Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-04, Aktenzeichen 5 L 36/13

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Bauarbeiten zur Errichtung des Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück in der Gemarkung St. Arnual, Flur 20, Flurstück 44/8, durch eine für sofort vollziehbare Ordnungsverfügung einzustellen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auf 3.750 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin im Verfahren 5 L 36/13 ist Eigentümerin der dem Bauvorhaben zugewandten Erdgeschosswohnung im Anwesen in A-Stadt, A-Straße. Die Antragsteller im Verfahren 5 L 15/13 sind die Eigentümer des Grundstücks, A-Straße 83, in der Gemarkung ...
Das … Vorhabengrundstück, A-Straße 81, befindet sich zwischen den Anwesen der Antragsteller. Es ist 24 m breit und hat im Bereich der Straße ein Gefälle von Nordwest nach Südost, wobei der Höhenunterschied ausweislich der genehmigten Pläne 1,08 m beträgt.
Alle Grundstücke liegen im Geltungsbereich des seit dem 26.04.1980 rechtskräftigen Bebauungsplans … „W.“. Dieser setzt für die Grundstücke als Art der baulichen Nutzung eine reines Wohngebiet (WR) fest. Das Maß der baulichen Nutzung ist mit „II = I+IS“ festgesetzt. In der Zeichenerklärung heißt es, dass außer einem „normalen“ Vollgeschoss ein Sockelgeschoss als Vollgeschoss im Sinne von § 2 Abs. 5 LBO zulässig ist. Eine Grundflächenzahl wird nicht festgesetzt. Die Geschossflächenzahl ist auf 0,7 begrenzt. Weiterhin setzt der Plan eine offene Bauweise fest, die unter 1.3 im Textteil erläutert wird. Danach sind im Planbereich „nur Einzel- und Doppelhäuser zulässig bis zu einer maximalen Länge von 15 m für Einzelhäuser und 25 m für Doppelhäuser“. Die Höhenlage der baulichen Anlagen begrenzt Nr. 1.4 im Textteil: „Die Oberkante Erdgeschossfußboden liegt bei talseitiger Bebauung auf dem höchsten Straßenpunkt …, bezogen auf die Gebäudemitte.“ Weiterhin setzt der Bebauungsplan ein Satteldach mit einer Neigung von 15° - 30° fest. Die Hauptfirstrichtung ist parallel zur Straße auszurichten. Die überbaubare Grundstücksfläche wird mittels einer vorderen und hinteren Baugrenze festgelegt, deren Abstand 20 m beträgt.
Die Beigeladene beabsichtigt auf dem 24 m breiten Vorhabengrundstück die Errichtung eines Wohngebäudes mit acht Wohnungen auf vier Etagen. Jeweils zwei Wohnungen sollen sich im Untergeschoss, im Erdgeschoss, im 1. Obergeschoss sowie im Staffelgeschoss befinden.
Die Bruttogrundflächen des Vorhabens sollten ursprünglich im Untergeschoss 367,26 m2, im Erdgeschoss 334,63 m2, im 1. Obergeschoss 295,38 m2 und im Staffelgeschoss 201,62 m2 betragen, die Nettogrundflächen im Untergeschoss 306,63 m2, im Erdgeschoss 274,79 m2, im 1. Obergeschoss 241,95 m2 und im Staffelgeschoss 161,17 m2.
Mit dem Zulassungsbescheid (§ 68 LBO) vom 09.11.2011 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen für das Vorhaben „Neubau einer Stadtresidenz als Mehrfamilienhaus“ nach § 68 Abs. 3 LBO in Verbindung mit § 31 BauGB Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans (§ 30 BauGB) wegen:
- die max. zulässige Zahl der Vollgeschosse (II) wird um ein Vollgeschoss (Untergeschoss) überschritten
- die maximal zulässige Geschossflächenzahl (0,7) wird überschritten (die Aufenthaltsräume im Staffelgeschoss sind nach der BauNVO 1977 mit anzurechnen)
- Überschreitung der hinteren Baugrenze mit Balkonen
- Abweichung von der Bauweise / Überschreitung der max. Gebäudebreite
- vorgeschriebene Dachform Satteldach / 15-30°; geplant ist ein Flachdach.
Am 31.12.2011 beantragte die Antragstellerin bei Gericht die Einstellung der Bauarbeiten an dem Neubauvorhaben im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung.
Am 09.01.2012 erhob sie bei der Antragsgegnerin Widerspruch gegen den der Beigeladenen erteilten Zulassungsbescheid vom 09.11.2011.
Das Gericht gab der Antragsgegnerin mit Verfügung vom 02.01.2012 per Fax auf, binnen einer Woche zu den Anträgen Stellung zu nehmen. Das Empfangsbekenntnis wurde von der Antragsgegnerin nicht zurückgesandt. Am 12.01.2012 bat die Antragsgegnerin im Verfahren 5 L 1918/11 um Fristverlängerung bis Dienstag, den 17.01.2012. Das Original des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 16.01.2012 mit den Verwaltungsakten ging am 19.01.2012 bei Gericht ein. Am 24.01.2012 wurde die Antragsgegnerin um Übersendung des Bebauungsplans nebst Begründung gebeten. Mit Verfügung vom 25.01.2012 wies das Gericht die Beteiligten auf die Rechtslage, das Fehlen des Bebauungsplanes sowie darauf hin, dass jeweils eine Wand im Verhältnis zu den Antragstellern in den beiden Verfahren die erforderliche Abstandsfläche wohl nicht einhalte und gab Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Tagen. Mit weiterer Verfügung vom 26.01.2012 wurde die Beigeladene um Mitteilung binnen drei Tagen gebeten, wie der erforderliche Vollwärmeschutz gewährleistet werde. Die Beigeladene teilte am 30.01.2012 telefonisch mit, dass sie ihr Vorhaben so geändert habe, dass die Abstandsflächen eingehalten würden. Der Bebauungsplan nebst Begründung ging am 31.01.2012 bei Gericht ein. Am 03.02.2012 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Beigeladenen am 02.02.2012 im Rahmen der Genehmigungsfreistellung eine Zustimmung erteilt habe. Noch am 03.02.2012 bat das Gericht die Antragsgegnerin per Fax um die kurzfristige Übersendung der Verwaltungsakte. Diese ging am 13.02.2012 bei Gericht ein.
In den Plänen des geänderten Vorhabens war u.a. die Dachkonstruktion niedriger dargestellt und die beiden Außenwände, die in der bisherigen Darstellung die Abstandsfläche nicht einhielten, waren nunmehr im Staffelgeschoss um jeweils 16 cm zurück versetzt. Die Bruttogrundflächen des Vorhabens sollten nunmehr im Untergeschoss 366,97 m2, im Erdgeschoss 334,98 m2, im 1. Obergeschoss 295,09 m2 und im Staffelgeschoss 199,78 m2 betragen, die Nettogrundflächen im Untergeschoss 306,63 m2, im Erdgeschoss 275,09 m2, im 1. Obergeschoss 241,95 m2 und im Staffelgeschoss 161,17 m2. In der Beschreibung der baulichen Anlage hieß es zur Gesamtkonstruktion der Außenwände: „36,00 <cm>: Mauerstein 24 <cm> + Vollwärmeschutz 12 <cm> EnEV. Ein Nachweis über den energiesparenden Wärmeschutz befand sich in der Verwaltungsakte.
Mit Beschlüssen vom 14.02.2012 - 5 L 1918 und 1919/11 - ordnete die Kammer die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin vom 09.11.2011 und vom 02.02.2012 an und verpflichtete die Antragsgegnerin, die Bauarbeiten durch eine für sofort vollziehbare Ordnungsverfügung einzustellen.
Die Antragsgegnerin verfügte mit Bescheiden vom 22.02.2012 unter Anordnung des Sofortvollzugs die sofortige Einstellung der Bauarbeiten. Dagegen erhob die Bauherrin am 05.03.2012 Widerspruch.
Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes wies die Beschwerden sowohl der Bauherrin als auch der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse vom 14.02.2012 mit Beschlüssen vom 10.05.2012 – 2 B 48 und 49/12 – zurück.
Mit Schreiben vom 13.07.2012 forderte die Bauherrin den Antragsgegner auf, auf der Grundlage der als Anlage beigefügten 35 Abstandsflächenberechnungen und des Nachweises gemäß § 78 Abs. 6 LBO über die Ausführung der baulichen Anlagen die Wiederaufnahme der Bauarbeiten entsprechend der Einweisung freizugeben sowie Feststellungen vor Ort zu treffen, dass das bereits realisierte Bauwerk die notwendigen Grenzabstände einhalte. Die Antragsgegnerin erwiderte, das Vorhaben könne erst nach Einreichung eines kompletten prüffähigen Bauantrages nach § 65 LBO bearbeitet werden.
Am 02.08.2012 beantragte die Beigeladene bei Gericht die Aufhebung der Beschlüsse vom 14.02.2012 in der Fassung der Beschlüsse des OVG vom 10.05.2012 und die Abweisung der Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 7 VwGO. Diese Anträge wurden mit Beschlüssen vom 28.09.2012 – 5 L 694/12 und 5 L 695/12 – mit der Begründung zurückgewiesen, die Voraussetzungen für eine Abänderung nach § 80 Abs. 7 VwGO lägen nicht vor. Die beim OVG des Saarlandes dagegen angestrengten Beschwerdeverfahren wurden nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten mit Beschlüssen vom 07.01.2013 – 2 B 310/12 und 2 B 311/12 – eingestellt, nachdem eine förmliche Baugenehmigung beantragt und erteilt worden war; die Kosten wurden der Beigeladenen auferlegt, weil der Beschwerde voraussichtlich nicht zu entsprechen gewesen wäre.
Mit der nunmehr im Streit stehenden Baugenehmigung vom 19.11.2012 genehmigte die Antragsgegnerin der Beigeladenen erneut den „Neubau einer Stadtresidenz als Mehrfamilienhaus“ und gewährte mit dem Zulassungsbescheid vom 19.11.2012 gemäß § 68 Abs. 3 LBO in Verbindung mit § 31 BauGB Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans wegen
1. Überschreitung der maximal zulässige Zahl der Vollgeschosse (II) um ein Vollgeschoss im Untergeschoss (III)
2. Überschreitung der rückwärtigen Baugrenze mit den Balkonen
3. Änderung der zulässigen Dachform (zulässig ist Dachform Satteldach 15-30°; geplant ist ein Flachdach)
4. Überschreitung der maximal zulässigen Geschossflächenzahl (0,7) durch die Aufenthaltsräume im Staffelgeschoss (anrechenbar gemäß BauNVO 1977)
5. Änderung der Bauweise (Überschreitung der maximalen Gebäudebreite)
Gegen die Baugenehmigung vom 19.11.2012 erhob die Antragstellerin am 21.12.2012 Widerspruch.
Am 04.01.2013 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid vom 19.11.2012, die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Baueinstellung und eine einstweilige Entscheidung bis zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren beantragt.
Auf Antrag der Antragsteller im Verfahren 5 L 15/13 hat die Kammer auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 4 GG mit Beschluss vom 07.01.2013 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 bis zu einer abschließenden Entscheidung im einstweiligen Verfahren angeordnet und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Bauarbeiten zur Errichtung des Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück durch eine für sofort vollziehbare Ordnungsverfügung vorläufig einzustellen. Die dagegen erhobene Beschwerde der Beigeladenen hat das OVG des Saarlandes mit Beschluss vom 21.01.2013 – 2 B 7/13 – zurückgewiesen.
Zur Begründung ihres Antrages in der Sache macht die Antragstellerin geltend, der Zulassungsbescheid erhalte überhaupt keine Begründung, der Fachbeitrag Bauplanungsrecht die Begründung, dass die zugelassenen Abweichungen im Bebauungsplangebiet mehrfach auffindbar seien. Diese Begründung hätten sowohl das VG im Beschluss vom 14.02.2012 – 5 L 1918/11 – als auch das OVG im Beschluss vom 10.05.2012 – 2 B 48/12 – als rechtswidrig bezeichnet. Das OVG habe dazu weiter ausgeführt, dass es die Antragsgegnerin offenbar als alleine Aufgabe ansehe, eine nachbarrechtliche Unbedenklichkeit rechtswidriger Bauvorhaben herzustellen. Diese Einschätzung verfestige sie sich nunmehr. Die fehlende Begründung und Wiederholung rechtswidrigen Handelns führe zur Nichtigkeit des Zulassungsscheins und des darauf beruhenden Bauscheins. Zudem lägen die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB für eine Befreiung nicht vor. Die Abweichungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans seien weder aus Gründen der Allgemeinheit erforderlich noch städtebaulich vertretbar. Schon gar nicht seien die nachbarlichen Belange bei der Entscheidung über die Befreiung berücksichtigt worden. Eine den Festsetzungen des Bebauungsplans entsprechende Bebauung des Grundstücks sei der Beigeladenen ohne weiteres zumutbar. Den Antragstellern im Verfahren 5 L 15/13, die das gegenüberliegende Grundstück zeitgleich bebaut hätten, sei von keiner Festsetzung Befreiung erteilt worden. Diese Ungleichbehandlung durch die Antragsgegnerin grenze an Willkür. Die Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans hätten auch nachbarschützende Wirkung, weil die Beigeladene ihr Vorhaben nur so verwirklichen kann. Das VG habe in den Beschlüssen vom 14.02.2012 – 5 L 1918/11 und 5 L 1919/11 – zutreffend ausgeführt, dass die Summe der Befreiungen den Nachbarn gegenüber das Gebot der Rücksichtnahme verletzten.
Das genehmigte Vorhaben verstoße auch gegen die nachbarschützenden Abstandsflächenregelungen. Alle Abstandsflächenberechnungen gingen von einer unzutreffenden Geländeoberfläche aus. Das Vermessungs- und Geoinformationsamt habe die Geländeoberfläche am 03.11.2011 vermessen und zwei mögliche Geländeoberflächen festgelegt, zum einen ein als gepunktete Linie dargestelltes „aus Kataster 3D Erfassung rekonstruierte ehemaliges natürliches Gelände“ und zum anderen ein „Gelände an rechter Grenze – grün“ als grün gekennzeichnete Linie. Den Abstandsflächenberechnungen sei das „Gelände an rechter Grenze“ zugrunde gelegt worden. Lege man indes das „aus Kataster 3D Erfassung rekonstruierte ehemalige natürliche Gelände“ als Fußpunkt der Abstandsflächenberechnung zugrunde, werde nahezu keine Abstandsfläche eingehalten. Darüber hinaus stelle die Abstandsflächenberechnung auf den Rohbau ab und vernachlässige die noch aufzubringende Wärmedämmung und den Verputz. Abstandsfläche A4 solle gemessen ab dem Rohbau 3,04 m betragen. Unter Berücksichtigung des Wärmeschutzes und des Verputzes betrage der Abstand dann aber nur 2,87 m und damit weniger als der Mindestabstand von 3,00 m. Für den Wandabschnitt zwischen der Garage (Abstandsfläche 4) und Abstandsfläche 10 sei überhaupt keine Abstandsflächenberechnung vorgenommen worden. Die Berechnung der hierfür angeblich geltenden Abstandsflächen gehe von der Höhenlage an der Grenze, nicht jedoch von der Höhenlage in dem Abstand der Wand von der Grenze aus. Die mittlere Höhe dieser Wand betrage vom „rekonstruierten ehemaligen natürlichen Gelände“ bis zum Dach – ohne den kaschierten Rücksprung – 11,05 m, was einen Grenzabstand von 4,42 m erforderte. Tatsächlich betrage der Abstand im Plan 3,99 m. Berücksichtigte man noch die Dämmung mit 15 cm wäre ein Grenzabstand von 4,57 m erforderlich. Der Rücksprung in der oberen Wand hinter der Garage um 16 cm stelle sich als Umgehung des Abstandsflächenerfordernisses dar. Das Zurücktreten einer insgesamt über 11 m hohen klotzigen Mauer tue deren erdrückender Wirkung keinen Abbruch. Abstandsfläche 4.2 werde mit einem erforderlichen Abstand von 4,144 m berechnet, die Wand mit einem Abstand von 4,18 m dargestellt. Nach den Berechnungen auf Seite 94 der Akte betrage die mittlere Wandhöhe allerdings 10,47 m, was einen Grenzabstand von 4,188 m erforderte, jeweils ohne Einbeziehung der Wärmedämmung. Einschließlich der Wärmedämmung wäre ein Grenzabstand von 4,26 m erforderlich. Gehe man im Ausgangspunkt vom ehemaligen natürlichen Gelände aus, betrage die mittlere Wandhöhe 10,70 m, was ohne Wärmedämmung einen Grenzabstand von 4,28 m und mit Wärmedämmung einen von 4,36 m erforderte. Bei der Berechnung der Abstandsfläche 10.1 werde in einer Höhe von 5,70 m ein Rücksprung der über 9,80 m hohen Wand von 4 cm dargestellt, was sich ebenfalls nur als Kaschierung einer nicht vorhandenen Abstandsfläche darstelle. Hier sei auch die Balkonumrandung nicht in die Berechnung der Wandhöhe einbezogen worden. Unter Einbeziehung der des Geländers wäre ein Grenzabstand von 3,92 m erforderlich, während der Abstand der Außenkante des Geländers zur Grundstücksgrenze mit 3,20 m im Plan dargestellt sei, der Abstand der Wand selbst mit 3,46 m. Mit Wärmedämmung ergäbe das einen Grenzabstand von 3,35 m. Auch ohne Berücksichtigung des Geländers müsste der Grenzabstand bei einer vom natürlichen Gelände gemessenen Wandhöhe von 8,90 m insgesamt 3,52 m betragen. Auch bei der Berechnung der Abstandsfläche 9.1 seien die Wandhöhe nicht vom natürlichen Gelände berechnet und die Balkonumrandung nicht berücksichtigt worden. Der Grenzabstand müsse bei einer Wandhöhe von 10,80 m 4,32 m und nicht 3,99 m betragen und dabei sei die Wärmedämmung von 154 cm auch noch nicht berücksichtigt.
Durch das Bauvorhaben würden die Belichtung, Besonnung und Belüftung des Anwesens der Antragstellerin massiv beeinträchtigt. Der Baukörper führe weiterhin zu einer Einmauerung ihres Anwesens. In einer Entfernung von 3 m von der Grundstücksgrenze werde ein 11 m hohes und 20 m tiefes Bauvorhaben errichtet, das zur Folge haben werde, dass die dem Vorhaben zugewandten Räume auf Dauer im Dunkeln liegen werden. Ihr in diese Richtung ausgerichteter Balkon werden dadurch wertlos.
Weiterhin verkenne die Antragsgegnerin, dass es sich bei dem Staffelgeschoss um ein Vollgeschoss handele, weil die Bruttogrundfläche nach DIN 277 insgesamt 294,38 qm betrage. Da ein Staffelgeschoss maximal 2/3 der Grundfläche des ersten Obergeschosses haben dürfe, wären vorliegend maximal 196,25 qm zulässig. Tatsächlich seien aber 199,74 qm vorhanden. Da eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zur Anzahl der Vollgeschosse nicht erteilt worden sei, hätte die Baugenehmigung nicht erteilt werden dürfen. Schließlich verstoße das zugelassene Vorhaben auch gegen die Festsetzung 1.4 im Bebauungsplan, dass die Oberkante des Erdgeschossfußbodens in der Gebäudemitte bei talseitiger Bebauung auf dem Niveau des höchsten Straßenpunktes liegen müsse. Demgegenüber liege die Nullebene des Vorhabens aber auf 27 cm. Auch deshalb hätte die Baugenehmigung nicht erteilt werden dürfen. Diese Summe von evidenten Widersprüchen gegen das geltende Recht führe dazu, dass sowohl der Zulassungsbescheid als auch der darauf beruhende Bauschein nichtig seien. Das verletze sie in ihren Rechten.
Darüber hinaus decke sich die in den genehmigten Plänen dargestellte Geländeoberfläche schon auf den ersten Blick nicht mit derjenigen aus der Geländeprofilvermessung des Vermessungs- und Geoinformationsamtes vom 03.11.2011. Deutlich werde das in einem Abstand von 10 m vom rechten Bezugspunkt der Messung. In der Darstellung des Vermessungsamts sei dort eine Höhenlage von 4,13 m über der Höhenlinie 270 m ü.NN angegeben, laut Ansichtsplan 02 zur Baugenehmigung (linke Seitenansicht, Seite 62 der Bauakte) betrage die Höhenlage dort 4,53 m ü.NN und damit 0,40 m höher als beim Vermessungsamt. Das ziehe sich durch alle Höhenangaben durch. Deshalb könne nicht nachvollzogen werden, dass die Höhenangaben abgeglichen worden seien. Gehe man von den Höhenangaben des Vermessungsamtes aus, werde nahezu keine Abstandsfläche eingehalten.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 19.11.2012 sowie den Zulassungsbescheid vom 19.11.2012 anzuordnen unddie Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bauarbeiten zur Errichtung des Mehrfamilienhauses durch eine für sofort vollziehbare Ordnungsverfügung einzustellen und diese Anordnung erforderlichenfalls durchzusetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Ihrer Ansicht nach berührt das zugelassene Vorhaben nicht die geschützten Nachbarrechte der Antragstellerin. Das Vorhaben sei nach § 30 BauGB zu beurteilen und entspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans bzw. der zugelassenen Abweichungen und Befreiungen. Es sei keinesfalls so, dass zwei Varianten von Geländeoberflächen festgelegt worden seien. Das städtische Vermessungsamt habe die Geländeoberfläche an 3 Stellen ermittelt, und zwar jeweils an der rechten und an der linken Grundstücksgrenze sowie in der Grundstücksmitte. Das natürliche Gelände sei an der jeweiligen Grundstücksgrenze mit einer dunkel grünen Linie dargestellt und entsprechend bezeichnet worden. Die vom Architekten angegebenen Geländeprofile seien mit den Plänen des Vermessungsamtes abgeglichen worden. Die Berechnung der Abstandsflächen sei grundsätzlich an der Außenkante des obersten Belages der Außenwände berechnet worden. Die Darstellung in den Bauvorlagen sei klar und unmissverständlich. Der Grenzabstand der Außenwand des Kellers zur Grenze des Grundstücks der Antragstellerin (A4) betrage 3,04 m. Die Außenwand des Kellers sei einschließlich des 14 cm dicken Vollwärmeschutzes 38 cm dick. Der Wandabschnitt zwischen der Garage (A4) und der Abstandsfläche A10 sei mit den Berechnungen der Abstandsflächen A4.2 und A4.3 berücksichtigt und geprüft worden. Die mittlere Wandhöhe dieser Wand betrage entsprechend den Bauvorlagen 10,36 m. Für die Berechnung der Abstandsfläche seien die einzelnen Wandabschnitt betrachtet worden. Die Außenwand im Staffelgeschoss sei als Holzständerwand konstruiert, bei der sich die Wärmedämmung in den Ausfachungen der Holzständer befinde. Eine weiteren Dämmschicht bedürfe es nicht. Deshalb würden die Grenzabstände eingehalten. Die Vorsprünge und Versatze im Mauerwerk seien keineswegs unzulässig und wirkten sich positiv auf die Abstandsflächen aus. Die mittlere Höhe der Wand der Abstandsfläche A4.2 betrage -1,70 m und + 8,66 m, insgesamt somit 10,66 m. Die dafür erforderliche Abstandsfläche betrage 4,144 m und werde eingehalten. Die Umwehrung der Balkonanlagen sei entsprechend der Bauvorlagen nicht massiv dargestellt. Es scheine sich um eine leichte Stahlumwehrung mit darin liegenden Glasplatten zu handeln. Von dieser licht- und luftdurchlässigen Umwehrung gingen keine Wirkungen wie von einem Gebäude aus. Deshalb seien die Umwehrungen nicht in die Berechnung der Abstandsfläche einzubeziehen. Alle Abstandsflächen lägen vollständig auf dem Baugrundstück. Durch die mit dem Zulassungsschein erteilten Befreiungen werde die Antragstellerin nicht in ihren öffentlich-rechtlich geschützten Nachbarrechten verletzt. Auch das OVG habe entschieden, dass die Festsetzungen, von denen Befreiung erteilt worden sei, nicht dem Nachbarschutz dienten, sodass eine Nachbarrechtsverletzung nur unter dem Gesichtspunkt des Gebotes der Rücksichtnahme in Betracht komme. Zwar habe das Verwaltungsgericht die Kumulierung von Befreiungen für rücksichtslos gehalten, das Oberverwaltungsgericht habe diese Summenbetrachtung aber zumindest für ernsthaft bedenklich gehalten, da bei einer Einhaltung der Abstandsfläche für eine Rücksichtslosigkeit in aller Regel kein Raum sei. Nach der Einschätzung des OVG könne eine erdrückende Wirkung nur aufgrund des Eindrucks der Örtlichkeit angenommen werden, wobei in die Betrachtung auch andere planabweichend ausgeführte Gebäude im Umfeld des Baugrundstücks zu berücksichtigen seien. Auf dieser Grundlage sei der Antrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt (ebenfalls),
Sie vertieft die Ausführungen der Antragsgegnerin, die mit dem Zulassungsbescheid erteilten Befreiungen beträfen Festsetzung im Bebauungsplan, die nicht dem Nachbarschutz dienten und bei Einhaltung der Abstandsflächen sei eine erdrückende Wirkung des Bauvorhabens und damit eine Rücksichtslosigkeit sehr unwahrscheinlich. Dass die Baugenehmigung und der Zulassungsbescheid unter offenkundigen schwerwiegenden Mängeln leide sei nicht glaubhaft gemacht worden und reiche für der Erfolg einer Nachbaranfechtung nur, wenn das auf eine Verletzung subjektiver Nachbarrechte zurückzuführen sei.(OVG NRW, Urteil vom 21.06.2005 – 7 A 3644/04 -; BVerwG, Urteil vom 29.06.1995 – 2 C 32.94 -, BVerwGE 99, 64) Hinsichtlich der festgelegten Geländeoberfläche deckten sich die genehmigten Pläne mit dem digitalen Geländemodell des Landesamtes für Kartaster-, Vermessungs- und Kartenwesen des Saarlandes. Vorliegend seien die Geländeschnitte 2 und 4 (jeweils an der Außenseite des Gebäudes) maßgebend. Diese seien von der Ingenieurgesellschaft Werny & Partner auf der Grundlage des digitalen Geländemodells erstellt worden. Die Balkonumrandung bestehe aus einer leichten licht- und luftdurchlässigen Konstruktion aus Edelstahl mit dünnen Füllstäben, die gerade keine geschlossene Fläche aufzeige und deshalb bei der Bestimmung der Wandhöhe nicht mitzurechnen sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen Bauschein und Zulassungsbescheid ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Hs. i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO statthaft, weil Rechtsmittel gegen die förmlich Zulassung eines Bauvorhaben nach § 212 a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung haben. Er hat auch in der Sache Erfolg.
Die im Rahmen dieses Verfahrens vorzunehmende summarische Überprüfung nach Maßgabe der §§ 80 Abs. 3, 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO setzt für die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs eine Verletzung der dem Schutz der Antragsteller dienenden Rechte mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit“ voraus, die bereits mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilrechtschutzverfahrens festgestellt werden kann. Dieser Maßstab ergibt sich aus der in § 212 a BauGB enthaltenen Entscheidung des Gesetzgebers, die aufschiebende Wirkung des Nachbarwiderspruches gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens grundsätzlich auszuschließen.
Eine schutzwürdige Abwehrposition erlangt der Nachbar nicht allein dadurch, dass die auf seinem Grundstück verwirklichte Nutzung baurechtlich zulässig, das auf dem anderen Grundstück genehmigte Vorhaben dagegen wegen einer Beeinträchtigung öffentlicher Belange, die nicht dem Schutz privater Dritter zu dienen bestimmt sind, unzulässig ist. Vielmehr kann sich der jeweils betroffene Nachbar nur auf solche Interessen berufen, die das Gesetz im Verhältnis der Grundstücksnachbarn untereinander als schutzwürdig ansieht.(BVerwG, Urteil vom 28.10.1993 – 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168 = Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 120 = NVwZ 1994, 686 = DVBl 1994, 697 = BauR 1994, 354) Das bedeutet, dass im Falle der Nachbaranfechtung einer baurechtlichen Zulassungsentscheidung diese allein daraufhin zu untersuchen ist, ob sie mit wehrfähigen Rechten gerade der Antragsteller dieses Verfahrens zu vereinbaren ist. Hierbei sind nur die Vorschriften des öffentlichen Rechts in den Blick zu nehmen, die durch die angefochtene Genehmigung berührt werden und gerade den Schutz des konkret um Rechtsschutz nachsuchenden Nachbarn bezwecken sollen.
Eine Verletzung von Nachbarrechten kann sich von vornherein nur aus einer Nichtbeachtung nachbarschützender Anforderungen des materiellen Rechts, nicht hingegen aus verfahrensrechtlichen Vorgaben ergeben. Deshalb ist es etwa nicht von Bedeutung, ob ein Vorhaben verfahrensrechtlich nach den §§ 60 – 65 LBO zutreffend eingeordnet wurde oder aber die Nachbarschaft im Verständnis von § 71 LBO ausreichend beteiligt wurde.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.05.2010 – 2 B 95/10 -) Es spielt aus diesem Grund auch keine Rolle, ob die Beigeladene einen förmlichen Befreiungsantrag gestellt hat oder nicht. Entgegen der vehement vertretenen Ansicht der Antragstellerin kommt es für ihre Rechtsposition vorliegend nicht darauf an, ob der Zulassungsbescheid und/oder die Baugenehmigung die von ihr geltend gemachten Voraussetzungen der Nichtigkeit erfüllen, weil die Bestimmungen über die Nichtigkeit von Verwaltungsakten keine des materiellen Rechts sind und deshalb auch nicht dem Nachbarschutz dienen.
Für die Beurteilung der Verletzung von öffentlich-rechtlich geschützten Nachbarrechten durch eine Baugenehmigung oder eine sonstige förmliche Zulassungsentscheidung ist nur der Regelungsinhalt der Behördenentscheidung und nicht die davon ggf. abweichende Bauausführung maßgeblich, weil der Regelungsinhalt einer Zulassungsentscheidung immer von einer technisch einwandfreien Ausführung des genehmigten Vorhabens ausgeht.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.11.1999 - 2 Q 33/99 -) Ob der Bauscheininhaber die Baugenehmigung ausnutzen kann, ist eine andere Frage. Sollten die der Baugenehmigung zugrunde liegenden Höhenangaben am jeweils unteren Beginn eines Wandabschnitts nicht den Voraussetzungen des § 2 Abs. 7 LBO entsprechen und die Darstellung und Berechnung der Abstandsflächen deshalb vom falschen unteren Beginn der Wandabschnitte ausgehen und insoweit rechnerisch zutreffen, wäre die Baugenehmigung jedenfalls unter bauordnungsrechtlichen Gesichtpunkten rechtmäßig, allerdings nicht ausnutzbar.
Eine Beweiserhebung durch Augenschein (Ortsbesichtigung) oder Einholung eines Sachverständigengutachtens kommt im gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren nicht in Betracht. Auch wenn in dieser Verfahrensart der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, hat in aller Regel keine umfassende Klärung des Sachverhaltes mittels einer förmlichen Beweisaufnahme zu erfolgen. Anders würde das Eilrechtsschutzverfahren zum Hauptsacheverfahren, ohne dass der in ihm ergehenden Entscheidung eine der Hauptsacheentscheidung vergleichbare Bindungswirkung zukommt. Das entspricht nicht dem Sinn des auf die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz abzielenden Eilrechtsschutzverfahrens.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2006 – 3 W 7/06 -, S. 21; Beschlüsse vom 26.1.2007 – 2 W 27/06 – betreffend eine im Nachbarstreit begehrte Durchführung einer Tatsachenermittlung durch Ortseinsicht im Rahmen eines Aussetzungsverfahrens, und vom 29.3.2007 – 2 B 7/07 –, betreffend eine Baueinstellung, allgemein ständige Rechtsprechung)
Auf dieser Grundlage spricht zur Überzeugung der Kammer auch vorliegend eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Annahme, dass die nunmehr angegriffene Baugenehmigung einschließlich des Zulassungsbescheids die öffentlich-rechtlich geschützten Nachbarrechte der Antragstellerin verletzt.
Die Kammer vermag allerdings bauordnungsrechtlich nicht abschließend zu beurteilen, ob die Baugenehmigung Rechte verletzt, die dem Schutze der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind. Allerdings spricht einiges dafür, dass das zugelassene Vorhaben im insoweit vorliegend allein maßgebenden Verhältnis zu ihrem Grundstück die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhält.
Nach der anerkannt nachbarschützenden Bestimmung des § 7 Abs. 1 LBO sind vor den Außenwänden von Gebäuden oder vor den Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Absatz 7 freizuhalten (Abstandsflächen), die nach Absatz 2 Satz 1 auf dem Grundstück selbst liegen müssen, nach Abs. 2 Satz 2 aber auch auf öffentlichen Verkehrsflächen liegen dürfen, jedoch nur bis zu deren Mitte. Die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich gemäß § 7 Abs. 4 LBO nach der Wandhöhe, die senkrecht zur Wand gemessen wird. Als Wandhöhe gilt das Maß von der Geländeoberfläche(Geländeoberfläche ist nach § 2 Abs. 7 LBO die sich aus den Festsetzungen einer städtebaulichen Satzung ergebende oder von der Bauaufsichtsbehörde festgelegte, im übrigen die natürliche Geländeoberfläche auf dem Baugrundstück.) bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand. Bei geneigter Geländeoberfläche ist die im Mittel gemessene Wandhöhe maßgebend. Bei Gebäuden mit gestaffelten Wänden ist die Wandhöhe für den jeweiligen Wandabschnitt entsprechend zu ermitteln. Das sich ergebende Maß ist H. Die Tiefe der Abstandsfläche beträgt gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 LBO 0,4 H. In allen Fällen muss die Tiefe der Abstandsfläche mindestens 3 m betragen.
Diese Anforderungen erfüllt das mit der Baugenehmigung zugelassene Bauvorhaben aller Voraussicht nach nicht.
Unzutreffend ist allerdings die Einschätzung der Antragstellerin, das Vermessungs- und Geoinformationsamt der Antragsgegnerin habe im Anschluss an die Vermessung der Geländeoberfläche am 03.11.2011 zwei mögliche Geländeoberflächen festgelegt, und zwar zum einen das aus dem „Kataster 3D Erfassung rekonstruiertes ehemalige natürliche Gelände“ und zum anderen das „Gelände an der rechten Grenze – grün“. Zutreffend und überzeugend hat die Antragsgegnerin die dargestellten Profile dahingehend erklärt, dass das Amt das ehemalige natürliche Gelände an beiden seitlichen Grundstücksgrenzen und in der Grundstücksmitte ermittelt und dargestellt hat. Maßgebend für die Bestimmung der Wandhöhe ist allerdings im Verhältnis zur Antragstellerin nicht das „Gelände an rechter Grenze – grün“. Denn die Außenwände des Bauvorhabens stehen nicht auf der Grenze, die bis zu 4,18 m davon entfernt verläuft.
Ob die in den genehmigten Plänen dargestellte und den Abstandsflächenberechnungen zugrunde gelegte Höhenlage der zutreffende untere Punkt der Wandhöhe darstellen, vermag die Kammer derzeit nicht abschließend beurteilen. In den Ansichtszeichnungen der Pläne ist vom Gelände an der Grundstücksgrenze die Rede. Ausweislich der im Laufe des Verfahrens zu den Gerichtsakten gereichten Höhenprofilen soll allerdings für die Berechnung der Wandhöhe von Profilen (Schnitten) ausgegangen worden sein, die sich auf der linken Grundstücksseite 3,005 m und auf der rechten Grundstücksseite 3,129 m jeweils von der Grundstücksgrenze entfernt befinden. Beide Ausgangspunkte dürften indes nicht dem natürlichen Gelände im Verständnis von § 2 Abs. 7 LBO entsprechen, weil sich etwa die kritischsten Wandabschnitte im Staffelgeschoss auf der linken Seite 4,42 m und auf der rechten Seite 4,18 m von der Grundstücksgrenze entfernt befinden. Ausgehend von einem Höhenunterschied von der rechten zur linken Grundstücksgrenze von 1,08 m auf 24 m Grundstücksbreite beträgt das durchschnittliche Absinken des Niveaus von der Grenze zum Grundstück der Antragstellerin (108 : 24 =) 4,5 cm pro laufender Meter. Da sich die rechte Außenwand des Staffelgeschosses vermaßt 4,18 m von der Grundstücksgrenze entfernt befindet, dürfte das natürliche Gelände dort jedenfalls im Schnitt (4,18 x 4,5 cm =) 18,81 cm tiefer als an der Grundstücksgrenze liegen und einen um (18,81 cm x 0,4 =) 7,524 cm größeren Grenzabstand erfordern, der erkennbar nicht vorhanden ist. Selbst ausgehend von einem 3,129 m von der Grenze entfernt liegenden Schnitt wäre die Wand im Staffelgeschoss noch mehr als einen Meter entfernt und benötigte – ausgehend von einer linearen Höhenlinie - einen um 2 cm größeren Grenzabstand.
Die Baugenehmigung stellt – anders als noch bei den Bauvorlagen, die Gegenstand der Verfahren 5 L 1918/11 und 1919/11 (VG) bzw. 2 B 48/12 und 49/12 (OVG) waren – für die Außenwände nicht (mehr) auf den Rohbau, sondern auf den Endbau ab. Sowohl die Pläne als auch die genehmigten Anlagen lassen keinen Zweifel daran aufkommen, dass die Außenwände des Gebäudes mit Ausnahme des Staffelgeschosses insgesamt 38 cm dick sind und aus 24 cm-Mauerwerk plus 14 cm Dämmung einschließlich Außenputz bestehen und sich die Dämmung der Außenwände des Staffelgeschosses im Holzständerwerk befindet.
Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind die Umwehrungen der Balkone voraussichtlich der Wandhöhe hinzuzurechnen. Dass diese – wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - aus einem schlanken Stahlgerüst mit innen liegenden Glasplatten bestehen, von denen keine Wirkungen ausgehen, die denen einer Wand entsprechen, legt die Baugenehmigung gerade nicht fest. Dasselbe gilt für den Vortrag der Beigeladenen, die im gerichtlichen Verfahren von einer licht- und luftdurchlässigen Konstruktion aus Edelstahl mit dünnen Füllstäben spricht. Keine dieser beiden Varianten entspricht der Baugenehmigung. In der Darstellung der Gartenansicht sind die bodentiefen Fenster/Türen des Staffelgeschosses so dargestellt, dass sie durch die Umwehrungen vollständig zu sehen sind. Das könnte der Darstellung der Antragsgegnerin entsprechen, betrifft aber die seitlichen Balkonumwehrungen gerade nicht. Denn im Ansichtsplan 2, der die rechte und linke Seitenansicht wiedergibt, verschwinden die unteren Teile der Türen hinter den Umwehrungen. Hier wird die 12 m breite und 0,80 m hohe Umwehrung unter den das Abstandsflächenrecht wesentlich beeinflussenden Gesichtspunkten der Belichtung, Belüftung und Besonnung als Bestandteil der Gebäudeaußenwand wahrgenommen. Da die Baugenehmigung im übrigen keine Festlegung zur Art der Umwehrung enthält, ist ihr Inhalt durch Auslegung zu ermitteln und dabei im Nachbarstreit nach ständiger Rechtsprechung der Kammer die für den Nachbarn ungünstigste Variante zu Grunde zu legen. Deshalb stellen die Umwehrungen im Bereich der Dachterrasse eine Erhöhung der Gebäudeseitenwand dar, die aller Voraussicht nach zu einer Unterschreitung der dann notwendigen Abstandsfläche führt.
Bauplanungsrechtlich hat die Kammer in den Beschlüssen vom 14.02.2012 – 5 L 1918/11 und 5 L 1919/12 – darauf abgestellt, dass das Vorhaben mit dem sich aus § 15 BauNVO ergebenden Gebot der Rücksichtnahme nicht zu vereinbaren sei und dazu ausgeführt:
Mit dem Zulassungsbescheid (§ 68 LBO) hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen nach § 68 Abs. 3 LBO in Verbindung mit § 31 BauGB Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans (§ 30 BauGB) erteilt.
Das Vorhabengrundstück befindet sich im Geltungsbereich des seit dem 26.04. 1980 rechtskräftigen Bebauungsplanes 162.06.00 „Winterberg“ der Antragsgegnerin. Da sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens und damit auch die Abwehrmöglichkeit des Nachbarn nach den für das Vorhabengrundstück geltenden Rechtsnormen beurteilt,(BVerwG, Urteil vom 28.10. 1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168 = NVwZ 1994, 686) kommt es vorliegend auf das Bestehen öffentlich-rechtlich geschützter Nachbarrechte im Rahmen der Prüfung der §§ 30 und 31 BauGB an.
Innerhalb eines einstweiligen Verfahrens gegen eine baurechtliche Zulassung ist grundsätzlich von der Verbindlichkeit einer Planung auszugehen, wenn durchgreifende Anhaltspunkte für die Ungültigkeit des Bebauungsplans weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind, weil es nicht zu den Aufgaben des Verwaltungsgerichts im Rahmen der Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) gehört, ungefragt in die Suche nach Fehlern beim Zustandekommen einer kommunalen Satzung und damit in die inzidente Normenkontrolle einzusteigen.(BVerwG, Beschluss vom 11.01.2008 – 9 B 54.07 -, juris, Rdnr. 7; Urteil vom 17.04.2002 – 9 CN 1.01 -, BVerwGE 116, 188)
Der Regelungsgehalt des Zulassungsbescheids … beschränkt sich seinem … darauf, dass die Antragsgegnerin … folgende Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans „Winterberg“ erteilt hat:
1. die max. zulässige Zahl der Vollgeschosse (II) wird um ein Vollgeschoss (Untergeschoss) überschritten
2. die maximal zulässige Geschossflächenzahl (0,7) wird überschritten (die Aufenthaltsräume im Staffelgeschoss sind nach der BauNVO 1977 mit anzurechnen)
3. Überschreitung der hinteren Baugrenze mit Balkonen
4. Abweichung von der Bauweise / Überschreitung der max. Gebäudebreite
5. vorgeschriebene Dachform Satteldach / 15-30°; geplant ist ein Flachdach.
Im Falle der Nachbaranfechtung einer Befreiung von Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB ist diese allein daraufhin zu untersuchen, ob sie mit wehrfähigen Rechten gerade des Antragstellers dieses Verfahrens zu vereinbaren ist. Hierbei sind allein diejenigen Vorschriften des öffentlichen Rechts in den Blick zu nehmen, die durch die angefochtene Zulassung umgesetzt und gerade den Schutz des konkret um Rechtsschutz nachsuchenden Nachbarn bezwecken sollen.
Welchen Vorschriften des Baurechts nachbarschützende Funktion zukommt, ist jeweils nach Inhalt, Zweck und Wirkung der einzelnen Vorschrift darauf zu untersuchen, ob die spezielle Norm zumindest auch den Schutz des Nachbarn bezweckt. Dabei ist Zurückhaltung geboten und grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen, um einer Ausuferung in Richtung auf eine verdeckte Popularklage zu begegnen sowie den verständlichen Bedürfnissen des Bauherrn nach Rechtssicherheit gerecht zu werden. Eine besondere subjektive Rechtsstellung des Nachbarn kann nur dann anerkannt werden, wenn der Kreis der geschützten Personen durch die Norm hinreichend klar gestellt wurde, wobei zu fragen ist, ob die Vorschrift gerade darauf abzielt, Baumaßnahmen oder Nutzungen zu verhindern, welche typischerweise das Nachbargrundstück schädigen oder gefährden.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 19.09.1986(- 4 C 8.84 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 71 = Baurecht 1987, 70) entschieden, dass § 31 Abs. 2 BauGB mit dem Gebot der Würdigung nachbarlicher Interessen drittschützende Funktion hat. Dieses Urteil geht davon aus, dass bei einer fehlerhaften Befreiung von einer nachbarschützenden Festsetzung eines Bebauungsplanes ein nachbarschützender Abwehranspruch gegeben ist, dass also bei nachbarschützenden Festsetzungen jeder Fehler bei der Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB zur Aufhebung der Genehmigung führen muss; das gilt auch für eine unzutreffende Beurteilung der "städtebaulichen Vertretbarkeit" der Abweichung im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB.
Hinsichtlich fehlerhafter Befreiungen von nicht nachbarschützenden Festsetzungen gilt seit dem Urteil vom 19.09.1986, dass auch eine fehlerhafte Befreiung von einer nicht nachbarschützenden Festsetzung dem Nachbarn einen Abwehranspruch vermitteln kann, wenn nämlich die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung über die vom Bauherrn beantragte Befreiung nicht die gebotene Rücksicht auf die Interessen des Nachbarn genommen hat. Zur Begründung seiner Rechtsauffassung hat sich der Senat auf den Wortlaut und die Zielrichtung des § 31 Abs. 2 BauGB berufen, der nicht nur die städtebauliche Ordnung - aus deren Verletzung der Nachbar keine eigenen Rechte herleiten könnte -, sondern auch die individuellen Interessen des Nachbarn schützen wolle. Daraus folgt, dass Drittschutz des Nachbarn bei einer rechtswidrigen Befreiung von einer nicht nachbarschützenden Festsetzung (nur) besteht, wenn seine nachbarlichen Interessen nicht hinreichend berücksichtigt sind; alle übrigen denkbaren Fehler einer Befreiung machen diese und die auf ihr beruhende Baugenehmigung zwar objektiv rechtswidrig, vermitteln dem Nachbarn aber keinen Abwehranspruch, weil seine eigenen Rechte nicht berührt werden. Unter welchen Voraussetzungen eine Befreiung die Rechte des Nachbarn verletzt, ist nach den Maßstäben zu beurteilen, die das Bundesverwaltungsgericht zum drittschützenden Gebot der Rücksichtnahme entwickelt hat.(BVerwG, Beschluss vom 8.7.1998 - 4 B 64.98 -, NVwZ-RR 1999, 8)
Es ist grundsätzlich der Gemeinde überlassen, ob sie in einem Bebauungsplan eine Festsetzung zum Schutze Dritter trifft.(BVerwG, Urteil vom 16.09.1993 - 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110) Ob einer Festsetzung im Bebauungsplan zum Maß der baulichen Nutzung und zu den überbaubaren Grundstücksflächen nachbarschützende Wirkung zukommt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Anders als die Festsetzung der Nutzungsart, die wegen der mit einer Durchbrechung der Festsetzung zutage tretenden Unverträglichkeit unterschiedlicher Nutzungen in der Regel nachbarschützend ist, kann bei der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche nachbarschützende Wirkung nur im Einzelfall vornehmlich aus den Planungsabsichten im Zusammenhang mit den örtlichen Gegebenheiten geschlossen werden, weil diese Festsetzungen in der Regel nicht zu einer besonderen "bau- und bodenrechtlichen Schicksalgemeinschaft" (Austauschverhältnis) der Planbetroffenen beitragen.(OVG Lüneburg, Urteil vom 15.03.1979 - I A 178/76 -, BRS 35 Nr. 194)
Bei den Festsetzungen im Bebauungsplan „Winterberg“, von denen die Antragsgegnerin als Gemeinde Befreiung erteilt hat, handelt es sich um solche zum Maß der baulichen Nutzung (Vollgeschosse - § 16 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO; Geschossflächenzahl - § 16 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO), zur überbaubaren Grundstücksfläche (Baugrenze - § 23 Abs. 3 BauNVO), zur Bauweise (§ 22 BauNVO) sowie zur Gestaltung (Dachform - § 85 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 LBO).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dienen diese Festsetzungen in Bebauungsplänen grundsätzlich städtebaulichen Zwecken, lassen jedoch nicht erkennen, dass mit ihnen ein wechselseitiges Austauschverhältnis begründet werden soll, und haben deshalb keine nachbarschützende Funktion.(Urteil vom 23.06.1995 - 4 B 52.95 - DVBl. 1995, 1025 = NJW 1996, 1075 = BRS 57 Nr. 209) Nachbarschutz vermitteln sie nur dann, wenn sich aus einem Bebauungsplan selbst oder seiner Begründung ein dahingehender Rechtssetzungswille der plangebenden Gemeinde im Einzelfall hinreichend sicher erkennen lässt.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 03.07.1995 - 2 W 28/95 - und Urteil vom 29.03.1994 - 2 R 24/93 -) Derartige Anhaltspunkte bestehen vorliegend nicht.
Das Gericht hat den Bebauungsplan nebst Begründung beigezogen und daraus keinen Hinweis auf einen Rechtssetzungswillen der Gemeinde gewonnen, dass auch nur eine der streitigen Festsetzungen (auch) dem Nachbarschutz dienen soll.
Anhaltspunkte für die Annahme, die Gemeinde habe das Maß der baulichen Nutzung mit der Anzahl der Vollgeschosse und der Geschossflächenzahl von 0,7 aus anderen als städtebaulichen Zwecken ausgewiesen, vermag das Gericht nicht zu erkennen, weil nichts den Rückschluss auf die vom Plangeber gewollte Schaffung eines nachbarrechtlichen Austauschverhältnisses zulässt. Dasselbe gilt für die überbaubare Grundstücksfläche (hintere Baugrenze), die Bauweise sowie die Gestaltung der Dachform. Weder der Plan selbst noch dessen Begründung geben irgendeinen Hinweis auf die Absicht des Plangebers zur Schaffung eines nachbarlichen Austauschverhältnisses in Bezug auf auch nur eine der genannten Festsetzungen.
Liegt keine Befreiung von nachbarschützenden Festsetzungen vor, kommt eine Verletzung von öffentlich-rechtlich geschützten Nachbarrechten durch die Zulassungsbescheide jedoch unter dem Gesichtpunkt des Gebotes der Rücksichtnahme in Betracht. Vorliegend hält die Kammer eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes durch das im Bau befindliche Vorhaben der Beigeladenen für überwiegend wahrscheinlich.
Das Rücksichtnahmegebot ist keine allgemeine Härteklausel, die über den speziellen Vorschriften des Städtebaurechts oder gar des gesamten öffentlichen Baurechts steht, sondern Bestandteil einzelner gesetzlicher Vorschriften des Baurechts. So sind nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO die in den §§ 2 bis 14 BauNVO aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind.(vgl. BVerwG, Urteil vom 07.12.2000 - 4 C 3.00 -, NVwZ 2001, 813 = BRS 63 Nr. 160)
Das Gebot der Rücksichtnahme soll einen angemessenen Interessenausgleich gewähren. Die dabei vorzunehmende Abwägung hat sich daran zu orientieren, was dem Rücksichtnahmebegünstigten und dem Rücksichtnahmeverpflichteten jeweils nach Lage der Dinge zuzumuten ist. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung des Rücksichtnahmebegünstigten ist, desto mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Berechtigte Belange muss er nicht zurückstellen, um gleichwertige fremde Belange zu schonen. Der begünstigte Dritte muss es hinnehmen, dass Beeinträchtigungen, die von einem legal genutzten vorhandenen Bestand ausgehen, bei der Interessenabwägung als Vorbelastung berücksichtigt werden, die seine Schutzwürdigkeit mindern kann.(BVerwG, Urteil vom 14.01.1993 -4 C 19.90-, BRS 55 Nr. 175 m.w.N.)
Auf den Fortbestand einer faktischen Ruhezone auf einem fremden Grundstück hat ein Nachbar keinen Anspruch, als dass er damit die Bebauung des Nachbargrundstücks verhindern kann.(BVerwG, Urteil vom 28.09.2003 – 4 CN 3.02 -, BRS 66 Nr. 21)
Auch eine mögliche Verschlechterung oder der Wegfall der Aussicht begründet keinen Hinweis auf die Rücksichtslosigkeit eines Vorhabens, weil es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel weder einen Schutz vor Verschlechterung der Aussicht noch vor Einsichtsmöglichkeiten von benachbarten Häusern gibt.(BVerwG, Urteil vom 13.06.1980 - 4 C 98.77 -, NJW 1981, 473 = BauR 1981, 45; Beschlüsse vom 03.01.1983 - 4 B 224.82 -, BRS 40 Nr. 192, und vom 24.04.1989 - 4 B 72.89 -, BRS 49 Nr. 85)
Von einer erdrückenden Wirkung kann prinzipiell nicht schon dann ausgegangen werden, wenn ein Neubau höher wird als ein benachbartes vorhandenes Bauwerk.(BVerwG, Beschluss vom 20.09.1984 - 4 B 181.84 -, DVBl 1985, 122: keine erdrückende Wirkung bei einem Grenzabstand von 8 m und einem Höhenunterschied von 2,20 m; bejaht bei einem 12geschossigen Neubau 15 m von einem 2geschossigen Nachbarwohnhaus entfernt: BVerwG, Urteil vom 13.03.1981- 4 C 1.78 -, BRS 38 Nr. 186)
Die sich aus der Verwirklichung einer bestimmten Baumasse ergebende räumliche Wirkung eines Baukörpers auf die Nachbargrundstücke schließt im Falle der Einhaltung der landesrechtlichen Abstandsflächen einen nachbarrechtlichen Abwehranspruch zwar nicht schlechthin aus. Allerdings ist das Rücksichtnahmegebot im Regelfall aus tatsächlichen Gründen nicht verletzt, wenn die Abstandsvorschriften eingehalten sind.(BVerwG, Beschluss vom 11.1.1999 - 4 B 128.98 -, NVwZ 1999, 879 mit weiteren Nachweisen; vgl. zum Verhältnis des Rücksichtnahmegebotes zu den bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften auch: Mampel, Drittschutz durch das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme - Aus dem Irrgarten in den Ziergarten -, DVBl 2000, 1830)
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass bei den Festsetzungen im Bebauungsplan die Belange der Nachbarn im Rahmen der planerischen Abwägung nach § 1 Abs. 5 und 6 BauGB berücksichtigt und gerecht abgewogen worden sind. Darauf muss sich der Nachbar einstellen.
Auch wenn es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Befreiung von nicht nachbarschützenden Festsetzungen des Bebauungsplans nicht auf die Begründung der Abwägungsentscheidung, sondern allein auf die Verletzung des Rücksichtnahmegebots ankommt, erlaubt sich die Kammer den Hinweis, dass die Begründung, die Zulassung der Befreiungen sei auch unter Würdigung der nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen vereinbar, weil die Abweichungen im Plangebiet mehrfach auffindbar seien, die Entscheidung grundsätzlich nicht trägt, weil eine Befreiung keine weitere impliziert, vielmehr die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB im Einzelfall zu prüfen sind.
Unproblematisch erscheint in diesem Zusammenhang allein die Befreiung von der festgesetzten Bauweise, die für Einzelhäuser (nur) eine Gebäudebreite von 15 m, für Doppelhäuser hingegen 25 m zulässt. Denn für die Antragstellerin als Nachbarin macht es keinen entscheidenden Unterschied, ob auf dem Nachbargrundstück ein 18 m breites Einzel- oder aber Doppelhaus steht. Ein breiteres Gebäude lässt die Grundstücksbreite von 24 m angesichts des erforderlichen Mindestabstands bei offener Bauweise ohnehin nicht zu.
Die anderen vier Befreiungen sind aller Voraussicht jede für sich betrachtet ungeeignet eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes zu begründen.(Vergleiche die Nachweise bei Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31 Rdnr. 69 (S. 79 f.; Stand: Juni 2011)) In ihrer Kumulierung führen sie indes zur Zulässigkeit eines die Planvorgaben sehr deutlich überschreitenden Baukörpers. Denn sie ermöglichen ein im Verhältnis zu einem den Festsetzungen im Bebauungsplan entsprechenden Baukörper mehr als doppelt so großes Bauwerk, das aller Voraussicht nach eine erdrückende Wirkung auf die plankonform bebauten Nachbargrundstücke haben wird.
Ohne die von der Antragsgegnerin erteilten übrigen vier Befreiungen müsste die Antragstellerin auf ihrem Nachbargrundstück ein Gebäude hinnehmen, das ein Sockel- und ein darüber liegendes (zweites) Vollgeschoss mit einem in Traufenstellung zur Straße ausgerichteten Satteldach mit einer Neigung zwischen 15° und 30° aufweist. Bei diesem Bauwerk müsste zudem die Oberkante des Erdgeschossfußbodens in der Gebäudemitte auf dem Niveau des höchsten Straßenpunktes liegen. Ausgehend von einer Geschosshöhe von 3,00 m ergebe das (ohne Berücksichtigung des Gefälles) eine maximal zulässige Seitenfront zu den Nachbargrundstücken von 6 m (Höhe) x 20 m (Tiefe) = 120 m2. Durch die Zulassung eines weiteren Vollgeschosses vergrößert sich diese Fläche um 50 %. Die Erweiterung des Gebäudes um die Balkone führt in ihrer Wirkung zu einer Vergrößerung um rund 2,5 m (Tiefe) x 6 m (Höhe) = 15 m2. Schließlich erweitert das durch die Befreiung von der festgesetzten Dachform erst ermöglichte Staffelgeschoss die – wenn auch teilweise zurück versetzte – Wandfläche zu den Nachbargrundstücken um weitere 3 m x 18 m = 54 m2. Die (nicht förmlich zugelassene) Abweichung von der maximal zulässigen Höhenlage in der Gebäudemitte um 18 cm führt zu einer weiteren Erhöhung des Baukörpers an beiden Seitenwänden. Insgesamt ermöglicht die Summe der Befreiungen eine mehr als doppelt so große, wenn auch gestaffelte, Seitenwandfläche zu den Nachbargrundstücken, die die von § 7 LBO gebotenen Abstandsflächen (nur) im letzten Entwurf punktgenau einhält. Damit stellt sich das Vorhaben der Antragstellerin gegenüber aller Voraussicht nach als rücksichtslos dar, weil es auf die plankonformen Nachbargebäude insgesamt erdrückend wirkt, was im gegebenen Einzelfall durch die ausgewiesenen Abstandsflächen nicht im gebotenen Maße aufgefangen wird. Der zugelassene Baukörper liegt gerade bezüglich der räumlichen Wirkung auf das angrenzende Grundstück der Antragstellerin weit jenseits dessen, was sie nach den planerischen Zielvorgaben des Bebauungsplans für ihre Umgebungsbebauung erwarten konnte. Die Kombination aus entstehender Wandhöhe und Bautiefe lässt das Bauwerk mit hoher Wahrscheinlichkeit als erdrückend und damit gegenüber den Angrenzern rücksichtslos erscheinen.
An dieser Einschätzung hält die Kammer fest, auch wenn das OVG des Saarlandes in den Beschlüssen vom 10.05.2012 – 2 B 48/12 und 2 B 49/12 – dazu ausgeführt hat, dass die von der Kammer vorgenommene Herleitung eines (möglichen) nachbarlichen Abwehranspruchs aus einer „Summenbetrachtung“ unter Rückgriff auf diesbezüglich befreiungsbezogen gegenüber der „Planvorgabe“ zugelassene weitere Wandflächen des Gebäudes zumindest ernsthaften Bedenken unterliege, was jedoch keiner Vertiefung bedürfe. Im Falle der Einhaltung der zur Sicherstellung einer ausreichenden Besonnung, Belichtung und Belüftung von Nachbargrundstücken sowie zur „Wahrung des Nachbarfriedens“ erlassenen landesrechtlichen Bestimmungen über die Abstandsflächen (§§ 7, 8 LBO 2004) sei indes in aller Regel bis auf ganz besondere Ausnahmekonstellationen für die die Annahme einer Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Nachbarn kein Raum. Bei Einhaltung der Abstandsflächenvorschrift wäre daher die Annahme einer dennoch „erdrückenden Wirkung“ aus gegenwärtiger Sicht sehr unwahrscheinlich. Letzteres bejahen ließe sich eine solche nur auf der Grundlage eines Eindrucks der konkreten Örtlichkeit, wobei im Rahmen der insoweit notwendigen wertenden Beurteilung gegebenenfalls auch andere vorhandene planabweichend ausgeführte Gebäude im Umfeld des Baugrundstücks zu berücksichtigen wären.
Zur Überzeugung der Kammer führt die Absolutheit dieser vom Grundsatz her zutreffenden Sichtweise dazu, dass es bei Einhaltung der Abstandsflächen per se keinen einstweiligen Rechtsschutz mehr wegen der Ausmaße des Baukörpers mehr geben kann, egal in welchem Umfang im Einzelfall ausdrücklich oder stillschweigend rechtswidrige Befreiungen von Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt wurden und damit Baukörper erstehen, die im Verhältnis zu den plankonform errichteten Nachbargebäuden erdrückend wirken. Die Kammer hält den vorliegenden Fall für einen solchen eklatant atypischen Fall, in dem das Ergebnis der vielen Befreiungen von planerischen Festsetzungen zu einem – trotz Einhaltung der in den genehmigten Plänen dargestellten und berechneten Abstandsflächen – zu einem Baukörper mit erdrückenden Wirkung auf die Nachbargrundstücke führt. In diesem Zusammenhang hat das OVG des Saarlandes in den Beschlüssen vom 10.05.2012 – 2 B 48 und 49/12 – auf den Seiten 19 f. ausgeführt, dass die Aufgabenumschreibung für die Bauaufsichtsbehörden in § 57 Abs. 2 LBO verdeutliche, dass sich deren Verpflichtung auf die Überwachung einer Einhaltung der für das gesamte Vorhaben geltenden baurechtlichen Aufgaben und nicht allein darauf erstrecke, eine nachbarrechtliche Unbedenklichkeit und damit „Unangreifbarkeit“ eines gegebenenfalls auch ansonsten rechtswidrigen Bauvorhabens erstreckt.
Erweist sich nach alledem der Ausgang der Widerspruchsverfahren der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid somit erfolgversprechend, ist dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs stattzugeben.
Im Falle der Missachtung nachbarschützender Bestimmungen ist das der Bauaufsichtsbehörde nach § 57 Abs. 2 LBO zustehende Ermessen vorbehaltlich eines individuellen Rechtsverlustes im Einzelfall regelmäßig auf ein Einschreiten gegenüber baurechtswidrigen Anlagen und/oder deren Nutzung reduziert. Dieser Anspruch umfasst regelmäßig auch ein Recht auf gegebenenfalls zwangsweise Realisierung entsprechender Anordnungen im Wege des Verwaltungszwanges, im Einzelfall sogar unter Anwendung eines bestimmten Zwangsmittels.(OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 -, S. 12 unter Hinweis auf die ständige Senatsrechtsprechung, z.B. Beschluss vom 08.09.1975 - II W 40/75 -, AS 14, 214 = BRS 29 Nr. 142, und Urteil vom 22.10.1982 - 2 R 209/81 -, AS 19, 129 = NVwZ 1983, 685; ebenso Beschlüsse vom 07.09.1988 - 2 W 422/86 - und vom 31.01.1995 - 2 W 51/94 -)
Dementsprechend ist die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, die Bauarbeiten der Beigeladenen vorläufig einzustellen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus den § 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht auf der Grundlage des § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da diese in der Sache unterlegen ist.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Nach Ziffer 9.7.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit beträgt der Streitwert im Falle der Nachbarklage grundsätzlich (grundstücksbezogen) 7.500 EUR. Dieser Betrag ist nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges bei Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.
Mit dieser Entscheidung erledigt sich der Beschluss der Kammer vom 07.01.2013.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 3, 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§§ 30 und 31 BauGB
§§ 2 bis 14 BauNVO
§§ 7, 8 LBO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG
§ 68 LBO
§ 31 BauGB
§ 30 BauGB
§ 65 LBO
§ 212 a BauGB
§ 71 LBO
§ 15 BauNVO
§ 22 BauNVO
§ 7 LBO
§ 123 VwGO
§ 2 Abs. 5 LBO
§ 68 Abs. 3 LBO
§ 78 Abs. 6 LBO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 212 a Abs. 1 BauGB
§ 2 Abs. 7 LBO
§ 7 Abs. 1 LBO
§ 7 Abs. 4 LBO
§ 7 Abs. 5 Satz 1 LBO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 16 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 16 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 23 Abs. 3 BauNVO
§ 85 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 LBO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 1 Abs. 5 und 6 BauGB
§ 57 Abs. 2 LBO
§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 99, 64
NVwZ 1994, 686
DVBl 1994, 697
BVerwGE 116, 188
NVwZ-RR 1999, 8
NJW 1996, 1075
NVwZ 2001, 813
NJW 1981, 473
DVBl 1985, 122
NVwZ 1999, 879
DVBl 2000, 1830
NVwZ 1983, 685
5 L 36/13
5 L 15/13
5 L 1918/11
5 L 694/12
5 L 695/12
2 B 310/12
2 B 311/12
2 B 7/13
2 B 48/12
5 L 1919/11
7 A 3644/04
2 C 32.94
4 C 5.93
2 B 95/10
2 Q 33/99
3 W 7/06
2 W 27/06
2 B 7/07
5 L 1919/12
9 B 54.07
9 CN 1.01
4 C 8.84
4 B 64.98
4 C 28.91
I A 178/76
4 B 52.95
2 W 28/95
4 C 3.00
4 C 19.90
4 CN 3.02
4 C 98.77
4 B 224.82
4 B 72.89
4 B 181.84
4 C 1.78
4 B 128.98
2 B 49/12
2 R 144/86
II W 40/75
2 R 209/81
2 W 422/86
2 W 51/94