Arbeitsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-14, Aktenzeichen 4 Ca 369/02

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben des Insolvenzverwalters vom 26.06.2002 nicht zum 30.09.2002 beendet ist, sondern darüber hinaus zu den bisherigen Bedingungen -- Tätigkeit der Klägerin als Verkäuferin mit einer Durchschnittsarbeitszeit von 150 bis 155 Stunden monatlich -- fortbesteht.
2. Es wird weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch Schreiben der Klägerin vom 12.8.2002 und Schreiben der ... vom 16.8.2002 rückwirkend zum 31.7.2002 beendet wurde.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Der Wert des Streitgegenstandes beträgt 13.037,94.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.
2
Die am 16.11.1959 geborene und einer Tochter unterhaltsverpflichtete Klägerin, gelernte Schnitt- und Entwurfsdirektrice, ist aufgrund Arbeitsvertrages vom 29.8.1997 (Bl. 11 ff. d.A.) seit 1.10.1997 als Verkäuferin bei der Gemeinschuldnerin in deren Filiale in F tätig.
3
§§ 1 Abs. 2 und 2 Abs. 1 des Anstellungsvertrages lauten:
4
"§ 1 Aufgabenbereich
5
Alle Aufgaben und Pflichten der Verkäuferin sind im übrigen in einer Stellenbeschreibung geregelt, die in ihrer jeweils neuesten Fassung als Bestandteil des Vertrages gilt.
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§ 2 Einsatzbereich
7
Der Arbeitgeber behält sich den Einsatz der Arbeitnehmerin freizügig innerhalb seines gesamten Ausbreitungsgebietes vor. Der Einsatz als Teilzeit-Verkäuferin an einem bestimmten Ort begründet keinen Anspruch darauf, nur dort tätig zu sein oder zu bleiben."
8
Die Klägerin verdiente zuletzt brutto laufend monatlich EUR 2.172,99 bei einer monatlichen Arbeitszeit von ca. 150 Stunden. Die Filiale F wurde zum 8.6.2002 geschlossen. Die Klägerin bezieht seit 10.6.2002 Arbeitslosengeld.
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Über das Vermögen der Schuldnerin wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Marburg/Lahn vom 1.6.2002 (Bl. 28 d.A.) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Schuldnerin beschäftigte in rd. 200 Filialen bundesweit ca. 1000 Arbeitnehmer. In der Filiale F arbeiten 5 Arbeitnehmer. Es besteht eine weitere Filiale in ... G, in der regelmäßig 3 Arbeitnehmer tätig sind. Bei der Schuldnerin existiert ein Betriebsrat. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der seinerzeit noch allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für den Einzelhandel in Baden-Württemberg Anwendung.
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Am 7.6.2002 wurde mit dem Betriebsrat der Schuldnerin ein Interessenausgleich und ein Sozialplan abgeschlossen (s. Bl. 30 ff. d.A.), auf deren Wortlaut Bezug genommen wird. Dem Interessenausgleich ist eine Namensliste mit sämtlichen Arbeitnehmern der Schuldnerin beigefügt (Bl. 33 ff. d.A.).
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Mit Schreiben vom 26.6.2002 (Zugang 28.6.2002) hat der Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrats (Bl. 121 ff. d.A.) zum 30.9.2002 gekündigt. Wegen der Kündigungsgründe wird auf das Kündigungsschreiben (Bl. 22 d.A.) Bezug genommen.
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Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 17.7.2002 beim hiesigen Arbeitsgericht eingereichten Kündigungsschutzklage.
13
a) Die Klägerin hält die Kündigung für sozialwidrig. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die zum Wegfall ihres Arbeitsplatzes geführt habe, nicht vorgelegen. Insbesondere sei nicht endgültig und dauerhaft beschlossen gewesen, den Betrieb stillzulegen.
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Es sei falsch, dass Anfang Juni 2002 die Verhandlungen mit potentiellen Investoren endgültig gescheitert seien. Vielmehr habe es intensive Verhandlungen mit Kaufinteressenten, insbesondere der Fa. A. und Fa. G. gegeben. Das habe der Verkaufsleiter der Fa. ..., Herr S., auf einer kurzfristig auf den 8.6.2002 einberufenen Versammlung aller Arbeitnehmer mitgeteilt. Der Beklagte habe mehrere Filialen weiterbetrieben und einen großen Teil der Filialen sehr kurzfristig, teilweise bereits im Juli 2002, an die Firmen G. und A. übergeben. Anfang Juli 2002 sei zwischen dem Beklagten und der Geschäftsführung der Fa. A. die Übernahme von ca. 15 Filialen der Gemeinschuldnerin mit dem gesamten Lager-, Einrichtungs-, Kunden- und Lieferantenbestand vertraglich vereinbart worden. In diesem Zusammenhang habe die Fa. A. die Filiale 113 in Gundelfingen und die Filiale in R noch im Juli übernommen und weitergeführt. All dies sei bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 25.6.2002 bekannt gewesen (siehe den Warenbeipackzettel, von der Klägerin im Original im Kammertermin übergeben, Anlage zur Akte). Nach alledem habe der Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht beschlossen gehabt, tatsächlich den Betrieb stillzulegen. Vielmehr seien ernsthafte Verhandlungen über ein Veräußerung des Betriebes geführt worden. Eine vorsorgliche Kündigung für den Fall des Scheiterns derartiger Verhandlungen sei unzulässig.
15
b) Außerdem sei die Sozialauswahl zu rügen. Vor Ausspruch der Kündigung seien der Klägerin hierzu keine Angaben gemacht worden.
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c) Auch der Betriebsrat der Schuldnerin sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Eine Betriebsratsanhörung sei nicht substantiiert dargelegt. Die dem Betriebsrat übergebenen Listen enthielten Fehler und der Beklagte habe bewußt wahrheitswidrig den Betriebsrat nicht über den Stand der Verkaufsverhandlungen informiert.
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d) Schließlich sei der Klägerin mit Schreiben vom 5.8.2002 der Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zum 2.8.2002 auf die Fa. A. GmbH & Co.KG mit Wirkung ab 2.8.2002 mitgeteilt worden. Die Klägerin habe den Betriebsübergang nicht widersprochen, so dass das Arbeitsverhältnis nunmehr übergegangen sei. Die Klägerin werde seit diesem Datum in der Filiale ... Gundelfingen weiterbeschäftigt. Sie habe diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass sie dies mit Schreiben vom 12.8.2002 (Antwort der Schuldnerin vom 16.8.2002, siehe Bl. 79 ff. d.A.). ihrem bisherigen Arbeitgeber mitgeteilt habe. Keinesfalls sei diese Mitteilung als Eigenkündigung zu sehen, was sie dem Arbeitgeber später auch mitgeteilt habe. Vor diesem Hintergrund habe der Schriftwechsel nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt.
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Die Klägerin beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben des Insolvenzverwalters vom 26.6.2002 nicht zum 30.9.2002 beendet ist, sondern darüber hinaus zu den bisherigen Bedingungen -- Tätigkeit der Klägerin als Verkäuferin mit einer Durchschnittsarbeitszeit von 150 -- 155 Stunden monatlich -- fortbesteht.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch Schreiben der Klägerin an die Fa. F. GmbH vom 12.8.2002 und Schreiben der Fa. F. GmbH vom 16.8.2002 rückwirkend zum 31.7.2002 beendet wurde.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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a) Die Beklagte trägt vor, am 15.3.2002 habe die Geschäftsführung der Schuldnerin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen müssen. Diesem Antrag sei mit Beschluss vom 1.6.2002 stattgegeben worden. Der Beklagte habe bereits am 7.6.2002 gegenüber dem Amtsgericht Marburg die Masseunzulänglichkeit erklären müssen (s.Bl. 90 d.A.). Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 15.3.2002 habe die Schuldnerin Verbindlichkeiten aus offenen Lieferantenrechnungen in Höhe von EUR 7 Mio. gehabt. Es habe sich abgezeichnet, dass die Schuldnerin die Ende März 2002 fällig werdenden Filialmieten für den Monat April sowie die Löhne und Gehälter der Mitarbeiter nicht mehr würde zahlen können. Trotz intensiver Bemühungen seitens des Beklagten als vorläufigem Insolvenzverwalter sei eine Übertragung bzw. Sanierung der Schuldnerin nicht zu Stande gekommen. Die Verhandlungen mit potentiellen Investoren seien endgültig in der ersten Juniwoche gescheitert. Kein Interessent bzw. Investor sei an der Übernahme des aus rd. 200 Filialen im gesamten Bundesgebiet bestehenden Betriebes interessiert gewesen bzw. habe ein tragfähiges Sanierungskonzept vorlegen können. Nachdem bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens sämtliche Verhandlungen über die Sanierung gescheitert seien und die Fortführung aufgrund der Überschuldung nicht mehr in Betracht gekommen sei, sei die Maßnahme des Beklagten, den Betrieb zum 8.6.2002 einzustellen und zum 30.6.2002 endgültig stillzulegen, unausweichlich geworden. Die erforderlichen Maßnahmen zur Schonung der Masse seien im Interesse aller Gläubiger unverzüglich getroffen worden. Alle Filialen seien zum 8.6.2002 geschlossen und die jeweiligen Mitarbeiter von ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen freigestellt worden. Mit ... Schreiben vom 6.6.2002 habe der Beklagte die Auslieferung aller noch durch die Schuldnerin bestellten Waren gestoppt. Das operative Geschäft sei unverzüglich eingestellt worden. Nachdem alle Mietverträge für die rd. 200 Standorte zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt worden seien, seien die Nutzung der Standorte über den Juni 2002 hinaus nicht mehr erfolgt.
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Der Beklagte habe sämtliche Arbeitnehmer -- bis auf ein Abwicklungsteam -- mit Wirkung vom 8.6.2002 freigestellt und unverzüglich mit der Verwertung der Massegegenstände begonnen.
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Im Rahmen dieser Verwertung der Warenbestände sei die Fa. A. an den Beklagten herangetreten und habe Interesse am beweglichen Umlauf- und Anlagevermögen sowie an den Warenvorräte der Filiale G gezeigt. Im Rahmen eines Asset-Deals habe der Beklagte die Warenvorräte und Einrichtungen der Filiale G an die Fa. A. verkauft. Die Fa. A. habe mit dem Vermieter einen neuen Mietvertrag über das Ladenlokal geschlossen. Die Klägerin sei nunmehr bei der Fa. A. beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten habe spätestens zum 2.8.2002 geendet. Die Klägerin sei ausschließlich in der Filiale F beschäftigt gewesen. Sie sei dennoch von der Fa. A. in G angestellt worden. Die Filiale in F sei endgültig geschlossen. Bezüglich der Filiale Gundelfingen liege sicherlich ein Teilbetriebsübergang vor, da die Fa. A. in der dortigen Filiale den Betrieb der Schuldnerin fortsetze. Allerdings sei die Fa. A. nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin zu übernehmen.
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b) Die Beklagte habe die Sozialauswahl richtig durchgeführt. Dem Interessenausgleich sei eine Namensliste gem. § 125 InsO aller Arbeitnehmer beigefügt worden. Insofern gelte die gesetzliche Vermutung, dass die Sozialauswahl ordnungsgemäß durchgeführt sei.
27
c) Vor Ausspruch der Kündigung sei der Betriebsrat der Schuldnerin ordnungsgemäß angehört worden. Dem Betriebsrat sei für jeden zu kündigenden Arbeitnehmer ein Anhörungsbogen mit den jeweiligen Daten übergeben worden. Zusätzlich habe der Betriebsrat eine Liste mit den Sozialdaten der Gesamtbelegschaft erhalten. Der Beklagte habe den Betriebsrat seit Anfang Juni über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin unterrichtet. Es habe bereits am 7.6.2002 festgestanden, dass der Betrieb vollständig stillgelegt werde.
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d) Es treffe zu, dass die Klägerin mit Schreiben vom 12.8.2002 um vorzeitige Aufhebung des Arbeitsvertrages gebeten habe. Sie habe sich an den zuständigen Personalmitarbeiter des Beklagten im Abwicklungsteam gewandt. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 16.8.2002 mitgeteilt, dass er der Beendigung des Arbeitsverhältnisses rückwirkend zum 31.7.2002 zustimme. Damit sei ein Aufhebungsvertrag wirksam zustande gekommen und das Arbeitsverhältnis ende rückwirkend zum 31.7.2002.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 13.1.2003 wurde nicht mehr berücksichtigt, da er der Vorsitzenden erst nach der Urteilsverkündung zur Kenntnis gelangte.
30
Das Gericht hat ohne Beweisaufnahme entschieden.

Entscheidungsgründe:
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Die vom Beklagten mit Datum 25.6.2002 ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, weil sie sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG ist. Der Beklagte hat bei der Auswahl der Klägerin die sozialen Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt (nachfolgend: 1.). Das Schreiben der Klägerin vom 12.8.2002 und die Antwort der Gemeinschuldnerin vom 16.8.2002 haben das Arbeitsverhältnis nicht rückwirkend zum 31.7.2002 beendet (nachfolgend: 2.).
32
1. a) Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb entgegenstehen, bedingt.
33
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (s. nur Urt.v. 12.4.2002 -- 2 AZR 256/01 -- unter II. 1. der Gründe) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Der -- nicht auf Schlagworte beschränkte -- Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob das Bedürfnis an der Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt. Eine zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bestehende Stillegungsabsicht begründet regelmäßig ein betriebliches Erfordernis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses (s. nur Urt. des BAG vom 10.10.1996 -- 2 AZR 651/95 --).
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Den Beklagten trifft für diesen Kündigungsgrund nicht die Darlegungs- und Beweislast. Gemäß § 125 Abs. 1 Zif. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch dringende betriebliche Erfordernisse, die ihrer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Es ist vorliegend während des Insolvenzverfahrens im Rahmen einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 Satz 2 Zif. 1 BetrVG am 7.6.2002 ein Interessenausgleich zustande gekommen, in dessen Anlage die zu entlassenden Arbeitnehmer, u.a. auch die Klägerin, benannt worden sind. In diesem Fall muss die Klägerin durch substantiierten Tatsachenvortrag darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass ein betriebliches Erfordernis für die Kündigung nicht besteht.
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Das ist hier vorliegend in Bezug auf ihre Stamm- und überwiegende Beschäftigungsfiliale in F nicht gelungen. Damit ist entsprechend § 125 Abs. 1 Zif. 1 InsO davon auszugehen, dass bei Abschluss des Interessenausgleichs und der Unterzeichnung der Namensliste am 7.6.2002 tatsächlich ernsthaft die Schließung aller Filialen der Gemeinschuldnerin beabsichtigt war. Dies gilt insbesondere auch für die Filiale Haid. Ansatzpunkte für eine nachträgliche Änderung dieses Sachverhaltes trägt die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (MüKO-InsO/Löwisch/Caspers § 125 Rn. 97) nicht vor.
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b) Die Kündigung ist dennoch sozial ungerechtfertigt, weil der Beklagte bei der Auswahl der Klägerin soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat.
37
Für die Frage der Sozialauswahl liegt der Fall des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO und damit insbesondere der Fall des § 125 Abs. 1 Zif. 2 InsO nicht vor, da sich in der Zeit zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Zugang der Kündigungen eine wesentliche Änderung der Sachlage ergeben hat (nachfolgend: aa). Der Beklagte hat entgegen § 1 Abs. 3 KSchG beim Ausspruch der klägerischen Kündigung keine "reguläre" Sozialauswahl mehr durchgeführt (nachfolgend: bb).
38
aa) Nach § 1 Abs. 3 KSchG gilt: Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Abs. 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Hierfür trägt der Arbeitnehmer im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Vorliegend ist ergänzend § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu betrachten, wonach § 1 des Kündigungsschutzgesetzes mit folgender Maßgabe anzuwenden ist: Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Als grob fehlerhaft ist eine Auswahlentscheidung anzusehen, die jede Ausgewogenheit vermissen läßt (BAG, Urt.v. 21.1.1999 -- 2 AZR 624/98 -- = AP KSchG § 1 -- Namensliste -- Nr. 3). Auch dass an sich vergleichbare Arbeitnehmer für die Sozialauswahl überhaupt nicht in Betracht gezogen worden sind, muss als grob fehlerhaft angesehen werden, weil es zu einer Abwägung gar nicht kommt (so Löwisch/Caspers, a.a.O., § 125 Rn. 90 a.E.). Da sich die Vermutung des § 125 Abs. 1 Zif. 1 InsO nicht auf die Sozialauswahl erstreckt (s.BAG AP KSchG 1969 -- soziale Auswahl -- Nr. 40), verbleibt es bei den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast, die allerdings auf den besonderen Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit Rücksicht nehmen müssen.
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Diese Grundsätze zu § 1 Abs. 3 KSchG bzw. § 125 Abs. 1 Zif. 2 InsO gelten nach § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO dann nicht, wenn eine wesentliche Änderung der Sachlage in dem Zeitraum zwischen Abschluss des Interessenausgleichs und dem Zugang der Kündigung eingetreten ist. Die Darlegungs- und Beweislast für eine wesentliche Änderung der Sachlage trifft den Arbeitnehmer (Löwisch/Caspers a.a.O. Rn. 97).
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Vorliegend ist es der Klägerin gelungen, eine wesentliche Änderung der Sachlage darzulegen. Dies hat zur Folge, dass es bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit von § 1 Abs. 3 KSchG verbleibt. Das Gericht geht davon aus, dass bei Abschluss des Interessenausgleiches und bei Unterzeichnung der Namensliste entsprechend § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO tatsächlich ernsthaft die Schließung sämtlicher Filialen der Gemeinschuldnerin beabsichtigt war. Desweiteren ist anzunehmen, dass entsprechend § 125 Abs. 1 Zif. 2 InsO die Betriebsparteien bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer ein ausgewogenes Verhandlungsergebnis erzielten. Anderes behauptet im übrigen auch die Klägerin bezogen auf den 7.6.2002, dem Datum des Abschlusses des Interessenausgleiches, nicht. Insofern war zu diesem Zeitpunkt die Sozialauswahl nicht grob fehlerhaft, insbesondere war der einzubeziehende Personenkreis richtig gezogen.
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Allerdings muss sich nach den überzeugenden Darlegungen und Beweisantritten der Klägerin in der Zeit vom 7.6.2002 bis 28.6.2002 (Zugang der Kündigung) die Situation geändert haben. Offensichtlich zeichnete sich in diesem Zeitraum die konkrete Möglichkeiten ab, einen Teil der Filialen der Gemeinschuldnerin an die Firmen A. GmbH & Co.KG bzw. an die Fa. G. zu verkaufen. Der Beklagte gibt in diesem Zusammenhang an, im Rahmen der Verwertung (also nach dem 7.6.2002) hätten sich verschiedene Interessenten bei ihm gemeldet, die bereit gewesen seien, eine oder mehrere Filialen im gesamten Bundesgebiet zu übernehmen. Zu diesen Interessenten hätten die Firmen G. und A. gehört. Dies ändere nichts an der Tatsache, dass der Beklagte bereits unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Entschluß gefasst habe, den Betrieb mangels ernsthafter Übernahmeinteressenten vollständig stillzulegen. Dieser Vortrag kann als wahr unterstellt werden. Es sind also nach dem 7.6.2002 ernsthafte Übernahmeinteressenten für Teile des Betriebs der Gemeinschuldnerin aufgetaucht. Es widerspräche im übrigen auch jeder Lebenserfahrung, dass in der Zeit von 7.6.2002 bis 28.6.2002 keine ernsthaften Verhandlungen zur Übernahme einzelner Filialen der Gemeinschuldnerin geführt worden sein sollen, wenn es bereits Anfang bzw. Mitte Juli 2002 tatsächlich (und unbestritten) zum Vertragsabschluss kam. Die letztendliche Überzeugung bildete sich bei der Kammer, als die Klägerin im Kammertermin den Original Warenbeipackzettel aus der Filiale Haid mit dem Datum "25.6.2002" vorlegte.
42
Im Ergebnis ist mithin davon auszugehen, dass sich nach dem 7.6.2002 eine wesentliche Änderung i.S.v. § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO ergeben hat. Zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt, der vor dem 28.6.2002 liegt, wurde der Stillegungsbeschluss bezüglich einzelner Filialen wieder aufgehoben, weil sich die konkrete und vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose ergab, dass sie weitergeführt werden konnten.
43
bb) Der Beklagte hat im Zeitpunkt des Ausspruchs der klägerischen Kündigung entgegen § 1 Abs. 3 KSchG keine Sozialauswahl mehr durchgeführt. Das war fehlerhaft, weil zu diesem Zeitpunkt bezogen auf die Filiale Gundelfingen grundsätzlich die im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 31.7.2002 (-- 10 AZR 275/02 = DB 2002, Seite 2655) beschriebene Situation vorlag. Nach diesem Urteil kommt eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht, wenn bei Ausspruch der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr besteht. Diese Voraussetzungen liegen dann nicht vor, wenn sich ein Reinigungsunternehmen, dessen noch laufender Reinigungsauftrag nicht verlängert worden ist, an der Neuausschreibung beteiligt und bei Ausspruch der Kündigung nie Neuvergabe noch offen ist. Die der Prognose zugrundeliegende Entscheidung muss mithin bereits gefallen sein. So ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stillegungsbeschluss lediglich erwägt oder plant, aber noch nicht gefasst hat.
44
Das bedeutet selbstredend zunächst nur, dass die betriebsbedingte Kündigung der in Gundelfingen beschäftigten Arbeitnehmer mangelns ernsthaften Stillegungsbeschlusses am 28.6.2002 nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG gedeckt gewesen wäre. Darüber hinaus und weitergehend bedeutet dies jedoch auch, dass bei einer derartigen Konstellation die in Gundelfingen beschäftigten Arbeitnehmer vor Ausspruch der klägerischen Kündigung in eine (aufgrund Änderung der Sachlage gegenüber der Liste im Interessenausgleich neu vorzunehmende) Sozialauswahl hätten einbezogen werden müssen. Der Arbeitsvertrag der Klägerin sieht in §§ 1 und 2 eine Versetzungsklausel vor, was zur Erweiterung des in die Sozialauswahl einzubeziehenden Personenkreises führt (allg.M. s.nur KR-Etzel, 6. Aufl. 2002, KSchG § 1 Rn. 617, sog. rechtliche Einsetzbarkeit). Das bedeutet, die Klägerin ist (offensichtlich zumindest) mit den in Gundelfingen beschäftigten Arbeitnehmern sozial vergleichbar und es hätte im Falle einer "regulären" betriebsbedingten Kündigung nicht ernsthaft in Frage gestellt werden können, dass eine Sozialauswahl mit den in Gundelfingen beschäftigten Arbeitnehmern hätte stattfinden müssen. Diese Bewertung ändert sich nach Ansicht der Kammer bei den vorliegenden Gegebenheiten nicht. Ist also für den Teilbetrieb in Gundelfingen im Sinne der oben genannten Rechtsprechung im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch offen, ob er weitergeführt wird oder nicht, muss der Beklagte vor Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen wegen beschlossener ... Betriebsstillegung erneut eine Sozialauswahl durchführen. Gegebenenfalls hätte er also für die Klägerin einen Platz in der Filiale Gundelfingen freikündigen, oder zumindest abwarten müssen, bis die Teilbetriebsübergänge endgültig geklärt sind. Auch in diesem Fall kann mithin keine Vorratskündigung erfolgen.
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Nicht gefolgt werden kann der im Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen (Urt.v. 23.10.2002, 4 Ca 355/02) vertretenen Ansicht. Das Arbeitsgericht stellt ohne nähere Begründung fest, die durch einen bevorstehenden Betriebsübergang bevorteilten Arbeitnehmer seien in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen. Das mag für einen bereits erfolgten Teilbetriebsübergang ohne weiteres zutreffen. Da in diesem Fall die vom Teilbetriebsübergang erfassten Arbeitsverhältnisse bereits übergegangen sind, sind sie selbstredend nicht mehr in eine Sozialauswahl bezüglich der Restbetriebe einzubeziehen. Vorliegend war jedoch die Filiale Gundelfingen noch nicht übertragen. Die Arbeitnehmer dieser Filiale hatten bis zum 28.6.2002 sozusagen eine "Anwartschaft" auf den Schutz des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB erworben. Das führt nicht dazu, dass sie aus dem Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer herausfallen und kraft gesetzlicher Weisung nicht mehr zu berücksichtigen wären.
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Nach alledem kann sich der Beklagte nicht auf seine Verwertungsaktivitäten und auf die Namensliste stützen. Ergeben sich, wie vorliegend, im Rahmen der Verwertung -- jedoch noch vor Ausspruch der betriebsbedingten Kündigungen wegen Stillegung -- einzelne Teilbetriebsübergänge, muss die kündigungsrechtliche Situation insgesamt neu bedacht und eine erneute Sozialauswahl durchgeführt werden.
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2. Die Erklärung der Klägerin vom 12.8.2002 ist ohne rechtliche Bedeutung, insbesondere konnte sie das mit der Schuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis nicht rückwirkend beenden.
48
Nach § 80 Abs. 1 InsO geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Nach § 81 Abs. 1 InsO sind Verfügungen des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam.
49
Die Klägerin hat ihr Schreiben vom 12.8.2002 an "..." gerichtet. Die Klägerin wollte dieses Schreiben damit an die Schuldnerin richten. Adressat dieses Schreibens sollte nach ihrer Intention die Schuldnerin, nicht der Insolvenzverwalter, sein. Die Klägerin beabsichtigte erkennbar nur den Arbeitsplatzwechsel, nicht jedoch das Ende der Rechtsbeziehungen zum Insolvenzverwalter anzeigen. Da diese Absicht für die Auslegung und den Zugang ihrer Willenserklärung entscheidend ist, ist sie selbst dann ohne rechtliche Bedeutung, wenn der im Schreiben benannte Herr Klatt vom Insolvenzverwalter beauftragt worden wäre.
50
3. Da der Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist, hat er die Kosten des Rechtsstreits nach §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO zu tragen.
51
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes folgt aus §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 12 Abs. 7 ArbGG. Zugrundegelegt wurden 6 Bruttomonatsentgelte (3 Bruttomonatsentgelte für die streitgegenständliche Kündigung und 3 Bruttomonatsentgelte für die Frage des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages, völlig anderer und auch wirtschaftlich nicht identischer Streitgegenstand).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO
§§ 61 Abs. 1 ArbGG, 12 Abs. 7 ArbGG
§ 125 InsO
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 81 Abs. 1 InsO
§ 1 des Kündigungsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 256/01
2 AZR 651/95
2 AZR 624/98
10 AZR 275/02
4 Ca 355/02