Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-02-10, Aktenzeichen 18 W 25/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0210.18W25.12.0A

Tenor:
Aufgrund des vollstreckbaren Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2011 sind von den Beklagten an Kosten € 2.492,57 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 12.07.2011 an den Kläger zu erstatten. Darüber hinaus sind aufgrund des vollstreckbaren Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2011 von jedem der Beklagten jeweils weitere Kosten von € 441,25 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 12.07.2011 an den Kläger zu erstatten.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beklagten zu tragen.
Der Beschwerdewert beträgt € 882,50.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig. Die in § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO normierte Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde wurde mit Eingang des Beschwerdeschriftsatzes vom 24.11.2011 (Bl. 419 d. A.) am 25.11.2011 gewahrt. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers (Bl. 418 d. A.) ging diesem der angefochtene Beschluss vom 31.10.2011 (Bl. 415, 416 df. A.) am 11.11.2011 zu, so dass die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gemäß § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 1. Halbsatz BGB bis zum 25.11.2011 lief. Dass der Beschwerdeschriftsatz weder einen Beschwerdeantrag noch eine Begründung enthielt, ist ohne Belang. Eine Beschwerdeschrift muss lediglich die angefochtene Entscheidung bezeichnen sowie die Erklärung, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde, § 569 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Diesen Anforderungen genügt der Schriftsatz vom 24.11.2011.
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
a) Zu Unrecht hat das Landgericht die Kosten in Höhe von € 882,50, die dem Kläger entstanden sind, weil sein erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigter im Verfahren zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23.10.2010 tätig geworden ist, nicht gegen die Beklagten festgesetzt. Der Kläger kann von den Beklagten die Erstattung auch dieser Kosten aufgrund der Kostengrundentscheidung im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2011, der zufolge die Beklagten die Kosten des Verfahrens zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen haben, beanspruchen. Dies folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt., Abs. 2 Satz 1 ZPO. Nach diesen Regelungen die sind die Kosten erstattungsfähig, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren, wozu insbesondere die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei zählen.
aa) Aufgrund der Tätigkeit des erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im Verfahren zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23.03.2010 ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG in Verbindung mit Nr. 3403 VV RVG eine 0,8 Verfahrensgebühr aus dem vom Bundesgerichtshof festgesetzten Gegenstandswert von € 40.000,- in Höhe von € 721,60 entstanden.
Dem steht es nicht entgegen, dass sich der erst- und zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht für diesen beim Bundesgerichtshof bestellt hat und dort auch nicht zugelassen ist. Die Gebühr nach Nr. 3403 VV RVG entsteht für sonstige Tätigkeiten in einem gerichtlichen Verfahren, wenn der Rechtsanwalt nicht zum Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigten bestellt ist. Sie fällt auch dann an, wenn im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren der Rechtsmittelgegner einen nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt mit einer Einzeltätigkeit beauftragt (vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2006, Az.: III ZB 120/05, NJW 2006, 2266-2269, und BGH, Beschluss vom 01.02.2007, Az.: V ZB 110/06, NJW 2007, 1461-1464 – jeweils zitiert nach juris). So liegt der Fall hier. Unstreitig hat der Kläger seinen erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten damit beauftragt, die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde und die weitere Vorgehensweise zu prüfen (Schriftsatz des Klägers vom 26.09.2011, Bl. 408, 409 d. A.).
Die infolgedessen entstandene Gebühr nach Nr. 3403 VV RVG haben die Beklagten dem Kläger gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt., Abs. 2 Satz 1 ZPO zu erstatten, weil die Erteilung dieses Einzelauftrags an den erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten aus der Sicht einer wirtschaftlich denkenden Partei notwendig war. Eine wirtschaftlich vernünftig handelnde Partei, die sich mit einer Nichtzulassungsbeschwerde des im Berufungsverfahren unterlegenen Prozessgegners konfrontiert sieht, wird nicht sogleich einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beauftragen, sondern zunächst ihren erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten prüfen lassen, ob die Nichtzulassungsbeschwerde aussichtsreich und die Beauftragung eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts, die mit Kosten verbunden ist, die die Gebühr nach Nr. 3403 VV RVG übersteigen, überhaupt erforderlich ist. Diese Vorgehensweise dient der Geringhaltung der Kosten, weil durch sie vermieden wird, dass auch bei von vornherein aussichtslosen Nichtzulassungsbeschwerden auf beiden Seiten beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte tätig werden.
Der Erstattungsfähigkeit der bereits durch die Prüfung der Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Kosten steht der Umstand, dass der Kläger sodann im Verfahren zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde durch die beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälte Dr. 1 und Dr. 2 vertreten wurde, nicht entgegen. Denn im Zeitpunkt der Beauftragung der beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälte war die 0,8 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3403 VV RVG bereits entstanden. Insofern liegt der hier gegebene Fall anders als der vom Oberlandesgericht Nürnberg mit Beschluss vom 22.09.2010 entschiedene (OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.09.2010, Az. 4 W 1854/10, MDR 2011, 264-265 – zitiert nach juris), in dem der Nichtzulassungsbeschwerdegegner zusätzlich zu seinem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt seinen erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Weiterleitung der Korrespondenz und eigenständigen Überprüfung der Schriftsätze des beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalts beauftragt hatte, was das Oberlandesgericht Nürnberg zu Recht für nicht im Sinne von § 91 ZPO notwendig erachtet hat, weil die Interessen des Nichtzulassungsbeschwerdegegners durch den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt hinreichend gewahrt werden. Die Beklagten haben deshalb in ihrem Schriftsatz vom 23.01.2012 zutreffend ausgeführt, dass die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten seines erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten nach Beauftragung der Rechtsanwälte Dr. 1 und Dr. 2 (Korrespondenz, Überprüfung der Schriftsätze, Einbringung von Informationen und Sachverhalten) nicht notwendig waren. Dies ändert aber nichts daran, dass die vor der Einschaltung der Rechtsanwälte Dr. 1 und Dr. 2 erfolge Beauftragung des erst- und zweitinstanzlichen Bevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde und der weiteren Vorgehensweise ökonomisch sinnvoll war und die Kostengeringhaltungspflicht nicht verletzte.
b) Neben der 0,8 Verfahrensgebühr kann der Kläger von den Beklagten auch die Erstattung der Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikations-dienstleistungen in Höhe von € 20,-, die er seinem erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gemäß § 2 Abs.2 Satz 1 RVG in Verbindung mit Nr. 7002 VV RVG zu zahlen hat, beanspruchen.
c) Darüber hinaus hat der Kläger Anspruch auf Erstattung des Betrages der auf die Summe von € 741,60 anfallenden Umsatzsteuer von 19 Prozent, entsprechend € 140,90, den er seinem erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG in Verbindung mit Nr. 7008 VV RVG schuldet. Die für die Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen gemäß § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO ausreichende Erklärung des Klägers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann, findet sich in seinem Kostenfestsetzungsantrag vom 11.07.2011 (Bl. 388 d. A.).
d) Den damit dem Kläger von den Beklagten zu erstattenden weiteren Gesamtbetrag von € 882,50 haben die Beklagten gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO ab dem 12.07.2011 mit jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen, weil der Kostenfestsetzungsantrag des Klägers an diesem Tage bei Gericht eingegangen ist (Bl. 388 d. A.).
e) Der Gesamtbetrag von € 882,50 ist jedoch nicht gegen beide Beklagte festzusetzen. Gemäß der Kostengrundentscheidung im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2011 haben die Beklagten die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Da der Bundesgerichtshof nicht bestimmt hat, dass sie dies als Gesamtschuldner zu tun haben, haften sie gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen. In einem solchen Fall ist jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – der Kostenfestsetzungsbeschluss nicht gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf ein Urteil gesetzt wird, der von jedem Streitgenossen gemäß § 100 Abs. 1 ZPO zu erstattende Betrag im Kostenfestsetzungsbeschluss gesondert auszuweisen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 28.11.1994, Az.: 14 W 663/94, Rechtspfleger 1995, 381,382 – zitiert nach juris). Dies ist erforderlich, um eine sonst bestehende Unklarheit zu vermeiden. Wird nämlich gegen nach Kopfteilen haftende Streitgenossen nur ein Gesamtbetrag festgesetzt, ist nicht ohne Weiteres klar, ob ein Fall anteiliger oder gesamtschuldnerischer Haftung für die Kosten vorliegt, so dass der Kostenfestsetzungsbeschluss dem Erfordernis, als Vollstreckungstitel aus sich heraus verständlich zu sein, nicht gerecht wird (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 28.11.1994, Az.: 14 W 663/94, Rechtspfleger 1995, 381,382 – zitiert nach juris).
Die Praxis mag zwar dahin gehen, dass eine gesamtschuldnerische Haftung durch den Zusatz „als Gesamtschuldner“ deutlich gemacht wird, woraus man folgern könnte, dass eine anteilige Haftung bestimmt ist, wenn dieser ausdrückliche Zusatz fehlt. Ob dies aber von den Vollstreckungsorganen und den Kostenschuldnern auch so verstanden wird, ist nicht sicher. Diese Praxis kann daher zu Schwierigkeiten führen und Anlass zu Rechtsmitteln geben. Diese Rechtsunsicherheit ist dadurch leicht zu vermeiden, dass im Kostenfestsetzungsbeschluss nicht nur durch den Zusatz „als Gesamtschuldner" eine entsprechende Haftung der Streitgenossen deutlich gemacht, sondern auch im Falle anteiliger Haftung gemäß § 100 Abs. 1 ZPO der von jedem der Streitgenossen zu zahlenden Betrag gesondert bestimmt wird (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 28.11.1994, Az.: 14 W 663/94, Rechtspfleger 1995, 381,382 – zitiert nach juris).
Der angefochtene Beschluss ist mithin dahin zu ändern, dass jeder der beiden Beklagten dem Kläger jeweils weitere Kosten von € 441,25 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 12.07.2011 zu erstatten hat.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beklagten zu tragen, weil sie in diesem unterlegen sind, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Der Beschwerdewert bemisst sich nach dem Betrag der Kosten, hinsichtlich deren der Kläger mit seinem Rechtsmittel eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses begehrt hat, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die – soweit ersichtlich – vom Rechtsbeschwerdegericht noch nicht entschiedene Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten, die angefallen sind, weil der Nichtzulassungsbeschwerdegegner seinen erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vor der Bevollmächtigung eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts mit der Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt, hat über den Einzelfall hinausgehende und damit grundsätzliche Bedeutung, § 574 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 91 ZPO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 1. Halbsatz BGB
§ 569 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt., Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 RVG
§ 2 Abs.2 Satz 1 RVG
§ 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 105 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2266
NJW 2007, 1461
MDR 2011, 264
III ZB 120/05
V ZB 110/06
4 W 1854/10
14 W 663/94