Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-11, Aktenzeichen 34 K 5805/15.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGD:2016:1111.34K5805.15PVL.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Erlass vom 31. März 2015 „Besetzung der Funktion und Beförderung von Fachbereichsleitungen“ gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 14 LPVG NRW der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Tatbestand:
Unter dem 31. März 2015 gab das Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MKULNV NRW) einen an das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz (LANUV) gerichteten Erlass heraus, in welchem die „Besetzung der Funktion und Beförderung von Fachbereichsleitungen“ (nachfolgend Erlass) geregelt wurde.
Der Erlass wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 8. April 2015 übersandt. Ein Mitbestimmungsverfahren wurde nicht durchgeführt.
Mit dem Erlass sollte ausweislich dessen Wortlauts die seit 1999 beim damaligen Landesumweltamt (LAU) und in der Nachfolge beim LANUV bestehende langjährige Praxis, dass Fachbereichsleiterinnen und Fachbereichsleiter im höheren Dienst ein gebündeltes Amt der Besoldungsgruppe A 15 / A 16 innehaben und folglich auch nur Fachbereichsleitungen auf Stellen der Besoldungsgruppe A 16 befördert werden können, noch einmal ausdrücklich bekräftigt werden. Der Quervergleich mit vergleichbaren Funktionen in der Landesverwaltung, die hervorgehobene Stellung der Fachbereichsleitungen im Organisationsaufbau des LANUV und die mit dieser Funktion verbundene Personal- und Ressourcenverantwortung bestätigten diese Praxis vollumfänglich, so dass dies auch zukünftig fortgeführt werde.
Am 25. August 2015 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag gestellt.
Er ist der Auffassung, dass der Erlass nach § 66 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 1 Ziffern 2 und 4 LPVG mitbestimmungspflichtig sei und im Übrigen auch nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 14 der Mitbestimmung unterliege. Soweit der Beteiligte darauf verweise, dass ein nahezu identischer Erlass bereits Gegenstand eines Mitbestimmungsverfahrens gewesen sei, führe das entgegen der Auffassung des Beteiligten nicht zur Unzulässigkeit des vorliegenden Antrages oder zu einer materiellen Präklusion des Vorbringens des Antragstellers.In der Sache seien die Mitbestimmungstatbestände des § 72 Abs. 1 Ziffern 2 und 4 LPVG NRW, jeweils in Verbindung mit § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW, einschlägig. Bezogen auf die Frage der Beförderung nach A 15 bzw. Höhergruppierung nach EG 15 würden durch den Erlass mitbestimmungspflichtige Maßnahmen der Beförderung bzw. Höhergruppierung vorweggenommen. Es werde geregelt, dass - soweit die Auswahlentscheidung zu Gunsten eines Bewerbers getroffen sei - dieser befördert oder höhergruppiert werde. Es handele sich insoweit um „vorweggenommene Maßnahmen“ i.S.d. § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW. Im Ergebnis sei klar, dass mit der Übertragung der Funktion der Fachbereichsleitung eine Beförderung nach A 15 verbunden sei. Gleichzeitig werde in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass sämtliche übrigen Beschäftigten - die nicht zuvor zum Fachbereichsleiter bzw. zur Fachbereichsleiterin ernannt worden seien – nicht in die Besoldungsgruppe A 16 befördert bzw. höhergruppiert werden könnten. Damit sei klar, dass nur diejenigen im Ergebnis befördert werden könnten - im Übrigen unabhängig von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung -, die eine Fachbereichsleiterstelle übertragen bekommen hätten. Insofern lägen die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW schon deswegen vor, weil damit im Ergebnis feststehe, dass nur Fachbereichsleiter - unabhängig von ihrer Beurteilung gegenüber Nichtfachbereichsleitern - befördert werden könnten.Jedenfalls unterliege der Erlass der Mitbestimmungspflicht nach § 72 Abs. 4 S. 1 Ziffer 14 LPVG NRW. Es handele sich nämlich auch um eine Höhergruppierungsrichtlinie. Denn aus dem Erlass ergebe sich, dass diejenigen, die zu Fachbereichsleitern ausgebildet würden, in die EG 15 höhergruppiert würden. Damit sei auch klar, dass andere - die nicht Fachbereichsleiter seien - nicht höhergruppiert werden könnten, insbesondere aber auch nicht außertariflich in Anlehnung an die Besoldung nach A 16 bezahlt werden könnten. Insofern lege die Richtlinie fest, dass derjenige, der zum Fachbereichsleiter ausgewählt werde, automatisch A 15 bzw. EG 15 (insofern Höhergruppierungsrichtlinie) erhalte und nur derjenige nach A 16 bzw. außertariflich in Anlehnung an A 16 ernannt werden könne, der auch als Fachbereichsleiter vorher installiert worden sei. Darüber hinaus handele es sich auch insofern um eine Höhergruppierungsrichtlinie, als im Erlass ausgeführt sei, dass bei tarifbeschäftigten Fachbereichsleitungen ein Höhergruppierungsvorschlag in die EG 15 vorzulegen sei. Des Weiteren greife die Beteiligungspflicht bei der Höhergruppierungsrichtlinie auch insofern, als ausgeführt sei, dass tarifbeschäftigten Fachbereichsleitungen außertarifliches Entgelt in Anlehnung an die Besoldung nach A 16 gewährt werden könne.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Erlass vom 31. März 2015 „Besetzung der Funktion und Beförderung von Fachbereichsleitungen“ gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 1 Ziffer 2, Ziffer 4 LPVG NRW bzw. gemäß § 72 Abs. 4 Ziffer 14 LPVG NRW der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist der Auffassung, der Antrag sei bereits unzulässig. Insoweit müsse die Vorgeschichte zu dem vorliegenden Erlass berücksichtigt werden. So habe der Beteiligte den Antragsteller mit Schreiben vom 14. August 2014 und ergänzend mit Schreiben vom 9. September 2014 gemäß § 72 Abs. 4 Ziffer 19 LPVG NRW um Zustimmung zu einem nahezu identischen Erlassentwurf gebeten. Unterschiede zwischen dem seinerzeitigen Erlassentwurf und dem streitbefangenen Erlass bestünden lediglich dahingehend, dass zunächst der Kreis der Tarifbeschäftigten noch nicht ausdrücklich erwähnt gewesen sei. In dem durchgeführten Mitbestimmungsverfahren sei es auch zu einem Einigungsstellenverfahren gekommen, welches letztlich durch einen Vergleich beendet worden sei. In dem vorangegangenen Verfahren seien die nunmehr geltend gemachten Mitbestimmungsrechte nach § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW i.V.m. § 72 Abs. 2 Ziffern 2 und 4 LPVG NRW überhaupt nicht thematisiert worden. Am 3. März 2015 habe eine weitere Sitzung der Einigungsstelle stattgefunden, in deren Verlauf der genannte Vergleich aufgehoben und der Antrag vom 14. August 2014 auf Zustimmung zu dem nahezu gleichlautenden Erlass zurückgenommen worden sei. Das Einigungsstellenverfahren sei sodann eingestellt worden. Grund für die Verfahrenseinstellung sei gewesen, dass der Bevollmächtigte des Antragstellers während des Ganges der Verhandlungen ausdrücklich seine Rechtsauffassung dargelegt habe, dass der zur Zustimmung vorgelegte Erlassentwurf zwar nach seiner Auffassung rechtswidrig sei, aber nicht der Mitbestimmung unterliege. Die Rücknahme des Antrags auf Zustimmung durch den Beteiligten habe allein auf dieser Einlassung des Bevollmächtigten beruht. Nachdem allein und ausschließlich vor diesem Hintergrund das Einigungsstellenverfahren zum Abschluss gebracht worden sei und dem Beteiligten, der den Erlassentwurf nach wie vor für rechtmäßig gehalten habe, mitgeteilt worden sei, dass der Antragsteller sich personalvertretungsrechtlich nicht „aufgerufen“ fühle, sei daraufhin der nun streitbefangene Erlass vom 31. März 2015 an das LANUV ergangen und sei der Antragsteller im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit davon unterrichtet worden. Die nun erstmals mit dem vorliegenden Antrag geltend gemachten Mitbestimmungstatbestände seien vorher zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Erörterungen gewesen. In dem vorangegangenen Verfahren hätte aber hinreichend Gelegenheit bestanden, sich auch auf diese nunmehr vorgetragenen Mitbestimmungstatbestände zu berufen. Mit Blick auf diese Vorgeschichte sei der Antrag schon unzulässig. Mit den nunmehr erstmalig vorgetragenen Mitbestimmungstatbeständen sei der Antragsteller aber jedenfalls materiell präkludiert.Auch in der Sache stehe dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht nicht zu. Auf § 66 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Ziffer 2 bzw. Ziffer 4 LPVG NRW könne sich der Antragsteller nicht berufen, weil hier keine mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen vorab festgelegt würden. Weder erfolge mit dem streitbefangenen Erlass eine Vorwegnahme bzw. Festlegung einer Beförderung noch eine Vorwegnahme bzw. Festlegung einer Höhergruppierung in Bezug auf eine bestimmte Person, mithin hinsichtlich einer konkreten mitbestimmungspflichtigen Maßnahme. In dem Erlass würden - neben ausschließlich klarstellenden Regelungen die Verwaltungspraxis und das Verfahren der Behörden untereinander betreffend - gerade keinerlei Regelungen getroffen, aus denen bezogen auf bestimmte Bedienstete bereits eine konkrete Vorfestlegung herzuleiten sei. Eine solche wäre aber erforderlich, damit die geltend gemachten Mitbestimmungstatbestände einschlägig wären.
Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden anstelle der Kammer einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von den Parteien vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Vorsitzende durfte anstelle der Kammer entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 80 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW).
Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.
Der Antrag ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist die Berufung des Antragstellers auf die aus dem Antrag ersichtlichen Mitbestimmungstatbestände nicht rechtsmissbräuchlich. Eine solche Rechtsmissbräuchlichkeit lässt sich namentlich nicht aus der vom Beteiligten vorgetragenen „Vorgeschichte“ herleiten. Der Beteiligte beruft sich zusammengefasst darauf, dass ein Mitbestimmungsverfahren einen nahezu identischen Erlassentwurf betreffend bereits durchgeführt worden sei, in welchem der Antragsteller letztlich selbst zu der Auffassung gelangt sei, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht bestehe. Ungeachtet der zum Teil abweichenden Darstellung der „Vorgeschichte“ durch den Antragsteller, kann von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten schon deshalb keine Rede sein, weil der hier in Rede stehende Erlass und der vom Beteiligten genannte Erlassentwurf nicht inhaltsgleich und nach Einschätzung des Gerichts auch nicht nahezu identisch sind. Unter den von dem Beteiligten mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2015 übersandten Anlagen befindet sich der Entwurf eines Erlasses an das LANUV von November 2014. Dieser Entwurf betrifft thematisch zwar letztlich dieselbe Angelegenheit wie der in Rede stehende Erlass, inhaltlich sind aber mehrere Unterschiede zu verzeichnen. Schon die Überschrift lautet abweichend „Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 16“ gegenüber „Besetzung der Funktion und Beförderung von Fachbereichsleitungen“ in dem streitgegenständlichen Erlass. Und auch im weiteren Inhalt und bei den weiteren Formulierungen zeigen sich zum Teil deutliche Abweichungen, die die Wertung des Entwurferlasses als nahezu identisch mit dem streitgegenständlichen Erlass nicht rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund spielt das vorherige Mitbestimmungsverfahren bezüglich des Erlassentwurfs keine Rolle für die Frage, inwieweit der hier in Rede stehende Erlass vom 31. März 2015 der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Es handelt sich sowohl formal als auch inhaltlich um eine andere Maßnahme, für die die Mitbestimmungspflichtigkeit erneut zu klären ist. Von daher kommt es nicht darauf an, inwieweit der vorangegangene Verfahrensablauf - auch bei einem identischen Erlassentwurf - überhaupt geeignet wäre, eine Berufung auf ein Mitbestimmungsrecht nunmehr als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen.
Der Antrag ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Dem Antragsteller steht bezüglich des Erlasses ein Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 14 LPVG NRW zu. Auf die weiter geltend gemachten Mitbestimmungstatbestände kann sich der Antragsteller hingegen nicht berufen.
Eine Mitbestimmungspflicht ergibt sich zwar nicht aus § 72 Abs. 1 Satz 2 Ziffern 2 und 4 i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW. Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Ziffern 2 und 4 LPVG NRW hat der Personalrat u.a. mitzubestimmen bei Beförderungen und Höhergruppierungen. Konkrete Beförderungen oder Höhergruppierungen im Sinne von im Einzelfall beabsichtigten personenbezogenen statusrechtlichen Maßnahmen regelt der Erlass jedoch nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsteller ins Feld geführten § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW. Zwar wird nach dieser Vorschrift der Maßnahmebegriff erweitert, indem geregelt wird, dass eine Maßnahme im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW bereits dann vorliegt, wenn durch eine Handlung eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vorweggenommen oder festgelegt wird. Es entspricht dem Sinn und Zweck des Personalvertretungsrechts, den Personalrat möglichst frühzeitig an den seiner Mitbestimmung unterliegenden Maßnahmen zu beteiligen, da andernfalls für den Personalrat im Hinblick darauf, dass Vorentscheidungen später regelmäßig nicht zu ändern sind, eine wirksame Ausübung seiner Rechte kaum noch möglich ist. Angesichts dessen stellen eigentlich der Vorbereitung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle einen Anknüpfungspunkt für ein Mitbestimmungsrecht dar, wenn sie eine beabsichtigte Maßnahme bereits vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen. Vorbereitungshandlungen sind als Maßnahmen zu werten, wenn die gesetzlich vorgesehene Beteiligung sonst ganz oder weitgehend leerläuft.
Vgl. Cecior u.a., Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 66 Rn. 53 m.N. aus der Rechtsprechung.
In dem Erlass vom 31. März 2015 werden in diesem Sinne keine konkreten Beförderungen oder Höhergruppierungen vorweggenommen oder vorab festgelegt. In diesem Zusammenhang verweist der Beteiligte zu Recht darauf, dass konkrete Beförderungs- bzw. Höhergruppierungsentscheidungen - unter Einbeziehung vieler anderer Parameter - erst zu einem viel späteren Zeitpunkt erfolgen. So bedürfe es zu einem späteren Zeitpunkt jeweils einer strikt an der Person orientierten Prüfung von Eignung, Leistung und Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) bzw. von höherwertigen Tätigkeiten auf dem konkreten Arbeitsplatz. Die Verneinung eines Mitbestimmungsrechts schon im Hinblick auf den Erlass führt vorliegend auch nicht dazu, dass die im Falle einer Beförderung bzw. Höhergruppierung gesetzlich vorgesehene Beteiligung des Antragstellers leerliefe. Denn eine Einbindung des Antragstellers ist ohne weiteres möglich, sobald es zu einer entsprechenden Konkretisierung einer Beförderungs- bzw. Höhergruppierungsentscheidung kommt.
Dem Antragsteller steht vorliegend aber ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 14 LPVG NRW zu. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Richtlinien für die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, bei Höhergruppierungen und bei Kündigungen.
Was unter Auswahlrichtlinien zu verstehen ist, ist im Gesetz nicht näher erläutert. Es handelt sich dabei um die Festlegung genereller Grundsätze, d.h. allgemeiner Kriterien, die bei Einstellungen usw. zu beachten sind, also insbesondere fachliche und persönliche Voraussetzungen, wie beruflicher Werdegang, berufliche Ausbildung, abgelegte Prüfungen, vorhandene Spezialkenntnisse, Alter und Gesundheitszustand sowie soziale Gesichtspunkte. Es kommen daneben allerdings auch objektive, an spezifische öffentliche Belange anknüpfende Auswahlkriterien in Betracht. Da der Personalrat bei Einzelmaßnahmen der genannten Art ohnehin mitzubestimmen hat, haben Auswahlrichtlinien in erster Linie den Zweck, eine einheitliche Praxis bei der Vielzahl der von der Dienststelle zu entscheidenden Einzelfälle zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um eine Art vorweggenommener Mitbestimmung nach einheitlichen Kriterien, die auch der Vereinfachung der Personalratsarbeit dient, da bei der Beteiligung im Einzelfall vom Personalrat im Wesentlichen nur noch überprüft zu werden braucht, ob die beabsichtigte Maßnahme mit den Kriterien der Richtlinie im Einklang steht. Diese Erwägungen machen es deshalb erforderlich, dass in den Richtlinien die Methode, nach der ein Bewerber aus dem jeweiligen, die generellen Einstellungsvoraussetzungen erfüllenden Bewerberkreis auszuwählen ist, vollständig oder teilweise festgelegt ist.
Vgl. Cecior u.a., a.a.O., § 72 Rn. 1048.
Auswahlrichtlinien im Sinne der Vorschrift liegen nur vor, wenn darin Entscheidungselemente für die im Einzelfall zu treffenden Maßnahmen wie Einstellungen, Versetzungen usw. verallgemeinert werden.
Vgl. Cecior u.a., a,a,O., § 72 Rn. 1052.
Der vorliegende Erlass stellt in diesem Sinne eine Richtlinie für die personelle Auswahl bei Höhergruppierungen dar. Unter Ziffer 2. regelt er, dass mit der Übertragung der Funktion einer Fachbereichsleitung (an Tarifbeschäftigte) - allgemein - ein Höhergruppierungsvorschlag in die Entgeltgruppe 15 vorzulegen ist. Unter Ziffer 3. heißt es, dass mit tarifbeschäftigten Fachbereichsleitungen - in Anlehnung an die Beförderung von verbeamteten Fachbereichsleitungen - ein außertarifliches Entgelt in Anlehnung der Besoldung nach A 16 vereinbart werden kann. Die Entscheidung hierüber trifft das Ministerium. Damit enthält der Erlass allgemeine Kriterien für die Übertragung von Fachbereichsleitungen und damit verbundene Höhergruppierungen bzw. für die Höhergruppierung von bereits mit der Fachbereichsleitung betrauten Beschäftigten. Die dadurch ausgelöste Mitbestimmungspflicht nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 14 LPVG NRW entfällt auch nicht deshalb, weil mit dem Erlass lediglich eine ohnehin schon lange Zeit geübte Praxis bekräftigt werden soll. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Richtlinien, die eine bestimmte Verwaltungspraxis bestätigen bzw. konkretisieren, nicht dem genannten Mitbestimmungstatbestand unterfallen sollen. Dies gilt hier umso mehr, als nach den - letztlich unbestrittenen - Angaben der Vertreter des Antragstellers in der mündlichen Anhörung zu keiner Zeit eine Beteiligung im Hinblick auf die geübte Praxis erfolgt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG
§ 66 Abs. 1 Satz 2 LPVG
§ 80 Abs. 3 Satz 2 LPVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG
Art. 33 Abs. 2 GG