobilienverwalter, Verordnungsermächtigung) und § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO (Finanzanlagenvermittler, vgl. Bl. 15 ff. Beiakte B). Außerdem hat der Antragsteller in der Gewerbeanmeldung vom 18. März 2021 (Bl. 13 f. Beiakte B) angegeben, auch über Genehmigungen nach § 34d GewO (Versicherungsvermittler, Versicherungsberater) und § 34i GewO (Finanzanlagenvermittler) zu verfügen. Dem ist die Antragsgegnerin nicht entgegengetreten. In den vorliegenden Verwaltungsvorgängen findet sich ebenso wenig wie in den im gerichtlichen Verfahren ausgetauschten Schriftsätzen ein Hinweis darauf, dass die gewerberechtlichen Erlaubnisse teilweise nicht erteilt oder zurückgenommen wurden.
Da § 34c Abs. 2, § 34d Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, § 34f Abs. 2 Nr. 1 und § 34i Abs. 2 Nr. 1 GewO spezialgesetzlich die gewerberechtliche Zuverlässigkeit voraussetzen, durfte die Antragsgegnerin nicht eine auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gestützte Gewerbeuntersagung aussprechen. Der Verweis der Antragsgegnerin auf § 35 Abs. 8 Satz 2 Var. 4 GewO, wonach § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO nicht gilt, sofern die spezielleren Vorschriften die Gewerbeuntersagungen oder Betriebsschließungen durch strafgerichtliches Urteil vorsehen, begründet insoweit keine andere Entscheidung. § 35 Abs. 8 Satz 2 Var. 4 GewO hat lediglich klarstellende Funktion. Das Verhältnis des strafrechtlichen Berufsverbotes zur Gewerbeuntersagung ist im Einzelnen in Abs. 3 geregelt (vgl. Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, § 35 Rn. 260). Anhaltspunkte dafür, dass ein Urteil in Strafsachen gegen den Antragsteller ergangen ist, lassen sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen. Bislang werden gemäß der Begründung des Bescheids vom 6. Juni 2023 lediglich Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung bei der Staatsanwaltschaft Lübeck geführt. Hierauf kann die Antragsgegnerin sich mithin nicht berufen.
b) Soweit sich die Antragsgegnerin allerdings dagegen wendet, dass das Verwaltungsgericht auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die im Bescheid vom 6. Juni 2023 ausgesprochene Untersagung der Ausübung jeden weiteren Gewerbes für das § 35 Abs. 1 GewO gilt und die in Ziffer 2 des Bescheides getroffene Anordnung der Ausdehnung der Gewerbeuntersagung auf die Tätigkeit als vertretungsberechtigte Person eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person wendet, hat die Beschwerde Erfolg. Die getroffenen Regelungen sind nach Durchführung der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung offensichtlich rechtmäßig. Sie finden ihre rechtliche Grundlage in (§ 31 GastG i.V.m.) § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, wonach die Untersagung auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden kann, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist.
aa) Aus den oben bereits genannten Gründen war die Antragsgegnerin hier gemäß auch zuständig zum Ausspruch einer Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO. Ferner kann eine ggf. unterbliebene aber heilbare Anhörung hier nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers führen. Auch insoweit wird auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen.
bb) § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO steht einer Anwendbarkeit des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO hier ebenfalls nicht entgegen. Soweit die Antragsgegnerin die Gewerbeuntersagung auf jedes andere Gewerbe erstreckt hat, ergibt sich aus der Begründung des Bescheids, dass die Antragsgegnerin zutreffend die Gewerbe erfassen wollte, die der Antragsteller noch nicht ausübt. Dass die Sperrwirkung des § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO für die noch nicht ausgeübten Gewerbe nicht greift, folgt schon aus dem Wortlaut sowie dem bereits dargestellten Sinn und Zweck der Norm. Denn für die noch nicht ausgeübten Gewerbe existiert auch keine Erlaubnis, die wegen Unzuverlässigkeit zurückgenommen oder widerrufen werden kann.
Gleiches gilt für die ebenfalls untersagte leitende Tätigkeit in bislang nicht ausgeübtem Gewerbe. Soweit mit Ziffer 2 des Bescheids vom 6. Juni 2023 auch die leitende Tätigkeit im Gaststättengewerbe untersagt wird (§ 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO), verhindert § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO aus den oben genannten Gründen eine Anwendung von § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO nicht. Wird die Anwendung von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht gesperrt, besteht insoweit auch weiterhin Raum für einen Rückgriff auf § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO.
Auch soweit die Antragsgegnerin mit Ziffer 2 des Bescheids vom 6. Juni 2023 die Gewerbeuntersagung auf die Tätigkeit als vertretungsberechtigte Person eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person im Bereich „Vermittlung von Versicherungen, Bausparverträgen u. Immobilien“ ausgedehnt hat, greift die Sperrwirkung des § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO gemäß § 35 Abs. 8 Satz 2 Var. 1 bis Var. 3 GewO nicht. § 35 Abs. 8 Satz 2 Var. 1 bis 3 GewO wurden durch Art. 1 Nr. 15 des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung und anderer Gesetzte vom 9. November 2022 (BGBl. I S. 2009) eingefügt. Die Änderung soll eine Regelungslücke schließen. Vor der Einführung verwies § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO im Falle einer Zulassung (§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO) auf die Rücknahme- und Widerrufvorschriften und schloss die Anwendung von § 35 GewO aus. Die Rücknahme- und Widerrufvorschriften betrafen jedoch nur den Gewerbetreibenden selbst, aber nicht dessen gesetzliche Vertreter und Betriebsleiter bzw. die Vertretertätigkeit des Gewerbetreibenden (vgl. BT-Drucks. 20/3067, S. 24 f.). Dies hatte u.A. zur Folge, dass bei einer Rücknahme oder einem Widerruf einer erteilten Erlaubnis für den betroffenen Gewerbetreibenden beispielsweise die Möglichkeit verblieb, eine juristische Person zu gründen und als deren Vertreter aufzutreten. Aufgrund der Änderung war die Antragsgegnerin jedoch befugt, dem Antragsteller nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person zu untersagen, sofern die entsprechenden Voraussetzungen der Norm vorliegen.
cc) Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des (§ 31 GastG) i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO liegen vor. Maßnahmen nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setzen immer voraus, dass dem Betroffenen in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe des Satzes 1 untersagt wird. Hierfür sprechen sowohl der Wortlaut als auch die Entstehungsgeschichte und der Zweck dieser Regelung, die darauf abzielt, dem Gewerbetreibenden sozusagen als Nebeneffekt zum eigentlichen Anlass des Verfahrens einschlägige andere Betätigungen zu verbieten (vgl. Ennuschat, in: Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, § 35 Rn. 149; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, 90. EL Dezember 2022, § 35 Rn. 87 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da jedenfalls die gaststättenrechtliche Gewerbeuntersagung nach § 31 GastG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO vorliegt.
Im Übrigen hat die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO dieselben Voraussetzungen wie die nach Satz 1. Der Gewerbetreibende muss sich also auch für weitere Gewerbe bzw. die leitenden Tätigkeiten als unzuverlässig erwiesen haben, d.h. keine Gewähr dafür bieten, dass er diese Tätigkeiten – sofern er sie überhaupt betreiben würde – ordnungsgemäß ausüben würde. Diese Voraussetzungen liegen hier aus den oben genannten Gründen vor.
Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Der Bescheid vom 6. Juni 2023 lässt noch hinreichend deutlich erkennen, dass und warum die Antragsgegnerin die Anordnung in Ziffer 2 in Ergänzung zur Gewerbeuntersagung für notwendig hielt. Dem ist der Antragsteller im Beschwerdeverfahren auch nicht entgegengetreten.
Soweit der Antragsteller vorträgt, der Sofortvollzug sei nicht notwendig, dürfte er das Vorliegen eines besonderen Vollzugsinteresses bestreiten. Der Antragsteller hat seine öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen noch immer nicht vollständig beglichen. Es steht anzunehmen, dass der Antragsteller wirtschaftlich nur eingeschränkt leistungsfähig ist, gleichzeitig aber weiterer Gewerbe betreibt und andere Personen beschäftigt. Das Interesse dieser und der Allgemeinheit an der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Verbindlichkeiten rechtfertigt hier die Annahme eines besonderen Vollzugsinteresses.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziff. 54.2.1, 54.2.2, 54.1. und Ziff. 1.5. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 GastG
§ 35 GewO
§ 116 LVwG
§ 1 GastG
§ 2 GastG
§ 6a GewO
§ 34c GewO
§ 34d GewO
§ 34i GewO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 35 Abs. 8 Satz 1 GewO
§ 117 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwG
§ 35 Abs. 8 GewO
§ 34 c, f, d und i GewO
§ 15 Abs. 2 GastG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 115a Abs. 1 LVwG
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 35 Abs. 1 bis 7a GewO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 87 Abs. 1 LVwG
§ 34f Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 34i Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 B 32/23
22 CE 04.22
4 B 507/15
1 C 146.80
4 B 1955/21
I C 37.65
8 C 6.14
I C 43.67
4 B 601/16
3 B 77/14
1 Bs 64/05