Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-02-12, Aktenzeichen 1 O 6/24
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2025:0212.1O6.24.00

Tenor:
Für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 535.500,- EUR zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung und Übereignung von 100.000 mangelfreien Schutzmasken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Anlage 1 (Leistungsbeschreibung) des zwischen den Parteien am 07./10.04.2020 im Open-House-Verfahren geschlossenen Liefervertrages über Schutzausrüstung (siehe Tatbestand auf S. 4 f. dieses Urteils).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherungsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Der Beklagten bleibt die Geltendmachung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.
Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 1 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Abrufbar waren letztlich die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz (vgl. zu den Unterlagen Bl. 12 ff. d.A.).
Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto.
Ziffern II.1.4) sowie II.2.4) der Auftragsbekanntmachung beinhalteten – nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – Folgendes:
„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG […] ist.“
Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.
Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen, Bl. 15 d.A.) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert:
„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“
Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.
§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:
„Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:
a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“
(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)
§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:
„Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“
In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:
„Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“
§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:
„5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.
5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“
§ 6 Ziff. 6.1 hat folgenden Inhalt:
„Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.“
Ziff. 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.
Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:
„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AG und des AN bestehen auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fort“
Anlage 1 zum Vertrag beinhaltete die Leistungsbeschreibung (Anlage 3 der Vergabeunterlagen, Bl. 18 d.A.). Im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken wurde Folgendes festgehalten:
„FFP2 Masken
Beschreibung:
Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)
Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein
Normen/Standards:
- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149
Verordnung 2016/425 Kategorie III
oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“
Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die A Stiftung & Co. KG (nachfolgend: „A“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte B GmbH (nachfolgend: „B“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.
Die Klägerin gab am 07.04.2020 ein Angebot ab, das am 10.04.2020 den Zuschlag erhielt. Die Parteien einigten sich über die Lieferung von 100.000 Schutzmasken für einen Gesamtbetrag in Höhe von EUR 450.000,00 netto bzw. EUR 535.500,00 brutto (Anlagen K2 & K3, Bl. 37 ff. d.A.).
Die Klägerin avisierte die Masken fristgerecht und erhielt einen Lieferslot am 28.04.2020. An diesem Tag lieferte sie 100.500 KN95-Masken unter der Avis-Nr. 1 an. Auf den Umkartons, in denen die einzelnen Masken verpackt waren, befanden sich ein CE-Kennzeichen sowie die Angaben „GB2626-2006“ und „EN149-2001+A1-2009“.
Mit E-Mail vom 04.06.2020 (Anlage K6, Bl. 48 f. d.A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin den Rücktritt vom Vertrag mit folgendem Hinweis: „Durchlassprüfung nicht bestanden (100.500 Masken)“. Zudem fügte sie einen Testbericht der C GmbH & Co. KG vom 19.05.2020 (Anl. B11, Bl. 304 ff. d.A.) bei. Am gleichen Tag wies die Klägerin dies zurück, da KN95-Masken den Test mit Paraffinöl-Aerosolen nicht hätten bestehen können (Anl. B8, Bl. 290 d.A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.06.2020 (Anl. B9, Bl. 293 ff. d.A.) wies die Klägerin das Vorliegen von Mängeln erneut zurück. Die Beklagte blieb bei ihrer Ansicht und erklärte ihrerseits nochmals den Rücktritt (Anl. B10, Bl. 298 ff. d.A.).
Die Klägerin erhebt Klage im Urkundenprozess. Sie behauptet, die gelieferten Schutzmasken seien mangelfrei und das von der Beklagten angewandte Prüfverfahren sei nicht geeignet gewesen. Ihrer Ansicht nach komme es für die gelieferten Masken auf die Norm GB2626 an. Zudem hätte ihr die Beklagte eine Nachbesserungsmöglichkeit einräumen müssen; eine Fixschuld sei schon nicht vereinbart worden. Ihrer Ansicht nach sei die Beklagte daher zur Zahlung des Kaufpreises von 535.000,- EUR nebst ausgerechneten Zinsen von 174.072,60 EUR verpflichtet.
Sie beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 709.572,61 EUR nebst Zinsen aus 535.500,00 EUR in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2023 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.
Sie behauptet, die gelieferten Schutzmasken hätten einen unzulässig hohen Filterdurchlassgrad (36,7 %) aufgewiesen. Sie ist der Auffassung, eine Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen. Eine Nacherfüllung sei ihr zudem unzumutbar im Sinne von § 440 BGB, unter anderem, da sie Ware mit gefälschter CE-Kennzeichnung geliefert habe.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.01.2025 beruft sich die Beklagte erstmals auf einen vermeintlichen Verstoß gegen die VO PR Nr. 30/53 in der bei Vertragsschluss und bis zum Ablauf des 31.03.2022 geltenden Fassung.
Die Klägerin hat zunächst ein Mahnverfahren eingeleitet; der Mahnbescheid ist der Beklagten am 20.12.2023 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist im Urkundenverfahren überwiegend begründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 535.500,- EUR aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Vertrag über die Lieferung von Schutzausrüstung im Open-House-Verfahren vom 07./10.04.2020, jedoch nur Zug-um-Zug gegen Nachlieferung von 100.000 Schutzmasken entsprechend der Produktgruppe „FFP2 Masken“ gemäß Leistungsbeschreibung Anlage 1 zum vorgenannten Vertrag.
1.
Der Anspruch ist zunächst in Höhe von 450.000,- EUR zzgl. 19 % MwSt. = 535.500,00 EUR für 100.000 FFP2-Masken entstanden, indem die Parteien unter dem 07./10.04.2020 einen entsprechenden Vertrag geschlossen haben.
a)
Nachdem unstreitig die Lieferung nach fristgerechter Avisierung zum zugeteilten Lieferslot am 28.04.2020 erfolgt ist und die Klägerin – ebenfalls nicht bestritten – mit Rechnung vom gleichen Tag den vereinbarten Kaufpreis in Rechnung gestellt hat (Anl. K5, Bl. 47), ist der Kaufpreisanspruch gemäß § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages eine Woche später fällig geworden.
Der entsprechende Vertragsschluss einschließlich Inhalt ist damit sowohl unstreitig als auch durch Urkunden (Anl. K2 & K3, Bl. 37 ff. d.A.) belegt, so dass die auch bei unstreitigem Vortrag erforderliche Vorlage von überhaupt einer Urkunde gegeben ist; gleiches gilt für Anlieferung und Rechnungsstellung (Anlagen K4 & K5, Bl. 44 f. d.A).
b)
Es ist auch nicht von Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die VO PR Nr. 30/53 a.F. auszugehen. Bereits der entsprechende Tatsachenvortrag hierzu, so betreffend stark schwankende und unterhalb des ausgeschriebenen Betrages liegend Preise, war gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Soweit die Beklagte vorbringt, die Rechtsprechung insbesondere des 6. Zivilsenats des OLG Köln habe sie zu einer grundsätzlichen Neubewertung ihrer Verteidigungsstrategie veranlasst, rechtfertigt dies keine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO.
2.
Die Forderung ist nicht durch Rücktritt der Beklagten gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB untergegangen, und zwar weder am 04.06.2020 (per E-Mail) noch am 08.07.2020 (per Schreiben der damaligen Bevollmächtigten).
In diesem Zusammenhang kann zunächst noch dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben.
Eine Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich.
aa)
Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt war, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten.
(1)
Die Klausel sollte für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen herbeiführen, wie sie sonst bei einem absoluten Fixgeschäft im Falle eines Fristablaufs eingetreten wären, und nicht etwa nur ein relatives Fixgeschäft begründen.
Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.
Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rn. 58).
Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen dann nach § 275 BGB kraft Gesetzes eintreten.
Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist jedoch nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es steht den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, für bestimmte Sachverhalte Rechtsfolgen zu vereinbaren, die von der kraft Gesetzes gegebenen Rechtslage abweichen. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, die den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Klagepartei als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte.
Die Beklagte wollte mit § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei rechtlicher Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern angefügte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und in der Klausel zusätzlich betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist essentiell für den Fortbestand des Vertrages sein sollte. Es konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel daran bestehen, dass eine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung ausgeschlossen werden sollte.
Dass mit § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit seinem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in der Klausel festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden dem die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar ein Rücktritt ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig sein sollte, könnte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.
Ob sich diese Regelung ex post für die Beklagte als notwendig oder wenigstens sinnvoll herausgestellt hat, ist bei der Frage der Auslegung des Vertragsinhalts nicht maßgeblich. Wie bereits dargestellt, gilt zunächst einmal der Grundsatz der Vertragsfreiheit; wenn die Parteien sich darauf einigen, dass eine verspätete Lieferung vollständig ausgeschlossen sein soll, muss im Ausgangspunkt der Inhalt dieser Einigung herangezogen und nicht geprüft werden, ob sich diese Einigung ex post als sinnvoll herausgestellt hat. Auch der Umstand, dass seitens der Beklagtenvertreter in zahlreichen Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag eine abweichende Auffassung zur Vertragsauslegung vertreten worden ist, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. So ist gerade nicht vorgetragen worden, welchen konkreten Inhalt die handelnde(n) Person(en), welche den Vertrag gestaltet haben bzw. für dessen inhaltliche Freigabe auf Beklagtenseite verantwortlich waren, den entsprechenden Klauseln denn stattdessen beimessen wollten und weshalb sie dennoch den nunmehr streitgegenständlichen Inhalt gewählt haben. Maßgeblich bleibt demnach, wie ein objektiver Erklärungsempfänger an der Stelle der Teilnehmer des Open-Hose-Verfahrens das Vertragswerk redlicherweise verstehen durfte.
Klarzustellen ist, dass etwaige Tatsachen im Nachgang zu dem Vertragsschluss, insbesondere der Umstand, dass die Beklagte aus verschiedensten Gründen Schutzausrüstung auch nach dem 30.04.2020 angenommen hat, zwar im Falle von Auslegungszweifeln herangezogen werden, sich aber nicht rückwirkend auf den Inhalt der Erklärungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auswirken können.
(2)
Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.
Zwar ist bei der Auslegung der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung der Beklagten aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Strichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr ergeben. Auch nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte.
Gegen ein solches Verständnis der Erklärung der Beklagten spricht im vorliegenden Fall allerdings zunächst der konkrete Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Orientiert man sich auch hier im Ausgangspunkt einmal nur an dem konkreten Wortlaut, so versteht man unter „Lieferung“ allgemein die Übergabe der Kaufsache durch den Verkäufer (oder einen damit betrauten Dritten) an den Käufer (oder einen hierfür eingesetzten Dritten). Umgekehrt würde man im allgemeinen Sprachgebrauch für den Fall, dass man eine mangelhafte Sache übergeben bekommen hat, kaum davon sprechen, dass einem die Sache gar nicht geliefert worden ist, sondern allenfalls, dass sie nicht ordnungsgemäß geliefert worden ist.
Im gesamten OH-Vertrag wird an keiner Stelle ausgeführt, dass der 30.04.2020 der späteste Termin gerade für eine mangelfreie Lieferung sein sollte. Im Gegenteil stellt die vorgenannte Klausel in den Vordergrund, dass bei „Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins“ die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner entfallen sollen und eine „verspätete“ Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellt. Dass dies auch für den Fall der Einhaltung des Liefertermins und damit einer nicht verspäteten, sondern nicht ordnungsgemäßen Lieferung gelten soll, wurde gerade nicht aufgenommen. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.
Dies deckt sich auch mit der Auffassung des 15. Senat des OLG Köln. Dieser hat bei der Frage der Fälligkeit der Kaufpreisforderung dahinstehenlassen, ob die gelieferten Masken auch mangelfrei waren, da die dortige Klägerin im Hinblick auf einen etwaigen Nacherfüllungsanspruch der Beklagten nicht zur Vorleistung verpflichtet wäre (OLG Köln, Beschl. v. 24.05.2022 – 15 U 116/21). Denn eine Vorleistungspflicht sähe der Vertrag in Ziffer 5.1 nur für den primären Anspruch auf „Lieferung“ vor. Diesen habe die Klägerin mit Lieferung der Masken erfüllt. Dass diese Vorleistungspflicht darüber hinaus auch auf etwaige Sekundäransprüche, insbesondere den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tretenden Nachlieferungsanspruch, durchschlagen sollte, lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Vielmehr verweise Ziffer 6.1 für die Behandlung von Sach- und Rechtsmängelansprüchen auf die „gesetzlichen Vorschriften“, sofern nichts Anderes bestimmt ist. Die gesetzlichen Regelungen würden aber keine Vorleistungspflicht des nacherfüllungspflichtigen Verkäufers kennen. Würde man nun also unter den Begriff der „Lieferung“ auch das Merkmal „mangelfrei“ hineinlesen, würde dies der Ansicht des Senats widersprechen, da der Verkäufer seiner Vorleistungspflicht ohnehin stets nur durch Lieferung mangelfreier Ware nachkommen könnte, also auch nur so überhaupt erst eine Fälligkeit auslösen könnte.
Stattdessen hat die Beklagte im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung vor. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf null begrenzt worden.
Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten zur Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware stets durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich eigens eine Regelung aufgenommen werden sollte.
Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr auch für den Vertragspartner deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020, also wenn es die Verkäufer nicht einmal schafften, irgendeine Ware fristgerecht bei A abzuliefern, sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Dies mag als Sanktionierung für den Fall verstanden werden, dass der Lieferant es nicht einmal schafft, den Liefertermin einzuhalten, obwohl die Bestimmung der zu liefernden Menge alleine in seiner Hand lag und die Beklagte hierauf keinerlei Einfluss hatte. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Dies erscheint auch praxisgerecht, da der Umstand, dass die Ware mangelhaft ist, nicht nur für den Käufer, sondern auch für den Verkäufer – anders als die Einhaltung der Lieferfrist – nicht ohne weiteres zu erkennen war. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“ Damit wird ein Vorbringen, die vorgenannte Auslegung des Vertragsinhalts durch die Kammer widerspreche insbesondere dem damaligen Willen der Beklagten, widerlegt.
Unerheblich ist auch, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des OH-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum absoluten Fixgeschäft einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen.
bb)
Die Regelung in § 3 Ziff. 3. 2 des Open-House-Vertrages greift dementsprechend im vorliegenden Fall nicht ein. Die Klägerin hatte die Schutzmasken zu dem ihr zugewiesenen Lieferdatum am 28.04.2020 und damit rechtzeitig geliefert. Eine etwaige Schlechtleistung, konkret die Mangelhaftigkeit der Kaufsache, unterfällt aus den vorstehenden Erwägungen schon nicht dem Anwendungsbereich der Klausel.
Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind (1.) eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und (2.) dass die termin- oder fristgerechte Leistung (1. Alt.) nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder (2. Alt.) auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 323 Rn. 121).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss.
So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertragswerks nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 fingiert, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte.
§ 3 Ziff. 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen soll, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll.
c)
Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung ist auch nicht gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB oder gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen.
Gemäß § 440 Satz 1 Var. 3 BGB ist ein Rücktritt auch ohne Nachfristsetzung möglich, wenn dem Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Dies ist – anders als im Rahmen von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB – allein aus der Perspektive des Käufers zu bestimmen. Dabei kann sich die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung aus der Person des Verkäufers, aus der Art des Mangels oder aus den mit der Nacherfüllung verbundenen Begleitumständen ergeben (vgl. hierzu BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 440 Rn. 42).
Die bloße Tatsache, dass die Nacherfüllung Zeit benötigt, was dem Vertragszweck einer „Anschubhilfe“ für die Versorgung der Bevölkerung mit Schutzausrüstung widerspräche, führt jedoch nicht zur Unzumutbarkeit. Denn aus dem Erfordernis der Nachfrist folgt gerade, dass der Käufer diese Zeit prinzipiell in Kauf nehmen muss (BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 440 Rn. 46 m.w.N.). Dennoch zur Unzumutbarkeit führende Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt. Soweit sie hierzu ausführt, deckt sich die Argumentation in weiten Teilen mit der Begründung, die für die Annahme eines relativen Fixgeschäfts angeführt werden. Insbesondere vermögen weder die vorgebrachten Gesundheitsgefahren noch die Störung des Betriebsablaufs durch Nachlieferungen und auch nicht die „Gesamtschau der Umstände“ eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung zu begründen. Denn jedenfalls eine kurze Fristsetzung wäre der Beklagten auch unter den besonderen Umständen der pandemiebedingten Beschaffung großer Mengen an Schutzausrüstung zumutbar gewesen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zur Argumentation der Kammer, mit der die Unwirksamkeit der Klausel zum absoluten Fixgeschäft verneint wird, da dort eine Gesamtabwägung durchzuführen war und darauf basierend nicht die Zumutbarkeit für die Beklagte, sondern eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verneint worden ist. Dass die Beklagte nicht über die zur Abwicklung von Nachlieferungen erforderlichen logistischen Kapazitäten verfügt hätte, wird bereits dadurch widerlegt, dass sie bis dato noch Masken einlagert, die Gegenstand von vor der Kammer geführten Verfahren sind. Dass sie nicht über die haushalterischen Mittel verfügt hätte, ein Prüfinstitut wie den TÜV Nord „über einen unbestimmten Zeitraum“ mit der Prüfung von Nachlieferungen zu beauftragen, vermag ebenso wenig zu überzeugen. Denn die Beklagte hat sämtliche angelieferten Masken binnen kurzer Zeit einer stichprobenartigen Überprüfung durch den TÜV unterzogen. Dass die Institute nicht auch noch für etwaige – nach kurzer Nachfristsetzung – gelieferte Masken hätten beauftragt werden können, erschließt sich nicht. Auch das Argument, man hätte mit der Zulassung von Nachlieferungen „Gesundheitsgefahren für Personen im Gefahrenkreis“ geschaffen, teilt die Kammer nicht. Es erschließt sich schon nicht, weshalb eine Nachlieferung zu einer „weitergehenden Untersuchung“ von PSA geführt hätte.
Soweit die Beklagte behauptet, die gelieferten Masken seien auch deshalb mangelhaft, weil sie gegen regulatorische Vorgaben verstießen, nämlich unzulässiger Weise eine CE-Kennzeichnung trotz fehlender Durchführung eines Konformitätsbewertungsverfahrens trügen (vgl. Bl. 122 ff., 495 ff.), folgt daraus nichts anders. Insbesondere führt der Umstand einer unzulässigen CE-Kennzeichnung der Erstlieferung nicht dazu, dass der Beklagten die Annahme einer Nachlieferung durch die Klägerin unzumutbar wäre. Da die Beklagte selbst offenlässt, ob die unzulässige Verwendung einer CE-Kennzeichnung von einem Vorsatz der Klägerin als Lieferantin gedeckt war oder ob es sich hier um eine (alleinige) Täuschung durch den Hersteller handelte, kann die Unzumutbarkeit der Nachlieferung nicht auf ein doloses Handeln der Klägerin gestützt werden. Abseits von Fällen bewusster Täuschung lässt sich aber die Unzumutbarkeit einer Nachlieferung im vorliegenden Fall nicht begründen.
Die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Aus den bereits dargelegten Gründen fehlt es an „besonderen Umständen“, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Vielmehr gebietet die Abwägung der Interessen jedenfalls die Setzung einer kurzen Nachfrist zur Nachlieferung.
3.
Der Beklagten steht jedoch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu. Dieses führt über § 322 BGB zur Zug um Zug-Verurteilung.
Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.04.2024 (Bl. 100 f. d.A.) aufgestellte Bedingung für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist gegeben. Die Rücktritte sind aus den vorstehenden Gründen unabhängig von der Frage der Mangelhaftigkeit der gelieferten Masken unwirksam gewesen.
Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB unter Berufung auf einen Anspruch auf Nacherfüllung ist grundsätzlich möglich. Geforderte und zurückbehaltene Leistung müssen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; bei allen nicht synallagmatisch verknüpften Pflichten kommt allein § 273 BGB in Betracht. Am Gegenseitigkeitsverhältnis nehmen aber auch jene Sekundäransprüche teil, die an die Stelle synallagmatischer Primärpflichten treten, so auch Nacherfüllungsansprüche aus § 439 BGB (vgl. bereits BGHZ 61, 42 (45) = NJW 1973, 1792; OLG Nürnberg BeckRS 2021, 7538 Rn. 177; Erman/Ulber Rn. 15 f. BeckOK BGB/H. Schmidt, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 320 Rn. 12).
Der einredeweise geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung mangelfreier Masken hat seine Grundlage in §§ 437 Nr. 1, 439 BGB.
Ausreichend für ein Zurückbehaltungsrecht ist, dass der Beklagten überhaupt ein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 BGB zusteht. Wie die Klägerin einem etwaigen Anspruch nachkommt, insbesondere welchen nach der Leistungsbeschreibung zulässigen Standard nach welcher Norm die neuen Masken aufweisen, unterliegt zunächst einmal ihrer Entscheidung. Erst wenn diese Nachlieferung aus Sicht der Beklagten nicht dem Vertragsinhalt, konkret der Leistungsbeschreibung für „FFP2 Masken“, entsprechen und sie sie aus diesem Grund zurückweisen sollte, wäre diese Rechtsfrage näher zu prüfen. Bis dahin wäre die Beklagte gemäß § 320 BGB berechtigt, die Zahlung des noch offenen Teils des Kaufpreises ohne nähere Konkretisierung alleine unter Hinweis auf den ihr vermeintlich zustehenden Nacherfüllungsanspruch zu verweigern.
Vorliegend ist die Kaufsache mangelhaft.
Der entsprechenden Prüfung ist zugrunde zu legen, dass die gelieferten Masken die Vorgaben sowohl der GB2626-2006 für den Standard KN95 als auch der EN149:2001+A1:2009 für den Standard FFP2 einhalten müssen.
Wenn Masken mit der Kennzeichnung „KN95“ und/oder „GB2626“ geliefert werden, müssen diese sich an den Vorgaben der chinesischen Norm GB2626-2006 für den Standard KN95 messen lassen. Entsprechendes gilt für Masken mit den Kennzeichen „FFP2“ oder „EN149“ und die Vorgaben der EN149:2001+A1:2009. Dies stellt die jeweils geschuldete Eigenschaft der Kaufsache dar. Die Leistungsbeschreibung in den Open-House-Vergabeunterlagen ist so zu verstehen, dass der Verkäufer Masken liefern muss, die zumindest einem der dort genannten Standards (also beispielsweise FFP2 nach EN149 oder KN95 nach GB2626) entsprechen. Die Ausschreibung hat es also dem Verkäufer überlassen, welche Art von Maske er liefern möchte, solange sie eine der genannten Standards nach den zitierten oder gleichwertigen Normen erfüllt. Wenn sich dann aber der Verkäufer dazu entschließt, eine Maske mit dem Aufdruck „KN95“ bzw. „GB2626“ zu liefern, ist es notwendig, aber auch ausreichend, dass gerade dieser Standard nach dieser Norm eingehalten wird. Entsprechendes gilt für den europäischen Standard.
Die hier gelieferten Masken tragen auf ihrer Umverpackung den Hinweis auf beide Normen und zusätzlich das CE-Zeichen. Der entsprechende Vortrag der Beklagten auf S. 11 der Klageerwiderung, Bl. 75 d.A., ist unstreitig und damit im Urkundenverfahren zu berücksichtigen. Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 13.01.2025 bestreitet, dass es sich bei den von der Beklagten vorgelegten Lichtbildern aus den Parteigutachten um die von ihr gelieferten Schutzmasken handelt, darf dieses Vorbringen gemäß § 296a ZPO nicht berücksichtigt werden. Der im Termin gewährte Schriftsatznachlass umfasste ausschließlich eine Erwiderung auf den Beklagtenschriftsatz vom 15.10.2024. Zudem wird auch im vorgenannten Schriftsatz eingeräumt, dass sich die Kennzeichen zwar nicht auf den einzelnen Masken, wohl aber auf den jeweiligen Umkartons befinden.
Der Einwand der Mangelhaftigkeit wegen eines überhöhten Filterdurchlassgrades ist allerdings gemäß § 598 ZPO im Urkundenprozess unstatthaft, da die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht mit im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten hat.
Beruft sich eine Partei im Prozess auf Tatsachen, über die selbständig Beweis erhoben worden ist, so steht gemäß § 493 Abs. 1 ZPO die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Die in dem selbstständigen Beweisverfahren erhobenen Beweise sind so zu behandeln, als wären sie in dem laufenden Hauptsacheprozess erhoben worden (BeckOK ZPO/Kratz, 54. Ed. 1.9.2024, ZPO § 493 Rn. 2, beck-online). Demnach wäre das Gutachten aus dem selbstständigen Beweisverfahrens 3 OH 2/22 zu würdigen.
Dieses Vorgehen muss jedoch dem Nachverfahren vorbehalten bleiben. Eine Würdigung des Gutachteninhalts anhand der zur Akte gereichten Kopie bzw. nach Beiziehung der Akte 3 OH 2/22 ist unzulässig. Ein Sachverständigengutachten aus einem selbstständigen Beweisverfahren ist nämlich keine zulässige Urkunde, soweit dadurch der Beweis durch Sachverständige ersetzt werden soll (BGH NJW 2008, 523; BeckOK ZPO/Kratz, 54. Ed. 1.9.2024, ZPO § 592 Rn. 29, beck-online).
(3)
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die streitgegenständlichen Masken mangelhaft sind, da sie mit der Bezeichnung „CE“ gekennzeichnet sind, obwohl sie das vorgeschriebene Konformitätsbewertungsverfahren nicht durchlaufen haben.
(a)
Die Anforderungen an Atemschutzmasken, die in Deutschland in Verkehr gebracht werden sollen, ergeben sich, soweit sie – wie hier – keine Medizinprodukte darstellen, u.a. aus den Vorschriften der Verordnung 2016/425 des Europäischem Parlaments und des Rates vom 09.03.2016 über persönliche Schutzausrüstungen (PSA-VO, Anl. B7, Bl. 376-423). Nur Atemschutzmasken, die die Vorgaben dieser Verordnung erfüllen und insbesondere das für PSA der Kategorie III in Art. 16-19 i.V.m. Anhang V und VII der PSA-VO geregelte Konformitätsbewertungsverfahren vollständig durchlaufen haben, dürfen in Verkehr gebracht werden. Im Rahmen dieses Konformitätsbewertungsverfahrens wird unter Mitwirkung einer vom Hersteller unabhängigen notifizierten Stelle i.S.v. Art. 20 ff. der PSA-VO u.a. die Einhaltung der Vorgaben an PSA überprüft und bei Bestehen eine EU-Baumusterprüfbescheinigung (Zertifizierung) erteilt. Der Hersteller bringt anschließend die Kennzeichnung „CE“ an jedem Exemplar der PSA an, das mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster übereinstimmt und die geltenden Anforderungen dieser Verordnung erfüllt.
(b)
Das Durchlaufen eines Konformitätsbewertungsverfahrens stellt unter den Bedingungen des vorliegenden Falles eine geschuldete Eigenschaft der Kaufsache dar.
Wie bereits ausgeführt, ist die Leistungsbeschreibung in den Open-House-Vergabeunterlagen so zu verstehen, dass der Verkäufer Masken liefern muss, die zumindest einem der dort genannten Standards entsprechen. Die Ausschreibung hat es dem Verkäufer überlassen, welche Art von Maske er liefern möchte, solange sie eine der genannten Standards nach den zitierten oder gleichwertigen Normen erfüllt. Somit hatte ein Verkäufer die freie Wahl, ob er lediglich die Anforderungen nach GB2626-2006 oder EN149 erfüllende Ware liefern wollte, die dann auch keine CE-Kennzeichnung tragen musste, oder ob er CE-zertifizierte Ware liefern wollte.
Wenn sich dann aber der Verkäufer – wie hier – dazu entschließt, eine KN95-Maske mit dem (zusätzlichen) Aufdruck „CE“ zu liefern, muss er auch dafür einstehen, dass neben der Einhaltung der aufgebrachten Zertifizierungsnormen kumulativ auch die Voraussetzungen der CE-Kennzeichnung eingehalten sind, insbesondere also das vorgeschriebene Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt wurde. Dies gilt bereits, wenn sich die Bezeichnung – wie hier – nur auf den Kartonumverpackungen befindet, da davon ausgegangen werden kann, dass die Masken zumindest in diesen Gebinden in den Verkehr gebracht werden.
Dies kann zwar nicht aus § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB (bzw. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a.F.) geschlossen werden, weil der Aufdruck auf den Kartons die Kaufentscheidung nicht rückwirkend beeinflussen konnte und damit die Ausnahme nach S. 3 eingreift. Es handelt sich aber um eine objektive Anforderung im Sinne einer Beschaffenheit, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Mit der Lieferung eines Produkts, welches den entsprechenden Aufdruck enthält, hat der Verkäufer für einen objektiven Dritten an der Stelle des Warenempfängers nicht den Eindruck erweckt, dass die Masken (nur) irgendeinen der vertraglich zulässigen Standards einhalten, sondern vielmehr, dass (zumindest auch) die Voraussetzungen der Erteilung des CE-Kennzeichens vorliegen, insbesondere ein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen wurde. Es war für den jeweiligen Verkäufer auch erkennbar, dass die Masken in den allgemeinen Verkehr gelangen sollten, konkret in verschiedene Einrichtungen des Gesundheitswesens und anderer Bereiche. Ein Verwender, der über die näheren Hintergründe der ursprünglichen Beschaffung des Produkts nicht informiert wäre, würde aber anhand des CE-Aufdrucks mit Recht darauf vertrauen, dass die Vorgaben dieser Kennzeichnung auch eingehalten werden. Wenn die Masken einmal in den Verkehr gebracht sind, weiß niemand mehr, was ursprünglich Vertragsinhalt des Open-House-Vertrages war. Stattdessen geht jeder davon aus, dass der Aufdruck auf den Masken und/oder auf den Kartons maßgeblich ist. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann auch davon ausgegangen werden, dass das Vertrauen in eine Maske mit CE-Kennzeichnung höher ist als in eine ohne einen solchen Aufdruck (vgl. auch LG Frankfurt, Urt. v. 19.02.2021, 2-01 O 68/20, juris, Rn. 28: „Minderung des Werts der Masken und auch des Weiterverkaufswerts“). Dies folgt schon daraus, dass nur Masken mit einer solchen Kennzeichnung noch nach dem Ablauf der ausweislich ihres Erwägungsgrundes 24 sowie ihrer Ziffer 8 ersichtlich nicht auf Dauer angelegten Kommissionsempfehlung 2020/403 (Anl. B3) in Deutschland verkehrsfähig gewesen wären. Dementsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, es werde den betroffenen Verkehrskreisen, die später in den Besitz der Maske gelangen, egal sein, ob die Voraussetzungen der aufgebrachten CE-Kennzeichnung vorliegen, solange nur irgendeine der genannten Normen aus der – den Endnutzern nicht bekannten – Leistungsbeschreibung eingehalten wird. Daher wäre die Beklagte als Käuferin daran gehindert, die Masken so wie verpackt weiterzureichen.
Es ist zusammenfassend klarzustellen, dass ein Verkäufer nach dem Open-House-Vertrag grundsätzlich nicht verpflichtet war, CE-zertifizierte Ware zu liefern. Wenn er sich dann aber dazu entscheidet, Ware mit einer solchen Kennzeichnung zu liefern, dann muss er sich an dieser festhalten lassen. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass in einem bestimmten Zeitraum von der Beklagten auch das Inverkehrbringen nicht CE-zertifizierter Ware in Deutschland gestattet wurde, da sich dies gerade nicht auf fälschlich mit der CE-Kennzeichnung versehene Ware bezieht (vgl. deren Erwägungsgrund 24 sowie ihre Ziffer 8, die sich nur auf PSA bzw. Medizinprodukte „ohne CE-Kennzeichnung“ beziehen).
cc)
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass der Mangel des gefälschten CE-Kennzeichens nicht rechtzeitig gerügt worden ist.
Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB oblag der Beklagten nicht. Denn die Kaufverträge der Parteien waren für die Beklagte kein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 377 Abs. 1, 343 HGB, da die Beklagte insoweit kein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB).
Ein Handelsgewerbe bzw. ein Gewerbebetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB setzt nach herkömmlicher Auffassung eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.Aufl. 2020, § 1 Rd.15 und Rd.27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4.Aufl. 2020, § 1 Rd.26 ff.; Körber/Oetker, HGB, 6.Aufl. 2019, § 1 Rd.30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, aaO., m. w. N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftlichen Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.27; Kindler, aaO., § 1 Rd.29 f. jeweils m. w. N.).
In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten schon anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen. Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung als Vergabestelle unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der Covid-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu gewährleisten, gegeben.
Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.1.2020 – 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 – indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 m. w. N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt – auch als Großabnehmer – nachfragt (OLG Brandenburg, aaO.; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 und Rd.17; generell einschränkend Körber/Oetker, aaO., § 1 Rd.31).
Es liegt auch keine vertragliche Vereinbarung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit für die Beklagte vor.
Eine solche wurde mit § 6 Ziffer 6.2 der Kaufverträge nicht getroffen. Denn § 6 Ziffer 6.1 verweist für Sachmängelansprüche auf die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts Anderes bestimmt ist. Hieran schließt § 6 Ziffer 6.2 an, der die Beschränkung einer Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers regelt. Nach Wortlaut und Systematik dieser Regelungen begründet § 6 Ziffer 6.2 deshalb keine eigenständige Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern beschränkt diese lediglich im Fall ihres Bestehens. Indes begründen die gesetzlichen Vorschriften hier gerade keine derartige Obliegenheit.
Diese Regelung wäre zudem vorliegend nicht einschlägig, denn dem Wortlaut nach beschränkt sich eine Hinweispflicht „auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen)“. Die hier zur Diskussion stehende Beanstandung, nämlich, dass kein Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt worden ist, ist dem Aufdruck nicht zu entnehmen. Alleine der Umstand, dass die obligatorische vierstellige Ziffer der Benannten Stelle fehlte, lies es zumindest nicht offenkundig erscheinen, dass es tatsächlich kein Bewertungsverfahren gegeben hat.
ee)
Der Nacherfüllungsanspruch ist auch durchsetzbar. Insbesondere steht ihm nicht die Verjährungseinrede nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB entgegen.
Zwar ist die zweijährige Gewährleistungsfrist mittlerweile abgelaufen, da Beginn der Verjährungsfrist bereits die Lieferung am 28.04.2020 war.
Gemäß § 215 BGB schließt die Verjährung die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aber nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals die Leistung verweigert werden konnte. Der Schuldner der Hauptforderung (hier die Beklagte als Schuldnerin des Kaufpreises) hat ein schützenswertes Interesse am Erhalt der einmal eingetretenen Zurückbehaltungslage und am Vertrauen auf deren Fortbestand (BeckOK BGB/Henrich, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 215 Rn. 1, beck-online). Auf eine verjährte Forderung kann ein Zurückbehaltungsrecht dann gestützt werden, wenn die Gegenforderung noch nicht verjährt war, als der Anspruch des Gläubigers entstand. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner sich vor Eintritt der Verjährung schon auf die Einrede des Zurückbehaltungsrechts berufen hat (BGH NJW 2016, 28; BeckOK BGB/Henrich, a.a.O. Rn. 3, beck-online). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB kann analog § 215 BGB mit einem verjährten Mängelbeseitigungsanspruch begründet werden, wenn die Verjährung bei Entstehung der Hauptforderung noch nicht vollendet war (BGH, Urteil vom 15.12.1969 – VII ZR 148/67; BeckOK BGB/Henrich, 71. Ed. 1.8.2024, BGB § 214 Rn. 4, beck-online).
Vorliegend ist der Kaufpreisanspruch der Klägerin mit Vertragsschluss entstanden und eine Woche nach Lieferung der Masken fällig geworden. Der Nacherfüllungsanspruch war zu diesem Zeitpunkt noch lange nicht verjährt.
d)
Der Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu erheben.
Dies gilt zunächst im Hinblick auf den Einwand fehlender eigener Vertragstreue.
Zwar kann die Einrede nur erfolgreich erheben, wer selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist („Vertragstreue des Schuldners“). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung, den Vertrag durchzuführen (BeckOK BGB/H. Schmidt, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 320 Rn. 14; MüKoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, BGB § 320 Rn. 42). Ein solcher Ausschluss ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Er kommt in Betracht, wenn ein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners, der die Einrede geltend macht, vorliegt oder der Schuldner ohnehin jedes Interesse an der konkreten Vertragsdurchführung verloren hat (BeckOGK/Rüfner, 1.10.2022, BGB § 320 Rn. 76). Denn der Sinn und Zweck des § 320 BGB liegt darin, die Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner sicherzustellen. Daher dient der § 320 BGB in erster Linie der Erzwingung der geschuldeten Gegenleistung des Vertragspartners. Es soll sich auch derjenige endgültig von dem Vertrag lossagen und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnen, der (unberechtigt) Rechte geltend macht, die auf die Beendigung des Vertrages zielen, so neben Kündigung oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung auch ein Rücktritt (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38).
So liegt der Fall hier allerdings nicht. Die Beklagte verteidigt sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem erklärten Rücktritt, und macht damit deutlich, dass zumindest ihrer Auffassung nach der Vertrag seine Beendigung gefunden habe. Hilfsweise macht sie aber das Zurückbehaltungsrecht geltend, soweit die Kammer die Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines relativen Fixgeschäftes und der Möglichkeit, ohne Fristsetzung zurückzutreten, nicht teilen sollte; sie bezieht also durchaus die Möglichkeit ein, dass die Rechtsprechung ihrer Ansicht nicht folgen und sie demnach weiterhin am Vertrag festgehalten werden könnte. Dafür, dass sie selbst in einem solchen Fall eine Erfüllung ihrerseits verweigern würde, ist aber nichts ersichtlich. Bei der gleichzeitigen Berufung auf den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht im Prozess und der eindeutigen Festlegung, welcher Einwand hauptsächlich und welcher hilfsweise geltend gemacht werden soll, ist dies weder treuwidrig noch widersprüchlich, wenn dadurch die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1995 – VIII ZR 346/93 –, Rn. 32, juris; Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38; BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 78). Ohnehin führt die Erfüllungsverweigerung nicht zu einem endgültigen Verlust der Einrede. Wenn der Schuldner seine Leistung (Zug-um-Zug gegen Erbringung der Gegenleistung) doch noch anbietet und damit von der Erfüllungsverweigerung Abstand nimmt, steht ihm die Einrede wieder zu (BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 62).
Dieser Ansicht steht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 04.07.2002 – I ZR 313/99 = NJW 2002, 3541 (3542); Urteil vom 17.07.2013 – VIII ZR 163/12 = NJW-RR 2013, 1458) nicht entgegen. Den vorgenannten Entscheidungen lag revisionsrechtlich jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass seitens des Gläubigers deutlich gemacht worden ist, er wolle nicht am Vertrag festhalten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch durch das Konstrukt des hilfsweise geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zwar von der Berechtigung ihres Rücktritts ausgehe, für den Fall jedoch, dass die Kammer dies anders sehen sollte, zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs grundsätzlich bereit sei, wenn auch nur Zug-um-Zug gegen Erhalt einer mangelfreien Gegenleistung. Dies kann anders als in den vorgenannten Entscheidungen zumindest nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung und damit nicht als eigene Vertragsuntreue angesehen werden.
Der Beklagten ist auch nicht verwehrt, die Einrede nach § 320 BGB geltend zu machen, weil sie sich zugleich mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befunden hätte.
Sobald eine Partei einmal in Verzug geraten ist, kann sie nicht mehr die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 erheben (MüKoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, BGB § 320 Rn. 44). Ein solcher Verzug ist hier jedoch nicht festzustellen.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass bereits der bloße Bestand der Einrede aus § 320 BGB einen Verzug des einredeberechtigten Vertragsteils, des sog. Schuldners, ausschließt (MüKoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, BGB § 320 Rn. 55). Da zugunsten der Beklagten mit Ablieferung mangelhafter Ware ein Nacherfüllungsanspruch entstanden ist, konnte eine Woche später bezüglich der Kaufpreiszahlung zwar Fälligkeit, aber kein Verzug eintreten.
Die Beklagte ist hinsichtlich der von ihr zurückgehaltenen Leistung – dem Kaufpreisanspruch – auch nicht vorleistungspflichtig, was zum Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrages führen würde. Denn auf diese kann sich nur der nicht vorleistungspflichtige Schuldner berufen, § 320 Abs. 1 BGB.
Der Vertrag sieht in §§ 3 und 5 lediglich eine Vorleistungspflicht des Verkäufers bezüglich seiner primären Vertragspflicht vor: Er hat die vertraglich vereinbarte Menge an Schutzausrüstung zunächst zu liefern; erst an diese Lieferung knüpft der Vertrag die Fälligkeit der Zahlungspflicht der Beklagten, die erst sieben Tage nach Lieferung und Rechnungstellung zu erfüllen ist. Damit statuiert der Vertrag eine sogenannte beständige Vorleistungspflicht des Lieferanten.
Indes kann den Regelungen der §§ 3 und 5 des Vertrages, insbesondere nicht den Ziffern 5.1 und 5.2, keine weitere – gestaffelte – Vorleistungspflicht der Beklagten nach Erfüllung der primären Leistungspflicht durch den Lieferanten entnommen werden (a.A. LG Bonn, 20. Zivilkammer, Urteil vom 12. Juli 2023 – 20 O 49/22 –, Rn. 101, juris). Insbesondere ergibt sich aus der Regelung zur Fälligkeit des Kaufpreises in Ziffer 5.1 des Vertrages nicht, dass die Beklagte unabhängig von einer etwaigen Mangelhaftigkeit zur Kaufpreiszahlung verpflichtet wäre. Das würde gleichzeitig bedeuten, dass sie Mängelansprüche erst dann geltend machen könnte, nachdem sie den Kaufpreis bezahlt hätte. Letztlich wäre sie dann auch zur Bezahlung offensichtlich mangelhafter Masken verpflichtet, ohne dass sie den dann auch offensichtlich bestehenden Nacherfüllungsanspruch einredeweise geltend machen könnte. Ein derartiges Verhältnis von Nacherfüllungs- und Zahlungsanspruch kann auch nicht dem Wortlaut oder Sinn und Zweck des § 5.2 entnommen werden. Darin ist zwar bestimmt, dass die Zahlung des Kaufpreises unter Vorbehalt einer Rückforderung wegen „nicht oder mangelhaft erbrachter Leistung“ steht. Dies steht aber in erkennbarem Zusammenhang mit der Absicht, mögliche Einwände gegen einen Rückforderungsanspruch nach § 814 BGB auszuschließen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln in dessen Beschluss vom 24.05.2022 (Az. 15 U 116/21), wonach „(…) § 5.1 dahingehend auszulegen (ist), dass die Fälligkeit der Vergütung nur von der Lieferung als solcher, aber nicht von der Lieferung mangelfreier Ware abhängig ist (…).“. Denn damit bezieht sich das Oberlandesgericht nur auf die Fälligkeit der Vergütung, nicht jedoch auf die davon zu unterscheidende Durchsetzbarkeit des Anspruchs.
Zuletzt führt auch der vom 6. Zivilsenat des OLG Köln im Urteil vom 21.06.2024 – 6 U 112/23 in Rn. 109 ff. aufgeworfene Ansatz, die Geltendmachung des Anspruchs auf Nacherfüllung sei – offenbar auch wenn er bestünde – treuwidrig, zu keinem anderen Ergebnis. Der Senat hat selbst ausgeführt, unter den besonderen Umständen des Streitfalles stünde dem der Einwand treuwidrigen, weil widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Selbst wenn man also dieser Rechtsansicht nähertreten würde, wären zumindest im hiesigen Verfahren solche Anhaltspunkte nicht zu erkennen. Dass es nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden ist, auf der Wirksamkeit des Rücktritts zu beharren und hilfsweise anderenfalls bestehende Rechte doch geltend zu machen, wurde in zahlreichen vergleichbaren Verfahren bereits dargestellt. Darüber hinaus ist es nach Ansicht der Kammer nicht ansatzweise verwerflich, wenn sich eine Partei auf einen aus ihrer Sicht wirksamen Rücktritt beruft, um nicht zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt zu werden, aber für den Fall, dass sie doch zur Zahlung verurteilt wird, dann wenigstens die ursprünglich einmal vereinbarte Gegenleistung mangelfrei zu bekommen.
II.
Der Zinsanspruch ist unbegründet.
Die Klägerin kann keine Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB verlangen.
Im Unterschied zu § 273 BGB verhindert bei § 320 BGB nach allgemeiner Ansicht schon der Bestand des Einrederechts, nicht erst seine Geltendmachung, den Eintritt des Schuldnerverzugs (BeckOK BGB/H. Schmidt, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 320 Rn. 25 m.w.N.). Infolge dieser verzugsausschließenden Wirkung des § 320 BGB kann der Schuldner nur in Verzug gesetzt werden, wenn zuvor oder zugleich die Einredewirkungen (vorläufig) beseitigt werden, indem der Gläubiger die ihm obliegenden Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet. Die bloße Bereitschaft des Gläubigers zur Erbringung der Gegenleistung reicht für den Eintritt des Schuldnerverzugs nicht aus, weil die Einrede des nicht erfüllten Vertrags ausdrücklich von der Bewirkung der Gegenleistung abhängig ist (§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Schuldner die Leistungsbereitschaft des Gläubigers nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Notwendig ist daher grundsätzlich ein tatsächliches Angebot des Gläubigers. Die verzugsausschließende Wirkung tritt dann aber nicht für die Vergangenheit ein (BeckOGK/Rüfner, 1.1.2024, BGB § 320 Rn. 90; MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 286 Rn. 33).
Die Klägerin hat nicht dargetan, dass sie der Beklagten vorgerichtlich oder im Laufe des Rechtsstreits die Lieferung von 100.500 mangelfreien Masken angeboten habe. Sie hat sich durchgehend auf die Mangelfreiheit der gelieferten Ware und damit das Fehlen jeglicher Nacherfüllungsansprüche der Gegenseite berufen.
Auch Zinsen ab Rechtshängigkeit sind nicht geschuldet, da die Zinspflicht erst mit dem Wegfall der Einrede beginnt, weil der Anspruch bis dahin nicht durchsetzbar ist (BeckOK BGB/Lorenz, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 291 Rn. 6).
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Klägerin unterliegt mit der Hauptforderung insoweit, als ihrem Antrag nur Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung entsprochen worden ist. Deshalb sind die Kosten nach einem fiktiven Gebührenstreitwert zu verteilen, der sich zusammensetzt aus dem Gebührenstreitwert der Klageforderung und dem zu schätzenden wirtschaftlichen Wert des Zurückbehaltungsrechtes. Die Kammer setzt als Wert für das Zurückbehaltungsrecht 50.000,- EUR an, da FFP2-Masken derzeit für unter 1,- EUR pro Stück zu erwerben sind und weder eine rechtskraftfähige noch eine vollstreckbare Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht ergeht (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 92 Rn. 29).
Die Klägerin unterliegt weiterhin mit ihrer Nebenforderung auf Verzugszinsen. Bei der Kostenverteilung ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zulasten der Klägerseite zu berücksichtigen, dass geltend gemachte Zinsansprüche in erheblichem Umfang nicht zugesprochen werden konnten (BGH NJW-RR 2021, 952 Rn. 8). Alleine bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 20.12.2023 wären ausgehend vom geltend gemachten Zinssatz gut 174.000,- EUR Zinsen aufgelaufen, die ebenfalls in den fiktiven Streitwert einzubeziehen sind.
C.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1 & 2 ZPO.
D.
Der Streitwert wird auf 535.500,- EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:
Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.
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Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 1, 439 BGB
§§ 377 Abs. 1, 343 HGB
§§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 247 BGB
§ 440 BGB
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 275 BGB
§ 376 HGB
§ 437 BGB
§ 322 BGB
§ 273 BGB
§ 439 BGB
§ 320 BGB
§ 598 ZPO
§ 377 HGB
§ 215 BGB
§ 320 BGB
§ 814 BGB
§ 130a ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 1 Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 2 HGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB
§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 20 ff. der PSA-VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 61, 42
NJW 1973, 1792
NJW 2008, 523
MDR 2020, 492
NJW 2016, 28
NJW 2002, 3541
NJW-RR 2013, 1458
NJW-RR 2021, 952
21 CFR 878.40
15 U 116/21
3 OH 2/22
01 O 68/20
7 W 51/17
VII ZR 148/67
VIII ZR 346/93
I ZR 313/99
VIII ZR 163/12
20 O 49/22
6 U 112/23