Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-09, Aktenzeichen 4 Sa 1025/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0209.4SA1025.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 30.06.2011 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin verpflichtet ist, bei der Beklagten 38 Stunden in der Woche zu arbeiten. Des Weiteren darüber, ob die Beklagte berechtigt ist, aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin diese Arbeitszeit nicht erbracht hat, das Gehalt der Klägerin entsprechend zu kürzen.
Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen des S.-Konzerns und beschäftigt am Standort Essen etwa 800 Mitarbeiter. Dabei handelt es sich zu etwa 1/3 um tarifliche, zu 2/3 um außertarifliche Mitarbeiter. Die am 05.09.1968 geborene, ledige Klägerin trat am 01.01.2003 in den Konzern ein. Sie ist seit dem 28.12.2005 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Referentin in der Abteilung N.-G "Gas Market Analysis" tätig. Nach dem Arbeitsvertrag vom 28.12.2005 (Bl. 3 ff. d. A.) ist die Klägerin außertarifliche Mitarbeiterin.
Unter Ziffer 1 des Arbeitsvertrages "Tätigkeit" bestimmt:
...
"Sie nehmen Ihre Tätigkeit als Referentin bei der S. Energy AG in der Organisationseinheit "Gas Strategy / Market Analysis" (EB-NG) auf.
Sie üben die Ihnen übertragenen Aufgaben als außertarifliche Mitarbeiterin (AT-Mitarbeiterin) aus.
Als Dienstort wird Dortmund vereinbart."
Unter Ziffer 2 "Vergütung" ist in Absatz 5 bestimmt:
" (5) Im Rahmen Ihrer Aufgabenstellung sind Sie verpflichtet, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Mit der Vergütung gemäß Ziffer 2 ist die gesamte Tätigkeit für die S. Energy AG abgegolten; darüber hinausgehende Zulagen und Zuschläge werden nicht gewährt."
Weitere Regelungen zur Arbeitszeit enthält der Vertrag nicht. Die vertragliche Kündigungsfrist beträgt 6 Monate zum Quartalsende, dass aktuelle Jahresgehalt ca. 95.000,-- € brutto.
Bei der Beklagten existiert einen Betriebsvereinbarung vom 31.03.2009 zur Arbeitszeit, die Auszugsweise folgende Regelungen enthält:
"Präambel:
Ziel dieser Betriebsvereinbarung ist eine moderne Gestaltung der Arbeitszeit, um den Anforderungen des Wettbewerbs Rechnung zu tragen und den Mitarbeitern eine flexible Einteilung der Arbeitszeit zu ermöglichen. Diese Betriebsvereinbarung erfordert eine hohe Verantwortung der Führungskräfte und Mitarbeiter. Die Regelungen dieser Betriebsvereinbarung sind von Führungskräften und Mitarbeitern uneingeschränkt und aktiv umzusetzen. Dazu wird eine intensive Kooperation zwischen Führungskräften, Mitarbeitern und dem Betriebsrat vorausgesetzt.
§ 1 Geltungsbereich
Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter (Tarif- und AT-Mitarbeiter) der Gesellschaft am Standort Essen mit Ausnahme der Leitenden Angestellten gemäß § 5 Absatz 3,4 BetrVG sowie Auszubildenden, Werkstudenten, Praktikanten und Diplomanden."
§ 2 Arbeitszeit / Arbeitszeitrahmen / Servicezeit
1.Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Tarifangestellte bestimmt sich nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag (z. Zt.: Manteltarifvertrag Tarifgruppe S.) und beträgt derzeit 38 Stunden für Vollzeitmitarbeiter …
2.Die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit erfolgt in der Regel auf die Wochentage Montag bis Freitag jeweils zwischen 6.00 Uhr und 20.00 Uhr. Die Mitarbeiter können die Lage der Arbeitszeit innerhalb dieses Rahmens unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Servicezeit gemäß nachfolgender Ziffer 3 in Abstimmung mit dem Vorgesetzten frei wählen.
3.Für die Organisationseinheiten der Gesellschaft gilt eine Servicezeit an den Wochentagen Montag bis Donnerstag jeweils von 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr, am Freitag von 9.00 Uhr bis 15.00 Uhr. Innerhalb dieser Zeit ist die Erreichbarkeit der Organisationseinheiten zu gewährleisten. Eine generelle Anwesenheitspflicht für alle Mitarbeiter der jeweiligen Organisationseinheit während der Servicezeit ist hiermit nicht verbunden. …
§ 5 Gleitzeit
1.Für jeden Mitarbeiter wird ein Gleitzeitkonto eingerichtet und geführt. Davon ausgenommen sind nur AT-Mitarbeiter, die gemäß Ziffer II. 2., 3. und 5. der Bonus- Betriebsvereinbarung vom 12. Februar 2008 in Verbindung mit Anlage 2 zur Bonus-Betriebsvereinbarung der Vergütungsgruppe "Commercial" angehören. Für diese AT-Mitarbeiter wird kein Gleitzeitkonto geführt und kein Arbeitszeitsaldo gebildet; die Arbeitszeiten werden lediglich dokumentiert.
2.Das Gleitzeitkonto von Tarifmitarbeitern erfasst die Differenz aus IST-Arbeitszeit, die keine Mehrarbeit gemäß § 4 Ziffer 1 ist, und regelmäßiger Arbeitszeit.
3.Das Gleitzeitkonto von AT-Mitarbeitern erfasst die Differenz aus IST-Arbeitszeit inklusive Mehrarbeit und regelmäßiger Arbeitszeit.
4.Ganztägige Abwesenheiten durch Krankheit oder Urlaub werden - soweit es sich um bezahlte Fehlzeiten handelt - mit 7,6 Stunden Arbeitszeit bewertet.
§ 7 Gleitzeitkonto AT-Mitarbeiter
1.Das Gleitzeitkonto für AT-Mitarbeiter (§ 5 Ziffer 1) wird auf der Basis der derzeit gültigen tariflichen Wochenarbeitszeit (38 Stunden) geführt. Die jeweils gültige tarifliche Wochenarbeitszeit wird ausschließlich zum Zweck der Führung des Gleitzeitkontos herangezogen. Eine entsprechende Festlegung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für AT-Mitarbeiter erfolgt damit nicht.
2.Zeitguthaben sollen vorrangig durch Freizeit ausgeglichen werden.
3.Soweit das Gleitzeitkonto ein Zeitguthaben von 180 Stunden oder eine Zeitschuld von 80 Stunden erreicht, ist der Vorgesetzte verpflichtet, mit dem Mitarbeiter gemeinsam mit dem Betriebsrat sowie einem Vertreter von Human Resources ein Gespräch zu führen und Maßnahmen zu vereinbaren, die ein weiteres Anwachsen des Zeitguthabens, insbesondere die Überschreitung eines Zeitguthabens von 220 Stunden, oder der Zeitschuld verhindern. Die Inhalte des Gesprächs sind von dem Vorgesetzten zu protokollieren. Das Protokoll ist Human Resources und dem Betriebsrat zuzuleiten.
4.Der Betriebsrat kann Human Resources und den Vorgesetzten schon vor Erreichen der in Ziffer 3 festgelegten Zeitsalden auf die Entwicklung des Gleitzeitkontos eines Mitarbeiters hinweisen. Im Einvernehmen mit Human Resources und dem Vorgesetzten kann das Gespräch mit dem Mitarbeiter zur Vereinbarung von Maßnahmen zum Abbau des Zeitguthabens bzw. der Zeitschuld schon vor Erreichen der in Ziffer 3 genannten Zeitsalden (-80+180) geführt werden.
5.Zum 31.12. eines Kalenderjahres bestehende Zeitguthaben entfallen ersatzlos. Etwaige Zeitschulden werden in vollem Umfang auf das nächste Kalenderjahr übertragen und sind auch in diesem Jahr abzubauen.
Mit E-Mail vom 08.10.2010 (Bl. 44 d. A.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten. Am 15.10.2010 (Bl. 45 d. A.) wiederholte die Beklagte diese Aufforderung und bat um Mitteilung bis zum 29.10.2010, wie sie ihr Arbeitszeitkonto auszugleichen gedenke. Die Klägerin reagierte darauf nicht. Ihr Arbeitszeitkonto wies am 08.11.2010 ein Minus von 686,44 Stunden auf (Bl. 74 ff. d. A.). Mit Schreiben vom 10.11.2010 (Bl. 47 d. A.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, eine Wochenarbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten, und wies darauf hin, dass sie beginnend mit dem Monat November 2010 einen Teil des Gehalts einbehalten werde, bis das Arbeitszeitkonto ausgeglichen sei. Mit einem weiteren Schreiben vom 10.11.2010 (Bl. 85 d. A.) sprach die Beklagte eine Abmahnung wegen einer verspäteten Krankmeldung am 18.10.2010 (Bl. 85 d. A.) aus. Unter dem Datum 11.01.2011 erhielt die Klägerin mehrere schriftliche Abmahnungen, die sich auf folgende Sachverhalte bezogen:
-unentschuldigtes Fehlen am 12.11.2010, Bl. 53 d. A.
-in der 46. KW 2010 nur 21,99 Stunden gearbeitet, Bl. 54 d. A.
-in der 47. KW 2010 nur 20,55 Stunden gearbeitet, Bl. 55 d. A.
-in der 48. KW 2010 nur 10,7 Stunden gearbeitet, Bl. 56 d. A.
-in der 49. KW 2010 nur 8,18 Stunden gearbeitet, Bl. 57 d. A.
-in der 50. KW 2010 nur 3,07 Stunden gearbeitet, Bl. 58 d. A.
-in der 52. KW 2010 nur 2,2 Stunden gearbeitet, Bl. 59 d. A.
-in der 1. KW 2011 nur 3,18 Stunden gearbeitet, Bl. 60 d. A.
-unentschuldigtes Fehlen am
09.12.2010, 10.12.2010, 13.12.2010, 15.12.2010, 16.12.2010, 20.12.2010, 21.12.2010, 22.12.2010, 23.12.2010, 27.12.2010, 28.12.2010, 29.12.2010 und 06.01.2011, Bl. 61-73 d. A.
Die Klägerin beantragte am 20.01.2011 wegen eines Trauerfalls Urlaub für die Zeit vom 20.01.2011 bis zum 31.01.2011 (Bl. 81 d.A.). Dieser wurde ihr gewährt. Am 28.01.2011 reichte sie einen Urlaubsantrag für weitere 14 Tage bis einschließlich zum 18.02.2011 ein. Diesen lehnte die Beklagte ab. Daraufhin erschien die Klägerin am Dienstag den 01.02.2011 wieder zur Arbeit, jedoch erst um 14.52 Uhr, obwohl sie um 13.00 Uhr einen Termin mit ihrem Vorgesetzten zur Besprechung der Zielvereinbarung hatte. Um 17.23 Uhr beendete sie die Arbeit. Am Mittwoch, den 02.01.2011 erschien die Klägerin um 13.17 Uhr und ging nach 3,63 Stunden. Am Donnerstag, den 03.02.2011 war die Klägerin 3,52 Stunden anwesend, am Freitag den 04.02.2011 2,9 Stunden, am Montag, den 07.02.2011 3,77 Stunden. Am Dienstag, den 08.02.2011 erschien sie nicht zur Arbeit.
Die Beklagte hat für die hier streitgegenständlichen Monate das Gehalt der Klägerin um die ermittelten Fehlstunden gekürzt.
In dem Verfahren 4 Sa 1112/11 - gleichzeitig vor der erkennenden Kammer anhängig - hat die Beklagte der Klägerin fristlos hilfsweise fristgerecht gekündigt; gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin in jenem Verfahren.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus der Betriebsvereinbarung eine Verpflichtung ableiten lasse, an bestimmten Tagen und zu bestimmten Zeiten anwesend zu sein. Sie behauptet, dass die Beklagte für die Klägerin in jüngerer Vergangenheit zu wenig Arbeit hatte. Zudem habe sie zum Teil außerhalb des Betriebes gearbeitet und werde durch die mangelnde Kooperation der Beklagten an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung gehindert.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin keine arbeitsver-
tragliche Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-
Woche hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
4.277,83 € brutto nebst 45 % Zinsen über dem Basiszins-
satz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere
2.878,57 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit an die Klägerin zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sich schon aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergebe, für welche Leistung sie Vergütungsansprüche geltend mache. Da eine Vereinbarung zur Vertrauensarbeitszeit nicht existiere und die Voraussetzungen für das Bestehen eines Annahmeverzuges weder vorlägen noch vorgetragen seien, sei die Klage unschlüssig. Sie behauptet, dass die Klägerin die ihr übertragenen Aufgaben keineswegs erledigt habe, zumal sie für den Vorgesetzten nicht erreichbar gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Darstellung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichtes verwiesen.
Mit der zulässigen Berufung verfolgt die Klägerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klageziel weiter.
Sie weist insbesondere darauf hin, dass das Arbeitsgericht grundlegend die Regelungen der bei der Beklagten bestehenden Vertrauensarbeitszeit verkannt
habe. Es sei gerade für außertarifliche Angestellte keine Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche begründet worden. Erst Recht bestehe keine Verpflichtung, täglich mindestens 7,6 Stunden zu arbeiten.
Die im Anstellungsvertrag getroffenen Regelungen seien zumindest unklar und unverständlich und rechtfertigten nicht die Annahme einer der Klägerin obliegenden Arbeitsverpflichtung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang.
Insbesondere habe die Beklagte zu keiner Zeit von ihr in der Vergangenheit die Ableistung einer bestimmten Arbeitszeit verlangt. Im Gegenteil ergebe sich aus den von ihr zu den Akten gereichten Ausdrucken und den von der Beklagten erstellten Arbeitszeitsalden, die monatlich bei der Gehaltsabrechnung beigelegten hätten, dass unabhängig davon, wie tatsächlich gearbeitet worden sei, der Stand des Arbeitszeitkontos bei der Klägerin immer nur 0 gewesen sei. Deutlicher könne aber eine fehlende Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung einer angeblichen betriebsüblichen Arbeitszeit nicht dokumentiert werden.
Unabhängig hiervon sei bei den im Jahre 2005 zwischen dem Betriebsrat und der Personalabteilung geführten Verhandlungen ausdrücklich das Verlangen des Betriebsrates, in den Verträgen mit Außertariflichen eine 38-Stunden-Woche zu vereinbaren, zurückgewiesen worden, mit der Bemerkung, dass der Arbeitgeber das unternehmerische Risiko trage und der Betriebsrat sich nicht um dieses nicht der Mitbestimmung unterliegendes Thema kümmern solle.
Die Beklagte müsse daher die Konsequenzen einer intransparenten Regelung in ihren Anstellungsverträgen tragen, falls man entgegen der von ihr vertretenen Auffassung überhaupt zu dem Ergebnis gelange, dass die Klägerin die Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit von 38-Stunden wöchentlich schulde.
Des Weiteren zeige die von der Beklagten geübte Praxis in der Vergangenheit, wie sie von der Klägerin im Einzelnen dargelegt und durch die vorgelegten Arbeitszeitsalden urkundlich dokumentiert worden sei, dass nicht von einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin ausgegangen werden könne.
Sie beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Essen abzuändern und nach den Anträgen der I. Instanz zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil erster Instanz. Insbesondere weist sie darauf hin, dass sowohl aufgrund der Regelungen des Anstellungsvertrages, als auch der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung für jeden Arbeitnehmer und damit auch für die Klägerin klar gewesen sei, dass sie die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten hätte. Insbesondere habe sie zu keiner Zeit auf das ihr zustehende Recht verzichtet, diese Arbeitszeit von der Klägerin einzufordern. Angesichts des aufgetretenen Minussaldos sei sie berechtigt gewesen, von der Klägerin - wie geschehen - die Einhaltung der Arbeitszeit zu verlangen. Komme dem die Klägerin nicht nach, habe sie die sich hieraus ergebenden Konsequenzen zu tragen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
A.
Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die ausdrücklich Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
B.
Unabhängig hiervon ist zu den Einwänden der Berufung - für die Kammer streitentscheidend - herauszustellen, dass - vorab kurz skizziert -
?die Beklagte berechtigt gewesen ist, aufgrund der Regelungen des Anstellungsvertrages in Verbindung mit § 106 GewO - zusätzlich dokumentiert durch die Regelung in § 2 Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung 2009 - von der Klägerin die Einhaltung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche verlangen kann (nachfolgend I.)
?demgemäß die Anweisung vom 08.10.2010 sowie die weitere Anweisung vom 15.10.2010 - Aufforderung zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche und den Ausgleich des Arbeitszeitkontos vorzunehmen - im Hinblick auf das eingetretene Negativsaldo von 688,64 Stunden im Streitfall billigem Ermessen entsprochen hat (nachfolgend II.) und dementsprechend das Gehalt der Klägerin um die angefallenen Stunden zu Recht gekürzt worden ist.
I.
Die Klägerin ist aufgrund der Regelungen ihres Anstellungsvertrages vom 28.12.2005, insbesondere der Regelung in Ziffer 2 Abs. 5 verpflichtet, bei der Beklagten einen betriebsübliche Arbeitszeit - hier: von 38 Stunden wöchentlich - einzuhalten.
1.Da es sich bei dem hier in Frage stehenden Arbeitsvertrag - unstreitig - um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt und diese allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, sind diese nach gefestigter Rechtsprechung (statt aller BAG NZA 2006, 202) nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich auszulegen, wie sie von rechtskundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände sind hierbei nicht bei der Auslegung der allgemeinen Vertragsbedingungen sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen (BAG a. a. O.). Bei der Feststellung des hiernach zu ermittelnden Auslegungsinhaltes kommt die Unklarheitenregelung nach § 305 c Abs. 2 BGB nicht schon dann zur Anwendung, wenn unterschiedliche Auslegungen möglich sind, sondern erst dann, wenn von diesen nach den vorrangigen allgemeinen Auslegungsprinzipien, keine den klaren Vorzug verdient (BAG a. a. O., sowie BGH NJW 2005, 1183). Der danach festgestellte Auslegungsinhalt unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wobei sich die Unwirksamkeit einer Regelung auch aus einer unangemessenen Benachteiligung ergeben kann, die daraus resultiert, dass die Bedingungen nicht klar und verständlich sind. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume bestehen, weil gerade Sinn des Transparenzgebotes ist, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. zuletzt BAG vom 01.09.2010 - 5 AZR 517/09 - bezogen auf die AGB-Kontrolle bei einer Überstundenpauschalierungsabrede).
2.Geht man von diesen Grundsätzen im Streitfall aus, ist der Klägerin zunächst zuzugestehen, dass die Beklagte die ihr gemäß der Regelung in § 2 Ziffer 7 des Nachweisgesetztes obliegende Verpflichtung, die vereinbarte Arbeitszeit im Anstellungsvertrag zu vereinbaren, verletzt hat und damit letztlich nicht unerheblich zu dem hier vorliegenden Rechtsstreit beigetragen hat (vgl. dazu nachfolgend unter III.). Diese Verletzung der ihr obliegenden Verpflichtung ändert jedoch nichts daran, dass die streitgegenständlichen Regelungen des Anstellungsvertrages nach Auffassung der Kammer keinen Zweifel daran lassen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen ist, die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten und die Beklagte lediglich darauf in der Vergangenheit verzichtet hat, die Einhaltung dieser Regelungen zu überprüfen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie jederzeit berechtigt gewesen ist, die Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit von der Klägerin zu fordern.
Im Einzelnen:
a)Herauszustellen ist zunächst, dass in Ziffer 1 des Anstellungsvertrages ausdrücklich als Dienstort Dortmund - jetzt Essen - vereinbart worden ist, woraus sich bereits erschließt, dass die Klägerin grundsätzlich verpflichtet ist, am Dienstort in Dortmund zu arbeiten und nicht zu Hause.
b)Des Weiteren und - insoweit kaum misszuverstehen - ist in Ziffer 2 Abs. 5 ausdrücklich vereinbart, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Aufgabenstellung verpflichtet ist, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Diese Bestimmung beinhaltet zwangsläufig, dass die Klägerin zumindest verpflichtet ist, die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten und innerhalb dieser betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden, jedenfalls dann, wenn die Beklagte es aufgrund dieser Regelung verlangt (vergleiche nachfolgend II.). Die gegenteilige Argumentation der Klägerin zur Vertrauensarbeitszeit verkennt in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin - insoweit unstreitig - nicht über einen Vertrag über einen Heimarbeitsplatz verfügt, wie er gleichfalls zuweilen bei der Beklagten abgeschlossen wird, sondern sie als abhängige Arbeitnehmerin aufgrund des Anstellungsvertrages tätig ist. Da nach dem Arbeitsvertrag aber - jedem Arbeitnehmer bekannt - die Leistung von Arbeit und - wird keine gegenteilige Verpflichtung vereinbart - nicht ein Erfolg oder eine bestimmte Art der Aufgabenerfüllung geschuldet wird, gilt grundsätzlich die betriebliche Arbeitszeit als vereinbart, wenn die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung über Dauer und Lage der Arbeitszeit getroffen haben (vgl. BAG NZA 93, 89 sowie Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 45 Rz. 49 m. w. N.). Ein Arbeitnehmer, der in einem abhängigen Arbeitsverhältnis beschäftigt ist, kann die hier streitgegenständliche Bestimmung des Arbeitsvertrages nach ihrem typischen Sinn nur so verstehen, dass er eben nicht frei ist darüber zu entscheiden, wann und zu welcher Zeit er in den Betrieb kommt, sondern er verpflichtet ist, eine betriebsübliche Arbeitszeit von 38 Stunden jedenfalls dann einzuhalten, wenn dies der Arbeitgeber von ihm fordert - mag auch der Arbeitgeber zuvor von dieser Einforderung der dem Arbeitnehmer obliegenden Verpflichtung abgesehen haben. Schließlich ist die Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit - mag auch, wie von der Klägerin geschildert, eine Vertrauensarbeitszeit bestehen, Wesensinhalt eines Arbeitsverhältnisses.
c)Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang zur Feststellung des Vertragsinhaltes darauf verwiesen hat, es gebe bei der Beklagten gerade keine betriebsübliche Arbeitszeit für außertarifliche Angestellte, wird zweierlei verkannt: Da in der streitgegenständlichen Bestimmung gerade die Verpflichtung normiert ist, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig
zu werden, ergibt diese Verpflichtung nur einen Sinn, wenn die dort genannte betriebsübliche Arbeitszeit diejenige ist, die "normalerweise" von den Arbeitnehmern einzuhalten ist, dies ist aber für Tarifangestellte unstreitig die 38-Stunden-Woche. Des Weiteren verkennt die Klägerin, dass die Frage, ob ein außertariflicher Angestellter grundsätzlich verpflichtet ist zumindest die 38-Stunden-Woche einzuhalten, von der weiteren Frage zu trennen ist, ob die einzuhaltende Verpflichtung auch von dem Arbeitgeber überprüft, oder dieser - wie bei der Beklagten geschehen - zunächst darauf verzichtet hat, die Einhaltung dieser betriebsüblichen Arbeitszeit einzufordern. Das Unterlassen einer solchen Einforderung ändert aber nichts daran, dass nach dem Sinn der hier in Frage stehenden vertraglichen Regelungen die grundsätzliche Verpflichtung der Klägerin besteht, die 38-Stunden-Woche einzuhalten, jedenfalls dann, wenn dies der Arbeitgeber ausdrücklich von ihr verlangt (nachfolgend II.).
d)Aus diesem Grunde ist es auch - seitens der Klägerin im Schriftsatz vom 09.02.2012 unter Beweisantritt vorgetragen - völlig unerheblich, ob bei Gesprächen zwischen der Personalabteilung und dem Betriebsrat Einwände des Betriebsrates, dass in den Verträgen nicht auf die 38-Stunden-Woche Bezug genommen worden sei, seitens des Arbeitgebers mit der Begründung zurückgewiesen wurden, dass der Arbeitgeber das unternehmerische Risiko daraus trage. Abgesehen davon, dass diese hier seitens der Klägerin zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber geschilderten Verhandlungen nichts daran ändern, dass objektiver Inhalt des geschlossenen Vertrages die Verpflichtung zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche ist, bedeutet die danach zugesagte Übernahme des unternehmerischen Risikos nicht, dass die Beklagte zugleich auf ihr Recht verzichtet hat, jedenfalls im Einzelfall aufgrund der streitgegenständlichen Regelungen des Anstellungsvertrages die Einhaltung der 38-Stunden-Woche zu fordern, weil sie - wie vorgehend dargelegt - sich gerade aus den Bestimmungen des Anstellungsvertrages erschließt.
e)Aus diesem Grunde ist es - was den Inhalt der hier festgestellten Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche betrifft - auch unerheblich, dass die Klägerin - wie sie im Einzelnen im Schriftsatz vom 03.02.2012 dargelegt hat - jeweils mit der monatlichen Gehaltsabrechnung die von ihr beigefügten Arbeitszeitsalden erhalten hat, woraus sich der Stand des Arbeitszeitkontos bei der Klägerin "null" ergeben hat. Die Klägerin verkennt auch insoweit, dass gerade weil - unstreitig - sie nicht an der Gleitzeiterfassung teilgenommen hat und teilnehmen musste, zwangsläufig sich daraus die hier überreichten Arbeitszeitsalden ergeben haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche arbeitsvertraglich aus den genannten Gründen bestanden hat, sodass die Beklagte berechtigt ist, im Einzelfall von einem außertariflichen Angestellten - wie bei der Klägerin geschehen - die Einhaltung der 38-Stunden-Woche zu fordern.
3. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass objektiver Inhalt des hier zu beurteilenden Anstellungsvertrages die Verpflichtung des außertariflichen Angestellten ist, während der betriebsüblichen Arbeitszeit zu arbeiten, d. h. aber in der 38-Stunden-Woche. Eine andere hiervon zu trennende Frage ist wiederum, ob diese Bestimmung hinreichend verständlich gewesen und die Beklagte berechtigt gewesen ist, im Einzelfall von der Klägerin - wie unstreitig geschehen - die Einhaltung der 38-Stunden-Woche zu verlangen.
II.
Die seitens der Beklagten unter dem 08.10.2010 und 15.10.2010 erteilte Aufforderung, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten im Hinblick auf das aufgelaufene Minussaldo von 686,44 Stunden und die weitere Aufforderung, jedenfalls eine Wochenarbeitszeit von 38-Stunden einzuhalten (Schreiben vom 10.11.2010) ist rechtswirksam, weil sie billigem Ermessen entsprochen hat.
1.Entgegen der seitens der Klägerin vertretenen Auffassung sind die streitgegenständlichen Bestimmungen des Anstellungsvertrages nicht deshalb unangemessen, weil sie nicht klar und verständlich sind und daher - mangels entgegenstehender Regelungen des Anstellungsvertrages - die Klägerin nicht verpflichtet gewesen ist, die hier erteilten Anweisungen zu befolgen.
a) Aus den hier erfolgten Regelungen des Anstellungsvertrages ergibt sich, dass jeder verständige und redlicher Vertragspartner, der - wie die Klägerin - als außertariflicher Arbeitnehmer und damit in einem abhängigen Arbeitsverhältnis beschäftigt ist, verpflichtet ist, zumindest - wie in dem Anstellungsvertrag geregelt - die betriebsübliche Arbeitszeit von 38 Stunden deshalb einzuhalten, weil er gerade auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, mithin also zumindest - wie vorgehend dargelegt - die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten hat. Vor dem - weiterhin jedem verständigen Vertragspartner bekanntem - Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 106 GewO, wonach der Arbeitgeber unter anderem die Zeit der Arbeitsleistung bestimmen kann, soweit nicht im Anstellungsvertrag etwas anderes geregelt ist, ergibt sich weiterhin, dass der Klägerin klar sein musste - wie im Übrigen jedem anderen außertariflichen Angestellten auch -, dass sie - gerade weil sie arbeitsvertraglich weder einen Heimarbeitsplatz hatte noch arbeitsvertraglich lediglich verpflichtet gewesen ist, eine bestimmte Aufgabe unabhängig von einer betriebsüblichen Arbeitszeit zu erfüllen - nicht "arbeiten konnte, wie sie wollte", sondern verpflichtet war, diese betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten. Allein der Umstand, dass die Beklagte davon Abstand nahm, diese betriebsübliche Arbeitszeit - wie in der Betriebsvereinbarung 2009 dokumentiert - nicht durch Führung eines Gleitzeitkontos bei den außertariflichen Angestellten zu überwachen, ändert nichts daran, dass die Klägerin zur Erfüllung der 38-Stunden-Woche nach den Bestimmungen des Anstellungsvertrages mangels entgegenstehender ausdrücklicher Regelung verpflichtet gewesen ist. Es geht insoweit nicht um mehrdeutige Regelungen, sondern um Bestimmungen des Anstellungsvertrages, die bei verständiger Würdigung jedenfalls an den Vertragsinhalt - zumindest Ableistung der 38-Stunden-Woche - keinen Zweifel lassen.
b)Nichts anderes ergibt sich aus der hier geschlossenen Betriebsvereinbarung 2009, in der in gleicher Weise verständlich normiert ist, dass sie, die Betriebsvereinbarung, für alle Angestellten - und damit auch die Außertariflichen - gilt (§ 1) und dann lediglich durch die Regelungen in § 2, Ziffer 1 für Tarifangestellte eine 38,5-Stunden-Woche bestimmt ist, mit der im Folgenden normierten Verpflichtung zur Führung eines Gleitzeitkontos, wo hingegen für außertarifliche Angestellte wie der Klägerin die Führung eines Gleitzeitkontos unterblieb und lediglich ihre Arbeitszeiten dokumentiert wurden (§ 5 Ziffer 1). Auch diese Regelungen der Betriebsvereinbarung ändern nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung zur Einhaltung der 38-Stunden-Woche für außertarifliche Angestellte und an der Berechtigung der Beklagten, diese Einhaltung im Einzelfall zu fordern und zu überwachen. Abgesehen davon, dass sich dieses Recht der Beklagten bereits aus der gesetzlichen Regelung in § 106 GewO ergibt, wird es in gleicher Weise durch die Regelung in § 2 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung normiert, wonach die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit in der Regel auf die genannten Wochentage erfolgt und die Mitarbeiter innerhalb dieses Rahmens in Abstimmung mit dem Vorgesetzten die Arbeitszeiten frei wählen können. "Abstimmung mit dem Vorgesetzten" schließt aber nicht aus, dass im Einzelfall - wie hier geschehen - ein außertariflicher Mitarbeiter zur Einhaltung jedenfalls der 38-Stunden-Woche angewiesen wird. Diese Regelung der Betriebsvereinbarung trifft ersichtlich allein den "üblichen" Fall einer Abstimmung der Arbeitszeiten, schließt aber gerade nicht das arbeitgeberseitige gesetzliche Direktionsrecht nach § 106 GewO aus.
c)War danach die Beklagte berechtigt, von der Klägerin die Einhaltung einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden zu verlangen, war die Beklagte auch kraft Direktionsrechts berechtigt, die Klägerin konkret aufzufordern, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten, um zumindest auf diese Weise nicht ein weiteres Anwachsen der Minusstunden hinzunehmen. Diese Anweisung entsprach billigem Ermessen. "Billiges Ermessen" erfordert nach gefestigter Rechtsprechung auch die Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers. Angesichts eines aufgelaufenen Minus von 686,44 Stunden - dies entspricht immerhin einer "Fehlzeit" von gut 4 Arbeitsmonaten - ist es aber nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte die "Notbremse" zieht, um bei einem außertariflichen Mitarbeiter, der - wie die Klägerin - offensichtlich die bestehende Vertrauensarbeitszeit missverstanden hat, die notwendigen arbeitsrechtlichen Schritte zur Einhaltung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen einzufordern. Die Klägerin kann sich dem gegenüber nicht darauf berufen, dies sei in der Vergangenheit nicht, bzw. nicht mit dem nötigen Nachdruck geschehen, weil - wie vorgehend dargelegt - die offenbar bisher seitens der Beklagten geübte Praxis nichts an der grundsätzlichen arbeitsvertraglichen Verpflichtung der Klägerin eine 38-Stunden-Woche einzuhalten, geändert hat.
Dementsprechend ist die Beklagte daher berechtigt gewesen, das Gehalt der Klägerin um die angefallenen Fehlstunden zu kürzen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat der Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der hier angesprochenen Fragen im Zusammenhang mit der bei der Beklagten bestehenden Vertrauensarbeitszeit für außertarifliche Angestellte zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist für die Beklagte kein Rechtsmittel gegeben.
Die Klägerin kann gegen diese Entscheidung
R E V I S I O N
einlegen.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
eingelegt werden.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez.: Dr. Petergez.: Kraemer gez.: Schmerbach
4 Sa 1025/11
3 Ca 111/11
Arbeitsgericht Essen
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
In dem Rechtsstreit
der Frau J. I., X. Str. 13, E.,
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:Anwaltsbüro am Hülsenbusch, Rechtsanwälte Hamm und Manzke,
Am Hülsenbusch 54, 44803 Bochum,
g e g e n
S. T. & U. GmbH, B. Str. 27, F.,
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte DS PPR & Partner,
Königsallee 70, 40212 Düsseldorf,
hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf- ohne mündliche Verhandlung -durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Peter
sowie den ehrenamtlichen Richter Kraemer und den ehrenamtlichen Richter
Schmerbach
b e s c h l o s s e n:
Unter Abweisung der gestellten Tatbestandsberichtigungsanträge
wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wegen
offenbarer Unrichtigkeiten gemäß § 319 Abs. 1 ZPO dahingehend berichtigt, dass
1. auf Seite 7 erster Absatz Zeile 8 das Datum 2.1.2011 zu ersetzen
Ist durch "2.2.2011",
2. auf Seite 13 zweiter Absatz unter B I 2 a) in Zeile 4 Dortmund durch "Essen" ersetzt wird,
3. auf Seite 17 im zweiten Absatz in Zeile 5 unter B II. 1 b) 38,5 Stundenwoche durch "38 Stundenwoche" ersetzt wird.
G R Ü N D E:
Das Urteil war wegen offenbarer Unrichtigkeiten gemäß § 319 Abs. 1 ZPO auf Antrag der Beklagten zu berichtigen, weil es sich hierbei ersichtlich um Übertragungsfehler handelt.
Im Übrigen sind die seitens der Beklagten gestellten Tatbestandsberichtigungsanträge unbegründet, sie verkennen insbesondere, dass - vorab kurz skizziert - die Beklagte allein eine andere rechtliche Bewertung des hier in Frage stehenden Sachverhaltes begehrt und im Übrigen keinen Anspruch darauf hat, dass bestimmte Formulierungen vorzunehmen bzw. - wie sie meint - zu streichen sind.
1.Soweit beantragt wird auf Seite 14 im ersten Absatz in Zeile 2 ff. unter B I 2 b) den Einschub "mag auch der Arbeitgeber zuvor von dieser Einforderung der dem Arbeitnehmer obliegenden Verpflichtungen abgesehen haben" zu streichen, verkennt die Beklagte, dass diese Bewertung nicht mit der Behauptung der Beklagten, sie habe anlässlich der von ihr geschilderten Vorfälle (S. 3 bis 6 des Schriftsatzes vom 20.01.1012) die Klägerin zur Einhaltung der Arbeitszeit aufgefordert, im Widerspruch steht. Denn die hier vorgetragene Darstellung der Beklagten hat nichts mit der - grundsätzlichen - Frage zu tun, ob die Beklagte generell auf die Kontrolle der Arbeitszeiten verzichtet hat, wie dies gerade u.a. durch die hier eingereichten monatlichen Gehaltsabrechnungen mit dem beigefügten Arbeitszeiten dokumentiert worden ist.
Zudem wird mit der Formulierung "mag" klargestellt, dass der hierzu von der Beklagten erfolgte Fall für die Geltung der Kammer letztlich unerheblich ist.
2.Entsprechendes gilt für den weiteren Tatbestandsberichtigungsantrag auf Seite 4 oben der Begründung; auch insoweit übersieht die Beklagte, dass die Beklagte nach Wertung der Kammer gerade aus den von ihr dargestellten Gründen auf die Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit grundsätzlich verzichtet hatte.
3.In gleicher Weise unbegründet ist der Antrag zu 2 a) des Berichtigungsantrages.
Insbesondere wird insoweit verkannt, dass die Frage, ob die von der Beklagten praktizierte Arbeitszeitgestaltung gegenüber der Klägerin eine Vertrauensarbeitszeit darstellt, eine Wertung der Kammer ist, die nicht zu den von der Beklagten aufgeführten Behauptungen im Widerspruch steht. Insbesondere kann der hierzu erfolgte Vortrag der Beklagten im Hinblick auf die zu den Akten gereichten Ausdrucken und den von der Beklagten erstellten Arbeitszeitsalden, die den Stand des Arbeitszeitkontos der Klägerin mit 0 angeben, - wie auf Seite 8 des Urteils ausweislich der Entscheidungsgründe dargestellt - nur verwundern.
4.Aus den gleichen Erwägungen sind auch die weiteren gestellten Tatbestandsberichtigungsanträge (S. 5 zu b,c), mit denen beanstandet wird, dass "keine Vertrauensarbeitszeit" bestanden habe, unbegründet, weil nach Wertung der Kammer gerade aus den in den Entscheidungsgründen dargelegten Gründen eine Vertrauensarbeitszeit tatsächlich bestanden hat.
5. Soweit weiterhin unter Ziffer 3 Seite 6/7 zu a und b des Berichtigungsantrages die dort wiedergegebenen Passagen der Entscheidungsgründe beanstandet werden, weil sie zu Unrecht als unstreitiger Tatsachenvortrag wiedergegeben worden seien, wird übersehen, dass dieser Vortrag als Vortrag der Klägerin und nicht als unstreitiger Sachverhalt wiedergegeben worden ist, wie sich bei genauerer Lektüre der Entscheidungsgründe aus den Formulierungen "seitens der Klägerin im
Schriftsatz vom 09.02.2012 unter Beweisantritt vorgetragen" und "wie sie im Einzelnen im Schriftsatz vom 03.02.2012 dargelegt hat" entnehmen lässt.
6.Soweit schließlich die Beklagte beantragt, den Tatbestand dahingehend zu ergänzen, wonach sie behauptet habe, dass eine Vereinbarung über eine Vertrauensarbeitszeit nicht existiere, ist dieser Antrag unbegründet, weil die Beklagte nicht verlangen kann, dass bestimmte von ihr gewünschte Formulierungen in dem Tatbestand des Urteils aufgenommen werden.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
gez.: Dr. Peter gez.: Kraemer gez.: Schmerbach

Zitierte Normen: § 106 GewO
§ 5 Absatz 3,4 BetrVG
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 202
NJW 2005, 1183
NZA 93, 89
00 Uhr und 20.00
00 Uhr bis 16.00
00 Uhr bis 15.00
4 Sa 1112/11
5 AZR 517/09
4 Sa 1025/11
3 Ca 111/11