Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-12, Aktenzeichen 17 K 5566/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0712.17K5566.10.00

Tenor:
Ziffer 1 des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 29. September 2009 (aufsichtsbehördliche Anordnung) wird aufgehoben.
Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger aus einem Betrag von 40.222,00 Euro Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 16. bis zum 20. Dezember 2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger zu zehn Elftel, der Beklagte zu einem Elftel.
Das Urteil ist im Hinblick auf den Zinsanspruch und im Übrigen wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Wasser- und Bodenverband mit Sitz in W. . Ihm kommt nach § 4 seiner Verbandssatzung (VS) allein die Aufgabe zu, im Verbandsgebiet die Grundstücke und Anlagen vor Hochwasser zu schützen.
Die Verbandssatzung des Klägers regelt die Binnenorganisation wie folgt: Organe des Klägers sind nach § 12 VS der Deichstuhl (Vorstand) und der Erbentag (Verbandsausschuss), der aus zehn Mitgliedern und zwei Ersatzmitgliedern besteht (§ 13 VS); der Erbentag wird auf der Mitgliederversammlung gewählt (§ 11 Abs. 2 VS), die alle fünf Jahre einzuberufen ist (§ 11 Abs. 1 VS); die Amtszeit des Erbentages endet am 31. März, erstmalig im Jahr 2004 (§ 15 Abs. 1 VS); die ausscheidenden Mitglieder verbleiben jedoch bis zur Wahl der neuen Mitglieder im Amt (§ 15 Abs. 3 VS); wahlberechtigt ist jedes Mitglied, das Beiträge an den Verband zu leisten hat (§ 14 Abs. 2 Satz 1 VS), dabei hat jedes Mitglied das Recht, sich durch einen Vertreter vertreten zu lassen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 VS). Weitere Angaben hierzu enthält die Satzung nicht, es besteht auch keine Wahlordnung; gewählt wird mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 14 Abs. 4 VS).
Der Kläger lud im Februar 2009 zu einer Mitgliederversammlung ein, auf der ein neuer Erbentag gewählt werden sollte. Diese auf den 18. März 2009 anberaumte Wahl wurde vom Kläger abgebrochen, da sich Personen, die kein Verbandsmitglied waren, durch Vollmachten auswiesen, aus denen nicht ersichtlich war, wer vertreten wurde; die erteilten Vollmachten waren so für den Kläger am Wahltag nicht nachprüfbar.
Im Anschluss an die abgebrochene Mitgliederversammlung versuchte der Kläger sein Wahlrecht durch eine Satzungsänderung und die Erstellung einer Wahlordnung zu ändern, mit dem Ziel, dass eine Vertretung nur durch Verbandsmitglieder erfolgen könne. Diesem Vorhaben widersprach die Bezirksregierung E. . Sie vertrat die Auffassung, die Vertreterstellung sei nicht auf Verbandsmitglieder beschränkt.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2009 forderte die Bezirksregierung E. den Kläger auf, auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung bis zum 30. September 2009 die Wahl des Erbentages durchzuführen. Das Schreiben, das keine Rechtsmittelbelehrung und keine Anordnung der sofortigen Vollziehung enthielt, endete mit:
„Sollten Sie meiner Weisung nicht nachkommen, werde ich von der Möglichkeit des § 76 WVG Gebrauch machen.“
Unter dem 11. September 2009 lud der Kläger zu einer Erbentagswahl für den 1. Oktober 2009 ein. Die Wahlbenachrichtigung enthielt den Zusatz, dass die Mitglieder sich nur durch ein anderes Verbandsmitglied bei der Wahl vertreten lassen dürften. Entsprechend sahen die Regelungen des Klägers für die Durchführung der Erbentagswahlen vom 15. September 2009 vor, dass der Vertreter Verbandsmitglied sein müsse.
Die Bezirksregierung E. wies den Kläger unter dem 16. September 2009 erneut darauf hin, dass als Vertreter jede natürliche, geschäftsfähige Person bei der Wahl zugelassen sei; zugleich kündigte sie an, den Wahlakt anderenfalls zu beanstanden.
Unter dem 29. September 2009 erging eine aufsichtsbehördliche Anordnung der Bezirksregierung E. mit folgendem Wortlaut:
„1. Gemäß § 76 Wasserverbandsgesetz wird der Termin für die Mitgliederversammlung im Wege der Ersatzvornahme aufgehoben.
2. Die Bezirksregierung E. wird eine neue Mitgliederversammlung zur Wahl des Erbentages festsetzen.
3. Für alle Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Neuwahl des Erbentages wird gemäß § 77 Wasserverbandsgesetz ein Beauftragter bestellt. Der Beauftragte wird durch eine gesonderte Verfügung der Bezirksregierung E. benannt.“
Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Vertretungsregelung in der Einladung zur Mitgliederversammlung nicht im Einklang mit der Verbandssatzung und den Weisungen der Aufsichtsbehörde stehe. Auch dieses Schreiben enthielt keine Rechtsmittelbelehrung und keine Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Nachfolgend begann die Bezirksregierung E. ihrerseits mit den Vorbereitungen zur Durchführung der Erbentagswahl. Mit der Durchführung der Erbentagswahl wurde der U. O. beauftragt, der eine zuvor durchgeführte Ausschreibung zu einem Preis von 40.222,00 Euro gewonnen hatte.
Unter dem 15. Dezember 2009 lud die Bezirksregierung E. die Verbandsmitglieder zur Erbentagswahl am 7. Januar 2010 ein. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 teilte die Bezirksregierung E. dem Kläger mit, dass mit Verfügung vom 29. September 2009 hinsichtlich der Erbentagswahl die Ersatzvornahme auf Kosten des Klägers angeordnet worden sei. Wörtlich heißt es weiter:
„Die Erbentagswahl ist nunmehr auf den 07.01.2010 ab 18.00 Uhr im Schulzentrum Süd in W. festgelegt worden.“
Auch dieses Schreiben enthielt keine Rechtsmittelbelehrung und keine Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Ein neuer Erbentag wurde in der Mitgliederversammlung vom 7. Januar 2010 gewählt. Unter dem 26. Januar 2010 stellte der U. O. eine Rechnung über 40.222,00 Euro, die der Kläger auf Bestreben der Bezirksregierung E. im April 2010 ausglich.
Unter dem 24. August 2010 forderte der Kläger die Bezirksregierung E. unter Fristsetzung zum 9. September 2009 vergeblich auf, den Rechnungsbetrag zu erstatten.
Der Kläger hat am 26. August 2010 Klage erhoben mit dem Antrag,
gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO festzustellen, dass die Anordnung im Bescheid des Beklagten vom 29. September 2001, Aktenzeichen 54.04.01.05 (Aufsichtsbehördliche Anordnung) rechtswidrig war.
Auf Hinweis des Gerichts hat der Kläger hilfsweise beantragt,
den Bescheid der Bezirksregierung vom 29. September 2009 (Aufsichtsbehördliche Anordnung (Aufsichtsbehördliche Anordnung, Az. 54.04.01.05) aufzuheben.
Am 16. Dezember 2010 hat der Kläger die Klage mit dem Antrag erweitert,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40.222,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. September 2010 zu zahlen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, da mit der Durchführung der Ersatzvornahme Erledigung eingetreten sei; hilfsweise sei die Anfechtungsklage zulässig, da der angegriffene Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung enthalte; für die Ersatzvornahme nach § 76 Wasserverbandsgesetz (WVG) fehle es an einem Grundverwaltungsakt, insbesondere habe die Bezirksregierung E. mit ihrem Schreiben vom 16. September 2009 mit der angekündigten Beanstandung lediglich nachträgliches Handeln gemeint, eine Anweisung für zukünftiges Verhalten liege darin nicht; selbst wenn das Schreiben vom 17. Juli 2009 als Grundverwaltungsakt zu sehen wäre, enthalte es lediglich die Aufforderung, die Wahl bis zum 30. September 2009 durchzuführen; das habe der Kläger mit der Wahl am 1. Oktober 2009 befolgen wollen; es fehle an der nach § 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) erforderlichen Androhung des Verwaltungszwangs; materiell sei die Bezirksregierung E. auf eine nachträgliche Wahlbeanstandung beschränkt gewesen; die Ersatzvornahme sei unverhältnismäßig; sie sei bereits nicht erforderlich, da die Bezirksregierung E. nach dem Schreiben vom 16. September 2009 nicht davon habe ausgehen dürfen, ihre Rechtsauffassung werde nicht beachtet; die Wahlanfechtung sei zudem das mildere Mittel; die Ersatzvornahme der Wahl sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da die zugrundegelegten Mitgliederlisten erhebliche Mängel aufgewiesen hätten; materiell sei bei Wahlhandlungen eine Beschränkung auf Vertreter, die selbst Mitglied des Verbandes sind, zulässig, was insbesondere aus der Nichtöffentlichkeit der Mitgliederversammlung folge.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die aufsichtsbehördliche Anordnung im Bescheid der Bezirksregierung E. vom 29. September 2009 rechtswidrig war,
hilfsweise, den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 29. September 2009 (aufsichtsbehördliche Anordnung) aufzuheben
sowie den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 40.222,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. September 2010 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es trägt im Wesentlichen vor: Es fehle an der rechtzeitigen Klageerhebung, die Weisung vom 17. Juli 2009 sei bestandskräftig; die Verfügung vom 29. September 2009 habe keine selbständige Klagefrist in Gang setzen können; die zu befolgende aufsichtsbehördliche Weisung sei unter dem 17. Juli 2009 ergangen; der Kläger sei nicht in der Lage, eine Wahl durchzuführen, was der abgebrochene Wahlversuch vom 18. März 2009 zeige; der Kläger habe auch in der Folge deutlich gemacht, dass er nicht gewillt gewesen sei, die Wahl ordnungsgemäß durchzuführen; die Wahl am 7. Januar 2010 sei ordnungsgemäß durchgeführt worden, insbesondere sei gemäß § 14 Abs. 4 VS ordnungsgemäß geladen worden; der Kläger selbst führe das Mitgliederverzeichnis, eine Prüfungspflicht der Aufsichtsbehörde bestehe nicht; der Hinweis auf das Verwaltungsvollstreckungsgesetz gehe fehl, da dieses lediglich im Hinblick auf die Kostenerstattung Anwendung finde; dem Kläger sei zudem mit der Grundverfügung ein aufsichtsbehördliches Einschreiten und die Ersatzvornahme angedroht worden; Zweckmäßigkeitserwägungen seien Bestandteil der Aufsicht im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung; entsprechend sei es aufgrund der erheblichen Unruhe im Verband erforderlich gewesen, vorher einzuschreiten und sich nicht auf eine spätere Beanstandung der Wahl zu beschränken.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Klägers und der Bezirksregierung E. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet.
I.
Die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2010 ist zulässig. Sie ist sachdienlich; auch hat sich das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung ohne ihr zu widersprechen auf die geänderte Klage eingelassen (§ 91 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch auf Erstattung der für die Erbentagswahl am 7. Januar 2010 verauslagten Kosten ist jedoch mit Ausnahme eines kurzzeitigen Zinsanspruchs unbegründet.
Der Verband kann sich für den geltend gemachten Zahlungsanspruch hinsichtlich der Durchführung der Erbentagswahl im Wege der Ersatzvornahme nicht auf die Anspruchsgrundlage des § 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Gebührengesetz (GebG NRW) berufen. Diese Bestimmungen haben für den hier in Rede stehenden Zusammenhang als dessen spezialgesetzliche Ausprägung den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch als Anspruchsgrundlage abgelöst,
VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2008 - 6 K 1435/08 -, in: juris (Rn. 74 f.).
Gemäß § 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW finden die §§ 10, 11, 14, 17 bis 22 GebG NRW in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. § 21 Abs. 1 GebG NRW sieht vor, dass überzahlte oder zu Unrecht erhobene Kosten unverzüglich zu erstatten sind.
Entsprechend besteht der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch des Klägers nur, wenn seinerseits die Bezirksregierung E. aufgrund der im Wege der Ersatzvornahme durchgeführten Erbentagswahl gegen den Kläger keinen Kostenerstattungsanspruch nach § 76 WVG hat. Ein solcher besteht indes.
1.
Gemäß § 76 WVG kann die Aufsichtsbehörde das Erforderliche an Stelle des Verbandes anordnen und auf dessen Kosten selbst oder durch einen anderen durchführen.
Dabei setzt § 76 WVG materiell zunächst voraus, dass der Verband einer Anweisung der Aufsichtsbehörde innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt. Diese beiden Voraussetzungen sind gegeben. Mit Verfügung vom 17. Juli 2009 hat die Bezirksregierung E. den Kläger angewiesen, eine Erbentagswahl bis zum 30. September 2009 durchzuführen. Innerhalb dieser Frist hat der Kläger die Wahl nicht durchgeführt.
2.
Ob eine rechtmäßige Ersatzvornahme in entsprechender Anwendung der Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder, die § 76 Halbs. 2 WVG anordnet, weiter voraussetzt, dass die Ersatzvornahme angedroht und festgesetzt werden muss, kann offenbleiben,
so etwa Rapsch, Wasserverbandverordnung, § 126 Rn. 5; Kaiser/Linckelmann/Schleberger, Wasserverbandverordnung (1967), § 126 Anm. 2; Bochalli/Linckelmann, Wasser- und Bodenverbandrecht (1949), § 126; anderer Auffassung zum Kommunalaufsichtsrecht: OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2010 - 15 A 2760/09 -, in: juris (Rn. 13-15).
Hier ist beides erfolgt: Die Androhung der Ersatzvornahme ist bereits in der Grundverfügung vom 17. Juli 2009 zu sehen. Der Formulierung, dass für den Fall, dass der Weisung nicht nachgekommen werde, von der Möglichkeit des § 76 WVG Gebrauch gemacht werde, ist eindeutig zu entnehmen, dass die Anordnung mit den Mitteln der Ersatzvornahme durchgesetzt werden soll. Damit genügt die Anordnung den Maßstäben einer Androhung eines Zwangsmittels, da der Betroffene durch diese Anordnung hinreichend gewarnt ist.
Die Festsetzung der Ersatzvornahme liegt in Ziffer 2 der Verfügung vom 29. September 2009. Diese enthält die Ankündigung der Bezirksregierung E. an den Kläger, dass sie die angedrohte Ersatzvornahme - Durchführung einer Mitgliederversammlung zur Wahl des Erbentages - nunmehr anwenden werde.
3.
Dem Kostenerstattungsanspruch der Bezirksregierung E. nach § 76 WVG steht auch nicht entgegen, dass im Zeitpunkt der Durchführung der Wahl am 7. Januar 2010 die Grundverfügung vom 17. Juli 2009 noch nicht bestandskräftig oder sofort vollziehbar war.
Grundsätzlich kann eine Kostenerstattung des Klägers auf der Grundlage des § 76 WVG nur in Betracht kommen, wenn die Ersatzvornahme selbst rechtmäßig durchgeführt wurde. Das setzt voraus, dass die Grundverfügung im maßgeblichen Zeitpunkt der Ersatzvornahme vollstreckbar ist, diese also in Bestandskraft erwachsen ist oder die Aufsichtsbehörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Insofern entsteht die vollstreckungsrechtliche Beachtlichkeit nicht vor der formellen Bestandskraft (Unanfechtbarkeit),
OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 1989 - 13 A 1393/88 -, in: NVwZ-RR 1990, 444 (446), zu § 6 VwVG; sowie OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 15 B 1755/08 -, in: juris (Rn. 50 und Urteil vom 23. Juni 1989 - 4 A 505/86 -, in: NVwZ 1990, 187 (187), zum Kommunalaufsichtsrecht; ausdrücklich auch: Widtmann/Grasser, Bayrische Gemeindeordnung - Kommentar, Art. 113 Rn. 2.
Keine der beiden genannten Voraussetzungen hat am 7. Januar 2010 vorgelegen. Die Bezirksregierung hat die sofortige Vollziehung nicht angeordnet. Auch war die Verfügung vom 17. Juli 2009 nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, so dass die Frist zur Anfechtung der Grundverfügung gemäß § 58 Abs. 2 VwGO jedenfalls nicht vor dem 17. Juli 2010 ablief mit der Folge, dass die Verfügung im Zeitpunkt der Ersatzvornahme noch nicht in Bestandkraft erwachsen war.
Der Grundsatz, dass das Bestehen eines Kostenerstattungsanspruchs die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme voraussetzt, gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Ein Kostenerstattungsanspruch besteht ausnahmsweise auch in solchen Fällen, in denen es auf die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme nicht mehr ankommt. Das ist dann der Fall, wenn es sich bei der Ersatzvornahme im Wasserverbandsrecht um einen Verwaltungsakt handelt, der in Bestandskraft erwachsen kann mit der Folge, dass er nach Eintritt seiner Unanfechtbarkeit selbst im Falle seiner Rechtswidrigkeit Grundlage des Kostenerstattungsanspruchs ist: er bestimmt, was für den Kläger „rechtens“ ist. Die Bestandskraft der Ersatzvornahme verbietet dann eine Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit,
OVG NRW, Urteil vom 10. Januar 1991 - 2 A 2058/89 -, in: juris (Rn. 31), zum ordnungsgemäßen Zustandekommen einer Satzung über die Umlegung des Unterhaltungsaufwandes für Gewässer zweiter Ordnung durch bestandskräftig gewordene Anordnungsverfügung und Anordnung der Ersatzvornahme im Wege der Kommunalaufsicht; vgl. auch: VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2001 ‑ 1 L 2156/01 -, in: juris (Rn. 15) sowie BVerwG, Urteil vom 25. April 1972 ‑ I C 3.70 -, in: juris (Rn. 18).
Bei der Ersatzvornahme im Wasserverbandsrecht handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG NRW).
Der aufsichtsrechtlichen Ersatzvornahme kommt eine doppelte Rechtsnatur zu. Für die „Allgemeinheit" ist sie von rechtsnormativer Bedeutung, während sie sich gegenüber dem betroffenen Kläger als einseitige Ordnung eines konkreten Lebenssachverhalts mit unmittelbarer Verbindlichkeit darstellt. Die Ersatzvornahme führt zu einer teilweisen Beseitigung des Selbstverwaltungsrechts des Klägers. Er ist nunmehr gehindert, selbst eine Wahl zum Erbentag durchzuführen. Damit unterscheidet sich die Ersatzvornahme von ihrer bloßen Androhung oder sonstigen ihr vorausgehenden Anordnungen, die zwar auch als Verwaltungsakte anzusehen sind, bei denen aber der Wasserverband hinsichtlich der Gestaltung im Willensentschluss frei bleibt,
BVerwG, Urteil vom 25. April 1972 - I C 3.70 -, in: juris (Rn. 18), zu einer im Wege der Ersatzvornahme von der Handwerkskammer als Aufsichtsbehörde verfügten Satzungsänderung; OVG NRW, Beschluss vom 16. März 1995 - 15 B 2839/93 -, in: juris (Rn. 7), zur aufsichtlichen Weisung als regelnder Eingriff in den gemeindlichen Wirkungskreis; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz -Kommentar, § 35 Rn. 99.
Die Ersatzvornahme ist auch in Bestandskraft erwachsen.
Die Ersatzvornahme, die gegenüber dem Kläger im Bescheid vom 17. Dezember 2009 geregelt wurde, galt dem Kläger gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW am dritten Tage nach dessen Aufgabe, mithin am 20. Dezember 2009 als bekannt gegeben. Da auch dieser Bescheid nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, erwuchs dieser gemäß § 58 Abs. 2 VwGO am 20. Dezember 2010 in Bestandskraft, da seine Anfechtung nicht innerhalb der Jahresfrist erfolgt ist. Insbesondere kann der Klageerweiterung vom 16. Dezember 2010 kein Anfechtungsbegehren entnommen werden. Der Klageantrag wie die Klagebegründung zielen allein auf den Zahlungsanspruch ab.
4.
Entsprechend war der Kläger zur Kostenerstattung an die Bezirksregierung E. erst ab dem 21. Dezember 2010 verpflichtet. Folglich stehen ihm für die Zeit ab Klageerweiterung am 16. Dezember 2010 bis zum 20. Dezember 2010 Prozesszinsen zu.
Der Anspruch auf Prozesszinsen ist in § 291 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geregelt. Danach hat der Schuldner eine Geldschuld von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht in Verzug ist. § 291 Satz 1 BGB findet im öffentlichen Recht analoge Anwendung, wenn das einschlägige Fachgesetz - wie hier - keine gegenteilige Regelung trifft,
BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1995, - 11 C 22.954 -, in: juris (Rn. 2).
Rechtshängigkeit trat mit Eingang der Klageerweiterung bei Gericht am 16. Dezember 2010 ein (§ 90 VwGO). Die Höhe des Zinssatzes für das Jahr von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt sich aus § 291 Satz 2 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Ein darüber hinausgehender Zinsanspruch besteht nicht. Er ergibt sich insbesondere nicht aus den Gesichtspunkten eines Verzugsschadens, eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs, eines Folgenbeseitigungsanspruchs oder eines vollstreckungsrechtlichen Schadensersatzanspruchs. Nach ständiger ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung, der das Gericht folgt, können Verzugs- und andere materiell-rechtliche Zinsen in den der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterfallenden Gebieten des öffentlichen Rechts grundsätzlich nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung gewährt werden,
OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. Januar 2004 - 11 LB 257/03 -, in: juris (Rn. 29), mit weiteren Nachweisen auf die Rechtsprechung.
An dieser fehlt es für die vorliegende Fallkonstellation.
II.
Soweit der Kläger auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der aufsichtsbehördliche Anordnung im Bescheid der Bezirksregierung E. vom 29. September 2009 bzw. hilfsweise deren Aufhebung beantragt, ist die Klage nur zum Teil zulässig und im Übrigen nur im Hinblick auf Ziffer 1 der aufsichtsbehördlichen Anordnung begründet.
Soweit die Bezirksregierung E. in der aufsichtsbehördlichen Anordnung vom 29. September 2009 unter Ziffer 1 den Wahltermin am 1. Oktober 2009 aufgehoben hat, ist die Klage als Anfechtungsklage zulässig und begründet. Insofern ist die aufsichtsbehördliche Anordnung rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die im Hauptantrag erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage ist unzulässig.
Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann das Gericht durch Urteil aussprechen, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, sofern er zurückgenommen wurde oder sich auf andere Weise erledigt hat.
Ein solcher Fall liegt nicht vor. Insbesondere ist durch die Ersatzvornahme keine Erledigung eingetreten. Grundsätzlich führt die Vollziehung eines Verwaltungsaktes nicht zu dessen Erledigung. Dies gilt auch dann, wenn die Vollziehung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann,
VGH Mannheim, Urteil vom 20. Januar 1989 - 5 S 3157/88 -, in: juris (Rn. 25); VGH Mannheim, Urteil vom 8. Januar 2008 - 10 S 2350/07 -, in: juris (Rn. 32).
Die (irreversible) Vollstreckung eines Verwaltungsaktes durch Ersatzvornahme führt nicht zu dessen Erledigung, weil von dem Grundverwaltungsakt weiterhin Rechtswirkungen für das Vollstreckungsverfahren ausgehen. Denn der Grundverwaltungsakt bildet zugleich die Grundlage für den Kostenbescheid. Diese Titelfunktion des Grundverwaltungsaktes dauert an,
BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, in: juris (Rn. 13).
Es besteht die Möglichkeit, dass der Bezirksregierung E. durch die Aufhebung des Wahltermins Kosten entstanden sind - etwa in Form öffentlicher Bekanntmachungen -, für die der Kläger - wie für die Durchführung der Wahl selbst - in Anspruch genommen werden soll.
Die als Hilfsantrag erhobene Anfechtungsklage ist in diesem Umfang zulässig und begründet. Die Aufhebung des Wahltermins durch die Bezirksregierung E. im Wege der Ersatzvornahme am 29. September 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Aufhebung des Wahltermins erweist sich bereits aus dem Grund als rechtswidrig, als es keine entsprechende Grundverfügung an den Kläger gibt, mit der die Bezirksregierung E. den Kläger zunächst aufgefordert hat, den Wahltermin selbst aufzuheben. Dass eine solche Grundverfügung an den Kläger von diesem auch kurzfristig umzusetzen gewesen wäre, zeigt die am 18. März 2009 abgebrochene Wahl zum Erbentag. Mithin fehlt es an einer Grundvoraussetzung des § 76 WVG.
Die aufsichtsbehördliche Anordnung vom 29. September 2009 ist auch der teilweisen Aufhebung zugänglich.
Die Gestaltungsbefugnis der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist im Rahmen einer Anfechtungsklage auf die Beseitigung von Rechtsverletzungen beschränkt, während die positive Gestaltung Aufgabe der Verwaltung ist. Gleichwohl kommt eine Teilaufhebung und damit das Entstehen einer Teilregelung durch gerichtliche Entscheidung vorliegend in Betracht, da hinreichend sichere Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Bezirksregierung E. bei Kenntnis des Rechtsmangels die übrig gebliebenen Teilregelungen gleichwohl getroffen hätte. Insofern steht die Aufhebung des Wahltermins nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit den übrigen Teilen der Anordnung vom 29. September 2009; diese können als selbstständige Regelung zur Durchsetzung der Grundverfügung vom 17. Juli 2009 weiter existieren, ohne ihren ursprünglichen Bedeutungsgehalt zu verändern,
OVG NRW, Urteil vom 30. April 2004 - 15 A 2360/02 -, in: juris (Rn. 40 f.).
Soweit die Bezirksregierung E. in der aufsichtsbehördlichen Anordnung vom 29. September 2009 unter Ziffer 2 ankündigt, eine neue Mitgliederversammlung zur Wahl des Erbentages festzusetzen, ist die Klage wohl unzulässig, sie ist jedenfalls unbegründet.
Bei der Ankündigung handelt es sich - wie oben bereits ausgeführt - um die Festsetzung der Ersatzvornahme im Sinne des § 76 WVG. Diese Festsetzung dürfte sich mit Bestandskraft der Ersatzvornahme und Durchführung der Wahl erledigt haben, so dass die mit dem Hauptantrag erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage die statthafte Klageart wäre.
Allerdings dürfte dem Kläger das für die Feststellung erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlen. Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO darf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nur erfolgen, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Dieses kann typischerweise in einer Wiederholungsgefahr, einem Rehabilitationsinteresse, der Absicht eines Schadensersatzprozesses oder weiteren besonderen Umständen des Einzelfalls liegen,
BVerwG; Urteil vom 24. November 2010 - 6 C 16/09 -, in: juris (Rn. 27).
Keine dieser Fallkonstellationen dürfte hier einschlägig sein. Eine konkrete Wiederholungsgefahr scheidet aus, da der Erbentag zunächst für fünf Jahre gewählt ist (§ 15 Abs. 1 VS). Ein Rehabilitationsinteresse dürfte dem Kläger als Hoheitsträger nicht zustehen. Die Absicht, einen Schadensersatzprozess über den hier geltend gemachten Zahlungsanspruch hinaus zu führen, hat der Kläger nicht dargelegt. Besondere Umstände des Einzelfalles sind im Hinblick auf die Aufhebung des Wahltermins nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.
Die Frage nach dem Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann jedoch offen bleiben, da die Klage jedenfalls unbegründet ist. Die Festsetzung der Ersatzvornahme ist rechtmäßig erfolgt.
Die Festsetzung der Ersatzvornahme darf grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn die in der Grundverfügung gesetzte Frist erfolglos abgelaufen ist. Denn der Festsetzung einer Ersatzvornahme ist die Feststellung immanent, dass die Voraussetzungen für ihre Anwendung gegeben sind,
OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 15 B 1755/08 -, in: juris (Rn. 54).
Hingegen bedarf es einer vollziehbaren Grundverfügung, also einer unanfechtbaren oder für sofort vollziehbar erklärten Grundverfügung, nicht. Das ergibt sich unmittelbar aus § 64 VwVG NRW, der im Gegensatz zu § 55 Abs. 1 VwVG NRW gerade nicht zur Voraussetzung hat, dass der durchzusetzende Grundverwaltungsakt unanfechtbar sein muss oder Rechtsmittel gegen diesen keine aufschiebende Wirkung haben dürfen.
Die bereits am 29. September 2009 erfolgte Festsetzung der Ersatzvornahme ist rechtmäßig, auch wenn dem Kläger mit Grundverfügung vom 17. Juli 2009 aufgegeben worden war, die Erbentagswahl bis zum 30. September 2009 durchzuführen. Denn bereits am 29. September 2009 war klar, dass der Kläger der aufsichtsbehördlichen Anordnung, eine Erbentagswahl unter Beachtung der Rechtsauffassung der Bezirksregierung E. durchzuführen, nicht mehr innerhalb der gesetzten Frist wird nachkommen können. Die Frist war mithin im Rechtssinne verstrichen. Der Kläger beabsichtigte bei der für den 1. Oktober 2009 festgesetzten Erbentagswahl nur Vertreter zuzulassen, die ihrerseits selbst Verbandsmitglied sind. Entsprechend hat der Kläger die Vordrucke für die Vollmachten ausgestaltet und mit der Einladung zur Erbentagswahl versendet. Diese Beschränkung auf bestimmte Vertreter widersprach der Rechtsauffassung der Bezirksregierung E. , die sich auf Grundlage fehlender, einschränkender Regelungen in der Verbandsatzung des Klägers (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VS) ihrerseits zu Recht auf die allgemeinen Vertretungsregelung in § 14 VwVfG NRW stützen konnte (§§ 48 Abs. 3, 15 Abs. 2 Satz 3 WVG). Aufgrund der vorherigen Versendung hiernach fehlerhafter Vordrucke für die Vertretungsmacht konnte der Kläger die Wahl am 1. Oktober 2009 nicht mehr satzungsgemäß durchführen. Die Einhaltung der Mindestladungsfrist von einer Woche (§ 14 Abs. 4 VS) war unmöglich.
Soweit die Bezirksregierung E. in der aufsichtsbehördlichen Anordnung vom 29. September 2009 unter Ziffer 3 einen Beauftragten gemäß § 77 WVG bestellt, ist die Klage unzulässig.
Statthaft ist hier die Fortsetzungsfeststellungsklage, da von der Bestellung eines Beauftragten keine weiteren Folgen ausgehen, zumal ein solcher seitens der Bezirksregierung E. niemals namentlich benannt worden ist, ein solcher mithin nie gehandelt hat.
Jedoch fehlt dem Kläger auch hier das Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Insbesondere ist eine Wiederholungsgefahr für die nächste Erbentagswahl aufgrund der vom Kläger nach wie vor beabsichtigten Änderung seiner Verbandssatzung nicht zu erkennen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).
Beschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 55.222,00 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt nach § 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG) in Bezug auf den Zahlungsantrag sowie nach § 52 Abs. 1 GKG im Hinblick auf die aufsichtsrechtliche Maßnahme. Dabei folgt das Gericht für die Beurteilung der Bedeutung der Sache für den Kläger dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2004), der unter Ziffer 22.5 für kommunalaufsichtsrechtliche Maßnahmen einen Streitwert von 15.000,00 Euro annimmt.
VGH München, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 10 C 08.3032 -, nicht veröffentlicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 11, 14, 17 bis 22 GebG NRW in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. § 21 Abs. 1 GebG NRW
§§ 48 Abs. 3, 15 Abs. 2 Satz 3 WVG
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung
§ 76 WVG
§ 76 WVG
§ 6 VwVG
§ 90 VwGO
§ 14 VwVfG NRW
§ 77 WVG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 91 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 291 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 291 Satz 1 BGB
§ 291 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1990, 444
NVwZ 1990, 187
6 K 1435/08
15 A 2760/09
13 A 1393/88
15 B 1755/08
4 A 505/86
2 A 2058/89
1 L 2156/01
I C 3.70
I C 3.70
15 B 2839/93
11 C 22.95
11 LB 257/03
5 S 3157/88
10 S 2350/07
7 C 5.08
15 A 2360/02
6 C 16/09
10 C 08.30