Bundesarbeitsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-15, Aktenzeichen 9 AZR 855/12

Tenor:
1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. August 2012 - 25 Sa 331/12 und 25 Sa 472/12 - aufgehoben.
2. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. Januar 2012 - 58 Ca 9576/11 - unter vollständiger Zurückweisung der Berufung des Klägers abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses.
Zwischen den Parteien bestand bis zum 31. Dezember 1998 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger erbrachte im Rahmen einer Personalgestellung seine Arbeitsleistung bei der Betriebskrankenkasse des beklagten Landes, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: BKK Berlin). Im August 1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der BKK Berlin die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse ab.
Der Kläger erhielt ein schriftliches Arbeitsvertragsangebot von der BKK Berlin. Mit Schreiben vom 20. April 1998 gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres, gegenüber dem Kläger und den anderen ca. 200 betroffenen Arbeitnehmern folgende Erklärung ab:
„…
die BKK Berlin hat Ihnen aufgrund des Arbeitgeberwechsels zum 01.01.1999 einen neuen Arbeitsvertrag ausgehändigt.
Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK Berlin zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK Berlin einräumt.
…“
Der Kläger unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der BKK Berlin.
Das beklagte Land schloss mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) und der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft (DAG) am 12. August 1998 eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK). Diese enthielt ua. folgende Regelungen:
„§ 1
Anwendungsbereich
Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des Landes Berlin auf die Betriebskrankenkasse des Landes Berlin (BKK Berlin).
§ 2
Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und Rückkehrrecht
…
(2)
Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V), soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinigung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.
(3)
Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der BKK Berlin aus und wird im unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G/BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.
(4)
Die Veränderungen nach Absatz 2, Unterabsatz 1 sind jedem Arbeitnehmer persönlich und unverzüglich in schriftlicher Form mitzuteilen. ...
§ 3
Feststellung nach der Beschäftigungssicherungsvereinbarung
Diese Vereinbarung ist eine Vereinbarung im Sinne der Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 der Vereinbarung über den Umgang mit der Personalüberhangsituation zur Beschäftigungssicherung vom 29. Mai 1997. Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen, dass die in Nr. 2 Abs. 3 Satz 3 dieser Vereinbarung getroffene Regelung ebenso für Fälle einer Nichtzustimmung nach § 147 Abs. 2 SGB V gilt.“
Der Kläger erhielt vom beklagten Land eine schriftliche Mitteilung vom 20. August 1998, in der es heißt:
wie wir Ihnen bereits in unserem Schreiben vom 20.4.1998 mitgeteilt haben, wird Ihnen als Beschäftigte/r der BKK unter bestimmten Voraussetzungen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin gewährt. Dieses Rückkehrrecht ist zwischenzeitlich in einer Vereinbarung, die zwischen den Gewerkschaften ÖTV und DAG und dem Land Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Inneres, abgeschlossen wurde, zusätzlich abgesichert und konkretisiert worden. ...“
Zum 1. Januar 2004 erfolgte eine freiwillige Vereinigung der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK. Das beklagte Land teilte der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) mit Schreiben vom 13. Mai 2004 mit, dass nach der Fusion der Fortbestand der VBSV BKK nicht erforderlich erscheine, und bat um Mitteilung, ob eine einvernehmliche Aufhebung möglich sei. Darauf antwortete ver.di dem beklagten Land im Juni 2004 ua. Folgendes:
„… Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der City BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in Berlin und Hamburg zur City BKK entbehrlich geworden ist.
Hinsichtlich der in § 3 Absatz 1 der VBSV BKK getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber genügen, wenn Sie uns schriftlich bestätigen, dass Sie diese Regelung inhaltlich ggf. zur Anwendung brächten. Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1998 mit Wirkung des 1.1.2004 keine Anwendung mehr finden.
Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum 1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12.8.1998 als beendet ansehen und mit der unbürokratischen Verfahrensweise bezüglich einer möglichen Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich der in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten einverstanden sein, bitten wir Sie lediglich um eine kurze schriftliche Bestätigung.“
Das beklagte Land erwiderte hierauf mit Schreiben vom 21. Juni 2004:
unter Bezugnahme auf Ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK Berlin mit der BKK Hamburg zur City BKK zum 01.01.2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK (VBSV BKK) vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird.
Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachter Beschäftigungs- und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:
‚Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK Berlin übergangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der City BKK aus und wird in unmittelbarem Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31.12.2003 bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.‘
Zum 1. Januar 2005 fusionierte die City BKK mit der BKK Bauknecht und der BeneVita BKK. Die dadurch entstandene Betriebskrankenkasse führte ebenfalls den Namen City BKK. Mit Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt die Schließung der City BKK mit Ablauf des 30. Juni 2011 an. Diese teilte dem Kläger Anfang Mai 2011 mit, dass sein Arbeitsverhältnis nach § 164 Abs. 4 SGB V mit Ablauf des 30. Juni 2011 ende. Vorsorglich kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 sowie hilfsweise zum 31. Dezember 2011. Der Kläger verfolgt in einem gesonderten Verfahren die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses zur City BKK.
Im Mai 2011 machte der Kläger unter Hinweis auf das Schreiben des beklagten Landes vom 20. April 1998 und die VBSV BKK schriftlich sein Rückkehrrecht gegenüber dem beklagten Land geltend. Dieses lehnte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 die von dem Kläger beantragte Wiedereinstellung ab.
Der Kläger ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Rückkehrzusage des beklagten Landes vom 20. April 1998 seien erfüllt. Er behauptet, er habe dem Wechsel zur BKK Berlin nur wegen dieser Zusage zugestimmt. Nach dieser sei er so zu stellen, als wäre er über den 31. Dezember 1998 hinaus beim Land Berlin weiterbeschäftigt worden.
Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 13 nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin KöR bis zum 31. Dezember 2003 sowie der City BKK KöR bis zum 30. Juni 2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen,
hilfsweise festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, mit ihm einen Arbeitsvertrag als Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 13 nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei der BKK Berlin KöR bis zum 31. Dezember 2003 sowie der City BKK KöR bis zum 30. Juni 2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit abzuschließen, sobald die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der City BKK KöR i. A. rechtskräftig feststeht.
Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Fall der Schließung der City BKK sei von seiner Rückkehrzusage nicht umfasst. Diese habe sich ausschließlich auf die Schließung/Auflösung der BKK Berlin bezogen. Dementsprechend sei auch die VBSV BKK im Einvernehmen mit ver.di aufgehoben worden. Soweit der Kläger die Berücksichtigung von Zeiten verlange, in denen er in einem Arbeitsverhältnis zu den Betriebskrankenkassen gestanden habe, sei dies zu pauschal. Jedenfalls sei für dieses Begehren keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die im Schreiben vom 21. Juni 2004 an ver.di erfolgte Zusage der Anerkennung von Beschäftigungs- und Dienstzeiten habe sich nur auf die durch die Vereinigung mit der BKK Hamburg entstandene City BKK, nicht aber auf die Betriebskrankenkasse gleichen Namens bezogen, die durch die spätere Vereinigung mit den weiteren zwei Kassen entstanden sei.
Das Arbeitsgericht hat den erstinstanzlich gestellten Hauptantrag abgewiesen und dem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und dahingehend neu gefasst, dass das beklagte Land verurteilt wird, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 13 nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei dem beklagten Land bis zum 31. Dezember 1998 und der bei der BKK Berlin bis zum 31. Dezember 2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen. Mit seiner Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger hat seine Revision zurückgenommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger seinen zweitinstanzlichen Klageantrag mit der Maßgabe gestellt, dass sein Vertragsangebot nicht Entgelt nach Entgeltgruppe 13, sondern nach Entgeltgruppe 12 beinhalte.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen und der Berufung des Klägers teilweise stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das beklagte Land sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter beginnend mit dem 1. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 13 nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der beim beklagten Land bis zum 31. Dezember 1998 und der bei der BKK Berlin bis zum 31. Dezember 2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit annimmt.
I. Zwar war das beklagte Land grundsätzlich aufgrund des in seinem Schreiben vom 20. April 1998 zugesagten Rückkehrrechts zur Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger verpflichtet (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 22 ff.). Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags, der das beklagte Land verpflichtet, ihn nach Entgeltgruppe 13 zu vergüten und zu beschäftigen. Die Zusage vom 20. April 1998 begründet nur einen Anspruch darauf, unter Berücksichtigung der im Dezember 1998 zuletzt bestehenden Eingruppierung so gestellt zu werden, als habe er über den 31. Dezember 1998 hinaus in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden (BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 43). Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2013 selbst eingeräumt, dass er vor diesem Hintergrund nur den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 12, nicht aber nach Entgeltgruppe 13 verlangen könne.
II. Der Kläger konnte seinen Klageantrag in der Revisionsinstanz nicht mehr dahingehend ändern, dass das beklagte Land verurteilt wird, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als Verwaltungsangestellter in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 12 anzunehmen. Hierbei handelt es sich um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung.
1. Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist in der Revisionsinstanz eine Klageänderung grundsätzlich ausgeschlossen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Hiervon hat die Rechtsprechung aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen in den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO zugelassen, sowie dann, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden (BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 18 mwN; vgl. auch GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 74 Rn. 44; Schwab/Weth/Ulrich ArbGG 3. Aufl. § 74 Rn. 44).
2. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulässigkeit der Klageänderung liegen nicht vor.
a) Der Kläger hat seinen Antrag nicht im Wege einer Teilklagerücknahme iSd. § 264 Nr. 2 ZPO beschränkt. Der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 12 ist im Vergleich zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Entgeltgruppe 13 kein Minus, sondern etwas anderes. Die Festlegung der Entgeltgruppe hat nicht nur Folgen für die Höhe des Entgelts, sondern auch für den Inhalt der geschuldeten Tätigkeiten. Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) eine Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe zu übertragen (vgl. BAG 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 112, 361). Während der Kläger in der ersten und zweiten Instanz hinreichend klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er auch dann den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem beklagten Land begehrt, wenn die Beschäftigungszeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30. Juni 2011 nicht anerkannt wird, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen, dass er den Abschluss eines Arbeitsvertrags auch dann verlangt, wenn er dadurch zu geringerwertigen und schlechter bezahlten Tätigkeiten verpflichtet wird. Insbesondere hätte es Vortrag dazu bedurft, welche Entgeltgruppen von seinem Antrag umfasst sein sollen. Bei dem Kläger, der beim beklagten Land zuletzt bei der Betriebskrankenkasse als Leiter der Innenrevision tätig war, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass er auch bereit ist, ein Arbeitsverhältnis auf Basis zB der Entgeltgruppe 2 zu begründen.
b) Der Senat konnte über den geänderten Antrag auch nicht auf der Grundlage eines von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalts entscheiden. Zwar haben die Parteien in der Revisionsinstanz übereinstimmend vorgetragen, der Kläger sei beim beklagten Land zuletzt im Wege des Aufstiegs aus der Vergütungsgruppe III BAT in die Vergütungsgruppe IIa BAT eingruppiert gewesen. Weitere wesentliche Umstände haben die Parteien jedoch nicht unstreitig gestellt. Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang eines entsprechenden Angebots voraus (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 24). Der Kläger hat geltend gemacht, bereits sein Vertragsangebot sei auf ein Entgelt nach Entgeltgruppe 12 gerichtet gewesen. Insoweit fehlt es an (übereinstimmendem) Vortrag, welches Vertragsangebot sich aus welchen für das beklagte Land erkennbaren Umständen auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags auf der Grundlage der Entgeltgruppe 12 bezogen haben soll.
III. Der vor dem Landesarbeitsgericht gestellte Hilfsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Ist in der Vorinstanz dem Hauptantrag einer Partei stattgegeben worden, so fällt der Hilfsantrag zwar grundsätzlich auch ohne Anschlussrechtsmittel ohne Weiteres in der Rechtsmittelinstanz an. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen dem Hauptantrag und dem Hilfsantrag ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B III 1 der Gründe). Der Kläger hat den Hilfsantrag ausweislich seiner Ausführungen im Schriftsatz vom 24. Mai 2012 jedoch nur für den Fall gestellt, dass das Gericht den Hauptantrag abweist, weil „das Rückkehrrecht des Klägers von der endgültigen rechtlichen Beendigung aller arbeitsrechtlicher Beziehungen des Klägers zur City BKK KöR i. A. abhängt“. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, §§ 565, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
Brühler
Krasshöfer
Klose
M. Lücke
Kranzusch

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 150 SGB V
§ 152 SGB V
§ 153 SGB V
§ 6 BMT-G-O
§ 147 Abs. 2 SGB V
§ 3 Absatz 1 der VBSV
§ 2 Abs. 3 VBSV
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 559 Abs. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 112, 361
25 Sa 331/12
25 Sa 472/12
58 Ca 9576/11
9 AZR 572/12
5 AZR 428/12
2 AZR 38/04
8 AZR 565/00