Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-02-13, Aktenzeichen 2 Ws 6/23, 2 Ws 6/23 - 161 AR 282/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0213.2WS6.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sieht das Gericht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens ab, obwohl es hierzu nach § 454 Abs. 2 Nr. 2 StPO verpflichtet gewesen wäre, stellt dies einen Verfahrensmangel im Hinblick auf § 454 Abs. 2 StPO dar (Anschluss OLG Bremen, Beschluss vom 17. März 2014 - 1 Ws 30/14).(Rn.6)
2. Bei Vorliegen der formalen Voraussetzungen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung ernsthaft in Erwägung zu ziehen, wenn sich im Rahmen einer vorläufigen Gesamtschau deutlich positive Umstände ergeben, die für eine vorzeitige Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung bereits zum jetzigen Zeitpunkt sprechen.(Rn.8)
3. Zitierung zu Leitsatz: Anschluss OLG Frankfurt, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 Ws 1062/04.(Rn.8) (Rn.10)
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 6. Dezember 2022 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung – auch über die Kosten und Auslagen des Beschwerdeverfahrens – an die Strafkammer zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Landgericht Berlin verurteilte die Beschwerdeführerin am 1. Oktober 2021, rechtskräftig seit dem 31. August 2022, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten. Der Gesamtfreiheitsstrafe lagen mehrere Geld- sowie Einzelfreiheitsstrafen, darunter in einem Fall der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, zugrunde.
Aufgrund des Haftbefehls des Amtsgerichts Tiergarten vom 20. November 2018 war die Beschwerdeführerin am 29. November 2018 festgenommen worden und in Untersuchungshaft gekommen. In der Zeit vom 17. April 2019 bis zum 23. Mai 2019 war die Untersuchungshaft zur Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe unterbrochen. Am 10. November 2020 wurde die Beschwerdeführerin vom weiteren Vollzug der Untersuchungshaft verschont und mit Urteilsverkündung der Haftbefehl aufgehoben. Durch Anrechnung der Untersuchungshaft von insgesamt 676 Tagen ist die Gesamtfreiheitsstrafe um etwas mehr als die Hälfte vollstreckt. Bis zur Vollstreckung von zwei Dritteln der Gesamtfreiheitsstrafe sind noch knapp sechs Monate offen.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 3. November 2022 hat die Verurteilte beantragt, die Restfreiheitsstrafe gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB zur Bewährung auszusetzen und angeregt, gemäß § 454 Abs. 2 StPO einen Sachverständigen zu beauftragen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 6. Dezember 2022 hat die Strafkammer die Aussetzung der Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe zur Bewährung abgelehnt. Die Kammer stützt sich darauf, dass keine besonderen Umstände vorlägen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens vor diesem Hintergrund entbehrlich sei. Hiergegen wendet sich die Verurteilte mit ihrer sofortigen Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft (§ 454 Abs. 3 Satz 1 StPO) und rechtzeitig erhoben (§ 311 Abs. 2 StPO). Sie hat auch (zumindest vorläufig) Erfolg. Zwar war die 33. Strafkammer des Landgerichts Berlin gemäß § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO zur Entscheidung über die Strafrestaussetzung gemäß § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB berufen, da sich die Beschwerdeführerin bislang in diesem Verfahren nicht in Strafhaft befunden hat. Die angefochtene Entscheidung leidet aber an einem wesentlichen Verfahrensfehler, der zu ihrer Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache führt. Denn anders als von der Strafkammer angenommen, liegt hier kein Fall vor, in dem eine Strafaussetzung erst gar nicht erwogen werden muss und deshalb die Einholung eines Sachverständigengutachtens entbehrlich ist.
1. Nach § 454 Abs. 2 Nr. 2 StPO hat das Gericht das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen, wenn es erwägt, die Vollstreckung des Restes einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, die wegen einer Straftat der in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB bezeichneten Art ausgesprochen wurde, auszusetzen und nicht auszuschließen ist, dass Gründe der öffentlichen Sicherheit einer vorzeitigen Entlassung der Verurteilten entgegenstehen. Damit löst nicht jede Prüfung, ob der Rest einer Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen ist, die Pflicht zur Begutachtung eines Verurteilten aus. Das Sachverständigengutachten soll es dem Gericht ermöglichen, die von dem Verurteilten ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit im Falle einer beabsichtigten Strafrestaussetzung zur Bewährung zuverlässig einschätzen zu können. Wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls eine Aussetzung der Reststrafe offensichtlich nicht in Betracht kommt, ist eine Beurteilung der von dem Verurteilten ausgehenden Gefahr mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich (Graalmann-Scheerer in: Löwe-Rosenberg StPO 26. Aufl,. § 454 Rdnr. 54). Ebenso kann die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn das Gericht seiner Aufklärungspflicht durch Ausschöpfung aller übrigen Erkenntnismöglichkeiten Genüge getan hat und die dadurch geschaffene hinreichende Tatsachengrundlage aufgrund eigener Sachkunde zweifelsfrei die Beurteilung zulässt, dass von einem Verurteilten praktisch keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit mehr ausgeht (OLG Zweibrücken NJW 2005, 3439).
2. Ein Verfahrensmangel im Hinblick auf § 454 Abs. 2 StPO liegt aber unter anderem dann vor, wenn das Gericht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht, obwohl es hierzu nach § 454 Abs. 2 Nr. 2 StPO verpflichtet gewesen wäre (vgl. Hans. OLG in Bremen StV 2015, 233; OLG Frankfurt StV 2005, 277), insbesondere um sich ein umfassendes Bild von dem Verurteilten zu verschaffen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 24. Juli 2008 – 2 Ws 315/08 – und vom 10. September 2008 – 2 Ws 447/08 –). Da § 454 Abs. 2 StPO alle Fälle der Strafaussetzung zur Bewährung bei Vorliegen einer Katalogtat und der weiteren Voraussetzungen nach § 454 Abs. 2 Nr. 2 StPO erfasst, kann es dabei grundsätzlich keinen Unterschied machen, ob eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB oder nach § 57 Abs. 2 StGB ansteht, zumal bei der Halbstrafenentlassung auch sämtliche Voraussetzungen nach § 57 Abs. 1 StGB vorliegen müssen (vgl. Hans. OLG in Bremen a.a.O.).
3. Die formalen Voraussetzungen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 454 Abs. 2 StPO lagen vor. Maßgeblich sind insoweit die Einzelstrafen (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 Ws 164/20 –; OLG Stuttgart NStZ-RR 2000, 86). Entscheidend ist daher, dass gegen die Verurteilte unter anderem eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten wegen der Beihilfe zu einer Katalogtat im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB, nämlich dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, verhängt worden ist.
4. Eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung war ernsthaft in Erwägung zu ziehen. Denn im Rahmen einer vorläufigen Gesamtschau ergeben sich deutlich positive Umstände, die für eine vorzeitige Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung bereits zum jetzigen Zeitpunkt sprechen. Dabei muss nicht nur erwogen werden, dass die Verurteilte bei der gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB gebotenen Gesamtwürdigung über eine ausreichend günstige Prognose verfügen könnte. Unter Berücksichtigung des noch einzuholenden Gutachtens kommt es vielmehr realistisch in Betracht, dass diese wesentlich über das für eine bedingte Entlassung Erforderliche hinausgeht. Das kann – insbesondere im Zusammenhang damit, dass bei der Verurteilten mehrere Milderungsgründe zusammentreffen – zur Folge haben, dass zugleich das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB zu bejahen ist (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).
a) Eine günstige Prognose kommt in Betracht. Die Verurteilte befand sich vom 29. November 2018 bis 20. November 2020 erstmals in Untersuchungshaft. Zurecht hat die Strafkammer daher angenommen, dass für sie das Erstverbüßerprivileg streitet. Gegenüber Tätern, die mit Rauschgift handeln, erfährt es zwar eine Einschränkung, weil durch die Beteiligung am Rauschgifthandel – vorliegend in nicht geringer Menge – die Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit in hohem Maße berührt sind (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Mai 2022 – 2 Ws 60/22 –, juris). Allerdings war die Verurteilte nur geringfügig, nicht einschlägig vorbestraft und hat sich in den seit der Haftentlassung verstrichenen gut zwei Jahren offenbar nicht erneut strafbar gemacht. Von der Untersuchungshaft verschont hat sie vielmehr zunächst gearbeitet, schließlich ihre Ausbildung fortgesetzt und eine Familie gegründet. Dadurch erscheint es zumindest naheliegend, dass die charakterlichen Mängel und sonstigen Umstände, die zu den Straftaten geführt haben, soweit behoben sind, dass die Rückfallgefahr nur noch sehr gering ist (vgl. KG, Beschluss vom 29. November 2017 – 5 Ws 230/17 – m.w.N.). Ob die eingetretene Stabilisierung der Persönlichkeit der Verurteilten, die sich nach den Gründen des erkennenden Urteils mit einem Leben als „Kriminelle“ identifizierte, allerdings in einem Maße fortgeschritten ist, dass der Gefahr weiterer Straftaten ausreichend vorgebeugt ist, muss durch das einzuholende Gutachten noch eingehend abgeklärt werden.
b) Das Gutachten könnte ergeben, dass die positive Entwicklung der Verurteilten während der Vollstreckung der Untersuchungshaft und im Anschluss daran erheblich über das Maß hinausgeht, was zur Erstellung einer günstigen Prognose erforderlich ist. In diesem Fall wäre – insbesondere unter Berücksichtigung des Zusammentreffens mit weiteren Milderungsgründen – auch das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB zu bejahen (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).
Die Vorschrift des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB hat Ausnahmecharakter (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Mai 2010 – 2 Ws 172/10 –). Die Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit des Verurteilten und seiner Entwicklung im Strafvollzug muss daher das Vorliegen besonderer Umstände ergeben. Als „besondere Umstände“ gelten solche, die im Vergleich mit gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungsgründen von besonderem Gewicht sind und eine Strafaussetzung zur Bewährung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts nicht als unangebracht und den vom Strafrecht geschützten Interessen zuwiderlaufend erscheinen lassen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 7. Januar 2021 – 2 Ws 164/20 – und vom 5. Mai 2010 – 2 Ws 172/10 –; KG, Beschluss vom 17. März 2017 – 5 Ws 67/17 –, juris). Mehrere zusammentreffende Milderungsgründe, die bei ihrer Einzelbewertung nur durchschnittliche oder einfache Milderungsgründe wären, können durch ihr Zusammentreffen die Bedeutung besonderer Umstände erlangen (vgl. BGH NStZ-RR 2016, 9; OLG Zweibrücken NJW 2005, 3439). Keiner der für die Gesamtwürdigung wesentlichen Umstände ist dabei von der Einbeziehung in die Prüfung der „besonderen Umstände“ deshalb ausgeschlossen, weil er bei der Festlegung der Strafe bereits berücksichtigt worden ist (vgl. BGH NStZ 1985, 261). Von daher können die im Urteil hervorgehobenen Milderungsgründe erneut in die Gesamtabwägung eingestellt werden, die zusätzlich das Nachtatverhalten und die Entwicklung des Verurteilten umfasst. Außerdem sind im Rahmen der Gesamtwürdigung auch Gesichtspunkte der Schuldschwere, der Generalprävention und der Verteidigung der Rechtsordnung zu berücksichtigen. Dabei ist auch darauf abzustellen, ob eine Strafaussetzung zur Bewährung auf das Unverständnis der Bevölkerung stoßen und deren Rechtstreue ernstlich beeinträchtigen würde, sodass für die Aussetzung sprechende rein täterbezogene Umstände ausnahmsweise zurücktreten müssen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 15. Juni 2015 – 2 Ws 127/15 – und vom 5. Mai 2010 – 2 Ws 172/10 –).
Auf dieser Grundlage ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass die für die Verurteilte sprechenden Umstände weder einzeln noch in der Gesamtschau besondere Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB begründen würden. Dabei hat sie zurecht als erhebliche Milderungsgründe berücksichtigt, dass die Verurteilte nur geringfügig vorbestraft ist, dass sie die Taten vollumfänglich eingeräumt hat, dass sie im Vorfeld der Hauptverhandlung umfangreiche Aufklärungshilfe geleistet hat und aufgrund der belastenden Angaben zu den Mittätern einen großen Teil der sehr langen Untersuchungshaft unter den erheblichen Einschränkungen des Zeugenschutzes verbrachte. Neben diesen gewichtigen Milderungsgründen vermag nach der Auffassung des Senats eine positive Entwicklung der Verurteilten während der Untersuchungshaft und in den zwei Jahren und zwei Monaten seit der Haftentlassung den Ausschlag für die Annahme besonderer Umstände im Sinne des § 57 Abs 2 Nr. 2 StGB geben, wenn sie deutlich über das hinausgeht, was für eine positive Prognose ohnehin erforderlich ist. Dann würden des Weiteren die in der Person der Verurteilten liegenden günstigen Umstände trotz der überragenden generalpräventiven Erwägungen eine Strafaussetzung zur Bewährung schon nach der Hälfte der Strafe rechtfertigen können; zumal die täterbezogenen Umstände ein größeres Gewicht erhalten, wenn sich der Entscheidungszeitpunkt – wie hier – dem Zeitpunkt nähert, an dem die Verurteilte zwei Drittel ihrer Strafhaft verbüßt hat (Senat, Beschluss vom 15. Juni 2015 – 2 Ws 127/15 –).
4. Die Begutachtung und eine etwaige mündliche Anhörung des Sachverständigen durch die Strafkammer kann durch den Senat als Beschwerdegericht nicht nachgeholt oder ersetzt werden und zwingt deshalb zur Zurückverweisung der Sache (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juni 2015 – 2 Ws 127/15 –; OLG Nürnberg NStZ-RR 2004, 318; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 58. Aufl., § 309 Rdn. 8 m.w.N.). Die Strafkammer wird deshalb nun die Einholung eines Prognosegutachtens zu veranlassen haben und sodann eine erneute Anhörung der Verurteilten (und gegebenenfalls des Sachverständigen) durchzuführen und in der Sache neu zu entscheiden haben.
III.
In dieser Zwischenentscheidung ist über die Kosten und Auslagen des Beschwerdeverfahrens nicht zu befinden. Wem sie aufzugeben sind, wird die Strafkammer entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 454 Abs. 2 Nr. 2 StPO
§ 454 Abs. 2 StPO
§ 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB
§ 454 Abs. 3 Satz 1 StPO
§ 311 Abs. 2 StPO
§ 462a Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 66 Abs. 3 Satz 1 StGB
§ 57 Abs. 1 StGB
§ 57 Abs. 2 StGB
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 57 Abs 2 Nr. 2 StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 3439
StV 2015, 233
StV 2005, 277
NStZ-RR 2000, 86
NStZ-RR 2016, 9
NStZ 1985, 261
NStZ-RR 2004, 318
1 Ws 30/14
3 Ws 1062/04
33 KLs 13/19
2 Ws 315/08
2 Ws 447/08
2 Ws 164/20
2 Ws 60/22
5 Ws 230/17
2 Ws 172/10
5 Ws 67/17
2 Ws 127/15