Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-01-17, Aktenzeichen 20 W 413/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0117.20W413.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde wird die angefochtene Zwischenverfügung dahingehend abgeändert, dass zur Vermeidung der Zurückweisung des Eintragungsantrages an Stelle der Vorlage eines Erbscheines
binnen einer Frist von 4 Wochen die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung auch des Antragstellers zu 2) aufgegeben wird.

Tatbestand:
Als Eigentümerin des eingangs bezeichneten Grundstückes ist im Grundbuch noch die Mutter der drei Antragsteller, die am ... Dezember 2011 verstorbene Frau A, geb. …, eingetragen. Diese hatte gemeinsam mit ihrem am ... Februar 2011 vorverstorbenen Ehemann am 24. November 1992 einen notariellen Erbvertrag abgeschlossen (UR-Nr. …/1992 des Notars N1 in O1) in welchem die Eheleute sich gegenseitig zu Alleinerben und ihre drei Kinder, die Antragsteller, zu gleichen Teilen als Schlusserben des Längstlebenden eingesetzt hatten. Der Erbvertrag enthält des Weiteren eine sog. Pflichtteilsstrafklausel, wonach sofern einer der Abkömmlinge nach dem Tode des Erstversterbenden den Pflichtteil herausverlangt dieser auch nach dem Tod des Letztversterbenden mit seinem gesamten Erbstamm auf den Pflichtteil gesetzt sein soll.
Nachdem auf entsprechende Aufforderung des Grundbuchamtes zur Grundbuch-berichtigung der Antragsteller zu 2) bereits unter dem 15. Mai 2012 einen Antrag auf Grundbuchberichtigung durch Eintragung der drei Antragsteller als Eigentümer in Erbengemeinschaft bei dem Grundbuchamt gestellt hatte, reichte die verfah-rensbevollmächtigte Notarin unter dem 19. Oktober 2012 zum Grundbuchamt den von ihr am 13. August 2012 beurkundeten Erbauseinandersetzungsvertrag (UR-Nr. …/2012) nebst Genehmigungserklärung ein. In diesem Vertrag haben sich die Antragsteller zu 1) bis 3) als Erben ihrer Mutter dahingehend auseinander-gesetzt, dass zunächst jeder von ihnen zu 1/3 Anteil Eigentümer des Grund-besitzes werden und sodann die Antragstellerin zu 3) jeweils den 1/3 ideellen Anteil der Antragsteller zu 1) und 2) übernimmt, sodass sie Alleineigentümerin wird; außerdem wurde die Eintragung einer Vormerkung für eine Grundschuld zu Gunsten der Antragstellerin zu 1) bewilligt und beantragt. In dem Erbauseinander-setzungsvertrag war der Antragsteller zu 2) durch die Antragstellerin zu 1) vertreten worden und hatte die dortigen Erklärungen mit notariell beglaubigter Genehmigungserklärung vom 22. August 2012 genehmigt. Die Notarin beantragte unter Verweis auf die Beiziehung der Nachlassakte des Nachlassgerichts Hanau (Az. …) nach Eintragung der Erbengemeinschaft die Umschreibung des Eigentums auf die Antragstellerin zu 3) als Alleineigentümerin sowie die Eintragung einer Vormerkung für die näher bezeichneten Grundschuld zugunsten der Antragstellerin zu 1).
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes beanstandete mit Zwischenverfügung vom 19. November 2012, die Antragsteller könnten durch die Vorlage des öffentlichen Testaments vom 24. November 1922 (gemeint war offensichtlich der notarielle Erbvertrag vom 24. November 1992) nebst Eröffnungsprotokoll nicht als Erben der eingetragenen Eigentümerin ausgewiesen werden, weil dort eine Pflichtteilsklausel enthalten sei, welche eine abschließende Erbenfeststellung für das Grundbuchamt ausschließe, so dass ein Erbschein vorgelegt werden müsse.
Gegen diese Zwischenverfügung legte die Notarin namens der Antragsteller Beschwerde ein, mit der sie im Wesentlichen geltend machte, an der Erbenstellung der Antragsteller bestünden vorliegend keine Zweifel, da alle Kinder der Erblasserin übereinstimmend die Erbauseinandersetzung hätten beurkunden lassen und damit auch darüber einig gewesen seien, Erben zu sein, so dass keiner nur den Pflichtteil erhalten würde. Beigefügt war der Beschwerde die vor der Notarin abgegebene eidesstattliche Versicherung, in welcher die Antragstellerinnen zu 1) und 3) erklärten, keines der Kinder habe den Pflichtteil geltend gemacht, so dass die Enterbungsklausel nicht eingreife und die testamentarische Einsetzung aller drei Kinder gültig sei.
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes hat der Beschwerde mit Beschluss vom 06. Dezember 2012 nicht abgeholfen und legte die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die gegen die Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde, über welche nach der erfolgten Nichtabhilfeentscheidung durch die Rechtspflegerin der Senat als Beschwerdegericht zu entscheiden hat, ist gemäß §§ 71, 73 GBO zulässig.
Die Beschwerde ist auch in der Sache im Wesentlichen begründet, da im vorliegenden Falle die in der Zwischenverfügung geforderte Vorlage eines Erbscheines nicht erforderlich ist. Vielmehr erachtet es der Senat zum Nachweis des Eigentumsübergangs durch Erbfolge nach der Mutter der Antragsteller als ausreichend, wenn über die bereits mit der Einlegung der Beschwerde vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Antragstellerinnen zu 1) und 3) hinaus zusätzlich auch der Antragsteller zu 2) vor einem Notar eine eidesstattliche Versicherung des Inhalts abgibt, dass er selbst nach dem Tode des Vaters einen Pflichtteilsanspruch nicht geltend gemacht hat und ihm solches auch in Bezug auf seine beiden Schwestern nicht bekannt ist. Die Zwischenverfügung war deshalb dahingehend abzuändern, dass anstelle des geforderten Erbscheins lediglich die Vorlage dieser weiteren eidesstattlichen Versicherung geboten ist.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO ist der Nachweis der Erbfolge gegenüber dem Grundbuchamt grundsätzlich durch einen Erbschein zu führen. Beruht die Erbfolge jedoch auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO, wenn anstelle des Erbscheins diese Urkunde und die Eröffnungsniederschrift vorgelegt werden, wobei die Vorlegung durch die Verweisung auf die diese Urkunden enthaltenden Nachlassakten desselben Amtsgerichtes ersetzt werden kann (vgl. Demharter, GBO, 28. Aufl., § 35 Rn. 45 m. w. N.). Liegt eine in öffentlicher Urkunde errichtete Verfügung von Todes wegen in Gestalt eines Testamentes oder Erbvertrages vor, so kann das Grundbuchamt einen Erbschein nur verlangen, wenn sich bei der Prüfung des Erbrechts begründete konkrete Zweifel ergeben, die nur durch weitere Ermittlungen über den tatsächlichen Willen des Erblassers oder sonstige tatsächliche Verhältnisse geklärt werden können, weil das Grundbuchamt zu solchen Ermittlungen im Unterschied zum Nachlassgericht nicht befugt ist (vgl. BayObLG Rpfleger 2000, 266 ; OLG Köln Rpfleger 2000, 157 ; Demharter, GBO, a.a.O., § 35 Rn. 39; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 78; Meikel/ Roth, Grundbuchrecht, 10. Aufl., § 35 Rn. 110; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl., § 35 Rn. 138).
Im vorliegenden Fall sind nach dem notariellen Erbvertrag vom 24. November 1992 die drei Antragsteller zu gleichen Teilen als Erben ihrer letztverstorbenen Mutter berufen. Die Erbeinsetzung jedes Antragstellers steht jedoch unter der auflösenden Bedingung, dass dieser nach dem Tod des bereits zuvor verstorbenen Vaters keinen Pflichtteilsanspruch gegen ihre Mutter geltend gemacht hat. Die Tatsache der nicht erfolgten Geltendmachung des Pflichtteiles muss durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen werden, da sie Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erbeinsetzung und damit die Grundbuchberichtigung aufgrund der Rechtsnachfolge ist. Auch diese (negative) Tatsache muss deshalb entsprechend dem im Grundbuchverfahren geltenden Grundsatz der Beweismittelbeschränkung durch öffentliche Urkunde nachgewiesen werden.
Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt, dass zum Nachweis der Erbfolge im Fall des § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO neben der notariellen Verfügung von Todes wegen auch andere öffentliche Urkunden, insbesondere Personenstandsurkunden, herangezogen werden können und müssen (vgl. BayObLG DNotZ 2001, 385 m. w. N.).
Soweit in der Literatur (vgl. Meyer-Stolte Rpfleger 1992, 195; KEHE, Grundbuch-recht, 6. Aufl., § 35 Rn. 70) teilweise die Auffassung vertreten wird, der Nichteintritt der Bedingung der Pflichtteilsstrafklausel, nämlich die unterlassene Geltend-machung des Pflichtteils, könne in der Regel als offenkundig im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO angesehen werden und bedürfe deshalb keines weiteren Nachweises, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar wird mit der Verwen-dung einer Pflichtteilsstrafklausel von Seiten der Eltern regelmäßig der Zweck verfolgt, nach dem Tod des ersten Ehegatten dem überlebenden Ehegatten zunächst den ungeschmälerten Nachlass zu sichern und ihre Kinder von der Geltendmachung des Pflichtteiles abzuhalten. Im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit der Lebensbedingungen der Beteiligten in wirtschaftlicher und persönlicher Hinsicht lässt sich jedoch kein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend feststellen, dass dieses Ziel auch stets erreicht wird und in Fällen der vorliegenden Art Kinder den Pflichtteil nach dem Tod des ersten Elternteils tatsächlich nicht verlangen ( so bereits OLG Frankfurt NJW-RR 1994, FamRZ 2012, 1591; OLG Hamm FGPrax 2011, 169; OLG München, Beschluss vom 11. Dezember 2012 - 34 Wx 433/12 dok. bei juris).
Zwar wird in der Literatur teilweise auch die Auffassung vertreten, im Falle einer Pflichtteilsstrafklausel sei immer oder regelmäßig ein Erbschein zu verlangen (so Böhringer ZEV 2001, 387/388; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, a.a.O., § 35 Rn. 135; Meikel/Roth, GBO, 10. Aufl., § 35 Rn. 119). Dem vermag sich der Senat in dieser Allgemeinheit jedoch nicht anzuschließen. Bereits in früheren Entschei-dungen hat der Senat die Schließung der Beweislücke der negativen Tatsache des Nichtverlangens des Pflichtteils durch die Vorlage von gegenüber dem Notar und damit in öffentlicher Urkunde abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen sämtlicher Schlusserben nicht von vornherein und zwingend als ausgeschlossen angesehen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 203 und FamRZ 2012, 1591). Er hat jedoch in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass allein durch die Vorlage solcher eidesstattlicher Versicherungen über die nicht erfolgte Geltend-machung des Pflichtteiles das Grundbuchamt bzw. das an seine Stelle tretende Beschwerdegericht den Nachweis der Erbfolge nicht als erbracht anzusehen hat, sondern dann vielmehr die allgemeinen Grundsätze eingreifen, wonach das Grundbuchamt diese eidesstattlichen Versicherungen unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu würdigen hat und die Vorlegung eines Erbscheins stets verlangen kann, sofern Zweifel hinsichtlich der Erbfolge verbleiben, die nur durch weitere Ermittlungen tatsächlicher Art geklärt werden können, wobei aber bloß abstrakte Möglichkeiten, welche das Erbrecht in Frage stellen könnten, das Verlangen nach Vorlegung eines Erbscheines nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. OLG Zweibrücken DNotZ 1986, 240 ; Demharter, GBO, a. a. O., § 35 Rn. 39 m. w. N.).
Ausgehend hiervon hat der Senat zuletzt bei einer Fallgestaltung, in welcher der Verlust der Schlusserbenstellung nach der konkreten Formulierung der Straf-klausel im dortigen Erbvertrag nicht allein an das Geltendmachen des Pflichtteils angeknüpft war, sondern auch im Falle einer Anfechtung oder des bloßen Nichteinverständnisses mit dem Erbvertrag eintreten sollte, und darüber hinaus nach dem Inhalt des Erbvertrages unklar war, ob bei Eingreifen der Verwirkungsklausel Ersatzerbschaft der Abkömmlinge oder Anwachsung bei den Geschwistern eingreifen würde, die Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen der im Erbvertrag eingesetzten Schlusserben im Hinblick auf deren Interessenlage und den damit verbundenen verminderten Beweiswert nicht für ausreichend erachtet, da weitere Amtsermittlungen durch Anhörung etwaiger Ersatzerben als notwendig erachtet wurden, die im Grundbuchverfahren nicht möglich sind, sondern nur durch das Nachlassgericht erfolgen konnten.
Demgegenüber ist im vorliegenden Falle eine Sachverhaltsgestaltung gegeben, bei welcher die Verwirkung des Erbrechtes ausdrücklich nur an die Geltendmachung des Pflichtteiles angeknüpft wurde. Darüber hinaus enthält der Erbvertrag die ausdrückliche Regelung, dass die Geltendmachung des Pflichtteiles durch eines der Kinder zur Folge hat, dass dessen gesamter Stamm hierdurch von der Erbfolge ausgeschlossen wird. Bei dieser konkreten Sachverhaltsgestaltung würde auch das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren entsprechende eidesstattliche Versicherungen sämtlicher (bedingt eingesetzten) Schlusserben über die unterlassene Geltendmachung des Pflichtteiles ausreichen lassen und der Erteilung eines entsprechenden Erbscheines ohne zusätzliche weiteren Ermittlungen oder Anhörungen zugrunde legen. Nach dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO ist deshalb in diesem Falle eine erleichterte Berichtigung des Grundbuches ohne den Umweg über das Nachlassgericht, das ebenfalls weitere Ermittlungen insoweit nicht anstellen würde, geboten (so auch OLG Hamm NJW-RR 2011, 1097 ; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 790 Fußn. 47). Der Senat schließt sich deshalb der zuletzt neben dem OLG Hamm (NJW-RR 2011, 1097 ) auch von dem OLG München (Beschluss vom 11. Dezember 2012 – 34 Wx 433/12– dok. bei Juris) und dem Kammergericht (NJW-RR 2012, 8479) vertretenen Auffassung an, dass zum Nachweis des Nichteintrittes der auflösenden Bedingung einer Pflichtteilsstrafklausel im Grundbuchverfahren auch die Abgabe eidesstattlicher Versicherungen in öffentlicher Urkunde vor dem Notar zugelassen werden kann.
Allerdings kann entgegen der Auffassung der Beschwerde auf die Vorlage der noch ausstehenden eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers zu 2) als weiterem Schlusserben neben den Antragstellerinnen zu 1) und 3) hier nicht verzichtet werden. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Antragsteller zu 2) an dem Erbauseinandersetzungsvertrag dergestalt beteiligt war, dass er die dort zunächst für ihn von der Antragstellerin zu 1) abgegebenen Erklärungen nachträglich genehmigt hat. Zwar kommt hierin mittelbar zum Ausdruck, dass alle Antragsteller nach ihrer eigenen laienhaften Einschätzung davon ausgehen, Erben nach ihrer Mutter zu sein. Gleichwohl kommt der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die nicht erfolgte Geltendmachung des Pflichtteils nach dem Tode des Vaters auch im Hinblick auf deren Strafbewehrung ein deutlich höherer Beweiswert zu, so dass es nicht gerechtfertigt erscheint, hierauf zu verzichten.
Das Beschwerdeverfahren ist im Hinblick auf die erfolgte Abänderung der Zwischenverfügung gemäß § 131 Abs. 3 KostO gerichtsgebührenfrei. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nach § 78 GBO nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71, 73 GBO
§ 78 GBO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GBO
§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO
§ 131 Abs. 3 KostO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 1591
NJW-RR 1994, 203
NJW-RR 2011, 1097
NJW-RR 2012, 8479
34 Wx 433/12