Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-03-06, Aktenzeichen 21 U 15/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0306.21U15.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 27.01.2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert der Berufung wird festgesetzt auf 62.756,73 € (davon für den Berufungsantrag zu 2 15.500,00 € und für den Berufungsantrag zu 3 1.000,00 €).

Tatbestand:
Die Beklagte war als Hauptauftragnehmerin von der zuständigen Stelle der Bauverwaltung des Landes Hessen als Bauherrin mit Instandsetzungsarbeiten an einem Brückenbauwerk in Stadt1 beauftragt worden.
Die Klägerin wurde von der Beklagten mit Auftrag vom 03.05.2012 (Anl. 1, Bl. 6 ff.) als Nachunternehmerin mit dem Gewerk Elektroarbeiten beauftragt. Dem Auftrag lagen die Bedingungen eines Verhandlungsprotokolls vom 02.05.2012 (Bl. 8 ff. d.A.) zugrunde. Unter § 1.7 wurde die ergänzende Geltung der VOB/B vereinbart.
Die von der Klägerin zu stellenden Sicherheiten sind in § 13 des Verhandlungsprotokolls geregelt. Nach § 13.1 war von der Klägerin eine Bürgschaft zur Vertragserfüllung und nach Vorgaben der Beklagten zu stellen. Insoweit stellte die Klägerin der Beklagten unter dem 08.01.2013 (vgl. Anl. 2, Nachtrag Nr. 1, Bl. 17 zur Bürgschaftsurkunde) eine Bürgschaft über 31.000,00 €, deren Zweckbestimmung in der Bürgschaftsurkunde (Anl 2, Bl. 18) mit der Absicherung sämtlicher Ansprüche aus dem Auftrag, insbesondere Ansprüche auf vertragsgemäße Ausführung der Leistungen sowie Beseitigung vor, bei oder nach Abnahme festgestellter Mängel umschrieben worden war. Ferner wurde in § 13.2 ein durch Bürgschaft ablösbarer Einbehalt zur Sicherung von Mängelansprüchen in Höhe von 5 % der Nettoschlussabrechnungssumme vereinbart. Nach § 13.3 war der Auftraggeber berechtigt, die in § 13.1 geregelte Sicherheit bis zur Mangelbeseitigung oder Abschluss einer Abgeltungsvereinbarung in Höhe der zweifachen voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zurückzubehalten.
Nach Ziffer 13.1 der ferner zwischen den Parteien vereinbarten Nachunternehmerbedingungen war eine Verjährungsfrist nach § 13 VOB/B mit der Maßgabe vereinbart, dass die Frist 5 Jahre und 1 Monat betragen sollte.
Mit der Herstellung und Liefern der von ihr auf dem Brückenbauwerk aufzustellenden und anzuschließenden Lampen wurde von der Klägerin die später insolvent gewordene Fa. X AG beauftragt.
Der in der Ausschreibung ursprünglich vorgesehene Lampentyp erwies sich als nicht verwendbar.
Unter in Einzelheiten zwischen den Parteien strittigen Umständen kam es sodann zu einer Abstimmung der auszuführenden Leistung unmittelbar zwischen der Fa. X, der Beklagten und der zuständigen Stelle der Hauptauftraggeberin.
Mit Mailschreiben vom 08.08.2012 (K 7, Bl. 150 d.A.) leitete der bei der X AG für das Vorhaben als Koordinator zuständige Mitarbeiter C an die von dem Kläger zwischengeschaltete Großhändlerin A sowie den Kläger eine E-Mail weiter, wonach diesen „Zeichnungen und Statik zur Info“ zugeleitet würden. Der Mail war als Anlage eine weitere E-Mail vom 08.08.2012 (9.56 Uhr) des Mitarbeiters C an die Beklagte beigefügt, wonach dieser die überarbeiteten Statiken und Zeichnungen für das Bauvorhaben mit der Bitte um Bestätigung zugeleitet würden, damit mit der Fertigung durch die Fa. X begonnen werden könne.
Das Anhangsverzeichnis dieser Mail benennt eine Zeichnung der Fa. X Z 01-20-3350 B pdf aus als Teil der Anlagen.
Eine Planzeichnung Index Z 01.20.3353 STB A 682 wurde sodann gemäß Stempelaufdruck des Prüfstatikers D von diesem unter dem 23.08.2012 gemäß Prüfverzeichnis 100.187, Prüfbericht Nr. 55 in statischer Hinsicht geprüft (B 13, Bl. 137 d.A.). Ferner brachte D gleichfalls unter dem 23.08.2012 einen Stempelaufdruck zu Prüfverzeichnis 100.187, Prüfbericht Nr. 55 auf einer 2. Ausfertigung der von E im Auftrag der Beklagten unter dem 07.08.2012 erstellten Standsicherheitsnachweis auf. Ausweislich von der Klägerin vorgelegter Unterlage K 6 (Bl. 148 d.A.) bezieht sich der Prüfbericht Nr. 55 Prüfverzeichnis 100187 vom 23.08.2023 des D hierbei insbesondere auf eine von der X AG stammende Ausführungsunterlage StB A 682 für die Ausführung einer Mastleuchte B und hat den Standsicherheitsnachweis für diese zum Gegenstand. Gemäß weiterem Eintrag vom 02./03.09.2012 wurde die Planzeichnung sodann von dem Amt für Straßen- und Verkehrswesen Darmstadt als zuständiger Stelle der Hauptauftraggeberin vertraglich und konstruktiv geprüft sowie zur Ausführung freigegeben.
Die Klägerin ermittelte mit Schlussrechnung vom 06.01.2015 (Anlage 3, Bl. 19 ff. d.A.) eine Gesamtwerklohnforderung von 424.146,16 €, von der nach Abzug unstreitiger Zahlungen der Beklagten von 376.192,85 € ein rechnerisch unstreitiger Restbetrag von 47.953,31 € offen steht. Der rechnerische Betrag des Gewährleistungseinbehalts nach § 13.2 des Verhandlungsprotokolls der Parteien macht rechnerisch unstreitige 23.207,31 € aus.
Mit Schreiben vom 28.05.2015 (B 4, Bl. 60) übermittelte die Beklagte der Klägerin ein Abnahmeprotokoll der Hauptauftraggeberin vom 13.04.2014 (Bl. 61 ff. d.A.), mit dem die Leistungen der Beklagten unter Einschluss der Nachunternehmerleistungen des Klägers unter Mängelvorbehalt für abgenommen erklärt worden waren, und wies ergänzend darauf hin, dass eine Liste mit Beanstandung von Korrosionsspuren einzelner der von der Klägerin aufgestellter Lampenmasten noch nachgereicht werde.
Mit Schreiben vom 14.10.2015 (B 3, Bl. 55 d.A.) nebst dort beigefügter Mängelaufstellung beanstandete die Beklagte sodann Korrosionsschäden an einem Teil der Lampenmasten beanstandet, die von ihr darauf zurückgeführt wurden, dass ein Teil der Lampenmasten im inneren eine Naht aufweise, die darauf hindeute, dass die Masten entgegen den vereinbarten Vorgaben nicht in einem Stück, sondern durch Zusammenschweißen einer zweiteiligen Konstruktion erstellt worden seien.
Mit Abnahmeprotokoll (B 2, Bl. 54 d.A.) erklärte die Beklagte sodann unter Angabe des 25.10.2015 als letzten Abnahmetermins die Abnahme gemäß Maßgabe u.a. ihrer Schreiben vom 28.05.2015 und 14.10.2015 und forderte die Klägerin unter Ziffer 6 des Protokolls zur Mangelbeseitigung bis zum 30.11.2015 auf.
Der Kläger hat den Beklagten erstinstanzlich unter Hinnahme des abgezogenen Gewährleistungseinbehalts auf Zahlung von 25.049,42 € nebst Zinsen seit 08.02.2015 sowie auf Verurteilung der Beklagten in Herausgabe der von der Klägerin gestellten Bürgschaft sowie Ersatz der Kosten in Anspruch genommen, die ihr aus der Unterhaltung dieser Bürgschaft über den 04.04.2014 hinaus entstanden waren oder noch entstehen konnten. Er hat dazu die Auffassung vertreten, dass eine einteilige Ausführung der Masten nicht als Beschaffenheitsmerkmal der von ihr zu erbringenden Werkleistung vereinbart worden sei. Etwa zwischen der Fa. X als Herstellerin und Lieferantin und der Beklagten sowie der Hauptauftraggeberin direkt zustande gekommene Absprachen müsse der Kläger sich nicht entgegenhalten lassen. Die Hauptauftraggeberin und die Beklagte hätten, nachdem sich die mangelnde Verwendbarkeit der ursprünglich von der Hauptauftraggeberin bzw. der Beklagten ausgeschriebenen Lampen ergeben hatte, auf direkter Abstimmung mit der Herstellerin Fa. X bestanden, ohne dass der Kläger an diesen Absprachen beteiligt gewesen sei. Die Ergebnisse dieser Einmischung seinen für die Frage der Mangelfreiheit der Werkleistung des Klägers unbeachtlich. Zudem habe die Hauptauftraggeberin die gelieferten und aufgestellten Lampen abgenommen und die Werklohnforderung der Beklagten ausgeglichen. Jedenfalls müsse die Beklagte die Beklagte die erlangte Bürgschaft herausgeben, da es sich dabei um eine nach Abnahme herauszugebende Vertragserfüllungsbürgschaft gehandelt habe.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils vom 27.01.2022 (Bl. 721-724 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage in Zahlung von 25.049,42 € Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels verurteilt, der in der zweiteiligen Ausführung der Masten des Typs „B“ auf der Brücke1 Stadt1 bestehe; der Mangel liege an 13 Masten vor, die unter Bezugnahme auf das Gutachten des Gerichtssachverständigen F vom 30.06.2020, Seite 14, wie folgt bezeichnet werden: Brücke1, Nordseite, Mast Nr. 12, 13, 14, 15, 20, 28 und Brücke1, Südseite, Mast Nr. 8, 9, 14, 17, 18, 19, 21.
Die Entscheidung ist, soweit für die mit der Berufung der Klägerin angegriffene Beschränkung der Verurteilung durch einen Zug- um-Zug-Vorbehalt von Bedeutung, von dem Landgericht zusammenfassend wie folgt begründet worden: Die zweiteilige Beschaffenheit der im Urteilstenor unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Gerichtssachverständigen näher umschriebenen Masten stelle einen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB dar. Diese Beschaffenheit der Masten weiche von der vereinbarten Beschaffenheit ab, die eine einteilige Ausführung vorgesehen habe. Die maßgebliche Beschaffenheitsabrede ergebe sich aus der Planzeichnung StB A 682 (B 13, Bl. 137 d.A.). Es könne dahinstehen, ob diese Planzeichnung von dem Kläger, von dem Beklagten oder von einem Dritten stamme. Entscheidend sei, dass dieser Plan auch dem Kläger bei der Leistungserbringung bekannt gewesen sei. Dies sei auch von ihm nicht bestritten worden. Der Kläger habe vielmehr auch selbst nur behauptet, dass er die Anforderungen der Planunterlagen beachtet habe, in diesen, insbesondere der Planzeichnung StB A 682 (B 13, Bl. 137 d.A.) eine Anforderung nicht enthalten sei, dass die Masten als durchgängiger und einheitlicher Mast anzufertigen seien. Diese Behauptung sei jedoch von dem Gutachten des Gerichtssachverständigen F widerlegt worden, der in Auswertung der vorliegenden Planzeichnung nebst statischer Berechnung zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die in Rede stehende Planzeichnung eine einteilige Ausführung mit durchgehender Wandstärke von 4 mm vorgesehen habe, von der bei seiner Überprüfung vor Ort bei den 13 im Urteilstenor unter Bezugnahme auf sein Gutachten bezeichneten Masten jedoch abgewichen worden sei. Es stelle eine Abweichung von dem Erfordernis einer einteiligen, durchgehenden Anfertigung dar, wenn diese Masten mutmaßlich wegen einer abweichenden Fertigung durch die Herstellerin einen auf das Vorhandensein einer Schweißnaht hinweisenden Querschnittsversprung im Bereich der Revisionsöffnung aufwiesen und damit nicht in der von Planzeichnung StB A 682 geforderten Weise mit einer konstanten Wandstärke von 4 mm und ohne Zwischenstoß angefertigt worden waren.
Für ihren Einwand, dass der Mängelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei und Nachbesserung daher gemessen an den geringfügigen Auswirkungen der Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit nicht verlangt werden könne, sei der Auftragnehmer darlegungs- und beweisbelastet und müsse eine solche Einrede bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der jeweiligen Tatsacheninstanz erheben. Dies sei von der Klägerin jedoch unterlassen worden.
Ferner stehe der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts auch nicht entgegen, dass die Leistung nach unbestritten gebliebenem Vortrag des Klägers durch die Hauptauftraggeberin Hessen Mobil abgenommen worden sei. Daraus folge allein, dass die Werkleistung des Klägers als durch die Beklagte abgenommen gelte und die Beweislast für das Vorhandensein eines Mangels auf sie übergegangen war. Ein darüber hinausgehender Verlust der Mängeleinrede der Beklagten sei damit nicht verbunden gewesen.
Ferner könne der Kläger auch die Rückgabe der von ihm in Höhe von 31.000,00 € geleisteten Erfüllungsbürgschaft nicht beanspruchen. Es fehle an einem Wegfall des Sicherungszwecks. Die Summe aus dem zurückbehaltenen Restvergütungsanspruch und der Bürgschaftssumme bleibe auch bei Addition unter dem der Beklagten zuzugestehenden Mängeleinbehalt in Höhe des Doppelten des voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwands.
Des Weiteren stehe das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Mängeln auch dem geltend gemachten Zinsanspruch des Klägers entgegen.
Der Kläger wendet sich mit seiner gegen dieses im am 28.01.2022 zugestellte Urteil mit am 28.02.2022 eingereichter und nach fristgemäß mehrfach beantragter Verlängerung sodann mit am 21.04.2022 begründeter Berufung gegen die Beschränkung seines erstinstanzlich ausgeurteilten Zahlungsantrags durch den von dem Landgericht ausgeurteilten Zug um Zug-Vorbehalt, die Abweisung seiner Nebenforderung auf Zinsen und die Abweisung des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf Freigabe der von ihm gestellten Erfüllungssicherheit. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten als Beschaffenheitsmerkmal der von dem Kläger aufzustellenden Lampen deren einteilige Ausführung vereinbart worden sei. Soweit sich diese Ausführungsweise aus der als Anlage B 13 (Bl. 137) vorliegenden Planzeichnung der Fa. X ergebe, müsse sich der Kläger diese Vorgabe nicht als Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten entgegenhalten lassen. Es könne nicht zu seinen Lasten gehen, wenn sich die Hauptauftraggeberin in die Abwicklung des Auftrags hineingedrängt habe und sodann an ihm vorbei Absprachen zwischen der Lieferantin und der Hauptauftraggeberin sowie der Beklagten zur Art und Weise der Ausführung der von ihm aufzustellenden Lampen getroffen worden waren, an denen er in keiner konkreten Weise beteiligt gewesen sei. Nach Erteilung des Auftrags habe sich herausgestellt, dass die mit dem Leistungsverzeichnis beauftragten Lampen der Fa. X des Typs B und mit Artikel-Nr. ... für die Anbringung auf der Brücke ungeeignet gewesen seien. Auf Wunsch des Landes Hessen sei es daraufhin zu einer Direktabstimmung zwischen dem Hersteller X AG und der Hessen Mobil gekommen. In diese Abstimmungen sei der Kläger in keiner Weise einbezogen gewesen. Vielmehr habe die Bauherrin auf dieser Vorgehensweise der direkten Abstimmung zwischen ihr und dem Lampenhersteller bestanden, wohl deshalb, weil die unzutreffende Leistungsbeschreibung mit der Vorgabe eines von vornherein ungeeigneten Lampentyps von ihr hergerührt habe. Insbesondere sei unzutreffend, dass der Kläger die von der Beklagten vorgelegte Planunterlage STB A 683 mit den darauf ersichtlichen Eintragungen des Prüfstatikers D vom 23.08.2012 dem Kläger sodann nochmals per Mail oder auf anderem Wege zugeleitet worden sei. Hingegen könne es sich bei den ihm mit Mail vom 08.08.2012 zugeleiteten Unterlagen noch nicht um den jetzt als maßgebliche Beschaffenheitsbeschreibung der Lampen vorgelegte Zeichnung StB A 638 handeln, denn ausweislich der Eintragungen der Fa. X sei diese Zeichnung ihrerseits erst am 10.08.2012 bzw. 13.08.2012 geplottet worden. Die Mitwirkung des Klägers habe sich vielmehr darauf beschränkt, die von ihm über die Großhändlerin A bei der Fa. X bestellten Lampen sodann nach Anlieferung auf der Baustelle dort aufzustellen und anzuschließen.
Zudem fehle es an ausreichenden Feststellungen dafür, dass die mehrteilige Ausführung einzelner Masten einen Mangel darstelle. Der erstinstanzlich von dem Landgericht zuerst als Gerichtssachverständige beauftragte Prüfingenieur G habe mit Schreiben an das Gericht vom 08.01.2018 (Bl. I/239 d.A.) darauf hingewiesen, dass die Frage der Standsicherheit bei Einschaltung eines Prüfingenieurs von diesem nach Abschluss der Baumaßnahme geprüft werden müsse, und die Frage der Standsicherheit müsse mit seinem abschließenden Prüf- und Überwachungsbericht abschließend geklärt sein müsse. Der Kläger habe schon erstinstanzlich unter Beweis durch sachverständiges Zeugnis des Prüfingenieurs gestellt, dass dieser die Baumaßnahme nach Erstellung in statischer Hinsicht geprüft und ohne Beanstandungen abgenommen habe. Werde diese Behauptung von dem Prüfingenieur bestätigt, lasse sich zugleich ausschließen, dass die mehrteilige Ausführung der Masten in statischer Hinsicht Bedenken unterliege. Es werde nunmehr unter Beweis durch Zeugnis des sachverständigen Zeugen E als damals von der Herstellerin Fa. X AG mit der Erstellung einer statischen Berechnung für die sodann produzierten und gelieferten Lampen die Behauptung gestellt, dass die tatsächlich zweiteilig ausgeführten Masten mit Schweißnaht im Grunde sogar eine bessere statische Haltbarkeit aufweisen müssten, als eine einteilige Ausführung. Die Nachbesserung löse zudem einen völlig unangemessenen Aufwand aus. Schon zur Prüfung, ob die Tragfähigkeit der nur zweiteilig ausgeführten Masten ausreichend sei, werde voraussichtlich ihre Entfernung und Ersetzung erforderlich. Dies sei unangemessen, wenn und solange die Hauptauftraggeberin ihrerseits keine Nachbesserung von der Beklagten verlangt habe. Zudem lasse sich schon mangels einer konkreten Mängelbeseitigungsaufforderung der Beklagten auch nicht feststellen, dass der Mangelbeseitigungsaufwand über der Summe aus der jetzt noch offenen Restwerklohnforderung liege. Vielmehr sei nunmehr sowohl der von der Beklagten auf die Restwerklohnforderung einbehaltene Gewährleistungseinbehalt wie auch die ihr von dem Kläger zur Verfügung gestellte Bürgschaft zur Rückgabe bzw. Auszahlung fällig. Zudem stehe einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten schon der Umstand entgegen, dass es an einem ordnungsgemäßen Nachbesserungsverlangen mit nachvollziehbarer Schilderung von Mängelsymptomen und Setzung einer angemessenen Nacherfüllungsfrist fehle. Jedenfalls sei die Beklagte mit der Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten aber deshalb ausgeschlossen, da ihrer Werkleistung von der Hauptauftraggeberin abgenommen worden sei und die Beklagte den mit der Hauptauftraggeberin vereinbarten Werklohn ausbezahlt bekommen habe. Ferner sei nunmehr auch der bei Ermittlung der erstinstanzlich geltend gemachten Restwerklohnforderung noch in Höhe von 21.207,31 € in Abzug gebrachte Gewährleistungseinbehalt frei geworden und müsse von der Beklagten zusätzlich zur Auszahlung gebracht werden.
Der Kläger beantragt mit seiner der Beklagten am 28.04.2022 zugestellten Berufungsbegründung,
das Urteil des Landgerichts Gießen vom 27.01.2022 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger 25.049,42 € zuzüglich Zinsen von 9 % (gemeint ersichtlich: Prozentpunkte) über dem Basiszinssatz seit 08.02.2015 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die Erfüllungsbürgschaft der H AG Nr. ..., nominell datierend vom 11.01.2008 sowie den Nachtrag Nr. 1 zu dieser Bürgschaftsurkunde vom 25.01.2013 jeweils im Original an den Kläger herauszugeben,
3. festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger alle Kosten zu ersetzen hat, die dem Kläger aus der Unterhaltung der in Ziffer 2 genannten Erfüllungsbürgschaft über den 14.04.2014 hinaus entstanden sind, insbesondere Bürgschaftsprovisionen und Entgelte seit diesem Tage,
ferner im Wege der Klageerweiterung,
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.207,31 € nebst 9 Prozentpunkten an Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Beklagten sowie die zweitinstanzliche Klageerweiterung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist auch hinsichtlich der Klageerweiterung zulässig. Die Erweiterung der Klage stützt sich allein auf gemäß § 533 Nr. 2 i.V.m. § 529 ZPO zulassungsfähige Tatsachen und erscheint zudem gemäß § 533 Nr. 1, 1. Alt. ZPO sachdienlich.
In der Sache bleibt die Berufung des Beklagten in vollem Umfang ohne Erfolg.
1. Die Berechnung der Restwerklohnforderung des Klägers mit 47.953,31 € ist zwischen den Parteien unstreitig.
Soweit das Landgericht davon einen Teilbetrag von 25.049,42 € als fällig angesehen hat, wird diese dem Kläger günstige Tatsache auch von der Beklagten nicht mit einer auf Abweisung mangels Fälligkeit gerichteten Anschlussberufung in Frage gestellt und erscheint zudem auch in der Sache zutreffend. Denn die Fälligkeit ergibt sich hier bereits gemäß § 642 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO aus dem Umstand, dass die von dem Kläger der Beklagten zur Verfügung gestellte Werkleistung sodann im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihrer Hauptauftraggeberin ausweislich der dazu von der Beklagten selbst vorgelegten Unterlagen mit Abnahmeniederschrift vom 03.04.2014 (Bl. 61 d.A.), dort Eintragung zu Ziffer 6, unter Mängelvorbehalt für abgenommen erklärt worden ist. Die Fälligkeit der Restwerklohnforderung der Klägerin folgt dann schon aus den Grundsätzen über die sogenannte Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 BGB.
2. Die Berufung des Klägers wendet sich ohne Erfolg gegen die Bewertung des Landgerichts, dass der hiernach fällige Restwerklohnanspruch des Klägers nur mit der Einschränkung eines Vorbehalts der Zahlung Zug um Zug gegen die Beseitigung der von dem Gerichtssachverständigen F erstinstanzlich festgestellten Mängel zugesprochen werden kann.
Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er gemäß § 641 Abs. 3 BGB nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung einbehalten. Die Geltendmachung dieses Rechts führt zur Verurteilung Zug um Zug (§ 322 BGB).
Die Beklagte kann die Beseitigung eines Mangels verlangen, denn die von dem Kläger erbrachte Werkleistung weicht von der gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB vereinbarten Beschaffenheit ab. Als zwischen den Parteien maßgebliche Beschaffenheit der Lampenständer ist eine einteilige Ausführung vereinbart worden. Davon weicht der im Tenor des erstinstanzlichen Urteils bezeichnete Teil der Lampen ab, da deren Ständer aus mindestens zwei Teilen zusammengeschweißt worden sind.
Die hier maßgebliche Beschaffenheitsabrede ergibt sich zwar im Ausgangspunkt aus einer nicht zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommenen Abrede, sondern ist zwischen der von dem Kläger über die zwischengeschaltete Großhändlerin A herangezogenen Herstellerin und Lieferantin, der Fa. X AG, und der Beklagten sowie dem Land Hessen als deren Hauptauftraggeberin zustande gekommen.
Ihr Inhalt ergibt sich insoweit aus der als Anlage B 13 vorliegenden Planzeichnung StB A 682 soweit der hinsichtlich der Vorgabe einer einteiligen Ausführung damit übereinstimmenden weiteren Planzeichnung VLH A 683 (Anlage zu Bl. 341 ff. d.A.).
Beide Fassungen sind von der Fa. X erstellt und sodann nach Prüfung und Genehmigung durch einen - soweit ersichtlich - durch die zuständige Stelle des Landes Hessen herangezogenen Prüfstatiker sodann durch Vermerke der Beklagten und der zuständigen Stelle des Landes Hessen genehmigt und freigegeben worden.
Der Sachverständige ist in seinem schriftlichen Gutachten zu der ohne weiteres aus den vorliegenden Planzeichnungen nachvollziehbaren Einschätzung gelangt, dass dort eine einteilige Ausführung der Ständerkonstruktion vorgeschrieben worden war, und hat an dieser Einschätzung auch in der mündlichen Gutachtenerläuterung festgehalten.
Der Kläger muss sich diese zwischen der von ihm mit der Herstellung und Lieferung der Lampen beauftragten Fa. X und der Beklagten sowie der Hauptauftraggeberin zustande gekommene Beschaffenheitsabrede auch auf der Grundlage seines eigenen Vorbringens nach den Grundsätzen über die Erteilung einer Duldungsvollmacht ebenso zurechnen lassen, wie wenn diese Beschaffenheitsabrede unmittelbar zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen wäre.
Nach den dazu mittlerweile als Gewohnheitsrecht anerkannten Rechtsprechungsgrundsätzen ist eine Duldungsvollmacht gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter handelnde bevollmächtigt ist (vgl. BGH NJW 2002, 2323, Grüneberg/Ellenberger, BGB, 2023, § 172 BGB Rn. 8). Diese Grundsätze sind auch anerkannt, falls der Bauherr es wissentlich duldet, dass ein von ihm nicht umfassend bevollmächtigter Architekt den mit dem Bauvorhaben befassten Unternehmen namens des Bauherrn rechtsgeschäftliche Anordnungen erteilt, indem durch ihn entgeltliche Nachtragsleistungen angeordnet oder beauftragt werden (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 11 Rn. 159 mwN). Gleiches muss dann auch gelten, wenn der Auftragnehmer Kenntnis davon hat und es duldet, dass Beschaffenheitsmerkmale der von ihm an den Auftraggeber zu erbringenden Leistungen unmittelbar zwischen dem von ihm herangezogenen Hersteller und dem Hauptauftraggeber vereinbart werden.
Es ist im Sinne der Erteilung einer solchen Duldungsvollmacht an die Herstellerin und Lieferantin zur Absprache der näheren Beschaffenheitsmerkmale der von dem Kläger an die Beklagte zu liefernden und aufzustellenden Masten zu werten, wenn der Kläger auch nach seinem eigenen Vorbringen Kenntnis davon gehabt hat, dass die dazu erforderlichen Absprachen direkt zwischen der Herstellerin Fa. X AG und der Bauherrin bzw. der Beklagten als seiner Auftraggeberin getroffen werden, aber dieser Vorgehensweise dennoch nicht deutlich widersprochen hat. Daran ändert auch nichts, dass sich nach Darstellung des Klägers die Beklagte und die Bauherrin in seine Vertragsbeziehung zur Fa. X „hineingedrängt“ haben sollen.
Dies ändert nichts daran, dass die übrigen Beteiligten seine widerspruchslose Duldung dieser ihm im Voraus bekannten Absprachepraxis nur dahin verstehen konnten und auch verstehen durften, dass der Kläger mit dieser Absprachepraxis einverstanden sei und die dabei mit der Herstellerin und Lieferantin Fa. X zustande gekommenen Abreden wie eine zwischen ihm und der Beklagten unmittelbar zustande gekommene Beschaffenheitsabsprache gegen sich gelten lassen werde. Insbesondere war eine entschiedene Verwahrung des Klägers gegen derartige Absprachen spätestens dann zu erwarten, als ihm durch die ihm zur Kenntnis zugeleitete E-Mail vom 08.08.2012 (K 7, Bl. 150 d.A.) nebst dortigen Anlagen erkennbar geworden war, dass die von ihm über eine zwischengeschaltete Großhändlerin beauftragte Lieferantin Fa. X nunmehr mit der Fertigung der von ihr an den Kläger und von diesem an die Beklagte zu liefernden Lampen beginnen wollte, der Beklagten zu diesem Zweck einen Satz Planzeichnungen zugeleitet hatte, und nach deren Freigabe durch die Beklagte mit der Fertigung beginnen wollte.
Es kommt für die Annahme einer Duldungsvollmacht dann schon nicht mehr darauf an, ob dem Kläger sodann auch die Ergebnisse dieser Abstimmung zur Kenntnis gebracht worden sind. Jedoch liegen auch dafür hinreichende Anhaltspunkte vor.
Soweit der Kläger nunmehr in der Berufungsinstanz geltend macht, dass ihm die Planunterlage B 13 = Planzeichnung StB A 682 mit darauf angebrachten Prüf- und Genehmigungsvermerken der Beklagten und der Hauptauftraggeberin sodann nicht zur Kenntnis gelangt worden sei, steht dies in einem von dem Kläger nicht befriedigend aufgeklärten Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen, dass er „all diese Unterlagen“ (Seite 4 des Schriftsatzes vom 21.09.2016, Bl. 144 d.A.), also neben dem Vorblatt der maßgeblichen Statik (Anlage B 12) auch diese Planzeichnung „letzten Endes auch nur in Kopie erhalten“ habe (Bl. 144 d.A.).
Für die Annahme einer Duldungsvollmacht reicht zudem bereits die Feststellung aus, dass der Kläger es gewusst und geduldet hat, dass die Absprachen mit der Lieferantin Fa. X über die genaue Beschaffenheit der von ihr an den Kläger und von ihm an die Beklagte zu liefernden Lampen auf Betreiben der Bauherrin unmittelbar zwischen dieser und der zwischengeschalteten Beklagten auf der einen Seite und der Herstellerin Fa. X auf der anderen Seite getroffen werden sollten.
Wenn der Kläger verhindern wollte, dass die Ergebnisse dieser Absprache sodann im Verhältnis zwischen ihm und der Beklagten als gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB vereinbarte Beschaffenheitsmerkmale seiner an die Beklagte zu erbringenden Werkleistung gelten sollen, hätte er dieser Vorgehensweise schon im Vorfeld widersprechen und selbst die erforderlichen Vorgaben an die Fa. X machen bzw. mit der Beklagten als seiner Auftraggeberin vereinbaren müssen. Umstände, die eine solche Zurechnung ausschließen würden, sind von dem Kläger jedenfalls nicht geltend gemacht worden. Dass die Beklagte sich in seine Vertragsbeziehung zur Herstellerin Fa. X „hineingedrängt“ habe, würde für sich genommen jedenfalls nicht ausreichen, um einen Zurechnungsausschluss etwa wegen nach § 123 Abs. 1 BGB widerrechtlicher Drohung oder nach § 138 BGB sittenwidriger Druckausübung zu rechtfertigen.
3. Es liegt eine als Mangel nach § 633 Abs. 1 BGB zu bewertende Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der vertraglich als Sollbeschaffenheit vereinbarten einteiligen Ausführung vor.
Nach der ohne weiteres nachvollziehbaren und auch von dem Kläger nicht mit konkret durchgreifenden Einwänden in Frage gestellten Auswertung dieser Planzeichnung durch den Gerichtssachverständigen F wird auf dieser Planzeichnung eine durchgängige, einteilige Ausführung der Masten der von der Fa. X herzustellenden und zu liefernden Lampen vorgegeben. Davon weichen nach den gleichfalls von dem Kläger nicht mit durchgreifenden Einwänden angegriffenen Feststellungen des Gerichtssachverständigen jedenfalls die im Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung aufgelisteten 13 Lampenmasten ab, denn sie sind nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen aus zwei getrennten Metallteilen durch Schweißen zusammengefügt worden.
4. Der Kläger dringt auch nicht damit durch, dass die Beklagte die Abweichung der Ist- deshalb nicht als einen die Zurückbehaltung des Restwerklohns rechtfertigenden Mangel geltend machen könne, da in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme keine abschließenden Feststellungen zu der Frage getroffen worden sind, ob sich die zweiteilige Ausführung des in Frage stehenden Teils der Masten nachteilig auf ihre Brauchbarkeit und statische Tragfähigkeit auswirkt.
Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit des Werks führt (vgl. BGH NZBau 2015, 618, juris, Rn. 21).
Es ist in einem solchen Fall auch nach Abnahme die Sache des Auftragnehmers, den zu seiner Darlegungslast stehenden Einwand zu beweisen, dass der Geltendmachung eines auf die Mängeleinrede gestützten Zurückbehaltungsrechts des Bestellers der Einwand entgegen steht, der Besteller könne eine Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung deshalb nicht beanspruchen, da der damit für den Besteller zu erzielende Erfolg völlig außer Verhältnis zu dem mit der Nachbesserung für den Unternehmer verbundenen Aufwand stehen würde (vgl. BGHZ 198, 150, juris, Rn. 15). Dafür ist der Kläger beweisfällig geblieben.
Nach den Darlegungen des Gerichtssachverständigen aus seiner mündlichen Anhörung vom 22.12.2021 (Bl. 710 ff. d.A.) kann von einer Gleichwertigkeit der 13 von dem Kläger nur in mehrteiliger Ausführung aufgestellten Masten zu der vertraglich geschuldeten einteiligen Ausführung nur ausgegangen werden, wenn für die betroffenen Masten jeweils von einer ordnungsgemäßen Ausführung der Schweißnähte ausgegangen werden könnte. Der Sachverständige hat verneint, dass er dazu auf der Grundlage der ihm verfügbaren Anhaltspunkte hinreichend zuverlässige Aussagen treffen könne. In seinem schriftlichen Gutachten war dazu von ihm ausgeführt worden (Gutachten vom 30.06.2020, Seite 28), dass die Dauerhaftigkeit des Mastes aufgrund einer ungünstigeren Kerbfalleinstufung von Schweißdetails im Vergleich zum unverschweißten Grundwerkstoff im Bereich der zusätzlichen Schweißverbindung prinzipiell negativ beeinflusst werde. Ausschließen lasse sich dies nur, falls insbesondere die Schweißnahtgüte im Rahmen des Fertigungsprozesses entsprechend den einschlägigen technischen Regelwerken überwacht worden war und deren Anforderungen entspreche. Der Sachverständige hat damit eine fachlich nachvollziehbare Begründung dafür gegeben, warum er eine Gleichwertigkeit der Ist-Ausführung zur vertraglich vorgesehenen Soll-Ausführung nicht ohne weitere Informationen bejahen könne.
In der mündlichen Gutachtenerläuterung hat er sodann ergänzt: Da es an hinreichend aussagekräftigen Unterlagen zur Art und Weise der Ausführung der Schweißnähte fehle, könne deren Ausführung nur durch zerstörende Untersuchungen erfolgen. Es war dann Sache des für den Einwand der Unverhältnismäßigkeit beweisbelasteten Klägers, diese Untersuchungen zu veranlassen bzw. bei dem Gericht zu beantragen, dass der Gerichtssachverständige entsprechend beauftragt werden soll. Ein solcher Beweisantrag ist von dem Kläger erstinstanzlich nicht gestellt worden.
Für den ihm obliegenden Nachweis einer Gleichwertigkeit der Ist-Ausführung zur vertraglich geschuldeten Soll-Ausführung war es nicht ausreichend, wenn der Kläger unter Beweis gestellt hat, dass der Prüfung statischen Berechnung durch einen damit beauftragten Prüfstatiker nach Aufstellung der Lampen sodann eine Abnahme durch den Prüfstatiker nachgefolgt sei, bei der dieser keine Abweichungen der Ist-Ausführung zu den Vorgaben der Statik beanstandet, sondern die Ist-Ausführung in statischer Hinsicht beanstandungsfrei abgenommen habe.
Dieser Vorgang könnte von vornherein nur dann Aussagekraft haben, wenn dem Prüfstatiker im Zeitpunkt dieser Endabnahme der Umstand bekannt war, dass ein Teil der Lampenständer in Abweichung zur vorgesehenen einteiligen Ausführung durch Zusammenschweißen zweier Teile hergestellt worden war, und er die Abnahme gerade in Kenntnis dieses Umstands vorgenommen hatte. Dazu hat der Kläger nichts konkret vorgetragen und sind auch keine zureichenden Anhaltspunkte ersichtlich.
Nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen (vgl. Gutachten vom 30.06.2020, Seite 14) ist die Zusammenfügung der betroffenen Masten aus zwei zusammengeschweißten Einzelteilen von der Außenseite visuell nicht feststellbar, sondern wird erst dann sichtbar, wenn die Revisionsöffnung der Masten geöffnet und diese von innen besichtigt werden. Erst dann wird ein Versatz der Wanddicken wenige cm unterhalb der Revisionsöffnung sichtbar, der für die betroffenen Masten den Rückschluss auf eine mehrteilige Ausführung zulässt.
Der Kläger hat bereits nicht in der damit für die Substantiierung seines Beweisangebots erforderlichen Weise dargestellt, dass dem Prüfstatiker seinerzeit entweder wegen Vorab-Information oder aufgrund Überprüfung vor Ort die mehrteilige Ausführung einzelner Masten bekannt war, er diesen Umstand in seine Überlegungen einbezogen hatte, ob die Leistung aus statischer Sicht technisch abnahmefähig sei, und er sodann die Abnahme in dem Wissen und aus der Überzeugung heraus erklärt hat, dass die mehrteilige Ausführung einzelner Masten keine nachteiligen Auswirkungen auf die statische Tragefähigkeit dieser Masten haben wird.
Bei Prüfung zufällig ausgewählter Masten musste dem Prüfingenieur der Fehler hingegen schon deshalb nicht auffallen, weil er nur für einen Teil der Masten vorliegt und damit nur festgestellt werden konnte, wenn zur Überprüfung der Ausführungweise gerade die Revisionsöffnung eines der betroffenen Masten geöffnet und der dann erkennbare Versatz als Anhaltspunkt für eine mehrteilige Ausführungsweise sichtbar geworden war. Der Kläger hat schon nicht dargestellt, dass bei der Abnahme durch den Prüfstatiker gerade einer der betroffenen Masten überprüft und die zweiteilige Ausführung zwar festgestellt, aber als unbedenklich gewertet worden war.
Es kommt dann schon nicht mehr darauf an, dass sein zweitinstanzlich angebotener Zeugenbeweis ohnedies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neu anzusehen wäre, ohne dass der Kläger insoweit Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO aufgezeigt hätte.
Für die Berechtigung des Mängeleinbehalts der Beklagten kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht darauf an, ob ihm eine gemäß § 634 Nr. 4, 280, 281 BGB ordnungsgemäße Nacherfüllungsfrist gesetzt worden war. Die Mängeleinrede des § 641 Abs. 3 BGB setzt für den Zeitraum nach Abnahme das allgemeine Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB fort und folgt dessen Grundsätzen. Danach genügt materiell rechtlich schon das bloße Bestehen eines Mangels, um den Besteller zur Zurückbehaltung zu berechtigen. Erhebt der Gläubiger die Leistungsklage, muss sich der Schuldner sich zwar im Prozess auf das Leistungsverweigerungsrecht berufen (vgl. BGH NJW 1999, 53). Dies muss jedoch nicht ausdrücklich, etwa durch einen auf den Zug um Zug-Vorbehalt beschränkten Klagabweisungsantrag geschehen, sondern es reicht ein unbeschränkter Klagabweisungsantrag aus, sofern sich der Wille, die eigene Leistung im Hinblick auf die ausgebliebene Gegenleistung zurückzubehalten, jedenfalls aus der Begründung des Klagabweisungsantrags ergibt (vgl. BGH NJW 1999, 53).
Diesen Anforderungen hat die Beklagte bereits dadurch genügt, dass sie die Klägerin mit Schreiben vom 14.10.2015 (B 3, Bl. 55 d.A.) von den Feststellungen eines Begehungsprotokolls mit der Hauptauftraggeberin in Kenntnis gesetzt hat, wonach bei 7 Masten im Inneren eine Naht festgestellt worden sei, die auf eine entgegen den vertraglichen Abreden zweiteilige Ausführung hindeute, und sodann in dem Protokoll über die Abnahme der Leistungen des Klägers die Abnahme nur unter Vorbehalt einer entsprechenden Mängelrüge erklärt hat. Ferner hat sie den geltend gemachten Mangel auch in ihrem Schreiben vom 21.12.2015 (B 6, Bl. 91 d.A.) hinreichend deutlich umschrieben, wenn sie dort als Mängelsymptom die Stoßausbildung beanstandet hat, die nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen auf der zweiteiligen Ausführung eines Teils der Masten zurückgeht.
Der Kläger kann auch nichts daraus für sich herleiten, dass nach seinem Vorbringen die Hauptauftraggeberin das von ihm an die Beklagte erbrachte und von dieser der Hauptauftraggeberin zur Verfügung gestellte Werk ihrerseits abgenommen hat, und von der Hauptauftraggeberin im Verhältnis zur Beklagten nach Darstellung des Klägers keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht worden sind. Der Besteller kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr auch dann auf das ihm zustehende Zurückbehaltungsrecht als Druckmittel berufen, um den Unternehmer zur Nacherfüllung zu veranlassen, wenn von dem Hauptauftraggeber des Bestellers eine Nacherfüllung nicht mehr verlangt wird, sondern er seinerseits den Auftraggeber des Unternehmers trotz des bestehenden Mangels bezahlt hat (vgl. BGH NJW 2013, 3297, juris, Rn. 19). Erst bei Geltendmachung sekundärer Ansprüche etwa auf Schadenersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB kann es nach den Grundsätzen einer schadenersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung darauf ankommen, dass dem Auftraggeber aus der mangelhaften Werkleistung deshalb ein Schaden nicht entstanden war, da er von seinem Hauptauftraggeber vollständig bezahlt worden war (vgl. BGHZ 183, 83). Bei dem Zurückbehaltungsrecht des Bestellers am Werklohn des Unternehmers bleibt es dabei auch, wenn der ihm zustehende Nacherfüllungsanspruch verjährt ist (vgl. § 215 BGB, ferner - sofern der Mangel zum Rücktritt berechtigen würde - auch § 634a Abs. 4 Satz 2 BGB). Zu einem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts des Bestellers kann es insoweit erst dann kommen, wenn der Besteller eine Unmöglichkeit der Nacherfüllung darlegt und beweist. Diese kann sich dabei zwar insbesondere auch daraus ergeben, dass der Hauptauftraggeber die vom Unternehmer im Verhältnis zum Besteller weiterhin geschuldete Nacherfüllung endgültig und ernsthaft ablehnt, etwa indem er sich weigert, die Nacherfüllung durch den Besteller an der ihm vom Auftraggeber übergebenen Werkleistung zuzulassen. Dass das Land Hessen dem Kläger eine Nachbesserung an den Lampenmasten verwehren würde, wenn er dies in den Annahmeverzug begründender Weise gegenüber der Beklagten anbietet, hat der Kläger jedoch ebenfalls nicht dargelegt und unter Beweis gestellt.
Die Beklagte ist zum Einbehalt des Restwerklohns in voller Höhe berechtigt. Angemessen ist in der Regel das Doppelte des zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Betrags. Der Besteller darf dabei grundsätzlich im Ausgangspunkt die volle Höhe der Vergütung einbehalten. Besteht Streit über die Höhe des Einbehalts, ist es Sache des Unternehmers, den Nachweis zu erbringen, dass sich das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten auf weniger als die gesamte noch offene Vergütung beläuft (vgl. BGH NZBau 2008, 174; Grüneberg/Retzlaff, BGB, 2023, § 641 BGB Rn. 15 bei „Beweislast“).
Der Kläger ist dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten, wonach eine Nachbesserung der Masten mindestens denselben Aufwand je mangelbehaftetem Mast erfordern wird, der von ihm unter Position ... seiner Schlussrechnung abgerechnet worden ist. Der Kläger hat dort einen Einheitspreis von 3.208,00 € abgerechnet. Bei 13 Masten ergibt dies einen Ausgangsbetrag von 13 x. 3.208,00 € = 41.704,00 € (netto ohne Umsatzsteuer). Der Beklagten ist aber zuzugestehen, dass die noch ausstehende Nacherfüllung heute wegen der zwischenzeitlichen Baupreissteigerung einen höheren Aufwand als im Jahre 2015 erfordern würde. Der Aufwand kann anhand der Indexreihe des statistischen Bundesamts für die Steigerung der Baupreise für Ingenieurbauwerke geschätzt werden. Bei Zugrundelegung des Jahres 2015 mit 100 Indexpunkten liegt der Index für Ingenieurbauwerke mittlerweile (Ende 2022) bei 152,7 Indexpunkten Es ergibt sich damit ein aufindizierter Betrag von 41.704,00 € x 1,527 = 63.682,00 € als einfacher Einbehaltsbetrag und damit ein zulässiger Gesamteinbehalt von 2 X 63.682,00 € = 127.364,02 € als nach § 641 Abs. 3 BGB höchstzulässiger Einbehaltsbetrag. Dies liegt deutlich über der noch offenen Restwerklohnforderung von 47.953,31 € (noch vor Abzug des Gewährleistungseinbehalts).
5. Die mit der Berufung geltend gemachten Zinsen auf die Restwerklohnforderung kann die Klägerin nicht beanspruchen. Solange dem Besteller der Zug um Zug-Einwand zusteht, kann er mit der Werklohnforderung frühestens dann in Verzug befinden, wenn ihm die Mängelbeseitigung in seinen Annahmeverzug begründender Weise angeboten worden war.
6. Das Begehren des Klägers auf Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Rückgabe der von dem Kläger gestellten Bürgschaft in Höhe von 31.000,00 bleibt ohne Erfolg.
Das in § 13.1 des Vertrags vereinbarte Muster 2.1 des Vertrags, dem die erteilte Bürgschaft folgt, sieht als Sicherungszweck der Bürgschaft neben einer Absicherung der Vertragserfüllungsansprüche auch eine Abdeckung aller Ansprüche des Auftraggebers aus vor, bei oder nach der Abnahme hervorgetretenen Mängeln vor. Es handelt sich damit bei der erteilten Bürgschaft nicht um eine reine Vertragserfüllungsbürgschaft, sondern um eine sogenannte Kombisicherheit, die neben dem Sicherungszweck einer auf die Mängelansprüche bis Abnahme begrenzten Vertragserfüllungsbürgschaft zugleich auch den Sicherungszweck einer zur Abdeckung der Mängelrechte ab Abnahme bestimmten Gewährleistungsbürgschaft einschließt.
Die Rückgabe einer Gewährleistungs- oder Vertragserfüllungsbürgschaft beurteilt sich vorrangig nach den vertraglichen Abreden und erst dazu nachrangig im Falle der Vereinbarung der VOB/B nach den dort in § 17 Abs. 8 Nr. 1, Nr. 2 VOB/B enthaltenen Regelungen (vgl. BGHZ 121, 173, juris, Rn. 7 ff.): Insoweit haben die Parteien in § 13.3 des Verhandlungsprotokolls eine zu § 17 Abs. 8 VOB/B jedenfalls teilweise vorrangige Klausel zur Regelung der Rückgabevoraussetzungen getroffen. Nach § 13.3 des Verhandlungsprotokolls ist der Auftraggeber dann, wenn bei der Abnahme Mängel festgestellt werden, dazu berechtigt, die Sicherheit gemäß Ziffer 13.1 bis zur Mangelbeseitigung oder Abschluss einer Minderungsvereinbarung in Höhe der zweifachen voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten einzubehalten. Die Beklagte ist jedenfalls nach dieser Klausel zum Einbehalt der Bürgschaft berechtigt.
Den dafür erforderlichen Mängelvorbehalt hat die Beklagte in dem vorliegenden Abnahmeprotokoll (B 2, Bl. 54) unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 14.10.2015 (B 3, Bl. 55 d.A.) gerade im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Mangel einer zweiteiligen Ausführung eines Teils der Lampenpfosten angebracht.
Die Bürgschaft ist nicht schon deshalb wegen Wegfalls des Sicherungszwecks herauszugeben, weil die in § 17 Abs. 8 Nr. 2 bestimmte Frist von 2 Jahren ab Abnahme unter Zugrundelegung einer am 30.04.2014 gemäß § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB und durch Abnahme seitens der Hauptauftraggeberin (vgl. Abnahmeprotokoll zwischen der Beklagten und der Hauptauftraggeberin vom 03.04.2014, Bl. 61 d.A.) eingetretenen Abnahmewirkung mit Ablauf des 30.04.2016 verstrichen gewesen wäre. Denn auch in einem solchen Fall steht dem Auftraggeber das Recht zur Zurückbehaltung einer von ihm erlangten Gewährleistungssicherheit jedenfalls dann zu, wenn er die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit gerügt hatte (vgl. BGHZ 121, 168, juris, Rn. 16). Soweit der Bundesgerichtshof dies dort aus den mit Ablauf des 31.12.2001 außer Kraft getretenen Regelung des § 639 Abs. 1 BGB abgeleitet hat, die seit dem 01.01.2002 in § 215 BGB aufgegangen ist, geht der Bundesgerichtshof auch ohne Anhaltspunkte im Wortlaut des § 215 BGB Vorschrift davon aus, dass der Besteller ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln auch nach dieser Vorschrift - ähnlich wie zuvor gemäß § 639 Abs. 1 BGB - nur dann nach Verjährung des Mängelanspruchs weiterhin ausüben kann, wenn der Mangel bereits in unverjährter Zeit hervorgetreten war (vgl. BGH NJW 2016, 52, juris, Rn. 11).
Dieses Erfordernis ist in jedem Fall erfüllt. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 14.10.2016 (B 3, Bl. 55 d.A.) vor, mit dem die Beklagte die zweiteilige Ausführung einzelner Ständer ausdrücklich als Mangel gerügt; der Mangel muss dann noch innerhalb des maßgeblichen Zeitraums hervorgetreten sein.
Ist der Besteller wegen einer noch fristgerechten Rüge des Mangels gemäß § 17 Abs. 8 Nr. 2, 2. Teil VOB/B zur Zurückhaltung der Sicherheit berechtigt, ist die auf Herausgabe der Bürgschaft gerichtete Klage des Bestellers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dabei mangels Fälligkeit des Herausgabeanspruchs abzuweisen (vgl. BGHZ 121, 173, juris, Rn. 9). Denn der Auftraggeber ist in diesem Fall trotz Verjährung des Gewährleistungsanspruchs berechtigt, sich für seine aus dem Mangel resultierenden, auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsansprüche aus der Sicherheit zu befriedigen (vgl. BGHZ 121, 168, juris, Rn. 17). Dies folgt aus einer beiderseits interessengerechten Auslegung des Zwecks einer solchen Sicherheit, die mangelfreie Herstellung des Werks abzusichern. Diesem Interesse wäre nicht ausreichend genügt, wenn man es zulassen würde, dass der Auftragnehmer die von ihm gestellte Gewährleistungssicherheit nach Verjährung des Gewährleistungsanspruchs zumindest Zug um Zug gegen Erfüllung der verjährten Gewährleistungs- bzw. Nacherfüllungsansprüche des Auftraggebers herausverlangen darf. Andernfalls könnten in derartigen Fällen auf Dauer weder Auftragnehmer noch Auftraggeber auf die Sicherheit zurückgreifen. Der Auftragnehmer hätte keinen Anspruch auf Freigabe, weil er die Gewährleistungsansprüche nicht erfüllt, während der Auftraggeber keinen Anspruch hätte, weil er nur ein Zurückbehaltungs-, aber kein Verwertungsrecht hätte. Das kann nicht Sinn der Regelung des § 17 Nr. 8 VOB/B sein (vgl. BGHZ 121, 168, juris, Rn. 17).
7. Gleichfalls ohne Erfolg bleibt die Erweiterung der Klage aus der Berufungsinstanz um einen Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts in geltend gemachter Höhe von 21.207,31 €. Auch diese Sicherheit ist nicht, auch nicht mit der Beschränkung auf Auszahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, zur Rückzahlung fällig.
Für die Freigabe des in § 13.2 des Verhandlungsprotokolls geregelten Gewährleistungseinbehalts ist mangels anderer Abreden der Parteien auf die in § 1.7 des Verhandlungsprotokolls vereinbarte Geltung der VOB/B und damit des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B zurückzugreifen. Der Gewährleistungseinbehalt durfte daher von der Beklagten gleichfalls auch nach etwaiger Verjährung ihrer Mängelrechte einbehalten werden, sofern sie - wie hier der Fall - den in Rede stehenden Mangel jedenfalls noch vor Ablauf der Verjährungsfrist bei der Klägerin angezeigt hatte.
8. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts oder zur Rückgabe der Bürgschaft ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Übersicherung.
Zwar ist eine Gewährleistungsbürgschaft grundsätzlich zumindest teilweise freizugeben, wenn der voraussichtliche Mängelbeseitigungsaufwand unterhalb der Bürgschaftssumme bleibt, denn insoweit kann sich der Besteller nicht auf den in § 641 Abs. 3 BGB geregelten Druckzuschlag berufen (vgl. BGH NJW 2015, 1952, juris, Rn. 58). Jedoch geht schon der einfache Mängelbeseitigungsaufwand über die Bürgschaftssumme von 31.000,00 € hinaus.
Ferner darf der Besteller sich grundsätzlich auch dann auf sein Zurückbehaltungsrecht berufen, wenn ihm zusätzlich ein Sicherheits- oder Gewährleistungseinbehalt zusteht. Das Leistungsverweigerungsrecht ist nicht auf den hypothetischen Spitzenbetrag beschränkt, der nach Abzug des Gewährleistungseinbehalts von den Mängelbeseitigungskosten verbleibt (vgl. BGH NJW 1981, 2801). Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Gewährleistungseinbehalt zwar nicht vollständig in Abzug gebracht werden darf, aber für das Sicherungsinteresse des Bestellers mitberücksichtigt werden müsse (vgl. BGH NJW 1982, 2494), ist eine Übersicherung der Beklagten hier auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ersichtlich. Schon der einfache Mängelbeseitigungsaufwand ist, wie schon oben dargestellt, mit jedenfalls 63.000,00 € zu bewerten. Die Summe des Restwerklohns (25.049,24 €), des Einbehalts (21.207,31 €) und der Gewährleistungsbürgschaft (31.000,00 €) macht 77.256,55 € aus. Der als Druckzuschlag zu bewertende Überschuss des Gesamtsicherungsvolumens über den einfachen Mängelbeseitigungsaufwand würde damit etwas unter 25 % ausmachen. Dies erscheint jedenfalls nicht unverhältnismäßig hoch.
Eine rechtlich unwirksame Übersicherung der Beklagten ist auch nicht aus sonstigen Gesichtspunkten ersichtlich.
Das Sicherungsvolumen aus der von der Beklagten in § 13.1 in Höhe von 5 % Prozentpunkten der Nettoauftragssumme ausbedungenen Bürgschaft und des von der Beklagten in § 13.2 zusätzlich ausbedungenen Gewährleistungseinbehalts von 5 Prozentpunkten der Nettoschlussabrechnungssumme liegt zwar über dem Gesamtvolumen von 5 % der Auftragssumme, das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei formularmäßigen Sicherungsklauseln grundsätzlich den nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB höchstzulässigen Maximalbetrag des Sicherungsvolumens ausmacht, welches sich der Auftraggeber für den Zeitraum nach Abnahme ausbedingen darf. Soweit er sich für den Zeitraum bis einschließlich der Abnahme das bis dahin zulässige Volumen von 10 % hat einräumen lassen, muss er das Sicherungsvolumen nach Abnahme sodann zeitnah durch Freigabe von Sicherheiten auf den zulässigen Umfang von ca. 5 % der Auftragssumme reduzieren (vgl. BGH NJW-RR 2020, 1219, juris, Rn. 23 ff.).
Hingegen mag sich die Beklagte im Ergebnis unter Zugrundelegung der in § 13.1, 13.2 enthaltenen Klauseln sowie der dort jeweils in Bezug genommenen Bürgschaftsmuster, die für beide auf 5 % der Auftragssumme (zusammen 10 %) lautenden Bürgschaften ausdrücklich auch eine Abdeckung der Mängelansprüche bei und nach Abnahme durch die Bürgschaften vorsehen, im Ergebnis ein hiernach im Zeitraum ab Abnahme bei formularvertraglicher Vereinbarung unzulässiges Volumen von 10 % der Auftragssumme ausbedungen haben.
Eine Einwendung der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nach §§ 305 ff. BGB, welche der Kläger sodann gemäß § 812 BGB zur Grundlage eines Anspruchs auf Rückgabe der erlangten Sicherheiten (Bürgschaft und Gewährleistungseinbehalt) machen könnte, ist von dem Kläger jedoch weder geltend gemacht worden, noch hat er dazu konkreten Vortrag, etwa zu einem formularmäßigen Zustandekommen der in Rede stehenden Klausel des Verhandlungsprotokolls gehalten. Da dieses einen handschriftlichen Eintrag ausweist, wonach der Nachunternehmer auf die in § 12.2 des Verhandlungsprotokolls enthaltene Regelung verweise, nach der von der Beklagten die vom Kläger gestellten Abschlagsrechnungen nur zu 90 % ausgeglichen werden müssen, und deshalb eine „Klärung zu Ziffer 13 noch notwendig“ sei, bietet die Klausel äußerlich keine zwingenden Anhaltspunkte dafür, dass sie dem Kläger gemäß § 305 BGB formularmäßig gestellt worden ist.
9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
10. Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.
11. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO. Die Zahlungsanträge des Klägers machen zusammen 46.256,73 € aus. Der Antrag zu 2 auf Herausgabe der Bürgschaft ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nach dem Wert der Bürgschaftsforderung zu bewerten, wenn die Inanspruchnahme des Bürgen verhindert werden soll und der Wert der Hauptforderung nicht unter der Bürgschaftssumme liegt (vgl. BGH NJW-RR 1994, 758), wobei aber ein prozentualer Abschlag von der Bürgschaftssumme vorgenommen werden darf, sofern die Inanspruchnahme der Bürgschaft eher ungewiss erscheint (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 2023, § 3 ZPO Rn. 16.52). Insoweit erscheint hier ein Ansatz von 50 % der Bürgschaftssumme angemessen. Es liegt nicht auf der Hand, dass die Bürgschaft aufgrund tatsächlich künftig noch entstehender Mängelbeseitigungskosten auch nach Verrechnung dieser Kosten mit der offenen Restwerklohnforderung in voller Höhe in Anspruch genommen werden wird. Der Wert des Antrags zu 3 kann nach der erstinstanzlichen Wertangabe des Klägers mit 1.000,00 € geschätzt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO
§ 13 VOB/B
§ 529 ZPO
§ 322 BGB
§ 172 BGB
§ 138 BGB
§ 320 BGB
§ 215 BGB
§ 641 BGB
§ 812 BGB
§ 305 BGB
§ 97 ZPO
§ 3 ZPO
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 533 Nr. 1, 1. Alt. ZPO
§ 642 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO
§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB
§ 634a Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 17 Abs. 8 Nr. 1, Nr. 2 VOB/B
§ 17 Abs. 8 VOB/B
§ 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB
§ 639 Abs. 1 BGB
§ 17 Nr. 8 VOB/B
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2323
NZBau 2015, 618
BGHZ 198, 150
NJW 1999, 53
NJW 2013, 3297
BGHZ 183, 83
NZBau 2008, 174
BGHZ 121, 173
BGHZ 121, 168
NJW 2016, 52
NJW 2015, 1952
NJW 1981, 2801
NJW 1982, 2494
NJW-RR 2020, 1219
NJW-RR 1994, 758
4 O 31/16
VII ZR 69/23
2 X 63.68