Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-04-18, Aktenzeichen VII-Verg 28/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0418.VII.VERG28.17.00

Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland - Kammer in Köln - vom 29. Mai 2017 (VK VOL 59/16) werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und der Antragsgegnerin werden gegeneinander aufgehoben. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 werden der Antragstellerin auferlegt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Antragsgegnerin ist eine Messegesellschaft in der Rechtsform einer GmbH. Ihre Anteile halten die Stadt L. zu … % und das Land O. zu … %. Die restlichen Anteile sind im Streubesitz verschiedener Kammern und Verbände.
Die Verfahrensbeteiligten streiten um die Vergabe von Aufträgen für die Ausfüh-rung temporärer Elektroinstallationen an Veranstaltungs- und Messeständen. Im Jahr 2012 führte die Antragsgegnerin diesbezüglich eine europaweite Ausschreibung von Rahmenverträgen mit einer Laufzeit von vier Jahren durch. Die Antragstellerin erhielt den Zuschlag für die Lose 3 (Messehallen 4 und 5) und 4 (Messehalle 10). Im März 2016 forderte die Antragsgegnerin - ohne erneute europaweite Ausschreibung - mehrere Anbieter von Elektroinstallationsleistungen, darunter die Antragstellerin, im Rahmen einer „kaufmännischen Ausschreibung“ zur Angebotsabgabe für Anschlussverträge mit einer Vertragslaufzeit vom 01.01.2017 bis zum 31.12.2020 für die neu gebildeten Lose 1 (Messehallen 1, 2, 3 und 11) und 2 (Messehallen 4, 5 und 10) und vom 01.01.2017 bis zum 31.12.2018 mit einer Verlängerungsoption bis zum 31.2.2020 für Los 3 (Messehallen 6 bis 9) auf. Die Beigeladene zu 1 erhielt den Auftrag für Los 1, die Beigeladene zu 2 den Auftrag für Los 3. Den Zuschlag für Los 2 erhielt die Antragstellerin, die seinerzeit keine Beanstandungen gegen das gewählte Verfahren vorbrachte.
In der Folgezeit ergab sich der Verdacht, der Alleingesellschafter und seinerzeitige Geschäftsführer der Antragstellerin, H. X. , habe ein Schreiben verfasst, das unter dem Briefkopf der Antragsgegnerin mit Datum vom 23.09.2016 der Antragstellerin den Erhalt von … Gutschriften in den Jahren 2012 bis 2014 bescheinigte, die tatsächlich nie erteilt wurden. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen Urkundenfälschung und ein Steuerstrafverfahren sind noch nicht abgeschlossen.
Bei einem Gespräch mit der Antragsgegnerin verweigerte der Geschäftsführer der Antragstellerin nähere Auskünfte. Die Antragsgegnerin kündigte daraufhin mit Schreiben vom 05.11.2016 den mit der Antragstellerin geschlossenen Vertrag aus wichtigem Grund zum 15.02.2017. Die hiergegen erhobene Klage der Antragstellerin vor dem Landgericht Köln war erfolglos, u.a. weil sie einräumte, dass das Schreiben vom 23.09.2016 von ihrem Geschäftsführer stammt; es sei zu Zwecken der internen Buchhaltung erstellt worden. In zweiter Instanz vor dem Oberlandesgericht Köln erklärte die Antragstellerin unter Vorlage eines ärztlichen Attests den Widerruf des prozessualen Geständnisses.
Für das vakant gewordene Los 2 forderte die Antragsgegnerin drei Unternehmen auf, Angebote für einen Rahmenvertrag über vier Jahre bis zum 31.12.2020 zu unterbreiten. In der ersten Dezemberhälfte 2016 beauftragte sie die Beigeladene zu 1 mit den Elektroarbeiten für die Messehalle 10 und die Beigeladene zu 2 mit den Elektroarbeiten für die Messehallen 4 und 5.
Die Antragstellerin erkundigte sich mit Schreiben vom 29.11.2016, ob eine europaweite Ausschreibung durchgeführt werde. Die Antragsgegnerin erwiderte mit Schreiben vom 05.12.2016, sie halte den Auftrag nicht für ausschreibungspflichtig, überdies sei eine weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin ausgeschlossen. Am 09.12.2016 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Direktvergabe als vergaberechtswidrig. Bei einem Gespräch im Dezember 2016 stellte sich die Ehefrau des bisherigen Alleingeschäftsführers als neue weitere Geschäftsführerin vor; angesprochen auf das Steuerstrafverfahren und das Schreiben vom 23.09.2016 erklärte sie, hierzu keine weiteren Angaben machen zu wollen.
Am 19.12.2016 stellte die Antragstellerin, die auf ihre Rüge vom 09.12.2016 keine Erwiderung erhalten hatte, einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie zuletzt in der Hauptsache beantragt hat, gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB die Unwirksamkeit der Verträge festzustellen, die im Dezember 2016 zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen im Zusammenhang mit den veranstaltungsbezogenen Elektroinstallationsleistungen für den internen und externen Bedarf der Antragsgegnerin geschlossen wurden, sowie festzustellen, dass die Antragsgegnerin unter Verletzung von Rechten der Antragstellerin gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat, indem sie die genannten Verträge ohne Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens schloss.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin sei als öffentlicher Auftraggeber anzusehen, da sie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfülle. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass ihre Hauptgesellschafter, die Stadt L. und das Land O. , jederzeit für etwaige Verluste einstünden. Der maßgebliche Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge sei weit überschritten.
Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. In den vergangenen Jahren hätten ihre Gesellschafter keine Verluste ausgeglichen. Auch sei der Schwellenwert nicht erreicht, weil es sich bei Elektroinstallationen im Sinne des Anhangs zur Richtlinie um Bauleistungen handle. Der Antragstellerin fehle zudem das Rechtsschutzinteresse, weil sie wegen der von ihrem Geschäftsführer begangenen Urkundenfälschung bei einer Neuausschreibung auszuschließen sei, zumal eine Selbstreinigung nicht stattgefunden habe. Schließlich fehle ihr das Feststellungsinteresse.
Die Beigeladene zu 2) hat ebenfalls die Auffassung vertreten, der vierte Teil des GWB finde keine Anwendung.
Die Vergabekammer hat hinsichtlich der Notwendigkeit eines europaweiten Vergabeverfahrens dem Feststellungsbegehren der Antragstellerin entsprochen, den Nachprüfungsantrag im Übrigen aber als unbegründet zurückgewiesen, da der Antragstellerin wegen der Rechtsverletzung kein Schaden drohe, weil der Ausschließungsgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB vorliege und eine Selbstreinigung gemäß § 125 GWB nicht ersichtlich sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Hiergegen haben sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde erhoben.
Die Antragstellerin erstrebt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer weiterhin die Feststellung der Unwirksamkeit der mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge. Sie beantragt,
den angefochtenen Beschluss teilweise aufzuheben und die Unwirksamkeit der Verträge gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB festzustellen, die die Antragsgegnerin mit den Beigeladenen zu 1 und 2 im Dezember 2016 über veranstaltungsbezogene Elektroinstallationsleistungen geschlossen hat.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie hält an ihrer Auffassung fest, eine Ausschreibungspflicht habe nicht bestan-den.
Mit der von ihr erhobenen sofortigen Beschwerde beantragt die Antragsgegnerin, ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag insgesamt zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Die Beigeladene zu 2, die keinen Antrag gestellt hat, teilt die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin, der Nachprüfungsantrag sei unstatthaft. Die Vergabekammer sei nicht zuständig, da die Antragsgegnerin kein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 2 GWB sei; überdies beträfen die geschlossenen Ver-träge Bauinstallationen, so dass der Schwellenwert nicht erreicht sei. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, da sie gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen einer schweren Verfehlung, nämlich einer Urkundenfälschung, auszuschließen sei, zumal eine Selbstreinigung gemäß § 125 GWB nicht erkennbar sei. Jedenfalls sei, wie die Vergabekammer zutreffend erkannt habe, der Nachprüfungsantrag unbegründet.
Die Beigeladene zu 1 hat sich, ebenso wie im Verfahren vor der Vergabekammer, am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
B. Die zulässigen sofortigen Beschwerden sind unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat (nur) im von der Vergabekammer erkannten Umfang Erfolg.
Gemäß § 186 Abs. 2 GWB ist auf das Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren das bis zum 17.04.2016 geltende Recht anzuwenden. Das - ungeregelte „kaufmännische“ - Vergabeverfahren hat im März 2016 mit der Aufforderung der Antragsgegnerin an verschiedene Anbieter von Elektroinstallationsleistungen begonnen, Angebote für Anschlussverträge an die im Jahr 2012 ausgeschriebene Rahmenvereinbarung über die Ausführung temporärer Elektroinstallationen an Veranstaltungs- und Messeständen abzugeben. Die hier streitbefangene erneute Vergabe des Auftrags für die Messehallen 4, 5 und 10 (Los 2) im Dezember 2016 an die Beigeladenen zu 1 und 2 ist diesem Vergabeverfahren zuzurechnen, da der ursprünglich an die Antragstellerin vergebene Auftrag noch vor Ausführungsbeginn aus wichtigem Grund gekündigt und neu vergeben wurde. Es handelt sich um dieselben Leistungen und, abgesehen von einer Kündigungs- und Vorlauffrist bis zum 15.02.2017, auch um dieselbe Vertragslaufzeit, nämlich vom 01.01.2017 bis zum 31.12.2020. Ist der Beschaffungsbedarf unverändert geblieben, ist von einem einheitlichen Vergabeverfahren auszugehen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23.02.2005, VII-Verg 85/04, juris Rn. 32; OLG Hamburg, Beschluss v. 25.01.2007, 1 Verg 5/06, juris Rn. 31; Maimann in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 134 GWB Rn. 13). Die Auftragserteilung an die Antragstellerin im August 2016 hat nicht zu einer Zäsur und Beendigung des Vergabeverfahrens geführt, da die sechsmonatige Frist, binnen derer die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt werden konnte, zum Zeitpunkt der Kündigung des Vertrages am 05.11.2016 noch nicht abgelaufen war.
I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet, weil die Antragsgegnerin ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. ist und der Schwellenwert erreicht und überschritten ist.
a) Die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige Frage, ob für die an die Beigeladenen vergebenen Elektroinstallationsleistungen der Schwellenwert für Dienstleistungs- und Lieferaufträge oder derjenige für Bauaufträge maßgeblich ist, bedarf keiner Entscheidung. Da - wie bereits ausgeführt - die erneute Vergabe des Loses 2 Teil des bereits im März 2016 begonnenen Vergabeverfahrens ist, ist dessen Auftragswert maßgeblich. Dieser überschreitet auch den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert bei weitem. Bei der Ausschreibung im Jahr 2012 wurde der Gesamtwert der Leistungen auf … bis … Mio. Euro netto geschätzt. Angesichts der zwischenzeitlichen Kostensteigerung dürfte der Auftragswert für die im März 2016 begonnene Vergabe von Anschlussaufträgen eher darüber als darunter liegen.
b) Die Antragsgegnerin erfüllt die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB a.F.
aa) Sie ist als GmbH eine juristische Person des privaten Rechts. An ihr sind die Stadt L. und das Land O. als Gebietskörperschaften im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB a.F. beteiligt sind. Diese üben im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. über die Leitung der Antragsgegnerin die Aufsicht aus.
bb) Als Messegesellschaft wurde die Antragsgegnerin zu dem besonderen Zweck gegründet, Messeveranstaltungen und Ausstellungen auszurichten; dies ist eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe.
Die Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals erfordert keine - von der Antragsgegnerin angeregte - Vorlage an den EuGH zur schärferen Konturierung des Begriffs des Allgemeininteresses in Bezug auf Messen.
Indem der Ausrichter von Messeveranstaltungen und Ausstellungen Hersteller und Händler an einem Ort zusammenbringt, handelt er nicht nur im besonderen Interesse dieser Personengruppen, denen damit ein Ort zur Förderung des Absatzes ihrer Erzeugnisse und Waren zur Verfügung gestellt wird, sondern er verschafft auch den Verbrauchern, die diese Veranstaltungen besuchen, Informationen, die es ihnen ermöglichen, ihre Wahl unter optimalen Bedingungen zu treffen. Der daraus resultierende Impuls für den Handel kann als im Allgemeininteresse liegend angesehen werden (EuGH, Urteil v. 10.05.2001, C-223/99 und C-260/99 - Ente Fiera, Rn. 34 f.). Dies gilt in besonderem Maß für deutsche Messegesellschaften, die von den jeweiligen Ländern und Kommunen in aller Regel als Instrument zur regionalen Wirtschaftsförderung eingesetzt werden, um die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes zu stärken (vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Tstenjak v. 04.06.2009 im Verfahren EuGH C-536/07, juris Rn. 81, betreffend die Antragsgegnerin des vorliegenden Verfahrens). Die besondere Bedeutung der Antragsgegnerin für den Wirtschaftsstandort L. bzw. die Wirtschaftsregion O. wird beispielsweise im nichtöffentlichen Teil des Ratsbeschlusses der Stadt L. vom 07.04.2011 hervorgehoben.
cc) Die Frage, ob es sich bei der Ausrichtung von Messeveranstaltungen und Ausstellungen um eine Aufgabe nichtgewerblicher Art handelt, wird in der Rechtsprechung je nach Einzelfall unterschiedlich beantwortet. Im Streitfall ist - insbesondere mit Blick auf die in der Vergangenheit geleistete und auch für die Zukunft zu erwartende finanzielle Unterstützung der Antragsgegnerin durch die Stadt L. - die Aufgabe als solche nichtgewerblicher Art zu qualifizieren mit der Folge, dass die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber ist.
(1) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, ausgehend von der Entscheidung zur Messe N. , handelt es sich nicht um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts bei einer Einrichtung,
- deren Zweck in der Durchführung von Tätigkeiten besteht, die darauf gerichtet sind, Messerveranstaltungen, Ausstellungen und sonstige vergleichbare Vorhaben auszurichten
- die zwar keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, deren Geschäftsführung aber an Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien auszurichten ist,
- und die in einem wettbewerblich geprägten Umfeld tätig wird (EuGH, Urteil v. 10.05.2001, C-223/99 und C-260/99, Rn. 42 f.).
In der Fortentwicklung dieser Rechtsprechung hat der EuGH verstärkt auf die Frage abgestellt, ob die betreffende Einrichtung ihre Tätigkeit unter Wettbewerbsbedingungen ausübt oder nicht. Starke Indizien für die gewerbliche Natur der erfüllten Aufgabe sind in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die betreffende Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig ist, dass sie Gewinnerzielungsabsicht hat und dass sie die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste tatsächlich selbst trägt (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Tstenjak v. 04.06.2009 im Verfahren EuGH C-536/07, juris Rn. 80 mwN).
Das Vorhandensein eines entwickelten Wettbewerbs lässt für sich genommen nicht zwingend den Schluss zu, dass die fragliche Tätigkeit gewerblicher Art ist (s. EuGH, Urteil v. 27.02.2003, C-373 - Truley, Rn. 61, 66). Wesentlicher ist der Gesichtspunkt, dass der Zweck des europäischen Vergaberechts darin besteht, die Gefahr der Bevorzugung inländischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu vermeiden und zugleich zu verhindern, dass sich eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder sonstigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt. Vor diesem Hintergrund besteht keine sachliche Notwendigkeit für die Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, wenn eine Einrichtung mit Gewinnerzielungsabsicht die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken selbst trägt. Eine solche Einrichtung wird nämlich in der Regel keine Vergabeverfahren zu Bedingungen durchführen, die wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sind (s. EuGH, Urteil v. 22.05.2003, C-18/01, Rn. 51 f.).
Für die Risikotragung ist nicht entscheidend, ob ein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste ausdrücklich vorgesehen ist. Vielmehr genügt für die Annahme einer nichtgewerblichen Aufgabe, dass die Gebietskörperschaften, denen eine Gesellschaft gehört, deren Zahlungsunfähigkeit aller Voraussicht nach nicht in Kauf nehmen und, soweit erforderlich, eine Rekapitalisierung der Gesellschaft durchführen würden, damit diese ihre im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben wahrnehmen kann. Dies gilt insbesondere, wenn Hauptzweck der Tätigkeit der Gesellschaft nicht die Erzielung von Gewinnen ist, sondern die Förderung des Allgemeinwohls, und wenn die Gebietskörperschaften in der Vergangenheit bereits einmal öffentliche Mittel für die Verfolgung der Gesellschaftszwecke zur Verfügung gestellt haben (s. EuGH, Urteil v. 22.05.2003, C-18/01, Rn. 53 ff.; Urteil v. 16.10.2003, C-283/00 - Siepsa, Rn. 91 f.).
Ohne Bedeutung ist bei alldem, welchen Anteil an der Gesamttätigkeit einer Gesellschaft die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art ausmacht (vgl. EuGH, Urteil v. 22.05.2003, C-18/01, Rn. 57 f.).
Dementsprechend hat die deutsche Vergaberechtsprechung Messegesellschaften durchweg als öffentliche Auftraggeber im Sinne des 4. Teils des GWB behandelt, wenn ein Insolvenzrisiko faktisch nicht gegeben war (vgl. KG, Beschluss v. 27.07.2006, 2 Verg 5/06, juris Rn. 26, 30, 37; OLG Hamburg, Beschluss v. 25.01.2007, 1 Verg 5/06, juris Rn. 26 f.; VK Westfalen, Beschluss v. 28.10.2016, VK 1-33/16, juris Rn. 91 f., 123). Bejaht wurde ein solches tatsächliches Insolvenzrisiko bei Messegesellschaften nur vereinzelt (vgl. VK Düsseldorf, Beschluss v. 21.03.2013, VK - 33/2012 L, juris Rn. 133 f.).
(2) Gemessen an diesen Maßstäben stellt sich die Aufgabe, zu deren besonderem Zweck die Antragsgegnerin gegründet wurde, als eine solche nichtgewerblicher Art dar.
Zwar könnte für einen gewerblichen Charakter der Aufgabe der Antragsgegnerin sprechen, dass sie zu anderen Messegesellschaften, insbesondere den ebenfalls in O. ansässigen Messen in Ev., F. und Ep. , in Konkurrenz steht und sich damit in einem wettbewerblich geprägten Umfeld bewegt. (s. EuGH, Urteil v. 10.05.2001, C-223/99 und C-260/99, Rn. 42; OLG Hamburg, Beschluss v. 25.01.2007, 1 Verg 5/06, Rn. 23).
Jedoch trägt die Antragsgegnerin das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit nicht alleine. In den Jahren 2001 bis 2011 machte sie im Saldo einen Verlust von … Mio. Euro. In der Vergangenheit wurde sie in vielfältiger Weise, insbesondere durch die Stadt L. , finanziell unterstützt, und es steht zu erwarten, dass dies auch künftig der Fall sein wird, insbesondere, um ein etwaiges Insolvenzrisiko abzuwenden.
Zur Finanzierung des Baus von Messehallen wählten die Stadt L. und die Antragsgegnerin Anfang der 2000er Jahre ein Modell, bei dem ein privates Unternehmen Hallen errichtete, die sodann von der Stadt L. angemietet und an die Antragsgegnerin untervermietet wurden. Im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens beanstandete der EuGH dies als unerlaubte Beihilfe zugunsten der Antragsgegnerin (EuGH, Urteil v. 04.06.2009, C-536/07). Nunmehr zahlt die Antragsgegnerin seit einigen Jahren im Rahmen einer Interimsvereinbarung für die Nordhallen der Messe ein Nutzungsentgelt von lediglich … % derjenigen Vertragsmiete, die ursprünglich in dem von der Stadt gekündigten Vertrag zwischen ihr und dem Grundstückseigentümer, einem Immobilienfonds, vereinbart war. Der Differenzbetrag zur ursprünglichen Miete wird im Jahresabschluss der Antragsgegnerin ergebnisbelastend zurückgestellt. Mit Rücksicht auf die sich daraus ergebenden Liquiditätsrisiken beschloss der Rat der Stadt L. am 07.04.2011, er werde „im Hinblick auf die Bedeutung der L.messe GmbH für den Wirtschaftsstandort L. bzw. die Wirtschaftsregion O. im Rahmen des rechtlich zulässigen, d.h. insbesondere unter Berücksichtigung der Vorgaben des Europäischen Beihilferechts, alle notwendigen Maßnahmen ergreifen, um der L.messe eine sichere Fortsetzungsperspektive zu eröffnen“ (s. Niederschrift der Sitzung des Rates v. 07.04.2011 - nicht öffentlicher Teil). Hieran wird weiter festgehalten, wie der Umstand zeigt, dass noch die Geschäftsberichte der Antragsgegnerin für die Jahre 2015 und 2016 die vorgenannte Passage zitieren.
Aufgrund des Ratsbeschlusses vom 15.12.2008 hat die Stadt L. „zur Stärkung des Eigenkapitals und der Finanzkraft“ der Antragsgegnerin … Mio. Euro in die Kapitalrücklage der Antragsgegnerin eingezahlt, aus der gemäß § 20 des Gesellschaftsvertrags der Antragsgegnerin Verluste abgedeckt werden können. Hierbei soll es sich um ein Austauschgeschäft gegen die Überlassung eines der Antragsgegnerin zustehenden Erbbaurechts handeln. Wiederholt sind der Rücklage erhebliche Beträge zum Ausgleich von Bilanzverlusten der Antragsgegnerin entnommen worden.
Daneben gab es, ausgelöst durch Bilanzverluste der Antragsgegnerin in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren, eine - inzwischen ausgelaufene - Cash-Pooling-Vereinbarung vom Mai 2010.
Aufgrund der vorgenannten Umstände war zum Zeitpunkt der streitigen Auftragsvergabe im Jahr 2016, der maßgeblich ist (vgl. EuGH, Urteil v. 05.10.2017, C-567/15 - LitSpecMet, juris Rn. 46), nicht ernsthaft damit zu rechnen, dass die Stadt L. im Fall einer unvorhergesehenen negativen finanziellen Entwicklung eine Insolvenz der Antragsgegnerin in Kauf genommen hätte. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass sie sich in einer solchen Lage anders verhalten hätte als in den dargestellten Situationen in der Vergangenheit. Insbesondere ist ein seit den zitierten Beschlüssen eingetretener Sinneswandel des Rates der Stadt L. nicht erkennbar.
Die Erklärung der Antragsgegnerin, sie plane, in den nächsten Jahren ohne weitere finanzielle Unterstützung durch die Anteilseigner Stadt L. und Land O. auszukommen, steht dem nicht entgegen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.03.2018 und des als Anlage hierzu vorgelegten Schreibens der Kämmerei der Stadt L. vom 12.03.2018. Inwieweit die Stadt L. ihre Absicht, die Antragsgegnerin künftig in geringerem Umfang als bisher finanziell zu unterstützen, umsetzen kann, bleibt abzuwarten. Für die Beurteilung der Risikotragung im Zeitraum des ungeregelten Vergabeverfahrens im Jahr 2016 sind die im Schreiben der Stadt L. vom 12.03.2018 zum Ausdruck kommenden Prinzipien und Absichtserklärungen nicht von entscheidender Bedeutung. Bereits aufgrund des zeitlichen Abstands zum Vergabeverfahren lässt das Schreiben nicht den Schluss zu, die Antragsgegnerin habe seinerzeit das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit alleine getragen.
2. Auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsantrags sind erfüllt.
a) Insbesondere fehlt der Antragstellerin, die eigene Auftragsinteressen verfolgt, nicht die Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB. Die Antragsbefugnis erfüllt nur die Funktion, Fälle auszusondern, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller von vornherein nicht in Betracht kommt (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.12.2016, VII-Verg 26/16, juris Rn. 45). Die Frage, ob die Antragstellerin bei der Durchführung der erstrebten europaweiten Ausschreibung Zuschlagschancen hätte oder sie von diesem Verfahren auszuschließen wäre, ist im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu erörtern.
b) Eine Rügeobliegenheit bestand nicht, § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB.
c) Die Fristen des § 101b GWB a.F. - Geltendmachung im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss - sind gewahrt. Die Vergabe der Aufträge an die Beigeladenen erfolgte in der ersten Dezemberhälfte 2016, nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.12.2016 mitgeteilt hatte, sie halte die Aufträge nicht für ausschreibungspflichtig. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin datiert vom 19.12.2016.
3. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Beigeladenen bereits den Zuschlag erteilt hat, steht der Zulässigkeit des auf Feststellung der Unwirksamkeit dieser Verträge gerichteten Nachprüfungsantrags nicht entgegen.
4. Der Antragstellerin ist auch nicht das Rechtsschutzinteresse abzusprechen unter dem Gesichtspunkt, dass sie selbst im Sommer 2016 die Vergabe gleichartiger Aufträge ohne Durchführung einer europaweiten Ausschreibung hingenommen hat (vgl. auch KG Berlin, Beschluss v. 27.07.2006, juris Rn. 42). Das prozessuale Rechtsmissbrauchsverbot besagt vor allem, dass prozessuale Handlungen nicht zu verfahrensfremden Zwecken, insbesondere nicht dazu eingesetzt werden dürfen, ein gerichtliches oder gerichtsähnliches Verfahren zu außerhalb seiner selbst stehenden Zielen zu missbrauchen (vgl. u.a. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, Einleitung Rn. 57). Dies ist nicht der Fall, da die Antragstellerin, wie ausgeführt, eigene Auftragsinteressen verfolgt. Es ist auch nicht treuwidrig, § 242 BGB, nunmehr eine Verfahrensweise des Auftraggebers zu beanstanden, von der die Antragstellerin zuvor selbst profitiert hat. Hierauf kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg berufen. Die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften liegt in erster Linie in der Verantwortung des öffentlichen Auftraggebers.
II. Zutreffend hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag nur teilweise als begründet angesehen.
1. Da die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. ist, der maßgebliche Schwellenwert erreicht und überschritten wird und auch die übrigen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB vorliegen, durften die im Dezember 2016 an die Beigeladenen vergebenen Aufträge nicht ohne eine mit einer vorherigen Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union einzuleitende europaweite Ausschreibung vergeben werden (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.08.2011, VII-Verg 33/11, juris Rn. 34 mwN).
Gleichwohl ist, obwohl die Antragsgegnerin im Sinne des § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a GWB a.F. verstoßen hat und nach der Rechtsprechung des Senats auch die Voraussetzungen des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. erfüllt sind (s. OLG Düsseldorf aaO Rn. 33 mwN), der auf Feststellung der Unwirksamkeit der mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge gerichtete Nachprüfungsantrag unbegründet.
a) Neben der Rechtsverletzung ist für den Erfolg des Nachprüfungsantrags die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers unerlässlich (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.04.2010, VII-Verg 60/09; Beschluss v. 15.06.2010, VII-Verg 10/10, juris Rn. 21). Das Erfordernis einer dahingehenden Feststellung folgt nicht nur aus der gebotenen Übertragung der Anforderungen an die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB), sondern zudem aus § 114 Abs. 1 GWB, der auch in der Beschwerdeinstanz zu beachten ist. Danach treffen die Vergabenachprüfungsinstanzen die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2010, VII-Verg 10/10, juris Rn. 21).
b) Der Verstoß gegen das Gebot der europaweiten Ausschreibung der Aufträge hat die Auftragschancen der Antragstellerin nicht verschlechtert. Zu Recht macht die Antragsgegnerin geltend, dass die Antragstellerin auch bei ordnungsgemäßer Ausschreibung der im Dezember 2016 an die Beigeladenen vergebenen Aufträge keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, weil ihr Angebot ausgeschlossen worden wäre.
aa) Gemäß § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB a.F. werden Aufträge an geeignete, nämlich fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben, vgl. auch § 19 Abs. 5 VOL/A-EG und § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A-EG. Ein Bieter ist zuverlässig, wenn er unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung der ausgeschriebenen Leistung erwarten lässt (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.09.2016, VII-Verg 9/16, juris Rn. 21).
Der öffentliche Auftraggeber hat diesbezüglich eine Prognose zu treffen, bei der ihm ein Beurteilungsspielraum zukommt. Als unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen die Eignungskriterien des § 97 Abs. 4 GWB (a.F.) einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.06.2010, VII-Verg 14/10, juris Rn. 43 mwN).
bb) Gemessen an diesen Voraussetzungen hätte die Antragstellerin auch bei Durchführung einer unionsweiten Ausschreibung keine Zuschlagschancen gehabt, weil ihr Angebot mangels Zuverlässigkeit aus der Wertung ausgeschlossen worden wäre. Nach neuem Recht bestünde der fakultative Ausschlussgrund einer nachweislich schweren Verfehlung, durch die die Integrität des Unternehmens in Frage gestellt wird, § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB.
(1) Nach sorgfältiger Auswertung aller vorliegenden Erkenntnisse liegen der Antragsgegnerin hinreichende Nachweise dafür vor, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin H. X. zum Zweck des Steuerbetrugs eine Urkundenfälschung begangen hat.
Die Antragsgegnerin kann ihre Entscheidung auf eine eindeutige Tatsachengrundlage stützen, denn die Antragstellerin selbst hat eingeräumt, dass ihr Geschäftsführer ein vermeintlich von der Antragsgegnerin stammendes Schreiben mit Datum vom 23.09.2016 verfasst hat, das der Antragstellerin den Erhalt von … Gutschriften in den Jahren 2012 bis 2014 bescheinigt, die tatsächlich nie erteilt wurden. Im Rechtsstreit über die Kündigung des zwischen den Parteien vereinbarten Rahmenvertrags ließ die Antragstellerin vortragen, das von dem Geschäftsführer H. X. erstellte Schreiben sei für den internen Geschäftsbetrieb der Antragstellerin, nämlich die interne Buchhaltung, erstellt und von ihr nicht nach außen getragen worden (vgl. LG Köln, Urteil v. 26.05.2017, 82 O 5/17, Rn. 18). In rechtlicher Hinsicht stellen diese Ausführungen allein das Tatbestandsmerkmal der Herstellung der unechten Urkunde „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ (§ 267 StGB) in Frage. Insoweit handelt es sich offensichtlich um eine Schutzbehauptung, zumal das Schriftstück gefälschte Unterschriften von Mitarbeitern der Antragsgegnerin aufweist, deren es für einen internen Beleg nicht bedurft hätte.
Die Verfehlung des Geschäftsführers der Antragstellerin hatte erhebliche Auswirkungen auch auf die Antragsgegnerin, da nach Sicherstellung des Schreibens durch die Steuerfahndung zunächst der Verdacht bestand, Mitarbeiter der Antragsgegnerin seien an Steuervergehen der Antragstellerin beteiligt (vgl. LG Köln, Urteil v. 26.05.2017, 82 O 5/17, Rn. 8). Dieser Verdacht konnte sodann entkräftet werden.
Dass durch das geschilderte Verhalten des Geschäftsführers die Integrität der Antragstellerin in Frage gestellt wird, bedarf keiner weiteren Erörterung.
(2) Dem Nachweis einer schweren, die Integrität des Unternehmens in Frage stellende Verfehlung steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin das gerichtliche Geständnis im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln widerrufen und unter Vorlage eines „fachärztlichen neurologischen und psychiatrischen Attests zur Vorlage beim Amtsgericht“ vom 16.01.2018 vorgetragen hat, die Angaben des Geschäftsführers H. X. seien unzutreffend gewesen, aufgrund angstgeprägter Reaktionsmuster tätige dieser teilweise Aussagen, die er in Ruhe und bei uneingeschränktem Bewusstsein umgehend revidiere. Dieser Widerruf ist weder glaubhaft noch genügt er den Anforderungen des § 290 ZPO an den Widerruf eines gerichtlichen Geständnisses. Auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Köln im Beschluss vom 20.11.2017 (16 U 85/17, Anlage AG 12), denen der Senat sich anschließt, wird Bezug genommen.
(3) Mit Blick auf die Angaben der Antragstellerin zur psychischen Verfassung ihres damaligen Geschäftsführers und immer noch Alleingesellschafters ergeben sich überdies weitere Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin, aufgrund derer die Antragsgegnerin vergaberechtsfehlerfrei die Eignung der Antragstellerin verneint.
(4) Die weiteren, von der Antragsgegnerin angeführten Verdachtsmomente hinsichtlich eines von der Antragstellerin gefälschten Email-Verkehrs bedürfen damit keiner Aufklärung.
cc) Angesichts der eindeutigen, von der Antragstellerin eingeräumten Tatsachengrundlage im Hinblick auf das gefälschte Schreiben vom 23.09.2016 besteht keine Veranlassung, wie von der Antragsgegnerin beantragt, die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft und der Steuerfahndung beizuziehen.
dd) Eine Selbstreinigung, die trotz der vorgenannten Umstände eine positive Eignungsprognose stützen könnte, hat nicht stattgefunden.
Voraussetzung einer wirksamen Selbstreinigung ist unter anderem, dass das Unternehmen die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden (vgl. bereits OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 09.04.2003, Verg 43/02, juris Rn. 29 f., und Verg 66/02, juris Rn. 89 f.).
Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin trägt vor, H. X. sei seit Februar 2017 nicht mehr Mitgeschäftsführer der Antragstellerin und nicht mehr mit Buchhaltungs- und Abrechnungsaufgaben betraut, zudem gelte seit etwa Mai 2017 ein Complience-Leitfaden (Anl. Bf 2).
Diese Maßnahmen sind unzureichend. Zum einen haben die Verantwortlichen der Antragstellerin nicht an der Aufklärung der Vorwürfe mitgewirkt. Der seinerzeitige Geschäftsführer der Antragstellerin lehnte unter Berufung auf das laufende Strafverfahren Auskünfte zu dem Vorgang ab. Auch die neu hinzu getretene Geschäftsführerin erklärte auf Befragen der Antragsgegnerin, keine Angaben machen zu wollen.
Zum anderen wurden keine hinreichenden personellen Veränderungen vorgenommen. Die Antragstellerin wird nach wie vor durch ihren bisherigen Geschäftsführer dominiert. Dieser ist Alleingesellschafter und damit befugt, die Geschäftsführung zu bestellen und abzuberufen sowie sie zu prüfen und zu überwachen (§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG). Überdies trat er auch nach der Einleitung des Straf- und Steuerstrafverfahrens und der Vertragskündigung durch die Antragsgegnerin weiterhin als Mitverantwortlicher des Unternehmens auf. Noch am 06.02.2018, eineinviertel Jahr nach der Kündigung der Vertragsbeziehungen aus wichtigem Grund durch die Antragsgegnerin, war er auf der Website der Antragstellerin als deren Mitgeschäftsführer ausgewiesen. Der Umstand, dass er zwischenzeitlich nicht mehr Geschäftsführer ist, führt zu keiner anderen Betrachtung. Ob eine Person formal ihre Stellung als Geschäftsführer behält, ist nicht ausschlaggebend, entscheidend ist der Einfluss auf das operative Geschäft (vgl. auch Prieß / Simonis in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 125 GWB Rn. 50).
ee) Die Beanstandung der Antragstellerin, die Vergabekammer habe ihre Einschätzung an die Stelle des der Antragsgegnerin zukommenden Ermessens gesetzt, geht fehl. Mit Schreiben vom 08.11.2016 hat die Antragsgegnerin die seinerzeit mit der Antragstellerin geschlossenen Verträge aus wichtigem Grund gekündigt und die Antragstellerin an der Neuvergabe des Auftrags nicht beteiligt. Mit Schreiben vom 05.12.2016 hat sie eine weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin für ausgeschlossen erklärt. Wie die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze aufzeigen, hält die Antragsgegnerin an ihrer Einschätzung fest, dass aufgrund der Vorkommnisse um das Schreiben vom 23.09.2016 die Antragstellerin von der Vergabe dieser Aufträge auszuschließen wäre.
2. Zu Recht hat die Vergabekammer hingegen dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben, festzustellen, dass die Antragsgegnerin durch die Beauftragung der Beigeladenen mit veranstaltungsbezogenen Elektroleistungen im Dezember 2016 ohne vorherige Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens gegen ihre Verpflichtung zu einer unionsweiten Ausschreibung verstoßen und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt hat.
Zwar hat die Antragstellerin keine Aussichten, mit Erfolg Schadensersatz geltend machen zu können. Jedoch besteht Veranlassung für die vorgenannte Feststellung, weil zum einen Elektroleistungen der an die Beigeladenen vergebenen Art fortwährend benötigt werden, die mit den Beigeladenen geschlossenen Rahmenverträge zeitlich befristet sind und überdies die Möglichkeit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung besteht und zum anderen die Antragsgegnerin an der Auffassung festhält, nicht öffentlicher Auftraggeber und damit nicht zu einer EU-weiten Ausschreibung nicht verpflichtet zu sein (Rechtsgedanke der Wiederholungsgefahr).
III. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 14.03.2018 nebst Anlage und der Antragstellerin vom 20.03.2018 geben keine Veranlassung, entsprechend § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB (a.F.). Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 aufzuerlegen, die sich - mit eigenem Kostenrisiko - am Beschwerdeverfahren beteiligt und erfolgreich den Bestand ihres mit der Antragsgegnerin geschlossenen Vertrages verteidigt hat.
V. Die Festsetzung des Beschwerdewerts bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 125 GWB
§ 134 GWB
§ 101b GWB
§ 242 BGB
§ 101a GWB
§ 267 StGB
§ 290 ZPO
§ 156 ZPO
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 99 Nr. 2 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 5 VOL/A-EG
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 46 Nr. 5 und 6 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 5/06
2 Verg 5/06
82 O 5/17
16 U 85/17