Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2012-11-22, Aktenzeichen 3 U 10/08

Tenor:
1. Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 21.07.2005 in seinem Kostenpunkt (Ziffer 6 des Tenors) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
"Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 27 % und die Beklagte zu 73 %. Die Kosten der Streithelferin trägt die Beklagte zu 73 %, im Übrigen trägt sie die Streithelferin selbst".
2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 10 %, die Beklagte 90 %. Die Kosten der Streithelferin trägt die Beklagte zu 90 %, im Übrigen trägt sie die Streithelferin selbst.
3. Dieses sowie das in Ziffer 1 des Tenors genannte Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus den Ziffern 1, 3 und 4 des Tenors des in Ziffer 1 genannten Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 800.000,00 € abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Parteien die Vollstreckung des Urteils durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie ausgeurteilten Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens: 1.008.884,25 €.

Tatbestand:
Die Klägerin, die zunächst Klage mit ihrem zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann erhoben hatte, verlangt die Herausgabe von an die Beklagte durch sie und ihren Mann veräußerter Grundstücke, als deren Eigentümer die Beklagte im Grundbuch eingetragen ist, wegen Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Grundstückskaufvertrages aufgrund der Versagung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung. Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin dies nur Zug um Zug gegen die Erstattung ihrer auf diese Grundstücke im Wege der Erschließung und Verkaufsvorbereitung getätigten Aufwendungen verlangen könne. Soweit die Beklagte bereits 12 der durch sie parzellierten Flurstücke veräußert hat, verlangt die Klägerin die Herausgabe des hierfür erzielten Erlöses.
Wegen der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen und der Entscheidungsgründe nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die Verurteilung zu Ziffer 1, 3 und 4 des Tenors des angefochtenen Urteils nur Zug um Zug weiter und begehrt im Übrigen Klagabweisung. Sie hält daran fest, dass sie nur Zug um Zug gegen Zahlung von 652.968,00 € zur Rückgabe und Rückübereignung der Grundstücke verpflichtet sei.
Die Beklagte meint, bösgläubig im Sinne des Bereicherungsrechts sei sie erst mit der Zustellung des Urteils des Oberlandesgerichts vom 06.03.2003 geworden. Vorher sei allenfalls bekannt gewesen, dass der Vertrag vom 14.05.1997 genehmigungsbedürftig sein könnte, nicht jedoch, dass die Genehmigung versagt und der Vertrag deshalb insgesamt unwirksam sei. Eine verschärfte Haftung der Beklagten sei auch deshalb ausgeschlossen, weil bei den Klägern dieselben Kenntnisse vorhanden gewesen seien wie bei der Beklagten.
Aus der Klausel in § 4 Abs. 6 des Vertrages ergebe sich für den vorliegenden Rechtsstreit nichts, denn sie sei mit dem gesamten Vertrag unwirksam.
Sie behauptet in der Berufungsinstanz, sie habe aus dem Weiterverkauf der 12 parzellierten Grundstücke lediglich zusammen € 362.393,21 eingenommen. Der weitere, von der Klägerin in der Berufungsinstanz als Kaufpreis zugrunde gelegte überschießende Betrag bestehe aus den Kosten der Feinvermessung und der Hausanschlussverlegung. Diese Kosten seien von den Käufern der Beklagten erstattet worden und nicht als Einnahme der Beklagten zu bewerten.
Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.
Mit eigener Berufung, die sie in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2006 zurückgenommen hat, hat sie beantragt, das Urteil des Landgerichts in Ziffer 2 des Tenors abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 308.605,14 € zuzüglich 4 % Zinsen auf 269.993,35 € seit dem 01.07.2004 zu zahlen.
Mit ebenfalls am 20.07.2006 zurückgenommener Anschlussberufung hat sie beantragt festzustellen, dass ergänzend zu den zuerkannten Forderungen die Beklagte zu verurteilen ist, an die Klägerin weitere 47.311,11 € zu zahlen.
Sie hat ihrerseits vorgetragen, dass der Verkehrswert der von der Beklagten bereits weiterveräußerten Grundstücke dem von der Beklagten erzielten Erlös entsprochen habe.
Die Streithelferin hat sich dem Begehren der Klägerin auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als sie das Urteil des Landgerichts in seinem Kostenpunkt angreift. Soweit sie eine Zug-um-Zug-Leistung begehrt, erfordert dies, dass ihr ein eigener Leistungsanspruch zur Seite steht, aufgrund dessen ihr ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Ein solcher Leistungsanspruch steht der Beklagten jedoch nicht zur Seite.
a. Gemäß § 812 Abs. 1 BGB hat derjenige, der etwas ohne Rechtsgrund erlangt hat, das Geleistete an den Leistenden herauszugeben.
Der Senat geht davon aus, dass der streitgegenständliche Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann einerseits und der Beklagten andererseits durch die Versagung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung rückwirkend unwirksam geworden ist, nachdem er zunächst schwebend unwirksam war. Dabei ist der Senat zwar nicht an die Feststellungen im Urteil des OLG Rostock vom 06.03.2003 (7 U 82/02) gebunden, da dieses zu dieser Frage nicht in Rechtskraft erwachsen ist und daher keine Rechtskraftbindung entfalten kann. Gleichwohl hatte der Senat seiner Entscheidung die Genehmigungsbedürftigkeit des Vertrages und dem folgend die Unwirksamkeit aufgrund der Versagung der Genehmigung seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.
Der Senat sieht sich an die Versagung der Genehmigung gebunden und daher sowohl die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit als auch die Frage der Rechtmäßigkeit ihrer Versagung seiner Nachprüfung entzogen. Die Versagung der Genehmigung ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt, dessen Bestand und Wirksamkeit nach öffentlichem Recht zu beurteilen sind (Bamberger/Roth-Bub, BGB, 3. Aufl., § 182 Rn. 11; Staudinger-Gursky, BGB, Bearb. 2009, Vorbem. 60 vor § 182). Ob die Versagung andere Behörden und Gerichte bindet, ist eine Frage der Tatbestandswirkung. Einem Verwaltungsakt kommt grundsätzlich Tatbestandswirkung zu, er ist also von Behörden und Gerichten hinzunehmen, wenn sie nicht durch besondere Vorschriften befugt sind, ihn auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Das ergibt sich aus den Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Einheitlichkeit der Rechtsordnung. Es ist Aufgabe der Kommunalaufsichtsbehörde, über die Genehmigung und damit über die Wahrnehmung der Interessen der Gemeinde zu entscheiden. Aus der Sicht des Privatrechts ist die abschließende Entscheidung der Behörde ebenso hinzunehmen, wie die Entscheidung einer Privatperson, das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht nicht zu genehmigen. Durch die Versagung der Genehmigung ist der zunächst schwebend unwirksame Vertrag rückwirkend unwirksam geworden (Staudinger-Gursky, a.a.O., Vorbem. 64 vor § 182). Da vorliegend die Versagung der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde ohne Antrag eines der Beteiligten erfolgt ist, sieht der Senat hierin auch die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts aus öffentlich-rechtlicher Sicht für sich bindend beantwortet. Selbst aber, wenn man mit Bub (Bamberger/Roth, a.a.O., § 182 Rn. 11) die Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit des privatrechtlichen Rechtsgeschäfts bei dem Zivilgericht belassen will, ändert dies im vorliegenden Fall nichts. Auch der Senat ist der Ansicht, dass der streitgegenständliche Kaufvertrag wegen der hierin enthaltenen Ratenzahlungsvereinbarung gem. § 49 KV M-V in der 1997 geltenden Fassung (nachfolgend a.F.) genehmigungsbedürftig war.
b. Unwirksam, weil genehmigungsbedürftig, ist nur das Verpflichtungsgeschäft, die Übereignung der Grundstücke hält der Senat hingegen für wirksam. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 49 Abs. 1 KV M-V a.F. "Zahlungsverpflichtungen ... bedürfen der Einzelgenehmigung". Auch nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (Schutz der betroffenen Gemeinde vor in die Zukunft gerichteten Verbindlichkeiten) ist es nicht geboten, die Unwirksamkeit auf das Verfügungsgeschäft zu erstrecken. Ist das Verfügungsgeschäft jedoch wirksam geblieben und nicht gleichermaßen ex tunc unwirksam geworden, scheiden Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 985 ff. BGB) schon wegen der bestehenden Eigentümerstellung der Beklagten aus.
Ist das Erfüllungsgeschäft wirksam, kommen zwischen den Parteien Ansprüche aus §§ 812 Abs. 1, 818 BGB in Betracht, nicht jedoch aus § 816 BGB, da die Beklagte als verfügungsbefugte Eigentümerin keine "Nichtberechtigte" war.
c. Dem klägerischen Herausgabe- und Rückauflassungsanspruch aus § 818 Abs. 1 BGB kann die Beklagte nicht mit Erfolg einen auf eine Erstattung nachfolgender Kosten gerichteten Leistungsanspruch im Wege des Zurückbehaltungsrechtes entgegenhalten:
- Notarkosten:
1.845,46 €
- Grunderwerbssteuer:
19.347,28 €
- Vermessung:
30.445,64 €
- Kosten der Elektroenergieerschließung:
41.174,68 €
- weitere Erschließungskosten (Trinkwasser, Abwasser, Straßen usw.):
419.634,72 €
- weitere Erschließungskosten (Bagger, Verlegung der Stromversorgung der nahegelegenen Kleingartenanlage, Egge, Genehmigungskosten u.a.):
2.812,47 €
- an die Thalen Entwicklungsgesellschaft mbH gezahltes Entgelt:
247.777,09 €
- Kosten der Vermarktung (Anzeigen, Prospekte)
21.042,44 €
- Kreditkosten (Zinsen, Kontogebühren) für die Finanzierung des Erwerbs und der Baumaßnahmen:
152.007,54 €
Daher muss ihr Begehren einer Zug um Zug Verurteilung ohne Erfolg bleiben.
1) Soweit die Beklagte den Ersatz von Erschließungs-, Vermessungs- und Kosten der Finanzierung der Baumaßnahmen geltend macht, sind dies Kosten, die von der Gemeinde durchgeführten Baumaßnahmen zuzuordnen sind. Für derartige Investitionen haben die Parteien im Kaufvertrag bereits mit § 4 Abs. 6 eine Regelung dahin getroffen, dass die Verkäufer im Falle des Scheiterns des Vertrages hierfür keine Entschädigung leisten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Vertragsparteien diese Regelung - wie die Beklagte behauptet - allein auf den Fall der Nichterteilung einer Baugenehmigung beschränken wollten. Für diesen Fall nämlich spricht der Vertrag von einem Rücktrittsrecht, während § 4 Abs. 6 den weit umfassenderen Begriff des Scheiterns des Vertrages verwendet.
Der Senat hält die von den Vertragsparteien in § 4 Abs. 6 des Kaufvertrages getroffene Vereinbarung im Falle der Nichtigkeit des Vertrages im Übrigen für wirksam. Ist ein Teil eines Geschäftes nichtig, ist gemäß § 139 BGB das Geschäft im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass das Geschäft im Übrigen fortbestehen soll. So aber liegt der Fall hier. Die Parteien haben gerade für den Fall, dass der Kaufvertrag aus irgendwelchen Gründen scheitert, eine Regelung getroffen, die die Verkäufer vor Belastungen schützen sollte, die mit dem unbesicherten sofortigen Besitzübergang und der Zustimmung zu sofortigen Baumaßnahmen verbunden sind. Mit dieser Vereinbarung haben die Parteien also gerade eine Regelung für den Fall getroffen, dass das Rechtsgeschäft nicht oder nicht mehr besteht. Hätte diese Regelung im Falle der Nichtigkeit des Vertrages von der Nichtigkeit miterfasst werden sollen, würde sie weitgehend leerlaufen.
Die Versagung der kommunalaufsichtlichen Genehmigung, die sich auf die Vereinbarung einer Ratenzahlung stützt, an deren Rückführbarkeit die Aufsichtsbehörde wegen der Finanzsituation der Gemeinde Bedenken hat, führt zum einen deshalb nicht zur Nichtigkeit auch der Regelung in § 4 Abs. 6 des Vertrages, weil sie der Genehmigung gemäß § 49 KV M-V a.F. nicht bedurfte, zum anderen deshalb nicht, weil sie sich in ihrer Begründung auch nicht hierauf stützte und insoweit den Senat in der Nachprüfbarkeit dessen auch nicht hindert.
Genehmigungsbedürftig sind gemäß § 49 Abs. 1 KV M-V a.F. Zahlungsverpflichtungen, die wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkommen. Die Norm dient somit dem Schutz der Gemeinde vor der Eingehung künftiger Verbindlichkeiten, deren Erfüllung haushaltsrechtlich nicht gesichert ist. Schon ihrem Wortlaut nach dient die Norm nicht dazu, jedwede erhebliche finanzielle Belastung einer Gemeinde zu verhindern. Gegenstand der Regelung in § 4 Abs. 6 des Kaufvertrages ist es aber gerade nicht, eine Verbindlichkeit der Beklagten zu begründen, die sie in die Zukunft gerichtet belasten würde. Vielmehr ist Gegenstand der Regelung, dass die Beklagte anderweitig Verbindlichkeiten eingeht, diese aber unter bestimmten Umständen nicht ersetzt verlangen kann, also auf mögliche Ausgleichsansprüche vorab verzichtet. Verbindlichkeiten geht sie hierdurch nicht ein. Insoweit teilt der Senat in seiner jetzigen Besetzung die vom Senat in anderer Besetzung dargetane Ansicht nicht.
Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.09.2012 vorträgt, die vom Senat in der Sitzung vom 23.08.2012 geäußerte Ansicht sei mit Blick auf die Erörterungen in der vorangegangenen Sitzung vom 20.07.2006 überraschend gewesen, weshalb die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und ihr Gelegenheit zu weiterem Vortrag gegeben werden müsse, da ein Schriftsatznachlass in der mündlichen Verhandlung nicht gewährt worden war, veranlasst dieses Vorbringen eine Wiedereröffnung des Verfahrens indes nicht. Die Anwendbarkeit des § 49 KV M-V a.F. auf die in § 4 Abs. 6 des Kaufvertrages getroffene Vereinbarung ist eine Rechts- und keine Tatsachenfrage. Es war der Beklagten bis zur Verkündung dieser Entscheidung daher ohnehin unbenommen, hierzu weiter auszuführen. Hiervon hat sie auch Gebrauch gemacht. Der Senat hat dieses Vorbringen in die Entscheidungsfindung einbezogen, teilt die Auffassung der Beklagten aus den obigen Gründen aber nicht. Im Übrigen hat die Beklagte zur isolierten Wirksamkeit des § 4 Abs. 6 des Kaufvertrages in ihrer Berufungsbegründungsschrift (Bl. 813 ff. d.A.) umfangreich vorgetragen.
2) Die weiterhin von der Beklagten geltend gemachten Notarkosten, Grunderwerbssteuer, Kosten der Finanzierung des Grundstückserwerbs etc. können von der Beklagten ebenfalls, auch wenn sie sich möglicherweise nicht schon unter § 4 Abs. 6 des Kaufvertrages subsumieren lassen, nicht erstattet verlangt werden.
Zwar kann der Bereicherungsschuldner seinerseits gegenüber dem Bereicherungsgläubiger gemäß § 818 Abs. 3 BGB seinerseits Entreicherung geltend machen. Als Entreicherung sind Verwendungen auf eine rechtsgrundlos erlangte Sache abzugsfähig, dies ohne Rücksicht darauf, ob sie notwendig oder nützlich waren und ob sie den Wert der Sache erhöht haben. Um zugunsten des Bereicherungsschuldners Berücksichtigung finden zu können, müssen die Verwendungen durch den rechtsgrundlosen Erwerb verursacht sein und zu ihm in einem adäquaten Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1997, V ZR 81/97, BGHZ 137, 314). Für die Adäquanz reicht es nicht allein aus, dass der Leistungsempfänger die Aufwendungen nicht gemacht hätte, wenn er die Leistung nicht erhalten hätte oder er nicht auf den Bestand des Geschäftes vertraut hätte. Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, wessen Risikosphäre Aufwendungen nach dem Gesetz oder den Vereinbarungen des fehlgeschlagenen Geschäfts zuzurechnen sein sollten. (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 818 Rn. 28, 29; BGH, Urteil vom 06.12.1991, V ZR 310/89, NJW-RR 1992, 589) oder darauf, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Verwendungen getätigt wurden (BGH, Urteil vom 06.12.1991, V ZR 311/89, BGHZ 116, 251). Es ist auf die Risikoverteilung im Einzelfall abzustellen (BGH, Urteil vom 25.10.1989, VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139; BGH, Urteil vom 06.12.1991, V ZR 311/89, BGHZ 116, 251; BGH, Urteil vom 15.03.2002, V ZR 396/00, BGHZ 150, 187).
Diesen Grundsätzen folgend sind etwa die Kosten der Kaufpreisfinanzierung regelmäßig vom Erwerber - hier der Beklagten - zu tragen und können nicht als Entreicherung geltend gemacht werden (Palandt/Sprau, a.a.O., § 818 Rn. 33 m.w.N.). Gleiches gilt für die Kosten der Durchführung des Vertrages, also auch der Notarkosten und die Grunderwerbssteuer, denn nach der von den Parteien in § 7 des Kaufvertrages vorgesehenen Regelung waren diese der Risikosphäre der Beklagten zugeordnet.
Wollte man - anders als der Senat - die Nichtigkeit auch der Regelung des § 4 Abs. 6 des Kaufvertrages annehmen, würde dies gleichwohl dazu führen, dass auch die übrigen von der Beklagten begehrten Kosten für Erschließung etc. nicht gegenüber der Klägerin eingewandt werden können, da diese nach den Regelungen des fehlgeschlagenen Geschäftes unmissverständlich der Risikosphäre der Beklagten zugeordnet waren und zudem deren wirtschaftlichen Zielen dienen sollten.
3) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten in Abwägung der gegenseitigen Interessen unter Anwendung des § 242 BGB, der auch im Rahmen des § 818 BGB zu beachten ist (Palandt/Sprau, a.a.O., § 818 Rn. 26), der Beklagten im Wege der Entreicherung dasjenige zusprechen wollte, worum die Klägerin durch die Investitionen der Beklagten objektiv bereichert worden ist, wäre dies allein der Wertzuwachs, den die zurückzugebenden Grundstücke durch die Investitionen erfahren haben, nicht aber die Investitionen selbst (vgl. zur Rechtslage: Staudinger-BGB/Lorenz, Bearb. 2007, § 818 Rn. 26 m.w.N.).
Hierauf ist die Beklagte mit Beschluss des Senats vom 14.09.2006 unter Ziffer 3. b. hingewiesen und ihr Gelegenheit zu weiterem Vortrag eingeräumt worden. Hiervon hat sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2012 keinen Gebrauch gemacht. Ein entsprechender Sachvortrag findet sich auch sonst in den Prozessakten nicht.
Mit Schriftsatz vom 12.09.2012 hat die Beklagte geltend gemacht, der Senat habe sie in Anbetracht des nach dem ergangenen Hinweis sich über Jahre hin erstreckenden Mediationsverfahrens auf ihre Vortragspflicht erneut hinweisen müssen, da davon auszugehen gewesen sei, dass die Parteien diese Hinweise aus den Augen verloren hätten. Der Senat sieht eine solche wiederkehrende Hinweispflicht aus § 139 ZPO nicht. Es ist Sache des Prozessbevollmächtigten einer Partei nach Wiederaufnahme eines lange Zeit ruhenden Verfahrens den Prozessstand zu überprüfen und festzustellen, ob noch Vortrag zu leisten oder sonst Prozesshandlungen vorzunehmen sind. Darüber hinaus hätte sich der Beklagten die Überprüfung des Hinweisbeschlusses auf die Leistungen eigenen Vortrages hin auch deshalb aufdrängen müssen, weil die Klägerin ihrerseits unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats mit Schriftsatz vom 02.08.2012 weiter vorgetragen hat. Auch dieser Vortrag hätte Anlass gegeben, zum einen das Vorbringen der Klägerin zu überprüfen, zum anderen aber auch die Notwendigkeit eigenen Vortrages in Anbetracht des anstehenden Verhandlungstermins zu überdenken.
In gleichem Schriftsatz hat die Beklagte zur Werterhöhung der zurückzugebenden Grundstücke auf Vorbringen im Mediationsverfahren verwiesen. Das Mediationsverfahren ist jedoch nicht Bestandteil des Hauptsacheverfahrens und die von den Parteien im Mediationsverfahren etwa eingereichten Schriftsätze sowie die vom Mediator gefertigten Niederschriften und sonstigen Aufzeichnungen sind nicht Bestandteil der Prozessakten. Sie sind dem Senat als Prozessgericht nicht zugänglich. Insoweit wäre es Sache der Beklagten gewesen, konkreten Sachvortrag im streitigen Verfahren (erneut) zu leisten und sich nicht auf Verweise auf das Mediationsverfahren, für das verfahrenstypisch Vertraulichkeit vereinbart war, was den Parteien bekannt ist, zu beschränken.
Schließlich hat sich die Beklagte im Schriftsatz vom 12.09.2012 betreffend die Höhe des Wertzuwachses der zurückzugebenden Grundstücke hilfsweise den Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 02.08.2012 zu eigen gemacht. Abgesehen davon, dass dieser Schriftsatz konkrete Angaben zu dem Wertzuwachs der einzelnen unterschiedlich erschlossenen Grundstücke substantiiert nicht enthält, wäre ein solcher Vortrag der Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung gem. § 296a Satz 1 ZPO auch unbeachtlich.
2.
Soweit die Beklagte ihre Verpflichtung zur Zahlung von 250.232,27 € nebst Zinsen angreift und dahin Klagabweisung begehrt, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Klägerin steht jedenfalls ein Zahlungsanspruch in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang zu.
Die Klägerin hat Wertersatz für 12 von der Beklagten weiter veräußerte Grundstücke, die diese in Folge des Weiterverkaufes nicht mehr herausgeben kann, geltend gemacht. Kann der ungerechtfertigt Bereicherte das Erlangte nicht mehr herausgeben, hat er gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Zu ersetzen ist jedoch nur der objektive Verkehrswert der Grundstücke. Anders als bei § 816 BGB verbleibt ein über den Verkehrswert hinaus erzielter Gewinn also der Beklagten (vgl. MünchKommBGB-Schwab, 5. Auflage, § 818 Rn. 76; Staudinger-Lorenz, BGB, Bearb. 2007, § 818 Rn. 27). Für die Ermittlung des Verkehrswertes ist derjenige Zeitpunkt maßgeblich, zu dem der Anspruch auf Wertersatz entstanden ist (vgl. Bamberger/Roth-Wendehorst, a.a.O., § 818 Rn. 33; MünchKomm-Schwab, a.a.O., § 818 Rn. 56 und 58; Staudinger-Lorenz, BGB, Bearb. 2007, § 818 Rn. 31; Palandt/Sprau, BGB, a.a.O., § 818 Rn. 19). Das ist hier der Zeitpunkt, zu welchem die einzelnen Grundstücke durch die Beklagte an Dritte weiterveräußert worden sind.
Mit Schriftsatz vom 01.08.2012 hat die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 14.09.2006 hin vorgetragen, dass der Verkehrswert der weiterveräußerten Grundstücke zu dem jeweiligen Zeitpunkt ihrer Veräußerung dem erzielten Kaufpreis entsprochen habe, mithin sich auf 415.816,20 € belaufen habe, wovon sie sich im Rahmen der bei der Bestimmung von Ansprüchen nach § 818 BGB vorzunehmenden Saldierung bereits ausgekehrte und hinterlegte Beträge anrechnen lassen will. Die Beklagte hat dem in der Berufungsinstanz lediglich entgegen gehalten, die Kaufpreise würden sich tatsächlich nur auf 362.393,21 € belaufen. Bei den darüber hinaus gehenden Zahlungsverpflichtungen der Käufer habe es sich um Kosten der Feineinmessung und der Hausanschlüsse gehandelt, die die Käufer der Beklagten erstattet hätten. Hat aber die Beklagte diese Arbeiten ihrerseits beauftragt und durchführen lassen und erhält der Käufer das Grundstück mit diesen Leistungen, ist dies eine Frage des Erschließungsstandes des Grundstücks und wird mit dem Kaufpreis abgegolten, gleich ob dieser im Kaufvertrag aus steuerlichen oder sonstigen Gründen gesplittet wird. Soweit die Beklagte geltend macht, dass diese Kosten nicht bei ihr verblieben seien, kann hierin allenfalls der Einwand der Entreicherung i.S.d. § 818 Abs. 3 BGB gesehen werden, welcher aber vorliegend deshalb nicht durchgreift, weil es sich bei diesen Kosten um Bestandteile baulicher Maßnahmen handelt. Somit ist als Verkehrswert der veräußerten Grundstücke der Gesamtkaufpreis von 415.816,20 € in die Berechnung eines Zahlungsanspruches der Klägerin einzustellen. Unter Abzug des bereits ausgekehrten Kaufpreisanteils von 109.416,45 €, des ausgekehrten Teilerlöses von 18.203,20 € sowie des hinterlegten Betrages von 18.203,20 € verbleibt zugunsten der Klägerin ein den ausgeurteilten Betrag übersteigender Anspruch. Daher kann der Senat es auch offen lassen, ob in die Anspruchsberechnung weitergehend kapitalisierte Zinsen einzustellen sind, wogegen der Senat erhebliche Bedenken hegt.
3.
Soweit die Beklagte die Änderung des landgerichtlichen Urteils im Kostenpunkt begehrt, weil das Landgericht Klagrücknahmen und das Unterliegen bezüglich zweier Flurstücke nicht berücksichtigt habe, hat die Berufung in geringem Umfang Erfolg.
Soweit die Beklagte geltend macht, dass eine Antragstellung betreffend den Schadensersatz (Gerichtskosten des Vorverfahrens) nicht erfolgt ist und hierin eine Rücknahme zu sehen sei, trifft dies nicht zu. Die Schadensersatzforderung hat in den Klagantrag zu 2a. des Schriftsatzes vom 14.07.2004 Einfluss gefunden. Die später angekündigte Änderung ist nicht rechtshängig geworden. Auch betreffend den Antrag zu 2b. hat eine Rücknahme nicht stattgefunden. Die Anträge zu 2a. und 2b. des vom Landgericht beschiedenen Inhalts sind der Beklagten mit Schriftsatz vom 14.07.2004 zugestellt worden. Zwar sind sie sodann in der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2005 nicht mehr ausdrücklich in Bezug genommen worden. Gleichwohl hat das Landgericht sie in den Tatbestand des Urteils aufgenommen und über sie entschieden. Das ist von den Parteien nicht mit der Berufung angegriffen worden. Eine vorhergehende rechtshängige Antragstellung zu 2b. - wie sie die Beklagte vorträgt - ist aus der Akte nicht ersichtlich. Ein entsprechend formulierter Antrag ist nicht gestellt und folgerichtig auch nicht zugestellt worden. Allein schriftsätzlich hat die Klägerin derartige Forderungen vorgerechnet. Das allein reicht für eine Rechtshängigkeit nicht aus. Somit konnte mit der späteren Antragstellung keine Klagrücknahme verbunden sein. Der Herausgabe der Grundstücke in gemähtem Zustand misst der Senat keinen eigenständigen beachtlichen Wert zu, so dass auch insoweit eine Änderung der Kostenentscheidung nicht geboten ist.
Zutreffend macht die Beklagte hingegen geltend, dass das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin nach dem Tenor des Urteils hinsichtlich des Rückauflassungsbegehrens betreffend die Flurstücke 339/32 und 339/53 unterlegen war. Das Flurstück 339/32 hat eine Größe von 775 qm. Das Flurstück 339/53 hat eine Größe von 1081 qm. Bemessen am vom Landgericht dem Antrag zu 1. zugrunde gelegten Streitwert beläuft sich der Quadratmeterpreis auf 8,99 €. Demnach war die Klägerin betreffend den Klagantrag zu 1. um 16.685,44 € unterlegen. Das ergibt eine weitere Kostenlast der Klägerin für die erste Instanz von gerundet 2 %.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert der zurückgenommenen Berufung der Klägerin beläuft sich auf 58.372,87 €, der Streitwert der Anschlussberufung auf 47.311,11 €. Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung eine Zug-um-Zug-Verurteilung statt einer unbedingten Verpflichtung zur Rückübertragung von Grundstücken. Ihre Beschwer richtet sich daher nach dem Umfang des Rechtes, für welches sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort: Zug-um-Zug-Leistungen). Dies sind vorliegend 652.968,00 €. Weiter erhöht sich der Streitwert um 250.232,27 €. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beläuft sich mithin auf insgesamt 1.008.884,25 €.
Anlass, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 985 ff. BGB
§§ 812 Abs. 1, 818 BGB in Betracht, nicht jedoch aus § 816 BGB
§§ 92, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 49 KV
§ 139 BGB
§ 242 BGB
§ 818 BGB
§ 139 ZPO
§ 816 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 49 Abs. 1 KV
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 818 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 137, 314
NJW-RR 1992, 589
BGHZ 116, 251
BGHZ 109, 139
BGHZ 150, 187
7 U 82/02
V ZR 81/97
V ZR 310/89
V ZR 311/89
VIII ZR 105/88
V ZR 396/00