Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-14, Aktenzeichen 12 K 128/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:1014.12K128.08.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Dezember 2007 verurteilt, dem Kläger für die in dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Stunden zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Freizeitausgleich für in dem Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit.
Der am 13. April 1965 geborene Kläger steht als Oberbrandmeister im Dienst der Beklagten. Am 28. Dezember 2005 beantragte der Kläger unter Hinweis darauf, vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 monatlich 25,8 Stunden (jährlich 309,6 Stunden) Mehrarbeit geleistet zu haben, die Gewährung von Freizeitausgleich
und hilfsweise einer finanziellen Entschädigung. Aufgrund des Beschlusses des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 stehe fest, dass die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG auf den Bereich staatlicher und kommunaler Feuerwehren Anwendung finde. Damit sei zugleich entschieden, dass der jahrelange dienstplanmäßige Einsatz der Einsatzkräfte der Feuerwehr der Beklagten mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Wochenstunden rechtswidrig gewesen sei. Mit Schreiben vom 14. September 2007 nahm der Kläger auf diesen Antrag Bezug und begehrte die Gewährung von Freizeitausgleich bzw. finanzieller Entschädigung für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006. Nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Lüneburg vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 - stehe ihm ein solcher Ausgleich zu. Er gehe davon aus, dass er im o.g. Zeitraum jährlich 312 Mehrarbeitsstunden erbracht habe.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie beabsichtige, diesen Antrag abzulehnen. Eine Anerkennung der über 48 Wochenstunden geleisteten Arbeitszeit als Überstunden scheide aus, weil es an einer einzelfallbezogenen Anordnung fehle. Eine nachträgliche Genehmigung sei nicht möglich, weil eine über viele Jahre hintereinander anfallende gewissermaßen ständige Mehrarbeit grundsätzlich nicht genehmigungsfähig sei. Diese Sichtweise entspreche der des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen (NRW); das von dem Kläger zitierte Urteil des OVG Lüneburg finde nur im Land Niedersachsen Anwendung.
Mit Bescheid vom 10. Dezember 2007 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers aus den bereits im Anhörungsschreiben ausgeführten Gründen ab.
Der Kläger hat am 8. Januar 2008 Klage erhoben. Er trägt vor, er habe bis zur Änderung des Dienstplans zum 1. Januar 2007 unter Berücksichtigung der Freischichten im Jahresdurchschnitt 54 Wochenstunden gearbeitet. Die Dienstpläne der Beklagten hätten in diesem Zeitraum gegen die europäischen Arbeitszeitrichtlinien verstoßen. Sein Anspruch auf Gewährung eines Freizeitausgleichs ergebe sich, wie vom OVG Lüneburg in seinem Urteil vom 18. Juni 2007 entschieden, aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Beklagte sei als Dienstherr verpflichtet, die ihm durch rechtswidrige Anordnung zu langer Dienstzeiten entstandenen Nachteile angemessen auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeitausgleich. Nur sofern dies nicht möglich sei, habe ein finanzieller Ausgleich zu erfolgen. Der entsprechenden Argumentation des OVG Lüneburg sei auch für im Land NRW tätige Beamte zu folgen. Das von der Beklagten zitierte Urteil des OVG NRW vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - befasse sich lediglich mit der Frage, ob der dortige Kläger einen Anspruch auf Vergütung für geleistete Zuvielarbeit habe. Ihm, dem Kläger, gehe es indessen um die Gewährung von Freizeitausgleich. Über einen solchen Anspruch habe das OVG NRW in dem genannten Urteil ausdrücklich nicht entschieden.
Er gehe allerdings - insoweit entgegen dem OVG Lüneburg - davon aus, dass sein Anspruch wegen des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten unabhängig von einer Antragstellung entstanden sei. Zu dem Zeitpunkt, für den er einen Ausgleichsanspruch geltend mache, sei die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 bereits anwendbar gewesen, was insoweit ausreichend sei. Er habe daher einen Anspruch auf Gewährung von insgesamt 1.209,6 Stunden Freizeitausgleich (das entspreche jährlich 201,6 Stunden). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 5 und 6 der Klageschrift (Gerichtsakte, Bl. 5 bis 6) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2006 über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeitszeit Freizeitausgleich zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich bestehe nur bei angeordneter Mehrarbeit, die hier nicht vorliege. Darüber hinaus habe der Kläger den Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht und dem Dienstherrn damit die Möglichkeit genommen, möglichst umgehend (Freizeit-)Ausgleich gewähren zu können. Schließlich erhebe sie die Einrede der Verjährung. Bei dem Anspruch auf Dienstbefreiung wegen Mehrarbeit handle es sich um einen öffentlich- rechtlich begründeten nichtvermögensrechtlichen Ausgleich besonderer Art, der mit Ablauf des Monats der Mehrarbeit fällig werde und grundsätzlich innerhalb eines Jahres - bis zum 31. Dezember 2003 innerhalb von drei Monaten - seit dem Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen sei. Die regelmäßige Verjährung etwaiger Ansprüche des Klägers richte sich mangels spezialgesetzlicher Normen nach den allgemeinen Vorschriften des BGB. Demnach seien nach Art. 229 § 6 EGBGB für die vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Ansprüche die Regelungen über die regelmäßige Verjährung anzuwenden. Vor diesem Hintergrund seien die vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Ansprüche zum 31. Dezember 2004 verjährt.
Der Kläger hält der Einrede der Verjährung entgegen, dass sie - ebenso wie die Berufung darauf, die Ansprüche seien nicht zeitnah geltend gemacht worden - gegen Treu und Glauben verstoße. Es sei erst im Jahre 2005 gerichtlich geklärt worden, dass die Dienstpläne nach der bis zum 1. Januar 2007 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes NRW vom 5. Dezember 1988 (AZVO Feu a.F.) eine zu hohe Arbeitszeit festgelegt habe. Mindestens bis zu diesem Zeitpunkt hätte er, der Kläger, einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich nicht ohne ein langwieriges gerichtliches Verfahren durchsetzen können. Es habe also im beiderseitigen Interesse gelegen, zunächst den Ausgang von Musterverfahren abzuwarten. Durch seinen Antrag vom 27. Dezember 2005 und die Antwort der Beklagten vom 4. Januar 2006 seien zudem Verhandlungen über den Anspruch eingeleitet worden. Deshalb sei die Verjährung gehemmt.
Auf Anfrage der Berichterstatterin vom 5. September 2008 hat die Beklage mitgeteilt: In dem streitgegenständlichen Zeitraum habe der Kläger durchschnittlich 54 Wochenstunden gearbeitet. Der Anteil des Bereitschaftsdienstes habe dabei 31 Wochenstunden betragen. Der Anteil der effektiven Arbeitszeit innerhalb des Bereitschaftsdienstes lasse sich naturgemäß nur sehr vage angeben, da dieser vom Einsatzaufkommen während der Bereitschaftszeit abhängig sei. Ein geringer Anteil dieser Zeit, nämlich 1,84 Stunden pro Woche, sei bereits im effektiven Arbeitszeitanteil berücksichtigt worden. Wegen der weiteren Ausführungen der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 25. September 2008 Bezug genommen (Gerichtsakte, Blatt 42 bis 43).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten Hefte 1 und 2) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
A. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, da der Kläger mit der Gewährung von Freizeitausgleich schlichtes Verwaltungshandeln und nicht den Erlass eines Verwaltungsaktes begehrt.
Der Durchführung eines in beamtenrechtlichen Streitigkeiten gemäß § 126 Abs. 3 BRRG auch bei allgemeinen Leistungsklagen grundsätzlich erforderlichen Widerspruchsverfahrens bedurfte es nicht. Gemäß §§ 126 Abs. 3 Nr. 4 BRRG, 179a Satz 1 LBG NRW findet ein Vorverfahren nicht statt, wenn eine Maßnahme - hier die Ablehnung des Antrags des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich - während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2012 getroffen worden ist. Ausgenommen sind nur Maßnahmen in den in Satz 2 der Vorschrift genannten Angelegenheiten. Eine solche Maßnahme liegt hier nicht vor.
B. Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Gewährung von Freizeitausgleich für im Jahre 2006 geleistete Zuvielarbeit begehrt. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 steht ihm ein solcher Anspruch dagegen nicht zu; insoweit ist der Bescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2007 rechtmäßig.
I. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich lässt sich (nur) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) herleiten.
1. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 78a LBG NRW Freizeitausgleich zu gewähren ist, liegen nicht vor. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Es fehlt an der erforderlichen dienstlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Dabei hat er unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände eine Ermessensentscheidung zu treffen und zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Wird - wie hier - durch Aufstellung von Dienstplänen ein Arbeitspensum angeordnet, das im Widerspruch zur geltenden Rechtslage steht und eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung verlangt, liegt darin keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW. Auch eine nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit scheidet bei einer solchen Konstellation mit Blick darauf aus, dass Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe es erfordern und sie auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Diesen Grundsätzen liefe es zuwider, eine überhaupt nicht als Mehrarbeit erkannte Zuvielarbeit nachträglich als Mehrarbeit zu genehmigen.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02 -, ZBR 2003, 383, und Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2 B 57/04 -; OVG NRW, Urteile vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, IÖD 2004, 218, vom 18. Mai 2005 - 1 A 2722/04 -, DÖV 2006, 347, und vom 13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, juris.
2. Der Kläger kann die Gewährung von Freizeitausgleich auch nicht aufgrund eines Folgenbeseitigungsanspruchs verlangen. Folgenbeseitigung ist grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Ein in der Vergangenheit "zuviel" geleisteter Dienst kann jedoch durch die nachträgliche Gewährung von Freizeitausgleich nicht rückwirkend beseitigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.
3. Auch ein Schadensersatzanspruch scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgeblich, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene Verlust von Freizeit ist kein materieller Schaden im Sinne dieser Vorschriften. Die von § 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 BGB im Falle eines immateriellen Schadens allein vorgesehene Naturalrestitution ist nicht möglich, weil sich der Verlust von Freizeit nicht nachträglich durch Gewährung von Dienstbefreiung ausgleichen lässt. Es fehlt insoweit - wie dargelegt - an einem fortwirkenden rechtswidrigen Zustand, der einem Ausgleich zugänglich wäre.
4. Nicht anders verhält es sich mit einem auf § 85 LBG NRW gründenden Anspruch. Ein auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW) gestützter Leistungsanspruch setzte voraus, dass andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1999 - 2 C 29/98 -, ZBR 2000, 46.
Gewährt die Beklagte dem Kläger keinen Freizeitausgleich, verletzt sie dadurch aber nicht ihre Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern. Der Kläger ist in diesem Fall nämlich nicht - wie erforderlich - unzumutbaren Belastungen ausgesetzt.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39/99 -, BVerwGE 112, 308.
Ungeachtet der Frage, ob das Erbringen des hier in Rede stehenden Pensums an Zuvielarbeit als unzumutbare Belastung in diesem Sinne angesehen werden kann, dauert diese Belastung jedenfalls nicht mehr an, sondern liegt in der Vergangenheit. Eine gegenwärtige unzumutbare Belastung des Klägers besteht deshalb nicht, so dass ein Rückgriff auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausscheidet.
Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 17. März, a.a.O. (offen gelassen).
II. Da weitere Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht kommen, ist die Heranziehung des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben möglich und - wie noch dargelegt wird - auch geboten.
Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben gilt auch im öffentlichen Recht und kann im Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn einen Ausgleichsanspruch für geleistete Zuvielarbeit begründen. Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen. Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung eines Beamten über einen langen Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Dies zugrunde gelegt, ist § 78a LBG NRW nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird.
Vgl. hierzu im Einzelnen (unter Verweis auf die Vorschrift des § 72 BBG) BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.
1. Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch ist es, dass der Dienstherr den Beamten in einem das gesetzlich vorgegebene Maß überschreitenden Umfang zur Dienstleistung herangezogen hat. Das ist bei dem Kläger der Fall. Der Kläger hatte im streitgegenständlichen Zeitraum auf der Grundlage von Dienstplänen Dienst zu verrichten, die entsprechend der verordnungsrechtlichen Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVO Feu a.F. eine wöchentliche Arbeitszeit von 54 Stunden vorsahen. Diese Vorschrift stand allerdings nicht mit Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 bzw. mit dem seit dem 2. August 2004 an die Stelle dieser Norm getretenen Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 in Einklang. Danach durfte bzw. darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten.
Diese Vorgaben waren auch für Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes verbindlich. Der Europäische Gerichtshof hat durch Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04 - entschieden, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte einer staatlichen Feuerwehr in der Regel in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG fällt. Dementsprechend stand (und steht) Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegen. Ausnahmen von dieser Obergrenze sind - vorbehaltlich der von
Art. 18 Abs. 1 Buchst. b) Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) Richtlinie 2003/88/EG geregelten Fälle, die hier im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegeben waren - nur dann zulässig, wenn außergewöhnliche Umstände einer solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes vorliegen, dass die strikte Geltung dieser Obergrenze der ordnungsgemäßen Durchführung von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden kollektiven Gefahrensituationen entgegensteht. Das ist mit Blick auf die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ergibt, regelmäßig nicht der Fall; für den Kläger galt im streitgegenständlichen Zeitraum nichts Abweichendes.
Die in § 1 AZVO Feu a.F. festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden war damit kraft Vorrangs des EU-Rechts auf durchschnittlich 48 Stunden pro Woche, einschließlich Zeiten des Bereitschaftsdienstes, die ein Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes in Form persönlicher Anwesenheit an einem von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort leistete, herabgesetzt. Denn § 1 AZVO Feu a.F. war im streitgegenständlichen Zeitraum im Umfang seiner Unvereinbarkeit mit der unmittelbar geltenden Richtlinienbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG nicht anwendbar.
Vgl. hierzu m.w.N., unter anderem zur Rechtsprechung des EuGH, OVG NRW, Urteile vom 18. Mai 2005 und vom 13. Oktober 2005, jeweils a.a.O.
2. Allein der Umstand, dass der Kläger über das gesetzlich vorgesehene Maß hinaus Dienstleistungen erbracht hat, für die er nach der Gesetzeslage keinen Ausgleich beanspruchen kann, und damit - wie dargelegt - eine korrekturbedürftige Rechtslage vorliegt, die objektiv-rechtlichen Wertungen widerspricht, rechtfertigt die Herbeiführung eines Ausgleichs nach Treu und Glauben. Dass sich die rechtswidrige Inanspruchnahme durch den Dienstherrn zugleich als treuwidrig darstellt, ist keine weitere Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs aus Treu und Glauben.
So auch VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008 - 6 K 847/07 -, juris; im Ergebnis auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490, wonach das treuwidrige Verhalten, welches einen Ausgleichsanspruch begründe, allein in dem Einsatz des Klägers in Widerspruch zu den objektiv-rechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitbestimmungen liege; anders VG Köln, Urteil vom 21. November 2007 - 3 K 3919/06 - und VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007 - 4 K 2728/06 -, jeweils juris.
Das Element der Treuwidrigkeit ist, wie beispielsweise die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Regelung des § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) zeigt, keine notwendige Voraussetzung eines aus diesem Rechtsgrundsatz hergeleiteten Anspruchs. In Rechtsprechung und Literatur sind vielmehr unterschiedliche Fallgruppen entwickelt worden, von denen lediglich einige ein treu-widriges oder in sonstiger Weise unredliches Verhalten des Anspruchsgegners voraussetzen. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Vielmehr ist der Grundsatz von Treu und Glauben heranzuziehen, weil die gesetzliche Regelung des § 78a LBG NRW der Ergänzung bedarf, um bei ihrer strikten und ausschließlichen Anwendung entstehenden Unbilligkeiten entgegenzusteuern, die dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelungen widersprechen. Bei einer solchen Konstellation kommt der Frage, ob dem Anspruchsgegner treuwidriges oder sonst vorwerfbares Verhalten zur Last gelegt werden kann, nicht bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen, sondern allenfalls im Rahmen der darüber hinaus noch vorzunehmenden Interessenabwägung Bedeutung zu.
Eine Stütze findet die hier vertretene Auffassung in dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2003. Die dortigen Ausführungen lassen darauf schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht allein die in Widerspruch zur objektiven Rechtslage geleistete Zuvielarbeit als nach Treu und Glauben ausgleichsbedürftig ansieht, ohne ein zusätzliches Element der Treuwidrigkeit zu verlangen. Weder geht das Bundesverwaltungsgericht in der Urteilsbegründung ausdrücklich auf die Frage ein, ob das Verhalten des Dienstherrn als treuwidrig zu bewerten war, noch ergab sich eine solche Bewertung ohne Weiteres aus dem zur Entscheidung gestellten Sachverhalt. Die betroffenen Beamten hatten über- obligatorischen Dienst geleistet, weil zwischen ihnen und dem Dienstherrn die Auslegung der Arbeitszeitvorschriften des Einigungsvertrages streitig war. Dass die Rechtsauffassung des Dienstherrn unzutreffend war, entschied das Bundesverwaltungsgericht (erst) durch Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 42/99 -. War die Rechtslage demnach während des Zeitraums unklar, für den nachträglich Freizeitausgleich begehrt wurde, drängte sich ein treuwidriges Verhalten des Dienstherrn jedenfalls nicht auf.
3. Es liegen auch keine besonderen Umstände vor, die einen Ausgleich der von dem Kläger geleisteten Zuvielarbeit von vorneherein als nicht geboten erscheinen lassen.
Vgl. zu einem solchen Fall OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 502/05 -, juris.
Insbesondere ist es dem Kläger nach Treu und Glauben nicht zuzumuten, die bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Rechtslage durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 geklärt wurde, geleistete Zuvielarbeit ohne nachträglichen Ausgleich hinzunehmen.
So aber OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 - 2 B 182/08 -, das einen Anspruch aus Treu und Glauben erst ab dem 1. Januar 2006 - unter Berücksichtigung einer Übergangsfrist für die Umsetzung der Entscheidung des EuGH - als „grundsätzlich gegeben" erachtet.
Eine unklare Rechtslage vermag den Anspruch aus Treu und Glauben nicht zu Lasten des Beamten auszuschließen. Vielmehr ist eine solche gerade kennzeichnend für den Anwendungsbereich dieses Ausgleichsanspruchs. Er wird typischerweise in Fällen in Betracht zu ziehen sein, in denen ein Beamter aufgrund einer fehlerhaften Rechtsanwendung bzw. Rechtssetzung des Dienstherrn überobligatorisch Dienst geleistet hat. Da aber mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG davon auszugehen ist, dass ein Dienstherr sich rechtstreu und mithin bei eindeutiger Rechtslage rechtskonform verhält, dürfte - wie der vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fall zeigt - eine über einen längeren Zeitraum geleistete und der Gesetzeslage objektiv widersprechende Zuvielarbeit regelmäßig auf einer unklaren Rechtslage beruhen. Wäre ein Ausgleichsanspruch in all diesen Fällen von vorneherein ausgeschlossen, ginge die Rechtsunsicherheit nicht hinnehmbar einseitig zu Lasten des Beamten. Demgegenüber kann allerdings der Umstand, dass - und ggf. wie lange - der Dienstherr nach Klärung der Rechtslage vorwerfbar an der von ihm vertretenen Rechtsauffassung und/oder der darauf beruhenden Praxis festhält, im
Rahmen der Interessenabwägung Berücksichtigung finden, durch die der aus Treu und Glauben herzuleitende Ausgleichsanspruch nähere Konkretisierung erfährt.
4. Mit Blick auf die kollidierenden Interessen des Beamten, der einen möglichst umfassenden Ausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstrebt, und des Dienstherrn, der für die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes Sorge zu tragen hat, ist es nach Treu und Glauben geboten, den Umfang des Freizeitausgleichs unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten und des zwischen ihnen bestehenden besonderen beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses nach den folgenden Maßgaben zu begrenzen:
a) Ein Ausgleich kann grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden, der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat. Dem Kläger steht deshalb für in der Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 geleistete Zuvielarbeit kein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich zu.
Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; VG München, Urteil vom 20. November 2007 - M 5 K 06.4230 -; VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008 - 5 A 126/07 -, jeweils bei juris; ohne nähere Begründung OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris.
Der auf § 242 BGB beruhende Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich ist in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet und bedarf in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten. Erst durch die Antragstellung gibt der Beamte dem Dienstherrn die Möglichkeit, sich auf die (etwaige) Verpflichtung zur Gewährung von Freizeit-ausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.
Der dem zugrunde liegende Gedanke, dass eine rückwirkende Korrektur der Folgen einer rechtswidrigen Regelung für die Vergangenheit nur geboten ist, soweit ein entsprechender Anspruch zuvor geltend gemacht worden ist, findet sich etwa auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Alimentation kinderreicher Beamter.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300.
Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang einerseits die Pflicht des Beamten hervorgehoben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, und andererseits darauf hinge-wiesen, dass die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs sei. Vor diesem Hintergrund könne der Beamte nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genus der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden (Unterhalts-)Bedarfs komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Beide Aspekte kommen - wie die zeitlichen Vorgaben des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zeigen - auch bei dem hier streitigen Anspruch zum Tragen.
Der auf die zuvor zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abhebenden Auffassung des VG Sigmaringen,
Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O., in diese Richtung wohl auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Juni 2007 - 4 N 192.05 -,
der Anspruch auf Freizeitausgleich könne noch innerhalb des laufenden Kalenderjahres für das gesamte Kalenderjahr geltend gemacht werden, wird nicht beigetreten. Das VG Sigmaringen überträgt den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsatz der „zeitnahen Geltendmachung" auf die Fälle, in denen Ausgleich für rechtswidrige Zuvielarbeit begehrt wird. Zur Bestimmung des Zeitraums, in dem ein Anspruch noch (rückwirkend) zeitnah geltend gemacht werden kann, stellt es auf die Vorgaben der gesetzlichen Regelung über den Ausgleich von (echter) Mehrarbeit ab, die innerhalb des laufenden Kalenderjahres auszugleichen ist.
Gegen diese Sichtweise spricht aber schon der folgende Gedanke: Der auch von § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW auf ein Jahr festgelegte Zeitraum, innerhalb dessen Mehrarbeit im Wege des Freizeitausgleichs ausgeglichen werden soll, trägt dem hier maßgeblichen Interesse des Dienstherrn, nicht mit einer Vielzahl bislang nicht einkalkulierbarer Ausgleichsstunden konfrontiert zu werden, nicht hinreichend Rechnung. Dieses Interesse dürfte auch bei der Schaffung der gesetzlichen Regelung gerade nicht im Vordergrund gestanden haben. Geht es nämlich um Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW, ist dem Dienstherrn das zum Ausgleich anstehende Mehrarbeitskontingent bekannt, da er die Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt hat. Vor diesem Hintergrund ist der gesetzlich vorgesehene Abrechnungszeitraum, der lediglich die Abwicklung von (echter) Mehrarbeit betrifft, kein taugliches Kriterium für die Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem der Dienstherr nach Treu und Glauben auf ein ihm unbekanntes, zukünftig abzuwickelndes Stundenkontingent hinzuweisen ist.
Bezogen auf den Kläger ergibt sich daraus, dass er wegen seines am 28. Dezember 2005 gestellten Antrags erst ab dem 1. Januar 2006 einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich hat. Eine andere Entscheidung ist auch nicht mit Blick darauf gerechtfertigt, dass die Rechtslage durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 geklärt worden ist und die Beklagte die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes daher nach Kenntnisnahme von diesem Beschluss bewusst auf der Grundlage von Dienstplänen zum Dienst herangezogen hat, die in Widerspruch zur geltenden Rechtslage standen. Ein vorwerfbares bzw. treuwidriges Verhalten der Beklagten, welches eine vorherige Antragstellung des Klägers entbehrlich machen könnte,
vgl. insgesamt an einem Antragserfordernis festhaltend: VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008, a.a.O.,
lag jedenfalls nicht vor dem 1. Januar 2006 vor. Denn der Beklagten stand im Anschluss an die Kenntnisnahme von der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sowohl eine Frist zur rechtlichen Einschätzung der sich aus ihr ergebenden Folgen und Möglichkeiten als auch zur Anpassung der tatsächlichen Gegebenheiten an das danach für den einzelnen Beamten maßgebliche Arbeitszeitkontingent zu. Diese Übergangsfrist lief jedenfalls nicht vor dem 31. Dezember 2005 ab.
Vgl. hierzu OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. („kann auch gegenwärtig kein treuwidriges Verhalten festgestellt werden"), juris Rdnr. 60; anders etwa VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O. (treuwidriges Verhalten seit dem 1. Oktober 2005).
Durch den Antrag vom 28. Dezember 2005 hat der Kläger seinen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 in ausreichender Art und Weise geltend gemacht. Zwar bezieht sich dieser „rückwirkende" Antrag vordergründig nur auf den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005. Dadurch hat der Kläger allerdings der Beklagten hinreichend verdeutlicht, dass er vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeit als rechtswidrig ansah und er nicht bereit war, diese ausgleichslos abzuleisten. Das ist für die von dem Kläger im Rahmen von Treu und Glauben zu verlangende Antragstellung mit Blick auf den zuvor verdeutlichten Sinn und Zweck dieses Erfordernisses ausreichend. Mit dem Antrag vom 14. September 2007 hat er seinen dahingehenden Anspruch auf Freizeitausgleich lediglich konkretisiert.
b) Der demnach für das Jahr 2006 vorzunehmende Ausgleich der Zuvielarbeit erfasst allerdings nicht das volle Stundenkontingent. Bei der Bestimmung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs sind im Rahmen der Interessenabwägung ebenfalls Einschränkungen vorzunehmen.
Die erste Einschränkung ergibt sich daraus, dass der Kläger die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Dienstzeit im Wege des Bereitschaftsdienstes erbracht hat. Der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVO Feu a.F. ist zu entnehmen, dass Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes im streitgegenständlichen Zeitraum in der Regel lediglich 23 Stunden wöchentlich Arbeits- und Ausbildungsdienst und im Übrigen Bereitschaftsdienst geleistet haben. Im Rahmen des Interessenausgleichs nach Treu und Glauben ist es nicht geboten, dem Kläger für den über 48 Wochenstunden hinausgehenden Bereitschaftsdienst in gleicher Höhe Freizeitausgleich zuzusprechen. Bereitschaftsdienst, den der Beamte erbringt, indem er sich vor Ort zur Verfügung hält, ist dadurch gekennzeichnet, dass Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes im erheblichen Maße Zeiten des inaktiven Dienstes gegenüberstehen. Diese Zeiten des inaktiven Dienstes sind bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs geringer zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich (aktive) Arbeitsleistungen erbracht hat. Dies ist dem Kläger zumutbar, da er insoweit nur Kompensation für den Zustand des „Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn bestimmten Ort und damit lediglich Ausgleich für eine Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit begehrt.
Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.; OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.; VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.; a.A. VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.
In der Rechtsprechung wird allerdings unterschiedlich beurteilt, in welchem Umfang die beschriebene Eigenart des Bereitschaftsdienstes Abschläge rechtfertigt. Dabei beruhen die ermittelten Abschläge teilweise auf Erfahrungswerten oder statistischen Angaben der jeweiligen Dienstherrn,
vgl. etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. (Abschlag von 1/3); OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O. (Abschlag von 30%); OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O. (Abschlag von 1/3),
teilweise werden sie aber auch unter Rückgriff auf normative Wertungen bestimmt.
Vgl. VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.
Dem normativen Ansatz folgt die Kammer. Sie hat im Vorfeld der mündlichen Verhandlung von der Beklagten Angaben zu dem Anteil der Zeiten des inaktiven Dienstes am Bereitschaftsdienst erbeten. Den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten ist zu entnehmen, dass belastbare statistische Aussagen insoweit nicht gemacht werden können. Stellungnahmen weiterer Dienstherrn, die Beteiligte in vergleichbaren, ebenfalls an diesem Sitzungstermin verhandelten Verfahren waren, haben ebenfalls keinen Aufschluss gegeben. Sie haben vielmehr verdeutlicht, dass statistische Angaben bezogen auf bestimmte, in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht möglich sind, zumal sich der Anteil der im Bereitschaftsdienst zu leistenden effektiven Arbeitszeit im Laufe der Jahre verändert hat. Die Kammer hält es nicht für angezeigt, der Berechnung des hier vorzunehmenden Abschlags Schätzungen zugrunde zu legen, zumal die betroffenen Dienstherrn keine Schätzungen angestellt haben. Ein Rückgriff auf solche - dem Einwand der Beliebigkeit ausgesetzte - Berechnungsgrößen ist auch nicht erforderlich, da die einschlägigen verordnungsrechtlichen Regelungen normative Vorgaben dazu enthalten, wie der Verordnungsgeber die Belastung eingeschätzt hat, der der Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes im Bereitschaftsdienst ausgesetzt ist.
Aus § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. lässt sich ableiten, dass der Verordnungsgeber die von zwei Stunden Bereitschaftsdienst ausgehende Belastung mit einer Stunde Arbeitsdienst gleichsetzt. Das folgt aus der Vorgabe, dass bei durchschnittlich 54 Wochenstunden in der Regel nicht mehr als 23 Stunden auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen sollten und somit 31 Stunden Bereitschaftsdienst zu leisten waren. Ausgehend von einer für Beamte geltenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden - insoweit ist auf die zum Zeitpunkt der letzten Änderung der AZVO Feu a.F. geltende Regelung abzustellen - und in der Annahme, dass der Verordnungsgeber Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes bezogen auf die zu leistende Arbeitszeit im gleichen Maße wie die übrigen Beamten belastet hat, entspricht die volle Zeit des Bereitschaftsdienstes der Belastung durch die Hälfte dieser Zeit an Arbeits- bzw. Ausbildungsdienst (23 + 15,5 (31:2) = 38,5). Diese Bewertung ist auch bei der Berechnung des Umfangs zu berücksichtigen, in dem zuviel geleisteter Bereitschaftsdienst im Rahmen von Treu und Glauben auszugleichen ist, da nach der verordnungsrechtlichen Bewertung lediglich insoweit eine reale Belastung vorlag. Die geleisteten Zuvielarbeitsstunden sind mithin lediglich mit 50% zu berücksichtigen.
So schon VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.
Eine weitere Einschränkung des auf dieser Grundlage zu bestimmenden Ausgleichs ergibt sich aus Folgendem: Ein Ausgleich ist nur für die geleisteten Stunden der Zuvielarbeit geboten, die die Zahl übersteigt, die nach der gesetzlichen Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem Beamten ausgleichslos zumutbar sind (5 Stunden monatlich).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.
Unterhalb dieser Grenze von 5 Stunden monatlich hält der Gesetzgeber einen Freizeitausgleich nicht für erforderlich. Der Beamte ist vielmehr mit Blick darauf, dass Besoldung und Dienstleistung nicht in dem Sinne in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, dass jeder über die durchschnittliche Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zusätzlich zur Besoldung einen gesondert zu berücksichtigenden Geld- oder sonstigen Gegenwert hat, prinzipiell im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus zur Dienstleistung verpflichtet.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.
Die darin liegende Wertung, dass dem Beamten bei einer monatlichen ausgleichslosen Zuvielarbeit in Höhe von fünf Stunden jedenfalls nichts Unzumutbares abverlangt wird, rechtfertigt es, auch den für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit zu gewährenden Ausgleich insoweit einzuschränken.
c) Europarechtliche Vorgaben stehen den zuvor beschriebenen Begrenzungen des Ausgleichsanspruchs des Klägers - Antragserfordernis, Abschlag für Zeiten des inaktiven Dienstes und Abschlag entsprechend der Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW - nicht entgegen. Das Gemeinschaftsrecht gebietet es insbesondere nicht, den Bereitschaftsdienst mit dem normalen Dienst gleichzusetzen und auf einen Abschlag zu verzichten oder einen Ausgleich für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum zuzuerkennen und von dem Erfordernis eines vorherigen Antrags abzusehen.
Wird eine Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt und liegen die Voraussetzungen vor, unter denen eine unmittelbare Geltung der Richtlinie angenommen werden kann, wird die mangelnde Umsetzung einer Richtlinie zunächst durch deren unmittelbare Geltung sanktioniert. Abgesehen davon fehlt es an einer gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, wie ein Verstoß gegen die (unmittelbar geltenden) Regelungen der Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG zu ahnden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 EG verbleibt den Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht die Wahl der Sanktion. Diese müssen aber darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht. Dabei muss die Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.
Vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2006 - C-315/05 -, EUGHE I S. 11181, Rdnr. 58, m.w.N.
Ungeachtet dessen, ob die zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch für die Fälle einschlägig ist, in denen - wie hier - die Verletzung von Gemeinschaftsrecht darauf zurückzuführen ist, dass ein Mitgliedstaat gegen die Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie verstößt,
dies verneinend OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.,
sind diese Vorgaben hier gewahrt. Der Verstoß gegen die Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG wird entsprechend den Grundsätzen geahndet, die das Bundesverwaltungsgericht für einen vergleichbaren Verstoß gegen nationales Recht entwickelt hat. Zugleich wird durch den nach den obigen Grundsätzen bestimmten Umfang des zu gewährenden Freizeitausgleichs eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion gewährleistet. Dabei ist - bezogen auf die Frage der Abschreckung - auch zu berücksichtigen, dass die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes sich inzwischen nach den Vorschriften der AZVO Feu in der Fassung vom 1. September 2006 richtet, die die zulässige Arbeitszeit europarechtskonform bestimmt.
Vgl. zum Ganzen OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.; sowie eingehend VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.
Schließlich widerspricht es auch nicht den Vorgaben der Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG, wenn Bereitschaftsdienst im Rahmen des hier streitigen Sekundäranspruchs nicht wie voller Arbeitsdienst berücksichtigt und ausgeglichen wird. Die dort vorgeschriebene Gleichsetzung von Bereitschaftsdienst und vollem Arbeitsdienst ist nur mit Blick auf den Schutzzweck der Richtlinien geboten. Aspekte des Arbeitsschutzes sind allerdings bei dem hier in Streit stehenden Ausgleichsanspruch vor allem aufgrund des zeitlichen Abstands zu der erbrachten Zuvielarbeit nicht (mehr) von Bedeutung.
Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.
5. Nach alledem steht dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Arbeitsstunden zu. Die Berechnung vollzieht sich in folgenden Schritten: Zunächst ist zu ermitteln, wie viel Stunden Zuvielarbeit in dem maßgeblichen Zeitpunkt ab Ende des Monats der Antragstellung angefallen sind. Dabei ist eine pauschalierende Betrachtung geboten. Eine individuelle Ermittlung der in den jeweils zu berücksichtigenden Zeiträumen geleisteten Arbeitsstunden sowie der in ihn fallenden Krankheits- und Urlaubszeiten ist zum einen den Dienstherrn, wie die dahingehenden Bemühungen einer kreisfreien Stadt im Gerichtsbezirk gezeigt haben, nicht bzw. nur unter unverhältnismäßig
großem Aufwand möglich. Zum anderen ist eine solche individuelle Berechnung auch nicht zwingend geboten, da der nach Treu und Glauben herbeizuführende Ausgleich keine auf individuelle Besonderheiten eingehende Lösung verlangt, sondern lediglich einen billigen Ausgleich der Interessen der Beteiligten. Eine pauschalierende Betrachtung widerspräche Billigkeitsgesichtspunkten selbst dann nicht, wenn einzelne Beamte - was zweifelhaft ist - aufgrund der pauschalen Betrachtungsweise etwa der Ausfallzeiten weitergehende Abschläge hinnehmen müssten als im Rahmen einer individuellen Betrachtung.
Vgl. hierzu auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O., sowie ferner - zur Zulässigkeit pauschalierender Berechnungen von Alimentationsansprüchen durch die Verwaltungsgerichte auf der Basis einer Vollstreckungsanordnung des BVerfG - BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34/02 -, BVerwGE 121, 91.
Bei pauschalierter Betrachtung sind pro Woche sechs Stunden Zuvielarbeit zu berücksichtigen, weil der Kläger im Jahr 2006 auf der Grundlage eines Dienstplanes Dienst geleistet hat, der auf der Regelung des § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. basierte und von einer Höchstarbeitszeit von 54 Stunden ausging. Bei (pauschaliert) vier Wochen im Monat ergaben sich mithin 24 Stunden Zuvielarbeit pro Monat. Davon waren aufgrund des Abschlags für die Zeiten inaktiven Dienstes lediglich 50% zu berücksichtigen (das ergibt 12 Stunden pro Monat) und außerdem entsprechend dem Rechtsgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW fünf Stunden abzuziehen (das ergibt sieben Stunden pro Monat). Die Abzüge sind in dieser und nicht in umgekehrter Reihenfolge vorzunehmen. Da der Freizeitsausgleich nach den von dem Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen nur für die tatsächlich rechtswidrig geleisteten Überstunden zu gewähren ist, muss zunächst der Umfang der tatsächlich geleisteten Überstunden ermittelt werden, was bei Bereitschaftsdienst zu einem Abzug bei den Überstunden führt, bevor nach dem Rechtsgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW ein weiterer Abzug von 5 Stunden vorgenommen wird. Eine umgekehrte Ermittlung des Freizeitausgleichs trägt dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass das nationale Recht den Bereitschaftsdienst nicht mit dem normalen Dienst gleichsetzt und eine solche Gleichsetzung hinsichtlich des Freizeitausgleichs gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist.
Für den Zeitraum eines Jahres kann der Kläger bei pauschalierender Betrachtung Freizeitausgleich für 46 Wochen geltend machen (52 Wochen abzüglich 6 Wochen für Krankheit, Urlaub, Feiertage usw.). Daraus ergeben sich für ein Jahr 80,5 Stunden (7:4 = 1,75; 1,75 x 46= 80,5).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711, ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§ 6 EGBGB
§ 242 BGB
§ 78a LBG NRW
§ 78a LBG
§ 253 BGB
§ 85 LBG NRW
§ 72 BBG
§ 1 AZVO
§ 313 BGB
§
78a LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 126 Abs.
3 Nr. 4 BRRG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AZVO
§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AZVO
§ 1 Abs. 1 AZVO
§ 78a Abs.
1 Satz 2 LBG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, ZPO
Art.
20 Abs. 3 GG
Art. 10 EG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2006, 347
BVerwGE 112, 308
BVerfGE 81, 363
BVerfGE 99, 300
BVerwGE 121, 91
5 LC
225/04
1 A 2722/04
2 C 28/02
2 B 57/04
1 A 2426/02
1 A 2724/04
2 C 29/98
2 C 39/99
6 K 847/07
5 LC 225/04
3 K 3919/06
4 K 2728/06
2 C
42/99
6 A 502/05
2 B 182/08
5 K 06.42
5 A 126/07
1 R 20/05
2 BvL 1/86
2 BvL 26/91
4 N 192.05
2
C 34/02