Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-21, Aktenzeichen 27 K 93.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0521.VG27K93.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Vorschrift zur Aussetzung eines gerichtliches Verfahrens aufgrund einer anhängigen Verfassungsbeschwerde kann in dem Fall, in dem es um die Vereinbarkeit von § 7 JMStV und Art 21 GG geht, nicht unmittelbar angewendet werden, da es hierbei um eine Rechtsfrage und nicht um das Bestehen eines Rechtsverhältnisses geht. Allerdings kann in einem solchen Fall § 94 VwGO entsprechend angewendet werden.(Rn.41) Die Entscheidung über die Aussetzung steht im Ermessen des Gerichts. Dieses Ermessen reduziert sich nur in Ausnahmefällen zu einer Verpflichtung zur Aussetzung, wenn anders eine Sachentscheidung nicht möglich ist.(Rn.42)
2. Beanstandungen wegen angeblicher Verstöße gegen den JMStV stellen grundsätzlich feststellende Verwaltungsakte mit Eingriffscharakter dar, durch den ein Rechtsverstoß förmlich festgestellt und missbilligt wird. Diese Beanstandungen können mit der Anfechtungsklage angefochten werden können.(Rn.45)
3. Um den Schutz der Kinder und Jugendlichen vor jugendgefährdenden Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien umfassend zu gewährleisten, bedarf der Anbieterbegriff des § 3 JMStV einer weiten Auslegung. Für die Einstufung als Anbieter von Telemedien genügt die Möglichkeit zur Einflussnahme auf den Inhalt des Angebots. Es ist nicht erforderlich, dass sämtliche Teile des Angebots vom Anbieter auch selbst gestaltet sein müssen. Unter diesen weiten Anbieterbegriff fallen jedenfalls die Domaininhaber sowie die im Impressum einer Internetseite genannten Personen.(Rn.51) Insoweit stellt eine Facebook-Seite im Internet einen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst dar, auf den der Inhaber der Seite Einfluss nehmen kann, wenn er selbst auf seiner Facebook-Seite aktiv ist und auch eigene Beiträge veröffentlicht.(Rn.52)
4. Bei Aufsichtsmaßnahmen nach dem JMStV handelt es sich um gebundene Entscheidungen. Insoweit verfügt die Behörde nicht über ein Entschließungs-, sondern nur über ein Auswahlermessen hinsichtlich der erforderlichen Maßnahme. Im Rahmen der Ausübung ihres Auswahlermessens hat sie sämtliche für die Ermessensausübung relevante Tatsachen zu berücksichtigen und sie darf sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen oder einen Belang willkürlich falsch gewichten.(Rn.71) Die zuständige Landesmedienanstalt trifft insoweit die notwendigen Maßnahmen gegenüber dem jeweiligen Anbieter des jugendgefährdenden Telemediums.(Rn.77)
Ziffer 1 des Bescheids der Beklagten vom 14. Januar 2016 (Az. 23/2015) wird aufgehoben, soweit die Beklagte darin festgestellt und beanstandet hat, dass der Kläger, vertreten durch seinen Vorstand, S... Berlin, (Anbieter) durch den in seinem Angebot www.facebook.com/n....berlin eingestellten eigenen Kommentar: „gerne, R...…. wenn man uns aber aussaugt bis aufs Mark, dann KÖNNEN wir irgendwann nicht mehr helfen“ gegen § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV verstoßen hat.
Ziffer 3 des Bescheids vom 14. Januar 2016 (Az. 23/2015) wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 5/7 und die Beklagte zu 2/7.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt unter „www.facebook.com/n....berlin“ eine Facebook-Seite. Er veröffentlicht dort mehrfach im Monat eigene Beiträge und verlinkt Beiträge anderer Quellen. Die auf der Facebook-Seite des Klägers veröffentlichten Inhalte können von Besuchern der Facebook-Seite kommentiert werden. Der Kläger bestellte für sein Internetangebot keinen Jugendschutzbeauftragten.
Am 1. Juli 2013 teilte der Kläger auf seiner Facebook-Seite den Deep-Link „http://de.m....org/wiki/Asyl-Erpressungsversuch_am_M%C3%BCnchner_ Rindermarkt“ zu einem Beitrag der Online-Enzyklopädie M... mit dem Titel „Asyl-Erpressungsversuch am Münchner Rindermarkt“. Das gesamte Angebot m....org ist seit 2009 von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM) in Listenteil D der Liste jugendgefährdender Medien aufgenommen.
Im August 2014 verlinkte der Kläger auf seiner Facebook-Seite einen vom Magazin Focus herausgegebenen Artikel. Der Artikel trug den Titel: „Mit Flaschen aufeinander eingehauen. Eskalation der Gewalt: 60 Flüchtlinge liefern sich Massenschlägerei in Berlin“. Der Kläger kommentierte den Link mit der Überschrift:
„Demnächst auch in Ihrer Nachbarschaft! Darum sagen wir auch weiterhin Nein zu weiteren Asylheimen in, egal ob Pankow, Köpenick oder anderswo!“
Daraufhin entwickelte sich auf der Facebook-Seite des Klägers eine Diskussion. In deren Verlauf schrieb der Kläger:
„Ach F...…(…) Sag doch erst mal allen „Flüchtlingen“, daß sie sich lieben sollen, daß sie ihr Heil nicht in der Flucht (vor was auch immer….) suchen sollten, sondern in ihrer eigenen Heimat Gutes tun sollen, anstatt in Deutschland wie die Heuschrecken einzufallen, sich in der sozialen Hängematte zu suhlen und uns alle (vielleicht sogar Dich, wenn Du zu den Gebern in das Sozialsystem und nicht zu den Nehmern aus… gehörst?) massiv zu schädigen!“
Des Weiteren antwortete der Kläger auf den Kommentar eines Nutzers mit den Worten:
„gerne, R...….wenn man uns aber aussaugt bis aufs Mark, dann KÖNNEN wir irgendwann nicht mehr helfen“
Die Nutzerin N... kommentierte u.a.:
“Mein Freund arbeitet am Alexanderplatz… In der Pause kann er sie immer beobachten. Handys und Geld klauen die ohne Ende…. Restaurantgästen werden von diesen Leuten Zettel auf den Tisch gelegt wo irgendwas draufsteht… unter der Zeitung haben die denn ratzfatz Geld oder Handys weggeklaut. Und das massenhaft jede Minute. Ich würd die hier alle wegjagen. Raus mit solchen Leuten die hier nicht nur alle her kommen, sondern sich auch noch wie die Ratten vermehren und die Hand aufhalten. Halbwegs intelligente deutsche trauen sich keine Kinder mehr in die Welt zusetzen. Die anderen haben 6-7 davon… Ich wollte berufsausbildungsbeihilfe beantragen und musste zum Arbeitsamt und bin am Jobcenter in Kreuzberg vorbei gegangen…da waren keine deutschen drin…..aber Kopftücher habe ich gesehen…stehen da alle an der Schlange bis draußen und warten dass sie dran kommen. Um sich die Wartezeit zu verkürzen lenken sie sich halt mit ihren IPHONEs ab…..“
Der Nutzer N... schrieb:
„Die Moslems töten die Christen reihenweise in ihren Heimatländern und unser Ziel ist es jetzt diese unausgebildeten gewaltbereiten Horden in unser Land zu holen? Wenn es so weitergeht werden sie uns mit in den Atom reißen“
Er fügte seinem Eintrag später noch den Zusatz „* Tod“ hinzu. Mit diesem Zitat endete die Diskussion. Der nächste Eintrag des Klägers auf seiner Facebook-Seite erfolgte zwei Wochen später zu einem anderen Thema.
Mit Hinweisschreiben vom 26. September 2014 beanstandete jugendschutz.net beispielhaft drei auf der Facebook-Seite des Klägers gesetzte Links als nach dem Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag) – JMStV – unzulässig, u.a. auch Links zum Internetangebot von m....org. Zudem wies jugendschutz.net den Kläger darauf hin, dass er einen Jugendschutzbeauftragten zu bestellen habe.
Am 21. November 2014 erstellte jugendschutz.net unter Bezugnahme auf den am 1. Juli 2013 gesetzten Deep-Link zum Internetangebot von m....org sowie unter Bezugnahme auf die oben zitierten vier Kommentare aus dem Kommentarstrang vom 10. August 2014 eine Vorlage für die Prüfgruppe Telemedien der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) sowie Video-Aufzeichnungen vom Internetangebot des Klägers und sandte die Unterlagen und die Aufzeichnung der KJM zu.
Am 22. Januar 2015 nahm die KJM-Prüfgruppe in der 26. Präsenzprüfung Telemedien der KJM (3. Amtsperiode) eine Präsenzprüfung einschließlich Live-Sichtung vor. Die KJM-Prüfgruppe empfahl einstimmig (5:0), einen Verstoß des Klägers gegen § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 11 JMStV sowie gegen § 7 Abs. 1 S. 2 JMStV festzustellen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 bat die KJM die Beklagte um Einleitung eines medienrechtlichen Aufsichtsverfahrens.
Unter dem 30. März 2015 wies die Beklagte den Kläger auf mögliche Verstöße gegen den JMStV hin und forderte ihn auf, sein Internetangebot den gesetzlichen Bestimmungen anzupassen.
In seinem Antwortschreiben vom April 2015 führte der Kläger aus, dass die Äußerungen auf seiner Facebook-Seite durch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit gedeckt seien. Dennoch seien der beanstandete Kommentarstrang und die gerügten Links gelöscht worden. Die Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten sei nicht notwendig, weil das Angebot des Klägers kein geschäftsmäßiges, sondern ein reines Informations- und Diskussionsangebot einer politischen Partei sei.
Unter dem 14. April 2015 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass entgegen seiner Auffassung das Tatbestandsmerkmal der Geschäftsmäßigkeit erfüllt sei, da sich das Merkmal danach bestimme, ob ein Anbieter seine Angebote fortgesetzt, selbständig und planmäßig offeriere. Eine Gewinnerzielungsabsicht oder die Erbringung der Leistung gegen Entgelt sei seit Inkrafttreten des JMStV keine Voraussetzung mehr. Zudem trug die Beklagte vor, dass der Kläger entgegen seiner Ankündigung jedenfalls den Deep-Link zu dem Beitrag der Online-Enzyklopädie m....org nicht gelöscht habe. Die Beklagte forderte den Kläger unter Fristsetzung bis zum 24. April 2015 erneut auf, die von ihr geltend gemachten Verstöße gegen den JMStV zu beseitigen.
Mit Schreiben vom 17. April 2015 hielt der Kläger an seiner Auffassung fest, dass er für seine Facebook-Seite keinen Jugendschutzbeauftragten bestellen müsse. Zudem bezweifelte er die Zuständigkeit der Beklagten für die ihm gegenüber ausgesprochenen Beanstandungen. Vielmehr seien Staatsanwaltschaften, die BPjM und Gerichte für die Überprüfung und Beanstandung zuständig. Die Beklagte erwiderte hierauf am 27. April 2015 und hielt an ihrer Auffassung fest.
Unter dem 4. Dezember 2015 verfasste die Beklagte eine Entscheidungsempfehlung für den Prüfausschuss der KJM. Mit E-Mail vom 10. Dezember 2015 übersandte die Beklagte den Mitgliedern des KJM-Prüfausschusses die Empfehlung, das Formular für ein Faxvotum, das Datenblatt, die Vorlage von jugendschutz.net für die KJM-Prüfgruppe, das Protokoll der Prüfgruppensitzung vom 22. Januar 2015, das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 30. März 2015 sowie dessen Antwortschreiben vom April 2015, den weiteren Schriftsatz der Beklagten vom 14. April 2015 und die entsprechende Stellungnahme des Klägers vom 17. April 2015 sowie Screenshots vom Internetangebot des Klägers vom 18. März 2015, 14. April 2015 und 21. April 2015. Die Mitschnitte waren für die KJM-Prüfausschuss-Mitglieder im Videobereich abrufbar. Mit Faxvoten vom 15., 17. und 20. Dezember 2015 stimmten die Prüfausschussmitglieder dem Beschlussvorschlag einschließlich Begründung der Beklagten zu. Mit E-Mail vom 21. Dezember 2015 teilte die KJM der Beklagten mit, dass der 49. Prüfausschuss Telemedien (3. Amtsperiode) der KJM das Angebot des Klägers im schriftlichen Verfahren geprüft habe. Er sei auf Grundlage der Beschlussempfehlung der Beklagten zu dem Ergebnis gekommen, dass das Verfahren entsprechend ihrer Beschlussvorlage fortgeführt werden könne. Der Prüfausschuss habe aufgrund seines einstimmigen Ergebnisses anstelle der KJM entschieden.
Mit Bescheid vom 14. Januar 2016 (Bescheid) beanstandete die Beklagte gegenüber dem Kläger, dass sein Angebot unter www.facebook.com/n....berlin gegen § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 11 JMStV verstoße (Nr. 1 des Bescheids). Des Weiteren beanstandete die Beklagte, dass der Kläger mit seinem Angebot www.facebook.com/ ....berlin gegen § 7 Abs. 1 JMStV verstoße (Nr. 2 des Bescheids). Sie forderte den Kläger auf, für sein Angebot www.facebook.com/n....berlin einen Jugendschutzbeauftragten zu bestellen, und drohte für den Fall der Nichtbefolgung innerhalb einer Frist von drei Wochen ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro an (Nr. 3 des Bescheids). Die Beklagte setzte für den Verstoß gegen § 7 Abs. 1 JMStV ein Bußgeld in Höhe von 1.300,00 Euro fest und erklärte, dass hierüber ein gesonderter Bescheid ergehe (Nr. 4 des Bescheids). Das Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen den Kläger wegen der Verstöße gegen § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 11 JMStV stellte die Beklagte aus Opportunitätsgründen ein (Nr. 5 des Bescheids). Der Bescheid wurde dem Kläger am 15. Januar 2016 zugestellt.
In einem separaten Bußgeldbescheid vom 14. Januar 2016 (Bußgeldbescheid) setzte die Beklagte wegen der bisherigen Nichtbestellung eines Jugendschutzbeauftragten ein Bußgeld in Höhe von 1.300,00 Euro fest. Im weiteren Verlauf des Bußgeldverfahrens verurteilte das Amtsgericht Tiergarten den Kläger mit seit dem 3. Februar 2017 rechtskräftigem Urteil vom 10. Oktober 2016 (Az. ) wegen der Nichtbestellung eines Jugendschutzbeauftragten zu einer Geldbuße in Höhe von 600,00 Euro. Hiergegen strengte der Kläger Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht an (Az. 1 BvR 811/17).
Der Kläger hat am 15. Februar 2016 gegen Ziffer 1 bis 3 des Bescheids Klage erhoben.
Zu den beanstandeten eigenen Kommentaren und Gastkommentaren auf seiner Facebook-Seite trägt der Kläger vor, dass die Äußerungen von der verfassungsrechtlich geschützten Meinungsfreiheit gedeckt seien. Bei mehrdeutigen Aussagen sei zu prüfen, ob eine verfassungsrechtlich zulässige Auslegung möglich sei. Dabei dürften nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Ausländer als Teil eines Problems dargestellt werden. Vor diesem Hintergrund seien die beanstandeten Kommentare als zulässige Kritik am Umgang mit Flüchtlingen einzustufen. Sie thematisierten in polemischer Form die erhebliche Belastung der sozialen Sicherungssysteme in Deutschland sowie das Problem krimineller Fremder. Die Beanstandung sei auch deshalb zu Unrecht erfolgt, weil Flüchtlinge keinen abgrenzbaren Bevölkerungsteil im Sinne des JMStV darstellten. Er sei für die Gastbeiträge überdies nicht verantwortlich, weil er sie sich nicht zu eigen gemacht habe.
Zu dem beanstandeten Deep-Link auf seiner Facebook-Seite erklärt der Kläger, er habe von der Indizierung des verlinkten Angebots m....org mangels Veröffentlichung schuldlos keine Kenntnis gehabt. Er habe sich das Angebot von „m....org“ auch nicht zu eigen gemacht. Eine Verlinkung bedeute kein „Zueigenmachen“.
Der Kläger erläutert, einen Jugendschutzbeauftragten müsse er nicht bestellen, weil er sein Internetangebot nicht geschäftsmäßig betreibe. Die Einsetzung eines Jugendschutzbeauftragten wäre zudem unverhältnismäßig. Der Kläger sei ein Verband einer politischen Partei und habe keine Angestellten. Er habe nicht die finanziellen Mittel, einen Jugendschutzbeauftragten zu bestellen. Er biete seine Seite fremdnützig in Erfüllung seiner verfassungsmäßigen Aufgabe, der Teilhabe an der politischen Willensbildung, an.
Im Übrigen habe die KJM die angegriffenen Maßnahmen nur empfohlen und nicht – wie es das Gesetz verlange – entschieden. Er beantragt im Schriftsatz vom 20. Mai 2019, das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren 1 BvR 811/17 auszusetzen.
Der Kläger beantragt,
die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Beklagten vom 14. Januar 2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist im Wesentlichen auf ihre Begründung aus dem angefochtenen Bescheid. Ergänzend führt sie aus, dass ein KJM-Beschluss vorliege. Der KJM-Prüfausschuss habe aufgrund seines einstimmigen Ergebnisses anstelle des KJM-Plenums entschieden. Auf Grundlage dieser Entscheidung habe sie den angefochtenen Bescheid ausgefertigt.
Die Äußerungen auf der Facebook-Seite des Klägers seien nicht mehr von der verfassungsrechtlich geschützten Meinungsfreiheit gedeckt. Die von der Beklagten beanstandeten Kommentare gingen über eine polemische Kritik hinaus, weil das Gleichsetzen mit Ratten und Heuschrecken nicht der Auseinandersetzung in der Sache, sondern der Herabsetzung von Personen diene. Die Personengruppe der nach Deutschland geflüchteten Menschen sei hinreichend abgrenzbar.
Der Kläger sei nicht nur für seine eigenen Kommentare, sondern auch für die Inhalte der Gastbeiträge verantwortlich. Eine Verantwortlichkeit entstehe durch die Schaffung einer Gefahrenquelle. Diese bestehe hier darin, dass der Kläger jedem Facebook-Nutzer ermögliche, seine Beiträge zu kommentieren. Der Kläger sei von Facebook automatisch über die Eintragungen auf seiner Facebook-Seite informiert worden. Er habe die Kommentare entgegen seiner Behauptung nicht unverzüglich gelöscht, da sie jedenfalls noch im März 2015 online gewesen seien.
Der Kläger habe sich als Linksetzer auch den Inhalt des Artikels auf der Seite m....org zu eigen gemacht. Entscheidend hierfür sei, dass es dem Kläger erkennbar darauf angekommen sei, seinen Lesern den verlinkten Inhalt zur Kenntnis zu geben. Der Kläger sei im September 2014 von jugendschutz.net über die Indizierung von m....org informiert worden. Unabhängig davon informiere das Angebot m....org spätestens seit Mai 2010 auf seiner Startseite über seine Indizierung. Darüber hinaus biete jede einzelne Unterseite von m....org am Seitenende den Link „über m...“ an, der auf die sog. „Projektbeschreibung“ verlinke. Dort werde ebenfalls auf die Indizierung hingewiesen. Im Ergebnis könne jedoch dahinstehen, ob der Kläger positive Kenntnis von der Indizierung des Angebots gehabt habe, denn die Beanstandung erfordere eine solche nicht. Schließlich sei vom Kläger zwar der Artikel, in dem die Verlinkung auf m....org integriert war, entfernt worden. Die Verlinkung sei aber bis heute noch über den direkten Pfad abrufbar.
Selbst wenn der Kläger die Kommentare und die Verlinkung restlos entfernt haben sollte, stünde dies einer Beanstandung durch die Beklagte nicht entgegen, da diese auch für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte erfolgen dürfe. Die Beanstandung sei auch erforderlich, weil der Kläger zum Ausdruck gebracht habe, dass er eine Verletzung des JMStV durch sein Verhalten nicht erkennen könne.
Der Kläger habe einen Jugendschutzbeauftragten zu bestellen, weil seine Facebook-Seite allgemein zugänglich sei und sein Angebot fortgesetzt, selbständig und planmäßig erfolge. Es sei deshalb als geschäftsmäßig zu qualifizieren. Das Angebot erfolge auch regelmäßig, weil es dafür nicht darauf ankomme, ob jeden Tag etwas gepostet werde. Jedenfalls veröffentliche der Kläger in kurzen Abständen über einen langen Zeitraum. Er könne sich nicht auf geringe finanzielle und personelle Ressourcen berufen, um die fehlende Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten zu rechtfertigen. Die Aufforderung zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten habe zwingend gemeinsam mit der entsprechenden Beanstandung erfolgen müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die dem Gericht vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I. Das Verfahren wird nicht ausgesetzt bis über die beim Bundesverfassungsgericht zum Aktenzeichen 1 BvR 811/17 anhängige Verfassungsbeschwerde, entschieden worden ist.
Nach § 94 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist. Diese Norm findet vorliegend keine unmittelbare Anwendung, da sie ein vorgreifliches Rechtsverhältnis voraussetzt. Vorgreiflichkeit im Sinne dieser Regelung liegt nur dann vor, wenn kraft Gesetzes oder rechtslogisch die Entscheidung in einem anhängigen Verfahren von dem Bestehen oder Nichtbestehen des im anderen Verfahren anhängigen Rechtsverhältnisses abhängt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. November 2015 – OVG 11 L 30.15 –, juris, Rn. 4 m.w.N.). Die vom Kläger mit seiner Verfassungsbeschwerde aufgeworfene Frage nach der Vereinbarkeit der in § 7 Abs. 1 JMStV geregelten Pflicht zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten mit Art. 21 Grundgesetz – GG – im Hinblick auf kleine Parteien ist kein Rechtsverhältnis im Sinne von § 94 VwGO, sondern eine Rechtsfrage (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. Dezember 2000 – 4 B 75.00 –, juris, Rn. 7 und vom 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 –, juris, Rn. 3 m.w.N.). Allerdings kann in einem solchen Fall § 94 VwGO entsprechend angewendet werden (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 –, juris, Rn. 3).
Die Entscheidung über die Aussetzung steht im Ermessen des Gerichts. Dieses Ermessen reduziert sich nur in Ausnahmefällen zu einer Verpflichtung zur Aussetzung, wenn anders eine Sachentscheidung nicht möglich ist (BVerwG, Beschluss vom 11. September 2013 – 9 B 43.13 –, juris, Rn. 3). Bei der Ausübung des Ermessens sind auf der einen Seite das durch Art. 19 Abs. 4 GG geschützte Interesse des Rechtsschutzsuchenden an einer zügigen Entscheidung zu berücksichtigen und auf der anderen Seite die an Entscheidungsharmonie und Prozessökonomie orientierten Zwecksetzungen der Regelung. Die Entscheidung, welchem der widerstreitenden Belange mehr Gewicht beigemessen wird, hängt mit davon ab, in welcher Zeit mit einer klärenden Entscheidung zu rechnen ist und wie weit die eigenen Ermittlungen schon vorangeschritten sind. Eine Aussetzung kann grundsätzlich in jedem Verfahrensstadium angeordnet werden, allerdings nicht mehr bei bestehender Entscheidungsreife. In die Ermessensabwägung kann weiter einfließen, ob die Beteiligten mit einer Aussetzung einverstanden sind oder diese sogar selbst beantragt haben (Peters/Schwarzburg in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 94 Rn. 16; Rudisile in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 35. EL September 2018, § 94 Rn. 35). Die Entscheidung über die Ablehnung einer beantragten Aussetzung kann zusammen mit der abschließenden Sachentscheidung ergehen (vgl. Peters/Schwarzburg in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 94 Rn. 22 m.w.N).
Hiernach ist eine Aussetzung nicht geboten. Zwar hat der rechtsschutzsuchende Kläger die Aussetzung selbst beantragt. Er tat dies jedoch erst einen Tag vor der anberaumten mündlichen Verhandlung und zwei Jahre nachdem er die Verfassungsbeschwerde, auf der sein Aussetzungsantrag beruht, beim Bundesverfassungsgericht anhängig machte. Es ist nicht abzusehen, wann mit einer klärenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu rechnen ist. Nach Auskunft des Klägers in der mündlichen Verhandlung hat das Bundesverfassungsgericht im Jahr 2017 verschiedene Stellen, unter anderem die Senatsverwaltung für Justiz in Berlin und die Präsidentin des Bundesgerichtshofs, um Stellungnahme gebeten. Dies sei jedoch bisher die letzte Maßnahme des Bundesverfassungsgerichts in diesem Verfahren gewesen. Das hiesige Verfahren ist hingegen entscheidungsreif. Überdies hat die Kammer keine Zweifel daran, dass die in § 7 Abs. 1 JMStV geregelte Pflicht zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten auch für kleine Parteien verfassungsgemäß ist (vgl. hierzu II. 2. c) bb)).
II. Die Klage ist zulässig (1.), aber nur aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet (2.).
1. Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Die unter Ziffern 1 und 2 des Bescheids jeweils ausgesprochenen Feststellungen und Beanstandungen von Verstößen gegen den JMStV sind als einheitliche Maßnahme einer Beanstandung zu verstehen (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1072/12 –, juris, Rn. 29). Es handelt sich bei ihnen jeweils um einen feststellenden Verwaltungsakt mit Eingriffscharakter, durch den ein Rechtsverstoß förmlich festgestellt und missbilligt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 6 B 1.14 –, juris, Rn. 20; Schulz/Held in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 20 JMStV Rn. 62). Es ist auch keine (teilweise) Erledigung eingetreten. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger die beanstandeten Kommentare und Links vollumfänglich gelöscht hat. Denn nach § 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Hinsichtlich der von der Beklagten verfügten Beanstandung scheidet eine Erledigung aus, da diese nach ihrem Sinn und Zweck, dem Anbieter sein – gegebenenfalls in der Vergangenheit liegendes – rechtswidriges Verhalten vor Augen zu führen und so den Jugendmedienschutz auch zukünftig sicherzustellen, auch nach der Entfernung der Inhalte Wirksamkeit entfaltet, indem sie klarstellt, dass das Betreiben der Seite in der bisherigen beanstandeten Form unzulässig ist (vgl. VG Hamburg, Urteil vom 4. Januar 2012 – 4 K 262/11 –, juris, Rn. 34 f.).
Die Klage ist fristgemäß innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheids erhoben worden, vgl. § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO. Der Durchführung eines Vorverfahrens bedurfte es nach § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO i.V.m. §§ 2 Nr. 7, 7 Abs. 3 Hs. 1 Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien vom 29. Februar 1992 – MStV BB – (Berlin GVBl. S. 150; Brandenburg GVBl. I S. 142) in der Fassung des Fünften Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 30. August / 11. September 2013 (Berlin GVBl. S. 638; Brandenburg GVBl. Nr. 41 S. 1) nicht.
Schließlich ist der Kläger als Gebietsverband der höchsten Stufe der N... gemäß § 61 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 3 S. 1 und 2 Parteiengesetz – PartG – i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 2, § 10 Abs. 1 Satzung der N... vom 21./22. November 2015 beteiligtenfähig (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 28. November 2018 – 6 C 3.17 –, juris, Rn. 10 ff. und – 6 C 2.17 –, juris, Rn. 12 ff. sowie Beschluss vom 10. August 2010 – 6 B 16.10 –, juris, Rn. 6; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. Oktober 2016 – OVG 3 B 10.15 –, juris, Rn. 18).
2. Die Klage ist begründet, soweit die Beklagte mit Bescheid vom 14. Januar 2016 den zweiten eigenen Kommentar des Klägers vom 10. August 2014 beanstandet und ihn unter Zwangsgeldandrohung zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten aufgefordert hat. Im Übrigen ist die Klage unbegründet, denn die weiteren von der Beklagten ausgesprochenen Beanstandungen sind rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
a) Rechtsgrundlage für die von der Beklagten ausgesprochenen Beanstandungen und für die Aufforderung zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten ist § 20 Abs. 1 und 4 JMStV vom 10./27. September 2002 (Berlin GVBl. 2003 S. 69 ff.; Brandenburg GVBl. I 2003 S. 21 ff.) in der hier maßgeblichen, nämlich im Zeitpunkt der Bekanntgabe des angefochtenen Bescheids geltenden Fassung des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Achtzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 3./17. Dezember 2015 (Berlin GVBl. 2015, S. 443; Brandenburg GVBl. I 2015 Nr. 36) i.V.m. § 59 Abs. 3 Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31. August 1991 – RStV – (Berlin GVBl. S. 309; Brandenburg GVBl. I Nr. 42 S. 581) in der hier maßgeblichen Fassung des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Achtzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 3./17. Dezember 2015 (Berlin GVBl. 2015 S. 443; Brandenburg GVBl. I 2015 Nr. 36).
Gemäß § 20 Abs. 1 JMStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen gegenüber einem Anbieter, wenn sie feststellt, dass er gegen Bestimmungen des JMStV verstößt. Gemäß § 20 Abs. 4 JMStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt für Anbieter von Telemedien durch die KJM entsprechend § 59 Abs. 2 bis 4 RStV unter Beachtung der Regelungen zur Verantwortlichkeit nach den §§ 7 bis 10 Telemediengesetz – TMG – die jeweilige Entscheidung. Gemäß § 59 Abs. 3 S. 1 RStV trifft die zuständige Aufsichtsbehörde die zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter. Gemäß § 59 Abs. 3 S. 2 RStV kann sie insbesondere Angebote untersagen und deren Sperrung anordnen. Die Untersagung darf nicht erfolgen, wenn die Maßnahme außer Verhältnis zur Bedeutung des Angebots für den Anbieter und die Allgemeinheit steht.
Der Kläger ist Anbieter von Telemedien. Eine Definition von Anbietern von Telemedien enthält der JMStV nicht. Nach § 3 Nr. 2 JMStV sind „Anbieter“ Rundfunkveranstalter und Anbieter von Telemedien. Aus § 3 Nr. 2 JMStV i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 2 RStV ergibt sich, dass alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 Telekommunikationsgesetz – TKG –, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk sind, als Anbieter von Telemedien gelten. Um den Schutz der Kinder und Jugendlichen vor jugendgefährdenden Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien umfassend zu gewährleisten, bedarf der Anbieterbegriff einer weiten Auslegung (vgl. Amtliche Begründung, abgedruckt in: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Ordner III, Teil C, 67. AL Oktober 2016, Vorspann zu § 3 JMStV; Held/Schulz in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 20 JMStV Rn. 29 m.w.N.). Für die Einstufung als Anbieter von Telemedien genügt die Möglichkeit zur Einflussnahme auf den Inhalt des Angebots. Es ist nicht erforderlich, dass sämtliche Teile des Angebots vom Anbieter auch selbst gestaltet sein müssen. Unter diesen weiten Anbieterbegriff fallen jedenfalls die Domaininhaber sowie die im Impressum einer Internetseite genannten Personen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2018 – VG 27 L 546.17 –, juris, Rn. 40; VG Kassel, Urteil vom 8. Juni 2017 – 1 K 573/13.KS –, juris, Rn. 50; VG Hamburg, Urteil vom 21. August 2013 – 9 K 507/11 –, juris, Rn. 29 ff.; VG Hamburg, Urteil vom 4. Januar 2012 – 4 K 262/11 –, juris, Rn. 53; VG Halle, Urteil vom 1. Juni 2016 – 7 A 92/15 HAL –, juris, Rn. 19 m.w.N.).
Die Facebook-Seite des Klägers stellt einen elektronischen Informations- und Kommunikationsdienst dar, auf den er Einfluss nehmen kann, denn er selbst ist auf seiner Facebook-Seite aktiv und veröffentlicht auch eigene Beiträge. Nach eigenen Angaben hat der Kläger zudem die beanstandeten Einträge (eigene Beiträge, Gastkommentare und von ihm gesetzte Hyperlinks) selbständig gelöscht und auch hierdurch gezeigt, dass er Einfluss auf den Inhalt der Facebook-Seite hat. Als Domaininhaber ist bei denic.de „n...-Berlin.de“ verzeichnet und zwar unter Angabe der Berliner Adresse des Klägers. Zudem ist der Kläger im Impressum der Seite mit der Adresse „S... Berlin“, bezeichnet. Das Angebot fällt nicht unter § 3 Nr. 24 und 25 TKG und ist auch nicht als Rundfunk zu qualifizieren (vgl. für die generelle Einstufung von Facebook-Seiten als Telemedien Rockstroh, MMR 2013, 627, 628).
Die in Ziffer 1, 2 und 3 des angegriffenen Bescheids getroffenen Maßnahmen können grundsätzlich auf die genannten Vorschriften gestützt werden. Die Aufzählung in § 59 Abs. 3 S. 2 RStV ist schon nach dem Wortlaut („insbesondere“) nicht abschließend. Der Sanktionskatalog umfasst daher als mildestes Mittel auch die ausdrücklich nur in § 38 Abs. 2 S. 2 RStV vorgesehene Beanstandung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 6 B 1.14 –, juris, Rn. 20; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, juris, Rn. 32).
b) Die formelle Rechtmäßigkeit der Beanstandungen und der Aufforderung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
aa) Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Beklagte und nicht die Staatsanwaltschaft, Gerichte oder die BPjM für den Erlass des angefochtenen Bescheids zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Beklagten ergibt sich aus § 20 Abs. 1, 4 und 6 JMStV. Gemäß § 20 Abs. 1, 4 und 6 JMStV ist die Landesmedienanstalt des Landes zuständig, in dem der Anbieter von Telemedien seinen Sitz, Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen ständigen Aufenthalt hat. Die Voraussetzungen treffen auf das Angebot des Klägers zu. Bei dem Kläger handelt es sich um den Landesverband Berlin der N..., der unter der Berliner Adresse S... Berlin kommuniziert. Er ist deshalb dem Zuständigkeitsbereich der Beklagten zuzuordnen.
bb) Das im JMStV vorgesehene Verfahren und die allgemeinen Anforderungen an das Verfahren wurden eingehalten.
Dabei ist es nicht entscheidungserheblich, dass das Schreiben von jugendschutz.net vom 26. September 2014 den Kläger nicht auf die letztendlich beanstandeten Verstöße gegen den JMStV hingewiesen hat. Denn entgegen dem Wortlaut des § 18 Abs. 4 JMStV ist der Hinweis durch jugendschutz.net keine Sachentscheidungsvoraussetzung für die KJM. Ein fehlender Hinweis durch jugendschutz.net stellt keinen rügbaren Verfahrensfehler dar, denn jugendschutz.net nimmt keine hoheitlichen Aufgaben wahr und das Hinweisverfahren dient auch nicht der Gewährung rechtlichen Gehörs, sondern der In-Kenntnis-Setzung (Bösgläubigmachung) von Host-Providern (vgl. Hopf in: Bornemann/Erdemir, JMStV, 1. Aufl. 2017, § 18 Rn. 20; Schulz/Held in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 18 JMStV Rn. 21).
Der Kläger ist vor Erlass des angefochtenen Bescheids – entsprechend § 28 VwVfG – durch Schreiben der Beklagten vom 30. März 2015 zu allen im angefochtenen Bescheid enthaltenen Maßnahmen einschließlich des zugrundliegenden Sachverhalts angehört worden.
Entgegen der Ansicht des Klägers hat die KJM die Maßnahmen nicht lediglich empfohlen, sondern entsprechend der Vorgaben des JMStV entschieden. Gemäß § 20 Abs. 4 i.V.m. §§ 14 Abs. 2 S. 2, 16 Abs. 1 S. 1 JMStV ist bei der Aufsicht über Telemedien-Angebote die inhaltliche Entscheidung über die Vereinbarkeit von diesen mit dem JMStV und die bei Verstößen zu treffenden Maßnahmen allein der KJM – als Organ der Landesmedienanstalt – zugewiesen (vgl. hierzu ausführlich VG Berlin, Urteil vom 13. März 2018 – VG 27 K 258.14 –, juris, Rn 58 ff.). Die zuständige Landesmedienanstalt organisiert für die inhaltliche Entscheidung der KJM das Verfahren, ermittelt den Sachverhalt und setzt die Entscheidung der KJM, an die sie inhaltlich und nach der Begründung gebunden ist, nach außen gegenüber dem Anbieter um (vgl. § 17 Abs. 1 S. 5 und 6 JMStV). Gemäß § 14 Abs. 5 S. 1 JMStV kann die KJM für die Ausfüllung ihrer Aufgabe Prüfausschüsse bilden. Gemäß § 14 Abs. 5 S. 2 JMStV entscheiden die Prüfausschüsse jeweils bei Einstimmigkeit anstelle der KJM (vgl. auch § 7 Abs. 6 Geschäfts- und Verfahrensordnung der KJM vom 25. November 2003 zuletzt geändert am 13. April 2016 – GVO-KJM –).
So liegt der Fall hier. Der 49. Prüfausschuss Telemedien (3. Amtsperiode) der KJM hat das Angebot des Klägers im schriftlichen Verfahren geprüft und einstimmig die in dem Bescheid enthaltenen Beanstandungen und Maßnahmen beschlossen. Die Beklagte hat diese Entscheidung der KJM mit Bescheid vom 14. Januar 2016 entsprechend § 17 Abs. 1 S. 5 und 6 JMStV umgesetzt.
cc) Das Begründungserfordernis ist erfüllt. Gemäß § 17 Abs. 1 S. 3 und 4 JMStV sind die für die Beklagte bindenden Beschlüsse der KJM unter Mitteilung der wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe zu begründen. Die sachverständige Beurteilung jugendmedienschutzrelevanter Angebote erschöpft sich nicht in der abschließenden Entscheidung, sondern umfasst auch die ihr zugrundeliegenden Erwägungen, die demzufolge in der Begründung der KJM ihren Niederschlag finden müssen. Es handelt sich dabei um eine unvertretbare Aufgabe (vgl. BayVGH, Urteil vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, juris, Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. November 2014 – OVG 11 B 10.12 –, juris, Rn. 83). Dabei ist es für die Begründung des Beschlusses der KJM als ausreichend anzusehen, wenn diese der von der zuständigen Landesmedienanstalt vorgelegten Beschlussvorlage einschließlich einer darin enthaltenen Begründung des vorgeschlagenen Beschlusses durch Bezugnahme zustimmt und eine solche Bezugnahme und der Wille, sich die Begründung der Beschlussvorlage zu eigen zu machen, aus der Niederschrift über den Beschluss der KJM oder aus sonstigen Unterlagen klar und unmissverständlich hervorgeht (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1072/12 –, juris Rn. 43; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. November 2014 – OVG 11 B 10.12 –, juris, Rn. 83 f.; BayVGH, Urteil vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, juris, Rn. 26; VG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2018 – VG 27 L 546.17 –, juris, Rn. 35). Eine Kettenverweisung ist dabei nicht ausreichend, da die Bestimmung der Begründung durch mehrere Verweisungen erschwert wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1072/12 –, juris, Rn. 45; VG Kassel, Urteil vom 8. Juni 2017 – 1 K 573/13 KS –, juris, Rn. 38).
Die drei Mitglieder des 49. Prüfausschuss Telemedien (3. Amtsperiode) haben der KJM-Geschäftsstelle ihre Entscheidungen zugefaxt und darauf ihre Zustimmung durch Ankreuzen der vorformulierten Erklärung:
„Nach Sichtung der erhaltenen Unterlagen inklusive Mitschnitte/Aufzeichnungen stimme ich dem Beschlussvorschlag einschließlich der Begründung der zuständigen Landesmedienanstalt zu“
ausgedrückt. Dadurch, dass die jeweiligen Zustimmungsformulare den Prüffall durch Bezeichnung des Angebots, Nennung der Anbieter und eines Aktenzeichens sowie Angabe der Beklagten als zuständige Landesmedienanstalt konkret bezeichnen, ist unschädlich, dass der die Zustimmung enthaltende Satz selbst (auch nicht durch Bezugnahme auf die soeben beschriebene Betreffzeile) weder ein Datum des Beschlussvorschlags nennt noch die konkrete Landesmedienanstalt bezeichnet (vgl. so bereits VG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2018 – VG 27 L 546.17 –, juris, Rn. 36; VG Kassel, Urteil vom 8. Juni 2017 – 1 K 573/13.KS –, juris, Rn. 38 ff.).
Unschädlich ist des Weiteren, dass der Satz auf dem Faxvotum von einem „Beschlussvorschlag“ spricht, dem zugestimmt wird, die Vorlage der Beklagten vom 4. Dezember 2015 jedoch nicht mit „Beschlussvorschlag“, sondern mit „Entscheidungsempfehlung“ überschrieben ist. Aus der Übersendungs-E-Mail der Gemeinsamen Geschäftsstelle der Medienanstalten vom 10. Dezember 2015 an den KJM-Prüfausschuss geht nämlich hervor, dass es sich um den Entscheidungsvorschlag zu dem in der Betreffzeile des Faxvotums genannten Prüffall handelt. Dieser wird zwar unterschiedlich betitelt und zwar in Zeile 5 der Übersendungs-E-Mail vom 10. Dezember 2015 als „Beschlussempfehlung“ und im Anlagenverzeichnis zu dieser E-Mail als „Beschlussvorlage“. Da die Entscheidungsempfehlung der E-Mail jedoch laut deren Anlagenverzeichnis beigefügt war und es sich bei den Begriffen Beschlussvorschlag, Beschlussvorlage, Beschlussempfehlung und Entscheidungsempfehlung um Begriffe mit demselben Sinngehalt handelt, ist der Bezug im Faxvotum zum Dokument „Entscheidungsempfehlung“ der Beklagten auch durch den Begriff „Beschlussvorschlag“ gerade noch ausreichend. Hierfür spricht auch, dass das Dokument in der Übersendungs-E-Mail einmal als „Beschlussempfehlung“ und einmal als „Beschlussvorlage“ bezeichnet wurde. Schon daraus wird deutlich, dass die Begriffe als gleichwertige Beschreibung des Anhangs der E-Mail aufgefasst wurden. Darüber hinaus nimmt das Faxvotum in der Betreffzeile Bezug auf die Vorschriften: „1) § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV / 2) § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 JMStV / 3) § 7 Abs. 1 S. 2 JMStV“ und gibt damit den entsprechenden Beschlusstenor aus der Entscheidungsempfehlung vom 4. Dezember 2015 wieder.
Unschädlich ist schließlich, dass das Faxvotum eines Prüfungsmitglieds mit dem Datum 17. Dezember 2016, also einem Datum nach Bescheiderlass, unterzeichnet wurde, denn der Kopfzeile des Fax sowie dem Eingangsstempel der Gemeinsamen Geschäftsstelle der Medienanstalten lässt sich entnehmen, dass das Fax im Dezember 2015 versandt wurde. Damit ist offensichtlich, dass es sich bei der Jahresangabe in der Datumszeile um ein Versehen handelt.
Die Beschlussvorlage enthält unter „II. Bericht“ der Sache nach eine eigene ausführliche Begründung, die nicht auf Begründungen vorheriger Stellungnahmen verweist. In der Beschlussvorlage finden sich die wesentlichen tragenden Argumente für die im angefochtenen Bescheid getroffenen Maßnahmen. Die Darlegungen sind ausführlich detailliert und für einen Dritten verständlich.
Im Übrigen hatten die Mitglieder des 49. Prüfausschuss Telemedien (3. Amtsperiode) nach eigener Erklärung die bescheidgegenständlichen Verhaltensweisen in Form der Mitschnitte und Aufzeichnungen selbst gesichtet und deshalb auch aufgrund ausreichender Kenntnisgrundlage entschieden (vgl. hierzu VG Berlin, Urteil vom 13. März 2018 – VG 27 K 512.14 –, juris, Rn. 58 unter Verweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. August 2013 – OVG 6 S 27.13 –, juris, Rn. 5 und vom 13. März 2013 – OVG 6 S 4.13 –, juris, Rn. 15 f.).
c) Die Beanstandung in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids hinsichtlich des zweiten eigenen Kommentars des Klägers und die in Ziffer 3 ausgesprochene Aufforderung zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten sind materiell rechtswidrig. Im Übrigen sind die im angefochtenen Bescheid erlassenen Maßnahmen materiell rechtmäßig.
Bei Aufsichtsmaßnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1, 4 und 6 JMStV handelt es sich um gebundene Entscheidungen (vgl. Bornemann in: Bornemann/Erdemir, JMStV, 1. Aufl. 2017, § 20 Rn. 10 m.w.N.). Die Beklagte verfügt über kein Entschließungs-, sondern lediglich über ein Auswahlermessen hinsichtlich der „erforderlichen“ Maßnahme (VG München, Urteil vom 14. Dezember 2017 – M 17 K 16.4916 –, JMS-Report, 2018, 84; VG Würzburg, Urteil vom 23. Februar 2017 – W 3 K 16.1292 –, juris, Rn. 121; Bornemann in: Bornemann/Erdemir, JMStV, 1. Aufl. 2017, § 20 Rn. 10). Im Rahmen der Ausübung ihres Auswahlermessens hat sie sämtliche für die Ermessensausübung relevante Tatsachen zu berücksichtigen und sie darf sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen oder einen Belang willkürlich falsch gewichten. Hinsichtlich ihres Organs KJM gilt, dass die KJM keinen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2017 – 6 C 10.15 –, juris, Rn. 33 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1072/12 –, juris, Rn. 61 m.w.N.; a.A. Schulz/Held in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 20 JMStV Rn. 64).
aa) Die in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids erfolgte Beanstandung, dass der Kläger mit seinem Facebook-Auftritt gegen § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 11 JMStV verstoßen hat, ist überwiegend materiell rechtmäßig. Die Verfügung ist hinreichend bestimmt (vgl. (1)), der Kläger ist der richtige Adressat (vgl. (2)), die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1, Abs. 4 JMStV i.V.m. § 59 Abs. 3 S. 2 RStV liegen im Hinblick auf § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 11 JMStV mit einer Ausnahme vor (vgl. (3)) und die erfolgte Beanstandung ist auch verhältnismäßig (vgl. (4)).
(1) Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung genügt dem Bestimmtheitserfordernis. Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Zum anderen muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Für die inhaltliche Bestimmtheit ist es jedoch ausreichend, dass aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsaktes und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der Begründung, im Wege einer an den Grundsätzen von Treu und Glauben orientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 37 Rn. 6). Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – 4 C 41.87 –, juris, Rn. 29). Medienrechtlich ist deshalb zu berücksichtigen, dass gegenüber einem Anbieter von Telemedien medienrechtliche Maßnahmen gemäß § 20 Abs. 1, Abs. 4 JMStV i.V.m. § 59 Abs. 3 RStV auf die Teile des Angebots zu beschränken sind, die tatsächlich gegen Vorschriften des JMStV verstoßen, soweit die Beschränkung nicht aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen oder wegen des damit verbundenen Aufwands unzumutbar ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, juris, Rn. 64 f.). Bevor eine zur Rechtswidrigkeit führende Unbestimmtheit festgestellt wird, ist der betroffene Verwaltungsakt in seinem Inhalt durch Auslegung zu bestimmen. Entsprechend den zu empfangsbedürftigen Willenserklärungen im Zivilrecht entwickelten Grundsätzen ist bei Verwaltungsakten nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden, sondern auf die objektive Erklärungsbedeutung, wie sie der Empfänger verstehen musste, abzustellen. Bei vermeintlichen Unklarheiten ist vom Adressaten zu erwarten, den wirklichen Willen der Behörde durch Auslegung des Bescheids zu erkennen, ohne am buchstäblichen Ausdruck zu haften. Auf Mehrdeutigkeit beruhende Unklarheiten über den Inhalt des Verwaltungsakts gehen immer zulasten der Behörde, weshalb ein Verwaltungsakt bei Unklarheiten zugunsten des Betroffenen auszulegen ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, juris, Rn. 61).
Der Kläger konnte hier ungeachtet der im Tenor zu 1. des angefochtenen Bescheids verwendeten unpräzisen Formulierung „hat mit seinem Angebot ´www.facebook.com/ ....berlin´“ von sich aus erkennen, was in der Sache verbindlich durch den Verwaltungsakt beanstandet, also festgestellt und missbilligt wird und vermochte sein Verhalten danach auszurichten.
Aus Tenor und Begründung des angefochtenen Bescheids ist hinreichend deutlich, dass die Beanstandung nicht das gesamte Angebot des Klägers, sondern lediglich – wie von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt – die in der Bescheidbegründung konkret bezeichneten Inhalte betrifft. In der Begründung des angefochtenen Bescheids werden die streitgegenständlichen Inhalte zwar nur als „Beispiel“ bezeichnet (vgl. Bescheid, Seite 7 und 11). Aus dem Gesamtzusammenhang ist jedoch erkennbar, dass ausschließlich diese Gegenstand der Beanstandung sind, denn im angegriffenen Bescheid ist unter dem Prüfungspunkt „Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 N. 3 JMStV (Volksverhetzung)“ (Bescheid, Seite 12) ausführlich dargelegt, worauf sich die nachfolgende Bewertung und damit dann auch die Beanstandung beziehen. Vor der maßgeblichen Bewertung wird ausführlich der Pfad zum gerügten Beitrag dargelegt, der Inhalt des Beitrags beschrieben und die gerügten Einträge und Kommentare wörtlich zitiert. Dabei wird beispielsweise der erste eigene Beitrag des Klägers auch nicht vollständig in die Bescheidbegründung übernommen. Auch hierdurch wird deutlich, dass die Beklagte differenzieren und nur die konkret beschriebenen Aussagen beanstanden wollte. Gleiches gilt auch für die Beanstandung eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 JMStV. Denn auch unter dem Prüfungspunkt „Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JMStV (Verbreitung von indizierten Inhalten der Indizierungsliste Teil D)“ (Bescheid, Seite 14) legte die Beklagte ausführlich den Pfad zum gerügten Inhalt dar und beschreibt diesen näher. Schließlich ergibt sich auch aus den Erläuterungen der Beklagten unter dem Prüfungspunkt „e) Maßnahmen“ (Bescheid, Seite 16), dass es ihr nur um die konkret dargestellten Inhalte und nicht um das Gesamtangebot des Klägers geht. So spricht sie von einer Ahndung der „entsprechenden Inhalte bzw. Verlinkung“ und bezieht sich damit auf die vorher als Beispiele dargelegten Verstöße gegen den JMStV. In diesem Sinn hatte der Kläger den Bescheid ausweislich seines Vortrags im Klageverfahren, der sich ausschließlich auf die genannten „Beispiele“ bezog, auch verstanden.
(2) Der Kläger ist insgesamt der richtige Adressat für die Beanstandung. Er ist sowohl für die auf seiner Facebook-Seite veröffentlichten eigenen und fremden Kommentare als auch für den von ihm gesetzten Deep-Link zum Angebot von m....org verantwortlich.
Gemäß § 20 Abs. 1 JMStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt etwaige Maßnahmen gegenüber dem „Anbieter“. Für Anbieter von Telemedien konkretisiert § 20 Abs. 4 JMStV diesen Grundsatz dahin, dass die Entscheidung unter Beachtung der Regelungen zur Verantwortlichkeit nach §§ 7 bis 10 TMG getroffen wird. Nach § 20 Abs. 4 JMStV i.V.m. 7 Abs. 1 TMG sind Telemedienanbieter für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich (als sog. Content-Provider). Die Verantwortlichkeitsregelung des § 7 Abs. 1 TMG erfasst aber nicht nur eigene Informationen im engeren Sinne, sondern auch solche fremden Informationen, die sich der Telemedienanbieter zu eigen macht. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 7 TMG. Danach sollen von Dritten erstellte Informationen als eigene gelten, wenn sie dem Anbieter unter Berücksichtigung der äußeren Umstände zuzurechnen sind (vgl. BT-Drs. 13/7385, S. 19; BT-Drs. 14/6098, S. 23, BT-Drs. 16/3078, S. 15). Ausweislich der Amtlichen Begründung zu § 20 Abs. 4 JMStV ist diese Interpretation auch für den Anwendungsbereich des JMStV vom Gesetzgeber beabsichtigt (vgl. Amtliche Begründung zu § 20 Abs. 4 JMStV, abgedruckt in: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Ordner III, Teil C, 67. AL Oktober 2016, Vorspann zu § 20 JMStV, die ausdrücklich darauf hinweist, dass die Frage, wann sich ein Diensteanbieter fremde Informationen zu eigen macht, nach den Regelungen des Mediendienste-Staatsvertrages zu beantworten ist).
Von einem Zu-eigen-machen in diesem Sinn ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Anbieter nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die auf seiner Internetseite veröffentlichten Inhalte übernommen hat, was aus objektiver Sicht auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu beurteilen ist. Es ist auch dann von einem Zu-eigen-Machen auszugehen, wenn der Anbieter den zurechenbaren Anschein erweckt hat, er identifiziere sich mit den fremden Inhalten, so dass sie als seine eigenen erscheinen oder er billige die fremden Inhalte (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2017 – VI ZR 123/16 –, juris, Rn. 18 m.w.N. und vom 30. Juni 2009 – VI ZR 210/08 –, juris, Rn. 19; Jandt in: Roßnagel, Beck’scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste, 1. Aufl. 2013, § 7 TMG Rn. 34). Für ein Zu-eigen-Machen spricht ferner die sog. Herrschaftsmacht des Diensteanbieters, wobei Herrschaftsmacht in diesem Sinn bedeutet, dass der Diensteanbieter seine Rolle als neutraler Vermittler aufgibt, indem er selbständig – insbesondere ohne Rücksprache mit Dritten – entscheidet, welche Äußerungen er abändert oder entfernt und welche er beibehält (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 – C-324/09 –, juris, Leitsatz 6 zur Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt – RL 2000/31/EG –, auf der der aktuelle § 7 TMG beruht und BGH, Urteile vom 4. April 2017 – VI ZR 123/16 –, juris, Rn. 18 und vom 19. März 2015 – I ZR 94/13 –, juris; Spindler/Schmitz, TMG, 2. Aufl. 2018, § 7 Rn. 11 ff. m.w.N. für § 7 TMG; vgl. insgesamt zur Haftung für Foren-Einträge OLG Köln, Urteil vom 28. Mai 2002 – 15 U 221/01 –, juris, Rn. 6 ff.; LG Hamburg, Urteil vom 27. April 2007 – 324 O 600/06 –, juris, Rn. 36 ff.; LG Düsseldorf, Urteil vom 14. August 2002 – 2a O 312/01 –, juris, Rn. 35 ff.; LG Trier, Urteil vom 16. Mai 2001 – 4 O 106/00 –, juris, Leitsatz; a.A. unter Verneinung des Instruments des Zu-eigen-Machens generell Paal in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, 2014, § 7 TMG Rn. 35 und Spindler/Schmitz, TMG, 2. Aufl. 2018, § 7 Rn. 22, die aber grundsätzlich das Institut des Zu-eigen-Machens anerkennen).
Der allgemeine Ansatz des Zu-eigen-Machens gilt auch im Hinblick auf eine Verantwortlichkeit für Hyperlinks (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 – I ZR 102/05 –, juris, Rn. 20). Die Haftung für Hyperlinks wurde in den §§ 7-10 TMG und auch im gesamten TMG nicht geregelt (vgl. hierzu auch BT-Drs. 14/6098, S. 37). Auch die RL 2000/31/EG hat die Frage der Haftung für Hyperlinks ausgespart (vgl. Art. 21 Abs. 2 RL 2000/31/EG und hierzu BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 – I ZR 102/05 –, juris, Rn. 20). Für Hyperlinks haftet der Telemedienanbieter gemäß § 20 Abs. 4 JMStV daher dann wie für eigene Inhalte, wenn er sich die Verlinkung erkennbar zu eigen macht (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1072/12 –, juris, Rn. 74; VG München, Urteil vom 14. Dezember 2017 – M 17 K 16.4916 –, JMS-Report 2018, 84, 89; VG Kassel, Urteil vom 8. Juni 2017 – 1 K 573/13.KS –, juris, Rn. 54; VG Würzburg, Urteil vom 23. Februar 2017 – W 3 K 16.1292 –, juris, Rn. 112; VG Minden, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 7 K 2881/14 –, juris, Rn. 127; VG Hamburg, Urteil vom 21. August 2013 – 9 K 507/11 –, juris; VG Karlsruhe, Urteil vom 25. Juli 2012 – 5 K 3496/10 –, juris, Rn. 36; VG Hamburg, Urteil vom 4. Januar 2012 – 4 K 262/11 –, juris, Rn. 55; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 16. Dezember 2009 – 14 K 4086/07 –, juris).
Ausgehend von diesem Maßstab ist der Kläger bereits nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 TMG für die von ihm selbst eingestellten Kommentare verantwortlich. Hierzu bedarf es des Rückgriffs auf den Aspekt des Zu-eigen-Machens nicht.
Nach den vorgenannten Grundsätzen ist darüber hinaus von einer Verantwortlichkeit des Klägers für die auf seiner Facebook-Seite veröffentlichten Gastkommentare auszugehen. Er hat sich die streitgegenständlichen Beiträge zu eigen gemacht. Der Kläger verfolgt mit seiner Facebook-Seite das Ziel, Besuchern der Seite die dort eingestellten Beiträge zur Kenntnis zu geben. Er betreibt die Seite als Landesverband einer politischen Partei und möchte nach seiner eigenen Aussage damit zur politischen Meinungsbildung beitragen. Ihm geht es daher insbesondere auch darum, seine politischen Ziele zu vermitteln. Er tut dies, indem er mit den Besuchern seines Angebots über die von ihm gesetzten Themen diskutiert und die Diskussionen in seinem Sinn leitet. Vor diesem Hintergrund sind ihm auch konkret die beanstandeten Kommentare der beiden an der Diskussion vom 10. August 2014 beteiligten Nutzer zuzurechnen. Denn der Kläger gab den Themenschwerpunkt der Diskussion mit dem gesetzten Link und seinem hierzu erfolgten eigenen Kommentar „Demnächst auch in Ihrer Nachbarschaft! Darum sagen wir auch weiterhin Nein zu weiteren Asylheimen in, egal ob Pankow, Köpenick oder anderswo!“ vor. Er äußerte damit seine politische Haltung zur damaligen Flüchtlingspolitik. Im Nachgang reagierte er – sofern es ihm sachgerecht erschien – auf die Kommentare der sich an der Diskussion beteiligenden Nutzer und griff lenkend in die Diskussion ein. Mit den beanstandeten beiden eigenen Kommentaren widersprach der Kläger beispielsweise Nutzern, die seiner Auffassung nicht folgten. Dies spricht dafür, dass der Kläger sich gezielt in die Diskussion einschaltet, wenn er Aussagen auf seiner Facebook-Seite nicht mittragen möchte. Im Gegensatz dazu distanzierte sich der Kläger an keiner Stelle von den beanstandeten Kommentaren der weiteren Nutzer. Dies wäre jedoch nach seinen vorherigen Stellungnahmen zu den zwei weiteren (nicht beanstandeten) Gastkommentaren und aufgrund seiner insgesamt aktiven Rolle im Diskussionsprozess vom 10. August 2014 zu erwarten gewesen, wenn er die entsprechenden Kommentare nicht billigen wollte. Hieran ändert auch die vom Kläger im Impressum seines Internetauftritts http.www.n...-berlin.de unter Verweis auf die Rechtsprechung des Landgerichts Hamburg (Urteil vom 12. Mai 1998 – 312 O 85/98 –) abgegebene Erklärung, mit der er sich von den Inhalten fremder Beiträge generell distanziert, nichts. Die Erklärung betrifft nicht das streitgegenständliche Facebook-Angebot, sondern einen anderen Internetauftritt des Klägers und kann daher nicht auf die hier in Streit stehenden Gastkommentare übertragen werden.
Noch im August kehrte der Kläger erneut auf seine Facebook-Seite zurück, ohne auf die beanstandeten Beiträge einzugehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Tiergarten in dem Bußgeldverfahren zu § 7 JMStV erklärte der Kläger zudem, dass seine ehrenamtlichen Mitarbeiter ein Auge darauf hätten, was auf seinem Angebot eingestellt werde. Eindeutig strafbare Inhalte oder auch allzu geschmacklose Beiträge würde ihr Systemadministrator löschen. Reine Meinungsäußerungen ließen sie hingegen stehen (Amtsgericht Tiergarten, Urteil vom 10. Oktober 2016 – –, amtl. Umdr., S. 5). Auch durch diese Aussage gibt der Kläger deutlich zu erkennen, dass er Herr auch über fremde Kommentare auf seinem Angebot ist. Er kann sie zudem auch – ohne Rücksprache mit den Dritten – löschen, was er im Hinblick auf die streitgegenständlichen Kommentare tat und auch dadurch eine etwaig neutrale Vermittlerposition verließ.
Eine Verantwortlichkeit des Klägers besteht auch für den von ihm gesetzten Deep-Link zu einer Unterseite des Angebots von m....org. Bei der Setzung eines Deep-Links, der direkt zu dem geteilten Inhalt führt, ist grundsätzlich eher von einem Zu-eigen-machen auszugehen als bei einem Surface-Link (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 – I ZR 74/14 –, juris, Rn. 19; Spindler/Schmitz, TMG, 2. Aufl. 2018, § 7 Rn. 30). Der Kläger eröffnete den Nutzern seiner Facebook-Seite durch die unmittelbare Verlinkung bewusst die Möglichkeit, dass diese den ihm bekannten Inhalt wahrnehmen. Es ist gerade sein Ziel, den dort niedergelegten Inhalt mit den Nutzern seiner Facebook-Seite zu teilen. Dies gilt selbst dann, wenn er keine Kenntnis von dem Inhalt der verlinkten Seite haben sollte – was allerdings abwegig ist, weil er den Hyperlink selbst setzte –, denn hinsichtlich eines per Link auf einer Internetseite zugänglich gemachten Inhalts besteht für den jeweiligen Anbieter eine Prüfpflicht (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 16. Dezember 2009 – 14 K 4086/07 –, juris, Rn. 68).
Der Kläger kann gegen seine grundsätzlich bestehende Verantwortlichkeit auch nicht vorbringen, dass er nicht über die personellen und finanziellen Ressourcen verfüge, sein Telemedienangebot zu überwachen und ggfs. unzulässige Inhalte zu entfernen. Es ist nicht unzumutbar, von dem Kläger zu verlangen, seine von ihm eigens geschaffene „Gefahrenquelle“ zu überwachen. Eine Überwachung wäre nur für die Gastkommentare erforderlich und daher im Umfang nicht grenzenlos. Hinzu kommt, dass der Kläger nach dem JMStV verpflichtet ist, seine Facebook-Seite jugendschutzkonform zu gestalten. Diese Verpflichtung besteht im Hinblick auf den Schutzzweck von § 4 JMStV unabhängig davon, wie zeitaufwändig und kostenungünstig die erforderlichen Kontrollen bzw. die Ausgestaltung der Facebook-Seite ist (VG München, Urteil vom 14. Dezember 2017 – M 17 K 16.4916 –, JMS-Report 2018, 84, 89; VG Karlsruhe, Urteil vom 25. Juli 2012 – 5 K 3496/10 –, juris, Rn. 38 ff.).
(3) Die im Bescheid genannten Kommentare stellen mit Ausnahme des zweiten eigenen Kommentars des Klägers unzulässige Angebote dar.
Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV sind Angebote unzulässig, wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung oder gegen eine nationale, rassische, religiöse oder durch ihr Volkstum bestimmte Gruppe aufstacheln, zu Gewalt- und Willkürmaßnahmen gegen sie auffordern oder die Menschenwürde anderer dadurch angreifen, dass Teile der Bevölkerung oder eine vorbezeichnete Gruppe beschimpft, böswillig verächtlich gemacht oder verleumdet werden.
Bei der Facebook-Seite des Klägers handelt es sich um ein Angebot im Bereich Telemedien im Sinne des §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 Nr. 1 JMStV (vgl. hierzu bereits oben). Gewöhnliche, an die Öffentlichkeit gerichtete und für jedermann zum Abruf bereitstehende Internetseiten stellen Telemedien-Angebote in diesem Sinne dar (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1072/12 –, juris, Rn. 58).
Zu Recht hat die KJM festgestellt, dass sich die Kommentare auf ein taugliches Angriffsobjekt im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV beziehen. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV greift ausweislich der Amtlichen Begründung § 130 Abs. 1 und 2 Strafgesetzbuch – StGB – auf (vgl. Amtliche Begründung, abgedruckt in: Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Ordner III, Teil C, 67. AL Oktober 2016, Vorspann zu § 4 JMStV). Vor diesem Hintergrund ist unter dem Begriff Teile der Bevölkerung jede Personenmehrheit zu verstehen, die sich auf Grund eines Unterscheidungsmerkmals derart von der Allgemeinheit abhebt, dass sich der Kreis der Zugehörigen eingrenzen und sich die Zugehörigkeit des Einzelnen zu diesem Kreis klar erkennen lässt. Aus dem Wortlaut Teile „der“ Bevölkerung und nicht Teile „einer“ Bevölkerung ergibt sich, dass hier nur Teile der im Inland lebenden Bevölkerung gemeint sein können (Sternberg-Lieben/Schit-tenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 3). Teile der Bevölkerung sind beispielsweise die in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Moslems (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Mai 2011 – 1 Ss 175/11 –, BeckRS 2011, 18458; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Ordner III, Teil C, 67. AL Oktober 2016, § 4 JMStV Rn. 19) oder auch die hier lebenden Flüchtlinge oder Asylbewerber (vgl. OLG München, Beschluss vom 17. September 2018 – 18 W 1383/18 –, juris, Rn. 47; OLG Dresden, Urteil vom 9. April 2018 – 1 OLG 21 Ss 772/17 –, MMR 2018, 839; OLG Hamm, Beschluss vom 7. September 2017 – 4 RVs 103/17 –, juris, Rn. 2). Bei einer Gruppe handelt es sich um eine durch gemeinsame Merkmale und deren subjektive Entsprechung verbundene Mehrzahl von Menschen, die sich hierdurch von anderen unterscheiden. Erfasst werden auch Gruppen, deren Angehörige sich teilweise oder sogar ausschließlich im Ausland aufhalten (Sternberg-Lieben/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 3). Der Begriff setzt einen Inlandsbezug nicht voraus (BT-Drs. 17/3124, S. 10 f.).
Ausgehend von diesem Maßstab beziehen sich die beiden beanstandeten Kommentare des Klägers und der beanstandete Kommentar der Nutzerin N... auf Teile der Bevölkerung, nämlich auf die in Deutschland lebenden Flüchtlinge, womit nicht nur unter den Begriff des Flüchtlings im Rechtssinne fallende, sondern alle Menschen gemeint sind, die sich selbst als Flüchtlinge betrachten oder von Dritten als solche angesehen werden. Dies ergibt sich zuvörderst daraus, dass der Kläger das Thema „Flüchtlinge in Deutschland“ setzte, indem er einen Focus-Artikel mit der Überschrift „60 Flüchtlinge liefern sich Massenschlägerei in Berlin“ postete. Die darunter lancierten Kommentare und die verschiedenen Gastbeiträge der Nutzerin N... beziehen sich auf diesen Post. Zudem wird die Personengruppe der in Deutschland lebenden Flüchtlinge im ersten beanstandeten Kommentar des Klägers nochmals ausdrücklich benannt. Auch die Nutzerin N... bezieht sich in den dem beanstandeten Kommentar vorhergehenden Kommentaren auf die in Deutschland lebenden „Flüchtlinge“, indem sie diese mit den mexikanischen Flüchtlingen in den USA vergleicht. Dem Kommentar des Nutzers N... kann ein solcher Bezug entgegen der Ansicht der KJM nicht entnommen werden. Er bezieht seinen Kommentar ausdrücklich auf die Gruppe der „Moslems“ und nicht mehr – wie seine Vorgänger – auf die Gruppe der in Deutschland lebenden Flüchtlinge. Dies ist jedoch insoweit unerheblich, als dass auch die möglichen Alternativen, nämlich die in Deutschland lebenden Moslems oder weltweit alle Moslems als Teil der Bevölkerung bzw. als religiöse Gruppe ein taugliches Angriffsobjekt im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV darstellen.
Soweit nicht der zweite eigene Kommentar des Klägers betroffen ist, hat die KJM zu Recht angenommen, dass die Kommentare unzulässige Verhaltensweisen im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV darstellen. Die Kommentare greifen die Menschenwürde der in Deutschland lebenden Flüchtlinge/Moslems bzw. der weltweiten Gruppe der Moslems dadurch an, dass diese beschimpft, böswillig verächtlich gemacht oder verleumdet werden. Dabei kann offenbleiben, ob in den Kommentaren – wie die Beklagte meint – gleichzeitig zum Hass aufgestachelt wird. Denn es handelt sich bei der Variante des Aufstachelns und der Variante des Beschimpfens/böswillig verächtlich Machens/Verleumdens um zwei mögliche Tathandlungen, deren kumulative Erfüllung nicht erforderlich ist, was sich bereits aus dem Wortlaut der Norm („oder“) ergibt.
Beschimpfen meint die durch die Form oder Inhalt besonders verletzende Äußerung der Missachtung. Das besonders Verletzende kann dabei entweder in der Rohheit des Ausdrucks oder in dem Vorwurf eines schimpflichen Verhaltens oder Zustandes liegen. Äußerungen, die lediglich emotionale Ablehnung ausdrücken, genügen dagegen selbst dann nicht, wenn sie beispielsweise eine fremdenfeindliche Einstellung erkennen lassen (Sternberg-Lieben/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 5d). Der Tatbestand des böswilligen Verächtlichmachens ist die aus verwerflichen Beweggründen erfolgende Darstellung anderer als verachtenswert, minderwertig oder unwürdig (Sternberg-Lieben/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 5d; Kaspar in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 4 JMStV Rn. 31a). Mit dem Begriff der Verleumdung ist in Anlehnung an § 187 StGB das Aufstellen oder Verbreiten von unwahren Tatsachenbehauptungen wider besseren Wissens gemeint, die die betroffenen Bevölkerungskreise und Gruppen in ihrem Ansehen herabwürdigen (Sternberg-Lieben/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 5d; Kaspar in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 4 JMStV Rn. 31a)
Die Menschenwürde anderer ist durch Beschimpfung, Verächtlichmachung oder Verleumdung dann angegriffen, wenn der Angriff gegen den unverzichtbaren Persönlichkeitskern des anderen gerichtet ist und ihm seinen Wert abspricht. Dies ist immer dann der Fall, wenn der angegriffene Bevölkerungsteil in einem wichtigen Bereich seiner Persönlichkeitsentfaltung gehindert wird, wenn dieser Personengruppe ihr ungeschmälertes Lebensrecht in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen wird bzw. wenn unter Verletzung des verfassungsmäßigen Gleichheitssatzes sie als minderwertige Wesensgruppe behandelt wird. Das kann wiederum dann der Fall sein, wenn einer Bevölkerungsgruppe pauschal sozial unerträgliche Verhaltensweisen oder Eigenschaften zugeschrieben werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2010 – 1 BvR 369/04 u.a. –, juris, Rn. 31; BGH, Urteil vom 15. März 1994 – 1 StR 179/93 –, juris, Rn. 15; OLG Hamm, Urteil vom 2. November 1993 – 4 Ss 491/94 –, BeckRS 9998, 35042). Die bloße Diskriminierung von Ausländern oder Flüchtlingen oder das Bestreiten deren Aufenthaltsrechts genügt hierfür ebenso wenig wie die Verletzung von Persönlichkeitsrechten wie zum Beispiel der Ehre (Sternberg-Lieben/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 5d). Das Tatbestandsmerkmal ist jedoch erfüllt, wenn Asylbewerber als Parasiten hingestellt werden und gefordert wird, sie aus der Gemeinschaft zu entfernen (KG, Urteil vom 26. November 1997 – (5) 1 Ss 145/94 (30/94) –, juris, Rn. 24; Sternberg-Lieben/Schittenhelm in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 130 Rn. 7).
Bei der Auslegung der beanstandeten Äußerungen ist schließlich von deren objektiven Sinngehalt (Erklärungsinhalt) auszugehen, wie ihn ein unbefangener verständiger Dritter versteht. Maßgebend ist dabei weder die subjektive Sicht des sich Äußernden noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den sie nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Dabei ist stets vom Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Ist eine Äußerung nicht eindeutig, muss ihr wahrer Erklärungsinhalt aus dem Zusammenhang und ihrem Zweck erforscht werden. Dabei sind alle Begleitumstände bzw. die gesamte konkrete Situation zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der durch Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Meinungsfreiheit darf einer Äußerung keine Bedeutung beigelegt werden, die sie objektiv nicht hat, und im Fall der Mehrdeutigkeit darf nur dann von einer den Tatbestand des § 130 Abs. 1 und 2 StGB (und damit auch des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV) erfüllenden Deutung ausgegangen werden, wenn andere Deutungsmöglichkeiten mit tragfähigen Gründen ausgeschlossen werden können. Es müssen deshalb alle in Frage kommenden, insbesondere die sich aufdrängenden, Deutungsmöglichkeiten umfassend geprüft werden (BVerfG, Beschlüsse vom 25. März 2008 – 1 BvR 1753/03 –, juris, Rn. 32 f. und vom 10. Oktober 1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. –, juris, Rn. 125).
Ausgehend von diesem Maßstab ist die Beanstandung durch die Beklagte überwiegend rechtmäßig. Soweit sie den zweiten eigenen Beitrag des Klägers betrifft, ist sie rechtswidrig.
Die Kernaussage des Klägers in dem ersten beanstandeten Kommentar besteht darin, dass Flüchtlinge in Deutschland wie Heuschrecken einfallen, sich in der sozialen Hängematte suhlen und alle, die in Deutschland zu den Gebern des Sozialsystems gehören, massiv schädigen. Darin ist ein Angriff auf die Menschenwürde der in Deutschland lebenden Flüchtlinge durch Beschimpfen und Verächtlichmachen zu sehen.
Anders als der Kläger meint, werden damit nicht lediglich Ausländer als Teil eines Problems dargestellt. Es wird auch nicht durch den Zusatz „wie“ vor dem Begriff Heuschrecken klargestellt, dass lediglich in polemischer Form aufgezeigt werde, dass der massenhafte Zuzug, d.h. die große Anzahl von Flüchtlingen, eine erhebliche Belastung der sozialen Sicherungssysteme in Deutschland darstelle, ohne dabei zu unterstellen, dass der Bezug der Leistung unrechtmäßig erfolge.
Durch die zweifache Verwendung von sich auf Tieren beziehender Begriffe, nämlich „Heuschrecke“ und „suhlen“, drängt sich dem angesprochenen Publikum unabweisbar die Aussage auf, dass die in Bezug genommene Gruppe gerade nicht als gleichwertiger Teil der menschlichen Bevölkerung akzeptiert, sondern ihr pauschal sozial unerträgliche Verhaltensweisen zugeschrieben wird. Der Begriff „Heuschrecke“ wird im deutschsprachigen Kulturkreis als eine der zehn biblischen Plagen (vgl. 2. Buch Mose, Kapitel 10 Vers 12) abwertend im Sinne massenhaft auftretender, gefräßiger Ungeziefer verwendet. Die Heuschrecke steht aufgrund ihres Verhaltens im Tierreich als Symbol für eine plötzliche und unkontrollierbare Invasion (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 6. September 2018 – 4 W 63/18 –, juris, Rn. 70; LG Freiburg, Urteil vom 26. Juli 2010 – 7 Ns 460 Js 4600/09 u.a. –, juris, Rn. 64 ff.). Dem Begriff haftet nach dem objektiven Sinngehalt damit ein deutlich erkennbares Unwerturteil an, was der Kläger noch dadurch verstärkt, dass er auch ausdrücklich von einer ‚massiven Schädigung‘ spricht. Dem steht nicht entgegen, dass die Heuschrecke im Tier- und Pflanzenreich durchaus auch wichtige Funktionen übernimmt (vgl. zum Begriff Parasit im Tierreich OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15. August 2000 – 2 Ss 147/00 –, BeckRS 2000, 30126807). Mit dem vom Kläger gewählten Vergleich der in Deutschland lebenden Flüchtlinge mit dem als Ungeziefer eingestuften Tier der Heuschrecke liegt ein über eine Ehrverletzung hinausgehender Angriff auf den Persönlichkeitskern dieser Gruppenmitglieder vor, weil ihnen damit zugleich bedeutet wird, eine Plage bzw. ein Schädling und damit minderwertig zu sein und kein Anrecht zu haben, zur Gemeinschaft zu gehören. Insbesondere aus dem Satzzusammenhang „in der Hängematte suhlen“ geht hervor, dass der Kläger mit seinem Beitrag nicht lediglich ein Zustand metaphorisch beschreiben, sondern den tierischen Vergleich im Sinne einer ausschließenden Herabwürdigung vertiefen und negativ belegen möchte, denn auch der Begriff des „Suhlens“ wird vorrangig für Darstellungen aus dem Tierreich verwandt.
Dem zweiten Kommentar des Klägers ist entgegen der Einstufung der KJM ein Angriff auf die Menschenwürde der in Deutschland lebenden Flüchtlinge durch Beschimpfen oder durch eine andere unzulässige Verhaltensweise im Sinne des § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 JMStV nicht zu entnehmen.
Der Kläger erklärt darin, man könne irgendwann nicht mehr helfen, wenn man bis aufs Mark ausgesaugt werde. Er antwortet mit diesem Satz auf einen Gastkommentar, der die Auffassung vertrat, dass „wir“ helfen „müssen“ und nicht „wegschauen“ dürfen.
Die KJM hat bei der Auswertung dieses Kommentars unterlassen, eine Gesamtschau vorzunehmen und eben auch den vorhergehenden Gastkommentar in ihre Wertung einzubeziehen. Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich gebotenen Auslegungsgrundsatzes und insbesondere unter Zugrundelegung der Sichtweise eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums ist durchaus auch eine Auslegung der beanstandeten Antwort des Klägers dahingehend möglich, dass dieser seiner Sorge Ausdruck verleiht, dass das derzeitige deutsche Sozialsystem den aktuellen Herausforderungen nicht gewachsen sei. Insbesondere ist der Aussage auch deshalb kein Angriff auf die Menschenwürde der in Deutschland lebenden Flüchtlinge zu entnehmen, weil der Kläger seine Aussage konditioniert hat („wenn“). Er lässt offen, ob es zur der von ihm dargestellten Situation des „bis aufs Mark Aussaugen“ überhaupt kommen wird. Eine solche Auslegung im Sinne des verfassungsrechtlich gebotenen Günstigkeitshypothese führt daher dazu, dass der Tatbestand des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV für diesen zweiten eigenen Kommentar des Klägers nicht erfüllt ist.
Zu Recht hat die KJM dem beanstandeten Gastkommentar der Nutzerin N... einen gegen § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV verstoßenden Inhalt entnommen.
Der beanstandete Kommentar der Nutzerin N... enthält als Kernaussage, dass „sie“ (wobei damit die in Deutschland lebende Flüchtlinge gemeint sind, vgl. hierzu bereits oben unter II. 2. c) aa) (3) am Anfang) „massenhaft jede Minute“ „Handys und Geld klauen,“ dass sie ‚weggejagt‘ werden sollen und dass sie sich wie Ratten vermehren. Darin ist ein Angriff auf die Menschenwürde der in Deutschland lebenden Flüchtlinge durch Beschimpfen und Verächtlichmachen zu sehen.
Entgegen der Ansicht des Klägers kann auch hierin nicht mehr nur eine von der grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit gedeckte reine Polemisierung des Problems der kriminellen Fremden, die meist in Großfamilien daherkämen, gesehen werden. Es handelt sich auch nicht lediglich um den Hinweis auf die derzeitige Gesetzeslage, nach der kriminelle Flüchtlinge ausgewiesen werden sollen, oder um reine Zustandsbeschreibungen.
Vom Standpunkt eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums enthält der Kommentar die objektive Aussage, dass Flüchtlinge sämtlich Straftäter sind. Eine irgendwie geartete Differenzierung findet gerade nicht statt. Dem Kommentar ist gerade nicht zu entnehmen, dass dieser lediglich die straffällig gewordenen Flüchtlinge in Bezug nimmt, die zu Unrecht Sozialleistungen beanspruchen. Der Kommentar unterstellt im ersten Satz vielmehr allen Flüchtlingen, dass sie „Handys und Geld klauen“. Insbesondere durch den Zusatz „massenhaft jede Minute“ wird unterstellt, dass die in Deutschland lebenden Flüchtlinge kollektiv kriminelle Individuen darstellen. Die vom Kläger behauptete Differenzierung, es gehe nur um diejenigen Personen, die tatsächlich entsprechende Taten begingen oder zu Unrecht Sozialleistungen bezögen, wird gerade nicht vorgenommen. Mit der pauschalisierten Darstellung als Straftäter wird den Flüchtlingen eine sozial unerträgliche Verhaltensweise unterstellt und ihnen damit ohne Differenzierung das Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft abgesprochen. Der erneute tierische Vergleich – diesmal mit Ratten, die gemeinhin auch als Schädlinge verstanden werden – unterstreicht den Unwertgehalt der Aussage, denn jedenfalls in der westlichen Kultur ist die Ratte hauptsächlich mit negativen Attributen behaftet. Insoweit ist die Beschreibung eines Bildes vom Jobcenter Berlin-Kreuzberg auch nicht als reine Tatsachenbeschreibung zu verstehen. Sie ist unter Berücksichtigung der vorhergehenden Sätze Teil des nicht weiter begründeten Vorwurfs, alle Flüchtlinge seien nicht nur kriminell, sondern würden darüber hinaus auch noch „die Hand aufhalten“.
Zu Recht hat die KJM den beanstandeten Gastkommentar des Nutzers N... als unzulässig im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV eingestuft.
In dem beanstandeten Kommentar des Nutzers N... befürchtet dieser, dass die Moslems, die in ihren Heimatländern reihenweise Christen töten, als unausgebildete gewaltbereite Horden nach Deutschland geholt werden. Der Nutzer befürchtet weiter, dass diese „uns“ mit in den Tod reißen. Auch hierin kann von einem unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikum nur ein Angriff auf die Menschenwürde der Moslems durch Beschimpfen und Verleumden gesehen werden.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist dem Kommentar keine von der verfassungsrechtlich verbürgten Meinungsfreiheit gedeckte Aussage dahingehend zu entnehmen, dass viele Flüchtlinge, die nach Deutschland kommen, sich in ihrem Heimatland aggressiv gegenüber den auch in Deutschland lebenden Christen verhalten haben. Denn auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich gebotenen Auslegungsgrundsatzes und insbesondere unter Zugrundelegung der Sichtweise eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums ist der Aussage ein gegen die Menschenwürde verstoßender Unwertgehalt zu entnehmen. Der religiösen Gruppe der Moslems wird unterstellt, „gewaltbereit“ zu sein und Christen zu „töten“. Es drängt sich für das angesprochene Publikum unabweisbar die Aussage auf, dass es sich bei Moslems um schwerkriminelle Ausländer handle, die alle – ohne weitere Differenzierung oder Relativierung – gewaltbereit seien. Es wird dem Publikum vermittelt, dass die Moslems schwere Gewalt- und Tötungsdelikte begehen und daher eine ernsthafte Bedrohung („*Tod“) für die deutsche Bevölkerung darstellten. Damit werden Moslems pauschal als gefährlich gebrandmarkt und sie als minderwertige Wesensgruppe behandelt. Unterstrichen wird diese Aussage erneut durch die Verwendung bedrohlich wirkender Begriffe („Horde“).
Anhaltspunkte, dafür dass die in Streit stehenden Kommentare sozialadäquat im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 2 JMStV i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB und damit zulässig im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV sein könnten, sind nicht ersichtlich. Sie dienen weder der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte noch ähnlichen Zwecken.
Auch sonstige, verfassungsrechtliche Bedenken gegen die vorgenommene Einordnung bestehen nicht. Soweit der Kläger in Art. 5 Abs. 1 GG enthaltene Grundrechte als berührt ansieht, ist festzustellen, dass es sich – einen Eingriff in den Schutzbereich der Meinungs-, Presse- oder Rundfunkfreiheit unterstellt – bei § 4 JMStV um ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG handelt, das vorliegend auch in einer den Anforderungen des Art. 5 GG gerecht werdenden Weise (mit Ausnahme der Anwendung auf den zweiten eigenen Kommentar des Klägers) angewendet worden ist. Eine Zensur im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG liegt nicht vor, da Zensur im Sinne dieser Bestimmung nur die "Vorzensur" ist, nicht aber ein Einschreiten gegen bereits publizierte Inhalte (vgl. VG Köln, Urteil vom 3. März 2005 – 6 K 7151/02 –, juris, Rn. 122 f. und in Bezug auf die Rundfunkfreiheit: BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2017 – 6 C 10.15 –, juris, Rn. 16 f.). Auch wenn eine ausdrückliche Erwähnung des Art. 5 Abs. 1 GG im Rahmen der Bescheidbegründung nicht erfolgt ist, setzt sich die Begründung dezidiert mit den auf der Facebook-Seite getätigten Äußerungen auseinander und beschränkt sich nicht auf Allgemeinplätze. Die einzelnen Äußerungen, auf die sich die Maßnahmen der Beklagten beziehen, werden detailliert dargestellt und auf ihre Hintergründe untersucht. Dabei wird die für die rechtliche Würdigung notwendige objektive Perspektive stets gewahrt. Bezüglich aller beanstandeten Inhalte wird dargelegt, inwiefern durch sie Belange des Jugendschutzes nicht hinnehmbar beeinträchtigt werden.
Auch Art. 21 GG ändert nichts daran, dass die Einschätzung der KJM überwiegend rechtmäßig erfolgte. Nach Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG wirken Parteien bei der politischen Willensbildung des Volkes mit. Auch sie unterliegen aber bei ihrer Öffentlichkeitsarbeit den allgemein geltenden Gesetzen, insbesondere auch § 4 JMStV (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 6. März 2006 – 2 BvR 1545/05 –, juris, Rn. 8).
(4) Die im Bescheid genannte Verlinkung auf Inhalte von m...org stellt ein unzulässiges Angebot im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 JMStV dar. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 JMStV sind Angebote unzulässig, wenn sie in den Teilen B und D der Liste nach § 18 Jugendschutzgesetz – JuSchG – aufgenommen sind oder mit einem in dieser Liste aufgenommenen Werk ganz oder im Wesentlichen inhaltsgleich sind. Das gesamte Angebot m....org wurde von der BPjM mit Entscheidung Nr. 8543 (V) vom 22. Januar 2009 als jugendgefährdend indiziert und wegen nach § 130 Abs. 3 StGB strafbaren Inhalt in Listenteil D der Liste jugendgefährdender Medien aufgenommen. Entgegen der Ansicht des Klägers ist es für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich, dass er Kenntnis von der Indizierung hat. Tatbestandsvoraussetzung ist allein der formale Umstand der Listenaufnahme (Erdemir in: Bornemann/Erdemir, JMStV, 1. Aufl. 2017, § 4 Rn. 186, so wohl auch für § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JMStV). Insoweit weist auch die Amtliche Begründung zu § 4 JMStV darauf hin, dass die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der entsprechenden Strafbestimmungen nicht gefordert werden (Bayerischer Landtag, Drs. 14/10246, S. 15). Hierfür spricht ferner der Vergleich mit den weiteren, ein absolutes Verbreitungsverbot begründenden Tatbeständen des § 4 Abs. 1 JMStV, die ebenfalls keine subjektive Tatbestandsmerkmale fordern (vgl. Kaspar in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 4 JMStV Rn. 19 f.).
(5) Die in Ziffer 1 des Bescheids ausgesprochene Beanstandung ist – soweit sie nicht den zweiten eigenen Kommentar des Klägers betrifft – ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig und zwar auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger die beanstandeten Einträge bereits gelöscht hat, was – mit Ausnahme des direkten Pfads zu m....org – unstreitig ist.
Die Beanstandung kann grundsätzlich auf § 59 Abs. 3 S. 2 RStV gestützt werden (vgl. bereits oben unter II. 2. a)). Sie kann zudem – auch ohne die damit häufig verbundene Untersagung unzulässiger Angebote oder Inhalte – insbesondere im Bereich sich schnell oder häufig verändernder Angebote bzw. nur für kurze Zeit vorhandener und deshalb im Zeitpunkt der Beschlussfassung der KJM bzw. des Erlasses einer Maßnahme durch eine Landesmedienanstalt bereits nicht mehr gegebener bzw. beendeter Verstöße sinnvoll sein. Sie ist bei den – auch hier vorliegenden – in der Vergangenheit liegenden Verstößen möglich, jeweils unter der Voraussetzung, dass ihr Zweck noch erreicht werden kann. Sinn und Zweck einer medienaufsichtlichen Beanstandung ist es, Anbietern das entsprechende Unrechtsbewusstsein in Bezug auf die Anforderungen des Jugendmedienschutzes zu vermitteln und dadurch andauernde, aber auch weitere bzw. künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, juris, Rn. 34, VG München, Urteil vom 12. Oktober 2017 – M 17 K 15.5610 –, juris, Rn. 48). Insbesondere ist die Beanstandung geeignet und erforderlich, um dem Kläger den Verstoß gegen den JMStV noch einmal bewusst zu machen, weil der Kläger ausweislich seiner Anhörung vor Bescheiderlass sich eines Verstoßes gegen den JMStV nicht bewusst war und entsprechende Hinweise auch nicht akzeptiert hat. Sie ist im Hinblick auf den damit bezweckten Jugendschutz als hohes Gut angemessen und es sind auch keine milderen Mittel ersichtlich. Vielmehr stellt die Beanstandung bereits das mildeste förmliche Mittel dar (vgl. VG Würzburg, Urteil vom 23. Februar 2017 – W 3 K 16.1292 –, juris, Rn. 125). Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger seine Facebook-Seite weiter betreibt, hat die mit der Beanstandung bezweckte Verhaltenssteuerung des Klägers für den Jugendmedienschutz weiterhin auch Sinn.
bb) Die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids ausgesprochene Beanstandung, dass der Kläger mit seiner Facebook-Seite gegen § 7 Abs. 1 S. 1 und 2 JMStV verstößt, ist materiell rechtmäßig; die in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheids enthaltene Aufforderung zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten hingegen materiell rechtswidrig.
Der Kläger verstößt gegen § 7 Abs. 1 S. 1 und 2 JMStV. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 und 2 JMStV haben geschäftsmäßige Anbieter von allgemein zugänglichen Telemedien, die entwicklungsbeeinträchtigende oder jugendgefährdende Inhalte enthalten, einen Jugendschutzbeauftragten zu bestellen. Die Voraussetzungen dieser Norm, deren Verfassungsmäßigkeit die Kammer – auch mit Blick auf Art. 21 GG – nicht bezweifelt, liegen vor.
Die Facebook-Seite des Klägers ist ein allgemein zugängliches Telemedium, da die Facebook-Seite von einer unbestimmten Vielzahl von Personen aufgerufen werden kann (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 4 L 103/16 –, juris, Rn. 26 m.w.N.). Sie dient gerade nicht der Individualkommunikation.
Der Kläger handelt entgegen seiner Auffassung auch geschäftsmäßig. Hierunter ist – im Gegensatz zu der vor Inkrafttreten des JMStV geltenden Formulierung „gewerbsmäßig“ in § 7a GjSM a.F. sowie § 8 Abs. 5 S. 1 des früheren Mediendienste-Staatsvertrages – in Anlehnung an § 3 Nr. 10 TKG das nachhaltige Anbieten für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht zu verstehen. Nachhaltig ist ein Angebot im Sinne des § 3 Nr. 10 TKG nach der Gesetzesbegründung, wenn es auf Dauer ausgerichtet ist und eine gewisse Häufigkeit aufweist (BT-Drs. 15/2316, S. 58). Diese Begriffsbestimmung kann auf § 7 Abs. 1 JMStV übertragen werden, so dass als geschäftsmäßig ein fortgesetzt und planmäßig betriebenes Angebot anzusehen ist, was lediglich (private) Gelegenheitsanbieter ausschließt; auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 4 L 103/16 –, juris, Rn. 28 ff. m.w.N.; VG Berlin, Beschluss vom 20. Februar 2018 – VG 27 L 546.17 –, juris, Rn. 59; ferner BT-Drs. 13/7385, S. 21 zu § 6 Teledienstegesetz a.F.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Wagner, Rundfunkstaatsvertrag Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Ordner III, Teil C, 67. AL Oktober 2016, § 7 JMStV Rn. 7; Liesching in: Beck’scher Online-Kommentar JMStV, 16. Aufl. 2017, § 7 Rn. 2; Gutknecht in: Bornemann/Erdemir, JMStV, 1. Aufl. 2017, § 7 Rn. 8; Erdemir in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 JMStV Rn. 7). Bei dem Kläger handelt es sich nicht um einen privaten Gelegenheitsanbieter. Der Kläger möchte mit seiner Facebook-Seite nach eigenen Angaben zur politischen Diskussion beitragen. Hierzu stellt er zwar nicht in regelmäßigen Abständen aber doch fortgesetzt und planmäßig immer wieder Einträge auf seiner Facebook-Seite ein. Aus den von der Beklagten vorgelegten DVDs ergibt sich, dass der Kläger in der Regel mehrfach im Monat einen Beitrag online stellt.
Die Facebook-Seite des Klägers enthält entwicklungsbeeinträchtigende und jugendgefährdende Inhalte. Als entwicklungsbeeinträchtigend und jugendgefährdend gelten alle Angebote, die aufgrund ihrer grundsätzlichen Ausrichtung und Konzeption jugendschutzrelevante Inhalte nach §§ 4 bis 6 JMStV enthalten (vgl. Gutknecht in: Bornemann/Erdemir, JMStV, 1. Aufl. 2017, § 7 Rn. 10). Für die Bestellpflicht kommt es dabei nicht auf den Umfang derartiger Inhalte an (Kaspar in: Binder/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Aufl. 2018, § 7 JMStV Rn. 7; Liesching in: Beck’scher Online-Kommentar JMStV, 16. Aufl. 2017, § 7 Rn. 2). Das Angebot muss die unzulässigen Inhalte auch nicht bereits tatsächlich enthalten. Aufgrund des abstrakten Gefährdungspotentials genügt es, wenn es nach dem Zuschnitt des Angebots wahrscheinlich ist, dass es künftig unzulässige Inhalte enthalten könnte (vgl. hierzu Roßnagel in: Beck’scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste, 1. Aufl. 2013, § 7 JMStV Rn. 8).
Es sind mehrere Verstöße des Klägers gegen § 4 Abs. 1 JMStV festgestellt worden (vgl. dazu bereits oben unter II. 2. c)), so dass davon auszugehen ist, dass entwicklungsbeeinträchtigende und jugendgefährdende Inhalte auf der Facebook-Seite des Klägers auch in Zukunft jedenfalls wahrscheinlich sind. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Kläger auch künftig seinen Nutzern das Einspeisen von Inhalten über die Kommentarfunktion erlaubt (vgl. hierzu Roßnagel in: Beck’scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste, 1. Aufl. 2013, § 7 JMStV Rn. 8). Insoweit ist die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids enthaltene Beanstandung durch die Beklagte zu Recht erfolgt.
Die Beklagte hat auf der Rechtsfolgenseite jedoch das ihr zustehende Auswahlermessen verkannt, soweit sie den Kläger zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten unter Zwangsgeldandrohung aufgefordert hat. Es liegt ein Fall der Ermessensunterschreitung vor, der zur Rechtswidrigkeit der in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids enthaltenen Aufforderung zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten führt.
Die Beklagte ging irrtümlich davon aus, dass eine Beanstandung nach § 7 Abs. 1 JMStV zwingend mit einer Aufforderung zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten verbunden sein muss (vgl. hierzu Bescheid, Seite 16). Die Beklagte führte in der Bescheidbegründung hierzu aus, dass eine Beanstandung nach § 7 Abs. 1 JMStV „in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des VG Berlin“ nicht allein ergehen könne, da sie selbst keinen vollstreckbaren Inhalt habe und mithin allein nicht zur Beseitigung des Verstoßes führen könne. Ihre Bezugnahme auf die Rechtsprechung des VG Berlin konkretisierte die Beklagte nicht näher. Die Kammer hat in der Tat mit Urteilen vom 25. September 2012 – VG 27 A 248.08 – und vom 13. März 2018 – VG 27 K 512.14 – in medienrechtlichen Fällen entschieden, dass die den Verstoß feststellende Beanstandung und die Behebens- und Unterlassungsaufforderung rechtlich unselbständige Teile einer einheitlichen, vom Gesetzgeber als „Beanstandung“ bezeichneten (Aufsichts-)Maßnahme sind und nur zusammen erlassen werden können. Diese Rechtsprechung erging jedoch zu § 20 Abs. 2 JMStV, der auf die landesrechtlichen Regelungen, d.h. für Berlin und Brandenburg u.a. auf § 58 MStV BB verweist. Maßgebliche Begründung für diese Rechtsprechung ist der Wortlaut des § 58 Abs. 1 MStV BB nach dem die zuständige Medienanstalt den Verstoß beanstandet „und“ (im Sinne von „kumulativ“) den Veranstalter unter Hinweis auf die möglichen Folgen einer Nichtbeachtung auffordert, den Verstoß zu beheben und künftig zu unterlassen. Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist jedoch nicht § 20 Abs. 2 JMStV i.V.m. dem MStV BB, sondern § 20 Abs. 4 JMStV i.V.m. § 59 Abs. 2 bis 4 RStV. Der maßgebliche Wortlaut in § 59 Abs. 3 S. 1 RStV setzt gerade nicht zwingend die Verbindung von Beanstandung und Folgemaßnahme voraus. Danach „trifft“ die zuständige Aufsichtsbehörde lediglich „die zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter.“ Insoweit geht auch das OVG Berlin-Brandenburg davon aus, dass die hier einschlägige Rechtsgrundlage – anders als § 20 Abs. 2 JMStV i.V.m. dem MStV-BB – eine Verbindung von Beanstandung und Behebens-/Unterlassungsaufforderung nicht zwingend erfordert und dem Beklagten vielmehr eine Auswahl der Einsatzmittel nach dem Grundsatz der Opportunität zusteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. November 2014 – OVG 11 B 10.12 –, juris, Rn. 98).
Damit hat die Beklagte ihr Auswahlermessen verkannt und insoweit rechtswidrig gehandelt. Dieser Fehler ist nicht nachträglich heilbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1975 – IV C 30.73 –, juris, Rn. 25; Rennert in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 114 Rn. 17 ff.). Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion auf Null sind für den vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung – ZPO –.
IV. Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. An der Klärung der im gerichtlichen Verfahren aufgetretenen und höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Rechtsfragen, insbesondere der Frage, ob ein Telemedienanbieter auch für auf seinem Angebot eingestellte Gastbeiträge und Links einzustehen hat und der Frage nach der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 11 JMStV, besteht ein über den Einzelfall hinausgehendes Interesse.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 bis 10 TMG
§§ 7-10 TMG und auch im gesamten TMG
§§ 4 bis 6 JMStV
§ 7 JMStV
§ 94 VwGO
§ 3 JMStV
§ 94 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 20 JMStV
§ 18 JMStV
§ 28 VwVfG
§ 7 TMG
§ 4 JMStV
§ 187 StGB
§ 58 MStV
§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 JMStV
§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 11 JMStV
§ 7 Abs. 1 S. 2 JMStV
§ 7 Abs. 1 JMStV
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 74 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 61 Nr. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 und 4 JMStV
§ 20 Abs. 1 JMStV
§ 20 Abs. 4 JMStV
§ 59 Abs. 2 bis 4 RStV
§ 59 Abs. 3 S. 1 RStV
§ 59 Abs. 3 S. 2 RStV
§ 3 Nr. 2 JMStV
§ 2 Abs. 1 S. 2 RStV
§ 3 Nr. 25 TKG
§ 3 Nr. 24 und 25 TKG
§ 38 Abs. 2 S. 2 RStV
§ 20 Abs. 1, 4 und 6 JMStV
§ 18 Abs. 4 JMStV
§ 14 Abs. 2 S. 2, 16 Abs. 1 S. 1 JMStV
§ 17 Abs. 1 S. 5 und 6 JMStV
§ 14 Abs. 5 S. 1 JMStV
§ 14 Abs. 5 S. 2 JMStV
§ 17 Abs. 1 S. 3 und 4 JMStV
§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 JMStV
§ 20 Abs. 1, Abs. 4 JMStV
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 59 Abs. 3 RStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 JMStV
§ 7 Abs. 1 TMG
§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 Nr. 1 JMStV
§ 130 Abs. 1 und 2 Strafgesetzbuch
§ 130 Abs. 1 und 2 StGB
§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 JMStV
§ 4 Abs. 1 S. 2 JMStV
§ 86 Abs. 3 StGB
§ 130 Abs. 3 StGB
§ 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JMStV
§ 4 Abs. 1 JMStV
§ 7 Abs. 1 S. 1 und 2 JMStV
§ 3 Nr. 10 TKG
§ 20 Abs. 2 JMStV
§ 58 Abs. 1 MStV
§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art 21 GG
Art. 21 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 GG
Art. 5 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG
Art. 21 GG
Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 811/17
11 L 30.15
4 B 75.00
2 C 1.14
9 B 43.13
13 A 1072/12
6 B 1.14
4 K 262/11
6 C 3.17
6 C 2.17
6 B 16.10
3 B 10.15
27 L 546.17
1 K 573/13
9 K 507/11
7 A 92/15
13 A 1215/12
27 K 258.14
7 B 12.23
11 B 10.12
1 K 573/13 K
27 K 512.14
6 S 27.13
6 S 4.13
17 K 16.49
3 K 16.12
6 C 10.15
4 C 41.87
VI ZR 123/16
VI ZR 210/08
I ZR 94/13
15 U 221/01
24 O 600/06
2a O 312/01
4 O 106/00
I ZR 102/05
2 RL 2000/31
7 K 2881/14
5 K 3496/10
14 K 4086/07
12 O 85/98
I ZR 74/14
1 Ss 175/11
18 W 1383/18
21 Ss 772/17
4 RVs 103/17
1 BvR 369/04
1 StR 179/93
4 Ss 491/94
1 Ss 145/94
1 BvR 1753/03
1 BvR 1476/91
4 W 63/18
60 Js 4600/09
2 Ss 147/00
6 K 7151/02
2 BvR 1545/05
17 K 15.56
4 L 103/16
27 A 248.08
IV C 30.73