Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-06, Aktenzeichen 21 Sa 2286/12 und 21 Sa 2313/12, 21 Sa 2286/12, 21 Sa 2313/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0506.21SA2286.12UND21S.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Klausel, die auf fünf verschiedene tarifliche Regelwerke Bezug nimmt, ist intransparent, wenn sich ihr nicht entnehmen lässt, unter welchen Voraussetzungen welches tarifliche Regelwerk auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommen soll. Dies wäre jedoch erforderlich, weil die jeweiligen Tarifverträge unabhängig voneinander gekündigt, neu abgeschlossen oder anderweitig geändert werden können. Diese sich dann möglicherweise widersprechenden Tarifverträge fänden ungeachtet dessen alle aufgrund der Dynamik der Bezugnahmeklausel auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, ohne dass sich im Konfliktfall bestimmen ließe, welcher Tarifvertrag der maßgebliche sein soll.(Rn.239)
2. Es ist intransparent, wenn sich die Klausel auf mehrgliedrige Tarifverträge bezieht, die einen organisatorischen Geltungsbereich enthalten und sich der fachliche Organisationsbereich der fünf Arbeitnehmervereinigungen nur unter Rückgriff auf deren Satzungen bestimmen lässt.(Rn.240)
3. Auch wenn die fünf Tarifwerke inhaltsgleich sind, ändert dies an der Intransparenz der Bezugnahmeklausel nichts. Vom Arbeitnehmer kann nicht verlangt werden, dass er genau verfolgt, wie sich die fünf verschiedenen tariflichen Regelwerke entwickeln und ob es zu irgendwelchen abweichenden Vereinbarungen kommt.(Rn.241)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 790/13)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. Oktober 2012 - 1 Ca 4505/12 - unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt - teilweise zur Klarstellung - wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.964,07 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf 7.250,70 Euro seit dem 27.03.2012
auf 2.436,82 Euro seit dem 26.05.2012
auf 7.534,61 Euro seit dem 17.10.2012 und
auf 4.741,93 Euro seit dem 21.02.2013
zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger für Zeiten des Einsatzes in der Weiterverarbeitung des Druckhauses S der A-AG nach Gehaltsgruppe A5 Stufe 2 der Gehaltstarifvertrages für die Angestellten in der Druckindustrie Berlin in der jeweils geltenden Fassung zu vergüten, soweit er während eines Kalendermonats mit mehr als 50 Prozent der Einsatzzeit als Schichtleiter eingesetzt wird.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten der I. Instanz haben der Kläger 10,42 Prozent und die Beklagte 89,58 Prozent zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 19,79 Prozent und die Beklagte 80,21 Prozent zu tragen.
III. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Vergütung und in diesem Zusammenhang u. a. darüber, ob es sich bei den konkreten Einsätzen des Klägers um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handelt.
Der Kläger steht seit dem 18. September 2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und ist Mitglied des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrats. Er wird als Produktionshelfer und Gabelstaplerfahrer sowie seit Januar 2011 durchgängig auch als Schichtleiter und seit Februar 2011 überwiegend als Schichtleiter im Druckhaus S der A-AG im Bereich der Weiterverarbeitung eingesetzt. Als Schichtleiter war der regelmäßig in der Frühschicht eingesetzt. Außerdem ist er Lademeister und Sicherheitsbeauftragter.
Unter dem 18. September 2008 schlossen die Parteien einen „Teilzeit-Arbeitsvertrag“ (im Folgenden Arbeitsvertrag) über eine Beschäftigung des Klägers als Produktionshelfer im Objekt „A-AG, Berlin“ mit einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 80 Stunden und eine gesonderte Lohnvereinbarung über einen Stundenlohn von 6,19 Euro brutto nebst Zuschlägen für Nacht-, Sonntags und Feiertagsarbeit. Ferner schlossen sie unter dem 18. September 2008 „in Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 18.09.2008“ einen „Teilzeit-Arbeitsvertrag für Leiharbeitnehmer“ (im Folgenden Leiharbeitsvertrag) über eine Beschäftigung des Klägers u. a. als Produktionshelfer mit einer monatlichen Arbeitszeit von 80 Stunden im Jahresdurchschnitt „einschließlich der Arbeitszeit aus dem Arbeitsvertrag vom 18. September 2008“ sowie zwei gesonderte Lohnvereinbarungen für den Einsatz des Klägers als Produktionshelfer und als Gabelstapelfahrer.
Der Arbeitsvertrag vom 18. September 2008 enthält u. a. folgende Regelungen:
„§ 7 Geltendmachung vertraglicher Ansprüche
1. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind - beiderseitig - spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit - auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - nur schriftlich geltend zu machen.
2. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller ihn nach Lage der Umstände zuzumutender Sorgfalt verhindert war, diese Frist einzuhalten. Diese Ausschlussfrist gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden.
3. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“
Hinsichtlich der Zuschläge ist in § 3.2 der Lohnvereinbarung zu dem Arbeitsvertrag vom 18 September 2008 Folgendes geregelt:
„Gesonderte Zuschläge werden gewährt für nachfolgende Arbeitszeiten:
Nachtzuschlag von 22:00 - 06:00 Uhr
+ 10 %,
Sonntagszuschlag von 00:00 - 24:00Uhr
+ 50 %,
Feuertagszuschlag von 00:00 - 24:00 Uhr
+ 100 %
vom Stundenlohn.
Treffen mehrere der vorgenannten Zuschläge zusammen, wird nur der jeweils höchste Zuschlag gezahlt.“
Der Leiharbeitsvertrag vom 18. September 2008 enthält u. a. folgende Regelungen:
„§ 3 Tarifbindung
Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dies sind zur Zeit die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. abgeschlossenen Tarifverträge (Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag, Entgelttarifvertrag und Beschäftigungssicherungstarifvertrag).
Im Falle eines Verbandswechsels des Arbeitgebers gelten die Bestimmungen der dann einschlägigen Tarifverträge. Für den Fall, dass ein Firmentarifvertrag abgeschlossen wird, gilt dessen Inhalt.
Soweit die nachfolgenden Regelungen mit den Bestimmungen der in Bezug genommenen Tarifverträge übereinstimmen, dient dieses der besseren Verständlichkeit dieses Vertrages. Soweit Regelungen dieses Vertrages den in Bezug genommenen Tarifverträgen derzeit oder zukünftig widersprechen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tarifverträge eine Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Regelungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung ergibt.
§ 14 Ausschlussfrist
1. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind - beiderseitig - spätestens einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit - auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - nur schriftlich geltend zu machen.
2. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller ihn nach Lage der Umstände zuzumutender Sorgfalt verhindert war, dieser Frist einzuhalten. Diese Ausschlussfrist gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden.
Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages sowie des Leiharbeitsvertrages nebst der Lohnvereinbarungen wird auf deren Ablichtungen (Bl. 37 ff., 42 f., 44 ff., 51 f. und 53 f. d. A.) verwiesen. Als Termin, bis zu dem die Vergütung auszuzahlen ist, sehen beide Verträge den 15. des Folgemonats vor.
Die Beklagte verfügt seit 2001 über eine unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und war Mitglied im früheren Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. Sie erbringt Serviceleistungen für den Medien- und Druckbereich und unterhält deutschlandweit zehn Niederlassungen mit etwa 2.500 Beschäftigten, darunter eine Niederlassung in Berlin mit etwa 120 Beschäftigten. Einziger Auftraggeber der Beklagten in Berlin ist das Druckhaus S der A-AG.
Im Druckhaus S werden neben Eigenprodukten der A-AG wie beispielsweise die „BM“, die „BMWE“ und „BS“ auch zahlreiche Fremdprodukte wie „DT“, das „HB“ oder auch die „KT“ gedruckt, in der Weiterverarbeitung ggf. mit Werbebeilagen und Vorprodukten bestückt, gestapelt, adressiert und verpackt und über die sogenannte Rampe zur Auslieferung durch ein Drittunternehmen in LKW´s verladen. Die Beklagte setzt ihre Beschäftigten in der Weiterverarbeitung des Druckhauses S teils auf der Basis von mit der A-AG abgeschlossenen Rahmen-Arbeitnehmerüberlassungs-Verträgen und teils auf der Basis von mit der A-AG abgeschlossenen, als „Werkverträge“ bezeichneten Verträgen ein.
Der bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers zwischen der Beklagten und der A-AG bestehende „Werkvertrag“ vom 18. Oktober 2007 enthält auszugsweise folgende Regelungen:
„1 Vertragsgegenstand
1.1 Der AG beauftragt den AN mit der Erbringung der in Anlage 1 genannten Leistungen für den Bereich Versandt/Rampe in alleiniger Organisation und Verantwortung des AN’s. Dem AN sind die Örtlichkeiten, die dort genannten Betriebsgegenstände und die Arbeitsläufe bekannt.
2 Informationen, Nebenleistungen des AG’s
2.1 Der AG hat alle für die Durchführung dieses Vertrages erforderlichen Informationen, Unterlagen und Schlüssel dem AN kostenlos zu stellen.
2.2 Der AG stellt dem AN für die Dauer des Vertrages die erforderlichen Räumlichkeiten sowie alle zur Auftragsausführung erforderlichen Maschinen, Hilfsmittel und Einrichtungen zur Verfügung.
3 Termine
3.1 Die Leistung des AN’s ist zu den Terminen bzw. innerhalb der Zeiträume zu erbringen, die in Anlage 1 genannt sind oder die dem Auftragnehmer rechtzeitig zuvor mitgeteilt werden. Terminverschiebungen oder Produktionsveränderungen werden dem AN vom AG rechtzeitig bekanntgegeben.
Kurzfristige Veränderungen der Produktionsabläufe beim AG sind dem AN in der Regel 24 Stunden (in Ausnahmefällen auch kürzer) vor dem kalendertäglichen Auftrag mitzuteilen.
3.2 Dem Auftragnehmer ist bekannt, dass die Einhaltung der Lade- und Versandtermine für den pünktlichen Zeitungs- und Zeitschriftenbetrieb für den AG von größter Wichtigkeit ist. Er wird daher den AG unverzüglich und umfassend über evtl. Verzögerungen oder Störungen, die geeignet sind, die Termine zu gefährden, informieren. Der AN ist in solchen Fällen verpflichtet, alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um die Einhaltung der Termine sicherzustellen.
4 Haftung, Gewährleistung
4.1 Soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist, richten sich die Haftung und Gewährleistung des AN’s nach den gesetzlichen Bestimmungen.…
4.2 Der AN stellt den AG von allen Ansprüchen und Verpflichtungen frei, die sich daraus herleiten, dass gesetzliche und/oder behördliche Bestimmungen seitens des AN’s nicht eingehalten sind. Es ist allein Sache des AN’s, für die Einhaltung der Sicherheit im Bereich Versand/Rampe der Druckerei in Bezug auf die in Ziffer 1 vereinbarte Werkleistung Sorge zu tragen.…“
Die Anlage 1 zu dem „Werkvertrag“ vom 18. Oktober 2007 lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Leistungsbeschreibung
1.1 Beilagen einstecken und wickeln (außer BM)
Der AN übernimmt die Beilagenverarbeitung für die eigenen Druckerzeugnisse des AG’s außer denen der BM sowie für Fremdobjekte, deren Vertrieb der AG für Drittunternehmen durchführt. Zur Durchführung dieser Aufgabe stellt der AG dem AN Maschinen, Eigen- und Fremdprodukte sowie erforderliche Auftragsunterlagen zur Verfügung. In diesem Rahmen sind insbesondere folgende Einzeltätigkeiten durchzuführen:
Direkteinsteckung von Beilagen (alle Objekte außer BM)
- Auspacken, Umstapeln von Beilagen sowie Transport von leeren Paletten und Flexirollen- Anlegen von Beilagen an einem manuell zu beschickenden Anleger der Einsteckmaschine (Direkteinsteckung)- Vorlegen von Stapeln bei dicken Produkten- Reinigung des Arbeitsplatzes
Beilagenwickelung
- Auspacken bereitgestellter Beilagenpaletten- Aufwickeln auf Flexirollen (Bedienen des Anlegers, der Station und des Flexiroll-Hubwagens)- Abzeichnung der Wickelfahne mit Eintrag der gewickelten Menge je Rolle- Transport der Rolle auf seinen Lagerplatz oder auf einem Bereitstellplatz an der Produktionslinie- Reinigung des Arbeitsplatzes
Zur Leistungserbringung und Qualitätssicherung werden für die o. a. Leistungen vom Auftragnehmer je nach den Erfordernissen 1 bis 3 Mitarbeiter gestellt.
Dabei wird unterstellt, dass im Jahresdurchschnitt für max. 20 % der Einsätze 3 Mitarbeiter erforderlich sind. Darüber hinausgehende Einsätze werden als Sonderaufwand vergütet.
… Für das Anlegen und Wickeln von jeweils 1.000 Beilagen-Exemplaren, unabhängig von deren Gewicht, wird dem Auftragnehmer
… €/Tsd. Ex.
vergütet.
Sonderaufwände durch
- Stornierung des Auftraggebers innerhalb von 12 Stunden vor Produktionsbeginn,- vom AG nicht zur Verfügung gestellte Maschinen, Eigen- und Fremdobjekten sowie den erforderlichen Arbeitsunterlagen bei Arbeitsbeginn
werden nach Absprache mit der bzw. nach Auftrag durch die Leitung der Weiterverarbeitung des Auftraggebers gesondert nach Aufwand pro Stunde (siehe 1.3 Verrechnungssätze) vergütet.…
1.2 Rampendienst
Der AN übernimmt die Versandbearbeitung für die eigenen Druckerzeugnisse des AG’s sowie für Fremdprodukte, außerdem die Beladung der Transportfahrzeuge an der Rampe bzw. die Bereitstellung der Pakete an der Rampe zur Verladung, soweit diese im Einzelfall nicht durch die Lkw-Fahrer selbst erfolgt. Zur Durchführung dieser Aufgabe stellt der AG dem AN die in der Weiterverarbeitung gepackten Pakete mit Eigenprodukten, die von Dritten angelieferten Fremdprodukte sowie die erforderlichen Versandunterlagen zur Verfügung. In diesem Rahmen sind insbesondere folgende Einzeltätigkeiten durchzuführen:
- Überprüfung der Versandunterlagen auf Vollständigkeit, d. h. auf Übereinstimmung zwischen der mitgeteilten Gesamt-Vertriebsauflage und dem Inhalt und der Anzahl der Pakete.
- Sicherstellung eines ordnungsgemäßen und störungsfreien Paketzuflusses über die in den Bereich Versand/Rampe einlaufenden Förderbänder einschließlich
- Kontrolle der Paketzählung gemäß Versandanweisung- Kontrolle der Pakete auf Beschädigungen und Aussortieren von beschädigten Pakten
- Koordinierung und Organisation der Verladetätigkeiten bei Zuflussstörungen oder bei Produktionsverspätungen.
- Rampe/Verladen (Vollpaket und Spitzenpaket)
Vollpaket und Spitzenpakete werden über Bändersysteme direkt in die Fahrzeuge geladen. Vollpakete und Spitzenpakete können aber auch temporär auf der Rampe zwischengelagert werden, um sie zu einem späten Zeitpunkt dem Lkw zuzuführen. Es ist dann erforderlich die Pakete manuell abzustapeln bzw. auf das Band aufzusetzen.
- Spitzenverpackung/Zählreste
An teilmechanisierten Packstraßen werden aus Zeitungsexemplaren Spitzenpakete gebildet. Jedes Spitzenpaket wird mit einem manuell aufzulegenden Deckblatt versehen, foliert und umreift.Einzelne Zeitungsexemplare, die sogen. Pseudospitzen, genannt Zählreste, werden an den Rampengruppen gefertigt und zu einem späteren Zeitpunkt sowie einzeln als auch foliert händisch an die Lkw ausgegeben.
- Handling spezifischer Pakete (online gefertigte Spitzen und Inkjet-Exemplare in Paketen)
- Tätigkeiten der manuellen Post
- Handtekturen- Tütenfertigung- Belegverpackung- Manuelle Streifbänder
…
Für die Versandbearbeitung von jeweils 1.000 Exemplaren, unabhängig von deren Gewicht wird dem Auftragnehmer
… €/Tsd. Exemplare in Vollpaketen (Auflage) und… €/Tsd. Exemplare in Spitzenpaketen
1.3 Verrechnungssätze
Nach Aufwand wie z. B. Pakete abstapeln mit den Tätigkeiten
- Abstapeln von kreuzgelegten Paketen auf Palette- Stretchfolieren der Pakete am Folierautomaten- Palettentransport (Vorziehen)- Anbringen von Palettenfahnen- Kleintransporttätigkeiten- Reinigung des Arbeitsplatzes (Verpackungslinie und Folienautomaten)
als auch Sonderaufwände werden mit einem Stundenverrechnungssatz für
Mitarbeiter
… €/h
Schichtleiter
plus Zulagen
Mehrarbeitszuschlag bei über 7,5 Std. Einsatz
25 %
Nachzulage
20 %
Sonntagszulage
50 %
Feiertagszulage
Feiertagszulage *
100 %
* am 1. Mai, Ostersonntag, 1. Weihnachtsfeiertag und Neujahr
vergütet. …
2. Termine…
2.8 Da die Termine sich nach den vorgelagerten Produktionsstufen richten, kann es zu Veränderungen der vorgenannten Zeiten kommen. Änderungen werden dem AN rechtzeitig vorher mitgeteilt. Terminverschiebungen oder Produktionsveränderungen werden dem AN vom AG rechtzeitig bekannt gegeben.“
Wegen des weiteren Inhalts des „Werkvertrages“ vom 18. Oktober 2007 und dessen Anlage 1 wird auf deren Ablichtungen (Bl. 632 ff. und 637 ff. d. A.) verwiesen.
Zum 1. April 2009 wurde in den „Werkvertrag“ auch das Objekt BMWE einbezogen und in dem Zusammenhang dem „Werkvertrag“ eine Anlage 2 (Bl. 643 d. A.) beigefügt. In der Folgezeit wurde die Anlage 2 rückwirkend zum 1. Mai 2009 durch eine neue Anlage vom 19./23. Juni 2009 ersetzt. Darin heißt es auszugsweise wie folgt:
Der Auftragnehmer übernimmt die Weiterverarbeitung des Druckerzeugnisses der BMWE. Zur Durchführung der Aufgabe stellt der AG dem AN Maschinen, Eigen- und Fremdprodukte sowie erforderliche Arbeitsunterlagen zur Verfügung. In diesem Rahmen sind vom AN folgende Tätigkeiten durchzuführen:
Regiearbeiten
- Produktionsvorbesprechung mit Mitarbeitern des AG- Mitarbeiterbeschaffung und -einstellung- Durchführung von Mitarbeiterschulungen, Sicherheitsunterweisungen etc.- Einsatzplanung der Mitarbeiter anhand der Produktionspläne- Bestellung der Mitarbeiter- Anfertigung von Belegeexemplaren mit allen Beilagenkombinationen (Bereitstellung der entsprechenden Beilagen)- Vorbereitung der Lohnabrechnungen und Rechnungsstellung- Auf Verlangen des AG hat der AN die als Regiearbeiten bezeichneten Leistungsinhalte nachzuweisen
Deckblattbearbeitung
- Ausdruck der Paket- und Palettenzettel- Auflegen der Paketzettel auf alle Pakete, die an den Newslinern produziert werden- Bereitstellen der Paketzettel in Postversandkisten entsprechend der Tourenplanung an der Newsliner- Bereitstellen der Palettenfahnen im Bereich Versand- Rückführung der verwendeten Postversandkisten- Reinigung des Arbeitsplatzes
Beilagenbearbeitung
- Manueller Transport der Beilagenpaletten an den Anleger- Auspacken, Umstapeln von Beilagen sowie Transport von leeren Paletten und Flexirollen- Anlegen von Beilagen an einem manuell zu beschickenden Anleger der Einsteckmaschine (Direkteinsteckung)- Vorlegen von Stapeln bei dicken Produkten- Übertragung der vom AG vorgenommenen Palettenauszeichnung (Beilagenkurzbezeichnung) auf Zettel- Anfertigung von Beilagenspitzen auf Kundenwunsch- Entsorgung von Resten (Beilagen und Verpackungsmaterial)- Reinigung des Arbeitsplatzes Abstapeln und Verpacken (inklusive Palettenverpackung)- Abstapeln der Pakete im Rampenbereich und Konfektion von Paletten entsprechend der Tourenplanung- Manueller Transport der konfektionierten Paletten mittels manuellem Flurförderfahrzeug (Hubwagen)- Vorkommissionierung und Versandvorbereitung der Paletten (Palettenfahnen und Stretchfolieren der Paletten) sowie Dokumentation der abgefertigten Paletten, Touren und LKWs- Reinigung des Arbeitsplatzes
Die Gabelstaplerfahrer-Leistungen, die im Zusammenhang mit dem Objekt Bonsai erbracht werden, verbleiben in der Arbeitnehmer-Überlassung.…
3. Vergütung
Die vom AN erbrachten Leistungen werden vom AG wie folgt vergütet:
Regiepauschale …
… Euro/Monat
Deckblattbearbeitung …
… Euro/Hdt. Deckblätter
Beilagenbearbeitung …
… Euro/Tsd. Exemplare
Abstapeln und Verpacken …
… Euro/Palette
Zuschlagspflichtige Stunden werden zusätzlich mit einem Stundenverrechnungssatz für
Nachtstunden (22.00 bis 06.00 Uhr)
… Euro/Stunde
Sonntagsstunden
Feiertagsstunden
vergütet. … Sollten sich die zu verarbeitenden Produktionsmengen um mehr als 30 % zum durchschnittlichen jährlichen Beitragsvolumen von 3,0 Mio. Beilagen je Ausgabe reduzieren oder steigern, so sind die Preise anhand einer neuerlichen Personalbetrachtung neu festzulegen.
Sonderaufwände/ -aufgaben durch schriftliche Bestellung des AG werden gesondert nach Aufwand pro Stunde mit einem Stundenverrechnungssatz für…plus Zulagen…vergütet.…“
Wegen des weiteren Inhalts der Anlage 2 vom 19./23. Juni 2009 wird auf deren Ablichtung (Bl. 644 ff. d. A.) verwiesen.
Im Zuge der Inbetriebnahme von zwei neuen, erheblich schnelleren Einstecklinien (sog. Proliner) ab dem 1. September 2010 und der sukzessiven Verlagerung der Produkte „BMWE“ und „BW“ von dem bisherigen Einstecklinien (Newsliner) auf die neuen Einstecklinien durch die A-AG schlossen die Beklagte und die A-AG mit Wirkung ab dem 1. September 2010 einen weiteren mit dem bisherigen „Werkvertrag“ hinsichtlich dessen Ausgestaltung weitgehend inhaltsgleichen „Werkvertrag“ (Stand 16. Juli 2010). Leistungsgegenstand dieses „Werkvertrages“ sind die Beilagenvorbereitung inklusive Transporttätigkeiten, die Beilagenvorkommissionierung für die Verkaufsfilialen, das Einstecken der Beilagen, die Palettierung inklusive Transporttätigkeiten, die Palettenverpackung inklusive Transporttätigkeit und die Verladung. Wegen der Einzelheiten dieses „Werkvertrages“ einschließlich dessen Anlagen wird auf deren Ablichtungen (Bl. 647 ff. und 651 ff. d. A.) verwiesen.
Unter dem 16. September/27. Oktober 2011 schlossen die Beklagte und die A-AG mit Wirkung ab dem 1. November 2011 einen neuen Werkvertrag. Dieser enthält auszugsweise folgende Regelung:
„Präambel
Auftraggeber, im folgenden AS genannt, vergibt die Dienstleistung der Rampentätigkeiten, Beilagenverarbeitung sowie das Abstapeln und Palettieren von in diesem Vertrag bestimmten Druckerzeugnissen an den Auftragnehmer. Zur Durchführung dieser Aufgabe stellt AS dem Auftragnehmer Maschinen, eigene und fremde Produkte, sowie erforderliche Auftragsunterlagen zur Verfügung. …
1. Vertragsgrundlagen…
1.2 Das Personal bleibt in voller unternehmerischer Verantwortung des Auftragnehmers der Einsatz von Subunternehmern bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung von AS.
1.3 Der Auftragnehmer verpflichtet, seine Mitarbeiter dahingehend zu unterweisen, dass die zur Verfügung gestellten Maschinen und Anlagen sachgerecht entsprechend der Unterweisung betrieben werden. Maschinenschäden und Materialverbräuche, die durch unsachgemäße Bedienung der Maschinen und Anlagen entstehen, werden durch den Auftragnehmer getragen.
1.4 Der Auftragnehmer hält die zum Zeitpunkt der Ausführung geltenden Bestimmungen und Vorschriften ein, soweit sie für den beauftragten Leistungsumfang zu beachten sind. Dies sind im Einzelnen:
- die Arbeitsschutzbestimmungen, die Arbeitstättenverordnung, die Unfallverhütungsvorschriften, die allgemein anerkannten sicherheitstechnischen Regeln und arbeitsmedizinischen Grundsätze in Bezug auf den Auftragsgegenstand, in der jeweils gültigen Fassung.- die Sicherheitsvorschriften von AS und des Druckhauses S. Der Aufsichtsführende des Auftragnehmers wird diese Vorschriften vor Arbeitsbeginn bei dem Sicherheitsingenieur des Druckhauses abfordern.- ……
1.5 Der Auftragnehmer haftet für sämtliche aus der Unterlassung von Sicherungsmaßnahmen dem Auftraggeber erwachsenen unmittelbaren und mittelbaren Schäden.
2. Vertragsgegenstand und Leistungsumfang
2.1 Rampentätigkeiten
Der Auftragnehmer übernimmt die Versandbearbeitung für die eigenen Druckerzeugnisse von AS sowie für Fremdprodukte, deren Vertrieb AS für Drittunternehmen durchführt. Hierzu gehören alle Druckerzeugnisse, die im Druckhaus S hergestellt und verarbeitet werden mit Ausnahme der Objekte „BW“ und „BMWE“, deren Versandbearbeitung in einem separaten Vertrag geregelt ist. Außerdem übernimmt der Auftragnehmer die Beladung der Transportfahrzeuge an der Rampe bzw. die Bereitstellung der Pakete an der Rampe zur Verladung, soweit diese im Einzelfall nicht durch die Fahrer selbst erfolgt. Zur Durchführung dieser Aufgabe stellt AS dem Auftragnehmer die in der Weiterverarbeitung gepackten Pakete mit Eigenprodukten, die von Dritten gelieferten Fremdprodukte sowie die erforderliche Versandunterlagen zur Verfügung. Alle im Folgenden (2.1 – 2.1.3) beschriebenen Leistungen sind in der Pauschale enthalten. In diesem Rahmen sind insbesondere folgende Einzeltätigkeiten durchzuführen:
- …- ……
2.2 Beilagen anlegen
2.2.1 Direkteinsteckung
Der Auftragnehmer arbeitet Beilagen für Objekte außer der BM.
2.2.2 Beilagenwickel im Wickelzentrum
2.3 Pakete stapeln
Die Abrechnung erfolgt auf Stundenbasis gemäß der vorgegebenen Personalbestellung. Eine Mehrleistung, die über die vorgegebene Personalbestellung hinausgeht, ist innerhalb von 24 Stunden zu begründen und nachzuweisen.
Ausnahmen bilden die Objekte BS-VP und BU, die wie im Folgenden beschrieben regelmäßig gefertigt werden und daher zu einem Preis per 1.000 Exemplare abzurechnen sind.…
2.6 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, für die geplanten Tätigkeiten das notwendige Personal bereitzustellen.
2.7 Der Auftragnehmer ist der AS für die ordnungsgemäße Erstellung der vorgeschriebenen Leistungen verantwortlich. ……
3. Ausführungszeiten
3.1 Die Durchführung der Arbeiten erfolgt nach Abstimmung mit dem Produktionsbereich Weiterverarbeitung … bzw. nach dem als Anlage zu diesem Vertrag beigefügten Besetzungsplan Rampe. Jeweils am Donnerstag einer Woche findet ein Planungsgespräch für die folgende Woche statt. Die Teilnahme an diesem Gespräch ist für die verantwortliche Person des Auftragnehmers Pflicht, da hier wichtige Termine und Details der zukünftigen Produktion besprochen werden. Außerdem ist der Auftragnehmer verpflichtet, sich jeder Zeit über die vorhandenen EDV-Systeme von AS über Produktionen zu informieren und seine personelle Besetzung darauf abzustimmen. AS informiert bei kurzfristigen gravierenden Produktionsänderungen den Objektleiter des Auftragnehmers per Telefon oder Email.…
4. Vertragsstrafe/Schadensersatz
4.1 Stellt der Auftragnehmer nicht wie vereinbart ausreichend Personal für den Einsteckprozess, zur Bedienung der Rampe oder des Spitzenarbeitsplatzes zur Verfügung und resultiert daraus eine Produktionsverzögerung mit Verspätung in der Belieferung von Zeitungsexemplaren an die Logistik, übernimmt der Auftragnehmer die daraus resultierenden Mehrkosten, die AS entstanden sind. Verbindlich ist der vereinbarte Produktionsplan. …
5. Preise
5.1 Die Abrechnung erfolgt auf Basis der in Anlage A aufgeführten Preispositionen. Für den Bereich Rampe wird eine monatliche Pauschale vereinbart. Die nach Stundenaufwand abzurechnenden Leistungen werden wöchentlich durch Ausdruck aus dem FDP-Programm belegt.…
6. Zahlungsbedingungen
6.1 … Die Rechnung hat die Leistungen nach diesem Vertrag, insb. soweit diese nach Stunden abgerechnet werden, detailliert nach Personenanzahl, Datum und Stundenzahl, nachzuweisen. Als Nachweis können auch die übergebenen Listen mit den Leistungsmengen sowie die wöchentlich aus dem „FDP-Programm“ auszudruckenden Personalbestellungen dienen. ……
7. Haftung…
7.2 Sofern im Vertrag anderes vereinbart ist, haftet der Auftragnehmer im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen.…
8. Gewährleistung
8.1 Soweit die Leistungen des Auftragnehmers als Werkleistung zu qualifizieren sind, stehen AS die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche zu.
8.2 Im Rahmen der Gewährleistungsansprüche ist AS eine Fristsetzung zur Behebung von Mängeln insbesondere unzumutbar, wenn aufgrund der Terminplanung bei der Rampe, dem Versand oder der Beilagenbearbeitung ein Abwarten zu einer Überschreitung von bei AS geplanten Terminen führen würde.…“
Wegen des weiteren Inhalts des „Werkvertrages“ 16. September/27. Oktober 2011 wird auf dessen Ablichtung (Bl. 365 ff. d. A.) verwiesen. Nach der Anlage A zu dem „Werkvertrag“ (Bl. 380 d. A.) werden die Rampentätigkeiten mit einer monatlichen Pauschale vergütet, die Beilagenverarbeitung pro 1.000 Beilagenexemplare und die Abstapeltätigkeit außer bei den Produkten „BS-VP“ und „BU“ nach Stunden nebst Zuschlägen für Nacht-, Sonntags- und Feiertags-Arbeit. In dem dem „Werkvertrag“ als Anlage C beigefügten Besetzungsplan Rampe (Bl. 670 d. A.), sind die auf der Rampe und dem sog. Spitzenarbeitsplatz an den jeweiligen Wochentagen und zu bestimmten Uhrzeiten einzusetzenden Mitarbeiter nach deren Anzahl ausgewiesen.
Unter dem 15. November 2011 schlossen die Beklagte und die A-AG zum „Werkvertrag“ vom 16. September 2011/27. Oktober 2011 eine Ergänzungsvereinbarung über bestimmte Transport- und Verladetätigkeiten mittels Gabelstapler sowie im Bereich Verladung anfallende administrative Tätigkeiten. Darin ist u a. geregelt, dass die Einsatzzeiten in Stunden bestellt und Leistungen nach Aufwand mit einem Stundenverrechnungssatz nebst Zulagen für Nacht-, Sonntags- und Feiertags vergütet werden, wobei die Mindesteinsatzzeit pro Tag vier Stunden je bestellter Mitarbeiter beträgt. Wegen der Einzelheiten der Ergänzungsvereinbarung wird auf deren Ablichtung (Bl. 671 f. d. A.) verwiesen.
Bestimmte Tätigkeiten fordert die A-AG mittels eines Formulars „Auftrag für Fremddienstleister“ an, wobei die Einzelheiten der Verwendung des Formulars zwischen den Parteien streitig sind. Das Formular sieht u. a. konkrete Vorgaben hinsichtlich der Anzahl der einzusetzenden Mitarbeiter vor. Etwaige Abweichungen müssen sich die Schichtleiter der Beklagten durch den Schichtleiter der A-AG (SL WV) abzeichnen lassen. Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Kläger beispielhaft eingereichten Formulare (Bl. 364 - 365 d. A.) verwiesen.
Der Bereich Weiterverarbeitung schließt sich räumlich unmittelbar an den Druckbereich (sog. Rotation) an. Im Druckbereich können pro Stunde bis zu 10 Mio. Druckseiten hergestellt werden. Die gedruckten Zeitungen werden über das sog. Rollenzentrum (auch Pufferbereich genannt) automatisch an die Weiterverarbeitungslinien bzw. Einstecklinien zur Einsteckung der Werbebeilagen und sonstige Produkte weitergeleitet. Es gibt neun sog. alte Einstecklinien (Newsliner), zwei neue und erheblich schnellere Einstecklinien (Proliner) sowie seit Anfang diesen Jahres eine weitere Einstecklinie (Flexiliner), die sich noch im Test befindet. Ferner gibt es ein sog. Wickelzentrum, in dem Werbeeinlagen und andere Vorprodukte mittels Wickelmaschinen auf Trommeln (sog. Wickeltrommeln) gewickelt werden.
Die Einstecklinien verfügen über eine bestimmte Anzahl Einlegerplätze. An den Einlegerplätzen werden von Produktionshelfern (Einlegern) die einzusteckenden Beilagen stapelweise an eine Vorrichtung angelegt, um dann maschinell in die vorbeilaufenden Zeitungen eingezogen werden. Die Anzahl der zu besetzenden Einlegerplätze hängt davon ab, wie viele unterschiedliche Beilagen gleichzeitig einzustecken sind. Pro Anlegerplatz ist in der Regel ein Produktionshelfer im Einsatz. Je nach Beschaffenheit und Dicke der Beilagen kann auch ein weiterer Produktionshelfer zum Vorpacken erforderlich sein, um das Anlegen zu erleichtern.
Im Bereich der Newsliner werden auf Paletten gestapelte Beilagen mittels Gabelstapler und auf Wickeltrommeln gewickelte Beilagen mittels elektrischen Hubwagens an die Weiterverarbeitungslinien herangefahren. Im Bereich der Proliner werden sog. Beilagenversorger eingesetzt, die die Beilagenpaletten aus dem Lager mittels elektrischer Hubwagen an die Linien heranfahren.
Im Bereich Newsliner schließt sich an die Einstecklinien die Abgabestation und daran der Rampenbereich mit Transportbändern an. In der Abgabestation (auch Kreuzlegerbereich benannt) werden die weiterverarbeiteten Zeitungen maschinell gestapelt, geschnürt, foliert und adressiert. Tagsüber werden die Zeitungsstapel in der Regel auf Paletten abgestapelt, verpackt und anschließend von Gabelstaplerfahrern zwischengelagert und erst später in LKW´s verladen. Nachts, wenn an den Newslinern die Tageszeitungen verarbeitet werden, werden die Zeitungsstapel auf die Transportbänder abgestapelt und automatisch in die LKW´s transportiert. Im Bereich der Proliner werden die Zeitungen in der daran anschließenden Abgabestation ebenfalls maschinell gestapelt, geschnürt, foliert, adressiert, anschließend auf Paletten gestapelt und mittels elektrischen Hubwagens zwischengelagert. Die Verladung der Paletten in die LKW´s erfolgt durch die Fahrer des Transportunternehmens. Sondermengen wie z. B. Rest- oder Belegexemplare werden auf dem sog. Spitzenarbeitsplatz von Hand bearbeitet. Zur weiteren Veranschaulichung wird auf die vom Kläger eingereichte Skizze (Bl. 513 d. A.) sowie auf das von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung übergebene und von der Vorsitzenden beschriftete Schaubild (auf Bl. 693 d. A.) verwiesen. Auf dem Schaubild müsste es richtigerweise heißen: „Transportbänder nicht für alle Produkte verwendet“.
In der Rotation und dem Rollenzentrum sind ausschließlich Beschäftigte der A-AG eingesetzt. Im Bereich der Weiterverarbeitung werden die Einstecklinien ebenfalls durch Maschinen- bzw. Linienführer der A-AG gesteuert. Diese richten die Anleger für die jeweiligen Beilagen ein, schalten die Linien ein und aus, steuern das Produktionstempo, überwachen den reibungslosen Ablauf, beheben technische Störungen und geben technische Anweisungen, wie die Beilagen anzulegen sind. Entsprechendes gilt für die Abgabestation. Auch hier werden die Maschinen von Maschinenführern der A-AG gesteuert. Ansonsten werden an den Einlegerlinien als Produktionshelfer teilweise Beschäftigte der A-AG und der A-AG im Rahmen der Rahmen-Arbeitnehmerüberlassungs-Verträge überlassene Beschäftigte der Beklagten und teilweise Beschäftigte der Beklagten auf der Basis der „Werkverträge“ eingesetzt, wobei der Bereich „Werkverträge“ sukzessive ausgeweitet wurde. Aktuell erfolgt nur noch nachts das Einstecken der Beilagen in die BM durch Beschäftigte der A-AG und der A-AG überlassene Beschäftigte der Beklagten. Für den Transport der Beilagenpaletten aus dem Wareneingangslager zu den Newslinern wurden bis Ende 2011 Gabelstaplerfahrer der A-AG und der A-AG überlassene Gabelstaplerfahrer der Beklagten eingesetzt, seit Anfang 2012 nur noch Gabelstaplerfahrer der A-AG. Im Übrigen werden für Gabelstaplertätigkeiten sowie für die Produktionshelfertätigkeiten in den Abgabestationen und Verladetätigkeiten an der Rampe ausschließlich Beschäftigte der Beklagten auf Werkvertragsbasis eingesetzt. Ergänzend wird diesbezüglich auf die Ablichtung eines Schaubildes der Beklagten zu ihren Kundenaufträgen am Standort Berlin (Bl. 347 d. A.) verwiesen.
In den Bereichen Rotation, der Weiterverarbeitung und Rampe wird parallel rund um die Uhr gearbeitet. Abhängig von der Produktionsauflage sind im Bereich Weiterverarbeitung jeweils 30 bis 40 Produktionshelfer und ein oder zwei Schichtleiter der Beklagten sowie 20 bis 25 Maschinenführer bzw. Fachkräfte und zwei bis drei Schichtleiter der A-AG zeitgleich im Einsatz. Die Einsatzzeiten der Schichtleiter der Beklagten entsprechen denen der Schichtleiter der A-AG. Die Einsatzzeiten der Produktionshelfer der Beklagten richten sich nach dem Zeitfenster und der Bearbeitungsdauer der jeweiligen Produkte. Bei der Beklagten existiert eine Betriebsvereinbarung, wonach die Einsatzzeiten mindestens vier Stunden umfassen müssen. Kommt es zu Leerlaufzeiten oder dauert eine Schicht aufgrund von Produktionsänderungen oder wegen fehlender Beilagen kürzer als geplant, werden die betreffenden Stunden als sog. unproduktive Stunden in den Entgeltabrechnungen ausgewiesen und vergütet.
Wann, welches Zeitungsprodukt an welcher Linie mit welchen Beilagen an welchem Anlegerplatz bestückt wird, bestimmt sich nach den von der A-AG vorgegebenen Produktionsplänen. Einmal wöchentlich jeweils donnerstags (früher wohl montags) findet ein Planungsgespräch statt, bei dem der Produktionsplan für die folgende Woche besprochen wird. Für die Beklagte nehmen an dem Gespräch der Objektleiter Herr K und die Personaldisponenten Herr H und Herr H teil. Bei dem Produktionsplan handelt es sich um eine Grobplanung, die im Laufe der Woche konkretisiert und häufig geändert wird, teilweise sogar noch an dem betreffenden Tag.
Der Objektleiter und die Personaldisponenten sind in der Regel von 9.00 bis 16.00 Uhr anwesend und verfügen in den Räumen des Druckhauses über ein eigenes von der Beklagten angemietetes Büro. Der Objektleiter ist Ansprechpartner für die A-AG. Außerdem gehört zu seinen Aufgaben die Entgegennahme von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und Urlaubsanträgen, die Gewährung von Urlaub und die Abrechnung der Arbeitszeiten gegenüber der Hauptniederlassung der Beklagten in B. Hauptaufgabe der Personaldisponenten ist die Erstellung der Dienstpläne bzw. der Personallisten für die einzelnen Schichten. Dabei dient den Personaldisponenten der in den Donnerstagssitzungen besprochene Produktionsplan als grobe Orientierung. Im Übrigen haben sie Zugriff auf den Server der A-AG. Wegen der ständigen Änderungen der Produktionspläne werden die Dienstpläne bzw. Personallisten in der Regel sehr kurzfristig erstellt. Außerdem sind die Personaldisponenten für Einstellungen zuständig und die regelmäßigen Sicherheitsunterweisungen, die sie allerdings nicht selbst durchführen.
Hauptaufgabe der Schichtleiter der Beklagten ist es, die Beschäftigten der Beklagten für die jeweiligen Tätigkeiten konkret einzuteilen, Anweisungen der Maschinenführer umzusetzen bzw. weiterzugeben, selbst Anweisungen zu erteilen, die Einhaltung der Produktionsablaufpläne und Belegungspläne zu überwachen und Qualitätskontrollen durchzuführen. Ferner gehört zu deren Aufgaben, die Arbeitszeiten zu dokumentieren. Bei Dienstbeginn holen sich die Schichtleiter im Büro der Beklagten die Personallisten aus denen sich ergibt, wann in welchem Zeitfenster welche Produktion geplant und wer hierfür eingeteilt ist, erkundigen sich bei den Schichtleitern der A-AG nach den Festlegungen in den Produktionsablauf- und Belegungsplänen für die jeweiligen Einstecklinien, erhalten diese teilweise ausgehändigt und treffen Absprachen bezüglich etwaiger Besonderheiten oder Änderungen im Produktionsplan. An den Prolinern sind außerdem Displays angebracht, die die Produktionsablauf- und Belegungspläne für die laufende und folgende Produktion anzeigen. Anhand der Informationen ersehen die Schichtleiter, welcher konkrete Arbeitsplatz wann zu besetzen ist und teilen die Beschäftigten nach deren Fähigkeiten und Vorkenntnissen ein. Im Bereich der Proliner arbeiten sie dabei eng mit den Beilagenversorgern zusammen, weil die Proliner aufgrund des hohen Produktionstempos und der Menge der Beilagen besondere Anforderungen an die Überwachung stellen. Auf Anweisung oder Rücksprache mit dem jeweiligen Linienführer der A-AG wechseln sie Produktionshelfer ggf. aus oder stellen diesen einen zweiten Produktionshelfer zur Unterstützung zur Seite. Bei kurzfristigen Änderungen oder Verzögerungen in der Produktion gehört es zu den Aufgaben der Schichtleiter, den Beschäftigten der Beklagten ggf. nach Rücksprache mit den Schichtleitern der A-AG andere Aufgaben zuzuweisen oder Pausen anzuordnen oder diese, wenn Produktionen länger als geplant laufen, dazu zu überreden, länger zu bleiben.
Die Schichtleiter der A-AG nehmen dieselben Funktionen gegenüber den Beschäftigten der A-AG wahr, sind Ansprechpartner für die Schichtleiter der Beklagten und überwachen und koordinieren die Produktion.
Im Oktober 2011 überließ die Beklagte den Kläger der A-AG 6,25 Stunden, im November 2011 19,5 Stunden und im Dezember 2011 30 Stunden als Gabelstaplerfahrer und zahlte ihm hierfür 8,38 Euro brutto pro Stunde. Ansonsten setzte sie den Kläger im Zeitraum von August 2011 bis Dezember 2012 ausschließlich im Rahmen der mit der A-AG geschlossenen „Werkverträge“ ein und vergütete Einsatzzeiten als Produktionshelfer mit 6,19 Euro brutto und als Schichtleiter mit 7,16 Euro brutto. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtungen der dem Kläger für die jeweiligen Monate erteilten Entgeltabrechnungen (Bl. 58 - 62, 81 f., 194 - 199 und 375 - 378 d. A.) Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Dezember 2011 (Bl. 368 f. d. A.) vorab per Telefax machte der Kläger gegenüber der Beklagten unter Berufung auf das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Vergütung nach den Tarifverträgen für die Druckindustrie für den Zeitraum von Januar 2009 bis Oktober 2011 geltend. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 lehnte die Beklagte den geltend gemachten Anspruch ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Februar 2012 (Bl. 370 f. d. A.) machte der Kläger Vergütung nach den Tarifverträgen der Druckindustrie für den Zeitraum von Oktober 2011 bis Januar 2012 geltend, mit Schreiben vom 12. Juli 2012 (Bl. 514 d. A.) für den Zeitraum von März bis Mai 2012 und mit Schreiben vom 15. Januar 2013 (Bl. 373 f. d. A.) für September 2012 geltend, jeweils vorab per Telefax. Ob darüber hinaus noch ein weiteres Geltendmachungsschreiben vom 19. März 2012 existiert, ist zwischen den Parteien streitig.
Die A-AG ist Mitglied im Arbeitgeberverband der Berliner Druckindustrie und vergütet ihre Beschäftigten nach Maßgabe der Flächentarifverträge für die Berliner Druckindustrie.
Mit der beim Arbeitsgericht Berlin am 19. März 2012 eingegangenen, der Beklagten am 26. März 2012 zugestellten Klage, hat der Kläger die Beklagte auf Nachzahlung der Differenz zwischen der ihm gezahlten Vergütung und der Vergütung nach Gehaltsgruppe A5 Stufe 2 des Gehaltstarifvertrages für die Angestellten der Druckindustrie in Berlin (im Folgenden GTV Druck/Berlin) für die Monate August bis Dezember 2011 in Anspruch genommen und den Anspruch zunächst mit 9.443,79 Euro brutto und später mit 9.443,36 Euro brutto beziffert. Außerdem hat er den Anspruch auf Vergütung nach dem GTV Druck/Berlin im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht. Mit der am 23. Mai 2012 eingegangenen, der Beklagten am 25. Mai 2012 zugestellten Klageerweiterung vom 22. Mai 2012 hat der Kläger entsprechende Nachzahlungen für die Monate Januar bis Februar 2012 gegehrt und diese zunächst mit 3.160,92 Euro brutto und später mit 3.160,91 Euro brutto beziffert. Schließlich hat er mit der am 11. Oktober 2012 eingegangenen, der Beklagten am 17. Oktober 2012 zugestellten Klageerweiterung vom 9. Oktober 2012 entsprechende Nachzahlungen für die Monate März bis August 2012 in Höhe von insgesamt 9.786,35 Euro brutto begehrt. Wegen der auf die einzelnen Monate entfallenen Beträge wird auf die Aufstellung des Klägers auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 9. Oktober 2012 (Bl. 88 d. A.) verwiesen.
Die Klageerweiterung vom 9. Oktober 2012 übersandte der Kläger der Beklagten vorab per Telefax.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf Vergütung nach dem Equal-Pay Grundsatz für Leiharbeiternehmer. Bei seinen Einsätzen im Druckhaus S des A-AG handele es sich tatsächlich um Leiharbeit. Die in § 3 des Leiharbeitsvertrages in Bezug genommenen mit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge seien mangels Tariffähigkeit der CGZP nichtig. Die zwischen dem AMP und der CGZP sowie deren Mitgliedsgewerkschaften 2010 abgeschlossenen mehrgliedrigen Tarifverträge seien arbeitsvertraglich nicht in Bezug genommen. Jedenfalls aber sei die Bezugnahmeklausel insoweit intransparent, weil unklar sei, auf welchen der Tarifverträge Bezug genommen werde. Da im Druckhaus S die Tarifverträge der Druckindustrie zur Anwendung kämen und er überwiegend als Schichtleiter eingesetzt gewesen sei, stehe ihm Vergütung nach Gehaltsgruppe A5 Stufe 2 des GTV Druck/Berlin zu. Die Produktion werde von der A-AG durch die Vorgaben in den Produktionslauf- und Belegungsplänen sowie durch Einzelbestellungen verbunden mit den in den Verträgen bis ins Detail vorgegebenen Arbeitsschritten in einer Weise gesteuert, dass der Beklagten kein eigener gestaltender Einfluss verbleibe, sondern sich ihre Rolle auf die der Personalgestellung nach Vorgaben der A-AG reduziere.
Hilfsweise hat sich der Kläger darauf berufen, dass die arbeitsvertraglichen Regelungen im Hinblick auf ein weitgehendes Weisungsrecht der Beklagten und die Lohnvereinbarungen intransparent seien und ihn unangemessen benachteiligten, die vereinbarten Löhne unter Berücksichtigung des Gesamtcharakters des Arbeitsverhältnisses außerdem sittenwidrig niedrig seien, weshalb sich der Anspruch auch aus § 612 Abs. 2 BGB i. V. m. § 307 BGB bzw. § 138 BGB ergebe, wobei Vergleichsmaßstab und übliche Vergütung die Tariflöhne der Druckindustrie seien.
Ausschlussfristen kämen nicht zur Anwendung. Die Regelungen zu Ausschlussfristen in § 14 des Leiharbeitsvertrages hätten nach § 3 Abs. 2 dieses Vertrages rein deklaratorische Bedeutung. § 7 des Arbeitsvertrages beziehe sich nur auf vertragliche, nicht hingegen gesetzliche Ansprüche.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 22.390,62 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Kläger für seine Tätigkeit als Schichtleiter sowie bei überwiegender Beschäftigung als Schichtleiter während seines Einsatzes im Druckhaus S der A-AG in Berlin in der Weiterverarbeitung Vergütung nach Gehaltsgruppe A5 Stufe 2 des Gehaltstarifvertrages für die Angestellten in der Druckindustrie Berlin in der jeweils gültigen Fassung verlangen kann.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu. Soweit er in den Monaten Oktober bis Dezember 2011 als Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen sei, seien die mit der CGZP und deren Mitgliedsgewerkschaften geschlossenen mehrgliedrigen Tarifverträge vom 15. März 2010 anwendbar. Im Übrigen sei der Kläger ausschließlich aufgrund der mit der A-AG abgeschlossenen Werkverträge eingesetzt worden. Dabei handele es sich auch nicht um sog. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Die Personalhoheit liege allein bei ihr. Die Festlegung, welches Objekt an welcher Linie zu welchem Zeitpunkt in welcher Anzahl produziert werde, beziehe sich auf den maschinellen Produktionsprozess und nicht auf das personelle arbeitgeberseitige Weisungsrecht. Wie viele Mitarbeiter sie in welchen Schichten für welche Produktion einsetze, entscheide sie eigenständig anhand des Produktionsplanes, der Beilagenqualität und des Arbeitsaufwandes. Die A-AG habe darauf keinen Einfluss. Sie schulde einen abgrenzbaren und fest umschriebenen Erfolg i. S. d. § 631 Abs. 2 BGB in Form einer termingerechten und fehlerfreien Produktion. Hierfür müsse sie auch haften und trage insoweit ein Unternehmerrisiko, was im Fall einer reinen Personalgestellung nicht der Fall wäre. Die detaillierte Vereinbarung der zu erbringenden Leistungen bezüglich Ausführung, Umfang, Güte etc. stehe der Qualifizierung des Vertrages als Werkvertrag nicht entgegen. Das Gleiche gelte, soweit als Vergütung Stundenverrechnungssätze vereinbart seien. Soweit der Kläger geltend mache, die Lohnvereinbarungen seien unwirksam, könne er sich nicht auf die Tarifverträge der Druckindustrie stützen, da er nicht in einem Druckbetrieb sondern ausschließlich in der Weiterverarbeitung tätig gewesen sei und es sich hierbei um einen anderen Wirtschaftszweig handele.
Mit Urteil vom 18. Oktober 2012, auf dessen Tatbestand (Bl. 222 - 229 d. A.) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2011 weitere 1.519,31 Euro brutto nebst Verzugszinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, im Monat Dezember 2011 sei der Kläger unstreitig als Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen und könne deshalb seinen Anspruch auf § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG stützen. Eine abweichende tarifliche Regelung bestehe nicht, da das Bundesarbeitsgericht am 14. Dezember 2010 festgestellt habe, dass die CGZP nicht tariffähig sei und insofern die Verweisung im Leiharbeitsvertrag auf deren Tarifverträge ins Leere gehe. Da der Kläger im Dezember 2011 überwiegend als Schichtleiter eingesetzt gewesen sei, könne er für den gesamten Monat den entsprechenden Stundenlohn in Höhe von 19,81 Euro brutto zuzüglich der von der Beklagten abgerechneten Nachtzuschläge verlangen. Anders als die Ansprüche für Oktober und November 2011 sei der Anspruch für Dezember 2011 auch nicht verfallen.
Ausschlussfristen kämen zur Anwendung, wobei offenbleiben könne, ob die in § 14 des Leiharbeitsvertrages geregelten Ausschlussfristen lediglich deklaratorischer Art seien. Denn da dieser Arbeitsvertrag „in Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 18.09.2008“ geschlossen worden sei, finde letzterer, der in § 7 ebenfalls Ausschlussfristen vorsehe, neben dem Leiharbeitsvertrag weiter Anwendung. § 7 dieses Arbeitsvertrages sei dahin auszulegen, dass von den Ausschlussfristen sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und nicht nur vertragliche Ansprüche erfasst seien. Für den Dezember 2011 sei die erste Stufe der Ausschlussfristen durch das Geltendmachungsschreiben vom 19. März 2012 und die zweite Stufe durch die Zustellung der Klage am 26. März 2012 gewahrt. Hinsichtlich der Monate Oktober und November 2011 habe der Kläger die Einhaltung der Ausschlussfristen nicht hinreichend dargetan.
Soweit der Kläger Zahlungsansprüche für die Monate August und September 2011 sowie Januar bis August 2012 geltend mache, sei die Klage unbegründet. Ansprüche aus § 9 Nr. 2 i. V. m. § 10 Abs. 4 AÜG bestünden für diese Zeiträume nicht, da der Kläger nicht als Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen sei. Nach dem geschlossenen Werkvertrag schulde die Beklagte gegenüber der A-AG näher definierte Leistungen, die sich gerade nicht auf das bloße Zurverfügungstellen von Mitarbeitern beschränkten. Dabei sei es, wie sich aus § 631 Abs. 2 BGB ergebe, unschädlich, dass ein durch Arbeit herbeizuführender Erfolg vereinbart ist. Aus der Anlage 1 zu dem Werkvertrag vom 8. Oktober 2007 ergebe sich weiter, dass die Ermittlung der zur Ausführung des vereinbarten Werks erforderlichen Mitarbeiterzahl der Beklagten obliege. Die Vergütung sei stückzahlbezogen geregelt. Die Vertragsstrafenregelung im Werkvertrag aus dem Jahr 2011 stehe dem nicht entgegen, da Voraussetzung für deren Verwirklichung u. a. eine Produktionsverzögerung sei. Das Kalkulationsrisiko bleibe damit letztlich bei der Beklagten, mit wie vielen Mitarbeitern sie die geschuldete Werkleistung erbringen wolle. Auch die tatsächliche Durchführung der vertraglichen Vereinbarung stelle sich als Werkvertrag und nicht als Arbeitnehmerüberlassung dar. Hierfür spreche ganz maßgeblich, dass die Ausübungen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts in zeitlicher Hinsicht durch die Personaldisponenten der Beklagten erfolge, das Ein- und Ausschalten der Linien sich als bloße Form der Zurverfügungstellung der Maschinen darstelle und die Beklagte mit dem angemieteten Büro eine abgeschlossene örtliche Struktur geschaffen habe, in der ihre weisungsbefugten Mitarbeiter untergebracht seien.
Auf § 612 Abs. 2 BGB könne der Kläger den Anspruch auf Zahlung des Tariflohns für die Druckindustrie ebenfalls nicht stützen, weil die Beklagte kein Unternehmen der Druckindustrie sei, sondern reiner Dienstleister und solche nicht in den Geltungsbereich der Tarifverträge für die Druckindustrie fielen.
Der Feststellungsantrag sei unbegründet, da der Kläger jedenfalls nicht bei jeder Tätigkeit als Schichtleiter als Leiharbeitnehmer anzusehen sei.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 229 -236 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 9. November 2012 und dem Kläger am 14. November 2012 zugestellte Urteil haben die Beklagte mit am 10. Dezember 2012, einem Montag, beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz und der Kläger mit am 12. Dezember 2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 11. Februar 2013 mit am 11. Februar 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger hat die Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14. Februar 2013 mit am 14. Februar 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet und gleichzeitig im Wege der Klageerweiterung Nachzahlungsansprüche für die Monate September bis Dezember 2012 in Höhe von insgesamt 5.852,40 Euro brutto geltend gemacht sowie die Feststellung des Bestehens eines Leiharbeitsverhältnisses begehrt.
Die Berufungsbegründungsschrift übersandte der Kläger der Beklagten vorab per Telefax.
Der Kläger setzt sich mit dem angefochtenen Urteil auseinander und vertieft sein Vorbringen unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages. Das Arbeitsgericht habe die zwischen der Beklagten und der A-AG geschlossenen Verträge nicht ausreichend und zudem fehlerhaft gewürdigt. Die vertraglichen Vereinbarungen definierten weder einen Erfolg noch eine Dienstleistung, sondern lediglich detaillierte Handlungsschritte, innerhalb einer von der A-AG organisierten und mit deren Arbeitnehmern gesteuerten Arbeitsorganisation, ohne dass der Beklagten für die Gestaltung des Produktionsprozesses ein eigener Entscheidungsspielraum verbleibe. Weiter spreche für Arbeitnehmerüberlassung, dass die Verträge zumindest teilweise Vergütungselemente nach Personenzahl enthielten und die Mengenpreise ebenfalls auf der Grundlage einer bestimmten Anzahl von Mitarbeitern kalkuliert seien. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass es sich bei dem Einstecken der Beilagen in die BM um Arbeitnehmerüberlassung handele, während das Einstecken derselben Beilagen in den DT auf Werkvertragsbasis folgen solle, gleichwohl die Arbeitsorganisation einschließlich der einzelnen Arbeitsschritte identisch sei.
Die Beklagte hafte auch nicht für die termingerechte und fehlerfreie Produktion, sondern nur für das Zurverfügungstellen von ausreichend Personal. Der Eintritt einer Produktionsverzögerung sei dabei lediglich eine weitere Bedingung für den Haftungsfall. Darüber hinaus enthielten die Verträge auch noch weitere Arbeitnehmerüberlassungselemente, was der Kläger weiter ausführt. Allein der Umstand, dass über die Jahre bestimmte Formulierungen in den Verträgen geändert worden seien, mache diese noch nicht zu Werkverträgen.
Die gelebte Vertragspraxis spreche ebenfalls für Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere die Formulare für „Auftrag für Fremddienstleister“. Diese würden nicht nur für Zusatzleistungen verwendet, sondern für alle sog. kleinen Produktionen an den Newslinern, beispielsweise auch für die „KT“, die Hauszeitung, die Zeitung „K“ und die „BS“. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts spreche auch die Einteilung in Schichtpläne nicht für die Ausübung eines arbeitgeberseitigen Weisungsrechts. Die Auswahl der Mitarbeiter und die Überlassung an einen Entleiher liege auch bei Arbeitnehmerüberlassung beim Verleiher. Die bloße Einteilung in Schichtpläne stehe deshalb einer Einordnung der Vertragsverhältnisse als Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr, dass sich der jeweilige Arbeitsbeginn sowie das Arbeitsende als auch das Arbeitstempo ausschließlich nach den von der A-AG vorgegebenen Produktionsplänen richteten. Das Ein- und Ausschalten der Einstecklinien durch die Linienführer könne auch nicht als bloßes Zurverfügungstellen der Maschinen angesehen werden. Indem die A-AG bestimmte Produkte in die Weiterverarbeitungslinien einspeise und über die Festlegungen in den Produktionsplänen vorgebe, dass in ein konkretes Zeitungsprodukt in bestimmter Zeit an einer bestimmten Linie bestimmte Beilagen einzustecken sind, weise sie vielmehr zum einen ihre eigenen Maschinenführer und Schichtleiter als auch die an den Einstecklinien stehenden Produktionshelfer einschließlich der Schichtleiter der Beklagten an, bestimmte Arbeitshandlungen vorzunehmen. Bei den technischen Vorgaben handele es sich dementsprechend zugleich um arbeitsbezogene Weisungen. Gleiches gelte für die Rolle der Linienführer. Indem diese die Weiterverarbeitungslinien einschalteten, gäben sie nicht nur eine technische Anweisung, sondern zugleich eine arbeitsbezogene Weisung, konkret mit dem Einstecken zu beginnen.
Besonders deutlich zeige sich die Steuerung des gesamten Produktionsprozesses und damit auch des Einsatzes der Beschäftigten der Beklagten durch die A-AG abends oder nachts, wenn das Büro der Beklagten nicht mehr besetzt sei. Werde - wie häufig - der Produktionsablauf geändert oder komme es zur Leerläufen aufgrund von Verzögerungen im Druckbereich, informierten die Schichtleiter oder die Linienführer der A-AG die Schichtleiter der Beklagten über die Änderungen und die sich daraus ergebenden Folgen für den Arbeitseinsatz der Produktionshelfer. Ziehe sich eine Produktion länger als geplant hin, sei es Sache der Schichtleiter der Beklagten, die Produktionshelfer der Beklagten zusammen mit dem Fertigungsleiter der A-AG zu überzeugen, länger zu bleiben.
Die Beklagte verfüge auch nicht über eine abgeschlossene örtliche Struktur bzw. eine eigene Betriebsorganisation. Abgesehen davon, dass das Büro nur von 9.00 bis 16.00 Uhr besetzt sei, während die Produktion rund um die Uhr laufe, werde die Produktion vom Büro aus auch nicht geplant und erst recht nicht gesteuert. Die Aufgabe der Objektleiter und der Personaldisponenten ende mit der Einteilung der Arbeitnehmer zum Arbeitseinsatz. Die Schichtleiter der Beklagten setzten lediglich als dazwischen geschaltete Aufsichtspersonen und quasi verlängerter Arm der A-AG die in den Produktionsplänen festgelegten Vorgaben um.
Schichtleiter seien bei der A-AG in die Gehaltsgruppe 5 des GTV Druck/ Berlin eingruppiert. Dabei handele es sich ausweislich der Regelbeispiele auch um die richtige Eingruppierung. Weiter trägt der Kläger vorsorglich zur Einhaltung der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfristen vor und gibt an, ein Geltendmachungsschreiben vom 19. März 2012 sei ihm nicht bekannt.
Bezüglich einer Hilfsbegründung führt er weiter aus, für die Heranziehung der Tarifverträge der Druckindustrie sei es unerheblich, dass die Beklagte nur Serviceleistungen im Bereich der Weiterverarbeitung anbiete. Denn nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes existiere keine eigene Branche „Serviceleistungen im Bereich der Weiterverarbeitung“. Wenn die Beklagte tarifgebunden wäre, fiele sie in den Geltungsbereich der Tarifverträge der Druckindustrie. Anderenfalls könnten durch die Ausgliederung einzelner Arbeitsschritte eigenständige Branchen kreiert und damit bei sittenwidrig niedrigen Vergütungen der Anspruch auf die übliche Vergütung unterlaufen werden. Schließlich macht der Kläger weitere Ausführungen zur Üblichkeit der tariflichen Vergütung.
Hinsichtlich des ausgeurteilten Zahlungsbetrages für den Monat Dezember 2011 verteidigt der Kläger das von der Beklagten angefochtene Urteil und verweist u. a. auf die Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts zu den Entscheidungen vom 13. März 2013.
Auf gerichtlichen Hinweis vom 18. März 2013 (Bl. 393 ff. d. A.) hat der Kläger seine Klageforderung für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum bis auf den Monat Dezember 2011 neu berechnet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung des Klägers auf Seite 19 seines Schriftsatzes vom 17. April 2013 (Bl. 441 d. A.) sowie auf die für die jeweiligen Monate eingereichten Berechnungsbögen (Bl. 523 - 526 und 528 - 539 d. A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt unter Rücknahme der Berufung sowie der Klagerweiterung vom 14. Februar 2013 im Übrigen,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. Oktober 2012 - 1 Ca 4505/12 -, soweit die Klage abgewiesen worden ist, teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 21.525,32 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf 6.409,89 Euro seit dem 27.03.2012
auf 7.629,86 Euro seit dem 17.10.2012 und
auf 5.048,75 Euro seit dem 21.02.2013
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger für Zeiten des Einsatzes in der Weiterverarbeitung des Druckhauses S der A-AG nach Gehaltsgruppe A5 Stufe 2 des Gehaltstarifvertrages für die Angestellten in der Druckindustrie Berlin in der jeweils geltenden Fassung zu vergüten, soweit er während eines Kalendermonats mit mehr als 50 Prozent der Einsatzzeit als Schichtleiter eingesetzt wird.
Die Beklagtenvertreterin beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Weiter beantragt die Beklagte,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. Oktober 2012 - 1 Ca 4505/12 -, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte wendet gegen das erstinstanzliche Urteil ein, das Arbeitsgericht habe übersehen, dass der Kläger im Monat Dezember 2011 nicht durchgängig, sondern nur teilweise als Leiharbeitnehmer und während dieser Zeit nicht als Schichtleiter, sondern als Gabelstaplerfahrer eingesetzt gewesen sei. Er könne deshalb allenfalls Vergütung nach Lohngruppe IV des Lohnabkommens der Druckindustrie verlangen. Ferner habe das Arbeitsgericht übersehen, dass nach § 3 des Leiharbeitsvertrages anstelle der früheren zwischen dem AMP und der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge seit dem 1. Januar 2010 die zwischen dem AMP und der CGZP sowie deren Mitgliedsgewerkschaften abgeschlossenen mehrgliedrigen Tarifverträge vom 15. März 2010 anwendbar seien. Für einen Anspruch auf Vergütung nach dem Equal-Pay Grundsatz sei deshalb kein Raum.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte das erstinstanzliche Urteil und führt weiter aus, entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag sei die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts. Dass dieses bei der A-AG liege, habe auch der Kläger nicht dargelegt. Die Festlegungen in den Produktionsplänen repräsentieren nicht das personelle arbeitgeberseitige Weisungsrecht, sondern bezögen sich auf den maschinellen Produktionsprozess. Durch die Vorgaben in den Produktionsplänen lenke und steuere die A-AG auch nicht den Arbeitseinsatz der Arbeitnehmer. Dieser werde ausschließlich durch konkrete Arbeitsanweisungen bei ihr beschäftigter Arbeitnehmer gelenkt. Aufgabe des Objektleiters und der Personaldisponenten sei, die Erfüllung der im Werkvertrag vereinbarten Leistungen sicherzustellen. In diesem Zusammenhang übernehme sie auch eigenverantwortlich die Maschinenunterweisung ihrer Mitarbeiter und sorge für die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und Unfallverhütungsvorschriften. Auch wenn das Büro nicht rund um die Uhr besetzt sei, seien der Objektleiter Herr K und der Niederlassungsleiter Herr D doch immer telefonisch erreichbar. Die Führung der Mitarbeiter in der Produktion übernehmen die Schichtleiter.
Die Abrechnung der vereinbarten Leistungen erfolge nach produzierten Mengen und grundsätzlich nicht nach Mitarbeiterstunden. Mitarbeiterstunden seien nur dann relevant, wenn die A-AG einzelne Sondertätigkeiten extra anfordere. Zu den Sonderaufträgen, für welche, das Formular „Auftrag Fremddienstleister“ verwendet werde, gehörten auch alle „regelmäßig-unregelmäßig“ stattfindende Aufträge, wie die Weiterverarbeitung der „KT“, da die unregelmäßig stattfindenden Aufträge in der Preiskalkulation nach Mengen nicht enthalten und auch nur schwer nach Mengen zu kalkulieren seien. Dabei betreffe der Anteil an Sonderaufträgen allerdings nur 5,2 Prozent der Mitarbeiterstunden. 95 Prozent der erbrachten Arbeiten würden nach Mengen abgerechnet. Einsätze im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung und Einsätze auf der Basis der Werkverträge erfolgten auch nicht im Rahmen derselben betrieblichen Organisation. Wegen der Unterschiede verweist die Beklagte auf die Ablichtung entsprechender Schaubilder (Bl. 630 und 631 d. A.).
Weiter beruft sich die Beklagte auf die in den jeweiligen Arbeitsverträgen und im mehrgliedrigen Tarifvertrag vom 15. März 2010 geregelten Ausschlussfristen und meint, diese seien bezogen auf die Monate Oktober und November 2011 nicht eingehalten. Außerdem habe der Kläger nicht ausreichend dargelegt, inwieweit er mit Stammarbeitnehmern vergleichbar sei. Für die Vergleichbarkeit komme es nämlich nicht darauf an, dass die Arbeitnehmer tätigkeitsbezogen vergleichbar seien, sondern es seien darüber hinaus auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 14. Februar 2013 (Bl. 316 - 345 d. A.), vom 27. März 2013 (Bl. 401 - 404 d. A.) und vom 17. April 2013 (Bl. 425 - 441 d. A.), die Schriftsätze der Beklagten vom 11. Februar 2013 (Bl. 274 - 278 d. A.) und vom 22. April 2013 (Bl. 614 - 628 d. A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2013 (Bl. 688 - 691 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat, soweit noch von Belang, ganz überwiegend Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat lediglich hinsichtlich der Höhe des dem Kläger für Dezember 2011 zugesprochenen Zahlungsbetrages Erfolg. Im Übrigen haben beide Berufungen keinen Erfolg.
A.
Die Berufungen sind jeweils zulässig. Sie sind nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
Soweit der Kläger den Zahlungsantrag innerhalb der Berufungsbegründungsfrist um die Vergütungsdifferenzen für die Monate September bis Dezember 2012 erweitert hat, bestehen hiergegen nach § 64 Abs. 6, § 67 ArbGG, §§ 263, 264, 525, 533 ZPO keine prozessualen Bedenken. Soweit der Kläger den Feststellungsantrag in der mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2013 umformuliert hat, bestehen hiergegen ebenfalls keine Bedenken, da dies lediglich der sprachlichen Präzisierung diente.
B.
Die Berufung des Klägers ist sowohl hinsichtlich des Zahlungsantrages bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 696,65 Euro brutto als auch hinsichtlich des Feststellungsantrages begründet. Die Berufung der Beklagten ist bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 383,91 Euro brutto unbegründet.
I.
Der Zahlungsantrag ist zulässig und im Umfang von 21.964,07 Euro brutto nebst Verzugszinsen auch begründet. Hinsichtlich der vom Kläger zuletzt noch aufrechterhaltenen weitergehenden Forderung in Höhe von 1.080,56 Euro brutto ist der Antrag unbegründet.
Der Kläger kann von der Beklagten für den Zeitraum von August 2011 bis Dezember 2012 weitere Vergütung in Höhe der Differenz zwischen der ihm gezahlten Vergütung und Vergütung nach der Gehaltsgruppe A5 Stufe 1 des für das Druckhaus S der A-AG geltenden GTV Druck/Berlin verlangen. Der Anspruch ergibt sich aus § 10 Abs. 4 AÜG. Der Kläger war im fraglichen Zeitraum in der Weiterverarbeitung im Druckhaus S als Leiharbeitnehmer tätig. Ein den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ausschließender Tarifvertrag kommt nicht zur Anwendung. Die Voraussetzungen der Gehaltsgruppe A5 Stufe 1 GTV Druck/Berlin sind in der Person des Klägers erfüllt. Die Ansprüche sind auch nicht verfallen.
1. Die Beklagte war nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, dass die A-AG einem vergleichbaren Arbeitnehmer zahlt.
Nach § 10 Abs. 4 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Dies gilt nur dann nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen beinhaltet. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
a) Der Kläger war in der Weiterverarbeitung des Druckhauses S im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum als Leiharbeitnehmer eingesetzt und nicht nur insgesamt 55,75 Stunden in der Zeit von Oktober bis Dezember 2011. Denn auch in der übrigen Zeit hat der Kläger für das Druckhaus S nicht innerhalb einer eigenen betrieblichen Organisation der Beklagten Werkleistungen i. S. d. § 631 BGB oder auch freie Dienstleistungen i. S. d. § 611 BGB erbracht, sondern war der A-AG i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG zur Arbeitsleistung überlassen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Überlassung zur Arbeitsleistung i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.
Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesen zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Dabei unterfällt nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst.
Über die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (zum Ganzen (BAG vom 18.01.2012 - 7 AZR 723/10 -, EzA § 1 AÜG Nr. 14 m. w. N.).
Die Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und einem Werk- oder Dienstvertrag bedarf einer Gesamtbetrachtung aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen wesentlichen Umstände (BAG vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 -, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG). Eine Eingliederung im Einsatzbetrieb ist nicht schon dann gegeben, wenn die Leistungen dort erbracht werden (vgl. BAG vom 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 -, a. a. O.), sondern nur dann, wenn der Dritte den Arbeitnehmer seinen Vorstellungen und Zielen gemäß innerhalb seiner Betriebsorganisation wie eigene Arbeitnehmer zur Förderung seines Betriebszweckes einsetzen kann (BAG vom 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 -, AP Nr. 24 zu § 1 AÜG). Bei der Frage, ob es sich bei dem Arbeitnehmer erteilten Weisungen um arbeitsrechtliche oder werkvertragliche Weisungen handelt, ist zu berücksichtigen, dass die Weisung des Werkbestellers gegenständlich auf das konkrete Werk begrenzt ist (vgl. BAG vom 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 -, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zuzurechnenden und abnahmefähigen Werk, deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil der Besteller dann durch die Anweisung den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für ihn bindend organisiert (BAG vom 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 -, a. a. O.). Von Bedeutung ist dabei insbesondere auch, ob der Auftragnehmer über die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verfügt, eine vertraglich vereinbarte Dienst- und Werkleistung zu erbringen und dem hierfür eingesetzten Erfüllungsgehilfen Weisungen zu erteilen. Er muss über eine unternehmerische Struktur verfügen, die über das bloße Zurverfügungstellen von Arbeitnehmern hinausgeht und ihn in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen. Fehlt es daran und ist zudem der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor (BAG vom 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 -, a. a. O.). Gleiches gilt, wenn die zu erbringenden Tätigkeiten bindend vorgegeben sind und auch auf der personellen Seite keine nennenswerte unternehmerische Tätigkeit entfaltet wird, sondern sich die Tätigkeit in der Auszahlung der Vergütung der eingesetzten Arbeitnehmer und der Koordination ihres Einsatzes erschöpft (vgl. BAG vom 01.12.1992 - 1 ABR 30/92 -, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110).
Von (verdeckter) Arbeitnehmerüberlassung ist auch dann auszugehen, wenn Steuerungssysteme gewählt werden, durch die der äußere Anschein eines Werk- oder Dienstvertrages gewahrt wird, der Arbeitseinsatz der Arbeitnehmer tatsächlich aber doch nur durch den Einsatzbetrieb gesteuert wird (vgl. Schüren/Hamann § 1 AÜG Rn. 184). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn vom Auftragnehmer vorgesetzte Mitarbeiter eingesetzt werden, die den Arbeitnehmern vor Ort Weisungen erteilen, die aber wiederum von Mitarbeitern des Einsatzbetriebes instruiert werden und somit keine eigenen Weisungen erteilen, sondern nur Weisungen des Einsatzbetriebes weiterleiten (Schüren/Hamann, a. a. O. Rn. 185). Ähnlich kann es sich verhalten, wenn die zu erbringende Werk- oder Dienstleistung in einem Rahmenvertrag nur allgemein beschrieben und die Arbeitseinsätze der Arbeitnehmer durch so genannte Einzelbestellungen in einer Weise gelenkt und gesteuert werden, dass der eigentliche Arbeitsprozess ohne Zutun des Vertragsarbeitgebers abläuft, oder der Vertragsarbeitgeber selbst Vermittler fremder Leistungen wird, indem der Leistungsgegenstand bis hin zur Gestaltung einzelner Arbeitsschritte so exakt beschrieben wird, dass der Vertragsarbeitgeber keinen gestaltenden Einfluss mehr auf die Arbeitsleistung hat, sondern quasi als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers nur noch dafür sorgt, dass die einzelnen konkret vorgegebenen Handlungsschemata eingehalten werden (vgl. Schüren/ Hamann, a. a. O. Rn. 186 ff.).
bb) Bei Anwendung dieser Abgrenzungskriterien handelt es sich bei den Einsätzen des Klägers im Druckhaus S im fraglichen Zeitraum um Arbeitnehmerüberlassung. Diesbezüglich enthalten schon die zwischen der Beklagten und der A-AG geschlossenen Verträge einige Hinweise; letztlich folgt dies aber aus deren praktischer Durchführung und insbesondere der Einbindung der in den Verträgen aufgelisteten Tätigkeiten in den technischen und organisatorischen Produktionsprozess des Druckhauses S.
aa) Die zwischen der Beklagten und der A-AG abgeschlossenen „Werkverträge“ enthalten zahlreiche Elemente, die eher auf Arbeitnehmerüberlassung als auf einen Werk- oder Dienstvertrag hindeuten.
Zunächst heißt es unter 1.1 des „Werkvertrages“ vom 18. Oktober 2007 zwar, dass der Auftragnehmer mit der Erbringung der in der Anlage 1 genannten Leistungen in „alleiniger Organisation und Verantwortung“ beauftragt wird, was für einen Werk- oder auch Dienstvertrag spricht. In der Anlage 1 sind dann jedoch nicht die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen und erst recht nicht ein von ihr herbeizuführender Erfolg i. S. d. § 631 Abs. 2 BGB näher definiert, sondern lediglich verschiedene Tätigkeiten bis hin zu einzelnen Arbeitsschritten - wie Reinigung des Arbeitsplatzes - im Einzelnen aufgelistet. Ferner sind in der dem Vertrag später beigefügten Anlage 2 vom 19./23. Juni 2009 unter Punkt 1 „Regiearbeiten“ Tätigkeiten - wie Mitarbeiterbeschaffung und -einstellung, Durchführung von Mitarbeiterschulungen, Sicherheitsunterweisungen etc., Einsatzplanung der Mitarbeiter anhand der Produktionspläne, Bestellung der Mitarbeiter und Vorbereitung der Lohnabrechnungen und Rechnungsstellung - aufgelistet, die sich eindeutig nicht auf den eigentlichen Leistungsgegenstand der Weiterverarbeitung der BMWE beziehen, sondern auf den personalen Bereich. Ähnlich verhält es sich bei den später abgeschlossenen „Werkverträgen“. Auch darin ist weder ein bestimmter Leistungserfolg oder eine bestimmte Dienstleistung definiert, sondern sind im Wesentlichen ebenfalls nur verschiedene Tätigkeiten und die im Rahmen dieser Tätigkeiten vorzunehmenden Handlungs- bzw. Arbeitsschritte aufgelistet.
Weiter enthalten die „Werkverträge“ verschiedene Klauseln, die darauf hindeuten, dass es tatsächlich um das Zurverfügungstellen von Personal geht. So heißt es unter Punkt 1.1 der Anlage 1 zum „Werkvertrag“ vom 18. Oktober 2007 „Zur Leistungserbringung und Qualitätssicherung werden für die o. a. Leistungen vom Auftragnehmer je nach den Erfordernissen ein bis drei Mitarbeiter gestellt“ und unter 2.6 des „Werkvertrages“ vom 16. September/27. Oktober 2011 „Der Auftragnehmer ist verpflichtet, für die geplanten Tätigkeiten das notwendige Personal bereitzustellen“. Ferner heißt es unter 2.3 des Vertrages „Die Abrechnung erfolgt auf Stundenbasis gemäß der vorgegebenen Personalbestellung“ sowie unter 6.1 „Als Nachweis können auch die übergebenen Listen mit den Leistungsmengen sowie die wöchentlich aus dem „FDP-Programm“ auszudruckenden Personalbestellungen dienen“ In der Anlage C „Besetzungsplan Rampe“ zu dem „Werkvertrag“ sind zudem ganz konkrete Vorgaben gemacht, wie viele Mitarbeiter an welchen Tagen und zu welchen Uhrzeiten einzusetzen sind. Gleiches gilt für die „Aufträge für Fremddienstleister“. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, die entsprechenden Formulare würden nur für Sonderaufträge verwendet werden, hat sie in der mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2013 eingeräumt, dass zu den Sonderaufträgen nicht nur Aufträge aus besonderen Anlässen zählen, sondern auch sich ständig wiederholende, wenn auch nicht ganz so regelmäßig wie die Weiterverarbeitung von Tages- oder Wochenzeitungen anfallende Aufträge. Da diese 5,2 Prozent der Mitarbeiterstunden ausmachen sollen, handelt es sich auch nicht mehr nur um untypische Einzelfälle, sondern um eine Erscheinungsform der Vertragsbeziehungen zwischen ihr und der A-AG.
Außerdem ist zum Teil eine Vergütung nach Stundensätzen nebst Zuschlägen für Mehrarbeit, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit vorgesehen, was zwar einem Werkvertrag und erst recht einem Dienstvertrag nicht notwendigerweise entgegensteht, in der Gesamtbewertung aber gleichwohl ein weiteres Indiz dafür sein kann, dass es tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung geht (vgl. BAG vom 14.08.1985 - 5 AZR 225/84 -, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 42; Küttner/Röller, Arbeitnehmerüberlassung/ Zeitarbeit Rn. 6). Dabei ist eine Vergütung nach Stundensätzen auch nicht nur für sog. Sonderaufträge, bei denen der Aufwand unterschiedlich und nur schwer abschätzbar sein mag, sowie für Sonderaufwände, wie sie durch Stornierungen und Produktionsverzögerungen seitens der A-AG entstehen, vorgesehen. Vielmehr werden nach 1.3 der Anlage 1 zum „Werkvertrag“ vom 18. Oktober 2007 sowie nach Punkt 2.3 des „Werkvertrages“ vom 26. September/27. Oktober 2011 bestimmte Tätigkeiten, insbesondere solche, die in den Abgabestationen anfallen, nach Stunden vergütet.
Schließlich spricht gegen das Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrages die Vertragsstrafenregelung unter Punkt 4.1 des „Werkvertrages“ vom 16. September/ 27. Oktober 2011. Danach haftet die Beklagte, wenn sie nicht ausreichend Personal zur Verfügung stellt und es aufgrund dessen zu Produktionsverzögerungen und Verspätungen bei der Belieferung der Logistik kommt, für die dadurch entstehenden Mehrkosten, ohne dass es auf ihr Verschulden ankommt. Hingegen haftet sie nicht, wenn die Produktionsverzögerungen oder eine verspätete Belieferung der Logistik auf Schlechtleistungen der von ihr eingesetzten Mitarbeiter zurückzuführen ist, wie es für einen Werkvertrag oder einen Dienstvertrag typisch wäre. Daran ändert entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung auch nichts, dass der „Werkvertrag“ selbst mit Ausnahme für den Bereich Rampe keine konkreten Vorgaben enthält, wie viel Personal von der Beklagten jeweils zu stellen ist und insofern das Kalkulationsrisiko bei dieser liegt. Denn, wie sich aus dem Schaubild zu den Kundenaufträgen der Beklagten am Standort Berlin (Bl. 347 d. A.) ergibt, setzt die Beklagte mindestens seit 2001 Arbeitnehmer im Druckhaus S in der Weiterverarbeitung ein, zunächst nur im Rahmen von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen und ab 2003 auch auf der Basis von „Werkverträgen“, so dass sie über langjährige Erfahrungen verfügt, wie viele Arbeitnehmer für welche Produktion erforderlich sind. Durch die Festlegungen in den Produktions- und Belegungsplänen gibt die A-AG daher letztlich auch die Anzahl der von der Beklagten einzusetzenden Mitarbeiter vor. In dem Vertrag ist demnach der Abruf einer von der A-AG festgelegten Anzahl von Arbeitskräften angelegt.
Soweit es unter Punkt 8.1 des Vertrages weiter heißt „Soweit die Leistungen des Auftragnehmers als Werkleistungen zu qualifizieren sind, stehen AS die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche zu“, scheinen die Vertragsparteien selbst Zweifel an der Einordnung des Vertrages zu haben. Zudem hat auch die Beklagte nicht behauptet, dass die A-AG jemals Gewährleistungsansprüche geltend gemacht hat und der Vertrag insoweit als Werkvertrag „gelebt“ wird.
bb) Entscheidend für Arbeitnehmerüberlassung und gegen das Vorliegen von Werk- oder Dienstverträgen spricht die praktische Durchführung der „Werkverträge“.
Die Beklagte ist - anders als es nach den Verträgen den Anschein hat - für den Bereich Weiterverarbeitung einschließlich Rampe nicht etwa eigenständig verantwortlich und kann den Arbeitsprozess innerhalb eines von der A-AG vorgegebenen Zeitrahmens nach ihren eigenen Vorstellungen selbst gestalten. Die Beschäftigten der Beklagten verrichten vielmehr nur bestimmte bis ins Detail vorgegebene Tätigkeiten innerhalb eines von der A-AG geplanten und durch deren Mitarbeiter engmaschig gesteuerten Produktionsprozesses, ohne dass der Beklagten ein echter Spielraum für eine eigenständige Organisation verbleibt. Dies zeigt sich auch schon daran, dass sich die Tätigkeiten hinsichtlich des Arbeitsablaufs einschließlich der einzelnen Arbeitsschritte in Nichts von den Tätigkeiten unterschieden, die vormals und bei bestimmten Produkten auch noch nach wie vor von Beschäftigten der A-AG und Beschäftigten Beklagten auf der Basis der Rahmen-Arbeitnehmerüberlassungsverträge durchgeführt wurden. Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, die jeweiligen Tätigkeiten würden nicht innerhalb derselben betrieblichen Organisation ausgeführt, besteht der Unterschied lediglich darin, dass die Beklagte im Rahmen der „Werkverträge“ eigene Schichtleiter wie den Kläger einsetzt. Deren Aufgabe beschränkt sich aber letztlich darauf, die in den Produktions- und Belegungsplänen der A-AG festgelegten Vorgaben in engem Kontakt mit den Schichtleitern der A-AG umzusetzen, die Anweisungen der Linienführer der A-AG an die an den Einstecklinien eingesetzten Produktionshelfer der Beklagten weiterzugeben, und diese anstelle der Schichtleiter der A-AG zu beaufsichtigen. Da die Frage, welchen Arbeitnehmer der Schichtleiter der Beklagten für welchen Arbeitsplatz einteilt oder wann ein Austausch von Arbeitnehmern oder das Zurseitestellen eines weiteren Arbeitnehmers zur Unterstützung angezeigt ist, um Störungen im Produktionsablauf zu vermeiden, ebenfalls nicht im Belieben des Schichtleiters steht, sondern maßgeblich von der von der A-AG gesteuerten Produktion abhängt, kommt dem Schichtleiter auch weniger die Funktion eines Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu als vielmehr die eines Erfüllungsgehilfen der A-AG. Zudem bleibt es nicht aus, dass die Linienführer der A-AG den Einlegern auch unmittelbar Anweisungen geben. Denn die Schichtleiter der Beklagten können - worauf der Kläger bereits erstinstanzlich zu Recht hingewiesen hat -, wenn mehrere Produktionen parallel laufen, nicht gleichzeitig an allen Einstecklinien sein, um bei Störungen Anweisungen der Linienführer an die Einleger weiterzugeben.
Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stellt sich das Ein- und Ausschalten der Einstecklinien durch die Linienführer der A-AG auch nicht als das bloße Zurverfügungstellen der Maschinen dar. Die Linienführer nehmen vielmehr durch die Steuerung der Einstecklinien unmittelbaren Einfluss auf das Arbeitsverhalten des Klägers und der übrigen Mitarbeiter der Beklagten. Anders würde sich die Sachlage allenfalls dann darstellen, wenn anzunehmen wäre, dass die A-AG die Einstecklinien einschließlich der Linienführer als Bedienungspersonal der Beklagten zur eigenständigen Verfügung überlassen hätte und die Beklagte dementsprechend bestimmen könnte, wann die Linien jeweils ein- und wieder ausgeschaltet werden und in welcher Geschwindigkeit sie arbeiten. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Anders als die Beklagte glauben machen will, entscheidet sie auch nicht selbst, wie viele Mitarbeiter sie in welcher Schicht für welche Produktion einsetzt, ohne dass die A-AG hierauf Einfluss hat. Vielmehr ergibt sich zumindest, was die Einstecklinien betrifft, die Anzahl der einzusetzenden Mitarbeiter zwangsläufig aus der Anzahl der zu besetzenden Anlegerplätze und mittelbar aus der Anzahl der einzusteckenden Beilagen. Der Unterschied zu einem typischen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag besteht lediglich darin, dass die Beklagte die Anzahl der einzusetzenden Arbeitnehmer teilweise selbst anhand der ihr von der A-AG zur Verfügung gestellten Produktionspläne ermitteln muss, aber auch ohne weitere Zwischenschritte ermitteln kann. Im Übrigen hat sie allenfalls noch einen Entscheidungsspielraum dahin, wie viel zusätzliches Personal sie für etwaige Engpässe bereithält. Dabei gibt die A-AG nicht nur vor, wann in welchem Zeitrahmen welches Zeitungsprodukt weiterzuverarbeiten ist, sondern darüber hinaus auch an welcher Linie die Weiterverarbeitung zu erfolgen hat und welche Beilagen an welchen Einlegerplätzen einzustecken sind, wobei es - wie die Beklagte selbst einräumt - jederzeit zu Änderungen kommen kann und kommt, auf die sie reagieren muss. Insoweit ist auch nicht nachvollziehbar, welches über das unternehmerische Risiko eines Verleihers hinausgehende Risiko die Beklagte trägt.
Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Druckhaus S über eine unternehmerische Struktur verfügt, die es ihr ermöglichen könnte, den Arbeitseinsatz ihrer Beschäftigten zu steuern und diesen arbeitsbezogene Weisungen zu erteilen. Zwar verfügt sie in den Räumen des Druckhauses S über ein eigenes Büro, in dem der Objektleiter und die Disponenten untergebracht sind. Deren Tätigkeit beschränkt sich aber im Wesentlichen auf Aufgaben, wie sie auch jedem Verleiher obliegen, wie die Einstellung von Arbeitnehmern, die Abrechnung der Arbeitsentgelte, Urlaubsgewährung, den Kontakt zum Einsatzbetrieb und die Auswahl der einzusetzenden Arbeitnehmer. Auf die Arbeitsabläufe als solche haben weder der Objektleiter, noch die Personaldisponenten Einfluss, da diese allein von der A-AG vorgegeben werden. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Beklagte innerhalb des Betriebes des Druckhauses S einen eigenen Betrieb im Sinne einer eigenständigen organisatorischen Einheit unterhält, in dem sie mit ihren Arbeitnehmern bestimmte Werk- oder Dienstleistungen für die A-AG erbringt. Vielmehr beschränkt sich die Tätigkeit der Beklagten letztlich darauf, der A-AG jeweils eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern zur Verfügung zu stellen, damit diese die betreffenden Personen gemäß ihren Vorstellungen und Zielen innerhalb ihrer Betriebsorganisation wie eigene Arbeitnehmer zu ihren Zwecken einsetzen kann.
Bei einem so weitgehend automatisierten und zeitlich eng aufeinander abgestimmten Produktionsprozess wie dem in der Weiterverarbeitung des Druckhauses S, bei dem sich jeder Arbeitsschritt wie ein einzelnes Zahnrädchen innerhalb eines Uhrwerks darstellt, ist es zwar vorstellbar, dass der gesamte Bereich ähnlich wie die Logistik an einen Dritten zur selbständigen Erledigung vergeben wird, hingegen nicht einzelne Tätigkeiten bzw. Arbeitsschritte. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von der Fallgestaltung, die der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. März 1991 - 1 ABR 39/90 - (AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972) zugrunde lag und bei der ein Drittunternehmen ähnlich eng in den Produktionsprozess im Einsatzbetrieb eingebunden war. Denn dort konnte das Drittunternehmen zumindest noch eigenverantwortlich bestimmen, mit welchen Mitteln es die vereinbarte Leistung erbringt, beispielweise eine neue Maschine einsetzen und dadurch auch Einfluss auf die für die Erbringung der vereinbarten Leistung erforderlichen Mitarbeiteranzahl nehmen.
Gegen Arbeitnehmerüberlassung spricht auch nicht, dass die Einweisung der Arbeitnehmer an den Maschinen, die Überwachung der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und die regelmäßigen Sicherheitsunterweisungen nicht durch Mitarbeiter der A-AG, sondern durch Mitarbeiter der Beklagten, darunter den Kläger erfolgt. Nach Punkt 1.4 des „Werkvertrages“ vom 16. September/27. Oktober 2011 ist die Beklagte verpflichtet, u. a. die Sicherheitsvorschriften des A-AG und des Druckhauses S einzuhalten. Dadurch werden den Arbeitnehmern der Beklagten dieselben materiellen Sicherheitsanforderungen wie Arbeitnehmern der A-AG auferlegt. Sie werden also in das Sicherheitsregime der A-AG eingliedert. Wenn die Beklagte diese Vorgaben dann gegenüber ihren im Druckhaus S eingesetzten Beschäftigten umsetzt, ist dies lediglich Ausdruck der Eingliederung ihres Personals in die Arbeitsorganisation der A-AG.
c) Nach alledem war der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend als Leiharbeitnehmer anzusehen.
2. Der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht nach § 10 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG ausgeschlossen.
Zwar wird in § 3 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 des Leiharbeitsvertrages vom 18. September 2008 auf die für die Beklagten einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Bezug genommen. Dies sollen nach dem Vorbringen der Beklagten seit dem 1. Januar 2010 die zwischen dem AMP einerseits und der CGZP sowie der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die Berufsgewerkschaft e. V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe und Dienstleistung (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet. Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits geschlossenen mehrgliedrigen Tarifverträge vom 15. März 2010 sein. Daraus kann die Beklagte für sich jedoch nichts herleiten.
aa) Bei den von der Beklagten angeführten Tarifverträgen handelt es sich - wie aus der Präambel zu den Tarifverträgen deutlich hervorgeht (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 04.10.2012 - 5 Sa 402/11 -, juris) - nicht um ein einheitliches Tarifwerk im Sinne eines so genannten Einheitstarifvertrages, sondern um mehrgliedrige Tarifverträge im engeren Sinne, bei denen mehrere selbständige Tarifverträge lediglich in einer Urkunde zusammengefasst sind (zur Begrifflichkeit BAG vom 08.11.2006 - 4 AZR 590/05 -, AP Nr. 33 zu § 5 TVG Rz. 22). Es geht um insgesamt sechs eigenständige Tarifwerke, jeweils u. a. bestehend aus einem Manteltarifvertrag, einem Entgeltrahmentarifvertrag, einem Entgelttarifvertrag und einem Beschäftigungssicherungstarifvertrag (vgl. z. B. LAG Schleswig-Holstein vom 04.10.2012 - 5 Sa 402/11 -, a. a. O. sowie LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 -, DB 2012, 119).
b) Soweit die Tarifverträge von der CGZP abgeschlossen wurden, geht die arbeitsvertragliche Bezugnahme ins Leere, weil die Tarifverträge mangels Tariffähigkeit der CGZP von Anfang an unwirksam waren. An deren Stelle treten auch nicht die vormals zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen und nach dem Willen der Vertragsparteien durch die mehrgliedrigen Tarifverträge vom 15. März 2010 ersetzten Tarifverträge. Denn diese leiden unter demselben Mangel.
Seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - (AP Nr. 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit) sowie der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 - 24 TaBV 1285/11 u. a. - (LAGE § 2 TVG Nr. 10) durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Mai 2012 - 1 AZN 27/12 - (juris) steht rechtskräftig und für jedermann bindend fest, dass die CGZP seit ihrer Gründung (vgl. BAG vom 23.05.2012 - 1 AZB 58/11 -, EzA § 97 ArbGG 1979 Nr. 10) und mindestens bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (vgl. BAG vom 23.05.2012 - 1 AZB 67/11 -, EzA § 97 ArbGG 1979 Nr. 11) nicht tariffähig war. Eine nicht tariffähige Vereinigung kann keine Tarifverträge i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG abschließen. Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene Tarifverträge sind von Anfang an nichtig (BAG vom 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 -, AP Nr. 34 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz).
c) Was die weiteren fünf Tarifwerke betrifft, kann dahingestellt bleiben, ob diese von der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel erfasst werden. Denn auch dann, wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass sich die Bezugnahmeklausel auf sämtliche in den mehrgliedrigen Tarifverträgen vom 15. März 2010 zusammengefassten eigenständigen Tarifverträge bezieht, schließt dies einen Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt nicht aus. In diesem Fall ist die Bezugnahmeklausel nach § 307 Abs. 1 BGB wegen Intransparenz unwirksam (siehe dazu auch BAG, Pressemitteilung Nr. 17/13 vom 13. März 2013). Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa) Bei dem Leiharbeitsvertrag vom 18. September 2008 handelt es sich nach seinem äußeren Erscheinungsbild um einen von der Beklagten gestellten Formulararbeitsvertrag und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 5 Abs. 1 Satz 1 BGB. Hierüber gibt es zwischen den Parteien auch keinen Streit. Als Allgemeine Geschäftsbedingung unterliegt die Bezugnahmeklausel in § 3 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 1 des Leiharbeitsvertrages, auch wenn sich die Regelung u. a. auf die Vergütung des Klägers und damit auf eine der Hauptleistungspflichten aus dem Vertrag bezieht, nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB jedenfalls der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, der u. a. Tarifverträge von der AGB-Kontrolle ausnimmt, steht dem nicht entgegen. Die Ausnahme betrifft nicht arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, durch die auf Tarifverträge verwiesen wird. (BAG vom 09.05.2007 - 4 AZR 319/06 -, AP Nr. 8 zu § 305c BGB Rz. 20).
bb) Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit führende unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schießt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG vom 17.08.2011 - 5 AZR 406/13 -, AP Nr. 55 zu § 307 BGB m. w. N.).
cc) Verweist eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen noch nicht zur Intransparenz. Insbesondere Bezugnahmeklauseln, mit denen dynamisch auf Tarifverträge verwiesen wird, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen normalerweise den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Dass bei Vertragsschluss noch nicht absehbar ist, welchen zukünftigen Inhalt die in Bezug genommenen Tarifregelungen haben werden, ist unerheblich. Es ist vielmehr ausreichend, wenn die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (vgl. BAG vom 10.12.2008 - 4 AZR 801/07 -, AP Nr. 52 zu § 611 BGB Kirchendienst; vom 21.11.2012 - 4 AZR 85/11 -, NZA 2013, 512 m. w. N.). Eine die Vergütung der Arbeitsleistung regelnde Bezugnahmeklausel ist allerdings nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen wie vergütet werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Vergütung er für die vereinbarte Arbeitsleistung erhalten soll (LAG Berlin-Brandenburg vom 13.06.2012 - 24 Sa 213/12 -, LAGE § 10 AÜG Nr. 6a m. w. N.).
dd) Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel mit dem Inhalt, den ihr die Beklagte beimisst, gegen das Transparenzgebot.
Der Klausel lässt sich nicht entnehmen, unter welchen Voraussetzungen welches tarifliche Regelwerk auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommen soll. Dies wäre jedoch erforderlich, weil die jeweiligen Tarifverträge unabhängig voneinander gekündigt, neu abgeschlossen oder anderweitig geändert werden können. Diese sich dann möglicherweise widersprechenden Tarifverträge fänden ungeachtet dessen alle aufgrund der Dynamik der Bezugnahmeklausel auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, ohne dass sich im Konfliktfall bestimmen ließe, welcher Tarifvertrag der maßgebliche sein soll (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 -, DB 2012, 119).
Ferner enthalten die mehrgliedrigen Tarifverträge nicht nur einen räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich, sondern darüber hinaus auch einen organisatorischen Geltungsbereich. Nach Punkt 1.4 des jeweiligen Tarifverträge gelten diese auf Arbeitnehmerseite „für Mitglieder der Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen sowie der Tarifvertrag schließenden Gewerkschaften in ihrem jeweils fachlichen Organisationsbereich“. Der fachliche Organisationsbereich der fünf Arbeitnehmervereinigungen, lässt sich jedoch weder dem Leiharbeitsvertrag, noch den mehrgliedrigen Tarifverträgen entnehmen, sondern nur unter Rückgriff auf die Satzungen der Arbeitnehmervereinigungen bestimmen. Es ist deshalb auch unklar, die Bezugnahme auf welches der Tarifwerke eine Vereinbarung „im Geltungsbereich“ eines Tarifvertrages i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG ist. Es ist schon nicht erkennbar, in den organisatorischen Geltungsbereich welches der Tarifwerke der Einsatz des Klägers im Druckhaus S fällt.
ee) Dass die fünf Tarifwerke im streitgegenständlichen Zeitraum inhaltsgleich waren, ändert an der Intransparenz der Bezugnahmeklausel nichts (a. A. LAG Rheinland-Pfalz vom 01.06.2012 - 9 Sa 24/12 -, juris; LAG Düsseldorf vom 24.10.2012 - 5 Sa 704/12 -, juris). Vom Kläger kann nicht verlangt werden, dass er die Entwicklung von fünf verschiedenen tariflichen Regelwerken, jeweils bestehend aus mehreren Einzeltarifverträgen, genau verfolgt, ob es zu irgendwelchen abweichenden Vereinbarungen gekommen ist. Denn während es für die Beklagte ohne weiteres möglich gewesen wäre, durch entsprechende Kollisionsregeln deutlich zu machen, welche Tarifverträge unter welchen Voraussetzungen Vorrang haben sollen, brächte dies für den Kläger die Gefahr mit sich, dass er wegen der Vielzahl der Tarifverträge nicht rechtzeitig bemerkt, dass es zu Abweichungen gekommen ist und seine Rechte nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG nicht wahrnimmt.
ff) Schließlich ist Bezugnahmeklausel auch nicht nach Streichung der Wörter „in ihrer jeweils geltenden Fassung“ wirksam. Es handelt sich nicht um eine teilbare Regelung i. S. d. § 306 Abs. 1 BGB. Ob eine Regelung teilbar ist, ist mittels Streichung des unwirksamen Teils mit einem „blauen Stift“ zu ermitteln (sog. blue-pencil-Test). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist (st. Rspr. des BAG z.B. BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 -, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 37). Ist der verbleibende Teil weiter verständlich und enthält er eine sinnvolle Regelung, bleibt er bestehen (vgl. BGH 25.03.1998 - VIII ZR 244/97 - NJW 1998, 2284; Palandt-Grüneberg, Vorb. v. § 307 Rn.11). Zwar bliebe die Klausel auch ohne dynamische Bezugnahme verständlich. Sie wäre nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG dann jedoch nicht mehr geeignet, den Anspruch auf gleiches Entgelt nach auszuschließen, da Vereinbarungen „im Geltungsbereich“ eines Tarifvertrages i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG nur solche sind, die auch den zeitlichen Geltungsbereich erfassen. Der Gesetzgeber wollte erkennbar nicht noch zusätzlich die Möglichkeit schaffen, durch die Vereinbarung alter Tarifverträge das Lohnniveau der Leiharbeitnehmer weitergehend abzusenken (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 -, a. a. O.).
2. Das Arbeitsentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Druckhaus S richtet sich nach den Tarifverträgen für die Druckindustrie in Berlin. Dies ergibt sich daraus, dass die A-AG Mitglied im Arbeitgeberverband der Berliner Druckindustrie ist und ihre Beschäftigten einheitlich nach den für die Berliner Druckindustrie geltenden Tarifverträgen vergütet. Der Kläger erfüllt die Eingruppierungsmerkmale der Gehaltsgruppe A5 Stufe 1 des GTV Druck/Berlin.
a) Nach § 6 Nr. 2 Satz 2 und 3 des für die Angestellten der Berliner Druckindustrie geltenden Manteltarifvertrags vom 10. August 2005 (im Folgenden MTV AngDruck/ Berlin) ist für die Eingruppierung die Tätigkeit maßgebend. Fällt diese unter mehrere Gehaltsgruppen, ist die überwiegende Tätigkeit entscheidend. Entsprechendes gilt nach § 4 Nr. 2 des für die gewerblichen Arbeitnehmer geltenden Lohnrahmentarifvertrages vom 6. Juli 1984. Der Kläger war während des streitbefangenen Zeitraums überwiegend als Schichtleiter tätig.
b) Ausweislich der Regelbeispiele für die einzelnen Gehaltsgruppen unter II. des GTV Druck/Berlin vom 8. Juli 2009 bzw. 22. Juli 2011 zählen Schichtleiter zu den Angestellten und sind in Gehaltsgruppe A5 eingruppiert.
Nach III. der Tarifverträge richtet sich die Vergütung bei Beginn der Tätigkeit in den einzelnen Gehaltsgruppen nach der Stufe 1 und steigert sich alle zwei Jahre bis zur Stufe 4. Während des streitbefangenen Zeitraums war der Kläger noch keine zwei Jahre überwiegend als Schichtleiter eingesetzt.
3. Der Höhe nach beläuft sich der dem Kläger zustehende Nachzahlungsanspruch auf insgesamt 21.964,07 Euro brutto.
Bei der Berechnung hat die Kammer die Berechnungen des Klägers der ihm auf der Basis der von der Beklagten abgerechneten Stunden für die jeweiligen Kalendermonate zustehenden Vergütung (Bl. 523 ff. d. A.) zugrunde gelegt und bis auf den Feiertagszuschlag für den Monat Mai 2012 die für Sonntags- und/oder Feiertagsarbeit geltend gemachten Zuschläge in Abzug gebracht, da sich die Zeiten, für die die Beklagte Sonntags- und/oder Feiertagszuschläge abgerechnet hat, von den Zeiten, für die dem Kläger nach § 10 Nr. 3 MTV AngDruck/Berlin derartige Zuschläge zustehen, unterscheiden und sich aus dem Vorbringen des Klägers bis auf den Monat Mai 2012 nicht hinreichend konkret ergab, wann der Kläger Sonntags- und/oder Feiertagsarbeit geleistet hat. Die Beklagte zahlte dem Kläger Zuschläge für an Sonn- und Feiertagen in der Zeit von 00.00 bis 24.00 Uhr geleistete Stunden. Nach § 10 Nr. 3 MTV AngDruck/Berlin gilt als Sonntags- oder Feiertagsarbeit die an Sonn- oder Feiertagen in der Zeit zwischen 06.00 und 06.00 Uhr des darauffolgenden Tages geleistete Arbeit. Aus der Stundenaufstellung des Klägers für den Monat Mai 2012 (Bl. 204 d. A.) ergibt sich, dass der Kläger am 28. Mai 2012 (Pfingstmontag) von 08.00 bis 11.00 Uhr gearbeitet hat. Für die übrigen Monate, für die der Kläger Sonntags- und/oder Feiertagszuschläge nach dem MTV AngDruck/Berlin in Ansatz gebracht hat, hat er keine Stundenaufstellungen eingereicht und auch sonst keine konkreten Angaben zur zeitlichen Lage der geleisteten Stunden gemacht. Soweit er vorgetragen hat, er sei regelmäßig in der Frühschicht eingesetzt gewesen, war dies nicht ausreichend, da er jedenfalls nicht ausschließlich in der Frühschicht eingesetzt war.
Weitere Beträge waren nicht in Abzug zu bringen. Dies gilt, da der Kläger während des gesamten Zeitraums durchgehend im Druckhaus S eingesetzt war, nach § 4 Abs. 1 EZFG und § 37 Abs. 2 BetrVG auch für die in die Berechnungen eingestellten Entgeltfortzahlungs- und Betriebsratstätigkeitsstunden. Die so genannten unproduktiven Stunden nach § 615 BGB waren ebenfalls zu berücksichtigen, da es sich hierbei um Stunden handelt, in denen der Kläger im Druckhaus S zum Dienst eingeteilt war und lediglich aufgrund nicht von ihm zu vertretenden Umständen nicht gearbeitet hat.
Schließlich waren auch die Zuschläge für Nachtarbeit zu berücksichtigen, weil die Zeiten, für die dem Kläger nach § 10 Nr. 2 MTV AngDruck/Berlin Nachtzuschläge zustehen, mit den Zeiten, für die die Beklagte dem Kläger Nachtzuschläge gezahlt hat, identisch sind und sogar noch darüber hinausgehen.
Die vom Kläger bei seinen Berechnungen in Ansatz gebrachten Beträge waren, da sie teilweise unter den dem Kläger nach den Tarifverträgen für die Berliner Druckindustrie zustehenden Beträgen lagen, nicht zu beanstanden. Gleiches gilt, soweit der Kläger keine höhere Vergütung für Urlaubszeiten geltend gemacht hat.
Für die einzelnen Kalendermonate ergeben sich daraus folgende Differenzbeträge:
Monat
gezahlt
geschuldet
Differenz
8/11
1.250,48 €
3.013,31 €
1.762,83 €
9/11
1.404,79 €
3.409,84 €
2.005,05 €
10/11
1.235,09 €
2.418,56 €
1.183,47 €
11/11
1.195,75 €
2.359,71 €
1.163,96 €
12/11
903,18 €
2.038,58 €
1.135,40 €
1/12
840,65 €
1.899,25 €
1.058,60 €
2/12
972,03 €
2.350,25 €
1.378,22 €
3/12
1.221,08 €
2.732,01 €
1.510,93 €
4/12
912,54 €
2.209,98 €
1.297,44 €
5/12
1.119,41 €
2.737,85 €
1.618,44 €
6/12
1.241,55 €
3.063,05 €
1.821,50 €
7/12
933,61 €
1.402,56 €
468,95 €
8/12
704,53 €
1.521,88 €
817,35 €
9/12
697,39 €
1.757,10 €
1.059,71 €
10/12
791,44 €
1.968,31 €
1.176,87 €
11/12
1.062,36 €
2.220,05 €
1.157,69 €
12/12
958,96 €
2.306,62 €
1.347,66 €
Gesamt
17.444,84 €
39.408,91 €
21.964,07 €
Die Anforderung eines Gesamtvergleichs aller Entgelte im Überlassungszeitraum (BAG Pressemitteilung Nr. 17/13 vom 13. März 2013) steht der Berechnung nicht entgegen, da dem Kläger in allen Kalendermonaten mehr Vergütung zustand als er erhalten hat.
4. Die Ansprüche sind auch nicht verfallen.
Dahingestellt bleiben kann, ob die Ausschlussfristen in § 14 des Leiharbeitsvertrages vom 18. September 2009 unter Berücksichtigung des § 3 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages lediglich deklaratorische Bedeutung haben und deshalb aufgrund der Unwirksamkeit der Bezugnahmeklausel in § 3 Abs. 1 UAbs. 1 des Vertrages keine rechtlichen Wirkungen entfalten, wie der Kläger meint. Ebenso kann offen bleiben, ob dem Arbeitsgericht darin zu folgen ist, dass anstelle dieser Ausschlussfrist die Ausschlussfristen des § 7 des Arbeitsvertrages von demselben Tag zur Anwendung kommen, weil der Leiharbeitsvertrag in Ergänzung zu diesem Arbeitsvertrag geschlossen worden ist. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung, ob sich § 7 dieses Arbeitsvertrages lediglich auf vertragliche Ansprüche oder auch auf gesetzliche, wie die hier im Streit stehen, bezieht. Denn letztlich kommt es auf all diese Fragen nicht an, weil der Kläger jeweils sowohl die erste als auch die zweite Stufe der in beiden Verträgen gleichlautenden Ausschlussfristen eingehalten hat. Dies gilt entgegen der Ansicht der Beklagten auch für die Monate Oktober und November 2011.
Mit vorab per Telefax versandtem Schreiben vom 15. Dezember 2011 (Bl. 368 f. d. A.) hat der Kläger die Zahlungsansprüche u. a. für die Monate August bis Oktober 2011 geltend gemacht und damit die erste Stufe der Ausschlussfristen von drei Monaten ab Fälligkeit - hier dem 15. des jeweiligen Folgemonats - eingehalten. Dass er in dem Schreiben seine Nachzahlungsansprüche noch nicht auf die Gehaltsgruppe A5 des GTV Druck/Berlin gestützt hat, ist unschädlich, da es zur Wahrung der ersten Stufe der Ausschlussfristen ausreicht, wenn Ansprüche auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG dem Grunde nach geltend gemacht werden (BAG, Pressemitteilung Nr. 17/13 vom 13.03.2013). In dem Schreiben vom 15. Dezember 2011 hat sich der Kläger ausdrücklich auf das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz berufen und Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer im Druckhaus S eingefordert.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2011 (Bl. 370 f. d. A.) hat der Kläger erneut den Anspruch für Oktober 2011 sowie die Ansprüche für November 2011 bis Januar 2012 und letztere damit ebenfalls innerhalb der Frist der ersten Stufe der Ausschlussfristen geltend gemacht. Unerheblich ist nach dem Sinn und Zweck der Ausschlussfristen, dass der Anspruch für Januar 2012 zum Zeitpunkt der Geltendmachung möglicherweise noch gar nicht fällig war (vgl. BAG vom 16.01.2013 - 10 AZR 863/11 -, EzA-SD 2013 Nr. 8, 11). Für Februar 2012 ist die erste Stufe der Ausschlussfristen durch die Zustellung der Klageerweiterung vom 22. Mai 2012 am 25. Mai 2012 gewahrt, für März bis Mai 2012 durch das Geltendmachungsschreiben vom 12. Juli 2012 (Bl. 514 d. A.), für Juni bis August 2012 durch Übersendung der Klageerweiterung vom 9. Oktober 2012 vorab per Telefax, für September 2012 durch Übersendung des Schreibens vom 15. Januar 2013 (Bl. 373 ff. d. A.) vorab per Telefax, und für Oktober bis Dezember 2012 durch Übersendung der Klageerweiterung vom 14. Februar 2013 vorab per Telefax. Die zweite Stufe der Ausschlussfristen von drei Monaten für die gerichtliche Geltendmachung, nachdem die Beklagte den Anspruch abgelehnt hat oder von vier Monaten nach Geltendmachung, wenn sich die Beklagte nicht äußert, ist durch die Klage und die jeweiligen Klageerweiterungen ebenfalls gewahrt.
5. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 291 i. V. m. § 247 Abs. 1 BGB.
II.
Auch der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für einen Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn für Einsatzzeiten im Druckhaus S nach Gehaltsgruppe A5 Stufe 2 des GTV Druck/Berlin zu vergüten, soweit er während eines Kalendermonats mit mehr als 50 Prozent seiner Einsatzzeit als Schichtleiter eingesetzt wird. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger in der Weiterverarbeitung im Druckhaus S seit mehr als zwei Jahren überwiegend als Schichtleiter eingesetzt wird, kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich dies zukünftig ändern sollte, eine auf zukünftige Leistungen gerichtete Zahlungsklage wegen der zahlreichen Unwägbarkeiten, von denen der Vergütungsanspruch abhängt, nicht möglich ist (vgl. BAG vom 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - AP Nr. 43 zu § 1 TVG) und der Feststellungsantrag geeignet ist, den Streit zwischen den Parteien, welche Vergütung dem Kläger bei einem überwiegenden Einsatz als Schichtleiter zusteht, endgültig beizulegen (vgl. dazu BAG vom 14.12.2011 - AZR 26/10 -, AP Nr.59 zu § 1 TVG Altersteilzeit).
2. Der Antrag ist auch begründet. Der Kläger hat bei einem überwiegenden Einsatz als Schichtleiter in der Weiterverarbeitung im Druckhaus S einen Anspruch auf Vergütung nach Gehaltsgruppe A5 Stufe 2 des DTV Druck/Berlin. Der Anspruch ergibt sich aus § 10 Abs. 4 AÜG. Wie oben im Einzelnen ausgeführt worden ist, handelt es sich bei der Tätigkeit des Klägers und der übrigen Beschäftigten der Beklagten im Druckhaus S tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf für die Beklagte einschlägige Tarifverträge ist unwirksam. Die A-AG vergütet ihre Schichtleiter nach der Gehaltsgruppe A5 des GTV Druck/Berlin. Der Anspruch auf Vergütung nach der Stufe 2 der Gehaltsgruppe A5 des GTV Druck/Berlin ergibt sich daraus, dass der Kläger zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 6. Mai 2013 bereits länger als zwei Jahre überwiegend als Schichtleiter eingesetzt und damit in der Gehaltsgruppe A5 des GTV Druck/Berlin tätig war.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 und § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Danach haben die Parteien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die des Berufungsverfahrens jeweils im Verhältnis ihres Unterliegens zu tragen mit Ausnahme der Kosten, die durch die konkludente Teilklagerücknahme in der ersten Instanz, die teilweise Rücknahme der Klageerweiterung in der zweiten Instanz und die teilweise Rücknahme der von Kläger eingelegten Berufung entstanden sind. Diese hat der Kläger zu tragen. Bei der Bildung der Kostenquote für die erste Instanz, hat die Kammer den Zahlungsantrag einschließlich der konkludenten Teilklagerücknahme mit 22.391,06 Euro (22.390,62 Euro und 0,44 Euro) und den Feststellungsantrag mit 27.206,38 Euro (80 % des 36-fachen durchschnittlichen Differenzbetrages i. H. v. 1.566,64 Euro abzgl. des Wertes des Zahlungsantrages) berücksichtigt. Bei der Bildung der Kostenquote für das Berufungsverfahren hat die Kammer den Zahlungsantrag mit 28.243,02 Euro (21.525,32 Euro, 1.519,31 Euro und 4.394,74 Euro), den Feststellungsantrag auf Bestehen eines Leiharbeitsverhältnisses mit 4.699,92 Euro (3-facher durchschnittlicher Differenzbetrag) und den weiteren Feststellungsantrag mit 22.524,82 Euro.
D.
Für die Beklagte war die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Im Übrigen sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 264, 525, 533 ZPO
§ 307 BGB
§ 138 BGB
§ 67 ArbGG
§ 631 BGB
§ 611 BGB
§ 1 AÜG
§ 10 AÜG
§ 99 BetrVG
§ 5 TVG
§ 2 TVG
§ 97 ArbGG
§ 4 TVG
§ 305c BGB
§ 615 BGB
§ 1 TVG
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 631 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG
§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1 TVG
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 10 Nr. 3 MTV
§ 4 Abs. 1 EZFG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 10 Nr. 2 MTV
§ 247 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2012, 119
NZA 2013, 512
NJW 1998, 2284
5 AZR 790/13
1 Ca 4505/12
7 AZR 723/10
7 AZR 497/89
7 AZR 764/96
7 AZR 217/94
1 ABR 30/92
5 AZR 225/84
1 ABR 39/90
5 Sa 402/11
4 AZR 590/05
7 Sa 1318/11
1 ABR 19/10
24 TaBV 1285/11
1 AZN 27/12
1 AZB 58/11
1 AZB 67/11
10 AZR 665/05
4 AZR 319/06
5 AZR 406/13
4 AZR 801/07
4 AZR 85/11
24 Sa 213/12
9 Sa 24/12
5 Sa 704/12
5 AZR 251/11
VIII ZR 244/97
10 AZR 863/11
4 AZR 104/07
31 Euro und 4.39