Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-05-24, Aktenzeichen 4 U 269/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0524.4U269.15.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. November 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Limburg (Az.: 4 O 350/10) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 30% der Gerichtskosten und die Beklagte 70% der Gerichtskosten, die Klägerin 30% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie die Beklagte 70% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die gesamten außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten zu tragen. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von den Kosten der zweiten Instanz haben die Beklagte 34% und die Klägerin 66% der Gerichtskosten, die Beklagte die gesamten außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten und die Klägerin 66% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu tragen. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, die GbR X & Z, hat gegen die Beklagte restlichen Werklohn für im Jahr 2010 beauftragte und erbrachte Maler-, Tapezier-, Trockenbau-, Fliesenleger-, Fußboden- und Rohbauarbeiten an dem Anwesen B-Gasse ... in Stadt1, das im Eigentum der Beklagten steht, geltend gemacht. Sie ließ der Beklagten insgesamt fünf Rechnungen zukommen, von denen die Beklagte die ersten drei ausglich. Die Summe der Endbeträge der letzten beiden Rechnungen bildet die Klagehauptforderung. Widerklagend fordert die Beklagte die von ihr auf die ersten drei Rechnungen gezahlten Beträge zurück und macht zudem Schadensersatz wegen einer unstreitigen Demontage von Heizkörpern, die nach ihrer Behauptung unerlaubt erfolgt sei, geltend. Die Widerklage richtet sich nicht nur gegen die Klägerin, d.h. die GbR, sondern auch gegen deren Gesellschafter als Drittwiderbeklagte. Zur Zeit der Auftragserteilung und der Durchführung des Auftrags war die Klägerin nicht in die Handwerksrolle eingetragen.
Sie hat ihre Arbeiten auf Stundenlohnbasis abgerechnet sowie Material in Rechnung gestellt und hat behauptet, dass ihre Arbeiten nach teilweiser Nachbesserung mangelfrei und von der Beklagten abgenommen worden seien. Die abgerechneten Arbeitsstunden und Materialien seien angefallen bzw. verbraucht worden und erforderlich gewesen. Der Demontage der Heizkörper habe ein entsprechender Auftrag der Beklagten zugrunde gelegen.
Die Beklagte hat eingewendet, dass der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG gemäß § 134 BGB nichtig sei. Sie hat zahlreiche Mängel der Arbeiten der Klägerin behauptet und hat den Rücktritt vom Vertrag erklärt.
Das Landgericht hat zu den behaupteten Mängeln der Leistungen der Klägerin und zu weiteren damit in Zusammenhang stehenden Behauptungen ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen C sowie ein Ergänzungsgutachten dieses Sachverständigen eingeholt und den Sachverständigen angehört. Darüber hinaus hat es fünf von der Klägerin benannte Zeugen zu Art, Gegenstand und Dauer der von der Klägerin durchgeführten Arbeiten vernommen.
Mit Schriftsatz vom 23.01.2015 hat der Klägervertreter mitgeteilt "dass die Klägerin nunmehr wie folgt firmiert: X & Z, Inhaberin Frau X1" (Bl. 299 d.A.). Das Landgericht hat daraufhin lediglich "Datenpflege" verfügt.
Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens und des Wortlauts der im ersten Rechtszug gestellten Sachanträge wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und hat die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag im Lichte der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.09.1983 (VII ZR 43/83) wirksam sei. Der Beklagten habe auch kein Rücktrittsrecht zugestanden. In Anbetracht der nur geringen von dem Sachverständigen C bestätigten Mängel sei ein Rücktritt nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen gewesen. Der Vortrag der Beklagten zur Heizkörperentfernung sei weiterhin unschlüssig, weil die Beklagte sich auf die Behauptung der Klägerin hin, dass die Beklagte die Demontage und Entsorgung der Heizkörper in Auftrag gegeben habe, nicht weiter erklärt habe.
Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 12.11.2015 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am Montag, den 14.12.2015 eingegangenen und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 12.02.2016 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag, soweit er in erster Instanz keinen Erfolg hatte, ihren Widerklageantrag dergestalt teilweise weiter verfolgt, dass sie nur noch von den Drittwiderbeklagten Schadensersatz wegen einer Demontage von Heizkörpern begehrt. Die Beklagte macht geltend, dass das Urteil zugunsten von Frau X1 ergangen sei, der jedoch die Aktivlegitimation fehle. Sie hält daran fest, dass der Vertrag nach § 134 BGB nichtig sei. Die Beklagte beanstandet weiter, dass das Landgericht ihren Vortrag auf Seite 6 der Klageerwiderung übergangen habe, dass die Demontage der Heizkörper unerlaubt erfolgt sei.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und auf die Widerklage die Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte 3.222,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die Klägerin legt einen zwischen der GbR und Frau X1 geschlossenen Übergabevertrag vor, wegen dessen Wortlauts auf Bl. 530 f. d.A. verwiesen wird. Dazu führt die Beklagte aus, dass der Vertrag keine Abtretung von Forderungen der GbR an Frau X1 enthalte.
Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 12.02.2016 und auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.01.2017, auf die Berufungserwiderung vom 13.09.2016 und auf die klägerischen Schriftsätze vom 14.09.2016 und vom 09.05.2017 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26.04.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg.
1. Sie hat Erfolg, soweit die Beklagte damit die Abweisung der restlichen Klage erstrebt.
a) Das Landgericht hat Frau X1 eine Forderung gegen die Beklagte zugesprochen. Bereits unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin konnte die behauptete Restforderung zunächst nicht Frau X1 zustehen, sondern allenfalls der GbR X und Z. Von der Klägerseite ist nicht ausreichend dargetan worden, dass die GbR die behauptete Restforderung an Frau X1 abgetreten hätte. Aus dem Übergabevertrag vom 01.01.2014, dessen Wortlaut als solcher unstreitig und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, ergibt sich dies nicht. Dort wird zwar eine Übereignung beweglicher Sachen ausdrücklich geregelt, aber gerade keine Abtretung von Forderungen.
Aus dem Übergabevertrag ergibt sich indessen mittelbar, dass die GbR X & Z Montageservice nicht mehr existiert. Eine etwa noch bestehende Forderung der GbR könnte allenfalls nach § 734 BGB den früheren Gesellschaftern zustehen, keinesfalls aber Frau X1, die insoweit nicht Rechtsnachfolgerin der GbR ist.
b) Im Übrigen hätte bereits keine an Frau X1 abtretbare Werklohnforderung der GbR gegen die Beklagte bestanden. Denn der zwischen den Parteien, mit welcher Vergütungsabrede auch immer, geschlossene Vertrag war nach §§ 134 BGB, 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG nichtig.
Er hatte unstreitig Werkleistungen eines zulassungspflichtigen Handwerks zum Gegenstand, welche die GbR übernahm, ohne bereits in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Dies stellt Schwarzarbeit i.S. des § 1 Abs. 2 des SchwarzArbG dar. Diese soll nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes, wo der Gesetzeszweck ausdrücklich definiert wird, generell verhindert werden. Vor diesem Hintergrund ist die vom Landgericht zitierte, zu einer früheren Rechtslage ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht mehr einschlägig. In seiner neuesten zu §§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG, 134 BGB ergangenen Entscheidung vom 16.03.2017 (VII ZR 197/15) führt der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien aus, dass es Ziel des im Jahr 2004 reformierten Gesetzes sei, Schwarzarbeit im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 schlechthin zu verbieten und vor allem jeglichen Leistungsaustausch zwischen den "Vertragspartnern" im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung und zur Verhinderung oder zumindest zur Einschränkung von Wettbewerbsverzerrungen zu unterbinden (BGH, a.a.O., Rn. 15, 18 und 21 in juris). Zwar betrifft dieses Urteil eine auf eine Steuerhinterziehung abzielende Schwarzarbeit i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG und keinen Verstoß i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG. Doch kann dies hinsichtlich einer Nichtigkeit der Abrede nach § 134 BGB entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 09.05.2017 vertretenen Rechtsauffassung nicht erheblich sein. Auch wenn die die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne Eintragung in die Handwerksrolle nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 HandwO darstellt, während die Steuerhinterziehung in § 370 AO als Straftat sanktioniert ist, werden doch in § 1 Abs. 2 SchwarzArbG beide Verstöße als im Hinblick auf den in § 1 Abs. 1 SchwarzArbG definierten Gesetzeszweck gleichgewichtig behandelt. Daher kann im Hinblick auf eine Nichtigkeit nach § 134 BGB für einen Verstoß i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG nichts anderes gelten als für einen Verstoß i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG.
c) Auch ein eventueller Bereicherungsanspruch wegen der durch die GbR am Haus der Beklagten erbrachten Leistungen wurde nicht mit dem Übergabevertrag an Frau X1 abgetreten. Im Übrigen hätte der GbR auch ein solcher Bereicherungsanspruch nicht zugestanden. Er wäre nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Denn es ist von Klägerseite nicht dargetan worden, dass alle beiden damaligen Gesellschafter der GbR weder von dem Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle noch von dem Fehlen der Eintragung Kenntnis hatten.
2. Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit die Beklagte die Widerklageforderung, diese beschränkt auf Schadensersatzansprüche gegen die beiden Drittwiderbeklagten wegen der Demontage von Heizkörpern, weiter verfolgt.
Zwar hat die GbR unstreitig die im Eigentum der Beklagten stehenden Heizkörper entfernt. Insoweit kann der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB zustehen, sofern nicht die Klägerin eine Einwilligung der Beklagten darlegt und erforderlichenfalls beweist.
Die hat Klägerin dezidiert behauptet, von der Beklagten mit der Demontage sämtlicher Heizkörper beauftragt worden zu sein (Replik S. 4, Bl. 57 d.A.). Den dagegen gehaltenen Vortrag der Beklagten hat das Landgericht zutreffend als nicht ausreichend substantiiert angesehen.
Auf S. 5 der Klageerwiderung hat die Beklagte sub 7. ausgeführt, dass die Heizkörper auf Anraten des Drittwiderbeklagten zu 1) ausgebaut worden seien. Dem kann entnommen werden, dass die Beklagte einen Rat erhalten hat, den sie möglicherweise im Nachhinein für falsch hält. Dagegen heißt es auf S. 6 der Klageerwiderung beiläufig und apodiktisch, dass die Heizkörper "in überflüssiger und unerlaubter Weise" demontiert worden seien. Auf die Replik hin hat sich die Beklagte nicht weiter klarstellend zu diesem Punkt eingelassen. Die Berufungsbegründung nimmt nur auf S. 6 der Klageerwiderung ("in überflüssiger und unerlaubter Weise") Bezug.
Die von der Klägerin vorgelegte vorprozessuale Korrespondenz stützt die Darstellung der Klägerin. In einem Schreiben vom 09.11.2010 (K 7, Bl. 24 f.) hat die Beklagte am Ende erklärt, dass Folgekosten, die aus einer zeitverzögerten Demontage und dem Setzen der neuen Heizkörper entstehen könnten, zu Lasten der Klägerin gingen. Demnach hat die Beklagte die Klägerin für verpflichtet gehalten, die Heizkörper zu entfernen, und zwar zügig. Die Klägerin hat in einem Schreiben vom 10.11.2010 (Bl. 508 f. d.A.) ausgeführt, dass die Heizkörper bereits vor mehr als einer Woche entfernt worden seien. Zu dem auf die Anlage K 7 gestützten Vortrag der Klägerin und zu der Anlage K 7 an sich hat sich die Beklagte nicht erklärt.
In der Klageerwiderung hat die Beklagte auf S. 5 sub 8. ausgeführt, dass die Klägerin zwei neue Heizkörper "in den Bädern" entfernt habe, welche der Drittwiderbeklagte zu 1) kostenlos habe ersetzen wollen. Den Ausführungen der Klägerin in der Replik, dass die vorprozessualen Beanstandungen der Beklagten lediglich die Entfernung eines einzigen Bad-Heizkörpers betroffen hätten, ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Auch das Angebot der Fa. D vom 01.12.2010, auf das die Beklagte die Widerklageforderung der Höhe nach stützt, beinhaltet lediglich die Montage eines Heizkörpers im Bad des Obergeschosses.
Nach der Behauptung der Klägerin soll die Beklagte zunächst auch die Demontage dieses Heizkörpers in Auftrag gegeben haben, es sich dann aber anders überlegt haben, indessen zu einem Zeitpunkt, als der Heizkörper bereits entfernt war. Diesem in der Replik konkretisierten Vorbringen der Klägerin und der Drittwiderbeklagten ist die Beklagte nicht mit substantiiertem Vortrag entgegen getreten. Auch insoweit erklärt sie sich keiner Weise zu ihrem als Anlage K 7 vorgelegten Schreiben vom 09.11.2010.
3. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 100 ZPO, die Entscheidung über die Kosten der zweiten Instanz auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO und 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Zulassungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil beruht nicht auf der Auffassung des Senats, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag nach §§ 134 BGB, 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG nichtig ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 BGB
§ 734 BGB
§ 117 HandwO
§ 370 AO
§ 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 des SchwarzArbG
§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
§ 1 Abs. 1 SchwarzArbG
§ 817 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 100 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 350/10
VII ZR 43/83
VII ZR 197/15