Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2012-12-17, Aktenzeichen 2 U 1320/11
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2012:1217.2U1320.11.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
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Der Senat erwägt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach - Einzelrichter - vom 19. Oktober 2011 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Parteien schlossen am 06.07.2007 einen Bauvertrag, wonach die Klägerin für den Beklagten in ...[X] ein Wohnhaus zum Pauschalpreis von 449.000,00 € errichten sollte. Das Haus ist fertiggestellt, jedoch noch nicht verputzt.
Die Klägerin forderte mit Rechnung vom 13.12.2008 die 6. Abschlagszahlung, die nach dem vereinbarten Zahlungsplan in Höhe von 10 % der Vertragssumme nach „Fertigstellung aller weiteren Gewerke gemäß der Bau- und Leistungsbeschreibung (Anlage 1) außer dem Außenputz“ fällig sein sollte.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass aus dieser 6. Abschlagszahlung (unter Berücksichtigung von Mehrleistungen und Zahlungen) noch 15.286,59 € offen sind. Von diesem Betrag subtrahiert die Klägerin:
a)
Minderleistungen Sanitärinstallation
249,90 €
b)
Minderleistungen Elektroinstallation
578,22 €
c)
Minderleistungen Mauerwerk
243,00 €
d)
Vergütung für Eigenleistungen des Beklagten
740,00 €
Danach verbleibt ein Betrag von 13.475,00 €, den die Klägerin mit ihrer Klage geltend gemacht hat, nachdem sie vorgerichtlich mit Schreiben vom 11.03.2010 Zahlung von 13.966,50 € bis zum 25.03.2010 verlangt hatte.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 13.475,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2010 zuzüglich weiterer 755,80 € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Parteien haben darüber gestritten, ob die VOB/B wirksam vereinbart worden und ob die Klägerin noch berechtigt ist, Abschlagsrechnungen zu stellen, nachdem man sich darauf geeinigt habe, dass die Klägerin den Außenputz nicht mehr zu erbringen habe und als Gegenleistung der Pauschalpreis um 22.450,00 € (Schlussrate) verringert werde, die Klägerin - so der Beklagte - nunmehr eine Schlussrechnung erstellen könne.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die von der Klägerin vorgenommenen Abzüge für Minderleistungen und Vergütung für Eigenleistungen des Beklagten unzureichend seien. Da eine Teilkündigung des Vertrages vorliege, müsse die Klägerin ihre gesamte Urkalkulation offenlegen, damit ersparte Aufwendungen angerechnet werden könnten. Streit besteht darüber, in welchem Umfange die Klägerin Material (Steckdosen) eingebaut hat. Der Beklagte macht insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Klägerin habe Minderleistungen - weggefallene Mauer zwischen Windfang und Diele, Wegfall von Stemm- und Stukkateurarbeiten - nicht ausreichend berücksichtigt. Die von der Klägerin angesetzten Ausführungszeiten seien nicht ausreichend. Es hätten 21 Türöffnungen nachgebessert werden müssen, um die Türzargen zu setzen
Dafür seien 95 Stunden à 35,00 € in Ansatz zu bringen.
Der Beklagte hat in Höhe des Betrages von 3.325,00 € die Aufrechnung erklärt. Des Weiteren hat er die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 20.000,00 € erklärt, weil die Klägerin vertragswidrig die Dachgeschossdecke nicht ausgeführt habe.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 13.475,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.03.2010 sowie weitere 755,80 € zu zahlen. Die weitergehende Klage hinsichtlich des Zinsantrags ist abgewiesen worden.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, soweit eine Verurteilung erfolgt ist. Er erstrebt unter Abänderung des Urteils die Abweisung der Klage.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen, insbesondere des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht der Klage in Höhe eines Betrages von 13.475,00 € nebst Zinsen sowie weiteren 755,80 € entsprochen. Die Klägerin kann von der Beklagten die restliche 6. Abschlagszahlung in Höhe von 13.475,00 € verlangen. Das Landgericht hat zwar offen gelassen, ob die Parteien wirksam die VOB/B in den Vertrag einbezogen haben, geht aber zu Recht davon aus, nachdem der Zeuge ...[A] den Erhalt der entsprechenden Schriftstücke in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht mehr in Abrede gestellt hat. Es ist demnach von der Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag auszugehen.
Dem Anspruch der Klägerin steht nicht eine etwaige Schlusszahlungsreife entgegen. Der Beklagte hat nicht den Nachweis dafür erbracht, dass man sich dahingehend geeinigt habe, dass der Außenputz nicht mehr von der Klägerin zu erbringen sei und als Gegenleistung der Pauschalpreis um 22.450,00 € (Schlussrate) verringert werde. Die Klägerin kann danach die unstreitig offene 6. Abschlagszahlung von noch 15.286,59 € abzüglich der in Abzug gebrachten Positionen für Minderleistungen und Vergütung für Eigenleistungen des Beklagten verlangen. Der Beklagte ist für seine Behauptung, der Außenputz sei nach Absprache der Parteien einvernehmlich aus dem Leistungskatalog herausgenommen worden, beweisfällig geblieben. Dies wird von der Berufung des Beklagten nicht angegriffen.
Das Landgericht hat die von der Klägerin vorgenommenen Abzüge nicht beanstandet.
Der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Vergütungsbetrag für Nachbesserungsarbeiten des Beklagten im Zusammenhang mit Stemmarbeiten an 16 Türöffnungen (LU 7) ist nicht zu beanstanden. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen ...[A] ist das Landgericht nachvollziehbar zu der Überzeugung gelangt, dass lediglich 16 Türöffnungen nachzuarbeiten waren. Das Landgericht hat den Ansatz von 3,5 Stunden je Türöffnung, beruhend auf einer Einigung der Parteien (LU 7) mehr als großzügig bemessen. Die Bemessung der Anzahl der Stunden von 3,5 Stunden je Türöffnung wird von der Berufung nicht angegriffen (BB 7, GA 133).
Soweit der Beklagte mit seiner Berufung vorträgt, es seien 21 und nicht nur 16 Türöffnungen nicht ausreichend dimensioniert gewesen und hätten nachgearbeitet werden müssen, zeigt die Berufung keine Gründe im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf, die das Beweisergebnis des Landgerichts in Frage stellen. Dem jetzigen Beweisangebot, Vernehmung des Beklagten als eigene Partei (BB 8 GA 134), ist nicht nachzugehen. Die Voraussetzungen des § 448 ZPO liegen nicht vor, da es an einem Anfangsbeweis für die Behauptung fehlt, es seien insgesamt 21 Türöffnungen nicht ausreichend dimensioniert gewesen und hätten nachgearbeitet werden müssen. Es liegt keine Beweissituation vor, wonach nur restliche Zweifel hinsichtlich des Beweisergebnisses ausgeräumt werden müssen (BGH NJW 1997, 3230; NJW 1998, 814; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 32. Aufl. 2011, § 448 Rn. 2). Es sind keine - so die Berufung (BB 8, GA 134) - 91,5 Stunden (73,5 Stunden, + 18 Stunden), sondern, wie vom Landgericht festgestellt, nur 74 Stunden (56 Stunden + 18 Stunden) in Ansatz zu bringen.
Die Höhe des Stundensatzes von 10,00 € ist nicht zu beanstanden, da es sich nach den nachvollziehbaren Feststellungen des Landgerichts um Arbeiten einfachster Art handelte.
Die Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der weiteren Abzüge werden von der Berufung nicht angegriffen.
Das Landgericht hat zu Recht dem Beklagten einen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch in Höhe von 20.000,00 € wegen einer fehlenden Decke zwischen Dachgeschoss und Spitzboden nicht zugesprochen. Die Klägerin schuldete nur den Einbau einer Decke zwischen Erdgeschoss und Dachgeschoss, nicht aber zwischen Dachgeschoss und Spitzboden. Der Zahlungsplan vom 06.07.2007 (GA 32-34) beinhaltet lediglich die Fertigstellung der Kellergeschossdecke und die der Erdgeschoss/Dachgeschossdecke. Diese Decken sind errichtet worden. Die Fertigstellung einer Decke zwischen Dachgeschoss und Spitzboden war nicht geschuldet. Der Spitzboden kann auch durch eine Kehlbalkenlage vom Dachgeschoss abgetrennt werden. Der Beklagte hat selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13.07.2011 (Seite 2 des Protokolls, GA 62) angegeben, dass er unter einer Decke den unteren Abschluss unter dem Balken verstehe. Es sei klar gewesen, dass im Spitzboden „nichts gemacht werde“, es gehe nicht um die Begehbarkeit des Spitzbodens.
Das Landgericht hat die Angaben des Beklagten zutreffend gewürdigt, dass mit dem unteren Abschluss unter den Balken eine Sichtverkleidung der Kehlbalkenlage gemeint gewesen sei, die man beispielsweise mit Gipskartonplatten oder Holzpaneelen vornehmen könne. Der Beklagte hat das Material hierfür von der Klägerin gegen Rechnung bezogen. Den Einbau einer Decke zwischen Dachgeschoss und Spitzboden hat die Klägerin nicht geschuldet.
Die Berufung der Beklagten hat aus den dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg.
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 13.475,00 € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 448 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 3230
NJW 1998, 814