Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2020-05-04, Aktenzeichen 1 VK LSA 01/20

Tenor:
Sonstiger Kurztext
des Offenen Verfahrens bezüglich der Herrichtung des Dienstgebäudes des ... , Fassadenbauarbeiten ...
Verfahrensgang
1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.
2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer auferlegt.
3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt Euro.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb die Fassadenbauarbeiten Ziegel im Rahmen der Herrichtung des Dienstgebäudes des auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) mit Bekanntmachung vom im Supplement der EU europaweit aus.
Alleiniges Zuschlagskriterium sollte der Preis sein.
Ausweislich Punkt II.2.4) der Bekanntmachung besteht die Fassade am Kopfbau komplett und am Längsbau im Bereich des Erdgeschosses aus einem Verblendmauerwerk mit Kerndämmung ohne Luftschicht. Die Ausführung soll im wilden Verband mit Keramikklinker KHKB und Fugenglattstrich erfolgen.
Entsprechend Ziffer III.1.1) der Bekanntmachung mussten die Bieter mit dem Angebot ihre Eignung durch Eintragung in die Liste des Präqualifikationsverzeichnisses oder Eigenerklärungen gemäß Formblatt 124 oder anhand der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nachweisen. Beruft sich der Bieter zur Erfüllung des Auftrages auf die Fähigkeiten anderer Unternehmen, ist die jeweilige Nummer im Präqualifikationsverzeichnis oder es sind die Erklärungen und Bescheinigungen gemäß dem Formblatt 124 auch für diese anderen Unternehmen auf Verlangen vorzulegen.
Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 08.01.2020 gingen fünf Hauptangebote, darunter die der Antragstellerin und der Zuschlagsaspirantin, ein.
Der Antragsgegner machte u. a. der Antragstellerin ausweislich des Bildschirmausdruckes des Online-Beschaffungs-Assistenten im Rahmen der Informationen über den Öffnungstermin die Identität des nunmehr als Vertragspartner vorgesehenen Konkurrenten und die Höhe seines Angebotes entsprechend der ausgewiesenen Lesebestätigung am 09.01.2020 elektronisch zugänglich.
Mit Informationsschreiben per Fax vom 14.02.2020 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilt werden könne, da ein niedrigeres Hauptangebot vorläge. Daher sei beabsichtigt, den Zuschlag frühestens am 28.02.2020 auf das Angebot der Zuschlagsaspirantin zu erteilen.
Daraufhin rügte die Antragstellerin anwaltlich vertreten per Mail am 27.02.2020, 08.27 Uhr die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Zuschlagsaspirantin als vergaberechtswidrig. Nach inhaltlicher Prüfung des Informationsschreibens habe man festgestellt, dass das Angebot der Zuschlagsaspirantin das Angebot der Antragstellerin um …€ unterboten habe. Dies sei dem Mitbieter jedoch nur möglich gewesen, da man Ziegel im Angebot aufgenommen habe, die nicht ausschreibungskonform seien. Darüber hinaus müssten laut Ausschreibung die Ausführungen der Leistungen mit eigenem Personal oder zumindest über Subunternehmer, die gewerblich berechtigt seien, die entsprechenden Handwerksarbeiten auszuführen, erfolgen. Vorliegend verfüge jedoch die Zuschlagsaspirantin weder über ausreichend eigenes Personal, noch seien zumindest teilweise die einzusetzenden Nachunternehmer nicht berechtigt, die Arbeiten im Maurergewerk auszuführen. Somit sei das Angebot der Antragstellerin das Wirtschaftlichste.
Anschließend ließ die Antragstellerin mittels anwaltlichen Fax-Schriftsatzes vom 27.02.2020, 14.17 Uhr ein Nachprüfungsverfahren vor der 1. Vergabekammer einleiten. Am selbigen Tage ist der Antrag dem Antragsgegner übersandt worden.
Die Antragstellerin lässt über die Rügeaspekte hinaus anwaltlich zusammenfassend vortragen, dass der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht unzulässig sei. Nach Eingang des Absageschreibens vom 14.02.2020 habe die Antragstellerin den Sachverhalt in der gebotenen Sorgfältigkeit geprüft und sodann innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB einen Verstoß gegen Vergabevorschriften gerügt. Diese v. g. Frist beginne nicht grundsätzlich mit der Übersendung des Schreibens nach § 134 GWB, sondern erst damit, wenn ein Bieter einen Vergabeverstoß erkennt. Das Erkennen des Verstoßes setze aber eine Prüfung der Sach- und Rechtslage voraus. Diese könne indes erst mit Erhalt des Informationsschreibens nach § 134 GWB beginnen, was sich aus dem unmittelbaren Zusammenhang durch den Bezug im § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB auf § 134 GWB ergebe. Weder aus dem GWB noch aus der Rechtsprechung sei zu entnehmen, dass die Antragstellerin verpflichtet sei, bereits vor dem Informationsschreiben nach § 134 GWB Nachforschungen hinsichtlich der Mitbewerber anzustellen. Ebenso sei diese Auffassung nicht praxistauglich. Denn als großes deutschlandweit operierendes Unternehmen, dass sich pro Kalenderjahr in über 100 verschiedenen Ausschreibungen beteilige, könnte man die Antragstellerin nicht verpflichten, bei jeder Ausschreibung nach der Information, wer die Mitbieter sind, die Angebote aufgrund ihrer Höhe einer inhaltlichen Prüfung zu unterziehen, obwohl keine Sicherheit bestehe, ob die Mitbieter ihre Angebote bis zur Zuschlagserteilung aufrecht halten. Denn erst zu diesem Zeitpunkt sei ersichtlich, mit welchem konkreten Angebot eines Mitbieters sich die Antragstellerin zu Prüfungszwecken auseinandersetzen müsse. Die Prüfung beinhaltete zunächst, welches Einsparpotential von den Mitbewerbern, die ein niedrigeres Angebot als die Antragstellerin abgegeben haben, genutzt worden sein könnte. Sodann habe man geprüft, inwieweit der Mitbewerber, der die Antragstellerin unterboten habe, personell aufgestellt sei, um feststellen zu können, ob der Mitbewerber in der Lage sei, rein tatsächlich die ausgeschriebenen Leistungen mit eigenem Personal durchzuführen oder ob Nachunternehmen eingesetzt werden müssten. Diese Prüfungen hätten insgesamt drei Kalendertage in Anspruch genommen. Dies stelle einen angemessenen Prüfungszeitraum dar, so dass die Antragstellerin die Prüfung am 18.02.2020 abgeschlossen habe. Anschließend seien innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB die Vergabeverstöße gerügt worden.
In der Sache habe die Antragstellerin im Rahmen ihrer Prüfungen festgestellt, dass die Zuschlagsaspirantin aufgrund fehlender Eigenkapazitäten gezwungen sei, Nachunternehmer einzusetzen. Nach Kenntnisstand der Antragstellerin sollten seitens der Zuschlagsaspirantin Nachunternehmer gebunden werden, die nicht die Befähigung zur Berufsausübung im Rahmen eines Gewerbes bezüglich Maurerarbeiten besäßen. Da den Nachunternehmern gemäß Ziffer III.1.1 der Bekanntmachung die geforderten Zulassungen für das Maurergewerbe gemäß der Anlage A der Handwerksordnung fehlten, erfülle die Zuschlagsaspirantin nicht die Teilnahmebedingungen. Deshalb könnte sie diese Arbeiten zu einem deutlich geringeren Preis anbieten, so dass sich die geringere Angebotssumme erkläre.
Ein weiterer Verstoß gegen die Festlegungen der Ausschreibung liege darin begründet, dass die Zuschlagsaspirantin nicht die geforderte Ziegelqualität abgeboten habe. Die Zuschlagsaspirantin stelle üblicherweise bei Angebotsabgaben für öffentliche Aufträge im Bereich von Maurer- und Fassadenarbeiten eine Ziegelart in ihr Angebot ein, deren Güte für die hiesige Ausschreibung nicht ausreichend sei. Außerdem gebe es deutschlandweit nur einen Anbieter für die zu verwendenden qualitativ hochwertigen Ziegel. Folglich sei im Rahmen der Angebotskalkulation dieser besondere Ziegel zu berücksichtigen. Insoweit habe die Antragstellerin positive Kenntnis, dass die Zuschlagsaspirantin bei dem einzigen Anbieter deutschlandweit für diese Ziegel keine Lieferanfrage gestellt habe.
Bezüglich der beantragten Akteneinsicht äußert die Antragstellerin, dass sich diese insbesondere auf die Angaben der Zuschlagsaspirantin hinsichtlich der einzusetzenden Baumaterialien und der Nachunternehmen beziehe. Es sei nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner benannten Unterlagen geheimhaltungsbedürftig seien. Es müsste die vollständige Akte übersandt werden. Auch sei die Ausforschung des Auftraggeberverhaltens nicht der Grund der beantragten Akteneinsicht. Vielmehr sei hier konkret ein Mangel seitens des Angebotes der Zuschlagsaspirantin vorgetragen worden. Bei Ablehnung des Akteneinsichtsantrags, werde gegen das Recht auf rechtliches Gehör verstoßen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag im Vergabeverfahren zur Vergabenummer an den Bieter
zu erteilen,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen,
3. hilfsweise für die Fälle des § 168 Abs. 2 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin in ihrem Bieterrecht nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt sei,
4. die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin gemäß
§ 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,
5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und
6. Akteneinsichtnahme gemäß § 165 GWB in die Vergabeunterlagen durch Übersendung der Unterlagen für 2 x 24 Stunden an den Verfahrensbevollmächtigten zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag vom 27.02.2020 zurückzuweisen.
Er trägt vor,
dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, im Übrigen unbegründet sei.
Ein Nachprüfungsantrag sei gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt habe. Ausweislich des Faxberichtes habe der Antragsgegner der Antragstellerin die Information nach § 134 GWB am 14.02.2020 vollständig per Fax zugesandt. Zu diesem Zeitpunkt wäre ein etwaiger Vergabeverstoß für die Antragstellerin auch bereits erkennbar gewesen. Es sei nicht ersichtlich, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt Informationen erhalten habe, welche das Erkennen eines Vergabeverstoßes zeitlich verlagern würde. Demzufolge hätte eine Rüge gegenüber dem Antragsgegner bis zum 24.02.2020 erhoben werden müssen. Der Rügeschriftsatz der Antragstellerin vom 26.02.2020 sei jedoch erst mittels E-Mail am 27.02.2020 beim Antragsgegner eingegangen.
Ergänzend wird dargelegt, dass bereits mit Zurverfügungstellung der Niederschrift über die Eröffnung der Angebote für die Antragstellerin erkennbar gewesen sei, dass ein Mitbewerber ein niedrigeres Angebot abgegeben habe als sie selbst. Bereits am 09.01.2020 habe die Antragstellerin ausweislich des Online-Beschaffungs-Assistenten den zur Verfügung gestellten Teil des Eröffnungsprotokolls gelesen, so dass sie ab diesem Zeitpunkt eine Prüfung hinsichtlich des Einsparpotenzials von den Mitbewerbern hätte durchführen müssen. Da alleiniges Zuschlagskriterium der Preis ist, durfte die Antragstellerin auch schon zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass aller Wahrscheinlichkeit nach der Mitbewerber mit dem günstigsten Preis den Zuschlag erhalten würde. Diesem Schluss konnte sich die Antragstellerin auch nicht verschlossen haben. Habe sie es trotzdem getan, sei es mit einem schuldhaften Verschließen gleichzusetzen. Außer der Information, wer den Zuschlag erhalten solle, hätten sich aus der Mitteilung nach § 134 GWB keine neuen Tatsachen ergeben. Damit konnte und musste die Antragstellerin einen etwaigen Vergabeverstoß bereits mit Erhalt dieser Mitteilung erkennen. Es sei schon antragstellerseitig nicht vorgetragen worden, wie die vorgenommene Prüfung ausgesehen habe und welche Tatsachen sie in der Folge dazu veranlasst habe, einen Vergabeverstoß anzunehmen.
Außerdem seien die Fristenregelungen nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB und nach § 134 Abs. 2 GWB grundsätzlich völlig unabhängig voneinander zu betrachten. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bestimme lediglich, dass die Frist nach § 134 Abs. 2 GWB unberührt bleibe. Dennoch bedeute dies nicht, dass nicht auch ein Ereignis, das den Lauf der einen Frist in Gang setze, ebenso den Lauf der anderen Frist in Gang setzen könne. Denn § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB stelle für den Beginn der Frist auf das Erkennen eines Verstoßes ab. Erkenne ein Bieter einen Verstoß mit Erhalt des Informationsschreibens nach § 134 GWB, so könnten durch den Erhalt des Schreibens unter Umständen beide Fristen in Gang gesetzt werden. Dies sei hier der Fall. Denn die relevanten Informationen hätten der Antragstellerin bereits mit der Information über den Eröffnungstermin am 09.01.2020 vorgelegen, sodass sie einen etwaigen Verstoß bereits mit Erhalt der Information nach § 134 GWB erkennen musste, ohne dass ihr eine weitergehende Prüffrist zuerkannt werden könne. Dies umso mehr, da die Antragstellerin sich schon im Rahmen der Angebotserstellung mit dem Leistungsverzeichnis und dessen Anforderungen befasst habe, so dass ihr bereits am 09.01.2020 mit der Übersicht über die Mitbieter und deren Angebotspreisen Preisunterschiede, die nach ihrer Ansicht einen Vergabeverstoß begründen könnten, hätten sich aufdrängen müssen.
Der Nachprüfungsantrag sei hilfsweise ebenso unbegründet, da der beabsichtigte Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot entfalle. Das konkrete Fabrikat der zu verbauenden Ziegel sei vom Antragsgegner nicht abgefragt worden. Die genauen Parameter der Beschaffenheit der Ziegel habe man im Rahmen der Ausschreibung mitgeteilt. Die Bieter, so auch die Zuschlagsaspirantin, reichten das unterschriebene Formblatt 213, dass der Wortlaut der vom Auftraggeber verfassten Langfassung des Leistungsverzeichnisses als alleinverbindlich anerkannt werde, ein. Damit würden die Bieter versichern, die vorgegebenen Parameter anzuerkennen. Umstände, welche auf andere Parameter hindeuten würden, seien nicht ersichtlich. Auch ein besonders günstiger Preis in den Positionen, welche mit dem vermeintlichen Einbau minderwertigerer Ziegel zusammenhängen könnten, liege nicht vor. Insbesondere lägen die angebotenen Einheitspreise der Zuschlagsaspirantin in diesen Positionen sogar zum Teil über den angebotenen Einheitspreisen der Antragstellerin. Darüber hinaus habe die Antragstellerin nicht dargelegt, weshalb es deutschlandweit nur einen Anbieter geeigneter Ziegel geben sollte. Auf den Anbieter selbst und die besondere Beschaffenheit gehe sie nicht ein. Auch sei nicht geäußert worden, woher die Antragstellerin ihre positive Kenntnis habe, dass seitens der Zuschlagsaspirantin eine Lieferanfrage bei diesem Anbieter nicht gestellt worden sei. Zudem lasse die Antragstellerin außer Acht, dass ihre Mitbieter Ziegel nicht zwangsläufig von einem deutschen Anbieter beziehen müssten. Auch die Möglichkeit, dass Mitbieter Ziegel bereits auf Vorrat vorhalten könnten, sodass eine Lieferanfrage überflüssig wäre, werde ebenso nicht beleuchtet.
Im Übrigen sei ein beabsichtigter Nachunternehmereinsatz, egal ob mit Befähigung zur Berufsausübung im Rahmen eines Gewerbes für Maurerarbeiten oder ohne eine solche, durch die Zuschlagsaspirantin nicht ersichtlich. Insbesondere liege dem Antragsgegner das unterschriebene Formblatt 213, unter dessen Ziffer 7 die Zuschlagsaspirantin erklärt habe, alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen zu wollen, vor. Tatsachen, die an diesen Erklärungen Zweifel aufkommen lassen könnten, seien dem Antragsgegner nicht bekannt, so dass es sich somit beim Vorbringen vielmehr um reine Behauptungen „ins Blaue hinein“ handele.
Hinsichtlich der Akteneinsicht seien nach Auffassung des Antragsgegners geheimhaltungsbedürftige Unterlagen, soweit sie nicht der Antragstellerin zuzuordnen sind bzw. sich nicht ausschließlich mit ihrer Eignung und/oder ihrem Angebot beschäftigen, die Angebote, der Preisspiegel, die Kostenschätzung, die Aufgliederung der Einheitspreise, die Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation, die Vergabeempfehlung vom 31.01.2020 sowie die Eignungsprüfung betreffende Unterlagen. Da der Antragsgegner vorliegend ein konkretes Fabrikat der zu verbauenden Ziegel nicht abgefragt habe, würden sich den Akten keine Informationen zu der von der Antragstellerin behaupteten Minderwertigkeit entnehmen lassen. Auch weitergehende Informationen hinsichtlich eines geplanten Nachunternehmereinsatzes, als die bisher genannten, fänden sich in den Akten nicht.
Mit Anhörungsschreiben vom 26.03.2020 ist den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt worden, dass die erkennende Kammer beabsichtigt in Verbindung mit § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren zu entscheiden, da der Nachprüfungsantrag voraussichtlich vollumfänglich unzulässig ist. Außerdem hat die Kammer darauf hingewiesen, dass die durch die Antragstellerin beantragte Akteneinsicht nicht gewährt wird.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zu verwerfen.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 158 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.
Der maßgebliche Schwellenwert seit 01.01.2018 von 5.548.000 € für die Vergabe von Bauleistungsaufträgen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 106 Abs. 1, 113 GWB i.V.m. § 3 VgV i.V.m. der Durchführungsverordnung vom 18.12.2017 ist überschritten. Der Anwendungsbereich des Teiles 4 des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist nach Abschnitt A § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB.
Die Antragstellerin ist zudem nach § 160 Abs. 2 GWB auch antragsbefugt. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB auszugehen.
Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin trägt u. a. vor, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Zuschlagsaspirantin sie in ihren Rechten verletze. Die Zuschlagsaspirantin sei auszuschließen, da sie keine ausschreibungskonformen Ziegel angeboten habe. Darüber hinaus verfüge sie weder über ausreichend eigenes Personal, noch seien zumindest teilweise die einzusetzenden Nachunternehmer berechtigt die Arbeiten im Maurergewerk auszuführen. Somit sei das Angebot der Antragstellerin das Wirtschaftlichste, so dass ihr der Zuschlag zustehe.
Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vortragen lässt, die Zuschlagsaspirantin greife mangels ausreichenden eigenen Personals auf Nachunternehmer zurück, denen die gewerberechtliche Befugnis fehle, die Leistung rechtskonform zu erbringen, handelt es sich aufgrund des Fehlens weiterer Ausführungen ganz offensichtlich um eine sogenannte Behauptung „ins Blaue hinein“. Nach dem Dafürhalten der erkennenden Kammer unterfällt eine derartige Vortragsweise aus guten Gründen nicht dem Schutz der Rechtsordnung und ist daher nicht geeignet, eine inhaltliche Prüfung des Auftraggeberverhaltens zu rechtfertigen. Die bloße Behauptung, man habe Kenntnis von bestimmten Umständen ist unzureichend.
Im Ergebnis ähnlich verhält es sich hinsichtlich des weiteren Vorbringens. So schließe die Antragstellerin aufgrund des Wissens um die preisliche Ausgestaltung des zur Zuschlagserteilung vorgesehenen Angebotes auf dessen fehlende Vergaberechtskonformität. Konkret könnten seitens der Zuschlagsaspirantin nicht die Ziegel angeboten worden sein, die in der Ausschreibung vorgegeben waren. Die Antragstellerin sieht sich offenbar aufgrund ihrer Fach- und Marktkenntnis in der Lage, eine derartige Aussage auf der Grundlage einer Gegenüberstellung von angebotenem Preis und abgefordertem Leistungsprofil zu tätigen. Dies ist in der Vergabepraxis durchaus nicht unüblich und im Hinblick auf das Erfordernis eines hinreichend spezifischen Vortrages auch ausreichend.
Im Gegensatz zum antragstellerseitigen Vortrag standen der Antragstellerin die relevanten Informationen jedoch nicht erst mit dem Eingang des Informationsschreibens nach § 134 GWB zur Verfügung. Der erkennenden Kammer liegen Belege vor, aus denen unzweifelhaft folgt, dass die Antragstellerin bereits am 09.01.2020 um die Identität des nunmehr als Vertragspartner vorgesehenen Konkurrenten und die Höhe seines Angebotes wusste. Der Antragsgegner machte den Bietern ausweislich des Bildschirmausdruckes des Online-BeschaffungsAssistenten die v. g. Angaben im Rahmen der Informationen über den Öffnungstermin elektronisch zugänglich. Entsprechend der ausgewiesenen Lesebestätigung nahm die Antragstellerin diese Informationen bereits am 09.01.2020 zur Kenntnis. Ab diesem Zeitpunkt wusste die Antragstellerin um die vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit einer zukünftig möglichen Zuschlagsentscheidung zugunsten des nunmehr angestrebten Vertragspartners. Sollte die Antragstellerin sich dieser geradezu aufdrängenden Schlussfolgerung dennoch entzogen haben, wertet die erkennende Kammer dies als ein schuldhaftes Verschließen.
Das Wissen um die Vergaberechtswidrigkeit einer möglichen Zuschlagsentscheidung ist zwar selbstverständlich nicht geeignet, eine Rügeobliegenheit der Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberseite auszulösen. Es führt nach der Auffassung der erkennenden Kammer allerdings dazu, dass die Antragstellerin ab Zugang des Informationsschreibens nach § 134 GWB keine weitere Überlegensfrist hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Rüge zugebilligt werden kann. Die Rügefrist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB begann demnach am 15.02.2020 zu laufen und endete am 24.02.2020 um 24.00 Uhr. Die am 27.02.2020 erfolgte Rüge genügt demnach nicht den Anforderungen des Bundesgesetzgebers. Auch dieser Vortrag wäre folglich nicht geeignet, eine Befassung der Kammer in der Sache zu rechtfertigen.
Soweit die Antragstellerin dahingehend vortragen lässt, dass durch den Bezug im § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB auf § 134 GWB ein unmittelbarer Zusammenhang bestehe und deshalb die Antragstellerin erst dann verpflichtet werden könne in die Prüfung einzutreten, wenn sie durch das Informationsschreiben von der beabsichtigten Vergabeentscheidung Kenntnis erlangt habe, geht sie fehl. § 134 Abs. 2 GWB bestimmt wie lange der öffentliche Auftraggeber mindestens warten muss, bis er den Zuschlag erteilen darf. Im Gegensatz dazu bestimmt § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, dass die Rügefrist dann beginnt, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Vergabeverstoß erkennt oder sich einem Erkennen schuldhaft verschlossen hat. Diese Fristen sind voneinander unabhängig zu betrachten. Die gesetzgeberische Bezugnahme auf die Regelung des § 134 GWB in § 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB soll eben dies deutlich machen.
Als für den Verfahrensausgang ebenfalls ohne Bedeutung muss hier das offensichtliche Fehlverständnis der Antragstellerseite gewertet werden, es obliege grundsätzlich dem einzelnen Bieter zu entscheiden, wann er sich an sein Angebot nicht mehr gebunden fühle. Es gehört zu den Grundregeln des Wettbewerbs, dass sich jeder Bieter mit der Abgabe seines Angebotes der Verfügung über sein Angebot begibt.
Dem Antrag auf Akteneinsicht konnte aus den oben dargestellten Erwägungen heraus nicht entsprochen werden. Die Antragstellerin hat über alle Unterlagen verfügt, die notwendig waren, um die fallentscheidenden Rechtsfragen hinsichtlich der Zulässigkeit zu beurteilen. Die Freigabe weiterer Unterlagen hätte dem Willen des Gesetzgebers widersprochen, die Gewährung der Akteneinsicht nicht zum Mittel weiterer Ausforschung des Auftraggeberverhaltens werden zu lassen. Aus Sicht der Antragstellerin mag dies bedauerlich sein, dennoch ist die Haltung des Gesetzgebers aus Sicht der erkennenden Kammer hier eindeutig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterlegene anzusehen, da sie mit ihrem Vorbringen nicht durchgedrungen ist.
Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welcher der Antrag bei der Kammer verursacht hat und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von den Bestimmungen des § 182 Abs. 2 Satz 1 GWB ermittelt sich die Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer nach der geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt. Unter Zugrundelegung der
der Antragstellerin ergeben sich Kosten in Höhe von… Euro.
Zu der fälligen Gebühr addieren sich Auslagen in Höhe von…Euro
Bruttoangebotssumme
Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf
… Euro,
gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 165 GWB
§ 158 GWB
§ 3 VgV
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 168 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 134 Abs. 2 GWB
§ 166 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 106 Abs. 1, 113 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB
§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 Verg 2/20
34 GWB am 14.02