Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-29, Aktenzeichen 37 O 218/11
ECLI: ECLI:DE:LGK:2013:1129.37O218.11.00

Tenor:
1.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.406,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 73% und die Beklagten als Gesamtschuldner 27%.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Zwischen der Klägerin und der Fa. N GbR wurde ein Werkvertrag über Putzarbeiten an dem Objekt C-Straße in Z geschlossen.
Gesellschafter der Fa. N GbR waren die Beklagten zu 2) und 3). Die Fa. N GbR wurde zum 31.12.2010 durch das Ausscheiden des Beklagten zu 3) aufgelöst, wobei das Gesellschaftsvermögen auf den Beklagten zu 2) überging. Der Beklagte zu 2) brachte das Gesellschaftsvermögen im Wege der Neugründung in die N GmbH ein.
Der Beklagte zu 3) verstarb im Laufe des Rechtsstreits und wurde durch die Mutter des Beklagten zu 2) alleine beerbt.
Die Klägerin behauptet, zwischen den Parteien sei im Sommer 2008 vereinbart worden, dass sämtliche anfallenden Arbeiten zu einem Preis von 3.000,00 € brutto für alle erforderlichen Lohnkosten für Stuck- und Putzarbeiten ausgeführt werden würden. Dabei seien sie von einer Fläche von 196 qm und einem Einheitspreis von 15,00 € pro qm ausgegangen. Im Verlauf der Arbeiten habe der Beklagte zu 2) mitgeteilt, dass sich das Volumen des Auftrages erhöht habe. Einvernehmlich sei daraufhin ein neuer Endpreis von 4.200,00 € vereinbart worden. Unstreitig wurden bislang 3.000,00 € seitens der Klägerin an die Beklagten gezahlt.
Sämtliche Materialien seien von der Klägerin gestellt worden. Das von der Beklagten angemietete Gerüst sei von der Klägerin gezahlt worden.
Nachdem die Klägerin im Herbst 2008 auf erhebliche Mängel hingewiesen habe, hätten die Beklagten die Arbeiten auf der Baustelle eingestellt. Sie lehnten – unstreitig – eine Nacherfüllung ab. Eine Abnahme des Gewerks der Beklagten sei nicht erfolgt.
Unstreitig stellte die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin eine Schlussrechnung in Höhe von 12.466,92 € brutto (Anlage K1, Bl. 7 GA). Diese wies die Klägerin zurück. Sie steht auf dem Standpunkt, die Schlussrechnung sei fehlerhaft, da die dort abgerechneten Preise weder vereinbart noch ortsüblich und angemessen seien. Zudem sei nicht berücksichtigt, dass sie das Material gestellt habe. Auch seien die Kosten für das Gerüst zu Unrecht enthalten. Ein eigenes Gerüst hätten die Beklagten weder ganz noch teilweise gestellt.
Insbesondere hätten sich gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen Bauch aus dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren folgende Beanstandungen ergeben:
So sei an der Vorderseite des Objekts der Sockel nicht fertiggestellt worden mit der Folge, dass diese Arbeiten mangelhaft seien.
Es seien Ausführungsmängel festzustellen gewesen. An verschiedenen Stellen im Putz seien Farbunterschiede erkennbar. An allen Fenstern seien Putzrückstände feststellbar gewesen. Ferner stelle das Fehlen von APU-Leisten im Bereich der Fenster und Türen einen Mangel dar. Die Folie am Türrahmen sei eingeputzt worden. Löcher, die nach Abbruch des Gerüstes noch vorhanden gewesen seien, seien nicht beseitigt worden. Der Sturz am Wohnzimmerfenster sei schief. Die Fensterbänke seien unsauber eingeputzt worden. In der Ecke der Terrassenwände liege ein Riss vor. An den Laibungen des Wohnzimmerfensters sei unsauber gearbeitet worden. Die Kantenleisten seien unsauber verlegt worden. Die Leisten an den Unterkanten des Putzes lösten sich bereits. Auch bröckele der Putz an verschiedenen Stellen ab. An allen Ecken fehlten Eckschoner. Zur Mängelbeseitigung seien fast alle Eckprofile zu erneuern, was zur Folge habe, dass die Kratzputzschicht beschädigt werde mit der Folge, dass diese zu erneuern sei.
Der Sachverständige habe in dem zwischen den Parteien geführten selbständigen Beweisverfahren 18 OH 44/09 LG Köln einen Mangelbeseitigungsaufwand in Höhe von 11.926,00 € netto ermittelt.
In der Position 5 sei in dem Einheitspreis von 9,00 € ein Materialkostenanteil in Höhe von 3,00 € netto enthalten. In der Position 6 sei in dem Einheitspreis von 6,50 € ein solcher von 1,50 € netto enthalten. Der Materialkostenanteil bei dem Einheitspreis der Position 12 sei mit Materialkosten in Höhe von 2,50 € netto behaftet. Hinsichtlich der Position 14 seien in dem Einheitspreis Materialkosten von 1,00 € netto enthalten. Schließlich belaufe sich der Materialkostenanteil bei der Position 15 auf 5,00 € netto. Insgesamt habe die Klägerin Materialkosten in Höhe von 868,10 € brutto erspart.
Die Klägerin erklärt die Verrechnung mit den vermeintlichen Vergütungsansprüchen der Beklagten mit einem Betrag in Höhe von 1.200,00 €.
Die Klägerin ist der Ansicht, das Passivrubrum sei zu ändern, weil die N GbR durch das Ausscheiden des Gesellschafters N2 zum 31.12.2010 aufgelöst worden sei und das Gesellschaftsvermögen kraft Anwachsung auf den verbliebenen Gesellschafter N übergegangen sei. Dieser habe das Unternehmen zunächst einzelkaufmännisch weitergeführt. Anschließend sei es durch Umwandlung in die N GmbH überführt worden (Anlage zum Schriftsatz vom 08.08.2013, Bl. 287 ff GA).
Mit Schriftsatz vom 12.04.2013 hat die Klägerin beantragt, den Sachverständigen Bauch zu entpflichten und einen weiteren Sachverständigen zu beauftragen. Ihrer Ansicht nach sind die Ausführungen des Sachverständigen Bauch nicht nachvollziehbar.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 11.926,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie stellen klar, dass die Klägerin das Material gestellt habe. Hinsichtlich des Gerüstes verhalte es sich so, dass die Klägerin zwar auch ein Gerüst gestellt habe, dieses jedoch nicht ausreichend gewesen sei, so dass die Beklagten eine Fläche von 55 qm mit einem eigenen Gerüst hätten einrüsten müssen.
Die Parteien hätten sich weder auf einen Pauschalpreis in Höhe von 3.000,00 € noch auf einen solchen in Höhe von 4.200,00 € geeinigt. Die erbrachten Lohnleistungen könnten nicht annäherungsweise zu dem erstgenannten Preis ausgeführt werden. Unabhängig davon wären die weiteren notwendigen Arbeiten wie die teilweise Gerüstgestellung, das Setzen von Eck- und Abschlussprofilen, das Anbringen von Sockelputz und das Beiarbeiten der fehlenden Dämmung gesondert zu vergüten gewesen.
Es sei vielmehr eine mündliche Einigung der Parteien über einen Einheitspreisvertrag erzielt worden. Die in der Rechnung des Beklagten vom 18.11.2009 abgerechneten Einheitspreise seien ortsüblich und angemessen.
Die Farbabweichungen könnten durch Streichen beseitigt werden. Auch könnten die Verschmutzungen beseitigt werden. Die Gerüstlöcher seien entgegen der Ansicht des Sachverständigen nicht ausschließlich mit Putz zu verschließen. Auch für den Riss im Putz seien die Beklagten nicht verantwortlich, da die Dämmarbeiten fast vollständig von dem Vorunternehmer erbracht worden seien. Auch hätte eine Überprüfung der Vorarbeiten weitere Kosten verursacht. Die fehlende Sockelabdichtung hätten die Beklagten nicht zu vertreten, da dies eine Leistung des Vorunternehmers gewesen sei. Insbesondere sei die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltene Neuherstellung unverhältnismäßig.
Die Beklagten erklären hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung mit dem Restbetrag in Höhe von 9.466,92 € aus der Schlussrechnung vom 18.11.2008.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
Das Gericht hat das zwischen den Parteien unter dem Aktenzeichen 18 OH 44/09 LG Köln durchgeführte selbständige Beweisverfahren beigezogen (das Gutachten ist als Anlage K5, Bl. 19 ff GA, zur Gerichtsakte gereicht worden; siehe auch Bl. 30 BA sowie 1. Ergänzungsgutachten vom 03.05.2010, Bl. 126 ff BA und 2. Ergänzungsgutachten vom 09.03.2011, Bl. 182 ff BA).
Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des auch in dem selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen Bauch. Diesbezüglich wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen vom 15.10.2012, Bl. 228 ff GA. Unter dem 26.03.2013 hat der Sachverständige ein Ergänzungsgutachten erstattet, worauf ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 257 ff GA).
Das Gericht hat mit Beschluss vom 19.10.2011, Bl. 184 f GA, und mit Verfügung vom 18.02.2013, Bl. 247 GA, schriftliche Hinweise an die Parteien erteilt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise begründet.
a)
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 2.406,00 € aus § 637 Abs. 3 BGB zu.
Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Vorschuss liegen in der tenorierten Höhe vor.
Zwischen den Parteien kam ein Werkvertrag zustande. Dass zwischen den Parteien Streit über die Vergütungsabrede besteht, steht dem nicht entgegen.
Die Klägerin ist in diesem Rahmen als Auftraggeberin Bestellerin der Werkleistungen der Beklagten zu 1), die als Auftragnehmerin und Unternehmer im Sinne der Vorschrift anzusehen ist.
Die Beklagte zu 1) ist passivlegitimiert. Passivlegitimiert ist, wer Schuldner des Klageanspruchs ist (Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, Vor § 253 Rn. 25). Ursprünglich kam der Vertrag zwischen der Klägerin und der Fa. N GbR zustande. Durch das Ausscheiden des Beklagten zu 3) verblieb der Beklagte als zu 2) als alleiniger Gesellschafter der Fa. N GbR. Eine Einmann-GbR ist jedoch rechtlich nicht möglich (siehe nur Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, § 705 Rn. 1), so dass der Beklagte zu 2) das Unternehmen als Einzelkaufmann weitergeführt hat, wie sich (auch) dem Handelsregister zu dem Registerzeichen HRB 72486 und der vorgelegten Urkunde entnehmen lässt. Das einzelkaufmännisch fortgeführte Unternehmen ist anschließend in die (neue) Beklagte zu 1) überführt worden, wie sich dem Handelsregister entnehmen lässt. Daran zu zweifeln hat das Gericht keine Veranlassung. Damit verbunden war auch gemäß §§ 158, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG die Übernahme der bestehenden Aktiva und Passiva des einzelkaufmännischen Unternehmens. Dazu wiederum gehörte das streitgegenständliche Vertragsverhältnis.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur hinreichenden Überzeugung des Gerichts fest, dass die Arbeiten der Beklagten teilweise mangelhaft sind.
Der Sachverständige Bauch hat ausgeführt, dass der Putz an verschiedenen Stellen Farbunterscheide aufweist. Der Streit der Parteien über die Art der Mangelbeseitigung kann dahinstehen, da die erforderlichen Profile fehlen. Ein bloßes Überstreichen der Farbunterschiede genügt nicht. Die fehlenden Profile können ohne Beeinträchtigung des Kratzputzes nicht erneuert werden mit der Folge, dass der Kratzputz insgesamt erneuert werden muss.
An den Türen und Fenstern sind keine APU-Leisten angebracht worden. Dies war indes nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich. Die Einwendungen der Beklagten dagegen bleiben ohne Erfolg. Es besteht kein Widerspruch, wenn der Sachverständige ausführt, dass ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik gegeben sei, obgleich es an eindeutigen Vorschriften fehle. Der Sachverständige führt unter Ziffer 3.4 seines Ergänzungsgutachtens aus, dass ein dichter Anschluss zwischen Putzlaibung und Fensterrahmen nach den anerkannten Regeln der Technik zwingend erforderlich sei. Dass dies erforderlich ist, leuchtet unmittelbar ein, auch wenn es keine eindeutigen entsprechenden Regeln gibt. Einen dichten Anschluss hat der Sachverständige dagegen nicht feststellen können.
Einen weiteren Mangel stellt es nach den Feststellungen des Sachverständigen dar, dass Folie am Türrahmen des Terrassenfensters vor dem Verputzen nicht entfernt worden ist. Die dauerelastische Verfugung ist nicht fachgerecht, weil die Folienreste aufgrund des Fehlens einer APU-Schiene nicht gänzlich beseitigt werden können.
Es kann dahinstehen, ob den Beklagten ein nicht ordnungsgemäßes Verschließen der Gerüstlöcher anzulasten ist. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit sich Auswirkungen auf die Mängelbeseitigungskosten bei Neuherstellung mit erneuter Einrüstung ergeben. Weiter lässt der pauschale Vortrag der Beklagten einer alternativen Möglichkeit des Verschließens der Gerüstlöcher keine Zweifel an der Kompetenz des Sachverständigen aufkommen.
Es befindet sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständitgen ein Riss in der Ecke der Terrassenwände. Die Beklagten bleiben darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass dieser nicht von ihnen zu vertreten ist. Sie müssen die Mangelfreiheit des eigenen Gewerks darlegen und beweisen. Gleiches gilt für die Erfüllung von Hinweispflichten der Klägerin gegenüber. An einem Beweisantritt fehlt es. Auch ist die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe den Beklagten zu 2) angewiesen, „auf die Vorarbeiten aufzubauen, ohne diese aufwendig zu kontrollieren“, unsubstantiiert und damit unerheblich. Durch die Überprüfung entstehende Mehrkosten sprechen allein nicht dafür, dass eine Prüfungspflicht entfällt.
An verschiedenen Stellen bröckelt nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen der Putz. Die Beklagten führen nicht den Beweis der Mangelfreiheit. Sie sind allerdings darlegungs- und beweisbelastet für die Mangelfreiheit der Putzarbeiten. Soweit die Beklagten einwenden, auch ohne Berührungsspuren könne der Putz an exponierten Stellen ausbrechen, ist die Mangelfreiheit der konkreten Arbeiten dadurch nicht belegt. Ferner hat der Sachverständige dargelegt, dass es sowohl an den Fensterlaibungen als auch an der Terrasse keine Hinweise auf äußere Ursachen für die Risse gebe.
Das Gutachten des Sachverständigen überzeugt und ist nachvollziehbar und ohne Widersprüche. Ferner basiert es auf ausreichend ermittelter Tatsachengrundlage.
Die Klägerin ist zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigungsarbeiten berechtigt. Dies ist der Fall, wenn dem Besteller ein Nacherfüllungsanspruch zusteht. Aufgrund der oben dargelegten Mängel aus dem Gewerk der Beklagten ist die Klägerin berechtigt, Nacherfüllung zu verlangen.
Es ist unschädlich, dass die Klägerin den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, obwohl § 637 Abs. 1 BGB grundsätzlich eine Fristsetzung vorsieht. Nach §§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB war die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagten die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig ablehnen.
Der Geltendmachung des Vorschussanspruchs steht nicht entgegen, dass sich die Parteien nach Auffassung der Beklagten in einem Abrechnungsverhältnis befinden. Der Unternehmer kann ein Abrechnungsverhältnis nicht selbst dadurch herbeiführen, dass er die Arbeiten einstellt und die Mängelbeseitigung verweigert. Erforderlich ist eine Zustimmung des Bestellers, die nicht erteilt worden ist (siehe Fachanwalts-Kommentar/von Berg, § 641 Rn. 17).
Es besteht daher – vorbehaltlich noch vorzunehmender Abzüge – ein Vorschussanspruch der Klägerin, den das Gericht gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der Angaben des Sachverständigen Bauch schätzt. Dabei sind die an die den Vorschuss einklagende Partei zu stellenden Anforderungen im Rahmen der Darlegungen zur Höhe des Vorschusses grundsätzlich nicht gleich streng wie dies hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme der Fall ist. Zur Spezifizierung seines Vorbringens kann er sich daher auf Kostenvoranschläge, Privatgutachten und Gutachten aus Beweissicherungsverfahren berufen (Werner/Pastor, 13. Auflage, Rn. 2120). Die Klägerin stützt sich zur Berechnung ihres Vorschussanspruches auf die Berechnungen des Sachverständigen Bauch, die dieser in dem zweiten Ergänzungsgutachten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens durchgeführt hat. Dies genügt den an die Darlegung zu stellenden Anforderungen und bietet eine ausreichende Anknüpfungsgrundlage für eine Schätzung.
Der Klägerin steht allerdings der sachverständigenseits errechnete Vorschuss nicht in Höhe der geltend gemachten 11.926,00 € zu.
Es besteht kein Vorschussanspruch, soweit der Mangel darin besteht, dass eine unvollständige Leistung gegeben ist. Ein solcher Mangel wird vom Kostenvorschussanspruch nicht umfasst. Dieser umfasst nur die mutmaßlichen Nachbesserungskosten, wobei es sich dabei im Grundsatz um diejenigen Kosten handelt, die die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungs- oder Neuherstellungskosten bilden (BGH, BauR 2001, 789). Soweit der Werkunternehmer noch keine abrechenbare Leistung erbracht hat, scheidet ein Vorschussanspruch aus.
Zwar ist die erbrachte Leistung in Bezug auf den Sockelputz mangelhaft. Der Kostenberechnung liegt aber die Herstellung eines vollständigen und mangelfreien Werkes zugrunde, was über eine reine Mängelbeseitigung hinausgeht. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, dass eine unvollständige Arbeit eine mangelhafte Arbeit sei. Im Kontext mit dem geltend gemachten Vorschussanspruch kann dem nicht gefolgt werden, da es bei der Geltendmachung des Vorschussanspruches um die Nachbesserung eines vorhandenen Werkes geht und nicht um die (erstmalige) Herstellung des vollständigen Werkes. Die entsprechenden Bilder des Sachverständigengutachtens auf Bl. 34 bis 40 GA lassen eine insgesamt unvollständige Arbeit erkennen.
Von den geltend gemachten Kosten sind Abschläge zu machen, soweit einzelne Positionen auch einen Preisanteil für Materialkosten enthalten. Dies rechtfertigt sich aus der zwischen den Parteien vereinbarten Preisgestaltung, bei der Materialkosten aufgrund der Materialgestellung als Ohnehinkosten anzusehen sind. Etwas anderes gilt nur dort, soweit Materialkosten aufgrund mangelhafter Leistung nochmals anfallen.
Bei den Positionen 12 bis 15 waren anstelle von 44 m nur 18 m anzusetzen, da die Beklagten diese selbst in ihrer Schlussrechnung zugrunde legen. Die vollständigen 44 m konnten nicht in Ansatz gebracht werden, weil die Klägerin an dieser Stelle in der Sache die erstmalige Herstellung verlangt und nicht Nacherfüllung.
Es ist ausgehend von der Aufstellung des Sachverständigen in dem zweiten Ergänzungsgutachten nach der folgenden Berechnung grundsätzlich ein Vorschussanspruch in Höhe von 9.025 € netto entstanden
 Pos 1 = 800,00 €
 Pos 2 = 176,00 €
 Pos 3 = 610,00 €
 Pos 4 = 396,00 €
 Pos 5 = 400,00 € (88 x 5)
 Pos 6 = 579,50 €
 Pos 7 = 274,50 € (61 x 4,50)
 Pos 8 = 1.742,00 €
 Pos 9 = 2.278,00 €
 Pos 10 = 427,00 €
 Pos 11 = 55,00 €
 Pos 12 = 153,00 € (18 x 8,50)
 Pos 13 = 270,00 € (18 x 15)
 Pos 14 = 198,00 € (18 x 11)
 Pos 15 = 666,00 € (18 x 37)
Die Beklagten können dem Vorschussanspruch der Klägerin eine restliche Werklohnforderung über 9.619,00 € brutto entgegenhalten. Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagten nur die Aufrechnung mit einem Betrag von 9.466,92 € erklärt haben. Von dem erstgenannten Betrag ist allerdings die unstreitig geleistete Zahlung über 3.000,00 € in Abzug zu bringen. Ein weiterer Abzug von 1.200,00 € kam nicht in Betracht, weil dieser Betrag zum einen noch nicht gezahlt worden ist und zum anderen auf der von der Kammer für unschlüssig erachteten Pauschalpreisabrede der Klägerin beruht.
Die Beklagten habe die Aufrechnung mit einem noch bestehenden Restwerklohnanspruch erklärt. Soweit die Beklagten von der Klägerin noch Restwerklohn verlangen könnten, besteht ein Vorschussanspruch nicht. Dabei kann dahinstehen, ob sich dieses Ergebnis durch eine Aufrechnung oder aus Treu und Glauben ergibt (siehe dazu OLG Hamm, Urt. v. 25.10.1996 – 12 U 163/95 und Werner/Pastor, 13. Auflage, Rn. 2116). Der Vorschussanspruch ist zu versagen, soweit der Auftraggeber auf eine ausreichende Sicherheit des Unternehmers zugreifen kann. Ein Vorschussanspruch besteht daher nur insoweit, als nicht restlicher Werklohn im Hinblick auf vorhandene Mängel zurückgehalten und zur Mängelbeseitigung verwendet werden kann. In einem solchen Fall verfügt der Auftraggeber bereits über den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag.
Auszugehen ist hinsichtlich der Vergütung nicht von der seitens der Klägerin vorgetragenen Pauschalpreisabrede. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für eine Vergütungsvereinbarung grundsätzlich beim Unternehmer, sofern der Auftraggeber die Vereinbarung eines Pauschalpreises einwendet (siehe Werner/Pastor, Baurecht, 13. Auflage, Rn. 1391). Die Einwendung setzt allerdings substantiierten Vortrag des Auftraggebers voraus. Zudem kann der Unternehmer den vorgetragenen Einwand widerlegen. Der Vortrag der Klägerin zur Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede ist mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen Bauch unschlüssig. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass das nach dem Klägervortrag Vereinbarte wesentlich unter dem angemessenen sowie dem zur kostendeckenden Leistungserbringung notwendigen Werklohn liegt. Die Kammer hat mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen die Klägerin mit Verfügung vom 18.02.2013 darauf hingewiesen, dass sie weiter zur Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede und zu ihren Grundlagen vorzutragen habe. Mit Schriftsatz vom 22.02.2013 nahm die Klägerin lediglich Bezug auf ihren bisherigen Vortrag. Weitergehender substantiierter Vortrag, insbesondere zu den Grundlagen der Preisgestaltung, ist nicht erfolgt.
Ausgangspunkt der Berechnung der restlichen Werklohnforderung der Beklagten bildet daher die Schlussrechnung der Beklagten. Entgegen der Abrechnung der Beklagten kann allerdings nicht eine Fläche von 196,00 qm zugrunde gelegt werden, sondern nur eine solche von 134,00 qm. Die geringere Fläche hat der Sachverständige in seinem Gutachten ermittelt, ohne dass die Beklagten dem substantiiert entgegen getreten wären.
Soweit die Klägerin insoweit die Ortsüblichkeit und die Angemessenheit der Preise bestreitet, hat der Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt, dass weder gegen die Ortsüblichkeit noch die Angemessenheit der zugrunde gelegten Preise Einwände bestehen. Vielmehr lägen diese im unteren Bereich.
Ein neues Sachverständigengutachten war entgegen der Auffassung der Parteien nicht einzuholen. Nach § 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Ist das Gutachten mangelhaft, muss ein weiteres Gutachten eingeholt werden. Mangelhaft ist ein Gutachten beispielsweise, wenn es unvollständig, nicht nachvollziehbar, in sich widersprüchlich ist, dem Sachverständigen die notwendige Sachkunde fehlt oder die Anschlusstatsachen nicht zutreffen (vgl Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 412 Rn. 2). Diese Fälle liegen nicht vor. Die Klägerin bemängelt an den Gutachten des Sachverständigen, dieser habe einerseits angenommen, die Rechnung der Beklagten über 12.466,92 € brutto entspreche der unteren Marktüblichkeit, und andererseits angenommen, dass die gesamten Sanierungskosten sich auf 14.191,94 € brutto belaufen sollen. Aus dem Gutachten vom 16.08.2010 ließe sich keine Trennung von Lohn- und Materialkosten entnehmen. Diese Einwände hat der Sachverständige mit dem zuvor erstatteten Ergänzungsgutachten vom 26.03.2013 entkräftet. Dort hat er ausgeführt, dass er berücksichtigt habe, dass der ursprüngliche Auftrag die Materiallieferungen nicht enthalten habe. Dem Sachverständigen war also bewusst, dass nur die Lohnkosten in Rede standen. Weiter hat er dargelegt, dass eine Trennung in Lohn- und Materialkosten hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten nicht vorgenommen worden ist, weil die eingebauten Materialien im Rahmen der Mängelbeseitigungsmaßnahme nicht wieder verwendet werden können, so dass eine Neulieferung erforderlich werden wird. Diese Neulieferung ist dann allerdings mit Materialkosten verbunden.
Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB.
b)
Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2) ein Anspruch in Höhe von 2.406,00 € aus §§ 156 UmwG, 128 Abs. 1 HGB analog zu. Der Beklagte zu 2) haftet für die Verbindlichkeiten der ehemaligen, nunmehr umgewandelten N GbR als deren ehemaliger Gesellschafter gemäß den genannten Vorschriften. Im Übrigen wird zur Begründung auf die obigen Ausführungen genommen.
c)
Der Klägerin steht gegen die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 3) ein Anspruch in Höhe von 2.406,00 aus §§ 1922 Abs. 1 BGB, 128 Abs. 1 HGB analog zu. Der Klägerin stand gegen den verstorbenen Beklagten zu 3) ein Anspruch gemäß § 128 Abs. 1 HGB analog zu, weil der Beklagte zu 3) Gesellschafter der N GbR gewesen ist. Durch sein Ausscheiden ist eine Enthaftung nicht eingetreten. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung konnte nicht abschließend geklärt werden, wer die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 3) geworden ist. Der Klägervertreter konnte sich dazu nicht erklären. Im Hinblick auf das Vorstehende war eine weitergehende Konkretisierung des Rubrums nach Auffassung der Kammer nicht veranlasst, da eine ausreichende Konkretisierung aus dem Rubrum erfolgen konnte. Auf Nachfrage des Gerichts teilte der Beklagtenvertreter mit, dass Alleinerbin nach dem Beklagten zu 3) Frau N1, L-Straße, Z, geworden sei.
d)
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 100 Abs. 4, 709 ZPO.
Streitwert: 21.428,92 €
(Klage: 11.926,00 €; Hilfsaufrechnung: 9.466,92 €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 158, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB
§§ 156 UmwG, 128 Abs. 1 HGB
§§ 1922 Abs. 1 BGB, 128 Abs. 1 HGB
§§ 92, 100 Abs. 4, 709 ZPO
§ 287 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 1 HGB

Zitierte Entscheidungen: 18 OH 44/09
12 U 163/95