Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-06-14, Aktenzeichen 13 U 234/00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. August 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Hannover - 6 O 263/98 - teilweise geändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Sicherheit darf auch eine schriftliche, unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, sein.
Streitwert erster Instanz: bis zu 130.000 DM,
zweiter Instanz: bis zu 80.000 DM.
Beschwer: 74.222 DM.

Tatbestand:
Die Klägerin erstellte den Rohbau für das Wohn- und Geschäftshaus der Beklagten aufgrund des Bauvertrages vom 14. März 1997. Das Gebäude wurde fertig gestellt. Die Parteien wollten nach der Fertigstellung des Wohn- und Geschäftshauses am 10. Dezember 1997 die Abnahme der Maurer-/Putzarbeiten durchführen. Das Abnahmeprotokoll (Bl. 6 der Beiakten LG Hannover 6 OH 325/98) wurde nicht unterschrieben. In das Protokoll wurde aufgenommen, dass die Beklagte auf einer kompletten Neuverfugung der Fassade bestand, weil der Fugenmörtel nur außenseitig in einer Stärke von 3 mm durchgehärtet war, danach von pulverförmiger Konsistenz. Die Beklagte holte hierzu auch eine gutachtliche Stellungnahme der ... vom 13. November 1997 (Anlage B 6) ein.
Die Klägerin hat Werklohn verlangt und das selbstständige Beweisverfahren zu 6 OH 325/98 LG Hannover wegen des Zustandes des Wohn- und Geschäftshauses betrieben. Nach einem Abrechnungsprozess um erstinstanzlich geltend gemachte ca. 108.750 DM hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die Beklagte zur Zahlung von 30.235,39 DM nebst Zinsen unbedingt und von 43.987,50 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln verurteilt.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die Klageabweisung überhaupt erstrebt. Das Gewerk sei nicht abgenommen. Zwar habe sie - unstreitig - den Bau fertiggestellt und benutze das Gebäude inzwischen. Dies stelle jedoch keine Abnahme dar. Diese habe sie im Dezember 1997 verweigern dürfen, weil sie durch die gutachtliche Stellungnahme der ... vom 13. November 1997 bereits gewusst habe, dass die gesamte Fassade derart beschädigt sei, dass sie erneuert werden müsse, weil der Fugenmörtel schadhaft sei. Eine erfolgreiche Nachbesserung sei nicht möglich, was ein Nachbesserungsversuch der Beklagten bereits gezeigt habe.
Nur hilfsweise begehrt die Beklagte in erster Linie Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Neuerstellung eines Verblendmauerwerks, in zweiter Linie gegen Nachbesserung.
Die Beklagte beantragt,
die Klage in vollem Umfange abzuweisen,
hilfsweise,
Beklagte Zug um Zug gegen Neuherstellung des Verblendmauerwerks zur Zahlung zu verurteilen,
weiter hilfsweise,
die Beklagte Zug um Zug gegen Nachbesserung des Verblendmauerwerks zu verurteilen.
Die Klägerin beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Anschlussberufungsführend macht sie geltend, dass sie einige Positionen des angefochtenen Urteils inzwischen nachgebessert habe, sodass das Zurückbehaltungsrecht insoweit entfallen sei.
Anschlussberufungsführend beantragt die Klägerin,
die Beklagte zur Zahlung von weiteren 1.725 DM, 5.295,75 DM und 1.466,25 DM nebst Zinsen unbedingt zu verurteilen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und das angefochtene Urteil nebst seinen Verweisungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.
I.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Werklohn war als noch nicht fällig zurückzuweisen, denn die Klägerin hat weder vorgetragen, dass die Beklagte das Rohbaugewerk der Klägerin abgenommen habe, noch dass dieses Rohbaugewerk im Wesentlichen vertragsgemäß ist, sodass die Beklagte zur Abnahme verpflichtet wäre.
1. Die Beklagte hat die Abnahme des Gewerks der Klägerin im dafür vorgesehenen Abnahmetermin am 10. Dezember 1997 ausdrücklich abgelehnt, weil die Fassade mangelhaft war. Das entsprechende Protokoll vom 10. Dezember 1997 ist nicht unterschrieben, sondern enthält einen Vermerk darüber, dass der Fugenmörtel nur ca. 3 mm durchgehärtet sei, danach die Konsistenz pulverförmig. Deshalb sei die gesamte Fassade neu zu verfugen und könne nicht abgenommen werden. Es liegt auf der Hand, dass dieses nicht unterschriebene Protokoll, das gleichzeitig die Beschreibung eines erheblichen Mangels enthält und einen Vorschlag, wie dieser in aufwändiger Weise nachgebessert werden soll, nicht die Billigung der Leistung der Klägerin darstellt.
2. Die Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin deren Gewerk auch nicht dadurch abgenommen, dass sie auf den Rohbau weiter gebaut hat und das Wohn- und Geschäftshaus inzwischen bewohnt. Dies stellt weder eine Abnahme im Sinne von § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B noch entsprechend Nr. 12 der zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen zum Bauvertrag der Parteien dar.
a) § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fingiert die Abnahme durch die Ingebrauchnahme der Leistung nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung nur für den Fall, dass nichts anderes vereinbart ist.
b) Hier waren sich die Parteien jedoch einig, dass im Dezember 1997 nach Fertigstellung des gesamten Wohn- und Geschäftshauses eine Abnahme auch des Gewerks der Klägerin erfolgen sollte. Daran muss sich die Klägerin festhalten lassen. Wenn die so vereinbarte Abnahme fehl geschlagen ist, so kann sie sich nicht wiederum auf die Vorschrift des § 12 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B zurückziehen, denn sie hat anstelle der dort geregelten Abnahmefunktion "Anderes vereinbart".
3. Ebenso verhält es sich mit der Abnahme nach Ziffer 12.2. der zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen zum Bauvertrag der Parteien. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Klausel ursprünglich wirksam war. Jedenfalls haben sich die Parteien geeinigt, dass eine Abnahme nach Fertigstellung des gesamten Wohn- und Geschäftshauses erfolgen sollte. Mithin haben sie übereinstimmend die Klausel der Ziffer 12.2 der zusätzlichen Abgebots- und Vertragsbedingungen des Vertrages der Parteien abbedungen.
4. Das Gewerk der Klägerin ist insgesamt nicht abnahmefähig, denn es weist schwer wiegende Mängel auf, sodass die Leistung nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß erbracht gewertet werden kann.
a) Aus dem Gutachten des Sachverständigen ... im selbstständigen Beweisverfahren zu 6 OH 325/98 ergibt sich, ohne dass die Klägerin dem entgegen tritt, dass die Verfugung der gesamten Fassade mit einer Trennscheibe aufgeschnitten werden muss, der Fugenmörtel und der Mauermörtel bis zur halben Tiefe der Kalksandsteinverblendung ausgeräumt werden muss und sodann das Verblendmauerwerk insgesamt neu verfugt werden muss. Dieses stellt eine umfangreiche Nachbesserung dar, die schon nach der Bewertung des Sachverständigen ... 12.750 DM netto, nämlich 75 DM je qm kosten wird.
b) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Nachbesserungsversuch der Klägerin, wonach zwei Mann 2 1/2 Stunden benötigt haben, um die Fugen einer Fläche von nur 1 qm auszuschneiden, bereits die Schätzung der Mängelbeseitigungskosten durch den Sachverständigen widerlegt. Schon die Nachbesserung der Verfugung für 12.750 DM zuzüglich Mehrwertsteuer bei einer verbleibenden Minderung von 5.300 DM, die der Sachverständige dargestellt hat, stellt auch im Verhältnis zur Gesamtsumme der Rohbaukosten von ca. 400.000 DM einen erheblichen Betrag dar.
c) Die Gewichtigkeit des Mangels wird dadurch unterstrichen, dass die äußere Gestaltung der Fassade die Optik des in anspruchsvoller Architektur errichteten Wohn- und Geschäftshauses der Beklagten bestimmt.
d) Bei der Bewertung des Mangels darf auch nicht übersehen werden, dass auch nach Auffassung des Sachverständigen die Gefahr besteht, dass die Steine der das Gebäude der Beklagten prägenden Fassade beschädigt werden. Dies hat auch der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, der Nachbesserungsversuch der Klägerin hat ebenfalls zu Beschädigungen der Kanten der Verblendsteine geführt. Der Geschäftsführer der Klägerin hatte Zweifel, ob ihm die Nachbesserung derart gelingen würde, dass das Werk hernach als vertragsgemäß abgenommen werden muss. Ein Gewerk, dessen prägender Teil nur mit erheblichen Kosten und unüberschaubaren Risiken nachzubessern ist, ist nicht im Wesentlichen vertragsgemäß. Deshalb war und ist die Beklagte nicht verpflichtet, das Gewerk der Klägerin abzunehmen.
B.
Die Anschlussberufung der Klägerin war aus den dargestellten Gründen zurückzuweisen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 91 ZPO
§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 12 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 6 O 263/98
6 OH 325/98