Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2020-12-17, Aktenzeichen 15 U 129/19

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.12.2018, Az. 416 HKO 90/18, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung in Bezug auf die Unterlassungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 55.000,-- € und in Bezug auf die Kosten in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung der Unterlassungsverpflichtung Sicherheit in Höhe von 55.000,-- € bzw. vor der Vollstreckung von Kosten in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten auf Grundlage des Lauterkeitsrechts, es zu unterlassen, mit der Aussage „Top Smartphones im besten Netz“ zu werben, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die Beklagte warb am 08.02.2018 in ihrem Internetauftritt auf der Startseite „www.[...].de/start“ mit der Aussage
„BESTE HUAWEITOP SMARTPHONESIM BESTEN NETZ MIT100 € CASHBACK*(zu den Angeboten).“
Die Hervorhebung des Schriftzuges erfolgte durch Verwendung einer großen, weißen und fettgedruckten Schrift in zentraler Platzierung auf magentafarbenem Hintergrund. Die Angabe „im besten Netz“ wurde auf dieser Seite nicht näher erläutert. Hinter dem Wort „Cashback“ war ein Sternchen angebracht. Die Auflösung des hinter dem Wort „Cashback“ angebrachten Sternchens enthielt zu der Angabe „im besten Netz“ keine Aufklärung. Rechts neben dem Schriftzug befand sich eine Abbildung dreier Huawei-Smartphones sowie ein weiterer, größerer Schriftzug „100 € Cashback“.
Gemäß der Seite 1 des als Anlage K3 eingereichten Screenshots sah die Seite in ihrem oberen Bereich wie folgt aus (die weitere Gestaltung ergibt sich aus den weiteren Seiten der Anlage K3):
Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen
Klickte der Nutzer auf die unter den vier in weißen Großbuchstaben gehaltenen Zeilen angebrachte, durch einen weißen rechteckigen Rahmen abgesetzte Schaltfläche „Zu den Angeboten“, gelangte er auf die nachfolgende Seite. Dort wurde die oben zitierte Aussage identisch wiederholt. Im unteren Teil der nachgeschalteten Internetseite waren zwei Testsiegel der Zeitschriften „connect“ und „CHIP“ abgebildet. Um die Testsiegel sehen zu können, musste der Nutzer leicht „herunterscrollen“. Das Testsiegel „CHIP“ enthielt die Aufschrift „Bestes Netz“. Gemäß den Seiten 1 und 2 des als Anlage K4 eingereichten Screenshots der Folgeseite sah diese in ihrem oberen Bereich wie nachstehend abgebildet aus (die weitere Gestaltung ergibt sich aus den weiteren Seiten der Anlage K4):
Die Mobilfunknetze der Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland sind regelmäßig Gegenstand von Tests der Fachzeitschriften „connect“, „CHIP“ und „Computer Bild“. Getestet werden dabei insbesondere die Kategorien „Sprache“ (Telefonie) und „Daten“ (mobile Internetnutzung). Von 2011 bis 2020 ging die Beklagte aus den Tests der genannten Zeitschriften jeweils als Gesamttestsieger hervor. Die Klägerin erreichte jeweils den zweiten Platz; im Gesamtergebnis lagen die Parteien zumeist dicht beieinander.
In dem Mobilfunknetztest 2018 der Zeitschrift „connect“, veröffentlicht im Heft 1/2018, erreichte die Beklagte in der Kategorie „Sprache“ 367 Punkte, die Klägerin als Zweitplatzierte 366 Punkte. In der Kategorie „Daten“ erhielt die Beklagte 534 Punkte, die Klägerin als Zweitplatzierte 510 Punkte. Im Gesamtfazit hieß es: „So haben in Deutschland die beiden starken Kandidaten Telekom und Vodafone ganz offensichtlich um Optimierung ihrer Netze gekämpft. Und obwohl Vodafone dabei bemerkenswerte Fortschritte gemacht hat und insbesondere in der Sprach-Disziplin um Haaresbreite zum Bonner Konkurrenten aufschließen konnte, gelingt es der Telekom abermals, den Testsieg zu erringen. Den Ausschlag dafür gaben vor allem die noch stärkeren Leistungen des Bonner Netzbetreibers in der Daten-Disziplin.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf Anlage K5 Bezug genommen.
Im Mobilfunknetztest der Zeitschrift „CHIP“, veröffentlicht im Heft 1/2018, war die Beklagte ebenfalls Testsieger. Sie setzte sich dabei in der Kategorie „das beste Mobilfunknetz“ mit 91,3 Punkten vor der Klägerin mit 88,0 Punkten durch. In der Disziplin „Das beste LTE-Netz“ erreichte die Beklagte 93,1 Punkte, die zweitplatzierte Klägerin 89,8 Punkte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf Anlage K6 Bezug genommen.
Im Mobilfunknetztest der Zeitschrift „CHIP“ aus dem Heft 1/2019 erzielte die Beklagte eine Gesamtnote von 1,36 vor der Klägerin mit 1,46. Dabei erhielt die Beklagte in der Kategorie „Telefonieren“ die Note 1,30, in der Kategorie „Mobiles Internet“ die Note 1,39; die Klägerin in denselben Kategorien die Noten 1,35 und 1,55. Im Text der Zeitschrift hieß es: „Das Ergebnis des diesjährigen Tests bietet an der Spitze keine Überraschung: Wie im Vorjahr gewinnt die Deutsche Telekom, diesmal mit einer Note von 1,36. Besonders bei den Up- und Downloadgeschwindigkeiten bleibt sie unschlagbar. Auch der Zweitplatzierte Vodafone erhält mit einer Note von 1,46 noch ein „Sehr gut“. Das hatte der Telekom-Verfolger bisher nie geschafft.“ Weiterhin hieß es: „Wie im letzten Jahr entscheidet Vodafone die ZugAuswertung für sich, und der Abstand zur Telekom bleibt in dieser Disziplin gewahrt. (...) Fünf große Städte werten wir gesondert aus. Drei Metropolen gewinnt die Telekom, Vodafone holt zwei.“ Auf der Internetseite von „CHIP“ hieß es über denselben Test: „Das Netz der Telekom holt sich den Gesamtsieg mit einem knappen Abstand zu Vodafone. Die Telekom gewinnt fast jede Teilwertung, liegt aber in den Fernzügen nun im zweiten Jahr in Folge hinter Vodafone.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf die Anlagen BB3 und B51 Bezug genommen.
In dem auf der Internetseite der Zeitschrift „Computer Bild“ veröffentlichten Mobilfunknetztest 2017 hieß es: „Die Telekom holt mit ihrem starken LTE-Netz erneut den Testsieg. Dennoch lohnt sich ein Blick auf die Details. Denn der Sieg liegt praktisch ausschließlich am hervorragend ausgebauten LTE-Netz. (...) Das Vodafone-Netz ist der Überraschungs-Aufsteiger des Jahres. Die LTE-Versorgung von Vodafone in Städten ist jetzt fast genauso gut wie die der Telekom, auf dem Land hinkt Vodafone aber noch deutlich hinterher. (...) Für Telefonie bietet wie im Vorjahr erneut Vodafone die besten Verbindungen aller deutschen Netze.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf Anlage K8 Bezug genommen.
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 08.02.2018 ab (Anlage K14). Die Beklagte verweigerte die Abgabe der geforderten Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage K15). Nachdem die Klägerin durch Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 23.02.2018 (Az. 416 HKO 15/18) eine dem Unterlassungsbegehren stattgebende einstweilige Verfügung erwirkte, verfolgt sie ihren Unterlassungsanspruch sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten mit diesem Verfahren in der Hauptsache.
Die Klägerin hat in erster Instanz geltend gemacht, bei der Angabe „Top Smartphones im besten Netz“ handele es sich um eine unzulässige Allein- und Spitzenstellungsbehauptung, die gegen § 3, § 5 UWG verstoße. Der durch die Werbung angesprochene Verkehr verstehe die beanstandete Aussage als Inanspruchnahme einer uneingeschränkten Spitzenstellung. Das folge bereits aus dem eindeutigen Wortsinn bei Verwendung des Superlativs „im besten“. Auch aus dem werblichen Kontext ergebe sich nichts anderes, da die Aussage weder mit einem Sternchen noch mit einer Fußnote verknüpft sei. Die von der Beklagten für ihr Netz in Anspruch genommene Spitzen- bzw. Alleinstellung bestehe nicht, da die dafür nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. Aus den Mobilfunktests der einschlägigen Fachzeitschriften ergebe sich, dass die Beklagte weder über den erforderlichen deutlichen Vorsprung in allen maßgeblichen Beziehungen noch über die erforderliche Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit verfüge.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr handelnd mit der Aussage „Top Smartphones im besten Netz“ zu werben oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Internet-Werbung gemäß Anlage K3 zur Klagschrift.
2. an die Klägerin € 775,95 nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, es handele sich bei der Werbeaussage um eine zulässige Testhinweiswerbung und nicht um eine irreführende Alleinstellungsbehauptung. Die Angabe „im besten Netz“ sei nur eine Verbalisierung der Testsiege in den Mobilfunknetztests der Zeitschriften „connect“ und „CHIP“. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Testsiegel nicht bereits auf der Eingangsseite eingebunden waren. Selbst wenn man die Werbung als Alleinstellungsbehauptung, das beste Netz anzubieten, ansähe, so wäre sie zulässig. Denn aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs verfüge derjenige Anbieter über das beste aller Netze, der eine Vorrangstellung habe, die ihm so schnell keiner nachmache. Dies treffe auf das Mobilfunknetz der Beklagten zu.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG sowie einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zuzüglich Zinsen gemäß § 291, § 288 Abs. 1 BGB bejaht. Die Werbeaussage „im besten Netz“ sei weder unter dem Gesichtspunkt einer Testhinweiswerbung noch unter demjenigen einer Alleinstellungsberühmung zulässig.
Inzwischen wurden weitere Tests von Mobilfunknetzen durchgeführt. Im Mobilfunknetztest 2019 der Zeitschrift „Computer Bild“, veröffentlicht im Heft 25/18, hieß es: „Die Telekom hat derzeit klar das beste Mobilfunknetz für Smartphone-Nutzer in Deutschland, Tempo und LTE-Versorgung sind richtig gut. [...] Vodafone bietet die beste Mobilfunk-Telefonie im Test, auch das LTE-Tempo ist gut. Die LTE-Versorgung in der Fläche ist aber ausbaufähig, hier müssen sich die Düsseldorfer mit Platz 2 begnügen. Platz 1 dagegen erreicht Vodafone bei der UMTS-Versorgung.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf Anlage B50 Bezug genommen.
Im Mobilfunknetztest 2019 der Zeitschrift „connect“, veröffentlicht im Heft 1/2019, gewann die Beklagte mit insgesamt 888 Punkten (Schulnote 1,3 – „sehr gut“) vor der Klägerin mit 810 Punkten (Schulnote 1,8 – „gut“). Im Gesamtfazit hieß es: „In Deutschland fährt eine starke Telekom zum achten Mal in Folge den Gesamtsieg ein. Dabei konnten sich die Bonner sogar abermals leicht steigern. Auch in unserer neuen Crowd-Disziplin führt die Telekom das Vergleichsfeld an. Vodafone bleibt in der Gesamtleistung etwa gleich, was den Düsseldorfern einen guten zweiten Platz einbringt.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf die Anlagen B49 und BB1 Bezug genommen.
Auch den auf der Internetseite der Zeitschrift „connect“ veröffentlichten Mobilfunknetztest 2020 konnte die Beklagte für sich entscheiden. Sie erreichte insgesamt 900 Punkte, die Klägerin 834 Punkte. In der Kategorie „Sprache“ erreichte die Beklagte 304 Punkte vor der Klägerin mit 295 Punkten. Bei den „Daten“ erreichte die Beklagte 432 Punkte, die Klägerin 380 Punkte. In der dritten Hauptkategorie „Crowd“ erhielt die Beklagte 164 Punkte, die Klägerin 159 Punkte. Im Gesamtfazit hieß es: „In Deutschland erringt eine starke Telekom zum neunten Mal in Folge den Gesamtsieg. Dabei konnten sich die Bonner in der Sprachdisziplin und beim Crowd-Sourcing abermals leicht steigern. Auch Vodafone auf Rang 2 gelingen Verbesserungen. Deutlich legen die Düsseldorfer bei Sprache und Crowd-Sourcing zu, etwas geringer auch in der Daten-Disziplin.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf Anlage BB2 Bezug genommen.
In dem auf der Internetseite der Zeitschrift „Computer Bild“ veröffentlichten Netztest 2019/20 hieß es: „Unterm Strich holt Testsieger Telekom (Note 1,8) dank gutem LTE-Ausbau auf dem Land und dem höchsten Tempo erneut den Testsieg. Doch der Abstand zu Vodafone (Note 1,9) wird kleiner.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Tests wird auf Anlage BB4 Bezug genommen.
Die Beklagte greift das landgerichtliche Urteil mit der Berufung umfassend an und verfolgt ihren Klageabweisungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie rügt Rechtsfehler und macht insbesondere geltend:
Es handele sich hier gemäß der Rechtsprechung des 3. und 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zur Abgrenzung zwischen Testhinweis- und Alleinstellungswerbung in den Verfahren 5 W 95/16, 5 U 51/16, 5 U 91/16, 5 U 207/16, 5 U 219/16 sowie 3 U 17/17, 3 U 135/17 und 3 U 155/17 um eine Testhinweiswerbung.
Die Angabe „Das beste Netz“ sei eine zulässige Verbalisierung der Siege in den Mobilfunknetztests der Zeitschriften „connect“ und „CHIP“, zumal das Siegel der Zeitschrift „CHIP“ seinerseits die Inschrift „Bestes Netz“ trage. Dies ergebe sich aus einem Erst-Recht-Schluss aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Das beste Netz“ (GRUR 2019, 631). Dem stehe nicht entgegen, dass die Siegel unstreitig nicht bereits auf der Eingangsseite eingebunden gewesen seien. Dort sei das Angebot „Beste Huawei Top Smartphones im besten Netz mit 100 € Cashback“ nämlich ersichtlich noch nicht vollständig präsentiert worden. Vielmehr handele es sich um eine bloße Ankündigung. Die sprechende Schaltfläche „Zu den Angeboten“ sei unübersehbar und zeige, dass nähere Einzelheiten erst auf den nachgeschalteten Seiten folgen würden. Dies habe der angesprochene Verkehr ohne weiteres erkannt. Mit dieser Erwartung habe er auf die Schaltfläche geklickt und sei dann auf die nachfolgende Seite gelangt. Dort werde die bereits bekannte Ankündigung wortidentisch wiederholt. Unmittelbar in diesem räumlichen Zusammenhang befänden sich dann die zwei Siegel der Zeitschriften „connect“ und „CHIP“. Nach alledem liege mit der Internetwerbung, die durch die Anlagen K3 und K4 dokumentiert worden sei, eine einzige einheitliche Testhinweiswerbung vor. Dass der angesprochene Verkehr keinen Anlass gehabt haben solle, die nachgeschaltete Seite aufzusuchen, sei lebensfremd.
Die Annahme des Landgerichts, wonach der angesprochene Verbraucher hinter dem Sternchen nur einen Hinweis auf die Erläuterung der Voraussetzung für die Cashback-Aktion erwarte, treffe nicht zu. Bei der Formulierung „Beste Huawei Top Smartphones im besten Netz mit 100 € Cashback“ handele es sich nur um eine einzige Aussage. Hinter dieser einheitlichen Aussage sei sodann das Sternchen angebunden. Der angesprochene Verkehr erwarte daher, dass er bei Anklicken dieses Sternchenhinweises nähere Informationen über die angesprochenen Huawei Top Smartphones, das beste Netz und 100 € Cashback bekomme. So verhalte es sich auch tatsächlich, denn all diese Informationen würden auf der nachgeschalteten Seite unterbreitet. Das Landgericht habe diese einheitliche Aussage künstlich und erfahrungswidrig zergliedert und in den Worten „mit 100 € Cashback“ eine isolierte Angabe gesehen. Dies sei aber sprachwidrig, denn nicht jede einzelne Zeile enthalte jeweils eine isolierte Angabe, was sich insbesondere daran zeige, dass die erste und dritte Zeile „Beste Huawei“ und „im besten Netz mit“ inhaltlich bei isolierter Betrachtung überhaupt keinen Sinn ergäben. Für jeden verständigen Verbraucher sei daher klar, dass nicht jede Zeile eine isolierte Aussage markiere, sondern alle Zeilen eine einheitliche Gesamtaussage darstellen würden. Diese einheitliche Aussage könne dann mit einem Sternchenhinweis am Ende aufgelöst werden.
Der durchschnittlich informierte und aufgeklärte Internetnutzer sei längstens daran gewöhnt, auf nachgeschalteten Seiten aufklärende Hinweise zu bekommen. Er erwarte nicht, dass alle Informationen zu den besten Smartphones, dem besten Netz und zu der Cashback-Aktion bereits auf der Ausgangsseite eingebunden sein müssten. Deshalb könne es kein Kriterium für die Unlauterkeit der in Rede stehenden Werbung sein, dass die Testsiegel von „CHIP“ und „connect“ nicht auf der Ausgangsseite eingebunden seien, sondern auf der nachgeschalteten Seite. Das gelte umso mehr, als auf die Testsiege in „connect“ und „CHIP“ auch hingewiesen werden dürfe, ohne die Logos überhaupt einzubinden.
Die Annahme des Landgerichts, der angesprochene Verkehr werde die Testsiegel auf der nachgeschalteten Seite nicht auffinden, weil er diese Seite „leicht herunterscrollen“ müsse, sei unzutreffend. Zunächst sei es eine Frage der Einstellungen, ob man die Seite überhaupt zwingend „leicht herunterscrollen“ müsse. Doch selbst diejenigen Nutzer, die die Seite „leicht herunterscrollen“, seien damit nicht überfordert. Der durchschnittlich informierte und aufmerksame Internetnutzer wisse längstens, dass der gesamte Inhalt einer Seite nicht (immer) schon dann sichtbar sei, wenn sich die Seite als solches öffne, dass Seiten mittlerweile sehr komplex seien und deren Inhalte erst dann vollständig sichtbar werden könnten, wenn man die Seite „herunterscrolle“. Das bedeute, dass ein „leichtes Herunterscrollen“ den angesprochenen Verkehr nicht überfordere, um den Inhalt einer Seite in Gänze zur Kenntnis zu nehmen. Da es bei der Beurteilung einer Werbeaussage auf den Gesamtkontext ankomme, müsse der gesamte Inhalt einer Internetseite auch dann Berücksichtigung finden, wenn man die Seite „leicht herunterscrollen“ müsse.
Es sei ferner nicht richtig, dass derjenige, der die Testsiegel auf der nachgeschalteten Seite auffinde, nicht aufgeklärt werde, da er gar keinen Bezug zu der Aussage „Das beste Netz“ auf der vorangegangenen Seite herstelle. Die streitgegenständliche Aussage werde auf der nachgeschalteten Seite nahezu wortgleich wiederholt. Am Ende des Textes befänden sich die Testsiegel der Zeitschriften „connect“ und „CHIP“, wobei letzteres die Inschrift „Bestes Netz“ trage. Damit erkenne der Verbraucher auch, dass die Testsiegel zugleich eben jene Aussage aus der vorangegangenen Seite erläutern würden. Innerhalb des magentafarben unterlegten Angebots sei eine „Verknüpfung“ der Angabe „im besten Netz“ mit den Testsiegeln unnötig. Der angesprochene Verkehr könne allein aufgrund des Umstandes, dass beides in einem magentafarbenen Teil der Seite eingebunden sei, der sich vom restlichen hellen Hintergrund der Seite abhebe, unschwer erkennen, dass sich beides aufeinander beziehe.
Selbst wenn man eine Alleinstellungswerbung annehme, sei diese zulässig.
Bei den Anforderungen an eine Alleinstellungswerbung sei auf die Besonderheiten der jeweiligen Branche abzustellen. Im Bereich des Mobilfunks erwarte der angesprochene Verkehr von vornherein nicht, dass ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung des Werbenden gegenüber allen Mitbewerbern in sämtlichen möglichen Kategorien, unter denen ein Mobilfunknetz getestet werden könne, bestehe (vgl. Köhler/Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 5 Rn. 1.152 sowie OLG Frankfurt, 16.01.2014, 6 U 212/13).
Die Angabe „Das beste Netz“ besage aus Sicht des Verbrauchers lediglich, dass der Werbende gegenüber seinen Mitbewerbern eine Vorrangstellung habe, die ihm „so schnell keiner nachmache“. Über eine solche Vorrangstellung verfüge die Beklagte mit ihrem Netz im Mobilfunkbereich ohne Weiteres, da sie sämtliche nennenswerten Mobilfunknetztests der vergangenen zehn Jahre gewonnen habe, und zwar auch in den beiden Hauptkategorien „Sprache“ und „Daten“. Dies sei keinem anderen Anbieter gelungen. Damit würden die Tests eindeutig eine Alleinstellung der Beklagten belegen. Dass die Beklagte in den vergangenen zehn Jahren auch jede Einzelkategorie in jedem Test mit deutlichem Vorsprung gewonnen hätte, erwarte der angesprochene Verkehr nicht. Dafür seien die Mobilfunknetze und die Art, diese zu testen, zu komplex. Das Argument des Landgerichts, der Markt der Telekommunikationsdienstleistungen sei von stetigen Erneuerungen und Veränderungen geprägt, trage nicht. Gerade dann, wenn der angesprochene Verkehr dies bei der streitgegenständlichen Werbung in Rechnung stelle, gehe er doch erst Recht davon aus, dass derjenige, der das „beste Netz“ für sich in Anspruch nehme, nicht zugleich behaupten wolle, über Jahre hinweg in sämtlichen Tests auch in jeder noch so kleinen Unterkategorie mit einem deutlichen Vorsprung getestet worden zu sein.
Dabei gehe es nicht darum, die Grundsätze der Alleinstellungswerbung für den Bereich der Mobilfunkwerbung „aufzuweichen“, sondern vielmehr nur darum, welche Erwartungshaltung der angesprochene Verkehr habe. In diesem Zusammenhang könne das Landgericht nicht darauf verweisen, der angesprochene Verkehr habe nur bei „harten“ Anforderungen die Möglichkeit, auf die sachliche Richtigkeit der Werbeaussage zu vertrauen. Diese Argumentation sei zirkelschlüssig. Wenn der angesprochene Verkehr im Bereich der Mobilfunknetze (wie auch in anderen hochkomplexen Branchen) schon im Ansatz keine Erwartungshaltung dahin hege, dass ein einziger Anbieter in jeder noch so differenzierten Unterkategorie einen deutlichen Vorsprung besitze, so werde auch kein Vertrauen enttäuscht, wenn ein Anbieter eben nicht (auch) noch jede einzelne Unterkategorie gewonnen habe. Insoweit trage auch die Differenzierung zwischen „allgemeinen Aussagen“ („Das beste Netz“) einerseits und „Einzelaussagen“ („Das älteste Teppichhaus“) andererseits nicht. Der angesprochene Verkehr orientiere sich bei seiner Erwartungshaltung vielmehr an der Branche und der Komplexität der dort angebotenen Waren und Dienstleistungen. Ein Teppichhaus sei nun einmal einfacher zu beurteilen (allgemein oder in Bezug auf sein Alter) als ein Mobilfunknetz. Allein deshalb erwarte der angesprochene Verkehr bei einem Teppichhaus andere Verhältnisse als bei einem Mobilfunknetz(test).
Die Annahme des Landgerichts, dass die erzielten Ergebnisse der Parteien oft nahe beieinander gelegen hätten, sei unzutreffend. Die Beklagte habe regelmäßig mit einer Notenstufe besser abgeschnitten als die Klägerin, und das in den beiden Hauptkategorien „Internet“ und „Sprache“. Auch und gerade bei den aktuellen Mobilfunknetztests der Zeitschriften „CHIP“ und „connect“ habe die Beklagte einen deutlichen Vorsprung.
Zu Unrecht habe das Landgericht daher auch die Stetigkeit der Vorrangstellung der Beklagten verneint. So habe die Beklagte seit dem Jahr 2011 fast alle maßgeblichen Tests gewonnen. Der Verkehr gehe nicht davon aus, dass dies die nächsten 500 Jahre lang so bleiben werde. Sollten sich die Verhältnisse in naher Zukunft umkehren, könne dies allenfalls dazu führen, dass die Beklagte dann nicht mehr „Das beste Netz“ haben werde. Das spiele aber für die hier maßgebliche Werbung keine Rolle.
Zudem habe die Beklagte regelmäßig auch die Zufriedenheitsumfragen bei den Kunden gewonnen. Im Jahr 2020 habe die Beklagte zum 21. Mal in Folge die Leserwahl der Zeitschrift „connect“ zum Mobilfunkanbieter des Jahres für sich entscheiden (Anlage BB6).
Der Verweis der Klägerin auf ihre zwischenzeitlich höhere Datenübertragungsrate von bis zu 500 Mbits/s sei irrelevant. Diese punktuelle Inanspruchnahme habe die Vorrangstellung der Beklagten schon seinerzeit nicht zu entkräften vermocht, zumal die Beklagte beim Durchschnittstempo seinerzeit schon weitaus bessere Raten erzielt habe. Im Übrigen müsse das „beste Netz“ nicht notwendig das „schnellste Netz“ sein.
Es liege auch kein Verstoß gegen § 5a UWG vor. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Knochenzement II“ (GRUR 2018, 541) sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die dortige Aufklärungspflicht folge aus dem Umstand, dass der Werbende seine Marktführerstellung nicht durch eigene Leistungen, sondern durch die Verletzung von Betriebsgeheimnissen erreicht habe. Ein solcher Fall liege hier nicht vor. Die Beklagte müsse nicht darauf hinweisen, dass sie in den letzten zehn Jahren nicht jede Einzelkategorie in jedem Mobilfunknetztest gewonnen habe. Das erwarte der angesprochene Verkehr von vornherein nicht. Weiterhin müsse die Beklagte auch nicht darauf hinweisen, dass mit der Angabe „im besten Netz“ ihr Mobilfunknetz gemeint sei (und nicht etwa ihr Festnetz). Es verstehe sich von selbst, dass man mit einem „Huawei Top Smartphone“ im (besten) Mobilfunknetz und nicht im (besten) Festnetz telefoniere.
Die Beklagte beantragt,
das am 18.12.2018 verkündete und am 09.01.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 416 HKO 90/18, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen wie folgt:
Die Grundsätze zur Testhinweiswerbung seien nicht anwendbar, da keine Werbung mit einem Testergebnis vorliege. Dem Verkehr werde nicht deutlich, dass sich die Beklagte auf der Internetseite gemäß Anlage K3 auf Testergebnisse beziehen wolle. Die Aussage „Top Smartphones im besten Netz“ sei weder mit einem Sternchen noch mit einer Fußnote verknüpft, die zu einer weiteren Erläuterung der Angabe „im besten Netz“ führen würde. Eine solche Verknüpfung oder ergänzende Erläuterung sei auch auf der Internetseite gemäß Anlage K3 problemlos möglich gewesen. Der angesprochene Verkehrskreis erkenne auf der Seite gemäß Anlage K3 nicht, dass er auf einer nachgeschalteten bzw. verlinkten Folgeseite weitere Informationen zu der Angabe „bestes Netz“ erhalte. Die beiden Testlogos auf der nachgeschalteten Seite gemäß Anlage K4 seien nicht mit der Aussage „Top Smartphones im besten Netz“ verknüpft. Damit werde den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Sternchenhinweisen bzw. Verweisen auf eine nachgeschaltete Internetseite (BGH, GRUR-RS 2012, 13391 - Bester Preis der Stadt und BGH, GRUR 2017, 928 - Energieeffizienzklasse I) nicht genügt. Zudem müsse der Besucher der Internetseite der Beklagten die Seite gemäß Anlage K4 nicht öffnen, nachdem er die Seite gemäß Anlage K3 aufgesucht habe. Weder müsse er diese Seite zwingend auf dem Weg zu einem Vertragsschluss passieren, noch habe er Anlass, irgendwelchen Links nachzugehen, die (möglicherweise) ergänzende Erläuterungen enthielten, auf die auf der Ausgangsseite gemäß Anlage K3 nicht klar und unmissverständlich hingewiesen werde.
Es liege damit eine Alleinstellungswerbung vor, die aber nicht zulässig sei. Die von der Beklagten für ihr Netz in Anspruch genommene Spitzen- bzw. Alleinstellung bestehe nicht. Aus den Tests gehe hervor, dass das Mobilfunknetz der Beklagten nicht über den erforderlichen deutlichen Vorsprung verfüge. Insbesondere in den Bereichen Telefonie und UMTS liege die Klägerin in den einschlägigen Netztests teilweise vor der Beklagten. Es fehle zudem an der erforderlichen Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit, weil die (allenfalls) geringfügigen Abstände, mit denen die Klägerin in den Testergebnissen zum Teil noch hinter der Beklagten liege, eine Umkehrung der Rangfolge in naher Zukunft nahelegen bzw. nicht ausgeschlossen erscheinen lassen würden.
Die Mobilfunktests seien lediglich stichprobenartige Momentaufnahmen, die nach den eigenen Testbedingungen keinen Anspruch auf Vollständigkeit oder bundesweite Geltung erheben würden. Die Netztests würden beispielsweise nicht den Indoor-Bereich oder die ländlichen Regionen untersuchen. Folglich seien sie auch nicht geeignet, uneingeschränkte Spitzenstellungsbehauptungen wie „das beste Netz“ zu rechtfertigen. Zudem seien die technischen Besonderheiten eines „shared mediums“ zu berücksichtigen. Das Testergebnis an einem Tag könne am nächsten Tag bei abweichenden Bedingungen wieder völlig anders aussehen. Dass die Beklagte nicht über das „beste Netz“ verfüge, folge im Übrigen aus dem Hotline-Test (Anlage K11) und der Benchmarkstudie (Anlage K12).
In dem Mobilfunknetz der Klägerin seien schon zum Zeitpunkt der Werbung die höchsten Datenübertragungsgeschwindigkeiten möglich gewesen (Anlage K13). Dadurch werde die umfassende Alleinstellungsbehauptung der Beklagten ebenfalls unwahr, da die maximal erreichbare Datenübertragungsgeschwindigkeit für den Kunden ein wesentliches Qualitätsmerkmal für ein Mobilfunknetz sei.
Zudem liege ein Verstoß gegen § 5a UWG vor. Die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Knochenzement II“ (GRUR 2018, 541) aufgestellten Grundsätze zur Aufklärungspflicht bei einer Spitzenstellungsbehauptung seien auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Angabe „bestes Netz“ sei geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine unrichtige Vorstellung über die Qualität der Mobilfunknetze in Deutschland hervorzurufen. Die Beklagte verschweige, dass sie lediglich Gesamttestsieger in einzelnen Mobilfunknetztests geworden sei, hierbei aber nicht alle Kategorien gewonnen habe. Die Beklagte spreche im Übrigen in der streitgegenständlichen Werbung nur von „dem Netz“, obwohl es neben dem Mobilfunknetz auch noch das Festnetz gebe, welches Gegenstand von gesonderten Netztests sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nach § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 519 Abs. 1, Abs. 2; § 517 ZPO) und begründet (§ 520 Abs. 3, Abs. 2 S. 1 ZPO). Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Denn die Klage ist zulässig und begründet, wie das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgeführt hat. Der Klägerin steht der mit dem Klagantrag zu 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG zu. Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.
1.
Nach § 8 Abs. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch steht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG jedem Mitbewerber zu.
a.
Die Klägerin ist als Mitbewerberin i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG unstreitig aktivlegitimiert.
b.
Die auf der Startseite der Internetpräsenz der Beklagten wie aus Anlage K3 ersichtlich getätigte Aussage „Beste Huawei Top Smartphones im besten Netz mit 100 € Cashback“ ist eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, denn damit wird für von der Beklagten angebotene Produkte und Dienstleistungen absatzbezogene Werbung gemacht. Es handelt sich also um ein „Verhalten einer Person zugunsten des eigenen Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“. Daran vermag der Einwand der Beklagten, es gehe nur um eine „bloße Ankündigung“, nichts zu ändern. Die Aussagen auf der Startseite gemäß Anlage K3 sind für sich genommen, also insbesondere ohne Berücksichtigung der weiteren Aussagen auf der nachfolgenden Internetseite gemäß Anlage K4, dazu gedacht und objektiv dazu geeignet, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf das Angebot von Waren und Dienstleistungen durch die Beklagte zu lenken, also ihren Absatz zu fördern. Diese geschäftliche Handlung steht für sich, ist also unabhängig von den weiteren Inhalten der nachfolgenden Internetseite gemäß Anlage K4 zu beurteilen. Dies folgt schon daraus, dass nicht jeder Besucher der Startseite der Beklagten gemäß Anlage K3 auch die nachfolgende Internetseite gemäß Anlage K4 besucht. Dabei ist unschädlich, dass der Verbraucher nicht bereits auf der Seite gemäß Anlage K3 einen Vertrag abschließen kann. Ein „objektiver Zusammenhang“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG besteht auch bei der reinen Aufmerksamkeitswerbung (Imagewerbung), die nicht einmal das konkrete Waren- und Dienstleistungsangebot ansprechen muss, wenn sie dazu dient, den Namen des werbenden Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern und damit mittelbar dessen Absatz zu fördern (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020 § 2 Rn. 50 m.w.N.).
c.
Die angegriffene Werbeaussage ist gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, weil sie gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 UWG unlauter ist. Danach handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt (dazu unter aa.), die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (dazu unter bb.).
aa.
Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware enthält. Dazu gehören auch die Ergebnisse von Waren- und Dienstleistungstests. Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den maßgeblichen Verkehrskreisen hervorruft. Sie ist irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH, GRUR 2015, 906 Rn. 18 – TIP der Woche). Dabei kommt es auf die Vorstellung des verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers an. Erforderlich ist, dass die Werbung geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (st. Rspr., jüngst etwa BGH GRUR 2019, 631 Rn. 67 m.w.N. – Das beste Netz). Da sich die Werbung der Beklagten an das allgemeine Publikum richtet, zu dem auch die Mitglieder des Senats zählen, kann der Senat die Verkehrsauffassung selbst beurteilen.
Bei der angegriffenen Werbung der Beklagten handelt es sich um eine Alleinstellungsbehauptung (dazu unter (1)), die unzulässig ist (dazu unter (2)).
(1)
Für die Beurteilung der streitgegenständlichen Werbeaussage „Top Smartphones im besten Netz“ kommt es zunächst darauf an, ob es sich um eine Alleinstellungsbehauptung oder um eine Werbung mit einem Testergebnis handelt (vgl. Hans. OLG, 5 U 207/16, Urteil vom 17.05.2018, Anlage K19 Seite 14; s. auch Hans. OLG, 5 U 51/16, Urteil vom 20.3.2017, Anlage B 45 Seite 9). Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind an eine Alleinstellungsbehauptung einerseits und eine Testhinweiswerbung andererseits unterschiedliche Anforderungen zu stellen. Eine Alleinstellungsbehauptung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung nur zulässig, wenn die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (BGH, GRUR 2003, 800, 803 – Schachcomputerkatalog; BGH, GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen). Diesen Fällen liegt meist eine Werbeaussage zu Grunde, die eine Selbsteinschätzung des werbenden Unternehmens enthält. Hiervon zu unterscheiden ist die Werbung mit Testergebnissen oder mit von dritter Seite vergebenen Prädikaten und Auszeichnungen. Zwar enthalten diese ebenfalls eine Qualitätsberühmung. Der Werbende braucht jedoch keinen eigenen Qualitätsnachweis zu führen, sondern darf sich – wenn das Prädikat nicht erschlichen und in einem seriösen Verfahren vergeben worden ist – mit der Auszeichnung schmücken. Insbesondere braucht er bei der Angabe eines auf den Spitzenplatz hinweisenden Titels wie „Testsieger”, „1. Platz” oder „Weltmeister” grundsätzlich nicht noch darüber zu informieren, ob er sich das Prädikat mit Wettbewerbern teilen musste oder wie groß der Abstand zu den Produkten der Wettbewerber ist (BGH, GRUR 2003, 800, 803 – Schachcomputerkatalog).
Hier liegt eine Alleinstellungsbehauptung vor, wie sich aus Folgendem ergibt:
Für die Einordnung einer Werbemaßnahme als Alleinstellungsbehauptung oder als Testhinweiswerbung bedarf es einer umfassenden Beurteilung aller für das Verständnis der Werbung maßgeblichen schriftlichen Angaben und grafischen Komponenten. Insoweit ist das Gesamtbild der Anzeige zu betrachten und die Wechselwirkung einzelner Bestandteile aufeinander zu bewerten. Hierbei ist zu berücksichtigen, ob alle Komponenten der Anzeige für die angesprochenen Verkehrskreise optisch erkennbar, in ihrem Aussagegehalt inhaltlich zu verstehen und ihre beabsichtigte Bezugnahme aufeinander zu begreifen sind (Hans. OLG, Urteil vom 17.05.2018, 5 U 207/16, Anlage K 19 Seite 14).
Eine Alleinstellungsbehauptung liegt vor, wenn eine Werbung von einem erheblichen Teil des Publikums dahin verstanden wird, dass der Werbende allgemein oder in bestimmter Hinsicht für sich allein eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt. Um eine Alleinstellungsbehauptung handelt es sich nicht nur, wenn der Werbende behauptet, überhaupt keinen Mitbewerber zu haben, also auch im Wortsinne „alleine zu stehen“, sondern auch, wenn er zum Ausdruck bringt, er übertreffe seine Mitbewerber, seien es alle oder jedenfalls eine größere Gruppe. Die Alleinstellung kann auf verschiedene Weise zum Ausdruck kommen. Es entscheidet weniger die sprachliche oder grammatikalische Form als die Wirkung, die eine bestimmte Werbeaussage nach ihrem Sinngehalt auf die angesprochenen Verkehrskreise hat (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 5 Rn. 1.138).
Demgegenüber liegt eine Werbung mit einem Testergebnis vor, wenn sich für die angesprochenen Verkehrskreise aus den Umständen des Einzelfalles ergibt, dass der Werbende sich auf das Ergebnis eines bestimmten Tests beziehen und hieraus eine bestimmte Werbeaussage ableiten will (vgl. Hans. OLG, Urteil vom 20.03.2017, 5 U 51/16, Anlage B45 Seite 9 sowie vom 17.05.2018, 5 U 207/16, Anlage K19 Seite 15). Wird für ein Produkt im Internet mit einem Testergebnis geworben, muss die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite angegeben oder durch einen Sternchenhinweis eindeutig und leicht aufzufinden sein (BGH GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet Ls. 2).
Danach liegt hier keine Werbung mit einem Testergebnis vor. Aus der Darstellung auf der Internetseite gemäß Anlage K3 geht für den angesprochenen Verkehr nicht hervor, dass sich die Aussage „im besten Netz“ auf Testergebnisse der Zeitschriften „CHIP“ und „connect“ beziehen soll. Der Wortlaut der Aussage „im besten Netz“ lässt offen, ob es sich dabei um ein Testergebnis oder um eine eigene Einschätzung der Beklagten handelt. Anders als etwa bei einer Werbung mit der ausdrücklichen Bezeichnung als „Testsieger“ wird bei der Aussage „im besten Netz“ ein Bezug zu einem Testergebnis erst dadurch hergestellt, dass ein Testsiegel eingeblendet wird. Ein solches findet sich auf der für den Verbraucher ersten abrufbaren Internetseite gemäß Anlage K3 indes nicht. Um zu den Testsiegeln zu gelangen, muss der Verbraucher erst auf die Schaltfläche „Zu den Angeboten“ klicken, damit eine neue Seite öffnen und dort (ggf.) leicht herunterscrollen. Diese Verknüpfung ist nicht ausreichend, um anzunehmen, dass der Verbraucher die Werbeaussage „im besten Netz“ auf der ersten Internetseite gemäß Anlage K3 als Werbung mit einem Testergebnis wahrnimmt.
Der Berufung ist zwar zuzugeben, dass sich der Sternchenhinweis trotz seiner Platzierung hinter dem Wort „Cashback“ nicht ausschließlich auf die Cashback-Aktion, sondern durchaus auf die gesamte Aussage und somit auch auf die Angabe „im besten Netz“ beziehen kann (wenn auch sicherlich nicht muss.). Eine solche Bezugnahme würde aber weder explizit noch ausschließlich auf die Angabe zum „besten Netz“ erfolgen, sondern jedenfalls auch auf die dem Sternchen unmittelbar vorangehende Angabe „100 € Cashback“. Eine Bezugnahme auch auf „im besten Netz“ ist daher keineswegs zwingend und gäbe schon deshalb keinen Anlass zu der Annahme, es handele sich um eine Werbung mit einem Testergebnis (dessen Fundstelle der angesprochene Verkehr in der Auflösung des Hinweises erwarten könnte). Darauf kommt es aber nicht an. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass das Sternchen auf weitergehende Informationen zu der Aussage „im besten Netz“ verweist bzw. zumindest verweisen könnte, finden sich die Informationen, aufgrund derer die Werbung als Testhinweiswerbung zu qualifizieren sein könnte – konkret: die Testsiegel – nicht in der Auflösung des Sternchenhinweises, sondern unabhängig davon erst auf der nachgeschalteten Internetseite (Anlage K4). Der Nutzer gelangte nicht durch einen Klick auf das oder eine Mausbewegung über dem Sternchen zu den Angaben auf der nachgeschalteten Seite gemäß Anlage K4, sondern (nur) durch einen Klick auf die Schaltfläche „Zu den Angeboten“. Die Auflösung des hinter dem Wort „Cashback“ angebrachten Sternchens enthielt dagegen zu der Angabe „im besten Netz“ auf der Internetseite gemäß Anlage K3 unstreitig keine Information. In erster Instanz ist der bereits in der Klageschrift gehaltene Vortrag der Klägerin unstreitig geblieben, die Auflösung des Sternchenhinweises habe zur Angabe „im besten Netz“ keine Aufklärung enthalten. Der Vortrag ist auch nach wie vor unstreitig bzw. als unstreitig zu behandeln, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Die Beklagte hat erstmals in der Berufungsbegründung (Seite 11 f. des Schriftsatzes vom 11.03.2019, Bl. 153 f. d.A.) angeführt, der angesprochene Verkehr erwarte, dass er bei Anklicken des Sternchens nähere Informationen über die folgenden drei Themen bekomme: 1. „die angesprochenen Huawei Top Smartphones“, 2. „das beste Netz“ und 3. „100 € Cashback“. So verhalte es sich auch tatsächlich, denn all diese Informationen würden „auf der nachgeschalteten Seite unterbreitet“. Damit ist jedoch nicht vorgetragen, wie und vor allem mit welchem Inhalt der Sternchenhinweis aufgelöst wurde, sondern nur, dass auf der nachfolgenden Seite (Anlage K4) die genannten Informationen enthalten seien. In Bezug auf „im besten Netz“ sind damit offenbar die dort angebrachten zwei Testsiegel gemeint. Diese Seite war indes (wohl nur) über die Schaltfläche „Zu den Angeboten“ erreichbar, nicht aber über den Sternchenhinweis. Die Beklagte trägt jedenfalls nichts anderes vor. Selbst wenn in ihrem neuen Vortrag dennoch ein Bestreiten des erstinstanzlich unstreitig gebliebenen Klägervortrags zu sehen wäre, wäre dieses gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Es ist nicht gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO vorgetragen, aus welchem Grund das neue Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sein solle, und das ist auch nicht ersichtlich. Die Beklagte trägt auch mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 13.11.2020 weder dazu noch zum Inhalt der Auflösung des Sternchenhinweises vor, nachdem diese Thematik in der mündlichen Verhandlung vom Senat ausdrücklich angesprochen worden ist (wenn auch der Schriftsatznachlass insofern nicht gewährt worden ist). Der Sternchenhinweis bzw. dessen Auflösung kann demnach selbst dann, wenn er auch als auf „im besten Netz“ bezogen zu verstehen sein sollte, nicht dazu führen, dass von einer Testhinweiswerbung auszugehen ist.
Auch aus dem Vorhandensein der Schaltfläche „Zu den Angeboten“ und aus den anderen grafischen und Textelementen gemäß Anlage K3 ergibt sich dafür nichts. Der auf die nachfolgende Internetseite mit den beiden Testsiegeln verweisenden Schaltfläche „Zu den Angeboten“ ist weder aufgrund ihrer Bezeichnung noch aufgrund ihrer Gestaltung bzw. grafischen Anordnung irgendein Hinweis auf einen Test zu entnehmen. Die Schaltfläche schafft keinen inhaltlichen Zusammenhang gerade zu der Angabe „im besten Netz“. Sie verweist lediglich auf „Angebote“, also die Möglichkeiten, unterschiedliche Waren und Dienstleistungen zu bestimmten Bedingungen von der Beklagten zu beziehen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass im Rahmen der „Angebote“ auch die Angabe „im besten Netz“ näher erklärt würde.
Die Werbung ist auch nicht aus anderen Gründen als Testhinweiswerbung einzuordnen. Die Beklagte argumentiert, der durchschnittlich informierte und aufgeklärte Internetnutzer sei längstens daran gewöhnt, auf nachgeschalteten Seiten aufklärende Hinweise zu erhalten. Er erwarte deshalb nicht, dass alle Informationen bereits auf der Ausgangsseite eingebunden sein müssten. Das mag so sein. In der Rechtsprechung ist auch anerkannt, dass bei einer Internetwerbung wegen vom Gesetz geforderter und für den Verbraucher wesentlicher Angaben grundsätzlich auf eine andere Internetseite verwiesen werden kann (BGH, GRUR 2017, 928 Rn. 20 f. - Energieeffizienzklasse II zu der nach der Delegierten VO (EU) Nr. 626/2011 zur Ergänzung der RL 2010/30/EU erforderlichen Kennzeichnung zum Energieverbrauch; BGH, GRUR 2003, 889 - Internetreservierungssystem zu gemäß der PAngV vorgeschriebenen Angaben). In diesem Sinne ist auch die Kommentierung von Bornkamm/Feddersen (in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 5 Rn. 2.144 ff.) zur irreführenden Produktwerbung im Internet zu verstehen, auf die die Beklagte sich stützen will. Dort geht es um die Frage, ob „Informationen zu einem bestimmten Angebot“, „auf die hingewiesen werden muss“, „auf derselben Internetseite aufgeführt sein müssen oder ob es ausreicht, wenn sie sich auf einer Seite befinden, die erst über einen elektronischen Verweis (Link) geöffnet wird.“ Hier geht es jedoch nicht um gesetzlich vorgeschriebene Angaben in dem den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sinne bzw. um Informationen, auf die hingewiesen werden muss. Es geht auch nicht um die Frage, ob der Sternchenhinweis den Anforderungen an die Angabe zur Testfundstelle genügt, welche für den Verbraucher leicht und eindeutig nachprüfbar sein muss (vgl. BGH, GRUR 2010, 248 - Kamerakauf im Internet). Denn wie gesagt führte die Auflösung des Sternchenhinweises gar nicht zu einer Testfundstelle. Vielmehr ist hier die Frage zu beantworten, ob für den angesprochenen Verkehrskreis in Ansehung allein der Internetseite gemäß Anlage K3 überhaupt eine Werbung mit einem Testergebnis vorliegt – oder aber eine Alleinstellungsbehauptung. Daran ändert es auch nichts, dass Äußerungen in einer in sich geschlossenen Darstellung nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden dürfen (BGH, GRUR 1996, 367, 368 - Umweltfreundliches Bauen; BGH, GRUR 2003, 800, 803 - Schachcomputerkatalog). Die in sich geschlossene Darstellung ist hier die Aufmachung der Internetstartseite gemäß Anlage K3. Die Inhalte der nachgeschalteten, über einen elektronischen Verweis erreichbaren Internetseite gemäß Anlage K4 gehören hingegen nicht dazu, weil sie vom Besucher nicht zwingend zur Kenntnis genommen werden.
Für den durchschnittlichen Verbraucher, der die Internetseite gemäß Anlage K3 sieht, liegt es nicht nahe, dass dort mit einem Testergebnis geworben wird – im Gegenteil. Nur derjenige, der besonders interessiert ist und weitere Informationen zu dem Angebot erhalten möchte, wird auf die Schaltfläche „Zu den Angeboten“ klicken und dann erst auf der nachfolgenden Seite die Testsiegel finden können, um sodann ggf. einen Bezug zu der schon vorangegangenen Aussage „im besten Netz“ herstellen zu können. Hingegen bleibt dem Besucher nur der ersten Internetseite jeglicher Hinweis auf die Testsiegel und damit auf einen Test überhaupt verborgen.
Dadurch unterscheidet sich die hier streitgegenständliche Werbung von den Konstellationen der von der Beklagten zitierten Entscheidungen des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts, in denen die jeweiligen Werbungen als Testhinweiswerbungen eingestuft wurden. Dort blieben die Testsiegel dem Betrachter nicht verborgen. In der Sache 5 W 95/16 (Beschluss vom 16.12.2016 Seite 4 - Anlage B45) befand sich das Testsiegel auf derselben Internetseite wie die streitgegenständliche Werbeaussage. In den Verfahren 5 U 51/16 (Urteil vom 20.03.2017, Seite 9 - Anlage B45) sowie 5 W 87/15 (Beschluss vom 14.12.2015, Seite 9 - Anlage B45) wurden die Testsiegel in den angegriffenen Werbefilmen jeweils gleichzeitig bzw. in unmittelbarem Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Werbeaussagen eingeblendet. Soweit die Beklagte auf ein weiteres Verfahren vor dem 5. Zivilsenat verweist (5 U 207/16, Urteil vom 17.05.2018, Anlage K19 Seite 28), führt auch dies nicht weiter. Dort hat der 5. Zivilsenat in Bezug auf die Wahrnehmungssituation zwischen einer Printanzeige und einem Werbeplakat an der Straße dahingehend differenziert, dass es dem Betrachter der Printanzeige unschwer möglich sei, die Testsiegel und den damit ausgedrückten Inhalt zur Kenntnis zu nehmen, wohingegen die Testsiegel auf dem Werbeplakat für den vorbeifahrenden Autofahrer nicht als solche erkennbar seien. Demgemäß sei die Zulässigkeit der Printanzeige nach den Grundsätzen der Testsiegerwerbung und die Zulässigkeit des Werbeplakats nach den Grundsätzen einer Alleinstellungsbehauptung zu beurteilen. Demnach genügt es nicht, dass ein Testsiegel nur formal in einer Werbung enthalten ist; vielmehr kommt es darauf an, dass der angesprochene Verkehrskreis das Testsiegel auch tatsächlich wahrnimmt. Das ist hier in Ansehung von Anlage K3 nicht der Fall bzw. gar nicht möglich.
Aus denselben Gründen wird ein Bezug zu den Testergebnissen auch nicht dadurch hergestellt, dass die Formulierung „im besten Netz“ inhaltlich mit der Aufschrift „Bestes Netz“ auf dem Testsiegel der Zeitschrift „CHIP“ weitgehend übereinstimmt. Denn dieses Siegel ist in Anlage K3 nicht sichtbar, sondern erst in Anlage K4. Soweit die Berufung angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Das beste Netz“ (GRUR 2019, 631) im Wege eines Erst-Recht-Schlusses das Gegenteil herleiten will, überzeugt dies nicht. Dort ging es nicht um die hier maßgebliche Frage, ob überhaupt mit einem Testergebnis geworben wird (denn dort erfolgte die Werbung „unter Hinweis auf das Testergebnis“). Vielmehr stand dort in Frage, ob eine Werbung den Inhalt des Testergebnisses zutreffend wiedergibt, wenn der Inhalt des Testsiegels nicht in der wörtlich verliehenen Form genutzt, sondern mit eigenen Worten umschrieben wird. Daraus folgt für den hier zu beurteilenden Fall nichts.
Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Besucher der Startseite der Beklagten gemäß Anlage K3 die Werbeaussage „im besten Netz“ als Werbung mit einem Testergebnis versteht. Der angesprochene Verkehr versteht die Aussage „im besten Netz“ vielmehr im Sinne einer Alleinstellungsbehauptung dahingehend, dass die Beklagte eine Spitzenstellung auf dem Markt für sich in Anspruch nimmt. Dies folgt aus dem eindeutigen Wortsinn der Aussage unter Verwendung des Superlativs „besten“. Aus der Verbindung der Aussage „im besten“ mit dem Begriff „Netz“ versteht der Verkehr die Aussage in dem werbenden Kontext dahingehend, dass die Beklagte über das beste aller (Mobilfunk-) Netze verfüge.
(2)
Die streitgegenständliche Werbeaussage „im besten Netz“ genügt den Anforderungen an eine zulässige Alleinstellungsbehauptung nicht.
(a)
Eine Alleinstellungsbehauptung ist zulässig, wenn sie wahr ist. Entscheidend ist die Frage, ob das, was nach der Auffassung der Umworbenen in der Werbeaussage behauptet wird, sachlich richtig ist. Dafür genügt es nicht, dass der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat. Vielmehr erwartet der Verbraucher eine nach Umfang und Dauer wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung. Der Werbende muss einen deutlichen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern haben, und dieser Vorsprung muss die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bieten (vgl. BGH, GRUR 2003, 800, 803 – Schachcomputerkatalog; GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; GRUR 2004, 786 – Größter Online-Dienst; Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 5 Rn. 1.151). Anders als im Bereich der Testsiegerwerbung, wo unter bestimmten Umständen zulässigerweise auf ein zusammenfassendes Gesamtergebnis abgestellt und damit geworben werden darf, selbst wenn der Testsieger nicht in allen Bereichen führend gewesen ist, muss bei einer Alleinstellungsberühmung der erforderliche Abstand zu den Wettbewerbern in allen in Betracht kommenden Beziehungen bestehen (BGH, GRUR 1985, 140, 141 – Größtes Teppichhaus der Welt; Hans. OLG, Urteil vom 17.05.2018, 5 U 207/16, Anlage K19 Seite 29).
(b)
Dieser Maßstab gilt auch hier.
Soweit die Beklagte geltend macht, im Bereich des Mobilfunks erwarte der angesprochene Verkehr von vornherein nicht, dass ein deutlicher und dauerhafter Vorsprung des Werbenden gegenüber allen Mitbewerbern in sämtlichen möglichen Kategorien bestehe, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr ist auch für den Mobilfunkmarkt an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung allgemein aufgestellten Kriterien für die Zulässigkeit einer Alleinstellungswerbung festzuhalten.
Die Beklagte beruft sich insofern auf das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 16.01.2014 (6 U 212/13, juris Rn. 6 f.). Danach könne eine Alleinstellungswerbung, die nicht auf einem deutlichen Vorsprung gegenüber den Mitbewerbern beruhe, der noch dazu eine gewisse Stetigkeit aufweise, nur dann irreführend sein, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Vorstellung eines solchen Vorsprungs an die Alleinstellungswerbung knüpfen würden. Dies sei in Bezug auf ein Mobilfunknetz äußerst zweifelhaft, weil anzunehmen sei, dass der durchschnittliche Nutzer sich des Umstands bewusst sei, dass ein neues Netz wie das LTE-Netz von den Anbietern quasi im Wettlauf aufgebaut werde und daher die Frage, wer gerade das „beste Netz“ habe, einem schnellen Wandel unterliegen könne. Daraus würden sich die zahlreichen Netztests erklären, die von Zeitschriften durchgeführt würden. Dann aber könne ein Testsieg bei mehreren solcher aktueller Tests es rechtfertigen, mit der Angabe „bestes Netz“ zu werben, auch wenn das Netz in einzelnen Kategorien nicht am besten abschneide.
Das Oberlandesgericht Frankfurt hat jedoch seine Entscheidung nicht darauf gestützt. Vielmehr formuliert es als obiter dictum lediglich Zweifel daran, ob die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof hinsichtlich Umfang und Dauer an die Zulässigkeit einer Alleinstellungswerbung stellt, auch für den Bereich der Mobilfunknetze gelten. Letztendlich hat es diese Frage aber offen gelassen und den Unterlassungsanspruch aus anderem Grunde als gegeben angesehen: weil nämlich die dortige Angabe „bestes Netz“ vom angesprochenen Verkehr dahingehend verstanden werde, dass man sich des besten LTE-Netzes berühmt und zur Untermauerung dieser Aussage auf eine Leserwahl verweist, die sich aber nicht nur auf das LTE-Netz bezog (OLG Frankfurt, a.a.O. Rn. 8 ff.).
Für die vom Oberlandesgericht Frankfurt vertretene, in der Rechtsprechung indes wohl bislang singulär gebliebene Auffassung (a.A. ausdrücklich OLG Köln, GRUR-RR 2017, 441 Rn. 41) könnte zwar sprechen, dass die Möglichkeit, mit einer Alleinstellung zu werben, im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen andernfalls erheblich eingeschränkt würde. Da der Markt von stetigen Erneuerungen und Veränderungen geprägt ist, wird kaum jemals eine Aussicht auf einen dauerhaften Vorsprung vor den Wettbewerbern bestehen – jedenfalls in Bezug auf das gesamte Netz und so lange noch technisches Veränderungspotenzial besteht und ausgeschöpft wird.
Andererseits gibt es keinen (Rechts-) Grundsatz, wonach in allen Bereichen oder auch nur im Mobilfunkmarkt (neben der ohnehin bestehenden Möglichkeit der Testhinweiswerbung) eine Alleinstellungswerbung zulässig sein muss – auch wenn ein deutlicher und stetiger Vorsprung eines Mitbewerbers nach den Marktgegebenheiten tatsächlich nicht vorliegt. Das gilt umso mehr für Werbeaussagen wie die hier in Rede stehende, die eine umfassende Alleinstellung schlechthin behauptet, also nicht nur auf einzelne Parameter der angebotenen Dienstleistung wie etwa die Geschwindigkeit oder die Verlässlichkeit des Netzes bezogen ist.
Überdies und vor allem ist es dem angesprochenen Verkehrskreis zu wesentlichen Teilen gar nicht bekannt bzw. macht er sich keine Gedanken darüber, welche Änderungen im Bereich der Telekommunikationsnetze möglich oder nicht möglich sind und was dies für Auswirkungen auf die Vorrangstellung eines der Mitbewerber haben kann. Der durchschnittliche Verbraucher geht bei der Aussage „im besten Netz“ nicht lediglich von einer Momentaufnahme aus, sondern von einem dauerhaften Vorsprung des Werbenden gegenüber seinen Mitbewerbern (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2017, 441 Rn. 41; Hans. OLG, Urteil vom 17.05.2018, 5 U 207/16, Anlage K19 Seite 29).
In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof eine Alleinstellungswerbung in einem anderen, sich ebenfalls rasch verändernden Marktsegment als unzulässig angesehen (BGH GRUR 1991, 850, 852 - Spielzeug-Autorennbahn). Er ist davon ausgegangen, dass „der Markt der Spielzeugbahnen stetem Fluß und raschen Änderungen unterworfen ist“. Die dort streitgegenständliche „größte Zahl von Ausbaumöglichkeiten einer bestimmten Bahn“ könne nicht als eine beständige, für geraume Zeit gesicherte Größe angesehen werden; vielmehr könne sie jederzeit – gewissermaßen von heute auf morgen – unrichtig werden. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung könne dennoch nicht damit gerechnet werden, dass der Verkehr in seiner Gesamtheit von sich aus diese Möglichkeit in seine Überlegungen einbeziehe und deshalb eine solche Alleinstellungsbehauptung von vornherein als nur momentbezogen und fragwürdig ansehe, wodurch eine Täuschung ausgeschlossen werden könne. Denn jedenfalls ein für die Irreführung ausreichender nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs werde in Ermangelung näherer Kenntnisse der Marktgegebenheiten die Alleinstellungsbehauptung als für eine gewisse Dauer gültig verstehen und ohne Einschränkung ernst nehmen. Der Bundesgerichtshof hat es daher trotz der Schnelllebigkeit des in Rede stehenden Marktes für erforderlich angesehen, dass der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und dass dieser Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet.
Trotz aller Unterschiede zwischen dem Markt der Spielzeugrennbahnen einerseits und dem der Mobilfunknetze andererseits gilt danach: es ist nicht davon auszugehen, dass der durchschnittliche Verbraucher eine Werbeaussage aufgrund einer sehr dynamischen Marktsituation als bloße Momentaufnahme ansieht, weil er diese Aspekte gar nicht in seine Überlegungen mit einbezieht. Dies gilt erst Recht, wenn der Verbraucher die stetigen Veränderungen des Marktes – wie bei Mobilfunknetzen – nur eingeschränkt verfolgen kann, weil die technischen Möglichkeiten ebenso wie die Kriterien, nach denen ein Mobilfunknetz getestet und bewertet wird, für ihn in der Regel nicht überschaubar sind.
Soweit in der Literatur Zweifel an dem Erfordernis eines „deutlichen“ Vorsprungs vor den Wettbewerbern geäußert werden, bezieht sich dies auf die Bewertung von Einzelaussagen. So sei es kaum zu rechtfertigen, einem Unternehmen die zutreffende Behauptung, es sei „das älteste seiner Art“ mit der Begründung zu untersagen, der Abstand zu dem nächst älteren Wettbewerber sei nicht groß genug, oder die für einen Nassrasierer aufgestellte Werbeaussage „die gründlichste Rasur“ als irreführend zu verbieten, weil der Vorsprung des beworbenen Rasierers gegenüber dem Konkurrenzprodukt nur wenige Mikrometer betrage und damit nicht hinreichend deutlich sei (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 5 Rn. 1.152). Damit ist die hier streitgegenständliche Werbung nicht zu vergleichen. Denn die Aussage „das beste Netz“ kann gerade nicht durch eine einzige Messgröße belegt werden. Gegenstand der Mobilfunknetztests ist im Gegenteil eine Vielzahl unterschiedlicher Parameter in unterschiedlichen Situationen sowohl in Bezug auf die Telefonie als auch die Internetverbindung.
(c)
Für die Zulässigkeit der hier in Frage stehenden Alleinstellungsbehauptung ist daher entscheidend, ob die Beklagte mit ihrem Mobilfunknetz einen deutlichen Vorsprung auf ihre Mitbewerber hatte und ob dieser Vorsprung eine Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit hatte. Nach diesen Grundsätzen war die Werbeaussage, die Beklagte habe das beste Netz, sachlich nicht richtig und somit unzulässig. Es fehlte sowohl an dem erforderlichen deutlichen Vorsprung der Beklagten gegenüber der Klägerin (dazu sogleich unter (aa)) als auch an der erforderlichen Stetigkeit (dazu unter (bb)).
Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht, weil die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegen die Beklagte vorgeht, auf den Zeitpunkt der Verletzungshandlung abzustellen, also Februar 2018. Das gilt nicht nur für die Frage des deutlichen Vorsprungs, sondern auch für die (aus damaliger Sicht) in die Zukunft gerichtete Frage der Stetigkeit (s. dazu noch näher unter d.). Die Frage der Zulässigkeit der Alleinstellungsbehauptung ist anhand der bis zum Februar 2018 erschienenen Mobilfunknetztests zu beantworten; die nach Erscheinen der Werbung erschienenen Testergebnisse können allenfalls einen indiziellen Charakter für die auf den Zeitpunkt Februar 2018 fokussierende Betrachtung haben.
(aa)
Was den Vorsprung gegenüber den Mitbewerbern bzw. hier konkret der Klägerin angeht, zeigen zwar die im Zeitpunkt der angegriffenen Werbung (im Februar 2018) aktuellen Testergebnisse der führenden Testzeitschriften „connect“, „CHIP“ und „Computer Bild“, dass die Beklagte zumeist als „Gesamtsieger“ aus den Tests hervorging. Allerdings lagen die erzielten Ergebnisse oft nah beieinander. Zudem konnte auch die Klägerin einzelne Kategorien für sich entscheiden. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte keinen „deutlichen“, sondern nur einen „leichten“ Vorsprung gegenüber der Klägerin hatte.
So hat die Beklagte in dem Test der Zeitschrift „connect“ aus dem Heft 1/2018 (Anlage K5) in der Kategorie „Sprache“ – einer der beiden Hauptkategorien – mit 367 Punkten gerade einmal einen Punkt mehr erzielt als die Klägerin mit 366 Punkten. Den Ausschlag für den Testsieg gaben laut der Zeitschrift vor allem die Leistungen der Beklagten in der Kategorie „Daten“, wo sich die Beklagte mit 534 Punkten gegenüber der Klägerin mit 510 Punkten durchsetzte. Auch im Test der Zeitschrift „CHIP“ aus dem Heft 1/2018 (Anlage K6) hatte die Beklagte sowohl in der Kategorie „bestes Mobilfunknetz“ als auch in der Kategorie „bestes LTE-Netz“ mit 91,3 und 93,1 Punkten nur einen leichten Vorsprung vor der Klägerin mit 88,0 und 89,8 Punkten.
Weiterhin brachte „Computer Bild“ im Netztest 2017 (Anlage K8) zum Ausdruck, dass der dortige Sieg der Beklagten praktisch ausschließlich am hervorragend ausgebauten LTE-Netz gelegen habe. Beim Mobilfunkempfang in Fernzügen lag die Beklagte im Test der Zeitschrift „connect“ (Anlage K5) hinter der Klägerin.
Entsprechendes gilt im Übrigen für die von der Beklagten umfangreich vorgetragenen und vorgelegten weiteren Ergebnisse der allenfalls indiziell heranzuziehenden Tests aus den Jahren 2019 und 2020 einschließlich der mit dem Schriftsatz vom 13.10.2020 übermittelten, auch wenn sie dort zumindest teilweise ihren Vorsprung wieder etwas vergrößern konnte. Daher kommt es auch insofern nicht auf diese Testergebnisse an.
(bb)
In Bezug auf die erforderliche Stetigkeit ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass sie in den letzten acht Jahren vor der angegriffenen Werbung jeweils als Sieger aus den Tests hervorging. Es genügt jedoch nicht, dass die Beklagte in der Vergangenheit für eine längere Zeit einen Vorsprung hatte. Erforderlich ist die Aussicht (im Zeitpunkt der angegriffenen Werbung, s.o.), dass dies auch in der Zukunft (zunächst) so bleiben wird. Wenn diese Aussicht nicht besteht, darf nicht mit einer Spitzenstellung geworben werden – entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht vorübergehend bis zu dem Zeitpunkt, in dem der aktuell bestehende Vorsprung tatsächlich endet.
Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ließen die zumeist nur geringfügigen Abstände, mit denen die Beklagte in den Testergebnissen vor der Klägerin lag, eine Umkehrung der Reihenfolge in naher Zukunft keinesfalls ausgeschlossen erscheinen. Zwar konnte die Beklagte in nachfolgenden Mobilfunknetztests zumindest in einzelnen Zeitschriften den Vorsprung gegenüber der Klägerin etwas ausbauen (vgl. Mobilfunknetztest der Zeitschrift „connect“, Heft 1/2019, Anlage B49), allerdings haben andere Zeitschriften einen nur „knappen Abstand“ attestiert (vgl. Mobilfunknetztest 2018 der Zeitschrift „CHIP“, Anlage B51). Laut „Computer Bild“ wurde der Abstand der Beklagten zur Klägerin sogar kleiner (Netztest 2019/20, Anlage BB4). Demnach bestand angesichts der zahlreichen „Kopf-an-Kopf-Ergebnisse“ im Februar 2018 die nicht fernliegende Möglichkeit, dass die Klägerin bereits im nächsten Jahr Gesamttestsieger zumindest einzelner Zeitschriften werden werde.
bb.
Die durch die beanstandete Werbung der Beklagten ausgelöste Fehlvorstellung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung wie etwa der näheren Beschäftigung mit den Angeboten der Beklagten bis hin zu einem Vertragsabschluss zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Die Qualität eines Mobilfunknetzes ist für den Verbraucher von wesentlicher Bedeutung für die Auswahl des Mobilfunkanbieters. Das gilt in besonderem Maße, wenn ein Anbieter damit wirbt, das beste aller Netze zu haben. Die entsprechenden, zutreffenden Feststellungen des Landgerichts greift die Berufung auch nicht an.
cc.
Demgemäß kommt es auf die vom Landgericht hilfsweise aufgeführte Begründung, dass die angegriffene Werbung auch als Testhinweiswerbung unzulässig wäre, und die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung nicht an. Es ist daher auch nicht entscheidend, ob man auf der nachgeschalteten Internetseite gemäß Anlage K4 „leicht herunterscrollen“ musste, um die beiden Testsiegel sehen zu können. Ebenfalls nicht entscheidend ist, ob auch der Tatbestand des § 5a UWG erfüllt ist oder nicht.
d.
Die gemäß § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG unzulässige Werbeaussage der Beklagten begründet eine tatsächliche Vermutung für die gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG notwendige Wiederholungsgefahr. Diese ist auch nicht entfallen, insbesondere hat die Beklagte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.
Es ist unerheblich, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der Irreführung auch heute noch vorlägen oder ob die angegriffene Alleinstellungsbehauptung zum heutigen Zeitpunkt zulässig wäre. Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, ob die angegriffene Werbung der Beklagten aus Februar 2018 in tatsächlicher Hinsicht auch zum jetzigen Zeitpunkt als irreführend anzusehen wäre oder nicht, ob also die Beklagte inzwischen einen deutlichen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern mit Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit hat. Daher sind die Testergebnisse, die nach der angegriffenen Werbung veröffentlicht worden sind, für diese Entscheidung nicht maßgeblich.
Zwar vertritt Bornkamm (in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl. Kap. 33 Rn. 12) möglicherweise eine andere Auffassung. Er meint, dass im Falle einer (ursprünglich unzulässigen) Werbung als „größter Anbieter auf einem bestimmten Markt“ die Wiederholungsgefahr aufgrund der Änderung tatsächlicher Umstände entfalle, wenn das werbende Unternehmen unbestritten die Position des größten Anbieters erreiche. Der Kläger müsse dann die Hauptsache für erledigt erklären, wenn er keine Klageabweisung riskieren möchte. Dementsprechend wäre im hiesigen Fall zu untersuchen, ob die im Februar 2018 von der Beklagten geäußerte Alleinstellungsbehauptung auch im heutigen Zeitpunkt noch irreführend ist. Dem folgt der Senat indes nicht. Denn eine erneute Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, infolge derer das werbende Unternehmen im Beispielsfall die Position als „größter Anbieter“ bzw. hier des „besten Netzes“ wieder verliert, ist jederzeit möglich. Das unterscheidet das von Bornkamm gebildete Beispiel ebenso wie den hiesigen Fall von anderen Konstellationen, in denen eine erneute Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse in so hohem Maße als unwahrscheinlich erscheint, dass von einem Fortfall der Wiederholungsgefahr auszugehen sein könnte. Letzteres mag etwa zu erwägen sein, wenn der zunächst unzulässig mit einem Doktortitel Werbende den Doktorgrad erwirbt (so ein weiteres Beispiel bei Bornkamm, a.a.O.) oder wenn ein zunächst ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 10 RDG werbendes Inkassounternehmen die nötige Erlaubnis erhält. Jedenfalls abgesehen von besonders liegenden Fällen (Kessen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., spricht in Kap. 4 unter Rn. 5 davon, dass ein Fortfall der Wiederholungsgefahr „allenfalls in ganz ungewöhnlichen Ausnahmefällen“ denkbar sei) gilt jedoch der Grundsatz, dass die bloße Veränderung tatsächlicher Verhältnisse nicht zu einem Wegfall der Wiederholungsgefahr führt (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. § 8 Rn. 1.51 m.w.N.). Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass an einen Wegfall der nach begangenem Wettbewerbsverstoß zu vermutenden Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH, GRUR 2004, 162, 163 f. - Mindestverzinsung). Die bloße Einstellung der Werbung genügt nicht, wenn die Werbung jederzeit ohne größeren Aufwand wieder aufgenommen werden kann. Auch die Einstellung der Produktion des Erzeugnisses, für das unlauter geworben wurde, und sogar die Geschäftsaufgabe des wettbewerbswidrig handelnden Schuldners reichen ohne weiteres für den Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht aus (BGH, GRUR 1998, 1045, 1046 - Brennwertkessel; BGH, GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum; BGH, GRUR 2016, 88 Rn. 51 - Deltamethrin; Bornkamm, a.a.O. § 8 Rn. 1.50 f. m.w.N.; Kessen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 7 Rn. 4, Kap 46 Rn. 36 ff. m.w.N.). Von letzterem zu unterscheiden ist der Wegfall der Mitbewerberstellung des Anspruchstellers infolge seiner Geschäftsaufgabe. Darin mag ein Erledigungsgrund zu sehen sein – das betrifft jedoch nicht die Wiederholungsgefahr, sondern die Aktivlegitimation gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG und damit eine andere Anspruchsvoraussetzung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs. Ein Fortfall der Wiederholungsgefahr ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in Ausnahmefällen denkbar: Rein tatsächliche Änderungen der Verhältnisse beseitigen die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den Verletzer beseitigt ist (BGH, GRUR 1988, 38, 39 - Leichenaufbewahrung). Die Wiederholungsgefahr entfällt daher nicht schon mit der Aufgabe der Tätigkeit des Schuldners, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (BGH, GRUR 2016, 88 Rn. 51 - Deltamethrin). Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet das: Selbst wenn derzeit aufgrund der inzwischen veröffentlichten weiteren Mobilfunknetztests von einem deutlichen Vorsprung der Beklagten mit der Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit auszugehen wäre (was indes nicht der Fall ist), so dass die Beklagte derzeit mit einer der angegriffenen Werbung entsprechenden Äußerung werben dürfte, könnten sich diese tatsächlichen Verhältnisse jedenfalls mittelfristig wieder ändern und eine identische Werbung dann erneut unlauter sein lassen. Daher ist unabhängig von den Ergebnissen der nach Februar 2018 bis heute durchgeführten und veröffentlichten Mobilfunknetztests nicht davon auszugehen, dass jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederholung der unzulässigen Werbung durch die Beklagte beseitigt sei.
Daran ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass eine auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsklage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann begründet ist, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2017, 928 Rn. 14 - Energieeffizienzklasse II m.w.N.). Damit ist nicht gemeint, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der unlauteren Handlung auch im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung in tatsächlicher Hinsicht noch gegeben sein müssen, sondern lediglich, dass die damalige Verletzungshandlung auch aufgrund der aktuellen Rechtslage noch als rechtswidrig anzusehen sein muss. Das ergibt sich schon daraus, dass der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang stets (nur) prüft, ob und ggf. inwiefern sich die Rechtslage zwischen Verletzungshandlung und letzter gerichtlicher Entscheidung geändert hat (s. BGH, GRUR 2017, 928 Rn. 15 - Energieeffizienzklasse II und die dortigen Verweise) und dass er für die Betrachtung nicht auf die letzte mündliche Tatsachenverhandlung abstellt, sondern auf den Zeitpunkt der Revisionsentscheidung (BGH GRUR 2017, 928 Rn. 14 - Energieeffizienzklasse II). Es ist also eine Bewertung anhand der dann geltenden Rechtslage, aber mit Blick ausschließlich auf das in der Vergangenheit liegende beanstandete Verhalten und die zu diesem Zeitpunkt herrschenden tatsächlichen Verhältnisse anzustellen.
e.
Der Ausspruch zu den Ordnungsmitteln beruht auf § 890 ZPO.
2.
Der Zahlungsanspruch gemäß dem Klagantrag zu 2. folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Danach kann Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Das ist hier der Fall, da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch – wie ausgeführt – bestand und die Abmahnung nicht rechtsmissbräuchlich war. Soweit es die Höhe der Abmahnkosten betrifft, kann auf die Berechnung auf S. 18 der Klagschrift verwiesen werden, wobei weder gegen den angesetzten Gegenstandswert noch mit Blick auf die Berechnung Bedenken bestehen oder von der Beklagten geltend gemacht wurden.
Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Zinsantrag in Bezug auf die Zinshöhe nicht beziffert hat. Der Antrag ist in Verbindung mit den Ausführungen zur Begründetheit des Anspruchs analog § 133, § 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die Klägerin den Zinsanspruch der Höhe nach auf § 288 Abs. 1 S. 2 BGB stützen und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB beantragen wollte. Diese zutreffende Auslegung des Landgerichts greift die Berufung nicht an.
3.
Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 13.11.2020 bot keinen Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Der Streitwert ist gemäß § 47 Abs. 1 S. 1, § 51 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt worden.
5.
Ein Revisionszulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die unter Berücksichtigung der und in Übereinstimmung mit den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze(n) zur Zulässigkeit einer Alleinstellungswerbung ergeht. Sie hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es besteht auch keine Divergenz zu anderen Entscheidungen eines höheren oder gleichrangigen Gerichts, die eine Revisionszulassung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO erforderlich machen würde. Insbesondere die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 16.01.2014 (6 U 212/13, juris) steht der hiesigen Entscheidung nicht entgegen. Eine Divergenz bestünde nur, wenn diese Entscheidung „ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt“ (BVerfG, WRP 2020, 720 Rn. 10). An letzterem fehlt es hier. Die in der Vergleichsentscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt formulierten Zweifel daran, ob die vom Bundesgerichtshof gestellten, auch in dieser Entscheidung zur Anwendung gebrachten Anforderungen an die Zulässigkeit einer Alleinstellungswerbung auch für den Mobilfunkmarkt gelten, tragen die dortige Entscheidung nicht (s. dazu bereits unter 1.c.aa.(2)(b)). Das Oberlandesgericht Köln (GRUR-RR 2017, 441 Rn. 38 und 41) geht wie der erkennende Senat davon aus, dass auch im Mobilfunkmarkt ein deutlicher Vorsprung mit der Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit vorliegen muss, um eine Alleinstellungswerbung als zulässig ansehen zu können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 UWG
§ 247 BGB
§ 5a UWG
§ 517 ZPO
§ 3 UWG
§ 10 RDG
§ 890 ZPO
§ 157 BGB
§ 711 ZPO
§ 3 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3, Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 51 Abs. 2 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 631
GRUR 2018, 541
GRUR 2017, 928
GRUR 2015, 906
GRUR 2003, 800, 803
GRUR 2002, 182, 184
GRUR 2010, 248
GRUR 2003, 889
GRUR 1996, 367, 368
GRUR 2004, 786
GRUR 1985, 140, 141
GRUR-RR 2017, 441
GRUR 1991, 850, 852
GRUR 2004, 162, 163
GRUR 1998, 1045, 1046
GRUR 2001, 453, 455
GRUR 2016, 88
GRUR 1988, 38, 39
16 HKO 90/18
16 HKO 15/18
5 W 95/16
5 U 51/16
5 U 91/16
5 U 207/16
5 U 219/16
3 U 17/17
3 U 135/17
3 U 155/17
6 U 212/13
5 W 87/15