Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-03-09, Aktenzeichen 31 U 25/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0309.31U25.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 4.12.2014 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen – Az.: 6 O 220/14 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus eigenem und aus abgetretenem Recht wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.
Die Klägerin und ihr Ehemann, der Zeuge H, erwarben mit gemeinsam unterzeichneter Beitrittserklärung vom 14.12.1994 (Anl. K2) einen Treuhandkommanditanteil an der X zu einem Nominalbetrag i.H.v. 100.000 DEM (= 51.129,19 €) zzgl. 5 % Agio (= 2.556,46 €). Die Klägerin und ihr Ehemann erhielten Ausschüttungen und Liquidationserlöse i.H.v. 14.955,29 EUR.
Mit Schreiben vom 19.4.2000 informierte die Fondsgesellschaft die Anleger über eine unter den Erwartungen liegende wirtschaftliche Entwicklung der Fondsgesellschaft (Anl. B1). 2007 erhielten die Klägerin und ihr Ehemann ein Schreiben der Z GmbH. Darin wird u.a. ausgeführt, dass die Anleger bei einer Teilnahme am Portfolioverkauf über die gesamte Laufzeit 53,38 % des eingesetzten Kapitals zurück erhielten und so ihre Verluste erheblich minimieren könnten (Anl. B2).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.11.2011 forderten die Klägerin und der Zeuge H von der Beklagten Schadensersatz. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.11.2011 wies die Beklagte die geltend gemachten Schadensansprüche zurück und forderte die Klägerin und ihren Ehemann auf, ihre Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, sollten sie an ihrer Auffassung festhalten. Die Klägerin und ihr Ehemann leiteten Ende Dezember 2011 ein Güteverfahren ein. Von der Einleitung des Güteverfahrens wurde die Beklagte mit Schreiben vom 09.01.2012, ihren Prozessbevollmächtigten zugegangen am 23.01.2012, informiert. Die Beklagte widersprach dem Güteverfahren unverzüglich, so dass das Güteverfahren gegen sie gemäß Mitteilung der Güterichterin bereits am 25.01.2012 beendet war.
Die Klägerin hat zunächst – gestützt auf § 32 ZPO – Klage vor dem LG Düsseldorf erhoben. Das LG Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 23.4.2013 als unzulässig abgewiesen (Bl. 100 ff d.A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin mangels schlüssigen Vortrags keine deliktische Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO im Zuständigkeitsbereich des LG Düsseldorf aufgezeigt habe. Auf die Berufung der Klägerin und einen in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Verweisungsantrag hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 11.4.2014 das Urteil des LG Düsseldorf aufgehoben und den Rechtsstreit an das LG Essen verwiesen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen unter II. in dem Urteil vom 11.4.2014 (Bl. 172 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat behauptet, der Mitarbeiter der Beklagten Herr Y habe ihren Ehemann im Dezember 1994 in einer Zweigstelle der Beklagten in A auf den streitgegenständlichen Fonds aufmerksam gemacht. Ihr Ehemann habe gesagt, dass es ihnen um den Aufbau einer sicheren Altersvorsorge gehe und die Rendite untergeordnet sei. Der Zeuge Y habe ihren Ehemann über den Immobilienfonds ohne Einbeziehung eines Prospekts ca. 20 Minuten mündlich beraten. Ihr Ehemann sei dabei weder über das Totalverlustrisiko noch über die eingeschränkte Handelbarkeit der Beteiligung aufgeklärt worden. Er habe den Beitrittsschein mit nach Hause genommen, um die Anlage mit ihr zu besprechen. Die Beklagte habe nach der Zeichnung einen Provisionsanteil erhalten, worüber die Kunden gleichfalls nicht informiert worden seien. Sie bzw. ihr Ehemann hätten über entsprechende Provisionszahlungen erst im November 2011 durch ihren Rechtsanwalt erfahren.
Die Beklagte hat bestritten, dass ihr Mitarbeiter Y den Ehemann der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung beraten habe. Sie hat ferner mit Nichtwissen bestritten, dass ein anderer Mitarbeiter ein Beratungsgespräch mit dem Ehemann der Klägerin zur streitgegenständlichen Beteiligung geführt hat. Sie habe alle zugänglichen Quellen ausgeschöpft, jedoch keinen Mitarbeiter ausfindig machen können, der sich an ein Beratungsgespräch mit dem Ehemann der Klägerin erinnern könne. Die Behauptungen der Klägerin zum Inhalt des Beratungsgesprächs hat die Beklagte ebenfalls mit Nichtwissen bestritten. Sie hat im Übrigen die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Essen vom 4.12.2014 (Bl. 254 ff. d. A.) verwiesen.
Das Landgericht Essen hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, Y und L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 4.12.2014 (Bl. 244 d.A.) Bezug genommen.
Es hat sodann die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei teilweise unzulässig, soweit die Klägerin die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für in der Vergangenheit eingetretene Schäden begehre, weil etwaige Schäden beziffert werden könnten. Die Klage sei im Hinblick auf sämtliche – auch hilfsweise gestellten – Anträge unbegründet. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass ein Beratungsvertrag zwischen der Beklagten und ihrem Ehemann zustande gekommen sei.
Die Beweislast für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages liege bei der Klägerin. Zwar habe der Zeuge H bestätigt, am 5.12.1994 ein etwa 20-minütiges Gespräch mit dem Zeugen Y über die streitgegenständliche Beteiligung geführt zu haben, in dem der Zeuge H darauf hingewiesen habe, dass er „etwas Sicheres“ haben wolle. Demgegenüber habe der Zeuge Y jedoch bekundet, er könne sich an ein Beratungsgespräch mit dem Zeugen H in Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung nicht erinnern. Er habe keine Beratungen zur streitgegenständlichen Beteiligung geführt und könne ausschließen, zu dem Fonds Zeichnungsunterlagen o.ä. weitergeleitet zu haben; derartige Beratungen seien durch die Wertpapierabteilung der Beklagten erfolgt. Da der Vorgang ca. 20 Jahre zurück liege, habe er keine konkreten Erinnerungen mehr. Die Bekundungen des Zeugen Y stimmten im Wesentlichen mit der Aussage des Zeugen L überein, einem weiteren Mitarbeiter der Beklagten. Dieser habe bekundet, er könne zwar aus eigener Kenntnis nicht sagen, ob der Zeuge H im Dezember 1994 zum X beraten worden sei. Doch sei die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt so organisiert gewesen, dass entsprechende Beratungen ausschließlich die Wertpapierabteilung der Beklagten vorgenommen habe.
Hiervon ausgehend – so das Landgericht – stehe nicht mit dem für eine Beweisführung erforderlichen Maß an Gewissheit fest, dass das von der Klägerin behauptete Beratungsgespräch stattgefunden habe. Zwar seien die Bekundungen des Zeugen H plausibel und lebensnah. Der vom Zeugen H geschilderte Ablauf des Beratungsgesprächs habe sich tatsächlich so zutragen können. Zugleich sei im Rahmen der Beweisaufnahme aber auch deutlich geworden, dass sich der Zeuge nach ca. 20 Jahren nicht mehr an einige wichtige Abläufe des von der Klägerin behaupteten Gesprächs, etwa zum Zeitpunkt der Prospektübergabe, habe erinnern können. Der Aussage des Zeugen H stünden die nicht weniger glaubhaften Bekundungen des Zeugen Y gegenüber, die zudem durch die Angaben des Zeugen L gestützt worden seien. Danach hätten ausschließlich speziell geschulte Mitarbeiter der Wertpapierabteilung Beratungsgespräche geführt; Prospekte und Zeichnungsscheine seien auf den Geschäftsstellen nicht vorrätig gewesen, wobei es nicht ausgeschlossen sei, dass im Einzelfall ein Zeichnungsschein an eine Geschäftsstelle geschickt worden sei. Die Zeugen Y und L könnten kein geringeres Maß an Glaubwürdigkeit beanspruchen als der Zeuge H. Soweit die Zeugen Y und L als Mitarbeiter der Beklagten ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits haben könnten, habe auch der Zeuge H als Ehemann der Klägerin und Zedent ein nicht unerhebliches Eigeninteresse am Ergebnis des Verfahrens.
Die Kammer sehe sich zudem daran gehindert, darauf zu schließen, dass anstelle des Zeugen Y ein anderer Mitarbeiter der Beklagten ein Beratungsgespräch zur streitgegenständlichen Beteiligung durchgeführt habe. Eine solche Annahme sei im vorliegenden Fall rein spekulativ, zumal hierfür konkreter Parteivortrag fehle. Dies gelte umso mehr, als inzwischen ca. 20 Jahre seit Abschluss der Beteiligung vergangen seien und der Kammer aus weiteren Verfahren bekannt sei, dass auch Privatleute Anlagen gezeichnet hätten, ohne sich zuvor beraten zu lassen. Der Abschluss eines Beratungsvertrages möge zwar regelmäßig dem Erwerb einer Anlage vorangehen; zwingend sei dieser Schluss jedoch keineswegs.
Etwaige Ansprüche der Klägerin wegen Pflichtverletzungen der Beklagten mit Ausnahme einer unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen seien zudem verjährt. Denn der Zeuge H habe aufgrund des Schreibens der Z GmbH im Jahr 2007 von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder eine solche Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns sei nicht substantiiert vorgetragen, da die Klägerin nicht dargetan habe, welche konkrete Anlage sie und ihr Ehemann alternativ erworben hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts vom 4.12.2014 (Bl. 260 ff. der Akte) verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr Feststellungsantrag zulässig sei; mögliche Schadenspositionen, die bereits entstanden, aber noch nicht konkret bezifferbar seien – etwa auf steuerlicher Ebene – seien nicht im Rahmen einer Leistungsklage durchsetzbar. Die Klägerin rügt weiter, dass das Landgericht die Anforderungen an das Vorliegen einer Anlageberatung zu hoch angesetzt habe. Der bankgestützte Vertrieb von Kapitalanlagen erfolge nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig in Form einer Anlageberatung. Ausgehend vom Empfängerhorizont des Zedenten habe dieser die Empfehlung zum Erwerb der streitgegenständlichen Anlage nur so verstehen können, dass die Beklagte stillschweigend einen Beratungsvertrag angeboten habe. Die Klägerin habe dargelegt, dass der Zedent ohne vorgefassten Kaufentschluss Kontakt zur Beklagten gehabt habe. Der Vortrag von Einzelheiten des Sachverhalts sei nicht erforderlich. Insoweit sei für das Vorliegen einer Beratung ohne Relevanz, ob der dem Fonds zugrunde liegende Prospekt dem Zedenten unmittelbar im Anschluss an die Zeichnung oder erst Tage darauf überreicht oder ob die Beitrittserklärung bereits am 5.12.1994 oder später ausgefüllt worden sei. Tatsächlich habe am 5.12.1994 ein etwa 20-minütiges Gespräch mit dem Berater Y in den Geschäftsräumen der Beklagten stattgefunden und habe der Berater Y im Rahmen dieses Gesprächs den streitgegenständlichen Fonds empfohlen; dies habe der Zeuge H, der sich auch noch an Details des Gesprächs erinnert habe, bestätigt. Demgegenüber habe der Zeuge Y bekundet, dass er sich an ein solches Gespräch nicht mehr erinnern könne. Der Zeuge Y habe auf Nachfrage bekundet, er verstehe unter einer Beratung, dass der Kunde vollumfänglich über das Produkt informiert werden müsse. Eine solche Beratung habe die Klägerin jedoch nicht behauptet. Zudem wirke die Aussage des Zeugen Y prozesstaktisch motiviert, da er – ohne auf das Thema Provisionen angesprochen worden zu sein – zwischen den Zeilen signalisiert habe, dass bei ihm eine Aufklärung über Kosten üblich sei. Aus diesen Gründen sei der Zeuge H glaubwürdiger als der Zeuge Y; eine non-liquet-Situation liege nicht vor. Der Zeuge L habe nichts dazu sagen können, ob Herr H beraten worden sei. Er habe bekundet, dass es durchaus sein könne, dass Herr Y seinerzeit zwei bis drei Merkmale des Fonds genannt habe, was die Aussage des Zeugen Y zusätzlich in ihrer Glaubhaftigkeit erschüttere.
Von einer Beratungssituation ausgehend seien die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch nicht verjährt. Aus dem Schreiben der Z GmbH (Anl. 2) habe der Zeuge H keine Kenntnis über die eingeschränkte Handelbarkeit und die fehlende Sicherheit der Anlage erlangen müssen. Der Zeuge habe auch nicht erkannt oder erkennen müssen, dass ihm nicht nur gegen die Fondsgesellschaft, sondern auch gegen die Sparkasse Ansprüche zustünden.
Mit deliktischen Ansprüchen habe sich die Entscheidung nicht auseinandergesetzt und der Klägerin insoweit rechtliches Gehör versagt. Es könne als gerichtsbekannt unterstellt werden, dass sich die Beklagte nicht ohne Gegenleistung in den Beteiligungsvertrieb eingeschaltet, sondern Provisionen vereinnahmt habe. Das Gericht sei gehalten, das objektiv erkennbare Tatgeschehen, „das deckungsgleich ist mit den Abläufen, die die Falschberatung des Zedenten ausmachen“ (Bl. 312 d.A.), im Sinne eines vorsätzlich verwirkten deliktischen Handelns zu werten. Nach der Rechtsprechung des BGH seien Provisionen zudem gemäß § 667 BGB an die Kundschaft ungefragt herauszugeben. Die Beklagte hafte auch nach § 826 BGB.
Die Klägerin beantragt unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung,
1. Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Herrn H, sowie der Rechte der Klägerin an der X in Höhe des Nominalbetrags von 100.000 DEM (51.129,19 €), die Beklagte zu verurteilen,
a) an die Klägerpartei 67.481,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von wenigstens fünf Prozentpunkten über dem Basiszins aus 66.048,17 EUR seit dem 5.1.2012 bis zum 2.4.2013 und aus 67.481,82 EUR seit dem 3.4.2013 zu bezahlen;
b) „mit der Feststellung“ (Bl. 303 d.A.), dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerpartei und/oder der Zedentschaft im Zusammenhang mit den streitbefangenen Fondsanlagen über die Zahlungsansprüche des Klageantrags zu Ziff. 1. a. hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte am streitbefangenen Fonds in Annahmeverzug befindet;
hilfsweise,
1. die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb aus dem im Klageantrag zu Ziff. 1. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
2. die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenen Geldbetrag nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zufluss an die Klägerschaft zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass die Berufung verspätet begründet worden sei. Ergänzend trägt sie vor, der Senat sei gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden. Die Klägerin habe nicht aufgezeigt, woraus sich eine fehlerhafte Beweiswürdigung herleiten ließe. Deliktische Ansprüche lägen ebenfalls nicht vor, wie bereits das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 11.4.2014 in dieser Sache ausgeführt habe. Die Klägerin habe nach dieser Entscheidung keine weiteren Tatsachen vorgetragen, die ein deliktisches Handeln belegten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist die Berufungsbegründung fristgerecht am 30.4.2015 per Fax bei Gericht eingegangen.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
1. Die Klage ist, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, unzulässig, soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 1.b. (ehemals 2.) die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden zu ersetzen, welcher im Zusammenhang mit den streitbefangenen Fondsanlagen über die bezifferten Zahlungsansprüche hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Die Klägerin hat hinsichtlich „entstandener“ Schäden nicht aufgezeigt, warum diese – nicht näher dargelegten – Schäden nicht bezifferbar und nicht mit der vorrangigen Leistungsklage durchsetzbar sind. Soweit die Feststellung der Schadensersatzpflicht für „noch entstehende Schäden“ begehrt wird, ist ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO nicht erkennbar. Der Fonds wurde bereits 2007 liquidiert. Es ist nicht ersichtlich, dass der Eintritt eines weiteren Schadens aufgrund der im Jahre 1994 erfolgten Beratung wahrscheinlich ist. Soweit die Klägerin schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 9.3.2016 auf mögliche Nachteile auf steuerlicher Ebene verweist, sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass Steuervorteile nachträglich aberkannt werden könnten und deswegen – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ergänzend erklärt hat – gegebenfalls ein Steuerberater aufgesucht werden müsse.
2. Die Klage ist – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – im Übrigen unbegründet.
a) Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung in Verbindung mit einem Beratungsvertrag zu, da der Abschluss eines Beratungsvertrages nicht bewiesen ist.
aa) Die Beweislast für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages liegt bei der Klägerin. Die Beklagte war berechtigt, die von der Klägerin behauptete Beratung mit Nichtwissen zu bestreiten (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 23.6.2014, 23 U 194/13; OLG Hamburg, Urteil vom 21.3.2014, 5 U 158/10). Die Bank hat unter Verweis auf den Zeitablauf vorgetragen, dass es keine Aufzeichnungen mehr gebe und dass die Mitarbeiter keine Erinnerung mehr an eine Beratung des Zeugen H hätten.
bb) Die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach die Klägerin ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht bewiesen hat, ist nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO grundsätzlich an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen könnten und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO), liegen nicht vor. Objektive Fehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts hat die Klägerin nicht aufgezeigt und sind auch für den Senat nicht ersichtlich. Die sehr sorgfältig begründete Beweiswürdigung des Landgerichts ist in sich schlüssig und verstößt nicht gegen Denkgesetze. Die Klägerin setzt an die Stelle der Beweiswürdigung des Landgerichts eine eigene – aus ihrer Sicht überzeugendere – Beweiswürdigung, ohne dass hierdurch die Richtigkeit der Ausführungen des Landgerichtes widerlegt würde.
Soweit die Klägerin einwendet, der Zeuge Y habe bekundet, dass er sich an ein Gespräch mit dem Zeugen H nicht mehr erinnern könne, was nicht verwunderlich sei, weil ein Bankmitarbeiter im Laufe seiner Karriere mehrere hundert, wenn nicht gar mehrere tausend Beratungsgespräche führe, hat das Landgericht diese Aussage in der Beweiswürdigung berücksichtigt. Es hat insoweit die weiteren, nach Ansicht des Landgerichts glaubhaften Bekundungen des Zeugen Y, dass er ausschließen könne, Kunden über den streitgegenständlichen Fonds beraten oder entsprechende Zeichnungsunterlagen weitergeleitet zu haben, für erheblich erachtet.
Soweit die Klägerin darauf verweist, der Zeuge Y habe auf Nachfrage ihres Prozessbevollmächtigten erklärt, er verstehe unter einer Beratung, dass der Kunde vollumfänglich über das Produkt informiert werden müsse, auch, dass das Geschäft z.B. mit Kosten verbunden sei, sie eine solche Beratung aber nicht behauptet habe, ist ein Widerspruch in den Angaben des Zeugen nicht erkennbar. Der Zeuge hat diese Erklärung ersichtlich nicht auf eine Beratung über den streitgegenständlichen Fonds bezogen, sondern allgemeine Ausführungen zu einer seiner Überzeugung nach sachgerechten Beratung gemacht. Dies folgt schon daraus, dass der Zeuge zuvor ausgeschlossen hat, eine Beratung über den streitgegenständlichen Fonds vorgenommen zu haben.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Aussage des Zeugen Y wirke prozesstaktisch motiviert, da er – ohne auf das Thema Provisionen angesprochen worden zu sein – zwischen den Zeilen signalisiert habe, dass bei ihm eine Aufklärung über Kosten üblich sei, begründet auch dies keinen Fehler in der Beweiswürdigung. Das Landgericht hat ein mögliches Eigeninteresse des Zeugen Y am Ausgang des Rechtsstreits berücksichtigt. Der Zeuge hat darüber hinaus erläutert, weshalb er die Aufklärung über Kosten von sich aus erwähnt hat.
Soweit der Zeuge L erklärt hat, dass es sein könne, dass z.B. Herr Y seinerzeit zwei bis drei Merkmale des Fonds genannt habe, führt auch diese Angabe nicht – wie die Klägerin meint – zu einer fehlenden Glaubwürdigkeit des Zeugen Y. Die Angabe des Zeugen L stellt sich als Vermutung dar; er konnte keine Angaben zu dem behaupteten Gespräch zwischen dem Zeugen H und dem Zeugen Y machen. Im Übrigen hat der Zeuge L weiter bekundet, dass profunde Kenntnisse nur Mitarbeiter der Wertpapierabteilung gehabt hätten und Prospekte über den Fonds sowie Zeichnungsscheine in der Geschäftsstelle nicht vorhanden gewesen seien. Diese Angaben widersprechen den Angaben des Zeugen H, der von dem Zeugen Y ca. 20 Minuten – also über einen längeren Zeitraum – beraten worden sein und zudem von dem Zeugen Y sowohl die Beitrittserklärung als auch einen Fondsprospekt erhalten haben will.
cc) Ist kein Anlageberatungsvertrag bewiesen, besteht damit weder ein vertraglicher Schadensersatzanspruch wegen vermeintlich unzutreffender Angaben des Beraters noch wegen fehlender Aufklärung über Rückvergütungen. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen und damit die Offenlegung eines Interessenkonfliktes folgt gerade aus dem Anlageberatungsvertrag; es soll das Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung offenbart werden (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2013, XI ZR 204/12). Hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzung, nicht auf ein Totalverlustrisiko hingewiesen worden zu sein, muss auf ein solches Risiko bei einem geschlossenen Immobilienfonds zudem grundsätzlich nur hingewiesen werden, wenn besondere gefahrerhöhende Umstände ausnahmsweise eine Aufklärungspflicht rechtfertigen (BGH, Urteil vom 11.9.2012, XI ZR 363/10, Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 27). Die Klägerin hat – unabhängig von dem schon nicht bewiesenen Beratungsvertrag – keinen Sachverhalt vorgetragen, der zu einer Aufklärungspflicht über ein Totalverlustrisiko bei einem geschlossenen Immobilienfonds führt.
b) Der Klägerin stehen ebenfalls keine deliktischen Ansprüche gegen die Beklagte aus §§ 823, 826 BGB zu. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung vorgetragen hat, das objektiv erkennbare Tatgeschehen sei deckungsgleich mit den Abläufen, die die Falschberatung des Zedenten ausmachten, ist eine Beratung und damit mögliche Tathandlung durch den Zeugen Y – wie oben dargetan – nicht bewiesen. Soweit auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 9.3.2016 der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erklärt hat, dass die Beklagte durch ihre Organe darüber getäuscht habe, dass die Beklagte Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhalte, fehlt schon hinreichender schlüssiger Vortrag. Angaben dazu, wer gegenüber dem Zeugen H bei welcher Gelegenheit unzutreffende Aussagen über Rückvergütungen gemacht haben soll, vermochte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht zu machen; ein Prospekt mit ggf. täuschendem Inhalt ist dem Zeugen H nach dem Vortrag der Klägerin vor der Zeichnung des Fonds nicht übergeben worden. Gleichfalls ist weder zu einem auf der Seite der Anleger verursachten Irrtum noch zu einem kausalen Schaden vorgetragen worden. Es fehlt schließlich auch jeglicher Beweisantritt zu entsprechenden Behauptungen. Welche Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag zu stellen sind, hat bereits das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 11.4.2014 (Bl. 176 ff. d.A.) dargelegt und waren damit der Klägerin bekannt.
c) Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rechnungslegung und Herausgabe von etwaigen, der Beklagten zugeflossenen Provisionen.
Die Beklagte trifft keine allgemeine Auskunftspflicht bzw. keine allgemeine Pflicht zur Rechnungslegung. Voraussetzung ist, dass eine Rechtsgrundlage besteht, wonach ein Anspruch auf Herausgabe des Erlangten geltend gemacht werden kann. Der Auskunftsanspruch ist insoweit eine unselbständige Nebenpflicht, die grundsätzlich vom Auftrag bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag abhängig ist, dessen Absicherung er dient. Steht fest, dass der Gläubiger des Informationsanspruchs aufgrund der Informationen und Rechenschaftslegung nichts fordern kann, ist eine Auskunft nicht zumutbar und nicht zu erteilen (vgl. OLG Fankfurt a.M., Urteil vom 25.06.2014, 19 U 206/13 mwN).
Ein Auskunftsanspruch der Klägerin kann danach nicht aus den §§ 666, 667, 675, 383 ff. HGB hergeleitet werden. Es ist nicht erkennbar, dass ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs. 1 BGB oder ein selbständiges Kommissionsgeschäft nach den §§ 383 ff. HGB geschlossen worden ist. Das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags hat die Klägerin – wie oben ausgeführt – nicht bewiesen. Sie hat insoweit keinen daraus folgenden geschäftsbesorgungsrechtlichen Herausgabeanspruch. Ein Kommissionsgeschäft, wie es bei dem Erwerb von Wertpapieren über eine Börse regelmäßig vorliegt, hat die Klägerin schon nicht behauptet. Die Klägerin hat erstinstanzlich vielmehr vorgetragen, dass sich die Tätigkeit der Beklagten in den Verkaufsbemühungen erschöpft habe. Auch in der Berufungsbegründung stellt die Klägerin lediglich auf vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche ab. Sie beruft sich nicht darauf, dass unabhängig von einem Beratungsvertrag ein gesonderter Kommissions- oder Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen sei.
3) Schließlich wird vorsorglich – ohne dass dies noch entscheidungsrelevant ist – darauf hingewiesen, dass mögliche Ansprüche der Klägerin auch verjährt sein dürften.
a) Die Klage ist am 26.07.2012 bei Gericht eingegangen und am 28.08.2012 der Beklagten zugestellt worden. Für Ansprüche, die vor dem Jahr 2002 entstanden sind, lief die absolute Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB demgegenüber grundsätzlich bereits zum 2.1.2012 aus.
Der nach der Anlage K8 der Klägerin am 30.12.2011 eingereichte Güteantrag dürfte die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht gehemmt haben. Es ist unstreitig, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin schon mit Schreiben vom 21.11.2011 Ansprüche gegen die Beklagte erhoben und die Beklagte unmissverständlich mit Schreiben vom 28.11.2011 auf eine gerichtliche Geltendmachung verwiesen hat. Ist aber von vornherein sicher, dass der Zweck des außergerichtlichen Güteverfahrens – die Entlastung der Justiz und ein dauerhafter Rechtsfrieden durch konsensuale Lösungen – nicht erreicht werden kann, erweist sich eine gleichwohl erfolgte Inanspruchnahme der Gütestelle als rechtsmissbräuchlich. Als Rechtsfolge einer derartigen missbräuchlichen Inanspruchnahme des Verfahrens ist es dem Gläubiger gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf eine Hemmung der Verjährung durch Bekanntgabe des Güteantrags zu berufen (BGH, Urteil vom 28.10.2015, IV ZR 526/14).
Soweit die Klägerin eine Frist zur Stellungnahme zu dem erteilten Hinweis des Senats beantragt hat, war diese nicht einzuräumen, weil die Berufung schon aus anderen Gründen – wie aufgezeigt – zurückzuweisen war.
b) Unabhängig davon ist – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – auch hinsichtlich einzelner etwaiger Pflichtverletzungen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2015, II ZR 149/14) Verjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB eingetreten.
Aus den Schreiben aus den Jahren 2000 und 2007 (Anl. B1, B2) an die Klägerin bzw. den Zedenten geht eindeutig hervor, dass die Anlage nicht sicher im Sinne eines garantierten Kapitalerhalts war, dass keine Mindestrendite garantiert war, dass Verluste möglich waren, dass ein Vermietungsrisiko bestand und dass die wirtschaftliche Lage des Fonds schlecht war. Die Klägerin bzw. ihr Ehemann hätten insoweit von den behaupteten einen Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners spätestens 2007 Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen. Deliktische oder vertragliche Schadensersatzansprüche wegen einer falschen Beratung über die oben genannten Gesichtspunkte hätten bis zum 31.12.2010 geltend gemacht werden müssen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 826 BGB
§§ 666, 667, 675, 383 ff. HGB hergeleitet werden. Es ist nicht erkennbar, dass ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs. 1 BGB oder ein selbständiges Kommissionsgeschäft nach den §§ 383 ff. HGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 32 ZPO
§ 667 BGB
§ 826 BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB

Zitierte Entscheidungen: 6 O 220/14
23 U 194/13
5 U 158/10
XI ZR 204/12
XI ZR 363/10
XI ZR 338/08
19 U 206/13
IV ZR 526/14
II ZR 149/14