Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-09-13, Aktenzeichen 20 U 193/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0913.20U193.11.0A

Tenor:
1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6.7.2011 – 86 O 44/11 wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
a. Die Klage ist dem Grunde nach in einem Schadensanteil von 25 % gerechtfertigt.
b. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.110,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2010 zu zahlen.
c. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld von 25.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2010 zu zahlen.
d. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 25 % ihrer Schäden materieller Art und ihre Schäden immaterieller Art unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 75 %, die ihr künftig aus dem Verkehrsunfall vom ... entstehen, zu ersetzen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind und übergehen.
e. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen.
Die Klägerin ging an einem undurchsichtigen, 2 m hohen Bauzaun entlang, parallel zu den Straßenbahnschienen. Wieviel Bürgersteigbreite (40 cm oder mind. 1,50 m) neben den Straßenbahnschiene noch frei war, ist zwischen den Parteien streitig. Kurz vor Ende des Bauzauns begann sie zu rennen, um ein Taxi, das sich auf der anderen Straßenseite der querenden Straße befand, zu erreichen. Dadurch trat sie unvermittelt auf die direkt hinter dem Bauzaunende entlangführende Richtungsfahrbahn und wurde von einem dort herannahenden LKW erfasst und schwer verletzt.
Die Klägerin macht Amtspflichtverletzungen geltend; die Baustelle wird vom ... bzw. dessen Hilfspersonen ... betrieben. Sie meint, am Beginn des verengten Fußgängerweges hätten Absperrungen und/oder Sperrschilder aufgestellt werden müssen. Zudem hätte am Ende des Bauzauns vor dem Querverkehr gewarnt werden müssen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat keine Amtspflichtverletzung angenommen, es sei ersichtlich gewesen, dass der Fußgängerwegrest nicht für den Durchgang freigegeben gewesen sei. Jedenfalls aber sei das Mitverschulden der Klägerin überwiegend, weil sie sich leichtfertig selbstgefährdend aus dem Schutze des Bauzaunes herausgerannt sei, ohne sich zu vergewissern, dass dieses ohne Gefahr möglich war. Den herannahenden LKW hätte sie hören müssen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Anträge erster Instanz, auf die Bezug genommen wird (Schmerzensgeld mind. 150.000 EUR, kapitalisierter Erwerbsausfallschaden, Schadensersatz für Besuchskosten sowie zerstörte Kleidung sowie materieller und immaterieller Feststeller für die Zukunft) weiter.
Sie meint, das Landgericht habe fehlerhaft nur auf Verkehrssicherungspflichten am Bauzaunende abgestellt.
Das... verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:
1) Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, der Klägerin steht aus § 839 BGB, Art. 34 GG ein Schadensersatzanspruch in tenorierter Quote wegen Amtspflichtverletzung durch das ... zu. Die straßenrechtlichen Verkehrssicherungspflichten, die auch die Baustellenabsicherung an Straßen beinhaltet, sind in ... öffentlich-rechtlich als Amtspflicht ausgestaltet (BerlStrG).
Das ... hat die ihm drittschützende auferlegte Amtspflicht, Straßenverläufe und Baustellen so zu gestalten, dass Dritte hieraus nicht unangemessen gefährdet werden, im Bereich vor dem streitgegenständlichen Bauzaun nicht ausreichend wahrgenommen.
Zwar hat entgegen der Ansicht der Klägerin das Landgericht Ausführungen zur Verkehrssicherung am Beginn der Verengung gesagt (Urteil S. 4 Mitte). Allerdings sind die landgerichtlichen Ausführungen insoweit nicht überzeugend. Bei Auswertung der Fotos der Unfallstelle aus der beigezogenen Strafakte (hinterer Umschlag, Bl. 91) ist erkennbar, dass der Bürgersteig am Beginn der Verengung nicht abrupt endet, sondern durch den weiterlaufenden Bauzaun auf etwas mehr als die Breite des ... am Fußgängerwegrand üblichen Kleinpflasterstreifen eingeschränkt ist, was etwa der Durchgangsbreite eines einzelnen Fußgängers entspricht, was auf den Fotos, die Passanten an dieser Stelle zeigen, deutlich zu erkennen ist. Zwar endet das Kleinpflaster mit der Kante des dort schräg hinführenden Bauzauns und es beginnt Asphalt. Dies ist aber erkennbar der Asphalt der Baustelleneinfahrt, dem Schluss des Landgerichts, der Fußgänger trete hier erkennbar auf die Fahrbahn, vermag der Senat nicht zu folgen.; denn die „Fahrbahn“ (auf der Straße fährt ersichtlich nur die Straßenbahn) beginnt erst neben dem Kleinpflaster und schwenkt auch nicht herüber zum Bauzaun (was bei Straßenbahnschienen denklogisch auch gar nicht ginge). Bei dieser Ausgangslage schließt sich der Senat der Auffassung der Zeugen im Strafverfahren an, dass für den Normalbürger und zu Fuß am Verkehr Teilnehmenden nicht ersichtlich war, dass/warum man auf dem eingeschränkten Streifen nicht weitergehen durfte. Dem Senat ist auch nach der eingehenden Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich, warum man diesen Streifen nicht mit einem Absperrgitter absperren konnte. Das Argument des ..., dass Platz für die Straßenbahn bleiben musste, insbesondere offene Fluchtwege für den Fall einer Havarie der Straßenbahn, bedeutet dabei, dass dem ... klar war, dass es hier Wege für Fußgänger (wenn auch nach seiner Sicht nur für die aus einer unfallbedingt haltenden Straßenbahn „flüchtenden“) eröffnete. Bei einer solchen Sachlage ist es Aufgabe der zuständigen Mitarbeiter, durch eine entsprechende Verkehrsführung der anderen Fußgängerströme dafür zu sorgen, dass diese eröffneten Wege nicht auch von anderen Verkehrsteilnehmern genutzt werden, die nicht wissen können, dass dieser Bereich nur als „Fluchtweg“ für die Straßenbahninsassen freigehalten wurde. Diese Sicherung hat das ... durch die Führung des Bauzaunes unzureichend vorgenommen. Soweit argumentiert wird, durch den schrägen Verlauf des Bauzaunes seien die Fußgängerströme gerade auf den Fußgängerüberweg hingeleitet worden, so dass es „atypischen“ Verkehr darstelle, wenn ein Fußgänger, statt über die Straße zu gehen, den eingeschränkten Bürgersteig weitergehe, entspricht dies gerade nicht der auf den Fotos der Unfallumgebung dokumentierten Situation. Denn der Bauzaun führt den Fußgänger gerade nicht direkt auf die durch die weißen Kantsteine markierte Fußgängerfurt zu. Er verläuft vielmehr hinter dem bereits neben der Fußgängerfurt wachsenden Straßenbaum, so dass schon durch diese Gestaltung die Leitwirkung auf die Fußgängerfurt hin verfehlt wird. Wenn der Bauzaun den entsprechenden Baum schon nicht erfasst und nicht direkt an der Fußgängerfurt endet, was die beabsichtigte Fußgängerleitung ausreichend umgesetzt hätte (was aus Baumschutzgründen aber nicht möglich gewesen sein mag), wäre es wenigstens erforderlich gewesen, durch Absperrgitter, die vom Bauzaun her um den Baum hinverlaufend diesen zur Fußgängerfurt abgrenzen, oder Anbringen eines entsprechenden Schildes „Durchgang für Fußgänger gesperrt“ etc. deutlich zu machen, dass der Fußgänger auf die Benutzung des Fußgängerüberweges hin geleitet werden sollte.
Dadurch, dass dies unterblieb, wurde viel Platz neben der Fußgängerfurt für den Verkehr belassen, so dass aus etwas weiterer Entfernung gar nicht erkennbar war, dass man an dem Baum vorbei nicht weitergehen durfte (vgl. Bild mit dem schwarzbejackten Fußgänger und dem blauen LKW im Hintergrund). Von einem „Durchquetschen“, wodurch einem Fußgänger auffallen müsste, dass der Weg nicht mehr für den Verkehr gedacht ist, kann an dieser Stelle nicht gesprochen werden; zudem ist die Tatsache, dass man als Fußgänger neben einem Bauzaun nicht viel mehr als eine Schulterbreite Platz zum Vorbeigehen hat, in ... gerade im Baustellenbereich durchaus nichts Unübliches.
Wie gefährlich die ganze Situation für den unbefangenen Passanten war, lässt gerade das eben bezeichnete Bild erkennen, denn der Betrachter gewinnt hier wirklich den Eindruck, als beginne der querende Fahrzeugverkehr erst nach dem Mast für die Straßenbahnleitung, tatsächlich ist aber die erste querende Fahrbahn (wo auch der Unfall stattfand), bereits vor diesem Mast).
Diese Gefährdungslage war auch durch jeden, der die Situation unbefangen aus der Sicht eines herannahenden Fußgängers betrachtete, erkennbar, so dass von einem Verschulden der betreffenden Mitarbeiter auszugehen ist.
Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Klägerin grundsätzlich ein Mitverschulden in Form eines groben Verschuldens gegen sich selbst anzurechnen ist, § 254 BGB.
Der Unfall ereignete sich Anfang Juli um viertel vor fünf Uhr morgens, da ist es schon taghell. Von einem Fußgänger ist zu erwarten, wenn er sich auf einem ersichtlich durch einen Bauzaun eingeschränkten Fußweg befindet, der keinen Blick nach links zulässt, dass er nicht blind aus dem Schutze dieses Bauzaunes auf eine querende Fahrbahn rennt, sondern sich erst vergewissert, was hinter dem Bauzaun kommt, bevor er rausrennt. Auch wenn die querende Fahrbahn hier zumindest aus der Entfernung wirklich schwer erkennbar war (allerdings war eine durchgehende gelbe Fahrbahnmarkierung am Boden in Höhe des Bauzaunendes, siehe Strafakte Bl. 34, bei der ein durchschnittlich aufmerksamer Verkehrsteilnehmer erkennen muss, dass diese eine Funktion haben muss), darf ein durchschnittlich aufmerksamer Verkehrsteilnehmer nicht einfach losrennen, wenn er nicht weiß, was nach dem Bauzaun kommt: So könnte (statt der hier tatsächlich vorliegenden Richtungsfahrbahn für Autoverkehr) auch ein Fahrradweg kommen, so dass die Gefahr der Kollision mit einem Radfahrer besteht, oder es befindet sich dort ein anderer Gehweg, so dass eine Kollision mit einem anderen (evtl. schnelleren) Fußgänger droht. Gerade an unübersichtlichen Stellen ist es die Aufgabe jedes Verkehrsteilnehmers, sich „heranzutasten“ (vgl. BGH Urteil vom 11.12.1980 -III ZR 34/79 – zit. nach juris) und auf die Unübersichtlichkeit mit erhöhter Sorgfalt zu reagieren. Dies hat die Klägerin hier gröblich missachtet; und dass sie den LKW nicht gehört hat (obwohl ihn die im Ermittlungsverfahren vernommenen Zeugen gehört und gesehen haben), ist entweder der Müdigkeit so früh morgens nach einer Nacht in der Disko (Strafakte Bl. 65) oder der nach einem Diskobesuch wg. der lauten Musik üblichen vorübergehenden Taubheit geschuldet – lauter Gründe, eher noch vorsichtiger an unübersichtlichen Stellen zu sein! Andererseits handelt es sich in dieser unübersichtlichen Situation um ein Augenblicksversagen der Klägerin, die sich zuvor beim Betreten des verengten Weges am Bauzaun nicht ersichtlich verkehrswidrig verhielt, weil die beabsichtigte Leitungsfunktion des Bauzaunes vom ... amtspflichtwidrig nicht zureichend umgesetzt war, so dass der Senat entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht von einem so überwiegenden Verschulden der Klägerin „gegen sich selbst“ ausgehen kann, dass die grundsätzliche Haftung des ... dahinter vollständig zurückträte. In der Abwägung der unterschiedlichen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge hält der Senat eine neben dem Mitverschulden verbleibende Haftungsquote des ... von 25 % für angemessen.
Entsprechend errechnet sich der der Klägerin zustehende Schadensersatz wie folgt:
-58,25 €
für zerstörte Kleidung (25 % des unstreitigen Schadens)
-682,72 €
(25 % von 1575 € = 7 Autofahrten von ... nach... parallel zu den belegten Flügen sowie 25 % der Flugkosten in Gesamthöhe von 1155,88 €)
-20,29 €
(25 % der Kosten der Mutter als Begleitperson)
-349,50 €
(25 % des Verdienstausfalles August/September/Oktober 2007)
1.110,76 €
Nicht zu ersetzen sind die weiteren nicht belegten 17 Autofahrten; für den 9.10.2007 ist der Vater selbst geflogen, kann also nicht Auto gefahren sein, für die behaupteten weiteren Besuche liegen nicht einmal ansatzweise Angaben vor, wann bzw. mit welcher monatlichen/wöchentlichen Häufigkeit besucht wurde, so dass sich hier auch eine Schätzung mangels Grundlage verbietet.
Nicht berücksichtigt werden die Zuzahlungskosten von 280 €, da sich die Klägerin – worauf das ... zu Recht hinweist – für diese 34 Tage ersparte Aufwendungen von 10 € pro Tag entgegenhalten lassen muss.
Insoweit und bezüglich der weiteren 75 % der eingeklagten Kosten war die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich des behaupteten Verdienstausfallschadens wegen einer nicht erfolgten Festanstellung als ... ist die Sache derzeit noch nicht entscheidungsreif, vgl. Hinweisbeschluss vom heutigen Tage.
2) Der Klägerin steht weiterhin ein Schmerzensgeld von 25.000,00 € zu. Die Klägerin erlitt schwere Verletzungen (Schädeldach- und –basisfraktur), die mehrere Operationen und eine bilaterale Schädeltrepanation zur Hirnentlastung mit Implantation des Knochendeckels in den Bauchraum erforderlich machten, sie wurde 34 Tage beatmet, sie erlitt Dauerschäden in Form von Persönlichkeitsveränderungen, epileptischer Anfallsneigung, die Dauermedikation erfordert, Störungen der Konzentrationsfähigkeit, kognitive und sprachliche Störungen. Ob ihr Lebensplan, ... zu werden, verwirklicht werden kann, ist angesichts ihrer Dauerschäden extrem zweifelhaft. Daneben ist zu berücksichtigen, dass sie erhebliche Mitschuld an ihrem Unfall trägt. Angesichts dessen erscheint ein Schmerzensgeld von 25.000 € hier angemessen. (vgl. OLG Celle 16.09.2009 - 14 U 71/06 MDR 2009, 1273)
3) Da die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und nicht verlässlich prognostiziert werden kann, in wieweit sich die Verletzungen der Klägerin auf ihre Lebensplanung endgültig auswirken, ist die auf Feststellung der zukünftigen materiellen und immateriellen Ersatzpflicht gerichtete Feststellungsklage zulässig und im tenorierten Umfang unter Berücksichtigung der Mitverschuldensquote; die im Rahmen der Schmerzensgeldberechnung nicht als Quote, sondern als eines von mehreren Berechnungselementen Niederschlag findet, begründet.
4) Eine Kostenentscheidung ist mangels Verfahrensabschluss derzeit nicht geboten. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht erforderlich, es handelt sich um eine Einzelfallanwendung höchstrichterlich bereits geklärter Rechtsfragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 839 BGB
§ 254 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2009, 1273
86 O 44/11
III ZR 34/79
14 U 71/06