Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-03, Aktenzeichen 7 Ca 4108/09
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2009:1103.7CA4108.09.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.421,71 € zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 65% und die Beklagte zu 35%.
5. Der Streitwert beträgt 55.421,71 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen, ordentlichen Kündigung. Darüber hinaus macht der Kläger die Zahlung von Vergütungsansprüchen und die Erteilung eines Arbeitszeugnisses geltend.
Der 52-jährige, verheiratete Kläger, Vater von zwei Kindern, war bei der Beklagten, einer türkischen Fluggesellschaft, auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 10.07.2006 (Blatt 18 ff. der Akte; Übersetzung Blatt 392 ff. der Akte) als Leiter der deutschen Niederlassung gegen eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von zuletzt 12.000,00 Euro tätig. Die Niederlassung der Beklagten befand sich zunächst in N.
Im November 2007 führte der Kläger ein Gespräch mit dem Vorstandsmitglied der Beklagten, Herr I. in dem dem Kläger mitgeteilt wurde, dass die Beklagte beabsichtige, ihre Niederlassung in N. zu schließen und nach Düsseldorf zu verlegen. Zwischen den Parteien ist der weitere Inhalt des Gesprächs streitig. Des Weiteren ist streitig, ob der Kläger anschließend dem Aufsichtsrat der Beklagten eine Email gesendet hat, in der er seine persönliche, soziale und familiäre Situation ausgiebig dargestellt hat. Jedenfalls teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er mit einer Verlegung seines Arbeitsplatzes einverstanden sei.
Dementsprechend arbeitete der Kläger ab dem 01.04.2008 in der Niederlassung in Düsseldorf, in der nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Familie des Klägers blieb zunächst in Oberbayern. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte in der Folgezeit den Kläger aufgefordert hat, seine Familie nachzuholen und ob die Beklagte zugesichert hat, dass seine Zukunft bei der Beklagten gesichert sei.
Mit Schreiben vom 29.12.2008 (Blatt 24 der Akte) kündigten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.2009. Zugleich wurde der Kläger mit dem Schreiben unter Anrechnung sämtlicher Urlaubsansprüche von Arbeitspflicht freigestellt. Dem Kündigungsschreiben war eine Vollmacht (Blatt 13 der Akte) beigefügt, die von der Personalchefin der Beklagten Frau T. sowie Herrn V. unterschrieben ist. Am 09.01.2009 (Blatt 184 der Akte) wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Kündigung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten per Faxschreiben zurück. Diese Zurückweisung wurde wiederum von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach § 174 BGB zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 13.01. bzw. 14.01.2009 wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Kündigung gegenüber der Beklagten bzw. deren Prozessbevollmächtigten nochmals unter Beifügung einer Originalvollmacht zurück (Blatt 45 ff. der Akte). Mit Schreiben vom 09.02.2009 (Blatt 50 der Akte) teilten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gegenüber dem Kläger mit, dass die Beklagte noch Rückforderungsansprüche in Höhe von 8.652,37 Euro habe und mit den pfändbaren Gehaltsansprüchen des Klägers aufrechne.
Der Kläger arbeitete zwischen dem 01.02. und dem 15.09.2009 bei einer anderen Fluggesellschaft. In welcher Höhe der Kläger einen Zwischenverdienst erzielt hat, ist der Beklagten nicht mitgeteilt worden.
Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei treuwidrig. Hierzu behauptet er, er habe bereits bei dem Gespräch im November 2007 Herrn I. gegenüber seine familiäre Situation geschildert. Er habe mitgeteilt, dass ein Umzug mit erheblichen Problemen verbunden sei, da er im Jahr 2002 ein Eigenheim gebaut, seine Frau eine Praxis als Heilpraktikerin eröffnet habe und ein Sohn eine Lehrstelle im Sommer bei der T. in S. antreten könne. Herr I. habe ihm gegenüber mitgeteilt, die Beklagte hoffe, dass er zukünftig seine Arbeit in Düsseldorf verrichten werde. Er habe anschließend im November 2007 eine Email an den Aufsichtsrat gesendet, in der er nochmals ausführlich seine persönliche, soziale und familiäre Situation dargestellt habe. Er habe dabei um Überprüfung gebeten, ob er nicht zumindest zum Teil seine Arbeit aus N. verrichten könne. Dies sei von der Beklagten zurückgewiesen worden. Bereits im November 2007 sei ihm zugesichert worden, dass nach dem Umzug sein Aufgaben- und Tätigkeitsbereich unverändert bleibe.
Der Kläger behauptet des Weiteren, ihm sei in Istanbul im Frühsommer 2008 mitgeteilt worden, dass die Beklagte nicht einverstanden sei, dass er zwischen seinem Wohnort und Düsseldorf pendele. Herr I. habe ihm unmissverständlich erklärt, die Beklagte erwarte, dass seine Familie bis zu Beginn des nächsten Schuljahres ebenfalls in Rheinland übersiedle. Nach Beratung mit seiner Familie habe er sich entschlossen, ab August in das Rheinland zu ziehen. Seine Frau habe ihre Praxis geschlossen, sein Sohn habe seinen Ausbildungsplatz abgesagt.
Am 18. und 19.08.2008 habe es ein weiteres Gespräch mit Herrn I. in Istanbul gegeben, in dem er diesem mitgeteilt habe, dass der Umzug am 27.08.2008 anstehe. Noch könne der Umzug gestoppt werden. Herr I. habe mitgeteilt, dass alles in Ordnung sei. Die Beklagte lege allergrößten Wert darauf, dass der Kläger an Bord sei. In einem weiteren Gespräch am 28. und 29.08.2008 mit Herrn I. und Herrn Z. habe man ihm erklärt, dass das Jahr 2009 wirtschaftlich herausfordernd sei und die Herausforderungen nur mit ihm zu meistern seien.
Im Februar 2008 habe es bereits ein Gespräch zwischen seiner Ehefrau und Frau T. gegeben, in dem diese sich bedankt habe, dass die Familie dies alles auf sich nehme. Die Familie könne sich auf die Beklagte verlassen. Zudem habe Frau T. gegenüber anderen Mitarbeitern erklärt, die Kündigung des Klägers sei von langer Hand vorbereitet gewesen.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe bereits im August 2008 eine Headhunter Agentur in N. mit der Suche nach einem Ersatz für ihn beauftragt gehabt. Es habe im August Gespräche mit möglichen Kandidaten gegeben, insbesondere mit einem Herrn L.
Der Kläger meint, die Kündigung sei treuwidrig. Er habe der Beklagten seine familiäre Situation umfassend erklärt. Diese habe dennoch darauf bestanden, dass seine Familie übersiedle. Lediglich vier Monate nach dem Umzug sei ihm ohne Angabe von Gründen gekündigt worden, was unstreitig ist.
Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei bereits nach § 174 BGB unwirksam. Er habe die Kündigung rechtswirksam zurückgewiesen. Die Unterzeichner der der Kündigung beigefügten Vollmacht seien nicht zur Vertretung der Beklagten berechtigt. Sie seien ihm gegenüber auch nicht weisungsbefugt. Dies ergebe sich bereits aus Artikel 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages. Sein Vorgesetzter sei lediglich Herr I. gewesen.
Die Zurückweisung sei auch rechtzeitig erfolgt. Er habe mit seinem Rechtsanwalt N. in S. einen Besprechungstermin für den 07.01.2009 vereinbart. Herr Rechtsanwalt N. habe ihn in diesem Gespräch darauf hingewiesen, dass es möglicherweise einen Interessenkonflikt gebe, da er auch die Beklagte vertrete. Der Kläger habe als Niederlassungsleiter auch Aufträge an seinen Anwalt im Namen der Beklagten vergeben, was unstreitig ist. Am 09.01.2009 habe Herr N. mitgeteilt, dass er das Mandat nicht übernehmen könne, und den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers empfohlen. Am 09.01.2009 habe er mit seinem Prozessbevollmächtigten telefoniert und den Auftrag erteilt, gegen die Kündigung vorzugehen. Direkt nach seiner Rückkehr ins Rheinland sei dann eine Besprechung am 13.01.2009 erfolgt. Die Zurückweisung sei rechtzeitig, da von den 16 Kalendertagen zwischen Zugang der Kündigung und Zurückweisung 7 Tage arbeitsfrei gewesen sei. Eine vorherige Beratung mit einem Rechtskundigen sei nicht möglich gewesen.
Der Kläger ist schließlich der Auffassung, ihm stünde noch die Vergütung für die Monate Februar und März 2009 zu. Er sei unwiderruflich freigestellt worden, da die Freistellung unter Anrechnung von Urlaub erklärt worden sei. Zwischenverdienst sei nicht anzurechnen.
Der Kläger beantragt,
1. es wird festgestellt, dass sein Arbeitsverhältnis durch die ihm am 29.12.2008 zugegangene schriftliche Kündigung der Beklagten vom 29.12.2008 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2009 hinaus fortbesteht,
2. die Beklagte wird verurteilt, an ihn 7.421,71 Euro zuzüglich Zinsen aus 3.431,69 Euro ab dem 01.03.2009 und weiteren 3.990,02 Euro ab dem 01.04.2009 zu zahlen,
3. die Beklagte wird verurteilt, ihm ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Kündigung sei wirksam. Die Voraussetzungen des § 174 BGB lägen nicht vor. Herr V. sei stellvertretender Geschäftsführer und Finanzgeschäftsführer und Frau T. Personaldirektorin, was unstreitig ist. Beide seien vertretungsberechtigt. Die Vertretungsberechtigung von Frau T. ergebe sich bereits aus ihrer Stellung als Personaldirektorin. Diese sei auch dem Kläger bekannt gewesen, was unstreitig ist. Die fehlende Vollmacht sei jedenfalls nicht rechtzeitig gerügt. Das Schreiben vom 13.01.2009 sei erst am 14.01.2009 zugegangen, was unstreitig ist. Artikel 3 des Arbeitsvertrages besage nichts über die Kündigungsberechtigung. Die Kündigung sei auch nicht treuwidrig. Dem Kläger sei nie eine Beschäftigungsgarantie erteilt worden.
Die Beklagte meint, Vergütungsansprüche stünden dem Kläger nicht mehr zu. Sie verweigere die Zahlung, solange der Kläger keine entsprechende Auskünfte über seinen Zwischenverdienst erteile. Die Freistellung habe nur die Arbeitspflicht betroffen. Weitere Rechtsfolgen ergäben sich nicht aus der Freistellung. Sie verweist insoweit auf eine Entscheidung des BAGs vom 23.01.2008.
Die Beklagte meint, sie habe im Übrigen wirksam mit Ansprüchen des Klägers aufgerechnet. Hierzu behauptet sie, der Kläger habe Tankkosten für Dieselkraftstoff geltend gemacht, was unstreitig ist. Sie verfüge über kein Fahrzeug mit Dieselmotor. Dem Kläger sei ein Fahrzeug mit Benzinmotor zur Verfügung gestellt worden. Sie habe dem Kläger nicht erlaubt, Dieselkraftstoff zu tanken.
Der Kläger habe Kosten für einen Rechtsanwalt bei einem Vertragspartner verursacht, weil er eine Kaffeemaschine nicht rechtzeitig zurückgegeben habe. Der Kläger habe es versäumt, den Vertrag rechtzeitig zu kündigen. Er habe zu Unrecht die Abnahme und Bezahlung des Kaffees abgelehnt.
Zudem habe der Kläger die Barkasse der Niederlassung geführt, was teilweise unstreitig ist. Im Zeitraum 01.01. bis 31.12.2008 seien Umsätze in Höhe von 19.278,93 Euro abgewickelt worden. Es stünden nur Leistungen in Höhe von 14.410,15 Euro gegenüber, so dass sich eine Differenz in Höhe von 4.868,78 Euro ergebe. Nur der Kläger sei für die Kasse verantwortlich gewesen. Soweit Herr Z. Zugriff auf die Kasse genommen habe, seien die Zahlungsvorgänge immer zutreffend gewesen. Der Kläger habe über sämtliche Ausgaben Rechenschaft ablegen müssen. Sie habe aufgrund der Vertrauensstellung des Klägers bislang nur überschlägig die Belege kontrolliert.
Der Kläger habe zudem Umsätze getätigt, für die es keine Belege gebe. Für den Differenzbetrag hafte der Kläger. Der Kläger habe als Niederlassungsleiter Umsätze mit seiner Firmenkreditkarte getätigt. Er sei verpflichtet gewesen, sämtliche Ausgaben zu belegen. Er habe sich Ausgaben erstatten lassen, für die es keine Belege gebe.
Schließlich habe der Kläger als Niederlassungsleiter mehrere Gegenstände noch in Bayern angeschafft, und zwar einen Beamer, ein Notebook sowie einen Kaffeevollautomaten. Der Projektor und das Notebook seien ausschließlich vom Kläger genutzt worden. Die Kaffeemaschine sei erst zwei Tage vor dem Umzug angeschafft worden, ohne dass der Kläger diese in die frühere Niederlassung eingebracht hätte. Alle drei Gegenstände seien nicht in der neuen Niederlassung in Düsseldorf angekommen. Der Kläger hätte als Niederlassungsleiter zumindest den Verlust melden müssen.
Zu den Gegenansprüchen der Beklagten meint der Kläger, diese seien bereits nicht schlüssig dargelegt worden. Er behauptet, er habe keinen Dienstwagen gehabt. Für sämtliche Mitarbeiter der Niederlassung habe nur ein PKW zur Verfügung gestanden. Für längere Fahrten habe er seinen privaten Wagen genutzt. Dies sei auch mit der Beklagten so vereinbart und gelebt worden.
Hintergrund der Anwaltsrechnung sei der Umstand gewesen, dass sich der Kaffeekonsum nach dem Umzug erheblich reduziert habe. Deshalb habe er den Kaffeebezugsvertrag gekündigt.
Die Barkasse habe er nicht alleine abgewickelt. Der Mitarbeiter Z. habe ebenfalls einen Schlüssel gehabt, was unstreitig ist. Die Standorte Düsseldorf und N. hätten vor dem Umzug, also bis März 2008 getrennte Kassen gehabt. Die Kasse sei bis zum 31.03.2008 ständig von einer Steuerkanzlei überprüft worden. Fehlbeträge habe es nicht gegeben.
Die Kaffeemaschine sei als Ersatz für den gekündigten Kaffeebezugsvertrag angeschafft worden. Sie habe nach seiner Kenntnis originalverpackt im Keller der Düsseldorfer Niederlassung gestanden. Gleiches gelte für den Beamer. Das Notebook habe sich nach seiner Kenntnis zuletzt im Büro in Düsseldorf befunden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Parteienschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
I.
Der zulässige Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31.03.2009 aufgelöst worden.
1.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Klageantrag des Klägers dahingehend auszulegen ist, dass er neben der Kündigungsschutzklage nicht zugleich einen weiteren allgemeinen Feststellungsantrag gestellt hat. Der Kläger hatte in seiner Klageschrift vom 14.01.2009 zunächst als Klageantrag zu 2. einen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt. Diesen Antrag hat er im Termin am 27.04.2009 nicht mehr gestellt, da die Beklagte zuvor erklärt hat, dass es neben der streitgegenständlichen Kündigung keine weiteren Kündigungen gebe. Mit Blick darauf, dass der Kläger den ausdrücklich angekündigten Feststellungsantrag nicht gestellt hat, ist auch der "Feststellungsanhang" im Kündigungsschutzantrag nicht als eigenständiger Antrag zu werten.
2.
Der Klageantrag ist unbegründet. Die Kündigung ist wirksam. Die Kündigung vom 29.12.2008 ist nicht gemäß § 242 BGB wegen Treuwidrigkeit unwirksam. Der Kläger hat die Kündigung auch nicht wirksam gemäß § 174 BGB zurückgewiesen.
a)
Die Kündigung ist nicht gemäß § 174 BGB unwirksam. Nach § 174 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Gemäß § 180 S. 1 BGB ist bei einem einseitigen Rechtsgeschäft eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Nach § 180 S. 2 BGB finden aber die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung, wenn derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet hat. Bei Erklärungen unter Abwesenden ist zur Beanstandung der fehlenden Vertretungsmacht eine unverzügliche Beanstandung erforderlich. Was unverzüglich ist, ergibt sich aus § 174 S. 1, § 121 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. dazu BAG 11.12.1997 - 8 AZR 699/96). Eine Beanstandung bzw. Zurückweisung ist dann unverzüglich, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt ist. Wann dies der Fall ist, ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalles, wobei zugleich zu beachten ist, dass dem Zurückweisenden eine angemessene Überlegungsfrist verbleiben muss. Liegen keine besonderen Umstände vor, dann ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine Zurückweisung, die nicht innerhalb von zehn Tagen erfolgt ist, nicht unverzüglich ist (vgl. LAG Düsseldorf, 22.02.1995 - 4 Sa 1817/94).
bb)
Der Kläger hat nicht die fehlende Vollmachtsurkunde bemängelt, vielmehr stellt der Kläger darauf ab, dass die, die die Vollmachtsurkunde unterschrieben haben, nicht vertretungsberechtigt sind. Damit hat der Kläger die fehlende Vertretungsmacht beanstandet.
Der Kläger hat die fehlende Vertretungsmacht allerdings nicht unverzüglich im Sinne des § 180 S. 2 BGB beanstandet. Die Beklagte konnte daher die Kündigung bei der etwaig fehlenden Vertretungsmacht noch wirksam genehmigen.
Die Beanstandung des Klägers war nicht unverzüglich, das heißt nicht ohne schuldhaftes Zögern. Die zunächst per Telefaxschreiben am 09.01.2009 erfolgte Zurückweisung ist von der Beklagten wegen fehlender Originalvollmacht zurückgewiesen worden. Damit ist die Zurückweisung gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam. Abzustellen ist daher auf die der Beklagten am 14.01.2009 zugegangene Beanstandung. Zutreffend ist, dass in diesem Zeitraum zwei Wochenenden sowie der gesetzliche Feiertag (Neujahr) fielen. Der 06.01.2009 ist in Nordrhein-Westfalen kein gesetzlicher Feiertag. Es sind keine hinreichenden Umstände ersichtlich, die eine 16-tägige Frist zur Beanstandung erforderlich erscheinen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger sich darauf berufen kann, dass sein zunächst gewählter Anwalt erst am 07.01.2009 einen Termin frei hatte. Der für diesen Rechtsanwalt bestehende Interessenkonflikt war für den Kläger erkennbar, da er als Niederlassungsleiter den Rechtsanwalt N. mit Mandate der Beklagten beauftragt hat.
Jedenfalls ist für die Kammer nicht zu erkennen, warum die Beanstandung ordnungsgemäß erst am 14.01.2009 gegenüber der Beklagten erfolgt ist. Nach dem Vortrag des Klägers ist die fehlende Vollmacht im Telefongespräch am 09.01.2009 erörtert worden. Dementsprechend ist die Zurückweisung auch bereits am 09.01.2009 durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers per Faxschreiben erfolgt. Der Kläger hätte zeitgleich eigenständig die Kündigung zurückweisen können. Hierzu bedurfte es nicht erst eines weiteren Termins am 13.01.2009 bei seinem Prozessbevollmächtigten. Insbesondere bleibt völlig im Unklaren, warum ein solcher Termin erst am 13.01.2009 erfolgen konnte. Insoweit trägt der Kläger vor, es sei der erste Termin nach seiner Rückkehr ins Rheinland gewesen. Der Kläger hätte sich womöglich früher ins Rheinland zurückbegeben müssen, schließlich war er nach eigenem Vortrag zu diesem Zeitpunkt bereits im Rheinland wohnhaft. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass zur Zurückweisung kein anwaltliches Schreiben erforderlich war. Der Kläger hätte also noch, wenn er nicht unverzüglich ins Rheinland zurückkehren wollte, selbst ein Schreiben zur Zurückweisung bzw. Beanstandung der fehlenden Vollmacht an die Beklagte anfertigen können.
cc)
Ohne dass es darauf ankäme weist die Kammer darauf hin, dass nach ihrer Auffassung die Mitarbeiterin T. als Personaldirektorin auch zum Ausspruch der Kündigung bzw. zur Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zum Ausspruch der Kündigung berechtigt war. Unstreitig ist die Mitarbeiterin T. Personaldirektorin. Dies war auch dem Kläger bekannt. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich aus § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages nichts anderes. Dort heißt es:
"Alle Anweisungen des Arbeitgebers sind durch den Hauptgeschäftsführer, einer in seiner Eigenschaft handelnden Person oder seinem Nachfolger auszugeben, sofern keine andere bevollmächtigte Person befugt ist, schriftliche Anweisungen zu erteilen."
Sowohl Wortlaut als auch die systematische Einbindung der Regelung in dem Arbeitsvertrag lassen erkennen, dass hier lediglich das Weisungsrecht der Beklagten geregelt ist. Die arbeitsvertragliche Regelung beinhaltet keine Bestimmung zur Vollmacht zum Ausspruch einer Kündigung.
b)
Die Kündigung ist auch nicht wegen Treuwidrigkeit nach § 243 BGB unwirksam.
aa)
Die Vorschrift des § 242 BGB ist neben § 1 KSchG auf Kündigungen nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und die Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die Kündigung als sozialwidrig erscheinen lassen können, kommen deshalb als Verstöße gegen Treu und Glauben nicht in Betracht. Eine Kündigung kann nur dann wegen Rechtsmissbrauchs nichtig sein, wenn sie aus anderen Gründen, die durch § 1 KSchG nicht erfasst sind, die Gebote von Treu und Glauben verletzen und deshalb nicht mehr vom Recht gedeckt werden kann. Als mögliche Fälle einer treuwidrigen oder ungehörigen Kündigung verbleiben im Wesentlichen nur die Tatbestände des widersprüchlichen Verhaltens des kündigenden Arbeitgebers, des Ausspruchs einer Kündigung in verletzender Form und der willkürlichen Kündigung (vgl. BAG 23.09.1976 - 2 AZR 309/75).
Das BAG hat § 242 BG für anwendbar erklärt, wenn ein widersprüchliches Verhalten des kündigenden Arbeitgebers vorliegt (venire contra factum proprium). Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Kündigende sich damit in einen unvereinbaren Gegensatz zu seinem früheren Verhalten setzt. Das widersprüchliche Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. So liegt etwa eine unzulässige Rechtsausübung vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch sein Verhalten Anlass gegeben hat zu glauben, das Arbeitsverhältnis werde längere Zeit fortbestehen, und dann plötzlich kündigt. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erklärt, dieser brauche nicht mit einer Kündigung zu rechnen, verstößt es gegen § 242 BGB, wenn er ihm kurz darauf kündigt (BAG 21.03.1996 - 8 AZR 290/94).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nicht der gesamte Vortrag des Klägers in sich schlüssig ist. Soweit der Kläger vorträgt, im Februar 2008 habe es ein Gespräch zwischen seiner Frau und der Personaldirektorin T. gegeben, in dem diese sich bei der Ehefrau bedankt habe, dass die Familie dies alles auf sich nehme und die Familie könne sich auf die Beklagte verlassen (vgl. Blatt 178 der Akte), so ist darauf hinzuweisen, dass zu diesem Zeitpunkt die Beklagte nach den Angaben des Klägers noch nicht verlangt hatte, in das Rheinland zu ziehen. Im Übrigen hätte die Personaldirektorin T. aus Sicht des Klägers auch kein Vertrauenstatbestand schaffen können, da diese ihm gegenüber in keinster Weise berechtigt war, Weisungen oder sonstige Erklärungen abzugeben. Außer Acht zu bleiben ist ebenfalls der Vortrag des Klägers, man habe ihm bereits im November 2007 zugesichert, dass sich nach dem Umzug der Aufgaben- und Tätigkeitsbereich unverändert bleibe. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Aufgaben- und Tätigkeitsbereich nach dem Umzug geändert hat. Aufgrund dieser Aussage durfte der Kläger nicht damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis für eine längere Zeit fortbesteht.
Aus Sicht der Kammer kann es letztlich offen bleiben, ob der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt geeignet ist, ein derart widersprüchliches Verhalten der Beklagten zu begründen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung ergeben könnte. Eine Vereinbarung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist auch nach dem Vortrag des Klägers nicht getroffen worden. Es sei nur am Rande darauf hingewiesen, dass sich dies aus Sicht des Klägers geradezu aufgedrängt hätte. Da nach dem Vortrag des Klägers es die Beklagte war, die auf ihn zugegangen ist und etwas von ihm wollte, hätte der Kläger die Beklagte auf eine entsprechende Vereinbarung ansprechen können, ohne eine Belastung des Arbeitsverhältnisses befürchten zu müssen.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte ihm auch nicht ausdrücklich zugesichert, dass das Arbeitsverhältnis für einen Mindestzeitraum fortbestehen werde. Dennoch hält die Kammer es für möglich, dass die Kündigung treuwidrig gewesen wäre, wenn die Beklagte den Kläger gebeten hat, mit seiner Familie ins Rheinland zu ziehen, in Kenntnis der schwerwiegenden Umstände, und bereits zu diesem Zeitpunkt aktiv einen Nachfolger für den Kläger gesucht hat. Unter diesen Voraussetzungen würde es sich um ein widersprüchliches Verhalten handeln. Der Kläger wäre von der Beklagten getäuscht worden.
dd)
Dennoch liegen die Voraussetzungen einer treuwidrigen Kündigung, den Sachvortrag des Klägers als wahr unterstellt, nicht vollständig vor. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des BAGs (BAG 21.03.1996) ist eine Kündigung dann treuwidrig und unwirksam, wenn der Arbeitgeber nach der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes kurz darauf kündigt. Dieser zeitliche Zusammenhang liegt nicht vor.
Was das BAG unter "kurz darauf" versteht, ist bislang nicht weiter konkretisiert worden. Eine feste zeitliche Grenze kann weder der Rechtsprechung noch sonstigen Regelungen entnommen werden. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles.
Entgegen der Auffassung des Klägers können im vorliegenden Fall nicht die für den Kläger erschwerenden Begleitumstände des Umzugs als Orientierungsmaßstab angeführt werden. Es ist auch völlig offen, für wie lange der Verkauf des Eigenheims zu einer Art "Kündigungsschutz" führen soll. Bei dem Verkauf eines Eigenheims handelt es sich um eine schwerwiegende persönliche als auch finanzielle Entscheidung. Bei der in Aussichtstellung von einem besonderen Kündigungsschutz von einem Jahr würden sicherlich viele Arbeitnehmer ihr Eigenheim nicht verkaufen, sondern für den Zeitraum pendeln. Der Verkauf eines Eigenheims kann auf der anderen Seite nicht dazu führen, dass ein gesetzlich oder vertraglich nicht vorgesehener Kündigungsschutz von mehreren Jahren angenommen wird. Diese Umstände zeigen letztlich auf, dass derjenige Arbeitnehmer, der bereit ist, sein Eigenheim wegen eines Arbeitsplatzes zu veräußern, sich entsprechend vertraglich absichern muss. Diese Ausführungen gelten entsprechend für die weiteren nach Angaben des Klägers begleitenden Umstände des Umzugs, das heißt für die Aufgabe der Praxis sowie die Rückgabe des Ausbildungsplatzes.
Das Gericht ist der Auffassung, dass als Höchstgrenze allenfalls die für das Arbeitsverhältnis geltende Kündigungsfrist in Betracht kommt. Ein anderer nachvollziehbarer Maßstab für eine Höchstgrenze ist nicht ersichtlich. Dies sind vorliegend 3 Monate. Da die Kündigung aber mehr als 4 Monate nach dem Umzug des Klägers und seiner Familie ausgesprochen wurde, handelt es sich nicht mehr um eine "kurz darauf" erklärte Kündigung i. S. d. Rechtsprechung des BAG.
3.
Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Auf das Arbeitsverhältnis findet unstreitig das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung.
II.
Der Klageantrag zu 2 ist im zuletzt gestellten Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Vergütung für die Monate Februar und März 2009. Die Beklagte hat nicht wirksam mit den Ansprüchen aufgerechnet.
Der Zahlungsanspruch des Klägers ist bezüglich des geltend gemachten Zinsanspruchs unzulässig. Der Klageantrag ist nicht hinreichend bestimmt. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 16.02.2009 (Blatt 48 der Akte) nicht die Höhe der Zinsen angegeben. Auch im Rahmen der Klagebegründung ist nicht weiter auf die geltend gemachte Zinsforderung eingegangen worden. Vor diesem Hintergrund konnte das Gericht den Antrag auch nicht dahingehend auslegen, dass der Kläger den gesetzlichen Zinssatz verlangen wollte.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der restlichen Nettovergütung i. H. v. jeweils 3.990,02 € abzüglich des zurückgenommenen Betrages i. H. v. 558,33 €.
Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag des Klägers. Zwar hat der Kläger im Zeitraum Februar und März 2009 nicht mehr für die Beklagte gearbeitet. Die Beklagte hat allerdings in ihrem Kündigungsschreiben vom 29.12.2008 den Kläger unter Anrechnung sämtlicher Urlaubsansprüche von der ihm obliegenden Arbeitspflicht freigestellt. Vor diesem Hintergrund war der Kläger nicht mehr zur Arbeit verpflichtet, ohne dass dies Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch gehabt hat.
Der Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht zu, solange der Kläger keine Auskunft über einen etwaigen Zwischenverdienst i. S. d. § 615 S. 2 BGB erteilt hatte. Es liegt kein Fall des Annahmeverzugs vor.
Nach der Entscheidung des BAG's vom 19.03.2002 (9 AZR 16/01) setzt der Annahmeverzug voraus, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber noch eine Arbeitsleistung schuldet. Fehlt es daran, kann der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung auch nicht in Verzug geraten. Dann scheidet aber auch eine Anrechnung von Zwischenverdienst nach § 615 S. 2 BGB aus. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer also rechtswirksam von seiner Arbeitspflicht befreit, kommen Ansprüche aus Annahmeverzug nicht in Betracht. Nach Entscheidung des BAG's vom 19.03.2002 ist dies dann der Fall, wenn eine Freistellung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen erfolgt. Urlaub kann nur bei einer unwiderruflichen Freistellung erfüllt werden. Ein während des Urlaubs anderweitig erzielter Erwerb ist auch nicht nach § 615 S. 2 BGB anzurechnen. Die Beklagte beruft sich hingegen auf die Entscheidung des BAG's vom 23.01.2008 (5 AZR 393/07). Demnach wird durch eine Freistellungsvereinbarung allein die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers aufgehoben. Weitere Rechtsfolgen würden nicht geregelt. Soll eine Freistellungsvereinbarung einen Entgeltanspruch unabhängig von den gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen begründen, so bedürfe dies einer besonderen Regelung. Die Entgeltfortzahlung während der Freistellungsphase setze voraus, dass der Arbeitnehmer die gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen eines Entgeltanspruchs ohne Arbeitsleistung erfülle. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeute ein Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers würden erfüllt, ohne dass es eines Angebots des Arbeitnehmers bedürfe. Der Fortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers bestünde aber nicht unabhängig etwa von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers fort.
Dem ist entgegen zu halten, dass für den Fall, dass die Arbeitspflicht durch eine Freistellungsvereinbarung aufgehoben wurde, der Anspruch auf Arbeitsvergütung unmittelbar aus § 611 Abs. 1 BGB folgt (vgl. Ziemann, Anmerkung zu BAG 23.01.2008, juris PR-ArbR 22/2009, Anmerkung 4). Wenn im Rahmen einer Freistellungsvereinbarung keine weiteren Rechtsfolgen geregelt werden, so verbleibt es bei der bislang im Synallagma stehenden Vergütungspflicht des Arbeitgebers aus § 611 BGB. Es bedarf keiner ausdrücklichen Regelung zur Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer daher wirksam von der Arbeitspflicht freigestellt, kommen Entgeltfortzahlungsansprüche aus § 615 S. 1 BGB oder § 3 EFZG nicht in Betracht.
Vorliegend hat die Beklagte den Kläger unter Anrechnung sämtlicher Urlaubsansprüche freigestellt, ohne den Urlaubszeitraum näher zu bestimmen. In einem solchen Fall überlässt es der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, die zeitliche Lage seine Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraumes festzulegen (vgl. dazu BAG 09.11.1999 - 9 AZR 922/98). Der während des Urlaubs anderweitig erzielte Verdienst kann auf das vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt nicht angerechnet werden (BAG 25.02.1988 - 8 AZR 596/85). Vor diesem Hintergrund ist die Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben vom 29.12.2009 als Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages auszulegen i. S. d. §§ 133, 157 BGB. Der Zugang einer Annahmeerklärung ist nach § 151 BGB entbehrlich (vgl. dazu BAG 19.03.2002 - 9 AZR 16/01).
c)
Die Beklagte hat gegenüber den Entgeltansprüchen des Klägers auch nicht wirksam gem. § 387 ff. BGB aufgerechnet. Weder ist eine wirksame Aufrechnungserklärung erfolgt, noch sind Gegenansprüche hinreichend substantiiert vorgetragen worden.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Schriftsätze bereits nicht vorgetragen hat, in welchem Umfang die Vergütungsansprüche des Klägers pfändbar waren. Gem. § 394 BGB findet eine Aufrechnung gegen unpfändbare Forderungen nicht statt. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 06.04.2009 (Bl. 119 d. A.) lediglich den angeblich pfändungsfreien Betrag mitgeteilt, dessen Höhe sie aufgerechnet hat. Eine Erläuterung der Berechnung des Pfändungsfreibetrages ist nicht zu finden. Die Beklagte hat weder den Nettoverdienst noch die Anzahl der berücksichtigten Unterhaltsverpflichtungen aufgezeigt.
Die Beklagte hat aber auch nicht ihre Gegenforderungen hinreichend substantiiert vorgetragen.
(1)
Dies gilt zunächst für die angeblichen Gegenansprüche aufgrund der Tankvorgänge. In den Schriftsätzen der Beklagten wird noch nicht einmal der Gesamtbetrag der insoweit geltend gemachten Gegenforderungen genannt. Es wird lediglich auf eine Aufstellung und entsprechende Belege verwiesen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus beigefügten Anlagen die Umstände herauszusuchen, aus denen eine geltend gemachte Forderung sich nach Grund und Höhe berechnen lässt. Die Entstehung einer eingeklagten Forderung ist Schritt für Schritt darzulegen. Beigefügte Anlagen sollen es lediglich ermöglichen, den Vortrag anhand der Belege zu überprüfen. Die Beklagte hätte daher die Beträge der einzelnen Belege im Schriftsatz benennen und auch die zur Aufrechnung gestellte Gesamtforderung benennen müssen. Insoweit war im Termin am 03.11.2009 auch kein weiterer Hinweis nach § 139 ZPO erforderlich. Sowohl die Gegenseite als auch das Gericht in seinem Beschluss vom 27.04.2009 (Blatt 252 der Akte) habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, sich den jeweiligen Sachvortrag aus Anlagen heraus zu suchen.
(2)
Auch die Gegenansprüche aufgrund des Kaffeebezugsvertrages sind nicht schlüssig und substantiiert vorgetragen. Zunächst hat die Beklagte vorgetragen, die Rechtsanwaltskosten des Vertragspartners seien durch die verspätete Rückgabe einer Kaffeemaschine entstanden. An diesem Vortrag ist auch zunächst weiter festgehalten worden (Blatt 222 der Akte). Erst im Schriftsatz vom 24.08.2009 (Blatt 384 der Akte) wirft die Beklagte dem Kläger vor, er habe es versäumt, den Kaffeebezugsvertrag rechtzeitig zu kündigen. Er habe die Abnahme und Bezahlung des Kaffees verweigert. Welche Pflicht genau bestanden haben soll, wird hingegen nicht vorgetragen. Auch insoweit verweist die Beklagte lediglich auf ihre Anlagen B7 und B8. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, sich aus den Anlagen etwaige Pflichten des Klägers herauszusuchen. Im Übrigen hätte die Beklagte auch den entsprechenden Kaffeebezugsvertrag vorlegen müssen, aus denen sich die konkrete Pflicht des Klägers ergeben hätte. Konkreter Vortrag zur Frage des Verschuldens, insbesondere des Verschuldensgrades des Klägers fehlt ebenfalls.
(3)
Einen Gegenanspruch aufgrund der Kassendifferenz i. H. v. 4.868,78 € hat die Beklagte nicht einmal ansatzweise konkret dargelegt. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte ihren Vortrag abgeändert hat. Zunächst hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger sei für die Kasse allein verantwortlich gewesen. Erst im weiteren Schriftsatz hat die Beklagte dann eingeräumt, dass der Mitarbeiter Z. einen eigenen Schlüssel zur Barkasse hatte. Die Substanzlosigkeit des Vortrages der Beklagten manifestiert sich in der pauschalen Behauptung, dass die von Herrn Z. getätigten Zahlungsvorgänge jeweils zutreffend seien.
Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte weitere Differenzbeträge mangels Belege geltend macht. Auch insoweit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, sich die konkreten Angaben aus den Anlagen selbst herauszusuchen. Vortrag zum Verschuldensgrad des Klägers fehlt ebenfalls.
(4)
Schließlich stehen der Beklagten auch keine Gegenansprüche aufgrund der womöglich abhanden gekommenen drei Gegenstände zu. Auch insoweit ist der Vortrag der Beklagten unsubstantiiert. Es wird noch nicht einmal deutlich, welchen konkreten Vorwurf einer Pflichtverletzung die Beklagte macht. Der ausdrückliche Vorwurf der Unterschlagung steht nicht im Raum. Der Beklagte bemängelt, der Kläger hätte zumindest den Verlust melden müssen. Es fehlt aber jeglicher Vortrag, ob es Aufgabe des Klägers gewesen war, den Umzug zu organisieren und die ordnungsgemäße Durchführung des Umzuges, insbesondere das Inventar zu überprüfen. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass der Kläger Kenntnis vom Verlust der drei Gegenstände gehabt hat. Nur dann ist eine Verlustmeldung möglich. Der Vorwurf kann daher allenfalls darauf hinzielen, dass der Kläger den Umzug nicht derart organisiert hat, dass der Verlust der Gegenstände aufgefallen ist. Konkrete Umstände zum Verschuldensgrad sind nicht dargelegt.
Nach alldem hat die Beklagte die Vergütungsansprüche an den Kläger zu zahlen.
III.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Verteilung eines qualifizierten Zeugnisses. Der Anspruch ergibt sich aus § 109 GewO.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, 46 Abs. 2 ArbGG.
V.
Der Streitwertfestsetzung liegen für den Klageantrag zu 1. 3 Gehälter, für den Klageantrag zu 3. 1 Gehalt und für den Klageantrag zu 2. die geltend gemachten Klageforderungen zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.J uristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB. Der Zugang einer Annahmeerklärung ist nach § 151 BGB
§ 174 BGB
§ 242 BGB
§ 243 BGB
§ 1 KSchG
§ 242 BG
§ 611 BGB
§ 3 EFZG
§ 394 BGB
§ 139 ZPO
§ 109 GewO
§ 180 S. 1 BGB
§ 180 S. 2 BGB
§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 174 S. 1 BGB
§ 615 S. 2 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 615 S. 1 BGB
§ 387 ff. BGB

Zitierte Entscheidungen: 8 AZR 699/96
4 Sa 1817/94
2 AZR 309/75
8 AZR 290/94
9 AZR 16/01
5 AZR 393/07
9 AZR 922/98
8 AZR 596/85