Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2008-11-10, Aktenzeichen VK 36/08

Tenor:
Sonstiger Kurztext
“Herstellung der Ortskanalisation sowie Erneuerung der Wasserversorgungsanlagen und Herstellung der Außengebietsentwässerung in der Ortsgemeinde K.“
1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Vergabestelle als auch für die Beigeladene notwendig.

Tatbestand:
Die Verbandsgemeindewerke B. schrieben in drei Losen die Herstellung der Ortskanalisation (Los1) sowie die Erneuerung der Wasserversorgungsanlagen (Los 3) und die Herstellung der Außengebietsentwässerung (Los 2) in der Ortgemeinde K. im nationalen Verfahren aus.
Die Beteiligten streiten im Nachprüfungsverfahren darum, ob die drei national ausgeschriebenen Lose einer europaweiten Ausschreibungspflicht unterliegen. Die Vergabestelle beziffert den geschätzten Auftragswert (Schreiben an die Vergabekammer vom 10. Oktober 2008) wie folgt:
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Los 1: netto 3.431.600,00 €
Los 2: netto 647.058,82 €
Los 3: netto 556.000,00 €
Die Kostenberechnung geht von einer Gesamtnettoauftragssumme in Höhe von 4.634.658,82 € aus.
Parallel zu den genannten Baumaßnahmen sollen zugunsten der in der Vergangenheit von Moselhochwasser bedrohten Gemeinde K. umfangreiche Hochwasserschutzmaßnahmen durch die Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord (SGD Nord) beauftragt werden. Diese Maßnahmen beinhalten im Einzelnen einen Deich mit Spundwandinnendichtung, eine Hochwasserschutzmauer mit mobilem Hochwasserschutzsystem als Aufsatz, eine Untergrundabdichtung der gesamten Untergrundtrasse, ein mobiles System für verschließbare Deichscharten an Deichen bzw. Wegen, eine Lagerhalle für die Elemente des mobilen Hochwasserschutzsystems, ein Binnenentwässerungssystem mit Drainage-Sammelleitungen, ein Hochwasserpumpwerk und Entlastungsleitung in die Mosel sowie erneuerten Einlaufwerken, Druckrohrleitungen und Auslaufbauwerken für die Außenentwässerung der Weinberge nordwestlich der Ortslage K. zu errichten. Die Gesamtkosten dieser Baumaßnahme werden mit rd. 15 Mio. € veranschlagt. Diese Bauleistungen wurden europaweit ausgeschrieben und sind vorliegend bis auf die Maßnahme der Außengebietsentwässerung (Los 2) nicht streitgegenständlich.
Bei der „Herstellung der Ortskanalisation“ (Los 1) und der „Erneuerung der Wasserversorgungsanlagen“ (Los 3) handelt es sich um originäre kommunale Aufgaben. Die als Los 2 ausgeschriebene Maßnahme zur Herstellung der Außengebietsentwässerung betrifft den Zuständigkeitsbereich des Landes Rheinland-Pfalz und ist nach Angaben der Vergabestelle als funktionaler Bestandteil der Hochwasserschutzmaßnahme anzusehen. Da das Los mit einem von der SGD-Nord geschätzten Auftragswert von 647.058,82 € unterhalb der in § 2 Nr. 7 VgV definierten Grenze für die Einzelvergabe von Losen einer Baumaßnahme liege, habe es als Teil der europaweit ausgeschriebenen Maßnahme national ausgeschrieben werden dürfen. Die Ausschreibung zusammen mit den Losen 1 und 3 sei sinnvoll und sachgerecht gewesen, weil sämtliche herzustellenden Rohrleitungen überwiegend in denselben Verlegegräben verliefen. Damit werde ein zweimaliges Aufreißen der Straßen vermieden.
Laut Angebotsaufforderung (Ziffer 1) ist im Rahmen der nationalen Ausschreibung beabsichtigt, die Leistungen „im Namen und für Rechnung der Verbandsgemeindewerke B.“ zu vergeben. In den Verdingungsunterlagen selbst sind als Auftraggeber für die Lose 1 und 3 die Verbandsgemeindewerke ausgewiesen, für das Los 2 (Außengebietsentwässerung) als Auftraggeber die Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord benannt.
In der Baubeschreibung für die drei Lose finden sich folgende Hinweise, dass parallel eine Hochwasserschutzmaßnahme durchgeführt wird:
„Im Rahmen der Baumaßnahme für den Hochwasserschutz in der Ortsgemeinde K. beabsichtigt die Verbandsgemeinde B., die Ortskanalisation und die Wasserversorgungsleitungen zu erneuern . “ (Seite 1, Ziffer 1.1)
sowie
„Arbeiten anderer Unternehmer
Zeitgleich zu den Kanalbauarbeiten wird im Moselvorland und auch an der Dorfgrenze ein Hochwasserschutzdeich mit Hochwasserschutzmauer, mobilen Hochwasserschutzelementen und eine Pumpstation errichtet.
Die Pumpstation wird im Bereich Urmetzgasse/K 134 errichtet.
Hier werden auch umfangreiche Erd- und Rammarbeiten (Bohrpfahlwand im Erdreich) durchgeführt.“ (Seite 9)
Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht zur Submission am 22. August 2008 ein Angebot ab.
Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein mittelständisches Bauunternehmen mit über 100 Beschäftigten, das sich in den letzten Jahren durchschnittlich an ca. 400 nationalen und 3 europaweiten Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber beteiligt hat. Unter Einbeziehung ihrer Tochter- und Schwestergesellschaften erhöht sich die Beteiligung auf ca. 600 Teilnahmen an nationalen und 4 Teilnahmen an europaweiten Ausschreibungen. Zurzeit führt die Antragstellerin gemeinsam mit ihrer luxemburgischen Tochtergesellschaft H. nach durchgeführter europaweiter Ausschreibung in Luxemburg einen Auftrag in der Ortsgemeinde Z. aus, der u.a. den Bau einer Kläranlage und den Bau der Ortskanalisation umfasst. Die Leistungen der streitgegenständlichen Ausschreibung betreffen die Kernkompetenz der Antragstellerin und repräsentieren den überwiegenden Teil ihrer Aufträge. 60 % der genannten Teilnahmen an nationalen oder europaweiten Ausschreibungen betreffen Leistungen aus dem Bereich Kanalbau, Wasserleitungsbau und Straßenbau.
Die Antragstellerin, die bei der nationalen Ausschreibung mindestbietendes Unternehmen mit einer Angebotssumme von 4.362.660,74 € ist, wurde mit Schreiben der Vergabestelle vom 22. September 2008 informiert, dass ihr Angebot wegen fehlender Unterlagen und fehlender Angaben zu 10 Leistungspositionen von der Wertung ausgeschlossen wurde. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Angebotssumme der Beigeladenen beläuft sich auf den Betrag von 4.552.099,13 €.
Die Antragstellerin rügte nach anwaltlicher Beratung zunächst mit Schriftsatz vom 24. September 2008 ihren Angebotsausschluss. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. September 2008 erweiterte sie ihren Vortrag um die Rüge, die streitgegenständliche Baumaßnahme hätte wegen Erreichen des EU-Schwellenwertes von 5,15 Mio. € europaweit ausgeschrieben werden müssen.
Nachdem die Vergabestelle der Rüge nicht abgeholfen hatte, stellte die Antragstellerin unter dem 2. Oktober 2008 einen Nachprüfungsantrag bei der erkennenden Kammer. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich nicht gegen ihren Angebotsausschluss, sondern sie möchte erreichen, dass die nationale Ausschreibung aufgehoben wird und die Bauleistungen erneut im Wege einer europaweiten Ausschreibung vergeben werden.
Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 2. Oktober 2008 zugestellt.
Die Beigeladene wurde mit Beschluss der Vergabekammer vom 21. Oktober 2008 am Verfahren beteiligt.
Die Antragstellerin erklärt , sie sei erst im Rahmen des am 24. September 2008 erfolgten anwaltlichen Beratungsgespräches darauf hingewiesen worden, dass möglicherweise ein Schwellenwertverfahren gegeben sei. Bis zu diesem Zeitpunkt seien für sie keine Anhaltspunkte ersichtlich gewesen, anzunehmen, dass eine europaweite Ausschreibung hätte erfolgen müssen. Sie habe als „nicht rechtskundige Antragstellerin“ im Vorfeld des Vergabeverfahrens nicht erkennen können, dass eine EU-weite Ausschreibung erforderlich gewesen sei. Sie verfüge nicht über „spezifisch bauanwaltliche Kenntnisse über die Feinheiten der Durchführung von Kostenschätzungen im Rahmen von Schwellenwertverfahren“. Dies sei erst aufgrund der Beratung für sie erkennbar gewesen. Im Anschluss an die anwaltliche Beratung habe sie sich noch am gleichen Tag mit dem Werkleiter der Vergabestelle fernmündlich in Verbindung gesetzt und sich erkundigt, ob die vorliegende Ausschreibung nicht dem europäischen Vergaberecht zu unterwerfen sei. Der Werkleiter habe dies verneint. Ihre weiteren Recherchen vom 25. und 26. September 2008, insbesondere die via Internet zugänglichen Informationen zum Hochwasserschutz hätten ergeben, dass der Hochwasserschutz für die Gemeinde K. grundsätzlich und ausnahmslos als eine einheitliche Baumaßnahme dargestellt worden sei.
Der objektive Wert der streitgegenständlichen Ausschreibung müsse bei einer ordnungsgemäßen Schätzung schon für sich genommen in einem Bereich oberhalb von 5,15 Mio. € liegen. Sie habe einzig aufgrund betrieblicher Sonderinteressen ein unter dem Schwellenwert liegendes Angebot abgegeben. Ihr unter dem Schwellenwert liegender Angebotspreis resultiere aus der Tatsache, dass sie ein besonderes Interesse an der Durchführung der Baumaßnahme habe, da sie bereits mit der Durchführung einer etwa 10 km entfernten Baumaßnahme beauftragt sei und infolgedessen erhebliche Synergieeffekte nützen könne. Sie habe daher beispielsweise die Baustelleneinrichtung nur teilweise berücksichtigt. Auch die Kosten der Bauleitung habe sie im Rahmen des streitgegenständlichen Angebotes nur mit 10 % in Ansatz gebracht. Diese betrieblichen Sonderinteressen hätten zu ihrem „Kampfpreis“ geführt.
Die streitgegenständliche Ausschreibung sei im Übrigen auch unvollständig, weil nur 5.500 qm Straßenbruch ausgeschrieben worden seien, tatsächlich aber auch die Wiederherstellung der aufgebrochenen Straßenkörper einschließlich der Herstellung des neuen Straßenoberbaus nach Durchführung der Kanalarbeiten erforderlich sei. Diese Leistungen seien von der vorliegenden Ausschreibung nicht erfasst worden. Es seien lediglich punktuelle Flickarbeiten ausgeschrieben worden.
Für die fehlenden Straßenbauarbeiten sei ein Betrag von mindestens 700.000,00 € zu veranschlagen. Die insoweit anteilig auf das Los „Außengebietsentwässerung“ entfallenden Kosten beliefen sich auf eine Summe zwischen 420.000,00 € und 455.000,00 €. Dies habe zur Folge, dass sich der von der Vergabestelle für dieses Los geschätzte Auftragswert von 647.058,82 € auf den Betrag von 1.067.058,82 € bzw. 1.102.058,82 € erhöhe. Bei Losen über 1 Mio. € sei die Grenze von § 1a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A überschritten, sodass die europaweite Ausschreibung des Teilloses zwingend erforderlich sei.
Die niedrige Angebotssumme der Beigeladenen resultiere auch aus den noch fehlenden Straßenbaukosten. Es sei zu erwarten, dass die Beigeladene bei der sich anschließenden Straßenbau-Ausschreibung erhebliche Wettbewerbsvorteile verbuchen könne, wenn sie bereits Auftragnehmerin der streitgegenständlichen Ausschreibung sei. Diese Wettbewerbsvorteile müsse sie wohl in ihren aktuellen Angebotspreis mit eingerechnet haben.
Der EU-Schwellenwert werde nicht nur durch die Addition der drei Einzellose erreicht, sondern ergebe sich auch aus der Tatsache, dass die drei Bauleistungen unabdingbarer Bestandteil des Gesamtbauwerkes „Hochwasserschutz“ seien. Sämtliche Baumaßnahmen seien bei einer einheitlichen Baumaßnahme im Rahmen der Schätzung des Auftragswertes zusammenrechnen. Ein einheitliches Bauwerk liege immer dann vor, wenn die Ergebnisse der jeweiligen Aufträge gleiche wirtschaftliche und technische Funktionen erfüllten und damit tatsächlich einem einheitlichen Bauwerk zuzuordnen seien. Dies sei vorliegend der Fall, denn die streitgegenständlichen Bauleistungen stünden im direkten Zusammenhang mit der Gesamtbaumaßnahme „Hochwasserschutz“ und dienten somit den gleichen wirtschaftlichen und technischen Funktionen. Dies werde daran deutlich, dass die Ingenieurleistungen als „Maßnahmen zur Verbesserung des Hochwasserschutzes an der Mosel“ einheitlich ausgeschrieben worden seien und zwar unter Einbeziehung der Planungen für die hier streitige Baumaßnahme.
Sie habe gewusst, dass der streitgegenständlichen Ausschreibung eine europaweite Ausschreibung der Hochwasserschutzmaßnahme vorangegangen sei. Dass zwischen dieser Ausschreibung und der streitgegenständlichen Ausschreibung „jedenfalls in einer Reihe von Teilbereichen funktionale vergaberechtlich relevante Zusammenhänge im Sinne des § 1a Nr. 1 VOB/A bestehen“, habe sie hingegen nicht gewusst. Dafür habe es spezifisch bauanwaltlicher Kenntnisse bedurft, über die sie ja gerade nicht verfüge.
Die Antragstellerin rügt im Übrigen Dokumentationsmängel der Vergabestelle. Es fehlten in den Vergabeunterlagen jedwede Unterlagen, in denen die Wahl der Ausschreibungsart begründet worden sei.
Die Antragstellerin beantragt:
1.
Der Vergabestelle wird untersagt, bei dem Vergabeverfahren Projekt Nr. XXX - Herstellung der Ortskanalisation sowie Erneuerung der Wasserversorgungsanlagen und Herstellung der Außengebietsentwässerung in der Ortsgemeinde K. - den Zuschlag zu erteilen.
2.
Der Vergabestelle wird aufgegeben, die Ausschreibung für das Vergabeverfahren Projekt Nr. XXX - Herstellung der Ortskanalisation sowie Erneuerung der Wasserversorgungsanlagen und Herstellung der Außengebietsentwässerung in der Ortsgemeinde K. - aufzuheben und unter Beachtung der maßgeblichen europarechtlichen Vergabevorschriften neu auszuschreiben.
3.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten wird für erforderlich erklärt.
Die Vergabestelle beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
die Antragstellerin zu verpflichten, der Vergabestelle die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren notwendigen Auslagen zu erstatten;
festzustellen, dass für die Vergabestelle die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig war.
Die Beigeladene beantragt:
Die Anträge der Antragstellerin Nr. 1 und 2 aus dem Antragsschriftsatz vom 2. Oktober 2008 zurückzuweisen.
Der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen.
Festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.
Die Vergabestelle ist der Auffassung, die Zuständigkeit der Vergabekammer sei nicht gegeben, weil der streitgegenständliche Auftrag nicht den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert von 5,15 Mio. € überschreite. Die ausgeschriebene Bauleistung sei auch kein integraler Bestandteil der Baumaßnahme „Hochwasserschutz für die Gemeinde K.“. Sie habe daher mit der Wahl des praktizierten Ausschreibungsverfahrens nicht gegen § 2 Nr. 7 und/oder § 3 Abs. 2 VgV verstoßen.
Die Außengebietsentwässerung sei zwar Teil der europäischen Hochwasserschutzmaßnahme; in technischer Hinsicht könnten die beiden anderen Lose aber völlig unabhängig von der gesamten Hochwasserschutzmaßnahme sinnvoll realisiert werden. Diese ergebe sich sowohl aus der Baubeschreibung für die Hochwasserschutzmaßnahme als auch aus dem Übersichtslageplan der S. GmbH, der für die streitgegenständliche Ausschreibung erstellt worden sei.
Die Berührungspunkte zwischen Ortskanalisation und Hochwasserschutzbauwerken erschöpften sich darin, dass eine Schmutzwasserleitung durch das Schmutzwasserpumpwerk und anschließend durch einen der verschiedenen Schutzdeiche in den Moseldrücker geführt werde.
Dass die streitgegenständliche Baumaßnahme für sich genommen nicht den EU-Schwellenwert erreiche, ergebe sich auch aus dem Ergebnis der Submission. Sämtliche Angebote hätten unterhalb des Schwellenwertes gelegen hätten.
Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Vergabestelle an. Sie hält den Nachprüfungsantrag sowohl wegen Rügepräklusion als auch wegen Nichterreichen des Schwellenwertes für unzulässig. Die Antragstellerin sei von Anfang an davon ausgegangen, dass eine europaweite Ausschreibung hätte erfolgen müssen. Sie habe jedoch diese Auffassung solange zurückgehalten, bis ihr eigener Angebotsausschluss festgestanden habe. Sie habe den gerügten Verstoß aus taktischen Überlegungen zurückgehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze sowie auf die Vergabeakten, die der Kammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist nicht erfolgreich.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob bei der streitgegenständlichen Ausschreibung der EU-Schwellenwert überhaupt erreicht wird und es ggf. an der Zuständigkeit der Vergabekammer mangelt. Die Vergabekammer tendiert hier zu der Auffassung, dass sowohl die Herstellung der Ortskanalisation als auch die Erneuerung der Wasserversorgungsanlagen keine Baumaßnahmen darstellen, die untrennbar mit der Hochwasserschutzmaßnahme verbunden sind. Die beiden Lose allein erreichen selbst unter Hinzurechnung der von der Antragstellerin als nicht ausgeschrieben monierten „Straßenbauarbeiten“ nicht den EU-Schwellenwert.
Die Beantwortung der Frage, ob das Los „Außengebietsentwässerung“, das unstreitig sowohl von der Vergabestelle als auch von der Antragstellerin als integraler Bestandteil der europaweiten Ausschreibung „Hochwasserschutz K.“ angesehen wird, tatsächlich - wie von der Antragstellerin vorgetragen - mit einer geschätzten Auftragssumme von über 1 Mio. € anzusetzen ist, und in dem Fall nicht mehr zum zulässigen nationalen Kontingent gezählt werden kann und zwingend im Wege einer europaweiten Ausschreibung zu vergeben wäre, würde weitere Amtsermittlungen der Vergabekammer erfordern. Die Vergabekammer sieht jedoch von weiteren Ermittlungen ab, da der Nachprüfungsantrag in jedem Fall an der Zulässigkeitshürde „Einhaltung der Rügeobliegenheit“ scheitert.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen das Gebot der europaweiten Ausschreibung bereits im Vergabeverfahren erkannt und nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat.
Die Antragstellerin begründet die Notwendigkeit der EU-weiten Ausschreibung mit zwei Argumenten: Zum einen erreichten bereits die drei streitgegenständlichen Einzellose in der Addition den EU-Schwellenwert; zum anderen werde der Schwellenwert erreicht, weil die drei Lose als Teil der Gesamtbaumaßnahme „Hochwasserschutz“ anzusehen seien.
3. Es kann nicht unterstellt werden, dass der gerügte Vergaberechtsverstoß für die Antragstellerin bereits aus der Bekanntmachung (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB) ersichtlich gewesen ist. Die Bekanntmachung bzw. der Text der öffentlichen Ausschreibung lässt keine hinreichenden Erkenntnisse in Bezug auf den geschätzten Auftragswert zu. Erst die exakte Durchsicht der Angebotsunterlagen und die Kalkulation der Angebotspreise haben die Antragstellerin in die Lage versetzt, das Auftragsvolumen für die drei Lose beziffern zu können. Sie hätte nach dieser Durchsicht und spätestens mit Abgabe des Angebots den Vergabeverstoß gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB zum Gegenstand einer Rüge machen müssen.
Die Antragstellerin hat, statt unverzüglich zu rügen, ein Angebot abgegeben und den Ausgang des Vergabeverfahrens abgewartet. Erst nachdem sie Kenntnis von ihrem Angebotsausschluss erlangt hatte, hat sie den Vorwurf der falschen Verfahrensart mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. September 2008 erhoben. Eine Rüge, die erst fünf Wochen nach dem Ende der Angebotsfrist (22. August 2008) angebracht wird, ist nicht mehr „unverzüglich“ im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Als Obergrenze gilt eine Zeitspanne von maximal zwei Wochen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.08.2000, Verg 9/00).
Es liegt auf der Hand, dass ein Antragsteller im Nachprüfungsverfahren nicht vortragen wird, er habe den gerügten Vergaberechtsverstoß schon lange vor Geltendmachung der Rüge erkannt (OLG Koblenz, Beschl. v. 05.06.2003, 1 Verg 2/03). Jedenfalls kann die Behauptung, erst zu einem späten Zeitpunkt von dem behaupteten Vergaberechtsverstoß Kenntnis erlangt zu haben, dann nicht als ausreichend angesehen werden, wenn es hinreichende Anhaltspunkte oder Indizien für das Gegenteil gibt (vgl. a.a.O.). Dies ist vorliegend der Fall.
Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß ist immer dann gegeben, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits die „zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Antragstellers“ gegeben ist, „dass es sich in den betreffenden Punkten um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt“ (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Dabei wird ein „mutwilliges Sich-Verschließen“ vor dem Erkennen des Rechtsverstoßes einer Kenntnis gleichgestellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.07.2001, Verg 16/01). Abzustellen ist auf den Kenntnisstand des Antragstellers im Vergabeverfahren (OLG Koblenz, Beschl. v. 03.04.2008, 1 Verg 1/08). Nicht erforderlich ist die Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Hinsicht sicher nachweisbaren Vergabefehler. Ausreichend ist das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (Summa in jurisPK-VergR, 2. Aufl., Rdnr. 144 zu § 107 GWB m.w.N.)
Für die Frage, wann die Antragstellerin tatsächlich Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß erlangt hat, ist zunächst an die objektive Tatsachenlage anzuknüpfen. Nach dem von der Antragstellerin vorgebrachten Sachverhalt, hat bereits ihre „überschlägige Berechnung“ ergeben, „ dass sich der objektive Wert des auf die streitgegenständliche Ausschreibung entfallenden Teils bei ordnungsgemäßer Schätzung schon für sich genommen in einem Bereich oberhalb von 5,15 Mio. € bewegt“ (Schriftsatz vom 2. Oktober 2008, Seite 11).Eine überschlägige Berechnung bedeutet eine oberflächige Schätzung, die keine Detailberechnungen und intensiven Recherchen notwendig macht. Hat bereits - wie von der Antragstellerin vorgetragen - die „überschlägige Berechnung“ des Auftragswertes einen Betrag oberhalb von 5,15 Mio. € ergeben, so ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Antragstellerin das Erreichen des EU-Schwellenwertes (für die Lose 1-3) bereits mit der Angebotserstellung und Kalkulation ihrer Angebotspreise bekannt gewesen ist. Ihre Einlassung, dass sie mit ihrem Angebot aufgrund bestehender Synergieeffekte einen „Kampfpreis“ angeboten habe, unterstreicht, dass sie sich bereits im Vorfeld der Angebotsabgabe intensive Gedanken um den tatsächlichen Auftragsmarktwert gemacht hat. Dies entspricht auch einer wirtschaftlichen Selbstverständlichkeit, denn das Preis-Leistungsverhältnis ist für jedes Unternehmen von existentieller Bedeutung. Also kann ohne Weiteres zugrunde gelegt werden, dass die Antragstellerin spätestens im Zeitpunkt der Angebotsabgabe wusste, dass aus ihrer Sicht Bauleistungen mit einem geschätzten Marktwert von über 5,15 Mio. € ausgeschrieben waren. Keine Rolle spielen in diesem Zusammenhang die tatsächlich abgegebenen Angebotspreise. Sie scheiden als Schätzgrundlage aus, da sie „auf die individuelle Leistungsfähigkeit des jeweiligen Anbieters zugeschnitten“ und „unter dem Druck des Wettbewerbs oft von besonderer Risikobereitschaft oder sogar spekulativen Überlegungen beeinflusst“ werden (OLG Koblenz, Beschl. v. 06.07.2000, 1 Verg. 1/99).
Bei lebensnaher Betrachtung kann weiter davon ausgegangen werden, dass einem Unternehmen, das von dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin selbst als „ renommiertes “, „ wirtschaftlich erfolgreiches “, „hoch spezialisiertes Fachunternehmen“ oder „modernes und leistungsfähiges größeres mittelständischen Unternehmen“ bezeichnet wird, der grundsätzliche Unterschied zwischen der Verpflichtung zur europaweiten und der Verpflichtung zur nationalen Ausschreibung per se bekannt ist. Dies erschließt sich u.a. aus dem Umstand, dass die Antragstellerin ihre Aufträge im Wesentlichen durch Beteiligungen an nationalen und europaweiten Ausschreibung rekrutiert. So hat sie selber auf ein Auskunftsersuchen der Vergabekammer mit Schreiben vom 5. November 2008 attestiert, in den letzten Jahren jährlich an 400 nationalen und 3 europaweiten Ausschreibungen teilgenommen zu haben. Ein Nichtwissen in Bezug auf die richtige Wahl der Ausschreibungsart mag man allenfalls „Newcomern“ zubilligen, aber nicht einem Unternehmen, das unter seinem aktuellen Firmennamen seit 1991 in der Baubranche als mittelständisches Unternehmen vertreten ist (s. www.XXX ) und über eine erfahrene Ausschreibungspraxis verfügt. Jede andere Betrachtung wäre lebensfremd.
Also spricht die Faktenlage gegen die Mitteilung der Antragstellerin, sie habe erst mit der anwaltlichen Beratung vom 26. September 2008 Kenntnis von der Schwellenwertproblematik erlangt. Eine fachanwaltliche Beratung war auch nicht notwendig, um zu erkennen, dass aus Sicht der Antragstellerin das falsche Verfahren angewandt wurde. Die einfach gelagerte Frage, welcher Auftragswert ausgeschriebenen Bauleistungen beizumessen ist, bedarf keiner fachanwaltlichen Beratung. Exakte Preiskalkulationen und objektive Marktwertberechnungen von Bauleistungen entziehen sich eher der Kenntnis von Rechtsanwälten und fallen primär in die originäre Unternehmenskompetenz. Das Basiswissen, welche Vergabeart (nationales oder EU-weites Vergabeverfahren) einschlägig ist, ist für einen durchschnittlichen Bieter grundsätzlich ohne Hinzuziehung eines Vergaberechtsexperten feststellbar. Die erst mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. September 2008 gegenüber der Vergabestelle erhobene Rüge ist daher verspätet gewesen.
4. Die Antragstellerin ist damit im Ergebnis mit ihrem Vortrag, die Schwellenwerte seien bei der streitgegenständlichen Ausschreibung überschritten, präkludiert. Welcher Schwellenwert tatsächlich einschlägig ist und ob dieser vorliegend überschritten wird, steht nicht mehr zur Überprüfung der Vergabekammer.
5. Da sich die Rügeverpflichtung der fehlenden europaweiten Ausschreibung bereits aus der isolierten Betrachtung der drei Einzellose ergibt, bedarf die Frage, ob sich eine Verpflichtung zur Rügeobliegenheit auch unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Zusammenfassung mit der Baumaßnahme „Hochwasserschutz“ ergibt, keiner Entscheidung mehr durch die Vergabekammer.
6. Die Präklusion erfasst sämtliche Beanstandungen, die mit der Wahl der Verfahrensart zusammenhängen (vgl. Kammergericht, Beschl. v. 17.10.2002, 2 KartVerg 13/02). Die präkludierte Rüge darf auch von Amts wegen weder unmittelbar noch mittelbar nicht wieder aufgegriffen werden (OLG Koblenz, 15.05.2003, 1 Verg 3/03; Beschl. v. 18.09.2003, 1 Verg 4/03). Der Vergabekammer ist es damit verwehrt, den gerügten Verfahrensverstoß noch in irgendeiner anderen Form aufzugreifen. Sie braucht sich daher mit der Frage, ob in Bezug auf die gewählte Verfahrensart Dokumentationsmängel auf Seiten der Vergabestelle gegeben sind, nicht mehr zu befassen.
7. Die Entscheidung konnte gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Vergabestelle als auch für die Beigeladene notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren weder von einem Bieter noch von dem Eigenbetrieb als Vergabestelle erwartet werden kann. Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich schriftsätzlich aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie hat sich am Kostenrisiko beteiligt mit der Folge, dass ihre entstandenen Auslagen erstattungspflichtig sind.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 GWB
§ 2 Nr. 7 VgV
§ 1a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 1a Nr. 1 VOB/A
§ 3 Abs. 2 VgV
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 112 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 2/03
1 Verg 1/08
1 Verg 3/03
1 Verg 4/03