Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-08, Aktenzeichen 4 Sa 261/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0308.4SA261.17.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.01.2017– ArbG Köln 20 Ca 1198/16 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in vollständiger Erfüllung des Jahresurlaubsanspruches der Klägerin für das Jahr 2016 weitere 0,27 Urlaubstage zu gewähren.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 40 %, die Klägerin 60 %.
4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Resturlaubsansprüche der Klägerin für das Jahr 2016.
Die am 14 1977 geborene, schwerbehinderte Klägerin ist seit dem 15.06.2004 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Fluggastkontrolleurin tätig und durchgängig am Flughafen Köln/Bonn eingesetzt. Das Arbeitsverhältnis bestand ursprünglich mit der D – D r S - und W GmbH & Co. KG und ging jeweils im Wege jeweils eines Betriebsübergangs zunächst auf die F GmbH und zum 01.01.2015 auf die Beklagte über.
Im Berufungsverfahren ist unstreitig geworden, dass eine ausdrückliche Vereinbarung – schriftlicher oder mündlicher Art – über einen Urlaubsanspruch der Klägerin nicht besteht. Die Klägerin ist in einem Schichtrhythmus tätig, in dem auf sechs Arbeitstage drei arbeitsfreie Tage folgen. Im Kalenderjahr 2016 arbeitete die Klägerinan 244 Jahresarbeitstagen.
Die Klägerin ist Mitglied der ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft. Die Beklagte ist Mitglied im Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (im Folgenden BDSW).
Der zwischen der ver.di einerseits und der Tarifgemeinschaft BDSW, FraSec GmbH und FIS GmbH andererseits geschlossene „Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen“ vom 04.09.2013 (im Folgenden: MTV Aviation) trifft in seinem § 17 zum Urlaub folgende Regelung:
„§ 17 Urlaub
(1) Soweit nichts anderes im Tarifvertrag geregelt ist, gilt das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) in seiner jeweils geltenden Fassung.
(2) Der Erholungsurlaub des/der Beschäftigten, dessen durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt ist (5-Tage-Woche), beträgt je Kalenderjahr
bei einer Betriebszugehörigkeit von 0 - 2 Jahren 26 Arbeitstage
mit Beginn einer Betriebszugehörigkeit von 3 - 4 Jahren 28 Arbeitstage
mit Beginn einer Betriebszugehörigkeit ab 5 Jahren 30 Arbeitstage.
Bei einer regelmäßigen Verteilung der Arbeitszeit im Kalenderjahr auf mehr oder weniger Arbeitstage pro Woche erfolgt eine entsprechende Umrechnung des Urlaubsanspruchs.
Für im Jahres-/Monatsschichtplan arbeitende Beschäftigte sind Urlaubstage die im Schichtplan regelmäßig ausgewiesenen Arbeitstage.
(…)
Die Umrechnung des Urlaubs erfolgt nach folgender Regel:
Urlaubstage Fünftagewoche * Jahresarbeitstage/260
(…)“
Im Berufungsverfahren ist unstreitig geworden, dass es gemeinsame Erläuterungen beider Tarifvertragsparteien zur Berechnungsweise des Urlaubs nach § 17 MTV Aviation – anders als von der Beklagten zunächst behauptet – tatsächlich nicht gibt.
Der „Tarifvertrag zur Überleitung in den Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013“ (im Folgenden: Überleitungstarifvertrag), der zwischen der F GmbH und ver.di geschlossen wurde, sieht folgende Regelung vor:
„§ 2: Inkrafttreten des MTV Aviation
Der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 (nachfolgend MTV Aviation genannt) löst den Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 08.12.2005 mit Wirkung zum 01.01.2014 ab, soweit im Folgenden keine abweichende Regelung getroffen wird. Der Manteltarifvertrag Aviation geht im allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag mithin vor.
§ 3: abweichende Regelung
2. Im Jahr 2014 gilt folgende von § 17 Abs. 2 MTV Aviation abweichende Urlaubsstaffelung (für alle AN unabhängig Teil- und Vollzeitbeschäftigung):
Nach einer ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit von
bis zu 2 Jahren 28 Werktage
2 Jahren bis 4 Jahre: 30 Werktage
4 Jahren bis 6 Jahre: 32 Werktage
6 Jahren bis 8 Jahre: 34 Werktage
8 Jahren bis 10 Jahre: 36 Werktage
über 10 Jahre: 38 Werktage
Es entsteht hieraus kein Besitzstand hinsichtlich des Urlaubsanspruchs über das Jahr 2014 hinaus.
Mit Schreiben vom 23.07.2014 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Mitarbeitern Folgendes mit:
„(…) Bisher haben wir auf alle Arbeitsverhältnisse den Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 angewendet. Seit dem 01.01.2014 ist der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 gültig. Da der neue MTV Aviation (noch) nicht allgemeinverbindlich ist, findet er nur Anwendung auf Ihr Arbeitsverhältnis, wenn wir den neuen MTV Aviation auf Ihr Arbeitsverhältnis mit einer Zusatzvereinbarung zur Anwendung bringen oder Sie tarifgebunden sind (§ 3 Abs. 1 TVG) (…).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 23.07.2014 wird auf Blatt 243 und 244 der Akte Bezug genommen. In einem Schreiben der Beklagten vom 04.03.2016 heißt es auszugsweise wie folgt:
„(…) Die Urlaubsdauer richtet sich nach § 17 Abs. 2 MTV. (…) Wir möchten herausstellen und Ihnen zusichern, dass durch die Überleitung von dem alten in das neue Tarifwerk für Sie keine Schlechterstellung hinsichtlich der Dauer des Ihnen tariflich zustehenden Urlaubs eingetreten ist oder wird. (…).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 04.03.2016 wird auf Blatt 235 der Akte Bezug genommen.
Die Beklagte gewährte der Klägerin im Jahr 2015 28 Urlaubstage sowie sechs Tage Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen (Blatt 272 der Akte).
Mit ihrer seit dem 22.02.2016 anhängigen Klage hat die Klägerin neben Zahlungsanträgen, die die Parteien in der Folge übereinstimmend für erledigt erklärt haben, weitere Urlaubsansprüche für das Jahr 2016 geltend gemacht.
Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen, sie habe seit 2013 42 Urlaubstage einschließlich des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte jährlich erhalten und mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine entsprechende Regelung getroffen.
Die Klägerin hat, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihr in vollständiger Erfüllung ihres Jahresurlaubsanspruchs für das Jahr 2016 weitere acht Urlaubstage zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 25.01.2017 stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Beklagte die von der Klägerin vorgetragene und zulässige Regelung über einen Urlaubsanspruch von jährlich 42 Urlaubstagen nur pauschal und damit unerheblich bestritten habe.
Gegen das ihr am 22.02.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.03.2017 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 22.05.2017 begründet.
Die Beklagte meint, dass sich der Urlaubsanspruch der Klägerin ausschließlich nach § 17 Abs. 2 MTV Aviation bestimme und sie diesen zutreffend errechnet und die sich aus der Berechnung ergebenen Bruchteile im Umkehrschluss zu § 5 Abs. 2 BUrlG zulässigerweise abgerundet habe.
Sie wendet ein, dass der geltend gemachte Anspruch nicht aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung begründet werden könne, denn eine solche folge weder aus dem gelebten Arbeitsverhältnis noch aus der Betriebsvereinbarung über die Bewilligung von Urlaub bei der F GmbH. Vielmehr habe die F GmbH – sollte diese tatsächlich 42 Arbeitstage Urlaub gewährt haben, was sie, die Beklagte, bestreite – fehlerhaft die Regelungen des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW angewendet und die Umrechnung von Werk- in Arbeitstage unterlassen. Dieser fehlerhafte Normenvollzug schließe, so meint die Beklagte, eine betriebliche Übung aus.
Die Beklagte ist sodann der Auffassung, dass sie nach einer vorzunehmenden ergänzenden Auslegung des MTV Aviation jedenfalls berechtigt sei, die errechneten Urlaubstage auf ein „glattes“ Ergebnis abzurunden. Denn anderenfalls sei die Gewährung von Urlaub wegen der erforderlichen Umrechnung bei Mitarbeitern im Schichtmodel praktisch nicht durchführbar, weil die fehlende Rundungsregelung zu nicht umsetzbaren Ergebnissen führe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln– 20 Ca 1198/16 – vom 25.01.2017 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin hält die Berufung der Beklagten für unzulässig. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der MTV Aviation, den schon die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu keinem Zeitpunkt angewendet habe, auf das Arbeitsverhältnis nach wie vor keine Anwendung finde. Anwendung finde allenfalls der ehemals allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW, den die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die F GmbH ausschließlich auf die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter angewendet habe.
Wenn es auch an einer entsprechenden ausdrücklichen Abrede fehle, sei aber jedenfalls – so meint die Klägerin – eine betriebliche Übung entstanden, nach der ihr jährlich 36 Arbeitstage als Urlaub zu gewähren seien. Denn die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die F GmbH, habe sämtlichen Mitarbeitern, die – wie sie, die Klägerin – in den Jahren 2000 bis 2004 ihre Tätigkeit begonnen haben, spätestens seit 2012 tatsächlich 36 Arbeitstage als Urlaubstage gewährt. Dies habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch nicht in vermeintlicher Erfüllung eines Tarifvertrages getan, denn die Gewährung von Urlaubsansprüchen in Höhe von Arbeitstagen sei in den Tarifverträgen gar nicht vorgesehen gewesen. Vielmehr habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihm, dem Kläger, jeden gewährten und bezahlten Urlaubstag auf seinen Antrag hin schriftlich nach Maßgabe der „Betriebsvereinbarung Urlaub FIS“ genehmigt und in einem jährlich erstellten Urlaubsplan festgehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie die Entscheidung der ersten Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und überwiegend begründet.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht der pauschal von der Klägerin erhobene Einwand der Verwendung von Textbausteinen durch die Beklagte entgegen. Die Berufungsbegründung setzt sich mit den Entscheidungsgründen (auch) unter Einführung neuen Sachvortrags auseinander.
B. Die Berufung ist überwiegend begründet.
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Unrecht festgestellt, dass der Klägerin ein Urlaubsanspruch von insgesamt 42 Arbeitstagen jährlich unter Einbeziehung des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte zusteht. Allerdings ist das Arbeitsgericht zu diesem Ergebnis unter zutreffender Würdigung des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien gekommen. Die Beklagte hat sich in erster Instanz nicht substantiiert zur der Behauptung der Klägerin eingelassen, dass zwischen ihr und der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Erst im Berufungsverfahren ist unstreitig geworden ist, dass eine entsprechende Vereinbarung nicht vorliegt. Vielmehr bestimmt sich der Urlaubsanspruch der Klägerin nach § 17 Abs. 2 MTV Aviation; andere diesem vorgehende günstigere Regelungen hat die Klägerin nicht dargetan. Aus diesen Gründen war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage überwiegend abzuweisen.
I. Die Klage zulässig. Die Klägerin beantragt die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage. Hierbei handelt es sich um eine zulässige Leistungsklage.
II. Die Klage ist nur in geringem Umfang begründet.
Die Klägerin hat Anspruch auf Gewährung weiterer 0,27 Urlaubstage für das Jahr 2016 aus §§ 275 Abs. 1 und 4, 280 Abs. 1 und 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 17 Abs. 2 MTV Aviation. In dem zuerkannten Umfang hat die Beklagte der Klägerin keinen Urlaub gewährt, so dass sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaub in einen Schadenersatzanspruch umwandelt, der die Gewährung von Ersatzurlaub zum Gegenstand hat (BAG, Urteil vom 12.04.2016 – 9 AZR 659/14 –, Rn. 14, juris).
1. Der Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2016 richtet sich nach § 17 Abs. 2 MTV Aviation. Dieser beträgt 28,27 Arbeitstage. Einen über den tariflichen Urlaubsanspruch hinausgehenden Anspruch hat die Klägerin nicht dargetan.
a. Der MTV Aviation findet kraft beiderseitiger Tarifbindung gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG unmittelbare und zwingende Anwendung.
Gemäß § 3 Abs. 1 TVG sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien tarifgebunden. Gemäß § 4 Abs. 1 TVG gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrages für die tarifgebundenen und von seinem Geltungsbereich umfassten Arbeitsverhältnisse mit unmittelbarer und zwingender Wirkung.
Die Klägerin ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Beklagte ist Mitglied im Bundesverband der Sicherheitswirtschaft. Die Gewerkschaft ver.di einerseits und der BDSW andererseits sind Tarifvertragsparteien sowohl des MTV Aviation als auch des Manteltarifvertrages für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen (MTV WaSi).
Kommt die Geltung mehrerer Tarifverträge derselben Gewerkschaft in Betracht, ist zunächst durch Auslegung zu ermitteln, ob eine Überschneidung vorliegt oder ob die Geltungsbereiche der Tarifverträge voneinander abgegrenzt werden können (BAG, Urteil vom 16.12.2004 – 4 AZR 652/03 – juris; Däubler/Zwanziger, 4. Aufl. 2016, § 4a TVG Rn. 8). Ist eine Abgrenzung der Tarifverträge anhand ihrer persönlichen, räumlichen und fachlich/betrieblichen Geltungsbereiche möglich, so fehlt es bereits an einer auflösungsbedürftigen Tarifkollision und § 4a TVG findet keine Anwendung (ErfKomm-Franzen, 18. Aufl. 2018, § 4 a TVG Rn. 6; Däubler-Zwanziger, 4. Aufl. 2016, § 4a TVG Rn. 10). Liegt hingegen eine Überschneidung vor, so ist diese nach überwiegender Auffassung anhand der Grundsätze der Spezialität aufzulösen (BAG, Urteil vom 09.12.2009 – 4 AZR 190/08 –, Rn. 49, juris; Däubler-Zwanziger, 4. Aufl. 2016, § 4a TVG Rn. 11; Wiedemann/Wank, 7. Aufl. 2007, § 4 TVG Rn. 298). Da es um Regelungen auf gleicher rechtlicher Ebene geht, verdrängt die speziellere Norm die allgemeinere. Es setzt sich dann im Grundsatz derjenige Tarifvertrag durch, der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und den Erfordernissen und Eigenartendes Betriebs am ehesten gerecht wird (BAG, Urteil vom 09.12.2009 – 4 AZR 190/08 –, Rn. 49, juris; Däubler/Zwanziger, 4. Aufl. 2016, § 4a TVG Rn. 12; ErfKomm-Franzen, 18. Aufl. 2018, § 4a TVG Rn. 31; Löwisch/Rieble, 4. Aufl. 2017, § 4a TVG Rn. 337).
Der MTV Aviation gilt nach seinem § 1 räumlich für alle Verkehrsflughäfen und fachlich für alle Sicherheitsunternehmen, die Sicherheitsmaßnahmen nach dem LuftSiG durchführen. Der MTV WaSi gilt nach seinem § 1 räumlich für das Land NRW und fachlich für alle Betriebe des Bewachungs- und Sicherheitsgewerbes. Die Klägerin ist als Luftsicherheitskraft am Flughafen Köln/Bonn tätig. Der fachliche und räumliche Geltungsbereich des MTV Aviation ist mit Blick auf das Arbeitsverhältnis der Parteien spezieller, weil er enger gefasst und auf dieses zugeschnitten ist. Damit gilt für das Arbeitsverhältnis der Parteien der MTV Aviation. Dies gilt sowohl bei Abgrenzung der Geltungsbereiche der in Betracht kommenden Tarifverträge als auch bei Anwendung der Grundsätze der Spezialität.
Der MTV WaSi findet auch nicht gemäß § 4 Abs. 5 TVG auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Eine nachwirkende Geltung der Normen des MTV WaSi ist jedenfalls durch den MTV Aviation gemäß § 4 Abs. 5 TVG ersetzt worden.
Der MTV WaSi war bis zum 30.09.2010 allgemeinverbindlich und erfasste damit das seit dem 07.05.2001 bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien unabhängig davon, ob die Klägerin seinerzeit Mitglied der Gewerkschaft ver.di und damit selbst tarifgebunden war. Mit Ablauf der Allgemeinverbindlichkeit ab dem 01.10.2010 wirkte der MTV WaSi gemäß § 4 Abs. 5 TVG bis zum Ersetzen durch eine andere Abmachung nach. Andere Abmachungen im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG sind Tarifverträge, wenn sie unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis einwirken (BAG, Urteil vom 20.04.2005 – 4 AZR 288/04 –, Rn. 14, juris; Löwisch/Rieble, 4. Aufl. 2017, § 4 TVG Rn. 843) und die Normgeber identisch sind (BAG, Beschluss vom 23.08.2016 – 1 ABR 15/14 –, Rn. 24, juris).
Der MTV Aviation findet aufgrund beidseitiger Tarifbindung gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG – wie ausgeführt – auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Ebenso sind – wie ausgeführt – die vertragschließenden Tarifvertragsparteien identisch. Der MTV WaSi damit nach Ende seiner Allgemeinverbindlichkeit durch den MTV Aviation abgelöst.
b. Der Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2016 beträgt gemäß § 17 Abs. 2 MTV Aviation 28,27 Urlaubstage.
Grundsätzlich hat die Klägerin nach § 17 Abs. 2 MTV Aviation im Jahr 2015 30 Arbeitstage Erholungsurlaub, weil sie jedenfalls seit fünf Jahren betriebszugehörig war. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 5 MTV Aviation ist der Jahresurlaubsanspruch der Klägerin, die im Schichtdienst tätig ist, nach der dort wiedergegebenen Formel umzurechnen. Die Klägerin hat 2016 an 245 Tagen gearbeitet; daraus ergibt sich die Rechnung: 30 x 245 : 260 = 28,27.
Dieser (tarifliche) Anspruch ist durch die Gewährung von 28 Urlaubstagen nicht vollständig erfüllt. Vollständig erfüllt ist nach unstreitigem Vorbringen der Parteien in zweiter Instanz hingegen der Anspruch der Klägerin auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen im Umfang von sechs Arbeitstagen.
2. Die Klägerin hat keinen weitergehenden Anspruch aus einer anderen Abmachung, die günstiger wäre als § 17 Abs. 2 MTV Aviation und dieser tariflichen Regelung deshalb gemäß § 4 Abs. 3 TVG vorginge. Es fehlt an einer weitergehenden Verpflichtung der Beklagten oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, für die die Beklagte wiederum nach dem erfolgtem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB einstehen müsste
a. Eine individuelle Zusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die die Klägerin im Umfang von einem Urlaubsanspruch von 36 Arbeitstagen jährlich in erster Instanz noch behauptet hatte, besteht – dies ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden – nicht.
b. Die Beklagte selbst ist mit Schreiben vom 04.03.2016 keine weitergehende Verpflichtung eingegangen. Sie hat in dem genannten Schreiben selbst mitgeteilt, dass sich der Urlaubsanspruch nach § 17 Abs. 2 MTV Aviation richte. Soweit den Arbeitnehmern in dem Schreiben versprochen worden ist, dass damit eine Schlechterstellung nicht verbunden sei, ist zu berücksichtigen, dass der MTV Aviation für die Ermittlung des Urlaubs auf Arbeitstage, der MTV WaSi hingegen auf Werktage abstellt.
c. Die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung über einen weitergehenden Urlaubsanspruch liegen ebenfalls nicht vor.
Eine betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG, Urteil vom 21.02.2017 – 3 AZR 455/15 –, Rn. 80, juris; BAG, Urteil vom 15.04.2014 – 3 AZR 51/12 –, Rn. 66, juris; BAG, Urteil vom 29.08.2012 – 10 AZR 571/11 –, Rn. 18, juris). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst (BAG, Urteil vom 21.02.2017 – 3 AZR 455/15 –, Rn. 80, juris; BAG, Urteil vom 15.04.2014 – 3 AZR 51/12 –, Rn. 68, juris; BAG, Urteil vom 29.08.2012 – 10 AZR 571/11 –, Rn. 19, juris)
Grundsätzlich kann eine betriebliche Übung auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen (BAG, Urteil vom 29.08.2012 – 10 AZR 571/11 –, Rn. 20, juris; BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 43/09 –, Rn. 17, juris). Dann muss aber dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, auch eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Will der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer jedoch erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht erbringen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG, Urteil vom 21.02.2017 – 3 AZR 455/15 –, Rn. 82, juris; BAG, Urteil vom 10.12.2013 – 3 AZR 832/11 –, Rn. 62, juris).
Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund – etwa aus einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung – verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (BAG, Urteil vom 21.02.2017 – 3 AZR 455/15 –, Rn. 82, juris; BAG, Urteil vom 15.04.2014 – 3 AZR 51/12 –, Rn. 70, juris; BAG, Urteil vom 29.08.2012 – 10 AZR 571/11 –, Rn. 20, juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt es im vorliegenden Fall an Anhaltspunkten dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die F aus Sicht der Arbeitnehmer diesen über die tariflichen Ansprüche hinausgehende Urlaubsansprüche gewähren wollte. Entsprechende Anhaltspunkte hat die Klägerin auch nach Hinweis der Kammer mit Beschluss vom 22.12.2017 nicht dargelegt.
Die Klägerin stellt zunächst selbst darauf ab, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die F , den MTV WaSi angewendet habe. Sodann macht sie eine betriebliche Übung dahingehend geltend, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihr und sämtlichen anderen Mitarbeitern, die in in den Jahren 200 bis 2004 ihre Tätigkeit begonnen haben, tatsächlich 36 Arbeitstage als Urlaubstage gewährt habe.
Auch bei unterstellter Richtigkeit einer entsprechenden – von der Beklagten gleichwohl bestrittenen – Handhabung, liefert diese Praxis allein nicht die erforderlichen Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihren Mitarbeitern tatsächlich zusätzlichen übertariflichen Urlaub gewähren wollte. Denn nach § 5 MTV WaSi – der nach Einlassung der Klägerin auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand – betrug der kalenderjährliche Urlaub bei einer Betriebszugehörigkeit von zehn Jahren 36 Werktage. Sollte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin, die 2014 eine Betriebszugehörigkeit von zehn Jahren aufwies, tatsächlich ab diesem Jahr 36 Tage Urlaub gewährt haben – die Beklagte bestreitet das – würde dies jedenfalls den tariflichen Regelungen entsprechen. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nach dem Vorbringen des Klägers 36 Arbeitstage und nicht – wie in § 5 MTV WaSi vorgesehen – 36 Werktage gewährt hat, spricht ohne weitere Anhaltspunkte genauso gut dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Tarifvertrag nur fehlerhaft angewendet hat und gerade keine übertarifliche Leistung erbringen wollte, weil sie sich insoweit verpflichtet glaubte. Dies gilt auch für den Fall, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin im Jahr 2013 36 Arbeitstage Urlaub gewährt haben sollte.
Es gehörte jedoch zur Darlegungslast der Klägerin, Anhaltspunkte dafür aufzuführen, dass sie eine Leistung erhalten sollte, zu der sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch nicht nur vermeintlich aufgrund Tarifvertrages verpflichtet glaubte. Dieser Darlegungslast hat sie durch den bloßen Hinweis darauf, dass die erhaltene Leistung übertariflich ist (Arbeitstage statt Werktage), nicht genügt. Er fehlt an der erforderlichen Darlegung von Anhaltspunkten dafür, dass sie Grund zu der Annahme hatte, dass die Leistung ihr auch als übertarifliche Leistung gewährt werden sollte. Solche Anhaltspunkte sind nicht darin zu sehen, dass die Urlaubsgewährung bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach Maßgabe der Regelungen der „Betriebsvereinbarung Urlaub“ durch schriftlichen Antrag und schriftliche Bewilligung erfolgte. Diese Vorgehensweise spiegelt nur den Erhalt einer übertariflichen Leistung als solche.
Soweit die Klägerin behauptet hat, dass die von ihr für die Tatsache der Gewährung von 36 Arbeitstagen Urlaub benannte Zeugin auch bezeugen könne, dass diese Gewährung nicht auf einem Irrtum beruhte, war diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Denn es kommt zuerst darauf an, ob die Klägerin Anhaltspunkte dafür dargelegt hat, dass ihr eine übertarifliche Leistung auch als übertarifliche Leistung zugewendet werden sollte. Dies hat die Klägerin nicht getan und das Fehlen der erforderlichen Anhaltspunkte wird durch die vorgenannte Behauptung auch nicht ersetzt.
3. Anders als die Beklagte meint, sind die sich anteilig ergebenden 0,27 Urlaubstage nicht abzurunden. Hierfür fehlt es an einer einschlägigen gesetzlichen oder tariflichen Regelung. Die Kammer schließt sich insoweit den überzeugenden und nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts in ihrer Entscheidung vom 24.05.2017 (LAG Köln 3 Sa 826/16) zu einem Parallelfall an und macht sich diese zu Eigen:
„Der MTV (Aviation) regelt eine Rundung von anteiligen Urlaubstagen nicht. Auch das Bundesurlaubsgesetz enthält insoweit keine Regelung.
Zwar findet sich in § 5 Abs. 2 BUrlG eine Regelung zur Aufrundung von Bruchteilen von Urlaubstagen. Dort ist geregelt, dass Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, auf volle Urlaubstage aufzurunden sind. Eine Regelung zur Abrundung enthält das Gesetz nicht. Nach allgemeiner Auffassung kann auch aus der Aufrundungsregelung nicht im Gegenschluss auf die ebenfalls gebotene Abrundung geschlossen werden. Vielmehr gilt im Gegenteil, dass gerade die Regelung zur Aufrundung zeigt, dass auch eine Abrundung nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig sein kann (vgl. ErfK/Gallner, 17. Aufl., § 5 BUrlG Rn. 21; Küttner/Röller, Personalbuch, 24. Aufl., Urlaubsdauer Rn 10; Neumann/Fenski/Kühn, BurlG, 11. Aufl., § 5 Rn. 36 jeweils mit weiteren Nachweisen).
§ 5 BUrlG ist jedoch im vorliegenden Fall insgesamt nicht einschlägig. Die Vorschrift betrifft ausschließlich das Entstehen von Bruchteilen von Urlaubstagen nach § 5 Abs. 1 BUrlG. Nach dieser Vorschrift entsteht entweder ein echter Teilurlaub, wenn der volle Jahresurlaubsanspruch noch nicht entstanden ist (§ 5 Abs 1 a) und b) BUrlG), oder der Vollurlaubsanspruch wird gemäß § 5 Abs. 1 c) BUrlG entsprechend gekürzt.
Keiner dieser Fälle ist vorliegend betroffen. Hier ergeben sich Bruchteile von Urlaubstagen vielmehr allein aus der tariflich in § 17 Abs. 2 MTV vorgegebenen Umrechnung wegen der Tätigkeit im Schichtplanmodell. Eine derartige Umrechnung nach einem tariflichen Umrechnungsquotienten hat mit der Regelung in § 5 Abs. 1 BUrlG offensichtlich nichts zu tun, so dass auch § 5 Abs. 2 BUrlG nicht zur Anwendung kommen kann (vgl. BAG, Urteil vom 09.08.1994 - 9 AZR 384/92, NZA 1995, 174; BAG, Urteil vom 19.04.1994 - 9 AZR 478/92, NZA 1995, 86). Mangels einer gesetzlichen oder tariflichen Rundungsregelung bleibt daher nur die Abrechnung von Bruchteilen von Urlaubstagen, wie oben tenoriert.“
Das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Fall führt zu keiner anderen Bewertung. Insbesondere ist die von der Beklagten gewünschte Abrundung des Umrechnungsergebnisses des § 17 Abs. 2 MTV Aviation nicht im Wege einer ergänzenden Tarifvertragsauslegung herzustellen.
Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Voraussetzung einer ergänzenden Auslegung ist daher, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte grundsätzlich die Möglichkeit und die Pflicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben (BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 6 AZR 423/09 –, Rn. 16, juris; Löwisch/Rieble, 4. Aufl. 2017, § 1 TVG Rn. 1737). Fehlen jedoch sichere Anhaltspunkte dafür, welche Regelungen die Tarifvertragsparteien getroffen hätten und sind verschiedene vernünftige Regelungen denkbar, so ist den Gerichten nicht gestattet, korrigierend und ergänzend einzugreifen, und eine Aufgabe zu übernehmen, die Art. 9 Abs. 3 GG allein den Tarifvertragsparteien zugewiesen hat (BAG, Urteil vom 12.02.2015 – 10 AZR 50/14 –, Rn. 26, juris; Löwisch/Rieble, 4. Aufl. 2017, § 1 TVG Rn. 1738).
An solchen Anhaltspunkten für den mutmaßlichen Willen beider Tarifvertragsparteien fehlt es im vorliegenden Fall. Dabei kann der Hinweis der Beklagten auf die nach ihrem Vorbringen fehlende Praktikabilität in der Gewährung von Urlaubsbruchteilen als zutreffend angenommen werden. Aus den Schwierigkeiten in der praktischen Durchführung folgt aber nicht nur eine und einzige zu regelnde Lösung, die die praktischen Schwierigkeiten behebt. Denkbar ist, um nur ein Beispiel zu nennen, auch das Aufrunden auf ggf. auch halbe Tage. Eine ergänzende Auslegung durch das Gericht bestünde im vorliegenden Fall im Treffen einer Regelung. Dies ist ohne Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie nicht möglich und hat daher zu unterbleiben.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ZPO.
D. Die Revision hat die Kammer für die Beklagte gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Für den Kläger war die Revision nicht zuzulassen, weil die Entscheidung in Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO
§§ 275 Abs. 1 und 4, 280 Abs. 1 und 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 17 Abs. 2 MTV
§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG
§§  3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG
§ 17 MTV
§ 4a TVG
§ 4 a TVG
§ 4a TVG
§ 4 TVG
§ 4 TVG
§ 151 BGB
§ 5 MTV
§ 5 BUrlG
§ 1 TVG
§ 17 Abs. 2 MTV
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 17 Abs. 2 MTV
§ 5 Abs. 2 BUrlG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 17 Abs. 2 Satz 5 MTV
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 BUrlG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1995, 174
NZA 1995, 86
20 Ca 1198/16
9 AZR 659/14
4 AZR 652/03
4 AZR 190/08
4 AZR 288/04
1 ABR 15/14
3 AZR 455/15
3 AZR 51/12
10 AZR 571/11
10 AZR 43/09
3 AZR 832/11
3 Sa 826/16
9 AZR 384/92
9 AZR 478/92
6 AZR 423/09
10 AZR 50/14