Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-28, Aktenzeichen 2 U 135/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0128.2U135.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.05.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen – 3. Zivilkammer, 3 O 491/97 – teilweise abgeändert.
Die Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 100.490,75 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 100.490,75 € seit dem 29.03.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits des ersten Rechtszuges hat die Klägerin 22%, die Beklagte 78% zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 18 %, die Beklagte 82% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahrens wird auf 121.525,44 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zahlung rückständiger Miete sowie die Zahlung einer Nutzungsentschädigung. Sie ist die Tochtergesellschaft eines ... Konzerns, die sich mit Immobiliengeschäften befasst und hat die „Galerie A“ in O1 erworben.
Die Beklagte betreibt Parfümerie-Fachgeschäfte in O2, O3 und O1, handelnd unter der Einzelfirma B.
1.
Zur C-Gruppe gehören verschiedene Gesellschaften, die von den Gebrüdern D. G und F. G geleitet werden. Die C-Gruppe beabsichtigte den Bau und die Vermarktung eines Einkaufszentrums in der Innenstadt von O1 mit dem Namen „Galerie A" mit einer Gesamtfläche von mehreren 1000 m². Wegen der Einzelheiten des Konzeptes wird auf den Prospekt der C-Gruppe gemäß Anlage BB1 (Bl. 290 ff. d. A.) Bezug genommen.
Im Februar 2005 nahm F. G Kontakt zu einem mit ihm gut bekannten Herrn K auf, um ihm anhand des Prospektes das Einkaufszentrum vorzustellen und die Beklagte als Mieterin in diesem Einkaufszentrum zu gewinnen. Hierbei hob Herr G neben der Präsentation des Einkaufszentrums unter Bezugnahme auf die Angaben im Prospekt die besonderen Vorteile gegenüber anderen Standorten mit Einkaufszentren hervor, in denen die Beklagte bereits Parfümeriegeschäfte betrieb.
Im Frühjahr 2005 fanden im Baubüro neben dem noch nicht fertig gestellten Rohbau des Einkaufszentrums Mietvertragsverhandlungen statt, an denen F. G, die Beklagte, Herr K, sowie ein Herr H teilnahmen. H gehört einem Kosmetikunternehmen an, welches mit der Beklagten zusammenarbeitet. Herr G erörterte Einzelheiten und stellte in Aussicht, dass eine Rolltreppe so gebaut werde, dass sie direkt auf das Lokal der Beklagten münde, um so Besucher des ebenfalls im Einkaufszentrum anzusiedelnden L-Marktes in die Parfümerie der Beklagten zu führen.
Der die Beklagte beratende H wies Herrn G darauf hin, wegen der besonderen Kalkulation in der Parfümerie-Branche könne mehr als 5% des Nettoumsatzes als Miete nicht erwirtschaftet werden. Herr G sagte fest zu, diesen Aspekt im Mietvertrag zu berücksichtigen. Er könne allerdings nicht den gesamten Komplex in den Vertrag einarbeiten, da es sich um Standardverträge handele. Lediglich markante Eckpunkte würden im Vertrag berücksichtigt. G erklärte sich jedoch bereit, in einem sog. „Besonderen Teil“ des Mietvertrages als Ergänzung ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall zuzugestehen, dass im 4. Geschäftsjahr nicht mindestens ein Jahresumsatz in Höhe von 600.000,00 netto erzielt würde.
Am 28.09.2005 unterzeichneten die Beklagten einer der Brüder G, einen umfangreichen, aus mehreren Teilen bestehenden Mietvertrag. Als Vermieter trat hierbei die „C- XXX GmbH & Co Liegenschaftsverwaltung KG“, vertreten durch ihre Komplementärin, die G XXX GmbH, diese wiederum gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer D. G auf.
Der Vertrag setzt sich zusammen aus einem „Teil I:“„Vertragsgegenstand/Vertragsdaten“, einem „Allgemeinen Teil II.“ und einem „Besonderen Teil III.“ sowie einer Fülle von Anlagen unter Teil IV. Jedes Blatt des Mietvertrages ist gesondert durch eine Paraphe von Vermieter und Mieterin gekennzeichnet.
„Teil I. Vertragsgegenstand/Vertragsdaten“ enthält eine Präambel, welche unter anderem folgenden Wortlaut hat:
„Präambel
(...)
Dieser Mietvertrag ersetzt alle früheren Verträge und Vereinbarungen der Parteien bezüglich des in Teil I, Ziffer 2 genannten Mietgegenstands.“
Der Beklagten wurde (Teil I. Ziff. 2 „Mietgegenstand“) im 1. Obergeschoss eine Fläche von 98 m² Gewerbefläche sowie eine weitere Gewerbefläche von 16 m² zum Zwecke des Betriebs eines Einzelhandelsgeschäfts als Parfümerie mit kosmetischen Erzeugnissen und Körperpflegemitteln oder Drogerieartikeln vermietet, wobei Teil I. Ziff. 4 eine einschränkende Sortimentsbeschreibung enthält.
Teil I. Ziff. 7 lautet wie folgt:
„(…)
a) Mietgegenstand (vgl. Teil II. § 1 Ziffer 1, Abs. 2):
aa) Die Grundmiete für den Teil des Mietgegenstandes gemäß Teil I. Ziffer 2 lit. a) beträgt 5% vom Nettojahresumsatz des Mieters (zu rechnen gemäß Teil II. § 4 Ziffer 2) mindestens jedoch monatlich
EUR 29,00 /m² Mietfläche für den Zeitraum von der Übergabe des Mietgegen-standes bis zum 31.12.2006,
EUR 33,00 /m² Mietfläche für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007,
EUR 35,00 /m² Mietfläche für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008,
EUR 37,00 /m² Mietfläche für den Zeitraum ab dem 01.01.2009.
bb) Die Grundmiete für den Teil des Mietgegenstandes gemäß Teil I. Ziffer 2 lit. b) beträgt monatlich EUR 8,00 /m² Mietfläche.
b) Allgemeine Sozialräume (vgl. Teil II. § 22 Ziffer 6):
Die Miete für die Mitbenutzung der allgemeinen Sozialräume durch den Mieter und seine Mitarbeiter beträgt monatlich EUR 50,00.
(...)“
Des Weiteren schuldete die Beklagte gem. Ziff. 8 eine Nebenkostenvorauszahlung von monatlich 4,00 €/m² Mietfläche, eine Gebühr für den Centermanager von 1,00 €/m² und einen Beitrag für die Werbegemeinschaft von monatlich 1,50 €/m². Hinzu kamen ein Betrag von einmalig 4.000,00 € für die Eröffnungswerbung (Teil I. Ziff. 8 e)) und jeweils die gesetzliche Mehrwertsteuer. Als Kaution hatte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 5.000,00 € zu stellen.
Teil II. des Mietvertrages, der als „Allgemeiner Teil" bezeichnet wird, insgesamt 17 Seiten umfasst und aufgrund eines offensichtlichen Druckfehlers in der Kopfzeile ab S. 2 mit „Teil III." überschrieben ist, enthält insgesamt 27 Paragraphen. § 4 beschreibt die Ermittlung des Nettojahresumsatzes, der Grundlage der geschuldeten Miete sein sollte. § 5 enthält eine Wertsicherungsklausel. § 6 beschreibt die Art der Abrechnung und der Nebenkostenvorauszahlung. § 8 beschreibt detailliert, in welcher Art und Weise Zahlungen geleistet werden. § 8 Ziff. 2 hat dabei folgenden Wortlaut
„Bei jedwedem Zahlungsrückstand des Mieters ist der Vermieter berechtigt, Mahnkosten in Höhe von EUR 20,00 je Mahnung sowie Verzugszinsen in Höhe von 8% p. a. über den jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB oder eine an dessen Stelle tretende Bemessungsgröße zu erheben; dies gilt auch für Teil II. § 7 Ziffer 1. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens bleibt davon unberührt.
Zahlungen des Mieters werden nach folgender für die Parteien verbindlichen Reihenfolge verrechnet:
a) Verzugszinsen
b) Sonstige Ansprüche, die in dieser Bestimmung (Teil II. 8 Ziffer 2. Abs. 2) nicht namentlich genannt sind,
c) Betriebskosten (...), soweit nicht tituliert,
d) weitere Zahlungen gemäß Teil I. Ziffer 8. lit. b) bis f), soweit nicht tituliert,
e) Miete (...), soweit nicht tituliert,
f) titulierte Ansprüche einschließlich Verfahrenskosten.
Die vorstehende Tilgungsreihenfolge ist auch dann verbindlich, wenn der Schuldner bei seinen Leistungen eine abweichende Bestimmung treffen sollte. Abweichungen sind nur im beiderseitigen Einvernehmen möglich.
Dieser Vertrag ist in Verbindung mit dem jeweiligen Zahlungsbetrag zugleich Rechnung i. S. d. UStG für den jeweiligen Monat bzw. die jeweilige Zahlungsperiode.
(...)"
§ 9 enthält einen Konkurrenzschutz und eine Betriebspflicht. § 14 hat folgenden Wortlaut:
„Minderung/Aufrechnung/Zurückbehaltung/Haftung des Vermieters
1. Der Mieter ist nicht berechtigt, wegen eines Mangels zu mindern, der außen auf den Mietgegenstand einwirkt oder dessen Entstehung oder Beseitigung nicht allein in der Einflusssphäre des Vermieters liegt. Darüber hinaus ist der Mieter zur Minderung nur dann und nur für die Zukunft berechtigt, wenn er mindestens einen Monat vor der betroffenen Zahlung schriftlich den betreffenden Mangel genau bezeichnet und seine diesbezügliche Minderungsabsicht auch der Höhe nach schriftlich dem Vermieter mitgeteilt hat.
2. Die Aufrechnung durch den Mieter ist nur gegenüber Forderungen des Vermieters zulässig, wenn die Forderungen des Mieters unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Der Mieter kann ein Zurückbehaltungsrecht nur wegen Forderungen aus diesem Vertrag geltend machen.
3. Die Haftung des Vermieters, außer wegen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ist auf die Fälle des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit beschränkt, was auch für die Fälle des Auswahl- oder Überwachungsverschuldens gilt."
§ 27 enthält u.a. folgende Regelungen:
„Sonstige Vereinbarungen"
1. Die Duldung der Nichteinhaltung einzelner Vertragsbestimmungen durch den Vermieter, sei es ausdrücklich oder stillschweigend oder wenn der Vermieter aus sonstigen Gründen keine Einwendungen erhebt, bedeutet nicht seine Zustimmung zu einer Vertragsänderung.
5. Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die Abrede, von der Schriftform abzuweichen, wird ausgeschlossen. Den Mietparteien sind die besonderen gesetzlichen Schriftformerfordernisse der §§ 550, 126 BGB bekannt. Sie verpflichten sich hiermit gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun und den Mietvertrag nicht unter Bezugnahme auf Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Zu vorstehenden Erklärungen und Handlungen bevollmächtigen sie sich gegenseitig unter Verzicht auf die Beschränkungen des § 181 BGB.
6. Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so berührt dies die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. Die Parteien verpflichten sich in diesem Fall, eine dem tatsächlich Gewollten möglichst nahe kommende Ersatzbestimmung zu treffen. Gleiches gilt für etwaige Vertragslücken.
7. Die Parteien erklären, dass sie diesen Vertrag und jede Bestimmung ausführlich durchgesprochen und ausgehandelt haben. Nebenabreden bestehen nicht.
In Teil III. „Besonderer Teil“ werden einzelne Vertragsbestimmungen des allgemeinen Teils konkretisiert oder abgeändert. Teil III. Ziff. 11 hat folgenden Wortlaut:
„Teil II. § 24 „außerordentliches Kündigungsrecht" wird um den Wortlaut der neuen Ziffer 4. ergänzt:
4. Der Mieter kann im Wege eines einstweiligen Sonderkündigungsrechtes zum Ende des fünften vollständigen Kalenderjahres nach der Übergabe des Mietgegenstandes an ihn (…) das Mietverhältnis kündigen, wenn er zuvor schriftlich und mit dem Prüfvermerk eines vereidigten Wirtschaftsprüfers/Steuerberaters versehen, nachgewiesen hat, dass er im vierten vollständigen Kalenderjahr nach der Übergabe des Mietgegenstandes weniger als EUR 600.000,00 Nettojahresumsatz im Mietgegenstand (zu rechnen gemäß Teil II. § 4 Ziffer 2 des Mietvertrages) erzielt hat. Dieses einmalige Sonderkündigungsrecht ist schriftlich mit einer Frist von acht Monaten zum Ende des Kalenderjahres beim Vermieter geltend zu machen. Nach Ablauf dieser Frist ist das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus o. g. Grund verwirkt.
5. Der Vermieter kann das vorgenannte Sonderkündigungsrecht abwenden, indem er dem Mieter innerhalb von 2 Monaten nach Zugang des Kündigungsschreibens verpflichtend mitteilt, dass beginnend mit dem 01. Januar des sechsten vollständigen Kalenderjahres nach Übergabe des Mietgegenstandes die Mindestmiete gem. Teil I. Ziffer 7 lit. a) Buchstaben aa) zweiter Halbsatz entfällt und ab diesem Zeitpunkt nur noch die Grundmiete in Höhe von 5% des Nettoumsatzes im Mietgegenstand Gültigkeit hat.
Im vorgenannten Fall bezieht sich die Grundmiete in Höhe von 5% auf den Nettoumsatz pro Kalendermonat. Der Mieter ist dann verpflichtet, seinen Nettomonatsumsatz bis zum 10. Kalendertag des Folgemonats schriftlich dem Vermieter mitzuteilen, der daraufhin die monatliche Miete berechnet und dem Mieter in Rechnung stellt. Der Mieter hat nach Eingang der Rechnung den Rechnungsbetrag innerhalb von fünf Kalendertagen auszugleichen.
Die sonstigen Zahlungsverpflichtungen des Mieters, insbesondere gemäß (...) zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer in der jeweils gültigen Höhe, bleiben unberührt."
§ 25 des Mietvertrages (Beendigung der Mietzeit) regelt die Pflichten der Parteien nach Beendigung des Mietverhältnisses. § 25 Ziff. 5. hat folgenden Wortlaut:
„5. 5. Gibt der Mieter den Mietgegenstand am Ende der Mietzeit nicht oder nicht rechtzeitig zurück, so wird als Nutzungsentschädigung das 1,5fache der zuletzt von ihm monatlich zu zahlenden Beträge nach diesem Vertrag je zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer in der jeweils gültigen Höhe für jeden angefangenen Monat der Nutzung des Mietgegenstandes nach Beendigung des Mietverhältnisses vereinbart. Ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch des Vermieters bleibt unberührt."
3.
Die Beklagte eröffnete auf der angemieteten Fläche ihr Kosmetikgeschäft. In der Folgezeit blieben die von der Beklagten erwirtschafteten Umsätze hinter ihren Erwartungen zurück und erreichten zu keinem Zeitpunkt die erörterten 600.000,00 €. Die Beklagte erzielte folgende Umsätze:
Jahr 2006:
243.792,18 €
Jahr 2007:
248.794,55 €
Jahr 2008
264.967,17 €
Jahr 2009
274.507,00 €
Jahr 2010 (1/2 Jahr)
107.265,00 €
Die Galerie „A“ entwickelte sich auch im Übrigen nicht erwartungsgemäß. Die beschäftigten Centermanager wechselten. Verschiedene Mieter, auch größere Geschäfte, verließen die Galerie. Mitte Mai 2010 zog die ... Bekleidungskette M aus; das Ladengeschäft unter diesen Namen wurde von Herrn G als Franchisenehmer betrieben, der Insolvenz anmelden musste. Wegen der weiteren Einzelheiten des Leerstands wird auf die Ausführungen im Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten vom 20.08.2010 (Bl. 264ff. d. A.) sowie die gefertigten Lichtbilder Bezug genommen (Bl. 318ff. d. A., Bl. 464 ff. d. A.).
Im Auftrag der Beklagten erstellte die N-GmbH aus O4 ein „Stärken-Schwächen-Profil“ über das Center, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf den zitierten Auszug in dem Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten vom 20.08.2010 auf S. 15-17 (Bl. 264 ff. d. A.) Bezug genommen wird. Die Unternehmensberatung kam zu dem Ergebnis, dass das Einkaufszentrum schlecht geführt sei und erhebliche Schwächen in der Vermarktung aufweise.
Im Hinblick auf die Differenzen zwischen den Parteien, in welcher Höhe die Miete geschuldet sein könnte, kündigte die Vermieterin durch Schreiben vom 16.11.2007 (Anlage K 14, Bl. 97 d. A.) unter Berufung auf einen aus ihrer Sicht vorhandenen Mietrückstand in Höhe von 48.755,80 € das Mietverhältnis außerordentlich und fristlos und widersprach der Fortsetzung des Mietgebrauchs über den 30.11.2007 hinaus. Die Beklagte sprach ihrerseits unter Berufung auf ein Sonderkündigungsrecht nach Teil I. Ziff. 6 des Mietvertrages die Kündigung des Mietverhältnisses aus am 26.03.2010 zum 31.12.2010 aus (Anlage BB 7 Bl. 336 d. A.) und legte eine Bestätigung vor, dass der Umsatz unter 600.000,00 € gelegen habe.
4.
Die Klägerin hat unter Verrechnung der geleisteten Zahlungen der Beklagten gem. Teil II. § 8 des Mietvertrages eine Kontoaufstellung als Anlage zum Klageerweiterungsschriftsatz vom 27.03.2009 (Bl. 82 ff. d. A.) vorgelegt, hinsichtlich deren Einzelheiten auf Bl. 86 - 88 d. A. Bezug genommen wird.
Diese Forderungsaufstellung berücksichtigt einen nach dem Vertrag geschuldeten Mietzins von 4.777,30 für die Monate April, Mai und Juni 2007 sowie 4.930,23 € für die Monate Juli, August, September, Oktober und November 2007.
Ab dem Monat Dezember 2007 hat die Klägerin einen höheren Betrag eingestellt und diesen auf Basis von § 25 Ziff. 5 des Mietvertrages als Nutzungsentschädigung geltend gemacht, und zwar in Höhe des 1,5-fachen des zuletzt geltend gemachten Mietzinses. Die in die Aufstellung eingestellten Beträge betragen 6.214,59 € für Dezember 2007, 6.522,96 € für die Monate Januar, Februar, März, April, Mai, Juli, Juli, August, September, Oktober, November und Dezember 2008, ein nicht näher erläuteter Betrag in Höhe von 5.292,43 € für den Monat Januar 2009 sowie eine Nebenkostenforderung in Höhe von 1.156,45 €, die in die Rechnung für den Monat Juli 2007 eingestellt worden ist und die auf der Nebenkostenabrechnung vom 31.05.2007 (Anlage K 12, Bl. 93 d. A, ab Bl. 94ff. d. A.) näher aufgeschlüsselt ist.
Eingestellt hat die Klägerin auch noch die Kosten für die Benutzung der Sozialräume (Darlegung der Art der Berechnung auf S. 3 des Schriftsatzes vom 27.03.2009 in den Abs. 2, 3 und 4, Bl. 83 d. A.). Die Gesamtauflistung der Klägerin wird ergänzt durch auf S. 3-4 des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 27.03.2009 (Bl. 84/85 d. A.) dargelegte Mahn- und Rücklastkosten. Sie schließt mit einer Gesamtforderung in Höhe von 133.828,03 €. Die Klägerin hat schließlich 133.954,00 € eingeklagt.
Die Beklagte hat ihrer Höhe nach und hinsichtlich des Leistungszeitpunktes unstreitige Zahlungen geleistet, die in der Aufstellung der Klägerin berücksichtigt sind. Die Beklagte hat die Gesamtsumme der von ihr geleisteten Zahlungen zunächst als Anlage B18 zum Schriftsatz vom 22.10.2009 (Bl. 131 ff. d. A.) vorgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 153 d. A. Bezug genommen. Die Beklagte zahlte insgesamt 61.067,78 € und hat als geschuldeten Mietzins einen solchen in Höhe von 5% des Nettoumsatzes errechnet, den sie mit insgesamt 60.385,79 € beziffert hat.
Die Klägerin hat schließlich 8 Rücklastschriften in Höhe von jeweils 10,67 € und 2 Mahnschreiben mit Kosten in Höhe von 40,00 € unter Berufung auf § 8 des Mietvertrages in ihre Forderung eingestellt.
Die Klägerin hat die Klage erweitert und zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 133.954,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 128.068,65 € seit dem 29.03.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat zunächst behauptet, der Klägerin stünden die geltend gemachten Mietzinsen nicht zu, da sich die Galerie „A“ in einem desolaten Zustand befinde, weil das Center Management nicht in der Lage gewesen sei, die Galerie so zu führen, dass die Möglichkeit bestanden habe, relevante Umsätze zu tätigen. Die Klägerin habe für Managementfehler einzustehen und könne die Mieten nicht beanspruchen. Die Fehler hätten dazu geführt, dass eine größere Anzahl von weiteren Mietern die Passage verlassen habe. Durch die geschlossenen Geschäfte sei eine triste Atmosphäre entstanden. Das Management habe dilettantische Werbemaßnahmen durchgeführt. Damit sei die Miete nicht zu rechtfertigen, zumal der Jahresumsatz im Jahre 2006 weniger als 250.000 € betragen habe.
Mit Schriftsatz vom 22.10.2009 (Bl. 131 ff. d. A.) hat die Beklagte vorgetragen, sie habe den Mietzins auf 5% des Nettoumsatzes mit einer Kappungsgrenze von 1.500,00 € monatlich netto reduziert, weil die Klägerin ein Gesamtkonzept in Form eines florierenden, lebendigen Einkaufscenters geschuldet habe. Bereits in dem Prospekt sei ein Einkaufszentrum mit voller Belegung zu Grunde gelegt worden. Eine volle Vermietung der Räumlichkeiten habe aber nicht stattgefunden. Bereits im Vorfeld zum Abschluss des Mietvertrages habe Herr G der Beklagten in Aussicht gestellt, dass die Galerie in O1 Vorteile gegenüber den Galerien in O2 und O3 aufweise. Er könne einen wesentlich größeren Erfolg als in O2 garantieren. Auf Intervention von H seien die angepriesenen Umsatzzahlen kritisch hinterfragt worden. H habe daraufhingewiesen, dass er eine Garantie des Betreibers benötige, dass im ersten Jahr mehr als 500.000,00 € Nettoumsatz und im 5. Geschäftsjahr mindestens 600.000,00 € Nettoumsatz erzielt werden könne. H habe G klar gemacht, dass wegen der besonderen Kalkulation in einer Parfümerie eine Miete oberhalb von 5% des Nettoumsatzes dauerhaft nicht erwirtschaftet werden könne. G habe deshalb zugesagt – was unstreitig ist – dies im Mietvertrag zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die Zusicherung habe er sich zudem bereit erklärt, im Besonderen Teil als Ergänzung zu § 24 ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall zuzugestehen, dass im 4. Geschäftsjahr nicht mindestens 600.000 € Nettojahresumsatz erzielt würden.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Miete sei nach ihrer Auffassung auf das Maß zurückzuführen, das die Mietvertragsparteien von Anfang an im Besonderen Teil III unter Ziffer. 11 als Ergänzung zu § 24 ein außerordentliches Kündigungsrecht vorgesehen hätten. Gegenüber den kompletten Nebenkosten könne sie ein Zurückbehaltungsrecht ausüben. Die Vereinbarung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des 1,5-fachen aller zuletzt monatlich zu zahlenden Beträge nebst Mehrwertsteuer in Teil II. § 25 Ziffer 5. verstoße gegen § 309 Ziff. 5 a) und b) BGB.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 127.170,63 € nebst Zinsen aus 121.525,44 € verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat Miete und Nutzungsentschädigung in Höhe von 121.525,44 €, Zinsen bis zum 27.03.2009 in Höhe von 5.519,83 € sowie Rücklastschriften und Mahnauslagen in Höhe von 125,36 € als begründet angesehen. Insoweit wird wegen der Einzelheiten der Feststellungen und der Berechnung auf S. 5 und S. 10 der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Die Beklagte schulde Miete für den Monat März bis einschließlich Juli 2007 in Höhe von 4.777,30 € und für die Zeit von Juli 2007 bis November 2007 in Höhe von 4.930,23 €, weil die Miete aufgrund der vereinbarten Wertsicherungsklausel gemäß Teil II. § 5 und § 6 Ziff. 9 habe erhöht werden dürfen. Gegen die Berechnung der Klägerin auch hinsichtlich der Nebenkostenpauschale bestünden keine Bedenken.
Die Beklagte habe kein Recht, die Miete zu mindern. Ihr Vortrag zur angeblich fehlenden Attraktivität des Einkaufszentrums aufgrund fehlender oder unzulänglicher Aktivitäten des Centermanagements rechtfertige keine Minderung, weil die Rechtsvorgängerin der Klägerin eine entsprechende vertragliche Verpflichtung nicht übernommen habe. Eine solche ergebe sich auch nicht aus § 23 des Mietvertrages.
Die Parteien hätten auch die gesetzliche Risikoverteilung nicht dahingehend geändert, dass der Beklagten ein Recht zur einseitigen Reduzierung der Mindestmiete zustehe. Aus dem Vertrag ergebe sich, dass der vereinbarte Mietzins auch im Falle eines hinter den Erwartungen zurück bleibenden Umsatzes Geltung haben solle. Ein Recht zur einseitigen Reduzierung der Mindestmiete auf 5% des Nettoumsatzes, für den Fall dass dieser deutlich niedriger als 600.000 € pro Jahr ausfalle, sei nicht Inhalt des schriftlichen Vertrages geworden. Bei den abweichenden Äußerungen im Rahmen der Vertragsanbahnung habe es sich um vorvertragliche und unverbindliche Erklärungen des Verhandlungspartners gehandelt, deren inhaltliche Unbestimmtheit bereits in der Formulierung „deutlich niedriger“ zum Ausdruck komme.
Die Ergänzungsregelung in Teil III. Ziff. 11 zu Teil. II. § 24 gewähre ein Sonderkündigungsrecht nur zum 31.12.2010, der für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht relevant sei. Aus möglichen Zusagen von Herrn G lasse sich nichts für den Inhalt des späteren Vertrages herleiten, weil es entscheidend darauf ankomme, was die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirklich gewollt hätten. Vorvertragliche Absprachen oder Zusagen stünden zu ihrer einvernehmlichen Disposition. Darüber hinaus zeigten die in dem Vertrag getroffenen Regelungen deutlich, dass die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages das Problem des erneut ausbleibenden Umsatzes in ihre Überlegungen einbezogen und abschließend abweichend geregelt hätten. Frühere Äußerungen seien, sowohl für den Fall, dass es sich um Absichtserklärungen, als auch um verbindliche Zusagen handele, nicht Vertragsbestandteil geworden. Diese Auslegung ergebe sich auch durch die Ergänzungsregelung. Falls Herr G in den Vorgesprächen bemerkt haben sollte, Sonderregelungen könnten nicht in den „Standardvertrag“ eingefügt werden, hätte es nahe gelegen, bei einem entsprechenden Willen die von der Beklagten in Anspruch genommene vorvertraglichen Absprache in die Ergänzungsregelung des Teiles III aufzunehmen, was aber nach § 24 gerade nicht geschehen sei. Die Beklagte habe über die Situation zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung nichts vorgetragen. Der abschließende Charakter werde auch durch die Klausel bestätigt, dass keine mündliche Nebenabreden bestünden Die Klägerin verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Vertragstextes berufe. Auch aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage komme eine Anpassung des Vertrages hinsichtlich der Höhe des Mietzinses nicht in Betracht, weil ein mögliches Fehlschlagen der Umsatzerwartungen gerade Gegenstand der vertraglichen Regelung geworden sei.
Das Landgericht hat darüber hinaus die Verpflichtung zur Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung ab Dezember 2007 in Höhe von 6.522,96 € für begründet angesehen. Die Kündigung der Klägerin gemäß § 543 Abs. 1 und 2 Ziff. 3a BGB sei wirksam, da die Beklagte seit April bis zum Kündigungszeitpunkt keine Miete mehr bezahlt habe.
Teil II. § 25 Ziff. 5., der eine Nutzungsentschädigung in Höhe des 1,5 fachen der Miete bei späterer Rückgabe in Abweichung von § 546a BGB vorsehe, sei wirksam. § 546a könne abbedungen werden. Eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 BGB hat das Landgericht abgelehnt, weil trotz Benachteiligung des Mieters der Vermieter ein berechtigtes Interesse daran habe, dass der Mieter die Mietsache nach Beendigung der Mietzeit rechtzeitig herausgebe, um den Vermieter eine Disposition über den Mietgegenstand zu ermöglichen. Demzufolge sei es nicht unangemessen, einen „Druckzuschlag“ zum Betrag der vertraglichen Miete zu vereinbaren. Dieser sei auch in Höhe von 50% über dem Betrag des Mietzinses nicht unangemessen, weil der Beklagte es in der Hand habe, die Belastung durch Erfüllung seiner Räumungspflicht zu vermeiden, insbesondere weil der fristlosen Kündigung in der Regel eine Verletzung der mietvertraglichen Pflichten durch den Mieter vorausgegangen sei.
Die geltend gemachte Forderung auf Zahlung der Nebenkosten hat das Landgericht für unbegründet angesehen, da die Nebenkosten nicht nachvollziehbar dargestellt und damit nicht ordnungsgemäß abgerechnet seien.
Unter Berücksichtigung der Anrechnung von Zinsen und Kosten gem. Teil II. § 8 des Mietvertrages hat das Landgericht auf S. 10/11 (Bl. 182/183 d. A.) schließlich eine Forderung in Höhe von 121.525,44 € errechnet.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Zahlungsverpflichtung. Das Landgericht habe den Sachvortrag der Beklagten übersehen und fehlerhaft gewürdigt, insbesondere den Beweisantritt, dass die Parteien bei Vertragsabschluss das gemeinsame Verständnis gehabt hätten, dass die Beklagte in den streitgegenständlichen Mieträumen mindestens einen jährlichen Umsatz in Höhe von 600.000,00 € erzielen können, was auch der Zeuge G zugesichert habe. Das Landgericht habe ferner den unter Beweis gestellten Vortrag übersehen, dass die Parteien vor Abschluss des Mietvertrages verbindlich vereinbart hätten, dass der geschuldete Mietzins maximal 5% des Nettoumsatzes der Beklagten betrage. Dies habe auch für den Fall gelten sollen, dass die Beklagte einen Umsatz von weniger als 600.000 € erzielen würde. Der Geschäftsführer G habe der Beklagten verbindlich zugesagt, dass der Mietzins einer solchen Situation angepasst werden würde. Damit sei aufgrund des unter 600.000,00 € liegenden Umsatzes lediglich in dieser Höhe Mietzins geschuldet gewesen. Es habe sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht lediglich um eine Absichtserklärung ohne verbindlichen Charakter gehandelt, weil Herr G gegenüber Herrn K deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass diese Regelung für die Rechtsvorgängerin der Klägerin unabhängig vom Wortlaut des von ihm als Standardmietvertrag bezeichneten Vertrages verbindlich sein sollte. Das Landgericht hätte bei der Auslegung des Mietvertrages die behaupteten und unter Beweis gestellten Begleitumstände berücksichtigen müssen. Insofern hätte auch die Frage, ob die Zusicherungen Gs verbindlich gewesen sein, nicht dahingestellt bleiben dürfen. Die Klägerin sei nach §§ 566, 578 BGB an diese Zusagen gebunden. Die Bindung folge auch aus dem Sinn und Zweck von § 550 BGB.
Darüber hinaus habe das Landgericht die Nutzungsentschädigung zu Unrecht für begründet angesehen, weil § 25 Ziff. 5 des Mietvertrages § 307 Abs. 1 BGB nichtig sei. Daher könne ein Zahlungsanspruch hierauf nicht gestützt werden. Die Vorschrift verstoße aus mehreren Gesichtspunkten gegen § 307 BGB. Sie sei gemäß § 307 Abs. 1 und § 309 Ziff. 5a BGB unwirksam, weil der Rechtsgedanke des § 309 Ziff. 5a BGB auch im kaufmännischen Verkehr gelte. Der vereinbarte Schadensersatz übersteige den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden. Die Vorschrift verstoße auch gegen § 309 Ziff. 5 b) BGB, weil die Bestimmung der Beklagten nicht ausdrücklich den Nachweis gestatte, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Auch bei Geschäftsraummiete seien mietvertragliche Klauseln, die den vorgenannten Nachweis nicht ausdrücklich gestatteten, nach h. M. in der Literatur unwirksam. Es liege ein Verstoß gegen § 308 Ziff. 7 BGB vor, weil für den Fall eines Rücktritts oder Kündigung eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch der Sache oder ein unangemessen hoher Ersatz von Aufwendungen verlangt werden könne. Für die Angemessenheitsprüfung sei das zu Grunde zu legen, was ohne die Klausel nach den gesetzlichen Vorschriften geschuldet wäre. Ein Verstoß ergebe sich im Übrigen auch aus dem Rechtsgedanken des § 307 Abs. 2 Ziff. 1 BGB, weil sie von wesentlichen Grundgedanken des § 546a BGB abweiche. Ein Anspruch ergebe sich allenfalls in Höhe der vertraglich vereinbarten Mindestmiete.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Miete habe sich ipso iure auf 5% des Nettoumsatzes pro Jahr reduziert.
Darüber hinaus sei der Anspruch der Klägerin wegen zahlreicher Mängel des Einkaufszentrums auf die von ihr tatsächlich geleistete Zahlung gemindert. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass das Einkaufszentrum die von den Parteien zum Gegenstand des Mietvertrages gemachten Eigenschaften nicht aufgewiesen habe. So habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin wahrheitswidrig einen direkten Zugang der Galerie zur Y zugesagt.
Die Galerie habe nicht dem vertraglichen Standard entsprochen und habe weitere Mängel aufgewiesen, wegen deren Einzelheiten auf das Vorbringen auf S. 34 der Berufungsbegründung (Bl. 283 ff. d. A.) Bezug genommen wird. Ergänzend verweist die Beklagte auf ein eingeholtes Sachverständigengutachtens des Dr. Dipl.-Ing. SV1 vom 15.12.2010 (Anlage zum Schriftsatz vom 15.12.2010, BB 16, Bl. 539 – 582 d. A.)
Hilfsweise werde gegen die die Klageforderung wegen der Ansprüche aufgrund der wahrheitswidrigen Aussagen die Aufrechnung erklärt, insbesondere weil Herr G der Beklagten vorsätzlich falsch eine Reduzierung des Mietzinses auf 5% des Umsatzes vorgespiegelt habe. Insoweit wird auf die Ausführungen auf den Seiten 37 - 38 der Berufungsschrift (Bl. 285 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das am 19.05.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen – 3. Zivilkammer, Az.: 3 O 491/97 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin macht sich die Rechtsausführungen des Landgerichts zu Eigen und verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Mündliche Absprachen seien formunwirksam.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 28.08.2010 (Bl. 250 ff. d. A.), 03.12.2010 (Bl. 442 ff. d. A.) 15.12.2010 (Bl. 529ff. d. A.) und 23.12.2010 (Bl. 598 ff. d. A.) und 11.01.2011 (Bl. 621ff. d. A.) sowie der Klägerin vom 01.11.2010 (Bl. 352f. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der Miete und zur Zahlung der Nutzungsentschädigung verurteilt; die Beklagte schuldet allerdings keine Nutzungsentschädigung in Höhe des 1,5-fachen der letzten Miete gemäß § 25 Ziff. 5 des Mietvertrages, sondern lediglich eine solche in Höhe von 4.930,23 € gem. § 546a BGB. Dies entspricht dem zuletzt geschuldeten Mietzins.
Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für die Monate März bis einschließlich Juni 2006 Miete in Höhe von jeweils 4.777,30 € gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Teil I. Ziff. 7 des Mietvertrages zu zahlen.
Nach § 535 Abs. 2 BGB ist der Mieter zur Entrichtung der vereinbarten Miete verpflichtet. Die vereinbarte Miete ergibt sich aus dem schriftlichen Mietvertrag. Nach dessen Teil I. Ziff. 7 a) aa) betrug die Grundmiete für den als „Teil des Mietgegenstandes gemäß Teil I. Ziff. 2 lit. a)“ bezeichneten Hauptflächenanteil 5% des Nettoumsatzes des Mieters, mindestens jedoch monatlich zunächst 29,00 €/m² bis zum 31.12.2006 und 33,00 €/m² für das Jahr 2007. Weitere Erhöhungen waren vorgesehen.
Dass die Höhe des jeweils geltend gemachten Mietzinses für die Zeit bis einschließlich 2007 unter Berücksichtigung der weiteren geschuldeten Mietanteile (Fläche gem. Teil I. Ziff. 2 lit b), Sozialräume und Mehrwertsteuer von der Klägerin rechnerisch richtig mit 4.777,39 € ermittelt wurde, ist zwischen den Parteien unstreitig und auch so vom Landgericht gemäß § 529 ZPO festgestellt worden.
Die Klausel in Ziff. 7 a) bb) setzt die Höhe der Miete zwar in eine quotale Beziehung zum erwirtschafteten Nettojahresumsatz der Beklagten (5%), enthält jedoch zusätzlich eine monatliche Mindestmiete, die sich aus einem Quadratmeterpreis bezogen auf die Grundfläche ergibt.
Eine abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien während der vorangegangenen Erörterungen und Absprachen vor Leistung des Unterschrift steht der Berechnung der Miete nach dem schriftlich fixierten Inhalt des Mietvertrages nicht entgegen.
Der wirksamen Vereinbarung der Miete gemäß Teil I. Ziff. 7 des schriftlichen Mietvertrages steht insbesondere nicht entgegen, dass die Parteien bei Vertragsschluss das gemeinsame Verständnis hatten, dass die Beklagte in den streitgegenständlichen Mieträumen mindestens einen jährlichen Umsatz in Höhe von 600.000,00 € erzielen müsse. Insbesondere hat das Landgericht nicht den Beweisantritt der Beklagten für die Behauptung übergangen, dass die Parteien vor Abschluss des Mietvertrages verbindlich vereinbarten, dass der geschuldete Mietzins maximal 5% des Nettoumsatzes der Beklagten betragen solle und diese Regelung für den Fall gelten solle, dass die Beklagte in den Mieträumlichkeiten einen Umsatz von weniger als 600.000 € erzielen würde und Herr G verbindlich zugesagt habe, dass der Mietzins einer solchen Situation angepasst werden würde. Diese Behauptung hat das Landgericht als unstreitig behandelt, worauf im Übrigen auch die Berufung mehrfach hinweist. Auch den detaillierten, teilweise neuen Behauptungen der Beklagten in der ausführlichen Darstellung der Vertragsgenese in der Berufungsschrift tritt die Klägerin nicht entgegen.
Das Landgericht hat zu Recht diese Vertragsgenese rechtlich zutreffend als unerheblich bewertet.
a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Großteil der gemeinsamen Erwägungen der Parteien vor Abschluss des Mietvertrages seinen Niederschlag in den Vertragsklauseln gefunden hat. Ziff. 7 enthält eine Bezugnahme auf den Nettojahresumsatz. Auch die in Teil III. getroffene Sondervereinbarung in Ziff. 11, die das außerordentliche Kündigungsrecht des Mieters in Teil II. § 24 um eine neue Ziff. 4 ergänzt, macht deutlich, dass die nach dem Vortrag der Beklagten deutlich geäußerten Rentabilitätserwägungen und -erwartungen als wirtschaftliche Erwägung in den Vertrag einbezogen wurden. Die Reduktion der Nettomiete auf 5 % des tatsächlichen Nettoumsatzes ist sogar ausdrücklich in Teil III, Ziff. 11/Teil II. § 24 Ziff. 5 des Mietvertrages vorgesehen. Hier ist die Absprache zwischen den Parteien 1 : 1 umgesetzt, wenn auch nicht sofort, sondern erst nach Ablauf einer Überprüfungsphase von vier Jahren. Diese Regelung macht Sinn vor dem Hintergrund der von der Beklagten bzw. Herrn H betonten Rentabilitätserwägung und der Erwiderung Herrn Gs, er erwarte einen Umsatz in der vorgestellten Höhe. Die Parteien haben in dem Mietvertrag diese Rentabiltätserwartung als Grundlage der Mietzinsberechnung gemacht, denn ab 600.000,00 € läge die Miete über der Mindestflächenmiete. Sie haben aber zugleich Vorsorge für den Fall getroffen, dass die gemeinsam erwartete Geschäftsgrundlage entfallen würde. Die von Herrn G versprochene Anpassung hat ihren Niederschlag gerade in § 24 Ziff. 5 gefunden.
b) Soweit in dem schließlich unterfertigten schriftlichen Mietvertrag abweichend von den ursprünglich geäußerten Wünschen der Beklagten und den Zusagen Herrn Gs, neben der Nettoumsatzmiete einschließlich einer Kappungsgrenze auch eine Mindestmiete als Flächenmiete für die Zeit davor vereinbart wurde, liegt kein Widerspruch vor, der die Regelung in Ziff. 7 unwirksam machen würde.
Zwar gilt grundsätzlich der Vorrang der Individualabrede, so dass auch die in Teil II. § 27 Ziff. 5 S. 2 bis S. 4 vereinbarte differenzierte Schriftformklausel grundsätzlich einer späteren Abweichung nicht von vornherein entgegenstehen würde. Allerdings enthält der Vertrag auch die Regelung, dass neben der sich aus den schriftlichen Mietvertrag ergebenden Vereinbarung mündliche Nebenabreden nicht getroffen wurden (§ 27 Ziff. 5 S. 1).
Entscheidend ist aber, dass die Parteien auf dem Deckblatt des Mietvertrages, der Seite 1 des Teiles I (Bl.361 d. A.) in der Präambel ausdrücklich festgehalten haben, dass dieser Mietvertrag alle früheren Verträge und Vereinbarung bezüglich des Mietgegenstandes ersetzen sollte. Auch wenn die Parteien im Zuge der Vertragsverhandlungen hinsichtlich der aufzunehmenden Eckdaten im Hinblick auf die Zusicherung von Herrn G möglicherweise zuvor eine abweichende Vereinbarung getroffen hatten, ist diese jedenfalls durch die differenzierte Regelung in dem Mietvertrag ersetzt worden.
c) Soweit die Beklagte behauptet, Herr G habe eine schriftliche Fixierung des Wunsches der Beklagten mit dem Bemerken abgelehnt, er könne den Komplex nicht einarbeiten, da es sich um „Standardverträge“ handele, wobei lediglich markante Eckpunkte im Vertrag berücksichtigt würden, steht dem entgegen, dass der Vertrag in seinen drei Teilen einschließlich der Anlagen sehr differenzierte und detailreiche Regelungen enthält. Die Gesamtschau des Inhalts der Regelungen und ihre Fülle lassen sich nicht mit der Annahme in Einklang bringen, es seien lediglich „Eckpunkte“ geregelt worden. Insbesondere Teil III. („Besonderer Teil“) enthält eine Fülle von Abweichungen und Ergänzungen des „Allgemeinen Teils“ in Teil II., bspw. das o. a. Sonderkündigungsrecht in Abweichung von Teil II. § 24.
Das Landgericht verweist zu Recht darauf, dass vorvertragliche Absprachen oder Zusagen zur einvernehmlichen Disposition der Parteien stehen und entscheidend ist, was diese im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirklich gewollt haben. Der Senat macht sich darüber hinaus die Bewertung des Landgerichts vollumfänglich zu eigen, dass die Parteien beim Abschluss des Mietvertrages das Problem eines möglicherweise ausbleibenden Umsatzes auch bei Formulierung des Mietvertrages erneut in ihre Überlegungen einbezogen und abschließend abweichend geregelt haben.
Anzumerken ist lediglich, dass die Abweichung nicht so erheblich ist, wie behauptet wird. Denn die Abweichung beträfe allenfalls die ersten vier Jahre. Jedenfalls setzt die Vereinbarung die von Herrn G in Aussicht gestellte nachträgliche Anpassung des Mietzinses bei Umsatzeinbußen um. So hat schon das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Ergänzungsregelung in Teil III. Ziff. 11 nahelegt, dass die von der Beklagten in Anspruch genommene vorvertragliche Absprache ausdrücklich in die Ergänzungsregelung einbezogen ist.
d) Das Landgericht hat, abweichend von der Rechtsauffassung der Beklagten, die Erklärung von Herrn G auch nicht etwa als Absichtserklärung ohne unverbindlichen Charakter eingestuft, sondern eine entsprechende getroffene Abrede durch später vertraglich getroffene Vereinbarung als geändert angesehen. Damit hat das Landgericht die erstinstanzlich dargelegten und unstreitigen Begleitumstände nicht pflichtwidrig bei der Auslegung des Inhalts des Mietvertrages unberücksichtigt gelassen.
e) Die Berechnung der Miete in Teil I. Ziff. 7 Mietvertrages ist ihrem Wortlaut nach eindeutig und lässt für eine ergänzende Vertragsauslegung keinen Raum. Der gesamte Teil I. enthält nach seinem Inhalt, anders als der Allgemeine Teil II. keine allgemeinen Standardklauseln, sondern individuell auf das konkrete Vertragsobjekt bezogene Vereinbarungen. Hierfür spricht auch der Hinweis in Teil II § 27 Ziff. 7 Mietvertrages, wonach die Parteien erklärt hatten, dass sie diesen Vertrag und jede Bestimmung ausführlich durchgesprochen und ausgehandelt haben, wobei Nebenabreden nicht bestehen.
In der Sache rügt die Beklagte etwas anderes, dass nämlich die spätere schriftliche vertragliche Vereinbarung von dem Inhalt des zuvor Abgesprochenen abweiche. Damit geht es nicht um die Auslegung der im Mietvertrag vereinbarten Regelung über die Berechnung der Miete, sondern um die Frage welche Rechtsfolgen bei einer möglichen Abweichung zwischen zunächst mündlich und später abweichend schriftlich Vereinbarten eintreten sollen. Letztlich hat die Beklagte auch nach ihrem Vorbringen bewusst und gewollt eine von den mündlich besprochenen abweichende Regelung in dem Vertrauen unterzeichnet, das die zuvor getroffene Absprache trotz des widersprechenden schriftlichen Vertragstextes dennoch gelten soll. Die Beklagte ist damit bewusst eine abweichende Vereinbarung eingegangen.
Immerhin sind die wesentlichen Vertragsbestandteile des Mietvertrages, wie Beschreibung des Mietgegenstandes, Mietvertragsparteien, Mietbeginn, Mietdauer, Beschreibung der Mietsache und vereinbarter Mietzins gliederungstechnisch in Teil I vorangestellt worden. Jede einzelne Seite des Vertragswerkes ist von den vertragschließenden Parteien auch unterzeichnet worden.
Entscheidend ist vielmehr der Vorwurf der Beklagten an späterer Stelle:
Sie habe wegen eines wahrheitswidrigen Versprechens des für die damalige Vermieterin auftretenden Herrn G im Vertrauen auf die Verbindlichkeit seiner Zusage den Mietvertrag mit einem abweichen Inhalt unterschrieben und sei damit getäuscht worden Sie stützt hierauf, wie noch auszuführen sein wird, konsequenterweise an anderer Stelle auch Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Vertragsurkunde den Inhalt des zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten begründeten Mietverhältnisses bestimmt.
Hierauf kann sich auch die Klägerin als Rechtsnachfolgerin gemäß § 566 Abs. 1 BGB berufen. Diese Vorschrift findet auch auf das vorliegende Mietverhältnis gemäß § 578 Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit § 578 Abs. 1 BGB Anwendung.
2.
Der Anspruch auf Zahlung der Miete ist nicht gemäß § 536 BGB gemindert.
Der Senat schließt sich der Bewertung des Landgerichts an, dass die fehlende Attraktivität des Einkaufszentrums aufgrund fehlender oder unzulängliche Aktivitäten des Centermanagement nicht als Mietmängel angesehen werden können.
Ferner liegen die Voraussetzungen, unter denen der Mieter nach dem Inhalt des Vertrages die Miete mindern kann, nicht vor. Nach § 14 Ziff. 1 des Mietvertrages Teil II. ist der Mieter nicht berechtigt, wegen eines Mangels zu mindern, der außen auf den Mietgegenstand einwirkt oder dessen Entstehung oder Beseitigung nicht allein in der Einflusssphäre des Vermieters liegt.
Zwar hatte die Beklagte bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 13.12.2007, Bl. 40 ff. d. A.) geltend gemacht, die betriebene Galerie „A“ befände sich in einem „desolaten“ Zustand", wobei das Center-Management nicht in der Lage gewesen sei, die Galerie so zu führen, dass für die dort ansässigen Geschäftsleute die Möglichkeit bestanden habe, relevante Umsätze in ihrem Laden zu tätigen. Da die Beklagte keinen einzelnen Laden sondern Flächen in einem Einkaufszentrum angemietet habe, habe die Klägerin insoweit für die Fehler des Managements einzustehen und könne daher die Miete nicht beanspruchen. Zur Vertiefung ihrer diesbezüglichen Argumentation hat die Beklagte in diesem Schriftsatz auf Vortrag in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Gießen in dem Verfahren 4 O 313/07 verwiesen und auf den diesbezüglichen Schriftsatz vom 16.11.2007 (Bl. 42 ff. d. A.) Bezug genommen.
Es handelt sich bei den von der Beklagten gerügten Mängeln, soweit sie erstinstanzlich hinreichend substantiiert worden sind, aber nicht um Umstände, die die Gebrauchstauglichkeit der angemieteten Räumlichkeiten oder Flächen an sich betreffen und der Mietsache selbst anhaften, sondern die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Nutzbarkeit. Auch wenn eine solche Beeinträchtigung unter Umständen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache insgesamt haben und gemäß § 536 BGB als Mangel angesehen werden kann, geht es vorliegend dennoch um Umstände, die von Außen auf die Mietsache einwirken und für die gemäß § 14 Ziff. 1 S. 1 des Mietvertrages Teil II ein Recht des Mieters auf Minderung ausgeschlossen ist.
Darüber hinaus ist der Mieter nach § 14 Ziff. 1 S. 2 des Mietvertrages Teil II zur Minderung nur dann und nur für die Zukunft berechtigt, wenn er mindestens einen Monat vor der betroffenen Zahlung schriftlich den betreffenden Mangel genau bezeichnet und seine diesbezügliche Minderungsabsicht auch der Höhe nach, schriftlich dem Vermieter mitgeteilt hat.
Die Beklagte hat erstinstanzlich nicht vorgetragen, entsprechend den Voraussetzungen dieser Klausel im Mietvertrag, den Mangel genau bezeichnet und ihre diesbezügliche Minderungsabsicht der Höhe nach schriftlich dem Vermieter mitgeteilt zu haben. Dies ergibt sich weder aus dem Schriftsatz vom 13.12.2007 (Bl. 40/41 d. A.), noch aus dem Schriftsatz aus dem Parallelverfahren vom 16.11.2007 (Bl. 42 ff. d. A.), auf welchem Bezug genommen worden ist oder aus dem Schriftsatz vom 22.10.2009 (Bl. 131 ff. d. A.).
Soweit die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts unstreitig Zahlungen auf die Miete oder die später begehrte Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.500,00 € netto = 1.785,00 € brutto geleistet hat, hat die Beklagte diese Mietminderung nach eigenem Vorbringen nicht nur nicht angekündigt, sondern seinerzeit auch ausdrücklich nicht auf einen angeblichen Mangel der Mietsache, sondern auf etwas anderes gestützt. Denn aus dem Vorbringen im Schriftsatz vom 22.10.2010 unter Gliederungs-Ziff. 1 auf S. 1 (Bl. 131 d. A.) und Gliederungs- Ziff. 4. auf S. 11 (Bl. 140 d. A.) geht hervor, dass die Beklagte den Mietzins auf „5% des Nettoumsatzes mit einer Kappungsgrenze von 1.500,00 € monatlich“ reduziert hat. Auf S. 11 des Schriftsatzes heißt es, die Beklagte habe bis einschließlich September 2009 61.067,78 € Miete bezahlt, was in etwa einem Anteil von 5% des Nettoumsatzes entsprechend der dargelegten Umsatzliste entspreche. Die Beklagte sei von Anfang an in den Gesprächen mit Herrn G einverstanden gewesen, eine Untergrenze von 1.500,00 € netto monatlich für die Miete festzulegen.
Auch das Berufungsvorbringen verhält sich über eine entsprechende schriftliche Ankündigung und der genauen Bezeichnung des Mangels und der Höhe der Mietminderung nicht.
Soweit die Beklagte im Hinblick auf mögliche Zusicherungen oder Beeinträchtigungen Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung gestellt hat, ist nicht bezüglich aller Vorwürfe behauptet, dass der frühere Vermieter vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. Die Schadenersatzpflicht ist gemäß § 14 Ziff. 3 des Mietvertrages Teil II aber auf Fälle des Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit beschränkt, was auch für die Fälle des Auswahl- oder Überwachungsverschuldens gilt. Überdies ist die Aufrechnung mit Ansprüchen gegenüber der Miete nach § 14 Ziff. 2 S. 1 nur bei unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen möglich. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten nicht erfüllt.
Die Beschränkungen der Rechte der Beklagten in § 14 des Mietvertrages sind wirksam.
Gegen die Wirksamkeit eines formularmäßigen Ausschlusses einer Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln bestehen auch in Ansehung des § 307 Abs. 1 BGB grundsätzlich keine Bedenken. Diese Klausel weicht zwar von dem Grundgedanken des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB ab, wonach die Höhe der Miete von Gesetzes wegen reduziert ist. Es bestehen gegen eine Einschränkung der Rechte des Mieters keine Bedenken. § 536 Abs. 4 BGB ist nicht anwendbar, weil eine nachteilige Abweichung nur bei einem Mietverhältnis über Wohnraum unwirksam ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der formularmäßige Ausschluss von Minderung, Aufrechnung und der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes, soweit es sich nicht um rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen handelt, im Rahmen von gewerblichen Mietverhältnissen grundsätzlich zulässig, solange dem Mieter die Möglichkeit der Geltendmachung von Minderungsansprüchen im Rahmen einer gesonderten Klage verbleibt (vgl. BGH NJW-RR 1993, S. 519 (520) ; BGHZ 91, S. 375 (382)). An diesem Grundsatz hat der Bundesgerichtshof auch in jüngeren Entscheidungen (BGH NJW 2008, S. 2254 ff. ; BGH NJW 2008, S. 2497 ff. ) ausdrücklich festgehalten.
Ausnahmen gelten bei Vertragsklauseln in vorformulierten Verträgen, die einen generellen Gewährleistungsausschluss enthalten und damit das Äquivalenzverhältnis bei Austauschverträgen einseitig verschieben. Diese sind nur in engen Grenzen zulässig. Kardinalpflichten, zu denen auch die Pflicht des Vermieters gehört, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand bereitzustellen und zu erhalten, dürfen deshalb nur zu Gunsten des Vermieters ausgeschlossen werden, wenn davon vertragsuntypische und nicht vorhersehbaren Schäden erfasst werden. Regelmäßig unzulässig ist es, die Haftung des Mieters auf Mängel auszudehnen, die schon bei Mietbeginn vorliegen (vgl. Schmidt-Futterer § 536 Rn. 426, 430).
Eine derartige Beeinträchtigung der Rechte des Mieters enthält der Vertrag aber nicht. Vielmehr trägt § 14 Teil II. dieser Differenzierung genau Rechnung.
5.
Soweit die Beklagte einen Anspruch auf Minderung darauf stützt, das die Rechtsvorgängerin der Klägerin durch Herrn G wahrheitswidrig einen direkten Zugang der Galerie des As zu Y zugesichert habe, kann nichts Abweichendes gelten. Ein diesbezüglich denkbarer Anspruch auf Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung oder Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß §§ 280 Abs. 1 BGB, 311 Abs. 2 BGB, der nach dem Vorbringen der Beklagten hier wegen des behaupteten Vorsatzes nicht bereits von vornherein ausgeschlossen wäre (§ 14 Ziff. 3 des Mietvertrages Teil II), kann aber im Hinblick auf das in § 14 Ziff. 2 vereinbarte Aufrechnungsverbot für nicht rechtskräftig oder unbestrittenen Forderungen des Mieters der Forderung der Klägerin auf Zahlung der Miete nicht entgegengehalten werden.
Gleiches gilt, soweit die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB wegen einer vorsätzlich falschen Vorspiegelung einer ipso iure eintretende Reduzierung des Mietzinses auf 5% des Umsatzes aufrechnen möchte.
6.
Der Senat teilt ferner die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagten auch sonst kein Recht zur einseitigen Reduzierung der Mindestmiete zusteht. Ein Recht zur einseitigen Reduzierung der Mindestmiete auf 5% des Nettoumsatzes, für den Fall, dass der Umsatz deutlicher niedriger ausfällt als 600.000,00 € pro Jahr, ist nicht Gegenstand der schriftlichen Vereinbarung geworden. Auf die Ausführungen des Landgerichts nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen nach eigener Prüfung Bezug.
7.
Ein Anspruch auf Anpassung des Mietzinses aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB kommt nicht in Betracht. Zu Recht verweist das Landgericht darauf, dass das mögliche Fehlschlagen der Umsatzerwartungen der Beklagten gerade Gegenstand der vertraglichen Regelung, insbesondere des vereinbarten Sonderkündigungsrechts in Ziff. 11 des Teiles III des Mietvertrages, in § 24 des Teiles II entsprechend zu Gunsten der Beklagten ergänzt wurde.
Die Klägerin ist daher berechtigt, für die Zeit von März 2007 bis Juni 2007 entsprechend der Berechnung des Landgerichts auf S. 10 der Entscheidungsgründe um einen monatlichen Mietzins in Höhe von 4.777,39 € zu verlangen.
8.
Für die Zeit von Juli 2007 bis einschließlich November 2007 schuldet die Beklagte eine Monatsmiete in Höhe von 4.930,23 €. Die Erhöhung ist gerechtfertigt aufgrund der Wertsicherungsklausel in Teil II § 5 des Mietvertrages Die insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der Miete beruhen auf dem erstinstanzlichen unstreitigen Vortrag einschließlich der Forderungsberechnung der Klägerin. Der Senat teilt die Bewertung des Landgerichts, die auch mit der Berufung nicht angegriffen worden ist.
9.
Ab Dezember 2007 ist die Beklagte gemäß § 546a BGB verpflichtet, eine Nutzungsentschädigung in Höhe der zuletzt geschuldeten Miete zu zahlen.
Der Mietvertrag ist durch die fristlose Kündigung der Klägerin gemäß § 543 BGB durch das Schreiben vom 16.11.2007 (Bl. 97 d. A.) im Hinblick auf den Zahlungsrückstand der Beklagten wirksam beendet worden.
Seit Wirksamkeit der Kündigung schuldet die Beklagte daher nach § 535 BGB keine Miete, sondern eine Nutzungsentschädigung, weil sie die Mietsache entgegen der sie treffenden Verpflichtung gemäß § 546 BGB nicht an die Klägerin als nunmehrige Vermieterin zurückgegeben hat.
Nach § 546a Abs. 1 BGB kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die bei vergleichbaren Sachen ortsüblich ist. Zwar ist nach § 546a Abs. 2 BGB die Geltendmachung eines weiteren, höheren Schadens nicht ausgeschlossen. Die Klägerin ist jedoch gehindert, aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß Teil II. § 25 Ziff. 5 des Mietvertrages das 1,5-fache aller von ihr zuletzt von der Mieterin zu zahlenden Beträge zu verlangen.
Diese Klausel ist unwirksam.
Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 310 Abs. 1 S. 2 BGB findet § 307 Abs. 1 BGB auch in Fällen Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer Anwendung, wenn dies zu einer Unwirksamkeit von den in §§ 308 und 309 BGB genannten Vertragsbestimmungen führen würde, wobei auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist.
Im vorliegenden Fall wird vom Grundgedanken des § 309 Ziff. 5b) BGB abgewichen.
Nach dieser Vorschrift ist, soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Auch im Rahmen von Mietverträgen, sind mietvertragliche Klauseln, die den Nachweis nicht ausdrücklich gestatten, grundsätzlich unwirksam.
Des Weiteren bestehen rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vertragsklausel im Hinblick auf § 308 Ziff. 7 BGB, weil sie eine Bestimmung enthält, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt, eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzbarkeit oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen (§ 380 Ziff. 7 a) BGB), aber auch einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen erhält (§ 308 Ziff. 7 b) BGB).
Dies ist hier der Fall. Der Aufschlag von 50 % kann auch nicht mit dem Argument gerechtfertigt werden, die Vereinbarung einer gegenüber der Miete wesentlich erhöhten Nutzungsentschädigung für den Fall der Nichtherausgabe der Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses sei als „Druckzuschlag" gerechtfertigt, weil der Mieter durch jederzeitige Räumung in der Hand habe, die erhöhte Zahlungsverpflichtung zu vermeiden. Hier ist nämlich ein höherer Schaden als die entgangene Miete nicht erkennbar.
Dass die Klägerin bei vorzeitiger Räumung im Fall der Weitervermietung einen höheren Mietzins erzielen könnte, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. Vielmehr folgt gerade aus der von der Beklagten geschilderten Situation vor Ort, dass einem neuen Mieter wegen der zweifelhaften Rentabilität des Projekts die Mietfläche nur mit einer wesentlich geringeren Miete angeboten werden könnte.
Damit ist auch ab Dezember 2007 ein Betrag in Höhe von jeweils 4.930,23 € geschuldet.
10.
Die Klägerin hat schließlich einen Anspruch auf Zinsen wegen Verzuges. Dies folgt aus §§ 286 Abs. 2 Ziff. 1, 288 Abs. 2 BGB. Der Verzug trat jeweils zum zwischen den Parteien vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt ein. Da Teil I. Ziff. 7. d), Ziff. 8 die Mietzahlungspflicht lediglich an den Beginn der Gebrauchsüberlassung knüpft sonst aber keine weitere Fälligkeitsregelung enthält, ist der jeweils dritte Werktag eines jeden Monats der nach dem Kalender nach bestimmte Zeitpunkt gemäß §§ 579 Abs. 2, 556b Abs. 1 BGB.
11.
Die Beklagte schuldet damit
- für die Monate März 2007 bis einschließlich Juni 2007 Miete in Höhe von jeweils 4.777,30 €,
- für Monate Juli 2007 bis einschließlich November 2007 Miete in Höhe von jeweils 4.930,23 €,
- für Monate Dezember 2007 bis Dezember 2008 Nutzungsentschädigung in Höhe von jeweils 4.930,23 € und
- Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus der jeweils offenen Forderung
Die Höhe des Basiszinssatzes betrug für die Zeit vom:
01.07.2007 - 31.12.2007
3,19%
=> 11,19%
01.01.2008 - 30.06.2008
3,32%
=> 11,32%
01.07.2008 - 31.12.2008
01.01.2009 - 30.06.2009
1,62%
=> 09,62%
Hiervon sind die unstreitigen Zahlungen der Beklagten abzuziehen, wobei die Zahlungen – anders als die Beklagte dies getan hat – wegen Teil II. § 8 Ziff. 1 des Mietvertrages differenziert zu verrechnen waren.
Das Landgericht hat sich (S. 10 der Entscheidungsgründe) zutreffend am Berechnungsschema der Klägerin gemäß dem Kontoblatt Bl. 86ff. d. A. orientiert, welches als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 27.03.2009 beigefügt war und hat die dort in die Rechnung eingefügten Positionen 6 und 31 für die Nebenkostennachzahlung nicht berücksichtigt. Das Landgericht hat gem. § 529 ZPO festgestellt, dass die genannten Zahlungen nach Zahl, Höhe und Zeitpunkt unstreitig sind und die vorrangige Anrechnung der Zahlungen auf die Zinsen zutreffend auf Teil II. § 8 Ziff. 1 des Mietvertrages gestützt. Weitere Nebenforderungen der Klägerin waren gesondert festzustellen, da diese nicht in die Verrechnung einbezogen worden sind.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass anstelle der in der Liste des Landgerichts ab Buchungsposition Ziff. 12 anstelle der dort eingestellten 6.214,59 € Nutzungsentschädigung lediglich 4.930,23 € Nutzungsentschädigung zu berücksichtigen waren und sich damit auch die jeweils anfallenden Zinsen etwas reduziert haben, ergibt sich demnach folgende Berechnung:
Ziff.
Datum
Betrag und Buchungstext
Zinsen
Hauptforderung
1 – 5
06.03.2007 bis 05.06.2007
4.777,30 € Monatsmiete
165,00 €
15.867,38 €
6
01.07.2007
Feststellung LG
289,00 €
7 – 11
05.07.2007 bis 06.11.2007
4.930,23 € Monatsmiete
1.380,63 €
40.518,53 €
12
05.12.2007
4.930,23 € Nutzungsentschädigung
1.580,.84 €
46.733,12 € (Feststellung LG)
46.733,12 €
(Feststellung LG)
13
13.12.2007
Zinsberechnung 93,47 €
Zinsberechnung
93,47 €
1.674,27
1.785,00 € Zahlung
0
46.622,35 €
14
05.01.2008
217,51 €
51.552,58 €
15
15.01.2008
Zinsberechnung 123,95 €
123,95 €
346,46
0,00 €
50.109,04
16
05.02.2008
219,06 €
55.039,27 €
17
18.02.2008
Zinsberechnung 168,46 €
168,46 €
387,52
53.641,79 €
18
05.03.2008
175,87 €
58.572,02 €
19
26.03.2008
Zinsberechnung 281,66 €
281,66 €
457,53 €
57.244,55 €
20
04.04.2008
100,10 €
62.174,85 €
21
05.05.2008
521,39 €
67.105,08 €
22
05.06.2008
976,09
72.035,31 €
23
04.07.2008
1.432,71 €
76.965,54 €
24
04.08.2008
1.954,23 €
81.895,77 €
25
04.09.2008
2.509,15 €
86.826,00 €
26
04.10.2008
3.078,50 €
91.756,23 €
27
04.11.2008
3.700,24
96.686,46 €
28
17.11.2008
Zinsberechnung (04.11. – 17.11.08): 295,87
(04.11. – 17.11.08): 295,87
3.996,11 €
2.211,11 €
29
19.11.2008
Zinsberechnung (18.11. – 19.11.08): 42,35 €
(18.11. – 19.11.08): 42,35 €
2.253,46 €
468,461
30
27.11.2008
Zinsberechnung (19.11. - 27.11.08): 190,60€
(19.11. - 27.11.08): 190,60€
659,06 €
95.560,52 €
31
04.12.2008
146,21€
100.490,75 €
32
vom LG rechtskr. nicht zugesprochen
146,21 €
OLG
weitere Zinsen: 615,03 € (05.12.- 31.12.2008)
weitere Zinsen:
615,03 €
(05.12.- 31.12.2008)
761,24 €
Weitere Zinsen (01.01.- 27.03.2008) 1.894,18 €
Weitere Zinsen
(01.01.- 27.03.2008)
1.894,18 €
2.655,42 €
33
27.03.2009
Der Ersatz der Kosten aufgrund der 8 Rücklastschriften in Höhe von insgesamt 85,36 € rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. § 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Ziff. 1, 249 BGB.
Ein Anspruch auf Erstattung der Mahnauslagen in Höhe von 40,00 € ist hingegen unbegründet. Zwar sieht Teil II § 18 Ziff. 2 des Mietvertrages den Ersatz solcher Auslagen vor. Es fehlt jedoch substantiierter Vortrag, wann und wie in welchem Umfang die Beklagte gemahnt worden ist.
Die Beklagte ist daher verpflichtet, an die Klägerin 100.490,75 € Miete und Nutzungsentschädigung, 2.655,42 € rückständigen Zins sowie die vom Landgericht zuerkannten Kosten in Höhe von 85,36 € für Rücklastschriften zu zahlen:
Miete und Nutzungsentschädigung
Ausgerechnete Zinsen
Rücklastkosten
85,36 €
Summe
103.231,53 €
Die Klägerin hat darüber hinaus einen Anspruch auf Zinsen seit dem 29.03.2009 aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. §§ 286 Abs. 2 Ziff. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die Zinszeitpunkte folgen den landgerichtlichen Feststellungen.
Die Kostenentscheidung hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 97, 91, 92 Abs. 2 ZPO. Hierbei ergab sich die Kostenquote für die Kosten I. Instanz im Verhältnis zum jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien aus dem Verhältnis zu dem dortigen Gesamtstreitwert von 128.068,65 € und hinsichtlich der II.. Instanz im Verhältnis zum Berufungsstreitwert (§ 47 Abs. 1 S. GKG) in Höhe von 121.525,44 €, wobei der Senat jeweils die Hauptforderung zu Grunde gelegt hat (§ 4 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich in §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1, 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 550, 126 BGB
§§ 566, 578 BGB
§§ 511, 517, 519 f. ZPO
§§ 308 und 309 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 247 BGB
§ 181 BGB
§ 546a BGB
§ 307 BGB
§ 550 BGB
§ 529 ZPO
§ 536 BGB
§ 313 BGB
§ 543 BGB
§ 535 BGB
§ 546 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 566 Abs. 1 BGB
§ 578 Abs. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 536 Abs. 4 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB
§ 546a Abs. 1 BGB
§ 546a Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 579 Abs. 2, 556b Abs. 1 BGB
§ 47 Abs. 1 S. GKG
§ 4 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 491/07
XII ZR 16/11
3 O 491/97
4 O 313/07