Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2012-12-21, Aktenzeichen 6 UF 416/12

Tenor:
1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 12. Oktober 2012 – 20 F 251/12 EAHK – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Der Verfahrenswert der Beschwerdeinstanz wird auf 2.000 EUR festgesetzt.
3. Dem Beschwerdeführer wird die von ihm für die Beschwerdeinstanz nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe verweigert.

Tatbestand:
Aus der Ehe des Beschwerdeführers (im Folgenden: Vater) und der weiteren Beteiligten zu 2) (nachfolgend: Mutter), die seit August 2012 voneinander getrennt leben, gingen am ... Juli 2007 der beteiligte Sohn S. und am ... November 2008 die beteiligte Tochter A. M. hervor.
Das Jugendamt zeigte erstmals im Januar 2009 eine Gefährdung der Kinder an, weil es Anhaltspunkte für gewalttätiges Verhalten des Vaters sah und die Mutter diesbezüglich nicht kooperativ sei. Das daraufhin vom Familiengericht eingeleitete Verfahren nach § 1666 BGB – 20 F 11/09 SO – endete im Anhörungstermin vom 23. Juni 2009 durch die den Eltern erteilte Auflage, die Kinder im August und im Oktober 2009 beim Kinderarzt vorzustellen.
Im Februar 2010 veranlasste das Jugendamt erneut eine Gefährdungsmitteilung. Das Familiengericht leitete nach § 1666 BGB das Hauptsacheverfahren 20 F 48/10 SO ein, das bis heute fortbetrieben wird. In diesem Verfahren bestellte das Familiengericht beiden Kindern einen Verfahrensbeistand und ordnete am 10. Mai 2011 die Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens zur Erziehungsfähigkeit der Eltern an, das der ernannte Sachverständige Diplom-Psych. A. – maßgeblich mangels ordnungsgemäßer Mitwirkung der Eltern – nicht erstellen konnte. Er beschrieb mit Schreiben vom 15. Juli 2011 die Qualität des Verhaltens der Kindesmutter als von hysteriformen und präpsychotischen bis psychotischen Merkmalen geprägt. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2011 legte das Jugendamt eine Mitteilung des von S. besuchten Kindergartens vor, der zufolge die Kinder sich durch ihr Verhalten im Straßenverkehr gefährdeten, ohne dass die Mutter eingreife. Am 14. November 2011 berichtete das Jugendamt, dass die Mutter die Kindergartenleiterin körperlich angegriffen, geschüttelt und deren Leben bedroht habe. Einem Vermerk einer Jugendamtsmitarbeiterin vom 7. Februar 2012 zufolge hat die Mutter am 4. Februar 2012 auf dem Anrufbeantworter des Jugendamts folgende Nachricht hinterlassen: „Ja, hier ist Frau B.. Wenn ich dich noch einmal vor der Tür seh, dann denk was los ist. Ich wird dich hacken, ehrlich.“ In einer weiteren Gefährdungsanzeige vom 24. Juli 2012 wies das Jugendamt unter anderem darauf hin, dass die Eltern trotz einer vier- bis sechswöchigen Durchfallerkrankung beider Kinder, die dringend eine stationäre Behandlung erfordert habe, keinen Arzt aufgesucht und sich uneinsichtig gezeigt hätten. Der Verfahrensbeistand der Kinder berichtete am 7. August 2012, dass die Mutter die Frühförderung S.s nicht akzeptiere und dieser den Kindergarten nicht hinreichend besuche. Nachdem Verletzungen S.s unter anderem im Gesicht festgestellt worden waren, die dieser damit erklärt hatte, dass der Vater ihn mit dem Fuß getreten habe, nahm das Jugendamt beide Kinder am 10. August 2012 in Obhut, beließ sie aber zunächst bei der Mutter, die sich kurz darauf vom Vater trennte und mit den Kindern in ein Frauenhaus zog. Aus einem Rechtsmedizinischen Gutachten der Fachärztin für Rechtsmedizin Dr. Be. vom 13. August 2012 geht hervor, dass die Verletzungen S.s im Gesicht auch bei einem Spielunfall entstanden seien könnten, sich aber zwanglos mit den Angaben des Kindes, der Vater habe es getreten, vereinbaren ließen. Am 16. September zog die Mutter mit den Kindern – aus zwischen den Beteiligten streitigen Umständen – zu ihrer Mutter (im Weiteren: Großmutter). In der mündlichen Anhörung vom 11. Oktober 2012 hörte das Familiengericht beide Kinder an. Diese berichteten jeweils von Schlägen des Vaters (Bl. 62 d.A. 20 F 251/12 EAHK). Im selben Termin ordnete das Familiengericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern an, das noch nicht erstattet ist.
Bereits zuvor hatte das Familiengericht im – aufgrund der ihm vom Jugendamt angezeigten Inobhutnahme vom 10. August 2012 – eingeleiteten Verfahren 20 F 215/12 EASO den Eltern durch – ohne mündliche Erörterung erlassene – einstweilige Anordnung vom 13. August 2012 das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Recht zur Gesundheitsfürsorge für beide Kinder vorläufig entzogen und dem Jugendamt als Pfleger übertragen. Nachdem die Mutter mit Schriftsatz vom 21. November 2012 die Rückübertragung dieser Sorgerechtsteilbereiche auf sich beantragt hatte, vermerkte das Familiengericht am 22. November 2012, dass es diesen Schriftsatz als Antrag auf mündliche Verhandlung nach § 54 Abs. 2 FamFG auslege. Diese ist – wohl im Hinblick auf die Beschwerde in vorliegender Sache – noch nicht anberaumt.
Im vorliegenden Verfahren – 20 F 251/12 EAHK – hatte das Familiengericht zwischenzeitlich auf am 18. September 2012 eingegangenen Antrag des Jugendamts durch Beschluss vom selben Tage, auf den Bezug genommen wird, im Wege einstweiliger Anordnung bezüglich beider Kinder die Herausgabe an das Jugendamt angeordnet, den Eltern das Recht auf Einleitung von Hilfen zur Erziehung entzogen und dieses dem Jugendamt als Pfleger übertragen. Mit Beschluss vom 20. September 2012 hat das Familiengericht das Jugendamt ergänzend ermächtigt, den zuständigen Gerichtsvollzieher bei der Herausgabe mitwirken zu lassen und diesem gestattet, dem Jugendamt die Kinder notfalls unter Anwendung von Gewalt, auch zur Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen, zuzuführen. Nach mündlicher Anhörung vom 11. Oktober 2012, in der die Mutter auch darauf hingewiesen hat, dass die Kinder bei der Großmutter statt familienfremd untergebracht werden sollten, hat das Familiengericht durch den angefochtenen Beschluss vom 12. Oktober 2012, der in Bezug genommen wird, seine Beschlüsse vom 18. und 20. September 2012 aufrechterhalten.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde erstrebt der Vater die Rückkehr der Kinder zur Mutter, hilfsweise zur Großmutter und sucht um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach. Die Mutter, die inzwischen beim Familiengericht das Scheidungsverfahren – 20 F 277/12 S –, in dem sie massiv erlittene Gewalt des Vaters ins Feld führt, und ein Gewaltschutzverfahren gegen den Vater – 20 F 260/12 EAGS – eingeleitet hat, begehrt die Herausgabe der Kinder an sie und möchte die Großmutter in die Betreuung einbinden. Das Jugendamt verteidigt den angegangenen Beschluss.
Dem Senat haben die Akten 20F 11/09 SO, 20 F 48/10 SO, 20 F 215/12 EASO, 20 F 246/12 PF und 20 F 277/12 S des Amtsgerichts Saarlouis vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Beschwerde des Vaters bleibt ein Erfolg versagt.
Soweit sie sich gegen die Herausgabeanordnung des Familiengerichts wendet, ist sie unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits daraus folgt, dass die Herausgabeanordnung weg von den nicht aufenthaltsbestimmungsberechtigten Eltern hin zu dem Pfleger vor Einlegung der Beschwerde vollzogen worden ist (so BayObLG FamRZ 1990, 1379 zu § 33 FGG a.F.; Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 22, Rz. 36; a.A. OLG Oldenburg, FamRZ 2011, 745 m.w.N.). Denn jedenfalls ist die einstweilige Herausgabeanordnung wegen § 57 S. 1 FamFG unanfechtbar. Zwar hat das Familiengericht diese aufgrund mündlicher Erörterung erlassen, darin aber nicht über die Herausgabe der Kinder an den anderen Elternteil (§ 57 S. 2 Nr. 2 FamFG) entschieden.
Ob diese Vorschrift analog anzuwenden ist, wenn über die Kindesherausgabe an einen Pfleger entschieden worden ist, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.
Das Oberlandesgericht Oldenburg (FamRZ 2011, 745, dem folgend Prütting/ Helms/Stößer, FamFG, 2. Aufl., § 57, Rz. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 57 FamFG, Rz. 6) hält die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift in diesem Fall für geboten. Denn der Ergänzungspfleger habe gemäß § 1915 Abs. 1 S. 1, § 1800 BGB unter anderem auch die Rechte aus § 1632 BGB, könne also – wie ein sorgeberechtigter Elternteil – die Herausgabe des Kindes erwirken. Der auf Herausgabe des Kindes in Anspruch genommene Elternteil werde dadurch nicht weniger beschwert, als es bei der Herausgabe an den anderen Elternteil der Fall wäre. Das besondere Gewicht, das der Gesetzgeber der Entscheidung über die Kindesherausgabe für die Eltern beigemessen und deshalb eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit einstweiliger Anordnungen geregelt habe, sei also auch in diesem Fall gegeben.
Diese Analogie wird in der Literatur überwiegend abgelehnt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 57 FamFG, Rz. 10; Dose, Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen, 3. Aufl., Rz. 40; Keidel/Giers, 17. Aufl., § 57, Rz. 7; Zöller/Feßkorn, ZPO, 29. Aufl., § 57, Rz. 7; wohl auch Haußleiter, FamFG, 1. Aufl., § 57, Rz. 6; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 3. Aufl., § 57, Rz. 13), weil es sich bei den Alternativen des § 57 S. 2 FamFG um Ausnahmetatbestände handele, die nach allgemeinen Grundsätzen eng auszulegen seien, zumal der Wortlaut eindeutig sei.
Der Senat schließt sich letzterer Auffassung an.
Er teilt allerdings den der Meinung des Oberlandesgerichts Oldenburg inzident beigelegten Ausgangspunkt, dass eine Auslegung der Vorschrift in dem vom Oberlandesgericht Oldenburg befürworteten Sinne von vornherein in Ansehung ihres eindeutigen Wortlauts nicht in Betracht kommt. Denn der Wortlaut ist stets absolute Grenze jeder – sogar der verfassungskonformen – Auslegung (vgl. nur BVerfG NJW 2011, 1931 m.z.w.N.).
Kommt mithin allein ein Analogieschluss in Betracht, so fehlt es hierfür – jedenfalls – an der Planwidrigkeit einer etwaigen Regelungslücke. Zwar sind die ursprünglichen Gesetzesmaterialien zum FamFG hierzu unergiebig (siehe BT-Drucks. 16/6308, S. 202 f.). Indessen streitet Art. 6 des Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I 2012, 2418), durch das auch das FamFG geändert worden ist, entscheidend dagegen, dass der Gesetzgeber bei der Abfassung der Norm den hier in Rede stehenden Fall nicht bedacht haben könnte. Denn in diesem Gesetz sind zahlreiche seit Inkrafttreten des FamFG aufgetretene Unklarheiten beseitigt worden. Mithin hätte es bereits deswegen nahegelegen, dass der Gesetzgeber § 57 S. 2 Nr. 2 FamFG modifiziert, wenn er – vom klaren Wortlaut abweichend – von der Anfechtbarkeit zugunsten Dritter erlassener einstweiliger Herausgabeanordnungen hätte ausgehen wollen, zumal der Meinungsstreit bekannt gewesen ist und Art. 6 jenes Gesetzes ausdrücklich auch „notwendige[n] Klarstellungen“ des FamFG hat dienen sollen (BT-Drucks. 17/10490, S. 11). Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in diesem Gesetz – sogar – unmittelbar die hier diskutierte Norm, also § 57 S. 2 FamFG, geändert hat. Denn er hat sich veranlasst gesehen, dort den zur Frage der Anfechtbarkeit einstweiliger Anordnungen über die Genehmigung bzw. Anordnung der freiheitsentziehenden Unterbringung Minderjähriger in Rechtsprechung und Literatur entbrannten Meinungsstreit – im Sinne deren Anfechtbarkeit – zu entscheiden. Mit Blick darauf kommt aus Sicht des Senats – jedenfalls nunmehr – ein Analogieschluss nicht mehr in Frage, zumal der Gesetzgeber bewusst auch andere einstweilige Maßnahmen trotz hoher Eingriffsintensität – etwa einen einstweiligen Umgangsausschluss – nach Diskussion im Gesetzgebungsverfahren für unanfechtbar erklärt hat (dazu BT-Drucks. 16/9733, S. 289). Scheitert hiernach ein Analogieschluss bereits am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke, so bedarf die Frage des außerdem erforderlichen Bestehens einer vergleichbaren Interessenlage keiner Vertiefung mehr.
Das vom Senat gefundene Ergebnis unterliegt auch im Lichte des – in Fällen der Kindesherausgabe weg von seinen Eltern wegen Art. 6 Abs. 3 GG besonders beeinflussten – Justizgewährungsanspruchs des betroffenen herausgabepflichtigen Elternteils keinen Bedenken, weil der Ausschluss von Rechtsmitteln gegen bestimmte Entscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BVerfG FamRZ 1980, 232 zu § 620 c ZPO a.F.). Denn der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, mehrere Instanzen bereit zu stellen, sondern kann die Anfechtung von Entscheidungen – ohne Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes – für einzelne Fallgruppen nach sachlichen Gesichtspunkten verschieden regeln (Gießler/Soyka, Vorläufiger Rechtsschutz in Familiensachen, 5. Aufl., Rz. 230; Müko-ZPO/Soyka, 3. Aufl., § 57 FamRZ, Rz. 1).
Vergebens beanstandet der Vater den Entzug des Rechts auf Einleitung von Hilfen zur Erziehung und dessen Übertragung auf das Jugendamt als Pfleger. Insoweit ist die Beschwerde zwar nach § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig (§§ 58 ff. FamFG), aber unbegründet.
Bei der gegebenen Sachlage hat das Familiengericht zu Recht den Eltern auch diesen Teilbereich der elterlichen Sorge vorläufig entzogen und ihn auf das Jugendamt als Pfleger übertragen.
Denn den Eltern ist aufgrund der einstweiligen Anordnung des Familiengerichts vom 13. August 2012 – 20 F 215/12 EASO – wirksam das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen worden. Diese Entscheidung kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren schon deshalb nicht in zulässiger Weise zur Überprüfung des Senats gestellt sein, weil sie ohne mündliche Erörterung erlassen und eine solche auch seitdem noch nicht durchgeführt worden ist (§ 57 S. 1 FamFG).
Bei dieser Verfahrenslage ist gegen die Auffassung des Familiengericht, dass der Aufenthaltsbestimmungspfleger auch des Rechts auf Einleitung von Hilfen zur Erziehung bedarf, um die bestehende Gefährdung beider Kinder abzuwenden, beim derzeitigen Sachstand auch unter Berücksichtigung der engen verfassungs- wie einfachrechtlichen Grenzen für einen solchen Sorgerechtseingriff (dazu eingehend BVerfG FamRZ 2012, 938 und 1127 m.z.w.N.; BGH FF 2012, 67 m. Anm. Völker; FamRZ 2010, 720; Senatsbeschlüsse vom 13. Oktober 2011 – 6 UF 108/11 –, FamRZ 2012, 463, vom 31. Mai 2012 – 6 UF 20/12 –, juris, und vom 30. Oktober 2012 – 6 UF 67/12 –), der bei einstweiligen familiengerichtlichen Maßnahmen nochmals Verstärkung erfährt (dazu BVerfGE 63, 131; 67, 43; 69, 315), nichts zu erinnern. Der Gesetzgeber hat diese Anforderungen in § 49 Abs. 1 FamFG näher ausgestaltet. Diese Norm setzt für den Erlass einer vorläufigen Maßnahme nicht nur voraus, dass diese nach den für das Rechtsverhältnis maßgeblichen Vorschriften gerechtfertigt ist, sondern fordert auch ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden. Ein solches Bedürfnis liegt in Eilverfahren nach § 1666 f. BGB nur vor, wenn ein Abwarten bis zur Entscheidungsreife in der Hauptsache die Kindesinteressen nicht genügend wahrte, weil dann eine Kindeswohlgefährdung ernsthaft zu befürchten wäre (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 20. November 2012 – 6 UF 406/12 –).
Vorliegend wären beide Kinder durch die Ausübung dieses Sorgeteilbereichs durch die Eltern oder einen Elternteil gefährdet, weil die Eltern aktenersichtlich seit Jahren weder bereit noch imstande sind, kindeswohlverträglich mit der Jugendhilfe zu kooperieren, zumal sie mit einer Fremdunterbringung der Kinder nicht einverstanden sind. Es steht daher konkret zu besorgen, dass die Eltern die während dieser Unterbringung für die Kinder notwendigen Förderungsmaßnahmen der Jugendhilfe ablehnen. Dies stellte für die in ihrer Entwicklung beeinträchtigten Kinder eine nicht mehr hinnehmbare Gefährdung dar. Der Pfleger der Kinder muss derzeit solche Maßnahmen notfalls auch gegen den Willen der Eltern durchsetzen können. Mildere, zur ausreichenden Abwendung der Gefährdung geeignete Mittel sind zurzeit nicht ersichtlich. Insbesondere ist die im Beschwerdeverfahren gegebene, völlig allgemein gehaltene Zusage der Mutter, im Falle der Rückführung der Kinder mit dem Jugendamt zusammenarbeiten zu wollen, in Anbetracht der Vorgeschichte (noch) nicht belastbar genug.
Das Familiengericht wird allerdings sowohl im Verfahren 20 F 215/12 EASO, das unverzüglich zu terminieren sein wird, als auch im Hauptsacheverfahren 20 F 48/10 SO – unter Einbindung des Jugendamts und Einbeziehung des Sachverständigen – intensiv insbesondere der Frage nachzugehen haben, ob eine Übertragung der Pflegschaft auf die Großmutter vertretbar sein könnte (siehe dazu BVerfG FamRZ 2012, 938; 2009, 291; vgl. auch Schneider/Faber, FuR 2012, 580). Diese Möglichkeit kann jedenfalls beim derzeitigen Sachstand nicht von vornherein verworfen werden. Insbesondere können aus der vom Jugendamt mit Schreiben vom 27. September 2012 dargestellten erfolglosen Herausgabevollstreckung am 21. September 2012 keine letztverbindlichen der Mutter und Großmutter nachteiligen Schlüsse gezogen werden. Außerdem geht der Senat davon aus, dass das Familiengericht in diesen Verfahren dem Beschleunigungsgrundsatz (§ 155 Abs. 1 FamFG) weiterhin nachdrücklich – erforderlichenfalls auch gegenüber dem Sachverständigen – besondere Geltung verschaffen wird.
Nach alledem bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 51 Abs. 4, 84 FamFG; ein Grund dafür, den Vater von den Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu entlasten, ist nicht ersichtlich.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 41, 45 Abs. 3 FamGKG.
Dem Vater ist die für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe mangels Kostenarmut zu verweigern (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 S. 1 ZPO).
Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde nicht statt (§ 70 Abs. 4 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 51 Abs. 4, 84 FamFG
§§ 40 Abs. 1 S. 1, 41, 45 Abs. 3 FamGKG
§ 1666 BGB
§ 33 FGG
§ 57 FamFG
§ 1800 BGB
§ 1632 BGB
§ 620 c ZPO
§ 54 Abs. 2 FamFG
§ 57 S. 1 FamFG
§ 57 S. 2 Nr. 2 FamFG
§ 57 S. 2 FamFG
§ 57 S. 2 Nr. 1 FamFG
§ 49 Abs. 1 FamFG
§ 1666 f. BGB
§ 155 Abs. 1 FamFG
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 114 S. 1 ZPO
§ 70 Abs. 4 FamFG
Art. 6 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1990, 1379
FamRZ 2011, 745
NJW 2011, 1931
FamRZ 1980, 232
FamRZ 2012, 938
FamRZ 2010, 720
FamRZ 2012, 463
BVerfGE 63, 131
20 F 251/12
20 F 11/09 S
20 F 48/10 S
20 F 215/12
20 F 277/12 S
20 F 260/12
20 F 246/12
6 UF 108/11
6 UF 20/12
6 UF 67/12
6 UF 406/12