Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-08-20, Aktenzeichen 4 TaBV 7/14
ECLI: ECLI:DE:LAGST:2014:0820.4TABV7.14.0A

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der zu 2. beteiligten Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Stendal vom 10. 01. 2014 - 4 BV 22/12 - dahingehend abgeändert, dass die Anträge zu 1. - 3. des zu 1. beteiligten Betriebsrates insgesamt zurückgewiesen werden.
2. Die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller beim Einsatz von Drittpersonal ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zusteht.
Die Beteiligte zu 2 (fortan: Arbeitgeberin) betreibt in U ein Landeskrankenhaus für forensische Psychiatrie mit insgesamt 292 Plätzen. Davon entfallen 80 Plätze auf die im L bestehende Außenstelle. Bei dem Landeskrankenhaus handelt es sich um die zentrale Einrichtung des Landes Sachsen-Anhalt zur Besserung und Sicherung von psychisch kranken Straftätern nach § 63 StGB. Die Patienten werden gerichtlich eingewiesen, wenn nach sorgfältiger Abwägung der Persönlichkeit und der Straftat Umstände festgestellt wurde, dass sie aufgrund ihrer seelischen Erkrankung schuldunfähig oder vermindert schuldfähig und von ihnen wegen ihres Zustandes weitere Straftaten zu erwarten sind.
Antragsteller ist im vorliegenden Verfahren der bei der Arbeitgeberin für die Außenstelle L gebildete Betriebsrat (fortan: Betriebsrat).
Die Arbeitgeberin beschäftigt in der Außenstelle L mehr als 20 Arbeitnehmer. Die im Pflegebereich tätigen Arbeitnehmer sind entsprechend den Vorgaben nach § 3 Abs. 3 Maßregelvollzugsgesetz Sachsen-Anhalt und § 1 Nr. 9 der Verordnung über Verwaltungsvollzugsbeamte als Verwaltungsvollzugsbeamte bestellt. Zu ihren Aufgaben gehören pflegerische und therapeutische Tätigkeiten sowie die Durchführung allgemeiner und besonderer Sicherungsmaßnahmen. Dies schließt auch die Anwendung unmittelbaren Zwangs ein (§§ 19, 20 Maßregelvollzugsgesetz Sachsen-Anhalt).
Die Arbeitgeberin hat die Bewachung des Geländes der Außenstelle L dem privaten Wach- und Sicherheitsdienst ... GmbH (im Folgenden: ...) übertragen. Dem liegt der Vertrag über Wachschutzleistungen vom 19. Juni 2012/12. März 2012 zu Grunde (Bl. 95 bis 100 d. A.). Darin ist unter anderem Folgendes bestimmt:
„§ 1 Gegenstand der Leistung
(1) Der Auftragnehmer erbringt Bewachungsleistungen für den Auftraggeber im Landeskrankenhaus für forensische Psychiatrie U am Standort L.
(2) Die Bewachungsleistungen haben die vorbeugende Verhinderung von Entweichungen der im geschlossenen Bereich untergebrachten Personen des Maßregelvollzugs sowie die Einhaltung der Sicherheit und Ordnung im Maßregelvollzug zum Ziel. Sie beinhalten Wesentlichen:
• Bewachung und Sicherung des Außenbereichs sowie die Mitarbeit bei entweichungsverhindernden Maßnahmen
• optische Kontrollen der Außenbereiche, teilweise mittels Quad o. ä. Fahrzeugen (das Fahrzeug wird vom Auftraggeber gestellt) bzw. mit Dienstbegleithund (Hundehütte wird durch den Auftraggeber gestellt)
• Überwachung der Aktivitäten der Maßregelvollzugspatienten innerhalb und außerhalb des Gebäudes
• Unterstützung des Personals des Maßregelvollzugs in besonderen Situationen und bei der Einleitung von Sofortmaßnahmen nach besonderen Vorkommnissen, wie Geiselnahme, Brand etc.
• Durchführung von Pfortendienst (u. A. Ein- und Auslass, Schlüsselverwaltung, Telefonvermittlung)
• Näheres dazu wird in dem, dem Vertrag als Anlage beiliegenden Handbuch geregelt. Dieses ist Bestandteil des Bewachungsvertrages. Jede Änderung dieses Handbuchs bedarf der Schriftform und wird ebenfalls Bestandteil des Vertrages.
§ 2 Durchführung der Leistung
(1) Die Bewachungsfirma kommt ihren Beratungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrages und den gesetzlichen sowie behördlichen Vorschriften nach. Der Einsatz eines Nachunternehmers ist nicht gestattet. Insbesondere wird sie nur behördlich überprüftes, sicherheitsüberprüftes, zuverlässiges und fachkompetentes Personal, das geistig und körperlich den gestellten Anforderungen gerecht wird, einsetzen. Kommt der Auftraggeber zu der Wertung, dass das Personal nicht den Anforderungen entspricht, ist der Auftraggeber berechtigt, Mitarbeiter als nicht vertragsgemäß einzustufen und neue Mitarbeiter entsprechend der Vereinbarung zu verlangen.
Vor dem Einsatz neuer Mitarbeiter werden diese durch den Einsatzleiter vor Beginn des 1. Dienstes der Einrichtungsleitung des Landeskrankenhauses für forensische Psychiatrie U bzw. einem von dieser zu benennenden Mitarbeiter (z. B. Sicherheitsbeauftragter) vorgestellt. Die Einweisung des Bewachungspersonals erfolgt durch den Auftragnehmer. Außerdem ist vor Beginn des Einsatzes neuer Mitarbeiter dem Auftraggeber ein persönliches Führungszeugnis jedes neuen Mitarbeiters vorzulegen. Neue Mitarbeiter, die für den Einsatz an Gepäckdurchleuchtungsgerät vorgesehen sind, haben die Berechtigung zum Bedienen eines solchen Gerätes zu besitzen. Neue Mitarbeiter, die zum Einsatz im Außenbereich vorgesehen sind, haben zur Bedienung des Quads den Führerschein Klasse B zu besitzen.
Nach erfolgter Einweisung ist der Einsatzleiter des Auftragnehmers für die jeweilige Dienstplangestaltung und Erfolgskontrolle verantwortlich. Anweisungen des/r durch den Auftraggeber autorisierten Verwaltungsleiter/in bzw. einem von diesem zu benennenden Mitarbeiter (Sicherheitsbeauftragte) des Landeskrankenhauses für forensische Psychiatrie U, werden vom schichtführenden Wachmann entgegen genommen und entsprechend umgesetzt. Der Auftragnehmer wird nachrichtlich informiert. Zu diesem Verfahren befinden sich nähere Ausführungen in der Anlage.
...
§ 7 - Weisungsrecht
Die Einrichtungsleitung bzw. die von ihr beauftragen Mitarbeiter des Auftraggebers haben ein direktes Weisungsrecht bezogen auf den personellen Einsatz von Wachpersonen gegenüber dem Auftragnehmer.
...“
Anlage des Vertrages ist das Handbuch zur Organisation der Abläufe für das Bewachungsunternehmen (Bl. 101 bis 110 d. A.). Hierin ist unter 5.2 Folgendes geregelt:
„Sicherheitsbereich, Sicherheitszentrale
ein Sicherheitsmitarbeiter kalendertäglich von 0.00 Uhr bis 24.00 Uhr
Aufgaben:
• Führung aller in der Außenstelle L handelnden Sicherheitsmitarbeiter des Bewachungsunternehmens...
• Organisation des Zusammenwirkens mit den Mitarbeitern der Einrichtung
• Der Mitarbeiter der Sicherheitszentrale ist gegenüber allen in der Außenstelle L eingesetzten Mitarbeitern des Bewachungsunternehmens weisungsberechtigt. Alle Maßnahmen und Handlungen bei besonderen Ereignissen werden durch diesen Mitarbeiter eingeleitet und notwendige Informationen abgesetzt. ...
Bei der Arbeitgebern bestehen verschiedene Handlungs- und Verfahrensanweisungen, wie u. a. betreffend
• GSM-Dualgeräte (Anlage K14, Bl. 129 bis 131 d. A.)
• Besuchsrechte (Anlage K19, Bl. 144 f. d.A.)
• Auslösung einer Fahndung (Anlage K20, Bl. 147 f. d. A.)
• Benutzung des Generalschlüssels (Anlage K22, Bl. 152. d. A.)
• Sicherung bei Außenterminen (Anlage K23, Bl. 153 f. d. A.)
• Notfallmanagement Sicherheit (Anlage K24, Bl. 155 d. A.)
• Auffinden von Substanzen (Anlage K25, Bl. 156 d. A.)
• Postsendungen (Anlage K26, Bl. 157 f. d. A.)
• Gepäckdurchleuchtungen (Anlage K27, Bl. 159 f. d. A.)
• Ordnung und Sicherheit (Anlage K28, Bl. 161 bis 163 d. A.)
• Schlüsselordnung (Anlage K29, Bl. 164 f. d. A.)
• Einlassgewährung (Anlage K30 Bl. 166 f. d. A.)
Diese Anweisungen gelten insbesondere auch für den Wachschutz, soweit dieser im Geltungsbereich, im Zuständigkeitsbereich oder im Verteiler erwähnt wird.
Treten bei untergebrachten Personen Erkrankungen auf, die eine ärztliche Behandlung außerhalb des Landeskrankenhauses erfordern, so erfolgt die Behandlung in nahegelegenen, externen Krankenhäusern. Ordnet der behandelnde Arzt dabei eine sog. 2-zu-1-Bewachung an, ist der Patient von zwei Personen zu begleiten. Hierbei handelte es sich bis zum Abschluss des vorgenannten Bewachungsvertrages ausschließlich um Personal der Arbeitgeberin. Seit dieser Vereinbarung erfolgt in 50 bis 60 % dieser Fälle (nach Einschätzung der Arbeitgeberin 50 % und nach Einschätzung des Betriebsrats in 60 %) die Begleitung durch einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin und einen Mitarbeiter der ... . Das betrifft nicht nur sog. Akutfälle, sondern auch geplante Krankenhausbehandlungen.
Wird die 2-zu-1-Bewachung angeordnet, nimmt der Pflegedienstmitarbeiter der Arbeitgeberin Kontakt zu dem zuständigen Sicherheitsmitarbeiter der ... auf, die dann aufgrund eigener Einsatzplanung und Koordinierung eigene Mitarbeiter zum Einsatz zur Verfügung stellt. Die Arbeitgeberin nimmt keinen Einfluss auf die Dienst- und Urlaubsplangestaltung durch die ... .
Bei der Durchführung der 2-zu-1-Bewachung arbeiten die Mitarbeiter der Arbeitgeberin und die eingesetzten Mitarbeiter der ... zusammen. Den Berichtsbogen erstellt allein der Mitarbeiter der Arbeitgeberin. Die Befugnisse der eingesetzten Mitarbeiter unterscheiden sich insoweit, als nur die Mitarbeiter der Arbeitgeberin Verwaltungsvollzugsbeamte sind. Es erfolgen auch Weisungen von Mitarbeitern der Arbeitgeberin an Mitarbeiter der. Streitig ist zwischen den Beteiligten, in welchem Umfang die ...-Mitarbeiter dieselben Aufgaben wie die Mitarbeiter der Arbeitgeberin ausführen.
Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 23. Februar 2012 (Anlage K6, Bl. 23 d. A.), 2. März 2012 (Anlage K7, Bl. 24 d. A.), 28. Juni 2012 (Anlage K8, Bl. 25 d. A.) und 26. Juli 2012 (Anlage K9, Bl. 26 f. d. A.) mit, beim Einsatz von Mitarbeitern der ... in der externen Krankenhausbewachung bestehe ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats und verlangte, dass seine Zustimmung vor deren Einsatz eingeholt wird. Die Arbeitgeberin teilte mit E-Mail vom 16. August 2012 (Anlage K10, Bl. 28 d. A.) mit, dass der Einsatz der Mitarbeiter der ... nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedürfe, weil es sich um Beschäftigte einer Fremdfirma handele und sie keinen Einfluss darauf habe, welcher konkrete Mitarbeiter eingesetzt werde. Zuletzt mit Schreiben vom 19. November 2012 (Anlage K13, Bl. 31 d. A.) forderte der Betriebsrat erneut die Einholung seiner Zustimmung nach § 99 BetrVG.
Mit der am 30. November 2012 bei dem Arbeitsgericht Stendal per Fax sowie am 3. Dezember 2012 im Original eingegangenen und der Arbeitgeberin am 5. Dezember 2012 zugestellten Antragsschrift verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter.
Er hat dort die Ansicht vertreten, dass eine Eingliederung der Mitarbeiter der ..., die im Rahmen der 2-zu-1-Bewachung eingesetzt werden, in den Betrieb der Arbeitgeberin vorliege, sodass ein Mitbestimmungsrecht wegen der Einstellung und des Einsatzes dieser externen Mitarbeiter nach § 99 BetrVG bestehe. Dazu macht er geltend, dass die Beschäftigten der Arbeitgeberin und des Wachschutzunternehmens in diesen Fällen Hand in Hand arbeiten würden. Auch die externen Mitarbeiter würden die Patienten betreuen. Dieses Mitbestimmungsrecht habe die Arbeitgeberin auch grob verletzt. Daraus begründe sich der Unterlassungsanspruch, der sich aus § 23 Abs. 3 BetrVG ergebe.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, in ihrem Betrieb Drittpersonal für die externe Krankenhausbewachung von psychisch Kranken und Maßregelvollzugspatienten einzustellen, solange der Betriebsrat die Zustimmung nicht erteilt hat oder im Verweigerung die fehlende Zustimmung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ersetzt worden ist, es sei denn, die Arbeitgeberin macht sachliche Gründe, die eine Einstellung dringend erforderlich machen, geltend und leitet, falls der Betriebsrat diese bestreitet, hiernach innerhalb von drei Tagen das arbeitsgerichtliche Verfahren nach § 100 BetrVG ein;
2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus dem Antrag eins der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 € anzudrohen;
3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1, festzustellen, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, dem Betriebsrat im Falle der beabsichtigten Einstellung von Personal für die externe Krankenhausbewachung von psychisch Kranken und Maßregelvollzugspatienten im Rahmen der Anhörung nach § 99 BetrVG den Namen der dort Beschäftigten mitzuteilen und die Zustimmung des Antragstellers zu deren Beschäftigung einzuholen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hat dort die Ansicht vertreten, eine Eingliederung des Personals der ... erfolge nicht, weil die Arbeitgeberin keinen Einfluss auf die Dienstplangestaltung des Fremdpersonals nehme. Die Aufgaben der Mitarbeiter der Arbeitgeberin und der ... seien klar abgegrenzt. Aufgabe des Fremdpersonals seien allein sichernde Maßnahmen, die nicht in den pflegerischen Bereich fielen. Das beinhalte zum Beispiel die Sicherung des Pflegedienstmitarbeiters der Arbeitgeberin in besonderen Notsituationen wie Nothilfe sowie die Unterstützung bei der Fahndungseinleitung bzw. die Fahndungseinleitung selbst. Dem stehe weder entgegen, dass die Mitarbeiter der Arbeitgeberin und das Wachschutzpersonal verpflichtet seien, gemeinsam Fluchtversuche zu verhindern, gemeinsam zu handeln und sich gegenseitig abzusichern. Auch würden keine Arbeiten verrichtet, die nur gemeinsam erledigt werden könnten. Soweit - unstreitig - Weisungen von Mitarbeitern der Arbeitgeberin gegenüber Mitarbeitern des Wachschutzes erfolgten, sei dies allein der Vertragsdurchführung und der notwendigen Praktikabilität geschuldet.
Das Arbeitsgericht Stendal hat durch Beschluss vom 10. Januar 2014 unter Zurückweisung der Anträge im Übrigen festgestellt, dass dem Betriebsrat bei dem Einsatz von Drittpersonal für die externe Krankenhausbewachung von psychisch Kranken und Maßregelvollzugspatienten ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG zusteht. Wegen der Gründe dieses Beschlusses wird auf Blatt 200 bis 214 der Akten Bezug genommen.
Dieser Beschluss ist der Arbeitgeberin am 04. Februar 2014 zugestellt worden. Deren Beschwerde ist am 03. März 2014 beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (per Fax) eingegangen. Die Frist zur Einreichung der Beschwerdebegründung ist auf Antrag der Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin vom 03. März 2014 bis zum Ablauf des 05. Mai 2014 verlängert worden. Mit am 05. Mai 2014 beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingegangenem Schriftsatz vom 05.05.2014 hat die Arbeitgeberin ihre Beschwerde begründet.
Wegen der Einzelheiten dieser Beschwerdebegründung wird auf den vorgenannten Schriftsatz vom 05. Mai 2014 (Bl. 267 - 273 d. A.) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin beantragt:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Stendal vom 10.01.2014 - 4 BV 22/12 - abgeändert, soweit er dem Antrag des Antragstellers stattgegeben hat. Der Antrag des Antragstellers wird insgesamt zurückgewiesen.
Der Betriebsrat beantragt:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stendal vom 10.01.2014 - 4 BV 22/12 - wird zurückgewiesen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Betriebsrats in der Beschwerdeinstanz wird auf dessen Schriftsatz vom 12. Juni 2014 (Bl. 281 - 285 d. A.) verwiesen.
Im Protokoll über die mündliche Anhörung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz vom 20. August 2014 heißt es auf Seite 2 (Bl. 294 d. A.) u. a.:
Es wird unstreitig gestellt, dass im Rahmen von Krankenhausbewachung (2 : 1 Bewachung) zwar ein S...-Mitarbeiter und ein ...-Mitarbeiter teilnehmen, jedoch nur der S...-Mitarbeiter hoheitliche Befugnisse hat. Der Klinikmitarbeiter ist gegenüber dem ...-Mitarbeiter weisungsberechtigt.
Die Sach- und Rechtslage wird erörtert.
Die Sitzung wird kurz unterbrochen und nach geheimer Beratung fortgesetzt.
Es wird weiter unstreitig gestellt, dass der Einsatz von ...-Mitarbeitern für 2 : 1 Krankenhausbewachung nicht dauernd, sondern nur tageweise erfolgt.
laut vorgelesen und genehmigt
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stendal vom 10. Januar 2014 - 4 BV 22/12 - ist an sich statthaft sowie insgesamt zulässig. Sie ist auch begründet. Demgemäß war dieser Beschluss des Arbeitsgerichts Stendal vom 10. Januar 2014 auf die Beschwerde der Arbeitgeberin dahingehend abzuändern, dass die Anträge zu 1. bis 3. des Betriebsrates insgesamt zurückgewiesen werden. Die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht war zuzulassen.
Im Einzelnen:
1.
Mit dem Arbeitsgericht Stendal geht die Beschwerdekammer davon aus, dass der Hauptantrag zu 1. zulässig, aber unbegründet ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts Stendal in seinem Beschluss vom 10. Januar 2014 unter B. I. auf den Seiten 8 - 13 (= Bl. 206 - 211 d. A.) wird deshalb auch zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch sind hier nicht gegeben, und zwar weder in Bezug auf einen allgemeinen Unterlassungsanspruch noch auf den Unterlassungsanspruch gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG.
2.
Auch betreffend den Antrag auf Anordnung eines Ordnungsgeldes schließt sieht die Beschwerdekammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts Stendal in seinem Beschluss vom 10. Januar 2014 auf Seite 13 unter B. III. (Bl. 211 d. A.) wiederum auch zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang an. Dieser Antrag ist ersichtlich nur für den Fall des Obsiegens mit dem vorgenannten Unterlassungsantrag gestellt worden. Deshalb ist über ihn nicht zu befinden.
3.
Der hilfsweise auf Feststellung gerichtete Antrag des Betriebsrats ist auch nach Auffassung der Beschwerdekammer im Wesentlichen zulässig. Insoweit kann wiederum auch zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Stendal im vorgenannten Beschluss vom 10. Januar 2014 unter III. 1. a - c) auf den Seiten 13 bis 14 (Bl. 211 - 212 d. A.) verwiesen werden. Die Beschwerdekammer ist allerdings der Auffassung, dass dieser hilfsweise Feststellungsantrag unbegründet ist.
a)
Dazu hat sich das Arbeitsgericht Stendal in seinem vorgenannten Beschluss vom 10. Januar 2014 auf den Standpunkt gestellt, dass eine Einstellung i. S. v. § 99 Abs. 1 Satz BetrVG vorliegt, wenn Personen in dem Betrieb des Arbeitsgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, komme es nicht an. Maßgebend sei, ob die von ihnen zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeiten seien, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen bestimmt seien und deshalb vom Arbeitgeber organisiert werden müssten. Ob den betreffenden Personen tatsächlich Weisungen hinsichtlich dieser Tätigkeit erteilt würden - und gegebenenfalls von wem - sei unerheblich. Die Personen müssten dabei aber derart in die Arbeitsorganisation des Betriebs eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsgebundene Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen habe. Der Betriebsinhaber müsse in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung gegenüber den betreffenden Personen wahrnehmen. Diese könnten zugleich in einem Arbeitsverhältnis oder einem sonstigen Rechtsverhältnis zu einem Dritten stehen. Eine Eingliederung in den Betrieb sei deshalb auch bei Arbeitnehmern von Drittfirmen möglich, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages mit weisungsgebundenen Tätigkeiten im Betrieb beauftragt würden, falls der Betriebsinhaber und nicht der beauftragte Unternehmer das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehabe und die Entscheidung über den Einsatz nach Zeit und Ort treffe. Dazu genügten weder die detaillierte Beschreibung der dem beauftragten Unternehmer übertragenen Tätigkeiten in dem zugrunde liegenden Vertrag noch die enge räumliche Zusammenarbeit der beidseitigen Arbeitnehmer im Betrieb, die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers. Ebenso wenig ausreichend seien die Wahrnehmung von arbeitgebertypischen Weisungsrechten durch das Fremdfirmenpersonal gegenüber den eigenen Arbeitnehmern und der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebes durchgeführt worden sei und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt werde.
Nach diesen Grundsätzen - so das Arbeitsgericht Stendal weiter - liege im Streitfall in dem Einsatz von Fremdpersonal (also hier den Mitarbeitern der ...) bei externer Krankenhausbewachung eine Eingliederung und damit eine Einstellung i. S. v. § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG vor. Dafür sei unerheblich, dass dieser Einsatz aufgrund eines Dienstvertrages mit der ... erfolge. Entscheidend sei die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit und deren Einbindung in die betriebliche Organisation. Aufgrund einer Gesamtschau sei festzustellen, dass die Mitarbeiter der ... bei den 2-zu-1-Bewachungen in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingebunden seien. Richtig sei zwar, dass sie nicht unmittelbar hinsichtlich der Mitarbeiter der ... das Weisungsrecht nach Ort und Zeit ausübe. Unstreitig sei zwischen den Beteiligten nämlich, dass die Arbeitgeberin nicht namentlich festlege, welcher der Mitarbeiter der ... an welchem Tag und zu welcher Stunde zur 2-zu-1-Bewachung eingesetzt werde. Richtig sei auch, dass die Arbeitgeberin sich bei der ... als Dienstnehmer umfangreiche Weisungsrechte vorbehalten könne, ohne dass dies seine Eingliederung im vorgenannten Sinne führen würde.
Entscheidend sei jedoch, dass ein Werk- oder Dienstvertrag ohne Eingliederung nur vorliege, wenn der Unternehmer für einen anderen tätig sei, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisiert seien und für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmer verantwortlich bleibe. Das folge noch nicht daraus, dass den ...-Mitarbeitern überhaupt Weisungen durch Mitarbeiter der Arbeitgeberin erteilt werden könnten. Maßgeblich sei, dass die Arbeitgeberin die wichtigen Arbeitgeberfunktionen wenigstens im Sinne einer aufgespalteten Arbeitgeberstellung teilweise ausübe. Dies beginne bereits mit der Auswahl der Mitarbeiter der ... . Hier habe sich die Arbeitgeberin gemäß § 2 Abs. 1 des Vertrages ausdrücklich die Entscheidung vorbehalten, von der ... vorgesehene Mitarbeiter als nicht vertragsgemäß einzustufen und neue Mitarbeiter entsprechend der Vereinbarung zu verlangen. Damit entscheide die Arbeitgeberin und nicht die ..., welche Mitarbeiter überhaupt eingesetzt werden dürfen. Das entspreche exakt der Situation, als würde die Arbeitgeberin diese Mitarbeiter selbst einstellen. Danach wähle allein die Arbeitgeberin das einzusetzende Personal aus. Sie kaufe folglich nicht lediglich eine Dienstleistung ein. Vielmehr sei Inhalt der Vereinbarung, dass die ... die Aufgaben übernehme, für die die Arbeitgeberin Personal einzustellen. Dass die ... dieses Personal daneben auch für eigene Aufgaben einsetzen dürfe, sei von untergeordneter Bedeutung. Insoweit sei die Situation nicht anders, als wenn ein Mitarbeiter bei zwei oder mehreren Arbeitgebern jeweils in Teilzeit beschäftigt sei. Anders als bei einem Werk- oder Dienstvertrag stehe damit nicht die eingekaufte Leistung im Vordergrund, sondern die Person des einzusetzenden Mitarbeiters. Die Arbeitgeberin beschränkte sich gerade nicht darauf, nur allgemeine Anforderungen an die persönliche und fachliche Qualifikation der Mitarbeiter aufzustellen. Sie treffe allein die Entscheidung über die Einsetzbarkeit.
In diesem Zusammenhang stehe dann auch der Feststellung der Eingliederung nicht mehr entgegen, dass die Arbeitgeberin nicht selbst unmittelbar für den konkreten Einsatz den Mitarbeiter der ... benenne und ihm Vorgaben für Ort und Zeit seines Einsatzes mache. Sie lege die Mitarbeiter der ... namentlich fest, die überhaupt eingesetzt werden dürften und überlasse dann der ... nach konkreter Anforderung nur noch die konkrete Auswahl. Danach delegiere die Arbeitgeberin die namentliche Auswahl für den von ihr selbst nach Ort und Zeit vorgegebenen Einsatz. Die Arbeitgeberfunktionen der ... seien damit sehr eingeschränkt. Dem entspreche es auch, dass das eingesetzte Fremdpersonal denselben Verfahrensanweisungen wie die Mitarbeiter der Arbeitgeberin unterliege. Dieser Bewertung der Eingliederung stehe auch nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin behauptet habe, die Arbeitsaufgaben der Mitarbeiter der ... einerseits und ihrer eigenen Mitarbeiter andererseits seien voneinander abgrenzbar. Richtig sei zwar, dass die Mitarbeiter nach dem Vortrag der Arbeitgeberin teilweise unterschiedliche Aufgaben haben, die bedingt seien durch die unterschiedlichen Befugnisse. Zu Recht stelle die Arbeitgeberin aber nicht in Abrede, dass ein arbeitsteiliges Zusammenwirken, ein einander helfen etc., so dass eine strikte Trennung gar nicht möglich sei. Damit entspreche die Bewertung der Eingliederung der Mitarbeiter der ... im 2-zu-1-Einsatz trotz formaler Delegierung der Bestimmung des Einsatzes nach Zeit und Ort an einen Externen auch dem Normzweck des § 99 BetrVG. Dieser bestehe darin, dem Betriebsrat ein Mitspracherecht bei der personellen Zusammenstellung des Betriebsverbandes zu geben.
b)
Dem gegenüber hat sich die Arbeitgeberin in ihrer Beschwerdebegründung vom 05. Mai 2014 unter Bezugnahme auf die BAG-Entscheidung vom 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - auf den Standpunkt gestellt, es komme nicht darauf an, inwieweit äußere Umstände eine Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebes notwendig machen. In diesem Zusammenhang hat die Arbeitgeberin insbesondere die BAG-Entscheidung vom 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - in Bezug genommen, wonach selbst intensivste Anweisungen des Auftraggebers und sein Zugriff auf die Personalauswahl des Dienstleisters unschädlich sind. Hier erfolge die externe Krankenhausbewachung bei der Arbeitgeberin nicht ausschließlich durch Mitarbeiter des Bewachungsdienstes, sondern vielmehr gemeinsam mit dem eigenen Personal der Arbeitgeberin. Insoweit könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Tätigkeit „arbeitsteilig“ und sozusagen „Hand in Hand“ zusammen erfolge. Dass zeige folgendes Beispiel: Im Falle eines Ausbruchsversuches von Patienten des Maßregelvollzuges, die sich anlässlich einer Behandlung in einem öffentlichen Krankenhaus befinden, würden die einzuleitenden Maßnahmen (Einleitung der Fahndung) ausschließlich durch die eigenen Mitarbeiter der Arbeitgeberin und nicht etwa durch die Mitarbeiter des Bewachungsunternehmens eingeleitet werden. Die Tätigkeiten im Rahmen der sog. 2-zu-1-Bewachung stelle eine klassische Hilfsfunktion dar. Dies habe das erstinstanzliche Gericht verkannt. Eine Einstellung der Arbeitnehmer von Fremdfirmen liege mangels Eingliederung immer dann nicht vor, wenn der Arbeitgeber absonderbare Arbeiten auf Fremdfirmen übertrage oder - wie vorliegend - eine Werk- oder Dienstleistung für sich einkaufe, auch wenn die Tätigkeit des Fremdpersonals unverzichtbare Hilfsfunktionen für den Betriebszweck habe, ihr Umfang von Betriebsablauf abhänge, das Fremdpersonal gegebenenfalls angelernt und sein Einsatz durch Arbeitnehmer des Betriebs koordiniert werden müsse.
c)
Demgegenüber hat der Betriebsrat in seinem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 12. Juni 2014 ausgeführt, während des externen Krankenhausaufenthaltes erfolge die medizinische Betreuung grundsätzlich durch das jeweilige Personal des Krankenhauses. Aufgabe der mit der Krankenhausbewachung befassten Mitarbeiter sei es dagegen, Fluchtversuche zu vermeiden, unberechtigte Kontaktaufnahmen zu unterbinden sowie, falls erforderlich, allgemeine und besondere Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen. Erfolge eine Krankenhausbewachung durch einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin und einen externen Wachschutzmitarbeiter, so obliege es dem Mitarbeiter der Arbeitgeberin, den konkreten Ablauf der Krankenhausbewachung zu organisieren und entsprechende Anweisungen an den Wachschutzmitarbeiter zu erteilen, um eine ordnungsgemäße Bewachung sicherzustellen. Diese Überwachungen würden beispielsweise die Lage von Pausenzeiten, Fragen der Sicherheiten, das Verhalten in Bezug auf den Umgang mit dem Patienten, die Anordnung zur Begleitung des Patienten bei Untersuchungen außerhalb seines Patientenzimmers betreffen. Mit Ausnahme der Pausenzeiten erfolge bei einer angeordneten 2-zu-1-Bewachung die Bewachung grundsätzlich nach dem Vier-Augen-Prinzip. Mit Blick auf diese Gegebenheiten sei ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG gegeben. Bei einer Krankenhausbewachung unter Beteiligung externer Wachschutzmitarbeiter liege ein arbeitsteiliges Handeln „Hand in Hand“ mit den Beschäftigten der Arbeitgeberin zur Erreichung eines betrieblichen Kernanliegens vor. Dazu bezieht sich der Betriebsrat insbesondere auf die BAG-Entscheidung vom 13. Dezember 2005 - 1 ABR 51/04. In diesem Sinne nehme die Arbeitgeberin wesentliche Arbeitgeberfunktionen vor. Sie habe sich vertragsgemäß das Recht vorzubehalten, Mitarbeiter als nicht vertragsgemäß einzustufen und den Einsatz neuer Mitarbeiter zu verlangen. Darüber hinaus bestimme sie im Rahmen der externen Krankenhausbewachung grundsätzlich über Ort und Zeit der zu erbringenden Bewachungsleistungen. Dazu fordere sie anlassbezogen Mitarbeiter vom Wachschutzunternehmen ... ab. Bei der Ausübung der Krankenhausüberwachung seien die Mitarbeiter des Wachschutzunternehmens vollständig den Weisungen der Mitarbeiter der Arbeitgeberin unterworfen. Anders als bei der Überwachung des Betriebsgeländes der Arbeitgeberin gebe es bei der externen Krankenhausbewachung keinen eigenen Vorarbeiter des Wachschutzunternehmens. Entscheidend sei insbesondere, dass die Mitarbeiter des Wachschutzunternehmens im Rahmen der 2-zu-1-Krankenhausüberwachung keine abgrenzbaren Aufgaben wahrnehmen. Die Mitarbeiter der ... würden dort arbeitsteilig mit den Beschäftigten der Arbeitgeberin tätig und seien bei der konkreten Aufgabenerfüllung deren Weisungen unterworfen. Ein abgrenzbares Werk existiere damit nicht. Die Mitarbeiter des Wachschutzunternehmens würden damit nicht lediglich im Rahmen einer klassischen Hilfsfunktion tätig. Diese möge noch in der Bewachung des Betriebsgeländes der Arbeitgeberin gesehen werden können. Die unmittelbare Bewachung und Beaufsichtigung der Patienten des Maßregelvollzuges stelle dagegen eine Kernaufgabe der Arbeitgeberin dar. Dort übe die Arbeitgeberin jedenfalls teilweise Personalhoheit aus. Die bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag vom BAG vorgenommene Unterscheidung zwischen arbeitsrechtlichen Weisungs- und werkvertraglichen Anweisungsrechten sei in diesem Zusammenhang irrrelevant. Entscheidend für die Eingliederung sei, dass der Auftraggeber die zu verrichtende Tätigkeit durch Weisungen maßgeblich (mit-) steuere und in diesem Zusammenhang teilweise Personalhoheit ausübe. Da die Krankenhausbewachung von der Arbeitgeberin organisiert werde und die Mitarbeiter des Wachschutzunternehmens im Rahmen dieser Bewachung arbeitsteilig mit den Beschäftigten der Arbeitgeberin nach deren Weisungen tätig würden, sei diese Voraussetzung vorliegend gegeben.
d)
Unter Berücksichtigung der gesamten vorstehenden Ausführungen geht die Beschwerdekammer davon aus, dass dem Betriebsrat bei der Einstellung von Fremdpersonal zur externen Krankenhausüberwachung in der Außenstelle L, in der zwar mehr als ... 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind, jedoch kein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG zusteht. Es fehlt betreffend die ...-Mitarbeiter am Merkmal der „Einstellung“. Diese sind unstreitig überwiegend nur mit der Bewachung des dortigen Betriebsgeländes befasst. Gemäß den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der Sitzung vom 20. August 2014 erfolgt der Einsatz von ...-Mitarbeitern im Rahmen einer 2-zu-1-Bewachung nicht dauernd, sondern nur tageweise. Das bedeutet: Diese 50 %ige bzw. 60 %ige Krankenhausbewachung erfolgt nicht immer als 2-zu-1-Bewachung. Wenn die Krankenhausbewachung als 2-zu-1-Bewachung erfolgt, geschieht dieses zum Teil alleine durch zwei Mitarbeiter der Arbeitgeberin und auch teilweise als zwei-zu-eins-Bewachung durch einen Mitarbeiter der Arbeitgeberin und einen ...-Mitarbeiter. Daraus leitet die Beschwerdekammer her, dass die ...-Mitarbeiter ganz überwiegend im Bereich des Wachschutzes zur Bewachung des Betriebsgeländes der Arbeitgeberin tätig sind. Verständlich ist für die Beschwerdekammer auch, dass das Anliegen des Betriebsrates offenbar darauf gerichtet ist, auch in Zeiten sparsamer Haushaltsführung für eine möglichst ordnungsgemäße qualifizierte Besetzungsregelung Sorge zu tragen. Der Weg über § 99 BetrVG eignet sich dafür nur eingeschränkt. Vorliegend gilt deshalb folgendes: Für die Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es auf die Eingliederung der Beschäftigten an, nicht aber auf die Natur des Rechtsverhältnisses, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Die Personen müssen derart in den Betrieb eingliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Ort und Zeit der Tätigkeit zu treffen hat (vgl. BAG vom 09. Oktober 2013 - 7 ABR 12/12 - = AP-Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Auf diese Entscheidung hat der Betriebsrat in der mündlichen Anhörung vor der Beschwerdekammer am 20. August 2014 zwar ausdrücklich Bezug genommen. Dort geht es aber im Schwerpunkt nur darum, ob ehrenamtlich tätige Personen den gegen Vergütung dort tätigen Beschäftigten gleichzustellen sind oder nicht.
Vielmehr ist der vorliegende Fall durchaus vergleichbar mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - zugrunde liegt. Dort geht es darum, dass zur Entlastung der Luftsicherheitsbehörde die teilweise Privatisierung deren öffentlichen Aufgaben ermöglicht wird. Es wurden dort Fluggastkontrollkräfte eingesetzt, und zwar unter der Aufsicht des jeweils auf Seiten der Bundespolizei zuständigen Bundespolizeipräsidiums bzw. Bundespolizeiamtes. Insoweit waren die Bediensteten der Bundespolizei berechtigt, aufsichtsfachliche Weisungen zu erteilen. Hier liegt der Fall vergleichbar. Ausweislich der am 20. August 2014 zu Protokoll gegebenen unstreitigen Erklärungen (vgl. Bl. 294 d. A.) ist im Rahmen einer 2-zu-1-Überwachung der Mitarbeiter der Arbeitgeberin gegenüber dem ...-Mitarbeiter weisungsberechtigt. Der Mitarbeiter der Arbeitgeberin wiederum verfügt über (abgeleitete) hoheitliche Befugnisse als beliehene Person. Im Übrigen wird die vom Betriebsrat in Bezug genommene Tätigkeit von ...-Mitarbeitern im Rahmen der 2-zu-1-Überwachung gerade nicht in der Außenstelle L des Landeskrankenhauses in U für forensische Psychiatrie ausgeübt, sondern nur außerhalb des Klinikgeländes und damit auch außerhalb der Außenstelle L der Arbeitgeberin, nämlich nur im Rahmen einer externen Krankenhausüberwachung, soweit die zu 50 % bzw. 60 % im Verhältnis 2:1 durchgeführt wird und die beiden Begleitpersonen nicht jeweils bei der Arbeitgeberin tätig sind, sondern ein Begleiter weisungsberechtigter Mitarbeiter der Arbeitgeberin und die weitere Person ...-Mitarbeiter ist.
Nach alledem fehlt es hier bei den ...-Mitarbeitern bereits an der Eingliederung in den originären Betriebsbereich in L. Sie sind auch im Rahmen der 2-zu-1-Bewachung überwiegend außerhalb der Außenstelle L tätig; außerdem unterliegen sie als Hilfspersonal den Weisungen der Mitarbeiter der Arbeitgeberin, die über (abgeleitete) hoheitliche Befugnisse verfügen.
III.
Gegen den das Verfahren beendenden Beschluss eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht nur statt, wenn sie in dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts zugelassen wird. Zuzulassen ist die Rechtsbeschwerde nur, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder der Beschluss von einer Entscheidung der in § 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte abweicht und auf dieser Entscheidung beruht (vgl. §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 1 ArbGG). Liegen diese Voraussetzungen (grundsätzliche Bedeutung oder Abweichung) vor, so ist das Landesarbeitsgericht zur Zulassung verpflichtet. Auch im Hinblick auf die Erklärungen der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und 2. im Anhörungstermin vom 13. Januar 2014 geht die Beschwerdekammer nunmehr davon aus, dass die vorliegende Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 1 ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 63 StGB
§ 100 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 3 Maßregelvollzugsgesetz Sachsen-Anhalt und § 1 Nr. 9 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 BV 22/12
00 Uhr bis 24.00
1 ABR 39/90
7 AZR 723/10
1 ABR 51/04
7 ABR 12/12