Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-04, Aktenzeichen 9 S 3330/08

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. Januar 2008 - 2 K 3727/07 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt die Zahlung einer Entschädigung wegen behaupteten Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot für Schwerbehinderte im Rahmen ihrer Bewerbung um eine Stelle im Richterdienst des beklagten Landes. Der Rechtsstreit betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer „offensichtlich“ fehlenden Eignung ausgegangen werden kann, bei der die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch gemäß § 82 Satz 3 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch vom 19.06.2001 (BGBl. S. 1046 - SGB IX -) entbehrlich ist.
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Die Klägerin ist durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit R. - vom 29.01.2007 aufgrund einer Verletzung an der rechten Hand einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden. Sie hat die juristischen Staatsprüfungen in Baden-Württemberg abgelegt und jeweils mit der Gesamtnote „befriedigend“ bestanden: Im Ersten Staatsexamen erzielte sie dabei 7,56 Punkte und im Zweiten Staatsexamen 6,78 Punkte. Die mit Schriftsatz vom 22.02.2007 eingereichte Bewerbung um die Einstellung in den höheren Justizdienst des Landes blieb jedoch erfolglos. Zur Begründung teilte der Beklagte mit, auch in Ansehung der Schwerbehindertengleichstellung könne die Bewerbung keine Berücksichtigung finden, weil die Klägerin das Anforderungsprofil für die angestrebte Tätigkeit im höheren Justizdienst nicht erfülle. Dieses sehe deutlich überdurchschnittliche Prüfungsergebnisse in beiden juristischen Staatsprüfungen als Grundanforderung vor, was nach ständiger Verwaltungspraxis im Regelfall zwei jeweils mindestens mit der Note „vollbefriedigend“ abgeschlossene Staatsprüfungen voraussetze. Weil sie diese Eignungshürde nicht überschritten habe und die fachliche Eignung damit offensichtlich fehle, könne die Klägerin auch nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden. Das Ablehnungsschreiben wurde der Schwerbehindertenvertretung zusammen mit dem Bewerbungsbogen der Klägerin nachrichtlich zur Kenntnisnahme übersandt.
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Mit Schriftsatz vom 31.03.2007 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 12.557,10 EUR bis spätestens 16.04.2007 auf. Angesichts der Nichtgewährung eines Vorstellungsgespräches bestehe ein Entschädigungsanspruch aus § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX in Höhe von drei Monatsverdiensten. Nach Ablauf dieser Frist hat die Klägerin am 24.04.2007 Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben und beantragt, den Beklagten zur Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigungsleistung nebst Zinsen zu verurteilen. Sowohl die Missachtung der für öffentliche Arbeitgeber normierten Einladungspflicht schwerbehinderter Bewerber als auch die unterlassene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Vorfeld der Entscheidung begründe die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Entgegen der Auffassung des Beklagten könne von einer offensichtlichen Nichteignung angesichts der abgelegten juristischen Staatsprüfungen nicht ausgegangen werden. Dies gelte in besonderer Weise für die primär angestrebte Tätigkeit in der Arbeitsgerichtsbarkeit, weil die Klägerin im Arbeitsrecht in allen Prüfungsabschnitten deutlich überdurchschnittliche Ergebnisse erzielt habe (12 Punkte im Ersten Staatsexamen, 11 Punkte im Zweiten Staatsexamen sowie 15 Punkte in der Wahlstation). Im Übrigen hätte sie ohne ihre Erkrankung und die damit verbundenen Schmerzen und Schmerzmitteleinnahmen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine deutlich bessere Note erzielt.
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Das beklagte Land hat Klagabweisung beantragt und ausgeführt, die Klage sei mangels Durchführung eines Vorverfahrens bereits unzulässig. Im Übrigen liege eine Diskriminierung der Klägerin nicht vor, weil die zu Ungunsten der Klägerin getroffene Personalentscheidung ausschließlich darauf beruhe, dass die Klägerin die sehr hohen Leistungsanforderungen für eine Einstellung in den höheren Justizdienst des Landes nicht erfülle. Die Behauptung der Klägerin, ohne ihre Erkrankung hätte sie eine deutlich bessere Note im Zweiten Staatsexamen erzielt, sei durch nichts belegt. Tatsächlich habe sie auch im Ersten Staatsexamen und damit vor ihrer Verletzung nur eine unwesentlich bessere Gesamtnote erreicht.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.01.2008 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, trotz Fehlen eines Vorverfahrens erweise sich die Klage gemäß § 75 VwGO als zulässig. Die Klage sei aber unbegründet, weil ein Anspruch auf die begehrte Entschädigungszahlung nicht bestehe. Angesichts des vom Beklagten im Regelfall geforderten Anforderungsprofils der Note „vollbefriedigend“ in beiden Staatsexamen stehe vielmehr fest, dass die Nichteinstellung der Klägerin auf eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung nicht zurückgeführt werden könne.
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Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung der Klägerin. Sie beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 25. Januar 2008 - 2 K 3727/07 - zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin eine in das Ermessen des Gerichts zu stellende Entschädigungsleistung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 17.04.2007 zu zahlen.
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Zur Begründung trägt sie insbesondere vor, eine offensichtlich fehlende Eignung könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Klägerin die gesetzlichen Voraussetzungen für den Zugang zum Richteramt erfülle. Damit habe sie gemäß § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Bereits mit der Missachtung dieser Verpflichtung realisiere sich ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot. Im Übrigen indiziere das verweigerte Vorstellungsgespräch und die fehlerhafte Mitwirkung der Schwerbehindertenvertretung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Benachteiligung aufgrund der Schwerbehinderung. Den zur Entkräftung dieser Vermutung erforderlichen Vollbeweis der diskriminierungsfreien Bewerberauswahl habe das beklagte Land nicht geführt. Soweit der Beklagte auf den Grundsatz der Bestenauslese verwiesen habe, sei dieser nicht geeignet, die ausdrückliche Privilegierung schwerbehinderter Bewerber nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auszuhebeln.
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Das beklagte Land beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Es trägt im Wesentlichen vor, eine Einladung zum Vorstellungsgespräch sei nicht erforderlich gewesen, weil die Klägerin die für die Einstellung in den höheren Justizdienst geforderten Examensnoten deutlich und damit offensichtlich unterschritten habe. Voraussetzung für die begehrte Einstellung sei im Regelfall mindestens die Note „vollbefriedigend“ in beiden Staatsexamina; wo dies aufgrund der Bewerberlage nicht möglich sei, werde das Prädikat „vollbefriedigend“ jedenfalls in einem Examen gefordert. Dementsprechend sei auch im maßgeblichen Einstellungszeitraum 2006/2007 keine einzige Einstellung erfolgt, bei der nicht mindestens ein „vollbefriedigendes“ Examen erzielt worden sei. Vor diesem Hintergrund sei nicht erkennbar, welchen Sinn eine Einladung der Klägerin zum Vorstellungsgespräch gemacht haben könnte, insbesondere weil das Vorstellungsgespräch in erster Linie der Feststellung der persönlichen und nicht der fachlichen Eignung diene.
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Der Beklagte hat auf Anforderung des Gerichts eine anonymisierte Liste der in den Jahren 2006 und 2007 erfolgten Einstellungen in den höheren Justizdienst des Landes vorgelegt, aus der die jeweils erzielten Leistungen in den juristischen Staatsprüfungen ersichtlich sind. Hierauf sowie auf die beigezogenen Behördenakten der Beklagten sowie die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts und des erkennenden Senats wird hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene und ordnungsgemäß erhobene Berufung der Klägerin, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage zu Recht abgewiesen. Zwar trägt die Berufung auf das geforderte Anforderungsprofil die Einschätzung einer „offensichtlich“ fehlenden fachlichen Eignung nicht. Dem Beklagten ist aber der Nachweis gelungen, dass die Nichteinstellung der Klägerin nicht auf einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Menschen beruht.
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1. Die von der Klägerin erhobene Klage ist zulässig.
15
Die Klägerin begehrt die Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Geld wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot behinderter Menschen im Rahmen ihrer Bewerbung für eine Stelle im höheren Justizdienst des beklagten Landes. Sachlicher Anknüpfungspunkt ist daher das Stellenbesetzungsverfahren, für das gemäß § 71 Abs. 3 DRiG i.V.m. § 126 Abs. 1 BRRG (jetzt § 54 Abs. 1 BeamtStG) der Verwaltungsrechtweg gegeben war. Diese Rechtswegzuweisung gilt umfassend und erfasst daher auch Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Einstellung (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22.02.1996 - 2 C 12/94 -, BVerwGE 100, 280) sowie den vorliegend geltend gemachten Entschädigungsanspruch (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22.06.2007 - 2 F 10596/07 -, NVwZ 2007, 1099). Unabhängig hiervon findet gemäß § 17a Abs. 5 GVG im Rahmen des Berufungsverfahrens eine Prüfung des beschrittenen Rechtsweges auch nicht statt.
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Statthafte Klageart ist die allgemeine Leistungsklage, weil das Entschädigungsbegehren eine vorherige Behördenentscheidung gerade in der Form des Verwaltungsakts nicht voraussetzt. Gemäß § 71 Abs. 3 DRiG i.V.m. § 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG (jetzt § 54 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG) bedarf es indes nicht nur für Anfechtungs- und Verpflichtungsstreitverfahren, sondern bei sämtlichen auf ein Beamtenverhältnis bezogenen Klagen der Durchführung eines Vorverfahrens nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48/00 -, BVerwGE 114, 350), das die Klägerin vorliegend nicht beschritten hat. Ob diese Anforderung auch auf den Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14.08.2006 (BGBl. I S. 1897 - AGG -) erstreckt werden kann, erscheint aber fraglich. Denn das die besondere Verfahrensanordnung in § 126 Abs. 3 BRRG tragende Dienst- und Treueverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn liegt hier gerade nicht vor. Die Frage kann im Ergebnis aber offen bleiben, weil die Klage auch bei unterstellter Anwendbarkeit des 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG als Untätigkeitsklage zulässig ist. Zwar lagen die in § 75 VwGO benannten Voraussetzungen im Zeitpunkt der Klageerhebung vom 24.04.2007 nicht vor: Seit dem Zugang ihres Antrags auf Zahlung einer Entschädigung vom 31.03.2007 waren die in § 75 Satz 2 VwGO vorgesehenen drei Monate offenkundig nicht verstrichen. Die damit zunächst unzulässig erhobene Klage ist indes durch den bis zum Erlass des Sachurteils eingetretenen Zeitablauf zulässig geworden (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.1994 - 5 C 24/92 -, BVerwGE 95, 149).
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Auch das Fehlen eines bezifferten Geldbetrages steht der Zulässigkeit nicht entgegen, denn die Anspruchsgrundlage aus § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX i.V.m. § 15 Abs. 2 AGG sieht eine „angemessene“ Entschädigung in Geld vor und macht die Bestimmung des festzusetzenden Betrages damit vom billigen Ermessen des erkennenden Gerichts abhängig. Mit der Bezugnahme auf die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG benannte Obergrenze von drei Monatsgehältern hat die Klägerin - die ihr Einstellungsbegehren nicht weiter verfolgt - auch deutlich gemacht, dass sie nur diesen limitierten Entschädigungsanspruch geltend macht (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 21.09.2005 - 9 S 1357/05 -, NJW 2006, 538) und die Tatsachengrundlage für die Höhenbestimmung des Gerichts benannt. Der Klagantrag ist daher auch ohne ausdrückliche Bezifferung hinreichend bestimmt (vgl. BAG, Urteil vom 15.02.2005 - 9 AZR 635/03 -, BAGE 113, 361).
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2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht der innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Menschen nicht zu.
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Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX i.V.m. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 AGG dürfen schwerbehinderte Menschen - ebenso wie diesen von Rechts wegen Gleichgestellte - nicht wegen ihrer Behinderung bei einer Einstellung benachteiligt werden (vgl. dazu auch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG). Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot kann der schwerbehinderte Bewerber nach § 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, die gemäß Satz 2 der Vorschrift drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn er auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Die Voraussetzungen dieses von der Klägerin geltend gemachten limitierten Entschädigungsanspruches liegen jedoch nicht vor. Denn die - für die Klägerin negative - Auswahlentscheidung des Beklagten erfolgte nicht wegen ihrer Behinderung.
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a) Allerdings erscheint zweifelhaft, ob der Beklagte, der als „öffentlicher Arbeitgeber“ den Bindungen des § 82 SGB IX unterliegt, davon absehen durfte, die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Denn eine Einladung ist gemäß § 82 Satz 3 SGB IX nur entbehrlich, „wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt“.
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Die Entscheidung über die von der Klägerin begehrte Einstellung in den Richterdienst des beklagten Landes als Richterin auf Probe (vgl. § 12 Abs. 1 DRiG) ist gemäß § 8 LRiG i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (vgl. § 7 BRRG, jetzt § 9 BeamtStG). Diese Kriterien sind durch den verfassungskräftigen Grundsatz der Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG abschließend und vorbehaltlos vorgegeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -, NVwZ 2008, 69). Damit sind zwar die Auswahlkriterien zwingend bestimmt, nicht geregelt ist indes, auf welchen Bezugspunkt diese Maßstäbe zu beziehen sind.
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Diese Aufgabe kommt dem „Anforderungsprofil“ zu, das als Funktionsbeschreibung des Dienstpostens objektiv die Kriterien bestimmt, die der künftige Inhaber erfüllen muss (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 07.06.2005 - 4 S 838/05 -, NVwZ-RR 2006, 185).
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Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen konkurrierende Bewerber zu messen sind. Mit der Bestimmung eines „Anforderungsprofils“ für die zu vergebende Stelle legt der Dienstherr daher gleichzeitig die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -; NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58).
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Die Nichteinhaltung der mit dem Anforderungsprofil vorgegebenen Kriterien ist daher - wie vom Beklagten vorgetragen - grundsätzlich geeignet, die offensichtlich fehlende Eignung eines Bewerbers zu begründen. Dementsprechend hat es das Bundesverwaltungsgericht auch gebilligt, dass über die Eignung der Bewerber in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befunden wird, bei dem zunächst diejenigen Bewerber unberücksichtigt bleiben, die dem Anforderungsprofil von vornherein nicht genügen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.04.2006 - 2 VR 2/05 -). Leistungsbezogene Mindestvoraussetzungen sind dabei grundsätzlich auch nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167).
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Entgegen der Auffassung des Beklagten kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin dem Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle von vornherein nicht entspricht. Denn dieses enthält die Festlegung auf (regelmäßig) zwei mit der Gesamtnote „vollbefriedigend“ abgelegte Staatsprüfungen nicht.
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Das maßgebliche Anforderungsprofil für die von der Klägerin begehrte Einstellung in den höheren Justizdienst des Landes ergibt sich - auch nach Auffassung des Beklagten - aus Anlage 3 zur Beurteilungsrichtlinie für Richter und Staatsanwälte vom 16.04.2002 (Amtsblatt „Die Justiz“ S. 209). Dort werden die persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften, „die ein Stelleninhaber im Idealfall mitbringen soll“, konkretisiert und festgelegt (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -). Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin dem so festgelegten Anforderungsprofil von vornherein nicht genügt, liegen indes nicht vor. Denn eine Festlegung auf ein bestimmtes Ergebnis in den juristischen Staatsprüfungen findet sich dort nicht. Erforderlich sind hinsichtlich der mit den Staatsprüfungen nachgewiesenen Fachkompetenz lediglich „umfassende Rechtskenntnisse“. Diese werden jedoch grundsätzlich auch mit den von der Klägerin mit der Gesamtnote „befriedigend“ abgelegten Staatsexamina belegt. Denn nach § 5 Abs. 1 DRiG ist Voraussetzung für den Nachweis der fachlichen Eignung nur der erfolgreiche Abschluss der Ersten und Zweiten juristischen Staatsprüfung.
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Die Richtigkeit dieser Einschätzung ergibt sich auch aus der reziproken Kontrollerwägung: denn träfe die Auffassung des Beklagten zu, wäre er daran gehindert, Bewerber, die nicht das geforderte Prädikat erzielt haben, in den höheren Justizdienst einzustellen. An das von ihm entwickelte Anforderungsprofil und die darin liegende vorentscheidende Gestaltung der Auswahlkriterien ist der Dienstherr im laufenden Auswahlverfahren gebunden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.02.2007 - 2 BvR 2494/06 -, NVwZ 2007, 693; BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 - 1 WB 31/06 -, BVerwGE 128, 329; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -). Grundsätzlich kann daher für die Stellenbesetzung nur ein Bewerber zum Zuge kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.08.2005 - 2 B 6/05 -; OVG Bremen, Beschluss vom 28.01.2009 - 2 B 479/08 -, NordÖR 2009, 213). Erst wenn mehrere Bewerber allen Kriterien eines Anforderungsprofils gerecht werden, bleibt Raum für eine bewertende Abstufung der jeweiligen Qualifikation. Handelte es sich bei der vom Beklagten vorgetragenen Notenstufe daher um ein zwingend vorgegebenes Kriterium des Anforderungsprofils, so wären Bewerber, die diesem Maßstab nicht genügen, für die zu vergebende Stelle nicht geeignet. Diese Folge zieht indes auch das beklagte Land selbst nicht: ausweislich der vorgelegten Einstellungslisten für die Jahre 2006 und 2007 haben vielmehr 44 der 191 übernommenen Bewerber die benannte Vorgabe nicht erfüllt. Angesichts einer tatsächlichen Abweichungsquote von über 23 % vom vorgetragenen Auswahlkriterium zweier mit der Gesamtnote „vollbefriedigend“ abgelegter Staatsexamina kann aber offenkundig nicht von dem zwingend vorgegebenen Merkmal eines Anforderungsprofils ausgegangen werden.
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b) Fraglich erscheint auch, ob im Hinblick auf die tatsächliche Einstellungspraxis von einer Einladung zum Vorstellungsgespräch abgesehen werden konnte.
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Denn die für eine Einstellung in der Praxis erforderlichen Punktzahlen stehen in Abhängigkeit von dem konkreten Bewerberfeld und lassen sich daher jeweils erst im Nachhinein bestimmen. Dementsprechend weist der Beklagte in seiner Werbebroschüre „Qualifizierte Juristinnen und Juristen gesucht!“ darauf hin: „Da sich die Einstellungsvoraussetzungen aber kurzfristig ändern können, raten wir ihnen ab einer Punktzahl von mindestens 8,0 Punkten in jedem der beiden Examina zur Bewerbung“. Ein striktes Anforderungsprofil, das jedenfalls in der Einstellungspraxis nicht unterschritten werden würde, liegt im Übrigen auch insoweit nicht vor: Immerhin fünf der in den Jahren 2006 und 2007 erfolgten Einstellungen wiesen in einer Staatsprüfung weniger als acht Punkte auf und unterschritten damit auch die in der benannten Werbebroschüre benannten Grenzen.
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Tatsächlich eingehalten worden ist im maßgeblichen Zeitraum ausweislich der vorgelegten Einstellungslisten indes das Kriterium, dass mindestens eine der Staatsprüfungen mit der Note „vollbefriedigend“ abgelegt wurde. Diese Anforderung ist aber weder Bestandteil des normativ festgelegten Anforderungsprofils noch entspricht sie den offiziellen Verlautbarungen des Beklagten. In der bereits benannten Werbebroschüre wird vielmehr bereits ab einer Punktzahl von mindestens 8,0 Punkten in jedem der beiden Examina zur Bewerbung geraten; die zwingende Anforderung jedenfalls eines „vollbefriedigenden“ Abschlusses wird damit gerade nicht aufgestellt.
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Angesichts des Fehlens vorhersehbarer und in der tatsächlichen Verwaltungspraxis strikt geübter Kriterien kann damit nicht davon ausgegangen werden, dass ein Bewerber, der nicht in beiden Staatsprüfungen mindestens das Prädikat „vollbefriedigend“ erreicht hat, von vornherein keine Aussicht auf eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren gehabt hätte (a.A. offenbar OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.05.2008 - 2 A 10197/08 -; VG München, Urteil vom 12.03.2008 - M 18 K 07.1587 -). Denn die zwingende Mindestvorgabe für ein Auswahlverfahren muss verbindlich, nachvollziehbar dokumentiert und für die Bewerber erkennbar festgelegt sein (vgl. dazu auch BAG, Urteil vom 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 -, BAGE 119, 262). Unzulässig und mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch potenzieller Bewerber nicht vereinbar ist es dagegen, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.02.2007 - 2 BvR 2494/ 06 -, NVwZ 2007, 693).
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Dieses Ergebnis wird durch den Schutzzweck der öffentlichen Arbeitgebern in § 82 Satz 2 SGB IX auferlegten Verpflichtung der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch bestätigt. Denn mit dem Anspruch auf Einladung zu einem Vorstellungsgespräch hat der Gesetzgeber den schwerbehinderten Bewerber im Auswahlverfahren bewusst besser gestellt als den nicht behinderten Konkurrenten, um ihm durch sein persönliches Auftreten die Gelegenheit zu geben, seine spezielle Befähigung für die ausgeschriebene Stelle unter Beweis zu stellen und den Arbeitgeber trotz anfänglicher Zweifel von der bestehenden Eignung im mündlichen Gespräch zu überzeugen (vgl. Neumann/Pahlen/ Majerski-Pahlen, Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl. 2005, § 82 Rdnr. 5; VG München, Urteil vom 12.03.2008 - M 18 K 07.1587 -). Nach der gesetzlichen Intention muss der öffentliche Arbeitgeber den schwerbehinderten Bewerber demnach selbst dann einladen und ihm ein Vorstellungsgespräch gewähren, wenn er sich aufgrund einer anhand der Bewerbungsunterlagen getroffenen Vorauswahl bereits die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Konkurrent nicht mehr in die nähere Auswahl einbezogen werden sollte (so BAG, Urteil vom 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 -, BAGE 119, 262). Diese Pflicht besteht gemäß § 82 Satz 3 SGB IX nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen bereits die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, er also „ganz augenscheinlich“ für die ausgeschriebene Stelle nicht in Betracht kommen kann (vgl. LAG Schleswig Holstein, Urteil vom 08.11.2005 - 5 Sa 277/05 -).
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Eine zu großzügige Handhabung des Merkmals offensichtlicher Nichteignung würde das gesetzgeberische Anliegen, die Chancen schwerbehinderter Bewerber im Verfahren zu verbessern, aber vereiteln. Dabei wird nicht verkannt, dass ein nur „formales“ Einstellungsgespräch zur Einhaltung gesetzlicher Vorgaben ohne ernsthafte Einstellungschancen durchaus demotivierende Wirkungen für den schwerbehinderten Arbeitssuchenden entfalten kann. Die Entscheidung über Sinn und Zweckmäßigkeit entsprechender Verfahrensvorkehrungen obliegt indes dem hierfür zuständigen Sachgesetzgeber.
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c) Mit der Tatsache, dass der Beklagte die Klägerin nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, obwohl ihr die fachliche Eignung für die angestrebte Einstellung nicht offensichtlich fehlt, sind damit Indizien dargelegt, die eine Benachteiligung wegen ihrer Schwerbehinderteneigenschaft vermuten lassen. Um der Annahme eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot zu entgehen, muss der Beklagte daher gemäß § 22 AMG den Beweis erbringen, dass ausschließlich sachliche, nicht auf die Behinderung bezogene Gründe maßgeblich für die Auswahlentscheidung waren (vgl. BAG, Urteil vom 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 -, BAGE 119, 262). Diesen Beweis hat der Beklagte vorliegend erbracht.
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Ausweislich der vorgelegten Einstellungslisten für die Jahre 2006 und 2007 betrug die schlechteste Note in der laufbahnbefähigenden Zweiten Staatsprüfung, die noch für eine Einstellung berücksichtigt werden konnte, 8,21 Punkte. Von diesem „Grenzrang“ liegen die von der Klägerin erzielten 6,78 Punkte im Zweiten Staatsexamen deutlich entfernt. Auch bei Berücksichtigung der Ergebnisse im Ersten Staatsexamen ergibt sich keine andere Beurteilung. Zwar lag hier die niedrigste noch zur Einstellung führende Punktzahl bei 7,53 und damit sogar geringfügig schlechter als die von der Klägerin erzielten 7,56 Punkte. In diesem Falle waren im Zweiten Staatsexamen jedoch 10,14 Punkte erzielt worden, sodass auch hier die Einschätzung einer insgesamt deutlich höheren Eignung gerechtfertigt ist. Gleiches gilt für die vier weiteren Fälle, in denen die im Ersten Staatsexamen erzielte Punktzahl unter acht Punkten betrug, denn insoweit waren in der Zweiten juristischen Staatsprüfung jeweils mindestens neun Punkte erreicht worden. Tatsächlich ist zum fraglichen Einstellungszeitpunkt daher kein Bewerber berücksichtigt worden, der nicht mindestens in einer Staatsprüfung die Gesamtnote „vollbefriedigend“ erzielt hatte. Es kann daher mit Sicherheit festgestellt werden, dass ein nicht behinderter Bewerber mit vergleichbaren Examensnoten wie die Klägerin mit einer Bewerbung nicht zum Zuge gekommen wäre. Die Nichteinstellung der Klägerin beruht daher ausschließlich auf der Tatsache, dass die von ihr erzielten Examensnoten den Anforderungen des Beklagten zum fraglichen Einstellungstermin nicht genügten. Eine - gegebenenfalls auch nur anteilige - Benachteiligung wegen ihrer Behinderung scheidet damit aus.
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Die maßgebliche Bezugnahme auf die in den juristischen Staatsprüfungen erzielten Ergebnisse entspricht auch den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG und ist nicht zu beanstanden. Da bei einem Berufsanfänger fachliche Leistungen im engeren Sinne noch nicht vorliegen können, ist es zulässig und regelmäßig auch geboten, die Eignungsbeurteilung auf die Leistungen zu stützen, die der Bewerber im Rahmen seiner Ausbildung erbracht hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.02.2006 - 2 PKH 3/05 -). Den in den juristischen Staatsprüfungen abgelegten Befähigungsnachweisen kommt daher für die Einstellung in den Justizdienst ausschlaggebende Bedeutung zu.
37
Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Behinderung der Klägerin. Vielmehr schreibt Art. 33 Abs. 2 GG den Bestenauslesegrundsatz im Interesse der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes verfassungsunmittelbar und zwingend vor. Diese Vorgabe kann auch nicht im Hinblick auf die Förderung schwerbehinderter Menschen durchbrochen werden (vgl. nunmehr ausdrücklich § 9 BeamtStG); eine derartig weitreichende Förderung schwerbehinderter Menschen sieht das geltende Recht nicht vor. Soweit die Klägerin insoweit vorträgt, ihre Beeinträchtigung sei im Rahmen der Zweiten juristischen Staatsprüfung trotz einer Verlängerung der Bearbeitungszeit um 30 Minuten pro Klausur und der gewährten Verwendung einer Spracherkennungssoftware nicht hinreichend beachtet worden, kann sie hiermit im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Denn die Frage ob und gegebenenfalls welche Ausgleichsmaßnahmen im Rahmen der schriftlichen Prüfung zur Kompensation einer Behinderung gewährt werden, ist gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 13 Abs. 7 JAPrO ein eigenständiges und isoliert rechtsschutzfähiges Verfahren. Erachtete die Klägerin die ihr gewährten Prüfungserleichterungen daher als nicht ausreichend, so hätte sie die hierfür gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten beschreiten müssen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 26.08.1993 - 9 S 2023/93 -, NVwZ 1994, 598).
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Der Beklagte hat damit zwar gegen die ihm in § 82 Satz 2 SGB IX auferlegte Pflicht, die Klägerin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, verstoßen. Er hat jedoch im Berufungsverfahren die damit begründete Vermutung der Benachteiligung im Bewerbungsverfahren aufgrund der Behinderung entkräftet und vollen Beweis dafür erbracht, dass die Nichteinstellung der Klägerin ausschließlich auf sachlichen Erwägungen beruhte. Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 AGG liegen damit nicht vor.
39
Angesichts dieses Nachweises kommt es auf die Frage, ob die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vorliegend rechtzeitig erfolgt ist, nicht mehr an.
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d) Die Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 82 Satz 2 SGB IX allein löst keinen Entschädigungsanspruch aus.
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Zwar kann möglicherweise auch in dem Unterlassen angemessener Vorkehrungen zugunsten behinderter Menschen eine eigenständige Form der Benachteiligung gesehen werden, denn die Verfahrensvorschriften zur Förderung schwerbehinderter Menschen dienen gerade dem Ausgleich bestehender Nachteile. An die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift knüpft § 15 Abs. 2 AGG indes die Zahlung der Entschädigungsleistung nicht an.
42
Diese Rechtslage war unter Geltung des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX a.F. geklärt (vgl. Senatsbeschluss vom 21.09.2005 - 9 S 1357/05 -, NJW 2006, 538). Denn Bezugspunkt der Entschädigungsregelung war hier ausdrücklich die in Nr. 1 geregelte Begründung des Beschäftigungsverhältnisses. Dementsprechend war Anknüpfungspunkt der in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX a.F. vorgenommenen Differenzierung des limitierten Entschädigungsanspruches ebenfalls die Frage, ob der Bewerber im Falle benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Die Entschädigungsregelung enthielt damit zwar insoweit eine Erleichterung, als es auf die Kausalität der Benachteiligung für die unterbliebene Einstellung nur hinsichtlich der Höhe der Entschädigungszahlung ankam und eine Reduzierung des Auswahlermessens auf Null daher nicht nachgewiesen werden musste (vgl. BAG, Urteil vom 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 -, BAGE 119, 262; LAG Schleswig Holstein, Urteil vom 08.11.2005 - 5 Sa 277/05 -). Diese Erweiterung bedeutete jedoch nicht, dass bereits ein Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift tatbestandsbegründend für die Entschädigungszahlung gewesen wäre. Vielmehr blieb dem öffentlichen Arbeitgeber die Möglichkeit, die Indizwirkung der unterbliebenen Einladung zum Vorstellungsgespräch zu entkräften und den Nachweis zu führen, dass die Nichteinstellung des schwerbehinderten Menschen ausschließlich aus sachlichen Gründen erfolgte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.02.2008 - 5 B 209/07 -, Buchholz 436.61 § 81 SGB IX Nr. 1).
43
An dieser Rechtslage hat die Überführung des Entschädigungsanspruchs aus § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX a.F. in § 15 Abs. 2 AGG nichts geändert (vgl. Bay.VGH, Beschluss v. 20.10.2008 - 3 ZB 07.2179 -; BAG, Urteil vom 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 -, BAGE 122, 54; LAG Niedersachsen, Urteil vom 24.04.2008 - 4 Sa 1077/07 -). Bezugspunkt der Entschädigungszahlung bleibt auch insoweit der in § 15 Abs. 1 AGG benannte Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot, der sich ausweislich der Bestimmung des Anwendungsbereichs in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG auf den Berufszugang bezieht.
44
Allein der Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines Vorstellungsgesprächs löst den Entschädigungsanspruch damit nicht aus; diese Rechtsfolge ergibt sich nach dem gesetzlichen Regelungsgefüge vielmehr erst dann, wenn die durch den Verstoß begründete Indizwirkung einer Benachteiligung nicht entkräftet werden kann.
45
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 188 Satz 2 VwGO in Angelegenheiten der Schwerbehindertenfürsorge nicht erhoben.
46
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 AGG
§ 75 VwGO
§ 82 SGB IX
§ 8 LRiG
§ 7 BRRG
§ 9 BeamtStG
§ 22 AMG
§ 81 SGB IX
§ 82 Satz 3 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch
§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX
§ 82 Satz 2 SGB IX
§ 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 71 Abs. 3 DRiG
§ 126 Abs. 1 BRRG
§ 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG
§ 54 Abs. 2 Satz 2 BeamtStG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 82 Satz 3 SGB IX
§ 12 Abs. 1 DRiG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 5 Abs. 1 DRiG
§ 13 Abs. 7 JAPrO
§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB IX
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 100, 280
NVwZ 2007, 1099
BVerwGE 114, 350
BVerwGE 95, 149
NJW 2006, 538
BAGE 113, 361
NVwZ 2008, 69
NVwZ-RR 2006, 185
BVerwGE 115, 58
NVwZ 2007, 693
BVerwGE 128, 329
NordÖR 2009, 213
BAGE 119, 262
NVwZ 1994, 598
BAGE 122, 54
2 K 3727/07
2 C 12/94
2 F 10596/07
2 C 48/00
5 C 24/92
9 S 1357/05
9 AZR 635/03
2 BvR 1846/07
4 S 838/05
2 A 3/00
2 VR 2/05
2 BvR 1972/07
4 S 1163/07
2 BvR 2494/06
1 WB 31/06
2 B 6/05
2 B 479/08
2 A 10197/08
18 K 07.15
9 AZR 807/05
5 Sa 277/05
2 PKH 3/05
9 S 2023/93
5 B 209/07
3 ZB 07.21
9 AZR 823/06
4 Sa 1077/07