Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-01-08, Aktenzeichen 8 U 141/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0108.8U141.13.0A

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 13. August 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin – 4 O 43/13 - wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Kläger richtet sich gegen das am 13. August 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Kläger tragen zur Begründung der Berufung vor:
1.
Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass ein Beratungsvertrag vorliege. Der Prospekt habe - unstreitig - als Beratungsgrundlage gedient. Die Berater seien den Prospekt nicht im Einzelnen mit den Klägern durchgegangen, es sei nicht auf die Risikohinweise eingegangen worden. Die Berater hätten lediglich ausnahmslos positive und jedes Risiko negierende mündliche Aussagen gemacht.
Der Prospekt sei auch verspätet, nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen bis zur Unterzeichnung, übersandt worden. Der Prospekt sei - unstreitig - am 28.05.2001 versandt und knapp 10 Tage später am 10.06.2001 die Unterzeichnung der Beitrittserklärung erfolgt. Damit habe sich die Beklagte ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufklärung nicht durch rechtzeitige Übergabe des Prospektes entledigen können. Die Kläger seien nicht verpflichtet gewesen, den Prospekt selbständig durchzuarbeiten.
Letztlich gelte aber der Grundsatz des gesprochenen Wortes, so dass die Zusicherung der Berater, es handele sich um einen sicheren, zur Altersabsicherung geeigneten Fondsanteil, eine falsche Beratung darstelle. Das Landgericht habe falsche Aussagen der Berater zu Unrecht verneint und hierbei übersehen, dass ein Anlageberater über Risiken ungefragt aufklären müsse, insbesondere die Aufklärung über ein mögliches Totalverlustrisiko stelle eine Kardinalpflicht der Anlageberatung dar. Sowohl in der Klageschrift als auch im Schriftsatz vom 13.05.2013 (Bl. 93 ff.) sei vorgetragen worden, dass es den Klägern vornehmlich um eine sichere und zur Altersabsicherung geeignete Investition gegangen sei. Dies sei von den Beratern bestätigt worden. Bei einem zweiten Beratungsgespräch in ... ... sei nochmals bestätigt worden, dass es sich bei der Anlage um eine solide und absolut sichere Kapitalanlage zum Zwecke des Vermögenserhalts handeln würde.
2.
Die Beklagte habe unstreitig Rückvergütungen erhalten. Soweit das Landgericht sich auf das Urteil des BGH - III ZR 191/10 - beziehe, verkenne es, dass dieses Urteil nicht die Aufklärungspflicht einer Bank betreffe. Der BGH habe mit Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05 - erkannt, dass eine Bank, die Fondsanteile empfehle, darauf hinweisen müsse, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalte. Die Beklagte habe für die Vermittlung eine umsatzabhängige Provision von der Fondsgesellschaft erhalten. In den prospektierten und damit offen ausgewiesenen Fondskosten für Eigenkapitalbeschaffung (Agio und Eigenkapitalbeschaffungskosten) seien die Beratungs- und Vermittlungsleistungen der Bank enthalten. Diese Kosten seien dann von der Fu..., welcher die Fondsgesellschaft den Vertriebsauftrag erteilt habe, an die beratende Bank vergütet worden. Im Zusammenhang mit dem ... sei zwischenzeitlich bekannt geworden, dass die Banken entsprechend einer Vertriebsvereinbarung mit der Fu... aus dem Jahre 1994 für die Vermittlung umsatzabhängige Provisionen von mindestens 7,5 % bezogen auf das vermittelte Emissionskapital erhalten habe. Die hiesige Beklagte habe 8 % erhalten (vgl. Anlage K 15).
Das Landgericht habe verkannt, dass die Kläger der Beklagten auch vertraut hätten, da seit Oktober 1996 regelmäßige Geschäftsbeziehungen bestanden hätten.
Zugunsten der Kläger streite die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens.
3.
Das Landgericht habe den Problemkreis der Prospektfehler nur kurz abgehandelt, ohne sich mit dem ausführlichen Vortrag der Kläger auseinanderzusetzen. In dem Prospekt sei der Fonds unzutreffend als sicher und sogar zur Altersvorsorge geeignet dargestellt worden. Eine unternehmerische Beteiligung sei aber nicht zur Altersabsicherung geeignet. Der vorliegende ... sei wegen der nicht vorhandenen Mieteinnahmen weitaus riskanter als andere geschlossene Immobilienfonds. Dem ... fehle es nicht nur an einer gesicherten Renditeaussicht, vielmehr fehle es an einer planbaren und gesicherten Einnahmesituation, was den Kapitalstockerhalt des einzelnen Anlegers von Beginn an empfindlich gefährde. Es handele sich zudem nicht um einen reinen geschlossenen Immobilienfonds. Der Fonds investiere zum einen in Immobilien, zum anderen trage er das volle Risiko des Hotelbetriebs.
Der Prospekt stelle den Umstand, dass die Fondskonzeption keinerlei Fremdmittelaufnahme vorsah, als entscheidenden Sicherheitsaspekt dar. Dies sei grob falsch und irreführend. Der Umstand des Operierens mit 100 % Eigenkapital sei kein Gütesiegel, sondern ein zusätzliches Risiko. Es werde mit keinem Wort erwähnt, dass die 100%ige Kapitalausstattung keinesfalls gesichert sei und nicht erwähnt, dass im Falle des Nichterreichens der 100%igen Kapitalausstattung Kredite erforderlich würden, die nicht vorab mit innenfinanzierenden Banken einkalkuliert worden seien und kurzfristig zu hohen Konditionen auf dem Markt hätten eingeholt werden müssen (vgl. Seite 7/8 des Prospekts).
Der Prospekt enthalte keine ausreichende Kostentransparenz. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf Seite 17/ 18 der Berufungsbegründung Bezug genommen (Bd.I, Bl. 200/201).
4.
Den Klägern stünde der entgangene Gewinn zu. Bis zur Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds hätten die Kläger ihr Geld ausschließlich konservativ angelegt. Der entgangene Gewinn könne gemäß § 278 ZPO geschätzt werden, hier stünde den Klägern mindestens ein Zinsgewinn von 2 % p.a. zu.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 13. August 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 4 O 43/13 - wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag von 32.300,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag von 7.816,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Verurteilung gemäß Ziffer 1 und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft J... ... an die Beklagte.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligungen der Kläger an der G.... Kommanditgesellschaft (auch ... genannt) mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 25.564,50 €, 435,41 € und 5.000,00 € in Verzug befindet.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 1.647,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert:
Die Kläger seien anleger- und anlagegerecht beraten worden. Es werde bestritten, dass die Zeugen T... und B... auf keine Risiken hingewiesen hätten. Die Chancen und Risiken seien anhand der Prospektinhalte erläutert worden. Die Berater hätten nicht geäußert, es handele sich um eine vermögenserhaltende oder solide oder absolut sichere Wertanlage zwecks Vermögensabsicherung. Vielmehr sei der Hinweis auf die unternehmerische Beteiligung erfolgt, bei der neben Chancen auch Risiken vorhanden seien, die auch zum Verlust des Kapitals führen können. Den Klägern sei es nicht vorrangig um Altersvorsorge gegangen.
Die ordnungsgemäße Beratung sei mittels des Fondsprospekts erfolgt. Das Landgericht habe richtigerweise festgestellt, dass es auf den Zeitpunkt der Übergabe des Prospektes nicht ankomme, weil es keine Frist zur Unterzeichnung gegeben habe. Den Klägern habe es oblegen, zu entscheiden, ob und wann sie dem Fonds beitreten würden. Die Kläger seien verpflichtet gewesen, den Prospekt zu lesen.
Der Prospekt sei nicht fehlerhaft und kläre ordnungsgemäß über die Risiken auf. Der Prospekt stelle sämtliche von den Klägern aufgelistete Risiken dar; insbesondere das Risiko des Totalverlustes, die mangelnde Eignung der Kapitalanlage für die Altersvorsorge, die eingeschränkte Fungibilität des Fondsanteils und die Möglichkeit des Auflebens der Haftung. Darüber hinaus enthalte der Prospekt einen plausiblen Mittelverwendungsplan und den Hinweis, dass Eigenkapitalfinanzierung vorgenommen und daneben Fremdkapital aufgenommen werde. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die Berufungserwiderung Seite 7 - 11 (Be.I, Bl. 219- 223) verwiesen.
Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, über die Provisionen aufzuklären. Eine solche Pflicht könne nur dann bestehen, wenn zwischen der anlageberatenden Bank und dem Anleger im Zeitpunkt der Beratung bereits eine Kundenbeziehung bestehe, aufgrund derer die Bank Einnahmen generiere. Ohne eine solche Kundenbeziehung müsse der Anleger davon ausgehen, dass die Bank ein eigenes Interesse an der Vermittlung des Produktes habe, weil sie hieraus die Vergütung für ihre Anlageberatung erzielen könne. Das Landgericht nehme richtigerweise diese Differenzierung vor. Dieser Gedanke habe seinen Niederschlag auch in der Entscheidung des BGH vom 19.07.2012 - III ZR 308/11 - gefunden. Soweit die Kläger erstmals behaupten, eine Geschäftsbeziehung habe seit Oktober 1996 bestanden, sei der Vortrag unsubstantiiert und auch verspätet.
Die Feststellung der Kausalität könne nicht einfach durch den Hinweis auf die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens getroffen werden. Die Kausalitätsfrage sei durch Beweisaufnahme zu klären. Die Kläger hätten selbst vorgetragen, dass sie ein steueroptimiertes Anlageprodukt hätten erwerben wollen. Dieses Ziel sei aber nur durch eine solche unternehmerische Beteiligung zu erreichen. Die Kläger hätten daher die Anlage auch gezeichnet, wenn sie über die Rückvergütungen aufgeklärt worden wären.
Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte sei zudem ausgeschlossen, weil die Beklagte sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe (vgl. Vortrag Bd. I, Bl. 230ff.).
5.
Die Kläger hätten den Schadensersatzanspruch auch der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen. Denn sie hätten nichts zu Steuervorteilen dargelegt, die grundsätzlich anzurechnen seien.
Die Kläger hätten keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn. Bei Kapitalanlagen müsse ein Anleger in diesem Falle eine konkrete Anlageform nachweisen, in die eine alternative Anlage erfolgt wäre. Hierzu fehle Vortrag der Kläger.
6.
Die Beklagte wiederholt die Einrede der Verjährung.
Die Kläger sind der Ansicht, dass Hemmung der Verjährung durch Einreichung des Güteantrages bei der staatlich anerkannten Gütestelle, Rechtsanwalt R... , am 22. Dezember 2011 eingetreten sei. Der Güteantrag sei ausreichend individualisiert. Sie verweisen insoweit auf Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte, die vergleichbare Güteanträge für ausreichend angesehen haben. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 01.12.2014 nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem Anlageberatungsvertrag im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds G... ... im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen der am 10. Juni 2001 gezeichneten Beteiligung sind verjährt und mithin gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht durchsetzbar. Wegen der beiden weiteren Beteiligungen an diesem Fonds vom 05.Oktober 2002 und 15. Dezember 2007 haftet die Beklagte nicht wegen Verletzung von Beratungspflichten, weil die Zeichnung nicht aufgrund der Beratung durch die Beklagte erfolgt ist.
Zwischen den Klägern und der Beklagten ist im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung vom 10. Juni 2001 ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt - wie hier die Kläger - ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (vgl. grundlegend „Bond- Urteil” des BGH vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123,126, Tz. 11 nach juris; BGH Urteil vom 09.05.2000 - XI ZR 159/99, WM 2000,1441, Tz. 10 nach juris; BGH Beschluss vom 09. 03.2011- XI ZR 191/10, WM 2011,925, Tz. 19 nach juris m.w.N. ). Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Anleger von sich aus bei der Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen will oder ob der Anlageberater der Bank den Anleger auffordert, ihn zu einem Gespräch über die Anlage eines Geldbetrages aufzusuchen (vgl. BGH Urteil vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93, a.a.O., Tz. 12 nach juris). Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. BGH Urteil vom 25.06.2002 - XI ZR 218/01, WM 2002,1683, Tz. 38). Eine Bank ist auch regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, a.a.O., Tz. 19 nach juris).
Es kommt auch nicht darauf an, ob die Kläger bereits vor Zeichnung der Beteiligung Kunde bei der Beklagten gewesen sind. Denn - wie dargelegt - kommt ein Beratungsvertrag allein durch Aufnahme von Gesprächen zu einer konkreten Anlage stillschweigend zustande.
Allerdings kann von einem solchen Beratungsvertrag nur im Zusammenhang mit der Zeichnung der ersten Beteiligung vom 10. Juni 2001 (Anlage K 5) ausgegangen werden. In der Klageschrift und im Schriftsatz vom 13.05.2013 haben die Kläger nur zu einer telefonischen Beratung durch die beiden Mitarbeiter B... und T..., welche im Vorfeld der Zeichnung vom 10.06.2001 erfolgt ist, vorgetragen (vgl. Bd.I, Bl. 6). Dass auch den beiden weiteren Beteiligungen vom 05.10.2002 und 15.12.2007 Beratungen durch die Beklagte vorangegangen sind, behaupten die Kläger nicht. Demgegenüber hat die Beklagte - unbestritten - vorgetragen, dass den Kapitalerhöhungen aus 2002 und 2007 keine Beratungen durch die Beklagte vorausgegangen ist, vielmehr der Fonds bzw. der Initiator den Klägern diese Kapitalerhöhung angeboten hätten und die Kläger dieses Angebot angenommen hätten (vgl. Schriftsatz vom 18.06.2013, Seite 3, Bl. 134). Soweit die Kläger der Ansicht sind, dass die Zeichnung auch aufgrund der ursprünglichen Beratung erfolgte, kann dies nicht festgestellt werden. Eine Fortwirkung dieser Beratung, wie sie die Kläger offenbar geltend machen wollen, kann nicht angenommen werden. Jedenfalls wäre die vorangegangene Beratung der Beklagten für die neuen Zeichnungen nicht kausal. Schadensersatzansprüche wegen dieser Beteiligungen scheiden daher bereits wegen fehlenden Beratungsverschuldens aus.
Aber selbst wenn die Beratung der Beklagten aus dem Jahre 2001 insoweit fortgewirkt hätte, so wäre der Anspruch aus den unter Abschnitt 3. dargestellten Gründen jedenfalls verjährt. Denn wegen der beiden weiteren Zeichnungen vom 05.10.2002 und 15.12.2007 würde es sich um einen Folgeschaden handeln. Der Schadensersatzanspruch entsteht grundsätzlich einheitlich mit Vertragsschluss (vgl. so etwa Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Auflage, § 199 BGB, Rdnr. 14). Danach beginnt bei Schädigungen, die mehrere Schadensfolgen zeitigen, die Verjährung des Ersatzanspruchs zwar erst mit dem erstmaligen Eintritt des Schadens, dann aber in diesem Zeitpunkt auch hinsichtlich der späteren Schadensfolgen (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 199 BGB, Rdnr. 44).
Die Beklagte war - entgegen der Ansicht des Landgerichts - aufgrund des Anlageberatungsvertrages bezogen auf die Zeichnung der Beteiligung vom 10. Juni 2001 verpflichtet, die Kläger darauf hinzuweisen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung aus dem Agio und der in dem Prospekt ausgewiesenen Eigenkapitalvermittlungsgebühr eine Rückvergütung in Höhe von 8 % bezogen auf das vermittelte Emissionskapital erhielt, um den Klägern einen insofern bestehenden Interessenkonflikt offen zu legen. Die Kläger haben in der Berufungsbegründung (dort auf Seite 12, Bd.I, Bl. 195) unbestritten vorgetragen, dass die Banken entsprechend der Vertriebsvereinbarung mit der Fu... aus dem Jahr 1994 für die Vermittlung von ... Beteiligungen eine umsatzabhängige Provision von mindestens 7,5 % bezogen auf das vermittelte Emissionskapital erhalten haben. Die Beklagte habe 8 % erhalten. Die Beklagte ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen war erstinstanzlich auch unstreitig, dass die Beklagte Rückvergütungen erhalten hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F.) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Wesentlich ist hier, ob die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (vgl. BGH Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170,226 = WM 2007,487, Tz. 22, 23 nach juris; BGH Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, a.a.O., Tz. 23 nach juris). Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder - wie hier -geschlossene Immobilienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich (vgl. BGH Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009,405,Tz. 12 nach juris für Medienfonds).
Diese Aufklärungspflicht besteht - entgegen der Ansicht der Beklagten und des Landgerichts - auch gegenüber Anlegern, die bisher noch nicht (langjährige) Kunden der Bank sind. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird eine Unterscheidung der Pflichten des freien Anlageberaters gegenüber den Pflichten einer Bank unter Berücksichtigung einer typisierenden Betrachtungsweise vorgenommen. Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters zu den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus - so der BGH im Urteil vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, a.a.O., Rdnr. 30 -, dass der Bankkunde in der Regel bei „seiner“ Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdienstrahmenvertrag oder einen Depotvertrag bzw. Banken typischerweise solche Vertragsverhältnisse anstreben (Hervorhebung. d.d. Senat). Das ist bei einem freien Anlageberater typischer Weise nicht der Fall.
Aus der vorgenannten hervorgehobenen Formulierung in der Entscheidung ergibt sich bereits, dass der BGH auch Neukunden im Blick hatte, wenn er Pflichten von Banken und freien Anlageberatern differenziert qualifiziert. Der Interessenkonflikt besteht auch bereits gegenüber einem Kunden, welchen die Bank anlässlich der Zeichnung dieser Beteiligung als neuen Kunden gewinnt und zu dem sie Geschäftsbeziehungen künftig unterhalten und ausdehnen will.
Die Beklagte war daher verpflichtet, die Kläger darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe die Beklagte für die Empfehlung dieser Beteiligung eine Vergütung aus den als solchen im Prospekt offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhielt. Die Kläger sind vorliegend weder im Prospekt noch in der persönlichen Beratung hinreichend darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte umsatzabhängige Provisionen in Höhe von 8 % bezogen auf das vermittelte Emissionskapital als Rückvergütung erhält.
Letztlich kann für die Entscheidung sogar dahin gestellt bleiben, ob den Klägern Schadensersatzansprüche aus Beratungsverschulden dem Grunde nach zustehen. Selbst wenn dies zugunsten der Kläger unterstellt wird, kann sich die Beklagte mit Erfolg auf ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht berufen (§ 214 Abs. 1 BGB). Etwaige Ansprüche der Kläger sind jedenfalls verjährt.
a)
Vorliegend gilt (zunächst) die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n. F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis muss auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis der Kläger trägt die Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGH - III ZR 249/09, a. a. O., Rdnr. 25 nach juris m. w. N.). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Kläger bereits vor dem Jahre 2011 Kenntnis davon erlangt hätten, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung Rückvergütungen erhielt. Die Kläger haben unwidersprochen vorgetragen, dass ihnen erst durch ihre Prozessbevollmächtigten im Jahre 2011 diese Kenntnis vermittelt worden ist (Bl. 110). Auf Seite der Kläger bestand auch nicht mit Überlassung der Prospekte Ende 2001 und Ende 2002 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Erforderlich hierfür wäre zunächst einmal die Kenntnis oder zutage liegende Erkennbarkeit der an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen und ihrer Höhe. Diese Umstände waren den Prospekten gerade nicht zu entnehmen, so dass es auf die Frage, ob der Geschädigte überhaupt zu deren Lektüre verpflichtet ist, nicht ankommt.
b)
Die Verjährung der Ansprüche der Kläger ist aber gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB (i.V. m Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBG) kenntnisunabhängig nach zehn Jahren ab Erwerb der Beteiligung von 50.000,00 DM = 25.564,59 € am 31.12.2011 eingetreten.
Die Kläger zeichneten die streitgegenständliche Anlage über 50.000,00 € = 25.564,59 € am 10. Juni 2001. Ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung eines Beratungsvertrages unterlag der bis dahin geltenden Verjährungsfrist des BGB von 30 Jahren. Nach der Überleitungsvorschrift in Art. 229 § 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 EGBGB sind ab dem 01.01.2002 auch auf an diesem Tag bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche die Regelungen des BGB in der neuen Fassung anwendbar. Die zehnjährige Verjährungshöchstfrist ist mit Ablauf des 31.12.2011 verstrichen und konnte durch die Erhebung der Klage am 10. Januar 2013 nicht mehr gehemmt werden.
Die zehnjährige Verjährungshöchstfrist ist auch nicht durch den Güteantrag vom 22.12.2011 bei der staatlich anerkannten Gütestelle des Mediators Rechtsanwalt ... R... (Anlage K 18) gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB).
Zwar ist davon auszugehen, dass der Güteantrag am 28. Dezember 2011 bei der Gütestelle eingegangen ist. Denn die Kläger haben - unbestritten - vorgetragen, dass sie von der Gütestelle eine Kopie des Antrages mit Eingangsstempel erfordert hätten und diese Kopie mit Schriftsatz vom 20.06.2013 (Bd. I, Bl. 118) als Anlage K 18 vorgelegt. Hierauf findet sich der Aufdruck „Eingang 28. Dez. 2011“ (schlecht lesbar), aber auch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 18.07.2013 (Bd.I, Bl. 132) eingereichte Kopie des Antrages trägt diesen Aufdruck.
Der Inhalt des Güteantrages ist aber - entgegen der Ansicht der Kläger - nicht geeignet, die Hemmungswirkung herbeizuführen.
aa)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hemmt die Zustellung eines Mahnbescheids die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur dann, wenn der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert ist. Die Bezeichnung des Anspruchs muss eine hinreichende Individualisierung und Abgrenzung von anderen in Betracht kommenden Ansprüchen ermöglichen. Der Bundesgerichtshof verlangt eine solche Kennzeichnung des Anspruchs, dass er über einen Vollstreckungsbescheid Grundlage eines Vollstreckungstitels sein kann und dem Antragsgegner eine Entscheidung über den Widerspruch ermöglicht (vgl. BGH NJW 2007,1952, Tz. 39; BGH NJW 2008, 1220, Tz. 13; BGH NJW 2009,56 und 685, Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, § 690 ZPO, Rdnr. 14 m.w.N.). Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (vgl. BGH NJW 2011,613, Tz. 9; BGH NJW 2013, 3509, Tz. 14). Maßgebend ist der Horizont des Antragsgegners; dem Antragsgegner - im Gegensatz zu einem außenstehenden Dritten - bekannte Umstände außerhalb des Mahnbescheids sind zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 14 mNW).
Diese Anforderungen gelten unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Verfahrensordnung des Güteverfahrens entsprechend auch für den Güteantrag, damit die Veranlassung seiner Bekanntgabe die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 4 ZPO herbeiführt. Zum einen müssen die in der einschlägigen Verfahrensordnung der Gütestelle vorgesehenen Formalien gewahrt sein (BGH Urteil vom 22.02.2008 - V ZR 87/07, Tz. 10). Zum anderen muss der geltend gemachte Anspruch bereits im Güteantrag hinreichend genau bezeichnet werden (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, a.a.O., § 204 BGB, Rdnr. 61; Münchener Kommentar/Grothe, BGB, 6. Auflage, § 204 BGB, Rdnr. 36; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 204 BGB, Rdnr. 19; vgl. OLG München Urteil vom 06.11.2013 - 20 U 2064/13, Tz. 38 nach juris; OLG Frankfurt Urteil vom 09.07.2014 - 17 U 172/13, Tz. 31 nach juris; OLG Frankfurt Urteil vom 16.07.2014 - 19 U 2/14, Tz. 23 nach juris). Hierfür ist es erforderlich, dass der prozessuale Anspruch im Güteantrag so bezeichnet wird, dass er von anderen Lebenssachverhalten unterschieden werden kann, damit im Falle einer gütlichen Beilegung des Streits klar ist, welcher Streitgegenstand von diesem vollstreckungsfähigen Titel (§ 794 Nr. 1 ZPO) erfasst ist. Zum anderen muss die Bezeichnung des Anspruchs im Güteantrag dem Antragsgegner - wie beim Mahnbescheid - mit Bekanntgabe des Güteantrages ermöglichen, sich zu entscheiden, ob er diesem Verfahren beitreten möchte oder nicht.
bb)
Die nach diesen Maßstäben an die hinreichende Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs zu stellenden Anforderungen werden durch den Güteantrag vom 22.12.2011 der Prozessbevollmächtigten der Kläger nicht erfüllt.
Dem Antrag ist zwar zu entnehmen, dass die Antragsteller Ansprüche auf Schadensersatz aus fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit Anteilen an dem geschlossenen Immobilienfonds ... G... geltend machen. Die Antragstellerpartei habe Anspruch, so gestellt zu werden, als habe sie die Beteiligung nie getätigt. Mit dem Güteantrag wird neben anderen Beratungsfehlern auch die unterlassene Aufklärung darüber, ob und in welcher Höhe die Antragsgegnerin (die Beklagte) oder der Berater Provisionen erhalten hat, geltend gemacht. Gleichwohl lässt sich der im Güteverfahren unterbreitete Lebenssachverhalt nicht hinreichend bestimmen.
Es fehlen Angaben über Zeitpunkt und Höhe der Beteiligung, zumal die Kläger neben der ursprünglichen Beteiligung von 50.000,00 DM vom 10.06.2001 am 05.10.2002 und 15.12.2007 weitere Beteiligungen an diesem Fonds von 435,41 € und 5.000,00 € gezeichnet haben. Der Güteantrag enthält auch keine Angaben über die Art und Weise der Beratung (mündliche oder fernmündliche) und auch keine Angaben über die Höhe des geltend gemachten Schadens bezogen auf die unterschiedlichen Beteiligungen oder auch nur dessen Größenordnung (vgl. so auch OLG Frankfurt Urteil vom 16.07.2014 - 19 U 2/14, Tz. 26; vgl. auch OLG Frankfurt Urteil vom 09.07.2014 - 17 U 172/13, Tz. 34, wonach Zeichnungsjahr und Zeichnungshöhe fehlten). Anhand der Angaben des Güteantrags konnte die Beklagte als Antragsgegnerin nicht erkennen, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen sie geltend gemacht werden, und demgemäß auch nicht beurteilen, ob in welchem Umfang sie sich zur Wehr setzen sollte. Hier ist auch zu berücksichtigen, dass der Anspruchstellung durch die Kläger keinerlei Korrespondenz mit der Beklagten vorausgegangen war, so dass auch deshalb der Beklagte eine Zuordnung, für die Anlagegeschäfte in der Regel ein Massengeschäft darstellen, nicht möglich gewesen ist.
Ob es ausreichend ist, das Begehren anzugeben oder sogar erforderlich ist, einen konkreten Antrag zu beziffern (vgl. so OLG München Urteil vom 06.11.2013 - 20 U 2064/13, Tz. 38, dagegen: OLG Frankfurt vom 09.07.2014 - 17 U 172/12, Tz. 33; OLG Hamm Urteil vom 26.04.2007 - 22 U 117/06, Tz. 152), mag dahin gestellt bleiben. Jedenfalls hätte zur hinreichenden Individualisierung zumindest das Datum der Beteiligung(en) und/ oder die Größenordnung der Beteiligungssumme angegeben werden müssen. Dies vorliegend auch vor dem Hintergrund, dass die Kläger nicht nur diese eine Beteiligung, sondern noch zwei weitere Beteiligungen an demselben Fonds gezeichnet haben. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21.Oktober 2014 - XI ZB 12/12, Tz. 146 (zitiert nach juris) im Zusammenhang mit Aktienerwerb angenommen, dass die Anforderungen an die erforderliche Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs durch die Angabe des Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien unter Benennung des angeblich fehlerhaften Prospektes „genügt“. Dies weist darauf hin, dass auch der Bundesgerichtshof eine solche Angabe jedenfalls dann für nötig hält, wenn - wie hier - keine weiteren Angaben zur Individualisierung erfolgt sind.
Soweit die Kläger auf die Entscheidungen des OLG Köln vom 13.11.2014 - 24 U 176/13 (Anlage BK 1) und des OLG Nürnberg vom 22.07.2014 - 4 U 1766/13 (Anlage BK 3) verweist, in denen vergleichbare Güteanträge zur Individualisierung für ausreichend angesehen wurden, folgt der Senat dieser Ansicht aus den vorgenannten Gründen nicht. Vorliegend dürfte der Streitgegenstand schon wegen der drei Beteiligungen in den Jahren 2001, 2002 und 2007 unklar sein. Vergleichbare Sachverhalte mit mehreren Beteiligungen lagen den Entscheidungen des OLG Köln und des OLG Nürnberg nicht zugrunde.
Zudem wird der Güteantrag auch nicht den Anforderungen gerecht, die nach § 3 Abs. 1 Verfahrensordnung Stand 3/2011 des Rechtsanwalts R... (K 20) zu stellen sind. Denn die Verfahrensordnung der Gütestelle nimmt auf § 130 Nr. 1 ZPO Bezug, der ebenfalls die „Bezeichnung des Streitgegenstandes“ verlangt. Außerdem wird der Güteantrag in der vorliegenden Form nicht der Aufgabe der Gütestelle gerecht. Da es an einer größenmäßig bezeichneten Forderung fehlt, könnte die Gütestelle nicht einmal einen Vergleichsvorschlag unterbreiten, also einen Schlichtungsversuch vornehmen (vgl. so OLG Frankfurt vom 16.07.2014 - 19 U 2/14, a.a.O., Tz. 29, dem offenbar auch die streitgegenständliche Verfahrensordnung und ein vergleichbarer Güteantrag zugrunde lagen).
Soweit die Kläger mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.02.2012 (Anlage K 21) Schadensersatz in bezifferter Höhe geltend gemacht haben, können die Kläger hieraus nichts Günstiges herleiten. Die Möglichkeit einer rückwirkenden Heilung von Individualisierungsmängeln beim Mahnbescheid durch Nachholung der erforderlichen Aufschlüsselung im Streitverfahren wird durch die herrschende Meinung verneint (BGH NJW 2009, 56; vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 690 ZPO, Rdnr. 14 mNW). Dies ist auf den Güteantrag übertragbar. Dessen verjährungshemmende Wirkung, bei der es gerade auf die Rechtzeitigkeit der Anbringung des Antrages ankommt, kann nicht durch ein nachträgliches Schreiben erst bewirkt werden.
Für die Entscheidung kann daher dahin gestellt bleiben, ob die Zustellung des Güteantrages von den Klägern auch „demnächst“ im Sinne von § 204 Abs. 1 Ziffer 4 BGB veranlasst worden ist, obwohl er der Beklagten erst am 10.05.2012 zugestellt worden ist (vgl. Anlage B 3) (vgl. hierzu BGH MDR 2009,1350).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Eine Revisionszulassung war auch wegen der Entscheidungen des OLG Köln und des OLG Nürnberg zur verjährungshemmenden Wirkung des Güteantrages nicht geboten. In der obergerichtlichen Rechtsprechung herrscht Einigkeit, dass auch bereits der verfahrenseinleitende Güteantrag den geltend gemachten Anspruch hinreichend genau bezeichnen muss. Vorliegend besteht Unklarheit über den Streitgegenstand bereits deswegen, weil die Kläger mehrere Beteiligungen gezeichnet haben und eine Abgrenzung im Güteantrag nicht vorgenommen worden ist. Insoweit ist der vorliegende Sachverhalt mit dem Sachverhalt, der den Entscheidungen der OLG Köln und OLG Nürnberg zugrunde lag, nicht vergleichbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 ZPO
§ 199 BGB
§ 195 BGB
§ 690 ZPO
§ 204 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBG
§ 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 794 Nr. 1 ZPO
§ 130 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10,711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123,126
WM 2000,1441
WM 2011,925
WM 2002,1683
BGHZ 170,226
WM 2007,487
WM 2009,405
NJW 2007,1952
NJW 2008, 1220
NJW 2009,56
NJW 2011,613
NJW 2013, 3509
NJW 2009, 56
MDR 2009,1350
4 O 43/13
III ZR 191/10
XI ZR 56/05
III ZR 308/11
XI ZR 12/93
XI ZR 159/99
XI ZR 191/10
XI ZR 218/01
XI ZR 510/07
III ZR 249/09
V ZR 87/07
20 U 2064/13
17 U 172/13
19 U 2/14
17 U 172/12
22 U 117/06
XI ZB 12/12
24 U 176/13
4 U 1766/13