Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-09, Aktenzeichen 10 Sa 810/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0909.10SA810.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn eine Arbeitnehmerin ein Einzelaufgabengebiet wahrnimmt und dort regelmäßig in erheblichem Umfang fristgebundene Arbeiten zu erledigen sind, ist es nicht unsachlich oder willkürlich, wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten ein Motiv für eine unternehmerische Entscheidung (hier Auslagerung der Finanzbuchhaltung auf ein Steuerbüro) mit im Ergebnis erheblich reduziertem Ausfallrisiko darstellen.(Rn.28)
2. Die Kündigungsgründe müssen auch bei einer betriebsbedingten Kündigung von einem solchen Gewicht sein, dass nach einem objektiven Maßstab "auch ein ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber" kündigen würde.(Rn.31)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 885/13)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 21. Februar 2013 - 3 Ca 708/12 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 11.017,50 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten gegenüber der Klägerin sowie die Höhe der an die Klägerin zu zahlenden Vergütung.
Die am … 1957 geborene Klägerin ist mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert. Sie war seit dem 9. Oktober 1989 bei der Beklagten als Hauptbuchhalterin beschäftigt. Sie bezog zuletzt eine Grundvergütung von 2.175,-- EUR. Insgesamt sind im Betrieb, der im Wesentlichen einen Baumarkt darstellt, 14 Arbeitnehmer beschäftigt.
Unter dem 28. März 2012 bot die Beklagte der Klägerin einen Aufhebungsvertrag mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2012 und einer Abfindungszahlung von 15.000,-- EUR brutto an. Nachdem die Klägerin diesen nicht angenommen hatte, kündigte die Beklagte unter dem 31. Mai 2012 das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2012, ohne die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt zu haben.
Am 21. Juni 2012 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Neuruppin und verwies unter anderem darauf, dass keine vorherige Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt worden sei. Darauf beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, welche am 24. Juli 2012 erteilt und der Beklagten am 30. Juli 2012 zugestellt wurde. Darauf kündigte diese erneut am 30. August 2012 zum 28. Februar 2013, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Gegen die Entscheidung des Integrationsamtes hat die Klägerin erfolglos Widerspruch eingelegt und klagt nun vor dem Verwaltungsgericht Potsdam dagegen.
Das Verfahren hinsichtlich der ersten Kündigung wurde zwischenzeitlich übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin bestreitet die soziale Rechtfertigung der Kündigung und verlangt neben der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung für die Zeit ab Januar 2012 eine Gehaltserhöhung um 80,-- EUR brutto monatlich, da die Beklagte seit diesem Zeitpunkt allen männlichen Beschäftigten eine Gehaltserhöhung von 75,-- EUR brutto und allen weiblichen Beschäftigten von 80,-- EUR brutto gezahlt habe. Nur die Klägerin habe diese Erhöhung nicht bekommen.
Der Beklagten sei es nicht gelungen zu beweisen, dass eine unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin führen würde, am 30.8.2012 bereits greifbare Formen angenommen hätte. Auch sei eine Weiterbeschäftigung der Klägerin in der Warenbuchhaltung möglich. Die Zustimmung des Integrationsamtes sei zu Unrecht erfolgt, da die Fehlzeiten der Klägerin der auslösende Moment für die geplante Auslagerung der Buchhaltung seien.
Die Beklagte begründet die Kündigung mit einem Beschluss des Vorstands vom 17. Februar 2012 (Bl. 111 d.A.), die Finanzbuchhaltung zum 31. Dezember 2012 aus dem Betrieb auszulagern. Dieser Beschluss ist von zwei Vorstandsmitgliedern der Beklagten sowie dem Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet. Diese unternehmerische Entscheidung sei nicht willkürlich erfolgt. Die Auslagerung sei erforderlich, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Durch die Auslagerung erziele die Beklagte erhebliche Einsparungen. Durch die zukünftige elektronische Erfassung des Geld- und Rechtsverkehrs sei auch eine elektronische Übermittlung an das zukünftige Steuerbüro möglich. Ausweislich des Steuerberatungsvertrages vom 30. November 2012 (Bl. 132-133 d.A.) über die monatliche Erstellung der Finanzbuchhaltung mit allen dazugehörigen Tätigkeiten würde maximal eine Vergütung von 1.800,-- EUR netto monatlich anfallen. Eine grundsätzlich gesetzlich vorgesehene Sozialauswahl sei nicht durchzuführen, da es keine dem Arbeitsplatz der Klägerin vergleichbaren Arbeitsplätze gebe. Die Warenbuchhaltung werde nebenher ausgeführt, ohne dass es einen vollständigen Arbeitsplatz ergebe.
Zur Gehaltserhöhung erklärt die Beklagte, dass das Gehalt der Klägerin deutlich über dem Gehalt der anderen Beschäftigten gelegen habe. Deshalb habe man beschlossen, der Klägerin keine Gehaltserhöhung zu zahlen. Weiter habe sie die Motivation und Arbeitsleistung der Mitarbeiter individuell belohnen wollen. Die übrigen Mitarbeiter hätten anders als die Klägerin auch an Samstagen und bis 19:00 Uhr gearbeitet.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21. Februar 2013 die Klage mit der Maßgabe abgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der gesetzlichen Kündigungsfrist von 7 Monaten zum Monatsende am 31. März 2013 enden werde. Die unternehmerische Entscheidung sei getroffen und durch die Vorlage des Vertrages mit einem Steuerberater auch nachvollziehbar begründet worden. Die Gehaltserhöhung stehe der Klägerin nicht zu, da nach sachlichen Kriterien differenziert worden sei. Wenn ein Arbeitgeber eine Gehaltserhöhung nur für Beschäftigte vorsehe, die niedrigere Gehälter als andere beziehen würden, verstoße das nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und sei deshalb nicht zu beanstanden. Auch die Berücksichtigung besonderer Einsatzzeiten sei ein zulässiges Differenzierungskriterium.
Gegen dieses den Klägerinvertretern am 5. April 2013 zugestellte Urteil legten diese am 30. April 2013 Berufung ein und begründeten diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 5. Juli 2013.
Zur Begründung führt die Klägerin aus, dass zwar die Kosten des Steuerbüros auf den ersten Blick niedriger seien, aber durch zusätzliche Aufwendungen beim Jahresabschluss usw. weitere Kosten entstehen würden. Die Klägerin habe auch zahlreiche Aufgaben erledigt, die nicht auf das Steuerbüro übertragen werden könnten. Deshalb sei die Übertragung nicht wirtschaftlich und infolgedessen unsachlich, unvernünftig und willkürlich. Selbst wenn sie aber wirtschaftlich sei, sei ein dringendes betriebliches Erfordernis nicht gegeben. Die Kündigung sei nur wegen der Fehlzeiten der schwerbehinderten Klägerin ausgesprochen worden. Damit verstoße die Beklagte aber gegen den gesetzlich vorgesehenen besonderen Schutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer.
Die Klägerin meint, dass sie auch die Gehaltserhöhung beanspruchen könne. Dass individuell vorgegangen worden sei, werde bestritten. Denn alle weiblichen Beschäftigten hätten eine Gehaltserhöhung von 80,-- EUR bekommen.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 21. Februar 2013 - 3 Ca 708/12 abzuändern und
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündi-gung der Beklagten vom 30. August 2012 nicht beendet worden ist;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 28. Februar 2013 hinaus zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen fortbesteht;
3.
die Beklagte zu verurteilen, das Grundgehalt der Klägerin rückwirkend mit Wirkung ab Januar 2012 um 80,00 € monatlich auf insgesamt 2.255,00 € brutto monatlich zu erhöhen sowie die sich aus der Gehaltserhöhung ergebenden Beträge für die Monate Januar 2012 bis Januar 2013, mithin insgesamt 960,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen;
4.
Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch zukünftig ab Februar 2013 ein monatliches Grundgehalt in Höhe von 2.255,00 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, dass es sich um eine wirtschaftliche Entscheidung handele. Sie sei Mitglied im Genossenschaftsverband, der aufgrund der Mitgliedschaft diverse Leistungen kostenlos erbringe. Durch die Auslagerung gebe es im Zusammenhang mit Urlaub und Krankheit kein Ausfallrisiko für die Beklagte mehr. Soweit die Aufgaben der Klägerin nicht auf das Steuerbüro übertragen würden, könnten diese – maximal im Umfang von 3 Stunden wöchentlich - von jeder Hilfskraft erledigt werden bzw. würden von der Geschäftsführung selbst erledigt. Wegen der Behinderung der Klägerin oder ihrer Krankheit sei die Kündigung nicht ausgesprochen worden. Die Begründung sei allein wirtschaftlich begründet.
Die Gehaltserhöhung hätten drei Frauen nicht erhalten, da diese nach Ansicht der Beklagten bereits überbezahlt gewesen seien. Zwei Frauen hätten 75,-- EUR und vier 80,-- EUR erhalten. Bei den männlichen Beschäftigten hätte die Erhöhung zwischen 50,-- EUR und 100,-- EUR gelegen. Die Motivation und der Arbeitseinsatz sei auch ein zusätzliches Differenzierungskriterium gewesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 5. Juli 2013 sowie ihren Schriftsatz vom 27. August 2013 und auf die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 12. August 2013 sowie das Sitzungsprotokoll vom 9. September 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Die zulässige Berufung ist allerdings unbegründet. Im Ergebnis und in der Begründung ist keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin hinsichtlich der Begründung und sieht insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin hielt die Kammer die Ausführungen der Beklagten, dass die Auslagerung Kosten spare, für plausibel. Denn allein die Gegenüberstellung der Kosten gemäß dem Steuerberatungsvertrag vom 30. November 2012 in Höhe von 1.800,-- EUR netto und der von der Klägerin bezogenen Vergütung monatlichen Bruttovergütung von grundsätzlich 2.175,-- EUR ergibt eine monatliche Ersparnis in Höhe von einigen hundert Euro. Zwar hat die Beklagte eingeräumt, dass nicht alle von der Klägerin wahrgenommenen Tätigkeiten nunmehr von dem Steuerberatungsbüro übernommen werden, doch hat die Beklagte zugleich vorgetragen, dass diese maximal ein Arbeitsvolumen von 3 Stunden wöchentlich ergeben würden. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Das einfache Bestreiten der Klägerin war insoweit nicht ausreichend, denn aufgrund ihrer Sachnähe hätte die Klägerin im Einzelnen die Zeitanteile derjenigen Aufgaben zumindest überschlägig benennen müssen, die sie in der Berufungsbegründung aufgeführt hatte.
Unabhängig von der Frage, ob die unternehmerische Entscheidung der Beklagten vom 17. Februar 2013 im Ergebnis tatsächlich wirtschaftlich war, hat die Beklagte als weitere tragende Begründung für die Kündigung vorgebracht, dass das Ausfallrisiko wegen Urlaub und Krankheit der Klägerin durch die Beauftragung des Steuerbüros nicht mehr bestehe. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die Beklagte mit dieser Begründung einräumt, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin ein Motiv für die betriebsbedingte Kündigung war, doch wird die Kündigung damit nicht unsachlich oder willkürlich. Vielmehr hat die Klägerin im Betrieb der Beklagten Aufgaben wahrgenommen, die – zumindest hinsichtlich der Umsatzsteuervoranmeldungen und der Vergütungen der Beschäftigten - fristgebunden zu erledigen waren. Unstreitig war die Klägerin in einem Betrieb mit 14 Beschäftigten die einzige Mitarbeiterin in der Finanzbuchhaltung. Wenn aber eine Arbeitnehmerin ein Einzelaufgabengebiet wahrnimmt und dort regelmäßig in erheblichem Umfang fristgebundene Arbeiten zu erledigen sind, ist es nicht unsachlich oder willkürlich, wenn solche Fehlzeiten ein Motiv für eine unternehmerische Entscheidung mit im Ergebnis erheblich reduziertem Ausfallrisiko darstellen.
Soweit die Klägerin die monatliche Gehaltserhöhung beansprucht, ist sie der Begründung des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung nicht erheblich entgegengetreten. Zwar hat die Klägerin die Motivlage für eine differenzierte Erhöhung der Vergütung und dabei insbesondere bestritten, dass die Koppelung an die bereits gezahlten Löhne tatsächlich erfolgt sei. Dass aber die Klägerin ein höheres Gehalt bezog als die übrigen Beschäftigten, hat sie nicht in Abrede gestellt. Auch ihren Arbeitseinsatz zu anderen Zeiten als die übrigen Beschäftigten hat die Klägerin nicht bestritten. Wenn aber solche objektiven Differenzierungskriterien vorliegen und keine weiteren Anhaltspunkte gegeben sind, dass die Klägerin aus anderen Motiven ungleich behandelt worden ist, kann sie keine Gleichbehandlung beanspruchen, da es sich nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt handelt.
Deshalb war die Berufung zurückzuweisen.
Die Revision war hinsichtlich der Kündigungsschutzklage zuzulassen, da die einfache Formel, dass es eine unternehmerische Entscheidung gebe, die nicht willkürlich sei, zwar weitgehend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, aber vielleicht nicht der Intention des Gesetzgebers entspricht, dass die dringenden betrieblichen Gründe die Kündigung „bedingen“ müssen. „Bedingen“ bedeutet nicht nur verursachen, sondern als letzte von möglichen anderen Maßnahmen erforderlich machen. Die Kündigungsgründe müssen auch bei einer betriebsbedingten Kündigung von einem solchen Gewicht sein, dass nach einem objektiven Maßstab „auch ein ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber“ kündigen würde.
Dass es grundrechtlich geboten sei, von einer freien Unternehmerentscheidung auszugehen, ist verfassungsrechtlich nicht begründbar. Art. 12 GG schützt die selbständige wie die unselbständige Tätigkeit gleichermaßen. Geboten sind vielmehr eine praktische Konkordanz und eine verfassungsgeleitete Interpretation. Außerhalb des KSchG kann es verfassungsrechtlich geboten sein, bei der Auswahl Rücksicht auf soziale Kriterien zu nehmen. Bei Normen wie § 1 KSchG, die der Gesetzgeber zur Ausgestaltung des Grundrechtsschutzes erlassen hat, dürfen die Gerichte den vom Grundrecht vorgezeichneten Schutzzweck nicht verfehlen. § 1 KSchG darf nicht so ausgelegt werden, dass der Normzweck leer läuft und auf ein Schutzniveau reduziert wird, das bereits durch § 242 BGB gewährleistet wird. Hier kommt hinzu, dass die Klägerin als schwerbehinderte Arbeitnehmerin vom Gesetzgeber mit einem zusätzlichen Schutz nach dem SGB IX versehen wurde. Wenn man „dringende betriebliche Erfordernisse“ durch ein vom Arbeitgeber auszufüllendes Blankett der „unternehmerischen Entscheidung“ ersetzen würde, würde damit der Rechtsschutz, den Art. 20 Abs. 3 GG auch für zivilrechtliche Streitigkeiten garantiert, verkürzt.
Das wirtschaftliche Interesse des Unternehmers ist nicht identisch mit dem Gesetzesbegriff der dringenden betrieblichen Erfordernisse. Die Reduktion des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals „dringende betriebliche Erfordernisse“ auf die Kontrolle der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung ist weder teleologisch noch funktional zu rechtfertigten. Ein Ausgleich der Interessen kann kaum sinnvoll durchgeführt werden, wenn die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers nicht ins Blickfeld geraten, weil sie in der gestaltenden Unternehmerentscheidung verborgen bleiben.
Die unternehmerische Freiheit gilt nicht schrankenlos. Bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischen Entscheidung als für den Kündigungsschutzprozess bindend würde der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7. Februar 2012 – 7 Sa 2164/11; ähnlich auch LAG Thüringen, Urteil vom 14. November 2011 – 6 Sa 57/11).
Dem Bundesarbeitsgericht soll durch die Zulassung der Revision Gelegenheit gegeben werden, diese Aspekte gerade bei einer schwerbehinderten Arbeitnehmerin und einer betriebsbedingten Kündigung mit Fehlzeiten als Motiv noch einmal zu überprüfen. Dieses gibt dem Fall eine grundsätzliche Bedeutung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind von der Klägerin als unterlegene Partei zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs.6 ArbGG
Art. 12 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 885/13
3 Ca 708/12
7 Sa 2164/11
6 Sa 57/11