Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-08-28, Aktenzeichen 4 U 26/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0828.4U26.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 25.01.2023 - Az. 2 O 198/22 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil des Senats und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Ellwangen sind vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.750,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadenersatz-, Feststellungs-, Unterlassungs- und Auskunftsansprüche nach der Datenschutzgrundverordnung (künftig: DSGVO) aus einem Scraping-Vorfall auf der Plattform der Beklagten (dem Abgreifen von personenbezogenen Daten aus dem Contact-Importer-Tool der Beklagten), der im April 2021 bekannt geworden ist.
Die Klagepartei unterhält ein Nutzerkonto bei der Beklagten, die das soziale Netzwerk Fxxx betreibt. Es kam laut Klagepartei zu einem Abgreifen ihrer persönlichen Daten, wobei das Vorgehen im Detail zwischen den Parteien streitig ist.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Zeitpunkts des Datenabgriffs wurden im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils keine Feststellungen getroffen. Auch in den Entscheidungsgründen wird zur zeitlichen Geltung der DSGVO nichts ausgeführt.
Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz, des Verfahrensganges und des Urteilsinhalts wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Gegen das Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt und verfolgt die erstinstanzlichen Ziele weiter.
Die Klagepartei beantragt (nach Ergänzung der Anträge in der mündlichen Verhandlung vom 04.10.2023),
unter Aufhebung des am 25.01.2023 zugestellten Urteils des Landgerichts Ellwangen (2 O 198/22) wie folgt zu erkennen:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite wegen der Verstöße gegen die DSGVO vor und im Nachgang des streitgegenständlichen Scraping-Vorfalls immateriellen Schadenersatz in angemessener Höhe zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 1.000,00 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle künftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die dem Kläger durch den unbefugten Zugriff Dritter auf das Datenarchiv der Beklagten im Zeitraum ab dem 25.05.2018 bis September 2019 entstanden sind und/oder noch entstehen werden.
3.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise an ihrem gesetzlichen Vertreter (Director) zu vollstreckender Ordnungshaft, oder einer an ihrem gesetzlichen Vertreter (Director) zu vollstreckender Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
a.
personenbezogenen Daten der Klägerseite, namentlich Telefonnummer, Fxxx ID, Familiennamen, Vornamen, Geschlecht, Bundesland, Land, Stadt, Beziehungsstatus unbefugten Dritten über eine Software zum Importieren von Kontakten zugänglich zu machen, ohne die nach dem Stand der Technik möglichen Sicherheitsmaßnahmen vorzusehen, um die Ausnutzung des Systems für andere Zwecke als der Kontaktaufnahme zu verhindern,
b.
die Telefonnummer der Klägerseite auf Grundlage einer Einwilligung zu verarbeiten, die wegen der unübersichtlichen und unvollständigen Informationen durch die Beklagte erlangt wurde, namentlich ohne eindeutige Informationen darüber, dass die Telefonnummer auch bei Einstellung auf "privat" noch durch Verwendung des Kontaktimporttools verwendet werden kann, wenn nicht explizit hierfür die Berechtigung verweigert und, im Falle der Nutzung der Fxxx-Mxxx App, hier ebenfalls explizit die Berechtigung verweigert wird.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerseite Auskunft über die Klägerseite betreffende personenbezogene Daten, welche die Beklagte verarbeitet, zu erteilen, namentlich welche Daten durch welche Empfänger zu welchem Zeitpunkt bei der Beklagten durch Scraping oder durch Anwendung des Kontaktimporttools erlangt werden konnten.
5.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 887,03 € zu zahlen zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,
die Zurückweisung der Berufung.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 04.10.2023 und 21.08.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind schon nicht zulässig. Daneben kann nicht ausreichend sicher festgestellt werden, dass der Abgriff der Daten erst nach dem Inkrafttreten der DSGVO (am 25.05.2018) stattgefunden hat.
Die auf Unterlassung gerichteten Anträge (Klaganträge Ziffer 3 a und 3 b) sind unzulässig (andere Auffassung noch Urteile des Senats vom 22.11.2023 - 4 U 20/23 und vom 13.12.2023 – 4 U 51/23).
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt einen bestimmten Antrag, der aus sich heraus verständlich ist. Ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt und Inhalt sowie Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens der Klagepartei nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt.
Ein Unterlassungsantrag ist in diesem Sinne regelmäßig dann hinreichend bestimmt, wenn die konkret angegriffene Verletzungsform Antragsgegenstand ist (BGH Urt. v. 9.3.2021 – VI ZR 73/20, GRUR-RS 2021, 8861 Rn. 15, BGH GRUR 2019, 314 Rn. 12).
Bezieht sich der Klageantrag nicht auf eine konkrete Verletzungsform, etwa weil die Klagepartei einen auf Erstbegehungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch vorbeugend geltend macht und die konkret erwartete Verletzungsform im Einzelfall ungewiss bleibt oder weil es ihr Bestreben ist, ein möglichst weitgefasstes Verbot der beanstandeten Handlungen des Beklagten zu erlangen, muss die Klagepartei auf andere Weise sicherstellen, dass ihr Antrag im Rahmen des Möglichen und zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes für beide Seiten Gebotenen hinlänglich eindeutig formuliert ist und als Urteilstenor vollstreckbar wäre (BGH NJW 2021, 1756 Rn. 15). Ein nicht auf die konkrete Verletzungsform bezogener Antrag ist jedenfalls dann gleichwohl hinreichend bestimmt, wenn die Klagepartei ein umfassendes Verbot erstrebt ("Schlechthinverbot"; Cepl/Voß/Zigann/Werner, Prozesskommentar Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Aufl. 2022, ZPO § 253 Rn. 200; BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 –, juris, Rn. 19). Erfasst ein solcher, sehr weit gefasster Antrag auch erlaubte Verhaltensweisen, dann schadet dies der Bestimmtheit nicht. Ein entsprechender Antrag wäre daher zulässig, aber gegebenenfalls (teilweise) unbegründet. Nimmt der nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkte und verallgemeinernd abstrakt gefasste Antrag hingegen bestimmte erlaubte Verhaltensweisen aus, so müssen diese Ausnahmen ihrerseits hinreichend bestimmt beschrieben sein(BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 –, juris, Rn. 20 mwN).
Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich zu unbestimmt und damit unzulässig (vgl. BGH NJW 2021, 1756 [1757 Rn. 15]; BGH NJW-RR 2019, 399 [400 Rn. 13]; BGH BeckRS 2018, 6447 Rn. 15). Abweichendes kann gelten, wenn der gesetzliche Verbotstatbestand eindeutig und konkret gefasst ist, sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder die Klagepartei hinreichend deutlich macht, dass sie kein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2017 – I ZR 207/14 –, Rn. 18 m.w.N., juris). Ähnlich verhält es sich mit auslegungsbedürftigen (Rechts-)Begriffen. Hinreichend bestimmt ist ein Antrag unter Verwendung solcher Begriffe nur dann, wenn über den Sinngehalt zwischen den Parteien kein Streit besteht oder wenn der Sinngehalt entsprechender Begriffe durch den Bezug auf eine konkrete Verletzungshandlung oder die gegebene Klagebegründung hinreichend deutlich wird. Streiten die Parteien hingegen gerade darüber, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen auslegungsbedürftigen Begriff fällt, muss die Klagepartei die angegriffenen Handlungen im Antrag näher konkretisieren(BeckOK ZPO/Bacher, 52. Ed. 01.03.2024, ZPO § 253 Rn. 63.1 mNw).
Diesen Bestimmtheitsanforderungen genügt der Unterlassungsantrag Ziffer 3 a der Klagepartei nicht, denn er ist derart allgemein gefasst, dass sich aus ihm nicht mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, welches konkrete Verhalten der Beklagten vorliegend verboten werden soll.
(1.)
Die Klagepartei bezieht sich mit ihrem Antrag nicht auf den konkreten Vorfall aus der Vergangenheit mit dem unkontrollierten Zugriff auf das nicht hinreichend abgesicherte CIT, dessen Wiederholung auf der Plattform der Beklagten sie für die Zukunft verhindern will, was etwa – wie auch sonst bei Unterlassungsbegehren – durch Aufnahme der konkreten Verletzungsform in den Antrag hätte deutlich gemacht werden können. Dies ist nachvollziehbar, denn den von der Klagepartei beanstandeten Zwischenfall in Form des massenhaften Zugriffs auf das CIT sowie die dabei erfolgte Verbindung zwischen Telefonnummer und Nutzerprofil kann es nicht mehr geben, weil es das CIT in seiner damaligen (technischen) Form nicht mehr gibt und die Beklagte ersichtlich kein Interesse daran haben kann, es erneut zu implementieren.
Die Klagepartei erstrebt vielmehr ganz allgemein und pauschal eine zukünftige datenschutzkonforme Ausgestaltung der Contact-Importer-Funktion und damit letztlich, dass die Beklagte ihre im sozialen Netzwerk erfolgende Datenverarbeitung künftig an den Regelungen der DSGVO, insbesondere den Anforderungen an die Sicherheit der Verarbeitung nach Art. 32 DSGVO ausrichtet und damit den Zugriff durch "unbefugte Dritte" zu "anderen Zwecken als der Kontaktaufnahme" verhindert.
Unabhängig von der Frage, ob es sich insoweit überhaupt um ein Unterlassungsbegehren oder nicht doch um das Verlangen eines positives Tuns und somit um eine verdeckte Leistungsklage handelt (so mit beachtlichen Argumenten OLG München Beschluss vom 11.03.2024 – 21 U 2766/23), ist dieses Begehren jedenfalls nicht hinreichend bestimmt formuliert, denn der Unterlassungsantrag bezieht sich in seiner konkret gestellten Form letztlich auf eine unübersehbare Zahl unterschiedlicher Verletzungsformen wegen künftiger möglicher Verstöße der Beklagten gegen die DSGVO oder sonstige für sie geltende gesetzliche Bestimmungen. Aus einem derart pauschal gefassten Unterlassungstitel kann damit keine hinreichend deutliche Unterlassungsverpflichtung der Beklagten abgeleitet werden.
(2.)
Auch in der konkreten Formulierung bleibt der Antrag Ziffer 3 a zu unbestimmt. Der Verbotsantrag beschränkt sich hinsichtlich der begehrten Unterlassung zwar nicht auf die wörtliche Wiedergabe des gesetzlichen Verbotstatbestandes des Art. 32 Abs. 1 DSGVO. Dies führt jedoch keineswegs zu einer Konkretisierung des Verlangten, denn letztlich werden lediglich einzelne Elemente aus der gesetzlichen Vorschrift aufgegriffen und im Ergebnis wird damit allein der Wortlaut der Vorschrift – verkürzt und ungenau – wiedergegeben und bleibt somit inhaltsleer (so auch OLG Dresden, Urteil vom 05.12.2023 Az.: 14 U 3359/23e).
(3.)
Zudem enthält der Verbotsantrag Ziffer 3 a gleich eine ganze Reihe auslegungsbedürftiger Begriffe, die bereits für sich gesehen ebenfalls dazu führen, dass nicht ersichtlich wird, was der Beklagten konkret verboten werden soll. So soll es "unbefugten Dritten" unmöglich gemacht werden, Zugang zu personenbezogenen Daten der Nutzer zu erhalten, ohne "die nach dem Stand der Technik möglichen Sicherheitsmaßnahmen" vorzusehen, um die "Ausnutzung des Systems" zu "anderen Zwecken als der Kontaktaufnahme" zu verhindern.
Zwar sind auslegungsbedürftige Begriffe im Rahmen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bei Unterlassungsanträgen nicht schlechthin unzulässig. Sie können hingenommen werden, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (vgl. BGH Urteil vom 11.02.2021, WM 2022, 1348; BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97, BGHZ 143, 214). Dies ist hier allerdings nicht der Fall.
Sowohl der Begriff eines "unbefugten Dritten" und erst recht die aufgeführten "anderen Zwecke als der Kontaktaufnahme" hinterlassen erhebliche Auslegungsspielräume und vor allem lassen sie für die Beklagte nicht erkennen, was von ihr konkret verlangt wird. Insbesondere aber das Verlangen von "nach dem Stand der Technik möglichen Sicherheitsmaßnahmen" verlagert den Streit, welche Maßnahmen nach dem jeweils aktuellen Stand der Technik erforderlich sind und damit auf welche Art und Weise die Datenverarbeitung auf der Plattform der Beklagten abzusichern ist, in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren.
(4.)
Da sich diese auslegungsbedürftige und nicht hinreichend bestimmte Antragsformulierung schließlich auch durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags der Klagepartei nicht eindeutig präzisieren lässt, weil insoweit keinerlei Vortrag erfolgt, ist der Klagantrag Ziffer 3 a wegen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
c.
Der unter Ziffer 3 b geltend gemachte Antrag, es zu unterlassen, die Telefonnummer der Klagepartei unter den dort genannten Einschränkungen weiterzuverarbeiten, ist unzulässig, weil es dafür am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Nach dem Wortlaut des Verbotsantrags Ziffer 3 b soll der Beklagten die Weiterverarbeitung der Telefonnummer auf der Grundlage einer für unwirksam erachteten Einwilligung untersagt werden. Dafür ist aber keine gerichtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs erforderlich, sondern diesem Begehren könnte - einfacher - mit einem vorsorglichen Widerruf dieser für unwirksam erachteten Einwilligung nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO jederzeit Rechnung getragen werden.
Soweit sich die Klagepartei dagegen darauf beruft, dass eine Verarbeitung ihrer Telefonnummer nicht erfolgen soll, solange ihr als Nutzer keine eindeutigen Informationen darüber vorliegen, dass die Telefonnummer auch bei Einstellung der Einsehbarkeit auf "privat" noch mögliches Suchkriterium ist ("noch durch Verwendung des CIT verwendet werden kann"), steht der Klagepartei ebenfalls ein einfacherer Weg zur Verfügung. Denn der Klagepartei ist spätestens durch die - unterstellt den zu stellenden Anforderungen entsprechende - Beratungstätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten, andernfalls aber jedenfalls aufgrund des vorliegenden Verfahrens positiv bekannt, dass die Telefonnummer mittels des früheren CIT Anknüpfungsmerkmal für die Suche nach Fxxx-Profilen gewesen ist. Für den Fall, dass sie nunmehr mit einer Suchbarkeit seines Profils anhand der Telefonnummer einverstanden sein sollte, weiß sie dies und damit wäre jedenfalls die geforderte Information obsolet.
In der Sache geht es der Klagepartei letztlich darum, dass sich ein entsprechender Vorfall nicht mehr wiederholt. Abgesehen davon, dass sie auch in diesem Zusammenhang in ihrem Verbotsantrag wiederum gerade nicht Bezug auf die konkrete Verletzungsform nimmt und es auch diesem Antrag an der erforderlichen Bestimmtheit fehlt (etwa im Hinblick auf den Begriff der "unübersichtlichen Information"), ist ein Rechtsschutzbedürfnis für einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag nicht zu erkennen.
Soweit der Unterlassungsanspruch ausdrücklich mit der möglichen Verwendung der Telefonnummer über das CIT begründet wird, ist dies bereits durch die Systemumstellung der Beklagten bzw. durch die Umgestaltung des CIT im September 2019 obsolet geworden, weil die Suche nach einem Nutzerprofil auf Basis der Telefonnummer jetzt ausgeschlossen ist und über das CIT nur noch mit der "People-you-may-know-Funktion" gesucht werden kann. Jedenfalls ist die Klagepartei – und das ganz ohne gerichtliche Hilfe - selbst in der Lage, ihre Telefonnummer einer Verarbeitung durch die Beklagte im Rahmen der Suchbarkeit zu entziehen, indem sie die entsprechenden Einstellungen ändert.
Sollte die Klagepartei dagegen darauf abzielen, dass auch eine Änderung der konkreten Einstellung der Suchbarkeit auf "privat" oder "only me" keinen umfassenden Schutz gegen Scraping gewährleisten können soll und es fraglich erscheine, ob Dritte ihre Telefonnummer nicht dennoch auslesen könnten, handelt es sich um eine allgemeine, pauschal in den Raum gestellte "Befürchtung" der Klagepartei. Das Inerfahrungbringen der Telefonnummer auf andere Weise als über die Nutzung des CIT betrifft allerdings einen anderen Streitgegenstand als einen Abgriff mittels des CIT, zumal von der Beklagten schwerlich verlangt werden kann, alle möglichen künftigen technischen Angriffsmöglichkeiten auf Nutzerdaten von vornherein auszuschließen.
Im Übrigen ist die allein auf Verstöße gegen die DSGVO gestützte Klage unbegründet, weil nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden kann, dass es zu einem Abgriff der Daten während der zeitlichen Geltung der DSGVO ab dem 25.05.2018 gekommen ist.
Die Schlüssigkeit einer Klage – dazu gehört auch, ob eine Anspruchsnorm zeitlich überhaupt anwendbar ist – beurteilt sich nach dem klägerischen Vorbringen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (Zöller/Vollkommer, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 300 Rn. 3). Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen (BGH, Beschluss vom 24.07.2018, VI ZR 599/16 Rn. 12, WM 2018, 1833 [1834]; BGH, Beschluss vom 21.07.2011, IV ZR 216/09 Rn. 6). Sie ist auch in der Berufungsinstanz nicht an ihr erstinstanzliches Vorbringen gebunden.
Eine Partei darf auch nur vermutete Tatsachen vortragen und unter Beweis stellen, wenn sie darüber keine genaueren Kenntnisse hat oder haben kann, sofern sie die Tatsachen nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (BGH NJW 2021, 1759 [1761 Rn. 18]; BGHZ 216, 245 [257 Rn. 33]). Unzulässig wird ein solches Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH NJW-RR 2015, 829 [830 Rn. 13]). Erforderlich ist insgesamt, dass klargestellt wird, welche Behauptungen gelten sollen.
Ausgehend davon ist der Vortrag der Klagepartei zum Zeitpunkt des Abgriffs ihrer Daten (noch) als schlüssig anzusehen, da zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung klargestellt war, dass von einem Datenabgriff im Jahr 2019 und damit nach Inkrafttreten der DSGVO ausgegangen werden soll.
Der deswegen als schlüssig zu behandelnde Vortrag führt für sich allein gesehen jedoch nicht dazu, dass von einem Datenabgriff während der zeitlichen Geltung der DSGVO auszugehen ist, denn die Klagepartei trägt für diesen Umstand die Beweislast und hat – nach dem nun gehaltenen sekundären Vortrag der Beklagten - diesen Beweis nicht geführt.
Grundsätzlich trifft die Klagepartei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der zeitliche Anwendungsbereich der DSGVO eröffnet ist. Dieser Grundsatz bedarf der Einschränkung, da die Klagepartei als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Prozessgegner die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Dabei obliegt es dem Bestreitenden im Rahmen der sekundären Darlegungslast auch, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen (BGH, Urteil vom 05.10.2023, III ZR 216/22 Rn. 31; BGH, Urteil vom 04.02.2021, III ZR 7/20 Rn. 19, NJW 2021, 1759; BGH BeckRS 2020, 36575 Rn. 26; BGH NJW 2016, 3244 [3245 Rn. 18]; vergleiche auch BGH NJW 1997, 128 [129]; BGH NJW 1996, 315 [317]). Die "Last" besteht in der Pflicht, das pauschale Vorbringen des darlegungsbelasteten Gegners (ausnahmsweise) mit weiteren Einzelheiten bestreiten zu müssen. Es ist also am Gegner - hier also der Beklagten -, Einzelheiten zu der Behauptung des Datenabgriffs im Jahr 2019 darzustellen und sich zumindest substantiiert zu den Behauptungen zu äußern.Der Umfang der sekundären Darlegungslast richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Darlegungen müssen so konkret sein, dass der beweisbelasteten Partei eine Widerlegung möglich ist (BGH, Urteil vom 04.02.2021, III ZR 7/20 Rn. 19, NJW 2021, 1759).
Die Beklagte hat der sie treffenden sekundären Darlegungslast mit dem Vorbringen im Schriftsatz vom 30.07.2024 genügt. Die Klagepartei bleibt danach für den Zeitpunkt des Abgriffs beweisfällig.
So trifft die von der Klagepartei vertretene Auffassung schon nicht zu, dass sich aus der Pressemitteilung der Beklagten eindeutig ergebe, dass der Abgriff nur im Jahr 2019 erfolgt sein könne. Darin wird mitgeteilt, dass "böswillige Akteure die Daten vor September 2019 von der Plattform gescrapt" hätten, in dem sie "den Kontakt-Importer vor September 2019 verwendet" hätten und "das Problem im Jahr 2019 behoben" worden sei. Ein Abgriff "vor September 2019" - von dem zweimal die Rede ist - kann aber bereits im Jahr 2018 geschehen sein, wodurch diese Formulierung hinsichtlich des genauen Zeitpunkts offenbleibt. Auch kann der Beklagten nicht verwehrt werden (insbesondere nach dem Gewinn weiterer tatsächlicher Erkenntnisse) in einem Prozess einen anderen (ergänzten, geänderten, korrigierten) Vortrag zu halten, zumal wenn dies nachvollziehbar damit begründet wird, dass sich der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Erstellung der Pressemitteilung noch in der Aufklärung befunden hat und es damals darum gegangen sei, auf verschiedene Medienberichte zeitnah zu reagieren.
Entgegen der Auffassung der Klagepartei kann auch nicht von einem Dauerdelikt ausgegangen werden, denn der Abgriff von Daten zu einem bestimmten Profil von dem CIT kann bei einem Treffer bezüglich der Telefonnummer nur zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt erfolgen, nämlich dann, wenn der konkrete Datensatz aus dem Tool abgerufen wird.
Die Beklagte hat auf Hinweis des Senats zudem ergänzend mitgeteilt, dass sie nicht im Besitz der Rohdaten sei, welche die durch das Scraping abgerufenen Daten enthielten und aufgrund der seit dem Sachverhalt vergangenen Zeit würden auch keine Log-Dateien oder Ähnliches vorgehalten, die ihr die Aufklärung ermöglichen könnten, wie der Scraping-Sachverhalt genau abgelaufen sei und wann die Daten der jeweiligen Klagepartei abgegriffen worden seien. Nach den Vorgaben der DSGVO wäre sie auch gar nicht berechtigt, derartige Log-Dateien vorzuhalten. Ihr sei daher auch nicht bekannt, wer die Scraper gewesen seien und auch nicht, welches Fxxx-Konto verwendet wurde, um die Fxxx-Profile der Nutzer einzusehen.
Damit hat die Beklagte der sie treffenden sekundären Darlegungslast genügt und das ihrerseits Erforderliche getan, um den Vortrag der Klagepartei qualifiziert zu bestreiten.
Die Klagepartei hat sich insoweit lediglich allgemein auf den Standpunkt gestellt, die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, hat aber im Schriftsatz vom 13.08.2024 keine Ausführungen zum Vortrag der Beklagten im Rahmen der sekundären Darlegungslast gehalten oder gar Beweis angeboten. Die damit verbleibende Unaufklärbarkeit geht zu ihren Lasten und führt dazu, dass nicht hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass der konkrete Abgriff der Daten nach dem Inkrafttreten der DSGVO zum 25.05.2018 erfolgt ist und die Klage daher nicht erfolgreich und die Berufung insgesamt zurückzuweisen ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihrer Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die Streitwertfestsetzung in §§ 47, 48 GKG.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Da nicht festgestellt werden kann, dass der Abgriff der Daten während der Geltung der DSGVO stattgefunden hat, hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung, sondern es handelt sich um einen Einzelfall. Die im Verfahren ansonsten zu entscheidende Rechtsfrage – hinreichende Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags – ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
Art. 32 DSGVO
Art. 32 Abs. 1 DSGVO
Art. 7 Abs. 3 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 314
NJW 2021, 1756
NJW-RR 2019, 399
WM 2022, 1348
BGHZ 143, 214
WM 2018, 1833
NJW 2021, 1759
BGHZ 216, 245
NJW-RR 2015, 829
NJW 2016, 3244
NJW 1997, 128
NJW 1996, 315
2 O 198/22
4 U 20/23
4 U 51/23
VI ZR 73/20
I ZR 227/19
I ZR 207/14
21 U 2766/23
14 U 3359/23
I ZR 49/97
VI ZR 599/16 R
IV ZR 216/09 R
III ZR 216/22 R
III ZR 7/20 R