Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-05, Aktenzeichen 3 K 11364/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0405.3K11364.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung gegen die Beklagte geltend.
Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht seit dem 01.10.1994 im Dienst der Beklagten, zunächst als Akademischer Rat (BesGr A13) und seit 05.12.1997 als akademischer Oberrat (BesGr A 14). Herr I. wurde am 00.00.0000 geboren und stand seit 12.10.1999 – nachdem er zuvor bereits mehrere Jahre als wissenschaftliche Hilfskraft und wissenschaftlicher Mitarbeiter dort tätig gewesen war – als Akademischer Rat im Dienst der Beklagten. Am 15.05.2003 wurde er zum Akademischen Oberrat befördert.
Das Pharmazeutische Institut ist unterteilt in die Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II, Pharmazeutische Technologie, Pharmakologie und Toxikologie, Klinische Pharmazie sowie Drug Regulatory Affairs. Jeder dieser Bereiche wird von einer/m Hochschullehrer_in geleitet. Im Pharmazeutischen Institut gab es im Jahre 2012 neben dem Kläger und Herrn I. einen weiteren nach Besoldungsgruppe A14 besoldeten akademischen Oberrat. Herr I. und der dritte akademische Oberrat gehören bzw. gehörten dem Bereich „Pharmazeutische Chemie I“ an, der Kläger dem Bereich „Pharmazeutische Technologie“.
Im Bereich des „akademischen Mittelbaus“ der verbeamteten wissenschaftlichen Mitarbeiter_innen der Beklagten sieht der Stellenplan universitätsweit insgesamt 19 nach Besoldungsgruppe A15 bewertete Dienstposten für akademische Direktoren vor. Einem Institut ist maximal ein solcher Dienstposten zugeordnet. Im Pharmazeutischen Institut war der Dienstposten des akademischen Direktors zunächst mit Herrn X. besetzt, der dem Bereich „Pharmazeutische Chemie II“ angehörte. Herr X. trat – was der Kläger wusste – altersbedingt mit Ablauf des 30.11.2012 in den Ruhestand, so dass sein Dienstposten frei wurde und die nach A15 bewertete Planstelle besetzbar war.
Bereits mit Schreiben vom 23.05.2012 hatte die Leiterin des Bereichs „Pharmazeutische Chemie I“, N. , über den (damaligen) geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts, T. , der den Antrag unter dem 29.05.2012 mitzeichnete, beim (damaligen) Rektor der Beklagten die Ernennung von Herrn I. zum Akademischen Direktor mit Wirkung zum 01.01.2013 beantragt. Herr I. sei als Akademischer Oberrat mit einem Lehrdeputat von neun Stunden für die Organisation und Durchführung der Lehrveranstaltung „Chemie einschließlich Analytik organischer Arznei-, Hilfs- und Schadstoffe“ zuständig. Darüber hinaus halte er die Vorlesung „Instrumentelle Analytik, Elektrochemische Methoden“ als Lehrauftrag im Hauptamt. Ihm obliege die Fachberatung für in- und ausländische Studierende und Studieninteressierte, sowie für Orts- und Fachwechsler. Im Rahmen dieser Tätigkeit stelle er das Pharmaziestudium bei Studientagen und Hochschulmessen vor und habe die Arbeitsgruppe zur Erstellung des Studienscout Academicus für die Pharmazie geleitet. Als Fachstudienberater sei er Mitglied der Unterrichtsplanungskommission und des Prüfungsausschusses für die Hochschulzugangsprüfung beruflich Qualifizierter. Neben der studentischen Ausbildung engagiere er sich auch in der Ausbildung von Chemielaborant_innen. Aufgrund seiner EDV-Kenntnisse sei Herr I. als Leiter des Administratorenteams für die Konzeption des Netzwerks der Pharmazeutischen Chemie I und für den Betrieb der Arbeitsplatzrechner und Server verantwortlich. Mit dem Ausscheiden von Herrn X. werde Herr I. die Aufgaben des Betäubungsmittelbeauftragten für die Bereiche Pharmazeutische Chemie I und II übernehmen. Er sei in zahlreichen Gremien der Universität tätig und habe an einer Vielzahl von Projekten mitgewirkt. Mit dem Ausscheiden von Herrn X. als Akademischem Direktor benötige der Bereich Pharmazeutische Chemie des Pharmazeutischen Instituts einen Nachfolger in dieser Position. Sie bitte daher, Herrn I. zum 01.01.2013 zum Akademischen Direktor am Pharmazeutischen Institut der Beklagten zu ernennen. Das Schreiben trägt den handschriftlichen Vermerk: „Dez. 3, aus meiner Sicht in Ordnung. Gibt es Gründe, die dagegen sprechen?“ Darunter findet sich der Vermerk „nein“.
Eine Ausschreibung der streitgegenständlichen Stellenneubesetzung oder eine anderweitige diesbezügliche Information an den Kläger erfolgte nicht. Regelmäßige dienstliche Beurteilungen oder Anlassbeurteilungen zum Zwecke der Neubesetzung wurden weder für den Kläger noch für Herrn I. erstellt.
Nachdem am 09.11.2012 die Zustimmung des Personalrates der wissenschaftlich Beschäftigten zu der geplanten Beförderung erfolgt war, ernannte der (damalige) Rektor der Beklagten Herrn I. mit Urkunde vom 12.11.2012 am 26.11.2012 mit Wirkung zum 01.01.2013 zum Akademischen Direktor. Die Beklagte informierte weder den Kläger noch den dritten Akademischen Oberrat des Instituts über das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die erfolgte Ernennung.
Seit Erscheinen des Vorlesungsverzeichnisses im März 2013 für das Sommersemester 2013 war durch die entsprechende Änderung der Dienstbezeichnung des Herrn I. als „ADir. M. I. “ für jedermann dessen (neuer) Dienstposten ersichtlich.
Mit Schreiben vom 08.04.2015 wandte sich die (aktuelle) geschäftsführende Direktorin des Pharmazeutischen Instituts, E. J. , an die Personalabteilung der Beklagten. Herr I. werde im Vorlesungsverzeichnis als Akademischer Direktor geführt. Leider lasse sich diese Eingruppierung in den Unterlagen der Geschäftsführenden Direktoren nicht nachvollziehen. Sie frage daher nach, wann und mit welcher Begründung diese Eingruppierung vorgenommen worden sei und wer diese veranlasst habe. Mit E-Mail vom 13.04.2015 erwiderte die Personalabteilung, dass die entsprechende Ernennung zum 01.01.2013 erfolgt sei. Den Antrag habe damals Frau N. über den damaligen geschäftsführenden Direktor, T. , gestellt.
Frau J. wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 11.05.2015 an den nunmehrigen Rektor der Beklagten, I1. , und bat um Sachverhaltsermittlungen, wie diese Stelle besetzt worden sei.
Mit Schreiben vom 19.07.2015 bat der Kläger den Rektor der Beklagten um Stellungnahme in Bezug auf die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs. Mit Antwortschreiben vom 18.08.2015 wies die Beklagte etwaige Ansprüche des Klägers zurück. Zum einen sehe man keine Ausschreibungspflicht. Zum anderen würden bei jedem Antrag auf Beförderung auf Direktorenstellen die in derselben Besoldungsgruppe befindlichen Beschäftigten im Hinblick auf feste Kriterien wie Leistung, Personalverantwortung und Drittmitteleinwerbung mit betrachtet. Angesichts des Verhältnisses von 44 Akademischen Oberräten und nur insgesamt 19 Direktorenstellen ließen sich Enttäuschungen nicht vermeiden.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16.09.2015 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Aufhebung der Auswahlentscheidung zugunsten von Herrn I. sowie dessen Ernennung und Einweisung in eine entsprechende Planstelle. Ferner beantragte er die eigene Beförderung auf die genannte Planstelle, hilfsweise eine erneute Entscheidung hierüber. Weiterhin beantragte der Kläger Schadensersatz sowie die Feststellung, dass die Beklagte durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt habe.
Zur Begründung trägt der Kläger hierin vor, die Ernennung von Herrn I. sei rechtswidrig und verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Das von der Beklagten durchgeführte Verfahren werde den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe der Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers dann nicht entgegen, wenn der unterlegene Konkurrent daran gehindert worden sei, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung auszuschöpfen. Eine Möglichkeit des Klägers, vor der Ernennung des Kollegen I. effektiven Rechtsschutz zu erlangen, sei ihm verwehrt gewesen, weil ihm seitens der Beklagten der Ausgang des Auswahlverfahrens vor der Ernennung nicht mitgeteilt und dadurch die rechtszeitige Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO verhindert worden sei.
Mit Schreiben vom 06.11.2015 – das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war – wies die Beklagte die gestellten Anträge des Klägers zurück. Voraussetzung für eine Beförderung sei es u.a., dass ein entsprechender Antrag durch den Fachvorgesetzten gestellt werde. Da ein solcher für den Kläger zu keiner Zeit gestellt worden sei, habe man den Kläger auch nicht in den Kreis der Bewerber aufnehmen können.
Der Kläger hat am 16.11.2015 Klage erhoben, mit der er zum einen die Aufhebung der Ernennung des Herrn I. zum Akademischen Direktor sowie seine eigene Beförderung auf diese Stelle und zum anderen Schadensersatz wegen Nichtbeförderung begehrt. Die Kammer hat das Verfahren getrennt. Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in Bezug auf die Besetzung der Stelle (3 K 6608/15) ist mit Urteil vom 05.04.2017 abgewiesen worden.
Ergänzend zu seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren trägt der Kläger vor, zu Beginn des Jahres 2015 seien im Pharmazeutischen Institut Gerüchte aufgekommen, dass Herr I. zum Akademischen Direktor befördert worden sei. Dies habe sich dann anhand der Amtsbezeichnung im Vorlesungsverzeichnis verifizieren lassen. Der Kläger habe bis dahin nichts von der Beförderung gewusst.
Die Beklagte habe bei der Personalauswahl das Bestenausleseprinzip missachtet und offenbar die Berücksichtigung eines in Frage kommenden Konkurrenten von einem Antrag des Fachvorgesetzten abhängig gemacht. Es habe keinerlei dienstliche Beurteilungen gegeben und die Beförderungsstelle sei nicht ausgeschrieben worden. Noch nicht einmal in den Institutsgremien sei die beabsichtigte Beförderung besprochen worden. Der seinerzeitige Fachvorgesetzte des Klägers sei sogar davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Stelle jedenfalls nicht innerhalb des Pharmazeutischen Instituts wiederbesetzt werde. Im Rahmen der Entscheidung über die Beförderung sei keine abwägende Entscheidung nach dem Leistungsprinzip unter Berücksichtigung von anderen in Frage kommenden Akademischen Oberräten vorgenommen worden. Eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen sei nicht erfolgt. Im Antrag vom 23.05.2012 seien weder weitere in Betracht kommende Beamt_innen benannt, noch einer vergleichenden Leistungsbewertung unterzogen worden. Die nachträgliche Begründung der Auswahlentscheidung sei nicht geeignet, diese zu rechtfertigen; es handele sich um nachgeschobene Auswahlerwägungen, die keine Berücksichtigung finden könnten. Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung komme es allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung im Jahr 2012 in Ausübung seines Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt habe.
Es läge eine weitere Pflichtverletzung in der Missachtung der Verpflichtung zur Information unterlegener Konkurrenten vor. Die Pflichtverletzungen seien auch schuldhaft erfolgt, da die verantwortlichen Amtsträger unter Zuhilfenahme der zu Gebote stehenden Erkenntnismittel und Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung zu der Erkenntnis hätten kommen müssen, dass eine Auswahlentscheidung nach dem Leistungsprinzip unabhängig von einem Antrag vorzunehmen sei. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs habe auch adäquat kausal zu einem Schaden geführt. Die Aussichten des Klägers, im Falle einer erneuten Entscheidung der Beklagten ausgewählt zu werden, seien als offen anzusehen. Hätte die Beklagte den Kläger tatsächlich in das Auswahlverfahren einbeziehen wollen, hätte sie hinsichtlich des Klägers, des Herrn I. und des weiteren Akademischen Oberrats einen Qualifikationsvergleich auf der Grundlage zuvor erteilter aktueller (Anlass-)Beurteilungen vornehmen müssen. Welches Ergebnis ein Vergleich bei einem solchen rechtmäßigen Vorgehen erbracht hätte, lasse sich nunmehr – nach über vier Jahren – nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit prognostizieren. Könne nicht mehr festgestellt werden, ob die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kausal für den entstandenen Schaden sei, gelte, dass unter den hiesigen konkreten Umständen des Einzelfalls die Beklagte die nachteiligen Folgen der Unerweislichkeit zu tragen habe.
Dem Kläger könne schließlich nicht der Nichtgebrauch von Rechtsmitteln entgegengehalten werden, da eine Rechtsschutzvereitelung vorliege.
Der Kläger habe seine Rechte im Zusammenhang mit dem verletzten Bewerbungsverfahrensanspruch auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung setze voraus, dass derjenige, der Rechte verwirke, die Umstände kenne, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergebe. Erst nach dieser Kenntnis könnten Fristen für eine Verwirkung zu laufen beginnen. Die erforderliche Kenntnis habe beim Kläger erst im Frühjahr 2015 vorgelegen. Der Kläger habe auch nicht „informell“ von der Beförderung des Konkurrenten erfahren. Aus der Tatsache, dass X. in den Ruhestand getreten sei, sei überhaupt nichts abzuleiten gewesen, da nicht davon habe ausgegangen werden können, dass die Stelle innerhalb des Instituts nachbesetzt werde. Die Ernennung von Herrn I. sei im Pharmazeutischen Institut auch nicht allgemein bekannt gewesen. Hinweistafeln im Gebäude seien erst im Sommer 2015 aktualisiert und dabei die Amtsbezeichnung geändert worden. Es fehle hinsichtlich der Verwirkung damit schon am Zeitmoment. Erst recht liege kein Umstandsmoment vor.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 06.11.2015 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er zum 01.01.2013 nach Besoldungsgruppe A 15 befördert worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ein hinreichendes Auswahlverfahren durchgeführt zu haben. Der Ernennung des Herrn I. und dem darauf gerichteten Antrag sei eine Auswahlentscheidung vorangegangen, die die Leiterin des Bereichs „Pharmazeutische Chemie I“, . N. , auf der Grundlage von Eignung, Leistung und Befähigung der drei im Pharmazeutischen Institut tätigen Akademischen Oberräte getroffen habe und die im Antrag vom 23.05.2012 dokumentiert seien. Diesem Antrag komme insoweit die Funktion eines Auswahlvermerks zu.
Die Auswahl sei anhand der Kriterien „Wahrnehmung bereichsübergreifender Aufgaben“, „Engagement in der universitären Selbstverwaltung“, „Personalverantwortung“, „Wahrnehmung von Aufgaben in der Lehre“ und „Fortbildung“ erfolgt. Eine regelmäßige dienstliche Beurteilung der verbeamteten wissenschaftlichen Mitarbeiter_innen finde nicht statt. Anlassbeurteilungen seien nicht eingeholt worden. Frau Professor N. habe die maßgeblichen Auswahlerwägungen in einem Schreiben vom 20.01.2016, das sich der (damalige) Rektor der Beklagten zu eigen gemacht hat, präzisiert.
Herr I. sei im Vergleich der drei Mitbewerber der deutlich leistungsstärkste und bei Weitem engagierteste sowie darüber hinaus auch der teamfähigste der drei Kandidaten gewesen. Neben den bereichsgebundenen Aufgaben existierten eine Reihe übergreifender Aufgaben im Pharmazeutischen Institut, von denen der Kläger – im Gegensatz zu Herrn I. – kaum welche wahrgenommen habe. Herr I. habe sich außerdem in einem deutlich stärkeren Maße in der universitären Selbstverwaltung engagiert. Sowohl der Kläger als auch Herr I. hätten Personalverantwortung sowie umfangreiche Lehrverpflichtungen. In der Lehrevaluation sei deutlich geworden, dass die Veranstaltungen von Herrn I. stets gut bis sehr gut bewertet worden seien, während die Evaluation der Veranstaltungen des Klägers demgegenüber deutlich abgefallen sei. Herr I. sei schließlich im Bereich der Fortbildung deutlich engagierter gewesen. Die Beklagte habe auch berücksichtigt, dass der Kläger habilitiert sei, diesem Umstand aber keine entscheidende Bedeutung beigemessen, da die Habilitation für den akademischen Mittelbau keine Laufbahnvoraussetzung sei.
Die schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen sei – gemessen an dem Zweck der Dokumentationspflicht – ausreichend. Alle drei in Frage kommenden Akademischen Oberräte seien betrachtet und vergleichend in die Auswahl einbezogen worden. Dies ergebe sich aus dem Antrag vom 23.05.2012 und dem präzisierenden Schreiben vom 20.01.2016. Diese Dokumente versetzten den Kläger wie auch das Gericht in die Lage, die Auswahlentscheidung hinreichend nachzuvollziehen.
Die vorgenommene Auswahlentscheidung genüge dem Leistungsprinzip.
Weiterhin habe der Kläger ohnehin seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt. Als Anhaltspunkt für den Zeitraum, der für die Annahme einer Verwirkung verstrichen sein müsse, könne die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten. Sie beginne grundsätzlich mit dem Zeitpunkt der äußeren Wirksamkeit der Ernennung. Die Beklagte habe im Juli 2015 – als der Kläger sich erstmals mit der Bitte um Klärung an sie wandte – nicht mehr damit rechnen brauchen, dass der Kläger in Bezug auf die Ernennung des Herrn I. zum Akademischen Direktor die etwaige Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs noch geltend machen werde. Beim Umstandsmoment seien in der hier gegebenen Konstellation regelmäßig geringere beamtenspezifisch typisierte Anforderungen an das Verhalten des Berechtigten zu stellen. Seit dem Ausscheiden des Herrn X. am 30.11.2012 habe der Kläger gewusst, dass sein Posten neu zu besetzen war. Die Ernennung von Herrn I. sei auch nicht „heimlich“ erfolgt. Das Schreiben des Rektors vom 12.11.2012, mit dem der Rektor Herrn I. über dessen Ernennung unterrichtet habe, sei in Durchschrift an das Pharmazeutische Institut gegangen. Im Institut sei angesichts seiner überschaubaren Größe und der Bedeutung des Dienstpostens die Ernennung allgemein bekannt gewesen. Herr . I. habe Mitarbeiter_innen und Kolleg_innen schon im Herbst 2012 persönlich darüber informiert. Außerdem sei die Amtsbezeichnung bereits in dem im März 2013 erschienenen Vorlesungsverzeichnis für das Sommersemester 2013 geändert worden.
Schließlich könne der Kläger eine erneute Entscheidung über die Beförderung zum Akademischen Direktor nicht verlangen, weil seine Auswahl bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens nicht möglich erscheine. Der vom Kläger geltend gemachte Schaden sei insbesondere weder durch eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation des Beförderungsvorgangs noch durch das Fehlen dienstlicher Beurteilungen oder einer Ablehnungs- bzw. Konkurrentenmitteilung adäquat kausal verursacht worden. Herr I. sei im Vergleich der Mitbewerber im Hinblick auf die herangezogenen Kriterien der deutlich leistungsstärkste gewesen. Zu einem anderen Ergebnis wäre die Beklagte auch dann nicht gelangt, wenn sie im Jahr 2012 Anlassbeurteilungen eingeholt hätte. Erforderlichenfalls könnten noch nachträglich rechtmäßige dienstliche Beurteilungen der in Betracht kommenden Kandidaten erstellt werden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen T. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig. Insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt. Der Bescheid vom 06.11.2015 enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung. Die aus diesem Grund geltende Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) hat der Kläger eingehalten. Ein Vorverfahren war gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 104 Abs. 1 LBG NRW entbehrlich. Insbesondere handelt es sich im hiesigen Fall nicht um eine besoldungsrechtliche Angelegenheit im eigentlichen Sinne, sondern vielmehr um eine beamtenrechtliche Statusangelegenheit.
Unabhängig von der Frage der Verwirkung des materiellen Schadensersatzanspruchs hat der Kläger sein Klagerecht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht verwirkt. Im Gegensatz zur Situation der Anfechtungsklage gegen die Ernennung eines Konkurrenten, in der auch die Bestandsinteressen des Ernannten Berücksichtigung finden müssen,
siehe dazu Urteil der Kammer vom 05.04.2017 – 3 K 6608/15 –,
liegt beim Schadensersatzanspruch lediglich ein zweiseitiges Rechtsverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten vor. In einem solchen bipolaren Verhältnis kommt die Verwirkung des Klagerechts vor Eintritt der Verjährung des materiellen Anspruchs regelmäßig nicht in Betracht.
II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 01.01.2013 nach Besoldungsgruppe A15 befördert worden wäre (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Beamt_innen können von ihrem Dienstherrn Ersatz des ihnen durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch der Beamt_innen auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, den Beamt_innen das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und sie es nicht schuldhaft unterlassen haben, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist unmittelbar das Beamtenverhältnis.
Siehe etwa BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 15; BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 16; BVerwGE 107, 29 = juris, Rn. 17.
Vorliegend hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers schuldhaft verletzt (dazu 1. und 2.). Dem Kläger ist dadurch auch adäquat kausal ein Schaden entstanden (3.). Der Kläger hat es indes schuldhaft unterlassen, diesen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (4.).
1. Entgegen ihrer Verpflichtung aus Art. 33 Abs. 2 GG hat die Beklagte es unterlassen, den Kläger leistungsgerecht in das Bewerbungsverfahren einzubeziehen und deshalb mit ihrer Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerber_innenauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden.
Vgl. etwa BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 17; BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 46, OVG NW, Beschluss vom 11.02.2016 – 1 B 1206/15 –, juris, Rn. 9.
Der Dienstherr darf eine Beurteilung nur dann als Grundlage einer Auswahlentscheidung heranziehen, wenn sie den Beamt_innen zuvor eröffnet worden ist. Denn wenngleich es sich bei dienstlichen Beurteilungen nicht um Verwaltungsakte handelt, erlangen sie gegenüber den Beamt_innen erst Wirksamkeit, wenn sie ihnen bekanntgegeben werden. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 43 VwVfG. Vor dem Zeitpunkt der Bekanntgabe sind Beurteilungen rechtlich betrachtet nicht existent und demgemäß nicht verwendbar.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24.05.2011 – 1 WB 59.10 –, juris, Rn. 40, und vom 27.08.1998 – 1 WB 15.98 –, juris, Rn. 5; OVG NW, Beschlüsse vom 11.02.2016 – 1 B 1206/15 –, juris, Rn. 13, und vom 15.03.2013 – 1 B 133/13 –, juris, Rn. 7 ff.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Auswahlentscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Erwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen werden die Mitbewerber_innen in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob sie die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen sollen oder ob Anhaltspunkte für eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs bestehen und sie daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wollen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 14, und vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 20 f.; BVerwG, Beschluss vom 27.01.2010 – 1 WB 52.08 –, juris, Rn. 27; OVG NW, Urteil vom 30.05.2011 – 1 A 1757/09 –, juris, Rn. 61 f.
Welchen (Mindest-)Inhalt die schriftlich fixierten Auswahlerwägungen haben und insbesondere welche Begründungstiefe sie wenigstens aufweisen müssen, kann nicht regelhaft und losgelöst von den etwaigen Besonderheiten des Einzelfalles beantwortet werden. Maßstab wird insoweit nur sein können, dass die Erwägungen jeweils ausreichen müssen, um den zuvor dargelegten Zweck der Dokumentationspflicht zu erfüllen, d.h. eine hinreichende und zumutbare Orientierung hinsichtlich etwaiger Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu ermöglichen.
OVG NW, Beschlüsse vom 22.03.2013 – 1 B 185/13 –, juris, Rn. 9, und vom 01.08.2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 24.
Schließlich folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die Pflicht des Dienstherrn, den in der Auswahlentscheidung unterlegenen Beamt_innen das Ergebnis der Auswahlentscheidung samt den sie tragenden Gründen rechtzeitig vor der Ernennung der/s Mitbewerberin/s mitzuteilen. Eine solche Konkurrentenmitteilung soll die unterlegenen Beamt_innen in die Lage versetzten, gegen eine aus ihrer Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 17 f.; BVerwG, Urteile vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 34, und vom 01.04.2004 – 2 C 26.03 –, juris, Rn. 15.
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gleich in mehrfacher Hinsicht verletzt.
Der Kläger kann sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, auch wenn die Beklagte die streitige Stelle nicht ausgeschrieben und der Kläger sich demzufolge nicht beworben hat. Schreibt der Dienstherr eine Stelle nicht aus, nimmt er regelmäßig potentiellen Bewerber_innen die Möglichkeit, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch geltend zu machen. Da dies Art. 33 Abs. 2 GG und insbesondere auch der Fürsorgepflicht widerspräche, ist er in diesen Fällen gehalten, alle für die Betrauung mit dem höherwertigen Dienstposten bzw. für die Beförderung in Betracht kommenden Beamt_innen – zumindest der Dienststelle – von Amts wegen mit in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Diese Verpflichtung gewährleistet, dass Beamt_innen nicht aus unsachlichen Erwägungen in ihrem beruflichen Aufstieg behindert werden. Denn unsachlich ist eine Auswahlentscheidung, die Beamt_innen ohne nähere Prüfung am Maßstab des Leistungsprinzips, also ohne nähere Prüfung ihrer fachlichen und persönlichen Eignung, von einem Auswahlverfahren ausschließt.
So HessVGH, Beschluss vom 18.02.1991 – 1 TG 85/91 –, juris, Rn. 4; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (175).
Zu dem Kreis der hierbei zu berücksichtigenden Beamt_innen gehören jedenfalls alle diejenigen, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Besetzung des Beförderungsamts erfüllen. Zu diesen zählt vorliegend auch der Kläger.
Im Übrigen ist es einer Bewerbung gleich zu achten, wenn diejenigen Beamt_innen, welche die laufbahnrechtlichen und sonstigen allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gleichsam von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssen.
OVG NW, Urteile vom 27.04.2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 30 und – 1 A 2309/14 –, juris, Rn. 32; dass., Beschluss vom 24.11.2015 – 1 B 884/15 –, juris, Rn. 39.
Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vortrag – wenngleich sich dieser Umstand nicht der Auswahldokumentation entnehmen lässt – alle drei Akademischen Oberräte des Pharmazeutischen Instituts, und damit alle für den Beförderungsposten in Betracht kommenden Beamten der Dienststelle im Rahmen der Auswahlentscheidung einbezogen und miteinander verglichen.
Die Beklagte hat ihre Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen. Obwohl keine regelmäßigen dienstlichen Beurteilungen der für die zu besetzende Stelle in Frage kommenden Mitarbeiter erstellt wurden, hat die Beklagte vor ihrer Auswahlentscheidung keine anlassbezogenen Beurteilungen eingeholt. Es kann dabei dahinstehen, ob die von der Beklagten behauptete Durchführung einer vergleichenden Betrachtung der in Frage kommenden Beamten anhand verschiedener Kriterien, wie sie im Schreiben der Frau N. vom 20.01.2016 dargestellt wird, tatsächlich stattgefunden hat. Weder behauptet nämlich die Beklagte, noch lässt sich anderweitig feststellen, dass diese vergleichende Betrachtung dem Kläger vor der Auswahlentscheidung bekannt gegeben und damit rechtlich betrachtet existent geworden wäre. Im Übrigen hätte ein ordnungsgemäßes Beurteilungsverfahren auch die Beteiligung der Vorgesetzten der nicht ausgewählten Kandidaten vorausgesetzt. Herr T1. – der seinerzeitige Fachvorgesetzte des Klägers – hatte im Gegensatz zu Frau N. jedoch keine Teilhabe an der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung bzw. des angeblich vorgenommenen Leistungsvergleichs.
Die Beklagte hat daneben ihre Verpflichtung zur Dokumentation der Auswahlentscheidung verletzt. Dem Schreiben der Frau N. vom 23.05.2012 an den Rektor lassen sich die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen nicht hinreichend entnehmen. Es lässt sich diesem Schreiben nicht einmal entnehmen, dass überhaupt eine Auswahlentscheidung getroffen wurde oder wer die in Betracht kommenden Kandidaten für die zu besetzende Stelle waren. Es handelt sich vielmehr um eine reine Beschreibung der Tätigkeiten und Leistungen des später ernannten Herrn Dr. I. .
Das neuerliche Schreiben der Frau N. vom 20.01.2016 vermag hieran nichts zu ändern. Auch wenn darin explizit auch auf die Leistungen des Klägers eingegangen wird, so kommt eine derartige Auseinandersetzung ersichtlich zu spät.
Die Beklagte hat es schließlich pflichtwidrig unterlassen, dem Kläger als von der Auswahlentscheidung negativ betroffenem Beamten das Ergebnis der Auswahlentscheidung samt den sie tragenden Gründen vor der Ernennung des Konkurrenten mitzuteilen.
2. Die aufgezeigten Rechtsverletzungen sind auf schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung Verantwortlichen muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können.
Vgl. BVerwGE 151, 333 = juris, Rn. 21; BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 39.
Aufgrund der Schwere der Verletzung des bewerbungsrechtlichen Verfahrensanspruchs lässt sich ohne weiteres auf die sorgfaltspflichtwidrige Missachtung elementarer Verfahrensgrundsätze schließen. Die Beklagte hat bei der Auswahl des Herrn I. ganz naheliegende Erwägungen hinsichtlich eines fairen Auswahlverfahrens nicht angestellt und leichtfertig die Stelle an ihn vergeben. Insbesondere hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen ist und dass diese den Beamt_innen bekannt gegeben werden müssen. Dies war seinerzeit in der Rechtsprechung bereits geklärt.
Vgl. BVerwGE 113, 255 = juris, Rn. 5.
Die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, hätten die Verantwortlichen ebenfalls kennen müssen, weil das Bundesverfassungsgericht die Bedeutung einer solchen Dokumentation für das Auswahlverfahren seinerzeit bereits hervorgehoben hatte.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 20 f.
Auch war in der Rechtsprechung geklärt, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilen muss.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 17 f.; BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 – 2 C 26.03 –, juris, Rn. 15.
3. Zwischen der genannten Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden – der Nichtbeförderung des Klägers und der damit einhergehenden geringeren Besoldung – besteht auch ein kausaler Zusammenhang. Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs von Beamt_innen auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst einen Schadensersatzanspruch nur aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung war. Dies ist der Fall, wenn die Beamt_innen bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wären. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.
Vgl. BVerwGE 151, 333 – juris, Rn. 27; BVerwGE 141, 361 – juris, Rn. 42; BVerwGE 124, 99 – juris Rn. 36.
Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. In solchen Fällen kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
Vgl. BVerwGE 141, 361 = juris, Rn. 43 ff.; OVG NW, Urteil vom 02.02.2015 – 1 A 596/12 –, juris, Rn. 51.
Eine Verschränkung von Rechtsfehlern ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Unaufklärbarkeit von Umständen, die durch den einen Fehler bedingt ist, weitere Ungewissheiten auch im Hinblick auf Umstände mit sich bringt, die durch einen weiteren Fehler hervorgerufen werden.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 20.06.2013 – 1 A 1/11 –, juris, Rn. 66.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest eine reelle Beförderungschance gehabt haben muss. Denn es liegt eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler vor. Die Beklagte hat ihre Auswahlentscheidung nicht auf hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen der in Betracht kommenden Kandidaten gestützt. Zugleich hat die Beklagte es versäumt, die ihrer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Erwägungen schriftlich hinreichend zu dokumentieren.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die aus dem Fehlen von rechtmäßigen Beurteilungen resultierende Lücke in den tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen angesichts des zwischenzeitlich seit der Auswahlentscheidung verstrichenen Zeitraums von etwa vier Jahren geschlossen werden könnte. Wenn die Beklagte meint, es könnten nachträglich rechtmäßige Beurteilungen für die drei in Betracht kommenden Kandidaten erstellt werden, überzeugt dies nicht. Zum einen müsste zu diesem Zweck überhaupt erst einmal in rechtmäßiger Weise ein/e zuständige/r Beurteiler_in durch die Beklagte bestimmt werden. Aber auch im Übrigen ist die Kammer der Ansicht, dass eine vier Jahre nach Ende des entsprechenden Beurteilungszeitraums erstellte dienstliche Beurteilung rechtswidrig wäre. Dies gilt jedenfalls dann, wenn seinerzeit überhaupt keine dienstliche Beurteilung erstellt wurde und die Beurteiler_innen sowie die ggf. zu beteiligenden Fachvorgesetzten der betroffenen Personen die Beurteilung im Nachhinein völlig neu erstellen müssen, ohne die Möglichkeit eines Rückgriffs auf vorhandene ältere Aufzeichnungen. Es lassen sich daher keine hinreichend belastbaren Feststellungen über den Kausalverlauf bei einem hypothetisch am Leistungsgrundsatz ausgerichteten rechtmäßigen Beförderungsverfahren der Beklagten treffen.
Die für einen Erfolg der Klage danach erforderliche reelle Beförderungschance ist dem Kläger nicht abzusprechen. Die Beklagte selbst hat den Kläger nach eigenen Angaben in die Bewerberauswahl einbezogen und damit zu erkennen gegeben, dass er die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllt. Aus der Personalakte und den weiteren Verwaltungsvorgängen ist nichts ersichtlich, was der Möglichkeit einer Auswahl des Klägers zwingend entgegenstünde. Dies gilt insbesondere auch für die Stellungnahme von Frau N. vom 20.01.2016. Dort wird zwar dargelegt, warum Herr I. aus ihrer Sicht zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vermeintlich der beste Kandidat gewesen sei. Daraus lässt sich indes nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten, dass er im Falle der Erstellung rechtmäßiger dienstlicher Beurteilungen eine bessere Note als der Kläger erhalten hätte. Insbesondere werden in der Stellungnahme von Frau Professor N. zu einseitig die „Zusatzaufgaben“ bzw. das freiwillige Engagement in bereichsübergreifenden Aufgaben hervorgehoben. Eine profunde Einschätzung hinsichtlich der Leistungen in Bezug auf die dienstlichen Tätigkeiten als „Kernaufgaben“ wird indes nur in Bezug auf den Aufgabenbereich „Lehre“ vorgenommen, Tätigkeiten im Gebiet des Forschens werden überhaupt nicht erwähnt. Der Tätigkeitsbereich „Forschung“ macht indes nach der Tätigkeitsdarstellung in der Personalakte des Klägers 60% – und damit den Schwerpunkt – seiner dienstlichen Verrichtungen aus. Die Tätigkeitsbeschreibung von Herrn I. weist Forschung und Lehre mit Anteilen von jeweils 35% als jedenfalls gleichwertig aus. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das von Frau N. herangezogene Engagement in der universitären Selbstverwaltung in der Tätigkeitsdarstellung von Herrn I. mit einem Anteil von 5% bewertet wird. In der Tätigkeitsdarstellung des Dienstpostens des Klägers ist dafür indes kein Anteil vorgesehen.
Überdies ist auch nicht stichhaltig vorgetragen, weshalb eine Habilitation – die der Kläger, aber nicht Herr I. vorweisen kann – keinen weiteren Vorteil im Rahmen der Eignung und Befähigung für die Beförderung darstellt. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung wohl eine Stellungnahme des Fachvorgesetzten des Klägers hätte eingeholt werden müssen. Dieser ist jedoch im Rahmen des Auswahlverfahrens gänzlich unbeteiligt gewesen.
4. Dem Schadensersatzanspruch steht allerdings der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, wonach eine Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene kein hinreichender Grund bestand.
Der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von einem einzelnen Beamten bzw. einer einzelnen Beamtin vielmehr, alles ihm/ihr zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.
Siehe etwa OVG NW, Beschluss vom 17.02.2017 – 1 A 3020/15 –, juris, Rn. 9 f. m.w.N.
Diese Obliegenheit hat der Kläger vorliegend verletzt. Er hat es versäumt, rechtzeitig die Ernennung des Konkurrenten im Wege der Drittanfechtungsklage anzugreifen (a)). Insoweit fällt ihm auch ein Verschulden zur Last (b)).
a) Primärrechtsschutz gegen die Ernennung einer/s Konkurrent_in wird in der Regel durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel erreicht, eine noch bevorstehende Ernennung zu verhindern. Ist der/die ausgewählte Bewerber_in schon ernannt und genießt diese Ernennung wegen eines Verstoßes gegen vorherige Informations- bzw. Wartepflichten keine Ämterstabilität, wird unterlegenen Bewerber_inen gerichtlicher Rechtsschutz gegen die Ernennung nur im Wege der Anfechtungsklage gewährt.
Auf diese Weise haben es unterlegene Bewerber_innen in der Hand, durch Gebrauch eines Rechtsbehelfs die zu ihren Lasten erfolgte Ernennung aufheben zu lassen und sich selbst die Chance auf eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten offen zu halten.
So OVG NW, Beschluss vom 03.02.2016 – 1 A 1235/15 –, juris, Rn. 36 ff. unter Bezugnahme u.a. auf BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 – 2 C 23/12 –, juris.
Vorliegend hätte eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Konkurrenten jedenfalls innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt. Der Anfechtungsklage stand aufgrund unterbliebener Konkurrentenmitteilung nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Vor Ablauf der Jahresfrist war das Klagerecht noch nicht verwirkt. Außerdem dürfte bei zeitnaher Geltendmachung das Bestandsinteresse des Konkurrenten auch noch nicht dem Interesse des Klägers an der Aufhebung der aus seiner Sicht rechtswidrigen Ernennung entgegengestanden haben, weil bei dieser Abwägung maßgeblich auch die seit der Ernennung verstrichene Zeit zu berücksichtigen ist.
Siehe zum Ganzen Urteil der Kammer vom 05.04.2017 – 3 K 6608/15 –.
Voraussetzung für die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Drittanfechtungsklage ist die Kenntnis der Identität des ausgewählten Konkurrenten. Die entsprechenden Daten hätte der Kläger indes durch eine einfache Nachfrage bei der Personalverwaltung der Beklagten in Erfahrung bringen können.
b) Die unterbliebene Rechtsmitteleinlegung durch den Kläger ist auch schuldhaft erfolgt. Der Kläger ist jedenfalls fahrlässig untätig geblieben. Fahrlässigkeit im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn Beamt_innen das Maß an Umsicht und Sorgfalt außer Acht lassen, das nach den konkreten Umständen des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem sie zugehören.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 01.08.2007 – 2 B 15/07 –, juris, Rn. 10; dass., Urteil vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 –, juris, Rn. 13; OVG NW, Urteil vom 19.01.2017 – 1 A 303/15 –, juris, Rn. 76.
Gemessen daran lässt sich vorliegend ein Sorgfaltsverstoß des Klägers feststellen. Angesichts der Kenntnis vom Ausscheiden seines Kollegen X. und dem eigenen Interesse am beruflichen Fortkommen hätte es sich ihm aufdrängen müssen, sich über die geplante Neubesetzung der frei werdenden Stelle eines Akademischen Direktors bei der Personalverwaltung der Universität zu informieren und danach die erfolgte Ernennung seines Konkurrenten anzufechten. Es hätte durchaus nahe gelegen – wie es der Kollege Herr I. getan hat –, bei der Personalverwaltung sein Interesse zu bekunden oder jedenfalls im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Kollegen X. in Erfahrung zu bringen, mit wem die vakant gewordene Stelle besetzt werden sollte oder besetzt worden war, um eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs überprüfen zu können. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist damit zu rechnen, dass vakante Stellen ausgeschiedener Kolleg_innen mit neuen Bewerber_innen alsbald wieder besetzt werden. Davon ging ausweislich seiner eigenen Angaben auch der Kläger aus, der zuletzt klargestellt hat, dass er aufgrund seiner vorherigen Gespräche mit dem geschäftsführenden Direktor des Pharmazeutischen Instituts erwartet hatte, die Stelle werde universitätsweit nach dem Kriterium der Anciennität vergeben und er habe daher keine Aussicht auf Beförderung. Die Obliegenheit zu weiteren Nachfragen bei der zuständigen Personalverwaltung sowie der nachfolgenden Erhebung einer Drittanfechtungsklage kann aber nicht davon abhängen, ob die Auswahl universitäts- oder nur institutsweit erfolgt. Im Übrigen entbindet auch die Auskunft des Institutsdirektors, der Kläger habe aufgrund der Stellenvergabe nach Anciennität keine Aussicht auf Beförderung, nicht von einer entsprechenden Erkundigung bei der Personalverwaltung. Unabhängig von der Frage, ob sich der Kläger auf diese Auskunft verlassen durfte, obwohl es sich bei dem geschäftsführenden Direktor des Instituts weder um die für die Auswahlentscheidung zuständige Instanz noch um die sachbearbeitende Personalverwaltung handelte, hätte die Aussage des T. dem Kläger erst recht Anlass zur Besorgnis der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geben müssen.
Die vom Kläger zu erwartende Erkundigung und zeitnahe Erhebung der Drittanfechtungsklage stellt eine naheliegende und zumutbare Handlung dar. Dies gilt auch unabhängig davon, dass die Beklagte nach dem oben Gesagten ihrerseits von sich aus verpflichtet gewesen wäre, den Kläger im Wege der Konkurrentenmitteilung über die geplante Neubesetzung der Stelle zu informieren und diese Pflicht verletzt hat.
So im Ergebnis auch VG Köln, Urteil vom 27.10.2014 – 15 K 3361/13 –, juris; für den Fall der anderweitigen positiven Kenntnis des unterlegenen Beamten von der Neubesetzung der Stelle auch OVG NW, Beschluss vom 03.02.2016 – 1 A 1235/15 –, juris, Rn. 38; VG Köln, Urteil vom 23.04.2015 – 15 K 688/13 –; im Übrigen a.A. OVG NW; Urteil vom 27.04.2016 – 1 A 2309/14 –, juris.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der unterlegene Bewerber stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens hat, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen. Unterbleiben solche Informationen, könne den Beamt_innen nicht vorgeworfen werden, sie hätten die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes versäumt.
BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 – 2 C 26/03 –, juris, Rn. 15.
Dieser Entscheidung liegt indes noch die Annahme zugrunde, dass erfolgversprechender Primärrechtsschutz allein im Wege des Eilrechtsschutzes erlangt werden könne, weil der Anfechtung der Ernennung des Konkurrenten stets der Grundsatz der Ämterstabilität entgegenstehe. Die Versäumung von Eilrechtsschutz und die Versäumung einer – nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr grundsätzlich unzulässigen – Drittanfechtungsklage im Falle unterbliebener Konkurrentenmitteilungen unterscheiden sich aber gerade im Hinblick auf ein eventuelles sorgfaltspflichtwidriges Verhalten der unterlegenen Beamt_innen grundlegend. Für die Ergreifung von Eilrechtsschutz verbleibt selbst bei grundsätzlicher Kenntnis von der Nachbesetzung der streitgegenständlichen Stelle nur ein sehr kurzer Zeitraum, in dem die Identität des Ausgewählten sowie die Gründe für die Auswahl in Erfahrung gebracht werden müssen, um die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels einschätzen zu können. Ganz anders liegt der Fall hinsichtlich der Drittanfechtungsklage, die nach dem oben Gesagten jedenfalls innerhalb eines Jahres nach der Ernennung des Konkurrenten zulässig erhoben werden kann, soweit wegen einer Rechtsschutzvereitelung der Grundsatz der Ämterstabilität nicht entgegensteht. Besteht in diesem Fall grundsätzlich Kenntnis von einer Stellenvakanz und muss mangels entgegenstehender Auskünfte oder sonstiger Anhaltspunkte damit gerechnet werden, dass eine alsbaldige Nachbesetzung erfolgen wird, so verbleibt den unterlegenen Beamt_innen ausreichend Zeit, alle relevanten Informationen in Erfahrung zu bringen und sodann ggf. eine Drittanfechtungsklage zu erheben. Bleiben sie hingegen in dieser Situation gänzlich untätig, so lassen sie das Maß an Umsicht und Sorgfalt vermissen, das von ihnen erwartet werden kann, wenn sie an einem weiteren beruflichen Fortkommen interessiert sind. Die Pflicht des Dienstherrn zur Mitteilung über das Ergebnis des Auswahlverfahrens überlagert nicht sämtliche auf Seiten der Beamt_innen bestehenden Obliegenheiten und berechtigt sie insbesondere nicht zu vollständiger Passivität, wenn mit der Neubesetzung einer für sie in Betracht kommenden Stelle zu rechnen ist.
Angesichts des Umstandes, dass der Kläger es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, kann dahinstehen, ob der materielle Anspruch auf Schadensersatz angesichts der seit der Ernennung des Konkurrenten verstrichenen Zeit verwirkt ist.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 43 VwVfG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 104 Abs. 1 LBG NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 361
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 107, 29
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 151, 333
BVerwGE 113, 255
3 K 6608/15
1 B 1206/15
1 WB 59.10
1 WB 15.98
1 B 133/13
2 BvR 1461/15
2 BvR 206/07
1 WB 52.08
1 A 1757/09
1 B 185/13
1 B 186/11
2 C 16.09
2 C 26.03
1 TG 85/91
1 A 1923/14
1 A 2309/14
1 B 884/15
1 A 596/12
1 A 1/11
1 A 3020/15
1 A 1235/15
2 C 23/12
2 B 15/07
2 C 26/03
1 A 303/15
15 K 3361/13
15 K 688/13