Bundespatentgericht (Bundesrepublik Deutschland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-02-03, Aktenzeichen 30 W (pat) 21/22
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2025:030225B30Wpat21.22.0

Tenor:
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 30 2018 114 001
hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 2025 unter Mitwirkung des Richters Dr. Meiser als Vorsitzenden sowie der Richterin Dr. Weitzel und des Richters Merzbach
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die am 12. Dezember 2018 angemeldete Wortmarke
Smartgamr
ist am 2. Mai 2019 unter der Nummer 30 2018 114 001 für die Waren und Dienstleistungen:
„Klasse 09: Computersoftware zur Erstellung von durchsuchbaren Datenbanken mit Informationen und Daten; Herunterladbare, interaktive Unterhaltungssoftware zum Spielen von Videospielen; Videospiele [Computerspiele] in Form von auf Datenträgern gespeicherten Computerprogrammen; Computersoftware, um Online-Videospieler untereinander zu verbinden; Online-Tools, nämlich herunterladbare Software für die Zusammenarbeit mit mehreren Nutzern und für den Mehrnutzerzugang zu Dokumenten, E-Mails, Videos, Daten, Dateien und anderen Informationen; Computeranwendungssoftware für Computer und mobile Geräte, nämlich Computersoftware zur Verwendung für das Datenbankmanagement, die elektronische Speicherung von Daten und die elektronische Kommunikation; Computersoftware zur Verwendung beim Abgleich von Fähigkeiten und Fertigkeiten von Videospielern; Computersoftware zur Ermöglichung der Kommunikation und der gemeinsamen Nutzung von Ressourcen zwischen Online-Videospielern; Computersoftware zur Schaffung eines virtuellen Büros für die Online-Zusammenarbeit von mehreren Parteien; Computersoftware für das Online-Projektmanagement und für die Überwachung, Erstellung und Führung von Protokollen über die geleistete Arbeit von Online-Videospielern; Mobile Anwendungssoftware für das Projektmanagement; Computerprogramme für Videospiele
Klasse 38: Telekommunikationsdienste mittels Portalen; Telekommunikationsdienste für die Bereitstellung von Kommunikationsmöglichkeiten über mobile und Taschengeräte für die Übertragung von Nachrichten; Telekommunikationsdienste, nämlich Bereitstellung von Online-Chats, Online-Mailboxen und Online-Mitteilungstafeln zu Themen von allgemeinem Interesse im Bereich Videospielen; Bereitstellung von Internet-Chatrooms zur Übertragung von Nachrichten zwischen Computernutzern; Elektronische Übertragung von Software, Nachrichten und Daten über das Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf Online-Kalender
Klasse 41: Unterhaltung mit Computer- und Videospielen; Bereitstellung von Online-Informationen über Computer- und Videospielstrategien; Bereitstellung von Online-Veröffentlichungen, nämlich Berichte, Magazine, elektronische Magazine, Rundschreiben, Journale und Beilagen und deren Zusammenfassungen zu Themen von Computer- und Videospielen; Bereitstellung von Online-Videospielen
Klasse 42: Technische Dienstleistungen für das Herunterladen von Videospielen; Technische Dienstleistungen für das Herunterladen von Software; Entwurf und Entwicklung von Software für Videospiele; Entwicklung von Videospielen; Design von Software für Videospiele; Beratungsdienstleistungen in Bezug auf Computer- und Videospielesoftware; Entwicklung und Programmierung einer Website für die zeitweilige Nutzung von nicht herunterladbarer Software, die Benutzern die Suche nach sowie das Auffinden von und Kommunizieren mit Dritten ermöglicht; Bereitstellung der zeitweiligen Nutzung eines sicheren elektronischen Online-Systems in Form von nicht herunterladbarer Software mit Technik, die dem Nutzer die Übertragung, gemeinsame Nutzung von Informationen und Ressourcen sowie das Networking mit Unternehmen, Fachkräften und Computer- und Videospielern über weltweite Kommunikationsnetze ermöglicht; IT-Dienstleistungen, nämlich, Online-Bereitstellung von nicht herunterladbarer Software, die Nutzern die elektronische Speicherung und Übertragung von Daten ermöglicht; Ermöglichung der zeitweiligen Nutzung von nicht herunterladbarer Computersoftware für die Übertragung, Speicherung und gemeinsame Nutzung von Daten und Informationen; Hosting von Websites für Dritte; Computerdienstleistungen, nämlich Schutz von digitalen Inhalten; Supportdienstleistungen in Form der Pflege von Computersoftware zur Ermöglichung und Koordinierung von zwischenmenschlicher Kommunikation und Zusammenarbeit, sowohl in Echtzeit als auch zeitversetzt, sowie zum Austausch von Informationen; Software als Dienstleistung [SaaS] mit Software zur Verwendung für die Datenbankverwaltung, die elektronische Speicherung von Daten und elektronische Kommunikation, zur Verwendung für den Abgleich von Fähigkeiten und Fertigkeiten von Computer- und Videospielern, für die Erstellung von durchsuchbaren Datenbanken; Software als Dienstleistung [SaaS] mit Software für Kommunikationszwecke und die gemeinsame Nutzung von Ressourcen unter den Mitgliedern einer Gruppe von Computer- und Videospielern; Anwendungsvermietung, nämlich von Computerprogrammanwendungen für Dritte; Elektronische Speicherung von Nachrichten, Daten und Software über das Internet“
in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 7. Juni 2019.
Gegen diese Eintragung hat die Beschwerdeführerin am 9. September 2019 Widerspruch erhoben aus drei für sie registrierten Marken, nämlich
1. aus der Unionswortmarke UM 006 515 639
smart games
die seit 21. Januar 2010 registriert ist für die Waren:
„Klasse 9: Gespeicherte Programme und Software für elektronische 2D-, 3D- und n-dimensionale Puzzlespiele; Puzzlecomputer
Klasse16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Puzzlebücher
Klasse 28: 2D- und 3D-Puzzlespiele“
2. aus der Unionswortmarke UM 011 251 956
SmartGamesLive
die seit 15. November 2013 registriert ist für die Waren und Dienstleistungen:
„Klasse 9: Fotografische und Filmapparate und -instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetische und/oder optische Datenträger, Schallplatten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Videobänder, CD-ROMs, CD-Is
Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)
Klasse 28: Kartenspiele
Klasse 35: Internetverkauf (Webshops); Reklame und Verkaufsförderung; Merchandising
Klasse 41: Dienstleistungen von Vergnügungsparks mit Attraktionen; Organisation von Tanzveranstaltungen und Bällen; Organisation von Musikveranstaltungen; Zirkusvorführungen“
3. aus dem Unionsanteil der am 28. Juni 2016 international registrierten Wort-/Bildmarke IR 1 313 292
die Schutz für die folgenden Waren und Dienstleistungen beansprucht:
“Klasse 9: Photographic, cinematographic and electronic apparatus and instruments; apparatus for recording, transmission or reproduction of sound or images; magnetic and / or optical data carriers, recording discs; compact discs, CD-ROMs, CD-I, DVDs and other digital media; videotapes; data processing equipment and computers; software for computer games; software for use as programming interfaces of applications (apps) for software for enabling online services, building applications and for retrieving, uploading, downloading, accessing and managing data; software for uploading, downloading, accessing, posting or displaying, tagging, blogging, streaming, linking, sharing or otherwise providing electronic media or information via computer and communication.
Klasse 16: Paper, cardboard; printed matter; stationery; instructional and teaching material (except apparatus).
Klasse 28: Games and playthings; playing cards; electrical and electronic games, other than those exclusively used with a television device; electrical and electronic toys including electronic gaming devices with built-in lcd screen; game consoles; computer games.
Klasse 35: Retail services in whether or not electronic games and playthings; business mediation in the wholesaling of whether or not electronic games and playthings; retail services via the internet (so called online shops); advertisement; publicity; promotion; merchandising.
Klasse 41: Organizing cultural, sporting and leisure events; services of amusement parks with rides; animations [entertainment]; organizing dance events and balls; organizing music performances; circus performances; publishing and editing of books and other publications; online gaming; organizing competitions for gamers.”
[in deutscher Übersetzung:
Klasse 9: Fotografische, kinematografische und elektronische Apparate und Instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung oder Wiedergabe von Ton und Bild; magnetische und/oder optische Datenträger, Schallplatten; CDs, CD-ROMs, CD-I, DVDs und andere digitale Medien; Videobänder; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Software für Computerspiele; Software zur Verwendung als Programmierschnittstellen von Anwendungen (Apps) für Software zur Ermöglichung von Online-Diensten, zum Erstellen von Anwendungen und zum Abrufen, Hochladen, Herunterladen, Zugreifen auf und Verwalten von Daten; Software zum Hochladen, Herunterladen, Zugreifen auf, Posten oder Anzeigen, Markieren, Bloggen, Streamen, Verknüpfen, Teilen oder anderweitiges Bereitstellen elektronischer Medien oder Informationen über Computer und Kommunikation
Klasse 16: Papier, Pappe; Drucksachen; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)
Klasse 28: Spiele und Spielsachen; Spielkarten; elektrische und elektronische Spiele, die nicht ausschließlich mit einem Fernsehgerät verwendet werden; elektrisches und elektronisches Spielzeug einschließlich elektronischer Spielgeräte mit integriertem LCD-Bildschirm; Spielekonsolen; Computerspiele
Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen mit oder ohne elektronische Spiele und Spielzeuge; Geschäftsvermittlung im Großhandel mit oder ohne elektronische Spiele und Spielzeuge; Einzelhandelsdienstleistungen über das Internet (sogenannte Online-Shops); Werbung; Reklame; Verkaufsförderung; Merchandising
Klasse 41: Organisation von Kultur-, Sport- und Freizeitveranstaltungen; Dienstleistungen von Vergnügungsparks mit Fahrgeschäften; Animationen [Unterhaltung]; Organisation von Tanzveranstaltungen und Bällen; Organisation von Musikdarbietungen; Zirkusvorstellungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und anderen Veröffentlichungen; Online-Spiele; Organisation von Wettbewerben für Gamer.“]
Hinsichtlich des Widerspruchskennzeichens UM 006 515 639 smart games ist der Widerspruch zusätzlich darauf gestützt, dass es sich um eine im Inland/der Union bekannte Marke i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG handele.
Die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 21. Januar 2022 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die Widerspruchsmarken UM 006 515 639 smart games und UM 011 251 956 SmartGamesLife seien in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt. Die angesprochenen Verkehrskreise würden die Widerspruchszeichen in erster Linie als einen Sachhinweis verstehen, was ihre Eignung, als Herkunftshinweis zu dienen, erheblich einschränke. Die Widerspruchsmarke IR 1 313 292 sei hingegen normal kennzeichnungskräftig, da sie Bildelemente aufweise, die keinen beschreibenden Bezug zu den Waren und Dienstleistungen besäßen.
Die Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke seien teilweise identisch mit den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchszeichen. So seien beispielsweise alle Marken in Klasse 9 für Softwareprodukte geschützt. Auch für den Bereich der Identität bestehe jedoch keine Verwechslungsgefahr, da die Zeichen den erforderlichen Abstand einhielten. Sie seien nach markenrechtlichen Kriterien nur gering ähnlich. Es stünden sich dabei die angegriffene Marke Smartgamr und die Widerspruchsmarken smart games, SmartGamesLive und die Widerspruchs-Wort-/Bildmarke gegenüber, die aus den vertikal untereinander angeordneten Wörtern „SMART GAMES“ bestehe und einem Bildelement, das einen Kreis darstelle, der sich in fünf verschiedenfarbige Elemente aufteile, von denen jeweils ein stilisierter Kopf in die Mitte des Kreises rage. Zwischen den älteren Marken und der angegriffenen Marke bestehe in schriftbildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht nur eine geringe Ähnlichkeit.
Hinsichtlich der Widerspruchsmarken UM 006 515 639 und UM 011 251 956 sei im Ergebnis von einer geringen Kennzeichnungskraft und einer geringen Zeichenähnlichkeit bei teilweiser Warenidentität auszugehen. Damit bestehe keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Widerspruchsmarke IR 1 313 292 sei zwar normal kennzeichnungskräftig, aufgrund ihres prägenden Bildelements bestehe jedoch keine Zeichenähnlichkeit, so dass auch für den Bereich der Warenidentität keine Verwechslungsgefahr vorliege. Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches in Verbindungbringen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 letzter HS MarkenG oder für das Vorliegen eines Bekanntheitsschutzes nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG lägen nicht vor. Der Widerspruch sei daher zurückzuweisen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Anders als die Markenstelle meine, sei die originäre Kennzeichnungskraft aller Widerspruchsmarken, also auch der Wortmarke UM 006 515 639 smart games und Wortmarke UM 011 251 956 SmartGamesLive, durchschnittlich. Bereits die Verwendung des englischen Begriffs „smart“ (intelligent, schlau, gewitzt) sei für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen mehrdeutig und interpretationsbedürftig. Es sei nicht klar, ob sich „smart“ auf die Waren/Dienstleistungen beziehe oder auf deren Benutzer. Erst recht weise die Kombination der Begriffe „smart“ und „games“ eine gewisse Originalität auf. Das gelte jedenfalls, wenn man auf den Anmeldezeitpunkt der Widerspruchsmarken abstelle, der bei der Wortmarke UM 006 515 639 smart games auf den 14. Dezember 2007 datiere. Zum damaligen Zeitpunkt sei die Verwendung des Begriffs „smart“ in Verbindung mit weiteren Begriffen keinesfalls üblich gewesen. Insofern sei jedenfalls von einer durchschnittlichen originären Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke UM 006 515 639 auszugehen.
Wie sich aus den – erstmals im Beschwerdeverfahren vorgelegten – Unterlagen ergebe, sei die originäre Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken UM 006 515 639 smart games und IR 1 313 292 sogar gesteigert.
Die Widerspruchsführerin sei ein Unternehmen, das mit anderen Unternehmen wie der belgischen S… NV, der deutschen S…GmbH zu einem Konzern verbunden sei. Bei den Produkten der Widersprechenden, die einheitlich unter dem Wortzeichen „Smart Games“ bzw. dem Wort-/Bildzeichen vertrieben würden, handele es sich um Logikspiele, wobei das Zielpublikum vorwiegend Kinder zwischen zwei und zwölf Jahren seien. Einen Schwerpunkt dieser Spiele bildeten 2D- und 3D-Puzzle. Die Produktpalette der Widerspruchsführerin in diesem Marktsegment sei äußert umfangreich, was sich aus den für die Jahre 2017 und 2022 vorgelegten Produktkatalogen ergebe (Anlagen GSKH 1a und 1b). Die Widerspruchsführerin sei unter dem Namen bzw. dem Unternehmensschlagwort „SmartGames“ der weltweite Marktführer bei Multilevel-Logikspielen, was sich anhand des Links https://qamesbysmart.com/de/smartqames.html nachvollziehen lasse. Die Produkte würden über diverse Vertriebskanäle in Deutschland, der EU und weltweit verkauft. Zum einen würden die Produkte über die Homepage der Widersprechenden unter „samrtgames.eu/de“ angeboten (Screenshots, Anlagen GSKH 2u). Sie würden auch über Online-Stores wie „Google Play“ und „Apple App Store“ als Online Spiele bzw. digitale mobile Apps vertrieben. Das lasse sich anhand des Links „smartgames.eu/de/apps“ nachvollziehen. Daneben fänden sich Produkte der Widersprechenden in zahlreichen Einzelhandelsgeschäften, Warenhäusern sowie Spielzeug-Fachgeschäften wie Vedes, Hugendubel, Thalia, Rossmann, Media Markt usw. (Screenshots der Vertriebspartner, Anlagen GSKH3). Insgesamt würden die Produkte aktuell in Deutschland an 398 lokalen Standorten durch Vertriebspartner der Widersprechenden angeboten. Kopien von Rechnungen an einzelne ausgewählte Vertriebspartner seien auszugsweise beigefügt als Anlagen GSKH4.
Des Weiteren hätten die Produkte der Widersprechenden zahlreiche Preise bzw. Auszeichnungen gewonnen. Einzelheiten ließen sich der unter den folgenden Links abrufbaren Liste entnehmen: https://www.smartqames.eu/de/preise (geordnet nach Spielen), https://www.smartqameslive.com/en/awards (Preise für Online Games). Die Auszüge der Auszeichnungen durch das „spiel gut“-Siegel (Anlagen GSKH 5) zeigten eine der renommiertesten Auszeichnungen für Spiele in Deutschland. Auch in der unabhängigen Presse – wie etwa der Süddeutschen Zeitung (SZ), der Auto, Motor, Sport und der Westdeutschen Zeitung – sowie auf unabhängigen Portalen der Widersprechenden würden die Produkte erwähnt bzw. besprochen (Anlagen GSKH 7a-7e). Die Jahresberichte enthielten jeweils ausführliche Beispiele, Berichte zu Analysen zur Verbreitung und Reichweite der Marke „SmartGames“ in verschiedensten Medien in Deutschland. Insgesamt sei damit aufgrund der langjährigen, geografisch ausgedehnten sowie intensiven und sehr erfolgreichen Benutzung des Zeichens „SmartGames“ von einer erheblich gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken UM 006 515 639 smart games und IR 1 313 292 auszugehen.
Zwischen der Wortmarke UM 006 515 639 smart games auf der einen Seite und dem angegriffenen Zeichen Smartgamr auf der anderen Seite bestehe eine hochgradige schriftbildliche Ähnlichkeit. Die sich gegenüberstehenden Zeichen stimmten in den ersten 8 Buchstaben überein. Unbeachtlich sei, dass das angegriffene Zeichen Smartgamr zusammengeschrieben sei, da die angesprochenen Verkehrskreise ohne Weiteres erkennen würden, dass es sich um einen aus zwei (englischen) Wörtern zusammengesetzten Gesamtbegriff handele. Es bestehe auch eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit, wobei sich die Aussprachen „smart-gäims“ und „smart-gäimr" gegenüberstünden. Die Vokalfolge und der Sprachrhythmus seien dabei quasi identisch. Eine hochgradige begriffliche Ähnlichkeit ergebe sich daraus, dass der Verkehr das Zeichen Samrtgamr ohne weiteres als „Samrt Gamer“, also im Sinne von „intelligenter Spieler“ verstehe. Ein solches Verständnis liege insbesondere im Hinblick auf die beanspruchten Waren wie Computerspiele und Software auf der Hand, zumal das Weglassen von Vokalen bei Marken eine häufig anzutreffende Praxis darstelle. Damit bestehe zwischen den Vergleichszeichen smart games (i.S.v. „intelligentes Spiel“) und Samrtgamr (i.S.v. „intelligenter Spieler“) auch eine hochgradige begriffliche Ähnlichkeit.
Zwischen der Wort-/Bildmarke IR 1 313 292 und dem angegriffenen Zeichen Smartgamr bestehe jedenfalls eine hochgradige klangliche und begriffliche Ähnlichkeit. Neben dem Bildelement dominiere auch das Wortelement „SMART GAMES“ das Gesamtzeichen, da es durch eine große Schriftart, in Großbuchstaben und - entgegen der farbigen Bildbestandteile - in schwarzer Farbe wiedergegeben sei. In klanglicher Hinsicht werde sich der Verkehr an dem Wortelement orientieren, da dies die einfachste Möglichkeit der Benennung darstelle. Klanglich und begrifflich sei somit allein der aufgrund intensiver Benutzung sehr kennzeichnungskräftige Bestandteil „SAMRT GAMES“ beachtlich.
Soweit die eingetragenen Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke einen direkten Bezug zu Computer- und Videospielen aufwiesen, bestehe Waren- bzw. Dienstleistungsidentität oder zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit im Hinblick auf die Widerspruchsmarken UM 006 515 639 smart games und IR 1 313 292 . Gleiches gelte für sämtliche Oberbegriffe der angegriffenen Marke, die Waren oder Dienstleistungen mit einem Bezug zu Computer- und Videospielen mitumfassten. Für alle sonstigen Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke, die keinen direkten oder indirekten Bezug zu „Computer und Videospiele“ aufweisen, liege zumindest eine durchschnittliche Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit vor.
Bei den Produkten der Widersprechenden handele es sich um Alltagsprodukte, deren Preis zumeist zwischen 10 und 30 EUR liege, weshalb der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise unterdurchschnittlich sei.
Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2023 hat die Widersprechende in Ergänzung zur Beschwerdebegründung vom 31. Oktober 2022 eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der S… NV (Belgien) vom 23. November 2023 mit jährlichen Umsatzzahlen von 2010 bis 2023 eingereicht. Es wird ausgeführt, die eidesstattliche Versicherung stütze die in der Beschwerdebegründung vom 31. Oktober 2022 vorgebrachten Ausführungen, wonach die Widerspruchsmarken UM 006 515 639 smart games und IR 1 313 292 aufgrund langjähriger und intensiver Benutzung eine stark gesteigerte bzw. weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft „im Bereich Spiele“ erlangt habe.
Im Ergebnis sei deshalb bei einer Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller maßgeblicher Faktoren von einer Verwechslungsgefahr gern. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG für sämtliche Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke auszugehen.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 21. Januar 2022 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2018 114 001 anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen
Es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen. Die Inhaberin der jüngeren Marke Marken schließe sich den Ausführungen der Markenstelle zur Zeichenähnlichkeit an.
Der Senat hat den Beteiligten mit der Terminsladung vom 27. November 2024 Rechercheunterlagen und einen richterlichen Hinweis zur vorläufigen Einschätzung der Rechtslage übermittelt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Markenstelle hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass zwischen den Vergleichsmarken keine Gefahr von Verwechslungen besteht, und den Widerspruch daher zu Recht zurückgewiesen.
A. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke am 12. Dezember 2018 und damit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 erfolgt ist, sind bei hiergegen erhobenen Widersprüchen weiterhin die Vorschriften nach § 42 Abs. 1 und 2 MarkenG in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (§ 158 Abs. 3 MarkenG).
Da der Widerspruch am 9. September 2019 und damit nach dem 14. Januar 2019 erhoben worden ist, ist nach der damit anzuwendenden neuen Fassung von § 42 Abs. 3 MarkenG von einem Widerspruch auszugehen, der auf mehrere ältere Rechte derselben Inhaberin gestützt ist (§ 158 Abs. 4 MarkenG).Die Anwendung der das Widerspruchsverfahren betreffenden Vorschriften auf Widersprüche aus prioritätsälteren Unionsmarken ergibt sich infolge der Änderungen durch das 2. Patentrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung zum 1. Mai 2022 aus § 119 Nr. 1 und Nr. 4 MarkenG n. F.
Darüber hinaus ist mit Wirkung zum 1. Mai 2022 das Markengesetz (§§ 107 ff. MarkenG) an die aktuelle Rechtslage des Madrider Systems angepasst worden. Seit dem 31. Oktober 2015 sind sämtliche Mitglieder des Madrider Markenabkommens (MMA) auch Mitglieder des Protokolls zum Madrider Markenabkommen (PMMA). Aufgrund des Vorrangs des PMMA gegenüber dem MMA richtet sich die internationale Registrierung von Marken nur noch nach dem PMMA. Mit den Änderungen wurde dem Rechnung getragen.
B. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von §§ 119 MarkenG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt – im Hinblick auf die IR-Marke 1 313 292 mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union i.V.m. Art. 189 Abs. 2 UMV - ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – Hansson [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 – Injekt/Injex; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 – OXFORD/Oxford Club; WRP 2017, 1104 ff. – Medicon-Apotheke/Medico Apotheke; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 – BSA/DAS DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, a. a. O. Rn. 48 – Hansson [Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; BGH a. a. O. Rn. 25 – INJEKT/INJEX).
C. Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Wortmarke Smartgamr und den Widerspruchsmarken keine Verwechslungsgefahr nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 und § 119 Nr. 1 MarkenG.
I. Widerspruch aus der Wortmarke UM 006 515 639 „smart games“
1. Ausgehend von der maßgeblichen Registerlage begegnen sich die Vergleichszeichen teilweise bei identischen Waren. Die von der angegriffenen Marke in Klasse 9 beanspruchten Ware „Herunterladbare, interaktive Unterhaltungssoftware zum Spielen von Videospielen“ umfasst „Gespeicherte Programme und Software für elektronische 2D-, 3D- und n-dimensionale Puzzlespiele“ der Widerspruchsmarke, so dass insofern Identität festzustellen ist. Ob dies auch für die übrigen Waren der Klasse 9 der Fall ist bzw. ob und in welchem Grad zwischen den übrigen Waren bzw. Dienstleistungen eine Ähnlichkeit anzunehmen sein könnte, muss nicht näher untersucht werden, da selbst bei Warenidentität keine Verwechslungsgefahr besteht.
2. Die Widerspruchsmarke smart games verfügt nur über eine sehr geringe, weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.
2.1. Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2017, 75 Rn.19 – Wunderbaum II; GRUR 2015, 176 Rn. 31 – BioGourmet; GRUR 2020, 870 Rn. 41 – INJEKT/INJEX). Diese Eignung fehlt oder ist zumindest erheblich eingeschränkt, wenn die Widerspruchsmarke einen die geschützten Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Sinngehalt aufweist oder sich an eine für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen beschreibende Angabe anlehnt (BGH WRP 2015, 1358 Rn. 10 - ISET/ISETsolar; GRUR 2014, 382 Rn. 18 - REAL-Chips; GRUR 2013, 833 Rn. 34 - Culinaria/Villa Culinaria).
2.2. Vorliegend ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchwortmarke von Haus aus weit unterdurchschnittlich. Denn die Wortfolge smart games erschöpft sich in Bezug auf die Widerspruchswaren
Klasse 9: Gespeicherte Programme und Software für elektronische 2D-, 3D- und n-dimensionale Puzzlespiele; Puzzlecomputer
Klasse 28: 2D- und 3D-Puzzlespiele
in einem werblich-anpreisenden Sachhinweis auf deren Art, Beschaffenheit und Bestimmung, nämlich dahingehend, dass es sich hierbei um „smarte Spiele“, „intelligente Spiele“ handelt oder um Produkte, die für solche „smarten Spiele“ bestimmt sind bzw. diese ermöglichen.
a) Die Widerspruchsmarke setzt sich aus den beiden englischen Wörtern „smart“ und „games“ zusammen. Dem zum englischen Grundwortschatz gehörenden Begriff „smart“, der — wie in der Rechtsprechung seit Langem und Vielfach festgestellt — auch zum deutschen Sprachschatz gehört und für die angesprochenen Verkehrskreise ohne Weiteres verständlich ist, kommt u.a. die Bedeutung „klug, schlau, intelligent“ zu (vgl. LEO Online Wörterbuch Englisch der TU München; siehe ferner aus der umfangreichen Rspr: BGH GRUR 2014, 565 Rn. 22 – smartbook; BPatG, Beschluss vom 17.12.2018, 26 W (pat) 505/17 – smart kitchen; Beschluss vom 12.12.2018, 29 W (pat) 576/17 – SmartGrill; Beschluss vom 13.03.2018, 25 W (pat) 527/16 – Smart Energy Backbone; Beschluss vom 28.08.2017, 26 W (pat) 507/17 – SMART SUSTAINABILITY; Beschluss vom 09.10.2012, 24 W (pat) 560/11 – smart flow; Beschluss vom 29.11.2006, 26 W (pat) 47/05 – SmartCan; Beschluss vom 13.07.2004, 24 W (pat) 59/03 – SmartCooler; Beschluss vom 04.02.2002, 29 W (pat) 131/03 – SmartConnect; Beschluss vom 06.08.2001, 30 W (pat) 188/00 – SMART MESSAGING: Beschluss vom 05.06.2000, 30 W (pat) 212/99 – smartwatch; BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 330/03 – SMART CLIENT; 30 W (pat) 84/01, juris Rn. 22 - SMART; zur Rspr auf europäischer Ebene vgl. etwa HABM [EUIPO], R1544/11-2, 08.03.2013 – SMART+CONNECTED COMMUNITIES; R0798/11-2, 27.03.2012 – smartbook for smart people; R0211/10-1, 03.09.2010 – SMART FOR LIFE COOKIE DIET; R1651/06-2, 25.04.2007 – Smart BATTERY CHARGER; R0489/07-2, 18.07.2007 – SMART WAY READING AND SPELLING; R0436/04-1, 09.11.2004 – SMART DEVICE MONITOR).
b) Auch der Begriff „games“ — als Plural von „game“ im Sinne von Spiel, mithin „Spiele“ — gehört zum englischen Grundwortschatz, ist ebenfalls seit Langem in den deutschen Sprachegebrauch eingegangen (und u.a. seit Jahrzehnten aus Wortzusammensetzungen wie „Gameshow“, „Gameboy“ bekannt, Beispiele nach BPatG, Beschluss vom 18. November 1998, 30 W (pat) 237/97 — Gamecard) und wird vom inländischen Durchschnittsverbraucher daher ebenso ohne weiteres verstanden (siehe hierzu bereits BPatG, Beschluss vom 16. Juni 1998, 24 W (pat) 199/97 –GAME NETWORK; Beschluss vom 18. November 1998, 30 W (pat) 237/97 — Gamecard; Beschluss vom 30. März 2009, 27 W (pat) 26/09 – GameDuell; Beschluss vom 23. Januar 20019, 29 W (pat) 551/18 – STREET ART GAMES).
c) Die sprachüblich gebildete Gesamtbezeichnung smart games vermittelt keinen anderen Eindruck als die Summe der Bedeutungen ihrer beschreibenden Einzelbestandteile. Werden die Widerspruchwaren wie (elektronische bzw. n-dimensionale) „Puzzlespiele“, „Puzzlebücher“ sowie „Puzzle-Computer“ und entsprechende „Software“ etc. mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet, versteht das angesprochene allgemeine Publikum das Zeichen ohne Weiteres und unmittelbar als werblich anpreisenden Sachhinweis auf die Art, Beschaffenheit und Bestimmung dieser Waren, nämlich dahingehend, dass es sich um „smarte Spiele“, „intelligente Spiele“ handelt sowie um hierfür bestimmte Waren.
d) Demgegenüber kann sich die Widersprechende weder auf eine besondere Originalität, noch auf eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit ihrer Wortmarke berufen.
aa) Für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft im Widerspruchsverfahren sind der Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke (hier also deren Anmeldezeitpunkt am 12. Dezember 2018) und der Entscheidungszeitpunkt maßgeblich (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9 Rn. 233). Das Argument der Widersprechenden, smart games weise eine gewisse Originalität auf, weil im Anmeldezeitpunkt der Widerspruchsmarke (14. Dezember 2007) eine Verbindung von „smart“ mit weiteren Begriffen unüblich gewesen sei, ist daher bereits rechtlich unerheblich; im Übrigen waren Wortkombinationen mit dem vorangestellten Wortelement „smart“, in welche sich die Widerspruchsmarke einreiht, auch schon im Jahr 2007 durchaus üblich (vgl. erneut die zum Wortelement „smart“ zitierte, umfangreiche Rspr, u.a. BPatG, 30 W (pat) 330/03 vom 20.06.2005 – SMART CLIENT, 24 W (pat) 59/03 vom 04.02.2002– SmartCooler; 30 W (pat) 212/99 vom 05.06.2000– smartwatch; 30 W (pat) 271/97 vom 22.06.1998 – SmartAssist).
bb) Entgegen der Auffassung der Widersprechenden liegt auch keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit vor. Denn innerhalb der Begriffskombination smart games wird der angesprochene Verkehr dem Element „smart“ stets die Bedeutung „intelligent, klug“ oder eben „smart“ zumessen, so wie für ihn auch die Gesamtbedeutung „smarte Spiele“, „intelligente Spiele“ im vorliegenden Warenzusammenhang unmittelbar auf der Hand liegt.
Dass es hierzu weder einer analysierenden Betrachtung noch mehrerer Gedankenschritte bedarf, wird auch dadurch belegt, dass die synonymen Begriffskombinationen „intelligente Spiele“, „smarte Spiele“ bzw. „Smart(e) Games“ seit Langem — und auch schon deutlich vor dem hier maßgeblichen Kollisionszeitpunkt (Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke: 12. Dezember 2018) — im Inland beschreibend verwendet werden. So wurde nach den Rechercheergebnissen des Senats, die den Beteiligten mit der Terminsladung vom 27. November 2024 zur Verfügung gestellt worden sind (im Folgenden als „Anlagen“ bezeichnet), die Bezeichnung „intelligente Spiele“ mindestens seit 2003 als und seitdem vielfach verwendet (vgl. Anlagen 1 und 2, Google-Recherche, u.a. mit folgenden Fundstellen: Bücher der Autorin Vera F. Birkenbühl, Intelligente Wissens-Spiele (25.11.2003) sowie Intelligente-Rätselspiele (www.buch24.de, 15.05.2008); https://danielaheiser.de (23.05.2017), „Meine Empfehlungen – Spiele für hochbegabte Kinder…Du findest hier logische Spiele…Intelligente Spiele für Kinder“; www.digisaurier.de (4.7.2018): „Schach, Backgammon, Sudoku, Scrabble – Intelligente-Spiele-Apps für zwischendurch…“; https://www.dforum.net (19.05.2009), „Intelligente Hochzeitsspiele“).
Ferner bewarb beispielsweise die Firma „eventmio“ bereits im Jahr 2016 „smarte Spiele“ („Werfen Sie smarte Spiele zur Wissensvermittlung (…) ins Feld – wenn die Köpfe rauchen und jeder jedem beim Knobeln unterstützt (…)“, Anlage 1), und der Begriff findet, ebenso wie „Smart Games“, seit Jahren Verwendung in sozialen Medien und Forenbeiträgen (vgl. Anlage 1, u.a. mit folgenden Fundstellen: https://beatrice-confuss.de, „5 Jahre und der erste Kindergeburtstag“ (21. Februar 2015): „Ziemlich smarte Spiele, wie ich finde! (…)“; www.smarthorses.com, Jutta Wieners (18.11.2011), „…smarte Spiele, durch die man…, „Smart Games“ ist eine spielerische Betätigung (…)“; YouTube, Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz („vor 8 Jahren“), „Auf der Webseite http://www.wirtschaft-4u.de findest du spannende Infos, smarte Spiele und viele Hintergrundgeschichten…“). Ein E-Book in deutscher Sprache von 2018 hat dementsprechend den Titel „33 smarte Games für clevere Kids“ (Anlage 5). Die beschreibende Verwendung dauert, soweit es vorliegend auch auf den Entscheidungszeitpunkt ankommt, auch nachweislich an. So heißt es unter „www.elternkompass.de/ratgeber/spielzeug/smart-game“ (23.03.2022, Anlage 3): „Die meisten Smart Games sind für eine breite Palette von Altersgruppen geeignet (…). Es gibt viele verschiedene Arten von Smart Games , mit unterschiedlichen Spielmechaniken, Grafiken und Themen. Einige der beliebtesten und bekanntesten Smart Games sind unter anderem: Solitär, Mahjong, Sudoku (…)“. Bei „heimhelden.de“ wird erläutert (www.heimhelden.de/smart-games, Anlage 4).: „ Smart-Games sind Spiele, die mit einem bestimmten pädagogischen Ziel entwickelt wurden. In der Regel geht es dabei um Problemlösung und logisches Denken, und sie richten sich an Kinder, um ihre kognitiven Fähigkeiten zu verbessern. Es gibt sie aber auch in unterschiedlichen Schwierigkeitsgraden (…) für die ganze Familie“. Zu den „Smart Games“ bzw. „intelligenten Spielen“ zählen dabei gerade auch die von der Widersprechenden beanspruchten (elektronischen) „Puzzlespiele“ (vgl. etwa Anlage 1, www.jetztspielen.de (19.6.2017): „Logigspiele – kostenloser Spaß für Denksportler…Spiele, die auf Rätseln, Puzzlen und Kobelaufgaben basieren, gibt es schon seit Jahrhunderten und halten den Verstand fit und die grauen Zellen in Wallung.“; vgl. ferner Anlage 3, www.elternkompass.de, zu sog. PuzzlePlatformer- und PuzzleVideo-Spielen wie zB Candy Crush als Unterkategorien der „Smart Games“).
cc) Ausgehend hiervon kann sich die Widersprechende auf eine besondere Originalität bzw. Prägnanz ihrer Widerspruchswortmarke schon deshalb nicht berufen, da Begriffe wie „intelligente Spiele“, „smarte Spiele“ wie auch „Smart(e) Games“ bereits vor dem maßgeblichen Kollisionszeitpunkt gängig verwendet wurden. Zugleich erschloss sich die Wortkombination smart games den angesprochenen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den Widerspruchswaren schon damals unmittelbar als werblich-anpreisender Sachhinweis auf smarte Spiele, die ihrer Art nach „intelligent“ beschaffen und dazu bestimmt sind, die Intelligenz ihrer Nutzer zu trainieren bzw. zu fördern. Hierin liegt entgegen der Argumentation der Widersprechenden auch keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit, weil sämtliche Bedeutungen (sowohl der Hinweis auf die Art und Beschaffenheit der Waren, als auch derjenige auf ihren Verwendungszweck) einen rein sachbezogenen Aussagegehalt aufweisen. Der alleine durch verschiedene – jeweils beschreibende – Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs reicht für die Bejahung einer Unterscheidungskraft aber nicht aus (vgl. BGH GRUR 2014, 569, Rn. 24 – HOT; Ströbele, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 208 m. w. N.), wobei im Übrigen ein Zeichen schon dann schutzunfähig ist, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der infrage stehenden Waren bezeichnet (EuGH, GRUR Int. 2004, 410, 412 Rn. 38 – Biomild; BGH, GRUR 2008, 900, Rn. 15 – SPA II). Unerheblich für ein rein sachbezogenes Verständnis von smart games im dargelegten Sinne ist schließlich, dass die Wortkombination selbst nicht näher spezifiziert, inwiefern die beanspruchten (Puzzle-)Spiele „smart“ sind bzw. weshalb sie sich konkret zur Förderung der Intelligenz ihrer Spieler eignen. Denn eine solche Unbestimmtheit bzw. Verallgemeinerung entspricht dem Charakter einer Werbeaussage, einen möglichst weiten Bereich produktbezogener Eigenschaften, Vorteile oder Leistungsinhalte in einer schlagwortartigen und werbewirksamen Weise zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen.Die mit der Verallgemeinerung verbundene begriffliche Unschärfe der als Marke angemeldeten Bezeichnung steht einem Verständnis als Sachangabe und damit der Feststellung eines Eintragungshindernisses nicht entgegen (vgl. BGH, GRUR 2000, 882, 883 – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2008, 900 Rn. 15 – SPA II; WRP 2009, 960, 962 Rn. 15 – DeutschlandCard; Ströbele, in Ströbele/Hacker/Thiering Markengesetz, a. a. O., § 8 Rn. 469).
e) Nach alldem handelt es sich bei der Widerspruchswortmarke smart games um ein von Haus aus beschreibendes, über keine schutzbegründende Eigenprägung verfügendes Zeichen.Auch wenn die Schutzfähigkeit solcher Marken aufgrund ihrer Eintragung in Kollisionsverfahren nicht in Frage gestellt werden darf, da dies allein dem Nichtigkeitsverfahren vorbehalten ist, was zur Folge hat, dass ihnen ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt werden muss (vgl. EuGH GRUR 2012, 825 Tz. 43 ff. – F1-Live; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 51 -INJEKT/INJEX), ist der Schutzumfang solcher Marken gleichwohl eng zu bemessen.
Der Widerspruchsmarke smart games kann daher für die von ihr beanspruchten Waren nur eine von Haus aus sehr geringe, weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zuerkannt werden (vgl. so auch die vom Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung angesprochene Entscheidung des EUIPO vom 13.10.2023, R 95/2023-2 — SEMPER SMART GAMES (fig.) / smart games et al, wobei unter Rn. 52 zur geringen Kennzeichnungskraft der hiesigen Widerspruchsmarke UM 006 515 639 wie folgt ausgeführt wird: „Regarding the distinctive character of this earlier mark, the Board of Appeal found above that the distinctiveness of the terms ‘SMART’ and ‘GAMES’ which it contains is very low. The expression ‘smart games’ in relation to the goods protected thereunder is descriptive or laudatory and therefore, the distinctiveness of the earlier mark as a whole is low.”).
2.3. Eine von der Widersprechenden geltend gemachte Erhöhung der von Haus aus sehr geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke smart games aufgrund Verkehrsbekanntheit kann nicht festgestellt werden.
a) Für die Annahme einer Erhöhung der Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, zu Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Werbeaufwand des Unternehmens inklusive des Investitionsumfangs zur Förderung der Marke sowie ggf. zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.: EuGH GRUR 2005, 763 Rn. 31 – Nestlé/Mars; GRUR 2017, 75Rn. 29 – Wunderbaum II; BGH GRUR 2008, 903Rn. 13Rn. 13 – SIERRA ANTIGUO).
Rn. 13 – SIERRA ANTIGUO).
Die erhöhte Kennzeichnungskraft muss dabei bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke bestanden haben (BGH GRUR a. a. O. Rn. 13 f. – SIERRA ANTIGUO, GRUR 2020, 870Rn. 22 – INJEKT/INJEX) und im Entscheidungszeitpunkt noch fortbestehen (BGH a. a. O. – INJEKT/INJEX; GRUR 2019, 1058GRUR 2019, 1058Rn. 14 – KNEIPP). Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch GRUR 2019, 1058Rn. 14 – KNEIPP). Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung ist von der Widersprechenden darzulegen und nachzuweisen, soweit die Benutzungslage nicht im Einzelfall amts- oder gerichtsbekannt ist (BGH GRUR 2006, 859BGH GRUR 2006, 859Rn. 33 – Malteserkreuz; BPatG 25 W (pat) 506/16 – BGH GRUR 2006, 859Rn. 33 – Malteserkreuz; BPatG 25 W (pat) 506/16 – Fireslim/Fire; GRUR-RR 2015, 468, 469 – Senkrechte Balken). Die für die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft maßgeblichen Umstände müssen dabei grundsätzlich für das Inland festgestellt werden (BGH GRUR 2017, 75, 79, Rn. 42 - Wunderbaum II; Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 173); auch bei einer Unionsmarke kommt es auf das Verkehrsverständnis im Kollisionsgebiet an, hier also auf das Verkehrsverständnis in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGH GRUR 2018, 79Rn. 24 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2013, 1239GRUR 2013, 1239Rn. 67 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Dabei ist zu beachten, GRUR 2013, 1239Rn. 67 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Dabei ist zu beachten, dass der erweiterte Schutzumfang sich auf die (eingetragenen) Waren/Dienstleistungen beschränkt, für die durch eine entsprechende Benutzung eine gesteigerte Verkehrsgeltung anzuerkennen ist. (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 183).
b) Nach diesen Maßgaben rechtfertigen die von der Widersprechenden dargelegten Umstände auch in ihrer Gesamtheit nicht die Annahme einer hinreichenden Verkehrsbekanntheit der Widerspruchswortmarke smart games.
c) In der eidesstattlichen Versicherung vom 23. November 2023 des Geschäftsführers der S… NV aus Belgien, Herrn V…, sind zwar Umsätze der Widersprechenden „für den Bereich Spiele“ angegeben, die in den Jahren 2010 bis 2023 zwischen rund … EUR und … Mio EUR im Inland lagen, wobei für das Jahr 2018 als maßgeblichem Kollisionszeitpunkt der Jahresumsatz in Deutschland mit … EUR beziffert ist.
Diese Umsatzangaben erlauben aber schon deshalb keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die (damalige) inländische Verkehrsbekanntheit, da sich diesen Angaben wie auch den weiteren Unterlagen nichts zur Positionierung der unter den Widerspruchsmarken vertriebenen Produkte im Verhältnis zu den Produkten von Mitbewerbern auf dem Spielesektor im Inland und damit zu deren Marktanteil entnehmen lässt. Unabhängig davon sind die angegebenen Umsatzahlen in den vorgenannten Jahren auch nicht derart hoch, dass sie ohne weitere Angaben – wie insbesondere zu Marktanteilen - sichere Rückschlüsse auf eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit zuließen. Von den hier relevanten Waren aus dem Sektor der Spiele und elektronischen Spiele werden große Teile der Gesamtbevölkerung — neben Kindern und Jugendlichen auch Familien sowie Erwachsene bis ins Seniorenalter — angesprochen, und zudem besteht ein breites Angebot an verschiedenen Spielen von unterschiedlichen Herstellern. Vor diesem Hintergrund legen die in o. g. Höhe angegebenen, im Inland erzielten Jahresumsätze für Spiele — wobei, wenn man den von der Widersprechenden genannten durchschnittlichen Verkaufspreis von … bis … Euro zugrundelegt, ein Jahresumsatz von … Euro für das Jahr 2018 Stückzahlen zwischen … bis maximal … verkauften Spielen entspricht — weder für sich noch in der Gesamtschau mit den weiteren Unterlagen eine relevante Verkehrsbekanntheit nahe. Vielmehr wäre es zwingend erforderlich gewesen, zu weiteren Umständen – insbesondere Marktanteilen sowie ggf. demoskopischen Befragungen — vorzutragen.
d) Auch die weiteren allgemeinen Angaben der Widersprechenden u.a. zum Umfang ihres Sortiments (gemäß vorgelegten Katalogen), zu dessen Vertrieb und Bewerbung ersetzen nicht die nach der Rechtsprechung erforderlichen konkreten Angaben (vorliegend insbesondere zu den relevanten Marktanteilen auf dem Spielesektor) und sind auch in ihrer Gesamtschau nicht hinreichend aussagekräftig, um eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu belegen.
Zwar hat die Widersprechende ausgeführt, dass ihre Produktpalette im Bereich „Logikspiele mit Schwerpunkt auf 2D- und 3D-Puzzlen“ äußerst umfangreich sei und dazu Produktkataloge für die Jahre 2017 und 2022 als Anlagen GSKH 1a und 1b vorgelegt. Diese Kataloge lassen für sich genommen aber ebenso wenig den Schluss auf eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft zu (vgl. BGH GRUR 2012, 1040, 1043 Rn. 32 – pjur/pure) wie die Auszeichnung mit dem „spiel gut“-Siegel (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 167) sowie die in der Anlage GSKH5 vorgelegten Auszeichnungs-Urkunden, die dem Verkehr als solche schon nicht bekannt sind. Soweit die Widersprechende geltend macht, sie sei unter dem Namen bzw. dem Unternehmensschlagwort „SmartGames“ der weltweite Marktführer bei Mulitlevel-Logikspielen und ihre Produkte wiesen einen hohen Bekanntheitsgrad bei den angesprochenen Verkehrskreisen auf, ergibt sich dies nicht aus dem Verweis auf den Link https://gamesbysmart.com/de/smartgames.html, denn dabei handelt es sich um eine Website der Widersprechenden, auf der sich lediglich die entsprechende, nicht weiter belegte Behauptung findet. Unabhängig davon würde auch eine unterstellte Marktführerschaft in einem Teilsegment/Nischensektor des Gesamtmarkts („Mulitlevel-Logikspielen“) nicht ohne Weiteres eine Verkehrsbekanntheit bei dem von Spielen und elektronischen Spielen angesprochenen Gesamtpublikum bedeuten.
Im Übrigen belegen zwar etwa die in dem Jahresbericht von 2017 ermittelten Daten, wie eine Gesamtreichweite (der Medien, in denen inseriert wurde) von ca. …. Lesern, … Veröffentlichungen (Print + Online), … Advertorials in Kinder- und Elternmedien + Blogs, … Medien- und Influencer-Kooperationen, relevante Marketing- und Werbeaktivitäten der Widersprechenden. Auch hat diese zu ihrem Vertriebsnetz unwidersprochen vorgetragen, dass ihre Produkte nicht nur über die eigene Homepage, sondern auch über Online-Stores (wie Google Play und App-Store) und den Einzelhandel, Warenhäuser und Spielzeugfachgeschäfte an … lokalen Standorten verkauft werden, z.B. durch Unternehmen wie Vedes, Hugendubel, Thalia, Otto, Müller, Rossmann, Media Markt, Saturn, Lidl, My Toys oder Smyths Toys. Die mitgeteilten Umsatzangaben, Werbe- und Vertriebsaktivitäten sowie weiteren Unterlagen belegen in ihrer Gesamtschau damit zwar wohl, dass die Produkte der Widersprechenden auf dem Spielsektor gut eingeführt sind. Angesichts des großen Umfangs der von Spielen und elektronischen Spielen angesprochenen Verkehrskreise sowie im Übrigen der sehr breiten Palette an Spielen und Vielzahl an Spieleanbietern gilt aber auch insoweit, dass sich ohne Angaben zu Marktanteilen und ggf. auch demoskopischen Umfragen nicht schlussfolgern lässt, welchen Bekanntheitsgrad die Widerspruchsmarke(n) innerhalb des angesprochenen Gesamtpublikums besitzen.
e) Ergänzend ist schließlich darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Widerspruchswortmarke UM 006 515 639 „smart games“ noch hinzutritt, dass sich weder die genannten Umsatzzahlen, noch die vorgelegten Unterlagen auf diese Wortmarke beziehen. So sind dieo. g. Umsatzzahlen nach den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung mit Waren im Bereich „Spiele“ erzielt worden,
auf denen bzw. ihrer Verpackung das farbige Wort-/Bildzeichen deutlich sichtbar angebracht war.
Die Umsatzangaben beziehen sich damit nach der eidesstattlichen Versicherung auf das Zeichen , dessen Bildbestandteil in Farbe und Größe gegenüber dem beschreibenden Wortbestanteil „SMART GAMES“ (= Intelligente Spiele) hervortritt und den Gesamteindruck zumindest mitprägt (vgl. hierzu auch im Folgenden, Ziffer II). Die Aussagekraft der Umsätze – hinsichtlich derer wie dargelegt außerdem Angaben zum Marktanteil fehlen – ist deshalb hinsichtlich der vorliegenden Wortmarke smart games von vorneherein allenfalls sehr eingeschränkt (vgl. BGH GRUR 2018, 79, 82 Rn. 32 – OXFORD/Oxford Club).
Auch die weiteren von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen beziehen sich nicht auf die Widerspruchswortmarke UM 006 515 639 in ihrer registrierten Form, sondern durchweg auf abweichende Zeichen mit anderer Charakteristik. So wird die Wortmarke smart games in Alleinstellung weder in den vorgelegten Katalogen mit den dort abgebildeten Verpackungen verwendet, noch in den mit den Anlagen GSKH 7 a – 7 e vorgelegten Jahresberichten der PR-Agentur Blattert PR für die Jahre 2017 bis 2021; vielmehr finden sich dort jeweils stets nur die Zeichen , , oder ..
Auch in den Screenshots der Anlage GSKH 3 zu den Angeboten der Vertriebspartner der Widersprechenden sind die abgebildeten Verpackungen der Spiele ausschließlich mit den Zeichen , oder gekennzeichnet, wiederum aber nicht mit der Wortmarke smart games. Die Bezeichnung „Marke: SmartGames“ findet sich lediglich in einem einzelnen Angebot bei Vedes online:
Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen
wobei die abgebildeten Verpackungen der Spiele wiederum nicht auf diese Weise gekennzeichnet sind.
f) Schließlich vermag auch der Hinweis auf das Unternehmensschlagwort “SmartGames“ nicht zu überzeugen. Zwar kann die Kennzeichnungskraft einer Marke durch die Benutzung desselben Zeichens als Unternehmenskennzeichen gestärkt worden sein (BGH GRUR 2014, 382, 383 Rn. 22 REAL-Chips; Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 161 mwN). Unabhängig davon, dass sich die Schreibweise von „SmartGames“ mit Anfangsmajuskeln und Zusammenschreibung von der Widerspruchsmarke smart games unterscheidet, hat die Widersprechende vorliegend bereits nicht hinreichend dargelegt, dass „SmartGames“ das Unternehmenskennzeichen der Widersprechenden ist. Ausgeführt hat sie hingegen, dass es sich bei der Widersprechenden um ein Unternehmen handelt, das mit anderen Unternehmen zu einem Konzern verbunden sei, zu dem etwa die S… NG (Belgien) und die S… GmbH (Deutschland) gehören. Auf den als Anlage GSKH 4 eingereichten Rechnungsbeispielen findet sich so auch als Unternehmenshinweis , was eine völlig andere Charakteristik als die Widerspruchsmarke smart games aufweist. Im Übrigen fehlt es rein beschreibenden Angaben wie „SmartGames“ grundsätzlich an der für geschäftliche Bezeichnungen erforderlichen (geringen) namensmäßigen Unterscheidungskraft nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 5 Rn. 39 ff., 43), wobei für eine qualifizierte Verkehrsgeltung aufgrund Bekanntheit (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 5 Rn. 55, 56) mangels hinreichender Angaben - wie dargelegt - nichts ersichtlich ist. Soweit die Internetadresse der Widersprechenden www.smartgames.eu/de lautet, kann daraus aus denselben Gründen kein kennzeichenrechtlicher Schutz gefolgert werden, da „smartgames“ (= intelligente Spiele) nicht ohne weiteres als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs erkannt wird (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG). Für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke wegen Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens bestehen nach alldem keine Anhaltspunkte.
g) Im Ergebnis lässt auch die Gesamtheit des Vortrags der Widersprechenden sowie sämtlicher von ihr vorgelegten Unterlagen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf eine wegen Verkehrsbekanntheit gesteigerte Kennzeichnungskraft zu. Es verbleibt daher bei der Feststellung, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchswortmarke UM 006 515 639 smart games als weit unterdurchschnittlich einzustufen ist.
3. Die Vergleichszeichen verfügen weiterhin nur über eine allenfalls geringe Zeichenähnlichkeit.
3.1. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (EuGHGRUR Int. 2010,129 Rn.60 – Aceites del Sur-Coosur [La Espagnola/Carbonelle]; BGHWRP 2020,1453 Rn.23 – YOOFOOD/YO;GRUR 2016,382 Rn. 37– BioGourmet). Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 48 – Hansson (Roslags Punsch/ROSLAGSÖL); BGH GRUR 2021, 482 Rn. 28 – RETROLYMPICS). Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 48 – Hansson[Roslagspunsch/ROSLAGSÖL]; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 58 – INJEKT/INJEX).
3.2. Ausgehend davon weisen die Vergleichsmarken nur eine allenfalls geringe Ähnlichkeit auf. Maßgeblich dafür ist, dass den tatsächlichen, insbesondere klanglichen, Übereinstimmungen zwischen den Vergleichsmarken aus Rechtsgründen kein entscheidendes Gewicht bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit zukommt. Denn die Gemeinsamkeiten beider Markenwörter beschränken sich auf beschreibende und damit schutzunfähige Bestandteile.
a) Einer beschreibenden Angabe kann grundsätzlich kein bestimmender Einfluss auf den Gesamteindruck einer Marke zukommen, weil der Verkehr beschreibende Angaben nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, sondern lediglich als Sachhinweis auffasst. Für den Schutzumfang einer an eine beschreibende Angabe angelehnten Marke sind deshalb nur diejenigen Merkmale bestimmend, die dieser Marke Unterscheidungskraft verleihen (BGH GRUR 2012,1040 Rn.40 – pjur/pure; GRUR 2020, 870 Rn. 71, 72 – INJEKT/INJEX). Eine Verwechslungsgefahr kann daher nur bejaht werden, wenn die Vergleichszeichen über ihren beschreibenden oder sonst schutzunfähigen Kern hinaus auch in den schutzbegründenden Abwandlungen hinreichende Ähnlichkeit aufweisen. Hingegen ist eine markenrechtlich relevante, d. h. zur Verwechslungsgefahr führende Zeichenähnlichkeit zu verneinen, soweit sich die Übereinstimmungen der Vergleichsmarken auf die beschreibende oder sonst schutzunfähige Angabe selbst beschränken (vgl. BGH GRUR 2008, 803 Rn. 22 – HEITEC; Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 201).
b) Soweit es sich vorliegend bei der Widerspruchsmarke smart games um ein in seiner Gesamtheit von Haus aus beschreibendes und mithin über keine schutzbegründende Eigenprägung verfügendes Zeichen handelt, darf zwar, wie dargelegt, seine Schutzfähigkeit aufgrund der Eintragung als Marke im Kollisionsverfahren nicht in Frage gestellt werden, so dass die eingetragene Marke nicht auf einen Identitätsschutz beschränkt werden darf, sondern ihr ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt werden muss (vgl. EuGH GRUR 2012, 825 Rn. 43 ff. – F1-Live; BGH GRUR 2020, 870, 874 Rn. 49, 51 -INJEKT/INJEX; GRUR 2019, 1058, 1060, Rn. 20 – KNEIPP II; GRUR 2016, 382, 386, Rn. 38 — BioGourmet). Gleichwohl ist der Schutzumfang solcher Marken eng zu bemessen, so dass im Einzelfall schon geringe Abwandlungen oder Hinzufügungen aus dem Schutzumfang der Marke herausführen und eine Verwechslungsgefahr verneint werden muss (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 215). Erst recht gilt dies, wenn das Gegenzeichen einen kennzeichnungskräftigen Bestandteil aufweist (vgl. BPatG, 27 W (pat) 65/13 – Antenne Bayern Weihnachtstrucker/Weihnachtstrucker; 24 W (pat) 202/99 – Dent-O-Care/DentCare; 24 W (pat) 79/07 – THERMARIVM, jeweils abrufbar unter juris).
c) Vorliegend kann die Frage dahinstehen, ob die angegriffene Marke Smartgamr aufgrund ihrer konkreten Schreibweise — unter Weglassung des Buchstabens „e“ in der Endsilbe — sowie unter Berücksichtigung der Kennzeichengewohnheiten auf dem Spielesektor ein schutzbegründendes Element aufweist (vgl., jeweils für den Tabakwarensektor unter Berücksichtigung der dortigen Kennzeichnungsgewohnheiten verneinend: BPatG 26 W (pat) 576/18, GRUR-RS 2021, 3976— Cndy Brz; 26 W (pat) 578/18, GRUR-RS 2021, 11640 —Water Frsh; siehe zum sog. „Disemvoweling“ ferner Ströbele, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 236). Denn selbst wenn man dies verneint, reichen ihre Abwandlungen gegenüber smart games in jeder Hinsicht aus, um aus dem engen Schutzumfang der Widerspruchsmarke herauszuführen.
Schriftbildlich beschränken sich die Übereinstimmungen auf die beschreibende Angabe selbst, während sich die Vergleichszeichen im Übrigen bereits aufgrund der Zusammenschreibung der angegriffenen Marke einerseits, der Getrenntschreibung der Widerspruchsmarke andererseits, voneinander abheben (vgl. BGH GRUR 2016, 1300 Rn. 61 – Kinderstube; Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 311). Dabei wirkt die Widerspruchsmarke, die neben dem Leerzeichen noch über einen zusätzlichen Buchstaben verfügt, deutlich länger, und der unterschiedliche Umrisscharakter wird zudem noch durch die markant abweichende Wortendung verstärkt („mr“ gegenüber „mes“; zur Bedeutung der Schlusselemente für den schriftbildlichen Zeichenvergleich vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 310). Begrifflich liegen die Wortmarken Smartgamr und smart games insofern auseinander, als einmal der „smarte, intelligente Spieler“ als Akteur und andererseits die „smarten Spiele“ als Gegenstand gemeint sind. Zudem gilt auch insoweit, dass die begriffliche Klammer auf eine Übereinstimmung bzw. Ähnlichkeit in ausschließlich beschreibenden Begriffen beschränkt ist, was aber aus Rechtsgründen nicht Grundlage einer markenrechtlich relevanten Zeichenähnlichkeit sein kann (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § Rn. 317).
Klanglich sind sich die Vergleichszeichen in tatsächlicher Hinsicht zwar nicht, wie von der Markenstelle angenommen, nur unterdurchschnittlich ähnlich. Denn bei vorliegend jeweils wahrscheinlicher englischer Aussprache (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rn. 301) der beiden, aus Wörtern des englischen Grundwortschaftes zusammengesetzten Wortmarken — wobei zugunsten der Widersprechenden zudem unterstellt werden kann, dass der Verkehr in der angegriffenen Marke erkennt, dass das Element „gamr“ durch das Weglassen des Buchstabens „e“ entstanden ist und der Vokal artikuliert wird, um das Wort aussprechen zu können (zum sog. „Disemvoweling“ vgl. erneut BPatG, 26 W (pat) 578/18, GRUR-RS 2021, 11640, Rn. 19 — Water Frsh; Ströbele, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 236) — stehen sich klanglich „smɑːt / ɡeɪm.ə r “ und „ smɑːt / ɡeɪmz“ gegenüber. Wenngleich dabei die beiden betonten Anfangssilben [smɑːt/ ɡeɪm] der angegriffenen Marke bis auf die Wortendung identisch zur Widerspruchsmarke ausgesprochen werden, weichen die Vergleichszeichen andererseits in der Silbenanzahl (dreisilbige jüngere Marke, zweisilbige Widerspruchsmarke), in der — neben der Silbengliederung für den klanglichen Gesamteindruck besonders maßgebenden (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 291) – Vokalfolge („ɑː-eɪ“ gegenüber „ɑː-eɪ-ə“) und schließlich in den Wortendungen (Zischlaut [z] gegenüber [ər]) voneinander ab. Diese, auch markanten Abweichungen sind bereits als solche nicht mehr von dem sehr geringen Schutzumfang der Widerspruchsmarke umfasst, wobei der dargelegte abweichende Begriffsgehalt („intelligenter Spieler“ als Hinweis auf die Person gegenüber „intelligente Spiele“ als Gegenstände) noch zusätzlich dazu führt, dass die Unterschiede schneller und besser erfasst werden (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 318 mwN). Daher ist auch in klanglicher Hinsicht eine für eine Verwechslungsgefahr hinreichende Zeichenähnlichkeit aus Rechtsgründen zu verneinen.
4. Insgesamt verfügen die Vergleichszeichen somit sowohl schriftbildlich als auch in klanglicher und begrifflicher Hinsicht aus Rechtsgründen über eine allenfalls unterdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit, so dass bei der anzustellenden umfassenden Würdigung aller kollisionsrelevanter Faktoren des vorliegenden Falles, unter Berücksichtigung der ausgeprägten Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke und ihres infolgedessen stark beschränkten Schutzumfangs, eine rechtlich beachtliche Verwechslungsgefahr zwischen den Marken zu verneinen ist, auch soweit sie sich auf identischen oder hochgradig ähnlichen Waren und Dienstleistungen begegnen.
5. Eine Löschung der jüngeren Marke unter dem Gesichtspunkt des Sonderschutzes der bekannten Marke (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) kommt vorliegend ebenso wenig in Betracht. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke am 12. Dezember 2018 und damit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 erfolgt ist, kann der Bekanntheitsschutz zwar nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG im vorliegenden Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden (§ 158 Abs. 2 und 3 MarkenG).Vorliegend kann jedoch aus den dargelegten Gründen nicht einmal für „2D- und 3D-Puzzlespiele“ von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft (siehe unter Ziff. 2 c) und somit auch nicht von einer Bekanntheit der Widerspruchsmarke smart games zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, dem 12. Dezember 2018, ausgegangen werden.
II. Widerspruch gestützt auf die Wort-/Bildmarke IR 1 313 292
Soweit der Widerspruch auf den Unionsanteil der Wort-/Bildmarke IR 1 313 292 gestützt wird, bleibt er ebenfalls ohne Erfolg, da auch insoweit keine Verwechslungsgefahr zu der angegriffenen Marke im Sinne von §§ 119, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenGi.V.m. Art. 189 Abs. 2 UMV besteht.
1. Die von der Widerspruchsmarke in Klasse 9 beanspruchte Ware „Software für Computerspiele“ umfasst „Herunterladbare, interaktive Unterhaltungssoftware zum Spielen von Videospielen“ der angegriffenen Marke, so dass insofern Identität festzustellen ist. Ob dies auch für weitere Waren der Fall ist bzw. ob und in welchem Grad zwischen den übrigen Waren bzw. Dienstleistungen eine Ähnlichkeit anzunehmen sein könnte, muss nicht näher untersucht werden, da selbst bei Warenidentität keine Verwechslungsgefahr besteht.
2. Die Kennzeichnungskraft der Wort-/Bildmarke ist durchschnittlich.
2.1. Zwar ist der Wortbestandteil „SMART GAMES“ aus den zur Wortmarke UM 006 515 639 smart games dargelegten Gründen kennzeichnungsschwach. Denn er beschreibt die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 28, 35 und 41 dahingehend, dass diese „intelligente Spiele“ sind, zu deren Durchführung geeignet und bestimmt sind oder diese inhaltlich-thematisch zum Gegenstand haben. Mit der Markenstelle ist aber davon auszugehen, dass die Widerspruchsmarke wegen des phantasievollen Bildelements von Haus aus über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt. Das Bildelement als kennzeichnungsstärkstes Element bestimmt nämlich die Kennzeichnungskraft der Gesamtmarke (vgl. BGH GRUR 2008, 505, 507 Rn. 23 – TUC Salzcracker).
2.2. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft wegen Verkehrsbekanntheit ist nicht hinreichend dargelegt und nachgewiesen. Zwar wurde die Wort-/Bildmarke IR 1 313 292 — anders als die Widerspruchswortmarke UM 006 515 639 smart games — nach den vorgelegten Unterlagen zur Kennzeichnung der Spiele der Widersprechenden bzw. deren Verpackungen im Inland genutzt, und die in der eidesstattlichen Versicherung vom 23. November 2023 genannten Umsatzzahlen beziehen sich auf sie. Auch insoweit gilt jedoch, dass es — gerade angesichts der Tatsache, dass sich die maßgeblichen Waren aus dem Spielesektor an große Teile der inländischen Gesamtbevölkerung richten — an weiteren Angaben im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere zu inländischen Marktanteilen und ggf. demoskopischen Befragungen, fehlt. Die mitgeteilten Umsatzangaben, Werbeaktivitäten sowie weiteren Unterlagen belegen zwar eine langjährige und kontinuierliche Benutzung der Wort-/Bildmarke, wobei es sich in Ansehung der Umsatzzahlen und Intensität der Bewerbung grundsätzlich um eine auf dem Spielesektor recht gut eingeführte Marke handeln dürfte. Hinreichend sichere Rückschlüsse auf die Positionierung im Verhältnis zu Mitwerbern auf dem Spielesektor — und damit auf die Marktanteile und den Grad der Bekanntheit beim angesprochenen, breiten Gesamtpublikum — lassen sie jedoch wie dargelegt nicht zu, so dass die Angaben auch in Bezug auf die Wort-/Bildmarke IR 1 313 292 insgesamt nicht hinreichend aussagekräftig sind, um eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu belegen.
3. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr der Zeichen ist nicht gegeben.
a) In ihrer Gesamtheit zeigen die sich gegenüberstehenden Vergleichszeichen
schon wegen des Bildelements und der grafischen Gestaltung der Widerspruchsmarke ausreichende Unterschiede. Insoweit sind die Marken schriftbildlich, klanglich und begrifflich leicht voneinander zu unterscheiden.
b) Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kommt bereits eine Prägung der Wort-/Bild-Widerspruchsmarke durch ihre – beschreibenden — Wortelemente „SMART GAMES“ nicht in Betracht.
Zwar stellt in klanglicher Hinsicht bei einer aus Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzten Marke in der Regel der Wortbestandteil die einfachste Möglichkeit der Benennung des Zeichens dar, so dass dann insoweit von einer Prägung der Marke durch das Wort auszugehen ist. Jedoch kann dieser Grundsatz „Wort vor Bild“ bei älteren Marken, die - wie vorliegend - neben einem allein schutzbegründenden Bildbestandteil nur beschreibende Wortbestandteile aufweisen, keine Geltung beanspruchen (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 473). Denn wenngleich solche nicht unterscheidungskräftigen Bestandteile einer zusammengesetzten Marke nicht von vorneherein und generell von der Beurteilung der Ähnlichkeit ausgenommen werden dürfen (vgl. BGH GRUR 2020, 1202 Rn. 27 – YOOFOOD/YO; GRUR 2020, 870 Rn. 69 – INJEKT/INJEX), kommt ihnen im Allgemeinen ein geringeres Gewicht bei der Prüfung der Ähnlichkeit zu, und sie sind jedenfalls in der Regel nicht geeignet, den Gesamteindruck zu prägen (vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 53 – PRV/Hansson; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 69 – INJEKT/INJEX).
So liegt der Fall im Hinblick auf die ausgeprägte Kennzeichnungsschwäche des Wortbestandteils auch hier, da „SMART GAMES“ - wie dargelegt - ausschließlich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen dahingehend beschreibt, dass diese selbst „intelligente Spiele“ darstellen können oder aber für diese bestimmt und geeignet sind. Damit eignet sich der Wortbestandteil jedenfalls nicht dazu, die Wort-/Bildmarke allein zu prägen. Denn ansonsten würde dies dazu führen, dass durch den Schutz einer bestimmten Kombination von Bestandteilen ein zu dieser Kombination gehörender beschreibender Bestandteil Schutz als solches erlangte, was einem schutzunfähigen Bestandteil in einer zusammengesetzten Marke aber nicht zukommt (vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 58 – PRV/Hansson).
c) Im Ergebnis kommt daher dem abweichenden kennzeichnungsstärkeren Bildbestandteil sowohl nach der subjektiven Aufmerksamkeit des Verkehrs als auch bei objektiver Bewertung der Kennzeichnungskraft eine zumindest gleichgewichtige und insoweit die Verwechslungsgefahr ausschließende Bedeutung zu (BGH GRUR 2000, 605, 606 – comtes/ComTel; BPatG 26 W (pat) 89/07 – Rio Secco/Bro-Secco). Der Schutzbereich der Widerspruchs-Wort-/Bildmarke ist insoweit nach Maßgabe ihrer schutzbegründenden Eigenprägung zu begrenzen und der Umstand der (tatsächlichen) Ähnlichkeit alleine in den Wortbestandteilen Smartgamr und „SMART GAMES“ kann nicht dazu führen, dass die Marken insgesamt als verwechselbar eingestuft werden (siehe hierzu BGH GRUR 2013, 631Rn. 66 — AMARULA/Marulablu (Marula); BPatG 26 W (pat) 521/20, GRUR-RS 2022, 20195 — FITAMIN/VIT-H-MIN; Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 203, 410, 473 m.w.N.). Dies gilt sowohl in klanglicher als auch in begrifflicher und schriftbildlicher Hinsicht (vgl. BGH GRUR 2000, 605, 606 – comtes/ComTel, HABM[EUIPO]-BK MarkenR 2002, 436, 438 – VITAFIT/VITAFRUIT).
d) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist daher in keiner Hinsicht gegeben.
4. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 HS 2 MarkenG oder ein Fall einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegen ebenso wenig vor, zumal Übereinstimmungen alleine in – wie hier – beschreibenden oder sonst kennzeichnungsschwachen Aussagen generell nicht geeignet sind, eine herkunftshinweisende Assoziation auszulösen (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 202, 317, 553, 564). Dies gilt umso mehr, als die beschreibenden Wortelemente in der Widerspruchs-Wort-/Bildmarke durch den dominanten, kennzeichnungskräftigen Bildbestandteil überlagert werden (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 553).
III. Widerspruch aus der Wortmarke UM 011 251 956 SmartGamesLive
Soweit der Widerspruch schließlich auf die Widerspruchsmarke UM 011 251 956 SmartGamesLive gestützt wird, bleibt er ebenfalls ohne Erfolg, da zwischen der angegriffenen Marke und der Unions-Wortmarke keine Verwechslungsgefahr im Sinne von §§ 119, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
1. Ausgehend von der maßgeblichen Registerlage begegnen sich die Vergleichszeichen teilweise bei ähnlichen Waren.
Soweit die Markenstelle ausführt, alle drei Widerspruchsmarken seien in Klasse 9 für Softwareprodukte geschützt, so dass insoweit Identität zu den Softwareprodukten der angegriffenen Marke bestehe, ist dies in Bezug zur Widerspruchsmarke UM 011 251 956 SmartGamesLive zwar unzutreffend (nachdem das HABM [EUIPO] der Unionswortmarke die Eintragung insoweit teilweise, u.a. für „Computerspiele, Software für Computerspiele“ etc. in Klasse 9 sowie für „Spiele“ etc. in Klasse 28 verweigert hatte, vgl. EUIPO, 24.4.2013, Az.: 011251956, abrufbar unter https://euipo.europa.eu/eSearchCLW).
Es besteht aber Warenähnlichkeit beispielsweise im Hinblick auf „Computersoftware zur Erstellung von durchsuchbaren Datenbanken mit Informationen und Daten“ der jüngeren Marke und „Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ der Widerspruchsmarke. Denn der Vertrieb von Computerhardware und Software erfolgt in der Regel als zusammengehörende Einheit unter der Verantwortung eines einzigen Herstellers, so dass eine jedenfalls mittlere Ähnlichkeit besteht (vgl. etwa BPatG 30 W (pat) 72/21 vom 17.8.2023 – GOLDBEAR/Goldbär/Goldbären/GOLDBEARS, juris; BPatG 30 W (pat) 30/04- TEECware/ECKware; 30 W (pat) 50/16 – SCHNEIDER/Schneider Electric; s ferner Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 20. Auflage, S. 74, „Datenverarbeitarbeitungsgeräte“). Keine Ähnlichkeit besteht dagegen zwischen den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke „Reklame und Verkaufsförderung; Merchandising“ und den Waren- und Dienstleistungen der angegriffenen Marke (vgl. Richter/Stoppel, a. a. O, S. 468-471, zum Stichwort „Werbung“, u.a. Unähnlichkeit zu Software bzw. „Datenverarbeitungsprogrammen“, S. 468, reSp mwN; zu „Telekommunikationsdienstleitungen“, S. 470, liSp mwN; zu „Unterhaltungsdienstleitungen“ sowie „Veranstaltung von Online-Spielen“, S. 470 re Sp., jeweils mwN), so dass insoweit eine Verwechslungsgefahr bereits aus diesem Grunde zu verneinen ist. Eine weitere Prüfung des Ähnlichkeitsbereichs aller gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen kann vorliegend entfallen, weil auch bei Annahme von Warenidentität keine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen besteht.
2. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke SmartGamesLive“ (= intelligente Spiele - direkt erlebbar bzw. online spielbar) ist im Hinblick auf die relevanten Widerspruchswaren und -dienstleistungen als beschreibende Angabe weit unterdurchschnittlich.
a) Das Wort „Live“ wird sowohl vom Durchschnittsverbraucher als auch von Fachkreisen vor allem im Sinne von „direkt übertragen/aktuell online“ (Duden online – live, BPatG 27 W (pat) 537/11 – heimat LIVE, BPatG 26 W (pat) 545/21 – Jobnet.LIVE) verstanden. In Bezug auf die von der Widerspruchsmarke beanspruchten, nicht im Unähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen weist der Gesamtbegriff SmartGamesLive darauf hin, dass diese Live-Veranstaltungen „intelligenter Spiele“ umfassen können oder auf direkt/online übertragene „smarte Spiele“ bezogen bzw. hierfür bestimmt und geeignet sind. Das gilt beispielsweise für „Kartenspiele“ (Klasse 28) oder „Dienstleistungen von Vergnügungsparks“ (Klasse 41). SmartGamesLive beschreibt aber auch Waren wie „Computer“ bzw. „Fotografische und Filmapparate und –instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild“ dahingehend, dass diese speziell für die Durchführung oder Aufzeichnung von „intelligenten“ Live-Spieleveranstaltungen bestimmt und geeignet sind, weil sie z.B. einen präzisen Autofokus und eine professionelle Audioqualität verfügen. Die weiteren Waren der Klasse 9 können sich inhaltlich-thematisch auf „smarte Live-Spiele“ beziehen, so dass das Wortzeichen SmartGamesLive geeignet ist, den gedanklichen Inhalt dieser Waren nach Art eines Sachtitels zu beschreiben (vgl. BGH GRUR 2000, 882 – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 – REICH UND SCHOEN; 1043 – Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; GRUR 2002, 1070 – Bar jeder Vernunft; GRUR 2003, 342 – Winnetou; siehe auch BPatG PAVIS PROMA 32 W (pat) 155/07 – Freizeit Revue).
b) Wenngleich die Unterscheidungskraft der rangälteren Wortmarke UM 011 251 956 insoweit aufgrund ihrer Eintragung im Kollisionsverfahren nicht in Frage gestellt werden darf und ihr daher, wie bereits dargelegt, ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt werden muss (vgl. EuGH GRUR 2012, 825 Rn. 43 ff. – F1-Live; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 51 INJEKT/INJEX), gilt auch bzgl. dieser Widerspruchsmarke, dass der Schutzumfang eines solchen, sich letztlich auf eine Aneinanderreihung beschreibender Elemente beschränkenden Zeichens eng zu bemessen ist. Der Widerspruchsmarke SmartGamesLive kann daher insoweit in Bezug auf die hier relevanten, nicht von vorneherein ohnehin im Unähnlichkeitsbereich befindlichen Waren und Dienstleistungen, nur eine von Haus aus weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zuerkannt werden.
c) Anhaltspunkte für eine Steigerung der insoweit sehr geringen Kennzeichnungskraft werden von der Widersprechenden nicht geltend gemacht und sind auch sonst, wie schon in Bezug auf die anderen Widerspruchsmarken ausgeführt, nicht ersichtlich.
3. Unter Berücksichtigung des stark reduzierten Schutzumfangs der älteren Wortmarke hält die angegriffene Marke einen eine hinreichende Markenähnlichkeit verneinenden und damit – selbst bei identischen Waren und Dienstleistungen – eine Verwechslungsgefahr ausschließenden Abstand ein.
a) Die Vergleichsmarken Smartgamr und SmartGamesLive unterscheiden sich in ihrer Gesamtheit klanglich, schriftbildlich und begrifflich bereits durch den in der Widerspruchsmarke zusätzlich enthaltenen Bestandteil "Live" deutlich. In klanglicher Hinsicht führt dies - abgesehen von den Unterschieden hinsichtlich der Bestandteile „Games“ und „gamr“ - zu weiteren markanten Abweichungen in der Silbenzahl sowie im Sprechrhythmus und in der Vokalfolge.Schriftbildlich weicht die Widerspruchsmarke durch den zusätzlichen Bestandteil „Live“ erheblich in Wortlänge und Umrisscharakteristik von der angegriffenen Marke ab. Auch eine begriffliche Ähnlichkeit ist aus den bereits zur Widerspruchswortmarke UM 011 251 956 smart games ausgeführten Gründen auszuschließen, wobei vorliegend zusätzlich noch der Sinngehalt des Markenteils „Live“ in der jüngeren Marke keinerlei Entsprechung findet.
b) Eine Prägung der Widerspruchswortmarke durch ihre Bestandteile „SmartGames“ kommt wiederum nicht in Betracht. Denn aufgrund ihres ausschließlich beschreibenden Charakters hat der Verkehr keinen Anlass, sich diese Elemente als Kenn- und/oder Merkworte herauszugreifen. Überdies wird der Verkehr die Wortfolge SmartGamesLive werbeüblich als Gesamtbezeichnung für „Live durchgeführte“ bzw. „direkt/online übertragene, smarte Spiele“ verstehen und daher innerhalb der gleichermaßen beschreibenden Wortbestandteile das Element „Live“ nicht vernachlässigen.
c) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist daher nicht gegeben.
4. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 HS 2 MarkenG oder ein Fall einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liegen ebenso wenig vor, zumal wie dargelegt Übereinstimmungen alleine in – wie hier – beschreibenden oder sonst kennzeichnungsschwachen Aussagen generell nicht geeignet sind, eine herkunftshinweisende Assoziation auszulösen (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 317, 553, 564).
D. Die Beschwerde der Widersprechenden ist daher zurückzuweisen.
E. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wurden noch sonst ersichtlich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107 ff. MarkenG
§§ 119 MarkenG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG
§§ 119, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenGi.V.m. Art. 189 Abs. 2 UMV
§§ 119, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 42 Abs. 1 und 2 MarkenG
§ 158 Abs. 3 MarkenG
§ 42 Abs. 3 MarkenG
§ 158 Abs. 4 MarkenG
§ 119 Nr. 1 und Nr. 4 MarkenG
§ 119 Nr. 1 MarkenG
§ 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG
§ 158 Abs. 2 und 3 MarkenG
§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG
Art. 189 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2020, 52
GRUR 2010, 1098
GRUR 2010, 933
GRUR 2020, 870
GRUR 2019, 1058
GRUR 2018, 79
GRUR 2016, 382
GRUR 2016, 283
GRUR 2010, 228
GRUR 2017, 75
GRUR 2015, 176
GRUR 2014, 382
GRUR 2013, 833
GRUR 2014, 565
GRUR 2014, 569
GRUR 2008, 900
GRUR 2000, 882, 883
GRUR 2012, 825
GRUR 2005, 763
GRUR 2008, 903
GRUR 2006, 859
GRUR-RR 2015, 468, 469
GRUR 2017, 75, 79
GRUR 2013, 1239
GRUR 2012, 1040, 1043
GRUR 2018, 79, 82
GRUR 2014, 382, 383
GRUR 2016,382
GRUR 2021, 482
GRUR 2012,1040
GRUR 2008, 803
GRUR 2020, 870, 874
GRUR 2019, 1058, 1060
GRUR 2016, 382, 386
GRUR 2016, 1300
GRUR 2008, 505, 507
GRUR 2020, 1202
GRUR 2000, 605, 606
GRUR 2013, 631
GRUR 2000, 882
GRUR 2001, 1042
GRUR 2002, 1070
GRUR 2003, 342
26 W (pat) 505/17
29 W (pat) 576/17
25 W (pat) 527/16
26 W (pat) 507/17
24 W (pat) 560/11
26 W (pat) 47/05
24 W (pat) 59/03
29 W (pat) 131/03
30 W (pat) 188/00
30 W (pat) 212/99
30 W (pat) 330/03
30 W (pat) 84/01
30 W (pat) 237/97
24 W (pat) 199/97
27 W (pat) 26/09
29 W (pat) 551/18
30 W (pat) 271/97
25 W (pat) 506/16
27 W (pat) 65/13
24 W (pat) 202/99
24 W (pat) 79/07
26 W (pat) 576/18
26 W (pat) 578/18
26 W (pat) 89/07
26 W (pat) 521/20
30 W (pat) 72/21
30 W (pat) 30/04
30 W (pat) 50/16
27 W (pat) 537/11
26 W (pat) 545/21
32 W (pat) 155/07