Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2026-02-09, Aktenzeichen 28 W (pat) 22/21
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2026:090226B28Wpat22.21.0

Tenor:
BPatG München, 09.02.2026, 28 W (pat) 22/21
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 30 2015 033 808
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2025 durch die Richterin Lachenmayr-Nikolaou als Vorsitzende, die Richterin Kriener und den Richter Schmid beschlossen:
1. Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 26. Januar 2021 insoweit aufgehoben, als die Löschung der angegriffenen Marke 30 2015 033 808 in Bezug auf die folgenden Dienstleistungen angeordnet wurde:
Klasse 35:
Werbung; Marketing; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Bereitstellung von Geschäftsinformationen über eine Web-Site;
Klasse 41:
Eintrittskartenvorverkauf [Unterhaltung]; Bereitstellung von Online-Videos, nicht herunterladbar; Betrieb einer Diskothek; Filmproduktion [in Studios];
Klasse 45:
Online-Dienstleistungen zum Knüpfen sozialer Kontakte.
Insoweit wird der Widerspruch aus der Unionsmarke 1 833 649 zurückgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 30. März 2015 angemeldete Wort-/Bildmarke
ist am 18. Dezember 2015 unter der Nummer 30 2015 033 808 für die folgenden Dienstleistungen in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister eingetragen worden:
Partyplanung [Unterhaltung]; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Eintrittskartenvorverkauf [Unterhaltung]; Bereitstellung von Online-Musik, nicht herunterladbar; Bereitstellung von Online-Videos, nicht herunterladbar; Betrieb einer Diskothek; Filmproduktion [in Studios];
Online-Dienstleistungen zum Knüpfen sozialer Kontakte; Lizenzierung von Computersoftware [Juristische Dienstleistungen].
Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 22. Januar 2016. Die Schutzdauer der Marke wurde zwischenzeitlich verlängert.
Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Beschwerdegegnerin aus ihrer am 31. August 2000 angemeldeten und am 12. November 2001 eingetragenen Unionsmarke 1 833 649, ENERGY am 22. April 2016 Widerspruch erhoben. Die Eintragung der Widerspruchsmarke bezieht sich auf folgende Dienstleistungen:
Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Verteilung von Prospekten und Warenmustern; Vermittlung von Zeitungsabonnements für Dritte; Beratung, Informationen oder Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Buchhaltung; Reproduktion von Dokumenten; Personal-, Stellenvermittlung; computergestützte Dateiverwaltung; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke, Regieleistungen in Werbeangelegenheiten;
Klasse 38:
Ausstrahlung von Hörfunk- und Fernsehprogrammen; Nachrichtenagenturen; elektronische Übertragung von Daten oder Dokumenten über Computerterminals sowie sämtliche sonstigen Übertragungssysteme, wie Wellen, Kabel, Satelliten, Internet; E-Mail;
Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Unterhaltung per Computer oder sonstige Verbreitungsmittel; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Herausgabe von Büchern, Zeitschriften, Zeitungen; Produktion von Shows; Filmproduktion; Veranstaltung von Bildungs- und Unterhaltungswettbewerben; Veranstaltung und Leitung von Konferenzen, Kolloquien, Kongressen; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle und Bildungszwecke.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 14. November 2018 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin zur Glaubhaftmachung der Benutzung mit Schriftsatz vom 8. Juli 2019 eine eidesstattliche Versicherung der Direktorin der Rechtsabteilung der Widersprechenden, Frau F…, vom 27. Juni 2019 (AnlageW4) und weitere Unterlagen, u. a. eine Senderpräsentation, Werbeanzeigen und Veranstaltungsankündigungen, vorgelegt.
Mit Beschluss vom 26. Januar 2021 hat die Markenstelle für Klasse 41 des DPMA die angegriffene Marke aufgrund dieses Widerspruchs in Bezug auf alle eingetragenen Dienstleistungen ausgenommen Lizenzierung von Computersoftware [Juristische Dienstleistungen] gelöscht und den Widerspruch im Übrigen – hinsichtlich der vorgenannten Dienstleistung – zurückgewiesen.
In den Beschlussgründen wird ausgeführt, der Markenstelle sei aus eigener Wahrnehmung bekannt, dass die Widersprechende Radiosender in mehreren deutschen Städten betreibe und „(Radio-) Rundfunkdienstleistungen (einschließlich eines Onlineangebots u. a. in Form von Livestreams und Podcasts) sowie Konzert- und andere Musikveranstaltungsdienstleistungen“ erbringe, zu denen typischerweise eine Vielzahl der registrierten Dienstleistungen gehöre. Die amtsbekannten Umstände würden durch die von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen gestützt. Aus einer Gesamtschau der vorgelegten Unterlagen gehe hervor, dass die Marke im Zeitraum zwischen 2012 und 2018 zur Kennzeichnung von Unterhaltungsdienstleistungen, insbesondere in Form von Rundfunkunterhaltung und Konzerten, sowie Werbedienstleistungen benutzt worden sei. Einer rechtserhaltenden Benutzung der eingetragenen Widerspruchsmarke stehe nicht entgegen, dass die Widersprechende das Wort „ENERGY“ teilweise in der Gestaltung in unmittelbarer Verbindung mit den grafisch hervorgehobenen Buchstaben „NRJ“ sowie der Abbildung einer Raubkatze verwendet habe. Die Hinzufügung dieser Wort- und Bildbestandteile verändere den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke in der eingetragenen Form nicht, da das Wortzeichen „ENERGY“ ungeachtet der Wahrnehmung des Gesamtzeichens als zusammengehörige Wort-/Bildmarke eigenständig erkennbar bleibe. Die Buchstabenfolge „NRJ“, die bei englischer Aussprache der Einzelbuchstaben dem Wort „ENERGY“ entspreche, werde lediglich als eine grafische Untermalung des Begriffs „ENERGY“ wahrgenommen. Dessen Eigenständigkeit werde auch durch die Darstellung einer Raubkatze nicht berührt.
Zwischen den Streitmarken bestehe unter Berücksichtigung der Wechselwirkung der relevanten Faktoren ganz überwiegend eine Verwechslungsgefahr. Die zugunsten der angegriffenen Marke eingetragenen Dienstleistungen der Klasse 35 und 41, u. a. Werbung, Partyplanung, Durchführung von Live-Veranstaltungen, Bereitstellung von Online-Musik und -Videos, Betrieb einer Diskothek, Filmproduktion und Online-Dienstleistungen zum Knüpfen sozialer Kontakte, seien mit den für die Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen Dienstleistungen, insbesondere Werbung, Unterhaltung, Rundfunkunterhaltung teilweise identisch bzw. diesen jedenfalls hochgradig ähnlich. Keine Ähnlichkeit im Verhältnis zu den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke weise dagegen die Dienstleistung Lizenzierung von Computersoftware [Juristische Dienstleistungen] auf. Ferner komme der Widerspruchsmarke aus der Perspektive des angesprochenen allgemeinen Publikums und – im Bereich der Klasse 35 – auch des gewerblichen Fachpublikums mindestens eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Für eine Schwächung der originären Kennzeichnungskraft fehlten Anhaltspunkte. Der im Inland in den Bedeutungen „Energie“, „Tatkraft“ oder „Kraft“ bekannte englische Begriff „energy“ sei weder geeignet, die für die Widerspruchsmarke registrierten Dienstleistungen unmittelbar zu beschreiben, noch handele es sich um eine in den betreffenden Dienstleistungsbereichen regelmäßig verwendete Werbeaussage. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft ergebe sich auch nicht aus der vermeintlichen Fülle von Drittmarken. Das vom Inhaber der angegriffenen Marke vorgelegte Verzeichnis eingetragener Drittzeichen, die aus dem Wort „energy“ bestehen oder dieses enthalten, könnte per se allenfalls als Indiz für eine Originalitätsschwäche der Widerspruchsmarke herangezogen werden. Zudem müsste es sich um eine erhebliche Anzahl von im engsten Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke liegenden Drittmarken handeln, ein Großteil der im Verzeichnis genannten Marken erfülle diese Voraussetzung jedoch nicht. Selbst wenn der Widerspruchsmarke eine gewisse originäre Kennzeichnungsschwäche anhaften sollte, komme ihr jedenfalls aufgrund umfangreicher Benutzung ein zumindest durchschnittlicher Kennzeichnungsgrad zu. Ausgehend hiervon halte die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen Zeichenabstand nicht ein. Zwar unterscheide sich die angegriffene Marke in ihrer Gesamtheit erkennbar von der Widerspruchsmarke. Die angegriffene Marke werde aber in klanglicher Hinsicht durch den kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil „energy“ geprägt. Der Verkehr orientiere sich bei der klanglichen Wiedergabe an dem Wortbestandteil der Marke, so dass der Bildbestandteil unberücksichtigt bleibe, zumal der in diesem enthaltene Buchstabe „e“ nicht ohne weiteres erkennbar sei. Innerhalb des Wortbestandteils würden die weiteren Elemente „party“ und „DIE GROSSE PERSISCHE PARTY“ als beschreibende Sachangaben in den Hintergrund treten und die angegriffene Marke nicht mitprägen. Es stünden sich daher der allein prägende Wortbestandteil „energy“ und die Widerspruchsmarke „ENERGY“ gegenüber, so dass eine hinreichend sichere Unterscheidung der Streitmarken nicht gewährleistet sei.
Gegen diesen Beschluss hat der Inhaber der angegriffenen Marke Beschwerde erhoben.
Im Beschwerdeverfahren hat die Widersprechende weitere Benutzungsunterlagen vorgelegt, insbesondere die eidesstattlichen Versicherungen des stellvertretenden Direktors für Finanzen, internationale Aktivitäten und Entwicklung der Widersprechenden, Herr B…, vom 29. November 2023 (Anlage W8) undvom 24. November 2025 (Anlage W29) sowie umfangreiche weitere Belege einschließlich Audiodateien.
Der Inhaber der angegriffenen Marke trägt zur Begründung seiner Beschwerde vor, die Markenstelle habe zu Unrecht eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke angenommen. Aus der Existenz mehrerer Radiosender, die die Markenstelle als amtsbekannt zugrunde gelegt hat, ergebe sich nicht, dass die Widerspruchsmarke als solche im relevanten Zeitraum benutzt worden sei. Eine Benutzung der Marke in der eingetragenen Form werde auch nicht durch die – insoweit unbestimmten – eidesstattlichen Versicherungen oder die weiteren – teilweise auf andere Marken bezogenen – Benutzungsunterlagen glaubhaft gemacht. Aus der eidesstattlichen Versicherung der Direktorin der Rechtsabteilung der Widersprechenden, Frau F…, vom 27. Juni 2019 (Anlage W 4) geheinsbesondere die Art und Weise der Benutzung nicht hervor und die Erklärung nehme insoweit auch nicht ausreichend konkret auf die beigefügten Anlagen Bezug. Die weiteren Benutzungsunterlagen würden zudem teilweise die Verwendung des Begriffs „ENERGY“ zusammen mit Bildelementen sowie mit weiteren Wortelementen zeigen, was keine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke darstelle. Der Beweis der rechtserhaltenden Benutzung sei auch durch die vor der mündlichen Verhandlung zuletzt eingereichten Unterlagen nicht geführt worden. Diese würden eine Nutzung allenfalls als Werktitel für Veranstaltungen etc. oder eingebettet in ein Logo, jedoch keine herkunftshinweisende Verwendung zeigen. Schließlich gehe aus den eingereichten Benutzungsunterlagen keine Benutzung durch die Markeninhaberin selbst hervor, vielmehr bleibe in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen offen, durch wen die Marke benutzt wurde.
Auch unabhängig von der Frage der Benutzung fehle es an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken. Die Widerspruchsmarke verfüge allenfalls über eine geringe Kennzeichnungskraft. Eine Vielzahl registrierter Drittmarken weise den Bestandteil „ENERGY“ auf. Ferner sei das Wort „energy“ im Bereich der Unterhaltung und Werbung ein Gattungsbegriff oder jedenfalls ein gängiges Werbeschlagwort. Aus den vorgelegten Benutzungsunterlagen lasse sich auch keine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ableiten. Schließlich bestehe keine Zeichenähnlichkeit. Maßgeblich sei die Widerspruchsmarke in der Gesamtheit. Eine zergliedernde Betrachtung unter Herausgreifen einzelner Markenbestandteile sei nicht zulässig, so dass nicht vorrangig auf den Bestandteil „energy“ der angegriffenen Marke abgestellt werden könne. Tatsächlich sei das „e“-Logo der kennzeichnungskräftige Bestandteil der jüngeren Marke.
Der Inhaber der angegriffenen Marke und Beschwerdeführer beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 vom 26. Januar 2021 aufzuheben, soweit auf den Widerspruch aus der Marke UM 1 833 649 die Eintragung der Marke DE 30 2015 033 808 teilweise gelöscht wurde.
Die Widersprechende und Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Widersprechende verteidigt den angegriffenen Beschluss. Sie führt aus, die umfangreiche Benutzung der Widerspruchsmarke für einen Radiosender sei allgemein bekannt. Jedenfalls in der Zusammenschau der im Amts- und Beschwerdeverfahren vorgelegten Benutzungsunterlagen ergebe sich die Benutzung der Widerspruchsmarke in Bezug auf beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 MarkenG a. F. insbesondere für die Dienstleistungen Rundfunkunterhaltung, Unterhaltung, beispielsweise in Form von Konzerten, und Werbung. Soweit die eingetragene Marke mit zusätzlichen Bildelementen benutzt worden sei, werde ihr kennzeichnender Charakter dadurch nicht berührt. Im Übrigen zeigten die Unterlagen auch häufig eine Benutzung der Marke in der reinen Wortform. Die Benutzung der Marke für Konzerte auf Plakaten und Ankündigungen werde nicht als Werktitel, sondern als Hinweis auf den Veranstalter verstanden. Die Widerspruchsmarke sei im Übrigen rechtserhaltend durch Dritte für die Markeninhaberin und mit Erlaubnis der Markeninhaberin benutzt worden, in Deutschland durch verbundene Gesellschaften. So würden nicht nur die Radiosender in Deutschland durch verbundene Gesellschaften betrieben, auch bei der werbetreibenden Gesellschaft „Energy Media“ handele es sich um eine verbundene Gesellschaft.
Unter den gegebenen Umständen liege eine Verwechslungsgefahr auf der Hand, und zwar unabhängig von der Frage einer durch Benutzung erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Deren Kennzeichnungskraft sei von Hause aus ungeschmälert und werde, wie auch das EUIPO befunden habe, durch die nachgewiesene jahrzehntelange Benutzung mit großer Hörerschaft deutlich gesteigert. Auch wenn ein Anspruch nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG nicht geltend gemacht werde, sei doch von einer bekannten Marke auszugehen. Die einander gegenüberstehenden Dienstleistungen seien teilweise identisch, teilweise hochgradig ähnlich. Es bestehe weiter im Gesamteindruck durch die Übereinstimmung der Begriffe „energy“/“ENERGY“ eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Diese Bewertung beruhe nicht auf einer zergliedernden Betrachtung, sondern auf der nach der Rechtsprechung gebotenen Berücksichtigung unterscheidungskräftiger und dominierender Elemente der betroffenen Marke.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den mit der Terminsladung versandten Hinweis des Senats, das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
Zwischen den Vergleichsmarken besteht lediglich in Bezug auf die Dienstleistungen
Partyplanung [Unterhaltung]; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Bereitstellung von Online-Musik, nicht herunterladbar;
eine Verwechslungsgefahr für das Publikum nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 125b MarkenG (in der bis einschließlich 13. Januar 2019 geltenden Fassung), so dass die angegriffene Marke in diesem Umfang aufgrund des Widerspruchs aus der Unionsmarke 1 833 649 zu Recht gelöscht wurde und die Beschwerde insoweit zurückzuweisen war. Demgegenüber liegt hinsichtlich der im Tenor Ziff. 1. genannten Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr vor. Insoweit waren der angegriffene Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 daher aufzuheben und der Widerspruch in diesem Umfang zurückzuweisen gem. § 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG.
A. Nachdem die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, nämlich am 30. März 2015, ist für den gegen diese Eintragung erhobenen Widerspruch gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 MarkenG in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden.
B. Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/ HABM; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 – Injekt/Injex; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, a. a. O. Rn. 48 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; BGH, a. a. O. Rn. 25 – INJEKT/INJEX).
Nach diesen Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken im angegebenen Umfang eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen.
1. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Amtsverfahren mit Schriftsatz vom 14. November 2018 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.
a) Gemäß § 158 Abs. 5 MarkenG n. F. sind diesbezüglich die Vorschriften des § 43 Abs. 1 MarkenG und § 26 MarkenG in ihrer bis vor dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden. Nachdem es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Unionsmarke handelt, ist gemäß § 125b Nr. 4 MarkenG a. F. die Regelung nach § 43 Abs. 1 MarkenG mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass sich die Anforderungen einer rechtserhaltenden Benutzung nach Artikel 15 GMV richten (vgl. zum Gültigkeitszeitraum Art. 212 UMV). Nach dieser Vorschrift muss eine rechtserhaltende Benutzung „in der Union“ glaubhaft gemacht werden, wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Tatsachen und Umstände erforderlich ist, bei der die Grenzen der Mitgliedstaaten außer Betracht zu bleiben haben (vgl. EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 55 – Leno Merken/Hagelkruis Beheer [ONEL/OMEL]).
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – verwendet wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 29 – Leno Merken/Hagelkruis Beheer [ONEL/OMEL]; GRUR 2006, 582 Rn. 70 – The Sunrider Corp./HABM [VITAFRUIT]; BGH GRUR 2008, 719 Rn. 27 – idw Informationsdienst Wissenschaft). Hiervon ist auszugehen, wenn die Marke „tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist“ (vgl. EuGH a. a. O. – [ONELOMEL]; GRUR 2008, 343 Rn. 74 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM). Es ist Sache der Widersprechenden, diese Umstände konkret vorzutragen und glaubhaft zu machen. Die gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG a. F. erforderliche Glaubhaftmachung der Benutzung im Sinne von § 294 ZPO muss dabei – anders als der Vollbeweis – nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts führen. Vielmehr genügt es, wenn sich aus den vorgelegten Glaubhaftmachungsmitteln eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der rechtserhaltenden Benutzung ergibt. Als Mittel zur Glaubhaftmachung kommen gemäß § 294 Abs. 1 ZPO alle (präsenten) Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Dabei können auch Unterlagen wie beispielsweise Prospekte, Rechnungen (Rechnungskopien), Preislisten, Veröffentlichungen etc. als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sein und insbesondere der Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen.
b) Die seitens des Inhabers der angegriffenen Marke undifferenziert erhobene und sich daher auf beide nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. § 125b Nr. 4 MarkenG a. F. relevanten Benutzungszeiträume beziehende Einrede ist auch hinsichtlich beider Benutzungszeiträume zulässig. Denn zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 22. Januar 2016 war die Widerspruchsmarke bereits über fünf Jahre im Gemeinschafts- bzw. (jetzt) Unionsmarkenregister eingetragen (Eintragung: 12. November 2001).
Damit oblag es der Widersprechenden, die wesentlichen Umstände der Benutzung der Marke nach Art. 15 GMV insbesondere nach Art, Zeit, Ort und Umfang sowohl für den nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG relevanten Zeitraum vom 22. Januar 2011 bis zum 21. Januar 2016 als auch für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen Zeitraum der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch – hier der 26. November 2025 – darzulegen und glaubhaft zu machen.
c) Dem ist die Widersprechende in Bezug auf die Dienstleistungen der Rundfunkunterhaltung in Form von Hörfunkunterhaltung und der Veranstaltung von Konzerten nachgekommen. Sie hat insoweit für beide Zeiträume eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke dargelegt und glaubhaft gemacht. Demgegenüber fehlt es unter Zugrundelegung der unter Ziff. a) genannten Grundsätze an einer ausreichenden Darlegung und Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung hinsichtlich der übrigen Dienstleistungen der Widerspruchsmarke. Nach § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG sind bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nur die Dienstleistungen zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist.
aa) Geltend gemacht wurde eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke unter Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen sowie weiteren Unterlagen für die eingetragenen Dienstleistungen Werbung, Regieleistungen in Werbeangelegenheiten, Rundfunkunterhaltung und Unterhaltung.
Die eidesstattlichen Versicherungen der Direktorin der Rechtsabteilung (Anlage W4) bzw. des stellvertretenden Direktors für Finanzen, internationale Aktivitäten und Entwicklung der Widersprechenden (Anlagen W8 und W29) nennen für die Jahre 2012 bis 2025 jährliche Mindestumsätze, die durch mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete Dienstleistungen im Gebiet der Europäischen Union erzielt worden seien, nämlich im Bereich der Dienstleistungen Werbung, Regieleistungen in Werbeangelegenheiten Umsätze in Höhe von jährlich mindestens 20 bzw. 25 Millionen Euro und in Bezug auf die Dienstleistungen Rundfunkunterhaltung, Unterhaltung Umsätze in Höhe von mindestens 5 Millionen Euro in den Jahren 2012 bis 2018 bzw. in Höhe von mindestens 2 Millionen Euro ab dem Jahr 2019.
Insoweit ist festzuhalten, dass von der Beschwerdegegnerin selbst und auch in den vorgenannten eidesstattlichen Versicherungen der Begriff „Rundfunkunterhaltung“ verwendet wird und dass es sich bei „Rundfunk“ gem. § 2 Abs. 1 Medienstaatsvertrag um einen „linearen Informations- und Kommunikationsdienst“ handelt, unter den nach der Legaldefinition neben dem Hörfunk auch der Fernsehfunk fällt. Allerdings sind sowohl die eidesstattlichen Versicherungen als auch der Vortrag der Beschwerdegegnerin – unabhängig von Fragen der Subsumtion und Integration – bereits dahingehend auszulegen, dass nicht auch die Fernsehunterhaltung beansprucht wird. Hierfür spricht zum einen, dass die Beschwerdegegnerin die Begriffe „Rundfunkunterhaltung“, „Radiounterhaltung“ und „Hörfunkunterhaltung“ in ihren Schriftsätzen vielfach gleichbedeutend verwendet. Des Weiteren ist bei der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung und bei der Auslegung des diesbezüglichen Vortrags auch die Formulierung des Dienstleistungsverzeichnisses der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen. In diesem wird „Rundfunk“ jedoch nicht als Oberbegriff verwendet, vielmehr wird in Klasse 41 die Dienstleistung „Rundfunk- und Fernsehunterhaltung“ beansprucht und parallel dazu in Klasse 38 bei der Dienstleistung der Ausstrahlung hinsichtlich „Hörfunk- und Fernsehprogrammen“ differenziert. Dies entspricht zudem dem allgemeinen / umgangssprachlichen Sprachgebrauch, in dem regelmäßig von „Rundfunk und Fernsehen“ die Rede ist (vgl. https://www.lernhelfer.de/schuelerlexikon/deutsch/artikel/rundfunk#:~:text=n%C3%A4her%20bestimmte%20Allgemeinheit.-,In%20der%20Anfangsphase%20war%20Rundfunk%20mit%20Radio%20identisch.,%3A%20Radio%2FH%C3%B6rfunk%20und%20Fernsehen.).
Mit „Rundfunkunterhaltung“ beansprucht die Widerspruchsmarke daher speziell die Hörfunkunterhaltung und gerade nicht auch die Fernsehunterhaltung, auf die sie im gesamten Verfahren und in den vorgelegten Unterlagen nicht weiter eingeht. Entsprechendes gilt auch für die Auslegung der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen. Auch die als Anlagen zu diesen vorgelegten Unterlagen, auf die die eidesstattlichen Versicherungen wiederum Bezug nehmen, beziehen sich nicht auf Fernseh-, sondern – neben den weiteren geltend gemachten Dienstleistungen der Werbung und der Unterhaltung in Form der Veranstaltung von Konzerten – auf die Hörfunkunterhaltung (vgl. insbesondere die zitierten Übersichten der Arbeitsgemeinschaft Media-Analyse agma „Radio“ bzw. „Audio“ mit Angaben zu „Hörerzahlen“).
bb) In Bezug auf die Dienstleistung Hörfunkunterhaltung ist von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke auszugehen.
(1) Was die Benutzung der Marke „ENERGY“ in der eingetragenen oder einer Art. 15 Abs. 1 S. 2 a) GMV entsprechenden Form angeht, ist vorliegend im Hinblick auf deren mündliche Wiedergabe im Rahmen von Radiosendungen von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke auszugehen.
Zwar vermag das durch die Widersprechende eingereichte Textmaterial eine der Form nach rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke jedenfalls in Bezug auf den ersten Benutzungszeitraum nicht zu belegen. Die insoweit vorgelegten Unterlagen entziehen sich überwiegend einer zeitlichen Einordnung oder betreffen sogar ersichtlich nicht den Zeitraum bis Januar 2016. So nimmt z. B. der Webseiten-Auszug „ENERGY PRESSEMITTEILUNG“ (Anlagenkonvolut W5a) auf „ma Daten“ aus dem Jahr 2017 Bezug.
Allerdings muss die Marke in diesem Zusammenhang nicht zwingend in schriftlicher Form benutzt werden. Vielmehr richtet sich die Form der rechtserhaltenden Benutzung nach den branchenüblichen Verwendungen (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 38 ff. – Ansul/Ajax). Daher kann im Zusammenhang mit Dienstleistungen, die durch den Empfänger lediglich akustisch wahrgenommen werden, wie dies bei der hier relevanten Hörfunkunterhaltung der Fall ist, auch die mündliche Wiedergabe einer Marke eine rechtserhaltende Benutzung i.S.v. Art. 15 Abs. 1 GMV darstellen (vgl. Ingerl/Rohnke/Nordemann, Markengesetz, 4. Auflage 2023, § 26 Rn. 61). Insofern ist vorliegend von einer markenmäßigen Benutzung des Begriffs „ENERGY“ in Deutschland in Form verschiedener programmübergreifender Jingles und anderer Einspielungen oder Nennungen im Rahmen des Hörfunkprogramms, teilweise mit dem Zusatz „Hit Music only“ sowie anderen Ergänzungen, in beiden relevanten Benutzungszeiträumen auszugehen. Selbst wenn hierin zugleich eine firmenmäßige oder senderbezogene Verwendung zu sehen sein sollte, so handelt es sich dabei zumindest auch um eine markenmäßige Benutzung.
Wie bereits im Ladungszusatz mitgeteilt wurde, sind solche Verwendungen, nämlich die regelmäßige Nennung der Marke „Energy“ (teilweise mit dem Zusatz „Hit Music only“) im Rahmen des Hörfunkprogramms, im Sendebereich München gerichtsbekannt. Dies wird durch die mit Schriftsatz vom 11. November 2025 übermittelten zahlreichen Audio-Dateien bestätigt. Insbesondere nimmt auch die zuletzt vorgelegte eidesstattliche Versicherung Anlage W 29 hinsichtlich der Form der Benutzung – wenn auch beispielhaft – auf die vorgelegten Anlagen W 11 bis W 17 und damit u. a. auf die als Anlage W 15 vorgelegten Audiodateien Bezug, und zwar für beide relevanten Benutzungszeiträume. Diesbezüglich wird in der eidesstattlichen Versicherung ausgeführt, dass diese Unterlagen „Beispiele wiedergeben, wie die Marke ENERGY in den Jahren 2012 bis 2025 für die Dienstleistungen der Rundfunkunterhaltung, Konzertveranstaltungen und Werbung verwendet wurde“.
(2) Ferner ist in Bezug auf die Dienstleistung Hörfunkunterhaltung von einer ihrem Umfang nach ausreichenden Benutzung auszugehen.
In Bezug auf beide Benutzungszeiträume wird eine ihrem Umfang nach ernsthafte Benutzung insbesondere durch die vorgelegten Daten über die Ausdehnung der Hörerkreise in Deutschland nachgewiesen. So ergibt sich beispielsweise aus der für das Jahr 2015 als Anlage W21 vorgelegten Übersicht „ma 2015 audio“ der – unabhängigen – Arbeitsgemeinschaft Medienanalyse (agma) bei der „Nationalen Darstellung Radio“ für das Jahr 2015 ein „weitester Hörerkreis“ des Vermarkters „ENERGY“ von 3,88 Millionen Hörern und aus der für das Jahr 2021 als Anlage W26 vorgelegten Übersicht „ma 2021 audio“ für das Jahr 2021 in Bezug auf das Angebot von „ENERGY HIT MUSIC ONLY/National + WEBRADIO“ ein weitester Hörerkreis in Deutschland von 5,468 Millionen Personen. Selbst wenn man in Bezug auf die Zahlen für das Jahr 2015 noch einen Abschlag vornimmt für das ebenfalls von „ENERGY“ betriebene Angebot des Senders „Nostalgie“, dem jedoch unbestritten eine zahlenmäßig geringere Bedeutung zukommt, so ergibt sich aus diesen ganz erheblichen Hörerzahlen ohne weiteres eine ihrem Umfang nach ernsthafte Benutzung.
Ergänzend können neben den in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ohne nähere Aufschlüsselung kumuliert genannten und dadurch nur eingeschränkt aussagekräftigen Umsatzangaben zu den Dienstleistungen Rundfunkunterhaltung, Unterhaltung in Höhe von mindestens 2 bzw. 5 Millionen Euro jährlich im Hinblick auf ihre jedenfalls indizielle Bedeutung auch die in den eidesstattlichen Versicherungen enthaltenen Angaben über Mindestumsätze im Bereich Werbung in Höhe von über 20 Millionen Euro jährlich berücksichtigt werden. Denn da die Finanzierung privater Sender im Wesentlichen auf Werbeeinnahmen beruht, ermöglicht die Höhe von Werbeeinnahmen in gewissem Maße auch Rückschlüsse auf den Umfang und die Reichweite von Rundfunkunterhaltungsleistungen.
(3) Des Weiteren ist von einer ausreichenden Benutzung der Unionsmarke im maßgeblichen Benutzungsgebiet auszugehen. Unschädlich ist insoweit, dass die dargelegten Zahlen sich nur auf Deutschland beziehen und dass die Beschwerdegegnerin den Radiosender „Energy“ nicht im gesamten Bundesgebiet, sondern ihrem eigenen Vortrag nach in sieben Regionen betreibt. Eine Benutzung in einem erheblichen Gebiet der Europäischen Union ist, wie unter Ziff. 1. a) dargelegt, ausreichend (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 54 – Leno Merken). Hiervon kann im vorliegenden Fall angesichts des auf die deutschen Metropolregionen erstreckten Sendegebiets ausgegangen werden (vgl. die mit dem Widerspruch vorgelegte Anlage W1 zum „Sendegebiet“ – nämlich Energy Bremen, Berlin, Hamburg, Sachsen, Stuttgart, Nürnberg, München, teils mit mehreren Frequenzen – und Anlage W20, Wikipedia Auszug zum Stichwort „NRJ Group“ mit Angaben zu den Anteilen der Beschwerdegegnerin an den jeweiligen Sendern).
(4) Schließlich ist auch in persönlicher Hinsicht von einer rechtserhaltenden Benutzung auszugehen. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat eine Benutzung der Marke durch die Inhaberin der Widerspruchmarke und ferner das Vorliegen ausreichend konkreter Angaben über eine Drittnutzung in Frage gestellt. Gemäß Art. 15 Abs. 2 GMV gilt die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke (jetzt: Unionsmarke) mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Die Widerspruchsmarke muss daher nicht durch die Widersprechende selbst benutzt worden sein. Soweit eine Marke durch Dritte benutzt worden ist, muss die Zustimmung der Markeninhaberin in einer Weise geäußert worden sein, die den Verzicht auf das ausschließliche Benutzungsrecht mit Bestimmtheit erkennen lässt (vgl. EuG, Urteil vom 13.01.2011, T-28/09, Rn. 61 – PINE TREE; Urteil vom 16. April 2015, T-258/13, Rn. 39 – ARKTIS). Übertriebene Anforderungen sind insoweit bei einer wirtschaftlichen Verbindung mit dem Dritten nicht zu stellen; Vielmehr kann die Benutzung im Konzern regelmäßig demjenigen Konzernunternehmen zugerechnet werden, welches Markeninhaber ist (vgl. Fezer, MarkenG, 6. Aufl., § 26 Rn. 300, 310).
Von einer solchen Zustimmung kann vorliegend für die Dienstleistung Hörfunkunterhaltung ausgegangen werden. Die eidesstattlichen Versicherungen Anlagen W 4, W 8 und W 29 führen hierzu allgemein aus, dass die Benutzungshandlungen „durch die Markeninhaberin selbst, durch Lizenznehmer und/oder verbundene Unternehmen“ erfolgt seien. Der Senat lässt offen, ob diese Ausführungen – insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer sie als nicht ausreichend konkret gerügt hat – für sich genommen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung als ausreichend angesehen werden könnten. Denn jedenfalls in der Gesamtschau mit dem weiteren Vortrag und den weiteren vorgelegten Unterlagen ist auch in persönlicher Hinsicht von der Darlegung und Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung auszugehen. Insofern hat die Widersprechende zuletzt konkret dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Marke im Bereich Hörfunkunterhaltung seit den 90er Jahren durch verbundene Unternehmen, von denen sich zumindest 5 vollständig im Besitz der Widersprechenden befinden (Berlin, Hamburg, München/Nürnberg, Rheinland-Pfalz, Stuttgart, (seit 2021) NRW), verwendet wurde (vgl. Anlage W1, W16 und Anlage W20, Wikipedia NRJ GROUP, S. 1 und 5). Dabei kann aus den Umständen auf eine vorher erteilte Zustimmung zur Drittbenutzung geschlossen werden. Diese Sender wurden von der Widersprechenden gegründet bzw. in den Konzern eingegliedert, um innerhalb der von der Widersprechenden geschaffenen internationalen Konzernstruktur auch den deutschen Hörfunkunterhaltungsmarkt abzudecken. Im Übrigen ist eine langjährige Benutzung einer Marke ohne eine entsprechende Zustimmung speziell im Bereich der – an die Öffentlichkeit gewandten – Hörfunkunterhaltung kaum vorstellbar, zumal vorliegend sogar mindestens 5 Sender die Marke bereits deutlich vor dem ersten Benutzungszeitraum benutzt haben.
Eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die Dienstleistung Rundfunkunterhaltung in Form der Hörfunk- bzw. Radiounterhaltung ist daher in Bezug auf beide Benutzungszeiträume glaubhaft gemacht worden. Unabhängig von der oben behandelten Frage, wie die Beschwerdegegnerin den Begriff der „Rundfunkunterhaltung“ verwendet hat, fällt der Begriff „Hörfunk- bzw. Radiounterhaltung“ auch bei Zugrundelegung der Legaldefinition der Rundfunkunterhaltung unter diesen Begriff und stellt eine selbständige Untergruppe dar.
cc) Ebenso wurde in Bezug auf die Veranstaltung von Konzerten als selbständiger Unterkategorie der eingetragenen Dienstleistung Unterhaltung eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke auf der Grundlage der eidesstattlichen Versicherungen und weiterer Unterlagen glaubhaft gemacht.
Zwar sind die in Bezug auf den ersten Benutzungszeitraum vorgelegten Unterlagen Anlagen W5d und W5e teilweise undatiert, jedoch können zumindest die Veranstaltungen aus dem Jahr 2015 – nämlich die Konzerte von „Alvaro Soler“, „Madcon“ und „James Bay“ – diesem Benutzungszeitraum zugeordnet werden. Weitere Veranstaltungen aus dem ersten Halbjahr 2016 („Joris“, „DJ Antoine“, „Clueso“ „ENERGY MUSIC TOUR 2016“) können zumindest indiziell Berücksichtigung finden (vgl. EuGH, Urteil vom 27.01.2004, C-259/02, Rn. 31 – La Mer), da sie geeignet sind, ein nachhaltiges Engagement während des Benutzungszeitraums zu bestätigen. Auch in Bezug auf den zweiten Benutzungszeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung hat die Widersprechende mehrere Veranstaltunganzeigen aus dem Jahr 2023 vorgelegt (Anlage W9, S. 7). Diese Veranstaltungen wurden jeweils – neben anderen Zeichen – durch die Kennzeichen „ENERGY LIVE SESSIONS“ bzw. „ENERGY CONCERTS“ angezeigt, ohne dass hier Anhaltspunkte für eine Verwendung lediglich als Werktitel bestehen. Angesichts der gattungsbeschreibenden Funktion der weiteren Angaben „LIVE SESSIONS“ und „CONCERTS“ wird die Unterscheidungskraft der eingetragenen Marke durch diese Zusätze nicht berührt, so dass diese Benutzungshandlungen gemäß Art. 15 Abs. 1 S. 2 a) GMV als Benutzung der Marke in der eingetragenen Form gelten. Des Weiteren ergibt sich aus den – u. a. zum Beleg der Form der Benutzung vorgelegten – Audiodateien Anlage W15 ebenfalls die Verwendung der Widerspruchsmarke für die Veranstaltung von Konzerten durch deren Wiedergabe in mündlicher Form.
Auch wenn für die Dienstleistung Unterhaltung keine konkreten Umsatzzahlen vorgetragen und glaubhaft gemacht wurden, da in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen Umsatzzahlen für die Dienstleistungen Rundfunkunterhaltung, Unterhaltung ohne nähere Aufschlüsselung genannt wurden, so ergibt sich aus den Belegen zu den in beiden Benutzungszeiträumen angebotenen Veranstaltungen teilweise namhafter und sogar international bekannter Künstler mit entsprechend zu erwartender Resonanz beim angesprochenen Verkehr eine dem Umfang nach ausreichende Benutzung.
Schließlich ist von einer der Widersprechenden zurechenbaren Benutzung nach Art. 15 Abs. 2 GMV auszugehen. Der Vortrag der Widersprechenden lässt zwar eine Aussage dazu vermissen, wer diese Konzerte veranstaltet hat. Aus den eingereichten Unterlagen ergibt sich aber hinreichend (vgl. etwa die Integration in die Webseite, Anlage W5b „EVENTS“ und Anlage W9), dass es sich um Dienstleistungen handelt, die eng mit der Radiounterhaltung als dem Kerngeschäft des Konzerns verknüpft sind und die im Auftrag der Widersprechenden durch ein verbundenes Unternehmen oder einen dritten Dienstleister erbracht werden.
In einer Gesamtschau der vorgelegten Unterlagen einschließlich der eidesstattlichen Versicherungen ist vor diesem Hintergrund von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die Veranstaltung von Konzerten auszugehen, die unter die Dienstleistung der Unterhaltung zu subsumieren ist und insoweit eine selbständige Untergruppe darstellt.
dd) Demgegenüber ist hinsichtlich der in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen angesprochenen Dienstleistungen Werbung, Regieleistungen in Werbeangelegenheiten jedenfalls in Bezug auf den nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG a. F. maßgeblichen ersten Benutzungszeitraum (22. Januar 2011 bis 21. Januar 2016) nicht glaubhaft gemacht worden, dass diese unter der eingetragenen Marke erbracht wurden.
(1) Die insoweit vorgelegte eidesstattliche Versicherung W4 selbst enthält nicht unmittelbar Angaben zur Form der Benutzung der Marke, sondern verweist beispielhaft auf die beigefügten Anlagen. Als Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung W4 wurden die Anlagen W5a–f, W 6 vorgelegt, wobei die Anlagen W5b und W5c die Verwendung der Marke für die Werbedienstleistungen belegen sollen.
Von den weiteren im Laufe des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Unterlagen sollen sich die Anlagen W16 und W17 auf die Dienstleistungen der Werbung beziehen.
Der als Anlage W5b vorgelegte Auszug der Webseite www.energymedia.de führt allerdings in Bezug auf den Benutzungszeitraum bis zum 21. Januar 2016 zu keinen relevanten Erkenntnissen, da die Anlage weder ein Datum trägt noch sonst eine zeitliche Einordnung möglich ist.
Auch die als Anlage W17 vorgelegten Rechnungen betreffen – unabhängig von der Frage ihrer Aussagekraft – deutlich nach dem ersten Zeitraum liegende Benutzungshandlungen (Oktober 2016 und später). Das als W16 vorgelegte Anlagenkonvolut enthält diverse Unterlagen aus unterschiedlichen Zeiträumen. Insofern fehlen jedoch u. a. Angaben dazu, ob und ggf. in welchem Umfang diese gegenüber Dritten verwendet wurden. Soweit ein Zusammenhang zur Dienstleistung Werbung besteht, gehen diese Dokumente frühestens auf das Jahr 2016 zurück (vgl. den ersten Teil des Anlagenkonvoluts, die „Energy Brand Presentation 2016“). Sie sind daher schon aus diesem Grund in Bezug auf den ersten Benutzungszeitraum nicht unmittelbar verwertbar.
(2) Aus weiteren Unterlagen ergibt sich zwar die Form der Verwendung, insoweit kann jedoch nicht von einer rechtserhaltenden Benutzung ausgegangen werden.
Bei dem Anlagenkonvolut W5c handelt es sich um Anzeigen in den Zeitungen „Die Welt Kompakt“ und „Die Welt“ vom 17. Dezember 2012 bzw. vom 6. Dezember 2013, in denen das Zeichen verwendet wird. Soweit hierüber hinaus das Wort „ENERGY“ als solches erwähnt wird („MIT ENERGY ALS CROSSMEDIA-PARTNER ERREICHEN SIE DIE JUNGE ZIELGRUPPE IN ALLEN WICHTIGEN METROPOLREGIONEN DEUTSCHLANDS“), handelt es sich nicht um eine markenmäßige Verwendung.
Eine rechtserhaltende Benutzung der Wortmarke „ENERGY“ durch das Bildzeichen ist jedoch zu verneinen, da diese Benutzungsform die Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke beeinflusst, vgl. Art. 15 Abs. 1 S. 2 a) GMV.
(a) Gem. Art. 15 Abs. 1 S. 2 a) GMV gilt als Benutzung im Sinne dieser Vorschrift auch die Benutzung der Unionsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird. Diese Regelung und die nationale Regelung des § 26 Abs. 3 MarkenG, nach der maßgeblich ist, ob die Abweichung „den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert“, entsprechen sich (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl. 2024, § 26 Rn. 180 + 184). Nach dem Zweck von Art. 15 Abs. 1 S. 2 a) GMV soll dem Markeninhaber Gestaltungsspielraum zur Anpassung und Modernisierung seines Zeichens eingeräumt werden. Der Anwendungsbereich ist daher auf Fälle beschränkt, in denen sich das im Verkehr verwendete Zeichen nur in unwesentlichen Punkten von der Form unterscheidet, in der es eingetragen wurde, und die beiden Zeichen daher als weitgehend gleichwertig angesehen werden können (vgl. EuG, Urteil vom 10.10.2018, T-24/17, Rn. 45 – TACK). Die Beurteilung der Frage, ob eine Beeinflussung der Unterscheidungskraft vorliegt, erfordert eine Prüfung der Unterscheidungskraft und der Dominanz der hinzugefügten Bestandteile, bei der auf die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile abzustellen ist (vgl. EuG, a. a. O., Rn. 46 – TACK; Urteil vom 21.01.2015, T-46/13, Rn. 36 – EL SABOR DE NAVARRA). Maßgeblich ist, ob die angesprochenen Verkehrskreise unter Berücksichtigung der jeweils branchenüblichen Verwendung von Marken die registrierte und die benutzte Form gerade auch bei Wahrnehmung der jeweiligen Unterschiede noch als „dieselbe Marke“ wahrnehmen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 26 Rn. 186).
(b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann nicht von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke durch das vorgenannte Bildzeichen ausgegangen werden.
Das Publikum entnimmt der Gestaltung eine einzige Marke mit mehreren aufeinander bezogenen Wort- und Bildkomponenten. Unter Berücksichtigung der Größenverhältnisse der einzelnen Elemente, ihrer räumlichen Anordnung, ihrer Farbwirkung sowie der beiden verwendeten Schriftarten wirkt die im Bildzentrum stehende, ohne analytische Anstrengung erkennbare Buchstabenfolge „NRJ“ als das zentrale Zeichenelement. Aus der Perspektive des im Bereich Werbung angesprochenen Publikums in Deutschland, an das sich die Anzeigen in Anlage W5c richten, verfügt die Buchstabenfolge „NRJ“ in Bezug auf Dienstleistungen im Bereich der Werbung auch über ein höheres Maß an originärer Kennzeichnungskraft als der Begriff „ENERGY“. Die Komponente „NRJ“ hat als solche weder im Deutschen noch in einer bekannten Fremdsprache eine unmittelbar verständliche Bedeutung. Der unstreitig auch bereits in den Jahren 2012/2013 im Inland gebräuchliche englischsprachige Ausdruck „ENERGY“ entspricht dagegen offenkundig dem Begriff „Energie, Kraft, Power“, der in Bezug auf Werbungsleistungen als Beschreibung dahingehend wahrgenommen wird, dass die Leistungen das beworbene Angebot in einem frischen, dynamischen Kontext präsentieren. Die Kennzeichnungskraft des Begriffs „ENERGY“ ist in Bezug auf die Dienstleistung Werbung ist daher nur schwach ausgeprägt.
Da das Publikum nicht den Begriff „ENERGY“, sondern die Buchstabenfolge „NRJ“ als das dominierende Element des insofern benutzten Zeichens wahrnimmt, kann dieses Wort-/Bildzeichen daher nach Art. 15 Abs. 1 S. 2 a) GMV nicht als eine Benutzung der eingetragenen Marke gelten. Nichts anderes würde gelten, wenn das inländische Publikum – nach einer dafür erforderlichen Analyse – die Buchstabenfolge „NRJ“ bei einer französischen Aussprache als eine lautbasierte Schreibweise von „ENERGY“ verstehen würde. In diesem Fall würde das Wort „ENERGY“ lediglich als Erläuterung der Hauptkomponente begriffen werden.
ee) Hinsichtlich der weiteren eingetragenen Dienstleistungen sind von der Widersprechenden keine Benutzungsunterlagen eingereicht worden.
ff) Die Widersprechende hat somit im Ergebnis eine rechtserhaltende Benutzung lediglich in Bezug auf die Dienstleistungen Hörfunk- bzw. Radiounterhaltung und Veranstaltung von Konzerten glaubhaft gemacht.
2. Ausgehend von dieser Benutzungslage sind die sich gegenüberstehenden Dienstleistungen, die sich überwiegend an die allgemeinen Verkehrskreise und im Bereich der Klasse 35 in erster Linie an gewerbliches Publikum wenden, teilweise identisch, teilweise ist von sehr geringer bis mindestens durchschnittlicher Ähnlichkeit auszugehen.
a) Für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen untereinander kommt es ebenso wie bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit darauf an, ob angesichts objektiver Kriterien wie Art, Erbringung, Einsatzzweck, Inanspruchnahme und wirtschaftlicher Bedeutung der Dienstleistungen die beteiligten Verkehrskreise der Auffassung sein können, diese würden üblicherweise von denselben Unternehmen erbracht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 113).
b) Zwischen der für die angegriffene Marke in Klasse 41 registrierten Dienstleistung Organisation und Veranstaltung von Konzerten und der Dienstleistung der Widerspruchsmarke Veranstaltung von Konzerten besteht Identität. Darüber hinaus ist diese Dienstleistung ebenso wie die weiteren auf Seiten der angegriffenen Marke eingetragenen Dienstleistungen Partyplanung [Unterhaltung]; Durchführung von Live-Veranstaltungen der für die Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen Dienstleistung Radio- bzw. Hörfunkunterhaltung jedenfalls durchschnittlich ähnlich. Insoweit bestehen vielfältige Überschneidungen und Ergänzungen. Die Dienstleistung Hörfunkunterhaltung kann unterschiedliche Erscheinungsformen annehmen, insbesondere können Live-Konzerte für die Hörer in Form sog. Radio-Sessions Teil eines solchen Unterhaltungsangebots sein. Hörfunkunterhaltung ist weiter nicht auf Studio-Produktionen beschränkt, sondern kann auch in der Übertragung von Musikdarbietungen oder anderen Veranstaltungen einschließlich Partys bestehen. Das Publikum ist in diesem Zusammenhang daran gewöhnt, dass Radiosender aus besonderen Anlässen sendereigene Konzerte oder Partys (Jubiläumsshows, Sommer-Open-Airs, Tag der offenen Tür etc.) veranstalten. Auch die Benutzungsunterlagen zeigen solche Veranstaltungen.
Eine mindestens mittlere Ähnlichkeit besteht auch zwischen der ebenfalls in Klasse 41 zugunsten der angegriffenen Marke eingetragenen Dienstleistung Bereitstellung von Online-Musik, nicht herunterladbar einerseits und Hörfunk- bzw. Radiounterhaltung andererseits, da Hörfunkunterhaltung auch in der Bereitstellung von Musik über das Internet bestehen kann (Web-Radio).
c) Die für die angegriffene Marke beanspruchte Dienstleistung Betrieb einer Diskothek im Sinn eines dauerhaft betriebenen Tanzlokals mag gegenüber der Veranstaltung von Konzerten noch eine mittlere Ähnlichkeit aufweisen, nachdem Diskotheken regelmäßig auch Konzerte ausrichten. Im Verhältnis zur Hörfunkunterhaltung fehlen aber belastbare Anhaltspunkte für eine nennenswerte Ähnlichkeit, da Radiosender zwar einzelne Events wie Partys oder Konzerte veranstalten, demgegenüber aber keine Diskotheken (dauerhaft) betreiben.
Ebenso besteht zwischen der für die jüngere Marke eingetragenen Dienstleistung Eintrittskartenvorverkauf [Unterhaltung] und der Veranstaltung von Konzerten möglicherweise eine durchschnittliche Ähnlichkeit, wohingegen im Verhältnis zu der Dienstleistung Hörfunkunterhaltung allenfalls eine geringe Ähnlichkeit zugrunde gelegt werden kann.
Die weiteren beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der angegriffenen Marke, nämlich
Bereitstellung von Online-Videos, nicht herunterladbar; Filmproduktion [in Studios];
Online-Dienstleistungen zum Knüpfen sozialer Kontakte
weisen ebenfalls allenfalls eine geringe Ähnlichkeit zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke berücksichtigungsfähigen Dienstleistungen Hörfunkunterhaltung und Veranstaltung von Konzerten auf.
Im Verhältnis der von der jüngeren Marke in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistung der Werbung einerseits und der Rundfunkunterhaltung in Form der Hörfunkunterhaltung oder der Veranstaltung von Konzerten andererseits besteht zwar bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Ergänzungsverhältnis, weil sich private Rundfunksender im Wesentlichen über Werbeeinnahmen finanzieren und auch bei Veranstaltungen beispielsweise ein Sponsoring üblich ist. Die Dienstleistungen unterscheiden sich aber ihrer Art nach erheblich (vgl. EuG, Urteil vom 23.09.2020, T-421/18, Rn.84 – MUSIKISS/KISS). Denn Werbedienstleistungen für Dritte richten sich regelmäßig nicht an die Hörer der Unterhaltungssendungen oder die Veranstaltungsbesucher, sondern an Geschäftskunden bzw. Unternehmen, die das Radioprogramm oder die Veranstaltung für Werbezwecke nutzen wollen. In ihrem Nutzen für den Empfänger als einem für die Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit bedeutsamen Aspekt ankommt, unterscheiden sich die gegenüberstehenden Dienstleistungen daher deutlich (s. auch BPatG, Beschluss vom 30. Juli 2015, 29 W (pat) 100/12 – Autostadt Bitburg, zum Verhältnis von Werbung zu den Dienstleistungen Unterhaltung, kulturelle Aktivitäten etc.). Im Verhältnis zu den in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen auf dem Gebiet der Werbung ist daher eine Ähnlichkeit zu verneinen.
Ebenso wenig konnte der Senat feststellen, dass Online-Dienstleistungen zum Knüpfen sozialer Kontakte überhaupt bzw. in nennenswertem Umfang von den Anbietern von Hörfunkunterhaltung oder den Veranstaltern von Konzerten angeboten werden, zudem weisen diese Dienstleistungen keine relevanten Überschneidungen in der Art ihrer Erbringung oder ihrem Einsatzzweck auf.
Schließlich kann in Bezug auf die Dienstleistungen Bereitstellung von Online-Videos, nicht herunterladbar; Filmproduktion [in Studios] allenfalls von geringer Ähnlichkeit ausgegangen werden. Auch wenn nach den Feststellungen des Senats Radiosender zum Entscheidungszeitpunkt teilweise auch Online-Videos bereitstellen, so konnte dies für den Anmeldezeitpunkt nicht in relevantem Umfang ermittelt werden.
3. Die Widerspruchsmarke „ENERGY“ verfügt im Zusammenhang mit beiden benutzten Dienstleistungen nur über eine von Hause aus schwache Kennzeichnungskraft. In Bezug auf Hörfunkunterhaltung ist die Kennzeichnungskraft jedoch durch intensive Benutzung auf ein durchschnittliches Kennzeichnungsniveau angehoben.
a) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 41 – INJEKT/INJEX; GRUR 2015, 1127 Rn. 10 – ISET / ISETsolar). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 19 – Wunderbaum II). Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, verfügen nur über eine geringe Kennzeichnungskraft (BGH GRUR 2017, 914 Rn. 19 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke m. w. N.). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder – was dem entspricht – durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. BGH a. a. O. Rn. 41 – INJEKT/INJEX; a. a. O. Rn. 10 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE).
Der Begriff „ENERGY“, der, wie ausgeführt, dem maßgeblichen inländischen Publikum ohne weiteres in der Bedeutung „Energie, Kraft, Power“ verständlich ist, war zum Kollisionszeitpunkt (März 2015) ein positiv besetztes Modewort, das in Bezug auf Hörfunkunterhaltung und Konzertveranstaltungen anpreisend auf ein kraftvolles und inspirierendes Programm aufmerksam macht. Dem entspricht auch das von der Widersprechenden adressierte Nutzerprofil, nämlich junges Publikum in Metropolregionen (vgl. u. a. Anlage W1 „TOP 5 ARGUMENTE“). Die Anmeldung „ENERGY“ ist in Deutschland sogar als schutzunfähige Angabe zurückgewiesen worden (u. a. in Bezug auf die Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen, vgl. BPatG, Beschluss vom 09.06.1997, 30 W (pat) 301/96 – ENERGY). Es kann hier aber auf sich beruhen, ob die Widerspruchsmarke zum Kollisions- und Entscheidungszeitpunkt eintragungsfähig war bzw. ist. Die durch die Eintragung anerkannte Schutzwürdigkeit darf nämlich nicht aus Anlass der Eintragung eines anderen Zeichens in Frage gestellt werden (vgl. BGH GRUR 2020, 870 Rn. 49 ff. – INJEKT/INJEX). Allerdings ist von einer deutlich eingeschränkten originären Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.
b) Die von Haus aus geringe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke wurde jedoch in Bezug auf die Dienstleistung Hörfunkunterhaltung – zu den maßgeblichen Zeitpunkten – durch deren beträchtliche Nutzung in Deutschland auf eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft angehoben.
Die Annahme einer durch Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft setzt voraus, dass die Benutzungslage durch präsente, glaubhafte Mittel zweifelsfrei belegt wird oder amtsbekannt ist (vgl. BGH GRUR 2006, 859 Rn. 33 – Malteserkreuz; BPatG, Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken). Auch im Fall einer Unionsmarke ist insoweit auf das Inland als dem hier maßgeblichen Kollisionsgebiet abzustellen (vgl. BGH GRUR 2017, 75, Rn. 42 – Wunderbaum II; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 173).
Abgesehen davon, dass die entsprechende erhebliche Nutzung für das Sendegebiet München gerichtsbekannt ist, lassen die vorgelegten Benutzungsunterlagen insoweit bereits zum Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke und auch für den Zeitpunkt der Entscheidung eine langjährige intensive Benutzung der Marke in weiten Teilen Deutschlands erkennen. Demnach unterhält die Widersprechende, nach ihrem Vortag das größte private Radiounternehmen Europas (vgl. auch Anlage W20 – Wikipedia (DE) „NRJ Group“), seit den frühen 90er Jahren unter dem Namen „ENERGY“ in Deutschland mehrere Sendestationen in Metropolregionen (1991 Berlin, 1993 Sachsen, 1994 München, 1994 Hamburg, Nürnberg, vgl. Anlagen W16 und W20).
Bis zum Jahr 2015, in dem die angegriffene Marke angemeldet wurde, war der sog. „weiteste Hörerkreis“ bereits auf ca. 3,88 Millionen Personen angewachsen (vgl. die Übersicht „ma 2015 audio“ der Arbeitsgemeinschaft Medienanalyse (agma), Anlage W21). Seither konnte der Hörerkreis weiter ausgedehnt werden (vgl. „ma 2016-2021“, Anlagen W22-W26, z.B. auf 5,468 Personen im Jahr 2021). Diese Angaben lassen gerade mit Blick auf die lange Marktpräsenz, die trotz des Programmzuschnitts auf jüngere Nutzer auch eine präsente Kenntnis des Zeichens unter ehemaligen Nutzerkreisen erwarten lässt, darauf schließen, dass das Zeichen „ENERGY“ zu den relevanten Zeitpunkten in einem bedeutenden Teil der inländischen Verkehrskreise im Bereich Hörfunkunterhaltung bekannt war bzw. ist. Unschädlich ist, dass diese Stärkung auch auf einer Benutzung der Angabe „ENERGY“ als Name des Senders beruhen mag (vgl. BGH GRUR 2014, 378 Rn. 22 – OTTO CAP).
Vor diesem Hintergrund ist von einer Steigerung der originär geringen auf eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auszugehen.
c) In Bezug auf die Veranstaltung von Konzerten hat die Widersprechende demgegenüber keine belastbaren Angaben gemacht, die eine zum Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke eingetretene Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch Benutzung glaubhaft machen können.
d) Wie die Markenstelle zu Recht festgestellt hat, ist eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung einer beträchtlichen Anzahl von Drittmarken in benachbarten Dienstleistungsbereichen nicht vorgetragen oder amts- bzw. gerichtsbekannt (vgl. BPatG GRUR 2004, 433, 434 – OMEGA/OMEGA LIFE; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 189).
e) Die Widerspruchsmarke verfügt somit aufgrund der glaubhaft gemachten Angaben zu ihrer Benutzung in Bezug auf die Dienstleistung Hörfunkunterhaltung sowohl zum Anmeldungszeitpunkt der angegriffenen Marke als auch zum Entscheidungszeitpunkt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft, während im Bereich der Veranstaltung von Konzerten keine Anhaltspunkte für eine Steigerung der von Hause aus geringen Kennzeichnungskraft bestehen.
4. Im Zusammenhang mit den Dienstleistungen Partyplanung [Unterhaltung]; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Bereitstellung von Online-Musik, nicht herunterladbar der jüngeren Marke ist ausgehend von einer jedenfalls mittleren Ähnlichkeit zu der Dienstleistung Hörfunkunterhaltung der Widerspruchsmarke und deren in diesem Dienstleistungszusammenhang auf ein durchschnittliches Niveau gesteigerten Kennzeichnungskraft eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht zu bejahen.
a) Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die von ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 – Aceites del Sur-Coosur [La Espagnola/Carbonelle]; BGH GRUR 2021, 482 Rn. 28 – RETROLYMPICS; GRUR 2020, 870 Rn. 58 – INJEKT/INJEX). Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (vgl. BGH a. a. O. Rn. 58 – INJEKT/INJEX; GRUR 2017, 1104 Rn. 27 – Medicon-Apotheke/Medico Apotheke).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 48 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; GRUR 2007, 700 Rn. 35 – HABM/Shaker [Limoncello/LIMONCHELO]; BGH a. a. O. Rn. 28 – RETROLYMPICS; a. a. O. Rn. 58 – INJEKT/INJEX). Beschreibende Bestandteile sind dabei nicht von vornherein und generell von der Beurteilung der Ähnlichkeit ausgenommen, da auch beschreibende Elemente den Gesamteindruck eines Zeichens mitbestimmen können (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 49 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; BGH GRUR 2020, 1202 Rn. 26 – YOOFOOD/YO).
Dies schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl. EuGH GRUR 2007, 700 Rn. 41 – HABM/Shaker [Limoncello/LIMONCHELO]; GRUR 2005, 1042 Rn. 29 – THOMSON LIFE; BGH GRUR a. a. O. Rn. 26 – YOOFOOD/YO; GRUR 2012, 64 Rn. 14 – Maalox/Melox-GRY). Weiter ist es möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (BGH a. a. O. Rn. 34 – KNEIPP; a. a. O. Rn. 45 – Culinaria/Villa Culinaria).
b) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend unter rechtlichen Gesichtspunkten im vorgenannten Dienstleistungszusammenhang von einer hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen.
Zwar unterscheiden sich die Vergleichszeichen in ihrer Gesamtheit in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht deutlich.
Die angegriffene Marke wird jedoch im Zusammenhang mit den Dienstleistungen Partyplanung [Unterhaltung]; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Bereitstellung von Online-Musik, nicht herunterladbar durch ihren Wortbestandteil „energy“, der mit der Widerspruchsmarke „ENERGY“ übereinstimmt, geprägt.
Bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke ist zunächst von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil – sofern er kennzeichnungskräftig ist – den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen (vgl. BGH, GRUR 2014, 378 Rn. 39 - OTTO CAP). Der Wortbestandteil besteht vorliegend aus der Wortfolge „energy party DIE GROSSE PERSISCHE PARTY“. Innerhalb des Wortbestandteils wiederum kommt im vorgenannten Dienstleistungszusammenhang dem Bestandteil „energy“ eine allein prägende Bedeutung zu, da in diesem Zusammenhang die weiteren Bestandteile der jüngeren Marke („party“, „DIE GROSSE PERSISCHE PARTY“) beschreibend sind und zugleich die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in Bezug auf die Dienstleistung der Hörfunkunterhaltung auf ein durchschnittliches Niveau gesteigert ist.
Eine Marke wird durch einen Bestandteil geprägt, wenn die anderen Bestandteile für die angesprochenen Verkehrskreise weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen, so dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. BGH GRUR 2019, 1059 Rn. 38 – KNEIPP II m. w. N.). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich zwar grundsätzlich allein anhand der betreffenden Marke selbst, d. h. ohne Rücksicht auf die Vergleichsmarke (vgl. BGH a. a. O. Rn. 38 – KNEIPP II). Wenn jedoch die ältere Marke durch ihre Benutzung im Verkehr eine verstärkte herkunftshinweisende Funktion erlangt, dann führt ein solcher Wandel dazu, dass die besondere herkunftshinweisende Funktion des älteren Zeichens vom Verkehr auch dann wahrgenommen wird, wenn ihm das Zeichen nicht isoliert, sondern als Bestandteil eines anderen Zeichens begegnet. Dies gilt auch dann, wenn eine originär nur wenig unterscheidungskräftige Bezeichnung durch ihre (isolierte) Verwendung im Geschäftsverkehr eine gesteigerte bzw. wenigstens durchschnittliche Kennzeichnungskraft ausgebildet hat (vgl. BGH a. a. O. Rn. 38 + 42 – KNEIPP II; GRUR 2013, 833 Rn. 48 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2003, 880, 881 Rn. 13 – City Plus). Je stärker die Kennzeichnungskraft des isolierten älteren Zeichens infolge seiner tatsächlichen Benutzung im Verkehr ist, umso eher ist die Annahme gerechtfertigt, dass es als solches auch in der jüngeren Zeichenkombination als Hinweis auf den älteren Markeninhaber aufgefasst wird und daher eine prägende Stellung im jüngeren Gesamtzeichen einnimmt. Allerdings ist es möglich, dass ein mit der älteren Marke identisches Zeichen in einem jüngeren Zeichen nicht als solches erkannt wird, weil es durch die Zusammenschreibung und durch Anfügung eines weiteren Wortbestandteils eine neue Bedeutung erhält bzw. weil die Einzelkomponenten eine gesamtbegriffliche Einheit bilden. Es ist daher stets im Einzelfall zu prüfen, ob alle anderen Bestandteile dieses Gesamtzeichens weitgehend in den Hintergrund treten (vgl. BGH a. a. O. Rn. 42 – KNEIPP II).
Ausgehend hiervon ist eine hochgradige Zeichenähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anzunehmen, soweit die angegriffene Marke Schutz in Bezug auf die Dienstleistungen
genießt. Diese Dienstleistungen weisen jedenfalls eine durchschnittliche Ähnlichkeit zur Dienstleistung Hörfunkunterhaltung auf, in Bezug auf die die Widerspruchsmarke zu den relevanten Zeitpunkten eine durch nachhaltige Benutzung auf durchschnittliches Niveau gesteigerte Kennzeichnungskraft genießt. Es liegt in diesem Bereich nahe, dass das Publikum unter dem Eindruck der Marktpräsenz der Widerspruchsmarke den Bestandteil „energy“ der angegriffenen Marke als Hinweis auf die Widersprechende wahrnimmt.
Die Konzeption der angegriffenen Marke steht dem nicht entgegen. Der weitere Wortbestandteil „party“, der äußerlich mit „energy“ eine – zusätzlich durch einen Stern – getrennt geschriebene Wortkombination bildet, wird im Bereich dieser Dienstleistungen der angegriffenen Marke als beschreibende Sachangabe begriffen, die die Art oder das Format einer Veranstaltung oder ihren Zweck (Bereitstellung von Online-Musik) angibt. Die Unterzeile „DIE GROSSE PERSISCHE PARTY“ bestätigt dieses Verständnis. Die Angabe „energy“ der angegriffenen Marke mag sich zwar originär als anpreisender Hinweis auf Eigenschaften bzw. den Stil einer Partyveranstaltung eignen. Die Verbindung ist aber nicht in einer Weise eng und zwingend, dass sie das Publikum in diesem Kontext verlässlich davon abhalten würde, unter dem Eindruck der durch Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke diese in dem Bestandteil „energy“ der jüngeren Marke intuitiv zu erkennen.
Auch der im Bildbestandteil der angegriffenen Marke enthaltende Buchstabe „e“ steht – sofern die angesprochenen Verkehrskreise diesen überhaupt erkennen sollten – bei mündlicher Zeichenwiedergabe einem Rückgriff allein auf den Wortbestandteil „energy“ der angegriffenen Marke nicht entgegen, da Einzelbuchstaben typischerweise nicht mit ihrem bloßen Lautwert wiedergegeben, sondern zusätzlich durch Heranziehung weiterer Gestaltungsmerkmale oder anderer Faktoren näher bestimmt werden (vgl. BGH GRUR 2012, 930 Rn. 47 – Bogner B/Barbie B). Nachdem eine verbale Umschreibung der hier gewählten komplexen Grafik erhebliche Schwierigkeiten aufwirft, wird das Publikum das angegriffene Zeichen regelmäßig unter Rückgriff auf das Wort „energy“ benennen, zumal der Buchstaben „e“ als logohafte Verkörperung gerade dieses Ausdrucks erscheint. Im Bereich der genannten Dienstleistungen der angegriffenen Marke wird das Publikum daher die angegriffene Marke in erheblichem Umfang nur mit dem Element „energy“ mündlich wiedergeben, so dass sich insoweit der Bestandteil „energy“ der jüngeren Marke und die Widerspruchsmarke „ENERGY“ gegenüberstehen und eine hochgradige Zeichenähnlichkeit besteht.
Ausgehend von jedenfalls durchschnittlich ähnlichen Dienstleistungen und einer – im Bereich Hörfunkunterhaltung – durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält die jüngere Marke unter Berücksichtigung der Wechselwirkung der Faktoren insoweit den erforderlichen Abstand nicht ein.
5. Im Zusammenhang mit den weiteren, im Tenor Ziff. 1. genannten Dienstleistungen der jüngeren Marke ist eine Verwechslungsgefahr demgegenüber zu verneinen.
a) Auch soweit eine geringe Ähnlichkeit dieser Dienstleistungen zu der Dienstleistung Hörfunkunterhaltung der Widerspruchsmarke besteht, so ist die Wahrnehmung der angegriffenen Marke im Bereich dieser Dienstleistungen aufgrund des bestehenden Abstands der Dienstleistungen nur noch in deutlich abgeschwächter Intensität von der Marktpräsenz der – mit durchschnittlicher Kennzeichnungskraft ausgestatteten – Widerspruchsmarke bestimmt. Die Frage der Prägung der jüngeren Marke durch den Wortbestandteil „energy“ bestimmt sich daher insoweit vorrangig nach der Gestaltung der angegriffenen Marke. In diesem Dienstleistungszusammenhang bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte, dass der Bestandteil „party“ gegenüber dem vorstehenden Wortelement „energy“ in der Weise zurücktritt, dass er für den Gesamteindruck vernachlässigt werden kann. Selbst wenn der Bestandteil „party“ insoweit als beschreibend verstanden werden sollte, so ist der Bestandteil „energy“ seinerseits kennzeichnungsschwach, so dass der angesprochene Verkehr keine Veranlassung hat, sich ausschließlich an einem der beiden Bestandteile zu orientieren.
Ebenso wenig kommt dem Bestandteil „energy“ insofern eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Die Anwendung dieser Figur ist Fällen engerer Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit vorbehalten (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 501). Insoweit besteht daher nur eine geringe Zeichenähnlichkeit zwischen den Marken. Unter Einbeziehung einer geringen Ähnlichkeit der Dienstleistungen und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke besteht in dieser Konstellation keine Verwechslungsgefahr.
b) Auch ausgehend vom Schutz der Widerspruchsmarke für die Veranstaltung von Konzerten kann im Zusammenhang mit den vorgenannten Dienstleistungen der jüngeren Marke eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden.
Eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke konnte in Bezug auf die Dienstleistung der Veranstaltung von Konzerten für den Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke nicht festgestellt werden. Infolgedessen besteht keine Grundlage für die Annahme, dass das Element „energy“ die angegriffene Marke alleine prägt und die weiteren Bestandteile vom angesprochenen Verkehr vernachlässigt werden. Die daher insofern allenfalls geringe Zeichenähnlichkeit kann aber in Anbetracht einer nur geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und allenfalls durchschnittlicher Ähnlichkeit der Veranstaltung von Konzerten zu den verbliebenen Dienstleistungen, insbesondere dem Betrieb einer Diskothek und dem Eintrittskartenvorverkauf [Unterhaltung] keine Verwechslungsgefahr hervorrufen.
c) Bekanntheitsschutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG i. V. m. § 125b Nr. 1 MarkenG a. F. hat die Widersprechende, wie sie in der mündlichen Verhandlung erneut bestätigt hat, bereits nicht geltend gemacht.
5. Nach dem Vorgesagtem hat die Markenstelle im Ergebnis dem Widerspruch in zu weitem Umfang stattgegeben. Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke war der angegriffene Beschluss daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise aufzuheben und der Widerspruch insoweit zurückzuweisen, während der Beschwerde der Erfolg im Übrigen zu versagen war.
6. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu. Abweichend zur Praxis in Deutschland hat der EuGH es für das Unionsmarkenrecht abgelehnt, eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bei der Feststellung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 2020, C-115/19 P – CCB/CB; s. auch Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 426 m. w. N.). Hierbei handelt es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung i. S. v. § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 66 MarkenG
§ 125b MarkenG
§ 26 MarkenG
§ 294 ZPO
§ 43 Abs. 1 MarkenG
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG
§ 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG
§ 158 Abs. 3 MarkenG
§ 42 Abs. 1 und 2 MarkenG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 158 Abs. 5 MarkenG
§ 43 Abs.
    1 MarkenG
§ 125b Nr. 4 MarkenG
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 26 Abs. 3 MarkenG
§ 125b Nr. 1 MarkenG
§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
Artikel 15 GMV
Art. 212 UMV
Art. 15 GMV
Art. 15 Abs. 1 GMV
Art. 15 Abs. 2 GMV
Art. 15
    Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2020, 52
GRUR 2010, 1098
GRUR 2020,
    870
GRUR 2019, 1058
GRUR 2013, 182
GRUR 2006, 582
GRUR
    2008, 719
GRUR 2008, 343
GRUR 2003, 425
GRUR 2010, 228
GRUR 2015, 1127
GRUR 2017,
    75
GRUR 2017, 914
GRUR 2020, 870
GRUR 2006, 859
GRUR 2017, 75
GRUR 2014, 378
GRUR 2004, 433, 434
GRUR 2021, 482
GRUR 2017, 1104
GRUR 2007,
    700
GRUR 2020, 1202
GRUR 2007, 700
GRUR 2005, 1042
GRUR 2012, 64
GRUR 2014,
    378
GRUR 2019, 1059
GRUR
    2013, 833
GRUR 2003, 880, 881
GRUR 2012,
    930
28 W (pat) 22/21
29 W (pat) 100/12
30 W (pat) 301/96
24 W (pat) 540/12