Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-11-02, Aktenzeichen 250-4003.20-4299/2010-018-SM

Tenor:
1. Der Hilfsantrag der Antragstellerin ist begründet. Das Vergabeverfahren ist bei Weiterbestehen der Vergabeabsicht in den Stand vor der EU-Bekanntmachung zurückzuversetzen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) des Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabestelle zu tragen.
3. Die Höhe der Gebühr wird auf xxx erstatten. Die Vergabestelle ist jedoch persönlich gebührenbefreit.
4. Die Vergabestelle hat die der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Kosten zu tragen.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
6. Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Sachverhalt
Die VST schrieb den Dienstleistungsauftrag zur Erbringung von Winterdienstleistungen für die Jahre 2010-2012, Abschnitte 1-5 für den Landkreis Xxx-Xxx als Offenes Verfahren mit europaweiter Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften aus (Absendung Bekanntmachung: 21.07.2010). Die Leistung wurde kurz beschrieben als: „Die Winterdienstleistungen werden im Landkreis Xxx-Xxx in 5 Abschnitten vergeben. Die Betreuung der Ortsdurchfahrten ist nicht Bestandteil dieser Ausschreibung! Winterdiensteinsätze, Vor-und Nachbereitungsarbeiten finden in der Regel von Oktober bis April des Folgejahres statt.“ In den Losen 1-5 wurden die zu betreuenden Straßenabschnitte, deren Gesamtlänge und die Kurzbezeichnung der auszuführenden Leistungen aufgeführt. Unter Pkt. II.1.8) „Aufteilung in Lose“ wurde vermerkt: „Ja, sollten die Angebote wie folgt eingereicht werden für ein oder mehrere Lose.“
Unter Pkt. III.2.1-3) „Teilnahmebedingungen“ der Bekanntmachung wurden keine Eignungsnachweise benannt. Es wurde lediglich darauf hingewiesen:
„Auf Verlangen der Vergabestelle sind entsprechende Unterlagen vorzulegen“.
Als Zuschlagskriterium wurde der „Niedrigste Preis“ benannt. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 16.09.2010, 10.00 Uhr.
In den Vergabeunterlagen wurde den Bewerbern betreffend die geforderten Nachweise, teilweise unter Terminangabe der Abgabezeitpunkte und zur Wertung Folgendes mitgeteilt: -Bewerbungsbedingungen (VOL/EV 06), Pkt. 3.3
„Unterlagen, die von der Vergabestelle nach Angebotsabgabe verlangt werden, sind zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt einzureichen. Werden Unterlagen nicht vollständig fristgerecht vorgelegt, wird das Angebot ausgeschlossen.“
-Angebotsaufforderung S. 6, Pkt. 10 „Einzusetzende Fahrzeuge und Geräte sind dem Auftraggeber nachzuweisen. Fahrzeuge und Geräte müssen die Anforderungen der in den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen aufgeführten Technischen Lieferbedingungen erfüllen. Die Trägerfahrzeuge müssen uneingeschränkt wintertauglich sein, d.h. über Winterreifen und Schleuderketten verfügen. Zur Gewährleistung einer schnellen und fahrbahnschonenden Schneeräumung sind ausschließlich hydraulisch verschwenkbare Mehrscharpflüge mit Kombinationsschürfleisten, Windleitschirmen und Schneepflugentlastungssteuerung einzusetzen.“
-Angebotsaufforderung, S. 6, Pkt. 2 „Die Salzlagerung hat in speziellen Salzlagerstätten zu erfolgen. Im Rahmen der Ausschreibung wird die Einhaltung der technischen Richtlinien gefordert. Dazu zählen die Genehmigung der UWB zum Umgang mit Wasser gefährdenden Stoffen und ein Prüfbericht der DEKRA zur Salzlagerstätte. Zudem muss die Lagerstätte ein Vorratsvolumen für 4 Wochen WD-Einsatz erfüllen. Diese Nachweise sind bis 20.10.2010 vorzulegen.“
- Eignungsprüfung Streustoffe S. 6, Pkt. 4 „Die Eignungsprüfung der Streustoffe und der Lauge ist zu dokumentieren und dem Auftraggeber vorzulegen.“
-Angebotsaufforderung S. 8, Pkt. 6 „Bis spätestens 20.10.2010 ist eine datentechnische Zertifizierung der Winterdiensttechnik durch das Rechenzentrum der NOVASIB GmbH erforderlich und dem Auftraggeber vorzulegen. Diese Zertifizierung umfasst die Bewertung der Winterdiensttechnik auf die Abgriffsfähigkeit der notwendigen Positions-und Leistungsdaten.“
-Angebotsaufforderung S. 8/9 (Überschrift: Anforderungen, Zuschlagskriterien ) „Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben über seinen Umsatz in den letzten 3 Jahren zu machen, soweit es Leistungen sind, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind. Des Weiteren sind Nachweise über die zur Verfügung stehende technische Ausrüstung vorzulegen. Neben dem wirtschaftlich günstigsten Bieter können vom AG auch Kriterien der Einsatzmöglichkeiten zur Vergabe herangezogen werden. Bei winterlicher Straßenglätte oder Schneefall in der Nacht ist der Ersteinsatz vor Beginn der Verkehrsbereitschaft abzuschließen. Bei unvorhersehbarer winterlicher Straßenglätte hat das Unternehmen den Beginn des Einsatzes spätestens eine Stunde nach Einsetzen der Glätte oder des Schneefalles abzusichern .“
Im Leistungsverzeichnis, welches inhaltlich für alle 5 ausgeschriebenen Abschnitte die gleichen Leistungspositionen beinhaltet (Ausnahme Mengen), werden in drei Positionen über den zur Realisierung der ausgeschriebenen Leistungen „normalen Gerätebedarf“ hinaus explizit weitere Geräte gefordert: Pos. 0100.0006 Einsetzen rotierender Schneeräumgeräte, Pos. 0100.0007 Einsatz schwerer technischer Baugeräte 2,5m 3 (Radlader oder gleichwertig), Pos. 0100.0008 Zusätzliche Winterdienstfahrzeuge.
Der Vergabevermerk der VST (VOL/EV 22) enthält unter der Überschrift „Geforderte Eignungsnachweise“ keine Angabe. Im Vergabevermerk wird sowohl für die BEI1 (Abschnitt 1, 2, 3, 5) als auch für die BEI2 (Abschnitt 4) die Eignung bestätigt:
„Die Eignung des Bieters wird bestätigt.“
Mit Schreiben vom 08.09.2010 bat die AST die VST betreffend die Vergabeunterlagen um ausführungs-und kalkulationserhebliche Aufklärung zu konkret benannten Sachverhalten. Unter anderem wurde um Aufklärung zu den Zuschlagskriterien gebeten:
„Bei den Zuschlagskriterien führen Sie an, dass neben dem wirtschaftlich günstigsten Bieter auch Kriterien der Einsatzmöglichkeiten zur Vergabe herangezogen werden. Welche Kriterien der Einsatzmöglichkeiten sind das und wie werden Sie in Bezug auf den Preis gewertet?“
Mit Schreiben vom 09.09.2010 teilte die VST allen Bietern zu den, den Leistungsinhalt betreffenden Fragen 1-3 und 6 ihre Antworten mit. Zur Frage 4 führte die VST u. a. aus, dass die Nachweise Bevorratung, UWB und DEKRA-Prüfbericht bis zum 20.10.2010 vorzulegen sind (siehe oben Angebotsaufforderung Pkt. 2). „ Die grundsätzliche Eignung eines Unternehmens wird allerdings im Rahmen des Bietergesprächs, Vorort-Erkundung und vorgelegter Referenz geklärt.“
Zur Frage 5 (Zuschlagskriterien) führte die VST aus: „ Kriterien sind unter anderem :“ Es folgen Ausführungen zu den Einsatzzeiten als wesentlichem „Zuschlagskriterium“, zu den Anforderungen an die Salzlagerstätten, zu den Ausführungsanforderungen (technische Ausrüstung, Ortskunde, Ersteinsatz vor Beginn Verkehrsbereitschaft, kurze Anfahrtswege), zur ständigen Erreichbarkeit, zur sofortige Umsetzung von Forderungen der VST.
„Wie diese Kriterien in Bezug zum Preis gewertet werden kann erst mit Kenntnis der Bieter und deren Voraussetzungen eingeschätzt werden.“
Zum spätesten Termin der Angebotsabgabe lagen lt. Niederschrift der Verdingungsverhandlung von 6 Bietern Angebote vor. Lt. Protokoll der Verdingungsverhandlung war die AST bei den Abschnitten 1, 2, 3, 5 zweitgünstigste und beim Abschnitt 4 drittgünstigste Bieterin. Beim Abschnitt 3 wurden, bis auf die BEI1, alle Bieter wegen fehlender Produktangaben (Schneefangzaun) bzw. wegen nicht dem Leitfabrikat gleichwertiger, angebotener Produkte ausgeschlossen.
Mit Schreiben vom 01.10.2010 (Eingang lt. AST am 04.10.2010) teilte die VST der AST gemäß § 101a GWB mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es nicht das wirtschaftlichste sei, vom Preis her ein niedrigeres Hauptangebot vorliege. Gleichfalls erfolgte die Mitteilung, dass von sechs Bietern Angebote erfolgt wären, es erfolgte die Angabe des jeweils höchsten und niedrigsten Angebotspreises für die Abschnitte 1-5 und dass der Zuschlag am 15.10.2010 für die Abschnitte 1, 2, 3, 5 an die BEI1 und für den Abschnitt 4 an die BEI2 erfolgen solle.
Mit Schreiben vom 07.10.2010 rügte die AST die vorgesehene Zuschlagserteilung an die BEI zu und 2 als vergaberechtswidrig und Verstoß gegen die vorgegebenen Ausschreibungskriterien (Wertung entgegen der lt. Ausschreibungsunterlagen verlangten Nachweise und zwingender Vorgaben):
1. Die BEI 1 und 2 halten die ausgeschriebenen Kriterien für die Winterdienstdurchführung nicht ein.
Die VST habe in der Leistungsbeschreibung, den zusätzlichen Vertragsbedingungen, mit dem Bezug auf das Merkblatt für Unterhaltungs-und Betriebsdienst (Teil Winterdienst), den individuellen Leistungsanforderungen der Leistungsbeschreibung und mit der Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis das Anforderungsniveau Winterdienst konkret definiert. Der BEI1 und der BEI2 fehle die Eignung in Bezug auf die bisher erbrachten Leistungen, fehle die notwendige Technik, sie könnten die zwingenden Räum-und Streuzeiten, die erforderlichen Umläufe und Umlaufzeiten nicht einhalten. Bei Beachtung des o. g. Merkblatts wären bei einer Vorgabe der Räumgeschwindigkeit von 25 km/Std. und weiterer Rahmenbedingungen (Bsp. Salzlager, Leerfahrten, Nachladefahrten, Umlaufzeiten usw.) mindestens 2-3 Fahrzeuge je Abschnitt erforderlich. Ein zweiter Umlauf würde ein weiteres Fahrzeug erfordern. Lt. Pos. 01.00.008 des Leistungsverzeichnisses (nachfolgend LV) sei der Nachweis zusätzlicher Winterdienstfahrzeuge ausgeschrieben, also für 4 Abschnitte mindestens 4 weitere Fahrzeuge. Die BEI1 verfüge über 5 Fahrzeuge, mit denen neben den laufenden Verträgen für unterschiedliche Auftraggeber zusätzlich der Winterdienst in den Abschnitten 1, 2, 3, 5 getätigt werden müsste. Bei korrekter Anwendung der Vorgaben der VST hätten die BEI1 und BEI2 nicht die geforderten technischen Leistungsvoraussetzungen, würde diesen die Eignung fehlen, was zu deren Ausschluss führe.
2. Fehlender Nachweis über geforderte rotierende Schneefräsen, schweres technisches Baugerät, zusätzliche Winterdienstfahrzeuge: Es werde bezweifelt, dass die BEI1 und BEI2 pro Abschnitt lt. Pos. 01.00.006 je ein rotierendes Schneeräumgerät (BEI1 demzufolge 4 Stück) und lt. Pos. 01.00.008 und 009 je Abschnitt ein vorzuhaltendes schweres technische Baugerät und ein zusätzliches Winterdienstfahrzeug vorhalten würden, die Prüfung durch die VST sei bisher nicht erfolgt.
3. Keine Erfüllung der an die Winterdienstfahrzeuge gesetzten technischen Anforderungen bei BEI1 und BEI2: Es werde davon ausgegangen, dass die Ausschreibungsforderungen -Fahrzeuge uneingeschränkt winterdiensttauglich, Schleuderketten, Mehrscharpflüge -durch die BEI1 und BEI2 nicht erfüllt werden, keine Nachweise vorliegen würden und die VST die Einhaltung ihrer Forderungen nicht überprüft habe.
4. Keine Einhaltung der Vorgaben zum Streumaterial: Die Leistungsbeschreibung beinhalte Vorgaben zum Streumaterial, der Vorhaltung, der Salzlagerstätten, den Betrieb der Mixstation, zu denen Prüfberichte und Genehmigungen bis zum 20.10.2010 (drei Tage nach Zuschlag) vorgelegt werden müssten, was bei BEI1 und BEI2 bezweifelt werde, da keine BEI über derart genehmigte Salzlagerstätten (Größenordnung) verfüge.
5. Kein Zertifizierungsnachweis wegen fehlender Fahrzeuge bzw. fehlender technischer Ausstattung: Laut Leistungsbeschreibung hat die Leistungserfassung mittels Datenerfassungsgeräten an den Fahrzeugen zu erfolgen, die Zertifizierung durch den Datenerfasser bis 20.10.2010. Voraussetzung für die Zertifizierung sei das Vorhandensein der Technik überhaupt und deren Eignung, was jeweils bezweifelt werde, da bisher noch keine Zertifizierung erfolgt sei. Die kurzfristige Beschaffung von Winterdiensttechnik sei aufgrund der Markxxxtuation nicht möglich. Die VST dürfe bei der Wertung nicht von den ausgeschriebenen Forderungen (hier Gleichbehandlung bei Beurteilung der Zertifizierung) abgehen, sie müsse sich an ihre Vorgaben halten.
6. Keine Erfüllung der Forderungen lt. ergänzenden Erläuterungen vom 10.09.2010: Die Bieteranfrage zur Leistungsausführung ergab -Beginn Winterdienst eine Stunde nach Einsetzen Glätte; je Abschnitt ein Salzlager; Gewährleistung kurzer Anfahrtswege -was durch die BEI1 und Bei2 nicht gewährleistet sei.
7. Keine Berücksichtigung der ausgeschriebenen Anforderungen in den Verdingungsunterlagen: Die Leistungsbeschreibung fordere für alle Abschnitte als Eignungsnachweis den Umsatz vergleichbarer Leistungen der letzten drei Jahre, den Nachweis der technischen Ausstattung. Die Nichtvorlage dieser Nachweise werde bei den anderen Bietern vermutet, zumal diese keine Leistungen in vergleichbarem Umfang erbracht hätten. Gleiches gelte für den Techniknachweis, bei welchem Absichterklärungen und Bestellungen nicht zu berücksichtigen wären. Die Nichtvorlage müsse zum Ausschluss führen.
8. Keine Berücksichtigung der Zuschlagskriterien: Die VST habe in der Leistungsbeschreibung (S. 8 Anforderungen, Zuschlagskriterien) neben dem wirtschaftlich günstigsten Bieter auch „Kriterien der Einsatzmöglichkeiten“ benannt, in der § 101a GWB-Information aber nur den Preis genannt. Das obige genannte Kriterium sei also vergaberechtswidrig nicht berücksichtigt worden, mit der Folge der vergaberechtswidrigen Zuschlagsentscheidung.
Die VST werde unter Fristsetzung zur Neuwertung und Korrektur der Zuschlagsentscheidung aufgefordert. Für den Fall, dass dieses nicht erfolge werde die Antragstellung bei der Vergabekammer angekündigt.
Mit Schreiben vom 11.10.2010 teilte die VST der AST mit, dass die Angebote mittels der vorgeschriebenen „ Ausschreibungskriterien“ geprüft worden seien und die Rüge abgewiesen werde.
Zu den Rügepunkten 1-8 führte die VST aus:
1. Mit der BE1 und BEI2 sei ein Bietergespräch geführt und bei der Ortsbesichtigung die vorhandene Technik, die Salzlagerhallen und die Umsetzung der Umläufe/Umlaufzeiten geprüft worden.
2. Der Einsatz von Schneefräsen sei mit 10 Std. je Abschnitt/WD-Periode angesetzt. Die Vorhaltung von 5 Schneefräsen wäre nur bei Vergabe an 5 verschiedene Bieter erforderlich. Da die BEI1 4 Abschnitte erhalte, genüge der einfache Nachweis.
3. Der Nachweis an die technischen Anforderungen konnte angetreten werden.
4. Die Salzlager und deren Kapazitäten wären geprüft worden, die fehlenden Nachweise wären aktenkundig beantragt worden und würden nachgereicht.
5. Bei allen Fahrzeugen sei die Ausrüstung mit NOVASIB möglich. Im Bietergespräch habe die VST erklärt, dass die Ausrüstung erst mit verbindlicher Auftragsvergabe notwendig werde.
6. Bei Extremwintersituationen sei der Einsatz spätestens eine Stunde nach Glätteeinsatz abzusichern. Laut Statistik treffe dies 6-mal/Winterdienstperiode zu. Beide BEI würden diese Anforderung erfüllen (Standortnähe).
7. Beide BEI hätten die geforderten Referenzen nachgewiesen.
8. Die ausgeschriebenen relevanten Zuschlagskriterien konnten nachgewiesen werden. Die Beantragung der fehlenden Nachweise konnte vor Ort geprüft werden. Die gerügten Punkte wären aktenkundig geprüft worden und seien in die Bewertung eingeflossen.
Mit Schreiben vom 13.10.2010 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:
1. Der VST wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Hilfsweise: die Zurückversetzung der Ausschreibung in den Stand vor der Bekanntmachung und die Neudurchführung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer.
3. Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 GWB.
4. Die VST trägt die Kosten des Verfahrens.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die AST notwendig.
Zur Begründung führte die AST aus, dass die Wertung durch die VST insgesamt fehlerhaft und nicht entsprechend den eigenen Vorgaben durchgeführt worden sei:
-Angebotsausschluss wegen nicht termingemäßer Unterlagenvorlage: Die VST habe zunächst die Abforderung von Eignungsnachweisen in der Bekanntmachung angekündigt und diese später in den Vergabeunterlagen konkret benannt (welche, teils mit oder ohne Zeitpunktangabe, siehe Sachverhalt oben). Aus der konkreten Benennung der geforderten Eignungsnachweise und Anforderungen in den Vergabeunterlagen ergebe sich, dass diese mit dem Angebot abzugeben seien. Es werde davon ausgegangen, dass die mit dem Angebot geforderten Nachweise (siehe oben) nicht bzw. nicht vollständig vorgelegen hätten, da die Prüfung nicht erst lt. VST während der Bietergespräche oder der Vor-Ort-Besichtigung stattgefunden hätte. Es werde davon ausgegangen, dass auch die geforderten NUN-Verzeichnisse bei Bietern nicht vorgelegen hätten. Die Angebote hätten entsprechend der eigenen Festlegung der VST zwingend ausgeschlossen werden müssen.
-Fehlerhafte Eignungsbewertung der BEI 1 und BEI2: Aus den Aufklärungs-und Rügeantworten der VST ergebe sich, dass das Vorhandensein der Eignungsmerkmale nicht geprüft und bewertet worden sei. Die VST sei lt. deren Rügeantwort vom 11.10.2010 von den eigenen Anforderungen abgewichen, indem sie die Eignung nicht mittels der abgeforderten Nachweise und zu belegenden Anforderungen geprüft habe, sondern an deren Stelle die Prüfung mittels Bietergespräch und Vor-Ort-Besichtigung vornahm.
Die Prüfung der Leistungsfähigkeit der BEI1 sei fehlerhaft, da entgegen den in allen 5 Abschnitten gleichen Ausschreibungspositionen (Pos. 0100.0006 Einsetzen rotierender Schneeräumgeräte, Pos. 0100.0007 Einsatz schwerer technischer Baugeräte 2,5m 3 ) nicht das Vorhandensein dieser Technik je Abschnitt, sondern „ein einfacher Nachweis“ (eine Schneefräse bzw. ein schweres technisches Baugerät für alle 4 Abschnitte bei der BEI1) als die Anforderung erfüllend angesehen worden sei. Dies sei eine unzulässige Minderung der Anforderungen und benachteilige die AST, die diese Geräte, wie gefordert je Abschnitt angeboten habe. Es sei davon auszugehen, dass die BEI2 über die geforderten Geräte ebenfalls nicht verfüge. Die Folge der Ungleichbehandlung sei die Nichtvergleichbarkeit der Angebote. BEI1 und BEI2 seien wegen fehlender Eignung auszuschließen.
Die VST habe die Anforderungen unzulässig nachträglich geändert, was sich aus der Rügeantwort ergebe: „in den Bietergesprächen die Anforderungen präzisiert worden seien“ und damit gegen das Transparenz-und Gleichbehandlungsgebot verstoßen.
Die Zertifizierung der Ausrüstung der Fahrzeuge und Ausrüstung durch die NOVASIB GmbH müsse bis zum 20.10.2010 nachgewiesen sein. Bis zum 13.10.2010 liege von BEI1 und BEI2 kein Antrag bei der NOVASIB GmbH vor, könne also auch keine Prognoseentscheidung über die Fahrzeugeignung getroffen werden.
Die Prüfung der Leistungsfähigkeit habe anhand der mit dem Angebot abzugebenden Nachweise zu erfolgen. Es liege eine Benachteiligung der anderen Bieter vor, wenn die Prüfung erst im Bietergespräch oder bei einer Vor-Ort-Begehung unter Verstoß gegen die Wertungsreihenfolge erst später erfolge, obwohl die dazu geforderten Unterlagen bereits mit dem Angebot vorlagen bzw. hätten vorliegen müssen.
Die Eignungsprüfung sei eine Prognoseentscheidung, die anhand der geforderten Nachweise zu erfolgen habe. Der der VST zustehende Beurteilungsspielraum habe sich im Rahmen der geforderten Nachweise zu bewegen. Die von der VST vorgenommene Minderung der gestellten Anforderungen „einverstanden gewesen, dass die Ausrüstung
erst mit verbindlicher Auftragsvergabe notwendig wird“ stelle einen unzulässigen Ermessensausfall dar, verstoße gegen das Gleichbehandlungs-und Transparenzgebot.
Es werde bezweifelt, dass die VST die Eignungsprüfung (Vorgaben-Erfüllung) tatsächlich vorgenommen und dieses ausreichend dokumentiert habe.
-Wertung nicht vergleichbarer Angebote Die AST wiederholt ihren Vortrag aus ihrer Rüge vom 07.10.2010, Pkt. 1 und 2 (siehe oben) zur Konsequenz aus den Festlegungen der Leistungsbeschreibung, dem Merkblatt für den Unterhaltungs-und Betriebsdienst an Straßen, Teil Winterdienst Ausgabe 2004. Bei Beachtung der Leistungsvorgaben könnten mit einem Fahrzeug die vorgegebenen Offenhaltungszeiten und die Räum-und Streudichte nicht eingehalten werden. Bei einem zweiten Umlauf wäre ein weiteres Fahrzeug erforderlich, um die Einhaltung der Vorgaben des Merkblattes zu gewährleisten. In Pos. 01.00.008 wären für jeden Abschnitt zusätzliche Winterdienstfahrzeuge ausgeschrieben. Die Folge wären für 4 Abschnitte mindestens 4 zusätzliche Fahrzeuge, dazu noch die lt. Pos. 01.00.006 und 007 für jeden Abschnitt vorzuhaltenden Schneefräsen und schwere Bautechnik. Diese Gerätetechnik würde durch die anderen Bieter nicht vorgehalten und auch nicht nachgewiesen. Unklar sei, wie die VST die Angebote der BEI1 und BEI2, die die Ausschreibungsbedingungen betreffend die Gerätetechnik nicht erfüllen würden (Einhaltung der Anforderungen nicht mehr verlangt), mit dem der AST (Anforderungen lt. Vergabeunterlagen erfüllt) bei unterschiedlichem Angebotsinhalt preislich vergleichen wolle. Die Wertung dürfe nur unter Beachtung der vorgegebenen Ausschreibungsbedingungen erfolgen. Eine Angebotswertung ausschließlich über den Preis sei nur auf der Grundlage eines einheitlichen Leistungsangebotes möglich. Vorliegend sei dies nicht der Fall, da die VST selber von präzisierten Anforderungen bei den präferierten Bietern spreche. Es werde davon ausgegangen, dass andere Rahmenbedingungen auch zu anderen Kalkulationsergebnissen geführt hätten.
Betreffend die Erfüllung der technischen Anforderungen und der Zertifizierung der Winterdienstfahrzeuge führte die AST entsprechend ihrer Rüge vom 07.10.2010 Pkt. 3 und 5 aus. Bisher sei keine Zertifizierung der anderen Bieter durch die NOVASIB GmbH erfolgt, könne auch nicht sein, da diese die erforderlichen Fahrzeuge nicht hätten, die vorhandenen nicht über die notwendigen Schnittstellen verfügten und kurzfristige Beschaffung nicht möglich sei. Das Nichtvorhandensein der erforderlichen Technik bis zum Termin 20.10.2010 werde durch die VST bestätigt, indem diese erklärt habe, dass „ die Ausrüstung erst mit verbindlicher Auftragserteilung notwendig wird“. Die Mitteilung der VST, dass durch die BEI1 und BEI2 die Umläufe und Umlaufzeiten ausschreibungsgerecht untersetzt worden seien, würde bedeuten, dass die BEI1 und BEI2 die Möglichkeit hatten ihre Angebote nachträglich zu ändern, was nach § 24 VOL/A unzulässig sei.
Betreffend die Streumittel und Salzlagerstätten müssten die Vorgaben der VST für 4 Abschnitte (BEI1) und durch die BEI2 für einen Abschnitt nachgewiesen werden, was beide Bieter nicht könnten (keine genehmigten Salzlagerstätten, keine entsprechenden Vorräte). Da die VST beides in einem Bietergespräch und durch Vor-Ort-Besichtigung geprüft habe, müsse vom Nichtvorliegen der geforderten Nachweise ausgegangen werden (die VST bestätigte: Genehmigung Untere Wasserbehörde und DEKRA beantragt -nicht vorliegend). Es werde davon ausgegangen, dass die VST auch bei diesen Nachweisen, trotz Abgabetermin (20.10.2010), unzulässig eine Nachfrist gesetzt habe und das angesichts der Kalkulationserheblichkeit der Nachweise und des einzigen Zuschlagskriteriums -Preis.
-Fehlerhafte Wertung der Zuschlagskriterien Das die VST entgegen ihrem Aufklärungsschreiben vom 09.09.2010 (siehe oben) und der Leistungsbeschreibung (S. 8) lt. Vergabeinformation nur den Preis als Zuschlagskriterium angewandt habe, verletzte die AST in ihren Rechten. Die VST habe in ihrem Aufklärungsschreiben die Einsatzzeiten in extremen Situationen (Leistungsbeginn spätestens 1 Std. nach Glätteeinsatz) als wesentliches Zuschlagskriterium dargestellt (siehe oben). Dem folgend habe die AST die dafür erforderlichen Einsatzfahrzeuge ermittelt, zuzüglich der vorzuhaltenden zusätzlichen Technik. Nur mit der vorgesehenen Technik sei die vorgegebene Einsatzzeit von einer Stunde vor Beginn der Verkehrsbereitschaft abzusichern. Es werde bezweifelt, dass die VST die erforderliche Prüfung bei der BEI1 und BEI2 vorgenommen habe, da diese die Anforderungen aufgrund der Standorte und fehlenden Winterdienstfahrzeuge nicht erfüllen können. In der Folge hätten die beiden Bieter keine Bewertung für diese „Zuschlagskriterien“ erhalten dürfen, bzw. deren Nichtbewertung sei ebenso unzulässig (Vorinformation Zuschlagskriterium nur der Preis). Zuschlagskriterien müssten spätestens mit den Vergabeunterlagen bekanntgegeben werden (Transparenz, Gleichbehandlung). Vorliegend sei dies durch die VST in der Leistungsbeschreibung erfolgt und durch das Aufklärungsschreiben untersetzt worden. In der Wertung habe sich die VST nicht an die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien gehalten, was gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB verstoße. Die so erfolgte Wertung sei rechtswidrig, mit der Folge der Rückversetzung des Vergabeverfahrens und der Neuwertung mit den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien, hilfsweise der Rückversetzung vor Bekanntmachung.
Mit Datum vom 14.10.2010 beschloss die Vergabekammer des Freistaates Thüringen die Übermittlung des Antrags der AST an die VST und forderte letztere unter Fristsetzung zur Übergabe der vollständigen, durchnummerierten Vergabeakte, der Kostenberechnung und eines Blanketts der Vergabeunterlagen auf. Ohne Fristsetzung erfolgte die Aufforderung zur Stellungnahme zum Antrag.
Mit Schreiben vom 18.10.2010 führte die VST zum Antrag aus, dass ausweislich der Ausschreibungsunterlagen Eignungsnachweise auf Verlangen der VST vorzulegen waren, nicht mit dem Angebot. Die Konkretisierung der vorzulegenden Eignungsnachweise sei im Leistungsverzeichnis (Seite 8) erfolgt. Diese wären vorgelegt und im Bietergespräch geprüft worden. Die VST habe die Pflicht die Ausschreibungskriterien zu prüfen. Wenn diese den Anforderungen entsprechen würden, gelte das Zuschlagskriterium „Preis“ lt. Bekanntmachung. Die Vorbemerkungen auf Seite 8 der Leistungsbeschreibung stünden dem nicht entgegen, da dort die Berücksichtigung weiterer Zuschlagskriterien nur als „Kann-Bestimmung“ vorgesehen sei. Die Einhaltung der Einsatzzeiten sei als Eignungs-und Leistungsfähigkeitskriterium geprüft und als Vergabevoraussetzung gewertet worden.
Mit Datum vom 26.10.2010 beschloss die Vergabekammer die Beiladung der BEI1 und BEI2.
Mit Schreiben vom 27.10.2010 bat die Vergabekammer die Beteiligten unter Fristsetzung um ihre Zustimmung zum Verzicht auf eine mündlichen Verhandlung und die Entscheidung nach Aktenlage. Als Begründung wurde angeführt, dass nach Sichtung der übergebenen Vergabeakten und der Schriftsätze kein tatsächlicher Sachverhalt zu ermitteln sei, ausschließlich Rechtsfragen zu erörtern wären. Es folgte der Hinweis, dass die Vergabekammer für den Fall der weiteren Vergabeabsicht entscheiden werde das Vergabeverfahren aufgrund einer Reihe schwerwiegender Vergabefehler vor die EU-Bekanntmachung zurückzuversetzen. Kein rechtskonformes Ergebnis würde durch die Neuwertung der vorliegenden Angebote erzielt werden können, da die dem Vergabeverfahren innewohnenden Fehler (Vergabeunterlagen, Zuschlagskriterien, Eignungsnachweise usw.) dieses nicht zulassen würden, eine Heilung nicht möglich sei.
Mit Schreiben vom 28.10.2010 beantragte die BEI1 die Zuschlagserteilung auf ihre Angebote, die Kostentragung durch die AST und die Erklärung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten. Die Anträge der BEI1 wurden mit Schreiben vom 01.11.2010 zurückgenommen. Gleichzeitig erfolgte die Zustimmung zu einer Entscheidung nach Aktenlage.
Mit Schreiben vom 31.10.2010 stimmte die BEI2 einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu.
Mit Schreiben vom 01.11.2010 stimmte die AST einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu. Im Ergebnis der Akteneinsicht und der Hinweise der Vergabekammer aus deren Schreiben vom 27.10.2010 stellte die AST nur noch den Hilfsantrag aus ihrem Nachprüfungsantrag sowie die Anträge aus den Ziffern 3 und 4.
Mit Schreiben vom 01.11.2010 stimmte die VST einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu.
Hinsichtlich des Inhaltes der Unterlagen, insbesondere der eingereichten Angebote, wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte verwiesen.
2. Entscheidungsbegründung
2.1. Zuständigkeit
2.1.1 Die Absendung der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 21.07.2010 . Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist zuständig, wenn nach § 104 Abs. 1, 2.Halbsatz GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (ThürVkVO) die VST ein Auftraggeber mit Sitz im Freistaat Thüringen ist und der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist.
2.1.2 Die VST ist Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen, der nach § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen den Abschnitt 2 des Teiles A der Vergabe-und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden hat, wenn sich der geschätzte Auftragswert wenigstens auf den in § 2 Nr. 2 VgV als Bezugsbasis genannten Wert beläuft.
2.1.3 Gemäß § 100 Abs. 1 GWB gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für Aufträge, bei denen die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Die nach § 127 Abs. 1 GWB vorgesehene Rechtsverordnung ist per 01.02.2001 in Kraft getreten. Der für Liefer-und Dienstleistungsaufträge maßgebliche Schwellenwert wurde in § 2 Nr. 2 VgV festgelegt und betrug im Jahr 2010 193.000,-€e e et tog Der vorliegend geschätzte Gesamtauftragswert (Abschnitte 1-5) liegt lt. Angabe der VST bei caxxxx,-€§ e et t§ e e § e g e r c c g r e t gte e m tc e e 2 g g m ä eg§ 2 N rg2 VgV angegebenen Schwellenwert.
2.1.4 Da der maßgebliche Schwellenwert nach VO EG Nr. 1177/2009 (§ 2 Nr. 2 VgV vom 07.06.2010) mit der o. g. voraussichtlichen Gesamtauftragssumme überschritten wird und die VST Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen ist, ist entsprechend § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1, 2.Halbsatz GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben.
2.2. Zulässigkeit
2.2.1 Die Anforderungen, die gem. §§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, wurden durch die AST erfüllt. Die AST hat deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Sie hat sich mit ihrem Angebot um diesen Auftrag beworben. Sie hat ferner vorgetragen und begründet, dass sie sich im Rahmen der von der VST durchgeführten fehlerhaften Prüfung der Vollständigkeit der Angebote, der durchgeführten Eignungsbewertung der BEI1 und BEI2, durch die unterlassene Prüfung der Angebote betreffend die Leistungsausführung entsprechend den in den Vergabeunterlagen enthaltenen Forderungen bzw. der Unmöglichkeit deren Einhaltung durch die BEI1 und BEI2 und dem Abgehen von ursprünglich vorgegebenen Forderungen in ihren Rechten verletzt fühlt. Bei korrekter Wertung sei sie preisgünstigste Bieterin und müsse, da nur der Preis als Zuschlagskriterium benannt sei, den Zuschlag erhalten. Die AST liegt mit ihren Angeboten für die Abschnitte 1-5 viermal an zweiter und einmal an dritter Stelle.
Die AST hat mit Schreiben vom 07.10.2010 Vergabeverstöße bei der Prüfung und Wertung durch die VST (siehe Sachverhalt) formgerecht gerügt: Rüge 1 -BEI 1 und 2 halten die ausgeschriebenen Kriterien für die Winterdienstdurchführung nicht ein, Rüge 2 -fehlende Nachweise über geforderte rotierende Schneefräsen, schweres technische Baugerät, zusätzliche Winterdienstfahrzeuge, Rüge 3 -keine Erfüllung der an die Winterdienstfahrzeuge gestellten technischen
Anforderungen bei BEI1 und BEI2, Rüge 4 -keine Einhaltung der Vorgaben zum Streumaterial, Rüge 5 -keine Zertifizierungsnachweise betreffend die Datenerfassung wegen
fehlender Fahrzeuge bzw. fehlender technischer Ausstattung, Rüge 6 -keine Erfüllung der Forderungen der VST durch die BEI1 und BEI2 lt. den ergänzenden Erläuterungen vom 10.09.2010,
Rüge 7 -keine Berücksichtigung der ausgeschriebenen Anforderungen aus den Vergabeunterlagen bei der Prüfung-und Angebotsbewertung der einzelnen Abschnitte,
Rüge 8 -keine Berücksichtigung der in der Leistungsbeschreibung zusätzlich aufgeführten Zuschlagskriterien.
2.2.2 Die Rügen 1–8 der AST erfolgten nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich. Danach muss die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es dem Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach-und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze stellt hierbei, je nach Einzelfall, ein Zeitraum bis zu 14 Tagen -entsprechend § 121 BGB – dar. Die AST rügte mit Schreiben vom 07.10.2010 die fehlerhafte bzw. nicht erfolgte Prüfung und Wertung der Angebote der BEI1 und BEI2, deren nicht erfolgten Ausschluss wegen unvollständiger Angebotsunterlagen und wegen der Nichterfüllung der vorgegebenen Leistungsanforderungen, sowie die vorgesehene Zuschlagserteilung an die BEI1 und BEI2, welche ihr mit Schreiben vom 01.10.2010 gemäß § 101a GWB mitgeteilt worden war. Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden.
Der Rügeverpflichtung ist gemäß § 107 Abs. 3 Genüge getan.
Ob die obige, bisher in der Rechtsprechung verwendete zeitliche Definition von „Unverzüglichkeit“ der Rügeerhebung nach der EuGH-Entscheidung (Urteil vom 28.01.2010 -Rs. C-406/08) weiterhin Anwendung finden kann, ist fraglich, vorliegend aber unerheblich, da die AST durch die daraus entstandene Rechtsunsicherheit nicht in der Wahrnehmung ihrer subjektiven Rechte beeinträchtigt wird.
2.3 Begründetheit
Der Hauptantrag wurde mit Schreiben der AST vom 01.11.2010 nicht mehr aufrechterhalten. Der Hilfsantrag der AST ist begründet.
2.3.1 Hilfsantrag
Insoweit die AST in ihrem Hilfsantrag die Zurückversetzung der Ausschreibung in den Stand vor der Bekanntmachung und die Neudurchführung des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer beantragte, ist der Antrag der AST begründet. Die VST kann aufgrund der dem vorliegenden Vergabeverfahren innewohnenden Fehler (keine Bekanntgabe der Eignungskriterien, § 7 Abs. 5 VOL/A EG) ihrer Pflicht zur Auftragserteilung nur an geeignete Bieter (§ 19 Abs. 5 VOL/A EG) nicht nachkommen und zudem aufgrund der in den Vergabeunterlagen enthaltenen Widersprüche/Unklarheiten das Vergabeverfahren demzufolge wegen fehlender Entscheidungsgrundlagen nicht vergaberechtskonform beenden. Für den Fall der weiteren Vergabeabsicht ist das Vergabeverfahren in den Zeitpunkt vor der Veröffentlichung der EU-Bekanntmachung zurückzuversetzen.
Keine Angabe von Eignungskriterien in der Bekanntmachung
Die VST veröffentliche die Bekanntmachung zu dem o.g. Vergabeverfahren im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Die Absendung an das Veröffentlichungsorgan erfolgte am 21.07.2010. Damit war die VOL/A 2009 anzuwenden. Gemäß § 7 Abs. 5 VOL/A EG geben die Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung an, welche Nachweise vorzulegen sind. Gemäß § 15 Abs. 1 VOL/A EG wird die Bekanntmachung nach dem in Anhang II der Verordnung (EG) 1564/2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge geltenden Muster erstellt. In dem zu verwendenden Standardformular sind unter dem Pkt. III.2) „Teilnahmebedingungen“, untergliedert in die Punkte: III.2.1) Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers …, III.2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit, diejenigen Eignungsanforderungen zu benennen, die von den Bietern zu erfüllen bzw. nachzuweisen sind.
Die VST verstieß bereits formal, nachweislich der Bekanntmachung, gegen ihre Pflicht aus § 7 Abs. 5 VOL/A EG zur Bekanntgabe der von ihr von den Bewerbern/Bietern geforderten Eignungsnachweise. Die veröffentlichte Bekanntmachung enthält unter den dafür vorgesehenen Punkten III.2.1 – III.2.3 keine Angabe zur Lieferung eines konkreten Eignungsnachweises. Die Bekanntmachung enthält unter „ Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen :“ für alle drei Punkte den identischen Text:
„Auf Verlangen der Vergabestelle sind entsprechende Unterlagen vorzulegen.“
Der § 7 Abs. 5 VOL/A EG dient der Verfahrenstransparenz (woran misst die VST die prinzipielle Bietereignung, welche Nachweise haben die Bewerber/Bieter zu liefern). Der § 7 Abs. 5 VOL/A EG fordert („Die Auftraggeber geben … an … “) die konkrete Angabe der vorzulegenden Nachweise in der Bekanntmachung. Eine ins Ermessen des Auftraggebers gestellte, andere Erfüllung der Forderung (Angabe der Nachweise in der Bekanntmachung) durch Alternativen ist nicht vorgesehen, also auch nicht zulässig. Der Hinweis der VST auf ein in die Zukunft verlagertes Benennen der konkret zu bringenden Nachweise, wie hier erfolgt, entspricht in keiner Hinsicht der Forderung aus dem o.g. Paragraphen, ersetzt nicht die Pflicht zur Benennung der geforderten Eignungsnachweise in der Bekanntmachung. Auch bei großzügiger Auslegung erschließt sich dem neutralen Betrachter nicht, welche Nachweise unter „ entsprechende Unterlagen “ zu subsumieren sind bzw. für welche Nachweise das Synonym „entsprechende Unterlagen“ im allgemeinen Sprachgebrauch steht. Diese Unsicherheit, was denn unter „entsprechende Unterlagen“ zu verstehen sein könnte, gilt umso mehr, da es ausschließlich im Verantwortungsbereich der VST liegt, die für die Beurteilung der Eignung benötigten Nachweise zu bestimmen.
Angabe von Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen
Die Angabe der für die Eignungsprüfung geforderten Nachweise in den Vergabeunterlagen ist zulässig, ja sogar gemäß § 9 Abs. 4 VOL/A EG gefordert.
„Sofern die Auftraggeber Nachweise verlangen, haben sie diese in einer abschließenden Liste zusammenzustellen.“
Dieses ist auch erforderlich, da in der Bekanntmachung nur die geforderten Nachweise anzugeben sind, eine Forderung betreffend die Angabe des Abgabezeitpunktes jedoch nicht besteht, dieser im Regelfall in den Vergabeunterlagen angegeben wird.
Die Vergabeunterlagen beinhalten vorliegend auf Seite 8 der Leistungsbeschreibung bei allen 5 ausgeschriebenen Abschnitten gleichlautend unter der Überschrift „Anforderungen, Zuschlagskriterien“ Folgendes zu geforderten Eignungsnachweisen (Textanordnung so wie in der Vergabeunterlage):
„Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben über seinen Umsatz in den letzten 3 Jahren zu machen, soweit es Leistungen sind, die mit der zu vergebenen Leistung vergleichbar sind. Des Weiteren sind Nachweise über die zur Verfügung stehende technische Ausrüstung vorzulegen. Neben dem wirtschaftlich günstigsten Bieter können vom AG auch
Kriterien der Einsatzmöglichkeiten zur Vergabe herangezogen werden. Bei winterlicher Straßenglätte oder Schneefall in der Nacht ist der Ersteinsatz vor Beginn der Verkehrsbereitschaft abzuschließen. Bei unvorhersehbarer winterlicher Straßenglätte hat das Unternehmen den Beginn des Einsatzes spätestens eine Stunde nach Einsetzen der Glätte oder des Schneefalles abzusichern.
Zusätzliche technische Vertragsbedingungen“
Es folgt die Angabe einer Reihe technischer Lieferbedingungen und Richtlinien.
An anderen Stellen der Vergabeunterlagen, wurden von den Bewerbern/Bietern womöglich weitere Eignungsnachweise verlangt, die aber nicht als solche ausdrücklich bezeichnet wurden -Bsp.: -Datentechnische Zertifizierung der Winterdiensttechnik (Text siehe Sachverhalt Angebotsaufforderung, S.8 Pkt. 6), -Genehmigung UWB, DEKRA Prüfbericht zu Salzlagerstätten (Text siehe Sachverhalt Angebotsaufforderung, S.6 Pkt. 2)
Nach dem obigen Zitat aus den Vergabeunterlagen verlangte die VST als beizubringende Eignungsnachweise eindeutig: -Umsatzangaben aus den letzten 3 Jahren zu vergleichbaren Leistungen, -Nachweis der zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung.
Ob die anderen o.g. zwei Nachweisforderungen als solche anzusehen sind und unabhängig davon, ob der eingerückte Text auf S. 8 als Eignungsnachweis oder als Zuschlagskriterium zu betrachten ist, mag dahingestellt sein, dies ist für die Entscheidung nicht relevant. Maßgebend ist, dass die VST entgegen den Angaben in der Bekanntmachung (keine Angabe konkreter geforderter Eignungsnachweise) nunmehr in den Vergabeunterlagen Eignungsnachweise abforderte. Da die VST gemäß § 7 Abs. 5 VOL/A EG die Pflicht hat (siehe obige Ausführungen) die die Eignung betreffenden, geforderten Nachweise mit der Bekanntmachung anzugeben, in der Bekanntmachung aber keine konkrete Nachweisangabe erfolgte, besteht zwischen dem Inhalt der Bekanntmachung und dem Inhalt der Vergabeunterlagen keine Übereinstimmung. Dies hat zur Folge, dass für die Eignungsprüfung diejenigen Eignungsnachweise aus den Vergabeunterlagen, die in der Bekanntmachung nicht aufgeführt sind, für die Eignungsprüfung nicht heranzuziehen sind. Eine Veränderung der Eignungsanforderungen in den Vergabeunterlagen gegenüber dem Inhalt der Bekanntmachung ist unzulässig, verstößt gegen den Transparenzgrundsatz aus dem § 97 Abs. 1 GWB und die Pflicht der VST aus dem § 7 Abs. 5 VOL/A EG; siehe dazu auch die Entscheidungen VK Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2009 – VK-43/2008-L – (weder zusätzliche noch andere Eignungsnachweise in den Vergabeunterlagen als in der Bekanntmachung); OLG Jena, Beschluss vom 21.09.2009 – 9 Verg 7/09 -(keine Einengung des Referenzzeitraumes entgegen der Bekanntmachung); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2010 – Verg 18/10 – (Verweis in der Bekanntmachung auf die lt. Vergabeunterlagen zu liefernden Nachweise ist unzulässig). Dies führt vorliegend dazu, dass die von der VST in den Vergabeunterlagen erstmalig genannten und geforderten Eignungsnachweise durch die Bieter nicht zu erbringen waren, aber auch durch die VST bei der Eignungsprüfung nicht verwenden waren.
Zwang der Eignungsprüfung -Unmöglichkeit der Eignungsprüfung
Gemäß § 19 Abs. 5 VOL/A EG ist festgelegt: „Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen.“
Wenn denn nun, auch nach der Neufassung der VOL/A -Ausgabe 2009, für den Zuschlag nur solche Bieter in Betracht kommen, die für die Ausführung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Eignung besitzen, impliziert dieses, dass vor der Auswahl der in Betracht kommenden Bieter die Eignung zu prüfen ist. Das/die „Prüfen/Prüfung“ beinhaltet ein aktives Handeln der VST (Verfahren, dass mit einer Prüfungsentscheidung abgeschlossen wird). Prüfungsgegenstand/Beurteilungsgegenstand sind die den Bewerbern in der Bekanntmachung (Pkt. III.2 „Teilnahmebedingungen“) mitgeteilten und von diesen gelieferten Eignungsnachweise. Laut der obigen Ausführungen sind nur solche Eignungsnachweise zur Eignungsprüfung heranzuziehen, die den Bewerbern in der Bekanntmachung mitgeteilt wurden. Diejenigen Eignungsnachweise, die von denen der Bekanntmachung abweichen (Bsp. in den Vergabeunterlagen), sind nicht bei der Eignungsprüfung zu verwenden. Dies führt vorliegend dazu, dass der VST für die Eignungsprüfung formal, aber auch in der praktischen Umsetzung keine Eignungsnachweise zur Verfügung standen
(Bekanntmachung – keine Eignungsnachweise; Vergabeunterlagen – Angabe von Eignungsnachweisen, aber Abweichung vom Inhalt der Bekanntmachung). Die in den Vergabeunterlagen angegebenen Eignungsnachweise waren für die Eignungsprüfung nicht heranzuziehen. Einer Argumentation dahingehend, dass beim Vorliegen der obigen Situation (keine Eignungskriterien in der Bekanntmachung) vorliegend davon auszugehen sei, dass dann das Vergabeverfahren eben ohne die Eignungsprüfung zu beendigen sei, begegnen die folgenden Argumente:
- Pflicht zur Eignungsprüfung aus § 19 Abs. 5 VOL/A EG, -die VST brachte vorliegend selbst zum Ausdruck, dass sie die Eignungsprüfung als wesentliche Voraussetzung für den Zuschlag ansah, indem sie von den Bewerbern lt. der Vergabeunterlagen Eignungsnachweise abforderte und diese anschließend, wie auch immer, rechtswidrig prüfte und bewertete. Die prinzipielle Frage, ob denn ein Vergabeverfahren auch von vornherein ohne jegliche Eignungsbewertung durchgeführt werden könne, wird aus Sicht der Vergabekammer verneint. Zum einen ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber nicht ohne Gründe als Voraussetzung für die Feststellung der Eignung bei der Auswahl der für den Zuschlag in Betracht kommenden Bieter festlegte. Zum anderen ist es sicher nicht im Sinn der „öffentlichen Auftraggeber“ bei der Leistungsausführung permanenten Streitigkeiten ausgesetzt zu sein und, nicht zuletzt, geht es um den sparsamen und wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Gelder.
In der Konsequenz war es der VST somit unmöglich, ihrer Pflicht aus § 19 Abs. 5 VOL/A EG zur Prüfung – Feststellung der erforderlichen Bietereignung nachzukommen. Das Vergabeverfahren konnte somit nicht mit den dafür vorgeschriebenen Verfahrensschritten abgeschlossen werden (§ 19 Abs. 5 VOL/A EG). Die Erteilung des Zuschlags ist zu untersagen. Die Verfahrensheilung ist weder mit einer Rückversetzung in den Zeitpunkt nach der Angebotsabgabe (Neuwertung) noch durch die Rückversetzung vor die Ausgabe der Vergabeunterlagen (Bsp. wie bei der Angabe von Zuschlagskriterien) möglich. In beiden Fällen könnte der dem Vergabeverfahren ursächlich innewohnende Verfahrensfehler (keine Angabe von geforderten Eignungsnachweisen in der Bekanntmachung gemäß § 7 Abs. 5 VOL/A EG) behoben werden. Das Vergabeverfahren ist bei weiterbestehender Vergabeabsicht von der VST in den Zeitpunkt vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen.
2.3.2 Weitere, von der Vergabekammer festgestellte Vergaberechtsfehler
Nachfolgend werden die von der Vergabekammer bei der Durchsicht der Vergabeakten vorgefundenen Vergaberechtsverstöße der VST aufgeführt, die teilweise zu einer Rückversetzung vor Ausgabe der Vergabeunterlagen geführt hätten und darüber hinaus auch dokumentieren, dass eine erneute Prüfung und Wertung zu keinem rechtskonformen Ergebnis geführt hätte und warum die durchgeführte Prüfung und Wertung insgesamt rechtswidrig war.
Fehlende, unvollständige Kennzeichnung der vor dem spätesten Abgabetermin eingehenden Angebote
Gemäß § 17 Abs. 1 VOL/A EG: „Auf dem Postweg und direkt übermittelte Angebote sind ungeöffnet zu lassen, mit Eingangsvermerk zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten.“ Siehe auch § 16 Abs. 2 Satz 2 VOL/A EG. Die von der VST vorzunehmende Kennzeichnung hat auf der Verpackung des Angebotes, also auf dem ungeöffneten Umschlag zu erfolgen und hat eine sichernde Funktion. Zweck des Eingangsvermerkes ist die Absicherung des Wettbewerbs zwischen den Bietern unter gleichen Bedingungen und die Verhinderung nachträglicher Angebotsveränderungen. Dem Verhandlungsleiter soll ermöglicht werden, die notwendigen Feststellungen gemäß § 17 Abs. 2 VOL/A EG vorzunehmen. Damit der Verhandlungsleiter seine Feststellungen gemäß § 17 Abs. 2 VOL/A EG treffen kann, ist das verschlossene Angebot mit dem Eingangsstempel, der Uhrzeit und einem Namenszug (Bestätigung der Richtigkeit des Vermerks) zu versehen. Datum und Uhrzeit betreffen den Eingangszeitpunkt und gewinnen an Bedeutung in Verbindung mit dem Eröffnungstermin (VOB/A) bzw. dem spätesten Termin der Angebotsabgabe (VOL/A). Gerade bei der VOL/A kommt dem Vermerk „Uhrzeit“ eine besondere Bedeutung zu, da die Angebotsfrist mit dem Termin der spätesten Angebotsabgabe endet und die Angebotsöffnung nicht zwingend sofort im Anschluss an den spätesten Termin der Angebotsabgabe beginnt. Die Uhrzeit auf dem ungeöffneten Angebotsumschlag ist der Beleg/ Nachweis für den rechtzeitigen Zugang des Angebotes vor dem spätesten Abgabetermin.
Siehe hierzu auch OLG Naumburg, Beschluss vom 31.03.2008 -1 Verg 1/08 -und Beschluss vom 27.05.2010 – 1 Verg 1/10 -. Vorliegend sind die Angebotsumschläge bei vier Bietern ausschließlich mit dem Eingangsdatum und bei zwei Bietern mit dem Eingangsdatum und einem Empfängerkürzel (Unterschrift) versehen. Die Uhrzeitangabe fehlt auf allen Umschlägen (Beachtung, vorliegend Angabe spätester Abgabetermin und Uhrzeit (10.00Uhr)).
Den Angeboten fehlen damit insgesamt wirksame Eingangsvermerke gemäß § 16 Abs. 2 VOL/A EG, was dazu führt, dass die Rückversetzung vor Beginn der Angebotswertung und Neuwertung nicht zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens führt.
Unterschiedliche Angebotskennzeichnung in der Angebotseröffnung
Die VOL/A Ausgabe 2009 fordert in § 17 EG, im Gegensatz zur VOL/A Ausgabe 2006, keine Angebotskennzeichnung mehr. Die fehlende Kennzeichnung ist demzufolge kein Vergaberechtverstoß mehr. Vorliegend nahm die VST bei fünf Angeboten eine Angebotskennzeichnung mittels Prägestempel und zusätzlicher Sicherung mittels Kordel und Plombe vor. Bei einer Bieterin erfolgte dagegen keine Kennzeichnung mittels Prägestempel, nur eine
Sicherung mittels Kordel und Plombe durch die für den Aktendulli vorgesehenen Löcher.
Verstoß gegen die Dokumentationspflicht gemäß § 24 VOL/A EG
Die von der VST lt. Vergabeunterlagen geführten Bietergespräche und Vor-Ort-Besichtigungen sind ungenügend und teilweise nicht nachvollziehbar protokolliert.
Probleme im Umgang mit den Eignungsnachweisen
Keine Überseinstimmung von Eignungsnachweisen in Bekanntmachung und Vergabeunterlagen.
Keine Angabe des Zeitpunktes der Übergabe der Eignungsnachweise.
Die Vergabeunterlagen enthalten keine klare Trennung von Leistungsanforderungen für die Leistungsausführung und den angegebenen Eignungskriterien. Teilweise sind Leistungsanforderungen auch als Eignungskriterien zu betrachten. Problematisch ist, was wird denn wozu gezählt und wann geprüft bzw. bewertet!
Unzulässige Vermischung von Eignungsnachweisen, Zuschlagskriterien und Forderungen zur Leistungsausführung.
Bsp.: Zur Frage 5 der Bieteranfrage (Zuschlagskriterien) führte die VST aus:
„ Kriterien sind unter anderem :“ Es folgen Ausführungen zu den Einsatzzeiten als wesentlichem „Zuschlagskriterium“, zu den Anforderungen an die Salzlagerstätten, zu den Ausführungsanforderungen (technische Ausrüstung, Ortskunde, Ersteinsatz vor Beginn Verkehrsbereitschaft, kurze Anfahrtswege), zur ständigen Erreichbarkeit, zur sofortige Umsetzung von Forderungen der VST.
Offensichtlich war sich die VST unklar darüber was Zuschlagskriterien und Eignungskriterien sind und auch darüber, dass einmal bekanntgegebene Zuschlagskriterien (vorliegend Preis lt. Bekanntmachung) nicht geändert, und schon gar nicht im Nachgang nach Angebotsabgabe deren Bewertung festgelegt werden darf!
Unzulässige Veränderung der Zuschlagskriterien, Veränderungen im Belieben der VST
Siehe dazu auch obigen Anstrich! Zitat aus einer Antwort auf eine Bieteranfrage: „ Neben dem wirtschaftlich günstigsten Bieter können vom AG auch Kriterien der
Einsatzmöglichkeiten zur Vergabe herangezogen werden. Bei winterlicher Straßenglätte oder Schneefall in der Nacht ist der Ersteinsatz vor Beginn der Verkehrsbereitschaft abzuschließen. Bei unvorhersehbarer winterlicher Straßenglätte hat das Unternehmen den Beginn des Einsatzes spätestens eine Stunde nach Einsetzen der Glätte oder des Schneefalles abzusichern .“
Ist nun der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, oder was sind die zusätzlichen „Kriterien der Einsatzmöglichkeiten“?
Keine Prüfung/ fehlender Nachweis der von der VST vorgegebenen Leistungsparameter
Es erfolgte keine Prüfung der Angebote betreffend die Einhaltung der Leistungsvorgaben lt. der Vergabeunterlagen (Bsp. Gewährleistung Leistungsbeginn usw.) und wenn ja, wurde diese nicht dokumentiert.
Unzulässige nachträgliche Änderung (nach Angebotsabgabe) der Forderungen an die Bieter
Die VST gab in den Vergabeunterlagen für bestimmte Nachweise Nachweisabgabezeitpunkte an, von denen sie im Nachgang (Bietergespräch, Vor-Ort-Besichtigung) abrückte.
Keine konsequente Wertung mittels der eigenen Vorgaben (Verfahrenstransparenz)
Wenn ein Vorbehalt der losweisen Vergabe erfolgt, die VST sich also den Vergleich von losweiser – Gesamtvergabe vorbehält, um die günstigste/ wirtschaftlichste Vergabevariante zu ermitteln, muss sie sich auch im Rahmen der Wertung daran halten. Dieses bedeutet, dass bei der Feststellung für die Einzellose, hier Abschnitte, bei jedem für sich getrennt gesehen die Einhaltung der Leistungsanforderungen lt. Vergabeunterlagen zu überprüfen ist.
3. Kostenentscheidung
Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.
Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die VST die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB).
Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat (vorliegend: Angebotssumme der AST, die sich auf xxxxx,- € beläuft).
Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die VST zu einer Gebühr in Höhe von insgesamt xxxxx,- €
Die VST ist jedoch persönlich gebührenbefreit.
Die AST leistete mit dem Antrag bereits einen Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,-€.
Die AST wird gebeten, zwecks Rücküberweisung des geleisteten Kostenvorschusses, der Vergabekammer die entsprechende Bankverbindung mitzuteilen.
Die VST hat, als die im Verfahren Unterlegene, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AST wird für notwendig erklärt.
Die BEI1 und BEI2 tragen ihre Kosten selbst, sie stellten keine Anträge.
Hinweis
Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht (mehr) statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 111 GWB
§ 24 VOL/A
§ 127 GWB
§ 121 BGB
§ 17 EG
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 104 Abs. 1, 2.Halbsatz GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 2 VgV
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 ThürVkVO
§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 7 Abs. 5 VOL/A
§ 19 Abs. 5 VOL/A
§ 15 Abs. 1 VOL/A
§ 9 Abs. 4 VOL/A
§ 17 Abs. 1 VOL/A
§ 16 Abs. 2 Satz 2 VOL/A
§ 17 Abs. 2 VOL/A
§ 16 Abs. 2 VOL/A
§ 128 Abs. 1 und 3 GWB
§ 128 Abs. 2 und 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB
§ 4 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 VgV vom 07.06
9 Verg 7/09
1 Verg 1/08
1 Verg 1/10