Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-02-15, Aktenzeichen 30 U 149/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0215.30U149.15.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.05.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Essen (3 O 365/13) in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 18.08.2015 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen tragen diese selbst.
Das Urteil ist - ebenso wie das erstinstanzliche Urteil - vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
A.
Die Parteien streiten im Rahmen einer Stufenklage auf der ersten Stufe über einen Auskunftsanspruch der Klägerin, einer Übertragungsnetzbetreiberin, gegen die Beklagte, ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen, auf Erteilung von Auskünften gemäß § 14 Abs. 6 EEG 2004 und § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 betreffend die Abrechnungsjahre 2004 (ab dem 01.08.2004) bis einschließlich 2008.
Die Beklagte betreibt an dem Chemiestandort H ein Steinkohlekraftwerk, das aus insgesamt fünf Blöcken besteht. Die Beklagte versorgt über Stromleitungen die Streitverkündeten mit Strom, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich bei diesen Stromleitungen um Direktleitungen oder ein so genanntes Objektnetz handelt.
Die Beklagte zeigte in den Jahren 2004-2008 den Umfang ihres Stromabsatzes an Letztverbraucher jeweils an, nahm in die Mitteilungen aber die an die Streitverkündeten geflossenen Strommengen in Höhe von insgesamt ca. 1 Milliarde kWh pro Jahr nicht auf. Die im Rahmen der EEG-Abrechnung durch die Beklagte gemeldeten Strommengen betrafen vielmehr ausschließlich die an die S AG gelieferten Strommengen, welche – anders als die Streitverkündeten – über das öffentliche Stromnetz beliefert wurde. Beginnend mit dem Abrechnungsjahr 2005 legte die Beklagte mit den Meldungen ihres Stromabsatzes an Letztverbraucher auch jeweils eine Wirtschaftsprüferbescheinigung vor, in der die mitgeteilten Zahlen bestätigt wurden. Die Beklagte meldete mit Schreiben vom 25.04.2005 für das Jahr 2004 Stromlieferungen an Letztverbraucher in einem Gesamtumfang von 679.325.291 Kilowattstunden. Für das Jahr 2005 meldete die Beklagte unter Vorlage einer Wirtschaftsprüferbescheinigung der Q AG (im Folgenden: Q2 AG) vom 04.04.2006 Stromlieferungen an Letztverbraucher im Umfang von 611.006.516 kWh. Für das Jahr 2006 zeigte die Beklagte wiederum unter Vorlage einer Wirtschaftsprüferbescheinigung der Q2 AG vom 18.06.2007 Stromlieferungen an Letztverbraucher von insgesamt 638.074.250 Kilowattstunden an. Für das Jahr 2007 meldete die Beklagte unter Vorlage einer Wirtschaftsprüferbescheinigung der Q2 AG vom 30.05.2008 591.507.250 kWh. Für das Jahr 2008 schließlich meldete die Beklagte wiederum unter Vorlage einer Wirtschaftsprüferbescheinigung der Q2 AG vom 30.04.2009 insgesamt 534.719.250 kWh. Im Frühjahr 2010 zeigte die Beklagte der Klägerin dann für das Jahr 2009 Stromlieferungen an Letztverbraucher im Umfang von 1.730.479.045 kWh an und legte eine diesbezügliche Wirtschaftsprüferbescheinigung der Q2 AG vom 20.05.2010 vor.
Mit Schreiben vom 08.04.2005 bat die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Beklagte unter Hinweis unter anderem auf die Rechtsprechung des OLG Naumburg um Mitteilung, ob diese ein Arealnetz im Sinne des EEG betreibe und sie oder ein anderer Lieferant als Elektrizitätsversorgungsunternehmen für an ein solches Arealnetz angeschlossene Letztverbraucher gelte. Mit Schreiben vom 25.04.2005 teilte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit, dass im Jahr 2004 679.325.291 Kilowattstunden an Letztverbraucher geliefert worden seien. Diese Menge unterliege nicht der Härtefallregelung. Zu der Anfrage vom 08.04.2005 werde mitgeteilt, dass die Beklagte kein Arealnetz im Sinne des EEG betreibe. Mit Schreiben vom 06.04.2006 teilte die Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf ein nicht vorgelegtes Schreiben vom 31.01.2006 mit, dass sich unter den von ihr belieferten Letztverbrauchern kein sogenannter Härtefall (§ 16 EEG) befinde. Sie betreibe kein Objektnetz oder liefere über ein solches Netz. Für die EEG Jahresabrechnung 2005 werde entsprechend § 14 Abs. 6 EEG mitgeteilt, dass sie im Jahr 2005 611.006.516 kWh an Letztverbraucher geliefert habe.
Mit Schreiben vom 01.03.2007 machte die Beklagte der Klägerin Mitteilungen zur Netzanschlusssituation des Kraftwerkes T2 und erklärte, dass sie am Standort T2 fünf Kraftwerksblöcke betreibe. Aus diesen Kraftwerken werde der gesamte Strombedarf des direkt angrenzenden Chemiestandortes, und zwar über fünf 220 kV/35 kV Transformatoren und 2 direkt an Kraftwerksblöcke angeschlossene 35 kV Transformatoren, gedeckt.
Die Klägerin wurde durch ein Schreiben der Bundesnetzagentur vom 25.02.2011 (Anlage K14) unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 (VIII ZR 35/09) zur Erklärung aufgefordert, welche konkreten Maßnahmen sie als Übertragungsnetzbetreiber ergriffen habe, um sicherzustellen, dass in der Vergangenheit möglicherweise nicht berücksichtigter Letztverbraucherabsatz rückwirkend und für die Zukunft im EEG-Belastungsausgleich berücksichtigt werde. Die Bundesnetzagentur gehe davon aus, dass die Klägerin dafür Sorge trage, dass ihr sämtlicher im EEG-Belastungsausgleich zu berücksichtigender Letztverbraucherabsatz gemeldet werde und mögliche Fehlmeldungen aus der Vergangenheit im Nachgang berücksichtigt werden.
Mit Schreiben vom 25.11.2011 forderte die Klägerin die Beklagte auf, Auskunft darüber zu erteilen, ob in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht berücksichtigte Strommengen über das Privatnetz an Letztverbraucher geliefert worden seien. Hierauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 08.12.2011. Hierin machte sie insbesondere geltend, für den erhobenen Auskunftsanspruch sei keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Die Abrechnungsfristen seien bereits verstrichen. Hierin seien materielle Ausschlussfristen zu sehen, darüber hinaus sei ein Ausgleichsanspruch der Klägerin für den streitigen Zeitraum präkludiert und damit auch ein Auskunftsanspruch ausgeschlossen. In demselben Schreiben erklärte die Beklagte zudem, bis zum 31.12.2012 auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit die Ausgleichsansprüche der Klägerin bis einschließlich 2008 nicht bereits am 05.12.2011 verjährt waren. Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung wurde durch die Beklagte mit Schreiben vom 12.12.2012 bis zum 31.12.2013 verlängert.
Die Klägerin hat zu dem Unmöglichkeitseinwand der Beklagten gemeint, eine Wälzung oder Weiterlieferung von konkreten Strommengen erfolge ohnehin nicht technisch physikalisch, sondern bei dem Belastungsausgleich handele es sich um einen bilanziellen Vorgang zur Abrechnung von Strommengen. Einer nachträglichen Korrektur der Abrechnung für die Vorjahre stehe nicht entgegen, dass dadurch der bereits vorgenommene Ausgleich verändert werden müsse. Aus § 103 Abs. 6 EEG 2014 ergebe sich, dass auch der Gesetzgeber bei der Novellierung des EEG im Jahr 2014 davon ausgegangen sei, dass Nachtragskorrekturen des EEG-Belastungsausgleichs auch für zurückliegende Jahre möglich sein müssten. Auch die gesetzliche Verzinsung in § 37 Abs. 5 S. 2 EEG 2012 und § 60 Abs. 4 S. 2 EEG 2014 deute darauf hin, dass der Gesetzgeber säumige Elektrizitätsversorgungsunternehmen nicht durch Zeitablauf von der Verpflichtung zur Zahlung der Umlage habe befreien wollen, sondern gerade im Gegenteil die Säumnis habe sanktionieren wollen.
Zu der durch die Beklagte erhobenen Verjährungseinrede hat die Klägerin behauptet, ihr sei bis heute nicht positiv und aus eigener Anschauung bekannt, dass die Beklagte bereits in den Jahren vor 2009 Letztverbraucher über die durch die Q2 AG bescheinigten Jahresendabrechnungen hinaus mit Strom beliefert habe. Für sie habe sich beginnend mit den EEG - Jahreserklärungen der Beklagten für 2009, also erstmals im Frühjahr 2010, ein Verdachtsmoment ergeben, als sich die gemeldeten Stromliefermengen an Letztverbraucher erheblich erhöhten. Dieser erheblich gesteigerte Letztverbraucherabsatz habe sich in den Folgejahren bestätigt und damit den Verdacht erhärtet, dass die für die Vorjahre gemeldeten Liefermengen an Letztverbraucher unzutreffend gewesen seien. Die Klägerin müsse davon ausgehen, dass die Beklagte ihre Stromlieferungen an Letztverbraucher innerhalb ihres Privatnetzes gezielt verheimlicht und die Klägerin dadurch in die Irre geführt habe.
Es liege außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der Klägerin, mit wem die an das Privatnetz angeschlossenen Letztverbraucher ihren Strombezugsvertrag unterhielten und ob und mit wem die Beklagte ihrerseits vertriebliche Stromabsatzverträge unterhielt. Es handele sich um fremde Geschäftsinterna, in die die Klägerin keinen Einblick habe.
Die Klägerin habe auch keinen Einblick in die Situation innerhalb des Privatnetzes. Es sei zwar richtig, dass sie Zugriff auf diejenigen Messeinrichtungen gehabt habe, mittels derer die insgesamt in das Privatnetz eingespeisten Strommengen erfasst wurden. An welche einzelnen Ausspeise- oder Verbrauchsstellen welche anteiligen Strommengen letztlich gelangten, sei für sie jedoch nie erkennbar gewesen.
Die Klägerin hat behauptet, ihre Arealnetzanfrage vom 08.04.2005 sei von der Beklagten bewusst missverstanden worden. Es sei unglaubhaft, dass die Beklagte die vermeintlich fehlende Definitionsschärfe des Begriffes „Arealnetz“ einerseits erkannt habe, in dem Antwortschreiben jedoch ohne klärende Nachfrage und ohne irgendeinen Zusatz verneine, ein Arealnetz zu betreiben. Ein etwaiger Irrtum der Beklagten sei jedenfalls bei aufmerksamem Lesen des Schreibens vermeidbar gewesen. Die Klägerin hat gemeint, auch eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher könne erst dann zu einem Beginn der Verjährung führen, wenn die gebotenen Nachforschungen zum Erfolg geführt hätten. Dass die Nachforschungen der Klägerin aber nicht zum Erfolg geführt hätten, ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte in ihrer Beantwortung der Anfrage der Klägerin vom 08.04.2005 und in ihrem Schreiben vom 08.12.2011 zunächst dem erkennbaren Anliegen der Klägerin ausgewichen sei und dann jegliche Auskunft unter Hinweis auf die abgelaufene fünfmonatige Abwicklungsfrist gemäß § 14 EEG 2004/§ 14a EEG 2006 verweigert habe. Eine Auskunftsklage gegen die Beklagte habe die Klägerin ohne aussagekräftige Verdachtsmomente für die Existenz weitergehender Letztverbraucherabsätze der Beklagten nicht begründen können. Auch eine Auskunftsklage hätte aber erst nach erfolgreichem Abschluss des gegebenenfalls über mehrere Instanzen zu führenden Erkenntnisverfahrens samt der anschließenden Urteilsvollstreckung zu einer Kenntnis der Klägerin geführt.
Aus der durch die Beklagte vorgelegten Korrespondenz ergebe sich lediglich, so hat die Klägerin gemeint, dass Fragen des Netzbetriebs zwischen der Klägerin und der Beklagten erörtert worden seien, nämlich Fragen des Ausbaus der Netzinfrastruktur. Aus den vorgelegten Dokumenten ergebe sich aber nicht, welche Personen in welchem Umfang und während welcher Zeiträume die Netzinfrastruktur für ihre Stromvertriebsgeschäfte genutzt haben.
Richtig sei zwar, dass in dem Schreiben vom 01.03.2007 durch die Beklagte von einer Deckung des Strombedarfes sowie von einer Direktversorgung des Chemiestandortes die Rede gewesen ist. Auch diese Ausführungen seien aber auf den Betrieb von Stromleitungen und Stromnetzen zur Übertragung des Stroms zu beziehen.
Der Mantelvertrag vom 04.09.1970 habe bereits deshalb keine Rückschlüsse auf die Funktion der Beklagten zugelassen, weil diese erst im Jahr 1998 erstmals im Handelsregister eingetragen wurde und aus Sicht der Klägerin nicht erkennbar gewesen sei, welche Funktion aus dem Mantelvertrag die Gesellschaft übernommen habe. Auch die in dem Mantelvertrag genannten 6 Stromabnehmer würden nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nur teilweise noch durch diese beliefert.
Auf über die testierten Strommengen hinausgehende Stromlieferungen durch die Beklagte habe die Klägerin auch deshalb nicht schließen können, weil in den Wirtschaftsprüferbescheinigungen die Stromlieferungen an Letztverbraucher exakt beziffert worden seien. Erst durch die erheblich gestiegenen testierten Letztverbrauchermengen ab dem Jahr 2009 hätten sich Zweifel an der Richtigkeit der Prüfurteile der Wirtschaftsprüfer ergeben. Die Klägerin hat gemeint, sie habe zuvor auf diese Testate vertrauen können und dies auch getan, zumal in den Testaten jeweils bescheinigt worden sei, dass keine wesentlich falschen Angaben gemacht worden seien. Aus den so genannten Deutschlandtestaten für die Jahre 2006 und 2007 ergebe sich auch lediglich ein Einzelfall, in dem die Auffassung vertreten worden sei, über ein Objektnetz gelieferter Strom unterliege nicht der EEG-Umlage. Die Klägerin habe nicht davon ausgehen müssen, dass diese Auffassung von vielen weiteren Marktakteuren geteilt worden wäre.
Die vorgelegten Angaben über die Lieferverhältnisse der Beklagten aus dem Internetauftritt aus dem Jahr 2004 seien der Klägerin unbekannt; es entspreche auch nicht der Üblichkeit, dass Mitarbeiter der Klägerin die Internetauftritte von anderen Energieversorgungsunternehmen bezüglich sämtlicher Inhalte einsähen und auswerteten. Zeitraum und Ort der Veröffentlichung des vorgelegten Auszugs aus der Website der Beklagten hat die Klägerin bestritten.
Sie hat gemeint, es sei ihr auch unzumutbar, die durch die Beklagte vorgelegten Unterlagen aus einem Zeitraum von 37 Kalenderjahren zusammen zu suchen, um die Lieferbeziehungen der Beklagten zu ermitteln. Insbesondere könne die Klägerin nicht mit einem Zollamt verglichen werden, weil sie weder hoheitliche Ermittlungsbefugnisse habe, noch eine sachliche und personelle Ausstattung aus Steuermitteln.
Unstreitig war die Klägerin Bilanzkreiskoordinatorin eines für die Beklagte geführten Bilanzkreises. Die Klägerin hat behauptet, für sie sei in dieser Funktion nicht erkennbar gewesen, an welche Verbrauchsstellen welche anteiligen Strommengen aus dem Bilanzkreis geliefert wurden. Aus ihrer Tätigkeit als Bilanzkreiskoordinatorin habe sie daher nicht auf weitergehende Letztverbraucherlieferungen der Beklagten schließen können. Sie hat gemeint, das Bilanzkreis-System finde ohnehin keine Anwendung auf die Lieferung von Strom, die über Privatleitungen oder ein Privatnetz abgewickelt werde. Insbesondere sei aber durch die bloße Kenntnis der Netzsituation vor Ort keinesfalls ein Rückschluss darauf möglich gewesen, wer vertraglicher Stromlieferant der ansässigen Unternehmen gewesen sei. Bereits innerhalb der F.Po - Unternehmensgruppe kämen verschiedene Gesellschaften hierfür in Betracht. Da bereits der Letztverbraucherumsatz der F.Po T3 & U GmbH im streitgegenständlichen Zeitraum durchgängig in dem Bereich zwischen 1,9 und 3,8 Milliarden kWh gelegen habe, sei auch eine Belieferung über diese Gesellschaft denkbar und die Differenz zwischen in den Bilanzkreis eingespeisten Strommengen und durch die Beklagte gemeldeten Letztverbraucherlieferungen hätte in diesem Umsatz enthalten sein können. Darüber hinaus habe die Möglichkeit bestanden, dass nicht die Beklagte selbst die Letztverbraucher versorgte, sondern dass insofern ein Zwischenhandel oder Letztverbraucherlieferungen im Wege der Beistellung erfolgt seien, wofür auch die Wirtschaftsprüferbescheinigungen für die Jahre 2005-2008 sprächen, in denen ausdrücklich Beistellungskunden von den gemeldeten Letztverbraucherumsätzen ausgenommen wurden, was unstreitig ist. Selbst die Beklagte habe in ihrer Klageerwiderung die Möglichkeit einer solchen Weiterlieferung durch ihre Kunden ausdrücklich eingeräumt. Darüber hinaus habe die Möglichkeit bestanden, dass die an dem Standort ansässigen Unternehmen über rechtliche Abgabenvermeidungsmodelle den bezogenen Strom als Eigenerzeugung hätten deklarieren können, was etwa über ein so genanntes Scheibenpachtmodell möglich sei. Schließlich sei auch mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Beklagte nicht selbst Strommengen verbraucht habe.
Die Klägerin hat darüber hinaus gemeint, dass es an der Beklagten gelegen hätte, ihre Letztverbraucherabsätze unverzüglich mitzuteilen; es handele sich um eine Bringschuld der Beklagten. Eine Nachforschungsobliegenheit der Klägerin sehe das Gesetz nicht vor. Umfassende Nachprüfungen seien der Klägerin bereits aufgrund der Komplexität der Elektrizitätsversorgung nicht möglich. Es sei unmöglich, hunderttausende von Datensätzen auf Richtigkeit und Vollständigkeit hin zu überprüfen. Auch eine Überwachung allein der an stromintensive Betriebe liefernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf die zutreffende Meldung der Stromverbrauchswerte sei praktisch unmöglich. Anhaltspunkte für nötige Nachforschungen könnten sich für die Klägerin auch bereits deshalb nicht ergeben, weil diese als Übertragungsnetzbetreiberin keinerlei Einblick in die Stromlieferverträge zwischen Elektrizitätsversorgungsunternehmen und Letztverbrauchern habe.
Die Klägerin hat behauptet, für die Beklagte sei auch unzweifelhaft erkennbar gewesen, dass die über ein Privatnetz gelieferte Strommenge für den Belastungsausgleich zu berücksichtigen und daher zu melden sei. Auch den tätigen Wirtschaftsprüfern sei diese Problematik bewusst gewesen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Beklagte durch die für sie tätige Q2 AG auf die Rechtslage hingewiesen worden sei. Auch die Klägerin habe Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf diese Rechtslage hingewiesen. Die EEG-Umlagepflicht habe der Beklagten auch deshalb klar sein müssen, weil der Strom aus den F.PO Kraftwerken zunächst über eine Sammelschiene der Klägerin fließe, die Bestandteil des Übertragungsnetzes der allgemeinen Versorgung sei. Jedenfalls in einem solchen Fall habe zu keinem Zeitpunkt Zweifel daran bestanden, dass diese Strommengen EEG - ausgleichspflichtig gewesen seien. Bei gehöriger Prüfung der Sach- und Rechtslage habe die Beklagte nicht zu der Auffassung gelangen können, dass die in dem Industriepark gelieferten Strommengen EEG - umlagefrei gewesen seien. Die Klägerin hat gemeint, auch die Streitverkündungen der Beklagten, die damit begründet wurden, dass eine Weitergabe der EEG-Belastung an die Streitverkündeten vertraglich vereinbart war, sprächen dafür, dass der Beklagten die EEG-Umlagepflicht der Lieferungen bekannt gewesen sei.
Die Klägerin hat gemeint, sie trage wirtschaftliche Nachteile aus der unterbliebenen Meldung von Strommengen durch die Beklagte, weil alle übrigen Letztverbraucherlieferanten bislang anteilig zu stark belastet worden seien und daher Kondiktions- und Rückforderungsansprüche der weiteren Letztverbraucherlieferanten bestünden.
Die Klägerin hat – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz – beantragt,
1.) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Bescheinigung eines Wirtschaftsprüfers oder vereidigten Buchprüfers über den vollständigen Umfang der jeweiligen – gleichviel auf welchem Übertragungsweg abgewickelten – Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher – unter Einschluss insbesondere der an verbundene Unternehmen abgegebenen Strommengen – während des Zeitraums vom 01.08.2004 bis 31.12.2004 sowie in den Kalenderjahren 2005, 2006, 2007 und 2008 vorzulegen;
2.) hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Anspruch als erfüllt ansehen oder das Rechtsschutzbedürfnis für den Klageantrag zu 1) verneinen sollte: die Beklagte zu verurteilen, an Eides Statt zu versichern, dass sie auch unter Berücksichtigung ihrer zwischenzeitlichen Erkenntnisse mit der Vorlage ihres Schreibens vom 25.04.2005 sowie der Wirtschaftsprüferbescheinigung der Q AG vom 04.04.2006, 18.06.2007, 30.05.2008 und 30.04.2009 die Auskunft über den Umfang der jeweiligen – gleichviel auf welchem Übertragungsweg abgewickelten – Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher – unter Einschluss insbesondere der an verbundene Unternehmen abgegebenen Strommengen – während des Zeitraums vom 01.08.2004 bis 31.12.2004 sowie in den Kalenderjahren 2005, 2006, 2007 und 2008 nach bestem Wissen so vollständig abgegeben hat, wie sie dazu imstande ist.
Die Beklagte und sich dieser anschließend die Streithelferinnen haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, dass der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis fehle, weil ein Ausgleich für die zurückliegenden Jahre 2004-2008 nach den Bestimmungen des EEG nicht mehr möglich sei.
Für die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin fehle es zudem an einer Rechtsgrundlage, weil die Vorschriften des EEG 2004 / 2006 nach Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der erneuerbaren Energien vom 25.10.2008 außer Kraft getreten seien. Dass das Gesetz in seiner früheren Fassung nicht anzuwenden sei, ergebe sich daraus, dass die Übergangsvorschriften des § 66 EEG 2009 nur die Fortgeltung einiger Regelungen des EEG 2004, nicht jedoch der §§ 14 EEG 2004, 14a EEG 2006 anordneten.
Sie hat weiter gemeint, aufgrund des für den streitigen Zeitraum bereits vollständig durchgeführten Belastungsausgleichs seien Ansprüche der Klägerin erloschen. Eine nachträgliche Wälzung von zusätzlichen Strommengen auf die Beklagte, die nicht auf Grundlage des EEG eingespeist und vergütet wurden und denen folglich auch keine EEG Menge äquivalent gegenüberstehe, sei nach dem Gesetzeszweck ausgeschlossen. Denn sämtliche in dem streitigen Zeitraum produzierten EEG Strommengen seien bereits abschließend gewälzt worden. Eine Neu- bzw. Wiederbeschaffung von bereits im Ausgleichsmechanismus in den streitgegenständlichen Jahren berücksichtigtem EEG-Strom sei unmöglich. Eine Unmöglichkeit sei auch deshalb anzunehmen, weil es sich bei der gesetzlichen Abnahmeverpflichtung um ein mit einem absoluten Fixgeschäft vergleichbaren Sachverhalt handele.
Die Beklagte hat gemeint, eine Nachholung des Belastungsausgleiches sei auch deshalb nicht mehr möglich, weil mit Inkrafttreten der AusglMechV zum 01.01.2010 ein Systemwechsel stattgefunden habe. Seitdem seien die Stromlieferanten nicht mehr verpflichtet, anteilige EEG - Mengen auch physisch abzunehmen und zu vergüten, es sei vielmehr ein rein monetärer Ausgleich durchzuführen. Eine Verpflichtung zur physischen Abnahme und Vergütung von EEG - Mengen sei nicht mehr gesetzeskonform und könne und dürfe daher nicht mehr durchgeführt werden.
Auch eine analoge Anwendung von § 14 Abs. 4 EEG 2004/2006 komme nicht in Betracht. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers und der Gesetzessystematik komme eine zusätzliche Wälzung von Strommengen lediglich für EEG-Strom in Betracht, nicht aber für konventionellen Strom. Außerdem komme eine Anwendung von § 14 Abs. 4 EEG 2004/2006 ohnehin nur in Betracht, wenn Strommengen deshalb nicht in den Ausgleich hätten eingestellt werden können, weil sie bereits zu dem Zeitpunkt streitbefangen gewesen seien.
Sie hat weiter gemeint, ein nachträglicher EEG - Ausgleich führe auch dazu, dass stromintensive Stromverbraucher keine Anträge mehr nach der besonderen Ausgleichsregelung gemäß § 16 Abs. 1 EEG 2004/2006 stellen könnten. Aus § 66 Abs. 5 EEG 2009 ergebe sich aber, dass eine rückwirkende Belastung ausgeschlossen sei. Eine nachträgliche Belastung verstoße zudem gegen Art. 3 GG. Die Beklagte hat ferner gemeint, ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf nachträglichen Ausgleich müsse jedenfalls gemäß § 16 Abs. 8 EEG 2004/2006 reduziert werden, weil die Letztverbraucher privilegierte Verbraucher gewesen seien und eine Antragstellung nach § 16 Abs. 6 EEG 2004/2006 für diese nicht mehr möglich sei.
Weiter hat die Beklagte gemeint, dass die in § 14 Abs. 3 S. 6 EEG 2004/2006 vorgesehene Frist zur Geltendmachung eine materielle Ausschlussfrist sei.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat in Bezug auf eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den streitigen Letztverbraucherlieferungen behauptet, zwar selbst nicht zu wissen, ob die Streitverkündeten den Strom selbst verbraucht oder an weitere auf dem Gelände ansässige Kunden weiter geliefert haben. Sie hat aber gemeint, der Klägerin sei es möglich gewesen, eine Auskunfts- bzw. Feststellungsklage zur Aufklärung der Lieferverhältnisse zu erheben. Die Beklagte hat ferner behauptet, die Klägerin habe gewusst, dass an dem Chemiestandort Letztverbraucherbelieferungen stattfanden. Der Klägerin seien seit 1970 die Stromlieferung an Letztverbraucher an dem Chemiestandort, an welchem die Beklagte und ihre Kunden ansässig seien, sowie die dort ansässigen Unternehmen bekannt gewesen.
Sie hat gemeint, darüber hinaus ergebe sich auch aus einem Mantelvertrag vom 04.09.1970, dass die Klägerin Kenntnis von der Direktversorgung von Industrieunternehmen durch die Beklagte gehabt habe. Durch die nachfolgende Korrespondenz, insbesondere der Anzeige eingetretener Rechtsnachfolgen auf Seiten der Beklagten, sei für die Klägerin die Fortgeltung des Mantelvertrages erkennbar gewesen. Auch aus der Korrespondenz der Parteien bzw. deren Rechtsvorgängern (Anlagen B5 bis B13) ergebe sich, dass der Klägerin bekannt gewesen sei, dass die Versorgung des Produktionsstandortes in Gelsenkirchen über Strom aus dem Kraftwerk T2 und über einen Transformator der Beklagten erfolgte. Es sei lebensfremd, anzunehmen, die Klägerin als Übertragungsnetzbetreiberin habe nicht gewusst, welche Unternehmen von der Beklagten mit Strom beliefert würden. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin mit der Beklagten seit Jahrzehnten geschäftlich verbunden sei. Gerade als einer der vier großen deutschen Übertragungsnetzbetreiber seien die besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse der Klägerin im Hinblick auf die Geltendmachung solcher Forderungen zu berücksichtigen. Schließlich ergebe sich auch aus dem Internetauftritt der Beklagten aus dem Jahr 2004, dass die Beklagte die Streitverkündeten mit Strom beliefert habe.
Die Beklagte hat gemeint, aus der Funktion der Klägerin als Bilanzkreiskoordinatorin für den für die Beklagte unterhaltenen Bilanzkreis hätten sich Anhaltspunkte für Nachforschungen für die Klägerin ergeben müssen. Die betreffenden Transformatoren wurden unstreitig von der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin im Auftrag der Beklagten errichtet und mit Zähleinrichtungen versehen. Diese Zähler dienten der Klägerin ebenfalls unstreitig seit Herbst 2001 zur monatlichen Bilanzkreisabrechnung. Die Beklagte hat weiter behauptet, auch der direkt an die Industrieunternehmen aus dem Bilanzkreis ausgespeiste Strom sei über die Erfassungseinrichtungen der Klägerin erfasst worden. Für die Klägerin sei die Differenz zwischen in den Bilanzkreis eingespeister Strommenge und nicht als Letztverbraucherabsatz gemeldeten Auslieferungsmengen aus dem Bilanzkreis jederzeit erkennbar gewesen, und zwar auch die Ausspeisungen in die Direktleitungen. Sie hat gemeint, dass aufgrund des Mengendeltas von rund 1 Milliarde kWh pro Jahr, welches zwischen in den Bilanzkreis geflossener Strommenge und tatsächlich durch die Beklagte gemeldeten Letztverbraucherlieferungen bestand, die Klägerin eine Verpflichtung zur Nachforschung über die Ursachen dieser Mengendifferenz getroffen habe. Dies gelte insbesondere, weil – was unstreitig ist – der als Zeuge benannte Mitarbeiter der Klägerin T in dem hier streitigen Zeitraum durchgehend für die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerinnen mit der EEG-Abwicklung und zugleich der Abrechnung der Bilanzkreise beschäftigt war. Der Umstand, dass die gemeldeten Strommengen von 2008 auf 2009 sich nahezu verdreifachten, spreche dafür, dass die Klägerin Kenntnis von der Direktversorgung durch die Beklagte gehabt habe.
Die Beklagte hat gemeint, ihr könne keinesfalls eine vorsätzliche Täuschung der Klägerin durch die unvollständigen EEG-Meldungen unterstellt werden. Sie hat hierzu behauptet, auch die für sie tätigen Wirtschaftsprüfer hätten sich intensiv mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2005 auseinandergesetzt und seien zu einem vertretbaren Ergebnis gelangt. Der Klägerin sei ausweislich der vorgelegten Deutschlandtestate (Anlagen K 25 und 26) bekannt gewesen, dass die Praxis der Testierung durch die Wirtschaftsprüfer uneinheitlich sei. Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin habe sich daher nicht auf die vorgelegten Testate hinsichtlich der gemeldeten Strommengen verlassen dürfen. Es habe ihr oblegen, zumindest Plausibilitätsprüfungen anzustellen. Nachforschungsmaßnahmen seien auch nicht unzumutbar gewesen, weil die Zahl der Chemieparks bzw. Industrieparks überschaubar sei und der Klägerin insofern zumindest Stichproben möglich gewesen seien. Die Beklagte hat gemeint, von der Klägerin müssten Ermittlungsmaßnahmen wie durch ein Zollamt verlangt werden.
Die Beklagte hat gemeint, die von der Klägerin aufgezeigten alternativen Versorgungsmodelle seien konstruiert; der nächstliegende Schluss sei eine Letztverbraucherlieferung durch die Beklagte gewesen. Diesem Rückschluss habe sich die Klägerin aber verschlossen. Auch die Annahme eines so genannten Eigenerzeugungsmodells durch die Streithelferinnen entbehre jeglicher Grundlage, zumal die Beklagte wiederholt kommuniziert habe, „die Chemie“ mit Strom zu beliefern.
Schließlich hat die Beklagte gemeint, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt. Eine Verwirkung komme auch vor Ablauf der Regelverjährungsfrist in Betracht, wenn das Verhalten eines Gläubigers einem stillschweigenden Verzicht nahekomme.
Das Landgericht hat die Beklagte zu der beantragten Auskunftserteilung für die Zeit vom 01.08.2004 bis einschließlich 2008 auf der ersten Stufe der Leistungsklage verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Stufenklage sei zulässig. Insbesondere habe die Klägerin ein schutzwürdiges Eigeninteresse an den verfolgten Auskunftsansprüchen, da sie gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 5 AusglMechV als Treuhänderin verpflichtet sei, etwaige Zahlbeträge nach dem EEG-Lastenausgleich dem EEG-Konto gutzuschreiben. Der Auskunftsanspruch ergebe sich für die Zeit ab dem 01.12.2006 aus § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 und für die Zeit davor als Nebenpflicht eines nach § 14 Abs. 3 EEG 2004 zur Teilnahme am Belastungsausgleich verpflichteten Elektrizitätsversorgungsunternehmens. Auch nach Inkrafttreten des EEG 2009 zum 01.01.2009 seien §§ 14, 14a EEG 2004/2006 anwendbar. Zwar sei in Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der erneuerbaren Energien vom 25.10.2008 und in § 66 EEG 2009 keine Fortgeltung dieser Vorschriften angeordnet worden. Es sei jedoch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass die zum Zeitpunkt der Anspruchsentstehung geltenden Gesetze weiter anwendbar sein müssten.
Ein Auskunftsanspruch nach § 14 Abs. 3 EEG 2004 bzw. § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 sei entstanden. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 umfasse der Auskunftsanspruch insbesondere auch diejenigen Strommengen, die außerhalb eines der allgemeinen Versorgung dienenden Netzes an verbundene Unternehmen geliefert werden. Die über die bereits gemeldeten Lieferungen hinausgehenden Stromlieferungen an Letztverbraucher habe die Beklagte der Klägerin unstreitig bislang nicht mitgeteilt. Diese würden aber von dem Auskunftsanspruch erfasst. Auf die Frage der Auslegung des Begriffes Arealnetz komme es nicht an, da nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 eine umfassende Mitteilungspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen bestehe. Der Anspruch sei auch nicht erloschen. Weder sei der Zweck fortgefallen, noch liege ein Fall rechtlicher Unmöglichkeit vor.
Soweit die Beklagte sich darauf berufe, dass ihr die von der Klägerin begehrte Auskunft schon deshalb unmöglich sei, weil sie selbst keine Kenntnis davon habe, welche Strommengen die von ihr belieferten Kunden tatsächlich als Letztverbraucher verwendet oder aber an andere Abnehmer weiter geliefert hätten, könne sie damit nicht durchdringen. Denn soweit die Beklagte tatsächlich hierüber in Unkenntnis sei, bestehe ihrerseits eine Verpflichtung, hierüber Nachforschungen anzustellen.
Der Anspruch sei auch durchsetzbar. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 sei die Regelung in § 14 Abs. 3 S. 6 EEG 2004 bereits keine Ausschlussfrist. Auch eine Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB sei nicht eingetreten. Zwar sei die Regelverjährung zugrundezulegen. Die Klägerin habe aber weder Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis von den Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher gehabt. Denn die Beklagte habe die weitergehenden Stromlieferungen an Letztverbraucher der Klägerin nicht angezeigt. Erforderlich sei nicht nur eine Kenntnis der Klägerin davon, dass die Beklagte Strom an Letztverbraucher geliefert habe, sondern auch eine Kenntnis von der kaufvertraglichen Beziehung der Beklagten zu den Letztverbrauchern.
Eine Kenntnis der Klägerin von den kaufvertraglichen Vertragsbeziehungen der Beklagten zu den Letztverbrauchern fehle, weil diese unstreitig keinen Einblick in die vertraglichen Beziehungen zwischen diesen Parteien gehabt habe.
Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis liege nicht vor. Die Klägerin treffe bereits keine Obliegenheit, bei der Beklagten nachzufragen, ob und welche Mengen Strom diese an Letztverbraucher geliefert habe. Denn nach der gesetzlichen Konzeption sei von einer Initiativpflicht der Beklagten auszugehen. Auch aus den konkreten Umständen des Falles ergebe sich nicht ausnahmsweise eine Nachforschungsobliegenheit der Klägerin.
Insbesondere in dem Schreiben der Beklagten vom 25.04.2005, in dem diese mitteilte, kein Arealnetz zu betreiben, könne kein Anhaltspunkt für weitere Nachforschungsmaßnahmen der Klägerin gesehen werden. Es sei vielmehr Pflicht der Beklagten gewesen, ein etwaiges Missverständnis über den Begriff des Arealnetzes aufzuklären. Da dies nicht erfolgt sei, habe die Klägerin darauf vertrauen dürfen, dass keine weiteren Lieferungen an Letztverbraucher erfolgt seien. Hieran ändere auch ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten nichts.
Eine grob fahrlässige Unkenntnis folge auch nicht aufgrund der Stellung als Bilanzkreisinhaberin. Sinn und Zweck eines Bilanzkreises sei es, Abweichungen zwischen den Strommengen, die in das Netz eingespeist werden, und den Strommengen, die entnommen werden, zu reduzieren, um eine höhere Systemstabilität zu erreichen. Ein Bilanzkreis diene somit primär einem technischen Zweck, nämlich die Systemstabilität zu gewährleisten, und nicht dem Zweck, den Schuldner der Umlage des EEG zu ermitteln. Auch aus einer etwaigen Kenntnis der Klägerin von den über das Bilanzkreissystem gelieferten Strommengen ergebe sich noch nicht, wer als Letztverbraucherlieferant im Sinne des EEG 2004 anzusehen sei. Denn auch der Lieferungsempfänger der Beklagten könne die Lieferungen seinerseits an Dritte weitergereicht haben, die dann erst als Letztverbraucher anzusehen seien. Hierbei handele es sich auch nicht um eine fernliegende Möglichkeit, wie sich aus dem Rechtsstreit gegen die Streithelferin zu 4) (Beklagte zu 1 in dem Verfahren 30 U 148/15) ergebe, in dem wiederum Letztverbraucherlieferungen der Streithelferin zu 4) im Streit stünden.
Kenntnis der Klägerin von den Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher habe diese erst im Frühjahr 2010 aufgrund der Meldungen der Beklagten erlangt. Bei Einreichung der Klage am 23.12.2013 sei Verjährung daher noch nicht eingetreten.
Die Klägerin handele auch nicht rechtsmissbräuchlich. Allein der Umstand, dass die Streithelferinnen nachträglich belastet werden könnten, führe nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit, da diesen gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustünden. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt.
Die Beklagte verfolgt mit der Berufung den Antrag auf Klageabweisung weiter. Sie greift das Urteil des Landgerichts mit der Begründung an, das Landgericht habe zu Unrecht die Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten. Falsch sei der rechtliche Ansatzpunkt, dass sich die Kenntnis der Klägerin auch auf die kaufvertragliche Beziehung der Beklagten zu den Stromabnehmern habe beziehen müssen. Ausreichend sei eine Kenntnis davon, dass die Beklagte Strom an die Streithelferinnen geliefert habe. Eine solche Kenntnis, zumindest aber eine grob fahrlässige Unkenntnis, ergebe sich aus dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten und der Streithelferinnen. Richtig sei allerdings, dass es keine allgemeine Nachfrageobliegenheit der Klägerin gegeben habe, sondern der Letztverbraucher beliefernde Stromlieferant zur Abgabe einer Meldung verpflichtet sei.
Für die Klägerin hätten aber eine Vielzahl von Indizien vorgelegen, die eine Nachfrageobliegenheit ausgelöst hätten. Im Zusammenspiel mit der jahrzehntelangen Vertragshistorie der Parteien seien der Klägerin auch einzelne Kunden der Beklagten, nämlich die Streithelferinnen, bekannt gewesen oder hätten ihr bekannt sein müssen. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung, ob eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen vorlag, sei insbesondere auf den erstinstanzlich vorgelegten Schriftverkehr zu verweisen wie auch den unstreitigen Umstand, dass die Klägerin zumindest eine allgemeine Vorstellung von den Stromlieferungen der Beklagten gehabt habe.
Das Schreiben der Beklagten vom 25.04.2005 werde nicht zutreffend gewürdigt. Wenn die Beklagte erklärt habe, kein Arealnetz zu betreiben, so sei von ihr keine weitere Initiative zur Klärung zu erwarten gewesen, weil aus Sicht der Beklagten stets die Letztverbraucher kommuniziert worden seien. Die Frage nach einem Arealnetz habe daher von der Beklagten nicht als Frage nach Letztverbraucherlieferungen verstanden werden können. Das Landgericht habe darüber hinaus das nachfolgende Schreiben vom 06.04.2006 nicht berücksichtigt. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die durch den zunächst zuständigen Richter angekündigte Beweisaufnahme zur Frage der Verjährung nicht durchgeführt worden sei. Ferner ergebe sich auch aus dem nun vorgelegten Privatgutachten der C GmbH, dass die Klägerin Kenntnis gehabt habe oder gehabt haben müsse, dass es aus dem Bilanzkreis der Beklagten, der von der Klägerin unstreitig koordiniert wurde, Entnahmen zum Letztverbrauch gab, die um ein Vielfaches über die im Rahmen der damaligen EEG-Abwicklung gemeldeten Strommengen hinausgingen. Zu berücksichtigen sei zudem, dass EEG - Abrechnungen und Bilanzkreisabrechnung durch denselben Mitarbeiter der Klägerin, Herrn T, durchgeführt wurden. Diesem habe auffallen müssen, dass es zwischen der Einspeisung in den Bilanzkreis und der gemeldeten EEG - Umlage eine Diskrepanz von rund 1 Milliarde kWh gegeben habe.
Unzutreffend sei auch die Auffassung des Landgerichts, das Bilanzkreissystem erstrecke sich nur auf Netze der allgemeinen Versorgung, nicht jedoch auf private Netze. Denn der Bilanzkreis sei eine zwingende Durchlaufstation für die hier in Rede stehenden Strommengen, bevor diese durch Direktleitungen zu den Streithelferinnen flössen. Zwar ergebe sich aus dem Bilanzkreis nicht der weitere Verbleib des Stroms innerhalb der Direktleitungen. Erkennbar sei aber, welche Strommenge in diese Direktleitungen geflossen sei. Das fehlerhafte Verständnis des Landgerichts von der Funktionsweise des Bilanzkreises beruhe darauf, dass die entsprechende Beweisaufnahme nicht durchgeführt worden sei.
Die Streithelferinnen zu 3) und 4) sind darüber hinaus der Auffassung, die Klägerin treffe eine eigene gesetzliche Nachforschungspflicht, die durch die initiative Mitteilungspflicht der Stromlieferanten gerade nicht entfalle. Eine Nachforschungsobliegenheit ergebe sich auch aus der Endfassung des Leitfadens der Bundesnetzagentur zur Eigenversorgung. Auch wenn sich der Leitfaden auf das EEG 2014 beziehe, so sei er auf die Rechtslage nach dem EEG 2004 übertragbar, weil die Pflichtendualität von Übertragungsnetzbetreiber und Elektrizitätsversorgungsunternehmen gleich geblieben sei. Ungeachtet der erfolgten Testierung der durch die Beklagte gemeldeten Strommengen habe die Klägerin Nachforschungen anstellen müssen, da für sie Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit dieser Meldungen vorgelegen hätten. Es könne zudem nicht verlangt werden, dass die Klägerin Kenntnis von dem Inhalt der einzelnen Stromlieferverträge haben müsse, um von einem Beginn der Verjährungsfrist auszugehen. Ausreichend müsse eine allgemeine Kenntnis von den Lieferverhältnissen sein. Von einer solchen Kenntnis, jedenfalls aber einer grob fahrlässigen Unkenntnis, sei infolge des Einblicks der Klägerin in die erfassten Strommengen, die tatsächlich gemeldeten Strommengen und die Eigenschaft der Beklagten als Letztverbraucher belieferndes Unternehmen an dem Standort auszugehen. Der Verweis der Klägerin auf mögliche Alternativkonstellationen, die nicht EEG - umlagepflichtig seien, vermöge nicht zu erklären, warum gerade der naheliegende Schluss einer Stromlieferung der Beklagten an die Streithelferinnen überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sei.
Die Streithelferin zu 5) ist weiter der Auffassung, ein nachträglicher EEG-Belastungsausgleich sei tatsächlich und rechtlich unmöglich. Auch aus § 66 Abs. 5 EEG 2009 folge, dass der Gesetzgeber einen nachträglichen Ausgleich für die Jahre 2004-2008 nicht mehr habe ermöglichen wollen. Auch aus einer Analogie zu § 103 Abs. 6 EEG 2014 (Bahnkraftwerkstrom) und der dort besonders geregelten rückwirkenden EEG-Umlage ergebe sich, dass der Gesetzgeber außerhalb dieser besonders gesetzlich geregelten Fälle keine rückwirkende Umlage habe ermöglichen wollen.
Die Streithelferin zu 1) ist schließlich der Auffassung, das Verhalten der Klägerin sei auch rechtsmissbräuchlich, weil die rein formale Trennung des Sachverhaltes in zwei selbständige Rechtsbeziehungen die Rechte der Streithelferin verkürze. Das Landgericht habe erkennen müssen, dass die nachträgliche Korrektur des Ausgleiches zu einer unzumutbaren Härte insbesondere für die Streithelferin führe. Die nachträgliche Anwendung des Ausgleichsmechanismus nach § 14 EEG 2004 führe daher zu einer Belastung der Streithelferin, die der gesetzlichen Regelung widerspreche. Eine nachträgliche Anwendung des Ausgleichsmechanismus verstoße auch gegen Art. 3 GG und gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, weil sie die Streithelferinnen im Vergleich zu Konkurrenzunternehmen benachteilige, die in der Lage gewesen seien, rechtzeitig Begrenzungsanträge nach § 16 EEG 2004 zu stellen. Es bestehe auch kein rechtliches Interesse der Klägerin an der Durchsetzung von Ansprüchen, die bei Beachtung der gesetzlichen Vorschriften nicht entstanden wären, weil die Streithelferin dann erfolgreich einen Begrenzungsantrag hätte stellen können.
Die Beklagten und sich dieser anschließend die Streithelferinnen beantragen,
das am 28.05.2015 verkündete Teilurteil des Landgerichts Essen abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und führt hierzu aus, das Landgericht habe zu Recht keine Verjährung der geltend gemachten Auskunftsansprüche angenommen. Zu Recht habe das Landgericht bereits eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin verneint. Eine grob fahrlässige Unkenntnis könne weder aus dem Mantelvertrag aus dem Jahr 1970 abgeleitet werden, noch aus der Bilanzkreisverwaltung durch die Klägerin. Denn die netztechnischen Transportwege könnten schlechterdings nichts über die kaufvertraglichen Lieferbeziehungen aussagen, da seit 1998 die Netzleistung einerseits und der Vertrieb von Stromliefermengen andererseits im Regelfall durch unterschiedliche Marktakteure wahrgenommen würden. Auch die Bilanzierung der über das öffentliche Netz abgewickelten Stromtransporte nach §§ 4, 5 Strom NZV könnten nichts über die kaufvertragliche Lieferkette aussagen, innerhalb derer sich der Vertrieb bestimmter Stromliefermengen vollziehe. Denn unstreitig könnten unter dem Bilanzkreis auch beliebig viele andere dritte Verkäufer eigene Stromlieferungen abwickeln.
Auch die Mitteilungen der Beklagten, aus denen die abstrakte Eigenschaft der Beklagten als Letztverbraucher belieferndes Elektrizitätsversorgungsunternehmen hervorgehe, könnten keine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin begründen. Unstreitig habe die Klägerin um die abstrakte Eigenschaft der Beklagten als Elektrizitätsversorgungsunternehmen, das Letztverbraucher mit Strom beliefere, gewusst, insbesondere aufgrund der alljährlichen EEG-Jahresmeldungen der Beklagten und der zugehörigen Testate. Das entscheidende Wissensdefizit der Klägerin habe allein die Frage betroffen, um wie viele Letztverbraucher es sich hierbei in Wahrheit handelte und in welchem wahren Umfang die Beklagte Letztverbraucher mit Strom belieferte.
Auch der Hinweis der Beklagten auf die Versorgung der Industriekunden lasse nicht zwingend auf die schuldrechtliche Lieferbeziehung zwischen der Beklagten und den Letztverbrauchern schließen. Denn der Begriff der Versorgung im energiewirtschaftlichen Sprachgebrauch stelle lediglich einen Oberbegriff dar, der neben dem schuldrechtlichen Vertrieb von Strom auch dessen Zwischenhandel oder den bloßen Netztransport erfasse.
Aus den Schreiben der Beklagten vom 25.04.2005 und vom 06.04.2006 ergebe sich zwar, dass die Beklagte Letztverbraucher beliefert habe. Allein die abstrakte Information, dass überhaupt Letztverbraucher mit Strom beliefert werden, lasse aber offen, in welchem Umfang gegenüber welchen konkreten Letztverbrauchern dies der Fall gewesen sei, und offenbare insbesondere nicht die Unvollständigkeit der von der Beklagten abgegebenen EEG-Jahresmeldungen. Die Antwort der Beklagten vom 25.04.2005 auf die Anfrage der Klägerin vom 08.04.2005 habe von der Klägerin aufgrund der gewählten Formulierung nur als vollständige Meldung der gesamten Letztverbraucherumsätze für das Jahr 2004 verstanden werden können. Gerade vor dem Hintergrund der in der Anfrage der Klägerin vom 08.04.2005 zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg habe der Beklagten klar sein müssen, dass sich die Anfrage, auch wenn lediglich nach einem Arealnetz gefragt worden sei, auf sämtliche Letztverbraucherlieferungen der Beklagten bezogen habe. Die Klägerin meint, die Verjährung habe daher erst beginnen können, wenn darauf hingewiesen worden wäre, dass gerade auch die an das private Netz angeschlossenen Letztverbraucher in kaufvertraglichen Lieferbeziehungen zur Beklagten standen.
Da die Beklagte unstreitig Letztverbraucher belieferndes Elektrizitätsversorgungsunternehmen gewesen sei, sei auch in den Bilanzkreisvertrag vom 17.09.#####/####.10.2001 das Teilvertragsmodul „Endkunden“ mit einbezogen worden. Auch hieraus habe sich für die Klägerin aber nicht erkennen lassen, dass über die gemeldeten Letztverbraucherumsätze hinaus weitere Letztverbraucherversorgungen erfolgten. Die weitere Korrespondenz der Parteien mit erkennbarem Bezug zu den Verbrauchsstellen im Bereich des Privatnetzes bezöge sich lediglich auf Fragen der Netztechnik, nicht aber der schuldrechtlichen Versorgungsbeziehung zu den Letztverbrauchern.
Hinsichtlich des durch die Beklagte vorgelegten Privatgutachtens vom 18.02.2016 rügt die Klägerin Verspätung des Vortrages gemäß § 531 Abs. 2 ZPO. Auch aus dem Privatgutachten ergebe sich aber nicht, dass aus den behaupteten netztechnischen und bilanziellen Befunden ein Rückschluss auf eine kaufvertragliche Versorgung von Letztverbrauchern durch die Beklagte erkennbar gewesen wäre. Insbesondere lasse das Privatgutachten die Möglichkeit einer Beistellung, also eines Zwischenerwerbs jenseits des öffentlichen Netzes ohne erkennbare Abbildung in dem Bilanzkreis, zu Unrecht außer Betracht. Gerade im Fall einer Beistellung sei auch nachvollziehbar, wieso keine EEG-pflichtigen Abnahmemengen in den Bilanzkreis eingestellt worden seien. Denn der wahre Letztverbraucherlieferant habe seine EEG-Abnahmepflicht dann unter beliebigen anderen – eigenen oder fremden – Bilanzkreisen erfüllen können. Das Privatgutachten unterstelle zudem eine aktive Nachforschungsobliegenheit der Klägerin, die aber nicht bestanden habe. Das Gutachten weise zudem diverse methodische Fehler auf, insbesondere schließe der Privatgutachter wie die Beklagte in unzulässiger Weise von der Netzanschlusssituation auf die kaufvertragliche Belieferungssituation.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze sowie die Verhandlungsprotokolle des Landgerichts und des Senates verwiesen.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht und mit in jeder Hinsicht überzeugender Begründung hat das Landgericht die Beklagte zur Erteilung der beantragten Auskunft verurteilt.
I.
Die Stufenklage ist auf der Auskunftsstufe zulässig. Insbesondere fehlt der Klägerin nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist. Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen des Klägers, in die materiellrechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (BGH NJW-RR 1993, 1129). Den Auskunftsansprüchen steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen, dass die Klägerin selbst nicht mehr mit EEG-Mengen oder EEG-Kosten belastet ist. Die Klägerin agiert bei der Durchführung des Ausgleichs vielmehr als Verwaltungsstelle und nimmt ihr gesetzlich zugewiesene Aufgaben wahr, um eine gleichmäßige Verteilung der Strommengen und damit der Vergütungen auf alle Stromabnehmer zu gewährleisten (OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 – 13 U 153/13 –, Rn. 75, juris). Das berechtigte Interesse der Klägerin an einer Geltendmachung der Auskunftsansprüche ergibt sich zudem auch daraus, dass die Bundesnetzagentur die Klägerin mit Schreiben vom 25.02.2011 aufforderte sicherzustellen, dass in der Vergangenheit möglicherweise nicht berücksichtigter Letztverbraucherabsatz rückwirkend und für die Zukunft im EEG-Belastungsausgleich berücksichtigt wird.
II.
Zu entscheiden war weiterhin über den auf Auskunftserteilung gerichteten Hauptantrag zu 1) der Klägerin, nicht über den auf Versicherung an Eides Statt gerichteten Hilfsantrag zu 2). Denn die Beklagte hat den Auskunftsanspruch der Klägerin noch nicht erfüllt. Es ist zwar anerkannt, dass bei materiellen Mängeln der Auskunft kein weitergehender Anspruch auf Auskunftserteilung besteht, sondern nur ein Anspruch auf eidesstattliche Versicherung. Ein Anspruch auf Ergänzung der Auskunft besteht aber, wenn der Schuldner infolge eines Irrtums einen Teil des Bestandes weggelassen hat, wenn in der Aufstellung bestimmte sachliche oder zeitliche Teile völlig fehlen oder wenn die Angaben erkennbar unvollständig sind (BGH, Urteil vom 03. Juli 1984 – X ZR 34/83 –, BGHZ 92, 62-69). Insbesondere dann, wenn sich der Schuldner bei Erteilung der Auskunft noch nicht über den Umfang seiner Auskunftspflicht im Klaren ist und daher wesentliche Teile der Auskunft fehlen, wäre eine eidesstattliche Versicherung über die Vollständigkeit seiner Angaben ohne rechten Sinn. In derartigen Fällen liegt auch eine beachtliche teilweise Erfüllung der Auskunftspflicht nicht vor, so dass der Anspruch auf Erteilung der Auskunft bestehen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1983 – IVb ZR 391/81 –, Rn. 21, juris). Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze war die erteilte Auskunft der Beklagten über die an Letztverbraucher gelieferten Strommengen in den Jahren 2004 bis einschließlich 2008 erkennbar unvollständig. Denn die Beklagte hat zwar einen Teil ihrer Letztverbraucherlieferungen, namentlich die an die S AG gelieferten Strommengen, gemeldet. Unstreitig bezog sich die Meldung der Beklagten aber insgesamt nicht auf den Teil der Stromlieferungen, der – jedenfalls im Wesentlichen – außerhalb der der öffentlichen Versorgung dienenden Leitungen über privat betriebene Direktleitungen an Letztverbraucher erfolgte.
III.
Die Klage ist auf der Auskunftsstufe begründet. Die Beklagte ist der Klägerin zur Erteilung der beantragten Auskunft aus § 14 Abs. 6 EEG 2004 in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (im Folgenden: EEG 2004) und § 14a Abs. 5, 7 EEG 2004 in der Fassung des Gesetzes vom 07.11.2006, BGBl. I S. 2550 (im Folgenden: EEG 2006) verpflichtet. Dass Letztverbraucherlieferungen erfolgten, die bislang nicht Gegenstand der Meldungen der Beklagten waren, ist unstreitig, da jedenfalls die Streithelferin zu 1) unter anderem auch von der Beklagten als Letztverbraucherin mit Strom beliefert wurde.
1.
§ 14 Abs. 6 S. 1 EEG 2004 und § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 bleiben für die hier streitigen Sachverhalte anwendbar, da diese während ihrer Geltungszeit verwirklicht wurden. Nach Artikel 7 S. 2 Erneuerbare-Energien-NeuregelungsG trat zwar das EEG 2004 zum 01.12.2006 und das EEG 2006 zum 01.01.2009 außer Kraft. Für zuvor verwirklichte Sachverhalte bleiben aber die Bestimmungen des EEG 2004 bzw. EEG 2006 anwendbar (BGH Urt. v. 15.6.2011 – VIII ZR 308/09 Rn 16). Die zeitliche Anwendbarkeit des EEG 2004 und des EEG 2006 ergibt sich jedenfalls aus dem u. a. Art. 170 EGBGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken, wonach ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen grundsätzlich dem Recht untersteht, das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt, auch wenn eine ausdrückliche Überleitungsvorschrift fehlt. Eine dem entgegenstehende Entscheidung hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes nicht getroffen, insbesondere auch nicht dadurch, dass die bezeichneten Vorschriften betreffend Mitteilungspflichten nicht in § 66 EEG in der Fassung vom 01.01.2009 aufgenommen wurden, der Übergangsbestimmungen enthält (vgl. zu dieser Problematik mit näherer Begründung OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 – 13 U 153/13 –, Rn. 25, juris). Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 06.05.2015 - VIII ZR 56/14 – die Verpflichtung der dortigen Beklagten zur Auskunftserteilung über Lieferungen an Letztverbraucher für die Zeit ab August 2004 anerkannt, obwohl die dortige Klägerin Ansprüche nicht vor dem Jahr 2011 hatte geltend machen können (BGH Urt. v. 6.5.2015 – VIII ZR 56/14, BGHZ 205, 228 ).
2.
Der Klägerin steht der von ihr gegen die Beklagte geltend gemachte Auskunftsanspruch gemäß § 14 Abs. 6 EEG 2004 und § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 zu. Danach sind Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet, ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich ihren Strombezug und die an Letztverbraucher gelieferte Energiemenge mitzuteilen sowie die Endabrechnungen vorzulegen und diese auf entsprechendes Verlangen durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer bescheinigen zu lassen (BGH, Urteil vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 –, BGHZ 205, 228-241, Rn. 18).
a) Das sogenannte Eigenstromprivileg, wonach Strom, der von dem Letztverbraucher selbst erzeugt und verbraucht wird, nicht dem Belastungsausgleich gemäß § 14 EEG 2004 beziehungsweise §§ 14, 14a EEG 2006 unterfällt, kommt der Beklagten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zugute, was auch die Beklagte nicht mehr in Abrede stellt. Von dem Belastungsausgleich sind als sogenannter "Eigenstrom" lediglich solche Strommengen ausgenommen, die von dem Letztverbraucher selbst erzeugt und verbraucht und nicht an andere abgegeben werden; in diesen Fällen fehlt es an einer Lieferung des Stroms im Sinne des Gesetzes.
b) Ob ein etwaiger Ausgleichsanspruch der Klägerin gemäß § 16 Abs. 8 EEG 2004/2006 reduziert werden muss, weil die Letztverbraucher privilegierte Verbraucher gewesen sind, bedarf keiner Entscheidung. Denn eine Anwendung von § 16 Abs. 8 EEG 2004/2006 führt – sofern die Voraussetzungen vorliegen – lediglich zu einer Begrenzung des Anspruchs der Klägerin, nicht aber zu einem vollständigen Entfallen des Ausgleichsanspruchs und damit auch nicht zu einem Entfallen oder einer Einschränkung des Anspruches auf Auskunftserteilung, über den allein zu entscheiden ist. Demnach kann dem Auskunftsbegehren der Klägerin auch nicht entgegengehalten werden, durch einen auf der Basis der Auskunft vorzunehmenden Ausgleich würden jedenfalls Interessen derjenigen Streithelferinnen der Beklagten in nicht hinnehmbarer Weise verletzt, die bei rechtzeitiger Auskunftserteilung von den ihnen durch § 16 Abs. 8 EEG 2004/2006 eröffneten Möglichkeiten hätten Gebrauch machen können. Ob und in welcher Weise ein Zahlungsanspruch der Klägerin gemäß oder entsprechend § 16 Abs. 8 EEG 2004/2006 zu modifizieren ist, bedarf deshalb in diesem Zusammenhang keiner Vertiefung (vgl. zu diesem Problem auch BGH, Urteil vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 –, BGHZ 205, 228-241, Rn. 27).
c) Eine die Streithelferinnen treffende Härte infolge einer unter Umständen durch die Beklagte an sie weiter gegebenen EEG-Umlage ist auch nicht geeignet, eine Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin gegenüber der Beklagten anzunehmen. Denn in dem Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter ist die Klägerin aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung als Übertragungsnetzbetreiberin gehalten, in der Vergangenheit nicht berücksichtigte Letztverbraucherlieferungen rückwirkend zu berechnen. Die Klägerin ist darüber hinaus ihrerseits aufgrund der Aufforderung durch die Bundesnetzagentur vom 24.02.2011 tätig geworden. Ein Verstoß gegen § 242 BGB darin sehen zu wollen, dass ein Übertragungsnetzbetreiber seine gesetzlichen Verpflichtungen erfüllt – wozu er durch die Bundesnetzagentur aufgefordert wurde –, kommt bereits dem Grunde nach nicht in Betracht.
d) Ob – wie es der Beklagtenvertreter im Senatstermin zu bedenken gegeben hat – mit der Begrenzung des Ausgleichsanspruchs der Übertragungsnetzbetreiber in § 103 Abs. 6 EEG in der Fassung vom 01.08.2014 (im Folgenden: EEG 2014) für Bahnkraftwerkstrom eine verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung verbunden ist, kann dahinstehen. Eine solche Ungleichbehandlung könnte nur darin gesehen werden, dass der Bahnkraftwerkstrom nicht rückwirkend in den Ausgleich einbezogen worden ist. Verfassungsrechtliche Bedenken könnten sich dann allenfalls so auswirken, dass die übrigen Stromlieferanten hinsichtlich des Umfangs des jeweiligen Ausgleichsanspruchs gegebenenfalls verlangen könnten, so behandelt zu werden, als sei auch der Bahnkraftwerkstrom in den Gesamtausgleich einbezogen worden. An der grundsätzlichen Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung ändert sich hierdurch nichts, weshalb auch der Bundesgerichtshof – ungeachtet der nach dem Vortrag des Beklagtenvertreters im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem dortigen Senat in der Sache VIII ZR 56/14 geäußerten Bedenken – das Bestehen eines hier in Rede stehenden Auskunftsanspruchs nicht in Frage gestellt hat.
3.
Der Auskunftsanspruch ist auch nicht wegen rechtlicher oder tatsächlicher Unmöglichkeit, den Belastungsausgleich noch durchzuführen, erloschen. Der Auskunftsanspruch entfällt nicht deshalb, weil der sich nach Auskunftserteilung gegebenenfalls errechnende Anspruch auf Abnahme und Vergütung einer entsprechenden Menge an Strom (§ 14 Abs. 3 EEG 2004 / 2006) nicht mehr erfüllt werden könnte (BGH, Urteil vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 – Rn 28). Eine solche Unmöglichkeit der Durchführung des physikalischen Belastungsausgleichs ist bereits deshalb rechtlich unerheblich, weil jedenfalls Sekundäransprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung der Abnahme- und Vergütungspflicht nicht von vornherein ausgeschlossen sind, und bereits aus diesem Grund ein Auskunftsanspruch besteht (vgl. BGH aaO).
Abgesehen davon ist aber in der Rechtsprechung hinreichend geklärt, dass der Belastungsausgleich auch für die Jahre 2004 bis 2008 weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich ist. Zwar ist der damals konkret - physikalisch - zu liefernde Strom heute nicht mehr vorhanden. Auch damals wäre jedoch lediglich eine dem aus erneuerbaren Energien erzeugten und seitens der Anlagenbetreiber in das Netz eingespeisten Strom entsprechende Strommenge geliefert worden. Dies ist auch heute noch möglich (BGH, Urteil vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 –, BGHZ 205, 228-241, Rn. 28; OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 – 13 U 153/13 –, juris Rn 88ff. – mit ausführlicher Begründung), was auch der Rechtsauffassung entgegen steht, es könnten hier die im Zusammenhang mit dem Abschluss eines absoluten Fixgeschäfts zu berücksichtigenden Rechtsgrundsätze zu beachten sein.
4.
Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sind die Vergütungsansprüche nach § 14 Abs. 3 EEG 2004/2006 auch nicht wegen des Ablaufes der Meldefristen nach § 14 Abs. 3 S. 6 EEG 2004/2006 ausgeschlossen. Solche Meldefristen sind keine materiellen Ausschlussfristen (vgl. OLG Naumburg Urt. v. 11.10.2012 – 2 U 53/12, BeckRS 2013, 1888, beck-online; OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 – 13 U 153/13 –, Rn. 101, juris). Dass der Übertragungsnetzbetreiber dann mit dem Anspruch ausgeschlossen sein soll, wenn er ihn nicht innerhalb der Frist des § 14 Abs. 3 Satz 6 EEG 2004 geltend macht, findet weder in dem Wortlaut der Regelung noch sonst eine Stütze (BGH, Urteil vom 09. Dezember 2009 – VIII ZR 35/09 –, Rn. 31, juris).
5.
Die Erteilung der begehrten Auskunft ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte erklärt hat, selbst keine Kenntnis davon zu haben, welche Strommengen die von ihr belieferten Kunden tatsächlich als Letztverbraucher verwendet oder aber an andere Abnehmer weiter geliefert hätten. Denn die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ihr die Erteilung der Auskunft nur mit unzumutbarem Arbeitsaufwand möglich wäre. Für den allgemeinen Auskunftsanspruch ist anerkannt, dass dieser durch die Zumutbarkeit des Arbeitsaufwandes des Auskunftsschuldners begrenzt ist (BGH, Urteil vom 17. Mai 1994 – X ZR 82/92 –, BGHZ 126, 109-124, Rn. 33). Ob der Auskunftsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 6 EEG 2004 bzw. § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 überhaupt durch Zumutbarkeitserwägungen eingeschränkt werden darf, muss der Senat nicht entscheiden. Denn die Beklagte hat bereits nicht behauptet, dass eine Nachfrage bei den Streitverkündeten nach der Verwendung des gelieferten
Stroms unzumutbar wäre. Eine solche Nachfrage durch die Beklagte ist vielmehr zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 14 Abs. 6 EEG 2004, § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006, Auskunft über ihre Stromlieferungen zu erteilen, geboten. Eine Stromlieferantin hat zu diesem Zweck gegen ihre Stromabnehmerin aus dem zwischen beiden bestehenden vertraglichen Lieferverhältnis grundsätzlich – als Nebenrecht – einen Anspruch auf Auskunft über diejenigen Daten, die sie für die Erfüllung der ihr nach dem EEG obliegenden Pflichten gegenüber der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiberin benötigt (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. Oktober 2012 – 2 W 33/12 –, Rn. 7, juris). Dass die Geltendmachung eines solchen Auskunftsanspruches unzumutbar wäre, hat die Beklagte nicht behauptet.
6.
Die Beklagte kann nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung erheben, weil vor dem 05.12.2011 eine Verjährung der Auskunftsansprüche nicht eingetreten ist und sie für die Zeit ab dem 05.12.2011 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet hat.
Auf eine ab dem 05.12.2011 eingetretene Verjährung der Auskunftsansprüche kann sich die Beklagte nicht berufen, weil sie auf die Verjährungseinrede ab diesem Zeitpunkt wirksam verzichtet hat. Durch den Verjährungsverzicht wurde zwar der Ablauf der Verjährung nicht beeinflusst, d.h. die Verjährungsvollendung wurde nicht hinausgeschoben. Folge des Verzichts war jedoch, dass das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten für den vereinbarten Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 2009, 1598). Da die Beklagte auf die Erhebung der Verjährungseinrede mit Schreiben vom 08.12.2011 (Anlage K 13) verzichtet hat und diese Verjährungsverzichtserklärung mit Schreiben vom 12.12.2012 (Anlage K27) bis zum 31.12.2013 verlängert hat, konnte sie sich bis zum Ablauf des 31.12.2013 nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, sofern eine Verjährung nicht bereits am 05.12.2011 eingetreten war. Die am 27.12.2013 eingereichte und am 02.01.2014 der Beklagten zugestellte Klage konnte den weiteren Lauf der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO hemmen. § 167 ZPO ist zwar nicht unmittelbar, aber entsprechend anwendbar. Entscheidend war, dass die Klage vor Ablauf der Verzichtsfrist eingereicht und „demnächst“ iSd § 167 ZPO zugestellt wurde (BGH aaO). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Bis zum 05.12.2011 war eine Verjährung der Auskunftsansprüche nicht eingetreten.
a) Die Auskunftsansprüche betreffend die Jahre 2007 und 2008 waren bis zum 05.12.2011 nicht verjährt, da die Regelverjährungsfrist nicht abgelaufen war, selbst wenn man unterstellt, die Klägerin sei hinsichtlich der den geltend gemachten Anspruch begründenden Tatsachen zu keiner Zeit in Unkenntnis gewesen.
Der Auskunftsanspruch aus § 14 Abs. 6 S. 1 EEG 2004 bzw. § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB (BGH vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 –, BGHZ 205, 228-241, Rn. 30). Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Auskunftsanspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Der Auskunftsanspruch für das Jahr 2007 konnte frühestens zum 30.04.2008 und der Auskunftsanspruch für das Jahr 2008 frühestens mit Ablauf des 30.04.2009 entstehen. Denn nach § 14 Abs. 6 S. 1 EEG 2004 bzw. § 14a Abs. 5 EEG 2006 hatten die Elektrizitätsversorgungsunternehmen bis zum 30. April des Folgejahres eine Endabrechnung für das jeweilige Vorjahr vorzulegen. Erst in diesem Zeitpunkt konnte der Auskunftsanspruch der Klägerin entstehen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 – 13 U 153/13 –, juris Rn 32). Der Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist konnte für diese Ansprüche daher frühestens mit Ablauf des 31.12.2008 bzw. des 31.12.2009 beginnen und daher frühestens mit Ablauf des 31.12.2011 bzw. 31.12.2012, also nach Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung, enden.
b) Auch für die Jahre 2004 bis einschließlich 2006 hat die erhobene Einrede der Verjährung keinen Erfolg, weil auch diese Auskunftsansprüche der Klägerin nicht vor dem 05.12.2011 verjährt waren. Eine Verjährung konnte vor dem 05.12.2011 nicht eintreten, weil die Klägerin vor dem 01.01.2008 weder Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis von den über die Stromlieferungen an die S AG hinausgehenden Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher hatte. Eine solche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin kann frühestens ab dem Jahr 2010 infolge der erheblich gestiegenen Strommeldungen der Beklagten für das Jahr 2009 angenommen werden. Ob der Beklagten – eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den ihren Anspruch begründenden Tatsachen unterstellt – die Berufung auf die Verjährungseinrede wegen falsch erteilter Auskünfte und Testate gemäß § 242 BGB verwehrt wäre, hat der Senat deshalb nicht zu entscheiden.
(1) Eine Verjährung betreffend die Auskunftsansprüche für die Jahre 2004 bis 2006 konnte nur eintreten, wenn die Klägerin vor dem 01.01.2008 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von vertraglichen Letztverbraucherlieferungen der Beklagten erlangt hätte.
Wie soeben ausgeführt, beginnt der Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Auskunftsanspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Die Auskunftsansprüche für die Zeit bis einschließlich 2006 waren zwar sämtlich gem. § 14 Abs. 6 S. 1 EEG 2004 bzw. § 14a Abs. 5 EEG 2006 mit Ablauf des 30.04.2007 entstanden. Eine Verjährung konnte vor dem 05.12.2011 aber gem. §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur eintreten, wenn auch die Tatsachenkenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin vor dem 01.01.2008 vorlag, da andernfalls die dreijährige Regelverjährungsfrist am 05.12.2011 nicht abgelaufen sein konnte.
Zu den den Anspruch begründenden Umständen gehört die Belieferung eines Letztverbrauchers durch ein Energieversorgungsunternehmen mit Strom. Denn nur ein an Letztverbraucher lieferndes Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne des § 14 Abs. 3 S. 1 EEG 2004/2006 war gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber zur Auskunftserteilung nach § 14 Abs. 6 S. 1 EEG 2004 bzw. § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 verpflichtet.
Eine (ausgleichspflichtige) Letztverbraucherbelieferung in diesem Sinn kann nur dann vorliegen, wenn diese Lieferung in der Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Letztverbraucher erfolgt. Der Senat folgt insofern den zutreffenden – und soweit ersichtlich in der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogenen – Erwägungen des Oberlandesgerichts Hamburg (zuletzt OLG Hamburg Urt. v. 5.7.2016 – 9 U 156/15, BeckRS 2016, 20728, beck-online). Auch in der Literatur wird in Übereinstimmung hiermit für die Frage, wer abnahme- und vergütungspflichtiger Letztverbraucherlieferant ist, nicht auf die physikalischen Stromversorgungsverhältnisse abgestellt, sondern auf die der Stromlieferung zu Grunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, so dass auch Stromhändler, die nicht über ein eigenes Verteilungsnetz verfügen, Letztverbraucherlieferanten sein können (vgl. Lietz, in: Danner/Theobald, Energierecht, Stand Januar 2016, Bd. 3 § 60 EEG 2014 Rn. 13 m.w.N.; Altrock, in: Altrock/Ossmann/Theobald EEG, 3. Aufl. 2011, § 37 Rn. 11).
Dem entspricht es, dass nach § 3 Nr. 25 EnWG Letztverbraucher natürliche oder juristische Personen sind, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Da mit dem die Person des Letztverbrauchers in diesem Sinne bestimmenden Kaufvertrag auch eine Lieferverpflichtung für den Verkäufer zwingend verbunden ist, kann die in § 14 Abs. 3 S. 1 EEG 2004/2006 angesprochene Belieferung keine andere sein als diejenige, zu der sich der Vertragspartner des angesprochenen Kaufvertrages verpflichtet hat.
Ist aber deshalb nach § 14 Abs. 6 S. 1 EEG 2004 / § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 nur derjenige zur Auskunftserteilung verpflichtet, der mit dem Letztverbraucher einen der Stromabnahme zu Grunde liegenden Kaufvertrag geschlossen hat, kann es für die Kenntnis des den Auskunftsanspruch nach § 14 Abs. 3 S. 1 EEG 2004/2006 begründenden Sachverhalts nicht ausreichend sein, dass dem Übertragungsnetzbetreiber (allein) die Entnahme bestimmter Strommengen aus einem Bilanzkreis einschließlich der Person des verantwortlichen Bilanzkreisbetreibers und/oder die physikalischen Zusammenhänge in Bezug auf die Stromlieferung bekannt sind oder waren oder hätten bekannt sein müssen.
Entscheidend ist allein die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Vorliegen kaufvertraglicher Beziehungen zwischen einem Letztverbraucher und dessen (kaufvertraglichem) Vertragspartner.
Eine solche Kenntnis hatten die zuständigen Mitarbeiter der Klägerin – soweit ihr deren Kenntnis zugerechnet werden kann – nicht. Wegen des Fehlens dieser Kenntnis kann der Klägerin auch nicht der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden.
(2) Eine auf die Vertragspartner der mit den Letztverbrauchern abgeschlossenen Kaufverträge bezogene Kenntnis der Klägerin hat die Beklagte – die ihrerseits geltend gemacht hat, sie selbst wisse im Wesentlichen gar nicht, ob sie (von der S AG abgesehen) Letztverbraucher beliefert habe – schon nicht dargelegt.
(3) Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von Letztverbraucherlieferungen der Beklagten im Zeitraum 2004 bis einschließlich 2006 ist jedenfalls nicht vor dem 01.01.2008 – sondern, wie ausgeführt, frühestens im Jahr 2010 – eingetreten. Einer grob fahrlässigen Unkenntnis steht entgegen, dass die Klägerin sich darauf berufen kann, sie habe jedenfalls nach ihrem Anschreiben vom 08.04.2005 auf die Richtigkeit der ihr von der Beklagten benannten Liefermengen für die hier in Rede stehenden Jahre vertrauen dürfen.
(a) Den Gläubiger trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden bejahen zu können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 – VI ZR 247/08 –, Rn. 16, juris; OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 – 13 U 153/13 –, Rn. 38, juris). Den Gläubiger trifft danach eine Nachfrageobliegenheit nur, wenn konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sind, sich der Verdacht eines möglichen Anspruchs aufdrängen muss und er eine leicht zugängliche und auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit nicht genutzt hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 213/07, juris Rn. 17; Urteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, juris Rn. 17, jeweils m. w. N.). Dementsprechend kann nur bei konkreten Anhaltspunkten für fehlende oder unvollständige EEG-Meldungen eine – den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit bei ihrer Vernachlässigung begründende – Nachforschungsobliegenheit des Übertragungsnetzbetreibers bestehen (so OLG Celle, Urteil vom 15. Mai 2014 – 13 U 153/13 –, Rn. 51, juris; Salje, Versorgungswirtschaft 2010, 84, 85 und wohl auch BGH, Urteil vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 –, BGHZ 205, 228-241, Rn. 30).
(b) Derartige konkrete Anhaltspunkte bestanden für die Klägerin im Streitfall aber nicht. Die Beklagte hat ihr mit Schreiben vom 25.04.2005 Auskünfte über Liefermengen an Letztverbraucher erteilt. Jedenfalls nachdem die Klägerin die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 08.04.2005 darauf hingewiesen hatte, dass sie eine Auskunft auch über die Belieferung von Letztverbrauchern über nicht der allgemeinen Versorgung dienende Netze und Stromleitungen erwarte, musste die Klägerin keinen Verdacht schöpfen, dass die ihr ersichtlich unter Bezug auf dieses Schreiben vom 08.04.2005 erteilte Auskunft vom 25.04.2005 unrichtig sei.
Die Klägerin konnte – ohne sich dem Vorwurf grober Fahrlässigkeit auszusetzen – davon ausgehen, dass die Beklagte den soeben angesprochenen Sinn des erwähnten Anschreibens zutreffend eingeordnet hatte.
Mit der Bezugnahme auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg vom 09.03.2004 hatte die Klägerin hinreichend verdeutlicht, dass sie von der Beklagten Auskünfte auch über solche Belieferungen von Letztverbrauchern erwartete, die außerhalb eines der allgemeinen Versorgung dienenden Leitungssystems vorgenommen wurden.
In der in dem Schreiben angesprochenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg wird nämlich eine „Abnahme- und Vergütungspflicht für jedes Elektrizitätsversorgungsunternehmen, welches Strom an Letztverbraucher liefert, unabhängig davon, ob das Unternehmen ein Netz für die allgemeine Versorgung i.S.v. § 2 Abs. 4 2. Alt. EnWG n.F. betreibt“ ausführlich begründet (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09. März 2004 – 1 U 91/03 –, juris).
Dass die Beklagte die Rechtsauffassung des OLG Naumburg – etwa mit der die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2005 teilweise tragenden, aber eben nur auf die seit dem 01.08.2004 nicht mehr geltende Gesetzeslage bezogenen Begründung – als unzutreffend hätte abtun wollen, ergab sich aus ihrer Auskunft vom 25.04.2005 auch nicht ansatzweise.
Dass die Beklagte angesichts ihrer herausgehobenen Stellung im Bereich des Stromhandels diese in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts
Naumburg nicht kannte oder nicht jedenfalls vor der Beantwortung des mehrfach angesprochenen Schreibens der Klägerin zur Kenntnis nehmen werde, musste die Klägerin ebenso wenig in Erwägung ziehen wie die fern liegende Möglichkeit, dass die Beklagte das Ansinnen der Klägerin trotz der Kenntnis der Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg allein wegen der von der Klägerin gewählten Formulierung dahin missverstehen könne, dass die Klägerin eine Auskunft nicht über sämtliche Lieferungen an Letztverbraucher erwarte. Irgendeine Begründung dafür, dass die Klägerin bei einer Lieferung über eine private Direktleitung eine Ausnahme von der ihrer Ansicht nach bestehenden Verpflichtung zur Auskunftserteilung für gegeben erachte, nicht aber bei einer Belieferung über ebenfalls allein privat betriebene „Arealnetze“, ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt. Deshalb musste die Klägerin auch nicht damit rechnen, die Beklagte werde ohne jedweden Hinweis einen solchen Unterschied in der Art der Belieferung – sollte er bestehen – allein zur Rechtfertigung einer nur eingeschränkten Auskunftserteilung heranziehen.
(c) Auch die Stellungnahme der Beklagten gab der Klägerin keinen Anlass, an der Richtigkeit und Vollständigkeit der ihr in Kenntnis des Schreibens vom 08.04.2005 erteilten Auskunft vom 25.04.2005 zu zweifeln. Denn aus dem Schreiben der Beklagten ergab sich kein Hinweis auf eine abweichende Rechtsauffassung der Beklagten oder darauf, dass der Zweck des Schreibens vom 08.04.2005 sich ohne Nachfrage nicht hinreichend erschließe. Zweifel mussten sich der Klägerin insbesondere auch deshalb nicht aufdrängen, weil – wie die Beklagte selbst betont – ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung bestimmter Lieferungen nicht erkennbar war. Denn die Beklagte konnte die von ihr gegebenenfalls zu erbringenden Ausgleichszahlungen auf die von ihr belieferten Letztverbraucher abwälzen. Dass etwaige Konzernverbundenheiten ein solches Interesse der Beklagten hätten begründen können und dass dies zudem für die Klägerin ohne Weiteres erkennbar gewesen wäre, hat auch die Beklagte nicht dargelegt.
(d) Es sind auch keine Tatsachen dargelegt, die das demnach grundsätzlich gerechtfertigte Vertrauen der Klägerin in die Richtigkeit der ihr von der Beklagten erteilten Auskünfte vor und während des hier im Streit stehenden Zeitraumes in einer Weise hätten erschüttern können, dass sich die Unkenntnis der Klägerin als Folge grober Fahrlässigkeit darstellen könnte.
(i) Aus den obigen Ausführungen ergibt sich bereits, dass die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der allgemeinen Versorgung bestimmter Letztverbraucher aus dem für die Beklagte geführten Bilanzkreis heraus insoweit nicht ausreichend sein kann, denn die Ausspeisungen aus einem Bilanzkreis müssen nicht zwingend Letztverbraucherbelieferungen des Bilanzkreisverantwortlichen sein
(vgl. OLG Hamburg Urt. v. 5.7.2016 – 9 U 156/15, BeckRS 2016, 20728). Aus diesem Grund kommt es auch auf die mit dem von der Beklagten eingeholten privaten Sachverständigengutachten vorgebrachten Tatsachen nicht an, weil – dies ist im Senatstermin eingehend erörtert und von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt worden – hierdurch nur die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin eben von den Einspeisungen und Ausspeisungen in diesem Bilanzkreis substantiiert vorgetragen und gegebenenfalls unter Beweis gestellt werden sollte. Soweit in diesem Zusammenhang auf die Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf die in dem Bilanzkreis relevanten Daten abgestellt worden ist, ist im Senatstermin ebenfalls unwidersprochen geblieben, dass dieser Zugriff der Beklagten bereits aufgrund ihrer Verantwortlichkeit für den Bilanzkreis eröffnet war und nichts über kaufvertragliche (Liefer-) Beziehungen aussagen kann, über die selbst die Beklagte keine Angaben machen kann. Ebenso wenig gab die weitere vertragliche Ausgestaltung im Zusammenhang mit dem Bilanzkreis der Klägerin Veranlassung, an der Richtigkeit der ihr erteilten Auskunft zu zweifeln. Soweit die Beklagte sich vertraglich die Nutzungsmöglichkeit für ein besonderes Modul wegen der Belieferung von Kunden zusichern ließ, war dies – wie es im Senatstermin erörtert worden ist – bereits im Zusammenhang mit der unstreitig nicht verschwiegenen Belieferung der S AG erforderlich. Soweit die Beklagte unstreitig auch für den Zugriff auf ein Modul „Handel“ optiert hatte, konnte dies allenfalls die Klägerin in der Auffassung bestärken, dass die Beklagte ungeachtet ihrer Stellung als ausschließliche Nutzerin des Bilanzkreises eben nicht sämtliche Entnahmen aus diesem Kreis zur Belieferung von Letztverbrauchern vorgesehen hatte, so dass frühestens erst derjenige, den die Beklagte unter Heranziehung des Moduls „Handel“ belieferte, seinerseits die Letztverbraucher beliefern konnte.
(ii) Gleiches gilt für die von der Beklagten herangezogene Vertragslage und Korrespondenz in der Vergangenheit und insbesondere auch für das Schreiben der Beklagten vom 01.03.2007. Auch dem lässt sich nur entnehmen, dass die Beklagte sich – zu Recht oder zu Unrecht – als „Versorger“ des Industriestandortes verstanden haben mag. Diese Einschätzung beruhte aber erneut auf der Stellung als Verantwortliche des Bilanzkreises und möglicherweise auf einem hiermit mehr oder weniger korrespondierenden Verständnis der physikalischen Versorgungsvorgänge und der angenommenen Verantwortlichkeit für zur Belieferung von Strom erforderlichen Einrichtungen. Ob die Klägerin diese Dinge unschwer wie die Beklagte hätte bewerten müssen oder bewertet hat, kann dahinstehen, weil der Klägerin sich jedenfalls Tatsachen über die kaufvertragliche Belieferungssituation an dem hier interessierenden Industriestandort aus einer solchen Bewertung nicht erschlossen hätten und insbesondere allein aus der Kenntnis der mit dem Bilanzkreis verbundenen Aufgabenzuteilungen nicht erschließen mussten. Dies folgt zwingend
daraus, dass – wie dem Senat aus dem Parallelverfahren 30 U 148/15 bekannt ist –jedenfalls die hiesige Streithelferin zu 4) und die dortige Beklagte zu 2) Stromlieferungen nicht ausschließlich als Letztverbraucherinnen verwendet haben, sondern den Strom ganz oder teilweise weiter lieferten. So hat die Streithelferin zu 1) vorgetragen, sowohl durch die Beklagte als auch durch die hiesige Streithelferin zu 4) und durch die Beklagte zu 2) des Parallelverfahrens mit Strom beliefert zu werden. Daraus folgt, dass ein Zwischenhandel tatsächlich stattgefunden hat. So hat nicht nur die Streithelferin zu 4) den von der Beklagten bezogenen Strom zumindest auch an die Streithelferin zu 1) weiter veräußert. Vielmehr muss auch die Beklagte zu 2) des Parallelverfahrens – die unstreitig nicht von der Beklagten des hiesigen Verfahrens beliefert worden ist – jedenfalls den Strom, den sie an die Streithelferin zu 1) lieferte, auf bislang unbekanntem Weg von einer der weiteren Beteiligten oder einem Dritten erworben haben.
Dass ein Rückschluss auf die vertragliche Belieferungssituation für die Klägerin nicht möglich war, folgt auch daraus, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, sie wisse (noch immer) nicht, welche der von ihr „belieferten“ Vertragspartner überhaupt Letztverbraucher in dem mehrfach angesprochenen Sinne gewesen seien.
(iii) Auch das Schreiben der Beklagten vom 06.04.2006 ließ für die Klägerin keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die zuvor erfolgte Auskunft vom 25.04.2005 unvollständig war. Die Beklagte teilte in diesem Schreiben der Klägerin die im Jahr 2005 an Letztverbraucher gelieferten Strommengen mit. Aus der Erklärung und der Bemerkung, dass sich unter den von der Beklagten belieferten Letztverbrauchern kein sogenannter Härtefall-Kunde befinde, ließ sich für die Klägerin nicht erkennen, dass über die gemeldeten Stromlieferungen an Letztverbraucher hinausgehende Lieferungen für das Jahr 2005 oder die Vorjahre verschwiegen wurden. Denn in dieser Mitteilung wurde gerade keine Einschränkung dahin vorgenommen, dass es sich bei der gemeldeten Strommenge lediglich um die über das öffentliche Stromnetz erfolgten Lieferungen an Letztverbraucher handelte. Die Erklärung erweckte vielmehr weiterhin den Eindruck, sämtliche Stromlieferungen der Beklagten an Letztverbraucher zu erfassen, unabhängig davon, ob diese über das öffentliche Stromnetz, über ein Objektnetz oder über Direktleitungen erfolgten.
(iv) Aus dem Schreiben vom 16.07.2004 lässt sich lediglich entnehmen, dass offenbar Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien bezüglich der Höhe der EEG-Ausgleichsforderung für 2003 bestanden und die Beklagte insofern insbesondere die an DSK gelieferten Strommengen nicht nachvollziehen konnte. Es ist aber nicht nachvollziehbar, welche Anhaltspunkte sich daraus für die Klägerin dafür ergeben haben sollen, dass die Erklärung der Beklagten vom 25.04.2005 unvollständig war.
(v) Auch aus dem Leitfaden zur Eigenversorgung der Bundesnetzagentur (Stand Juli 2016) kann nicht geschlossen werden, dass die Klägerin zu weitergehenden Nachfragen oder Nachforschungen verpflichtet gewesen wäre, deren Unterlassen ihr Vertrauen auf die Richtigkeit der Erklärungen der Beklagten hätte erschüttern können. Der Leitfaden beansprucht bereits nach seinem Wortlaut (S. 3 des Leitfadens) keine rechtliche Verbindlichkeit. Die Rechtslage, zu der der Leitfaden erstellt wurde, kann zudem nicht auf den hier streitigen Zeitraum übertragen werden. Bereits zum 01.01.2010 war die Ausgleichsmechanismus-Verordnung in Kraft getreten, die die Systematik des EEG-Ausgleiches im Vergleich zu dem hier maßgeblichen Zeitraum grundlegend verändert hatte. Die von dem Leitfaden erfasste Eigenversorgung wurde zudem überhaupt erst durch das EEG 2014 in der Fassung vom 01.08.2014 von der EEG-Umlagepflicht erfasst. Darüber hinaus wurden in § 61 Abs. 5 EEG 2014 Ermittlungsbefugnisse der Übertragungsnetzbetreiber gesetzlich geregelt. Solche Befugnisse der Übertragungsnetzbetreiber sah weder das EEG 2004 noch das EEG 2006 vor, so dass auch aus diesem Grund die in den Leitfaden für Eigenversorger aufgenommenen Sorgfaltspflichten der Übertragungsnetzbetreiber nicht auf die Rechtslage in dem hier streitigen Zeitraum übertragen werden können.
(vi) Anders als in den durch das Oberlandesgericht Celle (Urteil vom 15.05.2014 – 13 U 153/13 –, juris) und das Oberlandesgericht Naumburg (Urteil vom 21.05.2015 – 2 U 42/14) entschiedenen Fällen bestanden für die Klägerin auch keine sonstigen besonderen Umstände, an den EEG-Meldungen der Beklagten zu zweifeln. In dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg zugrunde liegenden Sachverhalt hatte das betreffende Elektrizitätsversorgungsunternehmen offen mitgeteilt, der Auffassung zu sein, seine Stromlieferungen seien nicht EEG-umlagepflichtig. In dem durch das Oberlandesgericht Celle entschiedenen Sachverhalt waren, wie sich aus dem Tatbestand der Vorinstanz, des Landgerichts Stade (Urteil vom 08.08.2013, Anlage K 31) ergibt, in der Vergangenheit Meldungen über Letztverbraucherlieferungen erfolgt, die ohne plausible Erklärung in den Folgejahren eingestellt wurden. So liegt der hier zu entscheidende Sacherhalt jedoch nicht. Die Beklagte hat der Klägerin durchgehend Stromlieferungen an Letztverbraucher gemeldet, ohne dass es vor der Meldung für das Jahr 2009 so erhebliche Schwankungen der gemeldeten Strommengen gegeben hätte, dass Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, die Meldungen der Beklagten seien unvollständig.
(vii) Ist nach allem kein Grund ersichtlich, dass die Klägerin an der Richtigkeit der ihr erteilten Auskünfte für den hier interessierenden Zeitraum zweifeln musste, so wurde ein Vertrauen der Klägerin in die Richtigkeit dieser Auskünfte im Gegenteil noch nachhaltig bestärkt durch die im Anschluss bzw. Zusammenhang mit diesen Auskünften erteilten Testate der von der Beklagten beauftragten Wirtschaftsprüfer vom 04.04.2006 und 18.06.2007.
Dass die Klägerin auf die Richtigkeit eines erteilten Wirtschaftsprüfertestates vertrauen durfte, ergibt sich aus der gesetzlichen Systematik. Danach bestand in dem hier maßgeblichen Zeitraum eine Aufgabenteilung, bei der es Aufgabe der Übertragungsnetzbetreiber sein sollte, den Ausgleich mit den weiteren Übertragungsnetzbetreibern (§ 14 Abs. 2 EEG 2004/2006) und den Belastungsausgleich mit den Elektrizitätsversorgungsunternehmen durchzuführen (§ 14 Abs. 3 EEG 2004/2006), während es alleinige Aufgabe der Elektrizitätsversorgungsunternehmen sein sollte, die von ihnen durchgeführten Stromlieferungen an Letztverbraucher mitzuteilen (§ 14 Abs. 6 EEG 2004 / § 14a Abs. 5 EEG 2006). Für eine Obliegenheit der Übertragungsnetzbetreiber, die ihnen gemeldeten Letztverbraucherlieferungen ohne konkrete Anhaltspunkte in Frage zu stellen oder auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, gibt der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes nichts her. Vielmehr spricht die in § 14 Abs. 6 S. 2 EEG 2004 und in § 14a Abs. 7 EEG 2006 vorgesehene Bescheinigung der gemeldeten Strommengen durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer dafür, dass dem Übertragungsnetzbetreiber die Testierung der gemeldeten Strommengen gerade eine Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Meldung geben sollte; der Übertragungsnetzbetreiber sollte auf die Richtigkeit der ihm übermittelten Verbrauchswerte vertrauen dürfen (so auch Salje, Versorgungswirtschaft 2010, 84, 85).
Dieses berechtigte Vertrauen der Klägerin in die erteilten Testate wurde auch durch die sich aus den vorgelegten sogenannten Deutschlandtestaten für 2006 (Anlage K 25) und 2007 (K26) ergebenden Informationen nicht erschüttert. Daraus ist zwar ersichtlich, dass E GmbH davon ausgegangen sei, dass innerhalb eines Objektnetzes an Letztverbraucher gelieferte Strommengen nicht der EEG-Ausgleichsverpflichtung unterlägen. E GmbH hatte die von ihr gelieferten Strommengen aber gerade nicht verschwiegen, sondern ihre abweichende Rechtsauffassung dem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber mitgeteilt. Wenn überhaupt Rückschlüsse aus diesen Testaten auf die Kenntnis möglich sind, dann allenfalls dahin, dass die Klägerin darauf vertrauen konnte, dass auch die Beklagte ebenso wie E GmbH auch solche Stromlieferungen meldete, hinsichtlich derer aus ihrer Sicht zweifelhaft erscheinen mochte, ob sie EEG-umlagepflichtig waren. Aus den Deutschlandtestaten ließen sich auch keine Anhaltspunkte dafür ableiten, dass die Auffassung der E GmbH verbreitet vorgeherrscht habe, denn aus den vorgelegten Deutschlandtestaten für die Jahre 2006 und 2007 ergeben sich lediglich wenige Einzelfälle, in denen Meinungsverschiedenheiten über die Umlagepflicht bekannt wurden.
7.
Für die Annahme einer Verwirkung fehlt es an jeglichen Anknüpfungspunkten. Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass die Klägerin seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs längere Zeit hat verstreichen lassen. In jedem Fall aber sind zu einem Zeitmoment hinzutretende zusätzliche Umstände, durch die die Klägerin bei der Beklagten schutzwürdiges Vertrauen darauf erweckt hätte, bestehende Ansprüche nicht mehr geltend zu machen, oder durch die sich das Verhalten der Klägerin als widersprüchlich darstellen würde, weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 –, BGHZ 205, 228-241, Rn. 31).
8.
Schließlich sind weder der Auskunftsanspruch des Übertragungsnetzbetreibers gegen das Elektrizitätsversorgungsunternehmen gemäß § 14 Abs. 6 EEG 2004 und § 14a Abs. 5, 7 EEG 2006 noch der hierdurch vorbereitete Vergütungsanspruch sowie das System der bundesweiten Ausgleichsregelung nach § 14 EEG 2004 und § 14 EEG 2006 als Beihilfen gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV (jetzt: Art. 107 Abs. 1 AEUV) anzusehen (BGH, Urteil vom 06. Mai 2015 – VIII ZR 56/14 –, BGHZ 205, 228-241).
IV.
Die Kostenentscheidung war ausschließlich für die Kosten des Berufungsverfahrens zu treffen und ergeht nach §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
1. Eine Rechtssache hat dann grundsätzliche Bedeutung, wenn sie entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen aufwirft, die sich über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, oder wenn andere (tatsächliche oder wirtschaftliche) Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren (vgl. – in unterschiedlichen Formulierungen – BGHZ 151, 221 = NJW 2002, 3029; NJW 2002, 2957; BGHZ 152, 182 = NJW 2003, 65; NJW 2003, 2319; NJW-RR 2004, 537).
Die Entscheidung der Rechtsfrage, ob die Durchführung des EEG-Belastungsausgleiches für die Jahre 2004 bis 2008 auch heute noch möglich ist, der Frage worauf sich die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin iSd § 199 Abs. 1 BGB beziehen musste und welche Nachforschungsobliegenheiten die Klägerin trafen, hat der Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen. Die Entscheidung des Senats fügt sich in den durch die Entscheidungen vorgezeichneten Kontext ein.
Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich oder vorgetragen, die die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung deshalb rechtfertigen, weil die Rechtsfrage in besonderem Maße die Interessen der Allgemeinheit berührt. Die weiteren entscheidungserheblichen Gesichtspunkte sind lediglich einzelfallbezogen und deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung.
2. Mit der Entscheidung weicht der Senat – insbesondere im Hinblick auf die zitierten Urteile des Bundesgerichtshofs, der Oberlandesgerichte Celle, Hamburg und Naumburg – auch nicht von einer bereits ergangenen Entscheidung eines höherrangigen oder eines gleichgeordneten anderen Gerichts ab.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 14a EEG 2004/2006 anwendbar. Zwar sei in Art. 7 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der erneuerbaren Energien vom 25.10.2008 und in § 66 EEG 2009 keine Fortgeltung dieser Vorschriften
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 4, 5 Strom NZV
§§ 14, 14a EEG
§§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 16 EEG
§ 14 EEG
§ 14a EEG
§ 66 EEG
§ 242 BGB
§ 167 ZPO
§ 195 BGB
§ 60 EEG
§ 14 Abs. 6 EEG
§ 14a Abs. 5, 7 EEG
§ 103 Abs. 6 EEG
§ 37 Abs. 5 S. 2 EEG
§ 60 Abs. 4 S. 2 EEG
§ 14 Abs. 4 EEG
§ 16 Abs. 1 EEG
§ 66 Abs. 5 EEG
§ 16 Abs. 8 EEG
§ 16 Abs. 6 EEG
§ 14 Abs. 3 S. 6 EEG
§ 3 Abs. 3 Nr. 5 AusglMechV
§ 14 Abs. 3 EEG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 14a Abs. 5, 7  EEG
§ 14 Abs. 6 S. 1 EEG
§ 14 Abs. 3 Satz 6 EEG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 14a Abs. 5 EEG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 3 S. 1 EEG
§ 3 Nr. 25 EnWG
§ 2 Abs. 4 2. Alt. EnWG
§ 61 Abs. 5 EEG
§ 14 Abs. 2 EEG
§ 14 Abs. 6 S. 2 EEG
§ 14a Abs. 7 EEG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 GG
Art. 170 EGBGB
Art. 87 Abs. 1 EGV
Art. 107 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 1129
BGHZ 92, 62
BGHZ 205, 228
BGHZ 126, 109
NJW 2009, 1598
BGHZ 151, 221
NJW 2002, 3029
NJW 2002, 2957
BGHZ 152, 182
NJW 2003, 65
NJW 2003, 2319
NJW-RR 2004, 537
3 O 365/13
2 AG vom 18.06
2 AG vom 30.05
2 AG vom 30.04
2 AG vom 20.05
VIII ZR 35/09
4 EEG 2004/20
1 EEG 2004/20
8 EEG 2004/20
6 EEG 2004/20
14a EEG 2004/20
30 U 148/15
13 U 153/13
X ZR 34/83
VIII ZR 308/09 R
VIII ZR 56/14
3 EEG 2004/20
2 U 53/12
X ZR 82/92
2 W 33/12
9 U 156/15
VI ZR 247/08
VII ZR 213/07
VI ZR 9/11
1 U 91/03
2 U 42/14
2 EEG 2004/20