Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2005-11-10, Aktenzeichen 13 Verg 12/05

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer beim Nds. Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 31. August 2005 - VgK 35/05 - geändert.
Dem Auftraggeber wird untersagt, die Beigeladene ohne vorherige Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens mit der Erbringung der bislang durch die Linien 120, 121, 125, 140, 141, 142 und 143 durchgeführten Schülerbeförderung als Leistungen im „freigestellten Schülerverkehr“ im Landkreis G. zu beauftragen.
Der Auftraggeber und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin als Gesamtschuldner. Es war notwendig, Rechtsanwälte hinzuzuziehen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Auftraggeber und die Beigeladene je zur Hälfte.

Tatbestand:
Der Auftraggeber beabsichtigt, Dienstleistungen im Wert von mehr als 1 Mio. EUR ohne Vergabeverfahren von der Beigeladenen zu beschaffen.
Er meint es handele sich dabei um ein In-House-Geschäft, weil die zu 25 % an der Beigeladenen beteiligte O. AG ihrerseits abgesehen von einer Minderheitsbeteiligung der D.-R. nur solche Gesellschafter habe, die „öffentliche Stellen“ i. S. der Erwägung Nr. 49 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 11. Januar 2005 (RS 26/03 „Stadt H.“) seien.
Die Vergabekammer hat sich diesem Verständnis angeschlossen und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, dem in diesem Beschluss entsprochen wurde, zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die vorliegende sofortige Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die Vergabekammer hat den Begriff der öffentlichen Stelle verkannt.
Die Antragstellerin hat nach § 97 ff. GWB Dienstleistungen im Wert von über 200.000 € im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen. Zwar ist anerkannt, dass ausnahmsweise die Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen nicht anwendbar sind, wenn sich der Auftragnehmer eines entgeltlichen Vertrages zwar rechtlich vom öffentlichen Auftraggeber unterscheidet, jedoch tatsächlich so agiert, als wenn er zu ihren Dienststellen gehört. Voraussetzung dafür ist jedoch (vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 1999 „T.“, C - 107/98, Rdnrn. 50 und 51; EuGH vom 11. Januar 2005 - RSC - 26/03), dass an dem Auftragnehmer zu 100 % öffentliche Stellen beteiligt sind.
Daran fehlt es hier. Die O. AG ist keine öffentliche Stelle in diesem Sinne. Aufgabe der O. ist die Gewinnerzielung. Sie tritt als werbendes Unternehmen am Markt auf und bietet Transportleistungen auf Schiene und Straße an. Darüber hinaus beteiligt sie sich an anderen Anbietern von Verkehrsleistungen wie der Beigeladenen oder der M. AG. Die O. AG arbeitet mit dem Ziel, Gewinn zu erwirtschaften. Sie ist eine eigene rechtliche Persönlichkeit, die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Deshalb ist ohne Bedeutung, wer ihre Gesellschafter sind. Die O. AG ist eine juristische Person, die erwerbswirtschaftlichen Zwecken nachgeht. Sie ist keine öffentliche Stelle.
Anderes Verständnis würde der durch die Gemeinschaftsvorschriften wie die hier einschlägige Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie 92/50 EWG bezweckten Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für einen möglichst umfassenden Wettbewerb entgegenstehen. Staatsunternehmen würden, ungeachtet der Ziele und Zwecke ihrer Betätigung, bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen bevorzugt.
Auf weitere Fragen, wie Organisation und Willensbildung der Beigeladenen oder der O. zu beurteilen sind, kommt es nicht an.
Die Kostenentscheidung rechtfertigt sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 91, 100 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 100 ZPO
§ 97 ff. GWB