Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2012-01-10, Aktenzeichen 16 O 586/11
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2012:0110.16O586.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei dem Auskunftsanspruch bzw. der Pflicht zur Erteilung einer Auskunft infolge einer Markenrechtsverletzung handelt es sich um eine Sanktion für die Verletzung von Rechten aus der Gemeinschaftsmarke, so dass unter Anwendung des Art. 102 Abs. 2 GMV (juris: EGV 207/2009) für das Bestehen des Auskunftsanspruchs das Recht des Mitgliedstaates anzuwenden ist, in dem die Verletzungshandlung begangen worden ist.(Rn.18) (Rn.19)
2. Allein die Abrufbarkeit des Angebotes in Deutschland genügt nicht für einen Inlandsbezug, sondern es ist vielmehr erforderlich, dass das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug aufweist. Hierzu kann auf die WIPO-Richtlinien zurückgegriffen werden, wonach die wirtschaftliche Aktivität des Verletzers im Inland, sein Wohnsitz, seine Bereitschaft zur Lieferung der Ware auch in andere Staaten, die Sprache des Angebots, die angegebene Währung sowie die Angabe von in- oder ausländischen Kontaktdaten und die TOP-Level-Domain, unter der das Angebot veröffentlicht wurde, berücksichtigt werden. Die Einstellung des Angebots auf der nationalen, unter www....co.uk abrufbaren Seite, die Angabe der nationalen Währung und die Verwendung der englischen Sprache schließen den erforderlichen Inlandsbezug nicht aus.(Rn.20) (Rn.22)
3. Dem Markeninhaber steht ein Schutzrecht gegen eine Verwendung der Gemeinschaftsmarke durch Dritte zu, wenn durch diese Handlung die Funktionen der Marke beeinträchtig werden oder beeinträchtigt werden können. Dazu zählen neben der Hauptfunktion des Hinweises auf die betriebliche Herkunft auch die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion. Auch die unvollständige bzw. leicht abgewandelte Form der Marke stellt einen Eingriff in die o.g. Funktionen dar, wenn das verwendete Zeichen klanglich und schriftbildlich mit der eingetragenen Marke identisch ist und zu Werbezwecken verwendet wird. Die Verwendung kleiner statt großer Buchstaben führt bei einer aussprechbaren Wortmarke nicht aus dem Identitätsbereich heraus.(Rn.24) (Rn.25)
1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, der Antragstellerin Auskunft zu erteilen,
a) über Name und Anschrift des Inhabers des Verkäuferkontos “...34”;
b) über die Menge der vom Verkäufer “...34” an Kunden in der Europäischen Gemeinschaft verkauften Parfums, wenn diese unter Verwendung der Marken “CK”, “Euphoria”, “Eternity”, “CK BE”, “Eternity Moment, “CK ONE”, “Cool Water”, “Joop! Homme“ und “Joop! Jump” beworben wurden sowie die dafür erzielten Preise, wie geschehen in den folgenden Artikelnummern und Beschreibungen:
Artikelnummer
Produkt
Beschreibung
2...1
THE LOOK
If you like ck 1 you may like this ...
2...7
If you like ck be you may like this
2...8
THE LOOK SUPERSTAR
If you like CK euphoria you may like this ...
FUTURITY
If you like C…K… eternity agua give this a try!
2...9
TWINKLING
If you like C…K… eternity moment … this fragrance is for you
2...6
STITCH NO 2
If you like D...f cool water this fragrance is for you ...
JEEZ
If you like JooooP you may like this ...
2...2
JIBE UP
If you like Joop jump you may like this ...
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die die Rechte der Inhaber der nachfolgend wiedergegebenen Gemeinschaftsmarken und der internationalen Marke (im folgenden nur: Gemeinschaftsmarken) wahrnimmt
Europäische Wort-/Bildmarke
EU 66712
CK Calvin Klein
Europäische Wortmarke
EU 117580
CK ONE
EU 117515
CK BE
EU 4379021
EUPHORIA
EU 75945
ETERNITY
EU 4392346
ETERNITY MOMENT
Internationale Wortmarke
IR/EU
COOL WATER
EU 2786713
JOOP!
EU 4087276
JOOP! JUMP,
begehrt von der Antragsgegnerin Drittauskunft über die Identität eines Nutzers, den sie wegen einer ihrer Ansicht nach gegebenen Verletzung der o. a. Gemeinschaftsmarken in Anspruch nehmen möchte.
Die Antragsgegnerin betreibt als sogenannter Host-Provider u.a. die Internetseiten www.....de und www.....co.uk. Ferner existieren weitere nationale, unter der Bezeichnung “...” und der entsprechenden nationalen Kennung auffindbare Seiten. Die Antragsgegnerin eröffnet ihren Mitgliedern die Möglichkeit, nicht nur die jeweilige nationale Plattform nach passenden Angeboten zu durchsuchen, sondern sie eröffnet ihnen auch den Zugriff auf ausländische Seiten. Dies geschieht, indem der Interessent einen Button “erweitert” für die erweiterte Suche anklickt. Sodann erscheint eine Maske, in der er bestimmte Suchkriterien, darunter den Standort der Ware (z. B. Deutschland) oder den Versand in ein bestimmtes Land (z. B. Deutschland) aktivieren kann. Sodann werden ihm die ausländischen Angebote in einem sog. Frame angezeigt, bei dem bestimmte Standard-Angaben wie bspw. “Angaben zum Verkäufer”, “Versand”, “Lieferung”, “Zahlungen” und “Rücknahme” o. ä. in die deutsche Sprache übersetzt sind, die Artikelbeschreibung als solche aber in der Ursprungssprache erscheint.
Auf Seiten des Verkäufers nehmen an dieser erweiterten Suche alle Artikel teil, die mit der Versandoption “weltweit” oder mit einer Versandoption für bestimmte Länder eingestellt wurden. Der Verkäufer bestimmt daher durch die Wahl des Versandgebietes indirekt auch das Gebiet, in dem sein Angebot über die erweiterte Suche aufgefunden werden kann.
Am 18. Oktober 2011 bot das Mitglied “...34” in englischer Sprache verschiedene Parfums mit Artikelstandorten in Großbritannien und der Versandoption “weltweit, ausgeschlossen Afrika, Asien, Mittelamerika und Karibik, Naher Osten, Nordamerika, Ozeanien, Südostasien, Südamerika, Albanien, Andorra, Bosnien und Herzegowina, Kroatien, Zypern, Gibraltar, Griechenland, Guernsey, Liechtenstein, Luxemburg, Mazedonien, Malta, Monaco, Montenegro, San Marino, Serbien, Vatikanstadt (Heiliger Stuhl)” an. Sie waren stets nach dem gleichen Schema aufgebaut. Die Überschrift nannte den Namen des Parfums und die Packungsgröße, gefolgt von den Worten “smells like ..... NEW!” oder “smells like ..... NEW & SEALED”. Auf einer weiteren Seite befanden sich eine Beschreibung des Duftes nach der sog. Genealogie wie bspw. “aromatic”, “floral” oder “musky”, sowie, nach einem weiteren kurzen Text, die im Tenor wiedergegebenen Beschreibungen. Die Einzelheiten sind der Anlage AS 16 zu entnehmen. Die Palette von “...34” umfasste am 22. November 2011 insgesamt 62 Parfums, die mit den Worten “smells like...” angeboten wurden. Auf die Anlage AS 7 wird verwiesen.
Nach Aufforderung durch die Antragstellerin löschte die Antragsgegnerin die beanstandeten Angebote, verweigerte aber die Herausgabe der Daten von “...34”.
Die Antragstellerin meint, ihr stehe der geltend gemachte Drittauskunftsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus § 19 MarkenG in Verbindung mit den Vorschriften der GMV zu. “...43” habe eine offensichtliche Markenrechtsverletzung im Sinne des Art. 9 GMV begangen, indem sie die o. a. Gemeinschaftsmarken zur Bezeichnung und Bewerbung von Parfums verwendet habe, die nicht von den Markeninhabern oder mit deren Zustimmung in den Verkehr gebracht worden seien. Dadurch habe sie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion der fremden Gemeinschaftsmarken in unzulässiger Weise ausgenutzt. Die restriktive Auslegung des Merkmals der Offensichtlichkeit widerspreche Geist und Inhalt der Enforcement-Richtlinie. Deutsches Recht sei nach Art. 103 GMV, hilfsweise nach Art. 101 Abs. 2 GMV anwendbar. Die Ausdifferenzierung der Versandoption zähle zu den offenkundigen Ausdrucksformen des Willens eines Gewerbetreibenden, seine Produkte auch in Deutschland anbieten zu wollen. Hilfsweise ergebe sich der Anspruch für das Gebiet von Schottland aus der Umsetzung des Art. 8 der Enforcement-Richtlinie und für das Gebiet von England und Wales aus dem Fallrecht des Common Law.
Die Antragstellerin beantragt im Wege der einstweiligen Verfügung,
was erkannt wurde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag der Antragstellerin vom 24. November 2011 zurückzuweisen.
Sie meint, es fehle bereits an der in § 19 Abs. 2 MarkenG vorausgesetzten Primärrechtsverletzung, hilfsweise einer offensichtlichen Rechtsverletzung. Ihr Mitglied “...34” biete die Duftwässer nicht als Imitationen bekannter Parfums an, sondern ziehe einen nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2009, 756 – L’Oréal ./. Bellure) wettbewerbsrechtlich erlaubten Werbevergleich, indem es lediglich darauf hinweise, dass die von ihm offerierten Artikel ähnlich wie die unter der geschützten Gemeinschaftsmarke in den Verkehr gebrachten Parfums dufteten. Damit schlage der Nutzer dem Käufer anhand der Eigenschaften eines früher erworbenen oder populären Referenzartikels andere Artikel vor, die für den Käufer gleichermaßen von Interesse sein könnten. Darin liege eine nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässige Markennennung. Mindestens fehle es unter diesen Umständen, nämlich beim Angebot ausdrücklich nicht als Duftimitationen ausgegebener Düfte, an einer offensichtlichen Rechtsverletzung, weil der Gesetzgeber an den Grad an Sicherheit, mit dem ein Verhalten als markenrechtsverletzend erkannt werde, hohe Anforderungen stelle. Jeder Zweifel schließe eine offensichtliche Rechtsverletzung aus.
Das deutsche Recht finde keine Anwendung. Art. 102 GMV verweise für Folgeansprüche auf das Recht des Mitgliedsstaates, in dem die Verletzungshandlung begangen worden sei. Das setze einen hinreichenden Inlandsbezug, den sog. commercial effect voraus, der nach den Umständen des Einzelfalls anhand bestimmter, von der WIPO vorgeschlagener Kriterien wie bspw. Sprache des Verkaufsangebotes, Währung, Angabe inländischer Kontaktdaten und Toplevel-Domain zu ermitteln sei. Danach könne hier nicht von einem commercial effect ausgegangen werden, weil der Anbieter seine Offerte in seiner nationalen Sprache, unter Angabe seiner nationalen Währung und auf einer Internetseite mit seiner nationalen Top-Level-Domain eingestellt habe. Allein die Versandoption “weltweit” vermöge keinen Inlandsbezug herzustellen, denn sie besage nichts darüber, ob sich der Verkäufer gezielt auch an ausländische Interessenten in deren Heimatland wende. Es handle sich um ein neutrales Merkmal ohne Bezug zu spezifischen Märkten. Das gleiche gelte für die Angabe einer internationalen Versandkostenpauschale und die automatische Einblendung eines Standard-Frames in der Landessprache des Suchenden. Es sei der Kaufinteressent, der sich mit der Wahl der sog. “erweiterten Suche” gezielt an ausländische Anbieter wende, nicht diese sich an ihn. Das danach anwendbare britische case law enthalte keine kodifizierten materiellen Auskunftsansprüche. Für den Rechtsbehelf der “Norwich Pharmacal Order” existiere keine, der Auskunftsverfügung des § 19 MarkenG vergleichbare Spruchpraxis.
Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus § 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in Verbindung mit Art. 102 GMV zu.
Das deutsche Markengesetz findet Anwendung. Die Klägerin macht Rechte aus Gemeinschaftsmarken geltend. Gemäß Art. 14 Abs. 1 GMV bestimmt sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke ausschließlich nach der GMV. Nach Art. 101 Abs. 1 wenden die Gemeinschaftsmarkengerichte die Vorschriften der GMV an. Gemäß Art. 101 Abs. 2 GMV ist zudem in allen Fragen, die nicht durch die GMV erfasst werden, das nationale Recht anzuwenden. Daneben sieht Art. 102 Abs. 2 GMV für die Frage der Sanktion bei der Verletzung von Gemeinschaftsmarken, die nicht den Unterlassungsanspruch nach Art. 102 Abs. 1 GMV betreffen, die Anwendung des Rechts des Mitgliedstaates vor, in dem die Verletzungshandlung begangen worden ist.
Da es sich bei dem Auskunftsanspruch bzw. der Pflicht zur Erteilung einer Auskunft infolge einer Markenrechtsverletzung um eine Sanktion für die Verletzung von Rechten aus der Gemeinschaftsmarke handelt, stellt Art. 102 Abs. 2 in diesem Fall die speziellere Vorschrift gegenüber Art. 101 Abs. 2 GMV dar (BGH GRUR 2008, 254, 257 – The Home Store zur Vorgängerregelung des Art. 98 Abs. 2 GMV; Eisenführ/Schennen, GMV, 3. Aufl. 2010, Art. 101 Rn. 5 und Art. 102 Rn. 16).
Nach Art. 102 Abs. 2 GMV ist somit für die Frage des Bestehens eines Auskunftsanspruchs das Recht des Mitgliedstaates anzuwenden, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind.
Eine im Inland begangene, das Markenrecht verletzende Benutzungshandlung ist nach der Rechtsprechung des BGH (BGH GRUR 2005, 431, 433 – HOTEL MARITIME) regelmäßig gegeben, wenn im Inland unter dem Zeichen Waren oder Dienstleistungen angeboten werden. Um den Marken- und Kennzeichenschutz nicht uferlos auszudehnen, genügt aufgrund der Ubiquität des Internets bei dort begangenen Handlungen allein die Abrufbarkeit des Angebotes in Deutschland nicht, um die Handlung als im Inland begangen zu qualifizieren. Erforderlich ist vielmehr, dass das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug (von der WIPO als “commercial effect” bezeichnet) aufweist. Zu dessen Ermittlung kann auf die WIPO-Richtlinien (WRP 2001, 833 ff.) zurückgegriffen werden. Sie sehen eine Betrachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalles vor unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Aktivität des Verletzers im Inland, seines Wohnsitzes, seiner Bereitschaft zur Lieferung der Ware auch in andere Staaten, der Sprache des Angebotes, der angegebenen Währung, sowie der Angabe von in- oder ausländischen Kontaktdaten und der TOP-Level-Domain, unter der das Angebot veröffentlicht wurde (vgl. WIPO-Richtlinien, WRP 2001, 833 ff.).
Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist hier von einem hinreichenden Inlandsbezug (”commercial effect”) auszugehen. Entscheidend für diese Beurteilung ist die Tatsache, dass der Anbieter durch die Wahl des Versandgebietes selbst darauf Einfluss nimmt, in welchen Ländern das Angebot auffindbar sein soll. Die selbst bestimmte Auffindbarkeit stellt in Verbindung mit der bekundeten Lieferbereitschaft ein untrügliches Zeichen für die Absicht des Verkäufers dar, mit seinem Angebot zielgerichtet auch Bürger anderer Staaten ansprechen zu wollen. Das gilt umso mehr im hiesigen Fall, in dem das Mitglied explizit bestimmte Länder und Regionen von der Belieferung ausnahm, darunter auch solche, in denen ... vertreten ist und die deshalb bei bloßer Betätigung der Voreinstellung “Hide my listing in countries where there’s no ... site” nicht ausgeschlossen worden wären. Das gilt namentlich für Griechenland, wie in der mündlichen Verhandlung unstreitig wurde. Hierin liegt ein Indiz dafür, dass der Anbieter sein Versandgebiet bewusst und zielgerichtet nach seinen eigenen Wünschen bestimmte. Hinzu tritt die Versandfähigkeit der angebotenen Ware. Parfum lässt sich einfach und unkompliziert für einen sicheren Versand per Post oder durch vergleichbare Dienstleister verpacken. Die Größe der Pakete und damit die Versandkosten sind gering, auch ein Verderben der Ware bei verzögerter Lieferung steht nicht zu befürchten. Da jeder Anbieter bestrebt ist, möglichst viel Ware abzusetzen und dadurch hohe Umsätze zu generieren, erscheint es der Kammer nicht nur ein Gebot kaufmännischer Vernunft, sondern auch überwiegend wahrscheinlich zu sein, dass derjenige, der erklärtermaßen die Mühen eines weltweiten Versandes – mit den genannten Einschränkungen - auf sich zu nehmen bereit ist, sich selbstverständlich an alle potentiellen Abnehmer in seinem Versandgebiet wenden will, gleich, in welchem Land sie ihren (Wohn)Sitz haben.
Die Einstellung des Angebotes auf der nationalen, unter www.....co.uk abrufbaren Seite, die Angabe der nationalen Währung und die Verwendung der englischen Sprache schließen den erforderlichen Inlandsbezug nicht aus. Englisch ist für den grenzüberschreitenden Warenhandel die maßgebliche Verkehrssprache und stellt schon deshalb für Kaufinteressenten in der Bundesrepublik Deutschland kein Hindernis dar, sich näher mit dem Angebot zu befassen. Die Angabe des Preises ausschließlich in britischen Pfund folgt allein dem Zweckmäßigkeitsgebot. Zum Einen kann sich der Umrechnungskurs in Euro täglich ändern, so dass die parallele Angabe eines fixen Preises in einer fremden Währung untunlich erscheint (soweit die von der Antragsgegnerin verwendeten Masken eine solche parallele Angabe überhaupt ermöglichen). Zum Anderen kann die Nennung von Preisen in mehreren Währungen die Übersichtlichkeit des Angebotes beeinträchtigen, ohne dass die in erster Linie angesprochenen britischen Interessenten daraus einen Nutzen ziehen. Die Währungsangabe erlaubt daher keinen Rückschluss darauf, dem Verkäufer sei an einem Absatz außerhalb Großbritanniens nicht gelegen, zumal er sich damit in einen unauflösbaren Widerspruch zu dem von ihm umfassend benannten Versandgebiet setzen würde.
Danach findet nach Art. 102 Abs. 2 GMV aufgrund eines hinreichenden Inlandsbezugs deutsches Recht Anwendung.
Das Mitglied “...34” der Antragsgegnerin verletzte die Markenrechte der Inhaber der eingangs genannten Gemeinschaftsmarken in offensichtlicher Art und Weise. Die Kammer hegt keinen Zweifel daran, dass die beanstandeten Artikelbeschreibungen einen nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a GMV sanktionsfähigen Eingriff in das absolut geschützte Markenrecht darstellen. Der Nutzer verwendete ein identisches Zeichen für identische Waren. Der EuGH (GRUR 2009, 756 Rz. 58) gewährt dem Markeninhaber in ständiger Rechtsprechung Schutz gegen eine Verwendung der Gemeinschaftsmarke durch Dritte, wenn durch diese Handlung die Funktionen der Marke beeinträchtigt werden oder beeinträchtigt werden können. Dazu zählen neben der Hauptfunktion des Hinweises auf die betriebliche Herkunft auch die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion. In diese Funktionen griff der Nutzer ein. Zwar gab er die Gemeinschaftsmarken teils unvollständig bzw. in leicht abgewandelter, gleichwohl aber deutlich verständlicher Form wieder. Es kann an dieser Stelle offen bleiben, ob solche Abwandlungen, bei denen die Vervollständigung des Markennamens bildlich gesprochen im Kopf des Lesers stattfindet, generell als der Gebrauch eines identischen Zeichens einzustufen ist. Jedenfalls die Verwendung der Buchstaben- /Zahlenkombination “ck 1” kann aufgrund ihrer klanglichen Identität bei Aussprache als ein mit der (aussprechbaren) eingetragenen Gemeinschaftswortmarke “CK ONE” identisches Zeichen eingeordnet werden. Erst recht gilt dies für “ck be”, welches klanglich und schriftbildlich mit der eingetragenen Marke “CK BE” identisch ist. Die Verwendung kleiner statt großer Buchstaben führt bei einer aussprechbaren Wortmarke nicht aus dem Identitätsbereich heraus. Ferner fanden auch die Gemeinschaftswortmarken “EUPHORIA” und “ETERNITY” identische Verwendung. Die Voranstellung der Buchstaben “ck” ändert daran nichts. Die Identität der Waren, für die die Zeichen genutzt werden, steht außer Frage.
Der Nutzer griff unerlaubt in die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion der eingetragenen Gemeinschaftsmarken ein, denn er zitierte sie nicht zu rein beschreibenden, sondern zu Werbezwecken (EuGH aaO Rz. 62). Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin liegt damit keine erlaubte Markennennung im Sinne des Art. 12 GMV (§ 23 MarkenG) vor. Der Sachverhalt unterscheidet sich im Kern nicht von der Konstellation, die der vorgenannten Entscheidung des EuGH zugrunde lag. Zwar trat dort durch die Duftvergleichsliste die Bezugnahme auf die bekannten Düfte und damit deren Vorspann zur Bewerbung des eigenen Produktes deutlicher zu Tage. Gleichwohl dient die Erwähnung der geschützten Gemeinschaftsmarke auch hier ausschließlich dazu, dem Leser zu erläutern, dass der angebotene Duft “so ähnlich” rieche wie das bekannte Parfum. Das kommt an anderer Stelle des Angebotes durch die Überschrift “smells like ...” sogar wörtlich zum Ausdruck, wobei der letzte Teil des Satzes, also die Bezugnahme auf das bekannte Markenparfum, durch die angegriffenen Werbeaussagen vervollständigt wird. Dieses Verständnis des Verbrauchers (“riecht ähnlich wie”) räumt die Antragsgegnerin selbst ein. Der Nutzer macht sich daher den mit hohem Kostenaufwand erworbenen guten Ruf der Marke für eigene Zwecke zunutze. Gerade dieser gute Ruf bestimmt, wie die Marke dem Verbraucher entgegen tritt, bspw. ob die mit dieser Marke gekennzeichneten Produkte als begehrenswert gelten oder nicht. Darin liegt die vom EuGH betonte Kommunikationsfunktion. Der Ruf einer Marke stellt das Mittel dar, mit dem ihr Inhaber zum Zwecke des Warenabsatzes Kontakt zum Verbraucher aufnimmt und dadurch mit ihm kommuniziert. Das gilt gerade für Luxusprodukte wie Parfum, die keinen weiteren Gebrauchszweck haben und deshalb nur über das Markenimage zu gleichartigen Produkten anderer Hersteller in Konkurrenz treten können. Da das Markenimage oder der Aufbau eines guten Rufs der Marke erhebliche Investitionen erfordert, greift der Duftvergleich auch in diese Funktion der Marke ein; denn die Bezugnahme suggeriert, dass sich ein vergleichbar befriedigendes Ergebnis auch mit erheblich geringerem finanziellen Aufwand erzielen lässt, was seinen Niederschlag in dem deutlich geringeren Verkaufspreis findet. Darin liegt eine Beeinträchtigung des mit hohem Kostenaufwand erworbenen “Imagetransfers”, durch den ein zweckfreies Produkt wie Parfum erst begehrenswert erscheint. Hinzu tritt die Nachahmungsgefahr. Je mehr Duftwässer sich mittels des Vergleichs “riecht ähnlich wie” dem bekannten Parfum annähern, desto weniger begehrenswert erscheint es dem Verbraucher. Der erstrebte Imagetransfer und die Exklusivität des Duftes drohen dadurch Schaden zu nehmen.
Der Einwand der Antragsgegnerin, der Nutzer weise lediglich auf Artikel hin, die den Käufer ebenfalls interessieren könnten, überzeugt ebenso wenig wie der dazu herangezogene Vergleich zu den Gepflogenheiten auf der Internetplattform .... Wenn dort anhand eines vorher angeschauten Referenzartikels andere Produkte eingeblendet werden, von denen der Plattformbetreiber annimmt, sie könnten beim Betrachter ebenfalls auf Interesse stoßen, so dient die Einblendung allein dem wirtschaftlichen Interesse des Plattformbetreibers; denn je mehr Ware über seine Plattform umgesetzt wird, desto mehr Einkünfte erzielt er in Form von Provisionen und bei der Vermarktung von Raum für Werbung. Der aufgerufene und die vorgeschlagenen Artikel stehen nicht in einem Alternativverhältnis, sondern beide sollen gleichermaßen verkauft werden. Die Hinweise stellen nichts weiter als schlichte, vom Plattformbetreiber betriebene Werbung dar und werden vom Verbraucher auch so wahrgenommen. Demgegenüber verweist hier nicht die Antragsgegnerin als Betreiberin der Plattform auf die Markendüfte, sondern der individuelle Anbieter. Er zöge aus einem zusätzlichen Absatz des Markenparfums keinen Vorteil, weil er es weder anbieten noch verkaufen kann. Sein Interesse ist nicht darauf gerichtet, zusätzlich zu seinem Parfum noch ein weiteres zu verkaufen, sondern er möchte am Glanz des “großen Namens” zugunsten seines eigenen Warenangebotes teilhaben, dies umso mehr, als sich ein flüchtiger Duft auch mit der Genealogie allenfalls in Ansätzen beschreiben lässt und sich niemand etwas Konkretes unter einem als “aromatic = aromatisch, floral = blumig und musky = würzig” beschriebenen Duftes vorstellen kann, während der erwähnte Markenduft “ck 1” in jeder Parfümerie getestet werden kann.
Fehl geht auch der Hinweis auf die Entscheidung EuGH GRUR 2011, 1124 – Interflora -, in dem es um die Verwendung einer eingetragenen Marke in einem Adword-Referenzierungsdienst ging. Dort diente die Verwendung der fremden Marke als Vehikel für die Auffindbarkeit der eigenen Internetseite, ohne dass damit zugleich eine Aussage über die Qualität oder über bestimmte Eigenschaften der in Konkurrenz zueinander stehenden Waren- oder Dienstleistungen getroffen worden wäre. So liegt es hier nicht. Die Erwähnung des Markenparfums im Angebot von “...34” erschöpft sich nicht darin, dieses Angebot auf der ...-Plattform auffindbar zu machen, sondern sie dient in erster Linie der inhaltlichen Beschreibung des dort angebotenen, “namenlosen” Parfums, nämlich als ein solches, welches einen vergleichbaren Duft aufweist. Selbst wenn daher die Markennennung unter dem Aspekt der Auffindbarkeit des Angebotes nicht zu beanstanden sein sollte, so bliebe die durch die inhaltliche Bezugnahme auf die fremde Ware gegebene Rechtsverletzung gleichwohl bestehen.
Da es sich bei den eingangs genannten Gemeinschaftsmarken unstreitig um bekannte Marken handelt, kommt ferner ein Anspruch aus Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. c) GMV in Betracht. Dessen Anwendung hängt nicht notwendigerweise davon ab, dass die Gefahr der Beeinträchtigung der Marke oder ihres Inhabers besteht, vorausgesetzt, der Dritte nutzt die Marke in unlauterer Weise aus (EuGH aaO Rdz. 64). Nach Art. 3 a Abs. 1 lit. g der Richtlinie 84/450/EWG handelt unlauter, wer im Rahmen eines Vergleichs zu Werbezwecken den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen in unlauterer Weise ausnutzt. Diese Bestimmung wurde in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG umgesetzt. Dass sich die Parteien hier als Wettbewerber gegenüber stehen, insbesondere der Nutzer “...34” angesichts des Gesamtumfangs seiner Produktpalette auch im geschäftlichen Verkehr handelt, bedarf keine näheren Darlegung. Von einer unlauteren Rufausbeutung ist aus den vorstehend genannten Gründen auszugehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 MarkenG
§ 23 MarkenG
§ 91 ZPO
§ 19 Abs. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG
Art. 102 Abs. 2 GMV
Art. 9 GMV
Art. 103 GMV
Art. 101 Abs. 2 GMV
Art. 102 GMV
Art. 14 Abs. 1 GMV
Art. 102 Abs. 1 GMV
Art. 98 Abs. 2 GMV
Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a GMV
Art. 12 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 756
GRUR 2008, 254, 257
GRUR 2005, 431, 433
GRUR 2011, 1124