Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2003-11-27, Aktenzeichen 2 W 165/03
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2003:1127.2W165.03.0A

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise geändert, soweit das Landgericht die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 10. April 2003 zu Ziffer 1. zurückgewiesen hat.
Dem Beteiligten zu 2) wird untersagt, seine Mieter im Teileigentum Nr. 13 in der Wohnungseigentumsanlage mehr als einen Hund halten zu lassen.
Im Übrigen wird der von der Beteiligten zu 3) im Namen der Beteiligten zu 1) gestellte Antrag zu 1. unter Änderung der Beschlüsse des Landgerichts vom 3. September 2003 und des Amtsgerichts vom 10. April 2003 zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des ersten Rechtszugs und des Erstbeschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 1) zu 1/9, der Beteiligte zu 2) zu 5/9 und die Beteiligte zu 3) zu 3/9 nach einem Geschäftswert von 4.500 €.
Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen der Beteiligte zu 2) zu 5/8 und die Beteiligte zu 3) zu 3/8 nach einem Geschäftswert von 4.000 €.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.

Tatbestand:
(aus Wohnungswirtschaft und Mietrecht WuM)
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind Miteigentümer der Wohnungseigentumsanlage. Die Beteiligte zu 3) ist die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft.
Der Beteiligte zu 2) ist Eigentümer des Teileigentums Nr.13. Dieses Teileigentum ist in der Teilungserklärung vom 15. April 1969 als „Büro im Kellergeschoss“ bezeichnet. Es wird seit Jahren als Wohnung genutzt. Der Beteiligte zu 2) hat das Teileigentum zu Wohnzwecken an seine Tochter – Frau H. – vermietet. Die Tochter hält dort zwei Bullterrier – den einen bereits seit ihrem Einzug. Den zweiten Hund schaffte sie erst später an.
Am 19. September 2000 beschloss die Eigentümerversammlung zu Tagesordnungspunkt (TOP 4), eine Regelung zur Tierhaltung in die Hausordnung aufzunehmen. Die damals von der Verwalterin vorbereitete Bestimmung lautete:
„Die Hundehaltung ist nicht grundsätzlich untersagt; sie bedarf jedoch in jedem Fall – auch bei der Neuanschaffung eines Hundes – der vorherigen mehrheitlichen Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Unabhängig von einer vorherigen Zustimmung ist die Wohnungseigentümergemeinschaft berechtigt, die Hundehaltung durch Mehrheitsbeschluss zu untersagen, wenn von dem Hund eine nicht hinzunehmende Belästigung (z.B. ständiges Bellen, Verunreinigung der Haus- und Gartenanlage) ausgeht oder wenn die Gefahr besteht, dass der Hund für die Bewohner der Anlage eine Bedrohung darstellen könnte. Der Hundehalter hat das Recht, ein qualifiziertes Ausbildungszeugnis für Hund/Halter auf seine Kosten zum Beweis des Gegenteils beizubringen. Wohnungseigentümer, die ihre Wohnungen vermieten, haben die Hausordnung zum Gegenstand des Mietvertrages zu machen, so dass die vorstehenden Regelungen auch für die Mieter gelten.“
Diese Regelung wurde mit der Maßgabe beschlossen, dass „das Wort Hundehaltung oder Hund durch Tier ersetzt wird“.
In dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 19. September 2000 heißt es unter TOP5 (Bl. 43 d.A.) weiter:
„Da der neue Hund von Frau H. des öfteren auf dem Rasen seine „kleinen Geschäfte“ verrichtet, stellt Herr H. den Antrag, von der Eigentümergemeinschaft ein Stück Gartenfläche zu übernehmen. Diesen Bereich würde er einzäunen, Büsche und Hecken pflanzen und selbst pflegen. Unter der Voraussetzung, dass der Hund immer angeleint bleibt, beschließt die Eigentümergemeinschaft bis auf Widerruf, Herrn H. die Gartenfläche an der Giebelwand des Hauses Nr.63 zur Nutzung zur Verfügung zu stellen.“
Nach der Eigentümerversammlung errichtete der Beteiligte zu 2) den angekündigten Zaun. In der Folgezeit entstand zwischen der Tochter des Beteiligten zu 2) und der Wohnungseigentümergemeinschaft Streit über die Gefährlichkeit der Bullterrier sowie über angebliche Verschmutzungen des Gemeinschaftseigentums und Geruchsbelästigungen durch Hundekot der Bullterrier.
Am 22. März 2001 beschloss die Eigentümerversammlung unter TOP6 mehrheitlich:
„1. Herr H. (der Beteiligte zu 2) hat seine Mieterin aufzufordern, den Zaun zu demontieren, da sich diese nicht an die Regelungen hält.
_2. Es wird die Nutzung des Grünstreifens als Hundeklo untersagt, zum einen aus hygienischen Gründen, zum anderen entsteht eine starke Geruchsbelästigung. Des weiteren haben sich die Anwohner des Nachbargrundstücks beschwert.
_3. Es wurde eine Genehmigung für einen Hund erteilt. Es wird jedoch mehr als 1 Hund gehalten. Herr H. soll seine Mieterin auffordern, einen Hund abzuschaffen.
_4. Grundsätzlich muss darauf geachtet werden, dass der Hund sein „Geschäft“ nicht auf dem Grundstück verrichten darf.“
Die Beteiligte zu 3) forderte den Beteiligten zu 2) mit Schreiben vom 26. April 2001 und Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 13. August 2001 auf, die Beschlüsse der Eigentümerversammlung vom 22. März 2001 zu befolgen. Als der Beteiligte zu 2) dieser Aufforderung nicht nachkam, hat die Beteiligte zu 3) im Namen der Beteiligten zu 1) beim Amtsgericht beantragt, den Beteiligten zu 2) zu verpflichten, 1. der Mieterin seiner Wohnung Nr. 13, derzeit H., das Halten von mehr als einem Hund zu untersagen, wobei dieser eine Hund nicht ein sogenannter „Kampfhund“ sein darf, und dieses Verbot mit geeigneten mietrechtlichen Mitteln gegenüber seiner Mieterin durchzusetzen, 2. den von seiner Mieterin H. der zu ebener Erde gelegenen Wohnung errichteten Zaun zu demontieren und auf eigene Kosten zu entsorgen, 3. die im Miteigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft befindliche Rasenfläche von Verunreinigungen, insbesondere von Hundekot, zu reinigen.
Der Beteiligte zu 2) hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen, hilfsweise, 1. die Beteiligten zu 1) zu verpflichten, ihm einen Kleingarten auf dem Grundstück der Wohnungseigentumsanlage zur alleinigen Nutzung zur Verfügung zu stellen, 2. festzustellen, dass die Beschlüsse der Eigentümerversammlung vom 22. März 2001 zu TOP6 Ziffern 1–4 nichtig sind.
Das Amtsgericht Elmshorn hat den von der Beteiligten zu 3) im Namen der Beteiligten zu 1) gestellten Anträgen mit Beschluss vom 10. April 2003 stattgegeben – dem Antrag zu 1. mit der Maßgabe, dass es die erlaubte Hundehaltung im Teileigentum des Beteiligten zu 2) auf einen nicht gefährlichen Hund beschränkt hat. Als gefährlich hat das Amtsgericht alle Hunde definiert, die in §3 der (für unwirksam erklärten) Gefahrhundeverordnung des Landes Schleswig-Holstein vom 28. Juni 2000 genannt sind (im Folgenden: „Kampfhunde“). Die Hilfsgegenanträge des Beteiligten zu 2) hat das Amtsgericht zurückgewiesen. Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2) hat das Landgericht Itzehoe den Beschluss des Amtsgerichts unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde im Übrigen mit Beschluss vom 3. September 2003 teilweise geändert und den Antrag zu 3. der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Gegen den Beschluss des Landgerichts hat der Beteiligte zu 2) form- und fristgerecht sofortige weitere Beschwerde eingelegt.

Entscheidungsgründe:
II. Die gemäß §§45 Abs. 1 WEG, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde hat nur in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang [Dem Beteiligten zu 2) wird untersagt, seine Mieter im Teileigentum Nr.13 in der Wohnungseigentumsanlage … mehr als einen Hund halten zu lassen.] Erfolg.
Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung (§§27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO), soweit das Landgericht die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen die Entscheidung des Amtsgerichts über die Hundehaltung im Teileigentum des Beteiligten zu 2) in vollem Umfang zurückgewiesen hat. Der im Namen der Beteiligten zu 1) gestellte Antrag zu 1. war wegen fehlender Vertretungsbefugnis der Beteiligten zu 3) unzulässig, soweit er darauf gerichtet war, die Haltung eines Hundes im Teileigentum des Beteiligten zu 2) auf andere als „Kampfhunde“ zu beschränken.
Die Beteiligte zu 3) ist gemäß §11 Abs. 3 der Teilungserklärung und §3 Abs. 5 des Verwaltervertrags zwar berechtigt, Ansprüche der Wohnungseigentümer gegen einen anderen Wohnungseigentümer gerichtlich geltend zu machen. Die damit eingeräumte Vertretungsmacht bezieht sich aber nur auf bereits entstandene Ansprüche, nicht dagegen auf Ansprüche, deren Entstehung noch von einer Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft abhängig ist (zu dieser Problematik vergleiche allgemein Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., §27 Rdn.157). Nach den bisherigen Beschlüssen der Wohnungseigentümergemeinschaft haben die Beteiligten zu 1) indessen zumindest zurzeit noch keinen Anspruch darauf, dass in dem Teileigentum des Beteiligten zu 2) nur ein nicht als „Kampfhund“ einzuordnender Hund gehalten wird. Ein solcher Anspruch ergibt sich zurzeit insbesondere nicht aus den §§15 Abs. 3, 14 Nr.1 und 2 WEG in Verbindung mit der am 19. September 2000 als Teil der Hausordnung beschlossenen Regelung zur Tierhaltung in der Wohnungseigentumsanlage. Danach ist die Haltung eines Hundes erlaubt, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft dem mehrheitlich zugestimmt hat. Aus dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 22. März 2001 zu TOP6 Ziffer 3 ergibt sich, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft dem Beteiligten zu 2) die Genehmigung erteilt hat, in seinem Teileigentum einen Bullterrier halten zu lassen. Danach „wurde die Genehmigung für einen Hund erteilt“. Eine Beschränkung dieser Genehmigung auf andere als „Kampfhunde“ lässt sich dem Beschluss nicht entnehmen. Außerdem hat die Tochter des Beteiligten zu 2) in dessen Teileigentum bisher – unstreitig – auch nur Bullterrier gehalten. Wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft unter diesen Umständen einen Hund genehmigt, kann diese Genehmigung grundsätzlich nur so verstanden werden, dass sie zumindest für einen der bereits vorhandenen zwei Bullterrier gelten sollte. Etwas anderes wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft einen entgegenstehenden Willen ausdrücklich in ihrer Genehmigung zum Ausdruck gebracht hätte. Ausreichende Anhaltspunkte dafür liegen jedoch nicht vor. Dabei kann unterstellt werden, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft zunächst einen Austausch des ersten Bullterriers gegen einen nicht zur Kategorie der „Kampfhunde“ gehörenden Hund verlangt hat. Denn am 22. März 2001 stand bereits fest, dass der Beteiligte zu 2) und seine Tochter dieser Aufforderung nicht nachgekommen waren, und die Eigentümerversammlung hat die Genehmigung des einen Hundes in ihrem Beschluss zu TOP6 Ziffer 3 gleichwohl ohne Einschränkungen bestätigt. Die Haltung eines Bullterriers im Teileigentum des Beteiligten zu 2) ist daher nach der am 19. September 2000 beschlossenen Regelung zur Tierhaltung in der Wohnungseigentümergemeinschaft erlaubt, solange die Wohnungseigentümergemeinschaft die Haltung dieses Hundes nicht ausdrücklich durch einen Mehrheitsbeschluss untersagt. An einem solchen Beschluss fehlt es jedoch bislang. Nach der wirksam beschlossenen Hausordnung sind die Beteiligten zu 1) deshalb zumindest zurzeit noch zur Duldung eines Bullterriers verpflichtet.
Das Gericht ist gemäß §43 Abs. 2 WEG grundsätzlich nicht berechtigt, sich über die hier maßgebenden Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft hinwegzusetzen. Das hätte grundsätzlich auch dann zu gelten, wenn die Bullterrier der Tochter des Beteiligten zu 2) tatsächlich gefährlich wären. Das Gericht wäre allenfalls dann nicht an die besagten Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft gebunden, wenn die Haltung eines Bullterriers im Teileigentum des Beteiligten zu 2) gegen ein gesetzliches Verbot verstieße oder nach Treu und Glauben (§242 BGB) für die Beteiligten zu 1) schlechthin unzumutbar wäre (zu dieser Problematik vergleiche Bärmann/Pick/Merle a.a.O., §43 Rdn.110ff.). Daran fehlte es jedoch selbst dann, wenn die Bullterrier tatsächlich gefährlich wären, weil dieser Gefahr grundsätzlich auch durch mildere Maßnahmen – wie z.B. einen Maulkorbzwang – begegnet werden könnte. Einen Anspruch auf entsprechende Maßnahmen könnte gemäß §§15 Abs. 3, 14 Nr.1 und 2 WEG grundsätzlich jeder Wohnungseigentümer allein gerichtlich geltend machen. Ein solcher Anspruch ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Der demnach festzustellende Mangel der Vertretungsmacht der Beteiligten zu 3) wäre zwar – auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren – heilbar, und grundsätzlich wäre den Beteiligten zu 1) und 3) Gelegenheit zu geben, diesen Mangel zu beseitigen (vgl. Bärmann/Pick/Merle a.a.O., §27 Rdn.173). Davon kann im vorliegenden Fall jedoch ausnahmsweise deshalb abgesehen werden, weil der Antrag zu 1. in dem eingangs genannten Umfang zurzeit auch in der Sache keinen Erfolg haben kann.
Aus den vorstehenden Gründen bedarf es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens keiner Entscheidung, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft dem Beteiligten zu 2) durch Mehrheitsbeschluss gänzlich untersagen kann, in seinem Teileigentum „Kampfhunde“ zu halten oder halten zu lassen.
Im Übrigen hat das Landgericht die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2) rechtsfehlerfrei zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 1) haben gemäß §15 Abs. 3 WEG in Verbindung mit dem Beschluss TOP6 Ziffer 3 der Eigentümerversammlung vom 22. März 2001 einen Anspruch darauf, dass der Beteiligte zu 2) in seinem Teileigentum nicht mehr als einen Hund hält oder halten lässt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat dem Beteiligten zu 2) durch den besagten Beschluss untersagt, in seinem Teileigentum mehr als einen Hund halten zu lassen. Dieser Beschluss ist wirksam. Er ist weder innerhalb der Monatsfrist des §23 Abs. 4 Satz 2 WEG angefochten worden noch nichtig. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Hundehaltung in einer Wohnungseigentumsanlage durch Mehrheitsbeschluss wirksam gänzlich verboten werden (BGH NJW 1995, 2036 [=WM 1995, 447]; 2000, 3500 [=WM 2000, 620]). Es bestehen deshalb erst recht keine Bedenken gegen die Wirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses, durch den die Hundehaltung nur auf einen Hund beschränkt wird. Die Durchsetzung einer solchen Beschränkung kann zwar im Einzelfall nach Treu und Glauben (§242 BGB) ausnahmsweise unzulässig sein. Einen solchen Ausnahmefall hat das Landgericht hier jedoch mit zutreffender Begründung verneint. Dem ist im Hinblick auf die Beschwerdebegründung vom 26. September 2003 lediglich noch hinzuzufügen, dass die beschlossene Regelung zu TOP6 Ziffer 3 der Eigentümerversammlung vom 22. März 2001 keine Rückwirkung entfaltet, sondern nur für die Zukunft gilt. Im Übrigen hat das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen, dass ein etwaiges Vertrauen des Beteiligten zu 2) und seiner Tochter in eine unbeschränkte Hundehaltung auch nicht schutzwürdig ist.
Der Beteiligte zu 2) kann dem Untersagungsbegehren der Beteiligten zu 1) auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, er könne die Haltung des zweiten Bullterriers in seinem Teileigentum nicht unterbinden. Nach §14 Nr.2 WEG ist jeder Wohnungs- und Teileigentümer zumindest verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf hinzuwirken, dass die Mieter seines Sondereigentums unzulässige Nutzungen der gemieteten Räumlichkeiten unterlassen (BGH NJW 1996, 714 [=WM 1996, 105]). Aus dem Vortrag des Beteiligten zu 2) ergibt sich indessen nicht, dass er diese Verpflichtung bereits erfüllt hätte. Der Beteiligte zu 2) beruft sich lediglich darauf, dass es ihm aus mietrechtlichen Gründen nicht möglich sei, seiner Tochter die Haltung des zweiten Bullterriers zu untersagen. Das allein reichte jedoch in keinem Fall aus. Der Beteiligte zu 2) ist gemäß §14 Nr.2 WEG vielmehr auch verpflichtet, sämtliche zulässigen Möglichkeiten der tatsächlichen Einwirkung auf seine Tochter zu nutzen, um sie zur Befolgung des besagten Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft zu bewegen. Der Beteiligte zu 2) behauptet jedoch selbst nicht, dass er jemals versucht hätte, in diesem Sinne auf seine Tochter einzuwirken. Dagegen spricht vielmehr der Umstand, dass er sich dem Untersagungsbegehren der Beteiligten zu 1) stets selbst widersetzt hat.
Das Landgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beteiligten zu 1) gemäß §§15 Abs. 3, 14 Nr.1 WEG in Verbindung mit dem Beschluss zu TOP6 Ziffer 1 der Eigentümerversammlung vom 22. März 2001 einen Anspruch auf Beseitigung des streitgegenständlichen Zauns haben. Auch gegen die Wirksamkeit dieses Beschlusses bestehen keine Bedenken, zumal dem Beteiligten zu 2) das alleinige Nutzungsrecht an der eingezäunten Gartenfläche durch den Beschluss vom 19. September 2000 nicht wirksam eingeräumt worden ist. Ein solches Sondernutzungsrecht kann wirksam nur durch eine Vereinbarung begründet werden; eine Begründung durch Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft ist ausgeschlossen, weil der Versammlung hierfür die Beschlusskompetenz fehlt; entsprechende Beschlüsse sind daher nichtig (BGH NJW 2000, 3500 [=WM 2000, 620]).
Der Beteiligte zu 2) kann dem Beseitigungsverlangen der Beteiligten zu 1) auch nicht mit Erfolg entgegen halten, er habe einen Anspruch auf Einräumung eines Sondernutzungsrechts, weil alle anderen Wohnungseigentümer über einen Kleingarten verfügten. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beteiligten zu 1) berechtigt wären, jeweils einen Teil des im Gemeinschaftseigentum stehenden Gartens allein zu nutzen. Voraussetzung dafür wäre, dass ihnen wirksam entsprechende Sondernutzungsrechte eingeräumt worden wären. Das lässt sich dem Vortrag der Beteiligten indessen nicht entnehmen. Aus den Regelungen in der Teilungserklärung – insbesondere §5 – ergibt sich lediglich, dass sämtliche Grundstücksflächen von allen Beteiligten gemeinsam genutzt werden dürfen. Eine davon abweichende tatsächliche Handhabung wäre ohne entsprechende Vereinbarung sämtlicher Miteigentümer rechtswidrig. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht hat der Beteiligte zu 2) nicht, sondern nur einen Anspruch auf Mitbenutzung der Gemeinschaftsflächen.
Die Hilfsgegenanträge des Beteiligten zu 2) sind aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ebenfalls unbegründet.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§47, 48 Abs. 3 WEG.
Es entspricht der Billigkeit (§47 Satz 1 WEG), der Beteiligten zu 3) die Gerichtskosten des unzulässigen Teils des Antrags zu 1. aufzuerlegen, weil sie sich damit über die Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft hinweggesetzt hat, und die Gerichtskosten im Übrigen nach dem Verhältnis des Unterliegens auf die Beteiligten zu 1) und 2) verteilen. Dabei sind für die einzelnen Anträge folgende Geschäftswerte berücksichtigt worden:
Antrag zu 1.: 3000 €; Antrag zu 2.: 500 €; Antrag zu 3.: 500€; Hilfsgegenanträge des Beteiligten zu 2): 500 €.
Die Hilfsgegenanträge des Beteiligten zu 1) betreffen im Wesentlichen dieselben Streitpunkte wie die Anträge zu 1. bis 3. Deshalb hat der Senat dafür nur einen geringen zusätzlichen Geschäftswert berücksichtigt.
Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten erscheint nicht als billig. Im Wohnungseigentumsverfahren hat grundsätzlich jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen (§47 Satz 2 WEG). Im vorliegenden Fall sind keine besonderen Umstände gegeben, die ausnahmsweise eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.

Rechtsmittelbelehrung:


Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 2036
WM 1995, 447
WM 2000, 620
NJW 1996, 714
WM 1996, 105
NJW 2000, 3500