Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-08-22, Aktenzeichen 8 U 1156/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0822.8U1156.20.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Teil- und Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin vom 30.10.2020, Az. 52 O 20/20, bei einem Streitwert von 170.098,36 € gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Tatbestand:
Mit Mietvertrag vom Dezember 2012 vermietete die Beklagte der Klägerin Gewerberäume in dem Einkaufszentrum „M... ... B...“ zum Betrieb eines „D... c... H...“-Einzelhandelfachgeschäfts. Die Parteien streiten im Rahmen der Klage über die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Rückzahlung von nach Ansicht der Klägerin überzahlten Nebenkosten in den Jahren 2014-2018 sowie die Auszahlung eines unstrittigen Betriebskostenguthabens für das Jahr 2018, nachdem die Klägerin zunächst im Juli 2016 unter der Firma „D... c... H... e. K.“ in das Handelsregister des Amtsgerichts Dresden und sodann im September 2016 die durch Übertragung dieses einzelkaufmännischen Unternehmens als Ganzes im Wege der Ausgliederung zur Neugründung entstandene „D... c... H... GmbH“ in das Handelsregister des Amtsgerichts Dresden eingetragen worden waren. Weiterhin nimmt die Beklagte die Klägerin im Wege der Widerklage auf Zahlung rückständigen Mietzinses für die Zeit von April bis Juni 2020 in Anspruch, der aufgrund der pandemiebedingten Einschränkungen nicht entrichtet worden war.
Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das Teil- und Versäumnisurteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts vom 29.10.2020 – 52 O 20/20 –, soweit mit dem Teilurteil ihre Klage aus eigenem Recht abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 51.136,62 € nebst Zinsen stattgegeben worden ist.
Die Klägerin trägt unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zur Begründung ihrer Berufung vor:
Zu Unrecht habe das Landgericht die Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht verneint. Bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen führe eine Umwandlung nur dann zu einer Gesamtrechtsnachfolge, wenn der Mietvertrag unternehmensbezogen sei. Das Verhalten der Parteien, insbesondere der Beklagten, verdeutliche - wie aus dem Nachtragsentwurf (Anlage K 27), dem Schreiben der Beklagten vom 22.8.2018 (Anlage K 26) und dem Schreiben der Beklagten vom 18.9.2018 Anlage K 28 erkennbar -, dass zwischen den Parteien ein inhaberbezogenes Mietverhältnis bestehe.
Die gesetzlichen Umwandlungsfolgen seien auch durch die mietvertraglichen Vereinbarungen in Teil B Ziffer 13 des Mietvertrages (im Folgenden: „MV“) zulässigerweise abbedungen.
Jedenfalls liege keine Klageänderung vor, denn die Klägerin als Geschäftsführerin der „D... c... H... GmbH“ (im Folgenden: “GmbH“) habe durch die Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten zur Klageerhebung konkludent und hilfsweise die Abtretung der streitgegenständlichen Forderungen erklärt.
Im Rahmen der Widerklage habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht darauf hingewiesen, dass es das Schreiben der Klägerin vom 26.4.2020 für relevant erachte und das Schreiben der Beklagten vom 29.4.2020 so verstehe, dass im Schreiben vom 26.4.2020 keine Reduzierung der Miete bzw. Befreiung von der Miete gefordert werde.
Das Landgericht habe auch verfahrensfehlerhaft der Klägerin nicht die beantragte Schriftsatzfrist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.8.2020 gewährt und auch nicht darauf hingewiesen, dass auf Seiten des Mieters Hilfszahlungen zu berücksichtigen seien.
Auf eine entsprechende Schriftsatzfrist bzw. auf den gebotenen Hinweis des Landgerichts hätte die Klägerin vorgetragen, dass die GmbH für die streitgegenständliche Filiale in dem Einkaufszentrum M... ... B... zwar einen anteiligen Zuschuss zur Nettomiete in Höhe von 4275,49 € erhalten habe, dieser aber zurückzuzahlen sei, weil die Förderungsbedingungen nicht erfüllt seien. Die Zuschussgewährung setze eine Umsatzreduzierung der Monate April und Mai 2020 im Vergleich zum Jahr 2019 um mindestens 60 % im Gesamtunternehmen voraus. Diese Umsatzunterschreitung liege zwar in der streitgegenständlichen Filiale vor, nicht aber für das Gesamtunternehmen. Weder die Klägerin noch die GmbH hätten Ansprüche aus einer einstandspflichtigen Betriebsversicherung. Aus der Filiale in Berlin hätte aus wirtschaftlicher Sicht kein Onlinehandel betrieben werden können. Der wirtschaftlich nicht sonderlich ins Gewicht fallende Onlinehandel, den die GmbH von ihrem Hauptsitz in Dresden aus betreibe, spiele keine Rolle. Die im online erzielten Umsätze und Gewinne könnten auch nicht beliebig irgendeiner Filiale zugeordnet werden.
Aufgrund der Zwangsschließung in der Zeit vom 18.4.2020 bis 21.4.2020 und der auch in der Zeit ab dem 21.4.2020 fortbestehenden, durch die COVID-19-Pandemie bedingten Beeinträchtigungen der Geschäftstätigkeit durch die Begrenzung der Kundenanzahl, die Anordnung des Tragens eines Mund-Nasenschutzes sowie dem Bestehen einer objektiv berechtigten Furcht bei einem weit überwiegenden Teil des potentiellen Publikums, sich bei einem Aufenthalt in geschlossenen Räumen anstecken zu können, schulde die Klägerin die widerklagend geltend gemachten Mieten nicht. Die Auswirkungen der Pandemie führten zu einem Anspruch auf Anpassung des Vertrages wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage sowie zu einem Mangel der Mietsache und Unmöglichkeit der Vermieterleistung. Die Beklagte habe die mit Schreiben der GmbH vom 19.3.2020 (Anlage K 39, Bd. III Bl. 61 d.A,) und 31.3.2020 (Anlage K 41 Bd. III Bl. 64 d.A.) geäußerte Bitte, auf die Zahlung der Miete einschließlich Nebenkosten und Werbungskosten zu verzichten, mit E-Mails vom 23.3.2020 (Anlage K 40, Bd. III Bl. 63 d.A.) und vom 2.4.2020 (Anlage K 42, Bd. III Bl. 42 d.A.) abgelehnt.
Die Klägerin beantragt:
Das Urteil des Landgericht Berlin vom 29.10.2020 (52 O 20/20) wird dahingehend abgeändert, dass die Beklagte aus eigenem Recht der Klägerin verurteilt wird, an die Klägerin 118.961,74 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 72.017,80 € seit dem 17.2.2020 und aus 46.943,94 € seit dem 16.6.2020 zu zahlen und dass die Widerklage abgewiesen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin sowie Widerbeklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und unter dessen teilweiser Wiederholung.
Weiterhin bestreitet sie, dass ein anteiliger Zuschuss zur Nettomiete in Höhe von 50 % wieder zurückgezahlt werden müsse.
Vor dem Hintergrund der Vereinbarung in Teil B Ziffer 15.6 MV, wonach der Mieter verpflichtet sei, ab dem Zeitpunkt der Übergabe des Objekts seine betrieblichen Risiken einschließlich der Betriebsunterbrechung Wärtervertragsdauer durch den Abschluss von Versicherungen abzudecken, liege keine Störung der Geschäftsgrundlage vor. Denn die Parteien hätten, selbst wenn sie mit Betriebsschließungen wegen einer Pandemie gerechnet hätten, nur vereinbart, dass der Mieter dieses Risiko versichert.
Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage in Höhe von 20.609,64 € betreffend die Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate April, Mai und Juni 2020 in Höhe von jeweils 6869,88 € nebst Zinsen ab dem 01.01.2022 übereinstimmend für erledigt erklärt (Bd. IV Bl. 52 und 62 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung der Klägerin in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Vorliegend ist beides nicht der Fall, da die angefochtene Entscheidung des Landgerichts rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Zu den Berufungsrügen der Klägerin ist insoweit auszuführen:
A. Klage
a) Zutreffend führt das Landgericht aus, dass, soweit die Klägerin mit der Klage Ansprüche aus eigenem Recht und hilfsweise Ansprüche aus abgetretenem Recht der GmbH geltend macht, zwei Streitgegenstände vorliegen, entsprechend ist eine nachträgliche (individual-) Klagehäufung im Sinne von § 260 ZPO gegeben, die wie eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO zu behandeln ist (vgl. BGH NJW 2007, 2414, 2415).
Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass in der Beauftragung zur Klageerhebung durch die Klägerin persönlich eine zumindest konkludent erklärte hilfsweise Abtretung der Forderungen der GmbH an die Klägerin bzw. eine Ermächtigung der Klägerin durch die GmbH, die streitgegenständlichen Ansprüche im eigenen Namen einzuklagen und Zahlung an sich selbst zu fordern, liege, weil sie alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin dieser Firma sei, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Eine konkludente Abtretung der Forderungen der GmbH an die Klägerin scheidet bereits deshalb aus, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an ihren Prozessbevollmächtigten in irgendeiner Weise diesem gegenüber bzw. gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht hätte, dass sie eine ursprünglich der GmbH zustehende Forderung geltend machen wolle. Gegen die Erteilung einer Ermächtigung seitens der GmbH im Rahmen der Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin spricht, dass die Klägerin mit ihrem Hauptantrag durchgehend, insbesondere schon in der Klageschrift vom 27.12.2019 eigene Zahlungsansprüche und nicht solche der GmbH geltend macht. So heißt es auf Seite 12 der Klageschrift vom 27.12.2019 (Bd. I Bl. 12 d.A.) unter Ziffer 8:
„Somit errechnen sich aus der streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnungen folgende Zahlungsansprüche der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung:“ (Unterstreichung durch den Senat)
b) Das Landgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin nicht aus eigenem Recht zustehen.
(1) Wurden – wie hier - Räumlichkeiten zu gewerblichen Zwecken an einen Einzelhandelskaufmann vermietet und wird das von diesem betriebene Unternehmen gemäß § 152 UmwG im Wege der Ausgliederung in eine GmbH umgewandelt, so hat dies das Erlöschen der von dem Einzelkaufmann geführten Firma zur Folge und, da das gesamte Unternehmen in die Ausgliederung einbezogen wurde, den Übergang des gesamten Vermögens des Unternehmers einschließlich der Verbindlichkeiten als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger, §§ 155 i.V.m. 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Damit sind auch kraft Gesetzes und somit unabhängig von der Zustimmung des Vertragspartners die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übergegangen und ist ein Wechsel in der Person des Mieters dahingehend eingetreten, dass Mieter nicht mehr der Einzelhandelskaufmann, sondern die GmbH geworden ist (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. August 2008 – 1 U 108/08 –, NZM 2009, 84, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen; Guhling in: Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Auflage 2019, § 540 Rn. 13 m.w.N.).
(2) Zwar trifft es zu, dass diese Rechtsfolge nur bei einem unternehmensbezogenen Mietvertrag eintritt (vergleiche Guhling, a.a.O.). Hier liegt jedoch ein unternehmensbezogener Mietvertrag vor. Ein solcher ist dadurch gekennzeichnet, dass die Person des Vertragspartners in den Hintergrund tritt, sofern nur das in den Mieträumen tätige Unternehmen identisch bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2000 – XII ZR 316/97 –, WuM 2000, 607). Dass es den Mietvertragsparteien vorliegend weniger auf die Person der Klägerin, sondern vielmehr auf das in den Mieträumen tätige Unternehmen ankam, ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass in Teil A Ziffer 2 MV als Mietzweck der Betrieb eines „D... c... H...“-Einzelhandelsfachgeschäfts vereinbart wurde. Aus dieser Mietzweckvereinbarung wird deutlich, dass es den Mietvertragsparteien gerade auf den Betrieb der im Mietzweck genannten Marke und auf die Identität des Unternehmens „D... c... H...“ ankam, unabhängig davon, ob dieses durch die Klägerin als Einzelhandelskaufmann oder eine aus ihr aufgrund eines Umwandlungsprozesses hervorgegangene GmbH betrieben wird.
Soweit die Beklagte der GmbH mit Schreiben vom 22.8.2018 einen Nachtrag über ihren Eintritt als neuen Mieter anstelle der Klägerin übersandte (Anlagen K 26 und K 27) und mit E-Mail vom 18.9.2018 (Anlage K 28) die Ansicht vertrat, dass ohne Unterzeichnung des Nachtrags die Klägerin persönlich haftende Mieterin bleibe, handelt es sich um eine rund 6 Jahre nach Mietvertragsabschluss geäußerte Rechtsansicht der Beklagten, die an den zum Mietzweck getroffenen Vereinbarungen zu dem Unternehmensbezug des Mietvertrages in dem Mietvertrag vom Dezember 2012 nichts zu ändern vermag. Für eine einvernehmliche Vereinbarung, dass kein unternehmensbezogener Mietvertrag vorliegen und die Klägerin persönlich Mieterin werden sollen, mangelt es an einer Annahme eines solchen Nachtrags durch die Klägerin. Denn diese hat außergerichtlich durchgehend, so mit Schreiben vom 6.10.2016 (Anlage B 1), vom 18.2.2020, vom 19.3.3030 (Anlage K 39, Bd. III Bl. 61 d.A.) und vom 31.3.2020 (Anlage K 41, Bd. III Bl. 64 d.A.), vertreten, dass die GmbH Mieterin ist.
(3) Entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin wurden die gesetzlichen Umwandlungsfolgen durch die mietvertraglichen Vereinbarungen in Teil B Ziffer 13 MV auch nicht ausgeschlossen. Unter Teil B Ziffern 13.1 und 13.2 MV haben die Parteien ausschließlich die Gebrauchsüberlassung des Mietobjekts an Dritte (Ziffer 13.1) bzw. den Fall der Veräußerung des Betriebes „D... c... H...“ oder eines Teilbetriebes hiervon geregelt, mithin die Fälle, in denen das Mietobjekt durch Dritte genutzt werden soll. Der hier vorliegende Fall, in dem das Unternehmen der Mieterin gemäß § 152 UmwG im Wege der Ausgliederung in eine GmbH umgewandelt wird und somit ein Formwechsel stattfindet, das Unternehmen aber nicht an Dritte veräußert wird und die Nutzung der Mietsache auch keinem Dritten überlassen wird, ist von diesen mietvertraglichen Regelungen nicht erfasst.
B. Widerklage
Das Landgericht hat die Klägerin auch im Ergebnis zu Recht auf die Widerklage hin antragsgemäß zur Zahlung der Mieten für April bis Juni 2020 verurteilt.
Die Klägerin kann keine Anpassung der Mieten für April, Mai und Juni 2020 verlangen.
1.
Die durch die COVID-19-Pandemie bedingte Schließung des Gastronomiebetriebs für den Publikumsverkehr führt nicht zu einem Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB und dem Vermieter wird dadurch die vertraglich geschuldete Leistung zur Überlassung und Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand auch nicht ganz oder teilweise unmöglich (BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 – juris Tz. 29ff, 40 zu einem von den Schließungsanordnungen betroffenen Einzelhandelsgeschäft).
2.
Im Fall einer Geschäftsschließung oder -beschränkung, die auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie erfolgt, kommt zwar ein Anspruch des Mieters - hier der GmbH - von gewerblich genutzten Räumen auf Anpassung der Miete wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB grundsätzlich in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 41 ff. mwN BGH, Urteil vom 16.02.2022 – XII ZR 17/21 -, juris Rn. 27). Durch die COVID-19-Pandemie und die damit verbundenen weitreichenden Beschränkungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens hat sich die sog. große Geschäftsgrundlage für den zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag schwerwiegend geändert (BGH aaO) und die Mieterin hat auch nicht vertraglich das alleinige Verwendungsrisiko für den Fall einer pandemiebedingten Schließung oder Einschränkung ihres Einzelhandelsgeschäfts übernommen. Daher ist anzunehmen, dass redliche Mietvertragsparteien für diesen Fall das damit verbundene wirtschaftliche Risiko nicht einseitig zu Lasten des Mieters geregelt, sondern in dem Vertrag für diesen Fall eine Möglichkeit zur Mietanpassung vorgesehen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99Rn. 43 ff. mwN; s.a. Senat, Urteil vom 1.04.2021 - 8 U 1099/20 - GE 2021, 570, 572; OLG München NJW 2021, 948, 951f.).
a) Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann eine Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Dabei kann eine Anpassung nur insoweit verlangt werden, als dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
(1) Durch die COVID-19-Pandemie und die damit verbundenen weitreichenden Beschränkungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens hat sich die Geschäftsgrundlage für den zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag schwerwiegend geändert (vgl. BGH a.a.O., Tz. 43).
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Geschäftsgrundlage eines Vertrags durch die bei Vertragsabschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände gebildet, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 01.12.2012 - VIII ZR 307/10 – NJW 2012, 1718 Rn. 26 m.w.N).
(b) Keine der Parteien hatte bei Abschluss des Mietvertrags im Jahr 2012 die Vorstellung, während der vereinbarten Mietzeit werde es zu einer Pandemie und damit verbundenen erheblichen hoheitlichen Eingriffen in den Geschäftsbetrieb der Mieterin kommen, durch die die beabsichtigte Nutzung der Mieträume eingeschränkt wird. Aufgrund der vielfältigen Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wie Geschäftsschließungen, Kontakt- und Zugangsbeschränkungen und der damit verbundenen massiven Auswirkungen auf das gesellschaftliche und wirtschaftliche Leben in Deutschland während des hier maßgeblichen ersten Lockdown ab dem 18.3.2020 bis 21.4.2020 ist im vorliegenden Fall die sogenannte große Geschäftsgrundlage betroffen.
Darunter versteht man die Erwartung der vertragschließenden Parteien, dass sich die grundlegenden politischen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen eines Vertrags nicht etwa durch Revolution, Krieg, Vertreibung, Hyperinflation oder eine (Natur-) Katastrophe ändern werden und die beabsichtigte Nutzung der Mieträume nicht eingeschränkt wird (BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 – juris Tz. 45 m.w.N.; Senat, Urteil vom 01.04.2021 – 8 U 1099/20 – GE 2021, 570, 572; Häublein/Müller NZM 2020, 482, 486 f.; Grüneberg/Grüneberg BGB, 81. Auflage 2021 § 313 Rn. 5). Diese Erwartung der Parteien wurde dadurch schwerwiegend gestört, dass die Klägerin aufgrund der zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie erlassenen SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung vom 17.3.2020 ihr Geschäftslokal in der Zeit vom 18.3.2020 bis zum 21.4.2020 für den Publikumsverkehr schließen musste.
(c) Dafür, dass bei einer zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie behördlich angeordneten Betriebsschließung die tatsächliche Voraussetzung des § 313 Abs. 1 BGB einer schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrundlage erfüllt ist, spricht auch die durch Art. 10 des Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Patentrecht vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3328) eingefügte Vorschrift des Art. 240 § 7 EGBGB, wonach vermutet wird, dass sich ein Umstand im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat, wenn vermietete Grundstücke oder vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar sind. In der Gesetzesbegründung ist ausgeführt, dass die Vorschrift auch auf zurückliegende Sachverhalte anwendbar sein soll (s. BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 -, juris Tz. 46 und 48 unter Hinweis auf BT-Drucks. 19/25322 S. 24 m.w.N.).
b) Eine vertragliche Vereinbarung, wonach die COVID-19-bedingte Schließung des Geschäftslokals in den Risikobereich einer der Parteien fallen soll – wodurch regelmäßig die Möglichkeit ausscheidet, sich bei Verwirklichung des Risikos auf eine Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 -, juris Tz. 49ff.; BGH NJW 2020, 331 Rn. 37mwN) – liegt nicht vor. Soweit die Beklagte meint, vorliegend sei aus Teil B Ziffer 15.6 MV zu folgern, dass die Mietvertragsparteien keine Mietreduzierung, sondern eine Versicherungspflicht der Mieterin vorgesehen hätten, wenn sie pandemiebedingte Geschäftsschließungen vorhergesehen hätten, kann dem nicht gefolgt werden. Gegen eine Auslegung dieser Vertragsklausel dahingehend, dass pandemiebedingte Geschäftsschließungen die Verpflichtung der Mieterin zur Zahlung der Miete nicht beeinträchtigen sollen, spricht die ausdrückliche Regelung in Teil B Ziffer 14.3. des Mietvertrages, die eine solche Verpflichtung nur für Unterbrechungen des Betriebs des Geschäftszentrums oder des Mietobjekts vorsieht, wenn die Betriebsunterbrechung innerhalb von 6 Wochen behoben werden kann. Hätten die Parteien die Mietzahlungspflicht des Mieters bei jeglicher Betriebsunterbrechung – gleich aus welchem Grund – vereinbaren wollen, hätten sie diese Einschränkung in Teil B Ziffer 14.3. des Mietvertrages nicht vorgesehen.
c) Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann auch davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Mietvertrag mit einem anderen Inhalt abgeschlossen hätten, wenn sie bei Vertragsschluss im Jahr 2012 die Möglichkeit einer Pandemie und die damit verbundene Gefahr einer hoheitlich angeordneten Betriebsschließung vorausgesehen und bedacht hätten. Es ist anzunehmen, dass redliche Mietvertragsparteien für diesen Fall das damit verbundene wirtschaftliche Risiko nicht einseitig zu Lasten des Mieters geregelt, sondern in dem Vertrag für diesen Fall eine Möglichkeit zur Mietanpassung vorgesehen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 -, juris Tz. 52).
d) Die GmbH hat die entsprechende Einrede auch erstmals mit Schreiben vom 19.3.2020 (Anlage K 39, Bd. IV Bl. 61 d.A.) erhoben.
e) Die pandemiebedingte Schließung des Einzelhandelbetriebs der Klägerin vom 18.3.2020 bis zum 22.4.2020 würde diese auch grundsätzlich zu einer Vertragsanpassung hinsichtlich der Miete für April 2020 berichtigen, weil sie nicht allein das Verwendungsrisiko der Klägerin betrifft und ihr daher auch nicht einseitig aufgebürdet werden kann.
f) Neben dem Wegfall der Geschäftsgrundlage verlangt § 313 Abs. 1 BGB als weitere Voraussetzung, dass dem betroffenen Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Hierfür ist erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 -, juris Tz. 53; BGH, Urteil vom 01.02.2012 – VIII ZR 307/10 – NJW 2012, 1718 Rn. 30 mwN). Deshalb kommt eine Vertragsanpassung zugunsten des Mieters jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn ihm ein unverändertes Festhalten an der vertraglich vereinbarten Miethöhe unter Abwägung aller Umstände einschließlich der vertraglichen Risikoverteilung zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2019 – VIII ZR 234/18 – NJW-RR 2020, 523 Rn. 20 ff.).
g) Diese Voraussetzungen liegen hier für den Monat April 2020 im Ergebnis nicht vor.
(1) Zwar geht es über das gewöhnliche Verwendungsrisiko des Mieters hinaus, wenn die enttäuschte Gewinnerwartung des Mieters auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wie einer Betriebsschließung für einen gewissen Zeitraum beruht (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 -, juris Tz. 55 mwN Senat, GE 2021, 570, 572; Häublein/Müller NZM 2020, 482, 487). Der BGH hat hierzu in seinem Urteil vom 12.01.2022 unter Tz. 55 ausgeführt:
„Die wirtschaftlichen Nachteile, die ein gewerblicher Mieter aufgrund einer pandemiebedingten Betriebsschließung erlitten hat, beruhen nicht auf unternehmerischen Entscheidungen oder der enttäuschten Vorstellung, in den Mieträumen ein Geschäft betreiben zu können, mit dem Gewinne erwirtschaftet werden. Sie sind vielmehr Folge der umfangreichen staatlichen Eingriffe in das wirtschaftliche und gesellschaftliche Leben zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie, für die keine der beiden Mietvertragsparteien verantwortlich gemacht werden kann. Die Art der Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wurde zudem von dem Ziel bestimmt, menschliche Kontakte aus Gründen des Infektionsschutzes weitgehend zu reduzieren. Die Maßnahmen waren nach epidemiologischen Gesichtspunkten ausgewählt, knüpften dabei aber grundsätzlich weder an spezifische Eigenschaften des vom Mieter geführten Gewerbebetriebs noch an solche des Mietobjekts an (BeckOGK/Martens [Stand: 1. Oktober 2021] BGB § 313 Rn. 246). Durch die COVID-19-Pandemie hat sich damit letztlich ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht, das von der mietvertraglichen Risikoverteilung ohne eine entsprechende vertragliche Regelung nicht erfasst wird. Diese Systemkrise mit ihren weitreichenden Folgen hat vielmehr zu einer Störung der großen Geschäftsgrundlage geführt. Das damit verbundene Risiko kann regelmäßig keiner Vertragspartei allein zugewiesen werden (KG GE 2021, 570, 572; Häublein/Müller NZM 2020, 482, 487; Römermann NJW 2021, 265, 268). Schließlich ging auch der Gesetzgeber bei der Schaffung des Art. 240 § 7 EGBGB davon aus, dass ohne entsprechende vertragliche Regelungen Belastungen infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie regelmäßig weder der Sphäre des Vermieters noch des Mieters zuzuordnen sind (BT-Drucks. 19/25322 S. 21).“
(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es für einen Anspruch aus § 313 BGB auch nicht unabdingbar, dass eine konkrete Existenzbedrohung für den Mieter anhand seiner betriebswirtschaftlichen Daten positiv festgestellt wird, sondern es sind die „unter Umständen existenziell bedeutsame Folgen“ im Sinne der BGH-Rechtsprechung zu vermuten, wenn eine angeordnete Schließung oder eine Betriebseinschränkung, die - wie hier - einer Schließung nahe kommt, einen Monat oder länger andauert (s. Senat, Beschluss vom 11.03.2021 - 8 U 1106/20 - juris Rn. 100; Artz/Streyl in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 1. Auflage 2020, Rn. 79).
(3) Ob der Mieter eine Anpassung der Miete für den Zeitraum der Schließung verlangen kann, bedarf aber nach § 313 Abs. 1 BGB einer umfassenden Abwägung, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind.
Bei der vorzunehmenden Abwägung ist zunächst von Bedeutung, welche Nachteile dem Mieter durch die Geschäftsschließung und deren Dauer entstanden sind. Diese werden bei einem gewerblichen Mieter primär in einem konkreten Umsatzrückgang für die Zeit der Schließung bestehen, wobei jedoch nur auf das konkrete Mietobjekt und nicht auf einen möglichen Konzernumsatz abzustellen ist. Zu berücksichtigen kann auch sein, welche Maßnahmen der Mieter ergriffen hat oder ergreifen konnte, um die drohenden Verluste während der Geschäftsschließung zu vermindern (BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 – juris Tz. 58).
Da eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage nicht zu einer Überkompensierung der entstandenen Verluste führen darf, sind bei der Prüfung der Unzumutbarkeit grundsätzlich auch die finanziellen Vorteile zu berücksichtigen, die der Mieter aus staatlichen Leistungen zum Ausgleich dieser pandemiebedingten Nachteile erlangt hat, wenn sie nicht als Darlehen gewährt wurden (BGH, Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 – juris Tz. 59 m.w.N.), oder aus einer einstandspflichtigen Betriebsversicherung des Mieters erhalten hat (BGH Urteil vom 12.01.2022 – XII ZR 8/21 – juris Tz. 59; OLG Frankfurt NZM 2021, 395, 402; Häublein/Müller NZM 2020, 482, 488 f.).
(4) Hier hat die Klägerin trotz der ihr insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht schlüssig dargelegt, dass ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
(a) Sie hat zwar mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 31.7.2020 (Bd. I Bl. 141 ff. d.A.) vorgetragen, dass sie in dem Monat April 2020 einen Nettoumsatz von 2602,02 € erzielt habe. Im Vergleich zum Nettoumsatz im Monat April 2019, der bei 23.987,60 € gelegen habe, habe sie im April 2020 einen Umsatzrückgang in Höhe von 21.385,58 € erlitten.
Nachdem das Landgericht unter Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör den Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 31.8.2020 (Bd. I Bl. 167 d.A.) auf Einräumung einer Schriftsatzfrist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.8.2020, in dem diese mangelnden Vortrag der Klägerin zu staatlichen Unterstützungen, Onlinehandel und Kurzarbeit gerügt hatte (Bd. I Bl. 156-157 d.A.), übergangen hat, hat die Klägerin in der Berufungsbegründung auch zulässigerweise weiter vorgetragen, dass sie zwar für die Filiale in Berlin einen staatlichen Zuschuss zur Nettokaltmiete in Höhe von 4275,49 € erhalten habe, den sie aber zurückzahlen müsse, §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auf den Hinweis des Senats vom 19.1.2020 (Bd. IV Bl. 29 d.A.) hat die Klägerin zudem vorgetragen, dass Ansprüche aus einer Betriebsversicherung nicht bestünden und dass ein Onlinehandel wirtschaftlich in der Filiale nicht betrieben werden könne und nicht sonderlich ins Gewicht fallend zentral von dem Hauptsitz der GmbH in Dresden erfolge.
(2) Mit diesem Vortrag hat die Klägerin aber nicht schlüssig dargelegt, dass ihr die Zahlung der Miete im April 2020 nicht zumutbar gewesen wäre. Hieraus ergibt sich nämlich nicht, zu welchem Prozentsatz die GmbH durch ihre Einnahmen in der Lage war, ihre Kosten zu decken, und dass ihr die Unterdeckung nicht zumutbar gewesen wäre. Denn trotz des Hinweises der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.8.2022, dass Gewinne durch Onlinehandel und Kostenreduzierungen durch Kurzarbeit der Mitarbeiter möglich gewesen wären, hat die Klägerin hierzu weder in der Berufungsbegründung, in der sie hierzu gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO hätte vortragen müssen, noch auf den Hinweis des Senats vom 19.1.2022 konkret vorgetragen. Sie hat nichts zu etwaigen Kosteneinsparungen durch Kurzarbeit oder Entlassung von Mitarbeitern vorgetragen und sich unzulässigerweise lediglich pauschal darauf berufen, dass nur an ihrem Hauptsitz in Dresden Onlinehandel betrieben werde, der keine nennenswerten Gewinne abwerfe, ohne diese Gewinne konkret zu beziffern und nach einem nachvollziehbaren Schlüssel auf die hier streitgegenständliche Filiale umzulegen.
h) Für die Monate Mai und Juni 2020, mithin nach Wiedereröffnung des Geschäfts, kommt keine Anpassung der Miete in Betracht.
Soweit die Klägerin vorträgt, nach Wiedereröffnung ihres Geschäfts am 23.4.2020 hätte eine hoheitlich angeordnete Begrenzung der Kundenzahl ihren Betrieb eingeschränkt, hat die Klägerin weder konkret vorgetragen noch ist ersichtlich, dass ihr Umsatzrückgang hierauf zurückzuführen ist. Die Klägerin hat nichts zur Kundenfrequenz in ihrer Filiale vorgetragen und dass sie potentiellen Kunden den Zugang zu der streitgegenständlichen Filiale hätte verwehren müssen, weil die zulässige Kundenzahl erreicht worden wäre.
Die hoheitliche Anordnung zum Tragen eines Mund-Nasenschutzes sowie die Aufrufe zur generellen Kontaktvermeidung stellen schon keine hoheitliche Maßnahme dar, die den Betrieb der Klägerin konkret erfasst haben, sondern wirken sich nur mittelbar auf das Kundenverhalten und einen dadurch etwaig nachlassenden Kundenstrom aus. Insoweit geht es um dem Verwendungsrisiko des Mieters zuzuordnende Umstände der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung, so dass sie keine Mietreduzierung rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2022 – XII ZR 17/21 -, juris Rn. 31). Gleiches gilt hinsichtlich der von der Klägerin vorgetragenen allgemeinen Furcht vor Ansteckung in geschlossenen Räumen.
C.
Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren – streitigen – Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat darauf hin, dass weiterer Vortrag zurückgewiesen werden könnte, wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögert und ein Entschuldigungsgrund für den unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung nicht glaubhaft gemacht ist (§§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO).
III.
Der Senat ist auch einstimmig davon überzeugt, dass eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist. Der Senat sieht sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.
IV.
Es wird angeregt, dass die Klägerin prüft, ob sie ihre Berufung gegen das Teil- und Versäumnisurteil vom 29.10.2020 fortführt. Eine Rücknahme der Berufung würde zwei Gerichtsgebühren sparen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 260 ZPO
§ 263 ZPO
§ 152 UmwG
§ 7 EGBGB
§ 313 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Absatz 1 ZPO
§ 155 i.V.m. 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 2414, 2415
NZM 2009, 84
NZM 2022, 99
NJW 2021, 948, 951
NJW 2012, 1718
NZM 2020, 482, 486
NJW 2020, 331
NJW-RR 2020, 523
NZM 2020, 482, 487
NJW 2021, 265, 268
NZM 2021, 395, 402
NZM 2020, 482, 488
52 O 20/20
1 U 108/08
XII ZR 316/97
XII ZR 8/21
XII ZR 17/21
8 U 1099/20
VIII ZR 307/10
VIII ZR 234/18
8 U 1106/20