Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-04-21, Aktenzeichen 27 U 81/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0421.27U81.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Haben die Parteien eines Bauvertrages vereinbart, dass eine Decke als Fertigteildecke auszuführen ist, sehen die dem Unternehmer später übergebenen Schal- und Bewehrungspläne statt dessen eine Ausführung in Ortbeton vor, so stellt das eine ausdrückliche Änderungsanordnung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B dar.(Rn.60)
2. Es besteht gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B weder eine Pflicht des Werkunternehmers zur Nachfrage noch zur Anzeige einer Behinderung, soweit der Bauherr selbst weiß, dass es bezüglich der geänderten Bausausführung einer neuen Ausführungsplanung bedarf, die bislang nicht existiert.(Rn.65)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13.05.2015 - 2 O 230/11 - geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 235.175,85 EURO nebst 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. aus 176.166,06 EURO seit 30.05.2010 und aus weiteren 59.009.79 EURO seit 25.06.2015 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.140,35 EURO nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7.6.2011 zu zahlen.
3. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung und Anschlussberufung zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5 mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten, von denen diese selbst 3/5 und die Klägerin 2/5 trägt.
Die Kosten des Rechtsstreit zweiter Instanz trägt die Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten ihrer Streithelferin, die diese selbst trägt.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung in Höhe des jeweils beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Werklohn aus einem Bauvertrag in Anspruch.
Die Parteien schlossen am 25.6.2008 einen VOB-Bauvertrag über Rohbau- und Trockenbauarbeiten in Form eines Detail-Pauschalpreisvertrages in Höhe von 788.405,52 EUR netto über den Bau zweier Stadtvillen ... ... ... (Anlage K 1 und 4).
Das von der Beklagten erstellte Leistungsverzeichnis sah ursprünglich unter der Position 1.06.03.50 und unter der Position 1.06.03.90 eine Teilelementdecke vor. Auf Vorschlag der Klägerin beauftragte die Beklagte statt dessen unter der Position 1.06.03.51 und 1.06.03.91 die Erstellung der Decke als Fertigteildecke, wobei die beiden ursprünglichen Positionen als Eventualpositionen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen wurden (Anlage K 2, Seite 5).
Im Rahmen der Bauausführung übergab die Beklagte an die Klägerin Ausführungspläne, die entgegen der beiden vereinbarten Hauptpositionen und der beiden Eventualpositionen eine Ausführung in Ortbeton vorsahen. Ausführungspläne gemäß der beiden vereinbarten Positionen des Leistungsverzeichnisses bzw. der beiden Eventualpositionen sind der Klägerin zu keinem Zeitpunkt übergeben worden. Gemäß den übergebenen Ausführungsplänen erstellte die Klägerin die streitgegenständlichen Decken in Ortbeton.
Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen eine Änderungsanordnung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B angenommen, da die Beklagte der Klägerin lediglich Schal- und Bewehrungspläne für eine Ausführung in Ortbeton übergeben habe statt einer Ausführungsplanung, die sich an dem vertraglich vereinbarten Leistungsverzeichnis orientiert. Da nach den Bekundungen des Zeugen M. wegen des zeitlichen Vorlaufs der Fertigteilproduktion aus Gründen der Beschleunigung nur noch eine Ausführung in Ortbeton in Frage gekommen sei, führe dies zu einer vergütungspflichtigen Änderungsanordnung der Beklagten. Hinsichtlich der Berechnung des Mehrvergütungsanspruches habe die Beklagte den Vortrag der Klägerin zu den kalkulierten Preisen nicht substantiiert angegriffen.
Unter Berücksichtigung des von dem Landgericht insoweit errechneten Mehrvergütungsanspruches in Höhe von 167.495,49 EUR netto ergeben sich unter Berücksichtigung der beiden Annexpositionen “Dachüberstand” in Höhe von 2.812,98 EUR netto und “Gerüstbauarbeiten” in Höhe von 2.916,- EUR ein insoweit streitiger vom Landgericht zuerkannter Betrag in Höhe von 173.224,47 EUR netto und damit 206.137,11 EUR brutto.
Hinsichtlich der Position “Stahlmengen” (Anlage K 6) hat das Landgericht ausgeführt, dass die erfolgten Zahlungen in Höhe von 42.947,67 EUR brutto mit Rechtsgrund erfolgt seien und daher diese Zahlungen nicht als Abzugsposition in die Gesamtbilanz eingestellt werden könnten.
Hinsichtlich der Forderung für das Gewerk “Mauern im GALA” hat das Landgericht der Klägerin einen Bruttobetrag in Höhe von 18.678,51 EUR auf der Grundlage der von der Beklagten geprüften Schlussrechnung (Anlage K 3) zugesprochen.
Hinsichtlich der Vertragsstrafe hat das Landgericht einen Abzug in Höhe von 45.612,53 EUR brutto vorgenommen, da nach seiner Ansicht die Vertragsstrafe verwirkt sei.
Unter Berücksichtigung weiterer in erster Instanz noch streitiger Positionen hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 59.009,79 EUR Zug um Zug gegen Stellung einer Gewährleistungssicherheit und weitere 176.166,06 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Weiterhin hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in anteiliger Höhe von 1.484,45 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung und meint, dass keine Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B wegen der Erstellung der Decken in Ortbeton gegeben seien, da Leistungserschwernisse bei der Ausführung im Prinzip der Risikosphäre der Klägerin unterfallen würden und die Übergabe der später übergebenen Schal- und Bewehrungspläne für Ortbeton nur die Umsetzung der Vorgabe der Klägerin gewesen sei. Die Klägerin hätte sich selbst nach dem Vertrag um die Ausführungsplanung beim Betonwerk kümmern müssen, da es ihre Sache gewesen sei, diese Fertigteile im Betonwerk herstellen zu lassen. Hinsichtlich der Höhe habe sie in erster Instanz die Kalkulationsunterlagen der Klägerin ausreichend substantiiert angegriffen. Zudem habe das Landgericht die vereinbarte Kostenumlage in Höhe von 1,2 % des Nettoleistungsvolumens nicht ausreichend berücksichtigt.
Hinsichtlich der Stahlmengen (Anlage K 6) hätte das Landgericht den gezahlten Bruttobetrag in Höhe von 42.947,67 EUR bei den erbrachten Zahlungen ebenso berücksichtigen müssen wie bei der geltend gemachten Hilfsaufrechnung, so dass auch ein Rückzahlungsanspruch bestehe, mit dem aufgerechnet werden könne.
Das Zahlenwerk der Klägerin betreffend die Werklohnforderung Rohbau an Außenanlagen Mauern im GALA” in Höhe von 18.678,51 EUR brutto sei unheilbar unschlüssig.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen und die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlußberufung,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 235.175,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 176.166,06 EUR seit dem 19.3.2010 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 59.009,79 EUR seit dem 27.2.2015 zu zahlen,
2. der Beklagten die Kosten der ersten Instanz zu 61 %, die der Berufung zu 100 % aufzuerlegen,
hilfsweise
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin zu 2 O 230/11 vom 30.5.2015 auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 14.10.2015 (Bl. II 181-199 d.A.). Da unstreitig mittlerweile die Gewährleistungszeit abgelaufen sei, bestehe ein Anspruch auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Übergabe einer Gewährleistungssicherheit nicht mehr.
Der Senat hat mit Verfügung vom 1.3.2016 den Parteien nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage folgende rechtliche Hinweise erteilt:
“1. Die Nebenintervention bezieht sich lediglich auf den vom Landgericht zugesprochenen Schadensersatz “Rampenheizung” in Höhe von 15.156,00 Euro. Ein weitergehendes Interesse legt die Streithelferin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Dieser Schadensersatzanspruch ist nicht Gegenstand der Berufung, so dass die Streithelferin unabhängig vom Ausgang des Berufungsverfahrens ihre eigenen aussergerichtlichen Kosten in II. Instanz selbst zu tragen haben wird.
2. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung nur zum Teil, kommt aber mit anderer Begründung zu dem Ergebnis, dass die Berufung letztlich nicht begründet ist. Daher ist ein Verfahren nach § 522 Abs.2 ZPO nicht angezeigt.
Im Einzelnen:
1. Nachtrag Ortbeton nebst Annexpositionen anteilige Kosten Dachüberstand + Gerüstbauarbeiten:
insgesamt: 206.137,11 Euro brutto
Das LG hat die vereinbarte Kostenumlage in Höhe von 1,2% übersehen, so dass 2.473,64 Euro abzuziehen sind. Es verbleiben 203.663,47 Euro.
Dem Grunde nach ergibt sich der Anspruch aus § 2 Nr.5 VOB/B, da die Übergabe von Schal- und Bewehrungsplänen, die eine Ausführung in Ortbeton vorsahen, eine ausdrückliche Änderungsanordnung ist, da im LV nur eine Ausführung als Fertigteildecke und als Eventualposition eine Ausführung als Teilelementedecke vorgesehen war.
Diese Änderung fällt nicht in die Risikosphäre der Klägerin, da sie unstreitig nur die Aufnahme der Eventualpositionen in das LV angeregt hatte, diese Eventualpositionen jedoch nicht beauftragt worden sind.
Die Klägerin hat die Änderung der Ausführung in Ortbeton im Rechtssinne nicht vorgegeben. Die Vorgaben erfolgen stets durch den Bauherren. Der Werkunternehmer kann während des Bauablaufes Änderungen nur anregen. Folgt der Bauherr dem Vorschlag des AN, handelt es sich immer noch um eine Änderungsanordnung des AG iSv § 2 Nr.5 VOB/B.
Die Klägerin hatte nicht die Aufgabe, die Ausführungsplanung betr. die Fertigdecken zu erstellen. Dies war die Aufgabe der Beklagten als Bauherrin und der von ihr beauftragten Architekten/Ingenieure.
Es bestand keine Nachfragepflicht der Kl. betr. der Ausführungspläne. Die Beklagte wußte selbst, dass es betr. einer Ausführung in Fertigteildecke einer Ausführungsplanung bedurfte, die sie schlicht nicht erstellen ließ.
Die Änderungsanordnung beruht auch nicht auf fehlerhaften Angaben der Beklagten hinsichtlich “logistischer” Probleme, die im Rechtssinne einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs.1 BGB auslösen könnten, der dem Mehrkostenanspruch entgegengehalten werden könnte. Der Zeuge der Beklagten, der von ihr beauftragte Bauingenieur ... ..., hat in seiner Vernehmung als Zeuge ausgesagt, dass er die Decken in Ortbeton statisch berechnet habe und zwar schon vor Ausschreibung der Leistung. Die Klägerin habe gebeten, aufgrund der Zeitvorteile wenigstens die Decken in Halbfertigteilen erstellen zu dürfen. Dieser Bitte ist die Beklagte bekanntlich nicht nachgekommen worden.
Die neu in II. Instanz aufgestellt Behauptung, dass vereinbart worden sei, dass - entgegen dem LV - die Ausführung in Ortbeton statt als Fertigdecke kostenneutral erfolgen sollte, ist von der Klägerin sinngemäß bestritten worden, so dass die Beklagte mit diesem neuen Vortrag in II. Instanz gem. §§ 530, 531 ZPO präkludiert ist.
Der Höhe nach folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte die Berechnung der Mehrkosten nicht substantiiert bestritten hat. Da auch in der Berufungsbegründung kein substantiiertes Bestreiten erfolgt ist, wäre neuer Vortrag ebenfalls anhand der §§ 530, 531 ZPO zu messen.
2. Zahlungen/Stahlmenge K6 2x 42.947,67 Euro brutto
a.) Die Beklagte zieht die streitgegenständlichen 42.947,67 Euro 2x ab, obwohl diese Position nur 1x berücksichtigt werden kann. Wird dieser Betrag unter Zahlungen berücksichtigt, kann derselbe Zahlbetrag logischerweise nicht mehr im Wege der Hilfsaufrechnung nochmals eingestellt werden.
b.) Der Senat teilt nicht die Rechtsansicht des Landgerichts, dass die Beklagte an ihre Prüfung der SR gebunden ist. Jedoch liegt ein Anerkenntnis iSv § 2 Nr.8 Abs.2 S.1 VOB/B vor, da nach Durchführung der Arbeiten nachträglich eine “Auftragserteilung” (K9) erfolgte, die Pläne freigegeben worden sind und die Beklagte die von ihr errechneten 42.947,67 Euro bezahlt hat.
Soweit die Klägerin in I. Instanz weitere 17.362,62 Euro beansprucht hat, verfolgt sie diese vom LG abgewiesene Position in II. Instanz nicht weiter.
3. Rohbau Aussenanlagen GALA Gewerk Mauern 18.678,51 Euro brutto
Das Rechenwerk ist nicht unschlüssig. Die Kl. stützt sich nicht mehr auf die 2 SRen K44, sondern nur noch auf die geprüfte SR K3. Die Bekl. erhebt keine Einwendungen gegen ihre eigene Prüfung.
4. Vertragsstrafe
Das LG berechnet die Höhe der VS unrichtig auf der Basis der Netto-Auftragssumme und damit in Höhe von 45.612,53 Euro brutto. Auf der Basis der Bruttoabrechnungssumme unter Zugrundelegung des Zahlenwerkes des Landgerichts ergibt sich ein Betrag in Höhe von 56.001,09 Euro.
Jedoch hat sich das LG nicht dazu geäußert, ob die VS vor dem Hintergrund einer durchgreifenden Neuorientierung des Bauablaufs überhaupt verwirkt ist. Dies ist bereits vor dem Hintergrund zu bejahen, dass die Kl. statt der vertraglich vereinbarten Fertigteildecke die zeitintensivere Ausführung in Ortbeton vorzunehmen hatte.
Beim einem nicht vorzunehmenden Abzug von 45.612,53 Euro wirkt sich im Ergebnis der grds. vorzunehmende Abzug in Höhe von 2.473,64 Euro nicht aus.
5. Anschlußberufung
Unstreitig ist die Anschlussberufung wegen Zeitablaufs begründet, soweit ein Zahlungsanspruch besteht.
Dies führt hier bei Durchführung der Berufung zu einem Wegfall der Zug-um-Zug-Leistung.”
(Bl. III/12-14 d.A.).
Hierzu haben beide Parteien ergänzend Stellung genommen.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nur hinsichtlich des Zinsbeginns zum Teil begründet, im Wesentlichen nicht begründet. Die Anschlussberufung ist hinsichtlich eines Teils des Zinsbeginns nicht begründet, im Übrigen begründet.
A) Berufung der Beklagten
Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Klägerin aus dem vereinbarten VOB-Bauvertrag ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 235.175,85 EUR nebst Zinsen zu.
Zu den Einwendungen der Beklagten im Einzelnen:
1) Ortbeton
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B auf Grund der geänderten Leistungsausführung der Decke in Ortbeton statt Fertigteildecke unter Berücksichtigung der Annexpositionen in Höhe von 203.643,47 EUR brutto zu.
1.1) Anspruch dem Grunde nach
Vereinbart hatten die Parteien eine Ausführung der beiden streitgegenständlichen Decken als Fertigteildecke. Nach den übergebenen Schal- und Bewehrungsplänen hatte sie statt dessen die Decken in Ortbeton zu erstellen. Dies ist eine Änderung des Bauentwurfes im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B.
Diese Änderung des Bauentwurfes fällt nicht deshalb in die Risikosphäre der Klägerin, weil sie der Beklagten die Änderung der Leistung von Teilelementedecke in Fertigteildecke vorgeschlagen hatte. Durch diesen Änderungsvorschlag hatte sie lediglich das Risiko übernommen, dass sich eine Fertigteildecke überhaupt realisieren lasse. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. Michael St. war eine Ausführung in Ortbeton nicht zwingend notwendig, sondern eine Ausführung in Elementbauweise bautechnisch machbar (Seite 22 f . des Gutachtens vom 23.10.2013).
Mit der Änderung des Leistungsverzeichnisses auf Vorschlag der Klägerin war keine Änderung der Planungspflichten verbunden. Die Ausführungsplanung und die Übergabe von Schal- und Bewehrungsplänen lag weiterhin bei der Beklagten.
Die Klägerin hat auch nicht durch eigenes (Fehl-) Verhalten die Änderung des Bauentwurfes durch die Beklagte veranlasst. So hat der von der Beklagten beauftragte Statiker M. in seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vor dem Landgericht im Termin am 18.3.2015 (Bl. II/84 ff. d.A.) bekundet, dass es keine Planung gegeben habe, die streitgegenständlichen Decken in Fertigteilen oder in Teilfertigteilen zu erstellen. Dies wäre seitens des Architekten mit erheblichem Vorlauf von in der Regel zwei Monaten erforderlich gewesen, weil die Teile zunächst hätten gerechnet werden müssen. Dann müssen diese Teile durch den Statiker geprüft werden und anschließend muss vom Fertigteilwerk eine Detailplanung erstellt werden. Als dieses Thema in den Baubesprechungen angesprochen worden sei, sei es zu einem Zeitpunkt erfolgt, der viel zu spät gewesen sei. Eine Änderung der Pläne zu Fertigteilen zu diesem Zeitpunkt hätte zu einem sofortigen Baustellenstillstand geführt. Wenn man hätte Fertigteile verwenden wollen, hätte man diese spätestens zu dem Zeitpunkt ansprechen müssen, als die Baubeteiligten noch mit dem Keller befasst gewesen seien. Auf Grund des massiven Termindrucks habe er dann alle Pläne in Ortbeton gezeichnet. Die Klägerin habe gebeten, wenigstens die Decken in Halbfertigteilen erstellen zu können, weil sie sich davon einen Zeitvorteil versprochen habe. Unstreitig ist jedoch eine Beauftragung mit der Eventualposition nicht erfolgt. Die Zeugin ... ... ... hat bekundet, dass es das oberste Ziel gewesen sei, den Bau fristgerecht fertig zu stellen, da die Verträge mit den Käufern Konventionalstrafen vorgesehen hätten.
Nach diesen Zeugenbekundungen war die Änderung des Bauentwurfes durch Termindruck veranlasst, nicht jedoch durch ein Fehlverhalten der Klägerin.
Ein Fehlverhalten der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass sie nach Ansicht der Beklagten eine Behinderung durch fehlende Übergabe von Ausführungsplänen hätte anzeigen müssen. Gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B bedarf es einer Behinderungsanzeige nicht, wenn dem Auftraggeber die Tatsachen und deren hindernde Wirkung offenkundig sind. Der Beklagten war selbst bekannt, dass keine Ausführungspläne zu einer Erstellung der Decken in Teilelemente- bzw. Fertigteilbauweise vorhanden waren, diese aber von der Klägerin benötigt wurden und daher diese Tatsache mit hindernder Wirkung für die Beklagte offenkundig war.
Die Änderung des Bauentwurfes stammt demnach aus der Risikosphäre der Beklagten als Auftraggeberin und war durch ihr eigenes Zeit(miss-)management veranlasst.
1.2) Anspruch der Höhe nach
Das Landgericht hat hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten für die Ausführung in Ortbeton einschließlich der Annexpositionen Dachüberstand und anteilige Gerüstbauarbeiten einen Betrag in Höhe von 206.137,11 EUR zugesprochen, ohne die vertraglich vereinbarte Kostenumlage von 1,2 % berücksichtigt zu haben. Unter Berücksichtigung dieser Kostenumlage ergibt sich ein Mehrvergütungsanspruch in Höhe von 203.663,47 EUR, so dass in Abweichung von den Ausführungen des Landgerichts ein Betrag in Höhe von 2.473,64 EUR zu Gunsten der Beklagten in die Gesamtbilanz einzustellen ist.
Hinsichtlich der Höhe hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte die Kalkulation der Klägerin und die von ihr angesetzten Preise nicht substantiiert bestritten hat.
Die Klägerin hat in der Klageschrift hinsichtlich der kalkulierten Preise im Wesentlichen nur auf das Anlagenkonvolut K 11a Bezug genommen (Bl. I/14 d.A.). In der Klageerwiderung hat die Beklagte gerügt, dass das “Anlagenkonvolut 11a” aus sich heraus nicht verständlich sei. Darüber hinaus habe die Klägerin unzutreffend den gesamten Schalungsaufwand berücksichtigt, da bei der Herstellung von Fertigteilen auch eine entsprechende Schalung stattfindet, nämlich im Betonwerk, diese mit den entsprechenden Materialpreisen weiter gegeben werden und von der Klägerin nicht berücksichtigt worden seien. Letzteres stellt kein substantiiertes Bestreiten dar, da die Klägerin den kalkulierten Kaufpreis für die Herstellung der Fertigelemente abgezogen und damit auch die anteiligen ersparten Schalungskosten, die im Betonwerk angefallen wären, berücksichtigt hat.
Im Übrigen hat die Klägerin auf die Auflage des Landgerichts, dass sie die Mehrkosten anhand der Urkalkulation darlegen müsse (Bl. I/98 d.A.), im nachgelassenen Schriftsatz vom 14.2.2012 (Bl. I/136-140 d.A.) ausgeführt, wie sie die Eventualpositionen, also die Fertigung als Teilelementdecke mit Ortbetonergänzungen kalkuliert habe und dass sich aus dieser Kalkulation die Ausführung in Ortbeton nicht ableiten lassen, da es sich um eine gänzlich andere Ausführung gehandelt habe. Zwar hat die Klägerin nicht die Kalkulation der vereinbarten Ausführung als Fertigteildecke dargelegt, jedoch ist dies unschädlich, da sich die Kalkulation der Ausführung in Ortbeton ebensowenig aus der vereinbarten Ausführung als Fertigteildecke ableiten lässt. So hat der Sachverständige in seinem Hauptgutachten auf Seite 16 festgestellt, dass sowohl die vertraglich vereinbarte Variante als auch die Eventualpositionen sich auf eine Ausführungslösung in Elementbauweise beziehen. Während sich die Eventualpositionen auf einen Einsatz von Halbfertigteilen mit Ortbetonergänzung beziehen, bezog sich die vereinbarte Leistung auf eine Ausführung mit massiven Stahlbetonfertigteilen. Die Kalkulation der Ausführung in Ortbeton lässt sich daher erst recht nicht aus der Kalkulation der Ausführung mit massiven Stahlbetonfertigteilen ableiten, da diese nicht einmal eine Ortbetonergänzung vorsieht. So hat die Klägerin in diesem Schriftsatz substantiiert vorgetragen, dass die Materialkosten für den Einbau des Ortbetons nicht vergleichbar seien mit den kalkulierten Kosten für die Ortbetonergänzung der Eventualposition, da bei einer Verlegung in Ortbeton eine andere Art von Beton gewählt werden müsse, bei der andere Preise zu kalkulieren sind. Hinsichtlich der Schalung hat sie vorgetragen, dass insoweit eine Systemschalung erforderlich gewesen sei, die sie hätte mieten müssen und diese Mietkosten nicht aus der Urkalkulation abgeleitet werden können, da nach der ursprünglich vereinbarten Leistung keine Systemschalung erforderlich gewesen wäre und damit insoweit keine Mietkosten angefallen wären. Hinsichtlich des Personaleinsatzes hat es die entsprechenden Tagezettel vorgelegt, aus denen sich der Lohneinsatz (Stundenzahl) ergibt. Hinsichtlich des kalkulierten Stundenlohnes in Höhe von 31,50 EUR liegt sie sogar unter dem vertraglich vereinbarten Stundenlohnansatz von 32,00 EUR (Anlage K1, Ziffer 6.1 des Werkvertrages). Von den so ermittelten Mehrkosten hat die Klägerin die vereinbarten, jedoch ersatzlos weggefallenen, Leistungspositionen abgezogen, so dass sie den Mehrvergütungsanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt hat.
Hierzu hätte die Beklagte Stellung nehmen und ausführen können, ob und in welchem Umfang sie die im Einzelnen aufgeschlüsselten Positionen wie Material-, Personal- und Mietkosten bestreiten will. Dies ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz nur hinsichtlich der Position An- und Abfahrt (= 1000.- EUR) erfolgt. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass das Landgericht einen Beweisbeschluss erlassen hatte, den es letztendlich nicht ausgeführt hat, geht dieser Einwand fehl. Das Landgericht hat von dieser ursprünglichen und vorläufigen Rechtsansicht, dass das einfache Bestreiten substantiierter Kalkulationsansätze ausreicht, Abstand genommen. Mit der Berufung wird auch nicht gerügt, dass insoweit das Landgericht rechtliches Gehör verletzt hätte. Das landgerichtliche Urteil wird statt dessen mit der Begründung angegriffen, dass das bisherige einfache Bestreiten und der Verweis auf die anteiligen Schalungskosten im Betonwerk ausreiche. Diese Rechtsansicht ist - wie bereits ausgeführt - unzutreffend.
Der Beklagten steht auf Grund des erlassenen und insoweit nicht durchgeführten Beweisbeschlusses auch kein irgendwie gearteter Vertrauensschutz zu. Spätestens mit der Urteilsbegründung war für die Beklagte erkennbar, dass das Landgericht seine Rechtsansicht geändert hatte und das bisherige Bestreiten in der Klageerwiderung für nicht ausreichend erachtet hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die hier nach der Berufungsbegründung nicht einmal gerügt wird, nur dann einen Rechtsmittelgrund dar, wenn das Urteil darauf beruht. Macht der Beschwerdeführer geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch gerichtliche Versäumnisse im Zusammenhang mit der richterlichen Hinweispflicht, insbesondere § 139 ZPO, verletzt worden, so muss er darlegen, was er im Falle der Gelegenheit zur Äußerung auf einen richterlichen Hinweis vorgetragen hätte. Dabei ist der zunächst unterbliebene Vortrag so vollständig nachzuholen, dass er nunmehr schlüssig ist (BGH, Beschluss vom 11.2.2003 - XI ZR 153/02 -, Leitsatz zu 1., juris). Mit einem Vortrag, der erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt, ist der Berufungsführer demnach gemäß § 530, 531 ZPO ausgeschlossen. Hierauf hat der Senat die Beklagte bereits in seiner Verfügung vom 1.3.2016 hingewiesen. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 5.4.2016 hat die Beklagte ausgeführt, dass die Vorlage der ursprünglichen Kalkulation und eine Vergleichsrechnung fehle, so dass der Vortrag unschlüssig sei. Die Beklagte berücksichtigt nicht, dass es sich bei der vereinbarten und ausgeführten Leistung um gänzlich verschiedenartige Leistungen handelt, die nur hinsichtlich der Lohnkosten partiell eine gemeinsame Kalkulation (32,- EUR/Std., abgerechnet jedoch nur 31,50 EUR/Std.) haben. Entgegen der Ansicht der Beklagten entspricht der Vortrag der Klägerin der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung. Insbesondere macht die Klägerin nicht lediglich erhöhte Kosten einzelner Elemente der Preisgrundlagen geltend, sondern legt die Mehrkosten unter Berücksichtigung der Minderkosten im Sinne der Entscheidung des BGH in NJW 2010, 227 dar.
Dem Senat erschließt sich nicht, was an den spezifizierten Positionen der Anlagen N 2.1.1.2, N 2.1.1.4 der Anlage K 11a nicht zu verstehen ist. Es handelt sich um eine Auflistung der erforderlichen Materialien, die für die Errichtung der Systemschalung erforderlich waren und sich zu der ursprünglich kalkulierten Leistung gar nicht verhalten können, da nach der ursprünglich kalkulierten Leistung die Errichtung einer Systemschalung nicht erforderlich gewesen war und folglich entsprechende Mietkosten nicht angefallen wären.
Ein substantiiertes Bestreiten liegt im Schriftsatz vom 4.4.2016 nur hinsichtlich der von der Klägerin abgerechneten zweimaligen “An- und Abfahrt” vor, da auch bei der Ausführung in Fertigteilen eine An- und Abfahrt erforderlich gewesen wäre, die Kalkulation der Klägerin eine solche jedoch nicht beinhalte. Mit dieser substantiierten Einwendung im Volumen von 1.000,- EUR netto ist die Beklagte jedoch gemäß §§ 530, 531 ZPO ausgeschlossen, da sie diesen Einwand spätestens in der Berufungsbegründung hätte vortragen können.
2) Zahlungen/Stahlmenge Anlage K 6
Bereits in seiner Hinweisverfügung hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Beklagte den insoweit streitgegenständlichen Betrag in Höhe von 42.947,67 EUR zweimal abzieht, obwohl diese Position nur einmal berücksichtigt werden könne. Wird dieser Betrag unter Zahlung berücksichtigt, kann derselbe Zahlbetrag logischerweise nicht mehr im Wege der Hilfsaufrechnung nochmals eingestellt werden. Hierzu hat die Beklagte nicht mehr Stellung genommen.
Die Beklagte hat weder einen Anspruch auf Berücksichtigung dieser Leistung unter “Zahlungen” noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Hilfsaufrechnung. Insoweit liegt ein Anerkenntnis im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B vor, da nach Durchführung der Arbeiten nachträglich durch die Beklagte eine “Auftragserteilung” (Anlage K 9) erfolgte, die Pläne von ihr freigegeben worden sind und sie den von ihr errechneten Betrag gezahlt hat.
Auch hiergegen hat die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises nicht mehr Stellung genommen, so dass kein Abzug von zweimal 42.947,67 EUR brutto vorzunehmen war.
3) Rohbau Außenanlagen GALA Gewerk Mauern
Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten hat das Landgericht insoweit den streitigen Betrag von 18.678,51 EUR brutto zu Recht zugesprochen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten stützt sich die Klägerin nicht mehr auf die beiden Schlussrechnungen gemäß Anlage K 44, sondern nur noch auf die von der Beklagten geprüfte und reduzierte Schlussrechnung gemäß Anlage K 3. Die Beklagte hat gegen ihre eigene Prüfung keine Einwendungen erhoben. Trotz entsprechenden Hinweises ist auch im nachgelassenen Schriftsatz hierzu nichts mehr gekommen.
4) Vertragsstrafe
Das Landgericht hat von der Werklohnforderung 45.612,53 EUR wegen der Verwirkung der Vertragsstrafe abgezogen.
Jedoch hat sich das Landgericht nicht dazu geäußert, ob die Vertragsstrafe vor dem Hintergrund einer durchgreifenden Neuorientierung des Bauablaufes überhaupt verwirkt ist. Dies ist bereits vor dem Hintergrund zu bejahen, dass die Klägerin statt der vereinbarten Fertigteildecke die zeitintensivere Ausführung in Ortbeton vorzunehmen hatte. Wären ihr rechtzeitig Schal- und Bewehrungspläne übergeben worden, hätte sie zeitgerecht einen entsprechenden Auftrag an das Betonwerk erteilen können und die entsprechende Fertigteildecke innerhalb kurzer Zeit errichten können. Auf Grund Änderung des Bauentwurfes musste sie aber zunächst eine Systemschalung mieten, diese aufstellen, den Ortbeton herstellen und konnte die Systemschalung erst entfernen, nachdem der Ortbeton ausreichend abgebunden hatte. Da die Parteien keinen neuen Fertigstellungstermin vertraglich vereinbart haben, war die Vertragsstrafe entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verwirkt.
Bei einem nicht vorzunehmenden Abzug in Höhe von 45.612,53 EUR wirkt sich im Ergebnis der grundsätzlich vorzunehmende Abzug in Höhe von 2.473,64 EUR nicht aus.
Auch hierauf ist die Beklagte vom Senat in der Verfügung vom 1.3.2016 hingewiesen worden, ohne dass sie hierzu schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung noch einmal Stellung genommen hat.
5) Zinsen
In Abweichung von § 16 VOB/B haben die Parteien vertraglich auf Seite 5 unter Ziffer 13 der Anlage K 1 vereinbart, dass Zahlungen innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Rechnung skontofähig sind und im Übrigen jede Zahlung innerhalb von 60 Tagen nach Eingang der prüffähigen Schlussrechnung zu erfolgen hat. Aus dem Hinweisschreiben zum Ergebnis der Prüfung der Schlussrechnung durch die Beklagte ergibt sich, dass die Schlussrechnung am 10.3.2010 bei ihr eingegangen ist (Anlage K 3). Zuzüglich 60 Tage bedeutet dies einen Verzugsbeginn ab dem 30.5.2010 betreffend 176.166,06 EUR.
6) Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte aus Verzug mit der Zahlung der zuerkannten Werklohnforderung in Höhe von 176.166,06 EUR ab dem 30.5.2010 außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.140,35 EUR nebst Zinsen zu. Dieser Betrag ermittelt sich aus der Verzugshöhe in Höhe von 176.166,06 EUR, was eine Geschäftsgebühr von 2.280,70 EUR auslöst, von der 50 % geltend gemacht werden können und geltend gemacht worden sind. Der Verzugsbeginn hinsichtlich der Anwaltsgebühren setzt ein mit dem Beginn der Rechtshängigkeit nach Zustellung der Klage am 7.6.2011, da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass die Zahlungsverweigerung der Beklagten gemäß Anlage K 16 auch die Aufforderung zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten enthielt.
B) Anschlussberufung
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein weiterer Werklohnanspruch aus 59.009,79 EUR zu, und zwar ohne Stellung einer Gewährleistungssicherheit. Unstreitig ist die Gewährleistungsfrist abgelaufen, so dass der Klägerin dieser anteilige Werklohnanspruch nunmehr unbedingt zusteht.
Der Verzugsbeginn folgt aus § 291 BGB ab Fälligkeit der bereits zivilprozessual geltend gemachten Forderung. Gemäß Ziffer 14 und 11 des Vertrages Anlage K 1 betrug der Gewährleistungszeitraum 5 Jahre und 4 Monate ab Abnahme. Bezogen auf das Abnahmedatum 25.2.2010 errechnet sich demnach der 25.6.2015 als Fälligkeitszeitpunkt.
Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich, dass im Übrigen Klage, Berufung und Anschlussberufung nicht begründet sind.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative, 101, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 531 ZPO
§ 139 ZPO
§ 16 VOB/B
§ 291 BGB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 6 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 522 Abs.2 ZPO
§ 2 Nr.5 VOB/B
§ 280 Abs.1 BGB
§ 2 Nr.8 Abs.2 S.1 VOB/B
§ 6 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative, 101, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 227
2 O 230/11
VII ZR 119/16
06 EURO seit 30.05
79 EURO seit 25.06
XI ZR 153/02