Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-08, Aktenzeichen 12 A 139/12
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2014:0508.12A139.12.0A

Tenor:
Nach teilweiser Erledigung des Rechtsstreits wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger für im Zeitraum vom 01. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 im Umfang von weiteren 770,85 Stunden geleistete Zuvielarbeit einen Freizeitausgleich bzw. einen finanziellen Ausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen der Kläger 16 v.H. und die Beklagte 84 v.H.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung von Freizeitausgleich bzw. Mehrarbeitsvergütung für Bereitschaftsdienstzeiten.
Der Kläger steht als Polizeihauptmeister (Bes.Gr. A 9) im Dienst der Beklagten bei der Bundespolizeiinspektion ... in ... und leistet Dienst auf den Einsatzschiffen der Bundespolizei. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers beträgt 41 Stunden. Die Besatzungen bestehen aus jeweils 14 Polizeivollzugsbeamten, die sich auf den Einsatzschiffen regelmäßig ununterbrochen für fünf Tage zu Streifenfahrten auf See befinden (sog. „106-Stunden-Streife“). Dienstbeginn ist an einem Wochentag um 7.00 Uhr, sodann folgt die Seeklarvorbereitung bis 10.30 Uhr und um 10.30 Uhr läuft das Boot aus. Die Streife auf See dauert an diesem Tag bis 24.00 Uhr und setzt sich an den folgenden drei Tagen durchgehend auf See von 0.00 Uhr bis 24.00 Uhr fort. Am 5. Tag endet die Streife auf See um 15.30 Uhr mit dem Einlaufen. Dienstende ist an diesem Tag um 17.00 Uhr. Der Dienst an Bord wird im Zwei-Wachen-Betrieb in der Weise durchgeführt, dass jede Position an Bord - bis auf die des Kommandeurs und des Kochs - doppelt besetzt ist und jede Hälfte der Besatzung pro 24 Stunden zu zwei Seewachen von jeweils sechs Stunden und zwei Freiwachen von jeweils sechs Stunden eingeteilt wird. Die Freiwachen dienen der Regeneration, Ruhe und Freizeitgestaltung. Während der Freiwachen können die Besatzungsmitglieder anlassbezogen zu Dienstleistungen herangezogen werden. Für jeweils 24 Stunden Streifenfahrt werden 17 Stunden als Arbeitszeit angerechnet, und zwar 12 Stunden als regelmäßige Arbeitszeit, drei Stunden als pauschalierter Ausgleich für anlassbezogene Mehrarbeit und zusätzlich zwei Stunden als pauschale Dienstbefreiung aus Fürsorgegründen. Neben den im Vordergrund stehenden Einsatzzeiten auf See obliegen den Besatzungsangehörigen weitere Aufgaben. Dazu gehören insbesondere die Seeklarvor- und -nachbereitung, die Wartung der Einsatzschiffe, die Verlegung von Einsatzschiffen sowie Probefahrten und Bauaufsicht bei Werftaufenthalten, die Eigensicherung sowie Einsatztraining, Schießfortbildung, Dienstsport und allgemeine wie auch maritime Aus- und Fortbildung. Abhängig vom Jahresdienstplan wird der Kläger 18- bis 20-mal im Jahr für fünftägige Seestreifen eingesetzt.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 beantragte der Kläger bei der Bundespolizeiinspektion die Gewährung von Freizeitausgleich für die von ihm in den Jahren 2008 bis 2011 geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten, ersatzweise Ausgleich in Geld. Er habe 2008 an 71, 2009 an 73, 2010 an 70 und 2011 an 75 Tagen Dienst in Gestalt von Volldienst und Bereitschaftsdienst geleistet. Es seien auch Stunden in Bereitschaft angefallen. Der von ihm geleistete Bereitschaftsdienst sei nicht 1:1 in Freizeit ausgeglichen, sondern nur zu einem Teil als Volldienst gewertet worden. Die nicht berücksichtigten Bereitschaftsdienstzeiten betrügen 2008 389,25; 2009 403; 2010 383,25 und 2011 415 Stunden. Darüber hinaus beantragte der Kläger Gewährung von Freizeitausgleich für die von ihm zukünftig zu leistenden Bereitschaftsdienstzeiten bzw. Zuvielarbeit über die zulässige Höchstarbeitszeit hinaus.
Eine Entscheidung über den Antrag erging nicht.
Am 17. August 2012 hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
Wöchentliche Dienstzeiten, die eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden überschritten, verstießen gegen das Unionsrecht (Art. 6 b) RL 2003/88/EG). Ihm stünden für die Zuvielarbeit ein unionsrechtlicher und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu. Danach sei die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit und ausnahmsweise durch Geld. Der Geldausgleich sei in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (im Einzelnen EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C- 429/09 - und BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 -).
Er habe seit dem 01. Januar 2008 regelmäßig mehr als die unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies habe gegen Art. 6 b) RL 2003/88/EG verstoßen. Die alltäglichen Tätigkeiten der Besatzung von Streifenbooten der Bundespolizei fielen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie. Die sog. Freiwachen seien auch als Arbeitszeit im Sinne von Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG anzusehen. Sie kämen einer Ausgestaltung als Bereitschaftsdienst gleich. Zeiten des Bereitschaftsdienstes seien in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen. Schließlich bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Richtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden sei, die ihm zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - sei der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden. Seine im Urteil vom 29. September 2011 noch vertretene gegenteilige Auffassung habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. Juli 2012 (a.a.O.) aufgegeben.
Daneben stehe ihm ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit (§ 88 Satz 2 BBG) zu. Die zuviel geleisteten Arbeitsstunden seien vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Könne dieser aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden, wandelten sich die Ansprüche in finanziellen Ausgleich um. Als Anknüpfungspunkt böten sich die Sätze der Mehrarbeitsvergütung an.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihm im Zeitraum von 2008 bis 2011 den beantragten Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienstzeiten zu gewähren, und zwar im Umfang 1:1,
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Vergütung für die Bereitschaftsdienstzeiten im Zeitraum von 2008 bis 2011 nach den Grundsätzen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert im Wesentlichen:
Für die Frage, ob dem Kläger ein unionsrechtlicher und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zustünden, sei zunächst zu klären, ob überhaupt eine Zuvielarbeit vorliege. Der Umfang der zulässigen Arbeitszeit für Bundesbeamte ergebe sich aus § 87 BBG in Verb. mit §§ 3, 13 Arbeitszeitverordnung (AZV). § 3 Abs. 1 Satz 1 AZV setze den Umfang der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf 41 Stunden fest. Für den Fall der Ableistung von Bereitschaftsdienst könne die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gemäß § 13 Abs. 1 AZV entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden, wobei in einem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit von 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschritten werden dürfe.
Sie habe die Arbeitszeit des Klägers für die Jahre 2008 bis 2012 tabellarisch erfasst. Alle geleisteten Dienste, also Volldienstzeiten oder Bereitschaftszeiten, seien in vollem Umfang einbezogen worden. Zeiten der Arbeitsunfähigkeit oder Erholungsurlaub seien mit der täglichen Sollarbeitszeit angesetzt worden. Aus den so gebildeten Wochenarbeitssummen sei die im gesamten Kalenderjahr geleistete Arbeitszeit gebildet worden. Daraus sei eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit errechnet worden. Danach hätten sich folgende Zeitwerte für die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ergeben:
2008
45,05 Stunden,
2009
49,46 Stunden,
2010
44,47 Stunden,
2011
47,86 Stunden und
2012
40,89 Stunden.
Somit liege lediglich im Jahr 2009 im Durchschnitt eine Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit vor. Gemäß dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 (a.a.O.) sei der Umfang der Zuvielarbeit pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen etc. seien nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichten, was bei mindestens sechswöchiger Dauer angenommen werde. Dieses sei bei dem Kläger nicht zu berücksichtigen, weil für das Jahr 2009 keine längerfristigen Abwesenheitszeiten von mindestens sechs Wochen zu verzeichnen seien. Danach seien von 52 Wochen im Jahr 2009 sieben Wochen pauschal abzuziehen, so dass bei der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit 1,46 Stunden zu multiplizieren seien. Im Gesamtzeitraum der Jahre 2008 bis 2012 belaufe sich die auszugleichende Zuvielarbeit des Klägers auf 65,7 Stunden.
Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 05. März 2014 der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend insoweit für erledigt erklärt, als die Beklagte für den Zeitraum von 2008 bis 2012 eine auszugleichende Zuvielarbeit des Klägers im Jahr 2009 von 65,7 Stunden anerkannt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nur noch über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Die Kosten sind insoweit der Beklagten aufzuerlegen, denn sie hat die teilweise Erledigung herbeigeführt, indem sie eine Zuvielarbeit des Klägers im Umfang von 65,7 Stunden anerkannt hat.
Im Übrigen hat die als Untätigkeitsklage (§ 75 Sätze 1 und 2 VwGO) zulässige Verpflichtungsklage des Klägers in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger für im Zeitraum vom 01. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 im Umfang von weiteren 770,85 Stunden geleistete Zuvielarbeit einen Freizeitausgleich bzw. einen finanziellen Ausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Soweit der Kläger einen Freizeitausgleich bzw. einen finanziellen Ausgleich für im Zeitraum vom 01. Januar bis 31. Dezember 2008 geleistete Zuvielarbeit begehrt, ist die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat in der Zeit vom 01. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 regelmäßig Zuvielarbeit geleistet. Höchstens zulässig sind durchschnittlich 48 Wochenstunden im Jahr. Das ergibt sich zum Einen aus § 87 Abs. 3 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) in Verb. mit § 13 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes (Arbeitszeitverordnung - AZV) vom 23. Februar 2006 (BGBl. I S. 427). Danach kann bei Bereitschaftsdienst die regelmäßige tägliche Arbeitszeit und die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden (Satz 1). Hierbei darf in einem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten (Satz 2). Eine vergleichbare Regelung trifft Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 04. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 299 vom 18.11.2003, S. 9). Danach darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Davon, dass vorliegend nicht nur § 13 AZV, sondern auch die genannte Arbeitszeitrichtlinie Anwendung findet, geht grundsätzlich auch die Beklagte aus. Insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, dass Besonderheiten der Tätigkeit des Klägers im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 1989/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl. EG Nr. L 183 vom 29.06.1989, S. 1ff) ihre Anwendung ausschließen. Einig sind sich die Beteiligten auch darüber, dass Bereitschaftsdienst in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit in vollem Umfang einzubeziehen ist und nach den unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 2 Nr. 1 der zitierten Arbeitszeitrichtlinie als Vollarbeitszeit zählt (BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 2 C 32/10 - und EuGH, Beschluss vom 09.09.2003 - Rs. C 52/04 -, beide zitiert nach juris). Dass dem Kläger für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit grundsätzlich sowohl ein unionrechtlicher als auch ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zusteht (vgl. zu den Einzelheiten BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 - zitiert nach juris), erkennt die Beklagte ebenfalls an. Nicht gefolgt werden kann der Beklagten allerdings darin, dass lediglich im Jahr 2009 eine Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit vorliegt, und zwar im Umfang von 65,7 Stunden.
Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung (Bl. 47 ff der Gerichtsakte) ist insofern bereits in sich widersprüchlich, als die Beklagte bei der Ermittlung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 52 Wochen im Kalenderjahr ausgeht, somit Urlaubstage und Wochenfeiertage einbezieht, bei der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit dann jedoch nur 45 Wochen zugrundelegt, Urlaubstage und Wochenfeiertage also abzieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Nach Ansicht der erkennenden Einzelrichterin kann die von dem Kläger in einem Jahr geleistete Zuvielarbeit nach den Vorgaben, die das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung gemacht hat, nur dadurch ermittelt werden, dass zunächst die im gesamten Jahr geleisteten Arbeitsstunden (einschl. Zeiten des Bereitschaftsdienstes) addiert werden und die Summe durch die auch vom Bundesverwaltungsgericht zugrundegelegte Anzahl von 45 Wochen geteilt wird. Daraus errechnen sich vorliegend, ausgehend von den von der Beklagten tabellarisch aufgelisteten und vom Kläger nicht bestrittenen monatlichen Arbeitsstunden, folgende durchschnittliche Wochenarbeitszeiten: 2008 51,66; 2009 56,72; 2010 50,99 und 2011 54,88 Stunden, was nach Abzug der höchstzulässigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden für 2008 zu einer Zuvielarbeit von 3,66 Stunden je Woche, 2009 von 8,72, 2010 von 2,99 und 2011 von 6,88 Stunden je Woche führt. Diese durchschnittlich in einer Woche zu viel geleisteten Arbeitsstunden wiederum sind mit der Anzahl der Wochen im Jahr, also 45, zu multiplizieren, woraus sich für 2008 zu viel geleistete Arbeitsstunden von 164,7; 2009 von 392,4; 2010 von 134,55 und 2011 von 309,6 Arbeitsstunden errechnen.
Einen Ausgleich kann der Kläger jedoch nur für in den Jahren 2009 bis 2011 geleistete Zuvielarbeit verlangen. Für 2008 ist sein Ausgleichsanspruch verjährt. Mangels spezieller Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden, und zwar sowohl hinsichtlich des unionrechtlichen als auch des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.). Die danach zugrundezulegende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt mit dem Schluss des jeweiligen Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Für den dem Kläger für 2008 zustehenden Ausgleichsanspruch begann die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2008. Zu diesem Zeitpunkt war die Rechtslage hinsichtlich des Anspruchs auch nicht mehr unklar. Das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits im Jahr 2003 einem Bundesbeamten einen Anspruch auf Ausgleich der Zuvielarbeit durch Dienstbefreiung zuerkannt (Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 - zitiert nach juris). Der Ausgleichsanspruch des Klägers für 2008 war somit mit Ablauf des Jahres 2011 verjährt. Eine Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB trat nicht bereits ein, als der Kläger im Dezember 2011 bei der Bundespolizeidirektion einen Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienstzeiten stellte, sondern gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst durch die Klageerhebung im Jahr 2012 (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
Für die Jahre 2009 bis 2011 errechnen sich zugunsten des Klägers Zuvielarbeitsstunden von insgesamt 836,55. Davon sind die von der Beklagten bereits anerkannten 65,7 Stunden abzuziehen, so dass dem Kläger noch für weitere 770,85 Stunden ein Ausgleich zu gewähren ist, und zwar vorrangig durch Freizeitausgleich. Kann aus vom Beamten nicht zu vertretenden, zwingenden dienstlichen Gründen ein Freizeitausgleich nicht innerhalb eines Jahres gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebs führen würde. Dies wäre vom Dienstherrn plausibel darzulegen. Grundlage für einen ggf. zu gewährenden Geldausgleich sind die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 87 BBG
§ 13 AZV
§ 195 BGB
§ 167 VwGO
§ 88 Satz 2 BBG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AZV
§ 13 Abs. 1 AZV
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 87 Abs. 3 Satz 1 Bundesbeamtengesetz
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 00 Uhr bis 24.00
2 C 70/11
1 RL 2003/88
2 C 32/10
2 C 28.02