Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-03-02, Aktenzeichen 10 U 92/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0302.10U92.21.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. Juli 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 59 O 117/19 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Das in Ziffer 1. genannte Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 122.800,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision von 122.800,00 EUR für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück ..., welches der Geschäftsführer der Beklagten am 22.08.2019 erwarb. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Absatz 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht Berlin hat der Klage durch ein der Beklagten am 26.07.2021 zugestelltes Urteil vom 01.07.2021 in vollem Umfang nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.01.2020 stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.08.2021, der am selben Tag beim Landgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat mit dem am 25.10.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer Rechtsverletzung. Eine Provisionspflicht bestehe nicht. Sie selbst habe das Grundstück nicht erworben. Ihr Geschäftsführer habe einen privaten Kaufentschluss gefasst, der bei dem ersten Treffen mit der Klägerin am 23.07.2019 bereits festgestanden habe.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das am 01.07.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlins – 59 O 117/19 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hat ... mit einem diesem am 22.09.2022 zugestellten Schriftsatz den Streit verkündet und ihn aufgefordert, dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beizutreten.
Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 19.12.2022, ihren (vormaligen) Prozessbevollmächtigten zugestellt am 29.12.2022, darauf hingewiesen, es sei beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückzuweisen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen gegeben. Die (vormaligen) Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben mit den Schriftsätzen vom 12.01.2023 und 26.01.2023 Schreiben von ... weitergeleitet.
Die Beklagte wurde am 9. Januar 2023 gelöscht.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern, ferner eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
I.
Zur Begründung wird auf die nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 19.12.2022 verwiesen:
„Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Provision für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück ..., gemäß § 652 Abs. 1 BGB i.V.m. der Vereinbarung vom 23.07.2020 (Anlage K 2) zu.
1. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Maklervertrags angenommen hat, in dem sie nach Übersendung des Exposés (Anlage K 1) an den Geschäftsführer der Beklagten, das einen Hinweis auf die Provisionspflicht für den Käufer enthält, weitere Maklerleistungen in Anspruch genommen hat. Die Beklagte hat zwar den Erhalt des Exposés bestritten. Sie hat jedoch unstreitig unter dem Datum 23.07.2019 eine als „Maklerprovisionsvereinbarung“ bezeichnete Erklärung unterschrieben, wonach sich der Käufer verpflichtet, an den Makler für den Nachweis der Gelegenheit bzw. die Vermittlung eines Kaufvertragsabschlusses eine Provision in Höhe von 142.800,00 € inkl. Mehrwertsteuer zu zahlen. Darin liegt der Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrags.
2. Die Klägerin hat nach Abschluss des Vertrages Maklerleistungen erbracht. Sie hat dem Geschäftsführer der Beklagten das streitgegenständliche Objekt nachgewiesen.
Der Maklerkunde muss durch den Nachweis in die Lage versetzt werden, in konkrete Verhandlungen mit dem potenziellen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (vgl. BGH MDR 1969, 645; NJW-RR 1996, 113, 114; BGHZ 141, 40, 46; BGH NJW-RR 2009, 1282; NJW 2016, 2317 Rn. 20), wobei es nicht erforderlich ist, dass bereits alle Einzelheiten des Vertrags festgelegt sind (Reichel, 141ff; BGH NJW-RR 1990, 1008, 1991, 950; Fischer in: Erman BGB, Kommentar,16. Aufl. 2020, § 652 Rn. 12).
Nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils hat der Geschäftsführer der Beklagten die Kontaktdaten der Verkäuferin spätestens mit dem Kaufvertragsentwurf erhalten, mit dem der Beklagte die Klägerin beauftragte.
Soweit die Beklagte bezüglich des Nachweises einwendet, sie habe von dem Objekt und der beauftragten Hausverwaltung bereits Kenntnis gehabt, ist das auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten unerheblich. Denn die Beklagte trägt zwar vor, von dem Wohngebäude und seiner Belegenheit Kenntnis gehabt zu haben. Dies genügt jedoch nicht. Denn die der Beklagten nach eigenen Bekunden bekannten Informationen waren nicht geeignet, um Vertragsverhandlung mit dem Eigentümer auszunehmen. Dass ihr dieser bekannt gewesen sei bzw. sie den Namen und die Kontaktdaten des Eigentümers ohne vorherigen Nachweis der Klägerin erlangt hat, behauptet die Beklagte nicht.
3. Der beabsichtigte Hauptvertrag, nämlich der notarielle Kaufvertrag, ist am 22.08.2019 beurkundet worden.
Zwar ist das Grundstück nicht von der Beklagten, sondern von deren Geschäftsführer und alleinigem Gesellschafter als „Privatperson“ erworben worden. Dies steht einer Provisionspflicht der Beklagten jedoch nicht entgegen. Denn die wirtschaftliche Identität kann auch bejaht werden, wenn der tatsächlich realisierte Vertrag in persönlicher Weise von dem beabsichtigten Vertrag abweicht. Ein Provisionsanspruch besteht, wenn das zwischen dem Auftraggeber und Drittem abgeschlossene Geschäft das von ersterem erstrebte oder ein ihm wirtschaftlich gleichgestelltes ist (vgl. BGH NJW 2008, 651 Rn. 16; 2014, 2352 Rn. 12). Unmittelbare Identität ist nicht erforderlich. Es muss der gleiche wirtschaftliche Erfolg erzielt werden, wobei unerhebliche Abweichungen bedeutungslos sind (RGZ 115, 266; BGH WM 1978, 985; NJW-RR 1990, 184; 1999, 1255, 1256; Frankfurt NJW 1986, 2117, 2118); bei Beurteilung der Gleichwertigkeit ist in erster Linie auf die Interessen des Auftraggebers abzustellen (vgl. BGH NJW-RR 1990, 184; BB 1998, 1333f). Ob der Kunde denselben wirtschaftlichen Erfolg erzielt, ist eine Frage des Einzelfalls und der tatrichterlichen Beurteilung (BGH NJW 2008, 651 Rn 16; 2014, 2352 Rn 10).
So hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 05.10.1995 – III ZR 10/95 – juris) entschieden, dass dem Makler ein Provisionsanspruch gegen seinen Vertragspartner zusteht, wenn das einer GmbH durch den Makler nachgewiesene Grundstück durch eine andere GmbH erworben, die von denselben Gesellschaftern mit demselben Gesellschaftszweck später gegründet worden ist. Wenn wie hier, der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft das Objekt erwirbt, berührt das den Provisionsanspruch gegen die Gesellschaft nicht (vgl. auch Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht,7. Aufl., Kap. VIII Rn. 454 m.w.N.).
4. Die von der Klägerin erbrachte Maklerleistung ist auch für den Abschluss des Hauptvertrages ursächlich gewesen. Hierbei reicht es aus, dass die Maklerleistung neben anderen Bedingungen mitursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages gewesen ist. Dies ist hier der Fall, auch wenn – wie die Beklagte vorträgt – ihrem Geschäftsführer das Objekt bekannt gewesen sein sollte. Der Nachweis und der Abschluss des Kaufvertrages stehen zudem in engem zeitlichen Zusammenhang.
5. Danach hat die Klägerin einen Provisionsanspruch von insgesamt 142.800,00 €, der durch die bereits geleisteten Zahlungen der Beklagten in Höhe von 20.000,00 € lediglich teilweise erloschen ist, so dass die geltend gemachte Forderung besteht.
6. Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 654 BGB verwirkt. Die Beklagte behauptet zwar, die Klägerin habe am 23.07.2019 unter Hinweis auf andere Interessenten Druck auf den Geschäftsführer der Beklagten aufgebaut und diesen daher zur Unterzeichnung der Maklerprovisionsvereinbarung für die Beklagte veranlasst. Dieser Vortrag genügt jedoch nicht ansatzweise, um einen Sachverhalt darzulegen und zu beweisen, der zu einer Verwirkung der Maklerprovision führen könnte.“
Zu diesem Hinweis hat die Beklagte nicht in der gemäß § 78 Absatz 1 Satz 1 ZPO vorgeschriebenen Form Stellung genommen.
II.
Die Löschung der Beklagten nach § 394 Absatz 1 FamFG hatte nicht zur Folge, dass sie ihre Rechtsfähigkeit und damit nach § 50 Absatz 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein, verloren hat.
1. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und damit auch parteifähig (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 – II ZR 115/09, Randnummer 22). Bei einem Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft dann parteifähig, wenn der Kläger – wie im Fall durch Schriftsatz vom 15. Februar 2023 – substanziiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 – II ZR 115/09, Randnummer 22; BGH, Urteil vom 29. September 1967 – V ZR 40/66, NJW 1968, 297 unter II. 3. B; Elzer FD-ZVR 2019, 415645).
2. Eine GmbH bleibt im Passivprozess auch nach ihrer Löschung im Übrigen dann parteifähig, wenn sie möglicherweise noch einen Ersatzanspruch gegen den Liquidator gemäß § 73 Absatz GmbHG hat (BAG, Urteil vom 4. 6. 2003 – 10 AZR 448/02, NZA 2003, 1049 unter II 1 b). Dies erscheint im Fall nicht ausgeschlossen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf der Bestimmung des § 97 Absatz 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nummer 10 Satz 1 und Satz 2, 711 Satz 2, 709 Satz 2 ZPO, die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren auf der Bestimmung des § 63 Absatz 2 Satz 1 GKG.
Der Wert ist nach §§ 47 Absatz 1 Satz 1, 48 Absatz 1 Satz GKG in Verbindung mit § 3 ZPO bestimmt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 654 BGB
§ 3 ZPO
§ 540 Absatz 1 ZPO
§ 522 Absatz 2 ZPO
§ 522 Absatz 2 Satz 1 ZPO
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 78 Absatz 1 Satz 1 ZPO
§ 394 Absatz 1 FamFG
§ 50 Absatz 1 ZPO
§ 73 Absatz GmbHG
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 63 Absatz 2 Satz 1 GKG
§ 47 Absatz 1 Satz 1, 48 Absatz 1 Satz GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1969, 645
NJW-RR 1996, 113, 114
BGHZ 141, 40, 46
NJW-RR 2009, 1282
NJW 2016, 2317
NJW-RR 1990, 1008, 1991
NJW 2008, 651
RGZ 115, 266
WM 1978, 985
NJW-RR 1990, 184
NJW 1986, 2117, 2118
BB 1998, 1333
NJW 1968, 297
NZA 2003, 1049
59 O 117/19
III ZR 10/95
II ZR 115/09
V ZR 40/66
10 AZR 448/02