Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-13, Aktenzeichen 4 K 81/13.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2013:0913.4K81.13.NW.0A

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 7. November 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Januar 2013 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine ihm ungünstige Auswahlentscheidung des Beklagten zur Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeisters.
Der Kläger war jahrzehntelang Bezirksschornsteinfegermeister des Kehrbezirks C. Da er am 18. Dezember 2012 das 65. Lebensjahr vollendete, erreichte er mit Ablauf des 31. Dezember 2012 die in § 9 Schornsteinfegergesetz - SchfG - festgesetzte Altersgrenze für die Ausübung seines Berufes. Deshalb leitete die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Trier (im Folgenden: ADD Trier) im September 2012 für diesen Kehrbezirk ein Ausschreibungsverfahren zur Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeisters zum 1. Januar 2013 ein. Der Kläger beantragte daraufhin beim Verwaltungsgericht Neustadt/Weinstraße, die ADD Trier im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, seinen Kehrbezirk nicht zur Neubesetzung zum 1. Januar 2013 auszuschreiben, weil er auf Grund der Übergangsregelung in § 48 des neuen Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes - SchfHwG - ab diesem Zeitpunkt bis zur Vollendung des 67. Lebensjahres bevollmächtigter Bezirksschornstein-fegermeister seines Bezirks sei. Diesen Antrag lehnte die erkennende Kammer mit Beschluss vom 15. Oktober 2012 (Az. 4 L 773/12.NW) ab, weil seine Bestellung gemäß § 9 SchfG kraft Gesetzes mit Ablauf des 31. Dezember 2012 erlösche.
In der Folgezeit beteiligte sich der Kläger an dem Ausschreibungsverfahren zur Bestellung eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeisters für seinen bisherigen Kehrbezirk zum 1. Januar 2013. Unter dem Datum vom 7. November 2012 erhielt er ein mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenes Schreiben der ADD Trier, in dem diese ihm mitteilte, dass seine Bewerbung leider nicht erfolgreich gewesen sei und man beabsichtige, dem Beigeladenen als bestqualifiziertem Bewerber die Tätigkeit als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfegermeister zu übertragen.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 12. November 2012 Widerspruch ein und beantragte am 13. Dezember 2012 beim erkennenden Gericht, den Beklagten im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur Entscheidung in der Hauptsache niemanden mit der Tätigkeit als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk C zu beauftragen (Az. 4 L 1052/12.NW). Mit Schreiben vom 4. Januar 2013 nahm der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers diesen Antrag zurück, da der Beigeladene durch die Kreisverwaltung Bad Dürkheim bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2013 zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk C bestellt worden war.
Den Widerspruch des Klägers gegen das Schreiben der ADD Trier vom 7. November 2012 wies diese mit Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 2013 zurück, weil die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen als bestqualifiziertem Bewerber rechtlich nicht zu beanstanden sei.
Dagegen hat der Kläger am 4. Februar 2013 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt:
Der Kehrbezirk hätte schon formal nicht ausgeschrieben werden dürfen. Zwar habe er am 18. Dezember 2012 das 65. Lebensjahr vollendet. Nach dem neuen Schornsteinfeger-Handwerksgesetz gelte aber die Übergangsregelung des § 48 SchfHwG. Bestellungen zum Bezirksschornsteinfegermeister wandelten sich danach unbeschadet der §§ 8 bis 11 SchfG mit Ablauf des 31. Dezember 2012 in bis zum 31. Dezember 2014 befristete Bestellungen zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger um. Zwar habe er mit Ablauf des 31. Dezember 2012 die Altersgrenze nach dem alten Schornsteinfegergesetz erreicht. Aber die Schornsteinfeger-Ausschreibungs- und Auswahlverordnung vom 14. Dezember 2010 sei nur anwendbar für Bezirke, die ab dem 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2012 frei geworden seien. Der hier gegenständliche Bezirk sei aber nicht in diesem Zeitraum frei geworden, sondern erst zum 1. Januar 2013. Daher hätte er sich überhaupt nicht bewerben müssen, da sein Bezirk dem neuen Recht unterliege, das eine Altersgrenze von 67 Jahren vorsehe. Der Bezirk hätte ihm daher befristet bis zum 31.12.2014 zugestanden.
Die Bestellung des Beigeladenen zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger sei aber auch deshalb rechtwidrig, weil im Auswahlverfahren vom Beklagten maßgebliche Punkte nicht zu seinen - des Klägers - Gunsten berücksichtigt worden seien. Er habe in seiner Bewerbung lückenlos seit 2007 die Teilnahmebescheinigungen für viele mehrtägige Fortbildungskurse der Innung beigefügt, die der Beklagte zu Unrecht als nicht gleichwertig behandelt habe. Unter Berücksichtigung dieser Fortbildungsveranstaltungen läge er in der Bewertung vor dem Beigeladenen. Bei richtiger Bewertung hätte er deshalb statt des Beigeladenen als bestqualifizierter Bewerber festgestellt werden müssen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 7. November 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2013 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
und erwidert:
Der Bescheid vom 7. November 2012 in der Form der Widerspruchentscheidung sei im Ergebnis zutreffend. Die in § 48 SchfHwG normierte Übergangsregelung für Bezirksschornsteinfegermeister könne hier keine Anwendung finden. Diese Bestimmung erfasse nicht den vorliegenden Fall, bei dem die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister bereits mit Ablauf des 31. Dezember 2012 geendet habe und gleichzeitig die Altersgrenze für die Ausübung des Berufes erreicht worden sei.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Er hält seine Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister für rechtens.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf die Schriftsätze der beteiligten und die Verwaltungsakten. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (I.) und begründet (II.).
I.
Der Kläger kann sich gegen das Schreiben des Beklagten vom 7. November 2012 gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - mit der Anfechtungsklage wenden, weil es sich bei diesem Schreiben um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz - LVwVfG - i.V.m. § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - handelt, der nach § 113 Abs. 1 VwGO der gerichtlichen Aufhebung unterliegt. Der Beklagte hat nämlich dieses Schreiben, mit dem er dem Kläger mitteilte, dass seine Bewerbung nicht erfolgreich gewesen sei und man beabsichtige, dem Beigeladenen als bestqualifiziertem Bewerber die Tätigkeit als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfegermeister zu übertragen, in der Form eines Verwaltungsakts erlassen, indem er das Schreiben nicht nur mit einer entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung versehen, sondern diesem auch eine regelnde Bindungswirkung für das weitere Bestellungsverfahren dahingehend beigemessen hat, dass nicht der Kläger, sondern der Beigeladene als bestqualifizierter Bewerber zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister zu bestellen ist. Dies zeigt insbesondere auch der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 24. Januar 2013, der das Schreiben vom 7. November 2012 als Bescheid bezeichnet, deshalb den Widerspruch folgerichtig als nach § 68 ff. VwGO zulässig behandelt und sich mit den Einwänden des Klägers sachlich auseinandergesetzt hat (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C 21/86 -, NVwZ 1988, 51).
II.
Die Anfechtungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch begründet, denn der Bescheid des Beklagten vom 7. November 2012 und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 2013 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Dem Beklagten fehlt es nämlich an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung, das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens und die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber für die Bestellung zur bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeisterin oder zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister durch Verwaltungsakt gegenüber den erfolglos gebliebenen Bewerberinnen und Bewerbern festzustellen.
Wie bereits oben ausgeführt, hat der Beklagte seinem Bescheid vom 7. November 2012 gegenüber dem Kläger Bindungswirkung für das weitere Bestellungsverfahren dahingehend beigemessen, dass nicht der Kläger, sondern der Beigeladene als bestqualifizierter Bewerber zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister zu bestellen ist. Dieser für den Kläger belastende Verwaltungsakt bedarf einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 105/83 -, NJW 1986, 1120; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16. Juli 1991 - 4 L 74/91 -, NVwZ-RR 1992, 338; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Januar 2010 - 1 A 10831/09.OVG -, LKRZ 2010, 146 jeweils m.w.N.). An einer solchen Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des angefochtenen Verwaltungsaktes fehlt es dem Beklagten.
Zwar sieht § 10 SchfHwG, der bereits vor dem 1. Januar 2013 gemäß § 5 SchfG entsprechende Anwendung fand, die Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister vor und enthält damit eine Ermächtigung zum Erlass von drittbelastenden Verwaltungsakten (1.). Weder aus dieser Vorschrift noch aus der aufgrund des § 9 Abs. 5 SchfHwG erlassenen Schornsteinfeger- Ausschreibungs- und Auswahlverordnung - SchfAAV - ergibt sich jedoch eine Ermächtigung des Beklagen zum Erlass des vorliegend angefochtenen Verwaltungsaktes (2.).
1. Bei der Bestellung zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegermeister nach § 10 Abs. 1 SchfHwG handelt es sich – ebenso wie bei einer Ernennung für ein öffentliches Amt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –, BVerwGE 138, 102Rn. 17 ff.) – um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung. Die den ausgewählten Bewerber begünstigende Bestellung steht in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung über die Bewerberauswahl. Mit der Auswahl des einen Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der anderen Bewerber einher (vgl. Bay.VGH, Urteil vom 22. April 2013 - 22 BV 12.1722 -, juris). Deshalb hat die Ablehnung gegenüber einem Mitbewerber keinen weitergehenden Reglungsgehalt als der ihn belastende Bescheid über die Bestellung des Bestqualifizierten (vgl. Bay.VGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - 22 B 11.1139 -, GewArch 2012, 83). Um effektiven Rechtsschutz zu erreichen, ist gegen diese Bestellung die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage des Mitbewerbers in Form der sogenannten Konkurrentenverdrängungsklage statthaft (Bay.VGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - 22 B 11.1139 -, GewArch 2012, 83; vgl. auch OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17. November 2009 - 7 ME 116/09 -, GewArch 2010, 245 zur Konkurrentenverdrängungsklage in einer Marktzulassungssache). Der Grundsatz der Ämterstabilität steht einer solchen Klage nicht entgegen. Dies zeigt schon die Regelung des § 10 Abs. 4 SchfHwG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Bestellung keine aufschiebende Wirkung haben (Bayerischer VGH, Urteil vom 22. April 2013, a.a.O.; vgl. aber auch schon OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12. Februar 1988 - 12 B 7/88.OVG -, GewArch 1988, 227 und VG Neustadt/Weinstraße, Beschluss vom 28. Juni 2010 - 4 L 623/10.NW -, GewArch 2010, 410).
2. Aus dem Vorgesagten folgt jedoch nicht die Kompetenz des Beklagten, über die der Bestellung vorgeschaltete Auswahl des bestqualifizierten Bewerbers für die Tätigkeit als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfegermeister durch Verwaltungsakt zu entscheiden. Die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion ist zwar gemäß § 2 Ziffer 3 der Landesverordnung über die Zuständigkeiten nach dem Schornsteinfeger-Handwerksgesetz - Zuständigkeitenverordnung - für die öffentliche Ausschreibung der Bezirke und die Auswahl nach § 9 SchfHwG zuständig, nicht hingegen für die Bestellung nach § 10 Abs. 1 SchfHwG. Der Erlass dieser Bestellung als Verwaltungsakt mit Drittwirkung ist gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Zuständigkeitenverordnung vielmehr der Kreisverwaltung und in kreisfreien und großen kreisangehörigen Städten der Stadtverwaltung, in deren Verwaltungsbezirk der fragliche Kehrbezirk liegt, zugewiesen. Dementsprechend erfolgte die - vom Kläger bisher nicht angefochtene - Bestellung des Beigeladenen im Dezember 2012 durch die Kreisverwaltung Bad Dürkheim.
Auch aus der aufgrund § 9 Abs. 5 SchfHwG erlassenen Schornsteinfeger-Ausschreibungs- und Auswahlverordnung folgt keine Ermächtigung des Beklagten, über die Bewerberauswahl für die Tätigkeit als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfegermeister durch belastenden Verwaltungsakt zu entscheiden. Die §§ 2 bis 6 SchfAAV haben das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zum Gegenstand. § 7 SchfAAV regelt das „Verfahren nach der Auswahlentscheidung“. Dabei gibt § 7 Abs. 3 SchfAAV vor, dass die ADD nach Eingang der Annahmeerklärung des ausgewählten Bewerbers die erfolglos gebliebenen Bewerberinnen und Bewerber benachrichtigt und die Bestellungsunterlagen an die für die Bestellung zuständige Behörde leitet. Die SchfAAV sieht mithin keine Auswahlentscheidung durch Verwaltungsakt gegenüber den unterlegenen Mitbewerbern mit Bindungswirkung für das weitere Bestellungsverfahren vor, wie sie der Beklagte vorliegend getroffen hat, sondern in §§ 2 bis 6 ein behördeninternes Auswahlverfahren, von dessen Ergebnis die erfolglos gebliebenen Bewerber nach dieser internen Auswahlentscheidung lediglich zu benachrichtigen sind. Einer anderen Auslegung steht schon der Wortlaut des § 7 SchfAAV entgegen, denn eine Benachrichtigung ist nach dem eindeutigen Wortverständnis gerade keine bindende Entscheidung. Die Verfahrensweise des Beklagten hat darüber hinaus aber auch eine erhebliche Beeinträchtigung des Rechtsschutzes der erfolglos gebliebenen Bewerber zur Folge, da sich diese zur Erreichung effektiven Rechtsschutzes sowohl gegen die bindende Auswahlentscheidung des Beklagten als auch gegen die drittbelastende Bestellung durch die Kreisverwaltung zur Wehr setzen müssen. Dies kann vom Verordnungsgeber so nicht gewollt sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden; hierbei bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevollmächtigten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 bis 11 SchfG
§§ 2 bis 6 SchfAAV haben das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zum Gegenstand. § 7 SchfAAV
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 9 SchfG
§ 48 SchfHwG
§ 35 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 10 SchfHwG
§ 5 SchfG
§ 9 SchfHwG
§ 7 SchfAAV
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 68 ff. VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 5 SchfHwG
§ 10 Abs. 1 SchfHwG
§ 10 Abs. 4 SchfHwG
§ 7 Abs. 3 SchfAAV
§ 68 Abs. 1 GKG
§ 2 Ziffer 3 der Landesverordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1988, 51
NJW 1986, 1120
NVwZ-RR 1992, 338
LKRZ 2010, 146
BVerwGE 138, 102
4 L 773/12
4 L 1052/12
8 C 21/86
8 C 105/83
4 L 74/91
1 A 10831/09
2 C 16/09
22 BV 12.17
22 B 11.11
7 ME 116/09
12 B 7/88
4 L 623/10