Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2007-10-26, Aktenzeichen 10 U 1704/06
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2007:1026.10U1704.06.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 28. November 2006 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Bürgin in Anspruch.
Mit notariellen Verträgen vom 11./13. Dezember 1996 (Bl. 11 - 26 d. A.) erwarb der Kläger von der Firma A., über deren Vermögen am 17. Juli 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, eine auf dem Grundstück B., in C. bis zum 31. Dezember 1997 zu errichtende Eigentumswohnung Nr. 4.5.11 zum Kaufpreis von 339.647 DM (173.658,75 €). Bis zur Höhe dieses Betrages hat sich die Beklagte gemäß § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung am 12. Dezember 1996 verbürgt (Bl. 27 d. A.). Noch im Dezember 1996 trat der Kläger seine ihm gegen die Firma A. aus dem Kaufvertrag zustehenden Ansprüche auf Rückgewähr/Auszahlung der Vermögenswerte an die Stadtsparkasse F. ab – was der Firma A. auch angezeigt und von dieser anerkannt wurde (Bl. 260 - 262 d. A.) – und übergab dieser die Bürgschaftsurkunde der Beklagten.
Von der geplanten Anlage aus 12 Häusern mit 161 Wohnungen, 15 Ladengeschäften und 140 Tiefgaragenstellplätzen wurden unstreitig nur acht Häuser fertig gestellt, dabei auch die an den Kläger verkaufte Eigentumswohnung, für die der bauleitende Architekt die Fertigstellung bescheinigte.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 (Bl. 268 d. A.) übersandte die Stadtsparkasse F. durch den Rechtsanwalt und Notar D. dem Kläger die Originalbürgschaftsurkunde, nachdem der Kläger zugunsten der Stadtsparkasse F. eine Grundschuld auf der Eigentumswohnung bestellt hatte.
Am 22. Dezember 2003 meldete der Kläger seine Forderung aus dem Kaufvertrag mit der Firma A. zur Insolvenztabelle an.
Wegen Mängeln an den errichteten Gebäuden erhoben der Kläger und andere Wohnungseigentümer Klage vor dem Landgericht Mainz (6 O 52/05) auf Zahlung von 12.830,24 € gegen die Beklagte als Bürgin für Ansprüche auf Mängelbeseitigung gegen die Hauptschuldnerin. Der Kläger hat mittlerweile die Klage für erledigt erklärt; die Beklagte hat sich dem nicht angeschlossen und begehrt in dem Verfahren weiterhin Klageabweisung.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2005 (Bl. 35 - 37 d. A.) kündigte der Kläger der Beklagten eine Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin an; zugleich bot er der Beklagten den Kauf der Eigentumswohnung an, was diese ablehnte.
Der Kläger erklärte sodann mit Schreiben vom 19. Dezember 2005 (Bl. 33/34 d. A.) gegenüber der Firma A. und gegenüber deren Insolvenzverwalter den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen fehlender Fertigstellung der Eigentumswohnungsanlage und diverser Mängel an dem bereits errichteten Gemeinschaftseigentum.
Der Kläger begehrt nunmehr die Zahlung des von ihm geleisteten Kaufpreises von der Beklagten als Bürgin. Diese beruft sich unter anderem auf die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs und des Hauptanspruchs.
Der Kläger hat vorgetragen,
das Bauobjekt sei nicht fertig gestellt und weise zahlreiche Mängel auf. Es hätten ständig Verhandlungen über die Errichtung der vier fehlenden Häuser stattgefunden, welche erst im März 2002 mit dem Insolvenzantrag gegen die Firma A. beendet worden seien.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 173.658,75 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins ab Klagezustellung zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung, und zwar frei von Belastungen in Abteilung III des Grundbuches, der Miteigentumsanteile von 49,29/10.000 an den Grundstücken 2467 Flur 19, 313 Flur 919 und 314 Flur 919 in C., verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 4.5.11 bezeichneten Wohnung, eingetragen im Wohnungsgrundbuch von C. Nr. 10.195 N an den Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. , Rechtsanwalt Dr. E., F., unter Übergabe einer Auflassungserklärung und Rückgabe der Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 12.12.1995 über 339.647 DM an die Beklagte.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht,
die Voraussetzungen für einen Rücktritt von dem Kaufvertrag lägen nicht vor, zudem sei sowohl der Hauptanspruch als auch der Bürgschaftsanspruch verjährt. Die Bürgschaft sei des Weiteren erloschen und ohnehin wegen Fertigstellung des Kaufobjekts zurückzugeben.
Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vom Kläger gezogenen Nutzungen – die der Kläger bestritten hat – berufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, bezüglich eines Betrages von 12.830,24 € sei die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit in dem Verfahren 6 O 52/05 LG Mainz unzulässig, bezüglich des darüber hinausgehenden Betrages wegen Verjährung des Anspruchs aus der Bürgschaft unbegründet. Der Kläger nehme sowohl im vorliegenden Rechtsstreit als auch in dem Verfahren 6 O 52/05 LG Mainz die Beklagte auf Gewährleistungsansprüche bezüglich desselben Bauvorhabens in Anspruch; die einseitige Erledigungserklärung des Klägers in dem Verfahren 6 O 52/05 LG Mainz führe nicht zu einer Beendigung der Rechtshängigkeit der dortigen Klage und die Beklagte sei auch nicht unter Treuegesichtspunkten zur Abgabe einer übereinstimmenden Erledigungserklärung verpflichtet. Unabhängig von Verhandlungen des Klägers mit der Firma A. sei der Anspruch aus der Bürgschaft seit dem 31. Dezember 2004 verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des anzuwendenden § 195 BGB n. F. beginne gemäß § 199 BGB n. F. mit der Entstehung des Anspruchs, also mit dessen Einklagbarkeit. Die dafür notwendige Fälligkeit des Bürgschaftsanspruchs trete mit der Fälligkeit des Gewährleistungsanspruchs ein, somit hier am 31. Dezember 1997, spätestens jedoch unter Berücksichtigung einer Nachbesserungsfrist Mitte 1998, da es gemäß § 634 BGB a. F. für die Fälligkeit des Gewährleistungsanspruchs nicht auf eine Ablieferung oder Abnahme des Werkes ankomme. Der Kläger habe auch die gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. erforderliche Tatsachenkenntnis hinsichtlich des Fälligkeitszeitpunktes der Werkleistung, deren fehlender Fertigstellung und deren Mangelhaftigkeit gehabt.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Sachvortrag wiederholt und vertieft. Ergänzend macht der Kläger geltend, er habe erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma A. im Sommer 2002 Kenntnis von der nicht mehr möglichen Fertigstellung des Bauvorhabens und damit von der Haftung der Beklagten als Bürgin gehabt; die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs habe somit erst ab diesem Zeitpunkt beginnen können. Tatsächlich habe er aber erst im Herbst des Jahres 2005 durch ein Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz (5 U 239/04) erfahren, dass mangels Vertragserfüllung der Firma A. durch die fehlende Fertigstellung von vier Häusern auch die Möglichkeit der Rückabwicklung des Kaufvertrages bestünde; somit sei von seiner Kenntnis im Sinne der Verjährungsregeln erst im Laufe des Jahres 2005 auszugehen. Die Verjährung beginne im Übrigen ohnehin erst mit der Geltendmachung des Bürgschaftsanspruchs. Es sei rechtlich unzuträglich und entwerte das Sicherungsinstrument der Bürgschaft, wenn der Bürgschaftsanspruch – wie vorliegend – noch vor dem gesicherten Hauptanspruch verjähre. Die Rechtssauffassung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil sei für ihn überraschend gewesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Mainz aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 173.658,75 € (als Gegenwert zu 339.647 DM) nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins ab Klagezustellung zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung, und zwar frei von Belastungen in Abteilung II des Grundbuches, der Miteigentumsanteile von 49,29/10.000 an den Grundstücken 2467 Flur 19, 313 Flur 919 und 314 Flur 919 in C., verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 4.5.11 bezeichneten Wohnung, eingetragen im Wohnungsgrundbuch von C. Nr. 10195 N an den Insolvenzverwalter über das Vermögen der A., Rechtsanwalt Dr. Christoph E., F., unter Übergabe einer Auflassungserklärung und Abschreibung des Urteilsbetrages von der Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 12.12.1995 über 339.647 DM (173.658,75 €), hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Ergänzend trägt sie vor, der Kläger sei bei der Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle der Firma A. vom 22. Dezember 2003 nicht Inhaber der Forderung auf Rückgewähr gewesen, die Hauptforderung gegen die Firma A. sei daher verjährt.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl. 217 - 224 d. A.) sowie die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, da jedenfalls der Anspruch des Klägers aus der von der Beklagten erteilten Bürgschaft verjährt ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt.
Die Berufung erinnert ohne Erfolg, das landgerichtliche Urteil sei für den Kläger hinsichtlich der darin vertretenen Rechtsauffassung zum Verjährungsbeginn des Bürgschaftsanspruchs überraschend gewesen, da der Kläger nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz davon ausgegangen sei, das Landgericht teile seine Rechtsauffassung. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit der Kläger dadurch in seinen Rechten beeinträchtigt worden sein soll, insbesondere welchen Sachvortrag er bei richtigem Verständnis der landgerichtlichen Rechtsaufassung gehalten hätte.
Das angefochtene Urteil ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Landgericht eine anderweitige Rechtshängigkeit eines Teilbetrages von 12.830,24 € angenommen. Entgegen der Auffassung der Berufung kommt es nicht darauf an, ob der Kläger erklärt hat, er werde die einseitige Erledigungserklärung in dem Verfahren 6 O 52/05 LG Mainz nicht widerrufen. Die Rechtshängigkeit wird durch eine einseitige Erledigungserklärung nicht beendet (vgl. BGH NJW 1990, 2682), wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten, die sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, sind nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht substantiiert dargelegt worden.
Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch aus der Bürgschaft der Beklagten besteht unabhängig davon, ob der Hauptanspruch des Klägers gegen die Firma A. verjährt ist, wegen Verjährung des Bürgschaftsanspruchs nicht. Zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht ausgeführt, dass der Bürgschaftsanspruch selbständig und unabhängig vom Hauptanspruch verjährt und gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB neues Recht anzuwenden ist, mit der Folge, dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. zur Anwendung kommt. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung, ist sie grundsätzlich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen.
Für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i. V. m. § 195 BGB n. F. ist aber nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich, sondern es müssen auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. vorliegen (vgl. BGH NJW 2007, 1584). Dies war, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, vorliegend der Fall, weshalb die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs des Klägers am 31. Dezember 2004 eingetreten ist, somit die am 29. Dezember 2005 eingereichte Klage die Verjährung des Anspruchs nicht hemmen konnte.
Die Berufung erinnert hiergegen erfolglos, die Verjährung einer Bürgschaftsforderung beginne erst mit der Geltendmachung des Bürgschaftsanspruchs und der Kläger habe frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma A. im Sommer 2002 Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von seinem Bürgschaftsanspruch gegen die Beklagte gehabt, eigentlich aber erst im Herbst des Jahres 2005 aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts Koblenz in dem Verfahren 5 U 239/04, durch das der Kläger erfahren habe, dass mangels Fertigstellung der fehlenden vier Häuser die Möglichkeit der Rückabwicklung des gesamten Kaufvertrages bestehe.
Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist objektive Voraussetzung für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist das Entstehen des Anspruchs. Ein Anspruch ist entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann, also fällig ist (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 199 Rdnr. 3 m. w. N.). Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 271 Rdnr. 1). Es kommt daher nicht darauf an, wann der Gläubiger die Leistung tatsächlich verlangt (vgl. Weise in NJW Spezial 2004, Seite 357 ff.; OLG Hamm BauR 2007, 1265), da es sich bei der Bürgschaft nicht um einen so genannten „verhaltenen“ Anspruch handelt, der jederzeit, aber nur auf Verlangen des Berechtigten zu erfüllen ist (vgl. Palandt-Sprau, a. a. 0., § 765 Rdnr. 26 und § 271 Rdnr. 1).
Das Erfordernis einer Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger als Voraussetzung für die Fälligkeit und damit den Verjährungsbeginn der Bürgschaftsforderung (so Gay in NJW 2005, 2585 ff.; Schlößer in NJW 2006, 645 ff.) ergibt sich weder aus dem Wortlaut der die Bürgschaft regelnden Normen des BGB noch aus dem Bürgschaftsvertrag. Allein der Umstand, dass sich bei einer Fälligkeit des Bürgschaftsanspruchs zugleich mit der Fälligkeit der Hauptforderung und jeweils unterschiedlichen Verjährungsfristen ergeben kann, dass die Bürgschaft vor dem zu sichernden Anspruch verjährt, rechtfertigt nicht die Annahme, die Bürgschaftsforderung werde erst mit ihrer Geltendmachung durch den Gläubiger fällig. Bei Zugrundelegung dieser Auffassung hätte es der Gläubiger in der Hand, den Verjährungsbeginn selbst festzulegen und so die Verjährungsfrist über die Höchstfrist von zehn Jahren hinaus auszudehnen, was nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zu verhindern wäre. Gegen diese Auffassung spricht auch, dass der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung (NJW-RR 2004, 1190) die Fälligkeit der Bürgschaftsschuld zeitgleich mit der Fälligkeit des gesicherten Darlehens angenommen hat ohne Notwendigkeit einer Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger.
Vorliegend sichert die Bürgschaft alle etwaigen Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger (Firma A.) auf Rückgewähr oder Auszahlung des an die Firma A. gezahlten Kaufpreises. Dieser Kaufpreisrückerstattungsanspruch entstand in dem Zeitpunkt, als die geschuldete Fertigstellung des Bauobjekts nicht vorlag, sowie bei einer mängelbehafteten Errichtung. Nach § 8 des notariellen Kaufvertrages war die mangelfreie Erstellung des Bauobjekts bis zum 31. Dezember 1997 geschuldet, somit fällig. Der Kläger konnte ab diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche geltend machen und – nach damaligem Recht - Wandelung oder Mangelbeseitigung verlangen. Dementsprechend hätte der Kläger auch die Beklagte aus der Bürgschaft – gegebenenfalls nur zu einem Teil der Bürgschaftsforderung, wie auch in dem Verfahren 6 O 52/05 LG Mainz erfolgt – in Anspruch nehmen können. Da es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handelt, war diese ebenso wie die Gewährleistungsansprüche nach Verstreichen einer angemessenen Nachbesserungsfrist, die allenfalls bis Mitte des Jahres 1998 zu bemessen gewesen wäre, fällig. Damit lagen am 1. Januar 2002 sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB vor, denn dem Kläger waren die Fälligkeit der von der Firma A. geschuldeten Leistung zum 31. Dezember 1997, deren fehlende Fertigstellung und die Mangelhaftigkeit der erbrachten Bauleistung bekannt. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob dem Kläger die Möglichkeit einer Rückabwicklung des gesamten Kaufvertrages schon zu diesem Zeitpunkt bewusst war. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erfordert, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Dem Kläger war aufgrund des Bürgschaftsvertrages bekannt, dass er bei Kaufpreisrückgewähransprüchen die Beklagte als Bürgin in Anspruch nehmen konnte. Da allein schon bei einer mangelhaften Errichtung des Bauwerks ein Kaufpreisrückgewähranspruch gegen die Firma A. begründet war, somit die Beklagte als Bürgin dafür in Anspruch genommen werden konnte, kommt es auf eine Kenntnis des Klägers von einem Rücktrittsrecht wegen fehlender Fertigstellung des Gesamtobjekts nicht an. Die dem Kläger am 1. Januar 2002 bekannten Tatsachen hätten für die Erhebung einer Feststellungsklage gegenüber der Beklagten als Bürgin genügt, wodurch der Kläger auch die Verjährung der Bürgschaftsforderung hätte verhindern können.
Der Senat verkennt nicht, dass sich im Falle unterschiedlicher Verjährungsfristen für den Bürgschaftsanspruch und den zu sichernden Hauptanspruch ergeben kann, dass der Bürgschaftsanspruch vor dem Hauptanspruch verjährt und damit als Sicherungsinstrument nicht mehr zur Verfügung steht. Gleichwohl kann dieses Ergebnis aufgrund der geltenden Rechtsnormen nicht korrigiert werden. Soweit zur Vermeidung dieser Problematik vertreten wird, die Geltendmachung des Bürgschaftsanspruchs müsse – notfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung – als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung angesehen werden (vgl. Palandt-Sprau, a. a. 0., § 765 Rdnr. 26, § 199 Rdnr. 3, § 195 Rdnr. 3) oder es müsse eine Ablaufhemmung der Verjährung analog § 210 BGB angenommen werden (so Bolten in ZGS 2006, 140 ff.), vermag dies nicht zu überzeugen. Wie bereits ausgeführt, würde die Anwendung der Regel über verhaltene Ansprüche dazu führen, dass der Gläubiger selbst den Verjährungsbeginn bestimmen könnte, was nicht sachgerecht erscheint. Zudem hat der Gesetzgeber beim Rückgabeanspruch des Hinterlegers, dem Hauptanwendungsfall des verhaltenen Anspruchs, ausdrücklich in § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB klargestellt, dass die Verjährung erst mit dem Rückgabeverlangen beginnt, ebenso für die Leihe in § 604 Abs. 5 BGB. Eine derartige Regelung fehlt indes für die Bürgschaft. Bei dieser ist mit der Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nur in § 771 Satz 2 BGB normiert, dass die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs gehemmt ist, bis der Gläubiger einen erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuch gegen den Hauptschuldner unternommen hat, wenn der Bürge die Einrede der Vorausklage erhebt; verzichtet der Bürge auf diese Einrede, tritt auch die Verjährungshemmung nicht ein (vgl. dazu Schlößer in NJW 2006, 645 ff.). In Anbetracht dieser vom Gesetzgeber neu mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten Vorschrift erscheint es nicht sachgerecht, den darin zum Ausdruck kommenden Gedanken einer Hemmung der Verjährung in Abhängigkeit von der erfolglosen Inanspruchnahme des Hauptschuldners generell auf alle Fälle der Bürgschaft anzuwenden. Hätte der Gesetzgeber eine derartige Hemmungswirkung für alle Arten der Bürgschaft angestrebt, hätte er dies entsprechend regeln können und müssen. Gerade aus dem Fehlen einer allgemein für die Bürgschaft geltenden Verjährungsregelung lässt sich entnehmen, dass nur der Sonderfall der vom Bürgen erhobenen Einrede der Vorausklage geregelt werden sollte. Eine Übertragung auf den Fall der selbstschuldnerischen Bürgschaft – wie vorliegend – ist daher nicht möglich.
Eine Notwendigkeit der Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger als Fälligkeits- und damit Verjährungsvoraussetzung der Bürgschaft kann auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gefordert werden. Diese setzt eine Regelungslücke, also eine „planwidrige Unvollständigkeit“ des Vertrages voraus, von der bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft aus dem Jahr 1996 nicht ausgegangen werden kann. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien übereinstimmend eine Regelung zur Verjährung des Bürgschaftsanspruchs hätten treffen wollen und können – vgl. § 225 BGB a.F. –, wenn ihnen die spätere Änderung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bekannt gewesen wäre. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet auch in der Regel aus, wenn die Vertragslücke durch die Heranziehung des dispositiven Rechts geschlossen werden kann, was vorliegend durch die Anwendung der §§ 195, 199 BGB n. F. der Fall ist. Die ergänzende Vertragsauslegung muss den Grundsatz der Privatautonomie und der Vertragstreue respektieren und darf nicht zu einer freien richterlichen Rechtsschöpfung ausufern (vgl. Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 157 Rdnr. 8 m. w. N.). Eine ergänzende Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Bürgschaftsvertrages mit dem Ziel, eine Verjährung des Bürgschaftsanspruchs in Abhängigkeit von dem Hauptanspruch zu regeln, ist daher nicht möglich, zumal auch völlig unklar bleibt, wie eine derartige Regelung nach dem übereinstimmenden Parteiwillen inhaltlich zu fassen wäre.
Auch eine Anpassung des Bürgschaftsvertrages nach § 313 BGB n. F. mit dem Inhalt, eine Verjährungsregelung mit dem Ziel einer Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht vor der Verjährung des Hauptanspruchs hinzuzufügen, kommt nicht in Betracht. Die Aufnahme einer derartigen Regelung würde allein dem Kläger zugute kommen, was der Beklagten nicht zugemutet werden könnte, da dem Kläger die Möglichkeit der Feststellungsklage gegen die Beklagte zur Verhinderung der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs zur Verfügung stand und deshalb die gesetzliche Verjährungsregelung des Bürgschaftsanspruchs für ihn kein unerträgliches Ergebnis darstellt.
Für eine Ablaufhemmung der Verjährung der Bürgschaftsforderung analog § 210 BGB fehlt es sowohl an der Voraussetzung des Vorliegens einer Regelungslücke, da die Normen der §§ 195, 199 BGB n. F. die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs regeln, als auch an einer vergleichbaren Interessenlage der Parteien.
Die Klage ist deshalb, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wegen Verjährung des Bürgschaftsanspruchs unbegründet.
Sie ist zudem auch wegen Verjährung der Hauptforderung unbegründet.
Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass im Hinblick auf die im Dezember 1996 erfolgte Abtretung der Ansprüche des Klägers aus dem Kaufvertrag gegen die Firma A. auf Rückgewähr/Auszahlung der an diese überlassenen Vermögenswerte nebst Übergabe der Bürgschaftsurkunde der Beklagten an die Stadtsparkasse F. der Kläger keine verjährungshemmenden Maßnahmen im Hinblick auf die Hauptschuldnerin (Firma A.) treffen konnte. Soweit der Kläger ein Schreiben des Rechtsanwalts und Notars D. vom 15. Dezember 2003 (Bl. 268 d. A.) vorgelegt hat, mit dem dieser das Original der Bürgschaftsurkunde an den Kläger übersandte, vermag dies eine Rückabtretung an den Kläger nicht zu begründen, da allein in der Übersendung der Bürgschaftsurkunde keine derartige Willenserklärung zu sehen ist. Das betreffende Verhalten könnte zwar durchaus auch einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt haben; zwingend ist diese Annahme nach den allein gegebenen Anhaltspunkten (Erlangung einer anderen Sicherheit) indes nicht, so dass die Auslegung „offen“ bleibt und zu Lasten des Klägers verbleibende Zweifel eine sichere Feststellung der Rückabtretung verbieten.
Nach dem unstreitigen Sachverhalt wäre eine Rückabtretung der Ansprüche an den Kläger jedenfalls frühestens im Dezember 2003 erfolgt, woraus sich ergibt, dass der Kläger zum Zeitpunkt der behaupteten Verhandlungen mit der Firma A. nicht Forderungsinhaber war. Eine Verjährungshemmung durch derartige Verhandlungen (§ 203 BGB n. F.) kommt daher nicht in Betracht. Somit unterlag der Hauptanspruch der dreijährigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB n. F. mit der Folge, dass die Verjährung zum 31. Dezember 2004 anzunehmen wäre.
Eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 BGB n. F. durch die Anmeldung der aus dem Kaufvertrag resultierenden Forderung zur Insolvenztabelle konnte mangels Forderungsinhaberschaft des Klägers nicht eintreten. Die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde stellt keine Rückabtretung der gegen die Firma A. begründeten Ansprüche dar, ebenso wenig die von dem Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung überreichte Erklärung der Sparkasse F. vom 4. September 2007 (Bl. 290 d. A.), wonach dieser Ansprüche aus der Bürgschaftsurkunde nicht mehr zustehen. Selbst wenn diesem Schreiben eine Rückabtretung entnommen werden könnte, so würde diese allenfalls Wirkung ab dem 4. September 2007 entfalten, was an der fehlenden Gläubigereigenschaft des Klägers zum Zeitpunkt der Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle im Dezember 2003 nichts ändern würde. Soweit der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10. Oktober 2007 vorgetragen hat, mit der Rückgabe der Bürgschaft sei auch die Rückübertragung der damit verbundenen Rechte gegen die Beklagte auf den Kläger im Dezember 2003 verbunden gewesen und die Erklärung der Sparkasse F. vom 4. September 2007 habe sich selbstverständlich auf den Zeitpunkt der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an den Kläger bezogen, ist dieser Vortrag zum einen verspätet, zum anderen unsubstantiiert. Es ist nicht ersichtlich, wann, wie und von wem konkret die notwendige Rückabtretung erklärt worden sein soll; den vom Kläger vorgelegten Schreiben ist ein derartiger Erklärungsinhalt auch nicht zu entnehmen und bloße Vorstellungen des Erklärenden sind unbeachtlich, wenn sie in der schriftlichen Erklärung keinen Niederschlag finden. Es besteht daher auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Wegen der bisher vom Kläger nicht dargelegten Rückabtretung erweist sich zudem die Klage nicht nur als wegen Verjährung des Bürgschaftsanspruchs unbegründet, sondern auch wegen Fehlens der Aktivlegitimation für den vorliegenden Rechtsstreit.
Die Berufung des Klägers ist daher zurückzuweisen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Im Hinblick auf die klare gesetzliche Verjährungsregelung kommt dem vorliegenden Rechtsstreit weder eine grundsätzliche Bedeutung zu noch liegt ein Fall vor, in dem es zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer obergerichtlichen Entscheidung bedarf. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2007 auf abweichende Gerichtsentscheidungen verweist, ist zudem festzuhalten, dass die Berufung sich auch unabhängig von der betreffenden Rechtsfrage als unbegründet erweist. Ein Wiedereröffnungsgrund liegt nicht vor.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 173.658,75 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 634 BGB
§ 210 BGB
§ 225 BGB
§ 313 BGB
§ 203 BGB
§ 204 BGB
§ 711 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 696 Satz 3 BGB
§ 604 Abs. 5 BGB
§ 771 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2682
NJW 2007, 1584
NJW 2005, 2585
NJW 2006, 645
NJW-RR 2004, 1190
6 O 52/05
5 U 239/04