Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2019-07-25, Aktenzeichen 3 U 12/16

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.12.2015, Az. 312 O 12/10, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.
Die angefochtene Entscheidung ist hinsichtlich dessen Ziffer 2. ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Landgericht hat, soweit für das Berufungsverfahren von Belang, die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das Landgericht hat zu Recht eine gezielte Behinderung aufgrund der Handlung mit Verdrängungsabsicht verneint (dazu nachfolgend 2). Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass der Tatbestand der gezielten Behinderung auch ohne Vorliegen einer Behinderungsabsicht verwirklicht werden kann, bleibt diese Rüge im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg (dazu nachfolgend 3.). Zwar kommt im Streitfall die Annahme einer gezielten Behinderung in Form einer unangemessenen Beeinträchtigung dem Grunde nach in Betracht. Das Klägervorbringen erweist sich indes auch insoweit als unschlüssig (dazu nachfolgend 3. b). Auch die haftungsausfüllende Kausalität ist zu verneinen (dazu nachfolgend 3. c).
1.
Der Kläger begehrt vorliegend die Zahlung von Schadensersatz in Bezug auf eine in der Vergangenheit liegende Verletzungshandlung. Damit kommt es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Vornahme der angegriffenen Handlung an (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 176/14, GRUR 2016, 730, Rn. 19 = WRP 2016, 966 - Herrnhuter Stern), mithin auf § 4 Nr. 10 UWG aF. Änderungen haben sich indes durch Überführung des Behinderungstatbestands in § 4 Nr. 4 UWG nF in der Sache nicht ergeben.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG aF (§ 4 Nr. 4 UWG nF) eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (st. Rspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 137/15, GRUR 2017, 92, Rn. 14 = WRP 2017, 46 - Fremdcoupon-Einlösung).
a)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Abwerben fremder Mitarbeiter als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden. Einen unlauteren Zweck stellt es dar, wenn Mitarbeiter eines Mitbewerbers zum Vertragsbruch verleitet werden, d.h. wenn gezielt und bewusst auf deren Vertragsbruch hingewirkt wird. Dagegen ist das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den vertraglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, grundsätzlich nicht unlauter, wenn nicht besondere die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Dem liegt der Gedanken zu Grunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner Dritten gegenüber im Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 96/04, BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Rn. 14 f. - Außendienstmitarbeiter). Dem Tatbestandsmerkmal der gezielten Absicht lässt sich andererseits auch nicht entnehmen, dass (allein) die subjektive Kenntnis der einen Mitbewerber behindernden Umstände die Unlauterkeit begründen kann, wenn sich die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers objektiv im Rahmen dessen hält, was dem Wettbewerb als solchen eigen ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 800, Rn. 22 - Außendienstmitarbeiter).
b)
Das Landgericht hat zu Recht eine gezielte Behinderung mit Verdrängungsabsicht durch die Beklagten verneint.
aa)
Soweit der Kläger auch in der Berufungsinstanz seinen Standpunkt wiederholt, dass die Herren v. Q. und B. - mithin der vollständige Vorstand der Schuldnerin - ohne eine Verdrängung der Schuldnerin nicht für die Beklagten hätten arbeiten können, greift dieser Einwand nicht durch. Der Kläger hat keinen schlüssigen Vortrag über etwaige Verleitungshandlungen der Beklagtenseite geleistet. Nach dem Klägervortrag war Herr v. Q. schon im März 2009 mit dem Hauptaktionär und Aufsichtsratsmitglied der Schuldnerin, Prof. Schulte, über eine Aufhebung seines Anstellungsvertrages in Kontakt getreten (Anlage K 43). Die Behauptung des Klägers, v. Q. sei auf dem in der E-Mail vom 02.04.2009 (Anlage K 60) in Bezug genommenen Treffen mit den persönlich haftenden Gesellschaftern der Beklagten zu 2, Herrn Dr. P. und Herrn R., nicht nur zur Kündigung, sondern zum Vertragsbruch verleitet worden, erweist sich vor diesem Hintergrund als unschlüssig. Vielmehr spricht die Kontaktaufnahme zum Hauptaktionär dafür, dass er keinen Vertragsbruch, sondern eine einvernehmliche vorzeitige Vertragsauflösung herbeiführen wollte. Zwar lässt sich der vom Kläger vorgelegten Präsentation vom 28.04.2009 gemäß Anlage K 62 entnehmen, dass die bisherigen Vorstände der Schuldnerin tatsächlich bereits Ende April zumindest intern im Hause der Beklagten tätig geworden sind, was den Bruch ihrer zu diesem Zeitpunkt noch aktiven Dienstverträge mit der Schuldnerin nahe legt. Dass es die Beklagtenseite auf einen solchen Bruch indes angelegt hätte, lässt sich den vom Kläger vorgetragenen Umständen nicht entnehmen. Vielmehr stellt dies seitens der Beklagten allenfalls ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs dar, der im Bereich der Mitarbeiterabwerbung nach den obigen Maßstäben nicht als unlauter anzusehen ist. Daher ist auch das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 2. August 2013 - 11 U 25/11 -, mit dem im Verhältnis zwischen dem Kläger und Herren B. festgestellt ist, dass dieser seinen Anstellungsvertrag verletzt hat, nicht als Beleg eines Verleitens zum Vertragsbruch heranziehbar. Bei Herrn B. lässt sich durch den Senat ebenfalls nicht feststellen, dass dieser Vertragsbruch auf einem Verleiten durch die Beklagten beruhte.
bb)
Besondere die Unlauterkeit begründende Umstände, die ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs - hier der Vorstände der Schuldnerin - als unlauter erscheinen lassen können, liegen nicht vor. Solche ergeben sich in der Gesamtschau auch nicht aus den weiteren vom Kläger behaupteten Umständen. Zum einen lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass der Markt der geschlossenen Immobilienfonds so beschaffen gewesen wäre, dass ein erfolgreicher Markteintritt der Beklagten zu 1 nur durch eine Ausschaltung der Schuldnerin als Konkurrent möglich gewesen wäre. Wie der Kläger selbst vorgetragen hat, hatte die Finanzmarktkrise zu einem Personalabbau auch bei Wettbewerbern und zu betriebsbedingten Kündigungen bei vielen Emissionshäusern der Branche geführt, so dass Mitarbeiter freigesetzt worden sind. Zwar haben die Beklagten andere Möglichkeiten der Rekrutierung unstreitig nicht genutzt. Allerdings steht der Annahme einer Verdrängungsabsicht insoweit entgegen, dass es auch der Schuldnerin ihrerseits offen gestanden hätte, abgeworbene Mitarbeiter durch am Markt freigesetzte Mitarbeiter anderer Mitbewerber zu ersetzen. Zum anderen hat der Kläger, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, weder vermutete konkrete Motive für die behauptete Behinderungsabsicht ausreichend vorgetragen, wie z.B. vorangegangene wirtschaftliche oder persönliche Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten, noch sind irgendwelche Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass primär eine Schädigung der Schuldnerin bezweckt gewesen wäre und nicht lediglich die Förderung des Aufbaus eines eigenen Unternehmens. In diesem Gesamtzusammenhang erweist sich auch der Umstand, dass die Beklagten nach dem insoweit unwidersprochenen Klägervortrag die Gefahr eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB durch externe Rechtsanwälte hatten prüfen lassen, nicht als Indiz für ein Handeln mit Verdrängungsabsicht, sondern nur als Absicherung der eigenen Position. Auch die Vielzahl der durch die Vorstände - nach streitigem Vortrag - vorgenommenen Mitarbeiterabwerbungen genügt nicht für die Annahme der Unlauterkeit. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass die abgeworbenen Mitarbeiter ihrerseits zu einem Bruch ihrer Anstellungsverträge verleitet worden seien. Hierfür genügt weder das Schreiben kurzer E-Mails während der Arbeitszeit noch die Ausübung eines vertraglichen Kündigungsrechts. Dass gegenüber irgendeinem Mitarbeiter wegen schlechter Arbeitsmoral disziplinarische Maßnahmen von Seiten der Schuldnerin auch nur angedroht worden seien, hat der Kläger nicht behauptet.
cc)
Auch die - streitige - Übernahme von Vertriebspartnerdaten, Betriebsunterlagen, IT-Know-how und Gehaltsstruktur lassen nicht den Schluss auf eine unlautere Zwecksetzung der Beklagten zu. Der Vortrag, dass von einzelnen Mitarbeitern Dokumente der Schuldnerin gesichert worden seien, die dann später auf den Servern der Beklagten aufgefunden worden seien, lässt nicht den Schluss zu, dass es der Beklagten auf diese Geschäftsinformationen der Schuldnerin angekommen und von Verdrängungsabsicht getragen worden ist. Zwar ist von einer Nutzung der Vertriebspartnerdatenbank durch die Beklagte zu 1 nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts auszugehen. Das Landgericht hat festgestellt, dass die ehemalige Vertriebsmitarbeiterin der Schuldnerin, Frau B., am 02.11.2009 für die Beklagte zu 1 eine Werbe-E-Mail an Vertriebspartner der Beklagten zu 1 übersandte. In dem Verteiler befand sich Herr K., der die Mail an Herrn M., Prokurist bei der Schuldnerin, weiterleitete. Herr K. war ein persönlicher Kontakt des Prokuristen M. und als Mitarbeiter einer Werbeagentur in die Vertriebspartnerliste eigentlich nicht einzutragen. Der Kläger ist jedoch den erforderlichen Tatsachenvortrag dazu schuldig geblieben, aus welchem sich die - von den Beklagten bestrittene - Kenntnis der Leitungsebene der Beklagten zu 2 ableiten ließe. Zudem lässt sich aus dem Klägervortrag nicht ableiten, dass diese - streitigen - Übernahmen von Betriebsinterna die Existenz der Schuldnerin am Markt in Frage gestellt hätten.
3.
Eine geschäftliche Handlung kann, worauf der Kläger zutreffend hinweist, einen Wettbewerber aber auch unter der Voraussetzung unlauter gezielt behindern, wenn sie, auch ohne in Verdrängungsabsicht vorgenommen zu sein, zwar unmittelbar der Förderung des eigenen Absatzes oder Bezugs dient, aber dieses Ziel durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers erreicht werden soll, so dass der Mitbewerber seine eigene Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2007, 800 Rn. 23 - Außendienstmitarbeiter; BGH, Urteil vom 19. Februar 1009 - I ZR 136/06, GRUR 2009, 685 Rn. 41 = WRP 2009, 1340 - ahd.de; Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14, GRUR 2017, 397, Rn. 49 = WRP 2017, 434 - World of Warcraft II; Urteil vom 19. April 2018 - I ZR 154/16, GRUR 2018, 1251, Rn. 23 und 27 = WRP 2018, 1322 - Werbeblocker II; Senat, Urteil vom 6. November 2014 - 3 U 86/13, GRUR-RR 2015, 110, 112, zitiert nach juris Rn. 212). Der Tatbestand der unlauteren Behinderung beinhaltet daher zwei Varianten. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen (1. Variante), oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (2. Variante; vgl. Senat, GRUR-RR 2015, 110, zitiert nach juris Rn. 212). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (BGH, GRUR 2017, 92, Rn. 14 - Fremdcoupon-Einlösung; GRUR 2017, 397, Rn. 49 - World of Warcraft II; GRUR 2018, 1251, Rn. 23 und 27 - Werbeblocker II; Senat, GRUR-RR 2015, 110, zitiert nach juris Rn. 212).
Im Streitfall kommt dem Grunde nach eine Verwirklichung der 2. Variante der gezielten Behinderung in Form einer unangemessenen Beeinträchtigung in Betracht. Der Senat ist mit dem Kläger der Auffassung, dass eine Vereinbarung eines Wettbewerbers mit den Leitungskräften eines anderen Mitbewerbers über eine konzertierte Abwerbung eines Großteils von dessen Mitarbeitern gleichsam "von innen heraus" grundsätzlich den Tatbestand der unangemessenen Beeinträchtigung zu erfüllen geeignet ist.
Eine gezielte Behinderung kann in der Verursachung oder Herbeiführung der konkreten Gefahr einer Betriebsstörung im Wege der Beeinträchtigung der betrieblichen Abläufe im Unternehmen des Mitbewerbers liegen. Eine mittelbare Betriebsstörung kann in der Abwerbung von Mitarbeitern liegen (vgl. Büscher/Wille, UWG, 2019, § 4 Nr. 4, Rn. 90 ff.). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein zum Zwecke der Abwerbung eines Mitarbeiters geführter Telefonanruf an dessen Arbeitsplatz, der über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht, unlauter ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 - Direktansprache am Arbeitsplatz III). Der Grund liegt in der damit verbundenen Störung des Betriebsablaufs, die der betroffene Mitbewerber nicht hinnehmen muss. Während der Einsatz von ehemaligen Mitarbeitern des Konkurrenten zur Abwerbung weiterer Mitarbeiter wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels, 4. Aufl. 2016, UWG § 4 Abs. 4, Rn. 36), stellt sich dies bei der Abwerbung von Mitarbeitern durch andere aktive Mitarbeiter desselben Dienstherrn zugunsten eines Konkurrenten anders dar. Eine solche Handlung kann zum einen - im Unterschied zur bloßen Information über andere Arbeitsmöglichkeiten - den Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem abwerbenden Mitarbeiter verletzen und daher unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch wettbewerbswidrig sein, wenn sie von einem Mitbewerber initiiert wird, oder unlauter sein, wenn zum anderen über die Vertragsverletzung hinaus weitere Umstände hinzutreten, die die Unrechtmäßigkeit des Verhaltens verstärken (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels, aaO., § 4 Abs. 4, Rn. 36).
Wird die Abwerbung in Verabredung mit dem Wettbewerber von den Leitungskräften des betroffenen Mitbewerbers systematisch "von innen" vorgenommen, stellt dies regelmäßig eine unlautere Störung des Betriebsablaufs des betroffenen Unternehmens dar, die der betroffene Mitbewerber nicht hinzunehmen braucht. Die mit einem externen Unternehmen vereinbarte Abwerbung durch Leitungskräfte des betroffenen Mitbewerbers von innen reicht hinsichtlich der Störung des Betriebsablaufs signifikant über Telefonanrufe eines Dritten hinaus. Die Autorität und das Vertrauen der (abwerbenden) Leitungskräfte hat im Betriebsablauf regelmäßig besonderes Gewicht; ein Effekt, der sich bei einer hohen Anzahl angesprochener Kollegen weiter verstärken kann. Zwar ist es immer möglich und zulässig, dass mehrere Mitarbeiter eines Unternehmens ihrem bisherigen Chef von sich aus folgen und der Wechsel einzelner Mitarbeiter daher aus eigenem Antrieb ohne Mit- oder Einwirkung des Vorgesetzen erfolgt. Von einer - wie im Streitfall von den Beklagten behaupteten - selbstmotivierten Kündigung einer Vielzahl von Mitarbeitern ohne Störung des Betriebsablaufes durch den Vorgesetzten kann indes dann nicht mehr ohne Weiteres ausgegangen werden, wenn der neue Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Mitarbeiterkündigungen noch nicht gegründet oder seine Gründung noch nicht öffentlich publik gemacht worden war. Davon kann auch nicht mehr ausgegangen werden, wenn ein Wechsel größerer Teile des Personalstammes eine aktive Zusammenarbeit von leitenden Mitarbeitern des betroffenen Wettbewerbers einerseits und der Personalabteilung des abwerbenden Wettbewerbers andererseits voraussetzt, wie es im Streitfall mit der vom Kläger behaupteten einvernehmlichen Personal- und Abwerbungsplanung möglich erscheint.
Der Kläger hat im Streitfall unter Antritt von Zeugenbeweis behauptet, die ehemaligen Vorstände B. und v. Q. sowie EB. (W. Treuhand AG) hätten mit den Gesellschaftern der Beklagten zu 2 vereinbart, sämtliche Schlüsselmitarbeiter des Unternehmens der Schuldnerin anzusprechen, um diese zu einem Wechsel zu den Beklagten zu bewegen. An die Substantiierung des - von den Beklagten bestrittenen - Vortrags des Klägers sind im Streitfall keine zu strenge Anforderungen zu stellen, da der Kläger - ebenso wie die Schuldnerin - typischerweise keine eigenen Wahrnehmungen von den Absprachen ihrer Vorstände mit den Beklagten und den daraus resultierenden Handlungen hat, ebenso wenig wie von den weiteren Abwerbegesprächen.
Grundsätzlich genügt für die Substantiierung, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz zum Beleg ihrer Behauptung geeignet sind. Unerheblich ist dabei, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass das Gericht auf Grund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung überhaupt erheblich ist, also die gesetzlichen Voraussetzungen der daran geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind, oder sie aufs Geratewohl, d. h. ins Blaue hinein aufgestellt und – mit anderen Worten – aus der Luft gegriffen sind. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie sich nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945, Rn. 33 - Tribenuronmethyl, mwN). Dabei ist nach der Rechtsprechung die Angabe von Einzelheiten zum Zeitpunkt und zum Ablauf bestimmter Ereignisse nicht erforderlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolge der unter Beweis gestellten Haupttatsache nicht entscheidend sind. Misst das Gericht diesen Einzelheiten für die Zuverlässigkeit oder die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung Bedeutung zu, sind sie durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217, Rn. 12).
Dem genügt der klägerische Vortrag. Der Kläger hat ausreichend Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass sich die Beklagten mit der Leitungsebene der Schuldnerin verabredet habe, um von innen die Rekrutierung weiteren Personals in großen Stil vorzunehmen. Diese Anhaltspunkte hat er unter Bezugnahme auf Privaturkunden, beispielsweise die Anlage K 60, zu stützen versucht. Er hat insoweit unter anderem behauptet, dass die interne Ansprache der Mitarbeiter gerade durch die Vorstände der Schuldnerin (und nicht durch die Beklagten selbst) vereinbart worden sei (vgl. Anlage K 129). Er hat ferner behauptet, die Beklagten hätten Daten zur Weitergabe an die Personalabteilung der Beklagten zu 2 verlangt, damit diese die initial am 06.04.2009 entworfene Personalplanungsdatei in Wellenbewegungen habe abarbeiten und die Verträge habe erstellen können (vgl. Anlage K 163) sowie, dass die Gehaltsstruktur durch die Vorstände preisgegeben worden sei nebst der Absprache, dass die Verträge 1:1 übernommen würden (vgl. Anlage K 144).
Der Streitfall war indes auch ohne Beweisaufnahme über den streitigen Klägervortrag entscheidungsreif. Denn für die Verwirklichung dieser Variante des Behinderungstatbestandes ist erforderlich, dass sich feststellen lässt, dass das betroffene Unternehmen aufgrund der Handlungen des Wettbewerbers nicht mehr in der Lage war, seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Daran fehlt es im Streitfall. Der Kläger hat nicht - wie erforderlich - hinreichend dazu vorzutragen, dass durch die behauptete Verabredung und deren Umsetzung eine kausale Behinderung dergestalt eingetreten ist, dass die Schuldnerin nicht mehr in der Lage gewesen ist, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen.
Für die haftungsbegründende Kausalität gilt der Maßstab des § 286 ZPO (st. Rspr, vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14, BGHZ 211, 146 = NJW 2016, 3527, Rn. 42 - Lottoblock II). Für den Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten des als Schädiger in Anspruch genommenen und der Rechtsgutsverletzung bedarf es daher des Vollbeweises (vgl. Cepl/Voß/Rinken, ZPO, 2. Aufl., § 287 Rn. 6). Es fehlt dem Klagvorbringen an konkretem tatsächlichen Vortrag zu den genauen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Tätigkeit der Schuldnerin sowie an Vortrag zu einer Verknüpfung der Tätigkeitsbereiche und Aufgaben der einzelnen - nach dem Vortrag des Klägers - abgeworbenen Mitarbeiter einerseits mit den Beschränkungen andererseits, denen die Schuldnerin konkret unterlegen gewesen ist. Es fehlt daher an Tatsachenvortrag, der eine Verknüpfung zwischen den vorgeworfenen Handlungen und der behaupteten Folge festzustellen geeignet ist, nämlich, dass es ihr deshalb unmöglich geworden ist, ihre Leistung am Markt mit eigenen Anstrengungen in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Der Kläger hat keine Tatsachen dazu vorgetragen, warum die Abwerbung eines welchen konkreten Mitarbeiters die Schuldnerin derart beeinträchtigt hat, dass sie weder durch interne Umstrukturierungen noch durch Rekrutierungsbemühungen am Markt ihre Leistung am Markt hat erbringen können. Dabei sind auch Ereignisse in den Blick zu nehmen, die zu der behaupteten Mitarbeiterabwerbung nicht in Beziehung stehen, wie etwa externe Ereignisse (Finanzkrise, wirtschaftliche Situation auf den in Rede stehenden Markt insgesamt) oder aber auch der Einfluss von Mitarbeiterabgängen, die ohne Bezug zu der Beklagtenseite erfolgt sind. Auch insoweit fehlt es am Vortrag tatsächlicher Umstände, die erkennen lassen, dass gerade der Fortgang der in Rede stehenden Mitarbeiter und nicht sonstige Umstände der Grund dafür gewesen sind, dass die Schuldnerin ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr hat zur Geltung bringen können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerseite selbst vorgetragen hat, dass die Finanzmarktkrise zu einem Personalabbau auch bei Wettbewerbern und zu betriebsbedingten Kündigungen bei vielen Emissionshäusern der Branche geführt habe, so dass Mitarbeiter freigesetzt worden seien.
c)
Zudem erweist sich der klägerische Vortrag auch in Bezug auf die haftungsausfüllende Kausalität als nicht schlüssig.
Der Kläger berechnet den Schaden anhand einer Differenzbetrachtung zwischen der Umsatzplanung für 2009 und den tatsächlich erzielten Umsätzen. Er stützt sich hierbei auf das Dokument "Ausrichtung der Unternehmensstrategie vor dem Hintergrund der Finanzkrise" vom 12.02.2009 (Anlage K 79). Demnach hätte die Schuldnerin im Geschäftsjahr 2009 Erträge von etwas über 12 Mio EUR erwirtschaftet. In Folge der Behinderung durch die Beklagten seien allerdings nur Erträge in Höhe von 3,6 Mio EUR erwirtschaftet worden. Abzüglich ersparter Aufwendungen (Personalkosten) und zuzüglich zusätzlicher Aufwendungen (Rekrutierungskosten) sowie Sonderzahlungen und Gehaltserhöhungen betrage der Differenzschaden 8.513.173 EUR. Der Kläger behauptet unter anderem, die Umsatzplanung für 2009 sei realistisch gewesen und die Schuldnerin wäre ungeachtet der angespannten Finanzlage ohne das schädigende Ereignis in der Lage gewesen, ihren Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten. Die Herauslösung des Bankhauses W. aus der W. Gruppe habe keine Auswirkungen auf die Umsätze gehabt. Indes sei der Vertrieb durch die Abwerbemaßnahmen zum Erliegen gekommen.
Die Beklagten haben diesen Vortrag bestritten und sich insbesondere auf die Schieflage der Schuldnerin und die negative Marktlage berufen. Sie haben geltend gemacht, die Umsatzplanung für 2009 sei geschönt gewesen. Bereits die Gewinnprognose der Schuldnerin sei zu optimistisch gewesen. Die gravierenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuldnerin seien in dem Ausrichtungspapier gemäß Anlage K 79 nicht berücksichtigt gewesen. Ab Mai 2009 sei durch die Herauslösung der W. Bank aus dem Konzern das Finanzierungsvehikel ausgeschieden. Die Finanzkrise habe erst 2009 ihre volle Wirkung entfaltet. Die Beklagten haben geltend gemacht, der Kläger habe keine Tatsachen dafür vorgetragen, weshalb der Mitarbeiterwechsel konkrete Projekte beeinträchtigt habe. Es sei auch nicht plausibel, wenn die ersten 7 Personen die Schuldnerin zum 30.06.2009, weitere 8 zum 30.09.2009 und weitere fünf 5 erst zum Jahresende 2009 in Richtung der Beklagten verlassen haben, die Beklagten für die gesamte Differenz verantwortlich machen zu wollen. Zudem hätten weitere 13 Mitarbeiter im Laufe des Jahres 2009 die Schuldnerin mit anderem Ziel verlassen. Hingegen hätten die meisten Mitarbeiterwechsel erst zum Anfang 2010 stattgefunden.
Der Sachvortrag des Klägers war vor dem Hintergrund des Bestreitens der Beklagten weder ausreichend, einen entgangenen Gewinn dem Grunde nach noch in der geltend gemachten Höhe belegen zu können.
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO nicht nur für die Höhe des Schadens, sondern auch für die Frage, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist (vgl. BGH, NJW 2016, 3527, Rn. 42 - Lottoblock II). Nach dieser Norm entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Demzufolge ist ein Gewinnentgang bereits dann zu bejahen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falls wahrscheinlicher ist, dass der Gewinn ohne das haftungsbegründende Ereignis erzielt worden als dass er ausgeblieben wäre. Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Wer Ersatz des Gewinns verlangt, der ihm in Folge einer durch eine unlautere geschäftliche Handlung verursachten Verminderung seines Umsatzes entgangen ist, muss allerdings dem Gericht die Tatsachen vortragen, die es diesem ermöglichen zu beurteilen, dass er den als Schadenersatz verlangten Betrag tatsächlich als Gewinn erzielt hätte, wenn der Konkurrent das beanstandete Verhalten nicht vorgenommen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1997 - X ZR 2/96, NJW-RR 1998, 331, 333 - Chinaherde; Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 135/05, GRUR 2008, 933, Rn. 19 = WRP 2008, 1227 - Schmiermittel; Urteil vom 21. Januar 2016 - I ZR 90/14, GRUR 2016, 860, Rn. 21 = WRP 2016, 1142 - Deltamethrin II; BAG, Urteil vom 26. September 2012 - 10 AZR 370/10, NJW 2013, 331, Rn. 20, mwN). Die Bestimmung des § 252 S. 2 BGB, nach welcher der Gewinn als entgangen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte und die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung darüber entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, entheben den Verletzten zwar der Notwendigkeit, den entgangenen Gewinn genau zu belegen. Sie ersparen es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die diesem eine wenigstens im Groben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns ermöglicht (BGH, GRUR 2016, 860, Rn. 21 - Deltamethrin II). Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre; eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10, NJW 2013, 525, Rn. 23; BAG, NJW 2013, 331, Rn. 19; Büscher/Hohlweck, UWG, 2019, § 9 Rn. 92; Cepl/Voß/Rinken, ZPO, 2. Aufl., § 287 Rn. 7, jeweils mwN). Der Schädiger, der sich auf eine Reserveursache beruft, muss seinerseits Anknüpfungstatsachen darlegen und beweisen, aus denen das Gericht mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit auf die Einschränkung oder den Ausschluss des Ersatzanspruchs schließen kann (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542; BAG, NJW 2013, 331, Rn. 21, mwN).
(2) Im Streitfall fehlen bereits greifbare Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung. Nach freier Überzeugung des Senats kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die Grundannahmen der Schuldnerin aus dem Dokument "Ausrichtung der Unternehmensstrategie vor dem Hintergrund der Finanzkrise" vom 12.02.2009 (Anlage K 79) realistisch waren. Konkreten Tatsachenvortrag hat der Kläger dazu nicht gehalten. Die Beklagten haben zu Recht auf die problematischen Rahmenbedingungen, die einer Verwirklichung des im Strategiepapier angestrebten Ziels entgegenstehen könnten, hingewiesen. Der Umsetzbarkeit des Strategiepapiers stand nicht nur die Finanzkrise, sondern auch der Ausfall des Mutterhauses der Schuldnerin als Kreditgeberin bzw. als Finanzierungsvehikel ab Mai 2009 entgegen. Angesichts dessen hätte der Kläger seine Behauptung, die gesetzten Ziele hätten ohne die beanstandete Mitarbeiterabwerbung in jedem Fall erreicht werden können, mit konkretem, auch an den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen orientierten Tatsachenvortrag untermauern müssen. Das hat er trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats in der Berufungsverhandlung nicht getan. Vor diesem Hintergrund erscheint es daher nach freier Überzeugung des Senats nicht feststellbar, dass die Schuldnerin ihr Konzept für 2009 überhaupt erfolgreich am Markt hätte umsetzen können. Dem steht auch nicht entgegen, dass Herr v. Q. dieses Konzept selbst verantwortet hat. Das bietet einerseits keine Gewähr für die Richtigkeit seiner Grundannahme. Andererseits bestanden unstreitig zwischen ihm und dem Hauptaktionär unterschiedliche Auffassungen über die Ausrichtung des Unternehmens, weshalb er mit E-Mail vom 29.03.2009 (Anlage K 43) darum bat, aus der Unternehmensgruppe der Schuldnerin im Laufe des Jahres 2009 ausscheiden zu können. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1 die von der Schuldnerin avisierten Objekte auch ihrerseits nicht zum Gegenstand von Immobilienfonds gemacht hat, fehlt es dem Klägervortrag in Bezug auf die bereits aufgelegten oder geplanten Fondsvorhaben zudem an einer Gesamtmarktdarstellung in den jeweiligen Zielländern. Gleiches gilt für nicht oder nicht in geplantem Umfang erfolgte Neuemissionen. Die fehlende Information über jene Marktbedingungen und Gesamtumstände stehen im Streitfall einer Wahrscheinlichkeitsschätzung ebenfalls im Wege.
(3) Das negative Geschäftsergebnis kann folglich der behaupteten Verletzungshandlung nach Auffassung des Senats nicht hinreichend dem behaupteten schädigenden Ereignis zugeordnet werden. Eine Schadensschätzung ist dem Senat daher nicht möglich. Liegt ein multikausaler Geschehensablauf vor, kann das Tatgericht eine Schadensschätzung ablehnen, wenn greifbare Anknüpfungstatsachen für eine Zuordnung der negativen Betriebsergebnisse zur unlauteren Abwerbung der Mitarbeiter fehlen (vgl. BAG, NJW 2013, 331, Rn. 27). Denn auch der als Schädiger in Anspruch Genommene muss die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit den Schätzungsgrundlagen auseinanderzusetzen und Einwände geltend zu machen. Dies kann er nicht, wenn - wie auch im Streitfall - ein negatives Geschäftsergebnis einer Verletzungshandlung nicht ausreichend zugeordnet und ein hinreichender Zusammenhang zwischen den Abwerbungen und den eingetretenen Verlusten nicht erkennbar wird (vgl. BAG, NJW 2013, 331, Rn. 27). Die Beklagten haben insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es nicht plausibel sein kann, wenn die ersten sieben Personen die Schuldnerin erst zum 30.06.2009 in Richtung der Beklagten und weitere acht zum 30.09.2009 verlassen haben und weitere fünf zum Jahresende 2009, die Beklagten aber gleichwohl für die gesamte Erlösdifferenz des Jahres 2009 verantwortlich zu machen.
(4) Dem Klägervortrag fehlt es letztlich auch unter dem Blickwinkel der haftungsausfüllenden Kausalität an der für die Schätzung nach § 287 ZPO erforderlichen konkreten Verknüpfung zwischen dem Ausscheiden der einzelnen Mitarbeiter einerseits und der der Schadensberechnung zugrundeliegenden Differenz zwischen der prognostizierten Geschäftsentwicklung für 2009 und der tatsächlichen Geschäftsentwicklung andererseits. Auch insoweit fehlt es dem Klagvorbringen, worauf der Senat hingewiesen hat, an konkretem tatsächlichen Vortrag zu den genauen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Tätigkeit der Schuldnerin sowie einer Verknüpfung der Tätigkeitsbereiche und Aufgaben der einzelnen - nach dem Vortrag des Klägers - abgeworbenen Mitarbeiter einerseits mit den Beschränkungen andererseits, denen die Schuldnerin konkret unterlegen gewesen ist. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass gerade aufgrund des Ausscheidens bestimmter, namentlich zu benennender Mitarbeiter für bereits aufgelegte Fonds nicht genügend Kapital hatte eingeworben werden können. Der Kläger hat keine Tatsachen dazu vorgetragen, warum die Abwerbung welchen konkreten Mitarbeiters die Schuldnerin derart beeinträchtigt hat, dass sie weder durch interne Umstrukturierungen noch durch Rekrutierungsbemühungen am Markt ihre Leistung am Markt hat angemessen erbringen können. Dies gilt neben den vorhandenen externen Ereignissen im Zuge der Finanzkrise insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass andere Mitbewerber unstreitig im nämlichen Zeitraum Stellen aufgrund der Finanzkrise gestrichen und Mitarbeiter freigesetzt haben. Andererseits stellen die unstreitigen Abgänge vor der behaupteten Verabredung der ehemaligen Vorstände der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2 sowie der Umstand, dass weitere - nach Klägervortrag acht, nach Beklagtenvortrag mindestens 13 - Mitarbeiter im Laufe des Jahres 2009 die Schuldnerin mit anderem Ziel verlassen haben, die Erreichbarkeit der Umsatzprognose auch insoweit in Frage, dass nicht unterstellt werden kann, dass der Schuldnerin der Mitarbeiterstamm für die nächsten Monate auch ohne Dazwischentreten der Beklagten ungeschmälert erhalten geblieben wäre. Vor diesem Hintergrund fehlt es auch für die vom Kläger beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens an konkreten Anknüpfungstatsachen, die eine sachverständige Begutachtung ermöglichten.
dd)
Auch in Bezug auf die - von der Beklagtenseite bestrittenen - Rekrutierungskosten fehlt es an Tatsachenvortrag, der die Beurteilung der adäquaten Kausalität zwischen den aufgewendeten Beträgen und dem jeweiligen Mitarbeiterfortgang ermöglicht. Der Kläger hat Kosten für die Rekrutierung neuen Personals in Höhe von € 267.654,00 (Anlagen K 94 bis K 112) als zusätzliche Aufwendungen, mithin als eigenen Vermögensschaden, geltend gemacht. Er hat vorgetragen, welcher neue Mitarbeiter zum Ersatz welchen abgeworbenen Mitarbeiters eingestellt worden sei und welche - durch Vorlage entsprechender Rechnungen unterlegte - Rekrutierungskosten damit verbunden gewesen seien. Dieser, von den Beklagten bestrittene, Vortrag ist ebenfalls nicht ausreichend, einen konkreten ersatzfähigen Schaden schlüssig darzulegen. Der Kläger hat bereits keinen Beweis dafür angeboten, dass die aufgewandten Rekrutierungskosten tatsächlich für den jeweiligen nach seinem Vortrag zu ersetzenden Mitarbeiter angefallen waren, obwohl die Beklagten dies bestritten hatten. Angesichts dessen war die Vorlage entsprechender Rechnungen nicht ausreichend, da sich aus ihnen keine Zuordnung zu einzelnen ersetzten Mitarbeitern ergibt. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, warum diese Positionen tatsächlich neu zu besetzen waren. Trotz entsprechenden Hinweises des Senats in der Berufungsverhandlung hat der Kläger zur Kausalität der Rekrutierungskosten nicht weiter vorgetragen. Mithin war es dem Senat nicht möglich festzustellen, ob die vakant gewordenen Stellen tatsächlich durch externe Kräfte wieder hatten besetzt werden müssen und nicht entweder durch Umsetzung innerhalb des Unternehmens hätten besetzt werden können oder aufgrund der Schwäche des Marktes im Zuge der Restrukturierung ohnehin hätten entfallen sollen. Denn der Umstand, dass die Schuldnerin selbst Kündigungen im Jahre 2009 ausgesprochen hatte, entspricht dem eigenen Vortrag der Klägerseite. Zudem fehlt es dem Vortrag des Klägers an der erforderlichen Gegenüberstellung der aufgewendeten Kosten zu den konkret eingesparten Aufwendungen. Daher kamen die vom Kläger angeführten Rekrutierungskosten im Streitfall auch nicht als (Mindest-) Schadensersatzposition in Betracht.
ee)
Soweit der Kläger Schadensersatz für eine Gehaltserhöhung nebst Sonderzahlung für den letzten verbleibenden Fonds- und Assetmanager A. in Höhe von insgesamt € 19.686,00 geltend macht, stellt auch diese streitige Position keinen Schaden dar, der mit dem den Beklagten vorgeworfenen Verhalten in einem adäquat-kausalen Verhältnis steht. Vielmehr ist die Gewährung von Gehaltserhöhungen ein vernünftiges Mittel, um im Wettbewerb angesichts der Turbulenzen auf dem Markt als geeignet empfundenes Personal an sich zu binden.
4.
Der geltend gemachte Schadensersatz findet entgegen der Ansicht des Klägers in §§ 3 Abs. 1, 9 UWG ebenfalls keine Stütze. Es fehlt auch insoweit an Tatsachenvortrag, aus denen sich eine unlautere Behinderung und ein kausaler Schaden feststellen ließe. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Für etwaige Ansprüche aus § 826 BGB und aus § 117 AktG gilt entsprechendes.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 ZPO, 709, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Sache erschöpft sich in der Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 9 UWG
§§ 708 Nr. 10 ZPO, 709, 711 ZPO
§ 87a UrhG
§ 613a BGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 117 AktG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 252 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 730
GRUR 2017, 92
BGHZ 171, 73
GRUR 2007, 800
GRUR 2009, 685
GRUR 2017, 397
GRUR 2018, 1251
GRUR-RR 2015, 110, 112
GRUR-RR 2015, 110
GRUR 2008, 262
GRUR 2012, 945
NJW-RR 2010, 1217
BGHZ 211, 146
NJW 2016, 3527
NJW-RR 1998, 331, 333
GRUR 2008, 933
GRUR 2016, 860
NJW 2013, 331
NJW 2013, 525
NJW-RR 2001, 1542
12 O 12/10
12 O 751/09
12 O 251/10
I ZR 176/14
I ZR 137/15
I ZR 96/04
11 U 25/11
I ZR 136/06
I ZR 253/14
I ZR 154/16
3 U 86/13
I ZR 183/04
I ZR 81/10
VIII ZR 212/07
X ZR 2/96
I ZR 135/05
I ZR 90/14
10 AZR 370/10
VII ZR 84/10
VIII ZR 70/00