Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2006-04-19, Aktenzeichen 17 UF 78/06

Tenor:
Dem Beklagten wird für die beabsichtigte Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Ludwigsburg - Familiengericht- vom 28. Februar 2006 (2 F 1534/04) die Bewilligung von Prozesskostenhilfe
versagt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die vom Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Ludwigsburg - Familiengericht - vom 28.02.2006 beabsichtigte Berufung weist keine Erfolgsaussicht auf.
2
Der Beklagte ist der Klägerin nach § 1361 BGB zur Zahlung von Trennungsunterhalt verpflichtet. Die Parteien sind seit 05.05.2004 rechtskräftig geschiedene Eheleute. Das Amtsgericht hat Getrenntlebensunterhalt für die Zeit von November 2003 bis Mai 2004 (jeweils einschließlich bzw. anteilig) zugesprochen. Das Amtsgericht hat eine Leistungsfähigkeit des Beklagten aus bei gutem Willen erzielbaren Einkommen unter Berücksichtigung des geschuldeten bzw. gezahlten Kindesunterhalts festgestellt.
3
Die von Dezember 2003 bis Mai 2004 bestehende Arbeitslosigkeit des Beklagten rechtfertigt nach Aktenlage die Durchführung der Berufung nicht.
4
Grundsätzlich kann eine Arbeitslosigkeit des Unterhaltsschuldners auch bei der Bemessung des Trennungsunterhalts für die zwei minderjährige Kinder im Alter von 5 und 2 ½ Jahren betreuende Ehefrau berücksichtigt werden. Allerdings darf es sich dabei nicht nur um eine vorübergehende Arbeitslosigkeit handeln und der arbeitsfähige Unterhaltsschuldner muss sich auch in ausreichendem Maße um eine Arbeitsstelle bemüht haben. Den Beklagten trifft nämlich nicht nur seinen minderjährigen Kindern, sondern auch der sie betreuenden Ehefrau gegenüber eine erweiterte Unterhaltspflicht mit gesteigerten Erwerbsobliegenheiten. So ist er verpflichtet, alle nur denkbaren Anstrengungen zur Erlangung einer auskömmlichen Erwerbstätigkeit zu unternehmen. An den Nachweis der Leistungsunfähigkeit sind dabei hohe Anforderungen zu stellen. Der Beklagte hätte, sofern er keinen solchen Arbeitsplatz findet, seine hinreichenden Bemühungen um einen Arbeitsplatz darzulegen und - gegebenenfalls - zu beweisen gehabt. In der Rechtsprechung wird dabei gefordert, dass der Arbeitslose für die Suche nach Arbeit etwa die Zeit aufwendet, die ein Erwerbstätiger für seinen Beruf aufwendet, so dass monatlich mindestens 20 Bewerbungen erfolgen müssen (Wendl/Dose, Unterhaltsrecht 6. Aufl., § 1 Rn. 527 m. w. N.). Daran fehlt es vorliegend schon grundlegend. Bei dieser Sachlage wird der Beklagte jedenfalls mit dem Hinweis, er habe sich vielfach - allerdings unbelegbar - telefonisch und durch persönliche Vorsprache beworben und sei weiterhin seiner öffentlich-rechtlichen Erwerbsobliegenheit der Arbeitsagentur gegenüber im vollen Umfang nachgekommen, seiner Darlegungsverpflichtung nicht gerecht. Letzteres ist schon deswegen als Argument wenig hilfreich, weil entgegen der Auffassung des Beklagten seine unterhaltsrechtliche Anspannung höher anzusiedeln ist, wobei sie der öffentlich-rechtlichen nicht entspricht (Knittel, JAmt 2004, 397, 399; Klinkhammer, FamRZ 2004, 1913 Fn. 34).
5
Einschränkungen gesundheitlicher oder persönlicher Art konnte der Beklagte im Verfahren ebenfalls nicht geltend machen. Angesichts der am 25.05.2004 erfolgten Arbeitsaufnahme liegt es auch nicht nahe, eine grundsätzliche Vermittelbarkeit des Beklagten in Zweifel zu ziehen. Wenngleich Maßstab für die Bewertung der Leistungsfähigkeit das Entgelt ist, das der Unterhaltspflichtige bei erfolgreichen Bewerbungen hätte erzielen können, ist es nicht zu beanstanden, dass das Familiengericht sich am vormals erzielten Nettoeinkommen orientiert hat. Denn der Beklagte trägt keinerlei konkreten Umstände vor, die nach seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten geeignet wären, dieses Vorgehen berechtigt in Frage zu stellen.
6
Soweit das Familiengericht eine vom Beklagten geltend gemachte Verwirkung des Unterhaltsanspruchs verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden. Zu Unrecht wehrt sich der Beklagte für die Zeit von November 2003 bis 04.05.2004 auch gegen seine Inanspruchnahme auf Zahlung rückständigen Unterhalts mit Blick auf seine aktuelle Einkommenssituation.
7
Der Übergang eines nach bürgerlichem Recht bestehenden Unterhaltsanspruchs auf den Träger der Sozialhilfe ist nach § 91 Abs. 2, S. 1 BSHG (in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung) ausgeschlossen, soweit der Anspruch darauf beruht, dass der Unterhaltspflichtige sich fiktive Einkünfte zurechnen lassen muss, die er durch zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte (BGH, FamRZ 1998, 818, 819). Eine Unterhaltsverpflichtung des Beklagten kommt vorliegend - wie das Familiengericht zutreffend festgestellt hat - nur unter Berücksichtigung fiktiver Erwerbseinkünfte in Betracht, die im Sozialhilferecht - anders als im Unterhaltsrecht - keine Berücksichtigung finden.
8
Dem steht auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht entgegen. Die vom Beklagten genannte Entscheidung des OLG Dresden zu § 7 Abs. 3, S. 2 UVG (FamRZ 2004, 1586) ist hier nicht einschlägig. Wie der BGH zum Bundessozialhilfegesetz entschieden hat, gilt der Grundsatz, dass Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist (§ 2 Abs. 2, S. 1 BSHG), auch dann, wenn der nach § 91 Abs. 1, S. 1 BSHG vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger ausnahmsweise gemäß § 91 Abs. 2, S. 1 BSHG ausgeschlossen ist (BGH, FamRZ 1999, 843, 845 ff.). Da die Zielsetzung des Sozialhilferechts eine andere als die des Unterhaltsrechts ist und der bürgerlich-rechtliche Unterhaltsanspruch durch das BSHG nicht berührt wird, haben die Leistungen nach diesem Gesetz keinen Einfluss auf Inhalt und Umfang des Unterhaltsanspruchs. Die Gewährung von Sozialhilfe ist demgemäß unterhaltsrechtlich regelmäßig nicht als bedarfsdeckende Leistung mit der Folge anzusehen, dass damit die Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers und zugleich sein Unterhaltsanspruch entfiele.
9
Der Bundesgerichtshof hat zwar erwogen, dass einem nach Gewährung von Sozialhilfe, aber ohne Rechtsübergang auf den Sozialhilfeträger erhobenen Unterhaltsbegehren der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehen könne (BGH, FamRZ 1993, 417, 419). Dies ist allerdings nicht generell der Fall, weil sonst die gesetzlich gewollte Subsidiarität der Sozialhilfe außer Kraft gesetzt würde. Die Heranziehung des § 242 BGB bedarf vielmehr unter Abwägung der Interessen des Unterhaltsschuldners und des Unterhaltsgläubigers der Prüfung im Einzelfall (BGH, FamRZ 1999, 846 f.). Eine Korrektur in dem genannten Sinn kommt dabei grundsätzlich nur für Unterhaltsrückstände aus der Vergangenheit in Betracht, wobei als maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung dieser Rückstände in Fällen der Zurechnung fiktiver Einkünfte bei dem Unterhaltsschuldner der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Unterhaltsrechtsstreits anzusetzen ist. In diesem Rahmen kann eine Beschränkung des Unterhaltsbegehrens nach § 242 BGB insbesondere dann zu erwägen sein, wenn andernfalls in Mangelfällen die Gefahr besteht, dass der Unterhaltsschuldner mit derartig hohen Forderungen aus der Vergangenheit belastet wird, dass es ihm voraussichtlich auf Dauer unmöglich ist, diese Schulden zu tilgen und daneben seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen (BGH, FamRZ 1999, 847). Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte kommt im vorliegenden Fall eine Anwendung des § 242 BGB jedoch nicht in Betracht, denn der Beklagte legt konkret nicht dar, dass es ihm im Falle einer Verbesserung seiner finanziellen Verhältnisse auf Dauer unmöglich wäre, den Rückstand neben dem laufenden Unterhalt zu tilgen (BGH, FamRZ 2000, 1358, 1359). Dies ist auch zunächst beim vorgetragenen Bezug von Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.300 und einem unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt von EUR 770 für den Nichterwerbstätigen bei lediglich gezahltem Kindesunterhalt in Höhe von EUR 300 nicht zu besorgen (BGH, FamRZ 2001, 619).
10
Bei dieser Sachlage kommt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das beabsichtigte Berufungsverfahren nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1361 BGB
§ 242 BGB
§ 91 Abs. 2, S. 1 BSHG
§ 7 Abs. 3, S. 2 UVG
§ 2 Abs. 2, S. 1 BSHG
§ 91 Abs. 1, S. 1 BSHG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 1913
FamRZ 1998, 818, 819
FamRZ 2004, 1586
FamRZ 1999, 843, 845
FamRZ 1993, 417, 419
FamRZ 1999, 846
FamRZ 1999, 847
FamRZ 2000, 1358, 1359
FamRZ 2001, 619
2 F 1534/04