Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-15, Aktenzeichen 5 OH 42/16
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2017:0515.5OH42.16.00

Tenor:
Die angefochtene Kostenrechnung wird dahin abgeändert, dass die Kosten 239,69 € betragen.
Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist aufgrund eines handschriftlichen Testaments Alleinerbin einer Bekannten, die ihr zu Lebzeiten eine über den Tod hinausgehende Vollmacht ausgestellt hatte. Der Nachlass bestand aus Sparguthaben bei zwei Banken.
Nach dem Tod der Bekannten wandte sich die Antragstellerin an den Notar und ließ sich von ihm in der Erbschaftsangelegenheit beraten. Sie berichtete ihm, dass sie zuvor die Angelegenheiten der Bekannten geregelt habe, ohne dass über die ihr erteilte Vollmacht konkret gesprochen wurde. Der Notar teilte ihr mit, dass sie einen Erbschein benötige. Daraufhin beantragte sie am 00.00.2016 über den Notar beim zuständigen Nachlassgericht die Erteilung eines Erbscheins. Auf die Notarurkunde UR-Nr. ###/2016 wird insoweit wegen der Einzelheiten verwiesen. Außerdem stellte der Notar durch entsprechende Nachforschungen fest, dass es keine gesetzlichen Erben gab. Für seine Tätigkeit stellte der Notar am 03.07.2016 einen Betrag von 446,13 € in Rechnung, wobei er einen Geschäftswert von 150.000,00 € zugrunde legte.
Den Erbscheinsantrag nahm die Antragstellerin später auf Anraten des Nachlassgerichts zurück. Im Nachlassverfahren wurde ein Nachlasswert von 291.528,38 € angegeben. An Gerichtskosten für das Erbscheinsverfahren zahlte die Antragstellerin 190,50 €. Die Antragstellerin ließ die Sparguthaben auf sich umschreiben, erfüllte die ausgesetzten Vermächtnisse, zog die Forderungen des Nachlasses ein und erfüllte die Nachlassverbindlichkeiten. Die Vorlage eines Erbscheins wurde von ihr von keiner Stelle gefordert.
Mit Schriftsatz vom 30.11.2016, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, beantragte die Antragstellerin die Durchführung des Kostenprüfungsverfahrens. Sie ist der Auffassung, dass die Beantragung eines Erbscheins nicht erforderlich gewesen sei und sie darum die damit verbundenen Notarkosten nicht zahlen müsse. Die dadurch entstandenen Gerichtskosten müsse der Notar tragen.
Der Notar meint, dass die Beantragung eines Erbscheins erforderlich gewesen sei. Jedenfalls handele es sich nicht um eine unrichtige Sachbehandlung. Hierzu behauptet er, dass Banken bei familienfremden Erben grundsätzlich die Vorlage eines Erbscheins verlangten. Auch schaffe der Erbschein Rechtssicherheit, insbesondere für den Fall, dass zu einem späteren Zeitpunkt gesetzliche Erben an die Antragstellerin heranträten.
Der Präsident des Landgerichts wurde als vorgesetzte Dienstbehörde des Notars gehört. Er geht davon aus, dass ein Geschäftswert von 291.528,38 € wie im Nachlassverfahren zugrunde zu legen sei. Auf seine Stellungnahme vom 09.01.2017 wird wegen der Einzelheiten verwiesen.
Auf Weisung des Präsidenten schloss sich der Notar dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Schriftsatz vom 27.01.2017 an. Gleichzeitig ersetzte er die als formwidrig beanstandete Rechnung Nr. 1600537 durch die Kostenberechnung Nr. 1700081 über 780,52 €, der er entsprechend der Weisung des Landgerichtspräsidenten einen Geschäftswert von 291.528,38 € zugrunde legte. Der Mehrbetrag wurde in der Folgezeit von der Antragstellerin beglichen.

Entscheidungsgründe:
Der Kostenprüfungsantrag ist zulässig gemäß § 127 GNotKG. Der Notar hat sich dem Antrag auf Weisung des Präsidenten des Landgerichts nach § 130 Abs. 2 GNotKG angeschlossen. Gegenstand des Kostenprüfungsverfahrens ist die Kostenberechnung Nr. 1700081 vom 27.01.2017, die die ursprüngliche Kostenberechnung Nr. 1600537 vom 03.06.2016 ersetzt und die den Formerfordernissen des § 19 GNotKG genügt. Das Kostenprüfungsverfahren hat sich nicht dadurch erledigt, dass die Antragstellerin den Rechnungsbetrag vollständig beglichen hat. Die Zahlung der Kosten ohne Vorbehalt schließt ein Kostenprüfungsverfahren nicht aus (Korintenberg/Sikora, § 127 Rn. 36).
III.
Auf Antrag der Beteiligten zu 1) ist die Notarkostenrechnung abzuändern und der Rechnungsbetrag auf 239,69 € zu reduzieren.
Wenngleich die Rechnung vom 27.01.2017 rechnerisch zutreffend ist (1.), sind die Kosten nicht zu erheben, soweit sie auf unrichtiger Sachbehandlung beruhen (2.). Der Anspruch ist teilweise durch Aufrechnung erloschen (3).
1.
Die abgerechneten Kosten sind entstanden.
Für die Beurkundung eines Erbscheinsantrags einschließlich eidesstattlicher Versicherung fällt eine 1,0 Gebühr gemäß Nr. 23300 KV GNotKG an.
Als Geschäftswert ist nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG der Nachlasswert zugrunde zu legen. Der Nachlasswert ist im amtsgerichtlichen Nachlassverfahren mit 291.528,38 € angegeben worden. Dieser Wert wird hier von keinem Beteiligten bezweifelt. Insbesondere hat die Antragstellerin die auf diesem Wert beruhende Gerichtskostenrechnung bezahlt. Er ist auch hinsichtlich der Notarkosten für den Geschäftswert heranzuziehen.
Die Gebühr beträgt nach Anlage 2 zu § 34 Abs. 3 GNotKG 635,00 €, die Dokumentenpauschale nach Nr. 32001 KV GNotKG 0,90 € und die Post- und Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 32005 KV GNotKG 20,00 €, so dass sich einschließlich der Umsatzsteuer nach Nr. 32014 KV GNotKG ein Rechnungsbetrag von 780,52 € ergibt.
2.
Diese Kosten darf der Notar hier aber wegen unrichtiger Sachbehandlung nicht in voller Höhe erheben (a), vielmehr darf er nur die Kosten erheben, die auch bei richtiger Sachbehandlung entstanden wären (b).
a)
Nach § 21 Abs. 1 S. 1 GNotKG sind Kosten nicht zu erheben, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Nicht richtig behandelt ist eine Sache dann, wenn der Notar nicht so verfahren ist, wie er – sei es in rechtlicher oder geschäftlicher Hinsicht – hätte verfahren sollen. Eine unrichtige Sachbehandlung kann auch in dem Unterlassen einer nach der Sachlage gebotenen Aufklärung und Rechtsbelehrung durch den Notar liegen. Maßstab für die Anwendung des § 21 GNotKG ist nicht die objektiv richtige Behandlung; vielmehr liegt eine unrichtige Sachbehandlung durch Gericht oder Notar nur dann vor, wenn dem Notar ein offen zu Tage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (BGH, Beschluss vom 24.09.1962, VII ZB 20/62; OLG Hamm, Beschluss vom 01.04.2008, 15 Wx 18/08; Korintenberg/Tiedtke GNotKG § 21 Rn. 39). Soweit ersichtlich, ist bislang in der Rechtsprechung noch nicht entschieden, ob die Aufnahme eines Erbscheinantrags in der vorliegenden Konstellation, wenn nämlich ein Erbschein tatsächlich nicht zwingend benötigt wird, eine unrichtige Sachbehandlung darstellt. Das Kammergericht (Beschluss vom 05.10.1998, 25 W 4420/98, 25 W 4421/98) hat lediglich entschieden, dass es bei einer Erbfolge, die sich – anders als im vorliegenden Fall - aus einer öffentlichen Urkunde ergibt, eine unrichtige Sachbehandlung darstellt, ohne weitere Nachfragen einen Erbschein aufzunehmen.
Das Vorgehen des Notars stellt sich im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen als unrichtige Sachbehandlung dar:
Unstreitig wusste der Notar, dass der Nachlass lediglich aus Bankeinlagen bestand, d.h. ihm war bekannt, dass kein Grundbesitz zum Nachlass gehörte, was nach § 35 GBO einen Erbschein regelmäßig erforderlich gemacht hätte. Tatsächlich hat sich ein Erbschein als nicht erforderlich erwiesen, denn die Antragstellerin konnte alle Angelegenheiten ohne den Erbschein regeln.
Zwar ist entscheidend für die Beurteilung der Unrichtigkeit der Sachbehandlung, ob der Notar im Zeitpunkt seines Tätigwerdens am 27.05.2016 einen Erbschein für erforderlich halten durfte, und in der Vergangenheit entsprach es in vergleichbaren Fällen gängiger Praxis, einen Erbschein zu beantragen. Das beruhte insbesondere darauf, dass Banken und Sparkassen regelmäßig darauf bestanden, dass ein Erbschein vorgelegt wurde. Dieses Vorgehen der Kreditwirtschaft war in den letzten Jahren wiederholt Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. 2013 hat der BGH entschieden, dass Banken die Vorlage eines Erbscheins in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht generell verlangen können (BGH, Urteil vom 08.10.2013, XI ZR 401/12). Zur Begründung führt der Senat aus, dass der Kunde i. S. d. § 307 BGB benachteiligt werde, wenn sie generell, also auch in den Fällen einer eindeutigen Erbfolge einen Erbschein verlangen könnten. Diese Rechtsprechung hat er 2016 fortgeführt, indem er mit Urteil vom 05.04.2016 entschieden hat, dass der Nachweis mittels Erbscheins von Banken auch bei Vorlage eines eröffneten privatschriftlichen Testaments nur in Zweifelsfällen verlangt werden könne (BGH, Urteil vom 05.04.2016, XI ZR 440/16). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung dürfen Banken Erbscheine heute nur noch in Ausnahmefällen verlangen. Das Verhalten der Banken gegenüber der Antragstellerin lässt sich dementsprechend mit der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung erklären. Einen Erbschein heute hier zu beantragen, wäre in der Regel eine unrichtige Sachbehandlung. Allerdings musste der Notar die Entscheidung vom 05.04.2016 am 27.05.2016 noch nicht kennen. In der meistgelesenen Fachliteratur ist die Entscheidung erst später veröffentlicht worden. So wurde das Urteil im Heft 33/2016 der NJW vom 11.08.2016 abgedruckt. Im Heft 9/2016 der DNotZ (Deutsche Notar-Zeitschrift) wurde die Entscheidung erst am 15.09.2016 veröffentlicht. Allein die Aufnahme in die Ausgabe 5/2016 des Fachdienstes Erbrecht vom 23.05.2016 genügt noch nicht, damit der Notar die Entscheidung kennen musste.
Hier ergibt sich die unrichtige Sachbehandlung, wie der Präsident des Landgerichts zutreffend ausgeführt hat, aber daraus, dass der Notar seinen Pflichten aus § 17 BeurkG nicht entsprochen hat. Denn danach hat er u. a. den Sachverhalt aufzuklären, den wahren Willen der Beteiligten zu erforschen und sie über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Dem hat er in offen zu Tage tretender Weise nicht entsprochen. Hier hat er, ohne die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, einen Erbscheinantrag aufgenommen. Es wäre aber geboten gewesen, durch Nachfrage bei der Antragstellerin herauszufinden, ob diese in jedem Fall einen Erbschein wollte oder ob sie zunächst eine Abwicklung ohne Erbschein versuchen wollte. Er hätte sie insoweit darüber belehren müssen, dass unsicher sei, ob die Banken ohne Erbschein Kontenübertragungen vornehmen würden. Hierbei hätte er durchaus darauf hinweisen können, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung in diesem Bereich derzeit einem Wandel unterworfen ist. Gleichzeitig hätte er eruieren müssen, ob die mit einem solchen Versuch verbundene Verzögerung dem tatsächlichen Willen der Antragstellerin zuwiderlief. Hierbei hätte er in Erfahrung bringen müssen, ob sie zeitnahen Zugriff auf die Guthaben als Erbin benötigte. Angeboten hätte sich auch eine Nachfrage bei der Bank der Erblasserin, ob sie einen Erbschein fordere. Da dem Notar bekannt war, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit die Angelegenheiten der Erblasserin geregelt hatte, lag für ihn die Annahme nah, dass die Antragstellerin über eine entsprechende schriftliche Vollmacht verfügte. Er hätte daher nachfragen und klären müssen, ob es sich dabei um eine postmortale Vollmacht handelte, aufgrund derer die Antragstellerin auch nach dem Tod der Erblasserin alles Nötige regeln konnte. Insgesamt wäre er nach § 17 BeurkG verpflichtet gewesen, die Umstände des konkreten Einzelfalles näher zu ermitteln und den tatsächlichen Willen der Antragstellerin herauszufinden. Die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Erbscheins hätte vorliegend nicht der Notar, sondern die Antragstellerin anhand der durch den Notar aufgezeigten Handlungsalternativen treffen müssen.
b)
Die Feststellung einer unrichtigen Sachbehandlung nach § 21 GNotKG führt dazu, dass die Mehrkosten, die durch die unrichtige Sachbehandlung entstanden sind, nicht erhoben werden dürfen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2017, 10 W 33/16; Korintenberg/Tiedtke, § 21 Rn. 113). Dementsprechend ist nur der Teil der abgerechneten 780,52 € abzurechnen, der bei zutreffender Sachbehandlung auch entstanden wäre.
Der Notar hätte hier für seine Tätigkeit, die Beratung in der erbrechtlichen Angelegenheit die Gebühr nach Nr. 24200, 24201 KV GNotKG abrechnen können mit einem Gebührenrahmen von 0,3 bis 0,5, weil, wenn der Beratungsgegenstand (die Erbschaftsangelegenheit) Gegenstand eines Beurkundungsverfahrens gewesen wäre, die Beurkundungsgebühr (hier die Gebühr nach Nr. 23300 KV GNotKG für die Beurkundung des Erbscheinsantrags nebst eidesstattlicher Versicherung) 1,0 betragen hätte. Mit Blick auf den unstreitigen Aufwand der Beratung entspricht der Ansatz einer 0,5fachen Gebühr hier billigem Ermessen i. S. d. § 92 GNotKG.
In Ermangelung einer speziellen gesetzlichen Regelung für den Geschäftswert ist der Geschäftswert nach § 36 Abs. 1 GNotKG nach billigem Ermessen zu bestimmen. Es entspricht nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig billigem Ermessen, den Geschäftswert hier ebenso zu bestimmen, wie er bei einer Beurkundung in der gleichen Angelegenheit anzusetzen wäre (BT-Drs. 17/11471 (neu), S. 230; (Korintenberg/Fackelmann, Nr. 24200 KV GNotKG Rn. 59). Es ist also ein Wert von 291.528,38 € anzusetzen. Die Gebühr beträgt demnach 317,50 €.
Die Post- und Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 32005 KV GNotKG i. H. v. 20,00 € wäre ebenfalls abzurechnen gewesen. Der Gesamtsumme ist die Umsatzsteuer nach Nr. 32014 KV GNotKG hinzuzurechnen. Es ergibt sich ein Gesamtbetrag von 401,63 €.
Weiterhin wäre die Weiterleitung des Antrags auf Testamentseröffnung mit 20,00 € nach Nr. 22124 KV GNotKG zu vergüten. Auch hierauf sind die Auslagenpauschale und Umsatzsteuer zu zahlen. Es ergibt sich ein Betrag von 28,56 €.
Es wäre also ein Gesamtbetrag 430,19 €, der bei richtiger Sachbehandlung abzurechnen gewesen wäre. Der darüber hinausgehende Betrag ist nicht zu erheben.
3.
Der Gebührenanspruch des Notars von demnach 430,19 € ist vorliegend gemäß § 389 BGB durch die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch i. H. v. 190,50 € erloschen.
Eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen den Notar kann auch im Kostenprüfungsverfahren erfolgen, wenn es sich – wie hier – um Einwendungen handelt, die aus typischen mit der Notartätigkeit zusammenhängenden Tatbeständen erwachsen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2016, 10 W 33/16; Korintenberg/Sikora, § 127 Rn. 36).
Ein Anspruch der Antragstellerin auf Schadensersatz der von ihr für das Erbscheinsverfahren verauslagten Gerichtskosten gegen den Notar ergibt sich hier aus § 19 BNotO. Denn der Notar hat seine Pflichten aus § 17 BeurkG gegenüber der Antragstellerin nicht ordnungsgemäß erfüllt (s. o.). Da er dies hätte erkennen können, handelte er auch fahrlässig. Ein anderer Ersatzpflichtiger i. S. d. § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO besteht nicht. Der Schaden besteht hier in den Gerichtskosten, die durch die unrichtige Sachbehandlung entstanden sind.
Die erforderliche Aufrechnungserklärung der Antragstellerin sieht die Kammer in ihrer Bitte in der Antragsschrift, dem Notar mitzuteilen, dass er ihr die Gerichtskosten zu erstatten habe.
IV.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung findet ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands die Beschwerde statt. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Oberlandesgericht Hamm. Die Beschwerdefrist beträgt einen Monat ab Bekanntgabe der landgerichtlichen Entscheidung. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle beim Landgericht Münster einzulegen. Sie kann auch zu Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts erklärt werden; in diesem Fall ist zur Fristwahrung der Eingang der Beschwerde beim zuständigen Landgericht Münster erforderlich. Anwaltszwang besteht nicht.
Unterschriften

Zitierte Normen: § 127 GNotKG
§ 19 GNotKG
§ 21 GNotKG
§ 35 GBO
§ 307 BGB
§ 17 BeurkG
§ 92 GNotKG
§ 389 BGB
§ 19 BNotO
§ 130 Abs. 2 GNotKG
§ 40 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG
§ 34 Abs. 3 GNotKG
§ 21 Abs. 1 S. 1 GNotKG
§ 36 Abs. 1 GNotKG
§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO

Zitierte Entscheidungen: VII ZB 20/62
15 Wx 18/08
25 W 4420/98
25 W 4421/98
XI ZR 401/12
XI ZR 440/16
10 W 33/16