Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-11-05, Aktenzeichen 11 Verg 4/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1105.11VERG4.19.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 25.6.2019 abgeändert. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen zu tragen. Die Hinzuziehung je eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beteiligten wird für notwendig erklärt.
Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin 75 % und der Antragsgegner 25 % zu tragen. Die Antragstellerin hat 75 %, der Antragsgegner hat 25 % der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu tragen. Die Antragstellerin hat 50 % der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Im Übrigen hat der Antragsgegner die ihm außergerichtlich entstandenen notwendigen Auslagen selbst zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 47.534,18 €.

Tatbestand:
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 16. April 2019 (...) hat der Antragsgegner die Montage von Schutz- und Leiteinrichtungen an der Bundesautobahn X, zwischen der Anschlussstelle Stadt1 und dem Autobahndreieck Stadt2 im offenen Verfahren ausgeschrieben. Dazu gehört die Herstellung einer etwa 3.300 Meter langen Betonschutzwand, das Liefern und Versetzen von etwa 500 Metern Betonfertigteilen und die Lieferung und Montage von ca. 8.500 m Stahlschutzplanken. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben sich an dieser Ausschreibung beteiligt und streiten über die Auslegung einer Bestimmung des Leistungsverzeichnisses (LV OZ 01.00.0010.) Dessen Text lautet wie folgt:
„17.829/107.21.33.09.90 TA 3.100,00 mSE im Mittelstreifen herstellenSchutzeinrichtung (SE) im Mittelstreifen einschließlicherforderlicher systembedingter Arbeiten herstellen.Regelquerschnitt nach Unterlagen des AG. SE nach den „TechnischenKriterien für den Einsatz von Fahrzeugrückhaltesystemen in Deutschland“.SE aus Beton.Aufhaltestufe mindestens H2.Wirkungsbereichsklasse maximal W3.Anprallheftigkeitsstufe maximal C.Schutzeinrichtung,mit korrosionsgeschützter Bewehrung‘Aufstellung ‚auf vorhandener Asphaltdeckschicht´.“
Zwischen den Beteiligten ist streitig, wie die Vorgabe „Schutzeinrichtung, mit korrosionsgeschützter Bewehrung´“ zu verstehen ist.
Die Antragstellerin hat zu dieser und der in gleicher Weise formulierten Ziffer 01.00.0012 Betonschutzwände in Ortbetonbauweise angeboten, deren Bewehrung mit einer PE-ummantelten Stahllitze versehen wird. Die Antragsgegnerin hat zu den beiden Ziffern Betonschutzwände aus Betonfertigteilelementen Typ BSWF A angeboten.
Die Antragsgegnerin beabsichtigte, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, weil diese das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte und der Preis einziges Zuschlagskriterium ist.
Hierauf hat die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren eingeleitet, mit dem sie einen Ausschluss der Beigeladenen bezweckt hat. Sie hat dazu vorgebracht, das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses, weil dort vorgegeben sei, dass die Bewehrung der Betonschutzwände selbst einen eigenen Korrosionsschutz aufweisen müsse. Dies könne bei der Lieferung von Betonfertigteilen nicht gewährleistet werden, weil die in den Beton eingegossene Bewehrung dort nicht gesondert korrosionsgeschützt werde.
Dieser Auffassung hat sich die Vergabekammer zunächst angeschlossen und in einem Hinweis vom 6. Juni 2019 ihre vorläufige rechtliche Einschätzung mitgeteilt, dass sie einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gem. § 16 EU Nr. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A für zwingend ansehe, weil es nicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen entspreche. Der Wortlaut der von der Antragstellerin herangezogenen Bestimmung sei eindeutig. Aus ihr gehe hervor, dass nicht der umgebende Beton den Korrosionsschutz bieten müsse, sondern die Bewehrung selbst müsse korrosionsgeschützt sein.
Der Antragsgegner beabsichtigte zunächst, diesem Hinweis zu folgen (Schreiben vom 12.6.2019 - Bl. 186 der Akte des Nachprüfungsverfahrens). Er hat sich dann aber gegen den Nachprüfungsantrag gewandt, nachdem die Beigeladene dagegen remonstriert hatte. Diese hat vorgetragen, der Leistungstext verlange keine „besonders korrosionsgeschützte‘“ Bewehrung, sondern lediglich eine „korrosionsgeschützte Bewehrung“. Es sei in der einschlägigen bautechnischen Praxis unumstritten, dass Betonfertigteile aufgrund ihrer Herstellungsweise einen hinreichenden Korrosionsschutz der innenliegenden Bewehrung sicherstellen würden, ohne das die Bewehrung selbst durch Materialwahl oder entsprechende Behandlung gesondert korrosionsgeschützt werden müsse. Dementsprechend habe das Angebot der Beigeladenen die Anforderungen der Ausschreibung erfüllt.
Der Antragsgegner hat dazu ergänzend vorgetragen, er habe in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses eine korrosionsgeschützte Bewehrung gefordert, weil zum einen die Verkehrssicherheit, d. h. die nach DIN EN 1317 getestete Wirksamkeit bei einem Kfz-Anprall bei freistehenden Betonschutzwänden aus Ortbeton nur durch eine intakte Längsbewehrung sichergestellt werden könne. Studien der Landesbetriebe Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2010 hätten ergeben, dass nicht korrosionsgeschützte Betonschutzwände aus Ortbeton, wie sie seit den 1990`er Jahren eingebaut worden seien, im Bereich sog. „Scheinfugen“ bzw. „wilder Risse“ völlig durchgerostet waren. Dies hänge mit der Anfälligkeit von Ortbetonwänden für solche Erscheinungen aufgrund des Herstellungsprozesses zusammen und habe dazu geführt, dass der Korrosionsschutz bei Betonschutzwänden aus Ortbeton seit 2017 durch den Einsatz von Bewehrungsstählen aus Edelstahl oder - wie es die Antragstellerin hier vorgesehen hat - durch kunststoffummantelte Bewehrungsstähle sichergestellt werde. Da der Antragsgegner Betonschutzwände verlangt habe, die grundsätzlich wartungsfrei seien (Ziffer 3.5.1. der Baubeschreibung), solle mit dem streitbefangenen Kriterium auch die Notwendigkeit einer Fugenwartung ausgeschlossen werden.
In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin in der Hauptsache beantragt, dem Antragsgegner zu untersagen, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. Hilfsweise hat die Antragstellerin beantragt, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
Die Antragstellerin hat sich auf ihren bisherigen Vortrag berufen und ergänzend dargelegt, sie hätte ihr eigenes Angebot kostengünstiger gestalten können, wenn sie gewusst hätte, dass der Antragsgegner einen zusätzlichen Korrosionsschutz der Bewehrung gar nicht gefordert hätte.
Die Vergabekammer hat den Antragsgegner auf den Hilfsantrag verpflichtet, bei Fortbestehen seiner Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen dahingehend zu präzisieren, dass auch bei Betonfertigteilen kein über die Betonüberdeckung hinausgehender Korrosionsschutz der innenliegenden Bewehrung verlangt ist. Der weitergehende Nachprüfungsantrag ist abgelehnt worden.
Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die oben dargestellte Leistungsziffer sei mehrdeutig beschrieben. Die streitbefangene Anforderung könne, müsse aber nicht zwingend in dem von der Antragstellerin verstandenen Sinne ausgelegt werden. Für die Antragstellerin spreche zwar der Wortlaut des Ausschreibungstextes. Auch könne sich die Antragstellerin darauf berufen, dass in der folgenden Position des Leistungsverzeichnisses Nr. 01.00.0011. die streitbefangene Anforderung fehle und dort ausdrücklich Betonfertigteile gefordert würden.
Gegen das Verständnis der Antragstellerin spreche allerdings, dass die streitbefangene Leistungsziffer systemoffen ausgeschrieben sei und dass dort nach den oben erwähnten „Technischen Kriterien für den Einsatz von Fahrzeug-Rückhaltesystemen beim Einsatz von Betonfertigteilen“ eine weitergehende Korrosionsbeschichtung der Bewehrung nicht vorgesehen sei. Es sei nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner eine Anforderung habe stellen wollen, die über den Stand der Technik hinausgehe.
Der Hilfsantrag sei demgegenüber begründet; die Antragstellerin könne verlangen, dass das Vergabeverfahren zurückversetzt werde. Wegen der Mehrdeutigkeit der Leistungsbestimmung sei eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet, da den Bietern eine einheitliche Kalkulationsgrundlage gefehlt habe. Um sicherzustellen, dass die Antragstellerin und auch die Beigeladene gleich behandelt würden, sei es erforderlich, ihnen Gelegenheit zu geben, ihre Angebote unter transparenten und für alle gleichen Bedingungen zu erstellen, was eine vorhergehende Präzisierung der Anforderung durch den Antragsgegner voraussetze.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sind der Antragstellerin und der Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt worden, da der Haupt- und der erfolgreiche Hilfsantrag wertmäßig gleich seien.
Der Beschluss der Vergabekammer ist der Beigeladenen am 27. Juni 2019 zugestellt worden. Sie hat am 11. Juli 2019 sofortige Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt und verfolgt das Ziel, den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Beigeladene ist der Auffassung, das Leistungsverzeichnis sei klar. Ein verständiger fach- und sachkundiger Bieter könne den Vorgaben in der streitbefangenen Leistungsziffer ohne weiteres entnehmen, dass lediglich eine Schutzeinrichtung aus Beton mit korrosionsgeschützter Bewehrung zu liefern ist, auf welche Weise auch immer diese von dem jeweiligen Bieter je nach Fertigungsart gewährleistet werde. Ein Anbieter, der die Schutzeinrichtung in Ortbetonbauweise liefern wolle, wisse, dass er nach den anerkannten Regeln der Technik eine gesondert korrosionsgeschützte Bewehrung einbauen müsse. Ein Anbieter, der Fertigteile liefern wolle, wisse, dass dies bei Betonfertigteilen nicht der Fall sei. Die Beigeladene verweist darauf, dass die Vergabekammer eine Stellungnahme der Bundesanstalt für Straßenwesen zu dieser Thematik eingeholt habe, aus der sich dies unzweifelhaft ergebe (Bl. 202 des Nachprüfungsverfahrens).
Die Beigeladene ist der Ansicht, dass derartige selbstverständliche Zusammenhänge, die für jeden fachkundigen Bieter offensichtlich seien und von ihm ohne weiteres erkannt werden könnten, nicht besonders dargestellt oder erläutert werden müssten. Weder die Antragstellerin noch ein anderer Bieter habe deshalb hinterfragt, wie die Leistungsanforderung zu verstehen sei. Die Antragstellerin liefere regelmäßig keine Betonfertigteile, sondern biete Betonschutzwände in Ortbetonbauweise an und müsse daher die technischen Hintergründe und Gegebenheiten der Anforderungen an den Korrosionsschutz kennen. Mit Recht habe demnach die Vergabekammer den Hauptantrag zurückgewiesen. Nichts anderes habe die Kammer allerdings auch mit dem Hilfsantrag machen müssen, da beide Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen den Anforderungen entsprochen hätten und ein Fehlverständnis von der Antragstellerin nur vorgeschoben sei.
Die Beigeladene beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 25 Juni 2019 abzuändern und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und diejenigen des Verfahrens der sofortigen Beschwerde einschließlich der der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner beantragen,
die Beschwerde der Beigeladenen auf deren Kosten zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat ferner innerhalb der ihr zur Stellungnahme auf die Beschwerde gesetzten Frist Anschlussbeschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,
1.
die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben,
2.
dem Antragsgegner aufzugeben, den Zuschlag nicht auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, sondern die Wertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen und
3.
der Antragsgegnerin und Beigeladenen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Antragstellerin wiederholt ihr Vorbringen aus dem Nachprüfungsverfahren und vertritt die Auffassung, das Angebot der Beigeladenen entspreche nicht den Vorgaben der Vergabeunterlagen und sei daher zwingend auszuschließen. Für den Herstellungsprozess habe der Antragsgegner eindeutig vorgegeben, dass die Schutzeinrichtungen aus Beton und mit korrosionsgeschützter Bewehrung auszuführen sei. Damit habe er klargestellt, dass eine bloße Überdeckung des Bewährungsstahls durch den Beton, wie es bei Betonfertigteilen dem Stand der Technik entspreche und marktüblich sei, nicht ausreiche.
Es sei sicher richtig, dass bei der Herstellung von Betonfertigteilen seltener korrosionsbegünstigende Risse oder andere Fehlstellen auftreten. Ausschließen könne man das dort aber auch nicht, da bei Stahlbeton eine gewisse Rissbildung immer zulässig sei (Anlage Bg 3). Das gelte vor allem vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die im Winterdienst auf den Bundesautobahnen umfangreich eingesetzten Salze den Beton angriffen und dazu führen könnten, dass Feuchtigkeit in den Beton eindringe. Dazu verweist die Antragsgegnerin auf einen wissenschaftlichen Artikel in der Zeitschrift „Der Bauschaden“ (Anlage Bg 2). Sie legt ferner ein baustofftechnologisches Gutachten vor, bei dem Schäden an Baustofffertigteilen an einem Autobahnabschnitt der BAB … untersucht worden sind.
Die Antragstellerin meint, die Ausschreibung wäre systemoffen gewesen, wenn der streitgegenständliche Hinweis nicht enthalten gewesen wäre. Dieser sei aber nicht anders zu verstehen, wie sie - die Antragstellerin - es getan habe, nämlich dass ein Bewehrungsstahl mit einem eigenen gesonderten Korrosionsschutz eingebaut werden müsse. Bei Zweifeln habe die Beigeladene diese hinterfragen müssen.
Die Beigeladene und der Antragsgegner beantragen,
die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Antragsgegner wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Er hält das neue Vorbringen zur Korrosionsanfälligkeit von Betonfertigteilen bei Salzeintrag (Winterdienst) für unerheblich. Ein Salzeintrag durch den Winterdienst werde durch die Vorgaben zur Güte des Betons ausgeschlossen. Er wirke sich nur auf offene Fugen von Ortbetonwänden aus. Die vorgelegte Studie betreffe Hochbauten und könne wegen unterschiedlicher Materialqualität nicht auf die hier streitgegenständlichen Produkte übertragen werden.
Die Beigeladene bezieht sich auf ihr Beschwerdevorbringen. Hieraus könne der Schluss gezogen werden, dass die Ausschreibung aus dem Horizont eines fachlich informierten Bieters eindeutig und klar gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Die Beigeladene ist gem. § 171 I S. 2 GWB beschwerdeberechtigt. Die Beigeladene ist formell wie materiell durch die angefochtene Entscheidung beschwert. Sie hatte vor der Vergabekammer beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in Gänze zurückzuweisen. Da die Vergabekammer diesem Begehren nicht entsprochen und das Vergabeverfahren zurückgesetzt hat, ist sie vom Antrag der Beigeladenen abgewichen, worin deren formelle Beschwer zu sehen ist (vgl. Vavra in: Burgi / Dreher, Vergaberecht, 3. Aufl., Rn 36 ff. zu § 171 GWB). Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens beschwert die Beigeladene auch in materieller Hinsicht, weil sie anderweitig als günstigste Bieterin den Zuschlag hätte erhalten müssen.
Die unselbständige (da nicht innerhalb der in § 172 I 1 GWB vorgegebenen Frist eingelegte) Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist ebenfalls zulässig. Deren Statthaftigkeit ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der Regelungen in § 524 ZPO, die wegen einer Regelungslücke der vergaberechtlichen Vorschriften herangezogen werden können (vgl. Vavra in: Burgi/Dreher aaO., Rn 26 f. zu § 171 GWB). Die dazu erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist gegeben, weil ihr Hauptantrag zurückgewiesen worden ist.
Die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg, weil die Ausschreibung unzweideutig so zu verstehen ist, dass sowohl das Angebot der Beigeladenen als auch das der Antragstellerin den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses genügten.
Maßgeblich für das Verständnis der Vergabeunterlagen ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Dabei ist auf einen verständigen und sachkundigen, mit den einschlägigen Beschaffungsleistungen vertrauten Bieter abzustellen (BGH, Urteil vom 3.4.2012, X ZR 130/10, juris Rn. 10). Maßgeblich ist also, wie ein branchenkundiger und mit der ausgeschriebenen Leistung durchschnittlich vertrauter Unternehmer, der über das für die Angebotsabgabe notwendige Fachwissen verfügt und die Leistungsbeschreibung sorgfältig liest, die Leistungsbeschreibung verstehen kann (Lampert in: Burgi/Dreher aaO., Rn 77 zu § 121 GWB m. w. N.).
Dem Wortlaut der Ausschreibung kommt eine vergleichsweise große Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 22.4.1993, VII ZR 118/92; Urteil vom 11.3.1999, VII ZR 179/98). Bei der Leistungsbeschreibung muss daher zuerst auf die konkret im Streit stehende Position abgestellt werden. Die speziellen Angaben sind dann in Verbindung mit den anderen Angaben im Leistungsverzeichnis und den anderen Vertragsunterlagen unter Einbeziehung der technischen Normen und des Stands der Technik als sinnvolles Ganzes auszulegen (BGH, Beschluss vom 11.3.1999, VII ZR 179/98). Bei Leistungsmerkmalen von technischen Ausstattungen kommt es im Zweifel darauf an, dass deren ordnungsgemäßer Betrieb gesichert ist (Lampert in: Burgi/Dreher aaO., Rn 78 zu § 121 GWB m. w. N.)
Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen fachkundigen Bieters ergab sich hier, dass unter der oben genannten Leistungsziffer entweder eine Schutzeinrichtung durch Betonfertigteilelemente mit dem von der Beigeladenen gewählten System oder dass eine Schutzeinrichtung in Ortbeton mit der von der Antragstellerin gewählten korrosionsgeschützten Bewehrung mittels einer PE-ummantelten Stahllitze angeboten werden konnte.
a)
Die Ausschreibung zur Leistungsziffer 01.00.0010 ist in Bezug auf die Ausführung in Ortbeton bzw. als Betonfertigteil systemoffen formuliert.
In dieser Leistungsziffer wird verlangt, dass eine Schutzeinrichtung aus Beton herzustellen und auf der vorhandenen Asphaltdeckschicht aufzustellen ist, die den sog. „Technischen Kriterien für den Einsatz von Fahrzeugrückhaltesystemen in Deutschland“ genügt und bestimmte sicherheitsrelevante Kriterien erfüllt.
aa)
Diese, den angesprochenen Bietern bekannten technischen Kriterien (im folgenden: TK FRS, Stand 4.10.2018 - Bl. 76 Aktenordner Nachprüfungsverfahren), die von der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) veröffentlicht werden, schreiben unter Ziffer 2 vor, dass solche Schutzeinrichtungen die in der Tabelle 1 zusammengestellten Anforderungen erfüllen müssen, wobei unter anderem die Kriterien S 1 - S 5 immer nachzuweisen sind.
Das Kriterium „S 1“, überschrieben mit „Vorlage des Zertifikats“, unterscheidet zertifizierungsfähige Schutzeinrichtungen (z. B. Betonfertigteile), bei denen es sich um Bauprodukte im Sinne der einschlägigen EU Verordnung handelt und die dementsprechend nur als „CE“-gekennzeichnete Produkte mit einem Zertifikat der Leistungsbeständigkeit in Europa zum Einsatz kommen dürfen und alternativ Ortbetonschutzwände, für die eine Anerkennungsurkunde gemäß dem Vergleichsverfahren Betonschutzwände in Ortbetonbauweise (VGVF BSW O 2013) vorgelegt werden muss. Für beide Produkte müssen Prüfberichte und Anprallvideos gem. DIN EN 1317 präsentiert werden.
Auch die Leistungsanforderung enthält keinen Hinweis zur Verwendung eines bestimmten Systems, denn verlangt wird zum einen die Herstellung und zum anderen die Aufstellung der Schutzeinrichtung auf der vorhandenen Asphaltdeckschicht, was sowohl für Fertigteile als auch für Ortbetonwände möglich ist.
bb)
Damit stellt sich die Frage, ob ein verständiger Bieter die Leistungsvorgabe des Antragsgegners nach einer „Schutzeinrichtung,mit korrosionsgeschützter Bewehrung´“ so verstehen konnte, dass damit entgegen den Vorgaben der TK FRS Einrichtungen aus Fertigteilen von der Angebotsabgabe ausgeschlossen werden sollten, weil sie nicht über eine gesonderten Korrosionsschutz der Stahlbewehrung verfügen.
Dafür könnte zwar sprechen, dass diese Qualitätsanforderung ausdrücklich genannt wird, woraus geschlossen werden kann, dass der Antragsgegner ihr offenbar eine Bedeutung beimessen wollte. Diese Vermutung wird durch den Umstand „genährt“, dass der Antragsgegner dieses Qualitätsmerkmal in Abweichung zu vorherigen Ausschreibungen nun erstmals aufgeführt hat. Ein fachkundiger Bieter wird allerdings bei näherer, sorgfältiger Betrachtung der Ausschreibung nicht annehmen, dass damit der Verweis auf die Anforderungen der TK FRS, die eine systemoffene Leistungserbringung erlauben, wieder eingeschränkt und dass das Angebot von Betonfertigteilen davon ausgeschlossen werden soll.
(1)
Dem fachkundigen Bieter ist das Verfahren zur Herstellung von Schutzeinrichtungen aus Ortbeton bzw. aus Betonfertigteilen bekannt. Er kennt dementsprechend die herstellbedingte unterschiedliche Korrosionsanfälligkeit von Ortbeton bzw. von Betonfertigteilen:
Betonschutzwände in Ortbetonbauweise werden mittels eines sog. Gleitschalungsfertigers aus frischem Beton an der Baustelle an einem Stück gegossen, das mehrere hundert Meter lang sein kann. Bei diesem Herstellungsvorgang wird die Bewehrung während des Gießens in den Beton eingelegt. In dieser Weise sind derartige Betonschutzwände seit den 1990-er Jahren auf deutschen Autobahnen hergestellt worden. Studien der Landesbetriebe Nordrhein-Westfalen ab dem Jahr 2010 haben ergeben, dass der Beton temperatur- und witterungsbedingt beim Abbinden u.a. sog. „wilde Risse“ oder „Scheinfugen“ erleiden kann, durch die Feuchtigkeit bis zur Bewehrung vordringen kann. Der Korrosionsschutz der Bewehrung wird daher im Wesentlichen durch die Verwendung korrosionsresistenter Bewehrungsmaterialien, wie Edelstahl oder ummantelte Elemente gewährleistet und die Gewährleistung der Dauerhaftigkeit der Betonschutzwand wird im Rahmen des nationalen Anerkennungsverfahrens nach VGVF BSW O 2013 nachgewiesen (veröffentlicht auf der Internet-Seite der Bundesanstalt für Straßenwesen www.bast.de ).
Schutzeinrichtungssysteme aus Betonfertigteilen bestehen aus Einzelelementen mit einer Länge von ca. 5 - 6 Metern, die in Werkshallen bei optimalen Rahmenbedingungen (Temperatur, Schalung, Betongüte) gegossen werden. Der innenliegende Bewehrungsstahl wird dabei vollständig mit Beton umschlossen. Da Schwindvorgänge beim Abbinden hier keine erhebliche Rolle spielen, ist das Problem der Riss- oder Fugenbildung deutlich minimiert, so dass im Grundsatz von außen weder Feuchtigkeit noch Sauerstoff an die Bewehrung vordringen kann. Die einschlägigen „Technischen Lieferbedingungen für Betonschutzwand-Fertigteile“ TL BSWF Kapitel 2.1 Baustoffe enthalten dementsprechend keine Vorgaben zum Korrosionsschutz der Bewehrung (Bl. 244 Nachprüfungsverfahren). Deren Schutz wird vielmehr durch den ihn vollständig umschließenden Beton gewährleistet. Die Betonfertigteile werden mit vollständig feuerverzinkten Verbindungskrallen vor Ort miteinander verbunden. Diese Krallen entsprechen dem Korrosionsschutz der Verbindungsmittel gem. TL BSWF Kap. 2.3.5. (Bl. 245 Nachprüfungsverfahren).
Dem Fachmann ist es demnach bekannt, dass Schutzeinrichtungen aus Betonfertigteilen wegen ihres Herstellungsverfahrens deutlich weniger korrosionsanfällig sind als Schutzeinrichtungen in Ortbetonbauweise und dass sie deshalb nach dem Stand der Technik mit Bewehrungen hergestellt werden, die für sich gesehen nicht nochmals korrosionsgeschützt, also entweder mit verzinktem Stahl oder mit einer PE-Ummantelung ausgestattet sind. Dieser technische Zusammenhang ist anschaulich und vollständig in dem an die Fa. A (hier Nachlieferant für die Betonfertigteile der Beigeladenen) gerichteten Schreiben des TÜV Süd vom 13.6.2019 erläutert, das mit Schriftsatz vom 18. Juni 2019 im Nachprüfungsverfahren vorgelegt worden war. (Bl. 219 d. Nachprüfungsverfahrens).
Soweit die Antragstellerin in der Anschlussbeschwerde anmerkt, auch Betonfertigteile seien nicht vollständig „immun“ gegen Korrosion, spielt das für das Verständnis des fachkundigen Bieters keine Rolle. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen geht hervor, dass eine gewisse Rissbildung bei Stahlbeton grundsätzlich zulässig ist (Anlage Bg 3). Dass eine solche Rissbildung notwendigerweise zu Schäden an der Bewehrung führen muss, ergibt sich aus dieser Unterlage nicht. Soweit die Antragstellerin ein baustofftechnisches Gutachten über Mängel an einer Schutzeinrichtung auf der BAB … vorlegt, lässt sich den Aussagen des Gutachters weder entnehmen, dass der dort festgestellte fehlende Korrosionsschutz des Betonstahls einen Mangel darstellt noch das dies ein systembedingter Nachteil von Betonfertigteilen wäre (GA S. 19 - Bl. 175 d. A.). Die Sachverständigen kommen vielmehr zu dem Ergebnis, dass die Mängel auf eine fehlerhaft hergestellte Betonumhüllung zurückzuführen sind (GA S. 35-38). Sie stellen klar, dass durch eine korrekte Fertigteilbauweise „Rissfreiheit“ erreicht werden kann, was als Beleg dafür verstanden werden kann, dass aus technischer Sicht ein gesonderter Korrosionsschutz bei Betonfertigteilen nicht erforderlich ist.
(2)
Da das Leistungsverzeichnis mit der Qualitätsanforderung „Schutzeinrichtung mit korrosionsgeschützter Bewehrung“ lediglich vorgibt, dass ein Korrosionsschutz des zur Bewehrung eingebauten Stahlbetonnetzes vorhanden sein muss, nicht aber vorschreibt, wie dieser Korrosionsschutz auszusehen hat, wird der fachkundige Bieter, sofern er mit dieser Vorgabe eine gesonderte Behandlung der Bewehrung verbindet, dies auf Angebote in Ortbetonbauweise beziehen. Dies lässt sich ohne weiteres aus den in jüngerer Vergangenheit gewonnenen baustofftechnischen Erkenntnissen und den daraus auf Auftraggeberseite und in den Fachgremien gezogenen Konsequenzen erklären:
Die oben erwähnten Untersuchungen der Landesbetriebe Nordrhein-Westfalen zur Korrosionsanfälligkeit von Ortbetoneinrichtungen haben nicht nur dazu geführt, dass diese Problematik von den Fachkreisen in den folgenden Jahren erörtert und von der Baustoffindustrie dafür technische Lösungen entwickelt worden sind. Die technische Problematik ist zuletzt auch in die von den Auftraggebern verwendeten „Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen für Fahrzeugrückhaltesysteme (ZTV-FRS)“ eingeflossen, in die ab dem Jahr 2017 Bestimmungen aufgenommen wurden, die einen gesonderten Korrosionsschutz von Schutzeinrichtungen in Ortbetonbauweise vorgeben. Der Rückschluss, dass ein gesonderter Korrosionsschutz der Bewehrung in der Ausschreibung nur für Angebote in Ortbetonbauweise verlangt wird, liegt für einen fachkundigen Bieter daher nahe.
(3)
Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht aus einer Gegenüberstellung der streitbefangenen Leistungsziffer mit der folgenden Ziffer des Leistungsverzeichnisses Nr. 01.00.0011, in der ausdrücklich vorgegeben wird, dass dafür Betonfertigteile angeboten werden sollen. Da dort keine Qualitätsanforderung „Schutzeinrichtung mit korrosionsgeschützter Bewehrung“ gestellt wird, will die Antragstellerin daraus ableiten, dass in der Ziffer Nr. 01.00.0010 die Ortbeton- und in der folgenden Ziffer die Fertigteilbauweise gefordert werde.
Der Senat kann dieser Einschätzung nicht folgen. Die Systembeschränkung in Ziffer 01.00.0011 erklärt sich ohne Weiteres mit der Tatsache, dass die dort geforderte Schutzeinrichtung nicht auf der vorhandenen Asphaltdeckschicht (und damit dauerhaft) aufgestellt werden sollte, sondern dass es sich lt. Ausschreibung um eine „einseitige Schutzeinrichtung mit getrennter Wirkung, einseitig aufgestellt“ handeln sollte, die nach den unbestrittenen Erläuterungen des Antragsgegners die Mittelstreifenüberfahrten betraf, die bei Baustellen zum Überleiten des Verkehrs in die Gegenrichtung hergestellt werden und daher schnell auf- und abgebaut werden müssen.
Die Argumentation der Antragstellerin ist auch deshalb nicht valide, weil der Antragsgegner mit Recht darauf hingewiesen hat, dass er sicherlich auch für die Leistungsziffer 01.00.0011 die Anforderung nach einer „korrosionsgeschützten Bewehrung“ gestellt hätte, wenn er dies bei Betonfertigteilen für erforderlich gehalten hätte. Aus der Zusammenschau der Leistungsziffern lassen sich keine Erkenntnisse zugunsten der Antragstellerin finden.
Ein verständiger Bieter konnte daher ohne weiteres annehmen, dass die streitgegenständliche Leistungsziffer keine Festlegung auf die Ortbetonbauweise enthielt und daher auch für die Fertigbauweise systemoffen ausgeschrieben war.
b)
Die Ausschreibung enthält keine Anhaltspunkte, denen man hätte entnehmen können, dass der Antragsgegner mit der streitbefangenen Vorgabe über den Stand der Technik hinausgehen und für die unter Ziffern 01.00.0010 bzw. 01.00.0012 anzubietenden Produkte ein besonderes, über das marktübliche Verfahren hinausgehendes Herstellverfahren verlangt hätte.
Ziel des Antragsgegners war es, eine Korrosion der Bewehrung im Hinblick auf deren Tauglichkeit, Sicherheit und Wartungsfreiheit auszuschließen, wie es in Ziffer 3.5.1. der Leistungsbeschreibung zum Ausdruck kommt (vgl. Bl. 242 Nachprüfungsverfahren). Dieses Ziel wird durch die Angebote der Antragstellerin, wie auch der Beigeladenen unstreitig erreicht.
Die Vergabekammer hat in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hingewiesen, dass Betonfertigteile mit gesondertem Korrosionsschutz zwar technisch hergestellt werden können, aber am Markt nicht angeboten werden. Es sind auch in den anderen Leistungsmerkmalen dieser Ziffer keine Anhaltspunkte zu erkennen, die dafür sprechen würden, dass marktübliche Schutzeinrichtungen aus Betonfertigteilen, die sämtlich nicht mit besonderer korrosionsgeschützter Bewehrung ausgestattet sind, den Anforderungen nicht genügen könnten.
Dies wäre sicher anders, wenn in der Ausschreibung eine „gesondert korrosionsgeschützte Bewehrung“ oder eine „über die Betonüberdeckung hinausgehende korrosionsgeschützte Bewehrung“ verlangt worden wäre, was hier aber nicht geschehen ist. Auch der Umstand, dass in den Vergabeunterlagen keinerlei Nachweise für Korrosionsschutz der Bewehrung gefordert werden, hat die Vergabekammer mit Recht dafür sprechen lassen, dass der Antragsgegner keine den Stand der Technik überschreitenden Anforderungen gestellt hat. Dieser Nachweis wird nämlich für Schutzeinrichtungen in Ortbetonweise bereits im Rahmen des Anerkennungsverfahrens und bei Betonfertigteilen durch deren CE-Zertifizierung erbracht.
Die Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 31.10.2019 rechtfertigen aus den dargelegten Gründen keine davon abweichende Beurteilung.
c)
Die Antragstellerin kann zuletzt nicht mit Erfolg vorbringen, sie sei durch die Ausschreibung daran gehindert worden, dem Antragsgegner ein preisgünstigeres Angebot für die Ziffer 01.00.0010 in Betonfertigbauweise zu unterbreiten. Sollte die Antragstellerin daran gezweifelt haben, ob sie nach der Ausschreibung ein entsprechendes Angebot hätte abgeben dürfen, so hätte es ihr oblegen, diese Zweifel durch eine Rückfrage bei dem Auftraggeber auszuräumen.
Unabhängig von der Verpflichtung des Auftraggebers, die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend abzufassen, was hier erfüllt wurde, muss sich ein Bieter bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung nämlich immer fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Sofern er ernsthaft daran zweifelt, ob seine Auslegung tatsächlich dem Willen der Vergabestelle entspricht, muss er gegebenenfalls durch eine Anfrage bei der Vergabestelle diese Zweifel klären (OLG Düsseldorf Beschluss vom 14.9.2016 VII-Verg 7/16 Rn. 19 bei juris). Von dieser Rückfragemöglichkeit hat die Antragstellerin hier keinen Gebrauch gemacht, was zu ihren Lasten geht.
Die Anschlussbeschwerde hat keinen Erfolg, denn das Angebot der Beigeladenen entsprach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung, so dass kein Anlass für deren Ausschluss vom Vergabeverfahren bestand. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
4.
Die Kostenentscheidung folgt für das erstinstanzliche Verfahren aus § 182 III, IV GWB, für das Beschwerdeverfahren aus §§ 175 II, 78 GWB. Da sich der Antragsgegner mit seinen Anträgen sowohl gegen die Beschwerde als auch gegen die Anschlussbeschwerde gewandt hat, ist er anteilsmäßig sowohl an den Gerichtskosten wie auch an den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu beteiligen.
5.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt nach § 50 II GKG 5 % der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 175 II, 78 GWB
§ 171 GWB
§ 524 ZPO
§ 121 GWB
§ 171 I S. 2 GWB
§ 172 I 1 GWB
§ 182 III, IV GWB
§ 50 II GKG

Zitierte Entscheidungen: V OZ 01.00
90 TA 3.10
X ZR 130/10
VII ZR 118/92
VII ZR 179/98