Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen I-18 U 173/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0425.I18U173.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
Die Widerklage des Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/3, der Beklagte 2/3.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten Ansprüche aus Notarhaftung geltend wegen der Überfinanzierung eines Grundstückgeschäfts. Die Klägerin ist aufgrund von betrügerischen Machenschaften veranlasst worden, ein Darlehen über 15 Mio. € herauszugeben. Der Beklagte war mit der Bestellung einer Grundschuld zur Sicherung des Darlehens sowie der Beurkundung und Durchführung des Grundstückskaufvertrages befasst. Hinsichtlich der Auszahlung der Darlehensvaluta erteilte die Klägerin dem Beklagten einen Treuhandauftrag. In diesem Zusammenhang wirft die Klägerin dem Beklagten verschiedene Pflichtverletzungen vor.
Der Senat hat durch rechtskräftiges Grundurteil vom 26. August 2009 (I – 18 U 232/08) ausgesprochen, dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist vorbehaltlich eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin.
Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass der Beklagte objektiv amtspflichtwidrig gehandelt habe, indem er den Treuhandauftrag vom 16.07.2003 ohne Weiteres angenommen habe.
Für den Rechtsstreit sei allerdings unerheblich, dass ein Verstoß gegen § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG vorgelegen habe. Danach dürfe der Notar Geld zur Verwahrung nur entgegennehmen, wenn hierfür ein berechtigtes Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen bestehe. Hinsichtlich desjenigen Teiles des hinterlegten Betrages, der den Kaufpreis gemäß den vom Beklagten abzuwickelnden Vertrag vom 03.07.2003 überstiegen habe, fehle es an einem berechtigten Sicherungsinteresse der Klägerin. Ein Verstoß gegen § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG als solcher verpflichtete den Beklagten jedoch nicht zum Ersatz des geltend gemachten Schadens. Dieser Schaden falle nicht unter den Schutzbereich der Norm.
Dem Beklagten sei jedoch weiter vorzuwerfen, dass er unter Verletzung des § 54a Abs. 3 BeurkG Hinweise darauf unbeachtet gelassen habe, dass die Klägerin bei der Abfassung des Treuhandauftrages Fehlvorstellungen unterlegen sei und erkennbar eine Sicherung erwartet habe, welche nach den tatsächlichen Gegebenheiten nicht habe eintreten können. Nach dieser Vorschrift dürfe der Notar den Verwahrungsantrag nur annehmen, wenn die Verwahrungsanweisung den Bedürfnissen einer ordnungsgemäßen Geschäftsabwicklung und eines ordnungsgemäßen Vollzugs der Verwahrung sowie dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genüge.
Ein deutlicher Hinweis auf diese Fehlvorstellungen hätte sich aus der Diskrepanz zwischen dem Kaufpreis gemäß dem vom Beklagten abzuwickelnden Kaufvertrag vom 03.07.2003 einerseits und dem angekündigten Einzahlungsbetrag andererseits ergeben. Weitere Umstände – Bezeichnung der Vertragsparteien und die Vorkorrespondenz - seien demgegenüber von nur untergeordneter Bedeutung.
In Anbetracht dieser ungewöhnlichen, ein Fehlverständnis der Klägerin objektiv naheliegenden Fassung des Treuhandauftrages sei der Beklagte gehalten gewesen, wenn er schon nicht direkt bei der Klägerin habe nachfragen wollen, jedenfalls die Unterlagen besonders sorgfältig auf eine Erklärung hin durchzusehen.
Demgegenüber hat der Senat weder die Verwendung des Begriffs der „Sicherstellung“ als haftungsbegründend angesehen noch den Treuhandauftrag hinsichtlich des Empfängers des den Kaufpreis übersteigenden Betrages als so unbestimmt und auslegungsbedürftig, dass es deshalb einer Nachfrage bei der Klägerin bedurft hätte.
Auch weitere von der Klägerin geltend gemachte Amtspflichtverletzungen hat der Senat als nicht durchgreifend angesehen. Insbesondere habe der Beklagte durch die Auszahlung des überschießenden Betrages auf Weisung von K. und W. an Empfänger, die mit dem Objekt S. in keiner Beziehung gestanden hätten, sowie an K. und W. selbst eine von der vorbehaltlosen Annahme des Treuhandauftrags verschiedene, zusätzliche Amtspflichtverletzungen nicht begangen.
Die maßgebliche Amtspflichtverletzung habe der Beklagte in Form der Fahrlässigkeit begangen. Ein Vorsatz des Beklagten habe sich nicht feststellen lassen. Bei der unterbliebenen Reaktion auf den Unterschied zwischen Kaufpreis und Hinterlegungsbetrag habe es sich zwar um ein gewichtiges Versäumnis gehandelt, von der Verletzung einer „Elementarnorm“ könne hingegen nicht die Rede sein. Es sei nicht ausschließbar, dass der Beklagte die Angelegenheit schlicht anders eingeschätzt habe und es ihm an Problembewusstsein gefehlt habe. Jedenfalls lasse sich aus den Umständen nicht der Schluss ziehen, dass der Beklagte diese Differenz in dem Bewusstsein ignoriert habe, eigentlich eine Amtspflicht zur Aufklärung zu haben.
Insbesondere lasse sich nicht feststellen, dass der Beklagte positiv von der Existenz des Kaufvertrages vom 30.06.2003 oder generell von K.s und W.s Täuschungsabsicht gewusst habe.
Diese fahrlässige Amtspflichtverletzung habe kausal zu einem Schaden der Klägerin geführt, der in den Schutzbereich des § 54a Abs. 3 BeurkG einbezogen sei.
Hinsichtlich eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin hat der Senat ausgeführt, dass ein Mitverschulden der Klägerin ohne Weiteres nach den allgemeinen Grundsätzen zu beachten sei. Die in Rede stehenden Mitverschuldensgesichtspunkte seien allerdings nicht geeignet, die Haftung des Beklagten vollständig zum Wegfall zu bringen. Ob und bejahendenfalls mit welchem Gewicht ein solches Mitverschulden bestehe, sei erstinstanzlich zu klären.
Wegen des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Senatsurteil vom 26.08.2009 (I-18 U 232/08) und im angefochtenen Urteil.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 4.885.479,53 € nebst Zinsen zu zahlen sowie festgestellt, dass der Rechtsstreit bezüglich des Betrages in Höhe von 2.834.938,29 € sowie bezüglich des in der Klageschrift enthaltenen Feststellungsantrags erledigt sei.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, nachdem die Schadensentwicklung abgeschlossen sei, stehe fest, dass der Klägerin ein Gesamtschaden in Höhe von 7.328.219,30 € entstanden sei. Dieser Betrag sei um 1/3 wegen des zu berücksichtigenden Mitverschuldens auf Klägerseite zu kürzen auf 4.885.479,53 €. Das Mitverschulden der Klägerseite sei darin zu sehen, dass sie an der Schadensentstehung dergestalt mitgewirkt habe, dass sie das Darlehen ausgezahlt habe, obgleich das im Vorfeld von ihr eingeholte Wertgutachten des Dipl.-Ing. S. (Anlage K 12) in einem Ausmaß fehlerhaft gewesen sei, dass die Mängel in diesem Gutachten ohne weitere umfängliche Überprüfung für die Klägerin erkennbar gewesen seien, wobei der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen werden könne, dass sie keine eigene Bewertung anstelle des Sachverständigen habe vornehmen können, sondern lediglich, dass sie nicht erkannt habe, dass aufgrund dieses Gutachtens des Sachverständigen S. eine Auszahlung der Darlehensvaluta nicht habe erfolgen dürfen. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen B. nebst seinen Ergänzungen stehe fest, dass ein wesentlicher Fehler des Gutachtens des Sachverständigen S., der auch für einen durchschnittlichen Kreditsachbearbeiter erkennbar gewesen sei, darin gelegen habe, dass der Sachverständige S. lapidar auf einen Mietvertrag abgestellt habe, abgeschlossen mit einer Betreiberfirma in Gründung, ohne jedoch diesen Vertrag auch auf Nachhaltigkeit, d.h. dauerhafte Erzielbarkeit dieser Einnahmen zu überprüfen. Übliche Vorgaben aus den Wertermittlungsrichtlinien seien im Gutachten nicht berücksichtigt worden. Ein wesentlicher Punkt für die Bewertung des Mitverschuldens auf Seiten der Klägerin sei ferner, dass es ihr oblegen hätte, bei einem so großen Finanzierungsrahmen wie vorliegend mit der Begutachtung einen Spezialisten zu beauftragen, nicht aber einen Statiker, wie vorliegend geschehen, auch wenn dieser aus vorhergehenden Immobilienbewertungen der Klägerin hinreichend vertraut und bekannt gewesen sei. Soweit der Sachverständige bei Beantwortung der Frage, ob die Fehler des Sachverständigen S. klägerseits hätten erkannt werden müssen, auf eine gewisse Sachkunde bei den Mitarbeitern der Klägerin bezüglich der Immobilienfinanzierung abstelle, so sei dies nicht zu beanstanden. Im Übrigen sei es bereits einem Laien verständlich, dass bei einem abgeschlossenen Mietvertrag regelmäßig ein Ausfallrisiko bestehe und in diesem Fall überprüft werden müsse, ob die Miete dauerhaft erzielbar sei.
Im Ergebnis habe somit das Verschulden der Klägerseite vor allem darin bestanden, einerseits den falschen Sachverständigen gewählt zu haben, andererseits nicht bemerkt zu haben, dass die Nachhaltigkeit der Ertragserzielung im Gutachten S. nicht überprüft worden sei. Immerhin sei der Klägerin zugute zu halten, dass sie auf das Ergebnis eines Sachverständigengutachtens vertraut habe, zumal der Sachverständige S. schon häufig für sie tätig gewesen sei. Insoweit sei das Verschulden der Klägerin geringer zu bewerten als dasjenige des Beklagten, der jedenfalls hätte feststellen müssen, dass bei der Finanzierung der Immobilie Unstimmigkeiten vorgelegen hätten. Da dem Beklagten im Hinblick auf den Unterschied zwischen Kaufpreis und Hinterlegungsbetrag eine eigene primäre Prüfungspflicht oblegen habe, sei sein Verschulden höher zu bewerten als dasjenige der Klägerin.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er weiterhin Klageabweisung begehrt und widerklagend festgestellt wissen will, dass er keine vorsätzlich unerlaubte Handlung gegangen hat und seine Amtspflichten nicht wissentlich verletzt hat, sowie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung des Beklagten zu dem vom Landgericht errechneten Gesamtschaden in Höhe von 7.328.219,30 € verlangt.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass allein wegen der vom Landgericht berücksichtigten Mitverschuldensbeiträge der Klägerin eine Mitverschuldensquote von mindestens 2/3 anzunehmen sei. Bereits die fehlerhafte Auswahl des Sachverständigen begründe eine Mitverschuldensquote von mindestens 30 %. Zu Unrecht berücksichtige das Landgericht zugunsten der Klägerin, dass der Sachverständige bereits häufiger für die Klägerin tätig gewesen sei. Die mangelnde Sachkunde des Sachverständigen werde nicht durch ein häufiges Tätigsein für die Klägerin derart verbessert, dass sie hierdurch auf sein Urteil hätte vertrauen dürfen. Auch die erkennbare Fehlerhaftigkeit des Gutachtens begründe für sich allein einen Mitverschuldensbeitrag von weiteren 30 %. Berücksichtige man darüber hinaus, dass auf Seiten der Mitarbeiter der Klägerin ein erhebliches Provisionsinteresse an der Auszahlung des Darlehens vorhanden gewesen sei, ergebe sich eine Mindestverschuldensquote von mindestens 2/3. Im Übrigen müsse sich die Klägerin auch das grob fehlerhafte Verhalten des Sachverständigen zurechnen lassen.
Darüber hinaus habe das Landgericht weitere Mitverschuldensbeiträge der Klägerin zu Unrecht unberücksichtigt gelassen.
So hätten die Mitarbeiter der Klägerin es unterlassen, bei ihm nachzufragen, ob dieser gemäß dem am 30.06.2003 vor dem Notar Dr. J. abgeschlossenen Kaufvertrag bereit sei, als „Abwicklungsnotar“ tätig zu werden.
Ferner hätten es die Mitarbeiter der Klägerin unterlassen, Informationen über den Zwischenerwerb der Klinik-Immobilie durch die R. 2… einzuholen und sich diese Stufe in der Erwerbskette dokumentieren zu lassen. Den Mitarbeitern der Klägerin habe bei der Bearbeitung des Darlehens der als Anlage K 3 vorgelegte Grundbuchauszug des Grundbuchamts A. vom 13.05.2003 vorgelegen. Diesem Grundbuchauszug sei zu entnehmen, dass die R. 2… AG nicht Eigentümerin der Liegenschaft gewesen sei. Wenn die R. 2… AG dennoch in dem Schweizer Kaufvertrag als Verkäuferin aufgeführt werde, so hätte ein sorgfältiger Umgang mit der Kreditakte es zwingend erforderlich gemacht, Unterlagen zum Zwischenerwerb der R. 2… AG anzufordern.
Auch habe die Klägerin es unterlassen, in dem Treuhandauftrag vom 16.07.2003 die R. 2… AG als allein Empfangsberechtigte der Darlehensforderung zu erwähnen. In dem Schweizer Kaufvertrag sei geregelt, dass der Käufer seine Ansprüche auf Auszahlung des Finanzierungsdarlehens an den Verkäufer bis zur Höhe des Kaufpreises abtrete. Damit habe festgestanden, dass nicht mehr die Darlehensnehmerin zur Entgegennahme des Darlehens berechtigt gewesen sei, sondern ausschließlich die Verkäuferin, nämlich die R. 2… AG. In ihrem angeblich versandten Schreiben vom 07.07.2003 habe die Klägerin geschrieben, dass sie von der Abtretung der Auszahlungsansprüche und der Änderung der Sicherungsabrede gemäß Ziffer VIII des Kaufvertrages Kenntnis genommen habe und diese beachten werde. Somit hätte eine ordnungsgemäße Abfassung des Treuhandauftrages den Zessionar, nämlich die R. 2… AG, als allein empfangs- und verfügungsberechtigte Person nennen und auf die Zweckbindung des Darlehens hinweisen müssen.
Ein plausibler Grund dafür, weshalb die Mitarbeiter der Klägerin in ihrem Treuhandauftrag vom 16.07.2003 auf den Schweizer Kaufvertrag nicht Bezug genommen hätten, sei nicht erkennbar. Allein dieses Versäumnis rechtfertige eine Mitverschuldensquote von über 50 %.
Schließlich habe es die Klägerin unterlassen, die Auszahlung der Darlehensmittel von dem vorherigen Nachweis bzw. der Belegung von Eigenmittel abhängig zu machen. Die Darlehensnehmerin hätte Eigenmittel in Höhe von etwa 12 Mio. € aufbringen müssen, um die sich aus dem Schweizer Vertrag ergebende Kaufpreisforderung vollständig zu belegen. Jedenfalls hätte in der Treuhandauflage sichergestellt werden müssen, dass jedwede Verwendung über die Darlehensmittel zugunsten oder auf Weisung des Darlehensnehmers bzw. der R. 2… AG nur und erst dann zulässig sei, wenn die Belegung der Eigenmittel sichergestellt sei.
Zusammenfassend sei von einem überwiegenden erheblichen Mitverschulden der Klägerin von über 80 % auszugehen. Da er sich nach den Ausführungen des Senats im Grundurteil keiner Verletzung einer Elementarnorm schuldig gemacht habe, trete sein etwaiges Verschulden gänzlich in den Hintergrund.
Der Beklagte hält die Anschlussberufung für unzulässig, da dem Schriftsatz vom 28.11.2011 nicht zweifelsfrei zu entnehmen sei, dass das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2011 angegriffen werde.
Soweit darin neue Tatsachen vorgebracht würden, werde Verspätung gerügt. Insbesondere sei der Vortrag, er habe sein Vermögen verschoben, unrichtig. Mit dem freigegebenen Vermögen habe er Schulden beglichen. Dies habe er zu einem Zeitpunkt getan, zu dem sich die Klägerin nicht auf festgestellte Ansprüche habe berufen können. Die Angriffe gegen das Gutachten B. seien verspätet und zurückzuweisen. Ebenso sei die Berufung auf das Gutachten J. verspätet und zurückzuweisen. Letztlich sei auch der Sachverständige J. im Strafverfahren in seinem mündlichen in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachten zu dem Schluss gekommen, dass die Mitarbeiter der der Klägerin die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens S. hätten ohne Weiteres erkennen können. Im Übrigen würde sich eine etwaige Nichterkennbarkeit auch zu seinen Gunsten auswirken. Dann hätte die Klägerin nämlich eine ausreichende Grundsicherung erhalten. Auch er hätte sich dann auf das Gutachten verlassen dürfen, so dass eine etwaige Pflichtverletzung zu keinem Schaden geführt hätte.
Die Feststellungsanträge seien zulässig und begründet, da er ein Privatinsolvenzverfahren mit dem Ziel der Restschuldbefreiung anstrebe. Um sich innerhalb des Insolvenzverfahrens nicht einer weiteren Feststellungsklage auszusetzen, werde die Feststellung bereits in diesem Verfahren beantragt. Zudem führe er einen Rechtsstreit gegen seinen Berufshaftpflichtversicherer mit dem Ziel, eine Schadensdeckung in Höhe von 1,5 Mio. € zu erhalten. In diesem Prozess mache die Gegenseite eine wissentliche Pflichtverletzung geltend und behaupte, eine nur fahrlässig begangene Amtspflichtverletzung, wie sie das OLG Düsseldorf festgestellt habe, schließe nicht aus, dass er gleichwohl wissentlich seine Amtspflichten verletzt habe.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des am 29.06.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (11 O 336/04) abzuweisen, die Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Anschlussberufung zurückzuweisen und festzustellen, dass er keine unerlaubte Handlung begangen hat und seine Amtspflichten nicht wissentlich verletzte.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und ihn auf die Anschlussberufung unter Abänderung des am 29.06.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (11 O 336/04) zu verurteilen, an sie über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 4.885.479,53 EUR hinaus einen Betrag von 2.442.739,77 EUR zu zahlen nebst 5 % Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz aus 9.151.692,46 EUR vom 14.07.2004 bis 03.11.2005, aus 8.578.166,40 EUR vom 04.11.2005 bis 14.09.2006, aus 8.147.403,97 EUR vom 15.09.2006 bis 04.07.2007, aus 6.681.487,62 EUR vom 05.07.2007 bis 31.12.2007 und aus 7.328.219,30 EUR seit dem 01.01.2010 sowie die Feststellungsanträge zurückzuweisen.
Sie weist darauf hin, dass die Pflichtverletzung der pflichtwidrigen Annahme des Treuhandauftrages besonders schwer wiege. Bei pflichtgemäßer Handlung des Treuhandauftrags durch den Beklagten wäre es zur Auszahlung des überschießenden Darlehensbetrages überhaupt nicht gekommen, mithin ein Schaden überhaupt nicht eingetreten. Auch müsse berücksichtigt werden, dass der Senat zwar in seinem Urteil vom 26.08.2009 ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im Ergebnis verneint habe. Der Verschuldensgrad des Beklagten, der zumindest sehr nahe an einen zumindest bedingten Vorsatz heranreiche, beeinflusse jedoch die Gewichtung der Verursachungsbeiträge im Rahmen von § 254 BGB zu ihren Gunsten.
Im Gesamtkontext müsse zudem berücksichtigt werden, dass der Beklagte gegen die strafgerichtliche Bewährungsauflage, Schadenswiedergutmachung zu leisten, eklatant verstoßen habe. Er habe sämtliche Vermögensmittel in einer Größenordnung von über 500.000 €, die aufgrund der Strafverfolgung bis Mitte 2008 arrestiert gewesen seien, vollständig anderweitig zum eigenen Vorteil verwendet.
Auch könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Beklagten weitere Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, die sich zwar nach Auffassung des Senats nicht schadensbegründend ausgewirkt hätten, die jedoch im Rahmen der Gesamtabwägung gemäß § 254 BGB zu ihren Gunsten einzubeziehen seien.
Soweit der Beklagte in seiner Berufungsbegründung weitere Pflichtverstöße aufführe, die sie begangen haben soll, handele es sich letztlich um eigene Pflichtverstöße des Beklagten. Solche Beiträge, ihre Richtigkeit unzutreffender Weise unterstellt, seien im Übrigen auf der Grundlage des Urteils des Senats vom 26.08.2009 rechtlich unerheblich. Sie bezögen sich auf ein Verhalten nach Annahme des Treuhandauftrags, das der Senat allein als haftungsbegründend angesehen habe.
Das Gutachten des Sachverständigen B. bilde im Ergebnis keine tragfähige Grundlage für die Beurteilung eines Mitverschuldens. Hinsichtlich der Auswahl des Sachverständigen sei ihr kein relevanter Mitverursachungsbeitrag vorzuwerfen. Sie habe auf die „Qualität“ ihres Sachverständigen aufgrund dessen langjähriger unbeanstandeter Bewertungstätigkeit in der Immobilienbewertung vertrauen dürfen. Zudem wäre es Aufgabe des Sachverständigen S. gewesen, sie bei Auftragserteilung auf eine etwa fehlende Sachkunde hinzuweisen.
Ihre Sachbearbeiter hätten sich auch auf die Ergebnisse des Gutachtens des Sachverständigen S. verlassen dürfen. Der Aufbau des Gutachtens sei plausibel und die Angaben rechnerisch schlüssig gewesen. Ihre Sachbearbeiter hätten nicht über eine Sachkunde zur Bewertung von Gesundheitsimmobilien verfügen müssen. Es habe ein wirksamer, ernsthaft durchführbarer Mietvertrag vorgelegen. Es sei im Gutachten nirgendwo erkennbar gewesen, dass Herr S. auf Sachverhaltsangaben und Versicherungen der Betrüger im Rahmen der Ortsbesichtigung vertraut habe und lediglich Teilbesichtigungen vorgenommen habe. Auch habe sich die Mieterin gemäß dem abgeschlossenen Mietvertrag zur Durchführung von Investitionsmaßnahmen auf eigene Kosten verpflichtet. Sie habe hinsichtlich der Ertragsbewertung von der Erzielbarkeit der vereinbarten Miete ausgehen dürfen. Gerade bei individuellen Pflegeimmobilien gebe es keine ortsübliche Vergleichsmiete. Richtigerweise hätte es zwar zur Feststellung der Ertragsfähigkeit der Immobilie insbesondere eines Rückgriffs auf die maßgeblichen Ertragsparameter der zu betreibenden Klinik in Gestalt der individuellen mit den Versorgungsträgern auszuhandelnden, daher orts- und leistungsbezogen uneinheitlichen tagesgleichen Pflegesätze bedurft. Eine diesbezüglichen Plausibilitätsprüfung hätten ihre Sachbearbeiter bei entsprechender Dokumentation aber weder vornehmen müssen noch vornehmen können. Die gestellte Mietsicherheit sei umso wesentlicher gewesen. Im Hinblick auf die Verpfändung der Monega-Fonds sei ihr Ausfallrisiko gering gewesen. Zu Unrecht habe das Landgericht den Sachwert nicht als erheblich angesehen. Der Sachwert stelle zumindest ein wichtiges Prüfungskriterium für die Tragfähigkeit des Ertragswertes dar. Der vom Sachverständigen S. ermittelte Sachwert habe nahezu dem Ertragswert entsprochen. Auch der Sachverständige J. habe im Strafverfahren den Verkehrswert der Immobilie mit 9 Mio. € und den Substanzwert mit etwa 11,5 Mio. € unter der Prämisse ermittelt, dass die Sanierung vom Mieter getragen werde, wovon nach dem Mietvertrag auszugehen gewesen sei.
Bei der Abwägung verbleibe kein Raum für eine Mitverschuldensquotelung gemäß § 254 BGB zu ihren Lasten. Der Beklagte habe durch seine zahlreichen gravierenden Pflichtverletzungen einen immensen Schaden verursacht. Demgegenüber sei ihr maximal eine geringfügige Nachlässigkeit vorzuwerfen. Ihr etwaiger Verschuldensgrad trete weitestgehend hinter dem nahezu vorsätzlichen Vorgehen des Beklagten zurück.
Letztlich reduziere der Kompensationsbetrag, den sie gegen den Sachverständigen S. i. H. v. etwa 650.000 € schadensmindernd realisiert habe, eine etwaige Mitverschuldensquote.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt ebenso wie seine widerklagend gestellten Feststellungsanträge ohne Erfolg. Auch die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet.
Die Anschlussberufung ist zulässig. Sie ist innerhalb der gesetzten Frist beim Oberlandesgericht eingegangen (Bl. 1260, 1269 GA). Die Anschlussberufungsschrift vom 12.08.2011 bezeichnet das angefochtene Urteil eindeutig (S. 2, Bl. 1267 GA). Sie ist jedoch ebenso wie die Berufung des Beklagten unbegründet.
Nachdem der Senat durch Grundurteil vom 26. August 2009 die Haftung des Beklagten dem Grunde nach wegen einer fahrlässigen Verletzung des § 54a Abs. 3 BeurkG für gerechtfertigt erklärt hat, streiten die Parteien im vorliegenden Berufungsverfahren über die Höhe des der Klägerin anzulastenden Mitverschuldens gemäß § 254 BGB. Darüber hinaus macht der Beklagte in der Berufungsinstanz zwei Feststellungsanträge rechtshängig, die im Wesentlichen den Grad seines Verschuldens betreffen.
Der Senat erachtet die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis als zutreffend. Die jeweiligen Mitverursachungs- und Mitverschuldensbeiträge rechtfertigen eine Mitverschuldensquote von 1/3 zu Lasten der Klägerin und 2/3 zu Lasten des Beklagten.
Der Senat geht mit dem Landgericht von einer Obliegenheitsverletzung der Klägerin gemäß § 254 BGB aus, soweit es um die Erkennbarkeit des mangelhaften Wertgutachtens geht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens selbst muss sich die Klägerin nicht zurechnen lassen, da der Sachverständige S. bei der Wertermittlung nicht als Erfüllungsgehilfe im Zusammenhang mit dem Treuhandauftrag tätig geworden ist.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, bei pflichtgemäßer Behandlung des Treuhandauftrags durch den Beklagten wäre es nicht zur Auszahlung des überschießenden Darlehensbetrags gekommen, so dass ein Schaden überhaupt nicht eingetreten wäre, gilt dies allerdings gleichermaßen für die Obliegenheitsverletzung der Klägerin. Hätte die Klägerin diejenige Sorgfalt nicht außer Acht gelassen, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren, hätte sie bzw. hätten ihre Mitarbeiter mithin das Sachverständigengutachten S. kritisch hinterfragt, wäre es ebenfalls nicht zu einer Auszahlung der Darlehensvaluta gekommen. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Strafurteils des Landgerichts Köln (S. 106, Bl. 619R GA) hat der Zeuge S. dort ausgesagt, er habe ein perspektivisches Gutachten gemacht, dies im Gutachten jedoch nicht erwähnt. Stütze des ganzen Gutachtens sei der ihm vorgelegte Pachtvertrag vom 22.04.2003 gewesen. Hätten die Mitarbeiter der Klägerin das Gutachten kritisch hinterfragt, kann lebensnah davon ausgegangen werden, dass ein ordnungsgemäßes Gutachten eingeholt worden wäre und dieses, wie der Sachverständige J. im Strafverfahren, einen Verkehrswert von maximal 5 Mio. € ermittelt hätte (S. 107 des Strafurteils, Bl. 620 GA).
Dass die Mitarbeiter der Klägerin allen Anlass hatten, das Gutachten S. zu hinterfragen, ergibt sich nicht nur aus den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen B., sondern insbesondere bereits aus dem Gutachten S. selbst.
Der Sachverständige S. hat den wesentlichen Ertragswert schlicht aus der im Vertrag zwischen R. 2… AG und R. R. GmbH i.Gr. vereinbarten Miete abgeleitet, ohne deren nachhaltige Erzielbarkeit in irgendeiner Weise gegen zu prüfen, obwohl der Mietvertrag noch nicht einmal in Vollzug gesetzt war. Dass der Sachverständige S. einen Sachwert ermittel hat, der nahezu dem Ertragswert entsprochen hat, vermag die Klägerin insoweit nicht zu entlasten. Der Sachverständige B. hat in seinem Gutachten vom 22.12.2007 (S. 4, Bl. 427 GA) bereits nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Immobilie um eine sogenannte Betreiberimmobilie handele, die in der Verkehrswertermittlung als Spezialimmobilien bezeichnet würden. Sie seien in der Regel betreiberabhängig und verfügten nur über eine eingeschränkte Drittverwendungsmöglichkeit, wodurch das ökonomische Risiko erheblich erhöht werde. Der Wert der Spezialimmobilie sei in besonderer Weise von der Solvenz und Qualität des Mieters abhängig.
In seinem Ergänzungsgutachten vom 17.09.2010 (S. 4, Bl. 1062 GA) hat der Sachverständige B. nachvollziehbar ausgeführt, dass eine Betreiberimmobilie immer eine Renditefrage sei, so dass ein Vertrauen aufgrund einer Sachwertermittlung in die Richtigkeit des Ertragswertes grob falsch sei. Im Übrigen hat der Sachverständige in diesem Zusammenhang auch zu Recht ausgeführt, dass die Mitarbeiter der Klägerin vor Ort waren, so dass sie jedenfalls aufgrund des baulichen Unterhaltungszustands und der teilweise nicht vorhandenen Barrierefreiheit auch die Sachwertermittlung hätten kritisch hinterfragen müssen (S. 10 des Gutachtens vom 22.12.2007, Bl. 433 GA). Gerade die fehlende Detaildiskussion bzw. Plausibilisierung des Mietansatzes im Gutachten S. (Ergänzungsgutachten B. vom 17.09.2010, S. 3, Bl. 1061 GA) hätte zwingend zu Nachfragen führen müssen (Protokoll vom 13.04.2011, Anhörung des Sachverständigen B., S. 3, Bl. 1091 GA). Der Umstand, dass eine Mietsicherheit gestellt werden sollte, konnte die Klägerin nicht, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entbinden, die Nachhaltigkeit der erzielbaren Miete kritisch zu hinterfragen.
Zu Recht hat der Sachverständige B. ferner ausgeführt, dass von ihm unterstellt worden sei, dass die Mitarbeiter der Klägerin sachkundig im Sinne der Immobilienfinanzierung und im Umgang mit Verkehrswertgutachten seien. Dies wird von der Klägerin zu Recht nicht mehr angegriffen. Würde die Klägerin nämlich Mitarbeiter mit derartigen Projekten, wie dem Streitgegenständlichen, betrauen, ohne dass diese eine entsprechende Qualifikation hätten, läge ein grobes Organisationsverschulden vor.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Klägerin hinsichtlich der Auswahl des Sachverständigen lediglich ein geringer Mitverursachungsbeitrag vorzuwerfen. Zwar mag es für die Klägerin Anhaltspunkte für eine mangelnde fachliche Qualifikation gegeben haben, weil der Sachverständige S. ausweislich des Strafurteils (S. 29, Bl. 581 GA) bis zu diesem Zeitpunkt für die Klägerin Verkehrswertgutachten lediglich für zu finanzierende Einfamilienhäuser gefertigt hat und hinsichtlich der Bewertung von Kurkliniken und Pflegeheimen unerfahren war und die Sachbearbeiter der Klägerin bis zur Finanzierung des streitgegenständlichen Objektes lediglich zwei Gewerbeobjekte dieser Größenordnung finanziert hatten (S. 22 des Gutachtens, Bl. 569 R GA), wobei offensichtlich für die Bewertung dieser Objekte andere Sachverständige beigezogen worden sind. Insoweit wäre es jedoch in erster Linie Aufgabe des Sachverständigen S. gewesen klarzustellen, dass er eine derartige Bewertung nicht fachgerecht vornehmen könne.
Für den Senat ist mithin zunächst der entscheidende Mitverursachungsbeitrag auf Seiten der Klägerin – auch vor dem Hintergrund des Kreditvolumens von 15 Mio. € -, dass sie es unterlassen hat, hinsichtlich eines offensichtlich unzureichenden Wertgutachtens zwingend nachzufassen.
Zu Recht weist der Beklagte allerdings darauf hin, dass zu Lasten der Klägerin als weiterer Mitverursachungsbeitrag die Unvollständigkeit des Treuhandauftrages berücksichtigt werden muss.
So hätte im Treuhandauftrag zumindest in der Betreffzeile der Schweizer Kaufvertrag erwähnt werden müssen. Bei einer entsprechenden Fassung des Treuhandauftrages wäre es nicht zur unbeanstandeten Annahme des Treuhandauftrages seitens des Beklagten gekommen. Dass der Beklagte bei der Formulierung des Treuhandauftrages beteiligt gewesen sei, hat der Senat bereits durch das rechtskräftige Grundurteil vom 26. August 2009 als nicht bewiesen angesehen, so dass diese Gesichtspunkte nicht berücksichtigt werden dürfen. Auf der anderen Seite wäre es allerdings auch Aufgabe des Notars gewesen, die wohl unübliche, fehlende Bezugnahme auf den Kaufvertrag zu hinterfragen.
Zur Pflichtverletzung des Beklagten hat der Senat ausgeführt, ihm sei vorzuwerfen, dass er unter Verletzung des § 54a Abs. 3 BeurkG Hinweise darauf unbeachtet gelassen habe, dass die Klägerin bei der Abfassung des Treuhandauftrages Fehlvorstellungen unterlegen sei und erkennbar eine Sicherung erwartet habe, welche nach den tatsächlichen Gegebenheiten nicht habe eintreten können. Ein deutlicher Hinweis auf diese Fehlvorstellungen hätte sich aus der Diskrepanz zwischen dem Kaufpreis gemäß dem vom Beklagten abzuwickelnden Kaufvertrag vom 03.07.2003 einerseits und dem angekündigten Einzahlungsbetrag andererseits ergeben. Weitere Umstände – Bezeichnung der Vertragsparteien und die Vorkorrespondenz - seien demgegenüber von nur untergeordneter Bedeutung.
In Anbetracht dieser ungewöhnlichen, ein Fehlverständnis der Klägerin objektiv nahelegenden Fassung des Treuhandauftrages sei der Beklagte gehalten gewesen, wenn er schon nicht direkt bei der Klägerin habe nachfragen wollen, jedenfalls die Unterlagen besonders sorgfältig auf eine Erklärung hin durchzusehen.
Weitere von den Parteien wechselseitig vorgebrachte Mitverursachungsbeiträge sieht der Senat nicht als durchgreifend an.
Dass die Mitarbeiter der Klägerin es unterlassen haben, beim Beklagten nachzufragen, ob dieser bereit sei, als Abwicklungsnotar tätig zu sein, stellt ebenso wenig eine Obliegenheitsverletzung dar, wie der Umstand, dass die Mitarbeiter der Klägerin es unterlassen haben, Informationen über den Zwischenerwerb der Klinikimmobilie durch die R. 24 AG einzuholen oder die Belegung der Eigenmittel im Treuhandauftrag sicherzustellen. Der Beklagte ist letztendlich als Notar tätig geworden. Die Klägerin durfte sich auf die ordnungsgemäße Durchführung und Überprüfung durch den Beklagten verlassen. Angesichts der Ausführungen im Strafurteil (S. 23 ff. ) ist auch kein relevanter Mitverursachsanteil der Klägerin daran festzumachen, dass sie Eigenmittel des Herrn W. nicht ausreichend beleuchtet hätte.
Die weiteren von der Klägerin aufgeführten Pflichtverletzungen des Beklagten, sind im Rahmen der Gesamtabwägung gemäß § 254 BGB nicht zu berücksichtigen. Der Senat hat in seinem rechtskräftigen Grundurteil entweder entsprechende Pflichtverletzungen dem Grunde nach verneint oder jedenfalls deren ursächlichen Zusammenhang mit dem Schaden.
Soweit der Beklagte darüber hinaus geltend macht, er selbst habe auf das Gutachten S. vertrauen dürfen, so dass er nicht von einer Schädigung der Klägerin habe ausgehen müssen, ist dieser Umstand für die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung, wie der Senat bereits im rechtskräftigen Grundurteil (dort S. 10) entschieden hat, irrelevant.
Hinsichtlich des Verschuldensgrades geht der Senat bei beiden Parteien von Fahrlässigkeit aus. Hinsichtlich des Beklagten hat der Senat dies bereits im rechtskräftigen Grundurteil ausgeführt, ein Vorsatz des Beklagten habe sich nicht feststellen lassen. Bei der unterbliebenen Reaktion auf den Unterschied zwischen Kaufpreis und Hinterlegungsbetrag habe es sich zwar um ein gewichtiges Versäumnis gehandelt, von der Verletzung einer „Elementarnorm“ könne hingegen nicht die Rede sein. Es sei nicht ausschließbar, dass der Beklagte die Angelegenheit schlicht anders eingeschätzt habe und es ihm an Problembewusstsein gefehlt habe. Jedenfalls lasse sich aus den Umständen nicht der Schluss ziehen, dass der Beklagte diese Differenz in dem Bewusstsein ignoriert habe, eigentlich eine Amtspflicht zur Aufklärung zu haben (S. 17, 21 des Urteils).
Allerdings wiegt der Fahrlässigkeitsvorwurf durchaus schwer, da der Beklagte greifbare Anhaltspunkte außer Acht gelassen hat, ohne dass allerdings eine wissentliche Pflichtverletzung festgestellt werden kann.
Den Mitarbeitern der Klägerin ist allenfalls normale Fahrlässigkeit im unteren bis mittleren Bereich vorzuwerfen. Sie haben sich auf die Sachkunde eines Sachverständigen verlassen und schlicht die – allerdings naheliegende – kritische Nachfrage unterlassen.
Da der Senat sowohl den Verursachungsbeitrag als auch das Verschulden auf Seiten des beklagten Notars höher gewichtet, rechtfertigt eine Gesamtschau die Annahme einer Haftungsverteilung von 1/3 zu 2/3.
Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren widerklagend festgestellt wissen will, dass er keine vorsätzliche unerlaubte Handlung begangen hat, ist die Klage unzulässig.
Es handelt sich der Sache nach um eine negative Feststellungsklage, der das Feststellungsinteresse fehlt. Für den Gläubiger einer Forderung ist anerkannt, dass ein Feststellungsinteresse für derartige Klagen besteht, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte damit zu rechnen ist, dass sich der Schuldner gegen die Einordnung der Forderung als solche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung wehrt (vgl. BGH, U. v. 18.05.2006 – IX ZR 187/04, NJW 2006, 2929, 2993). Dem Schuldner kann zwar eine negative Feststellungsklage nicht grundsätzlich abgesprochen werden (vgl. BGH, U. v. 18.12.2008 – IX ZR 124/08, NJW 2009, 1280, 1281; a.A. OLG Hamm, ZInsO 2004, 683; offen gelassen OLG Koblenz, U. v. 15.11.2007 – 6 U 537/07 NZI 2008, 117, 118). Insoweit fehlt es aber zum jetzigen Zeitpunkt an einem Berühmen der Klägerin, dass sie einen Titel aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung erstrebt. Im Gegenteil hat sie mit Schriftsatz vom 21.12.2009 erklärt, die Würdigung der Sach- und Rechtslage durch den Senat, insbesondere hinsichtlich der Einordnung der Pflichtverletzung als nicht vorsätzlich aus versicherungs-technischen Gründen nicht angegriffen zu haben (Bl. 1013 GA).
Auch soweit der Beklagte die Feststellung begehrt, dass er seine Amtspflichten nicht wissentlich verletzt habe, fehlt es ebenfalls am Feststellungsinteresse.
Die Frage der „Wissentlichkeit“ stellt kein Rechtsverhältnis i. S. d. § 256 ZPO dar, sondern lediglich ein Begründungselement, das für die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits keine Bedeutung hat. Insoweit lässt der Senat – abweichend vom PKH-Beschluss - die Frage der Voraussetzungsidentität dahingestellt, zumal – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, ob Ausführungen im Rahmen des Mitverschuldens für den Deckungsprozess auch dann Bindungswirkung entfalten, wenn die Frage des Vorsatzes im Haftpflichtprozess, wie im Streitfall, dahingestellt bleiben kann (vgl. auch BGH, U. v. 30.09.1992, IV-ZR 314/91, NJW 93, 68, 69; LG Berlin, U. v. 14.03.2006 – 7 O 81/05, r+s 2007, 372, 373; OLG Nürnberg, r + S 1989, 275, 276).
Im übrigen sind für beide Feststellungsanträge auch die Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt, weil die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits weder von der positiven Feststellung abhängt, dass der Beklagte nicht vorsätzlich gehandelt noch dass er seine Amtspflichten nicht wissentlich verletzt habe.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Berufungsstreitwert:
Berufung: 4.895.479,53 EUR ( davon 5.000 EUR je Feststellungsantrag)
Anschlussberufung: 2.442.739,77 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 254 BGB
§ 254 BGB
§ 256 ZPO
§ 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG
§ 54a Abs. 3 BeurkG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2929, 2993
NJW 2009, 1280, 1281
NJW 93, 68, 69
18 U 232/08
11 O 336/04
IX ZR 187/04
IX ZR 124/08
6 U 537/07
7 O 81/05