Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-30, Aktenzeichen 13 K 224/04

Tenor:

Tatbestand:
1
Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), investiert für ihre Gesellschafter in Investmentfonds der Kapitalanlagegesellschaft V Luxemburg. Diese hatte mehrere Fonds aufgelegt, u.a. die Fond A, B, C und E. Bei den Fonds handelt es sich um registrierte Fonds im Sinne des § 17 des Auslandinvestment-Gesetzes (AuslInvestmG). In Streitjahr 1999 besaß die Klägerin 10.800 Anteile des Fonds A, 7.820 Anteile des Fonds B, 3.100 Anteile des Fonds C und 11.800 Anteile des Fonds E. In diesen Fonds wurden im Streitjahr auch Verluste aus Termingeschäften realisiert. In ihrer Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte erklärte die Klägerin gemäß der beigefügten Jahressteuerbescheinigung der Direkt Anlage Bank Erträge aus dem Fonds A in Höhe von 13.518,70 DM (0,64 EUR je Anteil), dem Fonds B in Höhe von ./. 7.035,51 DM (./. 0,46 EUR je Anteil), dem Fonds C in Höhe von ./. 5.638,66 DM (./. 0,93 EUR je Anteil) und aus dem Fonds E in Höhe von 5.423,52 DM (0,47 EUR je Anteil), insgesamt 6.268,05 DM. Der Rechenschaftsbericht der V, welcher den Hinweis enthält, dass das steuerliche Ergebnis aus Termingeschäften inkl. Ertragsausgleich und unter voller Verrechnung der Verluste ermittelt worden sei (vgl. Schreiben des Finanzamts (FA) X v.d. Höhe vom 8. März 2004, Rechtsbehelfsakte), war der Erklärung nicht beigefügt. In dem Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung 1999 vom 12. Oktober 2001 wurden die Einnahmen aus Kapitalvermögen zunächst wie erklärt festgestellt.
2
Die Kapitalanlagegesellschaft V änderte ihre Rechenschaftsberichte u.a. für 1999, nachdem der steuerliche Vertreter der Gesellschaft im Jahr 2002 hierzu vom Bundesamt für Finanzen (BfF) aufgefordert worden war (vgl. Kontrollmitteilung des FA X v.d. Höhe vom 23. Oktober 2003). Das Bundesamt vertrat die Auffassung, dass Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (Termingeschäfte), Abs. 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nur bis zur Höhe von Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften im selben Kalenderjahr/Wirtschaftsjahr abgezogen werden dürften. Ein verbleibender Verlust könne in die folgenden Kalenderjahre/Wirtschaftsjahre vorgetragen werden. Danach ergaben sich für die Klägerin folgende Erträge: Fonds A 15.419,76 DM (0,73 EUR je Anteil), Fonds B ./. 6.423,73 DM (./. 0,42 EUR je Anteil), Fonds C ./. 5.396,13 DM (./. 0,89 EUR je Anteil) und Fonds E 12.000,97 DM (0,52 EUR je Anteil), zusammen 15.600,87 DM.
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In dem nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) geänderten Bescheid für 1999 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 17. November 2003 wurden die geänderten Erträge aus den V-Fonds berücksichtigt.
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Hiergegen erhob die Klägerin Einspruch und trug vor, die Voraussetzungen einer Änderung nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO lägen nicht vor. Die Änderung beruhe nicht auf neuen Tatsachen, sondern auf einer rechtlichen Neubewertung des bereits bekannten Sachverhalts. Nachträglich bekannt geworden sei die Rechtsansicht des Bundesamtes für Finanzen, wonach Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften auf der Ebene des Fonds und nicht auf der Ebene des Anlegers zu verrechnen seien. Der Änderungsbescheid sei auch deshalb rechtwidrig, weil sie Verluste aus Termingeschäften erzielt habe, die bei der Feststellung zu berücksichtigen seien. Verluste seien gemäß § 2 Abs. 1 EStG demjenigen zuzurechnen, der sie erzielt habe, dies seien die Feststellungsbeteiligten als Kapitalanleger. Inhaber von Investmentfondsanteilen erzielten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Dazu gehörten Ausschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge. Ausschüttungen seien Erträge, die dem Steuerpflichtigen zuflössen. Ausschüttungsgleiche Erträge seien bestimmte, abschließend aufgezählte Erträge, die vom Fonds erwirtschaftet, aber nicht an den Anteilseigner ausgeschüttet, sondern thesauriert würden. Zu diesen ausschüttungsgleichen Erträgen gehörten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG auch Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und 3 EStG, also die hier streitigen Verluste aus Termingeschäften. Die ausschüttungsgleichen Erträge gälten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 AuslInvestmG mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vom Fonds vereinnahmt worden seien, als zugeflossen. Nach der Zuflussfiktion gälten ausschüttungsgleiche Erträge auch dann als bezogen, wenn sie negative Erträge aus Termingeschäften enthielten. Dass zu den ausschüttungsgleichen Erträgen auch Verluste gehörten, ergebe sich zwingend aus dem Einkünftebegriff des Einkommensteuerrechts. Da es für Einkünfte aus Kapitalvermögen auf der Ebene der Anleger keine Beschränkungen für den Verlustausgleich gebe, seien die Verluste aus den Termingeschäften festzustellen. Der Verlustverrechnung stehe auch § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG (richtig und im Folgenden: § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG in der Fassung des Art. 1 Nr. 31 des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999, BGBl I 1999, 402) nicht entgegen. Eine Beschränkung der Verlustverrechnung bedürfe nach dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung einer gesetzlichen Grundlage. Eine gesetzliche Grundlage, die die Berücksichtigung von Verlusten aus ausschüttungsgleichen Erträgen ausschließe oder beschränke, bestehe nicht. Die Ansicht des Bundesamtes für Finanzen, wonach Verluste aus Termingeschäften auf Fondsebene der Ausgleichsbeschränkung des § 23 Abs. 3 Satz 6 EStG unterlägen, im Übrigen auf Fondsebene gemäß § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG vorzutragen seien, lasse sich mit dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung nicht vereinbaren. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG erwähne § 23 Abs. 3 EStG. Aus dem Sinn und Zweck sowie der Systematik des § 17 Abs. 1 AuslInvestmG ergebe sich, dass die Verweisung nicht auch die Sätze 6 und 7 des Absatzes 3 umfasse und dass Verluste aus Termingeschäften demnach auf der Ebene der Anleger zu verrechnen seien. Dieses Ergebnis werde ferner gestützt durch das neue Investmentmodernisierungsgesetz, das die Verlustverrechnung auf Fondsebene regele und hierfür ein gesondertes Feststellungsverfahren vorsehe. Investmentfonds seien eine Form kollektiver, indirekter Kapitalanlage. Dem stünden die Formen der individuellen, direkten Kapitalanlage gegenüber. § 17 AuslInvestmG bezwecke, eine vergleichbare steuerliche Belastung von Fonds-Anlegern und direkten Anlegern herzustellen. Das steuerliche Instrumentarium hierfür sei das Transparenzprinzip, das § 17 AuslInvestmG verwirkliche, indem er für die Ertragsbesteuerung ausschließlich an den Anleger anknüpfe. Steuerrechtssubjekte seien hinsichtlich der Fondserträge ausschließlich die Anleger. Aus dem Zweck der Gleichbehandlung von Direktanlegern und Fondsanlegern folge, dass eine Verlustausgleichsbeschränkung nur auf Anlegerebene in Betracht käme. § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG gelte jedoch auf der Ebene der Anleger nicht, was sich aus der Besonderheit der Umqualifizierung der Einkünfte in Kapitaleinkünfte ergebe. Aus dem Transparenzprinzip ergäben sich Konsequenzen für die Reichweite der Verweisung auf § 23 Abs. 2 und 3 EStG im Hinblick auf seine Anwendbarkeit auf Fondsebene. Der Fonds sei für Zwecke der Besteuerung der Fondserträge kein Steuerrechtsubjekt. Auf Fondsebene würden Einkünfte zwar ermittelt, aber nicht in verfahrensrechtlichem Sinne festgestellt und auch nicht besteuert. Daraus folge, dass die Verweisung in § 17 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG sich nur auf diejenigen Regelungen des § 23 EStG erstrecke, deren Rechtsfolge keine Steuerrechtssubjektivität voraussetzten. Soweit die Regelungen in § 23 Abs. 2 und 3 EStG in der Rechtsfolge an die Steuerrechtssubjektivität des Normadressaten anknüpften, könnten sie auf Fondsebene nicht zur Anwendung kommen. Danach seien die Regelungen des § 23 Abs. 1 und 2, Abs. 3 Satz 4 EStG auf Fondsebene anwendbar. Hingegen könne die Freigrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG nur auf Steuerrechtssubjekte bezogen werden. Normadressaten der Verlustausgleichsbeschränkung gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG könnten ebenfalls nur Steuerrechtssubjekte sein, weil nur diese Einkünfte und damit Verluste erzielen könnten. Auch systematische Gründe sprächen dagegen, § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG auf der Ebene des Fonds anzuwenden. Der Fonds sei kein Steuerrechtsubjekt und im Gegensatz zu Personengesellschaften auch kein partielles Steuerrechtssubjekt für Zwecke der Gewinnermittlung. Auf Fondsebene würden zwar Einkünfte ermittelt. Es gebe keine gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen auf Fondsebene. Die Einnahmen und Ausgaben des Fonds seien im Rahmen der Veranlagung der Anleger unselbstständige Besteuerungsgrundlagen. Dies habe Auswirkungen auf die Frage der Anwendbarkeit des § 23 Abs. 3 EStG. Der Verlustabzug gemäß § 10 d EStG, auf den § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG verweise, könne auf Fondsebene nicht durchgeführt werden, weil es an einer Feststellung des verbleibenden Verlustes fehle. Die Ansicht des Beklagten berücksichtige auch nicht, dass Verlustvorträge auf Fondsebene vom Anteilseigner nicht genutzt werden könnten, wenn er seine Anteile veräußere. Das Ergebnis werde durch das Investmentmodernisierungsgesetz gestützt, durch das das neue Investmentsteuergesetz (InvStG) eingeführt werde. In § 3 Abs. 4 InvStG werde nunmehr ausdrücklich geregelt, dass Verluste auf der Ebene des Fonds zu verrechnen seien. Zur Begründung der Vorschrift heiße es: „Absatz 4 enthält eine Regelung zu der in der Besteuerungspraxis entstandenen Frage, wie auf Fondsebene mit negativen Erträgen zu verfahren ist, und bestimmt, dass negative Erträge bis zur Höhe der positiven Erträge zu verrechnen und im Übrigen vorzutragen sind“ (BT-Drucks 15/1553, 125). Dass es sich bei § 3 Abs. 4 InvStG um eine neue Rechtslage und nicht lediglich um eine Klarstellung handele, ergebe sich daraus, dass nunmehr § 13 InvStG eine gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen vorschreibe. Dadurch habe der Gesetzgeber erstmalig die Voraussetzungen für eine Verlustverrechnung auf Fondsebene geschaffen.
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Mit Einspruchsentscheidung vom 25. Juni 2004 wies der Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung ist ausgeführt, bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Erträge aus ausländischen Investmentanteilen gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG sei die deutliche Trennung zwischen der Ebene der Fondsgesellschaft und der Ebene der Anteilseigner zu beachten. Die steuerpflichtigen Erträge würden nach dem Wortlaut der Norm auf der Ebene der Fondsgesellschaft durch Gegenüberstellung der effektiven Einnahmen und Ausgaben ermittelt. Die so ermittelten ausschüttungsgleichen Erträge gehörten beim Anleger zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG würden die ausschüttungsgleichen Erträge als „die von einem Vermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 vereinnahmten nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes sowie sonstige Erträge“ definiert. Daraus ergebe sich, dass vor dem Zufluss der Erträge beim Anleger, d.h. bereits auf Fondsebene, die aufgezählten Vorschriften des § 23 EStG anzuwenden seien und erst das Ergebnis den steuerpflichtigen Ertrag des Anlegers darstelle. Auf Grund des ausdrücklichen und uneingeschränkten Verweises auf § 23 Abs. 3 EStG fänden auch die Sätze 6 und 7 Anwendung. Danach dürften Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften nur bis zur Höhe der Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften im selben Kalenderjahr ausgeglichen werden. Bei der Verrechnung der Verluste befände man sich weiterhin auf der Ebene des Fonds. Dem stehe nicht der Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG entgegen. Grundsätzlich habe der Gesetzgeber versucht, den inländischen Kapitalgeber durch die Zwischenschaltung eines ausländischen Investmentvermögens nicht schlechter, aber auch nicht besser als einen Direktanleger zu stellen. In einigen Punkten weiche das Auslandinvestment-Gesetz allerdings bewusst von diesem Transparenzprinzip ab. So würden z.B. Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bei einem Privatanleger, der sein Geld über ein ausländisches Investmentvermögen angelegt habe, nicht versteuert, da diese Gewinne auf der Fondsebene bei der Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG außer Ansatz blieben. Der Direktanleger müsse die Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dagegen grundsätzlich versteuern. Dies zeige, dass das Auslandinvestment-Gesetz investmentsteuerlich spezifische Vorschriften bei der Ermittlung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen enthalte und eine Gleichbehandlung von Direktanlegern und Fondsanlegern nur dort erfolge, wo sie vom Gesetzgeber vorgesehen sei. Im Übrigen bestätige das neue Investmentmodernisierungsgesetz die hier vertretene Auffassung, denn § 3 Abs. 4 InvStG schaffe eben keine neue Rechtslage, sondern habe klarstellende Funktion. Auch die Voraussetzungen des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO lägen vor. Der Rechenschaftsbericht der V habe ausgeführt, dass das steuerliche Ergebnis aus Termingeschäften inkl. Ertragsausgleich und unter voller Verrechnung der Verluste ermittelt worden sei. Die Klägerin habe lediglich die Zusammenfassung der steuerlich relevanten Transaktionen ohne den Auszug aus dem Rechenschaftsbericht eingereicht, sodass der Vermerk nicht ersichtlich gewesen sei. Aus der bloßen Mitteilung ausländischer Kapitalerträge sei daher nicht erkennbar gewesen, dass Termingeschäfte überhaupt durchgeführt worden seien, geschweige denn, dass die daraus erzielten Verluste voll verrechnet worden seien. Eine Verletzung der Ermittlungspflichten könne ihm nicht vorgehalten werden, da bei der Vorlage lediglich der steuerlichen Auswertung die volle Verrechnung nicht bekannt geworden sei und dementsprechend keine Zweifel hätten aufkommen können.
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Mit der Klage trägt die Klägerin ergänzend vor, der Verweis in § 17 AuslInvestmG auf § 23 EStG sei durch Gesetz vom 24. März 1999 (BGBl I, S. 402) eingefügt worden und gelte gemäß § 19 a Abs. 6 AuslInvestmG für Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften, die nach dem 31. März 1999 getätigt worden seien. Nach der Gesetzesbegründung sollten Gewinne aus Termingeschäften steuerlich erfasst werden. Der Gesetzgeber habe weder eine Verlustausgleichsbeschränkung regeln noch die Investmentvermögen zu partiellen Steuerrechtssubjekten für Zwecke der Gewinnermittlung bestimmen wollen. Dies entspreche auch der herrschenden Meinung im Schrifttum und des Bundesverbandes Deutscher Investmentgesellschaften. Der Verweis auf § 23 EStG greife daher nur insoweit, als er Regelungen enthalte, die den Steuertatbestand definierten. Soweit der Verweis auch § 23 Abs. 3 EStG erfasse, betreffe er nur den Satz 4, der bestimme, dass sich der „Gewinn aus Termingeschäften“ aus dem „Differenzausgleich abzüglich der Werbungskosten“ ergebe. Denn auch bei Personengesellschaften, die im Hinblick auf ihre steuerliche Transparenz den Investmentvermögen vergleichbar seien, komme § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 nicht auf der Ebene der Personengesellschaft zur Anwendung. Vielmehr würden die Verluste uneingeschränkt auf der Ebene der Personengesellschaft einheitlich und gesondert festgestellt und den Gesellschaftern zugewiesen. Die Gesellschafter könnten daher die Freigrenzen und Verlustabzüge gemäß § 10 d EStG persönlich nutzen. Ein Verlustausgleich und Verlustabzug auf der Ebene des Investmentvermögens nach § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG verstieße gegen den Grundsatz der Rechtssubjektsidentität und wäre daher systemwidrig. Der Grundsatz der Rechtssubjektsidentität sei ein ertragsteuerlicher Grundsatz, der besage, dass grundsätzlich nur derjenige einen Verlust steuerlich geltend machen könne, der ihn auch erzielt habe. Hieraus folge für die Verlustberücksichtigung das Erfordernis der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität des Steuerrechtssubjekts. Aus dem Nettoprinzip folge zudem, dass der Gesetzgeber die Verlustverrechnungsmöglichkeit für den Steuerpflichtigen sicherstellen müsse, der den Verlust erlitten habe. Eine Verlagerung von Verlusten lasse das Einkommensteuerrecht nur in besonderen Fällen zu, z.B. wenn der Erwerber eines Mitunternehmeranteils für die stillen Reserven einen Preis bezahlt habe, der das negative Kapitalkonto des Veräußerers übersteige, der Erwerber mithin für die Verluste entsprechende Anschaffungskosten habe. Ein Verlustvortrag auf Ebene des Investmentvermögens führe strukturell dazu, dass der Altinvestor zwar Anschaffungskosten gehabt habe, seine im Falle der Veräußerung der Investmentanteile realisierten Verluste aber nicht absetzen dürfe, der Neuinvestor dagegen einen Verlustabzug hätte, obwohl er keine entsprechenden Anschaffungskosten gehabt habe. Auch verfahrensrechtliche Gründe sprächen für die hier vertretene Auffassung. Nach § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG minderten nicht ausgeglichene und nicht nach § 10 d EStG abgezogene Verluste nach Maßgabe des § 10 d EStG die Einkünfte, die ein Steuerpflichtiger in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen nach § 23 Abs. 1 EStG erzielt habe oder erziele. Der am Schluss eines Veranlagungszeitraums verbleibende Verlustvortrag sei gesondert festzustellen. Die zum Verlustabzug erforderlichen Feststellungen könnten auf der Ebene des Investmentvermögens nicht getroffen werden, weil es keine gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gebe. Hierzu müsse der Gesetzgeber eine Anordnung treffen, so wie er es für die neue Rechtslage ab dem 1. Januar 2004 im neuen Investmentsteuergesetz nunmehr erstmalig geregelt habe. Das vorliegende Ergebnis werde durch die Neuregelung im Investmentsteuergesetz bestätigt. § 3 Abs. 4 InvStG begründe eine neue Rechtslage und sei nicht lediglich klarstellender Natur, wie der Beklagte meine. Das ergebe sich schon daraus, dass Termingeschäfte nach diesem Gesetz steuerfrei seien.
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Die Klägerin beantragt, 1. den Bescheid für 1999 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 17. November 2003 und die Einspruchsentscheidung vom 25. Juni 2004 aufzuheben, 2. hilfsweise, die Revision zuzulassen, 3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Klägerin beantragt,
1. den Bescheid für 1999 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 17. November 2003 und die Einspruchsentscheidung vom 25. Juni 2004 aufzuheben,
2. hilfsweise, die Revision zuzulassen,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
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Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, und verweist zur Begründung auf die Ausführungen in seiner Einspruchsentscheidung.
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Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der beigezogenen Akten des Beklagten (je ein Heft Feststellungs- und Rechtsbehelfsakten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung, weil die Beteiligten hierauf übereinstimmend verzichtet haben (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO-).
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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
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Der geänderte Bescheid für 1999 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 17. November 2003 und die Einspruchsentscheidung vom 25. Juni 2004 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
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Gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer führen. Tatsache im Sinne des § 173 AO ist, was Merkmal oder Teilstück eines gesetzlichen Steuertatbestandes sein kann, also Zustände, Vorgänge, Beziehungen und Eigenschaften materieller oder immaterieller Art. Keine Tatsachen sind dagegen rechtliche Schlussfolgerungen, insbesondere juristische Wertungen und Subsumtionen oder eine geänderte Rechtsauffassung der Finanzverwaltung, d.h. eine andere rechtliche Wertung bereits bekannter Tatsachen (vgl. BFH-Urteil vom 28. Juni 2006 III R 13/06, BFHE 214, 287, BStBl II 2007, 714).
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Die Rechtsauffassung des BfF, wonach Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften auf der Ebene des Fonds und nicht auf der Ebene des Anlegers zu verrechnen seien, ist danach zwar keine neue Tatsache. Neue Tatsache ist aber der sich aus dem Rechenschaftsbericht der V ergebende Umstand, dass Termingeschäfte getätigt und das steuerliche Ergebnis aus den Termingeschäften inkl. Ertragsausgleich und unter voller Verrechnung der Verluste ermittelt wurden. Entsprechende Auszüge aus dem Rechenschaftsbericht waren der Erklärung der Klägerin zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte des Streitjahres nicht beigefügt. Diese neue Tatsache wurde dem Beklagten auch erst nachträglich, nämlich durch eine Kontrollmitteilung des FA X v.d. Höhe vom 23. Oktober 2003 bekannt, wonach die Kapitalanlagegesellschaft V ihre Rechenschaftsberichte u.a. für 1999 ändern musste, nachdem der steuerliche Vertreter der Gesellschaft im Jahr 2002 hierzu vom BfF aufgefordert worden war.
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Schließlich führt die neue Tatsache zu einer höheren Steuer.
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Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG (in der Fassung des Art. 12 Nr. 1 des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999, a.a.O.) gehören als sog. ausschüttungsgleiche Erträge auch die Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und 3 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 EStG. Auch § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG wurde durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 geändert. Nach dieser Vorschrift sind private Veräußerungsgeschäfte, die bei einem Direktanleger zu sonstigen Einkünften nach § 22 Nr. 2 EStG führen, nunmehr auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine gelten als Termingeschäfte im Sinne des Satzes 1 (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG). Der genannte Absatz 3 des § 23 EStG definiert erstmals den Gewinn oder Verlust eines Termingeschäfts (Satz 4). Nicht im Wesentlichen verändert haben sich die Regelungen, wonach Gewinne steuerfrei bleiben, wenn der aus den privaten Veräußerungsgeschäften erzielte Gesamtgewinn im Kalenderjahr weniger als 1.000 Deutsche Mark betragen hat (Satz 5), und wonach Verluste nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen und nicht nach § 10 d abgezogen werden dürfen (Satz 6). Nach dem neuen Satz 7 mindern die Verluste jedoch nach Maßgabe des § 10 d die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen Veranlagungszeitraum oder in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus privaten Veräußerungsgeschäften nach Absatz 1 erzielt hat oder erzielt.
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Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Bezugnahme des § 17 AuslInvestmG auf § 23 Abs. 3 EStG („im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und 3 EStG“) als Verweisung zu verstehen ist mit der Folge, dass die Verlustausgleichs- und Verlustabzugsbeschränkungen des § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG auf der Fondsebene sinngemäß anzuwenden sind, so die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung, oder die Regelungen des § 23 Abs. 3 EStG nur insoweit Geltung haben, als sie den Steuertatbestand „Termingeschäfte“ definieren, so die Rechtsauffassung der Klägerin.
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Der Senat folgt der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung, wonach Verluste aus Termingeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG im Falle der Besteuerung als ausschüttungsgleiche Erträge nach § 17 AuslInvestmG auf der Ebene des Fonds nur im Rahmen der Beschränkungen des § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG ausgeglichen werden können. Maßgebend hierfür sind folgende Erwägungen:
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Investmentfonds stellen eine Form kollektiver Kapitalanlage dar, die sich von der Direktanlage u.a. durch den Aspekt der Fremdverwaltung des Vermögens unterscheidet. Die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentfonds unterliegt bei privaten Kapitalanlegern den spezialgesetzlichen Regelungen des Auslandinvestment-Gesetzes, bei inländischen Investmentfonds den Regelungen des ebenfalls mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 geänderten Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). Die steuerliche Behandlung der Erträge sowohl aus inländischen wie aus ausländischen Investmentanteilen folgt dem Grundsatz der Transparenz. Danach hat der Anteilscheininhaber die Erträge aus Investmentanteilen grundsätzlich so zu versteuern, als ob er sie unmittelbar bezogen hätte. Durch die Zwischenschaltung des Investmentvermögens soll im Prinzip keine höhere steuerliche Belastung, aber auch keine niedrigere Belastung eintreten (vgl. BFH-Urteil vom 7. April 1992 VIII R 79/88, BFHE 168, 111; BStBl II 1992, 786; Lohr/Graetz, Die Besteuerung von Erträgen aus ausländischen Investmentanteilen bei privaten Kapitalanlegern nach dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002, DB 1999, 1341, m.w.N.).
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Mit der Änderung durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 sollte zunächst eine Ungleichbehandlung zwischen Direkt- und Fondsanlegern beseitigt werden. In dem Regierungsentwurf vom 9. November 1998 heißt es zu der in Art. 13 des Entwurfs vorgesehenen Änderung der § 17 AuslInvestmG vergleichbaren Regelung im Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften: „Bisher sind Gewinne eines Sondervermögens aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften steuerfrei, wenn sie an Anleger weitergeleitet werden, die ihre Anteilscheine im Privatvermögen halten. Dies gilt aus Vereinfachungsgründen auch dann, wenn es sich um Gewinne aus Spekulationsgeschäften nach § 23 EStG handelt. Diese Ungleichbehandlung im Vergleich mit einem Anleger, der die entsprechenden Wertpapiere unmittelbar, d.h. ohne Zwischenschaltung eines Investmentvermögens (Direktanleger) hält, und der die Veräußerungsgewinne i. S. des § 23 EStG zu versteuern hat, ist nach der Fristverlängerung in § 23 EStG auf ein Jahr nicht mehr gerechtfertigt. Der Kreis der steuerpflichtigen Erträge aus Anteilscheinen an Investmentfonds wird daher um Veräußerungsgewinne im Sinne des § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 EStG erweitert. Veräußerungsgewinne bleiben gemäß § 23 Abs. 3 Satz 3 EStG ( im Gesetz Satz 5 ) steuerfrei, wenn der vom Sondervermögen im Kalenderjahr erzielte Gesamtgewinn aus den Veräußerungsgeschäften weniger als 1 000 DM beträgt; Verluste dürfen nur entsprechend § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG ( im Gesetz Satz 6 ) abgezogen werden“. Hinsichtlich der Änderung des Auslandinvestment-Gesetzes in Art. 14 des Entwurfs heißt es: „Die Änderungen entsprechen den Änderungen für inländische Investmentfonds“ (BT-Drucks 14/23, 200, 202). Zwar wurde die im Entwurf vorgesehene Einbeziehung aller privaten Veräußerungsgewinne fallengelassen. In der Gesetzesbegründung der Änderung des § 17 AuslInvestmG (jetzt Art. 12) heißt es aber insoweit: „Die im Gesetzentwurf vorgesehene steuerliche Erfassung von Gewinnen aus der Veräußerung von Wertpapieren wird - wie bei Anteilscheinen an inländischen Sondervermögen (vgl. Artikel 11) - gestrichen. Gewinne aus Termingeschäften sollen allerdings wie vorgesehen steuerlich erfasst werden. Im Übrigen: redaktionelle Änderungen aufgrund Änderungen des § 23 EStG“ (BT-FinA in BT-Drucks 14/443, 42). Aus dieser Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich zur Überzeugung des Senats der erkennbare Wille des Gesetzgebers, sowohl die Freigrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG als auch die Verlustvorschriften des § 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 bei Termingeschäften auf der Ebene des Fonds für anwendbar zu erklären.
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Dass die Verweisung auf § 23 Abs. 3 EStG „gesetzesdogmatisch verfehlt“ sein mag, weil Verlustvorträge aus privaten Veräußerungsgeschäften bei einem Wechsel des Anteilinhabers steuerlich nicht vom Altinhaber, sondern erst bei späteren Gewinnen vom neuen Anteilinhaber geltend gemacht werden können, oder weil die Regelung eine besondere steuerliche Verlustfeststellung auf Fondsebene nur für Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften erfordert, die gesetzlich nicht angeordnet wurde, oder weil der Verlustrücktrag insbesondere bei Publikumsfonds nicht praktikabel ist und schließlich weil die Freigrenze für die Fondsebene keinen Sinn ergibt, da die Gewinne in der Regel ausländischer Besteuerung unterliegen (so: Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften/Auslandinvestment-Gesetz, 2003, § 17 AuslInvestmG, Rn. 47, 53; Lindemann, Derivatgeschäfte inländischer Investmentfonds in der Besteuerung, WM 2003, 1004, 1008; Henning/Bengard, Steuerliche Änderungen des Investmentrechts durch das „Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002“, BB 1999, 1901, 1904), steht der gefundenen Auslegung nicht entgegen.
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Dem Transparenzprinzip folgend hat der Gesetzgeber bei der Besteuerung von Gewinnen aus Termingeschäften den Direktanleger, für den § 23 Abs. 3 EStG unmittelbar gilt, und den Fondsanleger, für den die Gewinne aus Termingeschäften gemäß § 17 AuslInvestmG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen zählen und bei dem § 23 Abs. 3 EStG daher auf Fondsebene zur Anwendung kommt, im Wesentlichen gleichgestellt (so auch Lohr/Graetz, aaO). Dass auf Grund der Neuregelung steuerpflichtige Gewinne aus Termingeschäften auf Fondsebene gesondert von den steuerfreien Gewinnen verbucht werden müssen und mit ebenfalls gesondert zu verbuchenden Verlusten aus Termingeschäften nur nach Maßgabe des § 23 Abs. 3 Satz 6 EStG verrechnet werden dürfen und im Übrigen ein eingeschränkter steuerlicher Verlustrücktrag bzw. -vortrag entsprechend § 23 Abs. 3 Satz 7 EStG durchzuführen ist, ohne dass hierfür ein gesondert geregeltes Feststellungsverfahren zur Verfügung stünde, rechtfertigt nach Auffassung des Senats nicht, den erkennbaren Willen des Gesetzgebers bei der Auslegung des § 17 AuslInvestmG außer Betracht zu lassen.
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Mit dem ab dem 1. Januar 2004 geltenden Investmentsteuergesetz (BGBl I 2003, 2676) hat der Gesetzgeber das fehlende Feststellungsverfahren eingeführt (§ 13 InvStG) und im Übrigen in § 3 Abs. 4 InvStG ausdrücklich geregelt, dass negative Erträge des Investmentvermögens bis zur Höhe der positiven Erträge gleicher Art mit diesen zu verrechnen und nicht ausgeglichene negative Erträge in den folgenden Geschäftsjahren auszugleichen sind. In der Begründung des Regierungsentwurfs heißt es zu § 3 Abs. 4 InvStG: „Absatz 4 enthält eine Regelung zu der in der Besteuerungspraxis entstandenen Frage, wie auf Fondsebene mit negativen Erträgen zu verfahren ist ...“ (BT-Drucks 15/1553, 125). Da der Gesetzgeber gleichzeitig auf die Besteuerung von ausgeschütteten und thesaurierten Gewinnen aus Termingeschäften bei Privatanlegern verzichtet hat, gibt die Neuregelung für die Frage der Auslegung des § 17 AuslInvestmG nicht viel her. Auch nach dem Investmentsteuergesetz gehören die ausschüttungsgleichen Erträge aber zu den Einkünften aus Kapitalvermögen (§ 2 Abs. 1), sodass viel dafür spricht, dass der Gesetzgeber insoweit eine Klarstellung und nicht eine Neuregelung beabsichtigt hat.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision wird wegen der die gleiche Rechtsfrage betreffenden ruhenden Einspruchsverfahren gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 AuslInvestmG
§ 23 EStG
§ 10 d EStG
§ 13 InvStG
§ 173 AO
§ 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung
§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 2 Abs. 1 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und 3 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 3 AuslInvestmG
§ 23 Abs. 3 Satz 6 EStG
§ 23 Abs. 3 Satz 7 EStG
§ 23 Abs. 3 EStG
§ 17 Abs. 1 AuslInvestmG
§ 23 Abs. 2 und 3 EStG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG
§ 23 Abs. 1 und 2, Abs. 3 Satz 4 EStG
§ 23 Abs. 3 Satz 5 EStG
§ 3 Abs. 4 InvStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 19 a Abs. 6 AuslInvestmG
§ 23 Abs. 1 EStG
§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 20 Abs. 1 EStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 22 Nr. 2 EStG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG
§ 23 Abs. 3 Satz 3 EStG
§ 23 Abs. 3 Satz 4 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (Termingeschäfte), Abs. 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes
§ 23 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG in der Fassung des Art. 1 Nr. 31 des Steuerentlastungsgesetzes
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFHE 214, 287
BStBl II 2007, 714
BFHE 168, 111
BStBl II 1992, 786
DB 1999, 1341
WM 2003, 1004, 1008
BB 1999, 1901, 1904
06 III R 13/06
92 VIII R 79/88