Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-12-23, Aktenzeichen 8 UF 117/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1223.8UF117.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der am 19.04.2013 verkündete Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht – Dülmen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, wie folgt nachehelichen Unterhalt zu zahlen:
a)
für Juli 2011:
815,00 € abzüglich gezahlter 611,00 €, davon 159,52 € an die Antragstellerin und 44,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 44,08 € seit dem 05.07.2011 an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen ‑ Das Jobcenter ‑, Kurt-Schumacher-Straße 379, 45897 Gelsenkirchen
b)
für August bis Dezember 2011:
monatlich 815,00 €, davon 159,92 € an die Antragstellerin und je 655,08 € an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen
c)
für Januar bis September 2012:
monatlich 793,00 €, davon für die Zeit von Januar bis August 2012 je 127,32 € an die Antragstellerin und 665,68 € an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen, für September 2012 119,13 € an die Antragstellerin und 673,87 € an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen
d)
für Oktober bis Dezember 2012:
monatlich 1.008,00 €, davon je 334,13 € an die Antragstellerin und je 673,87 € an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen
e)
für Januar bis Dezember 2013:
monatlich 1.034,00 € abzüglich für die Monate August bis November 2013 jeweils gezahlter 770,00 €, davon für die Zeit von Januar bis Juli 2013 je 360,13 € an die Antragstellerin und je 673,87 € an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen, für die Zeit von August bis November 2013 je 264,00 € an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen und für Dezember 2013 360,13 € an die Antragstellerin und 673,87 € an das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen
f)
für Januar bis Dezember 2014:
monatlich 1.034,00 € an die Antragstellerin
g)
ab Januar 2015:
monatlich 800,00 € an die Antragstellerin.
Der weitergehende Antrag und die weitergehende Beschwerde werden
zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 22 % und der Antragsgegner zu 78 %.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 15 %
und der Antragsgegner zu 85 %.
Die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung wird angeordnet.

Tatbestand:
Die beteiligten Eheleute heirateten am ##.##.1981 und trennten sich spätestens im April 2009 durch Auszug des Antragsgegners aus der ehelichen Wohnung. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Die Ehe wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Gelsenkirchen-Buer vom 03.03.2011, rechtskräftig am 20.05.2011, geschieden.
Der Antragsgegner ist als Disponent im Güterfrachtverkehr bei der S GmbH tätig, die ihren Sitz in H hat. Er leistet in erheblichem Umfang Überstunden.
Die Antragstellerin hat 1975 den Hauptschulabschluss abgelegt und absolvierte eine Lehre zur Bäckereifachverkäuferin. Sie arbeitete ab 1978 in einem Fotolabor und in der Zeit von 1987 bis 1989 als Datentypistin bei der Firma U. In der Folgezeit stellte sie ihre Berufstätigkeit wegen des gemeinsamen Kinderwunsches der damaligen Eheleute auf Anraten ihres Hausarztes ein.
Ein von der Antragstellerin gestellter Antrag auf Bewilligung einer Erwerbsunfähigkeitsrente wurde mit Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 20. Januar 2012 mit der Begründung abgelehnt, dass bei ihr die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen, nämlich die Einzahlung von 36 monatlichen Pflichtbeiträgen in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung, nicht vorlägen.
Der Antragsteller hat am 12. Dezember 2011 erneut geheiratet. Seine gegenwärtige Ehefrau bezieht ein Einkommen auf Geringverdienerbasis.
Die Beteiligten streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Juli 2011.
Hierzu hat die Antragstellerin in erster Instanz behauptet, sie sei wegen psychischer, kardiologischer und orthopädischer Probleme erwerbsunfähig und daher in vollem Umfang unterhaltsbedürftig.
Sie hat beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, für Juli 2011 906,29 € sowie für August 2011 bis November 2012 monatlich 1.008,00 € und ab Dezember 2012 monatlich 1.248,58 € an sie zu zahlen, und zwar jeweils unter Berücksichtigung von auf das Integrationscenter für Arbeit Gelsenkirchen übergegangenen Unterhaltsansprüchen und einer vom Antragsteller geleisteten Zahlung in Höhe von 611,00 € für Juli 2011.
Der Antragsgegner hat Zurückweisung beantragt
und sich im Wesentlichen auf Verwirkung des Unterhaltsanspruches wegen eines im Rahmen der Trennung stattgefundenen Vorfalls sowie auf Begrenzung und Befristung berufen.
Das Amtsgericht hat Beweis über den Gesundheitszustand der Antragstellerin durch die Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens und eines arbeitsmedizinischen Gutachtens erhoben. Beide Gutachten gelangen zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin wegen einer chronifizierten depressiven Störung mit phobischen Strukturanteilen seit Juli 2011 nicht in der Lage sei, auch nur stundenweise einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, und zwar auf nicht absehbare Zeit.
Das Familiengericht hat dem Antrag auf Nachscheidungsunterhalt mit Beschluss vom 19.04.2013 in vollem Umfang stattgegeben und sich zur Begründung auf die beiden Gutachten gestützt, denen zufolge von einer Erwerbsunfähigkeit der Antragstellerin auszugehen sei. Es hat den Vorfall vom 29.04.2009, auf den der Antragsgegner seinen Verwirkungseinwand stützt, als einmalige Kurzschlusshandlung im Rahmen der Trennung gewertet und angenommen, die Antragstellerin habe den Antragsgegner möglicherweise nur fahrlässig verletzt.
Eine Verwirkung durch mutwillige Herbeiführung der Bedürftigkeit sei nicht anzunehmen, da nicht festgestellt werden könne, dass die Antragstellerin vor der Begutachtung trotz Kenntnis einer anderen Behandlungsnotwendigkeit eine solche unterlassen habe. Der Unterhaltsanspruch sei auch nicht zu befristen oder herabzusetzen, weil die Antragstellerin auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht die Voraussetzungen für den Bezug einer Erwerbsminderungsrente habe schaffen können und somit ein ehebedingter Nachteil vorliege. Auch sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin bei durchgängiger Beschäftigung als Datentypistin oder Bäckereiverkäuferin ein höheres Einkommen erzielen würde als nach dem beruflichen Wiedereinstieg im Alter von 50 Jahren nach über 20 Jahren Erwerbslosigkeit. Auch die eheliche Solidarität gebiete nach 29-jähriger Ehe und entsprechender persönlicher und wirtschaftlicher Verflechtung angesichts der Erkrankung der Antragstellerin die weitere Unterhaltszahlung. Allerdings könne eine künftige Herabsetzung des Unterhaltsanspruches auf den eigenen angemessenen Bedarf der Antragstellerin in Betracht kommen, was gegenwärtig jedoch nicht absehbar sei. Ein eventueller Unterhaltsanspruch der gegenwärtigen Ehefrau des Antragsgegners sei wegen der langen Ehe der Beteiligten als nachrangig anzusehen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er weiterhin die Zurückweisung des Antrages begehrt.
Er ist der Auffassung, sein Einkommen könne nicht in vollem Umfang bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt werden, da es auf der Ableistung massiver Überstunden beruhe, die es während des Zusammenlebens der Beteiligten nicht gegeben habe.
Ihm entstünden monatliche Fahrtkosten für eine einfache Fahrtstrecke von 68 km.
Seine gegenwärtige Ehefrau stehe der Antragstellerin unterhaltsrechtlich im Range gleich, weshalb das zur Verfügung stehende Einkommen im Wege der Dreiteilung verteilt werden müsse. Insoweit könne nicht allein auf die Dauer der Ehe abgestellt werden, sondern es müsse berücksichtigt werden, dass der Antragstellerin tatsächlich ehebedingte Nachteile nicht entstanden seien.
Die Antragstellerin habe es im Übrigen in vorwerfbarer Weise versäumt, ihre Gesundheit wiederherzustellen, da ihr ja bereits im Rahmen eines von der Agentur für Arbeit Gelsenkirchen eingeholten psychologischen Gutachtens durch den Dipl.-Psych. L am 11.04.2011 erklärt worden sei, dass sie eine deutliche Leistungssteigerung erreichen und somit dauerhaft dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stehen könne. Seitdem seien mehr als zwei Jahre vergangen, ohne dass die Antragstellerin nennenswerte Anstrengungen unternommen habe, um wieder zu gesunden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Antragstellerin erst ab Erhalt des in erster Instanz eingeholten Gutachtens hätte aktiv werden müssen, sei von ihr immer noch die Frage zu beantworten, was sie seit Oktober 2012 konkret getan habe, um die Empfehlungen des Sachverständigen durchzusetzen.
Der Unterhaltsanspruch sei auf Grund eines von ihr im April 2009 verübten tätlichen Angriffs auf den Antragsgegner verwirkt. Dies setze keineswegs eine gewisse Form von Schuldfähigkeit auf Seiten des Angreifers voraus. Auch empfinde der Antragsgegner die insoweit gemachten Ausführungen des Amtsgerichts als Verharmlosung des Vorfalls, da er immerhin mit einem Messer angegriffen worden sei.
Die berufliche Vita der Antragsgegnerin zeige, dass sie auch ohne Eheschließung keinerlei berufliche Karriere gemacht hätte. Mit ihren beruflichen Plänen und dem Arbeitseinsatz sei es in den siebziger und achtziger Jahren nicht weit her gewesen. Weder auf der Schule noch in der anschließenden beruflichen Phase habe die Antragstellerin Neigungen verspürt, sich zu qualifizieren oder weiterzubilden. Stattdessen habe sie in mehr oder weniger regelmäßigen Abständen die Schule gewechselt und ebenso auch ihre Arbeitgeber. Überwiegend sei sie als ungelernte Kraft tätig gewesen. Dabei wäre es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nach auch verblieben, wenn sie den Antragsgegner nicht im Jahre 1981 geheiratet hätte. Bei unterstellter Fortführung ihrer damaligen Tätigkeiten würde sie heute kein anrechenbares Nettoeinkommen in Höhe von 1.248,85 € erwirtschaften. Ein etwa sich rechnerisch ergebender Unterhaltsanspruch sei daher auf den angemessenen Unterhalt in Höhe von 500,00 - 600,00 € zu begrenzen. Denn die Antragstellerin sei heute jedenfalls in der Lage, einer Tätigkeit im steuerfreien Bereich nachzugehen, wenn sie sich rechtzeitig um die Wiederherstellung ihres Gesundheitszustandes gekümmert hätte.
Zusammen mit den dann allenfalls vom Antragsgegner noch zu zahlenden 500,00 €/Monat könne sie ihren eigenen angemessenen Bedarf von 900,00 € vollständig decken.
Sie habe durch die Ehe nur Vorteile erlangt, da der Antragsgegner den Unterhalt der Familie allein sichergestellt und ihr erhebliche Rentenanwartschaften übertragen habe.
Seiner nachehelichen Solidarität sei der Antragsteller hinreichend nachgekommen, da er bereits Jahre vor der Scheidung monatlich 600,00 € an sie gezahlt habe. Zahlungen müssten spätestens im Dezember 2013 ihr Ende finden.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung wie folgt:
Sie sei nach wie vor krank und befinde sich zweimal pro Woche in neurologisch-psychiatrischer Behandlung. Ihre Erkrankung sei jedoch so erheblich, dass mit einer mittelfristigen Behebung nicht zu rechnen sei.
Erhebliche Überstunden würden bestritten, die Ableistung von Überstunden sei eheprägend gewesen. Die einfache Fahrtstrecke zur Arbeit sowie die geringfügige Beschäftigung der Ehefrau des Antragsgegners würden mit Nichtwissen bestritten. Das festgestellte Krankheitsbild erlaube nicht die sichere Prognose eines Heilungserfolges. Eine Verwirkung könne nicht angenommen werden, da die Antragstellerin den Antragsgegner niemals persönlich angegriffen, sondern lediglich dessen Sachen beschädigt habe. Eine 51-jährige Frau in ihrer gesundheitlichen Verfassung habe auf dem Arbeitsmarkt keinerlei Aussichten.
Sie habe den Antragsgegner während dessen Lehre und Wehrdienst mit ernährt und ihre Berufstätigkeit ausschließlich wegen der ausbleibenden Schwangerschaft aufgegeben.
In gesundem Zustand könne sie allenfalls ein Nettoeinkommen in Höhe von 900,00 € erzielen.
Der Antragsgegner habe zuletzt im Mai 2011 600,00 € an sie gezahlt.
Nach fast 30-jähriger Ehe sei eine Befristung bis Dezember 2013 unrealistisch.

Entscheidungsgründe:
Die gem. den §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Dies beruht zum einen darauf, dass der Senat das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Antragsgegners niedriger ansetzt als das Amtsgericht, zum anderen eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin auf ihren eigenen angemessenen Bedarf ab Januar 2015 für geboten hält.
Der Unterhaltsanspruch beruht auf § 1572 BGB und bemisst sich bis einschließlich Dezember 2014 an den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 BGB. Diese wiederum bestimmen sich allein nach den Einkünften des Antragsgegners.
1.
Der Antragsgegner hat ausweislich seiner jeweiligen Dezember-Abrechnungen mit kumulierten Jahreswerten im Jahre 2011 ein Gesamtbruttoeinkommen in Höhe von 57.716,55 € und im Jahre 2012 in Höhe von 61.558,71 € erzielt.
Dieses Einkommen ist jedoch nicht in vollem Umfang in die Bedarfsberechnung einzubeziehen, weil es zum Teil auf der Ableistung erheblicher Überstunden beruht. Wie sich aus der von der Arbeitgeberin des Antragsgegners überreichten Bescheinigung vom 25.06.2013 ergibt, hat der Antragsgegner im Jahr 2011 insgesamt 385,4 Überstunden und im Jahr 2012 411,4 Überstunden geleistet, also 32 bzw. 34 Überstunden im Monat. Des Weiteren ergibt sich aus vorgenannter Bescheinigung, dass die im Jahre 2007 und 2008 geleisteten Überstunden bei 250 Stunden im Jahr bzw. 124 Stunden im Jahr lagen, während sie ab 2009 auf Werte zwischen 300 und 400 Stunden angestiegen, ab 2013 jedoch wieder deutlich zurückgegangen sind. Der Antragsgegner hat in seiner Anhörung vor dem Senat angegeben, dass er nach der Trennung von der Antragstellerin deutlich mehr Überstunden geleistet habe, um die auf ihn zukommenden Verpflichtungen, insbesondere die zusätzlich zu den laufenden Verbindlichkeiten tretenden Unterhaltsansprüche der Antragstellerin erfüllen zu können.
Inwieweit eine Überstundenvergütung in entsprechender Anwendung des § 1577 Abs. 2 S. 2 BGB als auf überobligationsmäßigen Anstrengungen beruhendes Einkommen bei der Bedarfsberechnung außer Betracht bleibt, hängt davon ab, inwieweit die Überstunden als berufstypisch anzusehen sind und ob sie in geringem Umfang anfallen oder das im Beruf des Pflichtigen übliche Maß übersteigen (BGH FamRZ 1983, 886). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Überstunden, die während der Ehe nicht geleistet wurden und gerade Folge der Trennung sind, die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt haben und daher auch nicht für den Bedarf des anderen Ehegatten bestimmend sind. Es ist senatsbekannt und vom Antragsgegner auch im Senatstermin bestätigt, dass Überstunden im Bereich des Güterfrachtverkehrs eines Logistikunternehmens branchenüblich sind und regelmäßig erwartet werden.
Ein Teil der vom Antragsgegner geleisteten Überstunden ist daher als branchenüblich und, da sie auch schon zu Zeiten der bestehenden Ehe der Beteiligten geleistet wurden, auch als eheprägend anzusehen, der Rest hingegen nicht.
In den Jahren 2011 und 2012 betrug die Überstundenvergütung laut der Bescheinigung seiner Arbeitgeberin vom 29.07.2013 11.312,99 € bzw. 12.636,34 €.
Da sich die Zahl der Überstunden seit der Trennung der Beteiligten im Durchschnitt in etwa verdoppelt hat, was besonders für die Jahre 2011 und 2012 gilt, hält es der Senat im Hinblick auf den überobligatorischen Einsatz des Antragsgegners zur Erzielung höherer Einkünfte einerseits und die mangelnde Bedarfsprägung derselben andererseits für angemessen, einen Betrag in Höhe von 6.000,00 € brutto, der in etwa der Hälfte der im Jahre 2011 und 2012 erzielten Überstundenvergütung entspricht, bei der Einkommensermittlung außer Betracht zu lassen, § 287 ZPO.
Außerdem sind die vom Einkommen des Antragsgegners abzuziehenden Steuern und der Solidaritätszuschlag auch nach Eingehung seiner zweiten Ehe weiterhin nach der Lohnsteuerklasse I zu bemessen, weil der auf der Inanspruchnahme des Ehegattensplittings beruhende Steuervorteil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Ermittlung des eheprägenden Bedarfs außer Betracht zu bleiben hat. Dies gilt für die Leistungsfähigkeit in gleicher Weise, wenn der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nicht gegenüber dem der alten Ehefrau im Rang vorgeht oder ihm gleichsteht. Dies ist hier nicht der Fall (dazu weiter unten).
Das um 6.000,00 € reduzierte Bruttoeinkommen des Antragsgegners errechnet sich im Jahre 2011 unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse I wie folgt:
Gesamtbrutto: 51.716,55 €
Lohnsteuer: 10.652,00 €
Solidaritätszuschlag: 585,86 €
Krankenversicherung: 3.653,10 €
Pflegeversicherung: 545,74 €
Rentenversicherung: 5.145,80 €
Arbeitslosenversicherung: 775,75 €
Nettoeinkommen: 30.358,31 €
Das sind monatlich 2.529,85 €.
Im Jahre 2012 ergibt sich nach Maßgabe derselben Parameter folgende Berechnung:
Gesamtbrutto: 55.558,71 €
Lohnsteuer: 11.931,00 €
Solidaritätszuschlag: 656,21 €
Krankenversicherung: 3.763,80 €
Pflegeversicherung: 562,28 €
Rentenversicherung: 5.444,75 €
Arbeitslosenversicherung: 833,38 €
Nettoeinkommen: 32.367,30 €,
das sind monatlich 2.697,27 €.
2.
Zu diesem Einkommen ist eine monatliche Steuererstattung in Höhe von 403,97 € im Jahre 2011 und in Höhe von 324,84 € im Jahre 2012 zu addieren. Das Familiengericht hat die im Jahre 2012 vom Antragsgegner bezogene Steuerrückerstattung, welche auf einer gemeinsamen Veranlagung der Eheleute beruhte, zutreffend und insoweit unangefochten auf den Betrag umgerechnet, der auf den Antragsgegner allein unter Zugrundelegung der Grundtabelle ( statt der Splittingtabelle) sich ergäbe, und hat insoweit einen Erstattungsanspruch in Höhe von 3.898,17 € errechnet.
3.
An Abzügen, welche das bedarfsprägende Einkommen des Antragsgegners vermindern, sind die jeweiligen Fahrtkosten zur Arbeitsstelle, auf denen zum Großteil auch die Steuererstattung beruht, sowie ein bis September 2012 abgezahltes ehebedingtes Darlehen zu berücksichtigen.
Die Fahrtkosten belaufen sich angesichts einer einfachen Strecke, die der Antragsgegner von seinem Heimatort zu seinem Arbeitsplatz zurücklegen muss, von 68 km nach der Berechnungsformel gemäß Ziffer 10.2.2 der Hammer Leitlinien im Jahr 2011 auf monatlich 469,00 € (30 km x 2 x 0,3 x 220 : 12 + 38 km x 2 x 0,1 x 220 : 12) und im Jahr 2012 wegen der Erhöhung des Pauschalsatzes für die ab dem 31. Kilometer zurückgelegte Fahrtstrecke von 0,1 auf 0,2 € auf 609,00 €/Monat.
Die monatlich zu zahlende Darlehensrate beträgt 562,15 €.
4.
Die Antragsgegnerin ist, wie die beiden erstinstanzlich eingeholten Gutachten ergeben haben und wie auf Grund dessen in zweiter Instanz auch unstreitig geworden ist, nicht in der Lage, auch nur stundenweise einer bezahlten Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auf ihrer Seite ist daher ein Einkommen nicht zu berücksichtigen.
5.
Der Unterhaltsanspruch der gegenwärtigen Ehefrau des Antragsgegners ist bei der nachfolgenden Bedarfsberechnung nicht zu berücksichtigen, da dieser nach der neueren , im Gefolge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den ehelichen Lebensverhältnissen ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als nicht eheprägend angesehen werden muß (vgl. dazu Entscheidung des BGH vom 7.12.2011 – XII ZR 151/09 -, FamRZ 2012, 281).
Er ist jedoch auch auf der Ebene der Leistungsfähigkeit außer Betracht zu lassen, weil er demjenigen der Antragstellerin gemäß § 1609 BGB im Rang nachgeht.
Nach § 1609 Nr. 2 BGB nehmen Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer den zweiten Unterhaltsrang in der Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter ein. Demgegenüber rangieren Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nr. 2 fallen, im dritten Unterhaltsrang.
Da sich die Antragstellerin angesichts einer Ehedauer von 28 ½ Jahren vom Zeitpunkt der Eheschließung bis zu dem der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages im April 2010 auf eine lange Ehe berufen kann, während bei der gegenwärtigen Ehefrau keine besonderen Umstände dargelegt oder ersichtlich sind, ist von einem bloßen Aufstockungsunterhaltsanspruch, jedenfalls von einem Unterhaltsanspruch auszugehen, der nur an dritter Stelle rangiert.
Soweit sich der Antragsgegner zur Begründung eines Gleichrangs der beiden Unterhaltsansprüche auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 30.07.2008 (FamRZ 2008, 1911) beruft, verkennt er, dass der dortigen Entscheidung ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde lag.
Der BGH hat dort nämlich ausschließlich über das Verhältnis zwischen einem Anspruch der neuen Ehegattin auf Betreuungsunterhalt und demjenigen auf Aufstockungsunterhalt der langjährigen ersten Ehefrau befunden.
Dieser Fall ist schon deshalb nicht mit dem vorliegenden vergleichbar, weil der Ehefrau des Antragsgegners, nicht aber der Antragstellerin, der schwächste Unterhaltsanspruch in Gestalt des Aufstockungsunterhalts zur Seite steht, während die Antragstellerin auf eine lange Ehedauer verweisen kann. Der BGH hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass der der ersten Ehefrau zustehende Aufstockungsunterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemesse und somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen wolle. Ein solcher Unterhaltsanspruch könne daher nur dann im zweiten Rang stehen, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden könnten. Der Aufstockungsunterhaltsanspruch der alten Ehefrau ist nach dieser Entscheidung dann gegenüber dem Betreuungsunterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nachrangig, wenn erstere einen ehebedingten Nachteil nicht erlitten hat.
Diese Entscheidung rechtfertigt sich aus der besonderen Bedeutung des Betreuungsunterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB, was bereits das Vordergericht, das OLG Oldenburg, zu einer verfassungskonformen Auslegung des § 1609 Nr. 2 BGB veranlasst hatte. Ersichtlich ist die Entscheidung des BGH auf den Fall zugeschnitten, dass der schwach ausgestaltete Aufstockungsunterhaltsanspruch auf den besonders starken, weil im Kindeswohlinteresse stehenden Betreuungsunterhaltsanspruch trifft. Der vom Antragsgegner gezogene Schluss, der Bundesgerichtshof postuliere allgemein einen dritten Rang der langjährigen Ehefrau, wenn diese keine ehebedingten Nachteile erlitten hat, lässt sich daraus nicht ziehen und würde auch vom Wortlaut der Norm nicht getragen.
Im Übrigen wäre der Fall auch schon deshalb nicht vergleichbar, weil es im vorliegenden Fall nicht um den Aufstockungsunterhaltsanspruch der langjährigen Ehefrau geht, sondern um einen Krankenunterhaltsanspruch, dem das Gesetz einen stärkeren Schutz verleiht als dem Aufstockungsunterhaltsanspruch.
Letztlich kommt es auf all dies nicht an, weil die Antragstellerin, wie weiter unten auszuführen sein wird, ehebedingte Nachteile erlitten hat.
Wie der Bundesgerichtshof in dem bereits erwähnten Urteil vom 7. Dezember 2011 (Az. XII ZR 151/09) ausgeführt hat, ist der Unterhaltsanspruch des neuen, nachrangigen Ehegatten auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nicht als sonstige Verpflichtung i. S. d. § 1581 BGB zu berücksichtigen.
7.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich danach folgende Unterhaltsberechnung:
a) Juli bis Dezember 2011
Nettoeinkommen des Antragsgegners: 2.529,85 €
zuzüglich anteilige Steuererstattung: + 403,97 €
2.933,82 €
Fahrtkosten: - 469,00 €
Darlehensrate: - 562,15 €
verbleibendes Einkommen: 1.902,67 €
Bedarf der Antragstellerin (3/7 hiervon): 815,43 €
Hierfür ist der Antragsgegner auch unter Berücksichtigung eines eheangemessenen Selbstbehaltes im Jahr 2011 in Höhe von 1.050,00 € leistungsfähig.
b) Januar bis September 2012
Nettoeinkommen des Antragsgegners: 2.697,27 €
zuzüglich anteiliger Steuererstattung: + 324,84 €
Fahrtkosten: - 609,00 €
restliches Einkommen: 1.850,96 €
Bedarf der Antragstellerin: 793,27 €
Durch die Zahlung dieses Betrages wird der dem Antragsgegner zu belassende eheangemessene Selbstbehalt in Höhe von 1.050,00 € im Jahre 2012 nicht berührt.
c) Oktober bis Dezember 2012
Nunmehr erhöht sich das oben ermittelte Resteinkommen in Höhe von: 1.850,96 €
durch die Abzahlung des Darlehens um: 562,15 €
auf 2.413,11 €
Der Bedarf der Antragstellerin beläuft sich auf: 1.034,19 €.
Da die Antragstellerin jedoch nur 1.008,00 € beantragt, hat es hierbei zu verbleiben.
d) Ab Januar 2013
Da dem Senat keine aktuellen tragfähigen Zahlen vorliegen, insbesondere keine vollständigen Gehaltsabrechnungen für das Jahr 2013, sind die bisherigen Zahlen, in deren Größenordnung sich das Einkommen weiterhin bewegen dürfte, fortzuschreiben.
Der Unterhaltsanspruch beläuft sich daher weiterhin auf 1.034,19 € und wird von dem erweiterten Antrag gedeckt.
Der Senat hat die jeweils ermittelten Bedarfsbeträge kaufmännisch gerundet.
8.
Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ist nicht gemäß § 1579 Nr. 4 BGB herabzusetzen oder auszuschließen.
Nach dieser Vorschrift kann entsprechend verfahren werden, wenn der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat. Dies ist indes vorliegend nicht der Fall. Eine unterhaltsbezogene Mutwilligkeit liegt dann vor, wenn sich der Bedürftige unter grober Missachtung dessen, was jedem einleuchten muss, oder in Verantwortungs- und Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten über die erkannten möglichen nachteiligen Folgen seines Verhaltens für seine Bedürftigkeit hinwegsetzt und dabei zumindest leichtfertig handelt (BGH FamRZ 2003, 848, 853). Ein einfaches Verschulden reicht zur Bejahung der Mutwilligkeit nicht aus. Der Verpflichtete muss darlegen und beweisen, dass der Unterhaltsgläubiger seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat. Dazu gehört grundsätzlich, dass er ein Vorbringen der Gegenseite, welches im Fall seiner Richtigkeit gegen die Annahme einer Mutwilligkeit sprechen würde, zu widerlegen hat (BGH FamRZ 89, 1054).
Nach diesen Grundsätzen vermag der Senat eine unterhaltsbezogene Leichtfertigkeit im Verhalten der Antragstellerin nicht zu erblicken. Der Sachverständige T hat in seinem Gutachten vom 14.10.2012, und zwar unangefochten, ausgeführt, dass die Antragsgegnerin ihrer Depression nur wirksam begegnen kann, wenn sie sich in eine mehrwöchige stationäre Behandlung und eine anschließende ambulante therapeutische Behandlung begibt. Dass die Antragstellerin schon zu einem früheren Zeitpunkt auf eine derartige Behandlungsnotwendigkeit hingewiesen worden ist, hat der Antragsgegner nicht dargelegt. Soweit er sich auf die Ausführungen des Diplom-Psychologen L, der die Antragstellerin am 11.04.2011 untersucht hat, beruft, so findet sich in dessen Gutachten gerade kein Hinweis auf die Notwendigkeit einer stationären Behandlung. Der Therapeut führt nämlich lediglich aus, der „Kundin“ empfohlen zu haben, sich dennoch mit ambulanter psychotherapeutischer Unterstützung auseinanderzusetzen, weshalb er ihr auch entsprechende Adressen von ambulanten Psychotherapeuten mitgegeben habe.
Der Senat vermag jedoch auch nicht festzustellen, dass sich die Antragstellerin nach entsprechender Aufklärung durch den Sachverständigen T in unterhaltsbezogener Leichtfertigkeit, ja insbesondere Verantwortungs- und Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Antragsgegner der Erkenntnis einer notwendigen stationären und anschließenden ambulanten Behandlungsbedürftigkeit ihres Leidens verschlossen oder bewusst hiernach nicht gehandelt hat.
Die Antragsgegnerin hat im Senatstermin bekundet, dass sie sich weiterhin, wie auch für die Vergangenheit belegt, in fachärztlicher Behandlung bei dem Neurologen und Psychiater U in I befindet, den sie ein bis zwei Mal pro Woche zur Gesprächstherapie aufsucht, und eine medikamentöse Behandlung mit dem Antidepressivum Alprazolam durchführt.
Sie hat des Weiteren angegeben, anlässlich einer auf anderen Beschwerden beruhenden stationären Behandlung im Frühjahr 2013 im Marienkrankenhaus auch psychiatrisch/neurologisch behandelt worden zu sein und im Übrigen auf der Warteliste des Marienkrankenhauses für eine stationäre Behandlung zu stehen. Unter Zugrundelegung dieses Vortrages, den der Antragsgegner nach dem oben Gesagten nicht nur bestreiten kann, sondern zu widerlegen hat, vermag der Senat ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten nicht festzustellen. Dabei ist zunächst in Betracht zu ziehen, dass sowohl für stationäre, erst recht jedoch für ambulante Therapieplätze nach Kenntnis des Senats lange Wartezeiten in Kauf zu nehmen sind, auf die der Patient keinerlei Einfluss hat. Schon aus diesem Grunde kann die sachverständigerseits gegebene Empfehlung nicht unmittelbar und zeitnah umgesetzt werden, vielmehr sind die in Kauf zu nehmenden Wartezeiten kaum kalkulierbar.
Von ausschlaggebender Bedeutung dürfte allerdings sein, dass die hier diagnostizierte chronifizierte depressive Störung der Antragstellerin typischerweise mit Antriebsarmut, Initiativlosigkeit, Gefühlen der eigenen Unzulänglichkeit und mangelndem Selbstvertrauen verbunden ist mit der Folge, dass bei einen an Depressionen erkrankten Patienten nicht dieselben Anforderungen an seine Therapiebemühungen gestellt werden können wie an einen beispielsweise nur an einer körperlichen Krankheit leidenden Patienten. Vielmehr könnte im Einzelfall sogar eine völlige Untätigkeit mit dem spezifischen Krankheitsbild erklärbar und daher nicht als unterhaltsbezogene Leichtfertigkeit zu werten sein. Die Antragstellerin ist jedoch nicht untätig, sondern entfaltet nach ihrem Bekunden die oben beschriebenen Bemühungen, ihre Gesundheit wiederherzustellen.
Letztlich wäre auch angesichts der Ausführungen beider Gutachter nicht abzusehen, in welchem Zeitrahmen eine auch nur teilweise Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der Antragstellerin gelingen könnte.
Der Unterhaltsanspruch ist auch nicht gemäß § 1579 Nr. 3 oder Nr. 7 BGB wegen einer Ende Mai 2009 stattgefundenen Attacke der Antragstellerin auf den Antragsgegner zu versagen oder herabzusetzen. Der Senat schließt sich insoweit den überzeugenden Ausführungen der amtsrichterlichen Entscheidung an. Auch der Senat vermag sich nicht davon zu überzeugen, dass die Antragstellerin tatsächlich die Absicht gehabt hat, den Antragsgegner mit einem Messer zu verletzen, zumal eine erfolgreiche Verteidigung gegen eine derartige Messerattacke ohne größere Verletzungen als die, die der Antragsgegner erlitten hat, kaum vorstellbar ist. Dementsprechend hat der Antragsgegner auch gegenüber der Polizei nicht angegeben, die Antragstellerin habe nach ihm gestochen, sondern mit dem Messer „herumgefuchtelt“, wobei sie ihn getroffen habe.
Der Senat schließt sich auch der Würdigung des Amtsgerichts an, dass angesichts der langen Ehedauer, des Zusammenhangs des Vorfalls mit der Trennung und den damit einhergehenden Kränkungen von einer einmaligen, möglicherweise sogar im Zustand verminderter Schuldfähigkeit begangenen Kurzschlusshandlung auszugehen ist, die angesichts der langen Ehe der Beteiligten eine Auswirkung auf den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin nicht haben kann.
9.
Soweit der Antragsgegner eine Befristung des Unterhaltsanspruchs begehrt, kann er hiermit ebenfalls nicht durchdringen. Nach § 1578 b BGB kann ein Unterhaltsanspruch befristet oder auf den angemessenen Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten herabgesetzt werden, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre, wobei insbesondere die durch die Ehe erlittenen Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, zu berücksichtigen sind.
Danach scheidet eine Unterhaltsbefristung jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt aus, weil die Antragstellerin ehebedingte Nachteile dadurch erlitten hat, dass sie während der Ehe nicht die Voraussetzungen für den Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente hat schaffen können. Wie sich aus dem Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 20. Januar 2012 ergibt, wurde die Bewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung mit Rücksicht darauf abgelehnt, dass die Antragstellerin in den letzten fünf Jahren vor Eintritt derselben nicht mindestens 36 Monate lang Pflichtbeiträge zur Rentenversicherung eingezahlt hat.
Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hat die Antragstellerin ihre Erwerbstätigkeit im Jahre 1989 mit Rücksicht auf den gemeinsamen Kinderwunsch und auf den entsprechenden Rat des Hausarztes hin eingestellt. Damit war ihre Jahrzehnte währende Berufskarenz, auf Grund derer die Voraussetzungen für den Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente nicht erfüllt werden konnten, ehebedingt. An dieser Wertung würde sich auch dann nichts ändern, wenn der Antragstellerin, gegebenenfalls auch nach Ablauf einiger Jahre, eine Erwerbstätigkeit wieder möglich gewesen wäre. Denn dass sie de facto während der Ehe nicht erfolgt ist, ist wertungsfrei hinzunehmen. Insbesondere könnte sich der Antragsgegner nicht darauf berufen, die Berufskarenz habe nicht seinem Interesse oder seinen Wünschen entsprochen.
Da die Sachverständigen eine Wiederherstellung oder wenigstens teilweise Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit der Antragstellerin für möglich halten, lässt sich derzeit nicht absehen, ob der genannte ehebedingte Nachteil von Dauer ist oder es der Antragstellerin in Zukunft gelingen wird, ihre Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen und eine entsprechende Tätigkeit aufzunehmen. Dann könnte sich die Frage einer Befristung zu einem späteren Zeitpunkt wieder stellen.
Der Senat ist allerdings im Hinblick auf die beiderseitigen Verhältnisse nach Abwägung sämtlicher beachtlicher Umstände der Auffassung, dass die Antragstellerin nicht lebenslang an den ehelichen Lebensverhältnissen teilhaben kann, sondern sich nach Ablauf von gut viereinhalb Jahren mit ihrem eigenen angemessenen Bedarf begnügen muss.
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruches auch dann in Betracht kommt, wenn die Endgültigkeit eines ehebedingten Nachteils noch nicht feststeht. Es müsse eine Prüfung der Herabsetzung des Anspruchs auf Grund der im Zeitpunkt der Entscheidung gegebenen Sachlage und der sicher abzusehenden Umstände erfolgen ( FamRZ 2009, 770 und FamRZ 2010, 1637).
Der Senat geht mangels anderweitiger Darlegungen und auch aufgrund gewisser Äußerungen der Antragstellerin gegenüber dem Sachverständigen über ihre schwere Kindheit und Jugend davon aus, dass sie auch ohne die Ehe mit dem Antragsgegner heute erwerbsunfähig wäre und ihre Krankheit schicksalhaft ist.
Der eigene angemessene Bedarf der Antragsgegnerin beläuft sich daher in Höhe der Erwerbsunfähigkeitsrente, welche die Antragstellerin bei durchgängiger Beschäftigung während der Ehe heute beziehen würde. Da die Antragsgegnerin zu keinem Zeitpunkt in ihrem erlernten Beruf als Bäckereifachverkäuferin tätig war und zuletzt als Datentypistin bei U im Jahre 1987 ein Jahreseinkommen in Höhe von 31.110,00 DM, also monatlich 2.592,50 DM brutto = 1.325,52 € verdient hat, dürfte ihr Einkommen nach 20‑jähriger Berufserfahrung, z. B. als Verkäuferin, mit etwa 2.000,00 € brutto anzusetzen sein (vgl. hierzu www.lohnspiegel.de: Verkäuferin mit 20‑jähriger Berufserfahrung: 1.956,00 € brutto).
Ihre Rente wegen voller Erwerbsminderung beliefe sich dann auf einen Betrag zwischen 600,00 und 700,00 € (vgl. www.eurente.org/rentenhöhe.php). Selbst bei einem Bruttoeinkommen von 2.500,00 € würde sich eine solche Erwerbsunfähigkeitsrente auf maximal 837,00 € belaufen.
Da beide Beteiligten im Rahmen ihrer primären bzw. sekundären Darlegungslast nichts zur Höhe einer möglichen Erwerbsunfähigkeitsrente vorgetragen haben und der Senat daher auf eine Schätzung angewiesen ist, für die ihm keine ausreichenden Parameter zur Verfügung stehen, ist der eigene angemessene Bedarf der Antragstellerin jedenfalls nicht niedriger, aber auch nicht höher als das gegenwärtige Existenzminimum von 800,00 € anzusiedeln. Auf diesen Betrag war daher der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ab Januar 2015 zu begrenzen. Bei der Bemessung der Frist hat sich der Senat von dem Bemühen leiten lassen, die beiderseitigen Interessen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Auf Seiten der Antragstellerin war neben ihrem schlechten und möglicherweise nur noch teilweise wiederherzustellenden Gesundheitszustand die über 28‑jährige Ehe mit dem Antragsgegner zu berücksichtigen, auf Seiten des Antragsgegners dessen hoher Arbeitseinsatz sowie der Umstand, dass er seiner neuen Ehefrau, ohne dass dies bei der Bedarfsbemessung / Leistungsfähigkeit im vorliegenden Verfahren Berücksichtigung finden konnte, unterhaltspflichtig ist.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 243 FamFG, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 + 2 ZPO, 116 Abs. 3 S. 3 FamFG.
§ 97 Abs. 2 ZPO hat der Senat im Hinblick auf das neue Vorbringen des Antragsgegners zu den Überstunden und den Fahrtkosten angewendet.
Der Anregung des Antragsgegners, die Rechtsbeschwerde zu der Frage zuzulassen, ob ein Vorrang der geschiedenen Ehefrau vor der neuen Ehefrau gem. § 1609 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass neben dem Merkmal der langen Ehedauer auch ehebedingte Nachteile auf Seiten der geschiedenen Ehefrau feststellbar sind, brauchte der Senat nicht nachzugehen. Denn wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind vorliegend bei der Antragstellerin ehebedingte Nachteile jedenfalls eingetreten, so dass es auf diese Rechtsfrage nicht mehr entscheidend ankommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§ 1572 BGB
§ 287 ZPO
§ 1609 BGB
§ 1570 BGB
§ 1581 BGB
§ 1578 b BGB
§ 243 FamFG
§ 1578 Abs. 1 BGB
§ 1577 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1609 Nr. 2 BGB
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 1579 Nr. 4 BGB
§ 1579 Nr. 3 oder Nr. 7 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 1609 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1983, 886
FamRZ 2012, 281
FamRZ 2008, 1911
FamRZ 2003, 848, 853
FamRZ 89, 1054
FamRZ 2009, 770
FamRZ 2010, 1637
XII ZR 151/09