Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-18, Aktenzeichen 34 K 54/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0918.34K54.22.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass es rechtswidrig gewesen ist, dass die Beklagte mit dem Kläger während seiner Auslieferungshaft in Nordmazedonien, die vom 24. November 2020 bis 8. April 2021 angedauert hat, bis zum 7. April 2021 keinen Kontakt aufgenommen hat.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung der Verletzung konsularischer Betreuungspflichten durch die Beklagte während seiner Inhaftierung in Nordmazedonien.
Er ist deutscher Staatsangehöriger. Das Landgericht Schwerin verhängte gegen ihn mit Urteil vom 2. Februar 2009 Gesamtfreiheitsstrafen von insgesamt sieben Jahren und drei Monaten. Nach einer Teilverbüßung der Haftstrafe setzte das Landgericht Rostock mit Beschluss vom 11. März 2013 die Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung aus.
Etwa seit dem Jahr 2016 lebte der Kläger gemeinsam mit seiner Mutter, seiner Großmutter und seiner minderjährigen Tochter in Skopje (Nordmazedonien).
Aufgrund weiterer Verurteilungen widerrief das Landgericht Rostock mit Beschluss vom 7. Dezember 2018 die bezüglich des Urteils des Landgerichts Schwerin vom 2. Februar 2009 gewährte Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung. Die Staatsanwaltschaft Schwerin erließ am 18. April 2019 gegen den Kläger einen Vollstreckungshaftbefehl und das Landgericht Schwerin am 31. Juli 2020 einen Europäischen Haftbefehl.
Am 24. November 2020 verhafteten nordmazedonische Sicherheitskräfte den Kläger in Skopje. Die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Skopje erfuhr noch am selben Tag über eine Verbindungsbeamtin des Bundeskriminalamtes informell von seiner Inhaftierung. Bei seiner Verhaftung war er in Begleitung seiner Tochter, die daraufhin über das nordmazedonische Jugendamt in eine Pflegefamilie gegeben wurde. In der Folgezeit waren Botschaftsmitarbeiter bemüht, eine Rückkehr des Kindes in das Bundesgebiet zu organisieren.
Am 25. November 2020 ordnete das Strafgericht Skopje die Auslieferungshaft gegen den Kläger an und unterrichtete am Folgetag die Deutsche Botschaft von seiner Verhaftung.
Die Mutter des Klägers sprach am 30. November 2020 bei der Deutschen Botschaft vor, um sich nach Rückkehrmöglichkeiten für sich und die Großmutter des Klägers zu erkundigen. Die Situation des Klägers selbst kam bei dieser Gelegenheit nicht zur Sprache. Am 5. oder 6. Dezember 2020 reisten Mutter und Großmutter des Klägers in das Bundesgebiet ein.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020, das (urlaubsbedingt) erst am 28. Dezember 2020 abgesendet wurde, fragte die Deutsche Botschaft beim Kläger an, ob er als Inhaber des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit einer Rückkehr seiner Tochter in das Bundesgebiet einverstanden sei. Nach Bestellung eines Vormundes kehrte diese am 12. Februar 2021 in das Bundesgebiet zurück.
Das Amtsgericht Skopje übersandte der Deutschen Botschaft über das nordmazedonische Justiz- und das Außenministerium zwei Schreiben des Klägers vom 21. Februar und 23. Februar 2021, die bei der Botschaft am 15. März 2021 eingingen. Darin bat er um Erteilung einer Genehmigung für ein Telefonat mit der deutschen Botschaft und um einen Haftbesuch durch einen Botschaftsmitarbeiter. Noch am selben Tag ermittelte die Deutsche Botschaft Telefon- und Faxnummer der Haftanstalt, in der der Kläger inhaftiert war. Die Versuche, ihn dort anzurufen, blieben aber zunächst erfolglos.
Am 7. April 2021 fand ein Telefonat zwischen einer Botschaftsmitarbeiterin und dem Kläger statt. Am nächsten Tag wurde er an Deutschland ausgeliefert und hier inhaftiert.
Mit bei Gericht am 6. Mai 2021 eingegangenem Schreiben hat der Kläger isoliert Prozesskostenhilfe für eine noch zu erhebende Feststellungsklage erhoben (VG 34 K 205/21). Zur Begründung hat er geltend gemacht, er habe bereits am 24. November 2020 nach seiner Verhaftung sowie in der Folgezeit gegenüber Bediensteten der Vollzugsanstalt konsularische Hilfe durch die Deutsche Botschaft verlangt. Diese habe er aber nicht erhalten. Er sei während seiner Inhaftierung vollständig im Stich gelassen worden, obwohl er mangels Haftkleidung wochenlang die Kleidung habe tragen müssen, die er bei seiner Verhaftung getragen habe. In Nordmazedonien versorgten üblicherweise Familienangehörige die Inhaftierten, was bei ihm aber nicht möglich gewesen sei. Davon habe auch die Botschaft nicht ausgehen dürfen, weil sie bereits kurz nach seiner Verhaftung davon gewusst habe, dass seine Mutter und seine Großmutter nach Deutschland zurückkehren wollten. In der Haft habe er über keinerlei Hygieneartikel (etwa Seife, Zahnbürste oder Toilettenpapier) verfügt und sich mangels Bargeld oder Haftbesuchen auch nicht beschaffen können. Von der Haftanstalt habe er lediglich eine Decke, einen Plastikteller und einen Plastiklöffel erhalten. Eine Versorgung mit Lebensmitteln in der sog. Kantina sei aufgrund der Corona-Pandemie stark eingeschränkt gewesen. Er sei auf Kleider- und Essensspenden von Mitgefangenen angewiesen gewesen. Darüber hinaus seien die Hafträume in baufälligem Zustand und teilweise feucht und von Schimmel durchzogen gewesen. Zudem habe er zunächst keinen Verteidiger gehabt. Mit Ausnahme von den Anwaltsbesuchen habe er kein einziges Gespräch oder Besuch von Familienangehörigen oder Bekannten erhalten. Ein Haftbesuch durch Botschaftsmitarbeiter sei trotz der Corona-Pandemie möglich gewesen. Ein Feststellungsinteresse sehe er darin, dass seine Haftbedingungen von physischer und psychischer Gewalt geprägt gewesen seien und eine unmenschliche und erniedrigende Behandlung darstellten. Bei konsularischer Hilfe wäre dies nicht im gleichen Maße geschehen. Auch sei er von Sorgen um seine Tochter geprägt gewesen und habe erst Ende Januar 2021 von ihrem Verbleib erfahren. Ferner erwäge er Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte. Außerdem sei eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen, weil er nach seiner Haftentlassung wieder nach Nordmazedonien zurückkehren wolle.
Die Beklagte ist dem Prozesskostenhilfeantrag entgegengetreten und hat zur Begründung geltend gemacht, die Botschaft sei zunächst davon ausgegangen, eine Betreuung des Klägers in der Haft sei durch Familienangehörige oder Bekannte gewährleistet. Ein Begehren des Klägers um konsularische Hilfe habe die Botschaft nicht erreicht. Aufgrund der hohen Corona-Fallzahlen habe die Botschaft mit dem Kläger per Brief kommuniziert, wobei die Postlaufzeit wegen der erforderlichen Genehmigung eines nordmazedonischen Richters – entgegen der bisherigen Erfahrungen – mehrere Wochen betragen habe. Auch die Kontaktaufnahme per Telefon habe sich schwierig gestaltet. Für eine Feststellungsklage fehle dem Kläger ein Feststellungsinteresse. Insbesondere sei ein Rehabilitationsinteresse oder ein schwerwiegender Grundrechtseingriff nicht ersichtlich. Der Kläger habe durch das Verhalten der Botschaft keine schweren Nachteile erfahren. Falls die Botschaft benötigte Hygieneartikel für den Kläger beschafft hätte, hätte dies nicht weniger Zeit in Anspruch genommen, als wenn er sie selbst organisiert hätte, weil ein entsprechendes Paket zunächst dem Haftrichter zugeleitet hätte werden müssen. Die Probleme bei der Herstellung des Kontakts zwischen dem Kläger und der deutschen Auslandsvertretung fußten auf dem Verhalten der nordmazedonischen Stellen. In Zukunft werde aber die Botschaft bei Inhaftierung von deutschen Staatsangehörigen in Untersuchungshaft initiativ Kontakt mit dem nordmazedonischen Gericht aufnehmen, um ein schnelles erstes Telefonat mit dem Inhaftierten zu ermöglichen.
Mit Beschluss vom 25. Juni 2021 hat die Kammer den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Auf die Beschwerde des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 22. November 2021 den erstinstanzlichen Beschluss geändert und dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt (OVG 9 M 26/21).
Mit seiner am 4. Februar 2022 bei Gericht eingegangenen Feststellungsklage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bereits dargestelltes Vorbringen zu den harten Bedingungen seiner Inhaftierung in Nordmazedonien. Ergänzend führt er aus, mit der unterbliebenen konsularischen Betreuung habe die Beklagte ihre Schutzpflichten aus dem Konsulargesetz und dem Grundgesetz verletzt. Der Konsularbeamte sei verpflichtet gewesen, sich mit ihm in Verbindung zu setzen.
Er beantragt,
festzustellen, dass es rechtswidrig gewesen ist, dass die Beklagte mit ihm während seiner Auslieferungshaft in Nordmazedonien, die vom 24. November 2020 bis 8. April 2021 angedauert hat, bis zum 7. April 2021 keinen Kontakt aufgenommen hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie im Wesentlichen ihre Stellungnahme aus dem Prozesskostenhilfeverfahren. Sie hält die Klage für unzulässig, weil sich der Kläger nicht auf ein qualifiziertes Feststellungsinteresse berufen könne. Jedenfalls sei sie aber unbegründet.
Während des Klageverfahrens ist der Kläger aus der Haft entlassen worden und lebt nunmehr wieder in Nordmazedonien.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
I. Die Feststellungsklage ist zulässig.
Nach § 43 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
Die vom Kläger begehrte Feststellung zu fehlendem konsularischen Schutz betrifft ein feststellungsfähiges vergangenes Rechtsverhältnis (vgl. Urteil der Kammer vom 16. Mai 2023 – VG 34 K 183.20 – juris Rn. 41 f.). Als Rechtsverhältnis sind auch die einer selbständigen Feststellung fähigen Teile von Rechtsverhältnissen anzusehen, insbesondere einzelne sich aus einem umfassenden Rechtsverhältnis ergebende Verpflichtungen (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 43 Rn. 20).
Der Kläger kann ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung geltend machen.
Als Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist grundsätzlich jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen. Dabei ist maßgeblich, dass die begehrte gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 6 B 14.17 – juris Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1990 – 1 A 36.86 – juris Rn. 19). Sofern ein erledigtes, vollständig in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis – wie hier – streitgegenständlich ist, wird ein besonderes, qualifiziertes Feststellungsinteresse gefordert. Ein solches kann insbesondere in bestimmten – im Wesentlichen zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entwickelten – Fallgruppen angenommen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 – 1 C 2.95 – juris Rn. 17). Namentlich kann ein Feststellungsinteresse danach bestehen bei Wiederholungsgefahr, fortdauernder Diskriminierung (Rehabilitationsinteresse) und im Falle der Absicht, Amtshaftungs- oder Entschädigungsansprüche geltend zu machen, sowie bei sich typischerweise kurzfristig erledigenden Maßnahmen, die regelmäßig aufgrund ihrer Eigenart nicht in einer gerichtlichen Hauptsachenentscheidung überprüft werden können. Es kann aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 6 B 133.18 – juris Rn. 10).
Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen (st. Rspr., z.B. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 – juris Rn. 20 m.w.N.). Dabei ist es Sache der Klagepartei, die Umstände darzulegen, aus denen sich ein Feststellungsinteresse ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1990 – 3 C 49.87 – juris Rn. 25; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 110).
Die Voraussetzungen für ein qualifiziertes Feststellungsinteresse des Klägers sind hier erfüllt.
Zwar folgt ein solches Feststellungsinteresse nicht aus den genannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses oder der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses. Zur weiteren Begründung wird insoweit auf den Prozesskostenhilfebeschluss der Kammer vom 25. Juni 2021 im Prozesskostenhilfeverfahren des Klägers (VG 34 K 205/21) und den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. November 2021 (OVG 9 M 26/21) im entsprechenden Beschwerdeverfahren verwiesen.
Es besteht aber ein qualifiziertes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt einer sich nach dem typischen Geschehensablauf kurzfristig erledigenden Maßnahme, bei der regelmäßig eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache nicht zu erlangen ist.
Die Verwaltungsgerichte können nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigten Handelns oder dessen Unterlassen in Anspruch genommen werden. Das berechtigte Feststellungsinteresse geht über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit einer hoheitlichen Maßnahme hinaus. Über das Vorliegen einer der anerkannten Fallgruppen (Wiederholungsgefahr, Rehabilitationsinteresse und Präjudizinteresse) hinaus gebietet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) die Annahme eines (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresses – auch bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen – nur, wenn sich aus der Eigenart der Maßnahme (oder deren Unterlassen) selbst ergibt, dass sie sich typischerweise so kurzfristig erledigt, dass ohne die Annahme eines (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresses gerichtlicher Rechtsschutz in der Hauptsache regelmäßig nicht zu erlangen wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2016 – 1 BvR 1705/15 – juris Rn. 10). Eine lediglich untypische frühzeitige Erledigung im Einzelfall reicht hingegen nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 – juris Rn. 34). Nach jüngerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht unter diesen Voraussetzungen ein (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresse unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren und damit auch bei einfach-rechtlichen Rechtsverletzungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2017 – 10 C 6.16 – juris Rn. 13; in Bezug auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2021 – 8 C 3.20 – juris Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2016 – 10 B 11.15 – juris Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 – juris Rn. 30 ff.; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 43. Aufl., VwGO § 113 Rn. 143 f.; a.A. OVG Koblenz, Urteil vom 17. November 2022 – 7 A 10719/21 – juris Rn. 40 ff. unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 – 2 C 5.19 – juris Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 6 B 14.17 – juris Rn. 14; OVG Münster, Urteil vom 7. Dezember 2021 – 5 A 2000/20 – juris Rn. 43 ff.).
Davon ausgehend besteht ein Feststellungsinteresse des Klägers unter dem Gesichtspunkt einer sich nach dem typischen Geschehensablauf kurzfristig erledigenden Maßnahme, bei der regelmäßig eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache nicht zu erlangen ist. Typischerweise erledigt sich nämlich die ausländische Haft zur Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen in das Bundesgebiet und damit sein Begehren, in der Haft ausreichend konsularisch betreut zu werden, bevor gerichtlicher Rechtsschutz in einer Hauptsache erreicht werden kann. Üblicherweise erledigt sich in dieser Konstellation eine Auslieferungshaft dadurch, dass der inhaftierte Deutsche nach relativ kurzer Zeit nach Deutschland ausgeliefert wird oder seine Auslieferung abgelehnt und er freigelassen wird. Auch wenn in Einzelfällen eine Haft für eine Auslieferung in das Bundesgebiet länger andauern sollte, stellt dies nicht den Regelfall dar. Bei der typischen kurzfristigen Erledigung einer Auslieferungshaft kann das Verwaltungsgericht über ein Leistungsbegehren gerichtet auf die Gewährung konsularischen Schutzes nicht entscheiden. Insoweit unterscheidet sich der Fall eines Rechtsschutzsuchenden, der sich in Auslieferungshaft befunden hat, von dem eines deutschen Staatsangehörigen, der in Untersuchungs- oder Strafhaft war, weil dort eine kurzfristige Erledigung typischerweise nicht gegeben ist (vgl. zu dieser Konstellation: Urteil der Kammer vom 16. Mai 2023 – VG 34 K 183.20 – juris Rn. 56 ff.).
Darüber hinaus liegt – sofern es überhaupt darauf ankommt – ein tiefgreifender Grundrechtseingriff vor (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2021 – OVG 9 M 26/21 – BA S. 4 ff.).
Dies folgt aber nicht schon daraus, dass sich der Kläger in Haft befunden hat. Zwar hat das Recht auf Freiheit der Person unter den grundrechtlich verbürgten Rechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG einen besonders hohen Rang und jede Inhaftierung greift in schwerwiegender Weise in dieses Recht ein. Schon dies lässt in aller Regel auch nach Erledigung des Eingriffs ein Interesse des Betroffenen an – auch nachträglicher – Feststellung der Rechtswidrigkeit als schutzwürdig erscheinen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2001 – 2 BvR 527/99 – juris Rn. 38). Der vom Kläger begehrte konsularische Schutz berührt aber den Schutzbereich der Freiheit der Person nicht, weil er auf Betreuung in der Haft, nicht aber auf Entlassung aus der Haft gerichtet war. Sofern es ihm im Übrigen um die Feststellung der Rechtswidrigkeit der gegen ihn vorliegenden Haftbefehle und seine Auslieferung ins Bundesgebiet gehen sollte, wären hierfür die Strafgerichte zuständig.
Es liegt aber eine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner Grundrechte auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie wohl auch seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) vor. Die vom Kläger geschilderten und von der Beklagten nicht bestrittenen Haftbedingungen (u.a. baufällige und überbelegte Hafträume, unzureichende Versorgung mit Kleidung, Lebensmitteln und Hygieneartikeln) reichen aus, um eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Grundrechten anzunehmen. Beispielhaft ist auf das nachvollziehbare Vorbringen des Klägers zu verweisen, er habe für längere Zeit über keinerlei Wechselwäsche oder irgendeine Art von Hygieneartikel, nicht einmal Toilettenpapier, verfügt. Diese Haftbedingungen sind zwar nicht unmittelbar der Beklagten zuzurechnen, weil die Ausgestaltung der Haft in Nordmazedonien allein den dortigen Behörden obliegt. Aufgrund der geltend gemachten konsularischen Schutzpflichten hat sich die Beklagte mittelbar diese Grundrechtsbeeinträchtigung aber zurechnen zu lassen. Sie hätte nämlich durch konsularische Hilfe für Gefangene die harten Haftbedingungen des Klägers und damit die Beeinträchtigung seiner Grundrechte abmildern können (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2021 – OVG 9 M 26/21 – BA S. 6).
Der Kläger ist auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Er kann geltend machen, durch die unterlassene konsularische Hilfeleistung in eigenen Rechten verletzt zu sein.
II. Die Feststellungsklage des Klägers ist begründet.
Es ist rechtswidrig gewesen, dass die Beklagte mit dem Kläger während seiner Auslieferungshaft in Nordmazedonien, die vom 24. November 2020 bis 8. April 2021 angedauert hat, bis zum 7. April 2021 keinen Kontakt aufgenommen hat.
Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bestimmt sich bei der Feststellungsklage nach dem Klageantrag und der Klagebegründung, in denen der Kläger den Zeitpunkt, zu dem das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses festgestellt werden soll, selbst bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – 4 C 15.14 – juris Rn. 6; BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2014 – 4 C 35.13 – juris Rn. 117; Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 43 Rn. 18).
Grundlage des Anspruchs des Klägers auf konsularische Hilfe für Gefangene ist § 7 des Konsulargesetzes (KonsG). Danach sollen die Konsularbeamten in ihrem Konsularbezirk deutsche Untersuchungs- und Strafgefangene auf deren Verlangen betreuen und ihnen insbesondere Rechtsschutz vermitteln.
Diese Hilfe für Gefangene ist, wie die Hilfe nach § 5 KonsG, Ausfluss der allgemeinen konsularischen Rat- und Beistandspflicht nach § 1 KonsG, wonach Konsularbeamte berufen sind, Deutschen nach pflichtgemäßem Ermessen Rat und Beistand zu gewähren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Januar 2013 – OVG 10 S 45.12 – juris Rn. 5). Bei der Betreuung im Ausland inhaftierter deutscher Staatsangehöriger handelt es sich um eine bedeutsame humanitäre Aufgabe des Konsularbeamten, weil diese Situation für die Betroffenen regelmäßig mit – im Vergleich zu freiheitsentziehenden Maßnahmen im Inland – größeren Belastungen verbunden ist und es zu verhindern gilt, dass die inhaftierten deutschen Staatsangehörigen schwere seelische oder körperliche Schäden erleiden (vgl. Hoffmann, Konsularrecht, Stand 1. März 2011, § 7 Rn. 1 f.; Schmidt-Bremme, in: Hecker/Müller-Chorus, Handbuch der konsularischen Praxis, Stand 3. August 2007, § 9 Rn. 2; BT-Drs. 16/1071, S. 2). Regelmäßig befindet sich ein im Ausland Inhaftierter im Vergleich zu Inländern in einer schwächeren rechtlichen und psychischen Position (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 2006 – 2 BvR 2115/01 – juris Rn. 74)
In der Regel sind die Konsularbeamten – wie die Formulierung in § 7 KonsG „sollen“ zeigt – zur Betreuung deutscher Gefangener im Ausland verpflichtet, davon können sie aber (nur) in atypischen Situationen absehen (sog. intendiertes Ermessen; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Januar 2013 – OVG 10 S 45.12 – juris Rn. 5).
Die Art, Form und das Maß der Betreuung des Gefangenen durch die Konsularbeamten richtet sich bei verständiger Würdigung nach den objektiven Gesamtumständen des Einzelfalles, insbesondere den Gegebenheiten vor Ort, dem Grund der Inhaftierung, den Haftbedingungen (insbesondere, ob der Gefangene in der Haft korrekt und human behandelt wird), ob die Vermittlung von Rechtsschutz notwendig ist und in welchem Umfang Hilfe zur Erfüllung seiner persönlichen Bedürfnisse in der Haft (z.B. Kontakt und Kommunikation zur Außenwelt, Verpflegung, medizinische Versorgung) erforderlich ist. Grundsätzlich unterliegt die Frage, ob die Beklagte einem deutschen Strafgefangenen ausreichende Betreuung im Sinne von § 7 KonsG gewährt, der vollen richterlichen Kontrolle (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Januar 2013 – OVG 10 S 45.12 – juris Rn. 5), wobei ihr in Einzelfällen, etwa bei der Auswahl ähnlich geeigneter Betreuungsleistungen, ein nur eingeschränkt überprüfbarer Entscheidungsspielraum zusteht.
Vorgelagert zu dieser Hilfe für Gefangene besteht bei der Inhaftierung deutscher Staatsangehöriger im Ausland grundsätzlich die Pflicht des Konsularbeamten zu klären, ob der Gefangene konsularische Unterstützung begehrt. Dabei ist es Aufgabe der Auslandsvertretungen, grundsätzlich sicherzustellen, dass der Empfangsstaat sie entsprechend seiner Verpflichtung aus Art. 36 Abs. 1 Buchst. b des Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (WÜK) über die Verhaftung eines Deutschen in ihren Konsularbezirk unverzüglich benachrichtigt (vgl. Schmidt-Bremme, Handbuch der konsularischen Praxis, 2. Aufl., § 9 Rn. 4; Hoffmann, Konsularrecht, Stand 1. März 2011, § 7 Rn. 7.1). Darüber hinaus muss der Konsularbeamte sich mit dem Inhaftierten sobald wie möglich in Verbindung setzen und vergewissern, dass der deutsche Gefangene ausreichende Kenntnis von seinen konsularischen Rechten hat, insbesondere dass er entsprechend Art. 36 Abs. 1 Buchst. b Satz 3 WÜK belehrt wurde, und es ihm effektiv und zeitnah möglich ist, mit dem Konsularbeamten Kontakt aufzunehmen, bzw. dass der Gefangene keine konsularische Betreuung wünscht, sog. „erste Fühlungnahme“ (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. November 2021 – OVG 9 M 26/21 – BA S. 5 f.; Schmidt-Bremme, Handbuch der konsularischen Praxis, 2. Aufl., § 9 Rn. 3; BT-Drs. 16/1071, S. 3; Hoffmann, Konsularrecht, Stand 1. März 2011, § 7 Rn. 7.2 und 7.3). Diese besondere Aufklärungspflicht des Konsularbeamten folgt daraus, dass es sich – wie bereits dargestellt – bei einer Inhaftnahme im Ausland um eine besondere Notsituation eines deutschen Staatsangehörigen handelt, der deshalb in erhöhtem Maße auf Beistand durch die Auslandsvertretung angewiesen ist. Demgegenüber besteht die Gefahr, dass die handelnden Bediensteten des Empfangsstaates ihre Verpflichtungen aus dem WÜK verkennen, die Kommunikation zwischen diesen und dem deutschen Gefangenen – etwa aufgrund von Sprachschwierigkeiten – erschwert ist oder der Empfangsstaat auf den gefangenen Deutschen manipulativ oder mit Drohungen einwirkt, damit er seine konsularischen Rechte nicht geltend macht (vgl. Lenz, Der konsularische Schutz, 2017, S. 205). Insbesondere wenn Anhaltspunkte bestehen, dass der Empfangsstaat den Kontakt zwischen Konsularbeamten und deutschen Staatsangehörigen bewusst verhindern möchte, kann es geboten sein, gegenüber dem Empfangsstaat entsprechend Art. 36 Abs. 1 Buchst. c Sätze 1 und 2 WÜK auf einen persönlichen Haftbesuch beim Inhaftierten zu drängen (vgl. Lenz, Der konsularische Schutz, 2017, S. 205).
Dieser Aufklärungsplicht des Konsularbeamten steht nicht entgegen, dass nach § 7 KonsG konsularische Betreuung nur auf Verlangen zu erfolgen hat. Darin kommt lediglich der allgemeine konsularrechtliche Grundsatz zum Ausdruck, dass konsularische Hilfe nicht aufgedrängt werden darf, sondern dem deutschen Staatsangehörigen die Entscheidung obliegt, ob er freiwillig konsularische Hilfe in Anspruch nimmt (vgl. Urteil der Kammer vom 17. Dezember 2021 – VG 34 K 313.21 – juris Rn. 41). So kann etwa bei leichteren Delikten einem Inhaftierten daran gelegen sein, dass Familienangehörige und sonstige Dritte nichts von Ermittlungsverfahren, Verurteilung oder Haft erfahren (vgl. Hoffmann, Konsularrecht, Stand 1. März 2011, § 7 Rn. 6). Es geht bei der Aufklärungspflicht des Konsularbeamten aber nicht darum, dass er gegen den Willen des Betroffenen konsularische Hilfe leistet, sondern darum, dass dieser zunächst sich vergewissern muss, dass der Gefangene gegenüber der Deutschen Botschaft einen entsprechenden Willen äußern kann. Die Aufklärungspflicht ist der Betreuungspflicht aus § 7 KonsG vorgelagert und noch keine Betreuung im Sinne von § 7 KonsG (vgl. Schmidt-Bremme, Handbuch der konsularischen Praxis, 2. Aufl., § 9 Rn. 4; Lenz, Der konsularische Schutz, 2017, S. 206 f.), sondern erfolgt in Erfüllung der allgemeinen Schutz- und Beistandspflicht aus § 1 KonsG (vgl. Hoffmann, Konsularrecht, Stand 1. März 2011, § 7 Rn. 7.3.2).
Von einer solchen initiativen Kontaktaufnahme wird ein Konsularbeamter allenfalls dann absehen dürfen, wenn er mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen kann, dass der Empfangsstaat, in dem ein deutscher Staatsangehöriger inhaftiert ist, die Rechte des Inhaftierten und der Bundesrepublik aus dem WÜK ohne Weiteres beachtet und ein rascher Kontakt zwischen inhaftierten Deutschen und der deutschen Auslandsvertretung – sofern von jenem erwünscht – problemlos möglich ist.
Auch in diesem Zusammenhang gilt der allgemeine konsularrechtliche Grundsatz, dass maßgeblich auf die ex-ante-Sicht des Konsularbeamten abzustellen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2010 – 7 B 40.09 – juris Rn. 5).
Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte ihre konsularischen Schutzpflichten für den inhaftierten Kläger nicht ausreichend erfüllt. Sie hat sich mit diesem nach seiner Verhaftung am 24. November 2020, wovon sie noch am selben Tag über eine Verbindungsbeamtin des Bundeskriminalamtes erfahren hat und worüber sie am 26. November 2020 auch vom Strafgericht Skopje unterrichtet wurde, nicht so schnell wie möglich in Verbindung gesetzt, um zu klären, ob er konsularische Hilfe benötigt.
Der Kläger unterfiel dem persönlichen Anwendungsbereich von § 7 KonsG und war damit auch Begünstigter der Pflicht des Konsularbeamten zur „ersten Fühlungnahme“. Auch wenn der Wortlaut der Norm nur „Untersuchungs- und Strafgefangene“ explizit erwähnt, sind Grund und Ort der staatlichen Haft ohne Belang. Auch eine Auslieferungshaft, in der sich der Kläger befunden hat, ist vom Tatbestand erfasst (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Januar 2013 – OVG 10 S 45.12 – juris Rn. 5; Lenz, Der konsularische Schutz, 2017, S. 204; Hoffmann, Konsularrecht, Stand 1. März 2011, § 7 Rn. 3).
Der Konsularbeamte war seinerzeit gehalten, mit dem Kläger kurz nach seiner Inhaftierung für eine erste Fühlungnahme telefonisch Kontakt aufzunehmen und ggf. bei nordmazedonischen Stellen auf eine entsprechende Kontaktherstellung hinzuwirken. Sofern ein Telefongespräch nicht möglich gewesen wäre, hätte der Konsularbeamte sich jedenfalls kurzfristig schriftlich an den Kläger wenden müssen und auch in diesem Fall ggf. gegenüber nordmazedonischen Behörden auf einen raschen Briefwechsel zwischen Kläger und Auslandsvertretung drängen müssen. Sofern auch dies keinen Erfolg gezeigt hätte, hätte der Konsularbeamte den Kläger persönlich in der Haftanstalt aufsuchen müssen, wozu er nach Art. 36 Abs. 1 Buchst c Satz 1 WÜK auch berechtigt war. Sofern Anhaltspunkte bestanden hätten, dass nordmazedonische Behörden den telefonischen und schriftlichen Kontakt zum Kläger erheblich erschweren oder verhindern, hätte sich die Beklagte auch nicht auf die hohen Inzidenzzahlen in Nordmazedonien im Zuge der Corona-Pandemie zurückziehen dürfen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass ein Ansteckungsrisiko bei einem einmaligen Haftbesuch nicht durch entsprechende Vorkehrungen (etwa Trennfenster und Schutzmasken) in erheblichem Umfang hätte reduziert werden können. Demgegenüber hätte bei einem derartigen Verhalten nordmazedonischer Behörden erheblicher Anlass zur Sorge über das Wohlergehen des Klägers bestanden.
All dies ist nicht geschehen, ein erster direkter Kontakt zwischen Kläger und Botschaft fand erst am 7. April 2021, einen Tag vor der Auslieferung, statt. Zunächst hat die Botschaft überhaupt keine Kontaktversuche unternommen. Ein erstes Schreiben (datiert auf den 11. Dezember 2020) hat sie an den Kläger am 28. Dezember 2020 abgesendet, das zudem allein die Frage des Aufenthaltes seiner Tochter betraf. Selbst wenn darin – wie die Beklagte meint – implizit ein Angebot konsularischer Betreuung zu sehen sein sollte und die Kontaktdaten der zuständigen Mitarbeiterin der Botschaft enthielt, reicht dies für die gebotene „erste Fühlungnahme“ nicht aus, weil mangels Antwort des Klägers keine Verbindung zwischen diesem und dem Konsularbeamten hergestellt wurde. Insgesamt hat es die Deutsche Botschaft für mehr als drei Monate hingenommen, dass keinerlei Mitteilungen des Klägers bei ihr eingingen. Es bestanden für die Beklagte keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass dies allein darauf beruhen könnte, dass der Kläger keinen konsularischen Schutz begehrte, und nicht etwa an einer unzureichenden Beachtung seiner konsularischen Rechte durch nordmazedonische Behörden. Wie sie selbst einräumen muss, hatte sie bislang keine Erfahrung damit, wie nordmazedonische Behörden mit Untersuchungsgefangenen und deren Rechte aus dem WÜK, zu dem Nordmazedonien zum 18. August 1993 eine Nachfolgeerklärung abgegeben hat, umgehen. Auch dafür, dass ihr Erkenntnisse von EU-Partnern zu den Haftbedingungen in Nordmazedonien vorlagen (vgl. dazu BT-Drs. 16/1071, S. 6), spricht nichts. Für ein begründetes Vertrauen, nordmazedonische Behörden würden an die Deutsche Auslandsvertretung gerichtete Schreiben des Klägers unverzüglich – wie es Art. 36 Abs. 1 Buchst. b Satz 2 WÜK gebietet – weiterleiten, fehlte damit jede Grundlage. Ferner hatte die Deutsche Botschaft nicht von dritter Seite die Kenntnis erlangt, dass der Kläger keine konsularische Betreuung wünscht. Bei der Vorsprache seiner Mutter in der Deutschen Botschaft am 30. November 2020 ging es allein um die Ausreise von Mutter und Großmutter, die Situation des Klägers wurde nicht thematisiert. Sonstige Mitteilungen von Familienangehörigen oder Bekannten über die Haft des Klägers erreichten die Deutschen Botschaft nicht. Die Frage, ob und unter welchen Umstände der Konsularbeamte bei entsprechenden Angaben Dritter von einer „erster Fühlungnahme“ absehen darf, stellt sich damit nicht.
Über die rechtswidrig unterlassene „erste Fühlungnahme“ hinaus hat die Beklagte dem Kläger rechtswidrig keine konsularische Hilfe für Gefangene gewährt, nachdem ein entsprechendes Verlangen bei ihr am 15. März 2021 eingegangen ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen konsularischer Hilfe nach § 7 KonsG waren erfüllt.
Der Kläger unterfiel als deutscher Gefangener in Auslieferungshaft – wie dargestellt – dem persönlichen Anwendungsbereich der Norm. Ferner lag der Deutschen Botschaft am 15. März 2021 ein „Verlangen“ des Klägers um konsularische Hilfe im Sinne von § 7 KonsG vor. An diesem Tag gingen bei ihr über das nordmazedonische Außenministerium Schreiben des Klägers ein, wonach er um ein Telefonat mit einem Botschaftsmitarbeiter sowie um einen Haftbesuch eines Angehörigen der Botschaft bat. Im am selben Tag bei der Botschaft eingegangenen Schreiben vom 1. Februar 2021 bemängelte er zudem, konsularische Unterstützung sei ihm bislang versagt geblieben.
Da der Tatbestand konsularischer Hilfe für Gefangene nach § 7 KonsG erfüllt war, war der Konsularbeamte grundsätzlich verpflichtet, den Kläger konsularisch zu betreuen. Dem ist er aber nicht ausreichend nachgekommen. Dazu hätte zumindest gezählt, mit jenem in Kontakt zu treten und zu klären, ob und welche Hilfeleistungen er benötigt. Vielmehr hat sich der Konsularbeamte darauf beschränkt, eine Telefonnummer der Haftanstalt ermitteln zu lassen, unter der aber auch noch am 1. April 2021 niemand zu erreichen war. Sonstige Bemühungen der Botschaft nach dem 15. März 2021, kurzfristig mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen, fanden offenkundig nicht statt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Botschaft formelle oder auch informelle Kontakte zu nordmazedonischen Behörden nutzte, um mit dem Kläger in Verbindung treten zu können. Wie dargestellt, erfolgte ein erstes Gespräch zwischen Botschaftsmitarbeiterin und Kläger erst am 7. April 2021.
Atypische Umstände, aufgrund derer der Konsularbeamte trotz eines entsprechenden Verlangens des Klägers ausnahmsweise von konsularischer Hilfe absehen durfte, lagen nicht vor. Es konnten für ihn keine Anhaltspunkte bestehen, dass der Kläger in der Haft ausreichend betreut war und auf keinerlei Unterstützung durch die Botschaft angewiesen war. Dem steht bereits entgegen, dass der Konsularbeamte zum damaligen Zeitpunkt keine hinreichenden Kenntnisse über die Haftsituation des Klägers hatte. Die von der Beklagten angeführte Vermutung des Konsularbeamten, jener werde ortsüblich von Familienangehörigen und Bekannten versorgt, kann mangels hinreichender Grundlage schon keinen Ausnahmefall begründen, zumal nach Kenntnis der Botschaft Mutter und Großmutter des Klägers bereits aus Nordmazedonien ausgereist waren. Soweit die Beklagte geltend macht, die Beschaffung benötigter Hygieneartikel durch die Deutsche Botschaft hätte nicht weniger Zeit in Anspruch genommen als die selbst erfolgte „Organisation“ durch den Kläger, kann dies schon nicht rechtfertigen, dass die Botschaft nahezu untätig geblieben ist, zumal aus damaliger Sicht des Konsularbeamten keine ausreichende Gewissheit bestand, dass der Kläger in der Lage war, sich aus eigener Kraft benötigte Sachen (z.B. frische Kleidung, Hygieneartikel, Lebensmittel) zu beschaffen. Ferner betreffen diese Einwände nur Sachleistungen, aber nicht möglicherweise andere benötigte konsularische Unterstützung (etwa Information über den Verbleib der Tochter und den Stand des Auslieferungsverfahrens oder Beratung zu sachdienlichen Erklärungen des Klägers). Selbst wenn der Konsularbeamte bei Eingang des Verlangens des Klägers am 15. März 2021 davon ausgegangen sein sollte, dessen Auslieferung würde zeitnah erfolgen, kann dies einen atypischen Umstand nicht rechtfertigen. Denn auch für einen verbleibenden kürzeren Haftzeitraum kann der Kläger darauf angewiesen sein, konsularische Hilfe zu erhalten. Zudem war der Botschaft aktenkundig erst ab dem 1. April 2021 und auch nur auf inoffiziellem Wege bekannt, dass der Kläger Anfang April ins Bundesgebiet überstellt werden sollte. Schließlich spricht nichts dafür, dass ein Versuch, den Kläger konsularisch zu betreuen, von vornherein erfolglos geblieben wäre oder für ihn nachteilige Folgen gehabt hätte.
Da bereits diese Untätigkeit des Konsularbeamten für eine Verletzung der Rechte des Klägers ausreicht, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht darauf an, wie sich die Lage bei ausreichendem konsularischen Schutz weiterentwickelt hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 KonsG
§ 1 KonsG
§ 7 KonsG
§ 43 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 7 des Konsulargesetzes
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 34 K 205/21
9 M 26/21
34 K 183.20
6 B 14.17
1 A 36.86
1 C 2.95
6 B 133.18
8 C 14.12
3 C 49.87
1 BvR 1705/15
10 C 6.16
8 C 3.20
10 B 11.15
7 A 10719/21
2 C 5.19
5 A 2000/20
2 BvR 527/99
4 C 15.14
4 C 35.13
10 S 45.12
2 BvR 2115/01
34 K 313.21
7 B 40.09