Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-08-13, Aktenzeichen VII-Verg 15/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0813.VII.VERG15.14.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 19. März 2014 (VK-38/2013-L) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig abgelehnt.
Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen zu tragen.
Im Verfahren vor der Vergabekammer war die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin und die Beigeladene notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 25.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antragsteller streitet mit der Antragsgegnerin, einer kreisfreien Stadt, seit mehreren Jahren über die Vergabe von Krankentransportleistungen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - VII-Verg 82/11; Beschluss vom 2. Mai 2012 - VII-Verg 68/12; LG Düsseldorf, Urteil vom 26. Februar 2014 - 14d O 86/13 = OLG Düsseldorf - I-27 U 3/14).
Im Streitfall greift der Antragsteller einen Interimsauftrag an, welchen die Antragsgegnerin kurzerhand und ohne vorhergehenden Wettbewerb oder nachträgliche Unterrichtung am 16. Dezember 2013 der Beigeladenen erteilt hat. Der Auftrag betraf mindestens das Stellen von zwei Krankentransportwagen (nebst Besatzung - Regelbedarf) und eines weiteren Krankentransportwagens (nebst Besatzung - für den sog. Spitzenbedarf) sowie den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Mai 2014.
Der Antragsteller behauptet, der Interimsauftrag sei in gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht über den vorstehend genannten Mindestinhalt hinaus gegangen. Er habe sich auch auf sog. Sonderbedarf, Ausfallbedarf und den Sanitätsdienst bezogen. Das Auftragsvolumen belaufe sich auf geschätzt 500.000 bis 700.000 Euro. Die Antragsgegnerin macht geltend, seit dem 1. Juni 2014 führe sie die umstrittenen Leistungen ausschließlich mit eigenem Personal und eigenen Fahrzeugen aus.
Im ersten Rechtszug hat der Antragsteller die Feststellung der Unwirksamkeit des Interimsauftrags, die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die Antragsgegnerin sowie deren Verpflichtung begehrt, die in Rede stehenden Dienstleistungen bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf in einem geregelten Vergabeverfahren zu vergeben, insbesondere, nach Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer unverzüglich eine Ausschreibung zu veröffentlichen.
Die Vergabekammer hat den Feststellungsanträgen stattgegeben und den Nachprüfungsantrag bei Teilung der Kosten und Aufwendungen im Übrigen abgelehnt. Auf die Gründe des Beschlusses wird verwiesen.
Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt, der Antragsteller Anschlussbeschwerde, mit der er im Wesentlichen den zurückgewiesenen Teil des Nachprüfungsantrags weiter verfolgt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens,
die Beschwerde zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussbeschwerde,
- festzustellen, dass er, der Antragsteller, durch eine De-facto-Vergabe im Bereich Rettungsdienst und erweiterter Rettungsdienst einschließlich Stellung von Krankentransportwagen seit dem 1. Januar 2014 im Gebiet der Antragsgegnerin in seinen Rechten verletzt worden sei,
- festzustellen, dass tatsächliche Beauftragungen im Bereich Rettungsdienst und erweiterter Rettungsdienst einschließlich Stellung von Krankentransportwagen seit dem 1. Januar 2014 im Gebiet der Antragsgegnerin unwirksam sind,
- hilfsweise für den Fall, dass die Antragsgegnerin die streitigen Leistungen seit dem 1. Juni 2014 mit eigenem Personal und Fahrzeugen erbringe, festzustellen, dass die Beauftragung der Beigeladenen bis zum 31. Mai 2014 rechtswidrig gewesen sei.
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
1. Der angegriffene Auftrag an den Beigeladenen hat sich, dies ist der Entscheidung zugrunde zu legen, lediglich bezogen auf
- das Stellen von zwei Krankentransportwagen (KTW),
- die Besetzung der Fahrzeuge (beides im Rahmen der sog. Regelvorhaltung),
- das Stellen eines Krankentransportwagens (nebst Besatzung) für den sog. Spitzenbedarf.
Dies ergibt sich aus der schriftlichen Beauftragung des Beigeladenen vom 16. Dezember 2013. Der Antragsteller macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, der dem Beigeladenen erteilte Auftrag habe darüber hinaus auch den sog. Sonderbedarf und den Ausfallbedarf bei Krankentransportleistungen sowie den Sanitätsdienst zum Gegenstand gehabt. Die Antragsgegnerin hat im Prozess dargelegt, wie sie den Bedarf an Krankentransportleistungen im Übrigen seit dem 1. Januar 2014 sichergestellt hat, unter anderem durch Anmieten von Krankentransportfahrzeugen sowie durch Einstellen zusätzlichen Personals. Der Vortrag des Antragstellers, auch insoweit, und zwar gewissermaßen „durch Zuruf“, sei ebenfalls der Beigeladene beauftragt worden, beruht auf bloßen Vermutungen, die nicht Entscheidungsgrundlage sein können (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, Rn. 39). Wenn der Antragsteller dafür keine zuverlässigen Anhaltspunkte hat, kann ein Nachprüfungsantrag darauf nicht zulässig gestützt werden. Ungeachtet dessen ist der Antragsteller für seinen Vortrag beweisfällig geblieben.
Der dem Beigeladenen erteilte Interimsauftrag, auch dies ist der Entscheidung zugrunde zu legen, hat am 31. Mai 2014 geendet. Seit dem 1. Juni 2014 führt die Antragsgegnerin die streitigen Leistungen mit eigenen Mitteln durch. Das geht aus dem verwaltungsinternen Vermerk über die Organisation des Krankentransports vom 18. Mai 2014 (Anlage BF 13 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21. Mai 2014) und aus der Niederschrift über die davor erfolgte Sitzung des Verwaltungsvorstands der Antragsgegnerin vom 25. März 2014 (Anlage BF 14) hervor. Die genannten Unterlagen sind in der Sache zeitnäher als die vom Antragsteller für seine gegenteilige Annahme herangezogene Anlage 16 zum Schriftsatz vom 13. Januar 2014. Unabhängig davon: Für sein gegenteiliges Vorbringen hat der Antragsteller keinen Beweis angetreten. Der Antragsteller ist dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass und in welchem (den maßgebenden Schwellenwert erreichenden) Umfang der öffentliche Auftraggeber einen der Nachprüfung nach dem GWB zu unterziehenden Auftrag erteilt hat. Die dafür vorgetragenen Indizien sind nicht so zu bewerten, dass die Antragsgegnerin einen Vortrag des Antragstellers zu widerlegen hat.
2. Bei diesem Verständnis des Gegenstands und des zeitlichen Umfangs des dem Beigeladenen erteilten Auftrags ist der nach § 2 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 VgV maßgebende Schwellenwert 200.000 Euro nicht erreicht (die Auftragsvergabe betrifft im Übrigen nicht-prioritäre Dienstleistungen nach Anlage 1, Teil B, Kategorie 25 der VgV). Infolgedessen ist das GWB-Vergaberecht nicht anzuwenden und ist der Nachprüfungsantrag unzulässig (§ 100 Abs. 1 GWB).
Bei der Kostenermittlung ist die Antragsgegnerin für das Stellen von zwei Krankentransportwagen (für den Regelbedarf) sowie eines weiteren Fahrzeugs (für den Spitzenbedarf - beide nebst Besatzungen) zutreffend von einem den maßgebenden Schwellenwert nicht erreichenden Auftragswert ausgegangen. Bisherige Kosten bei Krankentransportleistungen haben, umgerechnet auf den Bedarf, etwa 112.000 Euro betragen (beim Regelbedarf), bei Spitzenbedarfsleistungen zusätzlich ca. 25.000 Euro. Zusammengerechnet ergibt sich ein Betrag von etwa 137.000 Euro für die fünf Monate vom 1. Januar bis zum 31. Mai 2014. Dies ist weit entfernt vom maßgebenden Schwellenwert (200.000 Euro), der selbst dann nicht erreicht wird, wenn zeitablaufbedingte Mehrkosten berücksichtigt werden. So ist die Sache im Übrigen auch von der Vergabekammer gesehen worden (VKB 12 f.).
Die Vergabekammer ist, davon abweichend, lediglich dadurch auf einen den maßgeblichen Schwellenwert erreichenden Auftragswert gekommen, indem sie dem Auftragswert gleichgelagerte Leistungen seit Mai 2013 hinzugerechnet hat (VKB 13 f.). Das ist indessen nicht angängig, auch nicht, so die Vergabekammer, unter Berufung auf den Senatsbeschluss vom 25. April 2012 (VII-Verg 107/11, Beschlussabdruck S. 9). Der Senat hat damals ausgeführt, bei der Schwellenwertberechnung seien frühere vergaberechtswidrige Auftragsvergaben nicht außer Acht zu lassen. Indes kann in Ermangelung diesbezüglichen Vortrags der Verfahrensbeteiligten nicht festgestellt werden, ob die Antragsgegnerin bereits seit Mai 2013 vergaberechtswidrige (Interims-)Aufträge in Bezug auf Krankentransportleistungen erteilt hat. Möglicherweise sind solche Aufträge, sollten sie vergeben worden sein, rechtens. Dies ist ebenso wenig Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag hat sich allein auf Auftragsvergaben seit dem 1. Januar 2014 bezogen.
3. Da dem Antragsteller aufgrund dessen der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nach den §§ 107 ff. GWB verwehrt ist, ist auch die Anschlussbeschwerde unzulässig.
Die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB, §§ 78, 129 Abs. 2 GWB. Der Beigeladene hat sich nur am erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren beteiligt; er hat lediglich insoweit einen Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen. Das Hinzuziehen anwaltlicher Bevollmächtigter im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren durch die Antragsgegnerin und den Beigeladenen war der Sache angemessen.
Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG ist die Behauptung des Antragstellers zugrunde zu legen, der mit dem Nachprüfungsantrag beanstandete Auftrag habe ein Volumen von mindestens 500.000 Euro gehabt.
Dicks Brackmann Rubel

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107 ff. GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3, 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 14d O 86/13
27 U 3/14
X ZB 14/06