Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2011-08-22, Aktenzeichen 2 UF 295/11
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2011:0822.2UF295.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sind Eltern ungeachtet der beiderseits vorhandenen Erziehungsfähigkeit nicht in der Lage, zum Wohle des Kindes hinsichtlich der Bestimmung seines dauerhaften Aufenthalts zusammenzuwirken, ist zu entscheiden, auf welchen Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen ist.(Rn.15)
2. Entspricht das praktizierte Wechselmodell derzeit dem Wohl des 3-jährigen Kindes, da es auf diese Weise am besten von beiden Elternteilen profitiert, begehrt die Kindesmutter aber dessen Beendigung, ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Kindesvater zu übertragen, der eher Gewähr dafür bietet, dass dieses Modell bis zum Beginn der Vorschule beibehalten wird.(Rn.16)
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.
4. Dem Antragsteller wird Verfahrenskostenhilfe zur Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin ..., ..., bewilligt.

Tatbestand:
Die Parteien sind rechtskräftig geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe ist das Kind L. S., geb. ..., hervorgegangen. Der Antragsteller ist in der vormals ehelichen Wohnung in ... verblieben. Die Antragsgegnerin ist in das 45 km entfernte ... gezogen, zunächst zu ihren Eltern, mittlerweile in eine eigene Wohnung. Bis Anfang 2011 hat der Antragsteller als Reiseverkehrskaufmann in einer Firma in ... gearbeitet. Die Antragsgegnerin ist einem Studium der Erziehungswissenschaften an der Universität ... nachgegangen. Derzeit bezieht der Antragsteller ALG I und absolviert eine zweijährige Ausbildung zum Fachinformatiker. Die Antragsgegnerin hat ihr Studium in ... aus finanziellen Gründen abgebrochen und eine Tätigkeit als Personalvermittlerin bei einer Firma in ... aufgenommen. Schon während des ehelichen Zusammenlebens wurde L. S. in einer Kinderkrippe betreut. Mittlerweile besucht sie die evangelische Kindertagesstätte ... ....
Seit Oktober 2009 streiten die Eltern um den dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen. Seit dieser Zeit praktizieren die Parteien einvernehmlich ein sogenanntes Wechselmodell dergestalt, dass sich das Kind jeweils im Wechsel bei einem von ihnen von Montag bis zum darauffolgenden Montag aufhält. Im einstweiligen Anordnungsverfahren vor dem Amtsgericht ... (Az.: 33 F 991/09) hatten die Parteien einen entsprechenden Vergleich abgeschlossen. Dabei hatten sie auch vereinbart, dass das Kind wegen der großen Entfernung von ... nach ... während des Aufenthalts bei der Mutter nur an drei Tagen in der Woche den Kindergarten besuchen sollte.
Das Amtsgericht hat für das Kind einen Verfahrensbeistand bestellt, der unter dem 21.07., 15.09.2010 und 22.02.2011 ausführlich über die Situation des Kindes und der Eltern berichtet hat. Auch das zuständige Jugendamt der Stadtverwaltung ... hat in den mündlichen Verhandlungen vom 28.05.2010 und 11.01.2011 sowie schriftlich am 17.03.2011 Stellung genommen.
Der Antragsteller tritt für die Beibehaltung des Wechselmodells ein und hat nur für den Fall, dass die Antragsgegnerin dem nicht zustimmt, die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für L. S. auf sich beantragt.
Die Antragsgegnerin hat sich gegen die Fortsetzung des Wechselmodells ausgesprochen mit der Begründung, es sei für das Kind förderlicher, wenn es einen festen Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil habe. Gleichzeitig hat sie die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich beantragt mit der Begründung, sie sei für L. S. seit ihrer Geburt die vorrangige Bezugsperson.
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 16.05.2011 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. S. auf den Antragsteller übertragen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Es entspreche dem Kindeswohl am besten, wenn es weiterhin, wie in den zurückliegenden 18 Monaten, seinen jeweiligen Aufenthalt gleichberechtigt bei Mutter und Vater haben könne. Sowohl der Verfahrensbeistand als auch das Jugendamt hätten bestätigt, dass sich L. S. altersentsprechend auf das Wechselmodell eingestellt habe und gut darin zurechtkomme. Beide Eltern seien in der Lage gewesen, verantwortungsbewusst und auch zunehmend sachlicher mit ihrer weiterhin bestehenden gemeinsamen Verantwortung für das Kind umzugehen. Es bestehe kein Anlass, ohne stichhaltige Gründe von dem bisher praktizierten und bewährten Wechselmodell abzuweichen. Das Gericht habe sich dafür entschieden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater zu übertragen, da dieser die größere Gewähr dafür biete, dass das Wechselmodell auch weiterhin beibehalten werde. Sollte der Vater wortbrüchig gegenüber der Mutter werden, würde dies ggf. eine Abänderung der Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht rechtfertigen. Ergänzend wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen.
Mit ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin geltend:
Das Wechselmodell lasse sich nicht länger aufrechterhalten. Nach Beendigung ihres Studiums und Aufnahme einer Vollzeitbeschäftigung in ... arbeite sie im Schichtsystem von jeweils 07.15 Uhr bis 16.00 Uhr oder von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Damit sei es ihr nicht mehr möglich, das Kind in den Kindergarten nach ... zu bringen und von dort wieder abzuholen. Auch die entsprechenden Kosten seien ihr nicht mehr zumutbar, da sie lediglich ein Nettoeinkommen von 600,00 € monatlich erziele. Die Entscheidung des Amtsgerichts sei auch fehlerhaft, da gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell nicht gerichtlich angeordnet werden könne. Die Entscheidung, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Antragsteller zu übertragen, entspreche nicht dem Kindeswohl. Entgegen der Anregung des Verfahrensbeistandes habe es das Amtsgericht unterlassen, ein Sachverständigengutachten zur Erziehungsfähigkeit inklusive Bindungstoleranz beider Elternteile einzuholen. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen ergeben sich Zweifel an der Erziehungsfähigkeit des Antragstellers aufgrund seines übermäßigen Alkoholkonsums. Die Bindung des Kindes an sie sei stärker ausgeprägt als diejenige an den Antragsteller, da sie die Hauptbezugsperson für das Kind sei. Aufgrund der Äußerungen des Kindes sei davon auszugehen, dass der Antragsteller das Kind auch schlage, was ebenfalls nicht für seine Erziehungseignung spreche.
Der Antragsteller verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.
Der Verfahrensbeistand hat am 21.07.2011 Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft, insbesondere gemäß § 63 Abs. 1 FamFG fristgemäß eingelegt und gemäß § 65 FamFG begründet worden.
In der Sache hat die Beschwerde der Antragsgegnerin allerdings keinen Erfolg. Die Entscheidung des Amtgerichts, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. S. auf den Kindesvater zu übertragen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hatte eine Regelung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu treffen, da die Parteien - wie sie mit ihren widerstreitenden wechselseitigen Anträgen zur elterlichen Sorge deutlich gemacht haben – nicht in der Lage sind, sich über den dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen zu einigen. Dabei hatte es gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Regelung zu treffen, die dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Zweifel daran, dass die getroffene Entscheidung diesen Vorgaben gerecht wird, ergeben sich weder aufgrund der vom Amtsgericht erhobenen Feststellungen noch aufgrund des Beschwerdevorbringens.
Für die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge, für die kein Regel-Ausnahme-Verhältnis gesetzlich geregelt ist (vgl. BGH, NJW 2000, 203; FamRZ 2008, 582), ist im Wege einer Prognoseentscheidung zu prüfen, inwieweit beide Eltern uneingeschränkt zur Pflege und Erziehung des Kindes geeignet sind, ob ein Wille zur Kooperation besteht und ob keine sonstigen Gründe vorliegen, die es im Interesse des Kindeswohls gebieten, das Sorgerecht nur einem Elternteil zu übertragen. Ein Mindestmaß an Verständigungsmöglichkeiten zwischen den Eltern ist Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge (vgl. BGH, FamRZ 2008, 592).
Da eine Entscheidung über das Sorgerecht nur in dem Umfange erforderlich ist, wie die Eltern darüber streiten, ist hier nur die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater vonnöten. Im Übrigen hat es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge zu bleiben (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 3. Auflage, § 1671, Rn. 18). Vorliegend ist festzustellen, dass die Parteien, ungeachtet der beiderseits vorhandenen Erziehungsfähigkeit, nicht in der Lage sind, zum Wohle von L. S. hinsichtlich der Bestimmung ihres dauerhaften Aufenthalts zusammenzuwirken. In einem zweiten Schritt ist sodann zu entscheiden, auf welchen Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen ist. Die Übertragung auf den Kindesvater entspricht dem Kindeswohl am besten. Diese Entscheidung des Amtsgerichts ist nicht zu beanstanden.
Nach den eingeholten Stellungnahmen des Verfahrensbeistandes und des Jugendamtes ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien nicht in gleicher Weise erziehungsgeeignet für ihr Kind wären. Vorliegend besteht die Besonderheit, dass auch nach Ansicht des Senats eine endgültige Entscheidung, bei welchem Elternteil das Kind in Zukunft seinen Lebensmittelpunkt haben sollte, derzeit nicht dem Kindeswohl dient. Die Parteien haben seit nunmehr annähernd zwei Jahren erfolgreich das Wechselmodell in der Weise praktiziert, dass L. S. im Wechsel jeweils eine Woche bei dem Vater und bei der Mutter lebt. Sowohl der Verfahrensbeistand als auch das Jugendamt haben mehrfach bestätigt, dass diese Praxis von L. S. weitgehend reibungslos angenommen wird. Sie fühlt sich sowohl bei dem Vater als auch bei der Mutter sofort zuhause und angenommen. Trotz gelegentlicher Anpassungsschwierigkeiten des Kindes nach der jeweiligen Woche bei einem Elternteil wird die Beibehaltung des derzeitigen Wechselmodells von den Beteiligten befürwortet. Die Eltern haben sich in der Vergangenheit an die getroffenen Absprachen gehalten. Darüber hinaus hat L. S. bei beiden Elternteilen nahezu identische Tagesabläufe, Rituale und Regeln, was dem Kind Sicherheit, Halt und Vertrauen gibt. Auch mit der Schilddrüsenerkrankung des Kindes gehen beide Elternteile gleichermaßen verantwortungsvoll um. Das praktizierte Wechselmodell entspricht daher derzeit dem Wohl des Kindes, da es auf diese Weise am besten von beiden Elternteilen profitiert.
Entgegen der bisher praktizierten Regelung begehrt die Antragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für sich mit dem Ziel, das Wechselmodell zu beenden und den Lebensmittelpunkt des Kindes bei sich zu begründen, ohne dass sie triftige Gründe angeführt hätte, die eindeutig für einen dauerhaften Verbleib des Kindes bei ihr sprechen.
Soweit sie vorträgt, nunmehr eine Arbeit in ... aufgenommen zu haben, ist ihr zwar zuzugestehen, dass sie nicht mehr in der Lage ist, das Kind in den 45 km entfernten Kindergarten in ... zu bringen. Dies stellt nach Ansicht des Senats aber keinen Grund dar, das bisher praktizierte Wechselmodell aufzugeben. Aus der Sicht des Senats stellt es kein grundlegendes Problem dar, wenn das Kind während des Aufenthalts bei der Mutter entweder den Kindergarten überhaupt nicht oder aber einen am Ort der Mutter gelegenen Kindergarten besucht. Welche Lösung dem Kindeswohl eher entspricht, sollten die Eltern im Einvernehmen klären. Zwar ist es für ein Kind einerseits förderlicher, wenn es regelmäßig in einen Kindergarten geht. Andererseits stehen bei einem dreijährigen Kind die Eltern und Großeltern als Hauptbezugspersonen im Vordergrund. Gleichaltrige Freunde gewinnen erst mit zunehmendem Alter des Kindes an Bedeutung. Daher muss ein unregelmäßiger Kindergartenbesuch bei der Abwägung, welche Lösung dem Kindeswohl am besten entspricht, vorliegend in Kauf genommen werden. Es obliegt den Eltern, hier für das Kind die am wenigsten belastende Lösung zu finden.
Auch die Behauptung der Antragsgegnerin, der Antragsteller neige zu übermäßigem Alkoholgenuss, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es bestehen auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller auch in Gegenwart des Kindes Alkohol konsumiert und infolgedessen die Betreuung des Kindes vernachlässigt.
Schließlich könnte die von der Antragsgegnerin aufgestellte Behauptung, sie stelle nach wie vor die Hauptbezugsperson für das Kind dar, nur durch ein Sachverständigengutachten verifiziert werden.
Der Senat verkennt nicht, dass spätestens dann, wenn für L. S. die Vorschule beginnt, ein kontinuierlicher Besuch vonnöten ist mit der Folge, dass das Wechselmodell aufgegeben werden muss. Bis dahin erscheint es allerdings von Vorteil, wenn L. S. ihre Bindung an beide Eltern festigen und vertiefen kann. Eine endgültige Entscheidung sollte daher erst zu Beginn der Vorschule getroffen werden, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens, falls sich die Eltern zum dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen nicht einigen können. Bis dahin sollten sie zum Wohle des Kindes das Wechselmodell weiterhin praktizieren und dabei auftretende Fragen und Probleme einvernehmlich im direkten Kontakt miteinander lösen. Da der Antragsteller nach den getroffenen Feststellungen eher Gewähr dafür bietet, dass das bisher praktizierte Wechselmodell beibehalten wird, entspricht die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn dem Wohl des Kindes am besten. Der Senat versteht die Entscheidung des Amtsgerichts auch dahin, dass damit eine Vorentscheidung, bei welchem Elternteil das Kind zukünftig leben sollte nicht getroffen worden ist. Vielmehr würde zum Beispiel die Notwendigkeit zum Besuch der Vorschule bzw. der Grundschule einen triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Grund darstellen, der ggf. zu einer Abänderung der getroffenen Entscheidung gemäß § 1696 BGB nötigen würde. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung und ohne erneute Anhörung der Beteiligten im schriftlichen Verfahren gemäß § 68 Abs. 3 FamFG entscheiden, da von einer erneuten mündlichen Anhörung der Beteiligten keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
Der Antragsgegnerin konnte Verfahrenskostenhilfe für ihre Beschwerde mangels Erfolgsaussicht nicht bewilligt werden, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO.
Dem Antragsteller war Verfahrenskostenhilfe zur Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren zu bewilligen, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 65 FamFG
§ 1696 BGB
§ 84 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 76 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 203
FamRZ 2008, 582
FamRZ 2008, 592
33 F 991/09
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