Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-02-24, Aktenzeichen I-7 U 27/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0224.I7U27.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 26.01.2011 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger beansprucht für den Nachweis eines Käufers für die Immobilie A-weg 14 in Goch Maklerhonorar. Die Parteien streiten darum, ob der Rechtsvorgänger der Beklagten, ihr im Laufe des Prozesses verstorbener Ehemann, mit dem Kläger einen Maklervertrag geschlossen hat. Unstreitig hatte der Ehemann der Beklagten das Objekt selbst durch Inserate in den Niederrhein-Nachrichten (am 15.11. und 19.11.2008) zum Kauf angeboten, woraufhin sich der Kläger (nach seinem Vortrag durch Schreiben vom 17.11.08; nach dem Beklagtenvortrag durch einen Telefonanruf) bei ihm gemeldet und seine Dienste angeboten hat. Unstreitig ist weiter, dass die Mitarbeiterin des Klägers, die Zeugin B., am 19.11.08 mit dem Verkäufer am Objekt zusammengetroffen ist und er ihr Ansinnen, einen Maklervertrag zu unterschreiben, zurückgewiesen hat. Schließlich hat im Dezember 2008 eine Besichtigung der Immobilie mit den späteren Erwerbern, den Zeugen C. und D., und der Zeugin B. stattgefunden, für die die Tochter des Verkäufers, die Zeugin E., das Haus aufgeschlossen hat. Der wesentliche Streitpunkt zwischen den Parteien ist, ob der verstorbene Ehemann der Beklagten der Zeugin B. am 19.11.08 mündlich eine Provisionszusage erklärt hat und dies nur nicht schriftlich fixiert haben wollte oder ob er ihr ausdrücklich erklärt hat, keine Provision zahlen zu wollen, und ob die Zeugin B. bei der Besichtigung im Dezember 2008 gegenüber den Zeugen E. die Provisionsfreiheit für den Verkäufer nochmals bestätigt hat.
Das Landgericht hat über die Absprachen der Parteien, die es persönlich angehört hat, Beweis erhoben und der Klage auf Zahlung der geltend gemachten Courtage von 6.675,90 € nebst Zinsen sodann stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Sachdarstellung des Klägers durch die Aussage der Zeugin B. bewiesen sei. Dagegen sei die Darstellung des verstorbenen Ehemannes der Beklagten nicht überzeugend gewesen. Er habe nicht bewiesen, dass seine Tochter, die Zeugin E., bei dem Besichtigungstermin mit der späteren Erwerberin gegenüber der Zeugin B. darauf hingewiesen habe, dass ihr Vater keine Provision zahlen werde. Auch sei die Aussage des Zeugen E., des Schwiegersohns der Beklagten, der bekundet hat, dass die Zeugin B. sich darum kümmern wollte, dass der Schwiegervater keine Provision zahle und die Provision bestenfalls von den Käufern gezahlt werde, nicht nachvollziehbar.
Hiergegen richtet sich die Berufung der nach dem Tod des früheren Beklagten den Rechtsstreit als Erbin aufnehmenden nunmehrigen Beklagten. Das landgerichtliche Urteil wird im Wesentlichen im Hinblick auf die Beweiswürdigung angegriffen. Darüber hinaus rügt die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers sowie in Anbetracht der Kaufpreisdifferenz zwischen dem gewünschten und dem abgeschlossenen Geschäft die Kongruenz.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 26.01.2011 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das zu seinen Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht habe die Beweislast zutreffend gesehen und die erhobenen Beweise richtig gewürdigt und insbesondere die Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen richtig beurteilt. Das Erstgericht sei zutreffend von einem nachgewiesenen Vertragsschluss zwischen den Parteien anlässlich des Gesprächs vom 19.11.2008 ausgegangen, so dass der (jetzt die) Beklagte für eine Aufhebung oder einen Verzicht im nachfolgenden Gespräch am 14.12.2008 beweisbelastet gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die beigezogene Akte 1 O 18/10 LG Kleve ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
Die Beklagte haftet als Rechtsnachfolgerin ihres im Laufe des Rechtsstreits verstorbenen Ehemannes nicht gemäß § 1967 BGB für eine Nachlassverbindlichkeit gegenüber dem Kläger. Es bestand vor dem Erbfall keine Schuld des Erblassers gegenüber dem Kläger aus einem mit diesem geschlossenen Maklervertrag auf Zahlung von Maklerhonorar gemäß § 652 BGB.
Die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wiederholte Beweisaufnahme hat nicht ergeben können, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten und der Kläger, vertreten durch seine Mitarbeiterin, die Zeugin B., einen Maklervertrag über den Nachweis eines Käufers für das Objekt A-weg 14 in Goch geschlossen haben.
Zwar hat die Zeugin B. bei ihrer Vernehmung vor dem Senat –wie auch schon bei ihren vorangegangenen Vernehmungen vor dem Landgericht- bekundet, dass sie bei dem Zusammentreffen mit dem verstorbenen Ehemann der Beklagten am 19.11.2008 am Kaufobjekt eine Provisionsvereinbarung getroffen habe. Der Erblasser habe zwar den schriftlichen Vertrag, den die Zeugin „gezogen“ habe, nicht unterschreiben wollen; er habe aber mit „bäuerlichem Handschlag“ versichert, für den Nachweis eines Käufers Courtage zahlen zu wollen. Diese Angaben der Zeugin B. reichen dem Senat jedoch nicht aus, um nach freier Überzeugung die Feststellung zu treffen, dass es am 19.11.2008 zu der vom Kläger behaupteten Provisionsabrede gekommen ist. Gegen die von der Zeugin bestätigte Darstellung des Klägers spricht zum einen, die (unstreitige) Tatsache, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten sich geweigert hat, einen Maklervertrag zu unterschreiben, obwohl die Zeugin ihn nach ihrer eigenen Aussage darauf hingewiesen hat, dass sie „etwas Schriftliches“ benötigte. Warum sie dann darauf nicht beharrt hat und sich mit einer -durch Handschlag bekräftigten- mündlichen Abrede zufrieden gegeben haben will, erscheint dem Senat wenig plausibel, zumal die Zeugin durchaus den Eindruck machte, dass sie im Umgang mit Kunden sicher und bestimmt auftreten kann. Desweiteren bestand im vorliegenden Fall auch deshalb besondere Veranlassung, vom Verkäufer eine schriftliche Provisionsvereinbarung zu verlangen, weil er das Objekt selbst inseriert und damit dokumentiert hatte, gerade keinen Maklervertrag schließen zu wollen; dementsprechend war er auch nicht an den Makler herangetreten sondern umgekehrt. Die Weigerung des Erblassers, der ursprünglich gerade keinen Makler beauftragen, sondern selbst einen Käufer finden wollte, einen schriftlichen Maklervertrag zu unterschreiben, spricht gegen einen Sinneswandel, der sich vollzogen haben müsste, wenn er der Zeugin B. die Zahlung von 3% Maklerhonorar versprochen hätte. Dass der Erblasser die vorgelegten Schreiben des Klägers vom 17.11 und 20.11.2008 erhalten hat, steht nicht fest.
Die Aussage der Zeugin B. widerspricht auch den Angaben der Zeugen E. zu dem Besichtigungstermin im Dezember 2008. Beide Zeugen haben bekundet, dass anlässlich der vor Eintreffen der Interessenten geführten Diskussion, ob der Zeugin B. ein Schlüssel für das Objekt auszuhändigen sei, von ihr bestätigt worden sei, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten keine Provision zahlen müsse, dass vielmehr nur die Käufer provisionspflichtig seien. Demgegenüber hat die Zeugin B. in Abrede gestellt, dass bei dem Zusammentreffen im Dezember 2008 über die Provisionsfrage gesprochen und der Zeuge E. bei dieser Gelegenheit überhaupt anwesend gewesen sei. Die Anwesenheit des Zeugen E. haben allerdings nicht nur er und die Zeugin E. sondern auch die Zeugen C. und D. bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht bestätigt. Da sich damit nicht aufklären lässt, ob die Zeugin B. oder die Zeugen E. in Bezug auf das Gespräch vor der Besichtigung im Dezember 2008 die Wahrheit gesagt haben, reicht dem Senat die Aussage der Zeugin B. auch im Übrigen nicht aus, um eine Provisionsabrede festzustellen. Insoweit ist auch das persönliche Interesse, das die Zeugin, die an der hier eingeklagten Provision zu 30% partizipieren würde, hat, in Betracht zu ziehen.
Zu den bereits aufgezeigten Umständen, die gegen eine Provisionsvereinbarung sprechen, kommt schließlich hinzu, dass der Kläger den verstorbenen Ehemann mit Schreiben vom 05.01.2009 (Anlage K 9) aufgefordert hat, Auskunft über den Abschluss eines Kaufvertrages zu geben, und als Begründung für sein Ansinnen die Provisionspflicht der Käufer genannt hat. Wäre - wie die Zeugin B. bekundet hat - tatsächlich ein Maklervertrag mit dem Erblasser zustande gekommen, hätte es weitaus näher gelegen, zunächst auf die eigene Provisionspflicht des Verkäufers hinzuweisen statt diese völlig unerwähnt zu lassen. Dazu bestand im vorliegenden Fall auch, entgegen der Ansicht des zu diesem Schreiben in der Sitzung vom 27.01.2012 persönlich angehörten Klägers, besondere Veranlassung, weil kein schriftlicher Maklervertrag mit dem Verkäufer existierte und sich die Provisionspflicht des Verkäufers daher nicht von selbst verstand.
Auf die weiteren, mit der Berufung vorgebrachten Angriffe gegen das landgerichtliche Urteil kommt es nicht mehr an, da schon die vertragliche Anspruchsgrundlage für die Klageforderung nicht gegeben ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 713 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert zweite Instanz: 6.675,90 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1967 BGB
§ 652 BGB
§ 91 ZPO
§ 713 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 18/10