Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-02, Aktenzeichen 12 B 79/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:0402.12B79.18.00

Tenor:
Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung.
Der am …..1960 geborene Antragsteller ist Polizeihauptkommissar. Er verrichtet seinen Dienst bei der Bundespolizeiinspektion ….in ….(……..). In den Jahren 2011 bis 2018 traten bei ihm erhöhte krankheitsbedingte Fehlzeiten auf (im Jahr 2000: 183 Tage, 2014: 90 Tage, 2015: 154 Tage, 2016: 46 Tage, 2017: 102 Tage und 2018: 164 Tage).
Nach einer durchgehenden Krankmeldung vom 01.11.2012 bis 21.06.2013 wurde am 15.07.2013 ein betriebsärztliches Gutachten erstellt. Dieses kam zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller keinen Borddienst, keinen Sport und kein Einsatztraining absolvieren könne.
Es folgten mehrere Untersuchungen des polizeiärztlichen Dienstes des Direktionsbereichs Bundespolizei ….in ….(14.10.2013, 11.04.2014, 08.07.2014 und 07.04.2015). Zusammenfassend wurden folgende Verwendungseinschränkungen festgestellt: Sport nach eigenem Ermessen, kein Einsatztraining, gesundheitliche Bedenken bei Nutzung schweren Atemschutzgeräts. Die Seediensttauglichkeit sei gegeben.
Im Zusammenhang mit einer erneuten krankheitsbedingten Ausfallzeit vom 08.09.2014 bis 12.08.2015 reichte der Antragsteller im Dezember 2015 ein Attest seines Hausarztes ein, demnach er ohne Einschränkungen einsatzfähig sei.
Es erfolgten zwei arbeitsmedizinische Untersuchungen, die in einem Fall Tätigkeiten mit körperlichen Auseinandersetzungen in Einsatzsituationen mit erhöhtem Verletzungsrisiko ausschlossen und im anderen Fall die Seediensttauglichkeit ohne Einschränkung bestätigten.
Der Antragsteller reichte im Oktober 2016 und Juni 2017 erneut hausärztliche Atteste ein, nach denen Sport und Einsatztraining jeweils bis Ende des Jahres nur nach eigenem Ermessen erfolgen sollten.
Bei der letzten betriebsärztlichen Untersuchung am 01.03.2018 ergaben sich Einschränkungen bezüglich des zu schonenden linken Armes, die Vorgabe sportliche Belastung nur nach selbstständiger Steuerung sowie keine Tätigkeit in geschlossener Ordnung und mit absehbarer Gewalt oder unter Absturzgefahr vorzunehmen.
Am 18.07.2018 erstellte der Hausarzt des Antragstellers ein Attest, nach dem der Antragsteller voraussichtlich ab Ende August 2018 wieder dienstfähig sei.
Zum 04.09.2018 erfolgte eine Umsetzung des Antragstellers bis zum 03.12.2018 auf eine Sachbearbeiterstelle im Sachbereich…..– Lage und Einsatzzentrale, auf den er sich im Anschluss bewarb und auf dem er bis heute tätig ist.
Am 20.09.2018 erließ die Antragsgegnerin eine Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung beim Sozialmedizinischen Dienst am 14.11.2018. Sie begründete diese mit den weit überdurchschnittlichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten. Darüber hinaus verwies sie auf die Ergebnisse der letzten betriebsärztlichen Untersuchung und führte aus, dass diese Einschränkungen mit einer Polizeidienstfähigkeit nicht vereinbar seien. Es bestünden Zweifel an der Polizei- und allgemeinen Dienstfähigkeit bzw. deren Wiederherstellbarkeit.
Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller am 22.10.2018 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er vor, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine dauernde Dienstunfähigkeit vorlägen. Dies gelte vor allem im Hinblick auf die behaupteten Zweifel an der allgemeinen Dienstfähigkeit.
Der Antragsteller sagte den Termin zur ärztlichen Untersuchung am 14.11.2018 mit Attest aufgrund von Reiseunfähigkeit ab.
Am 19.11.2018 lud die Antragsgegnerin zu einem neuen Termin, dem 12.02.2019, ein.
Daraufhin hat der Antragsteller am 14.11.2018 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
Zur Begründung trägt er vor, es fehle in der Anordnung an der Darlegung tatsächlicher Umstände, die auf den Verlust der allgemeinen Dienstfähigkeit hindeuten würden. Die in Bezug genommenen Verwendungseinschränkungen beträfen lediglich die Polizeidienstfähigkeit nicht aber die allgemeine Dienstfähigkeit, etwa im Hinblick auf eine Verwendung im allgemeinen Verwaltungsdienst. Der bloße Hinweis auf lange Fehlzeiten reiche nicht aus, um den Begründungsanforderungen an eine Untersuchungsanordnung zu genügen. Darüber hinaus seien die Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung unzureichend. Die Anordnung mache zwar Angaben zu vorgesehenen Untersuchungsinhalten, diese seien aber in keiner Form eingegrenzt, wie es erforderlich gewesen sei. Dies gelte auch im Hinblick auf die im Schreiben angeordnete Untersuchung des Suchtverhaltens, welche er, bei dem eine entsprechende Problematik nie bestanden habe, als herabwürdigend empfinde.
Der Antragsteller beantragt (sinngemäß),
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzutragen, ihn vorläufig von der Verpflichtung zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 20.09.2018 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt sie vor, maßgeblich für die Anordnung seien die seit Jahren bestehenden weit überdurchschnittlichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Antragstellers gewesen. Der Anordnung seien insofern konkrete Gründe – die überdurchschnittlichen Fehlzeiten und Verwendungseinschränkungen – zu entnehmen. Darüber hinaus beinhalte die Untersuchungsanordnung Angaben zur Art und Umfang der Untersuchung in Form präziser Fragestellungen, an denen sich der zuständige Arzt bzw. Ärztin orientieren könne. Die Untersuchung eines möglichen Suchtverhaltens erfolge im Rahmen einer umfassenden Anamnese, wobei Alkohol-und Nikotinkonsum dort nur beispielhaft aufgeführt seien. Es handele sich keineswegs um eine Unterstellung dieser Problematik. Es könne dem begutachtenden Arzt/Ärztin jedoch nicht verwehrt werden, den Beamten auch dahingehend zu befragen. Abschließend verfüge sie nicht über medizinisch belastbare Informationen im Hinblick auf das bei dem Antragsteller vorliegende Krankheitsbild.
Die Kammer hat auf Antrag des Antragstellers vom 06.02.2019 am 11.02.2019 im Wege der Zwischenentscheidung beschlossen, dass der Antragsgegnerin einstweilen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Kammer über den vorliegenden Anordnungsantrag untersagt wird, die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung zu vollziehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist zulässig aber unbegründet.
1. Der Antrag ist zulässig. Statthafte Antragsart ist die einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Die Anordnung des Dienstherrn gegenüber einem Beamten, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, stellt mangels Außenwirkung keinen Verwaltungsakt dar (vgl. in ständiger Rspr.: BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 – 2 C 17.10 – Juris Rn. 14 ff.; Beschluss vom 10.04.2014 – 2 B 80.13 – Juris Rn. 8), so dass statt eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO ein Verfahren nach § 123 VwGO eröffnet ist (§ 123 Abs. 5 VwGO).
Der Umstand, dass es sich bei der Untersuchungsanordnung um eine unselbständige behördliche Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO handelt, steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Nach § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden, es sei denn die behördliche Verfahrenshandlung kann vollstreckt werden. Denn in diesen Fällen wird die ausschließliche Möglichkeit eines Rechtsbehelfs gegen die Endentscheidung der Behörde dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen nicht gerecht.
Auch wenn die Untersuchungsanordnung nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar ist, wird eine Vollstreckbarkeit im Sinne des § 44a Satz 2, 1. Alt. VwGO angenommen, weil auf die Befolgung der Untersuchungsanordnung mittels Disziplinarmaßnahmen hingewirkt werden kann (§ 77 Bundesbeamtengesetz – BBG). Der Begriff der Vollstreckung ist vor dem Hintergrund des effektiven Rechtsschutzes weit auszulegen. Bei Verfahrenshandlungen, bei denen dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, eine abschließende Entscheidung abzuwarten, muss bereits die Verfahrenshandlung selbst angreifbar sein. Dem Betroffenen kann nicht zugemutet werden, sich der Gefahr disziplinarrechtlicher Sanktionen auszusetzen. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage maßgeblich von den Fällen einer nach Fahrerlaubnisrecht ergehenden Begutachtungsanordnung, in denen § 44a Satz 2, 1. Alt. VwGO nach der Rechtsprechung nicht zum Zug kommt (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 18.09.2012 – 1 B 225/12 – Juris Rn. 9 f.; OVG Lüneburg, Urteil vom 23.02.2010 – 5 LB 20/09 – Juris Rn 50; OVG Bautzen, Beschlüsse vom 22.06.2010 – 2 B 182/10 – Juris Rn. 13; OVG Münster, Beschluss vom 01.10.2012 – 1 B 550/12 – Juris Rn. 17).
2. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist unbegründet.
Die Voraussetzungen der einstweiligen Anordnung liegen nicht vor.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden (Regelungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt, die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anordnungsanspruch zusteht. Die an den Antragsteller gerichtete Anordnung, sich einer sozialmedizinischen Begutachtung zu unterziehen, erweist sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Betrachtung als rechtmäßig.
Die formell rechtmäßige Anordnung ist auch materiell rechtmäßig.
Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Anordnung ist § 44 Abs. 6 BBG. Danach besteht für den Beamten die Verpflichtung, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit bestehen.
Es sind Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Antragstellers gegeben.
Zum einen bestehen Zweifel an der Allgemeinen Dienstfähigkeit, weil der Antragsteller in den vergangenen Jahren 2013 bis 2018 erhebliche Fehlzeiten (im Jahr 2000: 183 Tage, 2014: 90 Tage, 2015: 154 Tage, 2016: 46 Tage, 2017: 102 Tage und 2018: 164 Tage) aufwies. Davon war er vom 01.11.2012 bis 21.06.2013 und vom 08.09.2014 bis 12.08.2015 ununterbrochen dienstunfähig erkrankt und hat damit innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan (§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG).
Zum anderen bestehen auch Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit nach § 4 Abs. 1 Bundespolizeibeamtengesetz (BPolBG) beim Antragsteller, die neben den genannten Fehlzeiten durch – zwischen den Beteiligten unstreitige – Verwendungseinschränkungen hervorgerufen werden. Nach § 4 Abs. 1 BPolBG ist der Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb zweier Jahre wiedererlangt, es sei denn, die ausübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderung auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt. Nach der letzten betriebsärztlichen Untersuchung im März 2018 bestanden beim Antragsteller Einschränkungen im Bereich der Nutzung des linken Armes, der sportlichen Belastung, der Tätigkeit in geschlossener Ordnung sowie der Tätigkeit mit absehbarer Gewalt oder unter Absturzgefahr. Hierbei handelt es sich um erforderliche, gesundheitliche Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes, deren Fehlen – auch vor dem Hintergrund bereits in der Vergangenheit festgestellter ähnlicher Einschränkungen – zumindest Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit auszulösen vermag.
Die streitgegenständliche Untersuchungsaufforderung genügt den aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgenden formellen und inhaltlichen Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Diese betreffen die Angabe der Gründe, aus denen sich die Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten ergeben, und die Bestimmung von Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.04.2014 – 2 B 80.13 – Juris Rn. 9; Urteil vom 26.04.2012 – 2 C 17.10 – Juris Rn. 16 ff. und vom 30.05.2013 – 2 C 68.11 – Juris Rn. 18 ff.).
„Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (BVerwG, Urteil vom 23.10.1980 – 2 A 4.78 – Juris Rn. 27). Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, "worum es geht". Eine unzureichende Begründung kann nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe geheilt werden. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächliche Umstände vorlagen, die den Schluss auf Zweifel eine Dienstfähigkeit gerechtfertigt hätten. Für eine Anwendung des § 45 Abs.1 Nr. 2 VwVfG ist wegen des Zwecks der Untersuchungsaufforderung kein Raum. Erkennt die Behörde die Begründungsmängel der ersten Aufforderung zur Untersuchung, kann sie eine neue Aufforderung mit verbesserter Begründung erlassen“ (BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 – 2 C 68.11 – Juris Rn. 20 f.).
Erhebliche Fehlzeiten, wie sie vorliegend als zentraler Grund genannt wurden, können – auch für sich stehend – grundsätzlich Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten begründen. Jedoch muss dieser Umstand schlüssig dargelegt werden, weil Fehlzeiten auch auf Erkrankungen zurückzuführen sein können, die die Dienstfähigkeit eines Beamten tatsächlich nicht dauerhaft berühren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.04.2014 – 2 B 80.13 – Juris Rn. 20; Urteil vom 30.05.2013 – 2 C 68.11 – Juris Rn. 27). Daher muss sich der Dienstherr gegebenenfalls mit vom Beamten vorgelegten Bescheinigungen auseinandersetzen, die eine Untersuchung entbehrlich machen können (BVerwG, Beschluss vom 10.04.2014 – 2 B 80.13 – Juris Rn. 11).
„Diese Anforderungen gelten jedoch nicht absolut, sondern können vom Dienstherrn nur nach dem ihm vorliegenden Erkenntnisstand erfüllt werden. Hat die Behörde keinerlei weitergehende Erkenntnisse als die, dass und in welchem Umfang der Beamte krankheitsbedingte Fehltage aufweist, kann sie auch nur dies als Grund für ihre Zweifel an der dauernden Dienst(un)fähigkeit des Beamten anführen; ist den vom Beamten eingereichten ärztlichen Attesten (Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigungen, "Krankschreibungen") – wie vielfach – kein Grund der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu entnehmen und ist ein solcher Grund von dem Beamten auch nicht anderweitig freiwillig offenbart oder sonst wie bekannt geworden, kann die Behörde – naturgemäß – auch die Art und den Umfang der ärztlichen Untersuchung nicht näher eingrenzen“ (BVerwG, Beschluss vom 16.05.2018 – 2 VR 3.18 – Juris Rn. 6).
Vorliegend fehlten der Antragsgegnerin Erkenntnisse für eine tiefgehendere Darlegung der Gründe für ihre Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Antragstellers. Sie hatte bei Erlass der Untersuchungsanordnung keine medizinisch belastbaren Informationen über die Gründe der erheblichen Fehlzeiten. Es lagen zwar Ergebnisse der betriebsärztlichen Gutachten, polizeiärztlichen und arbeitsmedizinischen Untersuchungen sowie privatärztliche Atteste des Hausarztes vor, diese beschäftigten sich jedoch nur mit partiellen Verwendungseinschränkungen, überwiegend im Bereich Sport und Einsatztraining. Sie boten keinerlei Erklärung für die erheblichen Fehlzeiten. Darüber hinaus hat der Antragsteller der Antragsgegnerin keine belastbaren Bescheinigungen vorgelegt, die eine Untersuchung unter Umständen – ganz oder teilweise – entbehrlich gemacht hätten oder in diese Richtung gehend vorgetragen. Von der Antragsgegnerin kann nicht verlangt werden, auf Grundlage von Verwendungseinschränkungen Hypothesen über die Dienstunfähigkeit aufzustellen.
Vor diesem Erkenntnishintergrund erfüllt die Untersuchungsanordnung auch die formelle Anforderung, Art und Umfang der Untersuchung anzugeben. Sie ist dem Kenntnisstand der Antragsgegnerin entsprechend bestimmt genug. Sie nennt eindeutige Fragestellungen, die im Gutachten des Sozialmedizinischen Dienstes beantwortet werden sollen. Dabei handelt es sich um Fragen, die sich im Einzelnen mit der Polizeidienstfähigkeit und mit der Allgemeinen Dienstfähigkeit des Antragstellers beschäftigen (S. 2 f. d. Untersuchungsanordnung – Bl. 7 f. d. GA).
Der Einwand des Antragstellers, die Untersuchungsanordnung ermöglicht eine zu umfassende ärztliche Begutachtung, insbesondere der Hinweis auf eine Untersuchung des Suchtverhaltens geht zu weit, greift nicht. Die Anordnung beinhaltet unter dem Hinweis, dass eine Beschreibung des Untersuchungsablaufs vorweg nicht abschließend möglich ist, Untersuchungsinhalte, die darauf abzielen, den Gesundheitsstatus und die persönliche/soziale Situation des Antragstellers möglichst umfassend zu erfassen. Hierzu gehört im Rahmen einer vollständigen Anamnese auch ein mögliches Suchtverhalten, was aufgrund fehlender Kenntnis der Vollständigkeit halber aufgeführt wurde. Eine nähere Eingrenzung der Untersuchungsinhalte war zum Zeitpunkt des Anordnungserlasses nicht möglich.
Der Umstand, dass der Antragsteller derzeit im allgemeinen Verwaltungsdienst tätig und insofern dienstfähig ist, wirkt sich nicht auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung aus. Zum einen handelt es sich nicht um eine Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst, die Rückschlüsse auf die Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit zulässt. Zum anderen kam es auch in der Vergangenheit immer wieder zu Phasen, in denen der Antragsteller Dienst leistete.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 VwGO
§ 44a VwGO
§ 77 Bundesbeamtengesetz
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 44a Satz 2, 1. Alt. VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 44 Abs. 6 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 4 Abs. 1 BPolBG
§ 45 Abs.1 Nr. 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 17.10
2 B 80.13
1 B 225/12
5 LB 20/09
2 B 182/10
1 B 550/12
2 C 68.11
2 A 4.78
2 VR 3.18