Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-28, Aktenzeichen 7 L 607/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0628.7L607.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag des Antragstellers, ihn mit seinem Automatenspiel "Formel 1" zur Cranger Kirmes 2011 zuzulassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
hat keinen Erfolg.
Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) allein gebotenen summarischen Prüfung kann nicht mit der für die Begründung eines Anordnungsanspruchs erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine erneute, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtende Entscheidung über seinen Zulassungsantrag hat. Der Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 6. Mai 2011 ist voraussichtlich rechtmäßig.
Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da die Antragsgegnerin die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat der Antragsteller gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein Automatenspiel, wie er es anbietet, zum gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört und nicht nach § 70 Abs. 2 GewO ausgeschlossen ist.
Dabei gibt es vorliegend nach Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin bezüglich der Automatenspiele schon bei der grundsätzlichen Zulassungsfähigkeit differenziert hat und Automatenspiele mit größeren Maßen als 12 m x 7 m von vornherein ausgeschlossen werden sollten. Vielmehr ergab sich offenbar erst bei der Erstellung des Gesamtkonzeptes, dass bei den Automatenspielen 7 Betriebe ausgewählt werden sollten, davon 5 reine Automatengeschäfte, die nicht größer als 12 m x 7 m seien sollten; dies ergibt sich aus dem Gestaltungskonzept vom 25. November 2010 - dort Punkt VI. 3. (Blatt 18/29 der Gerichtsakte). Der Antragsteller ist also nicht bereits gemäß § 70 Abs. 2 GewO ausgeschlossen worden.
Das Teilnahmerecht des Antragstellers wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Nach Kenntnis des Gerichts war der Kirmesplatz in den vergangenen Jahren stets ausgebucht. Davon geht die Kammer mangels anderer Anhaltspunkte auch für dieses Jahr aus. Die Antragsgegnerin hatte somit gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung zu treffen.
Diese zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Es entspricht ständiger Kammerrechtsprechung, dass es dem Veranstalter einer Kirmes vorbehalten bleibt, schon im Vorfeld der grundsätzlich an Attraktivitätsvergleichen orientierten Vergabe Überlegungen zum Gesamtkonzept anzustellen und in diesem Rahmen die Art der zuzulassenden Geschäfte und deren Einzelstandorte festzulegen. Dies gilt nicht nur für Großgeschäfte,
vgl. dazu: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22. Juni 2009 - 7 L 531/09 -, nrwe.de
sondern auch für alle anderen Geschäfte, die einen planungsbedürftigen Raumbedarf aufweisen, demnach auch für das vorliegende Automatenspiel des Antragstellers.
Dementsprechend hat die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung vorliegend nicht aufgrund eines Attraktivitätsvergleichs verschiedener Betriebe eines Geschäftstyps oder anhand des Kriteriums "Neuheit" getroffen. Vielmehr hat sie im Vorfeld eine das Gesamtkonzept betreffende Entscheidung getroffen, nur (reine) Automatengeschäfte mit maximal 12 m x 7 m auszuwählen; entsprechend ist sie dann auch tatsächlich verfahren, vgl. das Protokoll der Auswahlentscheidung Blatt 21/32 der Gerichtsakte.
Diese besondere Auswahlentscheidung ist nicht zu beanstanden. Es ist dem Gericht verwehrt, seine eigene Einschätzung an die Stelle derjenigen des Veranstalters zu setzen. Dem Veranstalter steht deshalb vielmehr ein Entscheidungsspielraum zu, der gerichtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler vorliegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.
Hiernach ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Automatenspiel des Antragstellers nicht zur Cranger Kirmes 2011 zuzulassen, vom Entscheidungsspielraum des Veranstalters gedeckt. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung über die Zulassung nachvollziehbar begründet: Sie hat in ihrem Ablehnungsbescheid vom 6. Mai 2011 dargelegt, dass zur Schaffung eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes für Automatenbetriebe nur Standflächen in begrenztem Maße zur Verfügung gestanden hätten. Die beiden größten Standflächen seien dabei 12 m x 7 bzw. 5 m gewesen. Diese seien in ihren Ausmaßen auch nicht dehnbar gewesen. Soweit im letzten Absatz auf Seite 1 des Bescheides Ausführungen zu Front- und Tiefenmetern gemacht worden sind, wird aus dem Zusammenhang deutlich, dass dies eine generelle Aussage ist und eher die Großgeschäfte betrifft, weniger die konkrete Auswahlentscheidung hinsichtlich des Antragstellers.
Das hierin zum Ausdruck kommende Konzept der Antragsgegnerin beruht auf sachlichen Erwägungen. Die Überlegung, Automatengeschäfte nur in begrenzter Größe zuzulassen, dient der Zielsetzung, die anderweitigen Vergabemöglichkeiten für sonstige Betriebe nicht zu sehr einzuengen. Dies entspricht dem in Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 niedergelegten vorrangigen Ziel der Veranstaltung, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Betriebsarten zu schaffen. Es ist dem Antragsteller zuzugeben, dass die festgesetzten Maximalwerte nicht aus sich heraus verständlich sind und nur dem Gesamtkonzept geschuldet sein können. Allerdings würde dies auch bei jeden anderen Maßen - etwa 15 m x 10 m -gelten. Deshalb ist der Veranstalter auch in dieser Hinsicht weitgehend bei der Gestaltung seiner Kirmes frei. Im Übrigen sind Anhaltspunkte für Ermessensfehler nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin die vorstehende Argumentation nur vorgeschoben hat, um bestimmte Betriebe zulassen zu können und gerade den Antragsteller auszuschließen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei legt das Gericht entsprechend der Empfehlung des Streitwertkatalogs 2004 (Nr. 54.5) den Gewinn, der im Rahmen der vorliegend zehntägigen Veranstaltung zu erwarten ist, zugrunde und bemisst diesen bei einem Geschäft der in Rede stehenden Art mit 500 Euro pro Tag (= 5.000 Euro). Da der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorliegend nicht auf die Zulassung des Antragstellers zur Cranger Kirmes, sondern lediglich auf die Verpflichtung zur Neubescheidung seiner Bewerbung gerichtet war, hat die Kammer dieses Begehren lediglich mit der Hälfte des für ein Zulassungsbegehren anzusetzenden Wertes bemessen. Eine weitere Reduzierung des Streitwertes kam nicht in Betracht, denn vorliegend soll die einstweilige Anordnung die Entscheidung in der Sache vorweg nehmen (vgl. zur Streitwertfestsetzung bei Streitigkeiten um die Zulassung zu einem Markt: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2009 - 4 E 1259/09 - und vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 69 GewO
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60 b der Gewerbeordnung
§ 60 b Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 L 531/09
4 A 1526/86
4 E 1259/09
4 B 643/10