Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-28, Aktenzeichen 6 A 704/12
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2013:0828.6A704.12.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des festzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Rechtsschutz gegen Anordnungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).
Der Kläger gründete im Jahr 2002 das Unternehmen X... Ltd. mit Sitz in London, dessen alleiniger Gesellschafter und Direktor er war. Dieses Unternehmen, das zwischenzeitlich erloschen ist, war wiederum alleinige Gesellschafterin der X... GmbH mit Sitz in Bad Wildungen, deren Geschäftsführer ebenfalls der Kläger war. Ziel der Unternehmen war die Annahme von Geldern von Investoren und die Anlage der beschafften Mittel in Finanzprodukte. Der Kläger gibt an, die Ltd. habe Anlegern zwei Genussrechte („A... FUND“ und „B... Trend“) und die GmbH die Produkte „C... FUND“ und „Gemeinschaftsdepot“ angeboten. Im Übrigen habe die GmbH vereinnahmte Gelder bei der Ltd. angelegt. Im Jahr 2003 beantragte die X... GmbH bei der Beklagten die Erlaubnis für die Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts für den „C... FUND“. Bei der Prüfung des Antrags kam die Beklagte zu der Ansicht, dass es sich bei dem Vorhaben um ein unerlaubtes Bankgeschäft in der Form eines Finanzkommissionsgeschäfts handele, teilte dies der X... GmbH mit und gab dem Unternehmen und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer beabsichtigten Untersagung ihres Geschäftsbetriebs. Mit Schreiben vom 12. Mai 2003 teilte die X... GmbH der Beklagten mit, dass sie die Ausgabe von „C... FUND“ Genussscheinen einstellen und die bereits angenommenen Beteiligungen zurückzahlen und abwickeln werde. Des Weiteren erklärte sie mit Schreiben vom 15. Mai 2003, dass die Abwicklung vollendet sei und keine neuen Genussscheine in Umlauf gebracht würden. Die GmbH habe die Anleger darüber informiert, dass unter Beibehaltung der Anlagerichtlinien und der „Philosophie“ die Anlageform „C... FUND“ in „A... FUND“ geändert worden sei, wobei die Verträge direkt mit der X... Ltd. geschlossen würden.
Mit Bescheid vom 19. September 2003 (Bl. 43 ff. der Gerichtsakte - GA -) ordnete die Beklagte gleichwohl gegenüber dem Kläger persönlich an, seinen Geschäftsbetrieb sofort einzustellen, soweit der Kläger, und zwar insbesondere auf der Grundlage der von der X... Ltd. angebotenen Vereinbarungen über ein Genussrecht „A... FUND“, persönlich Anlegergelder entgegennehme und als Verantwortlicher der X... Ltd. durch die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung unerlaubt das Finanzkommissionsgeschäft betreibe. Der Geschäftsbetrieb der X... GmbH sei sofort einzustellen, soweit diese unerlaubt das Finanzkommissionsgeschäft betreibe (Ziff. I des Bescheids). Weiterhin ordnete die Beklagte die unverzügliche Abwicklung des vom Kläger betriebenen Geschäfts an und bestellte einen Abwickler. Die Beklagte drohte dem Kläger zudem die Festsetzung eines Zwangsgelds an, falls dieser seinen Verpflichtungen aus den Verfügungen nicht nachkomme (Ziff. IV) und setzte eine Verwaltungsgebühr für den Erlass dieser Verfügungen in Höhe von 5.000 Euro fest (Ziff. V). Zur Begründung der Anordnungen führte die Beklagte aus, auf der Grundlage der von der X... Ltd. angebotenen „Vereinbarung über ein Genussrecht A… Fund“ werde das Finanzkommissionsgeschäft betrieben. Der Kläger übe zudem gewerbsmäßig die Tätigkeit einer Zweigstelle für die X... Ltd. und die X... GmbH aus.
Mit Bescheid vom 24. September 2003 untersagte die Beklagte dem Kläger, mit den Anlegern eine Umstellung der Verträge vorzunehmen, und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 150.000 Euro an. Außerdem forderte sie den Kläger auf, Auskunft zu erteilen und Unterlagen in Bezug auf weitere Rechts- und Geschäftsbeziehungen im Zusammenhang mit der Entgegennahme und Anlage von Geldern vorzulegen. Des Weiteren drohte die Beklagte dem Kläger auch insoweit für den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 Euro an. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, es müsse verhindert werden, dass die Abwicklungsanordnung vom 19. September 2003 unterlaufen werde und Anleger durch vertragliche Umgestaltung weiter geschädigt würden.
Der Kläger legte gegen die Bescheide vom 19. und 24. September 2003 Widerspruch ein und beantragte bei dem Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheides vom 19. September 2003. Den Antrag lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. August 2004 ab (Az. 9 G 7429/03). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof wies mit Beschluss vom 4. August 2005 die Beschwerde gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zurück (Az. 6 TG 2602/04). Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Beklagte sei in den angegriffenen Bescheiden zutreffend davon ausgegangen, der Kläger habe im Inland Geschäfte erbracht, die dem Erlaubnisvorbehalt des § 32 KWG unterfielen.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 nahm der Kläger zu dem Auskunftsersuchen vom 24. September 2003 Stellung. Er trug vor, die von der X... Ltd. angebotenen Genussrechte und die von der X... GmbH angebotenen Produkte seien im April 2003 bzw. Mai 2003 eingestellt worden; sie würden nicht mehr vertrieben. Der „C... FUND“ sei komplett abgewickelt worden. Für das Gemeinschaftskonto bestünden noch Vermögenswerte bei X... Ltd. in deren Konten, die ebenfalls abgewickelt und zur Auszahlung gebracht werden sollten. Die Beklagte forderte den Kläger daraufhin mit Bescheid vom 12. November 2003 auf, die auf den Auslandskonten des Klägers, der X... GmbH und der X... Ltd. befindlichen Guthaben auf das Treuhandkonto des Abwicklers zu überweisen, und wies darauf hin, dass der Kläger im Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtungen mit einer Festsetzung des in diesem Bescheid angedrohten Zwangsgelds rechnen müsse. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 3. Dezember 2003 Widerspruch ein.
Mit Bescheid vom 19. März 2004 setzte die Beklagte gegen den Kläger das im Bescheid vom 19. September 2003 unter Ziffer IV. angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000 Euro fest, weil der Kläger die Bankguthaben nicht auf das Treuhandkonto des Abwicklers überwiesen hatte, und drohte ihm für den Fall der (weiteren) Nichteinhaltung dieser Verpflichtung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 75.000 Euro an. Auch hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 31. März 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der X... GmbH eröffnet.
Die Staatsanwaltschaft Kassel erhob am 11. Mai 2005 gegen den Kläger bei dem Landgericht Kassel Anklage wegen unerlaubten Erbringens von Finanzdienstleistungen und Betrugs. Nach Rücknahme der ersten Anklageschrift wurde der Kläger mit Anklageschrift vom 20. März 2008 beim Amtsgericht Fritzlar wegen unerlaubter Finanzdienstleistungsgeschäfte und wegen Untreue angeklagt. Das Amtsgericht setzte das Verfahren im Hinblick auf die vorgreifliche verwaltungsgerichtliche Entscheidung über die Frage, ob der Kläger (unerlaubt) das Finanzkommissionsgeschäft betrieben habe, aus.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2010 (Ws-Akte 89.50.10.42-28/03) wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 19. September 2003 in allen Punkten zurück. Sie vertiefte ihre Auffassung, wonach es sich bei den vom Kläger angebotenen Produkten um Finanzkommissionsgeschäfte handele. Zudem setzte sie für den Widerspruchsbescheid eine Gebühr von 1.000 Euro fest.
Der Kläger hat am 16. März 2010 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen ausgeführt hat, er habe keine Finanzkommissionsgeschäfte betrieben.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
1. den Bescheid vom 19. September 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2010 aufzuheben; 2. den Bescheid vom 24. September 2003 aufzuheben, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, den hiergegen eingelegten Widerspruch zu bescheiden; 3. den Bescheid vom 12. November 2003 aufzuheben, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, den hiergegen eingelegten Widerspruch zu bescheiden; 4. den Bescheid vom 19. März 2004 aufzuheben, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, den hiergegen eingelegten Widerspruch zu bescheiden; 5. den Bescheid vom 19. Juli 2004 aufzuheben, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, den hiergegen eingelegten Widerspruch zu bescheiden.
In der mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2011 haben die Beteiligten übereinstimmend die Hauptsache hinsichtlich der Klageanträge zu 2. bis 4. vollständig und den Klageantrag zu 1. teilweise für erledigt erklärt. Des Weiteren hat der Kläger den Klageantrag zu 5. zurückgenommen.
Im Übrigen hat der Kläger beantragt,
die Regelungen unter l. und V. aus dem Bescheid der Beklagten vom 19. September 2003 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 26. Februar 2010 aufzuheben, soweit der Widerspruch gegen diese Regelungen zurückgewiesen worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung vorgetragen, der Kläger habe ohne Erlaubnis ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft betrieben; jedenfalls eine ebenfalls erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung. Ihr Einschreiten sei daher geboten und rechtmäßig gewesen.
Mit Urteil vom 11. Juli 2011 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen bzw. die Beteiligten übereinstimmend die Erledigung des Verfahrens erklärt hatten, und hat auf den Antrag des Klägers hin die Ziffern I. und V. des Bescheides vom 19. September 2003 und insoweit den Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2010 aufgehoben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei - soweit noch anhängig - begründet. Die Untersagungsverfügung der Beklagten sei rechtswidrig, da der Kläger keine nach § 32 KWG erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht habe. Weder der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG noch der der Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG seien erfüllt. Ein Finanzkommissionsgeschäft sei nicht gegeben, da die zwischen den Unternehmen des Klägers und den Anlegern getroffenen Vereinbarungen nicht dem Kommissionsgeschäft nach §§ 383 ff. HGB entsprächen und auch keine hinreichende Ähnlichkeit hätten. Die Finanzportfolioverwaltung habe der Kläger nicht betrieben, weil weder er noch die eingebundenen Gesellschaften „für andere“ tätig geworden seien. Er habe vielmehr im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehandelt. Mangels Rückwirkung komme auch kein Verbot der Tätigkeit aus dem Gesichtspunkt verbotener Anlageverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 11 KWG in Betracht, denn der Kläger habe die beanstandeten Geschäfte nur bis zum Jahr 2003 ausgeübt. Aus der Rechtswidrigkeit der Grundverfügung folge auch die Rechtswidrigkeit der Kostenfestsetzung in Ziffer V. der Verfügungen.
Auf den Antrag der Beklagten hin hat der Senat mit Beschluss vom 15. März 2012 die Berufung zugelassen (Az. 6 A 2082/11.Z). Die Zustellung des Beschlusses an die Beklagte erfolgte am 23. März 2012.
Am 20. April 2012 hat die Beklagte die Berufung begründet. Sie trägt vor, die von den Anlegern vereinnahmten Gelder habe der Kläger zusammengefasst angelegt. Bei den Genussrechten (A… Fund; B... Trend) seien Vertragsabsprachen getroffen worden, die den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG erfüllten. Diese Vorschrift lehne sich nur an die Regelungen des Kommissionsgeschäfts im Handelsgesetzbuch an, sodass es einer wertenden Gesamtschau bedürfe, ob die dort vorgegebenen Merkmale sämtlich vorliegen müssten. Bei einem Finanzkommissionsgeschäft komme es im Wesentlichen auf die Frage an, ob ein Handeln „für fremde Rechnung“ gegeben sei, d. h. der Geschäftsbeziehung zum Anleger ein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liege, der ein Handeln in verdeckter Stellvertretung zum Gegenstand habe. So sei es bei der vertraglichen Gestaltung der beiden beanstandeten Fonds. Der jeweilige Anleger erhalte nämlich keine Wertpapiere (Genussscheine), sondern es würden schuldrechtliche Vereinbarungen geschlossen, für die Beweisurkunden gemäß § 952 BGB ausgestellt worden seien. Der Anleger bei den Fonds habe auch keine Stellung „wie“ ein Gesellschafter, also eine Ergebnisbeteiligung erlangt, sondern es sei ein Leistungsaustauschverhältnis begründet worden. Die Vereinbarungen mit den Anlegern seien dergestalt, dass die für ein Kommissionsgeschäft typische und gesetzlich vorgesehene Pflicht zur Rechenschaft (§ 384 Abs. 2 HS 2 HGB) in Form der periodischen Abrechnung vereinbart worden sei. Dies gelte auch für das Geldanlageprodukt „Vereinbarung über eine Beteiligung an den Gemeinschaftskonten der X... GmbH (Stand 2001)“. Auch bei dieser Anlagemöglichkeit habe die GmbH im eigenen Namen und in verdeckter Stellvertretung für Rechnung der Anleger gehandelt. Das Geschäftsmodell weise eine hinreichende Ähnlichkeit mit der handelsrechtlichen Kommission auf, auch wenn nicht alle gesetzlichen Merkmale erfüllt seien. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei es nicht erforderlich, dass die weiteren Merkmale eines Kommissionsgeschäfts vollständig vorliegen müssten. Zudem seien die Anforderungen des Verwaltungsgerichts zum Merkmal der Rechenschaftspflicht überzogen. Der Begriff der Rechenschaft über das Geschäft, die der Kommissionär geben müsse, sei nach dem Handelsrecht auf die gesamte Tätigkeit bezogen, nicht auf das einzelne Ausführungsgeschäft. Die Rechenschaft solle mithin nicht eine einzelfallbezogene Möglichkeit der Einflussnahme, sondern eine generelle Bewertung der Vertragsausführung ermöglichen.
Zudem erfüllten die Geschäftsmodelle des Klägers jedenfalls den Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung. Die Anleger hätten mit den Unternehmen des Klägers Geschäftsbesorgungsverträge geschlossen, deren Ziel es gewesen sei, dass die Unternehmen das Vermögen der Anleger mehrten. Das vom Verwaltungsgericht in Anwendung gebrachte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2008 sei nicht einschlägig, da es dort um Indexzertifikate gegangen sei. Dabei sei das Unternehmen nicht gegenüber den Anlegern verpflichtet gewesen, die Gelder in einer bestimmten Art und Weise zu verwenden. Die Anleger seien Fremdkapitalgeber und Gläubiger gewesen. Vielmehr sei seit der Entscheidung des BVerwG vom 23. Februar 2010 (Az. 8 C 10.09, „K1/K2“) deutlich, dass Vermögensverwaltung, d. h. die auf eine laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit, nicht nur dann vorliege, wenn die angelegten Gelder bei dem Unternehmen in eigenen Konten (Portfolien) erfasst seien, sondern auch dann, wenn die Anlegergelder gemeinsam verwaltet würden. Die Vermögensverwaltung könne nämlich auch in verdeckter Stellvertretung erbracht werden.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juli 2011 - 9 K 591/10.F - die Klage abzuweisen, soweit diese nicht erledigt oder zurückgenommen ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und führt weiter aus, die in §§ 383 und 384 HGB genannten Voraussetzungen seien bei den Geschäften seiner Unternehmen nicht erfüllt. Bei dem „A… Fund“ habe die Gesellschaft ihr eigenes Kapital „im eigenen Namen und für eigene Rechnung“ angelegt, die Genussrechtsinhaber hätten keine Weisungsbefugnis gehabt, die Gesellschaft habe die Anleger nicht über die Geschäfte informieren oder einen Rechenschaftsbericht abgegeben müssen und die Kündigungsmöglichkeiten und Zahlungspflichten seien typisch für Kollektivanlagen, die früher erlaubnisfrei gewesen seien. Dasselbe gelte für die Genussrechtsbedingungen „B... Trend“ und „Gemeinschaftskonto“. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 27. Februar 2008 sei das Merkmal des nicht gegebenen Einflusses der Anleger auf die Anlagetätigkeit als entscheidend anzusehen für die Verneinung des Kommissionsgeschäfts. Im Urteil vom 8. Juli 2009 (8 C 4.09) habe das Bundesverwaltungsgericht ergänzend auf das bloße „gesellschaftsrechtsähnliche“ Verhältnis abgestellt. Die Bezugnahme der Beklagten auf die Entscheidung vom 24. April 2002 (6 C 2.02) sei nicht zutreffend. Das dortige Unternehmen habe nämlich tatsächlich kein Finanzkommissionsgeschäft betrieben, ihrem Geschäftsmodell aber diese Bezeichnung gegeben und sich hierfür auch eine Erlaubnis besorgt. Deshalb habe das Bundesverwaltungsgericht die dortige Klägerin auch an dieser (Selbst-) Einordnung festgehalten. Bei sachgerechter Beachtung der Rechtsprechung und der Begründung des Gesetzentwurfs für die Einfügung des - rein nationalen - Erlaubnistatbestandes der „Anlageverwaltung“ werde deutlich, dass die streitgegenständlichen Geschäfte nur eine Anlageverwaltung dargestellt hätten.
Ebenso zu verneinen sei die Finanzportfolioverwaltung, da das wesentliche Merkmal des Handelns „für andere“ nicht erfüllt sei. Bei dem streitgegenständlichen Geschäftsmodell habe zu keinem Zeitpunkt ein Handeln „für andere“ vorgelegen. Auch das Kriterium „auf Einzelkundenbasis“ sei nicht erfüllt. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24. Februar 2010 (8 C 10.09) vertretene Ansicht, die Verwaltung „einzelner“ Vermögen setze nicht voraus, dass die einzelnen Kundenvermögen getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen wären, sondern in einem Portfolio Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden könnte, sei unzutreffend und verfassungswidrig. Dies folge daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und die Finanzmarktrichtlinie bewusst übergangen habe, da die Finanzportfolioverwaltung danach ausschließlich die Verwaltung von Portfolios auf „Einzelkundenbasis“ erfasse. Weitergehende nationale Regelungen seien zwar grundsätzlich zulässig, allerdings nur dann, wenn das Transparenzgebot beachtet worden sei. Auch insoweit habe der Bundesgesetzgeber diese Regelungen erst mit der Einfügung der Anlageverwaltung in das Gesetz aufgegriffen.
Die Verwaltungsakte (19 Bände in der Hauptsache, vier Bände Widerspruchsverfahren) ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet, da das angegriffene Urteil im Ergebnis zu Recht von der Begründetheit der Klage ausgeht, soweit die Beteiligten das Verfahren nicht für erledigt erklärt haben bzw. der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Streitbefangen ist der Bescheid der Beklagten vom 19. September 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2010 nur (noch) insoweit, als die Beklagte unter I. die Einstellung des Geschäftsbetriebs wegen des nicht erlaubten Betriebs eines Finanzkommissionsgeschäfts verfügt und unter V. eine Gebühr von 5.000 Euro festgesetzt hat.
Die Klage ist zulässig.
Die insoweit gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag beschränkte Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Der angegriffene Verwaltungsakt hat sich trotz der Einstellung der inkriminierten Geschäfte durch den Kläger bzw. die genannten Unternehmen nicht erledigt, da er die Grundlage für die weiteren - zwischenzeitlich erledigten - Anordnungen bildet(e) und weitere Rechtswirkungen erzeugt, u.a. die Gebührenpflicht nach V. des angegriffenen Bescheids.
Als direkter Adressat des Bescheids ist der Kläger für die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO prozessführungsbefugt, auch wenn von der Untersagung teilweise Geschäfte der genannten Unternehmen betroffen sind.
Das Verwaltungsgericht hat auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zu Recht bejaht. Obwohl im Hinblick auf die zwischenzeitliche Löschung der in England bestehenden Gesellschaft, die Insolvenz der deutschen GmbH und die Einstellung der Geschäfte auch in Deutschland die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger seine Geschäftstätigkeit fortsetzt, nicht besteht, kann das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis hier nicht verneint werden. Denn es ist nicht auszuschließen, dass sich aus einer Aufhebung der angefochtenen Bescheide weitere für den Kläger positive Folgewirkungen - etwa im Hinblick auf die strafrechtlichen Verfahren - ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, NVwZ-RR 2009, 980).
Die Klage ist auch begründet. Die streitbefangene Untersagungsverfügung unter I. in dem Bescheid der Beklagten vom 19. September 2003 und der sie bestätigende Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2010 sind - einschließlich der Gebührenentscheidungen - rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Maßgebender Zeitpunkt für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist der der Entscheidung im Berufungsverfahren. In der Frage des maßgeblichen Zeitpunktes für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, geklärt, dass sich die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit maßgebliche Sach- und Rechtslage nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht beurteilt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.07.2006, 5 B 90/05), wobei dies bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen und vorbehaltlich abweichender Regelungen des materiellen Rechts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.07.2006 a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 04.09.2012 - 6 B 1557/12 -, GewArch 2013, 39; vgl. auch Beschluss vom 15.11.2006 - 3 UZ 634/06 -, ESVGH 2007, 112). Hiervon kann abweichend ein anderer Zeitpunkt entscheidend sein, wenn das jeweils anzuwendende materielle Gesetz den Zeitpunkt ausdrücklich vorgibt (vgl. § 77 Abs. 1 AsylVfG), Besonderheiten dies rechtfertigen, etwa im Bereich der Sanktionierung eines Fehlverhaltens (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 20.06.2012 - 6 A 2132/10 -, DÖV 2012, 856), oder eine Auslegung der einschlägigen Normen die Anwendung des abweichenden Zeitpunkts als sachgerecht erkennbar werden lässt.
So hat der Senat bei der Prüfung von auf Dauer angelegten Abwicklungsanordnungen der Beklagten die aktuelle Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung zu Grunde gelegt (Beschluss vom 13.09.2011 - 6 A 226/11 -; vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 6 C 11.07 u. a. -, ZIP 2008, 911; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., 2010, § 108 Rdnr. 19). Eine Dauerwirkung ist auch bei der im vorliegenden Verfahren streitbefangenen Untersagungsverfügung gegeben, da sowohl die Feststellung der Anordnung, es seien genehmigungsbedürftige Geschäfte betrieben worden, wie auch das darauf bezogene Verbot der Ausübung dieser Geschäfte fortwirkt (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262). Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG wird deutlich, dass die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnen kann, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden.
Aus dem Vergleich mit Verfahren im Rahmen einer Gewerbeuntersagung ergibt sich kein anderer Ansatz. In diesen Verfahren ist deshalb auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 146.80–BVerwGE 65, 1; Hess. VGH, Urteile vom 01.07.2010 - 8 A 983/10 -, GewArch 2010, 172; vom 16.07.1997 - 8 UE 424/96 -, GewArch 1998, 289), weil es sich um Prognoseentscheidungen über die (fehlende) Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden handelt, die zwar auf Tatsachen gründen, indes eine wertende Berücksichtigung der wirtschaftlichen wie persönlichen Verhältnisse des Betroffenen mit dem Blick in die Zukunft gerichtet darstellen, die im Kontext einer möglichen Wiedergestattung der Gewerbeausübung zu sehen sind (vgl. § 35 Abs. 7 GewO). Bei der Untersagung der Ausübung von Finanzdienstleistungen muss das Vorliegen der Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage aber durchgängig berücksichtigt werden, sodass es sich nicht um eine Prognoseentscheidung handelt.
Die Verfügung der Beklagten mit der Untersagung der Geschäfte des Klägers in Ziffer I. ist nicht rechtmäßig, da die Voraussetzungen für ein Einschreiten gegen den Kläger nicht gegeben sind.
Die Rechtsgrundlage für das Einschreiten der Beklagten gegen den Kläger stellt § 37 Abs. 1 KWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2776), zuletzt geändert durch Art. 18 des Gesetzes vom 4. Juli 2013 (BGBl I S. 1981) dar; die Vorschrift wurde indes seit dem Ergehen des Ausgangsbescheids keiner hier relevanten Änderung unterworfen.
Die angegriffene Verfügung ist zwar formell rechtmäßig, jedoch materiell rechtswidrig.
Nach § 37 Abs. 1 KWG kann die Beklagte als Aufsichtsbehörde die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der getätigten Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will; zu den Bankgeschäften in diesem Sinne zählt u. a. die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG).
Der Kläger betrieb die hier streitbefangenen Geschäfte zunächst gewerbsmäßig. Ein Bankgeschäft wird im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWG gewerbsmäßig betrieben, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, 48, und vom 22.04.2009 - 8 C 2.09 -, BVerwGE 133, 358, 361 f.). Die gewisse Dauer ergibt sich bereits aus dem Zeitraum der Jahre von 2002 bis 2003, in dem der Kläger in größerem Umfang tätig war, etwa Gesellschaften gründete, organisierte und Geschäftsmodelle entwickelte sowie Gelder entgegennahm. Für die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich Gewinn erzielt wurde.
Die festgestellten Tätigkeiten des Klägers erfüllen indes weder direkt noch indirekt über die englische Ltd. oder die deutsche GmbH die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 KWG, denn weder wurden Bankgeschäfte betrieben noch liegt das Erbringen von Finanzdienstleistungen vor. Es ist daher unschädlich, dass der Kläger nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfügte.
Ziel der Geschäfte des Klägers über die englische wie die deutsche Kapitalgesellschaft war der Umgang mit Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG (Aktien, Vermögensanlagen, Schuldtitel usw.). Hierzu nahmen die von ihm kontrollierten Unternehmen Gelder von Anlegern (des Publikums) entgegen, die zunächst in das jeweilige Firmenvermögen flossen. Den Anlegern wurden entweder sogenannte Genussscheine erteilt oder ein Anteil am sog. Gemeinschaftskonto vertraglich zugesichert. Mit den Einlagen wurden Finanzinstrumente im Namen der Unternehmen angeschafft, die im alleinigen Eigentum der Unternehmen verblieben. Mithin hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass die Geschäfte des Klägers damit als Anlageverwaltung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG qualifiziert werden können.
Der Tatbestand der Anlageverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 11 KWG wurde mit Wirkung zum 26. März 2009 durch das Gesetz vom 20. März 2009 (BGBl I S. 607) eingefügt und umfasst die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen. Der Beklagten ist es indes verwehrt, diesen Tatbestand im vorliegenden Fall als Grundlage einer Untersagungsverfügung anzuwenden, da der Kläger seine Tätigkeit nach den Feststellungen der Beklagten nur bis zum Jahr 2003 entfaltet hat und der Gesetzgeber diesem Erlaubnistatbestand keine Rückwirkung beigemessen hat (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, juris, Rdnr. 36).
Auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe entgegen der Annahme der Beklagten kein Finanzkommissionsgeschäft und damit kein Bankgeschäft i. S. d. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG betrieben, ist zutreffend, weil es sich bei den Geschäften, die der Kläger direkt oder mittelbar getätigt hat, zwar um Vorgänge handelt, die dem handelsrechtlichen Kommissionsgeschäft nahe kommen oder so gestaltet sind, dass sie den wirtschaftlichen Zweck des Kommissionsgeschäfts beabsichtigen, jedoch die wesentlichen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts gerade nicht gegeben waren.
Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist - als Unterfall des Begriffs der Bankgeschäfte - der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262 Rdnr. 23 ff., 36 ff.; vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, ZIP 2009, 1899; BGH, Urteile vom 09.11.2010 - VI ZR 303/09 -, NJW-RR 2011, 350, Rdnr. 14; vom 07.12.2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176; vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 42 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwG, Urteil vom 27.02.2008, a.a.O., 262 Rdnr. 43 ff.). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und umfasst die - hier gegebene - Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2008, a.a.O., Rdnr. 47; BGH, Urteil vom 07.12.2009, a.a.O.; Schwennicke, a.a.O., Rdnr. 47).
In der Entscheidung vom 13. Dezember 2006 (Az. 6 UE 3083/05, ESVGH 57, 189 = ZIP 2007, 999) hat der Senat sich bereits mit dem Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts auseinandergesetzt. Er hat dabei unter Auswertung der damaligen Literatur und Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs ausgeführt, dass weder die enge Anbindung der Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG an die Vorschriften der §§ 383 ff. HGB noch die von der Beklagten bevorzugte wirtschaftliche Betrachtungsweise dem Charakter des Finanzkommissionsgeschäftes gerecht werde. Mit der Legaldefinition des Finanzkommissionsgeschäfts sei nämlich ein eigenständiger Rechtsbegriff geschaffen worden. Da es sich bei den in § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG aufgeführten Tatbestandsalternativen für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen, die nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG der Erlaubnis bedürfen, um eine abschließende Aufzählung handele, müsse die Auslegung eng erfolgen. Anderenfalls geriete der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes zulasten anderer Genehmigungstatbestände zu einem konturenlosen allgemeinen Auffangtatbestand, der Finanzinvestitionen jeglicher Art, von denen Dritte profitieren, erfassen würde. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsansicht bestätigt und die Geschäftstätigkeit der dortigen Klägerin nicht als Finanzkommissionsgeschäft qualifiziert (Urteil vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262 = ZIP 2008, 911). Den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sieht das Bundesverwaltungsgericht nur als erfüllt an, wenn Geschäfte mit Finanzinstrumenten diejenigen Merkmale wahren, die das Kommissionsgeschäft i. S. d. §§ 383 ff. HGB prägen. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise lehnt das Bundesverwaltungsgericht trotz der Anerkennung einer gesetzlichen Intention, den Anleger zu schützen, ebenfalls ab. Als wesentliche Kriterien seien im konkreten Fall die Weisungsbefugnis, die Anzeigepflicht, die Pflicht zur Rechenschaft und ein Anspruch der Anleger auf Herausgabe der für die Portfolios angeschafften Finanzinstrumente zu benennen (vgl. § 384 Abs. 1 und 2 HGB). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Der Kläger hat den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts im Sinn des § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht erfüllt, da die vom Verwaltungsgericht bereits ermittelten und der Entscheidung zugrunde gelegten Vertragsgestaltungen - den diesbezüglichen Feststellungen ist die Beklagte im Berufungsverfahren nicht entgegen getreten - zwischen den Anlegern und den Unternehmen des Klägers wie auch die tatsächlichen Anlagevorgänge die wesentlichen Merkmale des Kommissionsgeschäfts nicht erfüllen.
Ein Handeln "für fremde Rechnung" im Rahmen eines Finanzkommissionsgeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG liegt nicht vor. Dies ist gegeben, wenn ein Unternehmen im Wege der Kommission, wie sie in den §§ 383 ff. HGB geregelt ist, für einen Kunden tätig wird. Diese Vorschriften sehen vor, dass der Kommittent weisungsbefugt ist (§ 383 Abs. 1 HGB), der Kommissionär den Kommittenten von der Ausführung der Kommission benachrichtigt (§ 384 Abs. 2 Halbs. 1 HGB), der Kommissionär dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft ablegt (§ 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB) und das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten vom Kommissionär auf den Kommittenten übertragen wird (§ 383 Abs. 2 Halbs. 2 HGB).
Das Verwaltungsgericht geht in dem angegriffenen Urteil aufgrund der Prüfung und Bewertung der vorgelegten Geschäftsverträge davon aus, die getroffenen Vereinbarungen hätten keine typischen Eigenschaften eines Kommissionsgeschäftes zum Inhalt und auch keine hinreichende Ähnlichkeit mit dem typischen Kommissionsgeschäft nach dem Handelsgesetzbuch. Dies gelte sowohl für die in den Jahren 2003 angebotenen Produkte „A... FUND“ und „B... TREND“ als auch für die Vorläuferkonstruktion namens „Beteiligung an den Gemeinschaftskonten der X... GmbH“. Hierbei stützt sich das Verwaltungsgericht auf die Regelungen der „Genussscheinbedingungen“ des von der X... Ltd. ausgegebenen „A... FUND“ vom 12. Mai 2003. Diese lauten - wie vom Verwaltungsgericht ermittelt - auszugsweise:
„§ 1 Abs. 2: Die Genussscheine räumen dem Genussscheininhaber einen Anspruch auf einen Anteil am Vermögen des mit dem gesamten Genussrechtskapitals gebildeten Rechnungskreises (inklusive den dort erzielten Vermögenszuwächsen und stillen Reserven) ein. Die dort erwirtschafteten Ergebnisse werden weiter veranlagt.
§ 3 Abs. 1: Die Genussscheine verbriefen Gläubigerrechte, die keine Gesellschafter-/Aktionärsrechte, insbesondere keine Stimmrechte, und keine aktionärsrechtlichen Vermögensrechte in …
§ 3 Abs. 3: Der Genussscheininhaber hat keine nachträglichen Leistungen, Nachschüsse, Verlustabdeckungen oder ähnliche Verpflichtungen zu leisten. Ein Mindestrückkaufpreis für die A... FUND Genussscheine kann aufgrund des möglichen Totalverlustes nicht garantiert werden.
§ 4 Abs. 1: Die A... FUND Genussscheine räumen einen anteiligen Anspruch an dem mit dem erhaltenen A... FUND Genussscheinkapital gebildeten Gesamtvermögen ‚A... FUND‘ (inklusive Vermögenszuwächsen und stillen Reserven des Gesamtvermögens ‚A... FUND‘) ein.
§ 5 Abs. 1: Der A... FUND Genussscheininhaber kann seine Genussscheine mit einer Kündigungsfrist von fünf Werktagen jeweils zum letzten Werktag eines Monats kündigen.
§ 6: Die Gesellschaft investiert das eingezahlte Kapital in den Erwerb von Wertpapieren, Optionen und Terminkontrakten jeder Art, in Devisenkassa- und Termingeschäfte auf internationalen und nationalen Märkten und in sonstige Vermögensanlagen sowie in Beteiligungen und in andere Finanzinstrumente, nach den Anlagerichtlinien der X… Ltd.
§ 9: Es erfolgt keine Bezahlung von Zinsen. Die Genussscheininhaber haben lediglich einen Anspruch auf einen entsprechenden Anteil am Gesamtvermögen ‚A... FUND‘.
§ 10: Die X… Ltd. gibt den Genussscheininhabern sofort eine Information, wann das Genussscheinkapital, nach der Berechnung des letzten Genussscheinpreises, um 10 % gesunken ist.“
Der Senat sieht wie das Verwaltungsgericht in dieser Vertragsgestaltung die genannten Merkmale des Kommissionsgeschäfts als nicht gegeben an.
Zunächst ist festzustellen, dass Genussrechte im Kreditwesengesetz nicht näher definiert werden. Bei der Ausgestaltung von Genussrechten besteht für den Finanzdienstleister daher ein weiter Spielraum. Regelmäßig werden Genussrechte als Vermögensrechte schuldrechtlicher Art klassifiziert, die Ansprüche begründen, wie sie typischerweise einem Anteilseigner zustehen können, ohne jedoch gesellschafterähnliche Mitwirkungs- und Kontrollrechte zu vermitteln. Sofern Genussrechte verbrieft werden, sind sie als Schuldtitel „Genussscheine“ und damit heute Wertpapiere nach § 1 Abs. 11 S. 2 Nr. 2 KWG. Sie unterfallen dann dem Begriff Finanzinstrumente. Ansonsten handelt es sich um Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 2 VermAnlG (vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 246, 281).
Weder die zitierten noch andere Bestimmungen der „Genussscheinbedingungen“ lassen eine Weisungsbefugnis des Vertragspartners gegenüber der X... Ltd. oder eine Pflicht der X... Ltd. gegenüber dem Vertragspartner zur Benachrichtigung über die Ausführung von Rechtsgeschäften oder zur Übertragung des Eigentums an den angeschafften Finanzinstrumenten erkennbar werden. Auch § 10 der „Genussscheinbedingungen“ ist nicht in einer Weise ausgestaltet, dass insgesamt eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts anzunehmen ist, denn es fehlt das Moment der Ablegung der Rechenschaft nach § 384 Abs. 2 Halbs. 2 HGB. Dies gilt entsprechend für die „Genussscheinbedingungen“ des ebenfalls von der X... Ltd. ausgegebenen „B... TREND“ vom 9. Juni 2003, die weitgehend mit den obigen Bedingungen identisch sind, jedoch noch nicht einmal eine Informationspflicht der X... Ltd. gegenüber dem Vertragspartner bei einem Rückgang des Wertes des Anlagevermögens beinhalten. Der Einwand der Beklagten, auch beim Handelskommissionsgeschäft bestehe die Möglichkeit der nicht einzelfallbezogenen, sondern abschnittsbezogenen Berichtspflicht, verkennt den Unterschied zwischen einer Berichtspflicht über die Geschäfte, die der handelsrechtliche Kommissionär tätigt, und dem hier zugesagten Bericht über die Wertentwicklung des Vermögens des Unternehmens oder des konkreten Fonds.
Ausgehend von den - in der Behördenakte dokumentierten - Vordrucken über die vertraglichen Vereinbarungen, die nach den vorliegenden Erkenntnissen auch bei den konkreten Vertragsabschlüssen Anwendung fanden, kann nicht festgestellt werden, dass die weiteren wesentlichen Merkmale des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäfts gegeben sind. Es gab kein Recht der Anleger, Anweisungen oder Wünsche zu den zu erwerbenden oder zu veräußernden Instrumenten zu äußern. Es bestand für die Unternehmen des Klägers keine Bindung an spezielle Finanzinstrumente und auch keine konkrete Rechenschaftspflicht über die getätigten Geschäfte, sondern versprochen waren lediglich quartalsweise erstellte Berichte über die Wertentwicklung. Des Weiteren wurden die gekauften Finanzinstrumente nicht dem einzelnen Anleger zugeordnet. Im Fall der Kündigung der Anlage bestimmt sich der „Rückkaufpreis“ bei den Genussscheinen zudem nach dem „Genussscheinpreis zum Stichtag des Monats“. Dieser Preis sollte nach den vorliegenden Erkenntnissen die Ermittlung des Gesamtvermögens des Fonds beinhalten. Auch bei der Beteiligung der Anleger an den Gemeinschaftskonten stand nicht der einzelne Vermögenswert dem Investor zur Verfügung, sondern ein Anteil am ermittelten Wert der Gemeinschaftskonten. Dementsprechend geht auch die Beklagte aufgrund der Feststellungen des Abwicklers davon aus, dass die Geldanlageprodukte nicht getrennt „durchgeführt“, sondern die Anlegergelder aus allen Produkten zusammengefasst angelegt wurden (vgl. Schriftsatz vom 20.04.2012, Bl. 858 GA).
Sind nicht alle Merkmale des Kommissionsgeschäfts gemäß §§ 383 ff. HGB gegeben, so liegt ein Finanzkommissionsgeschäft gleichwohl auch dann vor, wenn das zwischen dem Unternehmen und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft "hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts aufweist, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können" (BVerwG, a.a.O., Rdnr. 51). Soweit das Rechtsgeschäft keine typischen Eigenschaften des Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB mehr aufweist, kann es auch nicht als Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG gewertet werden.
Der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts durch die von Seiten des Klägers praktizierten Geschäfte wird jedoch nicht deshalb ausgefüllt, weil dadurch materiell der Investmentfondbegriff verwirklicht worden sein könnte. Die Beklagte verweist hierzu auf die Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU vom 6. Februar 2013 (BT-Drs. 17/12294). Die Gesetzesbegründung verweist - S. 188 - auf das Problem des Widerspruchs zwischen formellem und materiellem Investmentfondsbegriff, d. h. dass Fonds bestünden, die zwar nicht dem Investmentgesetz unterfielen, gleichwohl ähnliche Geschäfte wie Investmentfonds tätigten. Die Feststellung, dass derartige Geschäfte existierten, die unterschiedlichen Regelungen unterfielen, kann für die im vorliegenden Fall zu treffende Auslegung aber keine Relevanz entfalten. Vielmehr weist die Begründung gerade darauf hin, dass solche Fonds - beispielsweise - dem Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts oder der Anlageverwaltung nach dem Kreditwesengesetz unterfallen könnten.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die vom Kläger entfaltete Geschäftstätigkeit nicht Finanzdienstleistung in Form des Tatbestands der genehmigungsbedürftigen Finanzportfolioverwaltung gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG darstellt, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Indes ist zunächst festzustellen, dass sich die Untersagungsverfügung nicht auf eine von der Beklagten nachträglich zur Begründung aufgeführte Finanzdienstleistung stützen kann. Da der Ausgangsbescheid und der Widerspruchsbescheid sich auf diesen Tatbestand nicht beziehen oder darauf gründen, ist seine Einbeziehung nicht möglich. Die Beklagte hat die angegriffenen Bescheide weder im Tenor noch in der Begründung auf das Vorliegen einer unerlaubt betriebenen Finanzportfolioverwaltung gestützt. Vielmehr formuliert der Bescheid vom 19. September 2003 unter Ziffer I. ausdrücklich: „… sofort einzustellen haben, soweit Sie … unerlaubt das Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG betreiben.“ Und in der Begründung führt die Beklagte unter 1. a) ebenfalls aus: „Sie betreiben das Finanzkommissionsgeschäft.“ Erst im Verlauf des Gerichtsverfahrens hat sie sich ergänzend auch auf das erlaubnispflichtige Geschäft der Finanzportfolioverwaltung bezogen. Das Gericht sieht jedoch die Prüfung, ob die angegriffenen Verwaltungsakte kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig sein können, als nicht zulässig an, wenn die Behörde die angegriffenen Bescheide weder abgeändert noch ergänzt hat.
Dafür ist maßgeblich, dass im Bereich der Erbringung von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen von einem strengen Normverständnis ausgegangen werden muss. Der europäische wie der nationale Gesetzgeber sind den Weg gegangen, die Finanzgeschäfte, die der Aufsicht durch die Beklagte unterworfen werden sollen, explizit zu bezeichnen und konkrete Definitionen vorzugeben. Dieses enumerative System bedingt auch, dass in einer aufsichtsrechtlichen Verfügung bereits im Tenor, jedenfalls aber in der Begründung (vgl. §§ 37 Abs. 1 und 39 Abs. 1 VwVfG) die Geschäfte bezeichnet werden, die die Beklagte als tatbestandlich gegeben und dem Erlaubnisvorbehalt unterworfen ansieht. Da die Beklagte aber weder den Ausgangsbescheid noch den Widerspruchsbescheid auf den - nach ihrer im Gerichtsverfahren geäußerten Ansicht - gegebenen Tatbestand der Finanzdienstleistung in Gestalt der Finanzportfolioverwaltung gestützt hat, kann die Untersagungsverfügung nicht im Wege der nachfolgenden Bestimmung diesen Geschäftstyp betreffen, sondern umfasst allein das Finanzkommissionsgeschäft.
Im Übrigen ist entgegen der Ansicht der Beklagten der Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung nicht erfüllt. Hierbei handelt es sich um die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum des Handelnden. Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 KWG sind die vertraglichen Vereinbarungen und die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, 36; Urteil vom 27.02.1008 - 6 C 11.07 -, BVerwGE 130, 262, Rdnr. 31, 36). Nach den vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen, dass zwischen den Unternehmen des Klägers und den Anlegern wirksame zivilrechtliche Verträge zustande kamen. Die Anleger zahlten zur Erfüllung der Verpflichtungen entweder auf ein „Gemeinschaftskonto“ oder die Konten der Unternehmen Gelder ein, erlangten dafür aber in keiner Form die Stellung als Gesellschafter oder Anteilseigner, sondern ihnen wurden entweder Schuldversprechen oder sogenannte Genussscheine zugesagt. Nach Aktenlage sind von den Unternehmen des Klägers tatsächlich aber keine Genussscheine an die Vertragspartner ausgegeben worden. Die Unternehmen des Klägers versprachen, mit dem Geld zu wirtschaften und erlangte Vorteile über eine Art Depotbewertung an die Anleger weiterzureichen. Es handelt sich damit um das Wirtschaften mit Finanzinstrumenten gemäß § 1 Abs. 11 KWG.
Die Voraussetzung der Bestimmung dieser Verträge als Finanzportfolioverwaltung liegt indes deshalb nicht vor, weil auch insoweit weder der Kläger noch die X... Ltd. noch die X... GmbH „für andere“ tätig gewesen sind, sondern im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehandelt haben. Dies ergibt sich, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus § 1 Abs. 2 der „Genussscheinbedingungen“ (Band V, Bl. 731 ff. der GA) für den „A... FUND“ und den „B... TREND“, welche dem Vertragspartner lediglich einen „Anspruch auf einen Anteil am Vermögen“ einräumten, und Nr. 10 der „Vereinbarung“, wonach den Kunden kein Anspruch auf Übertragung von Wertpapieren, sondern nach Maßgabe der Wertentwicklung der „Gemeinschaftskonten“ (Vereinbarung über eine Beteiligung an den Gemeinschaftskonten der Jäger Research GmbH, Bd. V Bl. 739 ff. der GA) nur auf Auszahlung eines Geldbetrages zustanden. Die Vertragskonstruktionen zeigen, dass die Anleger dem Kläger bzw. der X... Ltd. bzw. der X... GmbH nur als Fremdkapitalgeber und Gläubiger gegenüber standen, der Kläger bzw. die X... Ltd. bzw. die X... GmbH die zurückzuzahlenden Gelder mithin als ihr eigenes Vermögen verwalten konnten. Dieser Sachverhalt wird durch die vom Abwickler festgestellten Privatentnahmen durch den Kläger (Zwischenbericht des Abwicklers vom 13.01.2004, Band 7 der Behördenakte, Bl. 442 ff.) bestätigt.
Zu Unrecht wendet die Beklagte sich gegen diese Feststellung mit dem Argument, die bekannte Vertragsgestaltung mit den Anlegern erfüllte deshalb den Tatbestand der Portfolioverwaltung, weil maßgeblich für die Feststellung, ob „für andere“ die Vermögensverwaltung betrieben wird, sei, ob die Tätigkeit im Fremdinteresse besorgt werde (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29 Rdnr. 37 f.). Ein Fremdinteresse ist hier aber gerade nicht erkennbar. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich vielmehr, dass vorrangig das Vermögen der Unternehmen (des Klägers) vermehrt werden sollte, nicht die Vermögen der Anleger; erst mittelbar sollte durch die Tätigkeit des Klägers oder der Unternehmen auch dort ein Zuwachs stattfinden. Nach den ausdrücklichen Hinweisen in den Geschäftsvereinbarungen bestand keine Berechtigung auf laufende Auszahlungen, vielmehr wurden die erwirtschafteten Gelder zugunsten des Vermögens des jeweiligen Unternehmens wieder angelegt, sodass insoweit kein individueller Zuwachs auf Seiten der Anleger verzeichnet werden konnte. Zudem mussten die Anleger davon ausgehen, dass sie ihre Anlagen auch in Gänze verlieren könnten.
Dass den Anlegern ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil versprochen wurde oder diese sich einen Gewinn vorgestellt hatten, ist selbstverständlich, stellt aber noch nicht das Vermehren fremden Vermögen als Ziel der vertraglichen Vereinbarungen dar.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 (Az. 8 C 10.09„K1/K2“ - ZIP 2010, 1170 ). Im dort entschiedenen Fall hatten die später in Anspruch genommenen Initiatoren mehrere Kapitalanlagefonds in der Gestalt von Gesellschaften bürgerlichen Rechts gegründet und mittelbar über ein auf den British Virgin Islands ansässiges Unternehmen die Geschäfte geführt. Nach dem Gesellschaftsvertrag war Unternehmensgegenstand unter anderem die gemeinsame und private Durchführung von spekulativen börslichen und außerbörslichen Anlagegeschäften. Das Bundesverwaltungsgericht wertete dies dahingehend, das Unternehmen lege die als Einlagen erbrachten Gelder der Gesellschafter in verdeckter Stellvertretung für diese an. Für den geschäftsführenden Mitgesellschafter als Geschäftsführer seien die Gesellschafter, deren Vermögen er verwaltet, „andere“ im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Finanzportfolioverwaltung könne auch dann vorliegen, wenn die einzelnen Kundenvermögen nicht getrennt in einzelnen Portfolios angelegt würden. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ebenso wie die Finanzmarktrichtlinie die hier vorliegende Konstellation gerade nicht als „einzelne Vermögen“ gesehen habe. Insoweit erübrige sich eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof. Die Auslegung des in der Wertpapierdienstleistungs- und der Finanzmarktrichtlinie verwendeten Begriffs der „einzelnen Vermögen“ sei im zur Entscheidung stehenden Fall nicht entscheidungserheblich, weil selbst eine engere Begriffsverwendung der Richtlinien einer den Begriff weiter verstehenden nationalen Regelung nicht entgegenstünde. Die Richtlinien führten nur eine Teilharmonisierung des Wertpapier- und Finanzdienstleistungsrechts der Mitgliedstaaten herbei. Da sie bereits im nationalen Recht umgesetzt worden seien, seien sie nicht unmittelbar anzuwenden. Sie regelten nur Mindeststandards und schlössen nicht die Befugnis des Gesetzgebers aus, darüber hinausgehende Regelungen zum Schutz der Anleger zu treffen. Die nationalen Regelungen dürften zwar nicht den Zielen der Richtlinien zuwiderlaufen, dies sei aber nicht der Fall, weil auch die Richtlinien den Schutz der Anleger bezweckten.
Der Kläger trägt substantiiert Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung - bezogen auf das Argument der Gleichbehandlung der Verwaltung auf „Einzelkundenbasis“ mit einer solchen auf gemeinsame Anlagen vor. Hierbei macht er insbesondere geltend, die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene erweiternde Auslegung widerspreche eklatant der europäischen Rechtslage. Die Wertpapierdienstleistungs- wie die Finanzmarktrichtlinie erfassten ausschließlich die Verwaltung von Portfolios auf „Einzelkundenbasis“. Zwar sei es statthaft, dass der nationale Gesetzgeber über die Richtlinien hinausgehe - wie im Fall der Einfügung des Tatbestands der Anlageverwaltung geschehen -, er müsse dies aber eindeutig feststellen (sog. Transparenzgebot). Dass das Bundesverwaltungsgericht in dem konkreten Fall die Frage der Auslegung des europäischen Rechts selbst vorgenommen und nicht dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegt habe, stelle zudem eine Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters dar.
Die Frage der Richtigkeit der erweiternden Auslegung des Tatbestandes der Finanzportfolioverwaltung kann im vorliegenden Verfahren jedoch unbeantwortet bleiben. Die tatsächliche Gestaltung der maßgeblichen vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Unternehmen des Klägers mit den Anlegern weist nämlich erhebliche Unterschiede zu dem im Verfahren 8 C 10.09 der Entscheidung zugrunde liegenden Geschäftsmodell auf. Während im dort zur Entscheidung stehenden Fall eine - tatsächliche oder fingierte - Gemeinschaft von Anlegern sich zu einem gemeinsamen Anlageplan entschlossen hatte, offerierte hier der Kläger über die von ihm kontrollierten Unternehmen ein gewerbliches Angebot, das er Anlegern machte, die nur als Kunden und nicht als Gesellschafter bezeichnet werden können. Während mithin im Fall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Erfassung der Einzahlungen (Anlagen) der Gesellschafter zwingend als Eigenkapital der Gesellschaft erfolgen muss, stellen die Einzahlungen im Fall der Vertragspartner der Unternehmen des Klägers Fremdkapital dar. Ausgehend vom Zweck des Unternehmens im Verfahren 8 C 10.09 (gleicher Komplex wie im Verfahren BVerwG 6 C 29.03, Urteil vom 22.09.2004, BVerwGE 122, 29) war nach dem Gesellschaftsvertrag Gegenstand der Gesellschaft die gemeinsame private Kapitalanlage in Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG. Diese Betonung der - angeblich - gemeinsamen privaten Anlage war für das Bundesverwaltungsgericht in den angezogenen Entscheidungen maßgeblich, eine Finanzportfolioverwaltung zu bejahen. Im vorliegenden Fall lässt sich diese Zielbestimmung hingegen nicht erkennen.
Die Festsetzung der Gebühren in Ziffer V. des Bescheids vom 19. September 2003 in Höhe von 5.000 Euro ist ebenfalls rechtswidrig, und zwar unabhängig davon, dass die Gebühr nicht nur für die Untersagungsverfügung, sondern auch für weitere zwischenzeitlich erledigte Anordnungen ergangen ist. Auch der Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2010 ist insoweit rechtswidrig, als er den Widerspruch gegen Ziff. I. und V. der Verfügung vom 19. September 2003 zurückweist.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Entscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO sind nicht gegeben.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 250.000 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 und § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung und berücksichtigt die Erledigung von Teilen des ursprünglichen Streitgegenstands. Die von der Beklagten angesetzten Gebühren sind in die Festsetzung einbezogen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 383 ff. HGB
§§ 383 und 384 HGB
§§ 383 ff. HGB geregelt ist, für einen Kunden tätig wird. Diese Vorschriften
§ 32 KWG
§ 952 BGB
§ 3 KWG
§ 1 KWG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG
§ 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG
§ 1 Abs. 1a Nr. 11 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 77 Abs. 1 AsylVfG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 35 Abs. 7 GewO
§ 37 Abs. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 11 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG
§ 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG
§ 384 Abs. 1 und 2 HGB
§ 383 Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 11 S. 2 Nr. 2 KWG
§ 1 Abs. 2 VermAnlG
§ 37 Abs. 1 und 39 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 980
DÖV 2012, 856
ZIP 2008, 911
BVerwGE 130, 262
BVerwGE 65, 1
BVerwGE 122, 29, 48
BVerwGE 133, 358, 361
ZIP 2009, 1899
NJW-RR 2011, 350
ZIP 2010, 176
ZIP 2007, 999
BVerwGE 122, 29, 36
BVerwGE 122, 29
ZIP 2010, 1170
9 G 7429/03
6 TG 2602/04
6 A 2082/11
8 C 10.09
9 K 591/10
8 C 4.09
6 C 2.02
5 B 90/05
6 B 1557/12
3 UZ 634/06
6 A 2132/10
6 A 226/11
6 C 11.07
1 C 146.80
8 A 983/10
8 UE 424/96
6 C 29.03
8 C 2.09
VI ZR 303/09
II ZR 15/08
6 UE 3083/05