Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-11-25, Aktenzeichen 20 U 126/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1125.20U126.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. Juni 2011 verkün­dete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen ‑ 9 O 61/11 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Voll­streckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf­grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwen­den, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten seit August 2004 eine fondsge­bundene Lebensver­sicherung, die sie mit Schreiben vom 5. Juni 2009 kündigte. Die Beklagte zahlte der Klägerin einen Rückkaufswert in Höhe von 11.721,30 € aus. Mit Anwaltsschreiben vom 7. Oktober 2010 erklärte die Klägerin „den Widerspruch gem. § 5 a VVG a.F. bzw. nach § 8 VVG, bzw. den Widerruf nach § 355 BGB“. Mit der Klage verlangt die Klägerin die Rück­erstattung der ge­leiste­ten Prämien in einer Gesamthöhe von 15.000,- € abzüglich Rückkaufswert (11.721,30 €) zuzüglich Verzinsung der Prämien (3.636,31 €) = 6.915,01 €.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei berechtigt gewesen, dem Vertragsschluss noch im Jahr 2010 gemäß § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. zu widersprechen. Sie hat behauptet, bei Antragstellung weder die Versicherungs­bedingungen noch die Verbraucherinformationen erhalten zu haben; durch die von ihr unterzeichnete „Eingangsbestätigung“ (Anlage B 5) habe sie – so hat die Klägerin gemeint – den Empfang der Bedingungen und der Verbraucher­informationen mit Übersendung des Versicherungsscheins nicht rechtswirksam bestätigt. Sie sei auch nicht ordnungsgemäß über ihr Widerspruchsrecht aufgeklärt worden. Auf § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. könne die Beklagte sich nicht berufen, weil das in § 5 a VVG a.F. normierte Policenmodell gegen Art. 35 und Art. 36 i.V.m. Anhang III A. Richtlinie 2002/83/EG und gegen Art. 5 Satz 1 und Anhang Nr. 1 lit. i der Richtlinie 93/13 EWG verstoße (Bl. 5-20 d.A.).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte ferner einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Klageforderung geltend gemacht, den sie darauf stützt, dass die Beklagte sie nicht über Rückvergütungen, die sie von den Fondsgesellschaften erhalte, in Kenntnis gesetzt habe. Sie hat die Auffassung vertreten, zur Aufklärung hierüber sei die Beklagte in Anwendung der „Kick-Back“-Recht­sprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet gewesen.
Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.915,01 € nebst Zinsen in Höhe von 7% seit dem 22. Oktober 2010 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von 1.303,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Klägerin habe mit Übersendung des Versicherungs­scheins die Versicherungsbedingungen und die erforderlichen Verbraucher­informationen erhalten. Über ihr Widerspruchsrecht sei sie ordnungsgemäß belehrt worden. § 5 a VVG a.F. sei europarechtskonform. Zu Schadenersatz sei sie nicht verpflichtet; die „Kick-Back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Bankprodukten sei auf die Vermittlung einer fondsgebundenen Lebens­versicherung nicht übertragbar. Die Beklagte hat insoweit ferner die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. Juni 2011, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begrün­dung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht mehr zu; diese Be­stim­mung sei nicht europarechtswidrig. Der Klägerin stehe auch kein Schadens­ersatzanspruch zu; die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, über etwaige Kick-Back-Zahlungen der Fondsgesellschaften aufzuklären.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt; hilfsweise regt sie die Aussetzung des Verfahrens und die Vorlage an den EuGH nach Maßgabe der in der Berufungsbegründung vom 18. August 2011 unter Ziff. III der Anträge formulierten Fragen (Bl. 150/151 d.A.) an. Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, sie sei zum Widerspruch nach § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. berechtigt gewesen. Die Versicherungsbedingungen seien ihr nicht bekannt gemacht worden; die Empfangsquittung verstoße gegen § 309 Nr. 12 BGB. Ohnehin sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Unterlagen schon bei Antragstellung zur Verfügung zu stellen. Die Widerspruchsbelehrung sei formal und inhaltlich fehlerhaft. Darüber hinaus wiederholt und vertieft die Klägerin ihre Ansicht zur Europarechtswidrigkeit des § 5 a VVG a.F.
Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückerstattung der auf die fondsge­bundene Lebensversicherung erbrachten Beiträge nebst Zinsen unter Anrechnung des erstatteten Rückkaufswertes nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Klägerin war nicht berechtigt, dem Vertragsschluss noch im Jahr 2010 zu wider­sprechen.
Allerdings war die Klägerin nicht gehalten, dem Vertragsschluss innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingun­gen und der Verbraucherinformationen in Textform zu widersprechen (§ 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG in der bis 7. Dezember 2004 geltenden Fassung) . Diese Frist beginnt nach § 5 a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. erst dann zu laufen, wenn dem Versicherungsnehmer die genannten Unterlagen vollständig vorliegen und er bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich und in drucktech­nisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Vorliegend fehlt es schon an einer ordnungsgemäßen Belehrung.
Die alleine maßgebende Belehrung in dem von der Beklagten vorgelegten Muster-Policenbegleitschreiben (Bl. 190 f.), das nach ihrer Darstellung auch im vorliegenden Fall verwendet worden sein soll, lautet:
„Wie Ihnen bereits auf Grund unseres Hinweises im Versicherungsantrag be­kannt ist, können Sie innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt des Versicherungs­scheins dem Versicherungsvertrag widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.“
Diese Belehrung ist unzureichend. Nach der klaren gesetzlichen Regelung ist nicht alleine der Erhalt des Versicherungsscheins ausschlaggebend für den Beginn des Laufs der Frist, sondern dem Versicherungsnehmer müssen darüber hinaus die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinforma­tionen vorliegen. Das verschweigt die Belehrung. Auch fehlt der notwendige Hinweis auf die einzuhaltende Textform (vgl. insoweit BGH, VersR 2004, 497).
Die Klägerin ist aber deshalb zum Widerspruch nach § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. nicht mehr berechtigt, weil sie den Widerspruch erst unter dem 7. Oktober 2010 und damit deutlich mehr als 1 Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erklärt hat. Zu diesem Zeitpunkt war das Widerspruchsrecht nach § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erloschen.
Europarechtliche Bedenken gegen das in § 5 a VVG geregelte Policenmodell bestehen nach Auffassung des Senats nicht. Der Senat hält insoweit aus­drück­lich an seiner bereits mit Hinweisbeschluss vom 5. Februar 2010 (20 U 150/09; VersR 2011, 245; ebenso jetzt auch OLG Hamm, Beschl. v. 31. August 2011 ‑ 20 U 81/11 -) geäußerten Ansicht fest. Dort ist ausgeführt:
„Gemäß § 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gilt – für den Fall, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10 a des Versiche­rungsaufsichtsgesetzes unterlassen hat - der Vertrag auf der Grundlage des Ver­sicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als geschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterlagen in Textform widerspricht (Policenmodell).
Diese Regelung ist – auch vor dem Hintergrund europäischen Rechts - nicht zu beanstanden; sie stellt sich insbesondere nicht als fehlerhafte Umsetzung der Bestimmungen in Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang II Buchstabe A der Richtlinie 92/96 EWG des Rates vom 10. November 1992 bzw. Art. 36 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang III Buchstabe A der die erstgenannte Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 dar. In den genannten Richtlinienbestimmungen heißt es: „Vor Abschluss des Versicherungsvertrages sind dem Versiche­rungsnehmer mindestens die in Anhang .. (II nach Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96 EWG bzw. III nach Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2002/83/EG) Buchstabe A aufgeführten Angaben mitzuteilen.“ In dem jeweils genannten Anhang werden sodann die Angaben im Einzelnen aufgeführt. Diesen Bestimmungen wird § 5 a VVG a.F. schon inhaltlich gerecht, weil mit der herrschenden Meinung davon auszugehen ist, dass er die Angabe der Ver­braucherin­formation nach § 10 a VAG, in den die Angaben aus den Anhängen der Richtlinien übernommen worden sind, zwar nicht zwingend bis zur Antrag­stellung verlangt, der Vertrag aber bis zum Ablauf einer vierzehntägigen Widerspruchsfrist nach Überlassung der Unterlagen schwebend unwirksam bleibt (vgl. dazu OLG Düsseldorf VersR 2001, 837 ff.; OLG Frankfurt, VersR 2005, 631 ff. m.w.Nachw.; Prölss in: Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 5 a VVG Rdn. 9 ff. m.w.Nachw.). Diese rechtliche Konstruktion gewährleistet, dass die vertragliche Bindung des Versicherungsnehmers erst nach der gebotenen Verbraucherinformation eintritt. Ungeachtet dessen ist nach dem Kontext, in dem die fraglichen Richtlinienbestimmungen stehen, davon auszugehen, dass damit den Mitgliedstaaten keine Vorgaben für die Regelung des Versiche­rungsvertragsrechts gemacht werden, sondern Vorgaben für die Regelung der Versicherungsaufsicht. So wird die Zielsetzung beider Richtlinien in den jeweiligen Erwägungen dahingehend formuliert, dass Unterschiede zwischen dem Aufsichtsrecht der verschiedenen Mitgliedstaaten beseitigt werden sollen (vgl. insbesondere die Erwägung 5 der Richtlinie 92/96/EWG und die Erwägung 2 der Richtlinie 2002/83/EG). In den Erwägungen beider Richtlinien heißt es ferner ausdrücklich, die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts sei keine Vorbedingung für die Verwirklichung des Binnen­marktes im Versicherungssektor. Die den Mitgliedstaaten gelassene Möglich­keit, die Anwendung ihres eigenen Rechts für Versicherungsverträge vorzu­schreiben, bei denen die Versicherungs­unternehmen Verpflichtungen in ihrem Hoheitsgebiet eingehen, stelle deshalb eine hinreichende Sicherung für die Versicherungsnehmer dar (Erwägung 19 der Richtlinie 92/96/EWG und Erwägung 44 der Richtlinie 2002/83/EG). Den Vorgaben für die Regelung der Versicherungsaufsicht hat der Gesetzgeber durch die Umsetzung in § 10 a VAG Genüge getan (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 17. September 2009 - 7 U 75/09 -, und OLG Frankfurt aaO).“
Auch die Regelung in § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist vor dem Hintergrund europäischen Rechts nicht zu beanstanden. Auch das hat der Senat im Hinweis­beschluss vom 5. Februar 2010 (aaO) bereits entschieden:
„Sie [die Regelung] kann allerdings dazu führen, dass – abweichend von der Regelung in § 5 a Abs. 1, Abs. 2 Sätze 1 bis 3 VVG a.F. - eine vertragliche Bindung des Versicherungsnehmers eintritt, ohne dass der Versicherungs­nehmer zuvor die Verbraucherinformation nach § 10 a VAG erhalten hat. Man mag darüber diskutieren können, ob dies schon deshalb nicht zu beanstanden ist, weil es in den – relevanten – Fällen der vergessenen oder nicht beweis­baren Übergabe der Unterlagen irgendwann einen Zeitpunkt gibt, zu dem der Versicherungs­nehmer sein Informationsbedürfnis offenbar verloren hat, weil er die Prämien beglichen hat und danach auf seinen vertraglichen Versicherungs­schutz vertraut, und weil der Gesetzgeber diese Frist mit einem Jahr großzügig bemessen hat (so OLG Düsseldorf VersR 2001, 837 ff.; OLG Frankfurt VersR 2005, 631 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. September 2009 – 7 U 75/09, Anl. BE 3, Bl. 158 ff. d.A. auf Seite 4 unter (1) (b) (cc)). Ein Verstoß gegen europäisches Recht liegt auch insoweit jedenfalls deshalb nicht vor, weil – wie oben ausgeführt – die fraglichen Richtlinien den Mitgliedstaaten keine Vorga­ben für das Versicherungsvertragsrecht machen, sondern ausdrücklich die Harmonisierung der Versicherungsaufsicht bezwecken.“
Auch daran wird festgehalten (ebenso auch OLG Stuttgart, Urt. v. 31. März 2011 - 7 U 147/10 -). Zu einer Vorlage an den EuGH ist der Senat nicht verpflichtet, weil gegen die Entscheidung die Revision zugelassen wird, so dass eine Entscheidung des obersten nationalen Gerichts herbeigeführt werden kann (Art. 267 Abs. 3 AEUV).
Es liegt auch kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG vor. In den Erwägungsgründen dieser Richtlinie ist festgehalten, dass der Verbraucher die Möglichkeit haben muss, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Deshalb sollen Regelungen missbräuchlich sein, die bestimmen, dass die Zustimmung des Verbrauchers zu Klauseln unwiderlegbar festgestellt wird, von denen er vor Vertragsschluss nicht tatsächlich Kenntnis nehmen konnte (Art. 3 der Richtlinie mit Anhang Ziff. 1 i.). Den Vorgaben dieser Richtlinie wird das Policen­modell gerecht, weil danach ein wirksamer Versicherungsvertrag grund­sätzlich nur zustande kommt, wenn dem Versicherungsnehmer die Versiche­rungs­bedingungen und die Verbraucherinformationen vorliegen (ebenso der Sache nach auch OLG Stutt­gart, Urt. v. 31. März 2011 - 7 U 147/10 -, UA S. 14).
Die Richtlinie 92/49/EWG findet auf Lebensversicherungen keine Anwendung (Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie mit Art. 2 der Richtlinie 73/239/EWG).
Der Klägerin steht die Klageforderung auch nicht als Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungsleistungen der Fondsgesell­schaften zu. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu hat die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen; die bloße Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen reicht dazu nicht aus. Unabhängig davon hat der Senat wiederholt entschieden, dass die im Zusammenhang mit Anlageberatungsverträgen zwischen Banken und Anlageinteressenten ent­wickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage einer Aufklä­rung über Kick-Backs (BGHZ 170, 226; NJW 2009, 2298) auf die Problematik des Abschlusses einer fondsge­bundenen Lebensversicherung von vornherein nicht anwendbar ist. Die vom Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Anlage­beratungsverträgen herange­zogene Interessenkollision besteht bei Abschluss einer Lebensver­sicherung nicht (Senat, VersR 2011, 248; Senat, Beschluss vom 20. April 2011 - 20 U 11/11 -; s. auch OLG Stuttgart, RuS 2011, 218 und OLG Hamm, Beschl. v. 31. August 2011 - 20 U 81/11 -). Dabei bleibt der Senat.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision zu. Ob § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. europa­rechts­konform ist, dürfte mit Blick auf die vom Bundesgerichtshof im Verfahren IV ZR 120/09 angestellten Erwägungen (Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 1. Oktober 2010) eine Frage von grundsätzlicher Bedeu­tung sein.
Berufungsstreitwert: 6.915,01 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 a VVG
§ 8 VVG
§ 10 a VAG
§ 5 a Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG
§ 309 Nr. 12 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 5 a Abs. 2 Satz 1 VVG
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: VersR 2004, 497
VersR 2011, 245
VersR 2001, 837
VersR 2005, 631
BGHZ 170, 226
NJW 2009, 2298
VersR 2011, 248
9 O 61/11
20 U 150/09
20 U 81/11
7 U 75/09
7 U 147/10
20 U 11/11
IV ZR 120/09