Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-18, Aktenzeichen 17 Sa 1156/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0318.17SA1156.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. März 2012, 1 Ca 3103/11, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund tarifvertraglicher Altersgrenze beendet wurde.
Der am A geborene Kläger war bei der Beklagten langjährig als Flugzeugführer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand kraft vertraglicher Bezugnahme der Manteltarifvertrag Nr. 1 für das Cockpitpersonal der Beklagten und der B C (in der Folge: MTV Nr. 1) Anwendung, der seit März 2011 durch den MTV Nr. 2 abgelöst wurde. § 19 MTV Nr. 1 lautet auszugsweise:
§ 19 Erreichen der Altersgrenze
(1) Das Arbeitsverhältnis endet – ohne dass es einer Kündigung bedarf – mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das 60. Lebensjahr vollendet.
Mit seiner am 06. Mai 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 24. Mai 2011 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der tariflichen Altersbefristung zum 30. September 2009 gewandt.
Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung gelte nicht von Anfang an als wirksam. Dass nicht innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG Klage erhoben wurde, sei unschädlich. Denn das TzBfG finde vorliegend keine Anwendung. Das TzBfG sei als einzelstaatliche Ermächtigungsgrundlage für die Altersgrenze des § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 nicht einschlägig. Dies folge aus der unionsrechtskonformen Auslegung des TzBfG am Maßstab der Richtlinie 1999/70/EG des Rates zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 28. Juni 1999 (in der Folge: RL 1999/70/EG). Die RL 1999/70/EG ermächtige die Sozialpartner nicht zu Maßnahmen der Gefahrenabwehr oder der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, wobei es sich aber nach der (früheren) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur tariflichen Altersgrenze von Verkehrsflugzeugführern um eine solche Maßnahme handele. Der Kläger hat gemeint, da die Sozialpartner sich grundsätzlich nicht auf das TzBfG als einzelstaatliche Ermächtigung für Maßnahmen der Gefahrenabwehr oder der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit berufen könnten, sei § 14 Abs. 1 TzBfG als gesetzliche Grundlage oder als Rechtfertigung für die tarifvertragliche Altersgrenze in § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 nicht einschlägig und spiele das TzBfG als nationale Regelung für die Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Altersgrenze keine Rolle.
Der Kläger hat in einer Hilfsargumentation die Auffassung vertreten, der Anwendungsbereich des TzBfG werde jedenfalls durch den des AGG verdrängt. Hierzu hat er ausgeführt, er greife die Altersgrenze in § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 nicht unter Befristungsgesichtspunkten an, sondern ausschließlich als zu einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters führenden Entlassungsbedingung in kollektivrechtlichen Vereinbarungen bzw. Maßnahme bei der Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses, womit der Anwendungsbereich des AGG zwingend eröffnet sei. Demgemäß begehre er keine sog. Befristungskontrolle, sondern eine gerichtliche Überprüfung, ob die automatische Beendigung seines Arbeitsverhältnisses wegen Vollendung des 60. Lebensjahres nach Maßgabe des unionsrechtlichen Verbots der Diskriminierung wegen des Alters rechtswirksam war. Er hat gemeint, dieser Prüfungsmaßstab sei nicht im TzBfG, sondern im AGG angelegt, wobei das AGG als neueres und vor allem spezielleres Gesetz das TzBfG verdränge. Er hat gemeint, auch aus § 2 Abs. 4 AGG und dem Umstand, dass dort andere Beendigungstatbestände als Kündigungen nicht aufgeführt sind, folge im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Überprüfung anderer Beendigungstatbestände wie zB. einer Höchstaltersgrenze nach Gleichbehandlungsgrundsätzen das AGG als lex specialis ansehe.
Der Kläger hat in einer weiteren Hilfsargumentation die Auffassung vertreten, selbst wenn der Anwendungsbereich des TzBfG eröffnet sei und selbst wenn dieses neben dem AGG Anwendung finde, stelle eine Klageabweisung unter Berufung auf § 17 TzBfG und ohne Prüfung des Klagebegehrens nach Maßgabe des AGG einen Verstoß gegen übergeordnetes Unionsrecht dar. Für die gerichtliche Überprüfung der Rechtswirksamkeit benachteiligender Maßnahmen sehe das AGG ausdrücklich keine Klageausschlussfrist vor. Dies würde auch dem Willen des Unionsgesetzgebers widersprechen, wie aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 (in der Folge: RL 2000/78/EG) und deren 29. Erwägungsgrund ersichtlich. Von der in Art. 9 Abs. 3 RL 2000/78/EG enthaltenen Ermächtigung zu einzelstaatlichen Regelungen für Fristen für die Rechtsverfolgung betreffend den Gleichbehandlungsgrundsatz habe der Gesetzgeber im AGG nur bezogen auf die außergerichtliche Verfolgung von Entschädigungsansprüchen Gebrauch gemacht, nicht aber im Hinblick auf die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme selbst. Die Anwendung einer Klageausschlussfrist aus dem TzBfG würde damit die Geltendmachung der Rechte des Klägers aus dem AGG vereiteln und dazu führen, dass er sein unionsrechtliches Grundrecht auf Schutz vor Diskriminierungen wegen Alters nicht verfolgen und durchsetzen könne, dies aus Gründen, die nicht in den Erwägungen des Unionsgesetzgebers zum Gleichbehandlungsgrundsatz angelegt und von diesen nicht umfasst seien, und würde damit selbst einen Verstoß gegen den übergeordneten primärrechtlichen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung darstellen, wobei sich die Beklagte auch nicht unter Vertrauensschutzgesichtspunkten auf § 17 TzBfG berufen und § 17 TzBfG nicht mit dieser Begründung angewendet werden könne.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine auf § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG gestützte Klageabweisung müsse zwangsläufig die Aussage treffen, die Höchstaltersgrenze von 60 Jahren in § 19 MTV Nr. 1 gelte als von Anfang an rechtswirksam und stehe damit in unauflöslichem Widerspruch zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach diese Höchstaltersgrenze unionsrechtswidrig und damit nicht anwendbar sei.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Verfahren sei auszusetzen und die auf Seiten 6, 8 und 12 f des Schriftsatzes vom 27. Februar 2011 (Bl. 30, 32, 36 f d.A.) bzw. Seiten 2 f des Schriftsatzes vom 02. März 2011 (Bl. 39 f d.A.) formulierten Fragen seien dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht auf Grund der Befristung in § 19 Abs. 1 des Manteltarifvertrages Nr. 1 für das Cockpitpersonal der B und B C vom 01. Januar 2005 zum 30. September 2009 endete.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 08. März 2012 verkündetes Urteil, 1 Ca 3103/11, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund tarifvertraglicher Befristung zum 30. September 2009 geendet. Die Befristung sei wirksam, da der Kläger sie nicht innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende angegriffen habe, § 17 Satz 1 und 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG entsprechend. Auch bei in Tarifverträgen vereinbarten Lebensaltersgrenzen handele es sich um Befristungen iSd. TzBfG. Der Anwendungsbereich des TzBfG sei eröffnet, werde durch den des AGG nicht verdrängt und eine Klageabweisung ohne Prüfung des Klagebegehrens nach Maßgabe des AGG verstoße nicht gegen übergeordnetes Unionsrecht. Aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 7 KSchG würden vielmehr alle Voraussetzungen einer rechtswirksamen Befristung fingiert, ohne dass diese Fiktion auf bestimmte Unwirksamkeitsgründe beschränkt sei. Primärrecht der Union und Art. 9 RL 2000/78/EG seien wie vom EuGH entschieden dahin auszulegen, dass derjenige, der bei der Einstellung wegen des Alters diskriminiert worden sei, seine Ansprüche auf Ersatz des Vermögens- und Nichtvermögensschadens gegenüber demjenigen, von dem die Diskriminierung ausgehe, innerhalb von zwei Monaten geltend machen müsse, sofern zum Einen diese Frist nicht weniger günstig sei als für vergleichbare innerstaatliche Rechtsbehelfe im Bereich des Arbeitsrechts und zum Anderen die Festlegung des Zeitpunkts, mit dem der Lauf dieser Frist beginne, die Ausübung der von der Richtlinie verliehenen Rechte nicht unmöglich mache oder übermäßig erschwere, wobei es Sache des nationalen Gerichts sei, die Erfüllung dieser beiden Bedingungen zu prüfen. Dies gelte für die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG. Denn im deutschen Arbeitsrecht gelte die dreiwöchige Klagefrist umfassend sowohl im Befristungsrecht als auch im Kündigungsrecht, mithin für alle Klagen auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung oder Kündigung, und die Frist des § 17 Satz 1 KSchG mache die Ausübung eines unionsrechtlich verliehenen Rechts weder unmöglich noch führe sie zu einer übermäßigen Erschwerung. Vielmehr liege bei einer Befristung ein Rechtsverstoß schon mit Abschluss des Vertrages vor, so dass dem betroffenen Arbeitnehmer genügend Zeit verbleibe, sich auf eine Klage einzustellen.
Gegen dieses ihm am 31. Juli 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24. August 2012 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 21. September 2012 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 01. November 2012 am 01. November 2012 begründet.
Er wiederholt und vertieft seine Argumentation und vertritt die Auffassung, die angefochtene Entscheidung verkenne, dass es sich bei ihm um keinen „befristet beschäftigten Arbeitnehmer“ iSd. § 3 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung (in der Folge: Rahmenvereinbarung) handele, sondern um einen „Dauerbeschäftigten“ iSd. § 3 Nr. 2 Rahmenvereinbarung, dass die RL 1999/70/EG und damit das TzBfG mangels Befristung und wegen des Charakters der Altersgrenze als Gefahrenabwehrmaßnahme nicht anzuwenden seien, dass er keine Befristungskontrollklage, sondern die Überprüfung der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am Maßstab des AGG begehre mit der Folge, dass das AGG das TzBfG verdränge, und dass er wegen der durch den EuGH nach seinem Ausscheidensdatum festgestellten Rechtslage Vertrauensschutz genieße, der die Anwendung und die Rechtsfolge des § 17 TzBfG, die in der Wirksamkeitsfiktion der Altersgrenze liege, wegen Verstoßes gegen höherrangiges Unionsrecht verbiete.
Er vertritt die Auffassung, langjährige Lebensarbeitsverhältnisse, die erst mit Erreichen eines mit der Möglichkeit zum Bezug einer Altersversorgung verknüpften Höchstalters automatisch enden, seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse. Lebensarbeitsverhältnisse seien Dauerbeschäftigungsverhältnisse. Dauerbeschäftigter sei nach unionsrechtlicher Definition, wer sich langjährig in einem Lebensarbeitsverhältnis befinde, das erst mit der Möglichkeit zum Bezug einer gesetzlichen oder tariflichen Altersversorgung ende. Er meint, wolle hiervon abgewichen werden, müsse das Verfahren ausgesetzt und eine Vorabentscheidung des EuGH eingeholt werden.
Unabhängig davon eröffne die Altersgrenze in § 19 MTV Nr. 1 auch deshalb nicht den Anwendungsbereich des TzBfG, weil das BAG in seiner bisherigen Rechtsprechung die Wirksamkeit der Altersgrenze – jedenfalls bis zum Inkrafttreten des AGG – damit begründet habe, § 14 Abs. 1 TzBfG ermögliche eine nur mit der Gewährleistung der Flugsicherheit begründete tarifvertragliche Altersgrenze, diese Auffassung aber nicht im Einklang mit Unionsrecht stehe, eine Altersgrenze von 60 Jahren bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der RL 2000/78/EG für die Bundesrepublik Deutschland und vor dem Inkrafttreten des AGG nicht über § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt gewesen sei. Das TzBfG sei als einzelstaatliche Ermächtigungsgrundlage für die Altersgrenze des § 19 MTV Nr. 1 nicht einschlägig. Mit dem TzBfG sei die RL 1999/70/EG in nationales Recht umgesetzt worden. Da die Befugnis zum Erlass von Regelungen zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom Regelungsbereich der RL 1999/70/EG nicht erfasst und Gefahrenabwehr deshalb nach ihr kein zulässiges Ziel für eine vorzeitige Beendigung eines Arbeitsvertrages durch die Sozialpartner sei, die Sozialpartner sich damit grundsätzlich nicht auf das TzBfG als einzelstaatliche Ermächtigung für Maßnahmen der Gefahrenabwehr oder der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit berufen könnten, spiele das TzBfG für die Prüfung der Rechtswirksamkeit der Altersgrenze des § 19 MTV Nr. 1 keine Rolle, weil es nach Maßgabe der RL 1999/70/EG als Rechtsgrundlage nicht in Betracht komme. Der Kläger meint, da jedenfalls keine Rspr. des EuGH zu der Rechtsfrage ersichtlich sei, ob eine als Gefahrenabwehrmaßnahme geschaffene tarifliche Höchstaltersgrenze überhaupt in den Anwendungsbereich der RL 1999/70/EG falle, diese Frage aber entscheidungserheblich sei, sei auch insoweit eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.
Der Kläger hält daran fest, der Anwendungsbereich des TzBfG werde jedenfalls durch das AGG verdrängt, rügt Nichtanwendung des AGG durch die angefochtene Entscheidung, meint, damit, dass er die Altersgrenze nicht unter Befristungsgesichtspunkten sondern ausschließlich als zu unmittelbarer Benachteiligung führende Entlassungsbedingung in kollektivrechtlichen Vereinbarungen bzw. Maßnahme bei der Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses angreife, sei der Anwendungsbereich des AGG zwingend eröffnet, und vertritt weiter die Auffassung, das AGG gehe als neueres und spezielleres Gesetz vor. Er meint, wolle man von der Anwendbarkeit des TzBfG ausgehen, sei auch zur Frage des Anwendungsvorrangs der RL 2000/78/EG vor der RL 1999/70/EG eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.
Der Kläger meint, selbst wenn das TzBfG Anwendung fände, stelle die auf § 17 TzBfG iVm. § 7 KSchG gestützte angefochtene Entscheidung einen Verstoß gegen übergeordnetes Unionsrecht und den primärrechtlichen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung dar. Da das AGG keine Klageausschlussfristen vorsehe und der nationale Gesetzgeber von der Ermächtigung gemäß Art. 9 Abs. 3 RL 2000/78/EG nur bezogen auf die außergerichtliche Verfolgung von Entschädigungsansprüchen Gebrauch gemacht habe, nicht aber im Hinblick auf die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme selbst, vereitle die Anwendung der Klageausschlussfrist des nicht einschlägigen, jedenfalls sachfremden TzBfG die Geltendmachung der Rechte des Klägers aus dem AGG als dem speziellen Gesetz. Er meint, auch zur Klärung dieser Auslegungsfrage sei eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.
Der Kläger hält daran fest, die Beklagte könne sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auf § 17 TzBfG berufen. Er meint, die angefochtene Entscheidung hätte vielmehr im Gegenteil wegen seines schützenswerten Vertrauens auf die zwischenzeitlich vom EuGH festgestellte Rechtslage § 17 TzBfG nicht anwenden dürfen. Die Klagefrist sei nicht anzuwenden, wenn wie hier erst nach vorgesehener Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nach ihrem Ablauf der EuGH die Unionsrechtswidrigkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze festgestellt habe. Auch insoweit sei eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.
Er vertritt die Auffassung, die angefochtene Entscheidung enthalte zwangsläufig die Aussage „die Höchstaltersgrenze von 60 Jahren in § 19 MTV Nr. 1 gilt von Anfang an als rechtswirksam“. Diese Aussage stehe in unauflöslichem Widerspruch zur Entscheidung des EuGH vom 13. September 2011, wonach die tarifliche Höchstaltersgrenze unionsrechtswidrig und nicht anwendbar sei. Bevor die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 17 TzBfG iVm. § 7 KSchG auf den nach der Rspr. des EuGH unionsrechtswidrigen Beendigungstatbestand in § 19 MTV Nr. 1 angewandt würde, hätten auch die Instanzgerichte infolge Ermessensreduzierung auf Null zwingend den EuGH um Vorabentscheidung zu ersuchen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. März 2012, 1 Ca 3103/11, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht auf Grund der Altersgrenze in § 19 Abs. 1 des Manteltarifvertrages Nr. 1 für das Cockpitpersonal der B und B C vom 01. Januar 2005 zum 30. September 2009 endete.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und teilt die Rechtsauffassung des Klägers nicht.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. März 2012, 1 Ca 3103/11, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B. Sie ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet, da der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung nicht rechtzeitig iSd. § 17 Satz 1 TzBfG durch Klage geltend gemacht hat. Die Befristung gilt somit als von Anfang an rechtswirksam, § 7 KSchG entsprechend.
I. § 17 TzBfG findet Anwendung, denn der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die Wirksamkeit einer Befristung.
1. § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 sieht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats vor, in dem der Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet. Gegen diese Rechtsfolge wendet sich der Kläger. Hierbei entspricht sein Antrag im Übrigen einem Befristungskontrollantrag iSd. § 17 Satz 1 TzBfG.
2. § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 stellt eine Befristung des Arbeitsvertrages iSd. § 17 Satz 1 TzBfG dar.
a) Tarifvertragliche Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer stellen Befristungen dar, und zwar im Sinne einer sog. Höchstbefristung (BAG 14. August 2002 – 7 AZR 469/01– AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 20; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., TzBfG, § 3 Rdnr. 11).
b) Die Auffassung des Klägers, langjährige Lebensarbeitsverhältnisse wie das seine, die erst durch Erreichen eines mit der Möglichkeit zum Bezug einer Altersversorgung verknüpften Höchstalters automatisch enden, seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse, sondern Dauerbeschäftigungsverhältnisse, und er sei Dauerbeschäftigter, ist unzutreffend, und zwar auch unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Definitionen.
aa) Befristet beschäftigt ist ein Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag, § 3 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag (befristeter Arbeitsvertrag) liegt ua. vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist, § 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
bb) Mit § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 soll das Arbeitsverhältnis am Monatsende nach Vollendung des 60. Lebensjahres enden, mithin kalendermäßig bestimmt am 30. September 2009. Damit liegt eine Befristung vor.
c) Diese Definition ist nicht unionsrechtswidrig, sondern entspricht Unionsrecht.
aa) Entgegen der Darstellung des Klägers ist Dauerbeschäftigter nach unionsrechtlicher Definition nicht, wer sich langjährig in einem Lebensarbeitsverhältnis befindet, das erst mit der Möglichkeit zum Bezug einer gesetzlichen oder tariflichen Altersversorgung endet.
bb) Nach unionsrechtlicher Definition ist befristet beschäftigter Arbeitnehmer eine Person mit einem direkt zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrag oder -verhältnis, dessen Ende durch objektive Bedingungen wie das Erreichen eines bestimmten Datums, die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe oder das Eintreten eines bestimmten Ereignisses bestimmt wird, § 3 Satz 1 Nr. 1 Rahmenvereinbarung. (Vergleichbarer) Dauerbeschäftigter ist ein Arbeitnehmer (desselben Betriebs) mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag, § 3 Satz 1 Nr. 2 Rahmenvereinbarung.
(1) Die Definition in § 3 Abs. 1 TzBfG widerspricht damit nicht der unionsrechtlichen Definition in § 3 Satz 1 Nr. 1 Rahmenvereinbarung, sondern entspricht ihr.
(2) Nach eigener Definition des Klägers wäre er auch befristet beschäftigt, denn mit einer Altersgrenze von 60 wird nicht an die Möglichkeit zum Bezug einer gesetzlichen oder tariflichen Altersversorgung angeknüpft. Eine etwa an ein Ausscheiden nach Vollendung des 60. Lebensjahres anknüpfende tarifliche Übergangsversorgung stellt keine Altersversorgung dar (BAG 14. Oktober 2003 – 9 AZR 678/02– AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 31).
(3) Im Übrigen stellen entgegen der Auffassung des Klägers auch an die Regelaltersrente und deren Altersgrenze anknüpfende tarifvertragliche Höchstbefristungen Befristungsvereinbarungen dar, führen zu befristeten Arbeitsverhältnissen und eröffnen Befristungskontrollmöglichkeit nach dem TzBfG (vgl. BAG 19. November 2003 – 7 AZR 296/03– AP TzBfG § 17 Nr. 3; BAG 21. September 2011 – 7 AZR 134/10– AP TzBfG § 14 Nr. 84).
cc) Das BAG hat bei auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsverträgen, auf die eine kollektivrechtliche, an ein fortgeschrittenes Lebensalter anknüpfende Altersgrenze Anwendung findet, zwar den Charakter von „konsolidierten Normalarbeitsverhältnissen“ angenommen, die häufig als „auf unbestimmte Zeit geschlossen“ bezeichnet würden, ohne dass damit die Altersgrenze abbedungen wäre. Es hat solche mit einer tarifvertragliche Altersgrenze (im Streitfall: § 19 MTV Nr. 1 Kabine der DLH) verbundenen Arbeitsverhältnisse auch als „unbefristet“ angesehen, dies aber ausdrücklich als „unbefristet iSd. § 14 Abs. 3 Satz 2 TzBfG aF“ und in unionsrechtskonformer Auslegung dieses Anschlussverbots (BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 253/07– AP TzBfG § 14 Nr. 88), nachdem der EuGH auf vorherigen Vorlagebeschluss (BAG 16. Oktober 2008 – 7 AZR 253/07 (A)– AP TzBfG § 14 Nr. 55) die Vorlagefragen zur Unionsrechtskonformität von § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG aF nicht abschließend geklärt, aber Auslegungshinweise gegeben hatte (EuGH 10. März 2011 – C-109/09– AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 8 [Deutsche Lufthansa/Kumpan]).
(1) Damit ist nicht zum Ausdruck gebracht, derartige „konsolidierte Normalarbeitsverhältnisse“ seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse iSd. TzBfG oder der RL 1999/70/EG, sondern nur, dass das Anschlussverbot des § 14 Abs. 3 Satz 2 TzBfG aF auch an derartige Arbeitsverhältnisse anknüpft.
(2) Sonstige nationale Regelungen, wonach derartige Arbeitsverhältnisse als unbefristet zu gelten hätten, § 5 Nr. 2 Rahmenvereinbarung, existieren nicht.
dd) Schließlich hat die Definition des „vergleichbaren Dauerbeschäftigten“ in § 3 Nr. 2 Rahmenvereinbarung wie die des vergleichbaren „unbefristet beschäftigten Arbeitnehmers“ in § 3 Abs. 2 Satz 1 TzBfG allein Bedeutung für § 4 Abs. 2 TzBfG und das dortige Diskriminierungsverbot wegen der Befristung des Arbeitsvertrages. Sie hat damit Bedeutung für den im 14. Erwägungsgrund der RL 1999/70/EG genannten Grundsatz der Nichtdiskriminierung (des befristeten Arbeitsverhältnisses), § 4 Rahmenvereinbarung, nicht jedoch für die ebenfalls im 14. Erwägungsgrund genannte Missbrauchsvermeidung, § 5 Rahmenvereinbarung. Befristungskontrolle wiederum dient der Missbrauchsvermeidung. Ob es im Rahmen des Diskriminierungsverbots geboten ist, auch im Rahmen von § 4 Abs. 2 TzBfG bei der Inhaltskontrolle sog. „konsolidierte Normalarbeitsverhältnisse“ durch unionsrechtskonforme Auslegung als „unbefristet iSd. § 4 Abs. 2 TzBfG“ und damit als tragfähigen Vergleichsmaßstab anzusehen, mag naheliegen, kann aber offen bleiben.
II. Die Anwendung des TzBfG ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es keine Ermächtigungsgrundlage für die Altersgrenze des § 19 MTV Nr. 1 bietet.
1. § 14 TzBfG stellt in der Tat keine Ermächtigungsgrundlage für Tarifvertragsparteien dar, Maßnahmen der Gefahrenabwehr oder der Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit zu treffen.
2. Weder der EuGH noch das BAG stellen hierauf aber ab.
a) Die vom Kläger als vermeintlicher Hinweis des EuGH in Anspruch genommene Passage lautet: „Dabei ist zu beachten, dass der Umstand, dass die nationale Regelung – im vorliegenden Fall nach den Angaben des vorlegenden Gerichts § 14 Abs. 1 TzBfG– aus einem sachlichen Grund zulassen kann, dass ein Tarifvertrag bei Erreichen eines bestimmten Alters die automatische Beendigung von Arbeitsverträgen vorsieht, nichts daran ändert, dass der betreffende Tarifvertrag dem Recht der Union und insbesondere der Richtlinie 2000/78 zu entsprechen hat“ (EuGH 13. September 2011 – C-447/09– AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 23 [Prigge], Rdnr. 46).
b) Im Vorlagebeschluss hatte das BAG unter Darstellung seiner bisherigen Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass nach nationalem Recht auch tarifliche Regelungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Befristungen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle unterliegen und sie zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrunds iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG bedürfen. Es hat ferner darauf hingewiesen, dass nach der bisherigen Rechtsprechung der rechtfertigende Sachgrund für die Altersgrenze von 60 Jahren darin gesehen wurde, dass sie der Gewährleistung des Flugverkehrs dienten (BAG 17. Juni 2009 – 7 AZR 112/08 (A)– AP TzBfG § 14 Nr. 64).
c) In beiden Entscheidungen ist an keiner Stelle die Rede davon, das TzBfG stelle eine Ermächtigungsgrundlage für Tarifvertragsparteien dar. Der EuGH verlangt vielmehr für Maßnahmen der Tarifvertragsparteien iSd. Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG eine hinreichend genaue Ermächtigungsvorschrift. Er geht davon aus, dass eine Altersgrenze, die der Sicherheit der Passagiere und der Bewohner der überflogenen Gebiete dienen soll, Ziele verfolgt, die mit der Sicherheit und dem Schutz der Gesundheit in Zusammenhang stehen und in den Anwendungsbereich von Tarifverträgen fällt (EuGH 13. September 2011 – C-447/09– aaO [Prigge] Rdnr., 62), allerdings nicht notwendig iSd. § 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG ist (EuGH 13. September 2011 –C-447/09– aaO [Prigge], Rdnr. 63). Die Argumentation des Klägers ist damit bereits in ihrem Ausgangspunkt unzutreffend.
aa) Auf die tatsächlichen Aussagen des EuGH und des BAG reduziert würde die Argumentation im Ergebnis dahin lauten, ein Sachgrund iSd. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für eine tarifvertragliche Altersgrenze für Verkehrsflugzeugführer von 60 Jahren könne nicht mit der Gewährleistung der Flugsicherheit begründet werden, da hierfür nicht notwendig und vom Geltungsbereich der Gleichbehandlungsrichtlinie nicht ausgenommen (so unter Aufgabe der früheren Rspr. BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 112/08– AP TzBfG § 14 Nr. 91; BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 211/09– AP TzBfG § 14 Nr. 92; BAG 15. Februar 2012 – 7 AZR 946/07– AP TzBfG § 14 Nr. 93), daher finde das TzBfG keine Anwendung.
bb) Dem wird ausdrücklich nicht gefolgt. Die Anwendung des TzBfG hängt nicht davon ab, ob eine Befristung mit oder ohne rechtfertigenden Sachgrund vorliegt.
cc) Insbesondere hängt die Anwendung des § 17 TzBfG nicht davon ab, ob die Befristung sachgrundlos oder bereits aus anderen Gründen unwirksam ist. § 17 Abs. 1 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe (Laux/Schlachter TzBfG, 2. Aufl., § 17 Rdnr. 27; Annuß/Thüsing/Maschmann, TzBfG, 3. Aufl., § 17 Rdnr. 3; Boecken/Joussen, TzBfG, 3. Aufl., § 17 Rdnr. 7; Sievers, TzBfG, 4. Aufl., § 17 Rdnr. 3; Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, 4. Aufl., § 17 Rdnr. 5; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl., TzBfG, § 17 Rdnr. 11; KR/Bader, 10. Aufl., TzBfG, § 17 Rdnr. 5; APS/Backhaus, 4. Aufl., TzBfG, § 17 Rdnr. 11).
III. Die Anwendung des TzBfG wird nicht durch das AGG verdrängt.
1. Beide Gesetze sind gleichrangig.
2. Ihre Anwendungsbereiche widersprechen sich nicht und schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern überschneiden sich (Hinrichs in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 203). Die Zulässigkeit bzw. Wirksamkeit von Höchstaltersbegrenzungen ist sowohl befristungsrechtlich am Maßstab des § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG als auch diskriminierungsrechtlich am Maßstab der §§ 7, 1 AGG unter dem Gesichtspunkt einer (nicht) gerechtfertigten Altersdiskriminierung zu überprüfen (Boecken/Joussen, aaO, § 14 Rdnr. 111; vgl auch Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl., § 14, Rdnr. 78). Sie wird auch so überprüft (vgl. BAG 08. Dezember 2010 – 7 AZR 438/09– AP TzBfG § 14 Nr. 77).
3. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 2 Abs. 4 AGG, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten.
a) Bei § 2 Abs. 4 AGG handelt es sich dementsprechend um eine Bereichsausnahme. Ob sie unionsrechtswidrig ist und aus diesem Grund nicht anzuwenden ist, kann dahinstehen (zum Meinungsstand: BAG 06. November 2008 – 2 AZR 523/07– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; BAG 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08– AP AGG § 15 Nr. 2).
aa) Ist die Norm ohnehin nicht anzuwenden, entfällt das Argument des Klägers von vornherein.
bb) Ist sie anzuwenden, ist die umstrittene Frage für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung, ob damit der sachliche Anwendungsbereich des § 15 AGG bei Kündigungen gesperrt ist. Ist sie anzuwenden, mag dann unionsrechtskonforme Auslegung ferner dazu führen, dass die materiellen Diskriminierungsverbote in ihrer näheren Ausgestaltung nach §§ 1 bis 10 AGG bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KSchG als Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit zu beachten sind (BAG 06. November 2008 – 2 AZR 523/07– aaO; BAG 05. November 2009 – 2 AZR 676/08– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183). Auch dies ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung.
b) Entscheidend ist vielmehr, dass § 2 Abs. 4 AGG eine Ausschließlichkeitsanordnung darstellt. Wenn eine entsprechende Regelung für Befristungen fehlt, ist damit lediglich gesagt, dass Befristungen eben nicht ausschließlich nach den Bestimmungen der allgemeinen Befristungskontrolle zu beurteilen sind. Damit ist der Geltungsbereich des AGG für Befristungen nicht ausgeschlossen, was unionsrechtlich ohnehin als unzulässig erscheint. Damit ist aber nicht gleichzeitig der Geltungsbereich des TzBfG ausgeschlossen. Das Fehlen einer § 2 Abs. 4 AGG entsprechenden Regelung für Befristungen gibt damit nur darüber Aufschluss, dass das AGG uneingeschränkt Anwendung finden soll, nicht darüber, dass das TzBfG keine Anwendung findet.
c) Das Gegenteil ergibt sich vielmehr aus § 2 Abs. 3 AGG, wonach die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung durch das AGG nicht berührt werden. Hierunter fällt etwa auch das Diskriminierungsverbot des § 4 TzBfG (v. Roetteken, AGG [Stand: März 2011], § 2 Rdnr. 62b; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, 4. Aufl., § 2 Rdnr. 28; ErfK/Schlachter, 13. Aufl., AGG, § 2 Rdnr. 16). § 2 Abs. 3 AGG stellt klar, dass sich aus den Vorschriften des AGG keine Einschränkung anderweitig geregelter Gleichbehandlungsgebote ableiten lässt (v. Roetteken, aaO, § 2 Rdnr. 3). Unberührt bleiben auch sämtliche sonstigen Gleichbehandlungsge- und Diskriminierungsverbote im primären und sekundären Recht der EU, wobei auch sachliche Konkurrenz zur RL 1999/70/EG bestehen kann, zumal die RL 1999/70/EG oft auch den Zweck verfolgt, zugleich Benachteiligungen aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe zu unterbinden (v. Roetteken, aaO, § 2 Rdnr. 62c). Nach na-tionalem Recht besteht damit, soweit sich Regelungsbereiche überschneiden, zwischen AGG und TzBfG ein Konkurrenzverhältnis und keine Kollision.
d) Dasselbe folgt aus § 32 AGG. Hiermit wird klargestellt, dass das AGG in der Regel sonstige gesetzliche Vorschriften nicht als lex specialis verdrängt (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., § 32 Rdnr. 4) und keine abschließende Sonderregelung darstellt; auch die Folgen der Nichtigkeit einer Vereinbarung nach § 7 Abs. 2 AGG beurteilen sich damit nach den allgemeinen Bestimmungen (v. Roetteken, aaO [Stand 2007], § 32 Rdnr. 2 und 3).
4. Der Hinweis des Klägers, er verfolge keine Befristungskontrollklage, sondern die Überprüfung der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am Maßstab des AGG, ist unerheblich.
a) Sein Klageantrag entspricht zunächst ohnehin dem des § 17 Satz 1 TzBfG, wenn man von der Verwendung des Begriffs Altersgrenze statt Befristung absieht.
b) Der Wunsch, eine andere Klage als eine Befristungskontrollklage iSd. § 17 TzBfG erheben zu wollen, eröffnet noch nicht die im Gesetz nicht vorgesehene Möglichkeit einer fristungebundenen Überprüfung der Wirksamkeit einer Befristung. Er führt insbesondere auch nicht zur Verdrängung des TzBfG durch das AGG, auch wenn der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung ausschließlich auf einen Verstoß gegen das AGG stützt.
aa) Das AGG eröffnet keine eigenständige Klagemöglichkeit für die (ggf. fristungebundene) Überprüfung einer wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG unwirksamen Befristungsvereinbarung.
(1) § 7 Abs. 2 AGG regelt lediglich die Unwirksamkeitsfolge und eröffnet keine eigenständige Diskriminierungsklage.
(2) § 7 Abs. 2 AGG hat insoweit ohnehin lediglich klarstellende Funktion. Die Unwirksamkeitsfolge ergibt sich bereits aus § 134 BGB (ErfK/Schlachter, aaO, § 7 Rdnr. 6; Schleusener/Suckow/Voigt, aaO, § 7 Rdnr. 38).
(3) Nach allgemeinen Bestimmungen (v. Roetteken, aaO [Stand 2007], § 32 Rdnr. 3) erfolgt die Überprüfung der Wirksamkeit einer Befristung nach § 17 TzBfG. Dies ist auch für die Überprüfung einer Höchstaltersgrenze unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung allgemein anerkannt (Däubler in Däubler/Bertzbach, aaO, § 7 Rdnr. 287; KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 15 Rdnr. 19 und 53; Annuß/Thüsing/Maschmann, aaO, § 17 Rdnr. 3). Auch das BAG prüft bei tarifvertraglichen Altersgrenzen nach wie vor Einhaltung der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 112/08– aaO; BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 211/09– aaO; BAG 15. Februar 2012 – 7 AZR 946/07– aaO; BAG 15. Februar 2012 – 7 AZR 904/08– AP TzBfG § 14 Nr. 94).
(4) § 17 Abs. 1 TzBfG erfasst wie bereits dargelegt alle Unwirksamkeitsgründe, damit auch § 7 Abs. 2 AGG.
bb) § 15 AGG ist nicht einschlägig. Der Kläger begehrt nicht Schadensersatz oder Entschädigung, sondern Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung aufgrund tariflicher Altersgrenze.
5. Das Rangverhältnis zwischen der RL 1999/70/EG und der RL 2000/78/EG ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Außerdem ist es geklärt.
a) Selbst wenn aus unionsrechtlichen Gründen ein „Anwendungsvorrang“ der RL 2000/78/EG gegenüber der RL 1999/70/EG bestehen sollte, würde dies allein jedenfalls nicht zur Unanwendbarkeit des TzBfG führen. Ein Grund hierfür ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar mitgeteilt. Insbesondere wäre hieraus allein noch nicht ein Anwendungsvorrang der RL 2000/78/EG gegenüber dem TzBfG oder einzelner Normen des TzBfG abzuleiten, sondern konkret – hier: bezogen auf § 17 Satz 1 TzBfG– zu prüfen.
b) Die RL 2000/78/EG und die RL 1999/70/EG stehen nebeneinander. Bei der unionsrechtskonformen Auslegung des der Umsetzung der RL 1999/70/EG dienenden TzBfG ist die RL 2000/78/EG bzw. das durch diese konkretisierte und als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehende Diskriminierungsverbot zu beachten (vgl. EuGH 22. November 2005 – C144/04 – AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 [Mangold]). Dies führt nicht dazu, dass daneben die RL 1999/70/EG unanwendbar wäre. Auch bei Regelungen des TzBfG, die eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung enthalten (§ 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG aF, vgl. Vorlagebeschluss BAG 16. Oktober 2008 – 7 AZR 253/07 (A)– AP TzBfG § 14 Nr. 55) sind die RL 1999/70/EG und beispielsweise § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung zu beachten (vgl. EuGH 10. März 2011 – C-109/09– aaO [Deutsche Lufthansa/Kumpan]). Nach der Rspr. des EuGH wird damit die RL 1999/70/EG durch den eröffneten Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG gerade nicht verdrängt.
IV. Auch § 17 TzBfG findet damit Anwendung.
1. Auch konkret § 17 TzBfG wird nicht durch das AGG verdrängt.
a) Dem Kläger ist einzuräumen, dass neben dem TzBfG die spezielleren Anforderungen der durch das AGG umgesetzten RL 2000/78/EG zu beachten sind (Laux/Schlachter, TzBfG, 2. Aufl., § 14 Rdnr. 78). Dementsprechend mögen auch die Regelungen der RL 2000/78/EG spezieller sein als die der RL 1999/70/EG, soweit sich der Anwendungsbereich überschneidet. Auch dies führt nicht zur Unanwendbarkeit von § 17 TzBfG.
aa) § 17 TzBfG steht nicht in Widerspruch zu spezielleren Regelungen des TzBfG.
(1) § 17 TzBfG regelt keinen Diskriminierungstatbestand und wird damit auch nicht durch speziellere Diskriminierungsverbote des AGG verdrängt.
(2) Das AGG regelt für die Geltendmachung der Unwirksamkeit keine Klagefrist. § 17 TzBfG wird damit auch nicht durch speziellere Fristenregelungen verdrängt.
bb) § 15 AGG ist auch insoweit nicht einschlägig, da es nicht um die Geltendmachung von Ersatz- bzw. Entschädigungsansprüchen geht, sondern um die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer gegen das Benachteiligungsverbot verstoßenden kollektivrechtlichen Vereinbarung.
cc) Aus einem Umkehrschluss aus § 15 Abs. 4 AGG und § 61b Abs. 1 ArbGG folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht, der nationale Gesetzgeber habe ausdrücklich bzw. bewusst keine Klagefrist vorgesehen. Das Gegenteil folgt aus § 32 AGG, wonach die allgemeinen Bestimmungen gelten, soweit im AGG nichts Abweichendes bestimmt ist. Die allgemeine Bestimmung, wie und mit welcher Frist die Unwirksamkeit einer Höchstbefristung geltend zu machen ist, ist § 17 TzBfG.
b) § 17 TzBfG ist nicht deshalb unanwendbar, weil eine Frist durch das AGG hätte eingeführt werden müssen.
aa) Der Ansatzpunkt des Klägers, der nationale Gesetzgeber habe von einer in RL 2000/78/EG enthaltenen Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht, überzeugt nicht.
(1) Art. 9 Abs. 3 der RL 2000/78/EG ermächtigt den nationalen Gesetzgeber nicht, einzelstaatliche Regelungen über Fristen für die Rechtsverfolgung betreffend den Gleichbehandlungsgrundsatz (erst) zu treffen, sondern regelt, dass solche – also auch bereits bestehende – Regelungen unberührt bleiben.
(2) Entsprechende Regelungen mussten damit durch das AGG nicht erst eingeführt werden.
bb) Selbst wenn dem so wäre, hätte der nationale Gesetzgeber mit dem AGG auch eine einzelstaatliche Regelung über eine Klagefrist zur Geltendmachung einer wegen unzulässiger Altersdiskriminierung unwirksamen Befristung eingeführt, nämlich mit § 32 AGG und der darin enthaltenen Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften.
c) Der weitere Ansatzpunkt, die altersbedingte Beendigung des Arbeitsverhältnisses solle nach der RL 2000/78/EG keine Ausschlussfrist in Gang setzen, ist ebenfalls unzutreffend. Die Frage der Fristen für die Einleitung von Verfahren zur Geltendmachung von Ansprüchen aus der Richtlinie ist vom Unionsrecht nicht geregelt (EuGH 08. Juli 2010 – C-246/09– aaO [Bulicke]).
d) Art. 9 Abs. 1 der RL 2000/78/EG steht § 17 TzBfG nicht entgegen. Hiernach ist sicherzustellen, dass Ansprüche geltend gemacht werden können, selbst wenn das Verhältnis, während dessen die Diskriminierung vorgekommen sein soll, bereits beendet ist. Unabhängig davon, ob Art. 9 Abs. 1 der RL 2000/78/EG auch auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer Maßnahme abstellt, und unabhängig davon, dass die mögliche Beendigung des Vertragsverhältnisses vorausgesetzt wird, beginnt die Frist des § 17 TzBfG zum Einen erst mit dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses und führt Fristversäumung und damit einhergehende Fiktion zum Anderen nicht zum Verlust etwaiger auf § 15 AGG gestützter Ansprüche, sofern diese auf andere Umstände als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestützt werden (vgl. KR/Treber, 10. Aufl., AGG, § 15 Rdnr. 19).
2. Die Anwendung der Klagefrist des § 17 TzBfG auf altersdiskriminierende Befristungen verstößt nicht gegen Unionsrecht.
a) Die RL 2000/78/EG enthält keine Regelung zur Frage der Fristen für die Einleitung von Verfahren zur Geltendmachung von Ansprüchen aus der Richtlinie.
aa) Mangels einschlägiger Gemeinschaftsregelung ist es nach der Rspr. des EuGH Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung von Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, zu bestimmen. Hierbei dürfen diese Verfahren nicht weniger günstig gestaltet sein als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz), und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (EuGH 08. Juli 2010 C-246/09– aaO [Bulicke], Rdnr. 25 mwN.).
(1) Der Grundsatz der Äquivalenz fordert, dass die streitige Regelung in gleicher Weise für Klagen gilt, die auf die Verletzung des Unionsrechts gestützt sind, wie für solche, die auf die Verletzung des innerstaatlichen Rechts gestützt sind, sofern diese Klagen einen ähnlichen Gegenstand und Rechtsgrund haben (EuGH 08. Juli 2010 – C-246/09– aaO [Bulicke], Rdnr. 26 mwN).
(2) Der Grundsatz der Effektivität hindert nicht Ausschlussfristen. Mit dem Erfordernis der Effektivität sind vielmehr angemessene Ausschlussfristen vereinbar, weil eine solche Festsetzung ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist. Denn derartige Fristen sind nicht geeignet, die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren. Mit diesem Vorbehalt ist es den Mitgliedstaaten unbenommen, mehr oder weniger lange Fristen vorzusehen. Es ist Sache der Mitgliedstaaten, für nationale Regelungen, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen, Fristen festzulegen, die insbesondere der Bedeutung der zu treffenden Entscheidungen für die Betroffenen, der Komplexität der Verfahren und anzuwendenden Rechtsvorschriften, der Zahl der potentiell Betroffenen und den anderen zu berücksichtigenden öffentlichen oder privaten Belangen entsprechen (EuGH 08. Juli 2010 – C-246/09– aaO [Bulicke], Rdnr. 36 mwN).
bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG unionsrechtskonform. Die Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität sind erkennbar gewahrt.
(1) Bereits das Kündigungsschutzgesetz vom 10. August 1951 hat den allgemeinen Kündigungsschutz an das Erfordernis geknüpft, die Sozialwidrigkeit einer Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen. Mit Wirkung zum 01. Januar 2004 hat der Gesetzgeber das Erfordernis einer fristgebundenen Klage auf alle Unwirksamkeitsgründe für eine schriftlich zugegangene Kündigung erstreckt. Eine entsprechende Klagefrist gilt seit 01. Oktober 1996 für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Befristung des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 5 BeschFG, jetzt § 17 Satz 1 TzBfG). Der Grundsatz der Äquivalenz ist gewahrt, da eine einheitliche Klagefrist für alle Befristungstatbestände eingeführt ist. Dies gilt gleichermaßen für den vergleichbaren Beendigungstatbestand der auflösenden Bedingung, § 21 TzBfG. Dies gilt insbesondere aber auch gleichermaßen für den Fall der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG gilt hierbei auch für Fälle, in denen der Arbeitnehmer geltend macht, eine Tarifvorschrift sei wegen Benachteiligung bestimmter Arbeitnehmergruppen unwirksam (BAG 21. Januar 2011 – 9 AZR 565/08– AP TzBfG § 17 Nr. 9). Damit liegt ein identisch ausgestaltetes Verfahren vor, gleichgültig, ob der Arbeitnehmer Verletzung innerstaatlichen Rechts rügt oder ihm durch die Unionsrechtsordnung verliehene Rechte geltend macht.
(2) Die Befristung der Klagemöglichkeit und die nach Fristablauf eintretende Fiktion der Rechtswirksamkeit der Kündigung oder Befristung bezwecken die Herstellung alsbaldiger Klarheit über Fortbestand oder Ende des Arbeitsverhältnisses. Dies gilt gleichermaßen für Kündigung (BAG 01. September 2010 – 5 AZR 700/09– AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71) wie für Befristung des Arbeitsverhältnisses (BAG 20. Januar 1999 – 7 AZR 715/97– AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 21). Die Dreiwochenfrist erschwert den Kündigungsschutz und den Befristungsschutz des Arbeitnehmers auch nicht übermäßig, zumal § 5 KSchG die nachträgliche Klagezulassung eröffnet, wenn ein Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, rechtzeitig Klage zu erheben (BAG 01. September 2010 – 5 AZR 700/09– aaO; BAG 21. Januar 2011 – 9 AZR 565/08– aaO).
b) Der Anwendung des § 17 TzBfG steht die Rspr. des EuGH zu tarifvertraglichen Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer nicht entgegen.
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers stellen die Anwendung des § 17 TzBfG und der Fiktionswirkung des § 7 KSchG auf tarifvertragliche Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer keine Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH dar.
(1) Der in der angefochtenen Entscheidung wie in der vorliegenden Entscheidung aufgestellte Rechtssatz lautet entgegen der Darstellung des Klägers nicht „Die Höchstaltersgrenze von 60 Jahren in § 19 MTV gilt als von Anfang rechtswirksam“. Er lautet „Die gemäß § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 gilt von Anfang als rechtswirksam, da der Kläger nicht innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist.“
(2) Nach der Rspr. des EuGH (EuGH 13. September 2011 – C-447/09– aaO [Prigge]) zu tarifvertraglichen Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer
- ist Art. 2 Abs. 5 der RL 2000/78/EG dahin auszulegen, dass eine Altersgrenze von 60 Jahren für Piloten bei gleichzeitiger Festlegung dieses Alters durch nationale und internationale Regelungen auf 65 keine Maßnahme darstellt, die für die öffentliche Sicherheit und den Schutz der Gesundheit notwendig ist,
- liegt in diesem Fall keine angemessene Anforderung iSd. Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG vor, sondern eine unverhältnismäßige Anforderung, und ist Art. 4 Abs. 1 der RL 2000/78/EG dahin auszulegen, dass er einer entsprechenden tarifvertraglichen Klausel entgegensteht,
- gehört Flugsicherheit nicht zu den legitimen Zielen des Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG
und verstößt eine tarifvertragliche Altersgrenze wie die vorliegende damit gegen Unionsrecht.
(3) Weder weicht die vorliegende Entscheidung von der genannten Entscheidung des EuGH ab noch bestehen nach der Rspr. des EuGH unionsrechtliche Bedenken gegenüber der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG.
(a) Die angefochtene Entscheidung wie die vorliegende Entscheidung stellt nicht auf eine Wirksamkeit tarifvertraglicher Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer ab, sondern auf die Fiktionswirkung aufgrund entsprechender Anwendung des § 7 KSchG, § 17 Satz 2 TzBfG.
(i) Sie prüfen damit, wie der Kläger an anderer Stelle zutreffend feststellt, gerade keinen Verstoß gegen das AGG, damit auch nicht einen Verstoß gegen die RL 2000/78/EG.
(ii) Die Fiktionswirkung führt auch nicht dazu, dass in Abweichung zur Rechtsprechung des EuGH tarifliche Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer für zulässig und wirksam angesehen würden. Hierauf kommt es gerade nicht an.
(iii) Die Fiktionswirkung führt lediglich dazu, dass die Befristung als wirksam gilt (Boecken/Joussen, aaO, § 17 Rdnr. 39; Sievers, aaO, § 17 Rdnr. 3; ErfK/Müller-Glöge, aaO, § 17 Rdnr. 13). Das Vorliegen eines rechtfertigenden Befristungsgrundes bzw. die Rechtsgrundlage der Befristung wird gerade nicht fingiert (Laux/Schlachter, aaO, § 17 Rdnr. 27; KR/Bader, 10. Aufl., TzBfG, § 17 Rdnr. 50; APS/Backhaus, aaO, TzBfG, § 17 Rdnr. 17 und 61 sowie § 14 Rdnr. 380). Die Fiktionswirkung ergreift somit nicht den Diskriminierungsvorwurf als solchen (KR/Treber, aaO, AGG, § 2 Rdnr. 24; Schleusener/Suckow/Voigt, aaO, § 2 Rdnr. 38).
(b) Die Entscheidung des EuGH zu tarifvertraglichen Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer (EuGH 13. September 2011 – C-447/09– aaO [Prigge]) wiederum äußert sich an keiner Stelle zu Klagefristen. Aus der Rspr. des EuGH folgt vielmehr, dass solche unionsrechtlich nicht geregelt sind und der innerstaatlichen Rechtsordnung unter Wahrung der Grundsätze der Äquvalenz und der Effektivität unterliegen (BAG 08. Juli 2010 – C-246/09 – aaO [Bulicke]).
(c) Damit besteht die behauptete Abweichung von der Entscheidung des EuGH nicht. Unionsrechtskonformität der tarifvertraglichen Altersgrenze wird von der vorliegenden Entscheidung gerade überhaupt nicht geprüft, damit auch nicht in Abweichung vom EuGH bejaht. Mit Fiktionswirkung aufgrund versäumter Klagefrist wiederum hat sich der EuGH in der vom Kläger herangezogenen Entscheidung überhaupt nicht befasst, lässt aber in seiner Rechtsprechung entsprechende nationale Klagefristen als unionsrechtkonform zu.
c) § 17 TzBfG ist nicht aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unanwendbar, auch nicht aus unionsrechtlichen Vertrauensschutzgesichtspunkten.
aa) Auf Vertrauensschutz zugunsten der Beklagten kommt es bei der Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Solcher besteht auch nicht.
(1) Der Kläger verweist zutreffend darauf, dass der EuGH in seiner Entscheidung zu tarifvertraglichen Altersgrenzen für Verkehrsflugzeugführer seinen Ausspruch zeitlich nicht eingeschränkt hat. Die Entscheidung ist damit grundsätzlich auch für Arbeitsverhältnisse maßgeblich, die aufgrund § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 am 30. September 2009 enden sollten.
(i) Die Frage, ob bei der Anwendung des Unionsrechts Vertrauensschutz zu gewähren ist, ist Sache des EuGH. Nur der EuGH kann die Möglichkeit der Betroffenen beschränken, sich auf die Auslegung zu berufen, die er einer Bestimmung des Unionsrechts im Wege der Vorabentscheidung gegeben hat (EuGH 15. Mai 1990 – C-262/88 – AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 20 [Barber]; EuGH 14. Dezember 1993 – C-110/91– AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 54 [Moroni]).
(ii) Da keine Einschränkung erfolgt ist, könnte die Beklagte sich nicht auf Vertrauensschutz in die Wirksamkeit einer tarifvertraglichen Altersgrenze berufen und wäre der Kläger nicht gehindert, sich auf die entsprechende Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH zu berufen, wenn es hierauf ankäme.
(2) Infolge der Fiktionswirkung kommt es hierauf aber nicht an. Es geht nicht um das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit einer tarifvertraglichen Altersgrenzenregelung, sondern um das Vertrauen in die durch § 17 TzBfG iVm. § 7 KSchG gewährleistete Rechtssicherheit.
bb) Vertrauensschutz des Klägers besteht nicht. Unklar ist hierbei bereits, welches Vertrauen des Klägers geschützt werden sollte.
(1) Sollte der Kläger auf die Wirksamkeit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses vertraut haben, wird dieses Vertrauen bereits aufgrund des Umstands nicht enttäuscht, dass er nicht innerhalb der Frist des § 17 Satz 1 TzBfG Klage erhoben hat. Im Ergebnis läuft diese Argumentation auf die unzutreffende Beurteilung der Prozesschancen hinaus. Dasselbe gilt, soweit der Kläger darauf vertraut haben sollte, die Altersgrenze in § 19 Abs. 1 MTV Nr. 1 sei wirksam. Der Kläger will dann nicht in eine für ihn günstige, sondern in eine für ihn ungünstige Rechtslage „vertraut“ haben.
(2) Soweit der Kläger auf schützenswertes Vertrauen auf die zwischenzeitlich durch den EuGH festgestellte Rechtslage abstellt, kann solches Vertrauen erst ab der Entscheidung des EuGH entstanden sein. Zu diesem Zeitpunkt war die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG aber bereits verstrichen.
(3) Soweit der Kläger darauf vertraut haben sollte, der EuGH werde in einem Vorabentscheidungsverfahren die Unvereinbarkeit der Altersgrenze mit Unionsrecht feststellen, ist dieses Vertrauen nicht enttäuscht. Sollte er weiter darauf vertraut haben, in diesem Fall werde auch ohne Klageerhebung die Befristung des Arbeitsverhältnisses als unwirksam angesehen werden, besteht angesichts der klaren Regelung des § 17 Satz 1 TzBfG kein Schutz dieses Vertrauens.
cc) Es geht damit nicht um Vertrauensschutz hinsichtlich der Auslegung von Unionsrecht. Solcher besteht zwar nicht, nachdem der EuGH seine Entscheidung vom 13. September 2011 nicht eingeschränkt hat. Dies beträfe aber die Frage, inwieweit die Beklagte Vertrauensschutz in Anspruch nehmen könnte. Zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer ist die entsprechende Auslegung damit auch für vor dem 13. September 2011 liegende Sachverhalte maßgebend, nachdem der bisherigen Rspr. des BAG durch die Entscheidung des EuGH vom 13. September 2011 die Grundlage entzogen ist. Dies hat allerdings mit der Anwendung des § 17 TzBfG nichts zu tun. Es geht auch nicht um Vertrauensschutz in die bisherige Auslegung und Anwendung nationalen Rechts durch die höchstrichterliche Rechtsprechung des BAG. Zwar ist die Auslegung einer nationalen Regelung betroffen, nämlich des § 17 TzBfG. Der Kläger begehrt aber nicht Schutz seines Vertrauens in den Fortbestand dieser Auslegung und Anwendung nationalen Rechts, sondern das Gegenteil, nämlich Nichtanwendung des § 17 TzBfG. Eine Vorlage an den EuGH hat zu unterbleiben, den es geht nicht um die Auslegung von Unionsrechts, sondern um die Auslegung der nationalen Regelung zur Klagefrist (vgl. BAG 22. März 2007 – 6 AZR 499/05–EzA KSchG § 17 Nr. 19), wobei das Unionsrecht wie dargelegt keine Klagefrist regelt, die an die innerstaatliche Ausgestaltung von der Gewährleistung der aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte dienenden Verfahren zu stellenden Anforderungen durch die Rspr. des EuGH geklärt und die hiernach zu beachtenden Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität gewahrt sind.
V. Die Beklagte verstößt nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft.
1. Soweit der Kläger sich erstinstanzlich in der Klageschrift – vor der Entscheidung des EuGH vom 13. September 2011 – auch noch auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen hat, stellt er hierauf in der Berufung nicht mehr ab. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses könnte hierauf auch nicht gestützt werden.
a) Die von ihm angesprochenen Einstellungen ab 28. März 2008 bzw. ab März 2011 erfolgten auf anderer tarifvertraglicher Grundlage, nämlich nach seiner Darstellung aufgrund der „Gemeinsamen Vereinbarung“ vom 28. März 2008 und damit unter Anwendung des MTV der D auf Neueinstellungen – damit ohne tarifvertragliche Altersgrenze – bzw. auf der Grundlage des MTV Nr. 2 der Beklagten – damit mit „ausgesetzter“ tarifvertraglicher Altersgrenze. Damit ist bereits der Anwendungsbereich des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht eröffnet.
b) Arbeitnehmer, die wie er im Jahr 2009 das 60. Lebensjahr vollendeten und von der Beklagten dennoch im Rahmen fortbestehenden Arbeitsverhältnisses weiterbeschäftigt wurden, benennt der Kläger dagegen nicht. Damit wird bereits keine Ungleichbehandlung behauptet.
2. Selbst wenn eine Ungleichbehandlung vorliegen würde und selbst wenn eine solche Ungleichbehandlung zur Unwirksamkeit einer Befristungsvereinbarung führen würde, fehlt es jedenfalls auch insoweit an einer rechtzeitigen Klageerhebung iSd. § 17 Satz 1 TzBfG.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 1 AGG
§§ 1 bis 10 AGG bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KSchG
§ 19 MTV
§ 17 TzBfG
§ 7 KSchG
§ 14 TzBfG
§ 15 AGG
§ 4 TzBfG
§ 1 AGG
§ 32 AGG
§ 134 BGB
§ 21 TzBfG
§ 5 KSchG
§ 97 ZPO
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 19 Abs. 1 MTV
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 17 Satz 2 TzBfG
§ 17 Satz 1 und 2 TzBfG
§ 17 Satz 1 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
§ 3 Abs. 1 TzBfG
§ 17 Nr. 3; BAG
§ 14 Abs. 3 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 4 Abs. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 14 Nr. 91; BAG
§ 14 Nr. 92; BAG
§ 17 Abs. 1 TzBfG
§ 2 Abs. 3 AGG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 5 BeschFG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 1156/12
1 Ca 3103/11
3 RL 2000/78
9 RL 2000/78
7 AZR 469/01
9 AZR 678/02
7 AZR 296/03
7 AZR 134/10
7 AZR 253/07
7 AZR 112/08
5 RL 2000/78
7 AZR 211/09
7 AZR 946/07
7 AZR 438/09
2 AZR 523/07
8 AZR 642/08
2 AZR 676/08
7 AZR 904/08
9 AZR 565/08
5 AZR 700/09
7 AZR 715/97
6 AZR 499/05