Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-26, Aktenzeichen 33 A 292/23.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0626.33A292.23PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
In der Dienststelle traten zwischen den Verfahrensbeteiligten Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Frage auf, ob der Verzicht auf eine Ausschreibung im Fall einer beabsichtigten kommissarischen Übertragung der Referatsleiterfunktion an Beschäftigte, die bisher lediglich ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 innehaben bzw. eine entsprechende Funktion im Tarifbereich wahrnehmen, der Mitbestimmung unterliegt. Anlass war die Neubesetzung mehrerer Referatsleitungsdienstposten ohne eine vorherige Ausschreibung. Insbesondere erfolgte eine kommissarische Nachbesetzung eines solchen Dienstpostens mit einer Beamtin der Besoldungsgruppe A 15, die erst vor weniger als einem Jahr aus der Bundestagsverwaltung in die Dienststelle gekommen war und die im Personalentwicklungskonzept vorgesehenen Voraussetzungen für eine endgültige Übertragung des Dienstpostens nicht erfüllte. Von der Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens sah die Beteiligte unter Hinweis darauf ab, dass bei der Besetzung eines Referatsleiterdienstpostens eine Mitbestimmung ausscheide, weil es sich bei einem solchen Dienstposten um eine Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 handele. Ergänzend erklärte die Beteiligte, grundsätzlich wolle sie auch in Zukunft im Regelfall eine Ausschreibung von Referatsleitungspositionen vornehmen, aber auch in kommenden Fällen, etwa bei umfangreicheren Rotationen mit den daraus folgenden Kettennachbesetzungen, würden aus Zeit- und Praktikabilitätsgründen nicht immer Ausschreibungen möglich sein.
Am 14. Juli 2020 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Der gestellte abstrakte Feststellungsantrag beziehe sich auf eine ganz spezifische Fallkonstellation, die in dem Antrag beschrieben und konkretisiert worden sei. Entgegen der Auffassung der Beteiligten unterliege der Verzicht auf eine Ausschreibung in den im Antrag genannten Fällen einer beabsichtigten kommissarischen Übertragung einer Referatsleitung an Beamte der Besoldungsgruppe A 15 BBesO der Mitbestimmung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts spiele es für den Ausschluss der Mitbestimmung zwar keine Rolle, wenn der Beschäftigte, der für die Besetzung eines nach der Besoldungsgruppe A 16 BBesO oder höher bewerteten Dienstpostens eines Referatsleiters vorgesehen sei, lediglich ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO innehabe, weil sich die Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeit als eine weichenstellende Personalentscheidung zur Besetzung des herausgehobenen Dienstpostens darstelle. Von einer derartigen Personalentscheidung könne aber weder in dem anlassgebenden konkreten Fall noch in anderen Fällen der lediglich kommissarischen Übertragung einer Referatsleitung ausgegangen werden. Oftmals dauere es mehrere Jahre bis zu einer endgültigen Übertragung der Aufgaben und der Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sich der für den Ausschluss der Mitbestimmung verwendete Terminus "Beamtenstelle" weder im Beamtenrecht selbst noch im Haushaltsrecht finde, sondern eine Eigenschöpfung des Personalvertretungsrechts sei. Im Fokus stehe nicht der Beamte, der auf einer entsprechenden Stelle verwendet werden solle, sondern die Stelle selbst.
Der Antragsteller hat beantragt,
" festzustellen, dass in Fällen, in denen eine kommissarische Übertragung einer Referatsleitung an Beamte der Besoldungsgruppe A 15 beabsichtigt ist, der Verzicht auf eine Ausschreibung des Dienstpostens nach 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG der Mitbestimmung unterliegt."
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen angeführt: Der Antrag des Antragstellers sei als Globalantrag anzusehen. Als solcher sei er schon deshalb unbegründet, weil dem Antragsteller nicht in allen von dem Antrag umfassenden Fallgestaltungen das in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht zustehe. Unabhängig davon verkenne der Antragsteller, dass es für den Ausschluss der Mitbestimmung allein auf die besoldungsrechtliche Bewertung der Stelle ankomme. Darauf, ob die Wahrnehmung der Aufgaben auf dem Dienstposten endgültig oder nur vorübergehend übertragen werde, komme es nicht an.
Mit Beschluss vom 9. Januar 2023 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Der Feststellungsantrag sei als Globalantrag zulässig. Das Begehren des Antragstellers sei unabhängig von einem konkreten Streitfall darauf gerichtet, das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts für eine bestimmte Gruppe von Fällen in allgemeingültiger Weise zu klären. Der Antrag sei aber unbegründet. Ein Globalantrag sei bereits dann insgesamt als unbegründet abzuweisen, wenn es unter den von ihm erfassten Fallgestaltungen mindestens eine gebe, in welcher er sich als unbegründet erwiesen hätte. Davon sei vorliegend auszugehen, weil die Beteiligte mehrere Fallgestaltungen geschildert habe, bei denen es zu einer kommissarischen Übertragung einer Referatsleitung auf einen Regierungsdirektor kommen könne, ohne dass das Mitbestimmungsrecht aus § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG greifen würde. Zwar handele es sich dabei nicht um Regelfälle einer kommissarischen Besetzung eines Dienstpostens, aber um nachvollziehbare und denkbare möglicherweise auftretende Fallgestaltungen, die zu berücksichtigen seien. Darüber hinaus stehe dem Antrag aber auch entgegen, dass die Mitbestimmung bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens an einen Beamten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO nach § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG auch unter den Bedingungen der "Topfwirtschaft" ausgeschlossen sei. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts greife auch für die kommissarische Übertragung des Dienstpostens ein.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung verweist er auf sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Um den Bedenken der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen Rechnung zu tragen, die an den Charakter des Begehrens als Globalantrag anknüpften, schränke er seinen Antrag dahingehend ein, dass die zu dessen Gegenstand gemachte Feststellung nur noch insoweit begehrt werde, als die von der Beteiligten aufgezeigten Ausnahmefälle ausgeklammert bleiben sollten. Materiell stehe hinter seinem Begehren die Frage, ob in den verbleibenden Fallgestaltungen die Ausnahmeregelung des § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG zum Tragen kommen könne, obwohl keine ‑ endgültige ‑ Besetzung eines Referatsleiterdienstpostens erfolge, sondern lediglich eine interimistische Funktionsübertragung vorgenommen werde, bei welcher die endgültige Besetzung des Referatsleiterdienstpostens einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren vorbehalten bleibe. Dass ein Referatsleiterdienstposten vom Grundsatz her der Regelung des § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG unterfalle, weil er nach dem Besoldungsrecht mit Ämtern der Besoldungsgruppe A 16 oder B 3 BBesO unterlegt sei, sei unstreitig. Zweifelhaft sei aber, ob im Fall der vorliegend in Rede stehenden "kommissarischen Besetzung" überhaupt eine Übertragung dieses Dienstpostens vorliege. In der Sache finde gerade keine solche Übertragung statt, es werde vielmehr nur ein Beamter der Besoldungsgruppe A 15 BBesO mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens betraut. In einem solchen Fall gehe es aber überhaupt nicht um die "Beamtenstelle" an sich, sondern nur um eine Anordnung zur Aufgabenwahrnehmung, die die "Beamtenstelle" selbst unberührt lasse. Dies ergebe sich ohne weiteres aus der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Der Antragsteller beantragt,
den angegriffenen Beschluss zu ändern und festzustellen, dass in Fällen, in denen eine lediglich interimistische Übertragung einer Referatsleitung an Beamte der Besoldungsgruppe A 15 dergestalt beabsichtigt ist, dass die spätere ‑ endgültige ‑ Bestellung zum Referatsleiter in einer gesonderten Auswahlentscheidung getroffen wird, ausgenommen in Fallgestaltungen, bei denen
die Referatsleitung auf einen Regierungsdirektor (A 15), der nach Durchführung eines Auswahlverfahrens bereits ein anderes Referat geleitet hat, im Wege einer vorübergehenden oder auf Dauer angelegten Umsetzung, kommissarisch übertragen wird,
ein Referatsleiter der Besoldungsgruppe A 15 mit der kommissarischen Leitung eines weiteren Referats als zusätzliche Aufgabe betraut wird,
die kommissarische Leitung eines Referats auf einen von einer anderen Behörde abgeordneten Regierungsdirektor (A 15) erfolgen soll, der bei seiner Stammbehörde bereits nach Durchführung eines Auswahlverfahrens auf einem der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten eingesetzt war, oder
die kommissarische Leitung eines Referats auf einen in einem Auswahlverfahren für diesen Dienstposten bereits durchgeführten und dort erfolgreich ausgewählten Bewerber der Besoldungsgruppe A 15 während eines Konkurrentenstreitverfahrens übertragen werden soll, verbunden mit der Zusage eine Ausblendung des etwaigen Bewährungsvorsprungs, sofern sich die Auswahl als rechtswidrig erweisen sollte,
der Verzicht auf eine Ausschreibung des Dienstpostens nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG der Mitbestimmung unterliegt.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie im Wesentlichen an: § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG schließe eine Beteiligung des Antragstellers auch bei der Entscheidung über die kommissarische Besetzung von Referatsleitungsdienstposten aus. Sofern der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung davon ausgehen sollte, dass lediglich eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen werde und auf eine solche Personalmaßnahme die Ausschlussregelung des § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG nicht anzuwenden sei, finde diese Interpretation im Gesetz keine Grundlage. Die Fallgruppe der Übertragung einer Tätigkeit beziehe sich nur auf Arbeitnehmer und die Differenzierung zwischen der Übertragung einer Tätigkeit und der Übertragung eines Dienstpostens verdeutliche deshalb nur, dass der Mitbestimmungstatbestand sich sowohl auf Arbeitnehmer als auch auf Beamten beziehe. Werde mit der Anordnung der Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens gegenüber einem Beamten der Dienstposten nicht übertragen, greife bereits der Mitbestimmungstatbestand nicht ein. Für die Bestimmung des Begriffs der Beamtenstellen im Sinne von § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG habe die vom Antragsteller entwickelte Differenzierung zwischen der kommissarischen oder vorläufigen Übertragung eines Dienstpostens einerseits und der Anordnung der Wahrnehmung der Aufgaben dieses Dienstpostens andererseits keine Bedeutung. Die Beamtenstelle bleibe nicht "unberührt". Die zugeordneten Aufgaben würden vielmehr, ohne dass ein Unterschied zu erkennen wäre, als Ergebnis der Maßnahme wahrgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Der im Beschwerdeverfahren neu gefasste Antrag ist zulässig.
In der Form eines abstrakten Feststellungsantrags greift der Antragsteller mit ihm eine konkret in der Dienststelle aufgetretene Streitfrage auf, die sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in der Zukunft erneut zwischen den Verfahrensbeteiligten stellen wird.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten handelt es sich nicht um einen Globalantrag. Ein solcher liegt vor, wenn das mit dem Antrag verfolgte Begehren auf die Feststellung gerichtet ist, dass losgelöst von einem konkreten anlassgebenden Sachverhalt für alle denkbaren oder eine Vielzahl von Fallgestaltungen in allgemeingültiger Weise ein Beteiligungsrecht nach einer bestimmten Vorschrift besteht.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Juni 2014 ‑ 6 P 1.14 ‑, PersR 2014, Nr. 12, 43 = PersV 2014, 384 = ZfPR online 2014, Nr. 10, 2 = ZTR 2018, 516, vom 8. Februar 2018 ‑ 5 P 7.16 ‑, BVerwGE 161, 164 = PersV 2018, 344 = ZfPR online 2018, Nr. 6, 2, und vom 24. Februar 2022 ‑ 5 A 7.20 ‑, PersV 2022, 382 = ZfPR online 2022, Nr. 7-8, 2.
Daran fehlt es bei dem Antrag des Antragstellers aber. Dieser knüpft vielmehr an in der Dienststelle aufgetretenen und für die Einleitung des Beschlussverfahrens anlassgebende konkrete Fallgestaltungen an und verzichtet lediglich ‑ was für einen abstrakten Feststellungsantrag gerade kennzeichnend ist ‑ darauf, konkrete Dienstposten zu bezeichnen oder einzelne Beschäftigte zu benennen, um auf diese Weise die in der Dienststelle aufgetretene Streitfrage für zukünftige Sachverhalte zu klären.
Der Antrag ist unbegründet.
In Fällen, in denen eine lediglich interimistische Übertragung einer Referatsleitung an Beamte der Besoldungsgruppe A 15 BBesO dergestalt beabsichtigt ist, dass die spätere ‑ endgültige ‑ Bestellung zum Referatsleiter in einer gesonderten Auswahlentscheidung getroffen wird, und die nicht zu den vom Antragsteller ausgenommenen Fallgestaltungen zählen, unterliegt der Verzicht auf eine Ausschreibung des Dienstpostens nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG nicht der Mitbestimmung.
Nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG bestimmt der Personalrat mit in Personalangelegenheiten bei Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes ist eine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung erforderlich. Eine solche Verpflichtung ist aber nicht aus dem Mitbestimmungstatbestand selbst zu entnehmen. Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt vielmehr voraus, das zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Januar 2010 ‑ 6 P 10.09 ‑ BVerwGE 136,29 = PersR 2010, 322 = PersV 2010, 340 = ZfPR 2010, 66 = ZfPR online 2010, Nr. 4, 6, vom 4. Mai 2012 ‑ 6 PB 1.12 ‑, PersR 2012, 328 = PersV 2012, 308 = ZfPR online 2012, Nr. 6, 7 = ZTR 2012, 412, vom 4. Februar 2014 ‑ 6 PB 36.13 ‑, PersR 2014, 229 = PersV 2014, 183 = ZfPR 2014, 37 = ZTR 2014, 305, vom 30. Dezember 2022 ‑ 5 PB 2.22 ‑, PersV 2023, 265 = ZfPR online 2024, Nr. 2, 8, und vom 19. Dezember 2023 ‑ 5 P 6.22 ‑, PersV 2024, 222 = ZfPR 2024, 34 = ZTR 2024, 231.
Dass danach in der Dienststelle aufgrund der Regelungen in § 8 BBG, § 6 BGleiG und der Geschäftsordnung grundsätzlich eine Pflicht zur Ausschreibung von zu besetzenden Dienstposten besteht und deshalb grundsätzlich nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei einem Verzicht auf eine Ausschreibung eingreift, liegt auf der Hand und steht auch zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit. Uneinigkeit besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ob in den zum Gegenstand des Antrags gemachten Fallgestaltungen das Mitbestimmungsrecht aus § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG aufgrund der Regelung in § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG ausgeschlossen ist. Diese Frage ist zu bejahen mit der Folge, dass eine Mitbestimmung des Antragstellers in diesen Fällen ausscheidet.
Nach § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG gilt die ‑ die Mitbestimmungsrechte in Personalangelegenheiten begründende ‑ Vorschrift des § 78 Abs. 1 BPersVG (und damit auch § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG) nicht für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 BBesO an aufwärts und entsprechende Arbeitnehmerstellen. Die Vorschrift will sicherstellen, dass für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidung getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. März 2002 ‑ 6 P 6.01 ‑, PersR 2002, 302 = PersV 2002, 405 = ZTR 2002, 395, vom 12. Januar 2006 ‑ 6 P 6.05 ‑, PersR 2006, 164 = PersV 2006, 220 = ZfPR online 2007, Nr. 4, 2 = ZTR 2006, 222, und vom 7. Mai 2008 ‑ 6 P 13.07 ‑, BVerwGE 131, 267 = PersR 2008 381 = PersV 2008, 422 = ZfPR 2008, 100 = ZfPR online 2008, Nr. 9, 3 = ZTR 2008, 574.
Ausgehend davon ist der Ausschlusstatbestand in jedem Fall anzuwenden, wenn wie in den Standardfällen der Planstellenbewirtschaftung, die durch eine starre Verbindung zwischen Planstelle und Dienstposten gekennzeichnet sind, Funktion und Stelle organisatorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also eine Planstelle nach A 16 BBesO oder höher ausgewiesen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2008 ‑ 6 P 13.07 ‑, a. a. O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Mai 2005 ‑ 1 A 2735/03.PVB ‑, juris, und vom 30. April 2008 ‑ 1 A 105/06.PVB ‑.
Deshalb ist die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten solcher Beamter ausgeschlossen, die ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO oder höher bekleiden.
Nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Ausschlusstatbestandes kommt eine Mitbestimmung darüber hinaus dann nicht zum Zuge, wenn ein Beschäftigter in eine Beamtenstelle ab A 16 BBesO einrücken soll, was immer dann der Fall ist, wenn ein Beamter der Besoldungsgruppe A 15 BBesO befördert wird.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. März 2002 ‑ 6 P 6.01 ‑, a. a. O., vom 12. Januar 2006 ‑ 6 P 6.05 ‑, a. a. O., und vom 7. Mai 2008 ‑ 6 P 13.07 ‑, a. a. O.
Vom Ausschluss der Beteiligung ist aber nicht nur die Mitbestimmung bei Beförderung, sondern auch diejenige bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit betroffen. Dies liegt ohne weiteres auf der Hand, wenn die Beförderung zugleich mit der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ausgesprochen wird. Entsprechendes muss gelten, wenn der Beamte in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO eingewiesen, seine Beförderung aber für einen späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt wird. Für dieses Ergebnis spricht neben rechtssystematischen Überlegungen auch der Sinn und Zweck der Ausschlussregelung. Deren Zielvorstellung, für herausgehobene Stellen unabhängige, der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werdende Personalentscheidungen zu gewährleisten, wird immer erreicht, wenn einem Beamten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen wird, weil es sich dabei bereits um die weichenstellende Personalentscheidung zur Besetzung des herausgehobenen Dienstpostens handelt und diese Bedeutung des Übertragungsaktes durch die fehlende Verbindung von Dienstposten und Planstelle nicht geschmälert wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2008 ‑ 6 P 13.07 ‑, a. a. O.
Aufgrund dieser Erwägungen greift der Ausschlusstatbestand auch in den Fällen der sogenannten Topfwirtschaft ein, in denen Planstellen nicht bindend bestimmten Funktionsstellen zugeordnet, sondern von Fall zu Fall dort verwandt werden, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll.
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes die mit der konkreten Stelle verbundene und durch die auf dieser wahrzunehmenden Tätigkeiten geprägte Funktion der Stelle maßgeblich ist. Gerade deren Bedeutung und die mit deren Wahrnehmung verbundene Verantwortung bilden den Anknüpfungspunkt für den gesetzlichen Ausschluss einer Beteiligung des Personalrats. Der Umstand, dass § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG nicht von Beamten, sondern von Beamtenstellen spricht, belegt, dass für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes nicht lediglich auf die Besoldung, sondern vor allem auf den Amtsinhalt abzustellen ist und deshalb ein funktionsbezogenes Begriffsverständnis, das auf die Ausübung einer herausgehobenen Funktion ‑ wie etwa vorliegend diejenige einer Referatsleitung ‑ abhebt, entscheidend ist.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1978 ‑ 6 P 11.78 ‑, BVerwGE 56, 291 = Buchholz 238.3A § 77 BPersVG Nr. 2, und vom 7. Mai 2008 ‑ 6 P 13.07 ‑, a. a. O.
Ausgehend davon ist mit Blick auf die vom Antragsteller zum Gegenstand seines Antrags gemachten Fallgestaltungen festzustellen, dass die Mitbestimmung nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG bei einem Verzicht auf eine Ausschreibung gemäß § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG ausgeschlossen ist, wenn eine Ausschreibung zur Besetzung eines Dienstpostens in der Form einer lediglich interimistischen Übertragung einer Referatsleitung an Beamte der Besoldungsgruppe A 15 BBesO in Rede steht. Allein die Tatsache der Übertragung der Funktion einer Referatsleitung, bei der es sich ‑ was zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist ‑ regelmäßig um einen der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zugeordneten Dienstposten handelt, schließt die Mitbestimmung des Personalrats aus. Keine Rolle spielt es dabei, dass die Übertragung lediglich interimistisch erfolgt und eine spätere ‑ endgültige ‑ Bestellung zum Referatsleiter einer gesonderten Auswahlentscheidung vorbehalten bleibt. Denn nach dem Sinn und Zweck des Ausschlusstatbestandes ist es geboten, schon allein die Übertragung der Funktion einer Referatsleitung angesichts der dieser zukommenden herausgehobenen Stellung von einer Beteiligung des Personalrats auszunehmen.
Die vom Antragsteller vorgenommene Unterscheidung zwischen der (kommissarischen) "Besetzung" des Dienstpostens eines Referatsleiters und eines (vorübergehenden) "Auftrags über die Wahrnehmung der Aufgaben" des Dienstpostens eines Referatsleiters, der in den von ihm zum Gegenstand seines Antrags gemachten Fallgestaltungen vorliegen und für den der in § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG vorgesehene Ausschluss der Mitbestimmung nach Auffassung des Antragstellers nicht greifen soll, überzeugt nicht. Sie lässt unberücksichtigt, dass nach dem Vorstehenden der Begriff der Beamtenstelle in § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG funktionsbezogen zu verstehen ist. Mit Blick darauf ist entscheidend, dass auch in den Fällen eines "Auftrags über die Wahrnehmung der Aufgaben" des Dienstpostens eines Referatsleiters von dem jeweiligen Beschäftigten die Funktion eines Referatsleiters wahrzunehmen ist, auch wenn dies nur vorübergehend ist. Allein dies reicht aus, um vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG und damit von einem Ausschluss der Mitbestimmung auszugehen.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 BBG
§ 6 BGleiG
§ 77 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG
§ 78 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 1 BPersVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 161, 164
BVerwGE 136,29
BVerwGE 131, 267
BVerwGE 56, 291
6 P 1.14
5 P 7.16
5 A 7.20
6 P 10.09
6 PB 1.12
6 PB 36.13
5 PB 2.22
5 P 6.22
6 P 6.01
6 P 6.05
6 P 13.07
1 A 2735/03
1 A 105/06
6 P 11.78