Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1982-12-01, Aktenzeichen 5 UF 183/82
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1982:1201.5UF183.82.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. März 1982 verkündete Urteil des Amtsgerichts Hagen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ab 1. Januar 1982 monatlich 666,00 DM Unterhalt zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurück-gewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges trägt die Klägerin 29 %, der Beklagte 71 %; von den Kosten des zweiten Rechtszuges trägt die Klägerin 26 %, der Beklagte 74 %.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 19.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung (wegen der Kosten) durch Sicherheits-leistung in Höhe von 1.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 27.02.1947 geborene Klägerin und der am 09.12.1938 geborene Beklagte hatten am 17.11.1967 geheiratet. Die Ehe ist - nachdem die Parteien sich bereits im September 1977 durch den Wegzug der Klägerin getrennt hatten - durch Urteil vom 13.10.1981, rechtskräftig seit dem 22.12.1981, geschieden worden.
Das Sorgerecht für das gemeinsame Kind X, geboren am 26.02.1971, ist der Klägerin übertragen worden. Sie hat ein weiteres Kind - X2, geboren 1966 -, das seit dem Sommer 1981 bei der Mutter der Klägerin lebt.
Im Scheidungsverfahren ist der Beklagte durch einstweilige Anordnung verpflichtet worden, an die Klägerin ab 01.11.1981 monatlichen Unterhalt von 780,00 DM zu zahlen.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nachehelichen Unterhalt.
Das Amtsgericht hat ihr durch das angefochtene Urteil von (noch) begehrten 942,00 DM monatlich ab 01.01.1982 500,00 DM zugesprochen. Es ist von einem - nach Abzug des Kindesunterhalts - anrechenbaren Einkommen des Beklagten von 2.120,00 DM ausgegangen. Von einem 3/7-Anspruch von rd. 910,00 DM hat es 410,00 DM als Versorgungsentgelt für den Zeugen T2 abgezogen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand nebst Verweisungen und die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung begehrt die Klägerin (insgesamt, einschließlich des ausgeurteilten Betrages) für die Zeit vom 01.01. bis zum 31.03.1982 monatlich 800,00 DM, ab 01.04.1982 910,00 DM.
Sie trägt vor: Sie habe bisher keine angemessene Tätigkeit gefunden, obwohl sie sich intensiv bemüht habe. Für die Monate Januar bis März 1982 lasse sie sich monatlich 110,00 DM für die Versorgung des Zeugen T2 anrechnen (nur Wäsche waschen). Ab 01.04.1982 habe sie die Versorgung eingestellt.
Die Klägerin beantragt,
abändernd
den Beklagten zu verurteilen, an sie für die Zeit vom 01.01. - 31.03.1982
eine Unterhaltsrente von monatlich 800,00 DM
und ab 01.04.1982 von 910,00 DM zu zahlen,
ferner,
die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
auf die Anschlussberufung
abändernd die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Beklagte erstrebt den völligen Wegfall seiner Unterhaltspflicht mit folgender Begründung:
Die Klägerin habe im Frühjahr/Sommer 1977 hinter seinem Rücken ehebrecherische Beziehungen zu dem Zeugen T2 aufgenommen. Bis zu ihrer Rückkehr nach Hagen (Ende April 1980) habe sie sich um die Kinder überhaupt nicht gekümmert. Dann habe sie gemeinsam mit T2 in Hagen eine Wohnung bezogen und X zu sich genommen.
Der Beklagte bestreitet die Bemühungen der Klägerin um einen Arbeitsplatz.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszuge im Einzelnen wird auf ihre inhaltlich vorgetragenen Schriftsätze Bezug genommen.
Die Akten 57 F 11/81 Amtsgericht Hagen waren informatorisch Gegenstand der mündlichen Verhandung.
Der Senat hat die Parteien gemäß § 141 ZPO angehört sowie den Zeugen T2 und die Klägerin als Partei eidlich vernommen. Dazu wird auf den Berichterstattervermerk verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Sachlich ist sie zum Teil gerechtfertigt.
Die (unselbständige) Anschlussberufung ist dagegen nicht begründet.
Der Beklagte schuldet der Klägerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von 666,00 DM monatlich, § 1570 BGB. Der Anspruch ist nicht wegen grober Unbilligkeit ausgeschlossen, § 1579 Abs. 1, Nr. 4, Abs. 2 BGB.
Da die Klägerin den gemeinsamen, inzwischen 11 (fast 12) Jahre alten Sohn X betreut, kann sie vom Beklagten nachehelichen Unterhalt verlangen (§ 1570 BGB), solange und soweit von ihr wegen der Pflege und der Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.
Ein Unterhaltsanspruch besteht allerdings nicht, soweit die Inanspruchnahme des Beklagten grob unbillig wäre (hier: nach § 1579 Abs. 1 Ziffer 4 BGB), es sei denn, dass Abs. 2 der genannten Vorschrift eingreift.
In diesem Zusammenhang (§ 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB) ist unter Umständen ein schweres Fehlverhalten des Unterhalt beanspruchenden Ehegatten zu berücksichtigen. Es kann insbesondere dann vorliegen, wenn sich ein Ehegatte gegen den Willen seines Ehepartners einem anderen Partner zuwendet und mit diesem in eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebt (BGH, u.a. FamRZ 1980, 665 ff.). Insoweit genügt indessen nur ein schwerwiegendes und klar bei einem der Ehegatten liegendes Fehlverhalten (BGH, u.a. FamRZ 1982, 463, 464, mit weit. Nachw.). Für die Frage der Einseitigkeit und Schwere ist das Verhalten des anderen, auf Unterhalt in Anspruch genommenen Ehegatten nicht ohne Bedeutung. Liegen Verfehlungen des unterhaltspflichtigen Ehegatten von einigem Gewicht vor, die dem Unterhalt begehrenden Gatten das Festhalten an der Ehe erheblich erschwert haben und dessen eigenes Fehlverhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen, so führt das zur Unanwendbarkeit des § 1579 Abs. 1 Ziffer 4 BGB (vgl. u.a. BGH, FamRZ 1982, 779 ff.). Aus der grundsätzlichen Abkehr des Gesetzgebers vom Schuldprinzip ist indessen zu folgern (so auch: BGH, FamRZ 1982, 463, 464), dass im Rahmen der Prüfung der Einseitigkeit des Fehlverhaltens nicht jeglichen Vorwürfen nachzugehen ist, die gegen den unterhaltspflichtigen Ehegatten erhoben werden, sondern dass nur konkret vorgebrachte Verfehlungen von einigem Gewicht Bedeutung erlangen können.
Betrachtet man unter diesen Gesichtspunkten das Verhalten der Parteien, das zu ihrer Trennung geführt hat, so ergibt sich zur Überzeugung des Senats Folgendes:
Die Klägerin ist aus einer im Wesentlichen intakten oder jedenfalls wieder intakt gewordenen Ehe ausgebrochen. Das folgt aus dem Vorbringen der Parteien im Zusammenhang mit dem Ergebnis ihrer Anhörung und der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme. Anlass für die Trennung war, dass die Klägerin einige Zeit zuvor den Zeugen T2 kennengelernt hatte. Wenn es zwischen ihnen in dieser Zeit auch noch nicht zu ehewidrigen oder gar ehebrecherischen Beziehungen gekommen war, so war die Klägerin doch von der "Welt", in welcher der Zeuge lebte, fasziniert. Das kommt darin zum Ausdruck, dass die Klägerin sich sagte, was der Zeuge (als Lkw-Fahrer) mache, das wolle sie auch machen. Sie war (vor der Trennung vom Beklagten) mit T2 auch schon gelegentlich 1 - 2 Tage im Lkw unterwegs gewesen. So war es - aus dieser Faszination heraus - folgerichtig, dass die Klägerin nach der Trennung vom Beklagten zu dem Zeugen T2 in den Wohnwagen zog und - wie sie vor dem Senat erklärt hat - in derselben Firma wie er Arbeit, ebenfalls als Kraftfahrerin, fand.
Dass die Klägerin mit T2 nicht sogleich auch intime Kontakte aufnahm, steht - für sich gesehen - der Anwendung des § 1579 Abs. 1 Ziff. 4 BGB nicht entgegen; denn sie lebten im unmittelbaren Anschluss an die Trennung der Parteien eheähnlich zusammen (BGH, FamRZ 1980, 665); sie boten nach außen ganz das Bild eines wie Eheleute zusammenlebenden Paares (vgl. OLG Hamm, 4. FamS, FamRZ 1981, 162).
Die Parteien lebten in der Zeit vor der Trennung im Wesentlaichen harmonisch zusammen. Sie boten nach außen (Aussage des Zeugen T den Eindruck, dass sie sich immer gut verstanden. Dass es ab und zu Streit wegen der Kinder gab, wenn es z.B. um den Zeitpunkt ihres Zubettgehens ging, liegt innerhalb eines normalen Eheverlaufs. Dass dieser Streit, sei es auch nur bisweilen, heftig geworden wäre, hat die Klägerin nicht behauptet.
Störungen ernsterer Art sind ersichtlich im sexuellen Bereich aufgetreten. Diese hatten ihre Ursache darin, dass die Parteien hinsichtlich der Ausführung des Geschlechtsverkehrs unterschiedliche Vorstellungen hatten. Die Klägerin hat jedoch eingeräumt, dass der Beklagte sie insoweit zu keinem bestimmten Verhalten gezwungen hat. Somit kann diesbezüglich nicht von einer Verfehlung des Beklagten die Rede sein; die Parteien hatten hierzu unterschiedliche Auffassungen. Es ist nicht hervorgetreten, dass die Auffassung einer der Parteien, etwa die des Beklagten, abnorm gewesen wäre.
Schließlich wirft die Klägerin dem Beklagten noch sein Verhalten anderen Frauen gegenüber vor. Insoweit hat sie erklärt, dass er mit X3 "öfter was gehabt" habe, auch noch nach 1973. Der Beklagte hat einen Vorfall unter Alkoholeinfluss eingeräumt, diesen zeitlich aber mit 1972/1973 eingeordnet und hinzugefügt, dass er jedenfalls in den letzten drei Jahren vor der Trennung nichts mit anderen Frauen gehabt habe.
Immerhin wird bei Beachtung der beiden letzten Gesichtspunkte (Störungen im sexuellen Bereich und - wenn auch zeitlich zurückliegende - außereheliche Kontakte des Beklagten) deutlich, dass die Klägerin jedenfalls nicht ohne jeden Anlass sich von dem Beklagten abgewandt hat. Hinzu kommt, dass die Klägerin aufgrund gemeinsamen Vorschlags der Parteien und gerichtlicher Sorgerechtsentscheidung das Kind der Parteien betreut.
Deshalb kann gegenwärtig im Ergebnis dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB als erfüllt anzusehen sind oder nicht, weil nämlich nach § 1579 Abs. 2 BGB der Abs. 1 nicht anwendbar ist, solange und soweit von dem Berechtigten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Die Anwendung dieser Vorschrift auf den hier zu entscheidenden Fall ist nicht verfassungswidrig. Denn es liegt nach Überzeugung des Senats kein "besonders gelagerter Härtefall" i.S. der Entscheidung des BVerfG vom 14.07.1981 (FamRZ 1981, 745) vor. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Interessen des Beklagten, keinen Unterhalt zahlen zu müssen, deutlich die Interessen der Klägerin zum Erhalt des vollen Unterhalts überwögen und die vollständige oder teilweise Versagung des Unterhaltsanspruchs nach dem Gerechtigkeitsempfinden auch unter Berücksichtigung der Belange des Kindeswohls dringend geboten wäre (so zutreffend das KG, Urteil vom 01.10.1982 - 17 UF 144/82 -; die Entscheidung ist zur Veröffentlichtung in der FamRZ bestimmt). Davon kann unter den gegebenen Umständen nicht die Rede sein. Die Wahrung der Interessen des Beklagten macht es nicht dringend erforderlich, dass er auf jeden Fall von der Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt (ganz oder teilweise) freigestellt wird.
Die Klägerin ist nämlich auf den Betrag von monatlich 666,00 DM angewiesen, damit sie das gemeinsame Kind hinreichend betreuen und versorgen kann und nicht ihren Unterhalt insgesamt durch eigene Arbeitsanstrengungen sicherstellen muss, was zu einer Gefährdung des Kindeswohls führen könnte. Der Beklagte andererseits behält nach Abzug der 666,00 DM einen Betrag, der mit (2.120,00 DM - 666,00 DM =) 1.454,00 DM über seinem Eigenbedarf (angemessener Selbstbehalt = in der Regel 1.200,00 DM) liegt.
Hinzu kommt, dass - wie dargelegt - die Klägerin sich nicht ohne jeden Anlass vom Beklagten abgewandt hat. Somit ist - mag auch die grobe Unbilligkeit i.S. des § 1579 Abs. 1 BGB zu bejahen sein - jedenfalls ein "besonders gelagerter Härtefall" (BVerfG, FamRZ 1981, 745) nicht gegeben.
Mangels besonders gelagerten Härtefalles ist § 1579 Abs. 2 BGB nach Auffassung des Senats weiterhin voll anwendbar, weil er insoweit nicht verfassungswidrig ist und auch vom BVerfG insoweit nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist (so auch: KG, a.a.O.; Soergel/Häberle, 11. Aufl., Anm. 21 zu § 1579 BGB; vgl. auch: Bosch, FamRZ 752 und 1064). Soweit der Senat früher (in seiner in FamRZ 1982, 492 abgedruckten Entscheidung) eine andere Auffassung (bei Verneinung eines besonders gelagerten Härtefalles Abwägung im Rahmen des § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB) vertreten hat, hält er daran nicht fest.
Der Klägerin steht somit Unterhalt nach § 1570 BGB zu. Der ausgeurteilte Betrag von monatlich 666,00 DM entspricht dem Ausmaß der Bedürftigkeit der Klägerin und der Leistungsfähigkeit des Beklagten. Der Bedarf der Klägerin wird mit dem Betrag von 666,00 DM nicht voll gedeckt. Sie ist aber in dem mit dem Kindeswohl zu vereinbarenden Maße gehalten, durch eigene Tätigkeit hinzuzuverdienen. Das mag teilweise durch Versorgung des Zeugen T2 geschehen (insoweit ist die Klägerin in ihrer Disposition frei), im Übrigen durch Aufnahme einer Teilzeitbeschäftigung. Diese ist angesichts des Alters des Kindes zumutbar (vgl. BGH, u.a. FamRZ 1981, 17), unter den gegebenen Umständen nach Auffassung des Senats auch in Form einer - wenigstens vorübergehenden - Putztätigkeit, die die Klägerin zu Unrecht als unzumutbar ablehnt. Sie hat den Beruf eines Tankwarts erlernt und war in der Zeit nach der Trennung vom Beklagten längere Zeit ganztägig als Kraftfahrer beschäftigt. Es erscheint zumutbar, dass sie wenigstens bis zum Finden einer von ihr gesuchten Stelle (Halbtagstätigkeit als Tankwart oder Kraftfahrer) als Putzfrau arbeitet. Eine solche Stelle hätte sie nach der Überzeugung des Senats längst finden können; es ist davon auszugehen, dass ihr eine solche Beschäftigung einen Betrag von etwa 500,00 DM monatlich netto eingebracht hätte.
Auf Seiten des Beklagten ist von dem vom Amtsgericht mit - nach Abzug des Kindesunterhalts - 2.120,00 DM zugrunde gelegten Betrag auszugehen. Dieses Durchschnittseinkommen für 1982 bestimmte auch bereits die ehelichen Lebensverhältnisse im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung (22.12.1981); jedenfalls ist nichts dafür ersichtlich, dass es in diesem kurz vor Beginn des Jahres 1982 liegenden Zeitpunkt wesentlich nach unten abgewichen wäre.
Wegen der grundsätzlich gebotenen gleichmäßigen Teilhabe beider Ehegatten an dem die ehelichen Lebensverhältnisse bestimmenden Einkommen ist von einem Bedarf der Klägerin - für die hier zu beurteilende Zeit - in Höhe von monatlich 1.166,00 DM auszugehen. Dieser Betrag ergibt sich, indem wegen der notwendigen Mehraufwendungen durch Trennung und Scheidung (getrennte Haushaltsführung u.a.) ein Zuschlag auf die an sich hälftige Beteiligung am Einkommen gemacht wird. Diesen hat der Senat unter den gegebenen Umständen so vorgenommen, dass er als Bedarf der Klägerin 55 % von 2.120,00 DM zugrunde gelegt hat (= 1.166,00 DM). Das ist angemessen. Die Klägerin hat zwar jetzt eine relativ hohe Miete von 590,00 DM, wie sie im Senatstermin angegeben hat. An dieser muss sich der Zeuge T2, der die Wohnung jedenfalls an den Wochenenden mitbenutzt, jedoch beteiligen. Sonstiger Mehraufwand ist von der Klägerin nicht konkret vorgetragen worden. Deshalb ist ein höherer Zuschlag hier nicht angebracht.
Von dem Betrag von 1.166,00 DM hat der Senat den der Klägerin (fiktiv) zuzurechnenden Ertrag einer zumutbaren Arbeit in Höhe von 500,00 DM abgesetzt und ist so zu dem Unterhalt von 666,00 DM gelangt. Da die Klägerin im Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung nicht erwerbstätig war und wohl auch noch nicht sein musste, hat der Senat zur Ermittlung des Urteilsbetrages vorliegend die Anrechnungs-(Subtraktions-)Methode, nicht die sog. Differenzmethode für richtig gehalten.
Soweit der Beklagte im Senatstermin geltend gemacht hat, seine Leistungsfähigkeit werde durch Fortfall von Sonntagsfahrten vermindert, hat er noch keine zuverlässigen Angaben über eine evtl. Einbuße machen können. Solche konnten deshalb bei der Entscheidung noch nicht berücksichtigt werden. Sollten sie eintreten und wesentlich sein, mag der Beklagte nach § 323 ZPO vorgehen.
Der nachgereichte Schriftsatz der Klägerin vom 29.11.1982 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der im Zusammenhang mit § 1579 BGB stehenden Rechtsfragen hat der Senat die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 141 ZPO
§ 1570 BGB
§ 1579 BGB
§ 323 ZPO
§ 1579 Abs. 1, Nr. 4, Abs. 2 BGB
§ 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 1579 Abs. 2 BGB
§ 1579 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1980, 665
FamRZ 1982, 463, 464
FamRZ 1982, 779
FamRZ 1981, 162
FamRZ 1981, 745
FamRZ 1982, 492
FamRZ 1981, 17
57 F 11/81
17 UF 144/82