Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2025-07-21, Aktenzeichen 1 VK 02/2025

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Vergabeverfahren nach VOB/A EU Deutschland – Bauarbeiten – Industriefläche xxx, Los 1: Baubereich xxx (xxx) und xxx (xxx)
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.
3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.
5. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen des Rückbaus der Industriefläche xxx Bauleistungen für den Baubereich xxx und die xxx-fläche (xxx) europaweit als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb aus (Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung: xxx – Nummer der Ausgabe: xxx2025; Datum der Veröffentlichung: xx.xx.xxxx). Es handelt sich dabei um das erste von mehreren Losen.
Die Zuschlagserteilung soll auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen. Die Zuschlagskriterien sind der Preis und die Qualität mit je 50 %.
Die Zuschlagskriterien wurden in den Vergabeunterlagen wie folgt erläutert:
1. Erläuterung zum 1. Zuschlagskriterium (Qualität): Bei dem Kriterium „Qualität“ kommt es dem Auftraggeber auf die Qualität der zu erwartenden Projektumsetzung an. Diese bewertet der Auftraggeber anhand einer Darstellung des Bieters. Die Darstellung kann in Textform und/oder grafisch (max. insgesamt 8 DIN A4 Seiten) erfolgen. Folgende Punkte müssen darin behandelt werden:
Besonderheit des Projekts:
Im Auftragsfall soll der zu beauftragende Auftragnehmer die erforderlichen Bauleistungen und die hierfür erforderliche Planungsleistung erbringen. Vorliegend greifen die in der funktionalen Leistungsbeschreibung beschriebenen Leistungen ineinander und sind zeitlich und vom Bauablauf her eng miteinander verzahnt. Die Bauzeit ist zeitlich begrenzt. Es liegt derzeit keine Freiheitsbescheinigung hinsichtlich der Kampfmittel vor. Es ist nicht ausgeschlossen, dass streng geschützte Tier- und Pflanzenarten in der Entwässerungsmulde vorgefunden werden.
Der Auftraggeber legt Wert auf die Auseinandersetzung mit der Frage, wie Sie üblicherweise an eine Maßnahme der vorliegenden Art herangehen.
Schildern Sie für diese oder anhand einer vergleichbaren Maßnahme die von Ihnen beabsichtigte Projektrealisierung unter Berücksichtigung des aufgeführten Textes unter 1. und nehmen Sie bitte unter anderem Stellung zu folgenden Punkten:
a) Darstellung des Bauablaufes in zeitlicher Hinsicht.
b) Darstellung des Umganges mit dem Auffinden von Kampfmitteln in einem Großfeld (ca. 50.000 m2).
Es sind Strategien zur Minimierung von Bauzeitverzögerungen zu berücksichtigen.
c) Darstellung des Umganges mit dem Auffinden von nicht erwarteten Altlasten und nicht erwarteten, aber streng geschützten Tier- und Pflanzenarten während der laufenden Baumaßnahme.
Es wird keine Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen im Sinne von § 8b Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU verlangt. Eine Vergütung für die Bearbeitung der oben genannten Punkte erfolgt nicht.
Die schriftliche Darstellung muss durch den Bieter in der Verhandlungsrunde mündlich präsentiert und erläutert werden.
Das 1. Zuschlagskriterium Qualität" wird nach dem deutschen Schulnotensystem benotet. Die erreichte Punktzahl wird mit dem angegebenen Gewichtungsfaktor 50 % multipliziert. Die Benotung erfolgt in der Gesamtschau der oben aufgeführten Punkte a) bis f).
• Erläuterung zum Schulnoten- und Punktesystem: Das Zuschlagskriterium 1 wird mit dem deutschen Schulnotensystem (sehr gut, gut, befriedigend, ausreichend, mangelhaft, ungenügend) benotet, und zwar in Gestalt der in dem Bundesland Saarland „Verordnung - Schul- und Prüfungsordnung - über die gymnasiale Oberstufe und die Abiturprüfung im Saarland“ (GOS-VO). Das Schulnotensystem lautet wie folgt:
• sehr gut (1) = eine den Anforderungen in besonderem Maße entsprechende Leistung,
• gut (2) = eine den Anforderungen voll entsprechende Leistung;
• befriedigend (3) = eine den Anforderungen im Allgemeinen entsprechende Leistung;
• ausreichend (4) eine Leistung, die zwar Mängel aufweist, aber im Ganzen den Anforderungen noch entspricht,
• mangelhaft (5) eine den Anforderungen nicht entsprechende Leistung, die jedoch erkennen lässt, dass die notwendigen Grundkenntnisse vorhanden sind und die Mängel in absehbarer Zeit behoben werden könnten;
• ungenügend (6) = eine den Anforderungen nicht entsprechende Leistung, bei der selbst die Grundkenntnisse so lückenhaft sind, dass die Mängel in absehbarer Zeit nicht behoben werden könnten.
Die in der gymnasialen Oberstufe erzielten Noten werden in Punkte umgerechnet. Für die Umrechnung der Noten in das Punktesystem gilt folgender Schlüssel:
• Note 1 15/14/13 Punkte je nach Notentendenz,
• Note 2 = 12/11/10 Punkte je nach Notentendenz,
• Note 3 = 9/8/7 Punkte je nach Notentendenz,
• Note 4 = 6/5/4 Punkte je nach Notentendenz,
• Note 5 = 3/2/1 Punkte je nach Notentendenz,
• Note 6 = 0 Punkte.
2. Erläuterung zum 2. Zuschlagskriterium (Preis): Die Bieter werden zur Abgabe eines Preises aufgefordert. Der angebotene Preis wird wie folgt in Punkte umgerechnet:
• Das Angebot mit der niedrigsten Angebotssumme erhält 15 Punkte. Mit 0 Punkten wird der doppelte Angebotswert der niedrigsten Angebotssumme angesetzt.
• Die zwischen diesen beiden Werten (Minimalwert und Maximalwert) liegenden Angebote werden nach ihrem jeweiligen Abstand zu dem Minimalwert und Maximalwert interpoliert.
• Die Interpolation erfolgt nach folgender Rechenformel:
Formel: y = 15 - (15 / (x3 - x1)) * (x2 - x1)
x1 = niedrigster Preis
x2 = ngegebener Preis
x3 = doppelte des niedrigsten Preises
y = erreichte Punkte
Die so ermittelte Punktzahl stellt die erreichte Punktzahl des 2. Zuschlagskriteriums „Preis“ dar und wird mit dem angegebenen Gewichtungsfaktor 50 % multipliziert.
• Die Summe der gewichteten Punktzahlen aller Kriterien (gewichtete Gesamtpunktzahl) bestimmt die Rangfolge (Ranking) der Angebote. Der Zuschlag wird auf das Angebot mit der höchsten gewichteten Gesamtpunktzahl erteilt. Die Summe der Gewichtungsfaktoren beträgt dabei (50 % + 50 % =) 100 %, die erreichbare (gewichtete) Gesamtpunktzahl (15 x 0,5 + 15 x 0,5 =) 15.
Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich – neben zwei weiteren Bietern, die im Laufe des Verfahrens allerdings ausschieden – mit Teilnahmeanträgen am Verfahren, wurden als geeignet eingestuft, während des Verhandlungsverfahrens mit insgesamt zwei Verhandlungsrunden mehrmals bis hin zum finalen Angebot zur Einreichung von Angeboten aufgefordert und kamen diesen Aufforderungen jeweils auch fristgerecht nach.
Eine Rüge hinsichtlich der Zuschlags- bzw. Bewertungskriterien erfolgte in dieser Phase nicht.
Die qualitative Bewertung der am 28.05.2025 eröffneten finalen Angebote erfolgte durch ein Bewertungsgremium der Antragsgegnerin, das aus drei Personen bestand, die die Angebote der beiden verbliebenen Bieterinnen jeweils für sich vergleichsweise beurteilten und nach dem 15er-Schulnotensystem benoteten. Aus den Einzelnoten wurde für jede Bieterin eine Gesamtnote mathematisch errechnet (arithmetisches Mittel).
Die Punktzahlen für das Zuschlagskriterium „Preis“ wurden durch Interpolation wie bekanntgegeben ermittelt.
Im Ergebnis war die Antragstellerin zwar mit ihrem Angebotspreis die günstigste Bieterin (15 Punkte gegenüber 14,64), jedoch schnitt sie beim Qualitätskriterium schlechter ab als die schließlich erstplatzierte Beigeladene (9 Punkte gegenüber 13,67).
Mit Absageschreiben vom 02.06.2025 wurde die Antragstellerin per Informationsschreiben nach § 134 GWB darüber informiert, dass der Zuschlag an die Beigeladene erteilt werden solle und der Vertragsschluss frühestens am 13.06.2025 vorgesehen sei.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 04.06.2025 das Verfahren sowie die aus ihrer Sicht unzureichende Bieterinformation nach § 134 GWB, forderte die Antragsgegnerin dazu auf, der Rüge abzuhelfen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wertung der Angebote zurückzuversetzen, ihr Angebot ordnungsgemäß zu werten, über den beabsichtigten Zuschlag neu zu entscheiden und ein neues Informationsschreiben nach § 134 GWB zu versenden.
Die Antragsgegnerin, nun anwaltlich vertreten, wies die Rüge mit Schreiben vom 06.06.2025 zurück, stellte dar, weshalb der Rüge aus ihrer Sicht nicht abzuhelfen sei und ging auf die seitens der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen näher ein.
Außerdem reichte die Antragsgegnerin noch am gleichen Tage bei der erkennenden Vergabekammer eine Schutzschrift nach § 163 Abs. 2 Satz 2 ein, die sie nach weiterem Schriftwechsel mit der Antragstellerin durch einen weiteren Schriftsatz vom 11.06.2025 ergänzte.
Mit ihrer Schutzschrift beantragte die Antragsgegnerin, einen etwaigen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als offensichtlich unbegründet abzuweisen bzw. der Antragsgegnerin aufgrund eines dringlichen Interesses ihrerseits sowie der Allgemeinheit am Vertragsschluss zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen (§ 169 Abs. 2 GWB).
Am 12.06.2025 beantragten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bei der erkennenden Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.
Sie begehrten, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen und über den beabsichtigten Zuschlag neu zu entscheiden, ein neues Informationsschreiben zu versenden und der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.
Die Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags noch am 12.06.2025 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein und forderte die Vergabeakten an.
Mit Verfügung vom 12.06.2025 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin am 13.06.2025 zum Verfahren beigeladen.
Die Antragsgegnerin übermittelte die Vergabeakten inklusive einer explizit für die Akteneinsicht von Beteiligten von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreiten Version der Vergabeakten, bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.06.2025 zum Nachprüfungsantrag Stellung, beantragte die Abweisung des Nachprüfungsantrags und erneuerte ihren Antrag auf Zuschlagsgestattung nach § 169 Abs. 2 GWB.
Sie begründete ihre Anträge damit, dass die Anträge der Antragstellerin unbegründet und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene vergaberechtskonform seien. Darüber hinaus wies sie auf die landes- und industriepolitische Bedeutung der Maßnahme sowie auf ihre Eilbedürftigkeit hin.
Der Antragstellerin wurde durch Übermittlung des Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreit worden war, am 18.06.2025 Akteneinsicht gewährt. Diese wurde am 25.06.2025 durch die Übermittlung weiterer Aktenteile (Dokumentation zur qualitativen Bewertung) ergänzt.
Ebenfalls am 18.06.2025 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung für den 27.06.2025 geladen.
Es folgten weitere Schriftsätze der Beteiligten, wobei sich die Beigeladene inhaltlich nicht zum Verfahren äußerte und auch keine Anträge stellte.
In der mündlichen Verhandlung am 27.06.2025 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Alle Beteiligten waren vertreten und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.
Nachdem die Vergabekammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben hatte, dass der Nachprüfungsantrag aus ihrer Sicht aller Voraussicht nach zwar (teilweise) zulässig, aber unbegründet sei, vereinbarten die Beteiligten unter Widerrufsvorbehalt u. a., dass der Nachprüfungsantrag durch die Antragstellerin zurückgenommen werde. Von dem Widerruf machte die Antragstellerin fristgerecht Gebrauch.
Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung wurden zwei Mails vom 22. Mai und 26. Juni, die die die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereicht hatte, an die Beteiligten übermittelt. Die Mails enthielten Kommunikation der Antragsgegnerin mit einem Dipl.-Biograph zu Schutzmaßnahmen für bestimmte auf dem Areal zu findende geschützte Tierarten.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Insbesondere habe sie die Entscheidung über die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene nach § 160 Abs. 3 GWB rechtzeitig gerügt.
Die Regelungen des § 160 Abs. 3 GWB (Rügepflicht bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe) seien ihr bekannt; sie könnten aber keinen Freifahrtschein für öffentliche Auftraggeber darstellen, vergaberechtswidrig gebildete Kriterien zur Anwendung zu bringen. Dass es zu einer tatsächlichen Anwendung von rechtswidrigen Kriterien gekommen sei, habe die Antragstellerin erst mit Bekanntgabe der Wertung erkennen können. Die Vergabekammer habe die Pflicht, hier von Amts wegen einzugreifen, auch wenn die Kriterien selbst nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden seien.
Die Rüge habe sich nicht auf die Bewertung und Gewichtung der Zuschlagskriterien als intransparent bezogen, sondern darauf, dass ein eigenständiger Vergaberechtsverstoß darin zu sehen sei, dass in unzulässiger Weise gebildete Zuschlagskriterien schließlich auch angewendet worden seien.
Selbst eine nicht erhobene Rüge führe nicht dazu, dass im Vergabeverfahren rechtswidrig gebildete Zuschlagskriterien angewendet werden dürften. Vielmehr dürfe der öffentliche Auftraggeber nur solche Zuschlagskriterien anwenden, die in ordnungsgemäßer Weise gebildet worden seien. Wende er jedoch vergaberechtswidrig gebildete Zuschlagskriterien an, stelle dies für sich genommen einen Vergaberechtsverstoß dar, der seinerseits zum Gegenstand einer Rüge gemacht werden könne, weil er bis zum Termin für die Vorlage von Teilnahmeanträgen/Bewerbungen oder des Angebots nicht erkannt werden könne.
Die Zuschlagskriterien seien vergaberechtswidrig und unzureichend bekannt gemacht. Nur bekannt gemachte Zuschlagskriterien und deren Gewichtung dürften berücksichtigt werden. Diese Grundregel sei eine zentrale Ausprägung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots. Nur durch die Angabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sei die Antragsgegnerin in der Lage, die Angebote willkürfrei zu werten. Die Zuschlagskriterien einschließlich ihrer Unterkriterien müssten so klar formuliert sein, dass fachkundige Bieter keine Verständnisschwierigkeiten hätten.
Im vorliegenden Verfahren seien jedoch vergaberechtlich unzureichend gebildete Zuschlagskriterien zur Anwendung gelangt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin habe das Kriterium nicht lediglich einfach aus „Qualität“ bestanden, denn es sei vorgegeben worden, dass zur Feststellung der Qualität der Angebote der Bieter eine Bewertung von Darstellungen zu vier verschiedenen Unterkriterien erfolgen werde. Zur Bewertung sei aber lediglich angegeben worden, dass das Zuschlagskriterium „Qualität“ nach dem deutschen Schulnotensystem bewertet werde. Mit welchem Anteil jedoch die Unterkriterien und Unter-Unterkriterien in die Bewertung einfließen würden, ginge hieraus nicht hervor. Es sei daher intransparent, wie sich die Gesamtnote aus den Unterkriterien ergebe.
Die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen verstoße gegen vergaberechtliche Bestimmungen und verletze die Antragstellerin in ihren Rechten (§ 97 Abs. 6 GWB).
Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Wertung bezüglich des Angebots der Antragstellerin im Zuschlagskriterium „Qualität“ verstoße gleich in mehrfacher Hinsicht gegen die Vorschriften.
In ihrer Rügebeantwortung habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Hauptgründe für die Unterschiede in der Bewertung zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der Beigeladenen insbesondere in der Ausführlichkeit und Qualität der dargestellten Inhalte gelegen habe. Diese Ausführungen ließen den Schluss zu, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Konzept von der Antragsgegnerin weder nachvollziehbar noch willkürfrei gewertet worden sein könne.
Vor dem Hintergrund, dass in den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien lediglich eine Stellungnahme zur Darstellung des Bauablaufs in zeitlicher Hinsicht gefordert worden sei, sei fraglich, ob die Beigeladene tatsächlich eine ausführlichere und plausiblere sowie nachvollziehbarere Darstellung geliefert habe als die Antragstellerin. Aufgrund der sehr umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin sei für diese nicht nachvollziehbar, was sie in diesem Punkt noch hätte besser präsentieren können: Sowohl aufgrund der Plausibilität und der Nachvollziehbarkeit des Grobterminplans als auch der Ausweisung von zwei Monaten Pufferzeit und der lösungsorientierten Auseinandersetzung mit kritischen Phasen könne nicht nachvollzogen werden, weshalb das Konzept der Antragstellerin in diesem Punkt derart schlecht bewertet worden sei.
Auch hinsichtlich der angeblich lösungsorientierteren und detaillierteren Auseinandersetzung mit der Kampfmittelräumung einschließlich klarerer Ablaufpläne und prägnanteren Risikomanagementmaßnahmen auf Seiten der Beigeladenen habe sich die Antragstellerin in ihrem Konzept und darüber hinaus im Rahmen der Präsentation in der Verhandlungsrunde ausführlich und sehr detailliert verhalten. Ihr Konzept zeichne sich in diesem Punkt dadurch aus, dass sie im Bauablauf zu jeder Zeit variabel auf etwaige Vorkommnisse reagieren könne. Unter den Gesichtspunkten der Plausibilität und Nachvollziehbarkeit sei auch in diesem Punkt nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin zu einer derart schlechten Bewertung habe gelangen können.
Das von der Antragstellerin vorgelegte Konzept sei umfassend und plausibel. Vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin in den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien mitgeteilt habe, dass sie nur Darstellungen und gerade keine Lösungsvorschläge erwarte, gehe das Konzept der Antragstellerin hierüber deutlich hinaus, indem es einerseits die für den jeweiligen Problemkreis hinzugezogenen Fachplaner benenne und andererseits schon konkrete Herangehensweisen bis hin zu Lösungsansätzen liefere.
Insbesondere könne sie auch ihre Bewertung zum Punkt „Darstellung des Umganges mit dem Auffinden von nicht erwarteten Altlasten und nicht erwarteten, aber streng geschützten Tier- und Pflanzenarten während der laufenden Baumaßnahme“ nicht nachvollziehen. Aus ihrer Sicht sei es vergaberechtswidrig, dass und wie die Antragsgegnerin dieses Unterkriterium innerhalb des Zuschlagskriteriums „Qualität“ gewertet habe, da der Antragstellerin im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde mitgeteilt worden sei, dass das Risiko des Antreffens seltener Tierarten gering sei, da bereits zu diesem Zeitpunkt, also noch während des laufenden Vergabeverfahrens, die Entwässerungsmulde bereits ausgeräumt und abgeschottert worden sei. Auf diese Information hin habe die Antragstellerin ihr Angebot diesbezüglich nochmals überarbeitet.
Unter Berücksichtigung der Erläuterungen zum Zuschlagskriterium Qualität und dem eingereichten Konzept der Antragstellerin sei schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb das Angebot der Antragstellerin im Zuschlagskriterium „Qualität“ nur mit 9 von 15 möglichen Punkten bewertet worden sei. Die Antragstellerin müsse annehmen, dass der Zuschlag hier willkürlich nicht auf das Angebot der Antragstellerin erteilt werden solle. Sie könne sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Antragsgegnerin sachfremde Erwägungen angestellt habe, um die Wertungsreihenfolge zu Lasten der Antragstellerin zu verschieben. Es werde auch in Abrede gestellt, dass die Antragsgegnerin ihre Wertungsentscheidung transparent, vollständig und nachvollziehbar dokumentiert habe.
Die Vorlage der Bewertungsunterlagen im Rahmen der erweiterten Akteneinsicht habe sie in ihrer Vermutung bestätigt. Anhand der Notizen der bewertenden Personen könne nicht auf die vergebenen Punkte geschlossen werden. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie die Antragsgegnerin aus den Einzelbewertungen zu einer Gesamtpunktzahl gekommen sei. Nach den Protokollen zu urteilen sei der Sachverhalt nicht vollständig anhand aller Unterkriterien ermittelt worden. Es sei auch nicht ersichtlich, auf welchen Zeitpunkt sich die Bewertungen bezögen, ob die 2. Verhandlungsrunde überhaupt in die Bewertung eingeflossen sei und ob sich die Bewertung auf das finale Angebot der Antragstellerin beziehe. Die Protokolle enthielten nämlich keine Datumsangabe. Die Bewertung der Antragstellerin sei mit „befriedigend“ insgesamt viel zu schlecht ausgefallen, sie habe nämlich ein optimales Angebot abgegeben.
Neben der Wertung des Kriteriums „Qualität“ sei auch die Wertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ fehlerhaft: Die Vergabeunterlagen sähen einen Pauschalfestpreis vor, mit welchem alle zur vertragsgemäßen Erstellung des beauftragten Werkes erforderlichen Lieferungen und Leistungen abgegolten seien. Eine Bieterfrage habe offenbart, dass die Beigeladene von einem außergewöhnlichen unternehmerischen Risiko ausgehe und deshalb angeregt habe, die Leistungen betreffend die Kampfmitteluntersuchung außerhalb des Pauschalpreisvertrages nach Aufwand zu vergüten. Im Rahmen ihrer Antwort habe die Antragsgegnerin der Beigeladenen die Möglichkeit eröffnet, diesen Teil anders, nämlich durch Einheitspreisvertrag anzubieten. Diese Frage und ihre Antwort ließen darauf schließen, dass die Beigeladene nicht dazu in der Lage gewesen sei, diese Leistungen im Pauschalpreisvertrag vollumfänglich zu berücksichtigen. Damit habe die Antragsgegnerin einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz begangen. Die Antragsgegnerin habe die Wertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ nicht ordnungsgemäß vornehmen können, weil aufgrund der geduldeten Durchmischung von Pauschal- und Einheitspreisen keine Vergleichbarkeit der Angebote mehr gegeben sei.
Der Antrag auf Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2 GWB sei zurückzuweisen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der hiesige Nachprüfungsantrag begründet. Daher überwiege das Interesse der Allgemeinheit das Interesse der Antragstellerin auch nicht bei Weitem. Denn bei vergaberechtskonformem Verhalten der Antragsgegnerin – also bei willkürfreier Bewertung der eingereichten Konzepte – sei nicht auszuschließen, sondern im Gegenteil zu erwarten, dass die Antragstellerin den Zuschlag erhalten werde.
Die Antragstellerin beantragt, soweit zum Zeitpunkt der Beschlussfassung noch von Belang:
• Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen und über den beabsichtigten Zuschlag neu zu entscheiden sowie ein neues Informationsschreiben zu versenden.
• Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.
• Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
• den Antrag als (offensichtlich) unbegründet abzuweisen;
• der Antragsgegnerin zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen (§ 169 Abs. 2 GWB);
• für den Fall der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags oder seiner Zurücknahme, der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich derjenigen Kosten und Aufwendungen aufzuerlegen, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung einschließlich der Kosten der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin entstanden sind.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig und gänzlich unbegründet.
Mit der Rüge der Wertung selbst sei die Antragstellerin zwar nicht präkludiert. Es sei vom Vergaberecht aber nicht vorgesehen, über die Wertung die Kriterien an sich angreifen zu können. Die Wertungs- und Zuschlagskriterien seien lange bekannt gewesen und es sei auch klar gewesen, dass diese im Verfahren auch zur Anwendung kommen würden. Gemäß § 160 Abs. 3 GWB sei die Antragstellerin daher mit ihren Rügen hinsichtlich der Ausgestaltung der Wertungs- und Zuschlagskriterien präkludiert, da sie diese nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt habe.
Sämtlicher Vortrag zur Bildung der Kriterien und Unterkriterien sei verspätet. Eine behauptete rechtswidrige Gestaltung der Zuschlagskriterien sei zunächst gar nicht existent. Im Übrigen hätte diese aber selbstverständlich auch bis zur Angebotsfrist gerügt werden müssen, denn bei der Anwendung der Kriterien komme es auf die zuvor gebildeten Kriterien an. Der Vortrag der Antragstellerin, wonach man rechtswidrig gebildete Kriterien erst bei der Anwendung angreifen könne, ginge fehl. Höchstens könne die rechtswidrige Anwendung der ausgeschriebenen Kriterien geltend gemacht werden. Stattdessen gehe es beim Vortrag der Antragstellerin aber immer um die Kriterien an sich, versteckt über den Vorwurf ihrer Anwendung; so funktioniere die Systematik des Vergaberechts jedoch nicht. Der nach Auffassung der Antragstellerin vermeintliche mögliche Umkehrschluss liege dem Vergaberecht fern.
Es existiere auch keine Entscheidung, die es ermöglichen würde, die zunächst ausgeschriebenen Kriterien nachträglich über den „Kniff“ der Anwendung dieser Kriterien noch zu überprüfen. Der gesamte Vortrag der Antragstellerin stelle nichts anderes dar, als den Versuch einer unzulässigen Umgehung der Präklusionsvorschriften.
Die Bewertung selbst sei im Einklang mit den vergaberechtlichen Regelungen erfolgt. Jedes Mitglied der Bewertungskommission habe für sich die Angebote der Beteiligten vergleichend bewertet und dies auch dokumentiert. Jedes Mitglied habe dabei unabhängig von den jeweils anderen Mitgliedern festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin als gut, jedoch jeweils als weniger gut im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen zu bewerten sei. Dabei müsse nicht jedes Unterkriterium einzeln in die Dokumentation einfließen. Die Unterkriterien seien nur als Erläuterung zu verstehen, am Ende ergebe sich ein Gesamteindruck, der sich in einer Gesamtpunktzahl ausdrücke.
Ausweislich der Originalbewertungsbögen hätten sich die Mitglieder des zuständigen Gremiums intensive Gedanken gemacht und erkannt, dass die Ausführungen der Antragstellerin in der Präsentation und in den Verhandlungsrunden auch viel Werbung für die eigenen Unternehmen beinhalteten. Jeder einzelne Punkt sei vom zuständigen Gremium erfasst und vertretbar bepunktet worden. Die Gremiumsmitglieder hätten ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Von einer willkürlichen Entscheidungsfindung könne keine Rede sein.
Die Bewertung sei sachgerecht erfolgt und die zweite Verhandlungsrunde sei selbstverständlich auch in die Bewertungen eingeflossen. Die Gesamtbewertung aus den einzelnen Bewertungen ergebe sich – wie bekannt gemacht – mathematisch. Eine andere Ermittlung als durch das arithmetische Mittel der Einzelpunkte sei in einer solchen Konstellation nicht möglich.
Die Antragstellerin habe ja auch selbst anhand der bekanntgemachten Kriterien und Unterkriterien ein Angebot abgegeben, ohne die Kriterien selbst anzuzweifeln. Wäre ihr unklar gewesen, was genau sie auszuführen habe, hätte sie dies hinterfragen können und müssen. Hierüber sei jedoch auch in den Verhandlungsrunden gesprochen worden. Das Thema der Kriterien habe die Antragstellerin mit ihrem Angebot letztendlich ja auch getroffen, dieses sei lediglich qualitativ niedriger anzusetzen gewesen im Vergleich zu dem, was der Bestbieter vorgenommen habe.
Es habe nur eine einheitliche Bewertung des Kriteriums „Qualität“ gegeben. Die seitens der Antragstellerin unterstellte Gewichtung der Unterkriterien sei nicht existent. Es gebe nur eine Gesamtpunktzahl. Alle Unterkriterien hätten den gleichen Einfluss. Nur bei einer unterschiedlichen Gewichtung der Unterkriterien hätte diese bekannt gemacht werden müssen.
Selbst wenn vorliegend eine separate Bepunktung erfolgt wäre, hätte dies im Übrigen keine Auswirkungen auf das Ergebnis, da die Beigeladene in jedem Unterkriterium besser abgeschnitten habe.
Beim Kriterium „Darstellung des Umgangs mit dem Auffinden von nicht erwarteten, aber streng geschützten Tier- und Pflanzenarten während der laufenden Baumaßnahme“ sei die Antragstellerin im Irrtum, wenn sie die Auffassung vertrete, dass dieses Kriterium beim finalen Angebot nicht mehr hätte gewertet werden dürfen, da auch im Anschluss an die Ausräumung und Schotterung der Entwässerungsmulde noch auf entsprechende Tier- und Pflanzenarten zu achten sei. Die Antragsgegnerin habe nie etwas Gegenteiliges kommuniziert.
Allein die Tatsache, dass die Antragstellerin es nahezu für ausgeschlossen halte, dass streng geschützte Tier- und Pflanzenarten aufgefunden werden, heißt nicht, dass dies nicht dennoch der Fall sein könne. Es handele sich um eine Fläche „Terra Incognita“. In kluger Voraussicht des Auftraggebers habe dieser sich damit auseinandergesetzt, dass ein entsprechender Fall eintreten könne und dies für die Kriterien antizipiert, damit der Umfang hiermit im Auftragsfall bereits definiert sei und Projektverzögerungen verhindert werden könnten.
Es sei darüber hinaus auch vergaberechtlich unzulässig, einmal ausgeschriebene Zuschlagskriterien so ohne Weiteres im laufenden Verfahren nachträglich zu ändern.
Des Weiteren hätte die Antragstellerin dieses Kriterium ebenfalls vor Angebotsabgabe rügen müssen und sei auch hier mit ihrem Vortrag präkludiert.
Schließlich wäre das Angebot der Beigeladenen immer noch das bessere Angebot gewesen, selbst wenn dieses Kriterium gestrichen worden wäre.
Der Vortrag der Antragstellerin zum Zuschlagskriterium „Preis“ sei nicht zielführend, da beide verbliebenen Bieter Pauschalpreisangebote abgegeben hätten und nur diese in die Wertung eingeflossen seien.
Die Beigeladene beteiligte sich nicht mit eigenem Vortrag am Verfahren und stellte auch keine Anträge.
Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten am 17.07.2025 auf den 31.07.2025 verlängert.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.
1.1.
Beim Auftragsgegenstand der Ausschreibung zu Bauleistungen auf der Industriefläche xxx, Los 1 für den Baubereich xxx und xxx-fläche (xxx), handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 Abs. 1 und 3 GWB oberhalb der Schwellenwerte für öffentliche Auftrage gemäß § 106 GWB.
1.2.
Die Zuständigkeit der 1. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
1.3.
Die Antragstellerin ist im Sinne des §§ 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, denn sie hat ihr Interesse an der Ausschreibung durch die Teilnahme belegt und macht eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße sowie einen daraus resultierenden drohenden Schaden geltend, indem sie die Fehlerhaftigkeit der Wertungskriterien und die Angebotswertung als vergaberechtswidrig moniert und die eigene Zuschlagschance geltend macht.
Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags genügt es bereits, wenn ein Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung möglichen Schaden behauptet und darlegt, dass sich durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf Zuschlagserteilung zumindest verschlechtert haben könnten.
Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 160, Rn. 30 ff., siehe auch Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160 Rn. 42 ff, beck-online
Demgegenüber fehlte es jedoch an der Antragsbefugnis, soweit die Antragstellerin ursprünglich geltend machte, durch das inhaltlich unzureichende Informationsschreiben nach § 134 GWB in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Aufgrund der Ausführungen im Schriftsatz vom 25.06.2025 erübrigt sich jedoch insoweit eine Entscheidung zur Antragsbefugnis.
Ergänzend sei angemerkt: Nachdem der Nachprüfungsantrag rechtzeitig erhoben ist, entfällt regelmäßig die Möglichkeit eines Schadens, der durch ein inhaltlich unzureichendes Mitteilungsschreiben verursacht werden könnte. Insoweit fehlte es im konkreten Fall an einer eigenständigen Beschwer durch das Informationsschreiben.
Die nach § 134 GWB normierte Informations- und Wartepflicht dient dazu, dem unterlegenen Bieter effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen und insbesondere auch anhand der mitgeteilten Gründe bewerten zu können, welche Erfolgsaussichten ein Nachprüfungsverfahren haben könnte.
Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 134 Rn. 2, beck-online
Regelmäßig führt die Erhebung des Nachprüfungsantrags dazu, dass eine über eine ggf. fehlerhafte Bieterinformation hinausgehende eigenständige Beschwer durch das Informationsschreiben nicht mehr vorhanden ist.
Der Einwand eines unzureichenden Informationsschreibens nach § 134 GWB erledigt sich regelmäßig durch die fristgerechte Einreichung des Nachprüfungsantrags, spätestens mit Antragserwiderung oder Akteneinsicht. Zweck der Regelung ist die Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für Bieter gegen eine sie benachteiligende Vergabeentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 – Verg 26/10 = NZBau 2011, S. 630 ff., 634). Ein Antragsteller macht mit Einreichung des Nachprüfungsantrags umfassend die Verletzung seiner subjektiven Rechte geltend. Was ihm weder aufgrund der Bieterinformation bekannt war noch aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar war, ist von der Rügepräklusion nicht betroffen, kann er daher nach Akteneinsicht vortragen. Der Zweck des § 134 GWB ist daher regelmäßig mit einem fristgerechten Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung erschöpft.
(VK Niedersachsen Beschl. v. 28.11.2024 – 25/2024, BeckRS 2024, 43950 Rn. 72, beck-online)
Siehe auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 31, juris
Vgl. differenzierend Ziekow/Völlink/Braun, 5. Aufl. 2024, GWB § 134 Rn. 111c, beckonline;
Aufgrund der Ausführungen im Schriftsatz vom 26.6.2025 ist in der Sache ohnehin nicht mehr zu entscheiden, ob vorliegend die Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin schon allein deshalb fehlerhaft war, weil sie sich auf eher formelhafte Erwägungen zur bekanntgemachten Wertungsmethode und die lapidare Mitteilung der erreichten Punktzahlen der Antragstellerin und Beigeladenen beschränkte. Zwar dürfte der Antragstellerin wie ursprünglich vorgetragen zuzugestehen sein, dass die Bieterinformation insoweit angreifbar war, weil aus der Mitteilung der Gesamtpunktzahl nicht ersichtlich war, ob das Angebot nach Preis oder Qualität oder wegen beider Faktoren weniger überzeugen konnte als das der Beigeladenen. Jedoch war die Antragstellerin durch das Informationsschreiben nicht daran gehindert, effektiven Rechtsschutz nachzusuchen, indem sie Rüge erhob und den Nachprüfungsantrag stellte.
1.4.
Der Antrag ist indes nur eingeschränkt in dem Umfang zulässig, in dem die Antragstellerin rechtzeitig im Sinne des § 160 Absatz 3 GWB gerügt hat oder es einer Rüge nicht bedurfte.
1.4.1.
Der Zulässigkeit des Antrags steht insoweit teilweise entgegen, dass die Antragstellerin erstmalig nach Erhalt der Mitteilung nach § 134 GWB mit Schreiben vom 04.06.2025 die vergaberechtswidrige Bildung der Wertungskriterien zur Qualität und deren Intransparenz hinsichtlich der Bewertung der Unterkriterien gerügt hat. Mit diesem Vorbringen ist die Antragstellerin präkludiert.
Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB ist ein Antrag nur zulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die bereits aufgrund der Bekanntmachung bzw. aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist oder der Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurden.
Anders als bei der Rügeobliegenheit nach § 160 Absatz 3 Nummer 1 GWB kommt es nicht darauf an, ob der Bieter den Vergaberechtsverstoß erkannt hat, sondern ob dieser erkennbar war. Objektiver Maßstab für die Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes ist dabei regelmäßig die gewöhnliche Sorgfalt eines durchschnittlichen Bieters. Die Erkennbarkeit umfasst dabei sowohl die Tatsachen, die einen Vergaberechtsverstoß begründen können, als auch die Erkennbarkeit der möglichen Vergaberechtswidrigkeit.
Maßstab ist, ob ein durchschnittlicher Bieter, der sich nicht zum ersten Mal an einer Ausschreibung beteiligt, sondern schon über gewisse Erfahrung in Vergabeverfahren verfügt, bei Anwendung der üblichen Sorgfalt und unter Zugrundelegung der üblichen Kenntnis den Rechtsverstoß sehen kann und muss (vgl. EuGH, Urteil v. 23.03.2015 - C-538/13; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160 Rn. 72).
(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 33, juris)
Gelegentlich zweifelt die Literatur unter Berufung auf EuGH-Rechtsprechung und die Rechtsmittelrichtlinie daran, dass die Präklusionsregeln in § 160 Absatz 3 im Lichte des Artikel 1 Absatz 4 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der aktuell gültigen Fassung wegen ihrer immanenten Beschränkungen des Rechtsschutzgewährleistungsanspruchs europarechtskonform angewendet werden können.
Zu Nr. 2 und 3 des § 160 Abs. 3 S. 1 als die Nachprüfungsrechte übermäßig erschwerende und verkürzende Vorschriften und mit Art. 1 Abs. 4 RL 89/665/EWG nicht zu vereinbarende Regelung MüKoEuWettbR/Jaeger, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 75ff mwN,
Demgegenüber geht die Rechtsprechung inzwischen wohl überwiegend davon aus, dass aus übergeordnetem Recht keine Bedenken gegen eine – grundsätzlich restriktive – Anwendung der Präklusionsregeln bestehen.
Vgl ausführlich mwN Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Auflage 2022, § 160 Rn. 42; siehe auch Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese GWB § 160 Rn. 104
Die Präklusionsregelungen des § 160 Abs. 3 GWB sind dabei als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu verstehen. Nach Sinn und Zweck der Norm dienen sie der Verfahrensförderung und Beschleunigung sowie der Möglichkeit, Fehler des Verfahrens frühzeitig zu korrigieren.
Hierzu u.a. Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese GWB § 160 Rn. 79 ff, 95 ff., vgl. BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, GWB § 160 Rn. 125
Bleiben erkennbare Vergaberechtsverstöße ungerügt, kann ein Bieter sich hierauf nachträglich nicht berufen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen, wenn Vergaberechtsverstöße über die individuelle Rechtsverletzung hinaus so gravierend sind, dass das Vergabeverfahren nicht wirksam durch Zuschlag beendet werden kann, kann hiervon abgewichen werden.
Müller-Wrede/Hofmann, GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160 Rn. 43 mit zahlreichen Nachweisen zur Spruchpraxis
Vor diesem Hintergrund muss sich der mögliche Vergaberechtsverstoß einem verständigen Bieter im angesprochenen Bieterkreis mit dem üblicherweise zu erwartenden Kenntnisstand des einschlägigen Vergaberechts ohne vertiefte Rechtskenntnis und Spezialwissen erschließen können.
Regelmäßig ist dabei auf die Offensichtlichkeit und auf gefestigter Vergabepraxis beruhende Würdigung als Vergaberechtsverstoß abzustellen; mithin auf
auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße
(Ziekow/Völlink/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 49).
Vgl. auch:
Eine Präklusion ist nur bei offensichtlichen Verstößen, die einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung des Angebots bzw. der Bewertung auffallen müssen, möglich. OLG München, Beschl vom 21. April 2017 – Verg 1/17, ZfBR 2017, 615, beck -online
So liegt der Fall hier.
Eine mögliche vergaberechtswidrige Bildung der Wertungskriterien sowie deren Intransparenz war angesichts der Bekanntmachung der Wertungsgrundlagen und des Erwartungshorizonts der Antragsgegnerin von der Antragstellerin als erfahrene Bieterin nach ihrem objektiven Empfängerhorizont ohne weiteres erkennbar gewesen.
Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen die Wertungskriterien hinsichtlich des Merkmals „Qualität“ in Form von vier Unterkriterien beschrieben und die Bewertung des Zuschlagskriterium Qualität nach dem deutschen Schulnotensystem vorgegeben, nicht jedoch bezifferte Anteile der Unterkriterien an der Gesamtbewertung. Ferner wird ausführlich die Bepunktung nach dem Schulnotensystem mit Notenstufen und 15-Punkte-System dargestellt (Vgl. oben I.)
Ausgehend hiervon wäre die vermeintliche vergaberechtswidrige Bildung oder Intransparenz der Wertungskriterien bereits an dieser Stelle objektiv erkennbar gewesen, ohne dass hierfür überhaupt komplexe vergaberechtliche Kenntnisse erforderlich gewesen wären. Zuschlagskriterien müssen gemäß § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und wieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Vor diesem Hintergrund hätte sich der Antragstellerin bei sorgfältiger Angebotserstellung geradezu die Notwendigkeit einer Rüge oder wenigstens einer klärenden Bieterfrage aufdrängen müssen, wenn sie eine Bewertung anhand einer Gesamtnote für die Qualität angesichts der vorhandenen Unterkriterien für intransparent oder nicht willkürfrei möglich hielt. Auch wenn die Antragstellerin erst nach dem Zugang des Informationsschreibens nach § 134 GWB rügt, dass die aus ihrer Sicht vergaberechtswidrige Bildung der Wertungskriterien keine willkürfreie Bewertung zulasse, ist dieser Aspekt bereits vollumfänglich aus den Ausschreibungsunterlagen und der Bekanntmachung ersichtlich und auch für einen Laien in einer Parallelwertung erkennbar. Indem die Antragstellerin weiter unter dem Aspekt der Intransparenz moniert, dass aus der Bekanntmachung nicht ersichtlich sei, wie die Gewichtung der Unterkriterien sich zur Bildung der Gesamtnote verhalte, hätte sich auch diese Fragestellung im Rahmen einer laienhaften Bewertung bereits von Anfang an aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen, in denen lediglich die Bildung einer Gesamtnote für das Kriterium der Qualität vorgesehen ist, aufdrängen müssen.
Ein nachträgliches Aufgreifen von vermeintlich vergaberechtswidrig gebildeten Kriterien und der als intransparent beanstandeten Auswahlkriterien von Amts wegen kommt vorliegend nicht in Betracht.
Ein solches Aufgreifen würde voraussetzen, dass das Verfahren an einem so schwerwiegenden Mangel leidet, dass eine Auswahlentscheidung, die dem Anspruch auf ein willkürfreies, transparentes wettbewerbliches Verfahren und dem Anspruch aus § 97 Abs. 6 GWB genügt, die Fortsetzung des Verfahrens schlechterdings nicht möglich erscheinen ließe. Dies wäre etwa der Fall, wenn
(…) lediglich willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (….)
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 40, juris – unter Berufung auf OLG München, Beschluss vom 10.08.2017 – Verg 3/17 – juris Rn. 96f
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Aufgreifen der behaupteten Vergaberechtsverstöße von Amts wegen nicht zur Umgehung der Antragsvoraussetzungen nach § 160 GWB herangezogen werden darf.
Mit
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 40, juris
käme das Aufgreifen einer Vergaberechtsverletzung trotz Rügepräklusion und Umgehungstatbeständen lediglich dann in Frage, wenn sich eine Vergaberechtswidrigkeit „aus Anlass der Prüfung behaupteter Rechtsverstöße aufdrängen“ (ebd.) müsse. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass jenseits der präkludierten Rügen ein Aufgreifen des Vorwurfs der willkürlichen Bildung der Wertungskriterien allenfalls und nur dann in Frage käme, falls sich im Rahmen der weiteren Prüfung der nicht präkludierten Teile des Nachprüfungsantrags der Kammer eine tatsächlich vergaberechtswidrige und willkürliche Wertung, die in schwerwiegender Weise den gesetzlichen Rahmen des dem Auftraggeber eingeräumten Wertungsspielraums verließe, aufdrängen würde. Dies wäre dann im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu entscheiden, in dem die Antragstellerin mit ihrer von vorstehendem zu unterscheidenden Rüge, dass die Angebotswertung selbst fehlerhaft und willkürlich sei, nicht ausgeschlossen ist. Diese Rüge ist rechtzeitig nach Zugang des Informationsschreibens nach § 134 GWB und vor Ablauf der Fristen im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 4 GWB erhoben.
1.4.2.
Mit der erst mit dem Nachprüfungsantrag erhobenen Rüge, dass auch die Preiswertung mangels Vergleichbarkeit der Preisgestaltung bei Angeboten mit Pauschalpreisen einerseits und mit Einheitspreisen andererseits fehlerhaft sei, ist die Antragstellerin ebenfalls gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB ausgeschlossen. Sinngemäß gelten die Grundsätze zur Rügeobliegenheit bei erkennbaren Vergaberechtsverstößen, die aus den Vergabeunterlagen ersichtlich sind, wie oben unter 1.4.1. dargestellt, auch hier. Der gerügte Sachverhalt, bei dem die Antragsgegnerin den Bietern anheimstellte, bei bestimmten Konstellationen, in denen bei einem außergewöhnlichen unternehmerischen Risiko und über den eigentlichen Auftragsgegenstand hinausgehenden Leistungen u.a. im Bereich der Kampfmittelräumung oder Altlastenentsorgung zum Pauschalpreis zusätzlich hierzu Einheitspreise anzubieten, war im Zusammenhang mit den am 01.04.2025 übermittelten Antworten auf Bieterfragen Bestandteil der Vergabeunterlagen geworden. Die Antworten auf Bieterfragen ergänzen und konkretisieren die Beschreibung des Auftragsgegenstands und sind als Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Transparenz allen Bietern einheitlich vor der finalen Angebotsabgabe zur Verfügung zu stellen und auch zur Verfügung gestellt worden.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung erfordert, dass ein öffentlicher Auftraggeber regelmäßig jede Auskunft, die er einem anfragenden Bieter gibt, auch allen anderen Bietern erteilt. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber gegen das Gebot der Gleichbehandlung und Chancengleichheit aller Bieter verstößt. Denn der Gleichbehandlungsgrundsatz erhebt einen umfassenden und unmittelbaren Geltungsanspruch. Im Hinblick auf die Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei der Abgabe der Angebote sind die Bieter gleichmäßig über nachträgliche Ergänzungen oder Erläuterungen zu den Vergabeunterlagen zu informieren.
(VK Sachsen Beschl. v. 21.1.2025 – 1/SVK/022-24, BeckRS 2025, 6332 Rn. 194, beckonline)
Vor diesem Hintergrund wäre es für die Antragstellerin bei einer sorgfältigen Erstellung des Angebots anhand der ergänzten Vergabeunterlagen nach einem objektiven Maßstab auch erkennbar gewesen, dass eine Angebotswertung, die Angebote auf der Basis von Einheitspreisen mit Pauschalpreisen vergleicht, als möglicherweise vergaberechtswidrig anzusehen wäre.
Bei der Preiswertung gilt in vergleichbarer Weise wie bei der Angebotswertung nach der Qualität, dass im Rahmen der rechtlichen Würdigung die Argumente nicht zur Umgehung der Präklusionsregeln genutzt werden dürfen und allenfalls unter den von der Rechtsprechung
Siehe oben OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 40, juris
beschriebenen Ausnahmekonstellationen von Amts wegen anlässlich der nicht präkludierten vergaberechtlichen Überprüfung aufgegriffen werden können, wenn sich der Kammer anlässlich der Prüfung der nicht präkludierten Teile eine entsprechend erhebliche Vergaberechtswidrigkeit geradezu aufdrängen muss.
1.5.
Im Übrigen wurde der Antrag fristgerecht innerhalb der Fristen des § 160 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 4 GWB gestellt. Indem noch kein wirksamer Zuschlag erteilt ist, steht § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, jedoch unbegründet.
Das Verfahren ist nicht fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, 2 und 6 GWB auf ein transparentes und diskriminierungsfreies wettbewerbliches Verfahren. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB aufgrund der Wertung durch die Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich. Die Angebotswertung und deren Dokumentation sind letztlich nicht vergaberechtlich zu beanstanden.
Gemäß § 127 Abs. 1 Satz1, 3 GWB ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dies erfolgt auf der Basis der Bewertung des öffentlichen Auftraggebers gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB, ob und inwieweit die Angebote die Vorgaben der Zuschlagskriterien erfüllen. Ständige Rechtsprechung ist es, dass dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner Beschaffungshoheit für diese Bewertung ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eingeräumt ist:
Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet; der Auftraggeber muss seinen Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und der aus § 97 GWB abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren können; zu dieser Definition gehört auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll.
(BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17 –, Rn. 34, juris)
Aus dem Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB ergibt sich zugleich, dass eine Wertung so durchzuführen ist, dass sie den Beteiligten auch im Nachprüfungsverfahren in einer nachvollziehbaren Weise erläutert werden kann und steht dabei
in einem Spannungsverhältnis zu dem bei jeder Beurteilung vorhandenen umfangreichen Beurteilungsspielraum des Auftraggebers.
Vergabekammer Niedersachsen, Beschluss vom 28. November 2024 – VgK-25/2024 –, Rn. 113, juris.
Dies bedeutet, dass die Wertung im Rahmen des Beurteilungsspielraums sowohl im Sinne einer Ex-ante-Transparenz hinsichtlich des Erwartungshorizonts sowie der Ex-post-Transparenz im Sinne der Nachvollziehbarkeit vor den Nachprüfungsinstanzen hinreichend zu begründen ist.
Wählt der Auftraggeber hingegen – ebenso zulässig – weniger scharfe Wertungsstufen, so steigen zum einen die Anforderungen an die inhaltlichen Vorgaben, an denen sich die Bieter zu orientieren haben (Ex-ante-Transparenz), zum anderen steigen die Anforderungen an die Begründung der Punktevergabe (Ex-post-Transparenz); der Eindruck einer wie auch immer gearteten Willkür des Auftraggebers darf dabei zu keinem Zeitpunkt entstehen.
Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 127 Rn. 50, beck-online.
Insbesondere muss die Bewertung daraufhin überprüfbar sein, ob die Noten für die Qualitätsbewertung im Vergleich ohne Benachteiligung eines der Bieter plausibel vergeben wurden.
Der Auftraggeber ist daher verpflichtet, die Gründe für seine Auswahlentscheidung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV, § 20 EU VOB/A hinreichend zu dokumentieren. Dies bedeutet, dass alle für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar dokumentiert werden müssen.
So zuletzt BayOBLG: (…) der Auftraggeber [muss] seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Wird die Auswahlentscheidung zur Vergabenachprüfung gestellt, untersuchen die Nachprüfungsinstanzen auf Rüge gerade auch die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschl. v. 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 53).
(Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 7. Mai 2025 – Verg 8/24 e –, Rn. 52, juris)
Die Wertung selbst muss damit nicht nur beurteilungsfehlerfrei sein, sondern auch den Anforderungen an das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB genügen. Das Transparenzgebot selbst wiederum ist auch als Ausfluss des Diskriminierungsverbots zu verstehen und ist damit Grundlage des wettbewerblichen Verfahrens. Den Begründungsanforderungen im Sinne des Transparenzgebotes wird die vorliegende Dokumentation noch gerecht, weil sich die Wertungsgrundlagen im Sinne der Ex-ante-Transparenz aus den Vergabeunterlagen ergeben und sich die eigentlichen Wertungen der Antragsgegnerin im Sinne der Ex-post-Transparenz aus der Gesamtschau der ausgefüllten Bewertungsbögen, den Vergabeakten und den Wertungsgrundlagen der Vergabeunterlagen erschließen und nachvollziehen lassen.
Auch wenn im Zusammenhang mit der Schulnotenrechtsprechung des BGH bei abstrakten Wertungskriterien hohe Anforderungen an die Dokumentation des Wertungsprozesses zu stellen sind, sind diese Anforderungen auch nicht zu überspannen. Maßgeblich ist die Nachvollziehbarkeit und Prüfbarkeit des Wertungsvorgangs.
Zur Schulnotenrechtsprechung weist der BGH ausdrücklich darauf hin, dass der Gefahr eines nicht hinreichend transparenten Vergabeverfahrens durch „eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses“ zu begegnen sei. Insbesondere dann, wenn sich der Auftraggeber dafür eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, müsse der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Die daraus resultierenden Anforderungen sollten öffentliche Auftraggeber keinesfalls unterschätzen. Andererseits sind an die Dokumentations- und Begründungspflicht auch keine überzogenen Anforderungen zu stellen.
(MüKoEuWettbR/Seebo/Lehmann, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 16dEU Rn. 24, beck-online)
Wählt ein Auftraggeber ein Bewertungssystem, bei denen die Bewertungsmaßstäbe schon mit der Notenbezeichnung festgelegt werden (z.B. „entspricht den Anforderungen im Allgemeinen“), bedarf eine vertretbare Bewertung für die Vergabe der zugeordneten Punkte keiner vertieften Dokumentation, wenn der Erwartungshorizont so wie hier vorab in den Vergabeunterlagen festgelegt war.
Stellt die Vergabe von (hier:) zwei Punkten den Normalfall dar, wonach das Konzept den Anforderungen entspricht, also weder herausragende Besonderheiten noch Defizite aufweist, bedarf die Vergabe von zwei Punkten keiner besonderen, über die reine Punktebenotung hinausgehenden Begründung im Vergabevermerk.
(VK Bund Urt. v. 31.7.2019 – VK 2-50/19, VPRRS 2019, 0266, beck-online)
Aus den Vorgaben der Vergabeunterlagen erschließen sich Erwartungshorizont zu den geforderten Darstellungen zur Zeitplanung und zur Herangehensweise an erwartbare Störungen im Bauablauf ebenso wie der Maßstab für die Bewertung anhand des ausdifferenzierten Notensystems, bei dem die Stufen definiert sind. Vor diesem Hintergrund war die Auftraggeberin nicht gehalten, im Vorhinein konkrete Abstufungen innerhalb der Punktespannen zu definieren und so einen konkreten Referenzmaßstab aufzuzeigen.
Eine Verpflichtung des Auftraggebers, die Notenstufen bzw. Punktwerte einer Bewertungsmethode durch konkrete Zielerreichungsgrade in Bezug auf die jeweiligen Zuschlagskriterien zu unterlegen, ist dogmatisch nicht belastbar. Mangels einer ausdrücklichen Regelung können sich die Anforderungen an die Transparenz einer Bewertungsmethode allenfalls aus dem Transparenzgrundsatz nach § 97 I 1 GWB ergeben. [….] Für die Bewertung der Angebote muss dem Auftraggeber ein Wertungsspielraum verbleiben, der nicht dadurch eingeschränkt werden darf, dass er zur Bildung und Bekanntgabe konkreter Zielerreichungsgrade für die jeweiligen Notenstufen bzw. Punktwerte verpflichtet ist. Es würde dem Sinn und Zweck dieser Verfahrensgestaltung widersprechen, wenn sich der Auftraggeber selbst Gedanken darüber machen müsste, wie die in den Vergabeunterlagen formulierte Aufgabe gelöst werden können.
Delcuvé: Schulbenotung von Angeboten – Roma locuta, causa finita? - NZBau 2017, 646 (650, 651), beck-online
Diesen vergaberechtlichen Anforderungen an Wertung, Begründung sowie Transparenz und Dokumentation hält das vorliegende Verfahren letztlich stand.
2.1.
Angesichts des bei der Wertung eingeräumten Beurteilungsspielraums ist die Nachprüfung durch die Kammer auf Wertungsfehler beschränkt, mithin darauf, ob der Auftraggeber das vorgesehene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, keine willkürlichen oder sonstigen sachfremden Erwägungen angestellt hat.
Die Nachprüfungsinstanzen können diese Entscheidung nur daraufhin kontrollieren, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20. September 2024, 15 Verg 9/24, NZBau 2025, 126 Rn. 33; OLG München, Beschl. v. 26. Februar 2021, Verg 14/20, NZBau 2021, 698 Rn. 71; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16. August 2019, VII Verg 56/18, NZBau 2020, 249 Rn. 62; OLG Celle, Beschl. v. 11. September 2018, 13 Verg 4/18, NZBau 2019, S. 208, Rn. 13; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, GWB § 127 Rn. 48).
2.1.1.
Vorliegend ist, auch unter Berücksichtigung der Grundsätze zur Präklusion und dem Aufgreifen von Vergaberechtsverstößen von Amts wegen, wie oben unter 1.4.1. dargestellt, nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin mit dem Bewertungskriterium „Qualität“ und den bekanntgemachten Unterkriterien in vergaberechtswidriger Weise den gesetzlichen Rahmen im Sinne des § 127 GWB verlassen hätte und auf dieser Basis lediglich eine willkürliche Bewertung möglich wäre.
Nach § 127 GWB, § 16d EU Abs. 2 VOB/A wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Die Zuschlagskriterien müssen dabei so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.
Ein öffentlicher Auftraggeber ist weitestgehend darin frei, anhand welcher Methode er das für ihn wirtschaftlichste Angebot ermittelt (sog. Leistungsbestimmungsrecht). Die rechtlichen Grenzen hat ein Aufraggeber erst dann überschritten, wenn seine Wertungsmethode keine wettbewerbsoffene, willkürfreie und nachprüfbare Zuschlagserteilung ermöglicht.
(VK Bund Urt. v. 31.7.2024 – VK 1-56/24, IBRRS 2024, 2835, beck-online)
Zum Verständnis des Leistungsbestimmungsrecht (BeckOK VergabeR/von Bechtolsheim, 36. Ed. 1.2.2023, GWB § 127 Rn. 7a, beck-online), siehe auch VK Südbayern 9.5.2018 – Z 3-3-3194-1-08-03/18)
In diesem Rahmen ist schon nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts neben dem Preis auch qualitative Kriterien aufgestellt hat, die lediglich eine Bildung einer Gesamtnote für das Merkmal „Qualität“ vorsehen. Auch die Festlegung einer Gesamtnote für die Qualität bei mehreren unterschiedlichen Unterkriterien ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Für die Wahl der Wertungsmethode gilt dabei:
…die Wahl der Wertungsmethode [obliegt] weiterhin dem Auftraggeber, der dabei über einen weiten Spielraum verfügt: wählt der Auftraggeber zulässigerweise klar abgrenzbare Wertungsstufen mit klar bestimmten Anforderungen an deren Erfüllung, so sind die Anforderungen an die Wertung und deren Dokumentation überschaubar. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 127 Rn. 50, beck-online.
Grundsätzlich ist mit der Schulnotenrechtsprechung des BGH auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin lediglich mit einer Gesamtnote Punkte vergibt, die an Schulnoten angelehnt sind.
Einer transparenten Auftragsvergabe steht regelmäßig nicht entgegen, wenn der Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben enthalten, wovon die jeweils erreichte Punktzahl konkret abhängen soll. Jagenburg/Baldringer/Haupt Praxiskommentar VOB § 16d Rn. 43 unter Berufung auf BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17 –, Rn. 39, juris.
Somit ist es nicht erforderlich, dass vorab festgelegt wird, welche Inhalte enthalten sein müssen, um bestimmte Punktzahlen zu erreichen.
Im Streitfall steht es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Konzepte […] im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll.
(BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17 –, Rn. 39, juris)
2.1.2.
Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Antragsgegnerin während des Verfahrens in Abweichung von den Vergabeunterlagen nachträglich – was nicht von der unter 1.4.1. dargestellten Präklusion erfasst wäre – die Bewertungsgrundlagen geändert hätte.
Aus § 127 GWB, § 16d EU Abs. 2 VOB/A ergibt sich, dass zur Sicherung der Transparenz und diskriminierungsfreien Zuschlagserteilung alle zuschlagsrelevanten Kriterien und Bewertungsvorgaben vorab bekannt gemacht werden müssen.
Der Auftraggeber darf nach der Rechtsprechung des EuGH und der deutschen Vergabenachprüfungsinstanzen Zuschlagskriterien, Unterkriterien oder Gewichtungsregeln nicht bei der Wertung der Angebote verwenden, die er nicht vor der Erstellung der Angebote bekannt gemacht hat.
So mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen siehe MüKoEuWettbR/Hölzl, 4. Aufl. 2022, GWB § 127 Rn. 83, beck-online
In den Vergabeunterlagen war der Erwartungshorizont an die Darlegungen zur Qualität ebenso beschrieben wie die Bewertungsgrundsätze. Hierfür war explizit eine Bewertung in Form einer Gesamtbepunktung in Anlehnung an Schulnoten dargestellt, was nach der Schulnotenrechtsprechung des BGH keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet.
s.o. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17 –, Rn. 39, juris;
Dass die Antragsgegnerin mit den geforderten Darlegungen zu den Zeitplänen sowie der Herangehensweise bei prognostizierten Störungen im üblichen Bauablauf durch das Auffinden von Kampfmitteln und deren Räumung, dem Umgang mit Altlasten sowie dem Vorkommen von seltenen Arten die Qualität der Leistungserbringung bewertet, ist dabei ebenso wenig zu beanstanden wie die Vergabe einer Gesamtnote für die geforderten Darlegungen. Zur Bewertung wird dabei in den Vergabeunterlagen in hinreichender Weise die Benotung in Anlehnung an Schulnotenrechtsprechung unter Bezugnahme auf die „Verordnung - Schul- und Prüfungsordnung - über die gymnasiale Oberstufe und die Abiturprüfung im Saarland“ (GOS-VO)“ sowie die Umrechnung dieser Noten in das 15-Punkte-System dargestellt. (Blatt 38 dA). Hieraus ergibt sich relativ ausführlich, auf welcher Basis die Benotung mit den Notenstufen und Tendenzen erfolgt.
Soweit die Antragstellerin die Wertung unter den Gesichtspunkten angreift, dass diese anhand nachträglich gewichteten Punktzahlen für die jeweiligen Unterkriterien vorgenommen worden sei, findet sich hierfür kein Beleg in den Vergabeakten. Dort ist an keiner Stelle ersichtlich, dass – wie von der Antragstellerin vermutet - von den zuvor bekannt gemachten Wertungsgrundsätzen zur Qualität abgewichen worden wäre. Zwar hatten die Bieter mit den Bauablaufplänen und Darlegungen zur Vorgehensweise zum Umgang mit dem prognostizierten Auffinden von Kampfmitteln sowie dem Umgang mit Altlasten und dem Auffinden von seltenen Arten recht unterschiedliche Aspekte ihrer Planung und Vorgehensweise darzulegen. Jedoch ergibt sich daraus nicht, dass die Unterkriterien separat bepunktet und gewichtet worden wären. Vielmehr ist eine einheitliche Benotung der vorzulegenden Zeitpläne und Erläuterungen zur Vorgehensweise der Bieter aus den Wertungsbögen und der Berechnung der Gesamtbewertung eindeutig erkennbar (Blatt 1138 bis 1148 dA).
Dabei ist auch nicht fehlerhaft, dass ein Bewertungsverfahren zum Zuschlagskriterium der Qualität – also die Bewertung der vorgelegten Erläuterungen zum Bauablauf und der Vorgehensweise – angewendet wurde, bei dem die Prüferinnen anhand von Bewertungsbögen die Angebote der Bieterinnen bewerteten und die Punktzahl zur Qualität der Angebote aus dem arithmetischen Mittel der Benotungen gebildet wurde, das nicht konkret vorab in den Vergabeunterlagen beschrieben wurde.
Das hier angewendete Bewertungsverfahren ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, weil die Vergabeunterlagen, die keine Vorgaben zum Wertungsverfahren durch das Wertungsgremium selbst enthalten, hierdurch keine Änderung der Zuschlagskriterien erfahren und durch das Verfahren eine vergleichbare Bewertung aller Angebote sichergestellt werden kann.
Siehe auch VK Niedersachsen, Beschluss vom 28. November 2024 – VgK-25/2024 –, Rn. 89, beck-online unter Berufung auf EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C- 6/15 „TNS Dimarso“ Rn. 26 ff, 37, wo es u.a. heißt:
„Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 53 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 im Licht des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der daraus hervorgehenden Transparenzpflicht dahin auszulegen ist, dass der öffentliche Auftraggeber, wenn ein Dienstleistungsauftrag nach dem Kriterium des aus seiner Sicht wirtschaftlichsten Angebots vergeben werden soll, nicht verpflichtet ist, den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis zu bringen. Allerdings darf diese Methode keine Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung bewirken.“
2.1.3.
Hinsichtlich der vollständigen und zutreffenden Ermittlung des Sachverhalts sind Bewertungsfehler nicht ersichtlich.
Die Kammer geht davon aus, dass weder in tatsächlicher Hinsicht eine Änderung der bekannt gemachten Zuschlags- und Bewertungskriterien zur Qualität erfolgte - auch mit Blick auf die tatsächlichen Änderungen bei der Entwässerungsmulde, die ein Risiko des Auffindens geschützter Arten verringert haben mögen - noch dass die der Bewertung zugrunde liegenden Angebote der Antragstellerin verwechselt worden sein könnten oder die Inhalte des finalen Angebots bei der Bewertung nicht richtig erfasst worden wären, wie die Antragstellerin vermutet. Hier kann die Vergabekammer aus den in den Akten dokumentierten Abläufen den Gang des Verfahrens erkennen und nachvollziehen, dass die Bewertungen anhand der Bögen auf der Grundlage der finalen Angebote erfolgt sein müssen.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass sich, soweit Akteneinsicht gewährt wurde, aus den Protokollen der Verhandlungsrunden sich nicht ergebe, wann letztlich die Bewertungsbögen, die ohne Datum seien, ausgefüllt worden seien und ob sich diese überhaupt auf die finalen Angebote bezögen, bestehen nach den Erkenntnissen der Kammer aus der fortlaufenden Dokumentation des Verfahrens hier keine Zweifel, dass die Auftraggeberin das Verfahren so, wie es in der Akte dokumentiert und in der mündlichen Verhandlung beschrieben wurde, durchgeführt hat. Zum einen wird im Protokoll zur ersten Verhandlungsrunde (auf Blatt 942 und 943 dA) die Verfahrensweise des Beurteilungsgremiums zur Anwendung der Notenstufen und Punkte festgehalten. Außerdem ist der ausdrückliche Vermerk enthalten, dass die finale Bepunktung erst nach Einreichung der finalen Angebote zu erfolgen werde. Dies ergibt sich auch aus der Vergabeakte, die das Verfahren fortlaufend mit den auf die erste Verhandlungsrunde folgenden Schritte bis hin zu den finalen Angeboten, die nach der zweiten Verhandlungsrunde eingereicht wurden, dokumentiert. Ebenso ist die Niederschrift zur Eröffnung der finalen Angebote vom 28.05.2025 (Blatt 1079-1082 dA) in chronologischer Reihenfolge enthalten. In der Akte folgen dann die finalen Angebote. Erst danach schließen sich die Bewertungsbögen des Gremiums sowie die Tabellen mit den Berechnungen zur – den Vorgaben der Vergabeunterlagen entsprechenden – Gewichtung der erzielten Punktzahlen an (Blatt 1138-1148 dA). In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin auch ausgeführt, dass erst nach der Eröffnung der finalen Angebote zum 28.05.2025 die finale Bewertung durch die Gremiumsmitglieder erfolgt sei. Einziges Indiz, dass die Bögen möglicherweise bereits schon von Anfang an im ersten Verhandlungstermin und auch im zweiten Verhandlungstermin verwendet wurden, sind auf den Bögen vorhandene handschriftliche Notizen eines Gremiumsmitglieds, die mit „2. Tag“ überschrieben sind (Blatt 1141). Die handschriftlichen Notizen enthalten offenbar auch mitgeschriebene Stichpunkte aus diesem Verhandlungstermin. Dies spricht jedoch nicht dagegen, dass die finale Bepunktung erst nach dem Eröffnungstermin erfolgte.
Zwar sieht die Kammer in der Tatsache, dass die unterschriebenen Bewertungsbögen nicht datiert sind, durchaus eine Lücke in der Dokumentation des Vergabeverfahrens. Jedoch ist die fehlende Datierung allein nicht geeignet, Zweifel an der zutreffenden Ermittlung des Sachverhalts oder der Abfolge der Bewertung zu wecken. Aus der Struktur der fortlaufend dokumentierten Vergabeakte und den Protokollen der Verhandlungsrunden ergibt sich kein Anlass, den von der Antragsgegnerin geschilderten Ablauf des Bewertungsverfahrens anzuzweifeln.
Die in der mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin weiter vorgetragenen Mutmaßungen, dass die Antragsgegnerin bei der finalen Angebotswertung das geänderte Angebot nicht berücksichtigt haben könne, weil nicht ersichtlich sei, dass die besprochenen Änderungen aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Trockenlegung der Entwässerungsmulde berücksichtigt seien, tragen nicht. Hierbei beruft sich die Antragstellerin darauf, dass aus den Bewertungsbögen nicht hervorgehe, auf welchen Stand im Verhandlungsverfahren sich die Wertungen bezögen. Allein aus der fehlenden Datierung der Wertungsbögen kann eine solche Schlussfolgerung aber nicht gezogen werden.
Auf den zugrundeliegenden Sachverhalt bezogen ergibt sich nach Aktenlage zur zweiten Verhandlungsrunde demgegenüber, dass die Antragstellerin das Risiko des Auffindens geschützter Arten gering einschätzte, sich jedoch handlungsfähig sah, wenn wider Erwarten doch geschützte Arten vorhanden seien (Präsentation 2. Runde Blatt 1047). In der Verhandlung wurde ausweislich des Protokolls auch über die geschützten Arten gesprochen. Das Protokoll zitiert Ausführungen der Antragstellerin sinngemäß ausdrücklich, was sich auch mit der Präsentation inhaltlich deckt: „Eine Blackbox, die den Bauablauf durcheinanderbringen könnte, wären Tier- und Pflanzenarten, die aufgefunden werden könnten. Hier sieht der Bieter jedoch kein Problem.“ (Blatt 1071 dA). Im finalen Angebot nimmt die Antragstellerin selbst Bezug auf die zweite Verhandlungsrunde (Kalkulationsannahme zur finalen Angebotsabgabe ab Blatt 1088 (1090) dA). Die Kammer sieht auch insoweit keine Anhaltspunkte, die auch nur annähernd dafürsprächen, dass das finale Angebot nicht vollumfänglich zur Bewertung herangezogen wurde.
Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus einzelnen stichwortartigen handschriftlichen Notizen auf den Bewertungsbögen, auf denen zu den vorzulegenden Darlegungen und deren Inhalten Stichworte notiert wurden. Aus den Stichworten erschließt sich an keiner Stelle, dass die Mitglieder des Bewertungsgremiums fehlerhafte Sachverhaltsannahmen getroffen hätten.
Hinsichtlich der Frage, ob und welche Anforderungen an den Artenschutz zu stellen sein würden, ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin von einem zum Zeitpunkt der Durchführung der Verhandlungsgespräche unzureichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen wäre. Die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Annahme der Antragstellerin, der Artenschutz sei wegen der Schotterung der Entwässerungsmulde nicht mehr erforderlich, so dass auch die Anforderungen für die finalen Angebote zu ändern seien, findet keinerlei Stütze nach Aktenlage oder in den Protokollen. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin überzeugend ausgeführt, dass keine derartigen Aussagen getroffen worden seien und insbesondere keine Änderungen an die Anforderungen der Darlegungen zur Qualität erfolgt seien. Für das gesamte Baugelände bestehe hinsichtlich des Artenschutzes als „terra incognita“ Bedarf, sich mit der Thematik auseinanderzusetzen. Die beiden in der mündlichen Verhandlung am 27.6. zu den Akten gereichten Mails vom 22.5. und 26.6. des Dipl. Bio-Geographen, der für die Antragsgegnerin Flächenbegehungen zum Artenschutz durchführte, belegen aus Sicht der Kammer, dass die Antragsgegnerin auf dem Baufeld Begehungen durchführen ließ und von einer vorhandenen, wenn auch überschaubaren Fauna ausgehen konnte. Nichts anderes ergibt sich aus den Vergabeunterlagen, den Akten oder den Verhandlungsprotokollen, so dass eine entscheidungserhebliche Sachverhaltsänderung zu den Modalitäten der Auftragsausführung, die zur finalen Angebotsabgabe zu berücksichtigen gewesen wäre, nicht ersichtlich ist.
2.1.4.
Im Ergebnis kann die Antragstellerin auch nicht damit durchdringen, dass die Bewertung deshalb fehlerhaft sei, weil nicht im Detail in den Bewertungsbögen begründet werde, warum für die Darlegungen der Antragstellerin eine bestimmte Punktzahl vergeben wurde. Die knappen und stichwortartigen Begründungen zur Punktevergabe in den Bewertungsbögen sind letztlich vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Die Begründungsanforderungen an eine fehlerfreie Bewertung (siehe oben 2.1.) setzen voraus, dass sich das Bewertungsgremium einheitlich und diskriminierungsfrei mit den Konzepten der Bieter auseinandergesetzt hat, die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und in diesem Sinne nachvollziehbar sind.
(VK Südbayern Urt. v. 6.8.2024 – 3194.Z3-3_01-24-26, IBRRS 2025, 0038, beckonline)
Die Begründungsanforderungen an die Vergabe der Gesamtpunktzahl richten sich damit zunächst nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen zur Qualität (siehe 2.1.1). Der Erwartungshorizont der Antragsgegnerin ist damit beschrieben. Die Bieter sollten im Einzelnen darlegen, wie der Bauablauf in zeitlicher Hinsicht geplant wurde, wie sie mit dem Auffinden von Kampfmitteln unter Berücksichtigung der Strategien zur Minimierung der Bauzeit umgehen würden sowie mit dem Auffinden nicht erwarteter Altlasten bzw. geschützter Tier- und Pflanzenarten. Die Vergabe einer Gesamtpunktzahl erfolgte sodann nach dem ebenfalls in den Bewertungsvorgaben dargelegten 15-Punkte-Schulnotensystem. Eine sachgerechte Begründung in diesem Sinne muss damit die Einstufung nach Notenstufen tragen. Beispielsweise muss für die Note „sehr gut“ eine Leistung erbracht sein, die den Anforderungen in besonderem Maße entspricht, für eine Note „befriedigend“ demgegenüber eine Leistung, die den Anforderungen im Allgemeinen entspricht. Die Differenzierungen mit der eigentlichen Punktbewertung erfolgen dabei wie beschrieben nach Notentendenz.
Indem die Zuschlagskriterien zur Qualität eine wertende Gesamtbetrachtung verlangen, ist es auch nicht zu beanstanden, dass innerhalb des individuellen Entscheidungsspielraums der einzelnen Prüferinnen für einen besonders gut oder herausragenden Ansatz eine hohe Punktzahl und für einen als „in Teilen überzeugend“ gehaltenen Ansatz eine weniger hohe Punktzahl vergeben wird, sofern diese Entscheidung nicht objektiv falsch ist. Die Kammer kann in diesem individuellen Beurteilungsrahmen lediglich prüfen, ob die Entscheidung in diesem Sinne vertretbar ist und die Begründung diese Bewertung trägt. Denn hierbei handelt es sich um abstrakte Wertungskriterien.
Es liegt daher innerhalb des individuellen Entscheidungsspielraums der jeweiligen Bewerterin, ob sie den jeweiligen geschilderten Ansatz für so gut oder so singulär hält, dass er eine höhere Punktezahl erhalten soll. Der Beurteilungsspielraum ermöglicht es, dass die jeweils für die Wertungen aller Kriterien einer Unterkunft eingesetzten zwei Bewerter zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen und dennoch beide Bewertungen nicht objektiv falsch sind. Solange beide Bewertungen mit ihrer Abweichung in einem vertretbaren Rahmen liegen, die Intention der Bewertung aus der Begründung erkennbar wird, wird die Vergabekammer diese Bewertungen nicht aufheben.
(VK Niedersachsen Beschl. v. 28.11.2024 – 25/2024, BeckRS 2024, 43950 Rn. 85, 86, beck-online)
So liegt der Fall hier. Die Prüferinnen haben gestützt auf die Notizen in unterschiedlicher Weise, jedoch nachvollziehbar und letztlich vertretbar eine Bewertung vorgenommen. In der Gesamtschau der Bewertungsbögen mit den bekannt gemachten Notenstufen und Notentendenzen des Punktesystems ergibt sich damit eine noch hinreichende Begründung, die die Bewertung als eher gute Leistung, sehr gute Leistung oder befriedigende Leistung jeweils zu tragen geeignet ist.
Es sind für die Kammer auch keinerlei Anhaltspunkte einer Diskriminierung oder willkürlichen Bewertung ersichtlich.
Die Vergleichbarkeit der Bewertungen hat die Antragsgegnerin durch die Nutzung der Bewertungsbögen, die entsprechend den Vergabeunterlagen den Erwartungshorizont der Auftraggeberin wiederspiegeln, gewährleistet. Die Bögen erlauben es, trotz der situativen und individuellen Elemente jeder Bewertung in vergleichbarer Weise die wesentlichen Gesichtspunkte, die die Gesamtbewertung tragen, zu erfassen. Aus den Wertungsbögen ergibt sich, dass die von der Antraggegnerin beauftragten Prüferinnen sich mit den Darlegungen auch inhaltlich und in vergleichbarer Weise befasst haben. Die handschriftlich eingetragenen Stichworte folgen den Inhalten, die nach den Unterkriterien der Vergabeunterlagen darzulegen waren. Aus den Bögen ist bei intensiver Befassung mit dem Vergabeverfahren und in der Gesamtschau mit den Zuschlagskriterien und den Bewertungsgrundlagen ersichtlich, dass keine sachfremden Überlegungen eingeflossen sind, die Bewertung diskriminierungsfrei erfolgte und keine fehlerhaften Sachverhalte zugrunde gelegt wurden.
Die Antragsgegnerin hat durch ihre Prüferinnen den Zeitplan und die Herangehensweise an die zu erwartenden Störungen im Bauablauf durch Kampfmittel, Altlasten oder Flora und Fauna bewertet. In der Gesamtschau und im arithmetischen Mittel hat die Antragstellerin damit 9 Punkte erzielt, also eine Leistung erbracht, die den Anforderungen im Allgemeinen entspricht, mit einer Tendenz zur guten Leistung. Neben der Punktzahl selbst kommt es daher auf eine ausführliche weitergehende Begründung für die Rechtmäßigkeit nicht an, weil sich in der Gesamtschau bereits durch die Notenstufe die Begründung für die Bewertung ergibt. Vorliegend wird die Bewertung außerdem durch die Eintragungen der Prüferinnen in die Bögen in der Sache gestützt. Auch wenn der Antragstellerin zuzugestehen ist, dass dabei die inhaltlichen Begründungen sehr knapp und insoweit möglicherweise auch optimierungsfähig sind, erschließen sich die Einzelbewertungen im Kontext der ausdifferenzierten Notenstufen- und Notenpunktevergabe und sind auch in der Sache vertretbar und nicht objektiv falsch und für die Vergabekammer nachvollziehbar.
Die Antragstellerin verkennt, dass auch im Vergleich mit der Beigeladenen bei der Bewertung nach Notenstufen im Rahmen der abstrakten Wertungskriterien nicht darzulegen ist, warum sie selbst keine höhere Punktzahl erhalten hat. Wenn sie meint, dass sie ein optimales Angebot vorgelegt habe, ist aus vergaberechtlicher Sicht gleichwohl weder ihre eigene Bewertung nach den vorstehenden Grundsätzen noch die bessere Bewertung des Angebots der Beigeladenen als Leistung, die den Anforderungen in besonderem Maße entspricht, zu beanstanden.
2.2.
Ferner ist für eine fehlerhafte Dokumentation des Verfahrens im Sinne des § 8 Abs. 1 VgV, § 20 EU VOB/A nichts ersichtlich. Im Sinne des Transparenzgebots kann sich ein Bieter im Übrigen nur dann auf eine fehlerhafte Dokumentation berufen, wenn sich Dokumentationsmängel auf seine Rechtsposition im Verfahren ausgewirkt haben könnten. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sich anhand der Vergabedokumentation eine Nachprüfung durchführen lässt, ob sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums bewegt hat und den zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt hat und nicht willkürlich entschieden hat.
Die Dokumentationspflicht folgt aus dem Transparenzgebot; sie soll sowohl für die Bieter als auch für die Nachprüfungsinstanzen die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und nachvollziehbar machen. Dies gilt vor allem für Entscheidungen, welche die Ausübung von Ermessen oder die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraumes enthalten, hier sind die Gründe für die erfolgte Ermessensausübung bzw. Beurteilung darzulegen, weil sich die Entscheidung nicht unmittelbar aus dem Gesetz oder einer sonstigen Vorschrift ergibt. Doch kann sich ein Bieter nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. Februar 2021, Verg 23/20, juris Rn. 48); die Dokumentation ist kein Selbstzweck (OLG Karlsruhe NZBau 2025, 126 Rn. 61; OLG München, Beschl. vom 2. November 2012, Verg 26/12, VergabeR 2013, 264 [juris Rn. 26]). Vorliegend ist anhand der von der Antragsgegnerin gefertigten Dokumentation eine Prüfung, ob sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums gehalten und von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, möglich,
(im Kontext zu § 8 VgV Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 7. Mai 2025 – Verg 8/24 e –, Rn. 89, juris)
2.3.
Unter dem Gesichtspunkt der Preiswertung ist auch - jenseits des präkludierten Vorbringens zur Preiswertung, siehe 1.4.2. - eine willkürliche oder sonst vergaberechtswidrige Wertung der Pauschalpreisangebote der Bieter fernliegend. Beide Bieter haben ein Pauschalpreisangebot abgegeben, das nach der bekannt gemachten Formel bewertet wurde. (siehe Preisblätter der Bieter, Blatt 1087, 1095, 1127 dA und die Wertung, Blatt 1148 dA).
3.
Über den Antrag der Antragsgegnerin auf vorzeitige Zuschlagsgestattung gemäß § 169 Abs. 2 GWB war vorliegend nicht mehr zu entscheiden. Dieser erledigt sich mit der Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 168 Abs. 1 GWB.
Müller-Wrede/Kadenbach, GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 169 Rn. 27 mwN
III.
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte.
Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung des Angebotspreises der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB als Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.
Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig.
Nach der Rechtsprechung ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalles zu betrachten. Eine pauschale Feststellung verbietet sich daher. Zwar müssen die Vergabestellen die grundlegenden Kenntnisse zu auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen haben. Andererseits sind aber auch weitere Aspekte von Bedeutung, nämlich im Einzelfall schwierig zu beantwortende Rechtsfragen in einem komplexen Rechtsgebiet sowie vorhandene Kenntnisse von Prozessführung und Präklusionsregeln bei den Beschäftigten des Auftraggebers. Auch eine mögliche herausragende Bedeutung der Ausschreibung oder ein hoher Auftragswert und nicht zuletzt der Aspekt der „Waffengleichheit“ können die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich machen.
Das OLG Brandenburg führt hierzu aus:
Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61 zit. nach juris). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 14.10.2020 - VII-Verg 36/19 Rn 102; zit. nach juris). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2020 - VII-Verg 43/18 Rn 13 m.w.N.; zit. nach juris). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08 Rn 13; zit. nach juris).
(OLG Brandenburg Beschl. v. 13.9.2021 – 19 Verg 4/21, BeckRS 2021, 32391 Rn. 7, beck-online)
Beim vorliegenden Verfahren zum Rückbau der Industriefläche xxx ist eine hohe landes- und industriepolitische Bedeutung der Maßnahme sowie ein hoher Auftragswert zu verzeichnen. Der Antragsgegnerin ist daher auch eine besondere Eilbedürftigkeit des Vortrags zuzugestehen, die auch durch die vorab eingereichte Schutzschrift sowie den Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags zum Ausdruck kommt.
Es stellten sich schwierig zu beantwortende Rechtsfragen zur Schutzschrift, zum Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung, zur Zulässigkeit und zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags, die vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts und der Spruchpraxis voraussetzen. Außerdem waren Kenntnisse der Verfahrensführung notwendig. Diese Streitfragen gehen insgesamt über das hinaus, was im Rahmen der auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen von öffentlichen Auftraggebern, insbesondere wie hier im Falle der Auftraggeberin als Wirtschaftsförderungsgesellschaft des Landes ohne eigene juristische Abteilung üblicherweise zu erwarten ist.
Nicht zuletzt spricht auch der Aspekt der „Waffengleichheit“ für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin, da auch die Antragstellerin bereits seit ihren Rügen von Vergaberechtsverstößen anwaltlich vertreten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 106 GWB
§ 160 GWB
§ 97 GWB
§ 127 GWB
§ 8 VgV
§ 182 GWB
§ 8b Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 169 Abs. 2 GWB
§ 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 103 Abs. 1 und 3 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Absatz 3 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB
§ 127 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 4 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 4 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 1, 2 und 6 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 Satz1, 3 GWB
§ 127 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Satz 2 VgV
§ 97 I 1 GWB
§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 8 Abs. 1 VgV
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2017, 366
NZBau 2017, 646
NZBau 2025, 126
NZBau 2021, 698
NZBau 2020, 249
15 Verg 10/19
15 Verg 8/19
4 RL 89/66
X ZB 3/17
15 Verg 9/24
VII Verg 56/18
13 Verg 4/18
X ZB 14/06 R
19 Verg 4/21