Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-21, Aktenzeichen 21 O 27/12
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2012:0621.21O27.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die nachfolgenden Bauvorhaben eine Sicherheit nach § 648a BGB in Verbindung mit § 232 BGB zu stellen:
1. für das Bauvorhaben F eine Sicherheit in Höhe von 193.457,75 €,
2. für das Bauvorhaben I, E1, Gewerk Lüftung, Kälte eine Sicherheit in Höhe von 119.818,07 €,
3. für das Bauvorhaben I, E1, Gewerk Sanitär eine Sicherheit in Höhe von 17.052,47 €.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist bezüglich der Stellung der Sicherheiten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 33.000,- €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Streitwert : 330.328,29 €

Tatbestand:
Die Klägerin fordert von der Beklagten die Stellung von Sicherheiten nach § 648 a BGB für die Ausführung von Werkleistungen für drei Bauvorhaben, an denen die Klägerin für die Beklagte als Subunternehmerin tätig wurde.
1. Die Beklagte beauftragte im Rahmen des Bauvorhabens F die Klägerin mit Vertrag vom 23.02.2011 zur Durchführung von Arbeiten mit einem Gesamtvolumen von 1.025.000,00 € (Anlage K 1). Zudem erteilte sie unter dem 12.09.2011 einen weiteren Zusatzauftrag mit einem Volumen von 2.215,24 €, so dass der Klägerin eine Gesamtvergütung von 1.207.215,24 € zustand.
Von diesem Betrag sind nach dem Bauvertrag unstreitige Abzüge von 0,5 % für Baubewachung, 1,0 % für Strom und Wasser, 0,5 % für Sanitäreinrichtungen, 0,35 % für Bauwesenversicherung vorzunehmen, so dass sich eine Werklohnforderung der Klägerin gemäß Vertrag in Höhe von 1.003.075,68 € ergab.
Hierauf lässt sich die Klägerin Abschlagszahlungen von 827.205,- € anrechnen, so dass eine nach Ansicht der Klägerin zu sichernde Forderung in Höhe von 175.870,68 € besteht.
Hierzu rechnet die Klägerin einen Betrag von 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs gemäß § 648a BGB für Nebenforderungen in Höhe von 17.587,07 €, so dass die Klägerin Sicherheit für einen Forderung in Höhe von 193.457,75 € begehrt.
Die Beklagte selbst behauptet lediglich Abschlagszahlungen auf diese Rechnungen in Höhe von 779.248,73 €, GA 257, da sie die Verrechnung einer weiteren zunächst für dieses Bauvorhaben erfolgten Abschlagszahlung von 47.956,27 € auf die Forderung des Klägers aus dem Bauvorhaben I erklärt hat. Die Klägerin hatte mit der 5. Abschlagsrechnung vom 26.08.2011 für das Bauvorhaben I, Anlage B 101, GA 184 einen von der Beklagten geprüften Abschlag von 184.547,46 € angefordert. Hierauf zahlte die Beklagte am 20.10.2011 50.000,- € und am 03.11.2011 nach einen weiteren Mahnung der Klägerin, Anlage B 102, GA 185 einen Betrag von 36.591,19 €. Mit Zahlungsavis vom 26.10.2011, Anlage B 104 teilte die Beklagte der Klägerin eine
weitere Zahlungen über 97.956,27 € mit, die sich zusammensetzt aus einer weiteren Teilzahlung von 50.000,- € und der Verrechnung einer von der Beklagten nach Rechnungsprüfung angenommenen Überzahlung auf die von der Klägerin zwischenzeitlich geltend gemachte 7. Abschlagsrechnung für das Bauvorhaben F1 mit einem Betrag von 47.956,27 € (B 106, GA 190).
2. Am Bauvorhaben I in E1 beauftragte die Beklagte mit Vertrag vom 29.11.2010 das Gewerk Lüftung und Kälte mit einem Pauschalpreis von 681.000,- €. Zudem erteilte die Beklagte weitere Zusatzaufträge mit Auftragserweiterung vom 06.06.2011, Anlage K 4, mit einem Betrag von 142.271,29 € und 75,996,08 €, K 5. Das Gesamtvolumen der Arbeiten belief sich nach Auftragserweiterungen auf 900.267,37 €. Abzüglich unstreitig abzuziehender Baunebenkosten errechnet sich hieraus eine Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 883.612,42 €. Hierauf bringt die Klägerin Abschlagzahlungen von 774.686,90 € in Abzug, so dass sich nach ihren Berechnungen eine noch offene Forderung von 108.925,52 € errechnet. Zuzüglich 10 % Sicherung für Nebenforderungen errechnet die Klägerin hier ein Sicherungsverlangen von 119.818,07 €.
Die Beklagte bringt hier – wie ausgeführt - eine weitere Abschlagszahlung von 47.956,27 € in Abzug.
3. Für das Gewerk Sanitär am gleichen Bauvorhaben I erteilte die Beklagte unter dem 28.02.2011 einen Auftrag über 191.000,- € (Anlage K7). Mit Schreiben vom 21.07.2011 erweitere sie diesen Auftrag um 10.347,49 €, so dass sich eine Auftragssumme von insgesamt 201.437,49 € errechnete. Unter Berücksichtigung der im Vertrag vereinbarten Abzüge und unstreitiger Abschlagszahlungen von 182.208,66 € fordert die Klägerin noch eine Sicherheitsleistung in Höhe von 15.502,24 € zuzüglich 10 % für Nebenforderungen in Höhe von 1.550,23 €, d.h. insgesamt in Höhe von 17.052,47 €.
Mit Schreiben vom 16.09.2011, Anlage B 3, forderte die Klägerin von der Beklagten erstmals bis zum 26.09.2011 die Stellung einer Bürgschaft für das Bauvorhaben F1 in Höhe von 397.056,55 €.
Im Zuge weiterer Verhandlungen vereinbarten die Parteien sodann Ende September 2011, dass die Beklagte bis zum 29.09.2011 die von der Klägerin geforderte 5. und 6. Abschlagszahlung in einer zwischen den Parteien vereinbarten Höhe leisten und die Klägerin im Gegenzug auf die mit Schreiben vom 16.09.2011 geforderte Sicherheit verzichten sollte. In dem Schreiben lautet es unter dem Betreff BV F1 hierzu wie folgt: ..“Sollten Sie bis zum 29.09.2011, auf einem unserer Bankkonten eingehend, den mit unserem Herrn S1 vereinbarten Betrag auf die vorliegende 5. und 6. Abschlagsrechnung zahlen werden wir auf die Erfüllung unserer Bürgschaftsanforderung vom 16.09.2011 vorerst verzichten. Das Recht auf erneute Anforderung zur Stellung einer Bürgschaft nach § 648 a BGB zum Bauvorhaben F1 ist hiervon unberührt.“ Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Klägerin an die Beklagte gefaxte Protokollnotiz der Klägerin vom 26.09.2011, Anlage B 7 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 22.09.2011, B 107, GA 191 bestätigte die Beklagte unter Bezugnahme auf das Schreiben der Klägerin vom 26.09.2011 ihre Zahlungspflicht für die von ihr geprüften Rechnungen betreffend das Bauvorhaben F1 mit einem Zahlbetrag von 88.663,- € für die 5. Abschlagsrechnung und in Höhe von 98.590,- € für die 6. Abschlagsrechnung und kündigte die Zahlung gemäß ihren Rechnungsprüfungsbögen an, B 108, die am 27.09.111 angewiesen wurde , B 109 .
Zudem verweigerte sie, zuletzt mit Schreiben vom 22.12.2010, Anlage K 12 jegliche weitere Zahlungen unter Hinweis auf einen behaupteten, von der Klägerin zu vertretenden Wasserschaden und Gewährleistungsanprüche.
Die Klägerin forderte für die genannten Bauvorhaben Sicherheitsleistungen in der von ihr im Klageverfahren geltend gemachten Höhe unter Angabe der von ihr auf die jeweiligen Bauvorhaben verbuchten Abschlagszahlungen zuletzt mit Schreiben vom 24.10.11, Anlagen K 2 (K 30), K 6 und K 9. Darin heißt es jeweils wie folgt: „Wir haben Sie daher aufzufordern, binnen einer Frist von 10 Kalendertagen ab Datum dieses Schreibens, Bürgschaft nach den Bestimmungen des § 648 a BGB über … zu stellen. Der vorgenannte Bürgschaftsbetrag errechnet sich wie folgt: ….. Bürgschaftssumme ……“.
Die Beklagte lässt sich darüber hinaus im Rahmen ihrer Vertragsabrechnung weitergehende Vergütungsansprüche aus Zusatzaufträgen anrechnen und kommt unter Berücksichtigung dieser Nebenforderungen zu noch offenen Werklohnansprüchen in Höhe von 225.122,06 € für das Bauvorhaben zu Ziffer 1., 66.383,49 € zu 2. und 30.4771,54 € zu 3..
Gegenüber diesen Ansprüchen rechnet die Beklagte auf mit behaupteten streitigen Gegenforderungen auf Schadensersatz und aus Gewährleistungsansprüchen in Höhe von 155.128,79 € . Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 07.05.2012, dort Bl 60 f., GA 256 f. Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei in Höhe der unstreitig noch offenen Forderungen zur Leistung von Sicherheit in der behaupteten Höhe verpflichtet.
Die Einwendungen der Beklagten gegen das Sicherungsverlangen seien unbeachtlich. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin zunächst eine Sicherheit nur beschränkt auf eine Bürgschaft verlangt habe, weil sich bei Auslegung des Schreibens nicht ergebe, dass die Klägerin jede andere Sicherheit nach § 232 BGB zurückgewiesen hätte. Jedenfalls in der Erhebung der Klage liege aber ein Sicherungsverlangen, dass dem Wahlrecht nach § 232 BGB genüge.
Die Klägerin habe auch bei erneuter Anforderung einer Sicherheit für das Bauvorhaben F1 nicht treuwidrig gehandelt, weil die Beklagte entgegen der zunächst getroffenen Vereinbarung im Ergebnis die vereinbarte Abschlagszahlung nicht in bar erbracht habe, sondern allein durch Verrechnung. Insoweit habe sie aber selbst ihre Verpflichtungen aus der Vereinbarung nicht erfüllt, so dass die Klägerin mit ihrer erneuten Aufforderung zur Sicherheitsleistung nicht treuwidrig gehandelt habe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für folgende Bauvorhaben eine Sicherheit in Verbindung mit § 232 BGB zu stellen:
1. für das Bauvorhaben G Sicherheit in Höhe von 193.457,75 Euro;
2. für das Bauvorhaben I, E1, Gewerk Lüftung, Kälte eine Sicherheit in Höhe von 119.828,07 €;
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB nicht zu leisten habe.
Bezüglich des Bauvorhabens F1 sei das Sicherungsverlangen der Klägerin bereits deshalb unwirksam, weil diese nicht unter Einräumung des Wahlrechts nach § 232 BGB allgemein eine Sicherheit gefordert habe, sondern weil die Beklagte allein zur Stellung einer Bürgschaft aufgefordert worden sei.
Die Klägerin habe bei diesem Bauvorhaben auch nach Verzugseintritt unberechtigt die Leistungen eingestellt und die Arbeiter von der Baustelle abgezogen, so dass die Beklagte zur Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen wäre. Dies führe aber zugleich dazu, dass sich die Klägerin auch auf eine etwaige Vorleistungspflicht der Beklagten bezüglich der Sicherheitsleistung und ein Sicherungsrecht nicht mehr berufen könne.
Die Klägerin habe jedenfalls treuwidrig gehandelt, weil sie entgegen der ursprünglichen Vereinbarung trotz Abschlagszahlung der Beklagen auf die vereinbarten Forderungen der 5. und 6. Abschlagsrechnungen aus dem Bauvorhaben F1 erneut ein Sicherungsverlangen erhoben habe. Die Beklagte sei aber allein durch die Zusage der Klägerin zu den Abschlagszahlungen bereit gewesen.
Auch bezüglich der Gewerke I in E1 sei das Sicherungsverlangen formell unwirksam, weil die Klägerin auch hier lediglich eine Bürgschaft gefordert habe und der Beklagten danach das Wahlrecht aus § 232 BGB abgesprochen habe.
Für dieses Bauvorhaben könne aber auch deshalb keine Sicherheit mehr gefordert werden, weil die Arbeiten – insoweit unstreitig – inzwischen vollständig und mangelfrei erbracht seien, so dass keine Leistungspflichten der Klägerin mehr bestünden und die Beklagte deshalb auch für etwaige Vorleistungspflichten nicht mehr sicherungspflichtig sei. Vielmehr könne dieses Bauvorhaben schlussgerechnet werden.
Hilfsweise beruft sie sich gegenüber dem Sicherungsverlangen auf ein Zurückbehaltungsrecht, weil die Klägerin verpflichtet sei, ihrerseits eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen, die sie bisher nicht erbracht habe.
Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung mit dort eingereichtem Schriftsatz vom 07.05.2012, GA 197 f. Widerklage erhoben. Im Termin hat der Klägervertreter beantragt, das Verfahren betreffend die Widerklage abzutrennen.
Mit Beschluss vom 19.06.2012 hat die Kammer die getrennte Verhandlung von Klage und Widerklage nach § 145 Abs.2 ZPO angeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 648a Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 232 BGB einen Anspruch auf Leistung von Sicherheit für den zwischen den Parteien vereinbarten und noch nicht durch Abschlagszahlungen erfüllten vertraglichen Werklohnanspruch in der im Tenor angegebenen Höhe.
Nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sicherenden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen.
Die Klägerin hat vorliegend ein wirksames Sicherungsverlangen im Sinne des § 648a BGB erhoben.
Die Verpflichtung des Bestellers zur Leistung von Sicherheit setzt grundsätzlich eine wirksame Geltendmachung des Unternehmers voraus, d.h. ein Verlangen, dass die Berufung auf § 648 a BGB erkennen lässt und die Höhe der begehrten Sicherheit angibt, nicht aber deren Art (vgl. Palandt/Sprau, 71. Auflage, § 648 a BGB Rn. 13 m.w.N.).
Die Klägerin hat jedenfalls mit Klageerhebung im vorliegenden Verfahren ein wirksames Sicherungsverlangen nach § 648 a BGB geltend gemacht; der Klageschrift ist ein entsprechendes Verlangen der Klägerin unter Angabe der Höhe der Sicherheit und unter ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeiten der Sicherheitsleistung nach § 232 BGB zu entnehmen.
Offen bleiben kann danach im Ergebnis, ob die ursprünglich von der Klägerin geltend gemachten Sicherungsverlangen vom 24.10.11, Anlagen K 2 (K 30), K 6 und K 9 deshalb unwirksam waren, weil die Klägerin hierin nach dem Wortlaut des Schreibens eine Bürgschaft forderte, ohne die weiteren Sicherungsmöglichkeiten nach § 232 BGB aufzuführen.
Selbst wenn man hierin eine unzulässige Beschränkung des Wahlrechtes der Beklagten nach § 232 BGB sehen würde, wäre jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung durch die vorliegende Klage ein wirksames Sicherungsverlangen erhoben.
Die Beklagte kann sich beim Bauvorhaben I auch nicht darauf berufen, dass die Leistungen jetzt abgenommen und schlussrechnungsreif sind. Nach allgemeiner Auffassung ist nach der seit dem 01.01.2009 anzuwendenden Neufassung des § 648 a BGB davon auszugehen, dass nicht mehr nur das Vorleistungsrisiko des Unternehmers gesichert werden soll. Abzustellen ist danach allein auf die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung (vgl. Palandt/Sprau a.a.O § 648a Rn. 7). Danach kann der Unternehmer auch noch nach Abnahme für die noch nicht bezahlten Leistungen Sicherheit verlangen, selbst wenn keine weiteren Leistungen mehr zu erbringen sind, für die er vorleistungspflichtig wäre.
Dem Sicherungsverlangen steht auch nicht entgegen, dass zwischenzeitlich während des Bauvorhabens während der Ausführung aufgrund von nicht ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten und Verzug der Klägerin ein Recht zur Kündigung durch die Beklagte bestanden haben soll. Unabhängig davon, dass selbst eine Kündigung des Vertrages das Sicherungsrecht des Unternehmers für die dann entstehenden Vergütungsansprüche nicht entfallen lässt (vgl. Palandt/Sprau § 648a Rn. 7) hat die Beklagte eine Kündigung des Vertrages gerade nicht erklärt. Allein das Bestehen einer nicht ausgeübten Kündigungsmöglichkeit wirkt sich aber nach dem Zweck des Gesetzes auf den vertraglichen Vergütungsanspruch und den Sicherungsanspruch in keiner Weise aus.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin hinsichtlich des Bauvorhabens F1 treuwidrig handelte, weil sie trotz dem Ende September 2011 zunächst erklärtem Verzicht erneut im Oktober 2011 erneut eine Sicherheit für das Bauvorhaben anforderte.
Unabhängig davon, dass die Annahme eines nach § 242 BGB treuwidrigen Verhaltens allenfalls unter äußerst engen Voraussetzungen in Betracht kommt, weil eine von § 648a BGB abweichende Vereinbarung grundsätzlich unwirksam ist (§ 648 a V BGB), kann hier ein treuwidriges Verhalten der Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens in der jetzt vorliegenden Klageschrift, aber auch bei Aufforderung am 24.10.2011 nicht festgestellt werden.
Bereits die Erklärung der Klägerin vom 26.09.2011, Anlage B 7, auf die sich die Beklagte zur Begründung des treuwidrigen Verhaltens bezieht, enthält den ausdrücklichen Vorbehalt der Klägerin, eine Sicherheit für das Bauvorhaben F1 auch noch zu einem späteren Zeitpunkt anfordern zu können.
Zwar ist davon auszugehen, dass die Beklagte die unstreitig zwischen den Parteien vereinbarten Abschlagszahlungen auf die 5. und 6. Abschlagsrechnung für das Bauvorhaben F1 vereinbarungsgemäß am 27.09.2011 erbracht hat. Insoweit ist die Klägerin den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen über die Vereinbarungen der Parteien und der Anweisung der Zahlung (B 106-109) nicht substantiiert entgegen getreten.
Soweit sich die Klägerin hierzu auf ausstehende Zahlungen auf die 5. Abschlagsrechnung in Höhe von 184.547,46 € bezogen hat, ergibt sich aus den vorliegenden Abrechnungsunterlagen, Anlage B 101 f., GA 184, dass dies die 5. Abschlagsrechnung für das Bauvorhaben I betraf und deshalb mit den Vereinbarungen betreffend das Bauvorhaben F1 nicht in Zusammenhang stand.
Die Klägerin konnte jedoch ein Sicherungsverlangen für das Bauvorhaben F1 bereits am 26.10.2011 jedenfalls ohne Verstoß gegen etwaige Treuepflichten deshalb geltend machen, weil die Beklagte entgegen ihren Zusagen für das Bauvorhaben I die Leistungen auf die 5. Abschlagrechnung nicht erbracht hatte (vgl. Anlage B 102) und die Klägerin berechtigt annehmen durfte, dass hierdurch auch für das weitere Bauvorhaben F1ein weiteres Sicherungsinteresses bestand, weil sie wegen Nichteinhaltung von Zahlungszusagen an der Durchsetzbarkeit ihrer gesamten Ansprüche zweifeln durfte.
Jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung war das Sicherungsverlangen aus der Klageschrift ohne Verstoß gegen Treuepflichten erklärt, weil die Beklagte mit Schreiben vom 22.12.2011 jegliche weitere Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert hatte.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin nach der ursprünglichen Vereinbarung zur Mängelbeseitigung verpflichtet war und dieser Vereinbarung nicht nachgekommen sein soll. Die sich aus dem Verzug mit der Mängelbeseitigung etwaig ergebenden Ansprüche der Beklagten können – soweit sie wie hier streitig sind – nicht dazu führen, dass sie dem Sicherungsverlangen entgegen gehalten werden können.
Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihrerseits nach dem Vertrag verpflichtet war, eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Vergütungsforderung zu erbringen. Der Einwand eines Sicherungseinbehaltes wegen etwaige Gewährleistungsansprüche kann nur der Werklohnforderung als solcher, nicht aber dem Sicherungsverlangen entgegen gehalten werden. Denn die Sicherheit nach § 648 a BGB soll den gesamten Werklohnanspruch unabhängig von dessen Fälligkeit absichern.
Soweit die Beklagte mit Forderungen aus behaupteten Gewährleistungs- und Schadensersatzforderungen die Aufrechnung erklärt hat, führt dies nicht zu einer Reduzierung des Sicherungsrechtes. Die Beklagte kann dem Sicherungsverlangen der Klägerin nach § 648a Abs. 1 S. 4 BGB nur solche Ansprüche entgegen halten, die rechtskräftig festgestellt oder unstreitig sind. Dies ist hier nicht der Fall. Die mit der getrennt zu verhandelnden Widerklage geltend gemachten Ansprüche sind zwischen den Parteien streitig, so dass eine Aufrechnung der Beklagten mit diesen Forderungen gegenüber Vergütungsansprüchen der Klägerin für die Frage der Höhe des Sicherungsrechtes keine Berücksichtigung finden kann.
Die Beklagte ist zur Leistung von Sicherheit in Höhe 193.457,75 € für das Bauvorhaben F , von 119.818,07 € für das Bauvorhaben I, E1, Gewerk Lüftung, Kälte und von 17.052,47 € für das Bauvorhaben I, E1, Gewerk Sanitär zu verurteilen.
Die Beklagte kann sich gegenüber dem Sicherungsanspruch für das Bauvorhaben I, Gewerk Lüftung insbesondere auch nicht darauf berufen, sie habe durch Verrechnung mit einer Zahlung auf das Bauvorhaben F1 von 45.956,27 €, die die Klägerin auf das Bauvorhaben F1 verrechnet hat, die Vergütungsforderung der Klägerin in dieser Höhe weiter erfüllt.
Die Beklagte hat mit der Zahlung dieses Betrages auf die 7. Abschlagsrechnung der Klägerin zu dem Bauvorhaben I, Lüftung eine nach § 366 Abs. 1 BGB wirksame Tilgungsbestimmung getroffen, die sie nicht einseitig widerrufen konnte.
Zwischen den Parteien ist auch keine Einigung dahin zustande gekommen, dass die Abschlagszahlung in dieser Höhe nunmehr auf das andere Bauvorhaben verrechnet werden soll. Denn dem Umstand, dass die Klägerin der Erklärung der Beklagten im Zahlungsavis vom 26.10.2011 nicht widersprochen hat, kommt nicht der Erklärungswert zu, dass die Klägerin der Verrechnungsbestimmung der Beklagten zustimmen wollte.
Der Beklagten stand im Zeitpunkt der Erklärung auch kein fälliger Rückzahlungsanspruch aus Vertrag bzw. § 812 BGB zu, mit dem sie die Aufrechnung gegenüber den weiteren Abschlagsforderungen der Klägerin erklären konnte.
Die Vereinbarung von Abschlags- oder Vorauszahlungen ist regelmäßig als konkludente Abrede dahin auszulegen, dass über diese Zahlungen nach Abschluss der Leistungen bzw. nach anderweitiger Herstellung der Abrechnungsreife, insbesondere nach Kündigung abgerechnet werden muss. Daraus ergibt sich für den Fall eines Übersteigens der Abschlagszahlungen gegenüber dem Gesamtvergütungsanspruch ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung des Überschusses (vgl. Ingenstau/Korbin, VOB, 17. Auflage § 16 Abs. 3 Rn. 41 f. mit weiteren Nachweisen).
Daraus ergibt sich aber zugleich, dass während der laufenden Bauerrichtung ein Anspruch auf Abrechnung der geleisteten Abschlagszahlungen regelmäßig nicht besteht, so dass auch für den Fall einer Überzahlung einzelner Abschlagsrechnungen ein Ausgleichsanspruch erst nach Abschluss des Bauvorhabens oder sonstiger Vertragsbeendigung besteht. Da die Überzahlung hier jedoch unstreitig auf eine Abschlagsrechnung im laufenden Bauvorhaben erfolgte und die Beklagte den Schlussrechnungsbetrag für das Bauvorhaben auch nicht überzahlt hat, scheidet ein Anspruch auf Rückforderung im Zeitpunkt der Erklärung der Verrechnung vom 26.10.2011 jedenfalls aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Hinsichtlich der nach § 887 ZPO zu vollstreckenden Verurteilung zur Erbringung der Sicherheiten ist als Sicherheitsleistung der Klägerin im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit ein Betrag anzuordnen, der den Kosten und einem möglichen Vollstreckungsschaden entspricht (vgl. Zöller/Herget § 709 Rn. 5). Diesen Betrag schätzt die Kammer in Höhe von 10 % des Hauptsachewertes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 648a BGB
§ 232 BGB
§ 648 a BGB
§ 242 BGB
§ 812 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 887 ZPO
§ 145 Abs.2 ZPO
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 648 a V BGB
§ 648a Abs. 1 S. 4 BGB
§ 366 Abs. 1 BGB