Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-09-27, Aktenzeichen 5 U 7/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0927.5U7.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 7. Dezember 2011 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Streithelferin hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, wie auch das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(abgekürzt gemäß §§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO)
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
Das Rechtsmittel ist in der Sache nicht begründet.
Die Klägerin ist nicht berechtigt, die Beklagte auf Zahlung aus der Gewährleistungsbürgschaft (§ 765 BGB) in Anspruch zu nehmen. Denn dem Erfolg ihres Begehrens steht die Einrede der Kondizierbarkeit der Gewährleistungsbürgschaft entgegen, die der Streithelferin als Hauptschuldnerin zusteht und die die Beklagte als Bürgin mit Erfolg geltend machen kann (§§ 768 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB).
Denn die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin ist unwirksam mit der Folge, dass die Klägerin die Bürgschaft ohne Rechtsgrund erlangt hat.
Die Klägerin hat mit der Hauptschuldnerin in Ziffer 4. 2 der EVM (B) BVB (Bl. 35 d. A.) eine Sicherheit für die Gewährleistung nach EVM (B) ZVB/E Nr. 22. 2 in Gestalt eines Bareinbehalts von 5% der Abrechnungssumme vereinbart.
Bei dieser Regelung handelt es sich unstreitig um eine allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB), die die Klägerin der Streithelferin auch gestellt hat (§ 305 Abs. 2 BGB).
Denn der Vertrag zwischen Klägerin und Streithelferin (Bl. 150 d. A.), bei dem es sich ebenfalls bereits um ein Formular der Klägerin handelt, bestimmt in Ziffer 2., dass u.a. das Angebot der Streithelferin Vertragsgrundlage sei.
Dem Angebot der Streithelferin lagen wiederum ein Formular der Klägerin (Aufforderung zur Abgabe eines Angebots gemäß EVM (B) A, Bl. 26 ff d. A.), deren Bewerbungsbedingungen und ferner die Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB, die zusätzlichen Vertragsbedingungen EVM (B) ZVB/E und zusätzliche Vertragsbedingung zugrunde.
Das Angebot der Streithelferin weist auf dem ihr klägerseits vorgegebenen Formular EVM (B) Ang (Bl. 31 ff d. A.) darauf hin, dass u. a. die Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB Anlagen des Angebots seien und (Ziffer 1.1, Bl. 32 d. A.) diese dem Angebot zugrunde liegen.
Hiernach lässt der Bauvertrag mit seinem Verweis auf das Angebot des Auftragnehmers nur das Verständnis zu (§§ 133, 157 BGB), dass dem Vertrag die von der Klägerin der Streithelferin vorgegebenen, also gestellten – auf eine Individualvereinbarung beruft sich die Klägerin nicht - Angebotsgrundlagen gleichermaßen zugrunde liegen sollen.
Daher geht das Argument der Klägerin, diese Bedingungen mit der Beklagten nicht vereinbart zu haben fehl.
Die Bestimmungen in Ziffer 4. 2 der EVM (B) BVB (Bl. 35 d. A.) für die Sicherheitsleistung treten ergänzend neben Ziffer 3.3 des Bauvertrags, der hier eine unbefristete Sicherheitsleistung von 5% der Brutto-Abrechnungssumme als Bürgschaft vorsieht, aber ebenso wenig wie die Regelung der Ziffer 17 der Angebots- und Vertragsbedingungen (Bl. 150 R d. A.), bei denen es sich ebenfalls unstreitig um klägerseits gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und wo auf die Geltung des § 17 VOB/B verwiesen wird, die vereinbarte Bürgschaft näher umschreibt oder die Sicherungsabrede konkretisiert.
Deren inhaltliche Ausgestaltung ergibt sich erst aus Ziffer 4.2 der EVM (B) BVB dahin, dass ein Bareinbehalt in Höhe von 5% der Abrechnungssumme vorgenommen werden soll.
Die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts von 5% der Auftragssumme in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden (std. Rspr. des BGH, vgl. nur BGH, Urteil vom 2.03.2000 – VII ZR 475/98, NJW 2000, 1863, Juris-Rz. 19; Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/06, NJW-RR 2007, 1319, Juris-Rz. 6), die Vertragsregelung also mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Hierfür ist der Streithelferin ein angemessener Ausgleich nicht zugestanden worden, denn sie war lediglich berechtigt, stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft zu stellen, für die Ziffer 4.4 der EVM (B) BVB die Geltung der Nr. 23 EVM (B) ZVB/E vorschreibt, die vorsieht, dass die Bürgschaftserklärung eine Erklärung des Bürgen u. a. dahin zu enthalten hat, dass auf die Einreden der Aufrechnung verzichtet wird (Bl. 39 d. A.), ohne dass eine Einschränkung des Verzichts, das er unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen nicht umfasse, gemacht ist.
Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt seinerseits gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil er den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff BGB nicht zu vereinbaren ist, weil die Einrede der Aufrechenbarkeit eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes der Bürgschaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2003 – IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, Juris-Rz. 17).
Hiernach stellt die Befugnis einer Ersetzung des unangemessenen Bareinbehalts durch eine Bürgschaft, die formularmäßig unangemessene Regelungen enthält, keinen angemessenen Ausgleich für den Auftragnehmer dar (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259, Juris-Rz. 12).
Denn der Auftraggeber kann von dem Auftragnehmer nicht verlangen, dass dieser ihm eine Bürgschaft mit einem unzulässigen Regelungsinhalt verschafft (OLG Jena, a.a.O.,Juris-Rz. 18, OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767, Juris-Rz. 55 für Vertragserfüllungsbürgschaft).
Deshalb ist – isoliert betrachtet - die Sicherungsabrede nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt nichtig, ein Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB stellt im Rahmen der beizubringenden Bürgschaft keinen von der Sicherungsvereinbarung im Übrigen abtrennbaren Teil dar (so auch OLG Jena. a.a.O., Juris-Rz. 18). Denn eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, Juris-Rz. 36), während eine Verschränkung des Einbehalts eines Teils des Werklohns mit der Ablösungs-möglichkeit durch eine Bürgschaft bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft nicht besteht (vgl. BGH wie vor, Juris-Rz. 35; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374, Juris-Rz. 20), weshalb die zur Vertragserfüllungsbürgschaft ergangene Rechtsprechung, dass die Unwirksamkeit betreffend die Bestimmung über den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit lediglich zur Teilnichtigkeit dieser speziellen Bestimmung gem. § 306 Abs. 1 BGB und nicht zur Gesamtnichtigkeit der Sicherungsabrede führt, nicht übertragen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rz. 56, 60).
Nachdem dispositives Gesetzesrecht, die Regelung des § 641 BGB, im Fall der Gesamtnichtigkeit der Sicherungsabrede zur Verfügung steht, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rz. 60).
Hiernach hat die Klägerin die Bürgschaft im Verhältnis zur Streithelferin ohne Rechtsgrund erhalten, was die Beklagte ihr mit der Folge, dass die Klage abzuweisen ist, entgegenhalten kann.
Deshalb war die Berufung zurückzuweisen, und zwar mit der - von Amts wegen – korrigierenden Maßgabe, dass die Klägerin auch die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen hat (§ 101 Abs. 1 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Urteile aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Weitere Nebenentscheidungen waren nicht veranlasst, weil ein Rechtsmittel gegen das Urteil nicht stattfindet (§§ 713, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 765 ff BGB
§ 765 BGB
§ 17 VOB/B
§ 641 BGB
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 768 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 770 Abs. 2 BGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 1863
NJW-RR 2007, 1319
BGHZ 153, 293
MDR 2010, 259
NZBau 2008, 767
BGHZ 181, 278
BGHZ 179, 374
11 O 33/11
VII ZR 475/98
VII ZR 210/06
IX ZR 171/00
XI ZR 145/08
VII ZR 39/08