Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-17, Aktenzeichen I-21 U 96/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0617.I21U96.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.05.2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (1 O 215/06) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt ge-fasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.061,49 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2004 zu zah-len.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagte zu 48 % und die Klägerin zu 52 %; die Kosten infolge der Verweisung an das Landgericht Wuppertal trägt die Klägerin allein.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Beklagten zu 75 % und der Kläge-rin zu 25 % auferlegt.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Hö-he von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist eine Gerüstbaufirma. Sie hat der Beklagten für deren Bauvorhaben ...straße in D... Gerüste gestellt und aufgebaut. Der Hauptauftrag dazu wurde am 13. September 2001 erteilt. In der Folgezeit kam es zu einigen Erweiterungen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich insoweit um zusätzliche Aufträge handelt. Unstreitig wurde die Geltung der VOB/B sowie die VOB/C vereinbart.
Unter dem 14.06.2002 hat die Klägerin ihre Schlussrechnung über sämtliche Arbeiten in Höhe von insgesamt 62.248,12 € erteilt. Die Beklagte kam nach Prüfung der Rechnung zu dem Ergebnis, es bestehe lediglich eine Restforderung in Höhe von 24.465,02 € (brutto), worauf bereits 18.654,10 € gezahlt seien. Der verbleibende Betrag sei allerdings nicht mehr zu zahlen, weil ihr Schadensersatzansprüche zustehen würden.
Die Klägerin hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit zunächst auf Zahlung von 47.302,04 € in Anspruch genommen. Nach Hinweis der Beklagten, es seien nicht nur 14.946,08 €, sondern weitere 3.708,02 € gezahlt worden, hat die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen und nur noch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 43.594,02 € nebst Zinsen begehrt.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 31.05.2007 – auf dessen tatbestandlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird – nach Durchführung einer Beweisaufnahme und Anhörung der Geschäftsführer der Parteien (Protokoll vom 02.05.2007) der Klage in Höhe von 28.933,54 € stattgegeben.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie u.a. rügt, das Landgericht habe zu Unrecht auf die gemäß den Schlussrechnungspositionen 1.4., 1.6., 8., 1.1.1., 1.5.1., 2.1., 6.1. und 14.1. geltend gemachten Vorhaltekosten Werkvertragsrecht angewendet. Tatsächlich sei die Berechtigung von Vorhaltekosten eines errichteten Gerüstes ausschließlich nach Mietrecht zu beurteilen. Die Klägerin habe aber zu mietrechtlichen Anspruchsgrundlagen nichts vorgetragen, weshalb das Landgericht ihr Kosten für die Vorhaltung der Gerüste auf der Baustelle nicht habe zusprechen dürfen. Hilfsweise rüge sie, dass auch kein Anspruch nach § 6 Nr. 6, § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. 642 BGB gegeben sei.
Auch die fehlende Statik, die die Klägerin geschuldet habe, bzw. die darauf beruhenden Verzögerungen hätten sich auf die Standzeiten zu ihren Lasten ausgewirkt. Gemäß § 3 Nr. 3 VOB/B bzw. nach § 4 Nr. 3 VOB/B hätte die Klägerin wegen der Statik eine Prüfungs- und Hinweispflicht getroffen. Dieses habe die Klägerin nicht erfüllt. Eine Pflicht zur Prüfung und Anmeldung von Bedenken ergebe sich auch aus der ATV DIN 18504 Ziffer 3.2. Zumindest treffe die Klägerin aus diesen Gründen aber ein Mitverschulden.
Hinsichtlich der Leistungen gemäß Ziff. 1.6., 4. und Ziff. 9. der Schlussrechnung habe das Erstgericht die Vergütung zu Unrecht darauf gestützt, dass sie diese Arbeiten wegen der fehlenden Statik selbst zu vertreten habe. Hätte die Klägerin ihrer Prüfungs-Hinweis- und Bedenkenanmeldungspflicht wegen der fehlenden Statik genügt, wären diese Kosten nicht entstanden. Sie müsse auch die ihr berechneten Mehrkosten für die Errichtung von drei Schutzdächern (Positionen 2.1, 9. und 10. der Schlussrechnung) rügen. Bei zutreffender Auslegung des Vertrages, insbesondere der Position 3.6 des Leistungsverzeichnisses, umschreibe der Vertrag nur ein Leistungsziel und kein bestimmtes Schutzdach. Dieses Leistungsziel sei für die Pauschale von 18.000,00 DM zu erbringen gewesen. Wenn dieses Leistungsziel nur durch Errichtung eines Pultkassettendaches (wie Position 9. der Schlussrechnung) zu erreichen gewesen sei, hätte die Klägerin dies ohne zusätzliche Kosten erbringen müssen. Hilfsweise berufe sie sich darauf, dass die Klägerin zumindest ein erhebliches Mitverschulden an den zusätzlichen Kosten treffe.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 31.05.2007 – 1 O 215/06 – die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die landgerichtliche Entscheidung sei ihrer Auffassung nach zutreffend. Auch bei Beurteilung der Ansprüche unter mietvertraglichem Gesichtspunkt sei ein Vertrag zustande gekommen, so dass die Beklagte für die beanstandeten Positionen ein Entgelt schulde. Die Beklagte habe im Übrigen vertraglich ausdrücklich zur Bereitstellung der notwendigen Pläne verantwortlich gezeichnet. Dieser Verantwortung könne sich die Beklagte nicht entziehen. Die Beklagte habe ihr auch Pläne zur Errichtung des Pultdaches übergeben, aufgrund dessen sie die Arbeiten aufgenommen habe. Die Beklagte habe die Übernahme der weiteren Mehrkosten zugesagt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.
II.
(Es gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung, Art. 229 § 5 EGBGB.)
Die Berufung hat teilweise Erfolg.
Die Beklagte schuldet der Klägerin für die von ihr im September 2001 beauftragten Gerüstbauarbeiten an dem Bauvorhaben ...str. in D... die Zahlung weiterer 22.061,49 € gemäß §§ 631BGB.
Die Schlussrechnung der Klägerin vom 14.06.2002 bedarf über die vom Landgericht bereits vorgenommenen Abzüge hinaus wegen geringerer vertraglicher Vorhaltezeiten bzw. Nichtbeauftragung einzelner Leistungen weiterer Korrekturen zu den Positionen 2.1., 9. und 14.1. (insgesamt 8.137,75 € netto vor Abzug des Nachlasses). Dies wirkt sich zu Lasten der Klägerin jedoch nicht in voller Höhe aus, da das Landgericht der Klägerin aufgrund eines nicht vollständig aufklärbaren Rechenfehlers bereits einen zu geringen Betrag zugesprochen hat. Ihre Bruttoforderung beträgt noch 40.715,59 €, auf die die Beklagte bereits anrechenbare Zahlungen in Höhe von insgesamt 18.654,10 € geleistet hat.
Die korrigierte Schlussrechnung sieht unter Berücksichtigung der bereits in erster Instanz vorgenommenen berechtigten bzw. nicht angegriffenen Korrekturen und dem Ergebnis der Berufungsinstanz wie folgt aus:
Positionen Betrag
1.1.
1.565,00 €
1.2.
480,48 €
1.3.
-
1.4.
214,74 €
1.5.
306,78 €
1.6.
398,84 €
1.7.
526,44 €
2.9.
9.203,25 €
3.1.
1.617,95 €
3.2.
253,92 €
3.3.
870,00 €
940,00 €
5.
975,18 €
1.1.1.
784,00 €
1.2.1.
1.3.1.
1.4.1.
257,76 €
1.5.1.
291,46 €
1.6.1.
478,56 €
1.7.1.
2.1.
4.141,44 €
3.1.1.
708,96 €
3.2.1.
115,92 €
3.3.1.
6.
552,20 €
6.1.
451,10 €
8.
162,95 €
8.1.
179,52 €
9.
–
10.
6.938,42 €
11.
589,71 €
12.
199,40 €
13.
53,30 €
14.
1.636,13 €
14.1.
1.291,80 €
36,185,21 €
./. 3 % Nachlass
1.085,56 €
35.099,65 €
+ 16 % MwSt.
5.615,94 €
40.715,59 €
./. Zahlung
18.654,10 €
22.061,49 .€
a. Die Korrektur zu Ziff. 2.1. der Schlussrechnung ist vorzunehmen, weil die Klägerin das von ihr geltend gemachte vertragliche Entgelt für die Standzeiten des Schutzdaches nur bis zum 28.02.2002 beanspruchen kann. Dies macht netto lediglich einen Betrag von 4.141,44 € statt der ursprünglich geforderten 7.362,56 € bzw. den vom Landgericht angenommenen 6.902,46 € aus.
Die Parteien haben im September 2001 einen Vertrag über Gerüstbauarbeiten geschlossen, der zunächst seinen Schwerpunkt im Werkvertragsrecht hat, weil die Errichtung des geschuldeten Werks im Vordergrund steht. Die Parteien haben in diesem Vertrag, der wiederum auf dem von der Klägerin ausgefüllten Leistungsverzeichnis der Beklagten basiert, für das Schutzdach unter Ziff. 3.6 eine Einsatzzeit von 10 Wochen vorgesehen, die mit der vereinbarten Pauschale (siehe Ziff. 2. der Schlussrechnung) abgegolten war. Für die Abrechnung der darüber hinausgehenden Standzeiten ist die VOB/C, DIN 18451 maßgeblich. Denn die Parteien haben im Hauptauftrag die Geltung der VOB/C vereinbart und unter Ziff. 3 der zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen ausdrücklich für die Abrechnung nicht gesondert aufgeführter Leistungen auf die VOB/C DIN 18451 verwiesen. Damit haben die Parteien, ohne dass es für die verlängerten Standzeiten einer gesonderten mietvertraglichen Vereinbarung oder eines ausdrücklichen Vortrags zu mietvertraglichen Bestimmungen bedurft hätte, vereinbart, wie die Standzeiten der Gerüste über die Grundstandzeit hinaus berechnet werden sollten. Entscheidend war die Fortsetzung der Benutzung. Damit wurde konkludent das jeweilige Entgelt wochenweise geschuldet. Das Vertragsverhältnis endete bezüglich des Schutzdaches zum 28.02.2002, denn die Beklagte hat der Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 20.02.2002 mitgeteilt, dass sie die Vorhaltung der Gerüstbauteile u.a. für die Schutzüberdachung des Dachraumes kündige. Eine solche Kündigung war sowohl nach werkvertraglichen wie auch mietvertraglichen Bestimmungen zulässig. Infolge der Kündigung war das Vertragsverhältnis nach dem 28.02.2002 beendet, so dass kein weiterer Anspruch auf ein vertragliches Nutzungsentgelt für die Zeit danach mehr anfiel. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, ihr müsse zumindest ein weiteres Entgelt zustehen, weil ihr für den Abbau seitens der Beklagten nach der Kündigung kein Kran zur Verfügung gestellt worden sei, rechtfertigt dies keine abweichende Entscheidung. Eine entsprechende Nutzung durch die Beklagte nach dem 28.02.2002, die Ausdruck eines entsprechenden vertraglichen Bindungswillens hätte sein können, lässt sich nicht feststellen. Soweit die Klägerin an einem Abbau des Gerüstes durch Gründe gehindert gewesen sein sollte, die in der Sphäre der Beklagten lagen, würde dies allenfalls Schadensersatzansprüche gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B (2000) bzw. Ansprüche nach § 642 BGB begründen, aber keine vertraglichen Ansprüche wegen der Gebrauchsüberlassung. Abgesehen davon, dass solche Ersatzansprüche mit der Schlussrechnung bzw. Klage nicht geltend gemacht werden, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Voraussetzungen des § 642 BGB oder sonstiger Ersatzansprüche seitens der Klägerin geschaffen wurden.
Insgesamt sind der Klägerin daher für die Position 2.1. die zusätzlichen Standzeiten vom 29.12.2001 bis 28.02.2002 zu vergüten. Unter Zugrundelegung der Bestimmungen der VOB/C Ziff. 5.9 der DIN 18451 schuldet die Beklagte daher zusätzlich 9 Wochen á 460,16 €, was dem Nettobetrag von 4.141,44 € entspricht.
Die Rüge der Beklagten, die Standzeiten müssten deshalb anders bemessen werden, weil die Klägerin Verzögerungen verursacht bzw. ihr die fehlende Statik für das Schutzdach anzulasten sei, ist im Ergebnis weder zutreffend noch für die abrechenbaren Standzeiten des Schutzdaches relevant. Es lassen sich insoweit auch keine Verletzungen von Prüfungs- und Hinweispflichten feststellen. Die Planungsunterlagen für die Erstellung des Schutzdaches – dazu zählte auch die Statik, die in die entsprechenden Pläne einzuarbeiten war – oblag der Beklagten. Insofern hat die Klägerin zwar nur kurz, aber in erster Instanz unbestritten (Schriftsatz vom 17.11.2006) vorgetragen, dass ihr die entsprechenden Pläne zur Erstellung des entsprechenden Gerüsts zur Verfügung gestellt worden sind. Die Beklagte hat nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände die Klägerin bereits vor dem 15.10.2001 erkennen konnte, dass die Ursprungsplanung des Schutzdaches mangelhaft war, weil entweder gar keine Statik vorhanden oder eine mangelhafte Statik in die entsprechenden der Ausführung zugrundeliegenden Pläne eingearbeitet wurde. Insofern hat das Landgericht zutreffend dargelegt, dass die Klägerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen davon ausgehen durfte, dass ihr die Pläne ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt werden. Sie musste keine eigenen Pläne fertigen oder kostenintensive Prüfungsverfahren auf eigene Kosten einleiten. Insofern enthält das Leistungsverzeichnis, worauf das Landgericht bereits hingewiesen hat, die ausdrückliche Aufforderung an den Auftragnehmer, bei der Kalkulation zu berücksichtigen, dass Pläne vorhanden seien. Die Klägerin musste aufgrund der Ausschreibungsunterlagen auch nicht erkennen, dass die Beklagte ihrerseits nicht wisse, dass sie für die entsprechenden Pläne einschließlich der Statik gegenüber der Klägerin Sorge zu tragen hatte. Dieses Problem wurde erst offensichtlich, nachdem die Bauberufsgenossenschaft die Gerüstbauarbeiten am 15.10.2001 in Augenschein genommen hatte. Danach hat es unstreitig mit allen Beteiligten Gespräche auf der Baustelle gegeben. Die Beklagte beruft sich sogar ausdrücklich auf Gespräche vom 18.10.2001. Inwieweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ihre Prüfungs- und Hinweispflichten, bezogen auf das ursprünglich geplante Schutzdach, noch verletzt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Nach dem Besuch der Bauberufsgenossenschaft wurde das bereits in Form eines Pultdaches aufgebrachte Schutzdach auch keineswegs entfernt und durch ein anderes Schutzdach ersetzt. Die vorhandene Konstruktion wurde vielmehr noch für das am 19.10.2001 gelieferte RUX-Kassettendach benötigt. Ein Schutzdach stand der Beklagten dann ab dem 20.10.2001 ordnungsgemäß zur Verfügung. Der Geschäftsführer der Beklagten hat in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 30.04.2001 noch eine Übersicht vorgelegt, aus der sich sogar ausdrücklich ergibt, dass in der Zeit zwischen dem 15.10.2001 und 20.10.2001 das statische Problem gelöst wurde. Nach seiner eigenen Angabe soll die statische Berechnung am 18.10.2001 vorgelegen haben. Die Berechnung der Standzeiten ist dann ab 20.10.2001 erfolgt. Da die Berechnung der Standzeiten für das Schutzdach unter Pos. 2.1 erst nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Einsatzzeit von 10 Wochen – diese beginnend ab dem 20.10.2001 – erfolgte, ist schließlich nicht ersichtlich, wie die Verzögerungen bei der Errichtung bzw. die am 18.10.2001 von Beklagtenseite nachgereichte Statik sich auf die entgeltpflichtigen Standzeiten hätten auswirken können.
b. Die Schlussrechnung ist zu 14.1 ebenfalls aus dem oben genannten Grund zu kürzen. Die Vorhaltezeit der Rohrkupplungskonstruktion, die unter dieser Position abgerechnet wurde, ist bereits am 28.02.2002 infolge der Kündigung der Beklagten vom 20.02.2002 beendet worden. Als Entgelt sind noch 10 Wochen à 129,18 € netto zu berücksichtigen, denn nach den Angaben, die von den Geschäftsführern der Parteien im Termin vor dem Landgericht am 02.05.2007 gemacht wurden, lässt sich nur feststellen, dass die Rohrkupplungskonstruktion jedenfalls am 12.11.2001 aufgebaut war. Eine frühere Benutzbarkeit der Konstruktion hat die Klägerin nicht nachgewiesen. Die vereinbarte Grundvorhaltezeit von 6 Wochen lief daher am 24.12.2001 ab. Die nachfolgenden 9 ½ Wochen sind im Sinne der DIN 18451 (VOB/C) als zehnwöchige Nutzungszeit vergütungspflichtig. Inwieweit sich die am 18.10.2001 nachgereichte Statik konkret auf diese Standzeit auswirken konnte, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.
c.
Die Schlussrechnung ist ferner um die Position 9. (Mehrkosten für Umbau Pultdach auf Satteldach pauschal 4.601,65 € netto) zu kürzen. Insofern lässt sich eine Beauftragung dieser Arbeiten zu dem angegebenen Pauschalpreis nicht feststellen.
Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 17.11.2006 auch zur Beauftragung des Satteldachs benannten Zeugen S... und D... konnten dies bei ihrer Vernehmung nicht bestätigen. Der Zeugen D..., der zwecks statischer Berechnung des Schutzdachs von der Beklagten eingeschaltet worden war, konnte sich nur noch vage an die damalige Situation auf der Baustelle erinnern; ihm war noch in etwa sein damaliger Auftrag –Berechnung der Dachkonstruktion mit Gitterträgern und Trapezblechen – bekannt; dies war aber die ursprüngliche Konstruktion und nicht ein neues Satteldach, das anhand seiner Pläne hätte erstellt werden müssen. Der Zeuge S..., der damalige Bauleiter der Klägerin konnte sich zwar noch daran erinnern, dass es damals erhebliche Probleme mit dieser "Winterkonstruktion" gegeben habe. Als Inhalt der damals geführten Gespräche war ihm aber nur noch die Anmietung des Rux-Kassettendachs (abgerechnet als Positionen 10. bis 13. der Schlussrechnung) präsent. An die Zusage des Geschäftsführers der Beklagten zur diesbezüglichen Kostenübernahme konnte sich der Zeuge – durchaus plausibel – deshalb erinnern, weil diese Bestellung erhebliche Kosten bedeutete und er über Geldbeträge über 5.000 DM nicht habe entscheiden dürfen. Mit dieser Erinnerung des Zeugen stimmt im Übrigen die Erläuterung der Klägerin zu den einzelnen Positionen ihrer Schlussrechnung, die dem Schriftsatz vom 16.01.2007 beigefügt ist, überein. Sie hat dort angegeben, der Umbau des vorhandenen Schutzdaches entsprechend der dann nachgereichten statischen Berechnung hätte erhebliche Aussteifungsarbeiten bedingt. Statt dessen habe der Geschäftsführer der Beklagten mit der Firma R... Kontakt wegen des Kassettendachsystems aufgenommen. Für einen separaten Auftrag zur Umrüstung auf ein Satteldach zu einem vereinbarten Pauschalpreis ist dann aber kein Raum mehr.
Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 29.08.2008 das Schreiben ihres Geschäftsführers vom gleichen Tag zur Akte gereicht hat, rechtfertigt auch dieses nicht die Position 9. der Schlussrechnung. Nach diesem Schriftstück sollen sich die Kosten unter Position 9. nun einerseits durch einen Umbau gemäß der dann vorliegenden Statik sowie andererseits durch das RUX-Kassettendach ergeben haben.
Eine konkrete Beauftragung zur Errichtung eines Satteldachs lässt sich diesem Schreiben damit aber nicht entnehmen.
Nur der Anfall von Arbeitsleistungen rechtfertigt aber nicht das geforderte zusätzliche Entgelt. Eine zusätzliche Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B für die konkret zum Einbau des nicht zum ursprünglichen Bausoll gehörenden RUX-Kassettendachs erforderlichen Arbeiten hätte die Beklagte nur verlangen können, wenn diese vor Durchführung der Arbeiten entsprechend angekündigt worden wäre. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dies geschehen ist. Im vorliegenden Fall war diese Ankündigung keinesfalls entbehrlich, weil für die Beklagte ohne einen solchen Hinweis nicht offensichtlich erkennbar war, dass außer den zusätzlichen Kosten, die durch die Einschaltung der Firma R... entstehen würden und für die sie sich stark gesagt hatte, weitere Kosten bei der Klägerin durch Umbauarbeiten an dem bereits vorhandenen Gerüst entstehen würden.
Soweit eventuell zusätzliche Arbeiten zur Aussteifung an den bereits vorhandenen Schutzdachgerüstteilen wegen der nachgereichten Statik erforderlich wurden, wie die Klägerin jetzt behauptet, wäre eine zusätzliche Vergütung grundsätzlich unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 VOB/B durch Erhöhung des Pauschalpreises zu Position 2. denkbar; dies setzt jedoch voraus, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Gemäß § 2 Nr. 7 Satz 4 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 5 VOB ist bei auf den Auftraggeber zurückgehenden geändertem Bauentwurf trotz Pauschalpreisabsprache allerdings ein neuer Preis zu vereinbaren. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich aber nicht, dass vorliegend die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB tatsächlich erfüllt sind. Die Grundlage für den ursprünglichen Preis müsste sich dadurch nämlich geändert haben. Dies wird zwar regelmäßig bei Änderungen des Bauentwurfs der Fall sein. Vorliegend kann dies aber nicht festgestellt werden, denn es ist nicht ersichtlich, dass hier preislich ins Gewicht fallende Arbeiten infolge der nachgelieferten Statik an der vorhandenen Konstruktion angefallen sein können, d.h. die in den Plänen enthaltene Änderung des Bauentwurfs tatsächlich realisiert wurde. Nach den eigenen Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 16.01.2007 zu der Position 9. war die Wahl des RUX-Kassettendachs gerade die Alternative zu den aufwendigen Aussteifungen, die nach der nachgelieferten Statik erforderlich gewesen wären.
Weitere Kürzungen der Schlussrechnung sind nicht vorzunehmen.
a.
Dies gilt insbesondere für die von Beklagtenseite als unberechtigte Vorhaltekosten gerügten Positionen 1.4., 1.6., 8., 11.1., 1.5.1. und 6.1. der Schlussrechnung.
Die Positionen 1.4., 1.6. und 8. betreffen keine Vorhaltekosten, sondern konkrete Gerüstgestellungen. Die damit im Zusammenhang stehenden Entgelte für zusätzliche Vorhaltezeiten, die unter Position 1.4.1., 1.6.1. und 8.1. abgerechnet wurden, stehen der Klägerin zu. Dazu bedurfte es keines weiteren Vortrages der Klägerin zu mietvertraglichen Vorschriften. Die entsprechende vertragliche Vereinbarung, dass ein Entgelt bei über die Grundvorhaltezeit hinausgehenden Standzeiten geschuldet ist, ergibt sich durch die Vereinbarung der VOB/C DIN 18451. Selbige gilt auch für die weiteren Positionen 1.1.1., 1.5.1. und 6.1., mit denen tatsächlich zusätzliche Vorhaltezeiten abgerechnet werden.
Gegen die Berechnung der dort abgerechneten Standzeiten durch das Landgericht hat die Beklagte keine konkreten Bedenken geäußert.
b.
Auch die Positionen 1.6. bzw. 1.6.1. werden von der Klägerin berechtigt geltend gemacht.
Das entsprechende Entgelt steht der Klägerin allerdings nicht, wie vom Landgericht angenommen, aus Gründen der nachgereichten Statik zu. Vielmehr ist, wie die Anhörung der Geschäftsführer der Parteien im Termin des Landgerichts vom 02.05.2007 zeigt, davon auszugehen, dass die Beauftragung und anschließende Errichtung dieses Tunnels gerade deshalb erfolgt ist, um die Fußgänger vor dem zu Transportzwecken genutzten Kran und eventuell herunterfallenden Gegenständen zu schützen. Nur diese Schutzfunktion erklärt auch, weshalb der Tunnel bis zum Schluss der Baumaßnahme stehen geblieben ist und seine Entfernung mit Schreiben vom 20.02.2002 nicht gefordert wurde. Damit ist aber nicht ersichtlich, wie sich die nachgereichte Statik auf den Aufbau des zusätzlichen Tunnels und dessen Standzeiten hätte auswirken können.
Schließlich schuldet die Beklagte auch das Entgelt für die 4 zusätzlichen Interimsöffnungen gemäß Position 4. Die Beauftragung der Öffnungen durch die Beklagte wurde im Rahmen der Erörterung im Termin von dem Geschäftsführer der Beklagten bestätigt. Dass dies wegen der "geänderten Statik" geschah, wie der Geschäftsführer der Beklagten dabei pauschal erläutert hat, wäre der Klägerin jedenfalls nicht anzulasten, weil diese für die fehlende Statik nicht einzustehen hatte. Vielmehr waren die Pläne einschließlich Statik von der Beklagten zu stellen.
3. Die Rechnung ist schließlich nicht deshalb weiter zu kürzen, weil dem Leistungsverzeichnis bezüglich des Schutzdaches nur ein funktionales Leistungsziel zugrunde gelegen hätte und deshalb durch die Positionen 2. bzw. 2.1. auch die Beschaffung des RUX-Kassettendachs abgegolten wäre.
Die Auslegung des Vertrages gemäß den §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Parteien die Errichtung eines Schutzdaches entsprechend den vorhandenen Plänen, die dem Leistungsverzeichnis zugrunde lagen, vereinbart haben und nicht lediglich ein "Schutzdach". Damit wurde nicht nur allgemein ein Schutzdach vereinbart, dessen Erstellung in dem Risikobereich der Beklagten gelegen hat. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls der Parteien vom 12.09.2001, aufgrund dessen schließlich der Zuschlag am 13.09.2001 zu Gunsten der Klägerin erteilt wurde, waren neben der Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin für den Vertragsumfang auch die vorhandenen Bauzeichnungen maßgeblich. Damit war der Bau des Schutzdaches durch die Darstellung der Baupläne im Sinne eines Pultdaches festgelegt. Die Klägerin konnte daher nicht ein beliebiges Schutzdach errichten. Vielmehr musste sie das geplante Schutzdach entsprechend diesen Plänen errichten. In erster Instanz war der Vortrag der Klägerin, dass ihr entsprechende Pläne für ein Pultdach zur Verfügung gestanden haben, nicht bestritten worden. Dementsprechend kann die Beklagte nicht verlangen, dass die der Klägerin entstandenen Fremdkosten für das spätere RUX-Kassettendach (Positionen 10. bis 13.), für die sie sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stark gesagt hat, von ihr nicht zu vergüten seien, weil sie bereits von dem unter Ziff. 2 abgerechneten Schutzdach erfasst würden.
Es ist ferner nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin von Anfang an wusste, nur der Bau eines RUX-Kassettendachs werde der konkreten Situation des Bauvorhabens gerecht. Die Klägerin konnte daher auch eine entsprechende Hinweispflicht bei Auftragserteilung gegenüber der Beklagten nicht verletzen.
Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Klägerin sonstige Hinweis- und Aufklärungspflichten bei der Gerüsterstellung verletzt hätte, die ihre Entgeltforderung reduzieren würde.
4. Der Klägerin stehen Zinsen seit Zustellung des Mahnbescheides gemäß den §§ 288, 291 BGB zu. Die gegenüber den allgemeinen Verzugsvorschriften verschärften Anforderungen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (2000) liegen nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97, 281 Abs. 3, 269 Abs. 3 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2. ZPO.
Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor. Weder sind vorliegend Rechtsfragen zu berücksichtigen, die der grundsätzlichen Klärung durch höchstrichterliche Rechtsprechung bedürfen, noch bedarf es einer Entscheidung zur Wahrung der Rechtsfortbildung oder der Einheitlichkeit der Rechtsprechung.
Streitwert: 28.933,54 €
K... St... St...-M...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 EGBGB
§ 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 3 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 1 O 215/06