Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-06, Aktenzeichen 1 B 447/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0806.1B447.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die vom Antragsteller (fristgerecht) dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und - wie erstinstanzlich sinngemäß begehrt -
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten "BPOLD KO/36-1 Sachgebietsleiter/-in im Sachbereich 36 - Aus- und Fortbildung, Besoldungsgruppe A11 - A13g BBesO" bei der Bundespolizeidirektion L. (Dienstort L. ) bis zu einer neuen Entscheidung der Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers mit anderen Bewerbern als mit des Antragstellers zu besetzen.
Der Rechtsschutzantrag dürfte bereits deswegen unbegründet sein, weil der Antragsteller keinen Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht hat. Dem Antragsteller drohen keine wesentlichen Nachteile, wenn die begehrte Sicherungsanordnung unterbleibt. Die Vergabe des streitigen Dienstpostens, der nach Besoldungsgruppen A 11 bis A 13g BBesO rahmenbewertet ist, ist weder für den Antragsteller noch für den ausgewählten Konkurrenten, den Ersten Polizeihauptkommissar I. , mit einer Beförderung oder erkennbar mit der Erlangung eines sonstigen, nicht einholbaren Vorteils (wie eines Bewährungsvorsprungs) verbunden. Denn beide Bewerber um die ausgeschriebene Stelle gehören bereits der Besoldungsgruppe A 13g BBesO an, die zugleich die Obergrenze des Bewertungsfeldes der zu besetzenden Stelle bildet. Die Auswahlentscheidung könnte also gegebenenfalls später jederzeit ersetzt und die Übertragung des Dienstpostens auf den Mitbewerber rückgängig gemacht werden, wenn sich in einem Hauptsacheverfahren rechtskräftig herausstellte, dass die Stelle dem Antragsteller zu Unrecht vorenthalten worden ist. Von daher sind keine Nachteile von Gewicht erkennbar, deren Eintritt durch Erlass einer einstweiligen Anordnung abgewendet werden müsste. Handelt es sich - im Verhältnis zu dem in Rede stehenden Mitbewerber - nicht um einen Beförderungs- bzw. Bewährungsdienstposten, so dürfte die Antragsgegnerin zu Unrecht von der Erlangung eines "temporären Bewährungsvorsprungs" des künftigen Dienstposteninhabers ausgehen, sodass es nicht geboten ist, den effektiven Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG aus diesem Grund auf die Entscheidung über die Dienstpostenvergabe vorzuverlagern und bereits dessen Besetzung mit dem Konkurrenten durch einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verhindern.
Vgl. dazu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69 = ZBR 2008, 162, zu: Senatsbeschlüssen vom 30. Juli 2007 - 1 B 742 und 744/07 - (n.v.).
Der Antragsteller hat ungeachtet dessen jedenfalls keinen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Dies setzt in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, das insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. insbesondere zu Letzterem auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 = NVwZ 2003, 200; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, DÖD 2006, 104 = juris, dort Rn 7.
Ein zulasten des Antragstellers gehender Fehler der getroffenen Auswahlentscheidung ist nicht festzustellen. Der Antragsteller - der das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens in den Augen der Antragsgegnerin uneingeschränkt erfüllt - bezweifelt nicht, dass er gegenüber dem Mitbewerber I. aktuell schlechter beurteilt ist und von der Antragsgegnerin unter diesem Gesichtspunkt fehlerfrei zurückgesetzt werden durfte. Er bestreitet aber, dass der Konkurrent das in der Ausschreibung als "obligatorisch" bezeichnete Merkmal des Anforderungsprofils "mindestens 2-jährige Verwendungserfahrung im Aufgabenbereich Aus- und Fortbildung auf Behördenebene" erfüllt, und meint, der Konkurrent hätte deshalb gar nicht in die Auswahl einbezogen werden dürfen. Das Verwaltungsgericht habe das Kriterium fälschlicherweise als nicht konstitutiv behandelt. Der Dienstherr sei zwar frei, Merkmale des Anforderungsprofils als fakultativ oder konstitutiv festzulegen; sei dies aber geschehen, so müsse er sich im weiteren Verlauf des Verfahrens daran festhalten lassen, und auch das Gericht habe diesen Charakter zu beachten. Das Merkmal der Verwendungserfahrung sei ohne weiteres objektivierbar und gerichtlich voll nachprüfbar. Er, der Antragsteller, erfülle das streitige Merkmal in hohem Maße, sein Konkurrent hingegen erfülle nur einen geringen Teilaspekt. Gerade die verwaltungstechnischen Angelegenheiten der Aus- und Fortbildung seien für den angestrebten Dienstposten besonders gefragt. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin bei anderen Stellenbesetzungen die Anforderungsprofile mit der Folge restriktiv auslege, dass Bewerber von vornherein nicht in die Auswahl einbezogen würden.
Diese Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), überzeugen nicht. Insbesondere ist dem Antragsteller nicht darin zu folgen, dass es sich bei dem streitigen Merkmal - entgegen der Einordnung des Verwaltungsgerichts - um einen Bestandteil des konstitutiven Anforderungsprofils handelt. Nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der - hier mittels Ausschreibung - angesprochenen Bewerber als "konstitutiv" einzustufen, die zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber wird ein nicht konstitutives (fakultatives) Anforderungsprofil durch solche Qualifikationsmerkmale gekennzeichnet, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Bei Letzterem geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung haben, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
Vgl. zur Unterscheidung konstitutiver und nicht konstitutiver Anforderungsprofile auch etwa schon Senatsbeschlüsse vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 -, juris (Rn. 8 ff.), vom 17. April 2007 - 1 B 2232/06 -, vom 20. Juli 2006 - 1 B 352/06 -, vom 25. Oktober 2004 - 1 B 1422/04 - und vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl 2004, 463.
Danach liegt es auf der Hand, dass das Maß der Erfahrung eines Bewerbers in einem bestimmten Fachbereich nicht ein objektiv überprüfbares Faktum betrifft, sondern eine wertende Gewichtung und damit ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil erfordert, das vom Gericht selbst nicht abgegeben und auch nicht einfachhin mit Blick auf die einzelnen Bewerber nachgeprüft werden könnte. Erfahrungen sind mit Blick auf die vom Dienstherrn kraft seiner Organisationsfreiheit festzulegenden Anforderungen zu gewichten und können - wie gerade die Ausführungen des Antragstellers belegen - unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihr Vorliegen entzieht sich daher einer Feststellung im Wege der Subsumtion, die ohne Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn auskommen könnte.
Dies kann indes auf sich beruhen; denn auf die genaue Einordnung des Merkmals kommt es im vorliegenden Fall gar nicht an: Selbst wenn es sich um einen - von der Antragsgegnerin zutreffend deklarierten - Teil des konstitutiven (und daher gerichtlich voll überprüfbaren) Anforderungsprofils handeln sollte, hätte der ausgewählte Konkurrent des Antragstellers das Merkmal erfüllt, dürfte und müsste also in den eigentlichen Bewerbervergleich einbezogen werden. Maßgeblich dafür ist eine sachgerechte Auslegung des Merkmals, die bei einem konstitutiven Charakter des Merkmals, von dem der Antragsteller ausgeht, gerichtlich selbstständig vorzunehmen ist. Der Antragsteller versteht das Merkmal demgegenüber zu eng. Schon nach dem Wortlaut der Ausschreibung ist die "Verwendungserfahrung im [bezeichneten] Aufgabenbereich" zwar zeitlich genau eingegrenzt (sie muss über mindestens 2 Jahre erworben worden sein), aber nicht qualitativ weiter präzisiert. Damit mag - aus der im Beschwerdeverfahren erneut verdeutlichten Sicht der Antragsgegnerin - nicht jede Erfahrung in noch so geringem Umfang genügen; es ist aber auch nicht gefordert, dass der Bewerber den genannten Aufgabenbereich - wie für den Antragsteller unbestritten - zu einem großen Anteil, vornehmlich oder gar hauptsächlich (etwa in der Aus- und Fortbildungsverwaltung) wahrgenommen und auf diese Weise fundierte Erfahrungen gesammelt hat. Vom Zweck des Merkmals, der von den künftigen Aufgaben (hier: Grundsatzangelegenheiten, Aufsicht, Planung und Organisation des Polizeisports und Titelverwaltung) her zu erschließen ist, genügen allgemeine Vorkenntnisse, die über einen längeren Zeitraum erworben sein können und von daher bereits eine bestimmte Qualität und Festigung erlangt haben. Es ist nicht sachwidrig, dass die Antragsgegnerin insofern 2 Jahre als ausreichend ansieht, um ausreichende Vorkenntnisse zu erlangen. Diese gewährleisten jedenfalls einen fachlich reibungslosen Einstieg in das neue Aufgabenfeld "Sachbereichsleiter Aus- und Fortbildung".
Nur allgemeine Erfahrungen in diesem Sinne zu fordern, ist auch nicht sonst sachwidrig. Die Sachbereichsleitung kann - hier wie in der Regel auch sonst - ohne spezialisierte fachliche Vorbildung im jeweiligen Aufgabenbereich wahrgenommen werden; wichtiger als Vorkenntnisse ist das im weiteren Sinne auf den Dienstposten bezogene Eignungs- und Befähigungsprofil. Von daher wären die außerordentlich fundierten Vorkenntnisse, die der Antragsteller in das Merkmal der Verwendungserfahrung hineinlesen will, unangemessen, weil sie den Bewerberkreis über Gebühr verkleinern würde. Demgegenüber trägt das dargelegte weitere Verständnis der Interessenlage der Antragsgegnerin und den Grundsätzen der Bestenauslese besser Rechnung als die Auslegung des Antragstellers, worauf die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren richtig hinweist: Durch eine zu enge Fassung des konstitutiven Anforderungsprofils - also auch etwa durch zu hohe Anforderungen an Einzelmerkmale - würde einer der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes regelmäßig abträglichen Immobilität der Beamtenschaft Vorschub geleistet werden, weil nur noch Bewerber Berücksichtigung finden könnten, die eine spezifische Nähe zum Aufgabenbereich des zu besetzenden Dienstpostens aufweisen. Damit ginge ein grundsätzlicher Konflikt mit dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) einher. Denn eine Reihe von potenziell geeigneten und auch im Übrigen nicht unqualifizierten Bewerbern um ein öffentliches Amt würde gar nicht erst die Chance erhalten, überhaupt in einen näheren Vergleich anhand der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung einbezogen zu werden. Denn mit der Festlegung namentlich des konstitutiven Anforderungsprofils für eine Stelle bzw. einen Dienstposten wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung (gleichsam vor die Klammer gezogen) abschichtend vorweggenommen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167 (168), und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, ZBR 2008, 162 (163); BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 (59); OVG NRW, Beschlüsse vom 10. März 2009 - 1 B 1518/08 -, juris Rn. 20 und vom 29. Mai 2008 - 1 B 64/08 - (n.v.).
Dem Merkmal der Verwendungserfahrung durch Auslegung im Sinne des Antragstellers hier eine derart starke (abschichtende) Wirkung beizulegen, war von der Antragsgegnerin erkennbar und ohne Rechtsfehler nicht erwünscht: Nach der Neustrukturierung der Bundespolizei im März 2008 hatte die Antragsgegnerin ein nachvollziehbares und anerkennenswertes Interesse daran, in den anstehenden Auswahlverfahren ein möglichst großes Bewerberfeld zu erreichen und damit Interessentinnen und Interessenten verschiedene Bewerbungsmöglichkeiten auch am bisherigen Standort einzuräumen. Dieses Ziel bedingte, die konstitutiven Anforderungsprofile eher breiter als zu eng zu fassen. Vom Aufgabenspektrum des konkreten Dienstpostens her gesehen käme hinzu, dass eine enge Fassung der Anforderung "Verwendungserfahrung" (im Sinne des Antragstellers) einem begrenzten Ausschnitt aus der Gesamtheit der Kriterien, welche die Eignung für den zu vergebenden Dienstposten bestimmen, bereits entscheidende Bedeutung für die Auswahl geben würde.
Dass der ausgewählte Konkurrent Verwendungserfahrung in einem Umfang mitbringt, welcher der vorstehenden Auslegung entspricht, gesteht der Antragsteller im Beschwerdeverfahren zu. Er nimmt aber - insofern zu Recht - an, dass seine eigene Verwendungserfahrung diejenige des Konkurrenten klar übertrifft. Dies führt jedoch nicht zu einer zwingenden Vorzugswürdigkeit des Antragstellers, sondern kann allenfalls beim näheren Eignungsvergleich der Bewerber zugunsten des Antragstellers ausschlagen. In einen vertieften Eignungsvergleich anhand des (begrenzten) Merkmals der Vorerfahrungen durfte die Antragsgegnerin allerdings gar nicht eintreten. Denn der Konkurrent ist deutlich - um zwei Notenstufen - besser beurteilt als der Antragsteller. Nach dem Grundsatz, dass die Eignung(sprognose) für das angestrebte Amt grundsätzlich aus der bisher gezeigten Leistung abzuleiten ist, war im Rechtssinne die Erwartung zwingend, dass sich der Konkurrent auf dem neuen Dienstposten besser als der Antragsteller bewähren wird. Diese Erwartung wird durch punktuell bessere Vorerfahrungen im fachlichen Bereich nicht durchgreifend infrage gestellt. Denn das Maß der fachlichen Vorerfahrung bestimmt nur einen Teil der Eignung für den zu vergebenden Dienstposten (hier eines Sachbereichsleiters Aus- und Fortbildung bei der Bundespolizei), nicht aber das Gesamtbild der Fähigkeiten, das dort gefordert ist. Demgemäß erlauben die Noten der dienstlichen Beurteilung eine breiter angelegte und umfassendere Aussage zur voraussichtlichen Bewährung auf dem und der Eignung für den neuen Dienstposten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 2, § 47 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 69
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 115, 58
2 BvR 1846/07
2 BvR 857/02
1 B 301/05
1 B 910/08
1 B 2232/06
1 B 352/06
1 B 1422/04
1 B 455/04
2 BvR 1972/07
2 A 3.00
1 B 1518/08
1 B 64/08