Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-11, Aktenzeichen 6 A 2608/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1211.6A2608.17.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.269,91 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten hinsichtlich des allein noch streitgegenständlichen Zeitraums vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 nicht verlangen, dass diese ihm für in diesem Zeitraum unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Umfang von 337,5 Stunden einen finanziellen Ausgleich in Höhe von 5.269,91 Euro (Bruttobetrag) gewährt. Einem Ausgleichsanspruch stehe entgegen, dass ihn der Kläger nicht zeitnah gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht habe. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setze ebenso wie der nationale dienstrechtliche Ausgleichsanspruch voraus, dass er von dem Beamten zuvor schriftlich geltend gemacht worden sei. Auszugleichen sei die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden sei. Dass der Kläger vor Dezember 2005 einen Anspruch auf Ausgleich von Zuvielarbeit gegenüber der Beklagten in schriftlicher Form geltend gemacht habe, sei weder dargelegt noch anderweitig erkennbar. Er habe lediglich vorgetragen, im Dezember 2005 bei der Beklagten ein Schreiben eingereicht zu haben, das den von anderen Feuerwehrbeamten in diesem Monat der Beklagten zugeleiteten Schreiben entsprochen habe. Soweit er auf bereits ab dem Jahr 2000 erfolgte Personalratsgespräche verwiesen habe, lasse sich daraus ein individuelles schriftliches Ausgleichsgesuch hinsichtlich seiner Person nicht entnehmen. Entsprechendes gelte bezüglich des in dem Verfahren 2 K 207/15 vorgelegten Schriftstücks ("Vorbereitung zur Parametrierung ds - DIENSTPLAN") aus dem Jahr 2002. Dieses Schriftstück betreffe allein die zukünftige Gestaltung der Arbeitszeitmodalitäten. Eine Anspruchsgeltendmachung sei auch nicht aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles entbehrlich gewesen. Der Dienstherr könne sich auf das Fehlen einer zeitnahen Geltendmachung dann nicht berufen, wenn und solange er den Beamten von einer zeitnahen Geltendmachung seiner Ansprüche abhalte. So liege der Fall nicht. Im Hinblick auf das Jahr 2001 sei ein der Beklagten zurechenbares Verhalten, durch das der Kläger von einer Geltendmachung des Anspruchs auf Gewährung eines Ausgleichs für Zuvielarbeit abgehalten worden sei, weder von ihm schlüssig dargelegt worden noch anderweitig ersichtlich. Dass die Beklagte die Rechtsansicht vertreten habe, das Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 - C-303/98 - gelte nur für Ärzte, genüge dafür nicht. Vielmehr sei es dem Kläger ohne weiteres zuzumuten gewesen, einen gegenteiligen Rechtsstandpunkt einzunehmen und auf dessen Grundlage das Ausgleichsbegehren an die Beklagte heranzutragen. Den Ausführungen in der Publikation "ötv, Dezember 2000, Florian Witten, 3. Ausgabe" sei lediglich zu entnehmen, dass die betreffende Gewerkschaft die künftige Entwicklung beobachten werde. Eine entsprechende Äußerung der Beklagten ergebe sich aus ihnen nicht. Auch für den Zeitraum von 2002 bis Dezember 2005 sei weder dem Vorbringen des Klägers noch anderweitigen Gegebenheiten zu entnehmen, dass die Beklagte in diesem Zeitraum auf den Kläger durch ihr zurechenbare Erklärungen oder in sonstiger Weise derart eingewirkt habe, dass bei ihm die begründete Erwartung geweckt worden sei, die Beklagte werde seine Ausgleichsansprüche auch ohne vorherige schriftliche Geltendmachung vollumfänglich befriedigen. Selbst wenn man die vom Kläger benannten, von der Beklagten zumindest teilweise bestrittenen Äußerungen der für sie handelnden Bediensteten als wahr unterstelle, hätte dies nicht die Entbehrlichkeit einer zeitnahen Rüge der Überschreitung der Höchstarbeitszeit durch den Kläger zur Folge. Die Aussagen seien bei verständiger Würdigung aus Empfängersicht dahin zu verstehen, dass der Kläger und die weiteren betroffenen Feuerwehrbeamten lediglich davon abgehalten werden sollten, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Diese Zielrichtung der in Rede stehenden Aussagen liege mit Blick auf das offenkundige Interesse der Beklagten, vor einer abschließenden Klärung der Anspruchsvoraussetzungen in der Rechtsprechung nicht mit einer Vielzahl kostenintensiver Rechtsschutzverfahren konfrontiert zu werden, auf der Hand. Gerade die nach Angaben des Klägers durch die Beklagte getätigten Äußerungen, man werde "berechtigte" Ansprüche seitens der Beklagten erfüllen bzw. Ansprüche würden erfüllt, wenn sie "in der Rechtsprechung bestätigt" worden seien, belegten, dass die Beklagte keine von der Erfüllung der einschlägigen Anspruchsvoraussetzungen unabhängige Ausgleichsgewährung verlautbart habe.
Der Kläger könne hinsichtlich der streitbefangenen Forderung auch nicht erfolgreich einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem Kläger des Verfahrens 2 K 3648/13 geltend machen. Letzterem habe die Beklagte Ausgleichsleistungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 nicht aus eigenem Antrieb gewährt, sondern weil sie dazu durch das Urteil des Gerichts vom 23. September 2014 verurteilt worden sei. Das betreffende Urteil sei in der ergangenen Form erfolgt, weil zum damaligen Zeitpunkt durch das Bundesverwaltungsgericht ein Rügeerfordernis im Falle des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs noch verneint worden sei. Mangels Hauptforderung stehe dem Kläger auch der geltend gemachte Zinsanspruch nicht zu.
Diese eingehend erläuterten Feststellungen zieht der Zulassungsantrag nicht schlüssig in Zweifel.
1. Dies gilt zunächst für das Monitum, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angenommen, dass ein schriftlicher "Antrag" für das Zuerkennen des Anspruchs erforderlich sei. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und auch der des beschließenden Senats, dass der geltend gemachte Anspruch auf finanziellen Ausgleich wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit ebenso wie der beamtenrechtliche, auf Treu und Glauben gestützte Ausgleichsanspruch neben Weiterem voraussetzt, dass er vom Beamten zuvor schriftlich geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist (nur) die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.
St. Rspr.: BVerwG, etwa Urteile vom 19. April 2018 ‑ 2 C 40.17 -, IÖD 2018, 182 = juris Rn. 25 ff., vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - u. a., BVerwGE 159, 245 = juris Rn. 43, vom 17. November 2016 - 2 C 28.15 -, juris Rn. 12, und vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, Buchholz 232.0 § 87 BBG 2009 Nr. 1 = juris Rn. 25 ff.; ebenso OVG NRW, etwa Beschluss vom 19. April 2018 - 6 A 2082/15 -, juris Rn. 13 ff. m. w. N., und Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, NWVBl 2018, 366 = juris Rn. 54.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedürfen Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, einer vorherigen Geltendmachung. Denn hier ist eine vorgängige behördliche Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich. Für Ansprüche wegen Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht primär auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Durch den Hinweis des Beamten ist daher zunächst eine Prüfung seines Dienstherrn veranlasst, ob eine Änderung der Arbeitszeitgestaltung erforderlich ist und ob eine rechtswidrige Zuvielarbeit - etwa durch Anpassung der maßgeblichen Dienstpläne - vermieden oder durch die Gewährung von Freizeitausgleich kompensiert werden kann. Ohne entsprechende Rüge muss der Dienstherr nicht davon ausgehen, jeder Beamte werde die Überschreitung der aktuellen Arbeitszeitregelung beanstanden. Auch hat der Dienstherr ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren konfrontiert zu werden. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein für Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers und ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen. Der Beamte wird durch das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber seinem Dienstherrn auch nicht unzumutbar belastet. Denn an die Rüge des Berechtigten sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich aus der Äußerung ergibt, dass der Beamte oder Soldat die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält.
Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 -, a.a.O., Rn. 24 ff., und vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, a.a.O., Rn. 27 ff.
Der sich ergebende Ausgleichsanspruch ist zunächst auf Dienstbefreiung und erst dann, wenn dem nicht entsprochen werden kann, auf finanziellen Ausgleich gerichtet. Dem Beamten steht kein Wahlrecht zwischen Freizeitausgleich und einem Ausgleich in Geld zu; ihm ist nicht die Möglichkeit eröffnet, die Verpflichtung zur Zuvielarbeit über ausgedehnte Zeiträume hinzunehmen und nach Unmöglichwerden des Freizeitausgleichs hierfür die Zahlung einer Vergütung zu verlangen. Hierin läge eine Ausprägung eines "dulde und liquidiere", das zu der Regelung über die Mehrarbeit in einem nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch stünde. Der Beamte ist daher gehalten, sich mit seinem Ausgleichsanliegen so rechtzeitig an seinen Dienstherrn zu wenden, dass jenem der Ausgleich der Zuvielarbeitsstunden durch die Gewährung von Freizeit möglich bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, a.a.O., Rn. 39; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Januar 2013 - 2 A 10626/12 -, RiA 2013, 169 (172) = juris Rn. 22 f.
An alldem hält der Senat auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens fest. Die Kritik, der Ausgleichsanspruch werde auf diese Weise "sinnentleert", ist unzutreffend, da der Anspruch lediglich - aus den vorstehend wiedergegebenen Erwägungen, mit denen sich der Zulassungsantrag in keiner Weise auseinandersetzt - an das Erfordernis einer schriftlichen Geltendmachung gebunden wird. Der Vortrag, auch Entscheidungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterlägen "einer Rückwirkungsproblematik", ist schon nicht verständlich. Dass in der Vergangenheit liegende Sachverhalte gerichtlich bewertet werden, ist der Regelfall und stellt keinen Fall unzulässiger Rückwirkung dar. Mit der Beanstandung, mit dem Erfordernis einer schriftlichen Geltendmachung überspanne das Bundesverwaltungsgericht die Möglichkeiten der nationalen Gerichte, europarechtlich geprägte Haftungsgrundlagen auszufüllen, setzt der Kläger lediglich ohne schlüssige Gegenargumentation seine rechtliche Bewertung gegen die des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats.
Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen für einen finanziellen Ausgleich von Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2005 nicht erfüllt. Denn der Kläger hat vorgetragen, Ansprüche wegen Zuvielarbeit (erst) im Dezember 2005 schriftlich geltend gemacht zu haben.
Soweit er mit dem Zulassungsantrag behauptet hat, die Beamten hätten "allesamt gerügt und ihre Ansprüche angemeldet", was sich in schriftlicher Form in den Protokollen des Personalrats befinden "dürfte", ist damit eine rechtzeitige schriftliche Geltendmachung des Klägers selbst nicht substantiiert dargelegt. Der Vortrag, der sich auffälligerweise auch lediglich nebenbei im Zusammenhang mit der Entbehrlichkeit der Rüge findet, lässt schon vollständig offen, wann - was aber entscheidungserheblich ist - eine konkrete schriftliche Rüge (auch) des Klägers erfolgt sein soll. Läge eine solche rechtzeitige Geltendmachung vor, wäre nicht nur unverständlich, warum der Kläger im Dezember 2005 nochmals eine solche vorgenommen hätte, sondern auch, warum nicht dies - anstelle des Gesichtspunkts der Entbehrlichkeit der Rüge - in den Mittelpunkt des Zulassungsvorbringens gestellt worden ist.
2. Der Kläger zieht ferner nicht durchgreifend die Annahme des Verwaltungsgerichts in Zweifel, eine Anspruchsgeltendmachung sei im Streitfall auch nicht aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls entbehrlich gewesen.
Es kann auf sich beruhen, ob die - nach dem Vorstehenden für den Anspruch konstitutive - Rüge überhaupt entbehrlich sein kann.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, a.a.O., Rn. 63.
Dies gleichwohl zugrunde gelegt, ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvortrags nicht anzunehmen, dass die Beklagte - so das Vorbringen - den Kläger von der zeitnahen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten habe und sich auf das Fehlen eines zeitnahen Antrags nicht berufen dürfe. Hierfür bedürfte es jedenfalls einer eindeutigen Äußerung der Verwaltungsspitze zur Entbehrlichkeit der Rüge in einer Gestalt, die erkennen lässt, dass es sich um eine Erklärung entsprechenden Inhalts mit rechtlicher Verbindlichkeit im Verhältnis des Dienstherrn (auch) zum betroffenen Beamten handeln soll. Insoweit käme etwa eine schriftliche, diesem oder aber allen in Betracht kommenden Beamten in insoweit üblicher Weise zur Kenntnis gebrachte Erklärung des Bürgermeisters oder eine öffentliche Verlautbarung etwa im Rahmen einer Personalversammlung in Betracht.
Vergeblich macht der Zulassungsantrag insoweit geltend, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass in der Publikation "ötv, Dezember 2000, Florian Witte" (richtig: Witten) lediglich wiedergegeben werde, was die Beklagte in der Sache geäußert habe. Tatsächlich habe die Beklagte zugesagt, sie werde die Entwicklung beobachten und die Feuerwehrbeamten rechtzeitig und umfassend informieren. Insoweit ist mit dem Zulassungsantrag schon lediglich behauptet, aber in keiner Weise nachvollziehbar erläutert, warum es sich bei den Ausführungen in der Publikation tatsächlich um eine Äußerung der Beklagten handeln soll. Dies liegt etwa im Hinblick auf den Satz "Sollte dies der Fall sein, werden wir Euch rechtzeitig und umfassend informieren" überdies fern. Abgesehen davon genügt die bloße Ankündigung, die Rechtsprechung beobachten und darüber informieren zu wollen, offensichtlich nicht den vorstehenden Anforderungen.
Der Bewertung des Verwaltungsgerichts zu den von ihm als wahr unterstellten Äußerungen der Beklagten wie insbesondere "Ihr habt keine Nachteile, wenn ihr die Füße still haltet" setzt der Zulassungsantrag lediglich seine eigene entgegen, ohne die Feststellungen im Einzelnen schlüssig zu entkräften. Derartige Äußerungen genügen mangels hinreichender Konkretheit und Eindeutigkeit nicht den oben genannten Anforderungen. Für die überzeugende Würdigung des Verwaltungsgerichts, damit hätten die betroffenen Feuerwehrbeamten lediglich davon abgehalten werden sollen, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, spricht zusätzlich, dass allein die Entgegennahme schriftlicher Rügen für die Beklagte nur mit einem sehr überschaubaren Aufwand verbunden und ohne Weiteres zu bewältigen gewesen wäre. Davon unabhängig ist es, dass eine solche Beanstandung der Beklagten die Möglichkeit gegeben hätte, finanzielle Ausgleichsansprüche durch eine abweichende Dienstplangestaltung abzuwenden; wie oben ausgeführt, ist sie (auch) deshalb grundsätzlich nicht entbehrlich.
Auch das Zulassungsvorbringen unter I.1.b.cc) und dd) erschöpft sich im Wesentlichen darin, die rechtliche Einordnung des Verwaltungsgerichts als unzutreffend
oder nicht nachvollziehbar zu bezeichnen. Die Begründung dieser Auffassung, die Aussagen der Beklagten seien klar gewesen und es gehe nicht um einen objektiven Empfängerhorizont, entbehrt jedweder Substanz.
Auf die unter I.1.b.ee) aufgestellte Behauptung, die Beamten hätten allesamt gerügt und ihre Ansprüche angemeldet, ist oben schon eingegangen worden. Das Verwaltungsgericht hat ferner zutreffend festgestellt, dass der Dienstherr ohne entsprechende Rüge, selbst wenn ihm eine Zuvielarbeitsproblematik bekannt sein sollte, nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht davon ausgehen muss, dass jeder Beamte die Überschreitung der Regelarbeitszeit beanstanden wird. Dass durch eine "Rüge aller" gleichzeitig eine individuelle Geltendmachung vorlag, macht der sich auch insoweit auf die entsprechende Behauptung beschränkende Zulassungsantrag nicht erkennbar.
Erfolglos greift der Zulassungsantrag weiter die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem Kläger des Verfahrens 2 K 3648/13 an. Der seitens des Klägers kritisierte Umstand, das "vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellte Erfordernis" führe dazu, dass identische Sachverhalte unterschiedlich bewertet würden, beruht auf der vom Verwaltungsgericht dargestellten und ohne Weiteres zulässigen Rechtsprechungsänderung.
Der Zulassungsantrag macht schließlich vergeblich geltend, es liege ein Verfahrensfehler vor; der Vortrag führt daher weder auf die Annahme ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils noch auf die eines Verfahrensfehlers im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Eine fehlerhafte Wahrunterstellung liegt nicht - wovon der Kläger allerdings offenbar ausgeht - darin, dass das Verwaltungsgericht die als wahr unterstellten Aussagen nach Ansicht des Klägers falsch bewertet.
II. Aus dem Vorstehenden folgt, dass auch der vom Kläger unter Bezugnahme auf die "obigen Ausführungen" geltend gemachte Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht gegeben ist.
III. Für den Senat besteht keine Veranlassung, das Verfahren auszusetzen, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Union nach Art. 267 AEUV einzuholen. Er schließt sich insoweit den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts an, wonach die Anwendung des Grundsatzes der schriftlichen Geltendmachung auch auf den nicht normativ geregelten unionsrechtlichen Haftungsanspruch mit Unionsrecht vereinbar ist, weil den Anforderungen des Äquivalenz- und auch des Effektivitätsgrundsatzes Rechnung getragen wird. Im Hinblick auf die insoweit betroffenen unionsrechtlichen Fragestellungen steht mit der nach der "acte clair" bzw. "acte éclairé"-Doktrin erforderlichen Gewissheit fest, dass die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Unionsrecht zutreffen, denen der Senat folgt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 -, a.a.O., Rn. 46, und vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, a.a.O., Rn. 48.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG
§ 87 BBG 2009
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 159, 245
RiA 2013, 169
2 K 207/15
2 K 3648/13
2 C 40.17
2 C 31.16
2 C 28.15
2 C 26.14
6 A 2082/15
6 A 1421/16
2 A 10626/12