Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-08-02, Aktenzeichen Verg 1/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0802.VERG1.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zum Leitsatz 2: Entgegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Dezember 2007 - VII-Verg 40/07.(Rn.9)
Die Beigeladene zu 1) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.309,37 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beigeladene zu 1) wandte sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der zweiten Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin vom 30. März 2021 - VK -B2 - 8/21, mit welchem u.a. der Antragstellerin Akteneinsicht in die Akten der Vergabestelle bewilligt worden war. Mit Verfügung vom 20. April 2021 hat die Vorsitzende des Vergabesenats der Beigeladenen zu 1) aufgegeben, unter Angabe konkreter Gründe zu bezeichnen, welche Aktenbestandteile wegen welcher Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von der Akteneinsicht auszunehmen seien.
Das Beschwerdeverfahren hat sich dadurch erledigt, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag gegenüber der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 17. Mai 2021 zurückgenommen hat.
Nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens insgesamt durch Rücknahme des Nachprüfungsantrages war noch (II.) über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden und (III.) sein Wert festzusetzen.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 78 S. 1 GWB. Es entsprach dem danach maßgeblichen billigen Ermessen, der Beigeladenen zu 1) als der Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, weil sie nach dem bisherigen Sach- und Streitstand insoweit unterlegen gewesen wäre. Ihr Beschwerdeantrag war bei Eingang aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung und der Eingangsverfügung vom 20. April 2021 nicht hinreichend begründet. Es fehlte jede konkrete Auseinandersetzung und Abwägung, warum welcher Aktenbestandteil eine Gefahr für welches Betriebsgeheimnis darstellte und warum diese Gefahr den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör überwog.
Weil die Antragstellerin sich mit Schriftsätzen vom 27. April 2021 am Beschwerdeverfahren beteiligt hatte, entsprach es auch billigem Ermessen, der Beigeladenen zu 1) die insoweit entstandenen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen (vgl. nur Mockel in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 175 Rn. 76 f. m.w.N.), während der Antragsgegner sich bisher nicht an dem hiesigen Beschwerdeverfahren beteiligt hatte, so dass insoweit die Anordnung einer Kostenerstattung nicht angezeigt war.
III.
Der Streitwert war für das Beschwerdeverfahren gemäß § 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO auf 1/10 des nach § 50 Abs. 2 GKG für das Beschwerdeverfahren über den Nachprüfungsantrag selbst maßgeblichen Streitwertes festzusetzen.
Eine Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG für sich genommen kommt bei einem Beschwerdeverfahren, das sich auf einen lediglich Fragen der Akteneinsicht betreffenden Beschluss der Vergabekammer in einem Zwischenverfahren bezieht, nicht in Betracht (vgl. etwa Elzer in: Hartmann/Toussaint, Kostenrecht, 50. Auflage 2020, § 50 GKG Rn. 4 m.w.N.; vgl. auch für das nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer gerichtete Rechtsmittel: OLG Koblenz, Beschluss vom 26. August 2020 – Verg 5/20 –, Rn. 62, juris m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 21. Mai 2012 – Verg W 1/12 –, Rn. 21, juris), weil die Entscheidung nicht die Auftragsvergabe als solche zum Gegenstand hat und die Anknüpfung an den Wertansatz als pauschaliertem Gewinn nicht passend erscheint. Soweit zum Teil in der Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte die Streitwertfestsetzung an § 50 Abs. 2 GKG orientiert wird (so z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Dezember 2007 - VII-Verg 40/07 -, juris Rn. 46), geht der Senat davon aus, dass es sich insoweit lediglich um eine Fokussierung auf den notwendigen Zwischenschritt bei der Ausfüllung des nach § 3 ZPO maßgeblichen Ermessens handelt.
Vorliegend beläuft sich der geschätzte Bruttoauftragswert nach den eigenen Angaben der das Beschwerdeverfahren betreibenden Beigeladenen zu 1) auf 1.061.873,21 €. Von den im Rahmen des Ermessens nach § 3 ZPO dann gemäß § 50 Abs. 2 GKG maßgeblichen 5% des Bruttoauftragswertes - das sind 53.093,66 € - entsprach es billigem Ermessen im Sinne des § 3 ZPO, ein Zehntel als Streitwert für das auf die Akteneinsicht bezogene Beschwerdeverfahren anzusetzen, mithin 5.309,37 €. Bei der Ausübung seines Ermessens hat der Senat im hiesigen Einzelfall das Interesse an dem Ausgang des allein auf die Vermeidung der Akteneinsicht gerichteten Beschwerdeverfahrens materialisiert (vgl. insoweit auch OLG Koblenz, Beschluss vom 26. August 2020 – Verg 5/20 –, Rn. 62, juris). Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass nicht schon die Gewährung oder Abwehr der Akteneinsicht selbst über den Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantrages entscheidet, sondern der Ausgang desselben von weiteren zwischen den Beteiligten streitigen Fragen rechtlicher und tatsächlicher Natur abhing (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Dezember 2007 - VII-Verg 40/07 -, juris Rn. 46; OLG Celle, Beschluss vom 05. Oktober 2020 – 13 Verg 5/20 –, Rn. 21, juris). In die Ermessensabwägung fließt auch ein, dass die (Abwehr der) Akteneinsicht nahezu 300 Einzelpositionen betraf. Von besonderer Bedeutung ist auch, dass die die Beschwerde führende Beigeladene zu 1) sich auf die Gefahr erheblicher Wettbewerbsnachteile gerade im Verhältnis zu der Antragstellerin berufen hat.
Die Ermessensausübung führt den Senat in dem hier zu entscheidenden Einzelfall dagegen nicht zu einer Festsetzung auf nur 1/20 des nach § 50 Abs. 2 GKG für das Beschwerdeverfahren über den Nachprüfungsantrag maßgeblichen 5 %igen Anteils an dem Bruttoauftragswert. Dass das Oberlandesgericht München (im Beschluss vom 28. April 2016 – Verg 3/16 –, Rn. 57, juris) zu einem entsprechenden Bruchteil gelangt ist, hat keine Vorlagepflicht nach § 179 Abs. 2 GWB zur Folge. Nach dieser Vorschrift legt ein Oberlandesgericht, will es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, die Sache dem Bundesgerichtshof vor. Diese Vorlagepflicht entfällt nicht etwa deshalb, weil die Entscheidung des Senats in einem Zwischenverfahren ergeht. Der Senat folgt nicht der Auffassung anderer Oberlandesgerichte, welche den Anwendungsbereich des § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB dahingehend einschränken, dass eine Vorlagepflicht nur bei Abweichungen in einer die Hauptsache betreffenden Beschwerdeentscheidung bestehe (so aber OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Dezember 2007 – VII-Verg 40/07 –, Rn. 23, juris zur Akteneinsicht; OLG Dresden, Beschluss vom 05. April 2001 – WVerg 0008/00 –, Rn. 14, juris und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Dezember 2002 – Verg 42/01 –, Rn. 19, juris zu Kostenfragen). Der Senat teilt insbesondere nicht die Wertung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 28. Dezember 2007 – VII-Verg 40/07 –, Rn. 23), dass im Zwischenverfahren betreffend die Akteneinsicht das Eilbedürfnis der Vergabe die Klärung der Rechtsfrage über die Akteneinsicht verdränge. Im Gegenteil verleiht der Senat seiner Überzeugung Ausdruck, dass die Akteneinsicht als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gebotes rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, besonders sorgfältiger Bewertung und Klärung anfallender Rechtsfragen bedarf. Denn die Akteneinsicht bestimmt in erheblichem Umfang die Grenzen und Chancen des rechtlichen Vortrags und der Überprüfung der angegriffenen Vergabe und stellt damit ganz maßgeblich die Weichen für den späteren Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Auch beobachtet der Senat in seiner Praxis, dass die Diskussion um auftretende Rechtsfragen der Akteneinsicht - aus diesem Grunde - besonders drängend geführt werden und auch häufig ungeklärt sind. Warum hier ein Bedürfnis nach einheitlicher Beantwortung dieser Fragen nicht bestehen sollte, erschließt sich dem Senat nicht und ist mit der klaren gesetzlichen Wertung des § 179 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht vereinbar. Da das auf die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bezogene Beschwerdeverfahren der an verschiedenen Stellen im Gesetz normierten Beschleunigung unterliegt, eine Divergenzvorlage jedoch gleichzeitig vom Gesetzgeber vorgesehen ist, kann für ein Zwischenverfahren, abgesehen von den ausdrücklich von § 175 Abs. 2 S. 4 GWB ausgenommenen Eilverfahren, nichts anderes gelten.
Eine Vorlage ist allerdings vorliegend deshalb nicht geboten, weil eine Divergenz nicht besteht. Das nach § 3 ZPO auszuübende pflichtgemäße Ermessen ist am Einzelfall zu orientieren mit der Folge, dass die der Entscheidung des OLG München und der des Senats zugrunde liegenden Erwägungen nicht vergleichbar sind. Eine Divergenz kann insoweit auch bei der Ermessensausübung nicht festgestellt werden, weil die der Entscheidung des Oberlandesgerichts München zugrundeliegenden Umstände des Einzelfalles nicht aufgeführt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ZPO
§ 50 GKG
§ 175 Abs. 2 GWB
§ 78 S. 1 GWB
§ 48 Abs. 1 GKG
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 179 Abs. 2 GWB
§ 179 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 175 Abs. 2 S. 4 GWB
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 ZPO auf 1/10
13 Verg 5/20