Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2020-07-28, Aktenzeichen 1 U 41/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einem Immobilienmakler kann es nicht untersagt werden, in Werbeanzeigen für Bestandsimmobilien ohne Energieausweis zu werben und bei dem Verkaufsangebot für eine sanierungsbedürftige Immobilie keine Angaben zum Energiebedarf bzw. Energieverbrauch und Energieträger und/oder Baujahr keine Angaben zu machen. Dies stellt keinen Verstoß gegen § 16a EnEV dar, denn ein Makler ist nicht Normadressat des § 16a Abs. 1 EnEV.(Rn.14)
2. Die spezielle Regelung des § 16a EnEV führt zwar nicht zu einer Sperrwirkung der Anwendbarkeit des in § 5a Abs. 2 UWG weiter gefassten Unlauterkeitstatbestands. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch kommt aber ebenfalls nicht in Betracht, da der Makler keine Informationen aus einem (nicht existenten) Energieausweis vorenthalten hat. Die einem Energieausweis zu entnehmenden Informationen als solche gehören nicht ohne Weiteres zum Geschäftsbereich eines Maklers, weil die Beschaffung des Energieausweises allein Sache des Verkäufers ist. Existiert – wie hier - kein Energieausweis, waren die geforderten Informationen für den Makler auch nicht mit zumutbarem Aufwand beschaffbar, vielmehr hätten sie erst mit erheblichem Aufwand und hohen Kosten für den Energieausweis beschafft werden müssen.(Rn.15)
3. Es genügt deshalb, wenn der Makler in der Werbeanzeige darauf hinweist, dass ein Energieausweis nicht vorhanden ist und dass die Immobilie sanierungsbedürftig ist, womit vor allem energiesparende Maßnahmen an Fenster, Türen, Wänden und Dach gemeint sind. Diese werden auch für den Fall, dass ein Energieausweis nicht existiert, dem Informationsbedürfnis von Kaufinteressenten ausreichend gerecht.(Rn.20)
4. Der Makler ist nicht verpflichtet, bestimmte Informationen zum wesentlichen Energieträger der Heizung des Gebäudes, zum Verbrauch und /oder zum Baujahr zu erteilen. Diese Informationspflichten sind zwar als Pflichtangaben in § 16a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 4 EnEV genannt. Nach dem Wortlaut der Norm müssen aber nur der im Energieausweis genannte Energiebedarf bzw. Energieverbrauch, der im Energieausweis genannte Energieträger für die Heizung bzw. das im Energieausweis genannte Baujahr genannt werden. Daraus folgt, dass dann, wenn kein Energieausweis vorliegt, diese Informationen nicht unabhängig vom Energieausweis erteilt werden müssen. Von daher sind diese Informationen, abgesehen von der Frage des Vorenthaltens, auch nicht wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG.(Rn.22)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 23.12.2019, Az. 11 HKO 70/19, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss und das angefochtene landgerichtliche Urteil sind wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt € 10.000,00.

Tatbestand:
Der Kläger, ein klagebefugter Verband, macht einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend, der eine Werbeanzeige der Beklagten zur Bewerbung des Verkaufs einer Immobilie betrifft, in der sich keine Angaben zu Energiebedarf und -verbrauch, Energieträger und Baujahr finden. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Bestandsimmobilien ohne Energieausweis zu werben und hierbei die Angaben des Energiebedarfs bzw. -verbrauchs und/oder des wesentlichen Energieträgers der Heizung des Gebäudes und/oder des Baujahrs dem Käufer vorzuenthalten, wenn dies geschieht wie im Wochenblatt Allgemeiner Anzeiger vom 23 Januar 2019 Ausgabe Nr. 4 auf S. 7 (Anlage K3)
sowie die Beklagte zu verurteilen, an ihn 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Klagebefugnis des Klägers in Zweifel gezogen und hält die vorgelegte Werbeanzeige nicht für eine unlautere geschäftliche Handlung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Immobilienanzeige müsse die in § 16a Abs. 1 EnEV genannten Pflichtangaben nur enthalten, wenn tatsächlich ein Energieausweis vorliege, wofür der beweisbelastete Kläger jedoch keinen Beweis angetreten habe. Auf § 5a UWG könne sich der Kläger wegen der spezialgesetzlichen Regelung im EnEV nicht berufen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger macht geltend, dass § 16a EnEV keine Sperrwirkung zulasten der weiter gefassten Regelung des §§ 5a Abs. 2 UWG zukommen könne, weil § 16a EnEV vorliegend nicht anwendbar sei. Bei den im Antrag genannten, den Verbraucher vorenthaltenen Informationen zu Art des Energieträgers und zum Baujahr handele es sich um wesentliche Informationen. Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Bestandsimmobilien ohne Energieausweis zu werben und hierbei die Angabe des wesentlichen Energieträgers der Heizung des Gebäudes und/oder des Baujahrs dem Käufer vorzuenthalten,
sowie die Beklagte zu verurteilen an ihn 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Der Senat hat durch Hinweisbeschlüsse vom 25.5.2020 und 23.6.2020 darauf hingewiesen, dass die Berufung nach seiner einstimmigen Auffassung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf die nachfolgen erneut wiedergegebenen Hinweise des Senats Bezug genommen:
1.
Zwar dürfte die Klage- und Sachbefugnis des Klägers im vorliegenden Falle nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegeben sein. Der Kläger hat zuletzt unwidersprochen vorgetragen und belegt, dass seinem Mitglied B – Bundesverband für die I eine große Anzahl bundesweit, 34 davon auch in Thüringen tätiger Immobilienmakler angehört. Vermittelt über dieses Mitglied (BGH GRUR 2005, 689 – Sammelmitgliedschaft III; GRUR 2017, 1265 – Preisportal) gehören dem Kläger also eine ausreichende, erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Darauf, ob Unternehmen, die andere Geldanlagen vertreiben, zu den relevanten Mitbewerbern gehören, kommt es nicht mehr an.
2.
Ein Unterlassungsanspruch folgt nicht aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 16a Abs. 1 EnEV. Die Beklagte ist als Maklerin nach dem eindeutigen Wortlaut nicht Adressatin der gesetzlichen Vorschrift des § 16a Abs. 1 EnEV. Dass eine erweiternde Auslegung des Adressatenkreises der Norm auch im Lichte von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU nicht in Betracht kommt, ist vom Bundesgerichtshof (GRUR 2018, 438 Rn. 19 – 21 - Energieausweis) bereits entschieden.
3.
Auch ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5a Abs. 2 UWG kommt nicht in Betracht. Allerdings führt die spezielle Regelung des § 16a EnEV entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zu einer Sperrwirkung der Anwendbarkeit des in § 5a Abs. 2 UWG weiter gefassten Unlauterkeitstatbestands (OLG München, Urt. V, 08. Dezember 2016 – 6 U 4725/15 –, Rn. 71, juris).
Die Beklagte ist Adressatin der Norm des § 5a Abs. 2 UWG, darf also wesentliche Informationen nicht vorenthalten, wobei zu den wesentlichen Informationen nach § 5a Abs. 4 UWG auch die nach Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU zu erteilenden Informationen gehören. Eine unzureichende Umsetzung im deutschen Recht in Bezug auf den Adressatenkreis in § 16a Abs. 1 EnEV steht der Anwendung der entsprechenden Regelung in § 5a Abs. 4 UWG nicht entgegen (BGH aaO. Rn. 26 - 28 - Energieausweis).
Jedoch hat die Beklagte keine Informationen aus dem Energieausweis vorenthalten. Eine Information wird dem Verbraucher im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG vorenthalten, wenn sie zum Geschäfts- und Verantwortungsbereich des Unternehmers gehört oder dieser sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann (BGH aaO. Rn. 32 – Energieausweis; vgl. auch MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl., § 5a Rn. 248f.; Harte/Henning/Dreyer, UWG, 4. Aufl. § 5a Rn. 110). Die einem Energieausweis zu entnehmenden Informationen als solche gehören nicht ohne Weiteres zum Geschäftsbereich eines Maklers, weil die Beschaffung des Energieausweises allein Sache des Verkäufers ist. Existiert – wie hier - kein Energieausweis, waren die geforderten Informationen für die Beklagte auch nicht mit zumutbarem Aufwand beschaffbar, vielmehr hätten sie erst mit erheblichem Aufwand und hohen Kosten für den Energieausweis beschafft werden müssen.
Der Bundesgerichtshof hat die Zumutbarkeit der Beschaffung der in § 16a Abs. 1 Nr. 1 – 5 EnEV durch den Makler (nur) für den Fall bejaht, dass ein Energieausweise bei Schaltung der Werbeanzeige vorliegt (BGH aaO. Rn. 33 – Energieausweis). Entsprechende Sachverhalte, dass also ein Energieausweis schon vorlag, hatten auch die Instanzgerichte zu beurteilen, soweit deren Entscheidungen veröffentlicht sind (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 4.8.2016, 4 U 137/15, Rn. 88 – juris; OLG Oldenburg MDR 2017, 1239; OLG Bamberg WRP 2017, 837; OLG München, Urteil vom 08. Dezember 2016 – 6 U 4725/15 – Rn. 73, juris; wohl auch OLG Köln OLG Köln, Beschl. v. 26.5.2017 – 6 U 27/17 –, juris ).
Dass ein Energieausweis im vorliegenden Fall nicht existierte und nicht ohne Weiteres zu erlangen war, hat die Beklagte substantiiert unter Darlegung der konkreten, grundlegenden Sanierungsbedürftigkeit des Gebäudes unter Beweisantritt vorgetragen. Das bloße „In-Abrede-Stellen“ seitens des Klägers ist deshalb unzureichend, solange er nicht Anhaltspunkte vorträgt, weshalb doch ein Energieausweis bereits vorhanden war bzw. im konkreten Fall unschwer gab es jedoch keinen Energieausweis, dieser hätte vielmehr erst mit erheblichem Aufwand und zu erlangen gewesen wäre. Im Übrigen will der Kläger diesen Umstand ersichtlich dahinstehen lassen.
Darauf, dass ein Energieausweis nicht vorhanden ist, hat die Beklagte in der Werbeanzeige genauso hingewiesen wie auf die Sanierungsbedürftigkeit, die in der Regel vor allem energiesparende Maßnahmen an Fenster, Türen, Wänden und Dach betrifft, und damit die ihr für den konkreten Fall zumutbar zur Verfügung stehende Information erteilt. Diese werden auch für den Fall, dass ein Energieausweis nicht existiert, dem Informationsbedürfnis von Kaufinteressenten ausreichend gerecht. Denn der Durchschnittsinteressent weiß, dass ein (grundlegend) sanierungsbedürftiges Objekt, für das kein Energieausweis existiert, energetisch in die „ungünstigste“ Kategorie einzuordnen ist.
Zu einer Beschaffung eines Energieausweises war die Beklagte als Maklerin, selbst wenn der Verkäufer dazu grundsätzlich verpflichtet gewesen ist, ebenso wenig verpflichtet wie dazu, mit der Schaltung einer Werbeanzeige abzuwarten, bis ein Energieausweis ausgestellt worden ist. Aus der Gesetzesbegründung zur „Energiesparverordnung“ (EnEV) ergibt sich deshalb auch lediglich, dass der Verkäufer die Aufnahme der Pflichtangaben in der Immobilienanzeige sicherzustellen hat (BR-Drcks. 113/13, S. 97). Das bedeutet, dass nur er den Aufwand zu tragen hat, den Energieausweis erstellen zu lassen. Ein Vermarktungsverbot für Objekte, für die kein Energieausweis existiert, kann auf dieser Grundlage nicht angenommen werden.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, jedenfalls einige bestimmte Informationen, nämlich zum wesentlichen Energieträger der Heizung des Gebäudes, zum Verbrauch und /oder zum Baujahr zu erteilen. Diese Informationspflichten sind zwar als Pflichtangaben in § 16a Abs. 1 Nr. 2 bis 4 EnEV genannt. Nach dem Wortlaut der Norm müssen aber nur der im Energieausweis genannte Energiebedarf bzw. Energieverbrauch, der im Energieausweis genannte Energieträger für die Heizung bzw. das im Energieausweis genannte Baujahr genannt werden. Daraus folgt, dass dann, wenn kein Energieausweis vorliegt, diese Informationen nicht unabhängig vom Energieausweis erteilt werden müssen, weil sie im – nicht existierenden - Energieausweis nicht genannt sind. In diesem Sinne sind diese isolierten Informationen, abgesehen von der Frage des Vorenthaltens, auch nicht wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG. Darauf, dass solche einzelnen Informationen leichter zu beschaffen wären, kommt es dann nicht mehr entscheidend an.
Dass es sich nicht um zu erteilende, wesentliche Informationen handelt, folgt aus folgenden Gründen:
Weder Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU noch deren Anlagen oder deren Erwägungsgründe geben Hinweise darauf, dass einzelne Informationen in jedem Falle beschafft und weitergegeben werden müssten. Ganz im Gegenteil geht Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU sogar bei der Festlegung von Informationen davon aus, dass ein Energieausweis („Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz“) vorliegt. Den Fall, dass ein solcher Energieausweis (noch) nicht vorliegt, hat die Richtlinie bei der Benennung von Informationspflichten für den Fall des Verkaufs oder der Vermietung von Gebäuden in Werbeanzeigen nicht vorgesehen. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU kann auch nicht entgegen seinem Wortlaut erweiternd ausgelegt werden, da Sinn und Zweck der Norm dies nicht erfordern.
Soweit nach Anlage 1 Nr. 2 der Richtlinie die Gesamtenergieeffizienz eines Gebäudes in transparenter Weise darzustellen ist, bedeutet das nicht, dass ein einzelner, für die Energieeffizienz möglicherweise maßgeblicher Faktor genannt werden muss, aus dem sich auf die Gesamtenergieeffizienz gar keine Rückschlüsse ziehen lassen. Insoweit durfte es die Beklagte dabei bewenden lassen, auf die Sanierungsbedürftigkeit des Gebäudes hinzuweisen, weil der Rezipient der Werbung aus Angaben wie „Ölheizung“ oder „Baujahr 1930“ auch gar keine Rückschlüsse auf die Energieeffizienz ziehen konnte. Dass ein Kaufinteressent bestimmte Typen von Heizungen oder bestimmtes Alter von Gebäuden aus irgendwelchen anderen, subjektiven Gründen ablehnt oder bevorzugt, macht die einzelne Information bei Nichtvorliegen eines Energieausweises nicht offenbarungspflichtig im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG, weil sie die vom Normgeber angestrebte Transparenz des Energieverbrauchs (BGH aaO. Rn. 37 – Energieausweis) nicht fördern.
4.
Eine unabhängig vom Vorliegen eines Energieausweises anzunehmende Pflicht eines Maklers, in einer Immobilienanzeige das Baujahr des Gebäudes zu benennen besteht nicht. Dies ergibt eine wertende Betrachtung, folgt aber auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.10.2017, durch die lediglich geklärt ist, dass Angaben zur Art des Energieausweises und zum im Energieausweis genannten Baujahr eines Gebäudes Angaben im Sinne von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU sind und deshalb wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 4 UWG. Mit der Richtlinie 2010/31/EU steht die vom Energieausweis losgelöste Nennung des Baujahrs eines Gebäudes in keinerlei Verbindung. Für den wesentlichen Energieträger gilt dies erst recht. Art. 7 Abs. 4 Buchst. a) UGP-RL kann als die umzusetzende Norm nicht als unionsrechtliche Grundlage im Sinne von § 5a Abs. 4 UWG herangezogen werden. Dies würde einen „Zirkelschluss“ darstellen.
Im Übrigen gilt, auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Schriftsätze des Klägers vom 11.06.2020 und 09.07.2020 Folgendes: Selbst wenn man bei der Immobilienanzeige von einer ausreichenden Aufforderung zum Kauf im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG ausgehen wollte, handelt es sich bei dem Baujahr eines Gebäudes - anders als möglicherweise bei Kraftfahrzeugen, bei denen von Interesse ist, ob es sich um einen Neuwagen handelt - nicht um eine wesentliche Angabe im Sinne von § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 UWG. Als wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG sind diejenigen Eigenschaften des Produkts anzusehen, hinsichtlich derer ein Durchschnittsverbraucher eine Information billigerweise erwarten darf, um eine informierte Entscheidung treffen zu können. Den Beurteilungsmaßstab für die Wesentlichkeit bildet der Erwartungs- und Verständnishorizont eines durchschnittlichen Verbrauchers (MüKoUWG/Alexander, 3. Aufl. 2020, UWG § 5a Rn. 338). Das Alter eines Gebäudes, dessen Verkauf in einer Immobilienanzeige beworben wird, ist - anders als Lage, Zustand und Preis - für den Durchschnittsverbraucher nicht wesentlich, um eine informierte Entscheidung zu treffen. Bei dieser Entscheidung, und sei es auch nur diejenige, sich näher mit dem Angebot zu befassen, spielt die Berechnung der Grundsteuer keine Rolle, weil diese für eine Kaufentscheidung kein maßgeblicher Faktor ist. Die Sanierungsbedürftigkeit ist zwar von Bedeutung, wird aber in der Anzeige ausdrücklich hervorgehoben. Dies ist die wesentlichere Information in Bezug auf den Zustand des Gebäudes, die der Durchschnittsverbraucher erwartet, gleich ob die Sanierungsbedürftigkeit ein Gebäude aus den 1950er Jahren oder den 1890er Jahren betrifft. Das Baujahr des Gebäudes spielt deshalb dann keine Rolle. Zudem muss berücksichtigt werden, dass das genaue Alter eines Gebäudes selbst für den Eigentümer nicht ohne weiteres ermittelbar ist, sofern er nicht über Baupläne, Baugenehmigungen oder sonstige (amtliche) Unterlagen verfügt und dann erst aufwändig recherchiert werden muss. Für die (isolierte) Nennung des wesentlichen Energieträgers gilt unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe bei einem grundhaft sanierungsbedürftigen Gebäude nichts anderes; es handelt sich erst recht nicht um eine wesentliche Information.
5.
Da die Abmahnung nicht berechtigt war, weil ein Unterlassungsanspruch nicht besteht, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
6.
Daher war die Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Eine grundsätzliche Bedeutung des Falles liegt nicht vor. Zu entscheiden war im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes lediglich über einen atypischen Einzelfall. Die vom Kläger in Bezug genommenen obergerichtlichen Entscheidungen betreffen, wie bereits ausgeführt, ersichtlich nicht den hier vorliegenden Fall eines nicht existierenden Energieausweises für ein grundhaft sanierungsbedürftiges Gebäude, sondern das Vorenthalten von Informationen, die aus einem Energieausweis ersichtlich waren. Deshalb war auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts oder aus sonstigen Gründen war eine Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung nicht geboten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da - wie bereits ausgeführt - die Zulassungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Der Streitwert war nach §§ 51 Abs. 2, 3 GKG festzusetzen und orientiert sich an dem maßgeblichen, vom Kläger mit der Klageschrift geltend gemachten wirtschaftlichen Interesse.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16a EnEV
§ 5a UWG
§ 16a Abs. 1 EnEV
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 16a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 bis 4 EnEV
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5a Abs. 2 UWG
§ 5a Abs. 4 UWG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 16a Abs. 1 Nr. 2 bis 4 EnEV
§ 5a Abs. 3 UWG
§ 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 51 Abs. 2, 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 689
GRUR 2017, 1265
GRUR 2018, 438
MDR 2017, 1239
1 U 41/20
11 HKO 70/19
6 U 4725/15
4 U 137/15
6 U 27/17