Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-11, Aktenzeichen 20 K 2335/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0211.20K2335.08.00

Tenor:
Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen werden der Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 insoweit aufgehoben, als darin die Zuwendungs-bescheide vom 2. Dezember 2003 und 4. Dezember 2005 in Höhe eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages widerrufen werden und die Klägerin zur Zahlung eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages verpflichtet wird.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 15 % und die Beklagte 85 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Zuwendung und einer hiermit in Zusammenhang stehenden Erstattungsforderung.
Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist der Betrieb des F Binnenhafens, die Investition in und die Vorhaltung und Bewirtschaftung von Infrastruktureinrichtungen und Immobilien im Bereich des F Binnenhafens sowie die Abwicklung zur Errichtung, die Verwaltung und Bewirtschaftung von innerhalb und außerhalb des Hafengebietes belegenen Immobilien der Stadt F am Rhein oder der F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen sowie deren unmittelbarer Tochtergesellschaften. Alleinige Gesellschafterin ist die F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen mbH. Gegenstand des Unternehmens der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Logistische Dienste und Hafen F GmbH, war ebenfalls der Betrieb des Hafens der Stadt F und des Logistischen Dienstleistungszentrums im Hafen der Stadt F.
Mit Zuwendungsbescheid vom 2. Dezember 2003 bewilligte die Vertreterin der Beklagten der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erweiterung der Kapazität des Terminals F einen nichtrückzahlbaren Zuschuss aus Bundesmitteln bis zu einem Höchstbetrag von 2.111.065,00 Euro (einschließlich Planungs- und Verwaltungskosten). Die Höhe des Zuschusses gründete auf einer Anteilsfinanzierung in Höhe von 85 % der als zuwendungsfähig kalkulierten Gesamtausgaben von 3.235.900,00 Euro, mithin von 2.750.515,00 Euro abzüglich einer Versicherungsprämie von 630.000,00 Euro. Ziel der Maßnahme war die Ermöglichung der Ersetzung einer in einem Sturm zerstörten Kranbrücke, eines überalterten Reach Stacker und eines veralteten Betriebssystems für den Umschlagterminal F. Der Bescheid ordnete für die Bewilligung der Mittel die Geltung der "Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs" vom 1. November 2002 sowie der ihm beigefügten "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" an. Deren Ziffer 3.1 schrieb für den Fall, dass die Zuwendung mehr als 100.000,00 Euro beträgt, die Vergabe von Aufträgen nach Maßgabe des jeweiligen Abschnitts I der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und der Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) vor, wobei gemäß Ziffer 3.2 die Verpflichtung des Zuwendungsempfängers auf Grund von § 98 GWB und der Vergabeverordnung (VgV), die jeweiligen Abschnitte 2 ff. der VOB/A beziehungsweise VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt bleiben sollte.
Im März 2004 vergab die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Auftrag zur Beschaffung eines Reach Stacker zum Preis von netto 315.500,00 Euro. Der Auftragsvergabe ging ein Verhandlungsverfahren voraus, in dessen Vorfeld fünf Firmen gebeten worden waren, ein Angebot zur Lieferung eines entsprechenden Vollcontainerflurförderfahrzeuges abzugeben.
Die Vergabe des Auftrages zur Beschaffung der neuen Container-Verladebrücke erfolgte ebenfalls im Anschluss an ein Verhandlungsverfahren, obgleich die Vertreterin der Beklagten die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Schreiben vom 3. Januar 2004 aufgefordert hatte, die Beauftragung der Ersetzung der Container-Verladebrücke öffentlich auszuschreiben. Auf die am 11. Februar 2004 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften unter der Dokumenten-Nr. 25980-2004 veröffentlichte Bekanntmachung der geplanten Vergabe eines Auftrages für die "Lieferung, Montage und betriebsbereite Übergabe eines Container-Portalkrans mit drehbarer Katze für den Umschlag von Containern und Stückgütern" wurden von sechs Firmen Angebote abgegeben. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2004 wies die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf die Rechtsvorgängerin der Klägerin an, die Angebote zur Lieferung und Montage des Container-Krans unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu bewerten. Dieser Aufforderung kam die Rechtsvorgängerin der Klägerin in der Folge nach. Am 21. Dezember 2004 vergab sie den Auftrag zur Beschaffung der Container-Verladebrücke zum Preis von netto 2.799.000,00 Euro.
Mit Bescheid vom 4. Oktober 2005 bewilligte die Vertreterin der Beklagten der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf deren Antrag unter gleichzeitiger Abänderung des Zuwendungsbescheides vom 2. Dezember 2003 zusätzliche Bundeszuwendungen für die Ersatzbeschaffung der Kranbrücke in Höhe von 262.667,00 Euro; zugleich ordnete sie auch für diese Bewilligung die Geltung der "Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs" und der "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" an.
Auf der Grundlage eines im April 2007 erstellten Prüfungsvermerks zum Verwendungs-nachweis der Rechtsvorgängerin der Klägerin widerrief die Vertreterin der Beklagten mit Bescheid vom 8. Oktober 2007 die Zuwendungsbescheide vom 2. Dezember 2003 und 4. Dezember 2005 in Höhe von insgesamt 273.106,32 Euro mit Wirkung für die Vergangenheit; zugleich forderte sie die Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Erstattung der ausgezahlten Zuwendungen in entsprechender Höhe auf. Die Forderung wurde zum einen auf die unterbliebene oder nicht zweckentsprechende Verwendung von Zuwendungsmitteln in Höhe von insgesamt 74.817,35 Euro und zum anderen auf die vergaberechtswidrige Verwendung von Zuwendungsmitteln in Höhe von 198.288,97 Euro gestützt. Der letztgenannte Betrag entsprach 10 % der Summe der für die Container-Verladebrücke und den Reach Stacker bewilligten Zuwendungen in Höhe von insgesamt 2.054.317,00 Euro [(1.495.000,00 Euro + 262.667,00 Euro) + 296.650,00 Euro] abzüglich des wegen unterbliebener oder zweckwidriger Verwendung widerrufenen Teilbetrages von 71.427,35 Euro [74.427,35 Euro – 3.390,00 Euro (für das Betriebsleitsystem)]. Den gegen den Widerrufs- und Erstattungsbescheid erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Vertreterin der Beklagten mit am 20. Februar 2008 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 zurück.
Am 20. März 2008 hat die Klägerin Klage erhoben und den Teilwiderruf der Zuwendungsbescheide und die Erstattungsforderung vom 2. Dezember 2003 und 4. Dezember 2005 insoweit angefochten, als diese auf der Annahme eines Verstoßes gegen Vergaberecht gründeten.
Zur Begründung ihrer Klage führt sie unter Einbeziehung ihres Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren aus: Ein Widerrufsgrund liege nicht vor. Ein solcher ergebe sich insbesondere nicht aus § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG Bd. i.V.m. Nr. 3.1 Spiegelstrich 2 ANBest-P 2001. Als Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, der eine Tätigkeit im Verkehrsbereich ausübe, habe sie gemäß den §§ 7 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen die Bestimmungen des 3. Abschnitts des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) anzuwenden. Gemäß den §§ 3b Nr. 1 Buchstabe c VOL/A i.V.m. 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A habe der Auftrag für die Beschaffung der Containerbrücke im Verhandlungsverfahren vergeben werden können, da die Leistung nach Art und Umfang nicht so eindeutig oder erschöpfend habe beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote hätten erwartet werden können. Eine Container-Verladebrücke sei weder eine katalogmäßig standardisierte Anlage, noch wie ein Bauwerk durch einen Plan im Vorfeld genau festzulegen; die jeweiligen Hersteller würden eigene technische Entwicklungen anbieten, die sich als Unikate darstellen würden und durch die ausschreibende Stelle nicht im Vorfeld abschließend in vergleichbarer Form benannt und beschrieben werden könnten. Dies habe die Vergabekammer bei der Bezirksregierung E in ihrem Beschluss vom 29. Oktober 2004 bestätigt. Nr. 3.2 ANBest-P 2001 widerstreite dieser Bewertung nicht: Die Regelung verpflichte nicht zur alleinigen Anwendung des Abschnitts 2 der VOL/A. Welcher Abschnitt der VOL/A anwendbar sei, richte sich nach den §§ 98 GWB, 7 und 8 VgV. Sie sei nicht Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Vergaberechtlich sei die Zuordnung nicht des Zuwendungsgebers, sondern allein des Marktnachfragers maßgeblich. Die Auffassung der Vertreterin der Beklagten, der Zuwendungsempfänger habe sich auf Grund haushaltsrechtlicher Vorschriften wie der Zuwendungsgeber zu verhalten, finde in der herrschenden Rechtsprechung und Literatur keine Bestätigung. Im Übrigen stehe ihr als Sektorenauftraggeberin analog § 101 Abs. 6 Satz 2 GWB Wahlfreiheit hinsichtlich der Vergabeart zu. Bei europarechtskonformer Anwendung der nationalen Vergaberegelungen könne die Ungleichbehandlung von im Sektorenbereich tätigen öffentlichen Auftraggebern bei der freien Wahl der Vergabeart nach § 101 Abs. 6 Satz 2 GWB nicht aufrechterhalten bleiben. Den Zielen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sei durch das Verhandlungsverfahren genügt worden.
Die Klägerin hat ursprünglich schriftsätzlich beantragt, den Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und den Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 insoweit aufzuheben, als darin die Zuwendungsbescheide vom 2. Dezember 2003 und 4. Oktober 2005 in Höhe eines 74.817,35 Euro übersteigenden Betrages widerrufen werden und sie zur Zahlung eines 74.817,35 Euro übersteigenden Betrages verpflichtet wird.
In der mündlichen Verhandlung hat sie die Klage zurückgenommen, soweit der Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 die Zuwendung für die Beschaffung des Reach Stacker betrifft.
Sie beantragt nunmehr,
den Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und den Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 insoweit aufzuheben, als darin die Zuwendungsbescheide vom 2. Dezember 2003 und 4. Dezember 2005 in Höhe eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages widerrufen werden und sie zur Zahlung eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages verpflichtet wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Antrages vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren: Der angefochtene Teilwiderruf rechtfertige sich aus § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG Bd. i.V.m. Nr. 3.1 Spiegelstrich 2 und Nr. 3.2 ANBest-P 2001. Letztgenannter Bestimmung zufolge sei die Klägerin verpflichtet gewesen, hinsichtlich der Beschaffung sowohl der Container-Verladebrücke als auch des Reach Stacker Abschnitt 2 der VOL/A anzuwenden. Ein Sektorenauftrag im Sinne der §§ 98 Nr. 1 bis 3 GWB i.V.m. 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV beziehungsweise § 98 Nr. 4 GWB liege nicht vor. Im Bereich der Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs sei nicht auf die Tätigkeit des Zuwendungsempfängers, sondern diejenige des Zuwendungsgebers abzuheben. Daher sei die Klägerin wie eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB beziehungsweise oberste Bundesbehörde im Sinne der §§ 2 Nr. 2, 4 Abs. 1 Satz 1 VgV zu behandeln. Wegen der Spezialität des § 98 Nr. 1 GWB könne es dahinstehen, ob sie darüber hinaus die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB erfülle, ob sie eine Tätigkeit im Sinne des § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV ausübe oder ob sie Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB sei. Die dieser Sichtweise widersprechenden Ausführungen in dem Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung E vom 8. November 2004 seien unzutreffend. Folglich hätte der Auftrag gemäß den §§ 3a Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 i.V.m. 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A im Wege des Offenen Verfahrens vergeben werden müssen. Die Voraussetzungen für einen Ausnahmefall im Sinne des § 3a Nr. 2 Buchstabe c VOL/A hätten nicht vorgelegen: Die Lieferung eines Krans und eines Reach Stacker sei nicht mit besonderen fachlichen Schwierigkeiten verbunden, die einer fachlich ungewöhnlichen Leistung bedürften. Die Leistung könne auch nicht nur durch ein einziges Unternehmen erbracht werden. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen für einen Ausnahmefall im Sinne des § 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A erfüllt gewesen. § 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A finde neben der abschließenden Regelung des § 3a VOL/A keine Anwendung. Selbst wenn Abschnitt 3 der VOL/A anwendbar wäre, gälte auch insoweit der Grundsatz des Vorrangs des Offenen Verfahrens. Die Voraussetzungen des § 3b Nr. 2 Buchstabe c VOL/A seien aus den vorstehenden Erwägungen zu § 3a Nr. 2 Buchstabe c VOL/A nicht erfüllt. § 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A finde daneben keine Anwendung. Jedenfalls habe die jeweilige Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote hätten erwartet werden können. Die Klägerin habe zum Zwecke der Durchführung des Verhandlungsverfahrens die geforderten Leistungen spezifiziert und eine detaillierte Leistungsbeschreibung erstellt. Daher erschließe es sich nicht, weshalb sie – im Unterschied zu anderen die Vergabe eines Auftrages zur Lieferung einer Container-Verladebrücke ausschreibenden Unternehmen – nicht auch in der Lage gewesen sein soll, die Leistung zum Zwecke der Durchführung des Offenen Verfahrens erschöpfend zu beschreiben. Durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens seien andere Anbieter von der Vergabe ferngehalten worden. Im Rahmen der Ermessensausübung sei ein Widerruf in Höhe von 10 % der betroffenen Zuwendung verhältnismäßig. Die Behauptung, mittels des Verhandlungsverfahrens ein wirtschaftlicheres Ergebnis erzielt zu haben, sei nicht zugunsten der Klägerin zu werten. Erst der durch die Einhaltung des Vergaberechts gewährleistete Wettbewerb gewährleiste die Wirtschaftlichkeit einer Auftragsvergabe. Der Erstattungsanspruch gründe auf § 49a Abs. 1 VwVfG Bd..
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Geschäftsführers des von der Klägerin mit der technischen Betreuung der streitgegenständlichen Vergabeverfahrens beauftragten V GmbH als sachverständiger Zeuge. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
I.
1. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen.
2. Soweit sie im Übrigen den Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und den Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 – nunmehr beschränkt auf die Vergabe des Auftrages zur Lieferung einer Container-Verladebrücke – anficht, ist ihre Klage begründet.
Der Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit darin die Zuwendungsbescheide vom 2. Dezember 2003 und 4. Oktober 2005 in Höhe eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages widerrufen werden und die Klägerin zur Zahlung eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages verpflichtet wird.
a) Der Widerruf findet in § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG Bd. keine hinreichende Grundlage. Danach darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Durch die Vergabe des Auftrages zur Beschaffung der Container-Verladebrücke im Wege des Verhandlungsverfahrens mit Aufruf zum Wettbewerb hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht gegen die mit den rechtmäßigen Zuwendungsbescheiden vom 2. Dezember 2003 und 4. Oktober 2005 verbundene Auflage, die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung anzuwenden, verstoßen.
Mit den Bescheiden war ihr aufgegeben worden, die Nr. 3.1 und 3.2 der "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P 2001)", Anlage 2 zur VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO i.d.F. Rundschreiens d. BMF v. 14. März 2001, GMBl. 2001 Nr. 16/17/18 v. 15. Mai 2001, S. 307 (350), zu beachten. Nr. 3 ANBest-P 2001 statuierte für den Zuwendungsempfänger eine Beachtenspflicht hinsichtlich bestimmter Vergabegrundsätze bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks und schreibt dem Zuwendungsempfänger damit ein bestimmtes Tun im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG Bd. vor; vgl. zum Ganzen etwa OVG NRW, Urt. v. 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 58-63; Beschl. v. 22. Juni 2006 – 4 A 2134/05 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 8; Urt. v. 12. Juni 2007 – 15 A 1243/05 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 26-28; VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 – 3 K 7172/03 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 30-33, m.w.N.; VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 – 3 K 4804/03 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 25; Müller – Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeR 2006, 592 (598); aber auch Antweiler – Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch Bewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (169 f.).
Die Auflage ist ebenso wie der Zuwendungsbescheid vom 2. Dezember 2003, dem sie beigefügt war, in Bestandskraft erwachsen.
Die Vergabe des Auftrages zur Beschaffung der Container-Verladebrücke keinen durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken.
Die Problematik, ob die Verweisung auf die Verdingungsordnungen in den Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P 2001 statisch oder dynamisch zu verstehen ist, im letzteren Sinne wohl VG Köln, Urt. v. 11. Dezember 2001 – 7 K 4333/98 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 36; vgl. auch Antwort der Landesregierung NRW v. 16. März 2006 zu Frage 4 der Kleinen Anfrage 480, LT-Drs. 14/1497, S. 4; offenlassend Attendorn – Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, 991 (992); Attendorn – Die Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen Vergaberecht – Nordrhein-Westfälische Erlasslage und neuere Rechtsprechung, NWVBl. 2007, 293 (295).
bedarf vorliegend keiner Klärung. Unabhängig davon, ob insoweit auf das im Zeitpunkt des Ergehens des Zuwendungsbescheides vom 2. Dezember 2003 oder das im Zeitpunkt der nachfolgenden Vergabeentscheidungen maßgebliche Vergaberecht abzuheben ist, war die Verdingungsordnung für Leistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. September 2002 (BAnz. 2002 Nr. 216 S. 13) (VOL/A 2002), die bis zum 31. Oktober 2006 Geltung beanspruchte anzuwenden.
Die Vergabeentscheidung steht im Einklang mit Nr. 3.2 ANBest-P 2001. Mit dieser Bestimmung wird deklaratorisch auf den Anwendungsvorrang der Bestimmungen des Kartellvergaberechts hingewiesen; Dreher – Das Verhältnis von Kartellvergabe- und Zuwendungsrecht – Ausschreibungsfreiheit oder Ausschreibungspflicht bei zuwendungsmitfinanzierten In-house-Vergaben? (Teil 2), NZBau 2008, 154 (156).
Auf die Beschaffung der Container-Verladebrücke finden die §§ 97 ff. GWB 1998 i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220), Anwendung. Gemäß § 97 Abs. 1 GWB 1998 beschafften öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Die §§ 97 ff. GWB 1998 galten gemäß § 100 Abs. 1 GWB 1998 nur für Vergabeverfahren oberhalb der nach den Vorgaben der EG-Richtlinien in der auf der Grundlage von § 127 Nr. 1 GWB 1998 erlassenen Vergabeverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 168) (VgV 2003) festgesetzten Schwellenwerte. Der Wert des Auftrages zur Beschaffung der Container-Verladebrücke lag oberhalb des in § 2 Nr. 1 VgV 2003 geregelten Schwellenwertes für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Verkehrsbereich in Höhe von 400.000,00 Euro. Zu dem Verkehrsbereich zählten gemäß § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV 2003 unter anderem die Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Versorgung von Beförderungsunternehmen im See- und Binnenschiffverkehr mit Häfen oder anderen Verkehrsendeinrichtungen. Die Beschaffung der Container-Verladebrücke war dem Verkehrsbereich zuzurechnen, da sie im Rahmen des Betreibens des Hafens F erfolgte und diesem unmittelbar diente.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war auch Öffentlicher Auftraggeber. Allerdings war insoweit nicht auf § 98 Nr. 1 GWB 1998, sondern auf § 98 Nr. 2 und 4 GWB 1998 abzuheben. § 98 GWB 1998 regelt die persönliche Anwendbarkeit des Vergaberechts. Ihm ist zu entnehmen, wer Öffentlicher Auftraggeber und damit zur Ausschreibung verpflichtet ist.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war nicht Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB 1998. Nach dieser Vorschrift sind öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen. Der Umstand, dass sie von der Beklagten zur Ermöglichung der Beschaffung der Container-Verladebrücke eine Zuwendung erhielt, bewirkte nicht, dass sie der Regelung des § 98 Nr. 1 GWB 1998 unterfiel. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war weder Gebietskörperschaft noch Sondervermögen einer solchen, noch war sie ob ihrer formell privatrechtlichen Rechtsform ein rechtlich unselbständiger Eigen- oder Regiebetrieb der Gemeinde F. Ebenso wenig vertrat sie die Beklagte bei der Auftragsvergabe unmittelbar oder mittelbar; vgl. hierzu Dreher, in: Immenga/Mestmäcker – Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. (München 2007), § 98 GWB, Rn. 17 Auftraggeberin war nicht die Beklagte, sondern die Rechtsvorgängerin der Klägerin.
Diese war Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2 GWB 1998. Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung zählte sie zu den juristischen Personen des Privatrechts. Sie wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art, nämlich den Hafen der Stadt F sowie das Logistische Dienstleistungszentrum (LDZ) im Hafen der Stadt F zu betreiben, wahrzunehmen. Hierzu hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung E in ihrem Beschl. v. 8. November 2004 – VK – 19/2004 – L –, BA, S. 12, zutreffend ausgeführt:
"Die Bereitstellung von Häfen ist eine Aufgabe, die typischerweise von der öffentlichen Hand im Allgemeininteresse erfüllt wird. Die ‚Gewerblichkeit’ bei der Erfüllung dieser Aufgabe kann sich nicht nach der Konkurrenzsituation bemessen, die Dritten aufgebaut wird, sondern von der Art und Weise der Betätigung des in Frage stehenden Unternehmens. Diese Betätigung wird durch den von der Antragsgegnerin vorgelegten Gesellschaftsvertrag (§ 2 ‚Gegenstand des Unternehmens’) dahin definiert, dass die Gesellschaft den Hafen der Stadt Emmerich betreiben soll. Dies bindet das Unternehmen an einen bestimmten Standort und eine bestimmte Tätigkeit. Das Unternehmen kann nicht je nach wirtschaftlichem Erfolg die Tätigkeit woanders aufnehmen und den Betrieb des Hafens Emmerich aufgeben. Der vorrangige und eigentliche Existenzzweck der Gesellschaft ist nicht die Ausübung einer geschäftlichen Tätigkeit jeweils in der Form und an dem Ort mit den höchsten Gewinnchancen (was die ‚Gewerblichkeit’ ausmacht), sondern die Unterstützung der Kommune Emmerich beim Betrieb eines ganz bestimmten Hafens, wobei die Kommune einen beherrschenden Einfluss ausübt und etwa die Feststellung der Entgeltordnung letztlich ihrer Zustimmung unterworfen ist (§ 9 ‚Aufgaben des Aufsichtsrates’ Abs. 4 Buchstabe a des Gesellschaftsvertrages)."
Sollte die Rechtsvorgängerin über ihren Gründungszweck hinaus auch gewerblichen Tätigkeiten nachgegangen sein, würde dies nichts daran ändern, dass sie vollständig dem Vergaberecht unterworfen war; vgl. hierzu Zeiss, in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. (2008), § 98 GWB, Rn. 52 f., m.w.N.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde von der F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen mbH beherrscht. Diese war alleinige Anteilseignerin. Zwischen beiden Unternehmen bestand ein im Jahre 1998 geschlossener Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Dessen § 1 Nr. 1 Satz 1 sah vor, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Leitung durch das beherrschende Unternehmen unterstellt war, das damit auch über die Besetzung ihrer Organe bestimmte, ohne dass diese ersichtlich anderen leitenden Einflüssen ausgesetzt gewesen wäre;
in diesem Sinne auch Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschl. v. 8. November 2004 – VK – 19/2004 – L –, BA, S. 12.
Die F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen mbH gewährleistete gemäß § 3 des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Finanzierung der Rechtsvorgängerin der Klägerin und berief als Alleingesellschafterin deren Geschäftsführung. Sie selbst fiel ebenfalls unter die Regelung des § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB 1998: Als juristische Person des Privatrechts stand und steht sie unter dem beherrschenden Einfluss der Stadt F als alleiniger Anteilseignerin. Sie wurde zu dem Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, nämlich Beteiligungen an Gesellschaften zu halten, die Dienstleistungen im Bereich unter anderem des Hafens der Stadt F zu erbringen. Die Stadt F gewährleistet die Finanzierung der Gesellschaft und bestimmt die Mitglieder sowohl des zur Geschäftsführung als auch des zur Aufsicht berufenen Organs.
Darüber hinaus war die Rechtsvorgängerin auch Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB 1998. Als juristische Person des Privatrechts war sie auf dem Gebiet des Verkehrs im Sinne des § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV 2003 tätig. Diese Tätigkeit übte sie auf der Grundlage besonderer Rechte aus, die ihr kraft Herkommens von der Stadt F gewährt wurden. Zudem konnte ein Öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB in Gestalt der F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen mbH auf sie beherrschenden Einfluss ausüben. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit verwiesen.
Tritt § 98 Nr. 2 GWB 1998 zu § 98 Nr. 4 GWB 1998 in Konkurrenz, weil ein Auftraggeber sowohl den Tatbestand der einen wie auch der anderen Bestimmung erfüllt, so geht, wie aus § 101 Abs. 5 GWB 1998 folgt, § 98 Nr. 2 GWB 1998 als speziellere, den Auftraggeber einem strengeren Vergaberegime unterwerfende Norm vor;
in diesem Sinne BayObLG, Beschl. v. 5. November 2002 – Verg 22/02 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 16, m.w.N.; Kapellmann/Messerschmidt – VOB, Teile A und B, 2. Aufl. (München 2007), § 8 VgV, Rn. 4; a.A. Terwiesche, in: Terwiesche – Handbuch des Fachanwalts Verwaltungsrecht (Köln 2009), Rn. 4347; vgl. zum Ganzen auch Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschl. v. 2. März 2007 – VK – 5/2007 – L –, zit. nach juris-Portal, Rn. 79 f.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin genoss keine Freiheit hinsichtlich der Wahl des Vergabeverfahrens. Eine solche ergab sich nicht aus § 101 Abs. 5 Satz 2 GWB 1998, da sie nicht zu den Auftraggebern zählte, die nur unter § 98 Nr. 4 GWB 1998 fielen.
Allerdings hatte sie gemäß § 101 Abs. 5 Satz 1 GWB 1998 nicht das offene Verfahren anzuwenden, da ihr die Anwendung des Verhandlungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 6 GWB 1998 i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV 2003 i.V.m. § 3b VOL/A gestattet war. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 VgV 2003 hatten unter anderem die in § 98 Nr. 2 GWB 1998 genannten Auftraggeber, die eine Tätigkeit nach § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV 2003 ausübten, bei der Vergabe von Lieferaufträgen die Bestimmungen des 3. Abschnitts des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen anzuwenden. Nach § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A 2002 galten bei der Vergabe von Lieferaufträgen die Bestimmungen der b-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen dieses Abschnitts; soweit die Bestimmungen der bParagraphen nicht entgegenstanden, blieben die Basisparagraphen dieses Abschnitts gemäß § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2002 unberührt. § 3b Nr. 1 Buchstabe a VOL/A 2002 ging vom Vorrang des Offenen Verfahrens aus. Die Norm stand jedoch einer Anwendung des § 3 Nr. 4 VOL/A 2002, der die Wahl des Verhandlungsverfahrens gestattete, nicht entgegen. Dieser war neben den Ausnahmetatbeständen des § 3b Nr. 2 VOL/A 2002 anwendbar. § 3b VOL/A 2002 sah eine mehrstufige Hierarchie der Verfahrensarten für Vergaben nach dem 3. Abschnitt der VOL/A 2002 vor. Auf Grund des Vorrangs des Offenen und des Nichtoffenen Verfahrens war die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 4 VOL/A 2002 gegeben war;
Daub/Eberstein - Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl. (Düsseldorf 2000), § 3b, Rn. 6; Kulartz, in: Kuartz/Marx/Portz/Prieß (Hrsg.) – Kommentar zur VOL/A (Köln 2007), § 3b, Rn. 15; Kaelble, in: Müller-Wrede (Hrsg.) – Verdingungsordnung für Leistungen, 2. Aufl. (Köln 2007), § 3b, Rn.11 f.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin durfte sich des Verhandlungsverfahrens mit Aufruf zum Wettbewerb bedienen, da die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A 2002 vorlagen. Nach dieser Norm sollte eine Freihändige Vergabe – und damit das Verhandlungsverfahren – nur stattfinden, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden konnte, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden konnten. Vor dem Hintergrund, dass theoretisch kaum eine Leistung vorstellbar ist, die nicht mit entsprechendem Aufwand vorab detailliert festgelegt werden kann, ist, um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A 2002 zu klären, daran anzuknüpfen, ob es dem Auftraggeber möglich ist, nicht nur eine umfassende und detaillierte Leistungsbeschreibung, sondern auch die gewünschte Lösung vorzulegen. Ist ihm dies vorab möglich, hat er das Offene beziehungsweise das Nichtoffene Verfahren zu wählen. Steht die Lösung der Aufgabe dagegen nicht fest und benötigt der Auftraggeber gerade das gestalterisch-schöpferische Potential des Auftragnehmers zur Ausarbeitung der optimalen Lösung, so ist die Leistung vorab nicht hinreichend erschöpfend beschreibbar. Im Sinne der Abgrenzung beschreibbarer und nicht ausreichend beschreibbarer Leistungen ist im konkreten Einzelfall zu ermitteln, wie groß der schöpferische, gestalterische und konstruktive Freiraum des potentiellen Auftragnehmers zur Ausfüllung der vom Auftraggebers bereits festgelegten Rahmenbedingungen und gesteckten Zielvorgaben ist. Ist ein solcher Freiraum in erkennbarem Maß vorhanden und gewollt, geht es insbesondere darum, dass der Auftragnehmer aufgrund seiner beruflichen Erfahrung und Kompetenz eine eigenständige, kreative Lösung findet, so mag das planerische Ziel des Auftrags, nicht jedoch seine planerische Umsetzung beschreibbar sein;
OLG München, Beschl. v. 28. April 2006 – Verg 6/06 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 52; vgl. zum Ganzen auch Vergabekammer des Landes Berlin, Beschl. v. 12. September 2002 – VK – B 1 – 28/02 –, BA, S. 11-13.
So verhält es sich hier: Die Klägerin hat nachvollziehbar dargetan, dass ihr eine eindeutige und erschöpfende Bestimmung des Leistungsinhaltes nicht möglich war. Bei der Container-Verladebrücke handelte es sich nicht um eine standardisierte Leistung. Nr. 5.7 des seinerzeitigen Vergabevorschlages ist zu entnehmen, dass der Rechtsvorgängerin der Klägerin zwei Konstruktionsarten mit deutlich voneinander abweichenden Krangewichten sowie unterschiedliche Lösungen im Bereich der Pendeldämpfung, des Sicherheitssystems und des Bremssystems angeboten wurden. Weitere Konstruktionsarten und bauartbedingte Abweichungen werden in dem von der Klägerin vorgelegtem Schreiben der von ihr mit der technischen Betreuung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens beauftragten V GmbH vom 22. Januar 2009 aufgezeigt. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass Container-Verladebrücken nicht in genormter Systembauweise errichtet werden, mithin die einzelnen Komponenten verschiedener Hersteller nicht untereinander kombinierbar oder austauschbar sind. Den jeweiligen Angeboten der verschiedenen Hersteller ist zu entnehmen, dass den von ihnen vertriebenen Anlagen jeweils innovative technische Entwicklungen zugrunde lagen, die erhebliche Unterschiede nicht nur in unwesentlichen technischen Details, sondern in Konstruktion und Ausführung aufwiesen und sich erheblich von den vorhandenen Kränen unterschieden. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin seinerzeit nur ein Programm vorlag, das es ihr ermöglichte, im Rahmen des Aufrufs zum Wettbewerb zwar eine allgemeine, nicht hingegen eine erschöpfende, vergleichbare Angebote zulassende Leistungsbeschreibung zu verfassen. Ihr Anliegen, den Bietern die Möglichkeit einzuräumen, "evtl. eigene Konstruktionssysteme bzw. Baukastensysteme anzuwenden", um hierdurch einen für den Einsatz in den vorgegebenen – auch räumlichen - Strukturen optimalen Kran angeboten zu erhalten, ist vor dem Hintergrund der konstruktiven Unterschiede von Container-Verladebrücken mit ihren jeweiligen Vor- und Nachteilen, deren Langlebigkeit und ihrer zentralen Bedeutung für den Umschlagbetrieb nicht zu beanstanden;
im Ergebnis auch Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschl. v. 8. November 2004 – VK – 19/2004 – L –, BA, S. 15 f.
Dass sie im Rahmen der Durchführung des Verhandlungsverfahrens Verfahrensvorschriften nicht eingehalten hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere hatte sie in Ermangelung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 3b Nr. 2 VOL/A 2002 gemäß den §§ 3b Nr. 1 Buchstabe c Satz 2 i.V.m. 17b Nr. 1 Buchstabe a VOL/A 2002 durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung nach dem Anhang I/SKR ordnungsgemäß zum Wettbewerb aufgerufen. Die Anforderungen der §§ 17b Nr. 4 und 8, 18 Nr. 1, 18b Nr. 2 Buchstabe a Satz 1 und 3 VOL/A 2002 wurden beachtet.
b) Da sich die Widerrufsentscheidung nach alledem insoweit als rechtswidrig erweist, hat die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung des auf die Vergabe des Auftrages für die Container-Verladebrücke entfallenden Anteils der Zuwendung. Insoweit fehlt es bereits am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des der Forderung zugrunde liegenden § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG Bd.
II.
Soweit die Klägerin ihre Klage in einem wertmäßigen Umfang von 29.665,00 Euro zurückgenommen hat, hat sie die Kosten gemäß § 155 Abs. 2 VwGO zu tragen. Im Übrigen hat die Beklagte die Kosten gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV
§§ 3b Nr. 1 Buchstabe c VOL/A i.V.m. 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A
§§ 98 GWB, 7 und 8 VgV. Sie sei nicht Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB
§§ 98 Nr. 1 bis 3 GWB i.V.m. 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV beziehungsweise § 98 Nr. 4 GWB
§§ 2 Nr. 2, 4 Abs. 1 Satz 1 VgV zu behandeln. Wegen der Spezialität des § 98 Nr. 1 GWB könne es dahinstehen, ob sie darüber hinaus die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB
§§ 3a Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 i.V.m. 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A im Wege des Offenen Verfahrens vergeben werden müssen. Die Voraussetzungen für einen Ausnahmefall im Sinne des § 3a Nr. 2 Buchstabe c VOL/A
§§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG Bd. vor; vgl. zum Ganzen etwa OVG
§§ 97 ff. GWB
§§ 3b Nr. 1 Buchstabe c Satz 2 i.V.m. 17b Nr. 1 Buchstabe a VOL/A
§§ 17b Nr. 4 und 8, 18 Nr. 1, 18b Nr. 2 Buchstabe a Satz 1 und 3 VOL/A
§ 98 GWB
§ 3a VOL/A
§ 44 BHO
§ 8 VgV
§ 3b VOL/A
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 101 Abs. 6 Satz 2 GWB
§ 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 98 Nr. 4 GWB
§ 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A
§ 49a Abs. 1 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 127 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 1 VgV
§ 98 Nr. 2 und 4 GWB
§ 98 Nr. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2 GWB
§ 98 Nr. 2 Satz 1 GWB
§ 101 Abs. 5 GWB
§ 101 Abs. 5 Satz 2 GWB
§ 101 Abs. 5 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 VgV
§ 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
§ 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A
§ 3 Nr. 4 VOL/A
§ 3b Nr. 2 VOL/A
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 168
NVwZ 2006, 991
NZBau 2008, 154
15 A 1065/04
4 A 2134/05
15 A 1243/05
3 K 7172/03
3 K 4804/03
7 K 4333/98