Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-12-04, Aktenzeichen 10 TaBV 2/03

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten Ziffer 1 wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 24.07.2002 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit der Beteiligten Ziff. 1 und 2 mit den Regelungsgegenständen Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der Cafeteria wird der Richter am Arbeitsgericht, Herr L. J. bestellt.
Die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer wird
auf zwei festgestellt.
Im Übrigen wird der Antrag der Beteiligten Ziff. 1 zurückgewiesen.
Die weitergehende Beschwerde der Beteiligten Ziffer 1 und die Beschwerde der Beteiligten Ziffer 2 werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten um die Bildung und Besetzung einer Einigungsstelle.
2
Antragsteller ist der ( Beteiligter Ziff 1 ) im Betrieb der Beteiligten Ziffer 2.
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Die Beteiligte Ziffer 2 beschäftigt in ihrem ca. 260 Arbeitnehmer. Bundesweit betreibt die Beteiligte Ziffer 2 weitere. Den sind angegliedert für die Kunden der jeweiligen. In diesen erhalten die Arbeitnehmer der Beteiligten Ziffer 2 vergünstigte Mahlzeiten.
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Die Beteiligte Ziffer 2 hat zum 01.07.2003 die aus dem ausgegliedert und auf die Beteiligte Ziffer 3 übertragen. Zu diesem Zeitpunkt waren in der 17 Mitarbeiter beschäftigt. Die Mitarbeiter wurden mit Schreiben vom 28.05.2003 darüber informiert, dass der Betriebsteil in auf die Beteiligte Ziffer 3, ein Cateringunternehmen, übergehen solle und diese ab 01.07.2003 die Leitungsmacht ausübe. Die Arbeitnehmer wurden dabei über ihr Widerspruchsrecht belehrt. Die Ausgliederung und Übertragung erfolgte bundesweit in den der Beteiligten Ziffer 2 mit .
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Ende Juni 2003 hat die Beteiligte Ziffer 3 den betroffenen Arbeitnehmern Arbeitsverträge zur Unterschrift vorgelegt, nach denen ein Teil der bisherigen Vergütung nur noch als befristete bzw. berufliche Zulage vom neuen Arbeitgeber zu leisten wäre. Die neuen Verträge wurden von den betroffenen Arbeitnehmern nicht unterschrieben.
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Der hat mit Schreiben vom 23.06.2003 die Beteiligte Ziffer 2 aufgefordert, bis zum 25.06.2003 in Verhandlungen über einen Interessenausgleich oder einen Sozialplan betreffend des Teilbetriebsüberganges einzutreten. Die Beteiligte hat dies mit Schreiben vom 25.06.2003 abgelehnt, da keine Betriebsänderung vorläge.
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Ein im Juli 2003 gestellter Antrag auf Untersagung des Betriebsüberganges im einstweiligen Verfügungsverfahren wurde vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen.
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Mit dem am 25. Juli 2003 eingeleiteten Verfahren begehrt der die Errichtung einer Einigungsstelle. Der Beteiligte Ziffer 1 ist der Auffassung, dass es sich bei der Ausgliederung um eine Betriebsänderung handele und deswegen sowohl die Beteiligte Ziffer 2 als auch die Beteiligte Ziffer 3 verpflichtet seien, gemeinsam über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan zu verhandeln.
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Der Beteiligte Ziff 1 hat zuletzt beantragt,
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1. Zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 2 zu errichtenden Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der im der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübertragung auf die Beteiligte zu 3 ab 01.07.2003 wird der Richter am Arbeitsgericht, 10. Kammer, bestellt.
1.
Zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 2 zu errichtenden Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der im der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübertragung auf die Beteiligte zu 3 ab 01.07.2003 wird der Richter am Arbeitsgericht, 10. Kammer, bestellt.
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2. Hilfsweise: wie 1. mit der Maßgabe, dass die Richterin am Arbeitsgericht Kammern - Adam bestellt wird.
2.
Hilfsweise: wie 1. mit der Maßgabe, dass die Richterin am Arbeitsgericht Kammern - Adam bestellt wird.
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3. Die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer für die Einigungsstelle gemäß dem Regelungsgegenstand gemäß Ziff. 1 wird auf 4 festgesetzt.
3.
Die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer für die Einigungsstelle gemäß dem Regelungsgegenstand gemäß Ziff. 1 wird auf 4 festgesetzt.
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Die Beteiligten Ziffer 2 und 3 haben beantragt,
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Die Anträge abzuweisen.
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Beide Beteiligten sind der Auffassung, dass keine Betriebsänderung vorliege. Die Beteiligte Ziffer 3 ist weiter der Auffassung, dass die Ausgliederung der von der Beteiligten Ziffer 2 vorgenommen worden sei, so dass aus diesem Grund auf jeden Fall ihre Einbeziehung ausscheide.
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Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 24.07.2003 Herrn Richter am Arbeitsgericht zum Vorsitzender einer Einigungsstelle mit den Beteiligten Ziffer 1 und 2 zur Regelung eines Sozialplanes bestellt, die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer auf 2 festgesetzt und im Übrigen den Antrag zurückgewiesen. Im Rahmen des Prüfungsmaßstabes des § 98 ArbGG liege eine Betriebsänderung durch die Ausgliederung der nicht offensichtlich nicht vor. Eine Einigungsstelle für einen Interessenausgleich scheide jedoch aus, da die Betriebsänderung bereits durchgeführt sei, so dass die Einigungsstelle nur zum Verhandlungsgegenstand Sozialplan zu bilden sei.
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Da die Betriebsänderung von der Beteiligten Ziffer 2 durchgeführt worden sei, sei die Beteiligte Ziffer 3 an dem Einigungsstellenverfahren nicht zu beteiligen. Im Einzelnen wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 24.07.2003 (Blatt 81 - 87) verwiesen.
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Gegen den Beteiligten am 08.08.2003 zugestellten Beschluss haben der Beteiligte Ziffer 1 und die Beteiligte Ziffer 2 Beschwerde eingelegt.
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Der Beteiligte Ziffer 1 ist der Auffassung, dass als Folge der Betriebsspaltung und des Betriebsüberganges für die übergegangenen Arbeitnehmer bei der Beteiligten Ziffer 3 bereits jetzt gravierende Nachteile ersichtlich seien. So sei, was unstreitig ist, ein Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrates von der bisherigen Tätigkeit in die versetzt worden. Auch sei als Folge der von der Beteiligten Ziffer 3 angestrebten Kosteneinsparungen/Rationalisierungsmaßnahmen mit Entlassungen zu rechnen, insbesondere infolge der Effektivierung über die Zentrale Catering/Organisation der Beteiligten Ziffer 3. Auch die Abrechnung für Juli 2003 für die übergegangenen Arbeitnehmer belege verschlechternde Eingriffe in die Arbeitsverhältnisse. Die Abrechnung sei, was unstreitig ist, so erfolgt, als ob bereits der erheblich niedrigere von der Beteiligten Ziffer 3 beanspruchte Tariflohn gelte und die übrigen Lohnbestandteile lediglich freiwillige bzw. befristete Zulagen seien. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass die von dem Betriebsübergang zu trennende Betriebsänderung, insbesondere die organisatorische Umsetzung mit entsprechenden Folgen für die Arbeitnehmer erst im Verlauf der kommenden Wochen und Monate erfolge.
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Ein wesentlicher Nachteil liege auch darin, dass für die Arbeitnehmer des insgesamt nicht sichergestellt sei, dass sie weiterhin in der ein verbilligtes Mittagessen erhalten würden. Zwar würde derzeit durch die Beteiligte Ziffer 3 noch ein Mittagessen zum Preis von EUR 2,55 angeboten, es sei jedoch die bereits im Preis inbegriffene Suppe weggefallen.
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Zusammengefasst bestehe daher zunächst ein Anspruch auf Verhandlungen über einen Interessenausgleich. Die Verhandlungen könnten nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Arbeitgeber "vollendete Tatsachen" schaffe. Auch sei die Betriebsänderung nicht abgeschlossen.
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An der Einigungsstelle sei auch die Beteiligte Ziffer 3 zu beteiligen. Bei Betriebseinschränkungen/Spaltungen in Verbindungen mit Betriebsübergängen sei regelmäßig von einer gemeinsamen Planung von Veräußerer und Erwerber auszugehen, so dass beide zu Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan verpflichtet seien. Es sei ersichtlich, dass die Beteiligten Ziffer 2 und 3 bundesweit für insgesamt 19 die Ausgliederung geplant und untereinander Vereinbarung getroffen hätten, ohne die betroffenen zu informieren.
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Sollte gleichwohl von einer offensichtlichen Unzuständigkeit einer einzigen Einigungsstelle mit den Beteiligten Ziffer 2 und 3 ausgegangen werden, besteht zumindest der Anspruch auf eine separate Einigungsstelle mit den Beteiligten Ziffer 2 und 3.
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Der Beteiligte Ziffer 1 beantragt,
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1. zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 2 zu errichtenden Einigungsstelle mit Teilnahme der Beteiligten zu 2 und 3 auf Arbeitgeberseite mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der im der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübertragung auf die Beteiligte zu 3 und deren Folgen ab 01.07.2003 den Richter am Arbeitsgericht, 10. Kammer zu bestellen;
zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 2 zu errichtenden Einigungsstelle mit Teilnahme der Beteiligten zu 2 und 3 auf Arbeitgeberseite mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der im der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübertragung auf die Beteiligte zu 3 und deren Folgen ab 01.07.2003 den Richter am Arbeitsgericht, 10. Kammer zu bestellen;
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2. hilfsweise: wie 1. mit der Maßgabe, dass die Richterin am Arbeitsgericht, zur Vorsitzenden der Einigungsstelle bestellt wird;
hilfsweise: wie 1. mit der Maßgabe, dass die Richterin am Arbeitsgericht, zur Vorsitzenden der Einigungsstelle bestellt wird;
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3. die Zahl der auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite jeweils zu benennenden Beisitzer für die Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand gem. Ziff. 1 auf vier festzusetzen;
die Zahl der auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite jeweils zu benennenden Beisitzer für die Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand gem. Ziff. 1 auf vier festzusetzen;
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4. hilfsweise zu 1. bis 3.:
4.
hilfsweise zu 1. bis 3.:
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a) zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 2 zu errichtenden Einigungsstelle zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübertragung auf die Beteiligte zu 3 und deren Folgen ab 01.07.2003 - hier hinsichtlich der bei der Beteiligten zu 2 verbliebenen Arbeitnehmer - den Richter am Arbeitsgericht 10. Kammer zu bestellen;
a)
zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 2 zu errichtenden Einigungsstelle zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübertragung auf die Beteiligte zu 3 und deren Folgen ab 01.07.2003 - hier hinsichtlich der bei der Beteiligten zu 2 verbliebenen Arbeitnehmer - den Richter am Arbeitsgericht 10. Kammer zu bestellen;
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b) zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 3 zu errichtenden Einigungsstelle zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 3 mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der im der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübergang auf die Beteiligte zu 3 und deren Folgen ab 01.07.2003 - hier hinsichtlich der auf die Beteiligte zu 3 übergegangenen Arbeitnehmer - den Richter am Arbeitsgericht 10. Kammer zu bestellen;
b)
zum Vorsitzenden einer bei der Beteiligten zu 3 zu errichtenden Einigungsstelle zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 3 mit dem Regelungsgegenstand Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der im der Beteiligten zu 2 und Betriebsteilübergang auf die Beteiligte zu 3 und deren Folgen ab 01.07.2003 - hier hinsichtlich der auf die Beteiligte zu 3 übergegangenen Arbeitnehmer - den Richter am Arbeitsgericht 10. Kammer zu bestellen;
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c) hilfsweise zu a und b) wie dort mit der Maßgabe, dass zur Vorsitzenden der Einigungsstellen die Richterin am Arbeitsgericht Frau bestellt wird;
c)
hilfsweise zu a und b) wie dort mit der Maßgabe, dass zur Vorsitzenden der Einigungsstellen die Richterin am Arbeitsgericht Frau bestellt wird;
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d) die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer für die Einigungsstellen a) und b) mit dem Regelungsgegenstand gem. a) und b) auf jeweils drei festzusetzen.
d)
die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer für die Einigungsstellen a) und b) mit dem Regelungsgegenstand gem. a) und b) auf jeweils drei festzusetzen.
33
Die Beteiligten Ziffer 2 und 3 beantragen,
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die Beschwerde des Beteiligten Ziffer 1 zurückzuweisen.
35
Die Beteiligte Ziffer 2 beantragt weitergehend,
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Der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg Az.: 4 BV 8/03 vom 24.07.2003 wird abgeändert:
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Die Anträge werden zurückgewiesen.
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die Beschwerde der Beteiligten Ziffer 3 zurückzuweisen
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Die Beteiligte Ziffer 2 ist der Auffassung, dass ein Mitbestimmungsrecht des offensichtlich nicht bestehe. Die Ausgründung der habe keine wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge. Von 260 Mitarbeitern seien lediglich 19 Mitarbeiter im beschäftigt. Es liege daher eine Bagatellausgründung vor.
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Die Beteiligte Ziffer 2 ist weiter der Auffassung, dass nicht erkennbar sei, dass der einen Beschluss über die Durchführung eines Beschwerdeverfahrens gefasst habe. Der auf nachgelassene Schriftsatzfrist nachgereichte Beschluss des Betriebsratssitzung vom 04.08.2002 beziehe sich zumindest nur auf die Absicht, Beschwerde einzulegen, soweit die Beteiligte Ziffer 3 in die Einigungsstelle zu Verhandlungen über einen Sozialplan nicht einbezogen worden sei.
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Die Beteiligten Ziffer 2 und 3 sind im Übrigen der Auffassung,, dass auf jeden Fall die Beteiligte Ziffer 3 in die Einigungsstelle nicht einzubeziehen sei. Hierfür gebe es keine Rechtsgrundlage. Beide Beteiligten würden eigene Interessen verfolgen, die nicht deckungsgleich seien.
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Der Antrag in Bezug auf die Beteiligte zu 3 sei entweder mangels Beteiligtenfähigkeit als unzulässig zurückzuweisen, oder mangels offensichtlicher Unzuständigkeit abzuweisen.
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Die Beteiligte Ziffer 3 trägt ergänzend vor, dass es nicht zutreffend sei, dass nach dem Betriebsübergang interessenausgleichs- und sozialpflichtige Maßnahmen in Bezug auf die geplant seien. Ergänzend wird für die auf die im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze vom 20.08.2003, 21.08.2003, 03. 09. 2003 und 30. 09. 2003 verwiesen. II.
Die Beteiligte Ziffer 3 trägt ergänzend vor, dass es nicht zutreffend sei, dass nach dem Betriebsübergang interessenausgleichs- und sozialpflichtige Maßnahmen in Bezug auf die geplant seien. Ergänzend wird für die auf die im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze vom 20.08.2003, 21.08.2003, 03. 09. 2003 und 30. 09. 2003 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde des Beteiligten zu Ziffer 1 ist teilweise begründet, die Beschwerde der Beteiligten zu Ziffer 2 unbegründet. Zum Regelungsbereich der zwischen den Beteiligten zu Ziffer 1 und 2 zu bildenden Einigungsstelle gehören auch die Verhandlungen über einen Interessenausgleich.
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1. Die Beschwerden der Beteiligten Ziffer 1 und 2 sind statthaft. Sie sind insbesondere auch fristgerecht eingelegt worden.
Die Beschwerden der Beteiligten Ziffer 1 und 2 sind statthaft. Sie sind insbesondere auch fristgerecht eingelegt worden.
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a) Der Prozessbevollmächtigte des Beteiligten Ziffer 1 war gemäß § 81 ZPO bevollmächtigt zur Einlegung der Beschwerde.
Der Prozessbevollmächtigte des Beteiligten Ziffer 1 war gemäß § 81 ZPO bevollmächtigt zur Einlegung der Beschwerde.
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Der hat seinen Verfahrensbevollmächtigten bereits für die Vorinstanz Verfahrensvollmacht erteilt. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Eine derartige Verfahrensvollmacht (Prozessvollmacht) ermächtigt gemäß § 81 ZPO zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. Für die Zulässigkeit des Rechtsmittels kommt es daher nur darauf an, dass der Verfahrensbevollmächtigte in Besitz einer solchen Prozessvollmacht ist (vgl. für die Prozessbevollmächtigten eines im Rechtsmittelverfahren BAG vom 11.03.1992, 7 ABR 5/91, AP Nr. 11 zu § 38 BetrVG 1972 unter Verweis auf Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 17.04.1984 - GmS OGB 2/83, BGHZ 91, S. 111, 114). Ob der Verfahrensbevollmächtigte im Innenverhältnis mit der Einlegung des Rechtsmittels entsprechend beauftragt war, ist für die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels ohne Bedeutung. Ob ein ordnungsgemäß zustande gekommener Beschluss des vorliegt, ist eine Frage, die die Erstattung der Rechtsanwaltskosten nach § 40 BetrVG betrifft, nicht jedoch die ordnungsgemäße Vertretung des Betriebsrats im
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Beschlussverfahren und die Zulässigkeit des Beschwerdeverfahrens (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 06.10.1998, 3 TaBV 2 d/98, LAGE § 40 BetrVG 1972 Nr. 63). Es kommt daher entgegen der zunächst vertretenen Auffassung nicht darauf an, ob der Beschluss des in der Betriebsratssitzung vom 04.08.2003 sich bezogen hat auch auf den Regelungspunkt Interessenausgleich. Es mußte daher auch nicht die Verhandlung wieder eröffnet werden um den neuen Tatsachenvortrag des Beteiligten Ziffer 1 vom 12.11.2003 zur erneuten Beschlussfassung zu berücksichtigen. Hingewiesen wird darauf, dass nach § 89 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG ein nachträglicher Betriebsratsbeschluss für die Einlegung eines Rechtsmittels genügt.
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b) Mit der Beschwerde des Beteiligten Ziffer 1 konnte dieser im Wege der Antragserweiterung nach den §§ 98, 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO Hilfsanträge stellen. Die Hilfsanträge werden auf die Tatsachen gestützt, die auch zur Begründung des Hauptantrages herangezogen werden.
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c) Die Firma ist als Beteiligte Ziffer 3 im Verfahren zu beteiligten. Die Beteiligung ergibt sich aus § 83 Abs. 3 ArbGG.
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Zwar bestimmt sich grundsätzlich nach dem materiellen Betriebsverfassungsrecht, wer neben dem Antragsteller Beteiligter ist. Beteiligter ist, wer durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung, sei es auch nur über den Hilfsantrag in der betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen wird (vgl. BAG vom 10.12.1976, AP Nr. 1 zu 8 BetrVG 1972).
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Durch eine Entscheidung in eigenen Rechten betroffen wird dabei stets diejenige Person und die Stelle, der gegenüber vom Antragsteller ein Recht geltend gemacht wird, sei es dass eine Leistung begehrt wird oder ein Recht oder Rechtsverhältnis zwischen Antragsteller und dieser Person und der Stelle festgestellt werden soll. Im Hauptantrag begehrt der die Errichtung einer Einigungsstelle zwischen einerseits dem und andererseits den Beteiligten zu 2 und zu 3. Mit den Hilfsanträgen begehrt der die Errichtung einer Einigungsstelle bei der Beteiligten Ziffer 3. Ob das vom geltend gemachte Recht besteht, ist keine Frage der Beteiligtenfähigkeit, vielmehr eine Frage der Begründetheit. Insofern unterscheidet sich der Antrag auch von dem Antrag, der Gegenstand der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 22.03.1995 (4 TaBV 33/94, NZA - RR 1996, S. 91 ff. ) war.
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Dort hatte der die Errichtung einer Einigungsstelle in einem gemeinsamen Betrieb begehrt, ohne dass in dem Antrag ausdrücklich aufgenommen wurde, dass beide den Betrieb führende Arbeitgeber an der Einigungsstelle zu beteiligen sind.
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2. Es ist eine Einigungsstelle zu errichten mit den Beteiligten Ziff. 1 und 2 mit den Regulierungsgegenständen Interessenausgleich und Sozialplan wegen der Ausgliederung der .
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Nach § 98 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist ein Antrag auf Errichtung einer Einigungsstelle wegen fehlender Zuständigkeit dann zurückzuweisen, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Dies ist dann der Fall, wenn aus dem zur Begründung des Antrags vorgetragenen Sachverhalt es für das Gericht ohne weitere Nachprüfung bereits erkennbar ist, dass aus ihm die beantragte Rechtsfolge nicht hergeleitet werden kann. Es muss bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar sein, dass ein Bestimmungsrecht des Betriebsrates in der fraglichen Angelegenheit unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt (vgl. bereits LAG Berlin v. 18.02.1980, 9 TaBV 5/79, AP Nr. 1 zu § 01 1979, LAG Hamburg vom 07.03.1985, 1 TaBV 1/84, LAGE § 98 ArbGG 1979, Nr. 6). Aus der Ausgestaltung des Verfahrens nach § 98 ArbGG als einem besonderen Eilverfahren folgt,, dass alle Vorfragen, auch Vorfragen, lediglich einer 0ffensichtlichkeitsüberprüfung zu unterziehen sind. Die Klärung streitiger Rechtsfragen ist nicht Aufgabe des Kammervorsitzenden im Bestellungsverfahren. Der Offensichtlichkeitsmaßstab des § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist daher für alle in den Bestellungsverfahren zu entscheidenden Fragen anzuwenden (vgl. so LAG Hamburg vom 27.10.1997, 4 TaBV 6/97, LAGE § 98 ArbGG 1979, Nr. 30; LAG Köln vom 26. 10. 1996, AuR 1997 S. 168, LAG Nürnberg vom 21. 09. 1992, 7 TaBV 29/92, NZA 1993, S. 281; LAG Frankfurt vom 15.6. 1984, 14/5 TaBV 8/84, NZA 1985 S. 33; Fitting, BetrVG, 21. Aufl., § 76 Rn. 22; GK/Kreutz, BetrVG, 7 Aufl., § 76 Rn. 70; einschränkend u.a. LAG Düsseldorf vom 10.12. 1997, 12 TaBV 61/97 NZA - RR 1998, S. 319; LAG München vom 31.1. 1985, 9 TaBV 27/84, LAGE § 98 ArbGG 1979, Nr. 5; Richardi, BetrVG, 8. Aufl., § 76 Rn. 65).
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Ist eine Rechtsfrage durch das Bundesarbeitsgericht höchstrichterlich entschieden, so ist zumindest dann die offensichtliche Unzuständigkeit gegeben, wenn die Rechtsprechung als gefestigt angesehen werden kann und keine Anhaltspunkte für ein Abweichen erkennbar sind (vgl. hierzu LAG München v. 13.03.1986, 7 TaBV 5/86, LAGE § 98 ArbGG 1979, Nr. 10; LAG Baden-Württemberg v. 16.10.1991, 12 TaBV 10/91, NZA 1992, S. 186 mit der Einschränkung, dass das nicht gelte, wenn die Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes auf beachtliche Kritik gestoßen sei; Düwell/Koch, ArbGV, § 98 Rn, 17; Erf.Komm. /Eisemann, 3. Aufl., § 98 ArbGG Rn. 3).
58
Unter Beachtung dieser Grundsätze gilt vorliegend folgendes:
59
a) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Betriebsänderung in Betracht kommt, diese zumindest nicht offensichtlich nicht vorliegt.
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Dabei ist zu trennen zwischen einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG und einem Teilbetriebsübergang.
61
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Betriebsübergang keine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG. Durch den Wechsel eines Inhabers ändert sich am Betrieb nichts. Nachteilen zu begegnen, die mit einem Schuldnerwechsel verbunden sind, sind nicht Gegenstand und Ziel des Mitbestimmungsrechtes nach § 111 BetrVG (vgl. so bereits BAG v. 10.12.1996, 1 ABR 32/96, AP Nr. 110 zu § 112 BetrVG 1972).
62
Gliedert aber der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Veräußerung eines Betriebsteiles diesen aus, um ihn auf ein anderes Unternehmen zu übertragen, so liegt in der organisatorischen Spaltung des Betriebes unter Umständen eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 2 Nr. 3 BetrVG (vgl. BAG v. 19.01.1999, 1 AZR 342/98, AP Nr. 37 zu § 113 BetrVG 1972; vom 25.01.2000, 1 ABR 1/99, AP Nr. 137 zu § 112 BetrVG 1972). Dabei kommt es nicht darauf an, ob und welche Nachteile durch die Spaltung entstanden sind. Liegt eine Spaltung vor, so wird nach § 111 Satz 1 BetrVG der Eintritt von wirtschaftlichen Nachteilen fingiert. Ob ausgleichs- oder milderungswürdige Nachteile entstehen, ist bei der Aufstellung des Sozialplanes zu prüfen und zu entscheiden (vgl. BAG v. 25.01.2000, aaO).
63
Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend darauf hingewiesen, dass das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 10.12.1996 offengelassen hat, ob bei "Bagatellausgründungen" § 111 Satz 2 Nr. 3 BetrVG zur Anwendung kommt.
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Geht man davon aus, dass die Ausgliederung erfolgt ist im Zusammenhang einer geplanten Übertragung auf die Beteiligte Ziffer 3, liegt zumindest eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle nicht vor, ohne dass es darauf ankommt, ob die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer nach der nach § 17 KSchG maßgeblichen Zahl unterschritten wird.
65
Die Einigungsstelle ist sowohl für Verhandlungen über einen Interessenausgleich als auch über einen Sozialplan nicht offensichtlich unzuständig.
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Die Einigungsstelle ist auch zu bilden für Verhandlungen und den Abschluss eines möglichen Interessenausgleiches aus Anlass der Ausgliederung der .
67
Das Arbeitsgericht geht davon aus, dass Verhandlungen über einen Interessenausgleich ausscheiden, da die geplante Betriebsänderung bereits durchgeführt und verwirklicht sei und daher Verhandlungen über einen Interessenausgleich keinen Sinn mehr hätten, wenn sowohl das Ob als auch das Wie der Betriebsänderung bereits feststehen würden (vgl. so auch Landesarbeitsgericht Brandenburg v. 08.07.1997, 7 TaBV 9/97, AiB 1997, S. 726).
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Auch wenn unstreitig die Ausgliederung der bereits erfolgt ist, ist die Einigungsstelle über Verhandlungen über einen Interessenausgleich nicht offensichtlich unzuständig, ohne dass es darauf ankommt, ob, wie der meint, Verhandlungsgegenstand auch die Rückgängigmachung der Ausgliederung sein kann.
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Inhalt des Interessenausgleichs bilden die Regelungen darüber, ob und wann und in welcher Form die vom Unternehmer geplante Betriebsänderung durchgeführt werden soll. Darüber hinaus kann ein Interessenausgleich sich jedoch auch erstrecken auf die Frage, welche Maßnahmen im Zusammenhang mit der Betriebsänderung gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern ergriffen werden. So gehört beispielsweise die Festlegung von Kündigungsverboten zu den Interessenausgleichsverhandlungen (vgl. BAG v. 17.09.1991, 1 ABR 23/91, AP Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972; Fitting, aa0, § 112 Rn. 17; Richardi, aaO, § 112 Rn. 21; Löwisch, BetrVG, 5. Aufl., § 112 Rn. 5.) Unter diesem Gesichtspunkt liegt die offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle nicht vor.
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Scheidet das Vorliegen einer Betriebsänderung als Folge der Ausgliederung nicht offensichtlich aus, hat der Betriebsrat weiter Anspruch auf Verhandlungen über einen Sozialplan.
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Im Rahmen des Besetzungsverfahrens ist nicht zu prüfen, ob und welche tatsächlichen Nachteile als Folge der Ausgliederung für die betroffenen Mitarbeiter entstanden sind. Ob ausgleichs - oder milderungswürdige Nachteile entstehen, ist bei der Aufstellung des Sozialplanes zu prüfen und zu entscheiden (vgl. BAG vom 25.01.2000, aaO). Dabei ist jedoch zu beachten, dass nicht Gegenstand und Sinn des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates nach § 112 BetrVG ist, den Nachteilen zu begegnen, die mit dem Betriebsinhaberwechsel verbunden sind. Zu prüfen ist allein, welche Nachteile ggf. durch die Betriebsänderung selbst entstanden sind (vgl. BAG vom 25.01.2000, aaO).
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b) In die Einigungsstelle zwischen dem Beteiligten Ziffer 1 und der Beteiligten Ziffer 2 ist die Beteiligte Ziffer 3 nicht einzubeziehen.
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Dem Vortrag der Beteiligten können keine Tatsachen entnommen werden, nach denen die Beteiligte Ziffer 3 eine Betriebsänderung durchgeführt hat oder plant.
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Als Betriebsänderung in Betracht kommt wie ausgeführt die Ausgliederung der als Spaltung des Betriebes. Dieser Betriebsteil ist von der Beteiligten Ziffer 2 aus dem bisherigen einheitlichen Betrieb ausgegliedert worden. Die wurde als Betriebsteil an die Beteiligte Ziffer 3 übertragen. Der ausgegliederte Teil ist nicht der gleichen organisatorischen Leitung unterstellt, vielmehr wird nach der Übertragung die Leitung ausgeübt von der Beteiligten Ziffer 3. Dass die Ausgliederung und die Übertragung zeitlich zusammenhängen, ändert nichts daran, dass sie weder rechtlich noch tatsächlich notwendigerweise zusammen gehören (vgl. so ausdrücklich BAG v. 10.12.1996, aaO für den Fall, dass beide Vorgänge zeitlich zusammenfallen).
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Anhaltspunkte dafür, dass nach der Ausgliederung und der Übertragung ein Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmen mit gemeinsamen Leitungsapparat vorhanden sind, sind nicht erkennbar. Kommt es anlässlich eines Betriebsüberganges durch die Ausgliederung und Spaltung zu einer Betriebsänderung, so hängt die Frage, mit wem über einen Interessenausgleich und Sozialplan zu verhandeln ist, davon ab, welche Maßnahmen Veräußerer oder Erwerber planen.
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Verhandlungspartner für die Folgen, die sich aus der Ausgliederung und Spaltung ergeben, ist grundsätzlich der Inhaber des ungeteilten Betriebes, d. h. der Betriebsveräußerer (vgl. BAG v. 16.06.1987, 1 ABR 41/85, AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972; Fitting, aaO., § 111 Rn. 54; Neef, NZA 1994, S. 97, 100).
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Die Übernahme des Betriebsteiles durch den Erwerber selbst ist keine Betriebsänderung. Der Teilbetriebserwerber tritt in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestanden sind für die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber übergegangen sind. Diese Übernahme des Betriebsteiles im Wege eines Betriebsüberganges ist keine Betriebsänderung und begründet daher keinen Verhandlungsanspruch des Betriebsrates mit dem Erwerber über einen Interessenausgleich und Sozialplan (vgl. so ständige Rechtsprechung des BAG, z. B. vom 10.12.1996, aaO., vom 25.01.2000, aa0).
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Dem ist zuzugeben, dass dann, wenn Veräußerer und Erwerber gemeinsam Maßnahmen planen, die den Tatbestand einer Betriebsänderung erfüllen können, denkbar ist, dass beide gemeinsam zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan verpflichtet sind (vgl. so z. B. Däubler, BetrVG, 8. Aufl., § 111 Rn 103). Es gibt jedoch entgegen der Auffassung des Beteiligten Ziffer 1 keine Vermutung dafür, dass bei einer Betriebseinschränkung/Spaltung in Verbindung mit einem Betriebsübergang von einer gemeinsamen Planung von Veräußerer und Erwerber auszugehen ist. Die Übernahme der durch die Beteiligte Ziffer 1 nach Spaltung setzt zwar Verhandlungen voraus. Diese Verhandlungen belegen jedoch keine gemeinsame Planung einer Betriebsänderung, sondern knüpfen im Regelfall an an die Betriebsspaltung zur Übertragung dieses Betriebsteils an den Erwerber. Auf die Ausgliederung der hat die Beteiligte Ziffer 3 keinen Einfluss. Nach dem Übergang dieses Betriebsteiles auf die Beteiligte Ziffer 3 hat die Beteiligte Ziffer 2 hierauf keine Einflussmöglichkeiten mehr.
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Die vom Beteiligten Ziffer 1 aufgeführten Tatsachen belegen eine gemeinsame Planung offensichtlich nicht. Die Vorlage neuer Arbeitsverträge durch die Beteiligte Ziffer 3 und geänderte Abrechnungen hängen zusammen mit der Übernahme des Betriebsteiles Cafeteria durch die Beteiligte Ziffer 3, nicht jedoch mit der Spaltung. Der befürchtete Abbau von Arbeitsplätzen in der ist eine reine Vermutung. Die fehlende Beteiligung des Betriebsrates bei einer Versetzung belegt einen Verstoß gegen die Beteiligungsrechte nach § 99 ff. BetrVG, nicht jedoch das Vorhandensein einer Betriebsänderung.
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Das Arbeitsgericht hat daher zutreffend den Antrag des Beteiligten Ziffer 1, den Beteiligten Ziffer 3 in die Einigungsstelle einzubeziehen, zurückgewiesen.
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c) Zum Vorsitzenden der zu bildenden Einigungsstelle wird der von dem Beteiligten Ziffer 1 vorgeschlagene Einigungsstellenvorsitzende bestimmt. Die Beteiligte Ziffer 2 hat gegen den vorgeschlagenen Vorsitzenden keine Bedenken geäußert. Der Vorsitzende bietet als Richter am Arbeitsgericht Gewähr für die Unparteilichkeit. Als Richter am Arbeitsgericht ist auch ausgeschlossen, dass der Vorsitzende mit Überprüfung der Auslegung unter Anwendung des Spruchs der Einigungsstelle befasst wird (§ 98 Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
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d) Entgegen dem Antrag des Beteiligten Ziffer 1 ist die Zahl der Beisitzer auf jeder Seite auf 2 festzusetzen. Die Anzahl der Beisitzer richtet sich nach der Bedeutung und dem Umfang der Regelungsstreitigkeit, aber auch nach der Zumutbarkeit der durch eine große Einigungsstelle entstehenden Kosten.
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Weder die Bedeutung noch die Schwierigkeit rechtfertigen eine Einigungsstelle mit mehr als 2 Beisitzern von jeder Seite.
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Verhandlungsgegenstand ist der Interessenausgleich und Sozialplan im Zusammenhang mit der Ausgliederung der . Betroffen hiervon sind neben den in der tätigen Arbeitnehmer die sonstigen Arbeitnehmer nur, soweit es um den Bezug von verbilligtem Kantinenessen geht. Wird weiter berücksichtigt, dass es in der Einigungsstelle um die Auswirkungen der Ausgliederung und nicht des Betriebsüberganges geht, ist es ausreichend, wenn von jeder Seite 2 Beisitzer teilnehmen. Dies gibt den Beteiligten die Möglichkeit, neben einem Betriebsangehörigen einen Außenstehenden zum Beisitzer zu bestellen und sowohl betriebliche Kenntnisse als auch externe Fachkenntnisse für die Einigungsstelle nutzbar zu machen.
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e) Da, wie ausgeführt, auf Tatsachen gestützte Anhaltspunkte nicht vorhanden sind, dass die Beteiligte Ziffer 3 eine Betriebsänderung plant, sind auch die Hilfsanträge des Beteiligten Ziffer 1 unbegründet.
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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Dies ergibt sich ausdrücklich aus der Vorschrift des § 98 Abs. 2 Satz 4 ArbGG.
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Arnold

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98, 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO
§ 98 ArbGG
§ 81 ZPO
§ 38 BetrVG
§ 40 BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 112 BetrVG
§ 113 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 89 Abs. 2 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 98 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 01 1979, LAG
§ 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 111 Satz 2 Nr. 3 BetrVG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 99 ff. BetrVG
§ 98 Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 98 Abs. 2 Satz 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 BV 8/03
7 ABR 5/91
4 TaBV 33/94
9 TaBV 5/79
1 TaBV 1/84
4 TaBV 6/97
7 TaBV 29/92
5 TaBV 8/84
12 TaBV 61/97
9 TaBV 27/84
7 TaBV 5/86
12 TaBV 10/91
1 ABR 32/96
1 AZR 342/98
1 ABR 1/99
7 TaBV 9/97
1 ABR 23/91
1 ABR 41/85