Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-14, Aktenzeichen 6 Sa 1499/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0414.6SA1499.10.00

Tenor:
1. Die Berufungen der Klägerinnen gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Bonn vom 03.11.2010 – 2 Ca 1989/10 und 2 Ca 2137/10 EU – werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin-nen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Bestehen von Vollzeitarbeitsverhältnissen.
Die im Jahre 1961 geborene Klägerin zu 1) ist seit April 1981 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Kopie Bl. 5 d. A.) unbefristet als Angestellte in der B verwaltung beschäftigt, und zwar zunächst in Vollzeit und ab dem 07.08.1992 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden. Sie beantragte mit Schreiben vom 10.06.2002 und 31.07.2003 die Aufstockung ihrer Arbeitszeit auf eine Vollzeitbeschäftigung, was die Beklagte ablehnte. Seit August 2003 wird die Klägerin zu 1) aufgrund mündlicher oder schriftlicher Mehrarbeitsanordnungen in einem Umfang von 19,5 Stunden wöchentlich zusätzlich eingesetzt. Sie wird damit tatsächlich wie eine Vollzeitarbeitskraft beschäftigt und erzielt unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 5 TVöD eine Bruttomonatsvergütung von ca. 2.700,00 €.
Die im Jahre 1958 geborene zu Klägerin 2) ist seit September 1977 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Kopie Bl. 6 d. A.) ebenfalls unbefristet als Angestellte in der B verwaltung beschäftigt, und zwar zunächst in Vollzeit und ab dem 05.11.1989 mit der Hälfte der tariflichen Arbeitszeit nach dem damaligen BAT. Ab dem 01.12.1998 wurde eine Wochenarbeitszeit von 28 Stunden vereinbart (Kopie Bl. 8 d. A.). Mit Schreiben vom 19.07.2005 beantragte sie eine Aufstockung der Arbeitszeit auf Vollzeit, was die Beklagte mit Schreiben vom 10.01.2006 (Kopie Bl. 32 d. A.) ablehnte. Seit Juni 2004 erteilt die Beklagte der Klägerin zu 2) Mehrarbeitsanordnungen (Kopie Bl. 9 ff. d. A.), sodass auch die Klägerin zu 2) im Ergebnis mit der vollen tariflichen Arbeitszeit beschäftigt wird. Mit der Eingruppierung in die Entgeltgruppe 5 TVöD erzielt sie eine Bruttomonatsvergütung von ca. 2.500,00 €.
Das Arbeitsgericht hat die auf Feststellung von Vollzeitarbeitsverhältnissen mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden gerichteten Klagen durch Urteile vom 03.11.2010 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die zwischen den Parteien zuletzt vereinbarten Teilzeitarbeitsverhältnisse seien weder ausdrücklich noch konkludent abgeändert worden. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände, die nicht vorgetragen seien, werde die Teilzeitvereinbarung grundsätzlich selbst dann nicht konkludent aufgehoben, wenn die Mehrarbeit längere Zeit andauere.
Mit ihren Berufungen machen die Klägerinnen unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die Vollzeitarbeitsverhältnisse würden seit mehr als sieben bzw. sechs Jahren "gelebt". Dies müsse auch rechtlich im Sinne einer konkludenten Vertragsänderung anerkannt werden. Wenn sich die Beklagte demgegenüber auf den sogenannten Einstellungsstopp und das darin ebenfalls enthaltene Verbot der dauerhaften Aufstockung von Teilzeitbeschäftigungen berufe, so sei das im Hinblick auf zwischenzeitlich durchgeführte Aufstockungen bei Kolleginnen willkürlich. Die Handhabung der Beklagten stelle auch eine Umgehung des besonderen tariflichen Kündigungsschutzes nach den §§ 53, 55 BAT, 24 Abs. 2 Satz 2 TVöD dar und bedeutet zudem eine mittelbare Geschlechtsdiskriminierung insoweit, als ihnen, den Klägerinnen, im Falle von Krankheit und Urlaub sowie bei der Zahlung von Weihnachtsgeld nur Leistungen im Umfang der Teilzeitbeschäftigung gewährt würden.
Die Klägerinnen beantragen,
unter Abänderung der Urteile des Arbeitsgerichts Bonn vom 03.11.2010 – 2 Ca 1989/10 EU – und – 2 Ca 2137/10 EU – festzustellen, dass zwischen den Parteien jeweils ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtenen Urteile aus Rechtsgründen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat die Verfahren 6 Sa 1499/10 und 6 Sa 143/11 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen der Klägerinnen sind zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. In der Sache haben die Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat die Klagen mit zutreffender Begründung, der das Landesarbeitsgericht folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), abgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufungen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die Klagen sind unbegründet. Die von den Parteien im August 1992 bzw. Dezember 1998 vereinbarten Teilzeitarbeitsverhältnisse bestehen unverändert fort. Sie sind nicht konkludent in Vollzeitarbeitsverhältnisse umgewandelt worden.
Dies hat das Arbeitsgericht im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 24.06.2010 – 6 AZR 75/09 -, NZA 2011, 368) zutreffend erkannt und dargelegt. Allein die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber über längere Zeit unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit eingesetzt wird, bewirkt für sich genommen noch keine Vertragsänderung. Bei einem Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten des Arbeitnehmers, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (vgl. BAG, 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 -, juris). Nichts anderes gilt, wenn Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten Mehrarbeit im Sinne von § 7 Abs. 6 TVöD leisten. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände wird die Vereinbarung über die Teilzeitbeschäftigung grundsätzlich selbst dann nicht konkludent abgeändert, wenn die Mehrarbeit längere Zeit stattfindet (BAG, 24.06.2010 – 6 AZR 75/09 -, juris, Randnummer 25).
Solche besonderen Umstände lagen in den Streitfällen nicht vor. Im Gegenteil hat die Beklagte entsprechende Vertragsänderungswünsche der Klägerinnen ausdrücklich abgelehnt. Ferner besteht der den Klägerinnen bekannte allgemeine Einstellungsstopp, der auch die dauerhafte Aufstockung von Teilzeitarbeitsverhältnissen verbietet. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die von den Klägerinnen genannten vier Mitarbeiterinnen aus einem Teilzeitarbeitsverhältnis in ein Vollzeitarbeitsverhältnis übernommen wurden, so ändert dies nichts an der Rechtslage im Allgemeinen und an der Auslegung des Erklärungsverhaltens der Beklagten im Besonderen. Die Beklagte hat in den vorliegenden Mehrarbeitsanordnungen ausdrücklich im Rahmen ihres Direktionsrechts Mehrarbeit für die Klägerinnen angeordnet und diese Anordnungen jeweils befristet. Mit Rücksicht darauf konnten und durften die Klägerinnen diese Erklärungen nicht dahingehend verstehen, die Beklagte wolle ihre Arbeitszeit in Wahrheit endgültig auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis aufstocken.
Die Maßnahmen der Beklagten unterliegen auch nicht der Inhaltskontrolle nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bei der Anordnung von Mehrarbeit handelte es sich nämlich nicht um eine Vereinbarung, sondern um die Ausübung des Direktionsrechts. Da die Beklagte keine Vertragsgestaltung unter Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen betrieben hat, findet auch keine Kontrolle nach § 307 BGB statt.
Selbst wenn die Mehrarbeitsanordnungen nach § 106 GewO oder nach § 242 BGB unwirksam wären, ergäbe sich daraus nicht ohne weiteres ein Vollzeitarbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Eine Unwirksamkeit hätte allenfalls zur Folge, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet gewesen wären, die angeordnete Mehrarbeit zu leisten. Die etwaige Rechtsunwirksamkeit der Mehrarbeitsanordnungen führt auch nicht zu einer Vertragslücke, die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen wäre. Anders als in dem Fall des Bundesarbeitsgerichts (5 AZR 535/04) geht es hier nicht um eine Vereinbarung über den Umfang der Berechtigung zur Anordnung von Mehrarbeit, sondern um die bloße Anordnung von Mehrarbeit und damit um die Ausübung des Direktionsrechts selbst. Bei einer Unwirksamkeit der einseitigen Anordnungen verbliebe es jedenfalls bei den vertraglich vereinbarten Teilzeitarbeitsumfängen.
Auch die von den Klägerinnen angeführten Nachteile bei der Vergütung, insbesondere im Krankheits- und Urlaubsfall führen nicht dazu, dass man dem Erklärungsverhalten der Beklagten konkludent das Angebot zum Abschluss eines Vollzeitarbeitsverhältnisses entnehmen könnte. Ein Verstoß gegen das Verbot der mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung bzw. gegen § 4 TzBfG könnte zur Folge haben, dass die Klägerinnen auch in Zeiten der Entgeltfortzahlung wie Vollzeitkräfte zu vergüten sind. Die stillschweigende Begründung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses lässt sich daraus aber nicht herleiten.
Schließlich ergibt sich auch nicht aus einer Umgehung des allgemeinen Änderungskündigungsschutzes nach § 2 KSchG oder des besonderen tariflichen Kündigungsschutzes die von den Klägerinnen begehrte Rechtsfolge des Zustandekommens eines Vollzeitarbeitsverhältnisses. Dies bedarf vielmehr zwingend der Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung, die hier seitens der Beklagten nicht – auch nicht konkludent - abgegeben worden ist.
Nicht zu entscheiden war die Frage, ob die Klägerinnen einen Anspruch auf den Abschluss eines Vollzeitarbeitsverhältnisses haben. Mit ihren Klagebegehren verfolgen sie gerade keinen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG bzw. § 11 Abs. 3 TVöD. Da solche Anträge nicht einmal als Hilfsanträge gestellt worden sind, kann offen bleiben, ob die Klägerinnen wegen der zwischenzeitlichen Einstellung von Vollzeitkräften – im Widerspruch zu dem nach wie vor geltenden allgemeinen Einstellungsstopp – einen klagbaren Anspruch auf Abschluss eines Vollzeitarbeitsverhältnisses erworben haben.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von den klagenden Parteien
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Kalb Runckel Kornmüller

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 307 BGB
§ 106 GewO
§ 242 BGB
§ 4 TzBfG
§ 2 KSchG
§ 9 TzBfG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 368
2 Ca 1989/10
2 Ca 2137/10
6 Sa 1499/10
6 Sa 143/11
6 AZR 75/09
5 AZR 504/06
5 AZR 535/04