Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-09, Aktenzeichen 17 Sa 927/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2008:1009.17SA927.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 22.04.2008 - 3 Ca 2169/07 - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Besetzung einer auf zwei Jahre befristeten Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters (Entgeltgruppe 13 TV-L) für die Funktion eines Studienkoordinators im Fachbereich Mathematik und Informatik.
Der am 24.11.1970 geborene Kläger war nach erfolgreicher Absolvierung eines Studiums der technischen Informatik an der Universität S5 von Oktober 1991 bis September 1996 und nach dem Erwerb des akademischen Grades eines Diplom-Ingenieures vom 01.01.1997 bis 31.03.2002 bei der Beklagten als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Professor L2, Institut für Informatik, beschäftigt. In diesem Zeitraum fertigte der Kläger seine Promotion zum Thema "Verfahren der reservierenden Wegewahl in selbstorganisierenden Funknetzen mit spezifischer Funksystemarchitektur" an und erwarb im Februar 2002 mit "magna cum laude" den Doktorgrad. Seit dem 01.04.2002 ist der Kläger an dem Lehrstuhl für Soft-Computing des Herrn Professor L2 bei der Beklagten beschäftigt und vom Land Nordrhein-Westfalen zum Beamten auf Zeit ernannt. Im Rahmen dieser Tätigkeit fertigte der Kläger seine Habilitationsschrift an. Am 04.07.2007 er vom Fachbereich Mathematik und Informatik habilitiert. Seine Tätigkeit bei der Beklagten und sein Beamtenverhältnis auf Zeit enden mit Ablauf des 24.08.2008.
Am 11.09.2007 schrieb die Beklagte die Stelle einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin/eines wissenschaftlichen Mitarbeiters wie folgt aus:
"Im Fachbereich Mathematik und Informatik der W7 W2-Universität M1 ist zum nächstmöglichen Zeitpunkt eine Stelle für eine/einen
Wissenschaftliche Mitarbeiterin / Wissenschaftlichen Mitarbeiter
(Entgeltgruppe 13 TV-L)
für die Funktion einer/eines Studienkoordinatorin/Studienkoordinators mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden 50 Minuten für zwei Jahre zu besetzen.
Die Finanzierung erfolgt aus Studienbeiträgen.
Ein wesentlicher Teil der Aufgaben der Stelleninhaberin/des Stelleninhabers besteht in der Betreuung der verschiedenen BSc- und MSc-Studiengänge am Fachbereich Mathematik und Informatik. Hierzu zählt, dass die Stelleninhaberin/der Stelleninhaber vorhandene Studienkonzepte und Lehrangebote weiterentwickelt und zu deren Qualitätsentwicklung beiträgt. Zudem gehören zum Stellenprofi koordinierende Aufgaben, z.B. die modulübergreifende Abstimmung und Dokumentation von Lehrangeboten und Prüfungen, die Beratung und Information der Studierenden. Die Lehrverpflichtung beträgt 4 SWS.
Einstellungsvoraussetzungen sind ein abgeschlossenes Hochschulstudium mit naturwissenschaftlichem Hintergrund (bevorzugt Mathematik oder Informatik), Promotion sowie Erfahrungen in der Konzeption und Durchführung von Lehrveranstaltungen. Freude an intensiver Interaktion mit den Studierenden sowie ein hohes Maß an Organisations- und Kommunikationsfähigkeit wird erwartet.
Bewerbungen von Frauen sind ausdrücklich erwünscht. Frauen werden bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt berücksichtigt, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen.
Schwerbehinderte werden bei gleicher Qualifikation bevorzugt eingestellt.
Aussagekräftige Bewerbungen mit den üblichen Unterlagen (Lebenslauf, Zeugnisse, Lehrtätigkeiten, Publikationsliste) werden bis zum 25.09.2007 erbeten an:
Dekan des Fachbereichs Mathematik und Informatik
Prof. Dr. Dr. h.c. J1 C1
E1. 12
12345 M1."
Wegen der Einzelheiten des klägerischen Lebenslaufes wird auf die von ihm mit der Klageschrift vorgelegte Kopie seines curriculum vitae (Bl 17 bis 35 d.A.) verwiesen.
Der Kläger bewarb sich auf diese Stelle mit Schreiben vom 19.09.2007.
Neben ihm gaben noch vier weitere Kandidaten ihre Bewerbungen ab. Wegen ihrer Qualifikationen und Berufserfahrungen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 146 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte entschied sich für den Bewerber Dr. A4 F1. Dieser ist promovierter Mathematiker und absolvierte das Lehramtsreferendariat. Von April 1998 bis März 2004 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für angewandte Mathematik der Universität H5 sowie am Fachbereich Mathematik/Informatik der Universität O1 als Veranstalter von Tutorien und anderen Lehrveranstaltungen tätig. Seine Diplomprüfung im Fach Mathematik bestand er mit sehr guten Leistungen sowie mit Auszeichnung. Die Universität O1 verlieh ihm den Grad eines Doktors der Naturwissenschaft mit der Gesamtnote "Sehr gut".
Eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erfolgte noch nicht. Die Beklagte berief Dr. F1 durch Verwaltungsakt in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art.
Mit seiner am 11.10.2007 bei dem Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle hilfsweise die Wiederholung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte.
Er hat behauptet:
Von allen Kandidaten sei er am besten geeignet. Er verfüge über Erfahrung in der Konzeption und Durchführung von Lehrveranstaltungen. Freude an einer intensiven Interaktion mit den Studierenden sowie ein hohes Maß an Organisations- und Kommunikationsfähigkeit habe er über Jahre im Rahmen seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter und wissenschaftlicher Assistent bei der Beklagten unter Beweis gestellt. Er habe in allen Gremien der Selbstverwaltung im Bereich der Informatik mitgearbeitet, auch im Vorstand des Fakultätentages der Informatik. Er habe langjährige Erfahrung in der Konzeption und Weiterentwicklung vorhandener Studienkonzepte und Lehrangebote im Bereich der Informatik, habe Studierende beraten und erfülle seit 2002 auch Lehrverpflichtungen.
Der Mitbewerber Dr. F1 verfüge weder über die für die Stelle erforderlichen Informatikkenntnisse noch habe er in vergleichbarem Umfang Erfahrungen gesammelt. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags des Klägers zu seinen eigenen Qualifikationen und den Fähigkeiten und Leistungen des Mitbewerbers wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 147 bis 149 d.A.) verwiesen.
Mit Email vom 27.09.2007 habe Dr. M5 J1 im Namen des Dekanats den Eingang seiner Bewerbung bestätigt und darauf hingewiesen, dass er nach Auffassung der Personalabteilung einen Anspruch auf eine unbefristete Arbeitsstelle erwerbe, wenn er insgesamt länger als 12 Jahre seit seinem Diplomabschluss befristet im wissenschaftlichen Bereich beschäftigt werde.
Am 27.09.2007 habe ihm Professor K3 H6 telefonisch erklärt, dass er – der Kläger – die Stelle des Studienkoordinators nur erhalte, wenn das Institut für Informatik schriftlich bestätige, dass es die der Beklagten entstehenden Kosten übernehme, wenn die Befristung seines Arbeitsvertrages unwirksam sein sollte.
Auch Professor C1 habe ihm am 04.10.2007 mitgeteilt, dass es bei ihm – dem Kläger – Probleme "mit der Befristung" gebe.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte auch mit ihm einen befristeten Arbeitsvertrag abschließen können, da die Studienbeiträge in § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Erhebung von Studienbeiträgen und Hochschulabgaben (Studienbeitrags- und Hochschulabgabengesetz – StBAG NRW) vom 21.03.2006 als Drittmittel bezeichnet würden und deshalb eine Befristung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG zulässig sei. Mithin hätte sie ihn in den Bewerberkreis einbeziehen müssen. Aufgrund seiner hervorragenden Qualifikationen für die ausgeschriebene Stelle habe die Beklagte nur ihn ermessensfehlerfrei auswählen können.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihm die auf 2 Jahre befristet ausgeschriebene Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters (Entgeltgruppe 13 TV-L) für die Funktion eines Studienkoordinators mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden und 50 Minuten im Fachbereich Mathematik und Informatik zu übertragen,
2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung seiner Bewerbung auf die auf 2 Jahre befristet ausgeschriebenen Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters (Entgeltgruppe 13 TV-L) für die Funktion eines Studienkoordinators mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden und 50 Minuten im Fachbereich Mathematik und Informatik unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und der Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG zu wiederholen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der ausgewählte Bewerber Dr. F1 sei jedenfalls nicht geringer qualifiziert als der Kläger. Wegen ihres diesbezüglichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 150, 151 d.A.) Bezug genommen.
Sie hat darauf verwiesen, dass der Kläger die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle insoweit nicht erfülle, als sie mit ihm keinen befristeten Arbeitsvertrag habe rechtswirksam abschließen können. Einer Befristung nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG sei aufgrund seiner Vorbeschäftigung nicht in Betracht gekommen. Bis zur Erreichung der Höchstbefristungsgrenze von 12 Jahren seien noch 26 Tage offengeblieben. Wegen ihrer Berechnung der Vertragszeiten wird auf die mit Schriftsatz vom 13.02.2008 vorgelegte Aufstellung vom 10.10.2007 (Bl. 77 d.A.) Bezug genommen.
Es sei auch keine Befristung nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG möglich gewesen, da die Studienbeiträge keine Drittmittel im Sinne dieser Norm seien. Gem. § 1 Abs. 2 WissZeitVG sei zwar eine befristete Beschäftigung nach dem TzBfG grundsätzlich möglich. Die Finanzierung aus Studienbeiträgen erfülle jedoch nicht die Voraussetzungen des Sachgrundes nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG.
Mit Urteil vom 22.04.2008 hat das Arbeitsgericht Münster die Beklagte verurteilt, die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Bewerbung des Klägers auf die auf 2 Jahre befristete ausgeschriebene Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters (Entgeltgruppe 13 TV-L) für die Funktion eines Studienkoordinators mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden und 50 Minuten im Fachbereich Mathematik und Informatik unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes und der Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG zu wiederholen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch aus Artikel 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle.
Die Vorschrift gelte auch bei der Besetzung von öffentlichen Ämtern mit Arbeitnehmern. Die Festlegung auf die in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gebe jedem Bewerber ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Ein Anspruch auf Einstellung folge aus der Norm jedoch nur dann, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellte und mithin die Berücksichtigung des Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung sei, weil er absolut im Verhältnis zu den Mitbewerbern in jeder Hinsicht der am besten Geeigneteste sei. Zu berücksichtigen sei, dass dem öffentlichen Arbeitgeber ein von der Verfassung gewährleisteter Beurteilungsspielraum zustehe, der nur beschränkt gerichtlicher Kontrolle unterliege. Es sei grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichtes, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen.
Aus dem Vortrag der Parteien ergebe sich nicht, dass sich die Beklagte nicht rechtmäßig für den Mitbewerber Dr. F1 habe entscheiden dürfen. Beide Bewerber erfüllten die formalen Voraussetzungen des Anforderungsprofils. Der Mitbewerber Dr. F1 sei nicht schon deshalb aus dem Bewerberkreis auszuschließen gewesen, weil er nicht über hinreichende Kenntnisse in der Informatik verfüge. Nach der Stellenausschreibung sei ein Studium der Mathematik oder Informatik gewünscht gewesen. Die Beklagte habe im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes Einzelkenntnisse und Fähigkeiten im Übrigen im Verhältnis zueinander gewichten dürfen. Sie sei nicht gehalten gewesen, jedes Merkmal des Anforderungsprofils gleichschwer zu gewichten.
Die Habilitation des Klägers habe ebenfalls nicht zu einer Vorzugsstelle Position geführt.
Sie habe ihren Beurteilungsspielraum nicht dadurch überschritten, dass sie zu Gunsten des Mitbewerbers Dr. F1 die Absolvierung des Lehramtsreferendariates gewichtet habe. Das Lehramtsreferendariat sei zwar nicht formale Voraussetzung der Stellenausschreibung gewesen. Allerdings solle zu den wesentlichen Aufgaben des Stelleninhabers die Betreuung der verschiedenen BSc- und MSc-Studiengänge im Fachbereich Mathematik und Informatik zählen. Soweit die Beklagte besonders die Lehramtsstudierenden gut betreut wissen wolle, überschreite sie nach Auffassung des Gerichtes den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht.
Der Kläger sei auch nicht am besten geeignet, weil er nach seinem Vortrag über die größere Erfahrung mit wissenschaftlichen Lehrveranstaltungen sowie Koordinationstätigkeiten verfüge. Die Beklagte habe dagegen die Erfahrungen im Lehramtsreferendariat aufwiegen dürfen.
Auch in der Gesamtschau stelle sich der Kläger nicht als deutlich besserer Bewerber dar.
Der Klageantrag zu 2) sei dagegen begründet. Der Kläger habe aus Artikel 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf erneuter Auswahl, da sich die konkrete Auswahlentscheidung der Beklagten als rechtsfehlerhaft erweist und die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt sei. Er habe gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, dass seine Bewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft und insbesondere nicht aufgrund anderer, in Artikel 33 Abs. 2 GG nicht festgelegter Kriterien abgelehnt werde. Nach dem Vortrag der Beklagten solle zu den Anforderungen bei der Bewerbung auf die ausgeschriebene befristete Stelle auch die persönlichen Voraussetzungen gehören, dass der Kläger nach den gesetzlichen Vorgaben in dem ausgeschriebenen zeitlichen Umfang beschäftigt werden dürfe, ohne auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt werden zu müssen. Danach habe die Beklagte bei der Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers ein Kriterium berücksichtigt, das in Artikel 33 Abs. 2 GG nicht vorgesehen sei. Die Möglichkeit, mit ihm zulässig einen befristeten Arbeitsvertrag zu schließen, sei weder aus der Eignung, Befähigung noch aus der fachlichen Leistung abzuleiten.
Gegen das ihm am 13.05.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.06.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 14.07.2008 eingehend begründet.
Gegen das ihr am 13.05.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.06.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.08.2008 am 28.07.2008 eingehend begründet.
Der Kläger rügt die erstinstanzliche Entscheidung als fehlerhaft mit der Begründung, nur er allein erfülle von allen Bewerbern das Anforderungsprofil der Ausschreibung. Er stellt heraus, dass nur er über Erfahrungen in der Konzeption und Durchführung von Lehrveranstaltungen verfüge. Wegen seine diesbezüglichen Vorbringens wird auf seinen Schriftsatz vom 14.07.2008 (Bl. 191 bis 196 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 22.04.2008, Az.: 3 Ca 2169/07, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm die auf 2 Jahre befristet ausgeschriebene Stelle als eines wissenschaftlichen Mitarbeiters (Entgeltgruppe 13 TV-L) für die Funktion eines Studienkoordinators mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden und 50 Minuten im Fachbereich Mathematik und Informatik zu übertragen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster die Klage insgesamt abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie den Umstand, dass mit dem Kläger kein befristeter Arbeitsvertrag zulässigerweise geschlossen werden könne, nicht im Auswahlverfahren berücksichtigen dürfe.
Sie ist er Auffassung, der aus Artikel 33 Abs. 2 GG hergeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bedürfe einer Abgrenzung zu ihrer Organisationsfreiheit; im Rahmen der haushaltsrechtlichen Vorgaben habe sie nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wieviel und welche Planstellen sie schaffe.
Sie trägt dazu vor:
Mit der Schaffung einer nur befristeten Stelle habe sie haushaltsrechtlichen Zwängen Rechnung getragen. Die Stelle werde über Beiträge finanziert, die die Studierenden auf der Grundlage ihrer Satzung vom 15.03.2007 aufzubringen hätten. Die Satzung träte unstreitig am 30.09.2009 außer Kraft. Deshalb sei es ungewiss, ob auch danach Finanzmittel zur Finanzierung der Stelle des Studienkoordinators zur Verfügung stünden.
Sie führt aus, eine Befristung nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG sei schon deshalb unzulässig, weil der Kläger die Zwölfjahresgrenze nahezu ausgeschöpft habe.
Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 WissZeitVG komme eine zeitliche Befristung deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei den Studienbeiträgen nicht um Mittel Dritter handele, die für eine bestimmte Aufgabe und Zeitdauer zur Verfügung stünden. Eine spezielle Aufgabenzuweisung ergebe sich weder aus der Satzung noch aus dem StBAG NRW.
Eine Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG sei unzulässig, da es an einer Ausweisung von für die befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern bestimmten Haushaltsmitteln fehle.
Sie verteidigt ihre Auswahlentscheidung mit der Begründung, auch der Bewerber Dr. F1 verfüge über Erfahrungen in der Konzeption und Durchführung von Lehrveranstaltungen, wobei der Begriff Lehrveranstaltung nicht allein im Sinne von Vorlesungen auf wissenschaftlichem Niveau zu verstehen sei. Von besonderem Wert seien für sie die Erfahrungen Dr. F2 in seinem Referendariat, da er zukünftig Lehramtsstudenten beraten solle. Der Kläger sei auch nicht aufgrund seiner Habilitation höher qualifiziert, da sein Konkurrent Dr. F1 aufgrund seines mathematischen Schwerpunktes für die Betreuung der mathematischen Studiengänge des Fachbereichs mit der weitaus größeren Zahl der Studierenden besonders geeignet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufungen der Parteien sind gem. § 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, während die Berufung der Beklagten Erfolg hat.
1. Die auf Übertragung der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters gerichtete Leistungsklage ist zulässig, aber zu Recht von dem erstinstanzlichen Gericht als unbegründet abgewiesen worden.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Übertragung der Stelle aus Artikel 33 Abs. 2 GG zu.
Dieser ist nur dann gegeben, wenn die Stelle noch nicht besetzt ist (vgl. BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07, NZA 2008, 1016; 28.05.2002 – 9 AZR 751/00, NZA 2003, 324) und der Arbeitgeber keinen Ermessensspielraum bei der Besetzungsentscheidung hat. Der Bewerber muss sämtliche Besetzungsvoraussetzungen in seiner Person erfüllen und die Entscheidung zu seinen Gunsten muss die einzig rechtmäßige Entscheidung sein. Jede andere Entscheidung muss sich als rechtswidrig und ermessensfehlerhaft darstellen. Der Bewerber muss absolut und im Verhältnis zu den Mitbewerbern der in jeder Hinsicht am besten geeignete sein (vgl. BAG 05.03.1996 – 1 AZR 590/92, AP GG Art. 3 Nr. 226; 02.12.1997 – 9 AZR 445/95, AP GG Art. 33 II Nr. 40; 21.03.2003 – 9 AZR 307/02, NZA 2003, 1036; 07.09.2004 – 9 AZR 537/03, NZA 2005, 879). Ist das nicht der Fall, kann das Gericht nicht seine Beurteilung an die Stelle der Beurteilung des Arbeitgebers setzen (vgl. BAG 21.03.2003 a.a.O.; 07.09.2004 a.a.O.).
a. Zwischen den Parteien steht nicht im Streite, dass die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist. Ein öffentliches Amt ist dann besetzt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt wird, die der Ausgestaltung des Amtes entspricht (vgl. BAG 28.05.2002 a.a.O.). Mit der Stellenbesetzung ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art, 33 Abs. 2 GG erschöpft (vgl. BAG 19.02.2008 a.a.O.).
Dem von der Beklagten ausgewählten Mitbewerber Dr. F1 ist nicht die Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters in einem befristeten Angestelltenverhältnis übertragen worden. Er wird gegenwärtig in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art tätig, mag er auch Aufgaben aus dem Tätigkeitsfeld der ausgeschriebenen Position erfüllen.
b. Nach Artikel 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (vgl. BAG 19.02.2008 a.a.O.; 28.05.2002 a.a.O.).
Artikel 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand einerseits zugrunde. Der öffentliche Arbeitgeber hat darüber zu bestimmen, wie viele Stellen – befristet oder unbefristet – geschaffen werden. Er bestimmt den Charakter der Stelle (vgl. BAG 19.02.2008 a.a.O.; 28.05.2002 a.a.O.). Ihm obliegt es, das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle festzulegen und damit die Leistungskriterien für die Auswahl näher zu konkretisieren. Das Auswahlprofil stellt die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber festgelegten Charakter der Stelle und den von dem Bewerber zu erfüllenden Voraussetzungen her (vgl. BAG 19.02.2008 a.a.O.).
Hier hat die Beklagte im Rahmen ihrer Organisationsgewalt bestimmt, dass die Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters/einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin für die Funktion der Studienkoordination nur befristet für die Dauer von zwei Jahren geschaffen wird. Entsprechend muss der Bewerber nicht nur das Anforderungsprofil im engeren Sinne erfüllen, also über ein abgeschlossenes Hochschulstudium mit naturwissenschaftlichem Hintergrund, Promotion sowie Erfahrungen in der Konzeption und Durchführung von Mehrveranstaltungen verfügen, sondern er muss gleichzeitig auch in seiner Person die rechtliche Möglichkeit bieten, mit ihm einen wirksamen befristeten Arbeitsvertrag zu schließen. Erst wenn ihm rechtlich zulässig die ausgeschriebene Stelle in ihrer konkreten Ausgestaltung übertragen werden kann, besteht ein Anspruch, dass die Bewerbung nach den Kriterien Leistung, Eignung und Befähigung beurteilt wird.
aa. Es bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Ausschreibung der Stelle als auf 2 Jahre befristet. Gem. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 WissZeitVG vom 12.04.2007, gültig ab 18.04.2007, ist auch nach abgeschlossener Promotion die Befristung eines Arbeitsvertrages bis zu einer Dauer von 6 Jahren zulässig. Gem. § 1 Abs. 2 WissZeitVG ist die Befristungsvereinbarung mit wissenschaftlichem Personal auf der Basis des TzBfG nicht ausgeschlossen. Gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne sachlichen Grund bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig, es sei denn, zu demselben Arbeitgeber bestand bereits ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis.
bb. Mit vertretbaren Gründen ist die Beklagte der Auffassung, mit dem Kläger keinen befristeten Arbeitsvertrag schließen zu können. Entgegen dem Rechtsstandpunkt des Klägers muss sie sich nicht darauf verweisen lassen, das Anforderungsprofil der Stelle zu ändern, ihn unbefristet einzustellen, um ggf. eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen. Das gilt auch dann, wenn er der am besten geeignete Bewerber sein sollte. Eine derartige Anforderung verletzte das Organisationsrecht der Beklagten.
(1) Sie kann mit dem Kläger keinen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag gem. §§ 1 Abs. 2 WissZeitVG, 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG schließen, da er bereits vom 01.01.1997 bis zum 31.03.2002 als wissenschaftlicher Mitarbeiter in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stand.
(2) Eine sachgrundlose Befristung nach §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG ist die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit wissenschaftlichem Personal, das nicht promoviert ist, bis zu einer Dauer von 6 Jahren zulässig. Nach abgeschlossener Promotion ist eine weitere Befristung bis zu erneut 6 Jahren zulässig. Für die Befristungshöchstgrenzen werden alle Zeiten einer befristeten Beschäftigung zusammengerechnet, unabhängig davon, an welcher Hochschule oder Forschungseinrichtung sie zurückgelegt wurden und auf welcher Rechtsgrundlage sie basierten (vgl. Räder/Steinheimer, Der Personalrat 2007, 328; Kortstock, ZTR 2007, 350).
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der promovierte Kläger die Befristungshöchstdauer von insgesamt 12 Jahren bis auf 26 Tage ausgeschöpft hat.
(3) Die rechtliche Möglichkeit, den befristeten Arbeitsvertrag auch mit ihm zu schließen, folgt nicht aus § 2 Abs. 2 WissZeitVG. Danach ist die Befristung von Arbeitsverträgen des wissenschaftlichen Personals zulässig, wenn die Beschäftigung überwiegend aus Mitteln Dritter finanziert wird, die Finanzierung für eine bestimmten Aufgabe und Dauer bewilligt ist und der Mitarbeiter überwiegend der Zweckbestimmung dieser Mittel entsprechend beschäftigt wird.
(a) Eine Drittmittelfinanzierung liegt dann vor, wenn ein Projekt nicht aus den der Hochschule zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, sondern anderweitig finanziert wird (vgl. BAG 15.01.1997 – 7 AZR 158/96, NZA 1998, 29).
Hier wird die Stelle aus den Beiträgen finanziert, die die Studierenden nach Maßgabe der Satzung der Beklagten über die Erhebung von Studienbeiträgen und Hochschulabgaben vom 15.03.2007 aufbringen. Ob die Studienbeiträge im Sinne des § 2 Abs. 2 WissZeitVG Drittmittel sind, erscheint fraglich, brauchte aber nicht abschließend entschieden zu werden.
Die Kammer verkennt nicht, dass sie in § 2 Abs. 2 StBAG NRW als Drittmittel qualifiziert sind. Bedenken werden aber geltend gemacht, weil die Studienbeiträge staatliche Zwangsabgaben darstellen. Sie werden von den Studierenden zwangsweise und ohne Mitspracherecht erhoben. Während im Regelfall der Drittmittelgeber bestimmt, welche Aufgaben der Beschäftigte wahrnehmen darf, er den Zweck der zur Verfügung gestellten Mittel frei definieren kann, können die Studierenden über den Verwendungszweck nur sehr eingeschränkt verfügen. Sie haben allenfalls nachgelagert z.B. im Rahmen des Prüfungsgremiums nach § 11 Abs. 1 StBAG NRW die Möglichkeit der Mitsprache. Die grundsätzliche Verfügung hat der Staat in § 2 Abs. 2 StBAG NRW selbst getroffen, indem er als Verwendungszweck die Verbesserung von Lehre und Studienbedingungen sowie Ausgleichszahlungen an den Ausfallfonds nach § 17 Abs. 3 Satz 3 StBAG NRW bestimmt hat (vgl. Epping/Lenz, Die Verwaltung 2008, 155, 179. 188).
(b) Die Mittel aus den Studienbeiträgen sind jedenfalls nicht für die Finanzierung einer bestimmten Aufgabe für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt. Mit der Regelung wird der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Drittmittelverträgen Rechnung getragen, nach der die Finanzierung von Aufgaben durch Drittmittel die Befristung eines Vertrages nur dann rechtfertigt, wenn die Stelle von vornherein lediglich für eine genau bestimmte Zeitdauer bewilligt ist und sie anschließend wegfallen soll (vgl. BAG 07.04.2004 – 7 AZR 441/03, PersR 2005, 249; Räder/Steinheimer a.a.O. S. 330; Löwisch NZA 2007, 479, 481). Es ist eine überprüfbare Prognose über den Beschäftigungsbedarf erforderlich (vgl. BAG 15.02.2006 – 7 AZR 241/05, ZTR 2006, 509; Kortstock a.a.O. S. 351). Es muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusse zu erwarten sein, dass die Aufgabe nicht dauerhaft, sondern nur für die Laufzeit des befristeten Arbeitsvertrags anfällt. Erfolgt die Einstellung des Arbeitnehmers zur Mitwirkung z.B. an einem drittmittelfinanzierten Forschungsvorhaben, kann die Befristung auch auf die zeitlich nur begrenzt zur Verfügung stehenden Drittmittel gestützt werden. Die Ungewissheit über die in Zukunft zur Verfügung stehenden Mittel reicht dagegen als Sachgrund nicht aus (vgl. BAG 15.02.2006 a.a.O.).
Die Aufgaben eines Studienkoordinators zur Betreuung von Studiengängen zur Weiterentwicklung von Studienkonzepten und Lehrangeboten sowie zur Qualitätsentwicklung sind auf Dauer angelegt. Es handelt sich gerade nicht um eine begrenzte Aufgabenerledigung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass das StBAG NRW gem. § 22 Satz 2 mit Ausnahme des 4. Abschnitts (Ausfallfonds) am 31.03.2013 außer Kraft tritt. Die Befristung des Gesetzes dient seiner Evaluation. Es soll dessen Notwenigkeit und Wirksamkeit ermittelt und eine Entscheidung über seine Aufrechterhaltung oder Aufhebung vorbereitet werden (vgl. Epping/Lenz a.a.O. S. 189). Der Landesgesetzgeber ist bei Erlass des Gesetzes von einer dauerhaften Zuführung von Geldmitteln an die Hochschulen im Wege von Studienbeiträgen ausgegangen (vgl. LT NRW-Drucksache 14/725, 29).
Um eine Aufgabe von vorübergehender Dauer handelt es sich auch nicht deshalb, weil die Satzung der Beklagten über die Erhebung von Studiengebühren auf das Jahr 2009 befristet ist. Auch insoweit ist nicht mit hinreichender Sicherheit zu prognostizieren, dass die Mittel wegfallen werden. Die Befristung der Satzung dient, soweit ersichtlich, ebenfalls der Evaluation.
Die bloße Ungewissheit, ob die Satzung fortgeschrieben oder aufgrund neuer politischer Erwägungen die gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Studienbeiträgen aufgehoben wird, rechtfertigt die Befristung nicht (vgl. Epping/Lenz a.a.O. S. 189, 190).
(4) Mit dem Kläger kann auch kein im Sinne von § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG sachgrundbefristeter Vertrag geschlossen werden.
Danach ist eine Befristung wegen eines vorübergehenden Mehrbedarfs zulässig. Erforderlich ist jedoch die Prognose des Arbeitgebers, dass mit Ablauf der Befristung kein Beschäftigungsbedürfnis mehr besteht. An diese Prognose sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Arbeitgeber kann sich z.B. nicht darauf berufen, eine Prognose über den zukünftigen Bedarf sei wegen der Abhängigkeit von Fördermitteln Dritter nicht möglich (vgl. BAG 04.12.2002 – 7 AZR 437/01, AP BAT § 2 SR 2y Nr. 24; Gräfl, TzBfG, § 14 TzBfG Rdnr. 46).
Wird eine Zusatzaufgabe zeitlich befristet übernommen, muss die Prognose ergeben, dass sie innerhalb der Vertragslaufzeit erledigt sein wird (vgl. Gräfl a.a.O. § 14 TzBfG Rdnr. 55).
Wie bereits dargestellt, handelt es sich bei den Aufgaben des Studienkoordinators weder um Zusatzaufgaben von begrenzter Dauer noch rechtfertigt die Ungewissheit des Fortbestandes der gesetzlichen bzw. der satzungsrechtlichen Grundlage für die Erhebung von Studienbeiträgen die Befristung (vgl. Epping/Lenz a.a.O. S. 190).
(5) Die Befristung eines Anstellungsvertrages mit dem Kläger rechtfertigte sich auch nicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG.
Voraussetzung ist, dass es sich um zeitlich begrenzte Haushaltsmittel handelt, die für die befristete Beschäftigung bestimmt sind und dass der Arbeitnehmer zu Lasten dieser Mittel eingestellt wird (vgl. KR-Lipke, 8. Aufl., § 14 TzBfG Rdnr. 215, 223). Fraglich ist schon ob die Studienbeiträge – werden sie nicht als Drittmittel qualifiziert – als Haushaltsmittel im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 7 TzBfG anzusehen sind (vgl. Epping/Lenz a.a.O. S. 178). Jedenfalls sind es keine Mittel, die haushaltsrechtlich nur für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind.
(6) Dahinstehen kann, ob eine Befristung im Wege eines gerichtlichen Vergleichs nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 8 TzBfG wirksam wäre. Einen Anspruch auf Abschluss eines derartigen Vergleiches hat der Kläger jedenfalls nicht.
Erfüllt er schon nicht die Anforderung der ausgeschriebenen Stelle, dass mit ihm ein befristeter Arbeitsvertrag rechtlich wirksam geschlossen werden kann, kommt es auf die Frage nicht an, ob er der am besten qualifizierte Bewerber ist.
2. Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich.
Der Hilfsantrag des Klägers auf Wiederholung der Auswahlentscheidung ist zwar zulässig (vgl. BAG 02.12.1997 – 9 AZR 668/96, NZA 1998, 882; 02.12.1997 – 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884).
Er ist jedoch aus den zu dem Hauptantrag des Klägers ausgeführten Gründen nicht begründet.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 WissZeitVG
§§ 1 Abs. 2 WissZeitVG, 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG
§ 14 TzBfG
§ 2 Abs. 2 WissZeitVG
§ 2 Abs. 1 WissZeitVG
§ 1 Abs. 2 WissZeitVG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 WissZeitVG
§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 2 Abs. 2 StBAG
§ 11 Abs. 1 StBAG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 StBAG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Artikel 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1016
NZA 2003, 324
NZA 2003, 1036
NZA 2005, 879
NZA 1998, 29
NZA 2007, 479, 481
NZA 1998, 882
NZA 1998, 884
3 Ca 2169/07
9 AZR 70/07
9 AZR 751/00
1 AZR 590/92
9 AZR 445/95
9 AZR 307/02
9 AZR 537/03
7 AZR 158/96
7 AZR 441/03
7 AZR 241/05
7 AZR 437/01
9 AZR 668/96
9 AZR 445/96