Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-22, Aktenzeichen 14 TaBV 184/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2014:0522.14TABV184.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs 2 Nr 1 BetrVG wegen Verstoßes ua gegen ein Gesetz nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt.(Rn.60)
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 ABR 45/14)
Verfahrensgang
I.Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 27.11.2013, 4 BV 12/13, - soweit das Verfahren nicht wegen Erledigung eingestellt worden ist - wie folgt abgeändert:
1.Die Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin C. H. für die Zeit vom 01.03.2013 - 28.02.2015 wird ersetzt.
2.Es wird festgestellt, dass die am 01.03.2013 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin C. H. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
II.Die Rechtsbeschwerde wird für den Beteiligten zu 2) zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten noch über die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin sowie über die Dringlichkeit der vorläufig durchgeführten Maßnahme.
Die Beteiligte zu 1) ist ein Unternehmen des Gesundheitswesens und betreibt an den Standorten Brandenburg, L. und T. Fachkliniken, u.a. in L. ein Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie. Im Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie in L. sind ca. 280 Mitarbeiter/innen beschäftigt. Darüber hinaus sind in L. ca. 132 Leiharbeitnehmer/innen tätig.
Der Beteiligte zu 2) ist der im Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie L. gewählte Betriebsrat.
Die von der Beteiligten zu 1) beschäftigten Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer der Personalagentur für G. mbH (PAG) oder der GFB m. GmbH. Beide Personalservicegesellschaften sind hundertprozentige Töchter des A.-Konzerns und verfügen über die für die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis.
Die Leiharbeitnehmerin Frau H. (im Folgenden: Frau H.) war vom 2. März 2011 bis zum 28. Februar 2013 bei der PAG beschäftigt ist seit dem 1. März 2013 bei der GFB m. GmbH angestellt.
Frau H. war über ihre frühere Arbeitgeberin, die PAG, bei der Beklagten als Leiharbeitnehmerin in der Klinik für Neurologie im FsR-Bereich eingesetzt.
Mit Schreiben vom 3. Januar 2013 beantragte die Beteiligte zu 1) bei dem Beteiligten zu 2) die Zustimmung zur Weiterbeschäftigung der Frau H. „über GFB m. GmbH“ als Gesundheits- und Krankenpflegehelferin im FsR-Bereich für die Zeit vom 1. März 2013 bis zum 28. Februar 2015, „wie bisher“ bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und einer Vergütung gemäß dem „TV IGZ“. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts wird auf die Ablichtung auf Bl. 183 d. A. Bezug genommen (ASt 29).
Mit Schreiben vom 9. Januar 2013 lehnte der Beteiligte zu 2) die Zustimmung ab mit der Begründung, es handele sich um einen Dauerarbeitsplatz und eine Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen sei nicht zulässig (Ablichtung Bl. 184 – 185 d. A., Anlage ASt 30).
Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 teilte die Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 2) mit, dass Frau H. ab dem 1. März 2013 aus dringenden betrieblichen Gründen im Rahmen einer vorläufigen Maßnahme als Krankenpflegehelferin im A.-Fachklinikum L. mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden mit einer Vergütung nach EG 3 des IGZ von der GFB m. entliehen und auch tatsächlich ab dem 1. März 2013 beschäftigt werde. Die Durchführung der Maßnahme sei aus sachlichen Gründen dringlich erforderlich, um eine optimale Versorgung der Bewohner im FsR-Bereich durchführen zu können. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Schreibens wird auf die Ablichtung auf Bl. 186 – 187 d. A. Bezug genommen (Anlage ASt 31).
Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 teilte der Beteiligte zu 2) der Beteiligten zu 1) mit, er bestreite, dass die vorläufige personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei und wies darauf hin, er würde einer Beschäftigung des Leiharbeitnehmers als Stammarbeitnehmer zu Konditionen eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers nicht entgegenwirken. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf die Ablichtung auf Bl. 188 – 191 d. A. Bezug genommen (Anlage ASt 32).
Mit einer am 4. März 2013 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen, dem Beteiligten zu 2) am 8. März 2013 zugestellten Antragserweiterung im Rahmen eines bereits rechtshängigen Beschlussverfahrens hat die Beteiligte zu 1) u.a. die Ersetzung der vom Beteiligten zu 2) verweigerten Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin Frau H. für die Zeit vom 1. März 2013 bis zum 28. Februar 2015 sowie die Feststellung begehrt, dass die am 1. März 2013 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Die Beteiligte zu 1) hat u.a. die Ansicht vertreten, ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sei nicht gegeben, da ein Verstoß gegen ein Gesetz offensichtlich nicht vorliege. Eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung werde ausweislich der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin nicht betrieben.
Weiter hat die Beteiligte zu 1) die Ansicht vertreten, insbesondere die Änderung des Gesetzeswortlauts in § 1 Abs. 1 Satz AÜG habe noch keine Veränderung des bestehenden Systems der deutschen Arbeitnehmerüberlassung zu Folge. Der deutsche Gesetzgeber habe hierdurch keine neuen Einschränkungen der Zeitarbeit einführen wollen. Somit bliebe die Einführung des Begriffs „vorübergehend“ folgenlos.
Die Beteiligte zu 1) hat behauptet, die vorläufige Maßnahme sei zwingend erforderlich, weil die Stelle zeitlich befristet dazu dienen solle, eine optimale Versorgung der Bewohner im FsR-Bereich durchführen zu können.
Die Beteiligte zu 1) hat u.a. beantragt,
5. a) die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin C. H. für die Zeit vom 01.03.2013 bis 28.02.2015 zu ersetzen,
5. b) festzustellen, dass die am 01.03.2013 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin C. H. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
…
Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, im Unternehmen der Beteiligten zu 1) liege schon keine Arbeitnehmerüberlassung, sondern eine sogenannte „Scheinleihe“ bzw. „Strohmannkonstruktion“ vor.
Weiter hat der Beteiligte zu 2) die Ansicht vertreten, die beabsichtigten Einstellungen würden allesamt zu einer Beschäftigung der Leiharbeitnehmerinnen auf Dauerarbeitsplätzen der Beteiligten zu 1) führen. Es seien keine vorübergehenden Überlassungen i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf die Gründe zu I. des erstinstanzlichen Beschlusses Bezug genommen. Ferner wird auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Beteiligten nebst der Anlagen Bezug genommen.
Durch einen Beschluss vom 27. November 2013 hat das Arbeitsgericht u.a. den Zustimmungsersetzungsantrag bezüglich der Arbeitnehmerin Frau H. zurückgewiesen und u.a. festgestellt, dass die vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin Frau H. ab dem 1. März 2013 offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Anträge seien zulässig, aber unbegründet. Die beabsichtigten Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen verstießen gegen das nunmehr in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung normierte Gebot der lediglich vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. Bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handele es sich um ein Verbotsgesetz i. S. d. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen sei nicht nur vorübergehend i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz AÜG erfolgt. Die Auslegung des Begriffes „vorübergehend“ ergebe, dass dieses Merkmal arbeitsplatz- und nicht personenbezogen sei. Dies bedeute aber nicht, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen in jedem Falle unzulässig wäre. Insofern sei § 14 Abs. 1 TzBfG heranzuziehen. Sachliche Gründe für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz dürfte jedoch nur bei Abstellen auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TzBfG zu sachgerechten Ergebnissen führen. Weiter hat das Arbeitsgericht ausgeführt, ein sachlicher Befristungsgrund für die Beschäftigung der Frau H. habe nicht vorgelegen. Es handele sich bei dem zu besetzenden Arbeitsplatz um einen Dauerarbeitsplatz und Anhaltspunkte für die Annahme, dass für eine Beschäftigung der Frau H. über den 28. Februar 2015 hinaus kein Bedarf mehr bestehe, lägen nicht vor. Hinsichtlich des Antrages nach § 100 BetrVG hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dieser sei offensichtlich unbegründet. Es wäre der Beteiligten zu 1) ohne weiteres möglich gewesen, die Beschäftigte als eigene Mitarbeiterin, ggf. auch befristet, einzustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe zu II. des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Gegen diesen ihr am 23. Dezember 2013 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) mit einem am 20. Januar 2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 20. Februar 2014 bei dem Landesarbeitsarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beteiligte zu 1) tritt dem angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen mit Rechtsausführungen entgegen und ist der Ansicht, weder die Leiharbeitsrichtlinien noch das AÜG enthielten ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung. Wenn auf bestimmten Arbeitsplätzen ein dauernder Bedarf an Arbeitskräften bestehe und diese ausschließlich mit Leiharbeitnehmern besetzt würden, könne der Betriebsrat die Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers nicht mit Hinweis auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Es könne auch nicht die Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts geteilt werden, wonach sich angeblich der deutsche Gesetzgeber für eine sogenannte „Zweckbefristungslösung“ entschieden habe. Dies ergebe sich weder aus dem AÜG selbst noch aus der Gesetzesbegründung.
Hinsichtlich des Antrages nach § 100 BetrVG ist die Beteiligte zu 1) der Ansicht, sowohl der Beteiligte zu 2) als auch das erstinstanzliche Gericht hätten verkannt, dass lediglich erforderlich, dass ein Arbeitsplatz zur Sicherung eines ordnungsgemäßen betrieblichen Ablaufes besetzt werden müsse.
Die Beteiligte zu 1) beantragt zuletzt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Cottbus vom 27.11.2013 – 4 BV 12/13 – abzuändern und
1a) die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin C. H. für die Zeit vom 01.03.2013 bis 28.02.2015 zu ersetzen,
1b) festzustellen, dass die am 01.03.2013 vorgenommene vorläufige Durchführung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin C. H. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Beteiligte zu 2) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2) verteidigt den angefochtenen Beschluss im Wesentlichen mit Rechtsausführungen und ist der Ansicht, bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung handele es sich um eine Verbotsnorm, welche die Einstellung eines Leiharbeitnehmers bei nicht nur vorübergehender Überlassung untersage.
Weiter ist der Beteiligte zu 2) der Ansicht, im vorliegenden Falle seien keine hohen Anforderungen an die Dauer der Überlassung zu stellen, da die Beteiligte zu 1) in den vergangenen Jahren eine systematische Substitution der Stammarbeitsplätze vorgenommen habe. Aus dem gleichen Grund sei umgekehrt an das Vorliegen sachlicher Gründe für die Arbeitnehmerüberlassung ein strenger Maßstab anzulegen, d. h., es hätte nähere Ausführungen und Angaben von Seiten der Beteiligten zu 1) bedurft, weshalb das Instrument der Leiharbeit in dem hier streitigen Fall eingesetzt worden sei. Wie im Falle einer Sachgrundbefristung i.S.d. § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG wäre darzulegen gewesen, welche Prognose hinsichtlich des künftigen Arbeitskräftebedarfs angestellt worden sei. Dabei überschreite schon der Zeitraum von einem Jahr denjenigen Zeitraum, der üblicherweise zur Kompensation eines vorübergehenden Bedarfs im Wege der Leiharbeit abgedeckt werde. Es sei allein der Betriebsrat, der die arbeitsmarkt- und sozialpolitischen unerwünschten Folgen der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung verhindern könne.
Hinsichtlich der Antrages nach § 100 BetrVG ist der Beteiligte zu 2) der Ansicht, die Beteiligte zu 1) habe die Erforderlichkeit der Besetzung der Stelle in missbräuchlicher Weise herbeigeführt und sodann gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Die könne sachlich unter keinen Umständen gerechtfertigt sein. Der dringende Bedarf an Personal, so er vorgelegen habe, hätte keineswegs durch eine gesetzeswidrige Besetzung gedeckt werden dürfen. Die Arbeitsplätze seien bereits längerfristig zu besetzen gewesen, weil sie schon längere Zeit unbesetzt gewesen seien. Die Beteiligte zu 1) hätte die Stellen durch eine rechtzeitige Ausschreibung auf dem externen Arbeitsmarkt ohne Probleme besetzen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 20. Februar 2014 und vom 26. März 2014 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 22. Mai 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Beschwerde ist zulässig.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht gemäß §§ 89, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 2 und 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
B.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
I. Die Anträge sind zulässig.
1.) Der Antrag auf Zustimmungsersetzung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ist zulässig. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten zu 1) ist gegeben.
a) Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der vom Arbeitgeber beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme hat und der Arbeitgeber für die Maßnahme daher die Zustimmung des Betriebsrates bedarf (vgl. BAG, 10.07.2013, 7 ABR 91/11, NZA 2013, 1296).
b) Dieses Rechtsschutzbedürfnis liegt hier vor. Die Beteiligte zu 1) beschäftigt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Sie hat daher nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG i.V.m. § 99 BetrVG den Betriebsrat vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung zu beteiligen. Der Umstand, dass die Leiharbeitnehmerin bereits vor der jetzt beabsichtigten Einstellung bereits fast zwei Jahre im Betrieb tätig war, steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Auch die Verlängerung eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern ist als Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG mitbestimmungspflichtig (vgl. BAG .a.a.O.).
2.) Auch der Antrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist zulässig. Das Rechtschutzinteresse an der von der Beteiligten zu 1) begehrten Feststellung ist zu bejahen.
a) Bei einem Antrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ergibt sich das Rechtschutzinteresse des Arbeitgebers unmittelbar aus § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Danach darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen nach ablehnender Stellungnahme des Betriebsrats beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderliche war (vgl. BAG, 07.11.1977, 1 ABR 55/75, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972).
b) Ein Rechtschutzinteresse der Beteiligten zu 1) ist gegeben, weil der Beteiligte zu 2) der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 27. Februar 2013, der Beteiligten zu 1) am 1. März 2013 zugegangen, mitgeteilt hatte, dass er die Dringlichkeit der Maßnahme bestreite, nachdem die Beteiligte zu 1) mit Schreiben vom 27. Februar 2013 den Beteiligten zu 2) nach § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG unterrichtet hatte.
II. Die Anträge sind auch begründet.
1.) Der Antrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist begründet.
a) Die Beteiligte zu 1) hat das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.
aa) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu der personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat i.S.v. § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Beim tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers hat der Entleiher den Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG – also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt – vorzulegen. Der Arbeitgeber hat im Zustimmungsverfahren des Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Wenn die vom Arbeitgeber gemachten Angaben nicht offenkundig unvollständig sind, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, soweit der Betriebsrat keine weitergehende Unterrichtung verlangt (vgl. BAG, 10.07.2013, 7 ABR 91/11 a.a.O.).
bb) Die Beteiligte zu 1) hat den Beteiligte zu 2) in diesem Sinne mit Schreiben vom 3. Januar 2013, den Beteiligten zu 2) am 4. Januar 2013 zugegangen, ausreichend unterrichtet. Anhaltspunkte für die Annahme, den Beteiligten zu 2) hätte die Genehmigung der GFB m. GmbH nach dem AÜG nicht vorgelegen, bestanden nicht; eine entsprechende Rüge hat der Beteiligte zu 2) im vorliegenden Verfahren nicht erhoben.
b) Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Einstellung gilt nicht etwa nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.
aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn er seine Zustimmungsverweigerung dem Arbeitgeber nicht innerhalb einer Woche nach ordnungsgemäßer Unterrichtung unter Angabe von Gründen schriftlich mitteilt. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nicht fristgemäß mit beachtlicher Begründung, so ist auf den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers hin auszusprechen, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Der Betriebsrat genügt der gesetzlichen Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist dagegen unbeachtlich. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützten Verweigerungsgründe angegeben werden (vgl. BAG a.a.O.).
bb) Im vorliegenden Fall hat der Beteiligte zu 2) auf den Antrag der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 3. Januar 2013, dem Beteiligten zu 2) am 4. Januar 2013 zugegangen, mit Schreiben vom 9. Januar 2013 und damit innerhalb von einer Woche mitgeteilt, dass er seine Zustimmung verweigere.
Dem Schreiben des Beteiligten zu 2) ist zu entnehmen, dass er sich auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG beziehen will. Die Begründung ist ausreichend. Der vom Beteiligten zu 2) geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund, die Beteiligte zu 1) wolle die Leiharbeitnehmerin auf einem Dauerarbeitsplatz beschäftigen, lässt sich § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zuordnen. Denn der Beteiligte zu 2) wollte damit erkennbar geltend machen, dass die Beteiligte zu 1) aus seiner Sicht gegen ein Gesetz, nämlich gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG verstoße.
c) Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung ist gerichtlich zu ersetzen, weil der vom Beteiligten zu 2) rechtzeitig geltend gemachte Verweigerungsgrund nicht vorliegt.
Das gerichtliche Prüfprogramm im Zustimmungsersetzungsverfahren ist auf die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe beschränkt (vgl. BAG a.a.O.).
Die beabsichtigte Einstellung der Frau H. verstößt nicht i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegen ein Gesetz.
aa) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes u.a. gegen ein Gesetz nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellung lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (vgl. BAG a.a.O.).
bb) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist ein Verbotsgesetz i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die Bestimmung schränkt die Organisationsgewalt des Arbeitsgebers, die Belegschaft in bestimmter Weise zusammenzusetzen, ein. Ihr Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Einstellung insgesamt unterbleibt (vgl. BAG a.a.O. mit ausführlicher Begründung).
cc) Die von der Beteiligten zu 1) beabsichtigte Einstellung der Leiharbeitnehmerin Frau H. ist „vorübergehend“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und verstößt deshalb nicht gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot.
(1) Da der Gesetzgeber auf die Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet hat (vgl. BT-Dr 17/4804, Seite 8), bedarf der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG der im Wege der Auslegung vorzunehmenden Konkretisierung (vgl. BAG a.a.O.).
(2) Der einfach-gesetzlichen Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesetzeszusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrunde zu legen (vgl. z.B. BAG 15.11.2011, 9 AZR 348/10, NZA 2012, 323 m.w.N.).
(3) Im Schrifttum ist umstritten, wie der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auszulegen ist (vgl. hierzu die Übersicht im Beschluss des BAG vom 10.07.2013, 7 ABR 91/11, NZA 2013, 1296).
Auch in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte ist das Ergebnis der Auslegung umstritten. So wird vertreten, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen grundsätzlich unzulässig sei (so z.B. LAG Berlin-Brandenburg, 19.12.2012, 4 TaBV 1163/12 und LAG Berlin-Brandenburg, 09.01.2013, 24 TaBV 1868/12, jeweils zitiert aus juris). Nach anderer Auffassung ist der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen (so z.B. LAG Düsseldorf, 02.10.2012, 17 TaBV 38/12 und LAG Hamburg, 04.09.2013, 5 TaBV 6/13, jeweils zitiert aus juris).
Das Bundesarbeitsgericht konnte im Beschluss vom 10. Juli 2013 (7 ABR 91/11 a.a.O.) offen lassen, wie der Begriff „vorübergehend“ seiner Ansicht nach auszulegen ist. Allerdings führte das Bundesarbeitsgericht aus, dass der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sinnentleert wäre, wenn eine ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Leiharbeitnehmer anstelle eines Stammarbeitnehmers eingesetzt werden soll, noch als vorübergehend anzusehen wäre.
(4) Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist der Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG arbeitnehmerbezogen, so dass eine zeitlich begrenzte Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers auf einem Dauerarbeitsplatz nicht grundsätzlich verboten ist.
Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet „vorübergehend“ nur zeitweilig, nur eine gewisse Zeit dauernd (vgl. BAG, 20.04.2005, 10 AZR 512/04, AP Nr. 41 zu §§ 22, 23 BAT Zulagen).
Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehend“. Schon dieser Wortlaut spricht dafür, dass sich das Adjektiv auf die Überlassung des Arbeitnehmers bezieht und nicht auf den im Gesetz nicht erwähnten Arbeitsplatz beim Entleiher.
Die Einschränkung des Terminus „vorübergehend“ mittels einer Missbrauchskontrolle im Sinne des Vorliegens eines anerkennenswerten Grundes für den Einsatz von Leiharbeitnehmern widerspricht bereits dem Wortlaut des auszulegenden Begriff, der nichts anderes bedeutet, als „nicht von Dauer“ und insoweit eine zeitliche Komponente enthält, nicht mehr und nicht weniger (vgl. LAG Hamburg, 04.09.2013, 5 TaBV 6/13, zitiert aus juris).
Für dieses Verständnis spricht auch die Begriffsbestimmung in Artikel 3 Abs. 1 c) der RL 2008/104/EG vom 19. November 2008, nach der ein Leiharbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen überlassen wird, um „dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten“. Nach Artikel 3 Abs. 1 e) der Richtlinie ist die Überlassung der Zeitraum, währenddessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um „dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten“.
Das AÜG wurde zum 1. Dezember 2011 geändert, um der europarechtlichen Vorgabe zu entsprechen. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Unionsrecht „vollständig, Eins zu Eins“ umsetzen (so die Ausführung der zuständigen Bundesministerin in der abschließenden Plenarberatung des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll, 17. Wahlperiode, Seite 11366 (B); vgl. auch BAG 10.07.2013, 7 ABR 91/11, NZA 2013, 1296).
In der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Dr 17/4804, Seite 8) wird folgendes ausgeführt:
„Die Einführung in § 1 Abs. 1 dient der Klarstellung, dass das deutsche Modell der Arbeitnehmerüberlassung dieser europarechtlichen Vorgabe entspricht. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist. Dabei wird der Begriff „vorübergehend“ im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet.“
Die zeitliche Einsatzlimitierung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG alter Fassung war nicht arbeitsplatz- sondern arbeitnehmerbezogen (vgl. BAG 11.02.2002, 1 ABR 1/02, NZA 2003, 513).
Eine Gleichstellung des Merkmals „vorübergehend“ im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes einerseits und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes andererseits kann dem AÜG nicht entnommen werden. Damit findet eine Verlagerung der Begrifflichkeit von einer rein zeitlichen Komponente zu einer zweckbestimmten Komponente statt, wie sie sich in § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG wiederfindet. Der Gesetzgeber hat zwei arbeitsmarktpolitische Instrumente mit unterschiedlichen Regelungszwecken zur Verfügung gestellt. Dort, wo der Gesetzgeber einen sachlichen Grund fordert, wie im Teilzeit- und Befristungsgesetz führt er diesen auf. Unterlässt er dies und verwendet er nur einen unbestimmten zeitlichen Begriff, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber einen sachlichen Grund für den vorübergehenden Einsatz fordert (vgl. LAG Düsseldorf, 02.10.2012, 17 TaBV 38/12, zitiert aus juris, m.w.N. aus der Literatur).
Die zweckbestimmte Auslegung des Begriffes „vorübergehend“ führte dazu, dass überprüft werden müsste, ob ein Dauerarbeitsplatz betroffen ist, ob es für diesen Dauerarbeitsplatz überhaupt Bewerber auf dem Arbeitsmarkt gibt, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern eigentlich zum Zwecke der Kostenersparnis erfolgt. Beim Wort genommen würde diese Ansicht ergeben, dass selbst eine Vielzahl von kurzfristigen Überlassungen dann nicht mehr vorübergehend ist, wenn somit eine Substitution eines einzelnen festangestellten Arbeitnehmers eintritt. Dies wird im Übrigen auch bereits vom 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen der Entscheidung zur Kleinbetriebsklausel (Urteil vom 24.01.2013, 2 ARZ 140/12, NZA 2013, 726) nicht anders gesehen, wenn es heißt: „Dabei kommt es nicht darauf an, welche Bedeutung der mit Wirkung vom 1. Dezember 2011 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aufgenommenen Formulierung zukommt, die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgte „vorübergehend“. Selbst wenn danach nur ein jeweils vorübergehender Einsatz der einzelnen Leiharbeitnehmer als Personen zulässig wäre, könnte durch ihren ständigen Austausch auch regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt werden“ (vgl. zu Vorstehenden ebenso LAG Hamburg, 04.09.2013, 5 TaBV 6/13, zitiert aus juris).
Das in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aufgenommene Erfordernis der vorübergehenden Überlassung ist im Ergebnis ebenso auszulegen, wie im Rahmen des früheren § 1 Abs. 1 Nr. 3 AÜG. Jede weitere – zeitliche oder sachliche – Einschränkung ist vom Gesetz nicht intendiert und resultiert auch nicht aus den Vorgaben der RL 2008/104/EG (vgl. ebenso LAG Hamburg a.a.O. m.w.N.).
(5) Der Einsatz der Leiharbeitnehmerin Frau H. für die Zeit vom 1. März 2013 bis zum 28. Februar 2015 erfolgt auf einem Stammarbeitsplatz. Denn die Beteiligte zu 1) hat nicht nachvollziehbar vorgetragen, aufgrund welcher Tatsachen für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Dauerbedarf bestehen sollte.
Zwar hatte die Beteiligte zu 1) in der ersten Instanz vorgetragen, dass es sich bei den intern ausgeschriebenen Stellen nicht um „Dauerarbeitsplätze“ handele, sondern dass je nach Auslastungsergebnis und Kostenstruktur der jeweiligen Abteilung die Beteiligte zu 1) jeweils neu über die Beibehaltung der Stelle im Personal- und Kostenplan entscheide.
Zu dem streitgegenständlichen Arbeitsplatz einer Gesundheits- und Krankenpflegehelferin im FsR-Bereich hat die Beteiligte zu 1) nichts vorgetragen und im Schriftsatz vom 4. März 2013, mit dem der ursprüngliche Antrag u.a. bezüglich der Einstellung der Frau H. erweitert worden war, lediglich ausgeführt, die Beteiligte zu 1) benötige in ihrem Fachklinikum in L. die Besetzung einer Stelle als Gesundheits- und Krankenpflegehelferin in der Klinik für Neurologie, FsR-Bereich. Bei dem zusätzlich aufgeführten Begriff „Arzthelferin“ handelt es sich vermutlich um einen Übertragungsfehler. Dass es sich bei dem konkreten zu besetzenden Arbeitsplatz nur um einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf handele, hat die Beteiligte zu 1) an keiner Stelle dargelegt.
Der Einsatz der Frau H. ab dem 1. März 2013 erfolgt „vorübergehend“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Denn der Einsatz ist auf zwei Jahre zeitlich befristet und endet am 28. Februar 2015.
Eine Überlassung für zwei Jahre ist nicht unzulässig. Denn der Gesetzgeber hat die Höchstüberlassungsdauer von 24 Monaten in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG alter Fassung aufgehoben und die zeitliche Begrenzung durch das Wort „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ersetzt. Die Dauer der gesetzlich zulässigen Überlassung wurde im Laufe der Jahre immer weiter verlängert; sie betrug vom 11. Oktober 1972 bis zum 30. April 1985 drei Monate, vom 1. Mai 1985 bis zum 31. Dezember 1993 sechs Monate, vom 1. Januar 1994 bis zum 31. März 1997 neun Monate, vom 1. April 1997 bis zum 31. Dezember 2001 zwölf Monate und wurde schließlich ab dem 1. Januar 2002 auf 24 Monate verlängert. Mit der Neuregelung der AÜG ist eine genaue zeitliche Einschränkung entfallen. Für eine Beschränkung des zulässigen Einsatzes auf zwei Jahre gibt das geltende Gesetz keinen Raum.
Unerheblich ist, dass Frau H. von der Beteiligten zu 1) schon zuvor fast zwei Jahre – wohl auf demselben Arbeitsplatz – beschäftigt worden war. Denn im vorliegenden Verfahren ist nur die Maßnahme für die Zeit vom 1. März 2013 bis zum 28. Februar 2015 zu überprüfen. Anhaltspunkte für die Annahme, der Einsatz der Frau H. auf dem Arbeitsplatz im FsR-Bereich könnte für die Zukunft ohne jegliche Zeitbegrenzung geplant sein, sind nicht erkennbar. Zudem ist nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten im Anhörungstermin vom 22. Mai 2014 geplant, den Bereich, in dem Frau H. befristet eingesetzt ist, aus dem Unternehmen auszugliedern.
2.) Der Antrag nach § 100 BetrVG ist ebenfalls begründet.
Die vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin Frau H. zum 1. März 2013 war aus sachlichen Gründen dringend erforderlich.
a) Die Beteiligte zu 1) hat das Verfahren nach § 100 BetrVG mit Schreiben vom 27. Februar 2013 unverzüglich i.S.d. § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eingeleitet, nämlich schon vor Beginn der Maßnahme.
Der Arbeitgeber hat nach § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG unverzüglich den Betriebsrat von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Das Wort „von“ besagt, dass der Arbeitgeber entweder unmittelbar vor oder notfalls nach Durchführung der Maßnahme den Betriebsrat darüber zu informieren hat, aus welchen sachlichen Gründen es dringend erforderlich ist oder war, die Personalmaßnahme vorläufig durchzuführen. § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG setzt demnach nicht unbedingt voraus, dass dem Betriebsrat vor Durchführung der angeordneten vorläufigen Personalmaßnahme Gelegenheit gegeben wird, zu deren Dringlichkeit gesondert Stellung zu nehmen (vgl. BAG, 07.11.1977, 1 ABR 55/75, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972).
Die Beteiligte zu 1) hat das Verfahren nach § 100 BetrVG auch ordnungsgemäß eingeleitet und den Beteiligten zu 2) zwar knapp aber nachvollziehbar darüber informiert, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei, um eine optimale Versorgung der Bewohner im FsR-Bereich durchführen zu können.
b) Der Beteiligte zu 2) hat die Dringlichkeit der vorläufigen Maßnahme mit Schreiben vom 27. Februar 2013, der Beteiligten zu 1) am 1. März 2013 zugegangen, rechtzeitig gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG bestritten.
c) Hierauf hat die Beteiligte zu 2) rechtzeitig innerhalb der Frist des § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG den Antrag auf Feststellung der Dringlichkeit der vorläufigen Maßnahme am 4. März 2013 beim Arbeitsgericht eingereicht.
d) Die Maßnahme war aus sachlichen Gründen dringend erforderlich.
aa) Hält das Arbeitsgericht die Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat nicht für gerechtfertigt, ist der Feststellungantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nur dann unbegründet, wenn die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Das Merkmal „offensichtlich“ erfordert eine grobe, ohne weiteres ersichtliche Verkennung der sachlich- betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens des Arbeitgebers. Nur wenn dem Arbeitgeber insoweit ein grober Vorwurf zu machen ist, muss der Feststellungantrag wegen offensichtlicher Verkennung der Dringlichkeit zurückgewiesen werden mit der Folge, dass die personelle Maßnahme keinen Bestand hat. Zeitpunkt für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitgebers (vgl. hierzu BAG, 07.11.1977, 1 ABR 55/75, AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972 und BAG, 18.10.1988, 1 ABR 36/87, NZA 1989, 183).
bb) Im vorliegenden Verfahren ist nicht ersichtlich, dass die Beteiligte zu 1) die sachlich- betriebliche Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Einstellung der Leiharbeitnehmerin Frau H. grob verkannt haben könnte. Es ist nachvollziehbar, dass es für die Versorgung der Bewohner im FsR-Bereich notwendig ist, die Stelle der Gesundheits- und Krankenpflegehelferin über den 28. Februar 2013 besetzt zu lassen. Dies hat auch der Beteiligte zu 2) nicht in Abrede gestellt, sondern die Ansicht vertreten, die Beteiligte zu 1) möge Frau H. auf dieser Stelle als eigene Arbeitnehmerin einstellen; dies vor dem Hintergrund, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Stammarbeitsplätzen unzulässig sei.
Wie oben unter 1.) ausgeführt wurde, ist der zeitlich befristete Einsatz der Frau H. auf einem Dauerarbeitsplatz zulässig; die Beteiligte zu 1) war nicht verpflichtet, mit Frau H. einen befristeten Arbeitsvertrag zu schließen, um die Stelle weiter zu besetzen. Mit dem weiteren Einsatz der Frau H. als Leiharbeitnehmerin auf dem in Rede stehenden Arbeitsplatz hat die Beteiligte zu 1) somit nicht die sachlich- betrieblichen Notwendigkeiten grob verkannt.
C.
Kosten werden im Beschlussverfahren nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG.
D.
Die Rechtsbeschwerde für den Beteiligten zu 2) war gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die entscheidungserhebliche Frage der Auslegung des Begriffes „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz AÜG grundsätzliche Bedeutung hat und weil der Beschluss von Entscheidungen anderer Kammern des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg und von Entscheidungen anderer Landesarbeitsgerichte abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 100 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 1 AÜG
§ 99 Abs 2 Nr 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG
§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG
§ 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 AÜG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 1296
NZA 2012, 323
NZA 2003, 513
NZA 2013, 726
NZA 1989, 183
1 ABR 45/14
4 BV 12/13
7 ABR 91/11
1 ABR 55/75
9 AZR 348/10
4 TaBV 1163/12
24 TaBV 1868/12
17 TaBV 38/12
5 TaBV 6/13
10 AZR 512/04
1 ABR 1/02
2 ARZ 140/12
1 ABR 36/87