Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-03-08, Aktenzeichen 5 Sa 1312/03

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom 08.07.2003 – 2 Ca 275/03 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Nachgewährung von Erholungsurlaub, den der Kläger wegen eines Einsatzes für das ... (T) nicht nehmen konnte.
Der Kläger ist seit dem 15.07.1998 bei dem Beklagten zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.109,53 € beschäftigt. Er ist ehrenamtlich als Helfer beim ... tätig.
Vom 19.08. bis 06.09.2002 war dem Kläger Erholungsurlaub gewährt worden. Am Dienstag, dem 20.08.2002, hatte der Kläger von 13.00 Uhr bis 23.00 Uhr einen Einsatz beim T ebenso in der Zeit vom 21.08.2002, 17.00 Uhr bis Sonntag, dem 25.08.2002, 19.00 Uhr. Beide Einsätze standen im Zusammenhang mit dem Elbe-Hochwasser.
Mit Schreiben vom 31.10.2002 beantragte der Kläger bei dem Beklagten die Nachgewährung von Erholungsurlaub für den Einsatzzeitraum beim T. Mit Schreiben vom 11.02.2003 lehnte der Beklagte dies ab.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei verpflichtet, ihm den Urlaub nachzugewähren, welchen er nicht habe nehmen können, weil er während des Urlaubs für das T im Einsatz gewesen sei. Zwar sei der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2002 mit Ablauf des 31.03.2003 erloschen. Dafür habe jedoch der Beklagte einzustehen, so dass ein entsprechender Ersatzurlaubsanspruch von vier Tagen an die Stelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs getreten sei.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass ihm noch vier Tage Resturlaub aus dem Jahr 2002 zustehen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und dazu den Standpunkt eingenommen, der Urlaubsanspruch sei durch Erfüllung erloschen. Der Beklagte habe Urlaub gewährt. Zwar sei der Kläger nach § 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Helfer der Bundesanstalt ... (THW-HelfRG) nicht verpflichtet, für den Zeitraum des Einsatzes seine Arbeitsleistung zu erbringen; er müsse diese weder nachholen noch Urlaub nehmen. Habe der Arbeitgeber aber bereits Urlaub gewährt und werde der Arbeitnehmer während seines Urlaubs zum Einsatz herangezogen, sei der Erholungswert zwar beeinträchtigt, es bestehe aber keine Pflicht, den Urlaub nachzugewähren. Sofern nicht tarifliche oder gesetzliche Bestimmungen vorhanden seien (z. B. §§ 9, 10 BUrlG) oder die Parteien eine einzelvertragliche Vereinbarung getroffen hätten, lägen Urlaubsstörungen im Risikobereich des Arbeitnehmers. § 1 Abs. 1 THW-HelfRG sei keine Ausnahmevorschrift, die einen Anspruch auf Nachgewährung von Urlaub begründe.
Das Arbeitsgericht hat sich dieser Argumentation angeschlossen und die Klage durch Urteil vom 08.07.2003, auf dessen vollständigen Inhalt Bezug genommen wird, mit folgender Begründung abgewiesen: Die vom Kläger geltend gemachten Resturlaubsansprüche für die Zeit vom 21. bis 24.08.2002 seien ersatzlos untergegangen. Mit der Festlegung des Urlaubszeitraums nach § 7 Abs. 1 BUrlG habe der Beklagte als Schuldner des Freistellungsanspruchs das zu seiner Leistung Erforderliche getan. Werde die Freistellung nachträglich unmöglich, ohne dass der Arbeitgeber die Unmöglichkeit zu vertreten habe, so werde er nach § 275 Abs. 1 BGB von der Freistellungsverpflichtung frei. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet, den unmöglich gewordenen Urlaub erneut festzusetzen. Grundsätzlich fielen alle urlaubsstörenden Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers. Das THW-HelfRG sei keine urlaubsrechtliche Norm wie z. B. § 9 BUrlG, die zur Nachgewährung von Urlaub verpflichte. Das THW-HelfRG treffe keine ausdrückliche Regelung zu der Frage, was bei der Heranziehung von Mitarbeitern des ... während ihres Urlaubs geschehen solle. § 3 Abs. 1 Satz 2 des THW-HelfRG regele lediglich die Freistellung von der Arbeitsleistung für die Teilnahme an Einsätzen während der Arbeitszeit. Die Heranziehung zu einem Einsatz während des Urlaubs falle aber nicht in die Arbeitszeit, da der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt sei. Auch soweit § 3 Abs. 1 Satz 1 THW-HelfRG regele, dass den Arbeitnehmern aus den Diensten für das ... keine Nachteile im Arbeitsverhältnis erwachsen dürften, folge daraus nicht, dass der Urlaub nachzugewähren sei. Durch die Heranziehung zu Einsätzen während des Urlaubs erleide der Arbeitnehmer keinen Nachteil im Sinne dieser Vorschrift. Auch wenn der Erholungswert des Urlaubs durch den Einsatz beim T geschmälert werden könne, falle dieser Umstand allein in die persönliche Risikosphäre des Arbeitnehmers.
Das Urteil ist dem Kläger am 11.07.2003 zugestellt worden. Mit der am 29.07.2003 eingelegten und am 08.09.2003 begründeten Berufung verfolgt er seinen Klageantrag nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 05.09.2003 weiter. Er ist insbesondere der Auffassung, sein ehrenamtliches Engagement zugunsten der Allgemeinheit, dem er sich als Helfer des T nach § 2 Abs. 2 THW-HelfRG nicht habe entziehen können, dürfe sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Dies sei in § 3 THW-HelfRG ausdrücklich bestimmt. Ein solcher Nachteil entstünde aber, wenn ihm der Anspruch auf Nachgewährung des Urlaubs, der für die Zeit seines Hochwassereinsatzes festgelegt worden sei, versagt bliebe. Sowohl der Erholungswert als auch die während des Urlaubs aufgewandte Zeit seien für ihn unwiederbringlich und ohne Ausgleich verloren.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Stade vom 08.07.2003 abzuändern und festzustellen, dass dem Kläger gegen den Beklagten noch vier Tage Resturlaub aus dem Jahr 2002 zustehen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 10.11.2003. Er ist der Ansicht, ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 09.08.1994 – 9 AZR 384/92 – AP Nr. 19 zu § 7 BUrlG = EzA § 7 BUrlG Nr. 97) sei der durch die Leistungshandlung (Gewährung von Urlaub) konkretisierte Anspruch des Klägers auf Freistellung zum Zwecke des Urlaubs nach § 243 Abs. 2, § 275 Abs. 1, § 300 Abs. 2 BGB ersatzlos untergegangen, soweit der Kläger zum Dienst beim T herangezogen worden sei. Dieses urlaubsstörende Ereignis sei der Risikosphäre des Klägers zuzuordnen, der sich freiwillig zum ehrenamtlichen Dienst beim T verpflichtet habe. Soweit er während der Arbeitszeit an Einsätzen des T teilnehme, sei er zwar nach § 3 Abs. 1 Satz 2 THW-HelfRG unter Weitergewährung von Arbeitsentgelt von der Arbeitsleistung freizustellen. Eine Entschädigungsregelung für nicht genommenen Urlaub sei aber gerade nicht vorgesehen. Diese Verpflichtung sei auch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 THW-HelfRG nicht abzuleiten, der ein allgemeines Verbot der Diskriminierung im Beruf und Betrieb wegen des Dienstes beim T vorsehe.

Entscheidungsgründe:
I.
Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet.
1.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von vier Tagen Erholungsurlaub aus dem Jahr 2002 im Wege des Schadensersatzes. Der originäre Anspruch des Klägers auf Gewährung von Erholungsurlaub aus dem Jahr 2002 ist spätestens mit Ablauf des Übertragungszeitraums untergegangen, § 7 Abs. 1 BUrlG. An die Stelle dieses Anspruchs kann nach Maßgabe der §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 Satz 2, 249 BGB ein Ersatzurlaubsanspruch in gleicher Höhe treten (BAG 21.02.1995 – 9 AZR 166/94 – NZA 1995, 839 = EzA § 27 SchwbG 1986 Nr. 4; 16.03.1999 – 9 AZR 428/98 – NZA 1999, 1116 = EzA § 7 BUrlG Nr. 107; Erfurter Kommentar/Dörner § 7 BUrlG Nr. 61). Voraussetzung für einen Ersatzurlaubsanspruch ist zunächst, dass der ursprüngliche Anspruch entstanden und weder durch Erfüllung erloschen (§ 362 BGB) noch durch vom Arbeitgeber nicht zu vertretender Unmöglichkeit (§ 275 BGB) ersatzlos untergegangen ist. Ferner muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber zu einer Zeit in Verzug gesetzt haben, als die Erfüllung des Urlaubsanspruchs noch möglich war, nämlich durch das Verlangen von Urlaub im Urlaubsjahr bzw. im Übertragungszeitraum (LAG Niedersachsen 13.01.2003 – 5 Sa 1254/02).
2.
Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung, selbst wenn der Urlaubsanspruch des Klägers durch die zeitliche Festsetzung nicht erfüllt worden ist (so aber Bauer/Opolony, NJW 2002, 3503, 3504). Mit der Festsetzung der Arbeitsbefreiung zum Zwecke des Erholungsurlaubs vom 19.08.2002 bis zum 06.09.2002 hat der Beklagte zwar die ihm als Schuldner obliegende Erfüllungshandlung nach § 7 Abs. 1 BUrlG, § 243 Abs. 2 BGB vorgenommen. Damit die Verpflichtung zur Urlaubserteilung nach § 362 Abs. 1 BGB eintritt, genügt jedoch nicht allein die Vornahme der erforderlichen Leistungshandlung. Es muss auch der Leistungserfolg eintreten. Ebenso wie dies bei einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot nach § 3 MuschG nicht der Fall ist, wenn eine Arbeitnehmerin keine Arbeiten verrichten kann, die vom Beschäftigungsverbot ausgenommen sind (BAG 09.08.1994 – 9 AZR 385/92 – AP Nr. 19 zu § 7 BUrlG = EzA § 7 BUrlG Nr. 97 unter 2. a der Gründe mit weiteren Nachweisen), entfällt der Leistungserfolg bei einem Einsatz für das T. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 THW-HelfRG haben Helfer die ihnen übertragenen Aufgaben zu erfüllen und dienstlichen Anordnungen Folge zu leisten. § 3 Abs. 1 Satz 2 THW-HelfRG bestimmt, dass Arbeitnehmer für die Dauer der Teilnahme an einem Einsatz unter Weitergewährung des Arbeitsentgelts von der Arbeitsleistung freigestellt sind. Sie können folglich in dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbringen, also auch vom Arbeitgeber nicht zum Zwecke des Erholungsurlaubs freigestellt werden. Wird die Freistellung auf diese Weise nachträglich unmöglich, ohne dass der Arbeitgeber die Unmöglichkeit zu vertreten hat, so wird er nach § 275 Abs. 1 BGB von der Freistellungsverpflichtung frei. Nach der Rechtsprechung des BAG geht der durch die Leistungshandlung konkretisierte Anspruch des Arbeitnehmers gemäß §§ 243 Abs. 2, 275 Abs. 1, 300 Abs. 2 BGB ersatzlos unter (BAG 09.08.1994 a.a.O. unter 2. b der Gründe; im Ergebnis ebenso Bauer/Opolony a.a.O.).
3.
Eine Verpflichtung des Beklagten zur Neufestsetzung des unmöglich gewordenen Urlaubs, die grundsätzlich arbeitsvertraglich vereinbart oder Ausdruck eines Tarifvertrages bzw. Gesetzes sein kann, besteht nicht. Insbesondere fehlt es an einer gesetzlichen Bestimmung, die das Urlaubsrisiko dem Arbeitgeber zuweist, vergleichbar § 9 BUrlG für Erkrankungen während des Urlaubs. Nach dieser Bestimmung werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet. Aus § 3 Abs. 1 Satz 1 THW-HelfRG lässt sich eine entsprechende Regelung weder ausdrücklich noch dem Sinn nach ableiten. Diese Vorschrift bestimmt lediglich, dass Arbeitnehmern aus einem Dienst für das Technische Hilfswerk keine Nachteile im Arbeitsverhältnis erwachsen dürfen. Der Umstand, dass der Erholungsurlaub untergeht, wenn der Kläger nach dessen Bewilligung Dienst für das T leistet, stellt keinen Nachteil "im Arbeitsverhältnis" dar. Diese Formulierung verdeutlicht, dass die Regelung lediglich einen Diskriminierungsschutz gegenüber anderen Arbeitnehmern (z. B. bei sämtlichen personellen Maßnahmen wie Beförderungen, Kündigungen, aber auch bei der Ausübung des Direktionsrechts) enthält. Dies wird durch die Gesamtregelung des § 3 Abs. 1 THW-HelfRG deutlich. Darin sind explizit die Sozial- und Arbeitslosenversicherung sowie die betriebliche Altersversorgung (Satz 1 und 3) und die Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung (Satz 2) genannt. Eine Nachholung des Urlaubs wie in § 9 BUrlG sieht das Gesetz indes gerade nicht vor.
Das Gericht schließt sich damit nicht der Auffassung des LAG Schleswig-Holstein im Urteil vom 15.01.1997 (2 Sa 517/96) an. Das LAG Schleswig-Holstein hat aus § 3 Abs. 1 Satz 2 THW-HelfRG abgeleitet, unter "Arbeitszeit" im Sinne dieser Vorschrift sei auch die Urlaubszeit zu verstehen. Werde der Arbeitnehmer während des Urlaubs seitens des T zu Diensten herangezogen, entfielen diese Tage als Urlaubstage, der Urlaubsanspruch entstünde insoweit neu. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen, weil Urlaub begrifflich und systematisch gerade nicht mit Arbeitszeit gleichzusetzen ist, sondern eine Freistellung voraussetzt.
4.
War der Beklagte folglich zur Nachgewährung des Urlaubs nicht verpflichtet, den der Kläger wegen seines Elbe-Hochwasser-Einsatzes für das Jahr 2002 am 20.08.2002 sowie vom 21.08. bis 25.08.2002 nicht nehmen konnte, scheidet ein Schadensersatzanspruch bereits aus den dargelegten Gründen aus. Ob der Kläger mit seinem Schreiben vom 31.10.2002 seine Obliegenheit zur Konkretisierung des Erholungsurlaubs in ausreichendem Maße entsprochen hat bzw. ob eine solche Konkretisierung nach dem Schreiben des Beklagten vom 11.02.2003 erforderlich oder im Übertragungszeitraum überhaupt noch möglich war, kann deshalb dahinstehen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Gericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung sowie wegen Divergenz zu dem Urteil des LAG Schleswig-Holstein vom 15.01.1997 – 2 Sa 517/96 – zugelassen. Dies war Gegenstand der mündlichen Verhandlung und entspricht dem Beratungsergebnis. Soweit das Gericht versehentlich den gegenteiligen Tenor verkündet hat, die Revision werde nicht zugelassen, beruht dies auf einem Schreibfehler der Urteilsformel, den das Gericht durch Beschluss nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen berichtigt hat. Auf den Beschluss vom 16.04.2004 wird Bezug genommen.
Dr. Kiel
Mosenthin
Knocke
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 BUrlG
§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 Satz 2, 249 BGB
§§ 243 Abs. 2, 275 Abs. 1, 300 Abs. 2 BGB
§ 9 BUrlG
§ 3 THW-HelfRG
§ 7 BUrlG
§ 27 SchwbG
§ 362 BGB
§ 275 BGB
§ 3 MuschG
§ 1 Abs. 1 THW-HelfRG
§ 7 Abs. 1 BUrlG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 Satz 2 des THW-HelfRG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 THW-HelfRG
§ 2 Abs. 2 THW-HelfRG
§ 300 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 1 Satz 2 THW-HelfRG
§ 243 Abs. 2 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 2 Satz 1 THW-HelfRG
§ 3 Abs. 1 THW-HelfRG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1995, 839
NZA 1999, 1116
NJW 2002, 3503, 3504
2 Ca 275/03
00 Uhr bis 23.00
9 AZR 384/92
9 AZR 166/94
9 AZR 428/98
5 Sa 1254/02
9 AZR 385/92
2 Sa 517/96