Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-29, Aktenzeichen 2-24 O 302/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2018:1129.2.24O302.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Die durch die Nebenintervention veranlassten Kosten hat die Streithelferin zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten aufgrund anwaltlicher Falschberatung bei Abschluss eines Settlement Agreements (Vergleichsvertrag) geltend.
Die Klägerin ist eine französische Anlagegesellschaft in der Rechtsform eines Fonds Commun de Placement á Risques. Bei dem Beklagten zu 1) handelt es sich um einen Rechtsanwalt, der bis zum April des Jahres 2015 Partner bei der Beklagten zu 2) war, einer Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern nach deutschem Recht.
Im September 2004 beteiligte sich die Klägerin durch einen als Investment Agreement bezeichneten Vertrag an der Streithelferin, die zum damaligen Zeitpunkt als AA-GmbH (AA) firmierte. Im Rahmen dieser Beteiligung erwarb die Klägerin nach einer Kapitalerhöhung durch die Streithelferin circa 30,11% der Anteile und bezahlte hierfür einen Betrag von 10,25 Millionen Euro.
Der Unternehmensgegenstand der Streithelferin sieht das Halten und Verwalten von Beteiligungen an anderen Unternehmen vor. Ihr ursprüngliches Stammkapital betrug 1 Millionen Euro, das sich durch die Beteiligung der Klägerin um 430.850 Euro erhöhte. Einzige Gesellschafterin der Streithelferin war vor der Beteiligung der Klägerin die AB-Corporation, eine nach US-amerikanischem Recht gegründete Gesellschaft mit Sitz in …, … (fortan „AB“).
Die Satzung der Streithelferin lautet auszugsweise wie folgt:
„§ 6 Gesellschafterbeschlüsse
(…)
6.6 Folgende Beschlüsse bedürfen einer Mehrheit von mindestens 75% der abgegebenen Stimmen:
(f) Einziehung von Anteilen oder Erwerb eigener Aktien
§ 10 Verfügung über Geschäftsanteile
Die Abtretung, Veräußerung, (…) und/oder sonstige Verfügung über Geschäftsanteile oder Teile von Geschäftsanteilen an der Gesellschaft bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der einer Mehrheit von 75% der abgegebenen Stimmen bedarf.
§ 11 Einziehung
11.1 Die Einziehung von Geschäftsanteilen mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters ist zulässig.
11.4 Die Einziehung wird durch die Geschäftsführung erklärt. Sie bedarf eines Gesellschafterbeschlusses, der mit einer Mehrheit von mindestens 75% der abgegebenen Stimmen zu fassen ist. Der betreffende Gesellschafter ist hierbei vom Stimmrecht ausgeschlossen. Eine gesonderte Erklärung der Einziehung durch die Geschäftsführung ist entbehrlich, wenn der betreffende Gesellschafter bei der Abstimmung anwesend ist.
§ 12 Abfindung
12.1 Ein Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen wird, hat Anspruch auf eine Abfindung. Die Abfindung ist in bar zu entrichten.
12.2 Im Falle der Einziehung gemäß Ziffer 11.1 ist die Abfindung in dem Einziehungsbeschluss festzusetzen.
12.3 Die Abfindung beträgt 50% des tatsächlichen Verkehrswerts der eingezogenen Geschäftsanteile am Tage der Fassung des Einziehungsbeschlusses („Stichtag“).
§ 13 Zahlung der Abfindung
13.1 Die Abfindung ist in vier gleichen Teilbeträgen zu entrichten. Der erste Teilbetrag ist sechs Monate nach dem Stichtag zu zahlen. (…)
§ 14 Abtretungsverlangen statt Einziehung
14.1 Soweit die Einziehung eines Gesellschaftsanteils zulässig ist, kann die Gesellschaft stattdessen verlangen, dass der Geschäftsanteil an die Gesellschaft oder eine von ihr bezeichnete Person, bei der es sich auch um einen Gesellschafter handeln kann, abgetreten wird. Das Abtretungsverlangen bedarf ebenfalls eines Gesellschafterbeschlusses, der mit einer Mehrheit von mindestens 75% der abgegebenen Stimmen zu fassen ist. Der betreffende Gesellschafter ist hierbei vom Stimmrecht ausgeschlossen. Der Geschäftsanteil kann auch teilweise eingezogen und im übrigen an die Gesellschaft oder eine oder mehrere von ihr bestimmte Personen abgetreten werden. § 17 GmbHG bleibt unberührt.
§ 21 Schlussbestimmungen
21.3 Die deutsche Fassung dieses Gesellschaftsvertrages ist maßgeblich.“
Im Übrigen wird für den Inhalt der Satzung der Streithelferin und deren englische Fassung auf Anlage B1 (Bl. 77 ff. d.A.) und Bl. 180 d.A. verwiesen.
Ab dem Jahre 2009 begann die Klägerin sich darum zu bemühen, aus der Streithelferin als Gesellschafterin auszuscheiden. Nachdem ein Verkauf ihrer Anteile an Dritte aufgrund des Widerstands von ihr und B nicht zu realisieren gewesen war, schloss die Klägerin mit der Streithelferin am 18. April 2011 einen Share Sale and Transfer Agreement (Anteilskaufvertrag; fortan „SPA“), der im September 2011 durch ein 1st Amendment und im September 2012 durch ein 2nd Amendmend teilweise abgeändert wurde. Im Wesentlichen vereinbarten die Parteien in diesem SPA, dass die Streithelferin die Beteiligung der Klägerin im Umfang von 30,11% gegen Zahlung eines Kaufpreises von 20 Millionen Euro als eigene Anteile erwerben solle. Dies stellten die Parteien unter den Vorbehalt, dass die Streithelferin eigene Vermögenswerte zunächst verkaufen müsse, damit sie durch die hierdurch erzielten Erlöse den Kaufpreis an die Klägerin bezahlen könne.
Eine Durchführung des SPA unterblieb, weil die Streithelferin nicht – wie in diesem Agreement vorgesehen – eigene Vermögenswerte verwerten und erst dadurch ausreichende Liquidität erlangen konnte, um den Kaufpreis an die Klägerin zu entrichten.
Am 31. Juli 2013 unterzeichneten die Klägerin, die Streithelferin und AB ein privatschriftliches Settlement Agreement (Vergleichsvertrag), durch das das Ausscheiden der Klägerin aus der Streithelferin neu geregelt werden sollte und bei dessen Verhandlung und Abschluss der Beklagte zu 1) für die Beklagte zu 2) anwaltlicher Berater der Klägerin war. Durch dieses Agreement sollten vor allem zwei Ziele erreicht werden: Zum einen sollte ein Beitrag zur wirtschaftlichen Konsolidierung der sich in einer wirtschaftlichen Krise befindlichen Streithelferin geleistet werden. Dies sollte geschehen, indem AB und die Klägerin einer Verschmelzung der Streithelferin mit zwei weiteren Unternehmen und einem Verkauf ihrer Vermögenswerte zur Liquiditätsschaffung zustimmen (vgl. die Präambel des Settlement Agreements; Anlage … 6).
Zum anderen sollte durch dieses Agreement erreicht werden, dass sich die Klägerin als Gesellschafterin der Streithelferin zurückzieht. Als Ausgleich sollte die Klägerin hierfür einen Betrag von 11,5 Millionen Euro erhalten (sog. Redemption Amount), der von der Streithelferin vorrangig durch den Verkauf ihrer Vermögenswerte generiert und nach einer bestimmten Tilgungsreihenfolge, einem sog. „Wasserfall“-Prinzip, verteilt werden sollte (Ziff. 2 des Settlement Agreements). Hat die Klägerin diesen Betrag nicht vollständig bis zum 31. März 2015 erhalten, stünden ihr 0,67% des offenen Betrags pro Monat zu, den die Streithelferin und AB zahlen müssten.
Wörtlich heißt es im Settlement Agreement auszugsweise wie folgt:
„2. Notwithstanding the provisions of any documents or agreement between them, or of the constitutional document of [AA], to the contrary, the proceeds of the sale of the Assets pursuant to paragraph 1 above (including from the release of any cash collateral and/or bonding lines) after payment of all costar and expenses in connection with the sale will be applied by [AA] and its management team solely to make payment to … and … based on the following waterfall procedure:
a. First, the repayment of the mezzanine debt owed by [AA] and/or its subsidiaries to … up to Euro 5.0 million;
b. (…)
c. Third, concurrent payment to … of any surplus cash immediately it becomes available up to a maximum of Euro 11.5 million (the “Redemption Amount”).
3. Once … has received the Redemption Amount in full as per the waterfall payment procedure outlined in paragraph 4 above, Aloe will in consideration of the receipt of the Redemption Amount, transfer all of its [AA] shareholdings back to [AA] in one block (i.e., … will no longer be a shareholder of [A-GmbH] and the only shareholder in [AA] will be [AB]), and the 10 September 2004 Investment Agreement (…) will (following the completion of such transfer) be cancelled, (…).
4. If … has not received the Redemption Amount in full by March 31st, 2015, monthly interest of 0.67% of the unpaid amount will be due and payable to … jointly and severally from and by [AA] and [AB] on 1st day of each month.”
Im Übrigen wird für den Inhalt des Settlement Agreements auf Anlage … 6 verwiesen.
Unmittelbar am Folgetag nach Unterzeichnung des Settlement Agreements erkundigte sich der damalige Chief Financial Officer der gesetzlichen Vertreterin der Klägerin bei dem Beklagten zu 1), ob das Settlement Agreement zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedürfe. In einem sich anschließenden E-Mail-Verkehr (Bl. 10 ff. dA) erklärte er, dass er für eine solche notarielle Beurkundung keine Notwendigkeit sehe.
Im weiteren Nachgang zur Unterzeichnung des Settlement Agreements kam es zu keinem Verkauf von Vermögenswerten der Streithelferin, sodass ein hieraus erzielter Verkaufserlös auch nicht an die Klägerin entsprechend Ziff. 2 lit. c) des Settlement Agreements als Redemption Amount abgeführt werden konnte.
Nach Zustimmung auch durch die Klägerin kam es zu einer Verschmelzung der Streithelferin mit zwei anderen Unternehmen.
Unter Berufung auf Ziff. 4 des Settlement Agreements verlangte die Klägerin von der Streithelferin am 25. Mai 2015 eine Zahlung von 77.050 Euro für den Monat April 2015 (0,67% Monatszinsen auf den Gesamtbetrag des Redemption Amounts von 11,5 Millionen Euro). Die Streithelferin lehnte eine Zahlung für diesen und auch für die folgenden Monate unter Verweis darauf ab, dass das Settlement Agreement mangels notarieller Beurkundung unwirksam sei.
Die Klägerin meint im Kern, dass sie die Beklagten unter dem Gesichtspunkt anwaltlicher Falschberatung in Anspruch nehmen könne, weil der Beklagte zu 1) die Klägerin nicht über das Erfordernis einer notariellen Beurkundung des Settlement Agreements gemäß § 15 IV 1 GmbHG beraten habe.
In der Folge könne die Klägerin wegen der fehlenden Beurkundung aus diesem Agreement keine Zahlungsansprüche gegenüber die Streithelferin und AB herleiten. Insofern habe die Klägerin einen erstattungsfähigen Schaden jedenfalls in der geltend gemachten Höhe. Denn es folge in adäquat-kausaler Weise aus der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1), dass das Settlement Agreement gemäß § 15 IV 1 GmbHG i.V.m. § 125 S. 1 BGB formunwirksam sei und die Klägerin deshalb hieraus keine Zahlungsansprüche ableiten könne. Hätte der Beklagte zu 1) die Klägerin hingegen ordnungsgemäß über die notarielle Beurkundungsbedürftigkeit aufgeklärt und beraten, hätte die Klägerin eine solche Beurkundung veranlasst und damit für die Wirksamkeit ihrer Zahlungsansprüche unter dem Settlement Agreement gesorgt.
Gestützt auf die Formunwirksamkeit des Settlement Agreements hätten die Streithelferin und AB aber zu Recht eine Inanspruchnahme nach dessen Ziff. 2 lit. c), 4 verneint. Da die Klägerin – was unstreitig ist – keinen Redemption Amount erhalten habe, bestehe ihr erstattungsfähiger Schaden darin, dass ihr jeden Monat ein entsprechender Abschlag gemäß Ziff. 4 des Settlement Agreements (0,67% des offenen Betrages des Redemption Amounts pro Monat) entgehe. Die Formunwirksamkeit von dessen Ziff. 3 Satz 1 erstrecke sich dabei nämlich auch auf die Ziff. 2 lit. c), 4.
Die Klägerin ist insofern vor allem der Rechtsauffassung, dass Ziff. 3 des Settlement Agreements ihre schuldrechtliche Verpflichtung begründe, ihre Anteile an der Streithelferin an diese abzutreten, sobald die Klägerin einen Betrag von 11,5 Millionen Euro erhalten habe. Die Parteien des Settlement Agreements hätten übereinstimmend gewollt, dass sich die Klägerin aus der Streithelferin durch Abtretung ihrer Anteile zurückziehe. Hierfür spreche der Wortlaut der einschlägigen Regelungen des Settlement Agreements und der in ihnen zum Ausdruck kommende übereinstimmende Parteiwille.
Insbesondere sei die mit dem Abschluss des Settlement Agreements auch gewollte Refinanzierung der Streithelferin einfacher möglich gewesen, wenn die Anteile der Klägerin nicht – was die Folge der Einziehung gewesen wäre – untergehen, sondern durch Abtretung als eigene Anteile der Streithelferin gehalten würden. Auf diese Weise könnten sich alternative Investoren leichter an ihr beteiligen, indem die „geparkten“ eigenen Anteile auf sie übertragen würden.
Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 3.313.150 Euro zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.618.050 Euro seit Rechtshängigkeit der Klage vom 29. Dezember 2016 und aus jeweils weiteren 77.050 Euro seit dem 1. Januar 2017, dem 1. Februar 2017, dem 1. März 2017, dem 1. April 2017, dem 1. Mai 2017, dem 1. Juni 2016, dem 1. Juli 2017, dem 1. August 2017 und dem 1. September 2017, dem 1. Oktober 2017, dem 1. November 2017, dem 1. Dezember 2017, dem 1. Januar 2018, dem 1. Februar 2018, dem 1. März 2018, dem 1. April 2018, dem 1. Mai 2018, dem 1. Juni 2018, dem 1. Juli 2018, dem 1. August 2018, dem 1. September 2018, dem 1. Oktober 2018.
2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden bis zu einer Höhe von maximal 1.304.900 Euro zu ersetzen, die der Klägerin aufgrund der Formunwirksamkeit des Vergleichsvertrages („Settlement Agreement“) zwischen der Klägerin, AA und AB vom 31. Juli 2013 entstanden sind oder noch entstehen werden.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagen sind im Wesentlichen der Rechtsauffassung, dass Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements keine künftige Abtretung des Gesellschaftsanteils der Klägerin, sondern dessen Einziehung regele. Deshalb könne dieses Agreement nicht wegen einer unterbliebenen notariellen Beurkundung unwirksam sein, weshalb weder eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. noch ein Schaden der Klägerin erkennbar sei.
Dafür spreche schon der Wortlaut der Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements. Mit „Redemption“ sei die Einziehung, mit „Redemption Amount“ das hierfür an die Klägerin zu zahlende Einziehungsentgelt gemeint. Hätten die Parteien keine Einziehung regeln wollen, hätten sie von „Purchase price“ wie im SPA vom 18. April 2011 (siehe dessen Ziff. 3) gesprochen.
Den Parteien des Settlement Agreements sei es bei dessen Abschluss allein um das wirtschaftliche Ergebnis gegangen, dass sich die Klägerin gegen Zahlung eines bestimmten Betrags aus der Streithelferin zurückziehe. Darüber, auf welchem Wege dieses wirtschaftliche Ziel durch eine nach deutschem Gesellschaftsrecht zulässige rechtliche Konstruktion erreicht werden könne, hätten sich die Vertragsparteien keine Gedanken gemacht. Insofern sei es ihnen in erster Linie darum gegangen, den Weg zu wählen, der mit dem geringsten wirtschaftlichen Aufwand verbunden gewesen sei. Dies sei eine Einziehung gewesen, die keiner notariellen Beurkundungspflicht mit den damit verbundenen Kosten unterliege.
Dieses Verständnis folge jedenfalls hilfsweise aus dem Grundsatz einer gesetzeskonformen Auslegung, wonach Erklärungen im Zweifel so auszulegen seien, dass der angestrebte rechtliche Erfolg mit den zur Verfügung stehenden rechtswirksamen Mitteln erreicht würde. Bei einer solchen Auslegung, die den vorgegebenen rechtlichen Anforderungen so weit wie möglich Rechnung trage, müsse Ziff. 3 des Settlement Agreements daher als Aufgabe des Geschäftsanteils durch Einziehung gesehen werden, weil nur eine solche Einziehung – in Abgrenzung zur Abtretung – formfrei möglich gewesen sei.
Auch stehe diesem Verständnis nicht entgegen, dass eine Einziehung von einem Gesellschafterbeschluss abhängig sei. Soweit man Ziff. 3 des Settlement Agreements nicht als zugleich konkludent gefassten entsprechenden Gesellschafterbeschluss ansehe, folge aus dieser Ziffer jedenfalls die Verpflichtung der Parteien des Settlement Agreements an einer entsprechenden künftigen Beschlussfassung mitzuwirken. Dabei bedürfe es hier keines Gesellschafterbeschlusses, soweit sich die Klägerin nur verpflichte, zu gegebener Zeit ihrem Ausscheiden aus der Streithelferin bei einer noch zu beschließenden Einziehung zuzustimmen.
Selbst wenn man von der Vereinbarung einer formunwirksamen Abtretungsverpflichtung ausgehe, müsse diese jedenfalls nach § 140 BGB in eine wirksame Verpflichtung, einer Einziehung zuzustimmen, umgedeutet werden.
In jedem Fall sei der Streithelferin eine Berufung auf den Formmangel nach § 242 BGB verwehrt. Denn es sei treuwidrig, wenn sie sich nunmehr auf die Formunwirksamkeit des Settlement Agreements berufe, obwohl sie sich durch die Verschmelzung mit zwei anderen Unternehmen jahrelang Vorteile verschafft habe und diese Verschmelzung erst durch das Settlement Agreement ermöglicht worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 2) wegen anwaltlicher Falschberatung gemäß § 280 I BGB liegen nicht vor. Damit scheidet auch eine akzessorische Haftung des Beklagten zu 1) nach § 8 I PartG aus.
Es fehlt nämlich an einem erstattungsfähigen Schaden der Klägerin, weil sich die Streithelferin und AB zu Unrecht auf die Unwirksamkeit des Settlement Agreements und somit der in ihm geregelten Zahlungsverbindlichkeiten infolge einer unterbliebenen notariellen Beurkundung berufen. Die formunwirksame Abtretungsverpflichtung der Klägerin gemäß diesem Agreement ist in eine (form)wirksame Verpflichtung, einer späteren Einziehung zuzustimmen, gemäß § 140 BGB umzudeuten (vgl. zur Formfreiheit einer Verpflichtung, einer künftigen Einziehung eigener Geschäftsanteile zuzustimmen: OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. Oktober 2003, 12 U 63/03; Strohn, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 18). Infolge der Umdeutung hätte die Klägerin die Zahlung von der Streithelferin und AB erhalten, dessen Erstattung sie jetzt von den Beklagten verlangt. Die Streithelferin und AB hätten sich einer solchen Umdeutung jedoch nicht widersetzen können.
Denn entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt gemäß § 140 BGB das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde.
Um einen solchen Fall geht es hier.
Ein nichtiges Geschäft liegt deshalb vor, weil Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements eine Abtretungsverpflichtung darstellt, die der hier nicht eingehaltenen Form des § 15 IV 1 GmbHG unterliegt.
Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements lässt sich nur so auslegen, dass hierdurch die Verpflichtung der Klägerin begründet werden sollte, ihre Anteile an der Streithelferin in Zukunft an diese abzutreten.
Denn Maßstab der Vertragsauslegung ist nach §§ 133, 157 BGB der objektive Empfängerhorizont unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte. Im Ausgangspunkt ist dabei an den Wortlaut einer Erklärung anzuknüpfen. Obwohl ein Verbot reiner Buchstabeninterpretation besteht, stellt der in einer Erklärung zum Ausdruck kommende allgemeine Sprachgebrauch eine wichtige Erkenntnisquelle dar (Busche, in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2015, § 133 Rn. 57 und 59).
Erst in einem weiteren Schritt sind neben dem Wortlaut einer Erklärung das gesamte Erklärungsverhalten der Parteien und das sich hieraus ergebende Gesamtbild der Vertragsverhandlungen einzubeziehen. Dies erfordert bei der Auslegung von vertragsschlussbezogenen Erklärungen, dass ihr Inhalt so verstanden wird, dass dem von beiden Parteien vernünftigerweise gemeinsam gewollten Sinn und Zweck unter Berücksichtigung ihrer Interessenlage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entsprochen wird (Wendtland, in: Beck´scher Onlinekommentar zum BGB, 45 Ed. 2017, § 157 Rn. 12).
Im Einzelnen ist es deshalb insbesondere geboten, die zu einem Rechtsgeschäft führenden Verhandlungen und Verhandlungsgrundlagen in das Auslegungsverfahren einzubeziehen (Busche, in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2015, § 133 Rn. 50 f.). Dies erfordert bei einer Vertragsauslegung das Gesamtverhalten der Erklärenden einschließlich sämtlicher Nebenumstände wie etwaige Vorverhandlungen und Vorbesprechungen, die (wirtschaftlichen) Zwecke der Erklärungen oder auch die Historie der Vertragsbeziehungen zu berücksichtigen, soweit dies Rückschlüsse auf den Sinngehalt der Erklärungen zulässt (Busche, in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2015, § 133 Rn. 55). Zu diesen bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigenden Nebenumständen zählen vor allem auch andere (laufende) Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (Wendtland, in: Beck´scher Onlinekommentar zum BGB, 45 Ed. 2017, § 157 Rn. 14).
Gemessen an diesen Maßstäben ist Ziff. 3 Satz 1 Settlement Agreement als Abtretungsverpflichtung der Klägerin auszulegen.
Für dieses Verständnis streitet der Wortlaut dieser Regelung in Verbindung mit der Satzung der Streithelferin, ohne dass der hinter ihr stehende Regelungszweck ein anderes Verständnis rechtfertigen könnte.
Der Wortlaut des Settlement Agreements kann nicht allein aufgrund des in ihm zum Ausdruck kommenden allgemeinen Sprachgebrauchs zur Sinnermittlung der Vertragserklärungen der Parteien dieses Agreements herangezogen werden. Denn dieses Agreement ist nur in Englisch abgefasst. Damit kann es – ohne Einbeziehung weiterer Umstände – nicht schlicht ins Deutsche übersetzt werden, weil dies nicht den Besonderheiten verschiedener Rechtsordnungen und der mit ihnen verbundenen Rechtsterminologie gerecht würde.
Hier können aber solche besonderen Umstände einbezogen werden, weil die bilinguale Satzung der Streithelferin Rückschlüsse über den Bedeutungsgehalt von Vertragsbestimmungen des Settlement Agreements erlaubt. Insoweit ist die Satzung der Streithelferin einzubeziehen, weil es sich hierbei um das zentrale Dokument handelt, was die Rechtsbeziehungen zwischen ihr, AB und der Klägerin – somit sämtlichen Parteien des Settlement Agreements – bislang prägte. Das Settlement Agreement dient in erster Linie dem wirtschaftlichen Zweck, das Investment der Klägerin in der Streithelferin rückgängig zu machen, indem ihre Beteiligung beendet wird. Diese bisherige Beteiligung ist durch die Satzung der Streithelferin ausgestaltet und findet in dieser somit ihren rechtlichen Ausdruck. Denn erst die Satzung einer GmbH regelt vor allem das Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft (Streithelferin) und ihren Gesellschaftern (Klägerin und AB) sowie zwischen den Gesellschaftern untereinander. Soweit die Parteien des Settlement Agreements ihre Rechtsbeziehung beenden wollten, die in der Satzung der Streithelferin ihren rechtlichen Ausdruck gefunden hat, rechtfertigt es sich, aus den Bestimmungen dieser Satzung Rückschlüsse auch über das Verständnis des Settlement Agreements zu ziehen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Parteien des Settlement Agreements ausdrücklich von den Bestimmungen der Satzung der Streithelferin abweichen wollten und dies hinreichend aus Sicht eines objektiven Dritten zum Ausdruck gebracht haben oder die Auslegungsfragen, die sich zum Settlement Agreement stellen, Regelungszusammenhänge betreffen, die nicht Gegenstand dieser Satzung sind.
Unter diesen Voraussetzungen können daher die englischen Begrifflichkeiten des Settlement Agreements auch unter Zuhilfenahme der Satzung der Streithelferin übersetzt werden. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 21.3 dieser Satzung deren deutsche Fassung maßgeblich sein soll. Denn dies ändert nichts daran, dass die Satzung bilingual gefasst wurde. § 21.3 dieser Satzung löst lediglich einen etwaigen Konflikt der beiden Sprachfassungen in Zweifelsfällen zu Gunsten der deutschen Fassung, kann damit aber nicht die Verbindlichkeit auch der englischen Fassung in Frage stellen.
Bezieht man vor diesem Hintergrund die Satzung der Streithelferin ein, kann Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements nur als Abtretungsverpflichtung aufgefasst werden. Denn eine entsprechende Auslegung als Zustimmungsverpflichtung zu einer späteren Einziehung scheidet aus.
In der Satzung der Streithelferin wird eine Einziehung als „Redemption“ (§ 6.6 (f), § 11, § 12.2) bezeichnet, wofür in ihrer Terminologie an den ausscheidenden Gesellschaft eine „Compensation“ als Abfindung zu zahlen ist (§ 12). Beide Begriffe werden im Settlement Agreement nicht verwendet.
Die insoweit mit Blick auf diese Satzung neuen Begriffe im Settlement Agreement („transfer back“; „Redemption Amount“; Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements) müssen damit ein anderes dogmatisches Konzept als eine Einziehung im Sinne von § 34 GmbHG meinen, durch das die Klägerin ihre Beteiligung an der Streithelferin aufgeben will. Dies muss die Vereinbarung einer Abtretungsverpflichtung als zum damaligen Zeitpunkt einzig in Betracht kommende alternative Gestaltungsform sein.
Soweit die Beklagten dem entgegenhalten, dass in Ziff. 2 lit. c), 3 Satz 1 des Settlement Agreements nicht von „Purchase Price“ wie im SPA vom 18. April 2014 die Rede sei, kann dies keine andere Beurteilung rechtfertigen. Denn dieses SPA kann keine Rückschlüsse über das Verständnis der Bestimmungen im Settlement Agreement geben. Dieses SPA gehört nämlich nicht zur rechtsgeschäftlichen Vorgeschichte sämtlicher Parteien des Settlement Agreement, weil AB Partei dieses Agreements, nicht aber auch des SPA ist.
Auch können die Beklagten damit nicht durchdringen, dass das Verständnis von „transfer back to [AA]“ (Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements) als Abtretungsverpflichtung der Klägerin außer Acht lasse, dass eine Rückübertragung der Anteile der Klägerin an die Streithelferin deshalb nicht möglich sei, weil die Streithelferin diese Anteile nie besessen habe. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, warum aus diesem Vortrag ein Vorrang zu Gunsten einer beabsichtigten Einziehung sprechen sollte. Auch bei dieser könnte die Streithelferin – unter Zugrundelegung dieses Verständnis der Beklagten von „back“ – nichts rückübertragen werden.
Vielmehr erschließt sich der Bedeutungsgehalt der Formulierung „transfer back“ vor dem Hintergrund des ausdrücklich zum Ausdruck gebrachten Zwecks des Settlement Agreements, dass infolge dieser Rückübertragung („transfer back“) AB als einzige Gesellschafterin der Streithelferin verbleiben sollte (Ziff. 3 Satz 1 Settlement Agreement). Dies wird bei Annahme einer Abtretungsverpflichtung erreicht, weil die Streithelferin die Anteile der Klägerin als eigenen Vermögenswert zurück erhält, nachdem diese Anteile bei Beteiligung der Klägerin an der Streithelferin im Jahre 2004 im Rahmen einer Kapitalerhöhung neu geschaffen wurden und damit zuvor einen eigenen sowie eigenständigen Vermögenswert der Streithelferin als juristische Person repräsentiert haben. Dass die Streithelferin als Zessionarin nach Abtretung eigener Anteile durch die Klägerin nicht neben AB eine weitere, gleichberechtigte Gesellschafterin ist, folgt daraus, dass eine Gesellschaft, die eigene Anteile hält, die zentralen Rechte nicht ausüben kann, die mit einer solchen Gesellschafterstellung an sich verbunden sind. Insofern ist davon auszugehen, dass die Rechte aus eigenen Anteilen ruhen. Dies betrifft insbesondere das Stimmrecht (verbunden mit dem Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen) und das Gewinnbezugsrecht (Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 33 Rn. 23 ff.). Im Falle einer Abtretung nach § 33 GmbHG hätte AB diese Rechtspositionen alleine inne.
Über den Wortlaut der Satzung der Streithelferin als Hilfsmittel zur Übersetzung der englischen Begriffe des Settlement Agreements hinausgehend spricht gegen die Annahme einer Mitwirkungsverpflichtung an einer Einziehung und somit für eine Abtretungsverpflichtung, dass der Mechanismus, den diese Satzung i.V.m. § 34 I GmbHG für eine Einziehung vorsieht, im Settlement Agreement keinen Niederschlag gefunden hat.
Das Settlement Agreement sieht vor, dass die Klägerin einen Ausgleichsbetrag für den Verlust ihrer Anteile an der Streithelferin – sei es über die „Wasserfall“-Regelung in Ziff. 2 lit. c) oder über die Abschlagsregelung in Ziff. 4 – erhält und sodann erst aus der Streithelferin ausscheidet. Demgegenüber bestimmt deren Satzung insoweit eindeutig, dass die Kompensation für einen im Wege einer Einziehung ausscheidenden Gesellschafter zeitlich nach der Umsetzung einer solchen Einziehung ausgezahlt wird (§§ 12.3, 13.1), und folgt insoweit dem dispositiven Recht (vgl. zur Fälligkeit der Abfindung erst mit Wirksamwerden der Einziehung Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 33 Rn. 22, § 34 Rn. 24). Dass die Parteien des Settlement Agreements befugt sind, einen von dieser Satzung abweichenden Mechanismus der Einziehung von Gesellschaftsanteilen zu regeln, vermag keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, weil für einen solchen Willen bei Abschluss des Settlement Agreements nichts ersichtlich ist.
Demgegenüber kann dem Verständnis, in Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements eine Abtretungsverpflichtung der Klägerin zu sehen, die Satzung nicht entgegengehalten werden. Denn die Satzung enthält keine Vorgaben, in welcher Reihenfolge die Zahlung des Ausgleichsbetrags und die Übertragung der Anteile im Wege der Abtretung zu erfolgen hat.
Auch mit ihrem Verweis auf das Erfordernis einer gesetzeskonformen Auslegung können die Beklagten nicht durchdringen. Für eine solche Auslegung ist nur dann Raum, falls die nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung kein zweifelsfreies Auslegungsergebnis hervorbringt. Verbleiben aber keine solche Zweifel, kann auf das Erfordernis einer gesetzeskonformen Auslegung nicht abgestellt werden. Anderenfalls würde der für eine Vertragsauslegung maßgebende übereinstimmende Parteiwille aus dem Fokus geraten und in einer – mit der Vertragsfreiheit nicht hinnehmbaren – Weise außerhalb der hierfür vorgesehenen Rechtsinstitute (insbesondere § 140 BGB) korrigiert werden.
Hier belässt die Vertragsauslegung anhand der §§ 133, 157 BGB – wie festgestellt – keinen Zweifel, dass die Parteien des Settlement Agreements in dessen Ziff. 3 Satz 1 eine Abtretungsverpflichtung der Klägerin regeln wollten.
Zudem könnte selbst bei verbleibenden Zweifeln eine gesetzeskonforme Auslegung das von den Beklagten vertretene Auslegungsergebnis nicht stützen. Denn – wie ebenfalls festgestellt – weicht der im Settlement Agreement geregelte Mechanismus, wie die Klägerin aus der der Streithelferin ausscheiden solle, von den Bestimmungen im dispositiven Gesetzesrecht und ihrer Satzung zur Einziehung erkennbar ab.
Solche Zweifel an der Auslegung von Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements als Abtretungsverpflichtung folgen auch nicht aus dem wirtschaftlichen Zweck, den das Settlement Agreement erfüllen soll.
Dies sollte maßgebend zu einer wirtschaftlichen Konsolidierung der Streithelferin beitragen. Hierfür war vorgesehen, dass sie mit zwei anderen Unternehmen verschmelzt, was nach § 6.6 lit. c) ihrer Satzung i.V.m. §§ 2 ff. UmwG von der Zustimmung von AB und der Klägerin als Gesellschafter abhing, und Vermögenswerte der Streithelferin verkauft werden, um die erzielten Erlöse nach der Tilgungsreihenfolge in Ziff. 2 des Settlement Agreements zu verteilen. In diesem Rahmen sollte die Klägerin auch einen Ausgleich für ihre Anteile an der Streithelferin erhalten (Ziff. 2 lit. c) des Settlement Agreements).
Die Ausgestaltung dieses Beteiligungsrückzugs als Verpflichtung der Klägerin, ihre Anteile an der Streithelferin abzutreten, erlaubt es der Streithelferin, diese Anteile an potentielle Neuinvestoren im Weiteren abzutreten, ohne neue Anteile erst schaffen zu müssen. Ob ein solches „Parken“ von eigenen Anteilen bei der Streithelferin von den Vertragsparteien des Settlement Agreements tatsächlich gewollt war und sich in jedem denkbaren Szenario als leicht zu realisierende und damit unter diesem Gesichtspunkt bessere Möglichkeit darstellt, die Streithelferin wirtschaftlich zu konsolidieren, ist im Ergebnis nicht entscheidend. Denn es kommt für die sich hier stellende Auslegungsfrage nur darauf an, dass die abstrakten Vorteile, die ein solches „Parken“ von Anteilen mit sich bringen kann (jederzeitige Möglichkeit zur Weiterveräußerung eigener Anteile; vgl. hierzu Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 33 Rn. 28), das Verständnis, in Ziff. 3 Satz 1 Settlement Agreement eine Abtretungsverpflichtung zu sehen, nicht als wirtschaftlich derart unvernünftig erscheinen lassen, dass eine solche Verpflichtung von den Parteien nicht gewollt sein konnte.
Hieran kann sich auch nicht dadurch etwas ändern, dass unbeschadet der Vernichtung von eingezogenen Anteilen (Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 33 Rn. 22, § 34 Rn. 2) eine sog. Revalorisierung (Neubildung) von Anteilen an Stelle des eingezogenen Anteils – ohne Kapitalerhöhung – möglich und damit die Gewinnung von neuen Investoren vergleichbar einfach wie bei einer Weiterveräußerung eigener Anteile ist (vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 34 Rn. 20; Schindler, in: Beck´scher Onlinekommentar zum GmbHG, 34. Ed. 2018, § 34 Rn. 66 und 66.2). Denn während dies für die Weiterveräußerung „geparkter“, eigener Anteile schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Settlement Agreements unbestritten war und es keine zeitlichen Einschränkungen gibt, wann die „geparkten“ Anteile weiterveräußert werden, fehlte es zu diesem Zeitpunkt (31. Juli 2013) an einer klaren Rechtslage für die Revalorisierung bei eingezogenen Anteilen. Es war umstritten, ob ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft einen Einziehungsbeschluss und damit die Einziehung selbst nichtig macht. Folgte man der Auffassung eines Teils der Instanzrechtsprechung und der Literatur (zum Streitstand vgl. BGH, NJW 2015, 1385, 1386 f.), musste eine Revalorisierung unmittelbar bei Wirksamwerden der Einziehung erfolgen, damit die Summe der Nennbeträge sämtlicher Geschäftsanteile mit dem Stammkapital der Gesellschaft nicht auseinanderfällt. Erst mit Urteil vom 2. Dezember 2014, Az. II ZR 322/13, und somit nach dem Zeitpunkt des für die Vertragsauslegung hier maßgebenden Zeitpunkts hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass ein solches Auseinanderfallen für die Wirksamkeit der Einziehung unschädlich ist.
Dass die Parteien demgegenüber durch das Settlement Agreement Vorteile erzielen wollten, die sich nur über eine Anteilseinziehung realisieren ließen, ist nicht erkennbar. Soweit die Beklagten nur auf die fehlende Beurkundungsbedürftigkeit einer Zustimmung zur Einziehung und der damit möglichen Einsparung von Notarkosten verweisen, handelt es sich hierbei allenfalls um einen abstrakten Vorteil. Dass dieser abstrakte Vorteil die abstrakten Vorteile einer vereinbarten Abtretungsverpflichtung jedenfalls erkennbar überwiegen würde, sodass dies den dargelegten Gründen für das übereinstimmend gewollte Verständnis einer Abtretungsverpflichtung – vor allem mit Blick auf die Satzung der Streithelferin – entgegenstehen könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Etwas anderes käme nur in Betracht, wenn es den Parteien bei Abschluss des Settlement Agreements konkret um die Einsparung von Notarkosten ging. Dies haben die Beklagten aber weder konkret vorgetragen, noch ist es aus der Gesamtschau der vorgelegten Vertragsdokumentation ersichtlich.
Die Formfreiheit der Verpflichtung zur Abtretung eigener Anteile kann auch nicht aus § 14.1 der Satzung der Streithelferin abgeleitet werden. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob bei einer solchen Satzungsbestimmung („Abtretungsverlangen statt Einziehung“) die Form des § 15 IV 1 GmbHG – wie die Beklagten meinen – allein deshalb gewahrt ist, weil sich das Erfordernis eines Gesellschaftsbeschlusses unmittelbar aus der Satzung ergibt und diese bereits nach § 2 GmbHG notariell beurkundet sein muss.
Die Voraussetzungen des § 14.1 dieser Satzung liegen nämlich überhaupt nicht vor. Danach bedarf das die Einziehung ersetzende Abtretungsverlangen eines Gesellschafterbeschlusses, der hier aber fehlt.
Gegen die Annahme, dass AB und die Klägerin einen solchen Beschluss in ihrer Rolle als Gesellschafter der Streithelferin gefasst haben, sprechen die besonderen gesetzlichen und aus der Satzung folgenden Anforderungen an die Fassung eines Gesellschafterbeschlusses. Erforderlich ist hierfür grundsätzlich eine Gesellschafterversammlung, die die Geschäftsführung einberuft (§§ 48 I und 49 I GmbHG, §§ 6.1 und § 7 der Satzung der Streithelferin). Auch muss die Einberufung grundsätzlich bestimmte Förmlichkeiten beachten (§ 51 I, II GmbHG).
Soweit von diesen Vorgaben für die Fassung von Gesellschafterbeschlüssen abgewichen werden kann, ohne dass dies deren Wirksamkeit berührt, bedürfte es konkreter Anhaltspunkte, dass AB und die Klägerin bei Abschluss des Settlement Agreements auf diese Vorgaben auch verzichten und die Bestimmungen dieses Agreements zugleich als Gesellschafterbeschlüsse der Streithelferin fassen wollten.
Solche Anhaltspunkte sind aber nicht erkennbar. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Streithelferin an jeder Bestimmung des Settlement Agreements als Vertragspartei beteiligt war. Würden zumindest einzelne Bestimmungen dieses Agreements zugleich als Gesellschafterbeschluss von AB und der Klägerin verstanden, wäre an diesem Beschluss ein Dritter – nämlich die Gesellschaft selbst – beteiligt. Gesellschafterbeschlüsse werden aber nur von den Gesellschaftern gefasst (vgl. §§ 47 I und 48 I GmbHG).
Das vor diesem Hintergrund nichtige Rechtsgeschäft ist jedoch gemäß § 140 BGB umzudeuten.
Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eröffnet. Denn diese Vorschrift gilt für Rechtsgeschäft aller Art und für jede Nichtigkeit eines solches Rechtsgeschäfts, wobei dies nicht nur die vom Gesetz ausdrücklich als nichtig bezeichneten Geschäfte meint, sondern auch andere Fälle der Unwirksamkeit (Herrler, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 140 Rn. 9). Dabei sind auch formnichtige, aber zunächst heilbare Rechtsgeschäfte der Umdeutung zugänglich. Etwas anderes gilt insoweit nur, solange eine Heilungsmöglichkeit noch besteht. Ist dies der Fall muss erst abgewartet werden, ob die Parteien von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Sobald allerdings die endgültige Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts feststeht, ist der Anwendungsbereich des § 140 BGB nicht gesperrt (BGH, Urteil vom 13. November 1963, Az V ZR 56/62; Beschluss vom 28. November 2008, Az BLw 4/08; Herrler, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 140 Rn. 9; Arnold, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 140 Rn. 8; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015, § 140 Rn. 13).
Nach diesen Maßstäben ist die von den Parteien des Settlement Agreements in dessen Ziff. 3 Satz 1 vereinbarte Abtretungsverpflichtung einer Umdeutung zugänglich, ohne dass dem von vornherein die Heilungsmöglichkeit gemäß § 15 IV 2 GmbHG entgegenstünde. § 15 IV 2 GmbHG sieht eine Heilung einer formunwirksamen Abtretungsverpflichtung durch Abschluss des Abtretungsvertrags und damit durch das dingliche Vollzugsgeschäft vor. Dazu ist es hier aber nicht gekommen. Die Klägerin hat ihre Anteile an der Streithelferin nicht abgetreten. Vielmehr haben sie ebenso wie AB als weitere Partei des Settlement Agreements ausdrücklich und mehrfach erklärt, die Bestimmungen dieses Agreements – einschließlich Ziff. 3 Satz 1 – nicht gelten lassen zu wollen. Eine solche Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich des formunwirksamen Verpflichtungsgeschäfts wäre aber Voraussetzung für eine Heilung nach § 15 IV 2 GmbHG durch dinglichen Vollzug (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1994, Az VIII ZR 257/93). Weil damit feststeht, dass eine solche Heilung nicht erfolgen wird, kann die Regelung des § 15 IV 2 GmbHG der Anwendung von § 140 BGB nicht entgegenstehen.
Auch entspricht das Ersatzgeschäft den tatbestandlichen Anforderungen des § 140 BGB.
Ein Ersatzgeschäft muss zunächst alle Voraussetzungen erfüllen, von denen dessen Gültigkeit abhängt. Hinzukommen muss eine Kongruenz mit dem nichtigen Rechtsgeschäft, an dessen Stelle es treten soll. Hierfür ist nicht erforderlich, dass das Ersatzgeschäft in dem wirklich vorgenommenen Rechtsgeschäft enthalten ist. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass der wirtschaftliche Erfolg, den die Parteien mit dem nichtigen Rechtsgeschäft erreichen wollten, im Wesentlichen oder wenigstens teilweise durch ein anderes Geschäft erreicht wird (Arnold, in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 140 Rn. 11). Maßgebend ist insofern der von den Parteien angestrebte wirtschaftliche Erfolg. Eine Grenze ist der Umdeutung daher unter dem Gesichtspunkt der Kongruenz erst dann gezogen, wenn das Ersatzgeschäft in seinen Wirkungen über das nichtige Geschäft hinausgeht.
Gemessen an diesen Maßstäben handelt es sich bei der Verpflichtung der Klägerin, einer künftig zu beschließenden Einziehung ihrer Geschäftsanteile an der Streithelferin zuzustimmen, um ein Geschäft, das mit einer Verpflichtung zur Abtretung eigener Anteile an ihr kongruent ist. Die Klägerin hätte sich gegenüber der Streithelferin und AB in dem Settlement Agreement wirksam verpflichten können, einer erst noch zu beschließenden Einziehung ihrer Anteile gemäß § 34 I GmbHG in Verbindung mit den einschlägigen Satzungsvorschriften der Streithelferin zuzustimmen. Denn das Eingehen einer solchen Verpflichtung steht der Klägerin aufgrund der grundsätzlich bestehenden Vertragsfreiheit im Ausgangspunkt zu. Dem entgegenstehende Einschränkungen ergeben sich weder aus dem GmbHG noch aus der Satzung der Streithelferin. Insoweit werden nur Anforderungen, insbesondere das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses, an die Einziehung selbst gestellt (vgl. § 34 GmbHG; § 6.6 lit. f), 11 der Satzung der Streithelferin). Vorgaben zu schuldrechtlichen Verpflichtungen eines Gesellschafters, die auf die Einziehung gerichtet, ihr aber vorgelagert sind, finden sich demgegenüber nicht.
Etwas anders folgt auch nicht daraus, dass die Satzung der Streithelferin – wie festgestellt – eine bestimmte zeitliche Reihenfolge zwischen der Einziehung und der Ausgleichszahlung an den betroffenen Gesellschafter vorsieht. Mit diesen Vorgaben haben die Satzungsgeber von ihnen durch das GmbHG eröffneten Möglichkeiten zur Ausgestaltung einer Einziehung Gebrauch gemacht. Es steht den Gesellschaftern der Streithelferin allerdings grundsätzlich frei, von dieser Ausgestaltung abzuweichen, weil solchen Abweichungen zwingende Vorgaben weder aus dem GmbHG noch aus der Satzung der Streithelferin entgegenstehen.
Auch ist das Ersatzgeschäft geeignet, die wirtschaftlichen Ziele zu verwirklichen, die die Parteien mit der Abtretungsverpflichtung in Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements erreichen wollten.
Diese Abtretungsverpflichtung sollte gewährleisten, dass die Klägerin aus der Streithelferin als Gesellschafterin ausscheiden wird, sobald sie den ihr zustehenden Redemption Amount nach Ziff. 2 lit. c), 4 des Settlement Agreements erhalten hat. Vor diesem Hintergrund sollte ihr bereits durch dessen Ziff. 3 Satz 1 das Recht genommen werden, als Gesellschafter in der Streithelferin zu verbleiben, indem sie sich gerade zu einem Mitwirken an ihrem Ausscheiden schuldrechtlich verpflichtet. Eingebunden war diese Verpflichtung in den wirtschaftlichen Zweck, durch das Settlement Agreement neben dem Rückzug der Klägerin aus der Streithelferin einen Beitrag zu deren wirtschaftlicher Konsolidierung zu leisten, vor allem durch eine Verschmelzung mit zwei anderen Unternehmen und einem Verkauf eigener Vermögenswerte.
Eine Verpflichtung der Klägerin, einer künftigen Einziehung ihrer Anteile zuzustimmen, wäre geeignet gewesen, diese Zielsetzungen ebenfalls zu erreichen. Infolge einer solchen Einziehung scheidet der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Hätte sich die Klägerin schuldrechtlich verpflichtet, einer solchen künftigen Einziehung zuzustimmen, wäre ihr wie bei der tatsächlich vereinbarten Abtretungsverpflichtung jede Möglichkeit genommen, ihr Ausscheiden nach Erhalt des Redemption Amounts zu verhindern. Bei einer entsprechenden Zustimmungsverpflichtung – gegebenenfalls unter ergänzender Einbeziehung der allgemeineren Mitwirkungsverpflichtung in Ziff. 3 Satz 2 des Settlement Agreements – hätte die Klägerin ihren Beitrag dazu leisten müssen, dass die Voraussetzungen für einen Gesellschafterbeschluss hinsichtlich der Einziehung ihrer Anteile geschaffen werden.
Ein solches Ersatzgeschäft hätte keine strukturellen Unterschiede gegenüber der nichtigen Abtretungsverpflichtung gehabt, die die wirtschaftliche Gleichwertigkeit dieser beiden Geschäfte infrage stellen könnten. Denn der Ausgleichsbetrag in Gestalt des Redemption Amounts wäre bei beiden Geschäften nach Ziff. 2 lit. c), 4 des Settlement Agreements zu bestimmen. AB wäre infolge des Ausscheidens der Klägerin alleinige Gesellschafterin, wie es in Ziff. 3 Satz 1 des Settlement Agreements ausdrücklich als Ziel vorgegeben wurde. Auch zeitliche Unterschiede, wonach das Ausscheiden der Klägerin unter Zugrundelegung einmal des nichtigen und einmal des Ersatzgeschäfts erst zu einem deutlich früheren oder späteren Zeitpunkt möglich wäre, bestehen nicht.
Daran vermag sich auch dann nichts zu ändern, wenn man auf den mit dem Settlement Agreement im Weiteren verfolgten Zweck abstellt, dass dieses zu einer wirtschaftlichen Konsolidierung der Streithelferin beitragen sollte. Denn zu dieser trägt eine Zustimmungspflicht der Klägerin hinsichtlich einer künftigen Einziehung nicht weniger bei wie deren vereinbarte Zustimmungspflicht zu einer künftigen Abtretung. Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass nach Abtretung eigener Anteile diese bei der Gesellschaft „geparkt“ und dadurch leicht neue Investoren gewonnen werden könnten, an die diese Anteile veräußert werden, kann dies hieran nichts ändern. Bei der Einziehung von Anteilen ist es nicht die einzig denkbare Rechtsfolge, dass die eingezogenen Anteile untergehen. Wie festgestellt, können im Umfang der eingezogenen Anteile auch neue geschaffen und diese an Dritte übertragen werden (sog. Revalorisierung). Eine solche Übertragung ermöglicht Dritten eine Investitionsmöglichkeit, die der Übertragung „geparkter“, eigener Anteile vergleichbar leicht ist. Die Bedeutung der zum 31. Juli 2013 – wie bereits festgestellt – noch nicht restlos geklärten Rechtslage für die Revalorisierung bei eingezogenen Anteilen kann man dabei nicht als derartig gewichtig einschätzen, dass dies einer Umdeutung entgegenstehen könnte.
Auch ist von dem erforderlichen hypothetischen Parteiwillen auszugehen.
§ 140 BGB steht unter dem Vorbehalt, dass die Parteien das Ersatzgeschäft hätten gelten lassen wollen, wenn sie die Nichtigkeit des tatsächlich geschlossenen Rechtsgeschäfts gekannt hätten. Diese Vorschrift geht dabei von einer unterstellten Kenntnis der Nichtigkeit aus. Denn bei einer solchen tatsächlichen Kenntnis ist kein Raum für eine Umdeutung, weil anderenfalls über eine Umdeutung dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht zur Wirksamkeit verholfen, sondern – entgegen der Zwecksetzung des § 140 BGB – dieser Wille nachträglich korrigiert würde. Eine solche tatsächliche Kenntnis bildet aber den Ausnahmefall. In der Regel haben die Parteien bei Abschluss des Rechtsgeschäfts nämlich für den Fall von dessen Nichtigkeit keinen realen Parteiwillen gebildet, da sie diese Nichtigkeit nicht bedacht haben (Herrler, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 140 Rn. 24).
Kannten die Parteien insofern die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nicht, kommt es gemäß § 140 BGB nicht auf ihren wirklichen, sondern ihren hypothetischen Parteiwillen an. Dieser hypothetische Parteiwille ist nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln. Entscheidend ist insofern, was die Parteien gewollt hätten, wenn sie die Nichtigkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts gekannt hätten. Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens ist im Grundsatz davon auszugehen, dass ein übereinstimmender Wille zum Abschluss des Ersatzgeschäfts bestanden hätte, wenn durch dieses Geschäft derselbe wirtschaftliche Erfolg erreicht wird wie durch das nichtige Rechtsgeschäft (bereits BGH, Urteil vom 15. Dezember 1955, II ZR 204/54). Dies rechtfertigt sich daraus, dass im Allgemeinen davon auszugehen ist, dass es den Vertragsparteien als vernünftig denkende Menschen bei Vertragsschluss auf den angestrebten wirtschaftlichen Erfolg angekommen ist. Dies stellt sich nur dann anders dar, wenn die Annahme eines hypothetischen Parteiwillens zum Abschluss des Ersatzgeschäfts im Widerspruch zum eindeutig erklärten Parteiwillen stünde oder auf rein objektive Gesichtspunkte gestützt wird.
Relevanter Zeitpunkt zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens ist der Zeitpunkt der Vornahme des nichtigen Rechtsgeschäfts, nicht hingegen der Umdeutungszeitpunkt (Herrler, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 140 Rn. 27). Für diesen Zeitpunkt ist der von den Parteien angestrebte wirtschaftliche Erfolg festzustellen.
Nach diesen Grundsätzen liegt der erforderliche hypothetische Parteiwille hier vor.
Den Parteien des Settlement Agreements ging es in erster Linie darum, das Ausscheiden der Klägerin aus der Streithelferin gegen einen finanziellen Ausgleich auf schuldrechtlicher Ebene in verbindlicher Weise festzulegen und die wirtschaftliche Konsolidierung der Streithelferin durch deren Verschmelzung mit anderen Unternehmen sowie durch einen Verkauf von Teilen ihrer Vermögenswerte zu ermöglichen.
Angenommen die Parteien wären sich zum Zeitpunkt, als sie das Settlement Agreement abschlossen, darüber bewusst gewesen, dass dessen Ziff. 3 Satz 1 als eine ohne notarielle Beurkundung nichtige Abtretungsverpflichtung auszulegen ist, dann ist zu unterstellen, dass sie eine ohne notarielle Beurkundung wirksame Verpflichtung der Klägerin vereinbart hätten, einer späteren Einziehung ihrer Anteile an der Streithelferin zuzustimmen. Für einen solchen hypothetischen Parteiwillen spricht, dass nichtiges Geschäft und Ersatzgeschäft wirtschaftlich kongruent sind. In beiden Fällen würde sich das wirtschaftliche Ergebnis einstellen, dass die Klägerin aus der Streithelferin als Gesellschafterin ausscheidet und die Position von AB als einzig verbleibende Gesellschafterin bezogen auf die aus dieser Gesellschafterstellung folgenden Vermögens- und Stimmrechte in einem Umfang gestärkt wird, wie er zuvor auf die Gesellschafterrechte der Klägerin entfiel.
Die wirtschaftlichen Folgen bei beiden Geschäften sind mithin derart ähnlich, dass durch beide Geschäfte die Zielsetzung zu erreichen war, die mit dem Settlement Agreement verbunden werden sollte. In beiden Fällen wäre eine schuldrechtliche Verpflichtung der Klägerin begründet worden, deren dinglicher Vollzug zu ihrem Ausscheiden aus der Streithelferin geführt hätte. Ebenfalls hätte der Klägerin in beiden Fällen der gleiche finanzielle Ausgleich hierfür zugestanden. Insofern wäre auch in beiden Fällen der gleiche Beitrag zur wirtschaftlichen Konsolidierung der Streithelferin geleistet worden, weil die Zustimmung der Klägerin zu ihrem Ausscheiden aus der Streithelferin mit der Zustimmung der Parteien zur Verschmelzung der Streithelferin mit anderen Unternehmen und der Veräußerung ihrer Vermögenswerte hätte verknüpft werden können.
Warum die Parteien vor diesem Hintergrund nach ihrem hypothetischen Willen den wirtschaftlichen Erfolg, der durch das Settlement Agreement erzielt werden sollte, nicht auch auf dem rechtlichen Weg hätten erreichen wollen, dass sie das rechtlich unzulässige Mittel (Vereinbarung einer privatschriftlichen Abtretungsverpflichtung) durch das rechtlich zulässige Mittel (Vereinbarung einer Zustimmungsverpflichtung zu einer späteren Einziehung) ausgetauscht hätten, ist nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als auch die Streithelferin und AB erkennbar von der Wirksamkeit des Settlement Agreements ausgingen, soweit auch infolge der nach § 6.6 lit. c) der Satzung der Streithelferin i.V.m. §§ 2 ff. UmwG erforderlichen Zustimmung der Klägerin erst die Verschmelzung der Streithelferin mit zwei anderen Unternehmen – wie sie tatsächlich erfolgt ist – ermöglicht wurde.
Soweit sich die Klägerin maßgebend darauf beruft, dass eine Umdeutung nur in ein wirksames Rechtsgeschäft erfolgen könne und eine wirksame Einziehung von einem Gesellschafterbeschluss abhänge, kann dies keine andere Beurteilung rechtfertigen. Denn hier geht es nicht um die Einziehung von Geschäftsanteilen, sondern um die schuldrechtliche Verpflichtung, einer solchen Einziehung in Zukunft zuzustimmen. Für eine solche Verpflichtung sehen weder das Gesetz noch die Satzung der Streithelferin die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses vor.
Schließlich ergibt sich eine Einschränkung der Umdeutungsmöglichkeit gemäß § 140 BGB auch nicht aus dem hier konkret in Rede stehenden Nichtigkeitsgrund. Denn im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass § 140 BGB alle Nichtigkeitsgründe – einschließlich Verstöße gegen Formvorschriften – erfasst. Nur ausnahmsweise ist dies anders zu beurteilen, wenn der Zweck der jeweiligen Nichtigkeitsnorm einer Umdeutung entgegensteht.
Dies ist hier nicht der Fall, weil das Ersatzgeschäft dem Verbotszweck des § 15 IV 1 GmbHG nicht widerspricht.
Diese Formvorschrift soll in erster Linie den leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen jedenfalls erschweren und daneben den Beweis erleichtern, nicht hingegen eine Warnfunktion erfüllen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. März 2008, II ZR 312/06; Reichert/Weller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 15 Rn. 79). Diese Formzwecke sind aber bei Umdeutung einer formwidrigen Abtretungsverpflichtung in eine formfreie Zustimmungsverpflichtung hinsichtlich einer späteren Einziehung nicht berührt. Es geht in diesem Fall weder um einen leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Anteilen, noch drohen Beweisschwierigkeiten. Es geht vielmehr um eine der GmbH-Gesellschaft und den GmbH-Gesellschaftern eröffnete Möglichkeit, einem Gesellschafter zu Gunsten des Anteils der verbleibenden Gesellschafter einen Rückzug aus der Gesellschaft zu ermöglichen. Dabei werden die Anteile des ausscheidenden Gesellschafters nicht zum Gegenstand des freien Handelsverkehrs gemacht, was erst im Widerspruch zur Rechtsform der GmbH stünde, die nicht als Publikumsgesellschaft, sondern als personalistische Kapitalgesellschaft konzipiert ist.
Den Beklagten war nicht der beantragte Schriftsatznachlass im Hinblick auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30. Oktober 2018 zu gewähren, weil es auf das Vorbringen der Klägerin in diesem Schriftsatz für die Entscheidung nicht ankam.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 I 1, 101 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 2 ff. UmwG von der Zustimmung von AB
§§ 48 I und 49 I GmbHG
§§ 47 I und 48 I GmbHG
§§ 2 ff. UmwG
§§ 91 I 1, 101 I ZPO
§ 17 GmbHG
§ 15 IV
§ 140 BGB
§ 242 BGB
§ 34 GmbHG
§ 33 GmbHG
§ 2 GmbHG
§ 125 S. 1 BGB
§ 280 I BGB
§ 8 I PartG
§ 34 I GmbHG
§ 51 I, II GmbHG
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 1385, 1386
12 U 63/03
II ZR 322/13
V ZR 56/62
VIII ZR 257/93
II ZR 204/54
II ZR 312/06