Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-05, Aktenzeichen 6 B 1112/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1005.6B1112.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Auswahlentscheidung beruhe auf einem fehlerhaften Qualifikationsvergleich, weil die für die Beigeladene erstellte Anlassbeurteilung vom 19. September 2016 rechtswidrig sei. Denn es sei davon auszugehen, dass dieser der Beurteilungszeitraum vom 18. November 2004 bis zum 19. September 2016 zugrunde liege. Der Beurteiler habe nicht über eine hinreichend gesicherte Erkenntnisgrundlage für den gesamten Zeitraum verfügt.
Die Beschwerde zieht die vorbenannte Bestimmung des Zeitraums, den die Beurteilung erfasst, nicht durchgreifend in Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat sich hierfür zutreffend auf die entsprechende ausdrückliche Angabe zum Beurteilungszeitraum in der Beurteilung selbst gestützt, die lautet "18.11.2004 bis heute (Datum dieser Beurteilung)". Anhaltspunkte für eine abweichende Bestimmung des Beurteilungszeitraums seien nicht erkennbar.
Hiergegen wendet sich die Beschwerde erfolglos mit dem Vortrag, dem Wortlaut der Beurteilung komme zwar eine gewichtige, aber nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu; entscheidend sei vielmehr eine systematisch-teleologische Auslegung.
Der Zeitraum, auf den sich die Beurteilung bezieht, muss aus der Beurteilung erkennbar sein. Dafür genügt es, dass er aus der Beurteilung im Wege der Auslegung zu ermitteln ist. Hierbei ist ausgehend vom Empfängerhorizont an objektive Anhaltspunkte anzuknüpfen. Nicht entscheidend ist demgegenüber ein gegebenenfalls abweichender, objektiv aber nicht zum Ausdruck gekommener innerer Wille des Beurteilers.
Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 15. August 2014 - 6 B 600/14 -, juris Rn. 6 ff. mit weiteren Nachweisen.
Hiervon ausgehend mag es zwar im Ausnahmefall möglich sein, den Zeitraum, den eine Beurteilung erfasst, abweichend von einer präzisen und expliziten Angabe des Beurteilungszeitraums in der Beurteilung zu bestimmen, wie sie hier vorliegt. Dann ist allerdings erforderlich, dass für dergleichen ausgehend vom maßgeblichen Empfängerhorizont eindeutige Anhaltspunkte bestehen. Solche Anhaltspunkte zeigt weder die Beschwerde auf noch sind sie sonst ersichtlich. Vielmehr bestätigt nicht nur die weitere Angabe in der Beurteilung der Beigeladenen "Beförderung im Beurteilungszeitraum: 'ja, Datum: 11.04.2005'", sondern auch das Beschwerdevorbringen das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis.
Im Einzelnen gilt insoweit Folgendes:
Ein Anhaltspunkt für eine von der ausdrücklichen Angabe abweichenden Bemessung des Beurteilungszeitraums der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 19. September 2016 kann sich schon im Ansatz nicht aus der dienstlichen Stellungnahme des Leitenden Oberstaatsanwalts T. vom 14. Juli 2017 ergeben, weil diese naturgemäß in der dienstlichen Beurteilung selbst nicht enthalten, sondern erst deutlich nach jener verfasst worden ist. Aber auch hiervon abgesehen stützt die Stellungnahme die Auffassung der Beschwerde nicht. Wenn der Leitende Oberstaatsanwalt darauf hinweist, seine Kenntnisse bezüglich der Leistungsentwicklung der Beigeladenen in der Zeit vor seinem Dienstantritt im März 2011 beruhten auf Erörterungen mit dem seinerzeit zuständigen Abteilungsleiter der Amtsanwälte und dem damaligen stellvertretenden Behördenleiter, gibt dies nicht nur keinerlei Anhalt dafür, dass sich die Beurteilung auf einen - wie auch immer bemessenen - Zeitraum in der Zeit nach März 2011 beschränkt; es bestätigt vielmehr das Gegenteil.
In gleicher Weise bestätigt die Beschwerde mit dem Vortrag,
 es habe bei der Beigeladenen eine Beurteilungslücke vermieden werden sollen, indem "durch die Benennung des letzten Beurteilungsstichtages eine kritische, aber gleichzeitig auch valide Überprüfung der zwischenzeitlichen Leistungsentwicklung der Beigeladenen ermöglicht worden" sei;
 die Umstände des Einzelfalls geböten, "bei beiden Beamten einheitlich von im Wesentlichen übereinstimmenden Beurteilungszeiträumen auszugehen und dabei die zuvor erbrachten Leistungen lediglich 'bestätigend' (für die aktuelle Benotung) Berücksichtigung finden zu lassen", sowie
 bei der Beurteilung der Beigeladenen hätten die Dienstjahre ab 2004 "nicht gänzlich ausgeblendet werden dürfen",
dass der Zeitraum ab 2004 Gegenstand der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen ist. Es rechtfertigt keine andere Bewertung, dass nach dem Vortrag der Beschwerde dem Zeitraum vor 2011 keine "gleichwertige Beurteilungsdichte" bzw. keine ausschlaggebende Relevanz beigemessen werden sollte. Dem liegt offenbar die Auffassung zugrunde, in einer dienstlichen Beurteilung könnten Zeiträume mit unterschiedlicher Überprüfungstiefe in die Betrachtung einbezogen werden, und weiter, die mit geringerer "Beurteilungsdichte" betrachteten Zeiträume seien nicht Gegenstand der Beurteilung. Abgesehen davon, dass all das in der Beurteilung schon keinerlei Niederschlag findet, ist diese Vorstellung unzutreffend. Ein bestimmter Leistungszeitraum kann nur Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung sein oder nicht - tertium non datur -. Mit dem Vorbringen, die Leistungen der Beigeladenen ab 2004 in der Beurteilung einer Überprüfung unterzogen zu haben, bestätigt die Beschwerde selbst, dass ersteres der Fall ist. Daran ändert die Selbstverständlichkeit nichts, dass über lange zurückliegende Leistungen oftmals weniger aussagekräftige Erkenntnisse zu gewinnen sein werden als über in jüngerer Zeit erbrachte Leistungen, und dass letzteren mit Blick auf den (Haupt-)Zweck einer dienstlichen Beurteilung, Grundlage für Entscheidungen über Verwendung und Fortkommen des Beamten zu sein, für die Gesamtbewertung überwiegendes oder auch ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden darf.
Von einem unzutreffenden Ansatz geht nach dem oben Ausgeführten auch das Beschwerdevorbringen aus, der Begründungstext der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 19. September 2016 biete keine Anhaltspunkte dafür, dass "der Beurteiler bei den beiden Konkurrenten einen unterschiedlichen Leistungszeitraum objektiv zugrunde gelegt hat oder auch nur subjektiv zugrunde legen wollte". Mit der ausdrücklichen Angabe des Beurteilungszeitraums besteht sehr wohl Anhalt für einen - deutlich - differierenden Leistungszeitraum beider Beurteilungen; wie ausgeführt, müsste die Beschwerde umgekehrt eindeutige Anhaltspunkte für eine davon abweichende Bemessung des Beurteilungszeitraums in der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vortragen. Die Angabe des Beurteilungszeitraums in der dem Antragsteller erteilten dienstlichen Beurteilung reicht dafür wiederum schon deshalb nicht aus, weil sie - selbstverständlich - in der Beurteilung der Beigeladenen nicht erwähnt ist.
Die Einschätzung, dass nach dem Beschwerdevorbringen selbst der Beurteilungszeitraum dem in der Beurteilung Angegebenen entspricht, wird ferner verstärkt durch die Formulierung unter 2 c) der Beschwerdebegründung, es bestünden keine Anhaltspunkte, dass die Beigeladene "bei einer ausdrücklichen Beschränkung ihrer aktuellen Beurteilung etwa auf den Beurteilungszeitraum von 2015 bis September 2016 (…) anders beurteilt worden wäre"; denn die im Konjunktiv II stehende Formulierung legt nahe, dass es sich so tatsächlich eben nicht verhalten hat.
Angemerkt sei, dass nach Allem nicht einmal der Beschwerde zu entnehmen ist, welchen Leistungszeitraum die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen konkret erfassen soll. Die Formulierung, bei beiden Beamten sei von "im Wesentlichen übereinstimmenden Beurteilungszeiträumen" auszugehen, ist jedenfalls nicht genau genug.
Ohne Relevanz für die hier maßgebliche Frage der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen ist es, dass diese selbst bislang keine Bedenken hinsichtlich des Beurteilungszeitraums erhoben hat. Es entspricht seit langem verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass jeder Bewerber in einem Konkurrentenstreit auch die Rechtsfehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung des Konkurrenten rügen kann.
S. etwa OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2012 - 1 B 1042/11 -, IÖD 2012, 134 = juris Rn. 14 mit weiteren Nachweisen.
Der angegriffene Beschluss ist schließlich entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht deshalb zu beanstanden, weil keiner der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Entscheidungen exakt die im Streitfall gegebenen Umstände zugrunde lagen. Eine Abweichung von in den Entscheidungen aufgestellten abstrakten Rechtssätzen macht die Beschwerde nicht geltend.
Der Frage, ob der Beurteiler - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat - über eine unzureichende Erkenntnisgrundlage für die Zeit vor 2011 verfügte, muss der Senat nicht nachgehen. Denn eine abweichende Behauptung stellt die Beschwerde nicht auf; jedenfalls substantiiert sie sie nicht genügend. Das Vorbringen, "selbst im Falle einer zeitlichen Rückerstreckung des Beurteilungszeitraums" sei "ein inhaltliches Begründungsdefizit nicht erkennbar", betrifft einen anderen, vom Verwaltungsgericht nicht gerügten Gesichtspunkt. Ebenso wenig ist eine Auseinandersetzung mit der Feststellung des Verwaltungsgerichts erforderlich, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen seien aufgrund der extrem unterschiedlichen Länge der Beurteilungszeiträume nicht vergleichbar und könnten deshalb nicht Grundlage der Auswahlentscheidung sein.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde kann schließlich nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller in einem in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen Auswahlverfahren chancenlos wäre. Eine solche Annahme ist nicht bereits aufgrund der Behauptung gerechtfertigt, der Beurteiler hätte bei Vermeidung des festgestellten Fehlers keine abweichende Bewertung vorgenommen. Der Senat kann das schon deshalb nicht zugrunde legen, weil selbst nach den Ausführungen der Beschwerde davon auszugehen ist, dass die Leistungen der Beigeladenen im Zeitraum vor 2011 Gegenstand der Beurteilung sind, und den nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zufolge der Beurteiler für diese Zeit nicht über eine ausreichende Erkenntnisgrundlage verfügte. Es steht auch nicht fest, welchen Zeitraum etwa neu zu erstellende Beurteilungen erfassen werden und wie sie demzufolge ausfallen.
Zur Vermeidung weiterer Streitigkeiten sei auf Folgendes hingewiesen: Der Dienstherr ist in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich (etwa) aufgrund des Umstands, dass einer der Bewerber aufgrund seines Alters von der Erteilung von Regelbeurteilungen ausgenommen war, eine sich über mehrere Regelbeurteilungszeiträume erstreckende beurteilungsfreie Zeit ergeben hat, nicht zwingend gehalten, den Beurteilungszeitraum einer zu erstellenden Anlassbeurteilung auf die gesamte beurteilungsfreie Zeit zu erstrecken. Der Beurteilungszeitraum von Anlassbeurteilungen richtet sich nach dem Beurteilungsanlass. Für eine Beurteilung, die anlässlich einer Bewerbung um ein Beförderungsamt angefertigt wird, bedeutet dies, dass dem Dienstherrn insoweit ein gewisser Spielraum zukommt, den er unter Berücksichtigung des Zwecks der Beurteilungserstellung auszufüllen hat.
OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2011 - 6 B 1173/11 -, juris Rn. 6 ff. mit weiteren Nachweisen.
In einer Fallgestaltung wie der hier vorliegenden dürfte es ohne Weiteres möglich sein, dem Erfordernis, zum Zwecke eines aussagekräftigen Qualifikationsvergleichs im Sinne der Bestenauslese Beurteilungen zu erstellen, die auch im Hinblick auf die von ihnen erfassten Zeiträume vergleichbar sind, den Vorrang einzuräumen gegenüber dem Bestreben, Beurteilungslücken zu vermeiden. Dies gilt zumal dann, wenn das Beurteilungssystem selbst - hier - das Entstehen solcher beurteilungsfreier Zeiträume in Kauf nimmt. Auch der 1. Senat des beschließenden Gerichts hat im vom Antragsgegner in Bezug genommenen Beschluss vom 6. Februar 2009 - 1 B 1821/08 -, OVGE MüLü 52, 23 = juris Rn. 10 ff., nicht etwa das Gebot aufgestellt, auch bei einer sich über mehrere Regelbeurteilungszeiträume erstreckenden beurteilungsfreien Zeit den Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung stets bis zu dem Ende des Vorbeurteilungszeitraumes zurückreichen zu lassen. Er hat dies - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 6. Senats - vielmehr lediglich als Zweifelsregel für die Auslegung in Fällen zugrunde gelegt, in denen abweichende Anhaltspunkte fehlen. Für Fälle, in denen - wie hier - zwischenzeitlich Beförderungen erfolgt sind oder die von ihrer Länge her deutlich aus dem üblichen Rahmen einer periodischen Beurteilung fallen würden, hat er weitergehend sogar Bedenken gegenüber einer solchen Ausdehnung des Beurteilungszeitraums erhoben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwa entstandene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie (auch) im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 B 600/14
1 B 1042/11
6 B 1173/11
1 B 1821/08