Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-06-29, Aktenzeichen 12 LA 155/11

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kläger begehren die positive Bescheidung einer Bauvoranfrage zur Errichtung einer Kleinstwindkraftanlage.
Diese soll auf ihrem mit einem Einfamilienhaus mit Garage bebauten Grundstück, welches in einem reinen Wohngebiet liegt und eine Größe von 525 qm hat, errichtet werden. Nachdem der Beklagte Ende 2009 Kenntnis von der Errichtung eines ca. 9 m hohen Mastes auf dem klägerischen Grundstück erlangte, hörte er die Kläger zu einer beabsichtigten bauordnungsrechtlichen Abbruch- bzw. Beseitigungsanordnung an. Nachdem die Kläger im Anhörungsverfahren u.a. ausgeführt hatten, sie seien der Auffassung, die Errichtung einer Kleinstwindenergieanlage sei nicht genehmigungsbedürftig, regte der Beklagte die Stellung einer Bauvoranfrage an, um die Zulässigkeit der Baumaßnahme klären zu lassen.
Daraufhin stellten die Kläger unter dem 18. Mai 2010 eine Bauvoranfrage im Hinblick auf die Errichtung eines sog. Kleinwindrades vom Typ E. mit einem Dreiflügeldurchmesser von 1,60 m, einem Gewicht von 17 kg und einer Masthöhe bis 10 m. Die Bauvoranfrage bezog sich auf folgende Fragen:
„1. Ist das Kleinwindrad E. genehmigungsbedürftig? ...2. Für den Fall der Genehmigungspflichtigkeit fragen wir an, ob das geplante Kleinwindrad E. genehmigungsfähig ist.“
Am 31. August 2010 lehnte der Beklagte die Erteilung eines Bauvorbescheides zur Errichtung der Kleinstwindkraftanlage ab. Nachdem auch ihr Widerspruch erfolglos blieb (Widerspruchsbescheid vom 29. September 2010), erhoben die Kläger Klage.
Diese hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor näher bezeichneten Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides. Die Errichtung des Kleinwindrades sei genehmigungsbedürftig und widerspreche dem Bauplanungsrecht. Gemäß § 68 Abs. 1 NBauO bedürften Baumaßnahmen der Genehmigung durch die Bauaufsichtsbehörde, soweit sich aus Abs. 2 und den §§ 69 bis 70, 82 und 84 NBauO nichts anderes ergebe. Die hier allenfalls einschlägigen §§ 69 und 69 a NBauO führten nicht zur Genehmigungsfreiheit. Das Kleinwindrad, bzw. Kleinstwindkraftanlagen allgemein, seien in dem - insoweit abschließenden - Anhang zu § 69 NBauO nicht genannt. Sie fielen auch nicht unter Ziffer 4 "Masten, Antennen und ähnliche bauliche Anlagen" und seien auch mit den insoweit genehmigungsfreien Antennenanlagen nicht vergleichbar. Dagegen spreche sowohl das Immissionspotential, das über das einer Antennenanlage hinausgehe, als auch das nicht statische, sondern gerade bewegliche Erscheinungsbild einer derartigen Anlage. Auch aus § 69 a NBauO ergebe sich keine Genehmigungsfreiheit. Diese Norm setze voraus, dass das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widerspreche. Im vorliegenden Fall liege aber ein Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplanes vor. Der Bebauungsplan setze für das klägerische Grundstück ein reines Wohngebiet (§ 3 BauNVO) fest. Das Kleinwindrad mit 1,60 m Rotordurchmesser und 10 m Höhe stelle zwar eine untergeordnete Nebenanlage dar, widerspreche jedoch der Eigenart des reinen Wohngebietes. Letztlich seien Lage, Größe und Zuschnitt des Baugrundstücks und der Grundstücke im Baugebiet entscheidend dafür, ob eine Windenergieanlage als Nebenanlage der Eigenart des Baugebiets i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO widerspreche. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem Urteil aus dem Jahr 1983 ausgeführt, dass ein Gebiet, das so "weiträumig", so "aufgelockert" bebaut sei, dass auf jedem Grundstück eine Windenergieanlage aufgestellt werden könne, ohne dass dadurch auf Nachbargrundstücken die Aufstellung sinnvoll zu betreibender Windenergieanlagen beeinträchtigt würde und ohne dass der Betrieb solcher Anlagen durch die Bebauung und den Bewuchs der Nachbargrundstücke behindert werden könnte, eine die Zulässigkeit von Windenergieanlagen als Nebenanlagen begünstigende Eigenart habe, andererseits ein dicht bebautes Gebiet mit kleinen Grundstücken, einer hohen Grundflächenzahl und einer großen überbaubaren Grundstücksfläche eine die Zulässigkeit von Windenergieanlagen ausschließende Eigenart besitze. Auf der Grundlage dieser - auch nach knapp 30 Jahren noch anwendbaren - Grundsätze widerspreche das klägerische Vorhaben der Eigenart des hier vorliegenden Baugebietes. Dabei seien bei der Prüfung sämtliche Kriterien, wie Lage, Größe, Zuschnitt etc. im Einzelfall in den Blick zu nehmen.
Das klägerische Grundstück habe eine Größe von 525 qm. Die unmittelbaren Nachbargrundstücke seien sämtlich Baugrundstücke und etwa genauso groß bzw. geringfügig größer als das klägerische Grundstück. Das Grundstück verjünge sich von West nach Ost und sei an der östlichen Grundstücksgrenze nur etwa 10 m breit. In nördlicher und südlicher Richtung grenze es an etwa gleich große Baugrundstücke mit vergleichbarem Zuschnitt an. Die Entfernung vom geplanten Standort der Anlage zur nördlichen Grundstücksgrenze betrage etwa 5 m, zur südlichen Grundstücksgrenze etwa 8 m. Auch die weitere Umgebung im Baugebiet sei - bis auf das nordwestlich gelegene Hotel - geprägt durch reine Wohnnutzung. Hinzu komme ein Erholungs- und Freizeitcharakter aufgrund der ausgewiesenen Grün- bzw. Strandflächen, die sich u.a. in nördlicher Richtung, unweit des klägerischen Grundstücks befänden. Zwar seien zahlreiche Baugrundstücke bislang noch unbebaut. Für die Beurteilung, ob ein Vorhaben der Eigenart des Baugebietes widerspreche, komme es jedoch auf die dort zulässige und nicht allein die bereits verwirklichte Bebauung an. Bezogen auf das Maß der baulichen Nutzung lägen die für das einzelne Grundstück festgesetzten Werte im unteren Bereich. Die eher geringen Grundstücksgrößen und der Zuschnitt der Grundstücke, die zum See hin schmaler würden, führten jedoch dazu, dass im Ergebnis eine dichte Bebauung zulässig sei. Baulinien oder Bebauungstiefen seien im Bebauungsplan nicht festgesetzt. Eine Baugrenze verlaufe bezogen auf das klägerische Grundstück und die unmittelbar angrenzenden Grundstücke allein im westlichen Bereich. Wo auf dem jeweiligen Grundstück gebaut werden darf, sei im Übrigen nicht konkret vorgegeben. Zwar beherberge das Baugebiet eine Vielzahl unterschiedlicher Haustypen, -größen und -fassaden. Dies lockere zwar die optische Gestaltung auf, ändere jedoch nichts an der (zulässigen) Dichte der Bebauung. Zwar handele es sich nicht um eine gleichförmig bebaute Reihenhaussiedlung. Aufgrund der beschriebenen konkreten Gegebenheiten wirke es aber insgesamt - auch aufgrund der Konzentration der Grundstücke entlang des Sees - als dicht bebaut bzw. bebaubar. Der auf der östlichen Seite des klägerischen Grundstücks angrenzende Lünner See führe zu keiner anderen Beurteilung. Der See vermittele nicht die von den Klägern angeführte, das Vorhaben begünstigende Weiträumigkeit, zumal aufgrund der Lage des klägerischen Grundstückes in einer Bucht in nördlicher, südlicher und auch westlicher Richtung Wohnbebauung zulässig sei. Der Zuschnitt des klägerischen Grundstücks und der benachbarten Grundstücke sowie die Lage des Grundstücks an einer Bucht mit gegenüberliegender Bebauung sprächen vielmehr gegen die Annahme einer Weiträumigkeit. Charakteristisch für das Baugebiet mit dem Namen "Maritimes Wohnen" sei der Freizeit- und Erholungscharakter mit ganzjährig zulässiger Wohnnutzung. Ausweislich der Benutzungssatzung werde großer Wert auf Ruhe und gegenseitige Rücksichtnahme gelegt. Allein die von den Klägern mit dem Namen des Baugebietes angeführte Assoziation mit der Küste mache die geplante Anlage nicht zu einer "gebietstypischen" Anlage, zumal die Benutzungssatzung insbesondere auch Segelboote (mit hohen Masten) auf dem See ausschließe. Im hinteren, schmaleren Grundstücksbereich befänden sich darüber hinaus regelmäßig die Gärten, also die Erholungsbereiche der Grundstücke. Ein 10 m hohes Windrad, das i.d.R. die umliegenden Häuser überrage, wirke sich an dieser recht schmalen Stelle des Grundstücks in unmittelbarer Nähe des Sees zwangsläufig auf die umliegenden Grundstücke, selbst auf die Grundstücke auf der anderen Seite der Bucht in 50 m Entfernung aus und passe nicht zum Gebietscharakter, denn zu den geschützten Wohnbereichen zählten auch die sog. Außenwohnbereiche. Dies veranschaulichten auch die von den Beteiligten im Termin vorgelegten Lichtbilder. Aufgrund der Drehbewegung des Windrades stelle es sich nicht als bloßer Mast, vergleichbar mit einem Fahnenmast, dar, sondern wirke trotz des lediglich 1,60 m großen Rotordurchmessers geradezu als Blickfang. Es beeinträchtige damit in der unmittelbaren Nachbarschaft den freien Blick auf den See. Die Grundstücksnachbarn nähmen die Bewegung - wenn auch von der Seite kommend - zwangsläufig wahr. Damit widerspreche das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplanes, woraus sich die Genehmigungsbedürftigkeit und zugleich die fehlende Genehmigungsfähigkeit ergebe. Ob das Vorhaben auch gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften verstoße, könne daher dahinstehen.
II.
Der gegen dieses Urteil gestellte Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sind bereits nicht hinreichend dargelegt bzw. liegen in der Sache nicht vor.
1. Die von den Klägern erhobenen Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils.
Die Kläger führen diesbezüglich aus, anders als das Verwaltungsgericht angenommen habe, bestehe eine Vergleichbarkeit zwischen den unter Nr. 4 der Anlage zur § 69 NBauO genannten Anlagen und der geplanten Kleinwindenergieanlage. Auch ein Fahnenmast sei nicht statisch, sondern die Fahne immer in Bewegung. Sie verursache zudem Lärm, wenn sie gegen den Mast schlage. Es mache ersichtlich keinen Unterschied, ob an dem Mast eine Fahne wehe oder sich eine Mikrowindkraftanlage drehe. Zudem wäre ein Fahnenmast, auf den ein dekoratives buntes Windrad oder eine Windhose aufgesetzt werde, genehmigungsfrei, während ein unauffälligerer, weißer Windrotor, der auch noch Energie erzeuge, einer Genehmigung bedürfe. Dieser Einwand übersieht, dass - worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat - Baumaßnahmen grundsätzlich einer Baugenehmigung bedürfen (vgl. § 68 NBauO). Aus dem sich daraus ergebenden Grundsatz des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt sowie aus dem Wortlaut des § 69 Abs. 1 NBauO folgt der abschließende Charakter des Katalogs im Anhang zu § 69 NBauO. Auf die Frage, ob die Interessenlage auch in anderen, ggf. vergleichbar gelagerten Fällen eine Freistellung vom Genehmigungserfordernis rechtfertigen könnte, kommt es daher nicht an. Solange sich der Landesgesetzgeber nicht dafür entscheidet, etwa Windenergieanlagen bis zu einer Höhe von 10 m in den Katalog aufzunehmen, bleibt es beim Grundsatz der Genehmigungsbedürftigkeit. Während etwa Bayern, Baden-Württemberg, Sachsen-Anhalt und das Saarland diesen Weg der Freistellung gewählt haben (vgl. Nachweise bei: Bovet, Ausgewählte Probleme bei der baulichen Errichtung von Kleinwindanlagen, ZUR 2010, 9), hat der niedersächsische Gesetzgeber bislang davon abgesehen. Zuletzt hat er bei der Novellierung im Jahr 2012 etwa Flutlichtmasten bis zu einer Höhe von 10 m, außer im Außenbereich, in den Katalog zu jetzt § 60 Abs. 1 NBauO aufgenommen und diese damit vom Genehmigungserfordernis freigestellt, Vergleichbares bei Kleinwindenergieanlagen aber (weiterhin) nicht vorgesehen (vgl. NBauO i. d. F. v. 3.4.2012, Nds. GVBl. S. 46). Auch von der - eine schnelle Reaktion ermöglichenden (Große-Suchsdorf/Lindorf/ Schmaltz/Wiechert, NBauO, 8. Auflage, § 69 Rn. 1) - Option, gemäß § 69 Abs. 2 NBauO Kleinwindenergieanlagen durch Verordnung freizustellen, hat der Gesetzgeber (bewusst) keinen Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, die vom Gesetzgeber nicht gewollte Genehmigungsfreistellung für Kleinwindenergieanlagen im Wege einer extensiven Auslegung oder analogen Anwendung der im Anhang zu § 69 NBauO genannten Tatbestände herbeizuführen.
Die Kläger rügen weiter, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht im Rahmen des § 69a Abs. 1 Nr. 1 NBauO davon ausgegangen, die Mikrowindenergieanlage widerspreche als untergeordnete Nebenanlage den Festsetzungen des Baugebiets. Es handele sich bei der Anlage vielmehr um ein optisch wie akustisch nur gering auffallendes Vorhaben. Der Mast sei vergleichbar mit einem Fahnenmast und der Rotordurchmesser entspreche einer handelsüblichen Satellitenschüssel. Für das Wohnen und die Erholung seien keine Einschränkungen zu erwarten. Es liege auch keine dichte Bebauung vor. Zwar gebe es keine Baulinien, aber der Zuschnitt und die Lage der Grundstücke ließen eine Bebauung an der dem See zugewandten Seite nicht zu. Zudem verhindere das Maß der baulichen Nutzung eine vollständige Überbauung der Grundstücke. Dass ihr Grundstück an einer Bucht liege, könne zu keiner anderen Betrachtung führen, da die auf der anderen Seite gelegenen Grundstücke mindestens 50 m entfernt seien. Allein der Umstand, dass die Mikrowindenergieanlage einen Blickfang darstelle, könne nicht zu einer Unvereinbarkeit mit der Eigenart des reinen Wohngebietes führen. Photovoltaikanlagen oder aber dekorative Windräder oder Windhosen stellten ebenfalls einen Blickfang dar und seien gleichwohl zulässig. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Verwaltungsgericht die Drehbewegung des Rotors als Blickfang werte, welcher den freien Blick auf den See beeinträchtige, da eine (zulässige) wehende Fahne in gleicher Weise wirke.
Diese Gesichtspunkte sind ebenfalls nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zu wecken. Das Verwaltungsgericht hat in einer Zusammenschau anhand der vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Februar 1983 (- 4 C 18.81 -, BVerwGE 67, 23) aufgestellten Kriterien ausführlich und überzeugend begründet, warum die geplante Windenergieanlage hier der Eigenart des Baugebiets widerspricht. Es hat dabei zutreffend die Größe des Grundstücks der Kläger sowie der angrenzenden Grundstücke (ca. 500 bis 600 qm) als ein wesentliches, wenn auch nicht allein maßgebendes Indiz gegen ein „weiträumig“ bzw. „aufgelockert“ bebaubares Gebiet im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet. Sofern dies in dem vom Kläger - nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist - in Bezug genommenen Aufsatz (Köck/Bovet, Zulässigkeit von Kleinwindanlagen in reinen Wohngebieten, NVwZ 2012, 153 ff.) anders gesehen werden sollte, folgt der Senat dem nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausführlich dargelegt, dass u. a. anhand der Grundstücksgrößen die Frage zu beantworten ist, ob auf jedem Grundstück eine Windenergieanlage betrieben werden kann, ohne dass dadurch auf Nachbargrundstücken die Aufstellung sinnvoll zu betreibender Windenergieanlagen beeinträchtigt würde und ohne dass der Betrieb solcher Anlagen durch die Bebauung und den Bewuchs der Nachbargrundstücke behindert werden könnte. Der Umstand, dass Grundstücke von 500 qm heute im städtischen Bereich eine durchaus übliche Größe darstellen, und das Interesse an einer Förderung des klimaverträglichen Wohnens, rechtfertigen es nicht, auf dieses Kriterium zu verzichten. Wenn die nach Ansicht der Autoren drohende Konsequenz unerwünscht ist, dass dezentrale Lösungen einer klimaverträglichen Energieversorgung nicht ausreichend befördert werden, haben es Satzungs- und Gesetzgeber in der Hand, durch Festsetzungen im Bebauungsplan oder Änderungen im Baurecht Abhilfe zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat in Anwendung weiterer Kriterien (Zuschnitt sowie Lage und Ausrichtung der Grundstücke, Freizeit und Erholungscharakter des Baugebiets) detailliert ausgeführt, warum das Kleinwindrad der Eigenart des Baugebiets widerspricht. Das ist nicht zu beanstanden. Dass die Kläger dies anders sehen und die Windenergieanlage als „optisch wie akustisch nur gering auffallendes Vorhaben“ einstufen, ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zu wecken. Anders als sie meinen, ist die geplante Kleinwindenergieanlage mit einem Rotordurchmesser von 1,60 m insbesondere angesichts der Drehbewegung und der Art der Verankerung mit drei langen pyramidenförmig auseinandergehenden Stahlseilen auch weder in den optischen Wirkungen noch den erzeugten Emissionen mit dekorativen Windrädern oder -hosen oder etwa einer Fahne vergleichbar. Darüber hinaus ist bei der Prüfung, ob ein Widerspruch zu der Gebietsart vorliegt, nicht nur die von den Klägern beantragte einzelne Kleinwindanlage in den Blick zu nehmen. Vielmehr ist Maßstab, ob ein Gebiet so "weiträumig", so "aufgelockert" bebaut ist, dass auf jedem Grundstück eine Windenergieanlage aufgestellt und betrieben werden kann, ohne dass dadurch auf Nachbargrundstücken die Aufstellung sinnvoll zu betreibender Windenergieanlagen beeinträchtigt würde und ohne dass der Betrieb solcher Anlagen durch die Bebauung und den Bewuchs der Nachbargrundstücke behindert werden könnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.2.1983, a. a. O.). Dieses hat das Verwaltungsgericht in nicht zu beanstandender Weise verneint.
Darüber hinaus weist der Senat darauf hin, dass die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der Anlage für den vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nicht maßgeblich sein dürfte. Besteht nämlich - wie hier angenommen - ein Widerspruch zum materiellen Baurecht, so wäre auch die grundsätzlich genehmigungsfrei mögliche Errichtung einer Anlage unzulässig (§ 69 Abs. 6 NBauO). Es ist daher auch denkbar, dass etwa die Errichtung eines Mastes, an den eine große Fahne, eine Windhose oder ein dekoratives Windrad angebracht wird, im Einzelfall gegen den vorhandenen Gebietscharakter verstößt und daher nicht zulässig ist.
2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache im Sinne dieses Zulassungsgrundes nur dann zu, wenn sie in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht eine Frage aufwirft, die im Rechtsmittelzug entscheidungserheblich und fallübergreifender Klärung zugänglich ist sowie im Interesse der Rechtseinheit geklärt werden muss. Der Zulassungsantrag muss eine konkrete Frage aufwerfen, deren Entscheidungserheblichkeit erkennen lassen und (zumindest) einen Hinweis auf den Grund enthalten, der das Vorliegen der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll. Das Vorbringen der Kläger genügt diesen Anforderungen nicht. Die von ihnen für klärungsbedürftig erachtete Frage, ob der Katalog im Anhang zu § 69 NBauO abschließend ist, lässt sich ohne weiteres durch Auslegung der maßgeblichen Rechtsvorschrift und mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung zuverlässig beantworten. Zudem ist diese Frage angesichts des Widerspruchs der Anlage zum materiellen Baurecht - wie dargelegt - nicht entscheidungserheblich. Da ein weiterer Klärungsbedarf mithin insoweit nicht besteht, bedarf es keiner Durchführung eines Berufungsverfahrens. Die weiteren aufgeworfenen Fragen, ob Kleinstwindkraftanlagen in einem reinen Wohngebiet genehmigungsfähig sind und wann eine Bebauung so dicht ist, dass sie der Errichtung einer Mikrowindenergieanlage mit einer Höhe von max. 10 m und einem Rotordurchmesser von höchstens 1,60 m entgegensteht, zeigen - unter Würdigung der erstinstanzlichen Entscheidung - einen fallübergreifenden Klärungsbedarf nicht auf. Das Verwaltungsgericht hat - unter Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - ausgeführt, nach welchen Kriterien die Frage der Vereinbarkeit einer solchen Anlage mit einem Wohngebiet zu beantworten ist. Der Zulassungsantrag legt einen darüber hinausgehenden Klärungsbedarf nicht dar. Im Übrigen ließen sich die von den Klägern aufgeworfenen Fragen auch nur anhand der Umstände des Einzelfalls und nicht allgemein (fallübergreifend) beantworten.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69 bis 70, 82 und 84 NBauO nichts anderes ergebe. Die hier allenfalls einschlägigen §§ 69 und 69 a NBauO
§ 69 NBauO
§ 69 a NBauO
§ 3 BauNVO
§ 68 NBauO
§ 68 Abs. 1 NBauO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 69 Abs. 1 NBauO
§ 60 Abs. 1 NBauO
§ 69 Abs. 2 NBauO
§ 69a Abs. 1 Nr. 1 NBauO
§ 69 Abs. 6 NBauO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 67, 23
NVwZ 2012, 153
4 C 18.81