Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-02-08, Aktenzeichen 3 U 246/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0208.3U246.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 3. Zivilkammer – vom 20.05.2010 (3 O 159/09) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten aus dem Berufungsurteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Zeugen Z1, geltend. Ein Kontakt zwischen diesem und dem Beklagten zu 2. kam erstmals im Mai 2006 zustande. Zu diesem Zeitpunkt unterhielt der Zeuge Z1 bei der X-Bank ein von dieser verwaltetes Depot, dessen Marktwert per 31.12.2005 Euro 81.441,17 betrug (Bl. 86, 87 d. A.). Der Zeuge übergab dem Beklagten zu 2. auf dessen Wunsch hin eine Übersicht mit seinen Geldanlagen per 28.03.2006 (Bl. 88 d. A.). Im Juni 2006 wurde beim Bankhaus Y ein Depot eröffnet.
Die auf Vermittlung der Beklagten getätigten Transaktionen ab dem 10.08.2006 endeten letztlich damit, dass dem Zeugen Z1 noch Euro 13.877,04 verblieben. Bei den jeweiligen Kauf- und Vergütungsaufträgen hatte der Zeuge jeweils quittiert, dass er auf die Aushändigung von Unterlagen verzichte und über die Eigenschaften und Risiken der Anlageform aufgeklärt worden sei.
Gegenstand der Klage ist die Rückerstattung der investierten Summe zuzüglich einer bei sicherer Geldanlage erzielten Verzinsung von 3 % p.a. abzüglich des verbliebenen Restwertes von Euro 13.877,04, dies alles Zug – um – Zug gegen Rückgabe der noch vorhandenen Anteile sowie die Feststellungen des Annahmeverzuges mit der Rücknahme dieser Anteile.
Die Klägerin hat behauptet, der Zeuge Z1 habe wegen schlechter Erfahrung mit der Vermögensverwaltung durch die X - Bank das Vermögen in erster Linie sicher und konservativ und im Hinblick auf sein Alter kurzfristig verfügbar angelegt wissen wollen, worauf er auch hingewiesen habe. Das Geld habe einen wesentlichen Teil seiner Altersversorgung darstellen sollen. Die von den Beklagten getätigten Anlagen hätten diesem Risikoprofil nicht entsprochen und es sei keinerlei Aufklärung über die Risiken erfolgt. Verkaufsprospekte habe er nicht erhalten und überdies liege ein Verstoß der Beklagten gegen § 32 KWG vor, weil erlaubnispflichtige Anlageberatung vorliege.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, es sei umfassende Aufklärung über jeden Kauf erfolgt und der Zeuge Z1 sei bereits vor dem Kontakt mit dem Beklagten besonders erfahren in Bezug auf die Risiken von Investmentfonds gewesen. Er habe sich hierfür bewusst entschieden, weil dadurch in der Regel eine höhere Rendite als mit Festgeldanlagen zu erzielen sei, bei kurzfristiger Verfügbarkeit.
Das Landgericht hat den Zeugen Z1 vernommen und die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Anlageentscheidungen und Verluste des Zeugen hätten offensichtlich nicht ihre Ursache in falscher oder unvollständiger Auskunft oder fehlerhafter Anlageberatung. Für den normalen Lebensunterhalt sei das Anlagevermögen nicht benötigt worden. Der Zeuge Z1 sei auch nicht unerfahren gewesen und die Investition in Dachfonds sei ex – ante durchaus zur Verwirklichung der Anlageziele geeignet gewesen. Verlust zahlreicher Investmentfonds als Folge der Weltwirtschaftskrise machten nicht im Nachhinein alle Geldanlagen zu ungeeigneten Anlagen. Persönliche Verflechtungen des Beklagten zu 2. seien offen gelegt worden und bekannt gewesen. Den Anlagegesprächen seien überdies umfangreiche Gespräche vorausgegangen. Substantiierter Vortrag zur Fehlberatung zu einzelnen Geschäften werde nicht gehalten. Die allgemeinen Risiken der Fonds hätten sich offensichtlich nicht bei den hier streitigen Geldanlagen realisiert. Eine Haftung wegen nicht mitgeteilter Rückvergütungen bestehe nicht, weil es sich bei den Beklagten um sogenannte freie Anlageberater handele. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das Kreditwesengesetz (§ 32) bestehe ebenfalls nicht, weil es an der Schadenskausalität fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel weiter und rügt, das Landgericht habe den Zeugen Z1 wegen unvollständiger Würdigung der Aussage zu Unrecht als Risiko geneigten Anleger eingestuft. Vor der ersten Beratung durch die Beklagten habe der Zeuge ausschließlich in den Fonds „A“ investiert gehabt. Die Feststellungen des Landgerichts, wonach die Investitionen in die streitgegenständlichen Fonds „ex ante“ nicht mit den Anlagezielen des Zeugen Z1 übereinstimmten, seien nicht nachvollziehbar. Der B Manager sei entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht unstreitig gut gelaufen. Der Fonds C stehe in der höchsten Risikoklasse und sei nur als Beimischung empfohlen. Dennoch hätten die Beklagten hier Euro 40.000,00 investiert, also mehr als 1/3 des Gesamtvolumens. Über „D“ habe es bereits 2006 Hinweise in der Wirtschaftspresse gegeben und der Fonds E laufe nicht ganz normal. Die „F-Fonds“ seien mit der Stufe „risikobewusst“ gekennzeichnet und es habe in der Presse, z. B. im … kritische Stimmen gegeben. Das im Mai 2008 gebildete „Klumpenrisiko“ sei den Anlagezielen direkt zuwider gelaufen. Der Zeuge Z1 habe lediglich Kenntnis von der „Involvierung“ des Beklagten zu 2. gehabt, nicht jedoch von dessen Vergütungsinteresse. Das Beweisaufnahmeprotokoll des Landgerichts sei unbrauchbar, da unvollständig. Die Beklagten hätten ihrer Informationspflicht nicht genügt, die Quittierungen seien ohne rechtliche Wirkung. Letztlich bestünden Schadensersatzansprüche wegen unterlassenen Hinweises auf Rückvergütungen und wegen Verstoßes gegen § 32 KWG.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des am 20.05.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 3 O 159/09, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 106.055,99 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an dem D Fonds (ISIN/WKN DE… ), E (ISIN/WKN DE….), H (ISIN/WKN DE …) sowie K (ISIN/WKN LU …) bei L CO. KGaA (Fonds-Depotnummer …), 2. unter Abänderung des am 20.05.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 3 O 159/09, festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der in Ziffer 1 genannten Fondsanteile in Annahmeverzug befinden, hilfsweise, 3. das am 20.05.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 3 O 159/09, aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung.
Es ist Beweis erhoben worden durch erneute Vernehmung des Zeugen Z1 sowie durch informatorische Anhörung des Beklagten zu 2. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsprotokolle vom 22.06.2011 und vom 07.12.2011 (Bl. 362 – 367 u. 406 – 411 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis mit Recht die Klage abgewiesen, weil die Anlageentscheidungen und die eingetretenen Verluste offensichtlich nicht ihre Ursache in falscher oder unvollständiger Auskunft oder falscher Anlageberatung haben und somit keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 281 Abs. 1, 398 BGB begründen.
Zwischen dem Zeugen Z1 und den Beklagten bestand ein Anlageberatungsvertrag. Denn der Zeuge kam mit bereits bestehenden Geldanlagen zu den Beklagten und erwartete eine Umstrukturierung oder ein Neuanlagekonzept. Er hat dabei nicht selbst nach einem speziellen Produkt gefragt, sondern eine Lösung nach den negativen Erfahrungen mit der Vermögensverwaltung durch die X - Bank erwartet. Geschuldet war damit von den Beklagten eine anleger und objektgerechte Beratung mit der Verpflichtung, vor Abgabe der Anlageempfehlung den Wissenstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören zu erfragen (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10).
Das Landgericht hat den Zeugen Z1 mit Recht als bei Abschluss des Beratungsvertrages bereits erfahrenen Anleger eingestuft. Der Zeuge hatte zuvor Anlagegeschäfte mit dem Berater Z2 und mit der X-Bank getätigt. Ausweislich seiner Aufstellung vom 28.03.2006 (Anlage B 2, Bl. 88 d. A.) hatte er dabei vor dem Erstkontakt zwischen den Parteien im Mai 2006 unter anderem nacheinander in die Fonds A, M und C investiert, wobei letztgenannte Anlage am 27.02.2006 wieder in M umgebucht wurde. Dass bereits bei der Vermögensverwaltung durch die X - Bank eine risikogeneigte Strategie verfolgt wurde, belegen die eingetretenen Verluste von Euro 50.000,00, die den Zeugen schließlich veranlassten, zu den Beklagten zu wechseln. Der Zeuge hat ferner angegeben, es habe in der Vermögensverwaltung durch die X - Bank immer wieder Umschichtungen gegeben und es seien gemischte Anlagen gewesen. Ergänzend hat der Beklagte zu 2) in seiner informatorischen Anhörung darauf hingewiesen, dass eine dieser Anlagen einen Totalverlust erlitten hatte. Das Landgericht hat die Erfahrenheit des Zeugen mit Recht unter anderem aus dem Umstand hergeleitet, dass nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Ergebnisse der Verluste jedenfalls mit dem Zeugen besprochen wurden und deren Ursachen vorgestellt wurden.
Was das Anlageziel und die Risikobereitschaft des Zeugen Z1 betrifft, so hat dessen Vernehmung keine klare Erkenntnis darüber erbracht, welche Anlagestrategie er verfolgte. Dass er eine konservative und sichere Anlagestrategie wünschte und wollte, ist jedenfalls nicht bewiesen. Bereits während der Vermögensverwaltung durch die X - Bank wurde die auf „Wachstum“ ausgerichtete Strategie nach aufgetretenen Verlusten in „konservativ“ umgeändert, nach dem sie ganz zu Anfang „eigentlich“ eher auf Bestand als auf Gewinn ausgerichtet war. Der Zeuge gab an, das Geld habe eine schnell verfügbare Altersrücklage darstellen sollen und es sei ihm Sicherheit vor Ertrag gegangen. Die Handlungsmaxime sei nicht gewesen, die bei der X-Bank eingetretenen Verluste auszugleichen. Der Beklagte zu 2. hat in seiner informatorischen Anhörung angegeben, die in der Vergangenheit eingetretenen Verluste hätten in Zukunft ausgeglichen werden sollen, was mit einer Festgeldanlage nicht möglich gewesen sei. Die für die Altersrücklage geforderte ständige Verfügbarkeit sei bei den vorgeschlagenen Dachfonds gewährleistet gewesen. Der Wunsch des Zeugen Z1 nach sicherer Geldanlage bei gleichzeitigem Ausgleich der Verluste sei ein „zweischneidiges Schwert“ gewesen.
Aber auch wenn der Anlagebetrag als Altersrücklage dienen soll, kann eine risikoreiche Anlage empfohlen werden, wenn der Anleger erklärt, er wolle eine höhere Rendite erzielen und sei bereit, ein entsprechendes Risiko einzugehen (Palandt-Grüneberg BGB 71. Aufl., § 280, Rdnr. 48). Von einem solchen Einverständnis ist im vorliegenden Fall auszugehen. Denn sowohl der Zeuge als auch der Beklagte zu 2. haben bekundet, grundsätzlich seien alle Änderungen und Umschichtungen besprochen worden. Der Zeuge Z1 hat angegeben, Anlageentscheidungen sei nur zum Teil sofort erfolgt, zum Teil habe er mehrere Wochen benötigt, weil es sich um relativ viel Geld gehandelt habe und eine gewisse Hemmschwelle bestanden habe. Welche Anlageentscheidungen sofort getroffen worden sein sollen, vermochte der Zeuge allerdings nicht mehr zu sagen. Demgegenüber hat der Beklagte zu 2. angegeben, es hätten grundsätzlich immer zwei bis drei Beratungsgespräche stattgefunden, bevor eine Anlageentscheidung getroffen worden sei. Der Zeuge Z1 habe die ihm zuvor übergebenen Unterlagen studiert gehabt und daraus Fragen gestellt. Diese Unterlagen hätten zum Teil auch Risikohinweise enthalten. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte zu 2. den Zeugen zu einer Informationsveranstaltung im Kurhaus in Stadt1 mitgenommen hat, wo Repräsentanten der Y – Fund – Exchange, Agent Alliance und ein Vermögensverwalter aus der Schweiz auftraten. Hier sei die Strategieentscheidung für den Y –… gefallen. Die bereits bestehenden Vorerfahrungen des Zeugen und die langen Überlegungszeiträume vor einer Anlageentscheidung belegen aber, dass sich der Zeuge Z1 jeweils des Risikos der Anlage bewusst war und dennoch diese Anlageform gewählt hat, nicht zuletzt, weil er hoffte, die bei der X-Bank erlittenen Verluste auszugleichen. Dafür spricht auch, dass unter der Vermögensverwaltung durch die Beklagten erneut Verluste eintraten, was nicht für eine konservative Anlagepolitik spricht. Dennoch wurde der Gedanke, aufgrund dessen zu einer komplett konservativen Strategie umzuschwenken, nicht zur Diskussion gestellt, was wiederum dafür spricht, dass bis dahin eben keine konservative Anlagestrategie verfolgt wurde. Alle diese Umstände belegen, dass die Behauptung der Klägerin, der Zeuge Z1 habe eine konservative und sichere Anlagestrategie gewünscht, nicht als bewiesen angesehen werden kann. Dabei fällt erheblich ins Gewicht, dass der Zeuge, als der eigentliche Anleger und am Ausgang des Verfahrens wirtschaftlich Interessierte ist und daher als „Zeuge in eigener Sache“ ausgesagt hat. Angesichts dessen ist das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass sich die Anlageentscheidungen der Beklagten in Investmentfonds mit den Anlagezielen des Zeugen Z1 deckten, auch wenn es „risikobewusste“ Anlagen waren.
Was die Anlage in den „B Manager“ betrifft, so bestreitet die Berufung zwar, dass dieser Fonds im Vergleich zu dem übrigen Markt besonders gut gelaufen sei, daraus ergibt sich indessen nicht, dass die Anlageentscheidung der Beklagten damit „ex ante“ nicht vertretbar gewesen sei.
Was die Anlage in den Fonds „C“ betrifft, so hatte der Zeuge bereits vor dem Kontakt mit den Beklagten einmal in diesen Fonds investiert, wie sich aus seiner Übersicht vom 28.03.2006 ergibt (Anlage B 2, Bl. 88 d. A.). Ausweislich dieser Übersicht erfolgte eine Umbuchung am 04.01.2005 in diesen Fonds, und am 27.02.2006, also über ein Jahr später, wieder in den Fonds „M“. Was den Vorwurf betrifft, die Beklagten hätten den Hinweis, nicht beachtet, dieser Fonds sei nur als Beimischung in einem breit gestreuten Portfolio zu empfehlen, so hat der Beklagte zu 2. in seiner informatorischen Anhörung unwidersprochen erklärt, nach seinen Informationen habe der Zeuge Z1 insgesamt über Vermögenswerte von Euro 250.000,00 verfügt, sodass der Anlagebetrag von Euro 40.000,00 nicht einmal 1/6 des gesamten Vermögens gewesen sei. Bei dem angegebenen Vermögen von Euro 250.000,00 handele es sich um ein Vermögen in Cash-Werten ohne Berücksichtigung von Immobilien. Der Vorwurf, einen zu hohen Anteil dieser Anlageform gewählt zu haben, schlägt somit nicht durch.
Was die Investition in den D-Fonds betrifft, so zeigt die Berufung nicht auf, in welchen einschlägigen Organen der Wirtschaftspresse die behaupteten Hinweise im Jahre 2006 erfolgt sein sollen. Überdies erfolgte der Erwerb erst im Oktober 2008. Bezüglich der Anlagen E und K1 wird nicht aufgezeigt, dass ex ante eine falsche Empfehlung gegeben wurde. Der von der Berufung vorgelegte Artikel aus dem … stammt vom 10.01.2009, während der Fonds bereits am 05.12.2008 geschlossen worden war. Dass über die angeblich kritische Konstruktion des Fonds vor der Anlageentscheidung etwas in der Fachpresse stand, was der Beklagte zu 2. hätte wissen müssen, trägt die Berufung nicht vor. Das von der Berufung aufgegriffene „Klumpenrisiko“, welches sie den Beklagten vorwirft, kam nach den Angaben des Beklagten zu 2. dadurch zustande, dass die Krisensituation, die bereits Ende 2006 eingetreten war, es an sich erfordert hätte, immer wieder neue Fonds zu zeichnen, was dem Zeugen Z1 wegen entsprechender Folgekosten missfallen habe. Daher sei man auf die Idee gekommen, die bisher einzeln angebotenen Fonds in einem Fonds zusammen zu fassen und zu zeichnen. Auch hier ist nicht dargetan, warum diese Entscheidung ex ante unzutreffend gewesen sein soll.
Die Beklagten haften der Klägerin ferner nicht wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der das Landgericht gefolgt ist, und der auch das Berufungsgericht folgt (Urteil v. 15.04.2010 – III ZR 196/09– NJW-RR 2010, 1065) besteht eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht bei sogenannten freien Anlageberatern, zu denen die Beklagte zu 1. zählt.
Der Zeuge Z1 hatte überdies Kenntnis von der „Involvierung“ des Beklagten zu 2. In seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht hat er angegeben, dass ihm klar war, dass der Beklagte zu 2. eine organisatorische Funktion innehatte, ähnlich wie beispielsweise Herr Z3 bei seinem Fonds. Der Beklagte zu 2. hatte also – für den Zeugen Z1 unschwer erkennbar – ein doppeltes Interesse im Hinblick auf die Vergütung bzw. Provision, nämlich unmittelbar aus der Anlageberatung und mittelbar aus über seine Tätigkeit als Organ der Gesellschaft. Der Bundesgerichtshof (a. a. O.) führt dazu aus:
„Dem Kunden ist es unschwer möglich, bei Zweifeln an der anlegergerechten Beratung die Provisionshöhe von seinem Anlageberater zu erfragen.“
Dem schließt sich das Berufungsgericht an.
Letztlich besteht auch kein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 32 des Kreditwesengesetzes (KWG), auch wenn diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (BGH NJW 2005, 2703 ; Palandt-Sprau a. a. O. § 823 Rdnr. 66). Denn die Beklagten berufen sich auf den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG. Die Klägerin bestreitet dies zwar, dies ist jedoch nicht ausreichend. Denn bei Verletzung eines Schutzgesetzes trifft den Verletzten die volle Beweislast, er muss also die Verwirklichung sämtlicher tatbestandlicher Elemente des Schutzgesetzes beweisen (BGH MDR 2002, 515 ; Palandt-Sprau a. a. O., Rdnr. 81). Entsprechenden Beweis hat die Klägerin jedoch nicht angetreten.
Dass die Beklagten unter anderem den Verkauf der im Depot des Klägers befindlichen Aktien empfohlen und vorbereitet haben, war lediglich eine Folge der erbetenen Umstrukturierung. Denn der Zeuge Z1 war ja selbst mit seinem Depotbestand nicht mehr zufrieden und es handelte es sich damit um eine Vorbereitungshandlung für die eigene Anlageberatung. Auch bei Kenntnis einer etwa fehlenden Erlaubnis wäre damit von einem Einverständnis des Zeugen Z1 auszugehen gewesen. Im Übrigen fehlt es damit an der Kausalität einer etwaigen Gesetzesverletzung für den eingetretenen Schaden.
Die Kosten der nach alledem erfolglosen Berufung trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziffer 10 n. F., 711, 108 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen ihrer Zulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Ziffer 10 n. F., 711, 108 ZPO
§ 32 KWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 32 des Kreditwesengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 1065
NJW 2005, 2703
MDR 2002, 515
3 O 159/09
III ZR 73/12
05 Euro 81.44
XI ZR 33/10
III ZR 196/09