Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-24, Aktenzeichen I-3 Wx 301/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0124.I3WX301.11.00

Tenor:
Das Rechtsmittel gegen den vorbezeichneten Beschluss wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Wert: Bis 30.000,- Euro

Tatbestand:
Der Antragsteller hat in seiner Eigenschaft als Nachlassverwalter des am 14. Juni 2010 in Essen verstorbenen H. C. S. –S. (Erblasser), zuletzt wohnhaft in Mönchengladbach, unter Einreichung eines Verzeichnisses der bekannten Nachlassgläubiger das Aufgebot zur Ausschließung der Nachlassgläubiger nach dem Verstorbenen beantragt.
Das Amtsgericht Krefeld – Rechtspflegerin – hat am 07. Oktober 2011 drei Nachlassgläubigern ihre angemeldeten Forderungen gegen den Nachlass des Erblassers vorbehalten und weitere Nachlassgläubiger ausgeschlossen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag sei nach den §§ 1970 ff. BGB; 454 ff. FamFG zulässig. Das Aufgebot sei durch Anheften an die Gerichtstafel sowie durch Einrücken im elektronischen Bundesanzeiger vom 06. Juni 2011 ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Das Aufgebot sei den dem Gericht mitgeteilten Nachlassgläubigern zugestellt worden; andere als die im Tenor bezeichneten Nachlassgläubiger hätten vor dem Erlass des Ausschließungsbeschlusses Forderungen nicht angemeldet.
Gegen den ihr am 03. November 2011 zugestellten Beschluss hat die Beschwerdeführerin, eingehend am 07. November 2011, Beschwerde eingelegt.
Die Beschwerdeführerin, Miterbin und Gläubigerin unstreitiger Forderungen in Höhe von 141.960,- Euro, hat geltend gemacht, man habe ihr mit Schreiben vom 13. Mai 2011 das Aufgebot vom selben Tage mit dem Hinweis „wird anliegende Abschrift zur Kenntnis übersandt“ zur Kenntnis gebracht. Da sie nicht nur Nachlassgläubigerin, sondern auch (Mit-) Erbin sei, sei sie davon ausgegangen, dass eine Anmeldung der Nachlassforderung nicht erforderlich sei. Bei einer Überprüfung habe sich dies als zutreffend herausgestellt. Da allerdings gelegentlich die Auffassung vertreten werde, dass bei bestehender Testamentsvollstreckung oder Nachlassverwaltung, soweit der Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter das Aufgebot beantragt hat, gleichwohl eine Anmeldung erfolgen müsse, werde vorsorglich Beschwerde eingelegt und Folgendes angemeldet:
Gläubigerverzeichnis – Anlage zum Aufgebotsantrag
Lfd. Nr. 1 130.000 Euro aus Privatdarlehen, fällig seit 2008
Lfd. Nr. 2 11.960 Euro Zinsen auf Privatdarlehen per 30.06.2010.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 10. November 2011 nicht abgeholfen und ausgeführt, das Aufgebot sei der Beteiligten am 31. Mai 2011 zugestellt worden. Es sei eine Frist zur Forderungsanmeldung bis 30. September 2011 gewährt worden. Die Beteiligte habe ihre Forderung erst am 07. November 2011, nach dem Ausschließungsbeschluss vom 07. Oktober 2011, und damit verspätet, angemeldet.
Der Nachlassverwalter entgegnet, die Beschwerdeführerin habe als Miterbin einen unstreitigen Anspruch aus Darlehen nebst Zinsen gegen den Erblasser. Die Nachlassverwaltung sei nicht von einem Nachlassgläubiger, sondern von allen Miterben gemeinschaftlich beantragt worden; die Miterben hätten die Forderung gegenüber ihm, dem Nachlassverwalter, so bestätigt wie mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin habe in dem Ausschließungsbeschluss mit der Maßgabe aufgeführt werden müssen, dass ihre Forderungen nicht von der Ausschließung erfasst seien, auch wenn sie diese als Miterbin nicht angemeldet habe. Der Zweck des Aufgebotsverfahrens liege darin, dem Nachlassverwalter einen Überblick über die Aktiva und Passiva zu verschaffen, mit dem Ziel festzustellen, ob der Nachlass überschuldet und ggf. eine Nachlasspflegschaft anzuordnen sei. Nach Auffassung der Literatur sei jedenfalls der Alleinerbe nicht verpflichtet, seine Forderung im Aufgebotsverfahren anzumelden, was nicht gelten solle, wenn das Aufgebot nicht von ihm, sondern vom Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter beantragt werde. Hinsichtlich der Erbengemeinschaft werde zuweilen die Auffassung vertreten, dass aus § 460 Abs. 1 Satz 1 FamFG herzuleiten sei, dass auch in einem solchen Fall der Miterbe, der das Aufgebot beantragt hat, seine Forderung anzumelden habe [Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 6. Auflage § 1970 Rdz. 5]. Dies lasse sich § 460 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht entnehmen. Auch die Meinung, dass der Erbe seine Nachlassforderung stets anzumelden habe, wenn das Aufgebot nicht vom Erben, sondern vom Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker beantragt wird, sei abzulehnen, weil sie der ratio legis nicht gerecht werde.
Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführerin das Aufgebot mit einem Übersendungsschreiben lediglich zur Kenntnisnahme zugeleitet worden sei und sie deshalb angenommen habe, dass eine Anmeldung ihrer Forderung im Aufgebotsverfahren nicht erforderlich sei.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG zulässig.
Der Ausschließungsbeschluss (§ 439 Abs. 1 FamFG) kann von Jedem, der durch ihn in seinen Rechten beeinträchtigt ist, mit der (befristeten) Beschwerde (§§ 58 ff. FamFG) angefochten werden (Lohmann in BeckOK-BGB, Bamberger/Roth, Stand: 01.03.2011 § 1970 Rdz. 12). Die Beschwerdefrist von einem Monat beginnt mit dem Eintritt der Zustellungsfiktion des § 188 ZPO (ein Monat ab dem Aushang der Benachrichtigung an der Gerichtstafel oder der Einstellung in ein elektronisches Informationssystem, das im Gericht öffentlich zugänglich ist, vgl. § 186 ZPO).
Jemand, der seine Rechte angemeldet hat, kann befristete Beschwerde einlegen, wenn ihm im Ausschließungsbeschluss seine Rechte nicht vorbehalten wurden. Desgleichen kann ein Ausgeschlossener – hier die Beschwerdeführerin - befristete Beschwerde einlegen (Keidel/Zimmermannn, FamFG 17. Auflage 2011 § 439 Rdz. 7).
2.
Die Beschwerde hat in der Sache indes keinen Erfolg.
a)
Nach § 1970 BGB können die Nachlassgläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert werden. Damit sollen die Erben einen besseren Überblick über die Nachlassverbindlichkeiten erhalten können, um gegebenenfalls eine Haftungsbeschränkung durch Antrag auf Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz (§1975 BGB) herbeiführen zu können Keidel/Zimmermann, FamFG 17. Auflage 2011 § 454 Rdz. 1).
Entgegen dem Wortlaut des § 454 Abs. 1 FamFG wird ein Nachlassgläubiger, der sich nicht meldet, nicht ausgeschlossen; er verliert seine Forderung dadurch nicht (zu den Wirkungen vgl. Keidel/Zimmermann, a.a.O., Rdz. 2).
b)
Die Anmeldung ist nur bis zum im Aufgebot angegebenen Anmeldezeitpunkt (§ 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG) rechtzeitig, wobei allerdings auch eine Anmeldung nach dem Anmeldezeitpunkt als rechtzeitig fingiert wird, wenn sie bis zum Erlass des Ausschließungsbeschlusses eingegangen ist (§ 438 FamFG; Keidel/Zimmermannn, a.a.O. § 438 Rdz. 4).
Erlassen ist der Ausschließungsbeschluss nach der Legaldefinition des § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG, wenn der fertig abgefasste und unterschriebene Beschluss an die Geschäftsstelle zur Veranlassung der Bekanntgabe übergeben worden ist (Keidel/Zimmermannn, a.a.O.). Es besteht kein Anlass, für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Anmeldung - entgegen dem legal definierten – Wortlaut des § 438 FamFG an die Rechtskraft und nicht den Erlass des Ausschließungsbeschlusses anzuknüpfen (§ 45 FamFG; so aber MK-ZPO-Eickmann 3. Auflage 2010 § 438 FamFG Rdz. 7 unter Bezug auf Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 438 FamFG, der jedoch auf § 40 FamFG abstelle).
Hier ist die Anmeldung mit der Beschwerde am 08. November 2011 eingegangen, nachdem der Ausschließungsbeschluss nicht nur erlassen, sondern bereits zugestellt war.
Die Anmeldung mit der Beschwerde ist somit verspätet erfolgt.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Versäumung der Anmeldefrist ist der Beschwerdeführerin nicht zu bewilligen.
aa)
§ 439 Abs. 4 FamFG bezieht sich in erster Linie auf die Anfechtung der Endentscheidung. Ob eine Wiedereinsetzung auch bei § 438 FamFG in Betracht kommt, erscheint zweifelhaft (bejahend Zimmermann, a.a.O. § 439 Rdz. 9; MK-ZPO-Eickmann a.a.O., § 439 Rdz. 8 FamFG), kann aber letztlich offen bleiben.
bb)
Denn Wiedereinsetzungsgründe liegen nicht vor.
Soweit die Beschwerdeführerin als Miterbin ihre Forderungen nicht glaubte anmelden zu müssen, vermag dies die (bewusste) Versäumung der Anmeldefrist nicht zu entschuldigen. Das ihr das Aufgebot mit dem Übersendungsschreiben "lediglich zur Kenntnisnahme" zugeleitet worden ist, entlastet sie nicht.
Entweder hätte die hinsichtlich ihrer Anmeldepflicht zweifelnde Beschwerdeführerin - soweit zu diesem Zeitpunkt noch nicht anwaltlich beraten – den Rat eines Rechtsanwalts einholen müssen oder sie hätte sich bei unterstellter anwaltlicher Beratung das Verschulden eines beratenden Rechtsanwalts zurechnen zu lassen (vgl. Keidel/Sternal, FamFG 17. Auflage 2011 § 17 Rdz. 30).
(a)
Eigene Forderungen des (Allein-)Erben, der das Aufgebot beantragt hat, brauchen zwar grundsätzlich nicht angemeldet zu werden. Seine Ansprüche gegen den Erblasser sind mit dem Erbfall durch Konfusion erloschen (vgl. § 1976 BGB). Ist das Aufgebotsverfahren allerdings von einem Nachlassverwalter beantragt worden und besteht die Verwaltung im Zeitpunkt des Ausschließungsbeschlusses noch, muss selbst der Alleinerbe etwaige Forderungen anmelden (Lohmann in BeckOK Bamberger/Roth Stand: 01.03.2011 § 1970 Rdz. 5; Staudinger/Marotzke Rn 16; Erman/Schlüter Rn 3; Soergel/Stein Rn 4; RGRK/Johannsen Rn 3). Bei Nachlassverwaltung gilt das Erlöschen der Forderung durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit nämlich als nicht erfolgt (§ 1976 BGB). Hat ein Miterbe den Antrag gestellt, so müssen die anderen Miterben ihre Forderungen anmelden. Gleiches gilt für den antragstellenden Miterben selbst, weil sich die übrigen Miterben gegenüber jedem Gläubiger auf den Ausschließungsbeschluss berufen können (§ 460 Abs. 1 FamFG; Lohmann, a.a.O.; Staudinger/Marotzke Rn 18; a. A. MK/Küpper §§ 1971, 1972 Rn 7; Erman/Schlüter Rn 3).
(b)
Dies vorausgeschickt hatte die Beschwerdeführerin in dem von dem Antragsteller als Nachlassverwalter initiierten Aufgebotsverfahren als Miterbin zur Vermeidung der Ausschließung ihrer – unstreitigen - Forderungen diese innerhalb der Anmeldefrist anzumelden.
Selbst, wenn ihre Rechtsauffassung, wonach sie als Miterbin nicht anmeldepflichtig sei, (auch) vertretbar wäre, könnte dies die Beschwerdeführerin nicht entlasten. Denn im Zweifel musste sie zur Vermeidung des Verschuldensvorwurfs den einfachen und zumutbaren sicheren Weg der – aus ihrer damaligen Sicht vorsorglichen - Anmeldung gehen.
3.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 KostO.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, § 70 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1/2 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen den Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft, §§ 70 ff FamFG. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen.
Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Verfahren über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentliches Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Zitierte Normen: §§ 1970 ff. BGB; 454 ff. FamFG
§§ 58 Abs. 1, 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§§ 58 ff. FamFG
§§ 70 ff FamFG
§ 188 ZPO
§ 186 ZPO
§ 1970 BGB
§ 438 FamFG
§ 45 FamFG
§ 40 FamFG
§ 1976 BGB
§ 460 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 439 Abs. 1 FamFG
§ 454 Abs. 1 FamFG
§ 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 FamFG
§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG
§ 439 Abs. 4 FamFG
§ 460 Abs. 1 FamFG
§ 131 Abs. 4,  30 KostO