Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-07, Aktenzeichen 4 K 1366/17 E
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2018:1207.4K1366.17E.00

Tenor:
Die Einkommensteuerfestsetzungen für 2013 und 2014, beide vom 08.06.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.04.2017 werden dahingehend abgeändert, dass die Einnahmen aus der Genussrechtsvereinbarung mit der A.-Service GmbH & Co. KG in den Jahren 2013 und 2014 i. H. v. je 2.700 EUR von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit in Einkünfte aus Kapitalvermögen umqualifiziert werden.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die einkommensteuerliche Qualifikation von Genussrechts-erträgen (Arbeitslohn oder Einkünfte aus Kapitalvermögen).
Der Kläger, der mit der Klägerin zur Einkommensteuer zusammenveranlagt wird, ist als Arbeitnehmer für die A.-Service GmbH & Co. KG (im Folgenden A-KG) tätig, in den Jahren 2010 bis 2014 als Marketingleiter. Seit Mitte 2014 leitet der Kläger die Bereiche Business Development und Unternehmenskommunikation. Die A-KG beschäftigte in den Streitjahren – 2013 und 2014 – ca. 100 Mitarbeiter.
Der Kläger erhielt in den Streitjahren arbeitsvertraglich geschuldete Vergütungen in Höhe von xxxxx EUR (2013) und xxxxx EUR (2014). Diese setzten sich aus einer festen und einer erfolgsabhängigen Vergütung zusammen. Daneben schloss der Kläger mit derA-KG verschiedene Genussrechtsvereinbarungen ab: Vereinbarung vom 28.02.2011 über ein Genussrechtskapital von 10.000 EUR (fällig zum 31.03.2012, eingezahlt am 23.03.2012), vom 28.02.2012 über ein weiteres Genussrechtskapital von 5.000 EUR (fällig zum 31.03.2013, eingezahlt am 11.03.2013 oder am 21.03.2013), vom 03.12.2013 über ein weiteres Genussrechtskapital von 10.000 EUR (fällig zum 31.03.2014, eingezahlt am 10.02.2014) und vom 02.01.2015 über ein weiteres Genussrechtskapital von 5.000 EUR.
Den einzelnen Genussrechtsvereinbarungen lagen im Wesentlichen identische Vertragsbedingungen zugrunde: Der Kläger erhielt pro 1.000 EUR Genussrechtskapital 0,03 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses im Sinne des § 275 Abs. 2 Nr. 20 des Handelsgesetzbuchs (HGB). Die Gewinnbeteiligung wurde auf 18 % des Nennwertes der Einlage pro Wirtschaftsjahr begrenzt (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 der Genussrechtsvereinbarungen). Die Genussrechtsvereinbarungen verhalten sich nicht zu der Frage, in welchem Jahr der Kläger erstmals die Genussrechtsvergütung erhalten soll. § 4 Abs. 3 der Genussrechtsvereinbarung regelt lediglich die Auszahlung und zwar wie folgt: „Der Gewinnanteil des Genussrechtsinhabers ist jährlich für das vorausgegangene Wirtschaftsjahr fällig mit dem Gesellschafterbeschluss über die Verwendung des Jahresergebnisses, spätestens zum 30.6. des Folgejahres.“ Für den Fall, dass das Haftkapital der A-KG durch Verluste unter dem im Handelsregister eingetragenen Nennbetrag gemindert ist und keine Rücklagen in entsprechender Höhe zum Ausgleich des Differenzbetrages vorhanden sind, war die Fälligkeit des Gewinnanspruchs bis zur Beseitigung dieser Unterdeckung hinausgeschoben (§ 4 Abs. 4 der Genussrechtsvereinbarungen). Gemäß § 5 der Genussrechtsvereinbarungen nahm der Kläger während der Dauer der Laufzeit der Vereinbarung an Verlusten der Gesellschaft teil, allerdings pro Wirtschaftsjahr begrenzt auf 50 % des Nennwertes seiner Einlage. Die Einlagengewährung erfolgte unbefristet und unter Ausschluss eines ordent-lichen Kündigungsrechts (§ 6 der Genussrechtsvereinbarungen). Als Beendigungsgründe waren der Tod des Klägers und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der A-KG (gleich aus welchem Grund) vereinbart. Das Genussrecht durfte nur an dieA-KG oder einen anderen Genussrechtsinhaber übertragen werden und dies auch nur mit Zustimmung der A-KG. In den jeweiligen Präambel heißt es schließlich: „Die [A-KG] und [der Kläger] schließen in der beiderseitigen Absicht, die Verbundenheit zwischen dem Genussrechtsinhaber und der Gesellschaft zu fördern und daher dem Mitarbeiter die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Beteiligung am Ergebnis der Gesellschaft zu eröffnen, den folgenden Genussrechtsvertrag. […]“. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die einzelnen Genussrechtsvereinbarungen in den Verwaltungsvorgängen Bezug genommen.
Anlass für die Genussrechtsvereinbarungen war ein Investitionsvorhaben der A-KG. Die Nettoinvestition hat 2.700.000 EUR betragen. Davon hat die A-KG 2.150.000 EUR bei Kreditinstituten zu Zinssätzen zwischen 4,26 % und 4,67 % fremdfinanziert. Die verbleibenden 550.000 EUR mussten aus Eigenmitteln erbracht werden; dies entsprach vorallem auch der Erwartung der Kreditinstitute. Als Eigenmittel in diesem Sinne wurden u. a. die Genussrechte angesehen. Die A-KG bot daher ihren leitenden Mitarbeitern und damit u. a. dem Kläger den Abschluss einer Genussrechtsvereinbarung an. Neben dem Kläger hat nur noch eine weitere Person eine solche Vereinbarung mit der A-KG abgeschlossen. Die Arbeitnehmereigenschaft bei der A-KG war Grundvoraussetzung für den Abschluss der Vereinbarung.
Im Zeitpunkt des Abschlusses des ersten Genussrechtsvertrages (28.02.2011) lagen die Jahresabschlüsse der A-KG für die Geschäftsjahre 2008 (Bemessungsgrundlage entsprechend der Genussrechtsvereinbarung = xxxxxx EUR) und 2009 (Bemessungsgrundlage entsprechend der Genussrechtsvereinbarung = xxxyyy EUR oder xxxyyz EUR) vor. Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2010 war in Vorbereitung (Bemessungsgrundlage entsprechend der Genussrechtsvereinbarung = xxxyzz EUR). Der Geschäftsführung der A-KG wurde er am 23.03.2011 zugeleitet.
Zum Zeitpunkt der zweiten Genussrechtsvereinbarung (28.02.2012) befand sich der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2011 in Vorbereitung (Bemessungsgrundlage entsprechend der Genussrechtsvereinbarung = yyyyyy EUR). Der Geschäftsführung der A-KG wurde er am 22.03.2012 zugeleitet.
Der Kläger erhielt aufgrund der Genussrechtsvereinbarungen sowohl im Jahr 2013 als auch im Jahr 2014 Zahlungen von der A-KG in Höhe von jeweils 2.700 EUR: Die Bemessungsgrundlage für diese Zahlung war in 2013 der Gewinn der A-KG für 2012 (= zzzzzz EUR). Die Beteiligten gingen dabei davon aus, dass 15.000 EUR Genussrechtskapital die Grundlage der Berechnung bilden (obwohl am 31.12.2012 nur 10.000 EUR an Genussrechtskapital eingezahlt waren und die Erhöhung auf 15.000 EUR erst am 21.03.2013 erfolgte). Da die Deckelung der Genussrechtsvergütung gemäß § 4 Abs. 2 der Genussrechtsvereinbarung eingriff, ergab sich eine Genussrechtsvergütung von 2.700 EUR(18 % von 15.000 EUR). Gezahlt wurde die Genussrechtsvergütung am 26.06.2013.
Die Bemessungsgrundlage für die Zahlung in 2014 war der Gewinn der A-KG für 2013(= zzzzzz EUR), es griff aber wiederum § 4 Abs. 2 der Genussrechtsvereinbarung ein (18 % von 15.000 EUR = 2.700 EUR). Gezahlt wurde die Genussrechtsvergütung am 18.08.2014.
Im Nachgang zu einer Lohnsteueraußenprüfung bei der A-KG vertrat der Außenprüfer die Ansicht, dass die Erträge aus der Genussrechtsvereinbarung nicht als solche aus Kapitalvermögen zu qualifizieren seien, sondern vielmehr Arbeitslohn vorliege. Er begründete dies damit, dass die Genussrechtsvereinbarung nur leitenden Mitarbeitern angeboten worden sei, ihr Fortbestand an das Arbeitsverhältnis gekoppelt gewesen sei und die Rendite, die aufgrund der Deckelung letztlich 18 % des eingesetzten Kapitals entsprach, unangemessen (nicht fremdvergleichskonform) hoch gewesen sei.
Der Beklagte folgte dieser Einschätzung und erließ entsprechende Änderungsbescheide für die Veranlagungszeiträume 2013 und 2014 (Bescheiddatum jeweils 08.06.2016).
Die Kläger legten am 07.07.2016 gegen die Änderungsbescheide Einspruch ein. Sie machten geltend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) eine Mitarbeiterbeteiligung nicht allein deshalb zu Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit führe, weil die Beteiligung nur Mitarbeitern angeboten worden sei. Zudem habe der Kläger auch nicht die Möglichkeit gehabt, die Höhe der Rendite aktiv durch seine Arbeitstätigkeit zu beeinflussen. Schließlich sei die Rendite auch nicht unangemessen hoch. So habe man bei Abschluss der Genussrechtsvereinbarungen die Steigerung der handelsrechtlichen Bezugsgröße nicht vorhersehen können. Auf der Grundlage der handelsrechtlichen Jahresüberschüsse der Jahre 2008 bis 2010 sei vielmehr mit einer durchschnittlichen Rendite von ca. 9 % p.a. geplant worden. Dessen ungeachtet sei die aufgrund der Bezugnahme auf den handelsrechtlichen Jahresüberschuss letztlich deutlich höhere Rendite (18 % aufgrund der Deckelung in § 4 Abs. 2 der Genussrechtsverträge) nicht unangemessen hoch. Sie sei vielmehr im Vergleich zu anderen Genussrechtsemittenten nicht unüblich. Die Kläger verweisen dazu auf die C-AG und deren Genussrechtsrendite von 15 %.
Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 06.04.2017 als unbegründet zurück. Nach einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls sei der Abschluss der Genussrechtsvereinbarung durch das Arbeitsverhältnis veranlasst. Denn einige Vertragsbedingungen seien nur vor dem Hintergrund des parallel bestehenden Arbeitsverhältnisses denkbar. Insoweit verweist der Beklagte z. B. auf den beschränkten Zugang (nur leitende Mitarbeiter), der dokumentierten Förderung der Verbundenheit zum Unternehmen (Präambel der Genussrechtsvereinbarung), die nicht fremdvergleichskonforme Rendite und die ebenfalls unter fremden Dritten nicht denkbare Abhängigkeit des Fortbestandes der Vereinbarung vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Letztlich zieht der Beklagte vor allem den Vergleich zu einer gewinnabhängigen Zusatzzahlung zum regelmäßigen Arbeitslohn.
Die Kläger haben am 05.05.2017 Klage erhoben. Sie vertreten nach wie vor die Ansicht, dass es sich bei den Genussrechtserträgen um Einkünfte aus Kapitalvermögen handelt. Sie ergänzen und vertiefen vor allem den Vortrag aus dem Einspruchsverfahren zur Angemessenheit der Rendite. Die Kosten für die Beschaffung von grundbuchrechtlich gesichertem Fremdkapital hätten sich auf ca. 4,5 % belaufen und im Verhältnis hierzu sei die ursprünglich prognostizierte Verzinsung des (ungesicherten) Genussrechtskapitals mit 9 % angemessen gewesen. Der Risikozuschlag von 4,5 % läge auch dem vereinfachten Ertragswertverfahren zugrunde. Die Deckelung der Rendite gerade bei 18 % erkläre sich daraus, dass die A-KG bei einer Überziehung ihres Kontokorrentrahmens mit einer Zinslast von 19,80 % hätte rechnen müssen. Deshalb seien die 18 % wirtschaftlich vertretbar gewesen. Zudem treten die Kläger der von dem Beklagten geäußerten Vermutung entgegen, der Kläger sei als Prokurist für den Bereich Business Development bereits im laufenden Geschäftsbetrieb über die sehr gute Umsatz- und Gewinnentwicklung informiert gewesen und habe daher bei Abschluss der Genussrechtsvereinbarungen deren Rentabilität für die Folgezeiträume absehen können. Der Kläger habe unterjährig keine Informationen erhalten. Eine gesicherte Prognose der Genussrechtsvergütung sei ihm daher bei Abschluss der Genussrechtsverträge nicht möglich gewesen.
Nachdem der Berichterstatter die Kläger darauf hingewiesen hatte, dass die Genussrechtsvergütung für 2012 auf der Grundlage von 15.000 EUR erfolgt sei, obwohl nur 10.000 EUR effektiv eingezahlt gewesen seien, haben die Prozessbevollmächtigten der Kläger, die auch für die A-KG die Berechnung im Jahr 2013 vorgenommen haben, eine ihnen unterlaufene irrtümliche Sollbetrachtung eingeräumt.
Die Kläger beantragen sinngemäß,
die Einkommensteuerfestsetzungen für 2013 und 2014, beide vom 08.06.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.04.2017 dahingehend abzuändern, dass die Einnahmen aus der Genussrechtsvereinbarung mit der A-KG in den Jahren 2013 und 2014 i.H.v. je 2.700 EUR von Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit in Einkünfte aus Kapitalvermögen umqualifiziert werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung. Ergänzend führt er aus, dass die Behauptung der Kläger, dass man beim Abschluss der Genussrechtsvereinbarung die Steigerung des Jahresüberschusses der A-KG so nicht habe vorhersehen können, allenfalls für die Genussrechtsvereinbarung des Jahres 2011 gelten könne. Für die in den Jahren 2012, 2013 und 2015 abgeschlossenen Vereinbarungen sei dies unplausibel.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 03.09.2018 und vom 06.09.2018 auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, nachdem die Beteiligten einvernehmlich auf eine solche verzichtet haben (§ 90 Abs. 2 FGO).
Die Klage ist begründet.
1. Der Kläger erzielte mit der Genussrechtsvergütung Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes (EStG).
a) Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Genussrechtsvergütungen nicht den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit zuzuordnen. Denn die Einnahmen aus der Genussrechtsvergütung sind nicht durch das individuelle Dienstverhältnis des Klägers mit der A-KG veranlasst.
aa) Eine solche Veranlassung ist gegeben, wenn der Vorteil mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und sich die Leistung im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist. KeinArbeitslohn liegt demgegenüber vor, wenn eine Zuwendung wegen anderer, neben dem Arbeitsverhältnis bestehender Rechtsverhältnisse oder aufgrund sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird (BFH-Urteil vom 04.10.2016 IX R 43/15, BFHE 255, 442, BStBl. II 2017, 790, Rz. 20 f.). Solche Rechtsbeziehungen zeigen ihre Unabhängigkeit und Eigenständigkeit insbesondere dadurch, dass diese auch selbständig und losgelöst vom Arbeitsverhältnis bestehen könnten. Ob ein Leistungsaustausch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit oder aufgrund einer Sonderrechtsbeziehung einer anderen Einkunftsart oder dem nichtsteuerbaren Bereich zuzurechnen ist, ist aufgrund einer in erster Linie der Tatsacheninstanz obliegenden tatsächlichen Würdigung zu entscheiden. Dabei sind alle wesentlichen, objektiv vorgefundenen Umstände des Einzelfalles einzubeziehen (BFH-Urteil vom 04.10.2016 IX R 43/15, a.a.O., Rz. 22).
Dies alles gilt auch für die hier notwendige Abgrenzung zu den Einkünften aus Kapital‑vermögen. Beteiligt sich ein Arbeitnehmer kapitalmäßig an seinem Arbeitgeber, kann die Beteiligung daher eigenständige Erwerbsgrundlage sein, so dass damit in Zusammenhang stehende Erwerbseinnahmen und Erwerbsaufwendungen in keinem einkommensteuerrechtlich erheblichen Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis stehen. Der Arbeitnehmer nutzt in diesem Fall sein Kapital als eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige und eigenständige Erwerbsgrundlage zur Einkünfteerzielung, die daraus erzielten laufenden Erträge sind dann keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, sondern solche aus Kapitalvermögen (BFH-Urteil vom 04.10.2016 IX R 43/15, a.a.O., Rz. 23; s. auch BFH-Urteile vom 17.06.2009 VI R 69/06, BFHE 226, 47, BStBl. II 2010, 69 und vom 21.05.2014 I R 42/12, BFHE 246, 119, BStBl. II 2015, 4). Dabei ergibt sich eine Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis nicht allein deshalb, weil solche Beteiligungsmöglichkeiten nur leitenden Angestellten eingeräumt werden und weil die Beteiligung an das Arbeitsverhältnis gebunden wird (BFH-Urteil vom 04.10.2016 IX R 43/15, a.a.O., Rz. 26 f.).
bb) Bei entsprechender Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falls fehlt es an einer Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis:
Für eine Zuordnung zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit sprechen bei isolierter Betrachtung zwar der enge Angebotskreis (nur leitende Mitarbeiter der A-KG) und die rechtliche Verknüpfung mit dem Bestand des Arbeitsverhältnisses. Dies sind aber nur zwei für die Abwägung relevante Aspekte, die jedenfalls dann nicht den Ausschlag geben können, wenn – wie hier – gewichtigere Aspekte gegen eine Veranlassung durch das Arbeitsverhältnis sprechen. So lassen sich gegen eine Veranlassung folgende Einzelaspekte anführen: Erstens, der Kläger hat das Genussrechtskapital aus seinem Vermögen erbracht. Damit ist jedenfalls festzuhalten, dass der Leistungsaustausch mit der A-KG auf die Einräumung des Genussrechts gegen Geld und nicht gegen Arbeitskraft gerichtet war(s. dazu auch Finanzgericht – FG – Köln, Urteil vom 24.03.2017 7 K 2603/14, EFG 2017, 1646, Rz. 50). Zweitens, der Kläger hat ein effektives Verlustrisiko getragen. Dies ergibt sich aus § 5 der Genussrechtsvereinbarung. Dass dieses Verlustrisiko pro Wirtschaftsjahr auf 50 % des Nennwertes der Einlage begrenzt ist, fällt dabei nicht ins Gewicht. Und drittens hätten dem Kläger die Erträge aus dem Genussrechtskapital auch dann zugestanden, wenn er zum Beispiel das gesamte Geschäftsjahr krankheitsbedingt ausgefallen wäreoder er sich in Elternzeit befunden hätte. Gerade dies zeigt, dass die Unabhängigkeit von Arbeitsleistung und Kapitalüberlassung deutlich.
Für eine Veranlassung aus dem Arbeitsverhältnis lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht die Fremdunüblichkeit der Konditionen der Genussrechtsvereinbarung anführen. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass es durchaus für eine Veranlassung aus dem Arbeitsverhältnis sprechen kann, wenn das Kapitalüberlassungsverhältnis von Konditionen geprägt ist, die ob ihrer Fremdunüblichkeit nur durch das Arbeitsverhältnis erklärbar sind. Insoweit kann allerdings nicht auf die mit dem Genussrecht einhergehende Gewinnbeteiligungschance als solche abgestellt werden. Denn diese ist jedem Genussrecht als Kapitalbeteiligung immanent. Genussrechte begründen im Gegensatz zu Anteilen keine mitgliedschaftlichen Rechte, sondern stellen lediglich Gläubigerrechte auf schuldrecht‑licher Grundlage dar. Der Unterschied zu den Mitgliedschaftsrechten besteht darin, dass Genussrechte ausschließlich Vermögensrechte gewähren und zwar im Sinne einer Ergebnisbeteiligung. Diese Chance ist also ein Vorteil, den auch jeder Fremde mit der Hingabe seines Kapitals erhalten würde (vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 09.05.2017 5 K 3825/14, EFG 2017, 1880, Rz. 111). Als Ansatzpunkt für eine nicht fremdvergleichs-konforme Regelung bleibt damit nur eine nicht marktübliche, erhöhte Rendite (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 09.05.2017 5 K 3825/14, a.a.O., Rz. 111).
Eine solche kann der Senat in der Genussrechtsvereinbarung zwischen dem Kläger und der A-KG aber nicht erkennen. Der Kläger hat die Renditeüberlegungen, die der Genussrechtsvereinbarung zugrunde lagen, nachvollziehbar dargestellt. Es ist eine Regelung getroffen worden, die einerseits an die Höhe des Genussrechtskapitals anknüpft, die andererseits aber den Erfolg des Unternehmens abbildet. Alternativ wäre nur in Frage gekommen, entweder eine feste Verzinsung vorzunehmen oder dem Kläger die Kapitalverzinsung zuzugestehen, die auch den echten Eigenkapitalgebern zukommt (also Verhältnis Gewinn zum Eigenkapital). Mit ersterem hätte es zu wenig Erfolgsbeteiligung und mit letzterem zu viel Erfolgsbeteiligung gegeben. Gegen die gewählte Vorgehensweise gibt es daher aus Sicht der wirtschaftlichen Interessenlage der Beteiligten (Unternehmensbeteiligung, die nicht handelbar ist und nicht zu Gesellschaftsrechten führt, die aber gleichwohl den Kläger aufgrund und entsprechend seiner Genussrechtsbeteiligung an dem Erfolg des Unternehmens teilhaben lässt) nichts zu erinnern. Zudem haben die Beteiligten der Genussrechtsvereinbarung mit der Deckelung der Rendite auch durchaus einer aus ihrer Sicht übermäßigen Beteiligung des Klägers am Gewinn der Gesellschaft Rechnung getragen. 18 % Maximalrendite erscheinen dem Senat nicht unangemessen (fremdunüblich), wenn man bedenkt, dass es sich um nicht besichertes Kapital handelt. Die 18 % sind – wie bereits ausgeführt – im Übrigen nur die höchst mögliche Rendite. Jedenfalls bezogen auf den Zeitpunkt der ersten Genussrechtsvereinbarung existieren noch nicht einmal Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger und die A-KG strukturell mit diesen 18 % als „Regelrendite“ kalkuliert haben. Vielmehr lagen zu diesem Zeitpunkt Jahresabschlüsse vor, die eine Rendite von 9 % nahelegten. Erst bei Abschluss der zweiten Genussrechtsvereinbarung (28.02.2012) kann man überhaupt in Erwägung ziehen, dass sowohl der A-KG als auch dem Kläger der deutlich höhere Gewinn für 2011 (= yyyyyy EUR) bekannt gewesen ist. Der Kläger bestreitet jedenfalls die vom Beklagten geäußerte Vermutung, er sei hierüber vorher informiert gewesen. Aber selbst, wenn es sich wie vom Beklagten vermutet verhalten haben sollte, würde der Senat dem keine nennenswerte Bedeutung beimessen. Denn die Risikoverteilung bleibt unverändert und 2011 mag ein gutes Jahr gewesen sein. Wenn aber die A-KG das Jahr 2012 deutlich schlechter abgeschlossen hätte, dann hätte der Kläger auch nur eine deutlich niedrigere Rendite erzielt. Im Verlustfalle hätte er sogar unter Umständen eine Einbuße seines Kapitals hinnehmen müssen. Anders als der Beklagte meint, kann kein Emittent dem Anleger bei einer gewinnabhängigen Rendite eine dauerhaft hohe Rendite versprechen. Die Zukunft ist immer ungewiss und dieses Risiko ist auch der Kläger eingegangen.
Schließlich ist unter dem Aspekt der Fremdunüblichkeit auch nicht schädlich, dass der Kläger für das Jahr 2012 wohl überzahlt worden ist. Bis zum 31.12.2012 war der Kläger nur mit 10.000 EUR beteiligt, wurde aber auf der Grundlage von 15.000 EUR vergütet. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers, die auch die steuerlichen Berater der A-KG sind, haben schriftsätzlich eingeräumt, dass die Genussrechtsvergütung hier versehentlich auf der Grundlage einer „Sollbetrachtung“ berechnet worden ist. Dies ist plausibel. Denn in der Tat hatte sich der Kläger zum Abrechnungszeitpunkt bereits verpflichtet, seine Beteiligung von 10.000 EUR auf 15.000 EUR aufzustocken. Aus Sicht des Senats liegen demgegenüber keine Anhaltspunkte dafür vor, die darauf schließen lassen, dass dem Kläger bewusst ein Vorteil eingeräumt worden ist (der einem fremden Dritten wohl in der Tat nicht eingeräumt worden wäre). Vor allem ist in den Folgejahren die Berechnung zutreffend erfolgt.
b) Innerhalb des § 20 Abs. 1 EStG ist die Nr. 7 einschlägig, da der Kläger vermittels des Genussrechts nicht an einem etwaigen Liquidationserlös teilnimmt (§ 11 Abs. 1 der Genussrechtsvereinbarungen). In diesem Fall ist eine Genussrechtsvergütung nicht dem § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zuzuordnen, sondern § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG (BFH-Urteil vom 12.12.2012 I R 27/12, BFHE 241, 151, BStBl. II 2013, 682; Ratschow in Blümich, § 20 EStG Rz. 83 jeweils mit weiteren Nachweisen).
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte (§ 135 Abs. 1 FGO). Für eine abweichende Kostentragung nach § 137 FGO besteht im Streitfall keine Veranlassung. Dem Beklagten waren mit den Genussrechtsvereinbarungen von Anfang an die wesentlichen Abwägungsaspekte (Verlusttragung, Anspruch auf Genussrechtsvergütung auch ohne Arbeitsleistung etc.) bekannt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die für die Abgrenzung von Arbeitslohn und Kapitaleinkünften maßgeblichen Abgrenzungskriterien sind in der Rechtsprechung des BFH geklärt. Sie liegen der vom Senat für den konkreten Streitfall vorgenommenen Abwägung aller Gesamtumstände zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151 Abs. 3, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 20 EStG
§ 137 FGO
§ 90 Abs. 2 FGO
§ 20 Abs. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 255, 442
BFHE 226, 47
BFHE 246, 119
EFG 2017, 1646
EFG 2017, 1880
BFHE 241, 151
16 IX R 43/15
09 VI R 69/06
14 I R 42/12
7 K 2603/14
5 K 3825/14
12 I R 27/12