Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-12-13, Aktenzeichen 5 U 81/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1213.5U81.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. März 2012 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vorläufig vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, über deren Vermögen in A das Konkursverfahren eröffnet ist, hat von der Beklagten Bezahlung für Telekommunikationsdienste verlangt, hilfsweise Schadensersatz wegen der Unterzeichnung zweier vermeintlich unrichtiger Abtretungsvereinbarungen, wozu die Klägerin sich auf verschiedene Schadensfolgen gestützt hat.
Die Beklagte war und ist ein Telekommunikationsdienstleister, der den Endkunden Telefonverbindungen gegen Entgelt bereitstellt. Die dafür von den Endkunden zu beanspruchenden Vergütungen zog die B AG für die Beklagte auf der Grundlage eines Vertrags ein, der die Abtretung von Forderungen der Beklagten gegen die B AG auf Herausgabe der Einzugsentgelte von der Zustimmung der B AG abhängig machte. Zur Erfüllung der Telefondienste bediente sich die Beklagte der Klägerin, mit der ein Zusammenschlussvertrag bestand (Bezugnahme auf Anl. K 1). Da die Einziehung der der Klägerin zustehenden Entgelte durch die B AG erst mit gewisser Verzögerung erfolgte, hatte die Klägerin der Beklagten eine Kreditlinie von 150.000 € eingeräumt. Als diese Linie wiederholt überschritten wurde, kam es im Januar und Februar 2002 zur Übersendung von zwei Schriftstücken, die je eine Abtretung der Forderungen der Beklagten gegen die B AG zur Sicherheit der Klägerin bis zu einer Höhe von 340.000 € bzw. bis zu einer Höhe von 400.000 € vorsahen und in denen die Beklagte erklärte, eine Beschränkung der Abtretung bestünde nicht (Bezugnahme auf Anl. K 10 und K 13). Die B AG stimmte einer Abtretung nicht zu.
Die Klägerin hat in erster Linie Bezahlung ihrer Rechnung vom 11.4.2002 (Bezugnahme auf Anl. K 8) über 79.712,32 € und eines erstrangigen Teils ihrer Rechnung vom 2.4.2002 (Bezugnahme auf Anl. K 7) über 136.209,17 € verlangt (Rechnungs- und Zahlungsübersicht in Klageschrift S.5, Bl. 5 d.A.), hilfsweise die Klageforderung auf Schadensersatzansprüche gestützt. In dem … Kollokationsverfahren, einem Verfahren zur Feststellung des Bestehens und der Rangordnung angemeldeter Forderungen, habe sie eine Forderung der B AG im Gegenwert von 215.921,49 € anerkennen müssen, weil sie eine aus vermeintlich abgetretenem Recht der Beklagten aufgerechnete Gegenforderung nicht habe durchsetzen können. Dieser Schaden sei um die Prozesskosten des Kollokationsverfahrens erhöht, den die Klägerin zu einem nicht bekannten Umrechnungszeitpunkt mit 20.645,28 € vorträgt. Hätte sie das Abtretungsverbot aus dem Vertrag der Beklagten mit der B AG gekannt, hätte sie die Vertragsleistungen, soweit sie über eine Kreditlinie von 150.000 € hinausgingen, nicht erbracht, jedenfalls aber für eine rechtzeitige Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung zu den sich daraus ergebenden Ansprüchen gesorgt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 236.566,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Bundesbank seit dem 29.10.2007 und vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.940,80 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, weil der Konkursverwalter Partei kraft Amts sei. Sie hat die Klageforderung auf Erfüllung zur Höhe bestritten, wie sie auch Verjährung und Zurückbehaltung bis zur Erfüllung eines Anspruchs aus § 16 Abs.1 und 3 TVK eingewandt hat. Der Schadenersatzanspruch sei nicht entstanden, weil die Abtretung ohnehin als unbestimmt unwirksam gewesen sei und Ansprüche der Beklagten gegen die B AG seit dem 30.9.2002 nicht mehr bestanden hätten. Zu den Abtretungsvereinbarungen fehle es an ausreichenden Abschlusstatbeständen. Jedenfalls sei auch insoweit Verjährung eingetreten.
Das Landgericht hat Beweis über die von den Parteien zum Inhalt der Abtretungsvereinbarungen vertretenen Ansichten erhoben. Auf das Protokoll der Sitzung vom 13.12.2011 wird verwiesen (Bl. 214 ff. d.A.). Es hat dann der Klage im Wesentlichen aus § 280 BGB und aus § 823 Abs.2 BGB iVm mit § 263 StGB stattgegeben. Die Klägerin sei als Gemeinschuldnerin Partei, vertreten durch den Konkursverwalter. Deren Erfüllungsanspruch sei zwar verjährt. Der Schadenersatzanspruch sei aber gegeben. Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 246 bis 260 d.A.).
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die im Wesentlichen einwendet, die Klagebefugnis sei auf den Konkursverwalter übergegangen. Die Abtretungen seien ohnehin nicht wirksam vereinbart worden und inhaltlich unbestimmt. Ein Schaden sei nicht schlüssig vorgetragen. Es wird hilfsweise die Aufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 15.950,06 € erklärt, die die Klägerin gegenüber der Beklagten anerkannt habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil und macht dabei geltend, dass Verjährung des Erfüllungsanspruchs nicht eingetreten sei, weil die Beklagte sie über die Verschaffung einer Sicherheit getäuscht habe.
Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 28.2.2013 wird verwiesen (Bl. 457, 458 d.A.)

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Eine Anschlussberufung ist durch die Klägerin nicht eingelegt worden.
Die Klage war allerdings mit Haupt- und Hilfsklagegrund auf verschiedene Streitgegenstände gestützt worden, zu denen das Landgericht die Klage im Hauptklagegrund abgewiesen hat. Die Klägerin hatte erstinstanzlich Zahlung von 236.566,77 € verlangt, die sie in Höhe von 215.921,34 € auf Erfüllungsansprüche aus dem Zusammenschaltungsvertrag (Anl.K 1) gestützt hat. Daneben hat sie die Klageforderung in Höhe von 215.921,34 €, also in Höhe des gleichen Betrages, auf einen Schadenersatzanspruch aus einer Täuschung der Beklagten über Sicherheiten gestützt, erweitert um Schadensfolgen wegen Prozesskosten (20.645,28 €). Durch die Täuschung sei ihr nach Anmeldung und Zulassung im … Konkursverfahren ein Schaden entstanden, indem sie die Zulassung einer Forderung der B AG in Höhe von 314.727,15 C im Kollokationsverfahren habe anerkennen müssen, weil ihre Aufrechnungserklärung mit den vermeintlich abgetretenen Forderungen der Beklagten gegen die Anmelderin dort als erfolglos angesehen wurde.
Zu den Sachverhalten, der einerseits den Erfüllungsanspruch und andererseits den Schadensersatzanspruch ausfüllen sollen, liegen damit – trotz teilidentischer Antragshöhe – verschiedene Klagegründe im Sinne der Lehre vom zweigliedrigen Streitgegenstandbegriff vor, die schon das Landgericht nach seinem Tatbestand in Haupt- und Hilfsantrag geordnet hat.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2012 (Bl. 318 ff. d.A.) zur Berufungserwiderung enthält keine Anschlussberufung, mit der die Klägerin eine Abänderung des angefochtenen Urteils dahin erreichen will, dass die Beklagte doch aus dem Hauptklagegrund verurteilt wird. Eine ausdrückliche Erklärung zur Anschlussberufung ist nicht erfolgt, wie sich auch eine sogenannte stillschweigende Anschlussberufung (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2012, Rz.6) nicht ergibt, weil sich ein Abänderungswille dem Schriftsatz nicht ausreichend deutlich entnehmen lässt. Bei identischem Sachantrag muss nämlich der Rechtsmittelschriftsatz in anderer Weise „klar und eindeutig“ den Willen erkennen lassen, eine Abänderung zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen (vgl. BGH vom 3.11.1989, V ZR 143/87–BGHZ 109, 179). Nur dann könne der Gegner entscheiden, ob er durch eine Rücknahme seiner Berufung dem Gegenangriff den Boden entziehen will.
Ein solcher „klarer und eindeutiger Wille“ zur Abänderung ist der Berufungserwiderung der Klägerin vom 22.10.2012 nicht zu entnehmen. Die Beklagte führt zwar aus, dass der Ansicht des Landgerichts zur Verjährung nicht zu folgen sei, stellt dann aber sogleich fest (S.6, Bl. 323 d.A.), dass das „Landgericht der Klägerin zu Recht die Schadenersatzansprüche in Höhe der Klageforderung zuerkannt“ habe. Wenn es sich um eine Anschlussberufung hätte handeln sollen, hätte die Klägerin aber zum Ausdruck bringen müssen, dass das Landgericht gerade in unrichtiger Weise nur aus dem Hilfsklagegrund der Klage stattgegeben hat.
Die Berufung der Beklagten, mit der also lediglich die Schadensersatzansprüche aus einer unrichtigen Angabe in den Abtretungserklärungen angefallen sind, ist begründet, weil die Verurteilung durch das Landgericht auf einem Rechtsfehler beruht und abweichende Tatsachen im Berufungsverfahren entweder nicht vorgetragen sind oder die angefochtene Entscheidung nicht zu stützen vermögen (§ 513 Abs.1 ZPO).
Die Schadensersatzklage ist zulässig.
Die Klägerin ist parteifähig (§ 50 Abs.1 ZPO). Klägerin ist nämlich die im … Konkurs befindliche Aktiengesellschaft und nicht etwa die Konkursmasse der Klägerin. Das ergibt sich ausreichend deutlich aus der Klageschrift, denn dort ist einerseits die "D" AG i.L." als Klägerin bezeichnet. Dass andererseits unter Hinweis auf Art. 240 …KG-A (… Schuldbeitreibungs- und Konkursgesetz) ausgeführt worden ist, "die Klägerin sei als Konkursmasse partei- und rechtsfähig", ist unschädlich. In der … Bestimmung ist freilich ausgeführt, dass der Konkursverwalter "die Masse" vor Gericht vertrete.
Der Wortlaut des Klagerubrums spricht deutlich für eine Antragstellung namens der Gemeinschuldnerin, die dort als Liquidationsgesellschaft bezeichnet ist. Dem entspricht es, dass das Landgericht in dem Beschluss vom 10.3.2011 (Bl. 122 d.A.), von der Klägerin unwidersprochen, ausgeführt hat, es gehe davon aus, dass die Konkursmasse nicht rechtsfähig sei und deshalb die Klage namens der Gemeinschuldnerin erhoben sei. So hat es der Klägervertreter auch im Senatstermin vom 22.1.2013 geäußert.
Dieses Verständnis ist auch sachgerecht, weil es die richtige Partei bezeichnet.
Die Parteifähigkeit unterliegt nach deutschem internationalem Zivilprozessrecht der lex fori (Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl. Rz.19 zu IZPR). Nach deutschem Prozessrecht ist parteifähig, wer rechtsfähig ist (§ 50 Abs.1 ZPO). Die Konkursmasse ist nach … Rechtsverständnis aber nicht rechtsfähig, sondern nur ein Sondervermögen des Gemeinschuldners. In der … Bundesgerichtsentscheidung vom 9.11.1971 heißt es dazu (Bundesgericht 97 II 403, hier Anl. K 51, Bl. 105 ff.):
"Sie (d.h. die Konkursverwaltung) ist mit Bezug auf die Konkursmasse die gesetzliche Vertreterin der Gemeinschuldnerin. Sie vertritt die Masse vor Gericht, klagt also ... nicht im eigenen Namen" (hier Bl. 108 d.A.).
Dem entspricht es, dass nach der vorgelegten Kommentierung von Russberger im Basler Kommentar (2. Aufl., § 240 …KG Rz. 10) die Parteibezeichnung "X-AG in Konkurs, vertreten durch den Konkursverwalter" jedenfalls dann ausreichend ist, wenn eine juristische Person im Konkurs ist. Bedeutungslos ist, ob die Konkursmasse nach … Prozessrecht - unabhängig von einer Rechtsfähigkeit - als parteifähig angesehen wird.
Die Klägerin ist auch prozessführungsbefugt, was die Beklagte im Berufungsverfahren aber bezweifelt. Denn nach dem maßgeblichen … Konkursrecht vertritt der Konkursverwalter nur den Gemeinschuldner, soweit das diesem zustehende Sondervermögen betroffen ist. Ob die Prozessführungsbefugnis auf den Konkursverwalter übergegangen ist oder dieser nur als Vertreter tätig wird, ist nach dem Recht des Konkursgerichts zu beurteilen (sog. lex fori concursus), weil es um die Befugnis des Insolvenzschuldners bzw. des Insolvenzverwalters geht (vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rz.3507; BGH vom 24.2.1994, VII ZR 34/93–BGHZ 125, 196, 200), sofern der Auslandskonkurs nach § 343 Abs.1 InsO in Deutschland anerkannt wird. Das … Konkursgericht hat mit Recht seine internationale Zuständigkeit für den Konkurs der … Aktiengesellschaft angenommen.
Nach … Konkursrecht, dort Art. 240 …KG, hat der Konkursverwalter alle zur Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen und vertritt der Konkursverwalter die Masse vor Gericht. Gemäß Art. 204 Abs.1 …KG verliert der Schuldner die Verfügungsbefugnis über das Massevermögen. Das ist dahin zu verstehen, dass das Sondervermögen der Konkursmasse durch den Konkursverwalter vertreten wird. Nach der schon erwähnten Entscheidung des … Bundesgerichts 97 II 403 vom 9.11.1971 (hier Anl. K 51, Bl. 108) vertritt die Konkursverwaltung „die Masse“ als gesetzliche Vertreterin. Auch in einer späteren Entscheidung vom 21.11.2002 (5P 376/2002) wird der Konkursverwalter als „offizielles Organ der Konkursmasse“ bezeichnet (nach Basler Kommentar/Russenberger, …KG Bd. 2, 2. Aufl., § 240 Rz.4, hier Bl. 101 d.A.), also als eine in fremdem Namen handelnde Person.
Die Klage ist unbegründet.
Ein Schadensersatzanspruch aus der Abgabe der Abtretungserklärungen steht der Klägerin weder dem Grunde nach zu, noch ist ihr ein erstattungsfähiger Schaden entstanden. Die Anspruchsgrundlage richtet sich nach deutschem Recht, weil der Vertrag der Parteien deutsches Recht vereinbarte. Ein deliktischer Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB iVm § 263 Abs.1 StGB, der gemäß Art. 40 Abs.1 EGBGB ebenfalls deutschem Recht unterworfen wäre, ist von vorne herein zu verneinen. Denn Anhaltspunkte dafür, dass die Vertreter der Beklagten die von der Klägerin entworfene Abtretungserklärung in Kenntnis des Zustimmungsvorbehalts in dem Zusammenschaltungsvertrag mit der B AG unterzeichneten, sind nicht hervorgetreten.
Die Beklagte handelte mit der Unterzeichnung der Abtretungserklärungen durch ihre Organe (§ 31 BGB) schon nicht im Sinne des § 280 Abs.1 BGB pflichtwidrig, denn trotz des mit der B AG vereinbarten Zustimmungsvorbehalts bei Abtretungen (Anl. K 14, dort § 25) war die in den Urkunden abgegebene Erklärung richtig. Die Beklagte war, wie erklärt, berechtigt, über die abgetretenen Ansprüche unbeschränkt zu verfügen. Das ergibt sich aus § 354a Abs.1 Satz 1 HGB. Dass es zu sonstigen Nachteilen für die Klägerin gekommen ist, weil die B AG gemäß § 354a Abs.1 Satz 2 HGB auch nach dem Zeitpunkt des § 407 BGB, dem 16.3.2003 (Bl. 16 d.A.) befreiend an die Beklagte geleistet hätte, hat die Klägerin nicht geltend gemacht.
Dessen ungeachtet hat die Klägerin auch keinen Schaden bzw. ist der Beklagten ein solcher nicht zuzurechnen.
Die Klägerin verlangt in erster Linie Ersatz des Schadens aus der Anerkennung der im Konkurs angemeldeten Forderung der B AG in Höhe von umgerechnet 215.921,49 €, gegen die sie nicht aufrechnen konnte, weil ihr die Beklagte eine gegen die B AG bestehende Forderung der Beklagten nicht wirksam abgetreten habe. Sie macht damit ein Erfüllungsinteresse geltend, denn sie will so gestellt werden, als wäre die Abtretung wirksam gewesen. Aus einer Schlechterfüllung wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht bzw. wegen unrichtiger Versicherung (§ 280 Abs.1 BGB) kann die Klägerin aber nur das Integritätsinteresse verlangen, also so gestellt zu werden, als wäre das rechtswidrige Verhalten unterblieben. Wenn die Abtretung unterlassen worden wäre, wäre der Klägerin keine Gegenforderung entstanden, die sie zur Aufrechnung hätte verwenden können.
Neben dem Schaden aus einer verhinderten Aufrechnung macht die Klägerin hilfsweise geltend, bei wahrheitsgemäßer Angabe zur Abtretbarkeit wäre die Erbringung von weiteren Telekommunikationsleistungen unterblieben, soweit diese über die vereinbarte Kreditlinie von 150.000 € hinausgingen. Ein Schaden aus der vergeblichen Leistungserbringung ist ebenfalls nicht ausreichend vorgetragen, auch nicht unter Berücksichtigung der sich aus § 287 Abs.1 ZPO ergebenden Erleichterungen. Die Klägerin hat für eine konkrete Schadensberechnung nicht geltend gemacht, dass sie etwa Vermögensaufwendungen zur Erbringung der Telekommunikationsleistungen hatte oder dass ihr wegen der Durchleitung für die Beklagte ein bestimmtes Geschäft mit einem anderen Telekommunikationsunternehmen entgangen wäre. Auch eine abstrakte Schadensberechnung, wie sie beim Warenkauf und vergleichbaren kaufmännischen Geschäften möglich ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 252 Rz.6), ist nicht aufgemacht worden und kann ohne ergänzenden Vortrag nicht aus gerichtsbekannten Umständen angenommen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Telekommunikationsleistungen der Beklagten ein begrenztes Kontingent darstellen, für das sich üblicherweise ein anderer Interessent gefunden hätte. Angesichts der Besonderheiten der Telefondienste liegt es vielmehr nahe, dass die Klägerin jeden Interessenten ohnehin als Vertragspartner angenommen hätte, dass also durch die Leistung an die Beklagte gar kein weiteres Geschäft unterblieben ist. Die Rentabilitätsvermutung, auf die sich die Klägerin stützt (Schriftsatz vom 31.10.2013, S. 2, Bl. 506 d.A.), hilft insoweit nicht weiter. Sie erlaubt nur eine Aussage zum Wert der hergestellten Telefonverbindungen und zu deren Bereitstellung entstandener Aufwendungen. Dass ein Verkauf der Verbindungsleistungen an einen Dritten möglich gewesen wäre, für den die Klägerin ansonsten nicht geleistet hätte, ist danach nicht zu vermuten.
Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin schließlich auch nicht, in welchem Umfang zu den streitgegenständlichen Rechnungen Leistungen erfolgten, durch die die Kreditlinie von 150.000,00 € überschritten wurde.
Ein Schaden aus einem verjährungsbedingten Durchsetzungsmangel zu den klagegegenständlichen Rechnungen, wie in dritter Linie geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nicht beachtlich, nämlich der Beklagten nicht zuzurechnen.
Ein solcher Verjährungsschaden ist allerdings entstanden, weil die - zur Höhe bestrittene - Forderung nicht mehr durchgesetzt werden kann. Die Forderung ist nämlich seit 31.12.2004 verjährt. Die Verjährung richtet sich nach § 8 TKV, weil nach Art. 229 § 12 Nr.19 EGBGB und Art.229 § 6 Abs.3 EGBGB die Regelverjährung des BGB in der Form des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes länger ist als die Verjährung von zwei Jahren nach § 8 TKV. Zu den in 2002 fällig gewordenen Ansprüchen lief die Verjährung nach § 201 BGB a.F. am 31.12.2002 an und war am 31.12.2004 vollendet. Zu Vergleichsverhandlungen kam es erst im Jahr 2005. Die Berufung auf die Verjährung durch die Beklagte ist nicht treuwidrig, weil die Klägerin und der Konkursverwalter nicht an einer Hemmungshandlung durch die unrichtige Angabe in den Abtretungserklärungen gehindert wurden, sondern die Verjährung vielmehr im Vertrauen auf eine Sicherheit durch die abgetretenen Forderungen (§ 223 BGB a.F. und § 216 BGB n.F.) in Kauf nahmen.
Der Eintritt der Verjährung ist durch die Abtretungserklärungen allerdings verursacht worden. Der Eintritt der Verjährung beruht, hiervon geht der Senat mit der Klägerin aus, auf einem Willensentschluss der Klägerin. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin ohne die Abtretungserklärungen eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hätte. Obwohl der hypothetische Verlauf von der Beklagten bestritten ist, kann man insoweit dem Vortrag der Klägerin folgen (§ 286 Abs.1 BGB). Denn das behauptete Verhalten entspricht dem normalen und vernünftigen Verhalten einer sorgsamen Partei, die die Verjährung durch Maßnahmen unterbrochen bzw. gehemmt hätte. Dass der Eintritt der Verjährung im Vertrauen auf eine bestehende Sicherheit hingenommen wird, ist auch nicht etwa lebensfremd und damit adäquat verursacht.
Der sich aus dem Verjährungseintritt ergebende Nachteil steht jedoch nicht in einem Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einer, hier zu unterstellenden unrichtigen Angabe zur Abtretbarkeit der Forderungen gegen die B AG (vgl. dazu Palandt/Grünberg, BGB, 72. Aufl. 2013, vor § 249 Rz.29; NK-BGB/Magnus, 2. Aufl. 2012, Vor §§ 249-255 Rz.68 ff.), weil die Abtretungserklärungen inhaltlich unbestimmt und damit unwirksam waren und die Beklagte davon ausgehen durfte, dass dies erkannt werden würde, sodass keine Gefahrerhöhung erfolgte (vgl. Palandt/Grüneberg, wie oben, vor § 249 Rz.48), zumal die Beklagte bereits vor Verjährungseintritt am 31.12.2004 die Berechtigung der Klageforderung in Zweifel gezogen und die Klägerin durch anwaltlichen Schriftsatz eine Klage angedroht hatte (Anl. K 16).
Die Abtretungsvereinbarungen waren unwirksam, weil sie inhaltlich nicht ausreichend bestimmt waren. Eine abzutretende Forderung muss gemäß § 398 BGB zumindest bestimmbar sein. Das war hier nicht der Fall, weil jeweils eine Forderungsmehrheit abgetreten werden sollte („alle Ansprüche“, vgl. Ziff.1 der Abtretungserklärungen), dies jedoch nur bis zu einem Höchstbetrag. So blieb unklar, welche Forderungen den Höchstbetrag ausfüllen sollten (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, wie oben, § 398 Rz.15 mwN., BGH vom 7.6.2011, VI ZR 260/10– NJW 2011, 2713). Dem entsprechend kann dem Vortrag der Klägerin auch nicht entnommen werden, welche Forderung bzw. Forderungen der Beklagten gegen die B AG bei Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarungen überhaupt auf sie übergegangen sein sollen. Zu deren Individualisierung ist nichts vorgetragen, auch nicht durch Bezugnahme auf die Kollokationsklageerwiderung (Anl. K 41). Dort ist zwar in Seite 28 und 29 die Individualisierung der Aufrechnungsforderung angesprochen, dazu aber nichts ausgeführt worden.
Wenn man dem nicht folgen und eine Gefahrerhöhung für eine Fehlbewertung durch die Klägerin doch annehmen wollte, die einen Rechtswidrigkeitszusammenhang begründen kann, so läge ein weit überwiegendes Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung vor (§ 254 Abs.1 BGB), hinter dem der Verursachungsbeitrag der Beklagten völlig zurücktritt. Der Verschuldensvorwurf an die Beklagte zu den unrichtigen Erklärungen ist minder schwer. Ein vorsätzliches Verhalten kann der Beklagten nicht angelastet werden, ein Sorgfaltsmangel beim Lesen der von der Klägerin verfassten Abtretungserklärungen liegt nahe. Er hat allenfalls geringes Gewicht, weil die Erklärung zum Fehlen einer Abtretungsbeschränkung allenfalls in Ansehung der Wirkungen des § 354a Abs.1 Satz 2 HGB Auswirkungen haben konnte. Andererseits ist unklar geblieben, inwieweit überhaupt dadurch der Schuldnerin Rechte entgangen sind, also ob und in welchem Umfang Forderungen der Beklagten gegen die B AG im Zeitpunkt der Abtretungskenntnis noch bestanden. Dem gegenüber hat die Schuldnerin ganz erheblich gegen Gebote eigenen Interesses verstoßen, indem sie auf rechtlichen Beistand bei der Erstellung der Abtretungsvereinbarung verzichtet hat und später bei der Entscheidung, Verjährung eintreten zu lassen, also bei Herbeiführung einer an sich unnötigen und risikobehafteten Rechtsfolge, eine gebotene Überprüfung unterließ. Es musste auch einem Laien klar sein, dass mit der gewählten Formulierung unklar sein würde, welche Forderungen der Beklagten gegen die B-AG abgetreten sein sollten.
Die Klägerin stützt ihr Klagebegehren weiterhin auch darauf, dass die Beklagte ungerechtfertigt bereichert sei. Bereicherungsansprüche bestehen für die Klägerin aber nicht. Nach Art. 38 Abs.1 EGBGB unterfallen sie, soweit sie auf Leistungskondition bezogen sind, deutschem Recht, weil der Vertrag der Parteien deutschem Recht unterliegt. Eine Leistungskondiktion ist nicht gegeben (§ 812 Abs.1 Satz 1 BGB), weil die Beklagte die Kommunikationsdienste auf Grund des Zusammenschlussvertrags mit der Klägerin erhielt, also mit rechtlichem Grund.
Eine Eingriffskondiktion würde nach Art. 38 Abs.2 EGBGB zwar nach … Recht zu beurteilen sein. Für einen Anspruch aus Art 62 Abs.1 Obligationenrecht (OR-A) fehlt aber jede tatsächliche Grundlage. Danach muss eine Vermögensmehrung eingetreten sein, die – jenseits von verfehlten Leistungen - entgegen den Wertungen der Rechtsordnung erfolgt sein muss. Solches ist hier nicht festzustellen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, § 543 Abs.2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO
§ 280 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 407 BGB
§ 8 TKV
§ 201 BGB
§ 223 BGB
§ 216 BGB
§ 398 BGB
§ 823 Abs.2 BGB
§ 513 Abs.1 ZPO
§ 50 Abs.1 ZPO
§ 343 Abs.1 InsO
§ 263 Abs.1 StGB
§ 280 Abs.1 BGB
§ 354a Abs.1 Satz 1 HGB
§ 354a Abs.1 Satz 2 HGB
§ 287 Abs.1 ZPO
§ 12 Nr.19 EGBGB
§ 6 Abs.3 EGBGB
§ 286 Abs.1 BGB
§ 254 Abs.1 BGB
§ 812 Abs.1 Satz 1 BGB
§ 543 Abs.2 ZPO
Art. 40 Abs.1 EGBGB
Art. 38 Abs.1 EGBGB
Art. 38 Abs.2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 109, 179
BGHZ 125, 196, 200
NJW 2011, 2713
4 O 85/10
III ZR 10/14
V ZR 143/87
VII ZR 34/93
VI ZR 260/10