Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-09-28, Aktenzeichen 20 W 5/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0928.20W5.17.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Der Kostenfestsetzungsantrag des Beschwerdegegners vom 25.07.2016 wird zurückgewiesen.
Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.
Eine Erstattung von den Beteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen findet nicht statt.

Tatbestand:
Durch Beschluss vom 21.10.2013 (Bl. 179 ff d. A.) hat das Nachlassgericht unter anderem die aufgrund des Antrags des Beschwerdegegners vom 10.09.2012 zur Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und angekündigt, einen Erbschein entsprechend diesem Antrag erteilen zu wollen. Danach sollte Frau A als Alleinerbin ausgewiesen werden. Durch Beschluss vom 28.06.2016 (Bl. 419 ff. der Akten) hat der Senat die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers zurückgewiesen. Der Senat hat in diesem Beschluss angeordnet, dass der Beschwerdeführer dem hiesigen Beschwerdegegner und Frau A, die im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten war, im Beschwerdeverfahren entstandene notwendige Aufwendungen zu erstatten hat.
Mit Schriftsatz vom 25.07.2016 hat der Beschwerdegegner die Festsetzung der ihm im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten gegenüber dem Beschwerdeführer beantragt. Er hat aus einem Gegenstandswert von 496.756,-- EUR eine 1,6-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3200 VV RVG in Höhe von 5.140,80 EUR und eine 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3202 VV RVG in Höhe von 3.855,60 EUR in Ansatz gebracht. Einschließlich Nebenforderungen und Mehrwertsteuer hat er einen Gesamtbetrag von 10.729,51 EUR errechnet. Wegen der Einzelheiten des Kostenfestsetzungsantrages wird auf Bl. 448 der Akten Bezug genommen.
Der Beschwerdeführer hat ausweislich des Schriftsatzes seines damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 08.11.2016 (Bl. 470 ff. der Akten), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, die Zurückweisung dieses Kostenfestsetzungsantrags beantragt. Er hat unter anderem gerügt, dass der Beschwerdegegner im Rahmen seiner Amtsstellung als Testamentsvollstrecker und nicht als Rechtsanwalt tätig geworden sei. Ihm stehe es nicht zu, Kostenersatz zu verlangen, als ob er sich im Verfahren vertreten hätte. Überdies seien der Beschwerdegegner und die anwaltliche Verfahrensbevollmächtigte der Frau A in einer gemeinsamen Sozietät zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden. Durch die vermeintlich getrennte Tätigkeit als Rechtsanwalt habe deren gemeinsame Sozietät bei einer Gesamtbetrachtung einen unzulässigen wirtschaftlichen Vorteil erlangt.
Bereits zuvor, nämlich durch Beschluss vom 07.11.2016 (Bl. 465 ff. der Akten), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, hatte jedoch die Rechtspflegerin beim Nachlassgericht die vom Beschwerdeführer an den Beschwerdegegner zu erstattenden Kosten auf 10.729,51 EUR nebst Zinsen festgesetzt. Durch weiteren Beschluss vom gleichen Tag (Bl. 463 ff. der Akten) hatte sie die vom Beschwerdeführer an die Verfahrensbevollmächtigte der Frau A zu erstattenden Kosten auf 10.801,15 EUR nebst Zinsen festgesetzt; dieser Beschluss ist am 12.01.2017 dahingehend berichtigt worden, dass die aufgrund des Senatsbeschlusses vom 28.06.2016 vom Beschwerdeführer an Frau A - und nicht an deren Verfahrensbevollmächtigte - zu erstattenden Kosten auf 10.801,15 € nebst Zinsen festgesetzt werden.
Gegen die ihm am 12.11.2016 zugestellten Beschlüsse hat der Beschwerdeführer mit am 15.11.2016 eingegangenem Schriftsatz seines damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom gleichen Tag (Bl. 475 ff. der Akten) unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 08.11.2016 sofortige Beschwerde eingelegt. Die sofortige Beschwerde gegen den weiteren Kostenfestsetzungsbeschluss vom 07.11.2016 ist beim Senat unter dem Az. 20 W 4/17 anhängig gewesen. Der Senat hat hierüber durch Beschluss vom heutigen Tage abschlägig entschieden.
Der Beschwerdegegner ist der Beschwerde gegen den die Festsetzung seiner Kosten betreffenden Kostenfestsetzungsbeschluss ausweislich des Schriftsatzes vom 27.12.2016 (Bl. 487 ff. der Akten), auf den verwiesen wird, entgegengetreten und hat deren Zurückweisung beantragt. Er hat insbesondere geltend gemacht, dass der Beschwerdegegner und die Verfahrensbevollmächtigte der Frau A zu keinem Zeitpunkt in einer Sozietät zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden gewesen seien. Der Beschwerdegegner habe als Rechtsanwalt typische anwaltsspezifische Dienstleistungen erbracht, so dass eine Prozessführung nach dem RVG abgerechnet werden könne. Ein nichtjuristischer Testamentsvollstrecker hätte die hier maßgeblichen Aufgaben und Rechtsausführungen nicht sinnvoll machen können. Werde für den Nachlass ein Prozess geführt, so habe der als Testamentsvollstrecker eingesetzte Rechtsanwalt wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt die Gebühren nach dem RVG zu verlangen.
Die Rechtspflegerin beim Amtsgericht hat der Beschwerde ausweislich ihres Beschlusses vom 04.01.2017 (Bl. 501 ff. der Akten), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Die Beteiligten haben gegenüber dem Senat weiter Stellung genommen. Der Beschwerdeführer hat insbesondere ergänzend geltend gemacht, dass der Beschwerdegegner eine doppelte Vergütung für eine einheitliche Tätigkeit abrechne. Als Testamentsvollstrecker erhalte er eine Gebühr aus dem Nachlass; zur Tätigkeit als Testamentsvollstrecker gehöre auch das Führen von den Nachlass betreffenden Streitigkeiten. Dann könne der Testamentsvollstrecker nicht gleichzeitig als sein eigener Rechtsanwalt auftreten und Gebühren für seine eigene anwaltliche Tätigkeit verlangen. Zudem würde es sich bei der Beauftragung des Testamentsvollstreckers als sein eigener Rechtsanwalt um ein unzulässiges In-Sich-Geschäft handeln. Der Beschwerdegegner ist dem ausweislich seines Schriftsatzes vom 17.07.2017 (Bl. 549 der Akten) entgegengetreten.
Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz im Übrigen und dessen Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers ist nach den §§ 85 FamFG, 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, § 569 Abs. 1 ZPO. Zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist der Senat als Beschwerdegericht nach § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG zuständig. Über sie entscheidet nach §§ 85 FamFG, 104 Abs. 3 Satz 1, 568 Satz 1 ZPO der Einzelrichter. Wie bereits in den Senatsverfügungen vom 15.03.2017 und 20.07.2017 auf die Anregung des damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers vom 23.02.2017 dargelegt, ergeht die Entscheidung im Beschwerdeverfahren ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss.
Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die durch den Kostenfestsetzungsantrag des Beschwerdegegners vom 25.07.2016 geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sind nicht erstattungsfähig.
Nach der im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren bindenden Kostengrundentscheidung des Senats im Beschluss vom 28.06.2016 hat allerdings der Beschwerdeführer (auch) dem hiesigen Beschwerdegegner die im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Dabei ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass die im Nachlassbeschwerdeverfahren entstandenen Aufwendungen für den jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten nicht bereits kraft Gesetzes notwendig sind. Es fehlt eine dem § 91 Abs. 2 ZPO entsprechende Bestimmung im FamFG; § 80 Satz 2 FamFG verweist nur auf § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Im Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht besteht insoweit auch kein Anwaltszwang. Die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts ist aber anhand der Umstände des Einzelfalles im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen. Hierfür ist entscheidend, ob die Kosten im Zeitpunkt ihrer Aufwendung nach der allgemeinen Verkehrsanschauung objektiv aufzuwenden waren, ohne dass es auf subjektive Bewertungen des Beteiligten oder eine ex-post-Betrachtung im Zeitpunkt der Kostenfestsetzung ankäme; die Verhältnismäßigkeit des Kostenaufwands ist zu beachten. Es gilt der Grundsatz möglichst sparsamer Verfahrensführung (vgl. im Einzelnen OLG Nürnberg Rpfleger 2012, 258; Brandenburgisches OLG FamRZ 2015, 1226, und FamRZ 2015, 1743; OLG Celle FamRZ 2016, 82, je zitiert nach juris und m. w. N.). Die Notwendigkeit zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kann dem Grunde nach gegeben sein, wenn die Sache eine gewisse Schwierigkeit aufweist und/oder in einem von den Beteiligten streitig betriebenen Beschwerdeverfahren die das Rechtsmittel führende Gegenseite anwaltlich vertreten ist. Nach den vorgenannten allgemeinen Grundsätzen muss für eine Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe im Einzelfall notwendig gewesen sein, was in jedem einzelnen Fall bei der Kostenfestsetzung zu prüfen ist, soweit nicht das Gericht - was aber vorliegend nicht der Fall ist - bereits in der Ausgangsentscheidung anwaltliche Kosten ausdrücklich als berücksichtigungsfähig bezeichnet hat (vgl. OLG Celle FamRZ 2016, 82). Der Senat hat sich diesen allgemeinen Grundsätzen bereits in mehreren Entscheidungen angeschlossen (vgl. etwa Beschluss vom 03.03.2016, 20 W 271/14, 20 W 66/15, 20 W 67/15; Beschluss vom 03.05.2017, 20 W 2/16, je n. v.).
Vorliegend kommt jedoch insbesondere dem Umstand Bedeutung zu, dass der Beschwerdegegner selbst Beteiligter des Beschwerdeverfahrens war und mithin als Rechtsanwalt in eigener Sache tätig geworden ist. Es entspricht weitgehend einhelliger Auffassung, dass die fiktiven Beträge, die ein Rechtsanwalt, der an einem gerichtlichen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit selbst beteiligt war, als Gebühren und Auslagen nach dem RVG für die Vertretung in solchen Verfahren verlangen könnte, keine notwendigen Aufwendungen bzw. außergerichtlichen Kosten darstellen und daher im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Ein Kostenerstattungsanspruch des Beschwerdegegners, der sich an den Gebührenvorschriften des RVG orientiert, ergibt sich nicht aus § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, da diese Vorschrift in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht entsprechend anwendbar ist. Bereits unter Geltung des FGG wurde aus der nur eingeschränkten Verweisung des § 13a Abs. 3 FGG auf § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO geschlossen, dass § 91 ZPOim Übrigen und insbesondere § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden sei. Der Gesetzgeber wollte mit der Formulierung des § 80 FamFG gegenüber diesem Rechtszustand nichts ändern; § 80 Satz 2 FamFG ist ausdrücklich der Vorgängervorschrift des § 13a Abs. 3 FGG nachgebildet (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 16/6308, S. 215). Dementsprechend ist § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch weiterhin in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht anzuwenden (so OLG Köln FGPrax 2011, 205 , für den Testamentsvollstrecker und unter Hinweis auf OLG München MDR 2007, 746; BayObLG NJW-RR 2007, 773 ; OLG Köln MDR 1991, 547 ; vgl. weiter KG FGPrax 2004, 51 ; BGH FGPrax 2014, 132; dazu auch Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl., § 80 Rz. 10; Münchener Kommentar/Schindler, FamFG, 2. Aufl., § 80 Rz. 11; Haußleiter, FamFG, 2. Aufl., § 80 Rz. 6; Prütting/Helms/Feskorn, FamFG, 3. Aufl., § 80 Rz. 10a; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske, FamFG, 5. Aufl., § 80 Rz. 49; Hellstab/Dörndorfer, Die Kostenfestsetzung, 22. Aufl., Rz. E 16). Auch der Senat hat sich diesen Grundsätzen bereits angeschlossen (Beschluss vom 03.03.2016, a.a.O., dort für im Erbscheinsverfahren beteiligte - anwaltliche - Nachlasspfleger und Insolvenzverwalter).
Nach diesen Grundsätzen kann der im Erbscheinsbeschwerdeverfahren beteiligte Beschwerdegegner eigene Rechtsanwaltskosten nicht erstattet verlangen. Der vorliegende Sachverhalt nötigt auch nicht ausnahmsweise zu einer anderweitigen Entscheidung. Für den in erster Instanz obsiegenden Beschwerdegegner wären Rechtsanwaltskosten im Erbscheinsbeschwerdeverfahren auch nicht aus anderen Gründen notwendige Aufwendungen im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 FamFG gewesen. Dabei kommt insbesondere dem Umstand Bedeutung zu, dass die Erbscheinserbin, Frau A, bereits am 25./26.02.2014 (Bl. 238 der Akten), also bereits vor Übersendung der Beschwerdebegründung des Beschwerdeführers, ihrerseits gegenüber dem Nachlassgericht angezeigt hatte, im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten zu sein. Es war erkennbar, dass diese ihre Rechte als Erbin im Beschwerdeverfahren selbst wahrnehmen würde und konnte. Da der Beschwerdegegner als Testamentsvollstrecker die Erteilung eines Erbscheins mit dem Inhalt anstrebte, diese als Alleinerbin auszuweisen, lag es nach dem Verlauf des Erbscheinsverfahrens in erster Instanz auf der Hand, dass insoweit im Beschwerdeverfahren im Ergebnis gleichgerichtete Ziele dahingehend verfolgt werden würden, dass der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts verteidigt werden sollte. Mag auch der Beschwerdegegner als Testamentsvollstrecker im Interesse des Nachlasses und nicht im Interesse der Erbscheinserbin tätig geworden sein, so lag doch unter Berücksichtigung des oben dargelegten Prinzips sparsamer Verfahrensführung die Notwendigkeit einer weiteren anwaltlichen Vertretung des Testamentsvollstreckers neben derjenigen der Erbscheinserbin nicht nahe. Soweit der Beschwerdegegner sich darauf beruft, er habe als Rechtsanwalt typische anwaltsspezifische Dienstleistungen erbracht, und der als Testamentsvollstrecker eingesetzte Rechtsanwalt habe wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt die Gebühren nach dem RVG zu verlangen, wenn für den Nachlass ein Prozess geführt werde, insbesondere auch deshalb, weil es dem Wunsch der Erblasserin entsprochen habe, mit allen Mitteln dafür zu sorgen, dass ihr letzter Wille umgesetzt werde, sind diese Erwägungen jedenfalls im gegebenen Zusammenhang unerheblich. Ob und inwieweit eine Eigenmandatierung zulässig war - was der Beschwerdeführer offensichtlich in Abrede stellt - und ob der Beschwerdegegner die Rechtsanwaltsgebühren als Aufwendungen dem Nachlass entnehmen könnte, §§ 2218, 670 BGB, ist vorliegend nicht zu entscheiden (vgl. dazu etwa Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Rz. 92a; Bengel/Sandkühler, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Aufl., § 11 Rz. 16). Für die Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Kosten/Aufwendungen gelten andere Grundsätze; hier kommt es nämlich im Interesse der mit den Kosten belasteten Gegenpartei - wie dargelegt - darauf an, ob Aufwendungen im Einzelfall notwendig waren, und nicht auf die eigene berufliche Qualifikation des Testamentsvollstreckers (vgl. auch insoweit Senat, Beschluss vom 03.03.2016, a.a.O.). Auch der vom Beschwerdegegner hervorgehobene Wunsch der Erblasserin, gegebenenfalls zusätzlich neben der Testamentsvollstreckung alle notwendigen Verfahren zu führen oder abzuwehren, auch wenn dafür zusätzliche Prozesskosten entstünden, ist nach diesen Erwägungen im Verhältnis zum Beschwerdeführer als Verfahrensgegner unerheblich.
Von daher ist der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss abzuändern und der Kostenfestsetzungsantrag des Beschwerdegegners vom 25.07.2016 insgesamt zurückzuweisen. Auf die weiteren im hiesigen Beschwerdeverfahren erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers kommt es damit nicht an.
Etwaige Aufwendungen des Beschwerdegegners, die nicht auf anwaltlichem Gebührenrecht beruhen, sind nicht Gegenstand des Kostenfestsetzungsantrags und des angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschlusses und damit auch nicht des hiesigen Beschwerdeverfahrens. Hierüber hat der Senat mithin nicht zu befinden.
Die Kostenentscheidung ergeht auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde nach den §§ 85 FamFG, 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO, nach den allgemeinen für das Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften der §§ 80 ff. FamFG (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 85 Rz. 21; OLG des Landes Sachsen-Anhalt FamRZ 2016, 652, zitiert nach juris). Gerichtskosten sind im Beschwerdeverfahren wegen des Erfolgs der sofortigen Beschwerde kraft Gesetzes nicht angefallen, §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG, bzw. Nr. 19116 KV GNotKG (vgl. Korintenberg/Schneider, GNotKG, 20. Aufl., Nr. 19116 KV Rz. 2). Dies hat das Beschwerdegericht lediglich klarstellend ausgesprochen. Es besteht keine Veranlassung für die Anordnung der Erstattung der dem Beschwerdeführer entstandenen notwendigen Aufwendungen; vielmehr entspricht es angesichts der unterschiedlichen Entscheidungen und rechtlichen Bewertungen der Gerichte im Kostenfestsetzungsverfahren zur Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten billigem Ermessen im Sinne des § 81 Abs. 1 FamFG, dass die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten insoweit jeweils selbst tragen (vgl. auch Senat, Beschluss vom 03.03.2016, a.a.O.).
Da Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren insoweit nicht angefallen und eine Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beteiligten nicht angeordnet worden ist, bedarf es auch keiner Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren.
Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, § 85 FamFG, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Entscheidung beruht vielmehr auf der Anwendung anerkannte Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, da gesetzlich nicht vorgesehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2218, 670 BGB
§§ 80 ff. FamFG
§ 85 FamFG
§ 80 FamFG
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG
§ 91 Abs. 2 ZPO
§ 80 Satz 2 FamFG
§ 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 13a Abs. 3 FGG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 1226
FamRZ 2015, 1743
FamRZ 2016, 82
MDR 2007, 746
NJW-RR 2007, 773
MDR 1991, 547
FamRZ 2016, 652
20 W 4/17
20 W 271/14
20 W 66/15
20 W 67/15
20 W 2/16