Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2004-01-28, Aktenzeichen 18 UF 138/03

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - F. vom 11.6.2003 (49 F 46/03) aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht F. zurückverwiesen.
2. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Die Parteien streiten um das Umgangsrecht des Antragstellers mit den gemeinsamen ehelichen Kindern T. (geboren am 09.04.1990) und K. (geboren am 15.04.1992).
2
Die Ehe der Parteien wurde am 18.09.1996 geschieden. Die Sorgerechtsauseinandersetzung verlief äußerst streitig. Während zunächst der Antragsteller am 20.02.1994 die Kinder gegen den Willen der Antragsgegnerin aus der ehelichen Wohnung zu seinen Eltern verbracht und mit Beschluss vom 21.02.1994 vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder erhalten hatte, verbrachte die Antragsgegnerin nach den ersten gerichtlich beschlossenen Umgangsrechtskontakten im Juni 1994 beide Kinder anlässlich eines Umgangskontaktes ins Ausland, wo sie sich seitdem an einem unbekannten Ort aufhält. Mit Beschluss vom 30.09.1998 übertrug das OLG C. letztlich die elterliche Sorge für die beiden gemeinsamen Kinder der Antragsgegnerin. Der Antragsteller hat die Kinder seit 1994 lediglich dreimal im Jahre 1998 im Haushalt eines befreundeten Ehepaares sehen können. Er erstrebt nunmehr eine Wiederanbahnung des Umgangs.
3
Die Kinder gehen in einem Land der EU zur Schule, der Antragsteller behauptet in Frankreich. Die Antragsgegnerin lebt während der Schulzeit mit den Kindern in diesem Land. Der Aufenthaltsort der Antragsgegnerin im Ausland ist weder dem Antragsteller noch dem Gericht bekannt. Die Antragsgegnerin besitzt in F. eine Eigentumswohnung. Sie ist in F. mit dortigem Wohnsitz gemeldet und bezieht von der Familienkasse F. regelmäßig Kindergeld für beide Töchter. Sie hält sich etwa alle drei Wochen für zwei bis drei Tage mit den Kindern in F. auf, außerdem während der Schulferien.
4
Das Amtsgericht - Familiengericht - F. hat mit Beschluss vom 11.06.2003, der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 18.06.2003, den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, da eine Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht gegeben sei. Gem. Art. 1, 2 MSA seien vielmehr die Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder zuständig. Da sich die Kinder überwiegend mit der Mutter in Frankreich aufhalten würden und dort zur Schule gingen, hätten die Kinder in Frankreich ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach Art. 4 MSA seien nicht erfüllt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen, gegen den sich der Antragsteller mit seiner am 20.06.2003 eingelegten Beschwerde wendet.
5
II. Die gem. §§ 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige befristete Beschwerde ist begründet, da das Amtsgericht - Familiengericht - F. für die Entscheidung über das Umgangsrecht des Antragstellers mit seinen beiden Kindern zuständig ist. Denn die beiden Kinder haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt jedenfalls auch in Deutschland.
6
Die internationale Zuständigkeit in Familiensachen nach § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist unterschiedlich geregelt je nachdem, ob die EG-Verordnung 1347/2000 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten vom 29. Mai 2000 (Brüssel-II-VO) maßgeblich ist, das Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.7.1961 (MSA) bzw. sonstige gegenüber der Brüssel-II-VO nicht vorrangige Abkommen eingreifen oder deutsches Recht Anwendung findet.
7
Der Anwendungsbereich der dem MSA vorgehenden Brüssel-II-VO (Art. 1 Abs. 1b der VO) ist schon deswegen nicht eröffnet, weil die Parteien bereits rechtskräftig geschieden sind.
8
Ob sich die internationale Zuständigkeit nach Art. 1 MSA oder nach deutschem Recht bestimmt, hängt davon ab, ob die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat des MSA besitzen.
9
1. Nach Auffassung des Senats haben die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (auch) in Deutschland, so dass sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte aus Art. 1 MSA ergibt.
10
Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts, der im Abkommen selbst nicht definiert wird, wird in Anlehnung an die Materialien des MSA und die im autonomen deutschen Kollisionsrecht gefundene Begriffsbestimmung als tatsächlicher Mittelpunkt der Lebensführung verstanden.
11
Ob die Kinder vorliegend ihren Daseinsmittelpunkt i.S.d. MSA (auch) in dem Land der EU besitzen, in dem sie zur Schule gehen, erscheint vorliegend deswegen nicht unzweifelhaft, weil der dortige Aufenthaltsort nicht bekannt und daher dort wohl auch kein Gerichtsstand begründet werden kann (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei § 606 ZPO: BGH NJW 1983, 285; Thomas/ Hüßtege, ZPO, 25. Aufl. 2003, § 606 Rdnr. 6; Musielak/ Borth, ZPO, 3. Aufl. 2002, § 606 Rdnr. 24). Die Frage kann jedoch dahin stehen. Denn selbst wenn man einen gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in dem Staat, in dem sie zur Schule gehen, annehmen wollte, schließt dies nicht aus, dass die Kinder auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland besitzen.
12
Ob ein gewöhnlicher Aufenthalt in mehreren Staaten vorliegen kann, ist nicht unumstritten (bejahend: BayObLG FamRZ 1980, 883 ff; KG NHW 1988, 649, 650; MK/Siehr, Internationale Privatrecht, 3. Aufl. 1998, Art. 19 Anh. I Rdnr. 26; Erman/Hohloch, BGB, 10. Aufl. 2000, Art. 15 EGBGB Rdnr. 55; Spickhoff, IPrax 1995, 185, 189; Staudinger/Blumenwitz, 13. Bearb. 1996, Art. 15 EGBGB Rdnr. 469; Stein/ Jonas/ Schlosser, ZPO, 21. Aufl. 1993, § 606 Rdnr. 11; Zöller/ Philippi, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 606 Rdnr. 29; - jeweils m. w. N.; verneinend: Staudinger/Kropholler, 13. Bearb. 1994, vor Art. 19 EGBGB Rdnr. 142; MK/Sonnenberger, 3. Aufl. 1998, Einl. IPR, Rdnr. 667; Palandt/Heldrich, 63. Aufl. 2004, Art. 15 EGBGB Rdnr. 10). Der Senat schließt sich insoweit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur an, die einen mehrfachen gewöhnlichen Aufenthalt für möglich hält. Denn im Einzelfall kann die tatsächliche Lebensführung der betreffenden Person derart ausgestaltet sein, dass sie an zwei Orten in einer für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts ausreichenden Weise verwurzelt ist.
13
So liegt der Fall hier. Mutter und Kinder unterhalten eine Familienwohnung in Deutschland und sind in F. mit polizeilichem Wohnsitz gemeldet. Die Kinder halten sich dort regelmäßig mehrere Tage am Stück und über längere Zeiträume in den Ferien auf. Die unterhaltene Wohnung ist keine Miet-, sondern eine Eigentumswohnung, was zeigt, dass der Standort Deutschland bzw. F. von der Mutter mit einer dauerhaften zeitlichen Perspektive als (zweiter) Wohnort und mit dem Ziel des dauerhaften, regelmäßigen Aufenthalts gewählt ist. Sämtliche Verwandten der Kinder leben - soweit ersichtlich - in Deutschland, so dass hier der Schwerpunkt ihrer familiären Bindungen liegt. Was die sonstige soziale Einbindung angeht, ist die Verwurzelung in Deutschland allerdings nicht so stark wie wenn die Kinder hier auch zur Schule gingen. Andererseits sprechen die Kinder die deutsche Sprache als Muttersprache und sind daher auch bei nicht ständigem Aufenthalt in Deutschland ohne weiteres in der Lage, mit ihrer deutschen Umwelt zu kommunizieren und in Deutschland soziale Kontakte aufzubauen und zu pflegen. Auch wenn die Kinder daher nicht in Deutschland zur Schule gehen und daher einen Teil des Jahres in einem anderen Land verbringen und auch dort soziale Kontakte besitzen, weisen vorliegend die übrigen Lebensumstände einen derart starken laufenden Bezug zu Deutschland auf, dass davon auszugehen ist, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt auch in Deutschland besitzen (vgl. auch BGH NJW 1975, 1068: gewöhnlicher Aufenthalt eines Kindes bei der Mutter im Inland, obwohl es im Ausland in einem Internat untergebracht ist).
14
2. Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen: Würde man mit dem Amtsgericht davon ausgehen, dass die Kinder in Deutschland keinen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wäre der Anwendungsbereich des MSA vorliegend nicht eröffnet. Vielmehr würde sich die internationale Zuständigkeit nach nationalem deutschen Recht bestimmen. Auch in diesem Fall wäre das Amtsgericht F. international zuständig.
15
a) Entgegen der Annahme des Amtsgerichts kann auf der Basis des bisherigen Vortrags der Parteien nicht davon ausgegangen werden, dass die Kinder in einem Mitgliedstaat des MSA zur Schule gehen und daher unter diesem Gesichtspunkt der Anwendungsbereich des MSA eröffnet ist. Die Antragsgegnerin hat insoweit vorgetragen, dass sie sich mit den Kindern während der Schulzeit in einem Land der EU aufhalte und die Kinder dort zur Schule gehen würden. Der Antragsteller behauptet, seiner Kenntnis nach sei dieses Land Frankreich. Allein aus der Tatsache, dass die Mutter diesem Vortrag nicht ausdrücklich entgegengetreten ist und nicht bestritten hat, dass sie sich mit den Kindern in Frankreich aufhält, kann vorliegend nicht geschlossen werden, dass das von der Mutter genannte Land der EU Frankreich ist. Vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der Mutter, dass sie gerade keinerlei konkrete Angaben zu ihrem Aufenthaltsort machen will, und zwar auch nicht in der Art, dass bestimmte Länder der EU aus dem Kreis der potentiellen Aufenthaltsländer ausscheiden. Aus ihrem bloßen Schweigen zur Behauptung des Antragstellers, sie halte sich in Frankreich auf, kann daher nicht die Richtigkeit dieser Behauptung geschlossen werden.
16
Fest steht lediglich, dass die Kinder in einem Land der EU zur Schule gehen. Da nicht sämtliche Mitgliedsländer der EU zugleich Mitgliedstaaten des MSA sind, kann nicht als sicher angenommen werden, dass sich die Antragsgegnerin mit den Kindern während der Schulzeit in einem Mitgliedstaat des MSA aufhält. Da die Parteien während der Zeit ihres Zusammenlebens in Norddeutschland gelebt haben, erscheint insbesondere auch ein Aufenthalt in Belgien oder Dänemark nicht unplausibel. Würde man daher dem Amtsgericht darin folgen, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (allein) in dem Land besitzen, in dem sie zur Schule gehe, würde das MSA nicht eingreifen und sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach nationalem deutschen Recht bestimmen.
17
b) Nach nationalem deutschen Zivilprozessrecht ist das Amtsgericht F. vorliegend international zuständig. Ist - wie hier - eine Ehesache nicht anhängig, so folgt die internationale Zuständigkeit weitgehend der örtlichen. Maßgeblich sind insoweit die §§ 43 Abs. 1, 35 b FGG, denenzufolge eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bereits dann gegeben ist, wenn das Kind - wie hier - die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (§ 35 b Abs. 1 Nr. 1 FGG). Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts F. folgt daraus, dass die Kinder ihren Wohnsitz in Umkirch haben (§ 36 Abs. 1 Abs. 1 FGG).
18
3. Da das Amtsgericht zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit verneint hat, war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht F. zurückzuverweisen. Dabei kann dahin stehen, ob der Beschwerdeführer, der am Ende des Beschwerdeschriftsatzes zum Ausdruck gebracht, dass er mit seiner Beschwerde eine Sachentscheidung des Amtsgerichts erstrebt, insoweit zumindest konkludent eine Zurückverweisung beantragt hat. Denn eine Zurückverweisung kann vorliegend angesichts dessen, dass das Amtsgerichts bisher lediglich über die Zulässigkeit des Antrags entschieden hat, auch ohne einen ausdrücklich darauf gerichteten Antrag erfolgen. Hieran hat sich durch die Novellierung des § 538 ZPO nichts geändert (a.A. Zöller/ Philippi a.a.O. § 621e Rdnr. 76). Denn abgesehen davon, dass die Beteiligten in FGG-Verfahren keine Sachanträge und erst recht keine Verfahrensanträge stellen müssen, verweist § 621e Abs. 3 S. 2 ZPO bei der Aufzählung der im Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwendenden Vorschriften gerade nicht auf § 538 ZPO (OLG Köln, Beschluss vom 29.10.2003 - 26 UF 161/03, zit. nach Jurion, m. w. N.; Musielak/ Borth a.a.O. § 621e Rdnr. 26; Thomas/ Hüßtege a.a.O. § 621e Rdnr. 15).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 1 und Abs. 3 ZPO
§§ 43 Abs. 1, 35 b FGG
§ 606 ZPO
§ 538 ZPO
§ 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 35 b Abs. 1 Nr. 1 FGG
§ 36 Abs. 1 Abs. 1 FGG
§ 621e Abs. 3 S. 2 ZPO
Art. 1 Abs. 1b der VO
Art. 15 EGBGB
Art. 19 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 285
FamRZ 1980, 883
NJW 1975, 1068
49 F 46/03
26 UF 161/03