Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-01-23, Aktenzeichen 20 W 11/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0123.20W11.17.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.Das erstinstanzliche Aktenzeichen wird aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 154.200,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die am XX.XX.1925 geborene Erblasserin verstarb ledig und kinderlos am XX.07.2012. Bei den Beteiligten zu 2 und 3 handelt es sich um entfernte Verwandte der Erblasserin. Nähere lebende Verwandte der Erblasserin sind nicht bekannt geworden. Die Beteiligte zu 1 ist das Patenkind der Erblasserin. Die Beteiligte zu 4 war langjährig mit der Erblasserin bekannt, als deren Haushaltshilfe tätig und auf Wunsch der Erblasserin mit Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt - Betreuungsgericht - vom 19.12.2010 zu deren Betreuerin bestellt worden. Der Beteiligte zu 5 ist der Ehemann der Beteiligten zu 4 und war ebenfalls zum Betreuer der Erblasserin bestellt worden. Der Beteiligte zu 6 ist der Bruder der Beteiligten zu 4.
In den Nachlass der Erblasserin fallen drei Eigentumswohnungen sowie Bankguthaben und Wertpapiere.
Die Erblasserin errichtete unter dem 23.03.1997 ein eigenhändiges Testament, in welchem sie u. a. eine der Eigentumswohnungen einschließlich des Inventars mit Ausnahme einzelner Gegenstände der Beteiligten zu 1 zuwendete, eine weitere Eigentumswohnung der Beteiligten zu 2 und der Familie Nachname1, zu welcher der Beteiligte zu 3 gehört, sowie die dritte Wohnung den Beteiligten zu 4 und 6. Sie verfügte darüber hinaus weitere Zuwendungen von Einzelgegenständen an eine Reihe von Personen. Wegen der weiteren Einzelheiten des genannten von dem Nachlassgericht am 20.08.2012 eröffneten Testaments wird auf dieses (im Umschlag Bl. 25 der Testamentsakten des Nachlassgerichts zu .../11) Bezug genommen.
Im Jahre 2009 wollte die Erblasserin ein notarielles Testament errichten. Der Notar erstellte einen Urkundenentwurf (Bl. 204 ff. d. A.), auf den wegen seines Inhaltes Bezug genommen wird.
Am 22.03.2011 errichtete die Erblasserin zur Niederschrift des Notars 1 in Stadt1 zu dessen UR-Nr. ...1/2011 ein notarielles Testament (Bl. 210 ff. d. A). In diesem setzte sie die Beteiligte zu 1 zu ½ und die Beteiligten zu 4 und 5 zu jeweils ¼ als ihre Erben ein. Sie setzte darüber hinaus Geldvermächtnisse aus. Wegen der Einzelheiten des genannten Testaments, welches die Erblasserin ausweislich der Niederschrift des Nachlassgerichts (Bl. 5 der Testamentsakte) am 25.05.2011 persönlich aus der besonderen amtlichen Verwahrung zurücknahm, wird auf dieses verwiesen.
Die Erblasserin erlitt am XX.07.2010 einen Hirninfarkt, in dessen Folge sie sich in stationärer Behandlung verschiedener Kliniken befand. Sie wurde im August 2010 in einem Pflegeheim in Stadt1 aufgenommen, wo sie zunächst auf der Pflegestation, in der Folge von September 2010 bis August 2011 in einem Einzelzimmer und danach wiederum auf der Pflegestation untergebracht war.
Unter dem 24.06.2011 protokollierte der Notar 2 in Stadt1 unter seiner UR-Nr. ...2/2011 ein weiteres Testament (Bl. 27 ff. der Testamentsakte) der Erblasserin, in welchem diese die Beteiligten zu 4 und 5 zu jeweils ½ zu ihren Erben einsetzte und Vermächtnisse aussetzte. Wegen der Einzelheiten jenes Testaments wird auf dieses Bezug genommen.
Die Beteiligte zu 1 hat bei dem Nachlassgericht die Erteilung eines Teilerbscheins beantragt, welcher sie zu 3/10 als Miterbin der Erblasserin ausweisen soll. Sie hat ihr Erbrecht auf das eigenhändige Testament vom 23.03.1997 gestützt. Sie hat Ausführungen dazu gemacht, dass sich ihre Erbeinsetzung mit dem genannten Anteil im Wege der Auslegung jenes Testaments ergebe, welches dem Wortlaut nach keine ausdrückliche Erbeinsetzung enthalte. Sie hat vorgebracht, die Erblasserin sei bei der Errichtung des notariellen Testaments vom 24.06.2011 testierunfähig gewesen, wozu sie weitere tatsächliche Angaben gemacht hat.
Sie hat weiter ausgeführt, die Testamentsurkunde vom 24.06.2011 enthalte keinen Vermerk über die Geschäftsfähigkeit der Erblasserin. U. a. nach dem persönlichen Eindruck der Beteiligten zu 1 sei die Erblasserin nach ihrem Schlaganfall nicht in der Lage gewesen, rechtlich bedeutsame Entscheidungen zu treffen. Der Zustand der Erblasserin habe sich kontinuierlich verschlechtert, so dass diese keine zusammenhängenden Überlegungen mehr habe anstellen können. Es wird ergänzend auch Bezug genommen auf die Schreiben der Beteiligten zu 1 vom 19.09.2012 (Bl. 1 d. A.), 16.10.2012 (Bl. 2 d. A.), 08.11.2012 (Bl. 5 ff. d. A.) sowie auf ihren Erbscheinsantrag vom 13.11.2012 (Bl. 10 ff. d. A.).
Die Beteiligte zu 2 hat dem Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 zugestimmt. Sie hat erklärt, dass notarielle Testament vom 24.06.2011 „anzufechten“. Sie hat Ausführungen dazu gemacht, dass sie das Testament ebenfalls als nicht gültig ansehe, weil die Erblasserin bei dessen Errichtung nicht testierfähig gewesen sei, wozu sie Ausführungen im Einzelnen gemacht hat. Sie hat angemerkt, dass die Erblasserin die Beteiligte zu 4 - entgegen der Angaben in dem Testament - nie wie eine Tochter angesehen habe. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten zu 2 wird auf deren Schreiben vom 16.12.2012 (Bl. 22 ff. d. A.), vom 10.12.2015 (Bl. 263 f. d. A.) und auf das weitere Schreiben ebenfalls vom 10.12.2015 (Bl. 265 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Beteiligten zu 4 und 5 sind dem Erbscheinsantrag mit Anwaltsschriftsatz vom 04.12.2012 (Bl. 13 f. d. A.) entgegengetreten. Sie haben die Ansicht vertreten, dass die Erblasserin bei Errichtung des notariellen Testaments vom 24.06.2011 testierfähig gewesen sei.
Das Nachlassgericht hat aufgrund von Beweisbeschlüssen vom 18.07.2013 (Bl. 65 f. d. A.), vom 21.05.2014 (Bl. 132 d. A.), vom 26.11.2014 (Bl. 216 d. A.) und vom 16.03.2015 (Bl. 229 d. A.) zu der Frage der Testierfähigkeit der Erblasserin am 24.06.2011 Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmung von Zeugen bzw. Anhörung von Beteiligten. Es hat aufgrund eines am 26.02.2011 ausgefertigten Beschlusses (Bl. 127 d. A.) zur gleichen Beweisfrage die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet und den Facharzt für Neurologie und Psychiatrie - forensische Psychiatrie - SV1 zum Sachverständigen ernannt. Es hat dem Sachverständigen mit dem bereits genannten Beschluss vom 26.11.2014 sowie mit Beschluss vom 08.07.2015 (Bl. 246 d. A.) jeweils die Ergänzung seiner jeweils bis dahin vorgelegten schriftlichen Gutachten aufgegeben.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme des Nachlassgerichts wird Bezug genommen auf die schriftlichen Stellungnahmen bzw. Aussagen der Beteiligten zu 2 (Bl. 69 ff. d. A.), der Nachname2 (Bl. 83 d. A.), des Nachname3 (Bl. 85 m. Rs. d. A. mit Ergänzung Bl. 108 d. A.), des Notars 2 (Bl. 87 ff. d. A.), der Nachname4 (Bl. 90 f. d. A.), der Richterin am Amtsgericht A (Bl. 92 d. A.), des Hausarztes Nachname5 (Bl. 115 ff. d. A.), des Notars 3 (Bl. 121 ff. d. A.), der Leiterin des Pflegeheims Nachname6 (Bl. 129 ff. d. A.), des Hautarztes Nachname7 (Bl. 224 d. A.), der Rechtsanwältin RA1 (Bl. 226 f. d. A.) und des Augenarztes Nachname8 (Bl. 245 d. A.). Weiterhin wird Bezug genommen auf die schriftlichen Gutachten und schriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen vom 17.06.2014 (Bl. 139 ff. d. A.), vom 08.07.2014 (Bl. 172 ff. d. A.), vom 25.09.2014 (Bl. 182 ff. d. A.) sowie vom 24.10.2015 (Bl. 252 ff. d. A.).
Zu dem jeweils bis dahin vorliegenden Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Beteiligte zu 2 mit Schreiben vom 31.10.2013 (Bl. 100 ff. d. A.), der Beteiligte zu 3 mit Schreiben vom 06.11.2013 (Bl. 109 f. d. A.) sowie die Beteiligten zu 4 und 5 mit Anwaltsschriftsätzen vom 15.11.2013 (Bl. 112 f. d. A.), 12.11.2014 (Bl. 194 ff. d. A.), 14.11.2014 (Bl. 215 d. A.) und vom 28.12.2015 (Bl. 269 f. d. A.) Stellung genommen.
Ein Richter des Nachlassgerichts hat mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 01.03.2016 (Bl. 271 ff. d. A.), berichtigt mit Beschlüssen vom 01.11.2016 (Bl. 343 d. A.) bzw. vom 27.02.2017 (Bl. 363 f., 364a f. d. A.), den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Zu den Gründen, wegen deren Einzelheiten auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen wird, hat er u. a. ausgeführt, dass sich die Erbfolge nicht nach dem Testament vom 23.03.1997, sondern nach dem notariellen Testament vom 24.06.2011 richte. Trotz verschiedener im Raum stehender Indizien könne das Nachlassgericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit von Testierunfähigkeit der Erblasserin im Sinne von § 2229 Abs. 4 BGB ausgehen, wobei er die tatbestandlichen Voraussetzungen der Testierunfähigkeit im Einzelnen dargelegt hat. Bis zum vollen Beweis des Gegenteils sei ein - selbst unter Betreuung stehender - Erblasser als testierfähig zu betrachten. Die vorliegende Beweisaufnahme sei nicht in der Lage gewesen, ein klares Ergebnis hervorzubringen. Die vernommenen Zeugen hätten teils stark divergierende Eindrücke geschildert, was im Einzelnen dargelegt ist. Die in den relevanten Punkten als glaubhaft zu wertenden Feststellungen des Sachverständigen könnten das Nachlassgericht nicht mit der notwendigen Sicherheit von der Testierunfähigkeit der Erblasserin überzeugen. Zwar könne ein Gericht zur vollen Überzeugung der Testierunfähigkeit eines Erblassers auch dann gelangen, wenn der Sachverständige diesen nur mit hoher Wahrscheinlichkeit für testierunfähig halte. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen lägen aber nicht vor. Die professionell und sorgfältig ausgearbeitete Einschätzung des Sachverständigen und die Erklärungen des Nachname9 seien zwar vorliegend die zentralen Punkte, die für eine Testierunfähigkeit der Erblasserin sprächen. Dennoch sehe das Nachlassgericht eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Erblasserin nur zeitweise testierunfähig und zeitweise auch klar und orientiert gewesen sei. Dies korrespondiere mit den glaubhaften Aussagen der Zeugen des Nachname5 und des Notars 3, welche von wechselnden Zuständen der Erblasserin hätten berichten können, wozu Ausführungen im Einzelnen folgen.
Gegen den vorgenannten Beschluss, welcher dem den Erbscheinsantrag beurkundenden Notar am 21.03.2016 (vgl. Bl. 285 d. A.) zugestellt worden ist, hat die Beteiligte zu 1 mit am 17.04.2016 bei dem Nachlassgericht eingegangenem Schreiben vom 16.04.2016 (Bl. 300 d. A.) Beschwerde eingelegt und diese mit Schreiben vom 26.07.2016 (Bl. 327 ff. d. A.), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, begründet.
Sie hält an ihrem Erbscheinsantrag fest und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Sie ist der Ansicht, das Nachlassgericht habe das Sachverständigengutachten fehlerhaft gewürdigt. Der Sachverständige habe festgestellt, dass Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung des Testaments vom 24.06.2011 anzunehmen sei. Nach dem Ergebnis des Gutachtens sei davon auszugehen, dass die Erblasserin mit hoher Wahrscheinlichkeit bei Errichtung des Testaments testierunfähig gewesen sei. Der Sachverständige stelle damit nicht nur überwiegende Wahrscheinlichkeit fest. Im Hinblick auf den Überzeugungsmaßstab, wonach das Gericht keine unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises verlangen dürfe, sondern ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit genüge, sei Testierunfähigkeit damit nachgewiesen. Dazu hat die Beteiligte zu 1 nähere Ausführungen gemacht. U. a. hat sie ausgeführt, dass die von dem Zeugen Nachname9 geschilderten Funktionsdefizite durch die Angaben der weiteren Zeugen nicht in Frage gestellt würden. Es sei dabei zu beachten, dass Laien Symptome einer geistigen Störung häufig nicht wahrnehmen würden und selbst gravierende Beeinträchtigungen eines älteren Menschen als „altersentsprechend“ oder „alterstypisch“ beurteilten. Dies gelte auch für Allgemeinmediziner. Die von dem Hausarzt Nachname5 für den Tag der Testamentserrichtung bekundeten minutenlangen klaren und wachen Momente stellten zudem gerade Anknüpfungstatsachen dar, aus denen sich eine erhebliche Beeinträchtigung der Erblasserin in der Freiheit ihrer Willensbildung ergäbe. Auch bilde der Vermerk des Notars 2 gemäß § 28 BeurkG kein ausschlaggebendes Indiz für die Testierfähigkeit der Erblasserin am 24.06.2011. Dieser sei von Vornherein nur von begrenzter Aussagekraft, weil der Notar eine Beurkundung gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 BeurkG nur dann ablehnen dürfe, wenn er vom Fehlen der Geschäftsfähigkeit überzeugt sei. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung sei auch die nach dem Hirninfarkt der Erblasserin eingetretene Persönlichkeitsveränderung zu berücksichtigen. Auch dazu hat die Beteiligte zu 1 nähere Darlegungen gemacht.
Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Erblasserin ihr Testament vom 24.06.2011 in einem lichten Moment errichtet hätte. Denn bei einer chronisch progredienten Demenz seien lichte Momente mit Wiedererlangung der Urteilsfähigkeit praktisch ausgeschlossen.
Die Beteiligte zu 2 hat sich unter dem 31.08.2016 (Bl. 333 ff. d. A.) mit Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen dem Vortrag der Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren in vollem Umfang angeschlossen.
Die Beteiligten zu 4 und 5 sind mit Anwaltsschriftsatz vom 11.10.2016 (Bl. 339 f. d. A.), auf den verwiesen wird, der Beschwerde entgegengetreten. Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.
Eine Richterin des Amtsgerichts hat mit Beschluss vom 01.11.2016 (Bl. 341 ff. d. A.) der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Sie hat Ausführungen im Einzelnen dazu gemacht, dass das Nachlassgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, die Erblasserin sei nur zeitweise testierunfähig gewesen. Es verbleibe daher bei der Feststellungslast für die Testierunfähigkeit, die derjenige zu tragen habe, welcher sich auf die Unwirksamkeit eines Testaments berufe.
Die Beteiligte zu 1 hat ihren Vortrag mit Schreiben vom 10.04.2017 (Bl. 399 ff. d. A.), auf den Bezug genommen wird, weiter vertieft und ist den Ausführungen des Nachlassgerichts in der Nichtabhilfeentscheidung entgegengetreten. Die übrigen Beteiligten haben sich gegenüber dem Senat nicht mehr geäußert.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten wird auch auf ihre oben bezeichneten und auch vorgehend nicht genannten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen. Die Akten des die Erblasserin betreffenden Betreuungsverfahrens (Amtsgericht Darmstadt - Betreuungsgericht - zu .../10 G) haben dem Senat vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft, § 58 FamFG. Die Beteiligte zu 1 ist beschwerdeberechtigt, weil sie durch die angefochtene Entscheidung des Nachlassgerichts in ihrer von ihr angenommenen Miterbenstellung nach der Erblasserin beeinträchtigt ist und den von dem Nachlassgericht zurückgewiesenen Erbscheinsantrag gestellt hat, § 59 Abs. 1, 2 FamFG. Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht und formgemäß bei dem Amtsgericht eingelegt worden, § 63 Abs. 1, § 64 FamFG.
Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das Nachlassgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Erbfolge nach der Erblasserin nach dem öffentlichen Testament vom 24.06.2011 richtet, aus welchem sich keine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 ergibt.
Testierunfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung dieses nach § 2232 BGB formwirksamen Testaments lässt sich nicht feststellen, so dass von Testierfähigkeit der Erblasserin auszugehen ist.
Nach § 2229 Abs. 4 BGB kann ein Testament nicht errichten, wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Testierunfähigkeit im genannten Sinne liegt demnach vor, wenn eine der genannten psychischen Beeinträchtigungen eines Erblassers vorliegt und dieser gerade in Folge einer solchen nicht in der Lage ist, die Tragweite und Bedeutung seiner Verfügung von Todes wegen zu erfassen. Da psychische Beeinträchtigungen der genannten Art die Ausnahme bilden, ist ein Erblasser solange als testierfähig anzusehen, wie nicht seine Testierunfähigkeit zur Gewissheit des Gerichts nachgewiesen ist (vgl. z. B. Bauermeister in Herberger / Martinek / Rüßmann / Weth / Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. Stand 15.03.2017, § 2229 BGB, Rn. 18 m. w. N.).
Es trifft zwar zu, dass - wie die Beschwerde vorbringt - zur Überzeugungsbildung des Gerichts im Sinne des § 37 Abs. 1 FamFG vom Vorliegen von Testierunfähigkeit ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit genügt (vgl. Otte in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 2229 BGB, Rn. 67 m. w. N.). Eine „mathematische“, jede Möglichkeit des Gegenteils ausschließende Gewissheit kann auch für die Überzeugung von der Testierunfähigkeit nicht verlangt werden (BayObLG, Beschluss vom 21.07.1999, Az. 1Z BR 122/98, zitiert nach juris Rn. 24). Verbleiben nach dem genannten Überzeugungsmaßstab nicht behebbare Zweifel, muss aber von einem Vorliegen von Testierfähigkeit - als Regelfall - ausgegangen werden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 06.02.2004, Az. 1Z BR 82/03, zitiert nach juris Rn. 28).
So verhält es sich vorliegend. Nach dem Ergebnis der von dem Nachlassgericht durchgeführten umfangreichen Beweisaufnahme verbleiben auch für den Senat nicht behebbare Zweifel am Vorliegen von Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung ihres Testaments vom 24.06.2011. Der gesamte Inhalt des Verfahrens (§ 37 Abs. 1 FamFG) genügt trotz der Feststellungen des Sachverständigen, wonach die Erblasserin mit hoher Wahrscheinlichkeit bei Errichtung des Testaments testierunfähig gewesen sei, nicht, dass der Senat die Überzeugung von Testierunfähigkeit der Erblasserin gewinnen könnte.
Der Senat sieht mit dem Nachlassgericht die von dem Sachverständigen nach dem jeweiligen Stand der Ermittlungen erfolgte fachärztliche Beurteilung in den schriftlichen Gutachten vom 17.06.2014, 25.09.2014 und 24.10.2015 als schlüssig und überzeugend an. Dem tritt auch die Beschwerde offensichtlich nicht entgegen. Der Sachverständige hat bereits in seinem ersten Gutachten vom 17.06.2014 überzeugend dargelegt und begründet, dass bei der Erblasserin mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit spätestens nach dem Hirninfarkt vom XXX.07.2010 eine demenzielle Erkrankung vorgelegen hat, die mit hoher Wahrscheinlichkeit überwiegend vaskulärer Genese gewesen ist. Zu dem Schweregrad der Demenz hat der Sachverständige keine näheren Angaben machen können und ausgeführt, dass im fraglichen Zeitraum wahrscheinlich leichtgradige, möglicherweise auch mittelgradige kognitive und Gedächtnisstörungen vorgelegen hätten. Er hat dies nachvollziehbar mit dem typischerweise fluktuierenden Krankheitsverlauf einer vaskulären Demenz begründet, welcher sich aus den Bekundungen der von dem Nachlassgericht vernommenen Zeugen ergibt.
Das danach festzustellende Vorliegen einer leichten bis mittelgradigen demenziellen Erkrankung als krankhafter Störung der Geistestätigkeit im Sinne des § 2229 Abs. 4 BGB allein genügt aber in der Regel nicht, von Testierunfähigkeit eines Erblassers auszugehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2015, Az. I-3 Wx 103/14, zitiert nach juris Rn. 46).
Daher hat der Sachverständige die von den Zeugen geschilderten Verhaltensweisen der Erblasserin herangezogen, die für und gegen ihre krankheitsbedingte Unfähigkeit sprechen, die Bedeutung ihrer letztwilligen Verfügung zu erkennen und nach dieser Einsicht zu handeln. Er ist dabei in seinem ersten Gutachten zunächst zu dem Ergebnis gelangt, dass die sich daraus ergebenden Belege, welche für eine solche Unfähigkeit sprechen, zu schwach seien, um eine Testierunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt zu belegen.
Aufgrund der schriftlichen Stellungnahme des die Erblasserin behandelnden Arztes für Neurologie und Psychiatrie Nachname9 vom 25.08.2014, dessen Behandlungsunterlagen dem Sachverständigen bereits bei Erstellung des ersten Gutachtens vorgelegen hatten, hat dieser in seinem zweiten ergänzenden Gutachten vom 25.09.2014 keine abweichende Beurteilung der von ihm bereits gestellten Diagnose und der dafür angenommenen Wahrscheinlichkeit vorgenommen. Er hat aber aufgrund der von dem Nachname9 detailliert geschilderten kognitiven Defizite und psychopatologischen Auffälligkeiten der Erblasserin, die auf zwei zuletzt eine Woche vor Testamentserrichtung erfolgten Explorationen beruhten, ausgeführt, dass nunmehr die für eine Testierunfähigkeit sprechenden Gesichtspunkte stärker ins Gewicht fielen. Er hat darauf basierend wiederum schlüssig festgestellt, es sei nunmehr davon auszugehen, dass die Erblasserin am 24.06.2011 mit hoher Wahrscheinlichkeit unfähig gewesen sei, die Bedeutung ihrer letztwilligen Verfügung zu erkennen und nach dieser Einsicht zu handeln.
Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist aus dieser ausdrücklich in Abwägung der für und gegen Testierunfähigkeit aufgrund der diagnostizierten Erkrankung sprechenden tatsächlichen Gesichtspunkte - wobei der Sachverständige die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit zutreffend zugrunde gelegt hat - nicht zu schließen, er habe das Vorliegen von Testierunfähigkeit sicher festgestellt. Er hat die Annahme von Testierunfähigkeit auch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit oder mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit getroffen, sondern ausdrücklich mit hoher Wahrscheinlichkeit. D. h. es verbleibt auch nach der Auffassung des Sachverständigen, an welcher er auch in seinem dritten Gutachten vom 24.10.2015 festgehalten hat, eine verbleibende tatsächliche Möglichkeit, dass die Erblasserin bei Errichtung des Testaments testierfähig war. Es handelt sich auch nicht - wie die Beschwerde offenbar dem Gutachten entnehmen will - bei dem Wahrscheinlichkeitsurteil um eine sprachliche Ungenauigkeit. Der Sachverständige hat in dem zweiten Gutachten nämlich nochmals ausdrücklich die Synopsis aus seinem ersten Gutachten mit der Gegenüberstellung aller bei dessen Erstellung bekannten für und gegen die Testierunfähigkeit sprechenden Gesichtspunkte wiedergegeben, darunter insbesondere „die (allerdings nicht weiter qualifizierte) Beobachtung des Facharztes Nachname9 […], dass mnestische Defizite sehr deutlich geworden seien“. Er hat dann ausgeführt, dass die nunmehr aktenkundigen schriftlichen Feststellungen jenes Arztes dessen Einschätzung ein deutlich höheres Gewicht gäben (S. 3 des Gutachtens vom 25.09.2014; Bl. 184 d. A.) und nach dem Kenntnisstand bei Erstattung des zweiten Gutachtens die für Testierunfähigkeit (Hervorhebung durch den Sachverständigen) der Erblasserin sprechenden Belege nunmehr insgesamt stärker ins Gewicht fielen. Er ist demnach von einer weiteren relevanten Detaillierung der - in dem ersten Gutachten zunächst noch als nicht weiter qualifiziert bewerteten - fachärztlichen Einschätzung des Nachname9 ausgegangen. Die genannten Ausführungen des Sachverständigen machen aber unmittelbar und unmissverständlich deutlich, dass er in seinem zweiten Gutachten eine (Neu-)bewertung unter Berücksichtigung aller in der Synopsis wiedergegebenen nach dem Stand der gerichtlichen Ermittlungen aus sachverständiger Sicht für und gegen Testierunfähigkeit sprechenden Gesichtspunkte vorgenommen hat und abschließend bewusst ein Wahrscheinlichkeitsurteil abgegeben hat. Zweifel an dem genannten Inhalt dieser Ausführungen des Sachverständigen, welche eine Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens (§ 30 Abs. 1 FamFG, § 411 Abs. 3 ZPO) erforderlich machen würden, liegen deshalb nicht vor.
Zwar kann - worauf auch das Nachlassgericht in der angefochtenen Entscheidung hingewiesen hat - das Gericht im Erbscheinserteilungsverfahren grundsätzlich bei Vorliegen eines Sachverständigengutachtens, welches mit hoher Wahrscheinlichkeit von Testierunfähigkeit ausgeht, diese im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung feststellen, wenn vorhandene weitere Erkenntnisse für deren Vorliegen sprechen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 09.03.2005, Az. 1Z BR 112/04, zitiert nach juris Rn. 25). Es ist aber ebenso möglich, dass die mit hoher Wahrscheinlichkeit getroffene Feststellung von Testierunfähigkeit nicht dafür ausreicht, dass das Gericht die notwendige Überzeugung von deren Vorliegen gewinnt (so z. B. BayObLG, Beschluss vom 02.04.1998, Az. 1Z BR 175/97, zitiert nach juris Rn. 15 f.).
Vorliegend kann der Senat in einer Gesamtwürdigung der von dem Nachlassgericht eingeholten Beweise und dem Ergebnis der von diesem angestellten Ermittlungen keinen höheren Grad der Überzeugung von einem Vorliegen von Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung ihres Testaments am 24.06.2011 gewinnen als die von dem Sachverständigen angenommene hohe Wahrscheinlichkeit. Die damit verbleibenden Zweifel führen dazu, dass der Senat mit dem Nachlassgericht Testierunfähigkeit zu seiner Überzeugung nicht feststellen kann. Zwar ist - wie ausgeführt - von dem Vorliegen einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit der Erblasserin in Form einer vaskulären Demenz auszugehen. Eine Überzeugung von einem Ausschluss der Einsichts- und Beurteilungsfähigkeit der Erblasserin aufgrund dieser Erkrankung bei Errichtung ihres Testaments kann der Senat aber nicht gewinnen. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten aus fachärztlicher Sicht alle nach den Ermittlungen des Nachlassgerichts vorliegenden für und gegen eine Testierunfähigkeit der Erblasserin am 24.06.2011 sprechenden Gesichtspunkte, insbesondere ärztliche Unterlagen und die Aussagen der von dem Nachlassgericht vernommenen Zeugen, mit zutreffendem Inhalt in seine schlüssigen Ausführungen einbezogen. Er hat in seinem ersten Gutachten zudem überzeugend ausgeführt, dass für die von ihm diagnostizierte sehr wahrscheinlich vorliegende vaskuläre Demenz ein „stotternder“, fluktuierender Verlauf mit akuten Verschlechterungen und Verbesserungen der Leistungsfähigkeit typisch sei. Dass aufgrund der diagnostizierten Erkrankung das Bestehen von Testierfähigkeit grundsätzlich ausgeschlossen wäre, hat der Sachverständige nicht angenommen. Vielmehr hat er noch für den März 2011, als die Erblasserin ihr später aus der besonderen amtlichen Verwahrung zurückgenommenes Testament errichtete, Testierfähigkeit angenommen. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit erheblich von jenem, welcher der von der Beschwerde angeführten Entscheidung des OLG München (Beschluss vom 01.07.2013, Az. 31 Wx 266/12, zitiert nach juris) zugrunde lag. Dort litt die Erblasserin an einem rasch progredienten demenziellen Syndrom bei Creutzfeldt-Jacob-Krankheit, bei dem erhebliche psychopathologische Störungen die sichere Feststellung einer grundsätzlich bestehenden Testierunfähigkeit zuließen und nach dem Krankheitsbild auch ein luzides Intervall auszuschließen war. Vorliegend ist die von dem Sachverständigen diagnostizierte vaskuläre Demenz - auch bei grundsätzlich progredientem Verlauf - mit schwankenden krankheitsbedingt bestehenden kognitiven Einschränkungen verbunden (so auch in Abgrenzung zu der dort diagnostizierten dementiellen Erkrankung: OLG München, a. a. O., Rn. 73). Diese fluktuierende Symptomatik folgt insbesondere für den Zeitraum der Testamentserrichtung aus der Aussage des von dem Nachlassgericht als Zeugen vernommenen Hausarztes Nachname5, welcher die Erblasserin am Tage der Testamentserrichtung aufgesucht hat. Dieser schilderte für den Juni 2011 und insbesondere 24.06.2011, dass die Erblasserin immer wieder ganz wache und klare Momente hatte, welche minutenlang waren und im Sinne einer Erschöpfung abbrachen. Daraus vermag der Senat entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht abzuleiten, dass diese nur minutenlangen klaren Phasen entscheidend gegen Testierunfähigkeit sprächen. Insbesondere im Zusammenhang mit den Bekundungen des Notars 2 in seiner schriftlichen Aussage bleibt die ernsthafte Möglichkeit, dass die Erblasserin bei der Errichtung ihres Testaments trotz des Vorliegens der genannten Erkrankung und des Zustandes, den der Nachname9 aufgrund seiner Untersuchungen der Erblasserin am 07. und 17.06.2011 beschrieben hat, in der Lage war, die Bedeutung der Erklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Zwar ist der Beschwerde insoweit zuzustimmen, dass medizinische Laien und auch nicht fachärztlich geschulte Mediziner die Symptome einer Demenz nicht selten verkennen. Vorliegend hat der Notar 2 aber ausgeführt, dass die Erblasserin ihm im Vorgespräch am 22.06.2011 die von ihr gewünschten Regelungen weitgehend in Abwesenheit der Beteiligten zu 4 erklärt habe. Die in dem Testament getroffenen Regelungen, welche neben der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 4 und 5 auch die Aussetzung von der Höhe nach bestimmten Vermächtnissen an drei Personen bzw. Organisationen und Bestimmungen zu deren Erfüllung enthalten, lassen auf mehr als nur einen - von der Beteiligten zu 1 angenommenen - fassadenhaften Anschein von Einsichtsfähigkeit bei der Erblasserin schließen. Auch die von dem Notar wiedergegebenen Angaben der Erblasserin zu ihrem Verhältnis zu der Beteiligten zu 4 erscheinen nicht so abwegig, dass sich diese nur mit der Krankheit der Erblasserin und nicht mit einem krankheitsunbeeinflussten Willensbildungsprozess erklären ließen. Für eine langjährige enge Bindung zu der Beteiligten zu 4 spricht nämlich auch, dass die Erblasserin die Beteiligte zu 4 in ihrem Testament aus dem Jahre 1997, in dem Testamentsentwurf aus dem Jahre 2009 und auch in dem widerrufenen notariellen Testament vom 22.03.2011 durchgängig als Miterbin bedenken wollte. Schließlich hat nach den glaubhaften Bekundungen des Notars auch an dem Beurkundungstermin nochmals eine ausführliche Erörterung stattgefunden. Dabei hat nach den Ausführungen des Notars die Erblasserin zu den Vermächtnissen und auch zu deren Durchführung dezidierte Angaben gemacht. Auch dies lässt auf ein mehr als nur fassadenwahrendes Verhalten und auf vorhandene Einsichtsfähigkeit schließen.
Auch der Umstand, dass die Erblasserin in dem Testament vom 24.06.2011 erklärt hat, sie habe eine letztwillige Verfügung noch nicht errichtet, lässt nicht zwingend auf Testierunfähigkeit begründende Gedächtnisausfälle schließen. Die Erblasserin hatte ihre zuvor errichtete letztwillige Verfügung vom 21.03.2011, mit welcher sie vorhergehende letztwillige Verfügungen ausdrücklich aufgehoben hatte, durch Rücknahme aus der besonderen amtlichen Verwahrung ebenfalls widerrufen (§ 2256 Abs. 1 S. 1 BGB). Vor diesem Hintergrund besteht jedenfalls die ernsthafte Möglichkeit, dass sie davon ausgegangen war, dass wirksame ältere letztwillige Verfügungen nicht mehr vorhanden seien.
Auch verkennt der Senat nicht, dass grundsätzlich den Angaben eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie zu auf Testierunfähigkeit hindeutenden auffälligen Verhaltensweisen eines Erblassers höheres Gewicht beizumessen ist als solchen medizinischer Laien. Die vorliegenden Bekundungen des Nachname9 zu dessen Untersuchungen der Erblasserin am 07.06. und am 17.06.2011 sind aber von dem Sachverständigen - wie bereits begründet - überzeugend und nachvollziehbar ausgewertet worden. Auf diese hat der Sachverständige gerade maßgeblich das Ergebnis gestützt, dass Testierunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliege. Da die Darstellungen des Nachname9 auf seinem Kontakt mit der Erblasserin zuletzt am 17.06.2011 beruhen und der Eindruck insbesondere des beurkundenden Notars - auch unter Berücksichtigung seiner fehlenden medizinischen Ausbildung - am Tag der Beurkundung deutlich davon abweicht, verbleiben angesichts des fluktuierenden Zustandes der Erblasserin Zweifel an dem Vorliegen von Testierunfähigkeit bei Testamentserrichtung.
Weitere Ermittlungsansätze (§ 26 FamFG), aus denen sich weitergehende Erkenntnisse im Hinblick auf die mögliche Testierunfähigkeit der Erblasserin am 24.06.2011 ergeben könnten, sind nicht ersichtlich geworden. Das Amtsgericht hat alle in Frage kommenden Zeugen schriftlich vernommen. Von einer erneuten Vernehmung durch den Senat wären keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten (§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG). Insbesondere der Zeuge Nachname9 hat auf die auf die medizinisch fachliche Beurteilung fokussierten Fragestellungen des Sachverständigen vom 08.07.2014 unter dem 25.08.2014 ausführlich und vollständig geantwortet.
Da sich Testierunfähigkeit der Erblasserin bei Errichtung ihres notariellen Testaments vom 24.06.2011 zur Überzeugung des Senats nicht feststellen lässt, ist mit dem Nachlassgericht von ihrer Testierfähigkeit auszugehen.
Auch ist - entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1 - keine Änderung der materiellen Feststellungslast eingetreten. Dies kann der Fall sein, wenn für Zeitpunkte vor und nach der Testamentserrichtung durchgehend sicher festgestellt werden kann, dass Testierunfähigkeit vorlag (vgl. Weidlich in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 2229 BGB, Rn. 11). Eine durchgehende Testierunfähigkeit auch vor und nach Testamentserrichtung lässt sich - wie bereits ausgeführt - wegen des fluktuierenden Zustandes der Erblasserin vorliegend aber gerade nicht sicher feststellen.
Soweit die Beteiligte zu 2 in ihren Stellungnahmen gegenüber dem Nachlassgericht erklärt hat, das genannte Testament „anzufechten“, hat sie in der Sache in Übereinstimmung mit der Beteiligten zu 1 dessen Unwirksamkeit wegen Testierunfähigkeit eingewendet. Es handelt sich daher nicht um eine Anfechtung im rechtlichen Sinne (§ 2081 BGB). Vorliegen von Testierunfähigkeit führt - wie dargelegt - ohne Anfechtungserklärung zur Unwirksamkeit des Testaments. Umstände, die einen Anfechtungsgrund im Sinne der §§ 2078 ff. BGB darstellen könnten, sind von der Beteiligten zu 2 nicht vorgebracht worden.
Da sich die Erbfolge nach dem Testament vom 24.06.2011 richtet, hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 zu Recht zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1 war gleichfalls zurückzuweisen.
Da sich die Haftung der Beteiligten zu 1 für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens bereits aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 GNotKG), bedurfte es keines Ausspruchs dazu.
Von einer Anordnung der Erstattung von Beteiligten - insbesondere den Beteiligten zu 4 und 5 - zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen im Sinne des § 80 S. 1 Alt. 2 FamFG hat der Senat abgesehen. Er ist insoweit von der Regelvorschrift des § 84 FamFG abgewichen, da vorliegend die Klärung der Erbfolge nach der Erblasserin und insbesondere der streitigen Frage deren Testierfähigkeit bei Errichtung des Testaments, in welchem die Beteiligten zu 4 und 5 als Erben eingesetzt sind, im Interesse aller Beteiligter erfolgt ist. Das Absehen von einer Erstattung solcher Aufwendungen der Beteiligten entspricht daher billigem Ermessen im Sinne des § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.
Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 61 Abs. 1 S. 1, § 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 GNotKG (vgl. Senat, Beschluss vom 03.03.2015, Az. 20 W 380/13, zitiert nach juris), wonach für das Beschwerdeverfahren gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts im Erbscheinsverfahren der Wert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls maßgeblich ist, wobei nur vom Erblasser herrührende Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen sind, zu welchen Vermächtnisse nicht gehören. Bezieht sich das Verfahren - wie vorliegend - nur auf das Erbrecht eines Miterben, bestimmt sich der Geschäftswert nach dessen Anteil, § 40 Abs. 2 S. 1 GNotKG. Unter Zugrundelegung der Angaben der Beteiligten zu 4 und 5 betrug der Wert von Bankguthaben und Wertpapieren unter Abzug am Todestag bestehender Verbindlichkeiten gerundet 239.000,00 EUR. Der Wert der Eigentumswohnungen ergibt sich mit Stand 2011 aus der Betreuungsakte mit zusammen 275.000,00 EUR. Insgesamt hatte der maßgebliche Nachlass also einen Wert von 514.000,00 EUR. Da die Beteiligte zu 1 ein Miterbrecht mit einer Quote von 3/10 geltend gemacht hat, beträgt der Geschäftswert 3/10 des genannten Nachlasswertes, also 154.200,00 EUR.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 70 FamFG. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2078 ff. BGB
§ 28 BeurkG
§ 58 FamFG
§ 64 FamFG
§ 2232 BGB
§ 2229 BGB
§ 26 FamFG
§ 2081 BGB
§ 84 FamFG
§ 70 FamFG
§ 2229 Abs. 4 BGB
§ 11 Abs. 1 S. 1 BeurkG
§ 59 Abs. 1, 2 FamFG
§ 37 Abs. 1 FamFG
§ 30 Abs. 1 FamFG
§ 411 Abs. 3 ZPO
§ 2256 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 25 Abs. 1 GNotKG
§ 80 S. 1 Alt. 2 FamFG
§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 GNotKG
§ 40 Abs. 2 S. 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: 3 Wx 103/14
31 Wx 266/12
20 W 380/13