Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-10, Aktenzeichen 4 TaBV 14/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:1110.4TABV14.17.00

Tenor:
1. Die Beschwerde des Betriebsrates gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.11.2016 – 4 BV 38/16 – wird zurückgewiesen.
2. Die Wideranträge des Betriebsrates werden zurückgewiesen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten über die Bildung eines Wirtschaftsausschusses nach § 106 BetrVG.
Die Beteiligten zu 1.) und 2.) unterhalten in A -B eine stationäre und ambulante Einrichtung der medizinischen Rehabilitation als gemeinsamen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Weitere Betriebe unterhalten die Beteiligten zu 1.) und 2.) jeweils nicht.
In dem genannten gemeinsamen Betrieb sind insgesamt 234 Arbeitnehmer beschäftigt; von diesen stehen 214 in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 1.), die verbleibenden 20 in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 2.). Für den gemeinsamen Betrieb ist ein Betriebsrat gebildet; bei diesem handelt es sich um den Beteiligten zu 3.) – im Folgenden: der Betriebsrat. In dem Gemeinschaftsbetrieb besteht jedenfalls seit 1987 ein Wirtschaftsausschuss.
Im Dezember 2013 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beteiligten zu 1.) eine Änderung des Unternehmensgegenstandes. Im Gesellschaftsvertrag ist seither geregelt, dass die Beteiligte zu 1.) „ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke im Sinne des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung“ (verfolgt) und „Zweck der Gesellschaft (...) die Förderung der Krankenpflege sowie des Wohlfahrtswesens (ist)“. Seit Mai 2014 ist die Beteiligte zu 1.) steuerrechtlich – erstmals – als gemeinnützig anerkannt. Die Beteiligte zu 2.) war auch zuvor nicht steuerrechtlich als gemeinnützig anerkannt.
Mit Wirkung zum 01.10.2015 übernahm die i AG 68,8% der Anteile an der Beteiligten zu 1.) und 100% der Anteile an der Beteiligten zu 2.).
In der Folge lehnte die Geschäftsführung der Beteiligten zu 1.) und 2.) Auskunftsbegehren des Wirtschaftsausschusses mit dem Hinweis darauf ab, dass die Beteiligte zu 1.) (nunmehr) ein Tendenzunternehmen im Sinne des § 118 BetrVG und ein Wirtschaftsausschuss nicht zu errichten sei.
Mit am 22.07.2016 beim Arbeitsgericht eingegangener Antragsschrift haben die Beteiligten zu 1.) und 2.) die Feststellung der Nichtigkeit des Wirtschaftsausschusses begehrt.
Sie haben behauptet, dass die Beteiligte zu 1.) rein karitativen Zwecken diene und deshalb Tendenzschutz im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG genieße. Die Beteiligte zu 1.) verfolge keine Gewinnerzielungsabsicht, eine ggf. umsatzorientierte Betätigung diene nur der Kostendeckung. Dieser Tendenzschutz – so haben die Beteiligten zu 1.) und 2.) gemeint – erstrecke sich auf den Gemeinschaftsbetrieb insgesamt mit der Folge, dass § 106 BetrVG keine Anwendung finde. Anderenfalls werde der Tendenzschutz ausgehöhlt.
Die Beteiligten zu 1.) und 2.) haben beantragt,
festzustellen, dass die Bildung eines Wirtschaftsausschusses in den Unternehmen der Beteiligten zu 1.) und 2.) nichtig ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Betriebsrat hat geltend gemacht, dass die Beteiligte zu 1.) gar kein Tendenzunternehmen sei. Abzustellen sei nicht auf die steuerliche Privilegierung und auch nicht auf den Gesellschaftsvertrag. Entscheidend seien die tatsächlichen Gegebenheiten, nach denen die Beteiligte zu 1.) eine profitorientierte Unternehmensstruktur aufweise. Dies könne aber – so hat der Betriebsrat gemeint – offen bleiben, da ein etwaiger Tendenzschutz der Beteiligten zu 1.) sich nicht auf die Beteiligte zu 2.) erstrecke. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne ein tendenzneutrales Unternehmen keinen Tendenzbetrieb unterhalten. Dem entsprechend könne die Beteiligte zu 2.) keinen Tendenzbetrieb führen und Tendenzschutz sei für den von ihr mitbetriebenen Gemeinschaftsbetrieb ausgeschlossen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Beteiligte zu 2.) mit 20 Arbeitnehmern nicht den Schwellenwert des § 106 BetrVG überschreite; hierfür komme es allein auf die Zahl der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Da der Wirtschaftsausschuss jedenfalls seit 1987 bestehe, sei es darüber hinaus treuwidrig, sich auf die Nichtigkeit seiner Errichtung zu berufen.
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Beteiligten zu 1.) und 2.) durch Beschluss vom 29.11.2016 stattgegeben und die Nichtigkeit der Bildung des Wirtschaftsausschusses in den Unternehmen der Beteiligten zu 1.) und 2.) festgestellt.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zunächst festgestellt, dass die Beteiligte zu 1.) gemäß § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG tendenzgeschützt sei. Sie verfolge mit der von ihr (mit-)betriebenen Rehabilitationseinrichtung unmittelbar medizinisch-therapeutische Zwecke und erbringe soziale Dienste an körperlich leidenden Menschen, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein. Dies tue sie uneigennützig und ohne Gewinnerzielungsabsicht. Eine Gewinnerzielungsabsicht folge insbesondere nicht aus der Tatsache, dass die Gesellschafterin der Beteiligten zu 1.), die i AG, gewinnorientiert am Markt tätig sei, denn es sei nicht feststellbar, dass die i AG beabsichtige, über ihre Beteiligung an der Beteiligten zu 1.) ihrerseits Gewinne zu erzielen. Aufgrund der Tendenzeigenschaft und dem deutlichen Übergewicht der Beteiligten zu 1.) im Gemeinschaftsbetrieb finde § 118 Abs. 1 BetrVG auf diesen insgesamt Anwendung mit der Folge, dass ein Wirtschaftsausschuss nicht zu errichten sei. Die Feststellung, ob ein Gemeinschaftsbetrieb unter Beteiligung eines tendenzgeschützten und eines nicht tendenzgeschützten Unternehmens insgesamt tendenzgeschützt sei, sei unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles zu entscheiden. Als Maßstab für die Beurteilung sei die vom Bundesarbeitsgericht für Mischunternehmen entwickelte Rechtsprechung heranzuziehen, die auf die Situation des „gemischten Gemeinschaftsbetriebes“ übertragen werden könne. Hiernach komme es auf die überwiegende Zielsetzung an und im vorliegenden Fall überwiege schon aufgrund des Personaleinsatzes der karitative Zweck. Weil die Beteiligte zu 1.) infolge der Veränderung ihrer Zweckbestimmung erst seit 2014 tendenzgeschützt sei, sei es schließlich nicht treuwidrig, wenn sie sich nunmehr hierauf berufe.
Gegen den ihm am 05.01.2017 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Betriebsrat am 03.02.2017 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 06.04.2017 am 03.04.2017 begründet.
Der Betriebsrat rügt, dass das Arbeitsgericht durch Anwendung der „Mischbetriebstheorie“ die Ebenen „Betrieb“ und „Unternehmen“ verwechselt habe und auf diese Weise zu der rechtsfehlerhaften Annahme gelangt sei, dass die geistig-ideelle Bestimmung im Sinne des § 118 Abs. 1 BetrVG im Gemeinschaftsbetrieb überwiege und § 106 BetrVG keine Anwendung finde. So sei zum einen die „Mischbetriebstheorie“ nicht für Gemeinschaftsbetriebe entwickelt worden. Sie könne daher nicht auf die vorliegende Konstellation übertragen werden, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein tendenzfreies Unternehmen gar keinen tendenzgeschützten Betrieb führen könne. Zum anderen habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass bei Bildung eines Wirtschaftsausschusses jedem Unternehmen die Gesamtbelegschaft des Gemeinschaftsbetriebs zugerechnet werde. Auf diese Weise stelle der Gemeinschaftsbetrieb eine einheitliche Organisation beider Unternehmen dar, dessen Arbeitnehmerschaft nicht – wie bei der Mischbetriebstheorie – getrennt betrachtet und bewertet werden könne. Auf die Frage, ob die Beteiligte zu 1.) Tendenzschutz genieße – was der Betriebsrat unter Verweis auf sein erstinstanzliches Vorbringen allerdings nach wie vor in Abrede stelle –, komme es richtigerweise gar nicht an.
Hilfsweise, so macht der Betriebsrat im Wege des Widerantrages zu 3.) geltend, sei bei der tendenzfreien Beteiligten zu 2.) unter Berücksichtigung der Gesamtzahl der Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb ein Wirtschaftsausschuss zu bilden.
Jedenfalls aber müsse der Betriebsrat entsprechend seiner hilfsweise gestellten Anträge zu 4.) und 5.) aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 106 BetrVG, zumindest aber im Wege der Direktanwendung des Art. 4 Abs. 2 lit. a) und b) der Richtlinie 2002/14/EG zu wirtschaftlichen Angelegenheiten angehört und diese müssten mit ihm beraten werden. Dies folge daraus, dass die Richtlinie 2002/14/EG nicht wirksam in deutsches Recht umgesetzt worden sei. Die Tendenzschutzklausel in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie decke nicht den Wegfall von anlasslos zu erteilenden wirtschaftlichen Informationen, wie er durch den Ausschluss der Bildung eines Wirtschaftsausschusses in § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG aber geregelt sei. Dies müsse – so macht es der Betriebsrat äußerst hilfsweise mit den Wideranträgen zu 6.) und 7.) geltend – mindestens nur mit Blick auf die Beteiligte zu 2.) gelten.
Der Betriebsrat beantragt,
1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.11.2016 – 4 BV 38/16 – abzuändern und
2. den erstinstanzlichen Antrag der Beteiligten zu 1.) und 2.) zurückzuweisen;
3. hilfsweise (zu Antrag 2) – im Wege des Widerantrags – festzustellen, dass der Betriebsrat berechtigt ist, für das Unternehmen der Beteiligten zu 2.) einen Wirtschaftsausschuss zu bestellen, soweit und solange die Beteiligten zu 1.) und 2.) einen gemeinsamen Betrieb führen, in diesem mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigen und die Beteiligte zu 2.) ein tendenzfreies Unternehmen ist;
4. weiter hilfsweise (zu den Anträgen 2 und 3) – im Wege des Widerantrags – die Beteiligten zu 1.) und 2.) zu verpflichten,
a. den Betriebsrat über die wirtschaftlichen Angelegenheiten im Sinne des § 106 Abs. 3 Nr. 1 – 10 BetrVG nach Maßgabe von § 106 Abs. 2 Satz 1 zu unterrichten und
b. ihm die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Personalplanung darzustellen sowie
c. mit dem Betriebsrat die wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten;
5. weiter hilfsweise (zu Antrag 4) – im Wege des Widerantrags – die Beteiligten zu 1.) und 2.) zu verpflichten, den Betriebsrat über die jüngste Entwicklung und die wahrscheinliche Weiterentwicklung der Tätigkeit und der wirtschaftlichen Situation der Beteiligten zu 1.) und 2.) sowie zur Beschäftigungssituation, Beschäftigungsstruktur und wahrscheinlichen Beschäftigungsentwicklung der Beteiligten zu 1.) und 2.) zu unterrichten und anzuhören;
6. weiter hilfsweise (zu Antrag 3 und 4) – im Wege des Widerantrags – nur die Beteiligte zu 2.) zu verpflichten,
a. den Betriebsrat über die wirtschaftlichen Angelegenheiten im Sinne des § 106 Abs. 3 Nrn. 1 – 10 BetrVG nach Maßgabe von § 106 Abs. 2 Satz 1 zu unterrichten und
7. weiter hilfsweise (zu Antrag 5 und 6) – im Wege des Widerantrags – nur die Beteiligte zu 2.) zu verpflichten, den Betriebsrat über die jüngste Entwicklung und die wahrscheinliche Weiterentwicklung der Tätigkeit und der wirtschaftlichen Situation der Beteiligten zu 2.) sowie zur Beschäftigungssituation, Beschäftigungsstruktur und wahrscheinlichen Beschäftigungsentwicklung der Beteiligten zu 2.) zu unterrichten und anzuhören.
Die Beteiligten zu 1.) und 2.) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen und die Wideranträge zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 1.) und 2.) verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung. Das Arbeitsgericht habe zutreffend herausgearbeitet, dass im tendenzgemischten Gemeinschaftsbetrieb eine Abwägung zwischen den Tendenzschutzinteressen des Arbeitgebers und den Mitbestimmungsinteressen des Betriebsrates zu erfolgen habe. Hierfür liefere die vom Arbeitsgericht herangezogene Mischbetriebstheorie geeignete Kriterien.
Die Hilfswideranträge seien unbegründet. Mit der Annahme des Tendenzschutzes für den Gemeinschaftsbetrieb sei, sei die Errichtung eines isolierten Wirtschaftsausschusses bei der Beteiligten zu 2.), die weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftige, ausgeschlossen. Auch halte die Regelung des § 118 BetrVG den Anforderungen der Richtlinie 2002/14/EG stand.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, den erstinstanzlichen Beschluss sowie die Protokolle der Anhörungstermine Bezug genommen.
II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die Wideranträge sind zulässig, aber unbegründet.
A. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft und sie ist frist- und formgerecht gemäß §§ 89 Abs. 2, 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG eingelegt und begründet worden
B. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung dem Antrag der Beteiligten zu 1.) und 2.) stattgegeben und die Nichtigkeit der Bildung des Wirtschaftsausschusses festgestellt.
I. Der Antrag ist zulässig.
Der Antrag ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, auf die Klärung der betriebsverfassungsrechtlichen Befugnis gerichtet, in den Unternehmen der Beteiligten zu 1.) und 2.) einen Wirtschaftsausschuss zu bilden. Damit wird die Frage geklärt, ob der Betriebsrat berechtigt ist, einen Wirtschaftsausschuss zu errichten, der gegenüber den Beteiligten zu 1.) und 2.) als Rechtsträgerinnen des von ihnen geführten gemeinsamen Betriebs die in den §§ 106 ff BetrVG vorgesehenen Befugnisse hat (vgl. BAG, Beschluss vom 01.08.1990 – 1 ABR 91/88 –, NZA 1991, 643). Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Das für die begehrte Feststellung gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht, denn es kann für die Zukunft geklärt werden, ob – bei im Wesentlichen unverändert fortbestehenden Tatsachen – ein Wirtschaftsausschuss zu errichten ist oder nicht (BAG, Beschluss vom 22.07.2014 – 1 ABR 93/12 –, Rn. 16, juris; BAG, Beschluss vom 15.03.2006 – 7 ABR 24/05 –, Rn. 20, juris).
II. Der Wirtschaftsausschuss war nicht am Verfahren zu beteiligen.
Ein Wirtschaftsausschuss übt lediglich Hilfsfunktionen für den Betriebsrat aus; er hat keine eigenen Entscheidungsbefugnisse. Die Entscheidung darüber, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bildung eines Wirtschaftsausschusses gegeben sind, berührt daher nur die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung des Betriebsrats, nicht die des Wirtschaftsausschusses. Dieser ist deshalb an einem Verfahren, in dem die Betriebsparteien über die Berechtigung des Betriebsrats zur Bestellung eines Wirtschaftsausschusses streiten, nicht beteiligt (vgl. BAG, Beschluss vom 15.03.2006 – 7 ABR 24/05 –, Rn. 23, juris).
III. Der Antrag ist auch begründet. Die Bildung eines Wirtschaftsausschusses ist im vorliegenden Fall mit der Folge der Nichtigkeit ausgeschlossen.
1. Ein Wirtschaftsausschuss kann vorliegend nicht in unmittelbarer Anwendung des § 106 Abs. 1 BetrVG gebildet werden.
Gemäß § 106 Abs. 1 BetrVG ist in Unternehmen mit in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern ein Wirtschaftsausschuss zu bilden. § 106 Abs. 1 BetrVG knüpft an das Unternehmen an und nicht an den Betrieb. Vorliegend geht es um den Wirtschaftsausschuss, der für den von den Beteiligten zu 1.) und 2.) gemeinsam geführten Gemeinschaftsbetrieb gebildet ist. Es geht nicht um einen Wirtschaftsausschuss, der in einem der beiden Unternehmen der Beteiligten zu 1.) oder 2.) gebildet wäre und für den Gemeinschaftsbetrieb „mit zuständig“ wäre (vgl. hierzu Schubert, ZfA 2004, 253, 263f). Weder im Unternehmen der Beteiligten zu 1.) noch im Unternehmen der Beteiligten zu 2.) ist für sich genommen ein Wirtschaftsausschuss gebildet.
Eine unmittelbare Anwendung des § 106 Abs. 1 BetrVG kommt auch nicht aus anderen Gründen in Betracht.
Ein Wirtschaftsausschuss ist in unmittelbarer Anwendung des § 106 Abs.1 BetrVG zu errichten, wenn die Trägerunternehmen des Gemeinschaftsbetriebs zur Führung des Gemeinschaftsbetriebs einen rechtlich selbständigen Unternehmensträger (z. B. eine Außen-GbR) gebildet haben (und die Arbeitnehmerzahl im Gemeinschaftsbetrieb den Schwellenwert überschreitet). Anknüpfungspunkt ist dann, wie von § 106 Abs. 1 BetrVG vorausgesetzt, der gebildete Unternehmensträger (vgl. GK/Oetker, Band II, 10. Aufl. 2014, § 106 BetrVG Rn. 19). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, das die Beteiligten zu 1.) und 2.) zur Führung des Gemeinschaftsbetriebs einen eigenständigen Unternehmensträger gebildet haben.
2. Ein Wirtschaftsausschuss kann vorliegend auch nicht aufgrund analoger Anwendung des § 106 Abs. 1 BetrVG gebildet werden.
a. Nach herrschender Auffassung sind die Vorschriften der §§ 106 ff BetrVG entsprechend anzuwenden auf einen Gemeinschaftsbetrieb, wenn dieser die nach § 106 Abs. 1 BetrVG erforderliche Arbeitnehmerzahl überschreitet und bei den Trägerunternehmen – wie vorliegend – kein Wirtschaftsausschuss besteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn kein Trägerunternehmen für sich genommen den Schwellenwert überschreitet (BAG, Beschluss vom 22.03.2016 – 1 ABR 10/14 –, Rn. 12, juris; BAG, Beschluss vom 01.08.1990– 1 ABR 91/88 –, NZA 1991, 643, 644; LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.10.2013 – 10 TaBV 2/13 –, BeckRS 2014, 67294; DKKW/Däubler, 15. Aufl. 2016, § 106 BetrVG Rn. 21; Fitting, 28. Aufl. 2016, § 106 BetrVG Rn. 18; GK/Oetker, Band II, 10. Aufl. 2014, § 106 BetrVG Rn. 20).
Anderer Auffassung sind Richardi/Annuß (15. Aufl. 2016, § 106 BetrVG Rn. 8, 9), nach denen für den gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen kein Wirtschaftsausschuss gebildet werden könne. Dem Gesetzgeber sei die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen bei der Kodifikation des gemeinsamen Betriebes bekannt gewesen, weshalb sich die Gleichsetzung beider Ebenen verbiete.
Welcher Auffassung zu folgen ist, muss hier nicht entschieden werden, denn die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses ist im vorliegenden Fall – wie das Arbeitsgericht mit überzeugender Begründung festgestellt hat – gemäß § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausgeschlossen.
b. Die Vorschriften der §§ 106 ff sind nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht auf Unternehmen und Betriebe anzuwenden, die tendenzgeschützten Bestimmungen im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG oder privilegierten Zwecken im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG dienen.
Die Beteiligte zu 1.) ist ein tendenzgeschütztes Unternehmen im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG (dazu unter aa.). Aufgrund des quantitativen Übergewichts der Beteiligten zu 1.) im gemeinsam mit der Beteiligten zu 2.) geführten Betrieb führt dies dazu, dass dort die geistig-ideelle Bestimmung im Sinne des § 118 BetrVG überwiegt und die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses gemäß §118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausgeschlossen ist (dazu unter bb.).
aa. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die Beteiligte zu 1.) ein Unternehmen im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG ist, weil sie unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen dient, ohne hierzu von Gesetzes wegen verpflichtet zu sein. Die Beteiligte zu 1.) verfolgt mit der von ihr (mit-)betriebenen Rehabilitationseinrichtung unmittelbar medizinisch-therapeutische Zwecke und erbringt soziale Dienste an körperlich leidenden Menschen, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, in uneigennütziger Weise ohne Gewinnerzielungsabsicht (vgl. BAG, Beschluss vom 22.07.2014 – 1 ABR 93/12 –, Rn. 20, juris; BAG, Beschluss vom 14.05.2013 – 1 ABR 10/12 –, Rn. 17, juris). Für die Feststellung der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligten zu 1.) hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass diese zum einen keine Gewinne erzielt habe und zum anderen nicht feststellbar sei, dass die Gesellschafterin der Beteiligten zu 1.) – die i AG – über ihre Beteiligung an der Beteiligten zu 1.) ihrerseits Gewinne erzielen wolle. Anhaltspunkte dafür, dass diese Gegebenheiten, auf die das Arbeitsgericht seine zutreffenden Feststellungen gestützt hat, tatsächlich nicht (mehr) vorliegen, sind in der Beschwerdeinstanz nicht geltend gemacht worden.
bb. Wegen des quantitativen Übergewichts der tendenzgeschützten Beteiligten zu 1.) im Gemeinschaftsbetrieb mit der Beteiligten zu 2.) ist die Bildung eines Wirtschaftsausschusses gemäß §118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorliegend ausgeschlossen.
Die herrschende Meinung geht grundsätzlich davon aus, dass nur ein Unternehmen und nicht ein Betrieb Tendenz und damit Tendenzschutz haben könne. Nur das Unternehmen verfolge geistig-ideelle Zwecke, der Betrieb demgegenüber rein arbeitstechnische Zwecke (BAG, Beschluss vom 22.07.2014 – 1 ABR 93/12 –, Rn, 19, juris; BAG, Beschluss vom 27.07.1993– 1 ABR 8/93 –, NZA 1994, 329, 330; Fitting, 28. Aufl. 2016, § 118 BetrVG Rn. 5; GK/Weber, Band II, 10. Aufl. 2014, § 118 BetrVG Rn. 50; Richardi/Forst, 15. Aufl. 2016, InsO § 118 BetrVG Rn. 25). Ein tendenzneutrales Unternehmen könne daher – so hat es das Bundesarbeitsgericht formuliert – keinen Tendenzbetrieb unterhalten (BAG, Beschluss vom 22.07.2014 – 1 ABR 93/12 –, Rn, 19, juris).
Die Beteiligte zu 1.) als tendenzgeschütztes Unternehmen und die Beteiligte zu 2.), die nicht tendenzgeschützt ist, unterhalten einen Gemeinschaftsbetrieb. Die Frage, welche Konsequenzen es für den Tendenzschutz hat, wenn ein Tendenzunternehmen und ein Nicht-Tendenzunternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen, ist bislang – soweit ersichtlich – nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen.
(1) Nach Wedde (DKKW/Wedde, 15. Aufl. 2016, § 118 BetrVG Rn. 17) ist in diesen Fällen die Frage des Tendenzschutzes auf der betrieblichen Ebene zu beantworten. Überwiegt die Tendenzeigenschaft, so ist der gemeinsame Betrieb auch als Tendenzgemeinschaftsbetrieb zu qualifizieren (so wohl auch Fitting, 28. Aufl. 2016, § 118 BetrVG Rn. 7).
(2) Nach Weber (GK/Weber, Band II, 10. Aufl. 2014, § 118 BetrVG Rn. 51) ist die Situation des Tendenzgemeinschaftsbetriebes strukturell mit derjenigen des Mischunternehmens vergleichbar und sei nach diesen Kriterien zu lösen. Dies gelte insbesondere dann, wenn ein zuvor einheitliches Unternehmen in mehrere rechtlich selbständige Einheiten aufgespalten werde (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG). Da die Anwendung des § 118 BetrVG vor der Trennung davon abgehangen habe, ob überwiegend tendenzgeschützte Zwecke verfolgt würden, könne dies nach der Trennung nicht anders beurteilt werden.
(3) Nach Lunk (NZA 2005, 841 ff) hat der „Tendenzgemeinschaftsbetrieb“ auch dann Tendenzschutz, wenn nicht alle beteiligten Unternehmen ihrerseits Tendenzunternehmen sind. Dies folge aus der Notwendigkeit, die betriebsverfassungsrechtlichen Konzeptionen Gemeinschaftsbetrieb und Tendenzschutz zu synchronisieren, nachdem der Gemeinschaftsbetrieb im Jahr 2001 im BetrVG gesetzlich geregelt worden sei. Die Reichweite des Tendenzschutzes sei differenzierend nach den jeweiligen Beteiligungsrechten zu bestimmen, und zwar mit Blick darauf ob Anknüpfungspunkt des Beteiligungsrechts der Betrieb, das Individuum oder der Vertragsarbeitgeber sei. Im Falle des Wirtschaftsausschusses sei eine quantitative Bewertung vorzunehmen; hierfür spreche die Formulierung des § 118 Abs. 1 BetrVG, nach der die „überwiegende“ Zielsetzung erforderlich sei (Lunk, a.a.O., 841, 845; so auch ErfK/Kania, 17. Aufl. 2017, § 118 BetrVG Rn. 5 und GK/Oetker, Band II, 10. Aufl. 2014, § 118 BetrVG Rn. 20).
(4) Für die Frage, ob in einem Tendenzgemeinschaftsbetrieb ein Wirtschaftsausschuss zu bilden ist, kommen alle Auffassungen zum demselben Ergebnis: Ob die Tendenzeigenschaft im Gemeinschaftsbetrieb überwiegt und damit die Bildung eines Wirtschaftsausschusses nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausgeschlossen ist, ist anhand quantitativer Kriterien zu bestimmen. Dies folgt entweder aus einer unmittelbaren Anwendung des § 118 BetrVG auf den Gemeinschaftsbetrieb oder aus einer nach Mitbestimmungssachverhalten differenzierenden Betrachtungsweise. Entsprechendes ergibt sich bei Anlehnung an die Situation der Mischunternehmen oder Mischbetriebe. Bei diesen Unternehmen oder Betrieben, die sowohl tendenzgeschützten als auch tendenzfreien Bestimmungen dienen, kommt es darauf an, ob die geistig-ideelle Bestimmung im Sinne des § 118 Abs. 1 „überwiegt“. Hierbei geht das Bundesarbeitsgericht unter weitgehender Zustimmung der Literatur nach Aufgabe der so genannten Geprägetheorie von einer quantitativ-numerischen Sichtweise aus. In erster Linie, jedenfalls bei personalintensiven Unternehmen, sei dabei auf den Personaleinsatz abzustellen und zu fragen, ob die überwiegende Gesamtarbeitszeit des Personals zur Tendenzverwirklichung eingesetzt werde (BAG, Beschluss vom 21.06.1989 – 7 ABR 58/87 –, NZA 1990, 402, 406; BAG, Beschluss vom 27.07.1993 – 1 ABR 8/93 –, NZA 1994, 329, 330; BAG, Beschluss vom 15.03.1006 – 7 ABR 24/05 –, Rn. 31, juris; Fitting, 28. Aufl. 2016, § 118 BetrVG Rn. 14; DKKW/Wedde, 15. Aufl. 2016, § 118 BetrVG Rn. 9; ablehnend: Richardi/Forst, 15. Aufl. 2016, InsO § 118 Rn. 35 ff).
Nach Auffassung der Kammer kann offen bleiben, welcher Auffassung im Einzelnen zu folgen ist. Allen Auffassungen ist jedenfalls gemein, dass einem Gemeinschaftsbetrieb Tendenzschutz zugebilligt wird. Eine Verwechslung der Ebenen „Betrieb“ und „Unternehmen“ findet, anders als der Betriebsrat meint, dadurch nicht statt. Denn die Besonderheit des Gemeinschaftsbetriebes besteht gerade darin, dass die Ebenen Betrieb und Unternehmen in einem Gesamtgefüge zusammen treffen und gar nicht strikt getrennt werden können.
Entscheidend ist nach Auffassung der Kammer daher der folgende Gesichtspunkt: Ein Wirtschaftsausschuss wird im Gemeinschaftsbetrieb nicht in unmittelbarer, sondern in entsprechender Anwendung des § 106 BetrVG gebildet. Auf diese Weise ist die Trennung der Ebenen Betrieb und Unternehmen bereits aufgehoben: § 106 BetrVG, der an die Unternehmensgröße anknüpft, findet auf Ebene des Betriebs Anwendung. Die Frage des Tendenzschutzes muss dann auch entsprechend auf der betrieblichen Ebene beantwortet werden. Konsequent verorten Wedde und Fitting die Frage des Tendenzschutzes daher auf der betrieblichen Ebene. Darüber hinaus gilt Folgendes: Wenn die Trägerunternehmen des Gemeinschaftsbetriebs zur Führung des Gemeinschaftsbetriebs einen rechtlich selbständigen Unternehmensträger gebildet hätten, würde ein etwaiger Wirtschaftsausschuss bei diesem zu bilden sein und dies wäre in unmittelbarer Anwendung des § 106 BetrVG zu prüfen. Hätten vorliegend die Beteiligten zu 1.) und 2.) einen rechtlich selbständigen Unternehmensträger gebildet, und wäre bei diesem der Wirtschaftsausschuss errichtet worden, bestünde kein Zweifel daran, dass auf diesen Unternehmensträger als Mischunternehmen mit überwiegend geistig-ideeller Bestimmung § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG Anwendung fände. Nach Auffassung der Kammer können Tendenzschutz und Mitbestimmungsrechte nicht von der gesellschaftsrechtlichen Form abhängen. Es kann daher nicht darauf ankommen, ob die am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen zur Führung des Gemeinschaftsbetriebs einen eigenständigen Unternehmensträger, z.B. eine Außen-GbR, gründen oder nicht.
(5) Kommt es demnach für die Frage, ob die Bildung eines Wirtschaftsausschusses im vorliegenden Fall gemäß § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ausgeschlossen ist, richtigerweise auf das quantitative Überwiegen der geistig-ideellen Bestimmung im Gemeinschaftsbetrieb an, so bleibt noch festzustellen, dass das Arbeitsgericht dieses unter Hinweis auf den überwiegenden Personaleinsatz durch Mitarbeiter der Beteiligten zu 1.) im Gemeinschaftsbetrieb mit zutreffender Begründung bejaht hat.
(6) Schließlich hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die Beteiligten zu 1.) und 2.) nicht treuwidrig handeln, wenn sie sich im Jahr 2015 auf die Nichtigkeit der Bildung des Wirtschaftsausschusses berufen. Auch wenn der Wirtschaftsausschuss bereits seit 1987 besteht, ist die Veränderung in der Zweckbestimmung der Beteiligten zu 1.) und die damit verbundene (mögliche) Nichtigkeit der Bildung des Wirtschaftsausschusses erst ein Jahr zuvor, im Jahr 2014 erfolgt.
C. Mit Zurückweisung der Beschwerde standen die hilfsweise gestellten Wideranträge zur Entscheidung an. Sie sind zulässig, aber unbegründet.
I. Der Antrag zu 3.) ist zulässig.
Die mit dem Widerantrag verbundene Antragserweiterung und darin liegende Antragsänderung in der Beschwerdeinstanz ist gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG zulässig. Die erforderliche Zustimmung der Beteiligten zu 1.) und 2.) gilt gemäß §§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 2 ArbGG als erteilt, denn die Beteiligten zu 1.) und 2.) haben sich rügelos eingelassen.
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig und erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Auf die Ausführungen zur Zulässigkeit des Hauptantrages kannentsprechenden Bezug genommen werden.
Der Antrag zu 3.) ist unbegründet. Die Voraussetzungen für die Bildung eines Wirtschaftsausschusses für das Unternehmen der Beteiligten zu 2.) gemäß § 106 Abs. 1 BetrVG liegen nicht vor. Die Beteiligte zu 2.) beschäftigt nicht mehr als 100 Arbeitnehmer. Die Voraussetzungen für die Bildung eines Wirtschaftsausschusses unter Hinzurechnung der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1.) kann nur für den Gemeinschaftsbetrieb in analoger Anwendung des § 106 Abs. 1 BetrVG erfolgen. Diese Voraussetzungen liegen ebenfalls nicht vor. Auf die Ausführungen zur Begründetheit des Hauptantrages kann Bezug genommen werden.
II. Die Anträge zu 4.) und 5.), die nach Zurückweisung der Anträge 2.) und 3.) zur Entscheidung anfallen, sind als Leistungsanträge zulässig. Hinsichtlich der Zulässigkeit der in den Anträgen liegenden Antragsänderung kann auf die Ausführungen zum Hilfsantrag zu 3.) Bezug genommen werden.
Die Anträge sind unbegründet. Die Beteiligten zu 1.) und 2.) sind weder verpflichtet, den Betriebsrat nach Maßgabe des § 106 BetrVG zu unterrichten und mit ihm zu beraten, noch sind sie verpflichtet, den Betriebsrat in direkter Anwendung des Art. 4 Abs. 2 lit. a) und b) der Richtlinie 2002/14/EG anzuhören.
Nach Auffassung der Kammer steht die Richtlinie 2002/14/EG der Regelung des § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht entgegen, sodass es nicht geboten ist, die Anhörungsrechte des § 106 BetrVG bzw. des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie dem Betriebsrat einzuräumen.
Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2002/14/EG erlaubt es den Mitgliedstaaten
„unter Einhaltung der in dieser Richtlinie festgelegten Grundsätze und Ziele spezifische Bestimmungen für Unternehmen oder Betriebe vor(zu)sehen, die unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen, falls das innerstaatliche Recht Bestimmungen dieser Art zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie bereits enthält“.
Diese Regelung, die in ihrer Formulierung § 118 Abs. 1 BetrVG entspricht, macht einen Vorbehalt für tendenzgeschützte Unternehmen mit der Folge (*1). Daraus ergibt sich nach Auffassung der Kammer, dass die Richtlinie 2002/14/EG § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG und den aufgrund dieser Vorschrift angenommen Folgend (*2) für den vorliegenden Fall nicht entgegensteht. Zwar gilt der Tendenzvorbehalt nur nach Maßgabe der in der Richtlinie festgelegten Grundsätze und Ziele. Die Kammer geht jedoch mit Stimmen in Literatur und Rechtsprechung davon aus, dass die Tendenzschutzklausel zum einen mit Blick auf das deutsche Recht in die Richtlinie aufgenommen wurde und nicht zum Ziel hatte, das deutsche Tendenzschutzsystem zu modifizieren. Zum anderen geht die Kammer davon aus, dass § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, der lediglich die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses untersagt (*3) und (*4) die Grenzen der Ausnahmeregelung nicht überschreitet, zumal Informations- und Anhörungsrechte für Tendenzunternehmen in wirtschaftlichen Angelegenheiten gemäß § 80 Abs. 2 BetrVG auch unabhängig von der Einrichtung eines Wirtschaftsausschusses bestehen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.08.2013 – 8 TaBV 40/12 –, Rn. 43, juris; GK/Weber, Band II, 10. Aufl. 2014, § 118 BetrVG Rn. 139; Reichold, NZA 2003, 289, 293; a.A DKKW/Wedde, 15. Aufl. 2016, § 118 BetrVG 65). Informations- und Anhörungsrechte gemäß § 80 Abs. 2 BetrVG sind – worauf die Beteiligten zu 1.) und 2.) zu recht hingewiesen haben – kein „Weniger“ im Vergleich zu den Rechten aus § 106 BetrVG. Denn § 106 BetrVG normiert kein „anlassloses“ Unterrichtungsrecht, sondern gibt den erforderlichen Aufgabenbezug durch konkrete Formulierung vor.
III. Die Anträge zu 6.) und 7.), die nach Zurückweisung der Anträge 4.) und 5.) zur Entscheidung anfallen, sind als Leistungsanträge zulässig. Hinsichtlich der Zulässigkeit der in den Anträgen liegenden Antragsänderung kann auf die Ausführungen zum Hilfsantrag zu 3.) Bezug genommen werden.
Die Anträge sind unbegründet. Auf die Ausführungen zu den Anträgen und 4.) und 5.) kann Bezug genommen werden.
D. Gemäß § 2 Abs. 2 GKG hatte die Entscheidung gerichtskostenfrei zu ergehen.
E. Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
(*1) (*2) (*3) (*4)Am 29.01.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
Der Beschluss vom 10.11.2017 wird auf Seite 19 wie folgt berichtigt:
In Zeile 2 nach dem eingerückten Zitat wird „mit der Folge“ ersatzlos gestrichen (*1). Das erste Wort in Zeile 5 nach dem eingerückten Zitat „Folgend“ wird durch „Folgen“ (*2) ersetzt. In Zeile 12 nach dem eingerückten Zitat wird nach „untersagt“ ein Komma angefügt (*3) und das Wort „und“ (*4) ersatzlos gestrichen.
Die im Beschluss genannten offensichtlichen Schreibfehler bzw. Korrekturfehler waren nach § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigen, nachdem den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 89 Abs. 2, 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§§ 106 ff BetrVG
§§ 106 ff BetrVG entsprechend anzuwenden auf einen Gemeinschaftsbetrieb, wenn dieser die nach § 106 Abs. 1 BetrVG
§§ 106 ff sind nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht auf Unternehmen und Betriebe anzuwenden, die tendenzgeschützten Bestimmungen im Sinne des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG
§§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 2 ArbGG
§§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 106 BetrVG
§ 118 BetrVG
§ 106 BetrVG
§ 118 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 106 Abs. 1 BetrVG
§ 106 Abs. 1 BetrVG
§ 106 Abs.1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 80 Abs. 2 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1991, 643
ZfA 2004, 253, 263
NZA 1991, 643, 644
NZA 1994, 329, 330
NZA 2005, 841
NZA 1990, 402, 406
NZA 2003, 289, 293
4 BV 38/16
1 ABR 91/88
1 ABR 93/12
7 ABR 24/05
1 ABR 10/14
10 TaBV 2/13
1 ABR 10/12
1 ABR 8/93
7 ABR 58/87
8 TaBV 40/12