Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-17, Aktenzeichen 3 D 433/10
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0517.3D433.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Klägerinnen gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 12. Februar 2010 - 4 K 549/09.KS-PKH - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Beschwerden der Klägerinnen haben in der Sache keinen Erfolg, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO bietet.
Bei der Auslegung des Begriffs der „hinreichenden Aussicht auf Erfolg“ gemäß § 166 VwGO, § 114 ZPO ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Erfolges ausreichend, wobei die Frage, ob eine hinreichende Erfolgsaussicht zu bejahen ist, aufgrund einer summarischen Prüfung zu beantworten ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn das Gericht den Standpunkt des Antragstellers aufgrund dessen eigener Sachdarstellung und der von ihm gegebenenfalls eingereichten Unterlagen für zutreffend oder zumindest vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht zumindest von der Möglichkeit einer Beweisbarkeit überzeugt ist. Es reicht aus, dass ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen, wenn also der Erfolg bei summarischer Prüfung offen ist. Andererseits darf die Prozesskostenhilfe verweigert werden, wenn ein Erfolg in der Hauptsache nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte oder bloß theoretische ist (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 3. Aufl., Berlin/Speyer, Januar 2010, § 166 Rdnr. 63 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., München 2009, § 166 Rdnr. 8 m. w. N.).
Das von den Klägerinnen anhängig gemachte Klageverfahren stellt sich nicht als offen in dem oben beschriebenen Sinne dar, die Erfolgsaussichten ihrer Klage haben sie nicht hinreichend belegen können.
Die Klägerin zu 1. begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, wobei in Anbetracht der Tatsache, dass ihr Lebensunterhalt nicht im Sinne der §§ 26 Abs. 4, 9 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 AufenthG gesichert ist, allein die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt. Hinsichtlich des letztgenannten Anspruchs bietet ihre Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 AufenthG gilt entsprechend. Die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens wird abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG auf die Frist angerechnet. Für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind, kann § 35 AufenthG entsprechend angewandt werden.
Gemäß § 35 Abs. 1 AufenthG ist einem minderjährigen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, abweichend von § 9 Abs. 2 AufenthG eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er im Zeitpunkt der Vollendung seines 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis ist. Das gleiche gilt, wenn
1. der Ausländer volljährig und seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis ist,
2. er über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt und
3. sein Lebensunterhalt gesichert ist oder er sich in einer Ausbildung befindet, die zu einem anerkannten schulischen oder beruflichen Bildungsabschluss führt.
Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 AufenthG hat der Beklagte in dem angefochtenen Bescheid nicht in Abrede gestellt, allerdings angenommen, die zeitlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß §§ 26 Abs. 4, 35 Abs. 1 AufenthG seien nicht erfüllt. Dem ist zu folgen.
Die Klägerin zu 1. ist seit dem 9. Juli 2008 bis zur Entscheidung im Beschwerdeverfahren am 17. Mai 2010 seit einem Jahr, zehn Monaten und acht Tagen im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 26 Abs. 4 AufenthG. Zwar ist der Klägerin zu 1. tatsächlich zunächst für den Zeitraum vom 9. Juli 2008 bis zum 22. April 2009 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG, mithin keine Aufenthaltserlaubnis „nach diesem Abschnitt“ erteilt worden. Diese Aufenthaltserlaubnis ist jedoch nach Auffassung des Senats in ihrem Fall einer solchen nach § 25 Abs. 5 AufenthG gleichzustellen. Der Klägerin zu 1. stand nämlich nach der im Prozesskostenhilfeverfahren ausreichenden summarischen Prüfung ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG bereits ab dem 30. Mai 2007 zu, da ihrer Mutter mit Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Feststellung der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 AufenthG zuerkannt worden was. Der zu diesem Zeitpunkt noch minderjährigen Klägerin zu 1. dürfte daher ein aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK folgender, abgeleiteter Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG wegen Vorliegens eines rechtlichen Abschiebungshindernisses zugestanden haben. Aus diesem Grund hat der Beklagte wohl auch mit Bescheid vom 22. April 2009 den vormals als Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG geführten Aufenthaltstitel als einen nach § 25 Abs. 5 AufenthG umgeschrieben. Es erscheint daher gerechtfertigt, im Fall der Klägerin zu 1. den ihr vormals als Aufenthaltstitel nach § 104a AufenthG bezeichneten Aufenthaltstitel tatsächlich als einen im Sinne des 5. Abschnitts zu bewerten.
Den Zeiten des grundsätzlich ununterbrochen zu fordernden Titelbesitzes sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Zeiten, in denen der Ausländer zwar keinen Aufenthaltstitel besessen, er aber nach der vom Gericht inzident vorzunehmenden Prüfung einen Rechtsanspruch auf den Aufenthaltstitel gehabt hat, hinzuzurechnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2009 - 1 C 24.08 - juris-online, Rdnr. 15). Dem folgt der Senat. In Anbetracht der Tatsache, dass der Mutter der damals noch minderjährigen Klägerin zu 1. mit Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 30. Mai 2007 ein Abschiebungshindernis gemäß § 60 Abs. 7 AufenthG zugesprochen worden war, stand der Klägerin zu 1. ab diesem Zeitpunkt ein abgeleiteter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu. Den anrechenbaren Aufenthaltszeiten des Titelbesitzes ist daher der Zeitraum vom 30. Mai 2007 bis zum 8. Juli 2008, mithin ein Jahr, ein Monat und acht Tage hinzuzurechnen.
Den anrechenbaren Aufenthaltszeiten von insgesamt zwei Jahren, elf Monaten und sechzehn Tagen können jedoch weitere Aufenthaltszeiten nicht hinzugerechnet werden.
Hinsichtlich der gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anrechenbaren Zeiten des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (bzw. der Entstehung des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis) vorangegangenen Asylverfahrens hat Folgendes zu gelten:
Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Kommentarliteratur führt ein Asylfolgeverfahren bzw. Zweitantragsverfahren nur dann zu einer Anrechenbarkeit im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG, wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) ein weiteres Asylverfahren nach §§ 71 Abs. 1, 71a Abs. 1 AsylVfG durchgeführt hat, bzw. das Gericht die Voraussetzungen für die Durchführung eines erneuten Verfahrens bejaht hat. Unbeachtliche Asylfolgeanträge bleiben außer Betracht (vgl. Burr, in: Gemeinschaftskommentar zum AufenthG - GK-AufenthG -, Stand Juni 2007, § 26 Rdnr. 30; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand Dezember 2008, § 26 Rdnr. 20; Göbel-Zimmermann in: Huber, AufenthG, Kommentar, München 2010, § 26 Rdnr. 4; Fränkel in: Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, Handkommentar, Baden-Baden 2008, § 26 Rdnr. 22 jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Hieran ändert auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2009 - 1 C 24.08 - nichts. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung ausgeführt, der Umstand, dass es sich bei dem zweiten Verfahren vor dem Bundesamt nicht um ein auf Asyl- oder Flüchtlingsanerkennung gerichtetes Verfahren, sondern um ein Wiederaufgreifensverfahren zu Abschiebungshindernissen nach § 53 AuslG (jetzt § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG) gehandelt habe, stehe einer Anrechnung der Zeit im Rahmen des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG nicht entgegen. Denn nach Sinn und Zweck der Vorschrift spreche auch angesichts der Aufwertung des subsidiären Schutzes durch das Aufenthaltsgesetz und der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 (Qualifikationsrichtlinie) viel dafür, sämtliche Verfahren vor dem Bundesamt, in denen um Schutz nach Art. 16a Abs. 1 GG oder § 60 AufenthG nachgesucht werde, als Asylverfahren im Sinne dieser Bestimmung anzusehen und grundsätzlich jeweils das letzte Verfahren vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen anzurechnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2009, a. a. O., Rdnr. 22). In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte jedoch das Verwaltungsgericht das Bundesamt auf einen entsprechenden Wiederaufgreifensantrag hin verpflichtet, für den Kläger Abschiebungshindernisse gemäß § 53 Abs. 6 AuslG hinsichtlich seines Herkunftsstaates festzustellen, mithin die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen bejaht. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verhält sich mithin nicht zu der Frage, ob auch die Zeiten eines erfolglos durchgeführten Asylfolgeverfahrens bzw. eines erfolglos durchgeführten Verfahrens auf Wiederaufgreifen im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG anrechenbar sind.
Das der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangene, am 17. April 2004 eingeleitete Asylfolgeverfahren der Klägerin zu 1. wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 17. Mai 2006 (7 E 2025/04.A), rechtskräftig seit dem 31. Oktober 2006, abgewiesen, da die Voraussetzungen für eine Wiederaufgreifen des Verfahrens nicht vorgelegen haben. Die Verfahrensdauer dieses Asylfolgeverfahrens von zwei Jahren, fünf Monaten und sechzehn Tagen hat daher bei der Berechnung der anrechenbaren Aufenthaltszeiten unberücksichtigt vor zu bleiben.
Selbst bei Einrechnung des von der Klägerin zu 1. durchgeführten Asylerstverfahrens (4. August 2003 - 20. Februar 2004) erreicht die Klägerin zu 1. lediglich eine anrechenbare Aufenthaltszeit von drei Jahren sechs Monaten und zwei Tagen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. ist dem Verwaltungsgericht auch darin zu folgen, dass § 102 Abs. 2 AufenthG auf ihren Fall keine Anwendung findet. Der Senat sieht insoweit von einer eigenen Begründung ab und nimmt Bezug auf die zutreffende Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung, dort Seite 9 - 10, 1. Absatz (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG, nach dem auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet wird, Duldungszeiten bis zum 1. Januar 2005 nur dann angerechnet werden, wenn sich ihnen nahtlos eine Aufenthaltserlaubnis angeschlossen hat oder wenn eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 1. Januar 2005 nach nur unbedeutender Unterbrechung von weniger als einem Jahr, also noch im Jahr 2006, erteilt wurde. Mit der Übergangsregelung des § 102 Abs. 2 AufenthG sollte nämlich lediglich sichergestellt werden, dass diejenigen Ausländer, die durch die Neuregelungen des Aufenthaltsgesetzes erstmals einen Anspruch auf Aufenthaltserlaubnis erlangten, während sie bei unverändertem Sachverhalt zuvor nach den Regelungen des Ausländergesetzes lediglich geduldet werden durften, diesen einheitlich zu beurteilenden zusammenhängenden Zeitraum bei der Berechnung der Siebenjahresfrist, bzw. Fünfjahresfrist angerechnet bekommen (vgl. Burr in GK, a. a. O., § 26 Rdnr. 27; Funke/Kaiser in: GK-AufenthG, a. a. O., § 102 Rdnr. 18 m. w. N.). Auch das BVerwG geht in seiner Entscheidung vom 10. November 2009 davon aus, dass der für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG erforderliche Besitz einer Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren grundsätzlich voraussetzt, dass die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ebenso wie die nach § 102 Abs. 2 AufenthG anrechenbaren Zeiten einer Aufenthaltsbefugnis oder Duldung nahtlos ineinander übergehen (BVerwG, Urteil vom 10.11.2009, a.a.O., Rdnr. 15)
Auch die Beschwerde der Klägerin zu 2. gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Verwaltungsgerichts ist abzuweisen, da auch ihre Rechtsverfolgung derzeit keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO).
Die am 22. Oktober 1993 geborene Klägerin zu 2., deren Lebensunterhalt ebenfalls nicht aus eigenen Mitteln gesichert ist, ist nach wie vor minderjährig, so dass auf sie die Vorschrift des § 26 Abs. 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG Anwendung findet. Danach ist einem minderjährigen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, abweichend von § 9 Abs. 2 AufenthG eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn er im Zeitpunkt der Vollendung seines 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis ist.
Die Klägerin zu 2. hat am 22. Oktober 2009 ihr 16. Lebensjahr vollendet. Zu diesem Zeitpunkt war sie nicht seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Sie war, ebenso wie die Klägerin zu 1., in der Zeit vom 9. Juli 2008 bis zum 22. Oktober 2009 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG, hinsichtlich der hier gebotenen einheitlichen Behandlung dieser Aufenthaltstitel kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Der Besitzzeit der Aufenthaltserlaubnis von einem Jahr, drei Monaten und dreizehn Tagen sind die Zeiten eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Zeit vom 30. Mai 2007 bis zum 8. Juli 2008, mithin einem Jahr, einem Monat und acht Tagen hinzuzurechnen. Auch insoweit kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Die Hinzurechnung des vorangegangenen Asylverfahrens in der Zeit vom 17. Mai 2004 bis zum 15. Mai 2006, mithin ein Jahr, elf Monate und achtundzwanzig Tagen verbietet sich ebenso wie bei der Klägerin zu 1., da auch dies auf die Durchführung eines erneuten Asylverfahrens gerichtete Asylfolgeverfahren rechtskräftig abgewiesen worden ist, da die Voraussetzungen für die Durchführung eines neuen Asylverfahrens nicht gegeben waren.
Auch im Fall der Klägerin zu 2. ist dem Verwaltungsgericht darin zu folgen, dass § 102 Abs. 2 AufenthG auf ihren Fall keine Anwendung findet. Der Senat sieht auch insoweit von einer eigenen Begründung ab und nimmt Bezug auf die zutreffende Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung, dort Seite 9 - 10, 1. Absatz (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO) sowie die oben gemachten Ausführungen.
Eine Entscheidung über die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens ist nicht zu treffen, da gemäß § 166 VwGO, § 127 Abs. 4 ZPO die am Beschwerdeverfahren Beteiligten keine Kosten zu erstatten haben und die in §§ 154 ff. VwGO, nach denen eine gerichtliche Kostenentscheidung von Amts wegen ergeht, sich nur zur Frage der Kostenerstattung zwischen den Beteiligten verhalten.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 ff. VwGO
§ 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 35 AufenthG
§ 104a AufenthG
§ 53 AuslG
§ 60 AufenthG
§ 26 Abs. 4, 9 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 AufenthG
§ 26 Abs. 4 AufenthG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 AufenthG
§ 55 Abs. 3 AsylVfG
§ 35 Abs. 1 AufenthG
§ 9 Abs. 2 AufenthG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 AufenthG
§ 26 Abs. 4, 35 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 60 Abs. 7 AufenthG
§ 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG
§ 71 Abs. 1, 71a Abs. 1 AsylVfG
§ 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG
§ 53 Abs. 6 AuslG
§ 102 Abs. 2 AufenthG
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 6 GG
Art. 16a Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 549/09
1 C 24.08
7 E 2025/04