Landgericht Hildesheim (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-17, Aktenzeichen 1 S 91/03

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 12.8.2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten der ersten Instanz sowie die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gebührenstreitwert der Berufung: 1.073,71 €.

Tatbestand:
Die Kläger verfolgen mit der Berufung ihren erstinstanzlich geltend gemachten Antrag auf Rückzahlung der im Zeitraum von Januar 2000 bis September 2001 geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 1.073,71 € weiter.
Sie sind der Ansicht, dass der Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Nebenkostenvorauszahlung mit Ablauf der jeweiligen Abrechnungsfrist fällig sei. Von ihnen könne nicht verlangt werden, näherungsweise zu den verbrauchten Nebenkosten vorzutragen, weil ihnen insoweit keine Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung ständen. Dies habe der Bundesgerichtshof nunmehr auch in seiner Entscheidung vom 9.3.2005 bestätigt.
Im Hinblick auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 24.5.2005 vorgelegten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001 tragen die Kläger vor, dass im Mietvertrag nicht geregelt sei, welche Nebenkosten umgelegt werden sollten. Die Beklagte habe teilweise Nebenkostenpositionen nicht nach dem im Mietvertrag vereinbarten Verteilerschlüssel umgelegt. So habe die Beklagte die Nebenkostenposition Gemeinschaftsstrom und Biotonne nach Personen verteilt. Die Nebenkostenpositionen Kabelgebühren, Wasser Hausverbrauch, Grundentgelt Wasser und Rasentonne seien nach der Anzahl der Wohnungen verteilt worden. Nach Verbrauch seien hingegen Wasser und Abwasser abgerechnet worden. Für die Position Müllabfuhr habe die Beklagte keinen Verteilerschlüssel angegeben. Die übrigen Positionen in den Nebenkostenabrechnungen seien nach Miteigentumsanteilen verteilt worden, was nicht dem vereinbarten Verteilerschlüssel entspreche.
Die Nebenkostenposition Kontoführungsgebühren, Wasser Hausverbrauch und Grundentgelt Wasser seien nicht umlegbar. Daneben sei nicht nachvollziehbar, warum Kosten für Müllabfuhr, Biotonne, Rasentonne und noch einmal Müllabfuhr entstanden seien.
Insgesamt seien die Nebenkostenabrechnungen der Beklagten falsch und unbrauchbar.
Die Kläger bestreiten zudem die Höhe der in Ansatz gebrachten Beträge.
Sie sind der Ansicht, dass die Abrechnungen verspätet seien. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes müsse die Abrechnung jährlich erfolgen und könne nur binnen angemessener Frist nachgeholt werden. Gegenüber den Nebenkostenabrechnungen erheben die Kläger die Einrede der Verjährung. Ansprüche seien zudem auch verwirkt, weil die Kläger nicht damit hätten rechnen müssen, dass die Nebenkostenabrechnungen noch erstellt werden würden.
Die Kläger beantragen,
das am 12.8.2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Hildesheim aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 1.073,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 1.1.2002 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 24.5.2005 Nebenkostenabrechnungen für die Kalenderjahre 2000 und 2001 vorgelegt.
Sie trägt vor, dass sich aufgrund dieser Nebenkostenabrechnungen ein Nachzahlungsbetrag der Kläger für das Jahr 2000 in Höhe von 214,46 € und für das Jahr 2001 in Höhe von 120,30 € ergebe. Der Rückzahlungsanspruch der Kläger sei mithin unbegründet, weil dieser Anspruch durch tatsächlich entstandene Nebenkosten aufgezehrt sei.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
Zwar haben die Kläger nach Ablauf der Fristen zur Abrechnung der Nebenkosten für die Jahre 2000 und 2001 einen fälligen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlungen (1.). Dieser Anspruch ist jedoch durch Nachholung der Nebenkostenabrechnungen im Prozess und den hierdurch geführten Nachweis, dass Nebenkosten für die Jahre 2000 und 2001 zumindest in Höhe der geleisteten Vorauszahlungen entstanden und anteilig von den Klägern zu tragen sind, erloschen (2.).
1. Gemäß § 563 Abs. 2 ZPO hat die Kammer die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts seiner Entscheidung zu Grunde zu legen.
Danach ist der Mieter, dessen Mietverhältnis beendet ist, nicht gezwungen, den mit der Abrechnung säumigen Vermieter auf Erteilung der Abrechnung zu verklagen. Vielmehr kann er die von ihm geleisteten Vorauszahlungen zurückverlangen, solange der Vermieter nicht durch eine ordnungsgemäße Abrechnung nachweist, dass die Vorschüsse durch die für den betreffenden Zeitraum angefallenen und vom Mieter zu erstattenden Nebenkosten verbraucht sind.
Nach der Entscheidung des Revisionsgerichts kann der Mieter die Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen dann verlangen, wenn der Vermieter nicht fristgerecht abgerechnet hat; dieses Ergebnis sei dem Mietvertrag im Wege der ergänzenden Auslegung zu entnehmen. Der Rückforderungsanspruch des Mieters werde deshalb in einem solchen Fall nicht erst mit der Mitteilung der Abrechnung des Vermieters, sondern bereits dann fällig, wenn die Abrechnungsfrist erfolglos abgelaufen sei. Komme der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung der Betriebskosten nicht innerhalb angemessener Frist nach, so könne der Mieter die vollständige Erstattung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen.
Der in der Rechtsprechung und Literatur teilweise vertretenen Auffassung, dass dem Mieter ein Rückzahlungsanspruch nur insoweit zustehe, als die Vorauszahlungen nach einer von ihm vorzunehmenden Schätzung den Betrag der mindestens angefallenen Betriebskosten übersteige, so auch die Kammer im Urteil vom 5.2.2004, ist der BGH in seiner Entscheidung vom 9.3.2005 entgegengetreten.
Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass es nicht Sache des Mieters sei darzulegen, in welcher Höhe dem Vermieter ein Anspruch auf Bezahlung der vertraglich übernommenen Betriebskosten (mindestens) zustehe. Eine solche Verpflichtung des Mieters sei mit der allein dem Vermieter obliegenden Abrechnungspflicht nicht zu vereinbaren.
Danach ist der Anspruch der Kläger auf Rückzahlung geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen bereits dann fällig, wenn die Abrechnungsfristen bezogen auf die einzelnen Abrechnungszeiträume abgelaufen sind, ohne dass die Beklagte innerhalb dieser Fristen die Nebenkosten abgerechnet hat.
2. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen der Kläger für den Zeitraum von Januar 2000 bis September 2001 besteht nicht, weil die Beklagte die Nebenkosten mit Schriftsatz vom 24.5.2005 abgerechnet hat. Danach sind die Nebenkostenvorauszahlungen der Kläger durch tatsächlich entstandene und von den Klägern zu tragende Nebenkosten aufgezehrt.
Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 9.3.2005 ausgeführt, dass eine unangemessene Benachteiligung des Vermieters dadurch ausgeschlossen werde, dass er die bislang versäumten Abrechnungen der Nebenkosten im Prozess nachholen könne. Soweit ihm die Beschaffung der dazu benötigten Daten nicht möglich sein, könne eine Abrechnung auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten genügen. Soweit im Einzelnen Unklarheiten verblieben, könnten diese durch eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO oder erforderlichenfalls durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens überwunden werden.
Der Umstand, dass der Hausverwalter im vorliegenden Fall sämtliche Unterlagen mitgenommen habe, mache zwar eine fristgerechte Abrechnung nicht entbehrlich, rechtfertige aber geringere Anforderungen an die substantiierte Darlegung der einzelnen Positionen.
Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte in der neuen Berufungsverhandlung auch Gelegenheit haben werde, über die Betriebskosten für die Jahre 2000 und 2001 nachträglich abzurechnen.
Soweit auch nach Vorlage der Nebenkostenabrechnungen Unklarheiten zu einzelnen Nebenkostenpositionen verblieben sind, können diese im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO unter Heranziehung von Erfahrungswerten - u.a. auch durch Heranziehung der Beträge in den Nebenkostenabrechnungen der Vorjahre - überwunden werden.
a) Abrechnung der Nebenkosten für das Kalenderjahres 2000
Für das Wirtschaftsjahr 2000 hat die Beklagte durch Vorlage der Nebenkostenabrechnung mit dem Schriftsatz v. 24.5.05 nachvollziehbar dargelegt, dass die von den Klägern geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 613,56 € (12 Monate x 51,13 €) durch tatsächlich entstandene Nebenkosten zumindest in Höhe der geleisteten Vorauszahlungen aufgezehrt sind.
Im Einzelnen:
Von den Klägern sind Nebenkosten für Gebäudeversicherung in Höhe von 186,30 DM (= 95,25 €) zu tragen. Der in der Nebenkostenabrechnung mitgeteilte Verteilerschlüssel nach „Miteigentumsanteilen“ entspricht rechnerisch dem Verteilerschlüssel nach Wohnfläche, den die Parteien im Mietvertrag für diese Nebenkostenposition vereinbart haben.
Die in Ansatz gebrachte Versicherungsprämie in Höhe von 2.432,80 DM entspricht der im Vorjahr abgerechneten, so dass dieser Betrag als Erfahrungswert nicht zu beanstanden ist.
Von der Nebenkostenposition Haftpflichtversicherung haben die Kläger 23,87 DM (= 12,20 €) zu tragen. Die Gesamtkosten für die Haftpflichtversicherung in Höhe von 311,70 DM sind unter Berücksichtigung der in den Vorjahren in Rechnung gestellten Beträge nicht zu beanstanden. Der Verteilerschlüssel nach Miteigentumsanteilen entspricht der Abrechnung nach Wohnfläche.
Auf den Kläger entfallen von den Kosten für Straßenreinigung 15,33 DM (= 7,84 €). Der Verteilerschlüssel nach Miteigentumsanteilen entspricht der Abrechnung nach Wohnfläche. Die in Ansatz gebrachten Gesamtkosten für Straßenreinigung von 200,20 DM entspricht der Abrechnung im Jahr 1999 und sind deshalb nicht zu beanstanden.
Die von der Beklagten in die Abrechnung aufgenommenen Kosten für Kontoführung sind hingegen nicht von den Klägern zu tragen.
Im Rahmen der Schätzung gemäß § 287 ZPO hat die Kammer wegen der Kosten für die Schornsteinreinigung lediglich die Kosten des Vorjahres in Höhe von 508,38 DM in Ansatz gebracht. Auf die Kläger entfallen somit 38,93 DM (= 19,90 €).
Von den geltend gemachten Gesamtkosten für Gartenpflege und Hausmeistertätigkeit legt die Kammer lediglich den Betrag zu Grunde, der im Jahr 1999 angesetzt worden ist. Von den Kosten in Höhe von 4.003,80 DM haben die Kläger somit unter Anwendung des zutreffenden Verteilerschlüssels nach Miteigentumsanteilen 306,61 DM (= 156,77 €) zu tragen.
Die Kabelgebühren in Höhe von insgesamt 1.680,12 DM entsprechen dem Betrag des Vorjahres. Der Verteilerschlüssel nach Wohneinheiten ist bereits in den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1998 und 1999 angewendet worden und deshalb nicht zu beanstanden. Auf die Kläger entfallen somit anteilig Kabelgebühren in Höhe von 140,01 DM (= 71,59 €).
Bezüglich der Nebenkostenposition Gemeinschaftsstrom hat die Kammer die Gesamtkosten des Vorjahres in Höhe von 249,04 DM zu Grunde gelegt. Der Verteilerschlüssel nach Personen - unter Berücksichtigung eines im Abrechnungsjahr veränderten Personenbestandes - entspricht der Regelung im Mietvertrag. Die Kläger haben somit anteilige Kosten in Höhe von 17,79 DM (= 9,10 €) zu tragen.
Soweit die Beklagte Nachweise für die Wasser- und Abwasserkosten nicht beigebracht hat, hält die Kammer die in Ansatz gebrachten Jahreskosten für Wasser in Höhe von 1.789,57 DM und für Abwasser in Höhe von 4.817,05 DM im Rahmen einer Schätzung unter Berücksichtigung der Vorjahreswerte als Erfahrungswerte für umlagefähig, denn diese Beträge liegen deutlich unter denen des Vorjahres.
Die Nebenkostenvorauszahlungen der Kläger für das Jahr 2000 sind somit in Höhe von 107,58 DM (= 55,00 €) wegen der Kosten für Wasser und in Höhe von 289,58 DM (= 148,06 €) wegen der Kosten für Abwasser aufgezehrt. Der von der Beklagten in Ansatz gebrachte anteilige Verbrauch von 50 m³ ist nicht zu beanstanden, er liegt fast 50 % unter dem Vorjahreswert.
Die Kosten für die Müllentsorgung „14-tägig“ sind in Höhe der in Ansatz gebrachten Gesamtjahreskosten von 1.997,40 DM, der unter dem Vorjahreswert liegt, umlagefähig.
Da die Kosten für die Müllentsorgung entsprechend der mietvertraglichen Regelung nach dem Verteilerschlüssel Wohnfläche umzulegen sind und die Beklagte diese Nebenkostenposition im Abrechnungsjahr 1998 auch nach diesem Verteilerschlüssel umgelegt hat, entfällt auf die Kläger ein Kostenanteil - berechnet nach Wohnfläche - in Höhe von 152,96 DM (= 78,21 €).
Die Kosten für die Rasentonne sind in Höhe von 1.034,40 DM, wie auch im Vorjahr abgerechnet, ansatzfähig. Diese Kosten sind jedoch nach der mietvertraglichen Regelung, unabhängig davon, ob sie der Gartenpflege oder der Müllentsorgung zuzurechnen sind, nach dem Verteilerschlüssel Wohnfläche umzulegen. Von den Kosten für die Rasentonne haben die Kläger somit einen Betrag in Höhe von 79,21 DM (= 40,50 €) zu tragen.
Die von den Klägern aufgrund der vorstehenden Ausführungen zu tragenden Nebenkosten für das Jahr 2000 belaufen sich danach auf einen Gesamtbetrag in Höhe 694,42 €. Die Nebenkostenvorauszahlungen der Kläger für das Jahr 2000 in Höhe von unstreitig 613,56 € sind somit durch tatsächlich entstandene und von den Klägern zu tragende Nebenkosten aufgezehrt.
Ein Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2000 besteht mithin nicht.
b) Abrechnung der Nebenkosten für das Kalenderjahres 2001
Im Jahr 2001 haben die Kläger Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum von Januar bis September 2001 in Höhe von 460,16 € gezahlt.
Selbst unter Berücksichtigung einer - streitigen - Mietzeit lediglich bis zum 30.9.2001 stehen den Vorauszahlungen der Kläger tatsächlich entstandene und von ihr zu tragende Nebenkosten zumindest in Höhe der Vorauszahlungen gegenüber.
Ausgehend von einer umlagefähigen Gebäudeversicherungsprämie in Höhe des Vorjahres von 2.432,80 DM (s.o.) entfallen auf die Kläger - auch unter Berücksichtigung einer Mietzeit bis zum 30.9.2001 - zu tragende Kosten in Höhe von 71,44 € (95,25 € ./. 12 Monate x 9 Monate).
Von der Nebenkostenposition Haftpflichtversicherung, die in Höhe von 311,70 DM ansatzfähig sind, haben die Kläger jedenfalls zumindest anteilig einen Betrag in Höhe von 9,15 € (12,20 € ./. 12 Monate x 9 Monate) zu tragen.
Die Straßenreinigungskosten sind in Höhe eines Betrag von 5,88 € (7,84 € ./. 12 Monate x 9 Monate) anzusetzen.
Die umlagefähigen Kosten für die Reinigung des Schornsteins schätzt das Gericht auf den in Ansatz gebrachten Betrag von 501,44 DM, da dieser unter dem Betrag des Jahres 1999 liegt. Unter Berücksichtigung einer Mietzeit bis September 2001 entfallen auf die Kläger zumindest anteilig Kosten in Höhe von 14,73 €.
Die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für Hausmeistertätigkeit und Gartenpflege in Höhe von 4.629,25 DM schätzt die Kammer auf den Betrag der im Jahr 1999 abgerechneten Kosten. Von den somit umlagefähigen Gesamtkosten in Höhe von 4.003,80 DM entfallen auf die Kläger anteilig zumindest Kosten in Höhe von 117,58 € (156,72 € ./. 12 Monate x 9 Monate).
Kabelgebühren haben die Kläger zumindest für den Zeitraum bis September 2001 zu tragen. Von den Kabelgebühren haben die Kläger somit zumindest einen Kostenanteil in Höhe von 53,67 € (71,57 € ./. 12 Monate x 9 Monate) zu tragen.
Von der Nebenkostenposition Gemeinschaftsstrom hält die Kammer im Rahmen der Schätzung lediglich die Kosten des Jahres 1999 - als Erfahrungswert - in Höhe von 249,04 DM für umlagefähig. Auf die Kläger entfallen unter Anwendung des Verteilerschlüssels nach Personen, hier in Form des Verteilerschlüssels „Personenmonate“ und unter Berücksichtigung einer Mietzeit bis zum 30.9.2001 - zu Gunsten der Kläger - anteilige Kosten in Höhe von 12,54 DM (6,41 €); 249,04 DM ./. 357,5 „Personenmonate“ x 18 „Personenmonate“.
Die Jahreskosten der Nebenkostenpositionen Wasser und Abwasser in Höhe von 1.504,05 DM und 4.041,63 DM hält die Kammer unter Berücksichtigung des Verbrauchs in den Jahren 1998 und 1999 unter Anwendung des § 287 ZPO für umlagefähig. Unter Berücksichtigung eines Nutzungszeitraumes bis zum 30.9.2001 hat die Kammer die von der Beklagen in Rechnung gestellten auf die Kläger entfallenden Kostenanteile im Wege der Schätzung um 3/12 gekürzt, da ein Nachweis des tatsächlichen Verbrauchs der Kläger nicht erbracht worden ist. Die Nebenkostenvorauszahlungen sind somit wegen der Kosten für Wasser in Höhe 72,36 DM (= 40,00 €) und für Abwasser in Höhe von 194,45 DM (= 99,42 €) aufgezehrt.
Die Kosten für die Müllentsorgung in Höhe von 1.395,00 DM, die die Kammer unter Berücksichtigung von Erfahrungswerten - nämlich der Kosten in den Jahren 1998 und 1999 - und im Rahmen der Schätzung für umlagefähig hält, sind nach dem mietvertraglichen Verteilerschlüssel Wohnfläche, nach dem die Beklagte die Kosten für die Müllentsorgung auch im Abrechnungsjahr 1998 abgerechnet hat, umzulegen. Unter Berücksichtigung einer Mietzeit bis September 2001 entfallen auf die Kläger somit zumindest von ihnen zu tragende Kosten in Höhe von 40,96 €.
Die umlagefähigen Kosten für die Rasentonne in Höhe von 324,00 DM sind -entgegen der Abrechnung - entsprechend der mietvertraglichen Regelung nach dem Verteilerschlüssel Wohnfläche auf die Nutzer zu verteilen. Unter Berücksichtigung einer Mietzeit lediglich bis zum 30.9.2001 - zu Gunsten der Kläger - entfallen auf diese somit zumindest Kosten in Höhe von 9,51 EUR.
Die von den Klägern aufgrund der vorstehenden Ausführung zu tragenden Nebenkosten für das Jahr 2001 betragen danach in der Summe zumindest 468,75 EUR. Die unstreitig geleisteten Nebenkostenvorauszahlung für das Jahr 2001 in Höhe von 460,16 EUR (9 Monate x 51,13 EUR) sind somit durch tatsächlich entstandene und von den Klägern zu tragende Nebenkosten zumindest in Höhe der Vorauszahlungen aufgezehrt.
Der Möglichkeit der Beklagten, auch nach Ablauf der Abrechnungsfristen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG bzw. gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB über die Nebenkosten abzurechnen, steht die Einrede der Verjährung nicht entgegen. Der Verjährung unterliegen lediglich Nachforderungsansprüche des Vermieters aus einer nicht fristgemäß erstellten Nebenkostenabrechnung.
Soweit die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 24.5.2005 die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001 vorgelegt hat, ist das Recht der Beklagten, den Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen des Mieters durch eine - nicht fristgemäße - Abrechnung zum Erlöschen zu bringen, nicht verwirkt.
Insoweit hat nämlich der Bundesgerichtshof der Beklagten in der Entscheidung vom 9.3.2005 ausdrücklich die Möglichkeit aufgezeigt, über die Betriebskosten für die Jahre 2000 und 2001 im Rahmen der weiteren Verhandlung nachträglich abzurechnen (vgl. S. 18 d. Urteils).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und 2 ZPO. Die Beklagte hat in der Berufung deshalb Erfolg gehabt, weil sie die Abrechnungen in der 2. Instanz nachgeholt hat. Sie hat daher die Kosten der Berufung zu tragen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, da für die Kostenverteilung der Enderfolg in der Sache entscheidet (vg. Baumbach-Hartmann, 62´. Aufl., § 97 ZPO, Rdnr. 40).
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 287 ZPO
§ 97 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 Satz 2 MHG
§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO