Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-07, Aktenzeichen 37 O 31/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:1207.37O31.17.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 5.767,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 5.500,00 seit dem 8. April 2017 (Rechtshängigkeit) und aus weiteren 267,50 seit dem 25. Mai 2017 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger ist ein als eingetragener Verein (e.V.) organisierter Verband im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Ihm gehören derzeit mehr als 2000 Mitglieder an; hierunter ca. 1.200 Unternehmen und ca. 800 Verbände für die er in erheblichem Umfang auch beratend tätig wird.
Die Beklagte mit Sitz in Düsseldorf warb im April 2016 auf ihrer Internetseite unter der Domain XX wie aus der Anlage 2 ersichtlich mit der Bezeichnung „S Klinik“. Wegen dieser Werbung wurde die Beklagte von dem Kläger mit dem als Anlage 3 vorgelegten Schreiben vom 12. April 2016 abgemahnt und aufgefordert, sich strafbewehrt zu unterwerfen, weil sie nicht über eine Konzession nach § 30 GewO für einen Klinikbetrieb verfügte.
Hieran schloss der als Anlage 4 vorgelegte Schriftwechsel an, bevor die Beklagte unter dem 24. Juni 2016 die als Anlage 5 beigefügte Unterlassungs-Verpflichtungserklärung abgab, in der sie sich in Verbindung mit einem Vertragsstrafeversprechen nach dem sog. neuen Hamburger Brauch verpflichtete, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ihre Einrichtung als „Klinik“ zu bezeichnen, sofern es an der Konzession nach § 30 Gewerbeordnung fehlt und/oder die Einrichtung nicht mit den sachlichen und personellen Möglichkeiten zur stationären Aufnahme ausgestattet ist.
Diese Erklärung nahm der Kläger mit dem als Anlage 6 beigefügten Schreiben vom 27. Juli 2016 unter Gewährung einer Umstellungsfrist für die Homepage bis zum 11. Juli 2016 und für Flyer und ähnliche Werbeträger bis zum 31. August 2016 an.
Im September wurde festgestellt, dass die Beklagte auf facebook weiterhin mit dem Hinweis „S Klinik“ warb. Gleiches galt für den Internetauftritt der Beklagten, für den weiterhin auch die Domain XX verwendet wurde. Mit dem als Anlage 7 beigefügten Schreiben vom 15. September 2016 beanspruchte der Kläger von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 16.000,00 €. Im Rahmen des als Anlage 8 beigefügten, anschließenden Schriftverkehrs einigten sich die Parteien auf eine Zahlung von 1.000,00 €, mit der alle etwaigen bis zum 23. Dezember 2016 verwirkten Vertragsstrafeansprüche erledigt sein sollten.
Am 17. Januar 2017 wurde festgestellt, dass die Beklagte in ihrem facebook-Auftritt im Rahmen der Präsentation von Vorher-Nachher-Bildern wie aus der Anlage 9 ersichtlich weiterhin die Bezeichnung „S Klinik“ verwendete. Mit dem als Anlage 10 beigefügten Schreiben vom 18. Januar 2017 nahm die Klägerin die Beklagte neuerlich auf Zahlung einer Vertragsstrafe, diesmal in Höhe von 5.500,00 € in Anspruch. Mit Schreiben gleichen Datums mahnte der Kläger die Beklagte erneut ab, die sich – von dem Kläger angenommen – daraufhin auch erneut strafbewehrt unterwarf.
Den Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe und die Kosten der Abmahnung vom 18. Januar 2017 macht der Kläger mit der Klage geltend.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, die geltend gemachte Vertragsstrafe sei unbillig und erscheine rechtsmissbräuchlich. Die im Januar 2017 im Archiv ihrer facebook-Seite gefundenen Bilder mit der Aufschrift „S Klinik“ zeigten eine einzige Patientin und seien ihr – der Beklagten – erst mit der Klage übermittelt worden. Sie seien bereits 2016 im Foto-Archiv auf facebook vorhanden gewesen. Die geforderte Vertragsstrafe sei überhöht und ihre Geltendmachung rechtsmissbräuchlich, denn der Kläger sei gehalten gewesen, ihr Gelegenheit zur Beseitigung seines Zufallsfundes zu geben.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in vollem Umfang begründet.
I.
1.
Der Vertragsstrafeanspruch des Klägers ist dem Grunde nach aus §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem in den Anlagen 5 und 6 dokumentierten Unterlassungsvertrag gerechtfertigt.
Die Vertragsstrafe ist gem. § 339 S. 2 BGB verwirkt, denn unstreitig hat die Beklagte durch das Zeigen der in der Anlage 9 abgebildeten Fotos mit der Aufschrift „S Klinik“ im Januar 2017 gegen die von ihr übernommene Unterlassungsverpflichtung verstoßen.
Die geltend gemachte Vertragsstrafe ist auch der Höhe nach gerechtfertigt, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger, das ihm nach dem vereinbarten Hamburger Brauch eingeräumte Ermessen bei der Festsetzung der beanspruchten Vertragsstrafe überschritten hat.
Das Gericht hat im Falle des § 315 Abs. 3 S. 2 zu prüfen, ob die Leistungsbestimmung der bestimmungsberechtigten Vertragspartei der Billigkeit entspricht. Nur wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Ermessensgrenze der Billigkeit überschritten ist, hat es die Leistungsbestimmung selbst vorzunehmen. Dagegen darf es die Bestimmung nicht bereits dann selbst vornehmen, wenn es eine andere Bestimmung für richtiger hält.
Die Höhe der von dem Kläger verlangten Strafe überschreitet schon deshalb die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens nicht, weil es sich um einen Verstoß der Beklagten handelt, den diese trotz der über ein halbes Jahr zuvor ausgesprochenen ersten Abmahnung und des vorangegangenen Vertragsstrafeverlangens des Klägers nicht abgestellt hatte. Das zeigt, dass der Geschäftsführer der Beklagten die von dieser vertraglich übernommene Unterlassungsverpflichtung nicht hinreichend ernst genommen hat, was nunmehr die Verhängung einer deutlich höheren Vertragsstrafe rechtfertigt. Der Verstoß der Beklagten erfolgte auch offensichtlich schuldhaft. Persönliches Unvermögen vermag die Beklagte nicht zu entlasten, weil sie sich in diesem Fall – ihr Vorbringen als wahr unterstellt – sachkundiger Hilfe hätte bedienen müssen.
2.
Die Klage auf den der Höhe nach unbestrittenen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist zulässig und aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG offensichtlich begründet.
Die Zulässigkeit ergibt sich schon aus der Sachdienlichkeit der Geltendmachung der Forderung, die das Führen eines weiteren Rechtsstreits vermeidet.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: bis zu € 5.500,00

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB
§ 30 GewO
§ 30 Gewerbeordnung
§ 709 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 339 S. 2 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO