Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-09-10, Aktenzeichen 8 U 43/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0910.8U43.17.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten zu 1 sowie die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 27. Januar 2017 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug haben die Klägerin zu einem Drittel und der Beklagte zu 1 zu zwei Dritteln zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil vom 27. Januar 2017 sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird auf € 179.789,35 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht teilweise für sich und teilweise für die aus ihr und dem Zeugen Vorname1 A bestehende Erbengemeinschaft Schadensersatzansprüche wegen einer angeblichen ärztlichen Falschbehandlung geltend.
Der Patient Vorname2 A - der Ehemann der Klägerin und Vater des Zeugen Vorname1 A - war seit vielen Jahren bei dem Beklagten zu 1, einem Urologen, in Behandlung und suchte diesen regelmäßig zu Vorsorgeuntersuchungen auf. Vorname2 A verstarb am XX.XX.2011. Die Klägerin und der Zeuge Vorname1 A sind dessen Erben.
Im Sommer 2005 klagte Vorname1 A über Blut im Urin. Per Ultraschall wurde durch den Beklagten zu 1 eine vergrößerte Prostata festgestellt, aber ein Prostata-Karzinom ausgeschlossen. Nach einer Radtour im Sommer 2006 teilte Vorname2 A dem Beklagten zu 1 im Rahmen einer weiteren Vorsorgeuntersuchung mit, dass er selbst wieder Blut im Urin festgestellt habe. Lediglich die vergrößerte Prostata wurde durch Ultraschall diagnostiziert. Eine weitere Diagnose wurde nicht gestellt. Auch sonst erfolgten keine weiteren Untersuchungen, die über die üblichen Vorsorgeuntersuchungen hinausgingen und der Abklärung der Ursache für Blut im Urin gegolten hätten.
Die Vorsorgeuntersuchung des Folgejahres fand am 5. Juli 2007 statt. Die Beschwerden gelegentlichen Blutes im Urin traten weiterhin auf. Zudem gingen nach dem Urinieren regelmäßig kleine Blutkoagel mit Schleim ab. Auch medikamentös konnte keine Besserung erzielt werden.
Im Jahr 2008 bestanden die Beschwerden weiterhin. In der jährlichen Vorsorgeuntersuchung am 5. Juni 2008 teilte dies Vorname2 A dem Beklagten zu 1 erneut mit, so dass am 19. Juni 2008 erstmals eine Zystoskopie (Blasenspiegelung) mit einem sog. starren Instrument durch den Beklagten zu 1 vorgenommen wurde, die ohne Befund blieb.
Auch im Jahr 2009 suchte Vorname2 A den Beklagten zu 1 wieder zu Vorsorgeuntersuchungen auf, unter anderem am 9. April 2009. Nachdem am 9. Juli 2009 wieder kein Grund für die weiterhin anhaltenden Beschwerden gefunden wurde, erfolgte am 23. Juli 2009 eine erneute Blasenspiegelung, die jedoch wieder ohne Befund blieb.
Da weiterhin Blut im Urin vorhanden war, suchte Vorname2 A den Beklagten zu 1 am 6. August 2009 erneut auf. Daraufhin führte dieser eine Ultraschalluntersuchung der Blase und der Nieren durch, die jedoch wieder ohne Befund blieb. Der Beklagte zu 1 veranlasste ein MRT, das am 13. August 2009 durch den vormaligen Beklagten zu 2 - einen Radiologen - durchgeführt wurde. Außer einer nebenbefundlichen Hüftgelenksarthrose stellte dieser jedoch keine Diagnose. Der Beklagte zu 1 führte die latent anhaltenden Beschwerden des Patienten auf die Einnahme von Diclofenac und Voltaren zurück.
Am 15. September 2009 begab sich Vorname2 A in die Orthopädische Klinik nach Stadt1, wo ihm am nächsten Tag ein neues Hüftgelenk implantiert wurde. Während des Klinikaufenthaltes kam es am 2. Oktober 2009 aufgrund unklarer Blutungen zu einem Harnverhalt bei Blasentamponade und dadurch zu schmerzhaften Koliken. Daher wurde Vorname2 A noch am selben Tag in der Ambulanz der Urologie des Klinikum1 in Stadt2 vorgestellt. In Lokalanästhesie konnte dort ein Teil der Blasentamponade ausgeräumt werden; der andere Teil war hingegen so fest, dass eine Entfernung ohne Narkose nicht möglich war. Es wurde daraufhin zunächst ein Katheter gelegt und eine Wiedervorstellung des Patienten für den 5. Oktober 2009 vereinbart. An diesem Tag wurde sodann unter Vollnarkose die restliche Tamponade ausgespült. Endoskopisch fand sich dabei ein großer, sich über die gesamte Breite erstreckender, die rechte Seite und das Blasendach infiltrierender Tumor der Harnblase, welcher bis in die Prostata hineingewachsen war. Aufgrund der Tumorausdehnung war nur eine palliative Resektion der Blase möglich. Eine Probe wurde zur pathologischen Begutachtung eingeschickt. Noch während des Krankenhausaufenthalts im Klinikum1 in Stadt2 litt Vorname2 A wieder unter starken Schmerzen, da es bei bestehenden starken Blutungen in Abständen von 20 Minuten zu einer Verstopfung des Katheters kam. Da mehrere konservative Therapieversuche keine Wirkung zeigten, wurde am 7. Oktober 2009, wieder unter Vollnarkose, die Blasentamponade ausgeräumt und anschließend die Blase über mehrere Tage hinweg in regelmäßigen Abständen gespült. Am 9. Oktober 2009 konnte Vorname2 A in die Orthopädische Klinik nach Stadt2 zurückverlegt werden.
Dort erhielt Vorname2 A sodann am 13. Oktober 2009 die Nachricht, dass es sich bei dem abgetragenen Tumor um einen bösartigen Blasentumor in einem sehr fortgeschrittenen Stadium handele. Aufgrund der dadurch notwendigen weiteren Behandlung und der psychischen Belastung des Patienten wurde die Reha für die Hüfte am 16. Oktober 2009 abgebrochen. Durch die nicht vollständig durchgeführte Reha würde das Bewegungsausmaß der Hüfte nicht adäquat wiederhergestellt.
Anfang November 2009 begab sich Vorname2 A in die Urologie des Universitätsklinikums Stadt3, wo ein erneuter Abtrag des Tumors vorgenommen und eine Probe zur pathologischen Untersuchung eingeschickt wurde. Diese bestätigte das Ergebnis aus dem Klinikum1 in Stadt2. Nach dieser Bestätigung wurden am 18. November 2009 die Blase, die Prostata und ein Stück Darm entfernt und eine künstliche Blase gebildet. Nach 19 Tagen konnte der Katheter aus der Blase entfernt werden, wonach jedoch eine Harninkontinenz bei dem Patienten verblieb. Es wurde bei ihm mit einem Beckenbodentraining unter physiotherapeutischer Anleitung sowie einer Medikation gegen Inkontinenz begonnen. Beides musste nach der Entlassung des Patienten (9. Dezember 2009) ambulant weitergeführt werden.
Bereits am 11. Dezember 2009 musste Vorname2 A wieder notfallmäßig in der Urologie des Universitätsklinikums Stadt3 aufgenommen werden, nachdem ein Nierenversagen und eine dadurch ausgelöste Übersäuerung des Blutes und des Körpers eingetreten waren. Nach Anlage eines Katheters in die Niere und medikamentöser Behandlung konnte Vorname2 A am 17. Dezember 2009 entlassen werden.
Zur Wiedererlangung der Kontinenz erfolgten ab dem 18. Januar 2010 insgesamt 40 einstündige Behandlungen in der „Praxis1“ in Stadt4. Im Jahr 2010 erfolgten in der Urologie des Universitätsklinikums Stadt3 und durch den Hausarzt regelmäßig Kontrolluntersuchungen. Diese blieben vorerst ohne Befund.
Nachdem er jedoch im Mai 2011 unter starken Rückenschmerzen litt und sich sein Allgemeinzustand verschlechterte, suchte Vorname2 A seinen Hausarzt auf, der feststellte, dass sich seine Blutwerte verschlechtert hatten. Nachdem es wieder zu akuten Harnstauungen gekommen war, musste sich Vorname2 A vom 9. bis zum 16. Juni 2011 in die stationäre Behandlung der Urologie des Universitätsklinikums Stadt5 begeben, wo eine Entzündung behandelt werden musste. Nachdem sich der Zustand nicht besserte, veranlasste der Hausarzt am 24. Juni 2011 ein sog. PET-CT. Dieses zeigte zwei deutliche Raumforderungen im hinteren Beckenbereich und den Befall mehrerer Lymphknotenstationen. Es wurden Proben entnommen, die den Verdacht bestätigten, dass es sich um ein Rezidiv des entfernten Blasentumors handelte.
Daraufhin erfolgte ein erneuter Klinikaufenthalt in der Urologie des Universitätsklinikums Stadt3 vom 4. Juli 2011 bis zum 15. Juli 2011, um die erneut aufgetretene Harnstauung und die Verschlechterung der Nierenfunktion zu behandeln und das weitere Prozedere hinsichtlich des Rezidivs zu planen. Die Nierenfunktion und der Harnstau wurden durch eine erneute Anlage eines Katheters in die Niere behandelt, der vor Entlassung nicht mehr entfernt wurde. Wegen des aufgetretenen Rezidivs wurde eine Chemotherapie beschlossen, diesbezüglich notwendige Voruntersuchungen durchgeführt und ein Termin zur Anlage eines Ports für den 28. Juli 2011 vereinbart. Da es zu einer Elektrolytstörung kam, musste sich Vorname2 A für die Portanlage, die eigentlich ambulant erfolgen sollte, wieder für zwei Tage in stationäre Behandlung begeben.
Am 2. August 2011 wurde sodann mit dem ersten Zyklus der Chemotherapie begonnen. Geplant waren sechs Zyklen. Da Vorname2 A auf den ersten Zyklus mit hohem Fieber reagierte und sich die Entzündungswerte erhöhten, erfolgte wieder ein stationärer Aufenthalt (bis zum 10. August 2011). Nachdem der zweite und dritte Zyklus der Chemotherapie normal verlaufen waren, musste der vierte Zyklus aufgrund eines unklaren Infekts und eines akuten Nierenversagens auf den 4. November 2011 verschoben werden. Zudem sollte während der Behandlung dann direkt eine stationäre Aufnahme erfolgen. Bis zum 3. November 2011 hatte sich sein Allgemeinzustand jedoch erheblich verschlechtert. Es wurde wieder ein Nierenkatheter und auf beiden Seiten eine Pleuradrainage gelegt. Der wieder aufgetretene Infekt wurde antibiotisch behandelt. Im Beisein der Klägerin wurde mit dem Patienten die schlechte Prognose der Erkrankung besprochen. Eine Fortführung der Chemotherapie war aus Sicht der Ärzte zu gefährlich. Vielmehr sollte zur weiteren Betreuung eine Verlegung auf die Palliativstation des Universitätsklinikums Stadt5 erfolgen.
Nach seiner Aufnahme in Stadt5 wurde der Möglichkeit einer Strahlentherapie aufgrund des schlechten Allgemeinzustands nicht nachgegangen. Vielmehr wurden die Symptome und die bestehende Entzündung behandelt; der Patient sowie dessen Familie wurden psychologisch betreut. Da es zu Wasseransammlungen im Brustraum kam, mussten erneut zwei Pleuradrainagen gelegt werden. Dies war für Vorname2 A mit erheblichen Schmerzen verbunden. Seine Nieren und die Transportfähigkeit des Darms waren zunehmend durch das lokale Tumorwachstum in Mitleidenschaft gezogen. Infolgedessen kam es zu einem Darmverschluss. Vorname2 A litt unter erheblichen Schmerzen und konnte nur noch palliativ sediert werden. Zwischen dem 3. und dem 5. Dezember 2011 erbrach er aufgrund des Darmverschlusses immer wieder seinen eigenen Stuhl. Vorname2 A verstarb am XX.XX.2011.
Mit der Klage hat die Klägerin erstinstanzlich materiellen Schadensersatz in Höhe von € 72.432,82 (Beerdigungskosten; Kosten für die ambulante Durchführung der Reha; Eigenanteil hinsichtlich der 40 Behandlungen in der „Praxis1“; Fahrtkosten; Kosten für die manuelle Lymphdrainage sowie ein Darlehensschaden), ein Schmerzensgeld aus übergegangenem Recht des Vorname2 A in Höhe von € 150.000,00, ein eigenes Schmerzensgeld wegen ihrer psychischen Belastung in Höhe von € 10.000,00 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend gemacht.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 1 habe bei den Vorsorgeuntersuchungen des Vorname2 A in den Jahren 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 fehlerhaft das Blasenkarzinom und das Prostatakarzinom nicht erkannt. Der Beklagte zu 1 hätte - so die Klägerin weiter - zur Abklärung der Ursache der Beschwerden (Blut im Urin, erschwerte Blasenentleerung im Sitzen, vergrößerte Prostata) weitere Schritte (MRT, Biopsie) vornehmen müssen.
Durch die verzögerte Behandlung habe die gesamte Blase, die Prostata und ein Stück Darm entfernt werden müssen. Zudem sei es zu einem Rezidiv des Tumors gekommen, so dass eine Chemotherapie notwendig geworden und sich der Zustand des Patienten erheblich verschlechtert und schließlich zum Tod geführt habe.
Die Klägerin hat ferner behauptet, der vormalige Beklagte zu 2 hätte auf den 2009 erstellten MRT-Aufnahmen eine deutlich erkennbare knotige Wandverdickung erkennen müssen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Erbengemeinschaft hinter dem am XX.XX.2011 verstorbenen Vorname2 A, bestehend aus der Klägerin und Herrn Vorname1 A, Straße1, Stadt6, € 72.432,82 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Oktober 2012 zu zahlen,
2.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die oben zu 1 bezeichnete Erbengemeinschaft ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch € 150.000,00, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Oktober 2012 zu zahlen,
3.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch € 10.000,00, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Oktober 2012 zu zahlen, und
4.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 5.395,94 zu zahlen.
Die Beklagten haben erstinstanzlich jeweils beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1 hat behauptet, er habe die erforderlichen und gebotenen Untersuchungen zum Ausschluss eines Karzinoms vorgenommen. Ein Befunderhebungsfehler liege nicht vor. Bei den durchgeführten Zystoskopien (zuletzt am 23. Juli 2009) sei ein Tumor nicht erkennbar gewesen. Die Blasenspiegelungen ab dem Jahr 2008 seien nicht fehlerhaft durchgeführt worden. Eine Biopsie sei nicht geboten gewesen. Seine Wertung, dass das Blut im Urin auf die Einnahme von Diclofenac und Voltaren zurückzuführen sei, sei nicht zu beanstanden. Blut im Urin sei als Nebenwirkung jener Medikamente möglich. Für ein früher durchzuführendes MRT habe es keine Veranlassung gegeben; im Übrigen wäre - so der Beklagte zu 1 weiter - auch bei einem früher durchgeführten MRT ein Karzinom nicht früher erkannt worden. Es sei nicht davon auszugehen, dass Karzinome bereits zum Zeitpunkt der ersten Anzeichen von Blut im Urin in den Jahren 2005 und 2006 vorhanden gewesen seien.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Nach Einholung eines radiologischen Gutachtens des Sachverständigen B und dreier urologischer Gutachten des Sachverständigen C, von denen dieser die ersten beiden Gutachten vor dem Landgericht im Termin vom 17. Mai 2016 (Bl. 259 ff. d. A.) mündlich erläutert hat, hat das Landgericht mit dem angegriffenen Urteil vom 27. Januar 2017 (Bl. 313 ff. d. A.) den Beklagten zu 1 verurteilt, an die Erbengemeinschaft materiellen Schadensersatz in Höhe von € 19.789,35 nebst Zinsen, ein Schmerzensgeld in Höhe von € 100.000,00 nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.770,16 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht u. a. ausgeführt, Ansprüche der Erbengemeinschaft oder der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 bestünden nicht. Ein Behandlungsfehler des Beklagten zu 2 sei auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen B nicht bewiesen.
Die Klage gegen den Beklagten zu 1 sei hingegen teilweise begründet. Dem Beklagten zu 1 sei bei der Behandlung des Vorname2 A ein Befunderhebungsfehler unterlaufen.
Der Beklagte zu 1 sei zur Erhebung eines medizinisch zweifelsfrei gebotenen Befundes verpflichtet gewesen, weil Vorname2 A bei seinen Arztbesuchen über Blut im Urin geklagt habe, ohne dass bis zur Entdeckung des Blasenkarzinoms im September 2009 die Ursache hierfür hatte festgestellt werden können.
Dass bei einer fachgerechten Behandlung weitere Befunde hätten erhoben werden müssen, folge aus den Ausführungen des Sachverständigen C. Danach hätten die Befunde durch eine erneute Zystoskopie mit einem starren oder flexiblen Instrument, gegebenenfalls auch unter Narkose, erhoben werden können. Die von dem Beklagten zu 1 durchgeführten Untersuchungen seien nicht ausreichend gewesen. Durch diese Untersuchungen sei die Ursache des Blutes im Urin nicht gefunden worden. Der Beklagte zu 1 habe das Auftreten von Blut im Urin nicht auf die Einnahme von Diclofenac und Voltaren zurückführen dürfen. Der Sachverständige C habe nämlich in seinem Ergänzungsgutachten vom 13. September 2016 ausgeführt, dass Diclofenac und Voltaren per se nicht zu Blutbeimengungen im Urin führten.
Der Behandlungsfehler sei für den Gesundheitsschaden auch ursächlich geworden. Das Erheben weiterer Befunde hätte nämlich - so das Landgericht weiter - mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht.
Dabei könne dahinstehen, ob ein Blasenkarzinom bereits bei der Zytoskopie im Jahr 2008 hätte erkannt werden können und müssen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen C sei das später entfernte Blasenkarzinom mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein halbes Jahr vor seiner tatsächlichen Entfernung sichtbar gewesen und habe ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis dargestellt. Die Nichtreaktion auf ein sichtbares Blasenkarzinom wäre - so das Landgericht weiter - auch grob fehlerhaft gewesen.
Unabhängig von diesem Befunderhebungsfehler folge eine Beweiserleichterung auch aus dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers. Der Sachverständige C habe ausgeführt, dass für den Fall, dass der Beklagte zu 1 am 19. Juni 2008 die Blase voll habe einsehen können, es jedenfalls nach einem halben Jahr schlechterdings unvertretbar gewesen sei, keine weiteren Untersuchungen durchzuführen, und für den Fall, dass die Blase nicht voll einsehbar gewesen sei, bereits nach drei Monaten (BI. 266 d. A.). Der Beklagte zu 1 habe die nach den Ausführungen des Sachverständigen erforderlichen weiteren Untersuchungen nicht innerhalb eines halben Jahres durchgeführt.
Der danach dem Beklagten zu 1 obliegende Beweis dafür, dass die Gesundheitsschäden des Vorname1 A nicht durch den Behandlungsfehler verursacht worden seien, sei nicht geführt worden. Der Sachverständige habe insoweit ausgeführt, dass im Falle einer Operation die Wahrscheinlichkeit höher gewesen wäre, dass Vorname2 A nicht an einem Lymphknotenrezidiv verstorben wäre. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Tumor streue, sei höher, wenn ein Tumor erst ein halbes Jahr später entdeckt werde. Es sei auch nicht bewiesen, dass es im Falle einer Operation ebenfalls zu der Entfernung der gesamten Blase, der Prostata sowie eines Stückes Darm gekommen wäre.
Die Höhe des zu ersetzenden materiellen Schadens betrage € 19.789,35. Die Beerdigungskosten seien durch die vorgelegten Rechnungen (Anlagenkonvolut K 27) in Höhe von € 12.145,20 bewiesen. Auch die Kosten für die sog. Praxis1 seien durch den Behandlungsfehler verursacht worden und damit in der durch die Vorlage der Rechnungen bewiesenen Höhe von € 4.969,95 (Anlagenkonvolut K 29) entstanden. Die Fahrkosten seien auf € 1.056,00 zu schätzen (55 Fahrten von Stadt5 nach Stadt4 und zurück (64 km) zu 0,30 €/km). Die Fahrtkosten zur Chemotherapie, die durch den Behandlungsfehler verursacht worden seien, seien durch Rechnungen (Anlagenkonvolut K 30) in Höhe von € 1.125,00 belegt. Entsprechendes gelte für die Kosten der Lymphdrainage in Höhe von € 493,20 einschließlich der diesbezüglichen Fahrtkosten.
Ein Anspruch wegen der Kosten für die ambulante Reha in Höhe von € 6.495,80 bestehe hingegen nicht. Auch in Bezug auf den durch die Darlehensaufnahme entstandenen Schaden von € 43.804,67 bestehe kein Ersatzanspruch.
Allerdings sei der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Vorname2 A ein Schmerzensgeld in Höhe von € 100.000,00 zuzusprechen. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sei zu beachten, dass sich Vorname2 A auch bei einem behandlungsfehlerfreien Erkennen des Blasenkarzinoms einer Operation (nämlich zu dessen Entfernung) hätte unterziehen müssen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei aber nicht bewiesen, dass auch bei dieser Operation die gesamte Blase, die Prostata und ein Stück des Darms hätten entfernt werden müssen. Der Sachverständige C habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13. September 2016 (BI. 283 d. A.) dazu ausgeführt, dass nicht zu klären sei, wann das Karzinom entstanden sei, und dass bei Erkennen des Karzinoms bei der ersten Spiegelung im Jahr 2008 eine reelle Chance bestanden hätte, den Tumor durch die Harnröhre zu entfernen und die Blase zu erhalten. Wenn der Tumor erst ca. drei Monate vor der eigentlichen Diagnosestellung hätte entdeckt werden können, hätte man auch die Harnblase entfernen müssen. Diese Unklarheit gehe wegen der aufgrund des Befunderhebungsfehlers gegebenen Beweislastverteilung zu Lasten des Beklagten zu 1, so dass die operative Entfernung der gesamten Blase, der Prostata und eines Stücks des Darms am 18. November 2009 bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu berücksichtigen sei. Ebenfalls zu beachten sei, dass nach 19 Tagen der Katheter aus der Blase entfernt worden und eine Harninkontinenz verblieben sei, so dass mit einem Beckenbodentraining unter physiotherapeutischer Anleitung sowie einer Medikation gegen Inkontinenz begonnen worden sei, was beides nach der Entlassung des Patienten am 9. Dezember 2009 habe ambulant weitergeführt werden müssen, und dass zur Wiedererlangung der Kontinenz ab dem 18. Januar 2010 insgesamt 40 einstündige Behandlungen in der sog. Praxis1 in Stadt4 erfolgt seien.
Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes seien die Blasentamponaden und die dadurch verursachten schmerzhaften Koliken sowie das Ausräumen der Blasentamponade unter Vollnarkose am 5. und am 7. Oktober 2009 zu berücksichtigen. Ferner müsse Berücksichtigung finden, dass Vorname2 A vom 11. bis zum 17. Dezember 2009 wegen eines Nierenversagens wieder notfallmäßig in der Urologie des Universitätsklinikums aufgenommen und nach Anlage eines Katheters in der Niere und medikamentöser Behandlung wieder entlassen worden sei.
Auch die im Jahr 2011 aufgetretene Tumorerkrankung, welche letztlich zum Tod von Vorname2 A geführt habe, sei zu berücksichtigen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen C in seinem Ergänzungsgutachten vom 13. September 2016 (BI. 283 f. d. A.) habe es sich bei den späteren Tumorerkrankungen zweifelsfrei um Rezidive gehandelt. Auch die umfangreichen Behandlungen und schweren gesundheitlichen Folgen ab Mai 2009 bis zum Tod am XX.XX.2011 seien „in vollem Umfang bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu berücksichtigen“, wobei insbesondere die stationären Klinikaufenthalte, die Chemotherapien und das leidvolle Versterben hervorzuheben seien.
Außerdem sei auch die mit einer Krebserkrankung verbundene besondere psychische Belastung des Vorname2 A zu beachten gewesen. Insbesondere habe sich Vorname2 A nach dem erneuten Auftreten der Krebserkrankung im Mai 2011 darauf einstellen müssen zu versterben.
Der Klageantrag zu 3 sei hingegen unbegründet. Die Klägerin habe als nur mittelbar Geschädigte keinen eigenen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes.
Hinsichtlich der näheren Einzelheiten der Gründe wird auf die beigefügte Abschrift des Urteils Bezug genommen.
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 3. Februar 2017 (Bl. 348 d. A.) zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1 mit einem hier am 27. Februar 2017 per Fax eingegangenen Schriftsatz vom 24. Februar 2017 Berufung eingelegt (Bl. 382 f. d. A.) und diese sodann mit Anwaltsschriftsatz vom 28. März 2017 begründet, der hier am 29. März 2017 eingegangen ist (Bl. 390 ff. d. A.).
Mit der Berufung beanstandet der Beklagte zu 1 insbesondere, dass das Landgericht einen Befunderhebungsfehler angenommen hat.
Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass der Beklagte zu 1 das Auftreten von Blut im Urin nicht auf Medikamente habe zurückführen dürfen, handele es sich lediglich um einen Diagnoseirrtum. Da der Beklagte zu 1 die Beschwerden auf Medikamente zurückgeführt habe, stelle sich das Unterlassen einer drei oder sechs Monate später erneut vorzunehmenden Blasenspiegelung als logische Konsequenz der vom Beklagten zu 1 gestellten Diagnose dar, dass das gelegentliche Auftreten von Blut im Urin auf die Einnahme von Medikamenten zurückzuführen sei.
Überdies sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine nach dem 19. Juni 2008 gebotene Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis gebracht hätte. Zu jenem Zeitpunkt sei das Karzinom wahrscheinlich noch nicht vorhanden gewesen und hätte demnach auch nicht erkannt werden können. Der Sachverständige habe insoweit ausgeführt, dass der Blasentumor 2008 wahrscheinlich nicht vorhanden gewesen sei.
Auch bei einer unterstellten Befunderhebung im April 2009 hätte sich kein reaktionspflichtiges Ergebnis gezeigt. Tatsächlich habe der Beklagte zu 1 nur drei Monate später, nämlich im Juli 2009, eine Blasenspiegelung vorgenommen und dabei ein Karzinom gerade nicht gesehen.
Es sei nach den Ausführungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass der Tumor an einer ungünstigen (nämlich blasenhalsnahen) Stelle gelegen habe. Des Weiteren sei nicht auszuschließen, dass der Tumor von der Fläche her relativ klein gewesen und in die Tiefe gewachsen sei.
Fehlerhaft sei es auch, dass das Landgericht in Bezug auf das von ihm angenommene Vorliegen eines reaktionspflichtigen Ergebnisses in zeitlicher Hinsicht keine konkrete unterlassene Befunderhebung durch den Beklagten zu 1 benenne.
Es sei nach den Ausführungen des Sachverständigen vielmehr davon auszugehen, dass Ursache des gelegentlichen Auftretens von Blut im Urin im Jahre 2008 Prostatavarizen gewesen seien; zumindest habe eine andere Ursache als ein Karzinom bei der gebotenen Befunderhebung im Jahre 2008 vorgelegen.
Überdies sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass Vorname2 A den Beklagten zu 1 zwischen 2008 und 2009 sieben Mal wegen Blut im Urin aufgesucht habe. Ausweislich der durch den Beklagten zu 1 geführten Krankenakte und der Aussage des Beklagten zu 1 in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht sei es um die vergrößerte Prostata gegangen. Klagen über Blut im Urin seien in der Dokumentation des Beklagten zu 1 gerade in dem Zeitraum April bis Juni 2009 nicht aufgeführt worden.
Zudem sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Blase am 19. Juni 2008 im Rahmen der Blasenspiegelung nicht voll einsehbar gewesen sei. Das Landgericht habe die Annahme, Vorname2 A habe „bei der Untersuchung gespannt“, allein auf die Aussage des Zeugen Vorname1 A gestützt, wonach sein Vater über fürchterliche Schmerzen während der Blasenspiegelung berichtet habe. Dies rechtfertige jedoch nicht den vom Landgericht gezogenen Schluss, Vorname2 A habe „während der Blasenspiegelung gespannt“. Vielmehr habe der Sachverständige ausgeführt, dass wenn der Patient „spanne“, eine Blasenspiegelung abgebrochen werden müsse und in diesem Falle die Blase auch nicht vollständig einsehbar sei. Der Sachverständige habe nicht bestätigt, dass davon auszugehen sei, dass Vorname2 A bei der Untersuchung am 19. Juni 2008 „gespannt“ habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung des Beklagten zu 1 wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 28. März 2017 (Bl. 390 ff. d. A.) verwiesen.
Zudem hat der Beklagte zu 1 in dem Anwaltsschriftsatz vom 5. April 2017 (Bl. 399 d. A.) die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Beklagte zu 1 beantragt,
unter Abänderung des am 27. Januar 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az. 3 O 494/13, die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zu 1 zurückzuweisen, und
im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Gießen vom 27. Januar 2017, Az. 3 O 494/13, teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Erbengemeinschaft hinter dem am XX.XX.2011 verstorbenen Vorname2 A, bestehend aus der Klägerin und Herrn Vorname1 A, Straße1, Stadt6, ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von € 50.000,00 zu zahlen, an die Klägerin darüber hinaus ein Schmerzensgeld in Höhe von € 10.000,00, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins, sowie weitere außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 806,34 zu zahlen.
Die Klägerin begründet ihre Anschlussberufung u. a. damit, dass das Landgericht bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass der Patient an den Folgen eines groben Behandlungsfehlers höchst qualvoll verstorben sei. Es hätte - so die Klägerin weiter - schmerzensgelderhöhend berücksichtigt werden müssen, dass die Lebenszeit des Patienten hierdurch deutlich verkürzt worden sei. Auch habe hier entgegen der Auffassung des Landgerichts eine enorm lange Leidenszeit vorgelegen. Der Erbengemeinschaft stehe daher ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von € 50.000,00 zu.
Zudem sei die Abweisung des Klageantrages zu 3 rechtsfehlerhaft. Die Klägerin habe den Leidensweg und insbesondere das enorm leidvolle Versterben ihres Ehemannes tagelang hilflos anschauen müssen. Das gehe bei weitem über das Maß hinaus, was ein Angehöriger bei dem Versterben eines geliebten Menschen ertragen müsse und was selbst einem „psychisch starken" Menschen zumutbar sei. Das qualvolle Versterben ihres Mannes mache ihr bis heute gesundheitlich zu schaffen. Der Klägerin stehe daher ein Schmerzensgeld in Höhe von € 10.000,00 zu.
Zu der im zweiten Rechtszug von dem Beklagten zu 1 erhobenen Einrede der Verjährung wendet die Klägerin ein, eine positive Kenntnis des Patienten von den Behandlungsfehler des Beklagten zu 1 habe zu keinem Zeitpunkt seines Lebens vorgelegen. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis des Verstorbenen habe nicht vorgelegen.
Die Klageabweisung im Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten zu 2 nimmt die Klägerin hin. Gleiches gilt im Prozessrechtsverhältnis zum Beklagten zu 1 für die teilweise Klageabweisung hinsichtlich des materiellen Schadensersatzbegehrens.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Anschlussberufung der Klägerin wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 2. Juni 2017 verwiesen (Bl. 407 ff. d. A.).
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten zu 1 ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden.
Auch die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig. Diese ist insbesondere innerhalb der bis zum 6. Juni 2017 verlängerten Berufungserwiderungsfrist (s. die Verfügung vom 27. April 2017, Bl. 406 d. A.) erhoben und begründet worden (§ 524 Abs. 3 ZPO).
III.
In der Sache hat die Berufung ebenso wenig Erfolg (1 u. 2) wie die Anschlussberufung (3).
1. Der aus der Klägerin und dem Zeugen Vorname1 A bestehenden Erbengemeinschaft steht gegen den Beklagten zu 1 ein Schmerzensgeldanspruch aus den §§ 611, 280 Abs. 1, 249, 253 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB in Höhe von € 100.000,00 zu (a). Der Schmerzensgeldanspruch der Klägerin ist auch nicht etwa verjährt. Die von dem Beklagten zu 1 erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen (b).
a. Dem Beklagten ist zumindest dadurch ein grober Befunderhebungsfehler unterlaufen, dass er auch nach dem Ablauf von sechs Monaten nach der Untersuchung vom 19. Juni 2008 keine weitergehenden Untersuchungen vorgenommen hat, um die Ursache für das immer wieder bei dem Patienten auftretende Blut im Urin herauszufinden.
Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 17. Mai 2016 u. a. ausgeführt, dass es spätestens nach dem Ablauf von sechs Monaten nach der Untersuchung vom 19. Juni 2008 schlechterdings unvertretbar war, dass der Beklagte zu 1 keine weiteren Untersuchungen vorgenommen hat (S. 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 266 d. A.). Diese sachkundige Einschätzung des Sachverständigen hat das Landgericht seiner Entscheidung zu Recht zugrunde gelegt. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf der Basis der Bekundungen des Zeugen Vorname1 A davon ausgegangen ist, dass die Blase bei der Untersuchung durch den Beklagten zu 1 am 19. Juni 2008 nicht voll einsehbar gewesen ist, weswegen sich der vom Sachverständigen insoweit angesetzte Zeitraum auf drei Monate reduziert (S. 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 266 d. A.). Der Zeuge Vorname1 A hat nämlich bekundet, dass sein Vater ihm damals gesagt hatte, dass er bei der Untersuchung fürchterliche Schmerzen gehabt habe (S. 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 263 d. A.); zudem hat der Sachverständige ausgeführt, dass er sich nicht vorstellen könne, dass bei der Untersuchung am 19. Juni 2008 die Blase vollständig einsehbar gewesen ist, wenn der Patient „bei der Blasenspiegelung mit dem starren Instrument spannte“ (S. 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 266 d. A.). Dies wiederum liegt angesichts der glaubhaft von dem Zeugen Vorname1 A geschilderten Schmerzangaben seines Vaters auf der Hand.
Dies bedeutet, dass es im Streitfall bereits einen nicht mehr verständlichen und damit groben Befunderhebungsfehler darstellt, dass der Beklagte zu 1 nach dem 20. September 2008 keine weitergehenden Untersuchungen vorgenommen hat, um die Ursache für das immer wieder bei dem Patienten auftretende Blut im Urin herauszufinden.
Das Vorliegen dieses groben Befunderhebungsfehlers führt hier zu einer Beweislastumkehr in Bezug auf die Kausalität zwischen Fehler und Gesundheitsschaden. Für die Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen ärztlichem Fehler und Gesundheitsschaden reicht es nämlich aus, dass das Unterlassen einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung - wie hier - einen groben ärztlichen Fehler darstellt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 29.09.2009 - VI ZR 251/08 -, NJW-RR 2010, 833, 834). Es ist nicht erforderlich, dass der grobe Behandlungsfehler die einzige Ursache für den Schaden ist. Es genügt, dass er generell geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; wahrscheinlich braucht der Eintritt eines solchen Erfolgs nicht zu sein. Eine Umkehr der Beweislast ist nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 29.09.2009 - VI ZR 251/08 -, NJW-RR 2010, 833, 834).
Von einem äußerst unwahrscheinlichen Ursachenzusammenhang zwischen dem groben Befunderhebungsfehler und dem Gesundheitsschaden kann im Streitfall keine Rede sein. Der Sachverständige hat vielmehr deutlich gemacht, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Tumor streut, selbst dann geringer gewesen wäre, wenn dieser nur drei Monate früher festgestellt worden wäre (S. 8 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 266 d. A.). Angesichts der Größe des Tumors am Tage seiner Entfernung hat der Sachverständige geschätzt, dass der Tumor für dieses Größenwachstum ungefähr sechs Monate bis ein Jahr benötigt hat (S. 6 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 264 f. d. A.).
Das Landgericht hat auch zutreffend erkannt, dass der Beklagte zu 1 den ihm nach alledem obliegenden Kausalitätsgegenbeweis nicht geführt hat (S. 14 des erstinstanzlichen Urteils). Der Sachverständige hat nämlich ausgeführt, dass bei einer Reaktion in Form einer (den Tumor beseitigenden) Operation die Wahrscheinlichkeit, dass Vorname2 A nicht an einem Lymphknotenrezidiv verstorben wäre, höher gewesen wäre. Die Einschätzung des Sachverständigen, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Tumor streut, höher ist, wenn ein Tumor erst ein halbes Jahr später entdeckt wird, ist auch für medizinische Laien ohne Weiteres nachvollziehbar. Das Landgericht hat auch zutreffend betont, dass dem Beklagten zu 1 nicht der Nachweis gelungen ist, dass es im Falle einer Operation ebenfalls zu der Entfernung der gesamten Blase, die der Prostata sowie eines Stückes Darm gekommen wäre (vgl. S. 2 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen vom 13. September 2016, BI. 283 d. A.).
Die in diesem Zusammenhang von dem Beklagten zu 1 erhobenen Einwände greifen nicht durch.
In tatsächlicher Hinsicht ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellung des Landgerichts gebunden, dass der Patient in den Jahren 2008 und 2009 wegen des Auftretens von Blut im Urin insgesamt sieben Mal zum Beklagten zu 1 gegangen ist. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das Landgericht hat sich insoweit auf die Bekundungen des Zeugen Vorname1 A und die Angaben des Beklagten zu 1 im Rahmen seiner informatorischen Anhörung bei der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016 gestützt. Dabei hat der Beklagte zu 1 u. a. erklärt: „Wenn ich gefragt werde, warum der Termin am 23. Juli 2009 stattgefunden hat, so kann ich dazu sagen, dass die Termine immer wieder wegen des Blutes im Urin stattgefunden haben. Soweit ich mich erinnere, hat Herr A auch immer wieder bei den Terminen, die zwischen dem 5. Juni 2008 und dem 23. Juli 2009 waren, davon erzählt, dass er immer mal wieder Blut im Urin habe“ (S. 3 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 261 f. d. A.). Diese Angaben korrespondieren auch mit dem klägerischen Vortrag und den Bekundungen des Zeugen Vorname1 A (S. 4 unten des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2016, Bl. 262 d. A.). Vor diesem Hintergrund ist es unerklärlich, warum der Beklagte zu 1 nunmehr in der Berufungsbegründung unter Hinweis auf seine Dokumentation und seine Angaben in der mündlichen Verhandlung (sic!) in Abrede stellen will, dass die Behandlungstermine immer wieder (zumindest auch) wegen des Blutes im Urin stattgefunden haben. Der darin enthaltene neue Vortrag des Beklagten zu 1 ist im Berufungsrechtszug nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO ganz offensichtlich nicht vorliegen.
In rechtlicher Hinsicht trifft der Einwand des Beklagten zu 1, dem Kläger sei lediglich ein Diagnoseirrtum unterlaufen, nicht zu. Im Unterschied zum Befunderhebungsfehler liegt ein Diagnoseirrtum vor, wenn der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiert und deshalb nicht die aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs gebotenen - therapeutischen oder diagnostischen - Maßnahmen ergreift (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.01.2014 - VI ZR 78/13 -, NJW-RR 2014, 1051; Urteil vom 26.01.2016 - VI ZR 146/14 -, NJW 2016, 1447, 1448). Ein Diagnoseirrtum setzt aber voraus, dass der Arzt die medizinisch notwendigen Befunde überhaupt erhoben hat, um sich eine ausreichende Basis für die Einordnung der Krankheitssymptome zu verschaffen. Hat dagegen die unrichtige diagnostische Einstufung einer Erkrankung ihren Grund bereits darin, dass der Arzt die nach dem medizinischen Standard gebotenen Untersuchungen erst gar nicht veranlasst hat - er mithin aufgrund unzureichender Untersuchungen vorschnell zu einer Diagnose gelangt, ohne diese durch die medizinisch gebotenen Befunderhebungen abzuklären - dann ist dem Arzt ein Befunderhebungsfehler vorzuwerfen. Denn bei einer solchen Sachlage geht es im Kern nicht um die Fehlinterpretation von Befunden, sondern um deren Nichterhebung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.01.2016 - VI ZR 146/14 -, NJW 2016, 1447, 1448 m. w. N.). So liegt es auch hier.
Auch die Höhe des durch das Landgericht festgesetzten Schmerzensgeldes (€ 100.000,00) ist nicht zu beanstanden. Für die Höhe des Schmerzensgeldes ist primär das Ausmaß der konkreten Beeinträchtigungen maßgebend, wobei an die Funktionen des Schmerzensgeldes anzuknüpfen ist, die wegen der Unmöglichkeit der tatsächlichen Wiedergutmachung in einem Ausgleich der Lebensbeeinträchtigung, des Weiteren auch in einer Genugtuung für das zugefügte Leid bestehen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13.10.1992 - VI ZR 201/91 -, NJW 1993, 781, 782; Senat, Urteil vom 21.03.2017 - 8 U 228/11 -, juris) Die außergewöhnliche ausführliche Begründung des Landgerichts benennt die relevanten Parameter und gewichtet diese zutreffend. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts auf den S. 17-19 des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
b. Der Schmerzensgeldanspruch der Klägerin ist auch nicht etwa verjährt. Die von dem Beklagten zu 1 erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Allerdings ist eine erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn das Erheben der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212, 213; Urteil vom 12.01.2011 - VIII ZR 148/10, NJW 2011, 842; Senat, Urteil vom 21.03.2017 - 8 U 228/11 -, juris). Dies ist hier nicht der Fall.
Unstreitig zwischen den Parteien ist insoweit nämlich allein das Erheben der Verjährungseinrede. Die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände dagegen stehen zwischen den Parteien im Streit:
Erstmals erhoben hat der Beklagte zu 1 die Verjährungseinrede in dem Anwaltsschriftsatz vom 5. April 2017 (Bl. 399 d. A.). Er hat darin der Sache nach die Behauptung aufgestellt, der Patient habe im Oktober 2009 von D und E erfahren, dass der Beklagte zu 1 den Blasentumor frühzeitiger hätte erkennen müssen (S. 1, Bl. 399 d. A.). Die Ansprüche des Patienten seien daher mit Ende des Jahres 2012 verjährt.
Daraufhin hat die Klägerin in dem Anwaltsschriftsatz vom 2. Juni 2017 vortragen lassen, dass der Patient im Jahre 2009 noch keine hinreichende Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 2 Nr. 2 BGB gehabt habe (S. 3, Bl. 409 d. A.). Eine positive Kenntnis des Patienten habe zu keinem Zeitpunkt seines Lebens vorgelegen. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis des Verstorbenen habe nicht vorgelegen (S. 4, Bl. 410 d. A.).
Vor diesem Hintergrund kann hier keine Rede davon sein, dass die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind. Da überdies die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO ersichtlich nicht gegeben sind, ist die von dem Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Doch selbst wenn der Senat - zu Unrecht - sowohl die Verjährungseinrede als auch die von dem Beklagten zu 1 vorgetragenen (streitigen) Tatsachen zu den Verjährungseintritt begründenden Umständen nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen würde, bliebe die Verjährungseinrede des Beklagten zu 1 im Ergebnis ohne Erfolg.
Zum einen hat der Beklagte zu 1 für seine streitige Behauptung, der Patient habe im Oktober 2009 von D und E erfahren, dass der Beklagte zu 1 den Blasentumor frühzeitiger hätte erkennen müssen, keinen Beweis angeboten und ist damit beweisfällig geblieben.
Aus dem von dem Beklagten zu 1 angesprochenen „Begleitbericht des Patienten“ vom 25. August 2011 (Bl. 64 ff. d. A.) geht eine hinreichende Kenntnis des Patienten jedenfalls nicht hervor. Zwar formuliert Vorname2 A dort auf S. 2 u. a.: „Beide Spezialisten - D und E - bestätigten mir und meiner Familie, dass der Blasentumor, es handelte sich um keinen schnellwachsenden Tumor, bei Anwendung einer zeitgemäßen Untersuchungstechnik zur Blasenspiegelung von F (Urologe) hätte rechtzeitig erkannt werden müssen, dann hätte ich noch heute meine eigene Blase und könnte über ein weit höheres Maß an Lebensqualität verfügen!“ (Bl. 65 d. A.)
Aus diesen Ausführungen geht jedoch nicht hervor, dass der Patient die entsprechende Unterrichtung durch die beiden genannten Spezialisten bereits im Jahre 2009 erhalten hat. Die Darstellung durch den Patienten ist nämlich nicht strikt chronologisch gehalten. So schildert der Patient unmittelbar vor der zitierten Passage einen Besuch bei dem Beklagten zu 1 am 30. Oktober 2009 und unmittelbar nach der zitierten Passage einen Aufenthalt im Universitätsklinikum in Stadt3 im Zeitraum vom 1. bis zum 6. Oktober 2009. Es kommt noch hinzu, dass Vorname2 A auch im Jahr 2010 noch in Behandlung in der Urologie des Universitätsklinikums in Stadt3 gewesen ist, so dass auch aus dem Umstand der Behandlung durch E kein zwingender Rückschluss darauf möglich ist, dass die oben angesprochene „Bestätigung“ bereits im Jahre 2009 gegenüber dem Patienten erfolgt ist. Erfolgte die entsprechende Bestätigung jedoch erst im Jahr 2010, dann begann erst mit dem Schluss jenes Jahres die Verjährungsfrist zu laufen, so dass die am 30. Dezember 2013 anhängig gemachte Klage, die dem Beklagten zu 1 am 1. Februar 2014 zugestellt wurde, nachdem die Klägerin den Kostenvorschuss bereits am 16. Januar 2014 eingezahlt hatte (Vorblatt II), die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).
Es kann auch keine Rede davon sein, dass eine grob fahrlässige Unkenntnis des Verstorbenen vorgelegen hat.
Es besteht für den Gläubiger nämlich keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2009 - VI ZR 247/08 -, NJW-RR 2010, 681, 683; Urteil vom 28.02.2012 - VI ZR 9/11 -, NJW 2012, 1789, 1791; Senat, Urteil vom 21.08.2018 - 8 U 88/15 -, juris; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 199, Rdnr. 39; Mansel/Stürner, in: Heidel u. a. (Hrsg.), Nomos Kommentar zum BGB, Band 1, 3. Aufl. 2016, § 199, Rdnr. 69). In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt, zu Gunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10.11.2009 - VI ZR 247/08 -, NJW-RR 2010, 681, 684; Urteil vom 28.02.2012 - VI ZR 9/11 -, NJW 2012, 1789, 1791; Senat, Urteil vom 21.08.2018 - 8 U 88/15 -, juris; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 199, Rdnr. 40).
2. Auch hinsichtlich des Ausspruchs zum materiellen Schadensersatzanspruch ist die Entscheidung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat in Bezug auf die Höhe des zugesprochenen materiellen Schadensersatzes auch keine gesonderten Einwände erhoben.
Auch der materielle Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
3. Auch die Anschlussberufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
a. Soweit die Klägerin meint, dem Patienten hätte ein um € 50.000,00 höheres Schmerzensgeld zugestanden, ist dieser Einwand nicht stichhaltig. Wie oben bereits erläutert, ist die Schmerzensgeldentscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Ergebnisses und der Begründung zutreffend.
b. Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung ein Schmerzensgeld aus eigenem Recht begehrt, besteht kein entsprechender Anspruch.
§ 844 Abs. 3 BGB findet im Streitfall wegen Art. 229 § 43 EGBGB noch keine Anwendung.
Nach der daher noch anzuwendenden alten Rechtslage konnten mittelbar Geschädigte wie etwa die nächsten Angehörigen eines Opfers eines ärztlichen Behandlungsfehlers von dem Schädiger nur ausnahmsweise materiellen und immateriellen Schadensersatz beanspruchen, nämlich dann, wenn sie eigene gesundheitliche Beeinträchtigungen mit - auch nach allgemeiner Verkehrsauffassung anzuerkennendem - Krankheitswert erlitten haben, die über die hinausgehen, denen nahe Angehörige bei Todesnachrichten erfahrungsgemäß ausgesetzt sind (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27.01.2015 - VI ZR 548/12 -, NJW 2015, 1451; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, Vorb v § 249, Rdnr. 40).
Die Klägerin hatte insoweit in der Klageschrift unter Beweisantritt (Sachverständigengutachten) u. a. vorgetragen, ihre psychische Belastung (infolge des Todes des Patienten) gehe „weit über das Maß hinaus, was in Fällen des Todes naher Angehöriger an normaler Trauer anfällt“ (S. 21, Bl. 21 d. A.). Sie leide unter Schlafstörungen und habe sich deswegen kurz nach dem Tode ihres Ehemannes in ambulante psychiatrische Behandlung begeben müssen (a. a. O.). Der Beklagte zu 1 hat diesen Vortrag weder im ersten noch im zweiten Rechtszug bestritten.
Das Landgericht hat den entsprechenden Vortrag der Klägerin im Tatbestand nicht erwähnt (weder im streitigen noch im unstreitigen Teil), so dass keine Bindung gemäß § 314 ZPO besteht, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.03.2004 - V ZR 104/03 -, NJW 2004, 2152, 2155; Musielak, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 314, Rdnr. 4 m. w. N.).
In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht die Schlafstörungen und die ambulante psychiatrische Behandlung der Klägerin (zu Recht) als unstreitig behandelt. Soweit das Landgericht jedoch gemeint hat, dass diese „keine gesundheitliche Beeinträchtigung mit nach allgemeiner Verkehrsauffassung anzuerkennendem Krankheitswert“ sei (S. 19 des Urteils, Bl. 331 d. A.), ist dies nicht frei von Zweifeln. Dass es sich etwa bei Schlafstörungen, die Anlass für eine ambulante psychiatrische Behandlung geben (vgl. den unbestrittenen Vortrag der Klägerin auf S. 21 der Klageschrift, Bl. 21 d. A.), um gesundheitliche Beeinträchtigungen mit Krankheitswert handelt, ist naheliegend. Fraglich kann allenfalls sein, ob diese über das hinausgehen, was nahe Angehörige bei Todesnachrichten oder dem Miterleben des Todeskampfes üblicherweise erleiden. Genau dies hat die Klägerin auf S. 21 der Klageschrift so vorgetragen, ohne dass dies von dem Beklagten zu 1 bestritten worden ist.
Allerdings führen die sehr knappen und nicht konkretisierten Ausführungen der Klägerin zu Art und Umfang der Schlafstörungen und ihrer psychischen Belastung dazu, dass ihr kein Schmerzensgeld zugesprochen werden kann. Es bleibt vollkommen unklar, für welchen Zeitraum sie unter den angegebenen Beeinträchtigungen gelitten hat und welches Ausmaß diese angenommen haben. Jegliche Schmerzensgeldfestsetzung hinge daher vollkommen in der Luft.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 708 Nr. 10 Sätze 1 und 2, 711 ZPO.
5. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
6. Die Festsetzung des Streitwerts für den Berufungsrechtszug beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 ZPO
§ 43 EGBGB
§ 314 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 524 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 199 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 844 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 833, 834
NJW-RR 2014, 1051
NJW 2016, 1447, 1448
NJW 1993, 781, 782
BGHZ 177, 212, 213
NJW 2011, 842
NJW-RR 2010, 681, 683
NJW 2012, 1789, 1791
NJW-RR 2010, 681, 684
NJW 2015, 1451
NJW 2004, 2152, 2155
3 O 494/13
VI ZR 251/08
VI ZR 78/13
VI ZR 146/14
VI ZR 201/91
8 U 228/11
VIII ZR 148/10
VI ZR 247/08
VI ZR 9/11
8 U 88/15
VI ZR 548/12
V ZR 104/03