Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-04-03, Aktenzeichen 4 K 3119/05

Tenor:
Die Verfügung der Beklagten vom 22.06.2005 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums S. vom 23.08.2005 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Tatbestand:
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Der Kläger - ein polnischer Staatsangehöriger - meldete am 08.09.2004 bei der Beklagten ein Gewerbe mit der Tätigkeit „Montage von vorgefertigten Teilen, Hausmeisterservice und Vermittlung von Geschäftsbeziehungen“ an.
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Am 12.03.2005 gründete der Kläger mit neun weiteren Landsleuten eine Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts unter dem Namen J. mit Sitz in S.. Der Kläger wurde von den Gesellschaftern als Geschäftsführer bestimmt. Eine Eintragung des Klägers oder der Gesellschaft in die Handwerksrolle mit dem Betrieb des Klempnerhandwerks ist nicht erfolgt.
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Der Kläger führte in der Folgezeit mit der Gesellschaft die Montage der Außenfassade am Neubau des M. Museums in S. durch. Sie sind als Subunternehmer der Firma E. tätig, die die Fassade in ihrem Betrieb fertigt und sämtliche erforderlichen Teile auf der Baustelle anliefert. Der Auftrag umfasste das Anbringen eines individuell durch die Auftraggeberin vorgefertigten Halteankers aus Aluminium an die Außenfassade des Gebäudes. An den eingebrachten Halteanker wurde ein ebenfalls vorgefertigter sog. UK-Pfosten verschraubt, in den wiederum ein vorgefertigtes Aluminium-Verblend-Bauteil eingehängt und durch Verschraubung verankert wurde. Zusätzlich wurden vorgefertigte Wärmdämmeinheiten auf der Außenfassade aufgebracht.
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Nachdem die Handwerkskammer Region S. unter dem 22.06.2005 gegenüber der Polizeidirektion S. eine Stellungnahme dahin gehend abgegeben hatte, dass es sich bei der fraglichen Tätigkeit der J. um die selbstständige Ausübung des Klempnerhandwerks handele, untersagte die Beklagte mit Verfügung vom 22.06.2006 dem Kläger die selbstständige Ausübung des Klempnerhandwerks in der Betriebsstätte in S. und „zur Zeit auf der Baustelle des M. Museums“ und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zugleich wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- EUR angedroht.
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Am 29.06.2005 legte der Kläger Widerspruch ein.
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Zugleich suchte er um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Stuttgart nach. Durch Beschluss vom 20.07.2005 (4 K 2096/05) wurde die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder hergestellt bzw. angeordnet. Die von der Beklagten eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg (vgl. VGH Baden-Württemberg, B.v. 16.12.2005 - 6 S 1601/05).
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Während des Widerspruchsverfahrens wurde unter dem 09.08.2005 eine gemeinsame Stellungnahme der Industrie- und Handelkammer Region S. sowie der Handwerkskammer Region S. erstellt, wonach eine unerlaubte selbstständige Ausübung des Klempnerhandwerks vorliege.
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Mit Bescheid vom 23.08.2005 wies das Regierungspräsidium S. daraufhin den Widerspruch zurück.
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Am 23.09.2005 hat der Kläger Klage erhoben.
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Zur Begründung trägt er vor: Eine selbstständige Ausübung des Klempnerhandwerks liege nicht vor. Die industriell vorgefertigten Bauteile würden weder verändert noch bearbeitet. Ein Minimum an eigenverantwortlicher kreativer Tätigkeit, wie sie typisches Kennzeichen des Handwerks sei, werde nicht ausgeübt. Vielmehr finde ein industrieller konstruktiver Fassadenbau statt, der nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 HwO nicht dem Handwerksrecht unterworfen sei. Dies entspreche auch der Auffassung der Industrie- und Handelskammern D., K., K. und A.. Auch bedürfe die Tätigkeit des Klägers keiner Einarbeitungszeit, die einen Zeitraum von drei Monaten übersteige. Schließlich sei die Verfügung verfahrensfehlerhaft ergangen, weil die gemeinsame Stellungnahme im Sinne des § 16 Abs. 3 S. 2 HwO nicht mehr mit heilender Wirkung nach Erlass der Verfügung nachgeholt werden könne.
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Er beantragt,
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die Verfügung der Beklagten vom 22.06.2005 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidium S. vom 23.08.2005 aufzuheben.
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Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten.
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Zur Begründung führt sie aus: Der Verfahrensfehler sei nach § 45 Abs. 1 und 2 LVwVfG im Widerspruchsverfahren geheilt worden. Der Gesetzeszweck des § 16 Abs. 3 S 2 HwO stehe dem nicht entgegen. Die Tätigkeit des Klägers sein dem zulassungspflichtigen Klempnerhandwerk zuzuordnen. Ziffer 1 des Berufsbild des Klempnerhandwerks umfasse folgende Tätigkeiten: Eindeckung von Dachflächen und Verkleidung von Decken- und Wandflächen mit Blech, Metall-Verbundstoffen und Kunststoffen einschließlich des Anbringens aller funktionsbedingten Schichten sowie der Trag- und Befestigungskonstruktion. Diese Tätigkeiten würden vom Kläger nach seinem eigenen Vorbringen ausgeübt. Unerheblich sei, ob die Verblendteile in eigener Anfertigung hergestellt würden oder nicht. Zur fachgerechten Durchführung dieser im Berufsbild aufgeführten Tätigkeiten seien gewisse Fertigkeiten und Kenntnisse aus dem Bereich der Baustatik, Bauphysik und Elektrotechnik erforderlich. Sie seien erforderlich, um das geeignete Befestigungsmaterial aufgrund der spezifischen Untergrundgegebenheiten auszuwählen und einzusetzen. Dies insbesondere auch im Hinblick auf die sich nach der Befestigung ergebenden statischen Probleme aufgrund von Winddruck, Schneedruck und Temperaturschwankungen. Dieses Wissen sei auch nicht in drei Monaten zu erlernen. Eine industrielle Tätigkeit würde im Gegensatz zu einer handwerksmäßig durchgeführten Tätigkeit eine gewisse Organisationsstruktur und Betriebsgröße voraussetzen. Diese sei hier nicht gegeben. Auch sei der Kläger nicht in den Betrieb der Firma E. hierarchisch eingebunden, sondern gegenüber dieser als selbstständiger Unternehmer tätig.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Dem Gericht lagen die Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist zulässig. Die angegriffene Verfügung hat sich nicht etwa deshalb erledigt, weil die Arbeiten auf der Baustelle des M. Museums mittlerweile abgeschlossen wurden. Diese werden nämlich in der Verfügung nur beispielhaft genannt, ohne dass sich die Verfügung etwa auf diese Tätigkeit beschränkt. Untersagt werden nach dem Wortlaut der Verfügung wie auch nach deren erkennbaren Zielsetzung Tätigkeiten der genannten Art generell.
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Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.
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Die Verfügung, die nach ihrem Tenor wie auch nach der unzweideutigen Begründung als endgültige Untersagung und nicht nur als vorläufige Untersagung ausgesprochen wurde, ist schon verfahrensfehlerhaft ergangen, weil vor ihrem Erlass nicht die gemeinsame Erklärung der Industrie- und Handelskammer sowie der Handwerkskammer nach § 16 Abs. 3 S. 2 HwO vorgelegen hatte. Dass diese während des Widerspruchsverfahrens nachträglich abgegeben wurde, ist unerheblich, weil die Spezialvorschrift des § 16 Abs. 3 S. 2 HwO eine Anwendung des § 45 Abs. 1 und 2 LVwVfG ausschließt.
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Dies ergibt sich aus Folgendem: Gegen eine Heilungsmöglichkeit spricht schon der Wortlaut der Bestimmung, die ausdrücklich regelt, dass eine Untersagung nur „zulässig“ ist, wenn „zuvor“ die beiden Kammern angehört wurden und darüber hinaus in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Untersagungsvoraussetzungen als gegeben ansehen. Das bedeutet, dass nicht nur ein formeller Anhörungsakt vor Erlass der Verfügung erfolgt sein muss, wie dies der Vorschrift des § 45 LVwVfG zugrunde liegt, sondern dass darüber hinaus (1.) eine Stellungnahme tatsächlich erfolgt sein muss und (2.) diese auch einen bestimmten Inhalt haben muss. Diese beiden Aspekte sprechen vor dem Hintergrund der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. BT-Drucks. 15/1206, 31) maßgeblich dafür, dass eine Nachholung dieses Verfahrensschritts im Widerspruchsverfahren oder gar im Klageverfahren nicht mehr zulässig ist. Nach der amtlichen Begründung soll nämlich mit der Abhörung vorgebeugt werden, dass nicht unberechtigt Betriebe geschlossen und Arbeitsplätze vernichtet werden. Diese Sichtweise wird noch durch folgende Gesichtspunkte bekräftigt. Nach § 16 Abs. 7 HwO kann die zuständige Behörde nämlich dann, wenn sie die gemeinsame Erklärung der Kammern oder die Entscheidung der Schlichtungskommission nach Absatz 5 für rechtswidrig hält, unmittelbar die Entscheidung der obersten Landesbehörde herbeiführen. Daraus kann nur geschlossen werden, dass die zuständige Behörde an eine Erklärung bzw. Entscheidung, welche die Untersagungsvoraussetzungen verneint, gebunden ist und eine Untersagung nur aussprechen kann, wenn die oberste Landesbehörde diese ausdrücklich als geben erachtet. Den Erfordernissen eines effektiven Gesetzesvollzug trägt in diesem Zusammenhang dann die Bestimmung des § 16 Abs. 8 HwO Rechnung, der eine - allerdings nur vorläufige - Untersagung bei Gefahr im Verzug vorsieht, bis das Beteiligungsverfahren abgeschlossen wurde. Auch wenn diese zusätzlichen Überlegungen naturgemäß nicht uneingeschränkt zum Tragen kommen, wenn nachträglich eine gemeinsame Stellungnahme der Kammern vorgelegt wird, in der die Untersagungsvoraussetzungen bejaht werden, wird doch hieraus unmissverständlich deutlich, dass das Beteiligungsverfahren nach der Konzeption des Gesetzes grundsätzlich nicht nachgeholt werden kann, sondern aus den in der amtlichen Begründung niedergelegten Gründen vor Erlass der Verfügung abgeschlossen werden muss und nur unter den - hier im Übrigen nicht gegebenen (vgl. Beschluss der Kammer vom 20.07.2005) - Voraussetzungen des § 16 Abs. 8 HwO eine dann auch nur vorläufige Untersagung rechtlich zugelassen sein soll.
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Abgesehen davon ist die Verfügung auch materiell-rechtlich nicht aufrecht zu erhalten, weil der Kläger bei seiner hier zu beurteilenden Tätigkeit der Fassadenmontage kein selbstständiges zulassungspflichtige Klempnerhandwerk ausgeübt hat und ausübt (vgl. § 16 Abs. 3 S. 1 HwO). Ob dies jeweils der Fall ist, regelt § 1 Abs. 2 HwO. Hiernach stellt ein Betrieb dann ein zulassungspflichtiges Handwerk dar, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist (vgl. hier Nr. 23) oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind. In Absatz 2 S. 2 werden lediglich beispielhaft drei Fälle genannt, in denen dies nicht der anzunehmen ist.
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Selbst wenn man mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Kläger als selbstständiger Gewerbetreibender und damit auch als zutreffender Adressat der Verfügung (vgl. Honig, Handwerksordnung , 3. Aufl., § 16 Rn. 6) in der Funktion als Subunternehmer der Firma E. anders zu beurteilen ist als ein in die Hierarchie der Firma E. eingebundener Arbeitnehmer, so ist auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht deutlich geworden, dass er wesentliche Tätigkeiten des Klempnerhandwerks im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 2. Alt. HwO ausübt. Die Besonderheiten des vorliegenden Falles liegen darin, dass er lediglich Teil hat an einem ausdifferenzierten arbeitsteiligen Erstellungs- und Herstellungsprozess der insgesamt als industrielle Herstellung und Arbeitsweise verstanden werden muss (vgl. auch § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 HwO). Auch wenn formal betrachtet die Tätigkeit in § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen Teil und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Klempner-Handwerk v. 28.08.1974 (BGBl. I, S. 2133) umschrieben wird, so fehlt es am Kriterium der Wesentlichkeit schon aus folgenden Gründen: Der Kläger führt diese Tätigkeiten ohne jede nennenswerte individuelle eigenen Gestaltungsmöglichkeiten und auch konstruktive Verantwortlichkeiten aus und unterscheidet sich - von der formalen Selbstständigkeit abgesehen - in keiner Weise von einem Arbeitnehmer der Firma E.. Die mündliche Verhandlung hat hierzu insbesondere verdeutlichend ergeben, dass auch die Vorgaben bei der Ausführung und Gestaltung des Rohbaus durch die Baufirma und insbesondere den Statiker keinen individuellen Spielraum lassen. Die spezifischen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung vorausgesetzten Kenntnisse und Fertigkeiten werden in den wesentlichen und entscheidenden Teilen arbeitsteilig von anderen Unternehmen und Personen wahrgenommen und werden bei diesen vorausgesetzt. Der Kläger ist sicherlich für die ordnungsgemäße Montage verantwortlich, dieser Umstand ist aber noch konstitutiv für Ausübung eines wesentlichen Teils des Handwerks. Ob aber die statischen Voraussetzungen am Rohbau oder in Bezug auf die Fertigfassadenkonstruktion (einschließlich der Befestigungsmaterialien) erfüllt sind bzw. allen anderen Anforderungen genügen, prüft und entscheidet nicht er, wie er hierfür auch keine Verantwortung trägt. Er benötigt daher auch keine spezifischen Kenntnisse der Baustatik, Bauphysik oder Elektrotechnik, weil er nicht „das geeignete Befestigungsmaterial aufgrund der spezifischen Untergrundgegebenheiten auszuwählen und einzusetzen“ hat. Er entscheidet auch nicht über die statischen Problematiken, die sich im Einzelfall aufgrund von Winddruck, Schneedruck und Temperaturschwankungen ergeben können. In der mündlichen Verhandlung wurde von Klägerseite insbesondere auch noch erläuternd dargelegt, dass dann, wenn die Rohbauvorgaben unvollständig sein sollten, weil etwa die Befestigungsschienen im Beton fehlen oder unvollständig sein sollten, über das weitere Vorgehen allein die Bauleitung und die Statiker entscheiden und dem Kläger die entsprechenden Vorgaben machen dürften. Aus alledem wird hinreichend deutlich, dass die Tätigkeit keinen wesentlichen Teil des Klempnerhandwerks ausmacht, weshalb der Klage auch aus diesem Grund stattzugeben war.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 2 S. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 45 LVwVfG
§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 HwO
§ 16 Abs. 3 S. 2 HwO
§ 45 Abs. 1 und 2 LVwVfG
§ 16 Abs. 7 HwO
§ 16 Abs. 8 HwO
§ 16 Abs. 3 S. 1 HwO
§ 1 Abs. 2 HwO
§ 1 Abs. 2 S. 1 2. Alt. HwO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 K 2096/05
6 S 1601/05