Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-01-12, Aktenzeichen (5) 121 Ss 197/16 (56/16)
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0112.5.121SS197.16.56.0A

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. September 2016 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben
a) im Rechtsfolgenausspruch im Fall I. 3. der Urteilsgründe,
b) im Gesamtstrafenausspruch,
c) im Ausspruch über den erweiterten Verfall (des Wertersatzes); diese Anordnung entfällt.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt (Einzelstrafen: Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10,00 Euro, Freiheitsstrafen von sechs Monaten und einem Jahr) sowie den Verfall von 10 Euro als Wertersatz und den erweiterten Verfall von 30 Euro angeordnet. Hiergegen hat der Angeklagte Berufung eingelegt, die er auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat.
Das Landgericht ist von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgegangen und hat die Berufung verworfen.
Gegen das landgerichtliche Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner zulässigen Revision und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg.
1. Das Landgericht ist zutreffend von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch (§ 318 Satz 1 StPO) ausgegangen, was das Revisionsgericht auf die Sachrüge von Amts wegen und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts prüft (vgl. BGH, Beschluss vom 30. November 1976 – 1 StR 319/76 –, BGHSt 27, 70-73, juris Rn. 7; KG, Urteil vom 18. Februar 2013 – [4] 1 Ss 281/12 [341/12] –, juris Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 59. Auflage, § 318 Rn. 33, § 352 Rn. 4).
a) Die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung gebietet es, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2001 – 4 StR 306/00 –, BGHSt 47, 32-39, juris Rn. 19; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 – [4] 1 Ss 466/11 [322/11] –, juris Rn. 10). Bilden die tatrichterlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils eine (noch) hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung, so ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch daher wirksam (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 59. Auflage, § 318 Rn. 16 m. w. N.). Somit führt nicht jeder Mangel des infolge der Beschränkung grundsätzlich in Rechtskraft erwachsenden Teils des Urteils, insbesondere auch nicht jede Lücke in den Schuldfeststellungen, zur Unwirksamkeit der Beschränkung. Das gilt auch, wenn infolge der Unvollständigkeit die Feststellungen für die erneut vorzunehmende Strafzumessung zu ergänzen sind, solange die neu zu treffenden Feststellungen den bindend gewordenen nicht widersprechen und der Schuldspruch als solcher davon nicht betroffen sein kann (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18. März 2013 – 2 Ss 150/12 –, juris Rn. 23; KG, Beschlüsse vom 21. Februar 2012 – [4] 121 Ss 32/12 [45/12] –, juris Rn. 7, und 27. August 2013 – [4] 161 Ss 101/13 [116/13] –, juris Rn. 4). Nach diesen Grundsätzen ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch wirksam.
b) Dem steht nicht entgegen, dass das angefochtene Urteil keine Angaben zum Wirkstoffgehalt der Blütenstände der Cannabispflanze (Marihuana) enthält. Auch beim Fehlen von Angaben zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels kann der Schuldspruch je nach Lage des Einzelfalles revisionsrechtlicher Prüfung standhalten, wenn – wie hier – tatbestandliche Voraussetzungen – wie das Vorliegen einer nicht geringen Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG – nicht in Frage stehen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 27. August 2007 – Ss 249/07 –, juris Rn. 9; KG, Beschluss vom 21. Februar 2012 – [4] 121 Ss 32/12 [45/12] –, juris Rn. 7).
c) Eine Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung ergibt sich ebenfalls nicht aus den fehlenden Feststellungen des Amtsgerichts zu dem angenommenen gewerbsmäßigen Handeln als Voraussetzung für das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG in dem Fall I. 3. der Urteilsgründe. Gewerbsmäßig handelt, wer die Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz 8. Auflage, § 29 Teil 27 Rn. 13 m. w. N.). Das Amtsgericht hat keine entsprechenden Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten getroffen, sondern lediglich im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt, es sei von gewerbsmäßigem Handeltreiben auszugehen, weil der Angeklagte nur acht Tage vor der Tat wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden sei.
aa) Eine Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch kann bei unzureichenden Feststellungen zu den Voraussetzungen eines gesetzlich bestimmten Regelbeispiels des besonders schweren Falles unwirksam sein (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschlüsse vom 8. Juni 2001 – 5St RR 122/01 –, juris Rn. 5, und 20. November 2002 – 2St RR 152/02 –, juris Rn. 8; KG, Urteil vom 8. November 2010 – [4] 1 Ss 442/10 [217/10]; Frisch in SK-StPO, 5. Auflage, § 318 Rn. 46a; Quentin in Münchener Kommentar StPO, 2016, § 318 Rn. 36). Das kann jedenfalls in den Fällen gelten, in denen Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass die straferhöhenden Umstände eines Regelbeispiels einen untrennbaren Teil der Schuldfrage (doppelrelevante Tatsachen also) bilden (vgl. OLG Hamm, Beschlüsse vom 07. Mai 2001 – 2 Ss 134/01 –, juris Rn. 23, und 15. September 2016 – 5 RVs 41/16, III-5 RVs 41/16 –, juris Rn. 8). Entscheidend für die Trennbarkeit von Schuld- und Straffrage ist die erforderliche Widerspruchsfreiheit der das Verfahren stufenweise abschließenden Urteile, die als ein einheitliches Ganzes anzusehen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 – 1 StR 262/80 –, BGHSt 29, 359-369, juris Rn. 20). Es kann dabei nur auf Grund der besonderen Lage des Einzelfalls gesagt werden, welche erstinstanzlichen Feststellungen doppelrelevant sind (vgl. BGH, a. a. O., juris Rn. 30).
bb) Wendet sich der Rechtsmittelführer nach dem erkennbaren Sinn und Ziel seines Rechtsmittels (gerade oder auch) gegen solche doppelrelevanten Feststellungen, ergreift sein Rechtsmittel auch den Schuldspruch und die Berufungsbeschränkung ist unwirksam (vgl. BGH, a. a. O., juris Rn. 27, Beschluss vom 15. Mai 2001 – 4 StR 306/00 –, BGHSt 47, 32-39, juris Rn. 21), weil das Rechtsmittelgericht an die (auch) für die Schuldfrage erheblichen Tatsachen nicht zum Teil gebunden, zum Teil nicht gebunden sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 1963 – 4 StR 168/63 –, BGHSt 19, 46, 48).
cc) Wenn die Feststellungen zu Merkmalen von Regelbeispielen zwar doppelrelevant sind, aber nach dem eindeutig und bestimmt erklärten Willen des sich nur gegen den Strafausspruch wendenden Beschwerdeführers nicht angegriffen werden, wird allein deshalb, weil es sich um auch den Schuldspruch tragende Feststellungen handelt, die Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung nicht in Frage gestellt. Das Rechtsmittelgericht ist an diese Feststellungen gebunden und die Beschränkung der Berufung ist wirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 – 1 StR 262/80 –, BGHSt 29, 359-369, juris Rn. 28; OLG Koblenz, Beschluss vom 9. April 2014 – 2 Ss 36/14 –, juris Rn. 28).
dd) Danach ist die erforderliche Trennbarkeit von Schuld- und Straffrage vorliegend gegeben, denn das Amtsgericht hat überhaupt keine Feststellungen zu der die Gewerbsmäßigkeit begründenden Absicht des Angeklagten, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, als einem Beweggrund des Handelns getroffen, der nach teilweise vertretener Ansicht auch den Schuldspruch berühren kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15. September 2016 – 5 RVs 41/16, III-5 RVs 41/16 –, juris Rn. 8; OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Dezember 2013 – 1 Ss 701/13 – juris Rn. 13; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 2. Dezember 2003 – 1 Ss 123/03 –, juris Rn.5; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20. November 2002 – 2St RR 152/02 –, juris Rn. 15; KG, Urteile vom 22. September 2014 – [4] 161 Ss 148/14 [203/14] – und 10. Januar 2011 – [4] 1 Ss 536/10 [262/10] –; a.A. BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2012 – 3 StR 156/12 –, juris Rn. 6, und 22. April 2008 – 3 StR 52/08 –, juris; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 59. Auflage, § 318 Rn. 14). Fehlen entsprechende Feststellungen, obwohl das Amtsgericht in den Strafzumessungserwägungen das Regelbeispiel annimmt, besteht keine Gefahr von Widersprüchen, wenn die Feststellungen durch das Berufungsgericht getroffen werden und das engere Tatgeschehen – wie hier – nicht verändert wird (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2010 – [4] 1 Ss 442/10 [217/10] –).
2. Die Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen I. 1. und 2. begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
a) Zwar fehlen ausdrückliche Angaben zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel, die für die Strafzumessung regelmäßig nicht entbehrlich sind. Für den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten ist neben Art und Menge des Betäubungsmittels der jeweilige Wirkstoffgehalt von besonderer Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 521/10 –, juris Rn. 8; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 – [4] 1 Ss 466/11 [322/11] –, juris Rn. 12; Senat, Beschluss vom 11. März 2016 – 5 Ws 40/16 –; Fischer, StGB, 64. Auflage, § 46 Rn. 35; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz 8. Auflage, Vor §§ 29 ff. BtMG), denn ohne Feststellungen zur Mindestqualität durch den Tatrichter lässt sich nicht abschätzen, welche Mindestzahl an Konsumportionen aus der gehandelten Menge hergestellt werden kann (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 9. Juni 1997 – 4St RR 137/97 –, Rn. 8, juris).
b) Von genaueren Feststellungen darf ausnahmsweise aber dann abgesehen werden, wenn es ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehaltes das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1990 – 3 StR 57/90 –, juris Rn. 4; OLG Hamburg, Urteile vom 12. Juni 2002 – II - 19/02 – 1 Ss 25/02 –, juris Rn. 11, und 23. März 2007 – 3 - 4/07 (REV) - 1 Ss 5/07 –, juris Rn. 19; KG, Beschluss vom 25. September 2012 – [4] 161 Ss 180/12 [238/12] –). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Angesichts der geringen Gewichtsmengen von 6,079 g (Fall I. 1.) und 2,607 g (Fall I . 2.) eröffnet sich eine derart enge Bandbreite der je nach Gehalt des Wirkstoffes Tetrahydrocannabinol in Betracht kommenden Konsumeinheiten, dass der Senat einen über die Art und die Gewichtsmenge des Betäubungsmittels hinausgehenden Einfluss auf die Strafzumessung im konkreten Fall ausschließen kann. Die Bestimmung des Wirkstoffgehalts war auch nicht geboten, um das Vorliegen einer geringen Menge im Sinne des § 29 Abs. 5 BtMG abzugrenzen, da diese Vorschrift nicht beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sondern nur bei einem Besitz zum Eigenverbrauch anwendbar ist, was auch in Fall I. 1. der Urteilsgründe nicht festgestellt worden ist (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 12. Juni 2012 – 5 StRR [I] 19/12 – NStZ-RR 2013, 130).
3. Die Einzelstrafe im Fall I. 3. der Urteilsgründe und die Gesamtstrafe halten revisionsrechtlicher Nachprüfung hingegen nicht stand.
a) Die Anwendung des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG unter Annahme gewerbsmäßigen Handeltreibens findet keine ausreichende Grundlage. Die Feststellung der Kammer, der Angeklagte habe bei dem Verkauf von Marihuana in Fall I. 3. der Urteilsgründe in der Absicht gehandelt, sich eine zusätzliche Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen, ist nicht ausreichend belegt. Kann der Täter in Anbetracht von Abgabemenge und –preis (0,923 g Marihuana für 5,00 Euro) nur einen sehr geringen Gewinn aus dem Betäubungsmittelgeschäft erwarten, bedarf die Annahme von Gewerbsmäßigkeit einer eingehenden Begründung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2008 – 4 StR 63/08 –, juris Rn 4). Das geringe Einkommen des Angeklagten, seine Verurteilung vom 19. Oktober 2015 durch das Amtsgericht Tiergarten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln am 3. Dezember 2014 und das Handeltreiben mit etwa 2,6 g Marihuana am 2. August 2015 (Fall I. 2. der Urteilsgründe) mögen Umstände sein, die für eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht sprechen. Allerdings sind schon die näheren Umstände des Handeltreibens am 3. Dezember 2014 nicht mitgeteilt. Es wäre zudem eine Auseinandersetzung mit der geringen Gewinnspanne und dem zeitlichen Abstand zwischen den beiden Verkäufen von immerhin fast drei Monaten erforderlich gewesen.
b) Infolge der teilweisen Aufhebung der Einzelstrafen kann auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.
4. Der Ausspruch über den erweiterten Verfall (richtig: erweiterter Verfall des Wertersatzes, § 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit §§ 73a Satz 1, 73d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB, vgl. Fischer, StGB 64. Auflage, § 73a Rn. 4) entfällt, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Nur die im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB aus rechtswidrigen Taten herrührenden Gegenstände, die bei Begehung der den erweiterten Verfall eröffnenden Anknüpfungstat im Vermögen des Angeklagten vorhanden waren, können Gegenstand des erweiterten Verfalls sein (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 4 StR 76/12 –, juris Rn. 6). Das Bargeld in Höhe von 30 Euro ist bei dem Angeklagten jedoch am 2. August 2015 (Tat I. 2. der Urteilsgründe) sichergestellt worden und damit zeitlich vor der von dem Landgericht angenommenen Anknüpfungstat des gewerbsmäßig begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG (Tat I. 3. der Urteilsgründe).
5. Dagegen ist gegen die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes) nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB nichts zu erinnern. Diese kann aufrechterhalten werden, da sie losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt geprüft und beurteilt werden kann (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 59. Auflage, § 318 Rn. 22).
6. Für den Fall einer erneuten Annahme gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln durch die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer bemerkt der Senat:
Von der Erfüllung eines Regelbeispiels geht regelmäßig nur eine Indizwirkung aus, die ausnahmsweise durch besondere strafmildernde Umstände, die für sich allein oder in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle unangemessen erscheint, entkräftet werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. Juni 2016 – 5 StR 170/16 –, juris Rn. 3; KG, Beschluss vom 4. Januar 2012 – [4] 1 Ss 466/11 [322/11] – juris Rn. 14). Liegen gewichtige Strafmilderungsgründe vor, ist regelmäßig eine Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz 8. Auflage, § 29 BtMG Teil 27 Rn. 4), die hier schon wegen der lediglich verhängten Mindeststrafe nicht entbehrlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 ff. BtMG
§ 29 BtMG
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 318 Satz 1 StPO
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG
§ 29 Abs. 5 BtMG
§ 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 73a Satz 1, 73d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB
§ 73d Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG
§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 70
BGHSt 47, 32
BGHSt 29, 359
BGHSt 19, 46, 48
NStZ-RR 2013, 130
1 StR 319/76
1 Ss 281/12
4 StR 306/00
1 Ss 466/11
2 Ss 150/12
21 Ss 32/12
61 Ss 101/13
1 Ss 442/10
2 Ss 134/01
5 RVs 41/16
1 StR 262/80
4 StR 168/63
2 Ss 36/14
1 Ss 701/13
1 Ss 123/03
61 Ss 148/14
1 Ss 536/10
3 StR 156/12
3 StR 52/08
4 StR 521/10
5 Ws 40/16
3 StR 57/90
1 Ss 25/02
1 Ss 5/07
61 Ss 180/12
4 StR 63/08
4 StR 76/12
5 StR 170/16