Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-01, Aktenzeichen 2 Sa 199/10

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock - 5 Ca 1724/08 - vom 18. Januar 2010 wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 16. Oktober 2008 nicht zum 31. Dezember 2008 aufgelöst ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2008 nicht zum 31. Dezember 2008 aufgelöst ist.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 28. April 2009 nicht zum 30. Juni 2009 aufgelöst ist.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste weiterzubeschäftigen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhaltes heißt es in dem klageabweisenden Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 18.01.2010 - 5 Ca 1724/08 - unter anderem wie folgt:
Nach rechtskräftigem Abschluss eines ersten Kündigungsschutzverfahrens streiten die Parteien hier über die Wirksamkeit weiterer Kündigungen des beklagten Arbeitgebers aus der Zeit von Oktober 2008 bis April 2009.
Die beklagte Gesellschaft betreibt in G... ein kommunales Versorgungsunternehmen, in dem rund 100 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ein Betriebsrat ist gebildet.
Die am 2. August 1970 geborene Klägerin ist verheiratet und zwei Kindern unter-haltsverpflichtet. Seit dem 1. August 2003 ist sie bei der Beklagten angestellt. Zunächst wurde sie als "außertarifliche Angestellte" beschäftigt. Ihr wurde die "Leitung der Abteilung Kaufmännische Dienste" übertragen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Arbeitsvertrag der Parteien vom 31. Juli 2003 samt beigefügter Stellenbeschreibung Bezug genommen (vgl. Blatt 37 bis 42 der Gerichtsakte).
Mit Wirkung vom 1. Juni 2005 wurden der Klägerin die Aufgaben einer (kaufmännischen) GmbH-Geschäftsführerin der Beklagten übertragen (vgl. Organisationsplan vom 1. Juli 2005: Blatt 151 und entsprechenden Handelsregisterauszug: Blatt 19).
Im Geschäftsführervertrag (vgl. Blatt 43 bis 46), der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin entworfen wurde, trafen die Parteien unter § 2 "Vertragsdauer" folgende Regelung:
"Der Anstellungsvertrag ist bis zum 31. Mai 2008 befristet. Er verlängert sich jeweils um fünf Jahre, es sei denn, eine der Vertragsparteien kündigt drei Monate vor Auslaufen des Anstellungsvertrages schriftlich an, dass eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht gewollt ist. Das Recht zur fristlosen Kündigung bleibt unberührt.
Das zwischen der Gesellschaft und Frau A... bestehende Arbeitsverhältnis ruht für die Laufzeit des Geschäftsführervertrages.
Sofern der Geschäftsführervertrag beendet wird, lebt das Arbeitsverhältnis wieder auf. Die Gesellschaft sichert Frau A... ein Rückkehrrecht auf ihre bisherige Stelle als 'Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste' zu."
Kurz darauf wurde die Klägerin schwanger. Bis Anfang April 2006 war sie noch tatsächlich als GmbH-Geschäftsführerin für die Beklagte tätig. Nach ihrer Entbindung vom 20. April 2006 wurde die Klägerin am 29. August 2006 als GmbH-Geschäftsführerin abberufen. So konnte sie Elternzeit in Anspruch nehmen - letztlich bis zum 31. Mai 2008 - und Erziehungsgeld beziehen.
Die alleinige Geschäftsführung der GmbH übernahm der (technische) Geschäftsführer F... Arbeitsaufgaben der Klägerin gingen auf die ihr damals unterstellte Gruppenleiterin U... B... über, die ab dem 15. September 2006 zur "Kaufmännischen Assistentin der Geschäftsführung" aufstieg und Gesamtprokura erhielt.
Nach deren Ausscheiden stellte die Beklagte Mitte April 2007 als ihre Nachfolgerin die am 5. Januar 1953 geborene, verheiratete A... M... ein, der noch im selben Jahr ebenfalls Prokura erteilt wurde (vgl. Handelsregisterauszug: Blatt 19).
Mit Schreiben vom 4. Dezember 2007 (Blatt 70 bis 71) wurde der Klägerin mitgeteilt, ihr Geschäftsführervertrag werde nicht verlängert.
Unter dem 25. Februar 2008 beantragte sie mit Wirkung vom 1. Juni 2008 "nach Wieder-aufnahme meiner Tätigkeit als Abteilungsleiterin "Kaufmännische Dienste" eine Verringerung ihrer Arbeitszeit von 39 auf 24 Wochenstunden (vgl. Blatt 47).
Die Beklagte bestätigte ihr mit Schreiben vom 9. Mai 2008, die Änderung sei per Fristablauf wirksam geworden (vgl. Blatt 50).
Parallel dazu hörte die Beklagte mit Schreiben vom 15. Mai 2008 den Betriebsrat zu einer beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung gegenüber der Klägerin an (vgl. Blatt 68 bis 69 der Beiakte - 5 Ca 972/08 -). Zur Begründung nahm sie Bezug auf eine "Unternehmerische Entscheidung" vom 9. April 2008 zur Auflösung der Abteilung "Kaufmännische Dienste" (vgl. Blatt 72).
Die Klägerin beantragte darauf mit Schreiben vom 20. Mai 2008 eine dreimonatige Verlängerung der "Elternzeit" bis zum 31. August 2008 (vgl. Blatt 51). Die Beklagte stimmte diesem Antrag nicht zu.
Der Betriebsrat nahm am 21. Mai 2008 "abschließend" zur beabsichtigten Kündigung wie folgt Stellung:
"Der Betriebsrat betrachtet sich als angehört."
(vgl. Blatt 71 der Beiakte nebst entsprechendem Protokollauszug: Blatt 311).
Sodann wurde der Klägerin am Montag, dem 2. Juni 2008, im Betrieb eine betriebsbedingte Kündigung vom 30. Mai 2008 übergeben, wonach das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgemäß mit dem 30. September 2008 enden sollte (vgl. Blatt 54). Zugleich wurde die Klägerin unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung (widerruflich) freigestellt. Die (Teilzeit-) Vergütung der Klägerin betrug zuletzt 2.473,08 Euro brutto.
Die dagegen erhobene Kündigungsschutzklage - 5 Ca 972/08 - war in beiden Instanzen erfolgreich, weil die konkrete Kündigung gegen das einzelvertraglich zugesicherte Rückkehrrecht verstieß. Auf das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 17. September 2008 (Blatt 98 bis 108) sowie das LAG-Urteil vom 2. Juli 2009 (- 1 Sa 358/08 - Blatt 245 bis 253) und den restlichen Akteninhalt wird Bezug genommen.
Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils bat die Beklagte mit Schreiben vom 8. Oktober 2008 (vgl. Blatt 145 bis 147) den Betriebsrat um Stellungnahme zu einer vorsorglich beabsichtigten erneuten betriebsbedingten Kündigung gegenüber der Klägerin. Dabei nahm sie Bezug auf eine "Unternehmerische Entscheidung" des Geschäftsführers vom 1. Oktober 2008, wonach die Abteilung Kaufmännische Dienste mit sofortiger Wirkung aufgelöst und als Gruppe Kaufmännische Dienste in der direkten Unterstellung zum Geschäftsführer weitergeführt werden solle (vgl. Blatt 143), und fügte eine Übersicht über die Umstruk-turierung bei (vgl. Blatt 144).
Der Betriebsrat erhielt das Anhörungsschreiben vom 8. Oktober 2008 (vgl. Empfangs-bestätigung: Blatt 148). Nach mündlicher Erörterung mit dem Geschäftsführer gab er keine schriftliche Stellungnahme ab. Darauf sprach die Beklagte der Klägerin unter dem 16. Oktober 2008 eine neue betriebsbedingte Kündigung zum 31. Dezember 2008 aus (vgl. Blatt 67), die der Klägerin am 18. Oktober 2008 zuging.
Parallel dazu begehrte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 9. Oktober 2008 (vgl. Blatt 97) von der Beklagten eine Wiederaufnahme der tatsächlichen Beschäftigung als Kaufmännische Leiterin. Anderenfalls sei mit einer Schmerzensgeldklage über 120.000,00 EUR wegen Diskriminierung zu rechnen.
Dies nahm die Beklagte zum Anlass, der Klägerin nach Betriebsratsanhörung vom 13. Oktober 2008 (vgl. Blatt 124 bis 125) aus verhaltensbedingten Gründen eine außerordentliche Kündigung vom 17. Oktober 2008 (vgl. Blatt 68) auszusprechen sowie unter dem 21. Oktober 2008 eine weitere ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2008 (vgl. Blatt 69).
Am 5. November 2008 ist gegen alle Kündigungen die vorliegende Klage erhoben worden.
Nachdem die fristlose Kündigung später einvernehmlich für gegenstandslos erklärt worden war (vgl. Sitzungsprotokoll vom 2. September 2009: Blatt 298), wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin von der Beklagten bis zum 31. Dezember 2008 abgerechnet. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 bezog die Klägerin für ein Jahr Arbeitslosengeld.
Im Anschluss an den LAG-Termin vom 16. April 2009 (vgl. Sitzungsprotokoll: Blatt 212 bis 214) hörte die Beklagte mit Schreiben vom 20. April 2009 (vgl. Blatt 230 bis 233) unter Beifügung einer neuen "Unternehmerischen Entscheidung" vom 17. April 2009 (vgl. Blatt 229) den Betriebsrat zu einer neuen betriebsbedingten Kündigung gegenüber der Klägerin an. Nach mündlicher Erörterung mit dem Geschäftsführer (vgl. Protokollauszug: Blatt 315) antwortete der Betriebsrat unter dem 23. April 2009 (vgl. Blatt 234):
"Der Betriebsrat betrachtet sich als angehört und umfassend informiert."
Danach sprach die Beklagte der Klägerin (vorsorglich) die weitere betriebsbedingte Kündigung vom 28. April 2009 zum 30. Juni 2009 aus (vgl. Blatt 223). Am 13. Mai 2009 ist die Klage entsprechend erweitert worden.
In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, der Kündigung stünde das vertraglich zugesicherte Rückkehrrecht nicht entgegen. Dessen Zweck sei erfüllt, wenn die Klägerin nach Ablauf des Geschäftsführervertrages als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste beschäftigt werde. Die Kündigung sei auch durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 22.06.2010 zugestellt worden. Sie hat dagegen Berufung eingelegt, die am 02.07.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Die Berufungsbegründung ist am 16.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Klägerin ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Beklagte sich ver-pflichtet habe, nach Ende des Geschäftsführervertrages das Arbeitsverhältnis fortzuführen und die Klägerin auf ihrer bisherigen Arbeitsposition als Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste tatsächlich zu beschäftigen. Dies sei niemals erfüllt worden. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock - 5 Ca 1724/08 - vom 18. Januar 2010 abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 16. Oktober 2008, der Klägerin zugegangen am 18. Oktober 2008, nicht zum 31. Dezember 2008 aufgelöst ist.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 21. Oktober 2008, der Klägerin zugegangen am 22. Oktober 2008, nicht zum 31. Dezember 2008 aufgelöst ist.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 28. April 2009, der Klägerin am selben Tag, nicht zum 30. Juni 2009 aufgelöst ist.
5. Für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. bis 4. wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der angefochtenen Entscheidung bei. Die Klägerin sei bereits am 29.08.2006 in das Arbeitsverhältnis zurückgekehrt. Von der Zusicherung eines besonderen Kündigungsschutzes auf Dauer könne nicht die Rede sein. Die verfassungsrechtlich geschützte unternehmerische Entscheidung, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen, könne nicht unterlaufen werden.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Entgegen der in dem Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vertretenen Auffassung ist das Landesarbeitgericht der Ansicht, dass das vertragliche Rückkehrrecht im vorliegenden Fall einen weiteren Umfang hat, als vom Arbeitsgericht angenommen und im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der hier angegriffenen Kündigungen führt.
Sämtlich hier angegriffene Kündigungen sind von der Beklagten damit begründet worden, dass sie sich jeweils vorausgehend zu der fraglichen Kündigung entschieden habe, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen. Diese Entscheidung kann jedoch im vorliegenden Fall nicht zur Begründung einer betriebsbedingten Kündigung herangezogen werden.
Die Beklagte hat der Klägerin ein Rückkehrrecht auf ihre bisherige Stelle als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste für den Fall der Beendigung der Bestellung zur Geschäftsführerin zugesichert. Diese Klausel bedarf der Auslegung.
Ansatzpunkt für die Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenslage der Beteiligten (BAG vom 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - und BAG vom 18.04.2007 - 4 AZR 652/05).
Die Berufung auf die Begründung der Kündigung vom 16.10.2008 ist der Beklagten bei dieser vertraglichen Formulierung eines Rückkehrrechts unter Berücksichtigung der Vertragsgeschichte verwehrt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 02.01.2009 die Kündigung vom 16.10.2008 wie folgte begründet:
Mit der Berufung der Klägerin zur Kaufmännischen Geschäftsführerin zum 01.06.2005 sei die Stelle der Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste nicht neu besetzt worden. Die bisherigen Arbeitsaufgaben der Klägerin als Abteilungsleiterin seien umverteilt worden. Durch diese Umverteilung auf vier andere Mitarbeiter sowie den weiteren Geschäftsführer sei eine überobligatorische Belastung der Arbeitnehmerinnen nicht erfolgt. Die Arbeitsfähigkeit der Gruppe sei durchgängig gewährleistet. Dadurch, dass die Klägerin nach der Abberufung als Geschäftsführerin und der Aufnahme der Elternzeit am 29.08.2006 und bereits zuvor seit April 2006 aus gesundheitlichen Gründen keine Arbeitsleistung mehr erbracht habe, sei in einer mehr als zweijährigen Testphase der Nachweis gelungen, dass die Arbeitsfähigkeit der Gruppe gewährleistet sei.
Dieser Lebenssachverhalt liegt nicht nur der Kündigung vom 16.10.2008 zugrunde, sondern auch den danach folgenden Kündigungen, die im vorliegenden Verfahren angegriffen sind. Es ist lediglich im April 2009 nochmals die Entscheidung getroffen worden, die Abteilung Kauf-männische Dienste "aufzulösen". Auf dieser Entscheidung lag jedoch der soeben geschilderte Lebenssachverhalt, wie er in der Klageerwiderung vom 02.01.2009 bezeichnet wird zugrunde.
Mit diesem Lebenssachverhalt kann jedoch eine Kündigung angesichts der vertraglich vereinbarten Rückkehrklausel nicht begründet werden. Bei der Auslegung dieser Klausel ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich vor ihrer Berufung als Geschäftsführerin in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten befand und nach dem Willen beider Vertragspartner die mit einem derartigen Arbeitsverhältnis verbundene soziale Sicherung nicht durch die Berufung als Geschäftsführerin gefährdet werden sollte.
Dabei muss es den Parteien klar gewesen sein, dass die bisher von dem betroffenen Arbeitnehmer wahrgenommenen Aufgaben anders verteilt werden müssen. Eine Neubesetzung der bisher innegehabten Stelle scheidet nämlich jedenfalls bei anspruchsvollen Tätigkeiten regelmäßig aus. Eine unbefristete Besetzung würde im Fall der Ausübung des Rückkehrrechts zu erheblichen arbeitsrechtlichen Problemen führen. Eine befristete Besetzung scheitert in der Regel aus praktischen Gründen daran, dass sich geeignete Bewerber hierfür nur sehr schwer finden lassen.
Würde man nun in derartigen Fällen die erfolgreiche Umverteilung der bisher wahrgenommenen Arbeiten und die daraus logischerweise folgende Abschaffung der bisherigen Arbeitsstelle als Begründung für eine betriebsbedingte Kündigung nach wieder Aufleben des Arbeitsverhältnisses ausreichen lassen, so wäre eine Rückkehrklausel praktisch wertlos. Sie würde dann nur für den Fall gelten, dass die neue Aufgabenverteilung zu unvertretbaren Belastungen der Mitarbeiter geführt hat.
Das war aber zur Zeit des Vertragsschlusses von beiden Seiten nicht gewollt.
Die Beklagte kann sich zur Begründung auf ihre unternehmerische Entscheidung auch nicht darauf berufen, dass nach der Abberufung als Geschäftsführerin im August 2006 eine erfolgreiche zwei-jährige Testphase zur Arbeitsfähigkeit ohne die Klägerin stattgefunden habe. Es gilt letztlich, die gleiche Begründung wie diese eben herangezogene. Die Inanspruchnahme von Elternzeit soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zum Verlust des Arbeitsverhältnisses führen. Der Arbeitgeber hat seine organisatorischen Maßnahmen daher so zu gestalten, dass eine tatsächliche Rückkehr des Arbeitnehmers nach Inanspruchnahme der Elternzeit möglich ist. Die Benutzung der Abwesenheit des Arbeitnehmers während der Elternzeit als Testphase, ob man ohne diesen Arbeitnehmer auch auskommen kann, verstößt gegen die gesetzgeberische Zielrichtung .
Die Beklagte kann sich auch aus anderen Gründen nicht darauf berufen, der besondere Schutz der Klägerin durch die Rückkehrklausel habe mit Inanspruchnahme der Elternzeit geendet. Nach der Erörterung der mündlichen Verhandlung ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass bei Eintritt des Mutterschutzes der Klägerin unmittelbar nach der Elternzeit eine Neuberufung als Geschäftsführerin geplant war. Das Geschäftsführerverhältnis sollte Mitte 2006 lediglich unterbrochen werden, um der Klägerin die Inanspruchnahme von Elternzeit zu ermöglichen. Daher ist hinsichtlich der Anwendung der Klausel auf die Verhältnisse nach Beendigung der Elternzeit im Juni 2008 abzustellen.
Das Gericht geht auch davon aus, dass der wahre Grund für die in Anspruch genommene unternehmerische Entscheidung die Verärgerung der Beklagten darüber war, dass die Klägerin nach Inanspruchnahme der Elternzeit auf ihren Posten als Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste zurück wollte, diese Aufgabe jedoch nur in Teilzeit verrichten wollte.
Die Einzelheiten sind zwar zwischen den Parteien streitig. Der zeitliche Ablauf und insbesondere der Umstand, dass vor Beginn der Elternzeit eine Neuberufung als Geschäftsführung geplant war und somit von einer bis dahin "ungestörten Chemie" ausgegangen werden muss, lässt jedoch keinen anderen Schluss zu. Die Klägerin hat die entsprechende Motivation der Beklagten außerordentlich farbig mit vielen Details geschildert und unter Beweis gestellt. Die Beklagte hat sich ihr gegenüber lediglich auf ihre unternehmerische Entscheidungsfreiheit berufen und zu anderen Gründen nichts vorgetragen. Hätte es keine derartige Verärgerung gegeben, dann wäre die zu diesem Zeitpunkt schon bestehende Kündigungsabsicht der Klägerin vor dem Wirksamwerden des Teilzeitverlangens mitgeteilt worden.
Hierzu hat sich die Beklagte auch nicht weiter erklärt, obwohl der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung am 01.12.2010 ausgeführt hat, dass nach Durchsicht der Akten alles dafür spräche, dass die wahren Gründe für die unternehmerische Entscheidung andere seien, als die vorgetragenen. Die Beklagte kann sich nicht auf den grundrechtlichen Schutz einer unternehmerischen Entscheidung berufen, wenn dieser die Verärgerung über einem Antrag gem. § 8 Teilzeitbefristungsgesetz zugrunde liegt. Dann wäre es nämlich ein milderes Mittel gewesen, den Antrag unter Berufung auf die Besonderheiten der Arbeitsaufgabe nicht durch Fristablauf wirksam werden zu lassen.
Dieser Entscheidung steht auch nicht das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vor-pommern vom 02. Juli 2009, 1 Sa 358/08, entgegen. Darin heißt es:
"Auch hier wird davon ausgegangen, dass diese vertragliche Regelung kein unbegrenztes Rückkehrrecht beinhaltet, sondern ihren Zweck dann erfüllt, wenn die Klägerin nach Ablauf des Geschäftsführervertrages als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste beschäftigt wird."
Eine tatsächliche Beschäftigung nach Ablauf des Geschäftsführervertrages hat es jedoch zu keinem Zeitpunkt gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Zur Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 1724/08
5 Ca 972/08
1 Sa 358/08
10 AZR 825/06
4 AZR 652/05