Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-09-23, Aktenzeichen 10 W 39/10

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 09.08.2010, Az. 17 OH 8/09, wird
zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
1
Mit Beschluss vom 03.08.2010 hat das Landgericht Stuttgart nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Schimmelbildung und deren Ursache in der Wohnung der Antragsteller den Gegenbeweisantrag der Antragsgegnerin abgewiesen, wonach der Sachverständige die Wohnung der Antragsteller mit einer repräsentativen Anzahl vergleichbarer Wohnungen in dem Gebäudekomplex vergleichen und darlegen sollte, wo Divergenzen in der baulichen Ausführung bzw. im Nutzerverhalten vorliegen.
2
Gegen den am 11.08.2010 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 18.08.2010 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren Beweisantrag weiterverfolgt. Die Antragsteller sind der sofortigen Beschwerde entgegengetreten.
3
Mit Beschluss vom 02.09.2010 hat das Landgericht Stuttgart die sofortige Beschwerde dem Oberlandesgericht Stuttgart ohne Abhilfe zur Entscheidung vorgelegt. Mit Beschluss vom 13.09.2010 wurde das Verfahren dem Senat zur Entscheidung übertragen. II.
Mit Beschluss vom 02.09.2010 hat das Landgericht Stuttgart die sofortige Beschwerde dem Oberlandesgericht Stuttgart ohne Abhilfe zur Entscheidung vorgelegt. Mit Beschluss vom 13.09.2010 wurde das Verfahren dem Senat zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
4
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht statthaft, weil gegen die Ablehnung der Einholung eines Gutachtens gemäß § 412 ZPO auch im selbstständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben ist. 1.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht statthaft, weil gegen die Ablehnung der Einholung eines Gutachtens gemäß § 412 ZPO auch im selbstständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben ist.
1.
5
Nach Einholung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur Behauptung der Antragsteller, dass die Schimmelbildung in der von ihnen erworbenen Wohnung auf Baumängel zurückzuführen ist, hat die Antragsgegnerin eine ergänzende Begutachtung durch den gerichtlich bereits bestellten Sachverständigen beantragt, wonach in anderen, vergleichbaren Wohnungen Schimmel nicht aufgetreten sei und der Sachverständige untersuchen solle, wo Divergenzen in der baulichen Ausführung bzw. im Nutzerverhalten vorliegen. Damit will die Antragsgegnerin versuchen, die Beweiskraft des Hauptbeweises zu derselben Tatsache zu erschüttern. Die Antragsgegnerin hat damit einen Gegenbeweis angetreten (vgl. BGH MDR 1978, 914, juris Rn. 8). 2.
Nach Einholung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur Behauptung der Antragsteller, dass die Schimmelbildung in der von ihnen erworbenen Wohnung auf Baumängel zurückzuführen ist, hat die Antragsgegnerin eine ergänzende Begutachtung durch den gerichtlich bereits bestellten Sachverständigen beantragt, wonach in anderen, vergleichbaren Wohnungen Schimmel nicht aufgetreten sei und der Sachverständige untersuchen solle, wo Divergenzen in der baulichen Ausführung bzw. im Nutzerverhalten vorliegen. Damit will die Antragsgegnerin versuchen, die Beweiskraft des Hauptbeweises zu derselben Tatsache zu erschüttern. Die Antragsgegnerin hat damit einen Gegenbeweis angetreten (vgl. BGH MDR 1978, 914, juris Rn. 8).
2.
6
Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob im selbstständigen Beweisverfahren der Antritt eines Gegenbeweises zulässig ist (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 485 Rn. 3; zuletzt OLG Düsseldorf VersR 2010, 1056). Im Beweissicherungsverfahren finden die Rechte des Antragsgegners ihre Grenze in §§ 485 Abs. 3, 412 ZPO (OLGR Jena 2006, 147, juris Rn. 5). Dies gilt auch dann, wenn der Antragsgegner zu einem Beweisthema, zu dem bereits ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt wurde, einen Gegenantrag stellt und dazu eine ergänzende Beweisaufnahme beantragt (vgl. OLGR Hamburg 2003, 235, juris Rn. 6).
7
Wenn im selbstständigen Beweisverfahren nach bereits erfolgter Gutachtenerstattung eine Begutachtung zu Gegenanträgen verlangt und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass die bisherige Begutachtung nicht überzeugend sei oder von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgehe, wird eine ergänzende Begutachtung verlangt, die nur unter den Voraussetzungen der §§ 485 Abs. 3, 412 ZPO zulässig ist. Dabei räumt § 412 Abs. 1 ZPO dem Gericht ein Ermessen ein („kann“). 3.
Wenn im selbstständigen Beweisverfahren nach bereits erfolgter Gutachtenerstattung eine Begutachtung zu Gegenanträgen verlangt und damit zum Ausdruck gebracht wird, dass die bisherige Begutachtung nicht überzeugend sei oder von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgehe, wird eine ergänzende Begutachtung verlangt, die nur unter den Voraussetzungen der §§ 485 Abs. 3, 412 ZPO zulässig ist. Dabei räumt § 412 Abs. 1 ZPO dem Gericht ein Ermessen ein („kann“).
3.
8
Gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO ist im selbstständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben (BGH BauR 2010, 932, juris Rn. 5 ff).
9
Hinsichtlich der Frage, ob die Einholung eines weiteren Gutachtens geboten ist, ist dem Tatrichter ein Ermessensspielraum eingeräumt, bei dessen Ausübung er die Grundsätze der freien Beweiswürdigung, die sachfremde Erwägungen verbieten, zu beachten hat. Die Entscheidung darüber, ob ein weiteres Gutachten einzuholen ist, erfordert mithin eine Würdigung der bisher erhobenen Beweise. Eine Beweiswürdigung findet im selbstständigen Beweisverfahren indessen nicht statt. Ist dem Gericht im selbstständigen Beweisverfahren eine Prüfung der Frage der Erforderlichkeit eines neuen Gutachtens verwehrt, ist die Ablehnung eines darauf gerichteten Antrags auch der Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen (BGH a.a.O., juris Rn. 8). Da im Gesetz weder ausdrücklich bestimmt ist, dass gegen die im selbstständigen Beweisverfahren ergangene Entscheidung, kein weiteres Gutachten gemäß § 412 ZPO einzuholen, die sofortige Beschwerde statthaft ist, noch es sich um einen von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfassten Fall handelt und die Beweismöglichkeiten im selbstständigen Beweisverfahren grundsätzlich nicht weiter als im Hauptsacheverfahren sind, ist ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung einer Begutachtung gemäß § 412 ZPO nicht statthaft. 4.
Hinsichtlich der Frage, ob die Einholung eines weiteren Gutachtens geboten ist, ist dem Tatrichter ein Ermessensspielraum eingeräumt, bei dessen Ausübung er die Grundsätze der freien Beweiswürdigung, die sachfremde Erwägungen verbieten, zu beachten hat. Die Entscheidung darüber, ob ein weiteres Gutachten einzuholen ist, erfordert mithin eine Würdigung der bisher erhobenen Beweise. Eine Beweiswürdigung findet im selbstständigen Beweisverfahren indessen nicht statt. Ist dem Gericht im selbstständigen Beweisverfahren eine Prüfung der Frage der Erforderlichkeit eines neuen Gutachtens verwehrt, ist die Ablehnung eines darauf gerichteten Antrags auch der Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen (BGH a.a.O., juris Rn. 8). Da im Gesetz weder ausdrücklich bestimmt ist, dass gegen die im selbstständigen Beweisverfahren ergangene Entscheidung, kein weiteres Gutachten gemäß § 412 ZPO einzuholen, die sofortige Beschwerde statthaft ist, noch es sich um einen von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfassten Fall handelt und die Beweismöglichkeiten im selbstständigen Beweisverfahren grundsätzlich nicht weiter als im Hauptsacheverfahren sind, ist ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung einer Begutachtung gemäß § 412 ZPO nicht statthaft.
4.
10
Lediglich ergänzend ist, wie bereits in der Verfügung vom 14.09.2010 unter Ziff. II zum Ausdruck gebracht, anzumerken, dass im Fall der Statthaftigkeit einer sofortigen Beschwerde diese unbegründet wäre, weil ein Antrag auf Sachverständigenbeweis, der ein Nutzerverhalten von Wohnungen zum Gegenstand hat, unzulässig ist. Für eine Begutachtung der von der Antragsgegnerin benannten Wohnungen fehlt ein rechtliches Interesse im Sinn des § 485 Abs. 2 ZPO. Welches Verhalten, insbesondere Lüftungsverhalten die Bewohner anderer Wohnungen in der Vergangenheit gezeigt haben und ob dieses eine eventuellen Schimmelbildung in deren Wohnungen ermöglicht oder vermieden hat, ist im Hinblick auf das Nutzerverhalten in der Vergangenheit dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich. Die Feststellung der sog. Anschluss- oder Anknüpfungstatsachen ist vielmehr Aufgabe des Gerichts selbst, soweit dafür keine besondere Fachkunde erforderlich ist. Nach Erhebung dieser Tatsachen hat ein Sachverständiger ggf. die daraus erforderlichen sachverständigen Bewertungen im Hinblick auf die Gefahr der Schimmelbildung vorzunehmen. Damit fehlt schon nach dem Beweisantrag für eine Sachverständigenbegutachtung eine ausreichende Grundlage, die auch nicht auf andere Weise im selbstständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO geschaffen werden kann. 5.
Lediglich ergänzend ist, wie bereits in der Verfügung vom 14.09.2010 unter Ziff. II zum Ausdruck gebracht, anzumerken, dass im Fall der Statthaftigkeit einer sofortigen Beschwerde diese unbegründet wäre, weil ein Antrag auf Sachverständigenbeweis, der ein Nutzerverhalten von Wohnungen zum Gegenstand hat, unzulässig ist. Für eine Begutachtung der von der Antragsgegnerin benannten Wohnungen fehlt ein rechtliches Interesse im Sinn des § 485 Abs. 2 ZPO. Welches Verhalten, insbesondere Lüftungsverhalten die Bewohner anderer Wohnungen in der Vergangenheit gezeigt haben und ob dieses eine eventuellen Schimmelbildung in deren Wohnungen ermöglicht oder vermieden hat, ist im Hinblick auf das Nutzerverhalten in der Vergangenheit dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich. Die Feststellung der sog. Anschluss- oder Anknüpfungstatsachen ist vielmehr Aufgabe des Gerichts selbst, soweit dafür keine besondere Fachkunde erforderlich ist. Nach Erhebung dieser Tatsachen hat ein Sachverständiger ggf. die daraus erforderlichen sachverständigen Bewertungen im Hinblick auf die Gefahr der Schimmelbildung vorzunehmen. Damit fehlt schon nach dem Beweisantrag für eine Sachverständigenbegutachtung eine ausreichende Grundlage, die auch nicht auf andere Weise im selbstständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO geschaffen werden kann.
5.
11
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und Nr. 1812 KV/GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 485 Abs. 3, 412 ZPO
§§ 485 Abs. 3, 412 ZPO zulässig ist. Dabei räumt § 412 Abs. 1 ZPO
§ 412 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 485 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1978, 914
VersR 2010, 1056
17 OH 8/09