Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-19, Aktenzeichen 6 Sa 433/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:1219.6SA433.08.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 16.6.2008 - 1 Ca 2547/07 - wird zurückgewiesen.
Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer fristlosen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung und - -im Berufungsrechtszug - um ein Auflösungsbegehren des Arbeitgebers.
Der bei Klageerhebung 37-jährige Kläger ist bei der Beklagten, die ca. 100 Beschäftigte hat, aufgrund schriftlichen Anstellungsvertrags vom 19.08.1999 seit 01.09.1999 als Disponent mit einer Vergütung von 2.328,59 € brutto nebst einer Prämie tätig. Die Beklagte ist eine Gefahrgutspedition der Deutschen Bahn AG.
Dem Kläger ist nach einem Schreiben vom 03.02.2006 die verantwortliche Transportdurchführung von Kundenaufträgen zur selbständigen Erledigung übertragen worden. Er ist "beauftragte Person" im Sinne des § 1 a Ziffer 5 der Gefahrgutbeauftragtenverordnung (GbV).
Unter dem 21.02.2007 wurde ihm eine Abmahnung wegen Nichterfüllung seiner Vertretungsfunktion in der Zeit vom 07. bis 09.02.2007 erteilt und unter dem 23.10.2007 eine weitere Abmahnung wegen nicht ordnungsgemäßer Transportabwicklung nach einer schriftlichen Beschwerde eines Kunden (Bl. 39, 41 f d. A.).
Am 05.11.2007 kam es zwischen dem Kläger und seinem Arbeitskollegen Percy W. zu einem Zwischenfall, wobei der Kläger gegenüber dem vorbenannten Kollegen die Worte "Leck mich" gebraucht hat. Die weiteren Einzelheiten der Konfrontation, insbesondere die Beklagtenbehauptung eines gleichzeitigen demonstrativen Zeigens des Mittelfingers, sind streitig.
Hinsichtlich der erstinstanzlich weiter vorgetragenen Gründe sowie der entsprechenden Rechtsauffassung wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 16.06.2008 - 1 Ca 2547/07 - (S. 3 und 4 d. Urteils = Bl. 89 und 90 d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21.11.2007 weder außerordentlich, noch ordentlich zu 29.02.2007 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat
Klageabweisung
beantragt.
Das Arbeitsgericht Mainz hat dem Klagebegehren durch das vorerwähnte Urteil entsprochen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,
es bestünden Bedenken, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Weder im Kündigungsschreiben noch in der Vorlagemitteilung seien die maßgeblichen Sozialdaten genannt. Anhörungsschreiben und Kündigungen datierten vom gleichen Tag. Bezogen auf die fristlose Kündigung sei - die behauptete Beleidigung als wahr unterstellt - die Verwendung des Götz-Zitates unter Arbeitnehmern im allgemeinen nicht als besonders schwer zu werten; besondere Umstände, die eine andere Einschätzung rechtfertigten, lägen nicht vor. Eine Anwesenheit einer anderen Person sei nach dem Vortrag der Beklagten nicht gegeben gewesen. Dies gelte auch für das Zeigen des Mittelfingers. Hinzu käme, dass diese Geste in einer Situation erfolgt sei, in welcher der Zeuge auf dem Gang - "zwischen Tür und Angel" - Vorwürfe wegen angeblicher Fehlleistungen gemacht habe. In diesem Zusammenhang sei die besondere Situation des Klägers zu berücksichtigen. Ihnen habe man bereits am 30.12.2002 eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen, am 20.11.2003 eine erneute fristlose Kündigung und am 23.01.2003 aus krankheitsbedingten Gründen ordentlich gekündigt. Alle diese Kündigungen seien durch das Arbeitsgericht für unwirksam erachtet worden. Der Kläger habe in diesem Zusammenhang insbesondere auch wegen der am 21.02.2007 und 23.10.2007 erteilten Abmahnungen aus Angst um seinen Arbeitsplatz (über)reagiert.
Bezogen auf die angeführten Leistungsmängel fehle es unter Berücksichtigung des erheblichen Vorbringens des Klägers an einer vergleichenden Darstellung aus der für die Kammer nachvollziehbar wäre, dass der Kläger in quantitativer und/oder qualitativer Hinsicht seinem persönlichen subjektiven Leistungsvermögen nicht nachgekommen wäre.
Gegen das der Beklagten am 17.07.2008 zugestellte Urteil richtet sich deren am 06.08.2008 eingelegte und am 15.10.2008 begründete Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist.
Die Beklagte führt zweitinstanzlich weiter aus, das Arbeitsgericht habe den Sachverhalt unzutreffend gewertet. Zweifel an der ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates seien nicht berechtigt, da dem Betriebsrat die Sozialdaten bekannt gewesen seien und anlässlich der Übergabe der Unterlagen durch die Personalreferentin U. gegenüber dem stellvertretenen Betriebsratsvorsitzenden am 21.11.2007 nochmals erläutert worden seien (Beweis: Zeugnis Holger S., Birgit U.). Die Kündigung sei auch erst erfolgt, nachdem die Zustimmung des Betriebsrats vorgelegen habe. Im Übrigen sei die Kündigung wegen beleidigendem Verhalten und gravierenden Fehlleistungen gerechtfertigt. Der Kläger habe die Belastung von Kosten fehlerhaft an die Firma V. International AG aufgemacht; derselbe Fehler sei ihm in den letzten vier Wochen mindestens dreimal passiert, worauf er - der Kläger - durch Frau T. jeweils mit E-Mails hingewiesen worden sei (Beweis: Zeugnis Belinda T., Percy W.).
Der Zeuge W. habe, nachdem der Fehler bei ihm am 15.11.2007 von V. reklamiert worden sei, den Kläger hierauf in sachlicher und ruhiger Art angesprochen. Daraufhin sei der Kläger ausfällig geworden. Trotz anfänglichem Leugnen habe dieser zugegeben, "Leck mich" gesagt zu haben. Den Mittelfinger wolle er nicht gezeigt haben.
Das Arbeitsgericht habe den Vortrag der Beklagten, wonach der Zeuge R. und Y. die Auseinandersetzung mitverfolgt bzw. mitgehört hätten, ignoriert (Beweis: Zeugnis R., Percy W.). Der Zeuge Y. hätte gesehen, dass der Kläger den "Stinkefinger" gezeigt habe (Beweis: Stellungnahme Percy W.). Daher sei es fehlerhaft, wenn das Arbeitsgericht keine besonderen Umstände angenommen habe, die den beleidigenden Inhalt des Götz-Zitats erschwert haben könnten. In der Grundsatzerklärung der Geschäftsführung vom 01.08.2007 würde ein diszipliniertes Verhalten am Arbeitsort eingefordert.
Soweit das Arbeitsgericht aus der Vorgeschichte entlastende Umstände konstruiere, seien solche nicht vorgetragen worden. Es läge auch eine Beeinträchtigung des Betriebsfriedens vor. Im Übrigen rechtfertige sich die Kündigung wegen wiederholter gravierender Leistungsmängel. Der Kläger sei vom 01.12.2005 bis 09.12.2005 durch seinen Kollegen Y. eingearbeitet worden und habe in der Zeit vom 25.10.2006 bis 25.06.2007 an Schulungen zu den Anforderungen des Gefahrguttransportes teilgenommen. Der Kläger habe ein unangemessenes Kommunikationsverhalten gezeigt, in dem er alle "geduzt" habe. 2006 seien erste Beschwerden bei der Vorgesetzten X. wegen des Kunden E NV eingegangen, weil Container ohne Information des Kunden abgezogen worden seien. Am 10.01.2007 habe es eine Beschwerde des Disponenten bei der Firma Z. wegen unterlassener Information, Fehlbuchungen und konfusen Äußerungen gegeben. Schließlich sei eine Abmahnung wegen nicht ordnungsgemäßer Vertretung erfolgt und am 16.04.2007 eine zweite Abmahnung wegen eigenmächtigem Urlaubsantritts. Am 15.05.2007 habe man Fehler bei der Zuordnung von Standgeldern (R AG) festgestellt. Am 24.05.2007 habe der Kläger bezogen auf die Firma O. nicht über Verzögerungen informiert. Am 31.05.2007 sei festgestellt worden, dass im Zusammenhang mit Gefahrguttransporten Stichprobenprüfungen unterlassen worden seien. Am 18.06.2007 habe es eine Beschwerde der Firma N. wegen nicht eingehaltener Lieferzeiten gegeben. Am 21.06.2007 sei von dieser Firma eine Ablösung des Klägers gefordert worden. Am 25.06. habe eine weitere Beschwerde der Firma M. wegen Falschdarstellung von Transportangaben vorgelegen. Der Kläger habe des Weiteren ein Gespräch für den 30.07. bei der L. Gesundheit Service GmbH abgelehnt und vor dem Urlaub in der Zeit vom 09. bis zum 20.07.2007 keine Übergabe vorgenommen. Nach Rückkehr aus dem Urlaub sei er von dem Vorgesetzen darauf hingewiesen worden, dass bei Erkrankung während des Urlaubs eine persönliche Krankmeldung erfolgen müsse. Im Zusammenhang mit der Firma P. sei festgestellt worden, dass am 24.07.2007 unsinnige Kostenzeilen eingepflegt und bestätigt worden seien. Ohne Korrektur durch den Vorgesetzen wäre ein Schaden von 1.632, € entstanden. Der Kläger habe in weiteren Personalgesprächen am 25.07.2007 Fehler nicht wahrhaben wollen und auch am 31.07.2007 keinerlei Einsicht im Zusammenhang mit einem ungereinigten Container auf dem Depot Köppen gezeigt. Am 09.08.2007 seien Hinweise der Vorgesetzen per E-Mail über die richtige Verhaltensweise unter Darstellung von Mängeln erfolgt. Am 13.08 habe der Vorgesetze des Klägers festgestellt, dass dieser eine monierte unterlassene Reinigung des Containers nicht erledigt hatte; am 24.08.2007 des Weiteren, dass Reklamationen von K.-Cargo nicht zeitgemäß bearbeitet worden seien. Im September 2007 sei festgestellt worden, dass der Kläger mit niemand kommuniziere, eine späte Arbeitsaufnahme vorläge, ein Nichtabmelden bei Pausen und keine Annahme bei Anrufen bei Rufbereitschaft. Am 04.10.2007 sei es zu einer Aufforderung zur Bearbeitung von Standgeldrechnungen gekommen. Am 18.10.2007 habe man festgestellt, dass es wegen unterlassener Prüfung des Status eines Containers durch den Kläger zu einer vergeblichen Anfahrt eines Lkw´ s gekommen sei. Anfang Oktober wurde weiter festgestellt, dass der Kläger es oft versäumt habe, Referenznummern der Kunden zu hinterlegen. Hierdurch sei es zur Mehrarbeit gekommen. Außerdem seien mangelhafte Leistungen bei der Bearbeitung von Abweichungslisten vorhanden gewesen. Am 17.10.2007 sei es zu einer Abmahnung wegen fehlerhafter Information von Kunden gekommen. Am 30.10.2007 habe der Kläger die Annahme von Informationen seines Kollegen R. wegen Urlaubsvertretung abgelehnt. Am 13.11. sei festgestellt worden, dass der Kläger diverse Weiterbelastungen im System durch Auswahl des falschen Kunden veranlasst habe.
Zum Auflösungsantrag trägt die Beklagte vor,
trotz Obsiegens in der ersten Instanz habe der Kläger ein Prozessarbeitsverhältnis nicht angenommen und einen Gesprächstermin für 05.08.2008 abgelehnt. Die Anwältin des Klägers sei zu Unrecht von einer Unzumutbarkeit der Aufnahme einer Beschäftigung ausgegangen. Es läge auch keine nachträgliche Schaffung von Dokumenten vor. Der Kläger bezichtige damit seine Arbeitgeberin und die für diese handelnden Personen im Prozess unredlich und betrügerisch zu seinen Lasten vorzutragen. Dieses Verhalten seiner Prozessbevollmächtigten müsse sich der Kläger zurechnen lassen. Es sei zur Begründung des Auflösungsantrages geeignet.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15.10.2008 (Bl. 195-144 d. A.) sowie den weiteren Schriftsatz vom 10.12.2008 (Bl. 411-417 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,
auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 16.06.2008 - 1 Ca 2547/07 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Hilfsweise: Das Arbeitsverhältnis wird zum Ablauf des 02.02.2008 gegen Zahlung einer Abfindung nach Festsetzung durch das Gericht aufgelöst.
Der Kläger hat
Zurückweisung der Berufung
beantragt und erwidert, der in der Berufungsinstanz nahezu erstmals vorgetragenen Sachverhalt sei nach §§ 67, 61 a Abs. 3 ArbGG zurückzuweisen. Der Vortrag zur Anhörung des Betriebsrates würde mit Nichtwissen bestritten. Was den Vorfall vom 15.11.2007 anbelange, habe der Zeuge W. den Kläger in rüdem Ton angesprochen mit der Formulierung "komm zu mir ins Büro, Dich brauche ich". Er - der Kläger - sei wegen des "Überfalls" irritiert gewesen, habe den PC hochgefahren und eine Tasse Kaffee geholt. Der Zeuge habe ihn im Flur vorwurfsvoll schreiend auf einen ihm angeblich zuzuschreibenden Fehler um die falschen Empfängerdaten hingewiesen. Er - der Kläger -, der drei Blätter vom Zeugen entgegengenommen habe, habe erklärt, "ich schaue mir das an und komme auf Dich zu". Es sei einer der Tage gewesen, wo die DLG zum Streik aufgerufen habe. Der Zeuge habe allem Anschein nach einen Streit produzieren wollen und den Kläger als "Nullnummer" beschimpft. Er - der Kläger - sei vom Zeugen provoziert worden. Insofern würde seine Vernehmung beantragt werden. Dass der Kläger zu einer Aufgabe seines Arbeitsplatzes bewegt werden sollte, würde durch das Protokoll des Zeugen Y. deutlich, das offensichtlich nachträglich zur Verwendung vor Gericht erstellt worden sei. Die Angst um seinen Arbeitsplatz sei gegeben gewesen, weil er - der Kläger - bei vergleichsweisem geringem Fehlverhalten mit einer Abmahnung seine Kollegen hingegen mit Ermahnungen und Hinweisen bedacht worden seien. Im Übrigen sei die Rechtsprechung des BAG zu übertragen, wonach eine ehrverletzende Äußerung für eine Kündigung nicht ausreiche, wenn sie in der Erwartung gemacht würde, dass sie über den Kreis der Gesprächsteilnehmer nicht hinausginge. Das sei beim Herausrutschen eines Schimpfwortes in einer angespannten Situation zu übertragen. Der Vorfall vom 15.11.2007 sei auch nicht für die ordentliche Kündigung geeignet. Die Beklagte habe dem Kläger sogar eine Prozessbeschäftigung angeboten. Fehler in Umfang und Häufigkeit seien nicht gravierender als bei den anderen Mitarbeitern. Der diesbezügliche Vortrag sei zudem nicht substantiiert. 2006 sei es zu keinen nennenswerten Problemen gekommen. Probleme mit der Firma E und deren Zustellern seien bei allen Disponenten aufgetreten. Aus einer vorgelegten Mitschrift über ein Feedback-Gespräch ginge nicht hervor, dass konkrete Anwürfe Anlass für eine Seminar gewesen seien. Im Übrigen seien die Abmahnungen nicht einschlägig. Im Oktober 2007 habe man sich noch herzlich für ein Engagement des Klägers bedankt. Alle Vorwürfe seien zu bestreiten. Im Übrigen seien sie auch nicht streitgegenständlich. Auflösungsgründe seien nicht gegeben. Aus dem E-Mail Verkehr ergebe sich, dass die Prozessbevollmächtigte nur für den Fall eines rechtskräftigen Urteils ein Gespräch angeboten habe. Im Übrigen habe der Kläger keinen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt. Aus Äußerungen der Prozessbevollmächtigten im Laufe des Verfahrens könne kein Auflösungsgrund hergeleitet werden.
Zur Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 05.12.2008 (Bl. 403-410 d. A.) Bezug genommen. Zugleich wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 19.12.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch n i c h t begründet.
Das Arbeitsgericht ist im angefochtenen Urteil mit zutreffender Begründung zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 21.11.2007 weder außerordentlich fristlos noch ordentlich zum 29.02.2008 aufgelöst worden ist.
Das in der Berufungsinstanz gestellte Auflösungsbegehren der Beklagten ist nicht begründet.
Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt die Kammer auf den die Unwirksamkeit der Kündigungen begründenden Teil des angefochtenen Urteils Bezug stellt dies ausdrücklich fest und sieht unter Übernahme der Entscheidungsgründe hier von einer weiteren Darstellung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
III.
Wegen der umfassenden Angriffe der Berufung und der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer sind folgende Ergänzungen veranlasst:
Die Berufungskammer hält den in der Berufungsbegründungsschrift vorgetragenen und tatbestandlich im wesentlichen dargestellten Sachvortrag zu Leistungsmängeln des Klägers nicht für verwertbar.
Nachgeschobene Kündigungsgründe, die bereits vor Ausspruch der Kündigung bestanden und dem Arbeitgeber bekannt gewesen sind, die er aber nicht dem Betriebsrat mitgeteilt hat, sind im Kündigungsschutzprozess nicht zu verwerten, weil der Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung hinsichtlich der ihm bekannten aber nicht mitgeteilten Gründe seine Mitteilungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG verletzt hat (vgl. ErfK-Müller-Glöge, 9. Aufl., BGB 230 § 226 BGB Rz. 56 m. w. auf BAG, Urteil vom 01.04.1981 - 7 AZR 1003/78 = AP Nr. 23 zu BetrVG 1972 § 102; KR-Etzel Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 6. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 185 e).
Für die Berufungskammer steht fest, dass dem Betriebsrat nach dem Stand des Berufungsverfahrens der Entwurf des Kündigungsschreibens vom 21.11.2007 (Bl. 5-7 d. A.) vorgelegen hat. Die Analyse dieses Schreibens ergibt, dass in diesem auf den Sachverhalt, der zum Gegenstand der Abmahnungen vom 21.02.2007 und 23.10.2007 gemacht worden waren, hingewiesen wurde und eigentlicher Kündigungsgrund das Verhalten des Klägers am 15.11.2007 gegenüber seinem Kollegen W. war. Ob und wann und wie die in der Berufung umfassend vorgetragenen weiteren Leistungsmängel des Klägers dem Betriebsratsvorsitzenden mitgeteilt wurden, geschweige denn, dass solche samt und sonders Gegenstand der Erörterungen in der Anhörung des Betriebsrates gewesen sind, oder gar aus welchen Gründen dem Betriebsrat als Gremium sämtliche Gründe bekannt waren, lässt sich für das Berufungsgericht nach der gegebenen Sachlage nicht ausreichend feststellen.
Die nicht mitgeteilten Gründe können nicht ergänzend im Kündigungsschutzprozess berücksichtigt werden, weil dies dem Zweck des § 102 BetrVG widersprechen würde. Dass es sich bei den zusätzlich im Berufungsverfahren vorgetragenen Gründen um Tatsachen handelt, die ohne wesentliche Veränderung des Kündigungssachverhaltes lediglich die dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe näher erläutern oder konkretisieren, trifft nicht zu. Dies gilt insbesondere bezogen auf die in 2006 erfolgte Beschwerde des Kunden E NV wegen eines ohne Information des Kunden abgezogenen Containers, einer Beschwerde des Disponenten bei der Firma Z. vom 10.01.2007 wegen eines behaupteten Fehlers bei der Zuordnung von Standgeldern am 1505.2007 weiter bezogen auf eine die Firma R. AG betreffende fehlende Information der Firma O. am 24.05.2007, auf eine unterlassene Stichprobenprüfung am 31.05.2007, auf eine Beschwerde im Zusammenhang mit der Firma N. am 18.06.2007 und am 21.02.2007 und einer weiteren Beschwerde von der Firma M. am 25.06.2007, sowie einer unterlassenen Übergabe vor Urlaubsantritt, das Einpflegen von unstimmigen Kostenzeilen im Zusammenhang mit einem Auftrag der Firma P. am 24.07.2007, eine Nichterledigung einer Reinigung eines Containers am 13.08.2007, eine nicht zeitgemäße Reklamation der Firma K.-Cargo am 24.08.2007 und schließlich weiterer Vorfälle vom 04.10.2007, 18.10.2007, 30.10.2007, 13.11.2007.
Eine Konkretisierung der Kündigungsgründe muss an den dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalt anknüpfen. Hierzu sind der Kammer - wie dargetan - mangels substantiiertem Vortrages keine hinreichenden Feststellungen möglich. Der eigentliche Kündigungsanlass ist damit das Verhalten des Klägers am 15.11.2007, das das Arbeitsgericht vertretbar weder ausreichend für eine außerordentliche noch für eine ordentliche Kündigung bewertet hat. Arbeitsrechtlich ist der Ansatzpunkt der Berufung zwar zutreffend, dass eine Beleidigung eines Arbeitskollegen durchaus eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, jedoch ist zu sehen, dass die Beklagte dem vertiefenden Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz, wonach der Zeuge W. den Kläger als "Nullnummer" beschimpft habe und dies offensichtlich in einer ungeklärten Situation bei der Gewichtung als Kündigungsgrund durchaus zu berücksichtigen hat.
Dies gilt selbst dann, wenn man das weitere Verhalten des Klägers, das in einem Zeigen des Mittelfingers bestanden haben soll, als zutreffend unterstellt. Bei der hier vorzunehmenden Güter- und Pflichtenabwägung ist die besondere Situation des in der Kritik seiner Arbeitsleistung stehenden Klägers zu sehen, so dass sich dessen Reaktionsweise gegenüber seinem Kollegen noch als "Kompensation" eines vermeintlich zu Unrecht erlittenen Anwurfs darstellt. In der Äußerung des Zeugen liegen erhebliche Zweifel an der Fähigkeit des Klägers zur Verrichtung der arbeitsvertraglich übernommenen Tätigkeit als Disponent. Im Übrigen kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Streit mit dem "angeschlagenen" Kläger provoziert werden sollte. Die Vorgeschichte - eine außerordentliche Kündigung vom 13.12.2002, eine erneute fristlose Kündigung vom 20.01.2003, und eine ordentliche Kündigung vom 23.01.2003 - sämtliche ohne Wirkung -, lassen durchaus den von der Berufungserwiderung aufgegriffenen Schluss zu, dass die Angst um den Arbeitsplatz eine erhöhte Befindlichkeit des Klägers und damit die vom Arbeitsgericht angenommene Überreaktion erklären.
IV.
Der Auflösungsantrag ist nicht begründet. Die Rechtfertigung des Auflösungsantrages des Arbeitgebers setzt nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG voraus, dass Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Dabei sind im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BAG Urteil vom 14.01.1993 - 2 AZR 343/92 = NZA 1994, 309 und vom 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 = NZA 2006, 363; sowie Ascheidt/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Aufl, § 9 KSchG Rz. 49).
Erforderlich ist stets ein Verhalten des Arbeitnehmers, das beim Arbeitgeber zu Recht Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet. Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich (vgl. BAG, Urteil vom 30.06.1969 = AP Nr. 56 zu § 1 KSchG und BAG, Urteil vom 23.06.2005, a. a. O., sowie APS-Biebl, a. a. O., § 9 KSchG Rz. 52).
Die vom darlegungspflichtigen Arbeitgeber vorzutragenden Tatsachen müssen das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer betreffen. Das Nichteingehen eines Prozessarbeitsverhältnisses stellt, unabhängig von einem nicht gestellten Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers, nicht zwingend einen Grund für die Unzumutbarkeit einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses dar, denn das Arbeitsverhältnis bleibt für die Dauer der Fortsetzung des Prozesses mit den vorwiegend verhaltensbedingten Gründen für die Kündigung belastet. Auch der Vortrag der Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Einführung nachträglich geschaffener Dokumente in den Prozess reicht nicht aus, um hieraus eine weitere Vorwerfbarkeit gegenüber dem Kläger und letztlich einen Auflösungsgrund herzuleiten. Es handelt sich nach Auffassung der Berufungskammer um eine noch legitime Bewertung der Prozessbevollmächtigten des Klägers. Wenn ausgeführt wird, dass das "Protokoll des Zeugen Y." offensichtlich nachträglich zur Verwendung im Gerichtsverfahren erstellt worden sei und angesichts der getroffenen Bewertung auf eine Verunglimpfung des Klägers ziele, die sachlich nicht gerechtfertigt sei, bewegt sich dies angesichts des späten Zeitpunktes der Einführung in das Verfahren noch im Bereich prozessual statthafter Verteidigung. Sie berührt nicht zwingend das persönliche Verhältnis der Beklagten zum Kläger.
V.
Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Notwendigkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 67, 61 a Abs. 3 ArbGG
§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§ 226 BGB
§ 102 BetrVG
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 1 a Ziffer 5 der Gefahrgutbeauftragtenverordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 1994, 309
NZA 2006, 363
1 Ca 2547/07
7 AZR 1003/78
2 AZR 343/92
2 AZR 256/04