Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-26, Aktenzeichen 1 WB 41/21
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2023:260123B1WB41.21.0

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt seine fiktive Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten.
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes. Im März ... wurde er zum Hauptmann (A 11) befördert und mit Wirkung vom 1. März ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen.
Nachdem er als Sprecher der Gruppe der Soldatinnen und Soldaten zum 1. Stellvertretenden Vorsitzenden des Personalrats beim ... gewählt wurde, ist er seit dem 30. August 2017 wegen seiner Personalratstätigkeit vom militärischen Dienst freigestellt. Für ihn war deshalb am 13. September 2017 (bestandskräftig) eine Referenzgruppe gebildet worden. Diese bestand aus sieben Soldaten, von denen der Antragsteller den Rangplatz 6 einnahm. Die Referenzgruppenmitglieder auf den Rangplätzen 2, 3 und 7 wurden zwischenzeitlich in den Ruhestand versetzt, während die Referenzgruppenmitglieder auf den Rangplätzen 1, 4 und 5 zwischenzeitlich befördert wurden.
Unter dem 29. Januar 2021 beantragte der Antragsteller seine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten und seine Beförderung. Die zeitlichen Voraussetzungen dafür seien gegeben. Er sei absehbar der letzte verbliebene Soldat seiner Referenzgruppe. Erreiche die Zahl der für einen höher dotierten Dienstposten ausgewählten Referenzgruppenangehörigen den Rangplatz der freigestellten Person, sei diese fiktiv auf einen höher dotierten Dienstposten zu versetzen und zu befördern, sobald das nächste Referenzgruppenmitglied für die Auswahl anstehe.
Der Antrag wurde mit dem Antragsteller am 16. April 2021 ausgehändigten Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 31. März 2021 abgelehnt. Die Referenzgruppe sei 2017 erlasskonform gebildet worden und habe Bestand. Er sei nicht der zuletzt in der Referenzgruppe verbliebene Offizier. In den Ruhestand versetzte Referenzgruppenmitglieder schieden aus dieser nicht aus, sodass allein die Zurruhesetzung nicht Grundlage der Förderung sein könne. Nach der Erlasslage lägen die Voraussetzungen einer fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten oder einer Beförderung noch nicht vor. Die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheides verweist auf die Beschwerde zum Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr.
Diese legte der Antragsteller unter dem 23. April 2021 ein. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr habe ihm mitgeteilt, er sei der zuletzt verbliebene Offizier der Referenzgruppe. Dass zur Ruhe gesetzte Soldaten in der Referenzgruppe verblieben, könne er nicht nachvollziehen. Er werde wegen seiner Freistellung benachteiligt.
Mit Beschwerdebescheid vom 6. Juli 2021 wies das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die Beschwerde zurück. Der Antragsteller habe nach Maßgabe der ZDv A-1336/1 noch keinen Anspruch auf Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten als Voraussetzung seiner Beförderung zum Stabshauptmann. In der für ihn 2017 erlasskonform und bestandskräftig gebildeten Referenzgruppe belege er Platz sechs von sieben Mitgliedern. Drei Referenzgruppenmitglieder seien zwischenzeitlich zum Stabshauptmann befördert worden. Zwei weitere seien zur Ruhe gesetzt worden, während noch ein weiteres Mitglied sich im aktiven Dienst befinde. Er stehe erst zur fiktiven Versetzung an, sobald fünf beliebige weitere Angehörige der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten ausgewählt seien und ihn damit gleichsam mitzögen.
Die entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung hiergegen zum Verwaltungsgericht ... erhobene Klage hat dieses mit Beschluss vom 26. August 2021 an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen, nachdem auf einen richterlichen Hinweis hin der Antragsteller klargestellt hat, dass sein Antrag als auf eine fiktive Versetzung auf einen Beförderungsdienstposten gerichtet zu verstehen sei.
Unter dem 14. September 2021 ist dem Antragsteller mitgeteilt worden, dass für ihn am 30. Juli 2021 mit Wirkung ab diesem Datum eine neue Referenzgruppe gebildet worden sei. In dieser nimmt er unter 25 Soldaten den 13. Platz ein. Gegen die Neubildung der Referenzgruppe hat der Antragsteller am 14. Oktober 2021 Beschwerde eingelegt. Diese ist mit dem Antragsteller am 1. März 2022 ausgehändigtem Bescheid vom 24. Februar 2022 zurückgewiesen worden. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 1. April 2022 ist unter dem Aktenzeichen 1 WB 45.22 anhängig.
In diesem Verfahren macht der Antragsteller geltend, der Rechtsstreit um die Neubildung der Referenzgruppe sei für die hier zu entscheidenden Fragen nicht vorgreiflich. Er habe nach Maßgabe der alten Referenzgruppe aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 320 AR A-1336/1 einen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten als Voraussetzung seiner Beförderung. Er erfülle die zeitlichen Voraussetzungen für eine Beförderung und sei - wie das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr selbst ausgeführt habe - der letzte verbliebene aktive Soldat seiner Referenzgruppe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass Soldaten im Ruhestand in der Referenzgruppe verblieben, denn dies würde seine Beförderung dauerhaft ausschließen. Nr. 315 AR A-1336/1 müsse hier entsprechend angewandt werden. Eine willkürliche Ungleichbehandlung ergebe sich daraus, dass der Soldat auf Rangplatz 2 quasi übergangen werde, wenn allein auf die in der Tabelle angegebenen Daten abgestellt werde. Es werde bestritten, dass keine hinreichende Restdienstzeit für eine Förderung verblieben wäre. Im Übrigen sei dem Dienstherrn möglich, das letztverbleibende Referenzgruppenmitglied innerhalb der bestehenden Referenzgruppe zu fördern, ohne eine neue Referenzgruppe zu bilden. Hierzu sei der Dienstherr zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet. Unterbleibe seine Förderung, so werde das Benachteiligungsverbot verletzt. Er warte seit 2017 auf einen förderlichen Dienstposten und sei nunmehr an der Reihe gewesen. Die Neubildung der Referenzgruppe setzte ihn gleichsam wieder auf Null und verletze damit seine Rechte als freigestelltes Personalratsmitglied.
Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 31. März 2021 in Form des Beschwerdebescheides vom 6. Juli 2021 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
das Verfahren bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers vom 11. Oktober 2021 gegen die für ihn unter dem 30. Juli 2021 neu gebildete Referenzgruppe auszusetzen,
hilfsweise den Antrag zurückzuweisen.
Auf die 2021 für den Antragsteller neugebildete Referenzgruppe komme es auch in diesem Verfahren an. Daher sei es bis zur Klärung der vorgreiflichen Frage ihrer Rechtmäßigkeit auszusetzen. In der 2017 gebildeten Referenzgruppe seien drei Mitglieder in A 13 eingewiesen worden. Die Referenzgruppenmitglieder auf den Rangplätzen 2, 3 und 7 seien in den Ruhestand versetzt worden.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2023 sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, dass es für die Förderung freigestellter Soldaten nach dem Referenzgruppenmodell derzeit keine dem Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes genügende normative Grundlage gibt (BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 -). Allerdings könne für freigestellte Soldaten, die sich - wie der Antragsteller - auf ein gesetzliches Benachteiligungsverbot berufen können, das Fehlen einer ausreichenden normativen Grundlage für eine Übergangszeit hingenommen und die in der AR A-1336/1 niedergelegte Regelung zugrunde gelegt werden.
Nach Auffassung des Antragstellers ist eine differenzierende Betrachtung nötig, die zwischen Soldaten, die sich - wie der Beschwerdeführer - gegen das Vorgehen des Dienstherrn bereits beschwert haben und solchen, die das nicht getan haben. Das Fehlen einer normativen Grundlage für das Referenzgruppenmodell dürfe nicht zu einem Nachteil der erfolgreichen Rügen des Antragstellers führen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zwar zulässig.
Die fiktive Versetzung auf einen förderlichen Dienstposten ist eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO, die Gegenstand eines Verpflichtungsbegehrens vor den Wehrdienstgerichten sein kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 - 1 WB 31.18 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 9 Rn. 9 m. w. N.). Der Rechtsstreit ist zutreffend und bindend vom Verwaltungsgericht ... an den Senat verwiesen worden.
Der Antragsteller ist auch antragsbefugt, hat er doch auch als für die Personalratstätigkeit freigestellter Soldat grundsätzlich einen auf dem speziellen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot gemäß § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i. V. m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG, dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und aus Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Rechtsanspruch auf Förderung nach Maßgabe des in der seit dem 26. August 2021 geltenden Allgemeinen Regelungen (AR) A-1336/1 "Mil. Personalführung für Freigestellte, Entlastete oder Beurlaubte" niedergelegten Referenzgruppenmodells.
2. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller hat nach Maßgabe der für ihn 2017 bestandskräftig gebildeten Referenzgruppe keinen Anspruch auf seine fiktive Versetzung auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten.
a) Dem Referenzgruppenmodell fehlt eine dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes genügende normative Grundlage (BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - Rn. 41 f.).
Zwar führt der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Die Abweichung von der Unanwendbarkeitsfolge kommt vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung - wie hier - in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch Verwaltungserlass ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09 - juris Rn. 81 zu Steuergesetzen, BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 S. 111 zu Beihilfevorschriften und Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 WB 28.17 - BVerwGE 164, 304 Rn. 35 zum äußeren Erscheinungsbild der Soldaten).
Dies gilt insbesondere für vom Dienst freigestellte Mitglieder von Personalräten wie den Antragsteller, für die nach § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i. V. m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG ein gesetzliches Benachteiligungsverbot gilt (vgl. Nr. 101 Buchst. a bis g und i AR A-1336/1). Ein völliger, auch zeitweiser Wegfall jeglicher Förderung der freigestellten Soldaten würde das genannte Benachteiligungsverbot verletzen und damit einen Zustand herbeiführen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage.
Eine andere Beurteilung ist erst dann angezeigt, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum nicht tätig wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 S. 111). Im Hinblick darauf, dass Gesetz- und Verordnungsgeber die Problematik des Gesetzesvorbehaltes bei den dienstlichen Beurteilungen im Beamten- und Soldatenrecht grundsätzlich erkannt und ihr durch verschiedene Rechtsänderungen bereits in weiten Teilen Rechnung getragen haben, ist eine Frist bis zum 31. Dezember 2023 ausreichend, um auch den hier festgestellten Mangel in der normativen Grundlage für das Referenzgruppenmodell (oder ein vergleichbares Förderkonzept) zu beheben. Wie das Bundesministerium der Verteidigung ausgeführt hat, ist ein Gesetzgebungsverfahren zu einer entsprechenden Änderung des Soldatengesetzes bereits so weit fortgeschritten, dass mit dem Abschluss noch in diesem Jahr gerechnet wird. Auch eine Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung ist in Vorbereitung.
Für diese Übergangszeit sind auch für den Antragsteller die Vorgaben aus AR A-1336/1 im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes anwendbar, weil die von ihm nicht beanstandete Regelung ihrem Inhalt nach verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt und bislang in gefestigter Rechtsprechung stets vom Ausreichen der Ermächtigungsgrundlage des Erlassgebers ausgegangen worden ist. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Stellungnahme des Antragstellers zum gerichtlichen Hinweis vom 4. Januar 2023. Das Fehlen einer normativen Grundlage für das Referenzgruppenmodell gibt ihm keinen Anspruch auf eine Förderung nach Maßgabe seiner eigenen Vorstellungen, solange diese weder dem in den Verwaltungsvorschriften niedergelegten Absichten und der ständigen Praxis des Dienstherrn noch den Regelungsabsichten des - noch nicht tätig gewordenen - Gesetzgebers entsprechen. Das Referenzgruppenmodell in der Ausgestaltung der zeitlich aufeinanderfolgenden Verwaltungsvorschriften verletzt das Benachteiligungsverbot nicht.
b) Auch bei einer übergangsweisen Fortgeltung der Allgemeinen Regelung (AR) A-1336/1 lässt sich der behauptete Förderungsanspruch aus der AR A-1336/1 nach Maßgabe der 2017 gebildeten Referenzgruppe nicht ableiten.
Der Anspruch auf die begehrte Förderung folgt nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 320 AR A-1336/1. Der Antragsteller hat in der 2017 gebildeten Referenzgruppe den sechsten Rangplatz inne. In dieser Referenzgruppe sind - wie das Bundesministerium der Verteidigung mit Schriftsatz vom 2. August 2022 vorgetragen hat - drei Referenzgruppenmitglieder in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen. Der Antragsteller ist aber erst dann zu fördern, wenn das sechste Referenzgruppenmitglied auf einen förderlichen Dienstposten versetzt wird.
Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man - wie der Antragsteller vorträgt - Nr. 315 AR A-1336/1 auf die in den Ruhestand getretenen Referenzgruppenmitglieder anwenden würde. Hiernach rückt ein Betroffener in der Platzierung auf, wenn Referenzpersonen, die über einen besseren Rangplatz als die betreffende Person verfügen, wegen Laufbahnwechsel, Tod, Entlassung, Wechsel in die Personalverantwortung MAD/AMK und Beförderungshemmnis/-ausschluss nicht berücksichtigt werden. In der fraglichen Referenzgruppe sind drei Mitglieder - nämlich die Referenzpersonen auf den Rangplätzen 2, 3 und 7 - in den Ruhestand getreten. Selbst wenn dem eine vorzeitige Ruhestandsversetzung zugrunde läge, die von Nr. 315 AR A-1336/1 erfasst wäre, so würde der Antragsteller mithin auf den Rangplatz vier vorrücken. Denn die Referenzperson 7 verfügt über keinen besseren Rangplatz, sodass ihr Wegfall nicht zu einer Lageverbesserung führt. Auch hiernach ist bei nur drei Beförderungen innerhalb der Referenzgruppe keine Förderung des Antragstellers veranlasst. Da keine anderen Referenzpersonen in der Gruppe vorhanden sind, ist eine Förderung des Antragstellers auf der Grundlage der alten Referenzgruppe nicht mehr möglich.
Nichts anderes gilt, wenn die Referenzpersonen 2, 3 und 7 regulär in den Ruhestand getreten sind. Einer Anwendung von Nr. 315 AR A-1336/1 steht dann entgegen, dass der Erlasshalter in Nr. 316 AR A-1336/1 und der Fußnote 26 hierzu für den Eintritt in den Ruhestand von Referenzgruppenmitgliedern einen anderen Weg vorgesehen hat, nämlich grundsätzlich deren Verbleiben in der Referenzgruppe ohne Rangänderung. In diesem Fall stünde der Antragsteller weiter auf dem 6. Platz und könnte gleichfalls nicht mehr gefördert werden. Bei einer vollständig fehlenden Förderperspektive verbleibt nur die für den Fall des Funktionsverlustes der Referenzgruppe in Nr. 312, Nr. 313 AR A-1336/1 vorgesehene Neubildung, zu der es auch hier am 30. Juli 2021 gekommen ist. Dieses Verfahren widerspricht weder dem Gleichbehandlungsgrundsatz noch dem Ziel des § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i. V. m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG, erlaubt es doch trotz der Ruhestandsversetzung von Referenzgruppenmitgliedern eine Förderung des Freigestellten.
Ob der Antragsteller auf der Grundlage dieser Neubildung gefördert werden kann, ist zum einen nicht Gegenstand dieses Rechtsstreites, da es insoweit an der notwendigen Identität von Beschwerdegegenstand und Antragsgegenstand fehlt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 36, vom 22. Juni 2017 - 1 WB 15.17 - juris Rn. 23 und vom 26. September 2019 - 1 WB 26.18 - juris Rn. 15). Zum anderen kann der Antragsteller auch nicht auf der Grundlage der am 30. Juli 2021 neugebildeten Referenzgruppe gefördert werden. Denn bei Wirksamkeit der neuen Referenzgruppe wäre eine Förderung des auf dem 13. Rangplatz stehenden Antragstellers nicht möglich, weil bisher nur 10 Referenzpersonen förderlich auf einem A 13-Dienstposten verwendet worden sind. Im Falle der Unwirksamkeit der Referenzgruppe fehlt es an einer Grundlage für die begehrte Versetzung auf einem entsprechenden dienstpostenähnlichen Konstrukt. Die Frage nach der Rechtskonformität der neuen Referenzgruppe kann daher hier offenbleiben und ist im Verfahren 1 WB 45.22 zu klären.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 51 SBG
§ 23a WBO
§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO
§ 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 62 Abs. 3 Satz 1 SBG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 103
BVerwGE 164, 304
1 WB 45.22
1 WB 21.21
1 WB 31.18
2 BvL 1/09
2 C 50.02
1 WB 28.17
1 WB 59.13
1 WB 15.17
1 WB 26.18