Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2016-05-03, Aktenzeichen 2 VK LSA 40/15

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben. Für den Fall, dass ihrerseits weiterhin Beschaffungsbedarf besteht, hat sie das Vergabeverfahren ab Versendung der Bekanntmachung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu einzuleiten.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf ... Euro festgesetzt.
Für die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten hat die Antragstellerin ... Euro zu entrichten.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin war notwendig.
Die Beigeladene hat für die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten ... Euro zu entrichten.

Tatbestand:
Mit Bekanntmachung vom ... schrieb die Antragsgegnerin Apothekenleistungen im Offenen Verfahren nach den Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen, Teil A (VOL/A), Abschnitt 2, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften aus. Gegenstand der Leistungen ist die Versorgung der stationären Bereiche (außer Seniorenpflegeheim) und Funktionsbereiche u.a. mit Arzneimitteln einschließlich anwendungsfertiger Zytostatika-Zubereitungen und apothekenpflichtigen Medizinprodukten sowie die Übernahme aller damit in Zusammenhang stehender Dienst- und Beratungsleistungen auf der Grundlage einschlägiger Gesetze, vor allem § 14 Abs. 5 Apothekengesetz (ApoG). Diesbezüglich soll im Ergebnis eine Rahmenvereinbarung in Form eines Krankenhausversorgungsvertrages (KHVV) nach § 14 ApoG zwischen den Parteien geschlossen werden. Die Vertragslaufzeit wurde ab dem 01.01.2016 für zwei Jahre, einschließlich einer optionalen Verlängerung von 24 Monaten, ausgeschrieben.
Der §14 Abs. 5 Nr. 3 ApoG beinhaltet:
„Der nach Absatz 3 oder 4 geschlossene Vertrag bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde. Diese Genehmigung ist zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass das Krankenhaus mit einer Apotheke nach Absatz 3 oder 4 einen Vertrag geschlossen hat, der folgende Voraussetzungen erfüllt:
(…)
3. die Apotheke stellt Arzneimittel, die das Krankenhaus zur akuten medizinischen Versorgung besonders dringlich benötigt, unverzüglich und bedarfsgerecht zur Verfügung."
Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.
Ausweislich der Bekanntmachung wurde u.a. weiterhin vorgegeben:
Ziffer III.1.4)
„…
Voraussetzung für die Wirksamkeit des Krankenhausvertrages ist die Genehmigung nach § 14 Abs. 5 ApoG durch die zuständige Behörde."
Ziffer II.1.5)
- Belieferung des Auftraggebers mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten zum Apothekenrechnungspreis. Mit Apothekenrechnungspreis ist der Preis gemeint, zu dem die Apotheke die Arzneimittel und apothekenpflichtigen Medizinprodukte selbst bei ihrem Lieferanten bezieht.
- Vergütung aller von der krankenhausversorgenden Apotheke nach dem Krankenhausversorgungsvertrag weiter geschuldeten Dienstleistungen mit Ausnahme der Sonderleistungen durch eine monatliche Bettenpauschale (Euro pro Krankenhausbett) ausgehend von einer Lieferung nach Bedarf, in der Regel fünfmal wöchentlich, d.h. einmal täglich."
Ziffer III.2.3) f)
Insbesondere muss durch den gewählten Vertragspartner eine ordnungsgemäße Versorgung der ... mit Arzneimitteln gewährleistet werden, d.h. der Vertragspartner muss die Versorgung im Bedarfsfall unverzüglich (Orientierungswert: max. 60 Minuten) durchführen."
Dies hat der Bieter in einem einzureichenden Versorgungskonzept kurz zu erläutern.
Die Antragsgegnerin begründet die Vorgabe der Fahrzeit in ihrer Vergabedokumentation dahingehend, dass es sich ausweislich des Urteils des Bundesverwaltungsgerichtes (BVerwG) vom 30.08.2012-3, Az. C 24/11 um einen Richtwert handele. Dabei seien auch die jeweiligen Entfernungen zu berücksichtigen sowie gegebenenfalls vorherrschende ungünstige Fahrtanbindungen. Ebenso würden die Bundesapothekerkammer sowie verschiedene Fachverbände dieses räumliche Näheverhältnis zwischen Apotheke und Krankenhaus empfehlen. Die Bieter hätten deshalb in ihrem vorzulegenden Versorgungskonzept darzustellen, wie sie die unverzügliche Versorgung mit Arzneimitteln sicherstellen würden.
Gemäß § 5 des in den Vergabeunterlagen beiliegenden Krankenhausversorgungsvertrages ist u.a. zu entnehmen:
…
„Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass die Apotheke Arzneimittel, die das Krankenhaus zur akuten medizinischen Versorgung besonders dringlich benötigt, unverzüglich und bedarfsgerecht zur Verfügung stellt."
Im §13 Abs. 1 heißt es weiter:
„Die Apotheke gibt an das Krankenhaus die gelieferten Arzneimittel und apothekenpflichtigen Medizinprodukte zum aktuellen Apothekenrechnungspreis einschließlich Mehrwertsteuer ab. Mit Apothekenrechnungspreis ist der Preis gemeint, zu dem die Apotheke die Arzneimittel und apothekenpflichtigen Medizinprodukte selbst bei ihrem Lieferanten bezieht. Gewährte Rabatte werden im Rechnungspreis berücksichtigt. Die Einsichtnahme in die Unterlagen der Apotheke wird dem Verantwortlichen des Krankenhauses ermöglicht. Das Nähere verbleibt einer gesonderten Regelung vorbehalten."
Die Antragsgegnerin hat weder in der Vergabedokumentation noch in den Vergabeunterlagen dargelegt, wie sie die Vorgabe „Orientierungswert: max. 60 Minuten" werten wird. An keiner Stelle in den Vergabeunterlagen wurde gefordert, dass die Bieter vor Zuschlagserteilung entsprechende Lieferantenrechnungen zwecks Überprüfung der Angebotspreise vorzulegen hätten.
Mit der Bewerberinformation vom 24.07.2015 teilte die Antragsgegnerin mit, dass mit dem Apothekenrechnungspreis nur alle direkt rechnungswirksamen, also direkten Rabatte weiterzureichen seien. Bonus- oder Kick-Back-Zahlungen seien nicht direkt rechnungswirksam und somit nicht gemeint und müssten deswegen nicht weitergereicht werden.
In einem weiteren Schreiben vom 13.08.2015 erklärte die Antragsgegnerin gegenüber den Bewerbern, dass es sich bei dem abzuschließenden Krankenhausversorgungsvertrag um eine Rahmenvereinbarung gem. § 4 EG VOL/A handele. Die Art und Menge der zu liefernden Arzneimittel richte sich nach dem Bedarf des Auftraggebers während der Vertragslaufzeit. Dieser könne jedoch nicht im Voraus bestimmt werden. Ebenso ändere sich die Produktpalette stetig. Deshalb würden mit der Arzneimittelliste die aktuellen Einkaufspreise abgefragt. Die vertragliche Vereinbarung, dass die Arzneimittel jederzeit zum Apothekeneinkaufspreis geliefert werden müssten, mache die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses möglich. Bei einer Festpreisvereinbarung würde jedoch das Risiko gänzlich auf den Bietern übergehen.
Schließlich würden sich der Arzneimittelmarkt und die Abnahmemengen während der Vertragslaufzeit stetig entwickeln.
Außer der Antragstellerin und der Beigeladenen reichten zwei weitere Bieter ihre Angebote fristgerecht bis zum 20.08.2015, 12:00 Uhr ein.
Die Antragsgegnerin vermerkte außer dem Eingangsdatum und die Uhrzeit auf dem Angebotsumschlag der Antragstellerin folgendes:
„Abgabe im Lager bei ..."
Der Angebotsumschlag der Beigeladenen ist folgendermaßen gekennzeichnet: „Abgabe bei ...“
Die Antragstellerin sicherte in dem mit dem Angebot eingereichten Versorgungskonzept eine Belieferung durch den diensthabenden Apotheker für den Notfall innerhalb von 60 Minuten zu.
Sie erklärte weiterhin auf die Anfrage der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.08.2015, das gemäß Google Maps die Entfernung zwischen dem Sitz der Antragstellerin in Magdeburg und dem der Antragsgegnerin exakt 100 km betragen würde. Diese Entfernung liege somit im genehmigungsfähigen Bereich. Unabhängig davon könne der diensthabende Apotheker die Antragsgegnerin in weniger als 55 Minuten erreichen. Im Rahmen einer früheren Ausschreibung habe sie das testen können. Schließlich beliefere sie mit Genehmigung der Apothekenkammer seit mehreren Jahren ein Krankenhaus, welches ausweislich von Google Maps eine Fahrzeit aufweise, die etwas über der nach ... liege.
Die Beigeladene führte aufgrund einer Nachfrage der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 01.09.2015 aus, dass die ursprüngliche ... nicht mehr bestehe. Die Mitinhaberin, ..., des mittlerweile aufgelösten Unternehmens sei bei der Beigeladenen als Angestellte tätig gewesen. Arbeitsvertraglich übte sie keine pharmazeutischen Tätigkeiten aus. Zwischenzeitlich sei dieses Arbeitsverhältnis beendet worden.
Im Ergebnis ihrer Angebotswertung dokumentierte die Antragsgegnerin mit Bearbeitungsstand vom 04.09.2015, dass sie, anders als die Antragstellerin in ihrem Versorgungskonzept angab, unter Zuhilfenahme des Routenplaners Google Maps und unter Berücksichtigung der aktuellen Verkehrslage eine Entfernung von 108 km sowie eine Fahrzeit von ca. 1:24 Stunde ermittelt habe. Sie gehe jedoch davon aus, dass die Apothekenkammer Sachsen-Anhalt den Versorgungsvertrag genehmigen werde. Schließlich eröffne das Urteil des BVerwG (a.a.O.) den Genehmigungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum. Überschreitungen des „Orientierungswertes" 60 Minuten Fahrzeit seien ausweislich des Urteils des BVerwG (a.a.O.) in nicht genau definierter Größe möglich. Im Übrigen habe das BVerwG (a.a.O.) in dem dort anhängigen Verfahren lediglich von einer deutlichen Überschreitung des Orientierungswertes bei einer Fahrstrecke von 216 km zwischen Apotheke und Krankenhaus die Versagung der behördlichen Genehmigung bestätigt. Weiterhin sei die Antragsgegnerin der Auffassung, dass auch bei optimalen Streckenverhältnissen die Antragstellerin den Orientierungswert von einer Stunde lediglich im einstelligen Minutenbereich überschreiten werde. Schließlich stelle die Empfehlung der Bundesapothekerkammer hinsichtlich der Bereitstellungszeit keinen wissenschaftlich abgeleiteten Maximalwert dar. Überschreitungen des Orientierungswertes seien vielmehr insoweit vertretbar, wenn diese durch organisatorische Vorbereitungen der Apotheke zur Versorgung des Krankenhauses ausgeglichen werden könnten. Aus den vorgelegten Referenzen der Antragstellerin sei zu entnehmen, dass die Überschreitung des Orientierungswertes von 60 Minuten Fahrzeit durch eine entsprechende technische Leistungsfähigkeit ausgeglichen werde. Im Übrigen habe das VG München in seinem Urteil vom 11.03.2014; Az.:M 16 K 13.2959 entschieden, dass eine strikte Handhabung des § 14 Abs. 5 Satz 3 Nr. 3 ApoG auch einer strikten gesetzlichen Regelung bedürfe.
Die Antragsgegnerin stellte weiterhin fest, dass nach ihrer Angemessenheitsprüfung der Preise bei keinem der vorliegenden Angebote Anhaltspunkte für ein Unterkostenangebot vorlägen.
Mit Schreiben vom 04.09.2015 wurde der Antragstellerin gemäß § 101a GWB mitgeteilt, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nach Ablauf der vorgeschriebenen Wartepflicht am 17.09.2015 erteilt werden solle. Den erfolglosen Bietern wurde mit Schreiben desselben Tages die Ablehnung ihres Angebotes mitgeteilt.
Diese Entscheidung rügte der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladene mit seinen Schriftsätzen vom 09.09.2015 und 11.09.2015 gegenüber der Antragsgegnerin. Nach derzeitiger Berechnung benötige die Antragstellerin eine Fahrzeit von 1 Stunde und 20 Minuten bis zum Lieferort. Diese Zeit verlängere sich noch einmal um 20 Minuten, sobald die am Standort ... gefertigten Rezepturen über ... nach ... geliefert werden würden. Damit erfülle sie nicht die Vorgabe der Vergabeunterlagen.
Im Übrigen dürfte es sich bei dem Angebotspreis der Antragstellerin um ein Unterkostenangebot handeln. Schließlich gehöre die Beigeladene einem weitaus größeren Einkaufsverbund an als die Antragstellerin. Sie habe zudem knapp kalkuliert. Die Antragsgegnerin sei deshalb verpflichtet, gemäß Urteil des EuGH’s vom 29.03.2012 - Rs. C -599/10 die Angebotspreise der Antragstellerin entsprechend zu überprüfen.
Die Antragsgegnerin forderte daraufhin die Antragstellerin mit Schreiben vom 15.09.2015 u.a. auf, ihre Lieferroute von den am Standort ... gefertigten Rezepturen bis zum Sitz der Antragsgegnerin mitzuteilen.
Weiterhin solle sie zu einer bestimmten vorgegebenen Anzahl von Arzneimitteln aus der Arzneimittelpreisliste die Nachweise ihrer Apothekenrechnungspreise i.S. des § 13 Abs. 1 des Krankenhausversorgungsvertrages nachweisen. Es bestehe die Gefahr, dass bei einer Unterpreiskalkulation im Angebot der Antragstellerin der wirtschaftliche Vorteil in der späteren Auftragsabwicklung nicht realisiert werde. Schließlich würden erst nach Vertragsschluss die wirklichen Einkaufspreise in Rechnung gestellt. Der Nachweis könne durch die Bestätigung des jeweiligen Preises durch den Lieferanten geführt werden.
Mit Schreiben vom 13.10.2015 bekräftigt die Antragstellerin, nunmehr anwaltlich vertreten, in Bezug der Vorgabe des § 14 Abs. 5 Nr. 3 und 4 ApoG nochmals die Aussagen aus ihrem Schreiben vom 25.08.2015. Im Übrigen würden die am Standort ... gefertigten Rezepturen grundsätzlich direkt nach ... geliefert. Auch habe sie kein Unterkostenangebot eingereicht. Die entsprechenden Bestätigungen über die Apothekeneinkaufspreise hätten ihre Vertragspartner jedoch verwehrt. Auch drohe der Antragstellerin bei Einsichtnahme in die zentrale Preisdatenbank des Einkaufsverbundes durch Nichtmitglieder der Ausschluss aus dem Verbund. Weiterhin erläuterte sie im Einzelnen ihrer Angebotskalkulation.
Ebenso erhielt die Beigeladene mit Schreiben vom 15.09.2015 die Aufforderung, für eine bestimmte Auswahl aus der Arzneimittelliste ihre Apothekenrechnungspreise zum Zeitpunkt der Angebotserstellung gem. § 13 Abs. 1 des Krankenhausvertrages gegenüber der Antragsgegnerin in Form einer Bestätigung des jeweiligen Preises durch den Lieferanten offen zu legen.
Aus den nachgereichten Unterlagen der Beigeladenen vom 14.10.2015 ist beispielsweise bei der Rechnung zu den Arzneimittelnummern ... und ... zu entnehmen, dass aus der achtseitigen Rechnung nur die Seite sechs vorgelegt wurde. Darauf wurde handschriftlich ein bestimmter Mengenrabatt auf die Einzelpreise vermerkt. Gleiches gilt auch beispielsweise für die Arzneimittelnummer ..., ... sowie .... Auf der Rechnung zur Arzneimittelnummer ... wurde handschriftlich eine Warengutschrift in einer bestimmten Höhe vermerkt.
Ein weiteres Schreiben eines Pharmaunternehmens vom 08.10.2015 (Nr. ...) bestätigt seine Bezugspreise auf der Grundlage seines Angebotes vom 24.09.2015 an den Einkaufsverbund. Auf der Rechnung zur Arzneimittelnummer ... ist handschriftlich vermerkt, dass sich der Angebotspreis aus dem RE-Preis-Mengenrabatt ergebe.
In dem dazugehörigen Begleitschreiben vom 14.10.2015 erinnerte die Beigeladene auch an die von ihr gegenüber der Antragsgegnerin geleistete personelle und finanzielle Unterstützungen. Sie wies dabei insbesondere auf die Hochwasserkatastrophen 2003 und 2013 hin. Sie habe u.a. benötigte Arzneimittel ohne Berechnung zur Verfügung gestellt. Weiter heißt es:
„Finanzielle Zuwendung leistete die Apotheke auch bei Patiententagen durch Übernahme der Kosten für Organmodelle und ebenso bei der Anschaffung eines Kraftfahrzeuges."
Auf der Grundlage einer erneuten Anfrage der Antragsgegnerin vom 16.10.2015 bestätigt die Antragstellerin, dass sie die unter § 13 Abs. 1 Satz 3 des Krankenhausversorgungsvertrages geforderte Kontrollrechte nach Vertragsschluss zusichere. Sie könne während der Leistungserbringung beispielsweise jede Rechnung in Kopie vorlegen. Anfallende Rabatte bzw. Boni’s würde die Antragstellerin, wie auch ggf. erklärende Ergänzungen der Hersteller, selbstverständlich offenlegen und weiterreichen.
Die Antragsgegnerin forderte mit Schreiben vom 27.10.2015 die Antragstellerin abschließend auf, die von ihr geforderten Bestätigungen der aufgelisteten Einkaufspreise bis zum 30.10.2015 vorzulegen. Schließlich könne der Auftraggeber gemäß § 18 EG S.1 VOL/A vor Zuschlagserteilung u.a. Aufklärung über das Angebot verlangen. Dies beinhalte auch, dem Auftragsgeber entsprechende Einblicke in die nach § 16 EG Abs. 3 VOL/A als zwingender Bestandteil des Angebots anzugebenden Preise zu gewähren. Im Übrigen drohe der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin, sofern der Einkaufsverbund weiter an dem Verbot der Nachweisführung über die geforderten Angebotspreise festhalten würde.
Die Antragstellerin äußerte sich mit Schreiben vom 30.10.2015 dahingehend, dass es allein im Verantwortungsbereich des Bieters liegen würde, wie er seine Preise kalkuliere.
Im Übrigen zweifle die Antragstellerin daran, dass die verlangte Art der Nachweisführung vergaberechtskonform sei und den Rechtsrahmen von § 18 EG VOL/A und § 19 EG Abs. 6 VOL/A möglicherweise überschreite. Auch sei diese Form des Nachweises in den Vergabeunterlagen nicht angezeigt worden.
Im zweiten Informationsschreiben nach § 101a GWB vom 09.11.2015 wurde der Antragstellerin nunmehr mitgeteilt, dass das Angebot der Beigeladenen bezuschlagt werden solle.
Die Antragsgegnerin stützt sich zum einen darauf, dass anders als bei ihrem ersten Wertungsergebnis, die Antragstellerin in Bezug auf das Näheerfordernis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber den gesetzlichen Vorgaben des § 14 ApoG nicht entsprechen würde. Das BVerwG (a.a.O.) habe entsprechend dieser Vorschrift lediglich in seiner Rechtsprechung den Orientierungswert „max. 60 Minuten" konkretisiert. Auch wolle man nur ein Angebot bezuschlagen, dass die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 14 Abs. 5 ApoG erfülle. Zwar habe die Apothekenkammer eine diesbezügliche Anfrage mit Blick auf rechtliche Bedenken unbeantwortet gelassen. Die Antragsgegnerin hege jedoch Zweifel, ob die Genehmigungsbehörde den Krankenhausversorgungsvertrag zustimmen werde.
Weiterhin ginge es der Antragsgegnerin bezüglich des Aufklärungsbegehrens der Preiskalkulation weniger um die Prüfung, ob ein Unterkostenangebot vorliege. Vielmehr wolle sie vor Zuschlagserteilung sicherstellen, dass die Antragstellerin ihre Kalkulation entsprechend den Vorgaben der Vergabeunterlagen durchgeführt habe. Dieses Aufklärungsbegehren habe die Antragstellerin mit der Begründung abgelehnt, dass ihre Einkaufsgenossenschaft die Einsicht Dritter in ihre Preisdatenbank, unter Androhung des Ausschlusses aus dem Verbund bei Zuwiderhandlung, verwehre. Sie sei auch von den Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin abgewichen, in dem sie bestimmte Rabatte eingerechnet hätte, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht genau feststehen würden. Damit habe sie sich einen unberechtigten Wettbewerbsvorteil verschafft.
Das Angebot müsse deshalb wegen der Aufklärungsverweigerung ausgeschlossen werden.
Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.11.2015. Sie ist u.a. der Auffassung, dass die Bedenken hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Vertrages durch die Apothekenkammer konstruiert seien. Auch unterscheide sich der Sachverhalt im Urteil des BVerwG (a.a.O.) gegenüber der vorliegenden Konstellation in Bezug auf die Fahrstrecke als auch bei der Fahrzeit erheblich.
Im Übrigen fände das Aufklärungsverlangen des Auftraggebers seine Grenzen in der Kalkulationsfreiheit der Bieter. Schließlich ließe sich jede Rabatt- bzw. Boni- Zahlung rechnungswirksam darstellen.
Auch bestünden Bedenken zur Eignung im Hinblick der strafrechtlich rechtskräftigen Verurteilung einer Person im Unternehmen der Beigeladenen. Es werde bezweifelt, dass die Beigeladene sich einer ausreichenden Selbstreinigung unterzogen habe.
Nach dem Nichtabhilfeschreiben der Antragsgegnerin vom 16.11.2015 stellte die Antragstellerin am 19.11.2015 einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer. Dieser Antrag wurde am selben Tag der Antragsgegnerin übersandt.
Die Antragstellerin hat darin ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Sie ist der Auffassung, dass die Antragsgegnerin die Überprüfung der Fahrstrecke mittels Routenplaner hätte bekannt geben müssen. Es sei auch zu beachten, dass sie den Orientierungswert einhalte. Der Routenplaner ziehe typischerweise als Richtwert die Geschwindigkeit von 130 km/h heran. Es bliebe den Autofahrern jedoch unbenommen, die Richtgeschwindigkeit zu überschreiten. Etwaige Bauarbeiten an der ... zwischen ... und ... seien im Dezember 2015 beendet worden.
Mit der Bezugnahme auf den „Orientierungswert“ habe die Antragsgegnerin dokumentiert, dass sie die Vorgaben des BVerwG’s an dieser Stelle für maßgeblich erachte. Die Bekanntmachung lasse sich diesbezüglich nur so verstehen, dass nur der Bieter für die Antragsgegnerin geeignet sei, der die Vorgaben des BVerwG’s erfülle. Diese seien auch branchenbekannt, so dass sich das Konzept an den Vorgaben des BVerwG hinsichtlich des Unverzüglichkeitskriteriums orientieren müsse. Nur wenn aus einem Konzept hervorgehe, dass die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt werden würden, könne der Bieter als ungeeignet beurteilt werden.
Im Übrigen hätte die Antragsgegnerin ihre Prüfung in unzulässiger Weise verengt indem nur der Bieter den Zuschlag erhalten solle, welcher unter allen Umständen die Erlaubnis der Genehmigungsbehörde erhalte. Damit sei sie von ihren eigenen bekanntgegebenen Vorgaben abgewichen. Die Apothekerkammer habe schließlich noch keine rechtliche Bewertung abgegeben. Es seien alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Vorgabe sei im Übrigen intransparent. Ein Orientierungswert sei keine scharfe Grenze. Dies stehe im Widerspruch zur weiteren Angabe „in max. 60 Minuten“. Der Antragsgegnerin sei es im Übrigen verwehrt, ihre Eignungsprüfung zu modifizieren, soweit sich die Tatsachengrundlage nicht ändere. Sie sei vielmehr an ihre ursprüngliche Eignungsprüfung gebunden.
Schließlich sei der Antragstellerin bekannt, dass die Beigeladene jüngst einen Krankenhausversorgungsvertrag mit einem Krankenhaus in ... geschlossen habe, der von der Apothekerkammer trotz des Orientierungswertes von 60 Minuten genehmigt worden sei. Hierbei sei die Rechtsprechung des BVerwG aus dem Jahr 2012 berücksichtigt worden.
Weiterhin basiere die Kalkulation der angebotenen Preise zum einen auf der Grundlage der Listenpreise der Pharmaindustrie. Diese können durch diverse Rabatte verringert werden.
Über Einkaufsverbünde bestünden für deren Mitglieder vor allem Rabattierungen aufgrund des Gesamtumsatzes. Zusätzlich gebe es weitere Rabattfaktoren in den einzelnen Gemeinschaften.
Weitere Rabatte werde der liefernden Apotheke auf der Grundlage von direkten Verhandlungen mit den Pharmafirmen gewährt. Hierbei bestehe die Freiheit der Vertragspartner, diese Rabattierungen direkt oder indirekt rechnungswirksam zu vereinbaren. Außer einer umsatzbezogenen Rabattierung greife gegebenenfalls ein sogenannter Logistik-Rabatt. Dieser werde wirksam, wenn Bestellungen gebündelt werden würden.
Aufgrund dieser Umstände spiegelten die über die Einkaufsgemeinschaft vermittelten Preise nicht den endgültigen Einkaufspreis wider. Die Antragsgegnerin habe von ihr verlangt, sich die Einkaufspreise von den Lieferanten bestätigen zu lassen. Hierdurch könnten die Angebotspreise jedoch nicht aufgeklärt werden.
Im Übrigen beruhten die Preise u.a. auf der Kalkulation von Rabatten, die erst ab Leistungsbeginn schriftlich nachweisbar wären.
Nach § 18 EG VOL/A dürfe der Auftraggeber grundsätzlich zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung nur Aufklärungen über den Inhalt des Angebots oder über die Eignung des Bieters verlangen. Die Antragsgegnerin könne subjektiv unmögliche Dinge, wie zum Beispiel einen Verstoß gegen die Geheimhaltungsvereinbarungen mit dem Lieferanten nicht vom Bieter verlangen. Schließlich seien ihre angebotenen Preise das Ergebnis der zuvor genannten Kalkulationsmöglichkeiten. Sie verwahrt sich auch gegen Vorwürfe der Beigeladenen, unzuverlässig zu sein.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren durch diverse Vergabeverstöße der Antragsgegnerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist und die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie trägt weiterhin vor, dass sich die Ausschreibungsbedingungen auf die gesetzlichen Vorschriften des § 14 ApoG beziehen würden. Auch könne nur eine externe Apotheke, die sich in räumlicher Nähe befinde, das Krankenhaus im Notfall die erforderliche unverzügliche persönliche Beratung durch den Apotheker gewährleisten sowie im Bedarfsfall eine unverzügliche Versorgung durch Medikamente sicherstellen. Zwar könne der Apotheker sich zur Wahrnehmung seiner Beratungsaufgabe moderner Kommunikationsmittel bedienen. Es sei jedoch nicht auszuschließen, dass sich ein pharmazeutischer Beratungsbedarf im Krankenhaus erforderlich mache. Im Sinne des § 14 Abs. 5 S.2 Nr. 3 ApoG hieße das, dass der Apotheker innerhalb einer Stunde vor Ort erscheinen müsse. Die Antragstellerin erfülle insoweit aus den vorgenannten Gründen nicht die Vorgaben der Vergabeunterlagen, so dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse. Die gewählte Formulierung in der Vergabebekanntmachung „Orientierungswert: max. 60 Minuten" sei auch nicht für den fachkundigen Apotheker zu unbestimmt oder missverständlich. In Fachkreisen sei bekannt, welche Auffassung die Bundesapothekerkammer dazu vertrete, in welcher Zeitspanne das Krankenhaus zu erreichen sei. Im Übrigen reduziere die Antragstellerin die Zeitschiene auf die reine Fahrzeit. Dies sei nicht sachgerecht. Es müsse die Zeitspanne von der Aufgabe der Bestellung bis zur tatsächlichen Verfügbarkeit der Medikamente auf der Station berücksichtigt werden.
Der Aufklärungsbedarf nach § 18 EG VOL/A stütze sich darauf, ob der Bieter seine wirklichen Apothekeneinkaufspreise angeboten habe. Ansonsten könnte sich der zunächst im Vergabeverfahren ermittelte wirtschaftliche Vorteil während der Vertragsdurchführung ins Gegenteil verändern, da der Vertragspartner seine realen Preise in Rechnung stellen könne. Die Kontrollmöglichkeit der Apothekenpreise bestehe laut § 13 des Krankenhausvertrages jedoch erst nach Vertragsschluss.
Ein Bieter könne auch nicht ausschließen, dass während einer öffentlichen Ausschreibung u.U. Nachweise zur Kalkulation verlangt werden würden.
Durch die Weigerung, dem berechtigten Aufklärungsverlangen der Antragsgegnerin nachzukommen sowie der Abweichung von der Kalkulationsvorgabe sei das Angebot der Antragstellerin nach § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A auszuschließen.
Im Übrigen sei die Beigeladene geeignet, die Leistung vollumfänglich zu erfüllen. Die strafrechtlich verurteilte Person im Unternehmen der Beigeladenen habe ihre Tätigkeit mittlerweile dort aufgegeben.
Die Vergabekammer sei schließlich nicht befugt, von Amts wegen zu prüfen, ob die auf den Angeboten angebrachten Eingangsvermerke den Vorgaben des § 17 EG VOL/A genügten. Durch einen etwaigen Verstoß gegen diese Vorschrift sei kein Bieter in seinen Rechten berührt. Die Vergabekammer sei nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet.
Unabhängig hiervon seien die Eingangsvermerke ausreichend. Es ergebe sich eindeutig, dass die schriftlichen Zusätze im Sekretariat des Geschäftsführers vorgenommen seien. Es sei eine eindeutige Zuordnung und leichte Überprüfbarkeit gegeben. Zusätzlich sei der Eingang im Postbuch des Geschäftsführers vermerkt. Damit könne unkompliziert festgestellt werden, wer die Sendung in Empfang genommen habe. Bei anderer Betrachtungsweise müsste das Vergabeverfahren aufgehoben werden. Dies würde dem Anliegen der Antragstellerin widersprechen. Ihr Begehren sei darauf gerichtet, ihr Angebot zurück in die Wertung zu nehmen und dass hierauf der Zuschlag erteilt werde.
Mit Beschluss vom 19.01.2016 ist die ... von der Vergabekammer beigeladen worden. Die Beigeladene stellte keinen Antrag.
Die Beigeladene trägt jedoch vor, dass in der Bekanntmachung eine maximale Fahrzeit von 60 Minuten klar vorgegeben worden sei. Soweit die Antragstellerin dies im Nachprüfungsverfahren rüge, sei dies gemäß § 107 Abs. 3 S.1 GWB verfristet. Im Übrigen sei die Angabe „maximal" immer als Obergrenze anzusehen.
Auch würden die Routenplaner bei idealen Verkehrsbedingungen eine Fahrzeit von einer Stunde und 13 Minuten ausweisen. Aufgrund von Sanierungsarbeiten auf der ... käme es zu erheblichen Verkehrsbeschränkungen. Weiterhin führten zusätzliche Lagerfahrten zwangsläufig zu weiteren Erhöhungen des maximal vorgegeben Orientierungswertes. Aufgrund des Urteils vom BVerwG sei fraglich, ob die Antragstellerin erneut die Genehmigung der Apothekenkammer für das von ihr zu versorgende Krankenhaus in ... erhalten werde. Dies allein begründe bereits den Angebotsausschluss der Antragstellerin.
Auch widerspreche es nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn der Auftraggeber Preiserläuterungen von den Bietern verlange. Schließlich habe die Antragstellerin fiktive Preise angegeben, die nicht die derzeitigen Einkaufskonditionen widerspiegeln würden. Würde das Angebot bezuschlagt werden, könnte es bei Ausbleiben der Rabatte während der Vertragsdurchführung zu deutlich höheren Preisen kommen als bei denen der Mitbietern. Es sei erkennbar, dass die angebotenen Einkaufspreise der Antragstellerin nicht auf tatsächlichen Zahlen beruhen würden. Die Preise seien willkürlich. Hierdurch verschaffe sich die Antragstellerin einen unberechtigten Wettbewerbsvorteil. Auch habe die Antragstellerin eine Aufklärung ihrer Preise verweigert. Es sei auch vorgeschoben, wenn die Antragstellerin behaupte, dass der Einkaufsverbund ihr untersage, eine Preisdatenbank an die Antragsgegnerin weiterzugeben. Ebenso habe sie die Bettenpauschale nicht auskömmlich auskalkuliert.
Es bestünden auch Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin. Dabei bezieht sich die Beigeladene zum einen darauf, dass ein durch die Antragstellerin geführtes Blisterzentrum aufgrund schwerwiegender Mängel im Jahre 2012 vorübergehend geschlossen worden sei. Zum anderen habe die Antragstellerin im Jahre 2011 Privatkunden in rechtswidriger Weise Rabatte gewährt.
Die Vergabekammer hatte der Antragstellerin mit Beschluss vom 27.01.2016 und der Beigeladenen mit Beschluss vom 11.02.2016 teilweise Akteneinsicht gewährt.
In der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2016 haben die Beteiligten ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Es wird insoweit auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer letztmalig bis zum 09.05.2016 verlängert.
In Hinblick auf die weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Vergabeunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 - 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem. Geschäftsordnung d. VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 - 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.02.2003, BGBl I S. 169, zuletzt geändert durch Artikel 1 Siebte ÄndVO v. 15.10.2013 BGBl I S. 3584) für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge ist für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Auftrag bekundet. Weiterhin hat sie eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB). Sie hatte ferner ausgeführt, dass sie durch den Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten verletzt sei. Damit hat sie auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch diese Maßnahme ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3 Rüge
Das Vorbringen der Antragstellerin ist nicht präkludiert. Soweit sie geltend macht, dass die Vorgabe der Fahrzeit zwischen der Leistungserbringerin und dem Standort des Auftraggebers („Orientierungswert max. 60 Minuten" / Bekanntmachung Ziff. III.2.3 f) nicht hinreichend transparent sei, war sie nicht gehalten, dies gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB bis zur Frist zur Angebotsabgabe zu rügen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die auf Grund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
Dieser vorgebrachte Vergabeverstoß war für sie jedoch aus der Bekanntmachung nicht ersichtlich. Hierbei ist auf ihre Erkenntnismöglichkeiten abzustellen. Zwar wird teilweise vertreten, dass insoweit maßgeblich sei, ob der Vergaberechtsverstoß für ein durchschnittliches Unternehmen ersichtlich sei (vgl. Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht Kommentar, 3. Auflage 2011, § 107 GWB Rn. 58). Dieser Auffassung tritt die Vergabekammer jedoch nicht bei. Grundlage des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist die Erwägung, dass es den Bieter zugemutet werden kann, durch eine rechtzeitige Rüge dazu beizutragen, Verzögerungen der Vergabeverfahren zu vermeiden. Es wird erwartet, dass er sich bis zum Ablauf der Angebotsfrist mit den Vergabeunterlagen auseinandergesetzt hat. Die Beurteilung der Zumutbarkeit kann sich jedoch nur an den Verhältnissen des konkreten Unternehmens orientieren (vgl. Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum GWB Vergaberecht 2. Auflage 2009, § 107 GWB Rn. 85).
Die Antragstellerin ging in ihrem Angebot davon aus, dass sie die vorgegebene Fahrzeit in jedem Fall einhalten kann. Sie hatte damit keinen Anlass, sich mit der Frage, ob es sich um einen Orientierungswert oder um eine absolute Höchstgrenze handelt, auseinander zu setzen. Es war damit für sie auch nicht relevant, ob diese Vorgabe in sich widersprüchlich ist (einerseits Orientierungswert; andererseits Maximalwert).
Sie hat erst durch das Informationsschreiben vom 09.11.2015 erfahren, dass ihr Angebot aufgrund der Überschreitung des Orientierungswertes nicht berücksichtigt wird. Sie hat in ihrer Rüge vom 11.11.2015 geltend gemacht, dass die o.g. Vorgabe aus der Vergabebekanntmachung nicht hinreichend transparent sei. Nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Diese Obliegenheit hat sie eingehalten, da sie innerhalb von zwei Tagen ab Erhalt des Informationsschreibens die Vergabeverstöße beanstandete. Dies ist i.S. der Vorschrift als rechtzeitig anzusehen.
Sie hat ferner fristgemäß am 30.10.2015 gerügt, dass die von der Antragsgegnerin verlangte Nachweisführung aus ihrer Sicht nicht vergaberechtskonform sei. Die Antragsgegnerin hatte erstmals am 27.10.2015 zum Ausdruck gebracht, dass sie das Angebot der Antragstellerin bei Verweigerung der Aufklärung ausschließen werde. Die von der Antragstellerin in dem vorangegangenen Schriftverkehr angeführten Gründe für eine Nichtvorlage der Nachweise seien nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin hatte hierzu ausgeführt, dass sie sich außer Stande sähe, die Apothekeneinkaufspreise vor Vertragsschluss von den Lieferanten bestätigen zu lassen. Zu einem früheren Zeitpunkt war die Antragstellerin nicht gehalten, eine entsprechende Rüge vorzubringen. Die Antragsgegnerin hatte zwar schon mit Schreiben vom 15.09.2015 die Vorlage entsprechender Nachweise verlangt. Es war für die Antragstellerin jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht absehbar, dass die Antragsgegnerin weiter hierauf beharren würde, auch wenn ihr Einkaufsverbund einer Offenlegung der Einkaufspreise im Vergabeverfahren nicht zustimmen würde. Dies wurde vielmehr erst aus dem o.g. Schreiben vom 27.10.2015 unmissverständlich deutlich. Die Antragsgegnerin hatte schließlich am 09.11.2015 das Angebot der Antragstellerin wegen Aufklärungsverweigerung tatsächlich ausgeschlossen. Auch hiergegen hat sich die Antragstellerin mit ihrem Rügeschreiben vom 11.11.2015 rechtzeitig gewandt.
Schließlich hat die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 11.11.2015 die Zuverlässigkeit der Beigeladenen in Zweifel gezogen. Die Antragsgegnerin hatte ihr erst am 09.11.2015 durch das Informationsschreiben nach § 101a GWB mitgeteilt, dass nunmehr das Angebot der Beigeladenen bezuschlagt werden sollte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist auch dieses Rügevorbringen als unverzüglich anzusehen.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren gemäß § 20 EG Abs. 1 lit.d) VOL/A aufhebt. Soweit sie weiterhin Beschaffungsbedarf hat, hat sie das Vergabeverfahren in Gänze unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Sie hat bereits bei Abfassung der Bekanntmachung zu Ziffer III.2.3) gegen das Transparenzgebot (vgl. § 97 Abs. 1 GWB) verstoßen. Die Vorgabe, dass die Versorgung der Antragsgegnerin im Bedarfsfall unverzüglich (Orientierungswert: maximal 60 Minuten) zu erfolgen hat, war missverständlich. Allein dieser Vergaberechtsverstoß rechtfertigt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet wird, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Im Übrigen war die Bewerberinformation vom 24.07.2015 in Bezug auf die Einrechnung von Rabatten auf den Apothekeneinkaufspreis nicht eindeutig. Darüber hinaus hatte die Antragsgegnerin keine ordnungsgemäßen Eingangsvermerke auf den Angeboten angebracht. Schließlich bestehen durchgreifende Zweifel an der Eignung der Beigeladenen. Dies hat die Antragsgegnerin bei ihrer Wertung nicht berücksichtigt. Sie hat es zu unterlassen, die vorgenannten Vergaberechtsverstöße bei der Wiederholung des Vergabeverfahrens erneut zu begehen.
Hierzu im Einzelnen:
1. Intransparenz der Ziffer III.2.3) der Bekanntmachung
Die Antragsgegnerin hatte in der Ziffer III.2.3) der Bekanntmachung vorgegeben, dass im Bedarfsfall eine Belieferung der Antragsgegnerin unverzüglich (Orientierungswert: maximal 60 Minuten) zu erfolgen hat. Der Begriff Orientierungswert maximal 60 Minuten ist vom Wortlaut her in sich widersprüchlich. Während die Vorgabe „Orientierungswert“ nahelegt, dass es sich um eine ungefähre Größe handeln solle, definiert die Angabe „maximal“ eine Höchstgrenze, die keinesfalls - auch nicht geringfügig - überschritten werden soll. Damit waren die diesbezüglichen Anforderungen für die Bieter nicht eindeutig erkennbar. Es wird nicht deutlich, ob eine Überschreitung des Wertes in jedem Fall zum Ausschluss des Angebots führt. Die Tatsache, dass nach den Empfehlungen der Bundesapothekerkammer die strukturellen Voraussetzungen gegeben seien müssen, um im Rahmen der Notfallversorgung die Arzneimittel innerhalb einer Stunde zur Verfügung zu stellen, ändert hieran nichts. Maßgeblich für die Bieter ist insoweit der Wortlaut der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen. Dies gilt umso mehr, als dass die Hinweise der Apothekerkammer lediglich Empfehlungen darstellen. Der Antragsgegnerin wäre es möglich gewesen, insoweit transparente und klare Vorgaben zu machen.
Soweit die Antragsgegnerin weiterhin vorbringt, die Auslegung der diesbezüglichen Vorgabe aus der Bekanntmachung sei aus dem Empfängerhorizont eines branchenkundigen Bieters eindeutig, vermag dies nicht zu überzeugen.
Schließlich hatte die Antragsgegnerin selbst den Begriff „Orientierungswert: max. 60 Minuten“ bei ihren Angebotswertungen unterschiedlich interpretiert. Sie hatte zunächst bei ihrer ersten Wertung festgestellt, dass die Antragstellerin den Orientierungswert zwar überschreite, dies aber unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unschädlich sei. Bei der zweiten Wertung sieht sie dagegen ein erhöhtes Risiko, dass durch die Überschreitung des Wertes der Vertrag von der Apothekerkammer nicht genehmigt werde. Dieses Risiko sei nicht hinzunehmen. Die Antragsgegnerin hat für beide Auslegungen umfangreiche Begründungen herangezogen. Allein die Tatsache, dass die Antragsgegnerin diese Anforderung verschiedenartig auslegt und bewertet, zeigt, dass diese mehrdeutig ist.
Wenn schon die Antragsgegnerin die Vorgabe in unterschiedlicher Weise wertet, so kann erst recht nicht davon ausgegangen werden, dass selbst branchenkundigen Bieter diese im einheitlichen Sinne verstehen.
Die Antragsgegnerin hatte zudem nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie die Fahrzeit mit Google Maps ermitteln wollte. Auch dies trug zur Intransparenz dieser Vorgabe bei. Den Bietern wurde nicht bekannt gegeben, in welcher Weise eine Überprüfung der Fahrzeit erfolgt. Sollte die Antragsgegnerin an der Ermittlung der Fahrzeit durch Überprüfung mittels Routenplaners festhalten wollen, hat sie dies in unmissverständlicher Weise vorzugeben. Soweit sie ein anderes Verfahren wählt, ist zu berücksichtigen, dass die exakte Einhaltung der Fahrzeiten von einer Vielzahl von Unwägbarkeiten wie Staus, Unfällen, Straßensperrungen u.ä. abhängt.
Die Antragsgegenrein hatte den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin u.a. auf die vorgenannte intransparente Vorgabe gestützt. Damit ist die Antragstellerin i.S. des § 114 Abs. 1 S. 1 GWB in ihren Rechten verletzt worden. Vor diesem Hintergrund ist das Vergabeverfahren, sofern der Auftraggeber die ausgeschriebenen Leistungen weiterhin vergeben will, ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010). Mithin ist das Vergabeverfahren ab Versendung der Bekanntmachung neu einzuleiten. Somit ist das ursprüngliche Vergabeverfahren aufzuheben.
Die nachfolgend genannten Vorgaben dieses Beschlusses sind bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens zu beachten.
2. Intransparenz der Bewerberinformation vom 24.07.2015 zum § 13 des Versorgungsvertrages
Weiterhin sind die Kalkulationsvorgaben aus § 13 des Versorgungsvertrages in Verbindung mit der Bieterinformation vom 24.07.2015 unklar. Im Versorgungsvertrag hieß es, dass Rabatte im Rechnungspreis mit einbezogen werden sollen. Ein Bewerber hatte hierzu nachgefragt, ob dabei alle Skonti, Bonuszahlungen bzw. KickBack-Zahlungen (also alle direkten oder indirekten Zahlungen, die von pharmazeutischen Unternehmen o.ä. an Apotheken oder Einkaufsgemeinschaften/Verbünde von Apotheken im Rahmen des Arzneimittelbezuges gezahlt werden) zu berücksichtigen seien. Die Antragsgegnerin hatte hierzu ausgeführt, dass nur alle direkt rechnungswirksamen Rabatte und nicht Bonus- oder Kick-Back-Zahlungen gemeint seien.
Es wird auch aus diesem Schreiben nicht deutlich, welche Art von Rabatten gemeint ist. So bleibt beispielsweise offen, wie zu verfahren ist, wenn ein direkter Gesamtrabatt auf einer Rechnung sich teilweise auch auf die Anschaffung von Medikamenten bezieht, die nicht an die Antragsgegnerin weitergegeben werden. Es wäre auch denkbar, dass direkt gegebene Mengenrabatte unbeachtet bleiben. Weiterhin könnte die Aussage der Antragsgegnerin so verstanden werden, dass nur Rabatte eingerechnet werden können, die aufgrund der in den Vergabeunterlagen enthaltenen Arzneimittelliste erfolgten Bestellungen erzielt werden würden. Die Schwierigkeit liegt darin begründet, dass die Rabatte vor Erbringung der Leistung noch gar nicht rechnungswirksam sein können und deshalb bei der Kalkulation der Preise schwerlich angegeben werden können. Es bleibt auch offen, welche Art von Rabatten nach den Kalkulationsvorgaben rechnungswirksam sein soll. Grundsätzlich kann jede Art von Rabatt direkt oder indirekt auf Rechnungen dargestellt werden.
Es besteht auch die Gefahr, dass die Bieter zur Überprüfung der Angebotspreise die Rechnungen mit außergewöhnlich hohen Mengenrabatten vorlegen. Dieser Mengenrabatt ist zwar für diese Rechnung direkt wirksam, kann jedoch bei der nächsten Bestellung möglicherweise auch nicht gewährt werden. Aufgrund dieser Umstände bestand von vornherein die Gefahr, dass die Angebotspreise nicht vergleichbar und nicht realistisch sind.
Die Antragstellerin hat ausweislich ihres Vorbringens Mengenrabatte des Gesamtumsatzes sowie andere spezielle Rabatte kalkuliert. Wie dargelegt, waren die Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin nicht hinreichend transparent. Es kann der Antragstellerin somit nicht angelastet werden, durch ihre Art der Kalkulation hiergegen verstoßen zu haben. Soweit sich die Antragsgegnerin bei dem Angebotsausschluss der Antragstellerin hierauf berufen hatte, wäre dies rechtswidrig, wenn das Vergabeverfahren nicht ohnehin bei weiterbestehendem Beschaffungsbedarf wiederholt werden müsste.
Die Beigeladene hatte selbst Rabatte auf ihren Nachweisen teilweise handschriftlich eingetragen. Dies war nicht nachprüfbar. Es konnte insoweit auch schon nicht nachvollzogen werden, um was für eine Art von Rabatten es sich dabei handelte.
Die Antragsgegnerin hat vor diesem Hintergrund bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens klar vorzugeben, welche Art von Rabatten bei der Kalkulation der Preise berücksichtigt werden können.
Es erübrigen sich bei dieser Sachlage Ausführungen dazu, inwieweit das Aufklärungsverlangen der Antragsgegnerin gerechtfertigt war.
3. Kennzeichnung der Angebote
Bei der Wiederholung des Vergabeverfahrens hat die Antragsgegnerin noch weitere Maßgaben zu beachten. So hat die Antragsgegnerin teilweise auf den Angebotsumschlägen i.S. des § 17 EG Abs. 1 S. 1 VOL/A unzureichende Eingangsvermerke erstellt. Auf drei Angebotsumschlägen (u.a. auf denen der Antragstellerin und der Beigeladenen) war lediglich der Name der Person angegeben, die die Sendung in Empfang genommen hat. Ein Namenszeichen i.S. einer Unterschrift ist jedoch unabdingbar. Hieran fehlte es bei diesen Umschlägen. Ein Vermerk dient der Beweissicherung. Eine bestimmte Person soll die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit des Vermerks übernehmen und im Zweifelsfall auch in Verantwortung genommen werden können. Vor diesem Hintergrund sind ein Eintrag im Posteingangsbuch sowie die namentliche Benennung der Person, bei der das Angebot abgegeben wurde, nicht ausreichend. Der Eingangsvermerk soll gewährleisten, dass der Wettbewerb zwischen den Bietern unter gleichen Bedingungen stattfindet und Manipulationen weitestgehend ausgeschlossen werden können. Durch einen Verstoß gegen die Vorschrift werden die Rechte aller Bieter, mithin auch die der Antragstellerin, verletzt. Von daher ist es von großer Bedeutung, dass der Eingangsvermerk den vorgenannten Anforderungen entspricht. Dies ist bei der Wiederholung des Vergabeverfahrens zu beachten. Die Vergabekammer ist auch befugt, diese Verstöße gemäß § 114 Abs. 1 S.2 GWB von Amts wegen aufzugreifen (vgl. zu den vorangegangen Ausführungen OLG Naumburg Beschluss vom 31.03.2008; Az. 1 Verg 1/08 und vom 27.05.2010; Az. 1 Verg 1/10). Die Vergabeverstöße sind nicht präkludiert, da es der Antragstellerin mangels Kenntnis nicht möglich war, diese zu rügen.
4. Eignung der Beigeladenen und der Antragstellerin
Soweit die Beigeladene bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens ein Angebot abgeben sollte, kann sie auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Antragsgegnerin ein eigener Beurteilungsspielraum zusteht, keinesfalls als geeignet 1.5. des § 19 EG Abs. 5 VOL/A angesehen werden. Auf ihr Angebot darf daher der Zuschlag nicht erteilt werden. Sie hat durch ihr Verhalten in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren dokumentiert, dass sie nicht zuverlässig ist. Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesamten gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist und aufgrund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung des Auftrages einschließlich gegebenenfalls der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt (vgl. Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum GWB- Vergaberecht 2. Auflage 2009 § 97 Abs. 4 GWB Rn 105). Hierbei können auch Vorkommnisse im laufenden Vergabeverfahren von Bedeutung sein (vgl. Rudolf Weyand Vergaberecht 4. Auflage 2013 § 97 GWB Rn 774). In dem Begleitschreiben vom 14.10.2015 zur Übersendung von Unterlagen betonte die Beigeladene, dass sie der Antragsgegnerin finanzielle Zuwendungen bei der Übernahme der Kosten für Organmodelle und bei der Anschaffung eines Fahrzeuges gewährt hätte. Es ist nicht Sache der Vergabekammer, darüber zu befinden, ob sich der Inhaber der Beigeladenen möglicherweise durch die Zahlung der entsprechenden Mittel gem. § 333 StGB strafbar gemacht hat. Es steht jedoch außer Frage, dass die Beigeladene durch diesen Hinweis versuchte, die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin in ihrem Sinne zu beeinflussen. Sie strebte an, sich gegenüber anderen Konkurrenten in nicht zu rechtfertigender Weise Vorteile zu verschaffen. Ihr Verhalten zielt darauf ab, dass die Antragsgegnerin die Teilnehmer am Wettbewerb aus vergaberechtswidrigen Gründen ungleich behandelt. Dieses Ansinnen steht mit dem Wettbewerbsgrundsatz 1.5. des § 97 Abs. 1 GWB als zentralem Prinzip des Vergaberechts nicht im Einklang. Das Verhalten ist vor diesem Hintergrund als schwerwiegend zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als dass sie versuchte, die Antragsgegnerin dazu zu bewegen, sich ihrerseits rechtswidrig zu verhalten.
Grundsätzlich steht der Antragsgegnerin ein Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bieter zu. Angesichts der Schwere der Verfehlung der Beigeladenen besteht jedoch bei der gegebenen Fallkonstellation kein derartiger Spielraum (Ermessensreduzierung auf null). Angesichts ihres Verhaltens im Vergabeverfahren bietet die Beigeladene nicht die Gewähr dafür, sich bei dessen Wiederholung rechtstreu zu verhalten und im Fall einer Auftragserteilung den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen.
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Beigeladene auch aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung der früheren Geschäftsinhaberin als unzuverlässig anzusehen ist.
Angesichts der Schwere des Fehlverhaltens der Beigeladenen wirkt die Vergabekammer gem. § 114 Abs. 1 S. 2 GWB auch diesbezüglich unabhängig von dem Vorbringen der Antragstellerin auf das Vergabeverfahren ein. Die Antragstellerin hatte von dem entsprechenden Schreiben der Beigeladenen vom 14.10.2015 keine Kenntnis. Sie konnte daher nicht rügen, dass die Antragsgegnerin die vorgenannten Umstände bei der Prüfung der Eignung der Beigeladenen nicht beachtet hatte. Dieser Vergabeverstoß ist daher ebenso nicht präkludiert.
Soweit die Beigeladene schließlich geltend macht, es bestünden aufgrund von Vorkommnissen aus den Jahren 2011 und 2012 Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin, vermag dies nicht zu überzeugen. Das angebliche Fehlverhalten der Antragstellerin hat auch angesichts des seither verstrichenen Zeitraums nicht so ein Gewicht, dass es bei der Eignungsprüfung zu berücksichtigen und aufzuklären wäre.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG LSA vom 27.06.1991) von der Entrichtung der Kosten befreit. Nach dieser Vorschrift werden Gebühren im Verwaltungsverfahren nicht erhoben für Amtshandlungen, zu denen eine Landes- oder gleichgestellte Behörde Anlass gegeben hat. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA ist diese Regelung jedoch nicht anzuwenden bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe, z. B. über einen Widerspruch. Das Vergabenachprüfverfahren ist in diesem Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbar (vgl. OLG Naumburg v. 17.09.2002, Az.: 1 Verg 8/02; OLG Naumburg v. 20.09.2012, Az.: 2 Verg 4/12).
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Als Grundlage für die Bemessung des wirtschaftlichen Wertes dient der Vergabekammer insoweit für die fest vorgesehene Laufzeit die Angebotssumme (brutto) der Antragstellerin. Aufgrund der optional möglichen Vertragsverlängerung erhöht sich der Streitwert um die Hälfte der Angebotssumme (vgl. BGH vom 18.03.2014; X ZB 12/13). Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro zuzüglich der Auslagen in Höhe von ... Euro. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Antragsgegnerin hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses den Betrag in Höhe von ... Euro unter Verwendung des Kassenzeichen ... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu entrichten.
Der Antragstellerin wird der bereits geleistete Kostenvorschuss in Höhe von ... Euro abzüglich der im Rahmen der Akteneinsicht entstandenen Kopierkosten in Höhe von ... Euro nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin ist hier als Unterliegende anzusehen und hat daher diese Aufwendungen zu tragen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... Euro für die entstandenen Kosten im Rahmen der Akteneinsicht hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Beigeladene unter Verwendung des Kassenzeichen ... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu erfolgen.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, ... , hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 ApoG
§ 4 EG
§ 101a GWB
§ 18 EG
§ 16 EG
§ 19 EG
§ 17 EG
§ 107 GWB
§ 20 EG
§ 97 GWB
§ 333 StGB
§ 14 Abs. 5 Apothekengesetz
§ 14 Abs. 5 ApoG
§ 14 Abs. 5 Satz 3 Nr. 3 ApoG
§ 14 Abs. 5 Nr. 3 und 4 ApoG
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 14 Abs. 5 S.2 Nr. 3 ApoG
§ 107 Abs. 3 S.1 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 114 Abs. 1 S.2 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 114 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 2 Abs. 1 S. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 16 K 13.29
01a GWB vom 09.11
13 Verg 16/09
1 Verg 1/08
1 Verg 1/10
1 Verg 8/02
2 Verg 4/12
X ZB 12/13