Bundesarbeitsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-21, Aktenzeichen 4 AZR 374/10

Tenor:
1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 4. Mai 2010 - 4 Sa 66/09 - wird zurückgewiesen.
2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 4. Mai 2010 - 4 Sa 66/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 3. September 2009 - 17 Ca 1/09 - auch insoweit zurückgewiesen hat, als es Feststellungen zur Vergütung des Klägers ab dem 1. Juli 2007 getroffen hat.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers, der bei der beklagten Stadt als Außendienstmitarbeiter im Bezirklichen Ordnungsdienst (BOD) tätig war und seit dem 1. Juli 2007 als Wegewart beschäftigt ist.
Seit 2003 gab es bei der Beklagten - Behörde für Inneres - einen zentralen Städtischen Ordnungsdienst (im Folgenden: SOD). Seine Aufgaben wurden ab dem 1. März 2006 auf die jeweiligen BOD, die zu diesem Zeitpunkt in den Bezirken der Beklagten gebildet wurden, übertragen. Hierüber unterrichtete der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg deren Bürgerschaft mit der Drucksache 18/2498 (S. 11 f.) unter der Überschrift „Schaffung eines Bezirklichen Ordnungsdienstes (BOD), der umfassend Ordnungswidrigkeiten aller Art im Bezirk ahndet“ auszugsweise wie folgt:
„Der BOD wird alle Aufgaben des Städtischen Ordnungsdienst[es] (SOD) wahrnehmen, der zurzeit noch bei der Bfl angebunden ist ... Darüber hinaus werden dem Ordnungsdienst weitere Aufgaben, z. B. der Wegewarte, der Baumkontrolleure und des Ermittlungsdienstes mit dem bisher dafür eingesetzten Personal zugeordnet. Auf diese Weise entsteht auf bezirklicher Ebene ein größeres Potenzial an regelmäßig präsenten Ordnungskräften, die - durch einheitliche Uniform - für jedermann erkennbar und ansprechbar sind. Wenn Bürgerinnen und Bürger sich bei Vorkommnissen oder drohenden Missständen direkt an die Kräfte des Ordnungsdienstes vor Ort wenden, kann nicht nur unmittelbare Abhilfe, z. B. durch Verwarnung von Haltern freilaufender Hunde, geschaffen werden, sondern mittelfristig auch eine präventive Wirkung erzielt und damit zu einem erhöhten Sicherheitsgefühl der Bevölkerung beigetragen werden.
Der BOD wird zusätzlich Aufgaben der Überwachung des ruhenden Verkehrs und der Parkraumüberwachung wahrnehmen, damit diese wichtigen Aufgaben künftig auch stärker außerhalb der innerstädtischen Bereiche durchgeführt werden.
Durch eine zentrale Koordinationsstelle bei einem federführenden Bezirksamt wird gewährleistet, dass bei besonderen Problemlagen die Kräfte der Bezirklichen Ordnungsdienste kurzfristig auch bezirksübergreifend zum Einsatz kommen.“
Die Beklagte erstellte für den Aufgabenkreis des Klägers im BOD mit der Funktionsbezeichnung „Mitarbeiter/in im Außendienst“ eine Stellenbeschreibung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:
„Stellenbeschreibung
…
Aufgaben/Tätigkeiten
Anteil der Arbeitszeit in v.H.
1.
Feststellung von Ordnungswidrigkeiten sowie Kontrolle des ruhenden Verkehrs im Schichtdienst, auch am Wochenende und Feiertags im Zuständigkeitsbereich des Bezirklichen Ordnungsdienstes, Information von Bürgern, anderen Stellen, Annahme von Anzeigen, Meldungen, Aussprechen von Verwarnung oder Fertigung von Anzeigen bei als störend empfundenen Verhaltensweisen wie
55 %
•
Verunreinigung öffentlicher Wege und Plätze, z. B. durch unerlaubte Müllablagerung, abgestellte Fahrzeugwracks und Hundekot,
Nichtbeachtung von Verboten in der Verordnung zum Schutz der öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen, z. B. durch frei laufen lassen von Hunden, Lärmerzeugung mit Radios, wildes Zelten,
Abpflücken von Pflanzen,
Niederlassen zum Alkoholverzehr unter störenden Begleitumständen wie Pöbeln und Urinieren; aggressives Betteln,
Störendes Verhalten im Umfeld von größeren Veranstaltungen,
Besprühen/Bemalen von öffentlichen Gebäuden mit Graffiti, Beschädigung von Bänken und/oder anderen Sachen im öffentlichen oder öffentlich zugänglichen privaten Raum (Vandalismus).
Halterermittlung, Auflagenüberprüfung und Maßnahmen zur Gefahrenabwehr in Zusammenarbeit mit polizeilichen und bezirklichen Dienststellen nach dem Hundegesetz und anderen gesetzlichen Grundlagen
2.
Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und zur Beendigung von Ordnungswidrigkeiten und zur Seuchenprävention im Rahmen des Zuständigkeitsbereiches des Bezirklichen Ordnungsdienstes, hierbei jeweils unter Ausübung eigenen Ermessens mit
25 %
Aussprache von mündlicher Ermahnung
Erteilung von mündlichen Verwarnungen ohne Verwarnungsgeld
Aussprache von Unterlassungsverfügungen
Sicherstellung von Gegenständen
Aussprache von Platzverweisen
Durchsetzung von Platzverweisen
Bergung von Tieren
Absperren und Sichern von Örtlichkeiten
3.
Fertigung von Feststellungsberichten und Berichten zur Weitergabe an andere Dienststellen
10 %
4.
Durchführung weiterer Ermittlungen zur Sachverhaltsaufklärung und Fertigung von Stellungnahmen, insbesondere bei anhängigen Ordnungswidrigkeitenverfahren für den Bußgeldbereich, die Bußgeldstelle der Bfl oder auf Anforderung der Staatsanwaltschaft oder des Gerichtes aus dem Zuständigkeitsbereich des Bezirklichen Ordnungsdienstes
5 %
5.
Dienstbereitschaft und Einsatz in Zusammenarbeit mit anderen Behörden (z. B. Wasserschutzpolizei, Revierförstereien, Katastrophenschutz)
100 %
An der Aufgabenerfüllung mitwirkende Organisationseinheiten
Bezirkliche Dienststellen, Polizei, Stadtreinigung, Fachbehörden, Staatsanwaltschaft, Gerichte
Informationspflichten gegenüber anderen
Informationen von anderen
Bezirkliche Dienststellen, Polizei, Stadtreinigung, Fachbehörden, Staatsanwaltschaft, Gerichte, Bevölkerung
Befugnisse
Vollziehungsbeamter nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz und nach dem SOG, soweit diese nicht auf Polizeivollzugsbeamte beschränkt sind.
Entscheidung über Ahndung von Ordnungswidrigkeiten durch mündliche Ermahnung, Verwarnung ohne Verwarngeldangebot, Anzeige mit Verwarngeld oder Bußgeld.
Erforderliche Ausbildung
Abgeschlossene Berufsausbildung mit mehrjähriger Praxiserfahrung, bei Beamten Laufbahnprüfung für den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst.
Erforderliche Fachkenntnisse
Gründliche und vielseitige Fachkenntnisse der anzuwendenden Rechtsvorschriften aus dem Zuständigkeitsbereich des bezirklichen Ordnungsdienstes, insbesondere des Gefahrenabwehr- und Vollstreckungsrechts.
Erforderliche Fähigkeiten
Selbständige und sorgfältige Arbeitsweise auch unter erhöhtem Arbeitsdruck, Einfühlungsvermögen und Geschick im Umgang mit den Bürgern.
Ziele
Verbesserung der Sicherheit und Sauberkeit der Stadt.“
Rund 80 % der Arbeitszeit des Klägers im BOD entfallen auf von den Parteien als „Streifendienst“ oder „Streifengänge“ bezeichnete Tätigkeiten, die unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführt sind. In der Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 sind für den BOD neunzehn Gesetze und Verordnungen als gesetzliche Grundlagen der Tätigkeit aufgelistet.
Im Arbeitsvertrag des Klägers ist Bezug genommen auf den Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge. Der Kläger war seit dem 17. Februar 2003 beim SOD tätig und wurde zunächst nach der VergGr. VIb der Anlage 1a zum BAT vergütet. Ab dem 1. März 2006 war er als Außendienstmitarbeiter beim BOD im Bezirksamt H beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Juli 2007 wurde der Kläger beim Bezirksamt H in das Fachamt Management des öffentlichen Raums der Beklagten umgesetzt und ist seit dem in der Funktion des Wegewarts tätig.
Die Stellenbeschreibung der Tätigkeit als „Wegewart“ lautet auszugsweise:
Funktionsbezeichnung:
Wegewart
Aufgaben / Tätigkeiten
Während einer Begehung im Außendienst:
Feststellung von Ordnungswidrigkeiten, Informationen von Bürgern, anderen Stellen, Annahme von Anzeigen, Meldungen, Aussprechen von Verwarnungen oder Entscheidung für eine Anzeige, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und zur Beendigung von Ordnungswidrigkeiten, jeweils unter Ausübung eigenen Ermessens
a.
Eigenverantwortliche Wegeaufsicht aller Stadtstraßen im zugewiesenen Bereich mittels Begehung
Zustandskontrolle (Fahrbahnen, Gehwege, Straßenmobiliar etc.), Situationsbewertung, Einleiten von Schadensbegrenzungen, Instandsetzungsveranlassung, Mengenermittlung und Prüfung des Aufmaßes
Ansprechen von Bürgern / Grundstückseigen-tümern / Ladeninhabern / Café- und Restaurantinhabern etc. mit abschließender Kontrolle der eingeleiteten Maßnahmen
Begutachtung der Straßen- und Wegebrücken, Instandsetzungsveranlassung bzw. Schadensbegrenzung
Bürgerinformation
b.
Sondernutzungen
Antragsprüfung vor Ort
Fachabstimmung mit Antragstellern und anderen Behörden (Polizei / Kost / Stadtgrün etc.)
Anweisung und Überprüfung (Erfolgskontrolle, Missstandsfeststellung) vor Ort
Überwachung von Außenterrassen (Gastronomie), Warenauslagen etc.
Ansprechen bzw. Festhalten von Ordnungswidrigkeiten
Feststellung des Instandsetzungsumfanges nach beendeter Sondernutzung
c.
Bauaufsicht über eigene und fremde Baustellen im öffentlichen Grund
Einweisung des Firmenpersonals bei eigenen Baustellen
Überwachung von Instandsetzungsmaßnahmen der Bauhofmitarbeiter
Fachabstimmung mit Bau- und Leitungsfirmen und anderen Behörden (Ortstermine)
Überwachung der Auflagen und technischen Wiederherstellung bei Baustellen Dritter (Leitungsverwaltungen etc.) im öffentlichen Grund
Ansprechen und Festhalten von Ordnungswidrigkeiten bei Baustellen Dritter
65 %
Bürotätigkeit
Wegeaufsicht
...
d.
Wegereinigung
Anschreiben bei Nichteinhaltung der Reinigungspflicht
30 %
Unfall- und Schadensmeldungen
im Außendienst
Sichern der Unfall-/Schadensstelle
Beweissicherung (Fotos etc.)
2 %
Fertigung von Stellungnahmen und Berichten
Zeugenaussage vor Rechtsamt / Anwalt / Gericht
3 %
Befugnisse:
Sachbearbeiter Zeichnungsrecht, fachtechnische Feststellungsbefugnis, Entscheidung über Ahndung von Ordnungswidrigkeiten durch mündliche Ermahnung, Verwarnung, ohne Verwarngeldangebot, Entscheidung über Anzeige mit Verwarngeld oder Bußgeld, Aussetzung von Sondernutzungen nach dem Hamburger Wegegesetz etc.
Erforderliche Fachkenntnisse:
gründliche und vielseitige Fachkenntnisse handwerklicher Art im Tiefbau / Straßenbau, sowie der technischen Vorschriften von Bund und Land für Entwurf und Bau, Bauvertragsrecht, Grundzüge des Straf- und Verwaltungsrechts, Gefahrenabwehr und Vollstreckungsrecht
Erforderliche Fähigkeiten:
Selbstständigkeit, Beharrlichkeit / Durchsetzungsfähigkeit, Eigeninitiative, keine Kontaktscheu, Umgang mit der deutschen Sprache, selbstständige und sorgfältige Arbeitsweise auch unter erhöhten Arbeitsdruck, PC-Kenntnisse
Ziele:
das ihm zugewiesene Straßennetz (Revier / Bezirk) ‚im Griff’ haben (hinsichtlich Funktion, Sicherheit für Leib und Leben, Unterhaltungszustand, Ordnung und Sauberkeit)
Ansprechpartner und Helfer des Bürgers an der Schnittstelle öffentlich-rechtlich / privat“
Bereits mit Schreiben vom 2. Juli 2003 hatte der Kläger gegenüber der Beklagten bezüglich der seinerzeitigen Tätigkeit beim SOD die Eingruppierung in der VergGr. Vc BAT und sodann mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 die Eingruppierung in der VergGr. Vb BAT ab dem 17. Februar 2006 sowie in der Entgeltgruppe 9 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) ab dem 1. November 2006 geltend gemacht.
In einem diesbezüglichen Schreiben der Beklagten vom 27. Oktober 2004 heißt es auszugsweise:
„…
Das Tätigkeitsmerkmal der gründlichen und vielseitigen Fachkenntnisse wird nach der Stellenbeschreibung vom 23.07.2004 mit 100 % der Tätigkeiten (Nrn. 1 - 4) erfüllt. Für diese Aufgaben sind Fachkenntnisse aus den Bereichen der Gefahrenabwehr sowie des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, (StGB, OwiG, HWG, LärmVO, StVO, Verordnung zum Schutz der Grün- und Erholungsanlagen etc.) erforderlich.
Selbständige Leistungen werden in 25 % der Tätigkeiten anerkannt (Nr. 2). Die Selbständigkeit liegt dabei in der Ermessensabwägung im Rahmen zu ergreifender Maßnahmen zur Gefahrenabwehr. Einfacher Gesetzesvollzug, wie in den Nr. 1, 3 und 4 der vorliegenden Stellenbeschreibung, erfüllt nicht das Merkmal selbständiger Leistung.
Für eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V c Fg. 1 b BAT müsste der Anteil der selbständigen Tätigkeit an den Aufgaben bei mindestens 33 1/3 % Tätigkeiten liegen. Dieses Tätigkeitsmerkmal wird jedoch nach der vorliegenden Stellenbeschreibung nicht erfüllt.“
Mit seiner Feststellungsklage geht es dem Kläger um die Eingruppierung in der VergGr. Vb BAT bzw. Entgeltgruppe 9 TV-L nach Ablauf der Bewährungszeit sowie zuvor in der VergGr. Vc BAT. Er hält seine Streifengänge - entsprechend den Tätigkeiten Ziffern 1 und 2 bzw. Ziffer 1 aus den beiden Stellenbeschreibungen - für einen einzigen großen, nicht weiter aufteilbaren Arbeitsvorgang im tariflichen Sinne. Der Streifendienst diene einem einheitlichen Arbeitsergebnis, nämlich der Durchsetzung der ordnungsrechtlichen Normen im Bezirk unter Ahndung von Verstößen gegen die unterschiedlichsten Gebote und Verbote. Dabei sei es im Vorhinein regelmäßig nicht absehbar, welche einzelnen Vorfälle sich auf dem jeweiligen Streifengang ereignen würden. Der Arbeitsvorgang Streifendienst erfordere insgesamt gründliche und vielseitige Fachkenntnisse, wie ua. bereits aus der Stellungnahme der Beklagten vom 27. Oktober 2004 und aus der Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 hervorgehe. Selbständige Leistungen im tarifvertraglichen Sinne seien in rechtserheblichem Umfang zu erbringen, insbesondere bei der Ermessensausübung im Rahmen von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr. Dies alles gelte ebenso für seine Tätigkeit als Wegewart. Er sei seit Anbeginn der Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter in der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT und nach Ablauf der dreijährigen Bewährungszeit in der VergGr. Vb BAT sowie seit der Überleitung in den TV-L in dessen Entgeltgruppe 9 eingruppiert.
Der Kläger hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 16. Februar 2006 nach der VergGr. Vc BAT zu vergüten,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn für die Zeit vom 17. Februar 2006 bis 31. Oktober 2006 nach der VergGr. Vb BAT und, beginnend mit dem 1. November 2006, gemäß der Entgeltgruppe 9 des TV-L zu vergüten.
Die Beklagte hat ihren klagabweisenden Antrag damit begründet, bei den von den Klägern zu absolvierenden Streifengängen handele es sich nicht um einen einheitlichen Arbeitsvorgang. Die Wertigkeit dieser Tätigkeit dürfe nicht anhand des Endergebnisses gemessen werden. Dies führe nicht zu sachgerechten, sondern zu unbilligen Ergebnissen, insbesondere im Verhältnis zu Innendienstmitarbeitern. Anhand eines Notizbuches und beständigen Telefonkontakts zur Einsatzzentrale könnten die Tätigkeiten und damit auch deren Wertigkeiten erfasst werden. Die unter Ziffer 1 und unter Ziffer 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Tätigkeitsbereiche seien je eigene tarifliche Arbeitsvorgänge von unterschiedlicher Wertigkeit. Unter Ziffer 1 mit einem Zeitanteil von 55 % handele es sich lediglich um feststellende Tätigkeiten ohne ein Erfordernis selbständiger Leistungen. Lediglich unter Ziffer 2 mit einem Zeitanteil von 25 % fielen selbständige Leistungen an, da mit Ermessen entschieden werden müsse. Dabei gebe die Stellenbeschreibung mit einem Zeitanteil von 25 % auch lediglich einen theoretischen Rahmen vor; tatsächlich nähmen die Tätigkeiten zur Gefahrenabwehr und zur Beendigung von Ordnungswidrigkeiten nicht solch einen Raum ein, denn in ca. 90 % der Arbeitszeit falle die Kontrolle des ruhenden Verkehrs an. Damit werde ein rechtserhebliches Ausmaß selbständiger Leistungen im tariflichen Sinne nicht erreicht. Auch für die Tätigkeit des Klägers als Wegewart, die eine hamburgische Besonderheit darstelle, sei die Klage nicht begründet. Diesbezüglich unterliege die tarifliche Einordnung bereits nicht der arbeitsgerichtlichen Kontrolle, denn es handele sich um eine bewusste Tariflücke. Weiter fehle es an einlassungsfähigem Vortrag des Klägers. Auch ließe diese Tätigkeit dem Kläger nur einen geringen Entscheidungsspielraum; es bestehe eine hohe Regelungsdichte durch Dienstanweisungen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit es sich um Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 17. Februar 2006 bis zum 30. Juni 2008 auf Vergütung nach der VergGr. Vb BAT/Entgeltgruppe 9 TV-L handelt. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die vollständige Klageabweisung, der Kläger ihre vollumfängliche Stattgabe. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der Revision der jeweiligen Gegenseite.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Die zulässige Revision der Beklagten ist teilweise begründet.
Dem Kläger steht in seiner Tätigkeit beim BOD und zuvor beim SOD für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 31. Oktober 2006 Vergütung nach der VergGr. Vc BAT und für den Zeitraum vom 1. November 2006 bis einschließlich 30. Juni 2007 Entgelt nach der Entgeltgruppe 8 TV-L zu. Zutreffend haben die Vorinstanzen die unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Tätigkeiten zu einem großen Arbeitsvorgang „Streifengang“ zusammengefasst. Sie haben zu Recht angenommen, dass die Tatbestandsmerkmale der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ sowie „selbständige Leistungen“ in rechtserheblichem Ausmaß von dem Kläger in seiner Tätigkeit beim BOD erfüllt werden. Richtig haben sie schließlich auch die gemäß der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT erforderliche Bewährungszeit mit beanstandungsfrei erbrachter Tätigkeit als erfüllt angesehen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht im Hinblick auf die Einhaltung der tarifvertraglichen Ausschlussfrist erkannt, dass der Kläger vor dem 1. Juli 2008 jedenfalls keinen Anspruch auf eine Vergütung nach der VergGr. Vb BAT/Entgeltgruppe 9 TV-L hat.
Bezogen auf das Feststellungsbegehren des Klägers für die Zeit ab dem 1. Juli 2007 führt die Revision der Beklagten zur - teilweisen - Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht für die Zeit ab dem 1. Juli 2007 in seiner Tätigkeit als Wegewart der Klage nicht entsprechen. Da es für eine abschließende Entscheidung an Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt, ist die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).
I. Die Feststellungsanträge des Klägers sind als allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklagen zulässig nach § 256 Abs. 1 ZPO (st. Rspr., siehe nur BAG 17. November 2010 - 4 AZR 188/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 304; 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 13 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311). Soweit das Landesarbeitsgericht in seinem Tenor zusätzlich die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Differenzvergütung an den Kläger aufgenommen hat, handelt es sich um einen unselbständigen Antragsbestandteil, der - wie der Kläger in der Revisionsverhandlung ausdrücklich erklärt hat - in den Eingruppierungsfeststellungsanträgen bereits enthalten war.
II. Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 30. Juni 2007, in dem der Kläger beim SOD und BOD tätig war, unbegründet. Die Revision des Klägers ist insgesamt unbegründet.
1. Im Streitzeitraum findet für das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dem 1. November 2006 der TV-L und zuvor der BAT Anwendung.
Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der BAT sowie die diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Die Beklagte ist Mitglied in der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL). Für den Bereich der TdL ersetzt der TV-L nach § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts vom 12. Oktober 2006 (TVÜ-Länder) den BAT. Auch die Vorinstanzen und die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass der TV-L den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und damit auch die Eingruppierung des Klägers bestimmt. Nach § 4 TVÜ-Länder wird für die Überleitung der Angestellten ihre Vergütungsgruppe (§ 22 BAT) ua. nach der Anlage 2 TVÜ-Länder Teil A den Entgeltgruppen des TV-L zugeordnet. Erst zum 1. Januar 2012 ist die Entgeltordnung zum TV-L (Anlage A zum TV-L) in Kraft getreten.
2. Die für die Eingruppierung nach der Anlage 1a zum BAT gemäß § 22 BAT erforderliche Bestimmung von Arbeitsvorgängen durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Maßgebend für die Eingruppierung ist danach der Arbeitsvorgang „Streifengang“, der - mindestens - aus den unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Aufgabenbereichen besteht und als solcher mit einem Zeitanteil von etwa 80 % für die tarifliche Bewertung entscheidend ist.
a) Nach § 22 Abs. 2 BAT, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder über den 31. Oktober 2006 hinaus fortgilt bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung (vgl. § 17 Abs. 7 TVÜ-Länder), ist der Angestellte in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Dies ist dann der Fall, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmales dieser Vergütungsgruppe erfüllen. Nach der hierzu vereinbarten Protokollnotiz sind Arbeitsvorgänge Arbeitsleistungen einschließlich Zusammenhangsarbeiten, die, bezogen auf den Aufgabenkreis des Angestellten, zu einem bei natürlicher Betrachtungsweise abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen.
Danach ist das Arbeitsergebnis das entscheidende Bestimmungskriterium ( BAG 25. August 2010 - 4 AZR 5/09 - Rn. 22 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 315; 25. Februar 2009 - 4 AZR 20/08 - Rn. 18 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 310). Dabei kann auch die gesamte vertraglich geschuldete Tätigkeit einen einzigen Arbeitsvorgang ausmachen. Nur wenn es tatsächlich möglich ist, Tätigkeiten von unterschiedlicher Wertigkeit abzutrennen, werden diese nicht zu einem Arbeitsvorgang zusammengefasst ( BAG 25. August 2010 - 4 AZR 5/09 - aaO; 23. September 2009 - 4 AZR 308/08 - Rn. 20 mwN, AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 40). Zur Tätigkeit rechnen dabei auch die Zusammenhangstätigkeiten. Das sind solche, die aufgrund ihres engen Zusammenhanges mit bestimmten, insbesondere höherwertigen Aufgaben eines Angestellten bei der tariflichen Bewertung zur Vermeidung einer tarifwidrigen „Atomisierung“ der Arbeitseinheiten nicht abgetrennt werden dürfen, sondern diesen zuzurechnen sind. Die unter Berücksichtigung der Zusammenhangstätigkeiten zu einem Arbeitsergebnis führende Tätigkeit muss tatsächlich von der übrigen Tätigkeit des Angestellten abgrenzbar und rechtlich selbständig bewertbar sein ( BAG 25. August 2010 - 4 AZR 5/09 - aaO; 21. Februar 1990 - 4 AZR 603/89 - mwN, AP BAT §§ 22, 23 Krankenkassen Nr. 7).
b) Zu Recht sind die Vorinstanzen hinsichtlich der Tätigkeiten des Klägers im BOD von einem einheitlichen Arbeitsvorgang „Streifengang“ ausgegangen, zu dem jedenfalls die in den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Aufgabenbereiche gehören und der damit jedenfalls 80 % der Arbeitszeit des Klägers umfasst. Dabei kann es dahinstehen, ob dieser Arbeitszeitanteil durch eine Hinzurechnung der Zusammenhangstätigkeiten nicht tatsächlich größer als vom Landesarbeitsgericht angenommen ist, da mit 80 % der tariflich geforderte zeitliche Umfang von mindestens der Hälfte der Gesamtarbeitszeit mehr als erreicht ist.
aa) Das Landesarbeitsgericht hat die in der Stellenbeschreibung unter den Ziffern 1 und 2 genannten Tätigkeitsbereiche als einen einheitlichen Arbeitsvorgang „Streifengang“ angesehen. Die gesamte Tätigkeit des Klägers auf seinen Streifengängen diene einem einheitlichen Arbeitsergebnis, nämlich der Durchsetzung ordnungsrechtlicher Normen, und damit einhergehend der Ahndung von Verstößen gegen die unterschiedlichsten Gebote und Verbote sowie der Gefahrenabwehr. Gleichzeitig sei beabsichtigt, durch die Streifengänge ein erhöhtes Sicherheitsgefühl bei der Bevölkerung zu erzeugen. Der Streifengang, so wie er in der Stellenbeschreibung bestimmt sei, erlaube keine sinnvolle Aufteilung der einzelnen Maßnahmen nach tariflichen Wertigkeiten. Es sei unmöglich, zu Beginn des Streifengangs die einzelnen Eingriffe nach ihrer tariflichen Wertigkeit unterscheiden zu können. Wenn beispielsweise eine Ordnungswidrigkeit nach Ziffer 1 der Stellenbeschreibung festgestellt werde, dann sei zu überlegen, wie die sich aus Ziffer 2 der Stellenbeschreibung ergebende Aufgabe der Beendigung der Ordnungswidrigkeit erledigt werden müsse. Gleiches gelte, wenn der Kläger bei der Aufnahme einer Anzeige nach Ziffer 1 der Stellenbeschreibung von einem Gefahrenzustand erfahre, für die erforderliche Maßnahme der Gefahrenabwehr nach Ziffer 2 der Stellenbeschreibung. Ganz anders könne für Tätigkeiten im Innendienst bereits bei der Zuteilung der Arbeit nach der tariflichen Wertigkeit unterschieden werden. Eine solche Unterscheidung bereits bei der Verteilung der Arbeitsaufgabe an unterschiedliche Beschäftigte, beispielsweise nach „Unregelmäßigkeiten vermelden“ und „Maßnahmen ergreifen“, sei zwar möglich, von der Beklagten jedoch nicht vorgenommen worden.
bb) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Arbeitseinheiten können im Hinblick auf das einheitliche, zweckgerichtete Arbeitsergebnis nicht nach tatsächlichen Gesichtspunkten voneinander abgegrenzt werden.
Eine solche Trennung lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits der Stellenbeschreibung entnehmen. Die unter der Ziffer 1 beschriebenen Tätigkeiten erschöpfen sich nicht in der Feststellung einzelner Sachverhalte, wie sie beispielhaft mit Unterpunkten bezeichnet werden, sondern führen - soweit erforderlich - zu Maßregelungen. Dies folgt bereits aus dem Obersatz, der ausdrücklich das Aussprechen von Verwarnungen oder das Fertigen von Anzeigen vorsieht, sowie den Erläuterungen unter dem letzten Unterpunkt, nach denen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr vorgesehen sind. In Ziffer 2 der Stellenbeschreibung wird dieser Aufgabenkreis der Außendienstmitarbeiter ausdrücklich ergänzt. Danach verbleibt es nicht bei der Ermächtigung, das Vorliegen von Ordnungswidrigkeiten nur festzustellen. Zusätzlich werden Maßnahmen zur Abwehr oder Beendigung etwaiger Gefahrenlagen überantwortet und konkretisiert. Das ergibt sich iÜ auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, die die Maßnahmen unter Ziffer 2 der Stellenbeschreibung als „Abschluss“ der Tätigkeiten unter deren Ziffer 1 bezeichnet und damit letztlich selbst beide als Teile eines Ganzen ansieht.
Bei den Streifengängen ist nach dem Zuschnitt des Aufgabenbereichs die auszuübende Tätigkeit nicht nach dem „Erfassen“ beendet, sondern geht, soweit im Einzelfall erforderlich, in das „Ergreifen von Maßnahmen“ über. Dabei sind die Aufgaben nach Ziffer 1 und die Aufgaben nach Ziffer 2 der Stellenbeschreibung von ein und derselben Person zu erledigen. Dies sind im Hinblick auf das zu erreichende Arbeitsergebnis, das von der Beklagten selbst mit der „Durchsetzung ordnungsrechtlicher Normen und damit einhergehend der Ahndung von Verstößen“, der „Gefahrenabwehr“ und der Erzeugung eines „erhöhten Sicherheitsgefühls bei der Bevölkerung“ vorgegeben ist, nicht nach tariflicher Wertigkeit trennbare Tätigkeitsbereiche. Das unterscheidet den Zuschnitt dieses Aufgabenbereichs von dem der Tätigkeit von Innendienstmitarbeitern, denen - bei entsprechendem Zuschnitt des Tätigkeitsbereichs - entweder nur Akten mit einfachen Sachverhalten oder nur mit höherem Schwierigkeitsgrad zur Bearbeitung vorgelegt werden können. Eine solche „Vorab-Trennung“ ist bei den Streifengängen des Klägers kaum möglich und von der Beklagten auch nicht angestrebt. Der Kläger muss vor Ort und ggf. ohne Verzögerung entscheiden, welche Maßnahme im konkreten Einzelfall zu ergreifen ist. Die Beklagte hätte es zwar möglicherweise bei der Übertragung der bloßen Feststellung von Sachverhalten, der Entgegennahme von Anzeigen, Informationen, Meldungen sowie der Auskunftserteilung gegenüber Bürgern belassen und die Befugnis zur Ergreifung von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr anderen Beschäftigten übertragen können. In diesem Fall wäre vielleicht eine Vergleichbarkeit zu der Tätigkeit der von der Revision angeführten Innendienstmitarbeiter mit begrenztem Aufgabenbereich in Betracht gekommen. Da sie von einer entsprechenden Aufteilung abgesehen hat, stellen sich die unter Ziffer 2 aufgelisteten Maßnahmen als Teil des einheitlichen Arbeitsergebnisses „Durchsetzung ordnungsrechtlicher Normen und Gefahrenabwehr“ dar. Sie können nicht sinnvoll abgegrenzt und getrennt bewertet werden.
3. Die für die Bewertung des danach vorliegenden einheitlichen Arbeitsvorgangs „Streifengang“ in Betracht kommenden Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1a Teil I Allgemeiner Teil zum BAT/BL lauten:
„Vergütungsgruppe V b
1c.
Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse und selbständige Leistungen erfordert,
nach dreijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1a.
(Die gründlichen und vielseitigen Fachkenntnisse brauchen sich nicht auf das gesamte Gebiet der Verwaltung [des Betriebes], bei der der Angestellte beschäftigt ist, zu beziehen. Der Aufgabenkreis des Angestellten muß aber so gestaltet sein, daß er nur beim Vorhandensein gründlicher und vielseitiger Fachkenntnisse ordnungsgemäß bearbeitet werden kann. Selbständige Leistungen erfordern ein den vorausgesetzten Fachkenntnissen entsprechendes selbständiges Erarbeiten eines Ergebnisses unter Entwicklung einer eigenen geistigen Initiative; eine leichte geistige Arbeit kann diese Anforderung nicht erfüllen.)
Vergütungsgruppe V c
1a.
Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse und selbständige Leistungen erfordert.
1b.
Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse und mindestens zu einem Drittel selbständige Leistungen erfordert.
(Die Klammerzusätze zu Fallgruppe 1 a gelten.)
Vergütungsgruppe VI b
Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse und mindestens zu einem Fünftel selbständige Leistungen erfordert.
Vergütungsgruppe VII
Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erfordert.
(Die gründlichen und vielseitigen Fachkenntnisse brauchen sich nicht auf das gesamte Gebiet der Verwaltung [des Betriebes], bei der der Angestellte beschäftigt ist, zu beziehen. Der Aufgabenkreis des Angestellten muß aber so gestaltet sein, daß er nur beim Vorhandensein gründlicher und vielseitiger Fachkenntnisse ordnungsgemäß bearbeitet werden kann.)
Angestellte im Büro-, Buchhalterei-, sonstigen Innendienst und im Außendienst, deren Tätigkeit gründliche Fachkenntnisse erfordert.
(Erforderlich sind nähere Kenntnisse von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Tarifbestimmungen usw. des Aufgabenkreises.)“
Die Protokollnotiz Nr. 9 ist vorliegend nicht von Bedeutung.
4. Die dem Kläger übertragene Tätigkeit im BOD erfüllt die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmales der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT, da sie gründliche und vielseitige Fachkenntnisse sowie selbständige Leistungen abverlangt. Da der Kläger sich entsprechend den tariflichen Voraussetzungen bewährt hat, erfüllt er auch die Anforderungen der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT, die nach Überleitung in den TV-L seit dem 1. November 2006 der angestrebten Entgeltgruppe 9 TV-L entspricht.
a) Das Urteil des Landesarbeitsgerichts unterliegt, soweit es sich um die Anwendung der Begriffe „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ und „selbständige Leistungen“ und damit um die von unbestimmten Rechtsbegriffen handelt, lediglich einer eingeschränkten Überprüfung. Es kann in der Revisionsinstanz nur dahingehend überprüft werden, ob es den Rechtsbegriff als solchen verkannt und ihn bei der Subsumtion beibehalten hat, ob es Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat sowie darauf, ob es in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 24 mwN, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 62). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Berufungsurteil erkennen lässt, wie das Landesarbeitsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff verstanden hat (st. Rspr., vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 456/06 - Rn. 20 mwN, ZTR 2008, 156).
b) Dieser eingeschränkten Überprüfung hält das Berufungsurteil stand.
aa) Darin wird zu Recht davon ausgegangen, dass der Arbeitsvorgang „Streifengang“ gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erfordert. Dabei war insoweit eine pauschale Überprüfung ausreichend, weil die Parteien die Tätigkeit des Klägers als unstreitig ansehen und dieses Tatbestandsmerkmal der VergGr. VII Fallgr. 1a BAT, auf der die VergGr. VIb Fallgr. 1a und die VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT aufbauen, durch diese Tätigkeit als erfüllt erachten (st. Rspr., vgl. nur BAG 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 21 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311; 25. Januar 2006 - 4 AZR 613/04 - Rn. 17, AP BAT-O § 27 Nr. 4; 12. Mai 2004 - 4 AZR 371/03 - zu I 1 f aa (3) der Gründe mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 301). Dem Vorbringen der Beklagten ist zu entnehmen, dass sie selbst jedenfalls mindestens 50 % gründliche und vielseitige Fachkenntnisse zugrunde legt. Das folgt einerseits daraus, dass bereits die ursprünglich von ihr als zutreffend angesehene VergGr. VIb (Fallgr. 1a und 1b) BAT sowie die dieser vorausgehende VergGr. VII (Fallgr. 1a) BAT zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge erfordern, die dieses Tatbestandsmerkmal erfüllen. Die Beklagte ist den Ausführungen des Berufungsgerichts, die Tätigkeit des Klägers werde von gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen bestimmt, iÜ auch nicht entgegengetreten.
(1) „Gründliche Fachkenntnisse“ setzen unter Berücksichtigung der auch hier heranzuziehenden Klammerdefinition zur VergGr. VII Fallgr. 1b BAT nähere Kenntnisse von ua. Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Tarifbestimmungen des fraglichen Aufgabenkreises voraus. Die Fachkenntnisse müssen sich jedoch nicht notwendig auf Rechtsvorschriften beziehen, wie sich bereits aus dem Zusatz „usw.“ zu der Klammerdefinition zur VergGr. VII Fallgr. 1b BAT ergibt. So hat der Senat ua. historische, architekturhistorische und fremdsprachliche Fachkenntnisse als ausreichend angesehen (vgl. ua. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 221/96 - zu II 1 b bb (3) der Gründe, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 237; näher Krasemann Das Eingruppierungsrecht des BAT/BAT-O 8. Aufl. Kap. 9.4 Rn. 40 ff.). Es sind Fachkenntnisse von nicht ganz unerheblichem Ausmaß und nicht nur oberflächlicher Art zu verlangen. Vielseitige Fachkenntnisse erfordern demgegenüber eine Erweiterung des Fachwissens seinem Umfang nach. Dies kann sich beispielsweise aufgrund der Menge der anzuwendenden Vorschriften und Bestimmungen oder der Verschiedenartigkeit der sich aus einem Fachgebiet stellenden Anforderungen ergeben (vgl. ua. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 221/96 - aaO). Denkbar ist zwar, dass sich der Wissensbereich nur auf ein einzelnes, abgegrenztes Teilgebiet beschränkt, in dem der Angestellte eingesetzt wird (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 308/08 - Rn. 28 mwN, AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 40), jedoch reicht ein eng abgegrenztes Teilgebiet mit etwa nur routinemäßiger Bearbeitung nicht aus.
(2) Das Landesarbeitsgericht hat aus dem Vortrag der Parteien, insbesondere aus dem der Beklagten, und unter Berücksichtigung der von der Beklagten erstellten Stellenbeschreibung und der Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 ohne Rechtsfehler geschlossen, dass die Anforderung der gründlichen und vielseitigen Fachkenntnisse erfüllt ist. Dabei hat es insbesondere darauf abgestellt, dass neunzehn Gesetze und Verordnungen die gesetzliche Grundlage der Tätigkeit bilden und dass Fachkenntnisse des Gefahrenabwehr- und Vollstreckungsrechts anzuwenden sind. Diese Fachkenntnisse konnte das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler als gründlich und vielseitig bewerten.
(a) Dabei ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht für die Vielseitigkeit der benötigten Fachkenntnisse auch auf die Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 Bezug genommen hat. Zwar kann dieser Zuständigkeitsanordnung nicht ausdrücklich entnommen werden, dass die in ihr geregelten Zuständigkeiten für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum gelten. Jedoch ergibt sich aus einem Klammerzusatz zu ihrer Überschrift - „basiert auf der Senats-Drs. vom Januar 2006“ -, dass ein Vorläufer vom Januar 2006 existiert. Die Beklagte hat weder die Zuständigkeitsanordnung in Abrede gestellt noch Umstände vorgetragen, die für eine beachtliche zwischenzeitliche Änderung der Zuständigkeiten des BOD sprechen.
(b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht sich ua. auf die von der Beklagten erstellte Stellenbeschreibung gestützt hat, in der es unter der Überschrift „Erforderliche Fachkenntnisse“ heißt, dass „[g]ründliche und vielseitige Fachkenntnisse der anzuwendenden Rechtsvorschriften aus dem Zuständigkeitsbereich des bezirklichen Ordnungsdienstes, insbesondere des Gefahrenabwehr- und Vollstreckungsrechts“ erforderlich sind. Zwar können die Angaben in einer Stellenbeschreibung (auch wenn die Beklagte diese selbst erstellt hat und, wie vorliegend, im Verlaufe des Rechtsstreits auch nicht in Frage stellt, ggf. nur rechtlich anders bewertet) grundsätzlich nicht mit tarifvertraglichen Vorgaben gleichgesetzt werden. Ob solche Vorgaben erfüllt sind, ist eine Rechtsfrage. Die Antwort darauf kann von den Parteien des Rechtsstreits nicht unstreitig gestellt werden und sie kann auch nicht ohne jegliche Subsumtion einer Stellenbeschreibung entnommen werden. Das hat das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Arbeitsvorgangs „Streifengang“ jedoch auch nicht getan, sondern es hat auf die danach und iÜ unstreitig benötigten Fachkenntnisse insbesondere des Gefahrenabwehr- und Vollstreckungsrechts Bezug genommen und sie ersichtlich in die eigene rechtliche Bewertung einbezogen.
bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Arbeitsvorgang „Streifengang“ entgegen der Auffassung der Beklagten auch das Tatbestandsmerkmal „selbständige Leistungen“ iSd. VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT in rechtserheblichem Ausmaß erfüllt.
(1) Das Landesarbeitsgericht ist von dem zutreffenden Begriff der „selbständigen Leistungen“ im Sinne des Satzes 3 des Klammerzusatzes zu der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT ausgegangen.
(a) Danach erfordern selbständige Leistungen ein den vorausgesetzten Fachkenntnissen entsprechendes selbständiges Erarbeiten eines Ergebnisses unter Entwicklung einer eigenen geistigen Initiative; eine leichte geistige Arbeit kann diese Anforderung nicht erfüllen. Das Merkmal „selbständige Leistungen“ darf nicht mit dem Begriff „selbständig arbeiten“ verwechselt werden, worunter eine Tätigkeit ohne direkte Aufsicht oder Leitung zu verstehen ist. Eine selbständige Leistung im Tarifsinne ist dann anzunehmen, wenn eine Gedankenarbeit erbracht wird, die im Rahmen der für die Vergütungsgruppe vorausgesetzten Fachkenntnisse hinsichtlich des einzuschlagenden Weges, insbesondere hinsichtlich des zu findenden Ergebnisses, eine eigene Beurteilung und eine eigene Entschließung erfordert. Kennzeichnend für selbständige Leistungen im tariflichen Sinne ist - ohne Bindung an verwaltungsrechtliche Fachbegriffe - ein wie auch immer gearteter Ermessens-, Entscheidungs-, Gestaltungs- oder Beurteilungsspielraum bei der Erarbeitung eines Arbeitsergebnisses. Es werden Abwägungsprozesse verlangt, in deren Rahmen Anforderungen an das Überlegungsvermögen gestellt werden. Dabei müssen für eine Entscheidung unterschiedliche Informationen verknüpft und untereinander abgewogen werden. Dass diese Abwägungsprozesse bei entsprechender Routine durchaus schnell ablaufen können, steht nicht entgegen (BAG 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 27 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Nr. 311).
(b) Zum Erfüllen der tariflichen Anforderungen ist es ausreichend, wenn selbständige Leistungen innerhalb des Arbeitsvorgangs in rechtlich erheblichem Ausmaß vorliegen. Nicht erforderlich ist es, dass innerhalb eines Arbeitsvorgangs selbständige Leistungen ihrerseits in dem von § 22 Abs. 2 Unterabs. 2 und Unterabs. 4 BAT bestimmten Maß anfallen (st. Rspr., vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 27 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Nr. 311; 18. Mai 1994 - 4 AZR 461/93 - zu B II 4 c der Gründe, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 178). Dabei kann es dahinstehen, ob und ggf. wo genau eine quantitative Grenze für den unbestimmten Rechtsbegriff des rechtserheblichen Ausmaßes zu ziehen wäre. Eine Bestimmung eines Prozentsatzes, bei dessen Vorliegen das fragliche Tarifmerkmal in rechtserheblichem Ausmaß vorliegt, erscheint dem Senat nach wie vor (vgl. BAG 22. März 1995 - 4 AZN 1105/94 - zu II der Gründe mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 193) nicht geboten. Jedenfalls sind selbständige Leistungen dann in rechtserheblichem Ausmaß erforderlich, wenn ohne sie ein sinnvoll verwertbares Arbeitsergebnis nicht erzielt werden könnte (BAG 20. Oktober 1993 - 4 AZR 45/93 - zu III 3 b bb der Gründe, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 172). Dabei kann das Erfüllen dieser Voraussetzung nicht davon abhängen, ob nach dem Ende der Arbeitseinheit festgestellt wird, dass bei dem Erzielen des Arbeitsergebnisses die höchste qualitative Anforderung in einem bestimmten zeitlichen Ausmaß auch tatsächlich abgerufen wurde. Entscheidend ist, dass zu Beginn der Tätigkeit die Fähigkeit, dieser qualitativen Anforderung gerecht zu werden, allgemein bereitgehalten werden muss, weil sie nach der arbeitsvertraglichen Aufgabenstellung jederzeit, wenn auch in einem nicht vorhersehbaren Umfang, eingesetzt werden muss. Dieser qualitativ bestimmte Maßstab folgt insbesondere daraus, dass die Tarifvertragsparteien des BAT den Arbeitsvorgang zur grundlegenden und universalen Bezugsgröße für die Eingruppierung gemacht haben. Hätten die Tarifvertragsparteien die Arbeitszeit zum Bezugspunkt von Qualifikationsmerkmalen machen wollen, so hätten sie das - beispielsweise - in § 22 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT - zum Ausdruck bringen müssen (näher BAG 20. Oktober 1993 - 4 AZR 45/93 - aaO; 22. März 1995 - 4 AZN 1105/94 - aaO).
(2) Gemessen an diesem Kriterium hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, das Tatbestandsmerkmal „selbständige Leistungen“ liege in rechtserheblichem Ausmaß vor.
(a) Das Landesarbeitsgericht hat entscheidend darauf abgestellt, ohne selbständige Leistungen könne kein brauchbares Arbeitsergebnis erzielt werden. Die im Rahmen des Arbeitsvorgangs „Streifengang“ zu erbringenden Tätigkeiten dienten der Durchsetzung der bei der Beklagten bestehenden ordnungsrechtlichen Normen. Dies erfordere regelmäßig, dass der Kläger Ermessensentscheidungen zu treffen hätte, ob und ggf. welche Maßnahme im Einzelfall zu ergreifen sei.
(b) Damit hat das Landesarbeitsgericht in zutreffender Weise die Tätigkeit des Klägers unter das Tatbestandsmerkmal der selbständigen Leistungen subsumiert sowie das Erfordernis des rechtserheblichen Ausmaßes zum Begriff des Arbeitsvorgangs in Bezug gesetzt. Dabei hat es den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Das Landesarbeitsgericht konnte bei seinen Erwägungen zugrunde legen, dass der Arbeitsvorgang „Streifengang“ selbständige Leistungen iSd. Tatbestandsmerkmales erfordert, insbesondere Ermessensentscheidungen unter Verknüpfung und Abwägung unterschiedlicher Informationen. Dafür waren keine weiteren Feststellungen notwendig. Auch die Beklagte hat in ihrer Revisionsbegründung im Ergebnis lediglich gerügt, das tarifliche Tatbestandsmerkmal sei nicht in rechtserheblichem Ausmaß erfüllt.
cc) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der Kläger die für die Eingruppierung in der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT und nach der Überleitung in den TV-L in der Entgeltgruppe 9 erforderliche Bewährungszeit erfolgreich absolviert hat.
(1) Die von dem Kläger angestrebte Eingruppierung in der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT, die nach Überleitung in den TV-L der Entgeltgruppe 9 entspricht (§§ 3, 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder iVm. der Anlage 2 TVÜ-Länder - Zuordnung der Vergütungs- und Lohngruppen zu den Entgeltgruppen für am 31. Oktober 2006/1. November 2006 vorhandene Beschäftigte für die Überleitung - Teil A), erfordert, dass er sich drei Jahre in der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT bewährt hat. Bei seiner Überleitung in den TV-L am 1. November 2006 muss er die bei Fortgeltung des bisherigen Tarifrechts für eine Höhergruppierung erforderliche Zeit der Bewährung zur Hälfte erfüllt haben (§ 8 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich TVÜ-Länder).
Nach ständiger Rechtsprechung zum BAT ist das Erfordernis der Bewährung erfüllt, wenn die oder der betreffende Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit die volle Eignung für die übertragene Tätigkeit nachgewiesen hat, sich also allen in der Ausgangsvergütungsgruppe einer solchen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Um diese personenbezogene Anforderung zu erfüllen, müssen keine herausragenden Leistungen erbracht werden; es genügt die qualitative und quantitative Normalleistung, die nach den herkömmlichen Beurteilungssystemen mit „genügt den Anforderungen” zu bewerten wäre. Letztlich honorieren die Tarifvertragsparteien damit ein gewisses Erfahrungswissen (vgl. dazu BAG 24. März 2010 - 4 AZR 721/08 - Rn. 31, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 313; 28. November 1984 - 4 AZR 35/83 - BAGE 47, 253; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 862/07 - Rn. 46, ZTR 2009, 314 und 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - Rn. 38, AP TVG § 1 Nr. 44).
(2) Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
(a) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Arbeit des Klägers beanstandungsfrei erbracht wurde und daher die Bewährung als solche gegeben ist. Ebenfalls nicht streitig ist, dass die von dem Kläger beim SOD und beim BOD ausgeübten Tätigkeiten tariflich gleich zu bewerten sind. Anderes ist auch nicht ersichtlich; es handelt sich im Wesentlichen um die gleichen Aufgaben.
(b) Der Kläger ist seit dem 17. Februar 2003 zunächst beim SOD und seit dem 1. März 2006 beim BOD als Außendienstmitarbeiter mit im Wesentlichen identischen ordnungsdienstlichen Aufgaben beschäftigt. Damit begann die Bewährungszeit am 17. Februar 2003 und endete am 16. Februar 2006. Folglich ist der Kläger ab dem 17. Februar 2006 in der VergGr. Vb BAT und nach der Überleitung in den TV-L mit Wirkung zum 1. November 2006 in der Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert.
5. Die Revision des Klägers, mit der er sich gegen die Teilabweisung seiner Klage wegen des Versäumens von Ausschlussfristen wendet, bleibt ohne Erfolg. Für die Zeit seiner Tätigkeit beim SOD und BOD steht ihm nach Maßgabe der tariflichen Ausschlussfristregelung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 31. Oktober 2006 Vergütung nach der VergGr. Vc BAT und für den Zeitraum vom 1. November 2006 bis einschließlich 30. Juni 2007 Entgelt nach der Entgeltgruppe 8 TV-L zu.
a) Nach § 37 Abs. 1 TV-L verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ebenso wie nach dem früher geltenden § 70 BAT, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Beschäftigten geltend gemacht werden.
aa) Eine Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und dessen Höhe, dh. der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Klarheit ersichtlich gemacht wird. Der Sinn und Zweck der Regelung erfordert, dem Schuldner gegenüber den behaupteten Anspruch so genau zu bezeichnen, dass er sich über Inhalt und Umfang klar werden kann und dem Gläubiger die Erhebung einer formellen Klage zunächst erspart wird. Deshalb genügt es nicht, die andere Seite aufzufordern, überhaupt eine Forderung zu erfüllen. Für den Arbeitgeber müssen die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, erkennbar sein (BAG 16. November 2010 - 9 AZR 597/09 - Rn. 41 mwN, ZTR 2011, 218; vgl. zu § 70 Satz 1 BAT: 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 83 mwN, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25).
bb) Dabei ist die Geltendmachung eines Anspruchs keine Willenserklärung, sondern eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf deren Auslegung die §§ 133, 157 BGB entsprechend anzuwenden sind (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 92 mwN, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 539/02 - zu I 1 a der Gründe mwN, BAGE 109, 100; 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 2 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 139). Ob eine Handlung einer Partei zur Geltendmachung eines Anspruchs ausreicht, ist grundsätzlich von den Tatsacheninstanzen festzustellen. Die dabei vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung ist in der Revisionsinstanz ebenso wie die Auslegung nichttypischer Vertragserklärungen nur daraufhin überprüfbar, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt und ob sie rechtlich möglich ist (st. Rspr., vgl. BAG 11. Dezember 2003 - 6 AZR 539/02 - aaO; 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - aaO).
b) Entgegen der Revision des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass das Schreiben des Klägers vom 2. Juli 2003 die Ausschlussfrist nicht für Ansprüche auf Vergütung nach der VergGr. Vb BAT/Entgeltgruppe 9 TV-L wahrt. Mit diesem Schreiben hat er lediglich die „Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vc BAT“ geltend gemacht, die ihm im Ergebnis ab dem 1. Januar 2005 auch zusteht. Seine Auffassung, damit sämtliche Fallgruppen, also auch die Fallgruppe 1a der VergGr. Vc BAT, einschließlich eines insoweit bereits vorweggenommenen Bewährungsaufstiegs in die VergGr. Vb BAT geltend gemacht zu haben, ist unzutreffend. Bei der Eingruppierung in der VergGr. Vb BAT ist ein anderer Sachverhalt betroffen, da die Anforderungen des Bewährungsaufstiegs zum Zeitpunkt des Schreibens vom 2. Juli 2003 weder erfüllt noch Gegenstand des Schreibens waren. Dies zeigt sich auch daran, dass die geltend gemachte Forderung seinerzeit entsprechend der Aufforderung nach der VergGr. Vc BAT hätte erfüllt werden können, und das Geltendmachungsschreiben somit den später erfolgten Bewährungsaufstieg ersichtlich nicht hätte erfassen können. Das Geltendmachungsschreiben vom 4. Dezember 2008 dagegen betrifft zeitlich nicht mehr seine bis zum 31. Juni 2007 andauernde Tätigkeit beim SOD und BOD.
III. Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht dem Eingruppierungsfeststellungsantrag des Klägers für die Zeit seiner Tätigkeit als Wegewart ab dem 1. Juli 2007 entsprochen hat. Ob die Klage insoweit begründet ist, kann der Senat nicht entscheiden. Mit der vom Landesarbeitsgericht angeführten Begründung konnte ihr nicht stattgegeben werden.
1. Mit der Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte die erstinstanzliche Entscheidung entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und der des Klägers ausreichend iSv. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG angegriffen. Auf die vom Landesarbeitsgericht nicht ausdrücklich angesprochene Frage der möglichen Teil-Unzulässigkeit der Berufung der Beklagten kommt es damit nicht an.
a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Der Berufungsführer hat die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (st. Rspr., vgl. ua. BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 44; 28. Mai 2009 - 2 AZR 223/08 - Rn. 14, AP ZPO § 520 Nr. 2; 6. März 2003 - 2 AZR 596/02 - BAGE 105, 200). Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 11 mwN, BAGE 121, 18; 25. April 2007 - 6 AZR 436/05 - Rn. 14 mwN, BAGE 122, 190). Im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie dürfen keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden (ua. BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 223/08 - mwN, aaO; BVerfG 16. Dezember 1975 - 2 BvR 854/75 - BVerfGE 41, 23, 26). Vom Rechtsmittelführer kann nicht mehr an Begründung verlangt werden, als vom Gericht in diesem Punkt selbst aufgewandt worden ist (vgl. insbes. BAG 16. März 2004 - 9 AZR 323/03 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 110, 45; 14. Dezember 2004 - 1 AZR 504/03 - zu I 2 der Gründe, BAGE 113, 121).
b) Die Beklagte ist mit ihrer Berufungsbegründung dem erstinstanzlichen Urteil insgesamt entgegengetreten und hat sich mit den tragenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandergesetzt. Dies gilt auch für die tarifliche Bewertung der Tätigkeit des Klägers als Wegewart durch das Arbeitsgericht.
Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung insoweit darauf gestützt, dass seine Ausführungen zu der Tätigkeit des Klägers als Mitarbeiter im Außendienst des BOD „entsprechend für seine spätere Tätigkeit als Wegewart“ gelten würden; dies hat es mit drei Sätzen weiter ausgeführt. Das hat die Beklagte in der Berufungsbegründung dahingehend angegriffen, dass das Arbeitsgericht die einzelnen Tätigkeiten des Wegewartes „überhaupt nicht gewertet“, sondern „schlicht“ auf die Argumentation hinsichtlich der Aufgaben des BOD abgestellt habe. Weiter hat die Beklagte erneut bestritten, dass in dieser Tätigkeit die Anforderungen der Tätigkeitsmerkmale der begehrten Vergütungs- und Entgeltgruppe erfüllt sind. Angesichts des Wenigen der vom Arbeitsgericht in diesem Punkt aufgewandten Begründung - und iÜ auch angesichts des geringen Umfangs des dazu bis dahin erfolgten Vorbringens des Klägers - handelt es sich dabei um eine ausreichende Auseinandersetzung.
2. Ob die Klage für die Tätigkeit als Wegewart ab dem 1. Juli 2007 begründet ist, kann anhand der bisherigen Feststellungen nicht abschließend entschieden werden.
a) Das Landesarbeitsgericht ist mit dem Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Ausführungen zur Eingruppierung des Klägers als Mitarbeiter im Außendienst des BOD entsprechend auch für die spätere Tätigkeit als Wegewart gelten würden. Auch hier sei die Außendiensttätigkeit gemäß Ziffer 1 der Stellenbeschreibung als ein einheitlicher Arbeitsvorgang anzusehen, der gründliche und vielseitige Fachkenntnisse im Aufgabenbereich verlange. Darüber hinaus würden auch hier dem Kläger selbständige Leistungen abverlangt. Er habe nach Ziffer 1 - Einleitungssatz - der Stellenbeschreibung eigenes Ermessen auszuüben und umfangreiche Entscheidungsbefugnisse, die jeweils Ermessensentscheidungen ermöglichten, die er nach seinem von der Beklagten unbestrittenen Vortrag auch treffe. In der Stellenbeschreibung werde im Übrigen unter „Erforderliche Fähigkeiten“ ausdrücklich die „Selbständigkeit“ aufgeführt. Soweit die Beklagte auf eine Tariflücke und auf die Tarifgeschichte verwiesen habe, habe der Kläger diesen pauschalen Sachvortrag ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagte habe dazu keinen Beweis angeboten.
b) Mit dieser Begründung konnte der Eingruppierungsfeststellungsklage für die Zeit ab dem 1. Juli 2007 in der Tätigkeit eines Wegewarts nicht stattgegeben werden.
aa) Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass seine Ausführungen zur Eingruppierung des Klägers als Mitarbeiter im Außendienst des BOD entsprechend auch für die Tätigkeit als Wegewart gelten.
(1) Die Gleichsetzung der tariflichen Bewertung der Tätigkeit im Außendienst des BOD mit der als Wegewart hat das Landesarbeitsgericht nicht näher anhand der Anforderungen des Tätigkeitsmerkmales der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT, die nach Überleitung in den TV-L der Entgeltgruppe 9 entspricht, erläutert. Es hat weder begründet, inwieweit und warum die Außendiensttätigkeit gemäß Ziffer 1 der Stellenbeschreibung als ein einheitlicher Arbeitsvorgang anzusehen ist, noch dass in diesem konkreten Aufgabenbereich gründliche und vielseitige Fachkenntnisse verlangt werden.
(2) Das Landesarbeitsgericht hat sich im Tatsächlichen lediglich auf die Stellenbeschreibung für die Tätigkeit mit der Funktionsbezeichnung „Wegewart“ gestützt. Das reicht jedoch nicht aus. Die Erfüllung tariflicher Tätigkeitsmerkmale ist eine Rechtsfrage, die - wie dargelegt - regelmäßig nicht allein anhand von Stellenbeschreibungen beantwortet werden kann.
(3) Eine Identität der Aufgaben im BOD mit denen eines Wegewartes ist auch nicht ersichtlich, denn es handelt sich - anders als etwa im Verhältnis von SOD und BOD - nach den Sachverhaltsfeststellungen nicht erkennbar um im Wesentlichen gleiche Tätigkeiten.
bb) Das Landesarbeitsgericht hat zur konkreten Tätigkeit des Klägers in der Funktion als Wegewart keine subsumtionsfähigen Tatsachen festgestellt. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass die Klage für den hier betroffenen Zeitraum unter diesem Gesichtspunkt bereits jetzt abzuweisen wäre. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob der Kläger aus der Zeit seiner Tätigkeit für den SOD und BOD einen vertraglichen Anspruch auf die begehrte Vergütung hatte und ob dieser nach wie vor besteht oder ggf. durch eine übereinstimmende Veränderung der eigentlich vertraglich geschuldeten Tätigkeit entfallen ist.
(1) Das Arbeitsverhältnis genießt Bestandsschutz sowohl gegenüber einer inhaltlichen Änderung der Tätigkeit als auch hinsichtlich der vertraglich zugesagten Vergütung. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist.
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Dem Arbeitnehmer können andere, dem allgemein umschriebenen Aufgabenbereich zuzuordnende Tätigkeiten nur zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen (st. Rspr., vgl. ua. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 322/10 - Rn. 15, EzA GewO § 106 Nr. 8; 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 22 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; 21. November 2002 - 6 AZR 82/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 104, 16; 24. April 1996 - 4 AZR 976/94 - zu II 2.2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 1 der Gründe mwN, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Voraussetzung für die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit ist also regelmäßig, dass sie als gleichwertig anzusehen ist, was sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungssystems in der Regel an der Zuordnung zu derselben Entgelt- oder Vergütungsgruppe zeigt (vgl. BAG 24. April 1996 - 4 AZR 976/94 - zu II 2.2 der Gründe, aaO).
Aus § 4 Abs. 1 TV-L, der - soweit hier von Interesse - der bisherigen Regelung in § 12 BAT entspricht, folgt kein weitergehendes Direktionsrecht. Danach können Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Auch dieses tariflich begründete Recht wird durch den Inhalt des Arbeitsvertrages begrenzt (BAG 17. August 2011 - 10 AZR 322/10 - Rn. 15, EzA GewO § 106 Nr. 8; vgl. zur Vorgängerregelung des § 12 BAT: 11. Juni 1992 - 6 AZR 218/91 - zu II 1 der Gründe, AP BAT § 12 Nr. 2).
(2) Nach diesen Vorgaben bestimmt sich die vertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers nach seinen langjährigen, tariflich gleich bewerteten Tätigkeiten erst im SOD und sodann im BOD, unter Berücksichtigung des erfolgten Bewährungsaufstiegs in die VergGr. Vb (Fallgr. 1c) BAT, die nach Überleitung in den TV-L der Entgeltgruppe 9 entspricht. Die Zuweisung einer geringer bewerteten Tätigkeit wäre danach vom Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers nicht mehr gedeckt und würde nicht zu einer Änderung der tariflichen Bewertung der von ihm auszuübenden Tätigkeit führen. Deshalb kann sein Klagebegehren selbst dann begründet sein, wenn die Tätigkeit als Wegewart tariflich niedriger zu bewerten ist, wie die Beklagte meint, die insoweit höchstens die VergGr. VIb BAT für zutreffend hielt.
Etwas anderes ergäbe sich jedoch, wenn seine Tätigkeit als Wegewart nicht auf einer Ausübung des Direktionsrechts, sondern auf einer Änderung des Arbeitsvertrages beruhte.
(a) Eine Vertragsänderung kann im Wege einer Änderungskündigung erfolgt sein, wofür es vorliegend jedoch keinerlei Anhaltspunkte gibt.
(b) Eine einvernehmliche Vertragsänderung kann ausdrücklich, aber auch konkludent zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden. Vorliegend sind Anhaltspunkte ersichtlich, die eine übereinstimmende Veränderung der ursprünglich vertraglich geschuldeten Tätigkeit nach Maßgabe der Begrenzung durch die Eingruppierung nicht ausschließen. Insbesondere kommt eine in der Zuweisung oder der Vereinbarung der neuen Tätigkeit liegende konkludente Verständigung der Parteien über den Inhalt der zukünftig vom Kläger auszuübenden Tätigkeit in Betracht. Für eine endgültige Entscheidung hierüber mangelt es jedoch an den erforderlichen Tatsachenfeststellungen, die unter Berücksichtigung des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör vom Landesarbeitsgericht zu treffen sein werden.
(aa) Ob mit der Zuweisung oder der Vereinbarung der Tätigkeit als Wegewart eine Vertragsänderung durch Antrag auf Abschluss und Annahme durch die andere Seite eingetreten ist, ist durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Danach ist der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG 23. Mai 2007 - 10 AZR 363/06 - Rn. 18, AP TVG § 1 Tarifverträge: Großhandel Nr. 24). Ein entsprechender Vertragsschluss setzt eine von den Beteiligten ausdrücklich erklärte oder konkludent zum Ausdruck gebrachte auf eine rechtliche Bindung gerichtete Willensübereinstimmung voraus.
(bb) Es bestehen Anhaltspunkte für eine Änderung des Arbeitsvertrages der Parteien im Zusammenhang mit der Übernahme der Tätigkeit als Wegewart.
(aaa) Der Kläger selbst hat mit Schriftsatz vom 10. Juni 2009 die „Stellenausschreibung vom 01.04.2007“ des Bezirksamts H, Dezernat Wirtschaft, Bauen und Umwelt zur Akte des Arbeitsgerichts gereicht, mit der eine sofort zu besetzende, unbefristete Stelle mit der „Amtsbezeichnung Wegewartin oder Wegewart“ mit Bewerbungsfrist etc. ausgeschrieben und in der die „Stellenwertigkeit EGr. 6 (entspr. VergGr. VIb)“ angegeben war. Weiter trägt er vor, er sei ab dem 1. Juli 2007 bei der Beklagten in das Fachamt Management des öffentlichen Raums umgesetzt worden. Dass darin eine einseitige Maßnahme der Beklagten zu sehen ist, ergibt sich aus dem Klägervorbringen nicht. Die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erstrecken sich nicht auf die Frage, ob die Umsetzung des Klägers unmittelbar auf eine eigene Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle zurückzuführen ist, was für sein Einverständnis spräche, da der Wechsel seiner Tätigkeit dann auf seine eigene Initiative hin erfolgt wäre. Fest steht nur, dass er im Folgenden diese Stelle erhalten hat.
Als Anlage zur Klageschrift hat der Kläger weiterhin die „Umsetzungsverfügung“ der Beklagten vom 28. Juni 2007 zur Akte gereicht. Daraus geht ua. hervor, dass er ab 1. Juli 2007 „auf Dauer“ umgesetzt und die neue Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 6 TV-L vergütet werde. Weiter wird unter Erwähnung des Arbeitsvertrages und des dort vereinbarten Tarifrechts auf die in der (neuen) Beschäftigungsstelle geltenden Dienstvereinbarungen ua. Vorschriften hingewiesen, bevor es schließlich heißt, das Schreiben gelte als Nachweis iSd. Nachweisgesetzes.
(bbb) Nicht ersichtlich ist nach den bisherigen Feststellungen, dass der Wirksamkeit einer Vertragsänderung ein etwaiges Erfordernis einer Schriftform für eine entsprechende Willenserklärung des Klägers entgegenstünde. Falls ein arbeitsvertragliches Schriftformerfordernis bestehen sollte, könnte dieses ggf. formlos, ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten abbedungen worden sein. Entscheidend ist, ob Arbeitgeber und Arbeitnehmer das formlos Vereinbarte übereinstimmend wollen, selbst wenn sie nicht an die Formvorschrift gedacht haben (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20; 24. Juni 2003 - 9 AZR 302/02 - zu A II 2 c bb (3) der Gründe, BAGE 106, 345). Auch aus dem zum Zeitpunkt der Umsetzung in die neue Tätigkeit geltenden TV-L ergibt sich - wie zuvor aus dem BAT - kein Formzwang für eine solche Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Kläger. Zwar wird der Arbeitsvertrag nach § 2 Abs. 1 TV-L schriftlich abgeschlossen. Die Schriftform ist jedoch anders als bei Nebenabreden nach § 2 Abs. 3 TV-L nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.
(ccc) Die bisherigen Tatsachenfeststellungen lassen es ferner nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass aus Sicht der Beklagten mit der seinerzeitigen Stellenausschreibung ein der Ausschreibung entsprechendes Arbeitsverhältnis begründet werden sollte. Wenn die Übernahme der entsprechenden Tätigkeit durch den Kläger auf einer Annahme dieses Angebotes, etwa durch Teilnahme an einem Bewerbungsverfahren, beruhen würde, könnten die Parteien übereingekommen sein, dass dem Kläger die ausgeschriebene Stelle auf Dauer übertragen werden soll. Bereits in einer solchen Übereinkunft kann ggf. eine konkludente Änderung des bisherigen Arbeitsvertrages liegen. Eine dahingehende übereinstimmende Willenserklärung könnte mit der „Umsetzungsverfügung“ der Beklagten vom 28. Juni 2007 einen erklärten Ausdruck seitens der Beklagten gefunden haben. Dabei ist nicht außer Acht zu lassen, dass der Kläger die entsprechende Tätigkeit tatsächlich angetreten hat.
(ddd) Ferner kann für die Entscheidung über die Frage einer möglichen einvernehmlichen Vertragsänderung von Bedeutung sein, ob und in welcher Hinsicht eine eventuelle tarifliche Gleichwertigkeit mit der vorher ausgeübten Tätigkeit Gegenstand der Versetzungsgespräche war (vgl. dazu etwa BAG 12. Mai 2004 - 4 AZR 338/03 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 300 zu einer Situation, in der sich der Arbeitgeber auf die Geringerwertigkeit der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit nicht berufen konnte).
3. Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Klage aus anderen Gründen entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insbesondere ist der Klage nicht ohne weitere Sachverhaltsaufklärung aus anderen Gründen stattzugeben.
IV. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO teilweise aufzuheben und die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Den Parteien ist Gelegenheit zur Präzisierung ihres Vortrages hinsichtlich der Frage des zutreffenden arbeitsvertraglichen Anspruchs des Klägers zu geben. Für den Fall, dass das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass die Parteien anlässlich der Aufnahme der Tätigkeit als Wegewart eine Vertragsänderung vorgenommen haben, wird es auf das eigenständige Erfüllen der Anforderungen des Tätigkeitsmerkmales der Entgeltgruppe 9 TV-L in der Tätigkeit als Wegewart ankommen. Auch diesbezüglich ist Gelegenheit zur Präzisierung des Vortrages zu geben. Dies gebietet - auch angesichts der strengen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast im Eingruppierungsrechtsstreit (vgl. dazu zB BAG 12. Mai 2004 - 4 AZR 371/03 - zu I 1 e der Gründe, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 301) - der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs insbesondere im Hinblick darauf, dass in den Vorinstanzen diesbezüglich kein rechtlicher Hinweis erfolgt ist.
Creutzfeldt
Winter
Lippok
Pieper

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 562 Abs. 1 ZPO
§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2011, 304
BAGE 47, 253
BAGE 109, 100
BAGE 105, 200
BAGE 121, 18
BAGE 122, 190
BVerfGE 41, 23, 26
BAGE 110, 45
BAGE 113, 121
BAGE 104, 16
BAGE 106, 345
4 Sa 66/09
17 Ca 1/09
4 AZR 188/09
4 AZR 166/08
4 AZR 5/09
4 AZR 20/08
4 AZR 308/08
4 AZR 603/89
4 AZR 313/09
4 AZR 456/06
4 AZR 613/04
4 AZR 371/03
4 AZR 221/96
4 AZR 461/93
4 AZN 1105/94
4 AZR 45/93
4 AZR 721/08
4 AZR 35/83
4 AZR 862/07
4 AZR 117/07
9 AZR 597/09
4 AZR 549/08
6 AZR 539/02
9 AZR 46/00
9 AZR 813/09
2 AZR 223/08
2 AZR 596/02
7 AZR 20/06
6 AZR 436/05
2 BvR 854/75
9 AZR 323/03
1 AZR 504/03
10 AZR 322/10
7 AZR 194/09
7 AZR 121/09
6 AZR 82/01
4 AZR 976/94
1 AZR 47/95
6 AZR 218/91
10 AZR 363/06
5 AZR 504/06
9 AZR 302/02
4 AZR 338/03