Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-07, Aktenzeichen 4 Sa 1546/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1007.4SA1546.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 03. Dezember 2013 - 6 Ca 75/13 - wird auf Kos2 ten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit sechs Gesellschaftern. Sie ist im Rahmen der sogenannten "A" in B tätig. Bei dieser handelt es sich um eine aus mehreren BGB-Gesellschaften bestehende ärztliche Praxengemeinschaft, die in einem Gebäude untergebracht ist und die in ihrer Außendarstellung als Einheit auftritt. Die Gesellschaften beschäftigten insgesamt etwa dreißig Arbeitnehmer. Sie gründeten zum Zweck der Gebäudeverwaltung und des Gebäudemanagements die M GbR (nachfolgend M). Zu den von der M erbrachten Verwaltungstätigkeiten gehört das Stellen eines Hausmeisters, die Durchführung von Reparaturen an der Immobilie sowie die Sicherung und Wartung des Gebäudes und des zugehörigen Parkplatzes. Grundlage der Tätigkeit der M ist ein Rahmenvertrag mit dem Eigentümer des Praxisgebäudes. Den einzelnen Praxisgesellschaften in dem Gebäude werden ihre Praxisräume vom Eigentümer aufgrund separater Mietverträge überlassen. Die Praxisgesellschaften sind selbstständige Gesellschaften der an ihr beteiligten Ärzte. Sie sind verbunden durch die gegenseitige Überweisung von Patienten.
Die Praxen treten im Internet auf der Website " www.A.de" , in Pressemitteilungen und im Praxisgebäude als Einheit auf. Sie veranstalten eine einheitliche Weihnachtsfeier und nutzen einheitliche Geburtstagsglückwunschkarten. Frau C, eine Mitarbeiterin der Firma A GmbH & Co. KG (A), fungiert unternehmensübergreifend als Ansprechpartnerin für Personalangelegenheiten. Dazu gehören Fragen der Urlaubsgewährung, der Gehaltsabrechnung, der Arbeitsunfähigkeit und der Schwerbehinderung. Der Gesellschafter D der A trat bis Anfang 2010 als Geschäftsführer der Beklagten auf. Er stellte dies ein, nachdem das Landgericht Darmstadt mit rechtskräftigem Urteil vom 19. Januar 2010 -8 O 426/07 - feststellte, dass in der Beklagten "die Geschäftsführung und Vertretung allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht und der sich im Geschäftsverkehr als "Geschäftsführer" dieser Gesellschaft bezeichnende Herr J. D nicht Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist." Wegen des vollständigen Inhalts des Urteils wird auf die Anlage zum Schriftsatz vom 29. Juli 2013 (Bl. 78 - 88 d. A.) Bezug genommen. Operateure der Firma E sind auch außerhalb der A in F tätig. Die Beklagte stellt für diese in B sterilisiertes Operationsbesteck und andere Materialien zur Verfügung.
Funktion der Beklagten im Rahmen der "A" ist die Zurverfügungstellung von OP-Sälen und Sterilisationspersonal für ambulante und stationäre chirurgische Operationen. Bei der Abstimmung der Einsatzzeiten des Sterilisationspersonals wirkt Frau C mit. Fachliche Weisungen erteilen den Arbeitnehmern der Beklagten deren Gesellschafter. Der Gesellschafter G trifft alltägliche Entscheidungen selbstständig, da er als Anästhesist überwiegend in der Praxis anwesend ist. Entscheidungen von größerer Tragweite treffen die Gesellschafter gemeinsam. Anfang 2013 beschäftigte die Beklagte sechs Arbeitnehmer, nämlich Frau H (45 Jahre alt, ledig, drei Jahre betriebszugehörig, ein Kind in Ausbildung, 25 Wochenstunden), Frau I (54 Jahre alt, verheiratet, 13 Jahre betriebszugehörig, 25 Wochenstunden), Frau J (59 Jahre alt, verheiratet, zweieinhalb Jahre Betriebszugehörigkeit, Grad der Behinderung 30, 30 Wochenstunden), Frau K (50 Jahre alt, verheiratet, zweidreiviertel Jahre Betriebszugehörigkeit, ein unterhaltsberechtigtes Kind, 20 Wochenstunden), Frau L (52 Jahre alt, verheiratet, elf Jahre Betriebszugehörigkeit, zwei unterhaltsberechtigte Kinder, 20 Wochenstunden) und den Kläger mit 38,5 Wochenstunden. Der Kläger wurde am 14. März 1951 geboren, ist verheiratet und hat fünf Kinder. Zwei von diesen sind unterhaltsberechtigte Studenten. Der Kläger weist einen Grad der Behinderung von vierzig auf und ist den Schwerbehinderten gleichgestellt. Er ist für die Beklagte gemäß dem in der Anlage zur Klageschrift (Bl. 7 - 10 d. A.) ersichtlichen Arbeitsvertrag vom 14. März 2008 seit 17. März 2008 als Sterilisationsassistent tätig. Der Vertrag wurde im Namen der Beklagten von Herrn D unterzeichnet.
Zum Einstellungsgespräch hatte Herr D den Kläger unter der Funktionsangabe "Geschäftsführer" geladen. In den Einladungsschreiben führte er aus, dass an dem Gespräch Frau C teilnehmen werde. Diese sei "in der A unter anderen für die Personalsachbearbeitung zuständig". Mit Schreiben vom 30. September 2008 gewährte Herr D dem Kläger als "Geschäftsführer" der Beklagten eine Gehaltserhöhung. Nach dem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19. Januar 2010 trat er nicht mehr als Geschäftsführer der Beklagten auf. Mit Schreiben vom 26. März 2009 lobte Frau C den Kläger für seine Leistungen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien verlief bis Ende 2010 störungsfrei. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 mahnte die Beklagte den Kläger wegen des Vorwurfs ab, er habe eine Fehlzeit vom 12. bis zum 19. Oktober 2010 lediglich am 12. Oktober 2010 telefonisch gegenüber seiner Kollegin H angezeigt. Am 19. Oktober 2010 habe er sich nicht gemeldet, obwohl er zum Dienst eingeteilt gewesen sei. Ein Attest habe er erst am 20. Oktober 2010 vorgelegt.
Im November 2010 erkrankte der Kläger an einer beidseitigen peripheren Lungenembolie. Er war vom 29. November 2010 bis 30. Oktober 2011 durchgehend arbeitsunfähig. Im Mai 2011 unterzog sich der Kläger einer stationären Hüftoperation. Vom 2. November bis zum 2. Dezember 2011 sowie vom 19. Dezember 2011 bis zum 2. Januar 2012 nahm der Kläger Urlaub in Anspruch. Vom 9. Januar bis zum 16. Juli 2012 war er erneut arbeitsunfähig. Am 9. Januar 2012 meldete sich der Kläger gegen 11:30 Uhr telefonisch bei Frau I krank und erklärte, er sei voraussichtlich bis zum Ende der Woche arbeitsunfähig. Am 13. Januar 2012 rief er die Kollegin H an und teilte ihr mit, dass er wohl noch krank sei und nicht sagen könne, ob er am Montag, dem 16. Januar 2012 wieder arbeiten könne. Am 13. Januar 2012 rief der Kläger gegen 15:00 Uhr Frau C an und teilte ihr mit, dass es ihm nicht gut gehe. Frau C wies ihn darauf hin, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum ab 9. Januar 2012 nach wie vor nicht vorliege. Am 18. Januar 2012 meldete sich der Kläger telefonisch. Er erklärte, er sei in stationärer Behandlung. Wie lange die Arbeitsunfähigkeit bestehen werde, könne er nicht einschätzen. Der Kläger wurde erneut darauf hingewiesen, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum ab 9. Januar 2012 noch immer nicht vorliege. Der Kläger teilte mit, dass diese wohl bei ihm Zuhause liege. Er habe nicht gewusst, dass er trotz seiner telefonischen Mitteilungen noch die Bescheinigung vorzulegen habe. Am 3. Februar 2012 teilte der Kläger mit, dass er nach dem Krankenhausaufenthalt in Kur gehe. Am 27. Februar 2012 erklärte er, dass er am selben Tag entlassen werde, seine Behandlung aber noch fortgesetzt werde. Nach dem sich der Kläger bis 21. März 2012 nicht wieder meldete, fragte die Beklagte bei der AOK nach. Diese erklärte, sie habe seit der Entlassung des Klägers am 27. Februar 2012 ebenfalls keine weitere Mitteilung. In der Folgezeit scheiterten mehrfach Versuche, den Kläger telefonisch zu erreichen.
In der Zeit vom 4. Juni bis 14. Juli 2012 war eine Wiedereingliederung des Klägers vorgesehen. Am 26. Juni 2012 kam es zwischen dem Kläger und Frau I zu einer Auseinandersetzung darüber, dass der Kläger Frau I beim Aufräumen des Lagers behilflich sein sollte. Der Kläger suchte am 27. Juni 2012 das Gespräch mit Dr. G. Dieser verwies ihn zunächst des Raums, da er in ein anderes Mitarbeitergespräch hineingeplatzt war.
Der Kläger verließ hierauf den Betrieb und meldete sich später telefonisch krank. Am 27. Juni 2012 brach er die Wiedereingliederung ab. Am 17. Juli 2012 kehrte der Kläger in den Betrieb zurück. Vom 20. Juli bis 17. August 2012 nahm er Erholungsurlaub in Anspruch, ebenso vom 31. August bis zum 7. September 2012. Vom 10. September bis zum 23. Oktober 2012 erschien der Kläger wiederum zur Arbeitsleistung im Betrieb. Seit dem 24. Oktober 2012 war er erneut arbeitsunfähig erkrankt. Im Oktober 2012 entwickelte sich das Überstundenkonto des Klägers außerhalb der krankheitsbedingten Fehltage von -27,59 auf -34,46 Stunden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage zum Schriftsatz vom 15. September 2014 (Bl. 286 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien ohne Zustimmung des Integrationsamts mit Schreiben vom 31. Oktober 2012. Sie leitet aus dieser Kündigung keine Rechte mehr ab. Am 7. Januar 2013 beantragte die Beklagte beim Landeswohlfahrtsverband Hessen die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Sie stützte den Antrag auf den Vorwurf, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht rechtzeitig angekündigt und sie über die Dauer seiner Erkrankungen im Unklaren gelassen. Die Arbeitsunfähigkeitsmeldungen vom 9. Januar und 24. Oktober 2012 seien verspätet gewesen. Zudem liege ein Personalüberhang vor, weswegen eine Reduzierung des Personals der Beklagten notwendig sei. Eine Sozialauswahl habe nicht stattzufinden. Das Integrationsamt erteilte mit Bescheid vom 18. Januar 2013 seine Zustimmung zu der Kündigung. Über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach Zugang des Zustimmungsbescheids mit Schreiben vom 24. Januar zum 31. März 2013. Gegen die Kündigung erhob der Kläger die vorliegende, am 8. Februar 2013 beim Arbeitsgericht eingereichte und der Beklagten am 15. Februar 2013 zugestellte Kündigungsschutzklage. Einen Nachfolger für den Kläger stellte die Beklagte nicht ein.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfalle dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, da die Beklagte mit der A und den anderen Praxisgesellschaften einen Gemeinschaftsbetrieb führe. Es bestehe ein einheitlicher Leitungsapparat, der von Herrn D und Frau C gebildet werde. Herr D fungiere als übergeordneter Geschäftsführer sämtlicher Gesellschaften.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Januar 2013 nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes bestritten und behauptet, es sei keine einheitliche Leitungsstruktur vorhanden. Die Praxisgesellschaften würden von ihren jeweiligen Gesellschaftern selbstständig geführt. Auch über die Einstellung des Klägers hätten die Gesellschafter der Beklagten und nicht Herr D entschieden. Frau C verfüge ebenfalls nicht über Entscheidungsbefugnisse.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung - kurz zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigung vom 24. Januar 2013 sei wirksam. Das Kündigungsschutzgesetz sei gemäß § 23 KSchG nicht anwendbar. Die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebes habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Er habe nicht hinreichend Umstände aufgezeigt, aus denen sich das Vorliegen eines einheitlichen Leitungsapparats ergebe. Der Kläger habe auch konkrete Weisungen und Entscheidungen von Frau C nicht dargelegt. Ähnliches gelte für Herrn D. Seit Abschluss des Arbeitsvertrages der Parteien habe Herr D keine Funktionen für die Beklagte mehr wahrgenommen. Die weiteren für eine Einheit sprechenden Umstände könnten allenfalls als schwaches Indiz gewertet werden. Umstände, aus denen sich die Treuwidrigkeit oder Willkürlichkeit der Kündigung ergeben, seien nicht ersichtlich. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 116 -123 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das am 11. Dezember 2013 zugestellt Urteil am 23. Dezember 2013 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 11. März 2014 am 11. März 2014 begründet. Er rügt, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an die Darlegung eines Gemeinschaftsbetriebes überspannt. Es sei nicht plausibel, dass Frau C ohne Vorliegen einer organisatorischen Einheit jahrelang Personalangelegenheiten anderer Unternehmen betreue. Wegen der Aktivitäten in F dürfe die Betriebstätte B nicht isoliert betrachtet werden. Herr D habe jedenfalls bis 2009 eine Leitungsfunktion ausgeübt. Den Wegfall dieser Funktion habe die Beklagte nicht dargelegt und bewiesen. Für einen Gemeinschaftsbetrieb sprächen weitere Faktoren wie die einheitliche Außendarstellung, die gemeinsame Weihnachtsfeier und die einheitliche Geburtstagskarte. Das Arbeitsgericht habe insoweit die erforderliche Gesamtschau unterlassen. Kündigungsmotiv der Beklagten sei nicht das Verhalten des Klägers gewesen, sondern die Verschlechterung seines Gesundheitszustands und die darauf beruhende fehlende Planungssicherheit. Der Kläger sei immer zu überobligatorischen Leistungen bereit gewesen, soweit ihm dies gesundheitlich möglich gewesen sei. Am 19. Oktober 2010 habe er nicht unentschuldigt gefehlt. Die Arbeitsunfähigkeit vom 24. Oktober 2012 sei nicht vorgetäuscht gewesen. Insgesamt sei die Kündigung in der Gesamtschau treuwidrig.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Klägers wird auf die Schriftsätze vom 11. März, 8. Juli, 15. August, 15. September und 1. Oktober 2014 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 3. Dezember 2013 -6 Ca 75/13 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Januar 2013 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte bestreitet zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags weiter eine einheitliche Leitung der Arztpraxen. Sie behauptet, der Kläger habe Arbeitsunfähigkeiten widerholt verspätet mitgeteilt, so am 26. Juni und am 24. Oktober 2012. Dies habe zu Unmut bei den Kolleginnen geführt. Für die Zeit vom 24. bis zum 31. Oktober 2012 bestehe der Verdacht, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe. Er habe in dieser Zeit nach Kroatien reisen wollen und keinen Urlaubsanspruch mehr gehabt. Die krankheitsbedingten Abwesenheiten des Klägers seien für den Kündigungsentschluss nicht relevant gewesen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 24. April, 4. Juni, 1. Juli, 14. August, 15. September und 25. September 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 24. Januar zum 31. März 2013 aufgelöst worden ist, da diese wirksam ist.
1. Die Beklagte hat die Kündigung gemäß § 85 SGB IX nach der Zustimmung des Integrationsamts innerhalb der Freifrist von § 88 Abs. 3 SGB IX ausgesprochen. Damit ist die Kündigung schwerbehindertenrechtlich solange wirksam, wie der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben wird (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 991/11 - BAGE 145/199, zu B II 2 b).
2. Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Diese Bestimmung ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht einschlägig, da die Beklagte zum Kündigungszeitpunkt regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt hat. Die Arbeitnehmer der anderen Praxisgesellschaften sind bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel Beschäftigten nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte keinen Gemeinschaftsbetrieb mit diesen Gesellschaften bildet.
Betrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG ist die organisatorische Einheit, innerhalb der der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe sachlicher und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Ein Betrieb setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz von Sachmitteln und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionellen Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48, zu I 3, 3 a ).
Das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs setzt die zumindest konkludente rechtliche Verbindung mehrerer Unternehmen voraus. Dazu genügt eine unternehmerische Zusammenarbeit nicht. Die Zusammenarbeit muss auf die einheitliche Leitung des Betriebs gerichtet sein. Erforderlich ist ein rechtlich gesicherter betriebsbezogener Leitungsapparat (BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 609/01 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr 1, zu B I 2 a). Der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten muss von derselben institutionellen Leitung ausgeübt werden (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - BAGE 101/321, zu II 1 a ). Eine gemeinsame Personalabteilung mehrerer Unternehmen genügt zur Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs nur, wenn sie zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt ist oder wenn sie von Personen geführt wird, die Entscheidungen in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten für die beteiligten Unternehmen treffen. Handelt es sich dagegen nur um eine Einheit mit Unterstützungsfunktion, kommt ihr keine wesentliche Indizwirkung zu (BAG 18. Oktober 2006 - 2 AZR 434/05 -EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151, zu B IV 2 b dd).
Nach diesem Maßstab besteht kein die Praxisgesellschaften verbindender gemeinsamer Leitungsapparat in diesem Sinne. Eine einheitliche Leitung kann allenfalls in der Vergangenheit von Herrn D ausgeübt worden sein. Eine derartige Funktion übt dieser jedoch jedenfalls seit dem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19. Januar 2010 -8 O 436/07 - nicht mehr aus. Insoweit bedurfte es entgegen der Ansicht des Klägers keiner näheren Darlegungen der Beklagten. Es ist unstreitig, dass Herr D jedenfalls seit Anfang 2010 gegenüber dem Kläger oder anderen Arbeitnehmern der Beklagten keine Arbeitgeberfunktionen mehr ausübte und damit der Entscheidung des Landgerichts Rechnung trug. Damit entfiel jedenfalls zu diesem Zeitpunkt eine eventuell vorher zumindest teilweise praktizierte unternehmensübergreifende Leitungsfunktion in personellen und sozialen Angelegenheiten.
Eine derartige Leitungsfunktion übt auch Frau C nicht aus. Der Kläger hat keine einzige Entscheidung dargelegt, die sie selbstständig getroffen hat. Es ist auch nicht ansichtsweise erkennbar, dass Frau C in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten über irgendeine Entscheidungskompetenz verfügt. Die Praxisgesellschaften einschließlich der Beklagten haben ihr diesbezüglichen Entscheidungskompetenzen ersichtlich nicht auf sie übertragen. Über rechtlich gesicherte Leitungskompetenzen verfügt Frau C daher nicht. Sie hat lediglich eine reine Unterstützungsfunktion in personellen und sozialen Angelegenheiten, was nach dem skizzierten Maßstab zur Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes nicht ausreicht.
Es spricht auch nicht für eine einheitliche Leitung, dass die beteiligten Unternehmen im Rahmen ihrer Zusammenarbeit - ggf. mit Hilfe von Frau C - Termine miteinander absprechen. Dies ist lediglich die zwangsläufige Folge einer unternehmerischen Zusammenarbeit und begründet für sich keinen einheitlichen Leitungsapparat.
Dasselbe gilt für den einheitlichen Auftritt der Unternehmen nach außen, der etwa in der gemeinsamen Website, einheitlichen Pressemitteilungen, der gemeinsamen Weihnachtsfeier und den einheitlichen Glückwunschkarten zum Ausdruck kommt. Maßgeblich für den Begriff des Gemeinschaftsbetriebes ist nicht ein gemeinsames und einheitliches Auftreten mehrerer Unternehmen nach Außen, sondern - wie dargelegt - ein rechtlich gesicherter einheitlicher Leitungsapparat in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten. An einem solchen fehlt es. Aus diesem Grund kommt es auch nicht auf die Tätigkeiten der Firma E in F an.
3. Die Kündigung ist auch nicht entgegen § 242 BGB treuwidrig.
§ 242 BGB schützt Arbeitnehmer in kleinen Betrieben in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen. Der Vorwurf einer willkürlichen, sachfremden oder diskriminierenden Ausübung des Kündigungsrechts scheidet jedoch aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung des Arbeitgebers vorliegt (BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 -AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17, zu B III 1 b).
Aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip folgt weiter, dass ein Arbeitgeber bei einer Kündigung aus betriebsbedingten Motiven insbesondere dann ein gewisses Maß sozialer Rücksichtnahme beachten muss, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen. Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Grundsätze von § 1 KSchG über die Sozialauswahl entsprechend anwendbar wären. Eine vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb getroffene Auswahlentscheidung kann nur darauf überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Verstoß ist bei der Auswahl des sozial schutzwürdigsten Arbeitnehmers umso eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung berechtigte Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt habe (BAG 28. Oktober 2010 a. a. O., zu II 3 d bb, cc).
Nach diesem Maßstab scheidet der Vorwurf der Treuwidrigkeit der Kündigung aus, ohne dass es auf den Vortrag der Parteien zu den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers und dessen Erfüllung seiner Anzeige- und Nachweispflichten im Fall einer Arbeitsunfähigkeit ankommt. Die Kündigung ist jedenfalls aus betriebsbedingten Motiven hinreichend sachlich gerechtfertigt, um eine willkürliche, sachfremde oder diskriminierende Ausübung des Kündigungsrechts zu verneinen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie während der langwierigen Fehlzeiten des Klägers seit Ende 2010 einen Personalübergang feststellte und sich zu einer Reduzierung der Arbeitskräftekapazität im Umfang der Stelle des Klägers entschloss. Damit konform geht der Umstand, dass die Beklagte weder während der langwierigen Fehlzeiten des Klägers noch nach dessen Entlassung eine Vertretungs- bzw. Ersatzkraft beschäftigt hat. Dieses Rationalisierungsziel ist ein hinreichend einleuchtender Grund für die Rechtsausübung.
Auch die Auswahlentscheidung der Beklagten ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung nicht einmal vier Jahre lang bestand und dementsprechend kein durch langjährige Mitarbeit erworbenes Vertrauen des Klägers auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestehen konnte, zumal das Arbeitsverhältnis bereits nach eineinhalb Jahren durch erhebliche Fehlzeiten des Klägers belastet wurde. Vor diesem Hintergrund ist die Auswahlentscheidung nach dem Maßstab von Treu und Glauben nicht zu beanstanden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein Grund zur Zulassung der Revision im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 Abs. 3 SGB IX
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 75/13
8 O 426/07
2 AZR 991/11
2 AZR 392/08
2 AZR 609/01
2 AZR 327/01
2 AZR 434/05
8 O 436/07
2 AZR 333/02