Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-03-26, Aktenzeichen 8 U 27/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0326.8U27.07.00

Tenor:
Unter Abänderung des am 19.07.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln – 2 O 479/06 – wird der Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 79.486,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.10.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin zu 1/10 und der Beklagte zu 9/10.
Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 3/10 und der Beklagte zu 7/10.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche gegen den Beklagten aus Steuerberaterhaftung geltend. Sie ist die zweite Ehefrau ihres am 24.02.2000 verstorbenen Ehemannes T. Dieser hatte eine nicht rechtsfähige, dem D angegliederte Stiftung errichtet, die mit u.a. aus Sach- und Geldmitteln gespeistem Kapital die soziale und karitative Aufgaben des Verbandes unterstützen sollte. In § 3 Abs. 2 der - im Vorfeld mehrfach angepassten - Stiftungssatzung ist zuletzt (wertgesichert) bestimmt, dass die Klägerin „einen Betrag von jährlich 2% des dem D … hinterlassenen Vermögens“ bis zu einem bestimmten jährlichen Höchstbetrag erhalten soll. Nach § 3 Abs. 3 ist das Stiftungsvermögen unbeschadet einer weiteren Bestimmung in Abs. 4 „in seinem Wert ungeschmälert zu erhalten.“ § 3 Abs. 4 regelt die Inanspruchnahme des Stiftungsvermögens zur Erfüllung des Stiftungszwecks um bis zu 10% seines Werts mit einer Wiederauffüllungspflicht aus den Erträgen, soweit die Ausschüttung an die Klägerin hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Satzung in Anlage K 2 (Bl. 12 ff. d.A.) Bezug genommen. Im Testament vom 14.01.1997 hatte der Erblasser eine parallele Vermächtnisanordnung zu Gunsten der Klägerin vorgesehen, wobei wegen der Details auf Anlage K 1 (Bl.7 ff. d.A.) Bezug genommen wird.
Der Beklagte ist Steuerberater und erstellte auftragsgemäß für die Klägerin deren ESt-Erklärungen für die Jahre 2001 bis 2003. In der Anlage SO gab er dabei jeweils Zahlungen an die Klägerin durch die Stiftung als andere wiederkehrende Bezüge/Unterhaltsleistungen an, die vom Finanzamt entsprechend als steuerbares Einkommen behandelt wurden. Im Jahr 2001 waren der Klägerin 230.000,00 DM (= 117.591,12 EUR), im Jahr 2002 71.335,00 EUR und im Jahr 2003 66.153,00 EUR aus der Stiftung zugeflossen. Mit den ESt-Bescheiden für 2001 bis 2003 (Anlagen K 6 ff., Bl. 19 ff. d.A.) setzte das Finanzamt Steuern inkl. Solidaritätszuschlag und Zinsen i.H.v. 85.831,24 EUR fest. Diese wurden an die Finanzkasse abgeführt. Wären die Zuflüsse aus der Stiftung vollständig als nicht steuerpflichtig behandelt worden, wären in den Jahren 2001-2003 keinerlei Einkommenssteuern angefallen. Bei einer Besteuerung nur des sog. Ertragsanteils wären hingegen Steuerlasten nur i.H.v. 7.272,40 EUR angefallen gemäß der Berechnungen auf S. 6/23 der Berufungsbegründung (Bl. 294/311 d.A.) und in Anlagen BB 2 – 4 (Anlagenhefter), so dass durch die tatsächlich erfolgte Steuerfestsetzung ein Steuermehraufwand i.H.v. 78.558,84 EUR entstanden wäre.
Nach einem Beraterwechsel konnte die neue Beraterin der Klägerin beim Finanzamt erreichen, dass im Veranlagungszeitraum 2004 die Einkünfte aus der Stiftung als gar nicht steuerpflichtig behandelt wurden.
In der Erbschaftssteuererklärung der Klägerin waren die (künftigen) Zuflüsse aus der Stiftung in kapitalisierter Form mit ca. 1,2 Mio. DM berücksichtigt worden (Anlage Bl. 178 ff. d.A.). Der Erbschaftssteuerbescheid war vom Beklagten ebenfalls auftragsgemäß geprüft worden. Er hatte der Klägerin mit Schreiben vom 26.04.2004 (Bl. 181 d.A.) zuletzt erklärt, dass sich Beanstandungen (über eine hier nicht relevante Änderung in einem anderen Punkt hinaus, die korrigiert worden war) nicht ergeben. Bei fehlender Berücksichtigung der Zuflüsse aus der Stiftung wäre die Erbschaftssteuerlast um 278.605,20 DM = 142.448,58 EUR geringer ausgefallen.
Im Jahr 2005 wurden die Zuflüsse aus der Stiftung bei der Klägerin vom zuständigen Finanzamt erneut als in vollem Umfang als Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG steuerpflichtig behandelt bzw. in der Entscheidung über den dagegen gerichteten Einspruch als zumindest nach § 22 Nr. 1 S. 2, HS. 2 EStG steuerpflichtig. Ein Steuerrechtsstreit mündete in den – durch Nichtbeantragung der mündlichen Verhandlung binnen Monatsfrist – rechtskräftig gewordenen Gerichtsbescheid des BFH vom 15.07.2004 (Az.: X R 41/12. Bl. 414 ff. d.A. = DStR 2014, 2115). Der BFH sah im Einklang mit der erstinstanzlichen Entscheidung des Finanzgerichts vom 27.09.2012 (Anlage BB 17, Bl. 356 ff. d.A.) die Bezüge als nach § 22 Nr. 1 S. 2, HS 2 lit. a) EStG steuerbar an, indes gemäß § 22 Nr. 1 S. 3 lit. a) bb) EStG nur in Höhe des sog. Ertragsanteils u.a. zur Meidung einer Doppelsteuerlast und zur Harmonisierung von Erbschafts- und Einkommenssteuerbelastung – was zur Zurückverweisung führte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Entscheidung Bl. 414 ff. d.A. Bezug genommen.
Zwischenzeitlich war ein beklagtenseits eingelegter Einspruch gegen den Einkommensbescheid 2003 unter Zurückweisung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand als unzulässig verworfen worden. Beklagtenseits eingereichte Erlassanträge betreffend die Steuerlast aus den Veranlagungszeiträumen 2001 und 2002 blieben ebenfalls ohne Erfolg. Ein - wegen eines entsprechenden Hinweises auf die Regelung in § 254 Abs. 2 BGB durch den Beklagten nach Rechtshängigkeit des hiesigen Verfahrens auf S. 9 f. der Klageerwiderung (Bl. 84 f. d.A.) - gestellter Antrag der Klägerin vom 12.12.2006 auf Änderung der Einkommenssteuerbescheide 2001-2003 wegen widerstreitender Festsetzung nach § 174 AO mit Blick auf die Erbschaftssteuerfestsetzung ist durch Bescheid des Finanzamts Leverkusen vom 25.10.2007 (Bl. 182 d.A.) abgelehnt worden. Die von der Klägerin nach fruchtlosem Einspruch dagegen eingereichte Klage ist durch Urteil des FG Köln vom 27.09.2012 (6 K 1644/09, Anlage BB 16, Bl. 348a ff.) abgewiesen worden, weil die erbschafts- und einkommenssteuerrechtliche Behandlung nicht denselben in einem wechselseitigen Ausschließlichkeitsverhältnis stehenden Sachverhalt berühre und etwaige Fehler bei der Einkommenssteuerfestsetzung die erbschaftssteuerrechtliche Behandlung nicht betreffen. Ein unter dem 08.10.2007 eingeleitetes erbschaftssteuerrechtliches Antragsverfahren nach § 174 AO (Anlage BB 9, Anlagenhefter) ist ebenfalls erfolglos geblieben. Eine Klage vor dem Finanzgericht gegen den diesbezüglichen ablehnenden Bescheid ist ebenfalls mit Urteil vom 09.09.2009 rechtskräftig abgewiesen worden.
Die Klägerin hat behauptet, dass sowohl sie als auch ihr jetziger Ehemann den Beklagten seinerzeit mehrfach gefragt hätten, ob die Zuflüsse aus der Stiftung tatsächlich steuerpflichtig seien. Sie hat die Ansicht vertreten, dass Zuwendungen aus einer Stiftung nur dann der ESt unterlägen, wenn sie aus Erträgen der Stiftung erfolgten, nicht aber bei Zuwendungen aus dem Vermögen selbst. Gerade um solche handele es sich vorliegend, wobei wegen der Einzelheiten auf S. 1 ff. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 16.05.2007 (Bl. 218 ff. d.A.) Bezug genommen wird. Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, zu der Auffassung zu gelangen, dass die Zuflüsse steuerfrei seien, u.a. wegen eines Aufsatzes aus 1996 und Internetveröffentlichungen aus dem Jahre 2000, wobei wegen der Details auf S. 5 f. der Klageschrift (Bl. 3 f. d.A.) und die Anlagen K 11 f. (Bl. 24 ff. d.A.) verwiesen wird. Gehe es – wie hier – um bedeutsame Steuerangelegenheiten, müsse bei fehlender Klärung durch die Rechtsprechung ohnehin umfassend recherchiert werden, wobei wegen der Einzelheiten auf S. 5 f. der Replik (Bl. 130 f. d.A.) verwiesen wird.
Im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.05.2007 hat die Klägerin sich zu Ziff. II. (Bl. 224 ff. d.A.) hilfsweise für den Fall der Einkommenssteuerpflichtigkeit und eines deswegen fehlenden Beratungsfehlers im Wege der Teilklage darauf gestützt, dass der Beklagte dann im Jahre 2004 bei der Nachprüfung des unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen ursprünglichen Erbschaftssteuerbescheids zumindest gegen die Erbschaftssteuerfestsetzung hätte vorgehen müssen und ein entsprechender erbschaftssteuerrechtlicher Schaden von 142.448,58 EUR entstanden sei.
Die Klägerin hat - unter Zugrundlegung eines Rechenfehlers bei Errechnung des Steuerschadens - erstinstanzlich mit der am 07.10.2006 zugestellten Klage beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 85.799,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2006 sowie vorgerichtliche Kosten i.H.v. 986,95 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die steuerliche Behandlung durch das Finanzamt nach § 22 Nr. 1 S. 1 Hs. 2 lit. a) EStG sei zutreffend, zumal es auf eine „Freiwilligkeit“ der Zahlungen nicht ankomme und die Zuflüsse aus den Erträgen erfolgen würden. Die Bezugnahme auf den Vermögensstamm stelle nur eine Berechnungsgrundlage dar. Zumindest genüge mangels entsprechender finanzgerichtlicher Rechtsprechung die Bezugnahme auf eine Literaturstimme aus 1996 (und damit aus der Zeit vor der Unternehmenssteuerreform 2001) und Internetfundstellen nicht zur Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung des Steuerberaters, wobei wegen der Einzelheiten auf S. 4 ff. der Klageerwiderung (Bl. 79 ff. d.A.) verwiesen wird. Hinsichtlich des Hilfsantrages hat der Beklagte sich u.a. auf die Einrede der Verjährung berufen im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist aus § 68 StBerG a.F. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 4 f. des Schriftsatzes vom 05.07.2007 (Bl. 259 f. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.07.2007 abgewiesen. Nach der Systematik der Satzung sei die der Stiftung überlassene Vermögensmasse nur Berechnungsgrundlage, die Zuwendungen hätten aus den Erträgen erfolgen sollen und seien zutreffend besteuert. Hinsichtlich der erst im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.05.2007 gerügten Pflichtverletzung im Rahmen der Überprüfung des Erbschaftssteuerbescheids sei der darin wegen des neuen Streitgegenstandes liegende (verdeckte) Hilfsantrag nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung unzulässig und biete keinen Anlass zur Wiedereröffnung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bl. 265 ff. d.A. Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang, allerdings um den Rechenfehler korrigiert, weiterverfolgt. Sie rügt eine unterlassene Aussetzung im Hinblick auf die im Entscheidungszeitpunkt noch laufenden finanzgerichtlichen Verfahren. Es liege zumindest - wie der BFH zwischenzeitlich bestätigt habe - ein Fall einer nur beschränkten Steuerbarkeit mit dem Ertragsanteil entsprechend einer „Leibrente“ iSd § 22 Nr. 1 S. 3a EStG vor. Mit Blick auf das Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung ist sie der Ansicht, dass die Angaben in Anlage SO zumindest objektiv falsch ausgefüllt seien und der Beklagte dem Irrglauben unterliege, es sei seine Aufgabe allein gewesen, dem Finanzamt Fakten zu unterbreiten und dann auf dessen – hier fehlerhafte – Subsumtion zu vertrauen. Es fehle an Vortrag zu eigenen substantiellen Prüfungen der Steuerfrage u.a. mit Blick auf die Veranlagung zur Erbschaftssteuer, bei der die Auffassung des Beklagten faktisch zur doppelten Steuerbelastung führen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 06.01.2015 (Bl. 453 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin behauptet, dass sie bei ordnungsgemäßer Beratung seinerzeit ein Einspruchsverfahren durchgeführt hätte – was der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet.
Die Klägerin ist der Ansicht, mit Blick auf den Hilfsantrag hätte Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestanden. Der Beklagte hätte bereits im Antragsverfahren zur Änderung des unter Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Erstbescheids, bei der Überprüfung des nach wie vor unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Zweitbescheids vom 13.04.2004 und spätestens innerhalb der am 31.12.2005 ablaufenden Frist aus § 164 Abs. 2 AO geltend machen müssen, dass bei voller Steuerbarkeit sachlogisch kein „Rentenstammrecht“ mehr bei der Erbschaftssteuer anzusetzen gewesen sei. Die Klägerin macht die erbschaftssteuerrechtliche Pflichtverletzung auch zum Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Die Klägerin hat zunächst (klageerhöhend unter Bereinigung des erstinstanzlichen Rechenfehlers) beantragt, unter Änderung des Urteils 2 O 479/06 des Landgerichts Köln vom 19.07.2007 den Beklagten zu verurteilen, an sie 86.817,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.10.2006 zu zahlen. Im Hinblick auf die der Klägerin durch die erfolglosen Verfahren vor den Finanzbehörden bzw. vor dem FG Köln zu Az.: 9 K 4151/08 und 6 K 1644/09, die wegen des erhobenen Einwands der Schadensminderungspflicht parallel zum hiesigen Verfahren eingeleitet worden waren, entstandenen Kosten i.H.v. 24.922,20 EUR gemäß der Berechnung auf S. 6 ff. des Schriftsatzes vom 12.12.2012 (Bl. 346 ff. d.A.) hat sie sodann ihre Klage erhöht. Sie hat mit am 03.01.2013 zugestellten Schriftsatz vom 12.12.2012 beantragt, unter Abänderung des am 19.07.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln – 2 O 479/06 – den Beklagten zu verurteilen, an sie 111.739,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 86.817,29 EUR seit dem 07.10.2006 und aus weiteren 24.922,20 EUR ab Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen. Nach der Entscheidung des BFH hat sie unter Berücksichtigung einer Steuerbarkeit der Zuflüsse nur mit dem Ertragsanteil ihre Anträge erneut angepasst und beantragt mit am 15.10.2013 zugestellten Schriftsatz vom 08.10.2014 unter Teilrücknahme des Berufungsantrages im Übrigen zuletzt,
unter Abänderung des am 19.07.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln – 2 O 479/06 – den Beklagten zu verurteilen, an sie 104.409,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 79.486,84 EUR seit dem 07.10.2006 und aus weiteren 24.922,20 EUR ab 03.01.2013 zu zahlen.
Der Beklagte stimmt der Klageerweiterung nicht zu und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Mit Blick auf die Entscheidung des BFH ist er der Ansicht, dass im Bearbeitungszeitraum einem ordnungsgemäß handelnden Steuerberater nicht präsent sein musste, dass die Zahlungen nur beschränkt steuerpflichtig seien, zumal der BFH auf eine aus der wirtschaftlichen Betrachtungsweise hergeleitete ergänzende Gesetzesauslegung abgestellt habe. Keinesfalls müsse der Steuerberater - zumal die Lösung des BFH unstreitig nicht in Fachzeitschriften etc. in einer Weise dokumentiert war, dass ein ordnungsgemäß handelnder Steuerberater sie hätte zur Kenntnis nehmen können - „schlauer“ sein als die Kammer des Landgerichts und/oder das auf Basis umfassender Faktenkenntnis entscheidende Finanzamt. Wegen der Details wird auf den Schriftsatz vom 28.11.2014 (Bl. 449 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit Blick auf die Klageerweiterung erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung und ist der Ansicht, dass schon im Jahr 2006 wegen der absehbaren, seinerzeit aber nicht bezifferbaren Verfahrenskosten Feststellungsklage hätte erhoben werden müssen. Auch hinsichtlich der vermeintlichen Ersatzansprüche wegen erbschaftssteuerrechtlicher Fehlberatung erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung mit Blick auf § 68 StBerG a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Sie ist der Ansicht, dass angesichts der Bekanntgabe des Steuerbescheids (spätestens) am 21.04.2003 am 20.04.2007 Primärverjährung eingetreten sei und wegen der Beauftragung eines Anwalts mit der Rechtsverfolgung gegen den Beklagte eine sog. Sekundärhaftung ausscheide.
Im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.02.2015, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 467 ff. d.A.) vertritt die Klägerin zuletzt erstmals die Ansicht, dass ihre Klageerweiterung vom 12.12.2012 wegen der ihr durch die weiteren Steuerverfahren entstandenen Folgekosten als prozessbegleitende Maßnahme unzulässig sei, da die Frage der Ersatzfähigkeit einfacher im Kostenfestsetzungsverfahren geklärt werden könne.
Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 16.01.2008 (Bl. 328 ff. d.A.) ausgesetzt bis zum bestandskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend die Neufestsetzung der ESt für die VZ 2001-2003. Mit Zustellung des Schriftsatzes vom 12.12.2012 ist das Verfahren wiederaufgenommen worden. Nach Erklärung eines entsprechenden Verjährungsverzichts unter dem 20.03.2013 (Bl. 402 d.A.) ist mit Beschluss vom 27.03.2013 antragsgemäß das Ruhen des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Revisionsverfahrens vor dem BFH angeordnet worden (Bl. 406 d.A.). Mit Zustellung des Schriftsatzes vom 08.10.2014 (Bl. 434 ff. d.A.) ist das Verfahren sodann erneut aufgenommen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat nur in tenoriertem Umfang Erfolg.
1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz des - nach der wirksamen Teilberufungsrücknahme/Teilklageänderung - insofern allein noch streitgegenständlichen, neu berechneten Steuermehraufwands in Höhe von 78.558,84 EUR als Vergleich zwischen der Steuerlast bei voller und nur beschränkter Steuerbarkeit der Einkünfte aus § 280 Abs. 1 BGB zu.
a) Der Beklagte hat objektiv seine Pflichten als Steuerberater aus dem Mandantsverhältnis mit der Klägerin verletzt, als er bei Erstellung der Einkommenssteuererklärungen der Klägerin die streitgegenständlichen Einkünfte kommentarlos in der Anlage SO als andere wiederkehrende Bezüge/Unterhaltsleistungen deklariert hat bzw. nach den entsprechenden Einkommenssteuerbescheiden die Klägerin nicht über die gegebene Angreifbarkeit der Rechtsauffassung des Finanzamts aufgeklärt hat. Denn das Steuerberatungsmandat ist auf Vertretung der Interessen des Mandanten gerichtet und daher so zu erledigen, dass im Rahmen des gesetzlich Zulässigen unter Ausnutzung der im Gesetz gegebenen Möglichkeiten höhere als nach dem Gesetz notwendige Steuern vermieden werden (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 140). Zu agieren ist dabei nach dem sog. Gebot des sicheren Wegs (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 229 ff. m.w.N.).
Entgegen der Ansicht des Landgerichts und im Einklang mit der überzeugenden Rechtsprechung des FG Köln und des BFH sind die streitgegenständlichen Zahlungen aus dem Stiftungsvermögen als wiederkehrende Bezüge in Form einer „Leibrente“ (nur) beschränkt steuerbar. Soweit § 22 Nr. 1 Satz 3 a) bb) EStG in der der Entscheidung des BFH zugrundeliegenden Fassung allerdings erst durch das Alterseinkünftegesetz vom 05.07.2004 (BGBl. 2004 I, 1427) eingeführt worden ist und erst ab dem 01.01.2005 galt, gilt für die hier streitgegenständlichen Veranlagungszeiträume 2001 – 2003 und die damaligen Fassungen des § 22 EStG im Ergebnis nichts anderes als vom BFH für den VZ 2005 ausgeführt. Nach den früheren Gesetzesfassungen des §§ 22 Nr. 1 S. 3 EStG aF gehörten zu den in S 1. bezeichneten Einkünften pauschal alle „Leibrenten insoweit, als in den einzelnen Bezügen Einkünfte aus Erträgen des Rentenrechts enthalten sind“. Als Ertrag des Rentenrechts galt für die gesamte Dauer des Rentenbezugs der Unterschied zwischen dem Jahresbetrag der Rente und dem Betrag, der sich bei gleichmäßiger Verteilung des Kapitalwerts der Rente auf ihre voraussichtliche Laufzeit ergibt; dabei war der Kapitalwert nach dieser Laufzeit zu berechnen. Der Ertrag des Rentenrechts (Ertragsanteil) war - wie heute – jeweils in einer tabellarischen Form niedergelegt. Die Gesetzesnovelle 2004 diente dabei ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/2150, 39 f.) allein der Anpassung an die Vorgaben aus BVerfG v. 06.03.2002 - 2 BvL 17/99, BVerfGE 105, 73 zur unterschiedlichen Besteuerung der Beamtenpensionen nach § 19 EStG a.F. einerseits und Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 22 Nr. 1 S. 3 lit. a EStG a.F. andererseits und sollte mit einer schrittweisen Angleichung den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragen. Für die hier streitgegenständlichen „privaten Leibrenten“, die sich in § 22 Nr. 1 Satz 3 a) bb) EStG wiederfanden, sollte es außerhalb von privilegierten Neuverträgen im Kern „weiterhin“ bei der Ertragsanteilbesteuerung bleiben (BT-Drs. 15/2120, 41), die dann aus verschiedenen Gründen nur betragsmäßig angepasst worden ist.
War damit im Übrigen keine Änderung der Rechtslage bezweckt und ist ein anderes auch nicht aus dem Wortlaut, der Systematik oder dem Normzweck der früheren Regelungen erkennbar, kann zur Meidung von Wiederholungen damit im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des BFH in der zitierten Revisionsentscheidung Bezug genommen werden, die der Beklagte zuletzt nicht mehr in Zweifel zieht. Auch nach Auffassung des Senats ist - sofern es rechtlich darauf ankommen sollte - den Erwägungen des Landgerichts und des Finanzgerichts zu folgen, wonach bei einer Gesamtwürdigung der streitgegenständlichen Satzungsregelungen und deren Genese mit ihren zahlreichen Änderungen der Satzungsgrundlagen die Zuflüsse aus den Erträgen des Stiftungsvermögens zu erbringen sein sollten und die Anbindung an das Vermögen letztlich nur Bemessungsgrundlage war. Mit den zutreffenden Erwägungen des BFH scheidet dann insbesondere eine teleologische Reduktion des § 22 Nr. 1 S. 1 EStG für Destinatärsleistungen aus Stiftungserträgen wie für die streitgegenständlichen Zuflüsse an die Klägerin aus. Bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist vielmehr im Einklang mit dem BFH der Kapitalwert der ErbSt und der Ertragsanteil der ESt unterworfen. Auch an der Gleichmäßigkeit der Zahlungen bestehen hier – der BFH hat dies a.a.O. offen gelassen – trotz der summenmäßigen Schwankungen angesichts der ganz eindeutigen Satzungsregelungen keine Bedenken. Dass „Leibrenten“ zuletzt auch durch ein in letztwilliger Verfügung ausgesetztes Vermächtnis begründet werden können, ist im Übrigen - worauf die Berufungsbegründung zutreffend verweist - seit der Entscheidung des BFH v. 01.08.1975 – VI R 168/73, BStBl. II 1975, 882 = NJW 1976, 79 geklärt.
b) Diese objektive Pflichtverletzung war auch kausal für den - betragsmäßig unstreitigen - Steuerschaden. Zwar spricht u.U. einiges dafür, dass allein weitere Angaben in den oder anlässlich der Steuererklärungen das Finanzamt seinerzeit nicht ohne weiteres davon abgehalten hätten, die Zuflüsse als voll steuerbar zu behandeln. Indes hätte die Klägerin bei ordnungsgemäßer Beratung in dieser für sie erkennbar wirtschaftlich bedeutsamen Frage zur Überzeugung des Senats notfalls Rechtsmittel eingelegt und hätte nach dem Vorgenannten damit im Ergebnis obsiegt. Soweit der Beklagte dies nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten hat, kann dahinstehen, ob nicht sogar eine Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens für die Klägerin streitet (dazu Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn 631 m.w.N.). Denn jedenfalls unter Berücksichtigung des sonstigen „Inhalts der Verhandlungen“ (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO) und der unstreitig durch sie bemühten ganz umfassenden gerichtlichen Hilfe im Nachgang ist der Senat im Ergebnis vollends davon überzeugt, dass die Klägerin diese - für sie wirtschaftlich ganz zentrale und gewichtige - Steuerfrage ohne jedes Zögern form- und fristgerecht einer gerichtlichen Klärung zugeführt hätte. Dies liegt auch deswegen so klar auf der Hand, als die Argumente für eine nur beschränkte Steuerbarkeit nach Ansicht des Senats eindeutig und die Erfolgsaussichten eines entsprechenden Vorgehens damit nüchtern betrachtet exorbitant gut waren. Eine – sonst über § 287 ZPO mögliche (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 631) – Parteivernehmung der Klägerin war daher im konkreten Fall nicht mehr geboten.
c) Der Beklagte hat diese Pflichtverletzung auch zu vertreten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).
(1) Er wendet zwar zu Recht ein, dass die Entscheidung des BFH neu war und es - auch nach dem Vortrag der Parteien - im Beratungszeitpunkt keinerlei höchstrichterliche Rechtsprechung gab, die auf die nunmehr gefundene Lösung hinreichend deutlich hingeleitet hätte. Dies allein entlastet ihn aber nach Ansicht des Senats nicht.
(2) Liegt - wie hier – im Beratungszeitpunkt keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor, hat der Berater zunächst Kommentierungen und untergerichtliche Rechtsprechung zu Rate zu ziehen und sich daran zu orientieren, zumindest bei bedeutsamen Steuerfragen die Verwaltungsübung der zuständigen Finanzbehörden zu ermitteln und auf Grundlage der erarbeiteten Rechtserkenntnis zu dem sicheren Weg zu raten (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 230). Dabei sind anerkanntermaßen keine übermäßigen Anforderungen zu stellen. Die inhaltliche Tiefe der gebotenen Rechtsprüfung und Beratung hat sich am Auftragsinhalt und an der Bedeutung der Sache zu orientieren (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 230 a.E.). So sind insbesondere nicht zur Standardausstattung gehörende Fachzeitschriften ebenso wenig umfassend auszuwerten wie nicht in der DStR veröffentlichte Instanzgerichtsurteile oder gar mehrere Kommentare zu einem Rechtsgebiet bei erfolgter Hinzuziehung zumindest eines Standardkommentars (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 238, 241, 244). Gemessen daran war - auch nach dem unbestrittenen Vortrag der Parteien - die vom BFH gefundene Lösung aber ebenfalls nicht absehbar. Die vorgelegten Fundstellen zur vollständigen Steuerfreiheit der Zuflüsse hätte ein ordnungsgemäß handelnder Steuerberater so nicht zur Kenntnis nehmen müssen, zumal sie auch in den Standardkommentaren - Gegenteiliges ist nicht ersichtlich - keinen Niederschlag gefunden haben.
(3) Indes darf nach Ansicht des Senats andererseits nicht verkannt werden, dass sich ein gegenteiliges Ergebnis bei einer zumutbaren Recherche gerade auch nicht hätte belegen lassen und die (offene) Rechtsfrage mithin vom Berater somit selbst zu beantworten war. Die vom BFH erkannte Lösung ergab sich letztlich aber schon aus einer einfachen Gesetzesauslegung eng am Wortlaut des Gesetzes. Gerade das vollständige Fehlen verfügbarer Rechtsprechung und Literatur zu der konkreten Steuerfrage nötigt einen Steuerberater nach Auffassung des Senats aber erst recht zur ganz eigenständigen Prüfung streng anhand der Grundsätze juristischer Methodenlehre und streng anhand einer lebensnahen wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Insofern bot die – ebenfalls vom Beklagten betreute – Erbschaftssteuerveranlagung hier zumindest einen gedanklichen Anhaltspunkt zu weiteren Überlegungen, da – wie die Klägerseite zutreffend rügt – die vom Beklagten angedachte Behandlung faktisch zu einer Art „Doppelbesteuerung“ führen konnte. Eine solche ist bei Einkommens- und Erbschaftssteuer zwar nicht generell ausgeschlossen, doch zumindest eher ungewöhnlich und lässt im konkreten Fall bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zumindest aufhorchen. Bei einer Subsumtion der erfolgten Zuflüsse unter die verschiedenen einkommenssteuerrechtlichen Einkunftsarten musste dem Betrachter dann aber geradezu „ins Auge springen“, dass man die - schon aus Versorgungsgesichtspunkten wirtschaftlich gar nicht anders zu beurteilende - „Rentenzahlung“ aus der Stiftung gemäß § 22 EStG auch in den damals geltenden Gesetzesfassungen allein als „Leibrente“ einzuordnen hatte mit der Folge nur beschränkter Steuerbarkeit. Dass „Leibrenten“ durch ein in letztwilliger Verfügung ausgesetztes Vermächtnis begründet werden können, ist - wie bereits betont – zudem als solches seit der Entscheidung des BFH v. 01.08.1975 – VI R 168/73, BStBl. II 1975, 882 = NJW 1976, 79 geklärt gewesen. Dass das hier streitgegenständliche Vermächtnis – welches den Erben traf und vom D aus dem unselbständigen Stiftungsvermögen zu erfüllen war (zugunsten des Erben) – auch darunter zu fassen sein könnte, war ebenfalls ganz einfach zu erkennen. Letztlich handelt es sich – wie die Berufungsbegründung zutreffend meint – um einen groben Subsumtionsfehler des Beklagten.
(4) Daher kommt es auch nicht auf die - unter Zeugenbeweis stehende - Streitfrage an, ob die Klägerin seinerzeit konkret nach der Steuerbarkeit der Einkünfte gefragt hatte oder nicht und ob dies zu besonderen Recherche- und Prüfungsleistungen wie bei einem sog. Einzelauftrag geführt hätte (dazu Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 230, 237 a.E.).
d) Einen Mitverschuldensvorwurf (§ 254 BGB) zu Lasten der Klägerin vermag der Senat nicht mehr zu erkennen, zumal die Klägerseite von den beklagtenseits geforderten Antragsmöglichkeiten bei der Finanzverwaltung umfassend Gebrauch gemacht und sogar den Rechtsweg beschritten hat. Weitere Rechtsmittel waren ihr nicht zuzumuten und sie hat obendrein der Beklagtenseite nach Abschluss der erstinstanzlichen Verfahren in der laufenden Rechtsmittelfrist eine Bevollmächtigung zu Rechtsmitteleinlegungen angeboten, von der diese keinen Gebrauch gemacht hat.
e) Der kausal durch die Pflichtverletzung eingetretene Steuerschaden i.H.v. 78.558,84 EUR ist unstreitig.
2. Der Klägerin steht folgerichtig ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz der geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 928 EUR in Abhängigkeit vom Gegenstandswert (78.558,84 EUR) zu als Kosten der erforderlichen Rechtsverfolgung.
3. Der Ersatzanspruch ist auch zu verzinsen, § 291 BGB. Prozesszinsen sind – anders als beantragt – aber in Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB erst ab dem Tag zu zahlen, der auf den Tag der Zustellung der Klage folgt (BGH v. 24.01.1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519; BAG v. 19. 12. 2007 - 5 AZR 1008/06, NZA 2008, 464 Tz. 35), also erst ab dem 08.10.2006.
4. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.12.2012 ihre Klage in der Berufungsinstanz erweitert hat um Rechtsverfolgungskosten, die ihr durch die Verfahren FG Köln 9 K 4151/08 und 6 K 1644/09 entstanden sind, ist die darin liegende Klageänderung sachdienlich und nach § 533 ZPO auch im Übrigen prozessual zulässig. Die Klage ist auch als solches zulässig, aber unbegründet.
Der Klägerin, die zuletzt die Zulässigkeit der Klage und daraus abgeleitet dann die Sachdienlichkeit in Zweifel gezogen hat, kann nicht gefolgt werden. Sie verkennt bereits, dass die Sachdienlichkeit nicht zwingend allein deswegen entfallen würde, weil der neue Klageantrag unzulässig sein könnte. Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit geht es vor allem um Fragen der Prozesswirtschaftlichkeit (statt aller Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 530 Rn. 6) und darum, ob ohne erforderlich werdende Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffs das bisherige Ergebnis der Prozessführung verwertet werden und der Streitstoff vollständig erledigt werden kann. Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit streiten hier aber – was die Beklagtenseite als solches auch nicht ernsthaft in Zweifel zieht - klar für die Sachdienlichkeit, da die Klägerin die finanzgerichtlichen Verfahren schon nach dem Beklagtenvortrag allein aus Gründen der Schadensminderungsobliegenheiten (§ 254 BGB) durchzuführen hatte und im Kern auch dort allein der - ohnehin zu klärende - Vorwurf der pflichtwidrigen Beratung streitentscheidend ist. Letztlich können die Fragen der Auswirkungen einer Unzulässigkeit der Klage auf die Annahme eine Sachdienlichkeit i.S.d. §§ 533, 263 ZPO aber dahinstehen.
Denn die Klage ist – entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 26.02.2015 (Bl. 467 ff. d.A.) – keinesfalls unzulässig. Richtig ist zwar, dass das Rechtschutzbedürfnis für eine Leistungsklage grundsätzlich dann entfällt, wenn mit dem Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff. ZPO) für die Partei ein einfacherer und schnellerer Weg besteht, an einen vollstreckbaren Titel zu gelangen (st. Rspr., vgl. BGH v. 06.11.1979 - VI ZR 254/77, BGHZ 75, 230, 235; v. 24.04.1990 – VI ZR 110/89, NJW 1990, 2060; v. 21.07.2011 - IX ZR 151/10, NJ W2011, 2966 Rn. 16 und aus dem Schrifttum Zöller/Greger, a.a.O., § Vor § 253 Rn. 18b; MüKo-ZPO/Becker-Eberhard, 4. Aufl. 2013, § 256 Rn. 57). Dies gilt indes anerkanntermaßen nur dort, wo dieser Weg verfahrensmäßig hinreichend sicher ist, denn auf einen unsicheren Weg darf ein Kläger damit nicht verwiesen werden (allg. BGH v. 24.02.1994 - IX ZR 120/93, NJW 1994, 1351 und speziell für das Kostenfestsetzungsverfahren BGH v. 24.04.1990 – VI ZR 110/89, NJW 1990, 2060, 2061 für Detektivkosten). In solchen Fällen kann es ihm richtigerweise nicht verwehrt werden, seine ersatzfähigen Positionen auf dem Klageweg im Rahmen eines sog. materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zu verfolgen, anstatt nur auf eine bestenfalls mögliche Erstattungsfähigkeit über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch aus §§ 91 ff. ZPO vertrauen zu müssen. So lag der Fall aber gerade auch hier: Die von der Klägerin zuletzt angestrengte Herleitung eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs deckt sich – soweit ersichtlich – mit keiner der bekannten und in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fallgruppen der Erstattungsfähigkeit prozessvorbereitender/-begleitender Aufwendungen. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten, senatsbekannt in Steuerberatungshaftungsverfahren erfahren, hat seinen Ansatz auch selbst erst ganz zuletzt aufgeworfen, was ebenfalls deutlich für die Atypik des Falles spricht. Erst recht leuchtet dies ein, wenn man unterstellt, die Klägerseite hätte die benannten Finanzgerichtsverfahren „freiwillig“ schon im Vorfeld des hiesigen Klageverfahrens eingeleitet. Dann wäre die Argumentation mit über §§ 91 ff. ZPO ersatzfähigen „Prozessvorbereitungskosten“ – anders als bei Detektiv- oder Sachverständigenkosten – noch atypischer gewesen als jetzt bei einer Einleitung im Hintergrund des laufenden Verfahrens. Da angesichts dieser Atypik nicht mit einer problemfreien Kostenfestsetzung zu rechnen ist, kann zusammenfassend nicht von einem fehlenden Rechtschutzbedürfnis gesprochen werden.
Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass die als „Folgeschaden“ (genauer: erforderliche Rechtsverfolgungskosten) geltend gemachte Vermögensminderung „nicht (!) darauf zurückzuführen (ist), dass der Beklagte seine Pflichten bei der steuerlichen Beratung der Klägerin verletzt hat, sondern darauf, dass er, als er mit dem durch die Pflichtverletzung entstandenen (originären) Steuerschaden im Klageweg konfrontiert wurde, sich…. auf eine (vermeintliche) Schadensminderungspflicht berief, welche darin bestehe, dass sie abgabenrechtliche Rechtsbehelfe ergreifen müsse…“ (so S. 3 des Schriftsatzes vom 26.02.2015, Bl. 469 d.A.). Eine solche atomisierende Betrachtungsweise erscheint gekünstelt und verkennt die Kausalzusammenhänge: Richtigerweise sind auch diese Verfahrenskosten erforderliche Rechtsverfolgungskosten bei der Verfolgung des originären Steuerschadens, weil die Klägerseite sich – gerade auch mit Blick auf § 254 BGB – zur Einleitung der weiteren Verfahren „herausgefordert“ fühlen durfte und musste. Dass die Ersatzpflicht auch Aufwendungen erfasst, die der Geschädigte zur Geringhaltung des Schadens getätigt hat, steht auch sonst außer Frage, wenn sie – wie hier – aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig gehalten werden durften (vgl. etwa nur Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. 2015, Vorb v § 249 Rn. 44 m.w.N.).
Indes ist die Klage insofern unbegründet, da sich der Beklagte zu Recht auf die Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) berufen hat.
Der Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass – ungeachtet der Frage, ob Ersatzansprüche für alle Veranlagungszeiträume, die verjährungstechnisch als wiederholte gleichförmige Fehler jeweils selbständig zu betrachten sind (allg. BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 184/09, DB 2012, 2803; Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 880 m.w.N.), der Altregelung in § 68 StBerG a.F. oder den §§ 195, 199 BGB unterfallen (dazu Art. 229 § 11 Abs. 1, § 6 EGBGB) - , im Zeitpunkt des Zugangs (13.10.2012) der Klageerweiterung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO) im Schriftsatz vom 12.12.2012 ersichtlich bereits verjährt waren.
Denn der einheitliche Schaden ist spätestens mit der Bekanntgabe der jeweiligen Steuerfestsetzungen als solches entstanden (allg. Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 876) und damit hinsichtlich des VZ 2003 spätestens im Sommer 2005. Die Möglichkeit einer Abänderungsmöglichkeit nach § 172 ff. AO reicht anerkanntermaßen nicht aus, den Schadenseintritt zu verneinen (vgl. BGH v. 23.09.2010 – IX ZR 26/09, DStRE 2011, 191). Klägerseits hätte wegen der weiteren - hinsichtlich der erforderlichen Rechtsverfolgungskosten noch nicht abgeschlossenen - weiteren Schadensentwicklung zumindest nach den entsprechenden Hinweisen des Beklagten im laufenden Verfahren und der daraufhin erfolgten Einleitung der Verfahren im Jahr 2007 – wo auch alle subjektiven Verjährungsvoraussetzungen gegeben waren, wenn man auf die §§ 195, 199 BGB abzustellen hätte - flankierend Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) erhoben werden können und müssen.
Soweit die Klägerin zuletzt meint, eine solche Feststellungsklage wäre nicht zulässig gewesen, ist das nicht zutreffend: Soweit bei reinen Vermögensschäden die „Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts“ erforderlich ist (BGH v. 24.01.2006 - XI ZR 384/03, NJW 2006, 830 Rn. 32), bestehen nach dem oben zur Kausalität Gesagten daran keinerlei Bedenken. Soweit die Feststellungsklage nicht zum „Abschneiden“ von Gegenrechten dienen mag (BGH v. 16.10.1953 – V ZR 162/52, LM Nr. 16 zu § 256 ZPO zu Zurückbehaltungsrechten bei Leistungsanträgen; allg. MüKo-ZPO/Becker-Eberhardt, a.a.O., § 256 Rn. 54), ist das zwar zutreffend, hat aber mit dem vorliegenden Fall nichts zu tun. Das Feststellungsinteresse ergab sich damals aus dem seinerzeit noch nicht bezifferbaren Kostenanfall für die eingeleiteten Verfahren, deren Kosten – wie gesagt – als solches durchaus auf den Schadensfall zurückzuführen waren.
Eine Hemmung der Verjährung ist nicht eingetreten: Die hinsichtlich der Ersatzansprüche erhobene Klage mit ihrer Hemmungswirkung aus § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfasst nur den Streitgegenstand des eigentlichen (originären) Steuerschadens und nicht alle denkbaren weiteren Schadensfolgen (vgl. auch etwa Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 204 Rn. 13); hier also auch nicht den weiteren selbständigen Schaden in Form notwendiger Rechtsverfolgungskosten. Die einheitliche Verjährung in Fällen der sog. Schadenseinheit ändert nichts daran, dass der Umfang der Hemmung durch Leistungsklage sich grundsätzlich nur danach bemisst, was den nach prozessualen Kriterien zu ermittelnden Streitgegenstand der Klage ausmacht (st. Rspr., vgl. etwa BGH v. 19.11.1997 - XII ZR 281–95, NJW 1998, 1303). Etwas anderes gilt für die Anwendung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf Schadensersatzansprüche zwar, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter konkreter Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich dann nur Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs ändern, nicht jedoch der Anspruchsgrund. Der Schadensersatzkläger klagt dann nicht eine Geldsumme, sondern ersichtlich den Schaden insgesamt ein und unterbricht die Verjährung der Ersatzforderung in ihrem betragsmäßig wechselnden Bestand (st. Rspr., vgl. BGH v. 08.01.2014 – XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Tz. 25). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor und wäre allenfalls bei betragsmäßig anders zu berechnenden Schadensposten wegen unterlassener Instandsetzungsarbeiten, Erhöhungen bei Mängelvorschussklagen etc. anzuerkennen, nicht aber bei - wie hier – durchaus eigenständigen und trennbaren Schadenspositionen. Für einen solchen Schadensteil begann also – wie auch sonst – die Verjährung in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem er erstmals gerichtlich geltend gemacht werden konnte, wobei es genügt, wenn – wie hier – die Verschlechterung dem Grunde nach feststeht (allg. dazu Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 872).
Eine sog. Sekundärverjährung – die nach dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts ohnehin kaum in Betracht kommen dürfte und allein bei Anwendung des § 68 StBerG a.F. denkbar wäre (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 850, S. 525 f.) – scheidet vorliegend schon aus den beklagtenseits genannten Gründen aus, da die Klägerin im konkreten Regressfall bereits anwaltlich beraten war und daher der Steuerberater nicht hinzuweisen brauchte (zu dieser Fallgruppe Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 5. Aufl. 2014 Rn. 921 m.w.N.).
5. Über den Hilfsantrag war angesichts des Obsiegens mit dem Hauptantrag bei verständiger Würdigung nicht mehr zu entscheiden. Insofern hat das Landgericht aber zu Recht den Vortrag zu einer angeblichen erbschaftssteuerrechtlichen Pflichtverletzung als (verdeckten) Hilfsantrag mit einem eigenen (neuen) Streitgegenstand erfasst, was auf S. 20 der Berufungsbegründung (Bl. 308 d.A.) auch nicht in Abrede gestellt wird. Neue Sachanträge nach Schluss der mündlichen Verhandlung fallen nicht unter § 296a ZPO, sind aber argumentum e §§ 261 Abs. 2, 297 ZPO unzulässig. Dies hat aber – entgegen dem Landgericht – zwar nicht zwingend zur Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist, denn der BGH hat dies – soweit ersichtlich – nur für die Widerklage angenommen (BGH v. 12.05.1992 - XI ZR 251/91, NJW-RR 1992, 1085; v. 19. 4. 2000 - XII ZR 334/97, NJW 2000, 2512; v. 27.10.2011 – III ZR 235/10, BeckRS 2011, 26036 Tz. 2; offen BGH v. 16.05.2013 – IX ZB 112/12, BeckRS 2013, 11096 Tz. 11). Im Übrigen soll gerade – was auch im Schrifttum angenommen wird (Fischer, NJW 1994, 1315, 1316; unklar Zöller/Greger, a.a.O., § 296a Rn. 2a; Musielak/Huber, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 296a Rn. 3 )– mangels mündlicher Verhandlung nicht über die Klageerweiterung entschieden werden dürfen und der Antrag dürfe nur – nicht streitwerterhöhend - „unberücksichtigt“ bleiben (so explizit GH v. 19.03.2009 – IX ZB 152/08, BeckRS 2009, 10200 Tz. 9; offen für Fall der Zustellung von Anwalt zu Anwalt BGH v. 27.10.2011 – III ZR 235/10, BeckRS 2011, 26036). Soweit der BGH a.a.O. offen gelassen hat, ob in Sonderfällen nach § 156 Abs. 1 ZPO zu verfahren sein kann, hat das Landgericht dies aber ebenfalls ermessensfehlerfrei geprüft und verworfen. Verfahrensfehler sind insofern nicht erkennbar, zumal aus Gründen der Prozessökonomie und Verfahrensbeschleunigung die Wiedereröffnung in solchen Fällen eine Ausnahme darstellen muss (Zöller/Greger, a.a.O.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 516 Abs. 3, 92 ZPO. Die Kosten erster Instanz sind ausgehend von einem Streitwert i.H.v. 85.799,03 EUR quotal im Verhältnis 1/10 zu 9/10 zu verteilen. Hinsichtlich der Kosten zweiter Instanz war hier allein unter Zugrundelegung der sog. Mehrkostenmethode wegen der Berufungsteilrücknahme i.H.v. 7.272,40 EUR und unter Berücksichtigung des hinzutretenden Teilunterliegens mit dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 12.12.2012 (24.922,20 EUR) zu quoteln, so dass die Kosten im Verhältnis 3/10 zu 7/10 zu verteilen waren. Die Berechnungen der Klägerin im Schriftsatz vom 26.02.2015 (S. 6 = Bl. 472 d.A.) waren nach dem oben Gesagten hier folgerichtig nicht mehr einzubeziehen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil lediglich die Würdigung des Sachvortrags der Parteien in einem Einzelfall in Rede steht. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung allesamt hinreichend geklärt. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
Berufungsstreitwert:
bis zum 13.12.2012: 85.831,24 EUR (ohne RA-Kosten = Nebenforderung)
bis zum 09.10.2014: 110.753,44 EUR (ohne RA-Kosten = Nebenforderung)
ab dann: 103.481,04 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 Nr. 1 S. 3 EStG
§§ 533, 263 ZPO
§§ 103 ff. ZPO
§§ 91 ff. ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 261 Abs. 2, 297 ZPO
§§ 516 Abs. 3, 92 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 174 AO
§ 68 StBerG
§ 22 EStG
§ 19 EStG
§ 287 ZPO
§ 254 BGB
§ 291 BGB
§ 533 ZPO
§ 6 EGBGB
§ 167 ZPO
§ 256 ZPO
§ 296a ZPO
§ 20 Abs. 1 Nr. 9 EStG
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 22 Nr. 1 S. 3a EStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 22 Nr. 1 S. 3 lit. a EStG
§ 22 Nr. 1 S. 1 EStG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 172 ff. AO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 105, 73
NJW 1976, 79
NJW-RR 1990, 518, 519
NZA 2008, 464
BGHZ 75, 230, 235
NJW 1990, 2060
NJW 1994, 1351
NJW 1990, 2060, 2061
DB 2012, 2803
NJW 2006, 830
NJW 1998, 1303
NJW 2014, 920
NJW-RR 1992, 1085
NJW 2000, 2512
NJW 1994, 1315, 1316
2 O 479/06
X R 41/12
6 K 1644/09
9 K 4151/08
2 BvL 17/99
VI R 168/73
VIII ZR 296/88
5 AZR 1008/06
VI ZR 254/77
VI ZR 110/89
IX ZR 151/10
IX ZR 120/93
IX ZR 184/09
IX ZR 26/09
XI ZR 384/03
V ZR 162/52
XII ZR 12/13
XI ZR 251/91
XII ZR 334/97
III ZR 235/10
IX ZB 112/12
IX ZB 152/08