Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-04-10, Aktenzeichen I-24 U 108/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0410.I24U108.07.00

Tenor:
1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass die Klage hin-sichtlich der auf den Teilbetrag von 5.618,00 € (Schadenser-satz) geforderten Zinsen unschlüssig ist, soweit Zinsen in Höhe von mehr als 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz eingeklagt sind. Die Klägerin wird anheimgestellt, die Klage insoweit zurückzunehmen. Der Beklagte mag sich einer sol-chen Teilklagerücknahme zur Vermeidung unnötiger Kosten - nämlich der Terminsgebühren - anschließen. Erklärungsfrist für beide Parteien: 2 Wochen.
2. Für den Fall der Teilklagerücknahme (wie Ziff. 1.) beabsichtigt der Senat, die Berufung der Beklagten gem. § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren zurückzuweisen. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von 2 Wo-chen schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
3. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kosten-rechtlich privilegiert ist.

Tatbestand:
Auf die Berufung der Beklagten ist die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Zinssatzes zu korrigieren. Zwar kann der Gläubiger bei Zahlungsverzug des Schuldners gemäß § 288 Abs. 2 BGB Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen. Dies gilt nach dem Gesetzeswortlaut aber nur für "Entgeltforderungen". Für Schadensersatzforderungen - wie hier für den Teilbetrag von 5.618,00 € - bleibt es bei dem Zinssatz des § 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat im übrigen aber keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 6.872,00 € nebst Zinsen - mit vorstehender Einschränkung - verurteilt. Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine für die Beklagte günstigere Entscheidung zu rechtfertigen:
1.
Die Auffassung der Beklagten, zwischen ihr und der Klägerin sei ein Vertragsverhältnis nicht begründet worden, geht fehl. Die "Beitrittserklärung" der Beklagten vom 10.08.2004 (Bl. 8 GA) ist nach ihrem Inhalt auf den Abschluss eines Vertrages mit dem dort im Einzelnen niedergelegten Inhalt gerichtet. Unter Ziff. 1. heißt es ausdrücklich, die Beklagte "beauftragt die X GmbH". In Ziff. 8. ist unter der Überschrift "Vertrag" nochmals klargestellt, dass ein Vertrag selbst bei Ungültigkeit einzelner Bestimmungen geschlossen sein soll. Das in der Übersendung der "Beitrittserklärung" liegende Vertragsangebot hat die Klägerin mit Schreiben vom 13.08.2004 (Bl. 9 GA) angenommen. Einer Vernehmung der von der Beklagten als Zeugin für eine behauptete "mündliche Zusatzvereinbarung" benannten Frau X bedarf es nicht, da diese angebliche Zusatzvereinbarung sich mit den Bestimmungen zu Höhe und Fälligkeit der an die Klägerin zu zahlenden Vergütung - Ziff. 7. der "Beitrittserklärung" - deckt. Soweit die Beklagte aus der von ihr behaupteten Zusatzvereinbarung den Schluss zieht, es sei schon nicht zu einem Vertragsschluss gekommen (Berufungsbegründung Seite 12, Bl. 252 GA), verkennt dies die Reichweite der von der Beklagten schon mit Schriftsatz vom 20.04.2007 (dort Seite 2 vorletzter Absatz, Bl. 141 GA) behaupteten Fälligkeitsabrede.
2.
Die Vergütung in Höhe von 1.254,00 € ist entstanden und fällig. Denn die Klägerin hat im Namen und mit Vollmacht der Beklagten unter dem 20.08.2004 mit der X GmbH Verträge über die Belieferung der drei Liegenschaften der Beklagten mit elektrischer Energie (Bl. 10 ff. GA) geschlossen. Aus diesen Verträgen lassen sich durch Vergleich mit den von der Beklagten der Klägerin übermittelten Verbrauchsdaten des Jahres 2003 (Bl. 105 f. GA) und dem ebenfalls von ihr der Klägerin vorgelegten Angebot der Stadtwerke X (Bl. 107 GA) die durch die Einschaltung der Klägerin erzielten Einsparungen errechnen, wofür nach Ziff. 7 des Vertrags das Abnahmeverhalten des Vorjahres maßgeblich ist. Konkrete Einwendungen gegen die von der Klägerin mit 3.344,00 € errechnete Höhe der Einsparungen hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht erhoben.
3.
Gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin steht der Beklagten im Hinblick darauf, dass die Klägerin keine öffentliche Ausschreibung der Stromlieferungsverträge vorgenommen hat, die Einrede des nichterfüllten Vertrages - § 320 BGB - nicht zu. Eine solche öffentliche Ausschreibung war nicht geschuldet. Die Klägerin hatte der Beklagten, verbunden mit der Garantie einer Einsparung von 1.000,00 € (Bl. 98 GA), lediglich eine "fundierte und professionell durchgeführte" Ausschreibung "bei Energieversorgern" zugesagt. Eine Abrede dazu, in welcher Breite diese Ausschreibung durchzuführen sei, ist zwischen den Parteien nicht getroffen worden. Die Begriffe "fundiert" und "professionell" sind, wie für jeden Kaufmann und damit auch für die Beklagte erkennbar, Marketingbegriffe ohne Regelungsgehalt. Erwarten durfte die Beklagte nach dem Inhalt des Vertrages lediglich eine Ausschreibung unter Verwendung ihrer Verbrauchsdaten unter mehreren in Betracht kommenden Anbietern. Durch Einholen der Angebote von drei konkurrierenden Versorgungsunternehmen (außer X GmbH: Angebote der X GmbH und der X GmbH - Bl. 109, 110 GA) ist dem Genüge getan.
4.
Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht § 654 BGB nicht entgegen. Die Parteien haben keinen Maklervertrag, sondern - wie in der angefochtenen Entscheidung unter Hinweis auf OLG Köln OLGR 1994, 129 zutreffend festgestellt - einen Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 BGB, geschlossen. Zwar kann auch ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Einzelfall als Maklervertrag einzuordnen sein, und zwar selbst dann, wenn der Geschäftsführer jenseits des für einen Makler vertragstypischen Pflichtenkreises die Vertretung des Kunden beim Abschluss des Hauptvertrages übernommen hat (so für Baubetreuerverträge: BGH WM 1977, 762; WM 1980, 1431; Münchner Kommentar/Roth, BGB, 4. Aufl., § 652 Rn. 30; Staudinger/Reuter, BGB, 2003, Vorbemerkung zu §§ 652 ff. Rn. 19). Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag unterscheidet sich von einem Maklervertrag aber in einem weiteren und jeder analogen Anwendung der §§ 652 BGB entgegenstehenden Merkmal: Zu dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages gehört es (unter anderem), dass der Auftraggeber frei ist, ob er das nachgewiesene Geschäft abschließen will oder nicht (BGH NJW-RR 2003, 699; Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., Einf. v. § 652 Rn. 1). Diese für den Maklervertrag kennzeichnende Entschließungsfreiheit des Kunden ist der Beklagten im Vertrag der Parteien ausdrücklich genommen. Sie hat vielmehr für den im Vertrag festgelegten Zeit von zunächst zwei Jahren die Auswahl des künftigen Energielieferanten wie auch den Abschluss des Versorgungsvertrags vollständig und ohne Eingriffsmöglichkeit der Klägerin übertragen. Die Aufgaben der Klägerin mögen Rechtsbesorgungscharakter gehabt haben (vgl. Senat NJW-RR 2004, 489 zu einem Energieberatungsunternehmen), sind aber nicht maklerähnlich.
5. Auf andere als maklerähnliche Rechtsverhältnisse ist § 654 BGB regelmäßig nicht analog anwendbar (vgl. Palandt a.a.O. § 654 Rn. 8). Der Auffassung des Reichsgerichts, das in § 654 BGB die Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens erblickt hatte (RGZ 113, 264, 269), ist der Bundesgerichtshof in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt (vgl. BGH NJW 1981, 1211 f.); selbst für einen Rechtsanwalt führt der Rechtsgedanke des § 654 BGB nur dann zum Verlust seines Gebührenanspruchs, wenn die Voraussetzungen eines vorsätzlichen Parteiverrats vorliegen. Die Beklagte hat zwar mit Recht ausgeführt, die Vergütungsstruktur der Klägerin könne grundsätzlich zu einer Interessenkollision führen. Denn der für den Kunden preisgünstigste Anbieter könne in seinem der Klägerin gegebenen Provisionsversprechen durchaus hinter einem für den Kunden ungünstigeren Anbieter zurückbleiben, da jenes Provisionsversprechen von der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis des Lieferanten abhängt. Die bloße Möglichkeit einer solchen Interessenkollision reicht aber nicht aus, eine Verwirkung des Vergütungsanspruchs der Klägerin anzunehmen. Die Beklagte hat auch nicht etwa dargetan, dass in ihrem Fall tatsächlich von der Klägerin ein günstigeres Angebot ausgeschlagen worden sei, weil das Provisionsversprechen der X GmbH für die Klägerin einträglicher gewesen sei. Die Äußerung eines nicht konkret begründeten, sondern lediglich auf die allgemeine Möglichkeit eines solchen Interessenkonflikts abstellenden "Verdachts" reicht hierzu nicht aus.
6.
Die Klägerin schuldet der Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB ferner Schadensersatz in Höhe von 5.618,00 €. Die Klägerin kann Ersatz des ihr entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verlangen. Denn die von ihr namens der Beklagten mit der X GmbH geschlossenen Verträge konnten nicht umgesetzt und die von der X GmbH erwartete Provision nicht erzielt werden, nachdem die Beklagte mit den Stadtwerken X unter Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten einen neuen Energielieferungsvertrag geschlossen und sich mit Schreiben vom 09.09.2004 und 06.10.2004 von dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag losgesagt hatte. Einwendungen gegen die Berechnung der Forderung hat die Beklagte mit der Berufung nicht erhoben.
Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 320 BGB
§ 654 BGB
§ 675 BGB
§ 652 BGB
§ 252 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1977, 762
WM 1980, 1431
NJW-RR 2003, 699
NJW-RR 2004, 489
RGZ 113, 264, 269
NJW 1981, 1211