Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-05-16, Aktenzeichen 6 W 38/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0516.6W38.08.00

Tenor:
Die Kosten des in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten Rechtsstreits tragen die Antragstellerin zu 3/5 und die Antragsgegnerin zu 2/5.

Tatbestand:
Die Parteien vertreiben Blutzuckermessgeräte. Die Antragstellerin hält die Aktion "All-inclusive Testwochen" für das "A"-Blutzuckermesssystem der Antragsgegnerin, deren maßgebliche Testbroschüre nachstehend auszugsweise abgedruckt ist, unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten für unzulässig.
pp.
In der mit der Testteilnahme versprochenen Teilnahme an der Verlosung von Reisen sieht sie einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 7 Abs. 1 HWG, soweit sich die Aktion an Patienten (Diabetiker) richtet (Unterlassungsantrag zu 1.a i.V. mit der Anlage A 1), als auch einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 31, 32, 34 Abs. 5 MBO-Ä hinsichtlich ihrer Ausrichtung an Ärzte (Unterlassungsantrag zu 1.b i.V. mit den Anlagen A 2 und 4). Die zunächst angerufene Zivilkammer hat den auf Unterlassung sowie Widerruf des jeweils an Patienten und Ärzte erfolgten Angebots gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Im Wesentlichen hat sie sich auf die Begründung gestützt, ein Verfügungsanspruch scheitere an dem Umstand, dass die angesprochenen Zielgruppen eine Gegenleistung für die ausgelobten Gewinne bzw. die Gewinnchancen erbringen würden. Hiergegen hat sich die Antragstellerin im Wege der sofortigen Beschwerde gewendet, mit welcher sie die erstinstanzlich formulierten Verfügungsanträge zunächst weiter verfolgt hat.
Infolge einer sodann erfolgten außergerichtlichen Einigung der Parteien in der Sache (Anlage A 19, Bl. 192 ff) haben die Parteien das Verfahren in der Hauptsache mit wechselseitigen Kostenanträgen übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Senat lediglich noch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO über die Verfahrenskosten zu befinden. Dies führt unter Berücksichtigung billigen Ermessens zu der vorstehend tenorierten Kostenquote. Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde wäre in der Sache nämlich nur teilweise erfolgreich gewesen. Sie hätte voraussichtlich die Anordnung des begehrten Unterlassungsgebots in der Fassung des Unterlassungsantrags zu 1.b in Verbindung mit der unter Ziffer 2. des Antrags formulierten Androhung zur Folge gehabt. Die insoweit angegriffene Werbeaktion gegenüber Ärzten wäre nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG als wettbewerblich unlauter zu untersagen gewesen. Im Übrigen wäre das Rechtsmittel der Antragstellerin hingegen voraussichtlich zurückgewiesen worden, weil es hinsichtlich des auf Unterlassung der Werbung gegenüber Diabetikern gerichteten Begehrens an einem Verfügungsanspruch fehlt, hinsichtlich des beide angesprochenen Verkehrskreise erfassenden Widerrufsanspruchs indes schon an einem Verfügungsgrund.
1.
Der Senat lässt offen, ob die fragliche, an Ärzte gerichtete "All-inclusive-Testwochen"-Aktion nach Maßgabe der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässig sein könnte. Dieser Unlauterkeitstatbestand setzt nach seinem Wortlaut eine Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift voraus. Der insoweit von der Antragstellerin in Bezug genommenen, von der Bundesärztekammer aufgestellten Musterberufsordnung der Ärzte (MBO-Ä, veröffentlicht in NJW 1997, 3076 ff) fehlt allerdings die notwendige normative Verbindlichkeit (vgl. BGH NJW 2000, 2745, 2746). Ob sich den Regelungen der §§ 31, 32, 34 Abs. 5 MBO-Ä entsprechende Vorschriften in den – als Normen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich in Frage kommenden (vgl. BGH a.a.O.) – Berufsordnungen der einzelnen Ärztekammern finden, bedarf keiner Klärung. Die konkret beanstandete, eine Gewinnchance zu einer attraktiven Reise zu einer Ärzte-Jahrestagung in Rom auslobende Werbeaktion ist nämlich jedenfalls unlauter i.S. der §§ 3, 4 Nr. 1 UWG.
Bei der "Testwochen"-Aktion handelt es sich nach Aufmachung und Intention unzweifelhaft um eine Werbemaßnahme. Für die Beurteilung der Zulässigkeit von Werbung im Gesundheitswesen gilt im Interesse der Verbraucher grundsätzlich ein strengerer Maßstab (vgl. BGH GRUR 2006, 949 Tz. 22 – Kunden werben Kunden). Vor diesem Hintergrund ist die fragliche Werbeaktion als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzusehen.
Der für die teilnehmenden Ärzte ausgesetzte Gewinn - eine Reise für 2 Personen zu der EASD-Jahrestagung 2008, einem mehrtägigen Fachkongress zum Thema Diabetes in Rom - ist wegen des Veranstaltungsorts und –gegenstandes ebenso attraktiv wie werthaltig. Es besteht deshalb ein erheblicher Anreiz für die angesprochenen Ärzte, an der Aktion teilzunehmen. Durch die Kopplung des Gewinns eines Patienten an den eigenen Gewinn des Arztes erfährt dieser Anreiz noch eine deutliche Steigerung, weil sich die Gewinnchancen für den Arzt erhöhen, je mehr seiner Patienten er zu einer Teilnahme veranlasst. Die solcherart mit Gewinnchancen werbende Aktion ist geeignet, einen unangemessenen unsachlichen Einfluss auf die Entscheidungsfreiheit der beworbenen Fachkreise auszuüben. Zum einen besteht nämlich die Gefahr, dass der Arzt allein durch die Gewinnaussicht veranlasst wird, seine fachliche Reputation und das ihm von dem Patienten entgegen gebrachte Vertrauen in seine medizinische Kompetenz zweckfremd auszunutzen, um diese ihrerseits zu der notwendigen Teilnahme an dem Test des Messsystems der Antragsgegnerin zu bewegen Zum anderen steht zu befürchten, dass ärztlich eigentlich gebotene Überlegungen über Sinn und Nutzen der Test-Teilnahme eines Patienten mit diesem speziellen Blutzuckermesssystem hintangestellt werden; nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin folgt die Auswahl bzw. Empfehlung eines Messsystems unter den diversen auf dem Markt befindlichen Konkurrenzprodukten nämlich unter anderem den individuellen Messwerten des Diabetikers und ist nicht völlig beliebig.
2.
Der weitergehend auf die Werbung gegenüber Ärzten bezogene Widerrufsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG ist, ohne dass es auf seine materiellen Voraussetzungen ankäme, im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unzulässig. Die Voraussetzungen, unter denen höchst ausnahmsweise die grundsätzlich mit einer vorläufigen Regelung nicht vereinbare vollständige Befriedigung der Antragstellerin durch Widerruf zulässig sein könnte, sind im Streitfall nicht ersichtlich.
Entsprechendes gilt für den Widerrufsanspruch, soweit dieser auch auf die Patientenwerbung bezogen ist.
3.
Unbegründet war demgegenüber das weitere Begehren der Antragstellerin, die beanstandete Werbung auch zu verbieten, soweit sie sich nach Maßgabe des Antrags zu 1.a an (Diabetes-)Patienten gewandt hat. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 HWG, welcher zugleich als unlauter i.S. des § 4 Nr. 11 UWG zu beurteilen wäre (vgl. BGH a.a.O. Tz. 25 – Kunden werben Kunden), nicht vorliegen.
a)
Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, im Zusammenhang mit produktbezogener Werbung unter anderem für Medizinprodukte Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, soweit die Werbemittel nicht unter die in der Bestimmung abschließend genannten Ausnahmetatbestände fallen. Im Hinblick auf den Zweck des § 7 Abs. 1 HWG, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (vgl. BGH GRUR 2003, 624 – Kleidersack m.w.N.), ist der Begriff der "Zuwendungen und sonstigen Werbegaben" zwar nicht eng zu verstehen. Eine Werbegabe ist aber schon nach dem Wortsinn nur dann anzunehmen, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (vgl. BGH a.a.O. – Kleidersack; BGH GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten).
An dieser Voraussetzung fehlt es aus den in dem angefochtenen Beschluss ausgeführten Gründen. Der teilnehmende Diabetiker hat ausweislich der als Seiten 3 c und d zur Antragsschrift bezeichneten Anlagen einen Praxistest des "A Compact Plus" in mindestens drei Lebenssituationen durchzuführen und diverse Fragen zu beantworten. Die mit einer Gewinnchance belohnten Testanstrengungen des Patienten erreichen deshalb nach Umfang und Anspruch bereits ein Ausmaß, dass von einer Unentgeltlichkeit im genannten Sinne nicht mehr die Rede sein kann.
b)
Da der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zugrunde liegende Wertung des Gesetzgebers auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu beachten sind (vgl. BGH a.a.O. Tz. 23 – Kunden werben Kunden), fehlt es aus entsprechenden Gründen an den Voraussetzungen einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme i.S. der Vorschrift.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 250.000 € (je 100.000 € für die Unterlassungsanträge zu 1 a. und b. und je 25.000 € für die Widerrufsanträge zu 3 a. und b.) festgesetzt bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien am 25.04.2008 und auf den Wert der bis dahin insgesamt entstandenen Verfahrenskosten danach.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO
§§ 3, 4 Nr. 1 UWG
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§§ 31, 32, 34 Abs. 5 MBO-Ä entsprechende Vorschriften
§ 7 HWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 7 Abs. 1 HWG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 3076
NJW 2000, 2745, 2746
GRUR 2006, 949
GRUR 2003, 624
GRUR 1990, 1041, 1042