Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2024-06-06, Aktenzeichen 5 U 64/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0606.5U64.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es besteht ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis, wenn der Betreiber einer Internetseite mit Äußerungen in einem Video den Wettbewerb von Unternehmen, mit denen er durch Werbeaufträge verbunden ist, fördert.(Rn.54)
2. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, an das keine hohen Anforderungen zu stellen sind, ist zwischen einem Broker als Vermittler von Finanzprodukten und einer Internetplattform, auf der Finanzprodukte im Zusammenhang mit Kryptowährungen angeboten werden, zu bejahen.(Rn.55)
3. Für die Annahme einer auf dem inländischen Markt zielgerichteten Tätigkeit i.S.d. § 32 KWG reicht nicht allein der Umstand aus, dass eine Webseite u.a. auch in deutscher Sprache angeboten wird.(Rn.62)
Verfahrensgang
A. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.04.2023, Az. 312 O 58/22, teilweise abgeändert. Über den landgerichtlichen Ausspruch hinausgehend:
I. wird die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu 2 Jahren,
zu unterlassen,
wörtlich oder sinngemäß Folgendes über die Klägerin öffentlich zu verbreiten:
[...]
2. „weil Cake nicht in Deutschland operieren darf und keine Finanzdienstleistungen in Deutschland anbieten darf, was sie halt tut“,
wenn dies geschieht, wie in dem YouTube-Video vom 07.01.2022 mit dem Titel „BaFin ermittelt gegen Cake DeFi von J. H.!“ unter der URL https://www.youtube-com/watch?v=9QCrJAZx2kM wie in der Anlage K8 dargestellt und dessen Inhalt der Video-Datei in Anlage K10 zu entnehmen ist.
II. [...]
III. wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus der vorstehenden unter Ziffer I. bezeichneten Handlung entstanden ist oder noch entstehen wird.
IV. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 723,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2022 zu zahlen.
B. Von den Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz haben die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.
C. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen des Urteilsausspruches zu Ziffer A.I.2. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 28.000,- € abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Wegen des Urteilsausspruchs zu Ziffer A.IV. und wegen der erstinstanzlichen und der zweitinstanzlichen Kosten kann die Beklagte die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Wegen der erstinstanzlichen und der zweitinstanzlichen Kosten kann die Klägerin die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
D. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch um eine Äußerung der Beklagten im Internet, die die Klägerin für herabsetzend und verunglimpfend bzw. kreditschädigend und behindernd hält.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit Sitz in Singapur. Sie betreibt eine Internetplattform unter https://cakedefi.com, die es den Benutzern ermöglicht, die Kryptowährungen BTC, ETH und DFI direkt zu kaufen und Cashflow aus den Kryptowährungen zu erhalten und Renditen aus ihren Krypto- und digitalen Vermögenswerten zu erzielen. Zu den Produkten der Klägerin gehört das „Lending“, das dem Nutzer ermöglicht, ein passives Einkommen mit BTC, ETH, USD Tether sowie USD Coins zu erzielen. Bei dem klägerischen Produkt „Freezer“ legt der Nutzer sein Kapital für einen festgelegten Zeitraum bei der Klägerin an. In beiden Programmen wird das eingesetzte Kapital für einen festen Zeitraum gebunden, beim „Lending“ für die nächsten vier Wochen in Optionskontrakten, beim „Freezer“ für einen festgelegten Zeitraum von einem Monat bis zu zehn Jahren.
Die Klägerin hat keine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) zum Betreiben von Bankgeschäften oder Erbringen von Finanzdienstleistungen und wird nicht von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) beaufsichtigt. Die BaFin veröffentlichte am 07.01.2022 die aus der Anlage K14 ersichtliche Mitteilung, in der sie darüber informierte, dass sie gegen die Klägerin ermittle. In der Mitteilung heißt es: „Die Inhalte auf der von der Cake Pte. Ltd. betriebenen Webseite cakedefi.com rechtfertigen die Annahme, dass die Gesellschaft unerlaubt Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen in Deutschland betreibt.“
Die Beklagte betreibt eine Website https://www.blocktrainer.de, über die sie Informationen zu den Themen Bitcoin, Kryptowährungen und Blockchain anbietet. Sie unterhält auf ihrer Website und auf ihrem YouTube-Kanal auch Empfehlungslinks unter Werbevideos für diverse Krypto-Unternehmen wie NURI und andere.
Am 07.01.2022 stellte die Beklagte über die Plattform YouTube ein Video online, das die Mitteilung der BaFin vom 07.01.2022 über Ermittlungen gegen die Klägerin thematisierte. Bei dem Sprecher des Videos handelte es sich um den Geschäftsführer der Beklagten, Herrn R. R.. Das Video enthielt die mit den Anträgen angegriffenen Äußerungen.
Die Klägerin ließ die Beklagte mit Schreiben vom 02.02.2022 unter Fristsetzung bis zum 09.02.2022 abmahnen (Anlage K15), die Beklagte ließ mit Schreiben vom 09.02.2022 die geltend gemachten Ansprüche zurückweisen (Anlage K16).
Die Klägerin hat gemeint, dass die Beklagte Tatsachen verbreite, die nicht erweislich wahr und daher geeignet seien, ihren, der Klägerin, Betrieb und Kredit zu schädigen. Dies begründe Ansprüche nach § 4 Nr. 1, § 4 Nr. 2 und § 4 Nr. 4 UWG und §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB analog.
Die im Berufungsverfahren noch gegenständliche und mit dem Antrag zu Ziff. I.2 angegriffene Aussage „weil Cake nicht in Deutschland operieren darf und keine Finanzdienstleistungen in Deutschland anbieten darf, was sie halt tut“ entspreche nicht den Tatsachen. Denn in der BaFin-Meldung sei nur davon die Rede, dass die Klägerin keine Erlaubnis nach dem KWG besitze. Es werde aber nicht festgestellt, dass sie, die Klägerin, in Deutschland nicht operieren dürfe.
Die Klägerin hat - soweit im Berufungsverfahren noch von Belang - in erster Instanz zuletzt beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß Folgendes über die Klägerin öffentlich zu verbreiten:
1. [...]
3. [...]
wenn dies geschieht, wie in dem YouTube-Video vom 07.01.2022 mit dem Titel „BaFin ermittelt gegen Cake DeFi von J. H.!“ unter der URL https://www.youtube-com/watch?v=9QCrJAZx2kM wie in der Anlage K8 dargestellt und dessen Inhalt der Video-Datei in Anlage K10 zu entnehmen ist,
III. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus der vorstehenden unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird,
IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.171,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg gerügt und gemeint, das Landgericht Bochum sei örtlich zuständig.
Weiter hat die Beklagte gemeint, der Klägerin stünden die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu. Ihre, der Beklagten, Berichterstattung über die Mitteilung der BaFin vom 07.01.2022 sei von ihrer Meinungs- und Pressefreiheit sowie der Rundfunkfreiheit gedeckt. Ansprüche nach dem UWG bestünden nicht, weil die Parteien keine Mitbewerber seien.
Die beanstandeten Äußerungen seien aus dem Zusammenhang gerissen worden, zudem seien sie deutlich als Meinungsäußerungen und eigene Schussfolgerungen gekennzeichnet gewesen. Die Angabe gemäß dem Antrag zu I.2 treffe zu, erkennbar beziehe sie sich auf die Meldung der BaFin, da während der Aussage der Sprecher in den Hintergrund gerückt und die Meldung der BaFin gemäß Anlage B2 im Vollbild dargestellt werde. Die Klägerin dürfe keine Finanzdienstleistungen in Deutschland anbieten, weil sie keine Erlaubnis nach dem KWG habe, biete diese aber dennoch deutschen Kunden an. Die Äußerung, dass die Klägerin nicht in Deutschland operieren dürfe, beziehe sich erkennbar auf Finanzdienstleistungen.
Die Grundsätze der Verdachtsberichterstattung seien nicht anwendbar, jedenfalls sei aber von einem hinreichenden Wahrheitsgehalt der behördlichen Information der BaFin auszugehen. Amtlichen Quellen dürfe ein gesteigertes Vertrauen entgegengebracht werden.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 20.04.2023 der Klage hinsichtlich des Antrags Ziff. I.3 nebst darauf bezogener Ansprüche auf Auskunftserteilung, Schadenersatzfeststellung und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Gegen die teilweise Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren - nach teilweiser Berufungsrücknahme hinsichtlich des Antrags zu I.1. nebst Annexansprüchen - noch hinsichtlich des Antrags zu I.2. nebst Ansprüchen auf Schadenersatzfeststellung und Erstattung weiterer vorgerichtlicher Abmahnkosten weiterverfolgt.
Die Klägerin macht geltend, die gegenständliche BaFin-Mitteilung, auf die sich die Beklagte bezogen habe, sei mittlerweile (Ende Juli 2023/Anfang August 2023) – wie unstreitig ist – entfernt worden (vgl. Screenshot Anlage K19). Dies bestätige, dass die gezogenen Schlussfolgerungen der Beklagten von Anfang an unbegründet gewesen seien und es an tatsächlichen Anknüpfungspunkten gemangelt habe.
Der Antrag zu I.2. sei gem. § 4 Nr. 2 UWG begründet. Das Landgericht habe verkannt, dass die BaFin-Mitteilung lediglich ein Ermittlungsverfahren betroffen habe und die Beklagte durch ihre Äußerungen ein Ermittlungsergebnis vorweggenommen und den angenommenen Verdacht quasi selbst bestätigt habe. Es handele sich um eine unwahre Tatsachenbehauptung. Die Beklagte spreche mit ihrer Äußerung eine Vorverurteilung aus. Die BaFin habe nicht festgestellt, dass sie, die Klägerin, in Deutschland nicht operieren dürfe und tatsächlich unerlaubte Geschäfte betreibe. Es habe nur ein Verdacht vorgelegen. Die BaFin habe weder die Fortsetzung des Betriebs untersagt noch habe sie die Abwicklung des bestehenden Geschäfts angeordnet.
Es liege auch ein Verstoß gegen §§ 823, 824 BGB vor. Durch die öffentliche Behauptung von falschen Tatsachen werde sie, die Klägerin, in der öffentlichen Meinung i.S.v. § 186 StGB herabgewürdigt. Nach der über § 823 Abs. 2 BGB in das Deliktsrecht transformierten Beweisregel des § 186 StGB trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre ehrbeeinträchtigenden Behauptungen wahr seien. Ihr, der Klägerin, stünden gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche gem. §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB analog zu.
Der Schadensersatzfeststellungsanspruch gemäß Klageantrag zu II. beruhe auf §§ 9 UWG, 823, 249 BGB.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 20.04.2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg (Az.: 312 O 58/22), die Beklagte zu verurteilen,
I. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß Folgendes über die Klägerin öffentlich zu verbreiten:
2. „weil Cake nicht in Deutschland operieren darf und keine Finanzdienstleistungen in Deutschland anbieten darf, was sie halt tut“;
wenn dies geschieht, wie in dem YouTube-Video vom 07.01.2022 mit dem Titel „BaFin ermittelt gegen Cake DeFi von J. H.!“ unter der URL https://www.youtube.com/watch?v=9QCrJAZx2kM wie in der Anlage K8 dargestellt und dessen Inhalt der Video-Datei in Anlage K10 zu entnehmen ist,
II. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus der vorstehenden unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird,
III. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 723,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt – im Umfang der angegriffenen Klageabweisung – das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Beklagte meint, Ansprüche bezüglich des Antrags zu I.2. bestünden nicht, da es sich nicht um eine unwahre Tatsachenbehauptung i.S.v. § 4 Nr. 2 UWG handele. Sie, die Beklagte, habe kein etwaiges oder gewünschtes Ermittlungsergebnis vorweggenommen. Die Klägerin verfüge unstreitig nicht über eine Erlaubnis nach dem KWG. Die Beklagte behauptet weiterhin, die Klägerin habe dennoch unerlaubte Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen i.S.d. KWG in Deutschland angeboten. Hierzu verweist die Beklagte auf ihre Beweisantritte erster Instanz (Inaugenscheinnahme der Website https://cakedefi.com (vgl. auch Anlage K1) und Screenshots der Website der Klägerin Anlagen B3 bis B5). Auch nach der BaFin-Mitteilung würden die Inhalte auf der von der Klägerin betriebenen Website die Annahme rechtfertigen, dass die Klägerin unerlaubte Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen i.S.d. KWG in Deutschland betreibe (vgl. die BaFin-Mitteilung Anlage K14). Ihre, der Beklagten, Aussage sei daher wahr. Dass die BaFin-Mitteilung inzwischen nicht mehr online abrufbar sei, rechtfertige kein anderes Ergebnis. Hieraus ließe sich nicht auf etwaige Ermittlungsergebnisse schließen. Unstreitig seien Ermittlungen gegen die Klägerin aufgenommen worden, weil eine Annahme des Betriebs von unzulässigen Bankgeschäften bzw. Finanzdienstleistungen bestanden habe. Ob sich diese Annahme bewahrheitet habe oder nicht, spiele für die Zulässigkeit der gegenständlichen Äußerung keine Rolle. Dass gegen die Klägerin keine Untersagung oder Ähnliches ausgesprochen worden sei, könne verschiedene Gründe haben, etwa die zwischenzeitliche Erteilung einer Lizenz oder die Einstellung des Angebots in Deutschland. Nach ihrer, der Beklagten, Kenntnis werde das Angebot unter cakedefi.com in der beanstandeten Form nicht aufrechterhalten.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Klägerin hat - soweit über sie nach teilweiser Berufungsrücknahme noch zu entscheiden war - Erfolg. Über die rechtskräftige landgerichtliche Verurteilung hinausgehend stehen der Klägerin auch die in Bezug auf die Äußerung gemäß Antrag zu I.2. geltend gemachten Ansprüche zu. Das Unterlassungsbegehren ist aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 2 UWG und §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB analog begründet. Die verfolgten Ansprüche auf Schadenersatzfeststellung und Erstattung weiterer vorgerichtlicher Abmahnkosten bestehen im tenorierten Umfang.
a. Die Klage ist zulässig.
aa. Streitgegenstand des noch anhängigen Antrags zu I.2. ist das Begehren der
- Unterlassung,
- wörtlich oder sinngemäß Folgendes über die Klägerin öffentlich zu verbreiten:
- „weil Cake nicht in Deutschland operieren darf und keine Finanzdienstleistungen in Deutschland anbieten darf, was sie halt tut“;
wenn dies geschieht, wie in dem YouTube-Video vom 07.01.2022 mit dem Titel „BaFin ermittelt gegen Cake DeFi von J. H.!“ unter der URL https://www.youtube.com/watch?v=9QCrJAZx2kM wie in der Anlage K8 dargestellt und dessen Inhalt der Video-Datei in Anlage K10 zu entnehmen ist.
bb. Der Klageantrag zu I.2. und der darauf bezogene Antrag zu III. sind hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2022, 1447 Rn. 12 – Servicepauschale). Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn auf eine konkrete Verletzungshandlung Bezug genommen wird und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den geltend gemachten Verstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (BGH GRUR 2022, 1336 Rn. 12 – dortmund.de). Nach dieser Maßgabe ist der vorliegende Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt. Die unbestimmte Formulierung „wörtlich oder sinngemäß“ schadet wegen der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform nicht.
cc. Die vom Landgericht zutreffend bejahte örtliche Zuständigkeit gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG (vgl. hierzu Senat GRUR-RS 2023, 27442 Rn. 41, 42 – So geht Positionierung!) ist im Berufungsverfahren gem. § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen. Sie steht zwischen den Parteien im Berufungsverfahren auch nicht im Streit.
b. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu I.2. und darauf bezogener Ansprüche auf Schadenersatzfeststellung und Erstattung weiterer vorgerichtlicher Abmahnkosten ebenfalls begründet.
aa. Es besteht insoweit ein klägerischer Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 2 UWG.
aaa. Zwischen den Parteien besteht - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis. Denn die Beklagte fördert mit den angegriffenen Äußerungen im gegenständlichen Video den Wettbewerb von Unternehmen, mit denen sie durch Werbeaufträge verbunden ist, und die mit der Klägerin in Wettbewerb stehen. Hierüber streiten die Parteien im Berufungsverfahren auch nicht mehr.
Für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs muss das unmittelbare Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dem Anspruchsteller bestehen (BGH GRUR 2021, 497 Rn. 16 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen). Dies ist hier zwischen der N. GmbH und der Klägerin - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - der Fall. Zwischen einem Broker als Vermittler von Finanzprodukten und einer Internetplattform, auf der Finanzprodukte im Zusammenhang mit Kryptowährungen angeboten werden, ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, an das keine hohen Anforderungen zu stellen sind, zu bejahen. Die Beklagte fördert auch die N. GmbH. Denn unter dem angegriffenen Video befindet sich ein „Affiliate-Link“, der zum Angebot der N. GmbH führt.
bbb. Die Äußerung „weil Cake nicht in Deutschland operieren darf und keine Finanzdienstleistungen in Deutschland anbieten darf, was sie halt tut“ ist eine nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptung i.S.v. § 4 Nr. 2 UWG.
(1) Nach § 4 Nr. 2 UWG handelt unlauter, wer u.a. über die Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer Tatsachen behauptet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Tatsachen sind Vorgänge oder Zustände, deren Vorliegen dem Wahrheitsbeweis zugänglich ist. Werturteile sind hingegen durch das Element des Wertens, Meinens und Dafürhaltens gekennzeichnet. Die Einstufung einer Äußerung bestimmt sich danach, wie der angesprochene Verkehr sie nach Form und Inhalt in ihrem Gesamtzusammenhang versteht (BGH GRUR 2016, 710 Rn. 23 – Im Immobiliensumpf). Es reicht für die Anwendung des § 4 Nr. 2 UWG aus, wenn die Äußerung „im Kern“ eine Tatsachenbehauptung enthält (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 2.13a).
Unwahr ist eine Behauptung, wenn sie den Eindruck einer anderen als der wirklichen Sachlage erweckt. Es hat nicht der Verletzte die Unwahrheit der Tatsachen zu beweisen, sondern es obliegt dem Verletzer, die Wahrheit zu beweisen, um seine Haftung nach § 4 Nr. 2 Hs. 1 UWG auszuschließen (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 2.20). Der Verletzer trägt das Risiko, dass sich die Wahrheit oder Unwahrheit nicht klären lässt (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 2.20).
(2) Die angegriffene Aussage erweckt den Eindruck, dass die Klägerin unerlaubte Finanzdienstleistungen erbringt bzw. erbracht hat. Dies behauptet die Beklagte auch weiterhin im Berufungsverfahren und verweist auf ihre Beweisantritte erster Instanz. Hierbei handelt es sich um Screenshots der klägerischen Internetseite. Hieraus lässt sich aber nicht feststellen, dass die Klägerin i.S.v. § 32 Abs. 1 KWG unerlaubte Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht hat. Die Erlaubnispflichtigkeit ist im Streitfall nicht feststellbar.
In der BaFin-Meldung ist nur die Rede davon, dass die Klägerin keine Erlaubnis nach dem KWG besitzt. Es wird aber - wie die Klägerin zu Recht geltend macht - nicht festgestellt, dass die Klägerin in Deutschland nicht operieren darf, also erlaubnispflichtige Tätigkeiten ohne Erlaubnis erbringt. Insoweit wird lediglich ein Verdacht geäußert.
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Nur eine Geschäftsaufnahme im Inland ist erlaubnispflichtig (Fischer/Krolop in Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 6. Aufl., § 32 KWG Rn. 18). Bei grenzüberschreitendem Geschäftsverkehr ohne inländische Präsenz – z.B. bei vermittels des Internet erbrachter Bank- oder Finanzdienstleistungen – ist streitig, ob ein Geschäftsabschluss im Inland vorliegt. Nach der wohl noch herrschenden Meinung ist eine Betriebserlaubnis nur erforderlich, wenn eine wie auch immer geartete physische Präsenz (Niederlassung, Zweigstelle, natürliche Personen als Vertreter des Anbieters) den Geschäftsabschluss im Inland zumindest befördert (Fischer/Krolop in Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 6. Aufl., § 32 KWG Rn. 19). Nach der bankaufsichtlichen Praxis soll eine Erlaubnis nicht nur dann erforderlich sein, wenn der ausländische Anbieter im Inland eine Niederlassung oder Zweigstelle betreibt, sondern auch dann, wenn er sich vom Ausland aus „zielgerichtet an den Markt wendet“, um im Inland „wiederholt und geschäftsmäßig“ Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anzubieten (Fischer/Krolop in Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 6. Aufl., § 32 KWG Rn. 21).
Es lassen sich weder eine wie auch immer geartete physische Präsenz der Klägerin in Deutschland noch eine auf den inländischen Markt zielgerichtete Tätigkeit feststellen. Erforderliche Kriterien sind etwa spezifische Abstimmung auf deutsche Bedürfnisse, Berücksichtigung der deutschen Rechtsverhältnisse, deutsche Internetadresse, direktes Ansprechen von potentiellen Kunden in Deutschland per Post oder E-Mail oder Einbindung inländischer Institute oder auch freier Mitarbeiter im Inland bei der Abwicklung der Geschäfte (Fischer/Krolop in Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 6. Aufl., § 32 KWG Rn. 23). Derartiges ergibt sich aus dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere lassen die Anlagen B3 bis B5 die Feststellung einer im vorgenannten Sinne auf den inländischen Markt zielgerichteten Tätigkeit nicht zu. Aus diesen ergibt sich die Möglichkeit einer Registrierung (Anlagen B3 und B4) und dass Deutschland in einer Liste „Welche Länder können die Cake DeFi Services zur Zeit nicht nutzen?“ nicht genannt ist. Dass sich die Klägerin mit dem Inhalt ihrer Internetseite zielgerichtet an den deutschen Markt wendet, um in Deutschland „wiederholt und geschäftsmäßig“ Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anzubieten, lässt sich dem Inhalt der vorgelegten Internetseiten nicht entnehmen. Allein der Umstand, dass die Internetseite cakedefi.com - wie sich aus den Anlagen B3 und B4 ergibt - u.a. auch in deutscher Sprache angeboten wird, genügt nicht. Zudem zeigt die Länderliste gemäß Anlage B5, dass sich das Angebot der Klägerin mit Ausnahme der dort aufgeführten Länder an den weltweiten Markt richtet.
Damit ist nicht festzustellen, dass die Geschäfte der Klägerin, die sie über das Internet erbringt, der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 KWG unterliegen. Die angegriffene Äußerung „weil Cake nicht in Deutschland operieren darf und keine Finanzdienstleistungen in Deutschland anbieten darf, was sie halt tut“ ist vor diesem Hintergrund nicht erweislich wahr. Die BaFin-Mitteilung betraf lediglich ein Ermittlungsverfahren. Die Beklagte nimmt mit der angegriffenen Äußerung ein etwaiges Ermittlungsergebnis vorweg und spricht insoweit eine Vorverurteilung aus. Die BaFin hat bisher nicht festgestellt, dass die Klägerin in Deutschland nicht operieren darf und tatsächlich unerlaubte Geschäfte betreibt. Es liegt nur ein Verdacht vor. Die BaFin hat weder die Fortsetzung des Betriebs untersagt noch hat sie die Abwicklung des bestehenden Geschäfts angeordnet. Die BaFin hat lediglich über ihren Verdacht informiert. Die Beklagte trägt - wie ausgeführt - das Risiko, dass sich die Wahrheit oder Unwahrheit - wie hier - nicht klären lässt.
bb. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich zudem aus §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog. Zwar sind die Verhaltensanforderungen des Lauterkeitsrechts als eines Sonderdeliktsrechts strenger als die des allgemeinen Deliktsrechts (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 1.8). Jedoch liegen in Bezug auf den Gegenstand des Berufungsverfahrens - die Äußerung gem. Antrag zu I.2. - auch eine schuldhafte Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und eine Kreditgefährdung gem. § 824 BGB vor. Die Verbreitung unwahrer Tatsachen unterfällt § 824 BGB (vgl. BGH GRUR 2017, 918 Rn. 25 - Wettbewerbsbezug). Zwar ist die Rechtswidrigkeit erst aufgrund einer Gesamtabwägung aller Interessen festzustellen. Jedoch treffen den Äußernden Prüfungspflichten, wenn die Wahrheit ungewiss ist (Sprau in Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 824 Rn. 9). Zudem muss die Äußerung der Wahrung der eigenen Interessen angemessen sein und unnötige Schädigungen vermeiden (Sprau in Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 824 Rn. 9). Indem die Äußerung zu I.2. ein etwaiges Ermittlungsergebnis vorwegnimmt und den Verstoß als gegeben darstellt, verlässt die Äußerung auch den nach §§ 823, 824 BGB gesetzten Rahmen.
cc. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch folgt aus § 9 UWG sowie §§ 823, 249 BGB. Im Hinblick auf die beiden urteilsgegenständlichen Äußerungen ist der Beklagten jedenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen. Im Lauterkeitsrecht ist an die Sorgfaltspflicht grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. Schuldhaft handelt, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und deshalb mit einer von seiner Einschätzung abweichenden Beurteilung der Zulässigkeit seines Verhaltens rechnen muss (vgl. BGH GRUR 2017, 734 Rn. 73 – Bodendübel). Die Beklagte hat mit der wettbewerbsrechtlichen und äußerungsrechtlichen Unzulässigkeit der Aussagen rechnen müssen.
dd. Der Anspruch auf Erstattung weiterer Abmahnkosten ergibt sich aus § 13 Abs. 3 UWG. Die Klägerin kann anteilige Erstattung verlangen, und zwar hier eines weiteren Drittels (weitere 723,84 €). Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.
2. Die Schriftsätze der Klägerin vom 08.05.2024 und vom 23.05.2024 sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 08.05.2024 und vom 31.05.2024 haben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO; §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, die auf der Anwendung bereits bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 824 BGB
§§ 9 UWG, 823, 249 BGB
§§ 823, 249 BGB
§§ 288, 291 BGB
§ 32 KWG
§ 186 StGB
§ 824 BGB
§ 9 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB
§ 4 Nr. 2 UWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 2 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 14 Abs. 2 Satz 2 UWG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 823 Abs. 1, 824, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 1447
GRUR 2022, 1336
GRUR 2021, 497
GRUR 2016, 710
GRUR 2017, 918
GRUR 2017, 734
12 O 58/22