Verwaltungsgericht Bremen (Bremen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-21, Aktenzeichen 6 V 124/23

Tenor:
Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen 6 V 124/23 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigte: g e g e n die Freie Hansestadt Bremen, vertreten durch die Senatorin für Justiz und Verfassung, Richtweg 16 - 22, 28195 Bremen, – Antragsgegnerin – Prozessbevollmächtigte: Beigeladen: hat das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 6. Kammer - durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht Korrell, den Richter am Verwaltungsgericht Dr. Kiesow und die Richterin Siemers am 21. April 2023 beschlossen: Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, die ausgeschriebene Stelle eines/r Vorsitzenden Richter/-in am gericht (w/m/d) - BesGr. R 3 beim gericht Bremen vorläufig bis zum Ablauf eines Monats nach der Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin gegen
2 den Bescheid vom 10.01.2023 oder einer sonstigen Erledigung des Widerspruchsverfahrens freizuhalten und nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Kosten des Verfahrens trägt – mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt – die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf Euro festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin begehrt im Wege des Eilrechtsschutzes die Freihaltung der Stelle eines Vorsitzenden Richters am gericht Bremen. Die am geborene Antragstellerin wurde mit Wirkung vom .2001 unter Berufung auf das Richterverhältnis auf Probe zur Richterin ernannt. Ihr wurde ein Dienstleistungsauftrag beim gericht Bremen erteilt, ab dem .2003 bei dem gericht Bremen, ab dem 2004 bei dem gericht Bremerhaven. Mit Wirkung vom .2005 wurde sie zur Richterin am gericht auf Lebenszeit ernannt. Vom 2010 bis zum .2011 war sie zwischenzeitlich an das gericht Bremen abgeordnet. Ab dem .2012 wurde sie an das gericht Bremen versetzt. Mit Wirkung vom 2013 wurde sie zur Richterin am gericht (Bes.Gr. R 2) ernannt und ist seitdem als solche beim gericht Bremen tätig. Der am geborene Beigeladene wurde mit Wirkung vom .1998 unter Berufung auf das Richterverhältnis auf Probe zum Richter ernannt, ihm wurde ein Dienstleistungsauftrag beim gericht Bremen erteilt. Mit Wirkung vom 1999 wurde er zum Richter am gericht auf Lebenszeit ernannt. Vom 2003 bis zum .2003 sowie vom .2004 bis zum .2005 war er an das gericht Bremen abgeordnet, vom .2005 bis zum .2006 an den Senator für sowie vom .2006 bis zum .2008 erneut an das gericht Bremen. Vom .2008 bis zum .2008 wurde er mit einem AKA von 0,5 an das gericht Bremen abgeordnet. Mit Wirkung vom .2008 wurde er zum Richter am gericht Bremen ernannt. Vom .2009 bis zum .2009 war er erneut an das gericht Bremen abgeordnet. Ab dem .2010 wurde er an
3 das gericht Bremen versetzt und zum Richter am ericht Bremen ernannt (Bes.Gr. R 2) und ist seitdem dort tätig. Die Antragsgegnerin schrieb im 2022 die Stelle einer Vorsitzenden Richterin/ eines Vorsitzenden Richters am gericht Bremen (Bes.Gr. R 3) aus. Die Antragstellerin bewarb sich am 2022 mit einer dienstlichen Beurteilung vom 29.11.2022 für den Beurteilungszeitraum vom 01.12.2018 bis 26.10.2022 mit der Gesamtbewertung „Übertrifft die Anforderungen erheblich (schon im Bereich der Notenstufe)“. Sie sei gut geeignet für die Tätigkeit als Vorsitzende Richterin. Der Beigeladene bewarb sich mit einer dienstlichen Beurteilung vom 13.12.2022 für denselben Beurteilungszeitraum mit einer Gesamtbewertung „Übertrifft die Anforderungen erheblich (im oberen Bereich der Notenstufe)“. Er sei sehr gut geeignet für die Tätigkeit eines Vorsitzenden Richters. Die Auswahlgespräche fanden am .2022 statt. Neben den Beteiligten hatten sich zwei weitere Bewerber beworben. Die Frauenbeauftragte des gerichts wurde am Auswahlverfahren nicht beteiligt. . Eine weitere Mitbewerberin ist gewählte Stellvertreterin der Frauenbeauftragten. Dies teilte die Präsidentin des gerichts Bremen der Senatorin für Justiz und Verfassung mit E-Mail vom 09.01.2023 mit (Bl. 62 d. BA). Nach dem Auswahlvermerk vom 23.12.2023 sei die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Als Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass dieser in seiner aktuellen Beurteilung die Eignungsprognose „sehr gut geeignet" erhalten habe, mithin gegenüber den übrigen Bewerbern um eine Notenstufe besser bewertet worden sei. Er liege auch nach der Gesamtbewertung im oberen Bereich der Notenstufe, die übrigen Bewerber im unteren Bereich der Notenstufe. Auch bei einer zusätzlichen differenzierenden Berücksichtigung der einzelnen Merkmale weise der Beigeladene gegenüber den übrigen Bewerbern einen eindeutigen Leistungsvorsprung auf, so habe er eine bessere Beurteilung in sechs Merkmalen, denen für die erfolgreiche Tätigkeit als Vorsitzender Richter am gericht zentrale Bedeutung zukomme (Fachkenntnisse, Entschlusskraft und Initiative, Auffassungsgabe und Urteilsvermögen, Arbeitsorganisation, Belastbarkeit und Behauptungsvermögen). Auch bei den Merkmalen Ausdrucksfähigkeit, Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung und Soziale Kompetenz, die ebenfalls von erheblicher Bedeutung für das ausgeschriebene Amt seien, ergebe sich aus den um mindestens eine Zwischenstufe besseren Bewertungen im Vergleich zu denjenigen der anderen Bewerber ein Leistungsvorsprung. Dieser werde durch die gleichwertige Beurteilung der Antragstellerin bei dem Merkmal „Verhandlungsgeschick" allein nicht aufgewogen.
4 Schließlich habe sich der Beigeladene im Vorstellungsgespräch als fachlich sehr breit aufgestellte, kompetente, kommunikative, aber auch selbstkritische Persönlichkeit präsentiert, die durch vielfältige Berufs- und Lebenserfahrung gewonnene Souveränität ausstrahle. Er habe beim Beteiligungsausschuss insgesamt den besten Eindruck hinterlassen. Die Senatorin für Justiz und Verfassung stimmte dem Vorschlag der Auswahlkommission mit E-Mail vom 09.01.2023 zu (Bl. 45 d. BA). Der Präsidialrat stimmte der Auswahlentscheidung mit Beschluss vom 10.01.2023 zu (Bl. 190 d. BA). Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.01.2023 teilte diese der Antragstellerin ihre Nichtauswahl mit. Dagegen erhob die Antragstellerin am 23.01.2023 Widerspruch, über den bislang nicht entschieden worden ist. Zugleich hat sie um einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung bringt sie vor, dass die Auswahlentscheidung unter Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG nicht ermessens- und beurteilungsfehlerfrei erfolgt sei, was ihre Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest möglich erscheinen lasse. Hierbei stützt sie sich im Wesentlichen auf die materielle Fehlerhaftigkeit der zu Grunde gelegten dienstlichen Anlassbeurteilungen und darüber hinaus in formeller Hinsicht auf eine Befangenheit des Beurteilers sowie eine strukturelle Diskriminierung von Frauen sowie die Nichtbeteiligung der Frauenbeauftragten. Im Einzelnen: Ein Leistungsvorsprung sei weder offensichtlich, noch nachvollziehbar dargelegt. Die Begründungen der Einzelmerkmale in den dienstlichen Anlassbeurteilungen seien zum Teil unrichtig oder trügen die Einzelbenotung nicht. Fehlerhaft seien etwa folgende Bewertungen: • Bei dem Kriterium Entschlusskraft und Initiative (Beurteilungskriterium Nr. 2) entspreche die Begründung nicht der besseren Benotung des Beigeladenen, bei dem bemerkt werde, dass er Veränderungsprozessen im Gericht sehr offen gegenüberstehe und sie aktiv begleite. Bei ihr werde dagegen ausgeführt, dass sie von sich aus Änderungsbedarfe erkenne und eigeninitiativ Lösungsvorschläge unterbreite, was als aktives Verhaltes mit einer höheren Bewertung zu versehen sei. Auch habe der Beigeladene seine Aufgaben nicht mit großer eigener Initiative und völlig selbständig entwickelt und bearbeitet. Die für die insgesamt sehr wenigen Presseanfragen erforderlichen Pressemitteilungen habe stets die Berichterstatterin, welche für die angefragten Fälle zuständig war, vorformuliert. Auch hätten dem Beigeladenen Daten über Teilnahmen an Fortbildungen in 2021 geliefert werden sollen, ohne dass er in 2021 um entsprechende Erfassung gebeten
5 habe und sämtliche Anmeldungen zu Fortbildungen stets über ihn laufen würden. Gleichzeitig komme zum Ausdruck, dass der Beurteiler dem Beigeladenen aufgrund dessen inoffizieller Unterstützung bei seinen Aufgaben als Präsident persönlich dankbar sei und diese Einstellung eine objektive Wahrnehmung verhindere. • Bei der Ausdrucksfähigkeit (Beurteilungskriterium Nr. 4) entspreche die schriftliche Begründung ihrer Benotung im Wesentlichen derjenigen des Beigeladenen; dessen höhere Bewertung sei nicht nachvollziehbar. Die Begründung mit einer früheren wissenschaftlichen Tätigkeit und früheren Veröffentlichungen in englischer Sprache durch den Beigeladenen sei sachfremd, da kein Zusammenhang mit der richterlichen Tätigkeit und erst Recht nicht mit dem Beurteilungszeitraum bestehe. Auch sie verfüge über erhebliche Kenntnisse der englischen Sprache und sei als wissenschaftliche Mitarbeiterin tätig gewesen. Auch die für die Entscheidung von fällen maßgeblichen Erläuterungen des sowie der Kombinierten Nomenklatur in rechtsverbindlicher Form lägen ausschließlich in englischer und französischer Sprache vor. Daneben erfolge bei Fällen mit häufig die Korrespondenz ausschließlich in englischer Sprache. • Bei den Punkten Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung (Beurteilungskriterium Nr. 5) seien in der Begründung für den Beigeladenen einige Aspekte positiv aufgeführt, die bei ihr schlicht unerwähnt geblieben seien. So nutze der Beigeladene alle zur Verfügung stehenden Medien (v.a. elektronische), um zu umfassenden Lösungen zu kommen, dies gelte auch für sie. Außerdem sei bei dem Beigeladenen vermerkt, dass er bei der Erfüllung von Absprachen sehr verlässlich und gewissenhaft sei. Bei ihr fehle eine entsprechende Aussage, obgleich sie in besonderem Maße zuverlässig und gewissenhaft sei. Die in der Stellungnahme des früheren Präsidenten des gerichts gezogene Schlussfolgerung von der Quantität der Entscheidungen auf eine bessere Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung sei nicht rechtmäßig. Die von ihr bearbeiteten sachen würden mit einer höheren Wertigkeit in die Geschäftsverteilung einfließen. Bei den vom Beigeladenen bearbeiteten sachen komme es regelmäßig zur Abtrennung einzelner Streitjahre oder , so dass sich mit einer inhaltlichen Entscheidung zugleich mehrere Verfahren mit der identischen Begründung erledigen würden. Sie nehme zudem die Ehrenämter der wahr. In Bezug auf die in der Beurteilung des Beigeladenen unter dem Punkt „zusätzliche Bemerkungen“ aufgeführten Tätigkeiten weist sie bezüglich der Betreuung von Referendaren darauf hin, dass nur äußerst selten solche am gericht eine Station
6 absolvieren würden und auch nicht von allen Kollegen betreut werden dürften, sondern ausschließlich vom Beigeladenen sowie dem Präsidenten des gerichts. Auch die Durchführung des gerichtstags dürfe beim Beigeladenen in den Bemerkungen keine Berücksichtigung finden. In dem Auswahlvermerk sei für den Besetzungsvorschlag allein auf die Gesamtnote abgestellt worden. Sowohl sie als auch der Beigeladene seien mit der Notenstufe „Übertrifft die Anforderungen erheblich“ bewertet worden. Bei dem Merkmal „Verhandlungsgeschick“ seien beide identisch mit „Übertrifft die Anforderungen erheblich“ bewertet worden. Bedenke man, dass mit der Vorsitzendentätigkeit in erster Linie die Leitung von mündlichen Senatsverhandlungen verbunden sei, könne sie aufgrund ihres Verhandlungsgeschicks sogar als besser geeignet eingestuft werden. Zudem seien der Beurteiler und der Beigeladene privat befreundet. Der Beigeladene sei von dem Beurteiler protegiert worden Sie hingegen sei bei dem Beurteiler ca. endgültig in Ungnade gefallen, als eine interne Diskussion über eine bis dahin beim gericht Bremen unberücksichtigte Änderung des gesetzes entstanden sei. Seither sei das Verhältnis des beurteilenden Präsidenten zu ihr nachhaltig gestört gewesen. Sie habe sich gemobbt gefühlt. Zudem bestehe hinsichtlich der Beurteilungen eine strukturelle Diskriminierung von Frauen. Sie verweist hierzu auf ihr Schreiben an die Senatorin für Justiz und Verfassung vom .2022. Diese habe keinen sachlichen Grund benennen können, warum Frauen im Rahmen der Regelbeurteilungen 2018 signifikant schlechter abgeschnitten hätten. Zuletzt rügt sie die fehlende Beteiligung einer Frauenbeauftragten beim Auswahlgespräch. Die Voraussetzungen der Vorschriften des Landesgleichstellungsgesetzes seien nicht eingehalten worden. Die Senatorin habe es versäumt, eine Gesamtfrauenbeauftragte zu „installieren“. In anderen Ressorts, beispielsweise Gesundheit und Wissenschaft, gebe es Gesamtfrauenbeauftragte respektive Zentralfrauenbeauftragte. Hier gehe es um die Beachtung des Gesetzes über die Errichtung der Bremischen Zentralstelle für die Verwirklichung der Gleichstellung der Frau und die Frage der Gesamtfrauenbeauftragten. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle eines/r Vorsitzenden Richter/-in am gericht (w/m/d) – Bes.Gr. R 3 beim gericht Bremen vorläufig bis zum Ablauf eines Monats nach der Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 10.01.2023 oder einer sonstigen Erledigung des Widerspruchsverfahrens freizuhalten und nicht mit dem Beizuladenden zu besetzen.
7 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie verweist zunächst auf die Begründung des Besetzungsvorschlages vom 23.12.2023. Der Beigeladene sei im Hinblick auf die Eignungsprognose gegenüber der Antragstellerin um eine Notenstufe besser beurteilt worden. Die Antragstellerin habe ihre Beurteilung nicht angefochten. In der Gesamtnote binnendifferenzierende Aussagen (Tendenzangaben respektive Zwischenstufen) würden erhebliche qualitative Unterschiede beim Vergleich der Gesamtnoten dienstlicher Beurteilung begründen. Hierdurch komme ein messbarer und beachtlicher Bewertungsunterschied zum Ausdruck. Dies habe zur Folge, dass Bewerber grundsätzlich nur dann im Wesentlichen gleich beurteilt seien, wenn ihre Beurteilungen dieselbe Gesamtnote und dieselbe Tendenzangabe enthielten. Dem Dienstherrn sei es bei einer Auswahl nicht gestattet, eine davon abweichende, aus den Anforderungen des funktionellen Amtes abgeleitete andere Gewichtung ausschlaggebend sein zu lassen. Der Besetzungsvorschlag enthalte zudem eine differenzierende Betrachtung der Einzelmerkmale, welche ebenfalls einen eindeutigen Leistungsvorsprung des Beigeladenen vor den übrigen Bewerbungen einschließlich der Antragstellerin belege. Außerdem sei die Rechtsgrundlage für die Beurteilungserstellung rechtmäßig. Hinsichtlich der einzelnen bewerteten Merkmale verweist die Antragsgegnerin auf die zur Gerichtsakte gereichte Stellungnahme des beurteilenden Präsidenten des gerichts a.D. vom 21.03.2023, auf welche Bezug genommen wird. Zudem weist sie bezüglich der einzelnen Beurteilungskriterien insbesondere auf Folgendes hin: • Bei dem Kriterium Entschlusskraft und Initiative (Beurteilungskriterium Nr. 2) hätten die Aufgaben des Beigeladenen als Fortbildungsreferent unter anderem die Erstellung der Fortbildungsstatistik umfasst, in die auch diejenigen Fortbildungen aufzunehmen gewesen seien, bei denen die Anmeldungen nicht über ihn liefen, sondern von den Kollegen direkt vorgenommen worden seien, beispielsweise für solche des „EJTN“. • Zur Ausdrucksfähigkeit (Beurteilungsmerkmal Nr. 4) wird ausgeführt, dass der Beigeladene im Gegensatz zur Antragstellerin wissenschaftlich tätig gewesen sei und in diesem Zusammenhang nicht nur in deutscher, sondern auch in englischer Sprache Veröffentlichungen gefertigt und Vorträge im In- und Ausland gehalten habe. • Die Unterstützung des früheren Präsidenten des gerichts bei seiner Tätigkeit als Sprecher der Arbeitsgemeinschaft der Präsidentinnen und Präsidenten der gerichte und des sowie bei der Durchführung des
8 gerichtstags sei durch den Beigeladenen auf Grund seiner Funktion als Referent für die des gerichts erfolgt. Auch der Vorwurf der Diskriminierung von Frauen bei den Regelbeurteilungen vom 30.11.2018 sei zurückzuweisen. Es werde bestritten, dass sich aus dem beigefügten Notenspiegel eine strukturelle Diskriminierung von Frauen ergebe. Im Übrigen sei nach Kenntnis der Senatorin auch keine Beurteilung tatsächlich angegriffen worden, auch nicht im gericht Bremen. Eine Gesamtfrauenbeauftragte für den richterlichen Dienst – ähnlich der Vertretung der Richterschaft durch den Gesamtrichterrat – sei nach den gesetzlichen Regelungen nicht vorgesehen. Das BremLGG spreche in § 11 Abs. 1 nur von Richterräten und Personalräten, erwähne den Gesamtrichterrat hingegen nicht. Da sich vorliegend sowohl die Frauenbeauftragte, als auch ihre Stellvertreterin auf die streitbefangene Stelle beworben hätten, sei ihre Beteiligung als Personalvertretungsorgane nach bekannten allgemeinen Grundsätzen des Verfahrensrechts (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 BremVwVfG) nicht in Betracht gekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Personalakten der Antragstellerin und des Beigeladenen und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin verwiesen. II. Der nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet. Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Voraussetzung ist, dass ein Anordnungsanspruch (hierzu 1.) und ein Anordnungsgrund (hierzu 2.) glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). 1. In beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren hat der im Stellenbesetzungsverfahren unterlegene Bewerber einen Anordnungsanspruch, wenn die Auswahlentscheidung zu
9 seinen Lasten fehlerhaft erscheint (hierzu a)) und die Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind (hierzu b)). a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann demnach verlangen, dass über seine Bewerbung in fehlerfreier Weise entschieden wird und der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.2010 – 2 C 22/09 – juris Rn. 16; OVG Bremen, Beschl. v. 18.03.2013 – 2 B 294/12 –, juris Rn. 10). Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Amtes genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung seiner Beurteilungsermächtigung. Nur der Dienstherr soll durch die für ihn handelnden Organe ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Bewerber den fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 06.04.2006 – 2 VR 2/05 – juris Rn. 6). Aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn und des ihm eingeräumten Ermessens bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der rechtliche Rahmen oder die anzuwendenden Begriffe verkannt worden sind, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind oder ob gegen Verfahrensvorschriften verstoßen worden ist. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen sachlichen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu dem Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 18.03.2013 – 2 B 294/12, juris Rn. 11 m. w. N.). Nach diesen Maßstäben erweist sich die Auswahlentscheidung als rechtswidrig. Zwar ist diese nicht bereits formell zu beanstanden (vgl. (1)), auch stützt sie sich auf eine wirksame Rechtsgrundlage (vgl. (2)) und eine Befangenheit des Beurteilers ist nicht zu erkennen (vgl. (3)). Allerdings lassen die dem Verfahren zugrunde gelegten Beurteilungen beider Beteiligten Fehler erkennen (vgl. (4)), die zu einer Korrektur und einer erneuten Auswahlentscheidung führen müssen.
10 (1) Die Auswahlentscheidung ist formell rechtmäßig. Die unterbliebene Beteiligung einer Frauenbeauftragten am Auswahlverfahren führt weder zu einem Verstoß gegen das BremLGG noch gegen das Gesetz über die Errichtung der Bremischen Zentralstelle für die Verwirklichung der Gleichstellung der Frau vom 16.12.1980. Gemäß § 13 Abs. 2 BremLGG hat die Frauenbeauftragte bezüglich Beförderungsentscheidungen im Sinne des § 4 BremLGG ein Widerspruchsrecht, ist demnach an solchen zu beteiligen. Dies gilt jedoch nur, sofern eine Frauenbeauftragte zur Verfügung steht. Frauenbeauftragte des gerichts Bremen ist derzeit die , . Beide können demnach gemäß § 21 Abs. 2 i. V. m. § 20 Abs. 4 BremVwVfG nicht an der sie selbst betreffenden Auswahlentscheidung als Mitbestimmungsgremium beteiligt werden. Auch wenn vorliegend ein Fall der Verhinderung und nicht der Vakanz der Funktion der Frauenbeauftragten vorliegt, gibt § 12 S. 7 BremLGG vor, dass die Stelle bei Ausschöpfung der Wahlliste unbesetzt bleibt. Sofern dies für die generelle Besetzung der Stelle derart geregelt ist, muss dies erst Recht für eine vorübergehende Verhinderung gelten. Eine diesem Ergebnis entgegenstehende Regelung sieht das BremLGG jedenfalls nicht vor. Ebenso findet sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine entgegenstehende Regelung im Gesetz über die Errichtung der Bremischen Zentralstelle für die Verwirklichung der Gleichstellung der Frau vom 16.12.1980. Die Aufgaben und Befugnisse der Zentralstelle sind in § 2 abschließend geregelt. Hieraus ergibt sich, dass diese vor allem Anregungen und Vorschläge an den Senat herantragen kann, mit Organisationen zusammenarbeitet und Öffentlichkeitsarbeit leistet. Die Stellung als Generalfrauenbeauftragte ist damit nicht verbunden. (2) Die dienstlichen Beurteilungen beruhen auf § 5 BremRiG (zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.07.2020 in der bis zum Inkrafttreten der Neufassung vom 28.02.2023 am 23.06.2023 geltenden Fassung) sowie der Allgemeinen Verfügung des Senators für Justiz und Verfassung über die dienstlichen Beurteilungen der Richterinnen und Richter und Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vom 15.07.2018 (im Folgenden: AV Beurteilungen). Soweit das Bundesverwaltungsgericht fordert, dass die Entscheidung für ein Beurteilungssystem – Regel- oder Anlassbeurteilungen – vom Gesetzgeber zu regeln sei,
11 genügt die Rechtsgrundlage diesen Anforderungen nicht. Das Bundesverwaltungsgericht stellt aber zugleich fest, dass eine hinter diesen Anforderungen zurückbleibende Rechtslage für einen Übergangszeitraum hinzunehmen sei (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.07.2021 – 2 C 2/21, juris Rn. 43). Die Änderung der Rechtslage in Bremen ist bereits beschlossen. Das BremRiG wurde mit Gesetz vom 28.02.2023 (Brem.GBl. S. 166) geändert, die Änderungen treten erst am 01.06.2023 in Kraft. Damit ist die im Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen noch für einen vorübergehenden Zeitraum geltende unzureichende Rechtsgrundlage heranzuziehen. (3) Die Beteiligungen sind zudem nicht schon deshalb rechtswidrig, weil das Verhältnis des Beurteilers zum Beigeladenen und zur Antragstellerin eine Besorgnis der Befangenheit erkennen lässt. Gemäß § 21 Abs. 1 BremVwVfG hat sich ein Beteiligter eines Verwaltungsverfahrens von der Mitwirkung zu enthalten, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. Die Besorgnis der Befangenheit ist dann gerechtfertigt, wenn aus der Sicht des Beteiligten hinreichend objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit zu zweifeln (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.07.2019 – 2 C 35.18 –, Rn. 5, juris: zu § 42 Abs. 2 ZPO). Entscheidend ist insoweit, ob ein Bewerber bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung zu zweifeln (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2009 – III ZB 55/09 –, Rn. 6, juris: zu § 42 Abs. 2 ZPO, vgl. insgesamt OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.10.2019 – 2 MB 6/19 –, Rn. 4, juris). Im vorliegenden Fall ist gleichwohl nichts ersichtlich, was die Besorgnis einer Befangenheit rechtfertigt. Selbst eine freundschaftliche Beziehung zu einem der Beurteilten begründet nicht generell eine Besorgnis der Befangenheit (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.07.2019 – 2 C 35.18 –, Rn. 6, juris sowie OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.10.2019 – 2 MB 6/19 –, Rn. 5, juris). Näher dargelegt wurde der Umfang dieser persönlichen Beziehung auch durch die Antragstellerin nicht. Überdies ist es bei einer derart kleinen Organisationsstruktur wie dem gericht Bremen und der damit verbundenen geringen Personaldichte normal, dass aus dieser engen Zusammenarbeit auch Freundschaften entstehen und andererseits auch durchaus kontrovers diskutiert wird. Es kommt mangels greifbarer tatsächlicher Umstände nicht darauf an, ob sich die Antragstellerin subjektiv gemobbt gefühlt hat. Die von ihr angesprochenen internen Diskussionen oder gar eine etwaige Kritik des Beurteilers lassen kein zielgerichtetes, schädigendes Verhalten gegenüber der Antragstellerin erkennen.
12 (4) Die zur Auswahlentscheidung herangezogenen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen unterliegen in weiten Teilen dem gerichtlicher Prüfung entzogenen Beurteilungsspielraum des Beurteilers (a), teilweise sind sie jedoch fehlerhaft (b). Zuletzt greift der Vorwurf der systematischen Diskriminierung von Frauen in Beurteilungen im vorliegenden Fall jedoch nicht durch (c). (a) Hinsichtlich der Beurteilungskriterien 1, 3 sowie 6 bis 10 betreffen die durch die Antragstellerin angegriffenen Punkte allesamt den Beurteilungsspielraum des Beurteilers. Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht kann folglich kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2005 – 2 C 34/04, juris Rn. 8). Gemessen an diesem Maßstab sind Fehler in Bezug auf die Kriterien Fachkenntnisse, Auffassungsgabe und Urteilsvermögen, Arbeitsorganisation, Belastbarkeit, Verhandlungsgeschick, Behauptungsvermögen sowie soziale Kompetenz nicht ersichtlich. (b) Anderes gilt für die Beurteilungskriterien 2, 4 und 5. Diese weisen gemessen an dem unter (a) aufgeführten Maßstab Fehler auf, in Bezug auf die von dem Beurteiler zur Bewertung der einzelnen Kriterien herangezogenen Tatsachengrundlage. (aa) Hinsichtlich des Kriteriums Nr. 2, Entschlusskraft und Initiative, ist in der Beurteilung des Beigeladenen aufgeführt, dass er die übertragenen Aufgaben – sei es im richterlichen wie auch im Bereich der Verwaltung – entwickle und mit großer eigener Initiative und völlig selbstständig bearbeite. Dies hat der Beurteiler in seiner Stellungnahme vom 21.03.2023 dahingehend konkretisiert, dass der Beigeladene im Gegensatz zur Antragstellerin stets
13 unterschiedlichste Verwaltungsverantwortungen und weitere Aufgaben, die nicht zu seinen unmittelbaren richterlichen Dienstpflichten gehörten, übernommen und sie engagiert ausgeführt habe. So habe er ihn in seiner Funktion als Sprecher der Arbeitsgemeinschaft der Präsidenten der gerichte und bei der Vorbereitung der Fachtagung für richter unterstützt. Zunächst ist diese Stellungnahme ergänzend heranziehbar. Eine nachträgliche Plausibilisierung der Beurteilung ist nicht nur möglich, sondern es besteht sogar eine Verpflichtung hierzu. Dem Beurteilten obliegt es hingegen, einen Erläuterungsbedarf sowie etwaige Zweifel an der Nachvollziehbarkeit des gefundenen Ergebnisses darzulegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.03.2018 – 2 A 10/17 –, BVerwGE 161, 240-255, Rn. 37). Der Beurteiler durfte nach den Darlegungen der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren seine getroffene Bewertung nachträglich plausibilisieren. Die Tatsache, dass er die vom Beigeladenen übernommenen Verwaltungsaufgaben unter dem Beurteilungspunkt „Initiative“ mit hat einfließen lassen, ist bereits der Beurteilung selbst entnehmbar. Dies hat er mit seiner Stellungnahme nur noch weitergehend konkretisiert. Die Tatsache, dass der Beigeladene diese unterstützenden Verwaltungsaufgaben des Beurteilenden übernommen hat, ist jedoch kein Aspekt, der bei der Beurteilung eines Richters am gericht in dem Leistungskriterium der „Entschlusskraft und Initiative“ miteinzubeziehen ist. Denn was der Beamte außerhalb des ihm zugewiesenen hauptamtlichen Dienstpostens als Nebentätigkeit entweder in Wahrnehmung eines Nebenamts oder in Ausübung einer Nebenbeschäftigung (§ 97 BBG) leistet, ohne dass der Dienstherr dies verlangt (§ 98 BBG) oder ein dienstliches Interesse an der Ausübung der Nebentätigkeit aktenkundig macht (§ 101 Abs. 1 BBG), ist bei der dienstlichen Beurteilung regelmäßig nicht zu bewerten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.01.2020 – 2 VR 2/19 –, Rn. 39, juris). Bewertet werden soll die Fähigkeit und Bereitschaft, sich zum richtigen Zeitpunkt eigenverantwortlich zu entscheiden und aus eigenem Antrieb zu handeln, allerdings bezogen auf das Hauptamt der richterlichen Tätigkeit. Im vorliegenden Fall ist auch aus der Personalakte des Beigeladenen nicht ersichtlich, dass der Beurteiler diesem die verwaltende, ihn unterstützende Nebentätigkeit, soweit sie über die Bestellung zum Pressesprecher hinausging, formal übertragen, mithin aktenkundig gemacht hätte. Sofern er weiter konkretisiert, dass es sich um eine Tätigkeit aufgrund der Funktion des Beigeladenen als Pressesprecher gehandelt habe, so ist die Aufführung dieser Funktion allein unter dem Punkt „Zusätzliche Bemerkungen“ gerechtfertigt, allerdings nicht deren Bewertung im Rahmen des Leistungskriteriums der Entschlusskraft und Initiative. Allenfalls kann dieser Aspekt bei der Eignungsprognose mit einfließen. Da der Beurteiler allerdings deutlich gemacht hat, dass er dies bei dem Beurteilungspunkt Nr. 2 zur besseren
14 Beurteilung des Beigeladenen vor der Antragstellerin herangezogen hat, ist die Beurteilung insoweit fehlerhaft. (bb) Hinsichtlich des Kriteriums Nr. 4, Ausdrucksfähigkeit, wird in der Beurteilung des Beigeladenen aufgeführt, dass er sich mündlich wie schriftlich in allen Situationen stets stilistisch gewandt, fachgerecht und klar strukturiert ausdrücke. Dies hat der Beurteiler in seiner Stellungnahme vom 21.03.2023 dahingehend konkretisiert, dass der Beigeladene wissenschaftlich tätig gewesen sei und in diesem Zusammenhang nicht nur in deutscher, sondern auch in englischer Sprache Veröffentlichungen gefertigt und Vorträge im In- und Ausland gehalten habe. Die Stellungnahme zeugt erneut davon, dass der Beurteiler von einer Tatsachengrundlage ausgegangen ist, die er bei der Bewertung der Ausdrucksfähigkeit eines Richters am gericht nicht heranziehen durfte. Unabhängig davon, dass der Aspekt der wissenschaftlichen Tätigkeit des Beigeladenen im Wortlaut der Bewertung in der Beurteilung gänzlich unerwähnt blieb, sodass von keiner bloßen Plausibilisierung mehr ausgegangen werden kann, handelt es sich bei den wissenschaftlichen Veröffentlichungen des Beigeladenen um solche vor dem Beurteilungszeitraum 2018 bis 2022, sodass diese generell nicht heranziehbar sind. Sofern der Beurteiler hierdurch lediglich seine bessere Bewertung des Stils des Beigeladenen erläutern will, ist darauf hinzuweisen, dass bei der Ausdrucksfähigkeit eines Richters die Verständlichkeit des Ausdrucks gegenüber den Beteiligten zu beurteilen ist, also ein Aspekt, den die Begründung des besseren Stils durch Vorerfahrung aus rechtswissenschaftlicher Arbeit nicht ohne weiteres trägt. Ebenso ist der Aspekt, dass der Beigeladene in der englischen Sprache veröffentlicht habe beurteilungsirrelevant, da die Gerichtssprache deutsch ist (§ 184 S. 1 GVG). (cc) Zuletzt wird hinsichtlich des Kriteriums Nr. 5, Arbeitssorgfalt und Arbeitshaltung, in der Beurteilung des Beigeladenen aufgeführt, dass er „… alle Alternativen – auch in Zeiten hohen Arbeitsanfalls – gründlich abwäge“. Dies hat der Beurteiler in seiner Stellungnahme vom 21.03.2023 dahingehend konkretisiert, dass die Arbeitsleistungen des Beigeladenen auch in quantitativer Hinsicht besser zu beurteilen seien als die der Antragstellerin. Er stellt hierzu auf die durchgehend höhere Belastung getragen durch die Größe des vom Beigeladenen zu bearbeitenden Dezernats als auch auf die Eingangs- sowie Erledigungszahlen des Beigeladenen und der Antragstellerin ab. Dieser Aspekt kann zwar als Plausibilisierung berücksichtigt werden, da der hohe Arbeitsanfall bereits in der Begründung der Beurteilung Berücksichtigung gefunden hat, allerdings ist das Heranziehen dieses Aspektes hier fehlerhaft. Denn die Sorgfalt trotz
15 quantitativ hohen Arbeitsanfalls ist etwas, was bei dem Beurteilungskriterium „Belastbarkeit“ zu berücksichtigten ist. Belastbarkeit wird definiert als die Fähigkeit und Bereitschaft, die Arbeitsbelastung zu bewältigen und dabei den qualitativ und quantitativ hohen Anforderungen entsprechende Leistungen zu erbringen, mithin auch bei einem hohen Pensum sorgfältig zu arbeiten. Dass der Arbeitsanfall unter diesem Punkt zu berücksichtigen ist, zeigt sich auch dadurch, dass bei der Beurteilung der Antragstellerin dieser Aspekt – zutreffend – ausschließlich bei der „Belastbarkeit“ aufgeführt wurde. Sofern der Beurteiler die Sorgfalt trotz hohen Pensums beim Beigeladenen berücksichtigen möchte, hätte er dies konsequenterweise gleichermaßen auch bei der Antragstellerin berücksichtigen müssen, da diese ebenfalls ausweislich ihrer Beurteilung zu dem Merkmal Nr. 7 „Belastbarkeit“ einen hohen Arbeitsanfall zu bewältigen hatte, ohne dass es zu Einbußen bei der Arbeitssorgfalt gekommen sei. (c) Zuletzt ist keine Diskriminierung von Frauen bei der Beurteilungserstellung erkennbar, die die Beurteilung der Antragstellerin zusätzlich fehlerhaft erscheinen lassen könnte. Im vorliegenden Fall sind hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich und auch nicht durch die Antragstellerin konkret vorgebracht. Da die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist, weil die ihr zugrundeliegenden Beurteilungen im Hinblick auf die Kriterien Nr. 2, 4 und 5 fehlerhaft sind und sie daher unter Verletzung eines nicht korrigierbaren Verfahrensfehlers erfolgte, ist die getroffene Auswahlentscheidung schon aus diesem Grund rechtswidrig und darf nicht vollzogen werden. b) Die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung erscheint jedenfalls möglich. Dabei besteht bei wertender Betrachtung im Verhältnis zur Beigeladenen eine nicht nur theoretische Chance, dass sie ausgewählt wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 19; OVG Bremen, Beschl. v. 12.11.2018 – 2 B 167/18 –, juris Rn. 20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 24.09.2018 – OVG 10 S 47.18 –, juris Rn. 17; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 23.05.2017 – 1 B 99/17 –, juris Rn. 9 ff.). Der Beigeladene weist unter Berücksichtigung seines Statusamtes sowie dem Gesamtergebnis seiner – neu zu erstellenden – dienstlichen Beurteilung keinen uneinholbaren Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin auf, der es dem Gericht ohne Eingriff in den der Antragsgegnerin im Rahmen der Auswahlentscheidung zukommenden Ermessensspielraum ermöglicht, festzustellen, dass die Antragstellerin chancenlos ist. Denn diese ist bei gleichem Statusamt in derselben Notenstufe wie der
16 Beigeladene beurteilt worden, lediglich innerhalb der Zwischenstufen divergieren beide. Dass dieser Vorsprung bei drei von zehn fehlerhaften Beurteilungskriterien nicht einholbar ist, ist für das erkennende Gericht nicht offensichtlich. 2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung glaubhaft gemacht. Die besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich daraus, dass wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität die beabsichtigte Besetzung des zur Beförderung ausgeschriebenen Dienstpostens – außer in Fällen der Rechtsschutzvereitelung – im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, juris Rn. 27 ff.). 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, Satz 4, 40 GKG i. V. m. Ziff. 10.03 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (3 x Euro). Eine weitere Reduzierung des sich danach ergebenden Streitwertes im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin ihr Begehren im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes verfolgt, ist nicht geboten. Insoweit ist das wirtschaftliche Interesse des Bewerbers um ein Beförderungsamt im Hauptsacheverfahren weitgehend identisch mit seinem Interesse im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 09.01.2014 – 2 B 198/13 –, juris Rn. 53). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist - abgesehen von der Streitwertfestsetzung - die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) einzulegen und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt oder eine sonst nach § 67 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO zur Vertretung berechtigte Person oder Organisation vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag, durch den ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt oder das Verwaltungsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in
17 der Hauptsache Rechtskraft erlangt hat oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) einzulegen. Korrell Dr. Kiesow Siemers

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 1 Nr. 1, Satz 4, 40 GKG
§ 4 BremLGG
§ 5 BremRiG
§ 97 BBG
§ 98 BBG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 BremVwVfG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1
und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§
20 Abs. 4 BremVwVfG
§ 12 S. 7 BremLGG
§ 21 Abs. 1 BremVwVfG
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 101 Abs. 1 BBG
§ 184 S. 1 GVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 161, 240
6 V 124/23
B
2 C 22/09
2 B 294/12
2 VR 2/05
2 C 2/21
2 C 35.18
III ZB 55/09
2 C
35.18
2 C 34/04
2 A 10/17
2 VR 2/19
2 BvR 1461/15
2 B 167/18
10 S 47.18
1 B 99/17
2 C 16/09
2 B 198/13