Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-03-10, Aktenzeichen 6 B 1891/24
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2025:0310.6B1891.24.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts X. vom 27. September 2024 – xxx – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
In Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung insoweit wird der Streitwert für beide Instanzen auf 7.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde der Antragstellerin vom 2. Oktober 2024 gegen den im Tenor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts X., mit der sie sinngemäß beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts X. vom 27. September 2024 die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 22. Juli 2024 gegen die Regelung unter Ziffer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 5. Juli 2024 wiederherzustellen,
hat keinen Erfolg.
Die Antragstellerin betreibt auf der Liegenschaft F.-straße im Gewerbegebiet von S.-stadt ausweislich der Gewerbeanmeldung seit dem Jahr 2012 unter dem Namen „U.“ eine Prostitutionsstätte im Sinne von § 2 Abs. 1 und Abs. 4 des Prostituiertenschutzgesetzes (ProstSchG). Die Prostitutionsstätte umfasst eine Grundfläche von 8.000 m² zuzüglich eines Außenbereichs von etwa 3.500 m², der ebenfalls Gelegenheiten für sexuelle Dienstleistungen bietet. Im Tages-Eintrittspreis von in der Regel 65 €, der von den Gästen wie den Prostituierten zu entrichten ist, sind als Leistungen das gastronomische Angebot mit Frühstück, Mittag- und Abendessen sowie Kuchen in Büffetform nebst alkoholfreien Getränken, die Nutzung des Wellness-Bereichs mit Schwimmbädern, Saunaanlagen und Massageräumen sowie von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution (Anbahnungshalle inklusive Tanzbühnen für erotische Darbietungen und „Sex-Kabinen“, Verrichtungszimmer und Verrichtungshütten mit entsprechender Einrichtung und Ausstattung) samt Umkleiden, Sanitäranlagen, Reinigungsservice, Sicherheitsvorrichtungen, Sicherheitspersonal sowie Rückzugsräume für die Prostituierten enthalten; alkoholische Getränke werden ebenfalls ausgeschenkt, müssen aber wie die Übernachtungsgelegenheiten für die Prostituierten gesondert bezahlt werden. In den Räumlichkeiten wurden – neben Spieltischen – auch zwei Geldspielgeräte aufgestellt, nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Bescheid vom 28. Januar 2013 die Eignung ihres als Gaststätte eingestuften Betriebs als Aufstellort für diese nach § 33c Abs. 3 S. 1 der Gewerbeordnung (GewO) i. V. m. §§ 1, 2 Nrn. 1 bis 3 der Spielverordnung (SpielV) in der Fassung vom 27. Januar 2006 bescheinigt hatte.
Nach ergebnisloser Anhörung der Antragstellerin widerrief die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 5. Juli 2024 unter Ziffer 1 die Geeignetheitsbestätigung unter Anordnung des Sofortvollzugs mit der Begründung, sie sei durch das Inkrafttreten des Prostituiertenschutzgesetzes im Jahre 2017 rechtswidrig geworden, weil der Betrieb nun als Prostitutionsstätte zu qualifizieren sei. Dagegen ging die Antragstellerin mit Widerspruch vom 22. Juli 2024 vor. Ihren am 24. Juli 2024 gestellten Eilantrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 27. September 2024 abgelehnt, indem es den Widerruf (eines rechtmäßigen erlassenen Verwaltungsakts) in eine Rücknahme (eines von Anfang an rechtswidrigen Bescheids) umgedeutet hat, weil es zum Ergebnis gekommen war, der streitgegenständliche Betrieb der Antragstellerin sei nie eine „Vollgaststätte“ gewesen, sondern erfahre seine maßgebende Prägung durch den Bordellbetrieb, der sich nach der Bewertung des Verordnungsgebers nicht zur Aufstellung von Geldspielautomaten eigne. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.
Die angefochtene Entscheidung ist jedoch nicht aus den mit der Beschwerde vorgetragenen Gründen, auf die der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO seine Prüfung zu beschränken hat, abzuändern oder aufzuheben.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Darlegungserfordernis verlangt von dem jeweiligen Antragsteller und Beschwerdeführer, konkret zu erläutern, aus welchen Gründen der angegriffene Beschluss fehlerhaft und daher abzuändern oder aufzuheben ist. Die Beschwerdebegründung hat sich mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen. Es genügt nicht, auf das erstinstanzliche Vorbringen pauschal Bezug zu nehmen oder dieses lediglich zu wiederholen, ohne auf die tragenden Erwägungen der angegriffenen Entscheidung einzugehen (Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl., 2020, § 146, Rn. 24 m. w. N.).
Die von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung vorgebrachten Rügen genügen diesen Anforderungen allenfalls ansatzweise und rechtfertigen keine Änderung der angegriffenen Entscheidung, auf deren zutreffende Begründung der Senat gemäß § 122 Abs. 2 S. 3 VwGO Bezug nimmt. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der als Bordell konzipierte Gewerbebetrieb der Antragstellerin keine „Vollgaststätte“ und damit kein geeigneter Aufstellort für Geldspielgeräte ist (1.), dass diese Feststellung auch schon zum Zeitpunkt der Ausstellung der Geeignetheitsbestätigung zutraf, diese mithin von Anfang an rechtwidrig war und es infolgedessen zugleich an einem Widerrufsgrund fehlte (2.), dass aber der demnach rechtswidrige Widerruf in eine rechtmäßige Rücknahme umgedeutet werden kann und als solche Bestand hat (3.).
1. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV als einzig denkbare Rechtsgrundlage für eine Aufstell-Erlaubnis erfasse gemäß der Einschränkung in § 1 Abs. 2 Nr. 1 SpielV nur Schank- oder Speisewirtschaften im Sinne sogenannter „Vollgaststätten“ als zulässige Aufstellorte, d. h. Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt seien und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienten. Gewerbebetriebe, die zwar nebenbei Speisen und Getränke anböten, deren Schwerpunkt aber auf anderen gewerblichen Tätigkeiten liege – so wie hier darauf, den räumlichen, atmosphärischen und organisatorischen Rahmen für die Prostitutionsausübung zu schaffen –, zählten daher nicht dazu. Das Spielen dürfe lediglich ein Annex zu einer im Vordergrund stehenden Bewirtungsleistung sein.
Mit ihrem Vorbringen, sie habe im Hinblick auf die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 5. Juli 2024 und mangels gerichtlichen Hinweises auf eine Umdeutung nach § 47 Abs. 1 HVwVfG davon Abstand genommen, vertiefend zum ganz überwiegenden gastronomischen Bereich des Unternehmens sowohl in betriebswirtschaftlicher Hinsicht als auch bezüglich des Personalaufwands weiter vorzutragen, was sie nun nachhole, vermag die Antragstellerin die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht in Frage zu stellen. Dasselbe gilt für ihre Argumentation, ihr Betrieb beherberge zwei Geschäftsfelder – einerseits der Antragstellerin, gegen Vergütung ein gastronomisches Angebot vorzuhalten, und andererseits der Prostituierten, in selbstständiger gewerblicher Tätigkeit entgeltliche sexuelle Leistungen zu erbringen –, die getrennt voneinander zu betrachten und zu bewerten seien.
Aus der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung geht überzeugend hervor, dass die Gastronomie weder den Gewerbebetrieb der Antragstellerin insgesamt prägt, noch einen eigenständigen Betriebsteil, getrennt von Prostitution und Wellness, darstellt. Vielmehr handelt es sich danach bei den Räumen der Liegenschaft und den darin angebotenen Dienstleistungen einheitlich um ein Bordell und keine Gaststätte.
1.1 Die Antragstellerin, die wirtschaftliche Daten in den Mittelpunkt ihrer Argumentation stellt, leistet dennoch keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den Umsätzen (49 % vom Gesamtumsatz) und dem Personaleinsatz (1/3 der festangestellten Mitarbeiter) im Bereich der Gastronomie, die immerhin auf ihren eigenen Angaben im Schriftsatz vom 14. August 2024 – basierend auf einer Stellungnahme ihres Steuerberaters vom 22. Juli 2024 – beruhen oder hergeleitet sind (Bl. 64 der Gerichtsakte der Vorinstanz - GA VG; Anlage AS 2, Bl. 14 GA VG). Stattdessen hält sie – ohne jegliche Erklärung für die sich daraus ergebenden Widersprüche – lediglich mit neuen und für sie vermeintlich günstigeren Zahlen dagegen, um die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts zu entkräften, das gastronomische Angebot stelle bereits rechnerisch nicht den überwiegenden Teil (mehr als 50%) der gewerblichen Tätigkeit dar. Mit dem Beschwerdevorbringen, vom Eintrittspreis entfielen 62,4 % auf das gastronomische Angebot, das Unternehmen erziele ferner aus der Gastronomie 57 % seines Gesamtumsatzes und 59 % der Mitarbeiter seien ausschließlich im gastronomischen Bereich tätig, hinzuzurechnen seien Reinigungskräfte, welche die gesamte Betriebsfläche, also auch den Anteil des Gastronomiebereichs reinigten, vermag die Antragstellerin demnach nicht glaubhaft darzulegen, dass es sich bei ihrem Bordell „ganz überwiegend“ um einen Gastronomiebetrieb handle.
Aber auch für sich genommen sind ihre neuen Berechnungen nicht stichhaltig. Sie stützt sich auf ein „Gutachten“ ihres Steuerberaters vom 21. Oktober 2024, der in ihrem Auftrag zum Ergebnis kommt, der Saunaclub habe sich „klar als Vollgaststätte positioniert“ (Anlage BF 4 u. 5, Bl. 93 ff. der Gerichtsakte der Beschwerdeinstanz - GA VGH). Der Steuerberater jongliert dabei mit Zahlen, die teilweise nicht nachvollziehbar sind. Ein Vergleich mit seinen früheren Angaben zeigt, dass sie teils auf anderen Erhebungszeiträumen fußen (erstinstanzlich BWA Januar bis Mai 2024, in der Beschwerdeinstanz BWA Januar bis Dezember 2023, vgl. Bl. 15 GA VG, Bl. 95 GA VGH), bzw. ihnen andere Berechnungsansätze zugrunde liegen.
In Widerspruch zu seinen früheren Feststellungen setzt sich der Steuerberater zunächst mit der durch nichts unterfütterten Behauptung, vom Eintrittspreis von durchschnittlich 62,50 € – der im Übrigen nur eine von mehreren relevanten Umsatzarten darstellt – entfielen 39 € und damit 62,4 % auf das gastronomische Angebot (BF 4, Bl. 93 GA VGH), während er erstinstanzlich noch darauf hinwies, die Eintrittspreise seien ein Pauschalbetrag (Bl. 15 GA VG). Mutmaßlich hat er anstelle des von der Antragstellerin vorgetragenen Regeleintrittspreises von 65 € variierende Eintrittsgelder je nach Wochentag, Uhrzeit, Anwesenheitsdauer und Gast (Freier oder Prostituierte) berücksichtigt, wie sie die Homepage des Betriebs nahelegt (vgl. auch die entsprechenden Feststellungen eines Steuerprüfers Anlage BF 9, Bl. 133 GA VGH). Wie er aber den Betrag von 39 € für Essen und alkoholfreie Getränke ermittelt hat, bleibt sein Geheimnis. Es ist jedoch Sache der Antragstellerin, die von ihr vorgetragenen Berechnungen schlüssig darzulegen, und nicht des Senats, Mutmaßungen anzustellen.
Wie ihr Steuerberater inzwischen zu der Annahme kommt, der Anteil der Gastronomie am Gesamtumsatz betrage mehr als 57 % (Anlage BF 4, Bl. 93 GA VGH), während er im erstinstanzlichen Verfahren auf der Basis eines „üblichen“ Rohgewinnaufschlags von 213 % auf den Material-Wareneinkauf für die Gastronomie einen Anteil von 49 % aus den Umsatzerlösen errechnete (Anlage AS 2, Bl. 14 f. GA VG), erläutert er ebenso wenig wie die Zusammensetzung des von ihm veranschlagten Gesamtumsatzes. Diese ist umso bedeutsamer, als die Antragstellerin offenkundig einzelne Arten der in dem Betrieb getätigten Umsätze, wie die Vermietung von Zimmern zum Übernachten, beim Gesamtumsatz ausblendet. Noch zu klären wäre etwa, ob und wie sie den erfahrungsgemäß beträchtlichen Umsatz aus den Geldspielgeräten oder Umsatzerlöse aus dem Kosmetik- und Massagebereich in Ansatz gebracht hat, die dem nichtgastronomischen Gewerbe zuzurechnen sind.
Sachwidrig außer Betracht lässt sie beim Gesamtumsatz jedenfalls, dass sie in ihrem Betrieb neben den von den Prostituierten zu zahlenden Eintrittsgeldern auch Einnahmen aus den für sie erbrachten Übernachtungsleistungen generiert, die den Gastronomie-Anteil verringern. Ihr diesbezüglicher Einwand, bei den Einnahmen des Unternehmens aus Übernachtungen handle es sich um einen selbstständigen und unabhängigen Geschäftsbetrieb ohne rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang zum gastronomischen Geschäftsbetrieb, mit dem keine Wechselwirkung stattfinde, geht offenkundig an der Realität vorbei.
Tatsächlich übernachten die Prostituierten nur deshalb gegen Entgelt im Betrieb der Antragstellerin in Mehrbettzimmern mit Jugendherbergsstandard (nach Aussage des Betriebsleiters, vgl. Anlage BF 11, Bl. 147 GA VGH), weil sie dort ihrem Gewerbe bis in die frühen Morgenstunden nachgehen können, ohne anschließend noch einen längeren Heimweg in Kauf nehmen zu müssen, was wiederum den Bedarf an durchgehender Bewirtung der Prostituierten, aber auch ihrer Freier auslöst. Die Antragsgegnerin weist daher zu Recht darauf hin, dass die gastronomische Nutzung nicht isoliert von der vor Ort stattfindenden (Zimmer-)Vermietung gesehen werden kann, sondern die verschiedenen Angebote im Bordellbetrieb der Antragstellerin eine funktionale und wirtschaftliche Einheit bilden, was auch das Verwaltungsgericht so gesehen hat.
Letztendlich müssten deshalb auch die – der Antragstellerin angeblich nicht bekannten (vgl. aber BF 9, Bl. 134 GA VGH) – Einnahmen der Prostituierten bei einer Gegenüberstellung der Umsätze aus der Gastronomie und aus den übrigen Bereichen des Hauses Berücksichtigung finden, auch wenn sie nicht an die Antragstellerin abgeführt werden und diese daran auch nicht anteilig beteiligt ist, wie sie vorträgt. Nur so könnte ein realistisches Bild davon gewonnen werden, welcher Teilbereich die Ertragslage des einheitlich konzipierten Gesamtbetriebs wirtschaftlich gesehen maßgeblich prägt. Auf die steuerrechtliche Bewertung kommt es dabei nicht an.
Es hat nach den Ausführungen in seinem Parteigutachten überdies den Anschein, als habe der Steuerberater sodann noch den schon für sich betrachtet nicht nachvollziehbaren Anteil der Gastronomie am fehlerhaft ermittelten Gesamtumsatz auf den Kostenaufwand für die Gastronomie übertragen, den er ebenfalls mit 57 % (der Gesamtkosten) angibt (Anlage BF 4, Bl. 94 GA VGH) – eine Berechnungsmethode, die nicht einleuchtet.
Aber auch soweit er sich gleichwohl in seiner betriebswirtschaftlichen Auswertung für das Jahr 2023 bemühte, die gastronomischen Anteile an den einzelnen Kostenpositionen mit jeweils einem Schlüssel zu hinterlegen, und so ebenfalls zu einem Gesamtanteil der Gastronomie von 57 % an den Gesamtkosten gelangte, sind seine rechnerischen Annahmen fragwürdig. So können die Kosten für den Material-Wareneinkauf nicht – wie geschehen – komplett der Gastronomie zugeordnet werden, da auch in anderen Bereichen Materialkosten anfallen (etwa für Hygiene-Artikel in Sanitärräumen, Kondome mit denen Freier wie Prostituierte von der Antragstellerin ausgestattet werden, Ingredienzien für Sauna-Aufgüsse, Putzmittel, Ersatzbeschaffungen für zerschlissene Laken oder Handtücher u. ä.). Die Herleitung manch anderer Kostenschlüssel für die Ermittlung des Kostenanteils der gastronomischen Leistungen ist außerdem intransparent (Reparatur/Instandhaltung, Werbung/Reisekosten, Fahrzeugkosten, vgl. Bl. 95 GA VGH).
Es erschließt sich des Weiteren nicht, weshalb die Personalkosten in der Gastronomie 59 % betragen sollen (vgl. Anlage BF 5, Bl. 95 GA VGH). Die Personalaufstellung, deren Stichtag nicht angegeben ist, führt 72 Namen auf. 39 Personen sollen in der Küche oder an der Theke beschäftigt sein (Anlage BF 6, Bl. 96 GA VGH), woraus der Steuerberater schließt, 59 % seien direkt dem gastronomischen Bereich zuzuordnen, obgleich sich rechnerisch nur 54 % ergeben würden. Dabei bleibt noch unberücksichtigt, dass sich darunter auch Teilzeitkräfte befinden dürften. Diese Annahme würde jedenfalls die Personenanzahl erklären, die relativ hoch erscheint angesichts der auf den vorgelegten Lichtbildern abgebildeten beengten Küche und der Selbstbedienung am Büffet; auch der Service an der Bar ist vermutlich weniger personalintensiv als die darauf bezogene Personenzahl nahe legt (21 Beschäftigte, darunter auch die Empfangs- und Hausdame E., die als Zeugin in einem Finanzrechtsstreit der Antragstellerin nicht erwähnt hatte, dass sie auch als Bardame fungiert, vgl. Anlage BF 11, Bl. 148 f. GA VGH). Da obendrein der Stundenlohn nicht für alle Mitarbeitenden gleich sein dürfte, können auch aus diesem Grund die Personalkosten im gastronomischen Bereich nicht seriös aus den Gesamtpersonalkosten anhand des nach Köpfen errechneten prozentualen Anteils des Küchen- und gastronomischen Servicepersonals an der Belegschaft des Betriebs ermittelt werden. Vor allem aber steht die Behauptung in Widerspruch zu den erstinstanzlichen Angaben des Steuerberaters, wonach auf Mitarbeiter des gastronomischen Bereichs (Bar, Küche) 33 % der Personalkosten entfallen würden (Bl. 14 f. GA VG).
Darüber hinaus fließen in die Berechnung des Personaleinsatzes nur die Angestellten des Betriebs ein, rechtlich selbständige Prostituierte – immerhin je nach Wochentag und Uhrzeit zwischen 20 und 100 an der Zahl (vgl. Bl. 3 GA VG, Bl. 112 f. GA VGH) – werden nicht einbezogen. Das ist nicht gerechtfertigt, wenn der Schwerpunkt des Betriebs mittels des personellen Aufwands für die verschiedenen Arbeitsbereiche ermittelt werden soll. Die Prostituierten sind zwar keine Angestellten, gegenüber denen die Geschäftsleitung der Antragstellerin – außer im Rahmen der Hausordnung – weisungsbefugt ist, bilden aber dennoch ein unverzichtbares personelles Element des Betriebs, dessen wirtschaftliche Existenz auf ihrer Anwesenheit aufbaut. Zusammen mit den Angestellten, die nicht im gastronomischen Bereich beschäftigt sind, dürften sie im Personalbereich die Mehrheit stellen. Ein wirtschaftliches Übergewicht ihres gastronomischen Angebots vermag die Antragstellerin daher weder in finanzieller noch in personeller Hinsicht zu belegen.
1.2 Allerdings würde eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise, wie sie die Antragstellerin mit ihrem zur Glaubhaftmachung unbrauchbaren Zahlenwerk im Wesentlichen vornimmt, dem Sachverhalt ohnehin nicht gerecht. Das Verwaltungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass für die Beurteilung, ob eine „Vollgaststätte“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV vorliegt oder die Verabreichung von Speisen und Getränken lediglich eine untergeordnete Rolle im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV spielt, eine Gesamtbetrachtung aller objektiven Umstände des Einzelfalls erforderlich ist. Auf etliche seiner entscheidungstragenden Gesichtspunkte für die rechtliche Einstufung des gesamten Betriebs als Bordell wie einschlägige Eintragungen im Handels- und Gewerberegister, die angestrebte Erlaubnis zum Betrieb einer Prostitutionsstätte, den Internetauftritt des „U.“, der die Werbung für seine Wellness- und Gastronomieangebote mit Erotik und sexuellen Dienstleistungen verquickt, die offene bauliche Gestaltung mit ineinander übergehenden Nutzungsbereichen, die den Eindruck von Verbundenheit erzeugt, und den pauschalen Eintrittspreis, der Zutritt zu allen Räumlichkeiten gewährt, in denen Dienstleistungen jedweder Art angeboten werden, geht die Antragstellerin mit keinem Wort ein.
Dass der Schwerpunkt des Betriebs gleichwohl in der Bewirtung der Gäste zu suchen ist, vermag die Antragstellerin jedenfalls nicht mit ihrem Vorbringen, ihr Gastronomieangebot ginge weit über den Bereich einer normalen Gaststätte hinaus, darzulegen. Im Gegenteil räumt sie damit ein, dass es sich bei ihrer Gastronomie nicht um eine typische Gaststätte handelt. Die betrieblichen Besonderheiten wie der variierende All-Inclusive-Eintrittspreis für Speisen, alkoholfreie Getränke und die Nutzung aller Einrichtungen des „Sauna-Clubs“ sowie die Verfügbarkeit des Büffets von früh bis spät sind gerade den Spezifika des Bordellbetriebs geschuldet, dessen Gäste während der ausgedehnten Öffnungszeiten kommen und gehen und denen eine rundum „angenehme Atmosphäre“ und „umfassende Entspannungsmöglichkeiten“ geboten werden sollen. Dementsprechend besteht der Geschäftszweck der Antragstellerin nicht nur im Gastronomie- und Wellness-Angebot, wie sie glauben machen möchte, und die in ihren Räumlichkeiten stattfindende Prostitution ist demzufolge kein separates Geschäftsfeld, das ihr nicht zugerechnet werden kann. Charakteristisch für ihren Betrieb ist vielmehr, dass die Antragstellerin die komplette räumliche, versorgungstechnische und organisatorische Infrastruktur eines professionell ausgestatteten und geführten Bordells bereitstellt einschließlich der Werbung für die prostitutiven Leistungen, der Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz der Prostituierten und der Abführung von pauschalisierten Vorab-Steuern für die Prostituierten nach dem Düsseldorfer Verfahren (Bl. 110 f. GA VGH).
Der Bewertung ihres streitgegenständlichen Unternehmens als typischer (Groß-) Bordellbetrieb mit gastronomischen Nebenleistungen steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin betont, dass die dort erhältlichen sexuellen Dienstleistungen nicht von ihren Angestellten, sondern von rechtlich selbständig arbeitenden Prostituierten erbracht würden. Sie hat diese Konzeption aus steuerlichen und strafrechtlichen Gründen gewählt (vgl. dazu den von ihr vorgelegten Beschluss des BGH vom 5. Mai 2022 - 1 StR 475/21 – in einem Steuerstrafverfahren, das einen vom BGH als Bordell eingeordneten Betrieb betraf, dessen wesentliche Aspekte – selbständig tätige Prostituierte, pauschaler Eintritt für Sauna, Schwimmbad, Büffet und Nutzung der „Verrichtungsräume“ sowie Abführung der Steuern – der Antragstellerin zufolge deckungsgleich mit der vorliegenden geschäftlichen Konstellation sind, vgl. Anlage BF 7, Bl. 115 GA; vgl. ferner die Unterlagen aus dem von ihr parallel geführten Prozess vor dem FinanzgerichtA.-stadt, aus denen sich ergibt, dass sie – zumindest im Juni 2014 – auch die Einnahmen der Prostituierten als eigene deklariert hatte und dies später rückgängig machen wollte, BF 9, Bl. 134 GA VGH). Die Arbeit der Prostituierten blieb dabei für ihr Geschäftsmodell konstitutiv. Sie generiert ihre Gewinne letztlich aus dem Unternehmenszweck Prostitution, auch wenn sie anstelle einer Umsatzbeteiligung an den Einnahmen der Prostituierten nur indirekt an deren Dienstleistungen, die den Kern ihres Betriebs ausmachen, über den stattlichen Eintrittspreis (der zwar theoretisch Vollverpflegung für einen Tag beinhaltet, die aber angesichts der hohen Fluktuation der Gäste in der Regel nicht in Anspruch genommen werden wird, vgl. Bl. 113 GA VGH, und der sogar für die Prostituierten durchschnittlich höher ist als für die Freier, obwohl sie weniger Speisen und Getränke konsumieren, vgl. Anlagen BF 4 und BF 9, Bl. 93, 133 GA VGH) und gesondert vergütete Nebenleistungen partizipiert.
Diese Schlussfolgerung versucht die Antragstellerin ohne Erfolg mit weiteren Erwägungen in Frage zu stellen. Sie trägt vor, der Zeuge O. habe vor dem Finanzgericht A.-stadt in dem oben genannten Rechtsstreit der Antragstellerin mit der Finanzverwaltung angegeben, er gehe davon aus, dass ca. 40% der männlichen Gäste keine sexuellen Leistungen in Anspruch nähmen, im Sommer seien es wegen des erweiterten Wellnessangebotes im Außenbereich sogar 70% der Besucher, die nur die Leistungen der Antragstellerin in Anspruch nehmen würden, im Vordergrund stehe bei der Wahl des Angebotes der Antragstellerin eindeutig das umfangreiche exklusive Buffet. Dieses Vorbringen setzt sich nicht mit der Argumentation der Vorinstanz auseinander. Die Antragstellerin ignoriert, dass das Verwaltungsgericht es dahinstehen ließ, ob ein Teil der Kunden den Betrieb ausschließlich zu gastronomischen Zwecken besucht. Der Senat folgt der Vorinstanz in der Bewertung, dass die integrierte Gast- und Speisewirtschaft nach den vorstehend angesprochenen und von der Antragstellerin entweder gar nicht oder nicht überzeugend angegriffenen Bewertungskriterien gleichwohl lediglich eine untergeordnete Rolle im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV im Betriebsgeschehen spielen würde.
Davon abgesehen fragt es sich, woher der als Zeuge gehörte Betriebsleiter des Etablissements, O., seine Erkenntnisse nimmt. Die ebenfalls vom Finanzgericht A.-stadt vernommene Hausdame, E., sagte aus, dass die Verrichtungsräume nicht überwacht würden („Wir vom Club haben keinen Überblick, wer welche und wie viele Zimmer macht“, Bl. 148 GA VGH). Obgleich sie die – täglich bis zu 250, Bl. 157 GA VGH – männlichen Gäste in Empfang nimmt, über die Gepflogenheiten im Haus aufklärt und bei Konflikten mit den Prostituierten vermittelt, also am ehesten Einblick in das Geschehen zwischen Freiern und Prostituierten haben könnte, bekundete sie: „Ich kann nicht beurteilen, wie hoch der Anteil von Kunden ist, die nicht wegen den sexuellen Dienstleistungen kommen. Hierüber habe ich keinen Überblick“ (Bl. 149 GA VGH). Dass die Hauptattraktion des Betriebs der Antragstellerin das umfangreiche exklusive Buffet sei, ist ebenfalls eine durch nichts belegte Behauptung. Die bei den Akten befindlichen Lichtbilder vermitteln weder hinsichtlich des Speisenangebots – u. a. Würstchen mit Senf und Ketchup – und dessen Präsentation noch hinsichtlich der rein zweckmäßigen Möblierung und Gestaltung der Räume den Eindruck gehobener Gastronomie.
Dass Gäste den Betrieb der Antragstellerin nicht aufsuchen, weil sie ihr gastronomisches Angebot schätzen, sondern weil sie die gebotene Gelegenheit zu sexuellen Begegnungen mit den – ausschließlich nackt oder in Dessous (Bl. 148 GA VGH) – in dem Etablissement anwesenden Prostituierten oder deren Beobachtung zur Befriedigung voyeuristischer Bedürfnisse wahrnehmen wollen, offenbart bereits der von der Antragstellerin eingeräumte Umstand, dass die einzigen weiblichen Besucher die Prostituierten sind, die in ihrem Betrieb ihrem Gewerbe nachgehen, und selbst ihr Kosmetik- und Wellness-Angebot keine anderen weiblichen Gäste anzieht.
Nach Einschätzung des Senats dürfte das Bekenntnis des von der Antragstellerin in ihrem Finanzrechtsstreit als Zeugen benannten Freiers L. vor dem Finanzgericht A.-stadt die übliche Motivation für einen Besuch von Kunden in ihrem Betrieb zum Ausdruck bringen: „Ich habe das U. besucht, weil ich die Dienstleistungen der dortigen Damen in Anspruch nehmen möchte. Ich bekomme dort Sex geboten, daneben auch Essen. Ich gehe wegen der sexuellen Dienstleistung, das übrige Angebot nehme ich auch in Anspruch. Wenn ich Essen gehen will, gehe ich zu einem guten Italiener, wenn ich in die Sauna gehen will, gehe ich in eine Therme“ (Anlage BF 11, Bl. 150 GA VGH).
Aber selbst wenn es wider Erwarten vereinzelt männliche Besucher geben sollte, die sich nicht an sexuellen Erlebnissen, und seien sie nur voyeuristischer Art, interessiert zeigen und sich beim Essen auch nicht an der Bordell-Atmosphäre mit großen Spiegeln selbst über den Esstischen und dem Zwang zur Nacktheit im gesamten „FKK-Club“ sowie der Anbahnung sexueller Kontakte zwischen anderen Gästen und Prostituierten in ihrem Beisein stören, würde dies, wie oben dargelegt, nichts am Gepräge einer typischen Prostitutionsstätte mit gastronomischen Nebenleistungen ändern.
Soweit die Antragstellerin schließlich noch dem weiteren Argument des Verwaltungsgerichts für die untergeordnete Bedeutung des Getränke- und Speisenangebots, die Gastronomiefläche nehme mit ungefähr 250 m² von 8.000 m² Gesamtfläche im Gegensatz zum Arbeitsbereich der Prostituierten nur einen geringen Teil des Betriebs ein (vgl. Bl. 76 f., 86 GA VG), mit der Behauptung entgegentritt, tatsächlich betrage die Gastronomiefläche 35 % der Gesamtfläche (Bl. 90 GA VGH, Anlage BF 4, Bl. 93 f. GA VGH), verhilft auch diese Behauptung ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg. Sie hat ihrem Vorbringen keine Berechnung beigefügt, sondern lediglich – und auch nur im erstinstanzlichen Verfahren – die aus ihrer Sicht gastronomischen Nutzungsbereiche auf einem Grundriss des Erdgeschosses farblich markiert, was zum Teil erläuterungsbedürftig gewesen wäre (Bl. 84, 86 GA VG), und das nicht gastronomisch genutzte Obergeschoss anscheinend bei ihrer Betrachtung ausgespart. Der große Außenbereich von 3.500 m² mit seinen Wellnesseinrichtungen und Sexhütten blieb offenbar – wie schon in der angefochtenen Entscheidung – ebenfalls außer Betracht.
Aber auch wenn tatsächlich ein Drittel der Betriebsfläche gastronomisch genutzt würde, könnte dieses noch keine prägende Wirkung auf den Gesamtbetrieb entfalten. Abgesehen davon, dass mit Zweidrittel der weit überwiegende Teil der Gesamtfläche immer noch anderen Nutzungen vorbehalten wäre, hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, dass die Antragstellerin ihre gastronomischen Leistungen künstlich vom Gesamtangebot zu trennen versuche, was ihr schon deswegen nicht gelingen könne, weil sich der Anbahnungsbereich durch den Zugang zur textilfreien Außendampfsauna und den teilverglasten Trennwänden im Gastronomiebereich bis in den gastronomischen Teil hinein ausdehne. Das Argument der Antragstellerin, mit dem sie sich bemüht, das Gewicht des gastronomischen Angebots hervorzuheben, nämlich der gastronomische Bereich erstrecke sich über den teilweise abgeteilten Büffet- und Essbereich hinaus auch auf die große Anbahnungs- und Kommunikationshalle mit der dort vorhandenen Bar, belegt nur, wie untrennbar verwoben die Gastronomie mit dem Bordellbetrieb ist. Zudem wirbt die Antragstellerin ausdrücklich damit, der Essbereich befinde sich „mitten im Sauna-Club“.
Bei diesem Nutzungsmix handelt es sich eindeutig um einen Gewerbebetrieb, der alle Merkmale eines Bordells aufweist, und nicht um ein Speiselokal, in dem auch gelegentlich Prostituierte verkehren. Die Gastronomie an diesem Ort erfüllt wie andere Zusatzangebote, hier etwa der Kosmetikbereich, eine dienende Funktion gegenüber dem eigentlichen Zweck, entgeltliche sexuelle Abenteuer zu ermöglichen und dadurch zahlendes Publikum anzuziehen, sei es als Akteure oder Voyeure (FAQs auf der Homepage des Betriebs, abgerufen am 17. Februar 2025: „Die weiblichen Gäste, die als selbständige Unternehmerinnen tätig sind, tragen außer High Heels meist kaum mehr als ein Lächeln. Wer möchte, kann sich gemeinsam in eins der privaten Zimmer zurückziehen. …In einem FKK Club kann man also an einem Tag mehr erleben als manch einer in seinem gesamten (Liebes-)Leben.“).
Die streitgegenständlichen Geldspielgeräte wiederum stellen vor diesem Hintergrund keinen Annex zu der Bewirtungsleistung dar, sondern sind Teil des breitgefächerten Vergnügungsangebots der Antragstellerin rund um prostitutive Leistungen, die im Mittelpunkt ihres Geschäftsmodells stehen.
2. Zu Recht kommt das Verwaltungsgericht auch zu dem Schluss, der Gewerbebetrieb der Antragstellerin sei bereits seit seinen Anfängen keine „Vollgaststätte“ und damit kein geeigneter Aufstellort für Geldspielgeräte im Sinne des § 1 SpielV i. d. F. vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666), gewesen. Die am 28. Januar 2013 ausgestellte Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO sei folglich bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig gewesen. Hierfür spreche, dass die Antragsgegnerin trotz der Bezeichnung des Gewerbebetriebes der Antragstellerin als „Schankwirtschaft mit Abgabe von Kleinimbissen, bordellartiger Betrieb, FKK-Club U." in ihrem Bescheid von einer Gaststätte ausgegangen sei.
Die Feststellung, dass die strittige Gewerbeerlaubnis von Anfang an rechtswidrig war, konnte die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch ohne Beiziehung der Behördenvorgänge aus dieser Zeit oder der Einholung einer dienstlichen Stellungnahme des damaligen Sachbearbeiters der Behörde treffen. Denn die tatsächliche Grundlage seiner rechtlichen Bewertung hat die Antragstellerin dem Verwaltungsgericht selbst geliefert. Sie hat in ihren Schriftsätzen wiederholt vorgetragen, dass an dem Betriebskonzept des Unternehmens, dem Geschäftsablauf und den räumlichen Verhältnissen seit der Eröffnung im Jahr 2013 bis heute keine oder jedenfalls keine wesentlichen Änderungen eingetreten seien (Bl. 48, 84 f. GA VG), und sich die Verhältnisse im Hinblick auf den Wareneinsatz, den Aufwand an Personal und Gerätschaften sowie den Umsatz seit der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung ebenfalls nicht geändert hätten (Bl. 63 f GA VG). Der Betrieb und dessen konkrete Ausgestaltung bestehe auch nach dem Inkrafttreten des Prostituiertenschutzgesetzes in unveränderter Form fort. Das Gepräge habe sich seither nicht weiter in Richtung Prostitution verschoben (Bl. 48 f. GA VG).
Wenn also der fragliche Betrieb heute – nicht nur formalrechtlich, wie die Antragstellerin meint – einheitlich als Prostitutionsstätte bzw. Bordell und nicht als Gaststätte mit davon getrennt zu betrachtendem oder untergeordnetem bordellartigem Betrieb zu werten ist, gilt dies erst recht für die Vergangenheit, als ausweislich des Gewerberegisters die Bewirtung der Gäste mit Betriebsbeginn am 1. Februar 2012 noch aus einer „Schankwirtschaft mit Abgabe von Kleinimbissen“ bestand (Bl. 11 der Behördenvorgänge), während den Gästen heute den Angaben der Antragstellerin zufolge neben Getränken aller Art ein reichhaltiges Büffet geboten wird. Auch im Jahre 2013 war das Geschäftsmodell des Bordells oder bordellartigen Betriebs, als den es die Antragstellerin 2012 anmeldete, nicht in erster Linie auf die Bewirtung der Freier ausgerichtet, sondern stellte sich nur als Nebenleistung dar, um das Angebot sexueller Dienstleistungen attraktiver zu machen, indem für diese eine „angenehme Atmosphäre“ geschaffen werden sollte. Lässt also die heutige Betriebsart keine Aufstellung von Geldspielautomaten zu, so galt dies auch in den Anfängen des Bordellbetriebs in den Jahren 2012/2013. Insofern hat sich weder tatsächlich noch rechtlich etwas geändert, das einen späteren Widerruf rechtfertigen könnte.
Denn die damals durch die Antragsgegnerin vorgenommene Einstufung als Gaststätte verbot sich rechtlich schon, bevor der Verordnungsgeber erstmals in der Fassung der Spielverordnung vom 4. November 2014, also nach der am 28. Januar 2013 ausgestellten Geeignetheitsbestätigung, durch die den Begriff der „Schank- oder Speisewirtschaften“ einschränkende Ergänzung der als Aufstellort ausgeschlossenen Gewerbebetriebe in § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV („… Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt“) klargestellt hat, dass sich nur sogenannte „Vollgaststätten“, die ihre Prägung durch die Bewirtung von Gästen erfahren, als Aufstellort für Geldspielgeräte eignen. Nach der gefestigten höchstrichterlichen Auslegung des Begriffs der „Schank- und Speisewirtschaften“ als zulässige Aufstellorte in § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV in der seit 1979 gleichlautenden Fassung der Vorschrift stand bereits damals fest, dass Gewerberäume, in denen Getränke oder Speisen nur als Nebenleistung angeboten werden, keine Schank- oder Speisewirtschaften im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV sind (BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 – 1 B 30/91 –, juris). Zu Recht wies das Bundesverwaltungsgericht – und ihm folgend die Vorinstanz – darauf hin, dass die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte aufgehoben würde, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte; denn ein solcher Getränkeausschank lasse sich ohne großen Aufwand auch in Betrieben einrichten, die der Verordnungsgeber durch Nichtaufnahme in die Liste des § 1 Abs. 1 SpielV von Geldspielgeräten gerade habe freihalten wollen.
3. Infolgedessen führt das Verwaltungsgericht richtiger Weise aus, dass die Antragsgegnerin die Geeignetheitsbestätigung nicht nach § 49 HVwVfG wegen erst nachträglich eingetretener Rechtswidrigkeit widerrufen konnte, sondern nur eine Rücknahme des bereits rechtswidrig erlassenen Verwaltungsakts nach § 48 HVwVfG in Betracht kam. Anders als die Antragstellerin vorbringt, ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz deswegen den Widerruf in eine auf dasselbe rechtliche Ziel – die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung – gerichtete Rücknahme umgedeutet hat.
3.1 Soweit die Antragstellerin zunächst einen rechtlichen Hinweis auf die Absicht des Verwaltungsgerichts, den fehlerhaften Verwaltungsakt in einen rechtsfehlerfreien umzudeuten, vermisst, vermag sie mit dieser Rüge nicht durchzudringen. Wer u. a. mit der Argumentation, der Lebenssachverhalt habe sich seit Ausstellung der Geeignetheitsbestätigung nicht geändert, in Frage stellt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des von ihm angefochtenen Widerrufs des der Behörde rechtswidrig erscheinenden Verwaltungsakts erfüllt sind, muss naheliegender Weise damit rechnen, dass das Gericht die Möglichkeit einer Umdeutung in eine ebenfalls zur Aufhebung des rechtwidrigen Verwaltungsakts führende Rücknahme prüfen wird. Von einer Überraschungsentscheidung kann in solchen Fällen auch dann nicht die Rede sein, wenn der Betroffene den für ihn günstigen Verwaltungsakt für rechtmäßig hält.
3.2 Auch das Vorbringen der Antragstellerin, eine Umdeutung sei gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 HVwVfG ausgeschlossen, weil der fehlerhafte Verwaltungsakt nicht nach § 48 HVwVfG zurückgenommen werden dürfte, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde.
3.2.1 Die Einwände, welche die Antragstellerin gegen die verwaltungsgerichtliche Anwendung der Regelung des § 48 Abs. 4 HVwVfG erhebt, greifen im Ergebnis nicht durch. Die auf den Zeitraum eines Jahres beschränkte Rücknahmebefugnis der Antragsgegnerin – gerechnet von dem Zeitpunkt an, in dem die Behörde von den Tatsachen Kenntnis erlangt, die die Rücknahme rechtfertigen – war zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht erloschen.
3.2.1.1 Der Senat teilt nicht die Auffassung der Antragstellerin, dass die von der Antragsgegnerin zur Fristberechnung angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Jahresfrist zu laufen beginnt, sobald der Behörde die für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind und sie zudem die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984 – GrSen 1/84 –, juris), sich über den Wortlaut des § 48 Abs. 4 HVwVfG hinwegsetze und eine nicht mit dem Gesetz zu vereinbarende Rechtsfortbildung darstelle, die das Gewaltenteilungsprinzip verletze. Im Gegenteil lässt sich die höchstrichterliche Auslegung der Vorschrift, welcher der Senat folgt, gerade auch mit ihrem Wortlaut begründen. Der Große Senat des Bundesverwaltungsgerichts führt dazu überzeugend aus:
„Diese Auslegung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG beschränkt sich nämlich nicht darauf, das Erhalten der Kenntnis von Tatsachen zu verlangen, welche die Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsakts ergeben; bei einer solchen Formulierung hätte es vielleicht naheliegen mögen, die Vorschrift nur auf Fälle anzuwenden, in denen der Behörde bei Erlaß des Verwaltungsakts nicht alle entscheidungserheblichen Tatsachen bekannt waren. Vielmehr muß nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG die Behörde Kenntnis von Tatsachen erhalten, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen. Zur Rechtfertigung der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts gehört aber - neben weiteren Voraussetzungen, die z.B. in § 48 Abs. 2 VwVfG umschrieben sind - die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, der zurückgenommen werden soll; hinsichtlich der Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit läßt § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG jeden Grund genügen, differenziert also nicht danach, ob der Verwaltungsakt wegen eines "Tatsachenirrtums" oder eines "Rechtsirrtums" rechtswidrig ist.
Die Regelung des § 48 Abs. 4 Satz 2 VwVfG bestätigt die Auffassung, daß § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht nur die Fälle von "Tatsachenirrtum", sondern auch Fälle der unrichtigen Rechtsanwendung bei einem umfassend bekannten Sachverhalt erfaßt. Wenn die Behörde infolge Drohung oder Bestechung unrichtig entschieden hat, wird sie in aller Regel trotz zutreffender Erkenntnis der Rechtslage infolge der Einwirkung des Betroffenen den ihr vollständig bekannten Sachverhalt unvollständig berücksichtigt oder unzutreffend gewürdigt haben; nimmt § 48 Abs. 4 Satz 2 VwVfG solche Fälle von der Regelung des Satzes 1 aus, so folgt daraus, daß nicht schon diese Rechtsanwendungsfehler für sich allein die Fristenregelung unanwendbar machen.
Auch aus Sinn und Zweck des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ergibt sich, daß die Fristgebundenheit der Rücknahme nicht von der Art des Rechtsanwendungsfehlers abhängt, der zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts geführt hat. Die Vorschrift unterwirft die zuständige Behörde einer Jahresfrist, weil der Behörde die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Rücknahme bewußt und diese Entscheidung infolge vollständiger Kenntnis des hierfür erheblichen Sachverhalts auch möglich geworden ist. Da die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts aufgrund des § 48 Abs. 2 VwVfG ganz oder teilweise ausgeschlossen sein kann und die Behörde auch nach dem in Absatz 1 eingeräumten Ermessen von der Rücknahme absehen kann, dient die Jahresfrist der im Interesse der Rechtssicherheit nötigen Klarstellung, ob ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zurückgenommen wird oder ob und von welchem Zeitpunkt an der jeweilige Einzelfall durch Nichtrücknahme des Verwaltungsakts endgültig abgeschlossen ist: Die Behörde soll in angemessener Frist - längstens bis zum Ablauf eines Jahres seit Erlangung der hierfür erforderlichen Kenntnis - entscheiden, ob und inwieweit der begünstigende Verwaltungsakt nach Maßgabe der die Rücknahme näher regelnden Vorschriften zurückgenommen werden oder bestehen bleiben soll. …
Von Bedeutung ist für den Großen Senat weiter, daß sich die verschiedenen Arten von Rechtsanwendungsfehlern häufig nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten gegeneinander abgrenzen lassen. So überdeckt sich die unvollständige oder unrichtige Feststellung oft mit der unvollständigen oder unrichtigen Würdigung des entscheidungserheblichen Sachverhalts - beispielsweise dann, wenn die Behörde die vollständige Feststellung des Sachverhalts unterlassen hat, weil sie infolge einer unzutreffenden Rechtsansicht den Sachverhalt für vollständig aufgeklärt gehalten hat. Beide Arten von Rechtsanwendungsfehlern können überdies nebeneinander auftreten (vgl. BayVGH, Urteil vom 20. Mai 1983 - Nr. 23 B 81 A. 1968 - in DVBl. 1983, 946 = DÖV 1984, 216). Schließlich ist oft - insbesondere in Fällen, in denen die Behörde auf Grund unbestimmter Rechtsbegriffe eine wertende Entscheidung zu treffen oder nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat - nur schwer abgrenzbar, ob die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts auf der unzutreffenden Feststellung oder auf der unzureichenden Berücksichtigung oder unrichtigen Würdigung des entscheidungserheblichen Sachverhalts beruht. Es würde wenig einleuchten, wenn in solchen und weiteren denkbaren Fällen das nur mühevoll gewonnene und nicht selten zweifelhafte Abgrenzungsergebnis mit der weitreichenden Folge entweder einer Fristbindung oder einer Freistellung von jeder Frist verknüpft werden müßte.
Die Gesetzesmaterialien bestätigen diese Auslegung. Sie bieten entgegen einer verbreiteten Auffassung keine Grundlage für die Annahme, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG habe nicht auch die Fälle erfassen sollen, in denen die Behörde den beim Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsakts vollständig bekannten Sachverhalt unzureichend berücksichtigt oder unrichtig gewürdigt und deswegen rechtswidrig entschieden hat. Die amtliche Begründung zu § 48 VwVfG (= § 44 des Entwurfs) schließt die hier in Rede stehenden Fälle ausdrücklich in die Gründe ein, die die Rechtswidrigkeit und damit die Rücknehmbarkeit von Verwaltungsakten begründen (BT-Drs. 7/910, S. 68 li.Sp. Abs. 2), und will die Behörde unabhängig von dem jeweiligen Rücknahmegrund an die einjährige Entscheidungsfrist binden: "Die Behörde kann und muß sich künftig innerhalb eines Jahres von der Kenntnis der die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen an entscheiden, ob sie von ihrem Rücknahmerecht Gebrauch machen will" (BT-Drs. 7/910, S. 71; ebenso schon der vorgängige Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, BT- Drs. VI/1173, S. 57). Soweit die amtliche Begründung alsdann darauf hinweist, daß die Behörde "von Tatsachen Kenntnis erhalten" müsse und die Fristvorschrift nur die Fälle erfasse, "in denen die Behörde durch tatsächliche Ereignisse auf die Rechtswidrigkeit eines konkreten Verwaltungsakts hingewiesen wird" (BT-Drs. 7/910, S. 71), dient dies - wie die dort genannten Beispiele zeigen - lediglich der Klarstellung, daß allgemeine Hinweise ohne konkreten Fallbezug - wie z.B. das Bekanntwerden höchstrichterlicher Entscheidungen, die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit einer bestimmten Verwaltungspraxis oder einer bestimmten Parallelentscheidung - die Rücknahmefrist nicht in Lauf setzen.“
(BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984 – GrSen 1/84 –, Rn. 10 - 16, juris)
3.2.1.2 Die Antragstellerin rügt jedoch im Folgenden zu Recht, dass das Verwaltungsgericht ihr den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25. September 2024, in dem diese auf richterliche Anfrage mitgeteilt hat, dass sie Kenntnis von den Tatsachen, die zur Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung geführt hätten, erst bei der Durchführung der Kontrolle vor Ort am 10. Juni 2024 erlangt habe, vor seiner Eilentscheidung nicht zur Kenntnis gegeben, sich gleichwohl auf diese Darstellung gestützt und den Ablauf der Jahresfrist verneint hat. Mithin ist ihr rechtliches Gehör – wenn auch unabsichtlich – verletzt worden. Nach dem Aktenvermerk der Geschäftsstelle wurde die diesbezügliche richterliche Verfügung („Ss v. 25.09.2024 der Gegenseite z. K.“, vgl. Bl. 177 GA VG) zwar am 25. September 2024 ausgeführt, doch deutet die Reaktion der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 26. September 2024 darauf hin, dass dieser versehentlich ihr eigener Schriftsatz übersandt wurde anstatt der Antragstellerin, für die er bestimmt war.
Dennoch vermag die Antragstellerin auch in der Beschwerdeinstanz, wo sie dazu Gehör findet, nicht aufzuzeigen, dass die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 HVwVfG zu ihren Gunsten bereits abgelaufen war, als der streitgegenständliche Bescheid ergangen ist. Ihr Hinweis auf die Betriebsbesichtigung durch Gewerbeaufsicht und Bauamt am 25. November 2020 mit Vorlage des dazu erstellten Protokolls erlaubt nicht den Schluss, dass der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt die Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung bewusst wurde.
Vorliegend spricht viel für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegnerin in Person ihres damaligen Sachbearbeiters schon bei der Ausstellung der Geeignetheitsbestätigung der entscheidungserhebliche Sachverhalt – nämlich die geplante Aufstellung der Geldspielautomaten in einem (nicht als Aufstellungsort zulässigen) Bordellbetrieb – vollumfänglich bekannt war; spätestens wurde er ihr jedoch bei der von der Antragstellerin angeführten Besichtigung des „U.“ im Rahmen des Erlaubnisverfahrens für Prostitutionsstätten nach dem Prostituiertenschutzgesetz am 25. November 2020 bekannt (vgl. Bl. 75 GA VGH).
Der Senat geht für das Eilverfahren mit seinen eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten nach den Umständen des Falles aber davon aus, dass der anfänglich zuständige Sachbearbeiter den Betrieb der Antragstellerin trotz seiner Sachkenntnis infolge einer unrichtigen Würdigung des gastronomischen Angebots als Gaststätte eingestuft hatte, wie dies aus der widerrufenen Bestätigung hervorgeht. In dem vorgelegten späteren Besichtigungsprotokoll finden die Geldspielgeräte keine Erwähnung. Dem Senat erscheint es durchaus plausibel, dass angesichts der Größe des Betriebs, dem behördlichen Fokus auf den baulichen Verhältnissen und eklatanter, teils sicherheitsrelevanter Mängel, die bei der Besichtigung festgestellt wurden, das Augenmerk des Nachfolgers als Sachbearbeiter nicht auf einen im Vergleich dazu eher nebensächlichen Rechtsverstoß wie die Aufstellung der Spielautomaten gerichtet war und er sich darüber keine Gedanken machte. Nachvollziehbar ist ferner, dass die Erkenntnis der zuständigen Gewerbeaufsicht der Antragsgegnerin, dass die bescheinigte Eignung des Bordells als Aufstellort für Geldspielautomaten rechtlich nicht haltbar ist, erst nach der Ortsbesichtigung am 10. Juni 2024 reifte. Offensichtlich steht sie im Zusammenhang damit, dass durch die neue Sachbearbeiterin, die anscheinend ein stärker ausgeprägtes Problembewusstsein als ihre Vorgänger mitbrachte und der die Geldspielgeräte deswegen auffielen, die Behörde eine neue Perspektive einnahm. Dass aber auch diese nicht erkannte, dass der Bordellbetrieb schon immer prägend war und nicht erst durch das Inkrafttreten des Prostituiertenschutzgesetzes eine einheitlich zu betrachtende Betriebsstätte vorlag, veranschaulicht, dass die Antragsgegnerin selbst bei Erlass des angefochtenen Bescheids noch einem Rechtsirrtum unterlag, so dass die Jahresfrist nicht schon vorher abgelaufen sein kann.
Hinzu kommt vorliegend, dass zu den die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen, deren Kenntnis den Fristenlauf auslöst, auch alle für die Prüfung von Vertrauensschutz sowie für die Ermessensausübung bedeutsamen Umstände gehören, die erst noch in dem mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2024 eingeleiteten Anhörungsverfahren zu der beabsichtigten Widerrufsentscheidung ermittelt werden mussten (vgl. Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 66. Edition, Stand 1. April 2024, § 48 Rn. 112).
3.2.2 Soweit sich die Antragstellerin des Weiteren auf Vertrauensschutz beruft, der einer Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung und damit einer Umdeutung des angegriffenen Widerrufs mit Wirkung für die Zukunft entgegenstehen soll, irrt sie, wenn sie meint, dieser Aspekt sei – wie in § 48 Abs. 2 S. 1 HVwVfG – bereits auf der tatbestandlichen Ebene zu berücksichtigen. Das Verwaltungsgericht hat – zu Recht – einen Fall des § 48 Abs. 1 und Abs. 3 HVwVfG angenommen. In dieser Konstellation spielt Vertrauensschutz nur auf der Rechtsfolgenseite eine Rolle. Der Antragstellerin ist es aber nicht gelungen darzutun, dass ihr Vertrauensschutz zukommt, der bei der – beim Widerruf wie bei der Rücknahme – zu treffenden Ermessensentscheidung eine Entscheidung zu ihren Lasten hindert.
Sie lässt nicht nur außer Acht, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, dass die hier nicht eingreifende zeitliche Begrenzung der Rücknahmebefugnis nach § 48 Abs. 4 HVwVfG bereits Ausdruck einer gesetzgeberischen Abwägung mit Vertrauensschutzgesichtspunkten ist (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 25. Aufl., § 48 Rn. 146). Insbesondere trägt vorliegend die einschlägige Bestimmung des § 48 Abs. 3 HVwVfG dem Vertrauensschutz Rechnung, allerdings nicht, indem sie die Rücknahmebefugnis beschränkt, sondern indem sie dem Betroffenen einen Ausgleich seines Vermögensnachteils gewährt, den er dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist.
Die Antragstellerin legt weder dar, dass diese Regelung ihren Interessen nicht hinreichend gerecht wird, noch, dass jene überhaupt schutzwürdig sind. Sie wendet nur ein, sie habe im Hinblick auf die mehr als 10 Jahre zurückliegende Erteilung der Erlaubnis und die regelmäßigen behördlichen Betriebskontrollen in dieser Zeit, bei denen die Geldspielgeräte unbeanstandet geblieben seien, auf den Bestand der Geeignetheitsbescheinigung vertraut, zumal auch regelmäßig die Spielautomatensteuer an die Stadt S. abgeführt worden sei. Die Dauer des Bestands der rechtswidrigen Bescheinigung ermöglichte somit der Antragstellerin mit den beiden Geräten viele Jahre lang rechtswidrig Gewinne zu erzielen, auch wenn diese durch die darauf angefallene Spielapparatesteuer etwas geschmälert wurden; an gut frequentierten Aufstellorten wie im Betrieb der Antragstellerin erreichen die Erträge von Geldspielgeräten, wie gerichtsbekannt ist, eine beträchtliche Höhe, so dass ihre Investitionskosten längst amortisiert sein dürften. Es ist auch sonst kein Grund dargelegt oder ersichtlich, warum es der Antragstellerin unter Zurückstellung öffentlicher Belange ermöglicht werden sollte, dauerhaft rechtswidrige Einnahmen zu verbuchen.
3.2.3 Die Verknüpfung, die die Antragstellerin zwischen dem Vertrauensschutz und dem Gleichbehandlungsgrundsatz herstellt, indem sie wegen dessen vermeintlicher Verletzung ein das von ihr in Anspruch genommene schutzwürdige Vertrauen überwiegendes öffentliches Interesse an der Rücknahme der Bestätigung bestreitet, überzeugt ebenso wenig. Als weiterer Aspekt der Ermessensausübung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht dadurch tangiert, dass auch in von der Antragstellerin angeführten Bowlingcentern, Diskotheken, Autobahnraststätten, Kiosken und ähnlichen Einrichtungen ohne ausschließliche gastronomische Nutzung von Fall zu Fall Glücksspielgeräte aufgestellt sein mögen. Die Antragstellerin verkennt bei dieser Argumentation, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt, dass es bei der Bewertung des Aufstellorts nicht um eine ausschließliche gastronomische Nutzung geht. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen und festzustellen, ob der Betriebszweck auf eine überwiegende gastronomische Nutzung ausgelegt und das Spielen an Geldspielautomaten dort von untergeordneter Bedeutung ist. Die durch nichts untermauerte Behauptung der Antragstellerin, in sämtlichen Einrichtungen der vorstehend beschriebenen Art bundesweit seien unbeanstandet Geldspielgeräte aufgestellt, erweist sich hingegen als substanzlos. Der Antragstellerin gelingt es mit ihren Ausführungen folglich nicht, ein systematisches Verwaltungshandeln zur Eindämmung der Spielsucht in Abrede zu stellen.
3.2.4 Schlussendlich kann die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, das von der Antragsgegnerin in ihre Abwägung eingestellte öffentliche Interesse an der Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung für ihr Bordell könne diese nicht mit der Erwägung konkretisieren, in einer insgesamt enthemmten Atmosphäre sei das Risiko für Spieler ungleich größer als in einfachen Gaststätten. Denn dieser Behauptung fehle es an der erforderlichen Glaubhaftmachung. Immerhin erlaube der Verordnungsgeber in Einrichtungen mit Alkoholausschank, wo die Spieler durch Alkoholkonsum Hemmungen verlören, die Aufstellung von Geldspielgeräten, ohne dass dies dem Schutzzweck der Verhinderung oder Eindämmung der Spielsucht entgegenstünde.
Diese Argumentation verfängt nicht. Da das Spielen an Geldspielgeräten nicht ganz unterbunden werden kann, versucht der Verordnungsgeber den Spieltrieb mit Hilfe einer abschließenden Aufzählung zulässiger Aufstellorte zu kanalisieren, die sich entweder dadurch auszeichnen, dass Spielen dort den Hauptzweck bildet und im Gegenzug entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten, oder aber – wie in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben – dass Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist, also gerade nicht im Fokus der Gäste steht, und Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 – 1 B 30/91 –, Rn. 5, juris). Dadurch reduziert sich zugleich die Zahl der Aufstellorte, so dass die Gelegenheit zum Spielen nicht allgegenwärtig ist und zusätzliche Anreize setzt. Aus dem Umstand, dass Alkoholgenuss, der enthemmend wirken kann, aber in Gaststätten als sozialadäquat gilt, vom Verordnungsgeber dort in Kauf genommen wird, lässt sich nicht ableiten, dass die Befürchtung einer Enthemmung von Spielern, nicht ein öffentliches Interesse begründen kann, eine einem ungeeigneten Betrieb fälschlich erteilte Aufstellerlaubnis wieder zu entziehen, um der Spielsucht behördlicherseits keinen Vorschub zu leisten. Es liegt auf der Hand und bedarf keiner Glaubhaftmachung, dass die Atmosphäre in einem als Vergnügungsstätte konzipierten Bordell enthemmter ist als in einer Gaststätte, deren Gäste unter stärkerer sozialer Kontrolle stehen, und dies den Spieltrieb fördern kann. Anders als in einer Gaststätte besteht hier auch die Gefahr, dass die anwesenden Prostituierten ihre Kunden zum (erhöhten) Alkoholkonsum animieren oder gar zum Spielen verleiten könnten.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Eine Orientierung am Auffangwert nach § 52 Abs. 2 GKG wie in erster Instanz hält der Senat angesichts dessen, dass mit Geldspielautomaten hohe Gewinne erzielt werden können, nicht für angemessen und zieht stattdessen Nr. 54.1 des aktuellen Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in: Kopp/Schenke, 28. Auf. 2022, Anhang zu § 164 VwGO Rn. 14) heran, der für Gewerbeerlaubnisse aller Art auf den – hier im Hauptsacheverfahren erst noch zu klärenden – Jahresbetrag des erzielten Gewinns abstellt und als Mindestbetrag 15.000 € vorsieht. Er halbiert diesen Mindestwert im Hinblick auf die Vorläufigkeit der im Eilverfahren begehrten Entscheidung nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 SpielV
§ 49 HVwVfG
§ 48 HVwVfG
§ 48 VwVfG
§ 164 VwGO
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 33c Abs. 3 S. 1 der Gewerbeordnung
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 122 Abs. 2 S. 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 SpielV
§ 47 Abs. 1 HVwVfG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 47 Abs. 2 Satz 2 HVwVfG
§ 48 Abs. 4 HVwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 S. 1 HVwVfG
§ 48 Abs. 1 und Abs. 3 HVwVfG
§ 48 Abs. 3 HVwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 1 und Abs. 4 des Prostituiertenschutzgesetzes
§ 1, 2 Nrn. 1 bis 3 der Spielverordnung

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1984, 216
1 StR 475/21
1 B 30/91