Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-06-24, Aktenzeichen 6 B 413/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0624.6B413.15.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 26. November 2014 (VG Münster – 4 K 2478/14 –) gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 20. November 2014 jedenfalls im Ergebnis zu Recht wiederhergestellt.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen festgestellt, dass die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausfalle, weil der Bescheid vom 20. November 2014 nach derzeitigem Sachstand rechtswidrig sei. Die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG und des § 9 Abs. 8 Satz 4 LVO NRW lägen nicht vor. Es könne derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Antragstellerin in ihrer verlängerten Probezeit nicht bewährt habe. Die prognostische Einschätzung des Antragsgegners über die Nichtbewährung der Antragstellerin beruhe maßgeblich auf den während der verlängerten Probezeit bis März 2014 gezeigten Leistungen der Antragstellerin und der hierüber erstellten dienstlichen Beurteilung vom 22. Mai 2014, die den Beurteilungszeitraum vom 17. Juni 2013 bis zum 31. März 2014 umfasse. Die Beurteilung sei nicht plausibel mit der Folge, dass auch die daraus gezogene Schlussfolgerung, die Antragstellerin habe sich nicht bewährt, rechtswidrig sei.
Die Beschwerde rügt zunächst, dass die Übertragung auf den Einzelrichter fehlerhaft gewesen sei, weil die mit einem Vertretungsrichter besetzte Kammer mangels eines Vertretungsfalls fehlerhaft zusammengesetzt gewesen sei. Der Beschluss, durch welchen die Kammer des Verwaltungsgerichts den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO dem Einzelrichter überträgt, ist gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 VwGO unanfechtbar. Umstände, unter denen eine fehlerhafte Einzelrichterübertragung ausnahmsweise gerügt werden könnte, liegen nicht vor. Insbesondere ist nichts für die vom Antragsgegner der Sache nach gerügte Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ersichtlich. Dazu müssten willkürliche oder sachfremde Erwägungen für den gerügten Mangel bestimmend gewesen sein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2008 – 3 PKH 1.08 –, Urteil vom 10. November 1999 – 6 C 30.98 – und Beschluss vom 4. Dezember 1998 – 8 B 187.98, jeweils juris.
Allein der vom Antragsgegner angeführte Umstand, dass der Berichterstatter den Einzelrichterübertragungsbeschluss noch während des Erörterungstermins am 20. März 2015 herbeigeführt hat, obwohl er möglicherweise auch bis zum nächsten Tag hätte zuwarten können und dann kein Rückgriff auf einen Vertretungsrichter erforderlich gewesen wäre, genügt nicht. Der Zeitpunkt der Übertragungsentscheidung durch die Kammer bzw. der Vorlage des Beschlussentwurfes durch den Berichterstatter liegt jeweils in deren Ermessen (vgl. auch §§ 6 Abs. 2, 87 VwGO).
Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 20. Auflage 2014, § 6 Rn. 15.
Ob und in welchem Umfang die durch den Antragsgegner mit der Beschwerde erhobenen Einwände gegen die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die der Feststellung der Nichtbewährung zu Grunde liegende Beurteilung vom 22. Mai 2014 sei nicht hinreichend plausibel, durchgreifen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung erweist sich jedenfalls aus anderen Gründen als zutreffend.
Allerdings spricht Vieles dafür, dass zumindest die Bewertung des Merkmals unter Ziffer I.5. „Soziale Kompetenz“ nach wie vor – auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens sowie der nachgereichten Stellungnahme der Vorgesetzten der Antragstellerin, Frau E. , vom 8. April 2015 einschließlich der Ergänzung mit E-Mail vom 20. April 2015 nicht hinreichend plausibel ist. Die in den Formulierungen der Beurteilung („Es entstand teilweise der Eindruck, dass Frau T. bewusst Auskünfte von verschiedenen Kollegen/innen einholt, um diese dann gegeneinander zu verwenden.“ und „... die missbräuchliche Verwendung ihrer Auskünfte...“) enthaltenen Vorwürfe sind nach wie vor nicht nachvollziehbar belegt bzw. plausibilisiert. Das Vorbringen des Antragsgegners zur Plausibilisierung geht nämlich an dem Einwand der Antragstellerin vorbei, sie habe „vielleicht verschiedene Kollegen zum gleichen Thema angesprochen“, dies aber ohne „Hintergedanken“ und sie habe auch die Aussagen nicht „gegeneinander verwendet“. Die vom Antragsgegner in seiner Stellungnahme näher beschriebene Vorgehensweise der Antragstellerin, dass diese – später offenbar auch entgegen ausdrücklicher Weisung – von anderen Kollegen fachliche Auskünfte eingeholt oder an diese Rückfragen gestellt hat, bietet keinen Anhalt dafür, dass dies gerade in der Absicht geschehen ist, Kollegen gegeneinander „auszuspielen“ oder die Auskünfte in sonstiger Weise „missbräuchlich“ zu verwenden. In häufigen, möglicherweise auch überflüssigen oder gar entgegen einer entsprechenden Weisung erfolgten Rückfragen bei anderen Kollegen mag unter Umständen eine fachliche Unsicherheit zum Ausdruck kommen, sie können jedoch nicht als tragfähiger Beleg der behaupteten mangelnden Sozialkompetenz herhalten. Auch dem später im Beschwerdeverfahren nachgereichten Vermerk vom 20. April 2015 „Beurteilung der Leistung von Frau T. für den Zeitraum vom 01. Mai 2014 bis zum 31. Oktober 2014“ der Frau X. –C1. , die ab dem 1. Mai 2014 als Vorgesetzte der Antragstellerin fungierte, lässt sich dazu nichts entnehmen.
Entsprechendes gilt hinsichtlich der in der Beurteilung enthaltenen Feststellung „Die zunächst auf eine Mitarbeiterin übertragene Einarbeitung von Frau T. wurde nach wenigen Wochen aufgrund der Schwierigkeiten im persönlichen Umgang sowie ihrer mangelnden Kritikfähigkeit von der Führungskraft übernommen“. Die auf den Einwand der Antragstellerin (Frau C. habe ihr gegenüber die Kritik nicht bestätigt, sondern lediglich Frau E. berichtet, dass die Einarbeitung „nicht so rund liefe“, sich ansonsten aber an besondere Probleme mit der Antragstellerin nicht erinnern könne) angefertigte Stellungnahme vom 8. April 2015 trägt nicht wesentlich zur weiteren Plausibilisierung bei. Darin beschreibt die Vorgesetzte, Frau E. , lediglich Geschehnisse bzw. Verhaltensweisen der Antragstellerin, die möglicherweise Rückschlüsse auf ihre (fachliche) Auffassungsgabe oder ihren Arbeitseinsatz zulassen („... ständig dieselben Dinge erklären müsse...“, „... Frau T. sich kaum Notizen mache ...“), aber nichts für die in der Beurteilung behauptete mangelnde Kritikfähigkeit usw. hergeben. Der Vermerk der Frau X. -C1. vom 20. April 2015 enthält ebenfalls keine konkretisierenden Ausführungen zu den in der Beurteilung angeführten „Schwierigkeiten im persönlichen Umgang“ sowie der „mangelnden Kritikfähigkeit“.
Dessen ungeachtet erweist sich die Entlassungsverfügung vom 20. November 2014 aber jedenfalls deswegen als rechtswidrig, weil die Feststellung der Nichtbewährung durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt.
Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für die Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Vgl. u.a. BVerwG, Urteile vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, vom 31. Mai 1990 – 2 C 35.88 –, jeweils juris und mit weiteren Nachweisen, und vom 29. September 1960 – II C 79.59 –, juris.
Maßgebend für die Beurteilung, ob sich ein Beamter auf Probe bewährt hat bzw. ob er wegen mangelnder Bewährung entlassen werden kann, ist allein sein Verhalten in der laufbahnrechtlichen Probezeit. Dabei ist einem Beamten auf Probe nach dem Sinn und Zweck der laufbahnrechtlichen Probezeit grundsätzlich während der gesamten – regelmäßigen oder auch verlängerten – Probezeit die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Bei einer Verlängerung der Probezeit dürfen die bisherigen Leistungen nicht außer Acht gelassen werden, auch wenn den während des Verlängerungszeitraums gezeigten Leistungen ausschlaggebende Bedeutung beizumessen ist. Nur wenn der Dienstherr nach der gebotenen sorgfältigen Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung gelangt, dass sich der Beamte hinsichtlich seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht bewährt hat, ist dieser zu entlassen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 1998 und vom 31. Mai 1990, jeweils a.a.O., und Beschluss vom 20. November 1989 – 2 B 153.89 –, juris.
Auch wenn dem Beamten danach grundsätzlich die Bewährung während der gesamten Probezeit zu ermöglichen ist, ist damit eine ausnahmsweise Entlassung vor Ablauf der Probezeit nicht von vornherein ausgeschlossen. Das setzt allerdings voraus, dass die mangelnde Bewährung schon vor Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit unumstößlich feststeht, sie mithin auch während der restlichen Probezeit nicht mehr behoben werden kann. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Bewährung nicht von dem weiteren Verhalten des Beamten beeinflusst werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteile 31. Mai 1990, a.a.O., vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 –, juris, Beschluss vom 20. November 1989, a.a.O., und Urteil vom 29. Oktober 1964 – II C 219.62 –, juris.
Ob ein verkürzter Zeitraum und ggf. welcher vor Ablauf der Probezeit für ein abschließendes Urteil des Dienstherrn ausreicht und ob die Voraussetzungen für eine abschließende negative Bewährungsfeststellung vorliegen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 1989, a.a.O.
Diesen Anforderungen wird die der Entlassungsentscheidung zugrunde liegende Feststellung der mangelnden Bewährung der Antragstellerin nicht gerecht. Der Antragsgegner hatte die dreijährige Probezeit, da bis zu deren Ablauf die Bewährung der Antragstellerin nicht endgültig und zweifelsfrei habe festgestellt werden können, mit Bescheid vom 14. Juni 2012 um zwei weitere Jahre verlängert. Daraus ergab sich wegen der durch die Elternzeit bedingten Ausfallzeiten letztlich eine Probezeit bis zum 23. Mai 2015. Die Entlassungsverfügung datiert hingegen bereits vom 20. November 2014. Das negative Bewährungsurteil in der Beurteilung vom 22. Mai 2014, auf das sich die Entlassungsentscheidung maßgeblich stützt, hat den Beurteilungszeitraum vom 17. Juni 2013 bis zum 31. März 2014 zum Gegenstand und erfasst damit sogar nur gut neun Monate des insgesamt 24monatigen Verlängerungszeitraums. Darüber hinaus war die Antragstellerin in dieser Zeit mit lediglich 20,5 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt und hatte eine Reihe von kurzfristigen, durch eigene und Erkrankungen ihrer Kinder bedingte Arbeitsausfälle zu verzeichnen. Unmittelbar vor dem Verlängerungszeitraum befand sich die Antragstellerin zudem insgesamt 14 Monate und 16 Tage in der Mutterschutz- bzw. Elternzeit; auch die reguläre Probezeit war bereits durch Mutterschutz- und Elternzeit für fast 14 Monate unterbrochen. Die Antragstellerin wurde außerdem in insgesamt drei verschiedenen Abteilungen eingesetzt; die Wechsel der Aufgabengebiete, mit denen erfahrungsgemäß ohnehin bereits eine Einarbeitungszeit verbunden ist, erfolgten zudem jeweils unmittelbar nach der Rückkehr aus der Elternzeit, nach der es ebenfalls nicht ungewöhnlich ist, dass es zunächst einer gewissen Zeitspanne zur erneuten Orientierung bedarf.
Der streitigen Entlassungsverfügung ist weder zu entnehmen, dass der Antragsgegner die oben aufgezeigten besonderen rechtlichen Anforderungen an die Feststellung der mangelnden Bewährung beachtet und damit einen zutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat, noch dass er die im Fall der Antragstellerin vorliegenden, vorstehend dargestellten individuellen Besonderheiten im Verlauf der Probezeit in seine prognostische Einschätzung mit einbezogen hat. Die in der Entlassungsverfügung verwendete Formulierung, die erforderliche Bewährung in der restlichen Probezeit könne „nicht erwartet“ werden, lässt nicht erkennen, dass der Antragsgegner die Nichtbewährung mit der erforderlichen Gewissheit als „unumstößlich feststehend“ und in der verbleibenden verlängerten Probezeit von immerhin fast 14 Monaten (ab Ende des Beurteilungszeitraums) nicht mehr behebbar angesehen hat.
Der im Beschwerdeverfahren vorgelegte Vermerk „Beurteilung der Leistung von Frau T. für den Zeitraum vom 01. Mai 2014 bis zum 31. Oktober 2014“ vom 20. April 2015, verfasst von der ab dem 1. Mai 2014 für die Antragstellerin zuständigen Vorgesetzten, Frau X. -C1. , führt in diesem Zusammenhang nicht weiter. Er lag im Zeitpunkt des Erlasses der Entlassungsverfügung noch nicht vor; auch sonst haben die in diesem Zeitraum erbrachten Leistungen der Antragstellerin in keiner Weise Eingang in die prognostische Entscheidung des Antragsgegners gefunden. Dem entsprechend lag er auch dem Personalrat im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nicht vor.
Unabhängig davon lässt der Vermerk die an eine Beurteilung zu stellenden Voraussetzungen vermissen. Ein Beurteilungsgespräch (vgl. auch Ziffer 11. der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung des M. X. M1. vom 22. Juni 2009, in Kraft getreten am 1. August 2009 – BRL –) hat nicht stattgefunden. Es ist auch nicht erkennbar, inwieweit sich der zuständige Beurteiler (nach Ziffer 3. BRL der Direktor des M. X. -M1. bzw. bei entsprechender Übertragung der Befugnis der Landesrat) die Feststellungen der Vorgesetzten, Frau X. -C1. , zu eigen gemacht hat. Diese besitzt selbst keine eigene Beurteilungszuständigkeit; sie erstellt nach Ziffer 11. BRL lediglich einen Beurteilungsentwurf und leitet diesen zur endgültigen Beurteilung dem Beurteiler zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 2, 87 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 9 Abs. 8 Satz 4 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 2478/14
3 PKH 1.08
6 C 30.98
8 B 187.98
2 C 5.97
2 C 35.88
II C 79.59
2 B 153.89
2 C 27.90
II C 219.62