Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-17, Aktenzeichen 4 K 24/21
ECLI: ECLI:DE:FGHH:2023:0517.4K24.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es besteht kein Anspruch auf Annahme der Zollanmeldung und Überlassung einer vom Einführer als Kosmetikum eingestuften, evident unzureichend gekennzeichneten Ware zum zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr, nachdem die zuständigen Überwachungsbehörden die Freigabe der Ware wegen Verstößen gegen chemikalienrechtliche Anforderungen hinsichtlich der Gefahrenkennzeichnung der Ware verweigert haben bzw. nach Begutachtung entschieden haben, dass die Ware als nichtkonformes Erzeugnis i.S. der Verordnung (EG) Nr. 765/2009 nicht freigegeben werden darf und nichtmarktfähig ist.(Rn.28) (Rn.31) (Rn.35)
2. Gegen die Entscheidung der Marktüberwachungsbehörden über die Verweigerung der Freigabe kommt ggf. allein verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Betracht (vgl. Literatur).(Rn.33)

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Freigabe einer von ihm als Pheromone bezeichneten Ware.
Am 14. Februar 2020 übergab die Deutsche Post AG dem Beklagten ein für den Kläger bestimmtes Paket aus den USA, teilte die Einlagerung beim Zollamt A mit und meldete gleichzeitig die enthaltenen Waren am 17. Februar 2020 im Auftrag des Klägers zur Überführung in den zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr an.
Das Zollamt nahm die Zollanmeldung an, beschaute die Sendung und stellte angesichts des Warenaufdrucks 30 Fläschchen zu je 5 ml "XX, toiletry for men" fest. Das Zollamt setzte die Überlassung aus, um die Einfuhrfähigkeit durch die zuständige Marktüberwachungsbehörde prüfen zu lassen. Der für Kosmetik zuständige Landkreis A, Amt für Veterinärangelegenheiten und Verbraucherschutz (Landkreis) antwortete am 17. Februar 2020, dass die Ware augenscheinlich nicht verkehrsfähig sei, aber weitere Prüfungen erforderlich seien. In der Folge teilte der Kläger dem Landkreis per E-Mail mit, die Ware solle zum privaten Eigenverbrauch und nicht zu gewerblichen Zwecken eingeführt werden.
Nach einem weiteren umfangreicheren Schriftwechsel mit dem Kläger und der unter anderem chemischen Analyse und Begutachtung durch das Niedersächsische Landesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (LAVES) sowie Prüfung durch das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt B (GAA B) als zuständige Arzneimittelüberwachungsbehörde versagte der Landkreis am 5. Juni 2020 die Freigabe. Das Mittel sei in der EU nicht verkehrs- und anwendungsfähig. Es bestehe der Verdacht einer von dem Produkt ausgehenden Gefahr, es fehlten vorgeschriebene Unterlagen und eine vorgeschriebene Kennzeichnung; die vorhandene Kennzeichnung sei zudem zweifelhaft. Das Mittel entspreche nicht der Zweckbestimmung eines kosmetischen Mittels (Art. 2 Abs. 1 lit. a VO (EG) Nr. 1223/2009). Vorhandene Kennzeichnungselemente seien nicht in deutscher Sprache. Es fehlten zudem die Angabe der Inhaltsstoffe (vor allem allergener Stoffe), der CAS-Nr., des Produktverantwortlichen in der EU, der Warn- und Gefahrenhinweise, des Haltbarkeitsdatums, des Verbrauchsdatums nach Anbruch, der Verpflichtungen des Einführers in die EU, der Produktinformationsdatei, der Registrierung vor der Einfuhr beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit und ein Beipackzettel. Angesichts des behaupteten Verwendungszwecks als Ausgangslösung zum Herstellen einer gebrauchsfertigen Mischung fehle es am Gefahrenhinweis bei einer Mischung mit ungeeigneten Produkten. Es handele sich auch nicht um ein Lebensmittel oder Arzneimittel.
Mit Bescheid vom 8. Juni 2020 nahm der Beklagte die Annahme der Zollanmeldung zurück und teilte dem Kläger mit, dass der Landkreis als Marktüberwachungsbehörde die Freigabe wegen der Nichtkonformität der Ware versagt habe. Ein Einspruch gegen die Rücknahme der Annahme der Zollanmeldung habe keine Auswirkung auf die Entscheidung der Marktüberwachungsbehörde; dies müsse mit der Marktüberwachungsbehörde geklärt werden.
Den Einspruch des Klägers gegen die Rücknahme vom 8. Juli 2020 wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 12. Januar 2021, abgeschickt am 18. Januar 2021, zurück.
Der Kläger hat am 19. Februar 2021 Klage erhoben, die er im Wesentlichen wie folgt begründet:
Bei der streitbefangenen Ware handele es sich um von ihm - dem Kläger - importierte Duftstoffe bzw. Pheromone zur Beimischung in Aftershaves. Sie diene damit der externen Anwendung bei Männern im Gesicht und sei als Kosmetikum im Sinne des Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 einzustufen. Es handele sich nämlich um Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt seien, äußerlich mit Teilen des menschlichen Körpers in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck diese zu parfümieren. Eine weitergehende Anwendung der Ware im Körper von Personen, bei der diese mit den Schleimhäuten in Kontakt komme, sei nicht möglich. Es handele sich auch nicht um ein Pheromon. Pheromone seien spezielle Duftstoffe mit sexueller Lockwirkung, die im gasförmigen Aggregatzustand auftrete. Der von ihm - dem Kläger - importierte Lockstoff sei in alkoholischer Lösung gebunden und deshalb nicht gasförmig, sondern flüssig. Im Herkunftsland, Amerika, sei die Ware als kosmetisches Produkt zugelassen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten verstoße die Einfuhr der Ware nicht gegen Verbote und Beschränkungen im Sinne des Art. 27 UZK. Die vom Beklagten angenommenen zollrechtlichen Voraussetzungen zur Rücknahme der Zollanmeldung der Waren seien nicht gegeben, denn der Beklagte habe die importierte Ware zu Unrecht als nichtkonformes Produkt eingestuft und deren Einfuhrfähigkeit verneint.
Ob der Ware Beipackzettel, Produkthinweise usw. beigefügt seien, sei für den Status der Ware nicht bedeutsam. Solche würden nur die Vermarktungsfähigkeit der Ware betreffen, nicht aber die Einstufung als Kosmetikum. Soweit Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 eine Gebrauchsanweisung verlange, werde deren Umfang nicht geregelt. Daher genüge der auf der Ware angebrachte Sicherheitshinweis, das Produkt von Kindern fernzuhalten, den Anforderungen der Verordnung. Ein aus der Alkoholbasis des Produktes herrührendes Risiko reiche nicht, um die Ware als nichtkonformes Produkt einzustufen.
Die von der Marküberwachungsbehörde getroffene Entscheidung sei offensichtlich rechtswidrig, weshalb der Beklagte nicht an sie gebunden sei. Andere Importeure würden die Ware unproblematisch in die EU einführen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,den Beklagten zu verpflichten, die unter dem Aktenzeichen XXX importierte Ware mit der Handelsbezeichnung "XX" unter Aufhebung des Bescheids vom 8. Juni 2020 über die Rücknahme der Annahme der Zollanmeldung in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12. Januar 2021 (RL xxx/2020) dem Kläger zu überlassen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Seinen Antrag begründet er im Wesentlichen wie folgt:
Die zuständige Marktüberwachungsbehörde habe die Freigabe der Ware nach Einstufung als nicht konformes Erzeugnis im Sinne des Artikels 29 der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 verweigert. Daran sei er - der Beklagte - gebunden. Die Marktüberwachungsbehörde habe ihre Entscheidung erst nach labortechnischer Untersuchung durch das LAVES und der Stellungnahme des GAA als zuständiger Arzneimittelüberwachungsbehörde getroffen. Weder die insoweit einschlägigen noch die für Kosmetika anzuwendenden Vorschriften des § 55 LFBG i.V.m. der VO (EG) Nr. 1223/2009 ermächtigten ihn - den Beklagten - den Sachverhalt eigenständig zu beurteilen oder die Entscheidung der Marktüberwachungsbehörde nach eigenem Ermessen zu ignorieren, was aus der ständigen finanzgerichtlichen Rechtsprechung folge.
Bei der Ware handele es sich nach den Analysen der Marktüberwachungsbehörden um ein geruchsloses Mittel auf der Basis nahezu reinen Ethanols ohne ersichtliche kosmetische Eigenschaften in Aufmachung eines medizinischen Endproduktes mit möglicherweise pharmakologischer Wirkung, ohne dass sich feststellen ließe, welches Pheromon genau verwendet worden sei.
Die Entscheidung der Marktüberwachungsbehörde beruhe nicht auf der Einordnung als Pheromone, sondern auf der fehlenden Einordnung der Produkteigenschaften unter die jeweilige spezialgesetzliche Produktdefinition. Die Ware sei bei einer Einordnung als Kosmetikum, als Arzneimittel wie auch als Allgemeines Verbraucherprodukt keinesfalls verkehrsfähig. Nach keiner der einschlägigen Vorschriften entspreche die Ware den Kennzeichnungspflichten, und es gebe keinen Produktverantwortlichen in der EU.
Mit seiner Stellungnahme vom 23. August 2022 hat das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt A (GAA A) nochmals entschieden, dass die Ware auch angesichts von Verstößen gegen chemikalienrechtliche Anforderungen in der vorliegenden Form nicht marktfähig sei. Die Beteiligten haben der Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung zugestimmt. Dem Gericht hat die Rechtsbehelfsakte (RL xxx/2020) vorgelegen. Auf das Protokoll des Erörterungstermins vom 26. August 2022, in welchem die Ware unter Beteiligung auch der vorgenannten Marktüberwachungsbehörden in Augenschein genommen wurde, wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Entscheidung ergeht im Einvernehmen mit den Beteiligten durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung (§ 79a Abs. 3, 4, § 90 Abs. 2 FGO).
II.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid vom 8. Juni 2020 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 100 Abs. 1 FGO.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahme der Zollanmeldung und Überlassung der Ware zum zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr.
Gemäß Art. 194 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (Unionszollkodex, UZK) werden die Waren von den Zollbehörden überlassen, sobald die Angaben in der Zollanmeldung überprüft wurden oder ohne Überprüfung angenommen wurden, sofern die Voraussetzungen für die Überführung der Waren in das betreffende Verfahren erfüllt sind und sofern etwaige Beschränkungen angewandt wurden und für die Waren keine Verbote gelten. Gemäß Art. 172 UZK werden Zollanmeldungen, welche die Anforderungen der Artikel 158 ff. UZK erfüllen, von den Zollbehörden unverzüglich angenommen. Bei Waren, die nach ihrem Eingang in das Zollgebiet der Union der zollamtlichen Überwachung unterliegen, umfasst dies auch Kontrollen betreffend entgegenstehende Verbote und Beschränkungen, Art. 134 Abs. 1 UA 1 UZK. Liegen Verbote und Beschränkungen vor, ist die Annahme der Zollanmeldung gemäß Art. 27 f. UZK zurückzunehmen oder zu widerrufen. Die Annahme der Zollanmeldung setzt also voraus, dass für die Waren keine Verbote und Beschränkungen gelten (BFH, Urteil vom 17. Mai 2022, VII R 4/19, juris, Rn. 13).
Verbote und Beschränkungen können sich aus dem Unionsrecht oder dem nationalen Recht ergeben. Als Rechtfertigungsgründe für Verbote und Beschränkungen werden in Art. 134 Abs. 1 UA 1 S. 2 ausdrücklich genannt der Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, darunter die Produktsicherheit nach der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates (VO (EG) Nr. 765/2008) und dem Produktsicherheitsgesetz (Schoenfeld in Krenzler/Herrmann/Niestedt, UZK Art. 134, Rn. 22, Stand April 2022).
Vorliegend maßgeblich ist u.a. die Verordnung (EG) Nr. 765/2008), die in Deutschland unter anderem durch das Produktsicherheitsgesetz (ProdSG) umgesetzt und konkretisiert wird. Gemäß Artikel 27 ff. VO (EG) Nr. 765/2008 arbeiten die Zollstellen als für die Kontrolle der Außengrenzen zuständige Behörden (vgl. § 2 Nr. 31 ProdSG i.d.F. des Gesetzes vom 8. November 2011) mit den zuständigen Marktüberwachungsbehörden zusammen, indem sie bei der Überführung in den freien Verkehr die nach den Produktsicherheitsvorschriften relevanten Merkmale kontrollieren. Die Kontrollen beschränken sich in der Regel auf die Prüfung der Zollanmeldung und eine Warenbeschau. Bei Vorliegen eines Verdachts auf einen Verstoß gegen Verbote und Beschränkungen unterrichtet der Zoll die Marktüberwachungsbehörde, welche über die erforderlichen Maßnahmen entscheidet.
Nach Art. 27 Abs. 3 S. 1 VO (EG) Nr. 765/2008 setzen die Zollbehörden die Freigabe eines Produktes zum freien Verkehr auf dem Unionsmarkt u.a. aus, wenn festgestellt wird, dass das Produkt Merkmale aufweist, die Grund zu der Annahme geben, dass es bei bestimmungsgemäßer Verwendung eine ernste Gefahr für Gesundheit, Sicherheit, Umwelt oder andere öffentliche Interessen nach Art. 1 darstellt (lit. a), oder dem Produkt die in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union erforderliche Kennzeichnung fehlt (lit. b). Die Freigabe des Produktes selbst erfolgt nach Art. 28 Abs. 2 VO (EG) Nr. 765/2008 durch die Marktüberwachungsbehörden, wenn diese feststellen, dass das Produkt keine ernste Gefahr für Gesundheit und Sicherheit oder keinen Verstoß gegen die Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union darstellt, sofern alle übrigen Anforderungen und Förmlichkeiten für diese Freigabe erfüllt sind (Schoenfeld in Krenzler/Herrmann/Niestedt, UZK Art. 134, Rn. 32, Stand April 2022).
Gemäß § 24, 26 ProdSG kontrollieren die Marktüberwachungsbehörden die Konformität von Produkten und verbieten gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 ProdSG die Bereitstellung nonkonformer Produkte auf dem Markt. Gemäß § 3 Abs. 2 ProdSG dürfen nicht i.S.d. Abs. 1 der Vorschrift durch spezielle Verordnungen geregelte Produkte nur auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn sie bei bestimmungsgemäßer oder vorhersehbarer Verwendung die Sicherheit und Gesundheit von Personen nicht gefährden. Bei der Beurteilung sind insbesondere die Eigenschaften des Produkts einschließlich seiner Zusammensetzung, seine Verpackung, die Aufmachung des Produkts, seine Kennzeichnung, die Warnhinweise, die Gebrauchs- und Bedienungsanleitung zu berücksichtigen.
Nach diesen Maßgaben hat der Kläger keinen Anspruch auf Annahme der Zollanmeldung und Überlassung der Ware zum zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr.
Die zuständige Marktüberwachungsbehörde hat die Freigabe der Ware versagt (unter 1.). Der Beklagte ist an die Entscheidung der zuständigen Überwachungsbehörde gebunden, es sei denn die Entscheidung ist offensichtlich rechtswidrig (unter 2.). Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Marktüberwachungsbehörde ist nicht ersichtlich (unter 3.).
1. Die zuständige Marktüberwachungsbehörde hat die Freigabe der Ware versagt.
Vorliegend hat der Landkreis A, Amt für Veterinärangelegenheiten und Verbraucherschutz als für Kosmetika zuständige Marktüberwachungsbehörde mit der Kontrollmitteilung vom 4. Juni 2020 unter ausführlicher Angabe der Gründe entschieden, dass die streitbefangenen Waren als nichtkonforme Erzeugnisse im Sinne der VO (EG) Nr. 765/2009 nicht freigegeben werden dürfen. Ebenfalls hat das GAA A als für allgemeine Verbraucherprodukte zuständige Behörde die Freigabe wegen Verstößen gegen chemikalienrechtliche Anforderungen hinsichtlich der Gefahrenkennzeichnung der Ware verweigert. Es kann daher dahinstehen, ob die Ware - wieder Kläger meint - ein Kosmetikum oder - wie der Beklagte meint - ein allgemeines Verbraucherprodukt darstellt. Beteiligt wurden zudem unter anderem das für chemische Analyse und Begutachtung zuständige LAVES sowie das GAA B als zuständige Arzneimittelüberwachungsbehörde, die ebenfalls entschieden haben, dass es sich um eine nonkonforme, nicht marktfähige Ware handelt.
2. Der Beklagte ist an die Entscheidung der zuständigen Überwachungsbehörden gebunden, es sei denn die Entscheidung ist offensichtlich rechtswidrig.
Ausgehend von der Aufgabenverteilung und unter Berücksichtigung der bundesstaatlichen Kompetenzordnung sowie des Umstands, dass die Zolldienststellen als Bundesbehörden bei der Marktüberwachung auch bei der Einfuhr von Verbraucherprodukten (§ 2 Nr. 15 ProdSG) lediglich im Rahmen der ihnen zugewiesenen Befugnisse mitwirken (Art. 27 VO (EG) Nr. 765/2008) sind die Zolldienststellen nicht selbst Marktüberwachungsbehörden im Sinne des ProdSG und der VO (EG) Nr. 765/2008. An die Entscheidung der zuständigen Überwachungsbehörde sind die Zolldienststellen somit jedenfalls dann gebunden, wenn die Entscheidung nicht offensichtlich rechtswidrig ist (vgl. BFH, Urteil vom 17. Mai 2022, VII R 4/19, juris, Rn. 22 ff., Rn. 33 ff.; FG Hamburg, Urteil vom 24. April 2014, 4 K 78/13, juris, Rn. 18, vgl. Schoenfeld in Krenzler/Herrmann/Niestedt, UZK Art. 134, Rn. 32, Stand April 2022). Im Verfahren vor dem Finanzgericht ist folglich nur über die Rechtmäßigkeit des Handelns der Zollbehörden im Zusammenhang mit der Einfuhrüberwachung solcher Produkte zu entscheiden; die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Marktüberwachungsbehörden kann insoweit in dem Verfahren vor dem Finanzgericht nicht überprüft werden (vgl. BFH, Urteil vom 17. Mai 2022, VII R 4/19, juris, Rn. 28). Gegen die Entscheidung der Marktüberwachungsbehörden über die Verweigerung der Freigabe kommt ggf. allein verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Betracht (vgl. Schoenfeld in Krenzler/Herrmann/Niestedt, UZK Art. 134, Rn. 32, Stand April 2022), zumal die Vertreterinnen aller in Betracht kommenden Marktüberwachungsbehörden in dem Erörterungstermin vom 26. August 2022 zugegen waren und nochmals gehört wurden.
3. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Marktüberwachungsbehörde ist nicht ersichtlich.
Der Kläger beruft sich auf eine Einstufung als Kosmetikum. Dies unterstellt, widerspricht die Ware evident Art. 4 der den von der Marktüberwachungsbehörde hilfsweise herangezogenen Kennzeichnungsvorschriften der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (VO (EG) Nr. 1223/2009), wonach für kosmetische Mittel eine verantwortliche Person innerhalb des Gemeinschaftsgebiets benannt hätte werden müssen, was nicht geschehen ist. Hiervon unabhängig sind neben weiteren auch die Art. 10 und 11 VO (EG) Nr. 1223/2009 über die vorherige Sicherheitsbewertung und die Produktinformationsdatei evident verletzt. Zudem führte das GAA A aus, dass, sofern das Produkt weder als Kosmetikum noch als Arzneimittel oder Medizinprodukt anzusehen sei, die Vorschriften des Produktsicherheitsrechtes und angesichts der hohen Alkoholkonzentration des Chemikalienrechtes zu prüfen seien. Auch hier lägen angesichts der nur englischen und darüber hinaus evident unzureichenden Kennzeichnungen Verstöße vor. Auf die in den Verfahrensakten vorliegende Kontrollmitteilung vom 4. Juni 2020 und die Stellungnahme des GAA A vom 24. August 2022 wird Bezug genommen. Die für Kosmetika, Arzneimittel und allgemeine Verbraucherprodukte zuständigen Marktüberwachungsbehörden haben sich zudem, wie sich aus dem in der Rechtsbehelfsakte vorliegenden Schriftverkehr und der E-Mail des GAA A vom 24. August 2022 ergibt, untereinander abgestimmt. Nach dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Grunde zu legenden Prüfungsmaßstab liegt keinesfalls eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entscheidung der zuständigen Marktüberwachungsbehörde vor.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 135 Abs. 1 FGO und § 115 Abs. 2 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 LFBG
§ 90 Abs. 2 FGO
§ 100 Abs. 1 FGO
§ 2 Nr. 31 ProdSG
§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 ProdSG
§ 3 Abs. 2 ProdSG
§ 2 Nr. 15 ProdSG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
Art. 10 und 11 VO
Art. 2 Abs. 1 lit. a VO
Artikel 27 ff. VO
Art. 27 Abs. 3 S. 1 VO
Art. 28 Abs. 2 VO
Art. 27 VO

Zitierte Entscheidungen: VII R 4/19
4 K 78/13