Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-04-03, Aktenzeichen 4 B 83/23 MD
ECLI: ECLI:DE:VGMAGDE:2024:0403.4B83.23MD.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Eilverfahren wird abgelehnt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Nutzungsuntersagung für den Betrieb eines Eiscafés.
Die Antragstellerin betreibt in H., Ortsteil D./C-Stadt, ein Eiscafé unter dem Namen „E.M. & K.“. Der Cafébetrieb umfasst einen Innenbereich mit 25 Sitzplätzen sowie einen Außenbereich mit weiteren Sitzplätzen. Das Eiscafé befindet sich in einem ehemaligen Kolonistenhaus, welches bereits früher als Gaststättenbetrieb genutzt wurde. Der Gewerbebetrieb wurde jedoch mit Gewerbeabmeldung vom 31.12.1992 zunächst eingestellt. Neben dem Cafébetrieb befindet sich im Erdgeschoss des Gebäudes eine Galerie mit Kreativraum für maximal 10 Personen. Im Obergeschoss befindet sich zudem eine Ferienwohnung, welche derzeit - soweit ersichtlich - nicht vermietet wird, sowie eine weitere Wohnung zur Eigennutzung. In den Kellerräumen des Objektes befindet sich eine Ölheizung mit Öltanks.
Im Rahmen einer informativen Begehung am 11.12.2019 stellte der Antragsgegner erhebliche brandschutzrechtliche Mängel bezogen auf das Gebäude der Antragstellerin fest und übersandte ihr daraufhin mit Schreiben vom 13.12.2019 einen Maßnahmenkatalog zum vorbeugenden Brandschutz. In diesem Zusammenhang wies der Antragsgegner beispielhaft auf einige festgestellte brandschutzrechtliche Probleme hin. Dies umfasste den fehlenden Feuerwiderstand der Kellerdecke, die fehlende bauliche Trennung zwischen Keller und Erdgeschoss (keine Tür), die baulichen Anforderungen von Trennwänden zwischen den Nutzeinheiten sowie die fehlenden Rauchmelder in den Wohnbereichen.
Am 20.12.2021 beantragte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner die Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung hinsichtlich des Bestandsschutzes für die geplante gaststättenrechtliche Nutzung des Eiscafés und den Betrieb einer Galerie mit Kreativraum sowie die Vermietung der Ferienwohnung. Dies wurde zunächst mit Schreiben vom 21.01.2022 abgelehnt. Dem daraufhin erhobenen Widerspruch der Antragstellerin half der Antragsgegner mit Bescheid vom 03.03.2022 nach Vorlage einer gaststättenrechtlichen Erlaubnisurkunde aus dem Jahr 1937 ab. Mit Schreiben vom selben Tag erließ der Beklagte gegenüber der Antragstellerin eine „Bescheinigung über den Bestandsschutz“ und erklärte, „dass für die vorgelegte Baugenehmigung aus dem Jahre 1937 prinzipiell Bestandsschutz gewährt werden kann“. Die Erklärung enthielt folgenden Zusatz: „Bedingung: Das Brandschutzkonzept ist zu aktualisieren und vor Nutzungsbeginn vorzulegen.“ Zur Begründung verwies der Antragsgegner auf das Anpassungsverlangen nach § 86 Abs. 1 BauO LSA.
Unter dem 04.07.2022 zeigte die Antragstellerin bei der Gemeinde Huy den Betrieb eines Gaststättengewerbes für das Eiscafé an.
Daraufhin stellte die Beigeladene am 05.07.2022 einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten bezüglich der Nutzung des o.g. Grundstückes als Eiscafé und erhob mit weiterem Schreiben vom 10.08.2022 Widerspruch gegen die Bescheinigung über den Bestandsschutz vom 03.03.2022.
Mit Anhörungsschreiben vom 26.07.2022 wies der Antragsgegner die Antragstellerin zunächst darauf hin, dass eine Prüfung ergeben habe, dass die nördliche Außenwand des Gaststättengebäudes und die südliche Außenwand des Wohnhauses als Brandwände keine Öffnungen besitzen dürften und die darin liegenden fünf Fensteröffnungen daher zu verschließen seien. Mit weiterem Schreiben vom 21.09.2022 teilte der Antragsgegner mit, dass nach weiterer Überprüfung der im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Bestandsschutzes vorgelegten Unterlagen ein Bestandsschutz nicht mehr angenommen werden könne.
Daraufhin hob der Antragsgegner den Bescheid vom 03.03.2022 mit Rücknahmebescheid vom 10.01.2023 auf. Eine Nachprüfung des Bescheids habe ergeben, dass eine Nutzungsunterbrechung von mehr als 25 Jahren einen Bestandsschutz hinsichtlich einer früheren Nutzung nicht mehr rechtfertigen könne, zumal die Antragstellerin zwar eine Nutzung bis zum Jahr 1992 nachweisen könne, nicht jedoch eine entsprechende Baugenehmigung. Es liege lediglich eine gaststättenrechtliche Erlaubnis aus dem Jahr 1937 vor. Nach nochmaliger Prüfung werde diese als nicht ausreichend für die Feststellung eines Bestandsschutzes angesehen.
Gegen den Rücknahmebescheid vom 10.01.2023 erhob die Antragstellerin am 31.01.2023 Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist.
Mit ordnungsbehördlicher Verfügung vom 15.05.2023 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin unter Ziffer 1 des Bescheids die gewerbliche Nutzung des o.g. Gebäudes zum Betrieb des Eiscafés (a) sowie des Außenbereichs vor dem oben genannten Grundstück für eben diesen Betrieb (b) und ordnete an, dass die Nutzung mit Erhalt dieses Bescheids einzustellen sei. In Ziffer 2 des Bescheids ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung für die Ziffer 1 der Verfügung an und drohte für den Fall, dass die Antragstellerin der Aufforderung nicht nachkomme, unter Ziffer 3 des Bescheids ein Zwangsgeld i. H. v. 800,00 € je nachgewiesenen Verstoß gegen die Anordnung unter Ziffer 1 an.
Zur Begründung der Nutzungsuntersagung führte der Antragsgegner aus, dass die Bescheinigung über den Bestandsschutz aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin gegen den Rücknahmebescheid zwar mindestens noch bis zu einer abschließenden Entscheidung über den Widerspruch gelte. Jedoch sei die Bedingung aus der Bestätigung nicht erfüllt worden. Damit sei die Aufnahme der Nutzung mindestens formell rechtswidrig. Da ein Brandschutzkonzept nicht vorgelegt worden sei, könne nicht weiter zugewartet werden, sodass die Nutzung des Gewerbebetriebes zu untersagen sei. Bei der Begehung am 11.12.2019 seien erhebliche bauliche Brandschutzmängel festgestellt worden. Ein Nachweis zur Behebung dieser erheblichen Mängel im Brandschutz sei durch die Antragstellerin jedoch bislang nicht vorgelegt worden. Sie habe lediglich eine von ihr selbst erstellte Übersicht eingereicht; es fehle jedoch an einer ganzheitlichen Überprüfung des Objektes zur Erstellung eines Brandschutzkonzeptes. Aufgrund der brandschutzrechtlichen Mängel könne eine Gefährdung nach § 3 Abs. 1 BauO LSA nicht ausgeschlossen werden. Die Nutzung des Eiscafés widerspreche daher öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 79 Satz 2 BauO LSA. Ein Einschreiten sei daher erforderlich und auch im Übrigen verhältnismäßig. Die Antragstellerin sei mehrfach an das Fehlen des Brandschutzkonzeptes erinnert worden, ohne jedoch tätig zu werden. Die Nutzungsuntersagung für das Eiscafé gelte bis zur Vorlage des Brandschutzkonzeptes; sofern in diesem erhebliche Mängel formuliert seien, bis zur Abstellung dieser Mängel. Die Nutzungsuntersagung für den Außenbereich gelte bis zur Erteilung einer Baugenehmigung. Die Frist zur Untersagung der Nutzung sei ebenfalls verhältnismäßig, da der Antragstellerin die Rechtsauffassung des Antragsgegners seit dem Schreiben vom 20.10.2022 bekannt gewesen sei. Bei formeller Illegalität einer baulichen Anlage sei zudem regelmäßig ein öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug gegeben.
Am 19.06.2023 fand eine erneute Begehung und Besichtigung des Objekts durch den Antragsgegner in Anwesenheit der Antragstellerin statt. Ausweislich des Protokolls stellte der Antragsgegner nach wie vor brandschutzrechtliche Mängel fest, u.a. das Fehlen von rauchundurchlässigen Türen zwischen den Kellerräumen und dem Flur sowie zur Ferienwohnung.
Mit Gewerbeummeldung vom 20.07.2023 zeigte die Antragstellerin die Erweiterung des Betriebs ihres Eiscafés auf den Gartenbereich mit einer Größe von 25 m2 an.
Bereits am 25.05.2023 hat die Antragstellerin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Sie trägt im Wesentlichen vor, die Auflage in dem Bescheid vom 03.03.2022 sei bereits zu unbestimmt, als dass darin ein aktualisiertes Brandschutzkonzept gefordert werde. Der Antragsgegner habe nicht vorgegeben, welche Anforderungen er an ein solches Konzept stelle. Die Auflage sei zudem insoweit rechtswidrig, als dass der Antragsgegner dies ohne weitere Ausführungen mit „Anpassungsverlangen nach § 86 (1) BauO LSA" begründet habe. Da der Antragstellerin ein Brandschutzkonzept nicht vorgelegen habe, habe sie ein solches auch nicht aktualisieren können. Die Entscheidung über das Änderungsverlangen stehe im Ermessen der Bauaufsicht. Dabei sei von der Behörde stets der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, wonach die Kosten einer Anpassung zu berücksichtigen seien. Um eine unverhältnismäßige Belastung des Eigentümers zu vermeiden, müsse dabei auch erwogen werden, ob nicht von der vollständigen Erfüllung der aktuellen gesetzlichen Anforderungen abgewichen werden könne. Auch sei die Antragstellerin nach der Begehung am 11.12.2019 davon ausgegangen, dass es ausreiche, wenn sie die Mängelliste abarbeite und dem Antragsgegner zuleite. Die Antragstellerin habe sich in Bezug auf die Anfertigung eines Brandschutzkonzeptes bereits an mehrere zuständige Stellen gewandt. Diese hätten ihr, teilweise nach Besichtigung des Objektes, mitgeteilt, dass für dieses kein Brandschutzkonzept notwendig sei. Deshalb sei die Erstellung eines solchen - auch aus finanziellen Gründen - nicht in Auftrag gegeben worden.
In Bezug auf die angeblich noch festgestellten bestehenden Mängel bei der Begehung am 19.06.2023 sei mitzuteilen, dass zwischenzeitlich der Einbau von T30-Brandschutztüren zwischen Ölraum und (Heiz)Keller sowie zwischen Keller und EG erfolgt sei. Soweit der Antragsgegner konstatiere, dass die Holztüren/Trennwände als Abtrennung von Flur zu den Nutzungseinheiten bzw. zum Treppenraum bzw. der Treppenraum und die hölzerne Treppe nicht die Anforderungen der Bauordnung erfüllen würden, könne dem nicht gefolgt werden. Diesbezüglich fehle schon jeglicher konkrete Vortrag. Bei den Trennwänden und dem Treppenraum handele es sich um eine massive Stein(lehm)bauweise. Im Übrigen bestünde diesbezüglich Bestandsschutz. Darüber hinaus betreffe dieser Punkt nicht die streitgegenständliche Nutzungsuntersagung, denn dieser Teil des Gebäudes stünde nicht im Zusammenhang mit dem Betrieb des Eiscafés, sondern betreffe die im Obergeschoss geplante Vermietung einer Ferienwohnung. Dies gelte auch im Hinblick auf die Sicherstellung des zweiten Rettungsweges. Bei einem Vororttermin mit der freiwilligen Feuerwehr habe diese außerdem keine Mängel bezüglich der Rettungswege feststellen können. Auch die Versorgung mit ausreichend Löschwasser sei sichergestellt. Zuletzt seien von dem Unternehmen „F... Brandschutz“ Besichtigungen vorgenommen worden. Darin sei bestätigt worden, dass alle Räume mit entsprechenden Feuerlöschern ausgestattet seien. Hinsichtlich der Öffnungen in der Brandschutzwand könne sich die Antragstellerin ebenfalls auf Bestandsschutz berufen. Das Gebäude der Antragstellerin sei zudem standsicher.
Weiterhin bestünde nach materiellem Recht Bestandsschutz für das Gebäude. Für die Außenfläche sei keine Genehmigung erforderlich, da diese mit einer Größe von 25 m2 für lediglich ca. 10 bis 13 Sitzplätze vorgesehen sei.
Auch sei die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung für die Antragstellerin als Kleinunternehmerin nicht verhältnismäßig und unangemessen. Der Antragstellerin drohe die Insolvenz, sodass die Vollziehung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
Die Antragstellerin beantragt,
den Bescheid vom 15.05.2023 betreffend die ordnungsbehördliche Verfügung (Nutzungsuntersagung) aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 25.05.2023 wiederherzustellen (vgl. Ziffer 1 Buchst. a und b und Ziffer 2 des Bescheides) sowie
der Antragstellerin für das Verfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt ergänzend zur Begründung der Nutzungsuntersagung vom 15.05.2023 vor, der Bescheid vom 03.03.2022 und die darin enthaltende Bedingung zur Vorlage eines aktualisierten Brandschutzkonzepts seien bestandskräftig geworden und auf Grund des von der Antragstellerin erhobenen Widerspruchs gegen den hierauf gerichteten Rücknahmebescheid auch noch wirksam. Der damit bestehenden Pflicht zur Vorlage eines Brandschutzkonzeptes sei die Antragstellerin trotz mehrfacher Erinnerung nicht nachgekommen. Bei der Begehung am 19.06.2023 sei zwar festgestellt worden, dass ein erheblicher Teil der Mängel behoben wurde, allerdings sei der brandschutzrechtliche Zustand noch nicht beanstandungsfrei gewesen. Neben den fehlenden Brandschutztüren im Kellerbereich, befinde sich über der Kellertreppe auch die Holztreppe zu der Ferienwohnung. Die Holztür, die im Bestand vorhanden sei, reiche nicht aus. Darüber hinaus sei in Bezug auf die Ferienwohnung festgestellt worden, dass Bedenken hinsichtlich eines zweiten Rettungswegs für die Ferienwohnung (fehlende Anleitermöglichkeit für die Feuerwehr) als auch hinsichtlich der Löschwasserverfügbarkeit bestünden. Hier sei zwar ein Hydrant vorgefunden worden. Inwieweit dieser betrieben werde, sei allerdings nicht geklärt. Somit lägen nach wie vor Mängel vor, die aus Sicht des Antragsgegners bei entsprechender fachkundiger Beratung durch ein spezialisiertes Ingenieurbüro durchaus behoben werden könnten. Die Antragstellerin sei allerdings für den Einhalt der gesetzlichen Vorschriften selbst verantwortlich. Die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen - insbesondere ihre selbst erstellte Übersicht zur Mängelbeseitigung - zeigten zwar, dass sie Mängel des baulichen Brandschutzes beseitigt habe, jedoch könne das erforderliche Brandschutzkonzept damit nicht ersetzt werden.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin abzulehnen.
Sie schließt sich der Auffassung des Antragsgegners an und trägt ergänzend vor, unabhängig von der Frage des Bestandsschutzes für die Nutzung des Gebäudes seien die Voraussetzungen des Bescheids des Antragsgegners vom 03.03.2022 nicht erfüllt. Die Bedingung sei grundsätzlich auslegungsfähig. Insoweit habe der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 13.12.2019 mitgeteilt, dass aus Sicht des vorbeugenden Brandschutzes verschiedene Maßnahmen zu berücksichtigen seien und die Antragstellerin auf die erheblichen Probleme zum baulichen Brandschutz hingewiesen. Des Weiteren seien nach wie vor Öffnungen in der erforderlichen Brandschutzwand zur Grundstücksgrenze der Beigeladenen vorhanden.
Die Nutzung des Außenbereichs für den Betrieb des Eiscafés erfolge ohne die hierfür erforderliche Genehmigung. Der Bescheid des Antragsgegners vom 03.03.2022 über die Bestätigung von Bestandsschutz umfasse den Außenbereich nicht. Die Nutzung sei daher formell und materiell illegal. Es fehle zudem an einer hinreichend konkreten Beschreibung der Nutzung durch die Antragstellerin.
Die Genehmigungsfähigkeit für den Betrieb eines Eiscafés auf dem Grundstück der Antragstellerin sei auch nicht offensichtlich. Die Nutzung sei bereits aus bauplanungsrechtlichen Gründen materiell illegal, da eine Schank- und Speisewirtschaft weder in einem reinen noch in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig sei. Auch seien die Vorgaben des Bauordnungsrechts nicht eingehalten. Dies gelte bereits im Hinblick auf die nachzuweisenden Einstellplätze. Zudem bestünden Zweifel an der Standsicherheit des Gebäudes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Antragsgegners Bezug genommen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
1. Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 25.05.2023 gegen die bauordnungsrechtliche Verfügung in Ziffer 1 des Bescheids vom 15.05.2023 wiederherzustellen,
hat keinen Erfolg.
Der zu Protokoll der Rechtsantragstelle wörtlich gestellte Antrag auf „einstweiligen Rechtschutz gemäß § 123 VwGO“ vom 25.05.2023 ist im wohlverstandenen Interesse der Antragstellerin im vorgenannten Sinn auszulegen, §§ 88, 122 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Statthafte Antragsart für einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Nutzungsuntersagung vom 15.05.2023 ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, weil in der Hauptsache - soweit die Antragstellerin die Aufhebung des Bescheids vom 15.05.2023 begehrt - die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO die statthafte Klageart ist. § 80 Abs. 5 VwGO regelt das vorläufige Rechtsschutzverfahren in seinem Anwendungsbereich speziell. Dies geht auch aus § 123 Abs. 5 VwGO hervor, demzufolge die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis Abs. 3 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80, 80a VwGO gelten. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO ist hinsichtlich der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids statthaft, weil der Antragsgegner unter Ziffer 2 insoweit gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Soweit die Antragstellerin über den Eilrechtsschutz hinaus die Aufhebung des Bescheids vom 15.05.2023 begehren sollte, bleibt es ihr unbenommen, ihr Anfechtungsbegehren - ggf. nach Abschluss des verwaltungsbehördlichen Vorverfahrens - im Klageverfahren geltend zu machen. Auf die in Ziffer 3 des Bescheids zugleich erfolgte Zwangsgeldandrohung, die ihre Grundlage in den §§ 71 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwVG LSA), 53, 54 Abs. 1 Nr. 2, 56 und 59 Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes Sachsen-Anhalt (SOG LSA) findet, hat die Antragstellerin ihren Eilantrag ausdrücklich nicht erstreckt.
Der so verstandene Antrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
Die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ziffer 1a und 1b des Bescheids des Antragsgegners vom 15.05.2023 liegen nicht vor.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen behördlicherseits für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist oder wenn nach der im vorläufigen Rechtsschutz allein vorzunehmenden summarischen Prüfung das Interesse der Antragstellerin am einstweiligen Nichtvollzug der streitigen Verfügung (Suspensivinteresse) gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig ist. Das Gericht trifft dabei unter Abwägung aller Umstände eine eigene Ermessensentscheidung. Ein überwiegendes Suspensivinteresse ist grundsätzlich zu bejahen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und die Antragstellerin deshalb im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben kann. Umgekehrt überwiegt das besondere öffentliche Interesse, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig herausstellt und ein besonderes Vollzugsinteresse in der Sache besteht. Maßgeblich hierfür sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, die das Gericht summarisch prüft.
a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt zunächst den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Eine dieser Vorschrift entsprechende, auf den konkreten Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht bloß formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses liegt vor. Der Antragsgegner hat die Anordnung einzelfallbezogen damit begründet, dass von der illegalen baulichen Anlage zumindest die Gefahr einer Vorbildwirkung für die Bevölkerung ausgehe. Mit der sofortigen Vollziehung sollen dem „Schwarzbauer“ ungerechtfertigte Vorteile gegenüber dem erst nach Erteilung einer Genehmigung Nutzenden entzogen und ein Unterlaufen der präventiven Kontrolle durch die Bauaufsicht verhindert werden. Dies gelte auch für die vorliegende Konstellation, da die Bedingung aus der Bestätigung vom 03.03.2022 nicht erfüllt worden sei und daher die formellen Voraussetzungen für eine Inbetriebnahme des Eiscafés nicht vorlägen. Diese Darstellung zeigt hinreichend deutlich, dass sich der Antragsgegner des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst gewesen ist.
b) Die sich daher anschließende Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung und dem Interesse der Antragstellerin, einstweilen von solchen Maßnahmen verschont zu werden, fällt zuungunsten der Antragstellerin aus. Der angefochtene Bescheid erweist sich hinsichtlich der Nutzungsuntersagung bei summarischer Überprüfung als voraussichtlich rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Nach der im Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung liegen die Voraussetzungen eines Einschreitens nach § 79 Satz 2 der Bauordnung des Landes Sachsen-Anhalt (BauO LSA) vor. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift immer schon dann erfüllt, wenn eine bauliche Anlage formell illegal - also ohne die erforderliche Genehmigung - genutzt wird; nur wenn sich die Genehmigungsfähigkeit geradezu aufdrängt, kann sich die Behörde wegen des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben auf die fehlende Genehmigung nicht berufen (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt [OVG LSA], Beschluss vom 10.04.2018 - 2 M 6/18 -, juris Rn. 10 m. w. N.). Die Nutzung einer baulichen Anlage ist formell illegal, wenn sie baugenehmigungspflichtig, aber nicht genehmigt ist, wenn also eine für sie erforderliche Baugenehmigung nicht oder nicht mehr vorliegt (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 07.07.2015 - 2 M 49/15 -, juris Rn. 14; Jäde, in: Jäde/Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, § 79 BauO LSA, Rn. 2). Das kann dann der Fall sein, wenn die Nutzung nach Erteilung der Baugenehmigung geändert und diese Nutzungsänderung nicht nach § 60 Abs. 2 Nr. 1 BauO LSA verfahrensfrei ist (vgl. Jäde, a.a.O., Rn. 4).
aa) Nach diesen Maßgaben spricht Überwiegendes dafür, dass der Betrieb des Eiscafés als bauliche Gesamtanlage - betreffend den Innen- und Außenbereich - formell illegal ist. Denn für die derzeitige Nutzung des Eiscafés liegt weder eine Baugenehmigung vor (1), noch kann sich die Antragstellerin hinsichtlich der genehmigungspflichtigen Nutzung auf Bestandsschutz (2) oder betreffend den Außenbereich auf eine teilweise Genehmigungsfreiheit (3) berufen.
(1) Eine Baugenehmigung hat die Antragstellerin nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten für die derzeitige Nutzung des streitgegenständlichen Eiscafés, welches sowohl den Innen- als auch den Außenbereich umfasst, weder beantragt noch erhalten.
(2) Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Betrieb des Eiscafés Bestandsschutz genießt.
Bestandsschutz setzt voraus, dass die jeweils betroffene bauliche Anlage entweder formell - durch Erteilung einer Baugenehmigung - genehmigt worden ist (formeller Bestandsschutz) oder zu irgendeinem Zeitpunkt materiell baurechtmäßig war (materieller Bestandsschutz). Materieller Bestandsschutz besteht für solche Bauvorhaben, die zwar nicht formell legalisiert (genehmigt) worden sind, aber entweder im Zeitpunkt ihrer Errichtung oder zumindest später über einen hinreichend langen Zeitraum dem materiellen Recht entsprachen. Hierfür ist die Antragstellerin als diejenige, die sich auf den Bestandsschutz beruft, materiell beweispflichtig. Es besteht indes keine Vermutung dahin, dass ein seit langen Jahren vorhandener Baubestand bei seiner Errichtung oder während irgendeiner Zeitspanne seines Bestehens einmal legal war (vgl. zum Ganzen: OVG LSA, Beschluss vom 30.11.2023 - 2 L 115/21 -, juris Rn. 28 m. w. N). Der Bestandsschutz für bauliche Anlagen gegenüber Änderungen der Baurechtsordnung erstreckt sich dabei nur auf ihren genehmigten Bestand und ihre genehmigte Funktion. Er erfasst grundsätzlich nicht Bestands- oder Funktionsänderungen, weil diese über den genehmigten Zustand hinausgreifen würden und ein solches Hinausgreifen von den Bauvorschriften nicht gedeckt wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.1995 -1 BvR 1713/92-, juris). Dabei kommt es für die Frage der formellen Illegalität allein darauf an, ob die streitgegenständliche Nutzung durch eine formelle Baugenehmigung legalisiert wird. Die Frage, ob die untersagte Nutzung genehmigungsfähig ist oder zu einem früheren Zeitpunkt war, ist für die Rechtmäßigkeit der allein mit der formellen Illegalität begründeten Nutzungsuntersagung grundsätzlich ohne Bedeutung, soweit sich ihre Genehmigungsfähigkeit nicht aufdrängt (siehe dazu weiter unter bb).
In Anbetracht dieser Maßgaben kann nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur gebotenen summarischen Prüfung nicht festgestellt werden, dass die Nutzung des von der Antragstellerin betriebenen Eiscafés einem (formellen) Bestandsschutz unterliegt.
(a) Ein die Legalisierung der Nutzung des Eiscafés vermittelnder Bestandsschutz folgt nicht bereits aus der von dem Antragsgegner erlassenen „Bescheinigung über den Bestandsschutz“ vom 03.03.2022.
Denn unabhängig davon, ob die mittlerweile bestandskräftig gewordene Bescheinigung des Antragsgegners wegen der aufschiebenden Wirkung des gegen den Rücknahmebescheid vom 10.01.2023 erhobenen Widerspruchs der Antragstellerin vom 31.01.2023 weiterhin wirksam ist, kann die Antragstellerin aus dem Inhalt und Erklärungswert der Bescheinigung vorliegend keinen Vorteil für sich ziehen.
Dabei kann dahinstehen, ob sich die Antragstellerin - wie der Antragsgegner meint - bereits deshalb nicht auf die Unbedenklichkeitsbescheinigung berufen kann, weil sie die darin enthaltende Bedingung - namentlich die Vorlage eines aktualisieren Brandschutzkonzeptes - bislang nicht erfüllt hat. Es muss in diesem Zusammenhang auch nicht die Frage beantwortet werden, ob die von dem Antragsgegner erlassene Erklärung nebst Bedingung die Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit gemäß § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) erfüllt oder unter Bezugnahme auf das Anpassungsverlangen nach § 86 Abs. 1 BauO LSA bereits an - möglicherweise unerheblich gewordenen - Ermessensfehlern leidet. Hierauf kommt es vorliegend nicht entscheidend an.
Denn der Bescheinigung über den Bestandsschutz vom 03.03.2022 kann weder ihrem Wortlaut noch ihrem objektiven Erklärungsinhalt nach ein Regelungsgehalt beigemessen werden, welcher bezogen auf den Betrieb des Eiscafés eine bauordnungsrechtliche formelle Legalität vermittelt. In der Erklärung heißt es wörtlich: „gem. dem Abhilfebescheid (…) vom 03.03.2022 erkläre ich hiermit, dass für die vorgelegte Baugenehmigung aus dem Jahre 1937 prinzipiell Bestandsschutz gewährt werden kann.“ Abgesehen davon, dass aus der recht vagen Formulierung „prinzipiell (…) gewährt werden kann“ bereits schwerlich ein konkreter Regelungsgehalt abzuleiten ist, erstreckt sich dieser ausdrücklich auf die von der Antragstellerin vorgelegte Genehmigung aus dem Jahr 1937. Bei dieser Genehmigung handelt es sich jedoch - entgegen dem Wortlaut der Bescheinigung - nicht um eine „Baugenehmigung“, sondern um eine gaststättenrechtliche Erlaubnisurkunde für den ehemaligen Gastwirt der Gaststätte „D.´s Gaststätte“, Herrn H. D., aus dem Jahr 1937. Soweit der Antragsgegner - unabhängig vom Eintritt der Bedingung - mit der o.g. Erklärung bezogen hierauf einen Bestandsschutz gewähren wollte, kann sich daraus für die vorliegend streitgegenständliche bauordnungsrechtliche Nutzungsuntersagung schon keine formelle Legalität in Bezug auf das von der Antragstellerin betriebene Eiscafé ableiten lassen. Denn, wie oben bereits ausgeführt, knüpft die formelle Illegalität einer bauordnungsrechtlichen Nutzung von baugenehmigungspflichtigen Anlagen stets an das Vorliegen einer Baugenehmigung an. Soweit es also um die Frage des formellen Bestandsschutzes geht, kann dieser folgerichtig nur bezogen auf eine für das Vorhaben bereits erteilte Baugenehmigung, nicht jedoch für eine gaststättenrechtliche Konzession, greifen.
Die gaststättenrechtliche Erlaubnis aus dem Jahr 1937 erfüllt auch nicht die Funktion einer Baugenehmigung im Rechtssinne. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine auf die Person des Gastwirts, Herrn H. D., gerichtete Personalkonzession, welche ihm die Erlaubnis zum Betrieb einer Gast- und Speisewirtschaft erteilt. Eine solche Erlaubnis ist mithin subjektbezogen und nicht - wie eine Baugenehmigung - objektbezogen. So heißt es in der Erlaubnis aus dem Jahr 1937 wörtlich: „Diese Erlaubnis hat nur Gültigkeit für d i e Person und für d i e Räumlichkeiten, für die sie erteilt ist und kann zurückgenommen werden, wenn einer der im § 12 des Gaststättengesetzes aufgeführten Gründe vorliegt.“ Eine Bindungs- oder Regelungswirkung für das bauordnungsrechtliche Genehmigungsverfahren gegenüber der Antragstellerin folgt hieraus nicht. Der Gaststättenerlaubnis kommt dahingehend insbesondere keine Konzentrationswirkung zu. Sie umfasst oder ersetzt daher nicht eine nach Landesbaurecht erforderliche Bau- oder Nutzungsänderungsgenehmigung (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 23.12.1988 - 4 TH 4362/88 -, juris Rn. 12). Im Übrigen gehören die Bestimmungen des Gaststättenrechts nicht zum Prüfungsprogramm der Baurechtsbehörde (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.10.1988 - 1 C 72.86 -, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 08.11.1995 - 14 TG 3375/95 -, juris Rn. 17). Dies gilt umgekehrt erst recht für die Frage der Bindungswirkung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis in Bezug auf eine baurechtliche Genehmigung.
Vor diesem Hintergrund kann der - im Übrigen nicht weiter begründeten - Erklärung des Antragsgegners vom 03.03.2022 auch nicht entnommen werden, dass dieser der gaststättenrechtlichen Erlaubnis die Qualität und Regelungswirkung einer Baugenehmigung beimessen wollte. Dies kann schon nicht der bloßen Bezeichnung der Genehmigung als „Baugenehmigung“ entnommen werden. Zudem dürfte es sich um eine auch nach dem objektiven Erklärungswert der Bescheinigung erkennbare offensichtliche Unrichtigkeit handeln, was spätestens mit der Begründung des Rücknahmebescheids vom 10.01.2023 deutlich wird.
(b) Die Antragstellerin kann sich für die Nutzung des Eiscafés als bauliche Anlage nach summarischer Prüfung auch im Übrigen nicht auf Bestandsschutz berufen.
Sie konnte weder für die streitgegenständliche Nutzung noch für eine frühere gewerbliche Nutzung des Gebäudes eine Baugenehmigung nachweisen. Die Antragstellerin beruft sich sowohl im bisherigen Verwaltungsverfahren als auch im hiesigen gerichtlichen Verfahren ausschließlich auf gaststättenrechtliche Erlaubnisurkunden in Bezug auf den Betrieb der ehemaligen Gaststätte „D.´s Gaststätte“ des Herrn H. D., welche jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht zum Nachweis eines formellen Bestandsschutzes tauglich sind. Neben der o.g. gaststättenrechtlichen Erlaubnis aus dem Jahr 1937 legte die Antragstellerin noch eine weitere Genehmigung des Herrn H. D. vom 07.06.1950, wonach dieser zur Übernahme des Lebensmittel-Einzelhandelsgeschäftes berechtigt worden war, sowie eine weitere gaststättenrechtliche Erlaubnisurkunde (ohne Datum) vor. Daneben reichte sie noch eine weitere gaststättenrechtliche Genehmigung vom 25.04.1952 ein, wonach Herrn D. die Genehmigung zur Herstellung und Verkauf von Speiseeis erteilt worden war. Damit kann die Antragstellerin jedoch aus den bereits genannten Gründen nicht durchdringen. Zwar kann jedenfalls aus der letztgenannten Urkunde geschlossen werden, dass in dem Objekt der Verkauf von Speiseeis bereits in den 50er Jahren erfolgt ist. Jedoch handelt es sich bei den von der Antragstellerin vorgelegten Dokumenten ebenfalls ausschließlich um gaststättenrechtliche Personalkonzessionen, welchen kein bauordnungsrechtlicher Genehmigungsgehalt beigemessen werden kann. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden geht insbesondere nicht hervor, dass die von der Antragstellerin derzeit genutzten Räumlichkeiten den zur damaligen Zeit entsprechend geltenden Bauvorschriften errichtet wurden. Abgesehen davon ist auch unklar, welche baulichen Veränderungen seit der Einstellung des Betriebes vorgenommen worden sind. Die von der Antragstellerin vorgelegten Übersichtspläne lassen hier keinen eindeutigen Rückschluss zu.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen eines Bestandsschutzes trägt im Falle einer bauaufsichtlichen Verfügung der hiervon Betroffene, da er im Wege einer Einwendung ein Gegenrecht geltend macht. Erweist es sich als unaufklärbar, ob der Betroffene aus Gründen der formellen oder materiellen Legalität Bestandsschutz genießt, so geht das zu seinen Lasten. Dies ist nach der summarischen Prüfung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes auch hier der Fall.
(3) Da somit unter keinen Gesichtspunkten ein Bestandsschutz für den Betrieb des Eiscafés im Innenbereich angenommen werden kann, kann sich hieraus auch keine Genehmigungsfreiheit für den Außenbereich des Eiscafés ableiten lassen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Außenbereich nach § 60 Abs. 1 Nr. 15 d) BauO LSA in Form der Gaststättenerweiterung auf Grund seiner Größe und Kapazität grundsätzlich genehmigungsfrei wäre. Denn die Genehmigungsfreiheit nach § 60 Abs. 1 Nr. 15 d) BauO LSA erstreckt sich nur auf eine Außenbewirtschaftung in Form einer Gaststättenerweiterung. Dies impliziert, dass der bereits bestehende Gaststättenbetrieb, welcher um einen Außenbereich erweitert werden soll, für sich genommen formell legal erfolgt. Hieran fehlt es bereits, sodass auch der zu dem Eiscafé gehörige Außenbereich von der Antragstellerin mangels Vorliegen einer Baugenehmigung ebenfalls formell illegal betrieben wird.
bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt die angefochtene Verfügung auch keine Ermessensfehler erkennen.
Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur OVG LSA, Beschluss vom 10.04.2018 - 2 M 6/18 -, juris Rn. 31 m. w. N.) entspricht es regelmäßig pflichtgemäßem Ermessen, wenn die Bauaufsichtsbehörde eine formell illegale Nutzung durch eine entsprechende Anordnung unterbindet. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen ist die daran anknüpfende Rechtsfolge indiziert. Es handelt sich insoweit um einen Fall des sogenannten intendierten Ermessens. Die Behörde macht deshalb im Regelfall von ihrem Ermessen in einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Weise Gebrauch, wenn sie die formell rechtswidrige Nutzung einer Anlage unterbindet.
Dies gilt auch für die streitgegenständliche Nutzungsuntersagung. Dabei ist zunächst unschädlich, dass der Antragsgegner die Begründung der Nutzungsuntersagung vorliegend - jedenfalls hinsichtlich der Nutzung der Innenräume des Eiscafés - auf den fehlenden Einritt der Bedingung der Erklärung über den Bestandsschutz vom 03.03.2022 gestützt hat. Zwar trägt dieses Argument aus den dargelegten Gründen nicht. Allerdings hat der Antragsgegner seine Ermessensentscheidung jedenfalls im Ergebnis zutreffend auf die formelle Illegalität des Eiscafébetriebs sowohl betreffend den Innenbereich als auch den Außenbereich gestützt. Dass hierfür letztlich andere Gründe entscheidend waren, nämlich - wie dargelegt - das Fehlen einer Baugenehmigung, ist für die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Nutzungsuntersagung ohne Relevanz.
Besondere Umstände, die ausnahmsweise das Absehen von einer Nutzungsuntersagung rechtfertigen würden, sind nach summarischer Prüfung vorliegend nicht ersichtlich.
Die streitgegenständliche bauliche Anlage ist nach summarischer Prüfung nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Es ist insbesondere nicht offensichtlich, dass die derzeitige Nutzung des Eiscafés keine brandschutztechnischen Mängel aufweist.
Der Antragsgegner stellt in der streitgegenständlichen Nutzungsuntersagung vom 15.05.2023 darauf ab, dass eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der baulichen Anlage wegen bestehender Brandschutzmängel nicht ohne Weiteres angenommen werden könne. Daran gilt es nach der im einstweiligen Rechtsschutz nur gebotenen summarischen Prüfung nichts zu erinnern.
Gemäß § 14 Abs. 1 BauO LSA sind bauliche Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass der Entstehung eines Brandes und der Ausbreitung von Feuer und Rauch (Brandausbreitung) vorgebeugt wird und bei einem Brand die Rettung von Menschen und Tieren sowie wirksame Löscharbeiten möglich sind. Die Regelung enthält allgemeine Anforderungen, denen Gebäude im Hinblick auf den vorbeugenden Brandschutz entsprechen müssen. Diese Anforderungen werden durch die Vorschriften der §§ 26 ff. BauO LSA konkretisiert. Nach § 32 Abs. 1 Halbsatz 1 BauO LSA müssen beispielsweise für Nutzungseinheiten mit mindestens einem Aufenthaltsraum, wie selbstständige Betriebsstätten, in jedem Geschoss mindestens zwei voneinander unabhängige Rettungswege ins Freie vorhanden sein. Nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BauO LSA muss der erste Rettungsweg für Nutzungseinheiten nach Absatz 1, die nicht zu ebener Erde liegen, über eine notwendige Treppe führen. Nach § 34 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BauO LSA müssen in notwendigen Treppenräumen Öffnungen zu notwendigen Fluren rauchdichte und selbstschließende Abschlüsse haben. Das Erfordernis rauchdichter und selbstschließender Abschlüsse in § 34 Abs. 6 BauO LSA folgt aus der Erfahrung, dass ein Treppenhaus als Rettungsweg durch einen Brand oder durch Verqualmung versperrt sein kann und die Nutzer der Wohnungen dann auf einen anderen Rettungsweg angewiesen sind (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 08.03.2017 - 2 L 78/16 -, juris Rn. 10 ff. m. w. N.). Entspricht eine bauliche Anlage diesen Anforderungen nicht, besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass im Falle eines - jederzeit möglichen - Brandes die Rettung von Menschen aus einem Gebäude nicht für einen ausreichend langen Zeitraum möglich ist mit der Folge, dass Menschen zu Schaden oder gar zu Tode kommen können. Die erheblichen Risiken für Leib und Leben Dritter im Falle eines Brandes rechtfertigen es auch bei nachträglichen Anforderungen an den Brandschutz, solche Schutzmaßnahmen zur (Selbst-)Rettung zu fordern, die in jeder Hinsicht "auf der sicheren Seite" liegen (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 08.03.2017 - 2 L 78/16 -, a.a.O.).
Nach den vom Antragsgegner vor Ort getroffenen Feststellungen am 11.12.2019 wies das Gebäude der Antragstellerin in brandschutzrechtlicher Hinsicht zahlreiche Mängel auf, welche zum Teil bei dem erneuten Besichtigungstermin am 19.06.2023 nicht vollständig behoben worden waren. Insbesondere stellte der Antragsgegner noch im Juni 2023 fest, dass neben den fehlenden Brandschutztüren weiterhin Bedenken hinsichtlich der Löschwasserverfügbarkeit bestünden. Zwar hat die Antragstellerin im laufenden gerichtlichen Verfahren immer wieder Bemühungen unternommen, die bestehenden Brandschutzmängel zu beseitigen und dies auf ihrer selbst erstellten Mängelliste dokumentiert. Dass die bauliche Anlage nunmehr vollständig den brandschutzrechtlichen Vorgaben entspricht, kann jedoch vor dem Hintergrund der insgesamt festgestellten massiven brandschutzrechtlichen Mängel und der nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Vorgehensweise der Antragstellerin bei der Behebung dieser Mängel nicht mit hinreichender Gewissheit angenommen werden. So hat die Antragstellerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Hintergrund einer vergleichsweisen Einigung immer wieder in Aussicht gestellt, dass sie ein Brandschutzkonzept in Auftrag geben werde, jedoch ohne nennenswerte Ergebnisse. Darüber hinaus stellt die Antragstellerin die von dem Antragsgegner vorgebrachten brandschutzrechtlichen Beanstandungen teilweise in Frage (Holztüren/Trennwände zu den Nutzungseinheiten bzw. zum Treppenraum) und verweist insoweit auf Bestandsschutz. Damit verbleiben hinsichtlich der Erfüllung der brandschutzrechtlichen Anforderung weiterhin Zweifel, welche auch nicht durch eine abschließende brandschutzrechtliche Abnahme ausgeräumt werden konnten.
In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass der vorbeugende bauliche Brandschutz grundsätzlich einer fachlichen Gesamtkonzeption bedarf. Der notwendige vorbeugende Brandschutz für eine bestimmte bauliche Anlage - zumal, wenn sie wie im vorliegenden Fall komplex ist - lässt sich nicht schlicht und strikt aus dem Gesetz und den weiteren hierzu zu beachtenden Regelungen ableiten. Der notwendige Brandschutz orientiert sich an dem konkreten Einzelobjekt. Er kann nicht auf einzelne Bausteine reduziert werden; vielmehr ist aus der Verknüpfung einzelner Anforderungen eine aufeinander abgestimmte Gesamtkonzeption des vorbeugenden Brandschutzes zu entwickeln, so dass den Schutzzielen, insbesondere den Ausbruch eines Brandes möglichst zu verhindern, sowie im Falle eines dennoch ausgebrochenen Brandes, den Schaden möglichst gering zu halten und wirksame Rettungsmaßnahmen und Löscharbeiten zu ermöglichen, genüge getan wird. Dabei ergeben sich aus dem materiellen Recht unterschiedliche Wege und Möglichkeiten, um die Zielsetzungen des vorbeugenden Brandschutzes insgesamt zu erreichen. Die materiellen Brandschutzanforderungen für ein bestimmtes Vorhaben ergeben sich damit nicht sämtlich unmittelbar aus den rechtlichen Vorgaben selbst; vielmehr muss der materielle Brandschutz erst fachlich und sachverständig für das einzelne Bauvorhaben erarbeitet werden (siehe zum Ganzen: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 06.10.2021 - 10 K 10512/17 -, juris Rn. 357). Dass die von der Antragstellerin fortlaufend ergänzte eigenhändig erstellte Übersicht noch bestehender und bereits behobener Brandschutzmängel keine solche aufeinander abgestimmte Gesamtplanung des vorbeugenden Brandschutzes enthält, liegt auf der Hand.
Bei formell rechtswidriger Nutzung muss sich die Bauaufsichtsbehörde auch nicht darauf verweisen lassen, dass eine Vielzahl von Mängeln beim vorbeugenden und baulichen Brandschutz, die der Genehmigungsfähigkeit der Anlage bislang entgegenstehen, quasi im laufenden Betrieb nach und nach beseitigt werden (OVG LSA, Beschluss vom 10.04.2018 - 2 M 6/18 -, juris Rn. 33). Die geltende Bauordnung ermöglicht es nämlich ebenso wenig wie es frühere baurechtliche Vorschriften vorgesehen haben, eine bauliche Anlage in einer Art zu nutzen, die mit Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen verbunden ist. Besteht - wie hier wegen fehlender Sicherstellung des vorbeugenden Brandschutzes - eine solche Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen, ist daher regelmäßig eine auf Gefahrenbeseitigung gerichtete Ordnungsverfügung möglich. Dies gilt selbst im Falle einer bestandsgeschützten Nutzung (OVG NRW, Beschluss vom 15.04.2015 - 7 B 283/15 -, juris Rn. 5 m. w. N.). Die Antragstellerin muss mithin - will sie ihr Eiscafé betreiben - zunächst einen Bauantrag stellen. In diesem Verfahren kann und muss sodann im Einzelnen geprüft werden, ob die Brandschutzvorgaben eingehalten werden.
In Anbetracht der Gesamtumstände drängt sich die Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Anlage nach summarischer Prüfung daher nicht auf, weshalb der Antragsgegner grundsätzlich bereits auf Grund der formellen Illegalität der Anlage zum Einschreiten befugt war. Auf die von der Beigeladenen darüber hinaus vorgebrachten weiteren, gegen die Genehmigungsfähigkeit der Anlage sprechenden bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Einwände kommt es somit nicht an.
cc) Die Verfügung erweist sich bei summarischer Prüfung auch nicht als unverhältnismäßig.
(1) Die Nutzungsuntersagung ist insbesondere nicht deshalb unverhältnismäßig, weil der Antragsgegner die Nutzung des Eiscafés insgesamt untersagt und nicht nur die Anzahl der Besucher begrenzt oder eine konkrete Anordnung von Maßnahmen zur Verbesserung des Brandschutzes getroffen hat. Denn die formelle Rechtswidrigkeit des Eiscafés erstreckt sich - wie der Antragsgegner zutreffend festgestellt hat - auf die gesamte Nutzung des Innen- und Außenbereichs. Die Zulassung einer partiellen Nutzung einzelner Bereiche oder die Beschränkung der Besucherzahlen würde hingegen den rechtwidrig bestehenden Zustand weiterhin aufrechterhalten. Die Prüfung der Frage, in welchem Umfang der Betrieb eines Eiscafés genehmigt werden könnte, muss einem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben.
(2) Die Nutzungsuntersagung ist auch im Übrigen verhältnismäßig. Insbesondere ist die gegenüber der Antragstellerin in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung getroffene Anordnung zur Umsetzung der verfügten Einstellung der Nutzung des Eiscafés „mit Erhalt dieses Bescheides“ unter Berücksichtigung dessen, dass sie spätestens mit Rücknahmebescheid vom 10.01.2023 Kenntnis von der Rechtsauffassung des Antragsgegners hatte, auch grundsätzlich angemessen. Darüber hinaus bedarf es bei Unterlassungspflichten - hier einer sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung - grundsätzlich keiner Fristgewährung (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2016 - 28 K 2758/15 -, juris Rn. 93 f. m. w. N.). Dies hat die Antragstellerin auch nicht substantiiert in Abrede gestellt.
Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Nutzungsuntersagung hätte für sie eine finanzielle Härte zur Folge. In welcher Weise sich die Nutzungsuntersagung des streitgegenständlichen Eiscafés auf die finanziellen Verhältnisse der Antragstellerin auswirken könnte, hat die Antragstellerin schon nicht substantiiert dargelegt. Abgesehen davon fällt es ausschließlich in die Risikosphäre des Bauherrn, wenn er vor Erteilung einer Baugenehmigung eine genehmigungspflichtige Nutzung aufnimmt (OVG LSA, Beschluss vom 23.03.1995 - 1 M 3/95 -, juris Rn. 8). Zudem kann das Einschreiten - auch unter Berücksichtigung der sich für die Antragstellerin ergebenden wirtschaftlichen Auswirkungen - auch deshalb nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, weil die Anlage in ihrer Gesamtheit über einen längeren Zeitraum hinweg formell illegal betrieben wurde. Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass das Eiscafé nicht nur in einzelnen, sondern in einer Vielzahl von Punkten brandschutzrechtliche Probleme aufwirft und damit eine besondere Gefahrensituation für die untergebrachten Gäste begründet (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 30.11.2006 - 2 M 264/06 -, juris Rn. 9).
c) Schließlich besteht auch ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse, welches das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Die sofortige Vollziehung einer bauaufsichtlichen Nutzungsuntersagung liegt bei formeller Illegalität einer baulichen Anlage regelmäßig im besonderen öffentlichen Interesse, weil sie die Rechtstreue der Bevölkerung untergrabende Vorbildwirkungen einer formell illegalen Nutzung bekämpft, dem "Schwarzbauer" ungerechtfertigte Vorteile gegenüber dem erst nach Erteilung der Baugenehmigung Nutzenden entzieht und ein Unterlaufen der präventiven Kontrolle der Bauaufsicht verhindert (OVG LSA, Beschluss vom 26.10.2012 - 2 M 124/12 -, juris Rn. 13 m. w. N.). Darüber hinaus besteht in Anbetracht der durch die von dem Antragsgegner in Bezug genommenen Brandschutzmängel und den damit einhergehenden potenziellen Gefahren für die Schutzgüter Leben und Gesundheit ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren wäre mit nicht hinnehmbaren Nachteilen für öffentliche Schutzgüter verbunden. Daher müssen in einer Abwägung die Interessen der Antragstellerin an einer aufschiebenden Wirkung zurücktreten (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2022 - 28 L 257/22 -, juris Rn. 40).
Die von der Antragstellerin dagegen vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine andere Bewertung. Sie vermag auch in diesem Zusammenhang nicht mit dem Einwand durchzudringen, die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung hätte eine für sie unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Die Vorschrift des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, auf die sich die Antragstellerin offenbar bezieht, betrifft die Fälle der Anforderung von öffentlichen Kosten und Abgaben (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Es bedarf keiner Vertiefung, ob sie insgesamt auf andere Fälle nicht, auch nicht analog, anzuwenden ist und auch keinen allgemeinen, für alle Entscheidungen nach § 80 Abs. 4 und 5 VwGO maßgeblichen Rechtsgedanken enthält (OVG LSA, Beschluss vom 10.04.2018 - 2 M 6/18 -, juris Rn. 39 m. w. N.). Die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung hat die Antragstellerin mit ihrem Eilantrag aus den oben dargelegten Gründen jedenfalls nicht in Zweifel ziehen können. Der weitere in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO enthaltene Maßstab der unbilligen, nicht durch öffentliche Interessen gebotenen Härte ist jedenfalls nicht entsprechend anwendbar, da er auf die Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten zugeschnitten ist (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 10.04.2018, a.a.O.).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen, da diese im Verfahren unterlegen ist und die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.
3. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Ziffern 1.5, 9.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 57 ff.; Streitwertkatalog). Danach hat sich die Kammer hinsichtlich der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin an der geschätzten Höhe des Schadens, welcher ihr infolge der Nutzungsuntersagung entsteht, orientiert. Der Schaden ist mangels konkreter Anhaltspunkte unter Berücksichtigung der Art des Gebäudes und dem Nutzen für die Antragstellerin auf 5.000,00 € zu schätzen. Die hier zugleich erfolgte Androhung eines Zwangsgeldes bleibt außer Betracht, da diese von der Antragstellerin nicht angegriffen wurde. Der danach maßgebliche Wert von 5.000,00 € war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.
4. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.
Gemäß § 166 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) ist Prozesskostenhilfe demjenigen zu gewähren, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Eilantrags oder einer Klage darf dabei nicht dazu führen, die Rechtsverfolgung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Eil- oder Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.10.1991 - 1 BvR 1386/91 -, juris). Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Schutz nicht selbst bieten, sondern nur zugänglich machen. Deshalb lässt das Gericht für eine hinreichende Erfolgsaussicht genügen, dass der Rechtsstandpunkt des Antragstellers zumindest vertretbar ist und die Rechtsverfolgung nicht mutwillig erscheint. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Bei summarischer Prüfung erweist sich der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz unter keinen Gesichtspunkten als begründet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 der Verwaltungsgerichtsordnung
§§ 80, 80a VwGO
§§ 26 ff. BauO LSA
§ 79 BauO LSA
§ 166 VwGO
§ 86 Abs. 1 BauO LSA
§ 3 Abs. 1 BauO LSA
§ 79 Satz 2 BauO LSA
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 bis Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 Nr. 1 BauO LSA
§ 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 14 Abs. 1 BauO LSA
§ 32 Abs. 1 Halbsatz 1 BauO LSA
§ 32 Abs. 2 Satz 1 BauO LSA
§ 34 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BauO LSA
§ 34 Abs. 6 BauO LSA
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 4 und 5 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 114 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung
§ 79 Satz 2 der Bauordnung
§ 12 des Gaststättengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 M 6/18
2 M 49/15
2 L 115/21
1 BvR 1713/92
4 TH 4362/88
1 C 72.86
14 TG 3375/95
2 L 78/16
10 K 10512/17
7 B 283/15
28 K 2758/15
1 M 3/95
2 M 264/06
2 M 124/12
28 L 257/22
1 BvR 1386/91