Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-28, Aktenzeichen 21 K 5166/06
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0828.21K5166.06.00

Tenor:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System for Mobile Communications) und dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Sie verwendete zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beschlusses im GSM-Netz überwiegend, mit Ausnahme einiger Ergänzungsbänder im Bereich von 1.800-MHz, Frequenzen aus dem Bereich von 900-MHz.
Mit Regulierungsverfügung 00 00-00-000/0 vom 30. August 2006 (Amtsblatt BNetzA 00/00 vom 00.00.0000, Mitteilung Nr. 000, S. 0000 ff.) wurde die Klägerin verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen. Die gegen diese Regulierungsverfügung erhobene Anfechtungsklage der Klägerin wurde letztinstanzlich abgewiesen (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 – 6 C 16.07 -). Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Klägerin wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 21. Dezember 2011 – 1 BvR 1933/08 -).
Unter dem 12. September 2006 stellte die Klägerin für die ihr mit der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 auferlegten Zugangsleistungen einen Entgeltgenehmigungsantrag unter Vorlage entsprechender Kostenunterlagen. Mit Beschluss vom 16. November 2006 - BK 3 a/b-06-011/E07.09.06 – wurde u.a. in Ziffer 1.1 unter der in Ziffer 2 formulierten auflösenden Bedingung ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis 22. November 2006 in Höhe von 11 Cent/Minute und gemäß Ziffer 1.2 ab dem 23. November 2006 befristet bis zum 30. November 2007 (Ziffer 3 des Beschlusses) ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,78 Cent/Minute genehmigt. Die Höhe der Terminierungsentgelte beruhte auf einer von der Beklagten durchgeführten internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 27 – 35 des Beschlusses der Beklagten vom 16. November 2006 – BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 4. Dezember 2006 Klage erhoben. Am 5. Februar 2007 hat sie darüber hinaus den Antrag gestellt, die Beklagte zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ihrer Klage das von ihr beantragte Entgelt für die Leistung V.1 in Höhe von 11 Cent/Minute mit Wirkung ab Eintritt der Entgeltgenehmigungspflicht vorläufig zu genehmigen (21 L 170/07). Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 20. Juni 2007 abgelehnt.
Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, der Zulässigkeit ihrer Klage stehe nicht die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG entgegen. Dies gelte schon deshalb, weil diese Norm verfassungswidrig sei und deshalb nicht zur Anwendung kommen dürfe. Doch selbst wenn man unterstelle, die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sei verfassungskonform und anwendbar, so folge hieraus nicht, dass eine Verpflichtungsklage, die auf die Genehmigung eines höheren Entgelts gerichtet sei, mit dem Ablauf des maßgeblichen Entgeltgenehmigungszeitraums unzulässig werde, nur weil ein zuvor geführtes Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO nicht erfolgreich gewesen sei. Die Rückwirkungssperre betreffe vielmehr allein die temporale Reichweite der gerichtlichen Hauptsachenentscheidung im Rahmen einer Verpflichtungsklage, nicht aber die Zulässigkeit der Klage. Ein Rechtsschutzbedürfnis für ihr Verpflichtungsbegehren sei auch dann gegeben, wenn dieses im Ergebnis nicht zu einer rückwirkenden Genehmigung höherer Entgelte führe, weil die Klage auch dann für sie nicht nutzlos sei.
Die Klage sei auch begründet. Die Entgeltgenehmigung sei bereits formell rechtswidrig, da kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren gemäß §§ 12, 13 TKG durchgeführt worden sei. Zwischenzeitlich habe die Beklagte ihre zuvor bestehende Rechtsauffassung, wonach Entgeltgenehmigungen generell nicht dem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren der §§ 12, 13 TKG unterlägen, aufgegeben und erstmals 2010 in Bezug auf eine Entgeltgenehmigung ein solches Verfahren durchgeführt.
Unabhängig davon sei die Entgeltgenehmigung aber auch materiell rechtswidrig. Zwar sei eine Vergleichsmarktbetrachtung grundsätzlich zulässig. Insbesondere seien auch regulierte Märkte als potentielle Vergleichsmärkte zugelassen. Die Beklagte differenziere jedoch in rechtswidriger Weise zwischen E-Netz- und D-Netzbetreibern und komme daher nicht zu den gebotenen symmetrischen Entgelten. Die Beklagte habe insoweit den Sachverhalt unvollständig bzw. unzutreffend ermittelt, was der vollen gerichtlichen Prüfung unterliege. Nach den hier maßgeblichen Vorgaben des § 31 TKG seien zudem die Mobilfunkterminierungsentgelte betreiberunabhängig auf der Grundlage eines ab-strakten Effizienzmaßstabes zu genehmigen. Dies folge zwingend u.a. auch aus unionsrechtlichen Vorgaben.
Die Beklagte verkenne bei ihrer Entscheidung zudem, dass tatsächlich eine Mischnutzung von 900-MHz- und 1800-MHz- Frequenzen durch alle Netzbetreiber erfolge, dass aufgrund der inzwischen angeglichenen Kostenstrukturen unter Kostengesichtspunkten keine Differenzierung zwischen den E- und den D-Netzbetreibern mehr gerechtfertigt und dass der geringere Marktanteil der E-Netzbetreiber nicht im Kern auf deren späteren Marktzutritt zurückzuführen sei.
Gerade unter Kostengesichtspunkten sei eine asymmetrische Regulierung der E-Netz- und D-Netzbetreiber weder erforderlich noch gerechtfertigt. Die vermeintlichen Kostennachteile der E-Netzbetreiber bestünden nicht, denn die Netzstrukturen und damit die Kosten für 900-MHz- und 1800-MHz-Netze hätten sich weitgehend angenähert. Beide Netze verwendeten eine identische Technologie, die auf dem GSM-Standard beruhe. Die Vorteile der frequenzbedingt größeren Ausbreitungsweite von 900-MHz-Netzen in der Fläche würden in dichter bevölkerten Gebieten relativiert, weil sich dort die maximale Zellgröße durch die Systemkapazität, d.h. die Anzahl der gleichzeitig führbaren Gespräche bestimme. Zudem hätten die später in den Markt eingestiegenen E-Netzbetreiber von den gesunkenen Preisen für Netz-Infrastrukturelemente und der zunehmenden Effizienzsteigerung durch die Verbesserung des Know-Hows profitieren und damit anfängliche Kostennachteile kompensieren können.
Selbst wenn man zugrunde lege, die Beklagte habe bei der Zusammenstellung der Vergleichsgruppen ein Auswahlermessen und die Auswahlentscheidung sei daher nur auf Ermessensfehler zu überprüfen, sei festzustellen, dass die vorgenommene Trennung der Vergleichsgruppen nach 900-MHz- und 1800-MHz-Netzbetreibern ermessensfehlerhaft sei. So sei die unterschiedliche Frequenzausstattung seitens der Beklagten als entscheidungserheblich zugrunde gelegt worden, obwohl sie keine Kostenunterschiede begründeten. Soweit die Kammer in ihrem Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5164/06 – eine gegenteilige Auffassung vertrete, sei dies eine fehlerhafte Annahme. Die Beklagte gehe davon aus, dass die Frequenzausstattung zumindest eines der von ihr als entscheidungstragend erachteten Differenzierungsmerkmale gewesen sei. Eine Vergleichsgruppenbetrachtung nach Markteintrittszeitpunkten oder Marktanteilen hätte zu einer anderen Zusammenstellung der Referenzmärkte geführt. Diese – alternative – Vergleichsgruppenbetrachtung habe die Beklagte jedoch vor ihrer Entscheidung noch nicht einmal erwogen. Auch dies stelle einen Ermessenfehler dar. Soweit die Beklagte darauf hinweise, zwischen Frequenzausstattung und Marktanteil bestehe ein Gleichlauf, spiegele sich diese Annahme nicht in allen von ihr herangezogenen Vergleichsländern wider.
Die von der Beklagten nach 900-MHz- und 1800-MHz-Netzbetreibern getrennte Bildung von Vergleichsgruppen sei entgegen der Auffassung der Kammer in ihrem Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5164/06 - auch nicht durch das Abstellen auf vermeintliche Kostennachteile der E-Netzbetreiber, die sich aus geringeren Marktanteilen ergeben sollten, gerechtfertigt. Dies lege die Beklagte sogar selbst dar, indem sie anhand einer Analyse der 33 europäischen Mobilfunknetzbetreiber darauf verweise, dass ein geringerer Marktanteil nicht zwingend durch einen späteren Markteintritt zu erklären sei, zumal der angeblich spätere Markteintritt der 1800-MHz-Netzbetreiber in den Referenzmärkten oftmals nur ein oder zwei Jahre nach dem Markteintritt der 900-MHz-Netzbetreiber erfolgt sei. Darüber hinaus gebe es auch keine gesetzliche Rechtfertigung für eine regulatorische Bevorzugung von Netzbetreibern mit kleineren Marktanteilen.
Die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten basiere außerdem auf einer unzulässigen Referenzgruppe. Zum einen sei bereits der von der Beklagten gewählte länderbezogene methodische Ansatz als Ausgangspunkt ihrer Untersuchung rechtsfehlerhaft, da bei Vergleichsmarktanalysen nach den eindeutigen gesetzlichen Vorgaben des § 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG generell auf „Unternehmen“ und „Märkte“, nicht aber auf Länder abzustellen sei.
Selbst wenn der länderbezogene Ansatz der Beklagten als solcher nicht zu beanstanden wäre, schränke die Beklagte einerseits die von ihr herangezogene Referenzgruppe ohne objektive Ausschlusskriterien in rechtswidriger Weise zu stark ein, berücksichtige trotz entgegenstehender Besonderheiten der dortigen unternehmerischen Rahmenbedingungen der Mobilfunknetzbetreiber andererseits aber einige nicht vergleichsgeeignete Märkte. Durch die von der Beklagten in unzulässiger Weise angewendete pauschal länderbezogene Auswahlmethodik blieben wichtige auswahlerhebliche Vergleichskriterien der Referenzmärkte unberücksichtigt. Dies betreffe insbesondere die folgenden Kriterien: die Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, die Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, die geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren. Dies führe zu einem schwerwiegenden, gerichtlich zu beanstandenden Abwägungsausfall mit der Folge, dass zum einen Vergleichsmärkte ohne tragende Begründung pauschal ausgeschlossen würden und zum anderen die Nichtberücksichtigung wesentlicher Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu falschen Ergebnissen führe.
Zudem sei bereits die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung der Referenzgruppe auf die EU-15 Staaten rechtswidrig, da bei Anwendung objektiver Kriterien grundsätzlich alle GSM-/UMTS-Betreiber, die in Ländern inner- und außerhalb Europas tätig seien, in denen das „Calling Party Pays“-Prinzip angewendet werde („CCP-Märkte“), als Vergleichsmärkte berücksichtigungsfähig gewesen seien. Dass das Vorgehen der Beklagten ihrer damaligen Praxis im Festnetzbereich entsprochen habe und sie dort dieselben Referenzländer ausgewählt habe, stelle keine inhaltlich tragfähige Rechtfertigung dieser Vorgehensweise im Mobilfunksektor dar.
Ferner habe die Beklagte Betreiber aus einzelnen Vergleichsmärkten aufgrund nicht tragfähiger Kriterien in die Referenzgruppe einbezogen bzw. aus dieser ausgeschlossen. So seien die Vergleichsbetreiber in der Schweiz zu Unrecht pauschal ausgeschlossen worden. Andere Vergleichsmärkte, wie Finnland und Schweden, hätten hingegen nicht berücksichtigt werden dürfen.
Weiter lege die Beklagte der Bestimmung des maßgeblichen Vergleichspreises mit ihrer doppelten Effizienzbetrachtung (sog. „efficient frontier“-Ansatz) eine rechtswidrige Methodik zugrunde. Die Beklagte hätte den Vergleichspreis auf Basis des höchsten unverzerrten Wettbewerbspreises, allenfalls aber auf Grundlage eines einfachen Durchschnittspreises ermitteln müssen. Der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis sei bei einer Vergleichsmarktbetrachtung auch im Rahmen der Ex-ante-Entgeltregulierung heranzuziehen. Die Unzulässigkeit der Vorgehensweise der Beklagten folge insbesondere daraus, dass sie in ihre Vergleichsmarktanalyse ausschließlich Terminierungsentgelte einbezogen habe, die den regulatorischen Vorgaben der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) in den von ihr als vergleichbar erachteten Ländern der Referenzgruppe entsprächen. Wenn aber alle Referenzländer danach ausgesucht worden seien, dass die Terminierungsentgelte der dort tätigen Mobilfunkunternehmen von nationalen Regulierungsbehörden kostenbasiert auf der Grundlage von Kostennachweisen oder Kostenmodellen reguliert worden seien, stellten diese regulierten Preise notwendigerweise effiziente, am KeL-Maßstab orientierte Preise auf den vergleichbaren Referenzmärkten dar. Eine Gleichsetzung von niedrigen Preisen mit effizienten Preisen sei schon aufgrund der unterschiedlichen operativen Rahmenbedingungen der Referenzunternehmen im Ansatz verfehlt.
Durch die Methode der doppelten Effizienzbetrachtung würden auch die von der Beklagten angegebenen Ziele nicht erreicht. So werde die Eliminierung von Ausreißer-werten nicht erreicht, da nur solche Werte unberücksichtigt blieben, die höher als der Durchschnitt lägen, nicht aber, wenn sie deutlich niedriger seien. Zudem sei die Vergleichsgruppenbildung durch eine doppelte Durchschnittsbildung auch nicht geeignet sicherzustellen, dass die Vergleichsentgelte dem KeL-Maßstab entsprechen. Insbesondere werde durch die doppelte Durchschnittsbetrachtung außer Acht gelassen, dass die herangezogenen regulierten Entgelte von unterschiedlichen regulatorischen Bewertungsansätzen und länderspezifischen Besonderheiten geprägt seien, die aber nichts mit „Effizienz“ zu tun hätten. Das von der Kammer im Urteil vom 17. Juli 2013 – 21 K 5164/06 - als ermessensfehlerfrei beurteilte Vorgehen der Beklagten sei auch nicht unter vermeintlichen Zukunftsbetrachtungen zu rechtfertigen.
Die von der Beklagten angewandte doppelte Effizienzvorgabe sei darüber hinaus auch methodisch inkonsistent. So habe die Beklagte bei der Durchführung ihres internationalen Tarifvergleichs für die spanischen Netzbetreiber Vodafone und Telefónica Mòviles inkorrekte Zahlenwerte zugrunde gelegt. Lege man allerdings richtigerweise höhere Zahlenwerte zugrunde, führe dies zu der überraschenden Konsequenz, dass die Berücksichtigung höherer Vergleichspreise als Eingangswerte aufgrund der Prüfmethodik der Beklagten zu einem niedrigeren Referenzpreis führe.
Selbst wenn der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung ein Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum zustehen würde, bleibe die Berücksichtigung der sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergebenden rechtlichen Vorgaben, die konsistente Anwendung sachgerechter, wissenschaftlich vertretbarer Methoden und die hinreichende Begründung ihres Vorgehens gerichtlich voll überprüfbar.
Darüber hinaus würden die hohen Kosten für die Frequenzausstattung nicht in zutreffender Höhe berücksichtigt. Die hohen Kosten der Lizenzversteigerung der UMTS-Frequenzen im Jahr 2000 in Deutschland seien im Rahmen der Vergleichsmarktanalyse als „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2. Halbsatz (HS) TKG zwingend durch einen Zuschlag gesondert zu berücksichtigen. Die Mobilfunknetzbetreiber in den von der Beklagten herangezogenen Vergleichsländern hätten nicht annähernd so hohe UMTS-Lizenzgebühren gezahlt wie die Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland, so dass insoweit eine Besonderheit vorliege. Hiergegen könne nicht eingewendet werden, dass die gezahlten UMTS-Lizenzgebühren ineffizient gewesen seien. Die Erforderlichkeit der Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten der Frequenzen ergebe sich auch aus den unionsrechtlichen Vorgaben.
Zudem würden die Kosten für Netzwerkexternalitäten in Deutschland überhaupt nicht berücksichtigt. Damit verkenne die Beklagte zum einen, das zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Entgeltgenehmigung nach wie vor die Notwendigkeit von Endgerätesubventionen und ähnlichen Anreizen zum Abschluss und insbesondere auch zur Verlängerung von Mobilfunkverträgen bestanden habe. Zum anderen habe sie unberücksichtigt gelassen, dass die typischen netzwerkexternen Kosten, insbesondere Endgerätesubventionen, nicht auf allen Vergleichsmärkten gleich hoch seien, sondern erheblich divergierten und deshalb Unterschiede als „Besonderheiten“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2. HS TKG zu berücksichtigen gewesen seien.
Die Kosten für die Frequenzausstattung und Netzwerkexternalitäten hätten jedenfalls im Rahmen eines erhöhten Sicherheitszuschlages Berücksichtigung finden müssen.
Im Zusammenhang mit der Vorbereitung ihres Entgeltantrages für die der streitgegenständlichen Genehmigung nachfolgende Genehmigungsperiode habe sie zudem ein ökonomisches Gutachten bei Prof. Dr. Jörn Kruse in Auftrag gegeben, welches sich detailliert mit der Analyse und Bewertung des Vergleichsmarktkonzeptes der Beklagten im streitgegenständlichen Genehmigungsverfahren auseinandersetze und zum Ergebnis komme, dass die von der Beklagten herangezogene Vergleichsmarktbetrachtung fehlerhaft sei.
Ihr Anspruch auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgelts bestehe unabhängig von der Ablehnung ihres diesbezüglichen Eilantrags im Verfahren 21 L 170/07 und sei auch nicht durch die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen, weil diese Norm verfassungswidrig sei.
Das in Ziffer 1.1 i.V.m. Ziffer 2 des Tenors des streitgegenständlichen Beschlusses nach Eintritt der dort genannten auflösenden Bedingung genehmigte Entgelt in Höhe von 9,78 Cent/Minute sei bereits wegen fehlender ausreichender Begründung formell rechtswidrig. Da aber auch davon auszugehen sei, dass die Beklagte der Ermittlung des Entgelts in Ziffer 1.1 des Tenors dieselbe Vergleichsmarktbetrachtung zugrunde gelegt habe, die sie auch zur Ermittlung des Entgelts nach Ziffer 1.2 verwendet habe, sei dieses Entgelt aus denselben Gründen rechtswidrig wie das Entgelt unter Ziffer 1.2.
Die Höhe des von ihr beantragten Entgeltes ergebe sich aus der von ihr vorgelegten Vergleichsmarktstudie über Mobilfunkterminierungsentgelte für Vodafone D2 Deutschland des Instituts NERA vom 12. September 2006 (NERA-Studie). Weil das von ihr beantragte Entgelt in Höhe von 11 Cent/Minute deutlich unter diesem im Rahmen einer methodisch korrekten Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten wettbewerbsanalogen Vergleichspreises liege, sei dieses gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG genehmigungsfähig. Die Beklagte habe die NERA-Studie in ihrem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid mit einer nicht tragfähigen Begründung zurückgewiesen, obwohl die mit erheblichem Aufwand erstellte Studie auf einem sehr viel fundierteren methodischen Ansatz basiere als die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten.
Sollte der von ihr gestellte Verpflichtungsantrag aufgrund des Eingreifens der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG unzulässig oder unbegründet sein, so wäre der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Zwar habe sich die Entgeltgenehmigung auch im Hinblick auf eine eventuelle Rückwirkungssperre nicht erledigt, da eine telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung auch nach Ablauf des Genehmigungszeitraumes weiterhin die Rechtsgrundlage für die innerhalb dieses Zeitraumes erhobenen Entgelte darstelle. Werde jedoch davon ausgegangen, dass ein diesbezüglicher Verpflichtungsantrag mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig geworden sei, so bestehe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Ablehnung des begehrten Beschlusses rechtswidrig gewesen sei.
Nachdem die Klägerin zunächst auch beantragt hatte, den Beschluss der Beklagten vom 16. November 2006 – BK 3b-06-012/Z 13.09.06 – aufzuheben, hat sie diesen Antrag am 15. Juni 2012 zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Abänderung der Ziffern 1.2 und 2. des Tenors des Beschlusses der Beklagten vom 16. November 2006 (BK 3a/b-06-011) zu verpflichten, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin mit Wirkung ab dem 30. August 2006 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute zu genehmigen,
hilfsweise,
ein Entgelt in einer Höhe zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen,
weiter hilfsweise,
festzustellen, dass die Ablehnung des Antrags der Klägerin, für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. November 2007 ein Entgelt in Höhe von 11 €-Cent/Minute, hilfsweise ein Entgelt zwischen 8,78 €-Cent/Minute und 11 €-Cent/Minute zu genehmigen, rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage im Hinblick auf die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bereits unzulässig sei. Unabhängig hiervon sei sie aber auch nicht begründet.
Die Nichtdurchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens führe nicht zu einem Verfahrensfehler.
Die Vergleichsmarktbetrachtung sei rechtmäßig erfolgt. Dabei sei zu beachten, dass sich dieses Verfahren auf die auf den Märkten zu beobachtenden Preise und nicht auch auf Kosten stützen müsse. Dementsprechend habe sie einen Preisvergleich vorgenommen. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe bestätigt, dass als Vergleichsmärkte auch regulierte Märkte herangezogen werden könnten; die monopolistische Struktur der Terminierungsmärkte schließe die Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus, falls wenigstens eine „schmale Basis“ für die Vergleichbarkeit der Preise bestehe. Dies lasse sich jedoch nicht pauschal beantworten, sondern nur im jeweiligen Einzelfall feststellen. Im vorliegenden Fall seien diese Anforderungen erfüllt.
Bei der Wahl der Vergleichsunternehmen habe sie nur solche EU-Länder berücksichtigt, bei denen nach der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen sei. Sie habe zudem nur solche EU-Länder ausgewählt, in welchen die Entgelte originär anhand von Kostenmodellen bzw. Kostennachweisen bestimmt worden seien. Zudem habe sie nur solche Mobilfunknetzbetreiber in den Blick genommen, die eineGSM-Netzinfrastruktur nutzten und inzwischen u.a. auch über UMTS verfügten. Nach Bereinigung mittels dieser Kriterien seien in der gesamten Referenzgruppe 10 Länder verblieben. Um den frequenzbedingten netzinfrastrukturspezifischen Besonderheiten der Netzbetreiber gesondert Rechnung zu tragen, seien die Betreiber in die Vergleichsgruppe 900-MHz-Frequenzen und in die Vergleichsgruppe 1.800-MHz-Frequenzen geclustert worden. Der Vergleichsgruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz hätten sich insgesamt 22 Unternehmen aus 10 Ländern zuordnen lassen, der Vergleichsgruppe mit 1.800-MHz-Frequenzausstattung 11 Unternehmen aus 8 Ländern. Um sicherzustellen, dass im Sinne einer gebotenen „Forward-Looking“- Betrachtung sämtliche Tarifänderungen in den herangezogenen Ländern in der Datenbasis für die maßgeblichen Betrachtungszeiträume hätten Berücksichtigung finden können, seien die Entgelte pro Betreiber und Monat gesondert aufgeführt und aus diesen Einzeldaten be-treiberspezifische Durchschnittswerte abgeleitet worden. Danach sei separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier“ errechnet worden. Dabei sei davon ausgegangen worden, dass alle Unternehmen, deren Entgelte auf oder unter dem Mittelwert liegen, zu den an Effizienz orientierten Unternehmen des Vergleichsmarktes gehörten. Um des weiteren den Maßgaben eines Best-Practice-Ansatzes im Rahmen des laufenden Ex-ante-Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen, sei für die Bestimmung der am Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichtenden Terminierungsentgelte erneut das arithmetische Mittel dieser effizienten Betreiber gebildet worden. Es sei davon ausgegangen worden, dass die Marktkräfte in einem Wettbewerbsmarkt den Preis langfristig auf das Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung drücken, weil sich der effizienteste Anbieter auf dem Markt durchsetzen werde.
Soweit die Klägerin meine, sie, die Beklagte, habe in rechtswidriger Weise zwischen E-Netz- und D-Netzbetreibern differenziert, so dass es nicht zu den gebotenen symmetrischen Entgelten gekommen sei, folge sie dieser Annahme nicht. Insbesondere habe sie, die Beklagte, auch nicht verkannt, dass tatsächlich eine Mischnutzung von 900-MHz- und 1800-MHz-Frequenzen durch die Netzbetreiber erfolge. Insofern habe sie aber nicht allein nach den Frequenzausstattungen differenziert, sondern habe bei der notwendigen Gesamtbetrachtung auch die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte und die daraus resultierenden Entwicklungen der Marktvolumina (im Sinne von Marktanteilen) in den Blick genommen. Ferner setze § 31 TKG keine symmetrischen Terminierungsentgelte voraus.
Die Mobilfunkunternehmen aus der Schweiz seien nicht berücksichtigt worden, da für dieses Land keine rechtliche Verpflichtung bestünde, Vereinbarungen, die im Rahmen der Independent Regulators Group (IRG) und der European Regulators Group (ERG) getroffen würden, umzusetzen. Von einer Erweiterung der Länderauswahl auf die EU 25-Länder sei im Jahr 2006 abgesehen worden, da davon ausgegangen werden könne, dass der seit dem 1. April 2004 geltende Rechtsrahmen in den zehn neu aufgenommenen EU-Mitgliedsstaaten zwar umgesetzt worden sei, aber innerhalb von zwei Jahren noch nicht zu den EU-15 Staaten vergleichbaren Marktverhältnissen geführt habe.
Soweit die Klägerin behaupte, sie – die Beklagte - lege bei der Bestimmung des maßgeblichen Vergleichspreises mit der doppelten Effizienzbetrachtung eine rechtswidrige Methodik zugrunde, treffe dies nicht zu. Die Durchführung der Vergleichsmarktanalyse sei ihr im Einzelnen nicht vorgegeben. Vielmehr bleibe kraft des gesetzlichen Auftrags die Detailgestaltung des Vergleichsmarktes in weitem Umfang ihr überlassen. Ferner spreche sowohl der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch die Aufwändigkeit und Komplexität eines Benchmarking für einen Beurteilungsspielraum. Es sei nicht ersichtlich, dass sie, die Beklagte, durch die „doppelte Effizienzbetrachtung“ die so bestimmten Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten habe.
Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung sei nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie keinen Zuschlag für die außergewöhnlich hohen UMTS-Lizenzgebühren in der Bundesrepublik gegenüber den Vergleichsländern berücksichtige. Sie habe auch die Anerkennung eines pauschalen Aufschlags für Netzwerkexternalitäten zu Recht abgelehnt.
Darüber hinaus habe sie auch eine Erhöhung des Sicherheitszuschlages zu Recht abgelehnt. Mit dem gewährten Sicherheitszuschlag in Höhe von 5 % habe sie Unsicherheiten bei der Ermittlung der Vergleichswerte, die unstreitig im Zusammenhang mit der Anzahl der Basisstationen stünden, ausgleichen wollen.
Ziffer 1.1 i.V.m. Ziffer 2 des Tenors des Beschlusses sei ebenfalls rechtsfehlerfrei ergangen. Entgegen den Darlegungen der Klägerin liege ein Begründungsmangel nicht vor, denn aus dem Beschluss gehe hinreichend deutlich hervor, dass für die Ermittlung des Entgelts für den Zeitraum zwischen dem 30. August und 22. November 2006 die gleiche Vergleichsmarktstudie maßgeblich gewesen sei. Durch die Gleitpfadregelungen bzw. neue niedrigere regulierte Terminierungsentgelte beim Wechsel in die nächste Regulierungsperiode führe der spätere und längere Betrachtungszeitraum zwangsläufig zu niedrigeren betreiberspezifischen Durchschnittsentgelten. Daher habe das errechnete Terminierungsentgelt für den Zeitraum zwischen dem 30. August und 22. November 2006 über dem errechneten Terminierungsentgelt für den Zeitraum 23. November 2006 bis 30. November 2007 gelegen. Die beigefügten Tabellen vermittelten einen Überblick über die relevanten Netzbetreiber, deren Zuordnung zu den Vergleichsgruppen sowie deren Tarifergebnisse im gesamten Betrachtungszeitraum.
Soweit die Klägerin zur Begründung ihres geltend gemachten Anspruchs auf Genehmigung von 11 Cent/Minute auf die von ihr in Auftrag gegebene NERA-Studie und das Gutachten von Prof. Dr. Jörn Kruse verweise, seien die in diesen Studien erzielten Ergebnisse aufgrund der dort durchgeführten alternativen Vergleichsmarktstudien abzulehnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 21 L 170/07 und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Juni 2012 (Eingang bei Gericht am selben Tag) ihren zunächst mit der Klageschrift als Antrag zu 1) gestellten Anfechtungsantrag zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eingestellt.
Im Übrigen ist die Klage zulässig, aber nicht begründet.
Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis auf Seiten der Klägerin. Selbst wenn man davon auszugehen hätte, dass der mit der Klage bezweckte wirtschaftliche Erfolg - die Durchsetzung höherer Terminierungsentgelte gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin und die Nachforderung der Differenzbeträge für den Genehmigungszeitraum - deswegen nicht eintreten kann, weil in Ermangelung einer dahingehenden Anordnung des Gerichts gem. § 123 VwGO eine aufgrund eines gerichtlichen Verpflichtungsurteils ergangene behördliche Genehmigung eines höheren Entgelts gem. § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG keine Rückwirkung entfalten könnte, ließe dies das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen,
a.A. VG Köln, Teilurteil vom 13. Dezember 2012 – 1 K 3138/05 -, CR 2013, 164-167.
Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG zielt darauf, die Wettbewerber des marktmächtigen, der Entgeltregulierung unterliegenden Unternehmens vor hohen Nachzahlungen und dem Erfordernis entsprechender Rückstellungen für einen unübersehbar langen Zeitraum zu schützen. Ihre Wirkung besteht deswegen darin, dass sie die in § 37 Abs. 1 und 2 TKG geregelten zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung modifiziert. Die Rückwirkungssperre bezweckt hingegen keine Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Entgeltgenehmigungen. Das ergibt sich zuvörderst deutlich aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG selbst, der für den Eintritt der Rechtsfolge (Rückwirkungssperre) sowohl den gerichtlichen Ausspruch einer Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt als auch die Erteilung dieser Genehmigung (durch die Behörde) voraussetzt.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dem Rückwirkungsausschluss des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG liege der Gedanke zugrunde, dass eine rechtskräftige Entscheidung über eine Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Entgelts regelmäßig noch in einem laufenden Genehmigungszeitraum ergehe, so dass dieser Genehmigung auch noch wirtschaftliche Wirkungen für die Zukunft zukommen könnte. Aus den Gesetzesmaterialen ergibt sich nämlich, dass der Umstand, dass zwischen dem Erlass der Entgeltgenehmigung und dem rechtskräftigen Abschluss der sie betreffenden gerichtlichen Verfahren regelmäßig mehrere Jahre vergehen, dem Gesetzgeber nicht nur bekannt war, sondern dass dieser Umstand gerade gesetzgeberisches Motiv für den die Wettbewerber schützenden Rückwirkungsausschluss war,
vgl. Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes 2004, Gesetzesbegründung zu § 33, BT-Drs. 15/2316, S. 69 f..
Ungeachtet dessen setzt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Verpflichtungsklage auf Genehmigung eines höheren Entgelts aber auch nicht zwingend voraus, dass sich der bei einem Erfolg der Klage ergebende Entgeltanspruch gegenüber den Vertragspartnern der Klägerin noch durchsetzen lässt. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse setzt nicht voraus, dass sich die materielle Rechtsposition der Klägerin verbessert. Vielmehr reicht ein sonstiges berechtigtes Interesse, ein ideeller oder auch ein rein tatsächlicher Vorteil aus,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, Vorbem. § 40 Rn. 47; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 –, Juris, Rn. 19.
Das Rechtsschutzinteresse entfällt nur dann, wenn das prozessuale Vorgehen die Rechtsstellung der Klägerin in keiner Weise verbessern kann und daher nutzlos ist, wobei die Nutzlosigkeit außer Zweifel stehen, also eindeutig sein muss. Im Zweifel ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 – a.a.O., Rn. 19; Urteil vom 14. Februar 2007 – 6 C 28.05 –, Juris. Rn. 15a); Urteil vom 20. Oktober 2010 – 6 C 18.09 –, Juris, Rn. 18.
Vorliegend ergibt sich ein denkbarer - zumindest tatsächlicher - Vorteil des Rechtsschutzbegehrens daraus, dass die Entgeltgenehmigung über ihre - in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossene Zeiträume betreffenden - zivilrechtlichen Folgen hinausgehend auch Wirkungen für die Zukunft entfalten kann. Diese liegen darin, dass die Beklagte gem. § 27 Abs. 2 TKG bei allen Maßnahmen der Entgeltregulierung darauf zu achten hat, dass diese in ihrer Gesamtheit zeitlich und inhaltlich aufeinander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Eine ergangene Entgeltgenehmigung kann damit über dieses gesetzliche Gebot auf nachfolgende Genehmigungen einwirken und diese vorprägen bzw. beeinflussen. Für diesen Prozess der zeitlichen und inhaltlichen Abstimmung wäre im Falle einer erfolgreichen Verpflichtungsklage nicht mehr die - dann aufgehobene - rechtswidrige Entgeltgenehmigung maßgeblich, sondern die aufgrund des gerichtlichen Verpflichtungsurteils ergangene - rechtmäßige - Genehmigung. Die rechtliche Überprüfung und ggf. Korrektur einer ergangenen Entgeltgenehmigung ist für die Klägerin als Unternehmen, das auch in nachfolgenden Zeiträumen voraussichtlich der Genehmigungspflicht für die in Rede stehenden Entgelte unterworfen ist, daher auch insoweit von Vorteil, als sie vermeiden kann, dass sich einmal begangene Rechtsfehler in rechtlich nicht angreifbarer Anwendung des Konsistenzgebots zu Lasten der Klägerin in nachfolgenden Genehmigungen perpetuieren.
Überdies ist zu sehen, dass die in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG geregelte Rückwirkungssperre nicht nur im Hinblick auf ihre Übereinstimmung mit der Verfassung umstritten ist,
vgl. etwa Berger-Kögler/Cornils in: in Geppert/Schütz: Beck’scher TKG- Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35, Rn. 119 ff; Mayen/ Lünebürger in Scheurle/ Mayen: Telekommunikationsgesetz, Kommentar 2. Aufl. 2008, § 35, Rn. 105 ff; VG Köln, Teilurteil vom 13. Dezember 2012 – 1 K 3138/05, a.a.O.,
sondern auch hinsichtlich ihres Eintritts und ihrer Reichweite bei der Anwendung Zweifelsfragen aufwerfen kann, die ggf. in einem darüber zu führenden Rechtsstreit geklärt werden können. Diese Möglichkeit würde der Klägerin aber genommen, wenn weder eine materielle gerichtliche Entscheidung über ihre Klage noch nachfolgend eine - ggf. ein entsprechendes gerichtliches Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsurteil umsetzende – korrigierte Entgeltgenehmigung durch die Beklagte erginge,
vgl. hierzu auch: BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 3 C 25.03 – a.a.O., Rn. 19.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgeltes unter entsprechender Abänderung der Ziffern 1.2. und 2 des Beschlusses der Beklagten vom 16. November 2006 – BK 3a/b-06-011/E 07.09.06. Die in Ziffern 1.2. und 2. getroffenen Entgeltregelungen sind insoweit rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Vorliegend kann offen bleiben, ob der Beschluss vom 16. November 2006 – BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 - deshalb formell rechtswidrig sein könnte, da die Beklagte vor der endgültigen Genehmigung der von der Klägerin in diesem Verfahren beantragten Entgelte kein Konsolidierungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG (Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste – Rahmenrichtlinie – vom 7. März 2002) bzw. ein nationales Konsultationsverfahren gemäß § 15 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG durchgeführt hat. Denn selbst wenn die Beklagte zur Durchführung der entsprechenden Verfahren rechtlich verpflichtet gewesen wäre, könnte sich die Klägerin nicht erfolgreich auf die Verletzung dieser Verfahrensvorschriften berufen, da diese nicht subjektive Rechte der Klägerin schützen sollen, ihnen mithin kein drittschützender Charakter zukommt, sondern allein öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt sind.
Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen derjenigen zu dienen bestimmt ist, die sich auf die Verletzung einer Norm berufen, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.; Juris, Rn. 24 m.w.N..
Dass die Vorschriften über die Konsolidierung bzw. Notifizierung im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG in diesem Sinne nicht drittschützend sind, ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, da sich diese an andere nationale Regulierungsbehörden und an die Europäische Kommission richten und in diesem Sinne vor allem deren Unterrichtung als auch der Verbreiterung der Informationsbasis der Bundesnetzagentur zu dienen bestimmt sind.
Aber auch dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Vorschrift über das nationale Konsultationsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für den Drittschutz entnehmen. So wird nach § 12 Abs. 1 TKG den „interessierten Parteien“ Gelegenheit zur Äußerung gegeben, womit dieser damit angesprochene Personenkreis über den Kreis der von der Entgeltgenehmigung unmittelbar betroffenen Unternehmen hinausgeht. Darüber hinaus geht es bei der Konsultation zum einen um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 6 C 38.07 -, MMR 2009, 460 ff.; Juris Rn. 40,
und sie dient zum anderen auch der Verbreiterung der Informationsbasis der Beklagten. Dem gegenüber dient die Vorschrift des § 135 TKG über die Anhörung der Beteiligten und die dort verankerte Pflicht zur Durchführung der mündlichen Verhandlung auch der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 6 C 38.07 -, MMR 2009, 460 ff.; Juris Rn. 40.
Eine Anhörung gemäß § 135 Abs. 1 TKG und eine öffentliche mündliche Verhandlung im Sinne des § 135 Abs. 3 TKG hat vorliegend vor Erlass der Entgeltgenehmigung vom 16. November 2006 aber stattgefunden.
Dass die Beklagte seit 2010 entsprechende Konsolidierungs- und Konsultationsverfahren vor dem Erlass entsprechender Maßnahmen durchführt bzw. eine entsprechende Verpflichtung im streitgegenständlichen Beschluss aus möglicherweise unzutreffenden Gründen abgelehnt hat (vgl. Beschluss vom 16. November 2006 –BK 3a/b-06-011/E 07.09.06 -, S. 15 f.), kann hinsichtlich einer möglichen Rechtsverletzung der Klägerin zu keinem anderen Ergebnis führen.
Materiell sind ebenfalls keine Rechtsfehler zu erkennen. Insbesondere beruht die Höhe des in der Ziffer 2 genehmigten Verbindungsentgelts für die Terminierung im Netz der Klägerin für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 22. November 2006 in Höhe von 9,78 Cent/Minute – die in Ziffer 1.1 in Verbindung mit Ziffer 2 des Beschlusses formulierte auflösende Bedingung ist zwischenzeitlich eingetreten (vgl. Ziffer 2.1) - auf der Durchführung einer rechtmäßigen, rechtlich nicht zu beanstandenden internationalen Vergleichsmarktbetrachtung. Gleiches gilt für das in Ziffer 1.2 genehmigte Verbindungsentgelte für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 in Höhe von 8,78 Cent/Minute.
Die Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte im angefochtenen Beschluss vom 16. November 2006 ergibt sich aus der – zwischenzeitlich bestandskräftigen – Regulierungsverfügung BK 4c-06-002/R vom 30. August 2006. In dieser Entscheidung ist die Klägerin in Ziffer 1 des Tenors u.a. nicht nur dazu verpflichtet worden, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren, sondern gemäß Ziffer 3 des Tenors wurden die von der Klägerin hierfür verlangten Entgelte der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterstellt.
Gemäß § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, wenn die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Aus § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt sich darüber hinaus, dass die für die Erteilung einer Genehmigung erforderliche Bestimmung der KeL in erster Linie auf Basis der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 Abs. 1 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Kostenunterlagen vorzunehmen ist. Dass die von der Klägerin mit Antrag vom 12. September 2006 vorgelegten Kostenunterlagen nicht zur Bestimmung der KeL ausgereicht haben, wird von den Beteiligten zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Dass die Beklagte bei diesem Befund ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG den Entgeltantrag der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit der Kostenunterlagen gänzlich abzulehnen, sondern auf anderer Grundlage (hier: Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) zu genehmigen, lässt auf der Grundlage der diesbezüglich von der Beklagten angestellten Erwägungen (Ziffer 5.1.2.1 des Beschlusses vom 16. November 2006, S. 21 - 27) keine Ermessensfehler erkennen. Solche werden auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.
Reichen die vom beantragenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen für eine Entgeltgenehmigung nicht aus, so kann gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG die von der Beklagten zu treffende Entscheidung (Genehmigung) auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder Nr. 2 (Kostenmodell) beruhen. Das der Beklagten in diesem Zusammenhang zustehende Auswahlermessen zwischen dem Heranziehen eines Kostenmodells und der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung hat sie ermessensfehlerfrei dahingehend ausgeübt, der von ihr zu treffenden Genehmigungsentscheidung eine Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zugrunde zu legen. Dabei hat sie das ihr zustehende Ermessen erkannt, die Möglichkeit der Heranziehung eines Kostenmodells aber nachvollziehbar und ermessensfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, dass ein Rückgriff auf Ergebnisse eines Kostenmodells im Rahmen des laufenden Verfahrens objektiv unmöglich gewesen sei, da ein solches zum Zeitpunkt der Verfahrensvorbereitung und –eröffnung noch nicht vorlag. Eine umgehende Beauftragung zur Entwicklung und erstmaligen Erstellung eines Kostenmodells durch einen externen Gutachter hätte ebenfalls nach insofern nachvollziehbarer Ansicht der Beklagten zu keinen Ergebnissen innerhalb der zehnwöchigen Verfahrensfrist geführt, so dass auch bei einem solchen Vorgehen der Genehmigungsantrag der Beigeladenen hätte abgelehnt werden müssen, was wiederum zu einem genehmigungslosen Zustand geführt hätte. Dies hätte weder den Interessen der Beteiligten noch des Wettbewerbs insgesamt gedient.
Das in Ziffer 1.2 genehmigte Verbindungsentgelt für die Terminierung in das Netz der Klägerin für den Zeitraum ab dem 23. November 2006 in Höhe von 8,78 Cent/Minute ergibt sich rechtlich beanstandungsfrei aus der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind für eine Vergleichsmarktbetrachtung die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.
Dass die von der Beklagten bei der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen Unternehmen „entsprechende Leistungen“ anbieten, ist nicht zweifelhaft. Entsprechend sind Leistungen dann, wenn sie aus einer objektiven Sicht des Kunden gleichwertig sind,
Manssen, in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand: Juli 2013, § 27 TKG Rn. 33.
Nach der von der Bundesnetzagentur vertretenen Prämisse „ein Netz = ein Markt“, die u.a. auch die Basis für die in der Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 getroffene Anordnung der Ex-ante-Kontrolle der Mobilfunkterminierungsentgelte bildet, stellen die Terminierungsleistungen in jedem Mobilfunknetz zwar einen eigenständigen Markt dar. Dennoch unterscheiden sich die Terminierungsleistungen, d.h. Anrufzustellung in das jeweils eigene Mobilfunknetz der verschiedenen Netzbetreiber – jedenfalls aus Kundensicht – nicht wesentlich voneinander, so dass von sämtlichen Mobilfunknetzbetreibern in Deutschland, aber auch in den (europäischen) Vergleichsländern „entsprechende“ Leistungen im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erbracht werden.
Der Anwendung der Vergleichsmarktmethode steht im Hinblick auf die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG verwandte Formulierung „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ nicht der Umstand entgegen, dass es sich bei dem netzweiten Markt für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz der Klägerin ebenso wie bei den anderen europaweit in Betracht zu ziehenden Terminierungsmärkten jeweils um Märkte handelt, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen,
siehe Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (2003/311/EG), ABl. EU Nr. L 114 S. 45, Anhang Nr. 16, sog. „Märkteempfehlung der EU-Kommission 2003“,
und die auch tatsächlich reguliert werden. Denn auch regulierte Märkte können als „dem Wettbewerb geöffnete Märkte“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als Vergleichsmärkte herangezogen werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719 ff.; Juris, Rn. 24; VG Köln, Urteil vom 4. Oktober 2005 – 1 K 8432/04 -
Auch die monopolistische Struktur der Mobilfunkterminierungsmärkte schließt eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht aus. Zwar trifft es zu, dass die Mobilfunkterminierungsmärkte im Unterschied zu anderen Telekommunikationsmärkten durch die Besonderheit gekennzeichnet sind, dass für jedes Unternehmen, welches Terminierungsleistungen anbietet, ein jeweils eigener Markt für Anrufzustellungen abgegrenzt wurde, auf dem der jeweilige Anbieter naturgemäß über einen Marktanteil von 100 % verfügt. Doch besagt der Umstand, dass auf einem Markt nur ein einziger Anbieter auftritt, nicht automatisch, dass auf diesem Markt kein Wettbewerb stattfindet bzw. stattfinden kann. Eine solche Argumentation übersieht, dass Marktkräfte nicht nur auf der Anbieter-, sondern auch auf der Nachfragerseite wirken,
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719 ff.; Juris, Rn. 26 unter Verweis auf die zivilrechtliche Rechtsprechung, z.B. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282.
Die herangezogenen Märkte sind auch vergleichbar im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Bei der Frage, ob es sich bei der angestellten Vergleichsmarktbetrachtung tatsächlich um vergleichbare Märkte handelt, liegt es nahe, auf die zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Wettbewerbsrecht zurückzugreifen. Aus einer Zusammenschau dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass an die Frage der Vergleichbarkeit der zum Vergleich herangezogenen Märkte keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind; vorausgesetzt wird hier lediglich ein dem relevanten Markt – bis auf die im Wettbewerb erfolgte Preisbildung – im wesentlichen vergleichbarer Markt, der jedoch auch Besonderheiten und Unterschiede gegenüber dem zu überprüfenden Markt aufweisen darf,
vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142 „Valium II“; Juris, Rn. 35; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KVR 7/85 – MDR 1987, 472, „Glockenheide (Fernwärme)“; BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 – KVR 12/98 -, BGHZ 142, 239 ff. „Flugpreisspaltung“; Juris, Rn. 13; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 24 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2004 – Kart 18/03 (V), VI-Kart 18/03 (V) -, RdE 2004, 141 ff.; Juris, Rn. 29.
Festgestellte Unterschiede in den Marktstrukturen der herangezogenen Vergleichsmärkte bzw. -preise sind allerdings ggf. durch die Einbeziehung von Sicherheitszu- oder -abschlägen auszugleichen. So kann gewährleistet werden, dass Verzerrungen ausgeschaltet werden, die vor allem durch die Unterschiede in der Marktstruktur entstehen können, und dass der Preis ermittelt wird, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Unternehmens unter dessen Voraussetzungen das Produkt bzw. die Dienstleistung erbringen würde. Dabei sind, soweit dies ohne unzumutbaren Aufwand möglich ist, die tatsächlichen Verhältnisse zu klären. Soweit dies nach den konkreten Verhältnissen ausscheidet, ist in begrenztem Umfang auch eine Schätzung zulässig; sie darf aber nicht zu einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruht,
vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 -, BGHZ 76, 142 „Valium II“; Juris, Rn. 35; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 26.
Je geringer die Unterschiede in der Marktstruktur sind, je näher also der Vergleichsmarkt dem relevanten Markt kommt, um so geringer sind naturgemäß die Unsicherheitsfaktoren, die mit jeder Vergleichsmarktbetrachtung notwendig verbunden sind. Das gilt auch im Hinblick auf die Breite des zur Verfügung stehenden Vergleichsmaterials. Das schließt jedoch die Heranziehung eines Vergleichsmarkts mit verhältnismäßig beschränktem Vergleichsmaterial nicht grundsätzlich aus; doch kann es aufgrund der sich dadurch ergebenden Unsicherheitsfaktoren geboten sein, den betroffenen Unternehmen bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises für den relevanten Markt eine entsprechend erweiterte Bandbreite in seiner Preisgestaltung zuzugestehen,
vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 – KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 ff. „Valium“, Juris, Rn. 44.
Kommt es danach darauf an, im Rahmen des „Als-Ob-Konzepts“ den Vergleichspreis zu ermitteln, den das in die Betrachtung einbezogene andere Unternehmen unter den vorgefundenen Gegebenheiten des betroffenen Unternehmens fordern würde, können bei den Zu- und Abschlägen ausschließlich solche Faktoren Berücksichtigung finden, mit denen jeder Anbieter unter den Gegebenheiten des betroffenen Unternehmens konfrontiert wäre. Das führt dazu, dass individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben haben. Dagegen können strukturelle Gegebenheiten, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung beachtet werden müssen, den Ansatz von Zu- oder Abschlägen rechtfertigen,
vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 1972 – KVR 2/71 -, BGHZ 59, 42 ff. „Strom-Tarif“; Juris, Rn. 21 f.; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 27.
Je kleiner die Vergleichsgruppe ist, desto höhere Anforderungen sind an die vergleichbaren Marktstrukturen zu stellen, um Wettbewerbsverzerrungen ausschließen zu können. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Prüfung der Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen zugrunde gelegt wird, selbst wenn es sich dabei um ein Monopolunternehmen handelt. In diesem Fall muss jedoch gewährleistet sein, dass trotz der schmalen Vergleichsbasis die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist; insbesondere muss sichergestellt sein, dass die Vergleichspreise nicht durch individuelle Besonderheiten niedrig gehalten werden konnten,
vgl . BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 – KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 ff. „Valium“, Juris, Rn. 44; BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1986 – KVR 7/85 -, MDR 1987, 472 „Glockenheide (Fernwärme); Juris, Rn. 17 ff.; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, „Stadtwerke Mainz“, BGHZ 163, 282 ff.; Juris, Rn. 24;
Ist die Vergleichsbasis hingegen breit, so ist davon auszugehen, dass sich Unterschiede in der Marktstruktur (Ausreißer nach oben oder unten) bei einer Gesamtbetrachtung weitgehend ausgleichen, so dass den einzelnen Unterschieden nicht durch besonders hohe Zuschläge oder Abschläge Rechnung zu tragen ist.
Aus diesem Befund ergibt sich, dass es für die Frage der „Vergleichbarkeit“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG allein darauf ankommt, dass die Vergleichsmärkte „im wesentlichen“ miteinander vergleichbar sind, also große Ähnlichkeiten zueinander aufweisen. Soweit (erhebliche) Unterschiede in der Marktstruktur feststellbar sind, ist dies durch Ab- und Zuschläge auszugleichen. In der Terminologie des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bedeutet dies, dass Strukturunterschiede grundsätzlich nicht die Vergleichbarkeit der Märkte ausschließen, jedoch im Rahmen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bei den „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ zu berücksichtigen sind und hier bei der abschließenden Festlegung des wettbewerbsanalogen Preises zur Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen führen können.
Gemessen an diesen Voraussetzungen sind die von der Beklagten bei der von ihr im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung herangezogenen europäischen und deutschen Vergleichsunternehmen bzw. –märkte „vergleichbar“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Dies ergibt sich schon daraus, dass es sich bei allen zum Vergleich herangezogenen Märkten einheitlich um Vorleistungsmärkte für Mobilfunkterminierung mit Monopolstruktur handelt, die allesamt der Definition der Nr. 16 der Märkte-empfehlung der Europäischen Kommission unterfallen, nämlich dem Markt für „Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen“,
vgl. Märkteempfehlung der EU-Kommission 2003, a.a.O., Anhang Nr. 16.
Unabhängig davon lassen sich aber auch zahlreiche weitere vergleichbare Strukturen bei allen zum Vergleich herangezogenen Märkten finden. So handelt es sich bei allen Märkten neben dem Umstand der Leistungserbringung auf dem Vorleistungsmarkt der Mobilfunkterminierung um Monopolmärkte („Ein Netz = ein Markt“), die einem einheitlichen europäischen Regulierungsregime unterworfen sind, die im wesentlichen bei der Leistungserbringung die gleichen Techniken und Standards (GSM/UMTS) verwenden, und die für dieses Leistungsangebot ähnliche Netzinfrastrukturen haben. Darüber hinaus handelt es sich um relativ neue Märkte, die zeitnah entstanden sind und dementsprechend vergleichbare Marktzutrittsbedingungen aufweisen. Die gegebenenfalls vorhandenen Unterschiede der auf den jeweiligen Märkten vorgefundenen Strukturen – die Klägerin nennt hier als Beispiele: Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebietes, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren – hindern nicht die „Vergleichbarkeit“, sondern diesen Umständen ist, wenn überhaupt, bei der Frage der Berücksichtigung der Besonderheiten der Märkte durch Zu- und Abschläge auf die ermittelten Preise Rechnung zu tragen.
Sollte die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - dahingehend zu verstehen sein, dass bei einer Vergleichsmarktbetrachtung unter Heranziehung von Monopolmärkten grundsätzlich zumindest eine “schmale“ Vergleichsbasis zwischen den Monopolmärkten festzustellen sein muss,
vgl. Urteil vom 23. Juni 2010 – 6 C 36.08 -, MMR 2010, 719; Juris, Rn. 26- 27,
so wäre diese Voraussetzung vorliegend aufgrund der aufgezählten Gemeinsamkeiten als erfüllt anzusehen.
Handelt es sich damit bei den zum Vergleich herangezogenen Unternehmen grundsätzlich um vergleichbare Märkte, so steht der Beklagten bei der Frage, welche Märkte sie für die Preisbildung letztendlich heranzieht, ein Auswahlermessen zu. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten einer Vergleichsmarktbetrachtung. Denn wegen der Unterschiedlichkeit und Vielfalt möglicher Fallgestaltungen bei der Frage, welche der vergleichbaren Märkte bei Ermittlung des maßgeblichen wettbewerbsanalogen Preises einbezogen werden, müssen unterschiedliche Erwägungen in Betracht gezogen und miteinander abgewogen werden. Hierfür stehen unterschiedliche Lösungsansätze und -möglichkeiten zur Verfügung, ohne dass festgestellt werden könnte, dass nur eine dieser Möglichkeiten die allein „richtige“ ist. So fordert weder das Telekommunikationsgesetz noch das allgemeine Wettbewerbsrecht, dass grundsätzlich alle zur Verfügung stehenden Vergleichsmärkte bei der Bildung des wettbewerbsanalogen Preises Berücksichtigung finden müssen. Für die rechtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung der Beklagten bedeutet dies, dass diese nur auf Ermessenfehler zu überprüfen ist, nämlich darauf, ob die Beklagte bei der getroffenen Entscheidung ihr Ermessen überhaupt betätigt hat (Ermessensnichtgebrauch bzw. Ermessensunterschreitung), ob die Beklagte von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch), ob also in der Entscheidung sämtliche nach den Zielen der Ermessensermächtigung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind, und schließlich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (Ermessensüberschreitung), d.h. auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Gebot der Gleichbehandlung eingehalten worden sind.
Gemessen an diesen Vorgaben ist die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ist offen, ob sich die Bildung der Vergleichspreise vorrangig an nationalen oder internationalen Märkten zu orientieren hat. Unabhängig davon, dass Mobilfunknetzbetreiber auf dem nationalen Markt hinsichtlich der relevanten Strukturen und volkswirtschaftlichen Rahmenbedingungen möglicherweise ein höheres Maß an Vergleichbarkeit aufweisen könnten, scheiterte eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung nach den insoweit ermessensfehlerfreien Ausführungen der Beklagten vorliegend daran, dass weder in der Vergangenheit noch im Rahmen des laufenden Verfahrens weder für die Klägerin noch für ein anderes deutsches Mobilfunkunternehmen kostenorientierte Entgelte quantifiziert werden konnten.
Es ist ferner ermessensfehlerfrei, dass die Beklagte nur die EU-Länder in den Vergleich einbezogen hat, in denen nach der Liberalsierung bereits ein ausreichender Zeitraum für das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen verstrichen ist. In diesem Rahmen hat die Beklagte auch überprüft, in welchen Ländern Vereinbarungen, die im Rahmen der IRG/ERG getroffen werden, umgesetzt worden sind. Dabei handelt es sich grundsätzlich um die sog. EU-15 Mitgliedsländer, Belgien, Dänemark, Frankreich, Finnland, Griechenland, Großbritannien, Italien, Irland, Island, Luxemburg, Niederlande, Norwegen, Portugal, Österreich, Schweden und Spanien. Eine Erweiterung der Länderauswahl auf die EU-25 Länder lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, dass der dort seit dem 1. Mai 2004 geltende Rechtsrahmen zwar umgesetzt worden sei, aber noch nicht zu vergleichbaren Marktverhältnissen habe führen können. Berücksichtigt man, dass durch die vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsanaloge Preis für die Mobilfunkterminierung durch die Klägerin auf einem deutschen Mobilfunkmarkt festgelegt werden soll, ist es nicht ermessensfehlerhaft, sich bei der Auswahl der Vergleichsgruppe nur an solchen Unternehmen zu orientieren, die in etwa schon seit gleich langer Zeit wie in Deutschland im Wettbewerb stehen, da dadurch weitgehend gesichert ist, dass die entsprechenden Märkte auch vergleichbare Wettbewerbsstrukturen aufweisen.
Unter diesem Blickwinkel ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Mobilfunkbetreiber in der Schweiz allein deshalb unberücksichtigt ließ, da für dieses Land keine rechtliche Verpflichtung besteht, Vereinbarungen, die im Rahmen der IRG/ERG getroffen wurden, umzusetzen. Da eine entsprechende Verpflichtung in der Bundesrepublik Deutschland besteht und für Deutschland die Mobilfunkterminierungsentgelte durch die angestellte Vergleichsmarktbetrachtung festgelegt werden sollen, stellt dieser Umstand ein sachgerechtes Auswahlkriterium dar.
Soweit seitens der Klägerin eingewandt wird, aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG ergebe sich, dass bei einer Vergleichsmarktbetrachtung grundsätzlich nicht „Länder“, sondern allein „Unternehmen“ in den Blick zu nehmen seien, verkennt sie, dass das von der Beklagten gewählte Auswahlkriterium in diesem Zusammenhang an die Länderstruktur selbst anknüpft, denn es geht hier um das Entstehen von Wettbewerbsstrukturen seit der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes innerhalb der Länder, die sich in den Unternehmenspreisen, die in einem weiteren Schritt der Preisbildung für deutsche Unternehmen zugrunde gelegt werden, widerspiegeln.
Dem von der Beklagten im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung verfolgten „Länderansatz“ steht auch nicht entgegen, dass auf diese Weise relevante Kosteneinflussgrößen in den einzelnen Ländern – wie Einwohnerzahl des Lizenzgebiets, Bevölkerungskonzentration und das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten, geographische Ausdehnung eines Landes bzw. des Lizenzgebiets, sowie die jeweilige Frequenzausstattung der Referenzbetreiber im Verhältnis zu den vorgenannten Faktoren – keine ausreichende Berücksichtigung finden könnten. Dem steht schon entgegen, dass eine umfassende Berücksichtigung derartiger Kosteneinflussgrößen letztlich zu einem Kostenvergleich führen würde, der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG aber an einen Preisvergleich anknüpft. In den genehmigten Preisen spiegeln sich die nationalen Verhältnisse in den einzelnen Vergleichsländern wider. So beeinflussen beispielsweise die Einwohnerzahl im Lizenzgebiet, die Frequenzausstattung oder die geographische Ausdehnung und Struktur eines Landes (das Verhältnis/Anzahl Ballungsräume gegenüber gering besiedelten Gebieten) die Kosten eines Unternehmens und damit auch die Preise. Die genehmigten Preise sind damit von den nationalen Besonderheiten selbst beeinflusst. Es ist zudem davon auszugehen, dass auch bei der Modellierung von Kostenmodellen durch die nationalen Regulierungsbehörden, die in einigen herangezogenen Vergleichsländern der Preisbildung zugrunde liegen, die Besonderheiten des nationalen Marktes Berücksichtigung gefunden haben, so dass auch in den Terminierungsentgelten, die anhand von Kostenmodellen festgelegt worden waren, neben einer Vielzahl anderer Determinanten auch die besonderen länderbezogenen Strukturmerkmale in die Modellierung eingeflossen sind. Insofern war über das von der Beklagten gewählte Vorgehen so weit als möglich sichergestellt, dass alle Merkmale, die die Höhe der Terminierungskosten pro Minute beeinflussen, grundsätzlich bei der länderspezifischen Entgeltfestlegung einbezogen worden sind.
Soweit die Klägerin darüber hinaus bemängelt, dass die Mobilfunkbetreiber aus Finnland und Schweden nicht als Vergleichsmärkte hätten herangezogen werden dürfen, da hier offensichtlich sei, dass Finnland und Schweden – im Gegensatz zu Deutschland - Länder mit sehr geringer Bevölkerungsdichte und kleinen Ballungsräumen seien, betreffen diese Umstände nach der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgegebenen Struktur nicht die Frage „vergleichbarer“ Märkte, sondern die Frage, ob diese strukturellen Unterschiede im Rahmen der „Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ durch Korrekturzu- oder-abschläge auszugleichen sind.
Berücksichtigt man, dass nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorrangig anhand von Kostenunterlagen festzulegen sind, so kann es nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beklagte ihre Vergleichsauswahl in einem weiteren Schritt auf die Länder eingeschränkt hat, in denen die Entgelte originär anhand von Kostennachweisen bzw. Kostenmodellen, nicht aber anhand von Vergleichsmarktbetrachtungen bestimmt worden sind.
Es ist vor dem Hintergrund, dass durch die vorliegende Vergleichsmarktbetrachtung der wettbewerbsanaloge Preis für die Terminierungsleistungen der Klägerin auf dem deutschen Mobilfunkmarkt möglichst nah an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt werden soll, auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte ihre Auswahl in einem weiteren Schritt auf ausschließlich die Mobilfunknetzbetreiber verdichtet hat, die – vergleichbar mit den Verhältnissen auf dem deutschen Mobilfunkmarkt – eine gemeinsame GSM-/UMTS-Netzinfrastruktur aufweisen. Denn nur so ist gewährleistet, dass bei den zum Vergleich herangezogenen Tarifen die (höheren) Kosten für die UMTS-Netzinfrastruktur Berücksichtigung finden.
Nach der so getroffenen Vergleichsauswahl verblieben insbesondere Großbritannien, Frankreich, Italien und Spanien in der Auswahl, und damit Länder, die sowohl von ihrer Größe als auch von der Einwohnerzahl Deutschland am nächsten kommen.
Soweit die Klägerin darüber hinaus vorträgt, die Vergleichsmarktbetrachtung der Beklagten sei auch deshalb rechtswidrig, weil die von ihr herangezogene Auswahl der Referenzländer erheblich von ihrer nur wenige Monate zuvor durchgeführten Vergleichsmarktanalyse im Zusammenhang mit der Regulierung der Mobilfunkterminierungsentgelte abweiche und deshalb inkonsistent im Sinne von § 27 Abs. 2 TKG sei, folgt dem die Kammer nicht. Denn die von der Klägerin angesprochene Länderauswahl im Beschluss der Beklagten vom 1. Dezember 2005 – BK 4d-05-071 – war Grundlage für eine Entgeltbestimmung im Rahmen eines Ex-post Entgeltregulierungsverfahrens und folgte damit anderen gesetzlichen Vorgaben, insbesondere war hier das Entgelt nicht anhand des Maßstabs KeL zu regulieren.
Schließlich ist es auch nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, dass die Beklagte die Unternehmen in den 10 Ländern, die nach den obigen Auswahlkriterien verblieben waren, in zwei unabhängige Vergleichsgruppen geclustert hat, nämlich in 900-MHz-Netzbetreiber und 1800-MHz-Netzbetreiber.
Dem steht zunächst nicht der Einwand der Klägerin entgegen, dass es in der Bundesrepublik Deutschland sowohl nach den nationalen als auch nach den europäischen Vorgaben nur symmetrische Terminierungsentgelte geben dürfe. Die Klägerin leitet dies vor allem aus dem Effizienzbegriff des § 31 Abs. 1 TKG ab. Da der Begriff „KeL“ auf eine effiziente Leistungserbringung abstelle und „Effizienz“ nicht steigerungsfähig sei, könne es unter gleichen Marktbedingungen nur ein kosteneffizientes Entgelt geben. Eine symmetrische Entgeltregulierung sei zudem bereits zum in diesem Verfahren maßgeblichen Zeitpunkt aufgrund der Vorgaben der Europäischen Kommission erforderlich gewesen. Die Kommission habe in mehreren Stellungnahmen darauf hingewiesen, dass eine Differenzierung nur in begründeten Ausnahmefällen und nur für einen Übergangszeitraum, der zum hier maßgeblichen Zeitraum bereits lange abgelaufen sei, gerechtfertigt sei.
Der Annahme der Klägerin, in der Bundesrepublik Deutschland dürfe es aus Rechtsgründen nur symmetrische Mobilfunkterminierungsentgelte geben, steht bereits der Umstand entgegen, dass jedes deutsche Mobilfunkunternehmen anerkanntermaßen für seine Terminierungsleistungen einen eigenen Monopolmarkt bildet („ein Netz = ein Markt“). Es kann daher nichts für die Annahme hergeleitet werden, es dürfe auf allen vier deutschen Terminierungsmärkten nur einen einheitlichen wettbewerbsanalogen Preis geben. Aus § 31 Abs. 1 und 2 TKG lässt sich die von der Klägerin behauptete Symmetrievorgabe ebenfalls nicht schließen. Denn der Begriff der „Effizienz“ steht in diesem Zusammenhang nicht isoliert. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich vielmehr nach den gesetzlichen Vorgaben in § 31 Abs. 2 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Daraus ergibt sich, dass das Ergebnis dieser Prüfung für die verschiedenen Telekommunikationsunternehmen unterschiedlich ausfallen kann, denn die Kosten der Leistungsbereitstellung, der Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten etc. variieren von Unternehmen zu Unternehmen. Insbesondere auch die Frage, wie hoch eine „angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals“ zu sein hat, hängt von den konkreten Eingangswerten des betroffenen Unternehmens ab, selbst wenn sich die Bundesnetzagentur auf eine bestimmte abstrakte Ermittlungsmethode festgelegt hat. Ansatzpunkt für die Ermittlung der „KeL“ sind dementsprechend auch gemäß § 33 die Kostenunterlagen des „beantragenden“ Unternehmens.
Zutreffend ist zwar, dass die Europäische Kommission in den von der Klägerin zitierten Stellungnahmen und Empfehlungen darauf hingewiesen hat, dass eine Differenzierung zwischen den zu genehmigenden Entgelten je nach Netzbetreiber nur in begründeten Ausnahmefällen und nur für einen Übergangszeitraum gerechtfertigt ist. Unabhängig von der Frage, ob vorliegend ein solcher begründeter Ausnahmefall vorgelegen hat, gab es jedenfalls keine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, diesen „Empfehlungen“ zu folgen.
Die Beklagte begründet ihre Entscheidung, zwei unterschiedliche Vergleichsgruppen zu bilden, die zu einer Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte in unterschiedlicher Höhe für D- und E-Netzbetreiber geführt hat, im wesentlichen damit, dass durch die vorgenommene Tarifspreizung insoweit den frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten der Netzinfrastruktur, dem späteren Markteintritt sowie den geringen Marktanteilen und den daraus resultierenden ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern angemessen Rechnung getragen werde. Diese Überlegungen halten – auch unter Einbeziehung der vertiefenden Erwägungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013 - rechtlicher Überprüfung stand.
Was die Annahme der Beklagten betrifft, die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte trage (auch) dem Umstand frequenzausstattungsbedingt höherer Kosten der Netzinfrastruktur der sog. E-Netzbetreiber Rechnung, hat sie in ihrem Beschluss vom 16. November 2006 erkannt, dass diese Unterschiede zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr sehr gravierend gewesen sind. Denn sie führt hier selbst aus, dass die unterschiedliche maximale Zellgröße bei den Mobilfunksystemen 900-MHz und 1800-MHz physikalisch bedingt seien und bei 1800-MHz-Systemen in ländlichen Gebieten mit geringerer Bevölkerungsdichte eine höhere Anzahl von Mobilfunk-Basis-stationen erforderten. In Regionen mit höherer Bevölkerungsdichte werde die maximale Zellgröße allerdings nicht von der Ausbreitungsreichweite bestimmt, sondern von der Systemkapazität, mithin von der Anzahl der maximal gleichzeitig möglichen Telefongespräche in einer Zelle. Hier wiesen die 1800-MHz-Systeme einen deutlichen Vorteil gegenüber den 900-MHz-Systemen auf. Bei Abwägung der beiden gegenläufigen (Kosten-) Faktoren lasse sich ein wesentlicher Nachteil der 1800 MHz-Systeme – wie im Ergebnis einer von der ökonomischen Fachabteilung durchgeführten Modellrechnung deutlich werde - nicht erkennen. Dieser – nicht wesentliche – Kostenunterschied war jedoch nach der Begründung der Beklagten für die Genehmigung nicht-reziproker Terminierungsentgelte auch nicht (allein) entscheidungstragend, vielmehr war dies ein Umstand unter mehreren. Dem von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013 erhobenen Einwand, die Kammer verkenne, dass die unterschiedliche Frequenzausstattung von der Beklagten bei der Clusterung in 900- und 1800-MHz Netzbetreiber (allein) entscheidungserheblich zugrunde gelegt worden sei, obwohl sie keine relevanten Kostenunterschiede begründe, ist auch bei erneuter Überprüfung nicht zu folgen. Dem stehen schon die Ausführungen der Beklagten sowohl im Prüfgutachten als auch im streitgegenständlichen Beschluss entgegen. Dem widerspricht es auch nicht, dass die Beklagte die beiden Vergleichsgruppen als „Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung bzw. mit 1800-MHz-Frequenzausstattung“ bezeichnet. Denn diese Bezeichnungen schließen nicht die Annahme aus, in beiden Gruppen zeigten sich neben der Frequenzausstattung überwiegend weitergehende Übereinstimmungen, wie z.B. bei der Gruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 1800-MHz-Frequenzausstattung ein – gegenüber den Mobilfunknetzbetreibern mit 900-MHz-Frequenzausstattung - späterer Markteintritt und damit verbundene geringere Marktanteile. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auch darauf verweist, die Beklagte habe noch nicht einmal erwogen, ihre Vergleichsmarktbetrachung anhand anderer Kriterien als der der Frequenzausstattung auszurichten, ist dem zu entgegnen, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, alle überhaupt nur möglichen Vergleichskriterien in ihre Abwägung einzubeziehen. Entscheidend kann vielmehr nur sein, ob die von der Beklagten getroffene Entscheidung die rechtlichen Vorgaben erfüllt, nicht aber, ob auch eine andere Entscheidung vertretbar und/oder vorzugswürdig gewesen sein könnte.
Dass die sog. E-Netzbetreiber, bedingt durch ihren späteren Markteintritt, auch noch im Jahre 2006 gegenüber den D-Netzbetreibern einen geringeren Marktanteil zu verzeichnen hatten und es daraus resultierend zu ungünstigeren Skaleneffekten der nationalen E-Netzbetreiber im Vergleich zu den nationalen D-Netzbetreibern kommt, ist – auch unter Berücksichtigung des vertiefenden Vortrags der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2013 - nachvollziehbar. Selbst wenn man davon ausginge, dass es 2006 keine frequenzausstattungsbedingt höheren Kosten mehr zu Lasten der E-Netzbetreiber gegeben hat, ist zu berücksichtigen, dass die Stückkosten der E-Netzbetreiber, die letztlich in die Kostenrechnung einfließen, aufgrund ihrer geringeren Marktanteile gegenüber den Stückkosten der D-Netzbetreiber höher liegen. Denn selbst wenn die Netzinfrastrukturkosten gleich wären, so verteilten sich diese aufgrund der geringeren Marktanteile und der damit verbundenen geringeren Gesprächsvolumen auf weniger Terminierungsminuten und führten damit zu höheren Stückkosten im Vergleich zu denen der D-Netzbetreiber. Um diese ungünstigeren Skaleneffekte auszugleichen, ist es nicht ermessensfehlerhaft, im Sinne der Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs zu Gunsten der E-Netzbetreiber eine Tarifspreizung vorzunehmen. Insbesondere wird dieser Befund auch durch den vorgenommenen europäischen Tarifvergleich bestätigt. Denn der europäische Tarifvergleich zeigt, dass in den meisten – nicht allen - zum Vergleich herangezogenen Ländern eine Differenzierung zwischen den 900- und 1800-MHz-Netzbetreibern erfolgt ist und die von den europäischen Regulierungsbehörden genehmigten Terminierungsentgelte für die 900-MHz-Netzbetreiber in der Mehrzahl der ausgewählten Länder niedriger liegen als die der 1800-MHz-Netzbetreiber. Gründe, warum dieser Befund im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung nicht auf die Mobilfunkterminierungsentgelte in der Bundesrepublik Deutschland zu übertragen wären, werden von der Klägerin nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.
Der Vergleichsgruppe der Mobilfunknetzbetreiber mit 900 MHz-Frequenzausstattung lassen sich nach der nicht zu beanstandenden Auswahl der Beklagten insgesamt 22 Unternehmen aus 10 Ländern zuordnen, so dass von einer hinreichend großen Vergleichsgruppe auszugehen ist.
Nach Durchführung der bisher dargestellten Auswahlschritte ergab sich für die Beklagte der Befund einer sehr großen Preisspanne bei den ausgewählten Unternehmen, nämlich zwischen 6,62 Cent/Minute für das finnische Unternehmen TeliaSonera und 14,61 Cent/Minute für das schwedische Unternehmen Vodafone (Telenor Mobil). Die Beklagte entschied sich daher, die Referenzgruppe weiter einzuschränken, indem sie separat für beide Vergleichsgruppen das arithmetische Mittel als sog. „efficient frontier“ errechnete, das bei der Vergleichsgruppe der 900-MHz-Netzbetreiber bei 9,71 Cent/Minute lag. In einem weiteren Schritt wurden alle Vergleichsunternehmen ausgeschieden, die oberhalb dieses errechneten einfachen Durchschnitts lagen. Bei den verbliebenen Unternehmen mit genehmigten Tarifen auf oder unterhalb der „efficient frontier“, wurde erneut das arithmetische Mitteln gebildet, so dass die Beklagte schließlich einen Referenzwert von 8,36 Cent/Minute errechnete. Zur Begründung für dieses Vorgehen führte die Beklagte aus, dass diese Vorgehensweise auf dem Gedanken basiere, dass die Marktkräfte in einem Wettbewerbsmarkt den Preis langfristig auf das Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung drückten, weil sich der effizienteste Anbieter auf dem Markt durchsetzen werde. Zur Berücksichtigung etwaiger Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern und daraus resultierenden Besonderheiten der Vergleichsmärkte, welche kaum zu 100 % identische Verhältnisse mit dem nationalen Markt, für den die Entgelte zu genehmigen sind, aufwiesen, habe sie keine reine Bestenbetrachtung angestellt, die darin bestanden hätte, den Vergleichspreis auf der Grundlage des besten Preises bzw. des Durchschnitts der drei besten Preise zu ermitteln. Vielmehr habe sie einen differenzierteren Ansatz gewählt, der etwaige gegenläufige Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern durch eine breitere Länderbetrachtung berücksichtige. Sie sei hingegen nicht gehalten gewesen, alle Vergleichsländer zu berücksichtigen und das Entgelt entsprechend dem höchsten Wettbewerbspreis festzulegen. Auch dieses Vorgehen lässt – entgegen der Annahme der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. August 2013 - Ermessensfehler nicht erkennen.
Auszugehen ist davon, dass der Befund eine sehr große Preisspanne zeigte und der für die Klägerin geltende „effiziente“ Wert innerhalb dieser Spanne anzusiedeln war. Dabei war zum einen zu berücksichtigen, dass alle europäischen Referenzwerte von den nationalen Regulierungsbehörden anhand von vergleichbaren Maßstäben genehmigt worden waren (vgl. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002, ABl. L 108, S.7 – Zugangsrichtlinie -). Dieses Vorgehen führte jedoch nicht, wie die Preisspanne erkennen lässt, zu einem nahezu einheitlichen europaweiten Wert. Zum anderen war zu berücksichtigen, dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht punktgenau bestimmen lassen und das Verfahren der Festlegung der Höhe der zu genehmigenden Entgelte anhand dieses Maßstabs von einer fast unüberschaubaren Vielzahl ökonomischer Fragestellungen durchzogen ist und von der Auswahl der herangezogenen empirischen Daten, sowie der Wahl der Berechnungsmethode abhängig ist,
vgl. hierzu Werkmeister, Sicherheitszuschläge bei der sektorspezifischen Entgeltregulierung nach dem TKG in Anlehnung an kartellrechtliche Grundsätze -, N & R 2013, 23 (24),
und schließlich auch die Ausübung der den Regulierungsbehörden zustehenden Beurteilungsspielräume zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann. Es liegt daher nahe, dass Ursachen für die nicht unerhebliche Preisspanne auch unterschiedliche Regulierungspraktiken in den einzelnen Ländern sind. Ferner ist anhand des Cullen-Reports, dem die europäischen Tarife entnommen wurden, erkennbar, dass in vielen Ländern sog. Gleitpfade galten, so dass die angegebenen Tarife im zu betrachtenden Zeitraum noch keine „effizienten“ Werte abbildeten, sondern erst nach einem gewissen Zeitablauf hierzu führen sollten. Darüber hinaus beinhaltet der Begriff KeL aber auch zukunftsgerichtete Elemente, so dass die voraussichtliche Entwicklung der Preise und der Wettbewerbsverhältnisse mit in den Blick zu nehmen ist. Auf dieser Grundlage ist nachvollziehbar und interessengerecht, dass die Beklagte sich veranlasst sah, bei der maßgeblichen Preisbildung für den deutschen Mobilfunkmarkt weiter zu differenzieren und diejenigen Unternehmen, deren Preise oberhalb des errechneten einfachen Durchschnitts lagen, nicht für die endgültige Preisbildung heranzuziehen. Andere Methoden der Bestenauswahl, z.B. die Heranziehung nur des niedrigsten Werts oder die Bildung eines Werts aus der Preisspanne der drei „besten“ Unternehmen,
vgl. hierzu Empfehlung der Kommission 98/195/EG vom 8. Januar 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 – Zusammenschaltungsentgelte), ABl. EU Nr. L 073 vom 12. März 1998 , S. 42 ff, Anhang II: Zusammenschaltungsentgelte auf der Grundlage der „Besten gegenwärtigen Praxis“ und deren Herleitung,
hätten nicht – entsprechend dem Klageziel der Klägerin - zu einem höheren Entgelt, sondern zu einem niedrigeren Entgelt geführt.
Die Beklagte war aus Rechtsgründen auch nicht gehalten, den höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis als wettbewerbsanalogen Preis festzusetzen. Es ist zwar zutreffend, dass im Falle der Überprüfung der Einhaltung der Maßstäbe des § 28 TKG im Verfahren der ex-post-Entgeltkontrolle bei einer Vergleichsmarktbetrachtung regelmäßig auf diesen Wert abgestellt wird,
vgl. VG Köln, Urteil vom 15. September 2005 – 1 K 8432/04 -.
Vorliegend geht es jedoch um die Bestimmung eines kosteneffizienten Preises, bei dem der theoretische Gleichgewichtspreis selbst die Zielgröße ist und daher nicht mit dem höchsten Wettbewerbspreis gleichgesetzt werden kann. Die von der Bundesnetzagentur gewählte Methodik der „doppelten Durchschnittsbetrachtung“ hat zudem den Vorteil, dass keine reine Bestenbetrachtung angestellt wird, sondern die gegenläufigen Unterschiede zwischen den einzelnen Ländern durch die breitere Vergleichsbasis berücksichtigt werden können. Zudem gilt auch hier, dass in den so ermittelten doppelten Durchschnittswert von 8,36 Cent/Minute im Bereich der Mobilfunknetzbetreiber mit 900-MHz-Frequenzausstattung u.a. die Preise der Unternehmen aus Frankreich, Italien, Spanien und Großbritannien eingeflossen sind, von Ländern also, die sowohl nach ihrer Größe als auch nach ihrer Einwohnerzahl Deutschland am nächsten kommen.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auch darauf verweist, dass die von der Beklagten angewandte doppelte Effizienzvorgabe methodisch inkonsistent sei, da sie bei der Durchführung ihres internationalen Tarifvergleichs für die spanischen Netzbetreiber Vodafone und Telefónica Mòviles inkorrekte Zahlenwerte zugrunde gelegt habe, führt auch dies nicht zum Erfolg der Klage. Denn selbst wenn man dem Vortrag der Klägerin bezüglich der anzusetzenden spanischen Vergleichspreise für die genannten Unternehmen folgen würde, so hätte dies im Ergebnis eine Absenkung der genehmigten Entgelte zur Folge. Denn das im Beschluss vom 16. November 2006 errechnete Entgelt von 8,36 Cent/Minute würde sich unter Zugrundelegung von Tarifen für Vodafone in Höhe von 10,64 Cent/Minute und Telefónica Movilies von 10,46 Cent/Minute bei der vorgenommenen „Durchschnittsbetrachtung der Besten“ von 8,36 Cent/Minute auf 8,27 Cent/Minute verringern. Dass sich die teilweise Berücksichtigung höherer Entgelte bei der von der Beklagten durchgeführten Vergleichsmarktbetrachtung nicht zu Gunsten der Klägerin auswirkt, ist eine Konsequenz der doppelten Durchschnittsbetrachtung und daher, da diese grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, hinzunehmen.
Darüber hinausgehende Einwände bezüglich etwaiger „Fehler“ der Beklagten bei der Einbeziehung der einzelnen Telekommunikationsunternehmen aus dem europäischen Ausland in die Vergleichsgruppe der Unternehmen mit 900-MHz-Frequenzausstattung werden von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht erhoben.
Die Entscheidung der Beklagten, das im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung ermittelte Entgelt von 8,36 Cent/Minute um einen Sicherheitszuschlag von nur 5 % zu erhöhen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Beschlusskammer hat ihre diesbezügliche Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Festlegung eines Vergleichspreises auf dem bundesdeutschen Mobilfunkmarkt eine möglichst genaue Vergleichbarkeit der Netzabdeckung und der damit verbundenen Sprachqualität in den zum Vergleich herangezogenen Ländern erfordere, eine Abfrage der in den Vergleichsländern von den Netzbetreibern realisierten Mobilfunkantennen, die sog. „Basisstationen“, jedoch nicht erfolgreich gewesen sei, so dass eine Schätzung erforderlich geworden sei. Bei der Festlegung der Höhe des Sicherheitszuschlages hat sie berücksichtigt, dass sie nicht nur die Preise aus einem einzelnen Land bzw. der drei besten Länder für die Ermittlung eines Vergleichspreises herangezogen hat, sondern eine breitere Länderauswahl und damit eine entsprechend breitere Vergleichsgrundlage. Da in diesen in den Tarifvergleich einbezogenen Ländern die Penetrationsrate gemessen in Mobilfunkteilnehmer/Einwohner ähnlich hoch sei wie in Deutschland und sich die Anzahl der Basisstationen in Relation zur erreichbaren Fläche und der Mobilfunkteilnehmer nicht wesentlich von den deutschen Verhältnissen unterscheide, habe man einen Sicherheitszuschlag in Höhe von 5 % für gerechtfertigt, aber auch ausreichend erachtet. Eine Erhöhung dieses Sicherheitszuschlages für die in der Bundesrepublik Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten wurde hingegen abgelehnt. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.
In der kartellrechtlichen Praxis ist für Vergleichsmarktbetrachtungen die Möglichkeit und ggf. Notwendigkeit von Zu- bzw. Abschlägen, die strukturellen Unterschieden der Vergleichsmärkte Rechnung tragen, anerkannt. Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes ist die Frage nach solchen Zu- oder Abschlägen strukturell im Bereich des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bei der Frage der Berücksichtigung der Besonderheiten der Vergleichsmärkte verortet. Das bedeutet, dass, wenn „Besonderheiten der Vergleichsmärkte“ festzustellen sind, die durch bestimmte Faktoren verursachten Preisunterschiede durch korrigierende Zu- oder Abschläge auf den Vergleichspreis ausgeglichen werden können bzw. müssen.
Bei der Beantwortung der Frage, ob Besonderheiten der Vergleichsmärkte besondere Zu- bzw. Abschläge erforderlich machen, steht der Beklagten sowohl bei der Feststellung eines solchen Erfordernisses selbst als auch bei Festlegung der Höhe ein sog. Regulierungsermessen zur Verfügung. Das folgt aus der Natur der Sache und der gesetzlichen Aufgabenstellung. Denn die Entscheidung, ob und inwiefern Zu-, aber auch Abschläge wegen der Besonderheiten der Vergleichsmärkte bei der endgültigen Preisfestsetzung erforderlich sind, ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung. Der Bundesnetzagentur steht bei dieser Frage ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie sich vor allem an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat. Auch ein gesetzlich vorgegebenes Entscheidungsprogramm – hier: die Festlegung eines an den KeL orientierten Vergleichspreises – kann wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und seine Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81 u.a. -, BVerfGE 84, 34 (49 f.).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz unter anderem dann eine Entscheidungsprärogative für die Exekutive entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die zu treffende Entscheidung damit zugleich versachlicht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 29; Urteil vom 16. Mai 2007 – BVerwG 3 C 8.06 -, NJW 2007, 2790 Rn. 27 m.w.N..
Dies ist vorliegend der Fall. Denn die Mitglieder der Beschlusskammern der Bundesnetzagentur, deren Sachkunde durch fortlaufende wissenschaftliche Unterstützung institutionell abgesichert ist (§ 125 Abs. 2 TKG), nehmen im Rahmen eines mit besonderen Antrags- und Beteiligungsrechten ausgestatteten förmlichen Verwaltungsverfahrens (§§ 132 ff. TKG) eine gestaltende Aufgabe wahr, deren Ergebnis weitgehend frei ist von festen normativen Vorgaben und eine prognostische Beurteilung darüber voraussetzt, wie die unterschiedlichen Ziele der Regulierung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen öffentlichen und privaten Belange bestmöglich zu erreichen sind. Das der Beklagten zustehende Regulierungsermessen wird fehlerhaft ausgeübt – und hierauf ist auch die gerichtliche Prüfung beschränkt -, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat – Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste – Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist – Abwägungsfehleinschätzung – oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht – Abwägungsdisproportionalität -,
vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juni 2013 – BVerwG 6 C 11.12 -, Urteilsabdruck Rn. 34; vom 14. Dezember 2011 – BVerwG 6 C 36.10 -, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25; vom 27. Januar 2010 – BVerwG 6 C 22.08 –, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16; vom 29. Oktober 2008 – BVerwG 6 C 38.07 –, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49; vom 2. April 2008 – BVerwG 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41 Rn. 47; vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff.; Juris Rn. 31.
Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde bei der Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juni 2013 – BVerwG 6 C 11.12 -, Urteilsabdruck Rn. 34; vom 23. November 2011 – BVerwG 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40.
Gemessen an diesen Grundsätzen stellt sich die Entscheidung der Beschlusskammer, für etwaige Netzinfrastrukturunterschiede in den zum Vergleich herangezogenen Ländern einen Zuschlag in Höhe von nur 5 % zu gewähren, für die von der Klägerin für UMTS-Lizenzgebühren und positive Netzwerkexternalitäten einen solchen aber anzulehnen, nicht als rechtfehlerhaft dar.
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die in die Vergleichsmarktbetrachtung einbezogenen Mobilfunkunternehmen aus Finnland und Schweden wegen der mit in Deutschland nicht vergleichbaren Infrastruktur – jedenfalls nicht ohne einen weiteren Korrekturzuschlag zu ihren Gunsten - nicht zum Vergleich hätten herangezogen werden dürfen, gilt, dass unterschiedliche Infra- bzw. Marktstrukturen jedenfalls bei hinreichend breiter Vergleichsgrundlage, die bei 22 in den Vergleich einbezogenen Unternehmen gegeben ist, einer Vergleichbarkeit nicht entgegenstehen und insoweit auch keiner Korrektur in Form eines Zuschlags bedürfen. Denn durch die breite Vergleichsbasis fallen solche Strukturunterschiede, sollten sie sich in den Preisen der Unternehmen niederschlagen, nicht entscheidend ins Gewicht, sondern gleichen sich vielmehr weitgehend gegenseitig aus.
Dass die Beklagte für die von der Klägerin in der Vergangenheit gezahlten relativ hohen UMTS-Lizenzgebühren keinen weiteren Korrekturzuschlag festgesetzt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte insoweit ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Die Bundesnetzagentur hat diesbezüglich die Interessen der Beteiligten ausreichend ermittelt und bei ihrer Entscheidung berücksichtigt bzw. fehlerfrei abgewogen. Durch die von ihr durchgeführte internationale Abfrage hat sie – soweit möglich – die erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen. Sie hat in die Abwägung alle Belange eingestellt, die nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden mussten und auch die Bedeutung der betroffenen Belange nicht verkannt. Schließlich hat sie durch ihre Entscheidung auch einen Ausgleich zwischen den betroffenen Belangen vorgenommen, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange nicht außer Verhältnis steht. Es ist zutreffend, dass durch die getroffene Auswahl der Mobilfunknetzbetreiber in den Tarifen implizit Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr gerade in den Ländern Berücksichtigung gefunden haben, in denen vergleichsweise hohe Summen für UMTS-Lizenzen verausgabt wurden. Dies trifft jedenfalls für Frankreich und Großbritannien zu. Dass in Großbritannien bei der Entgeltgenehmigung der britischen Regulierungsbehörde die UMTS-Lizenzgebühren erst ab April 2007 in mehr oder weniger großen Umfang Berücksichtigung gefunden haben,
siehe hierzu Gerpott, Ansatz von UMTS-Lizenzpreisen bei der Bestimmung von Terminierungskosten in Mobilfunknetzen in Deutschland, MMR 2007, 83 ff. (85),
macht die Annahme, Kostenanteile für die UMTS-Lizenzgebühr hätten grundsätzlich Berücksichtigung gefunden, nicht fehlerhaft. Denn Aussagen über die genaue Höhe der berücksichtigten UMTS-Lizenzgebühren werden im Beschluss gerade nicht getroffen. Dass bzgl. Italien aufgrund der im Vorfeld durchgeführten Abfrage nicht sicher festgestellt werden konnte, ob in den von Italien genannten UMTS-spezifischen Kosten auch Lizenzkosten beinhaltet waren,
vgl. hierzu den Vermerk der Bundesnetzagentur vom 24. Oktober 2006 „Terminierungsentgelte Mobilfunk; Argumentationsskizze zur Berücksichtigung von UMTS-Lizenzgebühren und Endgerätesubvention bei der Festlegung von Mobilfunkterminierungsentgelten nach § 31 TKG, Bl. 919 ff. Beiakte 3,
macht die Ausführungen der Bundesnetzagentur im Beschluss vom 16. November 2006 (Ziffer 5.1.2.4, S. 34 Mitte) ebenfalls nicht fehlerhaft, da dieser Umstand insoweit zutreffend wiedergegeben wird. Zu beachten ist hierbei nämlich, dass bei den Ausführungen der Beklagten – insoweit auch zutreffend - zwischen UMTS-spezifischen Kosten – d.h. Kosten für die erforderliche Netzinfrastruktur – und UMTS-Lizenzgebühren unterschieden wird. Dass hiernach UMTS-spezifische Kosten bei allen Unternehmen, die diese Technologie verwenden, in ihre Tarifierung eingeflossen sind und damit auch bei den in die Vergleichsmarktbetrachtung eingeflossenen „Preisen“ inzident berücksichtigt wurden, liegt auf der Hand. Dass gerade in Großbritannien, Frankreich und Italien im Vergleich zu den anderen europäischen Ländern hohe Lizenzgebühren angefallen sind, lässt sich ebenfalls anhand der von der Beklagten herangezogenen Informationen verifizieren,
siehe Gerpott, Ansatz von UMTS-Lizenzpreisen bei der Bestimmung von Terminierungskosten in Mobilfunknetzen in Deutschland, MMR 2007, 83 ff. (85); diese Ausführungen lagen der Beklagten bereits im Genehmigungsverfahren als Kurzgutachten vor.
Darüber hinausgehende Aussagen werden von der Beklagten, anders als dies die Klägerin versteht, im Beschluss vom 16. November 2006 gerade nicht getroffen. Insoweit folgt die Kammer auch nicht der Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte ihre Entscheidung, keinen weiteren Zuschlag wegen der in Deutschland gezahlten UMTS-Lizenzgebühren zu gewähren, im Rahmen des ihr zustehenden Regulierungsermessens nicht ausreichend begründet habe.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bei der endgültigen Preisbildung aufgrund der doppelten Durchschnittsbetrachtung die Preise der französischen, der italienischen und der britischen Telekommunikationsunternehmen in den Vergleichspreis eingeflossen sind.
Auch die Entscheidung der Beklagten, für die von der Klägerin geltend gemachten besonders hohen Kosten für sog. „Netzwerkexternalitäten“ – gemeint sind insbesondere die von der Klägerin hervorgehobene notwendige Endgeräte-Subventionierung und ähnliche Anreize zum Abschluss und insbesondere auch zur Verlängerung von Mobilfunkverträgen - keinen weiteren Korrekturzuschlag festzusetzen, ist vom Regulierungsermessen gedeckt. Dabei steht einem möglichen Korrekturzuschlag schon der Umstand entgegen, dass es sich bei den „Netzwerkexternalitäten“ nicht um objektive, sondern um unternehmensindividuelle Besonderheiten handelt, die allein auf einer unternehmerischen Entscheidung beruhen und daher gerade nicht im Rahmen von Korrekturzuschlägen zu berücksichtigen sind,
vgl. zu der Unterscheidung zwischen objektiven und unternehmensindividuellen Besonderheiten: BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 – KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 ff. „Stadtwerke Mainz“; Juris Rn. 27.
Unabhängig hiervon stehen die hier maßgeblichen Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen auch nicht in einem hinreichenden Zurechnungszusammenhang mit den Terminierungsleistungen. Denn gemäß dem nach § 31 Abs. 1 TKG verbindlichen Maßstab der KeL hat der Terminierungsnachfrager auch nur diejenigen Aufwendungen zu tragen, die dem Anbieter bei und zum Zwecke der relevanten Leistung „Terminierung“ entstehen. Demgegenüber dienen Kosten der Endkundengewinnung und –pflege vornehmlich, wenn nicht ausschließlich, dem Absatz von Endkundenleistungen und damit der Förderung und Befriedigung der Endkundennachfrage.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auch die in Ziffer 2. des Beschlusses vom 16. November 2006 festgelegte Entgelthöhe nach der dort formulierten auflösenden Bedingung bezüglich Ziffer 1.1 des Beschlusses von 9,78 Cent/Minute für den Genehmigungszeitraum vom 30. August bis 22. November 2006 nicht zu beanstanden ist. Soweit nach Ansicht der Klägerin die Genehmigung des Entgelts in Höhe von 9,78 Cent/Minute bereits formell rechtswidrig ist, weil der streitgegenständlichen Genehmigung eine diesbezügliche Begründung fehlt, ist dieser Fehler jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG dadurch geheilt worden, dass die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 26. April 2013 eine solche – lediglich die Tatsachengrundlage umfassende - Begründung bzw. Erläuterung nachgeholt hat. Aus der in diesem Schriftsatz eingefügten Tabelle und den Erläuterungen seitens der Beklagten wird ersichtlich, dass der Wert von 9,78 Cent/Minute auf dieselbe Art und Weise ermittelt worden ist, wie der unter Ziffer 1.2 des Beschlusses festgelegte Wert. Da für den für Ziffer 2. zugrunde liegenden Zeitraum jedoch anderes Zahlenmaterial relevant war, führte dies auch zu einem anderen Ergebnis.
Ist der Hauptantrag mithin zwar zulässig, aber unbegründet, so bleibt der hilfsweise gestellte Antrag ohne Erfolg. Zum einen setzt der Hilfsantrag voraus, dass die Klage in der Hauptsache als unzulässig abgewiesen wird, was vorliegend nicht der Fall ist. Zum anderen ergibt sich aus den Ausführungen zum Hauptantrag, dass der streitgegenständliche Beschluss, soweit er von der Klägerin angefochten worden ist, rechtmäßig ist, so dass der gestellte Feststellungsantrag unbegründet ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs.1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß §§ 135 Sätze 2 und 3, 132 Abs. 2 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 13 TKG
§§ 132 ff. TKG
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 135 Sätze 2 und 3, 132 Abs. 2 VwGO
§ 123 VwGO
§ 31 TKG
§ 15 TKG
§ 135 TKG
§ 27 TKG
§ 28 TKG
§ 30 TKG
§ 21 TKG
§ 10 TKG
§ 24 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 37 Abs. 1 und 2 TKG
§ 27 Abs. 2 TKG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 135 Abs. 1 TKG
§ 135 Abs. 3 TKG
§ 31 Abs. 2 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 33 Abs. 1 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 31 Abs. 1 TKG
§ 31 Abs. 1 und 2 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 125 Abs. 2 TKG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 167 Abs. 2, Abs.1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 117, 93
BGHZ 163, 282
BGHZ 76, 142
MDR 1987, 472
BGHZ 142, 239
BGHZ 68, 23
BGHZ 59, 42
BVerfGE 84, 34
BVerwGE 130, 39
NJW 2007, 2790
BVerwGE 131, 41
6 C 16.07
1 BvR 1933/08
21 L 170/07
21 K 5164/06
1 K 3138/05
3 C 25.03
6 C 28.05
6 C 18.09
6 C 8.01
6 C 38.07
6 C 36.08
1 K 8432/04
1 BvR 419/81
6 C 42.06
3 C 8.06
6 C 11.12
6 C 36.10
6 C 22.08
6 C 15.07
6 C 11.10