Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-03-23, Aktenzeichen 12 U 179/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0323.12U179.20.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 16.06.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt, Az. 11 O 104/19, wird im Hinblick auf die Beklagte zu 1) verworfen, im Hinblick auf die Beklagte zu 2) zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erwarb am 17.08.2015 einen Opel Zafira zu einem Kaufpreis in Höhe von 31.918,74 € als Gebrauchtwagen von einem Autohaus. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs 1.6 I EU6 eingebaut. Bei diesem Motortyp findet eine temperaturabhängige Abgasrückführung statt, die dazu führt, dass bei bestimmten Temperaturbereichen die Abgasrückführungsrate niedriger und die NOx-Emissionen hierdurch höher ausfallen (sog. Thermofenster). Für das streitgegenständliche Fahrzeug wurde im Rahmen einer freiwilligen Umrüstungsaktion ein durch das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) genehmigtes (Anlage B 2, Bl. 122 d.A.) Software-Update angeboten, das sich der Kläger am 14.06.2018 durch das Autohaus installieren ließ. Mit Bescheid vom 17.10.2018 ordnete das KBA an, das Softwareupdate auch in den bislang noch nicht freiwillig nachgerüsteten Fahrzeugen des auch hier betroffenen Fahrzeugtyps zu installieren (verpflichtender Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen, vgl. Pressemitteilung KBA Anlage B3, Anlagenband). Die Beklagte legte gegen den Bescheid Widerspruch ein. In seiner Entscheidung vom 06.11.2019 bestätigte das Oberverwaltungsgericht Stadt1 (Az. …) die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides.
Mit Schreiben vom 14.01.2019 forderte der Kläger die Beklagte zu 1) auf, die Schadensersatzansprüche (Erstattung des Kaufpreises nach Abzug Nutzungsentschädigung gegen Übergabe des Fahrzeugs) anzuerkennen.
Der Kläger hat ursprünglich die Klage gegen die Beklagte zu 1) erhoben und mit Schriftsatz vom 30.10.2019 auf die Beklagte zu 2) erweitert. Mit Schriftsatz vom 05.12.2019 hat der Kläger gegen die Klage gegen die Beklagte zu 1) zurückgenommen.
Der Kläger ist erstinstanzlich der Auffassung gewesen, die Beklagte zu 2) habe ihn vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und hafte deshalb gem. §§ 826, 31 BGB. Die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeuges sei durch die Beklagte zu 2) derart manipuliert worden, dass bei Erreichen bestimmter Betriebszuständige (Temperatur, Höhenlage, Geschwindigkeit) die Abgasreinigung abgeschaltet bzw. ausgeschaltet wird. Das Emissionskontrollsystem sei in einem großen Teil der üblichen Betriebsbedingungen nicht aktiv. Die Einstellung bewirke, dass die Abgasreinigung ab einer Außentemperatur unter 17° C und über 33° C reduziert bzw. abgeschaltet werde. Zudem werde die Abgasreinigung bereits ab einer Höhenlage von 524 über NN zurückgefahren, letztlich bei einem Tempo von 140 km/h ganz abgeschaltet (was unstreitig ist).
Es handele sich deshalb um eine sog. unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der EU Abgasverordnung. Ein Rechtfertigungstatbestand sei nicht gegeben. Dies ergebe sich (auch) aus der Rückrufaktion des KBA und der Entscheidung des OVG Stadt1. Das Software-Update sei nicht geeignet, gesetzmäßige Zustände herzustellen. Die Beklagte zu 2) habe vorsätzlich gehandelt, insbesondere habe ihr Vorstand von der Manipulation gewusst. Eine Kenntnis habe die Beklagte zu 2) auch nicht substantiiert bestritten. Sofern die Beklagte zu 2) sich darauf berufe, sich über die Zulässigkeit geirrt zu haben, sei dieser Irrtum vermeidbar gewesen.
Die Beklagte zu 2) hat behauptet, die temperaturabhängige Kalibrierung sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, sie diene dazu, den sicheren Fahrbetrieb sicherzustellen und Schäden am Motor zu vermeiden. Es sei unzutreffend, dass die Abgasreinigung über einen Großteil des tatsächlichen Betriebes abgeschaltet sei; auch liege kein „besonders weit gestecktes Thermofenster" vor. Es treffe nicht zu, dass die Abgasreinigung ab einer Höhenlage von 525 Metern über NN zurückgefahren werde, der gesetzliche Grenzwert werde mindestens bis zu einer Höhenlage von 700 Meter über NN eingehalten. Diese Höhenlagen würden keine normalen Betriebsbedingungen darstellen, ebenso wenig wie der Verkehr oberhalb einer Geschwindigkeit von 140 km/h. Im Hinblick auf das „Thermofenster" bestehe jedenfalls keine Schädigungsabsicht, die Beklagte sei als Herstellerin der Ansicht, dass das Emissionskontrollsystem in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp allen gesetzlichen Anforderungen entspreche. Jedenfalls liege keine sittenwidrige Schädigung vor.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
In Bezug auf den Vortrag des Klägers zum sog. „Thermofenster" könne dahinstehen, ob die unstreitig vorhandene Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung, die bei bestimmten Temperaturbereichen dazu führt, dass die Abgasrückführungsrate niedriger und die NOx-Emissionen hierdurch höher ausfallen, eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art 3 Nr. 1 VO 715/2007/EG darstellt. Jedenfalls fehle es an dem Nachweis der für eine deliktische Haftung erforderlichen subjektiven Schädigungsabsicht der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Urteil des Landgerichts vom 16.06.2020 (Bl. 517 ff. d.A.).
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers (Berufungsbegründung Bl. 544 ff d.A.).
Es seien nach den Feststellungen des OVG Stadt1 (Beschluss vom 6.11.2019, Rz. 1) mindestens 3 Abschalteinrichtungen vorhanden, die in der Summe dazu geführt hätten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug verpflichtend zurückgerufen worden sei. Unstreitig sei die Abgasreinigung bei einer Geschwindigkeit von über 140 km/h und oberhalb einer Höhenlage von 524 m über NN ganz abgeschaltet. Außerdem werde sie unterhalb einer Temperatur von 17 °C, unterhalb eines Umgebungsluftdrucks von 91,5 kPa und oberhalb einer Motordrehzahl von 2750 rmp in seiner Wirkungsweise verringert (vgl. OVG Stadt1, Rn. 19).
Die Abschalteinrichtungen seien nach Kenntnis vom KBA untersagt und die Untersagung gerichtlich durch das OVG Stadt1 durchgesetzt worden.
Bekannt sei auch, dass in anderen Ausprägungen außentemperaturbeeinflusste Abschalteinrichtungen durch das KBA hingenommen worden seien. Die Fälle seien also nicht vergleichbar.
Vorliegend von einer bewussten Täuschung des KBA auszugehen, liege jedenfalls sehr nahe. Es komme hinzu, dass die Temperaturgrenze, ab der bereits eine Reduktion der Abgasreinigung erfolge, mit 17 °C sehr hoch gewählt sei. Dabei sei der Beklagten bewusst gewesen, dass eine derartige Einrichtung gleichwohl im NEFZ nicht entdeckt werden könne, da dieser eine Mindesttemperatur von 20 °C voraussetzt. Dasselbe gelte für die außendruckbasierte und die drehzahlabhängige Abschalteinrichtung, die Nennleistung liege bei 4000 Umdrehungen. Den Verantwortlichen der Beklagten sei bekannt gewesen, dass der streitgegenständliche Motor praktisch ohne aktive Abgasreinigung ausgeliefert werde. Die gerügte Technik sei bei allen von ihr verwendeten Dieselmotoren eingesetzt gewesen. Dies sei nur möglich, wenn dem eine strategische Grundentscheidung zugrunde liege.
Die Umstände würden seitens der Beklagten mit Bauteilschutz gerechtfertigt. Das Vorgehen sei aber nicht alternativlos.
Der Gesetzeswortlaut des Art. 5 Abs. 1 und 2 der VO 2007/715/EG sei klar und den Beteiligten bekannt gewesen. Es komme hinzu, dass es in Wirklichkeit auch keinen Expertenstreit gebe, sondern lediglich ein Rechtsgutachten, welches aber klar unzutreffend sei.
Dies zeigten auch die Ausführungen in den Schlussanträgen der Generalanwältin in der beim EuGH dazu anhängigen Sache C-693/18 (Anlage K4, Bl. 570 ff. d.A.). Zwischenzeitlich habe das EuGH-Urteil vom 17.12.2020 eine Reihe wesentlicher Fragen geklärt, nach denen sich feststellen lasse, dass auch das hier streitgegenständliche Fahrzeug nicht zulassungsfähig im Sinne der europäischen Vorschriften gewesen sei. „Normale Betriebsbedingungen“ seien danach auch winterliche Umgebungsbedingungen.
Diese Wertungen gälten auch für die weiteren, auf dem Luftdruck und der Drehzahl basierenden Abschalteinrichtungen. Hier gebe es noch nicht einmal den Versuch einer Rechtfertigung.
Die Beklagte habe vorsätzlich gehandelt. Die Abschalteinrichtungen seien aufgrund einer strategischen Grundentscheidung bewusst und gewollt programmiert. Sie fänden sich in allen Dieselfahrzeugen der Beklagten.
Die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten folge daraus, dass die Beklagte, um sich die Kosten für eine normkonforme Entwicklung zu sparen und möglicherweise Herstellungskosten zu minimieren, sowie um die Leistungsfähigkeit und Lebensdauer des Motors zu verlängern, ohne dafür konstruktive oder wirkstoffbedingte Vorkehrungen treffen zu müssen, das verbaute Abgaskontrollsystem schon bei relativ milden Temperaturen planmäßig herunterfahre, um eine Verschmutzung oder Versottung von Bauteilen zu verhindern. Dabei sei ihr bewusst gewesen, dass dies im NEFZ nicht entdeckt werden könne. Dabei sei erschwerend zu berücksichtigen, dass ein Software-Update im Hinblick auf die Abgasrückführungstechnik und deren Standfestigkeit massive Nachteile mit sich bringe.
Das KBA sei ahnungslos gewesen und habe schon die Begrifflichkeit der Abschalteinrichtung bis September 2015 nicht gekannt.
Es komme hinzu, dass die Beklagte in Europa trotz weitgehend ähnlicher Schadstoffgrenzwerte eine komplett andere und nur eingeschränkt leistungsfähige Abgastechnik verbaut habe als in den USA, dort sei das in Europa verwendete System nicht zur Anwendung gelangt.
Das Landgericht habe auch die wechselseitige Darlegungs- und Beweislast verkannt. Der Kläger könne nicht wissen, wie die internen Planungs- und Genehmigungsabläufe der Beklagten seien. Die Beklagte müsse sich entlasten, wenn nachgewiesen sei, dass der Schaden des Klägers im Organisations- und Gefahrenbereich des Herstellers eingetreten sei. Sie müsse auch darlegen, warum sie ausnahmsweise kein Verschulden trage oder ggf. einen Irrtum nicht habe vermeiden können.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils vom 16.06.2020 zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Opel Zafira 1,6 CDTi, FIN … an die Klagepartei 31.918,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 17.08.2015 zu zahlen;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2019 zu erstatten.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
die Berufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) beruft sich darauf, dass der Kläger die Klage gegen sie bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 5.12.2019 (Bl. 278 d.A.) zurückgenommen hat.
Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil (Berufungsbegründung Bl. 618 ff. d.A.).
Die Behauptung des Klägers, die Abgasreinigung sei oberhalb einer Höhenlage von 524 über NN ganz abgeschaltet, sei nicht unstreitig. Das Fahrzeug sei auch nicht von dem Bescheid des KBA vom 17.10.2018 betroffen, weil es das Software-Update zu diesem Zeitpunkt bereits erhalten hatte. Aus einer dynamischen Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Parametern lasse sich weder ableiten, dass der streitgegenständliche Motor praktisch ohne aktive Abgasreinigung ausgeliefert wurde, noch, dass diese Regelungen unzulässige Abschalteinrichtungen darstellten.
Jedenfalls liege keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor.
Ein sog. Thermofenster habe ebenso wie die sonstigen Parameter des Emissionskontrollsystems im streitgegenständlichen Fahrzeug nichts gemein mit einer Prüfzykluserkennung, die von vornherein auf ein Erkennen der Testsituation und damit zur Umgehung der emissionsrechtlichen Vorgaben ausgelegt sei und die dazu führe, dass die Abgasreinigung im realen Fahrbetrieb nie funktioniere.
Bis heute sei die Zulässigkeit von sog. Thermofenstern umstritten. Es gebe keine zwingende Rechtslage, die alternativlos zur Unzulässigkeit des Emissionskontrollsystems führe. Vielmehr bestehe ein Expertenstreit sowohl in technischer als auch in rechtlicher Hinsicht. Jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens sei die Branche und auch das KBA davon ausgegangen, dass die Bedingungen des NEFZ-Zyklus als Normalbedingungen anzusehen seien. Eine Auslegung, wonach als normale Betriebsbedingungen jene des NEFZ angesehen werden, sei jedenfalls vertretbar gewesen. Emissionskontrollsysteme, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung - wie vorliegend - sachlich begründet werden, seien zumindest vertretbar. Es könne jedenfalls nicht als besonders verwerfliches Handeln angesehen werden.
Die Beklagte zu 2) habe auch nicht die Prüfbehörden getäuscht.
Entsprechend den gesetzlichen Vorgaben für das Typgenehmigungsverfahren habe die Beklagte zu 2) in diesem Verfahren alle erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Aus der als B6 (Anlagenband) vorgelegten Korrespondenz zwischen der Prüfbehörde TÜV Hessen und dem KBA gehe insbesondere hervor, dass die Beklagte zu 2) das Verhalten der verschiedenen Komponenten des Emissionskontrollsystems bei niedrigen Temperaturen gegenüber der Prüfbehörde beschrieben habe. Auch gehe daraus hervor, dass lediglich das grundsätzliche Funktionieren des Emissionskontrollsystems sicherzustellen und offenzulegen gewesen sei. Eine Offenlegung der Softwaresteuerung sei erst im Jahr 2016 gesetzlich festgelegt worden. Die Beklagte zu 2) habe daher auch nicht in Täuschungsabsicht typgenehmigungsrelevante Umstände verschwiegen. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die parameterbasierte Funktionsweise von Emissionskontrollsystemen zum Zeitpunkt der Typgenehmigung im Grundsatz bereits seit Jahrzehnten Branchenstandard und sowohl Prüfbehörden als auch dem KBA bekannt gewesen seien.
Aus alledem folge, dass die Beklagte zu 2) auch nicht mit Schädigungsvorsatz gehandelt habe. Selbst wenn die ursprüngliche Kalibrierung des Emissionskontrollsystems nach dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässig gewesen sei, könne der Beklagten zu 2) nicht der Vorwurf gemacht werden, den Kläger vorsätzlich geschädigt zu haben. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine angebliche Wissenszurechnung und auf eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast berufen. Eine Wissenszurechnung betreffend die Verwendung des streitgegenständlichen Emissionskontrollsystems ersetze nicht die erforderliche Darlegung des Schädigungsvorsatzes.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung gegen die Beklagte zu 1) ist bereits unzulässig und war demzufolge gemäß §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen. Der Kläger hatte die Klage gegen die Beklagte zu 1) in erster Instanz zurückgenommen, entsprechend ist der Kläger durch die Klageabweisung des Landgerichts im Hinblick auf die Beklagte zu 1) nicht beschwert.
Die zulässige Berufung gegen die Beklagte zu 2) ist unbegründet.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 Abs. 1 BGB wegen der Funktionsweise des von der Beklagten verwendeten Motors liegen nicht vor. Der Kläger hat ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten zu 2) mit dem Vorsatz, einen anderen zu schädigen, nicht ausreichend dargelegt.
1. Der Anspruch aus § 826 Abs. 1 BGB gegen einen Autohersteller wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung des Käufers, ist begründet, wenn der Hersteller entsprechend einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Steuerungssoftware an der Motorsteuerung so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielt. Diese Täuschung ist mit einer Täuschung der Fahrzeugkäufer gleichzusetzen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn 16 ff.).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Argumentation des Klägers stützt sich darauf, dass er unzulässige Abschalteinrichtungen der Motorsteuerung für gegeben hält, weil die von der Steuerung berücksichtigten Parameter die Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung reduzierten, obwohl auch jenseits dieser Werte ein „normaler Fahrbetrieb“ anzunehmen sei.
2. Kommt es aber zur Verwendung von technischen Vorrichtungen, die möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen, allerdings nicht so programmiert sind, dass sie den Prüfstandbetrieb als solchen erkennen, ist Voraussetzung des Anspruchs nach § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB, dass weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297, Rn. 19 ff.; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28).
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn 15).
3. Der Umstand, dass eine Abgasrückführung im Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems ab einer bestimmten Temperatur reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, rechtfertigt für sich gesehen nicht die Beurteilung des Verhaltens des Herstellers als sittenwidrig. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass es sich tatsächlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelt. Auch unter Berücksichtigung der Gewinnerzielungsabsicht des Herstellers ist dieser Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz der Steuerungssoftware als sittenwidrig zu qualifizieren.
Anders als die Verwendung einer Software, die bewusst darauf programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb allerdings überschritten werden, so dass die Genehmigungsbehörde gezielt getäuscht werden soll, unterscheidet die hier verwendete Software unstreitig nicht danach, ob das Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb oder auf dem Prüfstand fährt. Die Motorsteuerung funktioniert vielmehr in beiden Situationen in gleicher Weise. Auch im Prüfstand werden aber regelmäßig die Parameter für die optimale Funktion des Abgasrückführungs- und Abgasbehandlungssystem eingehalten.
Zu einem Verstoß gegen die Vorgaben der VO (EG) Nr. 715/2007 treten hier keine weiteren Umstände hinzu, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen.
Erforderlich wäre, dass die beim Hersteller handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der Steuerung des Abgaskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es daran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast der Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, aaO; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn 28; Beschluss vom 18.05.2021 - VI ZR 486/20, Rn. 18; Urteil vom 13.07.2021 VI ZR 128/20, Rn 13).
4. Der Kläger hat hier in Bezug auf die Beklagte zu 2) keine Umstände vorgetragen, die den Schluss zuließen, dass die für die Beklagte handelnden Person bewusst rechtswidrig handelten. Eine etwaige objektive Unzulässigkeit eines Emissionskontrollsystems reicht nicht aus, um einen Schädigungsvorsatz zu begründen.
Die Beklagte zu 2) hat hierzu in der Klageerwiderung (S. 7 ff., Bl. 289 ff. d.A.) ausgeführt, dass sie davon ausgegangen sei, dass der für die Funktion der Abgasrückführung und Abgasreinigung maßgebliche „normale Fahrbetrieb“ den Bedingungen des Prüfstandes entspreche. Sie hat unter Bezugnahme auf Protokolle des 5. Untersuchungsausschusses des Bundestages (18. Wahlperiode, Anlage B2-2, Bl. 313 d.A.) ausgeführt, dass der Leiter des Grundsatzreferates des KBA A diese Auffassung teilte und dass auch die für sie handelnden Personen die Verordnung entsprechend auslegten. Sie hat weiter eingewandt, dass der Umfang der von ihr an das KBA im Genehmigungsverfahren übermittelten Informationen den rechtlichen Anforderungen entsprach.
Die Ausführungen des Klägers begründen objektive Anhaltspunkte für eine tatsächlich davon abweichende Rechtsauffassung der Beklagten zu 2) oder für ein Verhalten, das auf eine vorsätzlich unzureichende Information der Genehmigungsbehörde schließen lassen würde, nicht.
a) Das mit der Berufung wiederholte Argument, die bewusst rechtswidrige Handlung der Beklagten zu 2) werde dadurch indiziert, dass die von ihr bei Implementierung des „Thermofensters“ zugrunde gelegten Grenzwerte der Temperatur, der Geschwindigkeit, der Drehzahl und des Umgebungsluftdrucks im Prüfstandsbetrieb regelmäßig nicht erreicht würden, rechtfertigt den vom Kläger gezogenen Schluss, die Software sei bewusst für den Prüfstandsbetrieb konzipiert worden, nicht. Denn die Prüfstandsbedingungen sind nur eine von zahlreichen Kombinationen, die in Bezug auf Außentemperatur, Geschwindigkeit, Drehzahl und Luftdruck denkbar sind und unter denen die Abgasrückführung und -behandlung funktioniert. Dass die für die Motorsteuerung maßgeblichen Daten nach ihrer Planung gerade den Prüfstandsbetrieb ausschließlich erfassen sollten, ergibt sich daraus nicht.
Gegen eine solche bewusst zur Umgehung des Prüfstandsbetriebs angelegte Programmierung spricht weiter, dass die von der Beklagten zu 2) angewandten Parameter hinsichtlich der Geschwindigkeit und des Umgebungsluftdrucks, aber auch weitgehend hinsichtlich der Temperaturen nahezu denjenigen Werten entsprechen, die nach der geltenden VO (EU) Nr. 2017/1151 vom 01.06.2017 gemäß Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Anhang III A Nr. 4, 5, 6 für den Test im realen Fahrbetrieb zugrunde gelegt werden sollen, um „normale Fahrbedingungen“ zu erzielen.
b) Auch der Vortrag des Klägers, dass die Beklagte zu 2) das KBA im Typengenehmigungsverfahren nicht umfassend darüber informiert habe, wie die Motorsteuerung bei niedrigen Temperaturen funktioniere und welche Auswirkungen niedrigen Temperaturen auf das Abgas-Rückführungssystem und auf die Emissionen hätten, wozu sie nach VO (EG) 692/2008, Art. 3 UA 9 verpflichtet gewesen sei, ist unzureichend. Der TÜV Hessen (Anlage B6, Anlagenband) bestätigte, dass die von der Beklagten zu 2) entwickelte Prüfprozedur dazu diene, die Erfüllung der Anforderungen dieser Vorschrift zu belegen. Das Prüfverfahren sei ihm vorgestellt worden und, da die Verordnung keine detaillierten Temperaturvorgaben und Grenzwerte vorgebe, seien Prüfungen bei einer Umgebungstemperatur von -7º C durchgeführt worden. Weiter wird bestätigt, dass die Abgasrückführung auch bei diesen Temperaturen wirksam ist. Die Ergebnisse seien dem KBA übersandt worden. Auch die Funktionsweise des Abgasreinigungssystems sei dem TÜV Hessen vorgestellt worden. Das System arbeite auch bei -7º C.
Eine Pflicht, im Typgenehmigungsverfahren Angaben zu Abschalteinrichtungen und den zugrundeliegenden Emissionsstrategien zu machen, deren Zulässigkeit sodann behördlich überprüft worden wäre, wurde erst mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt, die weit nach der Erteilung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp in Kraft trat.
c) Selbst wenn die Beklagte zu 2) ihren Offenbarungspflichten nicht hinreichend nachgekommen wäre, lässt sich allein daraus nicht auf eine vorsätzliche sittenwidrige Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen. Selbst wenn die Beklagte zu 2) im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, beck online Rn. 20 m.w.N.). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten zu 2) im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N.), legt der Kläger nicht dar.
d) Der Verweis des Klägers auf den Rückruf des KBA rechtfertigt vorliegend keine andere Entscheidung. Der Rückruf ist nicht bestandskräftig, bislang ergangen ist ersichtlich nur die Entscheidung des OVG Stadt1 vom 06.11.2019 im einstweiligen Rechtschutz.
Zudem indiziert ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA bereits nicht ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typ-Genehmigung getäuscht worden sein muss. Zwar kann ein verpflichtender Rückruf eine unzulässige Abschalteinrichtung indizieren. Damit diese indes eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14, beck-online m.w.N.).
5. Ein Ersatzanspruch des Klägers ergibt sich nicht aus den §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder einer Verletzung der Richtlinie Nr. 2007/45/EG und der VO (EG) Nr. 715/2007, da die Regelungen des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Käufers dient (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, Rn. 10 ff.).
6. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
7. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 711 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 522 Abs. 1 ZPO
§ 826 Abs. 1 BGB
§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art 3 Nr. 1 VO
Art. 5 Abs. 1 und 2 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
NJW 2021, 1814
NJW 2020, 2798
11 O 104/19
1 VO 715/20
VI ZR 252/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 486/20
21 VI ZR 128/20
VII ZR 126/21
VI ZR 5/20