Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-21, Aktenzeichen 327 O 238/15

Tenor:
1. Die Beklagten werden jeweils einzeln verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft eidesstattlich zu versichern.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen 649,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2015 zu zahlen.
3. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen weitere 2.626,78 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2015 zu zahlen.
4. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 649,55 € für die Zeit vom 21.08.2015 bis 24.08.2015 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen haben die Beklagten wie Gesamtschuldner 80 % und die Klägerinnen 20 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) haben die Klägerinnen 40 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerinnen jedoch nur gegen Sicherheitsleistung, und zwar hinsichtlich der Ziffer 1) in Höhe von jeweils 1.500,00 € für die Vollstreckung gegen den Beklagten zu 1) und 2) und im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerinnen können die Vollstreckung des Beklagten zu 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Beschluss
Aus den im Beschluss vom 27.11.2015 (Bl. 115 ff. d.A.) genannten Gründen wird der Streitwert gemäß §§ 48, 51 GKG, 3 ZPO für die Zeit bis zum 16.08.2015 auf 39.297,28 € und ab dem 17.08.2015 auf 57.671,78 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerinnen machen gegen die Beklagten Annexansprüche wegen der Verletzung einer Unionsmarke geltend.
Die Klägerin zu 1) ist Inhaberin der Unions-Wort-/Bildmarke , Nr. 8..., die Schutz in den Klassen 9, 16, 37, 38, 41 und 42 beansprucht (Anlage K 1). Die Klägerin zu 2) nutzt die Klagemarke als Lizenznehmerin der Klägerin zu 1) mit deren Zustimmung. Sie ist auch berechtigt, Verletzungsansprüche geltend zu machen. Seit dem Jahr 2009 führt die Klägerin zu 2) „H. P.“ in ihrer Firma. Über das Angebot der Klägerin zu 2) können sämtliche in Deutschland im Free-TV über Satellit verfügbaren Programme, die in HD-Qualität angeboten werden, empfangen werden. 20 Privatsender werden dabei nur verschlüsselt angeboten. Um über Satellit Zugang zu diesen Sendern zu erlangen, ist neben einem Empfangsgerät eine Smartcard erforderlich. Weiter ist je nach Empfangsgerät zum Teil noch ein sogenanntes CI-Modul erforderlich. Die von der Klägerin zu 2) mit Zustimmung der Klägerin zu 1) hergestellten Smartcards und CI-Module tragen jeweils die Klagemarke.
Über den auf den Beklagten zu 1) angemeldeten eBay-Account „m.“ wurden CI-Module und Smartcards mit der Klagemarke angeboten (Anlage K 6). Dies geschah jedenfalls durch den Beklagten zu 2), den Sohn des Beklagten zu 1). Er erwarb die Ware über den eBay-Kleinanzeigenmarkt und bot sie gleich wieder über eBay zum Kauf an. Der Beklagte zu 2) kaufte mindestens 25 CI-Module inklusive Smartcard zum Stückpreis von durchschnittlich 55,00 €. Die CI-Module verkaufte er dann für jeweils 39,99 € und die Smartcards für jeweils 49,99 €. An eBay zahlte er Gebühren in Höhe von 224,95.
Die Klägerinnen tätigten Testkäufe für 100,38 € und erwarben eine Smartcard und ein CI-Modul. Die Lieferung der Ware erfolgte unter dem Namen des Beklagten zu 2) (Anlage K 7). Die Bezahlung wurde über das Bankkonto des Beklagten zu 1) abgewickelt (Anlage K 15). Der eBay-Account wies für die vorangegangenen sechs Monate 52 Bewertungen im Hinblick auf Verkäufe von Smartcards und CI-Modulen auf (Anlage K 8).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.12.2014 mahnten die Klägerinnen den Beklagten zu 1) ab (Anlage K 9). Sie forderten die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung, die Erteilung von Auskünften, den Rückruf und die Vernichtung der mit der Klagemarke versehenen Ware, das Anerkenntnis der Schadensersatzpflicht und die Zahlung von Abmahn- und Testkaufkosten in Höhe von 4.297,28 € bis zum 19.12.2014. Hinsichtlich der Abmahnkosten machten sie eine 1,3-fache Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 500.000,00 € zzgl. Pauschale geltend.
Noch vorgerichtlich gab der Beklagte zu 1), vertreten durch seinen späteren Prozessbevollmächtigten, eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab und erklärte, dass er lediglich in sehr geringem Umfang Module und Karten verkauft habe und der erzielte Gewinn überschaubar gewesen sei (Anlage K 10). Mit der Klagerwiderung vom 14.07.2015 (Bl. 45 ff. d.A.) machte der Beklagte zu 1) insoweit detailliertere Angaben, wegen deren Einzelheiten auf den Schriftsatz Bezug genommen wird.
Noch vor Erweiterung der Klage auf den Beklagten zu 2) mit Schriftsatz vom 17.08.2015 gab auch der Beklagte zu 2), vertreten durch seinen späteren Prozessbevollmächtigten, eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage K 16). Nachdem die Klägervertreterin mit Schreiben vom 27.07.2015 moniert hatte, dass die Auskunft in der Klagerwiderung nicht ausreichend sei (Anlage K 17), erklärte der spätere Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 04.08.2015, dass dies nicht nachvollzogen werden könne (Anlage K 18).
Die Klägerin zu 1) macht eine Verletzung der Klagemarke und die Klägerin zu 2) eine Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens geltend. Hilfsweise stützen sich die Klägerinnen auf Wettbewerbsrecht.
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagten die Smartcards und CI-Module gemeinschaftlich verkauft hätten.
Die Klägerinnen haben ein Mahnverfahren gegen den Beklagten zu 1) wegen der Zahlung von Abmahn- und Testkaufkosten in Höhe 4.297,28 € eingeleitet. Nach dem Widerspruch des Beklagten zu 1) haben die Klägerinnen im Streitverfahren zunächst beantragt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen bezüglich mit dem nachfolgenden Zeichen
gekennzeichneten Smartcards sowie neuen CI-Modulen, die der Beklagte im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union ohne Zustimmung einer der Klägerinnen angeboten, in den Verkehr gebracht und/oder zu diesen Zwecken besessen und/oder mit diesem Zeichen beworben haben und zwar den Klägerinnen vollständig und aufgeschlüsselt mitzuteilen:
a. Menge der bestellten bzw. erhaltenen sowie der verkauften bzw. ausgelieferten mit
? HD+ gekennzeichneten CI-Module, denen keine HD+ Smartcard beigefügt war und/oder die nicht originalverpackt (nämlich in ungeöffneter Originalverpackung samt nicht angebrochener Laufzeit der Smartcard, Original der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2 und Information zur Identität und Anschrift ihres Unternehmens) waren („lose Module“),
? HD+ gekennzeichneten Smartcards, die nicht originalverpackt (nämlich in ungeöffneter Originalverpackung samt nicht angebrochener Laufzeit der Smartcard, Original der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2 und Information zur Identität und Anschrift ihres Unternehmens) waren und auch nicht in einem originalverpackten Receiver integriert waren, dem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zu 2 beigefügt waren („lose Smartcards“),
sowie über die mit ihnen getätigten Umsätze und hierfür aufgewendeter Kosten;
b. Art und Umfang der betriebenen Werbung für mit
? HD+ gekennzeichnete lose CI-Module (wie in a. beschrieben),
? HD+ gekennzeichnete lose Smartcards (wie in a. beschrieben),
insbesondere durch Nennung der einzelnen Werbeträger, Auflagenzahlen, Verbreitungsgebiete und -zeiten sowie der dafür aufgewandten Kosten.
2. Der Beklagte wird verurteilt, alle losen CI-Module sowie losen Smartcards (wie in Ziffer 1. a. beschrieben) und Werbematerial hierfür, die sich in seinem Besitz oder Eigentum befinden, zu vernichten und dies gegenüber den Klägerinnen durch schriftliche Erklärung samt Fotografien der Vernichtung nachzuweisen.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der den Klägerinnen aus dem Angebot, Inverkehrbringen und/oder der Werbung des Beklagten von bzw. für lose CI-Module und/oder lose Smartcards (wie in Ziff. 1. a. beschrieben) entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.
4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen EUR 4.297,28 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 10. Januar 2015 zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 17.08.2015 haben die Klägerinnen die Klage auf den Beklagten zu 2) erweitert und ihren Schadensersatzanspruch teilweise beziffert. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zu 1) am 24.08.2015 und dem Beklagten zu 2) am 20.08.2015 zugestellt worden. Die Klägerinnen haben darin - nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 21.08.2015 - beantragt:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen bezüglich mit dem nachfolgenden Zeichen
gekennzeichneten Smartcards sowie neuen CI-Modulen, die die Beklagten einzeln und/oder gemeinsam im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union ohne Zustimmung einer der Klägerinnen angeboten, in den Verkehr gebracht und/oder zu diesen Zwecken besessen und/oder mit diesem Zeichen beworben haben und zwar den Klägerinnen vollständig und aufgeschlüsselt mitzuteilen:
2. Die Beklagten werden erforderlichenfalls in der zweiten Stufe jeweils einzeln verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft eidesstattlich zu versichern.
3. Der Beklagte werden verurteilt, gesamtschuldnerisch alle losen CI-Module sowie losen Smartcards (wie in Ziffer 1. a. beschrieben) und Werbematerial hierfür, die sich in ihrem Besitz oder Eigentum befinden, zu vernichten und dies gegenüber den Klägerinnen durch schriftliche Erklärung samt Fotografien der Vernichtung nachzuweisen.
4. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen EUR 874,50 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägerinnen gesamtschuldnerisch allen weiteren Schaden zu ersetzen, der den Klägerinnen aus dem Angebot, Inverkehrbringen und/oder der Werbung des Beklagten von bzw. für lose CI-Module und/oder lose Smartcards (wie in Ziff. 1. a. beschrieben) entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.
6. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen EUR 4.297,28 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 10.01.2015 zu zahlen.
Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich der Klaganträge zu 1), 3) und 5) übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerinnen beantragen daher zuletzt:
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen EUR 874,50 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen EUR 4.297,28 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 10.01.2015 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) behauptet, der eBay-Account sei nicht von ihm, sondern dem Beklagten zu 2) verwendet worden. Allein der Beklagte zu 2) habe die Smartcards und CI-Module beworben oder verkauft. Die Unterlassungsverpflichtungserklärung gemäß Anlage K 10 habe der Beklagte zu 1) lediglich höchst vorsorglich abgegeben.
Der Beklagte zu 2) behauptet, er sei nicht mehr im Besitz von Smartcards oder CI-Modulen, da er bereits alle verkauft habe. Rechnungen habe er keine. Die Namen der Verkäufer habe er nicht notiert. Außer den Angebotsbeschreibungen habe der Beklagte zu 2) keinerlei Werbung betrieben.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselte Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2015 verwiesen.
Mit Schriftsätzen vom 20.05.2016 und 25.05.2016 haben die Parteien ihre Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren erteilt.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.
1. Die Klägerinnen können von den Beklagten verlangen, ihre Auskünfte gemäß § 259 Abs. 2 BGB an Eides statt zu versichern.
Der Klägerin zu 1) stand gegen die Beklagten wegen gemeinschaftlicher Verletzung der Klagemarke gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. a), 102 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 125b, 19 MarkenG, 242 BGB ein Auskunftsanspruch zu. Der Klägerin zu 2) stand ein Auskunftsanspruch wegen gemeinschaftlicher Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens gemäß §§ 15 Abs. 2, 19 MarkenG, 242 BGB zu. Dass der Verkauf der Smartcards und CI-Module die Kennzeichenrechte der Klägerinnen verletzte, steht mit Recht nicht im Streit. Es steht ferner zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagten diese Verletzung gemeinschaftlich begangen haben. Der Beklagte zu 2) hat eingeräumt, die Ware angeboten und versandt zu haben. Auch der Beklagte zu 1) hatte mit dem Schreiben gemäß Anlage K 10 vorgerichtlich eingeräumt, Module und Karten verkauft zu haben. Unstreitig erfolgten die Verkäufe zudem über seinen eBay-Account und unter Verwendung seines Bankkontos. Wie es dazu ohne Wissen und Wollen des Beklagten zu 1) hätte kommen sollen, hat er nicht erklärt.
Es besteht Grund zur Annahme, dass die Auskünfte der Beklagten nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind (§ 259 Abs. 2 BGB), denn sie haben ihre Angaben lediglich mit den Kontoauszügen gemäß Anlage B 2 und B 3 unterlegt. Ansonsten wollen die Beklagten über keinerlei Unterlagen mehr verfügen.
2. Die Klägerinnen können von den Beklagten gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 125b, 14 Abs. 6 MarkenG bzw. § 15 Abs. 5 MarkenG Schadensersatz in Form von Gewinnabschöpfung in Höhe von 649,55 € verlangen. Die Beklagten haben Einnahmen in Höhe von 2.249,50 € erzielt. Dem standen Ausgaben in Höhe von 1.599,95 € gegenüber, nämlich Einkaufskosten in Höhe von 1.375,00 € und eBay-Gebühren in Höhe von 224,95 €. Letztere sind als konkrete Vermarktungskosten in Abzug zu bringen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist es nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht aber auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (BGH GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil). Um Letztere geht es vorliegend jedoch ersichtlich nicht.
3. Schließlich können die Klägerin vom Beklagten zu 1) als weiteren Schadensersatz gemäß Art. 102 Abs. 2 i.V.m. §§ 125b, 14 Abs. 6 MarkenG bzw. § 15 Abs. 5 MarkenG Abmahn- und Testkaufkosten in Höhe von insgesamt 2.626,78 € verlangen. Den Abmahnkosten ist ein Gegenstandswert von 185.000 € zu Grunde zu legen, nämlich 150.000 € für den Unterlassungsanspruch, jeweils 15.000 € für den Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanspruch und 5.000 € für den Vernichtungsanspruch. Die Kammer hält an ihrer zuletzt im Streitwertbeschluss vom 27.11.2015 geäußerten Ansicht fest, dass für den Unterlassungsanspruch angesichts des sehr kleinen eBay-Geschäfts ein Gegenstandswert von 150.000 € angemessen ist. Daraus folgt für die Höhe des Ersatzanspruches der Klägerinnen:
1,3 Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG
2.506,40 €
Pauschale Nr. 7002 VV RVG
20,00 €
Testkaufkosten
100,38 €
Summe
2.626,78 €
4. Die Zinsansprüche folgen aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 91a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Die Entscheidung ergeht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen.
Bis auf die Kosten, die durch den gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Auskunftsanspruchs ausgelöst wurden, waren die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten aufzuerlegen, da sie voraussichtlich unterlegen wären. Die geltend gemachten Auskunfts-, Vernichtungs- und Schadensersatzfeststellungsansprüche bestanden aus den unter I. genannten Gründen gegen beide Beklagte. Der Beklagte zu 2) hatte den ihn betreffenden Auskunftsanspruch jedoch bereits erfüllt, bevor die Klage auf ihn erweitert wurde. Mit Schriftsatz vom 04.08.2015 (Anlage K 18) hatte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2) unter Vorlage einer Vollmacht auf die Auskunft Bezug genommen, die im Schriftsatz vom 14.07.2015 zunächst nur für den Beklagten zu 1) erteilt worden war. Damit hatte sich der Beklagte zu 2) diese Auskunft bereits vor Rechtshängigkeit zu Eigen gemacht. Dass die Klägerinnen diese Auskunft nicht glaubhaft fanden, ließ die Erfüllungswirkung der Auskunft unberührt. Insoweit war die Klage gegen den Beklagten zu 2) daher von Beginn an unbegründet.
III.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 51 GKG, 3 ZPO
§§ 125b, 19 MarkenG, 242 BGB
§§ 15 Abs. 2, 19 MarkenG, 242 BGB
§§ 125b, 14 Abs. 6 MarkenG bzw. § 15 Abs. 5 MarkenG
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 91a, 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 91a ZPO
§ 259 Abs. 2 BGB
Art. 102 Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 329, 331