Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-12-12, Aktenzeichen 2 Sa 272/22
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2024:1212.2SA272.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Nach § 6 Abs. 5 Nr. 2 Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Maßnahmenverordnung vom 30. Juni 2021 (ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO) gilt die Verpflichtung zur Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung oder einer qualifizierten Gesichtsmaske nicht für Personen, denen die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung oder qualifizierten Gesichtsmaske wegen Behinderung oder aus gesundheitlichen oder anderen Gründen nicht möglich oder zumutbar ist; dies ist in geeigneter Weise glaubhaft zu machen. Die Verordnung enthält keine Vorgaben, auf welche Weise die Glaubhaftmachung zu erfolgen hat. Die Vorschrift lässt - anders als sie die Corona-Verordnungen anderer Bundesländer - nicht nur offen, welchen Inhalt ein für die Glaubhaftmachung erforderliches ärztliches Attest haben muss, sondern trifft keinerlei Vorgaben, in welcher Art und Weise die Glaubhaftmachung zu erfolgen hat. Demnach ist hierfür kein ärztliches Attest, und schon gar kein qualifiziertes Attest erforderlich.(Rn.67)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 318/25)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 18.03.2022 – 7 Ca 1343/21 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.08.2021 aufgelöst wurde.
Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnungen vom 22.07.2021 und 27.07.2021 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
3. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 16,67 v.H. und die Beklagte zu 83,33 v.H. zu tragen.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte.
Die Beklagte betreibt den internationalen Verkehrsflughafen Erfurt-Weimar. Sie unterhält einen Rettungs- und Brandbekämpfungsdienst mit mehreren Lösch- und Rettungsfahrzeugen. Zu den Aufgaben der Feuerwehr gehören u. a.:
- der Flugzeugbrandschutz,
- die technische Hilfe, wie z.B. das Abbinden von ausgelaufenen Betriebsstoffen, die Bergung
eines verunfallten Flugzeuges, die Bergung von Gefahrgut,
- die Begleitung/der Transport von Personen mit eingeschränkter Mobilität,
- die Begleitung von Besuchern und Vorführungen.
Die Feuerwehrleute arbeiten in wechselnden Trupps und Gruppen und gegebenenfalls mit Mitarbeitern anderer Abteilungen zusammen. Sie müssen sich, wie alle Belegschaftsmitglieder im Sicherheitsbereich des Flughafens, einer Personenkontrolle gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG unterziehen, um ihren Arbeitsplatz zu erreichen.
Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.
Der am 11. Februar 1962 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 02. Mai 1994 als Feuerwehrmann in Vollzeit mit einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung von zuletzt 2.600,00 € beschäftigt. Er ist in allen Bereichen der Flughafenfeuerwehr, vom Ersthelfer bis zur Flugzeugbergung und als Kranfahrer ausgebildet.
Am 02. März 2020 stellte die Hausärztin des Klägers, Fachärztin für Allgemeinmedizin Dr. med. ….., eine Bescheinigung folgenden Inhalts aus: „Wegen Klaustrophobie keine Atemschutztauglichkeit nach G26/3 vorhanden" (Bl. 110 d. A.).
Im Rahmen einer Eignungsprüfung wurde von der seitens der Beklagten beauftragten Betriebsärztin Frau ….. (ASZ-Arbeitsmedizinischer Dienst) am 3. April 2020 festgestellt, der Kläger sei als Berufsfeuerwehrmann und Atemschutzgeräteträger Klasse 3 auf Dauer untauglich (Bl. 18 d. A.).
Die Beklagte bat ihre Mitarbeiter mit „Rund-E-Mail" vom 9. Oktober 2020 (Bl. 391 f. d. A.) die wichtigen Infektionsschutzregeln weiter zu beachten, wie das Tragen eines Mund-Nase-Schutzes, wenn der Mindestabstand nicht eingehalten werden könne. Sie forderte die Mitarbeiter mit „Rund-E-Mail" vom 29. Oktober 2020 (Bl. 393 d. A.) auf, ab sofort auch beim Betreten der Luftsicherheitskontrollstelle am Tor 3 und während der manuellen Personennachkontrolle einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Mit weiterer „Rund-E-Mail“ vom 1. Dezember 2020 (Bl. 394 d. A.) erging die Aufforderung, ab sofort einen Mund-Nase-Schutz, in jeder Situation, in der der Mindestabstand von 1,50 m zu anderen Personen nicht eingehalten werden könne, zu tragen.
Der Kläger lehnte seit Beginn der Corona-Pandemie das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung ab und erklärte, er sei generell, auch im Falle eines Einsatzes, hierzu nicht bereit. Er werde sich auch nicht impfen lassen.
Im Bund-Länder-Beschluss vom 25. November 2020 wurde das Tragen eines Mund-Nasen- Schutzes in Arbeits- und Betriebsstätten festgelegt, sofern ein Abstand von 1,5 m zu weiteren Personen nicht eingehalten werden kann.
Am 30. November 2020 attestierte Frau Dr. …. dem Kläger unter Angabe des Diagnoseschlüssels F 40.2 G, er könne aus gesundheitlichen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen (Bl. 60 d. A.).
Am 27. Januar 2021 trat die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung in Kraft. Diese enthält verbindliche Regelungen für Arbeitgeber zum Tragen von medizinischen Gesichtsmasken, wenn die Gefährdungsbeurteilung ergibt, dass der Schutz der Beschäftigten durch technische und organisatorische Schutzmaßnahmen nicht ausreichend ist. Das ist bei der Sicherheitskontrolle nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG, der sich der Kläger unterziehen muss, wenn er seinen Arbeitsplatz erreichen will, der Fall.
Die Beklagte erstellte unter dem 18. März 2021 ein Infektionsschutzkonzept (Bl. 397 ff. d. A.).
Am 31. März 2021 fand ein Personalgespräch mit dem Kläger, an dem der Verkehrsleiter der Beklagten, die Teamleiterin Personal, der Teamleiter Rescue and Firefighting sowie der Betriebsratsvorsitzende teilnahmen, statt. Der Kläger wurde insbesondere darauf hingewiesen, es könne nicht mehr toleriert werden, dass er keine Maske trage, wo es nötig sei. Sein Verhalten gefährde den Geschäftsbetrieb und störe den Betriebsfrieden. Der Kläger gab an, die Maske auch nicht für ca. 30 – 60 Sekunden tragen zu können. In dem Gespräch wurde vereinbart, der Kläger gehe zunächst in Kurzarbeit Null, nach Angaben der Beklagten in der Hoffnung, die Pandemie schwäche sich ab. Ferner wurde ein ASZ-Termin zur Überprüfung und Einschätzung am 7. Mai 2021 ins Auge gefasst. Die Stellungnahme des arbeitsmedizinischen Dienstes sollte ausschlaggebend für die Prüfung weiterer Möglichkeiten sein. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gesprächsnotiz vom 11. Mai 2021 (Bl. 44 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 14. April 2021 (Bl. 17 d. A.) mit, sie möchte das von seiner Hausärztin vorgelegte Attest vom 30. November 2020 durch die Betriebsärztin des Arbeitsschutzzentrums überprüfen lassen. Hierzu sei ein Termin für den 07. Mai 2021 vereinbart worden. Der Kläger nahm diesen Termin wahr.
Die Betriebsärztin, Frau ….., teilte der Beklagten mit Schreiben vom 3. Juni 2021 (Bl. 130 d. A.) mit, der Kläger besitze eine Eignung für die Tätigkeiten, die kein Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. eines Atemschutzgerätes jeglicher Art erforderten. Sie schlug vor, den Kläger an einem Arbeitsplatz zu beschäftigen, an welchem der Abstand über 1,5 m zu anderen Personen eingehalten werden könne bzw. andere Personen sollten sich dem Kläger nur mit einer FFP2-Maske nähern, da er laut Attest keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen könne. Das Attest zu überprüfen, obliege ihr leider nicht. Der Kläger erhielt erst im Kündigungsschutzverfahren Kenntnis von diesem Schreiben.
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 7. Juli 2021 (Bl. 45 d. A.) mit, er möge seinen Dienst am Donnerstag, den 15. Juli 2021 um 05:30 Uhr wieder aufnehmen. Am 16. und 17. Juli 2021 werde er ebenfalls in der Frühschicht eingesetzt. Aufgrund des Ansteigens des Passagierflugverkehrs falle für ihn bis auf Widerruf zunächst keine Kurzarbeit mehr an. Das von ihm vorgelegte ärztliche Attest lt. dem er keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen könne, sei mangels konkreter nachvollziehbarer Angaben nicht ausreichend. Für weitere Rückfragen stehe die Teamleiterin Personal, Frau …., zur Verfügung.
Bis dahin waren dem Kläger – soweit er tatsächlich beschäftigt wurde – Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Wartung und Prüfung von Feuerlöschern in einem eigenen Werkstattraum zugewiesen worden.
Der Kläger sprach am Nachmittag des 12. Juli 2021 bei der Teamleiterin Personal vor und erklärte, er werde zur Arbeit kommen, jedoch auf keinen Fall eine Maske tragen. Diese verwies erneut auf die Pflicht zum Tragen einer Maske, auch unter Hinweis auf die Fürsorgepflicht für die anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.
Der Kläger wies mit Schreiben vom 13. Juli 2021 (Bl. 46 ff. d. A.) unter Bezugnahme auf das Gespräch vom 12. Juli 2021 erneut auf seine Arbeitswilligkeit und darauf hin, er besitze ein ärztliches Attest, das bestätige, er dürfe aus medizinischen Gründen keinen Mund-Nasen-Schutz tragen. Auch wenn die Beklagte eine Fürsorgepflicht gegenüber ihren Arbeitnehmern besitze, solle ihr bewusst sein, sie handle ohne gesetzliche und medizinische Grundlage, wenn sie den Mund-Nasen-Schutz zur Pflicht ausrufe und ihm aufzwinge, obwohl ihr bekannt sei, er besitze ein ärztliches Attest und sei nicht atemschutztauglich. Er werde die Beklagte persönlich und privat zur Verantwortung ziehen, da sie die Maskenpflicht umsetze und ihre Arbeitnehmer ohne gesetzliche und medizinische Grundlage dazu genötigt und verpflichtet habe, eine Maske zu tragen. Dies stelle eine Nötigung, Freiheitsberaubung und Körperverletzung dar, die strafrechtlich zu verfolgen sei.
Die Beklagte erwiderte mit dem als „Letztmalige Aufforderung" bezeichneten Schreiben vom 14. Juli 2021 (Bl. 19 f. d. A.), sie sei als Arbeitgeberin verpflichtet, im Rahmen eines Infektionsschutzkonzeptes alle möglichen Schutzmaßnahmen zur Vermeidung einer Infektion mit dem Corona Virus zu treffen. Hierzu gehöre insbesondere das Tragen medizinischer Gesichtsmasken. Von der Pflicht zum Tragen einer Maske könnten Beschäftigte nur bei Vorliegen eines detaillierten ärztlichen Attestes entbunden werden. Aus dem Attest müssten sich gravierende medizinischen Gründe ergeben, die in der Abwägung die Infektionsgefahr überwögen. Bloße Unannehmlichkeiten reichten nicht aus. Die Entscheidung, ob eine ärztliche Bescheinigung diesen Anforderungen entspreche, treffe der Arbeitgeber. Die Verweigerung des Tragens einer medizinischen Gesichtsmaske stelle eine Arbeitspflichtverletzung dar, die eine Kündigung rechtfertigen könne. Da ihr eine ausreichende ärztliche Bescheinigung nicht vorliege, mahne sie den Kläger für den Fall, er wolle seine Arbeit ohne Mund-Nasen-Schutz aufnehmen, sich weigern, die Maske zu tragen, als schwerwiegende Arbeitspflichtverletzung ab. Er müsse in diesem Fall mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen. Sie gehe deshalb davon aus, er komme der Anordnung, während der Arbeitszeit einem Mund-Nasen-Schutz zu tragen, nach.
Der Kläger erschien weder am 15. und 16. noch am 17. Juli 2021, um die Arbeit aufzunehmen.
Die Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 22. Juli 2021 (Bl. 21 d. A.) wegen unentschuldigten Fehlens seit dem 15. Juli 2021 ab und forderte ihn mit weiterem Schreiben vom 22. Juli 2021 auf, am Montag den 26. Juli 2021, 8:00 Uhr seine Arbeit wieder aufzunehmen.
Der Kläger reagierte mit Schreiben vom 23. Juli 2021 (Bl. 48 f d. A.) und erklärte, die Abmahnung nicht anzuerkennen. Er gab an, es sei gelogen, wenn die Beklagte angebe, ihr liege kein Grund dafür vor, warum er seine Arbeit nicht aufnehme. Ihr liege sein ärztliches Attest vor. Er wies daraufhin, er würde seine Tätigkeit gerne aufnehmen. Dies sei aber durch die gesetzwidrigen Handlungen und Vorschriften der Beklagten nicht möglich. Sie handle definitiv gegen geltende Rechte und Gesetze und mache sich diesbezüglich strafbar, wenn sie ohne medizinische gesetzliche Grundlage dies ihren Arbeitnehmern auferlege und durchsetzen wolle, wenn ärztliche Bescheinigungen bekannt seien. Wenn sie eine Fürsorgepflicht gegenüber ihren Angestellten habe, müsse sie sich an geltende Rechte und Gesetze halten, die sie verletze und somit eine Straftat nach den §§ 212, 223, 239 und 240 begehe. Unterlasse die Beklagte diese Drohungen und gesetzwidrigen Handlungen nicht, werde er rechtliche Schritte gegen sie einleiten.
Der Kläger nahm seine Arbeit auch am 26. Juli 2021 nicht auf.
Die Beklagte erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 27. Juli 2021 (Bl. 23 f. d. A.) eine zweite Abmahnung. Sie führte in der Abmahnung u. a. aus, er lehne generell das Tragen einer Schutzmaske ab und berufe sich auf eine ärztliche Bescheinigung der Fachärztin für Allgemeinmedizin Frau Dr. ….. vom 30.11.2020. Auch eine Corona-Schutzimpfung lehne er ab. Sie habe mit Schreiben vom 14.07.2021 ausführlich auf die Notwendigkeit und die Rechtsgrundlagen für das Tragen einer Schutzmaske verwiesen und erläutert, die vorgelegte ärztliche Bescheinigung sei nicht ausreichend. Gleichwohl sei er am 15.07.2021 nicht zur Arbeit erschienen. Sie habe hierauf wegen unentschuldigten Fehlens eine erste Abmahnung erteilt. Er habe die Arbeit am 26. Juli 2021 nicht aufgenommen. Wegen der hierin liegenden Arbeitsverweigerung spreche sie eine zweite Abmahnung verbunden mit der Aufforderung, den Dienst am Montag, den 02. August 2021 um 8:00 Uhr aufzunehmen, aus. Abschließend gab die Beklagte an, sie verwahre sich gegen seine unhaltbaren Anschuldigungen und ermahnte den Kläger, von solchen Vorwürfen und Behauptung künftig abzusehen unter Hinweis darauf, seine Ausführungen seien geeignet, dass für ein Arbeitsverhältnis notwendige gegenseitige Vertrauen und die gegenseitige Wertschätzung in einer Weise zu untergraben, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fraglich erscheinen ließen.
Der Kläger teilte hierauf mit Schreiben vom 28. Juli 2021 (Bl. 50 f. d. A.) u. a. mit, er erkenne auch die zweite Abmahnung nicht an. Wie er schon mehrfach ausführlich mitgeteilt habe, würde er seine Arbeit gern wiederaufnehmen, woran sie ihn aber leider hindere. Sie sei ihm gegenüber in erster Linie verpflichtet bzw. in der Beweispflicht nachzuweisen, er sei erkrankt bzw. infiziert, es gäbe überhaupt keine gesetzliche Grundlage zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes. Da er mehrfach darauf hingewiesen habe, er sei weder erkrankt noch infiziert, dürfe sie ihn nicht dazu zwingen oder nötigen, denn dies stelle den Straftatbestand der Nötigung und Körperverletzung dar. Ebenso sei sie darüber informiert, dass ein Attest vorliege, das ihr aber aus unerklärlichen Gründen nicht ausreiche. Weiterhin sei ihr bekannt, er sei beim arbeitsmedizinischen Dienst vorstellig gewesen und dieser habe eingeschätzt, sie solle ihm eine Tätigkeit überlassen, wo die Maske nicht benötigt werde. Es sei reine Willkür, wie mit ihm seit geraumer Zeit umgegangen werde. Selbst die Ausführungen, er habe sich nicht gemeldet, seien erlogen. Es sei nicht gesetzlich, dass die Tage vom Urlaub abgezogen würden. Da sie ihn weiter nötige und unter Druck setze, obwohl das Tragen der Maske für ihn gesundheitlichen Nachteile habe und sie hierüber informiert sei, werde er Rechtsbeistand hinzuziehen und rechtliche Schritte gegen sie einleiten.
Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 29. Juli 2021 (Bl. 52 ff. d. A.) unter Beifügung der im Schreiben aufgeführten Anlagen zu den Nummern 1. - 13. zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen fristgerechten Kündigung an. Sie führte aus, sie habe den Kläger mehrfach zur Aufnahme der Arbeit aufgefordert, dem sei er nicht nachgekommen und habe deshalb zwei Abmahnungen erhalten. Er habe auf die Abmahnungen nicht mit Einsicht, sondern mit Vorwürfen und Anschuldigungen gegen die Geschäftsleitung bis hin zum Vorwurf strafbaren Verhaltens reagiert. Er sei ermahnt worden, von seinen Vorwürfen und Behauptungen künftig abzusehen. Ein erneutes Schreiben des Klägers mit weiteren Androhungen sei am 28. Juli 2021 eingegangen. Auch hierin sei zu erkennen, der Kläger werde keine Einsicht zeigen. Die Ausführungen in seinem Schreiben seien geeignet, das für ein Arbeitsverhältnis notwendige gegenseitige Vertrauen und die gegenseitige Wertschätzung zu untergraben. Das Vertrauensverhältnis sei durch das Verhalten des Klägers unwiederbringlich zerstört.
Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 31. Juli 2021 (Bl. 56 d. A.), der Beklagten am 02. August 2021 zugegangen, mit, nach Sichtung aller Unterlagen bringe er seine Enthaltung zum Ausdruck.
Mit Schreiben vom 3. August 2021, dem Kläger am 5. August 2021 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin (Bl. 15 f. d. A.).
Der Kläger hat sich mit der am 24. August 2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die Kündigung gewandt, Weiterbeschäftigung und die Entfernung der Abmahnungen aus seiner Personalakte geltend gemacht.
Wegen des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 471 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat festgestellt, das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 03.08.2021 aufgelöst worden, sondern habe bis zum 31.03.2022 fortbestanden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich unter gesundheitlichen Störungen leide, die ihm das Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske auch nur für kurze Zeit objektiv unmöglich machten. Denn der Kläger habe seine vertragliche Nebenpflicht, auf die Interessen der Beklagten hinreichend Rücksicht zu nehmen, beharrlich verletzt. Er habe die Befreiung von der Maskenpflicht gegenüber der Beklagten nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Hierfür sei ein qualifiziertes ärztliches Attest erforderlich. Diesen Anforderungen genügten die vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen nicht. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedoch im Ergebnis der Interessenabwägung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar. Deshalb sei das Arbeitsverhältnis nicht außerordentlich fristlos, sondern mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31. März 2022 beendet worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 473 ff. d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 31.05.2022 zugestellte Urteil am 29.06.2022 Berufung eingelegt und die Berufung am 31.08.2022 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am 28.07.2022 eingegangenen Antrag bis zum 31.08.2022 verlängert worden war. Der Beklagte hat die ihm am 08.09.2022 zugestellte Berufungsbegründung am 01.11.2022 beantwortet und Anschlussberufung eingelegt, nachdem die Berufungsbeantwortungsfrist auf den am 25.09.2022 eingegangenen Antrag bis zum 08.11.2022 verlängert worden war.
Der Kläger ist der Auffassung, er sei seinen Mitwirkungspflichten nachgekommen und habe seine Maskenuntauglichkeit, insbesondere durch die ärztliche Bescheinigung vom 30. November 2020, ausreichend nachgewiesen. Die Beklagte habe nicht erklärt, welche Informationen sie diesbezüglich noch benötige. Der Kläger behauptet, unter Entbindung der Ärztinnen Frau Dr. ….. und Frau …… sowie des avisierten Sachverständigen Prof. Dr. ….. von der ärztlichen Schweigepflicht, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung löse bei ihm eine Phobie, eine Panikstörung mit Panikattacken, aus. Es entstehe ein starkes Bedrängungsgefühl, die krankhafte Angst vor engen Räumen, eine Form von Platzangst. Dies münde in Kurzatmigkeit und dem Gefühl, keine oder zu wenig Luft zu bekommen. Diese Luftnot könne eine Verkrampfung der Atemwegsmuskulatur bedingen, wodurch sich die Atemwege sehr schnell verengten. Die Luftknappheit lege sich wie ein Panzer um die Brust. Das verursache bei ihm große Angst bzw. Panik und verschlimmerte die Situation. Es entstehe eine schnelle, flache oder verminderte Atmung. Es trete Kaltschweißigkeit, Unruhe, Zittern ein. Er bekomme Herzrasen. Da hierbei nicht ausreichend Blut durch den Körper gepumpt würde, bestünden Gesundheitsgefahren, wie Kammerflimmern und Vorhofflimmern. Es komme zu nicht mehr steuerbaren Panikreaktionen, die auch Dritte gefährden könnten. Das im März 2020 vorgelegte Attest weise bereits auf die attestierte Klaustrophobie hin. Der Kläger trägt vor, er sei nicht auf eine Konfrontation mit der Beklagten aus gewesen, sondern habe sich um eine Klärung der Probleme bemüht. Die Beklagte habe jedoch weder das Attest seiner Hausärztin, noch die Empfehlung des arbeitsmedizinischen Dienstes akzeptieren wollen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 31.05.2020 – 7 Ca 1343/21 – wird aufgehoben und soweit die Klage abgewiesen wurde insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.08.2021 aufgelöst worden ist.
2. Es wird weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 03.08.2021 aufgelöst worden ist und zu unveränderten Konditionen über den 31.03.2022 hinaus fortbesteht.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 14.07.2021 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen und zu vernichten.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 22.07.2021 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen und zu vernichten.
5. Die Beklagte wird verurteilt, die Abmahnung vom 27.07.2021 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen und zu vernichten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Auffassung, der Kläger habe nicht glaubhaft gemacht, er könne aus gesundheitlichen Gründen die Maske nicht tragen. Das Attest der Frau Dr. ….. vom 30. November 2020 sei hierfür kein geeigneter Nachweis. Das Attest sei nicht aktuell. Es wiederhole lediglich den Verordnungstext „aus gesundheitlichen Gründen" und lasse nicht erkennen, worauf sich diese Einschätzung stütze. Eine körperliche Untersuchung habe nicht stattgefunden. Das Attest beruhe vielmehr lediglich auf den Angaben des Klägers. Insofern handle es sich nach der Rechtsprechung der Strafgerichte sogar um ein falsches Gesundheitszeugnis. Die Beklagte beruft sich darauf, sie habe aufgrund des Attests nicht abwägen können, ob und mit welcher Konsequenz dem Kläger eine Ausnahme von der Maskenpflicht habe gestattet werden können. Ein ausführliches aktuelles Attest habe der Kläger trotz mehrfacher Aufforderung nicht vorgelegt. Diese Anordnung sei spätestens im Personalgespräch am 31. März 2021 erfolgt und sei mehrfach wiederholt worden. Der Kläger habe in den mehr als 4 Monaten nach dem Personalgespräch nichts unternommen, um seinen Arbeitsplatz zu erhalten. Zudem komme es auf Grund der Ereignisse nach der erstmaligen Vorlage des Attestes bis zum Ausspruch der Kündigung nicht auf das Attest an. Durch das Verhalten des Klägers sei die Aussage "gesundheitliche Gründe" widerlegt. Der Kläger habe die Existenz des Corona-Virus geleugnet und jedwede Schutzmaßnahmen abgelehnt. Daraus werde deutlich, es sei ihm nicht mehr um eigene gesundheitliche Beeinträchtigungen durch das Maskentragen gegangen, sondern um die Durchsetzung seiner Ansichten zur Pandemie und zu den allgemeinen politischen Verhältnissen.
Die Beklagte geht außerdem davon aus, der Kläger habe gesundheitliche Gründe für eine Befreiung von der Maskenpflicht nicht ausreichend dargelegt. Er berufe sich auf eine Ausnahme von der Maskenpflicht und habe diese daher zu beweisen. Das Arbeitsgericht habe zu Recht kein Sachverständigengutachten eingeholt. Ein Beweisantrag auf Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung durch das Tragen einer Maske durch einen Sachverständigen müsse mit einem qualifizierten Attest untermauert werden. Das sei hier nicht der Fall. Das vorgelegte Attest führe nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Ihr könne die Beweislast auch unter dem Gesichtspunkt einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast nicht aufgebürdet werden.
Die Beklagte begründet die Anschlussberufung insbesondere damit, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht festgestellt, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar. Die lange Betriebszugehörigkeit verliere ihre Bedeutung, wenn sich das Verhalten des Arbeitnehmers, wie hier, zu einer Gefährdung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers entwickle. Sie habe mit dem Kläger viel Geduld bewiesen und ihn durch Gespräche und Abmahnungen Gelegenheit gegeben, geeignete aktuelle Nachweise für seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorzulegen und seine Auffassung zu überdenken. Obwohl ihm mehrfach die Gefährdung seines Arbeitsplatzes verdeutlicht worden sei, habe er sich in keiner Weise um dessen Erhalt bemüht. Er habe die Geschäftsführung beschimpft, ihr strafbares Verhalten vorgeworfen und gerichtliche Schritte angedroht. Das Verhalten des Klägers stelle das glatte Gegenteil von dem dar, was man von einem pflichtbewussten Berufsfeuerwehrmann erwarte. Aus seinem Verhalten werde deutlich, dass die Frage der Gewährung einer Ausnahme vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes keine Rolle mehr gespielt habe. Er habe eine feindliche Haltung gegenüber seiner Arbeitgeberin entwickelt. Eine Änderung seines Verhaltens sei nicht zu erwarten gewesen. Darüber hinaus sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht möglich, da das Landesverwaltungsamt die Zuverlässigkeitsfeststellung des Klägers ab 12.05.2023 widerrufen habe.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger verweist hinsichtlich der Abwehr der Anschlussberufung auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die in der Verhandlung am 30. Mai 2024 und 12. Dezember 2024 zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Berufung und Anschlussberufung sind an sich statthaft, form- sowie fristgerecht eingelegt und damit insgesamt zulässig.
Die Berufung des Klägers ist begründet, soweit sie sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Kündigung zum 31.03.2022 und die Abweisung der Anträge auf Entfernung der Abmahnungen vom 22. und 27. Juli 2021 richtet. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 03.08.2021 nicht aufgelöst.
I. Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 03.08.2021 erweist sich als rechtsunwirksam. Die außerordentliche Kündigung ist unbegründet iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Die ordentliche Kündigung ist gem. § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Eine außerordentliche Kündigung ist auch dann unwirksam, wenn der verhaltensbedingte Kündigungsgrund schon den Maßstäben einer ordentlichen Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht standhält. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Ein verhaltensbedingter, die Kündigung rechtfertigender Grund liegt immer dann vor, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, die zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat der Arbeitgeber vor jeder Beendigungskündigung, gleich ob außerordentlich oder ordentlich, zu prüfen ob der Ausspruch einer Abmahnung ausreicht. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten steht oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren einmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich, auch für den Arbeitnehmer erkennbar, ausgeschlossen ist (BAG 5. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19 – juris mwN).
2. Nach diesen Grundsätzen kann sich die Beklagte zur Begründung der Kündigung nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe die Befreiung von der Verwendung eines Mund-Nasen-Schutzes nicht glaubhaft gemacht.
a) Der Kläger hat ausreichend glaubhaft gemacht, das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes sei aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich.
aa) Das Attest der Frau Dr. ….. vom 30. November 2020 genügt den Anforderungen der Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Maßnahmenverordnung vom 30. Juni 2021 (ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO).
(1) Nach § 6 Abs. 5 Nr. 2 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO gilt die Verpflichtung zur Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung oder einer qualifizierten Gesichtsmaske nicht für Personen, denen die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung oder qualifizierten Gesichtsmaske wegen Behinderung oder aus gesundheitlichen oder anderen Gründen nicht möglich oder zumutbar ist; dies ist in geeigneter Weise glaubhaft zu machen. Die Verordnung enthält keine Vorgaben, auf welche Weise die Glaubhaftmachung zu erfolgen hat. Die Vorschrift lässt – anders als sie die Corona-Verordnungen anderer Bundesländer – nicht nur offen, welchen Inhalt ein für die Glaubhaftmachung erforderliches ärztliches Attest haben muss, sondern trifft keinerlei Vorgaben, in welcher Art und Weise die Glaubhaftmachung zu erfolgen hat. Demnach ist hierfür kein ärztliches Attest, und schon gar kein qualifiziertes Attest erforderlich.
(2) Hiernach reicht das Attest vom 30. November 2020 aus. Aus dem Attest folgt, dass dem Kläger die Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich ist. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Außerdem enthält das Attest die Diagnose F 40.2 G. Es wurde von der Fachärztin für Allgemeinmedizin Frau Dr. ….. ausgestellt und unterschrieben.
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten war der Kläger nicht verpflichtet, einen aktuellen, ausführlichen und qualifizierten Nachweis zur Maskenunverträglichkeit vorzulegen. Es kann dahinstehen, ob eine solche Anordnung, die über die nach der ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO verlangten Glaubhaftmachung hinausgeht, vom Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 Abs. 1 GewO umfasst war und im Streitfall billigem Ermessen entsprach. Denn die Beklagte hat die Anordnung zur Vorlage eines qualifizierten ärztlichen Attests nicht dargelegt. Die Behauptung der Beklagten, spätestens im Personalgespräch am 31. März 2021 sei die konkrete Anordnung zur Vorlage eines aktuellen und ausführlichen Attests erfolgt, genügt den Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag nicht, zumal sich aus der von der Beklagten zur Akte gereichten Gesprächsnotiz keinerlei Hinweise hierauf ergeben. Danach sollte vielmehr die Stellungnahme des arbeitsmedizinischen Dienstes für die Prüfung weiterer Möglichkeiten ausschlaggebend sein. Die Aufforderung zur Vorlage eines weiteren ärztlichen Attestes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 07. Juli 2021. Hier teilte die Beklagte dem Kläger lediglich mit, das Attest sei mangels konkreter nachvollziehbarer Angaben nicht ausreichend. Schließlich enthält auch das Schreiben der Beklagten vom 14. Juli 2021 keine Anordnung nach § 106 Abs. 1 GewO, sondern nur den allgemeinen Hinweis, Beschäftigte könnten nur bei Vorliegen eines detaillierten ärztlichen Attestes von der Pflicht zum Tragen der Maske entbunden werden, aus dem Attest müssten sich gravierende medizinische Gründe ergeben, die in der Abwägung der Infektionsgefahr überwögen und, ihr liege eine ausreichende ärztliche Bescheinigung nicht vor.
Schriftsatznachlass auf den Hinweis des Gerichts in der Verhandlung am 12.12.2024, die Beklagte habe eine konkrete Anordnung nach § 106 Abs. 1 GewO zur Vorlage eines qualifizierten Attests nicht substantiiert dargelegt, war der Beklagten nicht zu gewähren. Gelegenheit zu weiterem Vortrag wäre nur dann zu geben, wenn das Gericht Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit den auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter – selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen – nach bisherigem Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (vgl. BAG 06. Dezember 2017 – 6 AZN 770/17 - nv). Das ist hier nicht der Fall. Die Beklagte musste in Erwägung ziehen, ihr (pauschaler) Vortrag zur Anordnung eines qualifizierten Attests reiche nicht aus. Überdies hatte die Beklagte im Termin am 12.12.2024 Gelegenheit, sich hierzu zu äußern.
b) Die Kündigung wäre zudem selbst bei nicht ausreichender Glaubhaftmachung der Befreiung vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes wegen fehlender Abmahnung ungerechtfertigt.
aa) Die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung war nicht Gegenstand der Abmahnung vom 22.07.2021. Die Abmahnung vom 27.07.2021 enthält zwar den Hinweis, die Beklagte habe dem Kläger erläutert, die vorgelegte ärztliche Bescheinigung sei nicht ausreichend. Es fehlt jedoch die Aufforderung, dies vorzunehmen verbunden mit der Androhung, bei Nichterfüllung sei der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet.
bb) Eine Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Es war weder davon auszugehen, eine Verhaltensänderung sei nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten, noch wäre eine nicht ausreichende Glaubhaftmachung so schwerwiegend, dass selbst deren einmalige Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich, auch für den Kläger erkennbar, ausgeschlossen war.
cc) Eine etwaige Verletzung der Pflicht zur Glaubhaftmachung der Befreiung vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes kommt überdies auch deshalb nicht als Kündigungsgrund in Betracht, weil sich die Beklagte hierauf in der Anhörung des Betriebsrats nicht gestützt hat.
3. Der Kläger hat auch keine Arbeitspflichtverletzung begangen. Er war aus medizinischen Gründen vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreit.
a) Die Darlegungs- und Beweislast auch für die Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen, trifft den Kündigenden. Der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast richtet sich danach, wie substantiiert sich der Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Arbeitgeber braucht nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe zu widerlegen. Der Arbeitnehmer muss sich vielmehr substantiiert einlassen und eventuelle Rechtfertigungsgründe substantiiert vortragen (BAG 23. September 1992 – 2 AZR 199/92 – juris mwN). Das gilt erst recht, wenn diese in seiner Person liegen und dem Kenntnisbereich der anderen Partei entzogen sind. Hat der Arbeitnehmer die Rechtfertigungsgründe substantiiert vorgetragen, ist es Aufgabe des Arbeitgebers, diese Rechtfertigungsgründe zu widerlegen (LAG Köln 25. August 2022 – 8 Sa 429/21 – juris mwN).
b) Das hat die Beklagte nicht getan. Der Kläger hat die Gründe für die Befreiung von der Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes schlüssig dargelegt. Er hat unter Befreiung der Ärzte von der Schweigepflicht konkrete, einer Überprüfung zugängliche Tatsachen vorgetragen, die eine Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes aus medizinischen Gründen rechtfertigen. Er hat behauptet, das Tragen einer Mund-Nasenbedeckung löse eine Phobie in Form von Platzangst mit Panikattacken aus. Dies münde in Kurzatmigkeit und dem Gefühl, keine oder zu wenig Luft zu bekommen. Die Luftnot könne eine Verkrampfung der Atemwegsmuskulatur bedingen, wodurch sich die Atemwege sehr schnell verengten. Die Luftknappheit lege sich wie ein Panzer um die Brust. Das verursache Panik und verschlimmere die Situation. Es entstehe eine schnelle, flache oder verminderter Atmung, es trete Kaltschweißigkeit, Unruhe, Zittern ein. Er bekomme Herzrasen. Da hierbei nicht ausreichend Blut durch den Körper gepumpt werde, bestünden Gesundheitsgefahren wie Kammer- und Vorhofflimmern. Es komme zu nicht mehr steuerbaren Panikreaktionen, die auch Dritte gefährden könnten. Der Kläger hat mit diesem Vortrag seiner abgestuften Darlegungslast genügt, so dass es, nachdem er auch den Sachverständigen von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbunden hat, Sache der Beklagten war, diesen Vortrag durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu widerlegen. Das ist nicht erfolgt. Die Beklagte hat erklärt, keinen entsprechenden Beweisantrag zu stellen. Die vom Kläger behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes gelten daher als zugestanden.
4. Die Kündigung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtswirksam.
a) Der Kläger hat seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt, indem er die Geschäftsführung der Beklagten in seinen Schreiben vom 13. Juli 2021, 23. Juli 2021 und 28. Juli 2021 beschimpfte und ihr strafbares Verhalten vorwarf. Gleichwohl ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Die Interessenabwägung fällt zugunsten des Klägers aus.
aa) Bei der Interessenabwägung ist das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegenüber zu stellen. Sozial gerechtfertigt ist die Kündigung, wenn eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Einzelfalls ergibt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus unzumutbar ist (vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 811/11– juris). Die Umstände, die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihrer wirtschaftlichen Folgen –, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris mwN). Der beanstandungsfreien Dauer des Arbeitsverhältnisses kommt dabei ein besonderes Gewicht zu (BAG 27. April 2006 – 2 AZR 415/05 – juris mwN).
bb) Hiernach überwiegt im Ergebnis das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Beklagten an dessen Beendigung. Zugunsten des Klägers fällt zunächst dessen beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit von 27 Jahren erheblich ins Gewicht. Bei der Bewertung des vertragswidrigen Verhaltens ist zu berücksichtigen, dass der Kläger keine Hauptleistungs-, sondern eine Nebenpflicht verletzt hat. Das wiegt weniger schwer. Außerdem erfolgten die Äußerungen des Klägers als Reaktion auf das Gespräch vom 12. Juli 2021 und die beiden Abmahnungen. Zwischen den Parteien bestanden unterschiedliche Auffassungen zum Nachweis von der Ausnahme vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes. Der Kläger ging davon aus, er habe seine Maskenuntauglichkeit mit dem Attest der Frau Dr. … ausreichend nachgewiesen und sei nicht verpflichtet, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Die Uneinsichtigkeit des Klägers beruhte auf der, zum Teil zutreffenden Annahme, er sei im Recht. Das entschuldigt das Verhalten des Klägers keinesfalls, lässt es jedoch in einem anderen Licht erscheinen. Die aus dem Verhalten des Klägers resultierende Störung des Vertrauensverhältnisses wirkt sich bei der Gesamtbetrachtung nicht entscheidend zugunsten der Beklagten aus. Diese Belange rechtfertigen kein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie treten angesichts der langen beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit und des geringen Gewichts der Vertragsverletzung in den Hintergrund.
b) Im Übrigen fehlt es im Hinblick auf dieses Fehlverhalten an einer Abmahnung.
aa) Die Beklagte hat den Kläger zwar mit der Abmahnung vom 27. Juli 2021 darauf hingewiesen, sie verwahre sich gegen seine unhaltbaren Anschuldigungen und ihn ermahnt, von solchen Vorwürfen und Behauptungen künftig abzusehen. Es fehlt jedoch an der konkreten Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen im Wiederholungsfall. Der in der Abmahnung enthaltene Hinweis, seine Ausführungen seien geeignet, dass für ein Arbeitsverhältnis notwendige gegenseitige Vertrauen und die gegenseitige Wertschätzung in einer Weise zu untergraben, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fraglich erscheinen ließen, genügt nicht.
bb) Eine Abmahnung war auch nicht entbehrlich. Es liegen weder Anhaltspunkte dafür vor, der Kläger hätte seine Anschuldigungen und Beleidigungen trotz Abmahnung nicht unterlassen, noch war die Pflichtverletzung so schwerwiegend, dass deren Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war.
II. Der Kläger hat Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 22. Juli 2021 und 27. Juli 2021 aus der Personalakte.
1. Anders als vor dem Arbeitsgericht, ist aufgrund des hier festgestellten Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses über die Rechtmäßigkeit der Abmahnungen zu entscheiden. Der Kläger verlangt nach dem Wortlaut des Antrages neben der Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte auch deren Vernichtung. Das soll ersichtlich lediglich das Entfernungsverlangen unterstreichen und keinen eigenständigen Antrag, über den zu entscheiden wäre, darstellen. Denn die Klagebegründung enthält keine Ausführungen zu einem etwaigen „Vernichtungsanspruch". Deshalb ist die mit dem Klageantrag geltend gemachte Entfernung und Vernichtung der Abmahnung als einheitlicher Anspruch auf Beseitigung der durch die Abmahnung erfolgten Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts zu verstehen (vgl. BAG zur „Rücknahme und Entfernung" der Abmahnung: 4. Dezember 2013 – 7 ABR 7/12 – juris mwN).
2. Die Abmahnungen vom 22. Juli 2021 und 27. Juli 2021 wurden zu Unrecht erteilt und sind deshalb aus der Personalakte zu entfernen.
a) Bei einer zu Unrecht erteilten Abmahnung kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht etwa, wenn die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (BAG 19. Juni 2024 – 5 AZR 192/23 – juris mwN).
b) Das ist hier der Fall. Die Beklagte wirft dem Kläger zu Unrecht vor, unentschuldigt gefehlt zu haben. Deshalb sind die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen.
III. Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen, sofern er die Entfernung der Abmahnung vom 14. Juli 2021 aus der Personalakte verlangt. Denn das Schreiben der Beklagten vom 14. Juli 2021 stellt keine Abmahnung, sondern vielmehr die Ankündigung einer Abmahnung für den Fall, der Kläger werde der Anordnung, während der Arbeitszeit einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen nicht nachkommen, dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Darlegungs- und Beweislast für Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe des Gekündigten im Fall einer verhaltensbedingten Kündigung ist höchstrichterlich geklärt. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Ausnahme vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes nach der ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LuftSiG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 106 Abs. 1 GewO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 AZN 318/25
7 Ca 1343/21
2 AZR 240/19
6 AZN 770/17
2 AZR 199/92
8 Sa 429/21
2 AZR 811/11
2 AZR 541/09
2 AZR 415/05
7 ABR 7/12
5 AZR 192/23