Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-26, Aktenzeichen 5 K 341/21 OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2024:0626.5K341.21OVG.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 5. Juli 2021 verpflichtet, den
Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur
Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf den Grundstücken
Gemarkung X., Flur 3, Flurstück 8 und Flur 1, Flurstück 81/3 unter
Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Genehmigung für Errichtung und Betrieb von zwei Windenergieanlagen (WEA).
Die Klägerin beantragte bei dem Beklagten am 13. November 2019, ihr die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen in der Gemarkung X., Flur 1, Flurstück 81/3 sowie Flur 3, Flurstück 8 (WEA 2 und 4 neu) – „O. IV“ – mit einer Nabenhöhe von jeweils 164 m zu erteilen.
Die geplanten Anlagenstandorte liegen, ebenso wie weitere Windenergievorhaben anderer Vorhabenträger im Boizetal im Bereich des früheren, noch in Aufstellung gewesenen „WEG 21/21 Boizenburg“ (zuvor „20/18 Boizenburg“) des Regionalen Raumentwicklungsprogramms Westmecklenburg (RREP WM), Teilfortschreibung des Kapitels 6.5 Energie, 3. Stufe des Beteiligungsverfahrens. Das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern hatte mit Urteil vom 31. Januar 2017 (A z. 3 L 144/11) das RREP WM hinsichtlich der Windenergieplanung inzident für gesamtunwirksam erklärt.
Mittlerweile liegt der Entwurf des Kapitels 6.5 Energie zur 4. Stufe des Beteiligungsverfahrens mit Stand April 2024 vor. Das Windeignungsgebiet „WEG 21/21 Boizenburg“ trägt jetzt die Bezeichnung Vorranggebiet Windenergie (VRW) 39/24. Die öffentliche Auslegung des Entwurfes, seiner Begründung sowie des dazugehörigen Entwurfs des Umweltberichts für die vierte Beteiligungsstufe findet nach der Bekanntmachung des Regionalen Planungsverbandes Westmecklenburg vom 06. Mai 2024 in der Zeit vom 19. Juni 2024 bis zum 15. September 2024 statt.
Das streitgegenständliche Vorhaben liegt innerhalb der Vogelzugzone A des Fachgutachtens Windenergienutzung und Naturschutz, Darstellung des Konfliktpotentials aus der Sicht von Naturschutz und Landschaftspflege des Instituts für Landschaftsökologie und Naturschutz vom August 1996, auf die sich die Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen (AAB-WEA), Teil Vögel, Stand: 01. August 2016, unter Punkt 5.2 für die Frage einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos bezieht. Im Umkreis von mehreren Kilometern um den geplanten Anlagenstandort finden sich verschiedene FFH-Gebiete und Europäische Vogelschutzgebiete.
Nach dem von der Klägerin mit dem Genehmigungsantrag vorgelegten Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Windpark O. der Fa. E. GmbH vom 17. September 2019 wurde von August 2014 bis April 2015 an 35 Terminen eine Kartierung der Zug- und Rastvögel im 1000m-Radius um die geplanten WEA-Standorte durchgeführt. Der Vogelzug wird darin als überwiegend durchschnittlich bewertet. Zum Herbstzug seien an sieben Zählterminen insgesamt ca. 5500 durchziehende nordische Gänse beobachtet worden. Von November bis Januar seien deutlich weniger Durchzügler registriert worden. Während des Frühjahrszuges zwischen Februar und März seien an fünf Zählterminen insgesamt nur etwa 1000 durchziehende nordische Gänse beobachtet worden. Unter Berücksichtigung vorgesehener Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen könne das Eintreten der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG vollständig vermieden werden.
Weitere Kartierungen dieses Bereiches nordöstlich der Stadt Boizenburg/Elbe zwischen den Dörfern V., W. und X. wurden durch die Fa. F. von Januar bis April 2019 sowie von August bis Dezember 2019 mit insgesamt neun Begehungen vorgenommen. Danach hätten einmalig vermehrt während der Oktoberkartierung 2019 niedrige Überflüge von nordischen Gänsen stattgefunden. Im Rahmen der sechsstündigen Kartierung hätten 62 Gänsegruppen mit insgesamt 3771 Individuen das Gebiet in einer Höhe zwischen 50 und 150 m überflogen. Die konkrete Windpotenzialfläche und ihr enges Umfeld hätten 1946 Individuen überquert. Zusammenfassend betrachtet hätten sich keinerlei Hinweise auf verstärkt genutzte Zugkorridore über das Untersuchungsgebiet hinweg ergeben. Ziehende Trupps in für den Vogelzug typischen höheren Regionen seien im Rahmen der neun sechsstündigen Erfassungen nicht nachgewiesen worden. Gehäufte Überflüge von Gänsetrupps hätten in Höhen von maximal 150 m stattgefunden. Es handele sich hierbei um Pendelflüge zwischen Schlafgewässern und Nahrungsflächen während der Rast, nicht während des Zuges.
Zum benachbarten Vorhaben VI (Windpotentialfläche W) sind Kartierungen durch die Fa. F. zwischen Juli 2018 und April 2019 mit insgesamt zwölf Begehungen entstanden. Es seien im Oktober 2018 unter anderem 665 Bläss- und Saatgänse in 14 Gruppen gezählt worden, die die Potenzialfläche und ihr Umfeld überflogen hätten. Insgesamt seien 3100 Kraniche in 16 Gruppen und Größen zwischen 40 und 460 Individuen gezählt worden, die das Gebiet ausnahmslos in einer Höhe von deutlich über 300 m überflogen hätten. Das Untersuchungsgebiet sei nur unregelmäßig von nordischen Gänsen, Kranichen und Schwänen überflogen oder zur Nahrungssuche aufgesucht worden. Nur Mitte Oktober 2018 sei ein verstärktes Zuggeschehen beobachtet worden. Die Flughöhen der Trupps hätten ausnahmslos über 100 m und stellenweise deutlich über 300 m gelegen. Rastvögel hätten im Untersuchungsgebiet lediglich Mitte Dezember 2018 nachgewiesen werden können.
Weitere Kartierungen durch die Fa. F. haben zwischen August 2020 und April 2021 in zwei Zeiträumen mit insgesamt neun Begehungen im Gebiet zwischen den Dörfern V., W. und X. stattgefunden („Endbericht Zug- und Rastvögel 2020/2021 v. 15. Juni 2021). Im Rahmen einer sechsstündigen Spätkartierung im Oktober hätten 18 Gänsegruppen mit insgesamt 325 Individuen das Untersuchungsgebiet in Höhen zwischen 30 und 80 m überflogen, im Rahmen einer Frühkartierung im Februar hätten acht Gänsegruppen mit insgesamt 334 Individuen vor allem den östlichen Bereich des Gebietes in Höhen zwischen 20 und 100 m überflogen. Während der übrigen sieben Erfassungstermine sei das Gebiet vergleichsweise selten von Gänsen frequentiert worden. Dieses gelte auch für Kraniche, die nur in sehr geringen Zahlen aufgetreten seien. Gleiches sei für Sing- und Zwergschwäne festgestellt worden. Größere Ansammlungen von rastenden bzw. nahrungssuchenden Vögeln seien im Oktober in zwei Kilometer Entfernung von der Potenzialfläche mit 400 Bläss- und Saatgänsen beobachtet worden. Zusammenfassend betrachtet hätten sich im Rahmen der Zug- und Rastvogelkartierung keinerlei Hinweise auf verstärkt genutzte Zugkorridore über das Untersuchungsgebiet hinweg ergeben. Ziehende Trupps in für den Vogelzug typischen höheren Regionen seien im Rahmen der neun sechsstündigen Erfassungen nicht nachgewiesen worden. Als Rastfläche habe die Windpotenzialfläche keine Rolle gespielt.
Die Stadt Boizenburg/Elbe erteilte unter dem 27. Januar 2020 das Einvernehmen nach § 36 BauGB.
Der Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 7. Februar 2020 mit, dass die Antragsunterlagen als vorläufig vollständig anzusehen seien.
Die beteiligten Träger öffentlicher Belange erhoben mit Ausnahme der Unteren Naturschutzbehörde in der Sache, von einzelnen technischen Anforderungen abgesehen, keine grundlegenden Einwendungen gegen das Vorhaben. Eine Stellungnahme zur Beurteilung von Schall- und Schattenwurfauswirkungen der Anlagen findet sich in den Verwaltungsvorgängen nicht. Mit Email an die Klägerin vom 26. Januar 2021 wies der Beklagte darauf hin, dass bei Vorliegen von Genehmigungshindernissen weitere Stellungnahmen der beteiligten Behörden, hier des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz, Geologie MV (LUNG), welches die genannten Auswirkungen beurteile, nicht eingeholt würden, sondern der Genehmigungsantrag abgelehnt werde.
Die untere Naturschutzbehörde nahm gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 21. Juli 2020 dahingehend Stellung, dass das Vorhaben innerhalb der in dem Gutachten des Institutes für Landschaftsökologie und Naturschutz, I.L.N., Greifswald 1996 ermittelten und in die artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe, AAB-WEA, Teil Vögel, Pkt. 5.2 übernommenen Vogelzugzone A geplant und damit artenschutzrechtlich wegen Verstoßes gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 BNatSchG unzulässig sei. Vorliegend sei die Vogelzugroute entlang des Flusses Boize im Übergangsbereich zu der bedeutenden Vogelzugroute entlang des Elbetals betroffen. Die Boize sei für ziehende Vögel der Verbindungskorridor zwischen dem Schaalsee und der Elbe. Die beantragten Windenergieanlagen lägen nicht am Rande zu der Vogelzugzone B, sondern vollständig innerhalb der Zone A. Eine weitere Unterteilung innerhalb der Zone A existiere nicht. Auch in dem Bereich der angrenzenden Zone B könne die Vogelzugdichte noch so weit erhöht sein, dass ebenfalls ein Ausschlussgrund für die Errichtung von Windenergieanlagen bestehen könne. Die von der Klägerin vorgelegte ein- oder auch zweijährige Erfassung des Vogelzuggeschehens könne nicht zu einer Neubewertung der Vogelzugzonen führen. Kurzzeitige Kartierungen und Beobachtungen zu den Zug- und Rastvögeln seien ohne Berücksichtigung von Nachtzügen nicht geeignet, die Ergebnisse der Vogelzugforschung, auf welchen das Modell der Vogelzugzonen basiere, zu widerlegen. Der Verbindungskorridor des Boizetals zwischen dem Schaalsee und dem Elbetal habe für den Vogelzug eine maßgebliche Bedeutung, da er den über Land in Nordost/Südwestrichtung führenden Vogelzug bündele und der Leitlinie der Elbtalaue zuführe. Genaue Zugrouten könnten sich zwar, abhängig von der Witterung, kleinräumig ändern. Die naturräumliche Ausstattung und die vorhandenen Landmarken (Flusstäler), an denen sich die ziehenden Tiere orientierten, hätten sich in der Vergangenheit jedoch nicht verändert. Vogelzählungen an wenigen Tagen seien stets Momentaufnahmen. Auch gäbe es jährliche Unterschiede. Die Erkenntnis, dass sich die Vogelzugroute grundsätzlich verlagert habe, könne daraus nicht abgeleitet werden. Hierfür wären langjährige wissenschaftlich anerkannte Erfassungen vonnöten.
Die Klägerin holte zu der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde eine Avifaunistische Beurteilung der Firma E. GmbH sowie eine Stellungnahme zur artenschutzrechtlichen Bewertung des Vogelzugs im Windpark Boizenburg der Firma „N. GmbH“ ein.
Nach der Beurteilung der E. GmbH vom 11. September 2020 sei das I.L.N. Modell als vereinfachte und veraltete Modellierung ohne Einschätzung aktueller lokaler Datenaufnahmen angesichts der Auswirkungen des Klimawandels nicht zweifelsfrei nachvollziehbar. Die Prüfung der Artenschutzbelange setze eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme voraus, aus der sich Häufigkeit und Verteilung der betroffenen Arten sowie deren Lebensstätten ableiten ließen. Unklar sei, nach welchen Kriterien das Modell die zu berücksichtigenden Landschaftselemente ausgewählt habe. Nicht begründet sei auch, warum bestimmte Täler, Auen oder Stillgewässer mit einem größeren Pufferbereich versehen worden seien.Das Modell sei für den gesamten Raum Mecklenburg-Vorpommern mit einem grobmaßstäblichen Ansatz aufbereitet worden. Dadurch blieben detaillierte Erkenntnisse unberücksichtigt. Dies ermögliche eine standortbezogene Validierung anhand eigener Untersuchungen. Dieses Vorgehen sei in Schleswig-Holstein für bedeutsame Bereiche durch einjährige Erfassung standardisiert. Das sei auf den vorliegenden Fall für Boizenburg übertragbar.Selbst bei Annahme eines möglichen Vogelzugkorridors am Standort des Vorhabens sei bedingt durch die unterschiedlichen Wirkungen von Windenergieanlagen gegenüber einzelnen Arten oder Artengruppen eine spezifische Beurteilung des Tötungsrisikos vorzunehmen. Vorliegend sei die potentielle Gefährdung der ziehenden Vögel nur gering. 84 % des Vogelzugs fänden oberhalb von 200 m statt. Bei schlechten Sichtverhältnissen werde der Vogelzug an Land spontan unterbrochen. Das Kollisionsrisiko für Singvogelarten sei vergleichsweise gering. Nordische Gänse und Schwäne hätten ein ausgeprägtes Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen als Fremdstrukturen. Die Anlagen würden in der Regel um- bzw. überflogen. Windparks würden als Hindernisse wahrgenommen, gemieden und umflogen. Kraniche hielten an Landstandorten 300-700 m Abstand zu Windenergieanlagen. Sie hätten ein vertikales wie ein horizontales Meideverhalten gegenüber einzelnen Anlagen. Im Bereich des Vorhabens Boizenburg vorkommende Zugvögel gehörten zu Artgruppen, bei denen keine artspezifischen Verhaltensweisen bekannt seien, die zu einem erhöhten Kollisionsrisiko führen könnten.
Im vorliegenden Fall gebe das I.L.N. Modell der Dichte des Vogelzuges zunächst kritische Hinweise auf das Vorliegen einer möglichen Gefahrensituation. Diese sei hier aber durch lokale Erhebungen am Standort untersucht und entsprechend artbezogen analysiert worden. Die avifaunistische Beurteilung lege mit Verweis auf aktuelle Fachliteratur dar, dass die von der Naturschutzbehörde erwähnten Tötungsrisiken nicht gegeben seien. Auch der Tatbestand der erheblichen Störung sei nicht zu besorgen. Selbst bei Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos verblieben mögliche Vermeidungskaskaden. Dies berücksichtige die Stellungnahme der Naturschutzbehörde nicht.
Die Stellungnahme der Firma „N. GmbH“ vom 2. Oktober 2020 wendet ein, das I.L.N. Modell aus dem Jahre 1996 beziehe sich auf Studien aus den siebziger, achtziger und frühen neunziger Jahren. Es sei folglich nicht mehr auf dem aktuellen Stand der Wissenschaft. Ein derart altes Modell bedürfe dringend einer Validierung auf Grundlage aktueller Erkenntnisse und Studien, die im Laufe der vergangenen 20 Jahre zu diesem mittlerweile bereits relativ umfänglich untersuchten Spannungsfeld zwischen Artenschutz und Windenergieausbau erstellt worden seien. Die Windkraftempfindlichkeit von Vogelarten lasse sich aufgrund der heute vorliegenden Erkenntnisse bedeutend besser abschätzen und bewerten als zum Zeitpunkt der Erstellung des Modells, als noch kaum Untersuchungen zu Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Vögel allgemein und auf Zugvögel im Besonderen vorgelegen hätten. Außerdem müsse beachtet werden, dass sich Zugwege und Rastgebiete durch den fortschreitenden Klimawandel und Landnutzungsänderungen sowie durch viele noch nicht voll verstandene Faktoren im Lauf der Zeit veränderten und der Vogelzug folglich kein starres System sei, sondern Änderungen unterliege, welche in Modellen berücksichtigt und aktualisiert werden müssten.
Zudem ließe sich aus dem Modell methodisch bedingt keine flächenscharfe Zonierungsgrenze ableiten, die aus fachlichen Gesichtspunkten begründbar und nachvollziehbar wäre. Die Grundannahmen des Modells seien grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie seien jedoch sehr allgemein, beanspruchten vom räumlichen Bezug her aber landesweite Gültigkeit. Sie könnten aus fachlichen Gesichtspunkten lediglich als grob maßstäblich und nicht kilometer- oder gar standortgenau verstanden werden. Dies gelte insbesondere für Landschaftsbereiche, die einige Kilometer entfernt von typischen Leitlinien wie Küsten, Flüssen oder größeren Seen gelegen seien, was auf den hiesigen Standort zutreffe. Durch die nur grobmaßstäbliche Gültigkeit des Modells müssten aus fachlichen Gesichtspunkten umfängliche Erfassungen vor Ort, die nach fachlich anerkannten Methodenstandards vorgenommen worden seien, als aussagekräftiger und standortgerechter eingestuft werden.
Weiter führt die Stellungnahme aus, dass eine artenschutzrechtliche Bewertung grundsätzlich für einzelne Arten oder Artengruppen erfolgen müsse. Ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für alle Zugvogelarten könne nicht pauschal angenommen werden, denn unterschiedliche Zugvogelarten zeigten auch unterschiedliche Zugverhaltensweisen. Nähere Angaben seien beispielsweise der Schlagopferfunddatei des Landesamtes für Umwelt Brandenburg zu entnehmen, die bundesweit die Daten zu allen Schlagopfern von Vögeln erfasse.
Die Bedeutung der Boize als tatsächliche Leitlinie für den Vogelzug sei angesichts benachbarter bedeutender Verbindungsgewässer zweifelhaft. Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen, mit denen das Kollisionsrisiko unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden könne, müssten geprüft werden. Als Vermeidungsmaßnahme käme insbesondere eine temporäre Abschaltung während der Hauptzugzeit oder der Einsatz technischer Systeme zur Vogelerkennung und automatischer Abschaltung in Betracht.
Die Klägerin hat am 12. Mai 2021 Untätigkeitsklage erhoben.
Sie hat ursprünglich beantragt,
den Beklagten auf ihren Antrag zu verpflichten, die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen am Standort O. zu erteilen.
Die Untere Naturschutzbehörde hat zu den beiden gutachterlichen Äußerungen im Weiteren dezidiert kritisch Stellung genommen und hat den bereits eingenommenen Standpunkt einer Verletzung des Tötungsverbotes durch das beabsichtigte Vorhaben in der Zone A weiter verteidigt.
Der Beklage hat den Genehmigungsantrag der Klägerin mit Bescheid vom 5. Juli 2021 abgelehnt, weil das Vorhaben innerhalb der Vogelzugzone A geplant sei und daher in einem Bereich, in dem die Dichte ziehender Vögel überwiegend hoch bis sehr hoch sei. Es sei davon auszugehen, dass in Gebieten ab einer 10-fach erhöhten Vogelzugdichte das allgemeine Lebensrisiko ziehender Vögel signifikant ansteige. Der Bescheid ist der Klägerin am 9. Juli 2021 zugestellt worden.
Die Klägerin hat den Bescheid in das Klageverfahren einbezogen.
Sie führt zur Begründung ihrer Klage weiter aus, dass die Einstufung in die Zonen A bis C in dem I.L.N.-Gutachten von 1996 nicht überzeugen könne. Allein aus der modellhaften Annahme eines erhöhten Vogelzugaufkommens könne kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nach § 44 Abs. 1 BNatSchG abgeleitet werden. Der Schutzansatz sei individuenbezogen und erfordere zunächst eine Bestandsaufnahme, die Aussagen zu Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten und ihrer Lebensstätten enthalte. Dies schließe es aus, von einem Tötungsrisiko für die Gesamtheit der Zugvögel zu sprechen, ohne individuelle, artspezifische Besonderheiten und die Aufenthaltshäufigkeit im Gebiet durch Bestandserfassungen zu belegen. Solche Bestandserfassungen seien möglich, die einschlägigen Leitfäden der anderen Bundesländer schlössen entsprechende Kartierungen ein.
Die Aussage des Beklagten, die Anwendung der AAB-WEA Vögel werde gerichtlich akzeptiert, sei hinsichtlich der Vogelzugproblematik nicht zutreffend. Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern bezögen sich allein auf Rechtsfragen im Zusammenhang mit Brutvögeln.
Der Beklagte könne sich nicht auf eine ihm zustehende naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative berufen. Das Gericht habe vielmehr zu überprüfen, ob die Untersuchungen in ihrem methodischen Vorgehen und in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen, um die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht prüfen zu können. Es müsse kontrollieren, ob die fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar seien und die Behörde im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale der Norm gelangt sei. Das Gutachten sei daraufhin zu überprüfen, ob es noch den aktuell besten wissenschaftlichen Erkenntnisstand widerspiegele oder etwa als nicht mehr vertretbar angesehen werden müsse. Letzteres sei wegen der grobmaßstäblichen Einstufung in Vogelzugzonen, die keine flächenscharfen Aussagen ermögliche, der Fall. Das seit 27 Jahren niemals validierte Modell erlaube auch keine art- und einzelfallspezifische Bewertung der Verbotstatbestände.
Der Beklagte habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass neben den im Jahr 2014 durchgeführten, von ihm als nicht ausreichend angesehenen Bestandserfassungen in der Zwischenzeit in den Jahren 2019 bis 2022 im Projektgebiet weitere Zug- und Rastvogelerfassungen im Auftrag anderer Projektierer stattgefunden hätten, die die Einschätzung der Klägerin betätigten.
Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG würden nicht verwirklicht. Auswirkungen auf den Erhaltungszustand einer lokalen Population seien nicht zu erwarten. Der Betrieb der geplanten Anlage führe auch nicht dazu, dass wichtige Rastplätze im räumlichen Umfeld der WEA aufgegeben würden. Solche Rastplätze gebe es im näheren Umfeld des Anlagenstandortes nicht. Auch bedeutsame mehrere Kilometer entfernt liegende Rastgebiete außerhalb des Untersuchungsgebietes könnten weiterhin erreicht werden. Die Anlage könne von den Vögeln in der 4 km breiten Zone problemlos umflogen werden. Sie habe keine Barrierewirkung.
Schließlich kämen in dem Fall, in dem ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bejaht werden müsste, Vermeidungsmaßnahmen, etwa temporäre Abschaltzeiten oder der Einsatz eines Antikollisionssystems in Betracht. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme nach den §§ 45 Abs. 7, 45b Abs. 8 BNatSchG.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 5. Juli 2021 zu verpflichten, ihr die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung X., Flur 3, Flurstück 8 und Flur 1, Flurstück 81/3 zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Maßgeblich für die Beurteilung des Tötungsverbotes seien im vorliegenden Fall die AAB-WEA, Teil Vögel, die in Mecklenburg-Vorpommern von den Naturschutzbehörden anzuwenden und von der Rechtsprechung grundsätzlich als wissenschaftlicher Standard der Fachwissenschaft zur Inhaltsbestimmung des Tötungsverbotes zu respektieren seien. Die AAB-WEA erstreckten sich als nähere Bestimmung des Tötungsverbotes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auch auf Zugvögel. Das Alter des Gutachtens sei nicht wesentlich. Es basiere auf grundlegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen der Vogelzugforschung. Das Verhalten der Zugvögel sowie die geographischen Gegebenheiten änderten sich nicht grundlegendend. Ein artspezifisches Verhalten für Zugvögel könne nicht festgestellt werden. Es gebe keine Evidenz für neue Erkenntnisse. Das Gutachten sei plausibel, die Boize sei eine gewichtige und gleichwertige Leitlinie in NO/SW-Richtung. Der Schutz solcher störungsfreier Zonen in Hauptzugrichtung sei erforderlich. Hier habe die Boizeniederung Bedeutung als Verbindung zwischen Schaalsee und Elbe. Fließgewässer wie die Boize seien für ziehende Vögel visuelle Referenzpunkte, wertvoller Lebensraum und bevorzugter thermischer Bereich. Die Boizeniederung sei Hauptverkehrsader mit zahlreichen Vogelschutzgebieten als Trittsteine für den Vogelzug. Diese seien Schlüsselstandorte für den Vogelzug als Rastplätze, Brutgebiete und Nahrungsquellen. Die weiträumige Umgebung sei ohne Vorbelastungen in Form von Vertikalstrukturen. Das Vorhabengebiet liege im Flugkorridor zwischen Elbtalaue und dem Schaalsee. Beide seien Nahrungsflächen mit sehr hoher Bedeutung. Das Vogelzugmodell sei auch flächenscharf insoweit als es bei einem Maßstab von 1:750.000 auf etwa 150 m genau sei.
Demgegenüber sei die Kartierung von Zugvögeln äußerst herausfordernd. Der Vogelzug betreffe viele Arten, erstrecke sich teilweise über lange Zeiträume und finde je nach Art vorwiegend während der Nachtstunden statt. Er werde von zahlreichen Faktoren beeinflusst, etwa Nahrungsverfügbarkeit, Temperatur, Wetter, Luftdruck und Windrichtung. Eine repräsentative Erfassung des Vogelzuges sei weder gebietsbezogen von den Vorhabenträgern noch landesweit seitens der zuständigen Landesbehörden durchführbar. Kartierungen müssten mindestens täglich über den gesamten Herbst- und Frühjahrszug erfolgen.
Die Kartierungen der Klägerin seien örtlich und zeitlich zu eingeschränkt, um die traditionellen Flugrouten in Frage zu stellen und neue Erkenntnisse zu liefern. Der nächtliche Vogelzug sei gänzlich außer Acht gelassen worden. Hier führe aber die schlechtere Erkennbarkeit zu einer Erhöhung des Kollisionsrisikos. Nicht alle Arten zeigten ein Meideverhalten gegenüber WEAen. Zudem führe das Ausweichverhalten zu Energieverlusten und dem Verlust an Nahrungs- und Rastflächen. Diese Verluste träten auch bei stillstehenden Anlagen ein. Die Schlussfolgerungen der eingereichten Untersuchungen überzeugten nicht. Das Gebiet habe nach den Kartierungen für den Zeitraum Oktober bis November sowie für den Herbstzug 2014 eine hohe Vogelzugdichte aufgewiesen. Der Frühjahrszug sei relativiert worden. Die weiteren eingereichten Kartierungen seien ebenfalls unzureichend. Für den Kranich seien Zughöhepunkte nicht berücksichtig worden. Die Klägerin habe aber substantiiert nachzuweisen, dass in dem betroffenen Gebiet keine überwiegend hohe bis sehr hohe Vogelzugdichte anzutreffen sei.
Der unbegrenzte Ausbau der Windenergie ohne Berücksichtigung der Vogelzugdichte könne zu erheblichen negativen Auswirkungen auf die Vogelpopulation führen. Der Schutz der Vogelarten sei durch verschiedene internationale Abkommen wie die Europäische Vogelschutzrichtlinie vorgeschrieben. Regelmäßige Kollisionen könnten langfristig Populationen gefährden. Nur durch Freihaltung von Hauptzugrouten könnten die Vögel ihre Migrationsrouten sicher und ungehindert nutzen. Die Errichtung von Windenergieanlagen in diesen Zonen verstieße nicht nur gegen internationale Schutzabkommen, sondern werfe auch erhebliche ethische und ökologische Bedenken auf. Die Genehmigung der geplanten Anlagen schaffe in diesem Sinne einen gefährlichen Präzedenzfall. Die Einschätzungen zur Vogelzugproblematik würden durch das jüngste Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 27. November 2023 (Aktz.: 2 A 1310/20 SN) bestätigt. Für die Vorhaben O I bis V sowie V. I gäbe es potentielle Alternativflächen.
Die vorgeschlagenen technischen Maßnahmen (Vogelerkennungssysteme, Abschaltautomatik) seien nicht ausreichend, um eine erhebliche Beeinträchtigung des Vogelzuggeschehens in der Zone A zu verhindern. Sie seien bislang auch nur für Großvögel geeignet. Eine Ausnahmeerteilung scheide aus, weil Alternativflächen zur Verfügung stünden.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und, soweit in dem ausdrücklich gestellten Verpflichtungsantrag der Klägerin das Begehren auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts enthalten ist, auch begründet. Soweit die Klägerin die Verpflichtung des Beklagten zum Erlass des beantragten Genehmigungsbescheides beantragt, ist die Klage unbegründet.
I.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.
Die Klägerin hat die Klage zulässigerweise nach Ablauf der Sperrfrist als Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) erhoben. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren, die auf den Erlass einer Entscheidung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren gerichtet sind, wird die Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO durch die Entscheidungsfrist des § 10 Abs. 6a BImSchG (sieben bzw. drei Monate) modifiziert. In derartigen Verfahren ist die Untätigkeitsklage erst nach Ablauf der Frist zulässig (Senatsurteil vom 7. Februar 2023 – 5 K 171/22 OVG –, juris, Rn. 80). Der Beklagte hatte unter dem 7. Februar 2020 mitgeteilt, dass die Antragsunterlagen als vorläufig vollständig anzusehen seien. Klageerhebung war erst am 12. Mai 2021.
Die Klägerin hat den Bescheid vom 5. Juli 2021, mit dem der Beklagte ihren Genehmi-gungsantrag abgelehnt hat, mit am 27. Juli 2021 eingegangenem Schriftsatz zulässigerweise zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht und dieses als Verpflichtungsklage fortgeführt (vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 27. September 2021 – 10 B 4/20 –, juris, Rn. 8f).
II.
Die Klage ist nur insoweit begründet, als in dem unbedingt gestellten Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung als „minus“ die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO enthalten ist.
1.
Steht der Erlass des beantragten Verwaltungsakts – wie bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung – nicht im Ermessen der Behörde, so ist das Gericht zwar grundsätzlich verpflichtet, die Sache selbst spruchreif zu machen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Vorliegend entfällt für den Senat die Verpflichtung zur Herstellung der Spruchreife, weil ein sogenanntes „steckengebliebenes Genehmigungsverfahren“ vorliegt. Ein Antrag, die begehrte Genehmigung zu erteilten, kann keine Aussicht Erfolg haben.
Die Verpflichtung des Gerichts, die Spruchreife herzustellen, entfällt u. a. in den Fällen eines sogenannten „steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2023 – 5 K 171/22 –, juris, Rn. 73; vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 – 4 C 52.87 –, juris Rn. 18; OVG Magdeburg, Urteil vom 6. August 2012 – 2 L 6/10 –, juris Rn. 41).
Es ist in besonders gelagerten Fällen insbesondere mit komplexen technischen Sachverhalten nicht Aufgabe der Gerichte, ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Allgemeinen nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen usw.) erteilt wird. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor des Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch auch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob diese oder jene häufig gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist. Aus diesen besonderen Gründen kann es daher ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass das Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. November 1997 – 4 B 179/97 –, juris Rn. 3; ebenso OVG Koblenz, Urteil vom 7. April 2017 – 1 A 10683/16 –, juris Rn. 89).
In diesem Sinne kann der Senat vorliegend mit vertretbarem Aufwand und zudem auch mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG keine Spruchreife herstellen. Zwischen den Beteiligten stand bisher materiell-rechtlich ausschließlich die Frage der artenschutzrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens im Streit, die für den Beklagten Anlass gewesen ist, den Antrag abzulehnen. Die Vertreter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage jedoch mitgeteilt, dass ihnen die Abgabe einer Erklärung dahingehend, dass dem Vorhaben andere als artenschutzrechtliche Einwände nicht entgegenstünden, nicht möglich sei. Möglicherweise seien angesichts des eigenen Rechtsstandpunktes, dass dem Vorhaben bereits artenschutzrechtliche Hindernisse widersprächen (Vogelschutzzone A), weitere Erteilungsvoraussetzungen nicht abschließend untersucht worden. Dies dürfte jedenfalls für die Schall- und Schattenauswirkungen des Vorhabens zutreffen. Aus dem aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlichen Email-Verkehr zwischen der Klägerin und dem Beklagten ergibt sich, dass im Februar 2021 eine dahingehende Stellungnahme des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz, Geologie MV (LUNG) noch nicht vorgelegen hat und es der Behördenpraxis entsprochen habe, dass bei Vorhandensein von Genehmigungshindernissen verfahrensrechtlich im nächsten Schritt nicht die weitere oder abschließende Einholung von Stellungnahmen durchzuführen, sondern das Vorhaben abzulehnen sei.
2.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung des Genehmigungsantrages der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die Ablehnung der beantragten Genehmigungserteilung mit Bescheid vom 5. Juli 2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Anders als der Beklagte annimmt, stehen dem Vorhaben der Klägerin keine artenschutzrechtlichen Hindernisse entgegen.
Die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit der streitgegenständlichen Anlagen ergibt sich aus § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (4. BImSchV) sowie Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV.
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).
Die hier zwischen den Beteiligten im Streit stehende zentrale Frage, ob das Vorhaben mit naturschutzrechtlichen (hier artenschutzrechtlichen) Vorschriften als „andere öffentlich-rechtliche Vorschriften“ nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG im Einklang steht, ist zu bejahen. Der Beklagte hält es wegen der Lage der geplanten WEAen in der „Vogelzugzone A“, für die ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko (Verstoß gegen § 44 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 BNatSchG) anzunehmen sei, für nicht genehmigungsfähig. Diese Auffassung steht mit den artenschutzrechtlichen Vorschriften nicht im Einklang.
a.
Dies folgt nicht bereits daraus, dass eine artenschutzrechtliche Prüfung nach § 6 Abs. 1 WindBG nicht durchzuführen wäre. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG ist abweichend von den Vorschriften des § 44 Abs. 1 BNatschG eine artenschutzrechtliche Prüfung nicht durchzuführen, wenn die Errichtung und der Betrieb einer WEA in einem zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ausgewiesenen Windenergiegebiet nach § 2 Nr. 1 WindBG beantragt wird. Nach § 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG ist § 6 Abs. 1 WindBG auch auf bereits laufende Genehmigungsverfahren anzuwenden, bei denen der Antragsteller den Antrag vor dem 29. März 2023 gestellt hat und bei denen noch keine endgültige Entscheidung ergangen ist, wenn der Antragsteller das gegenüber der zuständigen Behörde verlangt. Die Sätze 1 bis 3 sind für das gesamte Genehmigungsverfahren anzuwenden, ungeachtet dessen, ob es bis zum Ablauf des 30. Juni 2024 abgeschlossen wird. Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist nach § 6 Abs. 1 Satz 2 WindBG, dass bei Ausweisung des Windenergiegebietes eine Umweltprüfung nach § 8 des Raumordnungsgesetzes durchgeführt wurde und das Gebiet nicht in einem Natura 2000-Gebiet, einem Naturschutzgebiet oder einem Nationalpark liegt. § 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG setzt für die Entbehrlichkeit einer artenschutzrechtlichen Prüfung weiter voraus, dass das Windeignungsgebiet zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung als ein solches nach § 2 WindBG ausgewiesen sein muss. Dazu gehören nach § 2 Nr. 1 WindBG Vorranggebiete und mit diesen vergleichbare Gebiete in Raumordnungsplänen. Dass das Windenergiegebiet zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ausgewiesen sein muss, bedeutet, dass der Plan im Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht in Kraft sein muss. Die in § 6 WindBG geregelten Erleichterungen kommen auch dann zum Tragen, wenn das Planungsverfahren zur Ausweisung eines Windenergiegebietes zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht abgeschlossen ist, aber im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung voraussichtlich abgeschlossen sein wird. Bei Anträgen in Planentwurfsgebieten muss die Genehmigungsbehörde prognostizieren, ob der Plan bis zum Abschluss des Genehmigungsverfahrens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Kraft sein wird. Dies wird regelmäßig nur der Fall sein, wenn die Öffentlichkeit und die in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Behörden im Planungsverfahren bereits beteiligt wurden (Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz, Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz, Vollzugsempfehlung zu § 6 Windenergieflächenbedarfsgesetz vom 19. Juli 2023).
Die Anwendung von § 6 Abs. 1 WindBG scheitert hier nach den oben genannten Voraussetzungen bereits an der noch fehlenden Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung des Entwurfes der Teilfortschreibung des Regionalen Raumentwicklungsprogramms Westmecklenburg, Kapitel 6.5 Energie. Die öffentliche Auslegung des Entwurfes, seiner Begründung sowie des dazugehörigen Entwurfs des Umweltberichts für die vierte Beteiligungsstufe findet nach der Bekanntmachung des Regionalen Planungsverbandes Westmecklenburg vom 06. Mai 2024 erst in der Zeit vom 19. Juni 2024 bis zum 15. September 2024 statt.
b.
Das Vorhaben verstößt nicht gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Unabhängig von einer Einordnung in die sog. Roten Listen der Brutvögel und einer darauf basierenden Eingruppierung der jeweils betroffenen Art zählen zu diesen wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchstabe a) BNatSchG Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 vom 3. März 1997, S. 1, L 100 vom 17. April 1997, S. 72, L 298 vom 1. November 1997, S. 70, L 113 vom 27. April 2006, S. 26), die zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 709/2010 (ABl. L 212 vom 12. August 2010, S. 1) geändert worden ist, aufgeführt sind.
aa.
Die Frage, unter welchen Voraussetzungen im Falle des Vogelzugs ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko anzunehmen ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Die mit dem Vierten Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 eingefügten, bestimmte Abstände zu WEAen normierenden Bestimmungen des § 45b BNatSchG regeln allein Konflikte mit Brutvogelarten, nicht aber solche mit dem Vogelzug (vgl. BeckOK, Gläß, § 45b, Rn. 4; Stüer/Stüer/Hornmann, Bauen im Außenbereich, 2. Aufl. 2024, Rn. 657d).
bb.
Der Beklagte stützt seinen Ablehnungsbescheid vom 5. Juli 2021 auf Punkt 5.2 der artenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen (AAB-WEA), Teil Vögel. Nach Punkt 5.2 der AAB-WEA, Teil Vögel wird für die Beurteilung von WEAen davon ausgegangen, dass in Gebieten ab einer 10-fach erhöhten Vogelzugdichte (Zone A) das allgemeine Lebensrisiko der ziehenden Tiere signifikant ansteigt.
Punkt 5.2 der AAB-WEA, Teil Vögel ist entgegen der auch zuletzt von dem Beklagten noch vertretenen Auffassung mitnichten eine das Gericht bindende Anweisung, sondern eine „Arbeits- und Beurteilungshilfe“, die als Handlungsempfehlung ausgestaltet ist, der eine Verbindlichkeit hinsichtlich Maßstäben und Methodik für die fachliche Beurteilung nicht zukommt (so schon OVG Greifswald, Urteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris, Rn. 66; vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 24. September 2021 – 12 ME 45/21 –, juris, Rn. 103; allgemein zur Verbindlichkeit von „Leitfäden“ und „Konventionen“ vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2021 – 7 C 9/19 –, juris, Rn. 21f). Soweit in der Rechtsprechung im Übrigen Aussagen zu einer besonderen Bedeutung der AAB-WEA, Teil Vögel gemacht worden sind (vgl. etwa Senatsurteil vom 10. Juni 2023 – 5 K 448/21 –, juris, Rn. 105), haben sich diese auf bestimmte Arten von Brutvögeln bezogen, nicht jedoch auf die Problematik des Tötungsrisikos von Vögeln während ihres Zuges.
Die Empfehlungen der AAB-WEA, Teil Vögel hinsichtlich des Kollisionsrisikos von Zugvögeln wie von Brutvögeln sind nach allem dann, wenn sich die Genehmigungsbehörde bei ihrer Entscheidung an diesen orientiert hat, grundsätzlich einer gerichtlichen Überprüfung auf ihre Richtigkeit bzw. Vertretbarkeit hin zugänglich. Bevor das Gericht wegen etwaiger objektiver Grenzen des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes von weiterer Aufklärung und Überzeugungsbildung absehen und sich auf die Plausibilität der behördlichen Entscheidung stützen kann, muss die Behördenentscheidung grundsätzlich weitestmöglich gerichtlich kontrolliert werden (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14 –, juris Rn. 25). Das gilt mithin auch für eine auf Punkt 5.2 AAB-WEA, Teil Vögel gestützte Ablehnung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrages wegen der Lage des Vorhabenstandortes in einem bestimmten Vogelzugkorridor. Der Ansicht des Beklagten, der Behörde stehe bei der Einschätzung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos im Zusammenhang mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu, ist bereits deshalb unzutreffend, weil schon seit der eben zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2018 von einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörde nicht mehr gesprochen werden kann. Allerdings hatten die Verwaltungsgerichte auch nach der früheren Rechtsprechung zum Beurteilungsspielraum (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 –, BVerwGE 147, 118) bereits zu überprüfen, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht haben, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (vgl. zum Kontrollmaß der Verwaltungsgerichte bei naturschutzrechtlichen Entscheidungen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingehend: OVG Greifswald, Urteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris, Rn. 64).
aaa.
Die somit vorzunehmende Plausibilitäts- und Vertretbarkeitsüberprüfung ergibt, dass die Annahme einer „Vogelzugzone A“ unter Punkt 5.2 der AAB-WEA, Teil Vögel für die Frage der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos der betroffenen Arten nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bereits auf einer für diese Fragestellung nicht hinreichenden Gutachtengrundlage beruht.
Nach Punkt 5.2 der AAB-WEA, Teil Vögel ist für die Einschätzung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos die Lage der Vorhabenstandorte innerhalb bzw. außerhalb der im Fachgutachten Windenergienutzung und Naturschutz des I.L.N. von August 1996 gebildeten „Vogelzugzone A“ entscheidend. Für die Beurteilung der Zulässigkeit von WEAen wird dort davon ausgegangen, dass in Gebieten ab einer 10-fach erhöhten Vogelzugdichte (Zone A) das allgemeine Lebensrisiko der ziehenden Tiere signifikant ansteigt. Das I.L.N.-Gutachten beruht ausweislich seiner Ausführungen unter Punkt 4.2.2 hinsichtlich der Dichte des Vogelzuges auf einem von bestimmten Erkenntnissen über die räumliche Verteilung ziehender Vögel (Zugrichtung zum atlantischen Bereich, Rastgebiete, topographische Bedingungen, Leitlinien, energetische Begünstigungen) abgeleiteten Modell der Dichte des Vogelzuges.
Bei der Überprüfung von naturschutzfachlichen Modellierungen ist zu berücksichtigen, dass diese unvermeidbar mit gewissen Unschärfen und Unsicherheiten verbunden sind und Maßstab für ihre gerichtliche Überprüfung daher ist, ob sie methodisch einwandfrei erarbeitet wurden und ob sie auch sonst dem aktuellen fachwissenschaftlichen Kenntnisstand entsprechen. In diesem Fall führt eine Realisierung der vorgenannten Unwägbarkeiten infolge nachträglicher Erkenntnisse nicht zur Fehlerhaftigkeit der Modellierung (BVerwG, Urteil vom 3. November 2020 – 9 A 9.19 –, juris, Leitsatz 8). Sofern im gerichtlichen Verfahren sachhaltige Einwände gegen die von der Behörde verwendete Methode geltend gemacht werden, muss das Gericht prüfen, ob diese Einwände die Methodik, Grundannahmen und Schlussfolgerungen der Behörde substantiell in Frage stellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2020 – 9 B 5/20 –, juris, Rn. 18; Urteil vom 7. April 2016 – 4 C 1.15 –, juris, Rn. 23; siehe auch BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 – 9 A 9.15 –, juris, Rn. 132 ff; Urteil vom 6. November 2012 – 9 A 17.11 –, juris, Rn. 97 ff; Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris, Rn. 71 ff.). Hat die Behörde eine nach aktuellem Erkenntnisstand nicht mehr vertretbare Methode entscheidungstragend zugrunde gelegt, ergibt sich die Rechtswidrigkeit, ohne dass Grenzen außerrechtlicher Erkenntnis überhaupt entscheidungsrelevant würden (BVerfG, a.a.O., Rn. 28).
Vorliegend erschüttern bereits die von Klägerseite vorgetragenen Einwände gegen das I.L.N.-Gutachten dessen Plausibilität und Tragfähigkeit, soweit ihm Aussagen für eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) für Zugvögel im Zusammenhang mit dem Betrieb von WEAen entnommen werden. Damit fehlt es zugleich dem Ablehnungsbescheid vom 5. Juli 2021 an der erforderlichen Tragfähigkeit, soweit er sich auf Punkt 5.2 der AAB-WEA, Teil Vögel und damit auf das I.L.N.-Gutachten stützt.
Das für das gesamte Bundesland geltende Modell ist grobmaßstäblich. Es erlaubt keine parzellenscharfe Abgrenzung. Nach eigener Aussage des Gutachtens (S. 39 unten) ist aufgrund des Bearbeitungsmaßstabes und des Charakters der verwendeten Informationen eine parzellenscharfe Abgrenzung der Flächen bei der Ausweisung der Eignungsräume nicht möglich gewesen. Die Standorte der streitgegenständlichen WEA 2 und 4 neu liegen nach der Karte in einer Entfernung von ca. 800 m bis 1000 m von der Grenze der Zone A zur nordöstlich beginnenden Zone B entfernt. Die Aussage auf Seite 39 des Gutachtens bringt sehr zurückhaltend zum Ausdruck, dass sich der Raum, in dem Vogelzug mit hoher Dichte herrscht (Zone A) naturgemäß nicht auf einzelne Grundstücke genau eingrenzen lässt. Die Grobmaßstäblichkeit ist kein Mangel des Gutachtens an sich, sondern dem Zweck des Gutachtens geschuldet, bei der Auswahl von raumordnungsrechtlichen Eignungsräumen Bereiche von besonders hoher Vogelzugdichte zu meiden (vgl. Gutachten, Seite 25). Aufgabe des Gutachters ist insbesondere nicht gewesen, eine Grundlage für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit konkreter Vorhaben zu schaffen. Die Grobmaßstäblichkeit des Gutachtens begründet einen Mangel erst dann, wenn es – wie hier – zu Aussagen herangezogen wird, die es aufgrund seiner Aufgabe der Auswahl raumordnungsrechtlicher Eignungsräume selbst nicht getroffen hat und auch nicht treffen sollte.
Die Grenzziehung zwischen der Vogelzugzone A und B im Bereich der WEA 2 und 4 neu ist weiter hinsichtlich ihrer Methodik sowie des Erfordernisses nachvollziehbarer Maßstäbe problematisch:
Für die räumliche Verteilung der Vögel auf ihrem Zug stellt das I.L.N. Gutachten (S. 28/29) Hypothesen auf, die es aus Erkenntnissen über die räumliche Verteilung von Zugvögeln abgeleitet hat. Die Richtigkeit dieser Annahmen begegnet keinen Bedenken. Auch die Klägerin trägt dagegen nichts vor.
Die Anwendung dieser Annahmen im Zusammenhang mit der Zuordnung und Verteilung der verschiedenen Zonen auf das Gebiet des Landes Mecklenburg-Vorpommern durch kartenmäßige Darstellung wird im Gutachten jedoch nicht begründet oder erläutert. Welche für den Vogelzug bestimmenden Parameter wie Vogelaufkommen, Artenspektrum, Einzugsgebiete, Strukturen und Objekte mit Leitlinieneffekt, Lage von Rastgebieten, naturräumliche Grenzen, Flusstälern, Beckenlandschaften, Grünland-, Waldgebiete, Bachtäler, Seen, Städte, Verkehrswege, Lage, Größe, Art der Strukturen mit Leitlinieneffekt, Breite und Wahrnehmbarkeit der Strukturen für die Modellierung der verschiedenen Vogelzug-Dichtezonen konkret entscheidend waren, bleibt ohne irgendeine Erklärung. Zwar ist anhand des Kartenmaterials grob erkennbar, dass sich die Zone A im hier interessierenden Bereich auf die Umgebungsgebiete der Boize und der Schaale erstreckt. Warum sich die Zone B (gelb) jedoch nicht weiter südwestlich erstrecken oder die rote Zone (Zone A) insgesamt nicht schmaler als angenommen sein soll, bleibt im Dunkeln. Die sich ergebende Vermutung, dass sich der Verlauf der „Zone A“ an den Höhenverhältnissen der Boize- und Schaaleniederung sowie der jeweiligen Umgebung orientiert, lässt sich beispielsweise nicht durch Verschneidung („Übereinanderlegen“ der Karte zu den Vogelzugzonen mit einer Höhenkarte erhärten. Die Grenzen der „Zone A“ folgen keinen Höhenlinien. Die Grenzziehungen entspringen demgegenüber quasi einer im Gutachten skizzierten „black-box“. Damit gibt es keine Möglichkeit, die Zonierungen des Modells konkret nachvollziehen zu können.
Das Gutachten ist vor allem – anders als für naturschutzfachliche Modellierungen erforderlich (BVerwG, Urteil vom 3. November 2020 – 9 A 9.19 –, juris, Leitsatz 8) – für den Zweck der Ausweisung von Korridoren, in denen besondere Gefahren für den Vogelzug bzw. Zugvögel auftreten können, eindeutig nicht aktuell, sondern veraltet. Es ist 1996, d.h. vor über 27 Jahren erstellt worden. Das bedeutet, dass die vergangenen 27 Jahre Vogelzugforschung und vor allem Erkenntnisse über den Konflikt zwischen dem Betrieb von Windkraftanlagen und dem Vogelschutz, hier insbesondere dem Vogelzug, sowie weitere Untersuchungen darin nicht berücksichtigt sein können. Derartige Forschungsarbeiten sind mit der in den vergangenen Jahrzehnten stark zugenommenen Verbreitung windgestützter Energieerzeugung und dem damit gewachsenen Bedürfnis nach staatlicher (Raum-)Planung und Regulierung sowie der Realisierung zahlreicher auch offshore-Windenergievorhaben in großer Anzahl entstanden. Als Beispiel kann das Literatur- und Quellenverzeichnis des UVP-Berichts für den Offshore-Windpark „ARCADIS Ost 1“ des Instituts für Angewandte Ökosystemforschung GmbH oder das Literaturverzeichnis in BDEW, Anwendungshilfe zur Bestimmung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos von Brutvögeln an Windenergieanlagen gem. § 44 BNatSchG, S. 19, mit fast ausschließlich aktuellsten Quellen dienen (vgl. auch die Quellenangaben in Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil II.3: Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Windenergieanlagen an Land, 4. Fassung, Stand 31.08.2021, S. 8). Im Ergebnis langjähriger Forschungsaktivitäten sind beispielsweise seit 1995 mehr als 1.000 Publikationen über den Vogelzug in der westlichen Ostsee entstanden (BSH, Umweltbericht zum Flächenentwicklungsplan 2019 für die deutsche Ostsee; S. 140). Sämtliche in dieser Zeit gewonnenen Erkenntnisse über Vogelzug und Verhalten der Vögel zu Windenergieanlagen konnte das I.L.N. Gutachten nicht berücksichtigen. Auch wenn sich eine Vielzahl von Untersuchungen auf den Bereich von offshore-Anlagen bezieht, beschäftigen sich diese doch mit der Problematik des Verhaltens der betroffenen Vogelarten gegenüber Hindernissen wie Windkraftanlagen. Darum geht es ebenfalls maßgeblich bei der Betrachtung von Kollisionsrisiken im Falle von onshore-Anlagen. Weitgehend unberücksichtigt bleibt außerdem in einem im Jahre 1996 entstandenen Gutachten die Leistungs- und Größenentwicklung von Windkraftanlagen bis hin zur aktuellen Megawattklasse mit entsprechenden Gesamthöhen, Höhen der Rotorunterkante und Rotordurchmessern, die in den 1990er-Jahren mit diesen Ausmaßen nicht existierten. Fortschreitende wissenschaftliche Erkenntnisse sind jedoch bei artenschutzrechtlichen Fragestellungen wie dem Signifikanzansatz unbedingt fortlaufend zu berücksichtigen (vgl. nur Signifikanzrahmen der Umweltministerkonferenz vom 11. Dezember 2020, S. 2).
bbb.
Die Bestimmung unter Punkt 5.2 der AAB-WEA, Teil Vögel beruht jedoch nicht nur auf einer für die Fragestellung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für Zugvögel nicht hinreichenden Gutachtengrundlage. Die Punkt 5.2 AAB-WEA, Teil Vögel zugrundeliegende Auffassung, wonachWEAen durch die von ihnen ausgehende Kollisionsgefahr das Lebensrisiko ziehender Vogelarten insofern erhöhen, als es abhängig sein soll von der Dichte der Zugvögel im zu beurteilenden Raum an den Zugtagen und deshalb davon ausgegangen werde, dass in Gebieten ab einer 10-fach erhöhten Vogelzugdichte (Zone A) das allgemeine Lebensrisiko der ziehenden Tiere signifikant ansteige, wird der Komplexität der Signifikanzprüfung (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) grundsätzlich nicht gerecht.
Das Tötungsverbot ist nach h. M. individuenbezogen zu prüfen. Es verbietet die Tötung einzelner Exemplare einer Art (vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 31. März 2023 – 4 A 11/21 –, juris Rn. 125; Urteil vom 31. März 2021 – 4 A 11/21 –, juris Rn. 124; Senatsurteil vom 24. August 2021 – 1 LB 21/16 –, juris Rn. 58; vgl. auch Bick/Wulfert, Der Artenschutz in der Vorhabenzulassung aus rechtlicher und naturschutzfachlicher Sicht, NVwZ 2017, 346, 347 m.w.N.; Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 103. EL März 2024, § 44 Rn. 51; Schmidt/Sailer, Doch keine Erleichterungen im Artenschutzrecht? ZNER 2021, 154, 160; Art. 12 Abs. 1 Buchst. a FFH-RL). Allein diese Betrachtungsweise entspricht den artenschutzrechtlichen Vorschriften. Nach § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG ist Schutzgegenstand des Tötungsverbotes das einzelne Exemplar der den Brutplatz nutzenden Art. Dies ist bei der Gefahr der Tötung von Vögeln des Vogelzugs grundsätzlich nicht anders zu sehen. Die Individuenbezogenheit der Prüfung bedeutet, dass die Signifikanzprüfung grundsätzlich artspezifisch erfolgen muss („Art für Art Betrachtung“, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 2020 – 9 A 12.19 –, juris, Rn. 517). Eine artübergreifende Herangehensweise („Vogelzug“) findet im Rahmen von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht statt. Soweit in der Fachliteratur eine zönosespezifische Betrachtungsweise diskutiert wird, ist das nur für den Schutz des Vogelzuges bei offshore-Windenergieanlagen der Fall (vgl. Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen Teil II.4: Arbeitshilfe zur Bewertung der
Kollisionsgefährdung von Vögeln an Offshore-Windparks 4. Fassung, Stand 31.08.2021, S. 54).
Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand des Tötungsverbots wegen der bei einem Bauvorhaben nie völlig auszuschließenden Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere erst dann erfüllt, wenn das jeweilige Vorhaben das Tötungsrisiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Ansonsten würde das Tötungsverbot wegen des Individuenbezugs und des weiten Verständnisses des unionsrechtlichen Absichtsbegriffs zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis für Bauvorhaben und stets nur noch der Weg über die Ausnahme möglich sein (BVerwG, Urteile vom 31. März 2023 – 4 A 11.21 –, juris Rn. 124, m.w.N.) Das mittlerweile vom Gesetzgeber in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG übernommene Kriterium der Signifikanz ist nach einer wertenden Betrachtung auszufüllen, um letztlich naturschutzfachlich relevante Mortalitätsrisiken von weniger bedeutsamen bzw. naturschutzfachlich und planerisch vernachlässigbaren Individuenverlusten zu unterscheiden (vgl. Bernotat, ZUR 2018, 594 <596>). Es trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko, d.h. Grundrisiko (vgl. zum Begriff Bick/Wulfert, a.a.O., S. 348; vgl. auch Frank/Rolshoven, WEA, Vögel und die Bestimmung des Signifikanzbegriffs; Die Quadratur des Kreises?, ZNER 2020, 197, 199), besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Es ist nicht außer Acht zu lassen, dass Bauvorhaben wie etwa auch Stromleitungen zur Ausstattung des natürlichen Lebensraums der Tiere gehören und daher besondere Umstände hinzutreten müssen, damit von einer signifikanten Gefährdung durch neue hinzukommende Bauvorhaben gesprochen werden kann. Ein Nullrisiko ist daher nicht zu fordern. Neben artspezifischen Verhaltensweisen, häufiger Frequentierung des durchschrittenen Raums und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen sind weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art von Relevanz (BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 – 9 A 8.17 –, juris, Rn. 98). Ebenso können aber auch die Kriterien der Häufigkeit und des Bestandes auf eine signifikante Erhöhung führen. Denn verbreitet vorkommende Arten wie etwa die häufigen Singvogelarten werden bei allen Infrastrukturmaßnahmen landesweit gleich gefährdet. Das Risiko aufgrund einer konkreten Planung ist dann folglich in der Regel nicht signifikant erhöht, da das Risiko-Niveau flächendeckend gleich ist, während bei seltenen und/oder stark gefährdeten Arten eine Planung im Lebensraum der Arten räumlich schnell zu signifikant erhöhten Risiken führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2023 – 4 A 11.21 –, juris Rn. 125).
Die individuenbezogene Betrachtungsweise erfordert, dass auch die Frage, in welchem Maße das in Rede stehende Vorhaben das allgemeine Lebensrisiko des Individuums voraussichtlich erhöht und ob diese Erhöhung signifikant ist, grundsätzlich für das einzelne Individuum zu beantworten ist. Ist Ausgangsgröße für diese Betrachtung das Grundrisiko des Tieres, d.h. dessen allgemeines vorhabenunabhängiges Lebensrisiko, so kann dieses mit einem erhöhten vorhabenbezogenen Tötungsrisiko nur ins Verhältnis gesetzt werden, wenn sich letzteres ebenso auf das Individuum bezieht. Die Dichte des Vogelzugs, die in der AAB-WEA, Teil Vögel, Punkt 5.2 als Maß für die Erhöhung des Tötungsrisikos der Zugvögel zugrundegelegt wird, steht deshalb – abgesehen von einer fehlenden artspezifischen Betrachtung – mit der Signifikanzbewertung nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht im Einklang. Sie richtet den Blick nicht auf das individuelle Vogelexemplar, sondern auf die Vielzahl der ziehenden Vögel. Bei dieser Betrachtung müsste sich das allgemeine vorhabenunabhängige Lebensrisiko des einzelnen Tieres dadurch erhöhen, dass zugleich eine gewisse größere Menge weiterer Exemplare mit der Windenergieanlage konfrontiert wird. Das ist jedoch nicht der Fall. Das vorhabenabhängige Risiko des einzelnen Vogels erhöht sich nicht dadurch, dass zugleich eine Vielzahl anderer Vögel die Anlage passiert. Bezugsgröße bleibt das Individuum. Soweit sich durch eine Windenergieanlage das Risiko erhöht, dass es beim Vogelzug vieler einzelner Vögel zu einer Mehrzahl an Kollisionen kommen kann, so vergrößert sich zwar das Tötungsrisiko um den Faktor „Anzahl der Vögel“. Dies trifft jedoch in gleicher Weise auf das Grundrisiko zu, sodass es letztlich auf die Anzahl der Vögel, die sich im Bereich der Anlage bewegen, nicht ankommt.
cc.
Das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte artenschutzrechtliche Tötungsverbot steht einer Genehmigung der hier geplanten WEAen auch im Übrigen – unabhängig von den Bestimmungen der AAB-WEA, Teil Vögel – nicht entgegen. Es ist für den Senat nicht erkennbar, dass sich – allein darauf kommt es nach den obenstehenden Ausführungen grundsätzlich an – für das einzelne Exemplar des Vogelzuges im hier interessierenden Bereich des Boizetales das Tötungsrisiko signifikant erhöhen würde. Es ist nicht erkennbar, dass bei der gebotenen individuen- und damit notwendigerweise artbezogenen Betrachtung für die am Anlagenstandort vorbeiziehenden Zugvogelarten die Signifikanzschwelle überschritten würde.
Am Standort von WEA 2 und 4 neu sowie in deren unmittelbarer Umgebung sind nach den in das vorliegende Verfahren eingeführten Beobachtungen der verschiedenen Vorhabenträger im Wesentlichen nordische Gänse, Bläss- und Saatgänse, Graugänse, Kraniche und Schwäne, Wacholderdrosseln, Rotdrosseln, Misteldrosseln und Heidelerchen, Stare, Kiebitze, Mehl- und Rauchschwalben, Dohlen, Bachstelzen und Buchfinken, Feldsperlinge und Goldammern beobachtet worden. Die natürliche Mortalitätsrate, die aussagt, welcher Anteil der fortpflanzungsfähigen Individuen eines Bestandes pro Jahr natürlicherweise, modifiziert um Einwirkungen des Menschen, stirbt, wird in der Fachliteratur (Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil III: Anhänge zum Grundlagenteil, 4. Fassung, Stand 31.08.2021, Anhang 3-1) beziffert. Dabei gehört zur natürlichen Sterblichkeit das Sterben aufgrund von Alter oder als Opfer von Prädatoren während verschiedener Altersstufen, Sterben durch z. B. Revierkämpfe sowie bei Zugvögeln die Verluste auf dem Weg zu Überwinterungsgebieten und zurück. Die anthropogene Mortalität berücksichtigt das Verunglücken an Infrastrukturen wie Verkehrswegen, Trassen, Windenergieanlagen, Siedlungen und Hochbauten, Verlust durch Vergiftungen und Bejagung. Der Senat geht nach den zuvor genannten Erkenntnissen von folgenden durch direkte oder indirekte Einwirkung des Menschen modifizierten natürlichen Mortalitätsraten aus:
Bläss- und Graugänse, Saatgänse: 0,31, 033, 0,23
Kraniche: 0,10
Schwäne: 0,17 bzw. 0,22
Wacholderdrossel: 0,69
Rotdrossel: 0,48
Misteldrossel: 0,38
Star: 0,59
Kiebitz: 0,25
Mehlschwalbe: 0,57
Rauchschwalbe: 0,60
Dohle: 0,28
Bachstelze: 0,48 bzw. 0,54
Buchfink: 0,46
Feldsperling: 0,65
Goldammer: 0,52
Das vorhabenbezogene Tötungsrisiko (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris Rn. 32), d.h. die Wahrscheinlichkeit, dass ein geschütztes Tier bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens getötet wird, müsste gegenüber diesen Werten signifikant erhöht sein. Die zu betrachtende Wahrscheinlichkeit ist also das vom Vorhaben ausgehende Risiko von Kollisionen prüfungsrelevanter Exemplare mit Rotor oder Turm der geplanten Windenergieanlage. In das vorhabenbezogene Tötungsrisiko sind projekt-, gebiets- und artbezogene sowie weitere naturschutzfachliche Parameter einzubeziehen. Umstände, die nach der Rechtsprechung des BVerwG für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind „insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus (..) gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art“ (BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 – 9 A 8.17 –, juris, Rn. 98). Zur Bestimmung der Signifikanz des Tötungsrisikos gibt es keine normativen Vorgaben. In dieser Situation ist es zulässig, sich fachwissenschaftlichen Erkenntnissen anzuschließen, auch wenn diese noch nicht den Stand einer Fachkonvention erlangt haben (BVerwG, Urteil vom 31. März 2023 – 4 A 10.21 –, juris, Rn. 123).
Ein sicherer Grenzwert bzw. eine artspezifische und rechnerisch exakte Signifikanzschwelle i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sind – abgesehen von den Regelungen für die Abstände von Windenergieanlagen zu Brutplätzen in § 45 b BNatSchG sowie in § 46 c BNatSchG zum Repowering – weder normiert noch gibt es in der Wissenschaft hierzu einheitliche Aussagen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2023 – 4 A 10.21 –, juris, Rn. 123). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13 –, juris, Rn. 99) ist das Tötungsverbot nicht erfüllt, wenn die betriebsbedingte Gefahr von Kollisionen unter Berücksichtigung der vorgesehenen Schadensvermeidungsmaßnahmen innerhalb des Risikobereichs verbleibt, der mit einem Verkehrsweg im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem Risiko, dem einzelne Exemplare der jeweiligen Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens stets ausgesetzt sind. Diese Auffassung wird in der Literatur in der Weise interpretiert, dass der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand so lange nicht erfüllt ist, wie das Kollisionsrisiko den Wert der allgemeinen, natürlichen Mortalität noch nicht erreicht. Das sei erst bei einer Verdopplung der durchschnittlichen Mortalität der Fall (Schreiber, Bemessung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos durch Windenergieanlagen, NuL 2021, 04.03). An anderer Stelle (BDEW, Anwendungshilfe zur Bestimmung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos von Brutvögeln an Windenergieanlagen gem. § 44 BNatSchG, S. 14) wird angenommen, dass jedenfalls eine Erhöhung des Grundrisikos durch das vorhabenbezogene Tötungsrisiko um 10% nicht signifikant sei. Ein anderer Ansatz wird in der Behördenpraxis zur Genehmigung von offshore-Windparks verfolgt. Die Frage der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos wird vor dem Hintergrund der auf den einzelnen Tag heruntergerechneten Sterblichkeitsrate ermittelt und betrachtet, um wieviel sich das durchschnittliche tägliche Sterberisiko am Tag des Zuges erhöht. Bleibe dieser Wert unter 1 %, so sei die Signifikanzschwelle nicht erreicht (vgl. Planfeststellungsbeschluss des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie zum Vorhaben „Baltic Eagle“ vom 22. April 2022, Aktenzeichen: 5111/Baltic Eagle/PFV Seite 249). Für Singvögel habe dieser Wert (individuelles Kollisionsrisiko bei einem Über- bzw. Durchflug durch den Windpark) danach 0,049 % bzw. 0,057 % betragen und damit unter dem 1%-Wert gelegen.
Der Senat muss sich im vorliegenden Fall nicht auf eine bestimmte Berechnungsmethode festlegen. Er hält eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für die im Bereich der Vorhabenstandorte vorkommenden Arten ohne Zweifel für nicht gegeben. Selbst um eine Erhöhung des allgemeinen Lebensrisikos betroffener Individuen im Bereich von 10 % zu verursachen, erforderte der Vogelzug durch das Tal der Boize im Bereich der Anlagenstandorte eine Kollisionsrate der Zugvogelarten, deren Erreichen nach allen vorliegenden Erkenntnissen als ausgeschlossen angesehen werden kann. Es ist im Falle des Vogelzuges gegenüber den Gefahren einer WEA für einen Brutvogel im Hinblick auf das Kriterium der Frequentierung des durchschnittenen Raums ein wesentlicher Unterschied, dass die betroffenen Exemplare die Anlage im Grundsatz (abgesehen von in der Nähe rastenden, nahrungssuchenden und sodann weiterziehenden Vögeln) nur einmal im Frühjahrszug und einmal im Herbstzug passieren. Im Gegensatz zu den Zugvögeln ist davon auszugehen, dass ein Brutvogel in der Brutzeit von seinem Horststandort immer wieder den Gefahrenbereich einer WEA frequentiert, indem er zahlreiche u.a. Nahrungsflüge unternimmt, die über einen gewissen längeren Zeitraum latent die Gefahr bergen, dass das Tier mit einer im näheren Bereich des Horstes betriebenen WEA kollidiert. Das Tötungsrisiko der Zugvögel, das insgesamt erheblich ist (60% - 80% bei kleinen Vögeln, vgl. BSG, Umweltbericht zum Flächennutzungsplan 2019 für die deutsche Ostsee, 28. Juni 2019), resultiert hingegen vor allem aus den Gefahren auf dem langdauernden und weiten Zug von mehreren tausend Kilometern in Gestalt von Stürmen, Jägern, Räubern, Infrastruktur (Freileitungen) und Entkräftung.
Unter Einbeziehung dieser Umstände verdeutlicht die nachfolgende, stark vereinfachende und örtliche Besonderheiten des Anlagenstandortes nicht näher betrachtende Überlegung im Falle des Kranichs, dass selbst eine niedrig angesetzte Signifikanzschwelle von 10 % Erhöhung des Grundrisikos der Art im vorliegenden Fall bei Weitem nicht erreicht wird:
Angenommen es ziehen, wie von der Fa. F. zwischen Juli 2018 und April 2019 in insgesamt zwölf Begehungen zum benachbarten Vorhaben V I (Windpotentialfläche W) beobachtet, ca. 3000 Exemplare des Kranichs durch das ca. drei Kilometer breite Boizetal, entfielen in diesem Falle – bei theoretisch räumlich gleichmäßiger Verteilung der Vögel – rechnerisch ca. 150 Tiere auf den von dem Rotor einer WEA überstrichenen Bereich von etwa 150 m (3 km Breite/150 m Durchmesser ergibt 1/20stel). Eine angenommene Erhöhung der natürlichen Mortalitätsrate des Kranichs von 0,1 um 10 % auf 0,11 setzte voraus, dass von den 3000 Exemplaren auf ihrem Vogelzug (Hin- und Rückflug) 30 Exemplare an der WEA zu Schaden kommen. Wenn auf den Rotorbereich rechnerisch 150 Tiere entfallen, bedeutete dies, dass jedes fünfte Tier (bei hier zwei geplanten Anlagen jedes zehnte Tier) kollidieren müsste. Das kommt nicht ernsthaft in Betracht: Der Kranich hat zwar hinsichtlich seines Mobilitätsverhaltens nach Aussagen in der Fachliteratur (Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil II.3: Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Windenergieanlagen an Land, 4. Fassung, Stand 31.08.2021, S. 10) eine hohe Empfindlichkeit und kollidiert auch regelmäßig an Freileitungen, erkennt aber WEAen in der Regel und meidet sie großräumig, so dass für ihn zur Zug- und Rastzeit mit erhöhtem Flugaufkommen nur ein mittleres Kollisionsrisiko angenommen wird. In der Rechtsprechung (OVG Koblenz, Urteil vom 31. Oktober 2019 – 1 A 11643/17 –, juris Rn. 40ff mit Anm. Rolshoven, Kranichzug, Windenergieanlagen und Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG), ZNER 20, 52ff; vgl. auch zu einer besonderen örtlichen Konstellation (Kuppenlage): OVG Saarlouis, Urteil vom 7. März 2024 – 2 C 253/22 –, juris) wird dementsprechend vertreten, dass ziehende Kraniche nur einer sehr geringen Gefahr der Kollision und damit der Tötung an WEAen unterliegen und insofern darauf verwiesen, dass bei schätzungsweise 250.000 Kranichen, die alljährlich zweimal (Frühjahrs- und Herbstzug) über Deutschland ziehen sowie mehreren tausend WEAen im Zugkorridor ohne Abschaltauflagen über 16 Jahre nur 18 Schlagopfer, die einem Zuggeschehen haben zugeordnet werden können, beobachtet worden seien. Die Vorstellung einer Kollisionsquote von 20 % (jedes fünfte Tier) bzw. 10 % ließe vor diesem Hintergrund außerdem außer Acht, dass Kraniche im Wesentlichen bei für sie günstigen Wetterbedingungen (Rückenwind/Nordostwind/gute Sicht) in Höhen oberhalb des Rotorbereiches fliegen (Planfeststellungsbeschluss des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie zum Vorhaben „Baltic Eagle“ vom 22. April 2022, Aktenzeichen: 5111/Baltic Eagle/PFV Seite 249) und setzte zugleich voraus, dass jedes fünfte bzw. zehnte Tier nicht seitlich oder vertikal trotz dieser Möglichkeit im barrierefreien Boizetal ausweicht, sondern in den Rotorbereich hineinfliegt.
Entsprechendes ist für die vorliegend nur vereinzelt beobachteten Schwäne (vgl. Anhang zum Schriftsatz des Beklagten vom 1. November 2023, Zusammenfassung der Kartierergebnisse gem. Antragsunterlagen) anzunehmen. Bei einer Mortalitätsrate von 0,17 – 0,22 (vgl. Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil III: Anhänge zum Grundlagenteil, 4. Fassung, Stand 31.08.2021, Anhang 3-1, „Singschwan“ und „Höckerschwan“) müssten nach der oben dargestellten Überlegung für die Annahme einer Erhöhung des Kollisionsrisikos um 10% zwei von fünf Vögeln an der Windenergieanlage verunglücken (bei den hier geplanten zwei Anlagen einer von fünf), obwohl sich für Schwäne ihre relativ starke Meidereaktion gegenüber WEA risikomindernd (Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil II.3: Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Windenergieanlagen an Land, 4. Fassung, Stand 31.08.2021, S. 11; Langgemach/Dürr, Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand 09. August 2023, S. 142) auswirke und ihr Kollisionsrisiko nur sehr gering sei.
Für den Kiebitz, der im Gebiet des Vorhabenstandortes sporadisch beobachtet worden ist (vgl. Anhang zum Schriftsatz des Beklagten vom 1. November 2023, a.a.O.) gilt nichts anderes. Wenn seine natürliche Mortalitätsrate 0,25 beträgt, müssten von 100 das Tal durchfliegenden Exemplaren 2,5 kollidieren, wenn sich das Grundrisiko um 10 % auf 0,275 erhöhen soll. Das hieße, dass im Bereich des Vorhabens jeder zweite bzw. bei Betrachtung beider geplanter Anlagen jeder vierte Vogel während seiner Zugpassage verunglücken müsste, obwohl er ausweichen kann. Dass dies nicht realistisch ist, folgert der Senat bereits daraus, dass in einer über mehrere Bundesländer angelegten Studie zur Ermittlung der Anzahl während der Zugzeiten an WEA verunglückten Vögel (Frühjahr 2012 bis Frühjahr 2013) nur 7 Kiebitze als Kollisionsopfer registriert (Langgemach/Dürr, Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand 09. August 2023, S. 142) und für Deutschland in der Schlagopferdatei insgesamt nur 19 Kiebitze dokumentiert sind.
Auch für die weiteren beobachteten Vogelarten kann danach keine signifikante Erhöhung ihrer natürlichen Mortalität festgestellt werden. Soweit ihre natürliche Mortalitätsrate noch höher als bei den zuvor genannten Arten liegt, müssten entsprechend höhere Kollisionsraten erreicht werden, was der Senat für ausgeschlossen erachtet. Im Gegenteil wird in der fachwissenschaftlichen Literatur festgestellt, dass gezielte Suchen nach Vogelschlagopfern an Windenergieanlagen im Zusammenhang mit Vogelzugereignissen keine bzw. nur geringe Funde ergaben, dem Schlagrisiko von Zugvögeln an Windenergieanlagen generell nur eine geringe Bedeutung zuzuordnen ist und diese die Anlagen bei in Einzelfällen festgestellten Durchflugraten (Durchflug durch den Rotorbereich) von 0,11 % von den Vögeln nahezu immer umflogen werden (Landesamt für Umweltschutz und Gewerbeaufsicht Rheinland Pfalz, Isselbächer, Isselbächer, Vogelschutz und Windenergie in Rheinland Pfalz, Materialien 2/2001, S. 134ff, 147; Bayerisches Landesamt für Umwelt, Untersuchungen zum Einfluss von Windkraftanlagen auf den Vogelzug in Bayern, April 2017, S. 47).
Die vorstehende Bewertung einer für die beobachteten Vogelarten nicht gegebenen signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos durch das geplante Vorhaben wird gestützt durch die Einbeziehung des in der Fachwissenschaft (Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen Teil I: Rechtliche und methodische Grundlagen 4. Fassung, Stand 31.08.2021, S. 75) entwickelten sogenannten Mortalitäts-Gefährdungs-Index (MGI), des daraus abgeleiteten vorhabentypspezifischen Mortalitäts-Gefährdungs-Index (vMGI; hier: Windenergieanlagen) der jeweiligen Art und der Planungs- und Verbotsrelevanz dieses Wertes bei bestimmten konstellationsspezifischen Risiken. Die Berücksichtigung des MGI im Artenschutzrecht ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 31. März 2023 – 4 A 11.21 –, juris, Rn. 123) akzeptiert, obwohl in ihn über den sogenannten „Populationsbiologischen Sensitivitätsindex (PSI)“, der die autökologische Empfindlichkeit der Arten abbildet, sowie über den in dem Mortalitäts-Gefährdungs-Index enthaltenen Naturschutzfachlichen Wert-Index (NWI) mit „Häufigkeit/Seltenheit“ und dem „Erhaltungszustand“ auch Kriterien berücksichtigt werden, die nicht allein individuenbezogen sind, sondern sich auch auf die Population richten (vgl. dazu auch OVG Lüneburg, Urteil vom 27. August 2019 – 7 KS 24/17 –, juris, Rn. 274). Er wird in der Literatur als Orientierungshilfe angesehen (Frenz/Müggenborg, BNatSchG, Kommentar, 3. Auflage, § 44 BNatSchG, Rn. 67; vgl. zur Entwicklung und Etablierung der MGI-Methodik als Fachstandard eingehend: Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen Teil I: Rechtliche und methodische Grundlagen 4. Fassung, Stand 31.08.2021, S. 171ff).
Nach der MGI-Methodik (Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen Teil I: Rechtliche und methodische Grundlagen 4. Fassung, Stand 31.08.2021, Punkt 2.2, Seite 25) wird dem Kranich als Gastvogel bei Windenergieanlagen die „vMGI-Klasse“ „C9“ zugeordnet, dem Kiebitz die Klasse „C7“ (Bernotat/Dierschke, a.a.O., Teil II, S. 17, Tab. 12-4). Eine Verbotsrelevanz ergibt sich für die Klasse „C“ im Einzelfall bei mindestens hohem konstellationsspezifischem Risiko (Bernotat/Dierschke, a.a.O., Teil II, S. 20, Tab. 12-6). Das Maß des konstellationsspezifischen Risikos im vorliegenden Fall ist nach den Maßgaben unter Punkt 5.5 des Teils I der Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen (Rechtliche und methodische Grundlagen), insbesondere nach der Kriterienkonstellation in Tabelle 5-14 (a.a.O., S. 141) zu ermitteln. Heranzuziehen sind die Parameter (vgl. dazu die Beispiele für mögliche Parameter zur Einstufung des konstellationsspezifischen Risikos der Kollision von Vögeln an WEA in Bernotat/Dierschke, a.a.O., Teil II, S. 28, Tab. 12-9) der Konfliktintensität und die der „Frequentierung/Bedeutung von Zugrouten“.
Bei der hier in Rede stehenden Planung von nur zwei Windenergieanlagen ist nach der Bewertung in Tabelle 12-10 (Teil II, S. 33) der oben genannten Kriterien von einer „geringen Konfliktintensität“ (1) durch die Rotorfläche und die räumliche Ausdehnung des Gefährdungsbereichs auszugehen. Hinsichtlich der Bedeutung der in Frage kommenden Zugroute durch das Boizetal nimmt der Senat höchstens eine „mittlere Konfliktintensität“ (2) einer Zugroute mit regelmäßigem Zugvorkommen, aber keine zentrale Zugroute und keinen Leitkorridor an (vgl. demgegenüber zur Bewertung von Fehmarnbelt als Konzentrationsbereich des Zugs mit hohem bis sehr hohem Zugaufkommen sowie des Zugkorridors Schonen/Küste Mecklenburg-Vorpommerns als Hauptvogelzugraum und breiterer Korridor mit hoher Zugintensität: Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil II.4: Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Offshore-Windparks, 4. Fassung, Stand 31.08.2021, Seite 33). Der Auffassung des Beklagten, wonach die Boizeniederung „Hauptverkehrsader“ mit zahlreichen Vogelschutzgebieten als Trittsteine für den Vogelzug (Rastplätze, Brutgebiete und Nahrungsquellen) sei, und das Vorhabengebiet im Flugkorridor zwischen Elbtalaue und dem Schaalsee liege, führt nicht zur Annahme einer zentralen Zugroute. Der Vorhabenstandort liegt nach dem vorliegenden Kartenmaterial (vgl. BA-Blatt 1214 sowie die Darstellung der FFH und VSG, LUNG MV) nicht in einem Korridor zwischen den Vogelschutzgebieten Schaalsee-Landschaft, Schaale-Schildetal und Mecklenburgisches Elbetal, sondern westlich davon. Die umgebenden Rastgebiete gehören nur zur Stufe 2 von 4 Stufen, wobei Stufe 4 die höchste Schutzbedürftigkeit anzeigt (vgl. AAB-WEA, Teil Vögel, 5.3.2).
Aus allem ergibt sich das Konstellationsergebnis von (3) „mittel“. Für die „vMGI-Klasse“ „C9“, „C8“ und C7“, zu denen Kranich, Kiebitz und bestimmte Schwäne als Gastvögel gezählt werden, bedeutet dies, dass dem Vorhaben keine artenschutzrechtliche Verbotsrelevanz zugemessen wird (vgl. Teil I, S. 141). Erst recht trifft das auf die weiteren im Boizetal beobachteten, bereits o.g. Arten zu, deren Gefährdungsklassen mit „D“ (Schwalben, Dohlen, Stare, Drosseln, Goldammer, Blässgans, Graugans), und mit „E“ (Bachstelze, Buchfink, Rotdrossel) angegeben werden (Bernotat/Dierschke, a.a.O., Teil II, S. 17, Tab. 12-4).
Soweit der Beklagte auf eine Vorbildwirkung der hier im Streit befindlichen WEAen hinweist, die zu Genehmigungsansprüchen weiterer Vorhabenträger führen könne, kann diesen Befürchtungen in ihrer Pauschalität nicht beigetreten werden. Der Senat weist darauf hin, dass auch im Recht der Genehmigung von Windenergieanlagen die rechtliche Bedeutung einer Vorbelastung anerkannt ist (vgl. nur OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 12 ME 7/18 –, juris, Rn. 36) und für die Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen das sog. Prioritätsprinzip gilt (vgl. m.z.w.N. OVG Münster, Urteil vom 18. September 2018 – 8 A 1886/16 –, juris, Rn. 51).
c.
Das Vorhaben verstößt auch nicht gegen das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG.
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatschG regelt das Verbot, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten u. a. während der Wanderungszeiten erheblich zu stören. Eine Störung ist nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BNatSchG dann erheblich, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Unter Population ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 6 BNatSchG eine biologisch oder geografisch abgegrenzte Zahl von Individuen einer Art zu verstehen. Eine lokale Population umfasst diejenigen (Teil-)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebens(raum)ansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 – 9 A 20.08 –, juris, Rn. 48). Dies ist die Gesamtheit von Individuen einer Art, die während bestimmter Phasen des jährlichen Zyklus in einem anhand ihrer jeweiligen Lebensraumansprüche abgrenzbaren, zusammenhängenden Lebensraum vorkommen (vgl. Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 32; zum Begriff der lokalen Population: BT-Drs. 16/5100, 21; Frenz, Energieversorgungssicherheit vs. Artenschutz, EnWZ 2022, 452 und AAB-WEA Vögel, Punkt 2.2 m.w.N.).
Den Begriff "Erhaltungszustand einer Art" definiert Art. 1 Buchst. i der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie (FFH-RL) als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Population der betreffenden Art auswirken können. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist damit insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, was artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall zu untersuchen und zu beurteilen ist (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 9. Juni 2022 – 8 B 407/22 –, juris, Rn. 33 f., m. w. N.).
Da eine Abgrenzung von lokalen Populationen anhand biologischer oder gar genetischer Merkmale in der Praxis allenfalls ausnahmsweise möglich ist, bedarf es räumlicher Kriterien. Dabei lassen sich fachlich zwei Typen unterscheiden (LANA, Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen der so genannten Kleinen Novelle des Bundesnaturschutzgesetzes, S. 6): Bei Arten mit einer punktuellen oder zerstreuten Verbreitung (z. B. Fledermäuse einer Wochenstube oder eines Winterquartiers, Vogelansammlungen in Brutkolonien oder an Rastplätzen, Laichgemeinschaften von Amphibien) oder solchen mit lokalen Dichtezentren (z. B. Feldlerche und Mittelspecht) sollte sich die Abgrenzung an eher kleinräumigen Landschaftseinheiten orientieren, etwa an Waldgebieten, Grünlandkomplexen oder Bachläufen, oder auch auf eindeutig abgegrenzte Schutzgebiete beziehen. Bei Arten mit einer flächigen Verbreitung (z. B. Kohlmeise und Buchfink) sowie bei revierbildenden Arten mit großen Aktionsräumen (z. B. Turmfalke und Schwarzspecht) kann die lokale Population auf den Bereich einer naturräumlichen Landschaftseinheit bezogen werden. Wo auch dies nicht möglich ist, können schließlich administrative Grenzen auf Kreis- oder Gemeindeebene zugrunde gelegt werden (Lütkes/Ewer/Heugel, 2. Aufl. 2018, BNatSchG § 44 Rn. 14). Demnach bedarf es zur näheren Bestimmung dessen, was eine lokale Population im Einzelfall ausmacht, zumindest der Feststellung artspezifischer (Mindest-) Flächenansprüche, Aktionsradien und geeigneter Lebensräume unter weiterer Berücksichtigung landschaftstruktureller oder sonstiger räumlicher Kriterien (VG Arnsberg, Beschluss vom 12. April 2012 – 1 L 281/12 –, Rn. 11, juris).
Danach scheidet hier im Hinblick auf den Vogelzug ein Verstoß gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG aus. Es ist nicht eingewandt worden und auch nicht erkennbar, dass sich Verbreitung oder Populationsgröße von Vögeln einer bestimmten Art, deren Habitate und Aktivitätsbereiche in einem räumlich abgrenzbaren funktionalen Zusammenhang stehen, verschlechtern. Es fehlt dem Vogelzug – abgesehen von der Notwendigkeit der hier fehlenden artspezifischen Beurteilung („Art-für-Art-Betrachtung“, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 2020 – 9 A 12.19 –, juris, Rn. 517) – jedenfalls an dem für eine (lokale) Population notwendigen Kriterium eines zusammenhängenden Lebensraumes. Von einer von den streitigen WEAen ausgehenden „Verschlechterung“ i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG allenfalls möglicherweise betroffene Populationen befinden sich in den Brutgebieten der Zugvögel in Nord- und Nordosteuropa. Betroffene Populationen sind nicht die durchziehenden Vogelschwärme. Sie erfüllen nicht die o. g. Voraussetzungen der Begriffsbestimmung nach § 7 Abs. 2 Nr. 6 BNatschG.
d.
Dem Vorhaben der Klägerin steht auch nicht ein öffentlicher Belang „Vogelzug“ i.S.v. § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 5 BauGB entgegen.
Greifen hier die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht ein, so war aus Sicht des Senats im Sinne der Rechtsprechung verschiedener Oberverwaltungsgerichte zu erwägen, ob der hier im Streit stehenden Errichtung zweier WEA im Boizetal ein öffentlicher Belang „Vogelzug“ entgegenstehen könnte. Der Senat lässt im Ergebnis offen, ob neben den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten Raum für einen solchen Belang sein könnte (aa.). Selbst wenn dies anzunehmen wäre, würde dieser im vorliegenden Fall dem hier beabsichtigten Windenergievorhaben jedenfalls nicht entgegenstehen (bb.).
Der Vogelschutz ist in seiner Ausprägung als Artenschutz nach § 44 ff BNatSchG mit den dort geregelten Verboten insoweit zugleich ein Belang des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, der einem privilegierten Außenbereichsvorhaben bauplanungsrechtlich nicht entgegenstehen darf (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 6). Die Frage, ob dem „Vogelzug“ über die in § 44 BNatSchG normierten Verbote hinaus die Qualität eines öffentlichen Belanges i. S. v. § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 5 BauGB zukommen kann, wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit Blick auf europarechtliche Bestimmungen wie die Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 02.04.1979 über die Erhaltung der wild lebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie) teilweise bejaht (einerseits: OVG Koblenz, Urteile vom 28. Mai 2003 –8 A 10481/02 –, juris Rn. 28; vom 2. Februar 2006 – 1 A 11312/04 –, juris, Rn. 33 und vom 20. Dezember 2007 – 1 A 10937/06 –, juris, Rn. 33; OVG Weimar, Urteil vom 29. Mai 2007 – 1 KO 1054/03 –, juris, Rn. 48; zurückhaltend: OVG Lüneburg, Urteil vom 10. Januar 2008 – 12 LB 22/07 –, juris, Rn. 56ff; offen lassend: OVG Koblenz, Urteil vom 31. Oktober 2019 – 1 A 11643/17 –, juris, Rn. 75; zweifelnd, ob europarechtlichen Bestimmungen des Vogelschutzes über § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zur Geltung kommen können, auch: Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 35 BauGB, Rn. 92; vgl. auch die nachgehend zu OVG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 2006, a.a.O., ergangene Entscheidung des BVerwG, Beschluss vom 9. Mai 2006 – 4 B 27.06 –, juris, Rn. 4f).
Unter den Begriff der "öffentlichen Belange" fallen alle Gesichtspunkte, die für das Bauen im Außenbereich rechtserheblich sein können. Rechtserheblich sind die hinter den in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beispielhaft aufgeführten Belangen stehenden öffentlichen Zwecke (BVerwG, Urteil vom 22. September 2016 – 4 C 2.16 –, juris, Rn. 19; Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl. 2016, § 35 Rn. 72). Neben der in den vorstehend zitierten Entscheidungen vorgenommenen Anknüpfung an europarechtliche Bestimmungen des Vogelschutzes ist der Vogelzug außerdem explizit in dem räumlichen Teilbereich der Windenergienutzung, der den Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland und die Hohe See betrifft, gesetzlich geschützt. Nach § 69 Abs. 3 Nr. 1 b) des Windenergie-auf-See-Gesetzes (WindSeeG) darf der für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Windenergieanlagen auf See erforderliche Plan u. a. nur dann festgestellt werden, wenn kein nachgewiesenes signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko von Vögeln mit Windenergieanlagen besteht, das nicht durch Schutzmaßnahmen gemindert werden kann. Nach § 5 Abs. 3 des für die Erzeugung von Energie aus Wasser oder Strömung geltenden Seeanlagengesetzes (SeeAnlG) darf der Plan nur festgestellt werden, wenn der Vogelzug nicht gefährdet wird. In der Gesetzesbegründung zur Änderung der bis zum Inkrafttreten von Seeanlagen- und Windenergie-auf-See-Gesetz geltenden Seeanlagenverordnung (BT-Drs. 14/6378, S. 65) heißt es, dass ein zusätzlicher Versagungsgrund für die Erteilung der Genehmigung eingeführt werde. Der Versagungsgrund Gefährdung der Meeresumwelt liege zukünftig auch dann vor, wenn eine erhebliche Beeinträchtigung des Vogelzuges oder sonstige schädliche Umwelteinwirkung zu besorgen seien. Dies bedeute eine konsequente Anwendung des Vorsorgeprinzips. Die Regelung bezwecke einen verbesserten Schutz sowohl der Meeresfauna und -flora als auch der Vogelarten, die die AWZ als Futter- oder Rastplätze oder als Durchzugsgebiet nutzten. In der Gesetzesbegründung zur Novellierung von § 69 Abs. 3 Nr. 1 b) WindSeeG („kein nachgewiesenes signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko von Vögeln mit Windenergieanlagen“) heißt es, dass die Änderung in § 69 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b der entsprechenden Festlegung im Raumordnungsplan AWZ folgt. Die angepasste Formulierung sei gut handhabbar, indem sie auf das Erreichen einer Signifikanzschwelle abstelle und auf das Vorliegen ausreichender Maßnahmen zur Minderung des Kollisionsrisikos. In dem in Bezug genommenen Begleitdokument zum Raumordnungsplan AWZ 2021 heißt es (Seite 13), dass den entsprechenden Festlegungen des Raumordnungsplans folgend Projektgenehmigungsbescheide für Windparks konkrete Vorgaben/Maßnahmen zum Ausschluss eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos von Vögeln mit Windenergieanlagen zu Zeiten von Massenzugereignissen bis hin zur Abschaltung der Windenergieanlagen enthalten würden. Dies gelte für Windenergieanlagen, die im Bereich der im Raumordnungsplan benannten Vogelzugkorridore errichtet würden.
Damit ist der Schutz des (Breitfronten-)Vogelzuges über das Meer zumindest ein vom Meeresnaturschutzrecht erfasster Regelungsgegenstand und insoweit auch ein öffentlicher Belang des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Nr. 5 BNatSchG. Der insoweit geschützte Vogelzug endet jedoch nicht an der Küste, sondern setzt sich, wenn auch nicht mehr nur als Breitfrontenzug entlang der Küste und über Land fort und ist dort weiterhin den Einflüssen von Menschenhand geschaffener Hindernisse ausgesetzt. Dies lässt es als nicht fernliegend erscheinen, auch den Schutz dieses über Landflächen führenden Vogelzuges als öffentlichen Belang i.S.v. § 35 Abs. 1, Abs. 3 BauGB anzusehen, der einem Windenergievorhaben entgegenstehen kann.
Auch wenn man diese Ansicht verträte, die zudem noch erforderte, dass der Vogelzug nicht abschließend allein unter den besonderen Bedingungen der offshore-Windparks im Bereich der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland und der Hohen See rechtlichem Schutz zugänglich sein soll, so würde dieser Belang dem streitgegenständlichen Vorhaben gleichwohl nicht entgegenstehen.
Ginge man davon aus, dass der Vogelzug (auch über Land) als ein öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB anzusehen wäre, so führte nicht schon eine bloße Beeinträchtigung des öffentlichen Belanges zur Unzulässigkeit von privilegierten Vorhaben wie solchen zur Nutzung der Windenergie. Diesen Vorhaben dürfen, wenn sie zulässig sein sollen, nach § 35 Abs. 1 BauGB öffentliche Belange nicht entgegenstehen.
Um feststellen zu können, ob der in § 35 Abs. 3 BauGB genannte öffentliche Belang (hier „Naturschutz“ bzw. „Vogelschutz“) dem Vorhaben entgegenstehen würde, bedürfte es einer die gesetzlichen Vorgaben und Wertungen konkretisierenden "nachvollziehenden Abwägung". Damit ist ein gerichtlich uneingeschränkt überprüfbarer Vorgang der Rechtsanwendung gemeint, der eine auf den Einzelfall ausgerichtete Gewichtsbestimmung verlangt: Ob sich die öffentlichen Belange im Einzelfall durchsetzen, ist eine Frage ihres jeweiligen Gewichts und der Abwägung mit dem Vorhaben, zu dem es konkret in Beziehung zu setzen ist. Dabei ist dem gesteigerten Durchsetzungsvermögen privilegierter Außenbereichsvorhaben gebührend Rechnung zu tragen (BVerwG, Urteil vom 22. September 2016 – 4 C 2.16 –, juris, Rn. 38).
Zweck des Schutzes des Vogelzuges nach § 69 Abs. 3 Nr. 1 b) WindSeeG ist, die von Art und Erhaltungssituation abhängigen Gefährdungen des Bestandes wandernder Vogelarten, die durch den Betrieb von offshore-Windparks eintreten können, zu verhindern und den betroffenen Populationen einen gewissen Schutz zu gewähren. Die Zielrichtung der offshore-Windparks und Seeanlagen betreffenden Vogelzugbestimmungen ist damit wie das Störungsverbot nach § 44 Abs. 2 BNatSchG nicht individuenbezogen.
Dafür, dass die Genehmigungsvoraussetzung nach § 69 Abs. 3 Nr. 1 b) WindSeeG (kein nachgewiesenes signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko von Vögeln mit Windenergieanlagen), anders als § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, kein individuenbezogenes Kollisionsrisiko regelt, sondern bezogen ist auf eine Vielzahl der über das Meer ziehenden Vögel, spricht bereits, dass es anderenfalls der Regelung schon nicht bedurft hätte, weil dann ohnehin das individuenbezogene Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gelten würde. Die Anwendungsbereiche des Bundesnaturschutzgesetzes und des Teils 4 des WindSeeG decken sich (vgl. § 65 WindSeeG und § 56 Abs. 1 BNatSchG; vgl. zur Anwendbarkeit des Artenschutzrechts auf Offshore-Windkraftanlagen: Durner Planung, Finanzierung und Zulassung von Offshore-Windenergie – Grundfragen des maritimen Infrastrukturrechts, ZUR 2022, 3ff, 10; Proelß in: Koch/Hofmann/Reese, Handbuch Umweltrecht, § 7 Meeresschutzrecht, 6. Auflage 2024, Rn. 72). Eine Beeinträchtigung des Vogelzugs ist in Abhängigkeit von der jeweils betroffenen Vogelart und ihres Erhaltungszustands vielmehr anzunehmen, wenn Offshore-Einrichtungen wegen ihrer Lage auf einer traditionellen Zugroute besonders hohe Verluste durch Vogelschlag befürchten lassen. Daneben kommt sie auch dann in Betracht, wenn durch den Bau oder den Betrieb der Anlage die ökologische Qualität der für die Erhaltung der Vogelarten wichtigen Rast-, Mauser- oder Überwinterungsplätze insbesondere wegen der Scheuchwirkung der Anlage in Mitleidenschaft gezogen wird (BVerwG, Urteil vom 29. April 2021 – 4 C 2.19 –, juris, Rn. 28 m.z.w.N.). Vermieden werden sollen Gefährdungen für die Bestandssituation wandernder Vogelarten (Gellermann in Gellermann/Stoll/Czybulka, Handbuch des Meeresnaturschutzrechts in der Nord- und Ostsee, § 9, S. 201).
Danach ist Wertung bzw. Zweck der oben genannten meeresnaturschutzrechtlichen Vorschriften, die von Art und Erhaltungssituation abhängigen Gefährdungen des Bestandes wandernder Vogelarten, die durch den Betrieb von offshore-Windparks eintreten können, zu verhindern und den betroffenen Populationen einen gewissen Schutz zu gewähren. Die Zielrichtung der die offshore-Windparks und Seeanlagen betreffenden Vogelzugbestimmungen ist damit wie das Störungsverbot nach § 44 Abs. 2 BNatSchG stärker populations- als individuenbezogen. Bei der Beurteilung des Zweckes der Vorschriften ist außerdem ein maßgeblicher Gesichtspunkt darin zu sehen, dass sie nicht die Zulassung einzelner WEAen an Land, sondern vielmehr die Zulassung von Windenergieanlagen auf See (§ 65 Abs. 1 WindSeeG) und damit faktisch von umfangreichen offshore-Windparks mit entsprechender potentieller Barrierewirkung regeln. Solche Windparks bestehen in der Ostsee aus bis zu 80 WEAen (EnBW Baltic 2) mit Rotordurchmessern von 120 bis 170 m. Der kleinste Windpark (EnBW Baltic 1) besteht aus 21 einzelnen Anlagen, der in Planung befindliche Park „Gennaker“ soll 103 WEA aufweisen (vgl. Umweltbericht zum Raumordnungsplan für die deutsche ausschließliche Wirtschaftszone in der Ostsee, 1. September 2021 Seite 210; wikipedia, Liste der deutschen Offshore-Windparks, aufgerufen am 26. Juni 2024; vgl. zu den Dimensionen der offshore-Windparks auch Bernotat/Dierschke, Übergeordnete Kriterien zur Bewertung der Mortalität wildlebender Tiere im Rahmen von Projekten und Eingriffen, Teil II.4: Arbeitshilfe zur Bewertung der Kollisionsgefährdung von Vögeln an Offshore-Windparks, 4. Fassung, Stand 31.08.2021, Seite 28).
Mit dieser gesetzlichen Wertung eines öffentlichen Belanges „Schutz des Vogelzugs“ ist das Gewicht der hier im Streit befindlichen WEA-Vorhaben abzuwägen. Diese Abwägung geht zugunsten des geplanten WEA-Vorhabens aus. Die zu erwartenden Auswirkungen des Betriebs der hier streitigen Windenergieanlagen auf den Vogelzug hätten bei Weitem nicht die Intensität, die der Gesetzgeber als Versagungsgrund für die Genehmigung von offshore-Windenergieanlagen zugunsten des Schutz des Vogelzuges in den eben erörterten Vorschriften aufgestellt hat. Gefährdungen des Bestandes ziehender Vogelarten durch die geplanten Anlagen wären nicht zu erwarten.
Zu der Frage, welches Vogelzuggeschehen am Vorhabenstandort und in seiner unmittelbaren Umgebung besteht bzw. bestand und in Zukunft während des Betriebes der WEA zu erwarten sein könnte, liegen nur die von der Klägerin und anderen Vorhabenträgern zu benachbarten Vorhaben erstellten o.g. Kartierungen vor. Diese Beobachtungen sind seitens der kartierenden Unternehmen überwiegend so interpretiert worden, dass Hinweise auf verstärkt genutzte Zugkorridore nicht hätten festgestellt werden können. Dies sei der Fall, auch wenn im Herbst 2018 3100 Kraniche und über 650 Bläss- und Saatgänse und auch an anderen Terminen mehrere hundert Gänse beobachtet worden seien. Diese hätten das Gebiet in einer Höhe überflogen, die nicht auf ein Zuggeschehen schließen ließe. Im Herbst 2014 hätten 5500 nordische Gänse (790 Individuen pro Zähltermin) das Beobachtungsgebiet überflogen. Die Überflüge seien aufgrund der nur geringen Flughöhen nicht als Teil des Vogelzuges zu bewerten, sondern als Pendelflüge zwischen Schlafgewässern und Nahrungsflächen während der Rast.
Anderslautende Beobachtungen, die beispielsweise der Beklagte veranlasst oder selbst gemacht hätte, sind nicht dokumentiert. Er bezieht sich für seine Auffassung eines hohen Vogelzugaufkommens ausschließlich auf die Geltung der AAB-WEA, Teil Vögel, und damit auf die Wertungen des Vogelzugmodells, das er, ohne konkrete Beobachtungen angestellt zu haben, verteidigt. Dabei hält es der Senat durchaus nicht für ausgeschlossen, dass, wie der Beklagte moniert, die Beobachtungen der Klägerin keinen wirklichen Nachweis darüber erbringen, dass das Vogelzuggeschehen am vorgesehenen Standort nicht doch als intensiv anzusehen ist, weil sie zum Teil an nicht ausreichend zahlreichen oder nicht an den Hauptzugtagen durchgeführt worden seien, bestimmte Teile des Vogelzuges (Nachtzieher) nicht berücksichtigten und auch sonst den Standards nicht entsprächen. Andererseits kann diesen Zählungen aber auch nicht abgesprochen werden, dass sie gleichwohl eine gewisse Aussagekraft zu dem Zugaufkommen an den Beobachtungstagen haben.Die eigentlichen Zählungen (unabhängig von den gutachterlichen Schlüssen und Wertungen) können für die Frage des Vogelzugaufkommens mit den ihnen anhaftenden Einschränkungen bezüglich der geringen Zahl von Beobachtungstagen auch grundsätzlich herangezogen werden. Das Gebot des § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, verwehrt es der Behörde nicht, für ihre tatsächlichen Feststellungen auch gutachterliche Äußerungen zu berücksichtigen, die ein Beteiligter eingebracht hat, soweit sie überzeugend erscheinen und nicht durch anderweitiges Beteiligtenvorbringen oder sonst schlüssig in Frage gestellt sind (Senatsurteil vom 7. Februar 2023 – 5 K 171/22 –, juris, Rn. 104).
Nach den Zählungen besteht der Eindruck, dass es – unterstellt, die beobachteten Vogelflugbewegungen sind Teil eines Zuggeschehens gewesen – am Vorhabenstandort und in der Umgebung im geplanten Windeignungsgebiet Boizenburg durchaus zu einem grundsätzlich beachtlichen Vogelzugaufkommen kommen kann (mitunter 3100 Kraniche an wenigen Zählterminen und/oder 3700 Gänse an einem einzigen Zähltermin in unterschiedlichen Flughöhen). Die oben erörterte, für den Konflikt Vogelzug/offshore WEAen gesetzlich zu beachtende Schwelle von Gefährdungen der Bestandssituation ziehender Arten wird hier jedoch nicht erreicht.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die spezifischen durch offshore-Windparks den Zugvögeln und damit dem Vogelzug drohenden Gefahren bei einzelnen (zwei) onshore-Anlagen nicht bestehen und damit die für offshore-Anlagen bestehenden Vogelzug-Schutzvoraussetzungen nicht erreicht werden. Die Vögel können auf einzelne onshore-Anlagen grundsätzlich mit seitlichen Ausweichbewegungen reagieren, die Anlagen überfliegen (s. o. zu den hier hauptsächlich beobachteten Gänsen und Kranichen), auch landen und rasten und werden zwei einzelne Anlagen nicht als Barriere wahrnehmen. Das unterscheidet die hier bestehende Situation von den Windparks im Küstenmeer, wo sich die Vögel mit einem breiten Feld von WEAen konfrontiert sehen, dem sie schlechter seitlich ausweichen können (Barrierewirkung), wobei sie größere Umwege fliegen müssen und wo sie nicht zwischenlanden und rasten können. Im Falle einzelner onshore-Anlagen wie den vorliegenden fehlt es unter Berücksichtigung zu den oben zum Tötungsverbot gem. § 44 Abs. 1 BNatSchG gemachten Ausführungen an jeglichem Anhaltspunkt für eine so große Anzahl kollidierender Vögel, dass ihre Population signifikant beeinträchtigt sein könnte.
Einem vorliegend den streitigen WEA-Anlagen danach bereits nicht entgegenstehenden (§ 35 Abs. 1 BauGB) öffentlichen Belang des Schutzes des Vogelzuges stünde in der vorzunehmenden Schutzgüterabwägung außerdem das überragende öffentliche Interesse an der Errichtung von Windenergieanlagen nach § 2 EEG i.V.m. § 3 Nr. 1 EEG gegenüber.
Nach § 2 Satz 1 EEG liegen die Errichtung und der Betrieb von Anlagen sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit. Bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, sollen die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden (Satz 2).
Die Regelungen in § 2 EEG haben bezogen auf die vorzunehmende Abwägung in zweierlei Hinsicht Bedeutung: Zum einen definiert der Bundesgesetzgeber in Satz 1 der Bestimmung das Interesse u. a. an Errichtung und Betrieb von Einrichtungen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien als „überragendes“ und damit höchstrangiges öffentliches Interesse; zusätzlich wird das ebenfalls hochrangige Interesse der öffentlichen Sicherheit an dessen Seite gestellt. Zum anderen bestimmt Satz 2 der Norm, dass aktuell die erneuerbaren Energien in Schutzgüterabwägungen Vorrang haben sollen (Soll-Bestimmung), weil die Definition der erneuerbaren Energien als im überragenden öffentlichen Interesse und der öffentlichen Sicherheit dienend im Fall einer Abwägung dazu führen, dass das besonders hohe Gewicht der erneuerbaren Energien berücksichtigt werden muss. Die Regelung findet auch für einzelne Windenergieanlagen Anwendung.
§ 2 Satz 2 EEG ist als sog. Sollbestimmung so zu verstehen, dass sich in den einzelnen Schutzgüterabwägungen ein regelmäßiges Übergewicht der Erneuerbaren Energien in dem Sinne ergibt, dass das überragende öffentliche Interesse an der Errichtung von Windenergieanlagen sowie das öffentliche Sicherheitsinteresse nur in atypischen Ausnahmefällen überwunden werden können, die fachlich anhand der besonderen Umstände der jeweiligen Situation zu begründen wären (vgl. zu Vorstehendem ausführlich Senatsurteil vom 7. Februar 2023 – 5 K 171/22 –, juris, Rn. 155 ff. m.z.w.N.).
Ein solcher atypischer Ausnahmefall liegt hier angesichts der oben ausgeführten nicht intensiven Beeinträchtigung des Vogelzuges durch eine geringe Anzahl von Windenergieanlagen an Land nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dem Beklagten waren die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil die Klägerin nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Die Ursache für das Unterliegen wegen fehlender Spruchreife liegt in der Sphäre des Beklagten, dessen Verhalten zu einem jedenfalls teilweise „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahren geführt hat, und der in der mündlichen Verhandlung weder die sonstige Genehmigungsfähigkeit bejahen konnte noch benennen konnte, dass und gegebenenfalls welche Umstände einer Genehmigungserteilung entgegenstehen könnten, sowie in der Sphäre des Gerichts, das aus den genannten Gründen von einer Spruchreifmachung abgesehen hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus den § 167 Abs. 1, 2 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 BauGB
§ 75 VwGO
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 2 WindBG
§ 6 WindBG
§ 45b BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 45 b BNatSchG
§ 46 c BNatSchG
§ 35 BauGB
§ 65 WindSeeG
§ 2 EEG
§ 709 ZPO
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG
§ 45 Abs. 7, 45b Abs. 8 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 10 Abs. 6a BImSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 WindBG
§ 44 Abs. 1 BNatschG
§ 2 Nr. 1 WindBG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 WindBG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 WindBG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatschG
§ 7 Abs. 2 Nr. 6 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 6 BNatschG
§ 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 44 ff BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BNatSchG
§ 35 Abs. 1, Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 44 Abs. 2 BNatSchG
§ 56 Abs. 1 BNatSchG
§ 65 Abs. 1 WindSeeG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 2 Satz 1 EEG
§ 2 Satz 2 EEG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 8 des Raumordnungsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 147, 118
NVwZ 2017, 346, 347
3 L 144/11
2 A 1310/20 S
5 K 171/22
10 B 4/20
4 C 52.87
2 L 6/10
4 B 179/97
1 A 10683/16
1 LB 21/16
12 ME 45/21
7 C 9/19
5 K 448/21
1 BvR 2523/13
1 BvR 595/14
4 C 1.12
9 A 9.19
9 B 5/20
4 C 1.15
9 A 9.15
9 A 17.11
9 A 14.07
4 A 11/21
9 A 12.19
4 A 11.21
9 A 8.17
4 A 10.21
9 A 4.13
1 A 11643/17
2 C 253/22
7 KS 24/17
12 ME 7/18
8 A 1886/16
9 A 20.08
8 B 407/22
1 L 281/12
8 A 10481/02
1 A 11312/04
1 A 10937/06
1 KO 1054/03
12 LB 22/07
4 B 27.06
4 C 2.16
4 C 2.19