Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2013-04-23, Aktenzeichen 3 W 222/13
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2013:0423.3W222.13.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss der 03. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach - Einzelrichter - vom 14. März 2013 dahingehend abgeändert, dass der Beklagten die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
Die Parteien schlossen im Dezember 2004 einen Werkvertrag (Anlage K 1, GA 9 ff.) über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses, ...[X] 16 in ...[Y]. Nach Errichtung des Hauses erfolgte der Einzug des Klägers und seiner Familie am 06.12.2005. Im Laufe der Zeit traten bei der Familie gesundheitliche Beeinträchtigungen auf, die nach fachlicher Untersuchung des Sachverständigen für Innenraumbelastungen und Toxikologie, Dipl.-Biologe Dr. ...[A] (Kurzbericht vom 25.11.2010, Anlage K 2, GA 18), den Verdacht massiver mikrobieller Belastungen in Form von Schimmelpilz begründeten. Der Kläger rügte die Mängel zunächst mündlich. Mit Schreiben vom 15.11.2010 (Anlage K 3, GA 19) forderte er die Beklagte auf, die Mängel in Bezug auf den Schimmelpilzbefall bis zum 25.11.2010 zu beseitigen. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagiert hatte, leitete der Kläger beim Landgericht Bad Kreuznach ein selbständiges Beweisverfahren ein (Anlage K 4, GA 20 ff., 3 OH 27/10). In diesem Beweisverfahren erstatteten die Sachverständigen Dipl.-Bauingenieur ...[B] am 14.07.2011 (Anlage K 5) und die Baubiologin, Dipl.-Ing. ...[C], am 16.08.2011 ein Gutachten sowie am 28.11.2011 ein Ergänzungsgutachten. Der Sachverständige Dipl.-Bauningenieur ...[B] stellte in seinem Gutachten vom 14.07.2011 (Anlage K 5) fest, dass in dem Anwesen des Klägers Mängel in Form von Undichtigkeiten der Dampfsperrebene im zwischensparrig isolierten Dachbereich sowie in der zum Kaltdach weisenden Geschossdecke über den 1. Obergeschoss vorliegen. Die Mineraldämmungen der Dachschräg- und Deckenisolation seien nass. Die Verlegeplatten im Spitzdach sowie Konstruktionsholz- und Sparrenoberflächen in der Konstruktion wiesen massiven mikrobiellen Befall auf. Auch mehrfach überstrichene und fungizid behandelte raumseitige Bereiche der Ecken an Drempeln zur Giebelwand sowie im Dachschrägenanschluss an die Giebelwände wiesen an den Tapeten wie auch am Putz auffällige mikrobielle Belastungen auf. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit seien weite Bereiche des Gebäudes, insbesondere im 1. Obergeschoss bereits sekundär mikrobiell betroffen.
Bei der Abarbeitung des Beweissicherungsantrags ergab sich dahingehend ein technisches Problem, dass sich in Teilbereichen des Gebäudes Wärmebrücken entlang der Außenwand befanden, die zu einem erheblichen Temperaturabfall im Bereich der Außenecken führten, was im Raum selbst als Luftströmung wahrgenommen werden konnte. Der Gutachter empfahl zunächst die Wärmebrücken zu beseitigen. Der Beklagte erklärte sich bereit, die beschriebenen Mängel zu beseitigen (Schreiben der Rechtsanwälte …[D] vom 21.03.2012, Anlage K 6, GA 25 f.). In der Folge erteilte das Landgericht Bad Kreuznach der Sachverständigen Baubiologin Dipl.-Ing. ...[C] den Auftrag eine Freimessung vorzunehmen, um festzustellen, ob nach den Nachbesserungsarbeiten der Beklagten die Kontamination im Spitzboden beseitigt war. Die Sachverständige stellte in ihrem Gutachten vom 26.04.2012 (Anlage K 8, GA 28 ff.) fest, dass der visuelle Eindruck des Spitzbodens, der auf eine mangelhafte Feinreinigung hinweise, sich nicht in deutlich erhöhten Sporenkonzentrationen vom Typ Pencillum/Aspergillus und der Art Chaetomium in der Luft spiegele, die für einen Feuchteschaden in einem Innenraum charakteristisch sei. Dies sei darauf zurückzuführen, dass der Spitzboden zum Zeitpunkt der Probeentnahme einem starken Außenlufteinfluss ausgesetzt gewesen sei, da die provisorisch angebrachte Folie auf den Sparren nicht winddicht montiert gewesen sei und somit ständig Frischluft in den Spitzboden geweht habe und so für eine Verdünnung der Sporen in der Spitzbodenluft gesorgt habe. Der Nachweis von Myzel in den Oberflächenkontaktproben, die von der horizontalen Fläche der Kehlbalken entnommen worden seien, belege eindeutig, dass dort Pilzwachstum stattgefunden habe, der nicht entfernt worden sei. Es seien Sporen auf der Oberfläche vorhanden. Darüber hinaus liege eine Verschmutzung der Oberflächen vor. Eine Sanierung im Spitzboden sei daher nicht fachgerecht erfolgt.
Der Kläger forderte die Beklagte sodann mit Schriftsatz vom 07.05.2012 unter Fristsetzung bis zum 23.05.2012 (Anlage K 9, GA 42 f.) erneut auf, die Nacherfüllung vorzunehmen. Mit weiterem Schreiben vom 11.05.2012 (Anlage K 10, GA 44 f.) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass aufgrund der bestehenden Öffnung des Daches weitere Schäden aufgetreten seien. Es habe durch die nicht fachgerecht auf dem Dach verlegte Schutzfolie in das Haus hineingeregnet. Das Regenwasser sei in beiden Kinderzimmern jeweils an den Dachschrägen innenseitig bis zum Mauerwerk der Drempel hinabgelaufen. Der Kläger drohte im Hinblick auf die Nichtbeseitigung der Kontamination nach Fristablauf eine Vorschussklage zur Mängelbeseitigung gemäß den Feststellungen der Gutachten im selbständigen Beweisverfahren an.
Der Sachverständige Dipl.-Bauingenieur ...[B] schätzte in seinem Ergänzungsgutachten vom 25.11.2011 die Kosten der Mängelbeseitigung auf 58.167,20 €. Die Kosten der Sanierungskontrolle mittels Gesamtsporenmessung (Freimessung) gemäß Gutachten der Dipl.-Ing. ...[C] vom 28.11.2011 beliefen sich auf ca. 1.000,00 €.
Die Beklagte nahm eine Öffnung des Daches durch Abdecken der Dachziegel und Entfernen der Unterspannbahn in den Dachschrägen bis ca. 30 cm oberhalb der Oberkante der Spitzbodenfläche vor. Der Kläger hat deshalb die Position 5 des Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C] vom 28.11.2011 mit einem Betrag von 5.760,00 € in Abzug gebracht.
Mit Schriftsatz vom 25.06.2012 (GA 3 ff.) hat der Kläger Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe gestellt und den Entwurf einer Teilvorschussklage über einen Zahlungsantrag in Höhe von 53.407,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit eingereicht. Nachdem dem Kläger mit Beschluss vom 14.09.2012 Prozesskostenhilfe bewilligt worden war (GA 80), hat der Kläger mit Schriftsatz vom 06.12.2012 (GA 83 ff.) die Teilvorschussklage in Höhe von 53.407,20 € - datiert vom 25.06.2012 - bei Gericht erhoben. Mit Verfügung des Landgerichts vom 10.12.2012 (GA 91 f.) wurde das schriftliche Vorverfahren angeordnet und die Klage am 12.12.2012 (GA 93) der Beklagten zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 18.12.2012 (GA 95 ff.) hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 51.907,20 € für erledigt erklärt und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 1.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 53.407,20 € seit Rechtshängigkeit bis Zustellung der Erledigtenerklärung zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 14.02.2013 (GA 121 ff.) hat der Kläger den Rechtsstreit insgesamt in der Hauptsache für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 13.03.2013 (GA 127 ff.) hat die Beklagte der Erledigungserklärung zugestimmt.
Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hat das Landgericht gemäß § 91 a ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss entschieden und dem Kläger die Kosten des Verfahrens zu 97 % und der Beklagten zu 3 % auferlegt.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sofortige Beschwerde bzw. Erinnerung eingelegtem Rechtsmittel.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.
1) Das Landgericht hat die Kosten des Rechtsstreits überwiegend dem Kläger auferlegt und darauf abgestellt, dass nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe der Kläger unter dem 06.12.2012 (GA 83 f.) selbst vorgetragen habe, dass, nachdem die Beklagte mittlerweile Nacherfüllungsarbeiten erledigt habe, aber das Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C] nicht vorliege, er die Teilvorschussklage erhebe. Dabei sei von Klägerseite darauf hingewiesen worden, dass ursprünglich angenommen worden sei, die Einreichung der Klage gleich mit einer entsprechenden Erklärung zur Erledigung verbinden zu können. Allerdings ergebe sich aus dem vom Kläger vorgelegten Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C] vom 03.12.2012 (GA 98 ff.) das bereits ein Ortstermin am 07.11.2012 (GA 99) erfolgt sei und unter Ziffer 5 Punkt 1 (GA 108), dass seit 3.8.3012 bereits diverse Maßnahmen durchgeführt worden seien, nunmehr nur noch die erneute Feinreinigung des südwestlichen Zimmers samt Inventar und der Rückbau der Dachschräge im Badezimmer anstehe. Anschließend sei die Feinreinigung zu wiederholen. Der Kostenaufwand werde auf 1.500.- € geschätzt. Demzufolge hätte der Kläger entweder die Klageschrift mit der Teilerledigterklärung, wie sie mit Schriftsatz vom 29.12.2012 erfolgt ist, später einreichen und dem Gericht entsprechend Mitteilung machen oder bei der Sachverständigen sich um entsprechende Informationen kümmern können. Jedenfalls hätte es von Seiten des Klägers am 6.12.2012 (GA 83 f.) nicht einer Einreichung einer Teilvorschussklage in voller Höhe über 53.407,20 € bedurft.
Soweit ein Restbetrag in Höhe von 1.500,00 € im Raum gestanden habe, habe die Beklagte jedoch Veranlassung gegeben, entsprechende Klage einzureichen. Infolgedessen sei ihr in reziproker Anwendung des § 93 ZPO insoweit ein Kostenanteil aufzuerlegen.
2) Diese Ausführungen werden von dem Kläger mit seiner Beschwerde zu Recht angegriffen. Das Landgericht würdigt nicht hinreichend, dass die Beklagte mit den Nachbesserungsarbeiten in Verzug war, die Teilvorschussklage gemäß § 637 Abs. 3 BGB auf der konkreten Kostenschätzung der Sachverständigen Dipl.-Bauningenieur ...[B] im Gutachten vom 25.11.2011 und Dipl.-Ing. ...[C] im Ergänzungsgutachten vom 28.11.2011 beruhte. Der Sachverständige Dipl.-Bauningenieur ...[B] hatte seine weitere Tätigkeit in dem selbständigen Beweisverfahren davon abhängig gemacht, dass bestimmte Nachbesserungsarbeiten vorher gemacht werden, da ansonsten die Gefahr bestanden habe, dass bei der Durchführung des Blower-Door-Tests eine gefährliche Kontamination mit Schimmelpilzsporen auch in die unbelasteten Räume erfolge. Um festzustellen, ob eine solche Gefahr vorgelegen habe, sei der Einsatz der Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C] erforderlich gewesen.
Mit Recht führt der Kläger in seiner Beschwerde aus, dass man nach Durchführung von Nacherfüllungsarbeiten nicht ungeprüft davon ausgehen konnte, dass die Arbeiten erfolgreich durchgeführt wurden. Ob die Nachbesserungsarbeiten letztlich erfolgreich waren, konnte erst nach Durchführung der entsprechenden Freimessung und Sanierungskontrolle erfolgen.
Der Kläger musste weder auf die Vorlage des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing. ...[C] vom 03.12.2012 (GA 98 ff.) warten noch vorher bei der Sachverständigen nachfragen, bevor er seine Teilvorschussklage erheben konnte.
Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung gemäß § 91 a ZPO wäre der Kläger aller Voraussicht nach mit seiner Teilvorschussklage erfolgreich gewesen. Die Kosten des Rechtsstreits sind deshalb der Beklagten aufzuerlegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a ZPO.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 8.397,44 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 91 a ZPO
§ 91 a ZPO
§ 93 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: 3 OH 27/10