Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-17, Aktenzeichen 4 Sa 6/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2024:0617.4SA6.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Zusage einer Antrittsprämie (hier i.H.v. 255.000 EUR) ist nach Art 20 Abs 1 OR CHE sittenwidrig und damit nichtig, wenn es sich bei dieser um "umgetauftes" Arbeitsentgelt handelt und die Vorenthaltung von Einkommensteuer und Sozialversicherungsbeiträgen in Deutschland zum Ziel hatte.(Rn.109) (Rn.113)
2. Einzelfall eines Ersatzanspruchs nach Art 337c Abs 1 OR CHE und eines Entschädigungsanspruchs nach Art 337c Abs 3 OR CHE.(Rn.170) (Rn.195)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22. November 2017 (29 Ca 1854/17) über die bereits gem. Nr. I.5. des Urteils des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 15. August 2018 (4 Sa 6/18) rechtskräftig erfolgte Abänderung hinaus wie folgt abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Arbeitsentgelt für den Zeitraum 1. April 2016 bis 11. Juli 2016 zu bezahlen in Höhe von 100.080,65 US Dollar (USD) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent p.a. aus je 42.500,00 USD seit 17. Mai 2016 und seit 16. Juni 2016 sowie aus 15.080,65 USD seit 18. Juli 2016.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Entgelt für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 1. August 2016 zu bezahlen in Höhe von 28.790,32 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent p.a. aus 27.419,35 USD seit 18. Juli 2016 und aus 1.370,97 USD seit 16. August 2016.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Ersatz für entgangenes Entgelt für den Zeitraum 2. August 2016 bis 30. September 2017 zu bezahlen in Höhe von 593.629,30 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent p.a. aus 41.129,03 USD seit 16. August 2016 und aus jeweils 42.500,00 USD seit 16. September 2016, 17. Oktober 2016, 16. November 2016, 16. Dezember 2016, 16. Januar 2017, 16. Februar 2017, 16. März 2017, 17. April 2017, 16. Mai 2016, 16. Juni 2016, 17. Juli 2017, 16. August 2017 und 18. September 2017.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung zu bezahlen in Höhe von 85.000,00 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent p.a. hieraus seit 24.10.2023.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu 83,5 Prozent und die Beklagte zu 16,5 Prozent zu tragen. Von den Kosten erster Instanz hat der Kläger 33,4 Prozent und die Beklagte 66.6 Prozent zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu 88,1 Prozent und die Beklagte zu 11,9 Prozent zu tragen.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die beklagte kanadische Gesellschaft aufgrund einer Patronatserklärung direkte Zahlungsansprüche wegen nicht erfüllter Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis zu einer insolventen Schweizer Gesellschaft zustehen.
Wegen des erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der bislang erst- und zweitinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Tatbestände des erstinstanzlichen Urteils vom 22. November 2017 und des Berufungsurteils vom 15. August 2018 sowie auf den Tatbestand des Urteils des BAG vom 29. März 2023 (5 AZR 55/19) Bezug genommen. Ebenfalls wird Bezug genommen auf die Sachverhaltsdarstellung im Urteil des EuGH vom 20. Oktober 2022 (C-604/20, ROI Land Investments).
Mit Urteil der Kammer vom 15. August 2018 wurde die Beklagte zur Leistung einer Antrittsprämie iHv. 255.000,00 USD verurteilt sowie zur Leistung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum April 2016 bis November 2017 iHv. insgesamt 807.500,00 USD. Außerdem wurde die Beklagte zur Zahlung eines Auslagenersatzes iHv. 81,15 Euro verurteilt. Es wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, steuerliche Nachteile des Klägers auszugleichen, die sich aus der (verspäteten) Nachzahlung des Entgelts ergeben. Dieses Urteil wurde auf die Revision der Beklagten mit Urteil des BAG vom 29. März 2023 (5 AZR 55/19) nach vorangegangenem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH (EuGH 20. Oktober 2022 - C-604/20 -, ROI Land Investments) aufgehoben, mit Ausnahme der Titulierung iHv. 81,15 Euro Auslagenersatz, welche rechtskräftig wurde. Der Rechtsstreit wurde an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Der Kläger hat im Nachgang seine Anträge teilweise umgestellt. Er trägt zudem ergänzend vor.
In Bezug auf die Antrittsprämie (Antrag zu 1) räumt der Kläger ein, dass die sechs Gehälter für die Monate Oktober 2015 bis März 2016 bezahlt wurden. Er meint jedoch, dass die Beklagte die Antrittsprämie dennoch weiterhin schulde, da die Beklagte die ausgezahlten Gelder als Darlehensvaluta aus dem loan agreement ansehe und deshalb von ihm wieder zurückfordere.
Für den Zeitraum 1. April 2016 bis 11. Juli 2016 (Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 11. Juli 2016) begehrt er nunmehr Zahlung iHv. 142.580,65 USD wegen tatsächlich erbrachter Arbeitsleistung (Antrag zu 2).
In diesem Zusammenhang räumt der Kläger ein, auch das Entgelt für April 2016 erhalten zu haben. Er meint aber, dieses Entgelt dennoch erneut fordern zu können, weil er die Zahlung von 42.500,00 USD unstreitig am 12. Mai 2016 auf Drängen der Beklagten an diese wieder zurück überwiesen habe.
Für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 30. September 2017 stützt er den Anspruch primär nicht mehr auf den Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Er begehrt statt dessen in gleicher Höhe (622.419,35 USD) eine Entschädigung gemäß Art. 337c Abs. 1 OR (Schweizerisches Obligationenrecht) (Antrag zu 3).
Hilfsweise begehrt er die Leistung von 622.419,35 USD für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 30. September 2017 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gemäß Art. 324 OR (Antrag zu 4). Er meint, ein Angebot der Arbeitskraft sei angesichts der außerordentlichen Kündigungen entbehrlich gewesen.
Die steuerlichen Nachteile macht der Kläger nun in einer umgestellten Leistungsklage iHv. 19.613,38 Euro geltend (Antrag zu 5). Dies entspreche nach Behauptung des Klägers der steuerlichen Mehrbelastung, die er tragen müsse wegen der verspäteten Entgeltzahlung.
Mit Antrag zu 7 macht der Kläger nunmehr erstmals einen Anspruch auf Entschädigung gemäß Art. 337c Abs. 3 OR geltend. Er behauptet, die R. S. habe ihm ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes zu Unrecht fristlos gekündigt. Damit habe sie das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt. Die Kündigung habe zudem existenzvernichtende Wirkungen auf den Kläger und seine Familie gehabt. Eine Entschädigung iHv. mindestens 255.000,00 USD sei demnach angemessen.
Sollte der Kläger mit dem Antrag zu 3 (Ersatzanspruch gemäß Art. 337c Abs. 1 OR für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 30. September 2017) unterliegen, begehrt der Kläger hilfsweise Vergütung wegen Annahmeverzugs auch für den Zeitraum 1. Oktober 2017 bis 31. März 2018 (Hilfsantrag zu 8).
Der Kläger beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Antrittsprämie iHv. 255.000,00 US-Dollar nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 % ab dem 02.04.2016 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 01.04.2016 bis zum 11.07.2016 142.580,65 US-Dollar brutto nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 %
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.04.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.05.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.06.2016
- aus 15.080,65 US-Dollar ab dem 12.07.2016
zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, nach Art. 337c Abs. 1 OR an den Kläger für den Zeitraum vom 12.07.2016 bis zum 30.09.2017 622.419,35 US-Dollar brutto nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 %
- aus 27.419,35 US-Dollar ab dem 16.07.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.08.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.09.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.10.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.11.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.12.2016
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.01.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.02.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.03.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.04.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.05.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.06.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.07.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.08.2017
- aus 42.500 00 US-Dollar ab dem 16.09.2017
4. Hilfsweise, falls das Gericht den Antrag zu 3 abweisen sollte, wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, nach Art. 324 Abs. 1 OR an den Kläger für den Zeitraum vom 12.07.2016 bis zum 30.09.2017 622.419,35 US-Dollar brutto nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 %
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.613,38 Euro nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
(6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 81,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 % ab Rechtshängigkeit zu zahlen.) (insoweit bereits rechtskräftig entschieden)
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene, Entschädigung zu bezahlen, welche nach freiem Ermessen des Gerichts festgelegt wird, deren Höhe jedoch 255.000,00 US-Dollar nicht übersteigt, nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 % ab Rechtshängigkeit.
8. Hilfsweise, für den Fall, dass dem Klageantrag zu 3 nicht stattgegeben wird, wird beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 255.000,00 US-Dollar brutto für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis zum 31.03.2018 nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 %
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.10.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.11.2017
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.12.2017- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.01.2018
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.02.2018
- aus 42.500,00 US-Dollar ab dem 16.03.2018
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte stimmt den Klageänderungen bzw. Klageerweiterungen gemäß Anträgen zu 2 und 7 nicht zu. Sie hält die Klageänderungen auch nicht für sachdienlich.
Den auf Art. 337c Abs. 1 und 3 OR gestützten Zahlungsansprüchen stehe nach Meinung der Beklagten im Übrigen entgegen, dass der Kläger gegen die erneute Kündigung vom 27. Juli 2016 keine Einsprache gemäß Art. 336b Abs. 1 OR erhoben habe und die Zahlungsklagen nicht gemäß Art. 336b Abs. 2 OR innerhalb der Frist von 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben habe.
Die Beklagte meint weiterhin, dass sich der Kläger anderweitigen Erwerb anrechnen lassen müsse. Dieser wird im Einzelnen bezeichnet. Außerdem meint die Beklagte, dass es der Kläger böswillig unterlassen habe, anderweitigen Erwerb in Form von Insolvenzentschädigung zu erzielen.
In Bezug auf die Ansprüche gemäß Art. 337c Abs. 1 und 3 OR erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung, da diese im Rahmen der Klageänderung erstmalig mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2023 gerichtlich geltend gemacht worden seien.
Den nunmehr bezifferten Schadensersatzanspruch wegen eines Steuerschadens hält die Beklagte weiterhin für unschlüssig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Zur Ermittlung der Rechtslage des schweizerischen Rechts betreffend die Verjährung der Ersatzansprüche gemäß Art. 337c Abs. 1 OR und der Entschädigungsansprüche gemäß Art. 337 Abs. 3 OR wurde eine gutachterliche Stellungnahme eingeholt bei Herrn Prof. Dr. A. D. (L. M. Universität, Institut für Internationales Recht, M.). Auf den Inhalt des Gutachtens vom 2. Februar 2024 wird Bezug genommen.
Die Parteien haben mit Schriftsätzen vom 10. Mai 2024 gemäß § 128 Abs. 2 ZPO einer (Schluss-)Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist, soweit noch nicht rechtskräftig über sie entschieden wurde, nur teilweise begründet.
A
Die Berufung ist zulässig.
Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen unter A1 und A2 der Entscheidungsgründe des Urteils vom 15. August 2018.
B
Die Berufung ist nur teilweise begründet.
Die Klage gemäß den zuletzt gestellten Klageanträgen ist zulässig, aber nur zum Teil begründet, im Übrigen unbegründet.
I.
Die Klage gemäß den zuletzt gestellten Klageanträgen ist insgesamt zulässig.
I.a
Der Zulässigkeit der Klage steht keine fehlende internationale Zuständigkeit entgegen.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt vorliegend aus Art. 21 Abs. 1 Buchst. b (i), Abs. 2 EuGVVO. Dies hat das BAG mit Bindungswirkung (§ 563 Abs. 2 ZPO) entschieden (BAG 29. März 2023 - 5 AZR 55/19 -).
I.b
Die Klageanträge zu 1 und 2 sind unproblematisch zulässig.
I.c
Der Antrag zu 3 (Ersatz entgangenen Entgelts für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis September 2017) ist ebenso zulässig.
1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Der Kläger begehrt 27.419,35 USD für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 31. Juli 2016 und für die Folgemonate jeweils 42.500,00 USD.
2. Der Kläger hat die Klage zulässig geändert.
a) Es liegt eine Klageänderung vor.
Bislang hat der Kläger den Zahlungsanspruch auf den Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (Art. 324 OR) gestützt. Nunmehr stützt der Kläger den Anspruch auf Art. 337c Abs. 1 OR. Dies ist ein anderer Streitgegenstand. Den Annahmeverzug setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus, während der Ersatzanspruch gemäß Art. 337c Abs. 1 OR gerade die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine fristlose Kündigung als Voraussetzung hat. Die den Ansprüchen zugrundeliegenden Lebenssachverhalte sind somit grundverschieden.
b) Die Klageänderung ist jedoch zulässig gemäß § 533 ZPO.
aa) Die Beklagte hat in die Klageänderung zwar nicht gemäß § 533 Nr. 1 ZPO eingewilligt.
bb) Die Klageänderung ist jedoch sachdienlich gemäß § 533 Nr. 2 ZPO.
(1) Die Sachdienlichkeit ist nur ausnahmsweise zu verneinen, insbesondere wenn die Bejahung zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes nötigen würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei es allein darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen (Zöller/Häßler ZPO 35. Aufl. § 533 Rn. 6).
(2) Vorliegend streiten die Parteien weiterhin über die Vergütung des Klägers für die Zeit nach der Kündigung. Eine Befriedung kann insgesamt erreicht werden.
cc) Die Klageänderung wird auch gemäß § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt, die die Kammer bei der Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO hätte zugrunde legen müssen. Denn die Frage der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung wurde im bisherigen Verfahren ohnehin bereits thematisiert.
I.d
Der Antrag zu 5 (Steuerschaden) wurde zulässig auf einen Leistungsantrag umgestellt.
1. Die Umstellung einer Feststellungsklage in eine Leistungsklage stellt gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar (Zöller/Greger ZPO 35. Aufl. § 256 Rn. 29).
2. Der Antrag ist nunmehr beziffert und somit hinreichend bestimmt.
3. Da nunmehr auf einen Leistungsantrag umgestellt wurde, stellt sich auch die Frage des Feststellungsinteresses nicht mehr.
I.e
Der Antrag zu 7 (Entschädigung gemäß Art. 337c Abs. 3 OR) ist ebenso zulässig. Der Kläger hat die Klage zulässig erweitert gemäß § 533 ZPO.
1. Die Beklagte hat in die Klagerweiterung zwar nicht zugestimmt.
2. Sie ist jedoch sachdienlich, zumal die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 21. Juli 2016 während des gesamten Verfahrens Gegenstand der Auseinandersetzung zwischen den Parteien war. Die Entscheidung über den Entschädigungsanspruch ist demnach geeignet, zu einer Gesamtbereinigung zu führen.
3. Die Entscheidung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die nach § 529 ZPO ohnehin hätten berücksichtigt werden müssen.
I.f
Der Hilfsantrag zu 4 (Annahmeverzug für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 30. September 2017) ist problemlos zulässig, soweit er nachfolgend überhaupt anfällt. Der Hilfsantrag zu 8 ist nicht zur Entscheidung angefallen (siehe nachfolgend).
II.
Die Klage ist nur teilweise begründet.
II.a
Dem Kläger steht kein Anspruch gegen die Beklagte zu auf Zahlung einer Antrittsprämie iHv. 255.000,00 USD. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 2 der Patronatserklärung iVm. Nr. 4.1 des Arbeitsvertrags.
1. Die Beklagte hat zugunsten des Klägers eine Patronatserklärung abgegeben, auf die deutsches Recht anzuwenden ist. Mit dieser Patronatszusage haftet die Beklagte akzessorisch für Verbindlichkeiten der R. S. gegenüber dem Kläger. Dies hat das BAG mit gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindender Wirkung entschieden (BAG 29. März 2023 - 5 AZR 55/19 -).
2. Es fehlt aber an einer Hauptschuld der R. S., für die die Beklagte akzessorisch haften müsste.
a) Zwar wurde die R. S. mit Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 2. November 2016 (29 Ca 4733/16) zur Zahlung der Antrittsprämie iHv. 255.000,00 USD verurteilt. Dieses Urteil entfaltet aber zu Lasten der Beklagten keine Bindungswirkung. Vielmehr ist das Bestehen der Hauptschuld im Prozess des Gläubigers gegen den Bürgen neu prüfen. An diese Rechtsauffassung des Revisionsurteils des BAG (BAG 29. März 2023 - 5 AZR 55/19 -) ist die Kammer gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden.
b) Dem Kläger wurde gemäß Nr. 4.1 des Arbeitsvertrages zwar eine Antrittsprämie iHv. 255.000,00 USD zugesagt. Diese Zusage war aber sittenwidrig. Sie ist deshalb gemäß Art. 20 Abs. 1 OR nichtig.
aa) Auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der R. S. ist schweizerisches Recht anzuwenden. Dies ergibt sich aus der wirksamen Rechtswahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO (BAG 29. März 2023 - 5 AZR 55/19 -).
bb) Die Vereinbarung der Antrittsprämie war sittenwidrig.
(1) Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstößt. Auch die Sittenwidrigkeit bezieht sich auf den Vertragsinhalt, der in einem weiteren Sinne den Vertragszweck mitumfasst. Sittenwidrig sind Verträge, die gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmaßstäbe verstoßen (BGer (Schweizerisches Bundesgericht) 20. November 1996 - BGE 123 III 101 -; BGer 22. September 2010 - BGE 136 III 474 -). Ein solcher Verstoß kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich andererseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird (BGer 20. November 1996 - BGE 123 III 101 -).
(2) Vorliegend ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich bei der Antrittsprämie lediglich um „umgetauftes“ Arbeitsentgelt handeln sollte, welches die Beklagte dem Kläger schuldete und auch tatsächlich zahlte. Nach der Vorstellung der Parteien (und insbesondere der Beklagten) sollte der Entgeltcharakter gegenüber den deutschen Steuer- und Sozialversicherungsbehörden verheimlicht werden. Aus diesem Grunde wurde (letztlich zum Schein) das loan agreement abgeschlossen. Durch „Umtaufung“ des bereits geleisteten Entgelts in ein Darlehen sollte (pro forma) eine Rückzahlungspflicht des Klägers geschaffen werden, die sofort wieder durch die Antrittsprämie in gleicher Höhe hätte kompensiert werden sollte. Ziel und Zweck war somit, das durch Arbeitsleistung in Deutschland bereits verdiente Entgelt der Steuer- und Sozialversicherungspflicht in Deutschland zu entziehen und durch einen angeblichen Zufluss der Gelder in der Schweiz zu „verbilligen“. Die „Antrittsprämie“ war somit lediglich das Vehikel, um eine Vorenthaltung von Einkommensteuer und Sozialversicherungsbeiträgen in Deutschland verschleiern zu können. Dies ist grob unanständig und sittenwidrig.
(3) Das BAG (BAG 29. März 2023 - 5 AZR 55/19 -) wies zutreffend darauf hin, dass die bereits erfolgte Tilgungsbestimmung „Entgelt“ nicht wirksam nachträglich geändert werden konnte. Dass der Leistungsbestimmung ein ausdrücklicher oder konkludenter Vorbehalt beigefügt war, wurde im Nachgang zur BAG-Entscheidung von den Parteien nicht behauptet. Angesichts dieser Umstände hat der Kläger sein Entgelt erhalten. Ein Grund für eine Charakterisierung der Zahlung als zurückzuzahlende Darlehensvaluta ist nicht ersichtlich. Genauso wenig ist eine Rechtfertigung ersichtlich, weshalb dem Kläger über eine „Antrittsprämie“ eine Verdoppelung des Werts der Arbeitsleistung zukommen sollte.
3. Gemäß Art. 20 Abs. 2 OA ist aber nicht der gesamte Arbeitsvertrag nichtig, sondern lediglich die Antrittsprämienregelung in Nr. 4.1 des Arbeitsvertrags. Denn die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der R. S. war von den Parteien gewollt.
4. Da dem Kläger die Antrittsprämie nicht zusteht, kommt es auf die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit einem angeblichen Darlehensrückzahlungsanspruch nicht an.
II.b
Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Zeitraum 1. April 2016 bis 11. Juli 2016 aus § 2 der Patronatserklärung iVm. Art. 322 Abs. 1 OR iHv. 100.080,65 USD.
1. Wie bereits oben dargestellt, haftet die Beklagte gegenüber dem Kläger für Verbindlichkeiten der R. S. aus dem Arbeitsverhältnis aus § 2 der Patronatserklärung.
2. Ob und welche Ansprüche dem Kläger aus dem Arbeitsverhältnis zustehen, richtet sich nach schweizerischem Recht. Auch insoweit wird auf obige Ausführungen verwiesen.
3. Der Kläger hat im Zeitraum 1. April 2016 bis 11. Juli 2016 unstreitig die geschuldete Arbeitsleistung erbracht.
4. Der Höhe nach standen dem Kläger demnach (ursprünglich) folgende Ansprüche zu:
- April 2016 bis Juni 2016: 3 x 42.500,00 USD = 127.500,00 USD
- 1. Juli 2016 bis 11. Juli 2016: 42.500,00 USD x 11/31 = 15.080,65 USD
5. Der Kläger räumte jedoch ein, dass die R. S. den Entgeltanspruch für April 2016 bereits erfüllt hat. Ein Zahlungsanspruch für April 2016 steht dem Kläger demnach nicht mehr zu.
Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er den Zahlungsbetrag für April 2016 gleich wieder an die Beklagte zurücküberwiesen hat. Denn der Kläger erhielt die Zahlung mit der Leistungsbestimmung „Entgelt“. Die Rückzahlung erfolgte nicht an die R. S., sondern an die Beklagte mit der Leistungsbestimmung „FROM DE/MOTIF DARLEHEN“. Wenn der Kläger auf ein „Darlehen“ ohne Rechtsgrund Leistungen erbringt, möge er einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen. Das führt aber nicht dazu, dass die zuvor erfolgte Erfüllung des Entgeltanspruchs in Wegfall geriete.
6. Dem Kläger steht demnach nur noch insgesamt 100.080,65 USD für den Zeitraum Mai 2016 bis 11. Juli 2016 zu.
II.c
Für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 1. August 2016 steht dem Kläger kein Ersatzanspruch gemäß Art. 337c Abs. 1 OR (Teil des Hauptantrags zu 3) zu.
1. Gemäß Art. 337c Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund entlässt, das zu ersetzen, was der Arbeitnehmer verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragslaufzeit beendet worden wäre. Es handelt sich hierbei um einen auf einen hypothetischen Lohnanspruch gerichteten Schadensersatzanspruch (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 1, 2).
2. Vorliegend fehlt es bereits am Tatbestandsmerkmal der „Entlassung“.
a) Zwar hat die R. S. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit E-Mail vom 11. Juli 2016 fristlos gekündigt. Nach schweizerischem Recht ist eine Kündigung grundsätzlich auch formfrei möglich (Chappius u.a. Schweizerisches Privatrecht VII/4 Der Arbeitsvertrag (2014) § 24 Rn. 29). Außerdem führt eine solche Kündigung selbst dann, wenn sie ungerechtfertigt sein sollte, regelmäßig zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder Wiedereinstellung besteht nicht (Chappius u.a. Schweizerisches Privatrecht VII/4 Der Arbeitsvertrag (2014) § 24 Rn. 175; BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 2).
b) Dennoch ist vorliegend eine Entlassungswirkung ausnahmsweise nicht eingetreten. Dem steht nämlich die Feststellung des rechtskräftigen Urteils des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 2. November 2016 (29 Ca 4733/16) entgegen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der R. S. nicht durch die Kündigung vom 11. Juli 2016 aufgelöst wurde.
c) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, an dieses Urteil nicht gebunden zu sein.
aa) Der Patron haftet wie ein Bürge nur akzessorisch. Erlischt die Hauptschuld, erlischt auch die Bürgschaftsverpflichtung (MüKo-BGB/Habersack 8. Aufl. § 767 Rn. 3).
Dabei besteht grundsätzlich keine (Rechtskraft-)Bindung des Patrons an Urteile, die in Bezug auf die gesicherte Forderung gegen den Hauptschuldner ergangen sind (BAG 29. März 2023 - 5 AZR 55/19 -; BGH 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15 -; BGH 15. April 2010 - IX ZR 86/19 -).
bb) Jedoch betrifft das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 2. November 2016 keine Forderungen des Klägers gegen die R. S. als Hauptschuldnerin, sondern nur das den geltend gemachten Forderungen zugrunde liegende Vertragsverhältnis. Die R. S. hat mit der Kündigung ein Gestaltungsrecht ausgeübt, mit dem sie vor dem Arbeitsgericht nicht durchdringen konnte. Es steht somit inter partes fest, dass das Vertragsverhältnis (Arbeitsverhältnis) fortbesteht. Aus diesem Vertragsverhältnis können somit weiterhin noch gesicherte Forderungen generiert werden.
Die Akzessorietät geht nicht so weit, dass sich die Beklagte darauf berufen könnte, dass das Urteil des Arbeitsgerichts betreffend das Grundverhältnis falsch wäre, das Arbeitsverhältnis wegen der Ausübung des Gestaltungsrechts der Kündigung als beendet betrachtet werden müsste und sie deshalb für künftige Forderungen nicht mehr haften müsse. Denn die Beklagte hat gerade ihre Haftung für Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis zugesagt. Und dieses Arbeitsverhältnis bestand fort.
d) Steht aber fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der R. S. vom 11. Juli 2016 nicht beendet wurde, gibt es auch keine „Entlassung“ iSd. Art. 337c Abs. 1 OR.
II.d
Dem Kläger steht dennoch ein Zahlungsanspruch zu für den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 1. August 2016. Dieser ist ihm nämlich auf den Hilfsantrag zu 4 für diesen Zeitraum iHv. 28.790,32 USD zuzusprechen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gemäß Art. 324 Abs. 1 OR.
1. Der Kläger ist mit seinem Hauptantrag zu 3 betreffend den Zeitraum 12. Juli 2016 bis 1. August 2016 unterlegen. Es ist deshalb für diesen Zeitraum der Hilfsantrag zu 4 zur Entscheidung angefallen.
2. Art. 324 Abs. 1 OR setzt für einen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus. Denn wurde der Arbeitnehmer (auch ungerechtfertigt) fristlos entlassen, steht diesem allenfalls noch ein Ersatzanspruch gemäß Art. 337c Abs. 1 OR zur Verfügung (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 324 Rn. 6).
Wie bereits oben dargestellt, bestand zwischen dem Kläger und der R. S. im Zeitraum 12. Juli 2016 bis 1. August 2016 noch ein Arbeitsverhältnis. Dies wurde mit Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 2. November 2016 (29 Ca 4733/16) rechtskräftig festgestellt.
3. Die Voraussetzungen des § 324 Abs. 1 OR liegen vor.
a) Kann die Arbeit infolge eines Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 OR). Arbeitgeberverzug liegt aber grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (BGer 1. September 2005 - 4 C. 230/2005 -). Dies wiederum setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die ihm gemäß Arbeitsvertrag obliegende Leistung zur rechten Zeit, am rechten Ort, in rechter Weise und in eigener Person angeboten hat (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 324 Rn. 5).
Das Angebot ist nicht formgebunden, muss jedoch tatsächlich oder ausdrücklich erfolgen (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 324 Rn. 7).
Ein solches Angebot ist jedoch entbehrlich, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber eine ihm angebotene Arbeitsleistung von vornherein nicht angenommen hätte (BGer 1. September 2005 - 4 C. 230/2005 -), also auf die Arbeitsleistung unmissverständlich verzichtet wurde, wie dies z.B. bei einer Freistellung während der Kündigungsfrist der Fall ist (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 324 Rn. 6).
b) Vorliegend hat der Kläger im Zeitraum 11. Juli 2016 bis 1. August 2016 zwar weder tatsächlich noch ausdrücklich seine Arbeitskraft bei der R. S. angeboten.
Jedoch hat die R. S. mit dem Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 11. Juli 2016 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Kläger auf keinen Fall weiterbeschäftigen möchte. Dies wäre nach schweizerischem Recht sogar die Regelfolge gewesen, die nur deshalb nicht eingetreten ist, weil durch das deutsche Kündigungsschutzurteil rechtskräftig feststeht, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.
4. Der Anspruch des Klägers errechnet sich wie folgt:
a) - 12. Juli 2016 bis 31. Juli 2016: 42.500,00 USD x 20/31 = 27.419,35 USD
- 1. August 2016: 42.500 USD x 1/31 = 1.370,97 USD
28.790,32 USD
b) Dieser Betrag kann dem Kläger auch brutto zugesprochen werden (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 322 Rn. 14). Die Frage, ob der Kläger auch den vollen Bruttobetrag vollstrecken kann, stellt sich erst dann, falls bei einer Zwangsvollstreckung in der Schweiz ein sogenannter Rechtsvorschlag eingelegt werden sollte und eine sogenannte Rechtsöffnung begehrt wird (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 322 Rn. 14; Chanson ARV online 2017 Nr. 810).
5. Der Kläger muss sich nicht gemäß Art. 324 Abs. 2 OR anderweitigen Verdienst anrechnen lassen.
a) Der Lohnanspruch von Art. 324 Abs. 1 OR erfüllt ähnliche Zwecke wie ein Schadensersatzanspruch. Wie im Haftpflichtrecht soll der Arbeitnehmer aus der Leistungsstörung keine Vorteile ziehen dürfen und sich wie ein Geschädigter darum bemühen müssen, die Nachteile zu mindern, soweit ihm dies zuzumuten ist. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Annahmeverzug vom Verschulden des Arbeitgebers unabhängig ist. Daher regelt Art. 324 Abs. 2 OR, dass der Arbeitnehmer sich auf den Lohn anrechnen lassen muss, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Diese Anrechnungspflicht ist also eine Vorteilsausgleichungspflicht, die verhindert, dass die Nichterfüllung - d.h. vorliegend der Annahmeverzug - zu einer Bereicherung der anderen Vertragspartei führt (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 324 Rn. 20). Das Recht des Arbeitgebers auf Anrechnung des Lohns aus anderweitigem Erwerb, der getätigt oder absichtlich zu tätigen unterlassen wurde, zwingt den Arbeitnehmer, sich bis zur Beendigung des Verzugs um einen Ersatzarbeitsplatz zu bemühen. Anrechnungspflichtig ist aber nur, was infolge des Verzugs verdient wurde, mithin nicht, was neben der ausgefallenen Arbeit als Teilzeitarbeit oder in Nebenbeschäftigung verdient worden ist. Es muss sich also um Ersatzarbeit handeln (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 324 Rn. 22).
b) In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich Folgendes:
aa) Der Kläger muss sich nicht die Gewinne der O. R. E. I. GmbH anrechnen lassen.
Zum einen handelt es sich nicht um Einkünfte des Klägers, sondern um Gewinne der GmbH. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die GmbH (nur deshalb) höhere Gewinne gemacht hat, weil der Kläger nicht mehr für die R. S. tätig war.
bb) Entsprechendes gilt für die Gewinne der Fa. V. GmbH & Co M. KG.
Es flossen die Gewinne nicht dem Kläger, sondern der KG zu. Im Übrigen fehlt es an jeglichem Vortrag zu den Gewinnen. Aus der bloßen Angabe der Bilanzsumme dieses Unternehmens lässt sich für eine Anrechnung nichts herleiten.
cc) Die O. F. S. GmbH wurde ohnehin erst 2019 gegründet. Einkünfte von diesem Unternehmen spielen bei der Anrechnung auf Ansprüche im Jahr 2016 keine Rolle.
dd) Auch die V. GmbH & Co R. E. D. KG wurde erst 2017 gegründet, somit nach dem hier maßgeblichen Anrechnungszeitraum. Im Übrigen fehlt es auch hier an jeglichem Vortrag zur etwaigen Gewinnen oder Ausschüttungen an den Kläger.
ee) Der Kläger muss sich auch keine anderweitigen (etwaigen) Geschäftsführergehälter anrechnen lassen.
(1) Der Kläger bezog bereits seit mindestens Januar 2016 ein Geschäftsführergehalt von der Fa. O. R. E. I. GmbH. Dieses Entgelt ist also kein Mehrgehalt, das der Kläger nur wegen des Verzugs zusätzlich verdiente.
(2) Die V. GmbH & Co R. E. D. KG ist erst seit 9. Oktober 2017 eingetragen. Etwaige Einkünfte von dieser Firma fallen nicht in den Anrechnungszeitraum.
(3) Entsprechendes gilt für die Einkünfte von der O. F. S. GmbH, die erst am 20. Februar 2018 eingetragen wurde.
(4) Einer von der Beklagten beantragte Parteivernehmung des Klägers bedarf es deshalb nicht.
6. Der Kläger muss sich gemäß Art. 324 Abs. 2 OR auch nicht böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen.
Es mag zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. a AVIG (Schweizerisches Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) iVm. Art. 1a Abs. 1 Buchst. a AHVG (schweizerisches Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung) in der schweizerischen Arbeitslosenversicherung versicherungs- und beitragspflichtig war, obwohl ihm eine Versicherungsnummer nicht zugewiesen wurde. In diesem Fall hätte der Kläger tatsächlich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung gehabt gemäß Art. 51 und 52 AVIG. Folge eines Insolvenzentschädigungsbezugs wäre aber gewesen, dass gemäß Art. 54 Abs. 1 AVIG in Höhe der bezahlten Insolvenzentschädigung der Entgeltanspruch des Klägers auf die Kasse übergegangen wäre. Eine Bereicherung des Klägers wäre durch die Insolvenzentschädigung somit nicht eingetreten. Eine solche wäre aber Voraussetzung für eine Anrechnung gemäß § 324 Abs. 2 OR (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 324 Rn. 20).
7. Dieser Anspruch ist nicht verjährt. Er wurde nämlich als originärer Annahmeverzugsanspruch bereits 2017 gerichtlich geltend gemacht.
II.e
Dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu für den Zeitraum 2. August 2016 bis 30. September 2017 iHv. 593.629,30 USD brutto aus § 2 der Patronatserklärung iVm. Art. 337c Abs. 1 OR.
1. Mit Wirkung ab 2. August 2016 liegt eine „Entlassung“ des Klägers vor auf der Grundlage einer fristlosen Kündigung.
a) Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis nämlich mit Schreiben vom 27. Juli 2016 erneut fristlos gekündigt. Dieses Schreiben ist dem Kläger im Laufe des 1. August 2016 zugegangen. Selbst wenn diese Kündigung ungerechtfertigt gewesen sein sollte, führte sie zu einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Chappius u.a. Schweizerisches Privatrecht VII/4 Der Arbeitsvertrag (2014) § 24 Rn. 175; BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 2).
b) Entsprechendes gölte im Übrigen auch dann, wenn über Art. 8 Rom I-VO deutsches Kündigungsschutzrecht anzuwenden gewesen wäre. Denn der Kläger hat keine Kündigungsschutzklage erhoben, weshalb die Kündigung auch nach deutschem Recht gemäß § 7 KSchG rechtswirksam wäre.
2. Die fristlose Kündigung erfolgte ohne wichtigen Grund iSd. Art. 337 OR. Jedenfalls berühmte sich die Beklagte im Rahmen dieses Verfahrens keines solchen wichtigen Grundes.
3. Gemäß Art. 337c Abs. 1 OR ist Ersatz in Höhe des Betrages zu leisten, den der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendet worden wäre.
a) Gemäß Art. 335c Abs. 1 OR hätte das Arbeitsverhältnis im ersten Dienstjahr mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende beendet werden können.
b) Die Vertragsparteien haben in Nr. 11.1 und 11.2 des Arbeitsvertrags jedoch hiervon abweichend vereinbart, dass eine ordentliche Beendigung frühestens zum 30. September 2017 möglich sein sollte. Der Ersatz ist somit bis 30. September 2017 zu leisten.
c) Die Höhe errechnet sich wie folgt:
- 2. August 2016 bis 31. August 2016: 42.500,00 USD x 30/31 = 41.129,03 USD
- September 2016 bis September 2017: 13 x 42.500,00 USD = 552.500,00 USD
593.629,03 USD
4. Der Anspruch scheidet nicht deshalb aus, weil der Kläger nicht gemäß Art. 336b OR innerhalb von 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht hat. Denn Art. 336b OR betrifft die Entschädigungsansprüche bei missbräuchlichen (ordentlichen) Kündigungen gemäß Art. 336, 336a OR. Diese Norm findet jedoch keine Anwendung bei Ersatzansprüchen wegen fristloser Kündigung ohne wichtigen Grund iSd. Art. 337, 337c OR.
5. Der Kläger muss sich auch keinen anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen gemäß Art. 337c Abs. 2 OR.
a) Beim Ersatzanspruch ist gemäß Art. 337c Abs. 2 OR eine Anrechnung vorzunehmen wie bei Art. 324 Abs. 2 OR (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 5).
b) Es gibt aber keine anzurechnenden anderweitigen Einkünfte. Der Kläger hat auch nicht den Bezug anderweitiger Einkünfte böswillig unterlassen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu II.d 5. und 6. verwiesen.
6. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.
Der Anspruch nach Art. 337c Abs. 1 OR unterliegt nämlich nur der zehnjährigen Regelverjährung des Art. 127 OR und nicht der dreijährigen Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR oder der fünfjährigen Verjährungsfrist des Art. 128 Nr. 3 OR. Die Kammer macht sich die Ausführungen der Rechtsauskunft des Sachverständigen Prof. Dr. A. D. vollständig zu eigen, die nachfolgend nur verkürzt wiedergegeben werden.
a) Auch wenn es sich beim Anspruch aus Art. 337c Abs. 1 OR um einen Schadensersatzanspruch handelt, kommt eine Verjährung des Anspruchs nach Art. 60 Abs. 1 OR nicht in Betracht. Denn aufgrund seiner systematischen Stellung im mit „Die Entstehung (der Obligationen) durch unerlaubte Handlungen“ überschriebenen Zweiten Abschnitt des OR findet die Verjährungsregelung des Art. 60 OR primär Anwendung auf Forderungen aus Verschuldenshaftung gemäß den Art. 41 ff. OR, zu denen der Anspruch aus Art. 337c Abs. 1 OR nicht gehört. Die fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund kann nicht als unerlaubte Handlung iSd. Art. 41 ff OR eingeordnet werden. Art. 337c OR enthält auch keine Verweisung auf Art. 60 Abs. 1 OR. Art. 60 OR ist als Sonderregelung zur Verjährung eng auszulegen.
b) Der Anspruch aus Art. 337c Abs. 1 OR unterfällt auch nicht der fünfjährigen Verjährung gemäß Art. 128 Nr. 3 OR. Denn Art. 128 Nr. 3 OR ist teleologisch zu reduzieren und auf Forderungen zu beschränken, welche auf einer Arbeitsleistung des Arbeitnehmers beruhen und Lohncharakter haben. Dies wird u.a. abgeleitet aus der Gesetzeshistorie als auch aus der französischen und englischen Sprachfassung der Norm. Für alle übrigen Ansprüche greift die allgemeine Verjährungsvorschrift des Art. 127 OR. Der Ersatzanspruch aus Art. 337c Abs. 1 OR beruht aber nicht auf einer Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Vielmehr setzt er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus. Er ist auch keine Forderung mit Lohncharakter, sondern ein Schadensersatzanspruch, der gerade nicht von einer Gegenleistung abhängig ist. Anders als bei Art. 320 Abs. 3 OR, der bei einem von Anfang an ungültigen Vertrag letztlich auf die Anwendbarkeit von Art. 128 Nr. 3 OR verweist, fehlt es bei Art. 337c OR an einer solchen Verweisvorschrift. Art. 337c OR wurde im Jahr 1984 bewusst geändert. Der vormals verwendete Begriff „Lohn“ wurde seinerzeit bewusst gestrichen, um zum Ausdruck bringen zu können, dass das Arbeitsverhältnis rechtlich mit der Kündigung beendet ist.
c) Soweit die Beklagte meint, aus der Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 14. März 2022 (4 A. 402/2021) ergebe sich, dass es für eine Anwendbarkeit von Art. 128 Nr. 3 OR keines Lohncharakters der Forderung bedürfe, folgt die Kammer der Argumentation der Beklagten nicht.
Vielmehr zitiert diese Entscheidung unter Nr. 4.2.2, dass nach Auffassung der Lehre zu unterscheiden sei zwischen Lohnforderungen im weiteren Sinne oder Geldforderungen, die der fünfjährigen Verjährungsfrist des Art. 128 Nr. 3 OR unterliegen, und anderen Ansprüchen, die der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsvertrages geltend machen könnte. Das Bundesgericht zitiert, dass nach Auffassung der Lehre u.a. Ansprüche aus Art. 337c OR (wenn auch ohne Differenzierung zwischen Abs. 1 und Abs. 3) dem Art. 127 OR unterfallen würden. Sodann schlussfolgert das Bundesgericht in dieser Entscheidung unter Nr. 4.2.3, dass auf die Art des Anspruchs abgestellt werden müsse. Maßgeblich sei, ob es sich bei der Forderung um eine Gegenleistung des Arbeitgebers für die Erbringung von Dienstleistungen durch den Arbeitnehmer handele. Somit wird gerade doch auf den Lohncharakter (im weiteren Sinne) abgestellt.
Diese Ausführungen decken sich mit der Rechtsauskunft des Sachverständigen. Der Anspruch aus Art. 337c Abs. 1 OR ist aufgrund seiner systematischen Stellung gerade keine Gegenleistung für erbrachte Arbeit. Vielmehr setzt Art. 337c Abs. 1 OR eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus.
d) Da der Anspruch der zehnjährigen Regelverjährung des Art. 127 OR unterfällt, kommt es nicht darauf an, ob die Erhebung der Klage auf Annahmeverzugsvergütung im Jahr 2017 zugleich eine Verjährungsunterbrechung auch für die erst im Oktober 2023 klageändernd eingeführten Ansprüche aus Art. 337c Abs. 1 OR hätte bewirken können.
II.f
Der Hilfsantrag zu 8 betreffend die Monate Oktober 2017 bis März 2018 ist nicht zur Entscheidung angefallen mangels Bedingungseintritt. Der Kläger ist mit seinem Hilfsantrag zu 3 für den Zeitraum bis September 2017 nämlich nicht unterlegen.
II.g
Dem Kläger steht auch ein Anspruch gegen die Beklagte auf eine Entschädigung zu aus § 2 der Patronatserklärung iVm. Art. 337 Abs. 3 OR. Jedoch erscheint eine Entschädigung iHv. 85.000,00 USD (zwei Monatsgehälter) ausreichend. Soweit der Kläger eine höhere Entschädigung begehrt, wird die Klage abgewiesen.
1. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund entlassen, kann der Arbeitgeber nach Art. 337c Abs. 3 OR verpflichtet werden, an den Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die der Richter nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegen kann, die jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen darf. Hierbei handelt es sich um einen kumulativ zum Ersatzanspruch nach Art. 337c Abs. 1 OR bestehenden Anspruch (Chappius u.a. Schweizerisches Privatrecht VII/4 Der Arbeitsvertrag (2014) § 24 Rn. 181). Obwohl das Gesetz formuliert, dass die Entschädigung ausgesprochen werden „kann“, ist dies grundsätzlich als „muss“ zu verstehen. Lediglich in außergewöhnlich gelagerten Fällen kann ausnahmsweise von einer Entschädigung abgesehen werden, statt eine bloß symbolische Entschädigung zusprechen zu müssen (BGer 6. September 1990 - BGE 116 II 300 -).
2. Wie bereits oben dargestellt, hat die R. S. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 27. Juli 2016 ohne wichtigen Grund iSd. Art. 337 OR fristlos gekündigt. Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch liegen somit vor.
3. Eine Entschädigung iHv. zwei Monatsgehältern erscheint ausreichend.
a) Bei der Entschädigung handelt es sich um einen Anspruch sui generis (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 8), um eine Pönale (Chappius u.a. Schweizerisches Privatrecht VII/4 Der Arbeitsvertrag (2014) § 24 Rn. 181). Sie dient der Strafe und der Prävention sowie der Genugtuung (BGer 19. April 1997 - BGE 123 V 5 -). Sie hat in erster Linie eine Abschreckungsfunktion. Deshalb muss die Entschädigung so hoch ausfallen, dass es sich nicht lohnt, ungerechtfertigte fristlose Kündigungen auszusprechen (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 8; Chappius u.a. Schweizerisches Privatrecht VII/4 Der Arbeitsvertrag (2014) § 24 Rn. 181). Entsprechend ihrem Strafzweck hat sich die Pönale nicht nach den finanziellen Einbußen des Arbeitnehmers zu richten, sondern nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die insbesondere durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird. Auch eine Rolle bei der Bemessung spielen das Alter des Arbeitnehmers und dessen Stellung im Betrieb, nachteilige Folgen der Entlassung, soweit sie durch Schadenersatz nicht ausgeglichen werden, sowie die persönliche Situation des Arbeitnehmers (Chappius u.a. Schweizerisches Privatrecht VII/4 Der Arbeitsvertrag (2014) § 24 Rn. 181; BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 9). Dabei ist auch die durch die Kündigung verursachte Persönlichkeitsverletzung des fristlos entlassenen Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 9).
b) Diese Maßstäbe zugrunde gelegt ergibt Folgendes:
aa) Das Fehlen des wichtigen Grundes ist offenkundig. Die Beklagte und die R. S. gaben sich noch nicht einmal die Mühe, einen solchen zu formulieren. Weder im Kündigungsschreiben noch im Prozess wurde ein solcher genannt. Vielmehr führt das Kündigungsschreiben lediglich aus, dass der Grund dem Kläger „bekannt“ sei. Soweit in der ersten Kündigung vom 11. Juli 2016 noch eine mangelnde Umsatzgenerierung beanstandet wurde, wäre dies als (fortbestehender) Grund ebenfalls unzureichend gewesen.
bb) Eine über den bloßen Ausspruch der nicht von einem wichtigen Grund getragenen fristlosen Kündigung hinausgehende gesteigerte Persönlichkeitsrechtsverletzung ist nicht erkennbar.
cc) Dem Kläger wurde durch den zuständigen Liquidator gekündigt und nicht entsprechend der Annahme des Klägers in beleidigendem Charakter durch eine unbekannte Person.
dd) Die Motivationslage des Klägers zu seinen private placements ist für die Beurteilung der Entschädigungshöhe unerheblich, zumal die lange Kündigungsfrist ohnehin über Art. 337c Abs. 1 OR kompensiert wird.
ee) Angesichts der kurzen Betriebszugehörigkeitsdauer wäre eigentlich eine Entschädigung von einem Monatsentgelt ausreichend.
ff) Jedoch hat die R. S. versucht, über die rechtswidrige Kündigung die vertraglich eingeräumte sehr lange Kündigungsfrist zu umgehen. Dies hat die R. S. damit verbunden, dass sie gegenüber dem Kläger (jedenfalls in der ersten Kündigung vom 11. Juli 2016, Bl. 470 der LAG-Akte) Drohungen ausgesprochen hat, falls dieser gegen die Beendigung gerichtlich vorgehen wolle. Die R. S. muss von einem solchen rechtswidrigen Tun deutlich abgeschreckt werden, weshalb eine Aufstockung der Entschädigung auf zwei Gehälter angemessen erscheint.
4. Entgegen der Auffassung der Beklagten musste der Kläger nicht gemäß Art. 336b Abs. 1 OR eine schriftliche Einsprache erheben und gemäß Art. 336b Abs. 2 OR innerhalb von 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Anspruch klageweise geltend machen. Art. 336b OR betrifft das Verfahren bei Geltendmachung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigungen gemäß Art. 336, 336a OR. Dieses Verfahren ist aber nicht einzuhalten bei einem Entschädigungsverlangen wegen einer fristlosen Kündigung ohne wichtigen Grund gemäß Art. 337c Abs. 3 OR (BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 11).
5. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Der Anspruch unterliegt nämlich der zehnjährigen Regelverjährungsfrist des Art. 127 OR. Die Kammer macht sich auch insoweit die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. A. D. in seiner Rechtsauskunft vom 16. April 2024 vollständig zu eigen. Diese werden deshalb nachfolgend nur verkürzt dargestellt.
a) Die kurze Verjährungsregelung des Art. 60 Abs. 1 OR greift nicht.
Wie bereits oben dargestellt, ist Art. 60 Abs. 1 OR nur für Ansprüche auf Schadenersatz oder Genugtuung anwendbar, die auf einer unerlaubten Handlung iSv. Art. 41 ff. OR beruhen. Die fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund kann nicht als eine solche unerlaubte Handlung angesehen werden, zumal Art. 60 Abs. 1 OR eng auszulegen ist.
b) Auch Art. 128 Nr. 3 OR kann nicht zur Anwendung gebracht werden.
Beim Entschädigungsanspruch gemäß Art. 337c Abs. 3 OR handelt es sich nicht um eine Forderung mit Lohncharakter, wie sich aus den oben dargestellten Zwecksetzungen des Entschädigungsanspruchs ergibt.
c) Es ist auch nicht deshalb eine kürzere Verjährungsfrist anzuwenden, weil sich bei Annahme einer zehnjährigen Verjährung ein Wertungswiderspruch ergäbe zu den Verfahrensregeln des Art. 336b OR bei Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs wegen missbräuchlicher Kündigung gemäß Art. 336, 336a OR (siehe zu diesem Wertungswiderspruch: BernerKomm-OR/Rehbinder/Stöckli Art. 337c Rn. 11). Der Unterschied liegt darin, dass die rechtswidrige fristlose Entlassung im Vergleich zu einer ordentlichen Kündigung eine deutlich einschneidendere Maßnahme darstellt.
Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Ersatz eines vermeintlichen Steuerschadens aus Art. 103 Abs. 1 OR.
1. Die R. S. war zwar mit ihren Verbindlichkeiten zur Entgeltzahlung in Verzug gemäß Art. 102 Abs. 1 OR. Denn die Entgeltzahlung wäre gemäß Nr. 3.1 des Arbeitsvertrags jeweils zum Monatsfünfzehnten fällig gewesen, weshalb eine Mahnung gemäß Art. 102 Abs. 2 OR entbehrlich war.
2. Es kann jedoch der vom Kläger behauptete Schaden nicht festgestellt werden.
a) Die Schadenshöhe wurde von der Beklagten bestritten. Ein Beweisantritt durch den Kläger erfolgte nicht.
b) Im Übrigen fehlt es an jeglicher Darlegung des Klägers zu seinen sonstigen Einkünften, die in Addition mit den Einkünften von der Beklagten als Grundlage der Besteuerung hätten herangezogen werden müssen.
Außerdem hat der Kläger entgegen den Anforderungen des BAG (BAG 29. März 2023 - 5 AZR 55/19 -) nicht ausgeführt, wie die Besteuerung einer Zahlung durch die Beklagte hätte erfolgen müssen auch unter Berücksichtigung einschlägiger Doppelbesteuerungsabkommen.
II.h
Der Ausspruch zu den Zinsen beruht jeweils auf dem Gesichtspunkt des Verzugs, mit Ausnahme der Verzinsung der Entschädigung aus Art. 337c Abs. 3 OR, die ab Rechtshängigkeit erfolgt. Die Zinshöhe beruht auf Art. 104 Abs. 1 OR. Soweit der Monatssechzehnte auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fiel, wurde der nächste Werktag für den Beginn des Zinslaufs ausgewählt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dies gilt auch für die Kosten der Berufungs- und Revisionsinstanz, wobei insoweit zusätzlich § 97 Abs. 2 ZPO zur Anwendung gebracht wurde, weil der Kläger zweitinstanzlich bezogen auf den Zeitraum ab 2. August 2016 nur deshalb erfolgreich war, weil er die Klage geändert hat von einem Anspruch auf Annahmeverzug auf einen Anspruch auf Entschädigung gemäß Art. 337c Abs. 1 OR. Die unterschiedliche Kostenquotelung zwischen Berufungs- und Revisionsinstanz ergibt sich zusätzlich daraus, dass in der Revision noch ein geringerer Streitwert angefallen war.
2. Gründe für eine Revisionszulassung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Zwar hat die Frage, ob Ansprüche nach Art. 337c Abs. 1 und 3 OR einer dreijährigen, fünfjährigen oder zehnjährigen Verjährung unterliegen, grundsätzliche Bedeutung, zumal nach den Ausführungen des Sachverständigen eine abschließende Klärung durch das Schweizer Bundesgericht noch nicht vorliegt. Jedoch betrifft diese grundsätzliche Bedeutung nicht das deutsche Recht. Es fehlt somit an einer für die Revisionszulassung erforderlichen Klärungsfähigkeit der Rechtsfrage durch das BAG (Ulrich in Schwab/Weth ArbGG 6. Aufl. § 72 Rn. 26). Ist nämlich die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts nicht eröffnet, fehlt es an der Klärungsfähigkeit (Pessinger in Helml/Pessinger ArbGG 5. Aufl. § 72 Rn. 16).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 7 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 264 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 51 und 52 AVIG
Art. 54 Abs. 1 AVIG

Zitierte Entscheidungen: 29 Ca 1854/17
4 Sa 6/18
5 AZR 55/19
29 Ca 4733/16
00 USD x 11/31
XI ZR 242/15
IX ZR 86/19
00 USD x 20/31
00 USD x 1/31
00 USD x 30/31