Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-27, Aktenzeichen 10 Sa 53/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0427.10SA53.17.0A

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Dezember 2016 - 58 Ca 2584/16 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
III. Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 18.621,16 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit einer teilweisen Aufgabenzuweisung als Fährbegleiter sowie tarifliche Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit einem Überleitungsvertrag.
Der Kläger ist 50 Jahre alt (geb. …. 1966) und begann seine Tätigkeit aufgrund eines Arbeitsvertrages mit dem Land Berlin, Verwaltung der Staatlichen Sch. und G., ab dem 11. Mai 1993 als Arbeiter nach der Lohngruppe 4 des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II). Mit Schreiben vom 2. November 1993 teilte der Arbeitgeber dem Kläger mit, dass ihm mit Wirkung ab dem 1. November 1993 das Aufgabengebiet eines Fährmanns übertragen sei. In einer Tätigkeitsdarstellung und -bewertung vom 17. August 1998 wurde der Dienstposten des Klägers als „Fährführer“ bezeichnet. Es wurden insgesamt neun Aufgaben des Klägers beschrieben:
1.
Abwicklung und Durchführung des Fährbetriebes im Wechselschichtdienst
2.
Inkassotätigkeit auch im Bedarfsfall
3.
Reinigungsarbeiten im Fährbereich, Steganlagen, Schrankenbereich Landseite und auf den Fährschiffen
4.
Kleinere Reparaturen an den Schiffen sowie Ölkontrolle, Kontrolle der Ruß-Abgasfilter
5.
Instandsetzungsarbeiten an beiden Schiffen, an den Anlegestegen und im Fährhaus (Malerarbeiten)
6.
Wartungsarbeiten am Schiffszubehör
7.
Telefondienst und Vermittlung bzw. Weiterleitung der auflaufenden Telefonate für die Pfaueninsel
8.
Sachgerechte Bedienung des Spezialkessels der vorhandenen Holzheizung für das Fährhaus incl. Büroräume und Toilettenhaus; Stapeln des Brennmaterials, wöchentliche Wartungs- und Reinigungsarbeiten an dem Holzgaskessel
9.
Winterstreudienst im Bereich Fährhaus, Toilettenhaus, Kastellanhaus und im Bereich der Anlegestellen.
Den Hauptanteil umfasste die Abwicklung und Durchführung des Fährbetriebes mit einem zeitlichen Anteil von damals 72% an der Gesamttätigkeit des Klägers. Die Tätigkeit wurde insgesamt in die Lohngruppe 4 Fallgruppe 22 des Lohngruppenverzeichnisses (Berliner Bezirkstarifvertrag Nr. 2 vom 7. Juni 1991) eingereiht. Nach diesem Lohngruppenverzeichnis ist die Tätigkeit des Fährbegleiters mit Fährführerschein und Inkasso ebenfalls in die Lohngruppe 4 eingereiht, allerdings in die Fallgruppe 14. Aus der Fallgruppe 22 erfolgte nach dreijähriger Bewährung ein Aufstieg in Lohngruppe 5 (Fallgruppe 3), aus der Fallgruppe 14 der Lohngruppe 4 nach vierjähriger Bewährung ein Aufstieg in die Lohngruppe 4a. Aus der Lohngruppe 4a erfolgte eine Überleitung in die Entgeltgruppe 4 des Tarifvertrages für den Öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), aus der Lohngruppe 5 in die Entgeltgruppe 5 TV-L.
Mit Gesetz vom 4. Januar 1995 „über die Zustimmung zu dem Staatsvertrag über die Errichtung einer ‚Stiftung Preußische Schlösser und Gärten Berlin-Brandenburg‘ und zu dem Abkommen über die gemeinsame Finanzierung der ‚Stiftung Preußische Schlösser und Gärten Berlin-Brandenburg‘“ wurde die Beklagte mit Sitz in Potsdam errichtet. In Artikel 10 Abs. 5 des in Bezug genommenen Staatsvertrages ist festgelegt, dass für die Angestellten und Arbeiter grundsätzlich die im Sitzland jeweils geltenden Regelungen maßgebend seien. Für die aus einem Beschäftigungsverhältnis zum Land Berlin übernommenen Arbeitnehmer würden die bisher maßgebenden Regelungen weitergelten. Für alle Bediensteten gilt nach Art. 10 Abs. 6 das Personalvertretungsrecht des Sitzlandes, also des Landes Brandenburg.
Durch einen dreiseitigen als „Überleitungsvertrag“ bezeichneten Formularvertrag vom 16. Mai 1995 zwischen der Beklagten, dem Land Berlin und dem Kläger wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergeleitet. In § 1 Abs. 1 dieses Vertrages haben die Parteien vereinbart:
Die Stiftung tritt mit Wirkung vom 01.01.1995 in den zwischen dem Land Berlin und dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrag mit allen Rechten und Pflichten ein. Die bisherigen Arbeitsbedingungen, Nebenabreden, übertariflichen Zusagen usw. gelten somit auch künftig, jedoch mit der Erweiterung um Ansprüche, die sich aus der Tätigkeit bei der Stiftung ergeben können.
Darüber hinaus sichert die Stiftung auch die Gewährung von Arbeitgeberleistungen zu, die bei einem Verbleiben in dem bisherigen Arbeitsverhältnis zum Land Berlin aus künftigen tariflichen und übertariflichen Regelungen erwachsen würden.
In einer Dienstvereinbarung „über die Anwendung von Besitzstandsregelungen bei der tariflichen Überleitung in das Tarifrecht des TVL“ vom 29. November 2012 zwischen der Beklagten und dem bei ihr gebildeten Personalrat haben diese festgelegt, dass „bei der Auslegung des Anwendungstarifvertrages der SPSG und des Staatsvertrages zur Stiftungsgründung Einigkeit darüber besteht, dass in der Stiftung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) für alle Beschäftigten anzuwenden“ sei. Es würden die Rechtsnormen des Sitzlandes der Stiftung gelten. Alle Beschäftigten, für die bisher andere Tarifverträge Anwendung gefunden hätten, seien demnach in den TV-L überzuleiten. Die Dienstvereinbarung solle mit den Regelungen in § 2 und § 3 verhindern, dass es bei Beschäftigten durch die Überleitung zu Einkommenseinbußen komme. Niemand solle weniger Entgelt erhalten als vor der Überleitung.
In einem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Berlin (59 Ca 15989/13) vereinbarten die Parteien am 8. Mai 2014:
Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit Wirkung ab dem 01.01.2013 der TV-L (Berlin) und den diesen ergänzenden, ersetzenden und ablösenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finden.
Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass die Dienstvereinbarung zur Anwendung von Besitzstandsregelungen bei der tariflichen Überleitung in das Tarifrecht des TV-L vom 29.11.2012 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung fand und findet.
Der Jahresdienstplan 2016 der Beklagten sah für die Fährmänner eine Frühschicht von 6:00 Uhr bis 14:00 Uhr, eine Spätschicht von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr und eine Nachschicht von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr vor. Daneben gab es Schichten als Fährbegleiter von 9:00 Uhr bis 19:00 Uhr. Im Jahresdienstplan 2016 wurde der Kläger teilweise nicht als Fährmann, sondern als Fährbegleiter geplant. Die geplanten Fährbegleiter-Schichten hatten 2016 einen Umfang von 22,69% aller in diesem Jahr für den Kläger geplanten Schichten (54 von 238). Daneben wurden für den Kläger 60 Frühschichten, 60 Spätschichten und 64 Nachtschichten geplant. Die Fährbegleiter-Schichten wurden über das ganze Jahr verteilt und fielen zwischen 1x und 7x pro Monat jeweils neben Früh-, Spät- und Nachtschichten an. Mit der Zuweisung der Fährbegleiter-Schichten ist der Kläger nicht einverstanden.
Weiter begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm neben der „Wechselschichtzulage als Besitzstand“ auch Zuschläge nach § 8 des TV-L zu zahlen. Nach § 8 Abs. 7 TV-L erhalten Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, derzeit eine Wechselschichtzulage von 105 EUR monatlich. Schließlich begehrt der Kläger eine Nachzahlung auf die Jahressonderzahlung 2013 in Höhe von 238,88 EUR. Tatsächlich erhält der Kläger ausweislich seiner Vergütungsabrechnung unter der Position „JLL Zusamm. v. Zulagen“ 421,73 EUR monatlich neben dem Grundentgelt.
Der Kläger trägt vor, dass die Beklagte ihm wegen seiner Wechselschichttätigkeit als Besitzstand gemäß § 6 Bezirkstarifvertrag Nr. 1 in Verbindung mit § 24 Abs. 4 BMT-G und § 2 Nr. 3 (1) TV Schichtlohnzuschlag monatlich 9% des Monatsgrundlohns der Stufe 1 der jeweiligen Lohngruppe zahle. Daneben erhalte der Kläger gemäß § 4 TV Schichtlohnzuschlag einen Zuschlag zur pauschalen Abgeltung von Zeitzuschlägen, die eigentlich nach § 22 BMT-G in Verbindung mit § 25 Abs. 5 BMT-G vorgesehen seien, in Höhe von monatlich 14% der Stufe 4 seiner Lohngruppe. Der Kläger meint, dass er aufgrund der Vereinbarung in dem Überleitungsvertrag daneben auch die Zuschläge nach § 8 TV-L beanspruchen könne.
Die mit dem Tabellenentgelt für den Monat November jeweils zu zahlende Jahressonderzahlung sei mit 95% nur auf den Grundlohn und 170,28 EUR brutto der Besitzstandszulage berechnet, nicht aber auf die weiteren 251,45 EUR brutto aus der Besitzstandszulage. 238,88 EUR seien 95% davon. Er habe diese Summe auch mit einem anwaltlichen Schreiben vom 24. Juni 2013 rechtzeitig im Sinne des § 37 TV-L geltend gemacht. Dort war ausgeführt:
…
Unabhängig davon stellen wir namens und in Vollmacht unseres Mandanten nochmals im Hinblick auf die tarifliche Ausschlussfrist ausdrücklich klar, dass dieser an jedweden Vorzügen der vorigen Tarifanwendung, die mit der von Ihnen gewünschten Tarifanwendung nicht einhergehen, ausdrücklich festhalten will und diese geltend macht.
Dies betrifft sowohl jegliche Entgeltbestandteile als auch die geschuldete Arbeitszeit, die Jahressonderzahlung sowie selbstverständlich auch die tariflichen Vorschriften zur Unkündbarkeit.
Die Beklagte erwidert, dass der Kläger vertragsgemäß als Fährmann beschäftigt werde. Die Tätigkeit als Fährbegleiter falle zeitlich nicht besonders ins Gewicht. Die Zahlung der Zuschläge nach § 8 TV-L könne der Kläger nicht beanspruchen. Dem stehe § 60 Abs. 7 Angleichungs-TV Land Berlin entgegen. § 60 regelt grundsätzlich die Weiteranwendung von Tarifverträgen für Beschäftigte, deren Tätigkeit vor dem 1. Januar 2005 der Rentenversicherung der Arbeiter unterlegen hätte. Absatz 7 lautet:
Würden die Regelungen in den Absätzen 1 bis 3 und 6 zusammen mit dem TV-L oder diesen ergänzenden Tarifverträgen zu Doppelzahlungen führen, steht nur der jeweils höhere Betrag zu.
Die vom Kläger zu beanspruchende Jahressonderzahlung sei vollständig gezahlt, im Übrigen habe der Kläger seinen Anspruch aber auch nicht rechtzeitig innerhalb der sechsmonatigen tariflichen Ausschlussfrist nach § 37 TV-L geltend gemacht. Eine vorfristige Geltendmachung sei rechtlich nicht wirksam.
Mit Urteil vom 8. Dezember 2016 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger werde tarifgerecht beschäftigt, da der Kläger zu mindestens 50% seiner Arbeitszeit als Fährführer beschäftigt werde. Eine Versetzung liege nicht vor. Die Zuweisung der Tätigkeit als Fährbegleiter im zeitlich untergeordneten Umfang entspreche billigem Ermessen, da der letzte noch tätige Fährbegleiter in den Ruhestand gegangen sei und die Diensteinteilung nach den dienstlichen Belangen zu erfolgen habe. Der Kläger könne zwar die Zuschläge nach § 8 TV-L beanspruchen, auf die pauschalierten Zeitzuschläge habe er jedoch keinen Anspruch mehr. Auf diese habe der Kläger mit der vergleichsweisen Einigung auf die Anwendung des TV-L in dem gerichtlichen Vergleich vom 8. Mai 2014 verzichtet. Deshalb bestehe der Anspruch auf die Zuschläge „neben“ der Pauschale nicht. Da der Kläger auf die Pauschale keinen Anspruch mehr habe, könne sie auch nicht bei der Jahressonderzahlung berücksichtigt werden.
Gegen dieses den Klägervertretern am 12. Dezember 2016 zugestellte Urteil legten diese am 12. Januar 2017 Berufung ein und begründeten diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 27. Februar 2017.
Bei der Zuweisung der Tätigkeit eines Fährbegleiters handele es sich um eine Versetzung. Nach der Tätigkeitsbewertung aus dem Jahre 1998 sei der Kläger ausdrücklich als Fährführer beschäftigt. Die ihm übertragenen Tätigkeiten seien allesamt qualifizierte Tätigkeiten des Fährführers und nicht niederwertige Tätigkeiten des Fährbegleiters. Selbst wenn der Kläger tarifgerecht beschäftigt werde, weil der Anteil der Tätigkeiten als Fährbegleiter nicht mehr als 50% umfassen würden, habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Kläger durch die Zuweisung der Tätigkeit den Status als „ständiger“ Wechselschichtarbeiter und die daran anknüpfenden Ansprüche verliere. Durch die Dienstplanumstellung mit Zuweisung niederwertiger Tätigkeiten in voll durchgängigen Schichten als Fährbegleiter greife die Beklagte in das System der Begriffe „Wechselschicht“ und „ständige Wechselschicht“ ein. „Ständig“ bedeute nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 im Zusammenhang mit dem BMT-G II „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“. Somit könnten durch die Zuweisung der Tätigkeit als Fährbegleiter tarifliche Ansprüche entfallen, was nach Ansicht des Klägers auch das Ziel der Beklagten sei. Nur als ständigem Wechselschichtarbeiter stehe dem Kläger auch zweimonatlich ein Tag Zusatzurlaub (nach § 27 TV-L) zu. Der Kläger meint, dass für die Frage des Zusatzurlaubs nach § 41a BMT-G, der aufgrund des Überleitungsvertrages weiter Anwendung finde, auch die Anzahl der Nachtstunden maßgeblich sei. Das ergäben bei den von der Beklagten angenommenen 569 Nachtstunden nur noch 3 statt wie bisher 4 Tage.
Eine Weisung, die den Besitzstand verändere, entspreche nicht billigem Ermessen. Mit dem Vergleich vor dem Arbeitsgericht am 8. Mai 2014 habe der Kläger auch nicht auf besitzstandswahrende Ansprüche verzichtet. Es sei in jenem Verfahren damals darum gegangen, ob der TV-L Ost oder West Anwendung finde. Mit der Regelung, dass die Dienstvereinbarung zu den Besitzständen keine Anwendung finde, hätten die Besitzstände aus dem Überleitungsvertrag erhalten bleiben sollen. Die Beklagte habe sich mit der weiteren Zahlung der Zuschläge auch entsprechend verhalten. Den Anspruch auf die höhere Jahressonderzahlung habe der Kläger rechtzeitig geltend gemacht. Da der Kläger die besitzstandswahrenden Zuschläge beanspruchen könne, müssten diese auch bei der Höhe der Jahressonderzahlung berücksichtigt werden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Dezember 2016 – 58 Ca 2584/16 abzuändern und wie folgt zu entscheiden:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Fährmann zu beschäftigen.
Es wird festgestellt, dass die Versetzung des Klägers zum 1. Januar 2016 auf die Stelle eines Fährbegleiters unwirksam ist.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, neben der Wechselschichtzulage als Besitzstand Zuschläge nach § 8 TV-L zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 238,88 EUR brutto zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, dass der Kläger ständig als Fährmann beschäftigt werde. Solange die Fährbegleiter-Tätigkeiten 50% der Arbeitszeit des Klägers nicht übersteigen würden, sei der entsprechende Arbeitseinsatz zulässig. Eine Versetzung im Sinne des brandenburgischen Personalvertretungsgesetzes liege nicht vor. Schon im Jahre 1998 habe die Fährmanntätigkeit des Klägers nur 72% seiner Arbeitszeit umfasst. Das habe sich nicht weiter reduziert. Durch die Umgestaltung der Dienstplanung werde nicht in das Gefüge der ständigen Wechselschicht eingegriffen. Das sei auch nicht das Ziel der Beklagten. Das Schichtgefüge ändere sich nicht. Lediglich das Aufgabengebiet innerhalb der Schichten sei verändert. Eine Veränderung der Vergütung des Klägers ergebe sich aus der vereinzelten Zuweisung von Schichten als Fährbegleiter nicht. Selbst wenn aber wirtschaftliche Interessen des Klägers betroffen seien, müssten diese hinter die betrieblichen Interessen zurücktreten. Für den Zusatzurlaub infolge der Wechselschicht sei § 27 TV-L maßgeblich. Diese Vorschrift greife aber erst nach Ableistung der Wechselschicht und nicht im Vorhinein. Die Beklagte gehe auch davon aus, dass der Kläger die Pauschale für Lohnzuschläge weiter als Besitzstand beanspruchen könne. Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass nur noch § 8 TV-L maßgeblich sei, sei unzutreffend. Mit der Überleitungsvereinbarung hätten aber jedenfalls keine Doppelansprüche für identische Zwecke vereinbart werden sollen. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen, führe der Vergleich vom 8. Mai 2014 auch nicht zur nur noch alleinigen Anwendung des TV-L. Der Kläger könne die Zuschläge von 9% und 14% aufgrund von § 60 Abs. 6 des Angleichungs-TV Land Berlin beanspruchen. Zu dieser Vorschrift gehöre aber auch der Ausschluss des Doppelanspruchs nach § 60 Abs. 7 Angleichungs-TV Land Berlin. Für die erhöhte Jahressonderzahlung fehle es an einer Geltendmachung. Einerseits sei sie am 24. Juni 2013 vorfristig und damit unwirksam erfolgt andererseits sei sie im Jahre 2015 nach Ablauf der 6monatigen Frist des § 37 TV-L erfolgt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers vom 27. Februar 2017 sowie seinen Schriftsatz vom 26. April 2017, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 6. April 2017 sowie das Sitzungsprotokoll vom 27. April 2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die Berufung des Klägers ist aber mit dem Antrag zu 2) mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, im Übrigen unbegründet.
II.
Nach § 256 Absatz 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (sogenannte Elementenfeststellungsklage). Eine Feststellungsklage setzt nach § 256 Absatz 1 ZPO ein rechtliches Interesse des Klägers daran voraus, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Dieses besondere Feststellungsinteresse muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen. Es ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen werden kann.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass auf ihr Arbeitsverhältnis der TV-L (Berlin) Anwendung findet. Nach § 4 Abs. 1 TV-L können Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Nach der Protokollerklärung Nr. 2 zu Absatz 1 ist Versetzung die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine solche Versetzung hier nicht vorliegt. Der Kläger meint, dass auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches eine Versetzung darstelle und er mit der Zuweisung der Tätigkeiten eines Fährbegleiters versetzt worden sei. Dieser betriebsverfassungsrechtlich geprägte Versetzungsbegriff findet aber im Bereich des öffentlichen Dienstes keine Anwendung. Dort ist zumindest im Bereich des TV-L auch in der für das Land Berlin geltenden Fassung allein die zuvor beschriebene Protokollerklärung maßgeblich.
Da somit eine Entscheidung über den Antrag zu 2) mangels Versetzung keinerlei Feststellung dazu trifft, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Kläger die Tätigkeit des Fährbegleiters ausüben muss, ist dieser Feststellungsantrag nicht geeignet, Rechtsfrieden zwischen den Parteien zu schaffen. Somit ist der Antrag unzulässig.
Soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten begehrt, ihn als Fährmann zu beschäftigen, hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass dieser Anspruch fortlaufend durch die Beklagte erfüllt wird. Insoweit kann gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.
2.1
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Dem Arbeitnehmer können andere, dem allgemein umschriebenen Aufgabenbereich zuzuordnende Tätigkeiten nur zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen. Voraussetzung für die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit ist also regelmäßig, dass sie als gleichwertig anzusehen ist, was sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungssystems in der Regel an der Zuordnung zu derselben Entgelt- oder Vergütungsgruppe zeigt (BAG, Urteil vom 21. März 2012 - 4 AZR 374/10).
Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig aber keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (BAG, Urteil vom 17. August 2011 - 10 AZR 202/10).
Nach dem im öffentlichen Dienst üblichen und auch hier verwandten Formulararbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit eingestellt, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich, der durch die Nennung der Vergütungs- bzw. Lohngruppe konkretisiert wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erstreckt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst deshalb auf alle Tätigkeiten, die die Merkmale der Vergütungs- oder Lohngruppe erfüllen, für die der Arbeitnehmer eingestellt worden ist. Danach können dem Arbeitnehmer grundsätzlich auch andere Tätigkeiten zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungs- oder Lohngruppe entsprechen. Der öffentliche Arbeitgeber ist dagegen nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer (auf Dauer) die Tätigkeit einer niedrigeren als der vereinbarten Vergütungs- oder Lohngruppe zu übertragen (BAG, Urteil vom 15. Oktober 2013 - 9 AZR 666/12).
Nach den diesem Verfahren vom Kläger zugrunde gelegten Dienstplänen für das Jahr 2016 umfasste die Diensteinteilung in die Dienste des Fährmanns (Früh-, Spät- und Nachtschicht) 77,31% der auszuübenden Tätigkeit. Da eine vertragsgemäße Beschäftigung nach § 12 Abs. 1 TV-L aber lediglich eine Beschäftigung im Umfang von mindestens 50% erfordert, ist der Anspruch des Klägers auf vertragsgemäße Beschäftigung (als Fährmann) erfüllt.
Deshalb kann dahinstehen, ob es sich bei der Tätigkeit des Fährbegleiters mit Fährführerschein überhaupt um eine geringerwertige Tätigkeit handelt. Denn sowohl die Tätigkeit des „Führers von freifahrenden Motorfähren mit Prüfzeugnis“ wie die Tätigkeit des „Fährbegleiters mit Fährführerschein und Inkasso“ wurden in die Lohngruppe 4 des Lohngruppenverzeichnisses (Berliner Bezirkstarifvertrag Nr. 2 vom 7.6.1991) eingereiht. Erst durch den Bewährungsaufstieg für Fährführer aus der Fallgruppe 22 nach dreijähriger Bewährung in Lohngruppe 5 und aus der Fallgruppe 14 (Fährbegleiter) nach vierjähriger Bewährung in die Lohngruppe 4a entstand ein eingruppierungsrechtlicher Unterschied. Selbst wenn es sich aber auch tarifrechtlich um eine geringerwertige Tätigkeit handeln sollte, kann sie dem Kläger im Rahmen des § 12 Abs. 1 TV-L zugewiesen werden, da der entsprechende Zeitanteil kein erhebliches Gewicht besitzt.
2.2
Auch der Umstand, dass durch die Zuweisung der Fährbegleiterschichten eventuell die Anzahl der Zusatzurlaubstage nach § 41a BMT-G II oder § 27 TV-L führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn § 41a BMT-G II findet mangels einer entsprechenden tariflichen Regelung spätestens seit Abschluss des Vergleiches vor dem Arbeitsgericht Berlin am 8. Mai 2014 keine Anwendung mehr wie unten unter 3.1 näher ausgeführt ist. Auch die in dem Vergleich vereinbarte Nichtanwendung der Dienstvereinbarung vom 29. November 2012 führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei kann dahinstehen, ob die Dienstvereinbarung im Hinblick auf § 70 Abs. 1 Satz 2 PersVG Brandenburg überhaupt zulässig abgeschlossen werden durfte. Jedenfalls haben die Parteien die Anwendung des TV-L (Berlin) auf ihr Arbeitsverhältnis vereinbart und damit das gesamte für Arbeitnehmer des Landes geltende Tarifrecht in Bezug genommen. Wenn sich danach durch die Zuweisung von Tätigkeitsanteilen vergütungsrechtliche Nachteile ergeben, ist dieses zwar im Rahmen der Überprüfung billigen Ermessens zu berücksichtigen, steht aber der Zuweisung entsprechender Tätigkeitsanteile nicht zwingend entgegen.
Unstreitig beschäftigt die Beklagte mit dem Wechsel des letzten Fährbegleiters in den Ruhestand keine Fährbegleiter mehr. Unstreitig sind die Tätigkeiten des Fährbegleiters aber weiter erforderlich. In dieser Situation hat die Beklagte diese Tätigkeiten gleichmäßig auf alle Fährmänner verteilt. Eine den Kläger und die übrigen Fährmänner weniger belastende Ausübung des Direktionsrechts hat der Kläger nicht vorgetragen und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Deshalb wären etwaige Einbußen bei den Zusatzurlaubstagen vom Kläger hinzunehmen. Tatsächlich hat der Kläger eine solche Einbuße aber auch nicht erlitten und er hat keine Tatsachen vorgetragen, dass dieses zukünftig der Fall wäre. Das vom Kläger mit Schriftsatz vom 26. April 2017 vorgelegte Formular des Urlaubsantrags sieht weiter den Zusatzurlaub für Schichtarbeiter vor. Der dem Kläger nach § 27 TV-L zustehende Zusatzurlaub kann aufgrund der vereinbarten Anwendung des TV-L (Berlin) ohnehin nicht von der Beklagten einseitig abgeändert werden.
Soweit der Kläger meint, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm neben der „Wechselschichtzulage als Besitzstand“ Zuschläge nach § 8 TV-L zu zahlen, übersieht der Kläger die Bedeutung des arbeitsgerichtlichen Vergleiches vom 8. Mai 2014. Damals haben die Parteien unstreitig die Anwendung des TV-L für die in Berlin beschäftigten Arbeitnehmer des Landes Berlin vereinbart.
3.1
Nach § 24 Abs. 1 BMT-G II erhielten „ständige Wechselschichtarbeiter“ einen Schichtlohnzuschlag. Nach § 67 Nr. 44 BMT-G II war Wechselschichtarbeit die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsah, bei denen der Arbeiter durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht (Nachtschichtfolge) herangezogen wurde. Nach dem Jahresschichtplan 2016 wurde der Kläger in allen Monaten des Jahres 2016 zu Wechselschichten einschließlich Nachtschichten herangezogen. Die Schichten als Fährbegleiter lagen zwischen einer im Monat Juni 2016 und sieben jeweils in den Monaten Juli und November 2016. Auch in den letztgenannten Monaten war der Kläger nach wie vor mit Frühschichten, Spätschichten und Nachtschichten geplant.
Nach § 24 Abs. 4 BMT-G II wurde die Höhe des Schichtlohnzuschlags durch besonderen Tarifvertrag vereinbart. Nach § 6 des Berliner Bezirkstarifvertrages Nr. 1 in Verbindung mit § 2 Ziffer 3 des Tarifvertrages zu § 24 Abs. 4 BMT-G (Schichtlohnzuschlag) erhielten ständige Wechselschichtarbeiter im Bereich der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Berlin, die im regelmäßigen Wechsel in allen im Dienstplan vorgesehenen Arbeitsschichten arbeiteten, einen Schichtlohnzuschlag von 9% des Monatsgrundlohns der Stufe 4 der jeweiligen Lohngruppe nach den dort aufgeführten weiteren Voraussetzungen.
Nach § 25 Abs. 5 BMT-G II konnten die Löhne für Überstunden, Mehrarbeit und Arbeitsbereitschaft sowie die Lohnzuschläge u.a. bezirklich pauschaliert werden. Nach § 6 des Berliner Bezirkstarifvertrages Nr. 1 in Verbindung mit § 4 Ziffer 3 des Tarifvertrages zu § 24 Abs. 4 BMT-G (Schichtlohnzuschlag) erhielten ständige Wechselschichtarbeiter im Bereich der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Berlin, die im regelmäßigen Wechsel in allen im Dienstplan vorgesehenen Arbeitsschichten arbeiten, einen Zuschlag zur pauschalen Abgeltung von Zeitzuschlägen in Höhe von monatlich 14% des Monatsgrundlohns der Stufe 4 nach den dort festgelegten weiteren Voraussetzungen.
Im Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (Angleichungs-TV Land Berlin) vom 14. Oktober 2010 war in § 60 Abs. 6 festgelegt, dass für aus dem bisherigen Tarifrecht u.a. des BMT-G II übergeleitete Beschäftigte, die von August bis Oktober 2010 Anspruch auf eine Wechselschichtzulage hatten und am 1. November 2010 weiter der Wechselschichtarbeit zugeordnet waren, die Wechselschichtzulage für die Dauer ihrer ununterbrochenen Zuordnung weiter nach den bisherigen Regelungen beanspruchen konnten. Lediglich an die Stelle des ehemaligen Monatsgrundlohns trat das Tabellenentgelt nach § 15 Abs. 2 TV-L. Nach § 60 Abs. 7 des Angleichungs-TV Land Berlin stand dem Arbeitnehmer nur der jeweils höhere Betrag zu, wenn die Regelung in Absatz 6 zusammen mit dem TV-L oder diesen ergänzenden Tarifverträgen zu Doppelzahlungen führen würde.
Nach Abschnitt II der Anlage 1 zum Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Landes Berlin in das Tarifrecht der TdL (TV Wiederaufnahme Berlin) vom 12. Dezember 2012, der mittlerweile die aktuelle Tarifsituation des Landes Berlin und der dortigen Tarifbeschäftigten regelt, findet § 60 des Angleichungs-TV Land Berlin weiter Anwendung.
Nach diesen Regelungen, die die Parteien spätestens mit dem arbeitsgerichtlichen Vergleich im Jahre 2014 vereinbart haben, hat der Kläger somit Anspruch auf die 9%ige Wechselschichtzulage, solange er als ständiger Wechselschichtarbeitnehmer weiter die Voraussetzungen des § 6 des Berliner Bezirkstarifvertrages Nr. 1 in Verbindung mit § 2 Ziffer 3 des Tarifvertrages zu § 24 Abs. 4 BMT-G (Schichtlohnzuschlag) erfüllt.
3.2
Weitergehende Ansprüche ergeben sich daraus aber nicht. Das gilt sowohl für den Wechselschicht-Zusatzurlaub wie auch für die pauschalierten Zuschläge nach § 25 Abs. 5 BMT-G II. Bezüglich dieser beiden Regelungsbereiche gilt ausschließlich der TV-L, da sie beide in § 60 des Angleichungs-TV Land Berlin nicht aufgeführt sind.
Daran ändert auch der Überleitungsvertrag vom 16. Mai 1995 nichts.
Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. etwa das Urteil vom 29. September 2004 - 5 AZR 528/03; zuletzt das Urteil vom 15. Mai 2012 – 3 AZR 279/11).
Dem entspricht aber auch der Wortlaut des § 1 Abs. 1 des Überleitungsvertrages. Denn die Beklagte ist nicht nur in die Pflichten des Landes Berlin eingetreten, sondern auch in deren Rechte aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Dazu gehört jedoch auch die Anpassung an neue tarifliche Regelungen, wie die Parteien im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Vergleiches vom 8. Mai 2014 auch noch einmal bekräftigt haben. Auch der Satz des Überleitungsvertrages, dass die bisherigen Arbeitsbedingungen, Nebenabreden, übertariflichen Zusagen usw. auch künftig gelten würden, jedoch mit der Erweiterung um Ansprüche, die sich aus der Tätigkeit bei der Stiftung ergeben können, beinhaltet nichts anderes. Denn durch die Verwendung des Wortes „somit“ haben die Vertragsparteien deutlich gemacht, dass das ihre Interpretation der durch die Beklagte übernommenen Rechte und Pflichten ist.
Die erhöhte Jahressonderzahlung 2013 steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Einerseits hat der Kläger sie schon nicht nach der Fälligkeit im November 2013 innerhalb von 6 Monaten schriftlich geltend gemacht. Eine entsprechende Geltendmachung hat der Kläger nicht behauptet und sein Vertreter in der Berufungsverhandlung auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts auch nicht benennen oder gar beibringen können. Die allgemeine Geltendmachung bereits im Schreiben vom 24. Juni 2013 konnte diese Geltendmachung nicht ersetzen.
Da es um die Geltendmachung von „Ansprüchen“ geht, setzt das voraus, dass die rechtserzeugenden Anspruchsvoraussetzungen bei der Geltendmachung erfüllt sind. Fehlt es daran, liegt regelmäßig kein Anspruch vor, der geltend gemacht werden könnte. Eine Geltendmachung vor Entstehung des Anspruchs widerspricht regelmäßig auch dem Sinn und Zweck von Ausschlussfristen. Der Anspruchsgegner soll vor der Verfolgung unzumutbarer Ansprüche bewahrt werden, das sind regelmäßig solche, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht zu rechnen braucht. Er soll sich auf offene Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden können. Sind die rechtserzeugenden Tatsachen noch nicht eingetreten, können diese Ziele regelmäßig nicht erreicht werden. Es bleibt ungewiss, ob und in welchem Umfang Ansprüche entstehen; die rasche Klärung von Ansprüchen wird nicht erreicht (vgl. BAG, Urteil vom 16. Januar 2013 – 10 AZR 863/11).
Zum anderen bezieht sich die geltend gemachte Summe – zumindest nach einer überschlägigen Betrachtung – auf die 14%igen pauschalierten Lohnzuschläge, auf die der Kläger ohnehin keinen Anspruch mehr hat, wie unter 3. der Entscheidungsgründe ausgeführt wurde.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 TV
§ 22 BMT-G
§ 41a BMT-G
§ 41a BMT-G II
§ 97 ZPO
§ 24 Abs. 4 BMT-G
§ 25 Abs. 5 BMT-G
§ 60 Abs. 7 Angleichungs-TV
§ 60 Abs. 6 des Angleichungs-TV
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 256 Absatz 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 70 Abs. 1 Satz 2 PersVG
§ 24 Abs. 1 BMT-G II
§ 67 Nr. 44 BMT-G II
§ 24 Abs. 4 BMT-G II
§ 25 Abs. 5 BMT-G II
§ 60 Abs. 7 des Angleichungs-TV
§ 60 des Angleichungs-TV
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 58 Ca 2584/16
59 Ca 15989/13
10 AZR 302/04
4 AZR 374/10
10 AZR 202/10
9 AZR 666/12
5 AZR 528/03
3 AZR 279/11
10 AZR 863/11