Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-28, Aktenzeichen 5 K 598/09

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 2.000,00Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen bauaufsichtlichen Bescheid, mit dem ihr die Beseitigung eines Ersatzteillagers und einer daran angebauten offenen Überdachung aufgegeben wurde.
Bei einem Ortstermin am 25.01.2008 stellte die Beklagte fest, dass sich auf dem Grundstück der Klägerin in A-Stadt, … eine Pkw-Garage mit einer sich daran anschließenden offene Überdachung befand, für die keine Baugenehmigung existiert.
Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 28 „AUF DEM HASPEL“ in dessen 4. Änderung, die vom Stadtrat der Beklagten am 21.02.1979 beschlossen, am 26.04.1979 vom Minister für Umwelt, Raumordnung und Bauwesen gemäß § 11 BBauG genehmigt und anschließend ortsüblich bekannt gemacht wurde. Der Bebauungsplan setzt für das Grundstück ein Mischgebiet mit zwingend vorgeschriebenen drei Vollgeschossen bei geschlossener Bauweise vor. Weiterhin setzt der Plan eine vordere Baugrenze in einem Abstand von etwa 3 m zur Straße und eine hintere Baugrenze mit einem Abstand von etwa 14 m zur Straße fest. Das auf dem Grundstück als Bestand dargestellte Gebäude ist als „abzubrechendes Gebäude“ dargestellt. Es befindet sich mit dem vorderen, etwa 4 m breiten und 10 m tiefen Bereich innerhalb der im Bebauungsplan farblich dargestellten überbaubaren Grundstücksfläche und mit dem hinteren, etwa 9,50 m breiten und 6 m tiefen Bereich bereits vollends außerhalb der überbaubaren Grundstückfläche. Überdachte wie nicht überdachte Stellplätze sind nach den Festsetzungen 9 und 10 der Planlegende nur innerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zulässig.
Im Anschluss an eine Anhörung im Hinblick auf eine beabsichtigte Beseitigungsanordnung stellte die Klägerin im Mai 2008 bei der Beklagten einen Bauantrag für die „Errichtung eines Reifenlagers und einer offenen Überdachung“ auf dem Flurstück ... Weiterhin beantragte sie eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandsflächen. Das (im Garagengebäude untergebrachte) Reifenlager befindet sich unmittelbar im Anschluss an das im Liegenschaftskataster dargestellte (eingeschossige) Werkstattgebäude, das auf den Planvorlagen als Wohnhaus bezeichnet ist. Die offene Überdachung schließt unmittelbar an das Reifenlager an; sie ist nur auf der Nordseite auf vier Holzpfosten aufgeständert und auf der Südseite an der Wand des Reifenlagers befestigt. Alle Bauwerke auf dem Grundstück sind grenzständig zur östlichen Nachbarparzelle … errichtet.
Nachdem sich im Laufe des Verfahrens herausgestellt hatte, dass sich die Bauwerke außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche befinden, beantragte die Klägerin im September 2008 die Befreiung gemäß § 31 BauGB von der im Bebauungsplan festgesetzten überbaubaren Grundstücksfläche. Weiterhin erklärte sie, dass anstelle des Reifenlagers ein Ersatzteillager errichtet werden solle. Die gemäß § 71 LBO am Verfahren beteiligten Nachbarn stimmten auch diesem Vorhaben nicht zu.
Mit dem streitigen Bescheid vom 20.11.2008 ordnete die Beklagte die Beseitigung des illegal errichteten Ersatzteillagers sowie der offenen Überdachung bis zum 01.02.2009 an und drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an, dass sie zugleich (aufschiebend bedingt) festsetzte. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid, das Baugrundstück liege im Geltungsbereich des rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 28 „AUF DEM HASPEL“ und widerspreche hinsichtlich der festgesetzten Baugrenzen den planerischen Festsetzungen. Zudem widerspreche es dem Abstandsflächengebot des § 7 LBO. Eine Abweichung könne nicht zugelassen werden, weil dafür die Zustimmung des Nachbarn erforderlich sei, die jedoch ausdrücklich verweigert werde. Auf andere Weise als durch Beseitigung könnten keine rechtmäßigen Zustände hergestellt werden. Da die Baumaßnahme nicht nachträglich genehmigt werden könne, sei das Ermessen des Bauaufsichtsbehörde auf Null reduziert. Die Ausübung des Zwangsgeldes beruhe auf den §§ 13, 15, 19 und 20 SVwVG. Für den Fall, dass dem Beseitigungsbegehren nicht innerhalb von 4 Wochen nach Zustellung der Zwangsgeldanforderung nachgekommen werde, würden hiermit weitere Zwangsgelder in gleicher Höhe angedroht.
Gegen diesen, ihr am 26.11.2008 zugestellten Bescheid erhob die Klägerin am 12.12.2008 Widerspruch, den sie damit begründete, gegen ihre Rechtsvorgängerin sei Mitte der 70er Jahre eine Beseitigungsanordnung für das nunmehr aufgegriffene Bauwerk ergangen, die aber nicht vollzogen worden sei. Deshalb genieße das Objekt nunmehr Bestandsschutz. Die Verweigerung der Zustimmung ihrer Nachbarn gegen die Grenzbebauung sei rechtsmissbräuchlich; sie habe nämlich der Grenzbebauung ihrer Nachbarn zugestimmt.
Mit dem Widerspruchsbescheid vom 09.06.2009 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2009 wurde der Widerspruch gegen den Bescheid vom 20.11.2008 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es, die aufgegriffene Anlage widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans und den Abstandsflächenbestimmungen. Bestandsschutz stehe der Klägerin nicht zu, weil das Objekt weder förmlich genehmigt sei noch jemals dem materiellen Baurecht entsprochen habe. Dass die Beklagte möglicherweise eine frühere Beseitigungsanordnung nicht vollstreckt habe, führe unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht zur Annahme eines Ermessensfehlers. Ungeachtet der Frage, ob eine Verwirkung analog § 242 BGB im öffentlichen Recht überhaupt möglich sei, erfordere eine solche Annahme ein positives Verhalten der mit Regelungskompetenz ausgestatteten Behörde, aus dem der Betroffene den Eindruck habe gewinnen können, dass künftig nichts mehr gegen ihn unternommen werde. (VG des Saarlandes, Urteil vom 15.10.1987 – 2 K 119/86 -) Die Beklagte habe indes zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht, sie werde den illegalen Zustand tolerieren. Die Androhung und Festsetzung des Zwangsgeldes entsprechen den Bestimmungen des SVwVG.
Am 07.07.2009 hat die Klägerin bei Gericht Klage gegen die Beseitigungsanordnung vom 20.11.2008 in der Gestalt des an ihre Bevollmächtigten am 12.06.2009 mit eingeschriebenem Brief zur Post gegebenen Widerspruchsbescheides erhoben. Zur Begründung macht sie geltend, der Anbau der Garage und der offenen Überdachung an die Reparaturwerkstatt seien Mitte der 60er Jahre erfolgt. Anfang der 70er Jahre sei dafür eine Beseitigungsanordnung ergangen, die jedoch weder vollstreckt noch aufgehoben worden sei. Da aber bereits eine Entscheidung über die beiden Objekte ergangen sei, habe keine erneute Entscheidung darüber ergehen dürfen. Da indes mehr als 30 Jahre seit dem Erlass der alten Beseitigungsanordnung vergangen seien, sei die Angelegenheit verjährt, was ausdrücklich geltend gemacht werde. Sollte keine Verjährung eingetreten sein, sei jedenfalls Verwirkung eingetreten. Sie - die Klägerin - habe darauf vertrauen dürfen, dass aus dem mehr als 30 Jahre alten Bescheid nicht mehr vollstreckt werde. Denn die Beklagte habe den Baubestand seit den 70er Jahren gekannt und toleriert. Hilfsweise werde auf die Widerspruchsbegründung Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 20.11.2008 sowie den Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2009 aufzuheben.
Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden.
Das Gericht hat die Örtlichkeit am 24.03.2010 in Augenschein genommen; wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Ortsbesichtigung Bezug genommen.
Die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts ergeben sich aus dem Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Das Ausbleiben der Beklagten steht der Verhandlung und Entscheidung nicht entgegen, da alle Beteiligten mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung auf die Rechtsfolgen des § 102 Abs. 2 VwGO hingewiesen wurden.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Beseitigungsanordnung vom 20.11.2008 ist in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung ist § 82 Abs. 1 LBO 2004. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung solcher baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Die Einschätzung der Beklagten und des Rechtsausschusses, dass das aufgegriffene Bauwerk im Widerspruch zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht, hält einer rechtlichen Überprüfung stand.
Die Beklagte und der Rechtsausschuss haben die Entscheidung tragend auf die Unvereinbarkeit des aus Ersatzteillager und angebauter offener Überdachung bestehenden einheitlichen Bauwerks mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes und den Bestimmungen in der Landesbauordnung über die Abstandsflächen gestützt. Diese rechtliche Einschätzung trifft hinsichtlich der Planfestsetzungen zu.
Das zu beseitigende, aus der ehemaligen Garage und der daran angebauten offenen Überdachung bestehende Bauwerk wurde im Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans errichtet.
Da das Baugrundstück im Geltungsbereich des vom Stadtrat der beklagten Kreisstadt am 21.02.1979 beschlossenen Bebauungsplans „AUF DEM HASPEL“ liegt, beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 BauGB.
Im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens ist von der Verbindlichkeit dieser Planung auszugehen, da Anhaltspunkte für die Ungültigkeit des Bebauungsplans weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind und es nicht zu den Aufgaben des Verwaltungsgerichts im Rahmen der Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) gehört, ungefragt in die Suche nach Fehlern beim Zustandekommen einer kommunalen Satzung und damit in die inzidente Normenkontrolle einzusteigen. (BVerwG, Beschluss vom 11.01.2008 – 9 B 54.07 -, juris, Rdnr. 7; Urteil vom 17.04.2002 – 9 CN 1.01 -, BVerwGE 116, 188)
Nach § 30 BauGB ist ein Vorhaben zulässig, wenn es den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Das aufgegriffene Ersatzteillager mit der daran angebauten offenen Überdachung widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplanes über die überbaubare Grundstücksfläche.
Nach § 23 Abs. 1 BauNVO in der vorliegend maßgeblichen Fassung 1977 können die überbaubaren Grundstücksflächen durch die Festsetzung von Baulinien, Baugrenzen oder Bebauungstiefen bestimmt werden. Ist – wie vorliegend – eine Baugrenze festgesetzt, so dürfen Gebäude und Gebäudeteile diese nach § 23 Abs. 3 BauNVO 1977 nicht überschreiten; ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß kann zugelassen werden. Im Bebauungsplan können weitere nach Art und Umfang bestimmte Ausnahmen vorgesehen werden.
Das aufgegriffene Bauwerk beginnt – von der H.straße aus gesehen – rund 6 m hinter der hinteren Baugrenze und dringt in einer Tiefe von 9,51 m und einer Breite von 6,54 m bzw. 5,45 m weiter in die nach dem Bebauungsplan unüberbaubare Grundstücksfläche ein.
Da der Bebauungsplan „AUF DEM HASPEL“ insoweit keine Ausnahme vorsieht, kommt eine solche auch nicht auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 BauGB in Betracht.
Zwar können, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist, nach § 23 Abs. 5 BauNVO 1977 auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen nach § 14 BauNVO 1977 sowie bauliche Anlagen zugelassen werden, die nach Landesrecht in der Abstandsfläche zulässig sind oder zugelassen werden können. Diese Regelung hilft der Klägerin indes nicht weiter, weil es sich bei dem Ersatzteillager mit der angebauten offenen Überdachung nicht um untergeordnete Nebenanlagen im Sinne des § 14 BauNVO 1977 handelt und dieses Bauwerk auch nicht nach § 8 LBO in der Abstandsfläche zulässig ist oder zugelassen werden kann. Untergeordnete Nebenanlagen sind solche, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und entsprechend zu- und untergeordnet sein. Zu ihnen können in einem allgemeinen Wohngebiet etwa Müllcontainer, Schwimmbecken, Fahnenstangen, Antennenanlagen oder Hundezwinger für einige Hunde, nicht jedoch Käfige für Großtiere oder Raubtiere gehören. (Stüer, Der Bebauungsplan, 3. Aufl. 2006, Rdnr. 273 mit Nachweisen) Ein Ersatzteillager für einen Reifendienst fällt nicht darunter.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB von der Festsetzung des Bebauungsplans über die überbaubare Grundstücksfläche. Nach dieser Vorschrift kann von Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundszüge der Planung nicht berührt werden und (1.) Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder (2.) die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder (3.) die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Vorliegend ergibt sich aus dem Plan ohne Weiteres, dass es zu den Grundzügen der Planung gehört, hinter den Hauptgebäuden auf der Nordseite des Haspelstraße eine weitgehend bebauungsfreie rückwärtige Ruhezone zu schaffen, in der nur die seinerzeit vorhandenen Nebenanlagen (Garagen) verbleiben sollten. Diesem Anliegen läuft das zu beseitigende, gewerblich genutzte Bauwerk zuwider.
Zwar hat die Beklagte die Festsetzung insoweit etwas aufgeweicht, als sie auf dem angrenzenden Nachbargrundstück mit der Zulassung einer Wohnhaus-Erweiterung und Errichtung eines Regenwasserauffangbeckens zugleich mit Befreiungsbescheid vom 10.11.1997 gemäß § 31 Abs. 2 BauGB eine Befreiung von der hinteren Baugrenze erteilt hat. Die Befreiung betrifft indes nur ein Bauwerk, dass sich als Anbau an das vorhandene ehemalige Tankstellengebäude mit Waschanlage darstellt und an der gemeinsamen Grundstücksgrenze dort endet, wo das nunmehr aufgegriffene Bauwerk beginnt. Damit ist die Festsetzung der hinteren Baugrenze insgesamt nicht obsolet geworden. Vielmehr wurde damit (wohl) allein dem Umstand Rechnung getragen, dass die Festsetzung im Bebauungsplan „abzubrechendes Gebäude“ derzeit nicht auf der Grundlage von § 179 BauGB durchgesetzt werden soll.
Auch die übrigen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor. Weder erfordern Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung noch erscheint diese städtebaulich vertretbar noch würde die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen und schließlich wäre die Abweichung unter Würdigung der nachbarlichen Interessen nicht mit den öffentlichen Belangen vereinbar.
Die vom Rechtsausschuss verneinte Frage, ob das zu beseitigende Bauwerk mit den landesrechtlichen Abstandsflächenbestimmungen vereinbar ist, stellt sich nicht, wenn das Objekt - wie vorliegend - nach bundesrechtlichem Bauplanungsrecht dort nicht errichtet werden darf. § 7 Abs. 1 LBO lässt deshalb – von den vorliegend nicht einschlägigen Ausnahmen des § 8 LBO abgesehen – Gebäude nur innerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche zu.
Auch die gemäß § 82 Abs. 2 LBO 2004 erforderliche Ermessensausübung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Ausgangs- wie die Widerspruchsbehörde haben sich bei ihrer Ermessensbetätigung davon leiten lassen, dass die zu beseitigende bauliche Anlage formell und materiell baurechtswidrig und deshalb zu beseitigen sei, weil die Einwendungen der Kläger keinen Anlass für eine andere Entscheidung geboten haben. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.
Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG des Saarlandes setzt die Ordnungsmäßigkeit der Ermessensbetätigung in den Fällen der §§ 82 Abs. 2 LBO 2004, 88 Abs. 1 LBO 1996 bzw. 104 Abs. 1 Satz 1 LBO 1974 im Normalfall nicht mehr als die Feststellung der formellen und materiellen Illegalität der betreffenden Anlage voraus. Der Hinweis hierauf genügt dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 SVwVfG. Bei der Entscheidung, ob gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, stehen sich nämlich nicht in dem Sinne ein "Für und Wider" gegenüber, dass es der zuständigen Behörde ohne gesetzliche Vorgabe freigestellt wäre, zwischen dem Einschreiten und dem Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr geht es lediglich darum, die Bauaufsicht in die Lage zu versetzen, "von dem an sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies für nach den konkreten Umständen opportun hält". Sie braucht daher im Regelfall bei einem Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand keine weiteren Ermessenserwägungen anzustellen oder zu verlautbaren; etwas anderes gilt demgemäß nur dann, wenn besondere Umstände des jeweiligen konkreten Sachverhaltes gegeben sind, die es rechtfertigen könnten, ganz ausnahmsweise auf ein Vorgehen zu verzichten. Nur dann besteht auch eine Notwendigkeit, zusätzliche Erwägungen des "Für und Wider" eines Einschreitens oder hinsichtlich des Zeitpunktes des Tätigwerdens anzustellen und in der behördlichen Entscheidung zum Ausdruck zu bringen. (BVerwG, Beschluss vom 20.08.1980 - 4 B 67.80 -, BRS 36 Nr. 93; OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 -, S. 11 ff.; Beschluss vom 27.08.1999 - 2 Q 17/99 -, S. 6 ff. unter Hinweis auf die Urteile vom 25.02.1992 - 2 R 78/89 -, BRS 54 Nr. 207, und vom 09.08.1985 - 2 R 91/84 -, SKZ 1986, 116 Ls. Nr. 22; Urteil vom 18.06.2002 - 2 R 9/01 -, S. 14)
Einen Ausnahmefall vermag die Kammer nicht zu erkennen. Keine Bedeutung für die Ermessensausübung hat grundsätzlich der Umstand, dass ein baurechtswidriger Zustand von der Bauaufsichtsbehörde nicht sofort aufgegriffen wurde. Nach gesicherter Rechtsprechung des OVG des Saarlandes unterliegt die Pflicht der Bauaufsichtsbehörde zur Wahrung und Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände nicht der Verwirkung. Eine gegenüber dem Beseitigungsverlangen der Behörde schutzwürdige Vertrauensposition wird für den Bauherrn erst dadurch erlangt, dass ihm in dem hierfür vorgesehenen bauaufsichtsbehördlichen Zulassungsverfahren eine (im Ablehnungsfalle ggf. auch gerichtlich zu erstreitende) positive Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde über die Zulässigkeit seines Vorhabens in der gesetzlich vorgeschriebenen (Schrift-)Form erteilt wird. (OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 28.05.2001 - 2 Q 18-20/01 - unter Hinweis auf den Beschluss vom 28.04.1989 - 2 R 390/86 -, das Urteil vom 29.08.2000 - 2 R 7/99 - und den Beschluss vom 14.07.2000 - 2 R 6/00 -) Eine solche Baugenehmigung ist für das aufgegriffene Bauwerk nicht erteilt worden.
Dem Erlass der Beseitigungsanordnung vom 20.11.2008 steht auch nicht entgegen, dass das zu beseitigende Bauwerk nach dem Vorbringen der Klägerin bereits Ende der 60er Jahre errichtet worden sei und die Beklagte Mitte der 70er Jahre eine Beseitigungsanordnung für das Objekt erlassen und nicht vollstreckt habe.
Zwar darf die Behörde unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit denselben Betroffenen nicht doppelt in Anspruch nehmen, was grundsätzlich zur Folge hat, dass die Behörde vor dem Erlass einer erneuten Beseitigungsanordnung die erste aufheben oder zumindest auf sonstige Weise eindeutig zum Ausdruck bringen muss, dass von ihr (vollstreckungsrechtlich) kein Gebrauch mehr gemacht werden soll. (Vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl. 2005, Kp. IX Rn. 80) Diese Voraussetzung ist indes vorliegend erfüllt.
In diesem Zusammenhang bedarf es keines vertieften Eingehens auf die Frage, ob die behauptete Beseitigungsanordnung aus den 70er Jahren überhaupt exakt das nunmehr aufgegriffene Objekt betroffen hat, das angeblich Ende der 60er Jahre errichtet worden sei. Weder die Klägerin noch die Beklagte haben dem Gericht diese Verfügung vorgelegt. Für das Bestehen von Gegenrechten gegen ein Beseitigungsverlangen ist derjenige, der sich darauf beruft, mit der Folge beweispflichtig, dass die Unaufklärbarkeit der behaupteten Tatsache zu seinen Lasten geht. (BVerwG, Urteil vom 23.02.1979 - 4 C 86.76 -, Buchholz 406.16 Eigentumschutz Nr. 13 = NJW 1980, 252; Beschlüsse vom 19.02.1988 - 4 B 33.88 - (unveröffentlicht) und vom 05.08.1991 - 4 B 130.91 -, Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 35)
Jedenfalls die angebaute offene Überdachung macht mit ihren Holzpfosten und auch im Übrigen nicht den Eindruck, dass sie aus den 60er Jahren des vergangenen Jahrhundert stammt und damit über 40 Jahre alt ist; allein die Bodenplatte gibt einen Hinweis darauf. Auch der Umstand, dass der Bebauungsplan das Bauwerk – anders als das ehemalige Tankstellen-/Waschhallengebäude – in dem im Zeitraum von 1977 bis 1979 aufgestellten Bebauungsplan nicht etwa als (zu beseitigender) Bestand dargestellt ist, spricht gegen diese Annahme. Ist indes fraglich, inwieweit ein angeblich vor mehr als 40 Jahren aufgegriffenes Bauwerk infolge von Renovierungs- und/oder An- bzw. Umbaumaßnahmen überhaupt noch mit dem aktuellen Baubestand identisch ist, kann der Behörde, die den aktuellen Bestand aufgreift, nicht der bloß formale Bestand der Altverfügung entgegengehalten werden.
Erkennbar hat die Beklagte beim Erlass der streitigen Beseitigungsanordnung von der Existenz der früheren nichts gewusst und auch damit deutlich zu erkennen gegeben, dass sie von der Altverfügung, sollte sie das nunmehr aufgegriffene Objekt tatsächlich in vollem Umfang erfassen, vollstreckungsrechtlich keinen Gebrauch mehr machen will. Möglicherweise hat sich die Altverfügung – ihre Existenz unterstellt – auch erledigt. Das lässt sich indes nicht abschätzen, weil die Gründe für den Erlass dieser Verfügung nicht bekannt sind. Auf den Widerspruch zu den Festsetzungen des am 21.02.1979 vom Gemeinderat beschlossenen Bebauungsplans konnte die angeblich Mitte der 70er Jahre ergangene Altverfügung offenkundig nicht gestützt gewesen sein.
Der angegriffene Bescheid beruht auch nicht auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG). Der Gleichheitssatz gebietet nicht, dass gegen unterschiedlich gelagerte Fälle in gleicher Weise vorgegangen werden muss, geschweige denn im gleichen Zeitpunkt; geboten ist lediglich ein systemgerechtes Vorgehen. Dieses kann selbst dann bejaht werden, wenn eine Behörde gegen "Schwarzbauten" gleichsam Schritt für Schritt vorgeht. Eine Behörde handelt sogar dann systemgerecht, wenn sie einen geeigneten Fall als "Musterfall" auswählt, um erst nach einer gerichtlichen Bestätigung ihrer Rechtsauffassung gleich gelagerte Fälle aufzugreifen. (BVerwG, Beschluss vom 21.12.1990 - 4 B 184.90 -)
Da es sich vom Kern her um die Gleichbehandlung im Unrecht handelt, kann es hier ohnehin nur eine Willkürkontrolle geben. Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG des Saarlandes handelt die Bauaufsichtsbehörde nur dann in einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Weise willkürlich, wenn sie auf vergleichbare Tatbestände ohne einen vernünftigen, aus der Natur der Sache folgenden oder in sonstiger Weise (irgendwie) einleuchtenden Grund unterschiedlich reagiert. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.09.2000 - 2 Q 45/99 - unter Hinweis auf den (eigenen) Beschluss vom 13.09.1999 - 2 Q 21/99 -, SKZ 2000, 104, Leitsatz Nr. 62, und BVerwG, Beschluss vom 23.11.1998 - 4 B 99.98 -, BauR 1999, 734)
Das OVG des Saarlandes hat wiederholt entschieden, dass eine rechtswidrige Betätigung des Einschreitensermessens der Bauaufsichtsbehörden nicht angenommen werden kann, wenn sie nur bei Nachbarbeschwerden einschreiten, sie also in diesen Fällen im Rahmen ihrer Ermessensbetätigung dem Verhalten der konkret betroffenen Grenznachbarn eine maßgebliche Bedeutung beimessen. (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.09.2000 - 2 Q 45/99 - unter Hinweis auf die (eigenen) Urteile vom 10.12.1991 - 2 R 29/90 - und vom 19.01.1993 - 2 R 9/92 - und den Beschluss vom 08.02.2000 - 2 Q 41/99 -; Beschluss vom 23.07.2008 – 2 A 326/07 -) Das hat seinen sachlichen Grund in der ausdrücklich nachbarschützenden Komponente der bauordnungsrechtlichen Vorschriften über die Abstände an der Grenze. Schon mit Blick auf die Befreiungsmöglichkeiten, die einen Dispens gegen den Willen eines durch eine Grenzbebauung betroffenen Nachbarn unmöglich machen, (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 02.06.1999 - 2 Q 25/99 -, S. 6) kommt der Einschätzung des Nachbarn besondere Bedeutung zu und ist von der Bauaufsicht im Rahmen ihrer Entscheidung für oder gegen ein Einschreiten zu würdigen.
Da die Nachbarn auf einer Beseitigung bestehen und damit genau der zuvor beschriebene Fall vorliegend gegeben ist, verletzt die angegriffene Beseitigungsanordnung nicht Art. 3 Abs. 1 GG.
Auch der Umstand, dass die Klägerin der Befreiung ihrer Nachbarn von der Festsetzung der hinteren Baugrenze zugestimmt hat, führt zu keinen anderen Beurteilung. Denn die den Nachbarn erteilte Befreiung bezieht sich von der Tiefe der Fläche allein auf einen Bereich, der auf dem Grundstück der Klägerin bebaut ist und dessen Beseitigung nicht angeordnet ist.
Damit liegen die steht fest, dass rechtmäßige Zustände anders als durch die Beseitigung des aufgegriffenen Bauwerkes nicht herbeigeführt werden können.
Die Zwangsmittelandrohung und (aufschiebend bedingte) Festsetzung entspricht den Vorgaben des Saarländischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes.
Allerdings ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das im Bescheid vom 20.11.2008 angedrohte und (aufschiebend bedingt) festsetzte Zwangsgeld nicht angefallen ist und ohne erneute Fristsetzung auch nicht anfallen kann. Die ihr gesetzte Frist „bis zum 01.02.2009“ brauchte die Klägerin nicht zu befolgen, weil sie gegen den Bescheid vom 20.11.2008 fristgerecht Widerspruch erhoben hat. Nach § 18 Abs. 1 SVwVG kann Verwaltungszwang angewendet werden, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar ist oder ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Da die Beseitigungsanordnung wegen des anhängigen Widerspruchsverfahrens nicht bestandskräftig und der Sofortvollzug nicht angeordnet war, ging und geht die Festsetzung der Frist bis zum 01.02.2009 einfach ins Leere.
Damit ist die Beseitigungsanordnung nebst Zwangsmittelandrohung rechtmäßig.
Folglich ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO insgesamt abzuweisen.
Bei dieser Kostengrundentscheidung bedarf es keines Ausspruchs über die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Die Berufung wird nicht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO zugelassen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 15, 19 und 20 SVwVG
§§ 82 Abs. 2 LBO 2004, 88 Abs. 1 LBO 1996 bzw. 104 Abs. 1 Satz 1 LBO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 11 BBauG
§ 31 BauGB
§ 71 LBO
§ 7 LBO
§ 242 BGB
§ 30 BauGB
§ 14 BauNVO
§ 8 LBO
§ 179 BauGB
§ 167 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 LBO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 23 Abs. 1 BauNVO
§ 23 Abs. 3 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 23 Abs. 5 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 7 Abs. 1 LBO
§ 82 Abs. 2 LBO
§ 39 Abs. 1 SVwVfG
§ 18 Abs. 1 SVwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 116, 188
NJW 1980, 252
2 K 119/86
9 B 54.07
9 CN 1.01
4 B 67.80
2 R 144/86
2 Q 17/99
2 R 78/89
2 R 91/84
2 R 9/01
2 R 390/86
2 R 7/99
2 R 6/00
4 C 86.76
4 B 33.88
4 B 130.91
4 B 184.90
2 Q 45/99
2 Q 21/99
4 B 99.98
2 R 29/90
2 R 9/92
2 Q 41/99
2 A 326/07
2 Q 25/99