Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-24, Aktenzeichen 6 K 5545/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:1124.6K5545.09.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23. November 2009 (63.01.01290/09) wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils voll-streckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück H. Straße 306 in E. (Gemarkung E. , Flur 00, Flurstück 001) einen von ihr selbst als "Pflanzen- und Gartenwelt" beschriebenen Betrieb. Das Grundstück liegt im Außenbereich der Stadt E. und im Landschaftschutzgebiet Nr. 01. Der Flächennutzungsplan enthält für das Grundstück die Darstellung "Fläche für die Landwirtschaft". Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin gegen eine Nutzungsuntersagungsverfügung.
Unter dem 12. Oktober 1992 erteilte die Beklagte erstmalig eine Baugenehmigung für dieses Grundstück zur Errichtung einer Gartenbaumschule mit Gewächshaus, Sozialräumen und Büro nebst 52 Stellplätzen als privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB. In der Folgezeit - seit Eröffnung 1993 - kam es immer wieder zu Ortskontrollen seitens der Beklagten, die zu dem Ergebnis kam, dass sich die Gartenbaumschule zu einem Gartencenter/Einzelhandel entwickelt habe. Im Jahre 2000 forderte die Beklagte daraufhin den damaligen Betreiber, die Gartenland F. W. GmbH, nach zahlreichen Gesprächen auf, entweder den Betrieb auf den genehmigten Bestand zurückzubauen oder ein Gesamtkonzept zur Genehmigung zu stellen, das (noch) die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 BauGB erfülle. Daraufhin stellte die Grundstückseigentümerin, die W. M. GmbH, unter dem 19. Dezember 2000 einen Bauantrag zur Errichtung einer Gartenbaumschule mit Gewächshäusern, Büro- und Sozialräumen sowie 123 Stellplätzen auf dem Grundstück H. Straße 306 in E. . Vorgelegt wurden unter anderem drei Pachtverträge, ein Vertrag zwischen einer privaten Verpächterin und der Gartenland F. W. GmbH über eine Größe von 0,7254 ha in E. -H1. mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2011, des Weiteren ein Vertrag zwischen einem anderen privaten Verpächter und Herrn F. W. persönlich über das direkt nördlich des Antragsgrundstücks befindliche 4,7058 ha große Flurstück 002 (heute 003) mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2006 und ein Pachtvertrag über ein Gewächshaus Am E1. 17 mit einer Grundfläche von 3.200 qm zwischen Herrn F. W. als Verpächter und der Gartenland F. W. GmbH als Pächterin mit einer Laufzeit bis zum 30. Juni 2013. In Bezug auf die Betriebsflächen heißt es in einem Schreiben des Architekten vom 9. Oktober 2001, hinsichtlich der Eigentums- und Pachtflächen werde auf die Listen auf Blatt 38 und 39 im Gutachten des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 28. August 2001 Bezug genommen, wo sich die Flächen finden, über die sich die vorgelegten Pachtverträge verhalten.
Im Baugenehmigungsverfahren beteiligte die Beklagte die Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe, die Industrie- und Handelskammer zu N1. und holte das Gutachten des Dipl.-Ing. Gert N. zu I. vom 28. August 2001 ein, das unter anderem darlegt, ab wann Topfpflanzen als eigenproduzierte Pflanzen anzusehen sind.
Am 23. Juli 2002 gab der Geschäftsführer der Bauantragstellerin und Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung E. , Flur 00, Flurstück 001, für dieses Grundstück, später als Baulast im Baulastverzeichnis unter Band **, Blatt *** eingetragen, Erklärungen des Inhalts ab, dass die Gesamtfläche des bebauten Betriebsgrundstückes (Flurstück 001) von 26.622 m² in einem bestimmten Umfang flächenmäßig aufgeteilt wird in die Nutzung als Baumschule, für Containerpflanzen, als Kalt- und Beethalle, als Warm- und Topfhalle, als Lager, als Stellplatzanlage, als Verwaltungs-, Sozial- und Technikräume, als Zufahrten/Anlieferung und als Gestaltungsgrün. Weiter enthält diese Verpflichtungserklärung eine Sortimentsliste, aufgeteilt in Waren aus Eigenproduktion (A), Zukauf dienender Produkte (B) und Randsortimente (C), sowie eine weitere Binnenaufteilung der vorgenannten Containerfläche, Kalt- und Beethalle und Warm- und Topfhalle in Produktionsflächen und Verkaufsflächen mit einem Produktionsanteil von 100 % bei der Containerfläche und 80 % bei den Hallenflächen
sowie in Flächen für Rand- und Nebensortimente. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Erklärung vom 23. Juli 2002 (Beiakte Heft 1, Vorgang 542/02, Seite 8 - 12) Bezug genommen.
Unter dem 25. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Grundstückseigentümerin eine Baugenehmigung zur Errichtung und Nutzung einer Gartenbaumschule mit Gewächshäusern, Büro- und Sozialräumen sowie 123 Stellplätzen. Die Beklagte machte das Gutachten des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 28. August 2001 durch Grünstempelung zum Bestandteil der Baugenehmigung, ebenso die drei Pachtverträge über Freiflächen bzw. das Gewächshaus und die Verpflichtungserklärung vom 23. Juli 2002. Unter "Bedingungen und Auflagen" heißt es im Bauschein, dass für die Ausführung des Vorhabens die im Baulastverzeichnis der Stadt E. eingetragene Baulast vom 24. Juli 2002 zu beachten ist.
Ende November 2003 stellte der ehemalige Betreiber, die Gartenland F. W. GmbH, den Betrieb ein. Die Klägerin eröffnete den Betrieb nach kleineren Umbauarbeiten im März 2004 dann unter dem Namen FloraPark.
Im Oktober 2007 führte die Beklagte eine Ortskontrolle durch, bei der sie feststellte, dass die zugepachteten Freiflächen (Gemarkung E. , Flur 00, Flurstück 002 und Gemarkung H2. , Flur 0, Flurstück 03) nicht mehr zur Verfügung stehen und forderte die Klägerin mit Schreiben vom 31. Oktober 2007 auf, einen Nachweis zu erbringen, dass es sich noch um einen gartenbaulichen Betrieb handelt. Daraufhin legte die Klägerin eine gutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 20. Dezember 2007 vor, die zu dem Ergebnis gelangt, dass auch nach Wegfall der Freiflächen ein Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung vorliege. Die beteiligte Landwirtschaftskammer führte in ihrer eingeholten Stellungnahme vom 24. Juni 2008 aus, die Hauptaufgabe der Klägerin sei der gewerbliche Handel mit Gartenbauerzeugnissen, der Verkauf eigener Erzeugnisse spiele eine eher untergeordnete Rolle. Die jetzt von der Beklagten zum Anlass einer Neuprüfung der gesamten Betriebsgenehmigung genommene Aufgabe der Produktionsflächen auf dem Nachbargrundstück (Gemarkung E. , Flur 00, Flurstück 002) sowie in T. (Gemarkung H2. , Flur 0, Flurstück 03) bewirke aber keine wesentliche Veränderung der genehmigungsrechtlichen Grundlagen. Das Wertschöpfungspotential dieser Flächen sei vergleichsweise gering gewesen.
Nach Anhörung untersagte die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 23. November 2009 der Klägerin binnen eines Jahres nach Bestandskraft der Verfügung "die Nutzung der baulichen Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen auf dem Grundstück Gemarkung E. , Flur 00, Flurstück 001, als Gartenbaumschule in der derzeitigen Form einer Handlungsgärtnerei". Zur Begründung führte die Beklagte aus, mit der Vorlage des Gutachtens des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 20. Dezember 2007 habe die Klägerin die Aufforderung vom 31. Oktober 2007, den Nachweis beizubringen, dass es sich bei dem jetzigen Betrieb um einen Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung handele, nicht erfüllt. Insbesondere habe sich der Gutachter nicht ausreichend mit dem Wegfall der zugepachteten Produktionsflächen auseinandergesetzt. Der Betrieb der Klägerin habe sich zunehmend zu einer Handelsgärtnerei entwickelt. Das bestätige neben der Stellungnahme der Landwirtschaftskammer auch der örtliche Eindruck. Der Betrieb einer Handelsgärtnerei sei durch die Baugenehmigung nicht gedeckt. Die Baugenehmigung habe einen privilegierten Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung genehmigt. Sie werde in wesentlichen Teilen nicht eingehalten. Grundlage der Baugenehmigung sei unter anderem der Nachweis von Eigentums- und Pachtflächen von insgesamt 57.512 m² zur Erzeugung von Pflanzen in eigener Produktion gewesen. Große Teile dieser Pachtflächen, 54.312 m², seien ersatzlos entfallen. Hinsichtlich der Eigentumsfläche finde nicht überwiegend gärtnerische Eigenproduktion statt, im Hallenbereich befänden sich vielmehr überwiegend Verkaufsflächen. Dies ergebe sich aus dem gewonnenen örtlichen Eindruck. In den Hallen seien kleine Verkaufstische und breite Gänge vorhanden, fast jede einzelne Pflanze sei mit einem Preisschild ausgezeichnet. Eine Erzeugung finde nicht statt, es würden überwiegend Pflanzen bei anderen Händlern zum sofortigen Weiterverkauf an Endverbraucher eingekauft, die Bearbeitung beschränke sich im Wesentlichen auf die Erhaltung der Pflanzen zum Zwecke des Verkaufs. Die ca. 6.000 m² große Baumschulfläche und bei wohlwollender Betrachtung das Areal der Containerpflanzen könne als Fläche für gärtnerische Produktion betrachtet werden, wobei eine 17 m X 19 m große Fläche zurzeit als Verkaufsfläche für Pflanzgefäße verwendet werde. Danach fände gegenwärtig nur auf 12.724 qm gartenbauliche Erzeugung statt und nicht, wie ursprünglich genehmigt, auf 56.232 qm. Die in der Betriebsbeschreibung zum Bauantrag angegebenen Betriebsflächengrößen seien als Betriebsgrundlagen anzusehen. Die Betriebsbeschreibung müsse erkennen lassen und plausibel erklären, dass überwiegend ein Verkauf von Pflanzen beabsichtigt sei, der auf den Betriebsflächen selbst erzeugt werde. Durch den Wegfall des überwiegenden Anteils der betrieblichen Eigenproduktionsflächen hätten sich die der Baugenehmigung zu Grunde liegenden Parameter grundlegend geändert. Bodenrechtliche Belange würden erneut berührt und die Genehmigungsfrage unter bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten neu aufgeworfen. Der jetzige Betrieb einer Handelsgärtnerei sei auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig.
Dagegen hat die Klägerin am 21. Dezember 2009 die vorliegende Klage erhoben und führt zur Begründung aus, das Gutachten des Dipl.-Ing. N. zu I. vor der Erteilung der Baugenehmigung belege im Einzelnen, dass der aus der Eigenproduktion zu erwartende Umsatzanteil weit mehr als 50 % des Gesamtumsatzes ausmachen werde. Dabei sei die später aufgegebene Pachtfläche von 47.058 m² auf dem Nachbargrundstück im Gutachten bei dieser Betrachtung unberücksichtigt geblieben. Das Gutachten samt seiner Feststellungen und die Betriebsbeschreibung seien Bestandteil der Baugenehmigung geworden. Bereits im Jahre 2002 sei die 47.058 m² große Pachtfläche schon einmal Gegenstand einer Auseinandersetzung zwischen dem ehemaligen Betriebsinhaber und der Beklagten gewesen, als dort Wintergerste eingesät worden sei. Auch die beteiligte Landwirtschaftskammer sei damals in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2003 zu dem Ergebnis gekommen, dass trotz Entfall dieser Flächen noch eine privilegierte Baumschule vorliege. Das gleiche ergebe sich aus einer ergänzenden Stellungnahme des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 18. März 2003, der zu Folge es allein auf den Anteil der Urproduktion am Gesamtumsatz ankomme. Der klägerische Betrieb sei formell legal. Er werde auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 25. Oktober 2002 betrieben. Seitdem habe es keine Nutzungsänderungen hinsichtlich der Betriebsflächen an der H. Straße gegeben. Die Änderung der zugeordneten Betriebsflächen sei so lange irrelevant, wie dadurch nicht die Grundlage der Privilegierung in Frage gestellt würde. Das sei vorliegend nicht der Fall. Der Wegfall der Pachtflächen an der L.----straße von 7.254 m² und auf dem Nachbargrundstück von 47.058 m² sei für die Privilegierung nicht entscheidend. Diese Flächen hätten eine geringe Flächenproduktivität. Der Wegfall der Pachtfläche an der L.----straße von 7.254 m² sei durch Umwandlung von 600 m² Baumschulfläche in zusätzliche Containerfläche mit mehr als zwölfmal höherer Flächenproduktivität kompensiert worden. Die Pachtfläche auf dem Nachbargrundstück von 47.058 m² sei zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung nicht bewirtschaftet gewesen und bei der Einstufung als privilegierter Betrieb durch das Gutachten des Dipl.-Ing. N. zu I. außer Betracht geblieben. Auch auf den Betriebsflächen an der H. Straße habe es keine Änderung gegeben. Schon in der Fotodokumentation im Gutachten des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 29. August 2001 seien die Anordnung der Tische und die breiten Gänge, die die Beklagte heute zur Begründung einer Verkaufsfläche heranziehe, erkennbar gewesen. Im Übrigen sei der Bescheid - sollte der klägerische Betrieb formell illegal sein - ermessensfehlerhaft. Die Befugnis zum Einschreiten habe die Beklagte verwirkt, da sie am Zustandekommen des jetzt beanstandeten Zustandes aktiv beteiligt gewesen sei. Der vorherige Betreiber sowie die Beklagte hätten sich auf der Grundlage der Annahme in der Baugenehmigung vom 25. Oktober 2002 mit dem einbezogenen Gutachten des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 28. August 2001 darüber verständigt, dass der
Betrieb solange der gartenbaulichen Erzeugung diene, wie der Anteil der Urproduktion auf Grundlage der im Gutachten getroffenen Annahme mehr als 50 % des Gesamtumsatzes betrage. Mit dieser Verständigung habe man die Zukunftsfähigkeit des Betriebes sichern wollen.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23. November 2009 (63.01.01290/09) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus, der klägerische Betrieb sei formell und materiell illegal. Genehmigt worden sei 2002 ein Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung auf einer Eigentumsfläche von 6,6 ha und einer Pachtfläche von 57,5 ha (gesamt 64,1 ha). Die Nachhaltigkeit der Existenz der Produktionsfläche sei zum Genehmigungszeitpunkt aufgrund der langen Pachtlaufzeiten und Verlängerungsoptionen vorhanden gewesen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung seien nur noch 9,8 ha Betriebsfläche bewirtschaftet gewesen. Bei einer derartigen Betriebsflächenreduzierung stelle sich die Genehmigungsfrage neu, gerade wenn die Reduzierung Flächen betreffe, die für den Produktionsbetrieb bestimmt seien. Es liege also selbst dann ein genehmigungsrechtliches aliud vor, wenn sich am Ende einer neuen genehmigungsrechtlichen Prüfung auch ein Betrieb mit 9,8 ha Betriebsfläche als genehmigungsfähig erweise. Auch bei lebensnaher Betrachtung könne nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass die Klägerin ein normales Gartencenter betreibe. Sie selbst werbe so im Internet und sei Mitglied des entsprechenden Unternehmerverbandes. Die Klägerin habe als "geprüftes Gartencenter" Auszeichnungen erhalten und werbe damit. So sei auch die eigene Darstellung im Internet ausgerichtet. Die Klägerin wisse auch sehr wohl, dass sie keinen Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB unterhalte. Allein deshalb habe sie die planerische Absicherung über einen Bebauungsplan angestrebt. Die klägerische Argumentation gehe vielmehr dahin zu erklären, man habe stets ein Gartencenter betrieben, welches im Jahr 2002 von der Beklagten rechtswidrig genehmigt worden sei. Daher komme nur die Rücknahme dieser Baugenehmigung und nicht ein Einschreiten mittels Ordnungsverfügung in Betracht. Die Ordnungsverfügung sei auch ermessensfehlerfrei. Jahrelang seien Versuche unternommen worden, dem illegalen Betrieb eines Gartencenters durch eine andere, privilegierte Betriebsform zu begegnen, also einen konstruktiven Weg zu gehen, der die Fortnutzung der vorhandenen baulichen Anlagen für einen im Außenbereich privilegierten Betrieb eröffne. Das sei im Ergebnis misslungen, so dass zur Herstellung rechtmäßiger Zustände nur der Weg der Ordnungsverfügung bleibe.
Am 27. September 2010 hat die Berichterstatterin einen Erörterungstermin an Ort und Stelle durchgeführt. Auf das Terminsprotokoll vom selben Tage wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorliegende Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23. November 2009 ist antragsgemäß aufzuheben, denn sie ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).
Dies folgt bereits aus der Unbestimmtheit der Ordnungsverfügung.
Nach § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Für den Adressaten der Bauordnungsverfügung muss zweifelsfrei erkennbar sein, welches Verhalten von ihm verlangt wird.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW ), Beschluss vom 8. April 2005 -10 B 2730/04 -, BRS 69 Nr. 193 m.w.N..
Ausreichend ist insoweit die Bestimmbarkeit des Regelungsgehaltes der Verfügung. Diese ist gegeben, wenn aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere für die Adressaten, die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass diese ihr Verhalten an der Regelung ausrichten können.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2008 - 7 B 107/08 -, juris, und vom 16. Oktober 2001 -7 B 1939/00- BRS 64 Nr. 200.
Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz liegt vor, wenn der Inhalt des Verwaltungsaktes auch durch Auslegung, maßgeblich aus Sicht des Empfängerhorizontes, nicht zweifelfrei ermittelt werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. April 2005 - 10 B 2730/04 - ,a.a.O.
Bei Zugrundelegung dieser Anforderungen lässt sich aus der Bauordnungsverfügung vom 23. November 2009 nicht hinreichend klar entnehmen, was der Klägerin für die Zukunft untersagt werden soll. Im Tenor der Verfügung heißt es "Ich untersage Ihnen die Nutzung der baulichen Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen ... auf dem Grundstück Gemarkung E. , Flur 00, Flurstück 001, als Gartenbaumschule in der derzeitigen Form einer Handlungsgärtnerei". Damit weist der Tenor zunächst ein sprachliches Defizit auf, indem er so formuliert ist, als sei der Betrieb einer Handelsgärtnerei eine bestimmte Form des Betriebs einer Gartenbaumschule, was nicht zutreffend ist, da es sich bei einer Gartenbaumschule um ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 Baugesetzbuch (BauGB), bei einer Handelsgärtnerei um ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB handelt. Dieses Defizit wirkt sich auch insofern inhaltlich aus, als unklar ist, ob die Beklagte auf dem im Tenor genannten Flurstück nur den Betrieb einer Handelsgärtnerei untersagen wollte oder ebenfalls den Betrieb einer Gartenbaumschule. Das erschließt sich auch nicht aus dem zweiten Satz des Tenors, wonach "der Betrieb" binnen einer Frist von einem Jahr nach "Rechtskraft" der Ordnungsverfügung einzustellen ist.
Die Unbestimmtheit, ob jegliche betriebliche Tätigkeit auf dem klägerischen Grundstück einzustellen ist, oder nur der Betrieb einer Handelsgärtnerei, lässt sich auch unter Hinzuziehung der Verfügungsbegründung oder sonstiger bekannter oder ohne Weiteres erkennbarer Umstände nicht beseitigen. In der Begründung führt die Beklagte aus, der klägerische Betrieb habe sich zunehmend zu einer Handelsgärtnerei entwickelt, die von der Baugenehmigung nicht gedeckt sei und führt drei Aspekte auf, in denen die Genehmigung vom 25. Oktober 2002 nicht eingehalten werde. Das sind neben dem Wegfall der zugepachteten Freiflächen und der Umnutzung von 323 qm Containerfläche in Verkaufsfläche für Pflanzgefäße, die sich tragend durch die gesamte Verfügungsbegründung ziehende Einschätzung der Beklagten, die Klägerin betreibe eine Handelsgärtnerei. Ausführungen dazu, ob die Beklagte davon ausgeht, dass die Baugenehmigung vom 25. Oktober 2002 zwischenzeitlich erloschen ist, mit der Folge, dass der Tenor dahingehend bestimmbar wäre, dass jegliche betriebliche Tätigkeit auf dem Grundstück untersagt werden soll, finden sich im Verfügungstext nicht. Auch die Beklagte selbst vermochte in der mündlichen Verhandlung den Verfügungstenor nicht eindeutig zu bestimmen. Eingangs der mündlichen Verhandlung führte sie zunächst aus, dass nicht nur der Betrieb einer Handelsgärtnerei, sondern jeder Betrieb auf dem Grundstück habe untersagt werden sollen. Später vertrat sie die Auffassung, dass nur der Betrieb einer Handelsgärtnerei habe untersagt werden sollen, womit noch nicht gesagt sei, dass jeglicher Betrieb, etwa auch derjenige einer Baumschule mit der Ordnungsverfügung untersagt werde.
Für die Klägerin als Adressatin der Bauordnungsverfügung ist daher weder aus dem Verfügungstenor noch im Zusammenhang mit der Verfügungsbegründung mit der gebotenen Zweifelsfreiheit erkennbar, ob von ihr die Aufgabe jeder betrieblichen Tätigkeit auf dem Grundstück - damit auch die einer Gartenbaumschule - verlangt wird oder nur die Aufgabe einer Handelsgärtnerei, wobei die Kammer schon erhebliche Zweifel daran hat, ob der Begriff "Handelsgärtnerei" für sich genommen überhaupt bestimmt genug ist. Darüber, ob die Klägerin eine Handelsgärtnerei betreibt oder sich innerhalb der Grenzen des durch die Baugenehmigung Legalisierten verhält, streiten die Beteiligten seit Jahren. Der Begriff der Handelsgärtnerei ist weder gesetzlich definiert noch durch die Rechtsprechung herausgearbeitet worden, sondern wird in Rechtsprechung und Literatur regelmäßig nur zur Abgrenzung eines Gartenbaubetriebes von einem sogenannten Gartencenter verwandt im Rahmen der Beantwortung der Frage, ob ein nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB privilegierter Betrieb vorliegt, wobei es bei gemischten Nutzungen von Eigenerzeugung und Pflanzenhandel wie hier noch zusätzlich auf die Frage der prägenden Betriebsweise ankommt.
Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig- Holstein, Beschluss vom 18. November 2005 - 1 LA 76/02- , juris; Verwaltungsgericht München, Beschluss vom 10. Mai 2004 - M 8 S 04.1865-, juris; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Auflage 2009, § 201, Rdnr. 5; Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Loseblatt-sammlung, Stand Juni 2011, § 5 BauNVO, Rdnr. 53.
Hinzu kommt, dass vorliegend wohl eher nicht der Begriff der "Handelsgärtnerei" im Allgemeinen maßgeblich ist, sondern der Begriff der Handelsgärtnerei in dem von der Baugenehmigung vom 25. Oktober 2002 in Verbindung mit dem sie prägenden Gutachten N. zu I. zugrunde gelegten Verständnis. Denn die Verfügungsbegründung enthält die Annahme, der Betrieb habe sich von der genehmigten Gartenbauschule zu einer Handelsgärtnerei "entwickelt". Einen Betrieb der 2002 genehmigten Art hält die Beklagte also noch nicht für eine Handelsgärtnerei. Klarheit über den im Tenor verwendeten Begriff "Handelsgärtnerei" vermag der Adressat des Bescheides sich nach alledem nicht zu verschaffen.
Darüber hinaus ist die Bauordnungsverfügung vom 23. November 2009 noch aus einem weiteren Grund rechtswidrig. Gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem bei der Errichtung und der Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Ob die Ordnungsverfügung auf die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit gestützt ist, kann offenbleiben. Die Verfügungsgründe deuten auf ein ordnungsbehördliches Einschreiten ausschließlich wegen formeller Illegalität hin. Die Beklagte hat dies im Erörterungstermin zunächst bestätigt, später aber schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie sei mit der angefochtenen Verfügung wegen formeller und materieller Illegalität gegen die Klägerin eingeschritten.
Die auf diese Ermächtigungsgrundlage gestützte Ordnungsverfügung ist jedenfalls ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat von dem ihr eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO), indem sie den ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht nur unvollständig ermittelt hat.
Zur Begründung des baurechtswidrigen Zustandes stellt die Beklagte in der Ordnungsverfügung (und daran hat sie auch in der mündlichen Verhandlung festgehalten) auf den Wegfall der zugepachteten Freiflächen von 54.312 qm, die Umnutzung der 323 qm Containerfläche in Verkaufsfläche für Pflanzgefäße und die geringe Eigenproduktion der Pflanzen in der Kalt- und Warmhalle (Handelsgärtnerei) ab. Ausführungen dazu, warum der Wegfall größerer Pachtflächen und die Umnutzung von Teilbereichen der Containerfläche in Verkaufsfläche nicht nur zur formellen, sondern auch zur materiellen Baurechtswidrigkeit führen soll, enthält weder die Begründung der Verfügung noch hat die Beklagte Gründe dafür in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, sodass die Ermessenserwägungen der Beklagten schon insoweit defizitär wären, sollte die Ordnungsverfügung auch auf einen Verstoß gegen die materielle Baurechtmäßigkeit gestützt sein.
Hinsichtlich des Vorwurfs der "Handelsgärtnerei" stellt die Beklagte in der Verfügung auf ihren optischen Eindruck von dem Betrieb und seinem Verkaufsangebot ab (kleine Verkaufstische, breite Gänge, überwiegend Preisauszeichnung jeder einzelnen Pflanze) und zieht daraus den Schluss, die Pflanzen würden überwiegend bei anderen Händlern eingekauft und seien zum sofortigen Weiterverkauf an Endverbraucher bestimmt.
Sollen bestimmte Nutzungen baulicher Anlagen aus formellen und/oder materiellen Gründen untersagt werden, bedarf es jedoch konkreter Feststellungen dazu, welche Nutzungen möglicherweise genehmigt sind und welche Nutzungen tatsächlich ausgeübt werden. Andernfalls lässt sich nicht sicher beurteilen, ob die Nutzungen, die untersagt werden sollen, außerhalb der Variationsbreite des möglicherweise Erlaubten liegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2004 - 10 B 2076/04 -, BRS 67 Nr. 206.
Vorliegend fehlt es bereits an Feststellungen dazu, welche Nutzungen (insbesondere der Kalt- und Warmhalle) mit Bauschein vom 25. Oktober 2002 genehmigt wurden. Weder der Ordnungsverfügung noch den Verwaltungsvorgängen lässt sich entnehmen, dass die Beklagte überhaupt Feststellungen zum Umfang der genehmigten Nutzung, insbesondere in den Hallen getroffen hat. In der Ordnungsverfügung wird ausschließlich der Text des Bauscheins vom 25. Oktober 2002 wiedergegeben, dabei sind Angaben zur genehmigten Nutzung vorliegend aus verschiedenen Gründen zwingend erforderlich. Im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zugepachteten Freiflächen und das Gewächshaus war in der Baugenehmigung schon angelegt, dass auf den Pachtflächen, also andernorts produzierte Pflanzen in der Kalt- und Warmhalle auf dem Betriebsgrundstück an der H. Straße zum Verkauf angeboten werden und dadurch der optische Eindruck als Verkaufsfläche, den die Beklagte nunmehr als Indiz für eine Handelsgärtnerei anführt, entsteht. Darüber hinaus hätte es angesichts der durch Grünstempelung zum Bestandteil der Baugenehmigung vom 25. Oktober 2002 gemachten Anlagen, insbesondere das Gutachten des Dipl. Ing. N. zu I. vom 28. August 2001 und die Verpflichtungserklärung vom 23. Juli 2002, weiterer umfangreicher Feststellungen zum Genehmigungsinhalt bedurft. Der erkennenden Kammer hat sich trotz intensiver Bemühungen der Umfang der Baugenehmigung vom 25. Oktober 2002 nicht zweifelsfrei erschlossen. Da das Gutachten des Dipl.-Ing. N. zu I. vom 28. August 2001 im Sinne einer Betriebsbeschreibung zum Bestandteil der Baugenehmigung gemacht wurde, ist davon auszugehen, dass unter Eigenproduktion von Pflanzen nicht das zu verstehen ist, was § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB mit gartenbaulicher Erzeugung meint, sondern das (möglicherweise abweichende) Verständnis des Dipl.-Ing. N. zu I. im Gutachten vom 28. August 2001 zu Grunde zu legen ist. Danach ist beispielsweise von Eigenproduktion auszugehen, wenn zugekaufte, nicht blühende Grün- und Topfpflanzen im Betrieb zum Blühen gebracht werden (Blatt 37 des Gutachtens). In welchem Verhältnis dazu die Verpflichtungserklärung vom 23. Juli 2002 steht, ist nicht eindeutig erkennbar. Auch wenn die Sortimentsliste aus anderen Gründen, mutmaßlich zur Verhinderung von Zentrenschädlichkeit eines Außenbereichsvorhabens, erstellt wurde, so sind dort in Spalte A die "Waren aus Eigenproduktion" aufgelistet. Damit stellt sich die Frage, ob alle dort gelisteten Waren als Eigenproduktion gelten sollen, was im Hinblick auf Waren wie "Floristische Arrangements", "Bepflanzte Außenschalen" und "Adventsschmuck Seide" problematisch erscheint. Diese Fragen vermochte auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht überzeugend zu beantworten. Sie geht derzeit davon aus, dass in Spalte A Waren aus Eigenproduktion und Handelsware aufgelistet sind und, da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig ist, man in der Kalt- und Warmhalle in den entsprechenden Bereichen deshalb eine Binnendifferenzierung von 80% Eigen- und 20% Handelsware vorgenommen hat. Ob der Inhalt der Baugenehmigung entgegen dem Wortlaut in der Überschrift der Spalte A der Anlage 3 "Waren aus Eigenproduktion" und Ziffer 2 der Anlage 1 "Waren aus der Eigenproduktion (Produktions- und Verkaufsflächen)" so zu verstehen ist, erscheint der Kammer nicht eindeutig, kann aber vorliegend dahinstehen, da es bereits an Feststellungen der Beklagten in der Ordnungsverfügung zum Umfang der genehmigten Nutzung fehlt.
Die in der Verwaltungsvorgängen und der Ordnungsverfügung dokumentierten Feststellungen zur tatsächlichen Nutzung insbesondere der Kalt- und Warmhalle, auf denen die Untersagung tragend beruht, genügen den an sie zu stellenden Anforderungen ebenfalls nicht. Zum einen stellt die Beklagte auf die Stellungnahme der Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen vom 24. Juni 2008 ab, die jedoch erkennbar von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht, da die Frage, ob die Klägerin noch eine Gartenbaumschule betreibt, anhand des Verständnisses von § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB und nicht auf der Grundlage des die erteilte Baugenehmigung prägenden Verständnisses des Gutachtens Dipl.-Ing. N. zu I. vom 28. August 2001 beantwortet wird. Damit kann offen bleiben, ob die Beklagte die Stellungnahme der Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen überhaupt so übernehmen durfte oder verpflichtet war, sich ein eigenes Urteil über den Ermittlungsbeitrag der Landwirtschaftskammer zu bilden und dieses der Ordnungsverfügung zu Grunde zu legen.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 2010 - 10 A 1013/08 -, BRS 76 Nr. 201.
Die eigenen Feststellungen der Beklagten beschränken sich auf den bei örtlichen Überprüfungen gewonnenen optischen Eindruck von dem Betrieb und seinem Verkaufsangebot in Form kleiner Verkaufstische, breiter Gänge, überwiegender Preisauszeichnung jeder einzelnen Pflanze und der angebotenen Pflanzenvielfalt, was die Annahme eines Verstoßes gegen die Baugenehmigung vom 25. Oktober 2002 unter Berücksichtigung der vorgenannten Besonderheiten zur Definition der eigenen Pflanzenerzeugung durch das Gutachten vom 28. August 2001 und der Flächenaufteilung der Kalt- und Warmhalle in 80 % Eigenproduktion und 20 % Handelsware erkennbar nicht trägt. Das hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt und erklärt, greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Anteil der reinen, als auch nicht im Sinne des Gutachtens N. zu I. "veredelten" Handelsware im Bereich der Kalt- und Warmhalle vorübergehend oder dauerhaft über 20 % gelegen habe, nicht benennen zu können.
Erweist sich damit die angefochtene Ordnungsverfügung als rechtswidrig ist sie aufzuheben und der Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 5 BauNVO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 Baugesetzbuch
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 B 2730/04
7 B 107/08
7 B 1939/00
1 LA 76/02
8 S 04.18
10 B 2076/04
10 A 1013/08