Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-06-19, Aktenzeichen VII-Verg 55/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0619.VII.VERG55.12.00

Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerinnen gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 29. November 2012 (VK 1 – 85/12) werden zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 140.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerinnen bilden zusammen mit einem weiteren Unternehmen, der B... GmbH, einen sog. integrierten Leistungsverbund, der für die Bundeswehr Leistungen im Bereich der nichtmilitärischen Informationstechnik erbringt. Mit Email vom 1. Juni 2012 forderte eine für beide Antragsgegnerinnen tätige Mitarbeiterin die Antragstellerin auf, im Rahmen des Projekts Nutzerorientierte Kommunikation der Bundeswehr (NuKomBw) ein Angebot für die sog. Zonierung von Hardware-Komponenten abzugeben. Hierbei handelt es um ein Verfahren, mit dem durch Dämpfung der elektromagnetischen Abstrahlung Geräte - hier Arbeitsplatz-PCs im System zur elektronischen Kommunikation und Weitergabe von Nachrichten (MMHSBw) - gegen unbefugte Zugriffe durch elektromagnetisches Abhören gesichert werden sollen. In der Anlage zur Angebotsaufforderung hieß es, „im Rahmen des Herkulesprojekts“ führe „die B2... GmbH“ (Antragsgegnerin zu 1) „über die B1... GmbH“ (Antragsgegnerin zu 2) „eine Ausschreibung für den Refresh zonierter Hardware…“ durch. Das Angebot sollte bis zum 15. Juni 2012 an die Antragsgegnerin zu 2 gerichtet werden, deren Bestellbedingungen beigefügt waren. Mit Email vom 14. Juni 2012 wurde unter Verlängerung der Angebotsfrist bis zum 19. Juni 2012 der Auftragsgegenstand dahin geändert, dass Zonierung und Beschaffung der Geräte zusammen vergeben werden sollten, zudem wurde die Stückzahl erhöht. Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein Angebot ein. Auf ihre Frage nach dem Stand des Verfahrens teilte die zuständige Mitarbeiterin der Antragsgegnerinnen am 10. Juli 2012 mit, dass „ein anderes Unternehmen“ den Zuschlag erhalten habe. Tatsächlich wurde am 19. Juli / 2. August 2012 ein entsprechender Vertrag mit der Beigeladenen unterzeichnet.
Die Antragstellerin erhob mündlich und per Email am 10. Juli 2012 sowie mit Schreiben vom 19. Juli 2012 Rügen, mit denen sie unter anderem eine „Vergabe nach Gutsherrenart“ beanstandete sowie den ihr telefonisch offenbarten Umstand, dass der bevorzugte Mitbewerber bereits vor ihr über die Modalitäten des Auftrags informiert worden war. Am 20. Juli 2012 reichte sie Nachprüfungsantrag ein, gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrags. Der Antrag richtete sich zunächst gegen die Antragsgegnerin zu 1, die die Antragstellerin für die Auftraggeberin hielt. Nach Hinzuziehung eines Rechtsanwalts wurde er auf die Antragsgegnerin zu 2 erweitert.
Im Verfahren vor der Vergabekammer erklärten die Antragsgegnerinnen, die Antragsgegnerin zu 2 habe den mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag aufgehoben, es werde ein Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB durch die Antragsgegnerin zu 1 stattfinden. Im Zuge übereinstimmender Erledigungserklärungen zeigten sich die Antragsgegnerinnen zur Kostenübernahme bereit; gleichwohl hielten sie an ihrer Rechtsauffassung fest, dass ein förmliches Vergabeverfahren nicht erforderlich gewesen sei. Hierauf stellte die Antragstellerin unter Berufung auf die Vorbereitung einer Schadensersatzforderung und Wiederholungsgefahr ihren Antrag um auf Feststellung, dass der Abschluss des Vertrages über die Zonierungsleistungen zwischen der Antragsgegnerin zu 2 und der Beigeladenen rechtswidrig gewesen sei und sie, die Antragsgegnerin, in ihren Rechten verletzt habe.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer festgestellt, dass die Antragsgegnerin zu 2) die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt habe, indem sie mit der Beigeladenen den streitgegenständlichen Vertrag über die Beschaffung zonierter Gerätesätze geschlossen hat, ohne ein den Anforderungen der §§ 97 ff. GWB genügendes Vergabeverfahren durchgeführt zu haben. Zugleich hat sie den Antragsgegnerinnen die Kosten und notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auferlegt.
Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerinnen. Sie halten den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Weder die Antragsgegnerin zu 2, die den Auftrag ausgeschrieben habe, noch die Antragsgegnerin zu 1 seien öffentliche Auftraggeber. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, auch fehle ein Feststellungsinteresse. Die Antragstellerin habe keine Zuschlagschance gehabt, weil ihr Angebot zu teuer gewesen sei und von den mitgeteilten Anforderungen abweiche.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag (in der Fassung des Feststellungsantrags) zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Akten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden haben keinen Erfolg.
I.
Allerdings ist die Beschwerde beider Antragsgegnerinnen zulässig. Obgleich die Vergabekammer - abweichend von der Formulierung im Nachprüfungsantrag - lediglich eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin zu 2 festgestellt hat, ist auch die Antragsgegnerin zu 1 durch den angefochtenen Beschluss beschwert. Eine Beschwer liegt bereits in der Kostenentscheidung. Damit kann dahinstehen, ob sie, wie sie geltend macht, auch durch die inzident getroffene Feststellung der Vergabekammer, sie sei öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB, beschwert ist. An die Anwendung der §§ 97 ff. GWB ist die Antragsgegnerin zu 1 bereits durch die Regelungen des Herkules-Vertragswerks (§ 16 Hauptvertrag, im Folgenden: HV) gebunden.
II.
Die Beschwerden sind unbegründet.
1. Der Feststellungsantrag ist statthaft und zulässig.
a) Das Nachprüfungsverfahren hat sich „in sonstiger Weise“ im Sinne des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt, indem die Antragsgegnerin zu 2 den Vertrag mit der Beigeladenen gekündigt und die Antragsgegnerin zu 1 erklärt hat, als öffentliche Auftraggeberin die streitgegenständliche Beschaffung dem Vergaberechtsregime zu unterstellen. Überdies haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerinnen übereinstimmend das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärt.
b) Das als ungeschriebene Sachentscheidungsvoraussetzung erforderliche Interesse der Antragstellerin an der Feststellung einer Rechtsverletzung (vgl. Senat, Beschluss vom 31.10.2012, VII-Verg 1/12, juris Rn. 30 m.w.N.) ist gegeben.
aa) Ob ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf die Vorbereitung einer Schadensersatzforderung wegen der Kosten der Angebotsvorbereitung besteht, kann allerdings zweifelhaft sein. Der Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 126 GWB setzt voraus, dass das Angebot eine „echte Chance“ gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Dem könnten die von den Antragsgegnerinnen vorgetragenen Ausschlussgründe (u.a. Abweichungen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen) am Angebot der Antragstellerin vom 19. Juni 2012 entgegenstehen. Überdies dürften Schadensersatzansprüche entfallen, soweit die Antragstellerin ihr Angebot bei der nachfolgenden Ausschreibung der Leistungen verwenden konnte. Zur einer Vorbereitung weiterreichender Ansprüche auf Schadensersatz hat die Antragstellerin im Rahmen der Darlegung ihres Feststellungsinteresses nicht vorgetragen. Ob Schadensersatzansprüche zur Begründung dieses Interesses herangezogen werden können, kann jedoch dahinstehen.
bb) Ein Feststellungsinteresse ist jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben. Im Verfahren vor der Vergabekammer haben die Antragsgegnerinnen zwar erklärt, die streitigen Leistungen nunmehr unter Beachtung des Vergaberechts vergeben zu wollen. Diese Entscheidung erfolgte erklärtermaßen jedoch mit Blick auf die andernfalls langanhaltende Rechtsunsicherheit und gegebenenfalls komplizierte Rückabwicklung. An ihrer Rechtsauffassung, zu einer förmlichen Vergabe nicht verpflichtet zu sein, haben beide Antragsgegnerinnen ausdrücklich festgehalten. Mithin besteht die Gefahr besteht, dass künftige Beschaffungen wiederum ohne geregeltes Vergabeverfahren stattfinden.
2. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war zulässig.
a) Das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet. Bei der Antragsgegnerin zu 2 handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin, die gemäß § 97 Abs. 1 GWB die Beschaffung von Waren, Dienstleistungen etc. nach Maßgabe des vierten Abschnitts des GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren vorzunehmen hat. Nach dem funktionellen Auftraggeberbegriff des § 98 Nr. 2 GWB und der Rechtsprechung des EuGH zum Begriff des Auftraggebers (vgl. EuGH, Urteil vom 01.02.2001, C-237/99, Tz. 43 m.w.N.) sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des vierten Teils des GWB auch juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn Gebietskörperschaften (§ 98 Nr. 1 GWB) sie durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben. Diese Voraussetzungen sind in Form der Aufsicht über die Leitung erfüllt.
aa) Die Antragsgegnerin zu 2, aufgrund ihrer Rechtsform als GmbH eine juristische Person des privaten Rechts, wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen.
(1) Die Gründung der Antragsgegnerin zu 2 erfolgte im Rahmen des sog. Projekts Herkules. Im Juni 2001 schrieb das seinerzeit zuständige Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung IT-Dienstleistungen für die Bundeswehr aus. Ziel des Vergabeverfahrens war die Modernisierung der nichtmilitärischen Informationstechnik der Bundeswehr und deren Betrieb im Wege einer öffentlich-privaten Partnerschaft. Den Zuschlag erhielt im Jahr 2006 das Angebot eines Konsortiums, das sich aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (sog. SI-Konsortium), bestehend aus der S… OHG (nunmehr S… AG) und der I… GmbH, sowie den beiden vorgenannten Konsortialmitgliedern zusammensetzt.
In Umsetzung des umfangreichen, im Dezember 2006 unterzeichneten Vertragswerks wurden die Antragsgegnerinnen gegründet. Zusammen mit einer weiteren Kapitalgesellschaft, der B... GmbH, bilden sie die B…-Gruppe, die als sog. integrierter Leistungsverbund die gemeinsam die mit dem Herkules-Projekt ausgeschriebenen, der Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeberin geschuldeten Leistungen erbringt.
An der Antragsgegnerin zu 1 (B2... GmbH) ist die Bundesrepublik Deutschland mit 49,9 % der Anteile beteiligt. Die weiteren Anteile werden zu 50,05 % von der S... AG und zu 0,05 % von der I... GmbH gehalten. Die Antragsgegnerin zu 2 (B1... GmbH) ist eine 100 %-ige Tochter der S... AG, die - nicht verfahrensbeteiligte - B... GmbH eine 100 %-ige Tochter des Konsortialmitglieds I... GmbH.
Die B...-Gruppe verfügt über rund 2800 Mitarbeiter, von denen etwa die Hälfte von der Bundeswehr, die übrigen von S..., I… oder vom freien Markt kommen. Das Leistungsspektrum umfasst die Herstellung und den Betrieb eines bundesweiten Kommunikations- und Datennetzes, die Errichtung und den Betrieb von IT-Liegenschaftsnetzen in mehr als 700 Liegenschaften der Bundeswehr mit rund 140.000 IT-Arbeitsplätzen, die Modernisierung und den Betrieb der logistischen und administrativen Rechenzentren der Bundeswehr, die Softwarepflege und -änderung und den Betrieb von hunderten Datenverarbeitungsverfahren der Bundeswehr, die Mitwirkung bei der Einführung von SAP in die Bundeswehr, die Bereitstellung zentraler Dienste wie E-Mail, Inter- und Intranet und vieles mehr (vgl. auch Internetseite der Bundeswehr unter www.bundeswehr.de / Verwaltung / Optimierung und Wirtschaftlichkeit / Informationstechnologie / Rückblick).
(2) Die Aufgaben, zu deren Erfüllung die Kapitalgesellschaften der B…-Gruppe und damit auch die Antragsgegnerin zu 2 gegründet wurden, liegen im Allgemeininteresse.
(a) Sowohl die Modernisierung und der Betrieb der nichtmilitärischen Informationstechnik der Bundeswehr als auch die Beschaffung der hierzu benötigten Hardware tragen zur unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte gemäß Art. 87 b Abs. 1 Satz 2 GG bei, die ihrerseits im Dienst der Aufrechterhaltung der Verteidigungsbereitschaft im Sinne des Art. 87 a Abs. 1 GG steht. Die Präambel zum Hauptvertrag führt hierzu aus:
„Mit diesem Hauptvertrag bezwecken die Parteien, der Bundeswehr IT-Services bereitzustellen, die auf einer aktuellen IT-Technik und entsprechenden IT-Infrastruktur basieren. Diese Services sollen sowohl unter wirtschaftlichen als auch technischen Gesichtspunkten an die Bedürfnisse des Auftraggebers angepasst sein. Sie sollen einen wesentlichen Beitrag zur Sicherstellung der Einsatzfähigkeit der Streitkräfte im Zusammenhang mit der internationalen und nationalen Sicherheitsarchitektur leisten…“
(b) Dem steht nicht entgegen, dass die am Herkules-Projekt beteiligten Kapitalgesellschaften ihrerseits privatwirtschaftliche Ziele, nämlich der Gewinnerzielung, verfolgt haben bzw. verfolgen. Der Rechtscharakter der Aufgaben als im Allgemeininteresse liegend ändert sich hierdurch nicht (vgl. auch Senat, Beschluss v. 13.08.2007, VII-Verg 16/07). Entscheidend ist, dass es sich um Aufgaben handelt, die der Staat oder eine Gebietskörperschaft aus Gründen des Allgemeininteresses im Allgemeinen selbst erfüllen oder bei denen er oder sie einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (EuGH, Urteil v. 10.04.2008, C-393/06 Rn. 40 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2003 – Verg 67/02, BA 11 f. m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Aufgabe der Deckung des Sachbedarfs der Bundeswehr ist eine im Grundgesetz verankerte Bundesaufgabe. Sie obliegt nach Art. 87 b Abs. 1 Satz 1 und 2 GG der Bundeswehrverwaltung, die in bundeseigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau geführt wird. Um den Anforderungen des Art. 87 b GG gerecht zu werden, muss der Bund mithin die Aufgaben selbst erfüllen oder darauf einen entscheidenden Einfluss behalten. Einen solchen hat sich der Bund durch die Aufnahme entsprechender Regelungen in das Herkules-Vertragswerk gesichert (s. unten bb).
(3) Bei den vorgenannten im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben handelt es sich um solche nichtgewerblicher Art. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH stellen Aufgaben, die auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllt oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, in der Regel im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art dar (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003, C - 18/01 Tz 47 ff. m.w.N.). Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte wie etwa der Umstände, die zur Gründung des betreffenden Unternehmens geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen es seine Tätigkeit ausübt, zu beurteilen. Eine Aufgabe gewerblicher Art liegt insbesondere vor, wenn das Unternehmen unter Wettbewerbsbedingungen tätig wird (vgl. EuGH, Urteil v. 10.04.2008, C-393/06 Tz 41 m.w.N.) und die wirtschaftlichen Risiken seiner Tätigkeit trägt (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003, C - 18/01 Tz 49-51). Die Gewinnerzielungsabsicht einer juristischen Person des Privatrechts schließt die Anwendbarkeit des § 98 Nr. 2 GWB hingegen nicht aus (Senat, Beschluss v. 30.04.2003, Verg 67/02).
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien ist die nach dem Herkules-Vertragswerk der Antragsgegnerin zu 2 zugewiesene Aufgabe als solche nichtgewerblicher Art einzustufen. Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin zu 2 ist - ebenso wie bei der Antragsgegnerin zu 1 - die technikunterstützte Informationsverarbeitung, die Organisation und der Betrieb von Anlagen und Systemen auf dem Gebiet der Informationstechnik sowie die Erbringung von Informations- und Kommunikationsdienstleistungen aller Art. Bei der Ausübung dieser unternehmerischen Tätigkeit im Rahmen des Herkules-Projekts ist die Antragsgegnerin zu 2 keinem Wettbewerb mit anderen Unternehmen ausgesetzt. Abgesehen von einem nach § 35 Hauptvertrag zulässigen Drittgeschäft (Leistungen für den Bund außerhalb des Herkules-Vertragswerks, für sonstige öffentliche Auftraggeber und/oder sonstige Dritte unter näher geregelter Kontrolle des Bundes) erbringt sie, ebenso wie die B... GmbH, ausschließlich (§§ 8, 20 Abs. 5 HV) und vorrangig (§ 36 HV) Leistungen für den Bund im Rahmen des Vertragswerks Herkules. Aufgabe der Antragsgegnerin zu 2 ist unter anderem, Waren und Dienstleistungen zu beschaffen, die für die Modernisierung und den Betrieb der nichtmilitärischen Informationstechnik der Bundeswehr benötigt werden. Damit bietet sie nicht Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt an, sondern nimmt in ihrem Zuständigkeitsbereich exklusiv eine Beschaffungstätigkeit wahr, die ansonsten der Bundeswehrverwaltung obläge.
Die Regelungen im Herkules-Vertragswerk minimieren überdies das unternehmerische Risiko der Antragsgegnerin zu 2 derart, dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Einstufung der vorgenannten Aufgabe als solche gewerblicher Art nicht gerechtfertigt ist. Das Projekt Herkules sichert der Antragsgegnerin zu 2 für die vorgesehene Vertragslaufzeit von zehn Jahren fortlaufende Umsätze bei hoher Planungssicherheit. Die von den Antragsgegnerinnen in Bezug genommene Regelung (in der Anlage zum für die streitgegenständlichen Leistungen maßgeblichen Folgevertrag Kat. 2 ...), der zufolge die Antragsgegnerin zu 1 nicht zur Abnahme bestimmter Mengen bzw. zum Abruf bestimmter Leistungen verpflichtet ist, steht dem nicht entgegen. Sowohl der Umfang der von den Unternehmen des Leistungsverbunds zu erbringenden Leistungen wie auch die Vergütung hierfür sind im Vertragswerk im Wesentlichen festgelegt. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin zu 1 oder der Bund Gegenstände des Leistungskatalogs der Antragsgegnerin zu 2 in nennenswertem Umfang anderweitig beschaffen würden oder dies beabsichtigten, bestehen nicht. Zudem trägt die Antragsgegnerin zu 2 kein Absatzrisiko, weil sie nicht verpflichtet ist, Waren oder Dienstleistungen vorrätig zu halten. Die Beschaffung von Dienstleistungen und Waren am Markt braucht sie erst vorzunehmen, wenn die Antragsgegnerin zu 1 entsprechende Leistungen anfordert.
Ein Risiko besteht danach in erster Linie bezüglich der Höhe der Gewinnspanne, die davon abhängt, inwieweit es der Antragsgegnerin zu 2 gelingt, die benötigten Waren und Dienstleistungen am Markt günstig zu beschaffen. Verlustgeschäfte in größerem Umfang braucht sie dabei jedoch nicht zu befürchten. Sollten sich die Bezugskonditionen am Markt aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse so wesentlich verschlechtern, dass ihr die Erbringung der Leistungen zu den im Folgevertrag Kategorie 2 ... vereinbarten Konditionen nicht mehr zumutbar ist, kann sie sich für die Zukunft von der Leistungspflicht befreien lassen (Folgevertrag § 23).
Auch die weiteren, von den Antragsgegnerinnen angeführten Umstände, so das Vorbringen, die Antragsgegnerin zu 2 trage das Risiko, gegenüber der Antragsgegnerin zu 1 übernommene Lieferbedingungen wie Fristen, Gewährleistungen, Ausfallrisiken und Schadensersatzleistungen nicht vollständig an ihre Sublieferanten weitergeben zu können, sind gegenüber den Risiken, die mit der Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld typischerweise verbunden sind, von untergeordnetem Gewicht.
bb) Die weitere Voraussetzung der Einordnung der Antragsgegnerin zu 2 als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, eine besondere Staatsgebundenheit, ist ebenfalls erfüllt.
Zwar wird die Antragsgegnerin zu 2 als 100 %-ige Tochter der S... AG nicht durch Beteiligung des Bundes überwiegend finanziert. Ebenso wenig ist erkennbar, dass eine überwiegende Finanzierung in sonstiger Weise stattfände. Große Teile der vom Bund stammenden Beschäftigten des Leistungsverbunds unter Einschluss von Beamten und Soldaten wurden in unterschiedlichen Gestaltungsformen dergestalt migriert, dass im Ergebnis die Gesellschaften des Leistungsverbunds die Personalkosten tragen (§§ 54 ff. HV).
Seiner Verpflichtung aus Art. 87 b GG, auf die Tätigkeit des Leistungsverbunds einen entscheidenden Einfluss zu behalten, hat der Bund gleichwohl genügt, indem er mit dem Herkules-Vertragswerk Regelungen getroffen hat, aufgrund derer er die Aufsicht über die Leitung nicht nur der Antragsgegnerin zu 1, sondern auch der Antragsgegnerin zu 2 ausübt. Hierdurch wird eine Verbindung mit der öffentlichen Hand geschaffen, die den vorgenannten alternativen Merkmalen des § 98 Nr. 2 GWB im Sinne der EuGH-Rechtsprechung gleichwertig ist (vgl. Urteil v. 01.02.2001, C-237/99 Tz. 49). Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 98 Nr. 2 GWB unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Leitung der Antragsgegnerin zu 2 einer Aufsicht durch die öffentliche Hand untersteht, die es dieser ermöglicht, die Entscheidungen der Gesellschaft auch in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen (vgl. EuGH, Urteil v. 01.02.2001, C-237/99 Tz. 48-49, 59; Senat, Beschluss v. 30.04.2003, Verg 67/02 juris Rn. 29; Beschluss v. 13.08.2007, VII-Verg 16/07 juris Rn. 11). Wird die Tätigkeit einer Gesellschaft z.B. durch ihre Satzung in einem sehr engen Rahmen geregelt, und sind die Regeln für die Führung der Geschäfte sehr detailliert, kann die bloße Überwachung der Einhaltung dieser Regeln für sich allein schon dazu führen, dass der öffentlichen Hand ein bedeutender Einfluss eingeräumt wird (EuGH, Urteil v. 01.02.2001, C-237/99 Tz. 50-52).
Im Streitfall hat der Bund mit dem Herkules-Vertragswerk Strukturen geschaffen, die die vorgenannten Voraussetzungen an die Aufsicht über die Leitung einer Gesellschaft erfüllen.
(a) Mit der Vergabe des Herkules-Projekts und dem Abschluss des Vertragswerks hierzu hat der Bund die Gründung und den Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaften der B...-Gruppe, mithin auch der Antragsgegnerin zu 2, festgelegt. Zugleich hat er ihr ein Tätigkeitsfeld vorgegeben, indem er Regelungen über die Leistungserbringung innerhalb des integrierten Leistungsverbunds getroffen und den einzelnen Gesellschaften jeweils bestimmte, teils sehr detaillierte Leistungskataloge zugewiesen hat.
(b) Die Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 2 im Rahmen des Herkules-Projekts beaufsichtigt der Bund, indem er die Aufsicht über die Leitung Antragsgegnerin zu 1 führt, die ihrerseits die Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 2 steuert. Daneben regelt das Herkules-Vertragswerk einzelne unmittelbare Informations- und Eingriffsrechte des Bundes gegenüber der Antragsgegnerin zu 2.
(aa) An der Antragsgegnerin zu 1 ist der Bund als Minderheitsgesellschafter mit 49,95 % der Anteile beteiligt. Aufsicht über die Leitung und Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft übt er aus, indem er Organmitglieder stellt, nämlich einen der vier Geschäftsführer und mehrere Mitglieder des Aufsichtsrats (§§ 11, 12 Hauptvertrag). Damit ist zwar nicht die Beherrschung der Leitungsorgane verbunden, jedoch ein ständiger Informationsfluss zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und dem Bund gewährleistet.
Nach § 17 Hauptvertrag kann ein Gesellschafterausschuss gebildet werden, der die Aufsichtsratssitzungen vorbereitet und der Besprechung von Meinungsverschiedenheiten der Gesellschafter zum Zweck einer einvernehmlichen Klärung dient. Auch wenn dieser Gesellschafterausschuss keine Entscheidungs- oder Weisungsbefugnisse hat, muss ihm allein wegen seiner Existenz (wenn er eingerichtet wird) und wegen des Gesichtspunkts, dass es im Interesse des Unternehmens meist günstiger ist, Kompromisse zu schließen als Gesellschafterblockaden zu erzeugen oder zu verlängern, eine erhebliche Bedeutung beigemessen werden (vgl. Senat, Beschluss v. 30.04.2003, Verg 67/02).
Überdies sind die privatrechtlichen Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1 durch eine Vielzahl von Regelungen bei der Ausübung ihrer Rechte an die Bestimmungen des Herkules-Vertrags gebunden.
Weiter werden dem Bund wie auch dem Bundesrechnungshof umfangreiche Informationsrechte eingeräumt (§ 18 HV).
Schließlich regelt § 28 Hauptvertrag eine Call-Option, die den Bund berechtigt u.a. bei einer Verschlechterung der sicherheitspolitischen Lage oder bei Eintreten eines Umstands, der den Bund zur Kündigung des Hauptvertrags aus wichtigem Grund berechtigt, die Geschäftsanteile der übrigen Gesellschafter zu übernehmen. In diesem Fall ist er berechtigt (§ 30 HV) und verpflichtet (§ 28 Abs. 6 HV), zugleich die Anteile der Mitgesellschafter an der S...-Gesellschaft (Antragsgegnerin zu 2) und der I… -Gesellschaft zu übernehmen. Anders als in dem der Entscheidung des Senats vom 30. April 2003 zugrunde liegenden Fall, ist zwar nicht näher geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein wichtiger Grund für die Kündigung des Hauptvertrags besteht. Auch fehlt es an einer vergleichbaren Beweislastregelung zugunsten des Bundes. Unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung ist die Call-Option gleichwohl geeignet, zusammen mit den übrigen Regelungen des Herkules-Vertragswerks zur Aufsicht des Bundes über die Entscheidungen der Antragsgegnerin zu 1 maßgebend beizutragen. Der EuGH hat entschieden, dass die Möglichkeit zur Ausübung ähnlich ausgestalteter Befugnisse - Auflösung der Gesellschaft oder vorläufige Amtsenthebung der Leitungsorgane bei schweren Unregelmäßigkeiten, schwerwiegenden Verstößen bei der Führung der Geschäfte u.a. - auch dann, wenn sie die Ausnahme bleibt, eine ständige Kontrolle impliziert (vgl. EuGH, Urteil v. 01.02.2001, C-237/99 Tz 54-56). So ist es auch im Streitfall. Die Ausübung der Call-Option ist nicht allein an die Veränderung der sicherheitspolitischen Lage gebunden, sondern auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung des Hauptvertrags gegeben. Mangels anderweitiger Regelungen kommen zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des wichtigen Grundes auch sonstige, die Vertragsdurchführung und damit die operative Tätigkeit der Gesellschaften betreffende Gründe in Betracht. Mithin trägt die Call-Option, deren Ausübung eine Kontrolle dieser Tätigkeit voraussetzt und bei Vorliegen der Voraussetzungen die denkbar weitestgehende Eingriffsbefugnis normiert, zur Aufsicht des Bundes über die Entscheidungen der Antragsgegnerin zu 1 bei.
Der Einfluss des Bundes auf die Auftragsvergabe durch die Antragsgegnerin zu 1 ist zudem dadurch gewährleistet, dass diese gemäß § 16 Hauptvertrag der Geltung der §§ 97 ff. GWB unterworfen wird und der Bund eine begleitende Rechtsaufsicht ausübt. Hierzu sind detaillierte Regelungen getroffen worden. Beispielsweise muss die Antragsgegnerin zu 1 Personen mit angemessenen Kenntnissen und Erfahrungen im Vergaberecht einsetzen und den Bund über die vorgenommene Besetzung der Positionen unverzüglich informieren. Es ist ein vom Bund und der Antragsgegnerin zu 1 paritätisch gebildeter Vergaberechtsbeirat einzusetzen, der kein Organ der Antragsgegnerin zu 1 ist und ein Vetorecht hat.
In der Zusammenschau aller Informations-, Teilhabe- und Eingriffsrechte des Bundes ergibt sich damit eine Kontrolldichte, aufgrund derer eine Aufsicht des Bundes über die Leitung der Antragsgegnerin zu 1 zu gewährleistet ist, die es ihm ermöglicht die Entscheidungen der Gesellschaft auch in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen.
(bb) Über die Antragsgegnerin zu 1 übt der Bund zugleich die Aufsicht über die Leitung der Antragsgegnerin zu 2 aus und hat Einfluss auf deren Entscheidungen auch in Bezug auf die Erteilung von Aufträgen. Hierzu hat er im Herkules-Vertragswerk vielfältige und ins Einzelne gehende Regelungen getroffen, die zum einen den Prozess der Leistungserbringung steuern und zum anderen eine Einflussnahme auch gerade auf die Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 2 und der B... GmbH sichern.
Als 100 %-ige Tochter der S... AG ist die Antragsgegnerin zu 2 zwar grundsätzlich deren Weisungen unterworfen und in den S...-Konzern eingebunden. Tatsächlich werden die unternehmerischen Entscheidungen der Antragsgegnerin zu 2 jedoch maßgeblich durch das Herkules-Vertragswerk bestimmt. Bezogen auf die Einbindung in den Konzern zeigt sich dies exemplarisch darin, dass der Gesellschaftsvertrag der Antragsgegnerin zu 2 den Geschäftsführern zwar auferlegt, die Geschäfte der Gesellschaft unter Beachtung der Konzernrichtlinien sowie der Konzernpolitik der S... AG zu führen, dies jedoch nicht gilt, soweit hierdurch gegen Vereinbarungen des Vertragswerks Herkules verstoßen würde (§ 11 Abs. 4 der Anlage 20.1 zum Hauptvertrag).
Zusammen mit der Antragsgegnerin zu 1 und der B... GmbH bildet die Antragsgegnerin zu 2 einen sog. integrierten Leistungsverbund, der gemeinsam die dem Bund nach dem Herkules-Vertragswerk geschuldeten Leistungen erbringt.
Allgemeine Regeln über den Prozess der Leistungserbringung, die in erster Linie die Antragsgegnerin zu 1 betreffen, über diese aber auch Auswirkungen auf die Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 2 haben, finden sich im Hauptvertrag. Beispielsweise hat gemäß § 3 Hauptvertrag die IT-Gesellschaft (spätere Antragsgegnerin zu 1) ein Prozesshandbuch mit Regelungen zur Zusammenarbeit vorzulegen, das der Genehmigung des Auftraggebers (des Bundes) bedarf. Die IT-Gesellschaft ist verpflichtet, die genehmigten Regelungen und Prozessbeschreibungen umzusetzen. § 4 Hauptvertrag wie auch zahlreiche weitere Vorschriften erlegen der Antragsgegnerin zu 1 umfangreiche Berichts- und Dokumentationspflichten auf, die dem Bund die Kontrolle insbesondere auch der Leistungserbringung ermöglichen. Die Antragsgegnerin zu 2 ihrerseits wird unter Bezugnahme auf die vorgenannten Pflichten der Antragsgegnerin zu 1 und nach dort festgelegten Regeln Berichts- und Dokumentationspflichten unterworfen (u.a. Folgevertrag Kat. 2 ... § 2). Diverse Konzepte, die auch die Durchführung der Leistungserbringung durch die Antragsgegnerinnen betreffen, sind mit dem Bund als Auftraggeber des Herkules-Projekts abzustimmen.
Innerhalb des Leistungsverbunds steuert die Antragsgegnerin zu 1 die Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 2. Nach den Regelungen zur Governance im Leistungsverbund ist die Antragsgegnerin zu 1 für die Planung, Koordinierung und Steuerung der Leistungserbringung zuständig. Die Antragsgegnerin zu 2 und die B... GmbH erbringen ihre Leistungen innerhalb des integrierten Leistungsverbunds, teilweise - technische Leistungen betreffend - aufgrund von Folgeverträgen als sog. Subunternehmer der Antragsgegnerin zu 1. Insoweit erfolgt das Management der Gesamtleistung aber über Prozesse, die im Leistungsverbund einheitlich gelten. Aufgabenbezogene Ansprechpartner der S...- und I…-Tochtergesellschaften sind den Ansprechpartnern für die Bundeswehr innerhalb der Antragsgegnerin zu 1 zugeordnet. Diese wiederum organisieren und koordinieren die Abstimmung im Leistungsverbund.
Zur Entscheidungsfindung werden Gremien, u.a. Facharbeitsgruppen, aus Vertretern aller drei Gesellschaften gebildet, die innerhalb ihrer Kompetenzen einvernehmlich entscheiden, anderenfalls den Sachverhalt übergeordneten Gremien vorlegen. Im Eskalationsfall entscheidet in kritischen Fällen die Geschäftsführung der Antragsgegnerin zu 1. Daneben berechtigen weitere Regelungen die Antragsgegnerin zu 1, Entscheidungen im operativen Geschäft zu treffen, die für die Antragsgegnerin zu 2 verbindlich sind.
Hinsichtlich der Auftragsvergabe an Dritte geht das Herkules-Vertragswerk zwar nicht davon aus, dass es sich bei der Antragsgegnerin zu 2 um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB handelt. Gleichwohl wird auch sie durch vertragliche Regelungen in beschränktem Umfang vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechend § 10 VOL/A 2006 a.F. unterworfen.
Aus der Gesamtheit der Regelungen ergibt sich, dass die Antragsgegnerin zu 2 in ihrer Geschäftstätigkeit, die hauptsächlich aus der Tätigkeit für das Herkules-Projekt besteht, weitgehend vom Leistungsverbund und dort von der führenden Gesellschaft, der Antragsgegnerin zu 1, bestimmt wird. Die durch das Herkules-Vertragswerk vorgegebene Art der Zusammenarbeit innerhalb des Leistungsverbund gewährleistet damit nicht nur einen steten Informationsfluss von der Antragsgegnerin zu 2 zum Bund, sondern vermittelt ihm über die Antragsgegnerin zu 1 zugleich maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Antragsgegnerin zu 2. Wie die Regelungen zur Governance im Leistungsverbund zeigen, gilt dies auch gerade für die Tätigkeit zur Erbringung der sog. Subunternehmerleistungen nach den Folgeverträgen.
Kurz zusammengefasst: Wenn der Bund die Antragsgegnerin zu 1 (mit dem nominalen Mehrheitsgesellschafter S... AG) beaufsichtigt, dann beaufsichtigt er auch die Leitung der S...-eigenen Antragsgegnerin zu 2. Denn dann muss S... tun, was der Bund will. Und die Antragsgegnerin zu 2 kann sich schlechterdings nicht abweichend verhalten.
Informationsfluss und Intensität der Steuerung der Antragsgegnerin zu 2 durch die Antragsgegnerin zu 1 werden durch teilweise Personenidentität in der Geschäftsführung verstärkt. Aktuell sind zwei der drei Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2 zugleich Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1. Überdies ist ein Teil der Mitarbeiter für beide Antragsgegnerinnen tätig und operieren beide Gesellschaften von derselben Liegenschaft aus.
c) Das Herkules-Vertragswerk enthält sogar Aufsichtsbefugnisse des Bundes über das Drittgeschäft beider Antragsgegnerinnen. Nach § 35 Hauptvertrag ist ein Konzept für Drittgeschäfte zu erarbeiten, vorzulegen und Änderungswünschen und Anregungen des Bundes Rechnung zu tragen. Über die Umsetzung ist schriftlich und substantiiert Bericht zu erstatten. Durch weitere Regelungen, u.a. eine Untersagungsbefugnis, werden die Sicherheitsbelange des Bundes geschützt.
d) Nach alledem reichen die Regelungen des Herkules-Vertragswerks aus, um der Aufsicht des Bundes über die Antragsgegnerin zu 2 eine Intensität zu verleihen, die es ermöglicht, die Entscheidungen der Antragsgegnerin zu 2 gerade auch in Bezug auf die die Vergabe von Aufträgen tatsächlich zu beeinflussen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen ist eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle im Sinne der Rechtsprechung des EuGH zur In-house-Vergabe, die eine Beteiligung am Kapital der Einrichtung und eine Beteiligung an den Leitungsorganen erfordert (vgl. EuGH, Urteil vom 29.11.2012, C-182/11 und 183/11), hierzu nicht erforderlich. Gefordert ist Aufsicht über die Leitung, nicht die Leitung selbst. Ebenso wenig bedarf es einer Kontrolle gemäß den §§ 53, 54 HGrG, etwa eines Zutritts- und Einsichtsrechts gemäß § 54 HGrG.
Der Einordnung der Antragsgegnerin zu 2 als öffentliche Auftraggeberin steht auch nicht entgegen, dass die S... AG gesamtschuldnerisch für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung haftet. In § 34 Hauptvertrag ist eine Inanspruchnahme der S... AG insbesondere vorgesehen, wenn nicht vertragsgemäß erbrachte Leistungen in das Leistungsspektrum der Antragsgegnerin zu 1 oder der Antragsgegnerin zu 2 fallen. Für die Einflussmöglichkeiten des Bundes auf die Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin zu 2 ist dies ohne Belang. Im Gegenteil dürfte die Regelung dazu beitragen, dass die S... AG ihre Stellung als Mehrheitsgesellschafterin der Antragsgegnerin zu 1 und als alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin zu 2 nutzt, sich im Sinne des Bundes für die Einhaltung der vertraglichen Regelungen einzusetzen.
cc) Bei der Ausschreibung der streitgegenständlichen zonierten Hardware handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 2 GWB. Zu Unrecht berufen sich die Antragsgegnerinnen darauf, dass zur Realisierung des Herkules-Projekts auch die Beschaffung der entsprechenden Hardware gehört und das Herkules-Projekt als Ganzes bereits ausgeschrieben und nach Vergaberecht vergeben worden sei. Auch wenn Anhang 1 zur Anlage 5.2 des Folgevertrags 2 ... bereits eine Beschreibung der zu liefernden Hardware enthält, die als Produktklasse NuKom1 bezeichnet ist und die zu liefernden Gerätesätze umfasst, sogar die Preise bereits festgelegt sind, steht dies der Notwendigkeit einer (erneuten) Ausschreibung und Vergabe nach den §§ 97 ff. GWB nicht entgegen. Die Zusammenschau des Vertragswerks zeigt, dass die zu gründende S...-Gesellschaft, die Antragsgegnerin zu 2, zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich auf Abruf durch die Antragsgegnerin zu 1, auf dem Markt Hardware der bezeichneten Art in einer zum Zeitpunkt der Bestellung aktuellen technischen Ausprägung beschaffen und an die Antragsgegnerin zu 1 liefern soll. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, ist auch eine solche nachgelagerte Beschaffung auszuschreiben, wenn sie durch einen öffentlichen Auftraggeber erfolgt.
Der nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerinnen vom 7. Mai 2013 gibt keine Veranlassung, entsprechend § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Auch mit diesem Schriftsatz und den umfangreichen Anlagen hierzu ist es den Antragsgegnerinnen nicht gelungen schlüssig darzulegen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um eine bloße Lieferleistung handelt, die als solche bereits mit der Vergabe des Herkules-Projekts ausgeschrieben und an die noch zu gründende Antragsgegnerin zu 2 vergeben wurde. Derartiges lässt sich weder der Bekanntmachung über die Erbringung von IT-Leistungen und abgestufte Integration/Migration der Zentralen Dienste vom 28. Juni 2001, der Aufforderung zur Angebotsabgabe, den Vergabevermerken, noch den übrigen zu den Akten gereichten Bestandteilen der Vergabeakte entnehmen.
Auch das Herkules-Vertragswerk lässt einen derartigen Schluss nicht zu. Zwar wurde neben dem Hauptvertrag mit dem Folgevertrag der Kategorie 2 ... ein Vertrag unmittelbar zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der S... OHG, nunmehr S... AG, geschlossen, dem die Antragsgegnerin zu 2 wie vorgesehen beigetreten ist. Dieser Folgevertrag nebst seinen Anhängen und Anlagen schreibt indes keine Lieferleistungen der Antragstellerin zu 2 an den Bund fest, sondern regelt Leistungsbeziehungen innerhalb des Leistungsverbunds und Subunternehmerleistungen der Antragsgegnerin zu 2 für die Antragsgegnerin zu 1:
Teile der (technischen) Leistungen, die nach dem Folgevertrag der Kategorie 1 von der IT-Gesellschaft, der späteren Antragsgegnerin zu 1, zu erbringen sind, sollen von der noch zu gründenden Antragsgegnerin zu 2 und der noch zu gründenden B... GmbH entweder im Rahmen des Leistungsverbundes und/oder von der S. (S... OHG) und der I... als Subunternehmer der Antragsgegnerin zu 1 erbracht werden. Zu diesem Zweck schließt der Bund mit S. und I... gleichzeitig mit dem Hauptvertrag jeweils einen sog. Folgevertrag der Kategorie 2 über Subunternehmerleistungen ab. Nach Errichtung der IT-Gesellschaft und Abschluss des Folgevertrags der Kategorie 1 übernimmt die IT-Gesellschaft die Folgeverträge der Kategorie 2 und treten die S...-Gesellschaft und die I…-Gesellschaft dem mit S. abgeschlossenen Folgevertrag der Kategorie 2 (Folgevertrag Kat. 2 ...) auf deren Seite als Vertragspartei mit gesamtschuldnerischer Verpflichtung bei.
Diese Regelungen in Verbindung mit denen des Hauptvertrags nebst Anlagen hierzu führen im Ergebnis dazu, dass innerhalb des Leistungsverbunds die Antragsgegnerin zu 1 an den Bund leistet, die Antragsgegnerin zu 2 hingegen die nach dem Folgevertrag Kategorie 2 … geschuldeten Leistungen gegenüber der Antragsgegnerin zu 1 erbringt und insoweit als sog. Subunternehmerin der Antragsgegnerin zu 1 tätig wird. Für die Beschaffung der zur Modernisierung und zum Betrieb der nichtmilitärischen Informationstechnologie der Bundeswehr benötigten Waren und Dienstleistungen bedeutet dies, dass der Bund diese Aufgabe im Wesentlichen der Antragsgegnerin zu 1 übertragen hat, die hierzu wiederum teilweise die Antragsgegnerin zu 2 einsetzt.
Dem steht nicht entgegen, dass nur ein Teil der Nachfragetätigkeit des Bundes auf den Leistungsverbund und innerhalb dessen auf die Antragsgegnerin zu 2 übertragen wurde und Managementstrukturen im Bereich der Haushaltsmittelplanung, des Haushaltsvollzugs und der Bedarfsfeststellung beim Bund verblieben sind. Vor dem Hintergrund der vorgenannten Vertragsstrukturen stellt sich die Lieferung der streitgegenständlichen zonierten Hardware-Komponenten durch die Antragsgegnerin zu 2 an die Antragsgegnerin zu 1 nicht als Erfüllung eines einzelnen Liefergeschäfts, sondern als Übernahme eines Teils der Beschaffungstätigkeit dar, die der Bund seinerseits im Rahmen des Herkules-Projekts der Antragsgegnern zu 1 übertragen hat. Die Beschaffung erfolgt - wie auch im Streitfall - am Markt, da, soweit ersichtlich, weder die Antragsgegnerin zu 2 noch der S...-Konzern die Hardware herstellen, für deren Lieferung die Antragstellerin zu 2 verantwortlich ist. Ebenso wenig erbringen sie die streitgegenständlichen Zonierungsleistungen. Im Vordergrund steht damit nicht die Lieferung als solche, sondern die Übernahme des Einkaufs, mithin eines Teils der Beschaffungstätigkeit, die originär der Bundeswehrverwaltung als eigene Aufgabe nach Art. 87b GG obliegt.
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Parteien des Hauptvertrags unter Berücksichtigung der Senatsentscheidung vom 30. April 2003 zwar davon ausgegangen sind, dass die Antragsgegnerin zu 1 bei der Beschaffung dem Vergaberechtsregime unterliegt und eine entsprechende Verpflichtung der Antragsgegnerin zu 1 zur durch Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff. GWB ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen, die Antragsgegnerin zu 2 hingegen nur einzelnen vergaberechtlichen Beschränkungen unterworfen haben und im Übrigen gerade durch die Gründung der Tochtergesellschaften und die vertragliche Gestaltung der Beziehungen die Auswirkungen der Senatsentscheidung vom 30. April 2003 einzuschränken suchten. Diese Intention, die in den auszugsweise dem Senat überlassenen Vergabeakten anklingt, wie auch die Zwischenschaltung der Tochtergesellschaften lassen die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht entfallen.
b) Die Geltung des vierten Teils des GWB wird nicht durch § 100 Abs. 6 i.V.m. Abs. 7 oder § 100 Abs. 8 Nr. 3 GWB (in der Fassung vom 07.12.2011) ausgeschlossen. Zutreffend ist die Vergabekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass weder aus dem Sachvortrag der Antragsgegnerinnen noch aus den Angebotsunterlagen ersichtlich ist, dass den Bietern bereits im Vergabeverfahren derart sensible Informationen mitzuteilen wären, dass diese Preisgabe von Informationen wesentlichen Sicherheitsinteressen des Bundes widersprechen würde, und überdies dem Schutz von Sicherheitsinteressen nach den Regelungen der VSVgV im Vergabeverfahren Rechnung getragen werden könnte. Dem sind die Antragsgegnerinnen mit der Beschwerde nicht entgegen getreten. Davon abgesehen ist diese Rechtsfrage im Beschwerderechtszug nicht angefallen. Die Antragsgegnerinnen haben die nicht (mehr) thematisiert (vgl. § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB).
c) Der der Beigeladenen erteilte Zuschlag stand der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegen. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag ist gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam, da die Antragsgegnerin zu 2 gegen § 101a Abs. 1 GWB verstoßen hat, indem sie es unterließ, die Antragstellerin in Textform über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden sollte und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Auch die E-Mail vom 10. Juli 2012 enthielt diese Angaben nicht. Der Antragstellerin wurde auf ihre Sachstandsanfrage nur mitgeteilt, es sei bereits „einem anderen Unternehmen“ der Zuschlag erteilt worden.
d) Der Nachprüfungsantrag ist nicht gemäß § 101b Abs. 2 GWB verfristet. Es galt eine Frist von sechs Monaten, innerhalb derer die Antragstellerin das Nachprüfungsgesuch angebracht hat. Weder hat die Antragstellerin durch eine gezielte und begründete Information durch den öffentlichen Auftraggeber Kenntnis vom - tatsächlich erst mit Unterzeichnung am 2. August 2012 erfolgten - Vertragsschluss erlangt, was Voraussetzung für die Anwendung einer Frist von 30 Kalendertagen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 01.08.2012, VII-Verg 15/12), noch hat die Antragsgegnerin zu 2 den Vertragsschluss gemäß § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht.
e) Die Antragstellerin war antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe eines Angebots bekundet. Durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße ist sie in ihren Rechten verletzt worden und drohte ihr ein Schaden zu entstehen. Soweit die Vergabekammer hinsichtlich der Rüge der fehlenden Bekanntmachung den Nachprüfungsantrag (zu Recht) als unzulässig erachtet hat, ist ihr Beschluss nicht angefochten worden, da die Antragstellerin kein Rechtsmittel eingelegt hat.
f) Die Frage, ob und inwieweit § 107 Abs. 3 GWB Anwendung findet, wenn - wie im Streitfall - kein geregeltes Vergabeverfahren durchgeführt wird, bedarf keiner Erörterung. Sowohl die Vergabe außerhalb eines geregelten Vergabeverfahrens („Vergabe nach Gutsherrenart“) als auch den Umstand, dass mit dem bevorzugten Mitbewerber bereits vor ihr über den Auftrag gesprochen worden war, hat die Antragstellerin am 10. Juli 2012, dem Tag, an dem sie von der für die Antragsgegnerinnen tätigen Mitarbeiterin L. telefonisch und bezüglich der Vergabe an ein anderes Unternehmen auch per Email hierüber informiert wurde, mündlich bzw. per Email vom selben Tag gerügt.
III.
Der Feststellungsantrag ist begründet. Die Antragsgegnerin zu 2 hat, indem sie den Auftrag ohne Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens an die Beigeladene erteilt hat, gegen Vergaberecht verstoßen und damit die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Überdies hat die Antragsgegnerin zu 2 das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB missachtet, indem sie die Beigeladene früher als die Antragstellerin über die geplante Auftragsvergabe informiert, ihr kalkulationsrelevante Informationen hat zukommen lassen und ihr damit einen Wettbewerbsvorteil verschafft hat. Ferner hat sie weder Zuschlagskriterien im Vorhinein bekannt gegeben, noch erfolgte eine dokumentierte Wertung der Angebote bzw. eine sonstige Dokumentation des Verfahrens; Vergabeakten sollen nicht geführt worden sein. Schließlich wurden die erfolglosen Bieter nicht gemäß § 101a GWB informiert.
Die Frage, inwieweit in diesem Zusammenhang auch die Antragsgegnerin zu 1 gegen Vergaberecht verstoßen hat, bedarf keiner Erörterung. Die Antragstellerin hat die Entscheidung der Vergabekammer, die abweichend von der Formulierung im Nachprüfungsantrag nur festgestellt hat, dass die Antragsgegnerin zu 2 die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat, nicht angefochten.
IV.
Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag auch gegen die Antragsgegnerin zu 1 gerichtet. Die Angebotsaufforderung - verfasst von einer für beide Antragsgegnerinnen tätigen Mitarbeiterin - ließ nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, welche der beiden Antragsgegnerinnen Auftraggeberin des streitgegenständlichen Auftrags sein sollte. Nach Erledigung des ursprünglichen Nachprüfungsantrags durch Abhilfe seitens der Antragsgegnerinnen sind beide Antragsgegnerinnen dem Fortsetzungsfeststellungsbegehren der Antragstellerin entgegen getreten, unter anderem mit der unzutreffenden Rechtsauffassung, nicht öffentliche Auftraggeber zu sein. Dies rechtfertigt es, den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer als Gesamtschuldnern sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte aufzuerlegen.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 50 Abs. 2 GKG.
Dicks Brackmann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 8, 20 Abs. 5  HV
§§ 54 ff. HV
§§ 53, 54 HGrG
§§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 126 GWB
§ 36 HV
§ 18 HV
§ 30 HV
§ 10 VOL/A
§ 54 HGrG
§ 156 ZPO
§ 101a GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 28 Abs. 6 HV
§ 99 Abs. 1 und 2 GWB
§ 100 Abs. 8 Nr. 3 GWB
§ 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 101a Abs. 1 GWB
§ 101b Abs. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 87 b Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 87 a Abs. 1 GG
Art. 87 b Abs. 1 Satz 1 und 2 GG
Art. 87 b GG
Art. 87 b GG
Art. 87b GG