Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-07, Aktenzeichen 2 L 17/14
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2016:1207.2L17.14.0A

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Änderung der Zulassung eines Sonderbetriebsplans.
Der Kläger betreibt den Kiessandtagebau (W.-T.). Mit Bescheid vom 17.07.1996 ließ das Bergamt Staßfurt den Sonderbetriebsplan "Verkippung nichtkontaminierter Erdstoffe und unbelasteten Bauschutts im Kiessandtagebau (W.)" zu. Der Bescheid enthielt einen Widerrufsvorbehalt und wurde nachfolgend mehrfach geändert.
Mit Bescheid vom 21.04.2004 fügte der Beklagte folgende Auflagen hinzu:
"2.1 Zur Verfüllung im Rahmen der Wiedernutzbarmachung des Kiessandtagebaus (W.) werden nachfolgend aufgeführte Abfallarten zugelassen:
2.2 Im Rahmen der Verwertung werden nachfolgend aufgeführte Abfallarten nur für die Verwendung im Wegebau zugelassen:
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2.3 Die für die Verfüllung sowie im Wegebau zugelassenen Abfallarten haben die Zuordnungswerte bis Z 1.1 (Eluat) der LAGA Richtlinie M 20 "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Rohstoffen/Abfällen – Technische Regeln" vom 06. November 1997 einzuhalten."
Mit Bescheid vom 03.04.2012 änderte der Beklagte den Bescheid über die Zulassung des Sonderbetriebsplans – nach Anhörung des Klägers – erneut ab und ergänzte diesen durch folgende Regelungen:
"1.1 Für die Verfüllung des Kiessandtagebaus (W.-T.) im Rahmen der Wiedernutzbarmachung, von der Basisfläche aus maximal bis 0,5 m unter die vorgesehene Geländeoberfläche, werden neben tagebaueigenem Abraum die nachfolgend aufgeführten Materialien zugelassen:
1.2 Die in Ziff. 1.1 des Tenors aufgeführten Materialien haben die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) und Eluat (Tabelle II.1.2-3) nach den "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)" vom 05.11.2004 (TR Boden 2004) einzuhalten.
1.3 Einsatz von Stoffen für notwendige technische Maßnahmen
1.3.1 Für genau definierte technische Maßnahmen (z.B. Wegebaumaßnahmen, Maßnahmen zur Böschungssicherung) können folgende Materialien eingesetzt werden:
1.3.2 Die in Ziff. 1.3.1 aufgeführten Abfallarten für genau definierte technische Maßnahmen haben die Zuordnungswerte Z 1.1 im Feststoff (Tabelle II.1.4-5) und im Eluat (Tabelle II.1.4-6) entsprechend LAGA 20 in der Fassung vom 06.01.1997 einzuhalten.
…
1.4 Abweichend wird für den Parameter Sulfat eine maximal mögliche Schadstoffkonzentration von 300 mg/l und für den Parameter Chlorid eine maximal mögliche Schadstoffkonzentration von 50 mg/l festgelegt.
1.6.7 Überschreiten die Parameter des angelieferten Materials die maximal zulässigen Schadstoffkonzentrationen, die sich aus den Ziffern 1.2 und 1.3.2 des Tenors ergeben, ist eine Verfüllung im Tagebau bzw. ein Einsatz für technische Maßnahmen auszuschließen."
Hiernach waren folgende Abfälle nicht mehr für die Verfüllung zugelassen:
Für die Verwendung im Wegebau waren hiernach folgende Abfälle nicht mehr zugelassen:
AVV-Schlüssel
Bezeichnung
10 13 14
Betonabfälle und Betonschlämme
Zur Begründung führte der Beklagte aus, durch den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit (MW) und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (MLU) vom 19.05.2009 sei das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen“ vom 29.05.2008 zur Anwendung in der Landesverwaltung in den berg-, abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt worden. Dieses Konzept sehe vor, dass die Verwertung von Abfällen im Bergbau auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund-/Länderarbeitsgemeinschaft Abfall und des Länderausschusses Bergbau sowie der für die durchwurzelbare Bodenschicht anzuwendenden Vollzugshilfe der Bund-/Länderarbeitsgemeinschaft Bodenschutz zu § 12 BBodSchV erfolge.
Rechtsgrundlage für die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung sei § 56 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 1 und § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG. Die nachträgliche Aufnahme oder Änderung von Auflagen sei nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nur zulässig, insoweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich sei. Dies sei vorliegend der Fall. Die unter Nr. 1.1 und 1.2 getroffenen Regelungen, dass bestimmte Abfallarten zukünftig nicht mehr verfüllt werden dürfen und dass die verbleibenden Abfallarten zukünftig nur noch ein Schadstoffinventar im Umfang der bodenspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff enthalten dürfen, diene der Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung i.S.d. § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG. Wiedernutzbarmachung sei die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. Grundsätzlich sei die Wiederverfüllung mit dem öffentlichen Interesse vereinbar. Zur ordnungsgemäßen Wiedernutzbarmachung gehöre, dass die Verfüllung des Tagebaus so erfolge, dass keine Nachteile für das öffentliche Interesse entstehen könnten, insbesondere, dass alle einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten würden und vom Schadstoffinventar der zur Verfüllung genutzten Abfälle keine nachteiligen Auswirkungen auf Boden und Grundwasser im Bereich der in Anspruch genommenen Flächen ausgingen. Schon deshalb sei es zwingend, dass nur zur Verfüllung geeignete Materialen verwendet würden und dass das Schadstoffinventar der Abfälle auf ein unbedenkliches Maß beschränkt werde.
Neben den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG sei auch die Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zu beachten. Diese Norm enthalte weitere materielle Zulassungsvoraussetzungen. Hiernach seien auch die Vorschriften des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts zu beachten. Damit werde der Katalog der Zulassungsvoraussetzungen erweitert. Die hier getroffenen Regelungen gewährleisteten, dass die Verfüllung des Tagebaues ordnungsgemäß und schadlos sowie unter Beachtung des öffentlichen Interesses erfolge und von ihr langfristig keine Gefahren oder Nachteile für die Umweltschutzgüter, insbesondere Boden und Wasser, ausgehen könnten. Die getroffenen Regelungen könnten auch ungeachtet der bisher unauffälligen Wasserparameter ergehen, da insbesondere die umweltrechtlichen Vorsorgepflichten dynamischer und nicht statischer Natur seien.
Die unter Nr. 1.1 getroffene Regelung, dass bestimmte Abfallarten zukünftig nicht mehr verfüllt werden dürfen, sei erforderlich. Es dürften nur Materialien zur Verfüllung gelangen, die bodenschutzrechtliche Anforderungen erfüllten. Zur Verfüllung sei daher in der Regel nur Bodenmaterial geeignet, welches die in der TR Boden genannten Anforderungen erfülle. Dies sei berg- und bodenschutzrechtlich zwingend. In ein durch bergbauliche Maßnahmen geschaffenes Restloch dürfe nur Material eingebracht werden, das geeignet sei, die natürlichen Bodenfunktionen, insbesondere die Bodenfunktion des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c BBodSchG, zu erfüllen. Denn werde – wie hier – das Verfüllmaterial offen in das Restloch eingebaut, werde dadurch zwangsläufig Boden i.S.d. § 2 Abs. 1 BBodSchG hergestellt, der dann – wie der zuvor abgetragene Boden – die Bodenfunktionen i.S.d. § 2 Abs. 2 BBodSchG erfüllen müsse. Material, das kein Bodenmaterial sei, habe nicht die erforderlichen bodenphysiologischen Eigenschaften, um natürliche Bodenfunktionen i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG erfüllen zu können. Daher dürfe Material, das kein Bodenmaterial sei, gemäß Bodenschutzrecht nicht als Boden in ein bergbaulich geschaffenes Restloch eingebracht werden.
Auch die Beschränkung des bisher zugelassenen Schadstoffinventars gemäß Nr. 1.2 sei erforderlich. Die Erkenntnisse über die Wirkungen von Schadstoffen entwickelten sich ständig weiter. Ausdruck dessen sei die stetige Anpassung vorhandener Regelungen an diese Erkenntnisse, unter anderem der LAGA M 20, die im Vergleich zu früheren Fassungen deutlich strengere Werte enthielten. Damit erfolge die erforderliche Harmonisierung zwischen den Anforderungen an die stoffliche Verwertung von Bodenmaterial und sonstigen mineralischen Abfällen einerseits und den mit Werten versehenen Vorsorgeregelungen vor allem des Bodenschutzrechts andererseits. Zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und zuverlässigen Betriebsführung könnten die Anforderungen aus dem Wasser-, Abfall-, Bodenschutz- und Immissionsschutzrecht mit dem Ziel umgesetzt werden, ein etwaiges Schadstoffinventar so gering zu halten, dass eine Beeinträchtigung des Grundwassers und des Bodens der Tagebau- und Betriebsgrundstücke selbst sowie der benachbarten Grundstücke ausgeschlossen werden könne. Zum Erreichen dieses Zieles sei gemäß den Regelungen des Bodenschutzrechtes Vorsorge gegen die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen zu leisten. Insbesondere seien grundsätzlich die Vorsorgewerte des Anhanges 2 Nr. 4 BBodSchV einzuhalten, denn durch die Verfüllung werde Boden hergestellt, für den der Unternehmer vorsorgepflichtig sei. Es wäre ein offenkundiger Verstoß gegen geltendes Bodenschutzrecht, wenn es dem Unternehmer bergrechtlich erlaubt wäre, im Zuge der Verfüllung einen Boden herzustellen, für den er im unmittelbaren Anschluss an die Verfüllung gemäß den bodenschutzrechtlichen Vorschriften sogleich wieder vorsorgepflichtig wäre, weil die Vorsorgewerte überschritten würden. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte werde gleichzeitig eine schadlose und ordnungsgemäße Abfallverwertung sichergestellt und die Verwendung ungeeigneter Abfälle verhindert. Diesen bodenschutzrechtlichen Anforderungen würden die Werte der LAGA M 20 n.F. gerecht, indem sie die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV als Z 0-Werte für Bodenmaterial, das uneingeschränkt offen eingebaut werden dürfe, übernehme und im Übrigen für Kriterien, für die Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Vorsorgewerte bestimme, Werte auf einem entsprechenden Vorsorgeniveau festlege. Auch die bodenschutzrechtlich durch § 9 BBodSchV eröffneten Spielräume setze die LAGA M 20 n.F. um, indem sie unter bestimmten Voraussetzungen die Einhaltung höherer Z 0*-Werte und bei geogen oder anthropogen erhöhter Hintergrundbelastung eine entsprechende Überschreitung der Z 0-Werte erlaube.
Durch die Einhaltung der auf Grundlage der Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV abgeleiteten Z 0-Werte gemäß LAGA M 20 n.F. werde auch dem Besorgnisgrundsatz des § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG entsprochen, da dann sichergestellt sei, dass es zu keinen Schadstoffeinträgen kommen könne, die oberhalb der Geringfügigkeitsschwellenwerte (GFS-Werte) lägen, deren Einhaltung wasserrechtlich geboten sei. Würden bei einer Verfüllung die Z 0/Z 0*-Werte gemäß LAGA M 20 n.F. und damit auch die GFS-Werte gemäß dem GFS-Papier der LAWA nicht eingehalten, wäre im konkreten Einzelfall die Besorgnis einer nachteiligen Veränderung des Grundwassers gegeben, die die Verfüllung wasserrechtlich erlaubnispflichtig machen würde. Die Einhaltung der Z 0-Werte gemäß LAGA M 20 n.F. sei folglich bodenschutz- und wasserrechtlich und damit auch abfallrechtlich geboten. Sie müssten gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG auch bergrechtlich eingehalten werden.
Die Beschränkungen für technische Bauwerte gemäß Nr. 1.3 seien ebenfalls erforderlich. Um die Verfüllung realisieren zu können, müssten sogenannte technische Bauwerke (Fahrstraßen und Böschungssicherungsmaßnahmen) errichtet werden. Diese müssten, damit auf der Verfüllfläche die notwendige Stabilität erreicht werde, aus anderen Materialien als nur Bodenmaterial errichtet werden können. Dazu sei in dem "Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen" vom 29.05.2008 eine Positivliste (Tabelle 5) aufgestellt worden, in der die Abfälle aufgeführt seien, die zur Errichtung technischer Bauwerke verwendet werden könnten. Die Zulassung der Z 1-Werte sei aufgrund des am 19.05.2009 erlassenen Anhangs (Tabelle 4) zu dem genannten Konzept möglich. Die Festsetzung großzügigerer Werte für die Parameter Sulfat und Chlorid sei möglich, da im Gebiet um den Tagebau (W.-T.) entsprechende Vorbelastungen vorlägen.
Die nachträgliche Aufnahme der Auflagen in die bestandskräftige Betriebsplanzulassung sei auch wirtschaftlich vertretbar. Dem Unternehmer könne eine nachträgliche Auflage nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG nur dann nicht auferlegt werden, wenn die Erfüllung für ihn selbst (subjektiv) und zugleich für gleichartige Einrichtungen anderer Betriebe (objektiv) wirtschaftlich nicht vertretbar sei. Hier seien die Auflagen weder für den Kläger noch für einen Durchschnittsunternehmer, der Kies und Sand abbaue, wirtschaftlich unvertretbar. Der Kläger habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass er als Folge der Beschränkung der bisher zugelassenen Abfälle keinen angemessenen Gewinn mehr erzielen könne oder die Substanz seines Vermögens angreifen müsse. Der vorliegende Bescheid berühre in keiner Weise den Gewinnungsbetrieb des Klägers. Der vorliegende Bescheid könne allein Auswirkungen auf den Verfüllungsbetrieb haben. Im Bereich der "Nachsorge" seien die wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers jedoch nur insoweit relevant, als ihm die Bodenschatz-/Rohstoffgewinnung nicht durch unverhältnismäßige "Nachsorgemaßnahmen" wirtschaftlich unmöglich gemacht werden dürfe. Auf die Wirtschaftlichkeit allein des Verfüllbetriebes komme es dagegen nicht an. Insbesondere sei nicht relevant, ob der unter Geltung des bisherigen Zulassungsbescheides bislang mit der Verfüllung erwirtschaftete Gewinn künftig geschmälert oder genommen werde. Dass es auf die mit dem Verfüllbetrieb bisher erzielten Vorteile nicht ankomme, ergebe sich auch daraus, dass der Kies und Sand abbauende Unternehmer nicht in jedem Fall zur Verfüllung von Restlöchern verpflichtet und auch dem Kläger die Art und Weise der Wiedernutzbarmachung nicht aufgegeben worden sei. Dieser habe sich vielmehr selbst für eine Verfüllung als Form der Wiedernutzbarmachung entschieden und deshalb entsprechende Betriebspläne zur Zulassung eingereicht. Es stehe ihm frei, künftig auch eine andere als die bisher vorgesehene Form der Wiedernutzbarmachung zu wählen. Gegen die Annahme, dass die verfügte Herabsetzung des maximal zulässigen Schadstoffinventars des nicht für technische Zwecke eingesetzten Verfüllmaterials zu wirtschaftlich unzumutbaren Nachteilen für den Kläger führe, spreche auch, dass das von ihm eingesetzte Verfüllmaterial seit Jahren die jetzt verfügten Z 0-Werte gemäß TR Boden mit den zugelassenen Erhöhungen bei den Parametern Chlorid und Sulfat tatsächlich eingehalten habe. Auch der Ausschluss der Abfallarten 01 04 13, 19 12 09 und 19 13 02 könne nicht zu wirtschaftlich unzumutbaren Nachteilen für den Kläger führen, da Abfälle dieser Abfallarten in den Jahren 2002 bis 2010 von ihm nicht für die Verfüllung eingesetzt worden seien. Zudem würden auch die Betriebsplanzulassungen der anderen Unternehmen, die tagebaufremde Abfälle im Rahmen der Wiedernutzbarmachung zur Verfüllung verwendeten, und die von anderen Behörden erteilten Genehmigungen für vergleichbare Tätigkeiten von Betrieben, die nicht unter Bergaufsicht stünden, entsprechend angepasst. Hierdurch würden Wettbewerbsverzerrungen vermieden.
Die nachträglich aufgenommenen Beschränkungen seien nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik ohne weiteres erfüllbar. Es sei technisch möglich, angelieferte Abfälle so zu sortieren, dass sie die vorgeschriebenen Werte einhielten. Auch für die Verfüllung entstünden durch die nähere Beschreibung und Einschränkung der zugelassenen Abfälle bzw. des zugelassenen Verfüllmaterials keine technischen Schwierigkeiten.
Die Aufnahme nachträglicher Auflagen stehe im Ermessen der Behörde. Durch die relativ strengen Voraussetzungen für eine nachträgliche Aufnahme von Auflagen, bei der die Interessen des Unternehmens bereits zu beachten seien, werde bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG das Ergebnis der Interessenabwägung bereits intendiert. Den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers stehe seine Verpflichtung gegenüber, neue Standards im Umweltschutz zu akzeptieren. Die Wahrung der Schutzgüter Boden und Wasser liege im Allgemeininteresse. Demgegenüber habe das wirtschaftliche Interesse des Klägers am unveränderten Fortbestand des Zulassungsbescheides geringeres Gewicht, weil der Verfüllbetrieb nur einen nachgeordneten Teil des Unternehmenszwecks, des Kies- und Sandabbaus, darstelle. Dieser werde durch die Einschränkung der Sonderbetriebsplanzulassung in keiner Weise berührt. Zudem sei die Verfüllung nicht die einzige Möglichkeit der Wiedernutzbarmachung. Selbst wenn man nur den Verfüllbetrieb in den Blick nehme, sei nicht zu erwarten, dass die Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung dieses Teils des Unternehmens führe. Auf Vertrauensschutz könne sich der Kläger nicht berufen, weil die nachträgliche Beifügung oder Änderung von Auflagen in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausdrücklich vorgesehen sei. Er sei im Rahmen der von ihm zu treffenden Ermessensentscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Allgemeininteresse am Schutz des überragend wichtigen Schutzguts Wasser und am Schutz des Bodens das Interesse des Klägers am unveränderten Bestand der Betriebsplanzulassung überwiege.
Die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung könne auch auf den in dem Bescheid vom 17.07.1996 enthaltenen Widerrufsvorbehalt gestützt werden. Der Widerrufsvorbehalt sei bestandskräftig und damit wirksam. Er könne den Bescheid gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG widerrufen, ohne an weitere gesetzliche Voraussetzungen gebunden zu sein. Auch der Widerrufsvorbehalt selbst enthalte keine Voraussetzungen für den Widerruf. Der Widerruf stehe im Ermessen der Behörde. Er habe berücksichtigt, dass ein wirksamer Schutz von Boden und Wasser bei der Ablagerung von Abfällen in der Form von Bauschutt und anderen Materialien in Restlöchern erreicht werde, wenn die durch Gesetz oder Verordnung festgeschriebenen Vorsorgewerte beachtet und darüber hinaus fachwissenschaftlichen Erkenntnissen über die bestmögliche Verwirklichung gesetzlich festgelegter Schutzziele in der behördlichen Genehmigungspraxis Rechnung getragen werde. Dies spreche dafür, den Zulassungsbescheid mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit er die Verfüllung des Restlochs mit Abfällen gestatte, die nach heutigen Erkenntnissen zu schädlichen Verunreinigungen des Grundwassers oder sonstiger nachteiliger Veränderungen seiner Eigenschaften führen könnten und die die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV nicht einhielten. Dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers am unveränderten Fortbestand der Sonderbetriebsplanzulassung könne demgegenüber nur eine eingeschränkte Bedeutung beigemessen werden. Auch spiele Vertrauensschutz für den Teil-Widerruf keine Rolle, da sich aufgrund des Widerrufsvorbehalts kein Vertrauen in den Bestand des Verwaltungsakts habe bilden können. Er sei daher in Ausübung seines Ermessens zu dem Ergebnis gelangt, dass das Allgemeinwohlinteresse am Schutz der überragend wichtigen Schutzgüter Wasser und Boden das Interesse des Klägers am unveränderten Bestand des Sonderbetriebsplans überwiege. Der Zulassungsbescheid vom 17.07.1996 werde deshalb teilweise widerrufen. Der Teil-Widerruf bestehe nach Nr. 1.1 bis 1.3 des Tenors darin, dass einige der zugelassenen Abfälle jetzt nicht mehr zur Verfüllung, andere nur noch für notwendige technische Maßnahmen zugelassen würden und darüber hinaus das Schadstoffinventar aller zugelassenen Abfälle reduziert werde. Soweit über den Teil-Widerruf hinaus neue Regelungen getroffen und Nebenbestimmungen geändert würden, sei Rechtsgrundlage hierfür § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG.
Zur Begründung seiner hiergegen beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat der Kläger ausgeführt:
Für die Beschränkung der zugelassenen Abfallarten (Nr. 1.1) bestehe keine Rechtsgrundlage. Weder § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG noch die BBodSchV enthielten Beschränkungen hinsichtlich der Art des einzubringenden Materials. Die LAGA M 20 bzw. die TR Boden seien rechtlich nicht verbindlich. Es treffe auch nicht zu, dass nur Boden in ein bergbaulich geschaffenes Restloch eingebracht werden dürfe. Der Einbau von Material unterhalb oder außerhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht sei nicht auf die Wiederherstellung natürlicher Bodenfunktionen beschränkt. Die Anforderungen an die Wiedernutzbarmachung ergäben sich aus § 4 Abs. 4 BBergG. Die Wiederherstellung des vor Beginn des Abbaus bestehenden Zustandes sei nicht erforderlich. Ausreichend sei die Durchführung von Maßnahmen oder Vorkehrungen, die erforderlich seien, um die konkrete Nutzung zu gewährleisten, die für die Zeit nach der Einstellung des bergbaulichen Betriebes geplant sei. Auch nach Bodenschutzrecht sei gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBodSchV das Auf- und Einbringen von Materialien auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht oder zur Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht bereits dann zulässig, wenn eine der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 3 Buchst. b und c BBodSchG genannten Bodenfunktionen nachhaltig gesichert oder wiederhergestellt werde. Eine Wiederherstellung der natürlichen Bodenfunktionen i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG sei nicht zwingend erforderlich. Für den unterhalb oder außerhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht liegenden Verfüllkörper gelte dies erst recht. Entscheidend für die Zulässigkeit seien allein die jeweils einschlägigen materiellen Vorgaben, insbesondere die Vorsorgeanforderungen des Bodenschutzrechts. Danach könne auch anderes Material als Bodenmaterial zur Verfüllung eingesetzt werden. Die Beschränkung auf Bodenmaterial gelte gemäß § 12 Abs. 1 BBodSchV nur für die Herstellung einer durchwurzelbaren Bodenschicht und selbst dort nur für den Regelfall. Auch der Einbau von Materialien, die keinen Boden darstellten, sei geeignet, natürliche Bodenfunktionen wiederherzustellen, was durch § 12 Abs. 1 und 2 BBodSchV bestätigt werde. Selbst der landschaftspflegerische Begleitplan zum Rahmenbetriebsplan erkläre unter Berücksichtigung des Arten- und Biotopschutzes eine Verfüllung mit Materialien, die die Zuordnungswerte Z 1 des Runderlasses vom 07.07.1994 einhielten, für zulässig. Auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei anerkannt, dass eine Verfüllung nicht nur mit Boden i.S.d. § 2 Abs. 2 BBodSchG, sondern auch mit anderen Materialien durchgeführt werden könne, soweit die Anforderungen des Bodenschutzrechts erfüllt seien. Die Verfüllung des Tagebaus mit Fremdmaterial, insbesondere Bauschutt, sei eine Maßnahme der Abfallverwertung, wenn hiermit eine Pflicht zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche erfüllt werde. Für die Zulässigkeit des Einbaus komme es nicht auf die abstrakte Art des eingebrachten Materials, sondern auf dessen Zusammensetzung an. Auch dem Bodenschutzrecht lasse sich keine Beschränkung der Verfüllung auf die Wiederherstellung natürlicher Bodenfunktionen oder auf die Verwendung von Bodenmaterial entnehmen. Insbesondere Anhang 2 Nr. 4 der Bodenschutzverordnung enthalte lediglich bestimmte Werte, aber keine Anforderungen im Hinblick auf bestimmte Materialien. Diese Rechtslage habe sich seit dem Erlass des Bescheides vom 21.04.2004 bis zum Zeitpunkt des Änderungsbescheides vom 03.04.2012 nicht geändert. Neu sei lediglich die TR Boden, der jedoch keine rechtliche Verbindlichkeit zukomme. Die Beschränkung der Zulassung auf bestimmte Materialien sei auch nicht erforderlich. Durch die bislang zugelassenen Materialien bestehe keine Gefährdung der gefahrlosen Abfallbeseitigung. Eine Einzelfallbetrachtung habe der Beklagte nicht vorgenommen. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Die Behauptung des Beklagten, die durch den angegriffenen Bescheid ausgeschlossenen Materialarten hielten die Vorsorgewerte erfahrungsgemäß nicht ein, sei fachlich nicht untersetzt.
Auch die Beschränkung der Materialarten für technische Bauwerke (Nr. 1.3.1) sei rechtswidrig. Das Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen vom 29.05.2008 sei keine taugliche Rechtsgrundlage, sondern lediglich ein ministerieller Erlass. Die Bezugnahme auf die hierin enthaltene Positivliste (Tabelle 5) sei daher nicht ausreichend. Eine andere Rechtsgrundlage für die Beschränkung der zugelassenen Materialien sei nicht ersichtlich.
Die Anordnung verschärfter Zuordnungswerte für die Verfüllung (Nr. 1.2) sei ebenfalls rechtswidrig. Die Anordnung könne nicht auf §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 55 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG i.V.m. § 7 BBodSchG gestützt werden. Gemäß § 7 Satz 4 BBodSchG sei die Vorsorgepflicht ohne Normierung der Anforderungen in einer Rechtsverordnung nicht durchsetzbar. Die LAGA M 20 bzw. die TR Boden reichten als Rechtsgrundlage nicht aus. Auch sei fraglich, ob die Einhaltung der Zuordnungswerte der LAGA M 20 i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG erforderlich sei, da es sich lediglich um Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums handele. Es fehle eine Entscheidung des Beklagten im Einzelfall. Dieser habe nicht geprüft, ob durch den Einbau von Materialien, die die in Nr. 1.2 festgelegten Zuordnungswerte überstiegen, überhaupt schädliche Bodenveränderungen zu besorgen seien. Der Beklagte habe die Standortbesonderheiten berücksichtigen müssen, insbesondere den Abstand der Tagebausohle zum Grundwasserleiter, die besonderen Witterungsbedingungen in Gestalt einer tendenziell geringen Niederschlagsmenge sowie das Bestehen und die nachgewiesene Wirksamkeit einer geologischen Barriere. Aus der im Verwaltungsverfahren erfolgten Prüfung, ob der Bescheid vom 03.04.2012 als Musterbescheid geeignet sei, ergebe sich, dass eine Einzelfallprüfung nicht stattgefunden habe. Auch die Antwort der Landesregierung auf eine Kleine Anfrage des Abgeordneten Dietmar Weihrich vom 18.07.2012 (LT-Drs. 6/1316) lasse erkennen, dass lediglich ein pauschaler Ausschluss von Materialien sowie eine pauschale Anwendung der Vorsorgewerte ohne Einzelfallprüfung erfolgt sei. Der BBodSchV ließen sich jedoch keine abstrakt-generellen Grenzwerte entnehmen, die in jedem Fall zu beachten seien. § 12 BBodSchV enthalte keine Anforderungen an die Herstellung eines Verfüllkörpers unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht. Die Vorsorgewerte für Böden nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV bezögen sich auf die Vorsorgeanforderungen des § 9 BBodSchV, die auf § 8 Abs. 2 BBodSchG beruhten, nicht aber auf das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden gemäß § 12 BBodSchV, der auf § 6 BBodSchG beruhe. Die Einordnung der Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV als Anforderungen an das Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht sei durch die Verordnungsermächtigung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG nicht gedeckt. Auch das BVerwG habe in seiner Entscheidung vom 28.07.2010 (BVerwG 7 B 16.10) nicht festgestellt, dass die Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV ein zwingendes Einbaukriterium darstellten. Notwendig sei eine Konkretisierung der Anforderungen der BBodSchV für Verfüllungen unterhalb der durchwurzelbaren Schicht im Einzelfall. Bei Überschreitung der Vorsorgewerte sei gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV nur in der Regel das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu besorgen. Für die Annahme einer Besorgnis i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV bedürfe es der Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Jedenfalls dann, wenn besondere Umstände des Einzelfalls einer solchen Prognose entgegenstünden, könne trotz Überschreitens der Vorsorgewerte eine solche Besorgnis nicht angenommen werden. Zudem seien weder in der BBodSchV noch im BBodSchG konkrete Maßnahmen bei Überschreitung der Vorsorgewerte vorgegeben. Dies bedürfte vielmehr einer behördlichen Konkretisierung. Die Durchsetzung der Vorsorgepflicht des § 7 BBodSchG könne nicht durch eine generelle Anwendung der Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV erfolgen, sondern bedürfte einer zusätzlichen behördlichen Entscheidung, ob im konkreten Fall die Besorgnis der Entstehung schädlicher Bodenveränderungen bestehe und in welchem Umfang und in welcher Weise Maßnahmen zu treffen seien. Daran fehle es hier. Der Beklagte habe die Vorsorgewerte in Nr. 1.2 und 1.3.2 ohne Einzelfallprüfung als zwingend behandelt, obwohl aufgrund der vorliegenden Besonderheiten bei einer Fortführung der bislang zugelassenen Verfüllung die Entstehung schädlicher Bodenveränderungen nicht zu besorgen sei. Das bislang verfüllte Material habe die geforderten Werte stets eingehalten.
Die Anordnungen seien auch unverhältnismäßig (§ 7 Satz 3 BBodSchG). Die gesetzlichen Anforderungen könnten durch weniger einschneidende Maßnahmen erfüllt werden. So komme z.B. die Prüfung der Art und Weise des Einbaus, abdichtender Wirkungen von Schutzschichten oder eine Steuerung durch geeignete und im Einzelfall erforderliche Grenzwerte oder sonstige geeignete erforderliche und verhältnismäßige Maßnahmen in Betracht. Diese Möglichkeiten habe der Beklagte nicht in Erwägung gezogen. Zudem gefährde der Beklagte mit seinen nunmehr getroffenen Anordnungen die Umsetzung des zugelassenen Wiedernutzbarmachungskonzepts. Die geplante Verfüllung werde auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben bzw. völlig unmöglich gemacht. Dies resultiere bei einer Größe der genehmigten Abbaufläche von etwa 211.300 m², einer Abraummächtigkeit von durchschnittlich 9,5 m abzüglich der bislang schon rekultivierten Fläche aus dem noch verbleibenden Massenbedarf für die Wiedernutzbarmachung von etwa 1,4 Millionen m³ bergbaufremder Massen. Mit Umsetzung der Anordnung entstehe ein zusätzliches und erhebliches Massendefizit.
Der Beklagte gehe auch von einem unzutreffenden Maßstab aus. Es treffe nicht zu, dass nach § 9 BBodSchV bzw. § 48 Abs. 2 BBergG das Vorliegen einer schädlichen Bodenveränderung bzw. eine nachteilige Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit ausgeschlossen sein müsse. Der Schluss, dass es aufgrund der fehlenden Kenntnis der geologischen Besonderheiten gerechtfertigt sei, bestimmte Abfallarten von der Verfüllung auszuschließen und das Schadstoffinventar herabzusetzen, sei fehlerhaft. Es bleibe auch unberücksichtigt, dass die bisher durchgeführte und weiter beabsichtigte Verfüllung weder in grundwasserführende Schichten hineinreiche noch unmittelbar an solche Schichten anschließe. Zudem ergebe sich aus dem Gutachten der Baustoff- und Bodenprüfung (...) GmbH vom 02.03.2009, dass der im Bereich des Kiessandtagebaus (W.) anstehende Oberkreideton als geologische Barriere fungiere. Der untersuchte Basiston weise eine dicht gelagerte, feste Konsistenz auf und sei der Bodengruppe TA (ausgeprägt plastischer Ton) zuzuordnen. Nach der Bestimmung der Wasserdurchlässigkeit sei er als sehr schwach durchlässig einzustufen.
Die angegriffenen Nebenbestimmungen könnten auch nicht auf die über § 48 Abs. 2 BBergG anwendbaren Vorschriften des Abfallrechts, insbesondere auf § 5 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG (jetzt: § 7 Abs. 3 Satz 1 KrWG), gestützt werden. Aus den abfallrechtlichen Vorschriften ergäben sich an die Verfüllung von Tagebauen mit bergbaufremden Abfällen keine vom Bodenschutzrecht abweichenden Anforderungen.
Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die festgelegten Werte zur Sicherung des Besorgnisgrundsatzes des § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG erforderlich seien. Dieser bedürfe der Konkretisierung durch eine Rechtsverordnung. Eins solche sei bislang noch nicht erlassen worden. Die Grundwasserverordnung enthalte keine konkreten Vorgaben dazu, wann Stoffe in das Grundwasser eingeleitet werden dürften. Eine pauschale Heranziehung der GFS-Werte der LAWA sei unzulässig. Auch seien die GFS-Werte weder Ziel- noch Immissions-, Einleit- oder Emissionswerte. Es bedürfe einer Prüfung im Einzelfall, die hier nicht stattgefunden habe. Die Besorgnis einer schädlichen Gewässerveränderung sei nicht gegeben.
Eine Rechtsgrundlage fehle auch für die Anordnung verschärfter Zuordnungswerte für technische Bauwerke in Nr. 1.3.2. Der Erlass vom 19.05.2009, das Konzept vom 29.05.2008 sowie die LAGA M 20 vom 06.11.1997 reichten nicht aus. Auch hier sei eine Einzelfallentscheidung erforderlich gewesen, an der es fehle.
Infolge der Unzulässigkeit der in Nr. 1.2 und 1.3.2 geregelten Beschränkungen sei auch der in Nr. 1.6.7 geregelte Ausschluss von Materialien, die diesen Anforderungen nicht entsprächen, rechtswidrig.
Die angegriffenen Bestimmungen seien zudem wirtschaftlich nicht vertretbar. Nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG sei eine Auflage unzulässig, wenn sie entweder für den Unternehmer im konkreten Fall oder für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich nicht vertretbar sei. Der angegriffene Bescheid sei schon deshalb rechtswidrig, weil eine nähere Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für vergleichbare Durchschnittsunternehmen unterblieben sei. Zudem sei die Annahme des Beklagten falsch, für die Frage der Unvertretbarkeit komme es nur auf den Gewinnungsbetriebe an. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG differenziere nicht zwischen den verschiedenen Betriebsphasen, insbesondere nicht zwischen der Gewinnungstätigkeit und der Verfüllung. Die Betriebsphasen der Gewinnung und der Wiedernutzbarmachung seien rechtlich und tatsächlich miteinander verwoben. Die Kosten der Wiedernutzbarmachung würden über den aktiven Bergbaubetrieb finanziert. Es sei Sache des Unternehmers, sich für eine bestimmte Art der Wiedernutzbarmachung zu entscheiden. Nachträgliche Beschränkungen seien unzulässig, wenn sie den Haupterwerb des Unternehmens beträfen. Das sei hier der Fall. Er bestreite einen Großteil seines Erwerbs mit der Verfüllung. Vorliegend müsse die wirtschaftliche Vertretbarkeit sowohl für ihn als auch für ein vergleichbares Durchschnittsunternehmen verneint werden, da durch die nachträglichen Änderungen kein angemessener Gewinn mehr erzielt werden könne. Es fehle dem Bescheid gänzlich an einer Auseinandersetzung mit den wirtschaftlichen Verhältnissen und konkreten Umständen des Einzelfalls. Unerheblich sei, dass bislang der Einbau von höher belastetem Material nicht erfolgt sei. Es liege in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, einen solchen Einbau künftig vorzusehen, da sich die wirtschaftliche Ausrichtung eines Unternehmens im Laufe der Zeit ändern könne. Zudem sei das Ausmaß der Umweltgefährdung durch die jeweiligen Stoffe ins Verhältnis zu setzen mit den entstehenden Aufwendungen. Unter Berücksichtigung einer risikoorientierten Abwägung stellten sich die nachträglichen Änderungen in dem Bescheid vom 03.04.2012 als unverhältnismäßig dar. Eine Bewertung der in Rede stehenden Belange hätte zu dem Ergebnis geführt, dass auch bei Einhaltung der bislang vorgesehenen Grenzwerte und Abfallarten eine Beeinträchtigung der in Rede stehenden umweltrechtlichen Belange nicht zu erwarten sei. Der Grundwasserleiter sei insbesondere durch einen 3 – 5 m mächtigen Geschiebelehmhorizont an der Basis der Kiessandlagerstätte wirkungsvoll geschützt. Zudem betrage der Abstand der Tagebausohle zum Grundwasserspiegel 5 – 10 m. Das Grundwasser werde daher weder durch den Kiessandtagebau noch durch die Wiederverfüllung mit nicht kontaminierten Erdaushub und Abraum beeinflusst.
Der Beklagte habe auch nicht näher geprüft, ob die Umsetzung seiner Anordnung technisch möglich sei.
Der Bescheid sei auch ermessensfehlerhaft, da der Beklagte zu Unrecht von einer Bindung an die Vorgaben des Bodenschutzrechts, der LAGA M 20, der TR Boden, der GFS-Werte sowie des verwaltungsinternen Konzepts zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen ausgegangen sei. Die fehlerhafte Annahme einer Bindung ergebe sich auch aus der Begründung, in der davon gesprochen werde, dass Ergebnis der Interessenabwägung sei bereits intendiert. Es fehle eine Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen und örtlichen Gegebenheiten im Einzelfall. Auch eine Auseinandersetzung mit den konkreten wirtschaftlichen Verhältnissen hätte im Rahmen der Ermessensausübung erfolgen müssen. Da hier ein Ermessensnichtgebrauch vorliege, bestehe keine Heilungsmöglichkeit nach § 114 VwGO.
Die nachträgliche Aufnahme bzw. Änderung von Auflagen verstoße zudem gegen höherrangiges Recht, da insbesondere Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht in der gebotenen Weise Rechnung getragen worden sei. Es gebe keine Rechtsgrundlage für die hier verfügten nachträglichen Auflagen. Zudem sei die Verfüllung seit mehreren Jahren auf der Grundlage entsprechender Zulassungen betrieben worden, ohne dass Gefährdungen des Bodens hätten festgestellt werden können. Die Verschärfungen im Rahmen der Auflagen führten dazu, dass Material aus laufenden Bauvorhaben nicht mehr verwendet und bestehende Verträge nicht mehr eingehalten werden könnten.
Die Änderungen könnten auch nicht auf den Widerrufsvorbehalt aus dem Bescheid vom 17.07.1996 gestützt werden. Durch einen Widerruf könnten zwar bestehende Regelungen aufgehoben, aber nicht neue Regelungen geschaffen werden. Zudem fehle es an einer hinreichend klaren Ausübung des Widerrufsrechts. Der Widerrufsvorbehalt sei auch unwirksam, da dieser nicht hinreichend bestimmt sei. Er lasse offen, in welchen Fällen und mit welcher Reichweite ein Widerruf erfolgen könne, und stelle diesen völlig in das Belieben der Behörde. Ein derartig schwerwiegender Mangel führe zur Nichtigkeit des Widerrufsvorbehalts. Jedenfalls habe die Rechtswidrigkeit des Widerrufsvorbehalts bei der Ermessensentscheidung des Beklagten berücksichtigt werden müssen. Es fehle auch an einer hinreichenden Einzelfallprüfung.
Der Kläger hat beantragt,
die Änderung der Zulassung des bergrechtlichen Sonderbetriebsplanes zur Verkippung nicht kontaminierter Erdstoffe und unbelasteten Bauschutts im Kiessandtagebau (W.) vom 28.07.1995 durch Bescheid des Beklagten vom 03.04.2012 hinsichtlich der Bestimmungen Nr. 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.2 und 1.6.7 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, dem Kläger fehle für die Anfechtung der Bestimmung Nr. 1.3.2 das Rechtsschutzbedürfnis, da diese mit der Bestimmung Nr. 2.3 des Bescheides vom 21.04.2004 identisch sei. Auch im Hinblick auf die Abfallarten 01 04 13, 19 12 09 und 19 13 02, die nach Nr. 1.1 des Bescheides vom 03.04.2012 nicht mehr zur Verfüllung zugelassen seien, und im Hinblick auf die in Nr. 1.2 neu festgesetzten Zuordnungswerte von Z 0 im Eluat bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, da die genannten Abfallarten seit 2002 nicht mehr verfüllt und die genannten Zuordnungswerte seit 2002 – bis auf den Parameter Sulfat, für den in Nr. 1.4 eine Ausnahmeregelung getroffen worden sei – eingehalten worden seien.
Rechtsgrundlage für die angeordneten nachträglichen Regelungen sei § 56 Abs. 1 Satz 2, § 55 Abs. 1 Nr. 7, § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG und § 7 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV. § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG sei als zusätzliche Zulassungsvoraussetzung anzusehen. Das habe zur Folge, dass die Prüfung dieser Vorschrift auch nach der Entscheidung über die Betriebsplanzulassung erfolgen müsse und bei der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zu berücksichtigen sei. Nach § 48 Abs. 2 BBergG sei bei der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche durch Verfüllung den Anforderungen des Bodenschutzrechts Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall habe er die bodenschutzrechtlichen Vorsorgewerte durch den angefochtenen Bescheid konkretisiert und umgesetzt. Diese gälten auch für den Verfüllkörper unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht. Aus § 12 BBodSchV ergebe sich nicht anderes, denn diese Vorschrift betreffe nur das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht. Die unter Nr. 1.2 festgesetzten Zuordnungswerte der TR Boden seien teilweise identisch mit den Vorsorgewerten des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV. Insoweit beruhten diese auf einer Rechtsnorm. Er sei jedoch auch berechtigt und verpflichtet, die Zuordnungswerte der TR Boden über die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV hinaus zu berücksichtigen. Rechtsgrundlage hierfür sei die Vorsorgepflicht des § 7 BBodSchG. Die Konkretisierung der Anforderungen der Vorsorgepflicht durch § 9 Abs. 1 BBodSchV sei nicht abschließend in dem Sinne, dass eine Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen nur bei einem Überschreiten der Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV anzunehmen sei. Neue Grenzwerte oder Parameter, die von sachverständigen Gremien aufgrund neuer Erkenntnisse festgelegt worden seien, wie insbesondere die in den Tabellen II.1.2-2 und II.1.2-3 der TR Boden festgelegten Zuordnungswerte für Feststoff und Eluat, seien zu beachten. Er habe daher auch diejenigen Schadstoffe einer bodenschutzrechtlichen Vorsorge unterstellen dürfen, für die Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Werte vorsehe. Die Aussage des BVerwG im Tongrubenurteil II (Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.09), die Werte der LAGA M 20 (Stand: 1997) seien nicht verbindlich, sei dahin zu verstehen, dass die auf der Grundlage der LAGA M 20 festgelegten Anforderungen für das Einbringen von Material in den Boden nicht hinter den Anforderungen des BBodSchG und der BBodSchV zurückbleiben dürften. Die von der LAGA inzwischen erarbeiteten Zuordnungswerte für Stoffe hätten jedoch Gültigkeit, soweit Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV für sie keine Werte vorgebe. § 7 Satz 4 BBodSchG entfalte keine Sperrwirkung gegenüber Vorsorgeanforderungen in Betriebsplanzulassungen und Genehmigungen in Form der Anordnung der Einhaltung strengerer Zuordnungswerte. Mit "Anordnungen" i.S.d. § 7 Satz 4 BBodSchG seien nur Einzelanordnungen gemeint, nicht die Festsetzung von Anforderungen an das Vorliegen der Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung in einer Betriebsplanzulassung oder sonstigen Genehmigung. Dies ergebe sich aus § 10 Abs. 1 Satz 3 BBodSchG, der auf § 7 BBodSchG verweise. Da durch Einzelanordnungen auferlegte Vorsorgemaßnahmen aufwändig sein könnten, habe der Gesetzgeber insoweit einen Verordnungsvorbehalt bestimmt. Die Festlegung von Gefahrenschwellen (Vorsorgewerte, Zuordnungswerte) in einer Betriebsplanzulassung oder Genehmigung falle hingegen nicht unter § 7 Satz 4 BBodSchG. Würde man die Vorschrift weit auslegen, liefe § 7 Satz 1 und 2 BBodSchG praktisch leer.
Auch die Beschränkung der zugelassenen Abfallarten in Nr. 1.1 und 1.3.1 sei zulässig. Zwar enthielten weder das BBodSchG noch die BBodSchV einen Katalog von Abfällen bzw. Materialien, die generell von der Verfüllung ausgeschlossen seien. Gleichwohl könnten solche Abfall- oder Materialarten von der Verfüllung ausgeschlossen werden, von denen feststehe, dass sie Schadstoffe enthielten, die zu schädlichen Bodenveränderungen führen könnten oder sogar mit Sicherheit eine schädliche Bodenveränderung hervorrufen würden, oder bei denen feststehe, dass sie aus physikalischen oder mechanischen Gründen für eine Verwertungsmaßnahme nicht geeignet seien. Er habe sich bei der Entscheidung, welche Abfallarten zur Verfüllung zugelassen werden und welche Vorsorge- und Zuordnungswerte eingehalten werden müssen, danach gerichtet, ob hiermit die Herstellung natürlicher Bodenfunktionen i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c BBodSchG möglich sei, denn nach dem vom Rechtsvorgänger des Klägers eingereichten Rahmenbetriebsplan vom 23.10.1995 sowie dem dazugehörigen landschaftspflegerischen Begleitplan sei Ziel der Gestaltung der Oberfläche des Kiessandtagebaus (W.) eine ökologische Aufwertung und Bereicherung der Landschaft und ihre Nutzung zum Zweck des Arten- und Biotopschutzes.
Der angefochtene Bescheid habe auch eine abfallrechtliche Grundlage. Die Verfüllung sei eine Maßnahme der Abfallverwertung, die gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG ordnungsgemäß und schadlos erfolgen müsse. Auch im Verfüllmaterial seien die Vorsorgewerte des § 7 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV i.V.m. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV einzuhalten. Kriterien für eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung bei sog. bodenähnlichen Anwendungen enthielten die LAGA M 20 sowie die TR Boden. Insoweit sei Rechtsgrundlage für die Anordnung unter Nr. 1.2 auch § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG.
Der Bescheid habe noch eine dritte, wasserrechtlichen Grundlage. Nach § 7 Satz 6 BBodSchG richte sich die Vorsorge für das Grundwasser nach wasserrechtlichen Vorschriften. Insoweit sei § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG einschlägig. Die Maßstäbe oder Kriterien, die eine Besorgnis einer nachteiligen Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit begründen, seien bisher noch nicht durch eine Verordnung (§ 48 Abs. 1 Satz 2 WHG) konkretisiert worden. Die zuständigen Behörden könnten jedoch Regelungen treffen, die auf bewährte Regelwerke wie etwa das GAP-Papier gestützt seien. Hiernach könne das dem Grundwasserschutz dienende Geringfügigkeitsschwellenkonzept (GFS-Konzept) nur realisiert werden, wenn bei der Verfüllung von Tagebauen und Restlöchern die Zuordnungswerte Z 0/Z 0* der LAGA M 20, TR Boden, eingehalten würden. Durch die Einhaltung der Z 0-Werte sei sichergestellt, dass es zu keinen Schadstoffeinträgen kommen könne, die oberhalb der GFS-Werte liege. Rechtsgrundlage hierfür sei § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG.
Die angegriffenen Regelungen im Bescheid vom 03.04.2012 seien auch nicht deshalb rechtswidrig, weil er die Besonderheiten des Standorts des Kiessandtagebaus (W.) nicht beachtet habe. Die in Nr. 1.2 festgesetzten Werte seien Vorsorgewerte, durch die gemäß § 7 BBodSchG auf einer der Gefährdung vorgelagerten Stufe vermieden werden solle, dass die Möglichkeit einer schädlichen Bodenveränderung oder Grundwasserverunreinigung entstehe. Maßnahmen zur Vermeidung schädlicher Bodenveränderungen seien bereits dann möglich, wenn eine schädliche Bodenveränderung nicht ausgeschlossen werden könne. Die Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV sowie die Zuordnungswerte Z 0/Z 0* der TR Boden zielten als "Belastungsschwellen" auf einen langfristigen Schutz der Böden vor Einwirkungen. Der Nachweis eines wahrscheinlichen Kausalverlaufs zwischen einer Bodenveränderung, z.B. dem Verfüllen eines Tagebaus, und dem Entstehen einer schädlichen Bodenveränderung sei nicht notwendig. Er könne die Einhaltung der Vorsorgewerte bzw. Gefahrenschwellenwerte anordnen, ohne zuvor prüfen zu müssen, ob angesichts der geologischen und hydrologischen Verhältnisse des konkreten Standortes die Einhaltung der Vorsorge- und Zuordnungswerte erforderlich sei. Ausnahmen von dem Gebot der Einhaltung der Vorsorgewerte gälten nur in den von § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV umschriebenen Fällen. Nach Prüfung dieser Aspekte habe er für die Parameter Sulfat und Chlorid wegen der bereits vorhandenen geogenen Vorbelastungen im Eluat höhere Werte als in der TR Boden vorgegeben zugelassen. Selbst wenn unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls entschieden werden müsse, seien die mit dem angefochtenen Änderungsbescheid verfügten Einschränkungen erforderlich i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Die vom Kläger geltend gemachten standortbezogenen Besonderheiten des Tagebaus (W.) seien für die nach § 7 BBodSchG zu vermeidende Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung irrelevant.
Die angeordneten Einschränkungen seien auch wirtschaftlich vertretbar. Die nachträgliche Aufnahme von Auflagen sei gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG nur zulässig, wenn sie für ein Durchschnittsunternehmen, das Kies und Sand abbaue, und für den Kläger wirtschaftlich vertretbar sei. Davon sei er auch in seinem Bescheid vom 03.04.2012 ausgegangen. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit sei zunächst für einen Durchschnittsunternehmer zu bejahen. Dies ergebe sich aus Feststellungen und Erkenntnissen, die er aufgrund der ihm obliegenden Aufsicht über insgesamt 76 Steine-Erde-Tagebau-Betriebe im Land Sachsen-Anhalt im Laufe der Jahre anhand der von den Unternehmen vorgelegten Jahresberichte und aufgrund durchgeführter Befahrungen der Betriebe gewonnen habe. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit gehe auch daraus hervor, dass von ca. 20 Umstellungsbescheiden, die er seit September 2011 erlassen habe, nur rund die Hälfte angefochten worden seien. In sämtlichen Bescheiden seien die Einhaltung der Zuordnungswerte der TR Boden angeordnet und bisher zugelassene Abfallarten von der Verfüllung ausgeschlossen worden. Zuvor seien in den Jahren 2004 bis 2009 14 Bescheide mit Zuordnungswerten nach TR Boden erlassen worden, von denen keiner angefochten worden sei. Auch für den Kläger sei die wirtschaftliche Vertretbarkeit zu bejahen. Der Kläger habe im Rahmen der Anhördung mit Schreiben vom 01.04.2009 (BA A Bl. 156 – 157) angegeben, als Unternehmen mit dem Schwerpunkt Erdbau sei er auf eine langfristig sichere Einlagerung von bereits genehmigten Materialien angewiesen, um so die erforderlichen Verträgen mit Bauträgern abschließen zu können. Die vorgesehene Einschränkung würde eine Nichteinhaltung bereits abgeschlossener Verträge (mit den entsprechenden finanziellen Konsequenzen) bedeuten und einen erheblichen Einschnitt für sein Unternehmen darstellen, da dann der Haupterwerb des Unternehmens entfallen würde. Hierzu habe er in dem angefochtenen Bescheid ausgeführt, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit nicht allein darauf ankomme, ob der Unternehmer mit der Verfüllung weiterhin Gewinne in der bisherigen Höhe erwirtschaften könne. Auf die Vorteile aus dem Verfüllbetrieb komme es auch deshalb nicht an, weil die Verfüllung nicht die einzige Form der Wiedernutzbarmachung der Oberfläche sei. Zudem hätten in den zurückliegenden Jahren die Abfälle die jetzt festgesetzten Zuordnungswerte nie überschritten. Auch seien die jetzt ausgeschlossenen Abfälle nicht eingebaut worden. Es sei daher offenkundig, dass die festgesetzten Einschränkungen für den Kläger nicht wirtschaftlich unvertretbar seien.
Anhaltspunkte dafür, dass die Auflagen nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht erfüllbar seien, habe der Kläger nicht vorgetragen.
Der Bescheid sei auch nicht wegen fehlerhafter Ausübung des Ermessens rechtswidrig. Es sei bereits fraglich, ob es sich bei der Entscheidung über die nachträgliche Aufnahme von Auflagen überhaupt um eine Ermessensentscheidung handele. Jedenfalls seien die Fragen, ob die Maßnahme erforderlich, wirtschaftlich vertretbar und technisch erfüllbar sei, die zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG gehörten, auf der Ebene des Ermessens nicht nochmals zu prüfen. Im Übrigen habe er seine Ermessenerwägungen im Bescheid dargelegt. Ein Ermessensnichtgebrauch oder -fehlgebrauch sei nicht zu erkennen. Auch ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liege nicht vor.
Der in dem angefochtenen Bescheid (eher hilfsweise) enthaltene Teil-Widerruf sei wirksam und stelle eine weitere Rechtsgrundlage für die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung dar. Der Widerrufsvorbehalt sei wirksam. Ein allgemeiner Widerrufsvorbehalt sei zulässig, ohne dass die Widerrufsvoraussetzungen im Einzelnen näher beschrieben werden müssten. Selbst wenn man davon ausgehe, ein allgemeiner Widerrufsvorbehalt sei zu unbestimmt, so sei er jedoch keinesfalls nichtig. Die Gründe für den Widerruf seien in dem Bescheid auch ausführlich dargelegt worden. Rechtsgrundlage für die getroffenen neuen Regelungen sei § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG.
Mit Urteil vom 21. November 2013 – 3 A 137/12 MD – hat das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 03.04.2012 hinsichtlich der Bestimmungen Nr. 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.2 und 1.6.7 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe die wirtschaftliche Vertretbarkeit i.S.d. § 56 BBergG nicht hinreichend dargelegt. Die mangelhafte Darlegung durch den Kläger hätte sich als ein Mangel aufdrängen müssen, so dass die Notwendigkeit einer Nachfrage bestanden habe. Diese nähere Aufklärungsarbeit sei durch den Beklagten nicht erfolgt.
Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung vor, die Aufhebung der angefochtenen Verfügungspunkte allein mit der Begründung, er habe das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit i.S.d. § 56 BBergG nicht hinreichend dargelegt, sei rechtlich nicht haltbar. Es liege kein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 VwVfG vor. Da die nicht mehr zur Verfüllung zugelassenen Abfälle im Kiessandtagebau (W.) in den Jahren 2002 bis 2013 nicht verfüllt worden seien und die Eluatwerte der verfüllten Abfälle in den Jahren 2008 bis 2013 unter den neu festgesetzten Werten gelegen hätten, habe er ohne weitere Untersuchungen annehmen können, dass die angeordneten Einschränkungen der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle für den Kläger keine unvertretbare wirtschaftliche Belastung darstelle. Dies habe er in dem angefochtenen Bescheid auch so ausgeführt. Das Verwaltungsgericht habe dies vollständig übergangen. Im Übrigen sei die Amtsermittlungspflicht wegen der Mitwirkungslast des Klägers gemäß § 26 VwVfG beschränkt. Der Kläger habe bis heute keine Zahlen und Fakten mitgeteilt, aufgrund derer er die Vermögens- und Ertragslage des Kiessandtagebaubetriebes anders hätte beurteilen können. Auch seien bis heute keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger nicht mehr in der Lage sei, den Betrieb fortzuführen. Eine etwaige Verletzung der Amtsermittlungspflicht sei zudem gemäß § 46 VwVfG unerheblich. Auch bestehe gemäß § 86 VwGO eine eigene Amtsermittlungspflicht des Verwaltungsgerichts. Etwaige Ermittlungsdefizite im Verwaltungsverfahren würden dadurch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren behoben. Das Urteil des Verwaltungsgerichts erweise sich auch unter Berücksichtigung der weiteren, in erster Instanz vom Kläger vorgebrachten, jedoch vom Verwaltungsgericht nicht zum Gegenstand seines klageabweisenden Urteils gemachten Erwägungen als falsch. Insoweit nehme er Bezug auf seinen Vortrag in erster Instanz.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 21. November 2013 – 3 A 137/12 MD – zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und trägt ergänzend vor, § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG lasse nachträgliche Auflagen nur zur Sicherstellung der in § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Absatz 2 BBergG genannten Voraussetzungen zu. Die Vorschrift des § 48 Abs. 2 BBergG sei hingegen nicht erfasst. Auch eröffne § 48 Abs. 2 BBergG eine Beschränkungsmöglichkeit lediglich für die Aufsuchung und Gewinnung von Rohstoffen, nicht aber für die Verfüllung. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ermögliche zudem nur die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen im Rechtssinne. Die angegriffenen Bestimmungen des Bescheides vom 03.04.2012 seien jedoch keine Auflagen, sondern nachträgliche inhaltliche Beschränkungen der bestehenden Zulassung. Auch in § 48 Abs. 2 BBergG sei eine nachträgliche Versagung oder Teilversagung nicht geregelt. Hierfür gälten allein die Regelungen der §§ 48, 49 VwVfG. Ein Austausch der Rechtsgrundlage und ein Rückgriff auf § 49 Abs. 2 VwVfG sei nicht möglich. Jedenfalls seien die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG nicht gegeben. Der Widerrufsvorbehalt sei unwirksam. Jedenfalls hätte die Rechtswidrigkeit des Widerrufsvorbehalts berücksichtigt werden müssen. Das Verwaltungsgericht habe auch zutreffend eine Verletzung des Untersuchungs- und Darlegungsgrundsatzes durch den Beklagten festgestellt. Der Beklagte habe die wirtschaftliche Vertretbarkeit nicht hinreichend geprüft. Der Rückgang von Einnahmen aus der Verfüllung mit Fremdmaterialien könne zur wirtschaftlichen Unvertretbarkeit einer Auflage führen. Der Beklagte hätte prüfen müssen, ob er die ausgeschlossenen Abfälle, insbesondere mit Blick auf bereits abgeschlossene Verträge, künftig einsetzen wolle. Auch die Frage, ob ein Risiko von Schadstoffeinträgen in grundwasserführende Schichten bestehe, hätte der Beklagte im Rahmen der wirtschaftlichen Vertretbarkeit prüfen müssen. Zudem habe der Beklagte nicht geprüft, inwieweit der Verfüllbetrieb seinen Abbaubetrieb ökonomisch beeinflusst oder gar erst wirtschaftlich ermöglicht habe. Auch habe er nicht berücksichtigt, dass infolge des Ausschlusses von zur Verfüllung geeigneten Materialien ein generelles Massedefizit für geeignetes Verfüllmaterial entstehe. Dies betreffe sowohl seinen Betrieb als auch vergleichbare andere Bergbaubetriebe. Als Konsequenz daraus werde die Beschaffung geeigneter Materialien künftig zu nicht eingeplanten Kosten bzw. Mehrkosten führen. Durch das nicht ausgleichbare Massedefizit werde der Abschluss der Wiedernutzbarmachung auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben bzw. vollständig unmöglich gemacht. Möglicherweise werde sogar eine Änderung des Wiedernutzbarmachungskonzeptes erforderlich. Hierdurch kämen zusätzliche nicht kalkulierbare Mehrkosten hinzu. Diese resultierten aus möglichen zusätzlichen Aufwendungen für die dauerhafte Nachsorge und Sicherung einer gegebenenfalls nur teilweise oder nicht verfüllten bergbaulichen Hohlform oder für die Modifizierung der Wiedernutzbarmachung. Im Ergebnis habe der Beklagte die Kosten und wirtschaftlichen Veränderungen nicht ermittelt, die aus dem von ihm verfügten Eingriff resultierten. Für die wirtschaftliche Vertretbarkeit komme es darauf an, ob zum Einbau zugelassene Materialien in ausreichendem Maße vorhanden seien. Im vorliegenden Fall enge der Beklagten seine Verfüllmöglichkeiten erheblich ein, da zukünftig bestimmte Materialien gar nicht, andere nur unter wesentlich verschärften stofflichen Anforderungen zum Zweck des Einbaus verwendet werden dürften. Dies sei wirtschaftlich nicht vertretbar. Das dargestellte Ermittlungsdefizit sei nicht nach § 46 VwVfG unerheblich, sondern führe zu einem beachtlichen Ermessensfehler in Form eines Ermessensausfalls, da seine wirtschaftlichen Belange nicht mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Ermessensentscheidung eingestellt worden sei. Ein Ermessensfehler liege auch darin, dass der Beklagte keine Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit angestellt, sondern einen verbindlichen Ausschluss der Materialien, die die nach den Bestimmungen 1.2 und 1.3.2 maximal zulässigen Schadstoffkonzentrationen überschritten, angenommen habe. Darüber hinaus sei das Urteil des Verwaltungsgerichts auch aus anderen Gründen richtig. Insoweit werde auf das Vorbringen in erster Instanz Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmungen Nr. 1.1 und 1.3.1 des Bescheides vom 03.04.2012 im Ergebnis teilweise zu Recht aufgehoben. Die Klage ist zulässig und begründet, soweit nach Bestimmung Nr. 1.1 folgende Abfälle nicht mehr für die Verfüllung zugelassen sind:
01 04 1319 12 0919 13 0220 02 02
Abfälle aus Steinmetz- und –sägearbeiten mit Ausnahme derjenigen, die unter 01 04 07* fallenMineralien (z.B. Sand, Steine)feste Abfälle aus der Sanierung von Böden mit Ausnahme derjenigen, die unter 19 13 01 fallenBoden und Steine
Die Klage ist darüber hinaus zulässig und begründet, soweit nach Bestimmung Nr. 1.3.1 die Abfälle mit der AVV-Nr. 10 13 14 "Betonabfälle und Betonschlämme" nicht mehr für den Wegebau zugelassen sind. Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
A. Die Klage ist zulässig. Dem Kläger fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Soweit er sich gegen die Bestimmung Nr. 1.1 richtet, ergibt sich seine Beschwer daraus, dass hiernach folgende Abfälle nicht mehr für die Verfüllung zugelassen sind:
Soweit er sich gegen die Bestimmung Nr. 1.2 richtet, ist er dadurch belastet, dass die für die Verfüllung zugelassenen Abfälle die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) und Eluat (Tabelle II.1.2-3) nach den "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)" vom 05.11.2004 einhalten müssen.
Soweit er sich gegen die Bestimmung Nr. 1.3.1 richtet, ergibt sich seine Beschwer daraus, dass hiernach Abfälle mit der AVV-Nr. 10 13 14 "Betonabfälle und Betonschlämme" nicht mehr für den Wegebau zugelassen sind.
Durch die Bestimmung Nr. 1.3.2 ist er dadurch belastet, dass die für technische Maßnahmen zugelassenen Abfälle die Zuordnungswerte Z 1.1 im Feststoff (Tabelle II.1.4-5) und im Eluat (Tabelle II.1.4-6) entsprechend den "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Rohstoffen/Abfällen – Technische Regeln, Mitteilungen 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA M 20)" vom 06.11.1997 einhalten müssen. Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers fehlt – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht deshalb, weil die mit Bescheid vom 21.04.2004 eingefügte Nebenbestimmung Nr. 2.3 für die im Wegebau zugelassenen Abfallarten eine gleichartige Bestimmung enthalten habe. Zweifel an der Zulässigkeit der Klage würden sich nur dann ergeben, wenn es sich bei der Bestimmung Nr. 1.3.2 um eine wiederholende Verfügung und nicht um einen Zweitbescheid handeln würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Eine wiederholende Verfügung liegt vor, wenn die Behörde der Sache nach lediglich auf eine bereits in der Vergangenheit getroffene Regelung hinweist, ohne eine neue Regelung zu treffen. Sie hat selbst keine Regelung zum Inhalt und ist deshalb kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG. Demgegenüber ist ein Zweitbescheid gegeben, wenn die Behörde auf Antrag oder von Amts wegen das an sich unanfechtbar abgeschlossene Verfahren wieder aufgreift und in eine neue Sachprüfung eintritt. In diesem Fall endet das Verfahren in der Regel mit einem neuen Verwaltungsakt, gegen den der Betroffene den regulären Rechtsschutz erlangen kann. Der unanfechtbare Verwaltungsakt aus der Vergangenheit steht nicht entgegen. Für die Unterscheidung, ob eine wiederholende Verfügung oder ein Zweitbescheid vorliegt, kommt es maßgebend auf den Erklärungsinhalt des Bescheides an, der durch fallbezogene, die konkreten Umstände in den Blick nehmende Auslegung nach Maßgabe der entsprechend anwendbaren gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.1961 – BVerwG 6 C 123.59 –, juris RdNr. 13; SaarlOVG, Beschl. v. 26.04.2016 – 1 A 102/15 –, juris RdNr. 7). Gemessen daran handelt es sich bei der Bestimmung Nr. 1.3.2 um eine eigenständige, durch den Kläger anfechtbare Neuregelung der Zuordnungswerte, die von den in Nr. 1.3.1 aufgeführten Abfallarten einzuhalten sind. Die Bestimmung Nr. 1.3.2 ist in die umfassende Neuregelung der Verfüllung im Kiessandtagebau (W.) durch den Bescheid vom 03.04.2012 eingebettet und lässt in keiner Weise erkennen, dass der Kläger insoweit lediglich auf eine frühere Regelung hingewiesen werden sollte. Zudem findet sich in dem Bescheid vom 03.04.2012 unter II.1.1.3 (Seite 15) eine eigenständige Begründung der festgesetzten Zuordnungswerte für technische Bauwerke. Für den Willen des Beklagten, die Verfüllung vollständig neu zu regeln, spricht auch die Rechtsbehelfsbelehrung am Ende des Bescheides, die ohne jede Einschränkung auf die Möglichkeit einer Klageerhebung hinweist. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Bestimmung Nr. 1.3.2 auch inhaltlich nicht vollständig mit der bisherigen Bestimmung Nr. 2.3 übereinstimmt, da in Nr. 2.3 nur die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 1.1 im Eluat vorgeschrieben war, während in Nr. 1.3.2 zusätzlich die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 1.1 im Feststoff vorgeschrieben ist.
Die Beschwer des Klägers durch die Bestimmung Nr. 1.6.7, nach der eine Verfüllung im Tagebau bzw. ein Einsatz für technische Maßnahmen auszuschließen ist, soweit die Parameter des angelieferten Materials die maximal zulässigen Schadstoffkonzentrationen überschreiten, die sich aus den Bestimmungen Nr. 1.2 und Nr. 1.3.2 ergeben, liegt auf der Hand.
Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ergeben sich auch nicht daraus, dass die nach Nr. 1.1 nicht mehr zur Verfüllung zugelassenen Abfallarten 01 04 13, 19 12 09 und 19 13 02 seit 2002 nicht mehr verfüllt und die in Nr. 1.2 neu festgesetzten Zuordnungswerte von Z 0 im Eluat – bis auf den Parameter Sulfat, für den in Nr. 1.4 eine Ausnahmeregelung getroffen wurde – seit 2002 eingehalten wurden. Die genannten Regelungen sind für den Kläger eine Belastung, da sie dessen Möglichkeiten bei der Verfüllung des Kiessandtagebaus (W.) beschränken.
B. Die Klage ist jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
I. Rechtsgrundlage des Bescheides vom 03.04.2012 ist § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Nach dieser Vorschrift ist die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zulässig, wenn sie
1. für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und
2. nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar
sind, soweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Absatz 2 BBergG erforderlich ist. Diese Vorschrift kommt grundsätzlich als Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides in Betracht.
1. Mit dem Bescheid vom 03.04.2012 verfolgt der Beklagte einen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zulässigen Zweck.
a) Zwar dienen die Regelungen des Bescheides vom 03.04.2012 nicht der Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG. Diese Vorschrift enthält keine konkreten Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle. Außerdem betrifft sie nicht den Schutz von Boden und Grundwasser außerhalb der von dem Betrieb in Anspruch genommenen Grundflächen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, juris RdNr. 19). Das BBergG und die Bergverordnungen enthalten keine Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 25).
b) Die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ist jedoch auch zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG zulässig.
Zu den Zulassungsvoraussetzungen eines Betriebsplans gehören ergänzend zu § 55 Abs. 1 BBergG die Anforderungen des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – BVerwG 4 C 31.84 –, juris RdNr. 23). Der Begriff der öffentlichen Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG ist weit gefasst. Die Vorschrift stellt einen Auffangtatbestand dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.06.2006 – BVerwG 7 C 11.05 –, juris RdNr. 17). Zu den öffentlichen Interessen im Sinne dieser Vorschrift gehören neben der Beachtung der abfallrechtlichen Grundpflichten der Erzeuger und Besitzer von Abfällen auch die Anforderungen des Bodenschutzrechts. Soweit die Art und Weise der auf die bergbauliche Tätigkeit beschränkten Wiedernutzbarmachung nachteilige Folgen für Boden und Grundwasser hervorrufen kann, ist die Bergbehörde verpflichtet, diese Folgen bereits bei der Zulassung des Betriebsplans zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 20).
§ 48 Abs. 2 BBergG ist nicht nur für die Gewinnung und Aufsuchung, sondern auch für die Verfüllung beachtlich. Die öffentlichen Interessen sind unabhängig davon, dass in § 48 Abs. 2 BBergG nur von Einschränkungen der Aufsuchung oder der Gewinnung die Rede ist, auch für den Abschlussbetriebsplan beachtlich (vgl. § 53 Abs. 1 BBergG); dies schon deshalb, weil die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 BBergG, der zufolge dafür Sorge zu tragen ist, dass Aufsuchung und Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt werden, im Rahmen des Abschlussbetriebsplans keine Rolle spielt und die Behörde infolgedessen bei der Zulassung von Abfällen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche zu einer eher verstärkten Berücksichtigung entgegenstehender öffentlicher Interessen befugt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 21).
Da auch § 48 Abs. 2 BBergG selbst keine materiellen Anforderungen an den Vorgang der Verfüllung und an hierfür verwendete bergbaufremde Stoffe stellt, ist insoweit das BBodSchG anwendbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 25).
Zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG können auch nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG erlassen werden (vgl. OVG RP, Urt. v. 19.11.2007 – 1 A 10706/05 –, juris RdNr. 38; Beckmann, DÖV 2010, 512 <517>; Kühne, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, BBergG, 2. Aufl. 2016, § 48 RdNr. 37; von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 22; Kühne, DVBl. 2010, 874 <876>; Müggenborg, NVwZ 2006, 278 <280>; Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, BBergG, 2. Aufl. 2013, § 48 RdNr. 24; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 256 und § 56 Anhang RdNr. 88; a.A. VG Halle, Urt. v. 22.01.2014 – 5 A 155/13 –, juris RdNr. 39 ff.). Zwar verweist der Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht ausdrücklich auf die Zulassungsvoraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG. Die Erstreckung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift auf nachträgliche Auflagen zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG folgt jedoch aus Sinn und Zweck der Regelung. Die Vorschrift ermöglicht den Bergbehörden, auch nach Zulassung eines Betriebsplans – insoweit deren Bestandskraft einschränkend –, weiterhin gesetzmäßige Zustände zu gewährleisten. Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen infolge der Unwägbarkeiten des Bergbaus nicht immer sicher prognostiziert werden können und daher ein Betriebsplan ggf. der Nachbesserung bedarf. Dies gilt auch für die gemäß § 48 Abs. 2 BBergG zu den Zulassungsvoraussetzungen zählenden Belange des Abfall- und Bodenschutzrechts (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 22).
Die Überlegungen, die für ein Verständnis des § 48 Abs. 2 BBergG als Ergänzung der Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 BBergG ausschlaggebend sind, sprechen auch für die Zulassung nachträglicher Anordnungen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG. Das BVerwG hat angenommen, es widerspräche einer sinnvollen Gesetzesanwendung, die Bergbehörde zu verpflichten, einen Betriebsplan ohne Einschränkungen zuzulassen, wenn sie gemäß § 48 Abs. 2 BBergG im Anschluss daran die Aufsuchung oder Gewinnung zu beschränken oder zu untersagen hätte (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – BVerwG 4 C 31.84 –, a.a.O. RdNr. 23). Dementsprechend ist auch im vorliegenden Zusammenhang eine Gesetzesanwendung nicht sinnvoll, die der Bergbehörde das flexible Instrument der nachträglichen Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG versagt und diese stattdessen auf die stärker in den Bestand eingreifende Rücknahme oder den Widerrufs der Betriebsplanzulassung nach §§ 48, 49 VwVfG verweist. Vielmehr gebietet der in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG – sinngemäß – zum Ausdruck kommende Gedanke der Planerhaltung, die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen auch zur Anpassung einer Betriebsplanzulassung an die von § 48 Abs. 2 BBergG geschützten Interessen zuzulassen, zu denen auch das Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrecht gehört (vgl. OVG RP, Urt. v. 19.11.2007 – 1 A 10706/05 –, a.a.O. RdNr. 38). Auch bliebe der Unternehmer, soweit ein bergrechtliches Einschreiten nach Zulassung des Betriebsplans zur Durchsetzung der Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- oder Wasserrechts nicht möglich wäre, nicht ohne Weiteres aufgrund der sog. Legalisierungswirkung der Betriebsplanzulassung vor einem Einschreiten auf der Grundlage der einschlägigen abfall-, bodenschutz- oder wasserrechtlichen Vorschriften geschützt (vgl. Urt. d. Senats v. 22.04.2015 – 2 L 47/13 –, juris RdNr. 72).
Gegen die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf die von § 48 Abs. 2 BBergG gesicherten Interessen kann nicht eingewandt werden, die öffentlichen Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 BBergG seien Gegenstand einer Gesamtabwägung, die sich im Zeitablauf auch ohne eine Änderung der Sachlage verändern könne (vgl. VG Halle, Urt. v. 22.01.2014 – 5 A 155/13 –, a.a.O. RdNr. 40). Ein derart schwankender Inhalt kommt den Anforderungen des § 48 Abs. 2 BBergG nicht zu. Die nach § 48 Abs. 2 BBergG gebotene Abwägung unterliegt nicht den Grundsätzen der planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie entspricht der gerichtlich voll überprüfbaren Abwägung im Rahmen eines unbestimmten Tatbestandsmerkmals (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.06.2006 – BVerwG 7 C 11.05 –, a.a.O. RdNr. 27). Allein eine erneute Abwägung der Bergbehörde nach Zulassung des Betriebsplans kann damit nicht zu einer Änderung der Anforderungen des § 48 Abs. 2 BBergG führen.
Nicht überzeugend ist die Überlegung, es fehle an Anhaltspunkten für einen Willen des Gesetzgebers, den der Vorschrift des § 48 Abs. 2 BBergG innewohnenden Drittschutz auf § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zu übertragen (vgl. VG Halle, Urt. v. 22.01.2014 – 5 A 155/13 –, a.a.O.). Ob und in welchem Umfang § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG einen drittschützenden Inhalt hat, ist Gegenstand der Auslegung der Vorschrift, für die der historische Wille des Gesetzgebers lediglich einen (schwachen) Anhalt bietet, sondern die sich maßgeblich an Sinn und Zweck der Vorschrift zu orientieren hat.
Zu keinem anderen Ergebnis führt das Argument, es lasse sich nicht der Wille des historischen Gesetzgebers feststellen, dass auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG mittels einer nachträglichen Auflage gesichert werden sollten, da mit der Bündelung der an verschiedenen Stellen enthaltenen Abwägungsvorschriften in § 48 Abs. 2 BBergG nicht allein eine ursprünglich für den heutigen § 55 BBergG vorgesehene Regelung ohne Anpassung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausgegliedert worden sei (vgl. VG Halle, Urt. v. 22.01.2014 – 5 A 155/13 –, a.a.O. RdNr. 41). Maßgeblich ist der objektive Zweck des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG, der Bergbehörde nach Zulassung eines Betriebsplans weiterhin die Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen zu ermöglichen, ohne den Bestand der Zulassung insgesamt infrage stellen zu müssen. Dies widerspricht auch nicht der in der Begründung des Gesetzentwurfs des BBergG zum Ausdruck gebrachten Vorstellung, Nebenbestimmungen könnten sich nur auf die Voraussetzungen für die Zulassung eines Betriebsplans beziehen (vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 112). Die Anforderungen des § 48 Abs. 2 BBergG gehören zu diesen Zulassungsvoraussetzungen.
Hiernach verfolgt der Beklagte mit dem Bescheid vom 03.04.2012 einen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zulässigen Zweck, denn die getroffenen Regelungen dienen der Sicherstellung der Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts und damit der öffentlichen Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG.
2. Die angefochtenen Bestimmungen sind jedoch nur teilweise zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich. Zwar sind die Bestimmungen Nr. 1.2 und 1.3.2, mit denen eine Neubestimmung des zulässigen Schadstoffinventars der zur Verfüllung bzw. für technische Maßnahmen zugelassenen Abfälle vorgenommen wird, im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG erforderlich (dazu a). Die Bestimmungen Nr. 1.1 und 1.3.1, mit denen die bislang zur Verfüllung bzw. für den Wegebau zugelassenen Abfallarten beschränkt werden, sind jedoch nicht in diesem Sinne erforderlich und damit rechtswidrig. Sie verletzen den Kläger auch in seinen Rechten (dazu b).
a) Die Neuregelung des zulässigen Schadstoffinventars der zur Verfüllung bzw. für technische Maßnahmen zugelassenen Abfälle durch die Bestimmungen Nr. 1.2 und 1.3.2 ist erforderlich i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Die genannten Regelungen sind zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen gemäß § 7 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz – BBodSchG) vom 17.03.1998 (BGBl. I S. 502) bzw. zur Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung gemäß § 5 Abs. 3 des hier noch anwendbaren Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz – KrW-/AbfG) vom 27.09.1994 (BGBl. I S. 2705) geboten. Bei der Verfüllung des Tagebaus mit Abfällen, die die in der Bestimmung Nr. 1.2 festgelegten Zuordnungswerte überschreiten, und bei dem Einsatz von Abfällen für technische Maßnahmen, die die in Nr. 1.3.2 festgelegten Zuordnungswerte nicht einhalten, besteht die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen. Zudem wird den Anforderungen an eine schadlose Abfallverwertung nicht entsprochen.
Rechtliche Grundlage der Bestimmung Nr. 1.2 ist – neben §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 BBergG – § 7 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV) vom 12.07.1999 (BGBl. I S. 1554), soweit die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 für Feststoffgehalte mit den Vorsorgewerten für Böden gemäß Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV übereinstimmen (dazu aa). Soweit die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 solche Parameter betreffen, für die in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Vorsorgewerte enthalten sind, und soweit die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 0 im Eluat gemäß Tabelle II.1.2-3 der TR Boden gefordert wird, beruht die Bestimmung Nr. 1.2 auf §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 BBergG i.V.m. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG (dazu bb). Auch die Bestimmung Nr. 1.3.2, wonach die für technische Maßnahmen zugelassenen Abfälle die Zuordnungswerte Z 1.1 im Feststoff (Tabelle II.1.4-5) und im Eluat (Tabelle II.1.4-6) entsprechend der LAGA M 20 vom 06.11.1997 einhalten müssen, beruht auf §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 BBergG i.V.m. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG (dazu cc).
aa) Die Einhaltung der in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden enthaltenen bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 für Feststoffgehalte durch die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle ist zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen i.S.d. § 7 BBodSchG geboten, soweit die Zuordnungswerte mit den Vorsorgewerten für Böden gemäß Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV übereinstimmen.
Gemäß § 7 BBodSchG sind der Grundstückseigentümer, der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück und derjenige, der Verrichtungen auf einem Grundstück durchführt oder durchführen lässt, die zu Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen können, verpflichtet, Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu treffen, die durch ihre Nutzung auf dem Grundstück oder in dessen Einwirkungsbereich hervorgerufen werden können. Vorsorgemaßnahmen sind geboten, wenn wegen der räumlichen, langfristigen oder komplexen Auswirkungen einer Nutzung auf die Bodenfunktionen die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über Bodenwerte zu erlassen, bei deren Überschreiten unter Berücksichtigung von geogenen oder großflächig siedlungsbedingten Schadstoffgehalten in der Regel davon auszugehen ist, dass die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht (Vorsorgewerte). Nach der auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG beruhenden Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV ist das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen nach § 7 BBodSchG in der Regel zu besorgen, wenn Schadstoffgehalte im Boden gemessen werden, die die Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV überschreiten. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV enthält sieben bodenartspezifische Vorsorgewerte für Metalle und drei für organische Stoffe. Die Ableitung der Vorsorgewerte berücksichtigt ökotoxikologische Wirkungsschwellen, Anhaltspunkte für unerwünschte oder schädliche Auswirkungen auf Nahrungspflanzen und Futtermittel sowie Austräge in das Grundwasser und stellt sicher, dass ein hinreichend deutlicher Abstand zu den für den Wirkungspfad Boden – Mensch festgelegten Prüfwerten besteht. Schließlich werden die Vorsorgewerte mit repräsentativen Boden-Hintergrundgehalten abgeglichen (vgl. BR-Drs. 780/98, S. 132; Schäfer, DVBl. 2002, 734 <736 f.>). Hiernach besteht regelmäßig die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen, soweit die Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV überschritten werden (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 39; König, in: Fehlau/Hilger/König, BBodSchV, 2000, Anhang 2 RdNr. 77).
Die Vorsorgewerte des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV gelten dabei nicht nur für "Boden" i.S.d. § 2 Abs. 1 BBodSchG bzw. für die "durchwurzelbare Bodenschicht" i.S.d. § 12 BBodSchV, sondern – insbesondere bei der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen – auch für das Verfüllmaterial selbst, das insoweit als "Boden" anzusehen ist. Dies folgt aus dem Schutzzweck des BBodSchG, denn auch die unterhalb des durchwurzelbaren Bodens liegende Schicht erfüllt natürliche Bodenfunktionen i.S.d. § 2 Abs. 2 BBodSchG, insbesondere zum Schutz des Grundwassers (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 –, juris RdNr. 10; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 Anhang RdNr. 88). Hiergegen lässt sich nicht einwenden, die auf § 6 BBodSchG beruhende Vorschrift des § 12 BBodSchV, insbesondere § 12 Abs. 2 BBodSchV, regele lediglich Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht, während die BBodSchV derzeit keine Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht enthalte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem 3. Arbeitsentwurf der sog. Mantelverordnung vom 23.07.2015 (http://www.bmub.bund.de/themen/wasser-abfall-boden/bodenschutz-und-altlasten/wasser-bodenschutz-und-altlasten-download/artikel/entwurf-der-mantelverordnung-mantelv/?tx_ttnews%5BbackPid%5D=668), der den Entwurf eines neuen § 8 BBodSchV enthält, in dem erstmals spezifische Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbare Bodenschicht geregelt werden sollen. Die entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV auf das Verfüllmaterial ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dies von der gesetzlichen Ermächtigung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG nicht gedeckt wäre. Es ist zwar richtig, dass § 12 BBodSchV bei der Auffüllung von Geländehohlformen nicht unmittelbar anzuwenden ist, wenn die an deren Grund anstehende Schicht – wie hier – nicht durchwurzelbar ist (vgl. Neidhart, in: Fehlau/Hilger/König, a.a.O., § 12 RdNr. 16). Auch trifft es zu, dass das Aufbringen und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbare Bodenschicht derzeit in der BBodSchV nicht speziell geregelt ist. Eine spezielle Regelung ist vielmehr erst – im Rahmen der "Mantelverordnung" – beabsichtigt. Das bedeutet jedoch nicht, dass dieser Vorgang gänzlich ungeregelt ist. Ein Regelungsbedarf bedeutet nicht, dass eine Regelungslücke vorliegt (vgl. OVG RP, Urt. v. 12.11.2009 – 1 A 11222/09 –, juris RdNr. 82). Die Anwendung der Anforderungen des § 9 BBodSchV auf das Verfüllmaterial beruht vielmehr auf dem Umstand, dass auch das Verfüllmaterial nach Abschluss der Verfüllung die Bodenfunktionen des § 2 Abs. 2 BBodSchG zu erfüllen hat (vgl. Neumann, jurisPR-BVerwG 23/2010 Anm. 2).
Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, in dem trotz Überschreitens der Vorsorgewerte aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls keine Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen besteht. Zwar liegt gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV bei Überschreiten der Vorsorgewerte nur in der Regel eine Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen vor. Im Einzelfall kann eine nachteilige Auswirkung auf die Bodenfunktionen durch das Vorliegen von entsprechenden Bodenbeschaffenheiten ausgeschlossen werden. Durch den Vorbehalt einer Einzelfallprüfung soll eine Differenzierung der Böden aufgrund ihrer natürlichen Zusammensetzung und ihrer Empfindlichkeit gegenüber Schadstoffen ermöglicht werden (vgl. BR-Drs. 780/98, S. 96). Die Ausnahmen von der Besorgnis schädlicher Bodenveränderung trotz Überschreitens der Vorsorgewerte werden in den Absätzen 2 und 3 des § 9 BBodSchV konkretisiert. Ausnahmen von den Vorsorgeanforderungen bei Überschreiten der Vorsorgewerte sind danach möglich
- gemäß § 9 Abs. 2 BBodSchV bei Böden mit naturbedingt (geogen) erhöhten Schadstoffgehalten und
- gemäß § 9 Abs. 3 BBodSchV bei Böden mit großflächig siedlungsbedingt (anthropogen) erhöhten Schadstoffgehalten (vgl. König, in: Fehlau/Hilger/König, a.a.O., § 9 – 11 RdNr. 8).
In diesen Fällen ist die Überschreitung der Vorsorgewerte allein noch kein Indiz für die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung, weil die Schadstoffe möglicherweise nicht mobil sind und daher die Bodenfunktionen nicht beeinträchtigen (vgl. Frenz, BBodSchG, 2000, § 8 RdNr. 45 f.; Sanden, in: Sanden/Schoeneck, BBodSchG, 1998, § 8 RdNr. 19). Geogene oder anthropogene Vorbelastungen i.S.d. § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV, die eine Ausnahme von den Vorsorgewerten des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV zulassen, liegen am Standort des Tagebaus jedoch nicht vor.
Eine Abweichung von den bodenschutzrechtlichen Vorsorgewerten für die restliche Verfüllung des Tagebaus auf der Grundlage des § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV ist auch nicht deswegen angezeigt, weil der Tagebau bereits teilweise mit Abfällen verfüllt worden ist, die entsprechend dem Bescheid vom 21.04.2004 lediglich die Zuordnungswerte Z 1.1 im Eluat gemäß der LAGA M 20 vom 06.11.1997 einhalten. Die Geltung der grundsätzlich anwendbaren bodenschutzrechtlichen Vorsorgewerte auch auf die restliche Verfüllung von Tagebauen ergibt sich daraus, dass Sonderregelungen für diesen Sachverhalt nicht ersichtlich sind. Die unmittelbare Anwendung des § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV scheidet aus, weil es insoweit weder um Böden mit naturbedingt erhöhten Schadstoffgehalten (§ 9 Abs. 2 BBodSchV) noch um Böden mit großflächig siedlungsbedingt erhöhten Schadstoffgehalten (§ 9 Abs. 3 BBodSchV) geht. Für eine analoge Anwendung ist weder eine unbeabsichtigte planwidrige Regelungslücke noch die Vergleichbarkeit der Sachverhalte ersichtlich (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 –, a.a.O. RdNr. 12).
Die vom Kläger geltend gemachten besonderen Verhältnisse am Standort des Tagebaus, insbesondere der Abstand der Tagebausohle zum Grundwasserleiter, die besonderen Witterungsbedingungen in Gestalt einer tendenziell geringen Niederschlagsmenge sowie das Bestehen und die Wirksamkeit einer geologischen Barriere, rechtfertigen ebenfalls keine Ausnahme von der Einhaltung der Vorsorgewerte. Es ist bereits fraglich, ob diese Gesichtspunkte generell geeignet sind, eine Ausnahme von der Regel des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV zu rechtfertigen. Die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen muss nicht für jedes betroffene Grundstück nachgewiesen werden. Vielmehr sollen mit der Vorsorgepflicht des § 7 BBodSchG auch solche Einwirkungen abgewehrt werden, die generell geeignet sind, schädliche Bodenveränderungen herbeizuführen (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 37). Besonderheiten des Standortes dürften daher, abgesehen von der nach § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV zu berücksichtigenden Vorbelastung, für die Vorsorgepflicht des § 7 BBodSchG ohne Relevanz sein. Insbesondere dürfte die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen bei Überschreiten der Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV im Verfüllmaterial nicht schon dann ausgeschlossen sein, wenn die von den verfüllten Abfällen ausgehenden Schadstoffe durch vorhandene Barrieren und andere Sicherungen im Bereich der Grube fixiert werden. Vielmehr dürften diese Gesichtspunkte allein im Rahmen der (drittschützenden) Gefahrenabwehr maßgeblich sein, insbesondere für die Frage, ob ein Nachbar durch eine Betriebsplanzulassung in seinen Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 33; OVG RP, Urt. v. 19.11.2007 – 1 A 10706/05 –, a.a.O. RdNr. 46). Vorliegend geht es jedoch um Maßnahmen, die im Rahmen der Vorsorge weit vor Erreichen der Gefahrenschwelle zu treffen sind. Dies kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben.
Im vorliegenden Fall besteht auch unter Berücksichtigung der konkreten Standortbedingungen bei Überschreiten der Vorsorgewerte die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen. Der Beklagte hat hierzu ausgeführt, die von Kläger herausgestellten hydrogeologischen Besonderheiten schlössen die Möglichkeit des Entstehens einer schädlichen Bodenveränderung im Zusammenhang mit der Verfüllung des Tagebaus nicht aus. Unter der Kiessandlagerstätte (W.) befänden sich Sandsteinschichten, die einen Hauptgrundwasserleiter darstellten. Über den Sandsteinschichten befinde sich ein durchgehender Schluff, der das Liegende (= die untere Schicht) der pleistozänen Kiessande bilde, die der Kläger abbaue. Der Schluff sei schwach sandig/schwach tonig. Eine genetische Zuordnung sei schwierig. Er stufe den Schluff als saaleglazialen Geschiebemergel (Drenthe-Stadium) ein. Es habe den Anschein, dass der Schluff im gesamten Abbaugebiet mit einer Mächtigkeit von 1 – 5 m vorhanden sei, jedoch stehe das nicht fest. In einigen Aufschlüssen sei nur eine Mächtigkeit des Schluffs von 1,1 m festgestellt worden. Der als saaleglazialer Geschiebemergel eingeordnete Schluff werde in die Klasse 2a der Übersichtskarte des früheren Geologischen Landesamtes über die Verbreitung von Barrieregestein im Land Sachsen-Anhalt als barrierewirksam ("Schichten mit hohem Anteil an tonig/schluffigen Gesteinskomponenten, voraussichtlich mäßig homogen und gering bis mäßig durchlässig") eingestuft. Der Durchlässigkeitsbeiwert (Kf-Wert) werde auf kleiner als 10-7 m/s geschätzt. Damit würde der Liegendschluff den Anforderungen an eine geologische Barriere für eine Deponie der Deponieklasse 0 gemäß Deponieverordnung gerecht. Insoweit handele es sich jedoch nur um Annahmen bzw. Analogien, nicht um auf Ergebnissen durchgeführter Untersuchungen (Aufschlüsse, Bohrungen u.a.) beruhende Fakten. Der Grundwasserspiegel des Hauptgrundwasserleiters (Sandstein der Oberkreide) liege nach den Unterlagen des Landesbetriebs für Hochwasserschutz und Wasserwirtschaft Sachsen-Anhalt (LHW) bei 155 m NN. Das Sohleniveau des Kiessandabbaus liege im tiefsten Bereich bei etwa 161 m NN (das entspreche in etwa der Oberkante des Geschiebemergels). Ein direkter Eingriff in das Grundwasser erfolge daher, wenn die Kiessandgewinnung korrekt in der betriebsplanmäßig zugelassenen Weise erfolge, nicht. Mit Blick auf die Frage, ob hiernach ausgeschlossen werden könne, dass Schadstoffe im Verfüllmaterial zu einer schädlichen Bodenveränderung oder zu einer nachteiligen Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit führten, sei folgender Schluss zu ziehen:
- Der Abstand der Tagebausohle zum Grundwasserleiter sei mit 5 – 6 m nicht groß, sondern vergleichsweise gering.
- Der Geschiebemergel (Schluff) stelle eine Barriere dar, jedoch seien deren Verbreitung, Mächtigkeit, Ausbildung und Durchlässigkeit nicht geklärt. Bei Aufschlüssen sei zum Teil nur eine Mächtigkeit von 1,1 m festgestellt worden.
- Zwar sei das durchschnittliche Niederschlagsvolumen von ca. 500 mm/a vergleichsweise gering. Trotzdem erfolge nach dem Grundwasser-Kataster des Landesamtes für Umweltschutz (LAU) eine Grundwasser-Neubildung von mindestens 100 mm/a. Das bedeute, dass Niederschlagswasser in den Tagebau infiltriere und als Sickerwasser das Grundwasser erreiche. Das eindringende Wasser (Sickerwasser) durchdringe ein Gestein (in diesem Fall Schluff) mit 1 m Mächtigkeit bei einem angegebenen Kf-Wert von 10-7 m/s in ungefähr 4 Monaten (geologisch gesehen: sofort).
Angesichte der fehlenden Kenntnisse über Ausdehnung und Qualität der vorhandenen Barriere und des Fehlens einer Sickerwassererfassung an der Basis des Verfüllkörpers sei nicht ausgeschlossen, dass es zu einer schädlichen Bodenveränderung oder nachteiligen Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit kommen könne.
Nach diesen Erläuterungen des Beklagten, denen der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist, rechtfertigt die Überschreitung der Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV im Verfüllmaterial die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen i.S.d. § 7 Satz 2 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV. Die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen ist begründet, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts nach den gegebenen Umständen und im Rahmen einer auf sachlich vertretbaren Feststellungen beruhenden Prognose nicht von der Hand zu weisen ist (vgl. Frenz, a.a.O., § 7 RdNr. 25 ff.; Nies, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 7 BBodSchG RdNr. 10 ff.; Sanden, in: Sanden/Schoeneck, a.a.O., § 7 RdNr. 7; Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 7 RdNr. 6). bzw. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Boden beeinträchtigt wird (vgl. Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 2 RdNr. 45). Gemessen daran ist im vorliegenden Fall die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen bei der Verfüllung des Tagebaus mit Abfällen, deren Schadstoffgehalte die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV überschreiten, begründet. Es steht zwar nicht fest, dass es durch die Verfüllung derartiger Abfälle zu schädlichen Bodenveränderungen i.S.d. § 2 Abs. 3 BBodSchG kommt. Es ist jedoch – nach fachlich begründeter Einschätzung – jedenfalls möglich bzw. nicht ausgeschlossen, dass hierdurch auf lange Sicht auch unter Berücksichtigung der konkreten Standortbedingungen schädliche Bodenveränderungen verursacht werden. Das ist für die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung i.S.d. § 7 Satz 2 BBodSchG ausreichend.
Hiernach wird mit der Anforderung, dass die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden enthaltenen bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 für Feststoffgehalte einhalten müssen, eine nach § 7 Satz 2 BBodSchG gebotene Maßnahme zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen getroffen, soweit die Zuordnungswerte der TR Boden mit den Vorsorgewerten für Böden gemäß Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV übereinstimmen.
Soweit die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 solche Parameter betreffen, für die in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Vorsorgewerte enthalten sind, und soweit die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 0 im Eluat gemäß Tabelle II.1.2-3 der TR Boden gefordert wird, kann die Bestimmung Nr. 1.2 hingegen nicht auf § 7 BBodSchG gestützt werden. Dem steht der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG entgegen. Nach dieser Vorschrift dürfen Anordnungen zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen nur getroffen werden, soweit Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 BBodSchG festgelegt sind. Dieser Verordnungsvorbehalt dient dazu, sicherzustellen, dass die Betroffenen bei der Durchsetzung der Vorsorgepflicht nicht unangemessen belastet werden (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 37). Zudem stellt der Verordnungsvorbehalt über das hierin zum Ausdruck kommende Konzeptgebot die gleichmäßige Anwendung der Vorsorgepflicht sicher (vgl. Schäfer, DVBl. 2002, 734 <738>). Soweit die Verordnungsermächtigung des § 8 Abs. 2 BBodSchG nicht ausgeschöpft ist, besteht im Hinblick auf die Vorsorgepflicht gemäß § 7 Satz 4 BBodSchG bis zum Erlass der notwendigen Rechtsverordnung eine Rechtsanwendungssperre (vgl. Sendler, UPR 2002, 281 <282>). Zwar bestehen die Vorsorgepflichten auch unabhängig von einer Regelung, etwa in der BBodSchV. Ohne die Normierung der Anforderungen in einer Verordnung sind sie jedoch von der Behörde nicht durchsetzbar (vgl. Frenz, a.a.O., § 7 RdNr. 46; Nies, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 BBodSchG RdNr. 22; Sanden, in: Sanden/Schoeneck, a.a.O., § 7 RdNr. 9; Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 7 RdNr. 13). Diese Rechtsanwendungssperre erfasst nicht nur Anordnungen nach § 10 BBodSchG (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 3 BBodSchG). Sie steht der Durchsetzung der auf § 7 BBodSchG beruhenden Vorsorgeanforderungen – über die in der BBodSchV konkretisierten Anforderungen hinaus – vielmehr auch im Rahmen anderer gesetzlicher Ermächtigungen entgegen. Der Gesetzgeber hat mit § 7 Satz 4 BBodSchG zum Ausdruck gebracht, dass zur Sicherung der Verhältnismäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Anwendung des § 7 BBodSchG der Erlass einer Rechtsverordnung zur Konkretisierung der Anforderungen der Vorsorgepflicht erforderlich ist. Dies sperrt einen Rückgriff auf die materiellen Anforderungen des § 7 BBodSchG, solange diese noch nicht durch eine Rechtsverordnung konkretisiert worden sind, auch in anderen Regelungsbereichen. Auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zu einer Betriebsplanzulassung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung bodenschutzrechtlicher Vorsorgeanforderungen, die über den Umfang der in §§ 9 ff. BBodSchV festgelegten Anforderungen hinausgehen, ist daher nicht zulässig.
bb) Die Einhaltung der in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 hinsichtlich solcher Parameter, für die in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Vorsorgewerte enthalten sind, und die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 0 im Eluat gemäß Tabelle II.1.2-3 der TR Boden durch die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle gemäß Bestimmung Nr. 1.2 ist zur Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG geboten. Eine Verfüllung des Tagebaus mit Abfällen, die die in der Bestimmung Nr. 1.2 festgelegten Zuordnungswerte überschreiten, wird den Anforderungen an eine schadlose Abfallverwertung nicht gerecht.
Gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG hat die Verwertung von Abfällen, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos zu erfolgen. Die Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. Die Vorschrift ist hier anwendbar. Der angefochtene Bescheid vom 03.04.2012 wurde noch vor Inkrafttreten der entsprechenden Regelung des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz – KrWG) vom 24.02.2012 (BGBl. I S. 212) erlassen. § 7 KrWG trat erst am 01.06.2012 in Kraft. Zudem ist die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Tagebaus mit hierzu geeigneten Abfällen – wie hier – ein Vorgang der Abfallverwertung (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 15 ff.).
Die Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG (§ 7 Abs. 3 KrWG) ist ein originär abfallrechtlicher Maßstab (vgl. NdsOVG, Urt. v. 24.06.2011 – 7 LC 10/10 –, juris RdNr. 55; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 7 KrWG RdNr. 52; Spoerr, in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, § 5 RdNr. 88). Zweck des Schadlosigkeitsprinzips ist die Bekämpfung abfallspezifischer Gefährdungen (vgl. Beckmann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 KrWG RdNr. 58; Spoerr, in: Jarass/Petersen/Weidemann, a.a.O., § 5 RdNr. 102). Es sind alle Schadensrisiken durch das Verwertungsverfahren sowie durch das Produkt hinsichtlich einer Verunreinigung bzw. Schadstoffbelastung abzuwägen (vgl. NdsOVG, Urt. v. 24.06.2011 – 7 LC 10/10 –, a.a.O.; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 KrWG RdNr. 58; Mann, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 7 RdNr. 19). Das Verwertungsverfahren und das Verwertungsprodukt müssen geeignet sein, die nach Beschaffenheit und Verunreinigung der Abfälle bestehenden Risiken auf ein gemeinwohlverträgliches Maß zu beschränken (vgl. Reese, in: Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 7 RdNr. 53). Die Abfallverwertung ist dabei auch dem Vorsorgegrundsatz verpflichtet (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 04.10.2007 – 1 K 1618/07 –, juris RdNr. 43; NdsOVG, Beschl. v. 27.02.2015 – 1 ME 173/14 –, BeckRS 2015, 42189). Das Schadlosigkeitsgebot des § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG erfüllt eine Reservefunktion. Es greift nur dort ein, wo das anlagen-, stoff- oder produktbezogene Umweltrecht keine effektive Risikokontrolle gewährleistet (Beckmann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 KrWG RdNr. 52; Mann, in: Versteyl/Mann/Schomerus, a.a.O., § 7 RdNr. 19; Reese, in: Jarass/Petersen, a.a.O., § 7 RdNr. 56). Eine konkrete Schutzlücke in den einschlägigen verordnungsrechtlichen Schadlosigkeitsstandards, die eine Anwendung des abfallrechtlichen Schadlosigkeitserfordernisses erforderlich macht, besteht insbesondere bei der Verwertung von Abfällen als Verfüllmaterial im Tage- und Landschaftsbau (vgl. Reese, in: Jarass/Petersen, a.a.O., § 7 RdNr. 63). In diesem Bereich wird der unbestimmte Rechtsbegriff der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG durch die "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln –, Allgemeiner Teil, Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA M 20)" vom 06.11.2003 (http://www.laga-online.de/servlet/is/23874/M20_TR_Mineral-Abfaelle_AllgTeil-I.pdf?command=downloadContent&filename=M20_TR_Mineral-Abfaelle_AllgTeil-I.pdf) sowie die "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)" vom 05.11.2004 (http://mule.sachsen-anhalt.de/fileadmin/Bibliothek/Politik_und_Verwaltung/MLU/MLU/a-Themen/Abfall/Abfallarten/Mineralische_Abfaelle/C__M20_LAGA_M_2_1_.pdf) konkretisiert.
In den LAGA M 20 werden die Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung beschrieben, solange für die Verwertung von mineralischen Abfällen noch keine Verordnung nach § 7 KrW-/AbfG (§ 10 KrWG) vorliegt, mit der die Anforderungen an die Abfallverwertung konkretisiert wird (vgl. LAGA M 20, Nr. 3.2, S. 39). Bei Einhaltung der in diesem Regelwerk beschriebenen Anforderungen wird die Forderung, dass durch die Verwertung von mineralischen Abfällen Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sein dürfen (Schadlosigkeit der Verwertung), erfüllt (vgl. LAGA M 20, Nr. 3.8, S. 45). Die in der LAGA M 20 sowie der TR Boden enthaltenen Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen sind eine sachgerechte Konkretisierung der Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung. Zwar sind die in diesen Regelwerken enthaltenen Anforderungen als Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums keine normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften und können damit weder für die Behörde noch für das Gericht verbindliche Geltung beanspruchen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 23). Vorrang haben insoweit zunächst die bodenschutzrechtlichen Vorschriften des BBodSchG sowie der BBodSchV. Soweit jedoch die BBodSchV keine eigenen Werte vorgibt, können untergesetzliche Regelwerke als Erkenntnisquellen und Entscheidungshilfen ergänzend herangezogen werden. Die LAGA M 20 und die TR Boden, die von einem sachkundigen Gremium nach neuesten Erkenntnissen erstellt wurden, haben damit Bedeutung, soweit sie Zuordnungswerte für Stoffe enthalten, für die der Anhang 2 zur BBodSchV keine Werte vorgibt. Fachlich erfolgt mit der LAGA M 20 eine konzeptionelle Verzahnung der Anforderungen des Grundwasserschutzes mit den Anforderungen des Bodenschutzes und der Abfallwirtschaft, wobei Ausgangspunkt für die Vereinheitlichung der Anforderungen an die Verwertung und Beseitigung von Abfällen die Geringfügigkeitsschwellen des Grundwasserschutzes sind (vgl. LAGA M 20, Nr. 4, S. 45 ff.). Die LAGA M 20 und die TR Boden sind daher zur Beurteilung der Schadlosigkeit der Verwertung heranzuziehen (vgl. Urt. d. Senats v. 25.08.2011 – 2 L 34/10 –, juris RdNr. 68; VG Hannover, Urt. v. 18.11.2009 – 11 A 4612/07 –, juris RdNr. 86; Urt. v. 25.10.2000 – 4 A 3001/09 –, juris RdNr. 93; NdsOVG, Beschl. v. 27.02.2015 – 1 ME 173/14 –, BeckRS 2015, 42189; VG Bayreuth, Urt. v. 08.10.2015 – B 2 K 15.166 –, juris RdNr. 25; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 196; § 56 Anhang RdNr. 96). Soweit der Senat in einer früheren Entscheidung angenommen hat, es sei "zweifelhaft", ob die Einhaltung der Anforderungen der LAGA M 20 im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG erforderlich sei, da diese keine rechtsverbindliche Geltung habe, sondern lediglich eine Empfehlung ohne Rechtsverbindlichkeit sei (vgl. Beschl. v. 18.08.2008 – 2 M 103/08 –, juris RdNr. 8; zustimmend Dippel, AbfallR 2010, 132 <139 f.>), hält er hieran nicht mehr fest. Es trifft zwar zu, dass die Anforderungen der LAGA M 20 sowie der TR Boden keine rechtsverbindliche Geltung haben, sondern lediglich Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums darstellen. Gleichwohl geht der Senat davon aus, dass diese Regelwerke die Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallbeseitigung grundsätzlich zutreffend konkretisieren.
Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht im Tongrubenurteil II betont hat, die LAGA M 20 seien als Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums keine normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften und könnten damit weder für die Behörde noch für das Gericht verbindliche Geltung beanspruchen (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 23). Hiermit hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Regelungen des BBodSchG und der BBodSchV vorrangig zu beachten sind. Die LAGA M 20 sind nicht bindend, soweit deren Anforderungen hinter denen des Bodenschutzrechts zurückbleiben. Dies ist aber kein Hindernis dafür, die Anforderungen der LAGA M 20 sowie der TR Boden ergänzend zur Beurteilung der Schadlosigkeit der Verwertung von mineralischen Abfällen heranzuziehen, soweit die BBodSchV keine Regelungen trifft.
Zwar entfalten die Zuordnungswerte der LAGA M 20 und der TR Boden – wie die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV – grundsätzlich nur eine Indizwirkung, soweit sie eingehalten werden, während bei ihrer Überschreitung eine Einzelfallprüfung erforderlich ist (vgl. NdsOVG, Urt. v. 24.06.2011 – 7 LC 10/10 –, a.a.O. RdNr. 56 zur TR Bergbau). Die Zuordnungswerte der LAGA M 20 sind Orientierungswerte. Abweichungen von den Zuordnungswerten können zugelassen werden, wenn im Einzelfall der Nachweis erbracht ist, dass das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt wird (vgl. LAGA M 20, Nr. 4.3.1, Seite 16). Der Einzelfallprüfung im Rahmen der LAGA M 20 und der TR Boden sind jedoch Grenzen gesetzt. Eine Konkretisierung der zulässigen Abweichungen bei der Beurteilung der Schadlosigkeit der Verfüllung von Abgrabungen enthält Nr. 4.3.2 der LAGA M 20 (S. 16 ff.):
"4.3.2 Uneingeschränkter Einbau - Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen (Einbauklasse 0)
Bei der Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen (Verfüllung von Abgrabungen und Abfallverwertung im Landschaftsbau außerhalb von Bauwerken) steht die Herstellung natürlicher Bodenfunktionen im Vordergrund. Daher darf hierfür unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht ausschließlich humusarmes Bodenmaterial verwendet werden. Im Hinblick auf die Schadstoffgehalte gilt Folgendes:
Bei der Festlegung der Anforderungen an mineralische Abfälle, die bei der Verfüllung von Abgrabungen verwertet werden, sind die folgenden Randbedingungen zu beachten:
- Für die Verfüllung von Abgrabungen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht eignet sich in der Regel nur Bodenmaterial. Geeigneter Bauschutt, der die nachfolgend beschriebenen Anforderungen des Boden- und Grundwasserschutzes erfüllt, darf nur für technische Zwecke verwendet werden.
- Natürliches Bodenmaterial, das die bodenartspezifischen Vorsorgewerte bzw. für weitere Schadstoffparameter die Zuordnungswerte Z 0 der Nr. II.1.2 „Technische Regeln für die Verwertung von Bodenmaterial“ einhält (Einbauklasse 0), erfüllt die Anforderungen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes (Regelfall).
- Bodenmaterial mit höheren Feststoffgehalten darf bei Einhaltung folgender Randbedingungen eingebaut werden (Ausnahme von der Regel):
- Die Abgrabungen/Verfüllungen liegen außerhalb wasserwirtschaftlicher Schutzgebiete.
- Die Feststoffgehalte dürfen nicht die Zuordnungswerte Z 0* der Nr. II.1.2 „Technische Regeln für die Verwertung von Bodenmaterial“ überschreiten. Diese Werte werden grundsätzlich aus den zweifachen Vorsorgewerten des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV abgeleitet. Für die Schwermetalle werden hierfür die Vorsorgewerte für die Bodenart Lehm/Schluff zugrunde gelegt (Ausnahmen für den Parameter Cd: 1 mg/kg für die Bodenarten Sand und Lehm/Schluff sowie 1,5 mg/kg für die Bodenart Ton). Für die organischen Schadstoffe werden die Vorsorgewerte für = 8 % Humusgehalt herangezogen.
Die Schadstoffkonzentrationen im Eluat müssen die Zuordnungswerte Z 0* (Eluat) der Nr. II.1.2 „Technische Regel für die Verwertung von Bodenmaterial“ einhalten. Diese sind so abzuleiten, dass das Sickerwasser an der Unterkante des Bodenmaterials die Geringfügigkeitsschwellenwerte des Grundwasserschutzes einhält. Dieser Nachweis ist für PCB und B(a)P nicht erforderlich. Für PAK-Gehalte zwischen 3 und 6 mg/kg ist mit Hilfe eines Säulenversuches nachzuweisen, dass der Geringfügigkeitsschwellenwert eingehalten wird.
- Das Bodenmaterial ist mit einer mindestens 2 m dicken Schicht aus Bodenmaterial abzudecken, das die Vorsorgewerte der BBodSchV einhält und damit alle natürlichen Bodenfunktionen übernehmen kann. Nutzungs- und standortspezifisch kann eine größere Mächtigkeit festgelegt werden.
- Die Verwertung von Bodenmaterial, das die Zuordnungswerte Z 0* (Feststoff/ Eluat) überschreitet, ist auch bei günstigen hydrogeologischen Bedingungen nicht zulässig.
Einzelheiten werden in der Nr. II.1.2 „Technische Regel für die Verwertung von Bodenmaterial“ geregelt.
In Gebieten mit naturbedingt oder großflächig siedlungsbedingt erhöhten Gehalten können bei bodenähnlichen Anwendungen (Verfüllung von Abgrabungen und Abfallverwertung im Landschaftsbau außerhalb von Bauwerken) unter Berücksichtigung der Sonderregelung des § 9 Abs. 2 und Abs. 3 BBodSchV für einzelne Parameter spezifische Zuordnungswerte (als Ausnahmen von den Vorsorgewerten nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV) festgelegt werden, soweit die dort genannten weiteren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind."
Eine weitere Konkretisierung der zulässigen Abweichungen bei der Beurteilung der Schadlosigkeit der Verfüllung von Abgrabungen enthält Nr. 1.2.3.2 TR Boden (S. 7 ff.):
1.2.3.2 Uneingeschränkter Einbau - Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen (Einbauklasse 0)
Ein uneingeschränkter Einbau von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen ist nur dann möglich, wenn die Anforderungen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes erfüllt werden. Dies ist gewährleistet, wenn aufgrund der Vorermittlungen eine Schadstoffbelastung ausgeschlossen werden konnte oder sich aus analytischen Untersuchungen die Einstufung in die Einbauklasse 0 ergibt.
Für die Bewertung von Bodenmaterial, das einer der Bodenarten Ton, Lehm/Schluff oder Sand zugeordnet werden kann, gelten die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-2 (Feststoffgehalte). Werden diese Zuordnungswerte eingehalten, ist eine Eluatuntersuchung nicht erforderlich.
Für Bodenmaterial, das nicht bodenartspezifisch zugeordnet werden kann bzw. das als Gemisch verschiedener Bodenarten bei Baumaßnahmen (z. B. bei kleinräumig wechselnden Bodenarten) oder bei der Bodenbehandlung anfällt, gelten die Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-2 (Feststoffgehalte) für die Bodenart Lehm/Schluff sowie die Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-3 (Eluatkonzentrationen).
Für Bodenmaterial mit mineralischen Fremdbestandteilen und Bodenmaterial aus der Bodenbehandlung, das einer der Bodenarten Ton, Lehm/Schluff oder Sand zugeordnet werden kann, gelten die bodenartspezifischen Zuordnungswerte der Tabelle II.1.2-2 (Feststoffgehalte) sowie die Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-3 (Eluatkonzentrationen).
Für die Verfüllung von Abgrabungen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht darf darüber hinaus auch Bodenmaterial verwertet werden, das die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff überschreitet, jedoch die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff einhält, wenn folgende Bedingungen („Ausnahmen von der Regel“) eingehalten werden:
- die Zuordnungswerte Z 0 im Eluat der Tabelle II.1.2-3 werden eingehalten;
- oberhalb des verfüllten Bodenmaterials wird eine Schicht aus Bodenmaterial, das die Vorsorgewerte der BBodSchV einhält und somit alle natürlichen Bodenfunktionen übernehmen kann, aufgebracht. Diese Bodenschicht oberhalb der Verfüllung muss eine Mindestmächtigkeit von 2 m aufweisen. Nutzungs- und standortspezifisch kann eine größere Mächtigkeit festgelegt werden;
- die Verfüllungen liegen außerhalb folgender (Schutz-)Gebiete:
- festgesetzte, vorläufig sichergestellte oder fachbehördlich geplante Trinkwasserschutzgebiete, Zone I bis III A6,
- festgesetzte, vorläufig sichergestellte oder fachbehördlich geplante Heilquellenschutzgebiete, Zone I bis III,
- Wasservorranggebiete, die im Interesse der künftigen Wasserversorgung raumordnerisch ausgewiesen worden sind,
- Karstgebiete und Gebiete mit stark klüftigem, besonders wasserwegsamem Untergrund.
Eine Verwertung von Bodenmaterial, das die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff oder Z 0* im Eluat überschreitet, ist aus Gründen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes auch bei günstigen hydrogeologischen Bedingungen nicht zulässig."
Die Bestimmung Nr. 1.2 entspricht den Anforderungen der LAGA M 20 und der TR Boden. Sie betrifft den uneingeschränkten Einbau i.S.d. Nr. 4.3.2 LAGA M 20 bzw. Nr. 1.2.3.2 TR Boden, also die Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen. Hierzu gehört nach der Begriffsbestimmung in Nr. 3 der LAGA M 20 (S. 8) auch die Verfüllung von Abgrabungen und Senken mit geeignetem Bodenmaterial. Hierfür dürfen nur solche Materialien verwendet werden, die die Anforderungen der Einbauklasse 0 erfüllen (vgl. TR Boden, Nr. 1.2.4, Stichwort "Verfüllung von Abgrabungen", S. 18). Das Verfüllmaterial muss im Regelfall die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) und Eluat (Tabelle II.1.2-3) einhalten. Diese Zuordnungswerte wurden in Bestimmung Nr. 1.2 für die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle auch festgesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass ein Ausnahmefall vorliegt, nach dem gemäß Nr. 4.3.2 LAGA M 20 bzw. Nr. 1.2.3.2 TR Boden für die Verfüllung von Abgrabungen auch Materialien verwendet werden dürfen, die die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff und Eluat einhalten, sind weder vom Kläger geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.
Mit der Festsetzung großzügiger Werte für die Parameter Sulfat und Chlorid in Bestimmung Nr. 1.4 wurde die – auch im Rahmen der LAGA M 20 bzw. der TR Boden anwendbare – Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 2 BBodSchV hinreichend beachtet. Nach den Angaben in dem angefochtenen Bescheid wurde hiermit dem Umstand Rechnung getragen, dass im Gebiet um den Tagebau (W.-T.) entsprechende Vorbelastungen vorliegen. Die Werte resultierten aus der Auswertung der vom Kläger vorgenommenen Grundwasseruntersuchungen. Diese hätten ergeben, dass sich schon im Anstrom des Grundwassers derartige Konzentrationen nachweisen lassen. Das Grundwasser und der Boden seien also bereits geogen vorbelastet. Diese Erkenntnis korrespondiere mit Erkenntnissen einer Studie, die im Auftrag des LHW erstellt worden sei. Hierin seien landesweit Hintergrundwerte für das Grundwasser in Sachsen-Anhalt bestimmt worden. Für (W.-T.) lägen diese Werte im Mittel bei 290 mg/l für Sulfat und 55 mg/l für Chlorid und deckten sich in etwa mit den durch den Kläger ermittelten Messwerten. Vor diesem Hintergrund werden die Ausnahmeregelungen für Sulfat und Chlorid den Anforderungen des § 9 Abs. 2 BBodSchV gerecht.
Einer weitergehenden Prüfung der vom Kläger geltend gemachten besonderen Verhältnisse am Standort des Tagebaus, insbesondere des Abstands der Tagebausohle zum Grundwasserleiter, der besonderen Witterungsbedingungen in Gestalt einer tendenziell geringen Niederschlagsmenge sowie des Bestehens und der Wirksamkeit einer geologischen Barriere, bedurfte es nicht. Auch unter Berücksichtigung der konkreten Standortbedingungen wird eine Verfüllung des Tagebaus mit Materialien, deren Schadstoffgehalte die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) und im Eluat (Tabelle II.1.2-3) überschreiten, den Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nicht gerecht. Insoweit wird auf die bereits oben wiedergegebenen Erläuterungen des Beklagten verwiesen. Hiernach rechtfertigt die Überschreitung der Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) und im Eluat (Tabelle II.1.2-3) des Verfüllmaterials die Annahme, dass die Abfallverwertung nicht schadlos i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG erfolgt. Der Ausschluss von Abfällen, deren Schadstoffgehalte die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff und im Eluat nach der TR Boden überschreiten, von der Verfüllung ist daher erforderlich. Es steht zwar nicht fest, dass es durch die Verfüllung derartiger Abfälle zu einer Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG kommt. Es ist jedoch – nach fachlich begründeter Einschätzung – möglich bzw. nicht ausgeschlossen, dass hierdurch auf lange Sicht Schadstoffanreicherungen im Wertstoffkreislauf erfolgen. Daher sind gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG Vorsorgemaßnahmen zu ergreifen.
Der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG steht dem nicht entgegen. Dessen Anwendungsbereich ist beschränkt auf die Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen bei Verrichtungen auf einem Grundstück, die zu Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen (vgl. § 7 Satz 1 BBodSchG). Die Vorschrift enthält demgegenüber keine Rechtsanwendungssperre für die Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung bei der Verfüllung von Abgrabungen gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG.
Es bedarf keiner Vertiefung, ob die Bestimmung Nr. 1.2 auch auf den wasserrechtlichen Besorgnisgrundsatz des § 48 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz – WHG) vom 31.07.2009 (BGBl. I S. 2585) gestützt werden kann. Nach dieser Vorschrift dürfen Stoffe nur so gelagert oder abgelagert werden, dass eine nachteilige Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit nicht zu besorgen ist. Diese Vorschrift enthält im Hinblick auf Materialien, die bei bodenähnliche Anwendungen, insbesondere bei der Verfüllung von Abgrabungen, verwendet werden, keine Anforderungen, die über die des § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V.m. der LAGA M 20 und der TR Boden hinausgehen.
cc) Die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 1.1 im Feststoff (Tabelle II.1.4-5) und im Eluat (Tabelle II.1.4-6) entsprechend der LAGA M 20 (Teil II: Technische Regeln für die Verwertung) vom 06.11.1997 (http://www.laga-online.de/servlet/is/23874/M20_Nov2003u1997.pdf?command=downloadContent&filename=M20_Nov2003u1997.pdf) durch die für technische Maßnahmen zugelassenen Abfälle gemäß Bestimmung Nr. 1.3.2 ist ebenfalls zur Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG geboten. Der Einsatz von Abfällen für technische Maßnahmen, die die in Nr. 1.3.2 festgelegten Zuordnungswerte nicht einhalten, wird den Anforderungen an eine schadlose Abfallverwertung nicht gerecht. Zwar entspricht die Bestimmung Nr. 1.3.2 nicht der TR Boden. Sie betrifft den eingeschränkten offenen Einbau (Einbauklasse 1), für den nach Nr. 1.2.3.3 TR Boden die Zuordnungswerte Z 1 im Feststoff (Tabelle II.1.2-4) und Z 1.1 bzw. Z 1.2 im Eluat (Tabelle II.1.2-5) die Obergrenze darstellen. Stattdessen wurde in Bestimmung Nr. 1.3.2 festgesetzt, dass die Zuordnungswerte Z 1.1 im Feststoff (Tabelle II.1.4-5) und im Eluat (Tabelle II.1.4-6) entsprechend der LAGA M 20 in der Fassung vom 06.11.1997 einzuhalten sind. Diese bleiben hinter den nach Nr. 1.2.3.3 TR Boden einzuhaltenden Anforderungen zurück. Eine Rechtsverletzung des Klägers besteht insoweit jedoch nicht.
b) Der Bescheid vom 03.04.2012 ist rechtswidrig, soweit nach Bestimmung Nr. 1.1 Abfälle mit der AVV-Nr. 01 04 13 "Abfälle aus Steinmetz- und –sägearbeiten mit Ausnahme derjenigen, die unter 01 04 07* fallen", 19 12 09 "Mineralien (z.B. Sand, Steine)", 19 13 02 "feste Abfälle aus der Sanierung von Böden mit Ausnahme derjenigen, die unter 19 13 01 fallen" und 20 02 02 "Boden und Steine" nicht mehr für die Verfüllung (dazu aa) und soweit nach Bestimmung Nr. 1.3.1 Abfälle mit der AVV-Nr. 10 13 14 "Betonabfälle und Betonschlämme" nicht mehr für den Wegebau (dazu bb) zugelassen sind.
aa) Es gibt keine Rechtsgrundlage für den generellen Ausschluss der Abfälle mit den AVV-Nr. 01 04 13 "Abfälle aus Steinmetz- und -sägearbeiten mit Ausnahme derjenigen, die unter 01 04 07* fallen", 19 12 09 "Mineralien (z.B. Sand, Steine)", 19 13 02 "feste Abfälle aus der Sanierung von Böden mit Ausnahme derjenigen, die unter 19 13 01 fallen" und 20 02 02 "Boden und Steine" von der Verfüllung.
(1) Das Bodenschutzrecht enthält keine Regelungen, nach denen die Abfälle zur Verfüllung von Abgrabungen auf bestimmte Abfallarten nach Maßgabe der AVV-Nr. generell beschränkt werden können. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BBodSchV liegt bei bestimmten Schadstoffgehalten im Boden in der Regel die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen vor mit der Folge, dass gemäß § 7 Satz 2 BBodSchG Vorsorgemaßnahmen geboten sind. Die Anforderungen des § 9 BBodSchV beziehen sich auch auf Abfälle, die als Verfüllmaterial in einen der Bergaufsicht unterliegenden Tagebau eingebracht werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 –, a.a.O. RdNr. 10). Ein genereller Ausschluss bestimmter Abfallarten (etwa: Ziegel- und Betonbruch) von der Verfüllung eines Tagebaus unabhängig von der genauen Zusammensetzung ist damit jedoch nicht verbunden (vgl. Beschl. d. Senats v. 12.03.2009 – 2 L 104/08 –, juris RdNr. 8). Eine Differenzierung zwischen bestimmten Abfallarten nach Maßgabe der im Abfallverzeichnis (Anlage zu § 2 Abs. 1 der Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis vom 10.12.2001, BGBl. I S. 3379) aufgeführten AVV-Nr. und Abfallbezeichnung wird in § 9 BBodSchV nicht vorgenommen.
Auch eine Beschränkung des Verfüllmaterials auf Boden (§ 2 Abs. 1 BBodSchG) oder Bodenmaterial (§ 2 Nr. 1 BBodSchV) lässt sich § 9 BBodSchV nicht entnehmen. Zwar folgt die (entsprechende) Anwendung des § 9 BBodSchG auf das Verfüllmaterial daraus, dass auch dieses – nach Abschluss der Verfüllung – natürliche Bodenfunktionen erfüllt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 –, a.a.O.). Hieraus lässt sich indessen nicht herleiten, dass es sich bei Verfüllmaterial nur um Boden i.S.d. § 2 Abs. 1 BBodSchG oder um Bodenmaterial i.S.d. § 2 Nr. 1 BBodSchV handeln darf.
Gegen eine Begrenzung des zulässigen Verfüllmaterials auf Bodenmaterial spricht auch § 12 BBodSchV. § 12 Abs. 2 Satz 1 BBodSchV lässt die Aufbringung und Einbringung von "Materialien" auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht zu. Diese Regelung enthält keine Beschränkung auf Bodenmaterial i.S.d. § 2 Nr. 1 BBodSchV, sondern eine Erweiterung auf den von § 6 BBodSchG vorgegebenen (aber nicht definierten) Materialienbegriff (vgl. BR-Drs. 244/99, S. 60 f.). Zwar gilt § 12 BBodSchV nur für das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht. Die Vorschrift ist bei der Auffüllung von Geländehohlformen nicht unmittelbar anzuwenden, wenn die an deren Grund anstehende Schicht – wie hier – nicht durchwurzelbar ist (vgl. Neidhart, in: Fehlau/Hilger/König, a.a.O., § 12 RdNr. 16). § 12 BBodSchV enthält damit keine Anforderungen an das Material zur Verfüllung unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht. Da aber bei dem Auf- und Einbringen von Materialien auf oder in die durchwurzelbare Bodenschicht besondere Anforderungen an die Qualität hinsichtlich des Schutzes der Bodenfunktionen gestellt werden müssen (vgl. BR-Drs. 244/99, S. 61), lässt sich aus § 12 BBodSchV ableiten, dass für das Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbare Bodenschicht erst Recht keine Beschränkung des Verfüllmaterials auf Bodenmaterial hergeleitet werden kann, sondern dass auch insoweit "Materialien" zulässig sind.
Weitergehende Begrenzungen der zur Verfüllung unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht zulässigen "Materialien" ergeben sich auch nicht aus § 7 BBodSchG. Dem steht der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG entgegen. Hiernach dürfen Maßnahmen zur Vorsorge vor schädlichen Bodenveränderungen nur im Rahmen der Anforderungen verlangt werden, die eine Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 BBodSchG stellt. Der Entwurf des neuen § 8 BBodSchV in der Fassung des 3. Arbeitsentwurfs der sog. "Mantelverordnung" vom 23.07.2015, in dem nähere Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht vorgesehen sind, ist jedoch noch nicht in Kraft getreten.
(2) Der generelle Ausschluss bestimmter Abfallarten von der Verfüllung nach Maßgabe der AVV-Nr. kann auch nicht auf das Abfallrecht gestützt werden.
Zwar ist § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG auf die Verfüllung eines Tagebaus mit hierzu geeigneten Abfällen anwendbar, da es sich hierbei um einen Vorgang der Abfallverwertung handelt (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 15 ff.). Das Abfallrecht, insbesondere das Gebot der Schadlosigkeit der Abfallverwertung, enthält jedoch keine Beschränkung der Verfüllung von Tagebaurestlöchern auf bestimmte Abfallarten nach Maßgabe der AVV-Nr. (vgl. von Mäßenhausen, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., Anh. § 48 RdNr. 5 ff.).
Auch aus der LAGA M 20 bzw. der TR Boden, die grundsätzlich zur Konkretisierung der Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG herangezogen werden können, lässt sich weder eine Beschränkung des Verfüllmaterials auf "Bodenmaterial" noch ein Ausschluss bestimmter Abfallarten nach Maßgabe ihrer AVV-Nr. herleiten. Zwar heißt es in der LAGA M 20, für die Verfüllung von Abgrabungen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht eigne sich in der Regel nur Bodenmaterial (vgl. LAGA M 20, Nr. 4.3.2, S. 17). Auch die TR Boden enthält den "Hinweis", die Verwendung anderer Abfälle als Bodenmaterial zur Verfüllung von Abgrabungen sei aufgrund der materiellen Anforderungen des Bodenschutzrechts unzulässig (vgl. TR Boden, Nr. 1.2.3.2, S. 9). Die TR Boden legt das zur Verfüllung von Abgrabungen zulässige "Bodenmaterial" jedoch nicht abschließend fest. Vielmehr dient der Begriff "Bodenmaterial" in erster Linie der Umschreibung des Geltungsbereichs der TR Boden, wobei die "insbesondere" vom Geltungsbereich der TR Boden erfassten Abfallarten aufgezählt werden (vgl. TR Boden, Nr. 1.1, S. 2). Diese Aufzählung ist indessen nicht abschließend; vielmehr soll die Aufzählung nicht ausschließen, dass auch andere Abfallarten entsprechend ihrer spezifischen Eigenschaften bewertet werden. Auch geht die Definition des Begriffs "Bodenmaterial" in der TR Boden über den Begriff des Bodenmaterials i.S.d. § 2 Nr. 1 BBodSchV hinaus und umfasst ergänzend weitere mineralische Bau- und Abbruchabfälle, etwa Bodenaushub aus der Gewinnung und Aufbereitung nichtmetallhaltiger Bodenschätze, der als Abfall entsorgt wird (AVV-Nr. 01 04 08: "Abfälle von Kies- und Gesteinsbruch"; AVV-Nr. 01 04 09: "Abfälle von Sand und Ton"), Bodenmaterial mit mineralischen Fremdbestandteilen (z. B. Bauschutt, Schlacke, Ziegelbruch) bis zu 10 Vol.-%, Bodenmaterial, das in Bodenbehandlungsanlagen (z. B. Bodenwaschanlagen, Biobeeten) behandelt worden ist (AVV-Nr. 17 05 04) und Baggergut (AVV-Nr. 17 05 06), das aus Gewässern entnommen wird und das aus Sanden bzw. Kiesen mit einem maximalen Feinkornanteil (< 63 µm) von < 10 Gew.-% besteht (vgl. TR Boden, Nr. 1.2.1, S. 2 f.). Im Ergebnis lässt sich der TR Boden keine generelle Beschränkung des zulässigen Verfüllmaterials auf bestimmte Abfallarten entnehmen.
Auch die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragene Begründung für den Ausschluss der genannten Abfallarten trägt nicht. Der Beklagte hat geltend gemacht, die nicht mehr zugelassenen Abfallarten seien aus folgenden Gründen von der Verfüllung ausgeschlossen worden:
- Abfälle der AVV-Nr. 01 04 13 "Abfälle aus Steinmetz- und -sägearbeiten" wegen der Verunreinigung durch Betriebsmittel zum Betreiben der Gerätetechnik, die bei Steinmetz und -sägearbeiten eingesetzt werde, sowie wegen der Stückigkeit der Abfälle,
- Abfälle der AVV-Nr. 19 12 09 "Mineralien (z.B. Sand, Steine)", Herkunft: "Abfälle aus der mechanischen Behandlung von Abfällen" wegen ihrer Herkunft. Die nicht vermeidbaren verfahrenstechnischen Unvollkommenheiten von mechanischen Trennprozessen und die Heterogenität des nicht festgelegten Inputmaterials führten dazu, dass diese Abfälle erhebliche Anteile anderer Abfälle enthielten, die zur Verfüllung im Rahmen einer bergrechtlichen Wiedernutzbarmachung nicht geeignet seien und erfahrungsgemäß die Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV sowie die Zuordnungswerte Z 0 der TR Boden nicht einhielten,
- Abfälle der AVV-Nr. 19 13 02 "feste Abfälle aus der Sanierung von Böden" wegen ihrer Herkunft aus der Sanierung von Böden und dem praktisch nicht zu leistenden Kontrollaufwand in Bezug auf die einzuhaltenden Vorsorge- bzw. Zuordnungswerte,
- Abfälle der AVV-Nr. 20 02 02 "Boden und Steine", Herkunft: "Garten- und Parkabfälle", wegen des erfahrungsgemäß hohen Anteils an organischen und anderen nichtmineralischen Stoffen, die dazu führten, dass diese Abfälle zur Verfüllung im Rahmen einer bergrechtlichen Wiedernutzbarmachung generell nicht geeignet seien.
Diese Begründungen tragen den generellen Ausschluss der genannten Abfallarten von der Verfüllung nicht. "Abfälle aus Steinmetz- und -sägearbeiten" können nicht unter Hinweis auf die Verunreinigung durch Betriebsmittel von der Verfüllung generell ausgeschlossen werden. Es ist nicht erkennbar, dass durch diese Verunreinigung die Zuordnungswerte Z 0 der TR Boden stets überschritten werden. Dies ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls, der nach Maßgabe der Bestimmung Nr. 1.2 zu prüfen ist. Der Gesichtspunkt der Stückigkeit der Abfälle lässt keinen Zusammenhang mit den Zuordnungswerten der TR Boden und auch sonst keinen tragfähigen Ausschlussgrund erkennen. Auch "Mineralien (z.B. Sand, Steine)" können nicht wegen ihrer Herkunft aus der mechanischen Behandlung von Abfällen generell ausgeschlossen werden. Diese Herkunft hat nicht zur Folge, dass die Zuordnungswerte Z 0 der TR Boden stets überschritten werden. Dies ist vielmehr im Einzelfall zu kontrollieren. Das Gleiche gilt für "feste Abfälle aus der Sanierung von Böden". Die Herkunft aus der Sanierung von Böden bedeutet nicht, dass die Zuordnungswerte Z 0 der TR Boden stets überschritten werden. Die Heterogenität der Abfälle kann allenfalls einen erhöhten Kontrollaufwand mit sich bringen. Auch "Boden und Steine" können nicht wegen ihrer Eigenschaft als Garten- und Parkabfälle generell ausgeschlossen werden. Auch insoweit ist vielmehr bei entsprechenden Anhaltspunkten im Einzelfall zu prüfen, ob diese wegen eines zu hohen Anteils an organischen und anderen nichtmineralischen Stoffen nach Maßgabe der Zuordnungswerte der TR Boden von der Verfüllung ausgeschlossen sind.
Die durch die Bestimmung Nr. 1.1 von der Verfüllung ausgeschlossenen Abfallarten umfassen ein sehr weites Spektrum von Abfällen. Die Einhaltung der durch Bestimmung Nr. 1.2 festgesetzten Vorsorge- und Zuordnungswerte ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen. Zwar kann sich im Einzelfall eine Überschreitung der Zuordnungswerte ergeben. Dies rechtfertigt jedoch nicht den generellen Ausschluss dieser Abfallarten von der Verfüllung. Der generelle Ausschluss von Abfällen der oben genannten AVV-Nummern, unabhängig davon, ob die Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV bzw. die Zuordnungswerte für die Einbauklasse 0 nach der TR Boden überschritten werden, ist zur Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung nicht geboten. Bei der Verfüllung der o.g. Abfallarten steht weder fest, dass es zu einer Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG kommt, noch dass die Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV bzw. die Zuordnungswerte für die Einbauklasse 0 der TR Boden überschritten werden. Das Maß der Ungewissheit, ob eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten ist, insbesondere eine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt, ist also – gegenüber dem Ausschluss von Abfällen, die die genannten Vorsorge- bzw. Zuordnungswerte überschreiten – noch weiter erhöht. Vor diesem Hintergrund ist der generelle Ausschluss der o.g. Abfälle, für den allein der Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität angeführt werden kann, da eine Kontrolle der Abfälle im Einzelfall einen erheblichen Aufwand verursacht, unzulässig. Es fehlt an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit für einen Verstoß gegen das Gebot zu schadloser Verwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG durch die Verfüllung der genannten Abfälle.
(3) Der generelle Ausschluss der o.g. Abfälle von der Verfüllung kann auch nicht auf Wasserrecht gestützt werden. Insbesondere der Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG lässt sich keine Aussage zu den bei der Verfüllung von Tagebauen generell zulässigen Abfallarten entnehmen.
bb) Die Bestimmung Nr. 1.3.1, nach der Abfälle mit der AVV-Nr. 10 13 14 "Betonabfälle und Betonschlämme" nicht mehr für den Wegebau zugelassen sind, ist ebenfalls rechtswidrig. Die fehlende Aufnahme dieser Abfallart in die "Positivliste geeigneter mineralischer Abfälle bei Nachweis der Eignung für den konkreten technischen Einsatz" (Tabelle 5 der Anlage zum "Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen“ vom 29.05.2008, vgl. 2 L 79/14, GA Bl. 80) rechtfertigt – entgegen der Annahme des Beklagten in dem angefochtenen Bescheid vom 03.04.2012 – den generellen Ausschluss dieser Abfälle von der Verwendung im Wegebau nicht. Auch die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragene Begründung, den "Betonabfällen und Betonschlämmen" fehlten die physikalischen und bodenmechanischen Eignung für die in Nr. 1.3.1 vorgesehenen technischen Maßnahmen (Wegebau, Böschungssicherung), rechtfertigt den Ausschluss nicht. Der als Ausschlussgrund angeführte Gesichtspunkt lässt keinen Bezug zu den als Rechtsgrundlage des Bescheides herangezogenen Vorschriften des Bodenschutzrechts (§ 7 BBodSchG), des Abfallrechts (§ 5 Abs. 3 KrW-/AbfG) oder des Wasserrechts (§ 48 Abs. 2 Satz 1 WHG) erkennen. Die sich aus diesen Rechtsvorschriften ergebenden Anforderungen an die Verwertung mineralischer Abfällen sind in der LAGA M 20 sowie der TR Boden grundsätzlich abschließend konkretisiert. Soweit "Betonabfälle und Betonschlämme" diese Anforderungen nicht erfüllen, sind sie für den offenen Einbau in technischen Bauwerken (Einbauklasse 1) regelmäßig ausgeschlossen. Hiervon abweichend müssen die Abfälle nach Bestimmung Nr. 1.3.2 des angefochtenen Bescheides vom 03.04.2012 nur die Zuordnungswerte Z 1.1 im Feststoff (Tabelle II.1.4-5) und im Eluat (Tabelle II.1.4-6) entsprechend der LAGA M 20 in der Fassung vom 06.11.1997 einhalten. Damit ist der Maßstab der Schadlosigkeit der Abfallverwertung bei technischen Bauwerken gegenüber dem Kläger konkretisiert. Es ist nicht ersichtlich, dass "Betonabfälle und Betonschlämme" diese Anforderungen generell nicht erfüllen.
c) Die nach den vorstehenden Ausführungen weiterhin für die Verfüllung zugelassenen Abfälle mit der AVV-Nr. 01 04 13 "Abfälle aus Steinmetz- und -sägearbeiten mit Ausnahme derjenigen, die unter 01 04 07* fallen", 19 12 09 "Mineralien (z.B. Sand, Steine)", 19 13 02 "feste Abfälle aus der Sanierung von Böden mit Ausnahme derjenigen, die unter 19 13 01 fallen" und 20 02 02 "Boden und Steine" sowie die weiterhin für den Wegebau zugelassenen Abfälle mit der AVV-Nr. 10 13 14 "Betonabfälle und Betonschlämme" haben die in den Bestimmungen Nr. 1.2 bzw. 1.3.2 geregelten Zuordnungswerte einzuhalten. Zwar sind die Bestimmungen Nr. 1.1 und 1.3.1, mit denen die bislang zur Verfüllung bzw. für den Wegebau zugelassenen Abfallarten beschränkt werden, rechtswidrig. Das gilt aber nicht für die Bestimmungen Nr. 1.2 und 1.3.2, mit denen das zulässige Schadstoffinventar der zur Verfüllung bzw. für technische Maßnahmen zugelassenen Abfälle neu bestimmt wird und die sich damit auch auf die Abfälle beziehen, die nach den Bestimmungen Nr. 1.1 und 1.3.1 ausgeschlossen werden sollten.
3. Die angefochtenen Bestimmungen sind, soweit sie zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, auch gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG wirtschaftlich vertretbar. Nach dem speziellen Maßstab des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG sind nachträgliche Auflagen nur dann zulässig, wenn sie für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind. Die Privilegierung des Unternehmers durch erhöhte Anforderungen an die Feststellung der Verhältnismäßigkeit einer Anordnung trägt dem Gedanken des Vertrauensschutzes Rechnung. Die neuen Anforderungen müssen sich auch an den wirtschaftlichen Dispositionen messen lassen, die der Unternehmer auf der Grundlage eines zugelassenen Betriebsplans getroffen hat; so soll er in der Gewinnungsphase nicht zu einem bei Beachtung der neuen Anordnung dauerhaft unrentablen Betrieb verpflichtet sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.12.2014 – BVerwG 7 C 22.12 –, juris RdNr. 42). Im vorliegenden Fall tragen die angefochtenen Bestimmungen, soweit sie gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, auch diesen Anforderungen hinreichend Rechnung.
a) Die Bestimmungen Nr. 1.2 und Nr. 1.3.2 in Verbindung mit Nr. 1.6.7 sind für den Kläger wirtschaftlich vertretbar. Das Merkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zieht grundsätzlich dort eine Grenze, wo nachträgliche Auflagen die Existenz des Unternehmens oder die betriebswirtschaftlich sinnvolle Fortsetzung der mit dem Betriebsplan zugelassenen bergbaulichen Tätigkeit gefährden (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 17). Eine nachträgliche Auflage ist in der Regel wirtschaftlich nicht mehr vertretbar, wenn sie bewirkt, dass ein angemessener Gewinn nachhaltig nicht mehr erzielt werden kann bzw. wenn ein solcher nachträglich abgeschöpft wird (vgl. Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 248 – 249 unter Hinweis auf OVG NW, Urt. v. 19.12.1972 – VII A 623/71 –, NJW 1973, 1626). Danach ist die wirtschaftliche Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG bei der nachträglichen Beschränkung der zur Verfüllung eines Tagebaus zugelassenen bergbaufremden Abfälle unter zwei Blickwinkeln zu prüfen. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit einer solchen Beschränkung setzt grundsätzlich voraus, dass das Unternehmen durch die nachträgliche Auflage nicht unrentabel wird. Die nachträgliche Auflage darf grundsätzlich nicht zur Folge haben, dass die jährlichen Kosten des Unternehmens in Zukunft regelmäßig dessen jährliche Erträge übersteigen. Gegenstand dieser Prüfung ist das Unternehmen, das Adressat der Betriebsplanzulassung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 BBergG ist. Eine Trennung zwischen Gewinnungs- und Verfüllungstätigkeit ist nicht vorzunehmen. Um die zukünftigen wirtschaftlichen Auswirkungen der nachträglichen Auflage sicher beurteilen zu können, müssen dabei grundsätzlich die bisherigen Kosten und Erträge des Unternehmens sowie der bisherige Anteil der Erträge, der auf die Annahme solcher Abfälle entfällt, die in Zukunft nicht mehr angenommen werden dürfen, festgestellt werden. Soweit das Unternehmen infolge der nachträglichen Auflagen, gemessen an den voraussichtlichen zukünftigen Kosten und Erträgen, unrentabel wird, kann die wirtschaftliche Vertretbarkeit gleichwohl gegeben sein, wenn der Betrieb durch die nachträgliche Auflage, bezogen auf die gesamte Phase der Gewinnung und Verfüllung, nicht insgesamt unrentabel wird. Maßstab ist insoweit nicht eine Gegenüberstellung der zukünftigen jährlichen Kosten und Erträge, sondern eine auf die gesamte Lebenszeit des Unternehmens bezogene Betrachtung. Diese ergänzende Prüfung ist dadurch gerechtfertigt, dass die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche, die auch durch eine Verfüllung der durch den Bergbau geschaffenen Hohlform erfolgen kann, gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG zu den Pflichten des Unternehmens gehört. Dies hat zur Folge, dass die hierdurch entstehenden Kosten von vornherein einzukalkulieren sind. Erhöhen sich nachträglich die Kosten der Wiedernutzbarmachung oder vermindern sich die durch eine Verfüllung zu erzielenden Erträge, ist dies nur dann wirtschaftlich nicht vertretbar i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG, wenn hierdurch die insgesamt mit dem Unternehmen erzielten Gewinne aufgezehrt werden. Die Erforderlichkeit einer solchen "ergänzenden Gesamtbetrachtung" ergibt sich auch aus der Überlegung, dass andernfalls jede nachträgliche Auflage in der "Nachsorgephase", in der die Gewinnung typischerweise im Wesentlichen abgeschlossen ist und regelmäßig keine Gewinne mehr erzielt werden, wirtschaftlich nicht vertretbar wäre. Die Erforderlichkeit einer "ergänzenden Gesamtbetrachtung" bei einer nachträglichen Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle folgt schließlich daraus, dass § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG grundsätzlich nur vor der Verpflichtung zur Tragung weiterer, bislang nicht eingeplanter Mehrkosten schützt, die die Rentabilität des Unternehmens gefährden. Eine nachträgliche Beschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle verursacht jedoch unmittelbar keine Kosten, da dem Unternehmer kein positives Tun vorgeschrieben wird, sondern nur ein Unterlassen. Dem Unternehmer wird die weitere Annahme von Abfällen untersagt, die bestimmte Kriterien nicht erfüllen. Dies kann unmittelbar nur zu einer Verminderung der zukünftigen Erträge durch die Verfüllung führen. Der Schutz der in der Nachsorgephase durch Verfüllung erzielbaren Einnahmen ist indessen nicht Zweck des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG. Die Vorschrift soll in erster Linie den Unternehmer in der Gewinnungsphase vor einer Verpflichtung zu einem dauerhaft unrentablen Betrieb schützen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.12.2014 – BVerwG 7 C 22.12 –, a.a.O.), nicht jedoch vor nachträglichen Anforderungen in der Nachsorgephase.
Gemessen daran bestehen im vorliegenden Fall keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffenen Bestimmungen für den Kläger wirtschaftlich nicht vertretbar sind. Es ist bereits nichts dafür ersichtlich, dass diese zur Folge haben, dass die jährlichen Kosten des Unternehmens des Klägers in Zukunft regelmäßig die jährlichen Erträge übersteigen. Nach den Angaben des Beklagten lagen die Eluatwerte der verfüllten Abfälle in den Jahren 2008 bis 2013 unter den neu festgesetzten Werten. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die neu festgesetzten Zuordnungswerte den Umfang der Abfälle, die der Kläger zur Verfüllung annimmt, nicht wesentlich verringert. Der Senat geht davon aus, dass die angeordneten Einschränkungen für den Kläger keine unvertretbare wirtschaftliche Belastung darstellen, da eine – spürbare – Verminderung der Erträge nicht zu erwarten ist. Im Kern macht der Kläger einen Rückgang seiner Gewinne durch die Verfüllung geltend. Dies allein ist jedoch für die wirtschaftliche Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG unerheblich.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass Bodenmaterial in der benötigten Qualität nur in begrenztem Maße zur Verfügung stehen dürfte (vgl. Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 17.09.2014 „Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht“, https://www.lanuv.nrw.de/fileadmin/lanuv/boden/bodenschutz_nrw/pdf/Korr-Erlass-17-09-2014_Auf_und_Einbringen_von_Materialien.pdf). Die könnte zwar zu einer Verlängerung des Zeitraums der Verfüllung führen. Möglicherweise wird hierdurch auch die Realisierbarkeit der geplanten Wiedernutzbarmachung der Oberfläche durch Verfüllung insgesamt in Frage gestellt. Das ist jedoch für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG ohne Belang. Das Kriterium der wirtschaftlichen Vertretbarkeit schützt nicht die Realisierung der Verfüllung. Zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche kommen auch andere Maßnahmen in Betracht, die nach einer Änderung des Wiedernutzbarmachungskonzepts durchgeführt werden können. Auch gibt es für eine Gefährdung der Existenz des Unternehmens des Klägers wegen eines möglichen "Massendefizits" keine greifbaren Anhaltspunkte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Wiedernutzbarmachung durch Verfüllung weiterhin profitabel bleibt, selbst wenn sich die Erträge aus der Verfüllung, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, infolge der nachträglichen Einschränkungen voraussichtlich um einen "sechsstelligen" Betrag pro Jahr vermindern. Jedenfalls sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass das Unternehmen des Klägers infolge der angegriffenen Bestimmungen, bezogen auf die gesamte Phase der Gewinnung und Verfüllung, insgesamt unrentabel wird, dass also der gesamte Gewinn seines Unternehmens nachträglich "abgeschöpft" wird.
Weitere Ermittlungen durch den Senat sind hierzu nicht veranlasst. Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes des § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist es zwar grundsätzlich Sache des erkennenden Gerichts, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und festzustellen. Die Aufklärungspflicht findet jedoch dort ihre Grenzen, wo ein Beteiligter oder sein Vertreter zu Fragen Aufklärung geben kann, dies aber unterlässt, obwohl ihm die Bedeutung für das Verfahren bewusst sein muss und die Aufklärung von ihm erwartet werden kann, weil sie ihm zumutbar ist. Diese Mitwirkungsobliegenheit erstreckt sich insbesondere auf solche Tatsachen, die für den Betroffenen günstig sind und die die Behörde nicht ohne weiteres festzustellen vermag (vgl. OVG NW, Beschl. v. 28.04.2014 – 10 A 1018/13 –, juris RdNr. 16). Hiernach sind weiteren Ermittlungen zu der Frage, ob die angegriffenen Bestimmungen, soweit sie zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, zur Unrentabilität des Unternehmens des Klägers führen und dieses infolge der angegriffenen Bestimmungen, bezogen auf die gesamte Phase der Gewinnung und Verfüllung, insgesamt unrentabel wird, nicht veranlasst. Zur zukünftigen Rentabilität seines Unternehmens hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung lediglich pauschal vorgetragen, ein wirtschaftlicher Betrieb sei ohne den Ertrag aus der Annahme der nicht mehr zur Verfüllung zugelassenen Abfälle nicht möglich. Damit ist der Kläger seiner Mitwirkungsobliegenheit im Hinblick auf das Merkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG nicht gerecht geworden. Er allein ist in der Lage, durch eine nachvollziehbare und detaillierte Darlegung der bisherigen und zukünftig zu erwartenden Kosten und Erträge seines Unternehmens einen Wegfall der Rentabilität darzulegen. Hierzu hat er nichts Näheres vorgetragen, obwohl von ihm aufgrund der umfangreichen Erörterung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit im bisherigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren nähere Angaben erwartet werden konnten.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob bei der nachträglichen Einschränkung der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen eine Abwägung der vom Unternehmer zu tragenden Aufwendungen bzw. der Verminderung seiner Erträge mit der Wertigkeit der betroffenen Schutzgüter, der Wahrscheinlichkeit der Realisierung des Risikos und dem Sicherheitsgewinn vorzunehmen. Es bedarf insbesondere keiner Vertiefung, ob hiernach auch bei ruinösen Folgen für den Betrieb die Belastung ggf. nicht als unverhältnismäßig angesehen werden kann (vgl. Beckmann, DÖV 2010, 512 <517>; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 251; a.A. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 17; Kühne, DVBl. 2010, 874 <876>).
b) Einer ergänzenden Prüfung, ob die Bestimmungen Nr. 1.2 und Nr. 1.3.2 in Verbindung mit Nr. 1.6.7 auch für Einrichtungen der vom Kläger betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind, bedurfte es nicht. Zwar muss gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG die nachträgliche Auflage kumulativ sowohl für den Unternehmer im konkreten Fall als auch für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sein (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 31.01.2001 – 1 B 478/99 –, juris RdNr. 9; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 247; von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 19). Der Zweck dieser Begrenzung auf das, was für eine vergleichbare Einrichtung vertretbar ist, besteht darin, dass von einem wirtschaftlich überdurchschnittlich gut gestellten Betrieb nicht mehr verlangt wird als von einem wirtschaftlich gesunden Durchschnittsbetrieb gefordert werden könnte (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 19). Hiernach ist eine ergänzende Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für Einrichtungen vergleichbarer Art, also für ein Durchschnittsunternehmen, nur dann veranlasst, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das konkret mit einer nachträglichen Auflage belegte Unternehmen überdurchschnittlich gut gestellt ist. Gemessen daran besteht hier keine Veranlassung zu einer ergänzenden Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der angegriffenen Bestimmungen für einen Durchschnittsbetrieb. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass das Unternehmen des Klägers eine über dem Durchschnitt liegende Ertragskraft hat.
4. Zweifel daran, dass die Umsetzung der angegriffenen Bestimmungen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BBergG nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind, bestehen nicht.
5. Die angegriffenen Bestimmungen überschreiten, soweit sie zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, auch nicht den Rahmen der nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG möglichen Rechtsfolgen.
a) Bei den Bestimmungen Nr. 1.2 und Nr. 1.3.2 in Verbindung mit Nr. 1.6.7 handelt es sich um nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG.
Der Begriff der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ist nicht identisch mit dem Auflagenbegriff des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG (a.A. VG Halle, Urt. v. 22.01.2014 – 5 A 155/13 –, a.a.O. RdNr. 42). Der Auflagenbegriff des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG geht vielmehr über den Inhalt der Begriffsbestimmung des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG hinaus. Insbesondere lässt § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Korrektur eines zugelassenen Betriebsplans zu (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.03.1989 – BVerwG 4 C 36.85 –, juris RdNr. 29; OVG NW, Beschl. v. 31.10.2013 – 11 A 1005/11 –, juris RdNr. 8).
§ 36 VwVfG betrifft nur die einem begünstigenden Hauptverwaltungsakt bei dessen Erlass beigefügten belastenden (Neben-)Bestimmungen. Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sind demgegenüber nachträgliche eigenständige Regelungen durch Verwaltungsakt. Die im Rahmen des § 36 VwVfG vorzunehmende Abgrenzung von Inhalts- und Nebenbestimmung (vgl. ThürOVG, Beschl. v. 10.02.2015 – 1 EO 356/14 –, juris RdNr. 41) ist für nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht relevant. Die Frage, ob die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügten belastenden Regelungen selbständig anfechtbar sind, die eine Unterscheidung von Inhalts- und Nebenbestimmung erforderlich macht (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.1984 – BVerwG 7 C 8.82 –, juris RdNr. 10; OVG NW, Urt. v. 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris RdNr. 13 ff.), stellt sich bei nachträglichen Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht, da diese generell selbständig anfechtbar sind.
Eine Begrenzung nachträglicher Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, ist auch nicht wegen der Bestandskraft der Betriebsplanzulassung geboten. Die Betriebsplanzulassung bietet nur einen eingeschränkten Bestandsschutz, da nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG mit nachträglichen Auflagen gerechnet werden muss. Derartige nachträgliche Auflagen greifen notwendig in den Bestand der Zulassung ein und stellen eine Teilaufhebung des ursprünglichen Verwaltungsakts, verbunden mit einem teilweisen Neuerlass dieses Verwaltungsakts, dar (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 RdNr. 38). Eine Umgehung der Anforderungen der §§ 48, 49 VwVfG bedeutet dies nicht. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ermächtigt die Behörde, nachträgliche Auflagen bei bestandskräftigen Betriebsplanzulassungen zu treffen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht (mehr) eingehalten werden. Die weiteren Voraussetzungen, unter denen nach dem allgemeinen Verwaltungsrecht die Rücknahme oder der Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts zulässig ist, brauchen nicht vorzuliegen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 31.01.2001 – 1 B 478/99 –, a.a.O. RdNr. 6; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 239; ferner BVerwG, Beschl. v. 09.03.1988 – BVerwG 7 B 34.88 –, juris RdNr. 4 zum Verhältnis einer Anordnung nach § 24 BImSchG zu einer vorangegangenen Baugenehmigung).
Entscheidend für die weite Auslegung des Begriffs der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG – unter Einschluss nachträglicher Änderungen des Inhalts des Betriebsplans – spricht der Zweck der Regelung. Nachträgliche Auflagen ermöglichen der Bergbehörde, auch nach Zulassung des Betriebsplans weiterhin gesetzmäßige Zustände zu gewährleisten (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 22). Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit hat in den Fällen, in denen die Zulassungsvoraussetzungen nicht (mehr) vorliegen, der Erlass einer nachträglichen Auflage gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG als milderes Mittel Vorrang vor einer den Bestand der Betriebsplanzulassung insgesamt aufhebenden Rücknahme oder einem Widerruf nach §§ 48, 49 VwVfG (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 25). Hierzu bedarf es eines flexiblen Handlungsinstruments der Behörde. Eine Begrenzung auf die nachträgliche Beifügung von Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG wird diesem Zweck der Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht gerecht.
Durch eine weite Auslegung des Begriffs der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG kommt es auch nicht zu unverhältnismäßigen Eingriffen in den zugelassenen Betrieb des Unternehmens. Die nachträgliche Auflage hat gerade aus Gründen der Verhältnismäßigkeit Vorrang vor einer Rücknahme oder einem Widerruf der Betriebsplanzulassung nach §§ 48, 49 VwVfG. Darüber hinaus ist das Unternehmen durch das Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG, welches erhöhte Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit nachträglicher Auflagen stellt, besonders geschützt.
Das hier vertretene weite Verständnis des Begriffs der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG steht in Übereinstimmung mit dem Verständnis des Auflagenbegriffs in anderen Rechtsgebieten, in denen die zuständigen Behörden ermächtigt sind, Erlaubnissen, Genehmigungen, Zulassungen oder ähnlichen Regelungen nachträglich Auflagen hinzuzufügen. So werden etwa nachträgliche Änderungen des Inhalts einer Gaststättenerlaubnis als Auflagen i.S.d. § 5 GastG angesehen. Eine nachträgliche Auflage i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist etwa die Neuregelung einer "Lärmschutzauflage", nach der bei dem Betrieb einer Gaststätte bestimmte Immissionsrichtwerte einzuhalten sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1992 – BVerwG 1 C 7.90 –, juris RdNr. 10). Auch nachträgliche Betriebszeitbeschränkungen werden als Auflagen i.S.d. § 5 GastG angesehen (vgl. BayVGH, Urt. v. 20.04.1995 – 22 B 93.1948 –, juris RdNr. 35). Im Atomrecht werden nachträgliche Modifizierungen der ursprünglichen Genehmigung ebenfalls als nachträgliche Auflagen i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 3 AtG eingestuft (vgl. BVerwG, Urt. v. 02.07.2008 – BVerwG 7 C 38.07 –, juris RdNr. 12).
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei den Bestimmungen Nr. 1.2 und Nr. 1.3.2 in Verbindung mit Nr. 1.6.7, mit denen das zulässige Schadstoffinventar der für die Verfüllung bzw. den Wegebau zugelassenen Abfälle nachträglich neu bestimmt wird, um nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Ohne Belang ist, ob diese Regelungen unter den Auflagenbegriff des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG fallen oder ob es sich bei ihnen um nachträgliche Modifikationen des zugelassenen Betriebsplans handelt.
b) Der angefochtene Bescheid ist, soweit dessen Bestimmungen zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, auch frei von Ermessensfehlern. Der Beklagte hat sein Ermessen insoweit entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten (vgl. § 1 VwVfG LSA i.V.m. § 40 VwVfG).
Die Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG liegt im Ermessen der Bergbehörde (vgl. Beschl. d. Senats v. 18.08.2008 – 2 M 103/08 –, a.a.O. RdNr. 9; von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 23; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 257). Das Ermessen der Bergbehörde umfasst die Frage, ob sie tätig wird (Entschließungsermessen) und welche Auflage sie erlassen will (Auswahlermessen). Der Beklagte hat die hiernach gebotene Ermessensentscheidung getroffen. Etwas anderes lässt sich nicht daraus herleiten, dass er in dem angefochtenen Bescheid ausgeführt hat, bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sei das Ergebnis der Interessenabwägung bereits "intendiert". Hiermit hat er – zu Recht – lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Tatbestandsmerkmale "Erforderlichkeit zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen", "wirtschaftliche Vertretbarkeit" und "technische Erfüllbarkeit" bei der Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite nicht noch einmal abweichend beurteilt werden können.
Die Entscheidung des Beklagten, gegen den Kläger einzuschreiten, ist ermessensfehlerfrei. Im Rahmen des Ermessens ist eine Selbstbindung durch Verwaltungsvorschriften zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall besteht eine Bindung der Ermessensausübung an den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit (MW) und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (MLU) vom 19.05.2009, mit dem das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen“ vom 29.05.2008 zur Anwendung in der Landesverwaltung in den berg-, abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt wurde. Das genannte Konzept vom 29.05.2008 schreibt – sinngemäß – vor, dass bei der Verfüllung von Abfällen in Tagebauen und Abgrabungen zum Ausgleich des Massendefizits die Zuordnungswerte der TR Boden für die Verwendung in bodenähnlichen Anwendungen (Tabelle 1 und 2 der Anlage) im Verfüllmaterial einzuhalten sind. Bei dem Einbau von Abfällen, die nicht Bodenmaterial sind, zu technischen Zwecken sieht das Konzept die Einhaltung der Zuordnungswerte der LAGA M 20 vom 06.11.1997 für Recyclingstoffe und nicht aufbereitetem Bauschutt (Tabelle 4 der Anlage) vor. Auf dieser Grundlage ist der Beklagte gegen den Kläger durch Erlass des angefochtenen Bescheides eingeschritten. Dieses Vorgehen lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das behördliche Ermessen durch Ländererlasse und Verwaltungsvorschriften gelenkt wird. Die hierdurch bewirkte verwaltungsinterne Ermessensbindung geht zwar nicht so weit, dass wesentlichen Besonderheiten des Einzelfalles von der zuständigen Behörde nicht mehr Rechnung getragen werden könnte und müsste (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.01.2013 – BVerwG 1 C 7.12 –, juris RdNr. 12). Im Regelfall ist jedoch ein Vorgehen gemäß der einschlägigen Verwaltungsvorschrift nicht zu beanstanden. So liegt es hier. Der Kläger betreibt eine Verfüllung von Abfällen in einem Tagebau zum Ausgleich des Massendefizits, für die der Gemeinsame Runderlass die Einhaltung die Zuordnungswerte der TR Boden bzw. der LAGA M 20 für die Verwendung in bodenähnlichen Anwendungen vorschreibt. Besonderheiten des vorliegenden Falles, die ein Abweichen von dem Gemeinsamen Runderlass erforderlich machen, sind nicht erkennbar, so dass nähere Ausführungen hierzu im Bescheid entbehrlich waren. Insbesondere führen die vom Kläger geltend gemachten besonderen Standortbedingungen, die bereits im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit zu prüfen waren, nicht dazu, dass der Beklagte von einem Einschreiten absehen musste.
Die wirtschaftlichen Auswirkungen der nachträglichen Auflagen auf das Unternehmen des Klägers sind im Rahmen des Ermessens nicht erneut zu prüfen, da die insoweit relevanten Gesichtspunkte bereits bei dem Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit geprüft worden sind.
Es bedurfte auch keiner näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes von einem Einschreiten gegen den Kläger abzusehen war. Soweit die nachträgliche Beifügung von Auflagen, wie bei § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG, fachgesetzlich vorgesehen ist, wird das Ermessen der Behörde nicht durch Vertrauensschutz eingeschränkt (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 31.01.2001 – 1 B 478/99 –, a.a.O. RdNr. 7; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 239; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 36 RdNr. 40).
Die Neuregelung des zulässigen Schadstoffinventars der zur Verfüllung bzw. für technische Maßnahmen zugelassenen Abfälle durch die Bestimmungen Nr. 1.2 und 1.3.2 ist auch nicht unverhältnismäßig. Im Rahmen des Auswahlermessens nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. auch § 7 Satz 3 BBodSchG). Insbesondere ist bei gleicher Eignung das Mittel zu wählen, das den Unternehmer am wenigsten in seinen Rechten beeinträchtigt (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 23). Im vorliegenden Fall sind weniger belastende, aber gleich wirksame Maßnahmen, die der Beklagte hätte in Betracht ziehen müssen, nicht ersichtlich. Soweit der Kläger vorgetragen hat, es komme als Alternative die Prüfung der Art und Weise des Einbaus, abdichtender Wirkungen von Schutzschichten oder eine Steuerung durch geeignete und im Einzelfall erforderliche Grenzwerte oder sonstige geeignete erforderliche und verhältnismäßige Maßnahmen in Betracht, überzeugt dies nicht. Eine konkrete Maßnahme, die ebenso wirksam wie die Anordnung der Einhaltung der Zuordnungswerte Z 0 der LAGA M 20 / TR Boden sicherstellt, dass es nicht zu schädlichen Bodenveränderungen i.S.d. § 7 BBodSchG und zu einer Verletzung des Gebots der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG kommt, benennt der Kläger nicht.
Die wirtschaftlichen Folgen der nachträglichen Einschränkung der zur Verfüllung bzw. für den Wegebau zugelassenen Abfälle führen auch nicht dazu, dass eine Ausgleichsregelung verfassungsrechtlich erforderlich wäre. Die angegriffenen Bestimmungen stellen keinen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentum dar. Unterliegt das Eigentum bereits zum Zeitpunkt seiner Begründung einem öffentlich-rechtlichen Nutzungsregime, ist der verfassungsrechtliche Schutz der Eigentumsnutzung gegenüber späteren Eingriffen und Ausgestaltungen im Grundsatz auf das danach Erlaubte begrenzt (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, juris RdNr. 229). Zudem ist eine erteilte Genehmigung selbst kein nach Art. 14 GG geschütztes Eigentumsrecht (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, a.a.O. RdNr. 231). Vorliegend war gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG der Erlass einer Auflage, mit der ein bestandskräftig zugelassener Betriebsplan nachträglich korrigiert werden kann, von Anfang an zulässig. Der durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz der Nutzbarkeit der Anlagen des Klägers war damit von vornherein durch die Möglichkeit des Erlasses nachträglicher Auflagen begrenzt. Der Erlass einer nachträglichen Auflage kann damit grundsätzlich nicht als Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG gewertet werden. Selbst wenn ein Eingriff in Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG anzunehmen sein sollte, handelt es sich bei dem Entzug der Möglichkeit, bergbaufremde Abfälle im Tagebau zu verfüllen, die über die Anforderungen der TR Boden hinaus mit Schadstoffen belastet sind, um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG auch ohne eine Übergangs-, Entschädigungs- oder Ausgleichsregelung entspricht. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG verlangen, dass die betreffende Maßnahme ein legitimes Ziel verfolgt, zur Errichtung dieses Ziels geeignet und erforderlich sowie unter Beachtung der unter Vertrauensschutz- und Gleichheitsgesichtspunkten zu stellenden Anforderungen verhältnismäßig im engeren Sinne ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, juris RdNr. 281 ff., RdNr. 371 ff.). Diese Anforderungen sind hier erfüllt. Die Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen gemäß § 7 BBodSchG i.V.m. §§ 9 ff. BBodSchV sowie die Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG sind ein legitimes Regelungsziel. Die Bestimmungen Nr. 1.2 und 1.3.2 sind zur Erreichung dieses Ziels auch geeignet und erforderlich. Sie sind auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Einschränkung der Verfülltätigkeit ist in quantitativer Hinsicht relativ geringfügig, da insbesondere die Verfüllung der zugelassenen Abfallarten unter den in Bestimmung Nr. 1.2 definierten Voraussetzungen weiterhin zugelassen ist. Auf der anderen Seite ist die betroffene Eigentumsposition des Klägers nur eingeschränkt schutzwürdig, da dessen wirtschaftliche Interessen, wie der Beklagte in dem angefochtenen Bescheid zu Recht ausgeführt hat, gegenüber seiner Verpflichtung, neue Standards im Umweltschutz, die auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen über Umweltzustände beruhen, zu akzeptieren, geringeres Gewicht haben.
Der Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Belastung des Klägers durch eine Übergangsregelung abzufedern. Die zuständigen Behörden sind nicht verpflichtet, bei jeder Umstellung von Rechtslagen den damit verbundenen Belastungen der Betroffenen mit einer Übergangsregelung zu begegnen (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, a.a.O. RdNr. 372). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Kläger bereits mit den Schreiben des Beklagten vom 03.04.2007, 18.03.2008 und 03.03.2009 zu der beabsichtigten Begrenzung der zugelassenen Abfälle nach Maßgabe der LAGA M 20 / TR Boden angehört wurde und damit genügend Zeit hatte, sich auf die neue Rechtslage einzustellen.
II. Der generelle Ausschluss der Abfälle mit der AVV-Nr. 01 04 13 "Abfälle aus Steinmetz- und –sägearbeiten mit Ausnahme derjenigen, die unter 01 04 07* fallen", 19 12 09 "Mineralien (z.B. Sand, Steine)", 19 13 02 "feste Abfälle aus der Sanierung von Böden mit Ausnahme derjenigen, die unter 19 13 01 fallen" und 20 02 02 "Boden und Steine" von der Verfüllung sowie der generelle Ausschluss der Abfälle mit der AVV-Nr. 10 13 14 "Betonabfälle und Betonschlämme" vom Wegebau kann auch nicht auf den in der Betriebsplanzulassung enthaltenen Widerrufsvorbehalt i.V.m. § 1 VwVfG LSA und § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG gestützt werden.
Zwar ist Voraussetzung eines Widerrufs gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG allein ein wirksamer Widerrufsvorbehalt (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.1986 – BVerwG 8 C 33.84 –, juris RdNr. 10; Urt. v. 14.12.1989 – BVerwG 3 C 30.87 –, juris RdNr. 15; OVG NW, Beschl. v. 13.12.2012 – 2 B 1250/12 –, juris RdNr. 9; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 49 RdNr. 40). Ein Widerrufsvorbehalt bedeutet aber nicht, dass jederzeit ohne weitere Voraussetzungen widerrufen werden kann. Vielmehr muss sich der Widerruf im Rahmen des gesetzlichen Zwecks der Ermächtigungsgrundlage halten und außerdem durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein (vgl. VGH BW, Urt. v. 18.03.1992 – 3 S 2223/91 –, juris RdNr. 23; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 49 RdNr. 42). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es fehlt an einem sachlichen Grund für den Widerruf, denn die Verwendung der genannten Abfallarten für die Verfüllung und dem Wegebau verstößt nicht von vornherein gegen Abfall-, Bodenschutz- oder Wasserrecht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Der vorliegende Rechtsstreit wirft Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Entscheidungserheblich ist, ob § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen auch zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zulässt und eine nachträgliche Änderung des Inhalts einer Betriebsplanzulassung erlaubt. Auch kommt es darauf an, ob der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG der Festsetzung von Vorsorgeanforderungen bei der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen in einer nachträglichen Änderung einer Betriebsplanzulassung entgegensteht, die über die in §§ 9 ff. BBodSchV i.V.m. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV geregelten Anforderungen hinausgehen. Schließlich kann ein Revisionsverfahren zur Klärung der Frage beitragen, nach welchem Maßstab sich die wirtschaftliche Vertretbarkeit nachträglicher Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG richtet, mit denen das zulässige Schadstoffinventar der zur Verfüllung eines Tagebaus zugelassenen bergbaufremden Abfälle nachträglich beschränkt wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 55 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG i.V.m. § 7 BBodSchG
§§ 48, 49 VwVfG. Ein Austausch der Rechtsgrundlage und ein Rückgriff auf § 49 Abs. 2 VwVfG sei nicht möglich. Jedenfalls seien die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG
§§ 133, 157 BGB
§§ 48, 49 VwVfG verweist. Vielmehr gebietet der in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG
§§ 56 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 BBergG
§§ 56 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 BBergG i.V.m. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG
§§ 9 ff. BBodSchV
§§ 48, 49 VwVfG bedeutet dies nicht. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 48, 49 VwVfG. Darüber hinaus ist das Unternehmen durch das Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG
§§ 9 ff. BBodSchV sowie die Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG
§§ 708, 709 ZPO
§§ 9 ff. BBodSchV i.V.m. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV
§ 12 BBodSchV
§ 9 BBodSchV
§ 6 BBodSchG
§ 7 BBodSchG
§ 114 VwGO
§ 56 BBergG
§ 24 VwVfG
§ 26 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 86 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 55 BBergG
§ 8 BBodSchV
§ 10 BBodSchG
§ 7 KrWG
§ 7 KrW-/AbfG
§ 10 KrWG
§ 9 BBodSchG
§ 36 VwVfG
§ 24 BImSchG
§ 5 GastG
§ 1 VwVfG LSA
§ 40 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG
§ 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG
§ 2 Abs. 1 BBodSchG
§ 2 Abs. 2 BBodSchG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 WHG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG
§ 49 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 4 Abs. 4 BBergG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBodSchV
§ 12 Abs. 1 BBodSchV
§ 12 Abs. 1 und 2 BBodSchV
§ 7 Satz 4 BBodSchG
§ 8 Abs. 2 BBodSchG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV
§ 7 Satz 3 BBodSchG
§ 48 Abs. 2 BBergG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG
§ 7 Abs. 3 Satz 1 KrWG
§ 9 Abs. 1 BBodSchV
§ 10 Abs. 1 Satz 3 BBodSchG
§ 7 Satz 1 und 2 BBodSchG
§ 5 Abs. 3 KrW-/AbfG
§ 7 Satz 6 BBodSchG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 WHG
§ 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Absatz 2 BBergG
§ 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG
§ 55 Abs. 1 BBergG
§ 53 Abs. 1 BBergG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 BBergG
§ 12 Abs. 2 BBodSchV
§ 9 Abs. 2 BBodSchV
§ 9 Abs. 3 BBodSchV
§ 7 Satz 2 BBodSchG
§ 2 Abs. 3 BBodSchG
§ 7 Abs. 3 KrWG
§ 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG
§ 9 Abs. 2 und Abs. 3 BBodSchV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG
§ 7 Satz 1 BBodSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BBodSchV
§ 2 Nr. 1 BBodSchV
§ 56 Abs. 1 Satz 1 BBergG
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BBergG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG
§ 17 Abs. 1 Satz 3 AtG
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 der Verordnung
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2010, 512
NVwZ 2006, 278
NJW 1973, 1626
7 B 16.10
7 C 26.09
3 A 137/12
6 C 123.59
1 A 102/15
7 C 26.03
4 C 31.84
7 C 11.05
1 A 10706/05
5 A 155/13
2 L 47/13
1 A 11222/09
7 LC 10/10
1 K 1618/07
1 ME 173/14
2 L 34/10
11 A 4612/07
4 A 3001/09
B 2 K 15.16
2 M 103/08
2 L 104/08
2 L 79/14
7 C 22.12
VII A 623/71
10 A 1018/13
1 B 478/99
4 C 36.85
11 A 1005/11
1 EO 356/14
7 C 8.82
21 A 3481/96
7 B 34.88
1 C 7.90
22 B 93.19
7 C 38.07
1 C 7.12
1 BvR 2821/11
8 C 33.84
3 C 30.87
2 B 1250/12
3 S 2223/91