Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2008-07-14, Aktenzeichen 10 U 232/07

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. November 2007 (Az. 40 O 26/06 KfH) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit leisten in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert der Berufung: insg. 65.235,25 EUR

Tatbestand:
1
Gegenstand der Klage ist eine Hauptintervention i. S. d. § 64 ZPO.
2
Die Klägerin macht als GmbH in Liquidation geltend, ihr stünden Werklohnansprüche zu, die Gegenstand eines zwischen den nunmehrigen Beklagten des Interventionsprozesses am Landgericht Stuttgart (Az. 40 O 225/05 KfH) geführten Rechtsstreits sind. Das dortige Verfahren ist im Hinblick auf die vorliegende Klage derzeit ausgesetzt.
3
Die Klägerin hatte als noch werbend tätige GmbH Leistungen für ein Bauvorhaben erbracht und diese gegenüber den Beklagten Ziff.2 und Ziff.3 unter dem 07.03.2001 und, nachdem die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung gerügt war, nochmals unter dem 28.02.2003 abgerechnet. Die Rechnung beinhaltete u.a. Nachträge, die ab August 2000 im Zusammenhang mit einem zuvor abgeschlossenen Werkvertrag erbracht worden waren. Erhebliche Teile der Rechnung waren Gegenstand eines am Landgericht B. - nicht von der Klägerin - geführten und durch Vergleich beendeten Rechtsstreits. Die übrigen Nachträge wurden, wiederum nicht von Klägerin, sondern von einer von ihr zu unterscheidenden juristischen Person, beim Landgericht Stuttgart im Verfahren 40 O 225/05 KfH eingeklagt. Die Klägerin hatte zugunsten verschiedener Rechtspersonen Globalzessionen vereinbart.
4
Die Klage im Hauptsacheverfahren wird laut Formulierung im Mahnbescheid von der X und laut der Anspruchsbegründung von der Y geführt. Die im Mahnbescheid benannte Gesellschaft war nie existent, die KG war bereits am … im Handelsregister gelöscht worden. Die vorliegende Klage wurde den Rechtsanwälten H. zugestellt. Diese sind für den Prozess bevollmächtigt von der X. Das Landgericht hat das Rubrum im Hauptsacheverfahren und im vorliegenden Verfahren dahin geändert, dass Klägerin bzw. Beklagte Ziff.1 des Hauptinterventionsprozesses diese GmbH sei.
5
Die Klägerin beruft sich zur Zulässigkeit der Klage darauf, dass sie durch einen ihrer Liquidatoren wirksam vertreten sei. Tatsächlich gibt es zwei frühere Geschäftsführer, die nunmehr als geborene Liquidatoren fungieren. Es ist nicht vorgetragen, dass der weitere Liquidator die Führung des vorliegenden Prozesses gebilligt hätte. Vielmehr besteht unter den Liquidatoren Streit über die Frage, wem die Werklohnforderung zusteht. Im Gesellschaftsvertrag war den beiden Geschäftsführern jeweils Einzelvertretungsmacht eingeräumt. Eine ausdrückliche Regelung der Vertretung für den Fall der Liquidation ist im Gesellschaftsvertrag nicht enthalten. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erhielt sein Mandat erst im Stadium der Liquidation der Klägerin.
6
Die Beklagte Ziff.1 bzw. die X bezweifelt die ordnungsgemäße Vertretung der Klägerin durch nur einen der Liquidatoren. Die Beklagten Ziff.2 und Ziff.3 berufen sich auf die Einrede der Verjährung.
7
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und auf den Beschluss des Senats vom heutigen Tage im Verfahren 10 W 15/08 verwiesen. Mit diesem hat der Senat die vom Landgericht vorgenommene Parteiberichtigung korrigiert.
8
Das Landgericht hielt die Klage für zwar zulässig, aber unbegründet.
9
Es war unter Verweis auf die Kommentierung bei Baumbach/Hueck (GmbHG, 2006, § 68, RdNr.4) der Ansicht, die Klägerin sei durch den Liquidator Schulze wirksam vertreten. Die Klage richte sich gegen die X und damit gegen eine rechtlich existente Partei, die auch im Verfahren wirksam vertreten gewesen sei.
10
Die Klage sei aber abzuweisen, weil die von der Klägerin beanspruchte Forderung nicht der Klägerin, sondern aufgrund einer Abtretung der Beklagten Ziff. 1 zustehe. Die Forderung habe nach Freigabe seitens der Z vom Dezember 2004 bzw. Januar 2005 aufgrund der Abtretung vom …, die als wirksam einzustufen sei, der Y zugestanden. Von dieser sei sie im Wege der Anwachsung bzw. Gesamtrechtsnachfolge zunächst auf die M und dann durch Abtretung auf die X, die als Beklagte Ziff. 1 einzustufen sei, übergegangen. Gleiches ergebe sich aus der weiteren von Klägerseite erfolgten Abtretung an die L..
11
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
12
Zwar sei das Landgericht zutreffend von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen, habe aber fehlerhaft die X als Partei des Rechtsstreits eingestuft. Diese habe die Klägerin nie verklagen wollen. Selbst wenn die X durch Abtretung die streitige Forderung erworben haben sollte, rechtfertige dies nicht die Abweisung der gegen die in Wahrheit nicht mehr existente GmbH & Co. KG gerichteten negativen Feststellungsklage, in deren Namen die Klage im Hauptprozess erhoben gewesen sei.
13
Hinsichtlich der Zahlungsklage gegen die weiteren Beklagten habe das Oberlandesgericht H. zur Frage der Wirksamkeit der Globalzession, auf die sich die M berufe, festgestellt, dass Rechte nur gewonnen werden konnten an Forderungen, bei denen Lieferungen nicht unter Eigentumsvorbehalt und verlängertem Eigentumsvorbehalt erfolgt seien. Im Übrigen werde auf den Sachvortrag I. Instanz Bezug genommen.
14
Die Klägerin beantragt:
15
Auf die Berufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil aufgehoben; die Sache wird zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart zurückverwiesen.
16
Die Beklagten Ziff.1, Ziff.2 und Ziff.3 beantragen,
17
die Berufung zurückzuweisen.
18
Die X als Beklagte Ziff.1 behauptet, die nach Ansicht der Klägerin nicht mehr existierende GmbH & Co. KG habe den Hauptprozess nicht geführt. Damit fehle eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Hauptintervention. Es sei auch kein anerkennenswertes rechtliches Interesse ersichtlich, einen Prozess gegen eine nicht mehr existente GmbH & Co. KG zu führen. Sie verweist auf ihre Ausführungen zur fehlenden Einzelvertretungsbefugnis des Liquidators.
19
Die Beklagten Ziff.2 und Ziff.3 machen erneut Verjährung geltend.II.
Die Beklagten Ziff.2 und Ziff.3 machen erneut Verjährung geltend.

Entscheidungsgründe:
20
Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg. Die Klage ist unzulässig und die Berufung deshalb mit dieser Maßgabe zurückzuweisen. Ein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius ist damit nicht verbunden.
21
1. Die von Amts wegen zu prüfende Frage der richtigen Parteibezeichnung der Beklagten zu 1 hat der Senat aus den dort näher dargelegten Gründen in einem gesonderten Beschluss vom heutigen Tage abgehandelt. Hierauf wird Bezug genommen.
22
2. Die Berufung ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingereicht. Der Umstand, dass die Klägerin, wie noch darzustellen sein wird, nicht ordnungsgemäß vertreten ist, ändert daran nichts. Sie ist in dem Streit um die Frage der Prozessfähigkeit als prozessfähig zu behandeln. Die für die Fälle, in denen die Parteifähigkeit bzw. die rechtliche Existenz der Partei in Frage stehen, geltenden Grundsätze (dazu BGH, NJW 1957, 989 ff; BGH, NJW-RR 2004, 1505 f.; BGH, NJW 2008, 528 f.) sind auf diese prozessuale Situation entsprechend anwendbar.
23
3. Die Klägerin kann jedoch keine Sachprüfung erreichen. Ihre Klage ist entgegen der Ansicht des Landgerichts bereits wegen fehlender wirksamer Vertretung als unzulässig abzuweisen.
24
Die Klägerin als juristische Person ist im vorliegenden Verfahren nicht prozessfähig (§ 51 ZPO). Denn sie ist nicht wirksam vertreten. Der für sie auftretende Rechtsanwalt verfügt außerdem nicht über eine wirksam erteilte Prozessvollmacht und ist somit nicht postulationsfähig.
25
Die Klägerin wird im Verfahren nur durch einen ihren Liquidatoren und damit im Sinne der §§ 51 ZPO i.V.m.§§ 60 Abs.1 Ziff.5, 66, 68, 70 GmbHG nicht ausreichend vertreten. Sie befindet sich nach rechtskräftiger Ablehnung der Insolvenzeröffnung seit dem … in Liquidation. Die Liquidation erfolgt nach § 66 InsO durch die früheren Geschäftsführer, da anderes nicht bestimmt wurde. In diesem Stadium gilt für die Vertretungsmacht der früher einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer und jetzigen Liquidatoren jedoch § 68 Abs.1 Satz 2 GmbHG und damit mangels anderer Regelung der Grundsatz der Gesamtvertretung. Mit dem anderen Liquidator bestehen erhebliche Differenzen; es wurde bereits die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angemeldet, weil die Klägerin der Ansicht ist, der andere Liquidator beteilige sich daran, das Gesellschaftsvermögen zugunsten der Parteien des Hauptsacheprozesses zu verringern. Er hat den vorliegenden Rechtsstreit nicht genehmigt.
26
(a) Dafür, dass diese gesetzliche Regel des § 68 Abs.1 Satz 2 GmbHG auf geborene Liquidatoren im Sinne des § 66 Abs.1 GmbHG keine Anwendung finden soll, findet sich im Gesetz keinerlei Stütze. Damit gilt die Regelung zur Gesamtvertretung grundsätzlich gerade auch für die in § 66 Abs.1 GmbHG als Normalfall statuierten geborenen Liquidatoren.
27
(b) Eine von der Gesamtvertretung abweichende Regelung im Sinne der Einzelvertretung wurde für das Stadium der Liquidation nicht getroffen.
28
Im Gesellschaftsvertrag war zwar die Einzelvertretungsmacht der Geschäftsführer festgelegt. Dagegen fehlt im Gesellschaftsvertrag eine ausdrückliche Regelung zur Frage der Vertretungsverhältnisse im Stadium der Liquidation der Gesellschaft. Entgegen einer vor allem in der Literatur vertretenen Auffassung ist der Gesellschaftsvertrag ohne weitere konkrete Hinweise nicht dahin auszulegen, dass die für die Zeit der werbenden Geschäftstätigkeit vereinbarten Vertretungsverhältnisse auch für die Zeit der Liquidation fortgelten sollen, solange dann keine abweichende Regelung getroffen wird. In diesem Sinne haben bereits mehrere Obergerichte, wenn auch z.T. im Zusammenhang mit der Frage der Fortgeltung von der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB (OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1044 f.; OLG Rostock, NZG 2004, 288; BFH, GmbHR 2001, 927 ff; aus der Literatur Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16.A., § 68, Rz.2) entschieden. Die Frage wird kontrovers diskutiert (Schmid/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3.A., Rz. 748 bezeichnet die Nichtfortgeltung als überwiegende Meinung; für eine Fortgeltung der Vertretungsmacht: Schulze-Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 18.A., 2006, § 68, Rz. 4; OLG Koblenz, NJW-RR 1991, 808 ohne Begründung; hierzu tendierend BayObLG, MDR 1997, 249 f). Zwar könnte für eine Fortgeltung dahingehend argumentiert werden, im Gesellschaftsvertrag sei allgemein die Regelung enthalten, dass die vom Gesetz vorgesehene Gesamtvertretung durch eine Einzelvertretungsregelung ersetzt sei und somit gelte dies auch für die Zeit der Liquidation, weil die Geschäftsführer automatisch zu Liquidatoren werden können. Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht in ausreichendem Maße die Unterschiedlichkeit des Geschäftsinhalts und Gesellschaftszwecks bzw. der Aufgaben zwischen einer werbenden und einer in Liquidation befindlichen Gesellschaft. Letztere sieht sich, wie in § 70 GmbHG statuiert, vor völlig andere Aufgaben gestellt als die werbende GmbH. Bei ihr geht es darum, für die Gesellschaft ein rechtliches und wirtschaftliches Ende zu finden (BFH, aaO). Es kann keinesfalls gesichert davon ausgegangen werden, dass auch diese Situation bereits mit geregelt werden sollte in dem Zeitpunkt, in dem im Gesellschaftsvertrag eine Regelung zur Einzelvertretung geschaffen wurde, um auf deren Basis mit der Gesellschaft am Markt werbend tätig zu sein. Nicht zuletzt ein Fall wie der Vorliegende zeigt, dass mit der Liquidation auch erhebliche Probleme und Meinungsverschiedenheiten über die Abwicklung der GmbH entstehen können. Hat man nicht mehr das gemeinsame Ziel der Umsatztätigkeit und Gewinnerzielung am Markt vor Augen, können sich die Interessen erheblich wandeln und ein Vertrauen in die Geschäftsführertätigkeit des Einzelnen, das zuvor Grundlage dafür war, diesen allein handeln zu lassen, kann erschüttert sein. Auch der häufige Hintergrund der Einräumung der Einzelvertretungsmacht, ein rasches und flexibles Handeln am Markt zu ermöglichen, ist mit dem Übergang in die Liquidation allenfalls noch in untergeordnetem Umfang vorhanden. Ohne weitere Anhaltspunkte ist deshalb nicht davon auszugehen, dass die Gesellschafter mit ihrer Vereinbarung der Einzelvertretungsbefugnis auch eine Regelung für die Zeit der Liquidation treffen wollten. Die Einzelvertretungsmacht ist stets, wenn auch nicht in gleicher Schärfe wie die Befreiung von § 181 BGB, mit Gefahren für die Gläubiger und bei der mehrgliedrigen Gesellschaft auch für die Gesellschafter verbunden. Die Argumente, die zu § 181 BGB entwickelt wurden, gelten deshalb in entsprechender Weise (Wälzholz, Die Vertretung der GmbH im Liquidationsstadium, GmbHR 2002, 305/309). Letztlich zeigt sich gerade auch in der gesetzgeberischen Wertung, eine Regelung wie die des § 68 Abs.1 Satz 2 GmbHG für notwendig zu erachten, dass die Regeln der Geschäftsführung nicht ohne weiteres auf die Zeit der Liquidation zu übertragen sind.
29
Das gegen dieses Ergebnis häufig vorgebrachte Argument, dass der Gesellschaftsvertrag jederzeit im Sinne einer Einschränkung der Vertretungsmacht geändert werden könne, ist nicht überzeugend. Gerade ein Fall wie der Vorliegende zeigt, dass dies bei der mehrgliedrigen Gesellschaft durch Zerwürfnisse, die nicht zuletzt durch das Scheitern der Gesellschaft bedingt sein können, stark erschwert sein kann. Gründe des Verkehrsschutzes können bei der Frage der Auslegung der Klausel des Gesellschaftsvertrages zur Vertretungsmacht keine Rolle spielen. Ihnen steht im übrigen entgegen, dass bei Vorhandensein des Zusatzes i.L. die Geschäftspartner nicht mehr ohne weiteres darauf vertrauen dürfen, dass frühere Vertretungsregeln weiterhin Geltung haben.
30
4. Bei der damit gegebenen Notwendigkeit der Klagabweisung als unzulässig bleibt letztlich ohne Relevanz, dass die Klage der Beklagten Ziff.1 noch nicht einmal zugestellt wurde.
31
Die Klage richtet sich tatsächlich gegen die Y als Beklagte Ziff.1. Dies ergibt die Auslegung der vorgenommenen Parteibezeichnungen. Auf die Ausführungen im Beschluss vom heutigen Tage wird verwiesen. Diese Gesellschaft ist rechtlich nicht mehr existent, die Klage ist ihr bislang nicht zugestellt. Ein Prozessrechtsverhältnis zu ihr ist damit noch nicht entstanden. Dieses zunächst zu begründen, um die Klage dann aus anderen Gründen abzuweisen, wäre unzweckmäßig. Durch dieses Vorgehen wird keine der Parteien ungerechtfertigt benachteiligt. Der Klägerin bleiben zusätzliche Kosten erspart, die Beklagte Ziff.1 kann sich zwar künftig auf eine Rechtskraftwirkung nicht berufen, sie war aber auch durch das bisherige Verfahren nicht belastet.
32
5. Die Klagabweisung als unzulässig aufgrund der klägerischen Berufung stellt sich nicht als Verstoß gegen § 528 ZPO in Form einer unzulässigen reformatio in peius dar. Der Klägerin war durch das klagabweisende Urteil noch nichts zuerkannt, was ihr nunmehr genommen werden würde (BGH, NJW 1999, 1113).
33
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
34
Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen §§ 708 Nr.10, 711 ZPO zugrunde.
35
Die Revision war nach § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO zuzulassen. Die Frage der Fortwirkung der für die werbende GmbH getroffenen Regelungen zur Vertretungsmacht für die Gesellschaft in Liquidation ohne ausdrückliche diesbezügliche Regelung wird von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt. Sie ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt, beim Bundesgerichtshof ist ein Verfahren unter dem dortigen Aktenzeichen II ZR 255/07 anhängig. Die Frage erscheint im Hinblick auf die große Praxisrelevanz als klärungsbedürftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 ZPO i.V.m.§§ 60 Abs.1 Ziff.5, 66, 68, 70 GmbHG
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 64 ZPO
§ 51 ZPO
§ 66 InsO
§ 181 BGB
§ 70 GmbHG
§ 528 ZPO
§ 97 ZPO
§ 68 Abs.1 Satz 2 GmbHG
§ 66 Abs.1 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1957, 989
NJW-RR 2004, 1505
NJW 2008, 528
NJW-RR 1998, 1044
NZG 2004, 288
NJW-RR 1991, 808
MDR 1997, 249
NJW 1999, 1113
40 O 26/06 K
40 O 225/05 K
10 W 15/08
II ZR 255/07