Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-21, Aktenzeichen 2-28 O 278/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:1021.2.28O278.18.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € … nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 58 % und die Beklagte 42 % zu zahlen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einer sog. besicherten Wertpapierleihe.
Die Klägerin ist eine … mit einer Bilanzsumme von knapp 4,4 Milliarden € und mehr als … Filialen im Jahr 2015. Die Beklagte ist die deutsche Zweigniederlassung der …., einer Aktiengesellschaft mit Verwaltungsrat nach französischem Recht. …
Zwischen den Parteien bestand mindestens seit Oktober 2014 eine Geschäftsbeziehung.
Am 30.12.2014 übersandte ein Mitarbeiter der Beklagten, …, per E-Mail Informationsmaterialien für das von der Beklagten konzipierte Produkt mit dem Namen „…“ an seine Ansprechpartnerin bei der Klägerin, … (Anlage K 1). Dieser war eine erläuternde Präsentation (Anlage K 3) und ein Muster eines Rahmenvertrages beigefügt (Anlage K 6). Als Ziele der Transaktion aus Sicht der Beklagten werden in der Präsentation auf deren Seite 1 angegeben:“
- Verbesserung des LCR der … steht klar im Fokus -> HQLA Level 1 Papiere
- Produkt Diversifizierung des Handels -> Alternativer Marktzugang
- Eine Vorfinanzierung der Kapitalertragssteuer auf Dividenden (Verzögerung von durchschnittlich 15 Monaten)
- Eine Verbesserung der Leihgebühren von Kunden -> Ertrag verbessern.“
Auf Seite 4 der Präsentation wird auf eine Legal Opinion verwiesen, in der dargelegt werde, dass die Transaktion steuerrechtlich für eine in Deutschland steuerpflichtige Bank als Kontrahent unbedenklich sei. Es gebe keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen § 42 der Abgabenordnung.
Auf Seite 5 der Präsentation wird zu dem Umgang mit Dividendenzahlungen folgendes ausgeführt:“
- Ist zum Zeitpunkt der Dividendenzahlung die Aktie im Depot des Investors, erhält diese auf ihrem Depot die entsprechende Dividende nach Abzug der Kapitalertragssteuer.
- Nach Nr.6 des DRV steht … Zweigniederlassung Deutschland dann diese Dividende inkl. einbehaltener Steuer zu, sog. Dividendenausgleichszahlung …
- Der Kunde kann die gezahlte Kapitalertragssteuer innerhalb ihrer Steuererklärung geltend machen.“
Am 26.01.2015 wurden die Materialien erneut übersandt. An diesem Tag kam es zu einem Telefonat zwischen … von der Beklagten mit … für die Klägerin handelnd.
Am 24.02.2015 stimmten sich … und … über Anforderungen an die geplante besicherte Wertpapierleihe per E-Mail ab (Anlagen L 6 und 7).
Am darauffolgenden Tag, am 25.02.2015, schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen ab (K 6). In diesem wird unter Ziffer 1 festgehalten, dass die Parteien beabsichtigen, auf der Grundlage des Rahmenvertrages Wertpapierdarlehen abzuschließen, wobei jede Partei sowohl Darlehensgeber als auch Darlehensnehmer sein kann. Der jeweilige Darlehensgeber werde dem Darlehensnehmer Wertpapiere als Darlehen überlassen und der jeweilige Darlehensnehmer werde zur Rückgewähr von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet sein. Unter Ziffer 3 (2) wird festgehalten, dass die Parteien sich darüber einig seien, dass mit der Lieferung der Darlehenspapiere das unbeschränkte Eigentum oder eine andere am Verwahrort übliche, gleichwertige Rechtsstellung an den Darlehenspapieren auf den Darlehensnehmer übergeht. In Nr. 6 enthält der Rahmenvertrag eine Vereinbarung zu „Kompensationszahlungen“ auf die überlassenen Wertpapiere:
„6. Zinsen, Dividenden, sonstige Ausschüttungen, Berechtigungsaktien und Bezugsrechte
(1) Die während der Laufzeit des Darlehens auf die Darlehenspapiere geleisteten Zinsen, Gewinnanteile sowie sonstige Ausschüttungen stehen den Darlehensgeber zu. Den Gegenwert hat der Darlehensnehmer mit Wertstellung zum Tag der tatsächlichen Zahlung durch den Emittenten zuzüglich des Betrages einbehaltener Steuern und Abgaben sowie Steuergutschriften an den Darlehensgeber zu zahlen („Kompensationszahlung“).
(2) Die Kompensationszahlung umfasst bei Schuldverschreibungen sämtliche auf sie gezahlten Zinsen, bei Aktien sämtliche Ausschüttungen wie Dividenden oder Zahlungen im Falle von Kapitalherabsetzungen. Der in der Kompensationszahlung enthaltene Ausgleich für Steuern und Abgaben wird nur nach Maßgabe der dem Darlehensnehmer mitgeteilten steuerlichen Erstattungs- bzw. Anrechnungsansprüche des Darlehensgebers gezahlt.“
Beide Parteien gingen – zutreffend – davon aus, dass sie beide in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaften sind und ihnen grundsätzlich die Anrechnung von abgeführter Kapitalertragssteuer auf die zu leistende Körperschaftssteuer gestattet ist.
Am 05.03.2015 fand in den Geschäftsräumen der Klägerin eine mündliche Besprechung zwischen … von der Beklagten und … von der Klägerin statt. Hierbei erläuterte … das Produkt der durch Aktien besicherten Wertpapierleihe. Während dieses Gesprächs verwies … auf eine Legal Opinion, wonach die beabsichtigte Transaktion für eine in Deutschland steuerpflichtige Bank steuerrechtlich unbedenklich sei und keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen § 42 AO vorlägen.
Am 01.04.2015 einigten sich die Parteien auf den Abschluss eines Einzelgeschäftes (Anlage K 7) unter dem schon abgeschlossenen Rahmenvertrag. Dafür, dass die Klägerin an die Beklagte für die Zeit vom 01.04.2015 bis zum 29.06.2015 staatsnahe Anleihen mit einem Nominalwert von 50 Million Euro lieh, erhielt sie ein Leihentgelt i.H.v. 0,84 %, insgesamt 103.543,44 €. Unter Ziffer 2 der Einzelbestätigung wird unter anderem ausgeführt, dass es dem Darlehensnehmer freistehe, die Darlehenspapiere zu veräußern und er berechtigt sei, die Darlehenspapiere an Dritte nach eigenem Ermessen zu verleihen. Der Darlehensnehmer sei berechtigt, die sich aus den Darlehenspapieren ergebenden Stimmrechte nach eigenem Ermessen, unabhängig und frei von Weisungen auszuüben. Außerdem wurde unter Ziffer 3 (b) vereinbart, dass zum Zwecke von Nr.4 Abs.3 des Rahmenvertrages und jedem durchgeführten Wertausgleich in Bezug auf den Einzelabschluss die Partei, die den Wertausgleich zu leisten hat, zum Handelstag Dividendenpapiere der ..., der … und der … AG übertragen kann und in Bezug auf jeden anderen Tag alternative Wertausgleichsleistungen vornehmen kann. Unter Ziffer 3 (c) heißt es sodann, dass zum Zwecke der Durchführung eines Wertausgleichs gemäß der Einzelbestätigung im Verbindung mit Nr.4 und Nr.11 Abs.2 des Rahmenvertrags der Marktwert des nach diesen Bestimmungen durchgeführten Wertausgleichs an jedem Bankarbeitstag nicht weniger als der Marktwert der gesamten Darlehenspapiere zuzüglich eines Wertausgleichs in Höhe von 10% des Marktwerts der gesamten Darlehenspapiere betragen darf. Unter Ziffer 4 wird die Befugnis zur Ersetzung von Wertpapieren geregelt. So hat nach Ziffer 4 (c) der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber den Ersetzungstag anzuzeigen und zum Begriff Ersetzungstag wird ausgeführt, dass dieser mindestens zwei Bankarbeitstage nach dem Empfang der Benachrichtigung liegen muss. Von dieser Ersetzungsbefugnis machte die Beklagte im Folgenden Gebrauch (auf die Auflistung der Klägerin, S.16 der Klageschrift, zu den ihr von der Beklagten übertragenen deutschen Aktien zur Besicherung der Wertpapierleihe wird Bezug genommen).
An die Klägerin wurden während der Zeit, in der ihr jeweils die Aktien überlassen waren, unter Abzug von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag Dividenden in Höhe von insgesamt 3.831.499,95 € netto ausgezahlt. Die Klägerin leistete an die Beklagte „Kompensationszahlungen“ in Höhe der Bruttodividenden von insgesamt 5.180.789,40 €.
Am 18.08.2015 bestätigte der Bundesfinanzhof eine Entscheidung des niedersächsischen Finanzgerichts zu Wertpapiergeschäften im Zeitraum Oktober 2006 bis März 2007, wonach das wirtschaftliche Eigentum an Aktien, die im Rahmen einer sog. Wertpapierleihe an den Entleiher zivilrechtlich übereignet wurden, ausnahmsweise beim Verleiher verbleiben kann, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles ergibt, dass dem Entleiher lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition verschafft werden sollte (I R 88/13 – veröffentlicht u.a. als BFHE 251, 190). Indizien für solche Ausnahmen werden im Rundschreiben des vom BMF 09.07.2021 (Anlage L22, Bl.739 ff d.A.) dargelegt, während sich das vorangegangene Rundschreiben vom 17.07.2017 (Anlage K13 im Anlagenband) mit der Frage des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO im Zusammenhang mit sog. Cum/Cum-Transaktionen beschäftigt. Hinsichtlich der Frage des wirtschaftlichen Eigentums verwies das Rundschreiben vom 17.07.2017 auf ein Rundschreiben des BMF vom 11.11.2016 (Anlage K 11 im Anlagenband).
Unmittelbar nach der Veröffentlichung des Rundschreibens vom 17.07.2017 fragte die Deutsche Bundesbank bei allen deutschen Kreditinstituten nach, ob sie möglicherweise Geschäfte durchgeführt haben, die im Sinne des BMF-Schreibens als Cum/Cum-Gestaltung zu qualifizieren sind (Anlage K 14 im Anlagenband). Auf entsprechende Rückfrage der Klägerin bei der Beklagte (Anlage K 4 im Anlagenband) bestätigte diese zunächst nicht klar, dass sie die Aktien nicht von Steuerausländern bezogen habe, sondern lediglich, dass sie diese „nicht extra für die Zwecke des Wertausgleichs kurzfristig von nicht bzw. nicht voll kapitalertragssteueranrechnungsberechtigten Aktionären beschafft wurden.“ (Antwortschreiben der Beklagten vom 14.08.2017, Anlage K 5).
Mit Schreiben vom 23.11.2018 (K18 im Anlagenband) forderte die Klägerin von der Beklagten die Freistellung von allen möglichen Schäden aus der Versagung der durch die Beklagten offerierten Anrechnung, insbesondere im Zusammenhang mit der Anwendung des BMF-Schreibens vom 17.07.2017, was die Beklagte mit Schreiben vom 05.12.2018 ablehnte.
Nach Klageerhebung, mit Bescheid vom 17.09.2019 (Anlage K 21,168 ff d.A.) sowie 27.09.2019 (Anlage K22, Bl. 173 d.A.) setzte das zuständige Finanzamt die Körperschaftssteuer und den Solidaritätszuschlag für die Klägerin fest. Im zugrundeliegenden Bericht über die Betriebsprüfung des Finanzamtes bei der Klägerin heißt es (Anlage K 23, Bl. 175 ff, 178 d.A.):
„Die Leihgebühr (und damit das Gesamtentgelt) liegt über dem Marktniveau. Anhand dieses Merkmals wird die Herkunft der Aktien aus dem Ausland – für die Sparkasse widerlegbar – vermutet. Die entliehenen Aktien stammen somit von nicht bzw. nicht voll KapSt-anrechnungsberechtigten Steuerausländern. Bei von einem Inländer gehaltenen Papieren hätte ein diesbezügliches Geschäft keinen wirtschaftlichen Sinn (da Verlust für den originären Aktionär). Die Sparkasse war in der Lage, anhand der bei dem Geschäft erzielbaren Margen zu erkennen, woher die Aktien ursprünglich kamen und dass insoweit eine Cum/Cum-Gestaltung vorliegt. Da das Gesamtentgelt unüblich ist, liegt ein Gestaltungsmissbrauch vor. Der steuerinduzierte Anteil der Kapitalertragssteuer (hier 3/5) ist bei der Sparkasse nicht anzurechnen.“
Am 25.10.2021 nahm die Klägerin ihren Einspruch vom 17.10.2019 gegen die Steuerbescheide zurück, nachdem ihr vom Finanzamt unter Bezugnahme auf das BMF-Schreiben vom 09.07.2021 mit Schreiben vom 17.08.2021 (Anlage K 31 im Anlagenband) angedroht worden war, dass ihr die in den Bescheiden noch gestattete teilweise Anrechnung der Kapitalertragssteuer in Höhe von 2/5 versagt werden könne, weil sie nicht mehr als steuerliche Anteilseigner anzusehen sei und ihr die Möglichkeit eingeräumt worden war, der drohenden Verböserung durch Einspruchsrücknahme entgegenzuwirken.
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte die der Klägerin übertragenen Aktienpakete in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Dividendenstichtag von nicht bzw. nicht voll kapitalertragssteueranrechnungsberechtigten Dritten, sog. Steuerausländern, bezogen habe und durch die Übertragung gezielt dafür gesorgt habe, dass der jeweilige Steuerausländer der Definitivbelastung mit Kapitalertragssteuer entgehen kann. Den erzielten Steuervorteil habe die Beklagte mit dem jeweiligen Steuerausländer aufgeteilt. Dies habe die Beklagte der Klägerin bewusst verschwiegen. Wenn die Klägerin von dieser widerrechtlichen Cum/Cum-Gestaltung gewusst hätte, hätte sie das Wertpapierdarlehen nicht abgeschlossen. Der bereits vor Vertragsabschluss vorgetragene Vorfinanzierungseffekt sei lediglich eine Schutzbehauptung der Beklagten; es sei der Beklagten um die Verdeckung ihrer unredlichen Absichten gegangen. Sie selbst könne den ihr entstandenen Schaden noch nicht vollständig beziffern, weil die Schadensentwicklung noch nicht endgültig abgeschlossen sei, etwa hinsichtlich der Aufwendungen für die steuerliche Beratung. Der auf Grundlage der Steuerbescheide steuerinduzierte Anteil betrage € 767.368,42 (3/5 von € 1.278.947,36), auf den Zinsen nach § 233a AO angefallen wären.
Sie ist inzwischen der Ansicht, dass sie kein wirtschaftliches Eigentum an den streitgegenständlichen Aktien erlangt habe, sie den Einspruch gegen die Steuerbescheide schadensmindernd zurückgenommen habe und dass ihr aus dem Vertrag selbst – wozu es nur hilfsweise einer ergänzenden Auslegung bedürfe – der geltend gemachte Zahlungsanspruch zustünde. Die Beklagte habe ihr gegenüber eine falsche Versicherung im Sinne von § 6 Abs.2 S.2 des Rahmenvertrages abgegeben. Ferner ist sie der Ansicht, dass die Beklagte ihr auch aus den §§ 280, 241 Abs. 2 S. 2 BGB und/ oder § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadensersatzpflichtig sei, sie Ansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 2 BGB wegen Zweckverfehlung und aus § 313 Abs. 1, 2 BGB habe. Geschäftsgrundlage der Auskehr der Bruttodividende sei die Zusicherung der Beklagten gewesen, dass die einbehaltene Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag mit der Körperschaftssteuerschuld der Klägerin verrechnet werden könne.
Nachdem die Klägerin mit der am 28.12.2018 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 23.01.2019 zugestellten Klage, zunächst lediglich die Feststellung einer Freistellungspflicht der Beklagten begehrt hatte, hat sie die Klageanträge mit Schriftsatz vom 28.11.2019, bei Gericht am 05.12.2019 eingegangen und zu diesem Zeitpunkt der Beklagten von Anwalt zu Anwalt schon zugestellt, dahingehend geändert, dass sie nunmehr auch Zahlung beantragte. Mit Schriftsatz vom 30.10.2020, bei Gericht am 30.10.2020 per Fax eingegangen und der Beklagten am 09.11.2020 zugegangen sowie in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2022 (Bl.680 d.A.) hat sie die Feststellungsbegehren neu gefasst und beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 06.12.2018 zu zahlen;
2. hilfsweise zu 1.:
feststellen, dass die Beklagte der Klägerin alle schon entstandenen oder noch entstehenden Schäden zu erstatten hat aus und im Zusammenhang mit der Anrechnungsversagung durch die Finanzverwaltung zu der einbehaltenen Kap ESt zu den unter dem Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen vom 25.02.2015 und dem diesbezüglichen Einzelabschluss vom 01.04.2015 durch die Beklagten gelieferten Aktien,
3. hilfsweise zu 2.: festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin unter dem Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen vom 25.02.2015 geleistete Bruttokompensation nach Nr. 6 des Rahmenvertrages für Wertpapierdarlehen vom 25.02.2015 zur nichtanrechnungsfähigen KapESt in Höhe von … zuzüglich Nutzungen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 06.12.2018 zurückzuerstatten und weitere Schadenspositionen der Rechtsverteidigung auf dem Finanzrechtsweg zu ersetzen hat;
4. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen hat, die der Klägerin entstanden sind oder noch entstehen werden aus und im Zusammenhang mit der Versagung der Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragssteuern durch die Finanzverwaltung zu Dividenden der unter dem Einzelabschluss vom 01.04.2015 zum Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen vom 25.02.2015 übertragenen Aktien gem. Klageantrag zu 2., insbesondere aufgrund der Qualifikation dieser Wertpapierleihegeschäfte der Beklagten als Gestaltungsmissbrauch oder der Versagung des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an den durch die Beklagte im Rahmen der Wertpapierleihe vom 25.02.2015/01.04.2015 auf die Klägerin übertragenen o.g. Aktien;
5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen und
hilfsweise für den Fall, dass die erkennende Kammer die Klage nicht vollständig abweist bzw. eine Verurteilung der Beklagten darauf stützt, dass das wirtschaftliche Eigentum an den im Wege der streitgegenständlichen Transaktion auf die Klägerin übertragenen Aktien nicht auf die Klägerin übergehen sein sollte, im Wege der Widerklage
1. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten in Bezug auf 290.580 Stück Aktien der …AG (WKN …) eine Steuerbescheinigung gemäß § 45a Abs. 2 EStG nach amtlich vorgeschriebenen Muster (Muster II des BMF-Schreibens vom 11.11.2016, IV C 1 - S 2401/08/10001:015) in Höhe von … € für die in Bezug auf die Aktien einzubehaltende Kapitalertragsteuer und in Höhe von … € für den einzubehaltenden Solidaritätszuschlag auszustellen;
2. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten in Bezug auf 13.956 Stück Aktien der … AG (WKN …) eine Steuerbescheinigung gemäß § 45a Abs. 2 EStG nach amtlich vorgeschriebenen Muster (Muster II des BMF- Schreibens vom 11.11.2016, IV C 1 - S 2401/08/10001:015) in Höhe von … € für die in Bezug auf die Aktien einzubehaltende Kapitalertragsteuer und in Höhe von … € für den einzubehaltenden Solidaritätszuschlag auszustellen;
3. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten in Bezug auf 100.000 Stück Aktien der … AG (WKN …) eine Steuerbescheinigung gemäß § 45a Abs. 2 EStG nach amtlich vorgeschriebenen Muster (Muster II des BMF-Schreibens vom 11.11.2016, IV C 1 - S 2401/08/10001:015) in Höhe von … € für die in Bezug auf die Aktien einzubehaltende Kapitalertragsteuer und in Höhe von … € für den einzubehaltenden Solidaritätszuschlag auszustellen;
4. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten in Bezug auf 1.459.390 Stück Aktien der … AG (WKN …) eine Steuerbescheinigung gemäß § 45a Abs. 2 EStG nach amtlich vorgeschriebenen Muster (Muster II des BMF-Schreibens vom 11.11.2016, IV C - S 2401/08/10001:015) in Höhe von … € für die in Bezug auf die Aktien einzubehaltende Kapitalertragsteuer und in Höhe von … € für den einzubehaltenden Solidaritätszuschlag auszustellen;
5. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten in Bezug auf 248.426 Stück Aktien der …AG (WKN …) eine Steuerbescheinigung gemäß § 45a Abs. 2 EStG nach amtlich vorgeschriebenen Muster (Muster II des BMF-Schreibens vom 11.11.2016, IV C 1 - S 2401/08/10001:015) in Höhe von … € für die in Bezug auf die Aktien einzubehaltende Kapitalertragsteuer und in Höhe von … € für den einzubehaltenden Solidaritätszuschlag auszustellen.
Die Klägerin beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die erhöhte Leihgebühr habe auch das Risiko der Versagung der Anrechnungsmöglichkeit abgelten sollen. Ihr Geschäftsmodell schließe eine gezielte Involvierung von Steuerausländern aus. Denn die Beklagte betreibe das Market Making für sog. Delta 1 Derivate und die Absicherungsgeschäfte erfolgten teilweise über die Plattformen ICAP Fusion /CHI-X Europe, bei welchen die Beklagte bereits rein technisch keinen Einfluss auf die Auswahl der Gegenpartei gehabt habe. Andere Absicherungsgeschäfte erfolgten über die Einbindung eines Brokers, wobei die Beklagte keinen Einfluss darauf habe, von wem der Broker die Aktien erwirbt. Die erworbenen Aktien würden sodann dem Handelsbestand der Beklagten zugeführt und aus diesem Bestand stammten die Aktien der streitgegenständlichen Wertpapierleihe. Auf den Handelsbestand der Hauptniederlassung der ... in … habe die Beklagte keinen Zugriff gehabt.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Anrechnungsversagung zu Unrecht erfolgt sei und die Klägerin sich durch die Rücknahme des Einspruchs selbst geschädigt habe. Das Risiko einer Fehlbewertung des Sachverhalts durch das Finanzamt habe die Klägerin zu tragen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Widerklage sei unzulässig, da es ihr an Bestimmtheit und Konnexität fehle. Außerdem sei sie unbegründet, da „Gläubiger“ in § 45a EStG den zivilrechtlichen Eigentümer meine, nicht den wirtschaftlichen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15.05.2020 (Bl.363 f d.A.) durch Vernehmung der Zeugen …, … , … und … Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzung vom 11.09.2020 (Bl. 435ff. d.A.) sowie vom 30.06.2022 (Bl. 930ff.) verwiesen. Auf die Vernehmung der Zeugen … und …hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2022 verzichtet.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 1. und 5. zulässig.
Soweit die Klägerin nach wie vor die Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht im Antrag zu 4. begehrt, ist die Klage unzulässig, da ein Feststellungsinteresse, das nach § 256 Abs. 1 ZPO Voraussetzung für eine Feststellungsklage ist, nicht dargelegt wurde. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit nach der Bestandskraft der Steuerbescheide noch Entwicklungen eintreten könnten, die den behaupteten Schaden der Klägerin weiter vertiefen könnten. Ein Finanzgerichtsverfahren kann nach der Rücknahme des Einspruchs in der Sache nicht mehr durchgeführt werden. Etwaige Kosten für Beratung und Vertretung im Steuerverfahren müssten mit der Bestandskraft der Bescheide bezifferbar sein.
Über die Anträge zu 2. und 3. als Hilfsanträge ist nicht zu entscheiden, weil die Bedingung, unter der diese Anträge gestellt worden sind, nicht eingetreten ist.
Die Klägerin hat zur Begründung der von ihr mit Schriftsatz vom 30.10.2020 angekündigten Anträge Bezug genommen auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 29.04.2020. In diesem Schriftsatz führte die Klägerin aus, sie sei der Auffassung, dass eine Verurteilung zur Zahlung trotz des erhobenen (und seinerzeit noch nicht zurückgenommenen) Einspruchs gegen die Steuerbescheide schon möglich sei. Für den Fall, dass die Kammer dies anders sehen sollte, werde die Feststellung der Ersatzpflicht als wesensgleiches Minus verlangt. Die Hilfsanträge wurden demnach für den Fall gestellt, dass die Kammer einen Zahlungsanspruch mangels endgültigen Schadenseintritts verneinen sollte. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, weil die Kammer angesichts der Einspruchszurücknahme - wie schon ausgeführt - einen endgültigen Schadenseintritt für gegeben hält.
Die Klage ist teilweise begründet.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von € ….
Der Anspruch folgt aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Wertpapierdarlehensvertrag, der ein Sachdarlehensvertrag nach § 607 BGB ist, nach Anpassung des Vertrages infolge einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs.1, 2 BGB.
Der Vertrag ist im Wege der Anpassung dahingehend zu ergänzen, dass die Parteien das Risiko der Nichtanrechnung infolge eines veränderten Umgangs der Finanzbehörden mit sog. besicherten Wertpapierleihen je zur Hälfte zu tragen haben mit der Folge, dass die Beklagte den von der Klägerin erhaltenen, zur Vorfinanzierung dienenden Anteil der Kompensationszahlung der Klägerin zur Hälfte zu erstatten hat, soweit eine Anrechnung versagt worden ist. Können sich die Parteien - wie hier - vorgerichtlich nicht auf eine Anpassung des Vertrages verständigen, kann die Klage direkt auf die nach dem veränderten Vertragsinhalt geschuldete Leistung gerichtet werden (vgl. Grüneberg, BGB, 81. Auflage, § 313, Rn 41; MüKo/Finkenauer, BGB, 8. Auflage, § 313, Rn 83).
Nach § 313 Abs. 1, 2 BGB kann eine Partei Anpassung des Vertrages verlangen, wenn sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, als falsch herausstellen. Die Parteien sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass das Geschäft steuerrechtlich unproblematisch ist und die Hingabe der Aktien als Sicherheit bzw. Wertpapierausgleichsleistung bewirkt, dass einbehaltene Kapitalertragsteuern nicht mehr auf die Körperschaftssteuer der Beklagten - wie ohne das Geschäft - sondern bei der Klägerin anzurechnen sind. Dass die Anrechnung durch die Steuerbehörden nicht unproblematisch erfolgen könnte, haben die Parteien nicht berücksichtigt. Es handelt sich hierbei um eine für den Vertrag wesentliche Vorstellung, denn wären die Parteien nicht dieser Auffassung gewesen, hätten sie in Nr. 6 des Vertrages nicht lediglich vereinbart, dass ein Betrag zuzüglich einbehaltener Kapitalertragssteuer zu zahlen sei, sondern hätten für den Fall der Nichtanrechnung eine Regelung getroffen. Denn die Möglichkeit der steuerrechtlichen Geltendmachung der gezahlten Kapitalertragssteuer durch den Kunden / Darlehensnehmer ist ein zentraler Bestandteil des von der Beklagten konzipierten Produkts, da nur auf diese Weise eines der drei herausgestellten Ziele, nämlich die Vorfinanzierung von Kapitalerträgen erreicht werden konnte so wie auf S.1 und 5 der Präsentation dargestellt. Das Geschäft wäre im Falle einer Nichtanrechnung für den Kunden / Darlehensnehmer wirtschaftlich sinnlos und schädigend, weil er dann die Kapitalertragssteuer an die Beklagte im Wege der Bruttokompensationszahlung zu zahlen hätte, ohne diese selbst zu erhalten oder steuerlich geltend machen zu können. Dieser Verlust würde durch die laut Präsentation der Beklagten „verbesserte Leihgebühr“ offensichtlich nicht annähernd kompensiert und hätte eine Äquivalenzstörung zur Folge. In der Präsentation der Beklagten (Anlage K 3) wird als Ziel der Transaktion die Vorfinanzierung der Kapitalertragssteuer auf Dividenden angegeben, was impliziert, dass die Beklagte als Folge der Transaktion die einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht selbst steuerlich geltend machen muss, sondern dies der Kunde vornehmen muss, aber auch kann.
Aus dem Gesetz ergibt sich keine Risikoverteilung für steuerrechtliche Beurteilungen von Sachverhalten. Man kann zwar die Auffassung vertreten, dass sich grundsätzlich jeder selbst um seine Steuerangelegenheiten zu kümmern und die damit verbundenen Risiken zu tragen hat. Dies schließt allerdings nicht aus, dass Parteien eine bestimmte steuerrechtliche Auffassung oder Erwartung zur Grundlage ihres Geschäftes machen (so etwa in BVerfG, Beschluss vom 05.02.2002, 2 BvR 305/93, BVerfGE 105, 17-48; BGH, DB 1976, 234 (235); KG, Urteil vom 26.03.1982, 6 U 552/81, BB 1982, 944). Dies wird insbesondere dann angenommen, wenn die Parteien vor oder bei Vertragsschluss die steuerrechtlichen Folgen des Geschäfts ausdrücklich erörtert haben (siehe MüKo/Finkenauer, aaO, § 313, Rn 234), was im konkreten Fall ausweislich der Präsentation und dem unstreitigen Verweis der Beklagten auf die Legal Opinion der Fall war. Ferner ist zu berücksichtigen, dass es hier nicht um das Risiko einer behördlichen (Fehl-)Entscheidung in einem Einzelfall geht, das man dem allgemeinen Lebensrisiko zuordnen könnte, sondern um einen generell veränderten Umgang der Finanzbehörden mit Cum/Cum-Gestaltungen und damit einhergehend auch mit Wertpapierdarlehen. Denn das BMF und dem folgend die Finanzbehörden gehen davon aus, dass Wertpapierleihen ein typisches Grundgeschäft für Cum/Cum-Gestaltungen sind (vgl. die BMF Schreiben vom 17.07.2017, Anlage K 13 im Anlagenband, und vom 09.07.2021, Anlage L 21, Bl.726 ff d.A. sowie Hansen/Haselmann/Holle, Cum/Cum-Wertpapierleihe – Stellt der BFH durch I R 40/17 alles zurück auf Anfang?, DStR 2022, 1407 ff, 1408). Die Indizien, die die Steuerverwaltung bei der Beurteilung des Sachverhaltes für die Steuerbemessung zulasten der Klägerin gewürdigt hat, wären auch der Beklagten entgegengehalten worden. Im Hinblick auf die gemeinsame Fehlvorstellung der Parteien ist auch die Auffassung abzulehnen, dass das Risiko aufgrund des vorfinanzierenden Charakters der Kompensationszahlung von vornherein bei der Empfängerin dieser Zahlungen gelegen hätte, so dass diese insoweit zur Rückzahlung der Kompensationszahlung an die Klägerin aus dem Vertag verpflichtet wäre, soweit sie nicht durch eine Steuerkompensation befriedigt wurde.
Die Kammer geht davon aus, dass beide Parteien das Geschäft für steuerrechtlich unproblematisch hielten. Es ist unstreitig, dass der Mitarbeiter der Beklagten … gegenüber der Klägerin unter Verweis auf die Legal Opinion erklärte, dass das Geschäft nach § 42 AO unbedenklich sei. Ferner hat die Beklagte ein Memorandum von ihren jetzigen Beklagtenvertretern zu der Frage der ertragssteuerlichen Aspekte eines Wertpapierdarlehens mit Lieferung von deutschen Aktien als Wertausgleich eingeholt. In diesem wird ausgeführt, dass der Investor wirtschaftlicher Eigentümer der nach dem Rahmenvertrag und der Einzelbestätigung als Wertausgleich geleisteten Aktien werden sollte und die auf die Dividenden einbehaltene Kapitalertragssteuer entweder auf die Körperschaftssteuerschuld des Investors anrechenbar oder erstattungsfähig sein sollte. Sodann wird diese Rechtsauffassung unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BFH näher begründet. (vgl. das Memorandum vom 19.12.2014, Anlage K 24, Bl.197 ff d.A.). In den Schlussbemerkungen des Memorandums steht zwar, dass insbesondere hinsichtlich der Aussagen zum wirtschaftlichen Eigentum sowie zur rechtlichen Umqualifizierung im Rahmen eines Gestaltungsmissbrauchs nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Finanzverwaltung und finanzgerichtliche Rechtsprechung eine andere Sichtweise einnehmen wird, doch gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien dies ernsthaft in Erwägung gezogen haben. Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe von Anfang an unredliche Absichten verfolgt, indem sie ihr absichtlich verheimlicht habe, dass sie die Aktien von nicht voll kapitalertragssteueranrechnungsberechtigten Dritten beschafft habe, was eine entsprechende Kenntnis der Beklagten von einer steuerrechtlichen Problematik impliziert, ist sie beweisfällig geblieben. Keiner der vernommenen Zeugen hat die Behauptung der Klägerin bestätigt. So gab der Zeuge …an, dass er mit dem Aktienhandel selbst nicht beschäftigt gewesen sei. Da die Aktien im Geschäftsbuch gestanden hätten, hätte sich nicht die Frage gestellt, woher diese kamen. Er habe keine Anhaltspunkte dafür, dass es steuerinduzierte Absprachen gegeben habe. Der Zeuge … gab an, dass er sich seinerzeit mit der steuerlichen Bewertung des Geschäfts beschäftigt hatte. Es sei um den Zinsvorteil aus dem sofortigen Erhalt der Kapitalertragssteuer gegangen, die anderenfalls erst nach ungefähr 2 Jahren erstattet worden wäre. Verträge mit Steuerausländern etwa in Form von Wertpapierleihen habe es nicht gegeben. Der Zeuge …schilderte, dass ihm die Hintergründe des Geschäfts nicht bekannt seien. Er habe keine Kenntnis darüber, dass die Aktien ursprünglich von Steuerausländern gestammt hätten. Der Zeuge … wiederum sagte, dass er für die Preisbildung der Transaktion zuständig gewesen sei. Der Aspekt des Liquiditätsvorschusses sei zwar einer der Faktoren für die Preisbildung gewesen, habe seinerzeit aber keine große Rolle gespielt. Die Involvierung von Steuerausländern habe für die Preisbildung keine Rolle gespielt. Eine Abstimmung mit Steuerausländern sei bei der Art und Weise des von ihm vorgenommenen Kauf und Verkaufs von Aktien gar nicht möglich gewesen. Eine gezielte Einbeziehung von Steuerausländern habe es dementsprechend nicht gegeben; eine Weitergabe der Kompensationszahlungen an Steuerausländer sei nicht erfolgt.
Auch wenn es gewisse Widersprüche in den Angaben der Zeugen zu der Bedeutung des Vorfinanzierungsaspektes gibt, kann hieraus keinesfalls der Schluss gezogen werden, dass der wirkliche Zweck des streitgegenständlichen Wertpapierleihgeschäftes aus Sicht der Beklagten die steuerinduzierte Einbeziehung von Ausländern war. Hierfür gibt der Inhalt der Zeugenaussagen keine Anhaltspunkte und zudem haben mehrere Zeugen bestätigt, dass Zweck des Geschäftes (auch) die Verbesserung der Liquiditätskennziffer gewesen sei.
Im Vertrag haben die Parteien das Risiko einer unzutreffenden Bewertung der steuerrechtlichen Lage infolge einer veränderten Verwaltungspraxis in der Zukunft keiner Partei übertragen.
Entgegen der Ansicht der Parteien lässt sich aus Ziffer 6 Abs.2 des Rahmenvertrages weder eine Risikozuweisung zulasten der Klägerseite noch zulasten der Beklagtenseite ableiten. Dem Wortlaut der Regelung lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerseite allein das Risiko einer Nichtanrechnung infolge einer veränderten Verwaltungspraxis tragen sollte. Es ist zwar zutreffend, dass nach dem Wortlaut der Anspruch der Beklagten auf Leistung einer Bruttokompensation nur davon abhängig sein sollte, dass die Beklagte der Klägerin eine Mitteilung darüber macht, dass sie zur Anrechnung von Kapitalertragssteuer in dieser Höhe berechtigt ist, doch ändert dies nichts daran, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die Klägerin infolge des Geschäfts anstelle der Beklagten zur Anrechnung berechtigt sein wird. Eine Reglung dazu, was passiert, wenn sich die Erwartung der Parteien durch eine veränderte Verwaltungspraxis und dem Arbeiten mit Vermutungsregelungen nicht bestätigt, gibt es nicht. Umgekehrt lässt sich aus Ziffer 6 Abs.2 des Rahmenvertrages aber auch nicht ableiten, dass die Beklagte das Risiko einer Nichtanrechnung auf Seiten der Klägerin tragen sollte. Denn es ist zwar zutreffend, dass die von der Beklagten geschuldete Mitteilung nach Ziffer 6 Abs.2 inhaltlich richtig sein musste und die Beklagte selbst grundsätzlich zur Anrechnung der Kapitalertragssteuer berechtigt gewesen sein müsste (dies folgt schon aus dem Begriff der Kompensationszahlung), doch konnte die Klägerin aus den schon ausgeführten Gründen nicht beweisen, dass die Mitteilung der Beklagten inhaltlich falsch war. Denn die Mitteilung der Beklagten wäre nur dann inhaltlich falsch gewesen, wenn sie die an die Klägerin übertragenen Aktien zuvor selbst im Wege einer Cum/Cum-Gestaltung von Steuerausändern erworben gehabt hätte.
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die zwischen den Parteien vereinbarte sog. Leihgebühr auch das Risiko der Versagung einer Anrechnungsmöglichkeit mitabgelten sollte, was eine entsprechende Risikozuweisung zulasten der Klägerin implizieren würde. So wird in der von der Beklagten erstellten Präsentation (Anlage K 3 im Anlagenband) auf deren Seite 2 auf eine „verbesserte“ - also erhöhte - Leihgebühr für den Kunden verwiesen und diese in einen Zusammenhang gestellt mit dem Vorfinanzierungseffekt des Wertpapierleihgeschäfts für die Beklagte sowie eine Verbesserung der LCR (Liquidity Coverage Ratio). Auf steuerliche Risiken wird im Zusammenhang mit der Darstellung der verbesserten Leihgebühr nicht eingegangen. Aus der gesamten Präsentation ergeben sich keine Hinweise auf steuerliche Risiken. So wird im Gegenteil auf S.4 der Präsentation auf eine Legal Opinion verwiesen, wonach die Transaktion für eine in Deutschland steuerpflichtige Bank als Kontrahent unbedenklich ist. Sodann wird auf S.5 ohne jede Einschränkung ausgeführt, dass der Kunde die gezahlte Kapitalertragssteuer innerhalb seiner Steuererklärung geltend machen könne. Dass die Parteien mündlich etwas Anderes besprochen hätten, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Sie behauptet lediglich pauschal, dass die zwischen den Parteien vereinbarte sog. Leihgebühr auch das Risiko der Versagung einer Anrechnungsmöglichkeit mitabgelten sollte, aber stützt diese Rechtsansicht nicht auf Tatsachenbehauptungen, aus denen sich dies ableiten ließe. Auch nach dem Hinweis der Kammer mit Beschluss vom 29.04.2022 (Bl.816 d.A.) auf das Fehlen eines hinreichend konkreten Sachvortrags, erfolgte ein solcher nicht. Der Schriftsatz der Beklagten vom 07.06.2022 enthält diesbezüglich in erster Linie Rechtsvortrag. Aus den dort genannten – unstreitigen – Tatsachen wie die Übergabe des Memorandums (Anlage K 24, Bl.197 ff d.A.) oder die Mitarbeiterzahl und Bilanzsumme der Klägerin im Jahr 2015 lässt sich nicht ableiten, dass das Risiko einer Nichtanrechnung bei der Bestimmung der Höhe der Leihgebühr eingepreist worden ist. Zudem sprechen Ausführungen der Beklagten, die sie zeitlich vor der Behauptung einer Abgeltung des Risikos einer Anrechnungsversagung tätigte, gegen eine Einpreisung dieses Risikos bei der Festsetzung der Leihgebühr. So hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.03.2020 (Bl.217 ff d.A.) noch vorgetragen, dass das Risiko einer Fehlbewertung des Sachverhalts durch das Finanzamt … - die ja nach Auffassung der Beklagten gegeben ist - in eine Transaktion mangels Markterfahrung zu solchen Risiken gar nicht eingepreist werden könne. Ferner führte die Beklagte auf S.4 dieses Schriftsatzes aus, dass die vereinbarte Gebühr marktüblich gewesen sei und keinen Aufschlag für das Risiko einer Anrechnungsversagung aufgrund der Involvierung von Steuerausländern beinhaltet habe. Dann kam aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Risiko, dass das Finanzamt aus der Ausgestaltung der streitgegenständlichen Wertpapierleihe die widerlegliche Vermutung einer Cum/Cum-Gestaltung ableiten könnte, durch die sog. verbesserte Leihgebühr mitabgegolten sein sollte. Soweit die Beklagte darauf verweist, der Zeuge … habe im Rahmen seiner Vernehmung die Auffassung geäußert, es habe derjenige das Risiko einer steuerlichen Nichtanerkennung zu tragen, der insoweit mit dem Fiskus im Gespräch sei - also hier die Klägerin -, ist festzustellen, dass der Zeuge aber auch klarstellte, dass für die Preisbildung diese steuerliche Frage keine Rolle gespielt habe. Der Zeuge …, der seinerzeit bei der Beklagten für die Preisbildung verantwortlich war, erklärte eindeutig, dass er es nicht als seine Aufgabe ansah, sich über die steuerlichen Auswirkungen des Geschäfts Gedanken zu machen und dementsprechend steuerrechtliche Überlegungen für die Preisbildung keine Relevanz hatten. Nach seinen Angaben flossen in die Preisbildung als Faktoren der Quality Spread zwischen der Begebung von Anleihen und dem Erhalt von Aktien, die LCR sowie der Liquiditätsvorschuss ein, wobei der letztgenannte Faktor bei dem Geschäft keine große Rolle gespielt habe.
Es ist unerheblich, dass das Risiko einer Anrechnungsversagung für beide Parteien in Ansätzen bereits Anfang 2014 erkennbar gewesen wäre (siehe hierzu: Anzinger, Zur subjektiven Zurechnung von Aktien bei echten Pensions- und wechselseitigen Wertpapierleihgeschäften im Handels- und Steuerbilanzrecht und im System des Kapitalertragssteuerabzugs, StuW 2022, 194 ff., Bl.954 ff d.A., der darauf hinweist, dass das BMF-Schreiben vom 3.4.1990 schon seit 2007 nicht mehr in der Positivliste des BMF gewesen sei und daher die ältere Verwaltungsauffassung, nach der bei Wertpapierleihgeschäften die entliehenen Wertpapiere allgemein dem Erwerber zuzurechnen seien, in ihrer Verbindlichkeit erodiert gewesen sei). Zwar schließt die Vorhersehbarkeit grundsätzlich den Wegfall einer Geschäftsgrundlage aus (MüKo/Finkenauer, 9. Aufl. 2022, BGB § 313 Rn. 74), jedoch kann dies nicht bei § 313 Abs. 2 BGB gelten, da ein Irrtum über bereits bestehende Umstände regelmäßig auch erkennbar ist. Zudem war nicht vorhersehbar, in welcher konkreten Form sich die Verwaltungspraxis in der Zukunft ändern könnte und ob diese dann auch zurückliegende Sachverhalte mitumfassen würde.
Die Vorstellung, die steuerrechtliche Behandlung des streitgegenständlichen Geschäfts werde unproblematisch sein, war falsch. Die steuerrechtliche Einordnung von Aktienübertragungen wie der vorliegenden war bereits im Frühjahr 2015 nicht völlig unproblematisch, wofür bereits das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 18.08.2015, I R 88/13, ein deutliches Indiz ist (das erstinstanzliche Urteil des Niedersächsischen FG datiert auf den 21.11.2013). Die Parteien habe abgesehen davon nicht damit gerechnet und konnten auch nicht vorhersehen, dass die Verwaltungspraxis ihre Rechtsauffassung zur Frage des wirtschaftlichen Eigentums mehrfach ändern sollte (vgl. hierzu Florstedt, Cum/cum-Geschäfte und Vorstandshaftung, NZG 2018, 485 ff:“…abrupter Wechsel der Rechtsansichten…“). Das veränderte Vorgehen der Finanzämter zeigte sich auch im konkreten Fall, weil das Finanzamt ... zunächst von einem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ausgegangen ist und die teilweise Anrechnungsversagung ausschließlich auf den Gesichtspunkt des Gestaltungsmissbrauchs stützte unter Anwendung der Vermutungsregel, dass bei einer Leihgebühr über dem Marktniveau die Herkunft der Aktien aus dem Ausland zu vermuten sei. Später drohte das Finanzamt ... dann aber der Klägerin an, dass bei einer Weiterverfolgung des Einspruchs nunmehr die Klägerin nicht mehr als steuerlicher Anteilseigner angesehen werde könne (Schreiben vom 17.08.2021, Anlage K 31 im Anlagenband) unter Verweis auf das BMF-Schreiben vom 09.07.2021.
Ob die auf der Grundlage der Rundschreiben ergangenen Steuerbescheide für die Klägerin im Einzelnen materiell richtig sind und wie das wirtschaftliche Eigentum an den streitgegenständlichen Aktien im konkreten Fall richtig zuzuordnen ist, kann und muss von der Kammer nicht entschieden werden, da sich aufgrund der verfahrensrechtlichen Unterschiede der Sachverhalt in Zivil- und Steuerverfahren zwangsläufig unterschiedlich darstellt. So muss die Kammer von dem ausgehen, was die Parteien als unstreitig vortragen, während die Finanzverwaltung den Sachverhalt vom Amts wegen zu ermitteln hat (§ 88 AO) und für die Finanzgerichte der Amtsermittlungsgrundsatz gilt (§ 76 Abs.1 FGO). Die Kammer kann beispielsweise nicht der Frage nachgehen, ob eventuell beide Parteien steuerrechtliche Interessen mit dem Geschäft verfolgten und etwa von einer Cum/Cum-Gestaltung ausgingen, weil es zwischen den Parteien unstreitig ist, dass jedenfalls die Klägerin keine Kenntnis von einer – zwischen den Parteien streitigen – Cum/Cum-Gestaltung hatte. Für die Vornahme der Risikoverteilung ist nicht entscheidend, wie diese Fragen letztendlich zu entscheiden gewesen wären, sondern dass sie überhaupt streitig sind. Denn gerade hieraus ergibt sich das wirtschaftliche Risiko. Die Klägerin musste im Falle einer unterbleibenden Einspruchsrücknahme mit einer Umsetzung der angekündigten Verböserung rechnen und die Erfolgsaussichten eines dann durchzuführenden finanzgerichtlichen Verfahrens waren zweifelhaft. Der Rechtsprechung lässt und ließ sich lediglich entnehmen, dass die Frage des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums immer anhand einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist und im Rahmen eines Wertpapierleihgeschäfts ein Darlehensnehmer dann nicht wirtschaftlicher Eigentümer der ihm zivilrechtlich übereigneten Aktien wird, wenn ihm lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, mithin eine leere Eigentumshülle verschafft worden sei (so BFH, Urteil vom 15.08.2015, I R 88/13, aaO, Rn 21, sowie Urteil vom 29.09.2021, I R 40/17, DStR 2022, 482 ff; vgl. ferner BFH, Urteil vom 02.02.2022, I R 22/20, NJW 2022, 1038 ff). Diese vorzunehmende Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung eines etwaigen Gesamtvertragskonzeptes führt dazu, dass nicht sicher vorhergesehen werden kann, wie die Rechtsprechung eine bestimmte Konstellation und Vertragskonstruktion in der Zukunft bewerten wird. Dies gilt umso mehr als bestimmten Aspekten in den BFH-Entscheidungen ein unterschiedliches Gewicht beigemessen wird. So hat der BFH in seiner Entscheidung aus 2015 auch auf die Intention der an der Wertpapierleihe beteiligten Personen abgestellt (Rn 21: „So waren die streitgegenständlichen Geschäfte schon nicht darauf angelegt, der Klägerin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den „verliehenen“ Aktien zukommen zu lassen.“ und: „Es ist ferner nicht erkennbar, dass es angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktientitel darauf angekommen wäre, Stimmrechte von Seiten der Klägerin auszuüben…“). In dem Zusammenhang würdigte der BFH in 2015 auch den Umstand, dass die Verleiherin berechtigt war, das Darlehen mit einer Kündigungsfrist von 3 Bankarbeitstagen jederzeit kündigen zu können. Bei seiner Entscheidung aus 2021 hat der BFH demgegenüber einem Kündigungsrecht binnen drei Bankarbeitstagen kein besonderes Gewicht beigemessen eben so wenig wie den von den Parteien verfolgten Intentionen (Rn 38: „Soweit das FA insbesondere rügt, das FG habe nicht festgestellt, dass die Ausnutzung von Kurschancen durch die darlehensnehmenden Banken durch Verkauf und Neuanschaffung von Aktien während der Darlehenslaufzeit tatsächlich beabsichtigt und zur Durchführung gekommen sei, so kommt es darauf nicht entscheidend an. Für das wirtschaftliche Eigentum iSv § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO ist danach zu fragen, ob die mit dem Vollrecht verbundenen rechtlichen Befugnisse, soweit sie wirtschaftlich wertvoll sind, rechtlich einem anderen zustehen oder tatsächlich von einem anderen wahrgenommen werden können.“). In der Literatur ist hieraus teilweise gefolgert worden, dass es auf subjektive Merkmale für die Frage des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nach dem BFH nicht mehr ankomme (vgl. Hansen/Haselmann/Holle, aaO, S.1410), während andere Stimmen meinen, dass durch die Entscheidung des BFH vom 02.02.2022 die subjektive Komponente doch wieder eingeflochten worden sei (vgl. Anziger, aaO, S.203). Eine weitere Unsicherheit ergab sich für die Klägerin aus den von der Finanzverwaltung aufgestellten Vermutungsregeln. So schloss das Finanzamt ... aus der erhöhten Leihgebühr im Wege einer widerleglichen Vermutung auf die Herkunft der Aktien aus dem Ausland und damit auf eine Cum-/Cum-Gestaltung. Bei der Annahme einer Cum-/Cum-Gestaltung durch die Finanzgerichte hätte die Klägerin damit rechnen müssen, nicht als wirtschaftlicher Eigentümer anerkannt zu werden. Ferner ergibt sich aus dem BMF-Schreiben vom 09.07.2021 zu dem BMF-Schreiben vom 11.11.2016 (Anlage L 22, Bl.739 ff d.A.), dass – unabhängig von einer Cum-/Cum-Gestaltung – nach Auffassung der Finanzverwaltung bei einer Haltedauer der Wertpapiere von weniger als 45 Tagen über den Dividendenstichtag hinaus der Darlehensnehmer die Beweislast dafür habe, dass ihm die Wertpapiere gleichwohl wirtschaftlich zuzurechnen sind.
Der Klägerin ist das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zuzumuten, da dies bedeuten würde, dass die Klägerin die erheblichen finanziellen Folgen der von beiden Seiten nicht vorhergesehenen steuerlichen Problematik alleine zu tragen hätte und dies, obwohl die Möglichkeit der steuerrechtlichen Geltendmachung der gezahlten Kapitalertragssteuer durch den Kunden / Darlehensnehmer ein zentraler Bestandteil des von der Beklagten konzipierten Produkts war.
Unter Abwägung aller wechselseitigen Interessen ist es interessengerecht, das Risiko einer falschen Einschätzung der steuerlichen Lage zwischen beiden Parteien aufzuteilen. Denn soweit sich aus den Umständen keine Hinweise daraus ergeben, dass eine der beiden Parteien allein oder überwiegend ein Risiko tragen soll, das von beiden Vertragsparteien übersehen worden ist, ist es grundsätzlich sachgerecht, dieses aufzuteilen (BGHZ 47, 48 (51 f.); 120, 10; MüKoBGB/Finkenauer, 9. Aufl. 2022, BGB § 313 Rn. 94). Die Prozessparteien gingen bei ihrem Vertragsschluss davon aus, dass die Rechtslage klar sei und nicht daran zu zweifeln war, dass derjenige, der eine Kompensationszahlung leistet, eine entsprechende Anrechnung bei der Steuerbemessung erhält. Etwas Anderes haben sie nicht ernsthaft in Erwägung gezogen. Indizien dafür, wie eine Risikoverteilung zwischen den Parteien ausgesehen hätte, wenn sie das Risiko gesehen hätten, ist nicht ersichtlich. Es spricht viel dafür, dass der Vertrag dann gar nicht abgeschlossen worden wäre. Anderenfalls wäre es sowohl denkbar gewesen, dass das Risiko vollständig der Klägerin auferlegt worden wäre, als auch, dass es vollständig der Beklagten auferlegt worden wäre, beides jeweils mit einer entsprechenden Berücksichtigung bei der Leihgebühr. Eine nachträgliche Korrektur der Leihgebühr ist aber nicht möglich. Aus dem Vorfinanzierungseffekt der Kompensationszahlung folgt auch nicht, dass damit das Risiko allein oder überwiegend bei der Beklagten gelegen hätte. Denn dieser Effekt hat bei der Festsetzung der Leihgebühr Berücksichtigung gefunden. Gegen eine ausschließliche Risikozuweisung auf Klägerseite spricht der Umstand, dass die Beklagte das Produkt der besicherten Wertpapierleihe konzipiert und der Klägerin vorgestellt hatte. Wie schon ausgeführt lässt sich den vertraglichen Regelungen keine Risikozuweisung entnehmen.
Die Berücksichtigung eines Fortfalls der Geschäftsgrundlage ist auch nicht ausgeschlossen, weil der Vertrag bereits vollständig erfüllt war, da zum Gesamtkonzept des Vertrages nach der Vorstellung der Parteien auch die Erstattung des von der Klägerin vorfinanzierten Anteils im Steuerverfahren gehörte.
Die Klägerin hat dargetan, dass ihr infolge der Festsetzung eines steuerinduzierten Anteils der Kapitalertragssteuer in Höhe von 3/5 ein Betrag in Höhe von € … nicht angerechnet worden ist. Dieser Betrag war Teil der an die Beklagten geleisteten Bruttokompensationsleistung, weil die Parteien von einer vollständigen Anrechnung ausgegangen sind. Der von Klägerseite angesetzte Betrag ist angesichts der abgeführten Kapitalertragssteuer in Höhe von insgesamt € … nachvollziehbar und ist von Beklagtenseite nicht in substantiierter Form bestritten worden. Die Hälfte des zulasten der Klägerin nicht angerechneten Betrages entspricht den zuerkannten € ….
Dass die Klägerin den Einspruch gegen ihre Steuerbescheide zurückgenommen hat, führt zu keiner Reduktion dieses Betrages. Es handelt sich bei einem Anspruch auf Anpassung des Vertrages aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage nicht um einen Schadensersatzanspruch, sodass für Mitverschuldenseinwände kein Raum ist. Die Klägerin hat sich gegenüber der Beklagten auch nicht nach § 280 BGB schadensersatzpflichtig gemacht, da sie keine Pflicht gegenüber der Beklagten hatte, eine gerichtliche Klärung der grundsätzlichen und den Einzelfall betreffenden Rechtsfragen herbeizuführen. Es kann der Klägerin auch aus Treu und Glaubensgesichtspunkten, § 242 BGB, nicht zum Nachteil gereichen, dass sie infolge der Rücknahme des Einspruchs eine endgültige Klärung der offenen Rechtsfragen verhinderte. Dies kann weder dem Grunde noch der Höhe nach dem aus § 313 BGB folgenden Anspruch entgegengehalten werden aus den oben dargestellten Folgen, die eine unterbleibenden Einspruchsrücknahme gehabt hätte.
Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1, 187 BGB ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Schriftsatzes vom 28.11.2019.
Einen Zinsanspruch schon ab dem 06.12.2018 – wie von der Klägerin beantragt- steht der Klägerin nicht zu. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286, 288 Abs.1 BGB, weil die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 28.11.2019 einen Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der zu ihren Lasten festgesetzten Zinsen nach § 233a AO in Höhe von € … gegenüber der Beklagten.
Soweit die Klägerin die an das Finanzamt zu zahlenden Zinsen von der Beklagten erstattet bekommen will, ist festzustellen, dass diese Zahlung nicht von der vorgenommenen Anpassung des Vertrages wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage erfasst wird. Denn dieser Betrag ist nie an die Beklagte gezahlt worden und ist daher bei der Rückzahlungspflicht nicht zu berücksichtigten. Die der Klägerin auferlegte sog. Vollverzinsungspflicht stellt nicht die Verwirklichung eines von den Parteien gemeinsam zu tragenden Risikos dar. Die Verzinsungspflicht nach § 233a AO soll typisierend objektive Zins- und Liquiditätsvorteile des Steuerpflichtigen ausgleichen, die daraus entstehen, dass zwischen der Entstehung des Anspruchs und seiner Fälligkeit nach Festsetzung ein Zeitraum von mehreren Jahren liegen kann und entsteht unabhängig von einem vorwerfbaren Verhalten des Steuerpflichtigen oder der Finanzverwaltung (vgl. Osterkamp in BeckOK, AO, 21. Edition, § 233, Rn 1). Das Risiko, dass eine Steuerfestsetzung durch das Finanzamt ... für die Körperschaftssteuer für 2015 erst im Jahr 2019 erfolgt, lag allein bei der Klägerin. Die Klägerin sollte nach der Vertragskonzeption die Kapitalertragssteuer im Rahmen ihrer Steuererklärung geltend machen und damit auch das Risiko tragen, dass die Festsetzung der Steuer einen langen Zeitraum in Anspruch nehmen könnte. Dafür, dass die Beklagte selbst infolge des Wertpapierleihgeschäfts die Kapitalertragssteuer nicht steuerlich geltend zu machen hatte, hat sie eine sog. verbesserte Leihgebühr bezahlt, sodass eine (teilweise) Zurechnung des Risikos einer späten Steuerfestsetzung bei der Klägerin nicht in Betracht kommt.
Die Klägerin hat auch aus anderen Anspruchsgrundlagen keinen weitergehenden Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten.
Ein solcher folgt nicht aus der Verletzung von Pflichten aus einem zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrag, § 280 Abs.1 BGB, weil die Parteien einen solchen nicht abgeschlossen haben. Ein solcher ist weder ausdrücklich noch konkludent abgeschlossen worden. Die Klägerin ist nicht an die Beklagte herangetreten, um sich beraten zu lassen, sondern hat sich lediglich das von der Beklagten konzipierte Produkt mit dem Namen „Besicherte Wertpapierleihe“ näher erläutern lassen. Die Beklagte hat der Klägerin vorvertragliche Informationen erteilt, aber keine selbstständige Beratungsleistung erbracht.
Die Beklagte hat die Klägerin auch nicht getäuscht oder eine Aufklärungspflicht verletzt, sodass Ansprüche aus einer vorvertraglichen Pflichtverletzung, §§ 311 Abs.2, 241 Abs.2, 280 Abs.1 BGB oder aus dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen Schädigung, § 826 BGB, ausscheiden. Dass die Beklagte bewusst und absichtlich um den Dividendenstichtag herum sich Aktien von Steuerausländern beschafft hat, um es diesen zu ermöglichen, einer Definitivbesteuerung mit der Kapitalertragsteuer zu entgehen, hat die Klägerin zwar behauptet, aber – wie schon ausgeführt - nicht bewiesen. Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Indizien stützen, aus denen die Finanzverwaltung ableitet, dass es sich um ein Umgehungsgeschäft handelt, da man aufgrund einer Einordnung anhand dieser Indizien dann davon ausgehen müsste, dass beide Vertragsparteien von einer Cum/Cum-Gestaltung wussten, was eine Täuschung der einen Seite ausschließt.
Die Klägerin hat ferner keinen Anspruch aus einer Zusicherung der Beklagten, die Klägerin könne die einbehaltene Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag mit der eigenen Körperschaftssteuerschuld verrechnen. Denn eine Zusicherung im Sinne eines selbständigen Garantieversprechens hat die Beklagte auch auf Grundlage des klägerischen Vortrags nicht abgegeben.
Die Beklagte ist auch nicht auf Kosten der Klägerin durch die Kompensationszahlung ungerechtfertigt bereichert, § 812 BGB. Soweit sich die Klägerin auf die condictio ob rem beruft, § 812 Abs.1 S.2 BGB, ist festzustellen, dass das Vertragsrecht einschließlich der Regelung zur Störung von Geschäftsgrundlagen nach § 313 BGB vorrangig ist und eine Anwendung von § 812 BGB ausgeschlossen ist (vgl. Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl., Einf v § 812, Rn 6).
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, insbesondere nicht aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs.2, 286, 288 Abs.1 BGB), da die Beklagte der Klägerin aus den schon ausgeführten Gründen nicht zu Schadensersatz verpflichtet ist und die Beklagte sich mit der erst im Laufe des Prozesses geltend gemachten Geldforderung vorgerichtlich nicht in Verzug befand.
Über die Widerklage war nicht zu entscheiden, da die Bedingung, unter der sie erhoben wurde, nicht eingetreten ist. Der Antrag der Beklagten ist dahingehend auszulegen, dass über die Widerklage nur dann zu entscheiden ist, wenn die Kammer ihre Entscheidung darauf stützt, dass das wirtschaftlicher Eigentum an den im Wege der streitgegenständlichen Transaktion auf die Klägerin übertragenen Aktien nicht auf die Klägerin überging. Dies ergibt sich aus der vorgetragenen Begründung, in der die Beklagte darlegt, dass ihr der geltend gemachte Anspruch dann zustünde, wenn das wirtschaftliche Eigentum an den streitgegenständlichen Aktien auf sie übertragen worden wäre. Isoliert betrachtet könnte die Bedingung, unter die die Beklagte ihre Widerklage stellt, auch dahingehend zu verstehen sein, dass sie den Anspruch dann oder zumindest auch dann geltend macht, wenn die Kammer die Klage nicht vollständig abweist. Eine solche Interpretation wäre jedoch mit der vorgetragenen Begründung nicht stimmig. Daher ist die Kammer zu dem Schluss gekommen, dass eine Interpretation des „bzw.“ in der von der Beklagten zu dem Hilfsantrag formulierten Bedingung als Erläuterung und Präzisierung die richtige ist. Die Entscheidung der Kammer ist unabhängig von der Frage des wirtschaftlichen Eigentums an den streitgegenständlichen Aktien ergangen. Im Übrigen ist auch das Rechtsschutzinteresse der Beklagten nicht erkennbar, da sie selbst mit Schriftsätzen vom 28.02.2022, S.28, Bl.713 d.A., und vom 21.04.2022, S.4, Bl.824 d.A., ausführt, dass die erfolgte (bestandskräftige) Anrechnung von Kapitalertragssteuer in Höhe von 2/5 auf Basis der der Klägerin ausgestellten Steuerbescheinigungen die Erteilung entsprechender Steuerbescheinigungen zugunsten der Beklagten sperrt. Wer Gläubiger der Kapitalerträge sei, könne nur einheitlich für die entsprechenden Kapitalerträge festgestellt werden, sodass es für einen bestimmten Kapitalertrag auch nur einen Gläubiger für steuerliche Zwecke geben könne.
Die Kostenentscheidung entspricht dem anteiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Das Urteil war nach § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 Abs.1 BGB
§§ 311 Abs.2, 241 Abs.2, 280 Abs.1 BGB
§§ 280 Abs.2, 286, 288 Abs.1 BGB
§ 42 AO
§ 233a AO
§ 263 StGB
§ 45a EStG
§ 607 BGB
§ 88 AO
§ 280 BGB
§ 242 BGB
§ 313 BGB
§ 826 BGB
§ 812 BGB
§ 709 ZPO
§ 42 der Abgabenordnung
§ 823 Abs.2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 313 Abs. 1, 2 BGB
§ 45a Abs. 2 EStG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 313 Abs.1, 2 BGB
§ 313 Abs. 2 BGB
§ 76 Abs.1 FGO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO
§ 280 Abs.1 BGB
§ 812 Abs.1 S.2 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 251, 190
BVerfGE 105, 17
DB 1976, 234
BB 1982, 944
NZG 2018, 485
NJW 2022, 1038
BGHZ 47, 48
I R 88/13
2 BvR 305/93
6 U 552/81
I R 40/17
I R 22/20