Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-29, Aktenzeichen 4 K 3836/17
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2018:0529.4K3836.17.00

Tenor:
Die Genehmigung des Landrats des Beklagten vom 7. März 2017 in der
Fassung des Änderungsbescheides vom 4. Mai 2018 wird aufgehoben.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der
Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten
tragen der Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für sechs Windenergieanlagen (WEA).
Die Beigeladene beantragte im April 2014 beim Beklagten die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von acht WEA auf dem Gebiet der Stadt N. nordöstlich des Ortsteils F. .
Der Vorhabenstandort befindet sich nahe der Landesgrenze zu I. und liegt innerhalb verschiedener durch den Landschaftsplan „N. “ festgesetzter Landschaftsschutzgebiete. Im gegenwärtigen Flächennutzungsplan (FNP) der Stadt N. in der Fassung der 60. Änderung ist der Bereich als Konzentrationszone für die Nutzung von Windenergie im Sinne des § 35 Abs.3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB) dargestellt.
Auf hessischer Seite ist östlich des Vorhabens der Windpark „E. -O. “ errichtet. Innerhalb des Vorhabengebiets befindet sich zudem eine weitere WEA, deren Genehmigung Gegenstand des beim erkennenden Gericht geführten Klageverfahrens 4 K 1411/16 war.
Der Genehmigungsantrag der Beigeladenen wurde im Februar 2015 öffentlich bekannt gemacht. Nach verschiedenen Änderungen der Antragsunterlagen erfolgte im Januar 2016 eine erneute öffentliche Bekanntmachung. Im Dezember 2016 verzichtete die Beigeladene im Hinblick auf gegen das Vorhaben erhobene artenschutzrechtliche Bedenken auf die Genehmigung zweier WEA (WEA 3 und 5).
Mit Bescheid vom 7. März 2017 erteilte der Beklagte der Beigeladenen nach Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) unter Befreiung von den Festsetzungen des Landschaftsplanes die begehrte Genehmigung und ordnete ihre sofortige Vollziehung an. Hierbei wurden nähere Regelungen zum Immissionsschutz getroffen und unter Ziffer 8 des Bescheides verschiedene Schutzmaßnahmen für mehrere Vogelarten und für Fledermäuse festgelegt. Die mit Blick auf den Rotmilan erlassenen Nebenbestimmungen wurden dabei im Laufe des vorliegenden Klageverfahrens durch einen Änderungsbescheid vom 4. Mai 2018 modifiziert und stellen sich nunmehr im Wesentlichen wie folgt dar:
- Nach Ziffer 8.2 sind die genehmigten WEA bei Grünlandmahd oder Ernte auf Feldern im Umkreis von 100 m für näher festgelegte Zeiträume abzuschalten. Die Abschaltzeiten sind zu erfassen und der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) vorzulegen. Der Betreiber hat mit den betroffenen Flächenbewirtschaftern eine vertragliche Vereinbarung darüber zu treffen, dass diese ihm alle Mäh- und Erntetermine auf der von ihnen bewirtschafteten Fläche spätestens 24 Stunden vor der geplanten Maßnahme ankündigen müssen. Die vertraglichen Vereinbarungen sind der UNB vor Baubeginn vorzulegen.
- Gemäß Ziffer 8.3 hat der Betreiber der UNB vor Baubeginn einen Fachgutachter zu benennen, dessen fachliche Qualifikation für die ihm übertragenen Aufgaben durch entsprechende Erfahrungsnachweise auf diesem Gebiet nachzuweisen ist.
Der Fachgutachter hat jährlich zwischen dem 15. März und dem 30. April zu überprüfen, ob der bekannte Horst im Bereich Siepen (Nr.16) bzw. weitere Nachbarhorste im 1.000 m- Radius der geplanten WEA durch Rotmilane zu Brutzwecken genutzt werden und ob hier Balzflüge bzw. Territorialverhalten auftreten. Die entsprechenden Untersuchungen (mindestens 4 x, ca. alle 10 Tage) sind bei geeigneter Witterung (über 15 °C, windstill, heiter – wolkig bzw. sonnig, kein Regen) für einen Zeitraum von jeweils mindestens drei Stunden durchzuführen. Bei einem Nachweis der Ansiedlung durch Beobachtungen von Balz, Brutverdacht oder Brutnachweis ist das Ergebnis der Erfassung binnen drei Tagen der UNB mitzuteilen und dieser anderenfalls erst nach Abschluss der Untersuchung zur Verfügung zu stellen.
Zudem ist im Bereich des Horstes Nr.16 eine Wildkamera anzubringen, deren Standort mit Ausrichtung auf den Horst mit der UNB abzustimmen ist. Die durch den Bewegungsmelder ausgelösten Aufnahmen sind per E-Mail an die UNB zu senden.
Wenn Brutaktivitäten oder Balzflüge festgestellt werden, ist die jeweilige WEA, welche sich in einem 1.000 m- Radius zu dem Brutplatz (Horst) befindet, sofort täglich von 9 bis 16 Uhr und bis zum 15.7. abzuschalten. Der Betrieb der entsprechenden Windenergieanlage kann vor dem 15.7. wieder aufgenommen werden, wenn durch ein begleitendes Monitoring oder durch eine Wildkamera belegt wird, dass keine Nutzung des Horstes zur Eiablage bzw. eine Aufgabe des Geleges, der Abbruch der Brut oder das Ausfliegen der Jungvögel erfolgt ist.
- Nach Ziffer 8.4 hat ein Fachgutachter jährlich zwischen dem 15. August und dem 30. September bei geeigneter Witterung (vgl. oben; zusätzlich: kein stürmischer Wind) für jeweils mindestens drei Stunden zu überprüfen, ob ein Schlafplatz im 1.000 m- Radius um die geplanten WEA existiert. Bei einem Nachweis der Schlafplatznutzung ist das Ergebnis der Erfassung binnen drei Tagen der UNB mitzuteilen und dieser anderenfalls erst nach Abschluss der Untersuchung zur Verfügung zu stellen.
Wird im genannten Radius eine Schlafplatznutzung festgestellt, sind die betreffenden WEA im Zeitraum vom 15.8. bis 31.10. zu näher bestimmten Zeiten abzuschalten. Bei vorliegender Schlafplatznutzung kann der Betrieb der entsprechenden WEA vor dem 31.10. wieder aufgenommen werden, wenn durch ein begleitendes Monitoring eine Schlafplatznutzung unter 10 Übernachtungen bis zum 15. September belegt wird.
- Ziffer 8.5 („Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen / CEF- Maßnahmen“) sieht vor, dass im Einzelnen genannte Flächen im Umfang von 7,8 ha, die derzeit als Acker genutzt würden, in dauerhaft zu nutzendes Grünland umzuwandeln und im Wege einer näher geregelten Staffelmahd zu bewirtschaften sind. Die Zurverfügungstellung der Flächen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Umsetzung der CEF- Maßnahmen sind durch Vorlage entsprechender Pachtvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern spätestens vor Baubeginn nachzuweisen.
- Gemäß Ziffer 8.6 ist der UNB vor Baubeginn ein ökologischer Baubegleiter zu benennen, dessen fachliche Qualifikation wiederum nachzuweisen ist. Dieser hat die artspezifischen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen zu überwachen, damit – falls erforderlich – eine Anpassung der Maßnahmen erfolgen kann. Er kontrolliert mindestens 5 Jahre nach Inbetriebnahme der WEA die Einhaltung der Grünlandbewirtschaftung der Ablenkungsflächen. Die CEF- Maßnahmen sind in einem maßnahmenbezogenen Monitoringverfahren hinsichtlich ihrer Ziele (Ablenkung, Schaffung von Nahrungshabitaten) zu überprüfen, wobei im 6. Jahr nach Inbetriebnahme ein Abschlussbericht vorzulegen ist, der die Ergebnisse des Monitorings darstellt und interpretiert.
- Nach Ziffer 8.7 dürfen im Umkreis mit einem Radius von 150 m um den Turmmittelpunkt keine Baumreihen, Hecken oder Kleingewässer angelegt werden. Zum Schutz von Vögeln und Fledermäusen sind am Mastfuß keine Brachflächen zuzulassen. Hier ist eine landwirtschaftliche Nutzung bis an den Mastfuß vorzusehen.
Zur Begründung seiner gegen die Genehmigung erhobenen Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend:
Er sei als anerkannter Naturschutzverband, der nach seiner Satzung den Umweltschutz in seiner gesamten Breite zum Ziel habe, umfassend zu Einwänden gegen das genehmigte Vorhaben berechtigt.
Die durchgeführte UVP leide an einem beachtlichen Bekanntmachungsfehler, da bei der Beteiligung der Öffentlichkeit keine Angaben über die Art der ausgelegten Unterlagen gemacht worden seien. Auch genüge die Darstellung der Umweltauswirkungen des Vorhabens nicht den Anforderungen, da sie in mehrfacher Hinsicht, namentlich in Bezug auf verschiedene Tierarten, lückenhaft und teilweise mit der Bewertung der Umweltauswirkungen vermengt worden sei.
Zudem sei zu Unrecht von einer FFH- Verträglichkeitsprüfung abgesehen worden, da der Uhu zu den Schutzgütern eines ca. 1,8 km entfernt gelegenen FFH- Gebiets gehöre und das Vorhabengebiet ihm als Jagdhabitat mit hoher Beutedichte diene. Daher sei eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH- Gebiets infolge des Verlusts von Individuen zu besorgen, zumal sich die Erhaltungssituation der Art hierdurch verschlechtern könne.
Ferner sei die der Genehmigung beigefügte Schallimmissionsprognose fehlerhaft, weil die Ausbreitungsberechnung nach der DIN ISO 9613-2 und nicht nach dem Interimsverfahren erfolgt sei, das sich zwischenzeitlich als Stand der Technik etabliert habe. Ohne konkrete Nachberechnung nach dem Interimsverfahren könne auch nicht beurteilt werden, ob der Wegfall zweier WEA im Ergebnis zur Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte führe. Diese würden im Übrigen – wie in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht – selbst nach der vorgenommenen Berechnung hinsichtlich des Immissionspunktes IP 05 in einem Ausmaß überschritten, das nach den einschlägigen Regelungen nicht gerechtfertigt sei. Der von den WEA ausgehende Infraschall sei trotz der Frage seiner gesundheitsschädlichen Auswirkungen gar nicht berücksichtigt worden.
Die 60. Änderung des FNP mit ihrer Ausweisung von Konzentrationszonen biete keine Grundlage für eine Genehmigung des Vorhabens, da sie in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig sei. So leide die Auslegungsbekanntmachung an einer Überinformation und die Durchführung einer FFH- Verträglichkeitsprüfung sei auch hier zu Unrecht unterblieben. Des Weiteren sei die Prognose des Plangebers betreffend die Vollzugsfähigkeit der Planung nicht tragfähig, da hierdurch artenschutzrechtliche Konflikte ausgelöst würden, die auf Genehmigungsebene nicht behoben werden könnten. Zudem sei das Abwägungsgebot hinsichtlich der angenommenen Tabuzonen und der Vorsorgeabstände zur Wohnbebauung verletzt worden. Da die 60. Änderung des FNP mithin unwirksam sei, sei das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig, da es außerhalb der Konzentrationszone der dann maßgeblichen Fassung des FNP in Form seiner 11. Änderung liege.
Die Genehmigung verstoße zudem gegen artenschutzrechtliche Vorschriften.
Das Schutzkonzept, das der Vermeidung eines erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan dienen solle, sei unzureichend.
Die erntebedingte Abschaltung beziehe sich lediglich auf die Grünlandmahd und Erntevorgänge auf Ackerflächen im Umkreis von 100 m, obwohl aus fachlicher Sicht ein Radius von 300 m geboten sei und auch weitere Arbeitsvorgänge erfasst werden müssten. Die Einbeziehung anderer Formen der Bodenbearbeitung sei dabei auch vom Gutachter der Beigeladenen vorgeschlagen worden. Zudem sei abweichend vom Leitfaden zur Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von WEA in NRW in der Fassung vom 12. November 2013 (im Folgenden: Leitfaden I) bzw. in der Fassung vom 10. November 2017 (im Folgenden: Leitfaden II) nicht vorgesehen, dass die Mahd- bzw. Erntearbeiten im Windpark nicht früher als in der Umgebung beginnen und auf allen Flächen des Windparks möglichst gleichzeitig durchgeführt werden. Soweit hinsichtlich der Mitteilung des Erntezeitpunkts vertragliche Vereinbarungen mit den Flächenbewirtschaftern gefordert würden, hätten diese bereits bei Genehmigungserteilung vorliegen müssen, da anderenfalls die Maßnahmenwirksamkeit nicht sichergestellt sei.
Hinsichtlich der brutzeitbedingten Abschaltung sei schon nicht hinreichend deutlich, welche WEA im Falle der Feststellung eines Horstes abzuschalten seien. Zudem sei der Untersuchungsradius von 1.000 m zu knapp bemessen, da nach dem anerkannten Stand der Wissenschaft von einer relevanten Risikoerhöhung im Bereich von 1.500 m um den Horst auszugehen sei. Bei einer Abschaltung nur bis 16.00 Uhr, die weder im Zusammenhang mit den sonstigen Abschaltungen vorgesehen sei noch in den Leitfäden einen Rückhalt finde, werde zudem der arttypische Aktivitätsgipfel des Rotmilans zwischen 16.00 Uhr und Sonnenuntergang nicht abgedeckt. Dieser werde auch durch die im vorliegenden Verfahren erstellte Aktionsraumanalyse (ARA) des Dr. Loske, der zunächst selbst weitergehende Abschaltzeiten vorgeschlagen habe, nicht in Frage gestellt, zumal diese die Hauptaktivitätsphasen des Rotmilans nur unzureichend erfasse.
Die Regelung zur schlafplatzbedingten Abschaltung sei ungenügend, da sich ihr nicht entnehmen lasse, wann die Untersuchungen zu erfolgen hätten. Unklar sei damit auch, wie eine Unterschreitung der Zahl von zehn Übernachtungen bis zum 15. September festgestellt werden solle, wobei die Irrelevanz einer solchen Nutzung ohnehin nicht näher begründet worden sei. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Nutzung eines Schlafplatzes für mehr als zehn Übernachtungen zwischen Mitte September und Ende Oktober unbeachtlich sein solle. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sich im engeren Umfeld des Vorhabens mehrere Schlafplätze des Rotmilans befänden, von denen lediglich einer vom Beklagten näher betrachtet worden sei. Die Schlafplätze würden dabei auch deutlich über den 31. Oktober eines Jahres hinaus genutzt.
Hinsichtlich der Schaffung von Ablenkflächen fehle es bereits an der erforderlichen dinglichen Absicherung der Maßnahme und an einer Bestimmung, dass mit dem Bau erst nach Herstellung bzw. genehmigungskonformer Bewirtschaftung der Ablenkflächen begonnen werden dürfe. Die Wirksamkeit der Ablenkflächen sei zudem deshalb ungewiss, weil eine Ablenkung allenfalls bei Jagd- und Nahrungsflügen in Frage komme und die fraglichen Flächen überdies bereits jetzt weitgehend als Grünland genutzt würden. Es gebe in der Fachwissenschaft zudem abweichende Empfehlungen zu der pro Brutpaar anzusetzenden Flächengröße. Weiter würden sowohl der im Leitfaden “Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in NRW vom 5. Februar 2013 (im Folgenden: Leitfaden III) vorgesehene Mindestabstand der Ablenkfläche zu anderen WEA von 1.500 m als auch der danach erforderliche Abstand zu umliegenden Straßen von 300 m unterschritten. Die getroffenen Regelungen zum Risikomanagement griffen zeitlich zu kurz und seien auch deshalb nicht ausreichend, weil konkrete Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen bei Ausbleiben einer hinreichenden Ablenkwirkung nicht vorgesehen seien. Überdies erscheine eine weitere, nach der angefochtenen Genehmigung für die Wachtel herzurichtende Fläche auch für den Rotmilan attraktiv, was das Risiko einer Durchquerung des Windparks erhöhen werde.
Hinsichtlich des Uhus sei der Beklagte ausweislich seines Bescheides selbst davon ausgegangen, dass die im räumlichen Umfeld brütenden Vögel das Vorhabengebiet wegen der Beutedichte regelmäßig aufsuchen würden und daher zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos auch insofern Schutzmaßnahmen erforderlich seien, die für den Uhu allerdings nicht eigens angeordnet worden seien. Soweit später ein erhöhtes Tötungsrisiko in Abrede gestellt worden sei, sei dies nicht durch nähere Untersuchungen untermauert worden. Der Uhu könne naturgemäß auch nicht von den Abschaltungen am Tage profitieren, wie auch die Fledermausabschaltung zur Nachtzeit, die ggf. ohnehin wegfalle, nicht an den Erfordernissen des Uhus ausgerichtet sei. Die Ablenkfläche möge zwar auch von Uhus angeflogen werden, doch fehle es insofern ebenfalls an einem hinreichenden Risikomanagement. Die vorgesehene landwirtschaftliche Nutzung bis an den Mastfuß mindere das Tötungsrisiko weder für den Uhu noch für sonstige Greifvögel, da die Flächen mangels einschränkender Vorgaben zur Bewirtschaftung auch bei einer Grünland- bzw. Ackernutzung zur Jagd geeignet seien.
Es sei ferner unberücksichtigt geblieben, dass das Projektgebiet regelmäßig auch von Mäusebussarden, Turmfalken und Feldlerchen genutzt werde, die nach aktuellen Erkenntnissen ebenfalls zu den windkraftsensiblen Arten zählten.
Soweit zugunsten der Wachtel die Schaffung einer Ersatzfläche vorgeschrieben worden sei, bleibe diese bei einer Mehrzahl von Wachtelpaaren, von der der Beklagte nach seinen Ausführungen im Genehmigungsbescheid selbst ausgegangen sei und deren Vorkommen sich auch aktuell bestätigt habe, ihrer Fläche nach deutlich hinter der erforderlichen Mindestgröße zurück. Weiter werde auch diese Maßnahme nicht durch ein hinreichendes Monitoring abgesichert und sei zudem nicht geeignet, einem Verstoß gegen das Verbot einer Störung der lokalen Wachtel- Population entgegenzuwirken.
Schließlich werde den Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung nicht entsprochen und sei zu Unrecht eine Befreiung von dem sich aus dem Landschaftsplan ergebenden Bauverbot erteilt worden, da insofern keine atypische Fallgestaltung vorliege und auch keine (Zweckmäßigkeits-)Erwägungen zur Ausübung des Ermessens angestellt worden seien.
Der Kläger beantragt,
die Genehmigung des Landrats des Beklagten vom 7. März 2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 4. Mai 2018 aufzuheben,
hilfsweise, die Genehmigung des Landrats des Beklagten vom 7. März 2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 4. Mai 2018 für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären,
äußerst hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, weitere Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen für den Rotmilan, den Uhu, die Feldlerche und die Wachtel unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht zur Begründung im Wesentlichen geltend:
Die fehlende Angabe zur Art der ausgelegten Unterlagen im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung sei ein geringfügiger Verfahrensfehler, der angesichts der Zahl der erhobenen Einwendungen das Interesse der Öffentlichkeit nicht geschmälert und auf das Entscheidungsergebnis keinen Einfluss gehabt habe.
Die Umweltauswirkungen des Vorhabens seien ausweislich der diesbezüglichen Ausführungen im Genehmigungsbescheid in nicht zu beanstandender Weise dargestellt und bewertet worden.
Das der Schallimmissionsprognose zugrunde liegende Alternativverfahren nach der DIN ISO 9613-2 habe jedenfalls zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung auch in Bezug auf WEA dem Stand der Technik entsprochen. Das Interimsverfahren sei in NRW erst im November 2017 verbindlich eingeführt worden. Im Übrigen sei die Prognose noch für acht statt für die nunmehr genehmigten sechs WEA erstellt worden, so dass sich die errechneten Lärmwerte reduzieren würden.
Die Einwände gegen die Wirksamkeit der 60. Änderung des FNP könnten von der Genehmigungsbehörde nicht berücksichtigt werden, der insofern keine Verwerfungskompetenz zustehe.
Ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Bestimmungen liege in Bezug auf den Rotmilan, dessen Bestand und Raumnutzung sachgerecht erfasst worden sei, bei Berücksichtigung der mit dem Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes NRW (LANUV) abgestimmten Schutzmaßnahmen nicht vor.
Der im Rahmen der erntebedingten Abschaltung vorgesehene Radius von 100 m um den jeweiligen Anlagenstandort und die Beschränkung auf Grünlandmahd bzw. Ernte entspreche dem maßgeblichen Leitfaden und es bestünden vorliegend auch keine Besonderheiten, die es erforderten, von dessen Vorgaben abzuweichen.
In Bezug auf die Brutzeit sei die Feststellung eines Horstes durch das Erfordernis einer Überprüfung durch einen nachgewiesen qualifizierten Fachgutachter gewährleistet. Soweit ursprünglich auch der Horst Nr.17 in die betreffende Nebenbestimmung aufgenommen worden sei, sei dies mit dem Änderungsbescheid aus Mai 2018 entfallen, da sich dieser Horst nach Aufgabe der WEA 3 und 5 außerhalb des 1.000 m- Radius des Vorhabens befinde. Sollte der Horst Nr.16 auch im Jahr 2018 nicht mehr besetzt sein, wäre er im Übrigen als Wechselhorst einzuordnen und ebenfalls nicht mehr zu berücksichtigen.
Der vorgeschriebene Radius von 1.000 m um einen festgestellten Horst, innerhalb dessen jede darin liegende WEA abzuschalten sei, decke sich mit dem für Rotmilane vorgesehenen Untersuchungsbereich des Leitfadens. Die Beschränkung der Abschaltung auf die Zeit bis 16 Uhr orientiere sich an den tatsächlich festgestellten Flugbewegungen der Vögel, deren Flugaktivitäten nach der für den Rotmilan vorgelegten ARA des Dr. Loske nach 16 Uhr merklich nachließen. Insbesondere in der Zeit bis 16 Uhr nutze der Rotmilan hingegen die dann entstehenden Aufwinde zum Thermikkreisen in größeren Höhen.
Die Regelung zur schlafplatzbedingten Abschaltung sei hinreichend bestimmt. Es sei weder erforderlich noch möglich, die Untersuchungszeiten näher festzulegen, denn die Durchführung einer solchen Untersuchung sei nur bei geeigneter Witterungslage möglich, die sich nicht vorhersagen lasse. Zudem habe nur die aufgegebene WEA 5 in einem 1000 m- Radius um einen Schlafplatz gelegen, so dass nicht von einem erhöhten Kollisionsrisiko auszugehen sei. Aufgrund des dynamischen Schlafplatzgeschehens lasse sich jedoch nicht ausschließen, dass künftig auch in näheren Abständen neue Schlafplätze entstünden, so dass die Nebenbestimmung vorsorglich aufgenommen worden sei.
Die zu schaffenden Ablenkflächen lägen östlich des Vorhabens in einem Bereich mit erhöhten Flugbewegungen und überträfen die maßgeblichen Größenempfehlungen, so dass mit hoher Sicherheit von einer Wirksamkeit der Maßnahme auszugehen sei. Dies gelte auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Abstand zur Störquelle Straßenverkehr von 300 m teilweise unterschritten werde, da die betreffende Abstandsempfehlung nur für Brutplätze gelte und die fraglichen Straßen zudem ein geringes Verkehrsaufkommen aufwiesen. Im Übrigen enthalte der Bescheid ausdrücklich den Vorbehalt einer Anpassung, soweit die Maßnahme nicht erfolgreich sein sollte. Die Überprüfung durch einen qualifizierten ökologischen Baubegleiter sei dabei für einen ausreichenden Zeitraum sichergestellt.
Der Nahrungs- und Jagdbereich des Uhus bzw. dessen Flugrouten unterlägen als solche keinem Beeinträchtigungsverbot. Nur bei ernstzunehmenden Hinweisen auf ein essentielles Habitat, die hier jedoch nicht vorlägen, sei ein erweitertes Untersuchungsgebiet zu betrachten. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko sei daher nicht gegeben und es sei insofern auch keine erhebliche Beeinträchtigung des fraglichen FFH- Gebiets zu erwarten, das deutlich jenseits der nach dem Windenergieerlass zu berücksichtigenden Pufferzone von 300 m liege.
Die Ausgleichsfläche für die Wachtel, die im Übrigen nicht mehr als windenergiesensibel angesehen werde, sei mit 1,5 ha ausreichend bemessen, da im Genehmigungsverfahren nur ein Brutpaar innerhalb eines 500 m- Radius festgestellt worden sei. Weitere Vorkommen seien zwar behauptet, aber auch auf Nachfrage nicht belegt und im Genehmigungsbescheid nur versehentlich erwähnt worden. Durch die Maßnahme werde auch einer Störung des Erhaltungszustands der lokalen Population begegnet.
Der Mäusebussard, die Feldlerche und der Turmfalke gehörten nicht zu den windenergiesensiblen Arten, so dass es insofern keiner weiteren Maßnahmen bedurft habe. Außerdem würden baubedingte Störungen der Feldlerche durch zeitliche Vorgaben für die Baufeldräumung vermieden.
Hinsichtlich der Befreiung vom Bauverbot des Landschaftsplans ergebe sich die ordnungsgemäße Ermessensausübung aus den entsprechenden Ausführungen im Genehmigungsbescheid.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie führt hierzu im Wesentlichen aus:
Der Kläger könne sich auf verschiedene der von ihm geltend gemachten Mängel der Genehmigung schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil insofern nur Rechtsverstöße beachtlich seien, die einen Bezug zu seinen satzungsgemäßen Zielen hätten. Die Beanstandungen in Bezug auf den Immissionsschutz bzw. den FNP wiesen einen solchen jedoch nicht bzw. nur in Teilen auf.
Die zusammenfassende Darstellung der durchgeführten UVP im Genehmigungsbescheid sei nicht zu beanstanden. Eine ausdrückliche Erwähnung jeder einzelnen festgestellten Tierart sei insofern ebenso wenig erforderlich wie eine Wiedergabe jeder artbezogenen Bewertung. Auch einzelne Überschneidungen zwischen Darstellung und Bewertung seien für sich genommen unschädlich.
Eine FFH- Verträglichkeitsprüfung sei nicht erforderlich gewesen. Ein erhöhtes Kollisionsrisiko von Einzelexemplaren des Uhus außerhalb der Grenzen des FFH- Gebiets führe nicht zur Besorgnis eines Funktionsverlustes innerhalb des Gebietes. Auch komme es für die Bestimmung der Maßstäbe für die FFH- Verträglichkeit nicht auf die nach dem Standard- Datenbogen im Schutzgebiet vorkommenden Vogelarten an. Im Übrigen sei eine erhebliche Beeinträchtigung auch mit Blick auf den deutlichen Abstand zum FFH- Gebiet, der auch den nach dem Leitfaden maßgeblichen Radius erheblich überschreite, auszuschließen.
Der Beklagte habe die Schallimmissionsprognose, die ohnehin noch für acht WEA erstellt worden sei, zu Recht nach dem alternativen Verfahren der DIN ISO 9613-2 vorgenommen, die namentlich zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nach wie vor einschlägig gewesen sei. Auch sei eine Berücksichtigung des Infraschalls nach derzeitiger Erkenntnislage nicht geboten.
Die 60. Änderung des FNP sei weder verfahrensrechtlich noch hinsichtlich der vorgenommenen Abwägung zu beanstanden. Im Übrigen wäre das Vorhaben auch bei unterstellter Unwirksamkeit der 60. Änderung bauplanungsrechtlich zulässig, da die zuvor erlassene 11. Änderung des FNP mangels erkennbarer Erfassung des gesamten Außenbereichs der Stadt N. ebenfalls unwirksam sei.
Die artenschutzrechtlichen Bedenken des Klägers griffen ebenfalls nicht durch.
Die Bestandserfassung betreffend den Rotmilan sei angesichts der Erstellung einer Raumnutzungsanalyse innerhalb eines 1,5 km- Radius hinreichend. Einer darüber hinausgehenden flächendeckenden Kartierung in einem erweiterten 4 bzw. 6 km- Radius habe es, wie auch der aktuelle Leitfaden verdeutliche, nicht bedurft, da es für das Kollisionsrisiko letztlich auf die Flugbewegungen des Rotmilans im nahen Umfeld der WEA ankomme.
Die Regelung zur erntebedingten Abschaltung entspreche weitgehend dem im Leitfaden enthaltenen Formulierungsvorschlag und bewege sich im Rahmen der Einschätzungsprärogative des Beklagten. Ein lückenloser Ausschluss jedes Tötungsrisikos für den Rotmilan sei insofern, auch hinsichtlich der weiteren Nebenbestimmungen, nicht geboten. Die Forderung einer Vorlage entsprechender Verträge vor Baubeginn, die als aufschiebende Bedingung zu verstehen sei, sichere die rechtzeitige Mitteilung der Ernte- und Mahdtermine durch die Bewirtschafter der umliegenden Flächen hinreichend ab.
Die Bestimmungen zur brutzeitbedingten Abschaltung seien ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Regelung zur Erfassung von Brutplätzen, die ggf. erst nach Genehmigungserteilung entstünden, sei keine unzulässige Problemverschiebung in die Zukunft, sondern geboten, weil nicht abgeschätzt werden könne, wie sich der Rotmilan in den kommenden Jahren verhalte. Dies gelte zumal mit Blick darauf, dass es sich beim Horst Nr.16 um einen typischen Wechselhorst handele, der in den Jahren 2017 und 2018 nicht besetzt worden sei. Soweit ein Rotmilan im Jahr 2017 ca. 140 m neben der WEA 8 gebrütet habe, sei es im Übrigen erst nach Erteilung der beklagten Genehmigung zu dieser Brut gekommen.
Es sei auch klar ersichtlich, dass im Falle eines Brutnachweises jede WEA innerhalb eines 1.000 m- Radius um den Horst abzuschalten sei. Dieser Radius, der für das Bergland auch im aktuellen Leitfaden II unverändert vorgesehen sei, sei ausreichend bemessen. Die letztlich von Dr. Loske vorgeschlagene Abschaltung bis 16.00 Uhr sei angesichts der in der ARA festgestellten nachlassenden Flugaktivitäten ab diesem Zeitpunkt gerechtfertigt. Für die Annahme eines späteren Aktivitätsgipfels des Rotmilans, der im Leitfaden nicht definiert sei, würden auch keine Quellen benannt. Hintergrund der Tagabschaltungen von 9 bis 16 Uhr sei das Auftreten von Thermik, da der Rotmilan vor allem bei Thermikflügen in den Bereich der Rotorblätter gelangen könne. Die schlafplatz- bzw. erntebedingten Abschaltzeiten beruhten insofern auf anderen Erwägungen.
Die Regelung zur schlafplatzbedingten Abschaltung, die ersichtlich keine – unverhältnismäßige - Verpflichtung zu täglichen Untersuchungen des Schlafplatzgeschehens beinhalte, sei hinreichend bestimmt, da sich aus ihr ergebe, wann von einer geeigneten Witterung auszugehen sei. Im Übrigen sei die Auflage Ziffer 8.4 zur Einhaltung artenschutzrechtlicher Vorgaben gar nicht erforderlich. Nach dem Leitfaden seien nur bekannte, traditionell genutzte Gemeinschaftsschlafplätze zu berücksichtigen, da sich dort – aufgrund der erhöhten Anzahl der Individuen – zu bestimmten Jahreszeiten eine Erhöhung des Kollisionsrisikos auch außerhalb der Brutzeit ergeben könne. Zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung sei ein solcher Rotmilan- Schlafplatz im 1.000 m- Radius um den Windpark allerdings nicht bekannt gewesen, der vielmehr einen größeren Abstand zu dem einzigen bekannten Gemeinschaftsschlafplatz I1. einhalte. Die klägerseitigen Angaben zu weiteren Schlafplätzen im näheren Umfeld widersprächen eigenen Feststellungen und würden bestritten, wobei auch mit Blick auf die behauptete Zahl beobachteter Exemplare ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko nicht ersichtlich sei.
Bei der nach Ziffer 8.5 des Bescheides vorgesehenen Mähwiesennutzung handele es sich ausweislich der Begründung nicht um eine Ablenkfläche zur Absenkung des Tötungsrisikos, sondern um einen Ausgleich verloren gegangener Nahrungshabitate. Die insofern getroffenen, mit dem Naturschutz im Vorfeld abgestimmten Regelungen entsprächen auch den Vorgaben des Leitfadens bzw. gingen erheblich darüber hinaus. Soweit nunmehr die Nähe der fraglichen Flächen zu vorhandenen WEA mit Blick auf den Brutplatz im Jahr 2017 kritisiert werde, sei dieser bei Genehmigungserteilung noch nicht bekannt gewesen. Der Beklagte habe sich des Weiteren vorbehalten, bei ausbleibendem Erfolg ggf. eine Anpassung zu fordern, wobei innerhalb von fünf Jahren ohne weiteres festgestellt werden könne, ob das Ersatzhabitat funktionsfähig sei.
Eine Betroffenheit des Uhus könne angesichts des deutlichen Abstands seiner Reviere zum Vorhabengebiet ausgeschlossen werden. Dennoch seien mit der Gestaltung des Mastfußbereichs und der Schaffung extensiv genutzten Grünlandes vorsorglich Maßnahmen angeordnet worden, die auch zugunsten des Uhus wirkten. Da kein essentielles Nahrungshabitat vorliege, spreche neben neueren Studien auch der aktuelle Leitfaden gegen einen insoweit anzunehmenden Rechtsverstoß.
Der Mäusebussard, der Turmfalke und die Feldlerche seien zu Recht als nicht windenergiesensibel erachtet worden. Dies gelte nach aktueller Erkenntnislage auch für die Wachtel, wobei die insofern angeordnete Schutzmaßnahme angesichts der fehlenden Verifizierung weiterer Wachtelpaare im maßgeblichen Umfeld des Windparks ohnehin nicht zu beanstanden sei.
Die Ermessensausübung im Rahmen der erteilten Befreiung vom Bauverbot des Landschaftsplans sei angesichts der diesbezüglichen Ausführungen im Genehmigungsbescheid ebenfalls fehlerfrei erfolgt.
Vorsorglich sei noch darauf hinzuweisen, dass etwaige der Genehmigung anhaftende Rechtsfehler jedenfalls durch eine Entscheidungsergänzung bzw. in einem ergänzenden Verfahren behoben werden könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte nebst Beiakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat mit ihrem Hauptantrag Erfolg.
Sie ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Insbesondere ist der Kläger als nach § 3 des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) anerkannter Umweltverband im Sinne des § 2 Abs.1 S.1 UmwRG klageberechtigt.
Gemäß § 2 Abs.1 S.1 UmwRG kann eine nach § 3 anerkannte inländische Vereinigung, ohne die Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs.1 S.1 UmwRG einlegen, wenn die Vereinigung geltend macht, dass diese Entscheidung Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (Nr.1), geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung berührt zu sein (Nr.2) und im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 bis 2 b zur Beteiligung berechtigt war (Nr.3 a).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Bei dem streitgegenständlichen Vorhaben handelt es sich um eine Zulassungsentscheidung im Sinne von § 2 Abs.6 Nr.1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach dem UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann, und damit um eine Entscheidung nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 a UmwRG. Denn für das Vorhaben kann nach Nummer 1.6 der Anlage 1 zum UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer UVP bestehen, wobei im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben kann, ob es sich um eine Windfarm mit 6 bis 19 oder – wegen weiterer WEA in der Umgebung – um eine Windfarm mit 20 oder mehr Windkraftanlagen handelt, da eine UVP- Pflichtigkeit bzw. deren Möglichkeit in beiden Fällen besteht (vgl. Nummern 1.6.1 bzw. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG).
Es ist auch weder von den übrigen Beteiligten in Frage gestellt worden noch sonst zweifelhaft, dass die weiteren in § 2 Abs.1 S.1 Nr.1 bis 3 a UmwRG genannten Voraussetzungen jedenfalls hinsichtlich einzelner seitens des Klägers gegen die Genehmigung erhobener Einwände – etwa artenschutzrechtlicher Natur – gegeben sind, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag auch begründet.
Gemäß § 2 Abs.4 Satz 1 Nr.1 UmwRG ist ein Rechtsbehelf nach § 2 Abs.1 UmwRG begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs.1 Satz 1 Nr.1 UmwRG gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei einer Entscheidung nach § 1 Abs.1 Satz 1 Nr.1 UmwRG muss zudem eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung im Sinne von § 1 Nr.1 UVPG bestehen (§ 2 Abs.4 Satz 2 UmwRG).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einer auf die Aufhebung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten (Dritt-) Anfechtungsklage – wie sie hier erhoben ist – der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, JURIS Rn.52; zur baurechtlichen Nachbarklage etwa: OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 – 8 A 2325/06 –, JURIS Rn.47 ff..
Spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben, nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind hingegen zu berücksichtigen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 23. April 1998 – 4 B 40.98 –, JURIS Rn.3; OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, JURIS Rn.54.
Diese Grundsätze schließen es allerdings nicht aus, im Rahmen einer Drittanfechtungsklage der hier vorliegenden Art nachträglich gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen. Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, die zu Lasten des Betreibers grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 –, JURIS Rn.20 ff..
Den maßgeblichen Gegenstand der gerichtlichen Prüfung bildet im vorliegenden Verfahren das Vorhaben zur Errichtung von (noch) sechs WEA bei ganzjährigem Betrieb, wie es die Beigeladene zur Genehmigung durch den Beklagten gestellt hat. Es ist nämlich allein Sache des jeweiligen Vorhabenträgers, durch seinen Genehmigungsantrag zu bestimmen, was „das Vorhaben“ sein soll, und damit festzulegen, worin der zu beurteilende Verfahrensgegenstand bestehen soll.
Vgl. zur Baugenehmigung entsprechend etwa: BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1980 – IV C 99.77 -, JURIS Rn.11; OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – 2 A 529/12 –, JURIS Rn.19.
Hiervon ausgehend verstößt die vom Beklagten erteilte Genehmigung mit Blick auf die besonders geschützte Art „Rotmilan“ jedenfalls gegen § 44 Abs.1 Nr.1 des Bundesnaturschutzgesetzes - BNatSchG - (dazu I.). Hierauf kann sich der Kläger mit Erfolg berufen (dazu II.). Die Aufhebung der angefochtenen Genehmigung des Beklagten erfasst das gesamte Vorhaben der Beigeladenen und ist auch nicht gemäß §§ 4 Abs.1b Satz 1, 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG ausgeschlossen (dazu III.).
I. Die Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen verstößt gegen § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG, der eine Rechtsvorschrift ist, die dem Umweltschutz dient und nach § 6 Abs.1 Nr.2 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) i.V.m. § 35 Abs.3 S.1 Nr.5 BauGB für die Entscheidung von Bedeutung ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1/12 -, JURIS Rn.6; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2017 – 8 B 1303/16 -, JURIS Rn.8.
Gemäß § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Der Verbotstatbestand des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG ist individuenbezogen. Er ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch ein Vorhaben wie den Betrieb von WEA zu Schaden kommen können, dürfte indes bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen sein. Solche Einzelverluste, etwa infolge von Kollisionen, sind zwar nicht "gewollt" im Sinne eines zielgerichteten "dolus directus", müssen aber - wenn sie trotz aller Vermeidungsmaßnahmen doch vorkommen - als unvermeidlich hingenommen werden. Ein sachgerechtes Verständnis des Gesetzes führt daher zu der Auslegung, dass der Tötungstatbestand des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG nur erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Tierarten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Dabei sind Maßnahmen, mittels derer etwa Kollisionen vermieden werden bzw. dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, in die Betrachtung einzubeziehen. Hiernach ist das Tötungsverbot nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund der vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit einem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (z.B. von einem Raubvogel geschlagen werden).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, JURIS Rn.91.
Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer vom Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 2017 – 4 A 16/16 -, JURIS Rn.74 f..
Der Gesetzgeber hat den Signifikanzansatz inzwischen in die Neufassung des § 44 Abs.5 Satz 2 Nr.1 BNatSchG aufgenommen. Danach liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung unvermeidbar ist.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 -, JURIS Rn.13.
Für die fachliche Beurteilung, ob ein Vorhaben ein signifikant erhöhtes Tötungs- oder Verletzungsrisiko hervorruft, ist der Genehmigungsbehörde eine Einschätzungsprärogative eingeräumt.
Grund hierfür ist der Umstand, dass es im Bereich des Naturschutzes regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen geht, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung ist daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, die sich aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist. Bei zahlreichen Fragestellungen steht – jeweils vertretbar - naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative folgt mithin nicht aus einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern aus der Erkenntnis, dass das Artenschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft, zu denen es jedenfalls nach dem derzeitigen Erkenntnisstand keine eindeutigen Antworten gibt.
Die Überprüfung behördlicher Einschätzungsprärogativen ist wirksamer gerichtlicher Rechtsschutz, nämlich bezogen auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen des behördlichen Einschätzungsspielraums, und genügt damit den verfassungsrechtlichen Erfordernissen. Die Einräumung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative führt zwar zu einer Rücknahme gerichtlicher Kontrolldichte. Das Gericht bleibt aber verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1/12 -, JURIS Rn.15 f..
Die auf fachgutachterliche Stellungnahmen gestützten Annahmen der Behörde unterliegen einer gerichtlichen Prüfung dahin, ob sie im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 -, JURIS Rn.12, mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung.
Für einen behördlichen, nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle zugänglichen Beurteilungsspielraum, der auch die Bewertung der Eignung von Schadensvermeidungsmaßnahmen umfasst,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 -, JURIS Rn.17,
verbleibt dabei kein Raum, soweit sich für die Bestandserfassung eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab durchgesetzt haben und gegenteilige Meinungen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 – 7 C 40/11 –, JURIS Rn.19; Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 -, JURIS Rn.17.
Die vorgenommene Bewertung muss zudem, um nicht als im obigen Sinne unzureichend zu gelten, den allgemein anerkannten Anforderungen genügen, die – nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen – generell für Verwaltungsentscheidungen gelten, bei denen die Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts der Behörde zur Letztentscheidung überlassen wird.
Vgl. dazu Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 -, JURIS Rn.52 ff.., s.a. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 – 1 BvR 857/07 -, JURIS Rn.75.
Dazu gehört neben einer vollständigen bzw. nach Maßgabe des jeweiligen Fachrechts hinreichenden und zutreffenden Tatsachenfeststellung
vgl. zur verfassungsrechtlichen Verankerung BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 -, JURIS, Rn.58; vgl. zu der im Artenschutzrecht veranlassten Bestandserfassung nach den Maßstäben praktischer Vernunft etwa BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07 -, JURIS Rn.57, und vom 9. Juli 2009 – 4 C 12/07 -, JURIS Rn.45,
die vom Gericht zu prüfende Beachtung der dem Gesetz zu entnehmenden abstrakten Vorgaben und Wertungen.
Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, 23. Auflage, 2017, § 114 VwGO, Rz.28; s. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 -, JURIS, Rn.57.
Weiter unterliegt der gerichtlichen Kontrolle, ob die Behörde die allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe und die Regeln des inneren Entscheidungsverfahrens eingehalten hat und sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 1 BvR 3151/07 -, JURIS, Rn.59.
Dabei muss die von der Behörde vorgenommene Beurteilung in sich schlüssig und nachvollziehbar sein und darf den Erfordernissen rationaler Abwägung nicht widersprechen.
Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, 23. Auflage, 2017, § 114 VwGO, Rn.28 und 47 f., mit Nachweisen zur Rechtsprechung.
Infolgedessen muss auch jede naturschutzfachliche Annahme auf einer nachvollziehbaren Grundlage beruhen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2018 – 9 B 25/17 -, JURIS Rn.18,
wobei im Rahmen der gebotenen Plausibilitätskontrolle ggf. auch fallübergreifende Erkenntnisse und Bewertungen, wie sie namentlich die hier einschlägigen Leitfäden enthalten, heranzuziehen sind.
Nach diesen Maßstäben verstößt die Genehmigung des Vorhabens der Beigeladenen auch unter Berücksichtigung der dem Beklagten zukommenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative gegen § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG, denn die Beurteilung des Beklagten, nach der eine signifikante Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos für den Rotmilan durch die angeordneten Schutzmaßnamen vermieden wird, genügt den vorbezeichneten Anforderungen nicht.
Der Rotmilan zählt zu den besonders geschützten Arten, so dass er vom Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG erfasst wird (dazu 1.). Der Beklagte ist auch fehlerfrei davon ausgegangen, dass das Kollisionsrisiko für den Rotmilan durch die in Rede stehenden WEA signifikant erhöht wird (dazu 2.). Die Einschätzung, das danach erheblich erhöhte Tötungs- und Verletzungsrisiko werde aufgrund der insofern getroffenen Nebenbestimmungen (wieder) unter die Signifikanzschwelle gesenkt, hält einer rechtlichen Überprüfung hingegen nicht stand (dazu 3.).
1. Der Rotmilan („Milvus milvus“) wurde und wird in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführt und stellt daher gemäß § 7 Abs.2 Nr.13 a) BNatSchG eine besonders geschützte Tierart dar. Zugleich handelt es sich um eine streng geschützte Art im Sinne des § 7 Abs.2 Nr.14 a) BNatSchG.
2. Der Beklagte hat in Ausübung der ihm zukommenden Einschätzungsprärogative angenommen, dass mit dem genehmigten Vorhaben - vorbehaltlich der angeordneten, gesondert zu betrachtenden Schutzmaßnahmen – ein signifikant erhöhtes Risiko geschaffen wird, dass Exemplare des Rotmilans infolge einer Kollision mit den geplanten WEA verletzt oder getötet werden. Diese Wertung ist gerichtlicherseits weder in Bezug auf die Brutzeit des Rotmilans (dazu unten a.) noch hinsichtlich der Schlafplatzphase (dazu b.) bzw. der Ernte- und Mahdzeit (dazu c.) zu beanstanden.
Der Rotmilan gilt nach allgemeiner Ansicht als windenergiesensible Vogelart.
Sowohl in den Anhängen 2 und 4 zum Leitfaden I (S.32 und 35) als auch in Anhang 1 zum Leitfaden II (S.42) wird der Rotmilan als windkraftsensible Art geführt, so dass namentlich die Nähe von WEA zu Horsten, aber auch zu Schlafplätzen des Rotmilans
vgl. zu letzteren etwa Leitfaden I, S.32, Fn.13; Leitfaden II, S.18, Fn.3 und S.48, Fn.17; Leitfaden III, Artensteckbrief Rotmilan, S.1,
gegebenenfalls ein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko begründen kann. Auch die von der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) erstellten Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015; im Folgenden: Abstandsempfehlungen) geben diese in der naturschutzfachlichen Praxis allgemein gewonnene Erfahrung wieder (S.26 f.). Der Rotmilan zeigt danach in seinem Aktionsraum anscheinend kein Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen, so dass die Art einem erhöhten Kollisionsrisiko unterliegt und als Kollisionsopfer in Betracht kommt. Als Gründe hierfür werden unter anderen genannt, dass er seine Aufmerksamkeit bei der Nahrungssuche auf den Erdboden richtet und daher die sich bewegenden Rotoren nicht als Gefahr wahrnimmt, dass er häufiger im gefährlichen Höhenbereich als andere Greifvogelarten jagt und dass er häufiger in den Nahbereich von Windenergieanlagen fliegt als andere Greifvogelarten.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, JURIS Rn.155; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 18. Juni 2014 – 22 B 13.1358 – JURIS Rn.49 m.w.N..
Die aktuellen Erhebungen der Staatlichen Vogelschutzwarte des Landesumweltamtes Brandenburg weisen für den Rotmilan bundesweit 398 registrierte Schlagopferfunde aus. Dabei wird darauf hingewiesen, dass entsprechende Funde auch an hohen Windenergieanlagen moderner Bauweise mit 90 bis 100 m Abstand der Rotorzone zum Boden registriert worden seien. Der Anteil der Schlagopferfunde an WEA mit einem hohen Rotor- Boden- Abstand von mehr als 80 m sei sogar enorm gestiegen.
Vgl. Staatliche Vogelschutzwarte des Landesumweltamtes Brandenburg, „Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand: 19. März 2018", unter Ziff. 1.12. Siehe auch LAG VSW, S.26 f..
a. Dies vorausgeschickt ist mit dem Beklagten anzunehmen, dass das Vorhaben eine erheblich gesteigerte Gefahr von Tötungs- und Verletzungsfällen des Rotmilans während der Brutzeit begründet, da aufgrund der Nähe bestehender bzw. zu erwartender Horste mit deutlich erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Gefahrenbereich der WEA zu rechnen ist.
Dabei gewinnt aufgrund der Standorttreue des Rotmilans, die zur Folge hat, dass Brutpaare einen geeigneten Horst unter Umständen jahrelang nutzen (vgl. Beiakte (BA) 2, IV, S.34 R; s.a. BA 1, II, S.182, BA 5, S.516a 43 und Gerichtsakte (GA), S.407 R, 408), zunächst Bedeutung, dass der in der Genehmigung so bezeichnete Horst Nr.16 (auch: „Horst F. 1“, BA 1, II, S.395, bzw. Horst Nr.1 nach der Liste des Klägers, BA 1, II, S.413 f.) in der letzten der Genehmigungserteilung vorausgegangenen Brutperiode des Rotmilans (2016) unstreitig besetzt war.
Dieser Horst ist von der Mehrzahl der genehmigten WEA ca. 800 m entfernt und unterschreitet damit sowohl den in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW vorgesehenen Mindestabstand von 1.500 m (vgl. dort Tabelle 2) als auch die nach dem Leitfaden I (S.32) bzw. dem Leitfaden II (für das Bergland / kontinentale Region, S.48) vorgesehenen Radien für eine vertiefende artenschutzrechtliche Prüfung von 1.000 m.
Angesichts der Unterschreitung dieser Entfernungen ist im Regelfall – vorbehaltlich der angeordneten Schutzmaßnahmen - von einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos auszugehen.
Denn der unter anderem für die artenschutzrechtliche Prüfung bei der Genehmigung von Windenergieanlagen auf der Grundlage fachlicher Erkenntnisse erstellte NRW-Leitfaden in seiner jeweils aktuellen Fassung enthält bei der Überprüfung artenschutzrechtlicher Verbote zu berücksichtigende Empfehlungen. Er beruht auf einer Auswertung der zum Artenschutz gegenwärtig in Fachkreisen gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen, wodurch in Ermangelung entsprechender gesetzlicher Vorgaben die Art und Weise der erforderlichen Ermittlung und Bewertung solcher Umstände, die artenschutzrechtlich relevante Fragestellungen betreffen, landesweit einheitlich konkretisiert werden. Aus diesem Leitfaden ergeben sich mithin praktikabel handhabbare Erfordernisse für die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens, welche die zuständige Behörde berücksichtigen muss und deren Einhaltung sie im Regelfall unter Inanspruchnahme der ihr zukommenden Einschätzungsprärogative dazu befähigt, eine naturschutzfachlich vertretbare Sachverhaltsermittlung und Bewertung über die artenschutzrechtlich relevanten Auswirkungen eines Vorhabens zu treffen. Liegt danach ein Brutplatz einer besonders geschützten Art wie derjenigen des Rotmilans innerhalb des engeren Prüfbereichs nach dem maßgeblichen Leitfaden, so ist im Regelfall von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG auszugehen, sofern diese Annahme nicht im Einzelfall durch weitergehende Erhebungen vor Ort wie etwa eine Raumnutzungsanalyse entkräftet wird.
Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Arnsberg, Urteil vom 20. Februar 2018 – 4 K 1411/16 – JURIS Rn.98; so auch im Ergebnis: Bayerischer VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 –, JURIS Rn.36 ff..
Dies gilt umso mehr in Ansehung dessen, dass vorliegend nicht nur der Radius für eine vertiefende artenschutzrechtliche Prüfung nach den Leitfäden I und II, sondern zugleich die ebenfalls von Fachkreisen erstellte Abstandsempfehlung der LAG VSW unterschritten wird, da sich diese nicht allein als Prüfradius, sondern ausdrücklich als im Regelfall einzuhaltender Mindestabstand zu WEA versteht (vgl. dort, S.16 ff.).
Indiziert demnach bereits der Umstand, dass der in 2016 besetzte Horst Nr.16 die genannten Abstände zu den WEA unterschreitet, ein siginifikant erhöhtes Tötungsrisiko, so ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob das fragliche Rotmilanpaar im Jahr 2016 dort tatsächlich und erfolgreich gebrütet hat. Denn auch der von der Beigeladenen beauftragte Gutachter Dr. Loske konzediert in seiner ARA trotz seiner diesbezüglichen Zweifel, dass das Rotmilanpaar jedenfalls über einen Zeitraum von 89 Tagen Revierbesitz gezeigt hat, und spricht insofern von der Besetzung eines Reviers ab Anfang April 2016 (vgl. BA 4, S.565 R ff. sowie S.573). Da der maßgebliche Grund für die Annahme eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos bei geringer Entfernung des Horstes von der WEA die erhöhte Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Rotmilans im Nahbereich seines Revierzentrums und das Tötungsverbot zudem individuenbezogen ist, begründet vorliegend – wie letztlich auch Dr. Loske ausführt (vgl. BA 4, S.576 R ff., s.a. Gerichtsakte (GA) S.257) - schon die Lage des besetzten Horstes ungeachtet der Frage einer Brut bzw. ihres Erfolgs jedenfalls eine beachtliche Steigerung des Tötungsrisikos für die adulten Rotmilane.
Die Vermutung eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos zur Brutzeit infolge der Nähe des Horstes Nr.16 zu den WEA wird im vorliegenden Fall auch nicht durch gegenläufige Erkenntnisse entkräftet, sondern durch die weiteren Erhebungen im Gegenteil bestätigt.
So kommt die seitens der Beigeladenen in Auftrag gegebene ARA des Dr. Loske hinsichtlich der Raumnutzung in der Brutzeit 2016 zu dem Ergebnis, dass die im Untersuchungsgebiet festgestellten Anwesenheitszeiten des Rotmilans von ca. 35 % der Gesamtbeobachtungszeit bzw. rund 40 % während der eigentlichen Brutzeit charakteristisch für die Nähe eines Brutplatzes oder einen Reviermittelpunkt sind (BA 4, S.574) und dass sich die Aufenthaltsschwerpunkte betreffend den Horst Nr.16 in dessen unmittelbarer Nähe und dem umgebenden Grünland im Westen – und damit nach den zugehörigen Tageskarten (vgl. BA 4, S.586 ff.) weitgehend innerhalb des 1.000 m- Radius - befunden haben (BA 4, S.576; GA S.304). Den ergänzend festgehaltenen Flughöhen hat der Gutachter dabei selbst mit Blick auf diesbezügliche Erfassungsschwierigkeiten und unter Hinweis auf deren generell beschränkte Aussagekraft - die sich überdies aus den eingangs dargelegten Erkenntnissen zur Windkraftsensibilität des Rotmilans auch gegenüber höheren WEA ergibt - keine maßgebliche Bedeutung beigemessen (BA 4, S.563 R, S.577). Dementsprechend hat Dr. Loske in seiner ARA unter weiterem Hinweis auf die Gefährlichkeit von in der Brutzeit besonders häufig festgestellten Nahrungssuch- und Gleitflügen (BA 4, S.576 R) neben dem gänzlichen Verzicht auf die WEA 3 und 5 selbst eine Schutzmaßnahme dahin vorgeschlagen, dass künftige Brutplätze fachgutachterlich ermittelt und ggf. brutzeitbedingte Abschaltungen vorgesehen werden (BA 4, S.577 f.).
In dieses Bild fügen sich zudem die Aussagen der weiteren (brutzeitbezogenen) Raumnutzungsanalyse des Herrn Sommerhage. Danach wurden die häufigsten Überflüge von Rotmilanen mit Abstand im Offenlandbereich unmittelbar in der Nähe der beiden vornehmlich untersuchten Horste (darunter Horst Nr.16) dokumentiert (BA 5, S.516 a 29). Entsprechend einer generellen Annahme, dass während der Brutzeit etwa 50 % der Flüge im 1.000 m – Bereich und 75 % im 1.500 m – Bereich stattfinden (BA 5, S.516 a 11), haben sich hiernach jeweils ca. 50 % der Flugbewegungen im 1.000 m- Bereich um die beiden Horste, u.a. den Horst Nr.16, abgespielt (BA 5, S.516 a 29).
Sprechen bereits die vorstehenden Ausführungen betreffend die Nutzung des Horstes Nr.16 während der Brutphase 2016 entscheidend für die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisikos, so kommt hinzu, dass bei der fraglichen Bewertung nicht alleine die der Genehmigung unmittelbar vorausgehende Brutperiode des Rotmilans in den Blick zu nehmen ist.
Vgl. zur Problematik einer Momentaufnahme des Naturgeschehens auch BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 -, JURIS Rn.62.
Denn auch wenn der Rotmilan unter Umständen über lange Jahre einen bestimmten Horst zur Brut nutzt (vgl. oben), verfügen Rotmilane doch in der Regel über mehrere Wechselhorste, die jahrweise verschiedentlich genutzt werden.
Vgl. etwa Leitfaden III, Maßnahmensteckbrief Rotmilan, S.1; s.a. BA 1, II, S.182, BA 5, S.516 a 43, GA S.338 R.
Sofern, wie hier, Erkenntnisse über das Brutverhalten des Rotmilans betreffend längere Zeiträume vorliegen, sind diese daher grundsätzlich nicht auszublenden, sondern in die vorzunehmende Gefahrenbewertung einzubeziehen, da aus ihnen weitere Rückschlüsse auf das in Zukunft zu erwartende Brutverhalten des Rotmilans, das für die Risikoprognose letztlich entscheidend ist, zu ziehen sein können.
Vgl. zur Berücksichtigung von Wechselhorsten etwa auch Leitfaden III, Maßnahmensteckbrief Rotmilan, S.1.
In diesem Zusammenhang können auch nach dem Zeitpunkt der Genehmigungserteilung getroffene Feststellungen etwa dann zu berücksichtigen sein, sofern hierdurch die schon zuvor naheliegende Annahme, dass im Nahbereich der WEA mit der künftigen Besetzung eines Horstes zu rechnen ist - die Anlagen insofern also gleichsam in einem „Risikogebiet“ liegen –, im Sinne einer nachträglichen Bestätigung einer bereits bei Genehmigungserteilung gegebenen Sachlage erhärtet wird.
Hiervon ausgehend spricht für die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos zunächst weiter, dass der Horst Nr.16 nach den substantiierten, nicht durch gegenteilige Erhebungen erschütterten und von der Kammer auch ansonsten nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Naturschutzverbände bereits im Jahr 2014 besetzt war, was die Wahrscheinlichkeit der neuerlichen Begründung eines Horststandortes innerhalb des jedenfalls kritischen Bereichs von 1.000 m um die WEA nochmals erhöht.
Auch wenn insofern die oben genannten Abstandsempfehlungen für sich genommen knapp eingehalten worden sein mögen, trägt angesichts der nach dem Ausgeführten arttypischen Horstwechsel des Rotmilans, die auch die Belegung vormaliger Horste anderer Paare umfassen können (vgl. etwa BA 5, S.516 a 43), nicht zuletzt - ohne dass es hierauf allerdings noch entscheidend ankäme - die unstreitige Besetzung des Horstes Nr.17 (= Nr.3 in der Liste des Klägers, BA 1, II, 413 f.) in den Jahren 2015 und 2016, die sich im Übrigen in den Folgejahren fortgesetzt hat, weiter zur Annahme bei, dass zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit mit einer künftigen Besetzung eines Rotmilanhorstes in einer Entfernung von weniger als 1 km von den WEA zu rechnen war.
Der Umstand, dass in den Jahren 2017 und 2018 keine neuerliche Besetzung des Horstes Nr.16 erfolgt ist, steht der Annahme eines signifikant erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisikos schließlich nicht entgegen.
Zwar mögen nach dem Leitfaden II Standorte eines „Wechselhorstes“ - der hiernach vorliegt, wenn in einem Brutrevier mehrere Horste bekannt sind, die von den Revierinhabern genutzt werden können und in der Vergangenheit genutzt wurden - grundsätzlich nicht zu betrachten sein, wenn sie nachweislich seit zwei Jahren nicht mehr besetzt wurden (vgl. dort, S.25). Eine Ausblendung des Horstes Nr.16 aufgrund seiner fehlenden Belegung in den Jahren 2017 und 2018 im Sinne einer der Beigeladenen günstigen Änderung der Sachlage scheidet aber jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung, in der – wie von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet - in den Jahren 2017 und 2018 jeweils noch deutlich näher am Vorhaben gelegene Horststandorte (im sog. Wäldchen Sieke, vgl. etwa GA S.143, S.407, 408) genutzt wurden, offenkundig aus. Denn die Nutzung eines Horstes im kritischen Umfeld der WEA ist in den Jahren 2017 und 2018 demnach gerade nicht ausgeblieben, sondern im Gegenteil erneut in einem geringeren Abstand erfolgt, so dass für die Annahme, das signifikant erhöhte Tötungsrisiko für den Rotmilan sei wegen der zuletzt unterbliebenen Nutzung des Horstes Nr.16 nunmehr weggefallen, ersichtlich kein Raum ist. Vielmehr hat sich die maßgebliche Gefahrenlage sogar noch verschärft.
b. Der Beklagte ist bei seiner Entscheidung – Gegenteiliges hat er auch in der mündlichen Verhandlung nicht bekundet – ferner zu Recht von einem signifikant erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisiko in der Schlafplatzphase des Rotmilans ausgegangen.
Es spricht manches dafür, dass eine erheblich gesteigerte Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Rotmilans im Gefahrenbereich der WEA auch in dieser Lebensphase bereits aufgrund der Nähe der WEA zum sog. Schlafplatz Pappelreihe (vgl. BA 4, S.571; Schlafplatz Nr.8 in der Liste des Klägers, BA 1, II, S. 413 f.) anzunehmen ist. Zwar befindet sich dieser Schlafplatz nach dem Verzicht auf die Genehmigung der WEA 3 und 5 in einer Entfernung von ca. 1.500 m von der nächstgelegenen WEA 8 und damit außerhalb des Mindestabstands von 1.000 m für regelmäßig genutzte Greifvogel- Schlafplätze nach der Tabelle 1 der Abstandsempfehlungen der LAG VSW bzw. des dementsprechenden Prüfradius des Leitfadens II (vgl. dort, S.48). Allerdings lassen die die Schlafplatzphase betreffenden Ergebnisse der ARA des Dr. Loske, der schon an anderer Stelle die Bedeutung des Vorhabengebiets als Nahrungshabitat hervorgehoben hatte (vgl. etwa BA 4, S.518), durchaus erkennen, dass die zahlreichen bei den abendlichen Beobachtungen im September und Oktober 2015 im Bereich dieses Schlafplatzes festgestellten Rotmilane häufiger Grünlandflächen weiter westlich innerhalb des Gefahrenbereichs der WEA aufgesucht haben (vgl. die Tageskarten BA 4, S.598 ff.; zur Affinität zu den Grünlandflächen auch BA 4, S.577, 580 R, 585), auch wenn sie in noch stärkerem Maße Grünlandbereiche östlich der Landesgrenze frequentiert haben mögen.
Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob die Nähe zum Schlafplatz Pappelreihe allein bereits eine signifikant erhöhte Risikolage für den Rotmilan in der Schlafplatzphase schafft, denn die Erwägung des Beklagten, es lasse sich aufgrund des dynamischen Schlafplatzgeschehens für die Zukunft nicht ausschließen, dass auch in näheren Abständen zu den geplanten WEA neue Schlafplätze entstünden, erscheint jedenfalls bei einer Zusammenschau des Schlafplatzes Pappelreihe mit weiteren Umständen als hinreichender Grund für die der Beibehaltung der Nebenbestimmung 8.4 notwendig zugrundeliegende Annahme, es sei auch nach dem Wegfall der WEA 3 und 5 eine schlafplatzbedingte Schutzmaßnahme erforderlich.
Denn es ist darüber hinaus in Rechnung zu stellen, dass die Naturschutzverbände – entgegen den Ausführungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung bereits im Verwaltungsverfahren - unter Hinweis auf im Einzelnen aufgeführte, nach Ort (GPS- Daten) und Zeit genau substantiierte Beobachtungen verschiedener Mitarbeiter (vgl. BA 1, II, S.189 und S. 206 ff. sowie BA 1, II, S.418) sowie Literaturquellen durchgehend darauf hingewiesen haben, dass im Umfeld der WEA nicht nur der Schlafplatz Pappelreihe, sondern noch zwei weitere Schlafplätze des Rotmilans (Nr.9 und 10 in der Liste des Klägers, BA 1, II, S.413 f.) vorhanden seien, wobei auch hier teils eine erhebliche Zahl von Exemplaren festgestellt worden sei.
Auch wenn Dr. Loske an den in seiner ARA ausgewerteten bzw. einzelnen späteren Beobachtungstagen keine Hinweise auf anderweitige Schlafplätze festgestellt haben mag - was angesichts der Größe des Untersuchungsgebiets und seiner teils beschränkten Einsehbarkeit (vgl. dazu etwa BA 4, S.559) selbst bei vereinzelten zeitlichen Überschneidungen mit festgehaltenen Beobachtungen des Naturschutzes nicht unerklärlich scheint -, lagen damit zumindest ernst zu nehmende Hinweise für weitere, dem Gefahrenbereich der WEA deutlich nähere und den oben genannten 1.000 m- Abstand erheblich unterschreitende Schlafplätze vor. Dabei sprachen angesichts der bis ins Jahr 2009 zurückreichenden Beobachtungen (BA 1, II, S.418) mitunter zahlreicher Exemplare zudem mindestens gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass es sich insoweit um tradierte Schlafplätze im Sinne des Leitfadens III (vgl. Maßnahmensteckbrief Rotmilan, S.1), bekannte, traditionell genutzte Gemeinschaftsschlafplätze im Sinne des Leitfadens II (S.48, Fn.17) bzw. regelmäßig genutzte Schlafplätze im Sinne der Tabelle 1 der Abstandsempfehlungen der LAG VSW handeln könnte. Unter weiterer Berücksichtigung des Schlafplatzes Nr.8, der ohnehin anerkannten Dynamik des Schlafplatzgeschehens (vgl. dazu auch das ministerielle Schreiben vom 23. Januar 2017, GA 285 ff., sowie etwa BA 4, S.524 R) und der Erkenntnis, dass auch ein Verbund von als Schlafplatz genutzten Gehölzen als (einheitliche) Ruhestätte einzustufen sein kann,
vgl. Leitfaden III, Maßnahmensteckbrief Rotmilan, S.1,
erscheint es daher nachvollziehbar, nicht zuletzt mit Blick auf eine ansonsten gebotene engmaschigere Sachverhaltsaufklärung auch hinsichtlich der Schlafplatzphase ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in dem Sinne anzunehmen, dass jedenfalls mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit mit der (gegenwärtigen oder doch künftigen) Existenz eines relevanten Schlafplatzes innerhalb eines Bereichs gerechnet werden muss, in dem aufgrund der Nähe zu den WEA (rund 300 bzw. 700 m hinsichtlich der Schlafplätze Nr.9 und 10) ein erhöhtes Kollisionsrisiko für den Rotmilan besteht (vgl. in diesem Sinne auch BA 1, II, S.519).
c. Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte hinsichtlich der Ernte- und Mahdzeit von einem signifikant erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisiko ausgegangen ist. Nach dem Gesagten ist ein solches für den Rotmilan während der Brutzeit und der Schlafplatzphase bereits wegen der Nähe des Horstes bzw. der Ruhestätte zu den WEA und den damit verbundenen erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten in deren Gefahrenbereich anzunehmen. Diese Gefährdungslage wird zur Zeit der Ernte bzw. Mahd im engeren Umfeld der WEA nochmals verschärft, da Rotmilane von Mahd- und Ernteereignissen wegen der hiermit verbundenen Vorteile bei der Jagd nach allgemeiner Erkenntnis besonders angezogen werden (vgl. etwa Leitfaden II, S.32; BA 4, S.564 R), so dass es im Grundsatz plausibel erscheint, diesem nochmals erhöhten Risiko mit einer eigenständigen Schutzmaßnahme zu begegnen.
3. Ist die Annahme des Beklagten, das Tötungs- und Verletzungsrisiko für den Rotmilan werde durch das geplante Vorhaben erheblich gesteigert, demnach nicht zu beanstanden, so erscheint seine Einschätzung, dass die angeordneten Schutzmaßnahmen eine Herabsenkung des Risikos auf eine im Naturraum allgemein gegebene Gefahrenlage bewirken, demgegenüber weder hinsichtlich der Brutzeit (dazu unten a.) noch bezüglich der Schlafplatzphase (dazu b.) oder der Erntezeit (dazu c.) plausibel. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der weiteren Nebenbestimmungen in Ziffern 8.5 bis 8.7 (dazu d.).
Das Eintreten des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG kann im Grundsatz durch geeignete Schutzmaßnahmen vermieden werden, vgl. § 44 Abs.5 S.2 Nr.1 BNatSchG. Soweit erforderlich, können gemäß § 44 Abs.5 S.3 BNatSchG auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden, die ebenfalls dazu beitragen können, dass Verstöße gegen den Verbotstatbestand des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG abgewendet werden.
Vgl. etwa Leitfaden III, S.11.
Dabei ist das Tötungsverbot, wie dargelegt, dann nicht erfüllt, wenn die Gefahr von Kollisionen unter Berücksichtigung der genehmigungsseitig vorgesehenen Schadensvermeidungsmaßnahmen innerhalb eines Risikobereichs verbleibt, der mit einem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem Risiko, dem einzelne Exemplare der jeweiligen Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens stets ausgesetzt sind (sog. Bagatellgrenze). Wird das durch ein Vorhaben ausgelöste bau- und betriebsbedingte Tötungsrisiko durch Vermeidungsmaßnahmen bereits bis zur Schwelle des allgemeinen Lebensrisikos, dem die Individuen der jeweiligen Art ohnehin unterliegen, gesenkt, kann nach dem Maßstab praktischer Vernunft keine weitergehende artenschutzrechtliche Verantwortlichkeit bestehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13 –, JURIS Rn.99, und vom 6. März 2014 – 9 C 6.12 –, JURIS Rn.58, jeweils m.w.N..
Vermeidungsmaßnahmen betreffen hierbei vornehmlich die konkrete Ausführung oder Gestaltung des Vorhabens (z. B. Änderung der Projektgestaltung, Querungshilfen, Bau- oder Betriebszeitenbeschränkungen) und dienen dazu, die im Naturraum von der Errichtung und dem Betrieb ausgehenden Beeinträchtigungen für bestimmte Arten wenn nicht gänzlich auszuschließen, so doch zumindest den Eintritt hierdurch ausgelöster Gefahren nach Möglichkeit abzuwenden. Es ist dabei Sache des Anlagenbetreibers, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und erfolgversprechendes Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der zuständigen Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten.
Vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 Bv 15.2003 –, JURIS Rn.52.
Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen haben insbesondere die qualitative Verbesserung oder Vergrößerung bestehender Lebensstätten bzw. die Anlage neuer Lebensstätten zum Ziel. Sie sind artspezifisch auszugestalten und auf geeigneten Standorten in einem räumlichen Zusammenhang zur betroffenen Lebensstätte durchzuführen. Dabei müssen sie mit Eintreten der vorhabenbedingten Beeinträchtigungen ohne zeitliche Verzögerung wirksam sein und die beeinträchtigten Lebensstätten auch in räumlicher Hinsicht funktional lückenlos ersetzen. Die Eignung der jeweiligen Maßnahme muss der Vorhabenträger noch vor dem Beginn der Beeinträchtigungen beziehungsweise als Bedingung für die Zulassung des Vorhabens belegen.
Vgl. Leitfaden III, S.8 und 11; Ziffer 2.2.3 der Verwaltungsvorschrift zur Anwendung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinien 92/43/EWG (FFH-RL) und 2009/147/EG (V-RL) zum Artenschutz bei Planungs- oder Zulassungsverfahren (VV- Artenschutz).
Zumindest erforderlich ist demnach eine von der zuständigen Behörde nachvollziehbar vorgenommene Prognose, die Vermeidungsmaßnahmen und ggf. der Schadensvermeidung dienenden Ausgleichsmaßnahmen, welche zur Abwendung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos vorgesehen sind, einzelfallbezogen eine hohe Erfolgswahrscheinlichkeit attestiert.
Vgl. in diesem Sinne auch: Bayerischer VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 Bv 15.2003 –, JURIS Rn.53.; s.a. Ziffer 2.2.3 VV- Artenschutz.
Im Rahmen dieser Beurteilung sind die allgemeinen fachwissenschaftlichen Erkenntnisse und Bewertungen zu berücksichtigen, wie sie unter anderem in den Muster- Nebenbestimmungen für Genehmigungsbescheide der Leitfäden I und II sowie den Artensteckbriefen des Leitfadens III, in denen für einzelne Tierarten näher beschriebene Ausgleichsmaßnahmen aufgeführt sind, zum Ausdruck kommen.
Für den Fall, dass fachgutachterlich nicht ausräumbare Zweifel über die Wirkungsprognose oder über den Erfolg bestimmter Maßnahmen bestehen, kann nach Kapitel 3.6 des Leitfadens III sowie nach Ziffer 2.2.4 der VV- Artenschutz ein maßnahmenbezogenes und ggfs. auch populationsbezogenes Monitoring zum Zwecke des Risikomanagements vorgesehen werden. In diesem Fall ist zu regeln, welche ergänzenden Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen ggf. zu ergreifen sind, wenn das Monitoring inklusive Erfolgskontrolle die Prognose nicht bestätigen sollte.
Vgl. Ziffer 2.2.4 der VV- Artenschutz sowie Leitfaden III, S.25.
In Anwendung dieser Maßstäbe erweist sich die Annahme, dass das festgelegte Maßnahmenkonzept zum Schutz des Rotmilans zur Abwendung der signifikant erhöhten Kollisionsgefahr genügt, auch unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative des Beklagten als nicht tragfähig.
a. Im Hinblick auf die unter Ziffer 8.3 der Nebenbestimmungen geregelte brutzeitbedingte Abschaltung erscheint mit Rücksicht auf den schon erwähnten, in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW vorgesehenen Mindestabstand von 1.500 m zu Brutplätzen des Rotmilans bereits zweifelhaft, ob der Radius für die zwischen dem 15. März und dem 30. April vorzunehmende Brutplatzkontrolle ausreichend bemessen ist, zumal sowohl der Gutachter der Beigeladenen (vgl. GA S.261) als auch die Untere Landschaftsbehörde (vgl. BA 1, II, S.522) einen Untersuchungsradius von 1.500 m vorgesehen hatten. Der bloße Hinweis des Beklagten auf den (weiterhin) geringeren Prüfradius im Leitfaden II lässt jedenfalls eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die LAG VSW keinen Prüfradius, sondern einen Mindestabstand empfiehlt, ebenso wenig erkennen, wie damit darauf eingegangen wird, dass die Abstandsempfehlung der LAG VSW gegenüber der Vorgängerfassung aus dem Jahr 2007 gerade deshalb von 1.000 m auf 1.500 m erhöht wurde, weil dies erforderlich erschien, um weitere Flugaktivitäten des Rotmilans zu erfassen (vgl. Abstandsempfehlungen, S.27).
Jedenfalls erscheint aber nicht nachvollziehbar, wie eine zuverlässige Überprüfung des Bereichs von 1.000 m um sämtliche Maste der sechs WEA innerhalb des geforderten Zeitraums von nur drei Stunden erfolgen soll, zumal nur vier Begehungstermine zwingend erforderlich sind. Dies gilt umso mehr, als in der im Verfahren 4 K 1411/16 streitgegenständlichen Genehmigung der gleiche Untersuchungsturnus und –radius festgelegt wurde, obwohl es seinerzeit nur um eine statt um sechs auseinanderliegende WEA ging. Soweit Dr. Loske hierzu insbesondere in der mündlichen Verhandlung nochmals angemerkt hat, dass er im vorgegebenen Zeitrahmen aufgrund seiner langjährigen Vorbefassung mit den örtlichen Verhältnissen eine verlässliche Bestandsaufnahme bewältigen könne (so auch schon GA S.341), räumt dies die mangelnde Plausibilität nicht aus, sondern lässt vielmehr erkennen, dass eine zureichende Untersuchung allenfalls durch Dr. Loske persönlich oder einen mit ähnlichen Vorkenntnissen ausgestatteten Gutachter zu leisten sein könnte, dessen Beauftragung in der Nebenbestimmung jedoch nicht vorgeschrieben ist.
Zudem ist aus der Nebenbestimmung nicht zu ersehen, wie verfahren werden soll, wenn die örtlichen Witterungsverhältnisse zwischen dem 15. März und 30. April eines jeden Jahres eine Begehung zu den vorausgesetzten Bedingungen (über 15 ° C, windstill, heiter-wolkig bzw. sonnig, kein Regen) nicht im vorgegebenen Umfang zulassen sollten. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Untersuchungen ca. alle zehn Tage, also in ausreichenden zeitlichen Abständen stattfinden sollen. Bei einer Begehung in diesem Turnus ist ferner nicht ausgeschlossen, dass Ansiedlungen im kritischen Bereich der Anlage – wie etwa in den 2017 bzw. 2018 besetzten, auch nicht von einer Wildkamera erfassten Horsten im Wäldchen Sieke - während des laufenden Betriebs erfolgen, aber gleichwohl zunächst unentdeckt bleiben. Insofern fehlt es namentlich auch an einer Bestimmung, nach der zumindest auf ernstzunehmende Hinweise von dritter Seite, dass im maßgeblichen Radius ein Revier besetzt ist, sogleich mit Erhebungen „außer der Reihe“ reagiert werden müsste. Da bei der Durchführung von vier Terminen in einem Abstand von ca. zehn Tagen ab dem 15.3. ggf. auch ein längerer Zeitraum von etwa 15 Tagen gegen Ende der Untersuchungsperiode von vorneherein unberücksichtigt bleiben könnte, besteht überdies die Gefahr, dass Rotmilane durchgehend bis zum Ende der Brutzeit einer Kollisionsgefahr ausgesetzt werden.
Nicht plausibel ist auch die seitens des Beklagten getroffene Regelung, nach der ein im Rahmen der Untersuchung festgestellter Nachweis der Ansiedlung der UNB nicht unverzüglich, sondern erst binnen drei Tagen mitzuteilen ist. Eine fachliche Begründung dafür, unter Inkaufnahme entsprechender Risiken mit einer Benachrichtigung der Behörde zuzuwarten, obwohl mit dem Nachweis feststeht, dass eine Abschaltung geboten ist, ist weder gegeben worden noch sonst ersichtlich, zumal sowohl das LANUV als auch daran anschließend Dr. Loske jeweils eine unverzügliche Unterrichtung der Behörde vorgesehen hatten (GA S.272, 281).
Die weitere Bestimmung, nach der bei Feststellung von Brutaktivitäten oder Balzflügen der Betrieb aller WEA im Umkreis von 1.000 m um den Horst einzustellen ist – der Bezug auf sämtliche im 1.000 m- Radius liegende WEA ergibt sich nach Ansicht der Kammer jedenfalls aus der nunmehr neu gefassten Nebenbestimmung mit hinreichender Klarheit -, nach Beleg der fehlenden Nutzung eines Horstes zur Eiablage bzw. einer Aufgabe des Geleges, des Abbruchs der Brut oder des Ausfliegens der Jungvögel aber wieder aufgenommen werden darf, begegnet ebenfalls durchgreifenden Bedenken.
Insofern erschließt sich schon nicht, weshalb die Feststellung von (bloßem) Territorialverhalten – anders als die Nutzung zu Brutzwecken und Balzflüge – zwar eingangs als Untersuchungsgegenstand, in den weiteren Bestimmungen aber nicht als Grund für eine Abschaltung genannt wird. Dies gilt umso mehr vor dem bereits dargestellten Hintergrund, dass der Gutachter Dr. Loske hinsichtlich der Nutzung des Horstes Nr.16 im Jahr 2016 zwar Zweifel an einer Brut des fraglichen Rotmilanpaares geäußert, aber (ohne die Beobachtung von Balzverhalten) gleichwohl einen seine besondere Schutzbedürftigkeit begründenden Revierbesitz konstatiert hat, was es nahe legen dürfte, bereits die Feststellung von Territorialverhalten als eigenständigen Grund für eine brutzeitbedingte Abschaltung aufzunehmen. Ungeachtet dessen und unbeschadet der Frage, ob die Feststellung von Territorialverhalten trotz fehlender gesonderter Erwähnung als mit hinreichender Deutlichkeit vorgegebener Abschaltungsgrund im Sinne der Nebenbestimmung anzusehen ist, zeigt die Bewertung des Dr. Loske aber jedenfalls, dass es nicht plausibel ist, allein aufgrund der Tatsache, dass ein Horst nicht zur Eiablage benutzt, das Gelege aufgegeben oder die Brut abgebrochen wird, eine Wiederaufnahme des Betriebs der WEA zuzulassen. Denn nach den Ausführungen des Dr. Loske kann auch im Falle einer „Scheinbrut“ (vgl. BA 4, S.566 R) oder einer später aufgegebenen bzw. abgebrochenen Brut – beides könnte beim Horst Nr.16 vorgelegen haben – ein „brutplatzgleicher“ Aufenthalt am Horst als Revierzentrum mit entsprechenden Kollisionswahrscheinlichkeiten stattfinden bzw. fortdauern.
Schließlich erscheint – ohne dass es noch entscheidend hierauf ankäme – auch die für den Fall des Nachweises einer Ansiedlung vorgesehene Beschränkung der Abschaltung auf einen Zeitraum von 9 bis 16 Uhr wenig belastbar. Insofern hat der Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gutachter Dr. Loske ursprünglich selbst Abschaltzeiten von 8 bis 16 Uhr (BA 4, S.577 R) bzw. 8 bis 18 Uhr (BA 1, II, S.516) zur Sprache gebracht und die folgende Beschränkung seines Vorschlags auf die Zeit von 9 bis 16 Uhr vorerst nicht weiter erläutert hatte. Später ist die Beschränkung auf einen Zeitraum bis 16 Uhr zunächst damit begründet worden, dass in der ARA ein deutliches Nachlassen der Aktivitäten des Rotmilans ab diesem Zeitpunkt festgestellt worden sei (GA S.121). Erst auf den Einwand des Klägers, dass die brutphasenbezogenen Daten der ARA die Zeiten nach 16 Uhr, die nach der Literatur einen Aktivitätsgipfel des Rotmilans darstellten, nur eingeschränkt erfassten und auch im Übrigen nichts für ein merkliches Nachlassen der Aktivitäten hergäben (GA S.137), ist als weitere Begründung angeführt worden, dass sich der Rotmilan in Zeiten vor 9 und nach 16 Uhr wegen der dann nachlassenden Thermik häufiger in niedrigeren Flughöhen befinde (GA S.340 ff.). Dies steht aber gerade im Widerspruch zu der zuvor zugrunde gelegten Einschätzung, die Flughöhe des Rotmilans sei für das Kollisionsrisiko von untergeordneter Bedeutung (vgl. oben), und erweist sich insofern als in sich wenig stimmig.
b. Die unter Ziffer 8.4 getroffene Regelung zur schlafplatzbedingten Anlagenabschaltung unterliegt ebenfalls durchgreifenden Bedenken.
Sie ist bereits zu unbestimmt, da aus ihr nicht hinreichend deutlich wird, an wie vielen Tagen im Zeitraum vom 15. August bis zum 30. September dreistündige Überprüfungen zur Feststellung von Schlafplätzen im 1.000 m- Radius durchzuführen sind.
Eine Pflicht zur täglichen Überprüfung soll durch die Bestimmung ersichtlich nicht begründet werden, da eine Einhaltung der im Bescheid für geeignet erachteten Witterungsbedingungen an sämtlichen Tagen des genannten Zeitraums ausscheiden wird. Dementsprechend sieht auch die Beigeladene, ohne dass der Beklagte dem entgegengetreten wäre, keine Verpflichtung zu täglichen Untersuchungen (GA S.171). Es fehlt jedoch auch an einer Vorgabe einer bestimmten Mindestanzahl von Überprüfungen – wie für die Brutplatzfeststellung unter Ziffer 8.3 erfolgt und von Dr. Loske auch für die schlafplatzbedingte Abschaltungsregelung empfohlen (GA S.263 und S.282) -, so dass letztlich unklar bleibt, ob die Beigeladene ihrer Verpflichtung selbst bei Durchführung einer nur einmaligen dreistündigen Untersuchung – obwohl zur verlässlichen Feststellung eines Schlafplatzes ersichtlich unzureichend – genügt bzw. ab welcher Anzahl durchgeführter Untersuchungen sie die ihr obliegende Pflicht erfüllt hat. Der Ansatz einer Zeit von lediglich drei Stunden pro Untersuchung ist dabei nach den obigen Ausführungen, zumal mit Blick auf die hier zudem bestehende Unklarheit betreffend die Anzahl der insgesamt durchzuführenden Überprüfungen, ebenfalls nicht plausibel begründet.
Entsprechendes gilt für die Maßgabe, dass bei einem Beleg von weniger als zehn Übernachtungen bis zum 15. September der Betrieb vor dem 31. Oktober wieder aufgenommen werden darf. Es fehlt insofern bereits an einer schlüssigen Darlegung, warum es sich bei Unterschreitung (gerade) dieser Anzahl von Übernachtungen nach der weiteren Begründung der Nebenbestimmung um einen unwichtigen Schlafplatz handeln soll, zumal die Zahl der übernachtenden Exemplare – im Übrigen im Gegensatz zu den (wechselnden) Vorschlägen des Dr. Loske (vgl. GA S.263, S.283) und wohl auch abweichend vom Leitfaden II (vgl. S.48, Fn.17) – dabei gänzlich unberücksichtigt bleibt. Die bloße Erwähnung einer ihrem Inhalt nach nicht weiter konkretisierten Studie der Biologischen Station Paderborn aus 2016 (vgl. BA 2, IV, S.23) kann eine nachvollziehbare naturschutzfachliche Begründung insofern nicht ersetzen. Daher bleibt – wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen - etwa unerfindlich, weshalb beispielsweise Schlafplätze, die bis zum 15. September neunmal genutzt wurden, für den Zeitraum bis zum 31. Oktober unberücksichtigt bleiben sollen, obwohl eine Überschreitung der Zahl von mindestens zehn Übernachtungen pro Jahr dann gerade naheläge. Auch ist nicht einsichtig, weshalb die Nutzung eines Schlafplatzes für zehn oder mehr Übernachtungen zwischen dem 16. September und dem 31. Oktober unbeachtlich sein soll.
Ausgehend von dem Befund, dass hinsichtlich der Schlafplatznutzung ersichtlich keine täglichen Überprüfungen erfolgen sollen (vgl. oben), ist zudem unklar, wie die Nutzung eines festgestellten Schlafplatzes für weniger als zehn Übernachtungen bis zum 15.9. belegt werden bzw. ab wann dieser Nachweis als erbracht gelten soll. Dies gilt namentlich auch hinsichtlich der Frage, ob die Nutzung eines Schlafplatzes nach dessen Feststellung ggf. auch an Abenden zu untersuchen ist, an denen zwar ungünstige Witterungsbedingungen herrschen, an denen die Rotmilane aber gleichwohl einen Schlafplatz aufsuchen werden.
Schließlich erscheint nach dem oben Gesagten auch in Bezug auf die Nebenbestimmung 8.4 nicht erklärlich, dass der Nachweis eines Schlafplatzes der UNB erst nach drei Tagen zu melden ist.
c. Auch bezüglich der Regelung zur ernte- bzw. mahdbedingten Abschaltung genügt die Entscheidung des Beklagten nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
Dabei ist vorauszuschicken, dass die Nebenbestimmung unter Ziffer 8.2 von vorneherein ungeeignet ist, dass „herkömmliche“ signifikant erhöhte Tötungs- und Verletzungsrisiko für den Rotmilan während der Brut- und Schlafplatzphase, dem nach dem Obigen durch die diesbezüglichen Nebenbestimmungen 8.3 und 8.4 nur unzureichend begegnet wird, unter die Schwelle der Beachtlichkeit zu senken, da sie lediglich der Abwehr einer (kurzzeitigen) zusätzlichen Gefahrenlage dient, die sich infolge der Ernte bzw. Mahd aufgrund der dann gegebenen, nochmals erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit im unmittelbaren Nahbereich der Anlagen ergibt (vgl. bereits oben).
Die betreffenden Bestimmungen erweisen sich jedoch auch bei einer isolierten Bewertung in Bezug auf eine Abwendung dieses zusätzlichen Kollisionsrisikos als unzulänglich.
Obwohl ihre Abfassung in weiten Teilen den Empfehlungen des Leitfadens II unter Ziffer 2 des Anhangs 6 (vgl. S.58) entspricht, fehlt es zunächst an einer hinreichenden rechtlichen Sicherung ihrer Wirksamkeit.
Dabei kann offenbleiben, ob dies schon deshalb gilt, weil mit der Regelung unter Ziffer 8.2 keine Verpflichtung der Flächenbewirtschafter etabliert wird, die Ernte- und Mahdtermine nicht nur dem Betreiber, sondern auch der UNB anzukündigen, was geboten sein könnte, damit die Behörde die Übereinstimmung der von ihnen genannten Termine mit den tatsächlichen Abschaltzeiten effektiv überprüfen kann. Denn jedenfalls genügt die vor Baubeginn vorgesehene Vorlage von Verträgen mit den betroffenen Flächenbewirtschaftern deshalb nicht, weil deren Verpflichtungen gegenüber dem Betreiber bei einem nach Baubeginn bzw. Inbetriebnahme erfolgenden Wechsel der Bewirtschafter nicht ohne weiteres auf deren Nachfolger übergehen. Deshalb verlangt Ziffer 7 des Anhangs 6 zum Leitfaden II (S.60) wie schon der Leitfaden I (S.48) die grundbuchliche Sicherung von Vermeidungs-, Ausgleichs- und Schadensbegrenzungsmaßnahmen durch die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, die hier jedoch nicht vorgeschrieben ist.
Abgesehen davon verfehlt die vorgesehene Regelung auch deshalb die Anforderungen, weil sie insoweit von den Empfehlungen der Leitfäden I und II abweicht, als nach diesen die Grünlandmahd und Ernte im Windpark (vormals: auf 75 % der Flächen im Windpark) nicht früher beginnen darf bzw. soll als in der Umgebung und die Flächen im Windpark gleichzeitig bearbeitet werden sollten (S.33 und 58 des Leitfadens II sowie S.25 und 46 des Leitfadens I). Einen fachlichen Grund dafür, vorliegend ausnahmsweise von diesen Sollvorschriften abzuweichen, hat der Beklagte nicht aufgezeigt. Der Umstand, dass die erkennende Kammer eine dahingehende Regelung im Verfahren 4 K 1411/16 als nicht hinreichend bestimmt erachtet hatte, da nach den dort maßgeblichen Verhältnissen Unklarheiten bestanden, was unter dem „Windpark“ und seiner „Umgebung“ zu verstehen war, führt ersichtlich nicht auf eine sachlich begründete Entbehrlichkeit einer entsprechenden Bestimmung, sondern allein auf die Notwendigkeit, diese in der gebotenen Klarheit abzufassen.
d. Die Maßnahmen unter Ziffern 8.5. bis 8.7 vermögen die Annahme, dass das signifikant erhöhte Kollisionsrisiko für den Rotmilan vermieden wird, ebenfalls nicht zu tragen.
Auch dies gilt bereits deshalb, weil sich die Regelungen unter Ziffern 8.3. und 8.4. zur brutzeit- und schlafplatzbedingten Abschaltung nach dem Gesagten ihrerseits als unzulänglich erweisen und der Beklagte selbst die Maßnahmen nach Ziffern 8.5 bis 8.7 für sich genommen nicht als ausreichend angesehen, sondern sie vielmehr zusätzlich zu den Maßnahmen unter Ziffern 8.3 und 8.4 für erforderlich gehalten hat, um einen Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot abzuwenden. Diese Zweckbestimmung wurde dabei entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen auch der nach Ziffer 8.5 vorgesehenen Anlage der – vom Beklagten ausdrücklich so bezeichneten – Ablenkflächen beigemessen, da die Anlage eines attraktiven Nahrungshabitats nach der Begründung des Bescheides dazu dienen soll, die Gefahr einer Kollision eines Rotmilans dadurch zu verringern, dass die Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Gefahrenbereich gemindert wird.
Davon unabhängig begegnen die weiteren Nebenbestimmungen unter Ziffern 8.5 und 8.6 allerdings auch für sich betrachtet durchgreifenden Bedenken.
So ist zunächst die Wirksamkeit der Regelung zur Schaffung von Ablenkflächen im Umfang von 7,8 ha unter Ziffer 8.5 des Bescheides nicht nachvollziehbar dargetan.
Dem steht bereits entgegen, dass die auf hessischem Gebiet gelegenen Ablenkflächen (vgl. GA S.344, 344 R) den nach dem Leitfaden III erforderlichen Abstand von 1.500 m zur nächsten WEA (vgl. dort S.90) mit Entfernungen von nur rund 800 m zu den in I. befindlichen Bestandsanlagen bei weitem unterschreiten und den Rotmilan damit – ihre Wirksamkeit im Übrigen unterstellt – ihrerseits einem erhöhten dortigen Kollisionsrisiko aussetzen, ohne dass hierfür eine fachliche Rechtfertigung aufgezeigt worden wäre. Dies zieht die Annahme, dass es sich um zur Senkung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos geeignete Ablenkflächen handele, nicht erst seit der in den Jahren 2017 und 2018 erfolgten Feststellung von Horsten im Wäldchen T. , sondern generell – etwa auch mit Blick auf eine künftige Wiederbesetzung des Horstes Nr.16 – in einer die Einschätzung des Beklagten erschütternden Weise in Zweifel.
Nur ergänzend sei daher noch bemerkt, dass auch der nach dem Leitfaden III – ebenfalls zur Abwendung von (anderweitigen) Kollisionsgefahren vorgesehene – Mindestabstand zum Straßenverkehr von 300 m unterschritten wird, da ein Großteil der fraglichen Grundstücke unmittelbar an die Verbindungsstraße zwischen I1. und O. grenzt. Angesichts dieser Lage scheint auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass vorliegend die Anlage eines Nahrungshabitats und nicht eines Brutplatzes in Rede steht (vgl. Leitfaden III, S.91, Fn.2), eher zweifelhaft, ob der nicht näher substantiierte Hinweis des Beklagten, dass es sich bei der Verbindungsstraße um eine Straße mit einem geringen Verkehrsaufkommen und damit nicht um eine „größere Straße“ im Sinne des Leitfadens III (vgl. wiederum S.91, Fn.2) handele, genügt, um die Anhaltspunkte für die Schaffung eines (anderweitigen) Kollisionsrisikos durch Anlage der Ablenkflächen auszuräumen.
Ungeachtet des Vorstehenden wird durch die fragliche Nebenbestimmung auch nicht sichergestellt, dass die Maßnahme mit Eintreten der vorhabenbedingten Beeinträchtigung ohne zeitliche Verzögerung wirksam wird (vgl. oben) und dauerhaft wirksam bleibt.
Denn nach der Regelung unter Ziffer 8.5 sind lediglich die „Zurverfügungstellung der Flächen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Umsetzung der CEF- Maßnahmen…durch Vorlage entsprechender Pachtvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern spätestens vor Baubeginn“ nachzuweisen.
Es fehlt daher zum einen auch insofern an der in den Leitfäden I und II geforderten dinglichen Sicherung der angeordneten Maßnahme (vgl. oben). Zum anderen dürfte hiernach bereits die Vorlage entsprechender rechtsgeschäftlicher Erklärungen der Grundstückseigentümer, mit der Umgestaltung zu Grünland und der Nutzung als Staffelmahdflächen einverstanden zu sein, genügen, während sich der Regelung wohl schon nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, zu welchem Zeitpunkt die Umgestaltung zu Grünlandflächen tatsächlich abgeschlossen sein bzw. wann die Staffelmahd tatsächlich einsetzen muss. Jedenfalls ist aber weiter zu berücksichtigen, dass die Schaffung eines Nahrungshabitats für den Rotmilan durch Entwicklung und Pflege von Extensivgrünland nicht allein die Pflege und Herstellung des Grünlandes, sondern zudem die Besiedlung durch Kleinnager voraussetzt, was nach dem Leitfaden III bis zu zwei Jahre beanspruchen kann (vgl. Maßnahmensteckbrief Rotmilan, S.5). Daher wären, zumal mit Blick darauf, dass Dr. Loske von einer Verbesserung des Nahrungsangebots in ein bis fünf Jahren ausgeht (GA S.343 R), entweder Vorgaben zu einer zeitlich vorgezogenen Bewirtschaftung oder aber die nachvollziehbare Darlegung erforderlich gewesen, inwiefern im vorliegenden Fall die nach dem Gesagten erforderliche Bereitstellung eines zusätzlichen Nahrungsangebots für den Rotmilan unmittelbar nach Inbetriebnahme der WEA zu erwarten ist, woran es jedoch jeweils fehlt.
Schließlich erweist sich auch die Regelung unter Ziffer 8.6 der Genehmigung jedenfalls insofern als unzureichend, als in ihr keine hinreichend konkretisierten Korrekturmaßnahmen – wie in den Leitfäden I und II (S.47 bzw. S.59) beispielhaft aufgeführt und auch nach Ziffer 2.2.4 der VV- Artenschutz für erforderlich erachtet - für den Fall vorgesehen sind, dass sich die (nach dem Vorstehenden ohnehin nicht tragfähige) Annahme des Beklagten, dass von einer Wirksamkeit der Ablenkflächen auszugehen sei, als unzutreffend erweisen sollte. Soweit hierzu in Ziffer 8.6 lediglich bemerkt wird, dass - falls erforderlich – eine Anpassung der Maßnahmen erfolgen könne, bleiben diese Ausführungen mehr als vage und lassen keinen konkret entwickelten Plan zu alternativen Konzepten erkennen.
Vgl. bereits VG Arnsberg, Urteil vom 20. Februar 2018 - 4 K 1411/16 –, JURIS Rn.124 sowie OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2017 – 8 B 927/16 -, JURIS Rn.27.
Ist die hinsichtlich des Tötungs- und Verletzungsverbots des § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG vorgenommene Beurteilung durch den Beklagten demnach jedenfalls aus den dargelegten Gründen rechtswidrig, so hat die Kammer insofern auch keinen Anlass für eine weitere Sachaufklärung durch die seitens des Beklagten und der Beigeladenen geforderte Beweiserhebung mittels Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. Vernehmung eines von ihnen benannten Sachverständigen gesehen.
Dabei bedarf keiner abschließenden Beantwortung, ob die Beweisfragen Nr.6 bis 12 – die Annahmen in den Beweisfragen Nr.1 bis 5 können ohnehin als wahr unterstellt werden; auf die Beweisfragen Nr.6 und 12 kommt es angesichts des Vorstehenden überdies nicht entscheidungserheblich an – überhaupt auf die Klärung beweisbarer Tatsachen gerichtet waren.
Dies dürfte zumindest insoweit zweifelhaft sein, als sie letztlich auf die Stellungnahme eines (weiteren) Sachverständigen zur Frage abzielten, ob die mit den Beweisfragen angesprochenen Nebenbestimmungen in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan abzuwenden. Denn diese Frage ist nach dem eingangs dargestellten Befund, nach dem – was namentlich auch im Hinblick auf komplexe Schadensvermeidungsmaßnahmen gilt – im Artenschutz regelmäßig keine wissenschaftlich anerkannten Standards bestehen, so dass unterschiedliche naturschutzfachliche Einschätzungen jeweils vertretbar nebeneinander stehen können, einer eindeutigen Klärung im Wege eines Sachverständigenbeweises nicht zugänglich. Es handelt sich vielmehr – wie bei der vorgelagerten Frage des Bestehens eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos - um eine Bewertung,
vgl. in diesem Sinne etwa OVG Sachsen- Anhalt, Urteil vom 19. Januar 2012 – 2 L 124/09 -, JURIS Rn.46,
die hier der Beklagte in Wahrnehmung der ihm zukommenden Einschätzungsprärogative vorzunehmen hat und die vom Gericht daraufhin zu prüfen ist, ob sie den oben aufgezeigten rechtlichen Anforderungen genügt.
Soweit in den Beweisanträgen Nr.6 bis 12 mit ihrer Bezugnahme auf die fachwissenschaftliche Vertretbarkeit einzelner Annahmen des Beklagten ferner die Frage aufgeworfen wird, ob die Einschätzung des Beklagten zur angenommenen Vermeidung des erhöhten Tötungsrisikos den besagten rechtlichen Anforderungen entspricht - also in diesem Sinne naturschutzfachlich vertretbar erscheint und nicht auf einem unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahren beruht (vgl. zu diesem Maßstab bereits oben) -, handelt es sich hierbei im Kern um eine der gerichtlichen Bewertung unterliegende Rechtsfrage.
Ungeachtet des Vorstehenden kann die von der Kammer vorzunehmende rechtliche Prüfung der Beurteilung des Beklagten jedenfalls auf der Grundlage des bisherigen, zahlreiche fachliche Stellungnahmen enthaltenden Prozessstoffes und sonstiger Erkenntnismittel erfolgen, ohne dass insofern ein hinreichender Anlass bestünde, ergänzende sachverständige Auskünfte einzuholen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative im vorliegenden Fall dem Beklagten als Genehmigungsbehörde zusteht, der die von ihm getroffene Entscheidung – gleichsam als Kehrseite des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums – namentlich auch im Hinblick auf die Frage, ob ein von ihm selbst angenommenes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die Anordnung von Schutzmaßnahmen vermieden wird, nachvollziehbar zu begründen und mit Blick auf hiergegen erhobene Einwendungen gegebenenfalls ergänzend zu plausibilisieren hat. Soweit er sich hierbei – trotz der ihm zugestandenen umfassenden eigenen Sachkunde – ergänzender fachlicher Stellungnahmen von dritter Seite bedienen will, mag er diese einholen und zum Gegenstand seines Vortrags machen, was auch dem Betreiber, dem die Erstellung eines etwaigen Maßnahmenkonzepts obliegt, unbenommen bleibt.
Angesichts der Begrenzung des Streitgegenstandes auf eine rechtliche Überprüfung der seitens des Beklagten vorgenommenen Bewertung besteht demgegenüber grundsätzlich keine Pflicht des Gerichts zur Einholung weiterer fachlicher Stellungnahmen, mittels derer die Schlüssigkeit der behördlichen Bewertung erst hergestellt bzw. die fachliche Vertretbarkeit erst dargetan werden soll. Besonderheiten, die vorliegend Abweichendes gebieten könnten, sind ebenfalls nicht erkennbar.
Ist die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung mithin jedenfalls aus den vorbezeichneten Gründen anzunehmen, so kann dahinstehen, ob sie hinsichtlich des Rotmilans zudem daraus folgt, dass es sich bei dem Vorhabenbereich – wie nicht allein vom Kläger verschiedentlich angeführt (vgl. etwa BA 23, S.2909, BA 14, S.3097 und 3586, BA 11, S.4653) - um einen überregional bedeutsamen Zugkorridor der Art handelt, der nach der Tabelle 1 der Abstandsempfehlungen der LAG VSW sogar grundsätzlich von WEA freizuhalten sein könnte.
Die Rechtswidrigkeit der Genehmigung wird schließlich auch durch die Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung nach § 45 Abs.7 BNatSchG nicht in Frage gestellt. Denn der Beklagte als zuständige Genehmigungsbehörde hat eine in sein Ermessen gestellte Ausnahme jedenfalls nicht zugelassen und Anhaltspunkte dafür, dass das ihm zustehende Entscheidungsermessen auf Null reduziert sein könnte und damit das streitige Vorhaben in artenschutzrechtlicher Hinsicht ggf. als zulässig angesehen werden müsste, sind weder aufgezeigt worden noch sonst erkennbar.
II. Der Kläger kann sich gemäß § 2 Abs.4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG mit Erfolg auf eine Verletzung des Verbotstatbestands zum besonderen Artenschutz berufen.
Das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG berührt Ziele, die der Kläger gemäß seiner Satzung fördert, und ist, wie gezeigt, für die hier angegriffene Entscheidung des Beklagten von Bedeutung (§ 2 Abs.4 S.1 UmwRG). Ferner bestand vorliegend nach dem eingangs Gesagten auch die Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung im Sinne von § 1 Nr.1 UVPG (§ 2 Abs.4 S.2 UmwRG). Beides wird auch von den Beteiligten nicht in Abrede gestellt, so dass weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.
III. Verstößt die Erteilung der Genehmigung vom 7. März 2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 4. Mai 2018 demnach gegen § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG, so unterliegt sie aus diesem Grund insgesamt der gerichtlichen Aufhebung.
Dabei kommt es nicht darauf an, dass der zugelassene (ganzjährige) Betrieb des Vorhabens ggf. in verschiedene Zeiträume und / oder nach einzelnen WEA unterteilt werden könnte, was jeweils für sich genommen naturschutzrechtlich unterschiedlich zu bewerten sein könnte. Eine derartige Veränderung des hier maßgeblichen Verfahrensgegenstandes, die im Übrigen dessen prägenden Kern berührte und letztlich zu einem „aliud“ führte, kommt vorliegend nicht in Betracht. Das den Gegenstand eines Genehmigungsantrags bildende Vorhaben kann nämlich nur dann in der vorbeschriebenen Weise verändert werden, wenn der jeweilige Vorhabenträger subjektiv mit einer solchen Teilung einverstanden ist.
Vgl. entsprechend zur Baugenehmigung: OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – 2 A 529/12 – JURIS Rn.19.
Ausgehend hiervon obliegt es nicht dem erkennenden Gericht, das mit einem zeitlich unbegrenzten Betrieb mehrerer WEA zur Genehmigung gestellte und auch in dieser Weise vom Beklagten zugelassene Vorhaben in beliebige Vorhabenteile oder Betriebsphasen aufzuspalten. Denn die Beigeladene hat im gerichtlichen Verfahren keinen (teilweisen) Verzicht auf bestimmte Anlagen oder Zeiträume erklärt mit der Folge, dass sich hierdurch ggf. Inhalt und Umfang der verfahrensgegenständlichen Genehmigung nachträglich verändert hätten.
Vgl. zu einem teilweisen Verzicht auf Einzelanlagen OVG NRW, Beschluss vom 19. Oktober 2017 – 8 B 1113/17 –, JURIS Rn.5.
Dass eine entsprechende Verzichtserklärung indes unabdingbare Voraussetzung für eine derartige Abänderung des Verfahrensgegenstandes ist, zeigt nicht zuletzt der Umstand auf, dass ein Vorhaben – wie es hier streitig ist – regelmäßig auf einem betriebswirtschaftlichen Gesamtkonzept beruht. Dessen weitere Sinnhaftigkeit auch für den Fall zu beurteilen, dass sich das Vorhaben ggf. im Hinblick auf einen ganzjährigen uneingeschränkten Betrieb als nicht genehmigungsfähig erweisen sollte, ist aber allein Sache des Vorhabenträgers.
Die mit dem Hauptantrag zu 1. vom Kläger begehrte Aufhebung des streitgegenständlichen Genehmigungsbescheids des Beklagten ist ferner nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine nach §§ 4 Abs.1b Satz 1, 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG vorrangige Behebung des artenschutzrechtlichen Verstoßes durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren in Betracht käme.
Nach § 4 Abs.1b Satz 1 UmwRG führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung einer Entscheidung nach § 1 Abs.1 Satz 1 Nr.1 UmwRG, wenn diese nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Diese Bestimmung ist bei einem Verstoß gegen § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG – wie hier – schon nicht anwendbar, da es sich bei den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten um materiell-rechtliche Anforderungen an das zur Genehmigung gestellte Vorhaben handelt.
Eine Verletzung materieller Rechtsvorschriften der hier vorliegenden Art führt gemäß § 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG aber ebenfalls nur dann zur Aufhebung einer Entscheidung im Sinne des § 1 Abs.1 Satz 1 Nr.1 UmwRG, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Diese am 2. Juni 2017 in Kraft getretene Bestimmung dient der Genehmigungserhaltung, indem das Gesetz der Behebung von Fehlern eines angefochtenen Bescheides Vorrang vor dessen Aufhebung einräumt.
Vgl. dazu Pauli/Hagemann, Umwelt- und Planungsrecht (UPR) 2018, S. 8 ff.; Seibert, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2018, S.97 ff..
Die hiernach für einen Ausschluss des Aufhebungsanspruches geltenden Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht erfüllt, da für eine hinreichend wahrscheinliche Fehlerbehebung weder eine Entscheidungsergänzung (dazu 1.) noch ein ergänzendes Verfahren (dazu 2.) in Betracht kommen.
1. Eine Entscheidungsergänzung im Sinne des § 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG ist nur dann möglich, wenn die Genehmigung lediglich noch einer konkreten, inhaltlich bestimmten oder zumindest bestimmbaren Ergänzung bedarf, die das Gericht durch Verpflichtung der Behörde aussprechen kann.
Vgl. Seibert, NVwZ 2018, S. 98; Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8.
Insofern kann offen bleiben, ob eine (gerichtliche) Entscheidungsergänzung bei immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen grundsätzlich ausscheidet, weil das hierauf bezogene Verfahren eine andere Strukturierung aufweist als das Planfeststellungsrecht.
Vgl. so Seibert, NVwZ 2018, S. 99.
Denn jedenfalls kommt im Zusammenhang mit Verstößen gegen das besondere Artenschutzrecht nach § 44 BNatSchG eine solche Ergänzung dann nicht in Betracht, wenn der Behörde – wie hier – bezüglich der erforderlichen Auswahl und Anordnung geeigneter Vermeidungsmaßnahmen und ggf. vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuzuerkennen ist, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Dieser Einschätzungsspielraum steht einer gerichtlichen Vorgabe konkret bestimmter Ergänzungen von vorneherein entgegen.
2. Im Falle der Fehlerbehebung durch ein ergänzendes Verfahren stellt das Gericht fest, dass die angegriffene Genehmigung rechtswidrig und nicht vollziehbar ist, während die Anfechtungsklage im Übrigen abgewiesen wird.
Vgl. Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8; Seibert, NVwZ 2018, S. 100.
Dies setzt allerdings voraus, dass der Fehler nicht die Grundzüge der behördlichen Entscheidung berührt. Zudem muss die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Genehmigung tatsächlich geheilt werden wird, wobei hierzu eine vage Chance nicht genügt. Von einem Ausspruch, die Genehmigung lediglich für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären, kann vielmehr abgesehen werden, wenn eine Heilung wenig wahrscheinlich ist.
Vgl. Seibert, NVwZ 2018, S. 100.
Danach scheidet ein ergänzendes Verfahren vorliegend aus.
Denn aus Sicht der Kammer ist ungeachtet dessen, ob die Erteilung einer mit dem besonderen Artenschutz vereinbaren Genehmigung für das – im Kern unveränderte - Vorhaben der Beigeladenen überhaupt möglich ist, zumindest nicht hinreichend wahrscheinlich, dass eine Heilung in einem ergänzenden Verfahren als gleichsam „drittem Versuch“ nunmehr gelingen wird. Der Beklagte hat es bislang - ebenso wenig wie im ähnlich gelagerten Verfahren 4 K 1411/16 und trotz möglicher Berücksichtigung der schon dort aufgezeigten Mängel einer vergleichbaren Genehmigung - nicht vermocht, mit seinem Änderungsbescheid vom 4. Mai 2018 für den im Vorhabengebiet aufhältigen Rotmilan ein von Beanstandungen freies Schutzkonzept vorzugeben. Daher kann für eine abermalige Korrektur des Schutz- und Vermeidungskonzepts keine hinreichend positive Prognose attestiert werden, die geeignet wäre, den Anspruch des Klägers auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung einzuschränken.
Nach allem kann dahinstehen, ob die angefochtene Genehmigung des Beklagten vom 7. März 2017 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 4. Mai 2018 noch an weiteren Fehlern leidet, auf die sich der Kläger berufen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1, Abs.3, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der Beigeladenen konnten Kosten auferlegt werden, da diese einen eigenen Antrag gestellt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs.2 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs.1 Satz 1, 124 Abs.2 Nr.3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Rechtssache wirft im Hinblick darauf, welche Folgerungen sich aus der Verletzung artenschutzrechtlicher Verbote für ein Vorhaben hinsichtlich unterschiedlich möglicher Betriebszeiten bzw. –teile ergeben können und inwiefern eine materiell rechtswidrig erteilte Genehmigung nach der gesetzlichen Neuregelung gemäß § 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG Bestand haben kann, noch nicht hinreichend geklärte Rechtsfragen auf, deren Beantwortung sowohl für die vorliegende Entscheidung von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs.1b Satz 1, 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG
§§ 124a Abs.1 Satz 1, 124 Abs.2 Nr.3 VwGO
§ 114 VwGO
§ 44 BNatSchG
§ 2 Abs.1 S.1 UmwRG
§ 1 Abs.1 S.1 UmwRG
§ 1 Abs.1 S.1 Nr.1 a UmwRG
§ 2 Abs.1 S.1 Nr.1 bis 3 a UmwRG
§ 2 Abs.4 Satz 1 Nr.1 UmwRG
§ 2 Abs.1 UmwRG
§ 1 Abs.1 Satz 1 Nr.1 UmwRG
§ 1 Nr.1 UVPG
§ 2 Abs.4 Satz 2 UmwRG
§ 44 Abs.1 Nr.1 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 4 Abs.1b Satz 1, 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG
§ 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG
§ 35 Abs.3 S.1 Nr.5 BauGB
§ 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG
§ 44 Abs.5 Satz 2 Nr.1 BNatSchG
§ 44 Abs.5 S.2 Nr.1 BNatSchG
§ 44 Abs.5 S.3 BNatSchG
§ 45 Abs.7 BNatSchG
§ 2 Abs.4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG
§ 2 Abs.4 S.1 UmwRG
§ 2 Abs.4 S.2 UmwRG
§ 4 Abs.1b Satz 1 UmwRG
§ 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs.1 Satz 1 Nr.1 UmwRG
§ 7 Abs.5 Satz 1 UmwRG
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 der Zivilprozessordnung
§ 167 Abs.2 VwGO
§ 35 Abs.3 Satz 3 des Baugesetzbuches
§ 3 des Umweltrechtsbehelfsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 K 1411/16
8 A 870/15
8 A 2325/06
4 B 40.98
8 A 340/09
IV C 99.77
2 A 529/12
4 C 1/12
8 B 1303/16
9 A 14.07
4 A 16/16
9 B 25/17
7 C 40/11
1 BvR 3151/07
1 BvR 857/07
9 A 14/07
4 C 12/07
8 A 2357/08
22 B 13.13
22 BV 15.20
9 A 4.13
9 C 6.12
22 Bv 15.20
22 Bv 15.20
8 B 927/16
2 L 124/09
8 B 1113/17