Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-07, Aktenzeichen 4 A 271/18

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU.
Die Klägerin ist albanische Staatsangehörige und seit 02.06.2016 mit dem deutschen Staatsangehörigen Herrn R. J. T. verheiratet.
Der Ehemann war bis 29.10.2012 in D. mit alleiniger Wohnung, ausweislich einer Auskunft der Stadt Bochum vom 29.10.2012 bis 01.10.2017 in A-Stadt als Nebenwohnung, vom 10.06.2017 bis 01.10.2017 in Bochum mit einziger Wohnung und ab 09.01.2018 in A-Stadt mit alleiniger Wohnung gemeldet. Für den Ehemann der Klägerin ergibt sich aus der Mitteilung der Stadt Bochum vom 21.11.2018, dass er am 09.01.2018 nach Zuzug aus dem Ausland wieder in A-Stadt gemeldet sei und am 01.10.2017 in Bochum ausgezogen und in Polen eingezogen sei.
Ausweislich einer Mitteilung der Stadt A-Stadt vom 13.11.2018 zog der Ehemann am 09.01.2018 aus der Wohnung in Polen, R., die als alleinige Wohnung bezeichnet wird, aus. Dieselbe Mitteilung wurde von der Stadt A-Stadt für die Klägerin erteilt.
Die Stadt Bochum hat unter dem 21.11.2018 mitgeteilt, sie könne ihren Unterlagen entnehmen, dass die Klägerin am 09.01.2018 aus dem Ausland wiedereingezogen sei nach A-Stadt und ferner heißt es dort: "Polen
Einzug am: - keine Angabe –
Auszug am: 10.06.2017
Wohnungsstatus: Zugezogen von"
Und nach der Angabe, Bochum sei die einzige Wohnung von 10.06.2017 bis 01.10.2017 gewesen, folgt: "Polen
Einzug am: 01.10.2017
Auszug am: -keine Angabe-
Wohnungsstatus: Rückmeldung von".
Die Wohnung beider Eheleute in A-Stadt befand sich stets im A-Straße, dort verfügen sie über ein Haus.
Die Klägerin wohnte nach Auskünften der Stadt A-Stadt bis 14.01.2016 in K., dann vom 04.01.2016 bis 01.03.2016 in A-Stadt, danach vom 01.03.2016 bis 07.06.2016 in Albanien, vom 07.06.2016 bis 11.08.2016 in A-Stadt mit alleiniger Wohnung, am 10.06.2017 bis 01.10.2017 in Bochum mit einziger Wohnung und ist nach Auskunft der Stadt Bochum seit 09.01.2018 in A-Stadt mit alleiniger Wohnung gemeldet.
Ab dem 10.11.2016 waren beide ausweislich einer Bescheinigung aus Polen für einen vorübergehenden Aufenthalt in Polen gemeldet. Der Aufenthalt war bis 2021 erlaubt. Der tatsächliche Aufenthalt lässt sich der polnischen Bescheinigung nicht entnehmen.
Der Ehemann der Klägerin erhielt am 10.12.2016 in Polen eine Meldebescheinigung für EU-Bürger, schloss am 16.12.2016 eine Fahrzeugversicherung in Polen ab, ein Fahrzeug wurde am 19.12.2016 in Polen auf ihn zugelassen und eine Steueridentifikationsnummer wurde ihm am 15.02.2017 erteilt.
Unter dem 13.02.2018 beantragte die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, die Ausstellung der Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU. Zur Begründung trug sie vor, sie habe sich von Oktober 2016 bis Juni 2017 in Polen aufgehalten. Ferner habe sie sich von Oktober 2017 bis Januar 2018 mit ihrem Ehemann in Polen aufgehalten. Die Eheleute hätten einen Wohnsitz in A-Stadt und einen in Polen.
Am 08.10.2018 hat die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten Untätigkeitsklage erhoben. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, sie habe sich ca. zwei Jahre mit ihrem Ehemann in Polen aufgehalten. Sie hätten dort zur Miete bei Bekannten ihres Ehemanns gewohnt. Sie habe versucht, ein Visum zu erhalten, das habe aber alles zu lange gedauert. Weil sie hätten zusammen sein wollen, seien sie und ihr Ehemann nach Polen gegangen. Ihr Ehemann sei durch Polen gereist, um ein Standort für sein Geschäft zu finden. Einen solchen Platz habe er aber noch nicht gefunden. Sie habe dann einen polnischen Aufenthaltstitel erhalten und in der Folge seien sie immer mal in Polen und mal in A-Stadt in ihrem Haus gewesen. Zuletzt sei ihr Mann im Januar 2019 in Polen gewesen, um ein Platz für sein Geschäft zu finden. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat erklärt, da der Ehemann sein Geschäft in Deutschland aufgegeben habe, um ein neues in Polen zu gründen und sich die Eheleute dann mindestens 4 Monate in Polen aufgehalten hätten, seien die Voraussetzungen für ein Niederlassen in Polen gegeben.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Aufenthaltskarte gemäß § 5 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU auszustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ausstellung der Aufenthaltskarte, denn ihr Ehemann habe sich nicht nachgewiesen nachhaltig in Polen aufgehalten. Die Meldebescheinigung weise dies nicht mit der erforderlichen Sicherheit nach.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU. Eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung kommt daher auch im Wege der Untätigkeitsklage nicht in Betracht, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.
Gemäß § 5 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU wird freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll. Freizügigkeitsberechtigt sind nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 6, 7 und §§ 3, 4 Freizügigkeitsgesetz/EU. Grundsätzlich unterfällt die Klägerin indes bereits nicht dem Geltungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU, denn dieser beschränkt sich gemäß § 1 auf die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihrer Familienangehöriger, also nicht auf die Familienangehörigen von deutschen Staatangehörigen. Indessen unterfallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) in bestimmten Fällen ausnahmsweise auch Familienangehörige von Deutschen den unionsrechtichen Nachzugsregelungen, wenn es sich um sog. Rückkehrerfälle handelt (vgl. EuGH, zuletzt Urt. v. 11.12.2007 – C-291/05, Eind, nach juris). Dann kann auch ein einem Drittstaat angehörender Ehegatte eines Unionsbürgers gegenüber dem Staat des Unionsbürgers auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufen, wenn der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und sich in dem Mitgliedsstaat niedergelassen hat, der Ehegatte ihn dorthin begleitet hat und sich mit ihm dort aufgehalten hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17/09, nach juris). Dabei setzt nach der Rechtsprechung des EuGH die Anwendung der Grundsätze der Rückkehrerfälle nicht notwendig voraus, dass der Unionsbürger von den wirtschaftlichen Grundfreiheiten Gebrauch macht (vgl. EuGH, Urt. v. 11.07.2002 – C-60/00, Carpenter, nach juris). Ein Gebrauchmachen kann auch dann vorliegen, wenn nur ein Gebrauchmachen vom Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV vorliegt (vgl. EuGH, Urt. v. 19.10.2004 – C-200/02, Chen, nach juris). Für die Mitnahme des Freizügigkeitsstatus ist aber Voraussetzung, dass der Unionsbürger mit einer gewissen Nachhaltigkeit von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch macht (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 12 m.w.N.). So reicht ein Aufenthalt zu touristischen Zwecken nicht aus. Vielmehr muss der Aufenthalt, um einen unionsrechtlichen Nachzugsanspruch des mitreisenden drittstaatsangehörigen Ehegatten zu begründen, von dem Recht der Freizügigkeit mit einer gewissen Erheblichkeit bzw. Nachhaltigkeit erfolgen. Dies gilt bereits deshalb, weil das Unionsrecht nicht dazu führen soll, dass das Recht der Mitgliedsstaaten zur Regelung von Einreise und Aufenthalt von Personen aus einem Drittstaat weitgehend leer läuft (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 12).
Der vorliegende Aufenthalt des Ehemanns der Klägerin in Polen ist zur Begründung eines Aufenthaltsrechts nicht ausreichend. Der Ehemann der Klägerin hat von seinem Freizügigkeitsrecht nicht nachhaltig Gebrauch gemacht. Bei dem Aufenthalt des Ehemanns der Klägerin in Polen handelt es sich nicht um einen derart verfestigten Aufenthalt, der ausreichen kann, um das nationale Aufenthaltsrecht, hier insbesondere das Einholen eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung zu ersetzen. Ein wie hier, immer wieder unterbrochener Aufenthalt, der zudem dem Ziel dient, die Erforderlichkeit der Einholung eines Visums zu umgehen, kann in der Regel, mag er sich auch in der Summe über mehrere Monate oder gar zwei Jahre hinziehen, kein verfestigter Aufenthalt sein, es sei denn andere Anhaltspunkte sprechen für eine Verfestigung des Aufenthalts, also für ein Niederlassen.
Das Gericht unterstellt insoweit zugunsten der Klägerin, dass die Klägerin und ihr Ehemann zwei Jahre lang immer wieder in Polen waren und dort in der Wohnung polnischer Staatsbürger mitwohnten, diese Aufenthalte indes von Unterbrechungen durchzogen waren. Diesen Sachverhalt hat die Klägerin glaubhaft vorgetragen.
Ferner unterstellt das Gericht zugunsten der Klägerin, dass die Klägerin und ihr Ehemann drei Monate und 9 Tage in Polen aufhältig waren, und zwar vom 01.10.2017 bis 09.01.2018. Hierfür sprechen die Unterlagen betreffend den Ehemann der Klägerin, vorgelegt von der Stadt Bochum. Danach war der Ehemann der Klägerin vom 01.10.2017 bis 09.01.2018 jedenfalls nicht mehr in A-Stadt gemeldet und hielt sich im Ausland auf.
Auf letzteres kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Ein Aufenthalt des deutschen Staatsangehörigen von drei Monaten in einem anderen Staat der Europäischen Union ist nach der Rechtsprechung nicht ausreichend, um ein Aufenthaltsrecht seines drittstaatsangehörigen Ehegatten zu begründen (vgl. VGH Baden-Württemberg, B. v. 25.01.2010, 11 S 2181/09, nach juris). Hier ist der als ununterbrochen unterstellte Aufenthalt mit drei Monaten und neun Tagen kaum länger. Weiterer längerer, ununterbrochener Aufenthalt in Polen des Ehemanns der Klägerin ist nicht belegt. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, sie habe sich von Oktober 2016 bis Juni 2017 in Polen aufgehalten, so fehlt es an Belegen dafür, dass ihr Ehemann dort in gleichem Umfang aufhältig war, dies ist aber entscheidend. Insoweit ist nur belegt, dass der Ehemann dort eine Autoversicherung abgeschlossen hat, ein Auto angemeldet hat und eine Steueridentifikationsnummer erhalten hat. auch die Auskunft der Stadt Bochum vom 21.11.2018, wonach er vom 29.10.2012 bis 01.10.2107 weiter über eine Nebenwohnung in A-Stadt verfügt, belegt keinen Aufenthalt in Polen. Dies folgt schon daraus, dass die Auskunft der Auskunft der Stadt A-Stadt vom 13.11.2018 widerspricht, wonach der Ehemann der Klägerin vom 29.12.2012 bis 10.06.2017 mit alleiniger Wohnung in A-Stadt im A-Straße gewohnt habe. Die Klägerin selbst hat zudem erklärt, sie seien, sobald sie über einen polnischen Aufenthaltstitel verfügt habe, also spätestens im April 2017, wieder nach Deutschland eingereist. Dies spricht für die Richtigkeit der Auskunft aus der Stadt A-Stadt. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Tatsachen und des Vortrags der Klägerin kann allenfalls von einem Aufenthalt der Klägerin in Polen von 6 bis 7 Monaten ausgegangen werden. Ein Aufenthalt des Ehemanns der Klägerin in gleichem Umfang kann nicht unterstellt werden. Denn er hatte nach der Auskunft der Stadt A-Stadt seine alleinige Wohnung in A-Stadt und war offensichtlich dort auch noch persönlich angebunden, zum einen durch das dort befindliche Haus, zum anderen durch die vor Ort befindlichen Hunde, von denen die Klägerin berichtet hat. Auch war es ihm bis heute nicht möglich, wirtschaftlich in Polen Fuß zu fassen, so dass davon auszugehen ist, dass auch seine wirtschaftliche Situation keinen nachhaltigen Aufenthalt in Polen erlaubte. Selbst aber wenn man unterstellte, der Ehemann der Klägerin habe sich in gleichem Umfang wie die Klägerin in Polen aufgehalten, so diente sein Aufenthalt nur vordergründig dem Gebrauchmachen von seinem Freizügigkeitsrecht. Tatsächlich diente der Aufenthalt dem Abwarten auf das polnische Aufenthaltsrecht für die Klägerin, wie sich auch daran zeigt, dass sie von diesem Gebrauch machte, sobald es ihr erteilt worden war. Hier folgte somit nicht der drittstaatsangehörige Ehegatte dem Unionsbürger, sondern der Unionsbürger dem drittstaatsangehörigen Ehegatten. Die Ableitung eines Aufenthaltsrechts ist indessen nur für den umgekehrten Fall möglich.
Auch auf den unterstellten Aufenthalt von zwei Jahren kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Denn die Eheleute lebten mit Unterbrechungen diesen Zeitraum in Polen. Im Rahmen dieser Unterbrechungen lebten sie in Deutschland in einem Haus, das in ihrem Eigentum steht. Sie waren somit nicht etwa nur zu Besuch bei der Mutter des Ehemanns der Klägerin, die im gleichen Ort wohnt, sondern haben sich immer wieder in ihrem eigenen Haus aufgehalten. Zudem haben die Eheleute letztlich ihren Wohnort teilweise nach Polen verlegt, um die Umständlichkeit des Einholens eines Visums für den Ehegattennachzug in der deutschen Botschaft Albanien zu vermeiden und letztlich einer Abschiebung der Klägerin nach Albanien zu entgehen. Sie haben deshalb in Polen um ein Aufenthaltsrecht nachgesucht, waren aber, wie die Klägerin selbst geschildert hat, auch immer wieder in Deutschland. Das Umziehen nach Polen stellt sich vor diesem Hintergrund als eine Art Flucht zum Zwecke der Umgehung des deutschen Aufenthaltsrechts dar, nicht aber als klassisches Gebrauchmachen vom Freizügigkeitsrecht. Auch die Wohnsituation in Polen, die die Klägerin geschildert hat, deutet nicht auf einen nachhaltigen Aufenthalt in Polen hin. Die Eheleute haben in einer nach den Schilderungen nicht sehr großzügigen Wohnung eines anderen Ehepaars mit diesem anderen Ehepaar in Polen gelebt. Sie haben sich dort die Küche und das Wohnzimmer mit diesem Paar geteilt. Auch dies spricht für eine bloße Zwischenlösung, nicht aber für ein Niederlassen in Polen. Der Ehemann der Klägerin hat auch nicht etwa den von ihm betriebenen Autohandel nach Polen verlegt. Er hat lediglich den Autohandel in Deutschland aufgegeben. Eine Gründung eines Autohandels in Polen erfolgte nicht, so dass auch auf diese Weise die Nachhaltigkeit des Aufenthalts nicht festgestellt werden kann.
Zu einem anderen Ergebnis kommt das Gericht vor dem geschilderten Hintergrund der Unterbrechungen des Aufenthalts in Polen, auch nicht aufgrund des von Polen erlaubten vorübergehenden Aufenthalts beider Ehegatten in Polen.
Weitere Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Anspruch bestehen nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zu vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 8.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 21 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 1 C 17/09
11 S 2181/09