Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-17, Aktenzeichen 1 B 267/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0717.1B267.08.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdever-fahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die von der Antragsgegnerin gegen den stattgebenden Beschluss vorgebrachten und für den Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Gründe führen zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Ablehnung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Anordnung.
Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin vorläufig untersagt,
die ihr zugewiesene und noch nicht besetzte Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A9 (mittlerer Dienst) mit Amtszulage mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Beförderungsentscheidung der Antragsgegnerin sei voraussichtlich rechtsfehlerhaft, weil sie den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht hinreichend berücksichtigt habe. Die Antragsgegnerin habe rechtsfehlerhaft wegen der gegen den Antragsteller verhängten Disziplinarstrafe ein Beförderungsverbot bis zum April 2008 angenommen. Ein gesetzliches Beförderungsverbot bestehe gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 BDG nicht mehr, da die Bezüge des Antragstellers im Rechtssinne letztmals im September 2007 gekürzt worden seien. Der Erlass des Bundesministeriums des Inneren - BMI - vom 8. Juni 2004 könne dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden, da der lediglich eine Verwaltungsvorschrift ohne Außenwirkung darstelle, so dass die Antragsgegnerin ohne Gesetzesgrundlage von dem in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Leistungsgrundsatz abgewichen sei. Nach diesem Erlass sei über eine Beförderung eines Beamten nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme in pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Gemäß Ziffer 2 b dieses Erlasses solle sich nach Ablauf des Monats, an dem die Dienstbezüge zuletzt gekürzt worden sind, regelmäßig eine Bewährungszeit von sechs Monaten anschließen. Zwar könne durch eine im Einzelfall getroffene Entscheidung von der an sich möglichen Beförderung mit der Begründung abgesehen werden, der Beamte habe sich nicht bewährt; eine solche Einzelfallentscheidung liege im Schreiben der Antragsgegnerin vom 11. Dezember 2007 aber nicht vor.
Mit ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin hiergegen im Kern Folgendes geltend: Sie habe sich unter Ausübung ihres Ermessens mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 dafür entschieden, dass sich im Fall des Antragstellers eine Bewährungszeit von sechs Monaten an den Ablauf der Disziplinarmaßnahme anschließen solle. Sie sei eben nicht von einem Beförderungsverbot des Antragstellers ausgegangen. Der Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 habe auch keiner gesetzlichen Grundlage bedurft. Den Ausführungen des Gerichts sei nicht zu entnehmen, warum die Berücksichtigung disziplinarer Vorwürfe bei der Prüfung der Bewährung für ein Beförderungsamt einen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz darstellen solle.
Dieses Vorbringen stellt die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses durch-greifend in Frage.
Zutreffend ist allerdings die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund hier vorliege, weil die Antragsgegnerin eine beförderungsgleiche Einweisung in ein Amt mit höherem Endgrundgehalt des Beigeladenen auf dem ihm bereits übertragenen Dienstposten (Topfwirtschaft) konkret beabsichtige und in diesem Fall der behauptete Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ohne die erstrebte einstweilige Anordnung leer zu laufen drohe. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei auch ein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, ist dagegen nicht zu folgen.
In Fällen der Konkurrenz von Beförderungsbewerbern ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn getroffene Auswahl- und Beförderungsentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Beförderungsbewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat. Vor diesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend seinem/seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Der Anspruch ist dagegen nicht sicherungsfähig, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus Rechtsgründen außer Betracht bleibt.
Vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Mai 2003 - 1 A 1759/02 -, ZBR 2004, 178 f., und vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 -, NVwZ-RR 2003, 135.
Der so beschriebene Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist vorliegend jedoch nicht verletzt und deswegen eine Sicherung dieses Anspruchs durch Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht geboten.
Die Antragsgegnerin hat die in § 23 und § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG einfachrechtlich für Bundesbeamte konkret niedergelegten Grundsätze der Bestenauslese nicht missachtet. Danach sind Beförderungen nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall liegt der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ein Bewerbervergleich auf der Grundlage der letzten Regelbeurteilung, hier aktuelle Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2006, und eines aktuellen Leistungsnachweises zum Stichtag 1. Oktober 2007 gemäß Ziffer 4.1 der Richtlinien für die Beförderung der Beamtinnen/Beamten im Bundesgrenzschutz vom 28. Januar 1998 zugrunde. Mit diesen fachlichen Leistungsbeurteilungen sind Antragsteller und Beigeladener jeweils gleich gut beurteilt worden, nämlich mit der Spitzennote.
Allerdings ist die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass der Beigeladene besser für das Beförderungsamt geeignet ist, aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Der Antragsgegnerin steht insofern ein Beurteilungsspielraum zu, wie sich ein Bewerber in dem angestrebten Amt bewähren wird. Jene prognostische Einschätzung ist nur dann gerichtlich zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen - hier der Grundsatz der Bestenauslese - verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1993 - 2 C 19.91 -, NVwZ-RR 1993, 257 ff.; Urteil vom 27. November 1980 - 2 C 38.79 -, BVerwGE 61, 176 ff.
Grundsätzlich gilt für Beförderungen im Rahmen der sog. Topfwirtschaft, dass die fachliche Eignungsprognose bezogen auf die Anforderungen des höheren Statusamts aus der letzten dienstlichen Beurteilung zu treffen ist. Sie korrespondiert - wegen der Besonderheit der sog. Topfwirtschaft, dass die Bewerber auf den von ihnen bereits wahrgenommenen Dienstposten befördert werden und sich daher nicht um höherwertige Dienstposten bewerben müssen -, regelmäßig mit der Leistungsbewertung auf dem bereits wahrgenommenen Dienstposten.
Vgl. Senatsbeschluss vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 -.
Der Begriff der Eignung im Sinn des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst neben der fachlichen aber auch die persönliche Eignung der Beförderungsbewerber. Im vorliegenden Fall durfte die Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei bei der Eignungsprognose hinsichtlich des Antragsstellers die durch Urteil des Verwaltungsgerichts Münster - 20 K 5571/03.BDG - vom 31. März 2006 verhängte Disziplinarmaßnahme, nämlich Kürzung der Dienstbezüge um 5 v.H. für 18 Monate, als derzeit noch eignungsmindernd berücksichtigen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass schon die Eröffnung eines nicht von vornherein aussichtslosen Disziplinarverfahrens Zweifel an der persönlichen Eignung eines Beamten wecken kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr 1; Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -, Buchholz 236.1 § 31 SG Nr. 21; OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 - 6 B 1946/04 - und Beschluss vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253 m.w.N.
Endet das Disziplinarverfahren mit einer Gehaltskürzung, so greift für die Dauer der Disziplinarmaßnahme das Beförderungsverbot des § 8 Abs. 4 BDG. Ist die Maßnahme bereits vollzogen und eine gesetzliche Beförderungssperre abgelaufen, so stellt sich die Frage einer wiedergewonnenen persönlichen Eignung neu, wenn auch nicht ohne mögliche Fortwirkung des vorangegangenen Disziplinarverfahrens. Die äußerste Grenze des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums stellt erst das nach Disziplinarmaßnahmen gestaffelte Verwertungsverbot des § 16 Abs. 1 BDG dar, auf welches das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht eingegangen ist. Hiervon ausgehend darf die Kürzung der Dienstbezüge erst nach Ablauf von 3 Jahren nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme bei Personalmaßnahmen zwingend nicht mehr berücksichtigt werden. Diese Frist ist vorliegend noch nicht abgelaufen. Sie hat mit dem 31. März 2006 begonnen und endet folglich am 31. März 2009.
Die Antragsgegnerin hat zur Begründung einer sechsmonatigen Bewährungszeit nach letztmaliger Vollstreckung der Gehaltskürzung in ihrem Schreiben vom 11. Dezember 2007 rechtsfehlerfrei den Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 bezüglich laufbahnrechtlicher Auswirkungen von Disziplinarmaßnahmen herangezogen und ist für den konkreten Einzelfall zum Ergebnis gelangt, dass keine Gründe für eine Verkürzung dieses Zeitraums vorliegen. Diese an den Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 anknüpfende Einschätzung der Antragsgegnerin ist zunächst rechtlich nicht deswegen zu beanstanden, weil der Erlass seinerseits rechtswidrig wäre. Das ist aller Voraussicht nach nicht der Fall. Zunächst bedurfte es für den zitierten Erlass keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Mit der Aufstellung von „Bewährungszeiten" konkretisiert der Erlass vielmehr den oben dargestellten Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin hinsichtlich der Feststellung der Eignung für ein Beförderungsamt (Bewährung). Inhaltlich bestehen gegen die Bestimmungen des Erlasses keine rechtlichen Bedenken. Soweit dort die Entscheidung über die Beförderung nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme als „Ermessensentscheidung" charakterisiert wird, ist damit ersichtlich der auf die Eignung bezogene Beurteilungsspielraum gemeint. Auch gegen die hier einschlägige Regelung in Ziffer 2 b des Erlasses bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Eine im Regelfall anzuwendende weitere Bewährungszeit von sechs Monaten nach Ablauf der Kürzung der Bezüge unter Beachtung des Verwertungsverbots aus § 16 Abs. 1 BDG erscheint nicht grundsätzlich verfehlt, die erforderliche Eignungsbewertung generalisierend vorzuzeichnen. Der Dienstherr darf sich vorbehalten, im Regelfall über eine wiedergewonnene Beförderungseignung erst nach Ablauf einer gewissen weiteren Zeitspanne nach Ablauf der Disziplinarmaßnahme zu befinden und den Beamten und seine Amtsführung ohne unmittelbare Einwirkung einer Disziplinarmaßnahme zu beobachten. Diese Zeitspanne ist im Fall der Gehaltskürzung mit sechs Monaten nicht übermäßig lang bemessen, zumal wenn wie hier die durch das gesetzliche Verwertungsverbot von 3 Jahren gezogene Grenze deutlich unterschritten wird.
Ferner ist die Auferlegung einer sechsmonatigen Bewährungszeit auch gemessen an den Umständen des vorliegenden Falles nicht sachwidrig oder unverhältnismäßig. Sie trägt zum einen der Schwere der vom Antragsteller über einen gewissen Zeitraum begangenen Dienstpflichtverletzungen angemessen Rechnung. Diese haben überwiegend einen dienstlichen Bezug aufgewiesen und hinsichtlich des Anschuldigungspunktes „verspätete Abführung von vereinnahmten Geldern für die Ausstellung von Passersatzpapieren" den Kernbereich der Pflichten eines Bundespolizeibeamten betroffen. Das Disziplinargericht hat die Schwere des Dienstvergehens und den damit einhergehenden Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit des Antragstellers als „erheblich" gewertet. Zum anderen ist zwar auch die Dauer des Disziplinarverfahrens in die Gesamtwürdigung des Falles einzubeziehen. Letztere gebietet hier aber nicht zwingend eine Abweichung vom Regelfall. Denn die übermäßig lange Dauer des Disziplinarverfahrens wurde umfänglich schon bei der Bestimmung der Disziplinarstrafe zugunsten des Antragstellers berücksichtigt. So wurde eine mildere Maßnahme als die nach Auffassung des Disziplinargerichts eigentlich angezeigte Zurückstufung festgesetzt, nämlich Gehaltskürzung für die Dauer von 1,5 Jahren. Durch diese Milderung der Disziplinarmaßnahme haben sich die Folgen des Disziplinarverfahrens auch im Hinblick auf die Aufstiegsmöglichkeiten des Antragstellers erheblich gemindert. Es galt im Vergleich zur Zurückstufung eine erheblich kürzere gesetzliche Beförderungssperre, und das Verwertungsverbot wird wesentlich früher eintreten. Hierdurch verliert der Fall seine im ersten Anschein bestehende Atypik bezüglich der 1998 entdeckten Dienstverfehlungen und der noch nicht wiedererlangten Beförderungseignung.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Billigkeitsgründen von diesem selbst zu tragen, weil er keinen (rechtsgültigen) Antrag gestellt und sich somit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Das gilt auch für das Verfahren I. Instanz. Die dort vom Beigeladenen verfasste Email war jedenfalls mangels digitaler Signatur nicht geeignet, eine rechtsgültige Prozesserklärungen abzugeben, vgl. § 55a Abs. 1 VwGO. Die Höhe des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar ( § 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294
ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 31 SG
§ 146 Abs. 4
Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 8 Abs. 4 Satz 1 BDG
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 8 Abs. 4 BDG
§ 16 Abs. 1 BDG
§ 55a Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 135
NVwZ-RR 1993, 257
BVerwGE 61, 176
RiA 2005, 253
1 A 1759/02
1 B 751/02
2 C 19.91
2 C 38.79
1 B 754/07
20 K 5571/03
2 B 56.92
6 C 32.85
6 B 1946/04
1 B 301/05