Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-02-16, Aktenzeichen 3 Ws (B) 65/16, 3 Ws (B) 65/16 - 162 Ss 11/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0216.3WS.B65.16.0A

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 20. November 2015 mit der Maßgabe abgeändert, dass die Geldbuße auf 500 Euro und die Dauer des Fahrverbotes auf einen Monat herabgesetzt wird.
Der Betroffene hat die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen zu tragen; jedoch wird die Gebühr für das Rechtsbeschwerdeverfahren um 2/3 ermäßigt. In diesem Maße fallen die notwendigen Auslagen des Betroffenen im Rechtsbeschwerdeverfahren der Landeskasse zur Last.
Die Paragraphenkette der angewendeten Vorschriften wird wie folgt korrigiert:
§§ 24a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3, 1 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 3 BKatV mit Anlage I lfd. Nr. 242, § 17 OWiG.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Betroffenen wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung des berauschenden Mittels Cannabis gemäß § 24a (ergänzt: Abs. 2 und 3 StVG i.V.m. §§ 1 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 3 BKatV mit Anlage I, lfd. Nr. 242.2) zu einer Geldbuße von 1200 Euro verurteilt, ein dreimonatiges Fahrverbot festgesetzt und eine Wirksamkeitsbestimmung unter Zubilligung des Erstverbüßerprivilegs nach § 25 Abs.2a StVG getroffen.
Dagegen richtet sich die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt, eine Aufklärungsrüge sowie die allgemeine Sachrüge erhebt.
Das Amtsgericht hat demnach rechtskräftig festgestellt:
„Der Betroffene befuhr am 10. Juni 2015 um 19.00 Uhr mit seinem Fahrzeug, amtliches Kennzeichen B - … …, den Straupitzer Steig in 13435 Berlin, obwohl er unter der Wirkung von Cannabis stand, was er hätte erkennen können und müssen. Eine dem Betroffenen am Tatabend entnommene Blutprobe wies 1,7 ng/ml THC, 20 ng/ml THC-Carbonsäure als Hauptmetabolit des THC und 1,1, ng/ml 11-Hydroxy-THC, ein weiterer Metabolit des THC, auf. Der Betroffene, der noch im Fahrzeug einen Joint rauchte, als er von der Polizei angehalten wurde, hatte zuvor einen Freund besucht und auch in dessen Wohnung mit diesem gemeinsam Cannabis geraucht. Da das Fahrzeug des Betroffenen ordnungswidrig abgestellt war, wollte er es im Rahmen der tatgegenständlichen Fahrt umparken“.

Entscheidungsgründe:
Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Rechtsbeschwerde hat aus dem Tenor ersichtlichem Umfang Erfolg.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 OWiG zulässig.
a) Der fehlende ausdrückliche Rechtsbeschwerdeantrag steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen, weil es ausreichend ist, wenn aus dem Inhalt der Beschwerdegründung das Ziel der Rechtsbeschwerde eindeutig zu entnehmen ist (vgl. Senat, Beschlüsse vom 28. April 2015 - 3 Ws (B) 183/15 - und 5. März 2011 - 3 Ws (B) 131/12 -). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beschuldigte erstrebt das Herabsetzen der Geldbuße und eine zeitliche Reduzierung des Fahrverbotes. Soweit der Verteidiger mit Schriftsatz vom 8. Februar 2016 das Stellen des Rechtsbeschwerdeantrages nachgeholt hat, ist dies unbeachtlich, weil dieser Vortrag erst nach Ablauf der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist nach §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 345 Abs. 1 Satz 1 StPO erfolgt ist. Nach Verstreichen dieser Frist sind Rechtsausführungen, aber nicht neuer Tatsachenvortrag zu beachten.
Im Übrigen lässt das Erheben der allgemeinen Sachrüge erkennen, das das gesamte Urteil zur Überprüfung gestellt wird, wobei der Betroffene ausdrücklich das Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat.
b) Die Beschränkung der Rechtsbeschwerde ist zulässig.
Wie im Strafverfahren ist auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz eine Beschränkung möglich, wenn der angefochtene Teil losgelöst und selbstständig von dem nicht angefochtenen Teil der Entscheidung beurteilt werden kann (vgl. Seitz in Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 16. Aufl. 2012, § 79 Rn. 32).
Die Beschränkung bezieht sich auf den Rechtsfolgenausspruch. Dieser kann losgelöst von den den Schuldspruch nach § 24a Abs. 2 und 3 StVG tragenden Feststellungen des Amtsgerichts beurteilt werden. Auch sind die Feststellungen ausreichend für die vom Senat zu treffende Entscheidung über die Rechtsfolgen.
2. Die Aufklärungsrüge bleibt der Erfolg versagt, weil sie unzulässig ist.
Wegen fehlender Ausführungen erfüllt sie nicht die Anforderungen der §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, wonach der geltend gemachte Verfahrensmangel so genau bezeichnen sein muss, dass das Rechtsbeschwerdegericht ohne Rückgriff auf die Akten prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt.
3. Die allgemeine Sachrüge führt zum Festsetzen der Regelbuße von 500 Euro und des Regelfahrverbotes von einem Monat gemäß §§ 24a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3, 1 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 3 BKatV mit Anlage I lfd. Nr. 242.
Der vom Amtsgericht angenommene Bußgeldtatbestand der lfd. Nr. 242.2 BKat, der von einem Regelsatz von 1500 Euro und einem dreimonatigem Fahrverbot ausgeht, wenn der Betroffene bereits mehrere Eintragungen nach dem - hier nur Betracht kommenden - § 315c Abs. 1 Nr. 1a StGB im Fahreignungsregister hat, liegt nicht vor.
a) Zunächst lassen die Urteilsgründe nicht hinreichend deutlich erkennen, dass beide strafrechtlichen Verurteilungen vom 23. Mai 2001 und vom 12. Januar 2010 zu Geldstrafen, wobei das Gericht jeweils einer Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB angeordnet hat, wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung infolge Alkoholgenusses ergangen sind. Dies trifft nur auf die Entscheidung vom 23. Mai 2001 zu, während das Urteil vom 12. Januar 2010 auf fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs infolge Übermüdung und damit auf § 315c Abs. 1 Nr. 1b StGB gestützt wurde.
b) Das Amtsgericht hat darüber hinaus diese beiden Eintragungen im Fahreignungsregister seiner Beweiswürdigung zugrunde gelegt. Dies ist fehlerhaft, weil für beide Entscheidungen im Ergebnis ein Beweisverwertungsverbot nach § 65 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 29 Abs. 8 Satz 2 a.F. StVG besteht.
aa) Für die Bemessung der Tilgungsfristen dieser Eintragungen ist, anders als der Verteidiger meint, nicht § 29 Abs. 7 Satz 2 n.F. StVG maßgeblich, sondern § 65 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 3 a.F. StVG, da es sich bei den vom Amtsgericht verwerteten Eintragungen um sog. Altfälle handelt. Das sind solche Eintragungen, die bis zum 30. April 2014 im Verkehrszentralregister aufgenommenen worden sind.
Seit dem Inkrafttreten des 5. StVGÄndG am 1. Mai 2014 regelt § 65 Abs. 3 StVG u.a., nach welchen Bestimmungen solche Altfälle in das neue Regelungssystem über das Fahreignungsregister überführt werden.
Die Speicherdauer und die Tilgungsbestimmungen der o.g. Eintragungen richten sich nach § 65 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 StVG. Danach hat der Gesetzgeber bestimmt, dass solche Entscheidungen wie die vorliegenden, die vor dem Inkrafttreten des 5. StVGÄndG eingetragen worden sind, für eine Übergangszeit von fünf Jahren, also bis zum 30. April 2019, weiterhin den bisherigen Tilgungsbestimmungen nach § 29 a.F. StVG unterfallen.
bb) Nach diesem Maßstab gilt für beide Eintragungen, beginnend mit dem Tag des Urteils (§ 29 Abs. 4 S. 1 a.F. StVG), jeweils eine Tilgungsfrist von 10 Jahren gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 3 a.F. StVG, da die Verurteilungen neben den Geldstrafen jeweils auch eine Anordnung der Sperrfrist für die Erteilung der Fahrerlaubnis beinhalten. § 29 Abs. 6 Satz 1 a.F. StVG sieht weiter eine Ablaufhemmung vor, wenn vor Fristende für die Voreintragung eine weitere Eintragung erfolgt ist. In einem solchen Fall bleiben beide verwertbar, bis für beide Entscheidungen die für sie geltende Tilgungsfrist abgelaufen ist.
Demnach hemmte die Eintragung der Verurteilung vom 12. Januar 2010 den Ablauf der zehnjährigen Tilgungsfrist der Verurteilung vom 23. Mai 2001. Beide Eintragungen waren damit noch nicht zu tilgen.
cc) Dennoch steht ihrer Verwertbarkeit die Regelung des § 29 Abs. 8 Satz 2 a.F. StVG entgegen. Danach dürfen Eintragungen, die einer zehnjährigen Tilgungsfrist unterliegen, nach Ablauf einer fünfjährigen Tilgungsfrist nur noch für ein Verfahren übermittelt und verwertet werden, das die Erteilung oder Entziehung einer Fahrerlaubnis zum Gegenstand hat (Senat NJW 2009, 1015f). Um ein solches Verfahren handelt es sich jedoch vorliegend nicht. Für beide Eintragungen bestand daher ein Verwertungsverbot.
Dabei kann es dahinstehen, ob diese Regelung nur die Verwertbarkeit der Straftat als solche betrifft oder auch Wirkungen im Sinne eines umfassenden Verwertungsverbot entfaltet mit der Folge, dass auch die von ihr ausgehende Ablaufhemmung entfällt (so OLG Celle NZV 2009, 570f). Denn jedenfalls war am Tag der Entscheidung des Amtsgerichts am 20. November 2015 die fünfjährige Tilgungsfrist sowohl für die Verurteilung vom 23. Mai 2001 als auch für die vom 12. Januar 2010 verstrichen.
c) Die Feststellungen des Amtsgerichts erfüllen aber den Bußgeldtatbestand nach §§ 24a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3, 1 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 3 BKatV mit Anlage I lfd. Nr. 242. Es muss nicht entschieden werden, ob dem Betroffenen insoweit nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 265 Abs. 1 StPO ein rechtlicher Hinweis hätte erteilt werden müssen, denn jedenfalls ist ein solcher Hinweis entbehrlich, da der Betroffene sich nicht anders hätte verteidigen können.
4. Die Festsetzung der Höhe der Geldbuße kann keinen Bestand haben. Der Bußgeldtatbestand der lfd. Nr. 242 BKat sieht eine Regelbuße von 500 Euro und ein einmonatiges Fahrverbot vor.
a) Die Bußgeldbemessung liegt grundsätzlich im Ermessen des Tatrichters, weshalb sich die Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht darauf beschränkt, ob der Tatrichter von rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist und von seinem Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht hat (OLG Karlsruhe NStZ - RR 2001, 278).
Nach § 17 Abs. 3 OWiG sind Grundlage für die Zumessung der Geldbuße die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft. Unter Umständen können auch die wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigt werden.
Der bundeseinheitlich geltende Bußgeldkatalog hat zwar Rechtssatzqualität, an die auch die Gerichte gebunden sind (BGHSt 38, 125ff). Die dort ausgewiesenen Bußgeldbeträge sind Regelsätze (§ 1 Abs. 2 Satz 1 BKatV) und als solche Zumessungsrichtlinien im Rahmen des § 17 Abs. 3 OWiG. Diese Regelsätze gehen von fahrlässiger Begehung und gewöhnlichen Tatumständen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 BKatV) aus und berücksichtigen Eintragungen im Fahreignungsregister (§ 3 Abs. 1 BKatV) nicht. Dennoch hat das Gericht eine individuelle Zumessungsentscheidung vorzunehmen. Denn liegt - wie im vorliegenden Fall - ein Verkehrsverstoß vor, für den im Bußgeldkatalog eine Regelsanktion vorgesehen ist und stellt das Gericht Milderungsgründe oder erschwerende Umstände fest, so muss es zu erkennen geben, dass es diese besonderen Umstände erkannt und berücksichtigt hat mit der Folge, dass der für den Regelfall vorgesehene Betrag unterschritten oder erhöhet wird.
Dabei können insbesondere Vorbelastungen - auch nicht einschlägige (Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 19. Oktober 2009 - 2 Ss Bs 38/09, juris) zu einer Erhöhung führen. Insgesamt muss die Höhe der Geldbuße jedoch zu dem Grad des vorwerfbaren Handelns des Täters in einem angemessen Verhältnis stehen (Hanseatisches OLG Bremen, aaO; OLG Düsseldorf, VRS 90, 141f).
b) Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass das Amtsgericht von einer zu hohen Regelbuße wegen der Anwendung des unzutreffenden Bußgeldtatbestandes nach der lfd. Nr. 242.2 BKat ausgegangen ist.
Der Senat setzt die Regelbuße von 500 Euro fest und stützt sich auf die ausreichenden Feststellungen des Amtsgerichts zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen. Er verdient als Messtechniker monatlich ca. 1200 Euro netto. Außergewöhnliche Belastungen ergeben sich aus den Urteilsgründen nicht. Der Umstand, dass sich der Betroffene nachweislich durch ein aktuelles verkehrsmedizinisches Gutachten in einem Drogenkontrollprogramm befindet und derzeit drogenabstinent lebt, weist zwar auf seine Einsicht hin, sich seinem Drogenproblem nachhaltig stellen zu wollen. Hinweise auf eine nachhaltige Abstinenz hat das Amtsgericht jedoch nicht feststellen können. Die Voreintragungen bleiben unberücksichtigt (vgl. unter 3. b) cc)).
5. Infolge des Rechtsfehlers ist auch die Anordnung des Fahrverbotes von drei Monaten zu beanstanden. Der Senat setzt ein Regelfahrverbot von einem Monat fest.
a) Nach der auch von den Gerichten zu beachtenden Vorbewertung des Verordnungsgebers in § 4 Abs. 3 BKatV ist eine grobe Pflichtverletzung im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 2 StVG bei der hier abgeurteilten Verkehrsordnungswidrigkeit indiziert, die zugleich ein derart hohes Maß an Verantwortungslosigkeit im Straßenverkehr offenbart, dass sie regelmäßig zur Anordnung eines Fahrverbotes als Denkzettel und Besinnungsmaßnahme Anlass gibt (BGHSt 38, 125 und 231; BayObLG VRS 104, 437; ständige Rspr. des Senats vgl. Beschluss vom 7. Dezember 2015 - 3 Ws (B) 606/15 -). Diese Bindung der Sanktionspraxis dient der Gleichbehandlung der Verkehrsteilnehmer und der Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit der durch bestimmte Verkehrsverstöße ausgelösten Rechtsfolgen (BVerfG NZV 1996, 284).
Folgerichtig ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass aufgrund der rechtskräftigen Feststellungen (nach §§ 24a, 25 Abs. 1 Satz 2, 26a StVG i.V.m. § 4 Abs. 3 BKatV i.V.m. lfd Nr. 242) wegen einer groben Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers neben der Anordnung einer Geldbuße die Verhängung eines Regelfahrverbots indiziert war.
b) Ein Absehen von der Anordnung eines Fahrverbotes kommt nur dann in Betracht, wenn entweder besondere Ausnahmeumstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Betroffenen offensichtlich gegeben sind und deshalb erkennbar nicht der von § 4 BKatV erfasste Normalfall vorliegt oder wenn eine Vielzahl für sich genommen gewöhnlicher und durchschnittlicher Umstände, die in ihrer Gesamtheit eine Ausnahme zu begründen vermögen, oder wenn durch die Anordnung eines Fahrverbots bedingte erhebliche Härten oder gar eine Härte außergewöhnlicher Art eine solche Entscheidung als nicht gerecht erscheinen lassen (vgl. KG, Beschluss vom 28. Oktober 1996 - 3 Ws (B) 445/96 -). Dem tatrichterlichen Beurteilungsspielraum sind jedoch der Gleichbehandlung und der Rechtssicherheit wegen enge Grenzen gesetzt und die gerichtlichen Feststellungen müssen die Annahme eines Ausnahmefalles nachvollziehbar erscheinen lassen (vgl. KG, Beschlüsse vom 2. Juni 2014 - 3 Ws (B) 285/14 -, vom 22. September 2004 - 3 Ws (B) 418/04 -, in VRS 108, 286 m.w.N.).
Anhaltspunkte für einen Härtefall oder die Annahme besonderer Umstände, die die Anordnung des Fahrverbotes als unangemessen erscheinen ließen, sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.
6. Der Rechtsfehler des Amtsgerichts nötigt nicht zur Aufgebung und Zurückweisung. Vielmehr macht der Senat nach der ihm gem. § 79 Abs. 6 OWiG eröffneten Möglichkeit der eigenen Sachentscheidung Gebrauch, da weitere für die Rechtsfolgenbemessung bedeutsame Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 4 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 OWiG
§ 4 BKatV
§ 24a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3, 1 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 3 BKatV
§ 1 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 3 BKatV
§ 25 Abs.2a StVG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 OWiG
§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 24a Abs. 2 und 3 StVG
§ 315c Abs. 1 Nr. 1a StGB
§ 69a Abs. 1 Satz 3 StGB
§ 315c Abs. 1 Nr. 1b StGB
§ 65 Abs. 3 StVG
§ 65 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 StVG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 17 Abs. 3 OWiG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 BKatV
§ 1 Abs. 2 Satz 2 BKatV
§ 3 Abs. 1 BKatV
§ 4 Abs. 3 BKatV
§ 25 Abs. 1 Satz 2 StVG
§ 79 Abs. 6 OWiG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1015
NZV 2009, 570
BGHSt 38, 125
VRS 90, 141
VRS 104, 437
NZV 1996, 284
VRS 108, 286
3 Ws (B) 183/15
3 Ws (B) 131/12
2 Ss Bs 38/09
3 Ws (B) 606/15
3 Ws (B) 445/96
3 Ws (B) 285/14
3 Ws (B) 418/04