Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-22, Aktenzeichen OVG 3 B 1.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0522.3B1.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Art. 2 Buchst. f in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Familienzusammenführungsrichtlinie ist dahin auszulegen, dass ein Drittstaatsangehöriger, der zum Zeitpunkt seiner Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats und der Stellung seines Asylantrags in diesem Staat unter 18 Jahre alt war, aber während des Asylverfahrens volljährig wird und dem später die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird, als Minderjähriger im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist.(Rn.28)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. März 2018 geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 22. September 2016 verpflichtet, der Klägerin ein Visum zum Zweck des Familiennachzugs zu erteilen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Beklagte zu ¼ und die Kläger zu 2. bis 4. zu ¾ mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beteiligten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger, irakische Staatsangehörige jesidischen Glaubens, begehren die Erteilung von Visa zum Familiennachzug zu ihrem seit Oktober 2014 im Bundesgebiet lebenden, am 20. November 1997 geborenen Sohn S. Auf seinen am 20. November 2014 gestellten Asylantrag hin erkannte ihm das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 14. September 2015 die Flüchtlingseigenschaft zu. Ihm wurde eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AufenthG bis zum 9. Dezember 2018 erteilt.
Auf den vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis gestellten Verlängerungsantrag stellte die Beigeladene dem Kläger eine Fiktionsbescheinigung aus und veranlasste die Bestellung eines elektronischen Aufenthaltstitels. Die Staatsanwaltschaft Berlin erhob am 10. Dezember 2018 Anklage gegen S. vor dem Amtsgericht – Jugendrichter – wegen Beihilfe zu einer sexuellen Nötigung. Im Dezember 2018 leitete das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge ein Verfahren ein zur Prüfung, ob die Voraussetzungen für ein Rücknahme- oder Widerrufsverfahren bezüglich der Flüchtlingsanerkennung des S. vorliegen.
Neben S. halten sich weitere volljährige Kinder der Kläger im Bundesgebiet auf.
Mit Schreiben vom 24. September 2015 wandte sich der von dem Sohn der Kläger bzw. von dessen gerichtlich bestelltem Vormund bevollmächtigte Rechtsanwalt S. an die Deutsche Botschaft Teheran und beantragte, den Klägern, deren Namen und Geburtsdaten er mitteilte, Visa zum Familiennachzug zu erteilen. Ferner unterrichtete er unter demselben Datum die damals zuständige Ausländerbehörde von der beabsichtigten Familienzusammenführung. Da sich die Deutsche Botschaft Teheran für nicht zuständig hielt, wandte sich Rechtsanwalt S. mit Schreiben vom 5. Oktober 2015 an die Botschaft der Beklagten in Ankara und beantragte auch dort im Namen des Sohnes, den Klägern Visa zu erteilen. Auf Nachfrage der Deutschen Botschaft Ankara, ob das Verfahren in Teheran oder in Ankara geführt werden solle, stellte Rechtsanwalt S. mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 klar, dass das Verfahren ausschließlich in Ankara durchgeführt werden solle und dass über die offizielle Annahmestelle für Visaanträge (iDATA) bereits Vorsprachetermine für den 9. März 2016 vereinbart worden seien.
Mit Telefax vom 7. März 2016 teilte der Prozessbevollmächtigte der Botschaft in Ankara mit, dass die Kläger den Termin am 9. März 2016 nicht wahrnehmen könnten, weil die Grenze zwischen der Türkei und dem Irak geschlossen sei. Den daraufhin für den 20. Juni 2016 vereinbarten Termin nahmen die Kläger wahr, sprachen persönlich vor und unterzeichneten die Antragsformulare. Der Kläger legte einen bis zum 15. Oktober 2016 gültigen Pass vor. Die damals zuständige Ausländerbehörde stimmte der Erteilung der Visa unter dem 19. September 2016 zu.
Mit Bescheiden vom 22. September 2016, denen keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war, lehnte die Botschaft der Beklagten in Ankara die Anträge ab. Den Klägern stehe kein Anspruch auf Familiennachzug zu ihrem Sohn zu, weil er bereits volljährig sei. Eine außergewöhnliche Härte gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG liege nicht vor.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Klage haben sich die Kläger darauf berufen, dass ihr im Bundesgebiet lebender Sohn bei der insoweit maßgeblichen Antragstellung noch minderjährig gewesen sei. Es liege zudem eine außergewöhnliche Härte vor, weil sich S. aufgrund erlittener Traumata in psychotherapeutischer Behandlung befinde und ihrer Unterstützung bedürfe.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. März 2018 abgewiesen. Einem Anspruch der Kläger aus § 6 Abs. 3 AufenthG, § 36 Abs. 1 AufenthG stehe der höchstrichterlichen Rechtsprechung zufolge entgegen, dass ihr Sohn S. nicht mehr minderjährig sei. Mit Eintritt der Volljährigkeit am 20. November 2015 sei der Nachzugsanspruch erloschen. Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 AufenthG lägen nicht vor, weil es an der dafür erforderlichen außergewöhnlichen Härte fehle. Im Übrigen sei der Lebensunterhalt der Kläger nicht gesichert.
Die Kläger machen zur Begründung ihrer von dem Senat zugelassenen Berufung im Wesentlichen geltend, dass ihnen im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 12. April 2018 (C-550/16, juris) ein Anspruch auf Familiennachzug zustehe. Der EuGH habe klargestellt, dass der Anspruch auf Elternnachzug nicht untergehe, wenn der unbegleitete minderjährige Flüchtling während des Asylverfahrens volljährig werde. Maßgeblich sei allein der Zeitpunkt der Asylantragstellung. Anders als in dem von dem EuGH entschiedenen Fall sei der Sohn der Kläger nicht schon während des laufenden Asylverfahrens volljährig geworden, sondern erst nach der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und dem Antrag der Kläger auf Familienzusammenführung. Insofern müsse die Rechtsprechung des EuGH hier erst Recht Anwendung finden. Im Übrigen liege eine außergewöhnliche Härte vor, weil S. aufgrund seines schlechten psychischen Gesundheitszustandes ihrer Unterstützung bedürfe.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. März 2018 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 22. September 2016 zu verpflichten, ihnen jeweils ein Visum zum Zweck des Familiennachzugs zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das Urteil des EuGH vom 12. April 2018 (C-550/16, juris) hier für nicht anwendbar. Der EuGH habe keine Entscheidung dazu getroffen, ob ein Mitgliedstaat wegen des ihm nach Art. 15 Abs. 2, Art. 4 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (Familienzusammenführungsrichtlinie) zustehenden Umsetzungsspielraums den Eltern eines minderjährigen Flüchtlings einen Aufenthaltstitel mit Eintritt der Volljährigkeit versagen dürfe, wenn gewährleistet sei, dass sich das Verfahren nicht verzögere. Da dies nach deutschem Recht im Hinblick auf die Möglichkeit, Untätigkeitsklage zu erheben und Eilrechtsschutz zu beantragen, der Fall sei, stimme die bisherige Auslegung des § 36 Abs. 1 AufenthG durch das Bundesverwaltungsgericht mit den Zielen der Familienzusammenführungsrichtlinie überein. Der von dem EuGH geäußerten Befürchtung, der Anspruch des Minderjährigen auf Nachzug seiner Eltern könne durch die Bearbeitungsdauer seines Antrags vereitelt werden, trage das deutsche Recht ausreichend Rechnung.
Der EuGH setze bei seiner Auslegung inzident voraus, dass das Recht des betroffenen Mitgliedstaates ein eigenständiges und von der elterlichen Sorge unabhängiges Aufenthaltsrecht der Eltern vorsehe, wenn der Flüchtling volljährig werde. Da ein solches Recht im Aufenthaltsgesetz fehle, könne das Urteil des EuGH für Deutschland nicht bindend sein. Der bloße Umstand, dass Eltern nach der Zusammenführung mit ihrem bereits volljährigen Kind im Bundesgebiet jedenfalls einen Asylantrag stellen könnten und ihnen daraus möglicherweise ein Aufenthaltsrecht erwachse, dürfe nicht berücksichtigt werden. Darin liege eine unzulässige Vorwegnahme der in die Kompetenz des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge fallenden asylrechtlichen Entscheidung.
Im Übrigen weiche der vorliegende Sachverhalt von demjenigen ab, über den der EuGH entschieden habe. Hier sei die Referenzperson nicht während des Asylverfahrens volljährig geworden, sondern erst danach. Die Kläger hätten ihren Visumantrag erst am 20. Juni 2016 gestellt. Zuvor sei lediglich der Sohn bzw. der von ihm bevollmächtigte Prozessbevollmächtigte tätig gewesen, ohne dass eine Bevollmächtigung durch die Kläger vorgelegen habe. Eine Visumantragstellung durch Dritte sei nicht möglich. Damit sei die Volljährigkeit außerhalb eines Verwaltungsverfahrens eingetreten. Der EuGH wolle nicht jedem, der außerhalb eines Verwaltungsverfahrens volljährig werde, ein dauerhaftes Nachzugsrecht seiner Eltern verschaffen.
Schließlich hätten die Kläger die von dem EuGH normierte Drei-Monats-Frist nicht eingehalten, weil sie ihren Antrag erst am 20. Juni 2016 gestellt hätten. Zudem müsse hinterfragt werden, ob S. tatsächlich unbegleitet eingereist sei. Der Anspruch des Klägers scheitere im Übrigen bereits daran, dass er nicht nachgewiesen habe, im Besitz eines gültigen Reisedokuments zu sein.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung einen Schriftsatznachlass bis zum 5. Juni 2019 beantragt, um zu der Frage, ob er Inhaber eines gültigen Reisedokuments sei, weiter vorzutragen. Der Senat hat diesen Antrag abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Es steht einer Entscheidung nicht entgegen, dass die Beigeladene an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen hat, denn die Beteiligten haben mit der Ladung einen Hinweis nach § 102 Abs. 2 VwGO erhalten.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage nicht abweisen dürfen. Der ablehnende Bescheid vom 22. September 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Sie hat einen Anspruch auf das begehrte Visum, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 – 1 C 22/17 – juris Rn. 11; Urteil vom 17. Dezember 2015 – 1 C 31/14 – juris Rn. 9). Nach § 6 Abs. 3, § 36 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes in der zuletzt durch Gesetz vom 12. Juli 2018 (BGBl. I S. 1147) geänderten Fassung ist den Eltern eines minderjährigen Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AufenthG besitzt, abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) und § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (ausreichender Wohnraum) eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn sich kein personensorgeberechtigter Elternteil im Bundesgebiet aufhält. Diese Voraussetzungen sind hier in Bezug auf die Klägerin erfüllt.
Der aus dem Irak stammende Sohn S. der Kläger war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AufenthG. Die Beigeladene hat über dessen Antrag, die am 9. Dezember 2018 abgelaufene Aufenthaltserlaubnis zu verlängern, bereits positiv entschieden und es steht nur noch die Aushändigung des elektronischen Aufenthaltstitels aus. Unabhängig davon müsste S. rechtlich so gestellt werden, als ob er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis wäre, weil die Aufenthaltserlaubnis aufgrund des Verlängerungsantrags nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG als fortbestehend gilt.
Dass gegen S. Anklage vor dem Jugendrichter wegen des Vorwurfs, Beihilfe zu einem gewaltsamen sexuellen Übergriff geleistet zu haben, erhoben wurde, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil S. nicht aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen worden ist (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 2, § 53 Abs. 3 AufenthG) und im Übrigen auch nichts dafür spricht, dass die Beigeladene dies nach der Beendigung des Strafverfahrens beabsichtigt (vgl. § 79 Abs. 2 AufenthG). Auch der Umstand, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge ein Verfahren zur Prüfung eingeleitet hat, ob die Voraussetzungen für ein Widerrufsverfahren vorliegen, ist ohne Belang, weil dies ohne Auswirkungen auf die Flüchtlingseigenschaft des S. geblieben ist.
S. hat sich seit seiner Einreise bis zum Eintritt seiner Volljährigkeit ohne personensorgeberechtigten Elternteil im Sinne von § 36 Abs. 1 AufenthG – d.h. ohne die Kläger - im Bundesgebiet aufgehalten. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob der Sohn der Kläger auch unbegleitet im Sinne von Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 (Familienzusammenführungsrichtlinie) war, was voraussetzt dass er ohne Begleitung eines für ihn nach dem Gesetz oder dem Gewohnheitsrecht verantwortlichen Erwachsenen in einen Mitgliedstaat einreist, solange er sich nicht tatsächlich in der Obhut einer solchen Person befindet. Diese Vorschrift tritt gemäß Art. 3 Abs. 5 der Familienzusammenführungsrichtlinie zurück, soweit der deutsche Gesetzgeber in § 36 Abs. 1 AufenthG eine günstigere Regelung getroffen hat. Unabhängig davon spricht hier alles dafür, dass die Voraussetzungen des Art. 2 Buchst. f der Familienzusammenführungsrichtlinie ebenfalls erfüllt sind. Es ist nicht ersichtlich, dass S. in Begleitung eines verantwortlichen Erwachsenen eingereist wäre. Zu den im Bundesgebiet anwesenden volljährigen Geschwistern, die allein als verantwortliche Erwachsene in Betracht gekommen wären, hat S. zwar Kontakt gepflegt. Keines der Geschwister hat S. aber tatsächlich in Obhut genommen. Es wurde vielmehr gerichtlich ein Amtsvormund bestellt und eine Unterbringung in einer betreuten Wohneinrichtung veranlasst.
S. ist bei der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung als minderjährig im Sinne von § 36 Abs. 1 AufenthG anzusehen. Dem Nachzugsanspruch seiner Mutter, der Klägerin, steht hier nicht entgegen, dass S. bereits am 20. November 2015 das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Annahme der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 9/12 – juris Rn. 17 ff.), der Anspruch der Eltern auf Familienzusammenführung mit einem im Bundesgebiet lebenden unbegleiteten minderjährigen Flüchtling gehe unter, wenn das Kind volljährig werde, lässt sich im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 12. April 2018 (C-550/16, juris) nicht mehr aufrecht erhalten.
Dem EuGH zufolge ist Art. 2 Buchst. f in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Familienzusammenführungsrichtlinie dahin auszulegen, dass ein Drittstaatsangehöriger, der zum Zeitpunkt seiner Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats und der Stellung seines Asylantrags in diesem Staat unter 18 Jahre alt war, aber während des Asylverfahrens volljährig wird und dem später die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird, als Minderjähriger im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist. Es ist danach nicht Sache der Mitgliedstaaten zu entscheiden, auf welchen Zeitpunkt sie für die Feststellung, ob der Betroffene unter 18 Jahre alt ist, abstellen möchten (juris Rn. 40 ff.). Aus den Anforderungen sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitsgrundsatzes folge, dass eine Bestimmung des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinns und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweise, in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müsse, die unter Berücksichtigung des Kontextes der Vorschrift und des mit der Regelung verfolgten Ziels gefunden werden müsse (juris Rn. 41). Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2003/86/EG enthalte eine präzise positive Verpflichtung der Mitgliedstaaten, der ein klar definiertes Recht gegenüberstehe. Danach seien sie in dem darin genannten Fall verpflichtet, die Familienzusammenführung der Verwandten in gerader aufsteigender Linie ersten Grades des Zusammenführenden zu gestatten, ohne dass sie dabei über einen Wertungsspielraum verfügten (juris Rn. 43). Die Richtlinie 2003/86/EG diene nicht nur allgemein dem Ziel, die Familienzusammenführung zu begünstigen und Drittstaatsangehörigen, insbesondere Minderjährigen, Schutz zu gewähren, sondern es solle durch Art. 10 Abs. 3 Buchst. a im Speziellen ein stärkerer Schutz der Flüchtlinge, die unbegleitete Minderjährige seien, gewährleistet werden (juris Rn. 44).
Diese alle Mitgliedstaaten bindende Auslegung des Unionsrechts (zum Umfang der Bindungswirkung vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 – 6 B 76/17 – juris Rn. 10; Urteil vom 29. Mai 2018 – 7 C 18/17 – juris Rn. 22) ist bei der Anwendung des § 36 Abs. 1 AufenthG, der der Umsetzung von Art. 10 Abs. 3 der Familienzusammenführungsrichtlinie dient (vgl. BT-Drucksache 16/5065 S. 176), zu berücksichtigen. Gemessen daran reicht es hier aus, dass der Sohn der Kläger im Zeitpunkt der Visumantragstellung seiner Eltern - nach Abschluss seines Asylverfahrens - weiterhin minderjährig war (vgl. dazu bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 27. April 2018 – OVG 3 S 23.18 –, vom 4. September 2018 – OVG 3 S 47.18 – und vom 19. Dezember 2018 – OVG 3 S 98.18 – jeweils in juris).
Der Einwand der Beklagten, der EuGH habe bei der Auslegung von Art. 10 Abs. 3 Buchst. a, Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2003/86/EG im Hinblick auf die niederländische Rechtslage vorausgesetzt, dass das nationale Recht des jeweiligen Mitgliedstaates den Eltern des unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings mit dessen Volljährigkeit ein eigenständiges Aufenthaltsrecht zugestehe, so dass das Urteil jedenfalls in denjenigen Mitgliedstaaten nicht bindend sei, die von dem ihnen in Art. 15 Abs. 2 der Familienzusammenführungsrichtlinie eingeräumten Spielraum keinen Gebrauch gemacht und ein derartiges eigenständiges Aufenthaltsrecht der Eltern nicht vorgesehen hätten, greift nicht durch.
Das Urteil des EuGH vom 12. April 2018 (C-550/16) lässt nicht – auch nicht inzident - erkennen, dass die Auslegung und Anwendung von Art. 10 Abs. 3 Buchst. a, Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2003/86/EG davon abhängt, ob das nationale Recht den Eltern des minderjährigen Flüchtlings ein eigenständiges Aufenthaltsrecht einräumt, wenn der Flüchtling volljährig geworden ist. Im Gegenteil weist der EuGH darauf hin, dass Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2003/86/EG für unbegleitete Minderjährige ein Recht auf Zusammenführung vorsieht, das nicht in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt ist (juris Rn. 34) und stellt dementsprechend ausdrücklich fest, dass der maßgebliche Zeitpunkt, in dem die Minderjährigkeit gegeben sein muss, unionsweit einheitlich bestimmt werden müsse (juris Rn. 45). Damit ist es ausgeschlossen, die nationale Rechtslage als entscheidenden Faktor für die Auslegung und Anwendung der unionsrechtlichen Regelung heranzuziehen.
Der von der Beklagten angenommene Widerspruch zwischen der vom EuGH vorgenommenen Auslegung des Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2003/86/EG einerseits und dem den Mitgliedstaaten beim Nachzug von Eltern Volljähriger nach Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2003/86/EG zustehenden Umsetzungsspielraum andererseits besteht nicht. Dies ergibt eine systematische Auslegung der Richtlinie 2003/86/EG im Lichte der Rechtsprechung des EuGH. Nach Art. 1 der Richtlinie 2003/86/EG gilt diese für alle sich rechtmäßig im Gebiet der Mitgliedstaaten aufhaltenden Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen. Der Untergruppe der Flüchtlinge soll ausweislich des achten Erwägungsgrundes der Richtlinie besondere Aufmerksamkeit geschenkt, und es sollen günstigere Bedingungen für die Ausübung ihres Rechts auf Familienzusammenführung vorgesehen werden. Diesem Anliegen, das der EuGH in seinem Urteil vom 12. April 2018 (C-550/16, juris) hervorhebt, wird mit den besonderen Bestimmungen in Kapitel V (Familienzusammenführung von Flüchtlingen) Rechnung getragen. Diese speziell für Flüchtlinge geltenden Regelungen gehen den generellen, für alle (sonstigen) Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen geltenden Bestimmungen vor. Dies gilt auch für das Verhältnis von Art. 10 Abs. 3 Buchst. a zu Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2003/86/EG, so dass in allen Fällen, in denen der Flüchtling minderjährig ist oder als minderjährig gilt, die Regelung des Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2003/86/EG hinter Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2003/86/EG zurücktritt.
Angesichts dessen trifft es auch nicht zu, dass – wie die Beklagte meint – das Urteil des EuGH in Deutschland nicht umsetzbar sei, weil die Klägerin als Mutter des zwischenzeitlich volljährig gewordenen Flüchtlings mangels eines eigenen Aufenthaltsrechts unmittelbar nach ihrer Einreise wieder ausreisen müsse. Zwar sieht das deutsche Recht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zufolge (Urteil vom 18. April 2013 – 10 C 9/12 – juris Rn. 20) für sie kein ausdrücklich geregeltes eigenständiges Aufenthaltsrecht vor. Soweit dies darauf zurückzuführen ist, dass der deutsche Gesetzgeber Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Familienzusammenführungsrichtlinie bislang nicht vollständig umgesetzt und keine gesetzliche Grundlage für die Einreise und den Aufenthalt der Eltern eines nach der Rechtsprechung des EuGH als minderjährig geltenden unbegleiteten Flüchtlings geschaffen hat, kann sich die Beklagte auf diese mit Unionsrecht nicht zu vereinbarende gesetzliche Lücke nicht mit der Begründung berufen, das deutsche Recht lasse eine Umsetzung des EuGH-Urteils nicht zu. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, einen richtlinienkonformen Zustand herzustellen, der der Rechtsprechung des EuGH und dem von ihm bezweckten besonderen Schutz des minderjährigen Flüchtlings und seiner Familie gerecht wird.
Ebenso wenig greift das Argument der Beklagten, das deutsche Rechtsschutzsystem trage durch die Möglichkeit, Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zu erheben und Eilrechtsschutz gemäß § 123 VwGO zu erlangen, dem Anliegen des EuGH, den minderjährigen unbegleiteten Flüchtling vor Nachteilen durch die nicht beeinflussbare Dauer der behördlichen Verfahren zu schützen, ausreichend Rechnung. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass die Erhebung einer Untätigkeitsklage regelmäßig zu keiner nennenswerten Verfahrensbeschleunigung führt. Der Senat hat in der Vergangenheit vielmehr beobachten können, dass sich der Rechtsschutz gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG wegen der unmittelbar bevorstehenden Volljährigkeit des minderjährigen Flüchtlings maßgeblich in das einstweilige Anordnungsverfahren verlagert hat, in dem in der Regel weder eine umfassende Sachaufklärung noch eine abschließende rechtliche Würdigung erfolgt. Dies begegnet nicht nur im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Bedenken, sondern führt auch dazu, dass der Revisionsinstanz die Klärung von Rechtsfragen entzogen wird. Unabhängig davon kommt es der eindeutigen Rechtsprechung des EuGH zufolge nicht darauf an, inwieweit das nationale Prozessrecht Wege zur Verfügung stellt, um rechtzeitig Rechtsschutz zu erreichen.
Ebenso wenig verfängt der weitere Einwand der Beklagten, eine Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung führe in vielen Fällen dazu, dass der Elternnachzug auf die Zeit nach Erreichen der Volljährigkeit des im Bundesgebiet lebenden Flüchtlings verschoben werde, weil vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 1 VwGO mangels Anordnungsgrundes nicht mehr in Betracht komme. Der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung lassen sich nicht mit Erfolg Argumente entgegenhalten, die in erster Linie im nationalen Recht wurzeln. Abgesehen davon sind angesichts der von dem EuGH hervorgehobenen besonderen Schutzbedürftigkeit minderjähriger Flüchtlinge auch weiterhin Fälle denkbar, in denen vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden muss.
Obwohl der Sohn der Klägerin erst nach Abschluss des Asylverfahrens volljährig geworden ist, ist er als minderjährig im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2003/86/EG anzusehen. Dieser Umstand führt weder zu einer Unanwendbarkeit der EuGH-Rechtsprechung noch erfordert er eine erneute Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV. Zwar bezieht sich der EuGH in seinem Urteil vom 12. April 2018 (C-550/16, juris) nur auf Zusammenführende, die bereits während des Asylverfahrens volljährig werden (juris Rn. 49). Dies ist indessen allein darauf zurückzuführen, dass die ihm unterbreitete Vorlagefrage entsprechend formuliert war. Der EuGH hat den aus unionsrechtlicher Sicht maßgeblichen Zeitpunkt generell bestimmt. Er hat nicht nur darauf hingewiesen, dass die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ein deklaratorischer Akt ist (juris Rn. 53) und die praktische Wirksamkeit von Art. 10 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2003/86/EG in Frage gestellt würde, wenn das Recht auf Familienzusammenführung aus dieser Bestimmung davon abhinge, zu welchem Zeitpunkt die zuständige nationale Behörde förmlich über die Anerkennung des Betroffenen als Flüchtling entscheidet (juris Rn. 55), sondern auch weitere in Betracht kommende Zeitpunkte erörtert und verworfen (juris Rn. 62 f.).
Diese Begründung des EuGH, wonach es dem minderjährigen Flüchtling für das Recht auf Familienzusammenführung nicht zum Nachteil gereichen darf, dass er während des laufenden Asylverfahrens volljährig wird, gilt gleichermaßen und erst recht in einer Konstellation, in der der Antrag auf Familienzusammenführung nach Abschluss des Asylverfahrens noch vor Eintritt der Volljährigkeit gestellt wird. Dies war hier entgegen der Ansicht der Beklagten der Fall.
Die Klägerin hat ihren Visumantrag bereits im Oktober 2015 und damit vor Eintritt der Volljährigkeit ihres Sohnes gestellt. Auch wenn eine persönliche Vorsprache in der Auslandsvertretung während des Verwaltungsverfahrens regelmäßig geboten sein wird (dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 5. März 2019 – OVG 3 L 67.17 – juris Rn. 5, und vom 2. Januar 2017 – OVG 3 M 122.16 – juris Rn. 5), gelten für die (bloße) Beantragung eines Visums keine besonderen Formbestimmungen. Er kann formlos – auch per E-Mail - gestellt werden, solange das Begehren jedenfalls sinngemäß erkennbar ist (vgl. Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl., § 81 Rn. 8; Kluth, in: BeckOK Ausländerrecht, 21. Edition, § 81 Rn. 5 f.). Angesichts dessen war eine Antragstellung durch den anwaltlichen Schriftsatz vom 5. Oktober 2015, der Namen und Geburtsdatum der Klägerin enthielt, grundsätzlich möglich.
Anders als die Beklagte meint, ist der Visumantrag nicht wegen fehlender Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes - zum damaligen Zeitpunkt hatte nur Sohn der Kläger bzw. dessen Amtsvormund Vollmacht erteilt - erst mit der persönlichen Vorsprache der Kläger am 20. Juni 2016 in der Botschaft in Ankara und damit nach Eintritt der Volljährigkeit des Sohnes gestellt worden. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Verfahrensbevollmächtigte zunächst im Verwaltungsverfahren als Vertreter der Kläger ohne entsprechende Vertretungsmacht gehandelt hat, ist dieses Vorgehen im Nachhinein genehmigt und mit rückwirkender Kraft geheilt worden, indem die Kläger dem Verfahrensbevollmächtigten eine schriftliche Vollmacht erteilt und Klage erhoben haben (vgl. zur Heilung einer mangelhaften Vollmacht im gerichtlichen Verfahren BVerwG, Beschluss vom 2. Januar 2017 – 5 B 8/16 – juris).
Schließlich scheitert der Nachzugsanspruch der Klägerin nicht daran, dass sie eine für die Visumbeantragung einzuhaltende Frist versäumt hätte. Soweit der EuGH in seinem Urteil vom 12. April 2018 (C-550/16, juris) verlangt, dass in Fällen, in denen der unbegleitete minderjährige Flüchtling während des laufenden Asylverfahrens volljährig geworden ist, der Visumantrag grundsätzlich innerhalb einer Frist von drei Monaten ab dem Tag der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft zu stellen ist (juris 61), ist dies hier ohne Belang. Dem Sohn der Kläger ist mit Bescheid vom 14. September 2015 die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden, und die Kläger haben die Erteilung von Visa bereits mit an die Botschaft in Ankara gerichteten Schreiben vom 5. bzw. 19. Oktober 2015 beantragt. Unabhängig davon bedarf es dann keiner zeitlichen Begrenzung für die Visumantragstellung, wenn dem Minderjährigen die Flüchtlingseigenschaft noch vor Erreichen der Volljährigkeit zuerkannt worden ist und seine sorgeberechtigten Eltern ebenfalls vor Eintritt der Volljährigkeit einen Antrag auf Familienzusammenführung nach § 36 Abs. 1 AufenthG gestellt haben (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. September 2018 – OVG 3 S 47.18, OVG 3 M 52.18 – juris Rn. 6). Die Drei-Monats-Frist soll lediglich verhindern, dass die Eltern nach Erreichen der Volljährigkeit während eines unbegrenzten Zeitraumes ein Visum beantragen können.
Die zulässige Berufung des Klägers ist hingegen unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid vom 22. September 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch auf die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu seinem im Bundesgebiet lebenden Sohn, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Zwar liegen – wie in Bezug auf die Klägerin ausgeführt - auch im Fall des Klägers die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 AufenthG vor. Allerdings ist hier im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auch für die Erteilung eines Visums geltende allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG nicht erfüllt. Danach erfordert die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel, dass der betroffene Ausländer der Passpflicht des § 3 AufenthG nachkommt, d.h. dass er einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzt, sofern er hiervon nicht befreit ist. Daran fehlt es hier.
Der von dem Kläger bei der persönlichen Vorsprache in der Botschaft in Ankara vorgelegte Pass ist ausweislich der angefertigten Fotokopie nur bis zum 15. Oktober 2016 gültig gewesen. Damit war der Pass bereits bei Klageerhebung abgelaufen. Einen gültigen Pass hat der Kläger während des gesamten Verfahrens nicht vorgelegt. Es liegt auch keine Befreiung durch Rechtsverordnung vor. Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall, der ein Abweichen von dem Erfordernis, die Passpflicht zu erfüllen, gebietet, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Dem Kläger war auch nicht der insoweit in der mündlichen Verhandlung beantragte Schriftsatznachlass zu gewähren. Bei der Entscheidung, ob bei Vorliegen erheblicher Gründe ein Schriftsatznachlass (§ 173 Satz 1 VwGO, § 283 ZPO) zu gewähren ist, hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens als auch den Anspruch des Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 2009 – 2 B 79/08 – juris Rn. 5).
Dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung durfte hier der Vorrang eingeräumt werden, weil nicht erkennbar ist, dass der anwaltlich vertretene Kläger an der rechtzeitigen Vorlage eines gültigen Passes bzw. einer Erklärung hierzu gehindert gewesen wäre. Zwar ist der Umstand, dass der vorgelegte Pass bereits seit mehr als zwei Jahren abgelaufen ist, erst in der mündlichen Verhandlung zur Sprache gekommen. Die Passpflicht gehört jedoch zu den aufenthaltsrechtlichen Grundpflichten eines Ausländers (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 2. November 2017 – OVG 11 B 8.16 – juris Rn. 17), die zu erfüllen er im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten (vgl. 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, § 86 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwGO) von sich aus jederzeit verpflichtet ist. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Mai 2019 – und damit zwei Tage nach Verkündung des Urteils – die Fotokopie eines gültigen Reisepasses zur Akte gereicht hat, konnte dies nicht mehr berücksichtigt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO. Bei der Verteilung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens waren die Klagerücknahmen der Klägerinnen zu 3 und 4 zu berücksichtigen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO zuzulassen, weil der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt und der Senat von dem in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. April 2013 – 10 C 9.12 – aufgestellten Rechtssatz zum Untergang des Anspruchs auf Elternnachzug gemäß § 36 Abs. 1 AufenthG abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 VwGO
§ 123 VwGO
§ 3 AufenthG
§ 283 ZPO
§ 167 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 53 Abs. 3 AufenthG
§ 79 Abs. 2 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz VwGO
§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 6 Abs. 3, § 36 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 24 K 382.16
1 C 26/19
1 C 25/20
1 C 22/17
1 C 31/14
10 C 9/12
6 B 76/17
7 C 18/17
3 S 23.18
3 S 47.18
3 S 98.18
3 L 67.17
3 M 122.16
5 B 8/16
3 M 52.18
2 B 79/08
11 B 8.16
10 C 9.12