Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-17, Aktenzeichen 15 E 1640/20

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin für die Versammlung „Pandemieschutz bleibt antirassistisch“ am Sonnabend, dem 18. April 2020 eine Ausnahmegenehmigung nach § 3 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO unter folgenden Auflagen zu erteilen:
1. Die Zahl der Versammlungsteilnehmer einschließlich der Versammlungsleiterin ist auf maximal 20 Personen zu beschränken.
2. Zusätzlich sind 5 Ordner einzusetzen.
3. Die Dauer der Versammlung ist auf maximal 2 Stunden – von 15 bis 17 Uhr – zu beschränken.
4. Die Versammlung ist durch einen mobilen Zaun oder ein Absperrband von Passanten dergestalt zu trennen, dass der Abstand der Passanten zu den Versammlungsteilnehmern mindestens 3 Meter beträgt.
5. Die Versammlung ist so zu platzieren, dass Passanten den Johannes-Brahms-Platz an jeder Seite unter Einhaltung des Abstandsgebots nach § 1 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO überqueren können.
6. Die Versammlungsteilnehmer haben während der Versammlung voneinander einen Abstand von jeweils 2 Metern zu halten. Die Aufstellflächen der einzelnen Versammlungsteilnehmer sind entsprechend auf dem Boden zu markieren.
7. Die Verwendung eines Handmegaphons und einer Lautsprecheranlage ist gestattet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt, soweit er die Versammlung vom 18. April 2020 betrifft.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:
1. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Versagung von Ausnahmegenehmigungen für zwei Versammlungen.
Mit Schreiben vom 7. April 2020 meldete die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin für den 18. und den 25. April 2020 jeweils in der Zeit von 14:00 bis 18:00 Uhr zwei Versammlungen unter freiem Himmel auf dem Johannes-Brahms-Platz in Hamburg an und beantragte hilfsweise die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen. Thema der Versammlungen ist „Pandemieschutz bleibt antirassistisch“. Als erwartete Teilnehmerzahl für die nicht öffentlich beworbenen Versammlungen gab die Antragstellerin 30 bis 50 Personen an. Zusätzlich sei der Einsatz von fünf Ordnern und einer Lautsprecheranlage sowie von Handlautsprechern geplant. Im Hinblick auf die durch das Corona-Virus bestehende Problematik sollten zur Durchführung der Versammlung auf dem Platz in einem Abstand von mindestens zwei Metern Kreidekreuze aufgezeichnet werden. Auf diesen würden sich die Veranstaltungsteilnehmer positionieren, um die Einhaltung der geltenden Abstandsregelungen zu gewährleisten. Praktisch werde die Einhaltung dieser Regeln sowie eines Mindestabstandes zu möglichen Passanten durch die eingesetzten Ordner sichergestellt. Weiteren Auflagen, etwa zur Abdeckung von Nase und Mund, stehe die Antragstellerin grundsätzlich positiv gegenüber.
Mit Schreiben vom 9. April 2020 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 3 Abs. 2 der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO) ab. Zur Begründung bezieht sie sich auf die Stellungnahme der Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz, nach der Kontakte zwischen Personen wegen der damit verbundenen Gefahr der Virus-Übertragung soweit wie möglich reduziert werden müssten. Die Unterschreitung des Mindestabstandes könne bei Durchführung der Versammlung nicht sicher ausgeschlossen werden. Dem mit den geplanten Versammlungen verfolgten Anliegen könne auch durch digitale Medien Geltung verschafft werden. Ein besonderer Einzelfall im Sinne von § 3 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO liege nicht vor. Die Durchführung der Versammlungen sei aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nicht vertretbar. Die Antragsgegnerin führt ergänzend aus, es sei nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin verhindern könne, dass über den stark frequentierten Johannes-Brahms-Platz flanierende Passanten sich der Versammlung anschlössen. Daher könne eine Weiterverbreitung des Virus durch die geplanten Versammlungen nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Soweit bestimmte Maßnahmen die Durchführung der Versammlungen als infektionsschutzrechtlich noch vertretbar erscheinen ließen, obliege es der Antragstellerin, bereits bei der Antragstellung entsprechende Vorschläge zu machen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. April 2020 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den Versagungsbescheid ein und ersuchte zugleich das Gericht um vorläufigen Rechtsschutz. Die HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO sei verfassungswidrig, weil sie das durch Art. 8 GG garantierte Versammlungsrecht faktisch abschaffe. Ferner seien die für das Verbot herangezogenen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG im konkreten Fall nicht erfüllt, weil derzeit lediglich rund ein Promille der hamburgischen Bevölkerung infiziert sei, so dass nicht alle Versammlungsteilnehmer und alle Interessierten ansteckungsverdächtig im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG seien. Jedenfalls müsse die Antragsgegnerin Ausnahmegenehmigungen erteilen und könne diese – als gegenüber einer Nichterteilung der Erlaubnis milderes Mittel – gegebenenfalls mit weiteren die Durchführung betreffenden Auflagen versehen, um dem Grundrecht der Versammlungsfreiheit gerecht zu werden. Soweit ein gefahrerhöhendes Hinzutreten Dritter drohe, das nicht schon durch die von der Antragstellerin vorgesehenen Sicherheitsmaßnahmen verhindert werde, müsse die Polizei zur Durchsetzung der Abstandsregelungen unterstützend tätig werden. Es liege auch ein besonders gelagerter Einzelfall vor, weil sich die Versammlungen gegen die derzeit geltende Ausgestaltung der Pandemiemaßnahmen zu Lasten marginalisierter Gruppen richteten und deshalb nicht aufschiebbar seien
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. April 2020 anzuordnen,
hilfsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs unter der Auflage anzuordnen, dass die Teilnehmer während der Versammlung Gesichtsmasken zu tragen haben, (1. Hilfsantrag)
weiter hilfsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs unter der Auflage anzuordnen, dass die Aktion an einem anderen, von der Antragsgegnerin zu benennenden Platz stattfindet, die Teilnehmer der Versammlung Gesichtsmasken zu tragen haben und die Versammlung nur in einem kürzeren als dem angemeldeten Zeitraum stattzufinden hat, (2. Hilfsantrag)
äußerst hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin eine Ausnahmegenehmigung dahingehend zu erteilen, dass die am 7. April 2020 angemeldeten Versammlungen – im Zweifel auch unter Erteilung von weiteren Auflagen – erlaubt sind. (3. Hilfsantrag).
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung bezieht sie sich auf die Gründe des Beschlusses der 3. Kammer des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. April 2020 (Az.: 3 E 1568/20), welcher einen ähnlich gelagerten Fall betrifft, sowie auf ihre eigenen Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Ergänzend trägt sie vor, das grundsätzliche Versammlungsverbot der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO sei nicht verfassungswidrig, weil im Einzelfall die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmegenehmigungen bestehe. Eine solche komme hier nicht in Betracht, weil die Anzahl der Versammlungsteilnehmer zu hoch und mit dem Zulauf weiterer Personen zu rechnen sei. Eine Pflicht der Behörde zur Kooperation bestehe wegen des derzeit geltenden Versammlungsverbots mit Erlaubnisvorbehalt nicht. Diese sei zudem an den ursprünglichen Antrag und die darin von der Antragstellerin vorgeschlagenen Bestimmungen zur Durchführung der Versammlungen gebunden. Jedenfalls führe eine Folgenabwägung zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses am Schutz der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG umfassten Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit gegenüber dem von der Antragstellerin geltend gemachten Versammlungsrecht nach Art. 8 GG. Bei zwei bisher ausnahmsweise genehmigten Versammlungen habe es wiederholt gravierende Verstöße gegen die erteilten Auflagen und Abstandsregelungen gegeben. Hierdurch sei das Infektionsrisiko erhöht worden.
Am 15. April 2020 haben die Beteiligten Vergleichsverhandlungen geführt. Den Vorschlag der Antragsgegnerin, die Versammlung auf zehn Teilnehmer und die Dauer von einer Stunde zu beschränken sowie um die Versammlung herum Markierungen zwecks Einhaltung der Abstandsregelungen zu Passanten anzubringen, hat die Antragstellerin abgelehnt. Der Gegenvorschlag der Antragstellerin, sich auf 20 bis 25 Teilnehmer und eine Versammlungsdauer von zwei Stunden zu beschränken sowie sichtbare Abstandsmarkierungen in einer Entfernung von mindestens zwei Metern zu den Teilnehmern als Abgrenzung zu Passanten anzubringen, hat bei der Antragsgegnerin keine Zustimmung gefunden.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet mit diesem Teil-Beschluss allein über die Versammlung am 18. April 2020. Dies geschieht vor dem Hintergrund, dass zum einen aus der Durchführung der zu erlaubenden Versammlung am 18. April 2020 weitere Erkenntnisse für die Durchführung der Folgeveranstaltung eine Woche später gewonnen werden können. Zum anderen legt die derzeit höchst dynamische Sachlage nahe, die Erlaubnis der späteren Versammlung erst dann zu prüfen, wenn der für diese maßgebliche Sachverhalt – sowohl hinsichtlich der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Infektionssituation als auch im Hinblick auf die praktischen Erfahrungen bei der Durchführung der ersten Versammlung – feststehen dürfte. Ein solches ist hier möglich, da nicht ersichtlich ist, dass die beiden Veranstaltungen untrennbar zusammengehören und auf eine identische Art und Weise durchgeführt werden müssen.
III.
1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist sowohl hinsichtlich des Hauptantrages als auch des 1. und 2. Hilfsantrages nicht statthaft, da die Antragstellerin das von ihr verfolgte Ziel, die geplante Versammlung durchführen zu können, damit nicht erreichen kann.
Der angegriffene Bescheid enthält keine Verfügung, durch die die angemeldete Versammlung verboten wird. Der mit einem gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO angestrebte Suspensiveffekt des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 9. April 2020 hätte nicht zur Folge, dass die geplante Versammlung erlaubt ist. Denn diese ist bereits aufgrund von § 2 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO untersagt. Die Antragstellerin darf sie hiernach nur nach Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 3 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO durchführen. Ein solches in einem Hauptsacheverfahren mit einer Verpflichtungsklage zu verfolgendes Begehren ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend zu machen.
2. Soweit die Antragstellerin ihre Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO damit begründet, die HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO sei rechtswidrig und daher unwirksam, dürfte dies nicht tragen. Nach der hier lediglich möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage geht die Kammer nicht davon aus, dass sich in einem Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der hier der Versammlung entgegenstehenden Vorschriften § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO erweisen wird (so tendenziell auch OVG Hamburg, Beschluss vom 16.4.2020, 5 Bs 58/20; a.A. aber VG Hamburg, Beschluss vom 16.4.2020, 17 E 1648/20). Nur in diesem Fall wäre die Versammlung ohnehin nicht verboten und hätte daher keiner Genehmigung bedurft.
Die Gesetzesbestimmungen § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG (in der Fassung vom 27. März 2020, BGBl. 2020 I S. 587 ff., dazu BT-Drucks. 19/18111) dürften den Erlass der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO als Rechtsgrundlage auch im Hinblick auf eine Beschränkung der Versammlungsfreiheit noch tragen (vgl. ausführlich VG Hamburg, Beschluss vom 4.4.2020, 3 E 1568/20, a.A. VG Hamburg, Beschluss vom 16.4.2020, 17 E 1648/20).
a. Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG dürfte noch gewahrt sein (vgl. dazu VGH München, Beschluss vom 30.3.2020, 20 NE 20.632, juris Rn. 40 ff.). Mit der Neufassung des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zum 28. März 2020 hat der Gesetzgeber den 2. Halbsatz „sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten“ eingefügt. Jedenfalls hierdurch dürften die Ermächtigungsgrenzen jetzt dergestalt bestimmt gefasst sein, dass allgemeine Betretungsverbote – auch solche, die in das Grundrecht der Versammlungsfreiheit eingreifen – von der Verordnungsermächtigung umfasst sind. Im Hinblick auf die in Art. 8 Abs. 1 GG gewährleistete Versammlungsfreiheit dürfte damit auch dem Gesetzesvorbehalt des Art. 8 Abs. 2 GG genügt sein. Das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG wird gewahrt, weil § 32 Satz 3 IfSG die mögliche Beschränkung der Versammlungsfreiheit ausdrücklich nennt.
b. Nach summarischer Prüfung sind auch die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verordnungsermächtigung – § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG – erfüllt (so auch eingehend VG Hamburg, Beschluss vom 4.4.2020, 3 E 1568/20, und – nur zu § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG a.F. – Beschluss vom 27.3.2020, 14 E 1428/20, juris Rn. 47 ff.). Dabei ist es nach der Konzeption des § 28 Abs. 1 IfSG ausreichend, dass grundsätzlich in der Bevölkerung Kranke, Krankheitsverdächtige oder Ansteckungsverdächtige vorhanden sind. Dass in Hamburg derzeit nur ungefähr 0,2 % der Bevölkerung infiziert sind bzw. waren, steht Maßnahmen zur Bekämpfung von COVID-19 nicht entgegen, weil diese sich auch gegen Nichtstörer richten dürfen (BVerwG, Urteil vom 22.3.2012, 3 C 16/11, BVerwGE 142, 205-219, juris Rn. 26), zu denen nicht mit SARS-CoV-2 infizierte Personen zählen. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie in der derzeitigen Situation – eine Inanspruchnahme nur der infizierten und damit als Störer einzustufenden Personen bereits daran scheitert, dass deren Störereigenschaft oftmals nicht bekannt ist, weil aufgrund der verhältnismäßig langen Inkubationszeit der Erkrankung, häufig symptomlos verlaufender Infektionen und zahlenmäßig eingeschränkter Testungen der Infektionsstatus eines wesentlichen Teils der Bevölkerung offen sein dürfte (VG Hamburg, Beschluss vom 27.3.2020, 14 E 1428/20, juris Rn. 51). Die von dem Virus ausgehende hohe Ansteckungsgefahr, die unbekämpft eine exponentielle Verbreitung der oft stationär behandlungsbedürftigen und teilweise sogar tödlich verlaufenden Krankheit Covid-19 zur Folge hätte, erfordert umfassende Schutzmaßnahmen. Zwar ist eine vollständige Verhinderung der weiteren Verbreitung des Virus bzw. der Krankheit derzeit nicht zu erreichen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Übertragungswege wegen der relativ langen Inkubationszeit von bis zu 14 Tagen und des relevanten Anteils an (nahezu) symptomlosen, aber trotzdem potentiell ansteckenden Virusträgern nicht mehr vollständig nachvollzogen werden können. Eine Verlangsamung der Ausbreitung dient aber ebenso dem Zweck des Gesetzes, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, § 1 Abs. 1 IfSG. Nur sie kann gewährleisten, dass das Gesundheitssystem nicht durch Covid-19-Erkrankte überlastet wird, sondern sowohl diesen Kranken als auch allen anderen behandlungsbedürftigen Personen in ausreichendem Maße zur Verfügung steht. Um eine solche Verlangsamung der Ausbreitung zu erreichen, ist es notwendig, den zwischenmenschlichen Kontakt und damit die Gelegenheit zur Übertragung des Virus auf ein Minimum zu reduzieren. Ob und in welchem Umfang sodann einschränkende Maßnahmen gegen andere Personen, die nicht krank, krankheitsverdächtig oder ansteckungsverdächtig sind, rechtmäßig möglich sind, ist nicht auf der Ebene des Tatbestands, sondern erst bei der konkreten Ausgestaltung auf Rechtsfolgenseite relevant. Zudem können die täglich verfügbaren Zahlen zum Infektionsstand aufgrund der mit der Auswertung der Tests und der Übermittlung der Daten einhergehenden zeitlichen Verzögerung nicht den aktuellen Stand der Infektionen widerspiegeln, sondern diesen bestenfalls für einen mehrere Tage zurückliegenden Zeitpunkt wiedergeben. Angesichts der fehlenden flächendeckenden Testung und eingeschränkter Testkapazitäten muss auch von einer nicht unerheblichen Dunkelziffer und damit einer insgesamt höheren Infektionsquote ausgegangen werden.
c. Vor diesem Hintergrund bestehen nach summarischer Prüfung keine durchgreifenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit der hier maßgeblichen Vorschriften § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO mit höherrangigem Recht, hier insbesondere der Versammlungsfreiheit.
Nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO sind öffentliche Versammlungen grundsätzlich verboten, wenn nicht im Einzelfall eine Ausnahmegenehmigung erteilt wird. Hierin liegt ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, das in diametralem Gegensatz zu § 15 VersG steht, wonach Versammlungen grundsätzlich erlaubt sind, aber bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen verboten werden können. Letzteres trägt Art. 8 Abs. 1 GG Rechnung, wonach alle Deutschen das Recht haben, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln. Allerdings kann dieses Grundrecht im Hinblick auf Versammlungen unter freiem Himmel durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes beschränkt werden (Art. 8 Abs. 2 GG), somit auch durch Verordnungsrecht.
Bei vorläufiger Prüfung ergibt sich für die Kammer nicht, dass die hier streitbefangene einem wirksamen Infektionsschutz geschuldete und zeitlich begrenzte Außerkraftsetzung der Erlaubnisfreiheit von Versammlungen im Hinblick auf die Versammlungsfreiheit verfassungswidrig wäre.
Die maßgeblichen Regelungen der HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO dürften insbesondere nicht gegen die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG verstoßen. Danach darf ein Grundrecht in keinem Falle in seinem Wesensgehalt angetastet werden. Worin der unantastbare Wesensgehalt eines Grundrechts besteht, muss für jedes Grundrecht aus seiner besonderen Bedeutung im Gesamtsystem der Grundrechte ermittelt werden (BVerfG, Beschluss vom 8.11.2006, 2 BvR 578/02, 2 BvR 796/02, juris Rn. 85). Der Wesensgehalt eines Grundrechts ist dann angetastet, wenn der grundrechtliche Schutzgegenstand durch den Eingriff insgesamt beseitigt wird, also das Grundrecht durch die staatliche Maßnahme endgültig negiert wird (vgl. Sachs, GG, 8. Auflage 2018, Art. 19 Rn. 46). Selbst ein schwerwiegender Grundrechtseingriff verstößt nicht gegen die Wesensgehaltsgarantie, solange gewichtige Schutzinteressen Dritter den Eingriff zu legitimieren vermögen und insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist (BVerfG, Urteil vom 5.2.2004, 2 BvR 2029/01, juris Rn. 92).
Nach diesen Maßstäben ist jedenfalls im Eilverfahren nicht davon auszugehen, dass eine Verletzung des Wesensgehalts der Versammlungsfreiheit vorliegt (so auch OVG Thüringen, Beschluss vom 10.4.2020, 3 EN 248/20, juris Rn. 43 sogar für eine Regelung, nach der Versammlungen grundsätzlich verboten sind, ohne dass in der dort streitgegenständlichen Rechtsverordnung die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vorgesehen wäre). Auch bei Umkehrung der für Versammlungen grundsätzlich geltenden Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt in ein zeitweiliges Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bleibt die Möglichkeit, Versammlungen durchzuführen, weiterhin erhalten. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO kann die Versammlungsbehörde für Versammlungen unter freiem Himmel in besonders gelagerten Einzelfällen auf Antrag Ausnahmen vom Verbot nach § § 1 und 2 zulassen, sofern dies im Einzelfall aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar ist. Die Herstellung eines Ausgleichs zwischen der Versammlungsfreiheit einerseits und in der konkreten Situation gegenläufigen Grundrechten andererseits (hier insbesondere dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu deren Schutz der Staat verpflichtet ist) im Sinne einer praktischen Konkordanz ist daher weiterhin möglich.
Die beschließende Kammer teilt nicht die Ansicht der Kammer 17 des Verwaltungsgerichts Hamburg (VG Hamburg, Beschluss vom 16.4.2020, 17 E 1648/20), wonach eine Einschränkung der Versammlungsfreiheit durch Versammlungsverbote stets nur bei Vorliegen einer unmittelbaren Gefahr für elementare Rechtsgüter erlaubt sei, weshalb bloße Risiken, wie sie hier Gegenstand des Infektionsschutzes seien, ein Versammlungsverbot nicht zu tragen vermöchten. Das Bundesverfassungsgericht verwendet in seiner Fraport-Entscheidung (BVerfG, Urteil vom 22.2.2011, 1 BvR 699/06, BVerfGE 128, 226-278, juris Rn. 90) den Begriff der unmittelbaren Gefahr allein in Abgrenzung zur bloßen Belästigung Dritter. Dies spricht dagegen, auch für gesetzliche Versammlungsverbote, die zum Zweck des Infektionsschutzes erfolgen, eine unmittelbar bevorstehende Gefahr im polizeirechtlichen Sinne zu verlangen, die einen (durch die konkrete Versammlung bewirkten) Schadenseintritt in nächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorsieht. Dies würde die Wirkweise eines effektiven Infektionsschutzes verkennen, wie er insbesondere auch im Hinblick auf die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus erforderlich ist, und einen notwendigen Gesundheitsschutz der Bevölkerung in unangemessener Weise gegenüber der Versammlungsfreiheit zurücktreten lassen.
Nicht zu verkennen ist allerdings die Gefahr, dass die Versammlungsfreiheit aufgrund der zeitweisen Erlaubnispflicht ihre praktische Wirksamkeit verliert, wenn es der Verwaltung nicht gelingt, in jedem Einzelfall die nicht nur als Individualgrundrecht bedeutsame, sondern für eine freiheitlich-demokratische Staatsform konstituierende Versammlungsfreiheit in einen angemessenen Ausgleich mit dem erforderlichen Gesundheitsschutz zu bringen. Insoweit dürfte es aber möglich sein, § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO in verfassungskonformer Weise auszulegen und anzuwenden. Sofern – was gerade in Krisenzeiten ein Risiko bergen kann – ein solches der Verwaltung nicht gelingt, ist verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gewährleistet, der auch durch Gesichtspunkte des Infektionsschutzes nicht außer Kraft gesetzt werden kann.
In verfassungsgemäßer Auslegung von § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO darf die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nur aus infektionsschutzrechtlichen Aspekten und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls versagt werden (vgl. dazu neuestens BVerfG, Beschluss vom 15.4.2020, 1 BvR 828/20, Rn. 14). So verlangt die Vorschrift, dass die Durchführung der Versammlung im Einzelfall aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar sein muss. Ein darüber hinaus gehender „besonders gelagerter (Versammlungs-)Einzelfall“ ist dagegen nicht erforderlich. Es dürfte den Wesenskern der Versammlungsfreiheit berühren, wenn verlangt würde, dass eine geplante Versammlung sich auch im Hinblick auf Merkmale, die von der Versammlungsfreiheit vorrangig geschützt werden (Inhalt, aber auch Zeitpunkt der Versammlung), als Einzelfall von anderen, „typischen“ Versammlungen unterscheiden muss. Denn Inhalt und Zeitpunkt einer Versammlung sind grundsätzlich vom Versammlungsleiter zu bestimmen und können nur unter sehr engen Voraussetzungen zu einem Verbot oder einer Verschiebung der Veranstaltung führen (vgl. Burghart in Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 79. Lieferung 2019, Art. 8 Rn. 20, 205). Der gebotene Infektionsschutz wird deshalb im Wesentlichen die Ausgestaltung der Versammlung betreffen. Kann dieser – ggf. aufgrund behördlicher Auflagen – angemessen gewährleistet werden, werden für die Nichterteilung einer Ausnahmegenehmigung im Ermessenswege allenfalls solche Umstände in Betracht kommen, die auch regulär der Durchführung der Versammlung entgegengestanden hätten. Soweit im 1. Halbsatz von § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO zusätzlich auf einen besonders gelagerten Einzelfall abgestellt wird, dürfte es sich deshalb nicht um ein Tatbestandsmerkmal handeln, sondern allein um den (eigentlich entbehrlichen) Hinweis darauf, dass es für die Erteilung einer Ausnahme auf die genaue Prüfung der Umstände des konkreten Einzelfalles ankommt.
3. Der damit allein statthafte 3. Hilfsantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat im tenorierten Umfang Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs, d.h. eines materiellen Anspruchs, der durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll, und eines Anordnungsgrundes, d.h. die drohende Vereitelung oder Erschwerung dieses Anspruchs. Beide Voraussetzungen sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft zu machen. Stellt die Eilentscheidung – wie hier – bereits eine Vorwegnahme der Hauptsache dar und widerspricht damit grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes, ist eine einstweilige Anordnung nur ausnahmsweise zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zulässig. Eine Ausnahme ist anzunehmen, wenn es für die Antragstellerin schlechthin unzumutbar ist, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, und eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass ihr der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht.
Nach diesem Maßstab hat die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsanspruch ist in der Eilbedürftigkeit der Entscheidung begründet. Die von der Antragstellerin geplante Versammlung soll bereits am morgigen Sonnabend stattfinden.
Der Antragstellerin steht auch mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit ein Anordnungsanspruch nach § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zu. Danach kann die Versammlungsbehörde für Versammlungen unter freiem Himmel in besonders gelagerten Einzelfällen auf Antrag eine Ausnahme vom Verbot nach § 1 und § 2 zulassen, sofern dies im Einzelfall aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar ist.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
a. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 7. April 2020 bei der Antragsgegnerin jedenfalls hilfsweise einen konkreten Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gestellt. In ihrem Antrag hat sie ihre Vorstellungen betreffend den Umfang der Versammlung, deren Dauer sowie die beabsichtigten Sicherheitsvorkehrungen zur Reduzierung des Infektionsrisikos und weitere Einzelheiten hinreichend deutlich gemacht. Soweit die Antragsgegnerin dies nicht für ausreichend hält, ist sie im Rahmen des auch unter der aktuellen Rechtslage fortbestehenden Kooperationsgebots verpflichtet, der Antragstellerin Alternativvorschläge zu unterbreiten, und so auf einen genehmigungsfähigen Antrag hinzuwirken.
b. Selbst bei einer Qualifizierung des „besonders gelagerten Einzelfalls“ als echte Tatbestandsvoraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung – wovon die Kammer, wie oben unter 2.c. dargestellt, nicht ausgeht – würde die von der Antragstellerin geplante Versammlung diesen Anforderungen genügen, weil sie ihrem inhaltlichen Schwerpunkt nach eine besondere Dringlichkeit aufweist. In der geplanten Versammlung soll ausweislich der Antragsbegründung insbesondere thematisiert werden, dass nach Ansicht der Antragstellerin marginalisierte Gruppen derzeit weder vor der Gefahr einer Infektion mit dem Corona-Virus noch vor den nachteiligen Auswirkungen der Pandemie-Bekämpfung u.a. durch die HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO ausreichend geschützt werden. Zudem sollen die momentan geltenden weitreichenden Einschränkungen der Versammlungsfreiheit thematisiert werden. Diesem Vorbringen kommt eine unmittelbare Aktualität zu, weshalb die Antragstellerin nicht auf eine Verschiebung der Versammlung auf einen ungewissen zukünftigen Zeitpunkt frühestens im Mai 2020 (nach Ablauf der – derzeitigen – Geltungsdauer der Verordnung am 30. April 2020, § 34 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO) verwiesen werden kann (so auch BayVGH, Beschluss vom 9.4.2020, 20 CE 20.755).
c. Die Nichterteilung der Ausnahmegenehmigung zur Durchführung der von der Antragstellerin geplanten Versammlung am 18. April 2020 dürfte sich im Ergebnis als nicht verhältnismäßig erweisen.
Bei Ausübung des ihr in § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO eingeräumten Ermessens muss die Antragsgegnerin dem aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung tragen und dabei den derzeit gebotenen hohen Infektionsschutz für die gesamte Bevölkerung mit der hier betroffenen Versammlungsfreiheit in konkrete praktische Konkordanz bringen.
Die Entscheidung der Antragstellerin, die Ausnahmegenehmigung zu versagen, verfolgt zwar einen legitimen Zweck und erweist sich als zu dessen Erreichung geeignet und erforderlich. Sie ist in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles jedoch nicht angemessen.
(1) Die Genehmigungsversagung verfolgt einen legitimen Zweck, der darin besteht, eine weitere Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu hemmen, Covid-19-Erkrankungen zu vermeiden, jedenfalls aber zu verzögern, und so eine drohende Überlastung des Gesundheitssystems durch eine große Zahl gleichzeitig behandlungsbedürftiger Personen zu verhindern. Dagegen bildet – anders als die Antragsgegnerin offenbar meint – ein absoluter und umfassender Schutz jedes Einzelnen vor einer Erkrankung, welcher nur dadurch erreicht werden könnte, dass eine weitere Verbreitung des Virus gänzlich ausgeschlossen wird, keinen mit der Verhinderung einer Versammlung legitimerweise zu verfolgenden Zweck. Dies folgt schon daraus, dass die Verordnung in diesem Fall auch für alle anderen geregelten Sachverhalte deutlich umfassendere und weitreichendere Ausgangs- und Kontaktverbote erlassen müsste, um keinen inneren Widerspruch zu erzeugen.
Die Versagung einer Ausnahmegenehmigung ist zur Erreichung dieses Zwecks sowohl geeignet als auch erforderlich. Wenn keine Versammlungen stattfinden können, besteht auch kein allein hieraus folgendes Infektionsrisiko. Im Hinblick auf das verfolgte Ziel erweist sich eine nicht durchgeführte Versammlung gegenüber einer erfolgten Versammlung auch als sicherer und damit als erforderlich, da selbst bei der Erteilung entsprechender Sicherheitsauflagen ein gewisses Infektions- und Erkrankungsrisiko verbleibt, wodurch die Wahrscheinlichkeit einer Überlastung des Gesundheitssystems jedenfalls minimal erhöht wird.
(2) Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist in Anbetracht der hier widerstreitenden Rechtsgüter von Verfassungsrang, dem Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit der Bevölkerung nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1GG und der Versammlungsfreiheit nach Art 8. GG aber nicht angemessen.
Beide Grundrechte haben angesichts der aktuellen Corona-Pandemie und der damit einhergehenden Herausforderungen für Staat und Gesellschaft eine herausragende Bedeutung.
Der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG als Recht, mit anderen Personen zum Zwecke einer gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung örtlich zusammenzukommen, kommt als Freiheit zur kollektiven Meinungskundgabe für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung konstituierende Bedeutung zu. In ihr manifestiert sich „ein Stück ursprünglich-ungebändigter unmittelbarer Demokratie“ und sie stellt ein wesentliches Element demokratischer Offenheit dar, welches die Möglichkeit zur öffentlichen Einflussnahme auf den politischen Prozess, zur Entwicklung pluralistischer Initiativen und Alternativen oder auch zu Kritik und Protest bietet. Insbesondere in Demokratien mit parlamentarischem Repräsentativsystem und geringen plebiszitären Mitwirkungsrechten hat die Versammlungsfreiheit die Bedeutung eines grundlegenden und unentbehrlichen Funktionselementes (BVerfG, Beschluss vom 14.5.1985, 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81, BVerfGE 69, 315-372, „Brokdorf II“, juris Rn. 66).
Dies gilt umso mehr in Situationen, in denen die repräsentative Demokratie einer besonderen Belastungsprobe ausgesetzt ist und die Möglichkeit zur Äußerung abweichender Ansichten und Kritik in der Öffentlichkeit nur eingeschränkt erfolgen kann. Dabei kann die Antragstellerin nicht darauf verwiesen werden, ihren Anliegen nur in den digitalen Medien Geltung zu verschaffen. Es stellt gerade ein Kernelement der Versammlungsfreiheit dar, dem eigenen Anliegen durch physische Präsenz im öffentlichen Raum Wirkung zu verleihen und auf diese Weise eine Vielzahl anderer Menschen darauf aufmerksam zu machen.
Auch der möglichst umfassende Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG u.a. durch Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems stellt eine grundlegende staatliche Schutzaufgabe von größtem allgemeinen Interesse dar. In Anbetracht der aktuellen Lage und der weiter fortschreitenden Verbreitung von COVID-19 gilt es, einen Zusammenbruch des hiesigen Gesundheitssystems, wie er bereits in Teilen anderer europäischer Länder wie Spanien, Frankreich und Italien eingetreten ist, bestmöglich zu vermeiden.
Da keinem dieser Rechtsgüter der uneingeschränkte Vorrang vor dem anderen einzuräumen ist, sind die hier widerstreitenden Grundrechte nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz durch eine umfassende Abwägung so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden und ihre Geltung entfalten können.
Bei dieser Abwägung dürfte es nach Auffassung der Kammer im Hinblick auf den Schutz von Leben und Gesundheit aus infektionsschutzrechtlicher Sicht ausreichend und damit zugleich i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO vertretbar sein, dass das bereits im derzeitigen Alltagsleben bestehende Infektionsrisiko durch die Gestaltung und Durchführung der geplanten Versammlung nicht wesentlich gesteigert wird. Andernfalls wäre es nur schwer nachvollziehbar, weshalb sich etwa eine größere Anzahl von Individuen unter Einhaltung der vorgeschriebenen Abstandsregelungen im öffentlichen Raum aufhalten und auch fortbewegen darf, dies einer ebenfalls den gebotenen Abstand wahrenden Gruppe von Teilnehmern einer Versammlung aber verwehrt bliebe. Allerdings kann auch die Wahrung der infektionsschutzrechtlich gebotenen Sicherheitsabstände nicht zu einer Genehmigung beliebig großer Versammlungen führen, da diesen bereits aufgrund ihrer Dynamik, der ab einer gewissen Größe eingeschränkten Möglichkeit zur effektiven Durchsetzung bestehender Regelungen sowie ihrer Anziehungskraft für Außenstehende und der damit verbundenen Gefahr des unkontrollierten Hinzutretens weiterer Personen oder der Bildung von Gruppen Schaulustiger ein besonderes und über den Durchschnitt hinausgehendes infektionsschutzrechtliches Gefahrenpotential innewohnt, welches den gebotenen Schutz der Rechtsgüter aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in nicht mehr vertretbarem Maße beeinträchtigt.
Ein der Geltung beider Grundrechte angemessener Interessenausgleich kann dabei durch die ausnahmsweise Genehmigung der Versammlung am 18. April 2020 bei gleichzeitiger Erteilung der im Tenor aufgeführten Auflagen herbeigeführt werden. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls führt eine entsprechende Beschränkung der Versammlung nach Auffassung der Kammer noch nicht zu einer nicht hinnehmbaren und über das allgemein bestehende Infektionsrisiko hinausgehenden Infektionsgefahr für die Versammlungsteilnehmer oder sonstige Personen.
Bei der Begrenzung der maximalen Teilnehmeranzahl auf 20 Personen zuzüglich 5 Ordnern ist unter anderem die Größe und die Lage des als Versammlungsort gewählten Johannes-Brahms-Platzes zu berücksichtigen. Dabei ist zunächst zu gewährleisten, dass Passanten den im Randbereich der Innenstadt gelegenen Platz mit einer Fläche von ungefähr 2500 m² auch während der Durchführung der Versammlung von jeder Seite aus unter Einhaltung des Abstandsgebots passieren können. So wird vermieden, dass Umwege und Engstellen für die Passanten entstehen, die zu einer Erhöhung der Anzahl (enger) Begegnungen führen und dadurch das Infektionsrisiko erhöhen. Gleichzeitig verbleiben der Antragstellerin durch diese Einschränkung ausreichende Gestaltungsmöglichkeiten, um die unter Einhaltung eines Abstandes von 2 Metern zwischen sämtlichen Versammlungsteilnehmern verbleibende Fläche des Platzes nach ihren Vorstellungen nutzen und die Teilnehmer entsprechend aufstellen zu können.
Ferner ist durch die Anzahl von 20 Teilnehmern der für Versammlungen bedeutende Aspekt räumlicher Präsenz im öffentlichen Raum hinreichend gewährleistet, ohne zugleich aufgrund der Größe und Unüberschaubarkeit der Versammlung die gesteigerte Gefahr unkontrolliert hinzutretender Teilnehmer oder die Bildung von Gruppen Schaulustiger zu begründen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung lässt sich eine Gruppe von 20 Personen noch gut überblicken. Durch die Anwesenheit von 5 Ordnern, die jeweils nur 4 Teilnehmer zu beobachten haben, dürfte auch der Gefahr des Unterschreitens der Abstandsregelungen durch die Versammlungsteilnehmer wirksam begegnet werden können, zumal es keinen allgemeinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass Versammlungsteilnehmer die geltenden Auflagen grundsätzlich nicht einhalten werden.
Bei einer Versammlungsdauer von zwei Stunden wird einerseits das Risiko einer Ansammlung Schaulustiger oder des Hinzutretens weiterer Teilnehmer begrenzt, zugleich aber die von der Versammlung ausgehende Öffentlichkeitswirkung nicht zu stark eingeschränkt, zumal sich auch die Antragstellerin im Rahmen der Verhandlungen mit der Antragsgegnerin mit einer zweistündigen Versammlungsdauer einverstanden gezeigt und diese in Bezug auf ihr Anliegen für noch ausreichend gehalten hat. Die seitens der Antragstellerin im Vorwege der Versammlung zu treffenden Vorbereitungen zur Gewährleistung der Sicherheit sind in den zweistündigen Zeitraum nicht einzubeziehen. Die hier nötigen Vorkehrungen können jedoch erfahrungsgemäß binnen kurzer Zeit getroffen werden und ihre Vorbereitung dürfte angesichts des geringen Umfangs nur wenige Personen erfordern.
Durch den grundsätzlich einzuhaltenden Abstand von 2 Metern zwischen den Versammlungsteilnehmern wird der Übertragung des SARS-CoV-2-Virus im Wege der Tröpfcheninfektion entgegengewirkt. Auch wenn dieser Abstand gelegentlich geringfügig unterschritten werden sollte, dürfte der von § 1 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO verlangte Abstand von 1,5 m regelmäßig gewahrt werden können. Insoweit ist zudem von einer hinreichenden Eigenverantwortlichkeit der Versammlungsteilnehmer auszugehen.
Durch die Trennung der Passanten von der Versammlung durch ein im Abstand von 3 Metern um diese herumgeführtes Absperrband oder eine entsprechende Umzäunung wird gewährleistet, dass Versammlungsteilnehmer nicht durch Dritte infiziert werden oder diese durch Versammlungsteilnehmer. Die Verwendung technischer Unterstützung durch Lautsprecheranlage und Handmegaphon ermöglicht die Übertragung der im Rahmen der Versammlung geplanten Wortbeiträge über eine größere Entfernung und verhindert so auch, dass interessierte Passanten zu nah an die Versammlung herantreten und damit das Infektionsrisiko mehr als notwendig erhöht wird.
Die bisherigen negativen Erfahrungen der Antragsgegnerin, die aus zwei ausnahmsweise genehmigten Versammlungen resultieren, bei denen es zu Verstößen gegen Auflagen und Abstandsregelungen gekommen sein soll, stehen der Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Versammlung nicht entgegen. Diese Versammlungen wurden von anderen Verantwortlichen angemeldet und lassen keine pauschalen Rückschlüsse auf eine fehlende Zuverlässigkeit der Antragstellerin und ihrer Versammlungsteilnehmer zu.
Sollte es bei der am 18. April 2020 anstehenden Versammlung ebenfalls zu Verstößen gegen Auflagen und Abstandsregelungen kommen, ist die Antragsgegnerin – sollte eine Abhilfe nicht erfolgen – notfalls auf die zeitnahe Auflösung der Versammlung zu verweisen.
Etwaige Verstöße können zudem bei der Entscheidung über die Ausnahmegenehmigung für die eine Woche später geplante Veranstaltung der Antragstellerin berücksichtigt werden, weshalb diese ein erhebliches Eigeninteresse an einem ordnungsgemäßen Ablauf haben dürfte.
(3) Das Gericht durfte vorliegend auch selbst die dargelegten Auflagen für die Durchführung der Versammlung definieren. Gemäß § 938 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO bestimmt das Gericht bei Erlass einer einstweiligen Anordnung nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Diese Gestaltungsbefugnis wird zwar im Allgemeinen dahingehend begrenzt, dass ein Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht mehr erreichen kann, als er in der Hauptsache erreichen könnte. Wird in der Sache eine Genehmigung begehrt, deren Erteilung – wie hier nach § 3 Abs. 2 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO – im Ermessen der Behörde steht, kommt daher prinzipiell nur die Verpflichtung zur ermessensfehlerfreien Entscheidung in Betracht. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Anordnung der Neubescheidung nicht ausreichen würde, um dem Antragsteller den ihm nach Art. 19 Abs. 4 GG gebührenden effektiven Rechtsschutz zu gewähren. In solchen Fällen einer zulässigen Vorwegnahme der Hauptsache muss das Gericht selbst die erforderliche und bisher nicht fehlerfrei durchgeführte Abwägung vornehmen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.12.2000, 13 S 2540/99, juris Rn. 3, Eyermann/Happ, 15. Auflage 2019, VwGO § 123 Rn. 66). Soweit der Antragsteller dadurch so gestellt wird, als hätte die Behörde ihr Ermessen zu seinen Gunsten betätigt, kann im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes über das in der Hauptsache Erreichbare hinausgegangen werden (Sodan/Ziekow/Puttler, 5. Auflage 2018, VwGO § 123 Rn. 113).
In der vorliegenden Situation kann effektiver Rechtsschutz nur gewährleistet werden, indem das Gericht selbst die Einzelheiten der Durchführung („Wie“) der Versammlung bestimmt (so auch VG Schwerin, Beschluss vom 11.4.2020, 15 B 487/20 SN). Die Versammlung soll bereits am Nachmittag des morgigen Sonnabends durchgeführt werden. In der kurzen verbleibenden Zeitspanne erscheint es kaum realistisch, dass die Antragsgegnerin eine erneute, ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung trifft, die der durch die einstweilige Anordnung zu sichernden grundrechtlich geschützten Rechtsposition der Antragstellerin in ausreichendem Maße Rechnung trägt. Dafür spricht neben dem Zeitmoment die Tatsache, dass die Auflagen, die die Antragsgegnerin zum Zweck einer vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits vorgeschlagen hatte (nämlich eine Begrenzung auf 10 Teilnehmer und 1 Stunde), das Recht der Antragstellerin zur Durchführung der geplanten Versammlung mehr als notwendig einschränken würden.
Die zulässigen Auflagen waren aus diesem Grund unmittelbar durch das Gericht zu bestimmen. Würde es nämlich (nur) anordnen, dass die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für die geplante Versammlung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheidet, müsste die Antragsgegnerin entweder die in den Entscheidungsgründen detailliert dargestellte Einschätzung des Gerichts, welche Auflagen unter Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen im konkreten Fall angemessen sind, „buchstabengetreu“ umsetzen, oder sie müsste die (noch) zulässigen Durchführungsparameter in einem iterativen Näherungsverfahren quasi tastend bestimmen. Letzteres ist unter Berücksichtigung des Zeitmoments nicht realisierbar, weil gerichtlicher Eilrechtsschutz gegen zu weitgehende Auflagen nicht mehr rechtzeitig zu erlangen wäre. Ersteres, also eine Konkretisierung der Rechtsauffassung des Gerichts über noch angemessene Auflagen nur in den Gründen, nicht aber im Tenor der Entscheidung, damit die Behörde in der Folge eine Genehmigung erteilt, die genau diese Erwägungen umsetzt, wäre unnötige Förmelei.
Die Entscheidung des Gerichts trägt insofern einer Ermessensverdichtung zugunsten der Antragstellerin Rechnung und berücksichtigt zudem, dass die nunmehr bestimmten Auflagen sich deutlich dem annähern, was auch von der Antragsgegnerin noch für vertretbar gehalten wird. Diesbezüglich ergibt sich aus einer Mail der Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz an das Lagezentrum der Polizei vom Nachmittag des 14. April 2020, mit der der verwaltungsinterne Maßstab für die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen bestimmt wird, dass der Widerruf einer Ausnahmegenehmigung und die Auflösung der Versammlung erst ab einer Teilnehmerzahl von 15 Personen erfolgen soll, der Einsatz von mindestens zwei Ordnern und die Gewährleistung der Einhaltung des Mindestabstandes z.B. durch optische Markierungen erforderlich ist, sowie eine Versammlungsdauer von einer Stunde vertretbar erscheint. Im gleichen Schreiben heißt es, dass regelhaft keine Ausnahmegenehmigungen für stationäre Versammlungen mit über 20 Personen erteilt werden können. Die mit diesem Beschluss festgesetzte Teilnehmerzahl überschreitet diesen Grenzwert nicht.
IV.
Aufgrund der gebotenen Einheitlichkeit der Kostenentscheidung bleibt diese der Schlussentscheidung vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 VersG
§ 920 ZPO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 2 Nr. 7 IfSG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 1 Abs. 1 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO
§ 3 Abs. 2 der Verordnung
Art. 8 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 8 Abs. 1 GG
Art. 8 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 142, 205
BVerfGE 128, 226
BVerfGE 69, 315
3 E 1568/20
5 Bs 58/20
17 E 1648/20
20 NE 20.63
14 E 1428/20
3 C 16/11
2 BvR 578/02
2 BvR 796/02
2 BvR 2029/01
3 EN 248/20
1 BvR 699/06
1 BvR 828/20
20 CE 20.75
1 BvR 233/81
1 BvR 341/81
13 S 2540/99
15 B 487/20 S