Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-27, Aktenzeichen 11 Sa 207/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0827.11SA207.09.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 04.02.2009, Az. 4 Ca 768/08, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung.
Der Kläger ist seit dem 21.05.2001 bei der Beklagten, die regelmäßig ca. 20 Arbeitnehmer beschäftigt, als Produktionsarbeiter zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 1.600,00 € tätig.
Die Beklagte produziert, bearbeitet und vertreibt Verpackungen aus Papier, Pappe und Holz und lagert Fremdprodukte und Verpackungsmaterialien aus Kunststoff. Der Kläger ist in der Schreinerei an der Kappsäge eingesetzt. Auf dem gesamten Betriebsgelände ist das Rauchen verboten.
Im Jahre 2006 wurde der Kläger wegen eines Verstoßes gegen das Rauchverbot ermahnt. Am 07.09.2006 und am 08.07.2008 wurde er wegen Rauchens in der Schreinerei abgemahnt.
Am 24.11.2008 begab sich der Geschäftsführer der Beklagten gegen 13.25 Uhr in die Schreinerei, wo er dem Arbeitskollegen des Klägers, dem Zeugen A., nachträglich zu seinem Geburtstag am 21.11.2008 gratulierte. Ob der Kläger mit einer Zigarette angetroffen wurde, ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 24.11.2008, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Hiergegen hat der Kläger am 27.11.2008 Kündigungsschutzklage erhoben.
Der Kläger hat vorgetragen:
Er habe nicht geraucht, sondern sei bei Erscheinen des Geschäftsführers dabei gewesen, einen Sack Sägemehl aus der Schreinerei zu verbringen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.11.2008 sein Ende gefunden hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Am 24.11.2008 habe ihr Geschäftsführer beim Vorbeigehen an der Schreinerei durch das Fenster gesehen, dass der Kläger sich unweit des Ausgangs mit seinem Kollegen, dem Zeugen A., unterhalten und dabei geraucht habe. Als er, der Geschäftsführer, um die Ecke gekommen sei, habe der Kläger ihn wahrgenommen und die Zigarette durch die offene Tür ins Gras geworfen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04.02.2009 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 04.02.2009 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 24.11.2008 nicht aufgelöst wurde. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, ein Verstoß gegen das Rauchverbot sei zwar grundsätzlich geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Es sei jedoch nicht bewiesen, dass der Kläger am 24.11.2008 geraucht habe. Denn der Zeuge A. habe eindeutig und widerspruchsfrei bekundet, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Da die Kammer davon überzeugt sei, dass der Zeuge wahrheitsgemäß ausgesagt habe, sei er nicht zu vereidigen gewesen. Auch eine Parteivernehmung des Klägers sei nicht geboten gewesen, denn keiner Partei sei es zumutbar, trotz des Erfolges der eigenen Beweisführung bzw. des Misserfolges der gegnerischen Beweisführung dieses ihr günstige Prozessergebnis durch eigene Aussagen in Frage zu stellen. Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 04.02.2009 verwiesen.
Gegen das ihr am 13.03.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 07.04.2009, bei Gericht eingegangen am 08.04.2009, Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt weiter vor:
Das Arbeitsgericht hätte den Zeugen A. vereidigen müssen. In den Entscheidungsgründen werde lediglich der Gesetzestext des § 58 Abs. 2 Satz 1 ArbGG wiedergegeben, was eine Begründung nicht ersetze. Es sei nicht erkennbar, ob das Arbeitsgericht sein Ermessen ausgeübt habe. Dass der Zeuge A. die Frage des Geschäftsführers, ob es richtig sei, dass er ihm am 24.11.2008 zum Geburtstag gratuliert habe, nicht mit einem einfachen „Ja“ beantwortet, sondern darauf verwiesen habe, dass er an diesem Tag gar keinen Geburtstag gehabt habe, erweise, dass der Zeuge bemüht gewesen sei, dem Kläger zu helfen. Mit ihrer detaillierten Schilderung habe sich das Arbeitsgericht nicht auseinander gesetzt. Es sei ausgeschlossen, dass sie sich den Vorfall nur ausgedacht habe, denn dann hätte keine Veranlassung zur Kündigung bestanden. Auch das Absehen von einer Parteivernehmung des Klägers habe das Arbeitsgericht nicht ordnungsgemäß begründet.
Bei der Übergabe des Kündigungsschreibens habe der Kläger in Anwesenheit des Betriebsleiters, des Zeugen A., geäußert: „Ich hab’ ja nicht alleine geraucht.“ Damit habe der Kläger eingeräumt, geraucht zu haben. Nach der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht habe ihr Geschäftsführer den Zeugen A. auf seine Aussage angesprochen. Der Zeuge A. habe erwidert, er habe nie gesagt, dass der Kläger nicht geraucht habe, sondern lediglich, dass er nichts gesehen habe. Er finde die Kündigung nicht in Ordnung, weil er selbst auch geraucht habe. Dies sei eine Schutzbehauptung, weil der Kläger und der Zeuge A. befreundet seien. Auch gegenüber dem Zeugen A. habe der Zeuge A. behauptet, er habe nur ausgesagt, dass er den Kläger nicht habe rauchen sehen, weil er sich aus der Sache habe heraushalten wollen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserlautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 04.02.2009, Az. 4 Ca 768/08, aufzuheben,
2. die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf seinen Vortrag erster Instanz und trägt weiter vor:
Bei Übergabe des Kündigungsschreibens habe er lediglich gesagt, dass er mit der Kündigung nicht einverstanden sei und deshalb einen Anwalt aufsuchen werde. Welche Äußerungen der Zeuge A. später, möglicherweise von der Beklagten unter Druck gesetzt, gemacht habe, sei angesichts seiner eindeutigen Zeugenaussage unerheblich.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A. und A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27.08.2009 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. c ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die fristlose Kündigung vom 24.11.2008 unwirksam ist.
1. Die Kündigungsschutzklage ist innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4, 7, 13 KSchG erhoben worden.
2. a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
b) Die Beklagte stützt die fristlose Kündigung darauf, dass der Kläger am 24.11.2008 im Bereich der Schreinerei geraucht habe. Auf dem gesamten Betriebsgelände herrscht absolutes Rauchverbot. Dieses ist auch aus sachlichen Gründen geboten, da die gelagerten Materialien leicht in Brand geraten können, so dass Sach- und sogar Personenschäden drohen. Ein Verstoß gegen das Rauchverbot ist, insbesondere nach zwei einschlägigen Abmahnungen, grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
c) Für die Kündigungsgründe ist derjenige, der die Kündigung ausspricht, darlegungs- und beweispflichtig. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis dafür, dass der Kläger am 24.11.2008 tatsächlich rauchte, nicht erbringen können, so dass der Klage stattzugeben war.
aa) Die Beweisaufnahme war von dem Berufungsgericht zu wiederholen.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zugrunde zu legen sind ferner neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
Das Arbeitsgericht hat angenommen, der Zeuge A. habe eindeutig und widerspruchsfrei bekundet, dass der Kläger nicht geraucht habe; es sei überzeugt, dass der Zeuge wahrheitsgemäß ausgesagt habe. Ob die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts unzureichend und fehlerhaft war, wie die Beklagte meint, konnte offen bleiben. Denn jedenfalls war eine erneute Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz deshalb geboten, weil die Beklagte erstmals mit der Berufung vorgetragen hat, dass der Kläger bei Übergabe des Kündigungsschreibens in Anwesenheit des Zeugen A. zugegeben habe, geraucht zu haben. Dieser Vortrag, der nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, 67 ArbGG zu berücksichtigen war, musste Zweifel an der vom Arbeitsgericht bejahten Glaubwürdigkeit des Zeugen A. und damit am erstinstanzlich gefundenen Ergebnis aufkommen lassen.
bb) Nach der in der zweiten Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts, § 286 ZPO, fest, dass der Kläger am 24.11.2008 nicht auf dem Betriebsgelände rauchte.
Der Zeuge A. hat ausgesagt, dass der Kläger, als der Geschäftsführer der Beklagten in die Schreinerei gekommen sei, nicht geraucht habe. Er habe etwa sechs oder sieben Meter vom Kläger entfernt gestanden. Der Kläger hätte auch keine Zeit zum Rauchen gehabt, sondern sei gerade dabei gewesen, Klebeband zu holen, um ein Loch in einem für Sägemehl bestimmten Sack zu verschließen.
Es besteht keine Veranlassung, der Aussage des Zeugen A. keinen Glauben zu schenken. Der Zeuge hat die Situation detailliert und widerspruchsfrei geschildert und ist Nachfragen nicht ausgewichen. Er hat klargestellt, dass er keine Aussage über den gesamten Vormittag treffen könne, dass er aber jedenfalls den Kläger nicht habe rauchen sehen und dass der Kläger jedenfalls nicht geraucht habe, als der Geschäftsführer der Beklagten in der Schreinerei gewesen sei. Dass der Zeuge mit dem Kläger befreundet sein mag, ist für sich genommen nicht geeignet, Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu begründen. Am Ausgang des Rechtsstreits hatte der Zeuge A. kein eigenes Interesse. Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht aus Sicht der Kammer insbesondere die Tatsache, dass der Zeuge A. sich mit seiner Aussage den Unmut der Beklagten, seiner Arbeitgeberin, zuziehen dürfte. Offen bleibt dabei ausdrücklich, ob die Beklagte nach der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht Druck auf den Zeugen ausgeübt hat, was die Beklagte bestreitet.
Aus dem Umstand, dass der Zeuge A. vor dem Arbeitsgericht die Frage, ob der Geschäftsführer der Beklagten ihm am 24.11.2008 zum Geburtstag gratuliert habe, nicht bejaht, sondern darauf hingewiesen hat, dass sein Geburtstag am 21.11. gewesen sei, lässt sich nicht schließen, der Zeuge A. sei unglaubwürdig. Dass der Geschäftsführer der Beklagten dem Zeugen A. am 24.11.2008 – nachträglich – zum Geburtstag gratulierte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Mit seiner Antwort, die der Wahrheit entsprach, hat der Zeuge den Ausgang des Rechtsstreits nicht beeinflussen können. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Zeuge nicht fehlerfrei Deutsch spricht. Die Angaben, die der Zeuge A. in den beiden Instanzen gemacht hat, stimmen weitgehend überein. Soweit es geringfügige Abweichungen gibt, etwa hinsichtlich der Frage, in welcher Entfernung der Kläger und der Zeuge voneinander standen, so stehen diese nicht der Glaubwürdigkeit des Zeugen entgegen, sondern lassen vielmehr erkennen, dass die Aussage weder auswendig gelernt noch mit dem Kläger abgesprochen war. Gleiches gilt, soweit der Zeuge A. und der Kläger unterschiedliche Angaben dazu gemacht haben, mit welcher Tätigkeit der Kläger befasst war, als der Geschäftsführer der Beklagten die Schreinerei betrat.
Die Kammer folgt der Aussage des Zeugen A. auch insoweit, als er in Abrede gestellt hat, nach seiner erstinstanzlichen Vernehmung gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten geäußert zu haben, dass er ebenfalls geraucht habe. Mit einem solchen Geständnis hätte der Zeuge ohne Not seinen Arbeitsplatz aufs Spiel gesetzt. Bei lebensnaher Betrachtung bestand auch keine Veranlassung für ihn, gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten einen anderen Inhalt seiner erstinstanzlichen Zeugenaussage zu behaupten. Die Vernehmung des Zeugen A. vor dem Arbeitsgericht erfolgte in Anwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten, so dass der Zeuge sicher davon ausgehen konnte, dass seinem Arbeitgeber der Inhalt der Zeugenaussage bekannt war und dass er sie nicht nachträglich würde ändern oder abschwächen können. Der Zeuge A. hat in seiner Vernehmung vor dem Landesarbeitsgericht einen intelligenten und gradlinigen Eindruck hinterlassen. Es ist hiernach nicht anzunehmen, dass er sich derart ungeschickt und in sich widersprüchlich gegenüber seinem Arbeitgeber äußerte.
Die Aussage des Zeugen A. war nicht geeignet, Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen A. zu begründen. Zwar hat der Zeuge A. den Vortrag der Beklagten bestätigt, anlässlich der Übergabe des Kündigungsschreibens habe der Kläger gefragt, warum nur ihm gekündigt werde, obwohl er nicht der Einzige sei, der geraucht habe. Allerdings hat der Zeuge A. den Kläger selbst nicht rauchen sehen, sondern konnte nur über Hilfstatsachen, nämlich das spätere Gespräch, berichten. Außerdem erschien es der Kammer nicht ausgeschlossen, dass der Zeuge A. den Kläger nicht richtig verstanden hat, denn der Kläger kann sich, wovon sich das Gericht in der mündlichen Verhandlung überzeugen konnte, nur sehr eingeschränkt auf Deutsch verständigen, so dass eine Dolmetscherin hinzugezogen werden musste.
Für eine Vereidigung des Zeugen A. bestand unter Zugrundelegung der Kriterien des § 58 Abs. 2 Satz 1 ArbGG keine Veranlassung. Zeugen werden danach nur beeidigt, wenn die Kammer dies im Hinblick auf die Bedeutung des Zeugnisses für die Entscheidung des Rechtsstreits für notwendig erachtet. Anders als nach § 391 ZPO ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine Beeidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht zulässig. Wie ausgeführt ist die Aussage des Zeugen A. in jeder Hinsicht stimmig, widerspruchsfrei und vor allem, weil dem Arbeitgeber, der ihn als Zeugen benannt hat, ungünstig, uneingeschränkt glaubhaft.
Eine Vernehmung des Klägers als Partei schied gemäß § 445 Abs. 2 ZPO aus, da das Gericht es aufgrund der Aussage des Zeugen A. für erwiesen hielt, dass der Kläger nicht geraucht hat. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass es dem Kläger nicht zumutbar war, trotz des Misserfolges der Beweisführung der Beklagten dieses ihr günstige Prozessergebnis durch eine eigene Aussage in Frage zu stellen (vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 445, Rn. 4).
Die Überlegung der Beklagten, es sei auszuschließen, dass er sich den Vorfall am 24.11.2008 nur ausgedacht habe, vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Grundsätzlich kündigt kein Arbeitgeber ohne Anlass. Gleichwohl muss der zur Begründung der Kündigung vorgetragene Sachverhalt den gesetzlichen Anforderungen genügen und bewiesen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe, die gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision gebieten würden, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 4, 7, 13 KSchG
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, 67 ArbGG
§ 286 ZPO
§ 391 ZPO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 lit. c ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 445 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 768/08