Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-14, Aktenzeichen 26 TaBV 1954/09
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0114.26TABV1954.09.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 15.07.2009 - 59 BV 5674/09 - wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Arbeitgeberin macht mit dem Verfahren noch die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von drei Belegschaftsmitgliedern geltend und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit ihrer vorläufigen Einstellung.
Die Arbeitgeberin betreibt ua. ein Spielcasino in der 37. Etage des P. I. Hotels am A. in Berlin. Aufgrund steigender Popularität bot sie ab Oktober 2007 das Pokerspiel in der Variante „Texas Hold’em“ an. Dazu wurden zunächst intern eigene Mitarbeiter geschult, die entsprechendes Interesse bekundet hatten. Anfang 2008 suchte sie weitere Pokercroupiers. Der Betriebsrat hatte zuvor allgemein die interne Ausschreibung von Stellen beantragt. Am 20. Februar 2008 schrieb die Arbeitgeberin Stellen aus. In der Ausschreibung heißt es:
„Für unser Casino Berlin suchen wir Studenten (m/w), die als studienbegleitende Teilzeittätigkeit an einer Ausbildung zum Poker-Dealer interessiert sind.
…
Sie werden in einem dreiwöchigen Abendlehrgang von Sonntag bis Donnerstag von 19:00 Uhr bis 22:00 Uhr ausgebildet.“
Die Ausschreibung wurde auf der Internetseite der Arbeitgeberin „online“ geschaltet und nicht mehr gesondert im Betrieb ausgehängt. Interne Ausschreibungen sind bei der Arbeitgeberin anders gestaltet und werden im Schaukasten der Direktorin ausgehängt. Darauf bewarben sich ua. eine Frau B. sowie die Herren J. N., F. Ch. und A. von A.. Der Betriebsrat stimmte der Einstellung nicht zu. Im Rahmen des damals folgenden Zustimmungsersetzungsverfahrens vertrat die Arbeitgeberin die Auffassung, der Betriebsrat könne eine innerbetriebliche Stellenausschreibung nicht verlangen. Die Arbeitgeberin stellte sieben Studentinnen und Studenten, darunter die im Antrag genannten Personen, nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung befristet für die Zeit vom 4. April 2008 bis zum 31. März 2009 ein. Der Betriebsrat erteilte seine Zustimmung später im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens. Drei Studenten schieden aus unterschiedlichen Gründen aus.
Da das Pokerspiel gut nachgefragt wurde, beabsichtigte die Arbeitgeberin, die verbliebenen vier Personen für ein Jahr befristet weiterzubeschäftigen. Weitere studentische Aushilfen beschäftigte die Arbeitgeberin nicht. Mit Schreiben vom 4. März 2009 beantragte sie insoweit die Zustimmung des Betriebsrats. Am 8. März 2009 widersprach der Betriebsrat der Weiterbeschäftigung ua. mit der Begründung, die interne Ausschreibung nach § 93 BetrVG sei unterblieben. Außerdem erlitten andere punktbesoldete Belegschaftsmitglieder finanzielle Nachteile durch den Einsatz der Aushilfskräfte. Hintergrund ist auch ein Streit unter den Beteiligten, ob Aushilfen aus dem Tronc zu vergüten sind. Darüber hinaus sei zu befürchten, dass die befristete Weiterbeschäftigung zu einer Verringerung des fest angestellten Personals führe.
Mit Schreiben vom 18. März 2009 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass sie die befristete Weiterbeschäftigung nach § 100 BetrVG als vorläufige personelle Maßnahme wegen Dringlichkeit ab dem 1. April 2009 durchführen werde. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 19. März 2009 der vorläufigen Durchführung der Maßnahme. Es sei nicht einzusehen, dass die Arbeitgeberin Aushilfen einsetze und nicht die Zahl der fest angestellten Mitarbeiter erhöhe.
Mit ihrem bei Gericht am 23. März 2009 eingegangenem Schriftsatz hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat die Ansicht vertreten, der internen Stellenausschreibung habe es nicht „nochmals“ bedurft. Diesem Erfordernis sei bereits durch die Ausschreibung vom 20. Februar 2008 genügt gewesen. Eine interne Ausschreibung sei nicht mehr vorgenommen worden, so die Arbeitgeberin erstinstanzlich, da die Pokerausbildung sich an Studenten gerichtet habe und solche bei ihr nicht beschäftigt worden seien. Alles andere wäre reine Förmelei. Für andere punktbesoldete Belegschaftsmitglieder seien schon deshalb keine Nachteile durch den Einsatz von Aushilfen zu befürchten gewesen, da das Troncaufkommen nicht mehr ausreiche, um die Mitarbeiter des Klassischen Spiels über die garantierte Punktvergütung hinaus zu entlohnen. Das spieltechnische Personal erhalte lediglich die Mindestvergütung. Für eine Verringerung des fest angestellten Personals wegen des Einsatzes der Aushilfen gebe es keine Anhaltspunkte. Die Kündigungen aus dem Jahr 2006 wegen des rückläufigen „Französischen Rouletts“ hätten nichts mit der Einstellung der Aushilfen zu tun gehabt.
Das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Durchführung der Maßnahme überwiege. Das Pokerspiel erfreue sich wachsender Beliebtheit, werde gut angenommen und solle auch weiterhin angeboten werden. Außerdem wolle sie nicht gegenüber der Konkurrenz ins Hintertreffen geraten, die am P. Platz ebenfalls das Pokerspiel anbiete. Mit vorhandenem Personal sei angesichts des gestiegenen Interesses der Bedarf nicht mehr zu decken gewesen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1.
die Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter H. B., J. N., F. Ch. und A. von A. als Poker Croupier-Aushilfe für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2010 bei einer Eingruppierung in die Vergütung für Aushilfskräfte gemäß Ziffer 1.1 der Anlage 1 des zwischen der Antragstellerin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 23. Oktober 2003 zu ersetzen,
2.
festzustellen, dass die befristete Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter H. B., J. N., F. Ch. und A. von A. als Poker Croupier-Aushilfe für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2010 bei einer Eingruppierung nach Ziffer 1.1 der Anlage 1 des zwischen der Antragstellerin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 23. Oktober 2003 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Entgegen der Darstellung der Arbeitgeberin seien Anfang 2008 lediglich Ausbildungsstellen ausgeschrieben worden. Es habe sich auch nicht um eine innerbetriebliche Ausschreibung gehandelt. Ein innerbetrieblicher Aushang im Schaukasten der Direktion sei nicht erfolgt. Diese sei unabhängig davon aber auch bei einer Verlängerung des befristeten Vertrages erforderlich gewesen. Der Betriebsrat hat darüber hinaus die aus seiner Sicht bestehenden negativen finanziellen Auswirkungen beschrieben. Außerdem seien im September 2006 acht fest angestellte Mitarbeiter entlassen und im Oktober 2007 sieben Aushilfen eingestellt worden.
Die Einstellung sei auch nicht dringlich. Bereits seit Anfang 2008 sei der Arbeitgeberin aufgrund der damals verweigerten Zustimmung bekannt gewesen, dass er eine innerbetriebliche Ausschreibung für erforderlich halte. Sie habe die Möglichkeit gehabt, das Verfahren frühzeitig einzuleiten. Außerdem habe die Möglichkeit bestanden, das Pokerspiel mit vorhandenem Personal aufrechtzuerhalten.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen und das im Wesentlichen damit begründet, dass die Arbeitgeberin die nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung unterlassen habe. Ein sachlicher Grund für die vorläufige Weiterbeschäftigung könne nicht festgestellt werden, da die Arbeitgeberin sich durch ihr Vorgehen selbst in Zugzwang gebracht habe. Ihr sei ua. aus dem vorangegangenen Verfahren bekannt gewesen, dass der Betriebsrat auf der internen Ausschreibung bestehe. Sie habe angesichts der Befristung auch frühzeitig Kenntnis von dem erneuten Einstellungserfordernis gehabt.
Die Arbeitgeberin hat gegen den ihr am 20. August 2009 zugestellten Beschluss am 3. September 2009 beim Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt und diese – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 20. November 2009 – mit einem beim Landesarbeitsgericht am 18. November 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Arbeitgeberin wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie habe die Verpflichtung zur internen Stellenausschreibung, die sie nicht bestreiten wolle, bereits vor der ursprünglichen Einstellung erfüllt. Einer erneuten Ausschreibung habe es bei der befristeten Verlängerung nicht bedurft, da die bisherigen Stelleninhaber berücksichtigt werden sollten und eine Auswahl mangels vergleichbarer bzw. potenziell geeigneter Belegschaftsmitglieder nicht angestanden habe. Die erwünschte Aufrechterhaltung des Pokerbetriebs stelle einen sachlichen Grund für die vorläufige Weiterbeschäftigung dar.
Sie beantragt im Ergebnis – nach Erledigungserklärung hinsichtlich der Mitarbeiterin B., die zwischenzeitlich ausgeschieden ist - noch,
die Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Weiterbeschäftigung der Belegschaftsmitglieder J. N., F. Ch. und A. von A. als Poker Croupier-Aushilfen für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2010 bei einer Eingruppierung in die Vergütung für Aushilfskräfte gemäß Nr. 1.1 der Anlage 1 des zwischen der Antragstellerin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 23. Oktober 2003 zu ersetzen,
festzustellen, dass die befristete Weiterbeschäftigung der unter 1. genannten Belegschaftsmitglieder als Poker Croupier-Aushilfen für den Zeitraum vom 1. April 2009 bis zum 31. März 2010 bei einer Eingruppierung in die Vergütung für Aushilfskräfte nach Nr. 1.1 der Anlage 1 des zwischen der Antragstellerin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen abgeschlossenen Entgelttarifvertrages vom 23. Oktober 2003 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er wiederholt ebenfalls im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Eine Vorfestlegung hinsichtlich der Auswahlentscheidung sei unzulässig. Im Übrigen sei das Verfahren aber auch angesichts eines weiteren Zustimmungsersetzungsverfahrens hinsichtlich derselben Belegschaftsmitglieder erledigt. Insoweit ist unter den Beteiligten unstreitig, dass die Arbeitgeberin nach der erstinstanzlichen Entscheidung – allerdings unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung im vorliegenden Verfahren – die Stellen intern ausgeschrieben und erneut um Zustimmung durch den Betriebsrat gebeten hat, die dieser wiederum ablehnte, was zur Einleitung eines weiteren Zustimmungsersetzungsverfahrens durch die Arbeitgeberin führte. Im Rahmen der zweiten Einstellungsrunde sei auch eine interne Bewerbung abgegeben worden. Auch das bestreitet die Arbeitgeberin nicht.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten vom 18. November und 21. Dezember 2009, den Schriftsatz vom 8. Januar 2010 und das Protokoll der Anhörung vom 14. Januar 2010.
II. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Anträge der Arbeitgeberin zu Recht zurückgewiesen.
1) Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Ihre Antragsbefugnis folgt aus § 99 Abs. 4 BetrVG. Der Zulässigkeit des Antrags steht das weitere, von ihr im September 2009 beim Arbeitsgericht anhängig gemachte Zustimmungsersetzungsverfahren nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob es sich in beiden Verfahren um denselben prozessualen Streitgegenstand handelt. Sollte das der Fall sein, hätte dies gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO allenfalls die Unzulässigkeit des Antrags in dem später rechtshängig gewordenen Verfahren zur Folge. Dagegen bliebe die Zulässigkeit des im vorliegenden Verfahren gestellten Antrags unberührt. Weitere Personen - wie insbesondere etwa die betroffenen Belegschaftsmitglieder - sind nach § 83 Abs. 3 ArbGG nicht beteiligt (vgl. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 = NZA 2005, 424 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 1, zu B I der Gründe).
2) Der Zustimmungsersetzungsantrag ist aber unbegründet. Der vom Betriebsrat geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG liegt vor. Die Arbeitgeberin hätte die Stellen intern ausschreiben müssen. Das ist zu keinem Zeitpunkt geschehen.
a) Der Betriebsrat hat seine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG form- und fristgerecht verweigert. Er hat der Arbeitgeberin die Zustimmungsverweigerung innerhalb einer Woche nach seiner Unterrichtung unter Angabe der Gründe schriftlich mitgeteilt. Für eine ordnungsgemäße Zustimmungsverweigerung ist es ausreichend, wenn sich die dem Arbeitgeber schriftlich mitgeteilten Gründe einem oder mehreren der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgeführten Tatbestände zuordnen lassen. Dies ist hier der Fall. Der Betriebsrat hat in seinem Schreiben vom 8. März 2009 ua. den Bezug auf den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG hinreichend deutlich gemacht.
b) Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht etwa wegen des während des Verfahrens von der Arbeitgeberin vorsorglich erneut gestellten Zustimmungsantrags gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als bereits erteilt. Die Zustimmungsverweigerung verlor ihre Wirkung nicht dadurch, dass die Arbeitgeberin vorsorglich nochmals einen Antrag auf Zustimmung zur Einstellung stellte. Eine andere Beurteilung wäre nur geboten, wenn die Arbeitgeberin von der ursprünglich beabsichtigten Einstellung Abstand genommen und ein Mitbestimmungsverfahren zu einer eigenständigen, neuen personellen Einzelmaßnahme eingeleitet hätte. Dann hätte sich das vorliegende Verfahren erledigt (vgl. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 = NZA 2005, 424 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 1, zu B II 2 der Gründe). Dies ist aber nicht der Fall. Die Arbeitgeberin beabsichtigt weiterhin entsprechend ihrem ursprünglichen Antrag die Einstellung der betroffenen Arbeitnehmer. Dem steht auch nicht entgegen, dass der zunächst vorgesehene Einstellungstermin durch Zeitablauf überholt ist und die drei Studenten seitdem auf Grund der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme tatsächlich bereits beschäftigt werden. Gegenstand des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens ist vielmehr nach wie vor deren Einstellung.
c) Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, kann der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung jedenfalls auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG stützen.
Der Betriebsrat hat vor dem Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmung zur Einstellung verlangt, dass Arbeitsplätze allgemein innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Die Ausschreibung der Stellen war nicht ausnahmsweise entbehrlich, weder weil die Arbeitgeberin davon ausgegangen ist, dass interne Bewerber nicht vorhanden sein würden, noch weil es sich um eine wiederholte befristete Besetzung von Stellen handelte.
aa) Der Umstand, dass sich auf eine interne Ausschreibung mit großer Wahrscheinlichkeit keine Belegschaftsmitglieder beworben hätten, stand dem Erfordernis der Ausschreibung nicht entgegen.
(1) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 93 BetrVG ist der Arbeitgeber in jedem Fall einer Stellenbesetzung nach entsprechender Aufforderung durch den Betriebsrat zur internen Ausschreibung verpflichtet. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG sanktioniert uneingeschränkt alle Fälle, in denen der Arbeitgeber von diesem Erfordernis abweicht. Dieses Ergebnis wird durch Sinn und Zweck der internen Stellenausschreibung bestätigt. Zweck der Regelung in § 93 BetrVG ist es, innerbetrieblichen Bewerbern Kenntnis von einer freien Stelle zu vermitteln und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an dieser Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Die Vorschrift soll den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt erschließen und im Betrieb selbst vorhandene Möglichkeiten des Personaleinsatzes aktivieren. Außerdem sollen Verärgerung und Beunruhigungen der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz eines möglicherweise im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots vermieden werden (vgl. BAG 23. Februar 1988 - 1 ABR 82/86 - AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972 = NZA 1988, 551 = EzA § 93 BetrVG 1972 Nr 3, zu B I 1 der Gründe; 27. Juli1993 - 1 ABR 7/93 - AP Nr. 3 zu § 93 BetrVG 1972 = NZA 1994, 92 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 115). Es soll also ua. für die Belegschaftsmitglieder die Sicherheit geschaffen werden, dass sie nicht mit einer externen Besetzung freier Stellen rechnen muss, ohne selbst die Möglichkeit gehabt zu haben, sich auf die Stellen bewerben zu können. Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn die Gewissheit besteht, dass sämtliche Stellen ausgeschrieben werden. Anhand der uneingeschränkten Verpflichtung zur internen Ausschreibung überlässt es der Gesetzgeber (Begründung Regierungsentwurf BT-Drucks. VI/1786, S. 50) der Belegschaft, ein evtl. vorhandenes Potential aufzudecken. Eine vorherige Einschätzung durch den Arbeitgeber ist damit nicht vereinbar. Müsste die Belegschaft davon ausgehen, dass der Arbeitgeber selbst darüber befinden kann, ob jemand für die Stelle zur Verfügung steht, müsste sie auch mit einer Fehleinschätzung rechnen. Gerade hiervor soll sie aber bewahrt werden. Diese Zielstellung lässt Ausnahmen nicht zu (so auch Hessisches LAG 2. November 1999 - 4 TaBV 31/99 - AP Nr. 7 zu § 93 BetrVG 1972, zu II 2 c der Gründe; LAG Hamm – 31. Oktober 2000 - 13 TaBV 47/00 - LAGE § 93 BetrVG 1972 Nr. 3, zu II der Gründe aE.; Fitting § 99 Rn. 248; Münch-ArbR/ Matthes § 263 Rn. 64; HaKo-BetrVG/ Kreuder § 99 Rn. 62; GK-BetrVG/ Kraft § 99 Rn. 167; DKK/ Kittner-Bachner § 99 Rn. 201; WPK/ Preis § 99 Rn. 55).
bb) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin war eine Ausschreibung auch nicht entbehrlich, weil es sich nicht um eine Erstbesetzung, sondern um eine Wiederbesetzung handelte.(1) Die Stellen hätten zum Zeitpunkt der beabsichtigten Wiederbesetzung intern ausgeschrieben werden müssen. Eine Ausschreibung zum Zeitpunkt der erstmaligen befristeten Besetzung einer Stelle genügt den Anforderungen des § 93 BetrVG nicht. Eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mit dem Ziel einer befristeten Beschäftigung stellt zugleich die Besetzung eines Arbeitsplatzes iSd. § 93 BetrVG dar. Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus ist eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Dass der Betriebsrat an der Weiterbeschäftigung eines bis dahin befristet eingestellten Arbeitnehmers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu beteiligen ist, folgt insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts. Dieses dient in erster Linie den kollektiven Interessen der Belegschaft . Diese sind berührt, wenn ein Arbeitnehmer über den zunächst mit Zustimmung des Betriebsrats vorgesehenen Zeitpunkt hinaus im Betrieb verbleibt (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 30/08 - NZA 2009, 1162 = ZTR 2009, 669, B III 2 c der Gründe, mwN.).(2) Im Jahr 2009, also zum Zeitpunkt des beabsichtigten Abschlusses neuer befristeter Arbeitsverträge, sind die Stellen nicht ausgeschrieben worden.cc) Unabhängig davon sind die Stellen auch zu keinem anderen Zeitpunkt - insbesondere nicht im Februar 2008 - in einer den Anforderungen des § 93 BetrVG genügenden Art und Weise ausgeschrieben worden. Zum einen bezog sich die dem Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 24. März 2009 als Anlage A1 beigefügte Ausschreibung nicht auf eine befristete Beschäftigung als Poker-Dealer, sondern zunächst nur auf eine Ausbildung zu Poker-Dealern. Zum anderen handelte es sich nicht um eine interne, sondern um eine externe Ausschreibung. Interne Ausschreibungen werden im Betrieb der Arbeitgeberin in einem dafür vorgesehenen Schaukasten ausgehängt. Das ist hier nicht geschehen. Erstinstanzlich vertrat das auch die Arbeitgeberin in dem Schriftsatz vom 25. Juni 2009 noch selbst („... eine Ausschreibung vornahm, und zwar notwendigerweise nicht mehr innerbetrieblich, sondern außerbetrieblich, für die Ausbildung von Pokerdealern …“). Die Ausschreibung war auch eindeutig nicht an die Belegschaft, sondern an Studenten gerichtet.d) Der Betriebsrat handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich, indem er sich auf sein Widerspruchsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG beruft.
aa) Ob die Wahrnehmung des Widerspruchsrechts nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein kann (so Richardi/ Thüsing § 99 Rn. 238; GK-BetrVG/ Kraft § 99 Rn. 167; HSWGNR/ Schlochauer § 99 Rn. 133, für Fälle, in denen feststeht, dass kein Arbeitnehmer für den freien Arbeitsplatz in Betracht kommt; aA.: WPK/ Preis § 99 Rn. 55; DKK/ Kittner-Bachner § 99 Rn. 201; Fitting § 99 Rn. 248), kann hier dahinstehen. In Betracht kämen allenfalls Extremfälle. Der Betriebsrat nimmt im Regelfall die ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte wahr, die ihm bewusst im oben unter aa) beschriebenen Umfang zugesprochen worden sind, um die mit der Intention des Gesetzgebers verbundenen Ziele durchsetzen zu können. bb) Hier war der Widerspruch des Betriebsrats schon nicht rechtsmissbräuchlich, weil nicht mit Sicherheit feststand, dass sich kein Belegschaftsmitglied auf die ausgeschriebenen Stellen bewerben würde. Allein der Umstand, dass es sich um befristete Stellen handelte, die uU. auch niedriger vergütet werden, begründet zwar eine – vermutlich auch überwiegende – Wahrscheinlichkeit gegen ein Interesse der Belegschaftsmitglieder an den Stellen. Mit Sicherheit ausgeschlossen ist ein solches aber nicht. Die Motivation der Mitarbeiter (zB. ein Interesse an Teilzeitarbeit, die mit der Stelle verbundenen Arbeitszeiten, die Tätigkeit selbst usw.) ist regelmäßig nicht vorhersehbar. Gerade weil das so ist, sieht das Gesetz die generelle Ausschreibungspflicht vor, sobald der Betriebsrat sie beantragt hat. Der vorliegende Sachverhalt bestätigt dieses Ergebnis. In der zweiten Einstellungsrunde gab es nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Betriebsrats eine innerbetriebliche Bewerbung.
3) Der Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.
a) Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen nach der Mitteilung des Betriebsrats beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war (§ 100 Abs. 2 BetrVG). Diese Frist ist hier gewahrt.
b) Eine dringende Erforderlichkeit im Sinne des § 100 BetrVG liegt nur vor, wenn ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber im Interesse des Betriebes alsbald handeln muss, die geplante Maßnahme also keinen Aufschub verträgt. Das Merkmal "aus sachlichen Gründen" macht auch deutlich, dass die Dringlichkeit auf vom Arbeitgeber nicht rechtzeitig voraussehbaren Umständen beruhen muss. Der Arbeitgeber darf sich also nicht selbst bewusst in Zugzwang setzen, um nach § 100 BetrVG handeln zu können. Die Maßnahme muss wirklich notwendig sein, es darf kein zumutbarer anderer Weg zur Verfügung stehen (vgl. LAG Hamm 31. Juli 2009 - 10 TaBV 9/09 – Juris, zu II 2 der Gründe, mwN.).
c) Die Arbeitgeberin hat bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Tätigkeit der Aushilfen nicht vorübergehend durch die Stammbelegschaft hätte bewältigt werden können. Dem entsprechenden Vortrag des Betriebsrats ist sie nicht mit Argumenten entgegengetreten. Es ist aber nicht ausreichend vorzutragen, dass die Maßnahme zur Aufrechterhaltung des Spielbetriebs erforderlich war, sondern auch, warum das konkret der Fall gewesen sein soll. Dazu hätte es jedenfalls der Darlegung des Umfangs der Tätigkeit bedurft und konkreter Angaben zur Auslastung der Stammbelegschaft. Nur daraus wäre auch abzuleiten gewesen, dass gerade der Einsatz von vier Aushilfskräften dringen erforderlich gewesen ist, zumal zum Zeitpunkt der Anhörung im Beschwerdeverfahren nur noch drei dieser Aushilfskräfte beschäftigt wurden.
Im Übrigen hat die Arbeitgeberin die Dringlichkeit durch ihr Verhalten jedenfalls nicht unerheblich mitverursacht. Es war absehbar, dass eine unterbliebene interne Ausschreibung den Betriebsrat dazu veranlassen würde, der Einstellung zu widersprechen. Dieser Gesichtspunkt war bereits Streitpunkt in einem vorangegangenen Rechtsstreit. Die Arbeitgeberin hatte es daher in der Hand, durch rechtstreues Verhalten jedenfalls diesen Widerspruchsgrund nicht entstehen zu lassen, zumal im Ergebnis nach nahezu allen in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur hierzu vertretenen Standpunkten die interne Ausschreibung erforderlich gewesen wäre, aber zu keinem Zeitpunkt durchgeführt worden ist. Bei einer früheren Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens hätte zudem jedenfalls eine Einschätzung des Arbeitsgerichts vorliegen können.
III. Die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des erledigten Teils erfolgte gesondert.
IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 424
NZA 1988, 551
NZA 1994, 92
NZA 2009, 1162
59 BV 5674/09
1 ABR 54/03
1 ABR 82/86
1 ABR 7/93
4 TaBV 31/99
13 TaBV 47/00
1 ABR 30/08
10 TaBV 9/09