Oberverwaltungsgericht Bremen (Bremen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-14, Aktenzeichen 1 B 229/23

Tenor:
Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen OVG: 1 B 229/23 VG: 5 V 1336/23 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der – Antragstellerin und Beschwerdeführerin – Prozessbevollmächtigte: g e g e n die Stadtgemeinde Bremen, vertreten durch die Senatorin für Wirtschaft, Häfen und Transformation, Zweite Schlachtpforte 3, 28195 Bremen, – Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin – Prozessbevollmächtigte: hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 1. Senat - durch den Prä- sidenten des Oberverwaltungsgerichts Prof. Sperlich, die Richterin am Oberverwaltungs- gericht Dr. Koch und den Richter am Oberverwaltungsgericht Till am 14. November 2023 beschlossen: Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Ver- waltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen - 5. Kammer - vom 7. August 2023 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
2 Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren ebenfalls auf 7.500 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin begehrt im Beschwerdeverfahren die vorläufige Gestattung bzw. Dul- dung einer von ihr betriebenen Spielhalle bis zu einer Entscheidung des Bundesverfas- sungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der Bremischen Glücksspielregulierung, hilfsweise bis zu einer Entscheidung der Antragsgegnerin über ihren Erlaubnisantrag. Die Antragstellerin betreibt unter der Anschrift A eine Spielhalle. Dem Betrieb der Spielhalle lag zuletzt eine bis zum 30.06.2022 befristete Erlaubnis vom 27.06.2017 zugrunde. Für den Zeitraum ab dem 01.07.2022 hatte die Antragstellerin einen Erlaubnisantrag ge- stellt. Zur Auflösung einer Abstandskollision mit einer anderen Spielhalle, die weniger als 250 Metern Luftlinie von dem Betrieb der Antragstellerin entfernt liegt, führte die Antrags- gegnerin ein Losverfahren durch, bei dem die Antragstellerin unterlag. Eine Ablehnung des Erlaubnisantrags erfolgte nicht. Unter dem 28.02.2023 beantragte die Antragstellerin für die Spielhalle eine Erlaubnis ab dem 01.07.2023. Dieser Antrag wurde bisher ebenfalls nicht beschieden. Am 22.06.2023 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, ihr vorläufig für die Zeit ab dem 01.07.2023 den Weiterbetrieb der von ihr unter der Anschrift A betriebenen Spielhalle zu gestatten, bis das Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsbe- schwerde eines anderen Spielhallenbetreibers gegen Regelungen des Bremischen Spiel- hallengesetzes entschieden hat, hilfsweise den Weiterbetrieb bis zu einer Entscheidung der Antragsgegnerin über ihren Antrag auf Erteilung einer neuen Genehmigung zu gestat- ten. Mit Beschluss vom 07.08.2023 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag der Antragstelle- rin einschließlich des Hilfsantrags abgelehnt. Der Hauptantrag sei zulässig, aber unbegrün- det. Die Antragstellerin habe – unabhängig von der im Rahmen des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegebenenfalls anzuordnenden Dauer einer vorläufigen Regelung – keinen An- spruch auf eine vorläufige Gestattung oder Duldung ihrer Spielhalle. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht daraus, dass das Erlaubnisverfahren noch nicht bestandskräftig abge- schlossen sei. Es sei mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, den Betrieb einer Spielhalle auf gesetzlicher Grundlage einem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen. Es diene gerade dem Zweck des Erlaubnisvorbehalts, dass vor der Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Gewer- betätigkeit der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten sei. Eine Duldung
3 zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes könne nur ausnahmsweise geboten sein, wenn nach eingehender Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten An- spruchs substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der für das Erlaubnisverfahren maßgeblichen Regelung bestünden und daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bzw. den Europäischen Gerichtshof ernsthaft in Betracht käme, die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen aber zweifelsfrei vorlägen und deshalb eine im Ein- zelfall erhebliche Grundrechtsverletzung drohe, die durch eine stattgebende Hauptsache- entscheidung nicht mehr beseitigt werden könnte. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Dem Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis für die streitgegenständli- chen Spielhallen stehe bereits das Mindestabstandsgebot zu Schulen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG entgegen. Auch eine vorläufige Duldung des Spielhallenbetriebs der Antragstellerin aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes komme nicht in Betracht. Aus denselben Gründen könnten auch die Hilfsanträge keinen Erfolg haben. Schließlich komme auch eine vorläufige Feststellung, dass die Erlaubnis der unter der Anschrift A be- triebene Spielhalle mangels Entscheidung über den neuen Erlaubnisantrag im Sinne des § 11 Abs. 1 BremSpielhG als fortbestehend gelte, nicht in Betracht. Die Fortgeltungswir- kung bestehe jedenfalls nicht über den 30.06.2023 hinaus. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der vorliegenden Beschwerde. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass eine Duldung aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes und zur Wahrung der Berufsfreiheit nicht bereits deshalb auszusprechen sei, weil das Erlaubnisverfahren noch nicht bestandskräftig abgeschlossen sei, halte einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Erlaubnisvorbehalt bringe es als „Kehrseite“ mit sich, über rechtzeitig gestellte Genehmigungsanträge rechtzeitig zu entscheiden und zu- gleich Spielhallenbetreibern effektive Rechtsschutzmöglichkeiten zu eröffnen. Die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit durch die Antragsgegnerin dürfe nicht durch das Verwaltungs- gericht vorweggenommen werden. Es bestünden zudem substantielle Zweifel an der Ver- fassungskonformität des gesetzlichen Mindestabstands von 500 m Luftlinie zu Schulen be- stimmter Schulformen. Es handle sich um ein grundsätzlich legales Angebot. Die Wahr- nehmbarkeit im Stadtbild als solche zu verhindern zu wollen, sei auch in Bezug auf Kinder und Jugendliche unverhältnismäßig. Es gebe keinen Beleg, dass bei diesen durch die Wahrnehmung die Gefahr eines pathologischen Spielverhaltens steige. Es könne und dürfe nicht verhindert werden, dass Menschen mit Erreichen des Eintrittsalters Spielhallen aufsuchten. Überdies sei das Eintrittsalter auf 21 Jahre heraufgesetzt worden. Ob während der Schulzeit Spielhallen im Stadtgebiet wahrgenommen worden seien, habe auf die später im Erwachsenenalter getroffene Entscheidung für deren Besuch keine Auswirkungen. Zu- dem sei der sich im Zusammenwirken mit allen spielerschützenden Vorgaben sowohl des Glücksspielstaatsvertrages 2021 als auch des Bremischen Spielhallengesetzes ergebende
4 additive Grundrechtseingriff sei unverhältnismäßig. Der Bremische Gesetzgeber habe bis- her die Regelungen zum Mindestabstand als ausreichend angesehen, um das Ziel der Suchtprävention zu erreichen. Mit Einführung des Sperrsystems sei ein weiteres effektives Instrument hinzugekommen. Insoweit stellten sich die Verschärfungen bei den Mindestab- ständen und die Beibehaltung des Verbundverbotes als unverhältnismäßige Überregulie- rung dar. Hinzu kämen die Zertifizierungsvorschriften, durch die der Spielerschutz weiter gesteigert werden solle. Nehme man den Gesetzgeber ernst, hätte die Herabsetzung des Mindestabstandes nähergelegen. Durch die Reduktion des Angebots dürfte im Übrigen der Kanalisierungsauftrag verfehlt werden. Mit den Aspekten des kumulativen Zusammenwir- kens befasse sich die angegriffene Entscheidung nicht. Daneben sei der Weiterbetrieb der Spielhallen auch deshalb zu dulden, weil bestehende Erlaubnisse aufgrund des § 11 Abs. 1 BremSpielhG als fortbestehend gölten. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Fortgel- tungsklausel gelte nicht über den 30.06.2023 hinaus, sei unzutreffend. Die Fortgeltungs- fiktion solle Antragsteller vor den Folgen der Nichtentscheidung schützen. Zudem müsse die Fiktion nach ihrem Sinn und Zweck auch in der vorliegenden Konstellation fehlender behördlicher Genehmigungsentscheidungen gelten. Schließlich setze sich das Verwal- tungsgericht nicht mit der Frage auseinander, ob der Antragstellerin bis zu einer Entschei- dung des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren 1 BvR 1249/23 die begehrte Duldung zustehe. Das Bundesverfassungsgericht habe bisher im Spielhallensektor nicht über ku- mulative bzw. additive Grundrechtseingriffe entschieden. Sämtliche Entscheidungen bezö- gen sich auf die Verhältnismäßigkeit von Einzelregelungen. Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Behördenakten der Antragsgegnerin Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen der Antrag- stellerin, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt nicht die Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin liegen die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht vor (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Dabei prüft der Senat die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs in dem vorliegen- den Beschwerdeverfahren unter Zugrundelegung des nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO für den Umfang der Prüfung maßgeblichen Beschwerdevorbringens nicht nur sum- marisch, sondern abschließend (vgl. OVG SL, Beschl. v. 20.12.2018 - 1 B 232/18, juris
5 Rn. 15). Da mit dem drohenden völligen oder teilweisen Verlust der beruflichen Betäti- gungsmöglichkeit der Antragstellerin grundrechtliche Belastungen von erheblichem Ge- wicht in Rede stehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1874/13 u.a., juris Rn. 183), bedarf es in dem vorliegenden Eilverfahren grundsätzlich einer über eine nur summarische Prüfung hinausgehenden eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Prü- fung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88, juris Rn. 18, Urt. v. 14.05.1996 - 2 BvR 1516/93, juris Rn. 160 und Beschl. v. 22.11.2016 - 1 BvL 6/14, u.a., juris Rn. 37; Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 123 Rn. 48). Eine solche ist in Bezug auf die hier zu klärenden Rechts- fragen ohne weiteres möglich, weshalb eine Entscheidung im Rahmen einer Folgenabwä- gung vorliegend nicht in Betracht kommt. 1. Die im Beschwerdeverfahren gegen den erstinstanzlichen Beschluss erhobenen Ein- wände der Antragstellerin führen nicht dazu, dass ein Anordnungsanspruch für die von ihr begehrte Reglungsanordnung in Form einer vorläufigen Gestattung des Betriebs ihrer Spielhalle anzunehmen wäre. a) Ein Anspruch der Antragstellerin auf die Erteilung der begehrten Erlaubnis für den Be- trieb der Spielhalle, der gegebenenfalls durch eine vorläufige Gestattung des Betriebs oder jedenfalls eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu dessen vorläufiger Duldung gesichert werden könnte (vgl. etwa HessVGH, Beschl. v. 31.01.2019 - 8 B 225/18, juris Rn. 20), besteht nicht. Die Spielhalle erweist sich materiell-rechtlich als nicht erlaubnisfähig. aa) Einem Erlaubnisanspruch steht das neu in § 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG geregelte Mindestabstandsgebot zu Schulen entgegen. Danach ist eine Erlaubnis zu versagen, wenn eine Spielhalle einen Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie zu einer Schule in öffentli- cher oder freier Trägerschaft der Schularten des § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und c sowie Nr. 2 BremSchulG oder einer Schule für Gesundheitsfachberufe unterschreitet. Die unter der Anschrift A betriebene Spielhalle der Antragstellerin befinden sich nach den unbestrit- tenen Annahmen des Verwaltungsgerichts in einem Abstand von ... Metern zu der unter der Anschrift B befindlichen C Oberschule, einer nach der einschlägigen Vorschrift zu be- rücksichtigenden Schule. bb) Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass § 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG gegen hö- herrangiges Recht verstoßen würde. Ihr Vortrag zu einer notwendigen Zusammenschau mit den sonstigen spielerschützenden Normen des Bremisches Spielhallengesetzes ist nicht geeignet, die Annahme des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, dass es sich bei § 2
6 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG um eine insgesamt verhältnismäßige und insbesondere mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbare Regelung handelt. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass Abstandsregelungen von Spielhallen zu Kinder- und Jugendeinrichtungen grundsätzlich mit höherrangigem Recht im Einklang stehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. juris Rn. 118 ff.; BVerwG, Beschl. v. 01.08.2022 - 8 B 15.22, juris Rn. 5). Sie sind mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und dem Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG sowie mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbar (BVerfG, a.a.O., Rn. 119) und werden auch den unionsrechtlichen Anforderungen an die staatliche Bekämpfung von Spielsucht im nicht monopolisierten Bereich grundsätzlich gerecht (BVerfG, a.a.O., Rn. 124; SächsOVG, Beschl. v.10.12.2021 - 6 A 614/20, juris Rn. 15 f.). Der Senat sieht weder vor dem Hintergrund des Beschwerdevortrags der Antragstellerin noch sonst Gründe, die abweichend davon zur Annahme eines Verstoßes der in § 2 Abs. 2 Nr. 5 Brem- SpielhG enthaltenen Abstandsregelung gegen höherrangiges Recht führen könnte. (1) Der Abstand zu Schulen verfolgt einen legitimen Zweck. Er dient dem Schutz Jugend- licher, Heranwachsender und junger Erwachsener. Durch die Einführung eines Mindestab- stands von 500 Metern zu Schulen, soll einer Gewöhnung von Kindern und Jugendlichen an das Angebot von Spielhallen als einer unbedenklichen Freizeitbeschäftigung entgegen- gewirkt werden. Indem Spielhallen aus ihrem alltäglichen Umfeld herausgenommen wer- den, soll erreicht werden, dass diese in geringerem Maße einen Bestandteil der Lebens- wirklichkeit von Kindern und Jugendlichen darstellen (Bürgerschafts-Drs. 20/1465, S. 12). Die möglichst frühzeitige Vorbeugung und Vermeidung der vom Glücksspiel in Spielhallen ausgehenden Suchtgefahren und der Schutz von Kindern und Jugendlichen stellen ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel dar, da Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen für die Betroffenen, ihre Familien und die Gemeinschaft führen kann. Gerade Spielhallen üben einen „Reiz des Verbotenen“ aus, der insbesondere auf Kinder und Jugendliche anziehend wirkt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 133, 136, 152; vgl. auch SächsOVG, Beschl. v.10.12.2021 - 6 A 614/20, juris Rn. 23; zu Wettvermittlungsstel- len OVG Rh-Pf., Beschl. v. 12.09.2023 - 6 B 10622/23.OVG, BeckRS 2023, 26039, Rn. 9). Die von der Antragstellerin in Bezug genommene grundsätzliche Legalität des Spielhallen- angebots ändert nichts daran, dass das Bemühen um dessen Einhegung und insbeson- dere des Schutzes von Kindern und Jugendlichen vor dessen Gefahren ein legitimes Ziel des Gesetzgebers darstellt. (2) Das in § 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG enthaltene Abstandsgebot zu Schulen ist zur Erreichung dieses legitimen Ziels geeignet, da es die Bekämpfung der Spielsucht jedenfalls
7 fördert. Dem Gesetzgeber kommt hierbei ein Einschätzungs- und Prognosevorrang zu (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12, juris Rn. 149). Durch die Vermeidung der Nähe von Spielhallen zu von Kindern und Jugendlichen besonders häufig aufgesuchten Einrichtungen wie insbesondere Schulen kann bei dieser besonders schutzbedürftigen Gruppe ein Gewöhnungseffekt durch ein stets verfügbares Angebot vermieden werden (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 152). Diese Einschätzung zur Wirkung der Abstandsregelung durch die Begrenzung der Verfügbarkeit von Glücksspiel im öffentlichen Raum wird auch durch wissenschaftliche Studien gestützt (siehe BayVGH, Beschl. v. 21.03.2023 - 23 CS 22.2677, juris Rn. 43). Der pauschale Verweis der Antragstellerin darauf, ein Zusammen- hang zwischen einem problematischen Spielverhalten im Erwachsenenalter und der Wahr- nehmung der entsprechenden Angebote im Kinder- und Jugendalter sei nicht bewiesen, genügt nicht, um anzunehmen, dass der Gesetzgeber den ihm zustehenden Einschät- zungsspielraum vorliegend überschritten hätte. (3) Das Abstandsgebot zu Schulen in § 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG ist auch erforderlich. Mildere, gleich effektive Mittel sind nicht ersichtlich, zumal dem Gesetzgeber auch hier ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zukommt (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12, juris Rn. 153). Aus dem Vortrag der Antragstellerin ergibt sich nichts anderes. In Bezug auf das von ihr angesprochene Sperrsystem „OASIS“ ist zunächst anzumerken, dass solche spielerbezogenen Maßnahmen grundsätzlich gegenüber einem Abstandsge- bot kein gleich wirksames Mittel zur Bekämpfung und zum Schutz vor der Entwicklung einer Spielsucht darstellen können (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 153 f.; s.a. OVG Bremen, Be- schl. v. 02.08.2023 - 1 LA 80/22, juris Rn. 12). Die Einführung eines zentralen, spielform- übergreifenden Sperrsystems ist lediglich ein weiterer Baustein zur Bekämpfung der Spiel- sucht, der die Erforderlichkeit der landesrechtlichen Regulierungen nicht entfallen lässt (VGH BW, Urt. v. 10.02.2022 - 6 S 1922/20, juris Rn. 46). Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021 dürfen im spielformübergreifenden Sperrsystem „OASIS“ (vgl. § 8 Abs. 1 GlüStV 2021) gesperrte Spieler an öffentlichen Glücksspielen nicht teilnehmen. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 und 2 GlüStV 2021 müssen die Veranstalter und Vermittler von Glückspielen die Spieler mit Blick auf eine mögliche Sperre kontrollieren und sicherstellen, dass gesperrte Spieler nicht an Glücksspielen teilnehmen. Diese Zugangskontrolle für suchtgefährdete Spieler wirkt „nachgelagert“ bei Personen, die entweder selbst die Sperre beantragt haben oder bei denen aufgrund der Wahrnehmung des Spielhallenpersonals oder aufgrund von Meldungen Dritter anzunehmen ist, dass sie spielsuchtgefährdet oder überschuldet sind, ihren finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen oder Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu ihrem Einkommen oder Vermögen stehen. Damit sollen die weiteren Gesundheitsgefahren der Betroffenen durch Abhängigkeit, finanzielle Verluste und dro-
8 hende Überschuldung begrenzt werden. Die Wirkung ist damit – anders als beim Abstands- gebot von Schulen, das als Prävention vermeiden soll, Personen erst zum Glücksspiel zu verleiten – gerade nicht präventiv gegen eine Entwicklung der Spielsucht an sich (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 02.08.2023 - 1 LA 80/22, juris Rn. 11 f. m.w.N.). Auch die von der Antragstellerin angesprochene Zertifizierungspflicht (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 8 BremSpielhG) stellt kein vergleichbar effektives milderes Mittel dar. Die Zertifizierungs- pflicht mag zwar durch die Einführung von Qualitätsstandards und Sachkunde einen Zu- gewinn für den Spielerschutz und die Suchtprävention erwarten lassen (Bürgerschafts- Drs. 20/1465 S. 12). Zu der Erreichung des Ziels, Kinder und Jugendliche vor der Verlei- tung zum Glücksspiel im Erwachsenenalter zu schützen, indem eine Gewöhnung an des- sen Verfügbarkeit vermieden wird, trägt sie jedoch ersichtlich nichts bei. Die Antragstellerin hat hiergegen keine substantiellen Einwände vorgebracht. Gleiches gilt hinsichtlich des Zutrittsverbots für Minderjährige. Auch dieses stellt kein gleichermaßen wirksames Mittel wie das Abstandsgebot zu Kinder- und Jugendeinrichtungen dar, da der Werbe- und Ge- wöhnungseffekt dadurch nicht vermieden wird (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12, juris Rn. 154; vgl. auch OVG Rh-Pf., Beschl. v. 12.09.2023 - 6 B 10622/23.OVG, BeckRS 2023, 26039, Rn. 10). (4) Weiter hat die Antragstellerin nicht hinreichend dargetan, dass das Abstandsgebot zu Schulen entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht angemessen wäre. Der verfolgte Zweck, die etwaige Entwicklung einer Glücksspielsucht bei Kindern und Ju- gendlichen in einem möglichst frühen Stadium zu bekämpfen, wiegt als besonders wichti- ges Gemeinwohlziel besonders schwer. Dabei durfte der Gesetzgeber davon auszugehen, dass das Abstandsgebot einen gewichtigen Beitrag zur Erreichung des Ziels der Vorbeu- gung von Spielsucht bei Kindern und Jugendlichen leisten kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a., juris Rn. 158; BayVGH, Beschl. v. 21.03.2023 - 23 CS 22.2677, juris Rn. 37 und 43). Zwar ist bei der notwendigen Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Eingriffe einerseits und dem Gewicht und der Dringlichkeit der sie recht- fertigenden Gründe andererseits auch die von der Antragstellerin mit der Beschwerde gel- tend gemachte Gesamtbelastung der Spielhallenbetreiber zu betrachten (vgl. BVerfG, a.a.O., juris Rn. 155 ff.). Anders als die Antragstellerin meint, hat das Verwaltungsgericht diesen Aspekt aber durchaus erkannt und gewürdigt, indem es ausführt, mehrere isoliert betrachtet angemessene oder zumutbare Eingriffe in grundrechtlich geschützte Bereiche könnten in ihrer Gesamtwirkung zu einer derart schwerwiegenden Beeinträchtigung führen, dass das Maß der rechtsstaatlich hinnehmbaren Eingriffsintensität überschritten werde (S. 9 des Beschlusses; vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 - 8 C 6.15, juris Rn. 71
9 m.w.N.; zum Konzept des „additiven Grundrechtseingriffs“ Peters, in: Müller/Dittrich, Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Band 6, 2022, S. 49 ff.). Die An- nahme eines solchen Falls hat es indes abgelehnt. Dabei hat es ausdrücklich die Möglich- keit berücksichtigt, dass die Antragstellerin aufgrund der nunmehr geltenden Abstandsvor- schriften und mangels attraktiver Standorte gegebenenfalls keine „Ausweichmöglichkeit“ mehr finden und deshalb in Bremen ihren Beruf nicht mehr ausüben könne. Selbst in die- sem Fall hat das Verwaltungsgericht das Abstandsgebot in Anbetracht seines Schutz- zwecks unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts noch als verhältnismäßig angesehen (S. 10 des Beschlusses). Der pauschale Vorwurf der Antragstellerin, das Gericht habe sich mit den kumulativen As- pekten der gesetzlichen Vorgaben nicht befasst, vermag vor dem Hintergrund der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen rechtlichen Würdigung nicht durchzugreifen. Soweit sie konkret vorträgt, dass die nunmehr gebotene Zutrittskontrolle auf Grundlage des Spie- lersperrsystems „OASIS“ sowie Anforderungen an die Zertifizierung im Kontext eines ad- ditiven Grundrechtseingriffs im angegriffenen Beschluss keine ausdrückliche Erwähnung finden, trifft dies zwar zu. Warum die zusätzliche Berücksichtigung dieser Punkte neben den vom Verwaltungsgericht berücksichtigten Wirkungen der veränderten Abstandsrege- lungen dazu führen sollten, die Belastungen der Spielhallenbetreiber derart zu steigern, dass diese sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen würden, erschließt sich indes aus ihrem Vortrag nicht. Zwar sind auch solche Belastungen grundsätzlich in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1694/13 u.a., juris Rn. Rn 156). Allein ihr Bestehen oder bloße Vermutungen reichen aber zur Annahme eines durch Ku- mulation verschiedener Maßnahmen unverhältnismäßigen „additiven“ Grundrechtseingriffs nicht aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2016 - 8 C 6.15, juris Rn. 71). Der Vortrag der An- tragstellerin dazu, dass der Gesetzgeber frühere Regelungen als ausreichend angesehen habe, ist von vorneherein ungeeignet, zu belegen, dass er diese nicht für eine weitere Steigerung des Schutzniveaus verschärfen durfte. Überdies ist der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, auf die das Verwal- tungsgericht zutreffend hingewiesen hat, in Bezug auf die Angemessenheit von Abstands- regelungen zu entnehmen, dass eine Gesamtbelastung, die dazu führt, dass Spielhallen- betreiber nicht nur in Einzelfällen ihren Beruf aufgeben müssen, angesichts des mit Ab- standsgeboten verfolgten Hauptzwecks der Bekämpfung und Verhinderung von Glücks- spielsucht gerechtfertigt sein kann. Mangels entsprechender Darlegung ließ das Bundes- verfassungsgericht nur offen, ob dies auch dann noch angenommen werden könne, wenn
10 ein wirtschaftlicher Betrieb von Spielhallen durch die Kumulation der verschiedenen belas- tenden Vorschriften überhaupt nicht mehr möglich sei (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1694/13 u.a., juris Rn. 157 f.). Dass dies im Landesgebiet der Antragsgegnerin der Fall wäre, hat die Antragstellerin je- doch weder dargetan noch ist dies sonst ersichtlich. Es verbleiben nach dem Vortrag der Antragsgegnerin auch nach dem neuen Recht mindestens 19 Spielhallen im Landesgebiet. Somit liegt weder ein vollständiges Spielhallenverbot vor noch wird der nach § 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV erwünschte Kanalisierungseffekt aufgehoben. Insgesamt hat die Antragstel- lerin daher nicht dargelegt, dass die mit dem Abstandsgebot von Schulen und den sonsti- gen spielhallenrechtlichen (Neu-)Regelungen einhergehenden Belastungen außer Verhält- nis zu dem hiermit erreichten Nutzen stehen würden. Das wegen der schweren Folgen der Spielsucht und des erheblichen Suchtpotenzials hohe Gewicht der Spielsuchtprävention und des Spielerschutzes überwiegt gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der Spiel- hallenbetreiber, von der Verpflichtung zur Einhaltung der Erlaubnisanforderungen ver- schont zu bleiben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 - 1 BvR 1694/13 u.a., juris Rn. 159). Es ist daher nicht erkennbar, dass die verbundenen Belastungen außer Verhältnis zum Nutzen der Regelung stehen würden (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2022 - 4 B 1864/21, juris Rn. 67 f.; OVG Bln-Bbg, Beschl. v. 26.04.2023 - OVG 1 S 10/23, juris Rn. 15 f.; vgl. zu Abstandsgeboten für Wettvermittlungsstellen OVG Rh-Pf., Beschl. v. 12.09.2023 - 6 B 10622/23.OVG, BeckRS 2023, 26039, Rn. 11). b) Weiter ergibt sich kein Anordnungsanspruch daraus, dass die Antragsgegnerin bisher, soweit ersichtlich, nicht über den Erlaubnisantrag entschieden hat. Das Begehren, einen etwaigen Erlaubnisanspruch im Rahmen des einstweiligen Rechts- schutzverfahrens zu sichern, scheitert schon daran, dass der angeblich zu sichernde An- spruch, wie unter Ziff. II.1.a) dargelegt, nicht besteht. Das Fachrecht kennt keinen neben dem eigentlichen Erlaubnisanspruch stehenden Anspruch auf eine Gestattung oder Dul- dung eines erlaubnispflichtigen Spielhallenbetriebs für die Dauer der unterbliebenen Be- scheidung. Soweit die Antragstellerin auf die in § 11 Abs. 4 BremSpielhG Fristen zur An- tragstellung für den Zeitraum ab dem 01.07.2023 verweist und meint, der Gesetzgeber habe diese offenbar für „auskömmlich“ zur rechtzeitigen Bescheidung angesehen, folgt da- raus weder ein Anspruch auf eine vorläufige Genehmigung bis zur Bescheidung noch ein Anspruch auf eine vorläufige Duldung des unerlaubten Spielhallenbetriebs.
11 Der dem Fachrecht zu entnehmende Anspruch auf die Bescheidung selbst, der bisher noch nicht erfüllt wurde, vermag den Erlass der begehrten Regelung nicht zu tragen. Die vo- rübergehende Gewährleistung eines weiteren Spielhallenbetriebs bis zu einer Entschei- dung über den Erlaubnisantrag kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn eine Erlaub- niserteilung – wie vorliegend – von vornherein ausgeschlossen ist. In solchen Fällen fehlt es an einem Anordnungsgrund, der bei einer erstrebten Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nur dann zu bejahen ist, wenn die Regelung eines vorläu- figen Zustandes zur Abwendung wesentlicher Nachteile, der Verhinderung drohender Ge- walt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner sowie der öffentlichen Interessen zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten (vgl. VGH BW, Beschl. v. 29.06.2023 - 6 S 2289/22, juris Rn. 14). Da die betroffene Spielhalle aufgrund des Ab- standsgebotes in § 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG nicht legal betrieben werden könnte, ent- steht der Antragstellerin aus der fehlenden Bescheidung kein unzumutbarer Nachteil, der die Annahme eines Anordnungsgrundes rechtfertigen würde. Aus dem Grundrecht auf eine freie Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG ergibt sich nichts anderes. Die Normierung eines Erlaubnisvorbehalts ist angesichts der auch von legalem Glücksspiel ausgehenden Gefahren verfassungskonform (vgl. zu § 4 GlüStV BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 - 8 C 17.12, juris Rn. 72). Insofern ist grundsätzlich vor der Aufnahme oder – wie vorliegend – Fortführung einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit regelmäßig der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten (OVG NRW, Beschl. v. 30.06.2022 - 4 B 1864/21, juris Rn. 56). Das Argument der Antragstellerin, ein Anspruch auf vorläufige Erlaubniserteilung ergebe sich aus Art. 19 Abs. 4 GG, trägt ebenfalls nicht. Die Antragstellerin kann ihren Anspruch auf Bescheidung im Wege der Verpflichtungsklage durchsetzen, wobei sie für die Zuläs- sigkeit einer solchen Klage auf § 75 VwGO zurückzugreifen hat. Für eine (vorläufige) Durchsetzung des Anspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes besteht daneben kein schutzwürdiges Interesse, denn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind vorlie- gend gerade nicht als „wenigstens offen“ anzusehen (vgl. zu Fallkonstellationen mit offe- nen Erfolgsaussichten VGH BW Beschl. v. 29.06.2023 - 6 S 2289/22, juris Rn. 17 und Be- schl. v. 25.11.2021 - 6 S 2239/21, juris Rn. 37; OVG NRW, Beschl. v. 26.09.2019 - 4 B 255/18, juris Rn. 9 ff., 70 ff.). Insbesondere hat die Antragstellerin keine substantiellen Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der für das Erlaubnisverfahren maßgeblichen Regelungen dargelegt, die – ebenfalls aufgrund des dann anzunehmenden offenen Ausgangs der Hauptsache – eine vorläufige Gestattung oder Duldung rechtfertigen könnten (vgl. OVG NRW, Beschl. vom 30.06.2022 - 4 B 1864/21, juris Rn. 60).
12 2. Ob, wie die Antragstellerin meint, eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BremSpielhG in Betracht kommt, kann dahinstehen. Weiter kann offen bleiben, ob die Antragstellerin mit ihrem diesbezüglichen Vortrag darauf abzielt, eine vorläufige Feststellung einer Genehmigungsfiktion für ihre Spielhallen zu erreichen (vgl. zu § 18 BremGlüG: VG Bremen, Beschl. v. 03.07.2023 - 5 V 1408/23, juris Rn. 15 f. sowie im Anschluss OVG Bremen, Beschl. v. 28.09.2023, juris Rn. 12 f.). Ein solcher An- trag hätte jedenfalls keinen Erfolg, da er unbegründet wäre. Der Senat teilt die von dem Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss vertre- tene Auffassung, dass sich aus § 11 Abs. 1 BremSpielhG in keinem Fall eine über den 30.06.2023 hinaus geltende Fiktionswirkung ergibt. Die Vorschrift ist insofern in ihrer Reichweite teleologisch zu reduzieren. Wie aus § 11 Abs. 2 Satz 3 BremSpielhG deutlich wird, wollte der Gesetzgeber den Inhabern von unter Absatz 1 fallenden Genehmigungs- inhabern lediglich eine Übergangsfrist von einem Jahr gewähren. Etwaige Genehmigun- gen sollten insgesamt bis zum 30.06.2023 befristet werden, um einen einheitlichen Zeit- punkt zu schaffen, an dem über sämtliche Erlaubnisanträge entschieden werden konnte. Dass die gesetzgeberische Intention die einer zeitlichen Begrenzung des durch die Über- gangsvorschrift des § 11 BremSpielhG gewährten Schutzes war, ergibt sich aus der Ge- setzesbegründung. Inhaber von Erlaubnissen, die am 30.06.2022 erlöschen, sollten dem- nach „gemäß Absatz 2 bis zum Ablauf der Übergangsfrist vom Erfordernis des erweiterten Mindestabstandes von 500 Metern zwischen zwei Spielhallen ([…]), des Mindestabstands zu Wettvermittlungsstellen ([…]) sowie des Mindestabstands zu Schulen ([…]) befreit“ wer- den (Bürgerschafts-Drs. 20/2465, S. 21). Der Gesetzgeber ging dabei offensichtlich davon aus, dass bis zum 30.06.2023 über alle unter § 11 Abs. 1 BremSpielhG fallende Anträge entschieden werden würde. So heißt es in der Gesetzesbegründung, zur Gewährleistung eines fairen Auswahlverfahrens sei es erforderlich, dass alle Betreiberinnen von Bestands- spielhallen unabhängig von der Befristung ihrer Erlaubnisse in das Auswahlverfahren ein- bezogen würden. Daher hätten auch Betreiberinnen von Bestandsspielhallen nach Absatz 3 Satz 1 einen Antrag auf Neuerteilung einer Spielhallenerlaubnis von für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2023 zu stellen. Dieses Vorgehen steht mit dem Ziel in Einklang, dass die Übergangsregelung der zeitnahen und flächendeckenden Realisierung des hohen Schutz- niveaus des Gesetzes dienen sollte. Vor diesem Hintergrund hält es der Senat für ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber für die unter § 11 Abs. 1 BremSpielhG fallenden Genehmigungsinhaber eine Fiktionswirkung schaffen wollte, die in ihrer zeitlichen Wirkung über das hinausgeht, was sie im Falle einer positiven Bescheidung maximal hätten erhalten können. Dies würde nicht nur den klaren
13 gesetzgeberischen Willen einer zeitnahen Durchsetzung der neuen Regelungen konterka- rieren, sondern im Ergebnis Inhaber von Altgenehmigungen, deren Anträge auf Erlaub- niserteilung ab dem 01.07.2022 positiv beschieden wurden, schlechter stellen, als jene, deren Anträge unbeschieden blieben. Insofern konnte bei den Inhabern von Altgenehmi- gungen auch kein schutzwürdiges Vertrauen darauf entstehen, ihre Spielhalle über den in § 11 Abs. 2 Satz 3 BremSpielhG genannten Zeitpunkt hinaus infolge einer etwaigen Fikti- onswirkung weiterbetreiben zu können. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 und Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Hinweis: Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez. Prof. Sperlich gez. Dr. Koch gez. Till

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 GlüStV
§ 75 VwGO
§ 18 BremGlüG
§ 11 BremSpielhG
§ 123 Abs. 1 Satz 2
VwGO
§ 2 Abs. 2
Nr. 5 BremSpielhG
§ 11 Abs. 1 BremSpielhG
§ 11 Abs. 1
BremSpielhG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3
VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 8 Abs. 1 GlüStV
§ 8 Abs. 3
Satz 1 und 2 GlüStV
§ 2 Abs. 2 Nr. 8
BremSpielhG
§ 1 Satz 1
Nr. 3 GlüStV
§ 11 Abs. 4 BremSpielhG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 3 BremSpielhG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 229/23
5 V 1336/23
B
1 BvR 1249/23
1 B 232/18
1 BvR 1874/13
2 BvR 745/88
2 BvR 1516/93
1 BvL 6/14
8 B 225/18
1 BvR 1314/12
8 B 15.22
6 A 614/20
6 B 10622/23
23 CS
22.26
1 BvR
1314/12
1 LA 80/22
6 S 1922/20
8 C 6.15
1 BvR 1694/13
4 B 1864/21
1 S 10/23
6 B
10622/23
6 S 2289/22
8 C 17.12
6 S 2239/21
4 B
255/18
5 V 1408/23