Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-09-03, Aktenzeichen 8 LA 187/11

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von öffentlichen Fördermitteln.
Die Klägerin ist eine Eigengesellschaft des Zweckverbandes Interkommunaler Industriepark Küstenkanal, dem die Stadt Friesoythe, die Gemeinden Saterland, Bösel und Barßel sowie der Landkreis Cloppenburg angehören. Sie hat am Küstenkanal nahe Friesoythe/Sedelsberg einen Binnenhafen errichtet.
Für eine dort installierte Umschlaganlage des kombinierten Verkehrs bewilligte die Beklagte mit Bescheiden vom 13. April 2004 und 31. August 2006 Bundeszuwendungen als nichtrückzahlbare Zuschüsse bis zu 85 % der zuwendungsfähigen Kosten in Höhe von insgesamt bis zu 1.987.283,38 EUR. Diese Zuwendungen rief die Klägerin in den Jahren 2004 bis 2006 ab. Im Februar 2007 zahlte sie einen Betrag in Höhe von 87.982,95 EUR als nicht benötigt zurück.
Nach Prüfung des von der Klägerin vorgelegten Verwendungsnachweises widerrief die Beklagte mit Bescheid vom 15. April 2009 rückwirkend die Zuwendungsbescheide vom 13. April 2004 und 31. August 2006 hinsichtlich eines Zuwendungsbetrages in Höhe von 142.383,87 EUR und forderte die Klägerin zur Erstattung dieses Betrages einschließlich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf. Gleichzeitig setzte sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Mittel, die die Klägerin im Laufe der Bauphase abgerufen, jedoch nicht innerhalb von zwei Monaten verbraucht hatte, fest. Der Betrag widerrufener Zuwendungen setzt sich zusammen zum einen aus einem Teilbetrag in Höhe von 87.279,16 EUR, der sich nach Festsetzung zuwendungsfähiger Gesamtkosten in Höhe von 2.131.789,73 EUR, einem davon abgeleiteten Zuwendungsanspruch in Höhe von 1.812.021,27 EUR und den tatsächlich erfolgten Aus- und Rückzahlungen ergibt. Zum anderen wurde ein Teilbetrag in Höhe von 55.104,71 EUR widerrufen, der 10 % der Zuwendungen für die Anschaffung einer mobilen Leckagewanne (zuwendungsfähige Ausgaben in Höhe von 43.410,72 EUR) und eines mobiles Umschlaggerätes Reach Stacker, einem zum Stapeln und Umschlagen von Containern und Wechselbrücken vor allem im kombinierten Verkehr dienenden Flurförderzeug, (zuwendungsfähige Ausgaben in Höhe von 604.880 EUR) entspricht. Den Widerruf begründete die Beklagte im Wesentlichen damit, dass Zuwendungen in Höhe des Teilbetrages von 87.279,16 EUR nicht zweckentsprechend verwendet worden seien. Bei der Vergabe der Aufträge für die mobile Leckagewanne und das mobile Umschlaggerät habe die Klägerin die Vergabevorschriften nicht beachtet, was einen Widerruf von 10 % der hierauf entfallenden Zuwendungen rechtfertige.
Auf den Widerspruch der Klägerin erließ die Beklagte unter dem 22. Juli 2009 einen Abhilfe- und Widerspruchsbescheid. Mit diesem reduzierte sie den Betrag widerrufener Zuwendungen wegen nicht zweckentsprechender Verwendung von Fördermitteln auf noch 49.223,98 EUR und wegen Nichtbeachtung von Vergabevorschriften auf noch 54.315,85 EUR. Letztgenannter Teilbetrag bezieht sich nur noch auf die Zuwendungen für die Anschaffung des Reach Stacker (korrigierter Betrag zuwendungsfähiger Ausgaben in Höhe von 639.010 EUR). Zugleich reduzierte die Beklagte die Zinsforderung auf 3 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz von 1,14 % und setzte demgemäß den isolierten Zinsanspruch für nicht rechtzeitig verbrauchte Mittel auf 9.577,35 EUR und den Gesamtrückforderungsbetrag auf noch 113.117,18 EUR fest. Zur Begründung wies die Beklagte unter anderem darauf hin, dass die Klägerin nach der Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs, den allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung und der Verdingungsordnung für Leistungen verpflichtet gewesen sei, die Auftragsvergabe für die Anschaffung des Reach Stacker im Wege des Offenen Verfahrens durchzuführen. Mit dem von ihr gewählten Nichtoffenen Verfahren mit vorangestelltem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb habe sie gegen die geltenden Vergabevorschriften verstoßen. Die Ausnahmebedingungen für die ausnahmsweise zulässige Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens hätten nicht vorgelegen. Vorliegend sei eine Kürzung um 10 % wegen Nichterfüllung einer Auflage gerechtfertigt, da zum einen zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin sich bei der Auftragsvergabe einer Fachfirma bedient und darauf vertraut habe, dass diese die Vergabevorschriften einhalten werde, und zum anderen, dass eine umfangreichere Kürzung für die Klägerin eine erhebliche Härte darstellen würde.
Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin die Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 15. April 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 2009 begehrt, soweit darin die Zuwendungsbescheide vom 13. April 2004 und 31. August 2006 in Höhe von mehr als 30.052,71 EUR widerrufen worden sind und ein Betrag von mehr als 34.847,78 EUR zuzüglich Zinsen zurückgefordert worden ist. Neben der Kritik an der Feststellung nicht zweckentsprechender Verwendung von Fördermitteln in Einzelfällen hat die Klägerin geltend gemacht, bezüglich der Auftragsvergabe für den Reach Stacker liege ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht vor. Soweit überhaupt von der Verpflichtung zur Einhaltung eines bestimmten Verfahrens und nicht der diesbezüglichen Wahlfreiheit auszugehen sei, hätten die Voraussetzungen für das Nichtoffene Verfahren vorgelegen. Die Lieferung des Reach Stackers habe nach ihrer Eigenart nämlich nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden können, da diese eine außergewöhnliche Fachkunde erfordere. Reach Stacker seien keine alltäglichen Arbeitsmaschinen, sondern Spezialgeräte, die nur dem Umschlag von Containern im kombinierten Verkehr dienten. Sie seien außerordentlich groß und leistungsfähig und verfügten über eine komplizierte und spezialisierte Technik. Vorliegend sei zudem eine speziell binnenschifftaugliche Ausführung erforderlich gewesen. In Deutschland existierten nur drei weitere und weltweit circa vierzehn Exemplare. Diese Geräte würden nur von wenigen spezialisierten Unternehmen angeboten. Diese Unternehmen hätten alle an dem von ihr durchgeführten Öffentlichen Teilnahmewettbewerb teilgenommen. Damit habe sie sich die erforderliche Marktübersicht verschafft. Ein Offenes Vergabeverfahren hätte weitere Angebote nicht hervorbringen können. Selbst wenn jedoch zu Unrecht das Nichtoffene Verfahren gewählt worden sein sollte, liege hierin jedenfalls kein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. September 2011 abgewiesen. Der Widerruf der nicht zweckentsprechend verwendeten Zuwendungen und 10 % der Zuwendungen für die Anschaffung des Reach Stacker, die Festsetzung des Rückforderungsbetrages und der Zinsen seien rechtmäßig. Die Klägerin habe bei der Auftragsvergabe für den Reach Stacker gegen die sich aus den Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung, die Bestandteil der Zuwendungsbescheide geworden seien, verstoßen. Denn die Klägerin habe die erforderliche Vergabe im Offenen Verfahren nicht durchgeführt. Die Voraussetzungen, die der Klägerin die Wahl einer anderen Vergabeart gestattet hätten, habe die Klägerin weder dar- noch belegt. Die bekannten Umstände sprächen dafür, dass die Leistung nach ihrer Eigenart nicht nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise hätten ausgeführt werden können. Allein die Tatsache, dass sich bereits bei dem von der Klägerin durchgeführten öffentlichen Teilnahmewettbewerb dreizehn Unternehmen gemeldet hätten, zeige das Vorhandensein eines breiteren Angebotes in diesem Bereich. Die Klägerin selbst habe darauf hingewiesen, dass das Umschlaggerät von mehreren Unternehmen vertrieben werde. Die Tatsache, dass es sich um eine sehr große, spezielle und kostspielige Arbeitsmaschine handele, stehe dem genauso wenig entgegen wie ihre geringe Verbreitung in der speziellen oder ähnlichen Ausführung, wie sie die Klägerin erworben habe. Auch aus dem Verwendungsnachweis oder dem von der Klägerin vorgelegten Vergabevermerk vom 6. März 2006 ergäben sich keine Anhaltspunkte für die Voraussetzungen des eingeschränkten Kreises von Unternehmen. Auch die im Schreiben des von der Klägerin beauftragten Ingenieurbüros vom 21. Dezember 2005 geäußerte bloße Befürchtung eines unverhältnismäßigen Aufwandes rechtfertige die Wahl der Vergabeart nicht. Mit dem festgestellten Verstoß gegen maßgebliche Vergabevorschriften lägen die Tatbestandsvoraussetzungen für einen (vollständigen) Widerruf der hiervon betroffenen Zuwendungen vor. Dieser sei auch ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Beklagte habe lediglich 10 % des betroffenen Zuwendungsbetrages, für den der Vergabeverfahrensverstoß ermittelt worden sei, widerrufen. Sie habe sich dabei in ihrer Ermessensausübung an den Erlass des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen, der einen Widerruf nur bei schweren Verstößen gegen Vergabevorschriften vorsehe und einen solchen für den hier gegebenen Fall der Wahl der falschen Vergabeart annehme, gebunden gesehen. Weiterhin habe sie Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte in ihre Ermessenserwägung ebenso mit einbezogen wie Vertrauensschutzaspekte, die sich aus der Einschaltung eines Ingenieurbüros bezüglich der Wahl der richtigen Vergabeart und aus der Nachfrage beim Rechnungsprüfungsamt des Landkreises Cloppenburg ergeben hätten.
Die Klägerin wendet sich mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts, soweit mit diesem die Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Zuwendung in Höhe von 10 % des Zuwendungsbetrages für den Reach Stacker und der Rückforderung eines entsprechenden Betrages nebst Zinsen festgestellt worden ist. Insoweit bestünden ernstliche Richtigkeitszweifel, da das Verwaltungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass nur ein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften den Widerruf rechtfertigen könne und dass ein solcher schwerer Verstoß hier nicht vorliege. Denn nicht jeder formale Verstoß gegen Vergabevorschriften stelle einen schweren Verstoß gegen Vergabevorschriften dar. Fehler bei der Wahl der Vergabeart seien nur dann schwere Verstöße, wenn es an wenigstens diskussionswürdigen Anhaltspunkten für die getroffene Wahl fehle. Solche Anhaltspunkte, welche die hier gewählte Vergabeart in Form eines Nichtoffenen Verfahrens mit vorangeschaltetem öffentlichen Teilnahmewettbewerb durchaus rechtfertigen könnten, habe die Klägerin mit Hinweis auf die gefertigten Vergabevermerke und die seinerzeit geäußerte Auffassung des beteiligten Ingenieurbüros und des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises Cloppenburg nachgewiesen. Der vom Verwaltungsgericht angenommene eindeutige und offensichtliche Fehler bei der Wahl der Vergabeart liegt daher nicht vor. Mit seiner Entscheidung weiche das Verwaltungsgericht auch von einem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 - ab. Der Rechtssache komme schließlich grundsätzliche Bedeutung zu.
II.
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.), der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (2.) und der Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (3.) sind nicht hinreichend dargelegt worden und liegen im Übrigen nicht vor.
1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten (vgl. Senatsbeschl. v. 11.2.2011 - 8 LA 259/10 -, juris Rn. 3). Die Richtigkeitszweifel müssen sich dabei auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542, 543).
Hieran gemessen ergeben sich aus dem Zulassungsvorbringen der Klägerin ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht, soweit diese die Rechtmäßigkeit des Bescheides der Beklagten vom 15. April 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 2009 betreffend den Widerruf der Zuwendungsbescheide der Beklagten vom 13. April 2004 und 31. August 2006 hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 10 % der Zuwendungen für die Anschaffung eines mobiles Umschlaggerätes Reach Stacker und die Rückforderung eines Betrages von der Klägerin in Höhe von 54.315,85 EUR (= 10 % des Zuwendungsbetrages in Höhe von 543.158,50 EUR (= 85 % der zuwendungsfähigen Ausgaben in Höhe von 639.010 EUR)) nebst Zinsen festgestellt hat.
Rechtsgrundlage für den angefochtenen Widerrufsbescheid ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Nach dieser Bestimmung kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, diese Voraussetzungen seien hier erfüllt, ist nach dem Zulassungsvorbringen der Klägerin ernstlichen Richtigkeitszweifeln nicht ausgesetzt.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 13. April 2004 gewordene Regelung in Nr. 3.2 Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) enthalte eine Auflage im Sinne der §§ 36 Abs. 2 Nr. 4, 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG mit dem Inhalt, der Zuwendungsempfänger habe die Verpflichtungen auf Grund des § 57a HGrG, der VgV, des Abschnitts 2 der VOB/A und der VOL/A anzuwenden oder andere Vergabevorschriften einzuhalten, hat die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht angegriffen. Richtigkeitszweifel sind insoweit jedenfalls auch nicht offensichtlich (vgl. die Auflageneigenschaft bejahend: VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 28.9.2011 - 9 S 1273/10 -, juris Rn. 30 (zu Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P); OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 20.4.2012 - 4 A 1055/09 -, juris Rn. 30 f. (zu Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P); Urt. v. 22.2.2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86, 87 (zu Nr. 3 ANBest-G); Bayerischer VGH, Urt. v. 18.11.1999 - 4 B 98.3534 -, juris Rn. 14 (zu Nr. 3.1 ANBest-K); Pape/Holz, Die Rückforderung von Zuwendungen bei Vergabeverstößen in der behördlichen Praxis, in: NVwZ 2011, 1231; und diese verneinend: VG Stuttgart, Urt. v. 24.11.2009 - 6 K 114/09 -, juris Rn. 86; Dreher, Das Verhältnis von Kartellvergabe- und Zuwendungsrecht, in: NZBau 2008, 154, 156; Wagner/Kloker, Rückforderung von Zuwendungen bei Verstößen gegen das Vergaberecht, in: BWGZ 2009, 138 f.).
Auch die weitergehende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe die genannte Auflage nicht erfüllt, da sie mit der Beschaffung des Reach Stacker im Nichtoffenen Verfahren gegen die hier zu beachtenden Vergabevorschriften nach §§ 100 Nr. 1, 98 Nr. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - in der hier zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (vgl. Beiakte N, Abschnitt 1) anzuwendenden, zuletzt durch Gesetz vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114) geänderten Fassung; §§ 2 Nr. 1, 7 Abs. 1 Nr. 1, 8 Nr. 4 Buchst. b Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung) - VgV - in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), und Abschnitt 3 §§ 3, 3b Verdingungsordnung für Leistungen Teil A - VOL/A - in der hier anzuwendenden Fassung vom 17. September 2002 (Bundesanzeiger Nr. 216a v. 20.11.2002) verstoßen habe, hat die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht angegriffen. Richtigkeitszweifel sind auch insoweit nicht offensichtlich.
Schließlich ergeben sich nach § 114 Satz 1 VwGO beachtliche Fehler der danach eröffneten Ermessensentscheidung der Beklagten aus dem Zulassungsvorbringen der Klägerin nicht.
Bereits die grundlegende Annahme der Klägerin, nur bei Vorliegen eines schweren Verstoßes gegen Vergabevorschriften könne ein Widerruf ermessensgerecht erfolgen, geht fehl. Eine derartige Einschränkung ergibt sich aus dem Runderlass des Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 "Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A) -" (MBl. NRW. 2005, S.1310, geändert durch Erlass v. 16.8.2006, MBl. NRW. 2006 S. 432), an den sich die Beklagte aufgrund ihrer Verwaltungspraxis offenbar gebunden sieht (vgl. Bescheid v. 22.7.2009, dort S. 17), nicht. Die dort in Nr. 2 Sätze 1 und 2 getroffenen Bestimmungen ("Liegt ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, ist grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei ist davon auszugehen, dass - regelmäßig nach vorheriger Anhörung der Zuwendungsempfängerin oder des Zuwendungsempfängers (§ 28 VwVfG. NRW.) - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt (Nr. 8.3 VV zu § 44 LHO).") intendieren zwar eine Widerrufsentscheidung bei Verstößen gegen Vergabevorschriften, die schwer wiegen, schließen eine solche bei geringeren Verstößen aber nicht von vorneherein aus. Dies zeigen auch die weiteren Bestimmungen Nr. 2 Sätze 3 und 4 des Erlasses ("Im Interesse eines möglichst einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL (vgl. nachstehende Ziff. 3) im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit (z.B. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes, etwa weil VOB/VOL-widrig nicht in Teillosen bzw. nur in großen Teillosen vergeben wurde, zu einem völligen oder sehr weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte für die Zuwendungsempfängerin oder den Zuwendungsempfänger führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 v. H. der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden."). Diese sehen für den Fall eines schweren Verstoßes gegen Vergabevorschriften regelmäßig einen Ausschluss der gesamten Kosten des vergaberechtswidrig erteilten Auftrags(-teils) von der Förderung, mithin einen Widerruf der gesamten hierauf bezogenen Zuwendung, vor und lassen damit hinreichenden Raum für einen teilweisen Widerruf von Zuwendungen bei Verstößen gegen Vergabevorschriften, die nicht schwer wiegen.
Ungeachtet dessen ist die Annahme der Beklagten, nach den ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften liege hier ein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften vor, unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens der Klägerin aber auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Ein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften ist nach Nr. 3 des Erlasses insbesondere ein Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe. Die Bewertung eines derartigen Verstoßes gegen Vergabevorschriften als schwer ist nicht zu beanstanden, weil die Beachtung der Hierarchie zwischen den Vergabearten und des Vorrangs des Offenen Verfahrens insbesondere für die in § 97 Abs. 1, 2 und 5 GWB und Abschnitt 3 § 2 Nrn. 1 und 2 VOL/A genannten Grundsätze des Vergabeverfahrens essentiell ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 20.4.2012, a.a.O., Rn. 117 f.; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 28.9.2011, a.a.O., Rn. 59; Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rn. 41; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 97 Rn. 56; VOL/A § 2 Rn. 3).
Der danach erforderliche objektive Verstoß liegt hier vor. Denn nach den überzeugenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die von der Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht angegriffen worden sind, hat sie nicht die erforderliche Vergabe im Offenen Verfahren nach Abschnitt 3 §§ 3b Nr. 1 Buchst. a, 3 Nr. 1 Buchst. a VOL/A, sondern, ohne dass ein Sachgrund nach Abschnitt 3 § 3 Nr. 3 Buchst. a oder b VOL/A vorgelegen hat, eine Vergabe im Nichtoffenen Verfahren nach Abschnitt 3 §§ 3b Nr. 1 Buchst. b, 3 Nr. 1 Buchst. b VOL/A durchgeführt. Ob dieses Fehlverhalten der Klägerin auch subjektiv vorzuwerfen ist, also auch ein schuldhafter Verstoß vorliegt, ist nach der Bestimmung in Nr. 3.1 des Erlasses, der das bloße Vorliegen eines objektiven Verstoßes gegen die richtige Vergabeart fordert (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 20.4.2012, a.a.O., Rn. 118), unerheblich.
Der Umstand der subjektiven Vorwerfbarkeit dieses Verstoßes ist von der Beklagten hingegen zutreffend bei der getroffenen Ermessensentscheidung berücksichtigt worden. Dabei hat die Beklagte zu Recht angenommen, dass der Verstoß gegen die Vergabevorschriften der Klägerin vorwerfbar sei. Diese habe die Wahl der Vergabeart und die für sie ausschlaggebenden Sachgründe schon nicht hinreichend dokumentiert. Die im Widerspruchsverfahren genannten Sachgründe seien auch nicht nachvollziehbar. Die für den Sachgrund nach Abschnitt 3 § 3 Nr. 3 Buchst. a VOL/A erforderliche europaweite Marktübersicht habe sich die Klägerin nicht verschafft. Tragfähige Anhaltspunkte für die angenommene außergewöhnliche Spezialisierung seien den Vergabeakten nicht zu entnehmen; angesichts der Zahl von Anbietern der Reach Stacker im Markt seien solche auch nicht ersichtlich. Die subjektive Vorwerfbarkeit werde allerdings dadurch gemildert, dass die Vergabe durch das Ingenieurbüro B. durchgeführt worden sei, das Rechnungsprüfungsamt des Landkreises Cloppenburg die gewählte Vergabeart für richtig erachtet habe und die Klägerin auf die Einhaltung der Vergabevorschriften vertraut habe (vgl. Bescheid v. 22.7.2009, dort insb. S. 17 f.). Die Beklagte hat mithin - entgegen der Darstellung der Klägerin in ihrem Zulassungsantrag - die eine subjektive Vorwerfbarkeit mildernden Umstände erkannt und diese auch mehr als hinreichend berücksichtigt. Denn obwohl ein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften objektiv vorliegt und eine subjektive, allenfalls in geringem Umfang herabgesetzte Vorwerfbarkeit gegeben ist, hat die Beklagte im Ermessenswege die auf den vergaberechtswidrig ausgeführten Auftragsteil entfallende Zuwendung nur in einer Höhe von zehn Prozent widerrufen und der Klägerin eine Zuwendung in Höhe von neunzig Prozent belassen. Ermessensfehler, die auch eine für die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Verletzung von Rechten der Klägerin bewirken würden, vermag der Senat hierin nicht ansatzweise zu erkennen.
Rechtsgrundlage für die Rückforderung des widerrufenen Zuwendungsbetrages und die Festsetzung hierauf bezogener Zinsen ist § 49a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Soweit das Verwaltungsgericht das Vorliegen der sich hiernach ergebenen tatbestandlichen Voraussetzungen bejaht hat, ergeben sich aus dem Zulassungsvorbringen der Klägerin ernstliche Richtigkeitszweifel nicht.
2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine solche grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine höchstrichterlich oder obergerichtlich noch nicht beantwortete Rechtsfrage oder eine obergerichtlich bislang ungeklärte Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die sich im Rechtsmittelverfahren stellen würde und im Interesse der Einheit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts einer fallübergreifenden Klärung durch das Berufungsgericht bedarf (vgl. Senatsbeschl. v. 12.7.2010 - 8 LA 154/10 -, juris Rn. 3; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2011, § 124 Rn. 30 f. m.w.N.). Um die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Darzustellen ist weiter, dass sie entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten steht (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 17.2.2010 - 5 LA 342/08 -, juris Rn. 12; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 124a Rn. 103 f.).
Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen der Klägerin nicht. Eine konkrete Tatsachen- oder Rechtsfrage allgemeiner Bedeutung hat die Klägerin nicht formuliert. Der Senat vermag auch bei wohlwollenden Bemühungen eine solche dem klägerischen Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen.
3. Die Berufung ist schließlich nicht wegen einer Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Dieser Zulassungsgrund ist nur dann gegeben, wenn das Verwaltungsgericht seinem Urteil einen abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der mit einem in einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten, dieselbe Rechtsfrage betreffenden und die Entscheidung tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt. Dabei muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied deutlich werden, weil die bloße unrichtige oder unterbliebene Anwendung eines obergerichtlich oder höchstrichterlich aufgestellten Rechtssatzes den Zulassungsgrund der Divergenz nicht erfüllt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.9.2006 - 10 B 55.06 -; juris Rn. 7; Beschl. v. 19.8.1997 - 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 124 Rn. 36 f. m.w.N).
Hieran gemessen liegt in der von der Klägerin behaupteten Abweichung der angefochtenen Entscheidung von einem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen keine die Zulassung der Berufung rechtfertigende Divergenz. Denn im Rahmen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kommt es nicht auf die Abweichung von der Entscheidung irgendeines Oberverwaltungsgerichts an; maßgeblich kann allein die Abweichung von einer Entscheidung des dem Verwaltungsgericht im Rechtszug übergeordneten Oberverwaltungsgerichts, also hier des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts, sein (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 124 Rn. 38).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36 Abs. 2 Nr. 4, 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG mit dem Inhalt, der Zuwendungsempfänger habe die Verpflichtungen auf Grund des § 57a HGrG, der VgV, des Abschnitts 2 der VOB/A und der VOL/A
§§ 100 Nr. 1, 98 Nr. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB
§§ 3, 3b Verdingungsordnung für Leistungen Teil A - VOL/A
§§ 3b Nr. 1 Buchst. a, 3 Nr. 1 Buchst. a VOL/A, sondern, ohne dass ein Sachgrund nach Abschnitt 3 § 3 Nr. 3 Buchst. a oder b VOL/A
§§ 3b Nr. 1 Buchst. b, 3 Nr. 1 Buchst. b VOL/A
§ 28 VwVfG
§ 44 LHO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 97 Abs. 1, 2 und 5 GWB
§ 2 Nrn. 1 und 2 VOL/A
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 49a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 542, 543
NVwZ-RR 2006, 86, 87
NVwZ 2011, 1231
NZBau 2008, 154, 156
NJW 1997, 3328
15 A 2328/06
8 LA 259/10
7 AV 4.03
9 S 1273/10
4 A 1055/09
15 A 1065/04
4 B 98.35
6 K 114/09
8 LA 154/10
5 LA 342/08
10 B 55.06
7 B 261.97