Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-06, Aktenzeichen 19 L 2022/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0906.19L2022.17.00

Tenor:
1.Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle eines Brandschutzunterweisers mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis die Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden hat,
hat keinen Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint, auch wenn die Stellenbesetzung für einen Bewerber – wie hier für den Beigeladenen – lediglich eine Umsetzung bedeutet, weil er bereits das statusrechtliche Amt des Hauptbrandmeisters A 9 mit Zulage bekleidet. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, juris; vom 27. 02. 2003 - 2 C 16.02 -, juris; vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris und vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, juris; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris.
Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtmäßig. Der Antragsgegner durfte auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vom 22.12.2016 und des Beigeladenen vom 21.12.2016 von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgehen. In den genannten Beurteilungen sind der Antragsteller und der Beigeladene zwar beide mit der gleichen Gesamtnote 2 („eine Leistung, die die Anforderungen übertrifft“) beurteilt, die nach dem von der Antragsgegnerin praktizierten Beurteilungssystem der zweitbesten Leistungsstufe entspricht. Die Antragsgegnerin durfte die Beurteilung des Beigeladenen trotz des formal gleichlautenden Gesamturteils höher gewichten, weil die Beurteilung den Beigeladenen in einem im Vergleich zum Antragsteller höheren statusrechtlichen Amt beurteilt. Der Beigeladene bekleidet seit dem 16.11.2015 bereits das statusrechtliche Amt des Hauptbrandmeisters der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage. Die für ihn am 21.12.2016 erstellte Beurteilung bewertet seine dienstlichen Leistungen ab dem 16.11.2015 bis zum 15.04.2016 an den für das Statusamt A9 mit Zulage geltenden Maßstäben. Wird die Auswahlentscheidung – wie hier – auf der Grundlage nicht unmittelbar vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen getroffen, ist der Dienstherr gehalten, die in unterschiedlichen Statusämtern ergangenen dienstlichen Beurteilungen durch eine gewichtende Betrachtung miteinander vergleichbar zu machen. Bei dieser Gewichtung kann er der im höheren statusrechtlichen Amt erteilten Beurteilung ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich ein höheres Gewicht beimessen, weil mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind. Der Dienstherr hält sich im Rahmen seines gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsermessens, das ihm bei der Gewichtung unterschiedlicher Beurteilungen eingeräumt ist, wenn er den im höheren Statusamt erstellten Beurteilungen – wie hier - ein um eine Notenstufe besseres Gewicht beimisst,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.07.2004 – 6 B 1212/04 – juris; vom 17.02.2015 - 1 B 1327/14 -, juris und vom 21.11.2013 - 6 B 1030/13 -, juris m.w.N..
Die Antragsgegnerin durfte hier berücksichtigen, dass die dienstlichen Leistungen des Beigeladenen mit seiner Beurteilung während des ca. neunmonatigen Beurteilungszeitraumes vom 13.07.2015 bis zum 15.04.2016 über ca. 5 Monate und damit um mehr als Hälfte des Beurteilungszeitraumes an dem für das höhere Amt geltenden, strengeren Beurteilungsmaßstab gemessen wurde.
Die Beurteilungen sind auch im Übrigen miteinander vergleichbar; sie sind insbesondere hinreichend aktuell. Die einer Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen sind grundsätzlich hinreichend aktuell, wenn die Endzeitpunkte ihrer Beurteilungszeiträume im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2016 – 6 B 487/16 -, juris; Beschluss vom 15.07.2010 – 6 B 368/10 -, juris.
Dies ist hier der Fall. Die Endzeitpunkte der Beurteilungszeiträume 13.04.2016 und 15.04.2016 lagen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 25.04.2017 nicht länger als 3 Jahre zurück. Die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind in zeitlicher Hinsicht miteinander vergleichbar. Sie umfassen einen gemeinsamen Beurteilungszeitraum von ca. 9 Monaten am Ende des Beurteilungszeitraumes und zwar vom 13.07.2015 bis zum 13.04.2016.
Die Antragsgegnerin durfte sich bei der Auswahlentscheidung vom 25.04.2017 auch auf die für den Antragsteller unter dem 22.12.2016 erstellte dienstliche Beurteilung stützen. Es spricht alles dafür, dass die für den Antragsteller unter dem 22.12.2016 erstellte Beurteilung rechtmäßig ist. Zwar war die ursprünglich für den Beurteilungszeitraum vom 01.08.2013 bis zum 13.04.2016 erstellte dienstliche Beurteilung vom 28.04.2016 wegen Anlegung eines zu strengen Beurteilungsmaßstabes fehlerhaft,
vgl. VG Köln, Beschluss vom 31.10.2016 – 19 L 1945/16 -.
Der für den Antragsteller zuständige Beurteiler hat die Beurteilung vom 28.04.2016 aber aufgehoben und für den Antragsteller unter dem 22.12.2016 eine neue Beurteilung erstellt. Dass für diese Beurteilung ein zu strenger Beurteilungsmaßstab angelegt wurde, ist nicht erkennbar. Der Beurteiler hat bei ihrer Erstellung ausweislich der Ausführungen unter der Überschrift „Sonderaufgaben“ berücksichtigt, dass der Antragsteller dem Statusamt A 9 ohne Amtszulage angehört und dass er im Beurteilungszeitraum höherwertige Aufgaben eines Hauptbrandbrandmeisters A 9 mit Zulage wahrgenommen hat. Diesen Umständen hat er dadurch Rechnung getragen, dass er die Beurteilung vom 22.12.2016 im Vergleich zu der ursprünglichen Beurteilung vom 28.04.2016 in den zwei Einzelmerkmalen Innovationsfähigkeit und kreatives Denken sowie Ergebnisorientierung jeweils von der Note 3 auf die Note 2 angehoben hat. Die Gesamtnote 2 („eine Leistung, die die Anforderungen übertrifft“) hat er im Vergleich zur vorherigen Beurteilung beibehalten. Dass der Beurteiler auch bei Anlegung des für Beamte der Besoldungsgruppe A 9 ohne Zulage geltenden weniger strengen Beurteilungsmaßstabes an der Gesamtnote 2 festgehalten hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung des § 92 LBG NRW sollen allein der Dienstherr oder der für ihn handelnde Vorgesetzte ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob der Beamte den – ebenfalls von dem Dienstherrn zu bestimmenden – vielfältigen fachlichen und persönlichen Anforderungen des ihm übertragenen Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem ein Beurteilungsspielraum zu. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung der erstellten Beurteilung ist daher eingeschränkt. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstvorgesetzte den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat;
ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 – 2 A 2/87 –, juris.
Gemessen an diesen Maßstäben greifen die vom Antragsteller gegen die Beurteilung vom 22.12.2016 vorgebrachten Einwendungen nicht durch. Dem Einwand des Antragstellers, dass der Beurteiler keine ausreichende Einsicht in seine Tätigkeit als Brandschutzunterweiser gehabt habe, ist der Beurteiler mit seiner eidesstattlichen Versicherung vom 18.05.2017 glaubhaft entgegengetreten. Der Beurteiler hat hier nachvollziehbar und plausibel dargelegt, dass der Antragsteller rund 80 % seiner Arbeitszeit im Innendienst und damit für den Beurteiler unmittelbar beobachtbar geleistet habe. Nach Angaben des Beurteilers hat der Antragsteller im Beurteilungszeitraum durchschnittlich 100 Seminare pro Jahr verwaltet. Ein Drittel der verwalteten Seminare habe er an drei weitere Kollegen vermittelt und habe selbst die restlichen 2 Drittel der Seminare durchgeführt. An den rund 67 Seminartagen pro Jahr habe der Antragsteller Seminare in einem zeitlichen Umfang von 2,5 bis 7 Stunden durchgeführt. Monatlich sei er maximal für 26 Stunden für bis zu 6 Seminare außerhalb der Dienststelle gewesen. Der Anteil der auswärtig erbrachten Dienstzeit habe demnach weniger als 19 % seiner Gesamtarbeitszeit ausgemacht. Dass der Beurteiler unmittelbaren Einblick in rund 80 % der Diensttätigkeit des Antragstellers hatte, verlieh dem Beurteiler eine ausreichende Erkenntnisgrundlage für die Beurteilung der dienstlichen Leistungen des Antragstellers. Eine weitere Anhebung der Beurteilung in den Einzelnoten ist nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Beurteilers nicht gerechtfertigt gewesen. Nach den plausiblen und nachvollziehbaren Erläuterungen des Beurteilers in seinen eidestattlichen Versicherungen vom 18.05.2017 und 09.08.2017 hat der Antragsteller in verschiedenen Leistungsbereichen Defizite gezeigt. So habe der Antragsteller der Aufforderung des Beurteilers nicht Folge geleistet, seine Seminare in die Schulsoftware einzutragen, um damit die Abrechnung und Auswertung zu ermöglichen. Der Beurteiler habe wegen der dadurch für Kollegen entstandenen Mehrarbeit gegenüber dem Antragsteller teamfeindliches Verhalten beanstandet. Das Merkmal „Auffassungsgabe“ habe nicht besser bewertet werden können, weil dem Antragsteller die Abstimmung wichtiger Arbeiten und Termine im Dienstbetrieb mehrfach durch den Beurteiler habe erklärt werden müssen. Die Einzelmerkmale der Führungskompetenz des Antragstellers habe überwiegend nur der Note 3 entsprochen, weil der Antragsteller die von ihm weiter vermittelten Seminaraufträge rein mechanisch an die Kollegen weitergeleitet habe, ohne auf Weiterbildung, Qualitätssicherung, Termin- und Arbeitsoptimierung zu achten. Bei der Qualitätssicherung für die erneute Beurteilung sei aufgefallen, dass der Antragsteller mehrfach von den Vorgaben der Dienststelle abgewichen sei und mehrere Seminare mit 3 oder bis zu 50 Teilnehmern, statt vorgegebener 15 Teilnehmer durchgeführt habe.
Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller die von ihm geleisteten Seminare trotz Anweisung durch seinen Vorgesetzten nur deshalb nicht vollständig in die Schulungssoftware hat eintragen können, weil er nur eingeschränkte Zugangsberechtigungen für die Software besaß. Der Beurteiler ist der durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachten Behauptung des Antragstellers mit einer eigenen substantiierten eidesstattlichen Versicherung vom 09.08.2017 entgegengetreten. Nach Angaben des Beurteilers hatte der Antragsteller ausreichende Zugangsrechte, um Seminarteilnehmer einzutragen, Seminare anzulegen, Dozenten zuzuweisen und damit die halbautomatisierte Abrechnung und Auswertung zu ermöglichen. Der Antragsteller sei diesen Aufgaben ausgewichen und habe die Gutmütigkeit einer Verwaltungskraft ausgenutzt, bis der Beurteiler dies am 20.11.2015 unterbunden habe.
Soweit der Antragsteller meint, dass der Beigeladene nicht habe berücksichtigt werden dürfen, weil er das durch die Ausschreibung festgelegte Anforderungsprofil nicht erfülle, das in den Anforderungsmerkmalen Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit, Ausdrucksfähigkeit, Innovationsfähigkeit und kreatives Denken, Verhandlungsgeschick und Umsichtigkeit jeweils die Beurteilungsnote 2 verlange, verkennt er, dass in einem Anforderungsprofil festgelegte Anforderungen das Bewerberfeld in zulässiger Weise nur dann verengen dürfen, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1/14 -, juris.
Dies ist bei den hier in Rede stehenden Anforderungsmerkmalen nicht ersichtlich. Im Übrigen verkennt der Antragsteller, dass die Antragsgegnerin auch bei der Gewichtung der für den Beigeladenen in den genannten Anforderungsmerkmalen erteilten Einzelnoten berücksichtigen durfte, dass die für ihn erstellte Beurteilung seine Leistungen in dem höheren statusrechtlichen Amt des Hauptbrandmeisters A 9 mit Zulage bewertet hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG
§ 92 LBG NRW
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 14.02
2 C 16/09
2 VR 1.13
6 B 1212/04
1 B 1327/14
6 B 1030/13
6 B 487/16
6 B 368/10
19 L 1945/16
2 A 2/87
2 VR 1/14