Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-06-01, Aktenzeichen 6 U 17/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0601.6U17.17.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 7.12.2016 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. teilweise abgeändert. Der Beschluss - einstweilige Verfügung - des Landgerichts vom 12.9.2016 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass Ziffer 1. des Tenors folgende Fassung erhält:
"1. für die Immobilienvermietung und/oder -verpachtung, die Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks, die Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen und die Vermietung von Lagern und Parkplätzen zu benutzen, insbesondere solche Dienstleistungen zu bewerben, oder bewerben zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen;"
Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen; insoweit wird die Beschlussverfügung vom 12.9.2016 aufgehoben.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Eilverfahrens haben der Antragsteller 20 % und die Antragsgegnerin 80 % zu tragen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird im Hinblick auf die erfolgte Entscheidung über einen Teil der Hilfsansprüche auf insgesamt 80.000,- € festgesetzt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Marken- und Kennzeichenverletzung.
Der Antragsteller ist Eigentümer eines Industriegeländes an der Cassellastraße in Stadt1. Er betreibt dort seit 2008 ein Gewerbezentrum, das er an Unternehmen aus unterschiedlichen Branchen vermietet. Er ist Inhaber der am 4.8.2008 eingetragenen nationalen Wort-/Bildmarke DE ...
mit Priorität vom 8.5.2008, die - nach zwischenzeitlich erfolgter Teillöschung - noch für folgende Dienstleistungen eingetragen ist:
Klasse 35:
Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich die Vorbereitung und Durchführung fremder Bauvorhaben in organisatorischer Hinsicht; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht; Aufstellung von Kosten-Preisanalysen
Klasse 36:
Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in finanzieller Hinsicht; Immobilienverwaltung, nämlich die Grundstücks- und Gebäudeverwaltung; Immobilienwesen, nämlich die Immobilienvermittlung, die Immobilienvermietung und die Immobilienverpachtung; Einziehen von Miet- und Pachterträgen
Klasse 37:
Bauwesen, insbesondere Auskünfte in Bauangelegenheiten.
Die im Jahr 2000 gegründete Antragsgegnerin firmiert als "X1 GmbH". Zu ihrem Geschäftsgegenstand gehören die Entwicklung, Bereitstellung, Herstellung und Vertrieb von chemischen Produkten. Ihr Sitz befindet sich auf dem Gelände der ehemaligen Cassella AG, einem 1994 liquidierten Chemieunternehmen. Die Antragsgegnerin meldete am 24.6.2015 die Wort-/Bildmarke DE ...
an, die am 7.9.2015 unter anderem für folgende Dienstleistungen eingetragen wurde:
Bauwesen, Bauberatung; Dienstleistungen im Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von lmmobilien in Gewerbeparks; Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens zur Sanierung von lmmobilien in Gewerbeparks; Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von chemischen Produktionsanlagen, Versorgungsanlagen der Elektrizität, von Mobiliar sowie von Werkzeugen und Geräten zum Unterhalt und zur Instandhaltung von lmmobilien und den damit fest verbundenen Versorgungseinrichtungen; Reparatur und Wartung von Telefonen, Aufzügen, Alarmanlagen, Heizungen, Klimaanlagen, datentechnischen Anlagen, Maschinen, Bürogeräten; Reparaturen in Form von Klempnerarbeiten, Malerarbeiten, Maurerarbeiten sowie Montagearbeiten zur Reparatur von Heizungsanlagen; Reparatur von Fahrzeug- und Baumaschinen; Reinigungsdienstleistungen; Reinigung von Gebäuden, lmmobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen; hygienische Reinigung von Gebäuden; Vermietung von Baumaschinen; Fahrzeugservice [Betanken und Instandhaltung]
Klasse 39:
Transportwesen; Abtransport und Lagerung von Abfall- und Recyclingstoffen; Durchleitung und Transport von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas und Wasser; Durchführung von Umzügen; Lagerung von Waren; Parkplatzdienste; Transportlogistik; Vermietung von Lagern und Parkplätzen.
Die Antragsgegnerin verteilte zur Einweihung des "Cassella Industrieparks" am ...09.2016 ein Einladungsschreiben.
Der Antragsteller stützt seine Unterlassungsanträge vorrangig auf seine Marke, hilfsweise auf ein Unternehmenskennzeichen "Cassellapark".
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht Frankfurt hat auf Antrag des Antragstellers der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 12.09.2016 untersagt,
im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnungen
CASSELLA INDUSTRIEPARK
und/oder
1. für die Immobilienvermietung und/oder -verpachtung, Dienstleistungen einer Gebäudeverwaltung, Infrastruktur- und/oder Standortdienstleistungen zu benutzen, insbesondere solche Dienstleistung zu bewerben oder bewerben zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen und/oder zu erbringen bzw. erbringen zu lassen;
2. zur Kennzeichnung eines auf die in Z. 1 genannten Dienstleistung gerichteten Geschäftsbetriebes zu verwenden.
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht mit Urteil vom 16.11.2016 die einstweilige Verfügung bestätigt.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das am 07.12.2016 verkündete, der Berufungsklägerin am 19.12.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main zu Az. 2-06 O 353/16 abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.09.2016 unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags vom 09.09.2016 aufzuheben.
Der Antragsteller beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.09.2016 mit der Maßgabe bestätigt wird, dass der Antragsgegnerin unter der vom Landgericht vorgenommenen Androhung von Ordnungsmitteln verboten wird, im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnungen
für die Immobilienvermietung und/oder -verpachtung, Dienstleistungen einer Gebäudeverwaltung; Bauwesen, Bauberatung; Dienstleistungen im Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von lmmobilien in Gewerbeparks; Dienstleistungen im Bereich des Bauwesens zur Sanierung von lmmobilien in Gewerbeparks; Reparaturwesen, nämlich Reparatur, Wartung und Instandhaltung von chemischen Produktionsanlagen, Versorgungsanlagen der Elektrizität, von Mobiliar sowie von Werkzeugen und Geräten zum Unterhalt und zur Instandhaltung von lmmobilien und den damit fest verbundenen Versorgungseinrichtungen; Reparatur und Wartung von Telefonen, Aufzügen, Alarmanlagen, Heizungen, Klimaanlagen, datentechnischen Anlagen, Maschinen, Bürogeräten; Reparaturen in Form von Klempnerarbeiten, Malerarbeiten, Maurerarbeiten sowie Montagearbeiten zur Reparatur von Heizungsanlagen; Reinigungsdienstleistungen; Reinigung von Gebäuden, lmmobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen; hygienische Reinigung von Gebäuden; Abtransport und Lagerung von Abfall- und Recyclingstoffen; Durchleitung und Transport von elektrischem Strom, Heizwärme, Gas und Wasser; Durchführung von Umzügen; Lagerung von Waren; Parkplatzdienste; Transportlogistik; Vermietung von Lagern und Parkplätzen zu benutzen, insbesondere solche Dienstleistung zu bewerben oder bewerben zu lassen, anzubieten oder anbieten zu lassen und/oder zu erbringen bzw. erbringen zu lassen.
zur Kennzeichnung eines auf die in Ziff. 1 genannten Dienstleistung gerichteten Geschäftsbetriebes zu verwenden.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg.
1. Der Verfügungsantrag zu 1. ist hinreichend bestimmt, nachdem der Antragsteller auf Hinweis des Senats die unspezifischen Begriffe der "Infrastruktur- und/oder Standarddienstleistungen" durch die Begriffe aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Bezeichnung ersetzt hat.
2. Es besteht ein Verfügungsgrund. Der Antragsteller hat sich nicht selbst in Widerspruch zur Eilbedürftigkeit gesetzt. Der Verfügungsantrag ist am 12.9.2016 bei Gericht eingegangen. Eine positive Kenntnis oder ein Sichverschließen vor der Kenntnis von Benutzungshandlungen der angegriffenen Zeichen vor dem Zeitpunkt der Verteilung des auf September 2016 datierten Einladungsflyers (Anlage AS 17) ist nicht glaubhaft gemacht. Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht, deren Nichtbeachtung im Eilverfahren dringlichkeitsschädlich wirkt, besteht nicht (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2014, 127, Rn. 12 m.w.N.). Zu Unrecht beruft sich die Antragsgegnerin insoweit auf die Rechtsprechung zum Verwirkungstatbestand, für den andere Grundsätze gelten (BGH GRUR 2016, 705 Rn. 50 - ConText; Senat, MarkenR 2013, 206 - Vertragshändler). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Antragsteller bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Zeichenbenutzung erkennen konnte. Aus dem Telefonat mit Herrn D, dessen genauer Inhalt nicht dargelegt ist, konnte der Antragsteller nicht schließen, in welcher konkreten Form das Zeichen in Benutzung genommen bzw. eine Benutzung geplant war (Anlage AG 25). Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Auch die Markenanmeldung durch die Antragsgegnerin musste der Antragsteller nicht nahezu zwangsläufig zur Kenntnis nehmen. Das gleiche gilt für die vorgelegten Presseberichte (Anlage AG26). Soweit sich das "Cassella-Logo" weithin sichtbar noch auf dem Verwaltungsgebäude der ehemaligen Cassella-AG befand, musste der Antragsteller nicht von einer Benutzung für die streitgegenständlichen Leistungen ausgehen.
3. Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch aus § 14 V, II Nr. 2 MarkenG auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Bezeichnungen für die im Tenor aufgeführten Produkte zu (Antrag zu 1.).
a) Die Einrede der mangelnden Benutzung der Verfügungsmarke nach § 25 I, II, 26 I MarkenG greift nicht vollständig durch. Die Benutzungsschonfrist endete mit Ablauf des 4.8.2013, also vor der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs. Für die rechtserhaltende Benutzung ist damit nach § 25 II S. 1 MarkenG auf den Fünfjahreszeitraum vor Klageerhebung abzustellen. Die Bestimmung ist auf das einstweilige Verfügungsverfahren entsprechend anzuwenden (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 25 Rn. 3). Insoweit ist auf den Zeitraum vor Zustellung der Verfügung (14.9.2016) abzustellen. Es kommt also auf die Benutzung in der Zeit zwischen dem 14.9.2011 und dem 14.9.2016 an. Der Antragsteller muss glaubhaft machen, dass er die Marke innerhalb dieses Zeitraums rechtserhaltend benutzt hat.
aa) Der Antragsteller hat die Marke jedenfalls für die Leistungen "Immobilienwesen, nämlich … die Immobilienvermietung und die Immobilienverpachtung" (Klasse 36) rechtserhaltend benutzt. Er hat Fotos von großformatigen Schildern auf seinem Gelände vorgelegt (Antragsschrift S. 5; vgl. auch Anlage BK-8). Auf dem unteren Schild ist der Bestandteil der Klagemarke "cassellapark" in dem charakteristischen Schriftzug der Marke abgebildet. Nicht erkennbar ist der Zusatz "Gewerbepark Cassellastraße". Dadurch wird der kennzeichnende Charakter der Marke nicht maßgeblich verändert. Denn der Zusatz wird vom Verkehr in einem beschreibenden Sinn verstanden. Unter dem Schriftzug befinden sich Schilder der auf dem Gelände ansässigen Unternehmen. Der Verkehr versteht dies so, dass unter dem Zeichen Leistungen der Immobilienvermietung bzw. -verpachtung angeboten werden. Für eine Benutzung spricht außerdem die Korrespondenz des Antragstellers mit Mietern (Anlage AS25). Der Briefkopf der Schreiben enthält die Verfügungsmarke, wenn auch teilweise in schwarz-weiß, was den kennzeichnenden Charakter nicht verändert. Unstreitig wurde die Marke - jedenfalls ab Mai 2014 - auch auf der Internetseite des Antragstellers benutzt (Bl. 246 d.A., Anlage BK3).
(1) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin liegt in den genannten Benutzungshandlungen kein rein unternehmenskennzeichenmäßiger Gebrauch. Nach der - noch vor den Änderungen des Art. 10 der MRRiLi im Jahr 2015 ergangenen - Rechtsprechung des EuGH wird eine Marke nicht "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn sie ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird (EuGH GRUR 2007, 971 Rn. 21, 23 - Céline). Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn durch die konkrete Verwendung beispielsweise im Rahmen eines Internetauftritts der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 71 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Auch die rechtserhaltende Benutzung einer Dienstleistungsmarke setzt voraus, dass der Verkehr aus der Benutzung des Zeichens erkennen kann, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine konkrete Dienstleistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt ist, dass diese häufiger als Waren mit dem Unternehmensnamen gekennzeichnet werden (BGH GRUR 2008, 616 Rn. 13 - AKZENTA). So liegt es im Streitfall. Die Marke kennzeichnet Dienstleistungen. Die logoartige Gestaltung deutet auf ein Produktkennzeichen, kein reines Unternehmenskennzeichen hin. Zu diesem Ergebnis kommt im Übrigen auch die "Benutzungsrecherche", die die Antragsgegnerin selbst durchführen ließ (Anlage BK9, S. 5).
(2) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin liegt keine rein beschreibende Verwendung im Sinne einer bloßen geographischen Angabe vor. Dagegen spricht schon die logoartige Gestaltung. Die Bezeichnung "Cassellapark" beinhaltet originär auch keine Ortsangabe. Zwar liegt das Firmengelände des Antragstellers an der Cassellastraße. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Bezeichnung "Cassellapark" auch als Kennzeichen für die dort erbrachten Immobiliendienstleistungen angesehen wird. Die prägnante Wortkombination wird nicht als bloße Ortsangabe aufgefasst. Der Zeichenbestandteil "park" deutet darauf hin, dass es um eine Liegenschaft geht, die für mehrere Gewerbebetriebe vorgesehen ist. Aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen, z.B. der Korrespondenz von Mietern (Anlagen BK10-36) und Dritten (Anlagen BK37-49), ergibt sich nichts anderes. Soweit dort auf den Unternehmensstandort einzelner Mieter im "Cassellapark" hingewiesen wird, ändert dies nichts daran, dass unter der Marke auch Dienstleistungen angeboten werden. Die Bezeichnungen von Gewerbe- und Industrieparks haben insoweit eine Doppelfunktion. Der Verkehr ist an Bezeichnungen wie "Zeil-Galerie" und "Main-Taunus-Zentrum" gewöhnt und erblickt darin keine bloßen Ortsbeschreibungen. Die Bezeichnungen werden vielmehr auch als Kennzeichnung der Dienstleistungen der Betreiber verstanden.
(3) Der rechtserhaltenden Benutzung steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller die Leistung der Vermietung und Verpachtung nur für seine eigene Liegenschaft, nicht für die Liegenschaften Dritter erbringt. Die Leistung der Vermietung besteht darin, dass Dritten Räume zur Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Sie ist zu unterscheiden von Maklerleistungen, bei denen der Leistungserbringer Mieter oder Mieträume vermittelt.
(4) Auf die zwischen den Parteien streitigen Testanrufe beim Antragssteller, mit denen ausgeforscht werden sollte, ob dieser neben der puren Vermietung noch weitere Dienstleistungen anbietet (z.B. in Bezug auf Bereitstellung spezieller Infrastruktur), kommt es nicht an. Von der Vermietung und Verpachtung von Gewerbe- und Industrieflächen werden alle typischerweise damit verbundenen Leistungen umfasst. Infrastrukturleistungen im Speziellen werden von der Verfügungsmarke nicht beansprucht.
bb) Hinsichtlich der weiteren in Klasse 36 eingetragenen Leistungen (Immobilienvermittlung; Einziehen von Miet- und Pachterträgen) ist eine rechtserhaltende Benutzung nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Dass der Antragsteller seine eigenen Miet- und Pachtzinsforderungen einzieht, reicht nicht aus. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine Dienstleistung für Dritte.
cc) Soweit Leistungen der Klassen 35 und 37 in Rede stehen (Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich die Vorbereitung und Durchführung fremder Bauvorhaben in organisatorischer Hinsicht; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht; Aufstellung von Kosten-Preisanalysen; Bauwesen, insbesondere Auskünfte in Bauangelegenheiten), ist eine rechtserhaltende Benutzung ebenfalls nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
b) Die Antragsgegnerin hat Vorbereitungshandlungen für die Verletzung der Verfügungsmarke getroffen. Die Vorbereitungshandlungen begründen eine Erstbegehungsgefahr.
aa) Die Antragsgegnerin hat am 24.6.2015 die Wort-/Bildmarke DE ... "Cassella Industriepark" angemeldet. Aus der Markenanmeldung kann ohne weiteres auf eine Gefahr der Benutzung für die verzeichneten Produkte geschlossen werden.
bb) Für die im Klageantrag ebenfalls genannten Leistungen "Immobilienvermietung und/oder -verpachtung" ist die Marke der Antragsgegnerin nicht eingetragen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine beabsichtigte und unmittelbar bevorstehende Benutzung ergeben sich jedoch aus dem "Einladungsflyer". Die Antragsgegnerin verbreitete einen Fflyer für die "Einweihung des CASSELLA INDUSTRIEPARKS am ...09.2016" (Anlage AS 17). Darin hieß es, "… unser Standort Stadt1-Ortsteil erhält den neuen Namen CASSELLA INDUSTRIEPARK." Ferner hieß es, "für uns ein geeigneter Anlass den CASSELLA INDUSTRIEPARK und die dort ansässigen Unternehmen vorzustellen". Auf der Vorderseite war die Marke der Antragsgegnerin abgebildet. Der Verkehr erfuhr damit aus der Einladung, dass die Antragsgegnerin unter den angegriffenen Bezeichnungen einen Industriepark in Betrieb nehmen möchte, der verschiedene Unternehmen beherbergen soll. Dies impliziert hinreichend, dass die Antragsgegnerin Flächen an Drittunternehmen vermieten bzw. verpachten möchte.
cc) Aus dem Einladungsflyer kann auch auf die beabsichtigte Benutzung der isolierten Wortkombination "CASSELLA INDUSTRIEPARK" für Immobilienvermietung und -verpachtung geschlossen werden, auf die sich der Antrag zusätzlich bezieht.
c) Es fehlt auch nicht an einem kennzeichenmäßigen Gebrauch der aus dem Einladungsflyer ersichtlichen Zeichenbenutzung. Der Verkehr muss aus der Benutzungshandlung als solcher ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Daher muss durch die angegriffene Handlung selbst ein Bezug zwischen dem Zeichen und konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden. Für einen solchen Bezug kann eine reine Imagewerbung eines Unternehmens nicht ausreichend sein (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 73 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Um eine reine Imagewerbung handelt es sich bei dem Flyer indessen nicht. Vielmehr wird die Eröffnung und Inbetriebnahme des Industrieparks in Aussicht gestellt. Nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise wird die Bezeichnung dabei nicht nur als Name des Geschäftsbetriebs, mithin als Unternehmenskennzeichen verwendet, sondern auch zur Bezeichnung der mit dem Industrieparkbetrieb verbundenen Dienstleistungen.
d) Zwischen den angegriffenen Bezeichnungen und der Verfügungsmarke besteht Verwechslungsgefahr. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke.
aa) Soweit Vermietungs- und Verpachtungsleistungen in Rede stehen, ist Dienstleistungsidentität gegeben. Eine hochgradige Ähnlichkeit besteht außerdem zwischen den Dienstleistungen der Verfügungsmarke "Immobilienvermietung und Immobilienverpachtung" und den Dienstleistungen der angegriffenen Marke "Vermietung von Lagern und Parkplätzen". Bei den übrigen im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke enthaltenen Leistungen ist die Frage der Ähnlichkeit schwieriger zu beantworten.
(1) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen ihnen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH GRUR 2016, 382 Rn. 21 - BioGourmet m.w.N.).
(2) Unzweifelhaft ergänzen sich die Leistungen der Verfügungsmarke "Immobilienvermietung und Immobilienverpachtung" und die Leistungen "Reparatur, Wartung und Instandhaltung von Immobilien in Gewerbeparks, die Reinigung von Gebäuden, Immobilien, Gewerberäumen, Industriegebäuden, Büros und Bodenflächen" der angegriffenen Marke. Derartige Leistungen werden zwar nicht notwendig aus einer Hand angeboten. Reparaturleistungen werden häufig von klassischen Handwerksbetrieben angeboten, die keine Immobilienvermietung betreiben. Dennoch gibt es Überschneidungen. Gerade bei Gewerbeimmobilien erscheint es nicht ungewöhnlich, dass die Vermieter solcher Flächen auch Instandhaltungsleistungen anbieten. Es besteht damit zumindest ein geringer Ähnlichkeitsgrad.
(3) Die übrigen Leistungen der angegriffenen Marke sind hingegen mit den rechtserhaltend benutzten Leistungen der Verfügungsmarke absolut unähnlich. Sie werden aus Sicht des Verkehrs nicht ein- und demselben Unternehmen zugeordnet.
bb) Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist von Haus aus durchschnittlich. Zwar weist sie beschreibende Bestandteile auf ("Gewerbepark Cassellastraße"). Der Bestandteil "Cassellapark" weist jedoch keine beschreibenden Bezüge zu den eingetragenen Leistungen auf. Anhaltspunkte für eine Schwächung der Marke bestehen nicht. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin darauf, die Marke sei zu einem beschreibenden Begriff "verkümmert". Der Umstand, dass insbesondere die im Industriepark ansässigen Unternehmen nicht nur die Dienstleistungen des Antragstellers, sondern auch die Liegenschaft als "Cassellapark" bezeichnen, führt zu keinem rein beschreibenden Verständnis. Unerheblich ist auch der Umstand, dass jedenfalls in der Region Stadt1 die Bezeichnung vielen Gewerbetreibenden noch als Name des ehemaligen Chemieunternehmens "Cassella" geläufig ist. Dies führt nicht zu einem beschreibenden Verständnis im Sinne einer bloßen Ortsbezeichnung. Bundesweit kann von einem solchen Verständnis ohnehin nicht ausgegangen werden. Die Verfügungsmarke ist außerdem nicht für chemische Erzeugnisse, sondern für Immobilienleistungen eingetragen, die der Verkehr nicht mit dem Wort "Cassella" in Verbindung bringt.
cc) Es besteht ein zumindest durchschnittlicher Grad an Zeichenähnlichkeit zwischen der Verfügungsmarke einerseits und der angegriffenen Marke sowie der Bezeichnung "CASSELLA INDUSTRIEPARK" andererseits.
(1) Der Gesamteindruck beider Marken wird in klanglicher Hinsicht vom Wortbestandteil geprägt. Es ist von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr sich bei einer Kombination von Wort und Bild regelmäßig an dem Wortbestandteil orientiert, wenn er kennzeichnungskräftig ist, weil der Wortbestandteil einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit der Benennung bietet (st. Rspr., BGH GRUR 2009, 1055, Rn. 28 - airdsl m.w.N.). Die Bildbestandteile fallen nicht maßgeblich ins Gewicht.
(2) Die Verfügungsmarke wird von dem Wortbestandteil "Cassellapark" geprägt. Hierbei handelt es sich um eine prägnante Wortkombination, die gerade in ihrer Zusammensetzung griffig erscheint (vgl. BGH GRUR 2009, 772, Rn. 60 - Augsburger Puppenkiste). Der Bestandteil "Gewerbepark Cassellastraße" ist hingegen wegen seiner beschreibenden Bezüge zu vernachlässigen.
(3) Die angegriffenen Zeichen werden von "Cassella" geprägt. Zwischen den dominierenden Bestandteilen "Cassellapark" und "Cassella" besteht ein durchschnittlicher Grad an klanglicher Ähnlichkeit. Die ersten drei von insgesamt vier Silben sind identisch. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Bestandteil "park" auch in den angegriffenen Bezeichnungen vorkommt, wenn auch hier in den im Gesamteindruck nicht besonders hervortretenden Bestandteilen.
dd) Nach dem Ergebnis der Gesamtabwägung besteht aufgrund der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke, der durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit und der zumindest geringen Dienstleistungsähnlichkeit hinsichtlich der im Tenor genannten Dienstleistungen Verwechslungsgefahr.
e) Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg auf ein eigenes besseres Unternehmenskennzeichenrecht an der Bezeichnung "Cassella" berufen. Sie hat insoweit Vertragswerke sowie Teile von Vertragswerken mit Dritten aus den Jahren 2003 bis 2009 vorgelegt. In diesen Dokumenten verwendete sie Wendungen wie "am Standort Cassella in Fechenheim" und "Werk Cassella" (Anlagen AG 8, 9, 12 - 15). Eine Ingebrauchnahme der Bezeichnung als Unternehmenskennzeichen lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Die Antragsgegnerin trat unter der Firma "X GmbH" auf. Auch Schutz als Etablissementbezeichnung oder besondere Bezeichnung des Geschäftsbetriebs im Sinne des § 5 II MarkenG kommt der Bezeichnung insoweit nicht zu. Hierfür hätte es näherer Anhaltspunkte bedurft. Nach den vorgelegten Unterlagen spricht alles dafür, dass die Bezeichnung nur beschreibend in dem Sinne verwendet wurde, dass das Gelände des ehemaligen Cassella-Werks bezeichnet werden sollte. Soweit die Antragsgegnerin auf ihrem Industriegelände andere Unternehmen beherbergt, geschieht dies unter der Bezeichnung "X1" bzw. "X1" (vgl. Foto S. 13 der Antragsschrift; Anlage AS 21). Außerdem hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass nicht ersichtlich ist, dass die Bezeichnung für einen Geschäftsbetrieb verwendet wurde, der die im Antrag aufgeführten Dienstleistungen erbringt. Soweit Produkte der chemischen Industrie in Rede stehen, fehlt es an der erforderlichen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit. Dies gilt auch, soweit es im Geschäftsverkehr im Zusammenhang mit dem Aufbau der eigenen Infrastruktur des Unternehmens verwendet wurde (z.B. Rahmenvertrag über Leistungen einer Kantine, Anlage AG9). Soweit die Antragsgegnerin vereinzelt historische Tanks und Container mit dem "Cassella"-Logo weiterverwendet, liegt darin ebenfalls keine Benutzung für die streitgegenständlichen Dienstleistungen (Anlagen AG 16a-k). Das Zeichen wird vielmehr als Hinweis auf die Herkunft des Inhalts (Chemieerzeugnisse) aufgefasst.
f) Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf bessere Rechte Dritter nach dem Rechtsgedanken des § 986 I BGB berufen. Das aus einer Marke mit älterem Zeitrang folgende Schutzhindernis (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG) kann einredeweise im Verletzungsprozess auch von Dritten geltend gemacht werden, denen der Inhaber des prioritätsälteren Rechts die Benutzung schuldrechtlich gestattet hat (vgl. BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker; BGH GRUR 2008, 160 Rn. 16 - Cordarone). Die ehemaligen "Cassella-Marken" wurden nach Zeitablauf gelöscht (vgl. Anlage BK 53-57). Die Voraussetzungen für eine notorisch bekannte Marke "Cassella" hat die Antragsgegnerin nicht hinreichend dargetan (vgl. Bl. 294 d.A.). Die notorische Bekanntheit der Bezeichnung liegt auch nicht nahe. Soweit sie sich auf das Unternehmenskennzeichen "Cassella" beruft, ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass dieses nach dem Untergang der Cassella AG erloschen ist und nicht ohne Zäsur weiterbenutzt wurde. Der Umstand, dass auf dem ehemaligen Verwaltungsgebäude der Cassella-Werke seit 1951 durchgehend das Cassella-Logo angebracht war, genügt nicht für eine rechtserhaltende Benutzung. Es handelt sich ersichtlich um ein historisches Gebäude (vgl. Fotos S. 65, 66 Berufungsbegründung). Sind darin Unternehmen anderen Namens ansässig, liegt nach der Verkehrsauffassung in der Beibehaltung des historischen Schriftzuges keine Benutzung als Geschäftsbezeichnung. Außerdem kennzeichnete das Zeichen keinen Geschäftsbetrieb, der die streitgegenständlichen Dienstleistungen erbringt, sondern ein Chemieunternehmen. Weiterhin fehlt es auch an hinreichendem Vortrag zu einer Gestattung der Verwendung der Kennzeichen.
4. Hinsichtlich der weiteren im Verfügungsantrag zu 1. aufgeführten Leistungen (Dienstleistungen einer Gebäudeverwaltung; Bauwesen; Abtransport und Lagerung von Abfall- und Recyclingstoffen; Durchleitung und Transport von elektrischem Strom; spezielle Reparatur- und Reinigungsleistungen etc.) steht dem Antragsteller kein Unterlassungsanspruch zu. Auf seine Marke kann er sich insoweit aus den genannten Gründen nicht stützen. Auch auf ein Unternehmenskennzeichenrecht an der Bezeichnung "Cassellapark" kann er sich insoweit nicht mit Erfolg berufen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller unter der Bezeichnung einen Geschäftsbetrieb führt, der die genannten konkreten Leistungen anbietet. Dem vorgelegten Internetauftritt lassen sich derartige Leistungen nicht entnehmen (Anlage AS22). Der Vortrag des Antragstellers, er biete den Mietern und Pächtern "alle üblichen Infrastruktur- und Unterstützungsleistungen an, die zum Betrieb ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich sind," reicht ersichtlich nicht aus. Es hätte konkreter Angaben zu den im Antrag aufgeführten Leistungen bedurft. Auch der pauschale Verweis auf das Anlagenkonvolut AS25, in dem Korrespondenz zu den "infrastrukturbezogenen Standortdienstleistungen" enthalten sein soll, reicht nicht aus.
5. Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch aus § 14 V, II Nr. 2 MarkenG auf Unterlassung zu, die angegriffenen Bezeichnungen zur Kennzeichnung eines auf die im Tenor zu Ziff. 1 genannten Dienstleistungen gerichteten Geschäftsbetriebes zu verwenden (Antrag zu 2.).
a) Nach dem Wortlaut des Antrags wendet sich der Antragsteller gegen einen firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens. Ein rein firmenmäßiger Gebrauch wurde bislang nicht als Benutzungshandlung im Sinne des § 14 MarkenG angesehen (vgl. BGH GRUR 2008, 254, Rn. 21, 22 - THE HOME STORE). Diese Rechtsprechung erscheint überholt. Art. 10 Abs. 3 lit. d) der Markenrechtsrichtlinie sieht seit ihrer Änderung im Jahr 2015 ausdrücklich vor, dass die Marke auch Schutz vor der Verwendung eines ähnlichen Zeichens als Handelsname oder Unternehmensbezeichnung bietet (RL (EU) 2015/2436). Auf die ausdrückliche Umsetzung dieser Bestimmung kommt es nicht an. Denn die Bestimmung legt nur fest, was ohnehin der Verkehrsauffassung entsprach. Gerade bei Dienstleistungen ist der Verkehr daran gewöhnt, dass Unternehmenskennzeichen häufig zugleich als Marke verwendet werden und umgekehrt.
b) Zwischen der Verfügungsmarke und den angegriffenen Bezeichnungen besteht Verwechslungsgefahr. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 I, 97 ZPO
§ 14 MarkenG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 V, II Nr. 2 MarkenG
§ 25 I, II, 26 I MarkenG
§ 25 II S. 1 MarkenG
§ 5 II MarkenG
§ 986 I BGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2014, 127
GRUR 2016, 705
GRUR 2007, 971
GRUR 2015, 1201
GRUR 2008, 616
GRUR 2016, 382
GRUR 2009, 1055
GRUR 2009, 772
BGHZ 122, 71, 73
GRUR 2008, 160
GRUR 2008, 254
6 O 353/16
06 O 353/16