Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-05-13, Aktenzeichen 7 U 116/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0513.7U116.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die erhebliche Unterschreitung einer vertraglich geschuldeten Dicke einer Stahlbetonplatte stellt einen wesentlichen Mangel dar.(Rn.28)
2. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs kann anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten berechnet werden.(Rn.38)
3. Ist die Mängelbeseitigung noch nicht veranlasst, kann der Geschädigte jedoch keine Zahlung der bei Mängelbeseitigung anfallenden Mehrwertsteuer geltend machen (entgegen OLG Frankfurt, 4. Oktober 2011, 10 U 264/07, NJW 2012, 1153 und OLG Düsseldorf, 24. Februar 2011, 5 U 17/10, BauR 2012, 516).(Rn.39)
4. In diesen Fällen hat der Geschädigte einen Anspruch auf Feststellung zum Ersatz zukünftiger Schäden, die im Falle der Mängelbeseitigung noch entstehen werden.(Rn.39)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Parteien wird das am 29. April 2013 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin (90 O 19/12) teilweise geändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.090.148,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Oktober 2012 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der auf der mangelhaften Ausführung der Betonplatte in den Häusern E, F, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q und R des Wohngebiets ”A...“ in ... M... beruht, insbesondere der der Klägerin durch die Sanierungsarbeiten an den Häusern E, F, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q und R des Wohngebiets ”A...“ in ... M... entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin zu 23 % und die Beklagte zu 77 % zu tragen.
Die Kosten der zweiten Instanz haben die Klägerin zu 13 % und die Beklagte zu 87 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen von ihr behaupteter Baumängel in Anspruch.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 2.345.738,55 € nebst Zinsen verurteilt und ihre Verpflichtung festgestellt, der Klägerin weitere Schäden aufgrund einer mangelhaften Ausführung der Bodenplatte zu ersetzten. Hinsichtlich der auf die Häuser A und C entfallenden Mängelbeseitigungskosten sowie in Bezug auf die Kosten für die Mängelbeseitigung im Sockelbereich hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin begehrt damit Schadensersatz in Höhe weiterer 469.383,98 € auch für die Mängelbeseitigung im Sockelbereich (ohne Häuser A und C). Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage.
Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag insbesondere geltend:
Die Annahme des Landgerichts, der Anspruch der Klägerin sei im Umfang der Verurteilung wegen der Hemmung durch das selbständige Beweisverfahren nicht verjährt, sei rechtsfehlerhaft. Denn der Antrag im selbständigen Beweisverfahren und zunächst auch die Klage sei gegen die ... GmbH und damit die falsche Beklagte gerichtet gewesen. Die Gesellschaft sei unstreitig am 4.5.2006 durch Verschmelzung erloschen. Die Einrede der Verjährung sei ihr, der Beklagten, entgegen dem angefochtenen Urteil auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt. Insbesondere habe sie der Klägerin oder deren Rechtsvorgängerinnen den Umwandlungsvorgang und das damit verbundene Erlöschen nicht verschwiegen. Auf etwa notwendigen ergänzenden Vortrag habe das Landgericht nicht hingewiesen. Die Feststellungen des Landgerichts in Bezug auf die geltend gemachte Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwandes seien rechtsfehlerhaft und beruhten auf einer von Unverständnis oder bewussten Nichtbeachtung geprägten falschen Wertung des zum Gegenstand des Vortrags gemachten Privatgutachtens des Sachverständigen Z... vom 12.10.2012 (Anl. B 1). Das Landgericht habe durch weitgehende Nichtberücksichtigung des Vortrags auf den Seiten 23 ff. der Klageerwiderung den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Aufgrund der Ausführung bzw. Beschaffenheit der streitgegenständlichen Bodenplatte, der Bodenbeschaffenheit und der sonstigen Gegebenheiten könne innerhalb der Gebäude bzw. an den Gebäuden kein Schaden eintreten. Die Verhältnismäßigkeit der Kosten der Mängelbeseitigung lasse sich nicht anhand der vereinbarten Vergütung für das gesamte Bauvorhaben beurteilen. Die streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden beruhten allein auf der nachträglichen planwidrigen und nicht abgestimmten Gestaltung der Außenanlagen. Das Landgericht habe zu Unrecht kein weiteres Sachverständigengutachten zu der Frage eingeholt, ob aufgrund der streitgegenständlichen Bodenplatte ein Feuchtigkeitsschaden eintreten konnte bzw. noch kann. Das sei tatsächlich nicht der Fall, wie sich auch aus der als Anlage B 4 eingereichten gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Z... vom 31.7.2013 ergebe. Dieses zweite Gutachten stelle lediglich eine Konkretisierung des ersten Gutachtens dar und enthalte keine neuen Erkenntnisse. Im Übrigen verkenne das Landgericht, dass sie, die Beklagte, nur ein den anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme entsprechendes Werk geschuldet habe. Eine Abdichtung gemäß den Anforderungen nach DIN 18195 Teil 4, 5 oder 6 habe nicht aufgebracht werden müssen. Bei der Stahlbetonplatte handele es sich sehr wohl um ein wasserundurchlässiges Bauteil. Die 0,2 mm dicke Baufolie unter der Bodenplatte verhindere den kapillaren Wassertransport. Die Ergänzungsgutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen G... seien widersprüchlich und nicht geeignet, die Feststellungen des Sachverständigen Z... zu erschüttern. Das Gerichtsgutachten leide auch an wissenschaftlichen und methodischen Schwächen, wie sich auch aus dem als Anlage B 4 eingereichten weiteren Privatgutachten Z... ergebe. Auf Zweifel an der Aussagekraft des Privatgutachtens hätte das Landgericht hinweisen müssen. Es sei auch keineswegs unerheblich, ob die Feuchtigkeitserscheinungen möglicherweise auch auf Mängeln der Abdichtung der Außenwände beruhen. Die Klägerin trage die Beweislast dafür, dass die Feuchtigkeitserscheinungen nicht auf die mangelhafte Abdichtung im Sockelbereich zurückzuführen seien. Umsatzsteuer sei bei der Berechnung des Schadens nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen stehe der Klägerin bis zur tatsächlichen Mängelbeseitigung nur ein Anspruch auf Ersatz der Vermögensdifferenz zu, welche sich aus dem tatsächlichen Wert der mangelbehafteten Sache zum fiktiven Wert einer mangelfreien Sache ergebe.
Gegenüber der Berufung der Klägerin verteidigt die Beklagte das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt insbesondere vor, dass die Klägerin Klage zunächst gegen die falsche Beklagte erhoben habe, so dass sämtliche Ansprüche verjährt seien. Im Übrigen hätten die Parteien im Rahmen des Generalunternehmervertrages zwar eine Gewährungsfrist von 5 Jahren vereinbart, jedoch keine ausdrückliche Regelung darüber getroffen, “dass auch die Frist der Quasi-Unterbrechung entsprechend verlängert werden” sollte. Die Mängelrüge führe deshalb nur zu einer “Quasi-Unterbrechung” von 2 Jahren bis zum 15.11.2003 und sei deshalb folgenlos. Darüber hinaus stelle das Schreiben vom15.1.2001 keine Mängelrüge dar, weil es an einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung fehle. Der - bestrittene - Mangel sei außerdem nicht bestimmt genug bezeichnet. Angesprochen seien in dem Schreiben zudem nur die Häuser C und F. Es sei seinerzeit auch keine Mängelbeseitigung durchgeführt worden, sondern nur eine Schadensbeseitigung aus Kulanz.
Die Beklagte beantragt,
1.
das am 29.4.2013 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin - 90 O 19/12 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
2.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des am 29.4.2013 verkündeten Urteils der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin - 90 O 19/12 - die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 469.383,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
hilfsweise, den Rechtstreit insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
3.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor:
Der Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung im Sockelbereich sei nicht verjährt. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei schon im Ausgangsgutachten vom 19.8.2006 die Problematik thematisiert worden, dass an den Fußpunktbereichen erhöhte Feuchtegehalte bis Durchfeuchtungen zu beanstanden seien. Die Feuchtigkeit im Außenbereich sei bereits am 15.11.2001 schriftlich gerügt worden (Anl. Bk 1). Die Beklagte habe die Einholung eines Privatgutachtens angekündigt und die ... AG gebeten, dieses abzuwarten; ein Gutachten zu dieser Mängelrüge sei allerdings bis heute nicht vorgelegt worden. Im Jahr 2002 sei vereinbart worden, dass die für die Außenanlagen zuständige Firma R... den Trauf-Kiesstreifen um die Häuser öffnen und die Rückstützen ändern sollte, damit eindringendes Wasser besser ablaufen könne. Die Beklagte habe sodann alle Sockelbereiche von der Sohle bis mindestens 30 cm über der Oberkante des fertigen Fußbodens (OKFF) sanieren sollen. Die Beklagte habe für diese Maßnahmen die Bauleitung übernommen. Die Arbeiten seien von Mitte Juni 2002 bis zum Winter 2002/2003 durchgeführt worden. Eine Abnahme sei ohne schriftlichen Nachweis erfolgt. Die Verjährungsfrist habe wegen der Mängelrüge und der anschließenden Sanierungsmaßnahmen der Beklagten erst Ende 2002/Anfang 2003 zu laufen begonnen. Verjährung sei deshalb unter Berücksichtigung der vereinbarten 5-jährigen Frist erst im Jahre 2008 eingetreten. Die Problematik sei bereits mit Schriftsatz vom 10.5.2006 zum Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gemacht worden. Das Landgericht habe seine Hinweispflicht verletzt. Sie, die Klägerin, habe darauf vertrauen dürfen, dass weiterer Vortrag zur Frage der Verjährung nicht erforderlich gewesen sei, weil anderenfalls die Thematik nicht bereits Gegenstand des Beweisbeschlusses in dem selbständigen Beweisverfahren habe werden können.
Gegenüber der Berufung der Beklagten verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen erster Instanz. Sie trägt insbesondere noch weiter vor:
Der Antrag im selbständigen Beweisverfahren sei am 14.3.2005 - und somit vor der Verschmelzung - korrekt gegen die ... GmbH gerichtet worden. Diese sei auch mit Verfügung des Landgerichts vom 21.3.2005 zur Stellungnahme aufgefordert worden. Im Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens, das erst mit Beschluss vom 25.3.2013 für beendet erklärt worden sei, habe weder die Beklagte noch ihre Rechtsvorgängerin jemals darauf hingewiesen, dass es die ... GmbH nicht mehr gebe. Vielmehr sei die Beklagte in dem selbständigen Beweisverfahren und sogar noch zu Beginn des Rechtsstreits weiterhin unter der Firma ihrer Rechtsvorgängerin aufgetreten. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die angebliche Unverhältnismäßigkeit der als Schadensersatz geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten berufen. Sie, die Klägerin, habe ein objektives Interesse an der Beseitigung des Mangels, da ein Feuchtigkeitsschaden bereits eingetreten sei und künftige Schäden drohten. Mit ihrem erstmals in zweiter Instanz unter Bezugnahme auf das als Anlage B 4 eingereichte weitere Privatgutachten gehaltenen Vortrag sei die Beklagte ausgeschlossen. Eine Hinweispflicht des Landgerichts habe nicht bestanden, da die Beklagte bereits durch sie, die Klägerin, darauf hingewiesen worden sei, dass die Ausführungen des Privatgutachters nicht geeignet seien, die Feststellungen des gerichtlich bestellten Gutachters zu widerlegen. Im Übrigen sei die Problematik im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 29.4.2013 vor dem Landgericht erörtert worden. Der Einholung eines “Obergutachtens” habe es nicht bedurft. Die weiteren Vorbehalte der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung gingen ebenfalls fehl.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Berlin - 94 OH 1/05 und 5 OH 17/06 - lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen ihre Verurteilung auch zur Zahlung der Umsatzsteuer wendet. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Das Landgericht ist zutreffend und von den Parteien auch unbeanstandet davon ausgegangen, dass auf das Rechtsverhältnis die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden sind (Art. 229, §§ 5, 8 EGBGB) sowie die Regelungen der VOB/B in der Fassung der Ausgabe von 1996 (im Folgenden: VOB/B).
I. Berufung der Beklagten
Das Landgericht hat die Beklagte jedenfalls im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von Schadensersatz wegen der mangelhaften Ausführung der Bodenplatten verurteilt und dem Feststellungsantrag hinsichtlich der in Ziff. 2 des Urteilstenors erwähnten Häuser (ausgenommen sind die Häuser A und C) stattgegeben. Das Urteil des Landgerichts beruht dem Grunde nach auf keiner Rechtsverletzung (§§ 513, 546 ZPO) und die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung.
Die Klägerin nimmt die Beklagte, wie sie bereits in der Klageschrift ausdrücklich klar gestellt hat (Bl. I/5 ff.), weder auf Kostenvorschuss noch auf Erstattung ihr entstandener Mängelbeseitigungskosten in Anspruch, sondern aus abgetretenem Recht auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B, 635 BGB. Dessen Voraussetzungen sind dem Grunde nach erfüllt. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die nach den Generalunternehmerverträgen vom 7.10.1996, 22.4.1999 und 29.6.1999 (Anlagenkonvolut K 1) hinsichtlich der Bodenplatten geschuldete Werkleistung mangelhaft i.S.d. § 13 Nr. 1 VOB/B bzw. § 633 Abs. 2 BGB ist.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Mangel vor, wenn die Werkausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird. Maßgeblich ist demnach, dass der dem Werk anhaftende Mangel den angestrebten Erfolg zwangsläufig beeinträchtigt. Dabei darf der Begriff des Fehlers nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom Vertragswillen der Parteien mitbestimmt (BGH BauR 2004, 1941, juris Rn. 12, 13 m.w.N.; BGH BauR 2007, 700). Geschuldet wird ein funktionsgerechtes und zweckentsprechendes Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Entsprechende Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien, sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben (BGH MDR 2007, 1253; MDR 2014, 210 m.w.N.).
b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Leistung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (im Folgenden nur: Beklagte) mangelhaft ist.
aa) Das ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte nach den Generalunternehmerverträgen den Einbau einer Stahlbetonbodenplatte B 15 mit einer Dicke von 15 cm schuldete. Das ist auch unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin auf S. 6 der Klageschrift nicht bestritten, sondern nur die Erforderlichkeit einer dickeren Platte in Abrede gestellt bzw. die Ursächlichkeit der Bodenplattendicke für die aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden bestritten.
Die vereinbarte Dicke wurde nicht eingehalten. Die tatsächlich eingebauten Stahlbetonbodenplatten weisen nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. G... (Ergänzungsgutachten vom 17.12.2008, S. 51 i.V.m. Anl. 1, Punkt 4.3, Tafel 2) lediglich eine mittlere Dicke von ca. 10,5 cm auf. Das Landgericht ist deshalb mit zutreffenden Erwägungen (UA S. 7 f.), denen der Senat folgt und die durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet werden, zu dem Ergebnis gekommen, dass das Werk der Beklagten mangelhaft ist, weil es nicht der vertraglich geschuldeten Leistung entspricht. Das hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch eingeräumt.
bb) Es handelt sich auch um einen wesentlichen Mangel, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung ist erheblich beeinträchtigt, wenn Merkmale vorliegen, die nach § 13 Nr. 1 VOB/B den Wert oder die Tauglichkeit der Leistung zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern (vgl. OLG Stuttgart, BauR 2009, 990, juris Rn10).
Ein derartiges die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung erheblich minderndes Merkmal liegt in der Unterschreitung der vertraglich geschuldeten Dicke der Stahlbetonplatte. Wie die Beklagte unter Bezugnahme auf Seite 9 des von ihr als Anlage B 1 eingereichten Privatgutachtens des Sachverständigen Z... selbst einräumt, soll wasserundurchlässiger Beton mindestens 15 cm dick sein (Bl. I/40). Ob es sich dabei nur um ein “Sicherheitsmaß” handelt, wie die Beklagte meint, ist unerheblich. Waren 15 cm dicke Stahlbetonbodenplatten vereinbart, waren sie auch einzubringen und nicht nur Stahlbetonbodenplatten mit einer mittleren Dicke von durchschnittlich ca. 10,5 cm und einer maximalen Dicke von rd. 11 cm. Diese Dicke erfüllt selbst nach den Ausführungen des Privatgutachters Z... auch nicht die formale Vorgabe zur Bauteildicke der WU-Richtlinie für durch Bodenfeuchte beanspruchte Bodenplatten von 15 cm (Anl. B 1, S. 16).
Der Sachverständige Dr. G... ist nach umfangreichen Untersuchungen und Messungen vor Ort zudem zu dem Ergebnis gekommen, dass die Bodenplatte über die gesamte Höhe eine nahe bei der Sättigungsfeuchte liegende Durchfeuchtung aufwies (GA v. 17.12.2008, S. 50) und aufgrund der im Mittel nur rund 10,5 cm dicken Bodenplatte und der auf deren Oberseite fehlenden horizontalen Abdichtung mit weiteren unzulässigen Durchfeuchtungen bis Durchnässungen des auf der Bodenplatte vorhandenen Bodenaufbaus sowie der auf der Bodenplatte aufstehenden Wände und damit mit dem Auftreten von Schimmelbildung gerechnet werden müsse (zusammenfassend: GA vom 17.12.2008, S. 89 f., S. 69; GA v. 24.6.2010, S. 6). Die Richtigkeit dieser nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. G... wird durch die lediglich theoretischen Überlegungen des Privatgutachters Z... in seiner als Anlage B 1 eingereichten “Gutachterlichen Stellungnahme zum Feuchtetransport durch Bodenplatten nicht unterkellerter Gebäude” vom 12.12.2012 nicht entkräftet. Auch danach (S. 16) erfüllt die Dicke der Bodenplatte von 10 cm nicht die formale Vorgabe zur Bauteildicke der WU-Richtlinie für durch Bodenfeuchte beanspruchte Bodenplatten von 15 cm. Dass Feuchtigkeitsschäden aufgetreten sind, bestreitet auch die Beklagte nicht. Ergänzend wird auf die ausführliche Würdigung des Beweisergebnisses, der der Senat folgt und die auch durch die Berufungsbegründung im Ergebnis nicht entkräftet wird, durch das Landgericht auf den Seiten 8 ff. (sub 2.) des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit den Einwendungen der Beklagten hat sich der Sachverständige Dr. G... in seinen Ergänzungsgutachten und im Rahmen seiner Anhörung vom 15.12.2010 (Bl. II/113 ff. BA) nachvollziehbar und überzeugend auseinandergesetzt. Das von der Beklagten als Anlage B 1 eingereichte Privatgutachten bietet nach Überzeugung des Senats keinen Grund, ein Obergutachten einzuholen. Dazu geben auch der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten und die von ihr als Anlage B 4 in Bezug genommene ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Z... vom 31.7.2013 keinen Anlass. Die Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. G... in Verbindung mit den vom ihm erstatteten fünf Ergänzungsgutachten und seinen mündlichen Erläuterungen ist nicht ungenügend, zumal es hier - anders als in dem von der Beklagten zitierten Urteil des OLG Hamburg vom 9.3.2005 (13 U 19/01) - nicht einmal entscheidend darauf ankommt, ob die streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden aufgrund der Beschaffenheit der Bodenplatte eintreten konnten. Die Klägerin muss die eingebrachte Bodenplattenqualität und die damit doch mindestens verbundenen Risiken auch unabhängig davon nicht hinnehmen, sondern kann die geltend gemachte Sanierung jedenfalls zur Reduzierung der Risiken verlangen. Der Sachverständige Dr. G... geht auf Seite 7 seines Ergänzungsgutachtens vom 24.6.2010 zu Recht davon aus, dass es aufgrund der “gravierenden bautechnischen Mängel” gutachtlich ohne Belang sei, wo die Feuchtigkeit bzw. Nässe mit welcher Intensität herkomme. In rechtlicher Hinsicht gilt das ebenso, weil die Beklagte nicht die vertraglich geschuldete Leistung erbracht, sondern erheblich zu dünne Bodenplatten hergestellt hat.
Ebenfalls zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen (UA S. 10 f.), dass es für den geltend gemachten Anspruch nicht darauf ankommt, ob die Feuchtigkeitserscheinungen möglicherweise auch auf Mängeln an der Abdichtung der Außenwände beruhen könnten. Auch dann hätte die Klägerin einen Anspruch auf die streitgegenständliche Mängelbeseitigung an den Bodenplatten.
cc) Der Mangel ist auch auf ein Verschulden der Beklagten zurückzuführen (§ 276 BGB). Das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen muss sich die Beklagte zurechnen lassen (§§ 278 BGB, 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B). Die erhebliche Unterschreitung der vertraglich vereinbarten Dicke der eingebauten Stahlbetonbodenplatten, bei denen es sich um ein für das Bauwerk besonders bedeutsames Konstruktionselement handelt, rechtfertigt jedenfalls die Annahme eines grob fahrlässigen Verhaltens. Die Beklagte hat die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt. Schon einfachste Überlegungen und Überprüfungen hätten bei der Beklagten zu der Erkenntnis führen können und müssen, dass ein in erheblichem Maße von der vertraglichen Leistung abweichendes Werk errichtet worden ist mit einem für den Werkerfolg verbundenen Risiko.
dd) Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung war hier ausnahmsweise (vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn 2244 m.w.N.) entbehrlich. Die Beklagte hat durch ihr Verhalten im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens und danach im Prozess deutlich gemacht, dass sie die Gewährleistung ernsthaft und endgültig verweigert. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts (UA S. 11 sub c) wird Bezug genommen (vgl. dazu auch OLG Frankfurt NJW 2012, 1153).
Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg.
a) Der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz erfasst die Mängelschäden, die in der Sache selbst liegen und dem Auftraggeber bei einer gelungenen Nacherfüllung nicht entstanden wären. Das sind in aller Regel die tatsächlichen oder fiktiven Mängelbeseitigungskosten sowie der eingetretene technische oder merkantile Minderwert. Die Beklagte hat der Klägerin danach die zur Beseitigung der Mängel an den Bauwerken notwendigen Kosten zu ersetzen. Diese belaufen sich nach den zutreffenden, auf den Ermittlungen des Sachverständigen Dr. G... (insbesondere Ergänzungsgutachten vom 17.12.2008, S. 79 ff.) basierenden Feststellungen des Landgerichts (UA S. 11 f. sub d) jedenfalls auf den ausgeurteilten Netto-Betrag. Gegen die Richtigkeit der Feststellungen der Höhe nach hat die Beklagte mit der Berufung keine konkreten Einwände erhoben.
Sie wendet sich lediglich gegen die Berechnung fiktiver Mängelbeseitigungskosten. Dieser Einwand ist jedoch nicht begründet. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werks ist abweichend von § 249 S. 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Nach der Rechtsprechung des BGH kann dieser auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnet werden, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind. Letzteres gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigt (BGH NJW 2010, 3085 f. Rn 10 ff.; OLG Frankfurt NJW 2012, 1153/1154). Soweit sich die Beklagte auf den als Anlage B 3 eingereichten Aufsatz beruft und meint, Schadensersatz statt der Leistung könne bis zur Beseitigung des Mangels nur in Höhe der Verkehrswertdifferenz geltend gemacht werden, vermag sich der Senat dieser Auffassung aus den vorstehend genannten Gründen und der dazu zitierten Rechtsprechung nicht anzuschließen.
b) Einen fälligen Anspruch auf Zahlung der auf die Mängelbeseitigungskosten anfallenden Mehrwertsteuer hat die Klägerin dagegen nicht. Die Auffassung des Landgerichts (UA S. 12 letzter Absatz), dass dies der Fall sei, liegt zwar auf der Linie anderer Oberlandesgerichte (OLG Frankfurt NJW 2012, 1153/1155 f.; OLG Düsseldorf, Urt. V. 24.2.2011 - 5 U 17/10, juris Rn 6), der sich der Senat allerdings nicht anzuschließen vermag; denn so lange die Klägerin mit diesen Steuern nicht belastet ist, weil sie die Mängelbeseitigung zumindest derzeit nicht durchführen will und noch nichts veranlasst hat, was die Mehrwertsteuer auslösen könnte, kann sie jedenfalls keine Zahlung verlangen, weil es sonst zu einer Überkompensation des Schadens käme. In seiner neueren Rechtsprechung hat der BGH es für gerechtfertigt gehalten, den Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher auch daran auszurichten, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft (BGH NJW 2010, 3085 f. Tz 15). Es widerspricht dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern, wenn der Geschädigte an dem Schadensfall verdienen würde (BGH, Urt. v. 3.12.2013 - VI ZR 24/13, juris Tz 11). Hinzu kommt, dass es sich bei der Mehrwertsteuer nicht um Kosten handelt, die unmittelbar mit dem mangelhaften Werk verbunden sind, sondern erst zukünftig entstehen, wenn die Klägerin sich entschließen sollte, die Mangelbeseitigung tatsächlich durchzuführen. Der Schaden als solcher ist kein zu versteuernder Vorgang. Es handelt sich daher um einen Schaden, der jedenfalls derzeit nicht entstanden ist, sondern lediglich zukünftig entstehen könnte. Die Voraussetzungen für eine Klage auf zukünftige Leistung (§§ 257, 258, 259 ZPO) liegen nicht vor. In diesen Fällen hat der Geschädigte einen Anspruch auf Feststellung zum Ersatz zukünftiger Schäden, die im Falle der Mängelbeseitigung noch entstehen werden. Einen Anspruch auf Zahlung hält der Senat deshalb jedenfalls derzeit für unbegründet und vertritt daher die Auffassung, dass die Klägerin hinreichend geschützt wird, wenn ihr die Folgekosten, die mit der Mängelbeseitigung verbunden sind, im Wege der Feststellung gesichert werden, für die ein Rechtsschutzbedürfnis gemäß § 256 Abs. 1 ZPO angesichts der drohenden Verjährung dieser Ansprüche besteht. Dazu bedarf es - bezüglich der Mehrwertsteuer - keines besonderen Antrags. Vielmehr kann die Feststellung auch ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO als Minus zur Leistung ausgesprochen werden (BGHZ 118, 81, juris Rn. 37; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 308 Rn. 4). Die Pflicht zur Erstattung der Mehrwertsteuer auf den geltend gemachten Schaden wird daher von dem Tenor zu 2. im angefochtenen Urteil erfasst.
Der Anspruch der Klägerin entfällt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, weil die Mangelbeseitigungskosten unverhältnismäßig hoch wären (§ 13 Nr. 6 VOB/B).
a) Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (vgl. BGH MDR 2009, 798; MDR 2008, 738 f.; NJW-RR 2006, 304 ff., jew. m.w.N.).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt das Bestehen der Klägerin auf einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung auch im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Kostenaufwand keinen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Die Klägerin hat ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung. Sie hat durch die Wahl der vertraglich geschuldeten Leistung ihr Interesse an einer höherwertigen Ausführung der Stahlbetonbodenplatte zum Ausdruck gebracht. Da - auch nach der Darstellung der Beklagten (Bl. I/40) - wasserundurchlässiger Beton 15 cm dick sein soll und die Klägerin durch die vertraglichen Vereinbarungen ihr Interesse an einer solchen höherwertigeren und risikoärmere Ausführung bekundet hat, stellt sich dieses Interesse schon deshalb als objektiv berechtigt dar. Hinzu kommt, dass es sich aus den bereits genannten Gründen (Ziff. I.1 b, bb) um einen wesentlichen Mangel handelt. Eine Unverhältnismäßigkeit ist zudem schon zu verneinen, wenn das Risiko eines Schadenseintritts besteht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.5.2009 - 23 U 97/08, juris Rn 30). Außerdem ist bei der Gesamtabwägung das grob fahrlässige Verhalten der Beklagten zu berücksichtigen.
c) Der Hinweis der Beklagten auf das Urteil des OLG München vom 5.6.2013 - 13 U 1425/13 - verfängt im vorliegenden Fall nicht. Dem vom OLG München zu entscheidenden Sachverhalt lag eine Bodenplatte zu Grunde, die lediglich um 0,7cm von der geschuldeten Dicke abwich (14,3 cm statt 15 cm), ohne dass die Tragfähigkeit dadurch beeinträchtigt worden ist. Darum geht es im vorliegenden Fall nicht. Hier liegt eine Abweichung um 1/3 von der geschuldeten Leistung vor, die so erheblich ist, dass sie von der Klägerin aus den vorstehend genannten Gründen nicht mehr hinzunehmen ist; denn es steht keineswegs fest, dass durch diese Bodenplatte kein Wasser dringen kann. Abgesehen davon dass der Sachverständige Dr. G... das Gegenteil festgestellt hat, würden die einschlägigen Richtlinien für die Dicke von WU-Betonbodenplatten keinen Sinn machen.
4.
Ebenfalls nicht begründet ist die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Auffassung des Landgerichts wendet, der Anspruch der Beklagten sei - bis auf die auf die Häuser A und C entfallenden Mängelbeseitigungskosten - nicht verjährt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts (UA S. 13 sub a) wird Bezug genommen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
a) Hinsichtlich der Begründung des angefochtenen Urteils ist lediglich klarzustellen, dass das vor dem Landgericht Berlin geführte selbständige Beweisverfahren zum Aktenzeichen 94 OH 1/05 tatsächlich durch Antrag vom 14.3.2005 (nicht: 2008) eingeleitet worden ist. Davon sind offensichtlich auch das Landgericht und die Parteien ausgegangen.
b) Die Abnahmen aller Häuser fanden unstreitig im Jahre 2000 statt, zuletzt hinsichtlich des Hauses P am 6.12.2005 (Bl. I/108). Ebenfalls unstreitig war - abweichend von § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B - eine fünfjährige Gewährleistungsfrist vereinbart, beginnend mit der Abnahme (Bl. I/46, II/126).
c) Im Zeitpunkt der Antragstellung im Beweisverfahren am 14.3.2005 lief die vereinbarte fünfjährige Gewährleistungsfrist hinsichtlich der hier maßgeblichen Häuser unstreitig noch. Sie ist sodann durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB und die Erhebung der Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.
d) Der insoweit von der Beklagten mit der Berufung allein erhobene Einwand, Hemmung sei nicht eingetreten, weil die Klägerin den Antrag im selbständigen Beweisverfahren und später die Klage gegen die ... GmbH und damit die falsche Beklagte gerichtet habe, führt nicht zur Begründetheit der Verjährungseinrede. Die ... GmbH ist zwar unstreitig am 4.5.2006 durch Verschmelzung auf die jetzige Beklagten erloschen (Bl. I/68). Der Beklagten ist jedoch aus den bereits vom Landgericht genannten Gründen die Einrede der Verjährung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.
aa) Rechtsmissbräuchlich ist die Erhebung der Verjährungseinrede nicht nur dann, wenn eine Partei durch aktives Tun in arglistiger Weise die Gegenseite in ihrem Vertrauen bestärkt, auch ohne Klage zu ihrem Recht zu kommen, und sie dadurch von der rechtzeitigen Erhebung der Klage abhält. Auch ein unabsichtliches Verhalten genügt, wenn es für die Unterlassung einer rechtzeitigen Klageerhebung ursächlich ist und die spätere Verjährungseinrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls mit dem Gebot von Treu und Glauben unvereinbar ist (BGH NJW 2002, 3110 ff., juris Rn 13). Das ist hier der Fall.
bb) Der Antrag im selbständigen Beweisverfahren war korrekt gegen die ... GmbH gerichtet. Der Antrag datiert vom 14.3.2005 und fällt damit auf einen Zeitpunkt lange vor der Verschmelzung im Mai 2006. Nach diesem Zeitpunkt hat die Beklagte die Klägerin durch Verschweigen des Umwandlungsvorgangs, des damit verbundenen Erlöschens seiner ursprünglichen Vertragspartnerin und des Einrückens der Beklagten als deren Rechtsnachfolgerin davon abgehalten, zunächst das selbständige Beweisverfahren gegen die “richtige” Antragsgegnerin fortzuführen und die Klage sodann gegen die “richtige” Schuldnerin zu erheben.
cc) Die bestrittene Behauptung der Beklagten, alle Vertragspartner inklusive der Zedentin “Anfang 2006 schriftlich von der Verschmelzung unterrichtet” zu haben, hat das Landgericht zu Recht als unsubstantiiert angesehen. Ihr Vortrag auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 19.2.2013 (Bl. I/90) lässt den genaueren Zeitpunkt des angeblichen Schreibens und dessen Inhalt völlig im Dunkeln; Beweis für ihre Behauptung hat die Beklagte überdies nicht angetreten. Das ist so offenkundig, dass es insoweit keines Hinweises des Landgerichts auf die mangelnde Konkretheit des Vortrags bedurfte. Hinzu kommt, dass die Beklagte nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts in dem sich nach der Verschmelzung noch über viele Jahre erstreckenden selbständigen Beweisverfahren, das diesem Rechtsstreit zugrunde liegt, zu keinem Zeitpunkt auf die Verschmelzung hingewiesen hat. Aus den beigezogenen Akten des Landgerichts Berlin 94 OH 1/05 ergibt sich, dass die Antragsgegnerin noch im Schriftsatz vom 24.10.2012 (Bl. III/43 BA) unter “... GmbH” aufgetreten ist. Auch die ihren Prozessbevollmächtigten am 15.10.2012 unter “... GmbH” zugestellte Klage hat die Beklagte widerspruchslos entgegen genommen. Ohne auf die Verschmelzung hinzuweisen, haben ihre Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 15.10.2012 (Bl. I/20) unter dem Passivrubrum ... GmbH” die anwaltliche Vertretung auf Beklagtenseite und deren Verteidigungsabsicht angezeigt. In ihrem weiteren Schriftsatz vom 13.11.2012 (Bl. I/24) mit identischer Rubrumsbezeichnung, in dem um die Verlängerung der Klageerwiderungsfrist gebeten wird, findet sich ebenfalls nicht der geringste Hinweis auf die Verschmelzung. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass auch die nicht existente Partei vertreten werden könne, spielt das für die Frage des Vertrauensschutzes keine Rolle.
dd) Dieses Verhalten war geeignet, das Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand ihrer Schuldnerin für die streitgegenständlichen Ansprüche aufrechtzuerhalten. Daran ändert es auch nichts, dass der... AG nach der Berufungsbegründung aus dem zwischen der der ... AG und der ... GmbH vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 5 OH 17/06 geführten selbständigen Beweisverfahren die Existenz der ... GmbH bekannt gewesen sein mag. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung weiter vorträgt, in jenem Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 29.1.2007 (S. 8) ausdrücklich darauf hingewiesen zu haben, dass die ... GmbH unter Auflösung auf die Beklagte verschmolzen worden sei, vermag das das Vertrauen der Klägerin in den Fortbestand ihrer Schuldnerin angesichts des gleichwohl über Jahre unverändert fortgesetzten Auftretens der ... GmbH in dem diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden selbständigen Beweisverfahren nicht zu schmälern. Das gilt umso mehr, als der zitierte Schriftsatz allein eine 16-fache Streitverkündung beinhaltet und der Schriftsatz ausweislich der aus der Beiakte des Landgerichts Berlin (5 OH 17/06) ersichtlichen Verfügung nur den Streitverkündeten zugestellt worden ist (Bl. 24 ff., 40 ff. BA). Hätte sich die Beklagte in dem dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegen selbständigen Beweisverfahren (94 OH 1/05) so verhalten, wie es nach Treu und Glauben geboten war, hätte die Klägerin die Nachfolgeverhältnisse schon im Laufe dieses selbständigen Beweisverfahrens und bei Klageerhebung berücksichtigen können.
ee) Hinzu kommt, dass das selbständige Beweisverfahren erst durch Beschluss des Landgerichts Berlin vom 25.3.2013 endete und die durch dieses Verfahren bewirkte Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 ZPO frühestens sechs Monate später endete, also nicht vor dem 25.9.2013. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage längst auch der ... GmbH rechtswirksam zugestellt, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 3.4.2013 (Bl. I/107) bestätigt hat.
ff) Ein eigenes Verschulden, das bei der im Rahmen des § 242 BGB erforderlichen Abwägung aller Umstände erheblich ins Gewicht fiele, ist der Klägerin nicht anzulasten. Sie durfte aufgrund der genannten Gegebenheiten auf den Fortbestand der ... GmbH als Schuldnerin vertrauen und war nicht gehalten, von sich aus weitere Nachforschungen darüber anzustellen (vgl. auch BGH NJW 2002, 3110 ff., juris Rn 19).
5.
Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO zulässig und aus den genannten Gründen in dem in erster Instanz unter Ziff. 2. tenorierten Umfang auch begründet. Konkrete Einwände dagegen erhebt die Berufung der Beklagten nicht
II. Berufung der Klägerin
Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klage auf Schadensersatz für die Mängelbeseitigung im Sockelbereich der Häuser (ohne Häuser A und C) in Höhe von 469.383,98 € wegen Verjährung. Nicht Gegenstand der Berufung und deshalb rechtskräftig ist dagegen die Abweisung der Klage auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 399.108,88 € für die Häuser A und C und zwar sowohl hinsichtlich der Bodenplatte als auch wegen der Mängel im Sockelbereich.
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Mängel im Sockelbereich der im Tenor zu Ziff. 2 genannten Häuser zu Unrecht wegen Verjährung abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht auch einen Anspruch auf Schadenersatz wegen mangelhafter Ausführung im Fußpunktbereich des Wärmeverbundsystems aus §§ 13 Nr. 7 VOB/B, 635 BGB.
Der Anspruch ist dem Grunde nach gegeben; denn die Leistung der Beklagten ist nach den vom Sachverständigen Dr. G... im Ergänzungsgutachten vom 17.12.2008 auf S. 58 ff. getroffenen Feststellungen mangelhaft. Das Landgericht hat dazu bereits im angefochtenen Urteil (UA. S. 15) zutreffend ausgeführt, dass die Abblätterungen des Farbanstrichs auf dem Außenputz auf eine nicht fachgerechten Ausführung des Fußpunktbereichs zurückzuführen sind. Dem ist die Beklagte nicht erheblich entgegen getreten.
a) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie habe diesen Bereich entsprechend der Planung und dem Auftrag ausgeführt, vermag sie das schon deshalb nicht zu entlasten, weil sie nach den eingangs zur Berufung der Beklagten unter Ziff. I.1.a) geschilderten Rechtsgrundsätzen ein funktionsgerechtes und zweckentsprechendes Werk schuldete und zu prüfen hatte, ob die ihr übergebene Planung diesen Anforderungen entspricht. Das ist unstreitig nicht geschehen.
b) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich des Außenputzes seien auf das hohe Anfüllen des Bodens bei der Herstellung der Außenanlagen zurückzuführen. Der Sachverständige Dr. G... hat unabhängig davon überzeugend ausgeführt, dass auf dem Oberputz im erdangrenzenden Bereich des Wärmeverbundsystems ein geeigneter Feuchteschutz angeordnet werden muss, der nicht vorhanden ist (Gutachten vom 17.12.2008, S. 58 f.; 3. Ergänzungsgutachten, S. 12). Das wird von der Beklagten nicht erheblich in Frage gestellt. Es mag sein, das ein zu hohes Anfüllen des Erdreiches eine zusätzliche Belastung der Außenwände zur Folge hat, der Mangel als solcher bleibt davon jedoch unberührt.
Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Anspruchs kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Berufung der Beklagten (Ziff. I. 2) verwiesen werden. Die vom Sachverständigen Dr. G... ermittelten Kosten für die Mangelbeseitigung im Sockelbereich werden von der Beklagten nicht angegriffen. Ein Anspruch auf Erstattung der Mehrwertsteuer besteht gegenwärtig nicht und wird von dem Feststellungsantrag erfasst. Die Ausführungen zu Ziff. I. 2. b gelten insoweit entsprechend.
Zu Recht beruft sich die Beklagte allerdings auf ein Mitverschulden der Zedentin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (nachfolgend nur noch: Zedentin), das sich die Klägerin gemäß § 404 BGB zurechnen lassen muss; denn der Zedentin ist ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen Dr. G... ein gravierender Planungsmangel anzulasten (Gutachten vom 17.12.2008, S. 59). Das hat die Klägerin zu keiner Zeit ernsthaft in Frage gestellt. Da sich der Bauherr ein Verschulden des planenden Architekten gegenüber dem Unternehmer gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, kann dieser den Einwand des Mitverschuldens erheben, wenn - wie hier - feststeht, dass der Bauausführungsmangel auch auf diesem Planungsfehler beruht. Angesichts der Bewertung des Planungsmangels durch den Sachverständigen als “gravierend”, hält der Senat gemäß § 287 ZPO einen Mitverschuldensanteil der Zedentin von 50% für angemessen; denn der Beklagten ist zur Last zu legen, dass sie diesen gravierenden Planungsfehler nicht erkannt und die Zedentin darauf hingewiesen hat, was ihre Pflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B gewesen wäre. Um diesen Anteil ist die Schadenersatzforderung zu kürzen. Die Frage des Mitverschuldens ist mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert worden. Sie haben dazu keine Tatsachen vorgetragen, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnte.
Der Anspruch auf Schadenersatz für die Mängelbeseitigung im Sockelbereich ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verjährt.
Es trifft zwar zu, dass die Verjährung bezüglich der Häuser M, O und P erst mit dem Antrag im selbständigen Beweisverfahren vom 10.5.2006 (BA 94 OH 1/05, Bl. I/82) und hinsichtlich der übrigen streitgegenständlichen Häuser (ohne A und C) durch den Antrag vom 19.10.2006 (BA 94 OH 1/05, Bl. I/114) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB und § 167 ZPO gehemmt werden konnte. Zu diesem Zeitpunkt war die Verjährungsfrist aber trotz der im Jahr 2000 durchgeführten Abnahmen noch nicht abgelaufen.
a) Es ist unstreitig, dass die Beklagte im Jahr 2002 die Sockel aller Häuser überarbeitet hat. Den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin, der durch die Anlage BK 3 unterstützt worden ist, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Sie bestreitet lediglich, dass es sich dabei um Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt hat. Das von ihr zugestandene Streichen der Sockelbereiche hält sie nicht für Mängelbeseitigungsarbeiten, sondern meint, sie habe nur aus Kulanz gehandelt (Bl. II/129). Dem folgt der Senat nicht. Die Beklagte hat im Schreiben vom 7.6.2002 (Anl. BK 3) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Sockel “überarbeitet” werden, nachdem ihr aufsteigende Feuchtigkeit bereits mit Schreiben vom 15.11.2001 (Anl. BK 1) angezeigt worden ist und sie darüber ausweislich ihres Schreibens vom 6.12.2001 (Anl. BK 2) ein Gutachten einholen wollte. Sie hat zudem angekündigt, zur Lösung des Problems bezüglich des Fassadenputzes ihren Teil beizutragen. Wenn die Beklagte im Anschluss daran ankündigt, die Sockel zu “überarbeiten” folgt daraus, dass sie sich mit der Beseitigung der in diesem Bereich aufgetretenen Mängeln befassen wollte und im Ergebnis auch befasst hat. Ob das aus ihrer Sicht auf Kulanz beruht, ist nicht erheblich; denn auch in diesem Fall war sie gehalten, die Sockel so zu überarbeiten, dass die von ihr zu vertretenden Mängel beseitigt werden. Mit welchen Mitteln die Mängelbeseitigung erfolgt, bleibt dabei grundsätzlich dem Unternehmer vorbehalten. Entscheidend ist allein, dass das Werk fachgerecht hergestellt wird. Dazu reichte es ersichtlich nicht aus, die Sockel neu zu streichen.
b) Es ist weiterhin unstreitig, dass die Arbeiten im Winter 2002/2003 von der Zedentin abgenommen worden sind; denn die Beklagte meint nur, es habe keine Abnahme von Mängelbeseitigungsmaßnahmen stattfinden können, weil derartige Arbeiten nicht erfolgt seien (Bl II/129). Das ist aus den zu lit. a) genannten Gründen nicht richtig und wird durch keine konkreten Tatsachen belegt. Die Abnahme als solche bestreitet die Beklagte nicht. Damit ist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S.3 VOB/B die Verjährungsfrist von fünf Jahren erneut in Gang gesetzt worden. Auch insoweit spielt es keine Rolle, dass die Beklagte vortragen lässt, sie habe die Sockel nur aus Kulanz gestrichen. Um die Unterbrechung und den Neubeginn der Verjährung gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu verhindern, hätte sie zumindest gegenüber der Zedentin klarstellen müssen, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschieht und eine Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nicht besteht (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 212 Rn. 4 m.w.N.). Dazu trägt die Beklagte allerdings nichts Konkretes vor. Einen diesbezüglichen Vorhalt enthält das Schreiben vom 7.6.2002 (Anl. BK 3), das ausdrücklich an die Zedentin gerichtet ist, nicht. Die mündliche Verhandlung, in der diese Frage erörtert worden ist, hat dazu auch keine Erkenntnisse gebracht, die eine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage rechtfertigen könnten.
c) Abgesehen davon liegt den Nacharbeiten am Sockelputz eine Mängelrüge zugrunde (Anl. BK 1), die die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 6.12.2001 (Anl. BK 2) durchaus als solche aufgefasst hat und die sie schließlich auch zum Handeln veranlasst hat. Zwar liegt das von ihr darin angekündigte Gutachten nicht vor. Sie hat sich jedoch bereit erklärt, den Sockelbereich zu “überarbeiten”. Damit wäre jede weitere Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung eine überflüssige Förmelei gewesen, sodass die sich aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 VOB/B ergebenden Rechtsfolgen unabhängig von der Frage eingetreten sind, ob hier tatsächlich eine Mängelbeseitigung vorliegt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH wird in diesem Fall nicht nur die durch die VOB/B auf zwei Jahre verkürzte, sondern die mit fünf Jahren vereinbarte Verjährungsfrist in Gang gesetzt (BGH NZBau 2005, 282, juris Rn.13); denn die Beklagte hat mit ihrer Erklärung, sie werde die Sockel überarbeiten, ihre Verpflichtung zur Mängelbeseitigung im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB aus den vorstehend unter lit. b) genannten Gründen anerkannt. Selbst wenn man diese Frist bereits ab dem Datum des Schreibens vom 15.11.2001 berechnet, wäre sie bei Erweiterung des Antrags im selbständigen Beweisverfahren vom 19.10.2006 noch nicht abgelaufen.
III. Abrechnung
Die sich aus den Berufungen beider Parteien ergebende Schadenersatzforderung berechnet sich wie folgt:
Bodenplatten brutto
2.345.738,55 €
./. 19% Mehrwertsteuer
- 445.690,32 €
1.900.048,23 €
Sockel brutto
469.383,98 €
./. 50% Mitverschulden
- 234.691,99 €
234.691,99 €
- 44.591,48 €
190.100,51 €
Klageforderung
2.090.148,74 €
Nach allem besteht auch kein Anlass für eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß dem Hilfsantrag der Klägerin (§ 538 Abs. 2 ZPO).
IV. Nebenentscheidungen
Die Zinsentscheidung entspricht dem Klageantrag und beruht aus den zutreffenden und von den Parteien nicht angefochtenen Gründen des erstinstanzlichen Urteils auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat das Unterliegen der Klägerin in Bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Mehrwertsteuer mit 20 % des auf die Mehrwertsteuer entfallenden Anteils bewertet, weil die Mehrwertsteuer im Übrigen im Rahmen der Feststellung Berücksichtigung gefunden hat.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Insbesondere weicht der Senat auch nicht von der Entscheidung des OLG Hamburg vom 9.3.2005 (13 U 19/01) ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 8 EGBGB
§§ 513, 546 ZPO
§§ 257, 258, 259 ZPO
§ 529 ZPO
§ 276 BGB
§ 278 BGB
§ 242 BGB
§ 256 ZPO
§ 404 BGB
§ 287 ZPO
§ 167 ZPO
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 249 S. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 ZPO
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 6 Abs. 1 EGBGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S.3 VOB/B
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 VOB/B
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1153
MDR 2007, 1253
MDR 2014, 210
NJW 2010, 3085
BGHZ 118, 81
MDR 2009, 798
MDR 2008, 738
NJW-RR 2006, 304
NJW 2002, 3110
NZBau 2005, 282
10 U 264/07
5 U 17/10
90 O 19/12
VII ZR 127/14
94 OH 1/05
5 OH 17/06
13 U 19/01
VI ZR 24/13
23 U 97/08
13 U 1425/13