Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-31, Aktenzeichen 18 Sa 752/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1031.18SA752.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. Februar 2011 – 7 Ca 1727/09 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Pflicht des Beklagten, für die Jahre 2005 bis 2007 Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer zum Urlaubskassenverfahren des Maler- und Lackiererhandwerks zu zahlen.
Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Maler- und Lackiererhandwerks die Einzugsstelle für die ihm als Lohnausgleichskasse und die der Zusatzversorgungskasse des Maler- und Lackiererhandwerks zustehenden Beiträge.
Die Beklagte unterhält in A einen Betrieb, dessen Unternehmensgegenstand im Handelsregister des AG Oldenburg (HRB 4642) eingetragen ist als: „… Durchführung von Sandstrahl- und Korrosionsschutzarbeiten, einfache Reinigungsarbeiten und damit in Zusammenhang stehende Tätigkeiten, insbesondere für Schiffe und Industrieanlagen sowie Hilfsarbeiten aller Art“ (vgl. Kopie des Handelsregisterauszugs als Anlage zur Klageschrift, Bl. 5 f. d.A.).
In den Jahren 2005 bis 2007 arbeitete die Beklagte als Subunternehmerin auf Großwerften in Deutschland. Hierbei setzte sie insgesamt über 450 ungelernte Arbeitskräfte aus Griechenland ein. Der Geschäftsführer der Beklagten ist selbst griechischer Abstammung.
Die Beklagte teilte der Berufsgenossenschaft Metall Nord Süd mit Schreiben vom 01. Juli 2008 mit, dass sie mit dem „…Unternehmensgegenstand Industrieservice (Entrostungen)“ in der Gefahrenklasse 13,55 € für gewerbliche Arbeitnehmer veranlagt sei. Im Industrieservice habe sie 2005 Bruttoarbeitsentgelte von 1.601.400,00 €, 2006 von 1.612.364,00 € (74 Arbeitnehmer) und 2007 von 151.422,00 € (7 Arbeitnehmer) gezahlt (vgl. Kopie als Anlage zur Klageschrift, Bl. 4 d.A. und Einzelmeldungen als Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Januar 2010, Bl. 72 – 75 d.A.).
In Zusammenhang mit den Beitragsnachforderungen des Klägers gegen die Beklagte teilte deren Prokuristin B diesem mit Schreiben vom 13. März 2008 mit, die Beklagte beschäftige keine Maler, die Arbeitnehmer seien „… ausnahmslos im Korrosionsschutz an Schiffen tätig (Entrostung).“ (Kopie als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 17. September 2009, Bl. 20 d.A.).
Nach im Berufungsverfahren exemplarisch vorgelegten Arbeitsverträgen wurden Arbeitnehmer beschäftigt als „Werftarbeiter“, „Cleaner“, „Sprayer“, „Blaster“, „Foreman“ und - zumindest in einem Fall - als „Cook“.
2008 wurde gegen die Beklagte durch das Hauptzollamt Stralsund ermittelt, weil dieses u.a. davon ausging, dass den Arbeitnehmern der Mindestlohn für das Maler- und Lackiererhandwerk nicht gezahlt worden sei. Das Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft Oldenburg eingestellt. Dies beruhte auf der rechtlichen Bewertung, dass der Mindestlohntarifvertrag nach der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Maler- und Lackiererhandwerk auf Baubetriebe nach § 175 Abs. 2 SGB III beschränkt ist. Auch die Deutsche Rentenversicherung hob ihren Bescheid über Beitragsnachzahlungen vom 30. Juli 2008, der auf der Annahme von Mindestlohnunterschreitungen beruhte, im Widerspruchsverfahren durch Bescheid vom 29. Juli 2010 auf (Kopien s. Anlagen 4 und 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 2010; Bl. 166 ff., 171 ff. d.A.).
Der Kläger erhob eingehend bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 18. Juni 2009 Klage auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Jahre 2007 bis 2009 in Höhe von 474.491,24 € gegen die Beklagte. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Betrieb der Beklagten sei in dieser Zeit dem Tarifvertrag über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk vom 23. November 2005 bzw. vom 06. Februar 2004 (VTV Maler/Lackierer) unterfallen. Arbeiten des Maler- und Lackiererhandwerk müssten nicht ausschließlich an Bauwerken verrichtet werden, auch Arbeiten an Schiffen fielen unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags. Er hat dazu behauptet, in dem Betrieb des Beklagten seien in den Jahren 2005 bis 2007 überwiegend, d.h. zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit eines jeden Jahres, durch die gewerblichen Arbeitnehmer Korrosionsschutzarbeiten an Schiffen ausgeführt worden, wie z.B. Entrostungsarbeiten durch Sandstrahlen, Spritzen, Beschichten. Soweit die Beklagte angebe, ihre Arbeitnehmer hätten Reinigungsarbeiten ausgeführt und Geräte, Maschinen, Schläuche und sonstige Materialien für Oberflächenarbeiten transportiert, seien diese Tätigkeiten zu den Vor- und Zusammenhangsarbeiten zu zählen.
Die Arbeitnehmer der Beklagen seien nach den Ermittlungen des Hauptzollamts Stralsund wie Facharbeiter einzustufen und nicht wie Reinigungskräfte. Der Mitarbeiter C des Hauptzollamts habe den Betrieb der Beklagten geprüft und festgestellt, dass Korrosionsschutz-, Sandstrahl- und Beschichtungsarbeiten ausgeführt wurden. Dafür hat der Kläger sich neben dem Zeugnis des Hauptzollamtsmitarbeiters C auch auf das Zeugnis der Arbeitnehmer der Beklagten bezogen. Hierzu hat sie zunächst auf eine dem Schriftsatz vom 28. Januar 2010 beigefügte Liste verwiesen, in der ca. 420 Personen mit Namen, aber ohne Beschäftigungszeiträume und ladungsfähige Anschriften angeführt sind (Bl. 78 – 93 d.A.). Mit Schriftsatz vom 01. Februar 2011 hat sie insgesamt 78 Arbeitnehmer mit ihrem/ihren jeweiligem/en Beschäftigungszeitraum/-räumen angeführt, wobei die angegebenen Anschriften in Deutschland ganz überwiegend nur den Wohnort der Arbeitnehmer während der Tätigkeit bezeichnen, sie also dort nicht geladen werden können.
Als weiteres Indiz hat der Kläger eine Rechnung der Beklagten vorgelegt, durch welche gegenüber dem Auftraggeber D für September 2006, allerdings bezogen auf eine Werft in den Niederlanden, folgende Arbeiten abgerechnet wurden: „Blasting – Cleaning – Painting Works“ (Anlage zum Schriftsatz vom 28. Januar 2010, Bl. 76 d.A.).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei kein Industriebetrieb, sondern ein Handwerksbetrieb. Es sei auf den verschiedenen Werften überwiegend mit der Hand und mit den Methoden des einschlägigen Handwerks für einen bestimmten Kundenkreis gefertigt worden. Eine Fertigung auf Vorrat sei bei Korrosionsschutzarbeiten nicht möglich.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 474.491,24 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, ihre Arbeitnehmer hätten ganz überwiegend Schiffswände, -böden und -decks, Schiffstanks und Schiffsrümpfe und dazu gehörende Bereiche gewaschen, gereinigt, gesaugt und gefegt. Der bei den Oberflächenarbeiten an- bzw. abfallende Dreck und Müll habe gesammelt und zu den Entsorgungsplätzen gebracht werden müssen (Tätigkeit der so genannten „Cleaner“). Ferner hätten die Arbeitnehmer Geräte, Maschinen, Schläuche und sonstige Materialien, die für die Oberflächenarbeiten benötigt wurden, hin- und hertransportiert. Keiner ihrer Arbeitnehmer habe über Fachkenntnisse verfügt, wie sie ein Geselle oder Meister im Maler- und Lackiererhandwerk besitze. Auf den Werften seien die qualifizierten Sandstrahl-, Entrostungs-, Korrosionsschutz-, Spritz- und Beschichtungsarbeiten ausschließlich von – meist deutschsprachigem – Fachpersonal der Spezialfirmen für industriellen und maritimen Oberflächenschutz erledigt worden. Soweit ihre Arbeitnehmer im Einzelfall Sandstrahl- und Korrosionsschutzarbeiten ausgeführt hätten, habe es sich um Hilfstätigkeiten unter Anleitung der von anderen Firmen beschäftigten Spezialkräfte und deren Vorarbeiter gehandelt. Auf diese Hilfsarbeiten seien aber allenfalls 10% bis 20% der Gesamtarbeitszeit entfallen. Eisenanstricharbeiten seien gar nicht ausgeführt worden
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 02. Februar 2011 abgewiesen. Die Beklagte sei dem schlüssigen Vorbringen des Klägers mit erheblichem Vorbringen entgegengetreten. Die von der Beklagten angegebenen Hilfs- und Reinigungsarbeiten könnten nicht als Zusammenhangsarbeiten iSd. Rechtsprechung angesehen werden, da sie für Arbeiten des industriellen und maritimen Oberflächenschutzes durch andere Unternehmen bzw. eigene Arbeitnehmer der Werft ausgeführt wurden. Für die Behauptung, die Arbeitnehmer der Beklagten hätten selbst zu mehr als 50% der Arbeitszeitkorrosionsschutzarbeiten ausgeführt, sei der Kläger beweisfällig geblieben. Der Zeuge C als Mitarbeiter des Hauptzollamts Stralsund könne keine eigenen Wahrnehmungen über die Arbeiten in den Kalenderjahren 2005 bis 2007 bekunden. Von ihren Arbeitnehmern habe die Beklagte nur 5 als Zeugen benannt. Es könne nicht unterstellt werden, dass diese Angaben über den Inhalt der Gesamtarbeitszeit der jeweiligen Kalenderjahre machen könnten.
Wegen des genauen Inhalts des Urteils und des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil ergänzend Bezug genommen (Bl. 203 - 213 d.A.).
Gegen dieses Urteil, welches dem der Beklagten am 03. Mai 2011 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit am 26. Mai 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 26. Juli 2011 begründet, nachdem sie zuvor rechtzeitig eine Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 02. August 2011 beantragt hatte.
Der Kläger wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, die von der Beklagten behaupteten Hilfstätigkeiten seien als Zusammenhangsarbeiten zu würdigen. Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte Hilfsarbeiten, überwiegend Reinigungsarbeiten, behaupte und sich andererseits darauf berufe, ihre Arbeitnehmer hätten Industriearbeiten ausgeführt. Darüber hinaus müsse nach der vorprozessualen Angabe der Prokuristin davon ausgegangen werden, dass die Arbeitnehmer fast ausschließlich im Korrosionsschutz arbeiteten. Sein Beweisantritt sei ausreichend. Er benenne sämtliche Arbeitnehmer, welche die Beklagte nach den Ermittlungen des Hauptzollamts Stralsund in der Zeit von 2005 bis 2007 einmal oder mehrmals auf den Werften beschäftigt habe mit ihren jeweiligen Beschäftigungszeiträumen dafür, dass sie überwiegend Entrostungs- und Anstricharbeiten ausgeführt hätten (Anlage BK 13 zum Schriftsatz vom 15. Oktober 2012, Bl. 527 – 536 d.A.). Es sei Sache der Beklagten, die aktuellen ladungsfähigen Anschriften dieser Arbeitnehmer mitzuteilen. Außerdem sei es prozessual zulässig, die auf S. 12 der Berufungsbegründung angegebenen Arbeitnehmer, die ganz überwiegend von 2005 bis 2007 beschäftigt wurden, zum Inhalt der Arbeiten aller Beschäftigten zu vernehmen und so eine Überzeugung zu bilden.
Der Zollamtsmitarbeiter C werde auch als Zeuge dafür benannt, dass der Geschäftsführer der Beklagten, Herr E, Inhaber der Vorgängerfirma F, gewesen sei. Diese Firma habe eine Vielzahl von griechischen Arbeitnehmern auf der G Werft bei Arbeiten wie Korrosionsschutz, Sandstrahlen, Farbspritzen und auch Reinigung eingesetzt. Diese Arbeitnehmer habe der Zeuge C befragt. Anhand der Unterlagen habe der Zeuge C davon ausgehen können, dass die Beklagte diese Tätigkeiten nach Ermittlungen gegen die Firma F fortsetze. Die Beklage sei außerdem ebenso wie früher die Firma F für verschiedene Unternehmen der „D“ in Deutschland tätig. Die D mit Sitz in H sei mit den Unternehmensgegenständen „Bauten- und Eisenschutzarbeiten, Malerei, Industrie- und Schiffsreinigung und gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung“ im Handelsregister eingetragen. Anlässlich einer Durchsuchung der Geschäftsräume der D in I am 25. Juni 2007 habe der Geschäftsführer D erklärt, es habe keine direkte Geschäftsbeziehung zu der Beklagten gegeben, bis vor ca. 1,5 Jahren seien alle Aufträge, d.h. Korrosionsschutzarbeiten, von der D erledigt worden. Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, dass die Beklagte die Vertragspartnerin der D gewesen sei. Dies folge z.B. aus dem Vertrag vom 01. Oktober 2005 (Anlage BK 10 zum Schriftsatz vom 06. Februar 2012, Bl. 388 – 390 d.A.). In diesem Vertrag gehe es um die Ausführung von Sandstrahl, Reinigungs- und Anstricharbeiten. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass die Beklagte als Subunternehmerin der D mit ihren eigenen Arbeitnehmern Korrosionsschutzarbeiten erledigte.
Der Kläger hält die Begründung des Arbeitsgerichts, er habe nur 5 Arbeitnehmer als Zeugen benannt, für nicht nachvollziehbar. Er wiederholt den Beweisantritt, die erstinstanzlich mit ihrem jeweiligen Beschäftigungszeitraum angeführten 78 Arbeitnehmer zu ihrer eigenen Tätigkeit und der ihrer Kollegen zu vernehmen. Ergänzend bezieht der Kläger sich auf die Liste, in der alle dem Hauptzollamt pro Beschäftigungsjahr jeweils als Lohnempfänger bekannt gewordenen Arbeitnehmer angeführt sind, jedoch ohne Anschriften (Anlage BK 13 zum Schriftsatz vom 15. Oktober 2012, Bl. 527 – 536 d.A.).
Der Kläger ist der Ansicht, der Anwendungsbereich des Tarifvertrages unterscheide nicht zwischen Arbeiten an Bauwerken und Arbeiten an Schiffen. Gälten für den Schiffsbau die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie, seien für die von der Beklagten ausgeführten Tätigkeiten die Tarifverträge des Maler- und Lackiererhandwerks als speziellere Tarifverträge einschlägig. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte überwiegend bei der Reparatur und Instandsetzung von Schiffen tätig gewesen sei, nicht bei deren Neubau. Schließlich seien auch die ergänzten Angaben der Beklagten zum Inhalt der von ihren Arbeitnehmern auf den Werften verrichteten Arbeiten zu vage, insbesondere auch zu der Frage, ob Schiffe gebaut oder nur instandgesetzt wurden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. Februar 2011 - 7 Ca 1727/09 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 474.491,21 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt ebenfalls Bezug auf ihren Vortrag in erster Instanz. Sie ist der Auffassung, dass eine Vernehmung der von dem Kläger nicht vollständig als Zeugen benannten Arbeitnehmer unzulässig sei, da sie fast 500 Personen beschäftigt habe. Sie sei nicht verpflichtet, die Namen und Anschriften der Zeugen vorzutragen. Auch die zuletzt vorgelegte Liste (Anlage BK 13 zum Schriftsatz vom 15. Oktober 2012, Bl. 527 – 536 d.A.) sei unvollständig. Der Zeuge C könne keine Angaben zu ihren Arbeitnehmern machen. Eine allgemeine Bezugnahme auf Ermittlungsakten und daraus folgende angebliche Erkenntnisse über die Firma F sei unzulässig. Es handele sich weder um ein Vorgängerunternehmen, noch habe sie von diesem Unternehmen Arbeitnehmer übernommen.
Die Beklagte macht geltend, ihre Arbeitnehmer hätten im Schiffsbau auf Großwerften in Deutschland, Holland, Belgien und Frankreich gearbeitet. Sie behauptet, dort seien Hochsee-, Container- und Frachtschiffe, aber auch kleine Schiffe und Yachten, gebaut und generalüberholt worden. Es habe wegen der 2005 bis 2007 für europäische Werften gezahlten Subventionen ein großer Bedarf an ungelernten, einfachen Arbeitskräften bestanden. Keiner ihrer Arbeitnehmer habe über Fachkenntnisse des Maler- und Lackiererhandwerks verfügt. Sie hätten einfache Reinigungs- und Unterstützungsarbeiten ausgeführt. Letztlich hätten die Arbeiten ganz unterschiedlichen Gewerken gedient. So hätten ihre Arbeitnehmer in den Arbeitsbereichen Metall, Holz, Elektro, Maler- und Lackierer, Fußbodenbeläge, sowie bei der Schiffsinnen- und -außenreinigung gearbeitet. Es sei z.B. auch Arbeiten an Rohrleitungen sowie alten und neuen Verkablungen erledigt worden. Die Arbeitnehmer hätten Müll und Reste aller Gewerke aufgesammelt und entsorgt, außerdem gefegt, abgewaschen und gesäubert. Konkrete Angaben, in welchen Bereichen ihre Arbeitnehmer jeweils zuarbeiteten, seien ihr nicht mehr möglich. Sie habe im Ergebnis je nach Anforderung nur deren Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, mehr wie ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen als wie ein Werkleistungs- oder Dienstleistungsunternehmen. Sie habe sich um Transport, Schutzkleidung und kleinere Arbeitsmaterialien gekümmert, wie Schwämme, Lappen, Bürsten, Feger und Reinigungsmaterialien. Sie habe keine Maschinen und Geräte gestellt und sei entweder nach Stunden ihrer Arbeitnehmer oder einer vorher vereinbarten Pauschale vergütet worden. Weitere Aufzeichnungen habe sie nicht gemacht und könne daher auch nicht mehr rekonstruieren, welche Arbeiten anfielen.
Ihre Auftraggeber für den Arbeitnehmereinsatz auf Werften seien die D und deren Tochterfirma J sowie die K mit den Tochterfirmen L und M gewesen. Die Aufträge dieser Unternehmen hätten Personalgestellung für Reinigungsarbeiten an und in Schiffen, Entrostungs- und Beschichtungsarbeiten (außen, innen) an Schiffen, Werft- und Aufräumarbeiten, einfache Reparaturarbeiten sowie Arbeiten an einem Bagger umfasst. Außerdem habe sie Dienstleistungen für griechische Zeitarbeitsfirmen erbracht. Zur vollständigen Wiedergabe der Vertragspartner und Auftragsinhalte wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 18. Oktober 2012 verwiesen (Bl. 542 – 546 d.A.).
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlungen am 08. Februar 2012, 04. Juli 2012 und 31. Oktober 2012 (Sitzungsprotokolle Bl. 397, 496, 576 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Die Beklagte fiel mit den Arbeiten, die ihre ca. 450 bis 500 Arbeitnehmer von 2005 bis 2007 auf Werften in Deutschland ausführten, nicht unter § 1 Abs. 2 VTV Maler/Lackierer iVm. § 1 Nr. 2 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk (RTV Maler/Lackierer) in den jeweils gültigen Fassungen. Die Beklagte hat zwar nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass ihre Arbeitnehmer zu weniger als 50% solche Arbeiten ausführten, welche der Kläger zum Korrosionsschutz zählt. Diese Tätigkeiten waren jedoch nicht handwerklich und werden daher von § 1 Nr. 2 RTV Maler/Lackierer und dem Verfahrenstarifvertrag nicht erfasst.
1. Hinsichtlich seines betrieblichen Geltungsbereichs verweist § 1 Nr. 2 VTV Maler/Lackierer auf den betrieblichen Geltungsbereich des RTV Maler/Lackierer auf in der jeweils geltenden Fassung. Dem betrieblichen Geltungsbereich des RTV Maler/Lackierer unterfallen nach § 1 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 RTV Maler/Lackierer alle Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Für die Frage, ob die Beklagte in den Jahren 2005 bis 2007 einen solchen Betrieb unterhalten hat, kommt es darauf an, ob ihre Arbeitnehmer in diesem Jahr arbeitszeitlich überwiegend vom betrieblichen Geltungsbereich des RTV Maler/Lackierer auf erfasste Tätigkeiten verrichtet haben. Es ist weder auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst, noch auf handels- und gewerberechtliche Kriterien abzustellen (BAG Urteil vom 13. November 1991 - 4 AZR 78/91 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Maler Nr. 6; BAG Urteil vom 01. August 2007 - 10 AZR 369/06 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Maler Nr. 13) .
2. Der Kläger hat behauptet, die von 2005 bis 2007 über die Beklagte beschäftigten Arbeitnehmer hätten zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit eines jeden Jahres Korrosionsschutzarbeiten an Schiffen ausgeführt worden, wie z.B. Entrostungsarbeiten durch Sandstrahlen, Spritzen, Beschichten. Soweit die Beklagte angebe, ihre Arbeitnehmer hätten Reinigungsarbeiten ausgeführt und Geräte, Maschinen, Schläuche und sonstige Materialien für Oberflächenarbeiten transportiert, seien diese Tätigkeiten zu den Vor- und Zusammenhangsarbeiten zu zählen.
Liegt entsprechender Tatsachenvortrag einer einzugsberechtigten Kasse im Sozialkassenverfahren vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen ( vgl. BAG Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 332) . Dazu gehört die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten ( vgl. BAG Urteil vom 23. Juni 2010 - 10 AZR 463/09 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 321) .
Trägt der Arbeitgeber im Hinblick auf Art und Umfang der verrichteten Arbeiten Tatsachen vor, die gegen ein arbeitszeitliches Überwiegen von Tätigkeiten des maler- und Lackiererhandwerks sprechen, wird der Vortrag der Sozialkasse dadurch nicht unschlüssig, unklar oder widersprüchlich. Es ist dann durch eine Beweisaufnahme festzustellen, ob die von der Sozialkasse behaupteten tariflichen Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend erbracht wurden ( vgl. BAG Urteil vom 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264)
Der Tatsachenvortrag des Klägers ist von der Beklagten nicht ausreichend bestritten worden. Sie hat nicht dargelegt, welche Teiltätigkeiten wie Reinigungsarbeiten, das Sammeln und Vertragen von Abfall, der Transport von Geräten und Material mit welchen Zeitanteilen neben den von ihr mit max. 20% geschätzten Hilfsarbeiten bei Sandstrahl- und Korrosionsschutzarbeiten angefallen sein sollen. Es fehlt auch an einer inhaltlich genaueren Beschreibung der Teiltätigkeiten, die eine Abgrenzung zu Vor- und Zusammenhangstätigkeiten gestatten würde. Eine prozentuale Aufteilung der abgeschlossenen Arbeitsverträge und der sich aus ihnen jeweils ergebenden Einsatzdauer nach „Werftarbeitern“, „Cleanern“, „Sprayern“ und „Blastern“ ist unterblieben. Unklar ist auch, wie groß die Gruppen von Arbeitnehmern der Beklagten waren, die jeweils gleichzeitig auf einer Werft zum Einsatz kamen,
3. Die nach dem Vortrag des Klägers in den Jahren 2005 bis 2007 von den Arbeitnehmern der Beklagten ausgeführten Arbeiten fallen aber nicht unter § 1 Nr. 2 Abs. 1 RTV Maler/Lackierer. Sie sind keine handwerklichen, sondern industrielle Tätigkeiten. Als solche werden sie von dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag nicht erfasst (vgl. BAG Urteil vom 21. Januar 1991 – 4 AZR 78/91 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Maler Nr. 6 ) .
a) Korrosionsschutzarbeiten sind Tätigkeiten zum Schutz metallener Werkstoffe gegen chemische Veränderung oder Zerstörung durch Wasser oder Chemikalien, es handelt sich um Entrostungs-, Eisenanstrich- und Oberflächensanierungsarbeiten.
In § 1 Nr. 2 Abs. 1 RTV Maler/Lackierer sind Entrostungs- und Eisenanstrich sowie Oberflächensanierungsarbeiten ausdrücklich angeführt. Nach der Verordnung über die Berufsausbildung im Maler- und Lackierergewerbe vom 03. Juli 2003 gem. § 2 Abs. 2 Nr. 3 kann die Ausbildung in der Fachrichtung Bauten- und Korrosionsschutz absolviert werden. Die Durchführung von Korrosionsschutzmaßnahmen gehört nach § 6 Nr. 3 lit. 1 zu den Ausbildungsgegenständen.
Im Anhang 2 des Tarifvertrags zur Regelung eines Mindestlohnes für gewerbliche Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk vom 10. August 2009 (TV Mindestlohn) werden als Tätigkeitsbeispiele für Facharbeiten iSd. § 2 Nr. 3 S. 1 TV Mindestlohn u.a aufgezählt: „(Spiegelstrich) Herstellen, Bearbeiten, Behandeln und Gestalten von Oberflächen, insbesondere: (…) (Spiegelstrich) Anwenden von Entrostungs- und Korrosionsschutzverfahren an Bauwerken und Objekten, insbesondere an Brücken, Kränen und Strommasten“. Zudem gehören Korrosionsschutzarbeiten schon immer zu den typischen Aufgaben des Malerhandwerks ( vgl. Urteil des Hess. LAG vom 13. Mai 2002 – 16 Sa 1909/01 – nicht veröffentlicht ).
b) Korrosionsschutzarbeiten fallen aber nicht ausschließlich im Maler- und Lackiererhandwerk an. Sie sind auch in hohem Umfang im Schiffsbau zu erbringen. Bauteile aus Metall müssen vor Korrosion geschützt werden. Das Reinigen und anschließende erstmalige Beschichten oder Neubeschichten von Metallflächen fällt wiederkehrend an. Sowohl beim Bau als auch beim Überholen von Schiffen auf einer Werft muss ständig für Schutz vor Korrosion gesorgt werden. Schiffsbau ohne gleichzeitigen Korrosionsschutz für Bestandteile des Schiffes ist nicht vorstellbar.
Nach Auffassung der Kammer ist daher zwischen handwerklich ausgeführten Korrosionsschutz und solchem Korrosionsschutz zu unterscheiden, der notwendiger Teil des Schiffsbaus ist und damit zu den industriellen Tätigkeiten zählt.
aa) Eine Differenzierung zwischen handwerklich geprägtem Korrosionsschutz und im industriellen Schiffsbau anfallenden Korrosionsschutz ist möglich. Korrosionsschutzmaßnahmen, welche von einem Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeführt werden, setzen idealtypisch an einem bestimmten Bauwerk oder Objekt an, welches geschützt werden muss. Ein Schaden oder die Beanspruchung werden festgestellt, dies bestimmt Art und Umfang der individuellen Entrostungs- und Korrosionsschutzverfahren. Dagegen beschreibt der Begriff Korrosionsschutz im Schiffsbau nach dem Verständnis des Gerichts zunächst nur eine ständig zu beachtende Notwendigkeit. Sämtliche Metallteile müssen bei der Herstellung eines Schiffs von Anfang an vor Korrosion geschützt werden. Dies erfordert eine Reinigen und Vorbehandeln von Flächen, auf die Beschichtungen o.ä. als Korrosionsschutz aufgebracht werden. Der Korrosionsschutz ist Teil des industriellen Herstellungsprozesses. Dabei sind bei der Herstellung Sandstrahl- und Wasserstrahlarbeiten sowie Schleifarbeiten auszuführen und Beschichtungen und Überzüge anzubringen.
Diese sind keine handwerklichen Tätigkeiten. Es wird zwar nicht auf Vorrat produziert, was im industriellen Schiffsbau kaum vorstellbar ist, die Arbeitnehmer führen aber nur Teilleistungen aus. Sie sind nicht umfassend im Sinne eines Handwerksberufes qualifiziert und gegeneinander austauschbar. Es werden in hohem Umfang wiederkehrende Arbeiten verrichtet. Die Vorbehandlung von Oberflächen durch Strahlen und die anschließende Beschichtung oder sonstige Überziehung von Oberflächen findet bei unterschiedlichsten Bauteilen statt, ohne dass dies zu einer relevanten Änderung der dafür erforderlichen Arbeitsabläufe und Arbeitstechniken führt (vgl. zur Abgrenzung Handwerk – Industrie zuletzt: BAG Urteil vom 13. April 2011 – 10 AZR 838/09– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 330 ).
bb) Diese Trennung zwischen handwerklichem, dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzurechnenden Korrosionsschutzarbeiten und dem industriellen, dem Schiffsbau zuzurechnenden Korrosionsschutz steht nicht entgegen, dass Korrosionsschutz im Schiffsbau offensichtlich häufig durch Subunternehmer ausgeführt wird. Die von der Beklagten zuletzt im Schriftsatz vom 18. Oktober 2012 benannten Auftraggeber bieten nach den mitgeteilten Firmengegenständen als Schwerpunkt oder unter anderem Korrosionsschutzarbeiten im Schiffsbau an, es handelt sich nicht um Handwerksbetriebe. Der Übergang zu Arbeiten der Anlagenreinigung erscheint teilweise fließend, dies wird häufig durch den Begriff des „Industrieservice“ erfasst, der nach Kenntnis der Kammer aus anderen Rechtstreiten um die Zuordnung von Unternehmen zum Bauhaupt- oder Baunebengewerbe auch von den Handwerkskammern zur Umschreibung nichthandwerklicher Dienstleistungen benutzt wird.
Deshalb kann nicht unterstellt werden, dass es sich bei den Tätigkeiten der Arbeitnehmer der Beklagten zumindest um notwendige Vorarbeiten des Maler- und Lackiererhandwerks handelte. Notwendige Vor- oder Nacharbeiten sind der Haupttätigkeit zuzuordnen und auch entsprechend zu qualifizieren. Sie verlieren ihren Charakter nicht dadurch, dass eine Aufteilung von Vorarbeiten und Hauptarbeiten, z.B. zwischen Nachunternehmer und Hauptauftragnehmer erfolgt (vgl. BAG Urteil vom 18. März 2009 – 10 AZR 242/08– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 309; BAG Urteil vom 14. Januar 2004 – 10 AZR 182/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 263; BAG Urteil vom 13. Februar 2003 – 10 AZR 294/02 – NZA 2003, 879 ).
Die Beklagte hat jedoch nicht für Unternehmen des Maler- und Lackiererhandwerks als Subunternehmer gearbeitet.
Die Ähnlichkeit der Arbeitsvorgänge bei der Bearbeitung von Metall zum Zwecke des Korrosionsschutzes in Handwerk und Industrie führt schließlich nicht dazu, dass Vor- und Zuarbeiten für Industriebetriebe per se als handwerklich anzusehen sind, nur weil die Beklagte selbst mit geringem Einsatz eigener Geräte arbeitete. Ihre Arbeitnehmer hatten keine Qualifikation, es war nicht handwerkliches Können gefragt, sondern die Bedienung von Strahlern zur Metalloberflächenbehandlung („Blaster“) und Vorrichtungen zum Auftrag von Korrosionsschutz, Farbe und sonstigen Beschichtungen mit Schutzwirkung („Sprayer“) (vgl. BAG Urteil vom 13. November 1991 - 4 AZR 78/91 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Maler Nr. 6 ).
Die Beklagte hat keine Tätigkeiten ausgeführt, die sich innerhalb des Schiffsbaus abgrenzen ließen. Dies wäre z.B. der Fall bei Maler-, Tapezier- oder sonstigen Raumausstattertätigkeiten, welche bei der Fertigstellung von Schiffskabinen für Passagierschiffe zu erledigen sind.
Ihre Arbeiten fielen beim Neubau und der Instandsetzung von Schiffen auf Werften an und waren damit Teil des industriellen Herstellungsprozesses (vgl. dagegen: BAG Urteil vom 21. Januar 2009 – 10 AZR 325/08– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 307 ). Dies trifft auch zu, wenn man davon ausgeht, dass die Auftraggeber der Beklagten (D, K bzw. jeweilige Tochterunternehmen) nach dem Vortrag des Klägers keine eigenen Arbeitnehmer einsetzten und die Aufträge nur „durchreichten“.
Schließlich macht es nach dem Verständnis der Kammer keinen Unterschied, ob ein Schiff erstmals gebaut oder auf einer Werft überholt wird. Bei einer Überholung, für die ein Schiff in eine Werft gebracht werden muss, handelt es sich in der Regel nicht um eine Reparatur, die handwerklich ausgeführt wird, sondern es kommen die gleichen Arbeitsmethoden zum Einsatz wie bei einem Neubau. Insofern ist das vom Kläger gewählte Beispiel zwischen der Lackierung eines Fahrzeugs bei seiner (industriellen) Herstellung und einer späteren Fahrzeugreparatur mit Neulackierung oder Beseitigung von Lackschäden in einer Werkstatt nicht übertragbar.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 175 Abs. 2 SGB III
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Nr. 2 RTV
§ 1 Nr. 2 VTV
§ 1 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 RTV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Nr. 2 Abs. 1 RTV
§ 2 Nr. 3 S. 1 TV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 879
7 Ca 1727/09
4 AZR 78/91
10 AZR 369/06
10 AZR 190/10
10 AZR 463/09
10 AZR 370/03
16 Sa 1909/01
10 AZR 838/09
10 AZR 242/08
10 AZR 182/03
10 AZR 294/02
10 AZR 325/08