Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2011-02-17, Aktenzeichen 5 W 245/10 - 91

Tenor:
I. Der Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Saarbrücken vom 25.8.2010 wird aufgehoben.
II. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht – Nachlassgericht – Saarbrücken zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich gegen die Versagung eines Erbscheins.
Am 25.4.2009 verstarb in F. der Erblasser H.A.B. Er hatte am 28.3.1995 mit seiner geschiedenen Ehefrau T.B. einen Erbvertrag errichtet, dessen einzige Regelung eine wechselseitige Einsetzung der Eheleute zu Alleinerben gewesen ist (Bl. 3 der Beiakte 18 IV 753/09). Mit Scheidungsurteil vom 21.4.2008 (Amtsgericht Saarbrücken 40 F 339/07 S; Urteil nicht bei der Akte) wurden die Eheleute geschieden (siehe auch das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Ehefrau vom 4.8.2009, Bl. 18 der Beiakte 18 IV 753/09). Der Erblasser hatte keine Kinder. Die Eltern des Erblassers und eine Schwester (Frau L.W.) sind vorverstorben.
Die Erbschaft haben ausgeschlagen:
- die Schwester des Erblassers, E.P. geborene B. (Bl. 1 der Beiakte 18 VI 1441/09), sowie deren Kinder U.M.B, P.U.B. (Bl. 37 der Beiakte 18 VI 1441/09), B.A.B. (Bl. 41 der Beiakte 18 VI 1441/09) und S.A.B. (Bl. 40 der Beiakte 18 VI 1441/09), Letzterer hat gemeinsam mit seiner Ehefrau Da.B. zu Protokoll der Rechtspflegerin beim Nachlassgericht die Erbschaft auch ausgeschlagen für das minderjährige Kind N.B. (Bl. 40 der Beiakte 18 VI 1441/09),
- der Bruder des Erblassers, W.B. – Vater der Do.B. – (Erklärung vom 7.8.2009, Bl. 4 der Beiakte 18 VI 1441/09), und dessen Tochter K.R. (Bl. 34 der Beiakte 18 VI 1441/09),
- der Sohn der vorverstorbenen Schwester L.W. geborene B., Dr. W. W.; dieser hat gemeinsam mit seiner Ehefrau C.Br. die Erbschaft auch ausgeschlagen für den minderjährigen Sohn J.K.Br. (Bl. 12 der Beiakte 18 VI 1441/09).
Für die Tochter Do.B. des Bruders des Erblassers W.B. ist eine Betreuung eingerichtet. Betreuer sind die Eltern (W.B. und T.B.), unter anderem für die Aufgabenkreise, Vermögenssorge und Behördenangelegenheiten (Bestallungsurkunden des Amtsgerichts Ottweiler, 9-XII-321-04, Bl. 10, 18 der Beiakte 18 VI 1441/09).
Die Eltern der Do.B. haben mit notariell beurkundeten Erklärungen vom 7.8.2009 und vom 25.8.2009 das Erbe für ihre Tochter ausgeschlagen. Der Notar hat im Erbausschlagungsverfahren mit Schreiben vom 10.8.2009 und vom 25.8.2009 zunächst einfache Ablichtungen der Ausschlagungserklärungen zur Akte gereicht (Bl. 6, 8, 14, 16 der Beiakte18 VI 1441/09). In dem Schreiben hat er darauf hingewiesen, dass mit gleicher Post eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung beantragt worden sei und dass das Original der Ausschlagungserklärungen zusammen mit der Genehmigung übersandt werde. Das Nachlassgericht hat mit Schreiben vom 28.8.2009 aufgefordert, Ausfertigungen der Ausschlagungserklärungen vorzulegen "zur Wahrung der Form und Frist" (Bl. 18 Rs. der Beiakte 18 VI 1441/09). Der Notar kam dem am 16.9.2009 nach (Bl. 23 ff. der Beiakte 18 VI 1441/09). Mit weiterer Verfügung vom 5.10.2009 (Bl. 33 Rs. der Beiakte 18 VI 1441/09) wurde der Notar vom Nachlassgericht erneut angeschrieben; er solle die Originale der Ausschlagungserklärungen einreichen, man habe versehentlich zuvor nur Ausfertigungen angefordert. Der Notar äußerte sich unter dem 13.10.2009 und wies erneut darauf hin, dass die Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung beantragt sei und die Originalerklärungen zur Erbschaftsausschlagung nach Erhalt der Genehmigungen unaufgefordert übersandt würden (Bl. 36 d. A.). Am 30.11.2009 reichte der Notar die urschriftlichen Ausschlagungserklärungen zur Akte (Bl. 43-50 der Beiakte 18 VI 1441/09). Das Amtsgericht Neunkirchen genehmigte die Erbausschlagung des W.B. und der T.B. für ihre Tochter Do.B. mit Beschluss vom 31.3.2010, welcher dem Notar am 8.4.2010 zuging und einen Tag später ans Amtsgericht weitergeleitet wurde (Bl. 59, 60 der Beiakte 18 VI 1441/09).
Die Erbschaft wurde angenommen von den weiteren fünf Geschwistern. Vier von ihnen haben mit notarieller Urkunde des Notars T.R. vom 27.4.2010 (Urkunde Nr. 441/10, Bl. 2 d. A.) die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, in welchem sie und ihr Bruder E.H.B. als Miterben zu je 1/5 ausgewiesen sein sollten (Bl. 4, 5 d. A.). Der Miterbe E.H.B. hat sich hiermit einverstanden erklärt (Bl. 18 d. A.)
Mit Schreiben vom 15.6.2010 hat das Nachlassgericht den Notar darauf hingewiesen, dass die Ausschlagungserklärungen der Eheleute W. und T.B. als Betreuer der Do.B. nur in einfacher Kopie vorgelegt worden seien und dass die Erbausschlagung außerdem eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erfordere. Diese Fehler seien durch die spätere Einreichung der Ausschlagungserklärungen nebst betreuungsgerichtlicher Genehmigung nicht heilbar gewesen (Bl. 19 d. A.). Des Weiteren wurde unter anderem eine Geburtsurkunde der N.B. und einer Heiratsurkunde der Eheleute B. ("zum Nachweis des Sorgerechts") angefordert (Bl. 20 d. A.).
Der Notar hat mit Schreiben vom 25.6.2010 eine Geburtsurkunde der N.B. (vormals J.) zur Akte gereicht, aus welcher der Kindesvater nicht hervorgeht (Bl. 29, 31 d. A.). Außerdem hat er eine Heiratsurkunde der Da.J. und des S.A.B. vom 12.12.1995 übersandt (Bl. 32 d. A.).
Das Amtsgericht – Nachlassgericht – Saarbrücken hat den Erbscheinsantrag am 25.8.2010 zurückgewiesen (Bl. 39 d. A.). Es hat die Erbausschlagung der Eheleute W. und T.B. für ihre Tochter D.B. für unwirksam gehalten, weil die Erklärungen innerhalb der Ausschlagungsfrist nicht in der vorgeschriebenen Form bei Gericht vorgelegt worden seien. Ferner hat es die Erbausschlagung für die N.B. beanstandet, da das gemeinsame Sorgerecht der Eltern S.B. und Da.B. nicht nachgewiesen sei (Bl. 40 d. A.).
Die Antragsteller haben, vertreten durch den Notar, am 17.9.2010 gegen die Ablehnung ihres Erbscheinsantrags Beschwerde eingelegt (Bl. 51 d. A.). Sie sind der Ansicht, die – nach der Erbausschlagung ihres Vaters vom 7.8.2009 zunächst Erbin gewordene – Beteiligte Do.B. habe die Erbschaft fristgerecht ausgeschlagen. Der Lauf der Ausschlagungsfrist sei nach §§ 1944 Abs. 2 S. 3, 206, § 209 BGB durch höhere Gewalt, nämlich die Zeitverzögerung wegen des betreuungsgerichtlichen Genehmigungsverfahrens, gehemmt gewesen (Bl. 52 d. A.).
Die Antragsteller wenden sich auch gegen die vom Nachlassgericht angenommene Unwirksamkeit der Ausschlagung der N.B.. Zum gemeinsamen Sorgerecht berufen sie sich auf die nach der Geburt des Kindes erfolgte Heirat der Eltern am 12.12.1995 (§ 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB, Bl. 54 d. A.).
Das Amtsgericht – Nachlassgericht – Saarbrücken hat der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen (Bl. 57 d. A.) und die Sache dem Saarländischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig und begründet.
1.
Die Beschwerde ist unter Anwendung der Vorschriften des FamFG zu entscheiden. Der Erbscheinsantrag datiert vom April 2010. Nach Art. 111 Abs. 1 S. 1, 112 Abs. 1 FGG-RG gelten für nach dem 1. September 2009 eingeleitete Verfahren bzw. solche, deren Einleitung nach diesem Datum beantragt worden ist, die nach Inkrafttreten des Reformgesetzes maßgeblichen Vorschriften.
Die am 17.9.2010 eingegangene Beschwerde gegen den am 1.9.2010 bzw. 2.9.2010 zugestellten Beschluss ist gemäß § 58 FamFG statthaft und innerhalb der Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt. Das Saarländische Oberlandesgericht ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG für die Entscheidung zuständig.
2.
Der angefochtene Beschluss ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben.
a.
Die Rechtpflegerin war trotz § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG für die Entscheidung funktionell zuständig.
Nach § 3 Nr. 2c RPflG nimmt der Rechtspfleger die Geschäfte des Amtsgerichts in Nachlasssachen war, soweit die §§ 14 bis 19b RPflG nichts anderes bestimmen. § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG behält die Erteilung von Erbscheinen dem Richter vor, wenn eine Verfügung von Todes wegen vorliegt. Hier hatte der Erblasser mit seiner damaligen Ehefrau T.B. am 28.3.1995 vor dem Notar R. in S. (Urkunde Nr. .../...) einen Erbvertrag geschlossen. Allein der Umstand, dass dieser durch die spätere Ehescheidung (Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 21.4.2008, 40 F 339/07 S) nach § 2077 Abs. 1 BGB unwirksam wurde, ändert an der Zuständigkeit des Richters zunächst nichts, weil § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG an die bloße Existenz einer letztwilligen Verfügung ungeachtet ihrer Wirksamkeit anknüpft (siehe Rellermeyer in: Arnold/Meyer-Stolte, Rechtspflegergesetz, 7. Aufl. 2009, § 16 Rdn. 33; Jung, RPfleger 2002, 543). Die Rechtpflegerin wurde indessen dadurch zuständig, dass die Nachlassrichterin die Erteilung des Erbscheins nach § 16 Abs. 2 RPflG auf sie übertragen hat (siehe Verfügung und Vermerk vom 3.5.2010 und vom 5.5.2010, Bl. 15 Rs., Bl. 16 d. A.).
b.
Die von der Rechtpflegerin im angefochtenen Beschluss dargelegten Hindernisse für die Erteilung des Erbscheins bestehen nicht.
(1)
Die Ausschlagung der Erbschaft durch die von ihren Eltern als Betreuern vertretene Do.B. scheiterte nicht daran, dass innerhalb der Ausschlagungsfrist keine Originale der Ausschlagungserklärungen vorgelegt wurden.
(a)
Die Form der Ausschlagung ist in § 1945 Abs. 1 BGB geregelt. Die Ausschlagung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht und ist zur dortigen Niederschrift oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Da die notarielle Beurkundung gemäß § 129 Abs. 2 BGB eine vorgeschriebene öffentliche Beglaubigung ersetzt, waren die vom Notar beurkundeten Erklärungen der Betreuer der Do.B. vom 7.8.2009 und vom 25.8.2009 formgerecht (vgl. zur notariellen Beurkundung von Ausschlagungserklärungen Siegmann/Höger in: Bamberger/Roth, BGB, Ed. 18, 2009, § 1945 Rdn. 3). Sie wurden als solche jedoch zunächst nicht gegenüber dem richtigen Adressaten, dem Nachlassgericht, abgegeben. Das hat der Notar aber entsprechend der Aufforderung vom 28.8.2009 nachgeholt, indem er Ausfertigungen der notariellen Erklärungen am 16.9.2009 zur Erbausschlagungsakte gereicht hat (Bl. 23 ff. der Beiakte 18 VI 1441/09). Damit war den Erfordernissen des § 1945 Abs. 1 BGB entgegen der Ansicht der Rechtpflegerin, die mit Verfügung vom 5.10.2009 die Originale verlangte, Genüge getan. Das folgt aus § 47 BeurkG, der die Ausfertigung einer notariellen Niederschrift der Urschrift im Rechtsverkehr ausdrücklich gleichstellt (siehe für § 19 GBO – explizit – OLG Köln, Beschl. v. 9.7.2001 – 2 Wx 42/01 –; für § 781 BGB – implizit – OLG Koblenz, Beschl. v. 18.3.2005 – 3 W 87/05 –; auch OLG Celle, Urt. v. 15.10.1999 – 4 U 64/99 –; OLG Hamm, NJW 1982, 1002). Bedenken dahin, dass die Ausschlagung der Erbschaft vom den Eltern der Betreuten übertragenen Aufgabenkreis der Vermögenssorge nicht erfasst sein könnte, hat der Senat nicht (hierzu Bieg in: jurisPK-BGB, 5. Aufl. 2010, § 1896 Rdn. 70; str.; offen gelassen in BayObLG, FamRZ 1998 ,642).
(b)
Die Ausschlagungsfrist des § 1944 BGB war gewahrt. Die Frist beträgt sechs Wochen und beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und dem Grund der Berufung Kenntnis erlangt. Das war hier frühestens an dem Tag, an welchem die Betreute wegen der Ausschlagung ihres Vaters ihrerseits Erbin wurde, mithin am 7.8.2009. Am 16.9.2009 – zwei Tage vor dem Ablauf der sechswöchigen Frist – hat das Nachlassgericht die Ausfertigungen der Ausschlagungserklärungen erhalten. Allerdings waren diese Erklärungen wegen der noch ausstehenden betreuungsgerichtlichen Genehmigung gemäß §§ 1822 Nr. 2, 1831 Satz 1, 1908i BGB unwirksam. Diese Unwirksamkeit wurde auch nicht dadurch geheilt, dass die Genehmigung innerhalb der regulären Ausschlagungsfrist entsprechend § 1945 Abs. 3 S. 2 BGB beim Nachlassgericht nachgereicht worden wäre (hierzu Ivo, ZEV 2002, 309, 313/314; Weidlich in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 1945 Rdn. 6; BayObLG, RPfleger 1983, 482). Sie ist dort erst am 9.4.2010 eingegangen.
Gleichwohl war die Ausschlagung nicht verfristet. Der Senat teilt die Rechtsauffassung des Notars zur Frage der Hemmung. § 1944 Abs. 2 S. 3 BGB verweist auf § 206 BGB. Danach ist die Verjährung gehemmt, solange eine Rechtsverfolgung an höherer Gewalt scheitert. Höhere Gewalt im Sinn dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Verhinderung auf Ereignissen beruht, die durch äußerste, billigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet werden konnten (BayObLG, FamRZ 1998 ,642). Das ist bei einer genehmigungsbedürftigen Ausschlagung der Fall, wenn die Genehmigung rechtzeitig beantragt wurde, sich ihre Erteilung indes verzögert hat (Leipold in: MünchKomm BGB, 5. Aufl. 2010, § 1944 Rdn. 23; Weidlich in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 1945 Rdn. 6; Ivo, ZEV 2002, 309, 313/314). Denn die Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens liegt nicht in der Hand des Antragstellers. Hier hat der Notar die betreuungsgerichtliche Genehmigung ausweislich seines Schreibens vom 10.8.2009 (Bl. 6 der Beiakte 18 VI 1441/09) am selben Tag, mithin drei Tage nach dem Anfall der Erbschaft, beim Betreuungsgericht beantragt. Sie wurde mit Beschluss vom 31.3.2010 erteilt, ging ihm am 8.4.2010 zu und wurde einen Tag später an das Nachlassgericht weitergeleitet. Die Zeit, die seit Einleitung des Genehmigungsverfahrens bis zum Zugang der Genehmigungsentscheidung verstrichen ist, ist gemäß § 209 BGB in die sechswöchige Frist des § 1944 Abs. 1 BGB nicht einzurechnen. Selbst wenn man die Hemmung nicht schon ab dem Beginn des Genehmigungsverfahrens einsetzen lassen wollte, sondern erst zu dem Zeitpunkt, in welchem der Notar die Ausfertigungen der Ausschlagungserklärungen dem Nachlassgericht vorgelegt hat (dem 16.9.2009), wären noch zwei Tage bis zum Fristende verblieben. Die Hemmung endete (erst) mit der Bekanntmachung der Genehmigung am 8.4.2010 (vgl. Ivo, ZEV 2002, 309, 313/314) und war deshalb selbst unter dieser Prämisse zum Zeitpunkt der Übersendung an das Nachlassgericht am 9.4.2010 noch nicht verstrichen.
(2)
Der angefochtene Beschluss geht des Weiteren zu Unrecht davon aus, die Ausschlagung des Kindes N.B. scheitere am fehlenden Nachweis eines gemeinsamen Sorgerechts der die Ausschlagung erklärenden Eltern. Zwar ist in der Geburtsurkunde der N.B. der Kindesvater nicht eingetragenen. Allerdings habe S.A.B und Da.B. geb. J. nach der Geburt des Kindes ausweislich der auf Anforderung der Rechtpflegerin zur Akte gereichten Heiratsurkunde (Bl. 32 d. A.) am 12.12.1995 die Ehe geschlossen. Dadurch kam § 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB zum Tragen, und die Heirat der Eltern begründete kraft Gesetzes die gemeinsame elterliche Sorge. Für den Fall, dass Herr S.A.B. nicht der Vater der N.B. sein sollte, weist der Notar zu Recht darauf hin, dass unter dieser Prämisse eine Ausschlagung der dann mit dem Erblasser gar nicht verwandten N.B. ohnehin nicht vonnöten wäre.
Die Ausschlagung bedurfte gemäß § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, weil die N.B. erst infolge der Ausschlagung ihres Vaters zur Erbin berufen war (hierzu Weidlich in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 1945 Rdn. 6).
3.
Der Senat weist die Sache in – zumindest entsprechender – Anwendung des § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG an das Amtsgericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung des Erbscheinsantrags zurück. Das Nachlassgericht hat seine ablehnende Entscheidung auf die oben dargestellten beiden Zurückweisungsgründe gestützt, im Übrigen nicht in der gebotenen Weise umfassend in der Sache entschieden (zur Möglichkeit der Zurückweisung in solchen Fällen über den Wortlaut des § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG hinaus Unger in: Keidel, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 69 FamFG Rdn. 16). Eine Verzögerung des Verfahrens steht hierdurch nicht zu befürchten, weil der Senat die erforderlichen Schritte nicht zügiger vornehmen könnte als das Amtsgericht (zu dieser Erwägung bei einer Zurückverweisung wegen nicht ordnungsgemäßer Abhilfeentscheidung siehe auch OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25.10.2010 – 3 Wx 115/10 –).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1944 Abs. 2 S. 3, 206, § 209 BGB
§§ 14 bis 19b RPflG nichts anderes bestimmen. § 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG
§§ 1822 Nr. 2, 1831 Satz 1, 1908i BGB unwirksam. Diese Unwirksamkeit wurde auch nicht dadurch geheilt, dass die Genehmigung innerhalb der regulären Ausschlagungsfrist entsprechend § 1945 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 58 FamFG
§ 47 BeurkG
§ 19 GBO
§ 781 BGB
§ 1944 BGB
§ 206 BGB
§ 209 BGB
§ 69 FamFG
§ 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG
§ 16 Abs. 1 Nr. 6 RPflG
§ 3 Nr. 2c RPflG
§ 2077 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 2 RPflG
§ 1945 Abs. 1 BGB
§ 129 Abs. 2 BGB
§ 1944 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 1944 Abs. 1 BGB
§ 1643 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 69 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG
Art. 111 Abs. 1 S. 1, 112 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1002
18 IV 753/09
40 F 339/07 S
18 VI 1441/09
2 Wx 42/01
3 W 87/05
4 U 64/99
3 Wx 115/10