Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2011-11-25, Aktenzeichen 2 U 11/11
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2011:1125.2U11.11.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 14. April 2011 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 28.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten (noch) über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung restlichen Werklohns für von der Klägerin an ihrem Bauvorhaben S… in W… durchgeführten Arbeiten.
Sie schlossen am 13. Februar 2006 einen Vertrag über Lieferung und Einbau einer Warmwasser- und Heizungsanlage nebst Erdwärmepumpe, den sie am 30. Juni 2006 auf Lieferung und Einbau von Sanitärgegenständen erweiterten.
Im Verlauf der Arbeiten erstellte die Klägerin am 22. Juni 2006 eine erste Abschlagsrechnung über 11.600,00 € brutto, welche die Beklagten ausglichen.
Auf die zweite Abschlagsrechnung über 29.295,42 vom 4. September 2006 zahlten sie Beklagten Anfang Oktober 2006 lediglich einen Teilbetrag von 9.000,00 € und beriefen sich im Übrigen auf Mängel der Bauausführung.
Die Klägerin stellte daraufhin ihre Arbeiten, insbesondere die zu diesem Zeitpunkt noch nicht durchgeführte Erdwärmebohrung, ein.
Verhandlungen der Parteien über die Fortführung der Arbeiten sowie eine Absicherung der Werklohnforderung der Klägerin - sowohl für die bereits erbrachten als auch für die noch ausstehenden Arbeiten - blieben ohne Ergebnis.
Mit Schreiben vom 27. Oktober setzten die Beklagten der Klägerin Frist zur Fertigstellung der Arbeiten und Mängelbeseitigung bis spätestens 14. November und entzogen ihr mit Schreiben vom 15. November 2006 den Auftrag. Die Arbeiten wurden durch einen Drittunternehmer fertiggestellt; eine Erdwärmebohrung erfolgte nicht, Beheizung und Warmwasserbereitung wurden auf Gas umgestellt.
Mit Datum vom 14. November 2009 erteilte die Klägerin für die von ihr ausgeführten Arbeiten Schlussrechnung über insgesamt 41.953,06 €. Den sich nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen von 20.600,00 € ergebenden Betrag von 21.353,06 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 19. Dezember 2009 hat sie mit ihrer den Beklagten am 9. Januar 2010 zugestellten Klage geltend gemacht. Darüber hinaus hat die Klägerin weitere 2.752,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als entgangenen Gewinn für die nicht ausgeführte Erdwärmebohrung verlangt.
Sie habe die in der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht. Die Auftragsentziehung der Beklagten sei als freie Kündigung zu werten, weil ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nicht bestanden habe.
Die Beklagten sind dem Klagebegehren entgegen getreten.
Die Schlußrechnung der Klägerin sei unrichtig. Für die im Jahr 2006 erbrachten Leistungen könne die Klägerin keinen Mehrwertsteuersatz von 19 %, sondern lediglich von 16 % verlangen. Für die erbrachten Leistungen könne die Klägerin lediglich Restwerklohn in Höhe von 19.226,11 € brutto beanspruchen. Allerdings bestünden wesentlich höhere Gegenansprüche wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin, mit denen sie gegenüber dem Restwerklohnanspruch aufrechneten. Sie seien zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt gewesen, weil die Klägerin sich mit der Fertigstellung in Verzug befunden habe. Abschlagszahlungen habe die Klägerin mangels wirksamer Einbeziehung der VOB nicht verlangen können und deshalb auch die Weiterarbeit nicht davon abhängig machen dürfen.
Das Landgericht, auf dessen Entscheidung zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands in erster Instanz sowie wegen der Gründe Bezug genommen wird, hat die Beklagten nach Beweiserhebung zur Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 20.295,41 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Die Klägerin habe Anspruch auf den in ihrer Schlussrechnung errechneten Nettowerklohn zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen, nicht dagegen auf die vertraglich vereinbarte Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen.
Die Aufrechnung der Beklagten mit Gegenansprüchen greife nicht durch. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die VOB/B Vertragsbestandteil gewesen. Da die Beklagten vertragswidrig die zweite Abschlagszahlung nicht vollständig geleistet hätten, sei die Klägerin berechtigt gewesen, die Fortsetzung der Arbeiten zu verweigern. Die Auftragsentziehung sei deshalb als freie Kündigung zu werten. Die geltend gemachten Erstattungsansprüche bestünden daher nicht.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihr erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung weiter.
Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei die Geltung der VOB nicht wirksam vereinbart worden, weshalb ihre Auftragsentziehung auch nicht als freie, sondern als außerordentliche Kündigung zu werten sei, auf Grund derer die zur Aufrechnung gestellten Erstattungsansprüche bestünden.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere Berufungsbegründung und -erwiderung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519, 520 ZPO).
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht zur Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 20.295,41 € nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit verurteilt. Was die Beklagten dagegen mit ihrer Berufung erinnern, rechtfertigt keine ihnen günstigere Entscheidung.
1. Grundlage für den Restwerklohnanspruch ist § 631 Abs. 1 BGB; die Nebenforderung ist aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB begründet.
Die Klägerin hat die geleisteten Arbeiten mit Schlussrechnung vom 14. November 2009 detailliert und prüffähig abgerechnet; substantiierte Einwendungen hiergegen haben die Beklagten nur in Bezug auf die berechnete Mehrwertsteuer erhoben. Auf diesen berechtigten Einwand hin hat das Landgericht die Klageforderung korrigiert.
Die weiteren, auf das Privatgutachten des Sachverständigen K… gestützten Einwendungen der Beklagten gegen die Schlussrechnung hat das Erstgericht zutreffend als unerheblich, weil nicht ausreichend substantiiert behandelt. Insoweit wird auf die zutreffenden Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, gegen welche die Berufung nichts erinnert.
Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist fällig.
Fälligkeit der Werklohnforderung für die ausgeführte Teilleistung setzt auch bei vorzeitiger Beendigung des Werkvertrags durch Auftragskündigung Abnahme oder Abnahmefähigkeit der Teilleistung voraus (BGH NJW 2006, 2475; BauR 2006, 1294). Die Beklagten haben die Teilleistung der Klägerin jedenfalls konkludent abgenommen, indem sie diese durch ein anderes Unternehmen fertig stellen ließen. Abnahme als Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohns ist vorliegend zudem nicht mehr erforderlich, weil die Beklagten nicht mehr Erfüllung, sondern Schadensersatz verlangen, die Parteien sich mithin in einem Abwicklungsverhältnis befanden (BGH BauR a.a.O.).
Die Restwerklohnforderung ist nicht um den mit Bauvertrag von 13. Februar 2006 vereinbarten Skontoabzug zu reduzieren. Ein Recht zum Skontoabzug der Beklagten besteht nicht, weil die Beklagten nicht fristgerecht - innerhalb von zehn Tagen nach Rechnungsdatum - gezahlt haben. Schon ihre Teilzahlung auf die zweite Abschlagsrechnung vom 4. September erfolgte lange nach Fristablauf. Zudem waren sie nicht berechtigt, von dieser Abschlagsrechnung mehr als 20.000,00 € einzubehalten. Die Klägerin war zur Stellung der Abschlagsrechnung berechtigt; die von den Beklagten mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 gerügten Mängel waren relativ gering. Auch ein Zurückhalten der mit der Schlussrechnung abgerechneten Restvergütung war nicht gerechtfertigt. Die behaupteten Gegenansprüche waren schon nicht fällig (§ 387 BGB), bestehen im Übrigen aber auch nicht (vgl. nachfolgend unter Ziffer 2.).
2. Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB), weil die seitens der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht bestehen.
Schadensersatzansprüche sowie Mehrkosten für die Fertigstellung der nach den Bauverträgen von 13. Februar und 30. Juni 2006 von der Klägerin zu erbringenden Leistungen durch einen Drittunternehmer bestehen nicht, weil die Beklagten nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt waren. Das Erstgericht hat ihre Kündigung zu Recht als sogenannte freie Kündigung nach § 649 BGB bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B ausgelegt, zu der die Beklagten als Bauherren zwar jederzeit berechtigt waren, die jedoch keine Schadensersatzpflicht der Klägerin für etwaige Mehraufwendungen in Folge der Kündigung auslösen kann.
a) Die Beklagten können ihr Kündigungsrecht nicht auf eine nicht fristgerechte Fertigstellung der Werkleistung stützen, weil die Klägerin wegen des unterbliebenen Ausgleichs ihrer Abschlagsrechnung vom 4. September 2006 zur Leistungsverweigerung berechtigt war (§ 16 Abs. 1 und 5 Nr. 5 VOB/B).
Die Parteien haben für ihr Vertragsverhältnis die Geltung der VOB vereinbart.
Der Hinweis auf ihre Geltung erfolgte entgegen den Ausführungen der Berufung nicht erst nach Vertragsschluss in Rahmen nachträglicher Bestätigung eines zeitlich vorher geschlossenen Werkvertrags, sondern im - von beiden Vertragsparteien unterzeichneten - Bauvertrag vom 13. Februar 2006.
Die Vereinbarung gilt auch für den Nachfolgeauftrag bezüglich der Sanitärgegenstände vom 30. Juni 2006 (OLG Hamm BauR 1997, 472).
Die VOB wurde auch wirksam in den Bauvertrag einbezogen.
Es kann dahin stehen, ob dem Beklagten zu 1) die VOB auf Grund seiner Ausbildung und beruflichen Tätigkeit vertraut gewesen ist.
Für die wirksame Einbeziehung der vom Auftragnehmer gestellten Vertragsbedingung in den Bauvertrag mit einem Auftraggeber, der weder im Baugewerbe tätig noch sonst im Baubereich bewandert ist, ist erforderlich - aber auch ausreichend -, dass der Verwender seinen Vertragspartner in die Lage versetzt, sich in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB zu verschaffen und seine Informationsmöglichkeit zu nutzen (BGH BauR 1999, 1186; 1994, 617; 1990, 205). Es genügt, dass der Text der VOB am Ort und zur Zeit des Vertragsschlusses zur Einsicht ausgelegt ist.
Davon ist hier auszugehen.
Der Bauvertrag wurde in den Geschäftsräumen der Klägerin von deren Geschäftsführer mit beiden Beklagten geschlossen. Im Vertrag ist festgehalten, dass die VOB bei Vertragsabschluss einsehbar in den Geschäftsräumen bereit lag. Das hat der Beklagte zu 1) - zugleich auch für die Beklagte zu 2) - durch seine Unterschrift bestätigt. Auch die hierzu in erster Instanz als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Klägerin haben bekundet, dass Texte der jeweils gültigen Fassung der VOB stets in den Geschäftsräumen zur Einsicht durch die Kunden im Rahmen von Vertragsverhandlungen bereit liegen. Das Landgericht hat die Aussagen der Zeugen in zutreffender Weise gewürdigt. Darauf, ob Rechtsanwalt Bauer anläßlich eines Kontrollbesuchs in den Geschäftsräumen der Klägerin am 28. September 2010 keinen Text der VOB gesehen haben will, kommt es bei dieser Sachlage nicht an; es bedurfte daher keiner Vernehmung dieses von den Beklagten benannten Zeugen.
b) Die Beklagten haben zudem nicht nachgewiesen, dass die zur Aufrechnung gestellten Mehrkosten zur Fertigstellung der Leistung tatsächlich entstanden sind.
Mehrkosten für die Erdbohrung von 10.006,14 € sind nicht entstanden, weil die Beklagten sich nach Auftragsentziehung für eine Beheizung des Anwesens mit Gas entschieden haben.
Die zur Aufrechnung gestellten Mehrkosten für die Fertigstellung des Gewerks Heizung von 5. 433,39 € auf der Grundlage des Angebots der Firma W. sind teils nicht angefallen (Inbetriebnahme und Programmierung der Wärmepumpe sind wegen der Umstellung auf Gas nicht erfolgt), teils handelt es sich um sog. Sowiesokosten, die auch bei Fertigstellung des Werks durch die Klägerin angefallen und an diese zu zahlen gewesen wären und in der Schlussrechnung nicht enthalten sind (Fertigstellung der Heizung, Lieferung und Einbau von Bidet, Badheizkörpern einschließlich Thermostate, Zentralstaubsaugeranlage). Darüber hinaus sind im Angebot Leistungen aufgeführt, die nicht Gegenstand des Bauvertrags der Parteien gewesen sind (Wärmepumpenzubehör, Trinkwasseranlage, Waschmaschinenanschlüsse). Den Einbau der Zentralstaubsaugeranlage hat die Firma W. zudem günstiger angeboten als die Klägerin.
Mehrkosten für die Beheizung und Warmwasserbereitung mit Strom von "ca. 2.000,00 €" bis zur Auftragskündigung im November 2006 sind nicht nachgewiesen. Die zum Beleg vorgelegte Stromrechnung (Bl. 196 d.A.) betrifft den Abrechnungszeitraum 01 Januar bis 31. Dezember 2007.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 20.295,41 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 291 Satz 1, 288 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO
§ 387 BGB
§ 389 BGB
§ 649 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 16 Abs. 1 und 5 Nr. 5 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2475