Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-20, Aktenzeichen 11 Sa 447/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0120.11SA447.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21.07.2010 - AZ: 4 Ca 427/10 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach Ausspruch einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte beschäftigt ca. 33 000 Mitarbeiter am Standort in L.. Es besteht ein Betriebsrat.
Der 1954 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 01.09.1970 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Fachkalkulator zu einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung von 4.200,00 €. Zu den Aufgaben des Klägers gehörte es, von Geschäftspartnern der Beklagten im Bereich der Verfahrenstechnik und des Rohrleitungsbaues erbrachte Leistungen in einer Revision zu überprüfen. Die Auswahl der zu prüfenden Abrechnungen hatte der Kläger mittels eines Stichprobengenerators zu bestimmen und sodann eine Prüfung vor Ort, das heißt auf der Baustelle, durch Nachzählen, Prüfen der Korrektheit der Leistungsinhalte sowie der korrekten Zuordnung der Leistungspositionen vorzunehmen. Neben der Vornahme von Stichprobenkontrollen vor Ort lag eine weiterer Schwerpunkt seiner Tätigkeit in der Bewertung von Sonderkonstruktionen. Weiterhin erstellte der Kläger Kalkulationsunterlagen, Leistungsverzeichnisse und führte Kostenrechnungen im Rahmen der Beschaffung technischer Leistungen im Rohrleitungsbau durch.
Zwischen den Parteien besteht mit Wirkung seit dem 01.09.2009 eine Altersteilzeitvereinbarung (Einzelheiten Bl. 249 ff. d. A.).
Am 21.01.2010 erschienen Beamte der Kriminalpolizei auf dem Werksgelände der Beklagten und legten einen Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Kaiserslautern vom 19.01.2010 vor. Dieser ordnete unter anderem die Durchsuchung des Arbeitsplatzes des Klägers an. Der Durchsuchungsbeschluss war mit dem gegen den Kläger bestehenden Verdacht begründet, er habe seit Ende 2006 bzw. Anfang 2007 im Rahmen seiner Tätigkeit als Fachkalkulator gegen Sach- und Geldleistungen durch Mitarbeiter der B. I. GmbH diese betreffende Kontrollen nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Die Beklagte stellte den Kläger von der Arbeitsleistung ab dem 21.01.2010 frei. Der Ermittlungsdienst der Beklagten hörte am 14.01.2010 Herrn R., einen ehemaligen Mitarbeiter der Firma B., als Zeugen an. Wegen der Einzelheiten der protokollierten Aussage wird auf Bl. 87 - 93 d. A. verwiesen. Am 01.02.2010 hörte der Ermittlungsdienst der Beklagten den Kläger an. Dieser machte keine Angaben zur Sache. Am 08.02.2010 fertigte der Ermittlungsdienst einen Ermittlungsbericht und legte diesen der kündigungsberechtigten Einheit Arbeitsrecht der Beklagten vor. Der Ermittlungsbericht weist ferner darauf hin, dass im Rahmen einer Überprüfung des Arbeitsplatzrechners des Klägers zahlreiche gespeicherte pornographische Bilder festgestellt worden sind.
Mit Schreiben vom 10.02.2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung an. Mit Schreiben vom 15.02.2010 erklärte der Betriebsrat, er nehme die Kündigungsabsicht zur Kenntnis.
Mit Schreiben vom 16.02.2010 sprach die Beklagte eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung zum nächstmöglichen Termin gegenüber dem Kläger aus. Hiergegen richtet sich die vom Kläger am 08.03.2010 erhobene Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen sowie erneut im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer eingeräumt, dass er Herrn R. von der Firma B. zwei Mal um einen Privattransport gebeten habe. Den einen Transport habe Herr R. selbst durchgeführt, den anderen ein Mitarbeiter der Firma B. namens K., jeweils mit einem Transportfahrzeug der Firma B.. Einmal seien Möbel einer Freundin, die kein Geld habe, transportiert worden und im anderen Fall ein Kugelautomat oder ein Glasschrank. Er hat sich darauf berufen, es habe sich jeweils um einen Freundschaftsdienst gehandelt.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21.07.2010, Bl. 165-169 d. A. verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2010, zugegangen am 16.02.2010, nicht aufgelöst worden ist; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 16.02.2010, zugegangen am 16.02.2010, nicht aufgelöst wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage mit Urteil vom 21.07.2010 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2010 sei wegen der Entgegennahme der privaten Transportdienstleistungen durch Mitarbeiter der Firma B. rechtswirksam. Wer sich als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile versprechen lasse oder entgegennehme, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet seien, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter oder zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, verstoße damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot und handele den Interessen seines Arbeitgebers zuwider. Damit gebe er regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung.
Der Kläger habe im Prozess zugegeben, dass er private Leistungen durch einen Monteur der Firma B. erbeten und dann auch erhalten habe. Damit habe er seine Funktion im Unternehmen der Beklagten ausgenutzt, um hieraus persönliche Vorteile zu ziehen. Durch das Vermengen privater und beruflicher Interessen habe der Kläger das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit zerstört. Die Einlassung des Klägers, es habe sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt, sei eine Schutzbehauptung, denn der Kläger räume selbst ein, dass er Herrn R. erst über die Arbeit kennengelernt habe. Gerade diese Arbeitsbeziehung habe er auch ausgenutzt, denn die beiden eingeräumten Transportfahrten hätten während der Arbeitszeit der Monteure unter Nutzung eines Firmenfahrzeugs der Firma B. stattgefunden. Der Kläger habe in dieser Situation nicht davon ausgehen können, dass die Leitung der Firma B. mit einem solchen Einsatz ihrer Arbeitnehmer und ihres Firmeneigentums einverstanden sein würde, wenn hierfür nicht auch eine Gegenleistung erwartet werden konnte. Im Mittelpunkt des Vorwurfs an den Kläger stehe die zu Tage getretene Einstellung, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen habe.
Der Ausspruch einer Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger nicht habe davon ausgehen können, dass die Beklagte sein Verhalten billigen würde. Der Kläger habe gewusst, dass er bei Annahme von Zuwendungen in Form von privaten Dienstleistungen gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten und das C.-Programm der Beklagten verstoße. Auch die Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles verlaufe zu Lasten des Klägers.
Die Beklagte habe die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgehend von einer Kenntnisnahme durch die kündigungsberechtigte Einheit Arbeitsrecht der Beklagten am 08.02.2010 eingehalten. Weiterhin sei der Betriebsrat ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 10.02.2010 angehört worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf S. 6 - 12 des Urteils (Bl. 169 - 175 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger, dem das Urteil am 28.07.2010 zugestellt worden ist, hat am 23.08.2010 Berufung eingelegt und diese mit am 28.09.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Er macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 28.09.2010, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 192 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend, bei den angenommenen Transportleistungen habe es sich um einen reinen Freundschaftsdienst gehandelt. Der Kläger sei hierbei auch nicht im Rahmen der Erfüllung seiner Aufgaben tätig geworden. Die Beteiligten kennten sich seit Jahren. Hier werde zum Teil seit Jahren zusammengearbeitet in der Weise, dass jeder seine Arbeit verrichte. Kleine Handreichungen unter Kollegen seien völlig üblich. Er trägt die Auffassung vor, auch die Beklagte selbst habe den vom erstinstanzlichen Gericht für maßgeblich erachteten Kündigungsgrund nicht wirklich in Betracht gezogen, was sich aus dem Kündigungsschreiben vom 16.02.2010 ergebe. Dort seien die fraglichen Transporte unter dem Gesichtspunkt der Arbeitszeitverkürzung angesprochen. Die in erster Instanz vorgenommene Interessenabwägung sei nicht zutreffend im Hinblick auf die Gewichtung insbesondere der zwanzigjährigen unbeanstandeten Tätigkeit als Kalkulator sowie weiterhin wegen der Nichtberücksichtigung des Umstands, dass der Kläger im Rahmen der Vorruhestandsregelung zu Gunsten der Beklagten auch vorgearbeitet habe. Das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass es nicht den Ansatz eines Hinweises dafür gebe, dass der Kläger mit der die Drittfirma B. betreffenden sogenannten Korruptionsaffäre irgend etwas zu tun habe.
Soweit die erstinstanzliche Entscheidung mit dem Fund auf dem Rechner des Klägers gespeicherter zahlreicher pornographischer Bilder untermauert worden sei, so sei der Sachverhalt vom Kläger nie in Frage gestellt worden. Allerdings handele es sich um Darstellungen, die dem Kläger von Arbeitskollegen oder von wem auch immer per E-Mail übermittelt worden seien, die der Kläger schon vor Jahren in einen Ordner seines Rechners gelegt und um die er sich nicht weiter gekümmert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 12.01.2011 (Bl. 272 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 21.07.2010 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 16.02.2010, zugegangen am 16.02.2010, nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 16.02.2010, zugegangen am 16.02.2010, zum 30.09.2010 nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt im Hinblick auf die Angriffe der Berufung ergänzend aus, die Behauptung des Klägers, er habe Transportleistungen als reine Freundschaftsdienste entgegen genommen, sei nach wie vor als Schutzbehauptung zu werten. Die Aussage des vernommenen ehemaligen Mitarbeiters der Firma B. D. R. zu der Anweisung ihm gegenüber "Fahr mal mit dem Pritschenwagen bei A. vor, er hat etwas zu transportieren." und die Tatsache, dass der Kläger die vorgeschriebenen Revisionen zur Kontrolle durchgeführter Leistungen der Firma B. - seine arbeitsvertragliche Aufgabe - nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe, sprächen hier eine eindeutige Sprache. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger davon ausgehe, die durch Mitarbeiter der Firma B. erbrachten Dienstleistungen seien nicht zum Gegenstand der Kündigung gemacht worden, da schon auf Seite 2 des Kündigungsschreibens dieser Arbeitsvertragsverstoß zum Gegenstand der Kündigung gemacht worden sei.
In der Interessenabwägung falle der Umstand, dass der Kläger seit dem 01.09.2009, das heißt während einer noch relativ kurzen Zeit im Hinblick auf die lange Dauer des geplanten Altersteilzeitverhältnisses bis zum 31.08.2017, sich in Altersteilzeit befunden habe, nicht besonders ins Gewicht, da eine solche "Vorarbeit" im Rahmen der durchzuführenden Abwicklung des Altersteilzeitverhältnisses selbstverständlich seine Berücksichtigung finden werde. Die Beklagte habe im Rahmen der Ermittlungen festgestellt, dass der Kläger gegen Sach- und Geldleistungen, Einladungen sowie private Dienstleistungen bei den Doppel-, Mehrfach- bzw. Falschabrechnungen durch die Firma B. seiner Pflicht, die Leistungen der Firma B. korrekt zu überprüfen, vorsätzlich nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Dies sei durch die Angaben des ehemaligen Mitarbeiters der Firma B., D. R., ausdrücklich bestätigt worden. Beispielsweise hätten sich der Kläger und Herr R. für eine Revision auf dem Gelände der Beklagten auf der F. Insel angemeldet, diese jedoch nicht durchgeführt, sondern während dieses Zeitraumes Mobiliar einer Freundin des Klägers in deren Wohnung mit dem Fahrzeug der Firma B. transportiert. Ein weiterer Mitarbeiter der Firma B., Herr Be., sei häufig mit dem Kläger gemeinsam in ein Restaurant zum E., in ein Freudenhaus oder zu privaten Erledigungen unterwegs gewesen. Der Kläger habe mehrere private Geschäfte bzw. Lottoannahmestellen unterhalten, bei denen er zusammen mit einem Obermonteur der Firma B. Rundfahrten gemacht habe, um Ausstellungsstücke zu transportieren. Auch habe der Kläger - als Mitinhaber eines Swingerclubs - während der für die Revision erforderlichen Arbeitszeiten Fahrten zu diesem Club, zu seinen Lotto- und Poststellen in O. oder B-Stadt zusammen mit Mitarbeitern der Firma B. durchgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 05.11.2010, Bl. 236 ff. d. A. verwiesen. Weiterhin wird wegen des Sachvortags der Parteien ergänzend auf die vorgetragenen Schriftsätze und die protokollierten Aussagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II. In der Sache hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits aufgrund der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 16.02.2010 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet worden ist. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen würden. Die Berufungskammer nimmt daher gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG voll umfänglich Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen sind lediglich die nachfolgenden Ergänzungen veranlasst:
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Danach ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, dass Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden, und aufgrund derer dem Arbeitgeber bei umfassender Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Die Prüfung vollzieht sich danach zweistufig. Folgerichtig hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen zunächst Feststellungen dazu getroffen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Es hat dann auf einer zweiten Stufe untersucht, ob nach Abwägung aller in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.
Als Maßstab für den Kündigungsvorwurf der Vorteilsannahme sind auch nach der Überzeugung der Berufungskammer folgende vom Bundesarbeitsgericht herausgearbeiteten Grundsätze zu Grunde zu legen (BAG, 21.06.2001 - 2 AZR 30/00 -, EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7, zu B. III 2 a) der Gründe, 15.11.1995 - 2 AZR 974/94 -, NZA 1996, 419, zu II 3 b) der Gründe):
Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sog. Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Interessen bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat das Arbeitsgericht zutreffend die vom Kläger eingeräumten zwei privaten Transportfahrten durch Mitarbeiter der Firma B. in einem Fahrzeug der Firma B. als Vorteilsannahme und einen an sich als wichtiger Grund geeigneten Kündigungssachverhalt bewertet.
Die dagegen in der Berufung erhobenen Einwände, der Kläger habe bei der Annahme nicht in Erfüllung seiner Arbeitstätigkeit gehandelt (1), es habe sich nach zutreffender Bewertung um einen Freundschaftsdienst gehandelt (2), dessen Wert äußerst gering sei (3), und die Beklagte habe ihre Kündigung nicht maßgeblich auf diesen Kündigungsgrund gestützt (4), rechtfertigen keine andere Bewertung.
(1) Seine Auffassung, bei der ihm vorgeworfenen Entgegennahme von Transportdienstleistungen durch Mitarbeiter und Fahrzeuge der Firma B. habe er nicht in Erfüllung seiner Arbeitstätigkeit gehandelt, hat der Kläger in der Berufungsbegründung nicht näher begründet. Demgegenüber hat das erstinstanzliche Urteil konkret ausgeführt, dass entscheidend ist, dass der Kläger beruflich erlangte Kontakte ausgenutzt hat, um hieraus einen privaten Vorteil zu erzielen. Er wendete sich mit seiner Frage nach privaten Transportleistungen gerade nicht an private Freunde oder Arbeitskollegen, sondern an Monteure einer Fremdfirma, die er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit zu kontrollieren hatte (I. 3 a) der Urteilsgründe).
Hinzu kommt, dass dem Kläger vorgeworfen wurde, dass einer der beiden Transporte im Zusammenhang mit der gewerblichen, der Beklagten nicht mitgeteilten Nebentätigkeit des Klägers stand, was der Kläger in seiner Anhörung vor der Berufungskammer insofern bestätigt hat, als er eingeräumt hat, es habe sich bei dem Transport um einen Kugelautomaten - also einen mit Spielzeugen bestückten Automaten ähnlich einem Kaugummiautomaten - oder aber um einen Glasschrank gehandelt. Damit hat er zumindest den ihm vorgeworfenen Transport eines Automaten im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit zuletzt nicht mehr erheblich bestritten.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass dem Arbeitsgericht zuzustimmen ist, dass das Kriterium der Entgegennahme "als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben" erfüllt ist, da der Kläger einen beruflich begründeten Kontakt ausgenutzt hat, um hieraus einen privaten Vorteil zu erzielen.
Der Vorwurf unbedenklicher Eigennützigkeit wird verstärkt durch die im Berufungsverfahren als unstreitig geworden zu bewertende Ausnutzung für die gewerbliche Nebentätigkeit in einem der beiden Fälle.
(2) Das Festhalten an seiner Bewertung als Freundschaftsdienst stützt der Kläger in seiner Berufung auf den erneuten Vortrag, die Beteiligten kennten sich seit Jahren. Es werde seit Jahren zusammengearbeitet in der Weise, dass jeder seine Arbeit verrichte. Kleine Handreichungen unter Kollegen seien völlig üblich.
Dem ist entgegen zu halten, dass das Verhältnis zwischen dem Kläger und den Monteuren der Firma B. gerade nicht das von Arbeitskollegen ist, sondern dass der Kläger mit den Revisionen der Leistungen und Abrechnungen der Firma B. beauftragt war, mithin sich das Verhältnis als solches von Kontrolleur zu Kontrollierten darstellt. Angesichts der nicht angegriffenen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, dass die Monteure innerhalb ihrer Arbeitszeit und mit den Transportfahrzeugen der Firma B. die dem Kläger zugewendeten Transporte durchführten, zeigt sich, dass die wesentliche Leistung gerade nicht in dem persönlichen Entgegenkommen und Einsatz der handelnden Personen bestand, sondern dass vielmehr die Dienstleistungen auf Kosten der Firma B. erfolgt sind. Die Berufungskammer stimmt deshalb auch der Bewertung der ersten Instanz zu, dass der Kläger in dieser Situation nicht davon ausgehen konnte, dass die Leitung der Firma B. mit einem solchen Einsatz ihrer Arbeitnehmer und ihres Firmeneigentums einverstanden sein würde, wenn hierfür nicht auch eine Gegenleistung erwartet werden konnte.
(3) Der in der Berufung erhobene Einwand, der wirtschaftliche Wert der Dienstleistung sei äußerst gering, enthält keine Begründung, weshalb der Kläger von einem geringen Wert ausgeht, und setzt sich nicht mit den Feststellungen des Urteils zu dem Aufwand von Arbeitszeit und Transportfahrzeugen der Firma B. auseinander. Angesichts dieser Feststellungen geht die Berufungskammer vielmehr davon aus, dass beide Transporte nicht einen geringen Wert, etwa unterhalb der in der C.-Richtlinie der Beklagten angegebenen Toleranzgrenze von 40,-- EUR haben.
(4) Die weiterhin vorgetragene Auffassung der Berufung, dass die Beklagte selbst ihre Kündigung nicht maßgeblich auf die vom Arbeitgericht herangezogenen Kündigungsgründe stützt, wird widerlegt durch die Ausführungen bereits der Klageerwiderung wie auch durch den Inhalt der schriftlichen Betriebsratsanhörung.
In der Klageerwiderung vom 19.05.2010 heißt es unter I. 3 g)(Bl. 58 d.A.):
"Die Beklagte muss davon ausgehen, dass der Kläger gegen Sach- und Geldleistungen, Einladungen sowie private Dienstleistungen bei den Doppel-, Mehrfach- bzw. Falschabrechnungen durch die Firma B. seiner Prüfungspflicht vorsätzlich nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist."
Die Betriebsratsanhörung vom 10.02.2010 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 19.05.2010, Bl. 69 ff. d.A.) enthält auf Seite 8 unter Ziffer 4) im ersten Absatz folgende Ausführungen:
"Im Rahmen der Recherchen wurde unserem Ermittlungsdienst bekannt, dass Herr A. von der Firma B. Barzahlungen erhalten hat und anstatt der Durchführung von Revisionen vor Ort mit Mitarbeitern der Firma B. seine private Dienstleistungen durchgeführt hat oder sich von ihnen zum E. einladen ließ."
und in den letzten beiden Absätzen:
"Herr A. hat als Gegenleistung für das Unterlassen der Revision bei den von der Firma B. verrichteten Tätigkeit Zuwendungen in Form von privaten Dienstleistungen, Einladungen privater Natur und Barzahlungen erhalten. … Mit dieser Vorteilsnahme hat sich Herr A. strafbar gemacht: Ihm ist Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr vorzuwerfen.
Durch die Annahme dieser Zuwendungen hat Herr A. auch massiv gegen Gesetze, gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten und gegen das ihm bekannte C.-Programm verstoßen." (Bl. 76 d. A.).
Damit hat die Beklagte ihre Kündigungsentscheidung unter anderem auf den Vorwurf der Vorteilsnahme durch Entgegennahme von Transportdienstleistungen gestützt.
2. Eine vorherige Abmahnung war im Streitfall entbehrlich.
Es entspricht dem das ganze Kündigungsschutzrecht beherrschenden Ultima-Ratio-Prinzip, dass grundsätzlich vor Ausspruch einer Kündigung eine vergebliche einschlägige Abmahnung vorauszugehen hat. Eine verhaltensbedingte Kündigung wird folglich nicht als gerechtfertigt angesehen, wenn es ein anderes geeignetes Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Grundsatz hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. BAG vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68).
Bei Verstößen im Vertrauensbereich hat das Bundesarbeitsgericht in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung klargestellt, dass das Abmahnungserfordernis auch hier stets zu prüfen ist, dass aber unter den für den Leistungsbereich bestehenden Voraussetzungen hier ebenfalls eine Abmahnung entbehrlich sein kann (BAG vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - EzA § 626 n. F. BGB Nr. 168). Das grundsätzliche Abmahnungserfordernis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Emmely, EzA-SD 2010 Nr. 22). Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt gleichzeitig dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung.
Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann. Grundsätzlich bedürfen danach besonders schwere Verstöße keiner vorherigen Abmahnung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtigt deshalb nicht zum Ausspruch einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB, Randziffer 29 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BAG).
Unter Anwendung dieser Grundsätze konnte der Kläger im Streitfall nicht mit vertretbaren Überlegungen davon ausgehen, die Beklagte würde es dulden, dass er in Ausnutzung seiner Stellung private Transportdienste, teilweise für private Freunde, teilweise im eigenen gewerblichen, nebenberuflichen Interesse, in Anspruch nimmt. Dem Kläger war aufgrund des C.-Programms der Beklagten bekannt, dass er im Umgang mit den Geschäftspartnern der Beklagten derartige persönliche Vorteile weder fordern noch entgegennehmen darf. Gerade im Hinblick auf seine Funktion als Revisor, der damit beauftragt ist, die Geschäftspartner hinsichtlich ihrer Abrechnungen zu kontrollieren und Abrechnungsfehler aufzudecken, handelt es sich um ein besonders schwerwiegendes Fehlverhalten, dessen Rechtswidrigkeit ohne Weiteres erkennbar ist und bei dem eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist.
3. Die Berufungskammer stimmt auch im Einzelnen der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Interessenabwägung zu. Dies betrifft sowohl die zu Gunsten des Klägers wirkenden Umstände der sehr langen Beschäftigungszeit seit dem Jahr 1970, des Familienstandes, seines Alters, der Unterhaltspflichten und des bisher beanstandungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses. Auch hinsichtlich der überwiegenden widerstreitenden Interessen der Arbeitgeberin ist dem Urteil zuzustimmen, dass diese dadurch gekennzeichnet sind, dass der Loyalitätsverstoß des Klägers gerade im Hinblick auf seine Funktion als Fachkalkulator und Revisor einen massiven Vertrauensbruch und Vertrauensverlust auf Seiten der Arbeitgeberin bewirkt hat.
Auch unabhängig von der durch das Arbeitsgericht zu Lasten des Klägers bewerteten Pflichtwidrigkeit durch Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung 27 "Kommunikationsdienste" aufgrund auf dem Rechner des Klägers vorgefundener pornographischer Bilder begründet der Vertrauensverlust, dass der Beklagten nicht mehr zugemutet werden kann, den Kläger in der Funktion als Fachkalkulator und Revisor einzusetzen.
Die in der Berufung vorgetragenen, nach Ansicht des Klägers zu seinen Gunsten zu berücksichtigenden Umstände der Vorruhestandsregelung mit der damit verbundenen Vorleistung seitens des Arbeitnehmers (1) und des fehlenden Hinweises auf einen Zusammenhang mit der Korruptionsaffäre der Firma B. (2) sind nicht geeignet, der Abwägung eine entscheidende Wendung in Richtung eines Überwiegens der klägerischen Interessen zu geben und rechtfertigen keine im Ergebnis abweichende Interessenabwägung. Im Einzelnen gilt folgendes:
(1) Die Berufungskammer verkennt nicht die im Zusammenhang bereits mit dem Lebensalter des Klägers, der langen Vertragsdauer und der Eingehung eines Vorruhestandsvertrags bewirkte Bindung an das Unternehmen einerseits und die Schwierigkeiten des Klägers bei der Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt andererseits. Dabei ist anlässlich des vorliegenden Bestandsstreits keine Stellungnahme zu einem Ausgleich der mit der Vorruhestandsregelung im Blockmodell verbundenen Vorleistung durch den Kläger veranlasst. Auch diese Umstände haben angesichts der Interessenlage der Beklagten, insbesondere des Gewichts der Vertrauensstörung und der besonderes Vertrauen erfordernden Position und Tätigkeit des Klägers zurückzustehen.
(2) Das nach Auffassung des Klägers gänzliche Fehlen von Hinweisen auf einen Zusammenhang mit der Korruptionsaffäre B. ist nicht zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Es kann bereits nicht nachvollzogen werden, weshalb der Kläger meint, dass das Fehlen eines solchen Hinweises sich in der Interessenabwägung zu seinen Gunsten auszuwirken hätte. Weiterhin kann der Kläger sich nicht auf das Fehlen solcher Hinweise berufen. Vielmehr ist angesichts des unstreitigen Sachverhalts ein "Hinweis auf einen Zusammenhang" nicht von der Hand zu weisen, ohne dass es einer weiteren Stellungnahme hierzu bedarf. Immerhin war der Kläger mit Revisionen bezüglich der Leistungen und Abrechnungen der Firma B. beauftragt. Gleichzeitig hat er zugestanden, Transportdienstleistungen entgegengenommen zu haben, die bei unvoreingenommener Betrachtung durch und auf Kosten der Firma B. zugewendet wurden.
Ob sich aus diesen Anhaltspunkten in Verbindung mit den weiteren von der Beklagten im Einzelnen aufgeführten, beweisbedürftigen Verdachtsmomenten wegen des behaupteten Vorwurfs der Bestechlichkeit und des Arbeitszeitbetrugs die Berechtigung der Kündigung als Tat- oder Verdachtskündigung ergeben würde, lässt die Kammer aus prozessökonomischen Gründen dahinstehen. Einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedarf es nicht, da in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, die Abwägung der Interessenlage bereits aufgrund des unstreitigen und vom Kläger zugestandenen Sachverhalts ein klares Überwiegen der Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergibt und das Verfahren mithin entscheidungsreif ist.
In Ansehung der gewichtigen Interessen des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt wegen der Schwere der Vertrauensverletzung das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ihr kann auch nicht für die Dauer der Kündigungsfrist zugemutet werden, den Kläger in seiner Funktion als Fachkalkulator und Revisor, die in besonderer Weise des Vertrauens bedarf, weiterzubeschäftigen.
Weitere Einwände enthält die Berufung gegen die Feststellungen des Arbeitsgerichts Ludwigshafen nicht.
Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis danach wirksam mit sofortiger Wirkung beendet.
III. Insgesamt ist die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus §§ 97, 91 ZPO zurückzuweisen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 97, 91 ZPO
§ 64 ArbGG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 419
4 Ca 427/10
2 AZR 30/00
2 AZR 974/94
2 AZR 179/05
2 AZR 526/96
2 AZR 541/09