Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-12-20, Aktenzeichen 3 U 33/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1220.3U33.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 14.1.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Bank verlangt aus abgetretenem Recht der A … Ltd. (künftig: A) von dem beklagten … Zahlung aus einer von diesem abgegebenen Garantie sowie die Feststellung, dass der Beklagte auch für weitere Beträge aus der Garantie haftet. Die Parteien streiten um die Auslegung der im Zusammenhang mit der Garantie abgegebenen Erklärungen, wobei es im Wesentlichen darum geht, unter welchen Voraussetzungen der Beklagte schon für "erwartete Verluste" zahlen muss.
Die Landesbank B besaß 2007 in erheblichem Umfang sogenannte ABS-Papiere, in denen u.a. Immobilienkredite aus den USA gebündelt sind. Diese Papiere erwiesen sich durch die Immobilienkrise als nicht werthaltig und führten zu einer ökonomischen Krise der Landesbank B. Noch im Jahr 2007 führten die Parteien deshalb erste Gespräche, die eine Übernahme der Landesbank B durch die Klägerin zum Gegenstand hatten. Es kam zum Abschluss einer Grundlagenvereinbarung unter dem 26./27.8.2007 (Anlage K 1), an der außer den Parteien auch die Landesbank B und die B-Finanzgruppe (2. Gewährsträger für die Landesbank B neben dem Beklagten) beteiligt waren. Nach der Grundlagenvereinbarung war eine schrittweise Übernahme der Landesbank B durch die Klägerin bis Ende 2007 vorgesehen.
Zur Abwendung drohender bankaufsichtlicher Maßnahmen durch die BaFin wurde am 12./13.12.2007 im Rahmen einer Besprechung zwischen den Parteien, der BaFin und weiteren Banken ein Eckpunktepapier formuliert (Anlage K 2), mit dem ein Risikoschirm für die Landesbank B aufgestellt werden sollte.
Um eine kurzfristige Übernahme der Landesbank B durch die Klägerin zu ermöglichen, wurde zudem vereinbart, die nicht werthaltigen Papiere der Landesbank B - ABS-Papiere zu einem Buchwert von 17,492 Mrd. € - auf eine Zweckgesellschaft - die A - zu übertragen, die diese bis zur Endfälligkeit halten sollte. Die Finanzierung dieses Vorhabens sollte durch alle deutschen Landesbanken und die C-Bank geleistet werden, wobei die Klägerin die Hälfte der Finanzierung zu übernehmen hatte. In Ziffer I b) heißt es u.a.:
"Der … B wird zur Absicherung von tatsächlichen Zahlungsausfällen innerhalb der Portfolien eine Garantie von 2,75 Mrd. € bereitstellen."
Diese Höchstbetragsgarantie stellte der Beklagte am 28.12.2007 (Anlage K 3) in Höhe eines Teilbetrages von 1,65 Mrd. € zur Verfügung. In der Garantieurkunde heißt es u.a.:
1.1 Der … B (der "Garant") übernimmt hiermit alle mittelbaren und unmittelbaren Risiken der Landesbank B aus tatsächlichen Zahlungsausfällen, die sich aus oder im Zusammenhang mit den strukturierten Portfolien B Funding I, Synapse ABS und Ormond Quay (einschließlich Eden Quay, Ellis Quay, Merchant Quay und Castleview I und II) ab dem 28.12.2007 ergeben. Die betreffenden strukturierten Portfolien sind in der Anlage 1 aufgelistet (nachstehend insgesamt die "Garantierten Vermögensgegenstände").
1.2 Diesbezüglich garantiert der … B dem Begünstigten hiermit - vorbehaltlich Klauseln 1.9 und 4 - unbedingt und unwiderruflich auf erstes schriftliches Anfordern des Begünstigten die Zahlung bis zum Höchstbetrag.
1.3 "Begünstigter" dieser Garantie ist zunächst die Landesbank B. (…) "Höchstbetrag" ist Euro 1,65 Milliarden. (…) "Tatsächliche Zahlungsausfälle" bezeichnet (i) den Betrag aller Nichtzahlungen von (x) Zinsforderungen für einen Zeitraum von mindestens 6 Monaten und/oder (y)Tilgungsforderungen auf Garantierte Vermögensgegenstände, (ii) alle Verluste aus dem Verkauf von Garantierten Vermögensgegenständen, (iii) alle Verluste aus der Bereinigung einer Refinanzierungstransaktion, und/oder (iv) den Totalverlust von Garantierten Vermögensgegenständen, sofern der betreffende Schuldner insolvent ist. (…)
1.4 Der Garant ist berechtigt, die in dieser Garantie verwendeten Definitionen unter Berücksichtigung der Regelungen des Eckpunktepapiers im Benehmen mit der Landesbank D näher zu konkretisieren. (…)
1.9 Eine Inanspruchnahme aus der Garantie setzt die Bestätigung des Verwalters über den Eintritt des Garantiefalls und die Übersendung prüffähiger Unterlagen voraus. Die Inanspruchnahme aus der Garantie kann - in Kongruenz zur Refinanzierungstransaktion - nur zum Ende eines Kalenderquartals erfolgen.
Diese Garantie nahm die Klägerin am selben Tag an.
Mit Erklärung vom 15.2.2008 (Anlage K 4) erhöhte der Beklagte seine Garantie um einen Betrag von 1,1 Mrd. € auf insgesamt 2,75 Mrd. € und bestimmte dabei u.a.:
"Im Übrigen gelten für diese Ergänzungsvereinbarung zur Höchstbetragsgarantie vom 28.12.2007 dieselben Regelungen, unter denen die Höchstbetragsgarantie vom 28.12.2007 herausgelegt worden ist. Dies betrifft insbesondere, ohne dass damit eine Beschränkung verbunden wäre, das Recht zur Konkretisierung gemäß Ziff. 1.4 der Höchstbetragsgarantie vom 28.12.2007 (…)".
Auch diese Garantie nahm die Klägerin am selben Tag an.
Von seinem Recht auf Konkretisierung der in den Garantieerklärungen verwendeten Definitionen machte der Beklagte nach Gesprächen mit der Klägerin mit Schreiben vom 15.2.2008 (Anlage K 5 = 1. Konkretisierungsschreiben = 1. KS) Gebrauch. Darin war u.a. die Bestellung eines unabhängigen Verwalters für die garantierten Papiere vorgesehen. Ferner heißt es:
1.3(a): Der Verwalter wird die betroffenen Garantierten Vermögensgegenstände (…) umfassend auf ihre Kreditqualität analysieren und dem Wirtschaftsprüfer unter Berücksichtigung der Garantie eine Handlungsempfehlung (…) geben, die in jedem Fall eine Empfehlung umfassen soll, die betroffenen Garantierten Vermögensgegenstände entweder zu verkaufen oder weiter zu halten.
(c): Sollte im Falle eines vom Wirtschaftsprüfer bestätigten Verkaufs Garantierter Vermögensgegenstände der dabei realisierte Verlust im Quartal EUR 25 Mio. überschreiten, bedarf der Verkauf aus fiskalischen Gründen der vorherigen Zustimmung des Garanten. (…)
(e): Soweit ein Verkauf im Falles eines Zahlungsverzugs oder Zahlungsausfalls nicht erfolgt, kann der Verwalter die Garantie in Höhe des für den betreffenden Garantierten Vermögensgegenstand erwarteten Verlusts in Anspruch nehmen. Voraussetzung ist die Bestätigung durch den Wirtschaftsprüfer, dass mit einer ganz überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Zahlungsausfall auf der Grundlage einer kreditmäßigen Prüfung der wirtschaftlichen Fundamentaldaten unter Beachtung der Besonderheiten von ABS-Papieren zu erwarten ist. (…)."
In dem Verwaltervertrag vom 12.5.2008 (Anlage K 7) heißt es u.a.:
2.14: "Soweit ein Verkauf entsprechend Ziffer 2.9 dieses Vertrages im Fall eines Zahlungsverzugs oder Zahlungsausfalls nicht erfolgt, kann der Verwalter die Garantie in Höhe des für den betreffenden Garantierten Vermögensgegenstand erwarteten Verlustes für die Gesellschaft in Anspruch nehmen (…) Ziffer 2.9. (b) dieses Vertrages gilt entsprechend für eine Inanspruchnahme der Garantie. Voraussetzung ist die Bestätigung durch den Wirtschaftsprüfer, dass mit einer ganz überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Zahlungsausfall auf der Grundlage der kreditmäßigen Prüfung der wirtschaftlichen Fundamentaldaten unter Beachtung der Besonderheiten von ABS-Papieren zu erwarten ist. (…)"
Anlage zum Verwaltervertrag waren graphische Ablaufcharts zu den Themen "Verfahren zur Vorbereitung einer möglichen Inanspruchnahme des Garanten" und "Verkauf nicht erfolgt". Insoweit wird auf die Anlage K 31 Bezug genommen.
Im Jahr 2008 wurde die Zweckgesellschaft A gegründet, erhielt die Papiere und wurde Begünstigte der Garantie. Verwalter und Wirtschaftsprüfer wurden bestellt. Ab dem 27.7.2009 stellte der Wirtschaftsprüfer 53 Garantiefälle fest, die er teilweise nur bedingt bestätigte.
Mit Schreiben vom 17.11.2009 (Anlage C 12 = 2. Konkretisierungsschreiben = 2. KS) konkretisierte der Beklagte unter Berufung auf das ihm nach Ziffer 1.4 der Garantie eingeräumte Recht die Ziehungsvoraussetzungen für die Garantie.
Hier findet sich unter II. die umstrittene Formulierung
"(...) bezweckt Ziffer 1.3 (e) des 1. KS die Möglichkeit, bereits existierende, aber noch nicht realisierte Verluste unter den Schutz der Garantie zu stellen, bei denen der Portfolioverwalter mit Bestätigung des Wirtschaftsprüfers bereits im Sinne von Ziffer 1.3 (c) des 1. KS einen verlustminimierenden Verkauf aufgrund eines realen Angebots empfohlen hat, wobei der Verkauf dann (...) nicht stattgefunden hat. (...)
Darüber hinaus sind der Verwalter und der Wirtschaftsprüfer in ihrer Entscheidung, ob sie eine Ziehung der Garantie veranlassen, nicht völlig frei. Lediglich, wenn ein Tatsächlicher Verlust vorliegt, der sich aus einem Nichtverkauf ergibt, liegt es im pflichtgemäßen Ermessen von Verwalter und Wirtschaftsprüfer, eine Ziehung unter der Garantie zu tätigen."
Ab dem 29.12.2009 leistete der Beklagte auf einige der angemeldeten Garantiefälle rund 54 Mio. €, eine Zahlung auf andere Garantiefälle lehnte er mit der Begründung ab, die Auszahlungsvoraussetzungen lägen nicht vor.
Am 10.2.2010 trat die A ihre Ansprüche aus der Garantie des Beklagten an die Klägerin ab.
Mit der vorliegenden Klage fordert die Klägerin als Zessionarin der A aus der Garantie für die Garantiefälle Nr. 5, 8, 12, 38 - 43, 52 und 53 (Anlagen K 12, 4, 15, 19 und 20) die Zahlung von 8.003.051,83 € von dem Beklagten (im Einzelnen vgl. die Aufstellung in der Klageschrift - Bl. 24 f. d.A.). Ferner begehrt die Klägerin mit der Klage die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, bis zum Höchstbetrag von 2,75 Mrd. € aus der Garantie Zahlung zu leisten, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:
(a) schriftliche Inanspruchnahme aus der Garantie durch den Verwalter;
(b) Feststellung des Zahlungsverzuges oder -ausfalles gemäß Ziffer 4. des 1. KS;
(c) ein Verkauf des garantierten Vermögensgegenstands, bei dem der Zahlungsverzug oder -ausfall eingetreten ist, ist - gleich aus welchem Grund, insbesondere auch ohne vorherige Verkaufsempfehlung - nicht erfolgt;
(d) Übersendung prüffähiger Unterlagen gemäß Ziffer 1.9 der Garantie und Ziffer 1.2 des 1. KS;
(e) Bestätigung des Wirtschaftsprüfers nach Ziffer 4 und 1.3 (e) des 1. KS, dass mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Zahlungsausfall zu erwarten ist, sowie Bestätigung der Feststellung des Verwalters über den Eintritt des Garantiefalls durch den Wirtschaftsprüfer.
Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 14.1.2011 (Bl. 298 ff. d.A.) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14.3.2011 (Bl. 350 ff. d.A.) verwiesen, mit dem das Landgericht der Klage insgesamt stattgegeben hat. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Klägerin stehe als Zessionarin gegen den Beklagten als Garantiegeber der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus der Garantie auf erstes Anfordern zu. Durch Ziffer 1.9 der Garantie und 1.2 des 1. KS sei formelle Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Garantie die Verwalterbestätigung über den Eintritt des Garantiefalls und die Übersendung prüffähiger Unterlagen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Zahlungspflicht des Beklagten entstehen sollte, hänge von der Auslegung der Garantieverpflichtung ab. Da die Garantieerklärung für den Begünstigten bestimmt sei, komme es darauf an, wie dieser sie nach Treu und Glauben nach der Verkehrsanschauung habe verstehen müssen.
Soweit der Beklagte behaupte, dass Voraussetzung für die Ziehung der Garantie die Verkaufsempfehlung durch den Verwalter sei, gebe der Wortlaut der Urkunden nichts für diese Annahme her. Im Gegenteil ergebe sich aus dem 1. KS, dass eine solche Verkaufsempfehlung nicht Voraussetzung für den Garantiefall sei. Ziffer 1.3 (e) des 1. KS nehme nämlich überhaupt nicht auf eine Verkaufsempfehlung des Verwalters Bezug. Vielmehr führe gerade Ziffer 1.3 (a) im Zusammenhang mit der Garantie Handlungsempfehlungen des Verwalters an, die sowohl auf "Verkauf" oder aber auch auf "weiter Halten" lauten könnten. Nach der Systematik des 1. KS sei die in Ziffer 1.3 (b) genannte Verkaufsempfehlung des Verwalters eine der möglichen Handlungsempfehlungen, aber keineswegs eine zwingende für die Feststellung des Garantiefalls.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Ziffer 1.3 (c) des 1. KS, denn die dortige Regelung sei für den Sonderfall aufgenommen, dass im Falle eines vom Wirtschaftsprüfer bestätigten Verkaufs garantierter Vermögensgegenstände der dabei realisierte Verlust im Quartal 25 Mio. € überschreite, und sehe einzig aus fiskalischen Gründen die vorherige Verkaufszustimmung des Garanten vor. Es gebe keinerlei Anhalt, dass Ziffer 1.3. (e) sich gerade nur auf diesen Sonderfall beziehe, dass der empfohlene Verkauf an der fehlenden Zustimmung des Beklagten aus fiskalischen Gründen gescheitert sei. Vielmehr ergebe sich aus der in 1.2. niedergelegten Ratio des "Vier-Augen-Prinzips", der in 1.3 (e) ganz allgemein normierten Garantievoraussetzung für erwartete Verluste, der dort niedergelegten Wirtschaftsprüferbestätigung sowie der in Ziffer 4 enthaltenen Definitionen, dass die Garantieziehung nicht grundsätzlich von einer vorherigen Verkaufsempfehlung abhängen sollte.
Auch andere Vertragsunterlagen sprächen nicht für die von dem Beklagten dargelegte Ansicht, sondern in eindeutiger Weise dagegen. Das gelte sowohl für den Verwaltervertrag (Anlage K 7) als auch für die Anlage P (Anlage K 31) (wird ausgeführt).
Es verstehe sich von selbst, dass sich der Beklagte für seine gegenteilige Ansicht auch nicht auf das 2. KS beziehen könne, da dies erst abgefasst worden sei, nachdem der Verwalter bereits einige der streitgegenständlichen Garantien gezogen habe und der Streit zwischen den Parteien bereits ausgebrochen war.
Weil die Urkundslage danach eindeutig sei, sei eine Beweisaufnahme zur Intention der Ziffer 1.3 (e) des 1. KS durch den Zeugen Dr. E (damaliger X des Beklagten) nicht erforderlich gewesen. An ihrer im Hinweisbeschluss vom 6.8.2010 geäußerten Ansicht halte die Kammer nicht fest.
Außer Frage stehe auch, dass es sich bei der streitgegenständlichen Garantie um eine solches auf erstes Anfordern handele, so dass der Beklagte weder berechtigt noch verpflichtet sei zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Garantie eingetreten seien (wird ausgeführt). Auch die Bestätigung der Wirtschaftsprüfer liege vor (wird ausgeführt). Der tenorierte Zahlungsausspruch ergebe sich aus der Garantieziehung Nr. 5, 8, 12, 38 - 43, 52 und 53 (wird ausgeführt).
Der zulässige Feststellungsantrag sei danach ebenfalls begründet (wird ausgeführt).
Wegen der Urteilsbegründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Beklagten.
Der Beklagte trägt vor:
Die Klage sei sowohl im Leistungs- als auch im Feststellungsantrag unbegründet und hätte abgewiesen werden müssen.
Dreh- und Angelpunkt des Rechtsstreits sei die Frage, ob allein Ziffer 1.3 (e) des 1. KS es rechtfertige, den Beklagten selbst dann aufgrund der Garantie in Anspruch zu nehmen, wenn weder ein tatsächlicher Zahlungsausfall eingetreten noch der Verwalter eine Verkaufsempfehlung abgegeben habe. Im Ausgangspunkt sei dem Landgericht darin zuzustimmen, dass diese Frage von der Auslegung der Willenserklärungen abhänge.
Das Landgericht habe sich sodann im Wesentlichen auf die Auslegung des Wortlauts von Ziffer 1.3 (e) des 1. KS beschränkt. Damit habe es gegen §§ 133, 157 BGB verstoßen, weil es die Urkundslage fälschlich als eindeutig bezeichne.
In der Rechtsprechung sei überdies anerkannt, dass der übereinstimmende Parteiwille dem Wortlaut der Vereinbarungen vorgehe und sich sogar gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durchsetze.
Von einem eindeutigen Wortlaut der Urkunden könne aber nicht die Rede sein. Dies habe das Landgericht in seinem Beschluss vom 10.8.2010 zunächst selbst so gesehen. Der spätere Sinneswandel des Landgerichts sei nicht widerspruchsfrei begründbar.
Soweit das Landgericht ausführe, dass der Wortlaut von Ziffer 1.3 (e) des 1. KS nicht darauf hindeute, dass eine Verkaufsempfehlung des Verwalters erforderlich sei, interpretiere es das Wort "soweit" falsch. Das Landgericht setze "soweit" mit "immer" gleich, was jedoch nicht dem üblichen Sprachgebrauch entspreche. Ebenso verfahre das Landgericht bei Ziffer 1.3 (c) und dessen Bezug zu Ziffer 1.3 (e). Im Ergebnis bleibe das Landgericht bei einer am Wortlaut orientierten Auslegung des 1. KS stehen, was §§ 133, 157 BGB nicht gerecht werde. Sowohl eine grammatische als auch eine teleologische und systematische Auslegung von Ziffer 1.3 (e) des 1. KS ergebe nämlich, dass die Bestimmung ausschließlich den Fall erfassen solle, dass der Verwalter zwar eine umfassende Empfehlung zum Verkauf garantierter Vermögensgegenstände abgegeben, aber der Garant gemäß Ziffer 1.3 (c) seine Zustimmung verweigert hat (wird ausgeführt - Bl. 498 ff. d.A.).
Überdies übersehe das Landgericht, dass das 1. KS ohne die Garantie ein juristisches Nullum sei. Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Garantie hätten die Gemeinsamkeit, dass bei der Zweckgesellschaft ein realer Verlust eintrete, indem fällige Zins- und Tilgungsforderungen nicht erfüllt würden oder Verluste durch Verkauf von Vermögenswerten realisiert würden. Der Sinn der Garantie sei deshalb, einen tatsächlich bei der Zweckgesellschaft A eingetretenen Verlust auszugleichen. Das 1. KS konkretisiere in Ziffer 1.3 (e) die Definition "Verlust aus Verkauf", indem es zum Zwecke der Verlustminimierung eine neue Ziehungsvoraussetzung einführe, nämlich den Begriff der "erwarteten Verluste".
Die Auslegung der Klägerin führe dazu, dass über Ziffer 2.3 (e) des 1. KS der wesentliche Teil der Garantieziehungen abgewickelt werden könne. Es sei offensichtlich, dass ein Konkretisierungsschreiben, das lediglich das gemeinsame Verständnis einzelner Begriffe klären solle, eine solche Wirkung nicht haben könne.
Selbst wenn die Ausführungen des Landgerichts zuträfen und der Wortlaut der Unterlagen eindeutig wäre, hätte es aufgrund der Beweisangebote des Beklagten zwingend Zeugen zum übereinstimmenden Verständnis der Klägerin und des Beklagten zu den im Streit stehenden Passagen der Dokumente vernehmen müssen. Das Gericht sei verpflichtet, den tatsächlich zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien zu ermitteln. Insoweit werde auf das Zeugnis des damaligen X und heutigen Y des Beklagten Dr. E zu den relevanten Tatsachenbehauptungen (werden ausgeführt Bl. 390 f. d.A.) verwiesen. Es reiche aus, wenn die eine Vertragspartei ihrer Erklärung einen von dem objektiven Erklärungsinhalt abweichenden Inhalt beimesse und die andere dies erkenne und hinnehme (BGH NJW 2006, 3139, 3140 ). Der Beklagte habe vielfältig Beweis dafür angeboten, dass sein Verständnis des 1. KS nicht nur ein anderes als das der Klägerin war, sondern auch, dass er dieses Verständnis gegenüber der Klägerin eindeutig zum Ausdruck gebracht habe (wird weiter ausgeführt Bl. 495 ff. d.A.).
Ferner habe der Beklagte bereits erstinstanzlich den Zeugen F (… B … GmbH) dafür benannt, dass Ziffer 1.3 (e) des 1. KS eine Ziehung der Garantie lediglich bei "toten Papieren" im Falle des Vorliegens einer Verkaufsempfehlung ermöglichen sollte.
Die unterlassene Beweisaufnahme sei entscheidungserheblich. Hätten die Zeugen das in ihr Wissen Gestellte bestätigt, so hätte festgestanden, dass die Klägerin über das von ihrer jetzigen Position abweichende Verständnis des Beklagten vom Inhalt des 1. KS informiert gewesen sei und somit beide Parteien wussten, dass eine Verkaufsempfehlung durch den Verwalter Voraussetzung der Inanspruchnahme der Garantie für erwartete Verluste sein sollte.
Das 2. KS stelle eindeutig klar, dass zwingende Voraussetzung für eine Inanspruchnahme der Garantie gemäß Ziffer 1.3 (e) des 1. KS eine vorausgegangene Verkaufsempfehlung des Verwalters sei. Damit habe der Beklagte für beide Parteien verbindlich klargestellt, unter welchen Voraussetzungen die Garantie für "erwartete Verluste" gezogen werden könne. Dieses Recht habe der Beklagte aufgrund von Ziffer 1.4 der Garantie.
Das Landgericht habe sich mit dem 2. KS nur beiläufig beschäftigt. Es berücksichtige nicht, dass der Beklagte das Recht gehabt habe, die verwendeten Definitionen "im Benehmen" mit der Klägerin zu konkretisieren, was bedeute, dass sie auf das Einverständnis der Klägerin nicht angewiesen sei. Dieses Recht sei auch nicht auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt. Deshalb hätte die Klage schon aufgrund des 2. KS abgewiesen werden müssen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei davon auszugehen, dass die Bestätigung des Wirtschaftsprüfers unbedingt abgegeben werden musste (wird ausgeführt).
Der Beklagte halte daran fest, dass die Abtretung der Forderung der Zweckgesellschaft A an die Klägerin eine Inhaltsänderung bewirke und dadurch gegen § 399 BGB verstoße (wird ausgeführt).
Außerdem sei die von der Klägerin vertretene Auslegung sittenwidrig, da der Beklagte die damit verbundene Verpflichtung aus haushaltsrechtlichen Gründen gar nicht hätte abgeben dürfen (wird ausgeführt).
Der Beklagte sei weiterhin der Auffassung, dass die Ansprüche aus Ziffer 1.3 (e) des 1. KS schon deshalb nicht bestünden, weil der Verwalter dem Beklagten keine prüffähigen Unterlagen vorgelegt habe. Die von der Klägerin als Anlage K 29 vorgelegten Tabellen erfüllten die erforderlichen Anforderungen nicht (wird ausgeführt).
Wegen der Einzelheiten des Vortrags des Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 18.4.2011 (Bl. 374 ff. d.A.), den Schriftsatz vom 3.2.2012 (Bl. 481 ff. d.A.) sowie den Schriftsatz vom 8.6.2012 (Bl. 555 ff. d.A.) verwiesen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass der Wortlaut des 1. KS nichts für die Behauptung des Beklagten hergebe, Voraussetzung für die Ziehung der Garantie sei eine Verkaufsempfehlung des Verwalters.
In einem weiteren Schritt habe sich das Landgericht in einer geradezu schulmäßigen Auslegung damit auseinandergesetzt, dass die außerhalb der Willenserklärung liegenden Begleitumstände die Auffassung des Beklagten ebenfalls nicht bestätigen. Die Versuche des Beklagten, durch verschiedene Auslegungen die Notwendigkeit einer vorherigen Verkaufsempfehlung des Verwalters aus dem Wortlaut von Ziffer 1.3 (e) herauszuholen, seien vergeblich.
Im Übrigen übersehe der Beklagte, dass andere Umstände, die bei der Auslegung zu berücksichtigen sind, nur auf einem übereinstimmenden Willen der Parteien beruhen dürfen.
Auch die Ablehnung der Beweisaufnahme durch das Landgericht sei nicht zu beanstanden. Die Beweisangebote des Beklagten durch das Zeugnis des Dr. E beträfen nach seinen eigenen Angaben lediglich die angebliche damalige Intention - der Zeuge solle seine eigene Willenserklärung dahingehend interpretieren, dass sie ganz anders gemeint sei als in dem von ihm unterzeichneten 1. KS. Hierauf komme es jedoch im Rahmen der Auslegung nicht an. Es gebe keine objektiven Umstände des Vertragsschlusses, aus denen auf einen übereinstimmenden Vertragswortlaut abweichenden Willen beider Parteien geschlossen werden könne. Sämtliche Beweisantritte des Beklagten enthielten keinen Vortrag dahin, dass die Klägerin das Verständnis des Beklagten akzeptierte. Es fehle somit substantiierter Vortrag des Beklagten wie auch ein Beweisantritt bezüglich des angeblichen gemeinsamen Parteiverständnisses bezüglich Ziffer 1.3 des 1. KS.
Auch die Aussage des Zeugen F sei für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung.
Für ein Recht des Beklagten, fast zwei Jahre nach Unterzeichnung der Garantie am 28.12.2007 ein weiteres KS nachzuschieben, bestehe keine Grundlage (wird ausgeführt).
Das Landgericht habe den Beklagten erstinstanzlich zweimal aufgefordert zu substantiieren, welche zusätzlichen Unterlagen er für erforderlich halte. Im Schriftsatz vom 29.11.2010 habe der Beklagte danach diesen Einwand fallen lassen. Das Landgericht sei deshalb zu Recht nicht mehr auf das Thema "prüffähige Unterlagen" eingegangen.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Klägerin wird auf die Berufungserwiderung vom 6.6.2011 (Bl. 414 ff. d.A.), den Schriftsatz vom 3.4.2012 (Bl. 523 ff. d.A.) sowie den Schriftsatz vom 25.5.2012 (Bl. 545 ff. d.A.) verwiesen.
Der erkennende Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 14.6.2012 (Bl. 580 ff. d.A.) durch Vernehmung des Zeugen Dr. E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12.10.2012 (Bl. 609 ff. d.A.) verwiesen.
Die Parteien haben zur Beweisaufnahme mit Schriftsätzen vom 20.11.2012 (Bl. 630 f. d.A.) und 23.11.2012 (Bl. 632 ff. d.A.) Stellung genommen. Auf diese Schriftsätze wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache kann sie jedoch keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat im Ergebnis sowohl dem Zahlungsantrag (dazu A.) als auch dem Feststellungsantrag (dazu B.) zu Recht stattgegeben. Die in der Berufung durchgeführte Beweisaufnahme führt zu keinem anderen Ergebnis.
A. Die Zahlungsklage ist begründet, weil der Beklagte der Klägerin gegenüber für die streitbefangenen Zahlungsausfälle der A (Garantiefälle) aus der Höchstbetragsgarantie vom 28.12.2007 nebst Ergänzung vom 15.2.2008 (künftig "Garantie") einzustehen hat.
1. Dabei liegt hier ein Vertrag eigener Art und keine Bürgschaft vor (vgl. Palandt-Sprau BGB, 71. Auflage, Einf v § 765 Rn 16), weil Ziffer 1.6 der Garantie §§ 765 BGB ausschließt. Unstreitig ist, dass der vom Beklagten garantierte Höchstbetrag nicht ausgeschöpft ist.
2. Soweit der Beklagte unter Hinweis auf § 399 BGB die Aktivlegitimation der Klägerin als Zessionarin der A infrage stellt, kann auf die insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (Seite 26) verwiesen werden. Die der A zustehenden Garantieleistungen sind durch die Abtretungsvereinbarung vom 10.2.2010 (Anlage K 27) wirksam an die Klägerin abgetreten worden. Ein vertragliches Abtretungsverbot haben die Parteien nicht vereinbart, die Möglichkeit einer Abtretung - wie sich aus Garantie-Ziffer 1.3, 1. Absatz, letzter Satz ergibt - vielmehr ausdrücklich vorgesehen. Eine Inhaltsänderung der Garantievereinbarung tritt durch die Abtretung nicht ein. Auch wenn man mit dem Beklagten davon ausgeht, dass die Garantiezahlungen auf Treuhandkonten geleistet werden sollten, waren diese zumindest auch zugunsten der Klägerin zu eröffnen. Die Abtretung erfolgte mit Zustimmung des Sicherheitentreuhänders und wurde dem Beklagten angezeigt. Hiergegen hat der Beklagte in der Berufung nichts Durchgreifendes vorgetragen.
3. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass es sich bei den geltend gemachten Garantiefällen um Zahlungsausfälle aus den garantierten Vermögensgegenständen handelt, die grundsätzlich von der Garantie erfasst werden können.
Der Streit der Parteien dreht sich im Kern um die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Beklagte im Rahmen der Garantie für Zahlungsausfälle von solchen ABS-Papieren in Anspruch genommen werden kann, bei denen sich der Verlust noch nicht realisiert hat, weil die Papiere noch nicht verkauft wurden, bei denen ein Verlust aber absehbar ist, obwohl die Papiere weiter gehalten werden.
Insoweit meint der Beklagte, nach den relevanten Vereinbarungen sei eine Inanspruchnahme der Garantie nur dann möglich, wenn der Vermögensverwalter zuvor einen Verkauf dieser Papiere empfohlen habe, dieser aber dann unterblieben sei, etwa weil der Beklagte dem widersprochen habe.
a) Die Streitfrage wäre unzweifelhaft zugunsten des Beklagten zu entscheiden, wenn das 2. KS vom 17.11.2009 (Anlage C 12) zwischen den Parteien rechtliche Wirkung entfalten könnte, denn in diesem Schreiben wird im Sinne des Beklagten eindeutig die Verkaufsempfehlung als Voraussetzung für den Garantiefall genannt. Auf das 2. KS kann sich der Beklagte jedoch nicht berufen.
Dabei kann dahinstehen, wie weit das aus Ziffer 1.4. der Garantie abgeleitete Konkretisierungsrecht des Beklagten überhaupt reicht, insbesondere ob es in zeitlicher Hinsicht beschränkt war und nur einmal ausgeübt werden durfte. Unstreitig kann nämlich eine Konkretisierung nur "im Benehmen" mit der Klägerin erfolgen.
Erstinstanzlich hat der Beklagte insoweit die Auffassung vertreten, der Begriff sei "verwaltungsrechtlich" zu verstehen, er bedeute also nur "nach Anhörung", keinesfalls aber "im Einvernehmen". Selbst wenn man ein solches zustimmungsfreies Verständnis des Begriffs "Benehmen" auch der schuldrechtlichen Vereinbarung der Parteien zugrunde legen will, kann die Formulierung - wenn nicht schon nach allgemeinem Sprachgebrauch, so doch jedenfalls nach den vorliegenden Umständen - nur so verstanden werden, dass eine weitere Konkretisierung nicht gegen den Willen der Klägerseite erfolgen kann. Genau dies versucht der Beklagte jedoch in dem 2. KS, zumal auch eine "Anhörung" der Klägerin vor Versendung nicht stattgefunden hat. Zudem verstößt der Versuch des Beklagten, dem Regelwerk nachträglich gegen den Willen der Klägerin einen Inhalt aufzuzwängen, den es vom Wortlaut her nicht hat, auch gegen § 242 BGB.
b) Da das 2. KS demnach für die Inanspruchnahme des Beklagten als Garanten für die hier zu betrachtenden Garantiefälle keine Bedeutung haben kann, ist insoweit lediglich auf die Vorgaben der Garantie und des 1. KS abzustellen. Bei einer fokussierenden Betrachtung dieser Vorgaben im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitige Frage ergibt sich folgendes Bild:
Gemäß Garantie-Ziffer 1.1 übernimmt der Beklagte alle Risiken der Landesbank B aus tatsächlichen Zahlungsausfällen, die sich aus oder im Zusammenhang mit den genannten Papieren (garantierten Vermögensgegenständen) ergeben. Nach Garantie-Ziffer 1.2 garantiert der Beklagte vorbehaltlich der Garantie-Ziffern 1.9 und 4 unbedingt und unwiderruflich auf erstes Anfordern des Begünstigten die Zahlung bis zum Höchstbetrag. Garantie-Ziffer 4 betrifft den hier nicht relevanten Fall eines Widerrufs durch den Beklagten. Nach Garantie-Ziffer 1.9 setzt die Inanspruchnahme aus der Garantie zum einen die Bestätigung des Verwalters über den Eintritt des Garantiefalls und zum anderen die Übersendung prüffähiger Unterlagen voraus. Gemäß Garantie-Ziffer 1.3 sind "tatsächliche Zahlungsausfälle" dabei:
- der Betrag aller Nichtzahlungen von Zinsforderungen für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten und/oder Tilgungsforderungen auf garantierte Vermögensgegenstände;
- alle Verluste aus dem Verkauf von garantierten Vermögensgegenständen;
- alle Verluste aus der Bereinigung einer Refinanzierungstransaktion;
- den Totalverlust von garantierten Vermögensgegenständen, bei Insolvenz des Schuldners.
Im 1. KS haben die Parteien diese Voraussetzungen weiter konkretisiert:
Nach KS-Ziffer 1.2. ist die Feststellung des Verwalters (Garantie-Ziffer 1.9) nunmehr zusätzlich durch einen Wirtschaftsprüfer zu bestätigen.
In KS-Ziffer 1.3 (a) wird dem Verwalter aufgegeben, die garantierten Vermögensgegenstände umfassend auf ihre Kreditqualität zu analysieren und dem Wirtschaftsprüfer unter Berücksichtigung der Garantie eine Handlungsempfehlung nebst Begründung hierfür zu geben, die in jedem Fall eine Empfehlung umfassen soll, die betroffenen garantierten Vermögensgegenstände entweder zu verkaufen oder weiter zu halten.
Zudem ist gemäß KS-Ziffer 1.3 (c) für den Verkauf die Zustimmung des Beklagten erforderlich, wenn der dabei realisierte Verlust 25 Mio. € im Quartal übersteigt.
KS-Ziffer 1.3 (e) bestimmt endlich, dass, soweit ein Verkauf im Falle eines Zahlungsverzugs oder -ausfalls nicht erfolgt, der Verwalter die Garantie in Höhe des für den betreffenden garantierten Vermögensgegenstand erwarteten Verlustes in Anspruch nehmen kann, wenn eine Bestätigung des Wirtschaftsprüfers vorliegt, dass mit einer ganz überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Zahlungsausfall zu erwarten ist.
Eine ausdrückliche Regelung, unter welchen Voraussetzungen der Garantiefall im Falle von erwarteten Verlusten eintritt, wenn die Papiere gehalten werden, lässt sich diesem Regelungswerk nicht entnehmen, so dass es insoweit auslegungsbedürftig ist (zu den Voraussetzungen der Auslegung vgl. Palandt-Ellenberger BGB, 71. Auflage, § 133 Rn 5 ff.). Dies hat auch das Landgericht so gesehen. Der erkennende Senat versteht die Feststellung, "die Urkundslage sei eindeutig" auf Seite 22 des angefochtenen Urteils dabei nicht als generelle Unmöglichkeit einer Auslegung, sondern nur dahin, dass sich eine Auslegung im Sinne des Beklagten nicht begründen lässt.
Die vom Landgericht auf Seite 19 ff. des angefochtenen Urteils in diesem Zusammenhang vorgenommene, gut nachvollziehbare und überzeugende Auslegung ist im Übrigen nicht zu beanstanden. Das Ergebnis, das sich der erkennende Senat im Wesentlichen zu Eigen macht, lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Eine Verkaufsempfehlung des Verwalters wird im Regelwerk nur in KS-Ziffer 1.3 (a) (dort "Handlungsempfehlung") und 1.3 (b) ausdrücklich erwähnt. Die nachfolgende Regelung in KS-Ziffer 1.3 (e), auf die sich die Klägerin stützt, erwähnt eine Verkaufsempfehlung nicht gesondert, sondern ermöglicht "soweit ein Verkauf nicht erfolgt", dass "der Verwalter die Garantie in Höhe des für den betreffenden garantierten Vermögensgegenstand erwarteten Verlustes in Anspruch" nimmt. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Regelung nur als "Sanktion" für ein Veto vonseiten des Beklagten gegen den Verkauf der Papiere im Sinne von KS-Ziffer 1.3 (c) verstanden werden kann. Auch wenn man KS-Ziffer 1.3 (e) im Rahmen des Gesamt-Regelwerks sieht oder weitere Unterlagen hinzuzieht - den Verwaltervertrag (Anlage K 7) oder die Anlage P (Anlage K 31) - ergibt sich das von dem Beklagten gewünschte Auslegungsergebnis nicht.
Die umfangreichen Ausführungen des Beklagten zu einer anderen möglichen Auslegung ändern hieran nichts. Im Einzelnen:
Selbst wenn man das Wort "soweit" in KS-Ziffer 1.3 (e) nicht als "immer" versteht, ergibt sich daraus nicht zwingend der von dem Beklagten gewünschte Sinn der Regelung, und zwar auch dann nicht, wenn man das 1. KS nur als Ergänzung der Garantie ansieht, ihm also keine selbstständige Bedeutung beimisst, was im Übrigen auch das Landgericht nicht getan hat.
Aus dem "Grundtenor" des Regelungswerkes ergibt sich ebenfalls nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien der Beklagte - außer in dem zugestandenen Sonderfall KS-Ziffer 1.3 (c) (= Verweigerung des Verkaufs trotz Empfehlung) - nur für tatsächliche Verluste einstehen sollte, die beim Totalausfall von Papieren oder ihrem Verkauf mit Verlust entstehen.
c) Auch auf die Aussage des von dem erkennenden Senat vernommenen Zeugen Dr. E und das von diesem in seiner Aussage erwähnte "Ministerschreiben" vom 7.2.2008 (Anlage CC 46 - Bl. 650 ff. d.A.) kann sich der Beklagte nicht stützen, um die durch das Landgericht vorgenommene Auslegung infrage zu stellen.
Zwar sind bei der Auslegung auch außerhalb des Erklärungsaktes liegende Begleitumstände miteinzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen - wie dem vorliegenden Regelwerk - sind aber nur die Umstände zu berücksichtigen, die dem Erklärungsempfänger bekannt oder erkennbar waren. Als relevante Begleitumstände kommen dabei auch Äußerungen der Parteien über den Inhalt des Rechtsgeschäfts in Betracht (vgl. Palandt-Ellenberger BGB, § 133 RN 14 ff.).
Der Zeuge Dr. E hat jedoch keinerlei Begleitumstände geschildert, aus denen abgeleitet werden könnte, dass die Parteien bis zu dem hier relevanten Zeitpunkt - dem Zugang des 1. KS - übereinstimmend davon ausgegangen wären, dass die Pflicht des Beklagten aus KS-Ziffer 1.3 (e), auch für "erwartete Verluste" einzustehen, auf den Fall beschränkt sein sollte, dass der Beklagte gegen eine Verkaufsempfehlung des Verwalters sein Veto einlegt, die entsprechenden Papiere also deshalb weiter gehalten werden. Es mag so gewesen sein, dass der Zeuge selbst - und seine Bekundungen sprechen dafür - diese Beschränkung bei den Verhandlungen mit der Klägerseite vorausgesetzt hat. Objektiv ist aber bereits unverständlich, warum die Beschränkung dann nicht durch eine klare und deutliche Formulierung Eingang in das 1. KS gefunden hat, sondern erst mit dem 2. KS "nachgereicht" wurde. Jedenfalls konnte der Zeuge E keine greifbaren Anhaltspunkte dafür schildern, dass die Klägerseite bei Abfassung des 1. KS die Sachlage nicht anders beurteilt hat als der Beklagte.
Soweit der Zeuge u.a. ausgesagt hat: "Ich bestreite, dass die Gegenseite die Verträge anders verstanden hat als ich" oder "Ich habe mir stundenlang die abweichenden Vorstellungen der Landesbank angehört. Im Lauf des Gesprächs muss aber der Landesbank klargeworden sein, dass ich deren Vorstellungen nicht teile, insbesondere nicht bereit war, eine Ausdehnung der Garantiefälle zu akzeptieren" lässt sich daraus nicht ableiten, dass die Klägerseite aus diesen oder anderen Äußerungen des Zeugen erkennen musste, dass der Beklagte den gemeinsam gefundenen Formulierungen des 1. KS eine von ihrem eigenen Verständnis abweichende Beschränkung beigelegt hat. Auf Befragen der Klägerseite hat der Zeuge auch zugestehen müssen, dass er in der Telefonkonferenz zur Abfassung des 1. KS am 15.2.2008 "keine Vorstellungen kundgetan (habe), die nicht später Inhalt der schriftlichen Urkunde geworden" seien und er in dem Gespräch auch "keine vom Wortlaut des Konkretisierungsschreibens abweichende Meinung kundgetan" habe.
d) Für die von ihm gewünschte Auslegung des 1. KS kann der Beklagte auch nicht das Ministerschreiben vom 7.2.2008 für sich ins Feld führen. Schon vom Wortlaut her klingt darin lediglich an, dass auf Seiten des Beklagten vor Abfassung des 1. KS kritisch gesehen wurde, dass die Klägerseite angeblich versuchte, eine inhaltliche Änderung und Erweiterung des Garantiefalls zu Lasten des Beklagten herbeizuführen, und das in diesem Zusammenhang Garantie-Ziffer 1.3 konkretisiert werden müsse, damit der Begriff "tatsächlicher Zahlungsausfall" nicht ausgehöhlt oder in sein Gegenteil verkehrt werde. Eine Erweiterung des von dem Beklagten gemäß der Garantie vom 28.12.2007 zu tragenden Ausfallrisikos hinsichtlich der auf die A übertragenen ABS-Papiere findet bei Wegfall der von dem Beklagten gewünschten Beschränkung letztlich aber auch gar nicht statt; allenfalls wird die Zahlungsverpflichtung des Beklagten bis zum garantierten Höchstbetrag hierdurch zeitlich vorgezogen.
Das Ministerschreiben steht zudem zeitlich am Beginn der Verhandlungen über die Konkretisierung der Garantie, die in der gemeinsamen Formulierung des 1. KS durch die Parteien ihr Ende fanden. Die in dem Ministerschreiben formulierten Forderungen des Beklagten stellen damit nicht mehr als eine frühere Verhandlungsposition dar, die im Laufe der weiteren Gespräche zwischen den Parteien auch modifiziert werden konnte, selbst wenn der Zeuge E - wie er selbst bekundete - auf Basis des Ministerschreibens mit der Klägerin verhandelt haben sollte.
e) Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang meint, die Klägerseite habe jedenfalls die Verpflichtung gehabt, auf ihr abweichendes Verständnis des 1. KS hinzuweisen, verfängt dies nicht, da dies vorausgesetzt hätte, dass die Klägerseite die Abweichung zum relevanten Zeitpunkt überhaupt erkannt hat, was jedoch auf der Grundlage der beschriebenen Sach- und Beweislage nicht angenommen werden kann.
f) Soweit sich der Beklagte darüber hinaus auf das Zeugnis des F (… B … GmbH) bezieht, der bezeugen soll, dass die Parteien bereits bei Abfassung des 1. KS davon ausgegangen seien, dass die Regelung in KS-Ziffer 1.3 (e) "lediglich Garantieziehungen von Papieren bei Vorliegen einer Verkaufsempfehlung ermöglichen sollte", ist eine Vernehmung des Zeugen nicht erforderlich. Selbst wenn dieser nämlich die genannte Behauptung des Beklagten bestätigen sollte, bliebe unklar, was unter "toten Papieren" genau zu verstehen war. Insoweit wendet die Klägerin zu Recht ein, dass man als "tot" im Sinne des 1. KS auch solche Papiere bezeichnen könnte, bei denen erwartete Verluste eingetreten sind.
g) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Auslegung im Sinne der Klägerin sei im Hinblick auf die für ihn bestehenden haushaltsrechtlichen Vorgaben "sittenwidrig". Welche Vorgaben in dieser Hinsicht einzuhalten waren, und ob sie - insbesondere bei der Formulierung des 1. KS - gewahrt wurden, war primär Sache der für den Beklagten handelnden Personen. Bei der Auslegung des objektiven Erklärungswertes des 1. KS kann eine etwaige Kompetenzüberschreitung der Organe des Beklagten jedenfalls keine Berücksichtigung finden. Etwas anderes könnte allenfalls bei einem kollusiven Zusammenwirken der handelnden Personen gelten, das hier aber nicht vorliegt oder behauptet wird.
h) Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt schließlich auch keine Regelungslücke vor, die eine ergänzende Auslegung im Sinne von § 157 BGB erforderlich machen würde. Eine planwidrige Unvollständigkeit durch eine fehlende Bestimmung, die erforderlich wäre, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen (zur Definition vgl. Palandt-Ellenberger BGB, § 157 Rn 3) kann nicht angenommen werden. Auch ohne die Notwendigkeit einer vorausgehenden Verkaufsempfehlung für Papiere mit erwarteten Verlusten ist das Regelungswerk funktionsfähig; dann aber eben zum Nachteil des Beklagten.
4. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass andere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Garantie nicht vorlägen.
Das Landgericht hat weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Garantie zutreffend mit der Begründung verneint, dass es sich um eine "Garantie auf erstes Anfordern" handelt. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil kann danach verwiesen werden.
Keinen Erfolg hat der Beklagte auch mit seinem Hinweis auf die nicht unbedingt, sondern nur für den Fall abgegebene Bestätigung des Wirtschaftsprüfers, dass KS-Ziffer 1.3 (e) eine Verkaufsempfehlung nicht voraussetzt. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten davon ausgehen würde, dass es sich dabei um eine Bedingung für das Wirksamwerden der Bestätigung handelt, liegt diese mit der vorstehend vorgenommenen Auslegung der Parteivereinbarung vor.
Soweit der Beklagte schließlich geltend macht, der Verwalter habe ihm keine prüffähigen Unterlagen vorgelegt (gemeint sind die als Anlage K 29 zu den Akten gereichten Tabellen), weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass der Beklagte diesen Einwand vor dem Landgericht fallen gelassen hat (Schriftsatz vom 29.11.2011, S. 31 f. = Bl. 284 f. d.A.), nachdem ihn das Landgericht aufgefordert hatte, näher zu präzisieren, welche Unterlagen der Beklagte verlange.
Wenn man die Wiederholung des Einwandes in der Berufung bei dieser Sachlage nicht ohnehin schon als unzulässigen neuen Vortrag im Sinne von §§ 529 I, 531 II ZPO ansehen will, muss er jedenfalls deshalb ohne Erfolg bleiben, weil der Beklagte wiederum nicht mitteilt, welche Unterlagen bzw. Informationen er für erforderlich hält. Dass das Datenmaterial nicht von dem sog. "Master Servicer" geprüft wurde und nicht vollständig ist, vermutet der Beklagte nur.
B. Zulässigkeit und Begründetheit des Feststellungsantrages bedürfen keiner gesonderten Prüfung: Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis hat das Landgericht zutreffend bejaht; der Sache nach ist die Feststellung auszusprechen, weil der Zahlungsantrag Erfolg hat. Der Beklagte greift die Ausführungen des Landgerichts zum Feststellungsantrag auch nicht gesondert an.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO.
Der Gebührenstreitwert für die Berufung beträgt - wie in der ersten Instanz - über 30 Mio. €. Eine genauere Bezifferung ist angesichts der Erreichung des Höchstwertes von § 39 GKG bzw. § 22 II RVG nicht erforderlich.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 529 I, 531 II ZPO
§ 399 BGB
§ 765 BGB
§ 242 BGB
§ 157 BGB
§ 39 GKG
§ 543 II ZPO
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO
§ 22 II RVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3139, 3140
12 O 153/10