Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-05-18, Aktenzeichen 5 Sa 215/00
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2000:0518.5SA215.00.00

Tenor:
1) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Wesel vom 02.12.1999 - 5 Ca 2651/99 - wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.
2) Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung des Klägers von ihm geleistete Mehrarbeit zu berücksichtigen ist.
Der am 22.03.1961 geborene Kläger ist seit dem 05.10.1994 bei der Beklagten als Vorarbeiter beschäftigt. Sein Bruttostundenlohn beträgt derzeit DM 26,39.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden unter anderem die Bestimmungen des Bundesrahmentarifvertrages für das Bauhauptgewerbe vom 03.02.1981 in der Fassung vom 09.06.1997 (BRTV-Bau) Anwendung. Die für den vorliegenden Rechtsstreit relevanten Bestimmungen des Tarifvertrages lauten:
§ 3
Arbeitszeit
1.1 Durchschnittliche Wochenarbeitszeit
Die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit im Kalenderjahr beträgt 39 Stunden.
§ 4
Arbeitsversäumnis und Arbeitsausfall, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
2. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er unter den gesetzlichen Voraussetzungen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die ersten drei krankheitsbedingten Ausfalltage eines Krankheitsfalles in Höhe von 80 % und für die restliche Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen in Höhe von 100 % des ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehenden Arbeitsentgelt.
Der Kläger war in der Zeit vom 07.06. bis zum 18.06.1999 arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte gewährte ihm für den vorgenannten Zeitraum Entgeltfortzahlung auf der Basis einer 39-Stunden-Woche. Unter dem 10.08.1999 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung weiterer DM 1.081,99 brutto auf und bezog sich hierbei auf eine in Ansatz zu bringende Wochenstundenzahl von 60,5 Stunden. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 17.08.1999 ab.
Mit seiner am 01.09.1999 beim Arbeitsgericht Wesel anhängig gemachten Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Er hat die Auffassung vertreten, dass seine regelmäßige Arbeitszeit vor der Arbeitsunfähigkeit im Durchschnitt 60,5 Stunden pro Woche betragen hätte und demgemäß als Grundlage der Entgeltfortzahlung heranzuziehen wäre. § 4 Abs. 1 a EFZG stehe dem nicht entgegen, weil mit dieser Regelung nur zusätzliche Überstundenzuschläge der Berücksichtigung bei der Entgeltfortzahlung entzogen wären.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.081,99 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem 13.09.1999 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit nach § 3 Nr. 1.2 BRTV-Bau in der Sommerzeit 8 Stunden = 40 Stunden in der Woche betrage, in der Winterzeit wöchentlich 37,5 Stunden. Hieraus folge eine für den Kläger maßgebliche wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden, die bei der Entgeltfortzahlung in Ansatz zu bringen sei.
Es sei zwar richtig, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum Mehrarbeit geleistet hätte. Diese Mehrarbeit sei indessen als Überstunden im Sinne des § 4 Abs. 1 a EFZG zu klassifizieren, zumal sie ausdrücklich mit dem Betriebsrat abgestimmt worden wäre. Sie sei deshalb angefallen und vom Betriebsrat auch abgesegnet worden, weil die Beklagte im Rahmen des Baus der neuen ICE-Strecke Köln/Frankfurt tätig geworden sei und durch die Überstunden erreicht würde, dass die Verkehrsstörungen und -behinderungen während der Bauphase möglichst gering gehalten werden könnten.
Mit Urteil vom 02.12.1999 hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Wesel
- 5 Ca 2651/99 - die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die vom Kläger zugrunde gelegte Arbeitszeit sei, soweit sie über 39 Stunden pro Woche hinausgehe, nicht als regelmäßige Arbeitszeit im Sinne des § 4 Abs. 1 EFZG zu charakterisieren. Es handele sich vielmehr um Überstunden im Sinne des § 4 Abs. 1 a EFZG, der sich im Übrigen nicht nur auf Überstundenzuschläge beziehe und insgesamt eine Berücksichtigung der Mehrarbeit bei der Entgeltfortzahlung untersage. Schließlich finde sich im BRTV-Bau keine günstigere Regelung im Sinne des § 4 Abs. 4 EFZG, die das Begehren des Klägers stützen könnte.
Der Kläger hat gegen das ihm am 12.01.2000 zugestellte Urteil mit einem am 14.02.2000 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 14.03.2000 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Er wiederholt im Wesentlichen seinen Sachvortrag aus der ersten Instanz und meint auch weiterhin, dass die von ihm geleistete Mehrarbeit als regelmäßige Überstunden anzusehen wären, die auf eine entsprechende Vereinbarung mit dem Betriebsrat zurückgingen. Hiernach ergebe sich eine planmäßige Arbeitszeit von 56 Stunden pro Woche, die als regelmäßige individuelle Arbeitszeit zu gelten hätte. § 4 Abs. 1 a EFZG stehe nicht entgegen, weil dort nur die Überstundenzuschläge angesprochen seien.
Unter Berücksichtigung der dargestellten Wochenarbeitszeit von nunmehr noch 56 Stunden beantragt der Kläger,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wesel vom 02.12.1999 - 5 Ca 2651/99 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 844,48 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag ab Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie weist vor allem darauf hin, dass nach der Begründung zum Gesetzentwurf betreffend die Einführung des § 4 Abs. 1 a EFZG auch die Grundvergütung für geleistete Überstunden nicht mehr berücksichtigt werden sollte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).
II.
In der Sache selbst hatte das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Der Kläger hat weder aus § 4 Abs. 1 EFZG noch aus anderen Rechtsgründen einen Anspruch auf weitere Entgeltfortzahlung in Höhe von DM 844,48 brutto. Bei den von ihm angesetzten Mehrarbeitsstunden handelt es sich nicht um solche, die als maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne des § 4 Abs. 1 EFZG anzusehen ist und deshalb nach § 4 Abs. 1 a EFZG keine Berücksichtigung finden kann.
1. § 4 Abs. 1 EFZG in der ab dem 01.01.1999 geltenden Fassung knüpft für die Berechnung der Entgeltfortzahlung an der für den Arbeitnehmer maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit und dem hierfür zustehenden Arbeitsentgelt an.
1.1 Hiernach ist für die Berechnung der Entgeltfortzahlung zunächst von Bedeutung, dass es nicht auf die allgemein im Betrieb geltende Arbeitszeit, sondern allein auf die individuelle Arbeitszeit gerade des erkrankten Arbeitnehmers ankommt. Diese richtet sich in erster Linie nach dem Arbeitsvertrag, kann sich aber auch aus Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder betrieblicher Übung ergeben (herrschende Meinung, vgl. etwa: Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 4. Aufl., § 4 EFZG, Rz. 15; Vossen, Entgeltfortzahlung, Rz. 535).
1.2 Unter dem zeitlichen Begriff regelmäßig ist darüber hinaus ein Geschehen zu verstehen, dass nach einer bestimmten festen Ordnung in gleichmäßigen Abständen und in gleichförmiger Aufeinanderfolge wiederkehrt. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass das Geschehen ständig gleichbleibend verläuft; Schwankungen und Ausnahmen sind möglich. Entscheidend ist vielmehr die Gleichförmigkeit des Geschehens über eine bestimmte Zeit hinweg. Der Begriff der Regelmäßigkeit setzt mithin eine gewisse Stetigkeit und Dauer voraus (BAG, Urteil vom 03.05.1989 - 5 AZR 249/88 - EzA § 2 LFZG Nr. 21). Mit regelmäßiger Arbeitszeit ist demnach die vom Arbeitnehmer regelgemäß zu leistende Arbeitszeit gemeint, die nicht nur unter besonderen Voraussetzungen und Umständen erbracht wird, sondern deren Erbringung vom Arbeitgeber normalerweise erwartet wird und deshalb als die gewöhnlich zu leistende anzusehen ist (BSG, Urteil vom 25.06.1999 - B 7 AL 16/98 R - n. v.).
1.3 Im Unterschied zur angesprochenen regelmäßigen Arbeitszeit umfasst der Begriff der Überstunde jede Arbeit, die ein Arbeitnehmer über die für sein Arbeitsverhältnis maßgebliche individuelle Arbeitszeit hinaus leistet (Schmitt, a. a. O., Rz. 97). Von
Überstunden muss demgemäß dann gesprochen werden, wenn diese unter besonderen Umständen oder im Einzelfall anfallen und deren Ableistung vom Arbeitnehmer vertraglich geschuldet wird. Dem steht allerdings grundsätzlich nicht entgegen, dass die einzelfallbezogen anfallenden Überstunden über einen begrenzten Zeitraum mit einiger Regelmäßigkeit abzuleisten sind (Marienhagen, EFZG, § 4, Rz. 17 c, m. w. N.).
2. Hiernach handelt es sich bei der streitbefangenen Mehrarbeit um Überstunden im Sinne des § 4 Abs. 1 a EFZG; die zusätzliche Arbeitszeit des Klägers stellt nicht die für ihn maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne des § 4 Abs. 1 EFZG dar.
2.1 Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für den Kläger bestimmt sich zunächst nach § 3 Ziff. 1.1 BRTV-Bau, wonach - bezogen auf einen Jahreszeitraum - eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden gilt.
2.2 Diese tariflich vorgegebene Wochenarbeitszeit ist für den Kläger in dem hier streitigen Zeitraum nicht abgeändert und auf 56 Stunden erweitert worden. Die über 39 Stunden hinausgehenden Arbeitszeiten des Klägers bleiben von ihrem Charakter her Überstunden im Sinne des § 4 Abs. 1 a EFZG.
2.2.1 Für eine derartige Betrachtungsweise spricht zunächst - allerdings nur indiziell - dass die Lohnabrechnungen des Klägers die geleistete Mehrarbeit als Überstunden mit entsprechenden Zuschlägen konkret ausweisen. Dies entspricht im Übrigen auch der tarifvertraglichen Regelung in § 3 Ziff. 5 BRTV-Bau, der die über die tarifliche Arbeitszeit nach § 3 Nr. 1.2 hinausgehende werktägliche Arbeitszeit als Überstunden klassifiziert.
2.2.2 Auch die Tatsache, dass die vom Kläger geleistete Mehrarbeit auf eine entsprechende Regelung mit dem Betriebsrat zurückzuführen ist, belegt die hier vertretene Auffassung, dass es sich um Überstunden im Sinne des § 4 Abs. 1 a EFZG handelt. Betriebsrat und Beklagte waren ersichtlich der Auffassung, dass keine Erhöhung der individuellen Arbeitszeit vorgenommen werden sollte, die der Mitbestimmung des Betriebsrats - etwa nach § 87 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 BetrVG - auch nicht zugänglich gewesen wäre. Die Betriebspartner verfolgten vielmehr das Ziel, projektbezogen notwendige Überstunden im Sinne des § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG zu regeln, ohne hierdurch die individuelle, tariflich vorgesehene Arbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer zu erhöhen.
2.2.3 Entscheidend nach Auffassung der erkennenden Kammer ist aber vor allem, dass es sich bei den hier streitigen Arbeitsstunden um solche handelt, die unter besonderen Umständen angefallen sind und deshalb nicht als die gewöhnlich vom Arbeitnehmer zu leistenden Arbeitsstunden anzusehen sind. Nach übereinstimmendem Sachvortrag beider Parteien waren die Überstunden in der Vergangenheit notwendig geworden, um die Arbeiten an der ICE-Strecke so zu gestalten, dass möglichst wenig Verkehrsbehinderungen auftraten. Es handelt sich demnach um typische Mehrarbeitsstunden, die einzelfall- und projektbezogen sind. Dass sie für eine längere Zeit anfallen, ist rechtsunerheblich, weil sich hierdurch am Charakter der Projektbezogenheit letztlich nichts ändert.
3. Wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 a EFZG nur etwaige gesondert gezahlte Überstundenzuschläge unberücksichtigt bleiben sollen. Aus der Begründung zum Gesetzesentwurf des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte (Bundestagdrucksache 14/45 vom 17.11.1998) ergibt sich eindeutig, dass durch die Ergänzung in § 4 Abs. 1 a EFZG sowohl die Grundvergütung als auch die Überstundenzuschläge zukünftig bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung außer Betracht bleiben sollten.
4. Schließlich kann sich der Kläger zur Begründung seiner Forderung auch nicht auf § 4 Abs. 4 EFZG und den dortigen Verweis auf mögliche günstigere tarifvertragliche Regelungen berufen. Auch insoweit hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die allein in Betracht kommende Regelung des § 4 Ziff. 2 BRTV-Bau keine eigenständige Regelung der maßgebenden individuellen Arbeitszeit vorsieht, die über die tariflich vorgesehene Arbeitszeit von 39 Stunden pro Woche hinausgeht. § 4 Ziff. 2 BRTV-Bau regelt vielmehr die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts während der Arbeitsunfähigkeit und nimmt im Übrigen auf die gesetzlichen Vorschriften, also vor allem auch § 4 Abs. 1 EFZG, Bezug.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kammer hat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht und die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
REVISION
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Göttling gez.: Lescanne gez.: Rosenbaum

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO
§ 4 EFZG
§ 2 LFZG
§ 4 Abs. 1 a EFZG
§ 4 Abs. 1 EFZG
§ 4 Abs. 4 EFZG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 2651/99
5 AZR 249/88
B 7 AL 16/98 R