Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-29, Aktenzeichen 6 B 462/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0529.6B462.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis 22.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners über die Besetzung der derzeit im Bereich des LANUV zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 16 LBesG NRW verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (1.), dessen Auswahl bei einer Wiederholung jener Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts auch zumindest möglich erscheint (2.).
1. Es ist rechtsfehlerhaft, dass der Antragsgegner den Antragsteller allein deshalb nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat, weil er der Auffassung ist, für diesen unter den besonderen Umständen des Einzelfalls eine dienstliche Beurteilung nicht erstellen zu können. Hierbei kommt es nicht einmal darauf an, ob - worauf gleichwohl nachfolgend noch eingegangen werden soll - jener Auffassung zu folgen ist. Selbst wenn sie zuträfe, berechtigte dies den Antragsgegner nicht, den Antragsteller bei der Entscheidung über die Vergabe der Beförderungsstellen schlicht unberücksichtigt zu lassen; er hätte dann seine Entscheidung unter Heranziehung anderer geeigneter Auswahlinstrumente treffen müssen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Der Dienstherr ist an den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne im Wege der Beförderung vergeben will. Danach dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.
Wenn der Dienstherr - wie im Streitfall - auf die Ausschreibung einer Beförderungsstelle verzichtet,
zur Zulässigkeit eines solchen Vorgehens (für die Besetzung eines militärischen Dienstpostens) BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2015 - 1 WB 12.15 -, NZWehrr 2015, 257 = juris Rn. 23; vgl. aber für den Bund § 8 BBG,
ist er gehalten, alle für die Beförderung in Betracht kommenden Bewerber aus dem zulässigerweise festgelegten Bewerberkreis von sich aus in das Vergabeverfahren einzubeziehen.
Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat, wie in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht geklärt ist, in erster Linie anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 ‑ 2 BvR 1287/16 -, IÖD 2016, 230 = juris Rn. 78; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 23.
Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.
BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 46.
Das Erfordernis im Wesentlichen gleichermaßen aussagekräftiger Beurteilungen gemäß Art. 33 Abs. 2 G beinhaltet einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidungen Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Der Dienstherr ist demnach verpflichtet, im Vorfeld seiner Entscheidung solche Verhältnisse herzustellen.
OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 - 6 B 1463/16 -, juris Rn. 13; Nds. OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2015 - 5 ME 196/15 -, juris Rn. 13 f.
Lässt sich eine verlässliche Grundlage für einen Leistungsvergleich auf der Basis dienstlicher Beurteilungen (oder anderer schriftlicher Leistungseinschätzungen) im Einzelfall trotz entsprechenden Bemühens nicht herstellen, so kommen auch andere geeignete Auswahlmethoden wie Personalgespräche, strukturierte Interviews und Assessment-Center in Betracht (vgl. auch § 2 Satz 2 LVO NRW), die allerdings gleichmäßig und nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber anzuwenden sind.
BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 -, BVerwGE 136, 388 = juris Rn. 37.
Diesen Vorgaben hat der Antragsgegner nicht genügt, indem er den Antragsteller in der Annahme, für ihn könne eine "verantwortbare" Regelbeurteilung nicht erstellt werden, in der Beförderungskonkurrenz schlicht außer Betracht gelassen hat. Sofern eine Entscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen für alle Konkurrenten - einschließlich des Antragstellers - tatsächlich nicht möglich gewesen wäre, hätte der Antragsgegner andere Auswahlinstrumente heranziehen müssen. Die Auffassung des Antragsgegners führt zu dem ersichtlich inakzeptablen Ergebnis, dass dem Antragsteller allein aufgrund seiner Abordnung an die Staatskanzlei für einen dienstlichen Einsatz in der Vertretung des Landes NRW bei der Europäischen Union bzw. an das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit - BMU - (im Mai 2017: Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit - BUNBR) ein berufliches Fortkommen verwehrt wird.
2. Der Antragsgegner zieht die Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel, die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten - rechtsfehlerfreien - Auswahlentscheidung erscheine zumindest möglich. Wird ein Auswahlverfahren zur Vergabe einer Beförderungsstelle fortgesetzt, nachdem eine fehlerhafte Auswahlentscheidung aufgehoben wurde, so ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zu treffenden neuen Auswahlentscheidung maßgeblich.
BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 - 1 WB 27.15 -, NVwZ-RR 2016, 628 = juris Rn. 18, und Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a.a.O. Rn. 58; OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2017 - 6 B 1135/17 -, juris Rn. 22.
Es ist davon auszugehen, dass bei der nunmehr anstehenden Wiederholung der Auswahlentscheidung für den Antragsteller eine Anlassbeurteilung auf der Grundlage eines Beurteilungsbeitrags des C. erstellt werden kann, da dieser dort seit dem 2. Mai 2017 und demnach mittlerweile seit über einem Jahr tätig ist. Ungeachtet der Frage, ob dies bereits vor der Auswahl(vor-)entscheidung im September 2017 anzunehmen war, ermöglicht jedenfalls ein solcher Beobachtungszeitraum eine hinreichend verlässliche Beurteilung seines Leistungsbildes.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. September 2014 ‑ 6 B 831/14 -, juris Rn. 6.
Auf die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob das C. nach den dort geltenden Beurteilungsrichtlinien dazu autorisiert ist, kommt es dabei nicht an.
Wie diese Beurteilung ausfällt, ist offen. Ohne hinreichende Aussagekraft für das Leistungsbild des Antragstellers ist der Vortrag, im Bereich des Antragsgegners habe kein nach A 15 besoldeter Dezernent eine Regelbeurteilung mit einer höheren Gesamtnote als 3 Punkten ("entspricht voll den Anforderungen") erhalten. Da im Grundsatz stets das gesamte Notenspektrum auszuschöpfen ist,
OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2014 - 6 B 47/14 -, juris Rn. 7,
beschriebe es eine rechtswidrige und mithin auf den Antragsteller nicht anzuwendende Praxis, sollte damit zum Ausdruck gebracht werden, Dezernenten würden mit einem höheren Gesamturteil prinzipiell nicht bedacht. Vor diesem Hintergrund und ausgehend von der im Vordergrund seines Vortrags stehenden Behauptung des Antragsgegners, ihm fehlten tragfähige Erkenntnisse über das Leistungsbild des Antragstellers, besteht kein Anhalt dafür, dass eine gehobene Beurteilung des Antragstellers ausgeschlossen sein könnte.
Angemerkt sei, dass es in der Folge für einen tauglichen Leistungsvergleich erforderlich sein könnte, auch für die übrigen Konkurrenten aktuelle Anlassbeurteilungen zu fertigen, um die hinreichende Aktualität der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten zu gewährleisten und unzulässige Aktualitätsdifferenzen zu vermeiden.
Vgl. hierzu etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2016 - 6 B 487/16 -, NWVBl 2016, 499 = juris Rn. 4 ff., und vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 -, juris Rn. 8 ff., 15.
II. Zu den weiteren Feststellungen des Verwaltungsgerichts sei Folgendes ausgeführt:
Die in dem Vermerk des Endbeurteilers vom 18. September 2017 näher erläuterte Auffassung, es sei ihm unmöglich, eine "verantwortbare" dienstliche Beurteilung für den Antragsteller betreffend den Regelbeurteilungszeitraum September 2012 bis September 2015 zu erstellen, in welchem dieser durchgehend an die Staatskanzlei NRW für einen dienstlichen Einsatz in der Vertretung des Landes NRW bei der Europäischen Union abgeordnet war, dürfte der Rechtskontrolle Stand halten. Die Annahmen des Verwaltungsgerichts unterliegen erheblichen Zweifeln, es spreche Überwiegendes dafür, dass der von der Europäischen Kommission übermittelte Beurteilungsbeitrag auf dem im LANUV angelegten Beurteilungsmaßstab beruhe, und ferner, insoweit bestehende Zweifel hätte der Antragsgegner ausräumen müssen, indem er sich um weitergehende Erkenntnisse zu dem bei der Generaldirektion Umwelt der Europäischen Union gezeigten Leistungsbild des Antragstellers und namentlich zu dem zugrunde liegenden Beurteilungsmaßstab hätte bemühen müssen. Denn der Antragsgegner hat hierzu - im Nachgang zu dem Beschluss des beschließenden Senats vom 22. Dezember 2016 - 6 B 907/16 -, der unter anderem beanstandet hatte, die eingeholten Beurteilungsbeiträge seien nicht aussagekräftig, weil sie nicht erkennen ließen, welcher Beurteilungsmaßstab zugrunde liege - hinreichende Bemühungen entfaltet. Bereits mit E-Mail vom 20. Februar 2017 ist der Antragsgegner darauf hingewiesen worden, er werde voraussichtlich mit einem formlosen Beurteilungsbeitrag vorlieb nehmen müssen, da die Verwendung nationaler Beurteilungsformulare bei der Europäischen Kommission nicht gestattet sei und deren Übersendung dort als Einmischung in interne Prozesse ausgelegt werden könne. Über die Staatskanzlei ist gleichwohl dort im März 2017 ein neuer Beurteilungsbeitrag betreffend die Leistungen des Antragstellers erbeten und gleichzeitig um Erläuterung der angelegten Beurteilungsmaßstäbe gebeten worden. Letzterer Bitte hat die EU-Kommission nicht entsprochen. Eine Veränderung des Beurteilungsbeitrags ist - trotz des erfolgten Hinweises auf die einzuhaltenden Richtwerte - lediglich insoweit erfolgt, als nunmehr in dem neu erstellten Beurteilungsbeitrag sämtliche Merkmale mit dem Bestwert benotet sind, was in der Tat zumindest Zweifel an der Anlegung eines strengen und differenzierten Maßstabs zulässt.
Ebenso wenig dürfte die Annahme tragfähig sein, für den Antragsteller hätte jedenfalls eine dienstliche Beurteilung im Wege der Nachzeichnung erstellt werden können. Die Fälle, in denen eine solche Nachzeichnung veranlasst ist, sind durch § 9 Abs. 1 LVO NRW abschließend normiert. Der vom Antragsgegner angenommene Fall, die für die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erforderlichen Erkenntnisse über das Leistungsbild könnten aufgrund tatsächlicher Hindernisse nicht ermittelt werden, zählt hierzu nicht.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 8 BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 2 Satz 2 LVO
§ 9 Abs. 1 LVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 168
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 136, 388
NVwZ-RR 2016, 628
1 WB 12.15
2 BvR 1287/16
2 VR 1.16
2 C 16.09
6 B 1463/16
5 ME 196/15
1 WB 39.09
1 WB 27.15
6 B 1135/17
6 B 831/14
6 B 47/14
6 B 487/16
6 B 1034/13
6 B 907/16