Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-03-26, Aktenzeichen II-7 UF 118/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0326.II7UF118.09.00

Tenor:
Unter Abweisung der weitergehenden Berufungen der Parteien wird auf die Berufungen der beiden Parteien das am 24. April 2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Soest (17 F 302/08) abgeändert.
In Abänderung des Senatsurteils vom 14. Oktober 2003 (7 UF 50/03 OLG Hamm) wird der Kläger verurteilt, folgenden monatlichen Unterhalt an die Beklagte zu zahlen:
Für November und Dezember 2008 715,00 Euro,
für Januar bis Dezember 2009 735,00 Euro
und für die Zeit ab 1. Januar 2010 715,00 Euro
jeweils abzüglich bis Februar 2010 gezahlter
monatlich 620,00 Euro.
Im Übrigen werden die Klage und Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege der Abänderungsklage zum nachehelichen Unterhalt.
Durch Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 (7 UF 50/03) ist der damalige Beklagte zu einem Aufstockungsunterhalt in Höhe von 620,00 Euro monatlich verurteilt worden. Grundlage dieses Urteils war ein berücksichtigungsfähiges Einkommen des Ehemannes in Höhe von 5.641,43 DM, ferner der Unterhalt für die Tochter X, ein Wohnwert für das vom Pflichtigen bewohnte Einfamilienhaus sowie Nebeneinkünfte in der Weise, dass lediglich die steuerfreien Nebeneinkünfte aus der Tätigkeit im Gemeinderat in die Bedarfsermittlung eingeflossen sind. Die weiteren, z.T. streitigen Einkünfte, insbesondere aus der Organisation und Durchführung von Weihnachtsmärkten und schriftstellerischer Tätigkeit sind unberücksichtigt geblieben, weil es sich dabei um überobligationsmäßige Tätigkeiten gehandelt hat. Auf Seiten der damaligen Klägerin wurde ein Einkommen aus einer Teilzeittätigkeit in Höhe von 790,00 Euro in die Berechnung eingestellt, ferner fiktive Zinserträge in Höhe von 50,00 Euro.
Die Beklagte ist 1945 geboren, der Kläger 1943. Der Kläger war während seiner aktiven Zeit Beamter nach der Besoldungsgruppe A 12 und in der Kommunalpolitik nebenberuflich aktiv. Er bezieht inzwischen eine Pension sowie eine Altersrente. Die Beklagte bezieht ebenfalls eine Altersrente. Während der Ehezeit, die von 1970 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 03.03.1998 gedauert hat, war sie überwiegend nicht erwerbstätig, zuvor war sie Verwaltungsangestellte im öffentlichen Dienst. Nach der Ehescheidung war die Beklagte nur noch teilweise in der Lage, einen Arbeitsplatz mit einer vollschichtigen Tätigkeit zu finden. Überwiegend war sie teilzeitbeschäftigt und arbeitslos. Der Ehemann ist wiederverheiratet seit Dezember 2003, aus dieser Ehe hat er keine Kinder.
Mit der vorliegenden Abänderungsklage erstrebt der Kläger den Wegfall seiner Unterhaltspflicht. Er wendet im Wesentlichen ein, die Verhältnisse hätten sich schon deshalb geändert, weil er seit 2003 wiederverheiratet sei, seit 2008 eine Alterspension und eine Rente bezöge, die Beklagte ebenfalls Rentenbezieherin sei und der Unterhaltsanspruch aufgrund der Unterhaltsreform befristet werden müsse. Ferner macht er hilfsweise die Rückzahlung überzahlten Unterhalts geltend.
Die Beklagte hat die Erhöhung ihres Unterhalts auf monatlich 1.250,- € im Wege der Widerklage erstrebt und führt zur Begründung aus, dass dem Kläger erhebliche Nebeneinkünfte sowohl aus seiner kommunalpolitischen Tätigkeit wie auch aus der Organisation und Durchführung von Weihnachts- und Frühjahrsmärkten, aus schriftstellerischer Tätigkeit und aus Vermietung und Verpachtung zustünden. Die derzeitige Ehefrau des Klägers sei nicht bedürftig.
Das Amtsgericht hat die Abänderungsklage des Klägers abgewiesen und auf die Widerklage den Unterhaltsanspruch ab November 2008 auf 730,00 Euro erhöht. Es hat dabei entsprechend der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Drittelung des Gesamteinkommens im Falle der Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen eine doppelte Berechnung durchgeführt. Zum einen hat das Amtsgericht das Einkommen des Klägers ohne die Berücksichtigung der zweiten Ehefrau in die Berechnung in der Weise eingestellt, dass es die Steuerklasse I angewandt hat, ferner von den sonstigen Einkünften nur die steuerpflichtigen Einkünfte aus der Kommunalpolitik in Ansatz gebracht hat. Das Amtsgericht ist auf diese Weise zu einem offenen Restbedarf der Beklagten in Höhe von 841,00 Euro gelangt. Im Wege der Einbeziehung der zweiten Ehefrau in die Drittelungsmethode und unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Einkünfte des Klägers nach der Steuerklasse 3 hat das Amtsgericht einen Bedarf der Beklagten in Höhe von 730,00 Euro ermittelt und diesen als Höchstbetrag ausgeurteilt.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien. Der Kläger bezieht sich im Wesentlichen auf seine erstinstanzlichen Ausführungen, die er weiter vertieft und präzisiert. Ferner weist er darauf hin, dass er den im Vorverfahren austitulierten Unterhalt regelmäßig gezahlt habe und verlangt dessen Rückzahlung.
Der Kläger beantragt,
das genannte Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 2003 ab 05.11.2008 dahingehend abzuändern, dass der Kläger an die Beklagte keinerlei Scheidungsunterhalt mehr zu zahlen hat,
hilfsweise für den Fall des Erfolgs oder Teilerfolgs der Abänderungsklage, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu Unrecht vollstreckte oder gezahlte Beträge in Höhe von 9.962,85 Euro zurückzuzahlen,
weiter hilfsweise, den Unterhaltsanspruch zum 31.12.2008 zu befristen.
Die Beklagte beantragt,
in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils das genannte Urteil des Senats vom 14.10.2003 auf die Widerklage hin dahin abzuändern, dass der Kläger verurteilt wird, an die Beklagte für die Zeit vom 01.11.2008 bis zum 31.12.2008 einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.250,00 Euro, für die Zeit vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2009 einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.500,00 Euro und für die Zeit ab 01.01.2010 einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.300,00 Euro zu zahlen,
sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie wendet im Wesentlichen ein, das Amtsgericht habe die Einkünfte des Klägers falsch ermittelt, insbesondere müssten die hohen Nebeneinkünfte nunmehr voll berücksichtigt werden, weil der Kläger als Pensionär so viel Zeit habe, dass diese Tätigkeiten nicht mehr als überobligationsmäßig gelten könnten. Darüber hinaus wendet sie ein, die zweite Ehefrau sei zum einen nicht unterhaltsberechtigt, zum anderen müssten bei der Drittelungsmethode sämtliche Nebeneinkünfte des Klägers bei der zweiten Ehefrau berücksichtigt werden. Diese sei im Übrigen auch verpflichtet, einer vollschichtigen Tätigkeit nachzugehen. Eine Befristung des eigenen Unterhaltsanspruchs komme schon deshalb nicht in Betracht, weil neben den übrigen ehebedingten Nachteilen aufgrund der langjährigen Berufsabstinenz auch als weiterer Nachteil auf ihrer Seite zu berücksichtigen sei, dass sie jetzt unter Berücksichtigung des Versorgungsausgleichs wesentlich niedrigere Altersbezüge habe als für den gedachten Fall, dass sie während der Ehezeit bis zur endgültigen Verrentung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit als Verwaltungsangestellte im öffentlichen Dienst nachgegangen wäre.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers führt für die Zeit von November 2008 bis Dezember 2008 und ab Januar 2010 nur zu einer geringfügigen Korrektur des angefochtenen Urteils, wohingegen das Rechtsmittel der Beklagten für die Zeit von Januar 2009 bis Dezember 2009 geringen Erfolg hat.
Dass die wechselseitigen Abänderungsbegehren zulässig sind, steht angesichts der Tatsache, dass nach der zur Abänderung stehenden Senatsentscheidung vom 14. Oktober 2003 beide Parteien inzwischen Altersbezüge erhalten, der Kläger darüber hinaus wiederverheiratet ist, außer Frage.
Der Unterhaltsanspruch der Beklagten, der im Vorverfahren noch als Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen worden war, richtet sich nunmehr als Altersunterhalt nach § 1571 BGB, da die Beklagte aufgrund ihres Alters und ihres Rentenbezuges nicht in der Lage ist, ihren Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu decken. Eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs gemäß § 1578 b BGB kommt aufgrund der langen Ehedauer und der nachwirkenden ehebezogenen Nachteile nicht in Betracht.
Dem Grunde nach zu Recht hat das Amtsgericht bei der Ermittlung des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen eine doppelte Berechnung in der Weise angestellt, dass es im Wege der Differenzberechnung die beiderseitigen Einkünfte einander gegenübergestellt und den so ermittelten Bedarf als Höchstbetrag ermittelt hat. Sodann hat das Amtsgericht unter Einbeziehung der Einkünfte der zweiten Ehefrau die sog. Drittelungsmethode angewandt (BGH Urteil vom17.12.08- XII ZR 9/07 = FamRZ 2009, S. 411, BGH Urteil vom 28.1.2009 -XII ZR 119/07 = FamRZ 2009, S. 579 f sowie BGH Urteil vom 18.11,.2009 – XII ZR 65/09 = FamRZ 2010,111)) und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Unterhaltsbedarf der Klägerin niedriger zu veranschlagen sei als nach der Halbteilungsmethode ohne Berücksichtigung der zweiten Ehefrau. Jedoch stellen sich die Verhältnisse insoweit anders dar, weil bei Anwendung dieser beiden Methoden nicht von demselben Einkommen des Klägers ausgegangen werden kann und darüber hinaus auf Seiten der zweiten Ehefrau ein teilfiktives höheres Einkommen in die Berechnung eingestellt werden muss (BGH, Urteil vom 18. November 2009 – XII ZR 65/09 a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Umstände stellt sich jedoch heraus, dass der nach der Drittelungsmethode ermittelte Unterhaltsbedarf der Beklagten sogar höher ist als der nach der Differenzmethode ohne Berücksichtigung der Wiederverheiratung des Klägers ermittelte Bedarf. Da jedoch der Unterhaltsanspruch der Beklagten durch die Wiederverheiratung nicht höher sein darf als bei der Anwendung der reinen Halbteilungsmethode (BGH a.a.O.), musste der niedrigere Unterhaltsbedarf zuerkannt werden.
Der Unterhaltsanspruch der Beklagten für die Monate November und Dezember 2008 errechnet sich folgendermaßen:
Ausgangspunkt ist eine monatliche Bruttopension des Klägers in Höhe von 2.151,18 Euro.
Da bei dieser Berechnungsweise der Kläger so zu behandeln
ist, als wäre er nicht wiederverheiratet, ist dieses Einkommen
nach der Steuerklasse I zu versteuern. Dabei ist ein Freibetrag
in Höhe desjenigen Unterhaltsbetrages, den der Kläger aufgrund der
zur Abänderung stehenden Entscheidung auch im Jahre 2008
regelmäßig gezahlt hat, also in Höhe von monatlich 620,00 Euro
im Rahmen des begrenzten Realsplittings in die Steuer-
ermittlung einzubeziehen. Dies ergibt eine Lohnsteuerbelastung
in Höhe von 93,75 Euro,
einen Solidaritätszuschlag in Höhe von 2,55 Euro
sowie die Kirchensteuer von 8,43 Euro,
so dass von einer Nettopension in Höhe von 2.046,45 Euro
fiktiv auszugehen ist. Zu addieren ist die Einmalzahlung, die
im Jahre 2008 bei brutto 614,39 Euro gelegen hat, mit einem
gemäß § 287 ZPO geschätzten monatlichen Nettobetrag von 31,00 Euro
sowie die monatliche Rente in Höhe von 100,30 Euro.
In Abzug zu bringen ist der auf den Kläger entfallende Kranken-
versicherungsbeitrag mit monatlich 182,31 Euro,
so dass ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.995,44 Euro
verbleibt.
Den Wohnwert für die kostenfreie Nutzung des ehemals
ehelichen, komfortablen Einfamilienhauses hat der Senat mit 800,00 Euro
in die Berechnung eingestellt. Im Vorverfahren war noch
von einem Wohnwert unter Berücksichtigung der Mitnutzung
des Hauses durch die Tochter X in Höhe von
1.000,00 DM ausgegangen worden. Nunmehr wohnt die
Tochter in einer eigenen Wohnung in N,
die Bereithaltung eines Zimmers für gelegentliche Besuche
im ehemaligen ehelichen Einfamilienhaus rechtfertigt eine
Minderung ihres Wohnwertes nicht mehr. Unter diesen
Umständen, auch unter Berücksichtigung der weiteren
Entwicklung auf dem Wohnungsmarkt, erscheint ein gemäß
§ 287 ZPO zu schätzender Wert von 800,00 Euro
angemessen.
In Abzug gebracht hat der Senat die Rate, die der Kläger
für den Erwerb eines neuen, gebrauchten Pkw BMW 5er-Serie
mit monatlich 400,00 Euro
zu zahlen hat. Wie sich in der mündlichen Verhandlung
herausgestellt hat, hat der Kläger auch während der Ehezeit
einen Pkw dieser Größenordnung gefahren. Schon dieser
Umstand rechtfertigt die Berücksichtigung der Kreditraten
auch beim nachehelichen Unterhalt. Darüber hinaus hat
der BGH mehrfach, so auch insbesondere in seinem
Urteil vom 28.1.09 a.a.O. darauf hingewiesen,
dass die Berücksichtigung von nachehelichen Veränderungen
erst dort ihre Grenze findet, wo sie auf einem unterhaltsrechtlich
vorwerfbaren Verhalten beruht. Davon kann bei der Anschaffung
eines Ersatz-Pkw in der gleichen Größenordnung wie während
der Ehezeit keine Rede sein. Auf diese Weise ergibt sich ein
bereinigtes Einkommen auf Seiten des Klägers in Höhe von 2.395,44 Euro.
Weitere Einkünfte können dem Kläger nicht zugerechnet werden.
Dies gilt zunächst für die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus seiner Immobilie U-Platz, die er erst nach der Scheidung der Ehe erworben hat. Bereits in dem genannten Vorverfahren sind solche Einkünfte unberücksichtigt geblieben. Abgesehen von der Bindungswirkung gemäß § 323 ZPO ist auch jetzt davon auszugehen, dass solche nachehelichen Einkünfte wegen des fehlenden Bezugs zu den ehelichen Lebensverhältnissen nach wie vor unberücksichtigt bleiben müssen.
Einkünfte des Klägers aus seiner kommunalpolitischen Tätigkeit als Ratsmitglied, Fraktionsvorsitzender und Ortsvorsteher, ebenso wie aus seiner Tätigkeit im Sparkassenausschuss, behaupteten Tätigkeiten als Autor von Fachbüchern und aus dem Abhalten von Fachvorträgen, sowie behaupteten Einkünften aus der Veranstaltung von Weihnachts- und Frühjahrsmärkten sind bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten unberücksichtigt zu lassen. Zwar hatte der Senat im Vorverfahren noch die Einkünfte aus kommunalpolitischer Nebentätigkeit, soweit diese steuerpflichtig waren, in die Berechnung des Unterhaltsanspruchs einbezogen, daraus resultiert jedoch keine Bindungswirlung gem. § 3232 ZPO. Denn die einer solchen Wertung zugrundeliegenden Umstände haben sich wesentlich verändert. Mit Eintritt in den Altersruhestand im Jahre 2008 spätestens war der Kläger nicht mehr verpflichtet, einer solchen Tätigkeit weiter nachzugehen. Die daraus resultierenden Einkünfte beruhen somit auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit und sind nur im Rahmen einer Billigkeitsabwägung gemäß § 1578 BGB zu berücksichtigen. Der Einwand der Beklagten, der Kläger verfüge nunmehr über ausreichende Zeit, um solche Tätigkeiten auszuüben, daher könne von überobligationsmäßiger Arbeit keine Rede sein, trifft den Kern vorliegend nicht. Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um Einkünfte aus überobligationsmäßiger Tätigkeit handelt, geht es nämlich nicht darum, wie viel Zeit der Kläger in diese Tätigkeit investiert, sondern darum, ob der Kläger berechtigt wäre, solche Tätigkeiten jederzeit zu beenden. Dies allerdings ist uneingeschränkt zu bejahen. Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten gebieten es nicht, im Wege der Billigkeitsabwägung Nebeneinkünfte ganz oder teilweise in die Berechnung einzustellen. Vielmehr sind diese Nebeneinkünfte der neuen Ehe vorzubehalten, weil sich im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau die Belastung durch die Nebentätigkeiten in Form der Beeinträchtigung der Freizeitgestaltung entsprechend auswirken (vgl. zum ganzen Wendl/Staudigl/Dose § 1 Rdnr. 447).
Ebenso wenig ist es gerechtfertigt, die Steuererstattung, die der Kläger im Jahre 2008 (und in den Folgejahren) erhalten hat, in den Unterhaltsbedarf der Beklagten einzubeziehen. Denn diese beruhen zum einen darauf, dass der Kläger in den Vorjahren überhöhte Steuern gezahlt hat und nicht erkennbar ist, aus welchem rechtlichen Grund die Beklagte daran, abgesehen von dem bereits berücksichtigten begrenzten Realsplitting, teilhaben soll, und darüber hinaus auf der Anwendung der Splittingtabelle mit Rücksicht auf die Einkünfte und entsprechenden Werbungskosten der Ehefrau. Auch insoweit hat die Beklagte keinen Anspruch auf entsprechende Teilhabe, jeweils unter der Prämisse, dass als Obergrenze der Unterhalt zu beachten ist, der sich ohne die Zusatzeinkünfte und ohne die Unterhaltspflicht gegenüber neu hinzugekommenen Unterhaltsberechtigten ergibt (BGH, FamRZ 2009, S. 415).
Aus welchem rechtlichen Grund dem Kläger Einkünfte aus Kapitalertrag zugerechnet werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht. Solche Einkünfte sind auch im Vorverfahren unberücksichtigt geblieben, die Beklagte hat nicht im Einzelnen dargelegt, dass der Kläger nunmehr solche, die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden Einkünfte nach der Scheidung beziehen soll.
Es muss somit auf Seiten des Klägers bei einem Einkommen (ohne Berücksichtigung der Wiederverheiratung) in Höhe von 2.395,44 Euro
verbleiben.
Die Beklagte bezieht eine Rente in Höhe von netto 967,08 Euro.
Ein Zinsertrag in Höhe von 50,00 Euro, den der Senat noch im Vorverfahren auf Seiten der derzeitigen Beklagten berücksichtigt hat, kann demgegenüber nicht mehr in die Berechnung gestellt werden. Denn dieser Ertrag sollte beruhen auf einer Kapitalanlage von 30.000,00 DM bei einer Verzinsung von 4 %. Abgesehen davon, dass eine solche Verzinsung heute nicht mehr erzielbar ist, kann auch nicht fiktiv davon ausgegangen werden, dass das Kapital der Beklagten noch zur Verfügung stehen müsste. Denn die Beklagte war nach der Verkündung des Urteils im Vorverfahren über einen längeren Zeitraum nur teilschichtig erwerbstätig gewesen, darüber hinaus auch eine längere Zeit arbeitslos. Unter diesen Umständen kann ihr unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden, dass sie dieses Vermögen verbraucht hat. Allerdings war der Senat im Vorverfahren auch nur davon ausgegangen, dass es sich um ein fiktives Vermögen gehandelt hat. Die Beklagte kann jedoch nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie das Vermögen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch gehabt hätte und nachfolgend hätte verbrauchen dürfen.
Die Differenz der beiderseitigen Einkünfte beläuft
sich somit auf 1.428,36 Euro.
Davon die Hälfte steht der Beklagten als offener
Bedarf im Sinne einer Obergrenze zu 715,00 Euro.
Dieser Bedarf ist der Beklagten auch zuzuerkennen, weil selbst unter Einbeziehung der zweiten Ehefrau in Anwendung der Drittelungsmethode sich ein höherer Unterhaltsbedarf der Beklagten ergeben hätte. Denn bei dieser Berechnungsmethode ist das gesamte Einkommen des Klägers, also seine Pension nach der Steuerklasse III, die von ihm bezogene Steuererstattung sowie sämtliche Nebeneinkünfte, ferner die entsprechenden Einkünfte der zweiten Ehefrau und der Beklagten in die Berechnung einzustellen. Der BGH hat in mehreren Entscheidungen (so etwa Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - = FamRZ 08,1911 , vom 17.12.2008 – XII ZR 9/07 = FamRZ 2009, S. 411, vom 28.01.2009 - XII ZR 119/07 = FamRZ 2009, S. 579, ) ausgeführt, dass im Rahmen der Drittelungsmethode sämtliche Einkünfte der drei Beteiligten in die Summierung eingestellt werden müssen. Dies gilt sowohl hinsichtlich derjenigen Einkommensbestandteile, die allein auf der Wiederverheiratung beruhen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 – a.a.O.) wie auch die entsprechenden Steuererstattungen in Anwendung der Splittingtabelle (BGH a.a.O.). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen auch nacheheliche Einkommensveränderungen aufgrund von Umständen, die in der Ehezeit nicht angelegt waren, in die Ermittlung der Summe der zu berücksichtigenden Einkünfte einbezogen, insbesondere Einkünfte aus einem Karrieresprung.
Dieser Gedanke muss auch auf solche Einkünfte erstreckt werden, die aus einer gegenüber der ersten Ehefrau überobligatorischen (Neben-)Tätigkeit beruhen. Denn zur Begründung der Einbeziehung hat der BGH ausgeführt, solche Einkünfte sollten den zusätzlichen, durch die Zweitehe entstandenen Unterhaltsbedarf decken. Zugleich sollte die Einbeziehung auch solcher Einkünfte bei Anwendung der Drittelungsmethode verhindern, dass die Unterhaltsansprüche der ersten Ehefrau über Gebühr durch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten absinken würde. Durch die Drittelung der Einkünfte wird zwar der Bedarf der geschiedenen Ehefrau quotal reduziert, diese Verschlechterung wird jedoch durch die Erweiterung der Bemessungsgrundlage aufgefangen ( Herler in Anm. Zu BGH-Urteil v. 18.11.09 FamRZ 10,117)
Vorliegend kann zwar nicht von einem Karrieresprung ausgegangen werden, jedoch stellen bereits die nachehelichen Einkünfte des Klägers aus dem Immobilienerwerb solche nicht in der Ehe angelegten Einkünfte dar. Darüber hinaus sind auch die überobligationsmäßig erworbenen Einkünfte aus den Nebentätigkeiten hier zu berücksichtigen. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, wirken sich diese Tätigkeiten zu Lasten der Freizeitgestaltung in der Ehe des Klägers aus. Es handelt sich dabei um Tätigkeiten, die offensichtlich zwischen den Eheleuten einverständlich ausgeübt werden. Unter diesen Umständen gebietet jedenfalls die bei der Beurteilung von Einkünften aus überobligationsmäßiger Tätigkeit gebotene Billigkeitsabwägung hier nicht, diese Nebeneinkünfte unberücksichtigt zu lassen. Letztendlich ist der Kläger durch diese Einkünfte in der Lage, trotz der Belastung mit dem Unterhaltsanspruch der Beklagten innerhalb seiner Ehe einen entsprechenden Lebensstandard aufrechtzuerhalten. Insoweit müssen daher die gleichen Grundsätze gelten, wie in dem vom BGH mehrfach entschiedenen Fall des Bezugs von Einkünften aus einem Karrieresprung (BGH a.a.O.). Denn auch dort erstrecken sich die Vor- und Nachteile ausschließlich auf die neue Ehe.
Die Kontrollrechnung unter Einbeziehung sämtlicher Einkünfte des Beklagten gestaltet sich demnach wie folgt:
Die Nettopension des Klägers im Jahr 2008 belief sich
ausweislich der vorgelegten Abrechnungen
(einschließlich der umgelegten Sonder-
zahlung) auf monatlich 2.120,69 Euro
zuzüglich Rente 100,30 Euro
abzüglich Krankenversicherung (ohne Berücksichtigung
eines Krankenversicherungsbeitrags für die wirtschaft-
lich selbständige Tochter) 182,31 Euro
zuzüglich Wohnwert 800,00 Euro
abzüglich Autokreditrate 400,00 Euro.
Hinzu kommen die Nebeneinnahmen. Diese hat der
Kläger wie folgt belegt:
Für seine kommunalpolitische Tätigkeit hat er min-
destens 9.576,00 Euro
erhalten. Dem stehen Spenden entsprechend der
Spendenbescheinigung der CDU in Höhe von 1.476,12 Euro
gegenüber, die ebenfalls berücksichtigungsfähig sind.
Darüber hinaus hat er Einkünfte aus dem Spar-
kassenverwaltungsrat in Höhe von 480,00 Euro,
aus dem Sparkassenkreditausschuss in Höhe von 660,00 Euro
sowie aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 286,00 Euro
insgesamt somit mindestens 9.526,00 Euro
das macht monatlich aus 793,83 Euro.
Ferner ist zu berücksichtigen die Steuererstattung
im Jahre 2008 mit 2.610,39 Euro, monatsdurch-
schnittlich also 217,53 Euro.
Das Einkommen des Klägers erhöht sich dadurch auf 3.450,04 Euro.
Die Beklagte behauptet erhebliche weitergehende Einkünfte, insbesondere aus der Organisation von Weihnachts- und Frühlingsmärken, diese sind hier jedoch unerheblich, weil sie lediglich dazu führen würden, dass der im Wege der Drittelungsmethode ermittelte Unterhaltsbedarf der Klägerin noch weiter steigern würde und daher die bereits in Anwendung des Halbteilungsgrundsatzes ermittelte Obergrenze weiter übersteigen würde.
In die Summierung der Einkünfte im Wege der Drittelungsmethode sind auch die Einkünfte der zweiten Ehefrau des Klägers mit einzubeziehen. Das Amtsgericht ist hier ausgegangen von einem Nettoeinkommen
in Höhe von 694,00 Euro
abzüglich Fahrtkosten von 132,00 Euro,
verbleiben 562,00 Euro
und zwar aus einer halbschichtigen Tätigkeit in einem
Juweliergeschäft. Der Kläger beruft sich demgegenüber
darauf, das tatsächliche Nettoeinkommen sei wesentlich
niedriger, weil seine Ehefrau doppelte Fahrtkosten habe,
weil diese aufgrund zweier früherer Bandscheibenvorfälle
des Mittags nach Hause kommen müsse, um sich auszuruhen.
Entsprechend der Entscheidung des BGH vom 18. November 2009 (XII ZR 65/09- a.a.O.)) ist hier nicht allein das tatsächliche Einkommen der zweiten Ehefrau in die Berechnung einzustellen, vielmehr ist zu fragen, welches Einkommen ihr zugerechnet werden müsse, wenn die derzeitige Ehe des Klägers mit seiner zweiten Frau geschieden wäre. Da die zweite Frau keine eigenen Kinder zu betreuen hat und darüber hinaus im Jahre 1950 geboren ist, daher also durchaus einer erweiterten Erwerbstätigkeit nachgehen könnte, hält der Senat die Berücksichtigung eines teilfiktiven Nettoeinkommens (nach Abzug angemessener berufsbedingter Aufwendungen) in Höhe von 800,00 Euro
für geboten.
Dies entspricht nach den Erfahrungen des Senats einem Einkommen einer langjährig berufstätigen Frau im Einzelhandel aus einer 2/3 bis 3/4-Stelle. Darüber hat der Senat im Vorverfahren ein Einkommen in derselben Größenordnung auf Seiten der früheren ersten Ehefrau des Klägers, der Beklagten, des vorliegenden Rechtsstreits, für angemessen angesehen. Ein Grund dafür, der heutigen Ehefrau ein niedrigeres mögliches Einkommen zu unterstellen, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Allerdings behauptet der Kläger unsubstantiiert, seine zweite Frau sei nicht in der Lage, einer weitergehenden Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zur Begründung führt er aus, sie habe in der Vergangenheit zwei Bandscheibenvorfälle erlitten. Jedoch führen keineswegs zwei Bandscheibenvorfälle automatisch dazu, dass der Betroffene teilerwerbsunfähig wäre. Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht vorgetragen, dass es auf Seiten seiner Ehefrau bereits zu entsprechenden krankheitsbedingten Ausfällen gekommen sei. Ferner fehlt es an jeglichen entsprechenden medizinischen Attesten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass ausweislich des vom Kläger vorgelegten Steuerbescheids für das Jahr 2008 vom 26. Juni 2009 seine Ehefrau noch 280 Tage (!) im Jahre 2008 ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Dass sich danach der Gesundheitszustand wesentlich verschlechtert haben soll, wird nicht dargelegt. Unter diesen Umständen ist der Einwand der Teilerwerbsunfähigkeit nicht hinreichend substantiiert.
Auf Seiten der Beklagten ist wiederum die bezogene
Rente mit 967,08 Euro
in die Berechnung einzustellen.
Die Summe der Einkünfte der drei beteiligten Personen
beläuft sich danach auf 5.217,12 Euro.
Der Bedarf der Beklagten betrüge dann 1.739,04 Euro.
Nach Abzug ihres tatsächlichen Renteneinkommens von 967,08 Euro
verblieben 772,00 Euro,
also mehr, als ihr Bedarf ohne Berücksichtigung der
Wiederverheiratung des Klägers. Daher muss es bei
dem Bedarf nach der ursprünglichen Berechnung,
also monatlich 715,00 Euro
2. 2009
Eine ähnliche Berechnung ist für das Jahr 2009 durchzuführen.
Ohne die Berücksichtigung der Wiederverheiratung ergeben sich folgende Einzelbeträge:
Die Bruttopension des Klägers belief sich auf 27.100,00 Euro.
Unter Berücksichtigung eines Steuerfreibetrages von
7.440,00 Euro (das entspricht monatlich dem im
Vorverfahren ausgeurteilten und gezahlten Unter-
halt von 620,00 Euro) ergeben sich Lohnsteuer
nach der Steuerklasse 1 in Höhe von 1.359,00 Euro,
ein Solidaritätszuschlag in Höhe von 74,74 Euro
und eine Kirchensteuer mit 122,31 Euro
Es verbleiben 25.543,95 Euro
monatsdurchschnittlich 2.128,66 Euro
Hinzu tritt die Rente des Klägers mit einem Durchschnitts-
wert von 102,00 Euro.
Der Krankenversicherungsbeitrag in Höhe von 182,31 Euro
ist in Abzug zu bringen, der Wohnwert mit 800,00 Euro
ist zu addieren, abzuziehen die Pkw-Rate mit 400,00 Euro
Es ergibt sich ein bereinigtes Einkommen in Höhe von 2.448,35 Euro.
Davon abzuziehen ist die Rente der Beklagten,
und zwar mit einem medialen Wert in Höhe von
gerundet 980,00 Euro.
Die Einkommensdifferenz beträgt danach 1.468,35 Euro.
Davon die Hälfte stellt den Bedarf der Beklagten
dar 735,00 Euro.
Auch im Jahre 2009 würde dieser Höchstbetrag bei
Anwendung der Drittelungsmethode überschritten,
wie nachfolgende Berechnung zeigt:
Bruttopension 27.100,33 Euro
abzüglich ausgewiesene Lohnsteuer 842,00 Euro
Kirchensteuer 75,78 Euro
verbleiben 26.182,22 Euro
monatsdurchschnittlich 2.181,85 Euro.
Die Nebeneinkünfte veranschlagt der Senat mangels
neuer Angaben in derselben Höhe wie im Vorjahr,
also mit 793,83 Euro.
Die Rente beläuft sich auf jahresdurchschnittlich 102,00 Euro,
der Beitrag zur Krankenversicherung auf 182,38 Euro,
der Wohnwert auf 800,00 Euro
sowie die Pkw-Rate auf 400,00 Euro.
Die Steuererstattung belief sich im Jahre 2009
entsprechend dem vorgelegten Steuerbescheid auf
insgesamt 2.188,32 Euro, monatsdurchschnittlich 182,36 Euro.
Daraus ergibt sich ein Gesamteinkommen des Klägers
in Höhe von 3.477,73 Euro.
Addiert man darauf das Renteneinkommen der Beklagten
mit dem medialen Wert von 980,00 Euro
und das teilfiktive Einkommen der zweiten Ehefrau mit 800,00 Euro,
so ergeben sich Gesamteinkünfte in Höhe von 5.257,73 Euro.
Davon 1/3 stünde jedem der drei Beteiligten zu 1.752,76 Euro
abzüglich des Eigeneinkommens der Beklagten 980,00 Euro
verbliebe ein offener Bedarfsrest in Höhe von 772,00 Euro
und damit mehr, als ihr Unterhaltsbedarf ohne
Berücksichtigung der Wiederverheiratung des Klägers.
3. 2010
Für das Jahr 2010 geht der Senat grundsätzlich von denselben Beträgen aus wie im Vorjahr, jedoch ist insoweit eine Korrektur erforderlich, weil nunmehr der Kläger in der Lage wäre, den für das Vorjahr ausgeurteilten Unterhalt mit 735,00 Euro als Freibetrag in seine Steuerkarte eintragen zu lassen. Dies würde einen Freibetrag ausmachen in Höhe von 8.820,00 Euro. Seine Lohnsteuer nach der Steuerklasse 1 würde sich sodann verringern auf 1.024,00 Euro,
der Solidaritätszuschlag auf 10,40 Euro
sowie die Kirchensteuer auf 92,16 Euro.
Es ergäbe sich daraus eine Nettopension in Höhe von 25.973,44 Euro,
monatsdurchschnittlich 2.164,45 Euro.
Jedoch ändert sich im Jahre 2010 die Kranken-
versicherung,der Kläger hat einen entsprechenden
Beitrag belegt in Höhe von 243,35 Euro.
Geht man davon aus, dass die übrigen Positionen gleich
bleiben, (+ 102,- + 800,- ./. 400,-) so ergäbe sich ein
bereinigtes Gesamteinkommen des Klägers ohne seine
Wiederverheiratung in Höhe von 2.423,10 Euro.
Davon abzuziehen ist nunmehr die belegte höhere Rente
der Beklagten mit 993,14 Euro.
Es ergibt sich eine Differenz in Höhe von 1.429,96 Euro.
Davon die Hälfte, gerundet 715,00 Euro,
wäre der Höchstbetrag des der Beklagten zustehenden
Unterhaltsanspruchs.
Auch für das Jahr 2010 wäre bei Anwendung der Drittelungsmethode nicht von einem Unterhaltsanspruch auszugehen, welcher niedriger wäre als der genannte Höchstbetrag, solange auf Seiten der zweiten Ehefrau keine niedrigeren Bezüge einzustellen wären. Die Höhe der zu erwartenden Bezüge sind gegenwärtig jedoch völlig offen, weil nach der Darlegung des Klägers seine Ehefrau ab Frühjahr 2010 eine Altersrente beziehen wird, deren Höhe noch nicht bekannt ist. Der Senat hat daher auf der bisherigen Basis weiter gerechnet.
III.
Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ist weder gemäß § 1578 b BGB zu reduzieren noch zu befristen. Denn die Beklagte hat erhebliche ehebedingte Nachteile. Diese beruhen im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte bis zu ihrer Eheschließung in der Vergütung BAT VI b als Verwaltungsangestellte bei der Landwirtschaftskammer gearbeitet hat. Ohne die Ehe, aus der zwei Töchter hervorgegangen sind, wäre die Beklagte Verwaltungsangestellte geblieben und hätte im Laufe der Jahre den Status der Unkündbarkeit erlangt. Während der Ehe hat sie tatsächlich den Haushalt geführt und die beiden Kinder betreut und ist einer Erwerbstätigkeit nicht nachgegangen. Erst nach der Trennung war sie in der Lage, für einen relativ kurzen Zeitraum eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu finden. Bereits aus dem Senatsurteil im Vorverfahren geht hervor, dass es der Beklagten gelungen war, bei der Fa. Y von 1996 an bis zum 31.12.1999 vollschichtig erwerbstätig zu sein. Der Senat hatte darin jedoch bereits seinerzeit keine nachhaltige Sicherung ihres Einkommens gesehen, weil es sich hierbei um eine befristete Stelle gehandelt hat, die von Zuwendungen aus einer Bundesstiftung getragen worden ist. Nach dem Auslaufen der Zuwendung hat die Klägerin ihre Stelle verloren. Danach war sie nicht mehr in der Lage, eine vollschichtige Erwerbsstelle zu finden, hat zunächst teilschichtig gearbeitet, war in den letzten Jahren bis zur Verrentung arbeitslos. Ohne die mehr als 20-jährige ehebedingte Abwesenheit aus ihrem Beruf hätte die Beklagte bis zum Renteneintritt ihre sodann unkündbare Stelle behalten können. Wenn sie in dieser Zeit erkrankt wäre, so wäre die Folge dieser Krankheit aufgefangen worden.
Darüber hinaus tendiert der Senat dazu, auch der Erwägung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 01.04.2009 zu folgen, aus dem sich ergibt, dass die Beklagte durch ihr Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst eine Verschlechterung der Anwartschaften auf eine Altersversorgung erfahren hat. Diese mag zwar zu einem gewissen Teil durch den Versorgungsausgleich ausgeglichen worden sein, der Senat hält es jedoch für ausgeschlossen, dass die durch den Versorgungsausgleich erlangten Anwartschaften wertmäßig genauso hoch sind wie sie gewesen wären, wenn die Beklagte ihrer Erwerbstätigkeit weiter nachgegangen wäre. Der BGH hat zwar in seinem Urteil vom 16.04.2008 – XII ZR 107/06 (FamRZ 2008, S. 1325) – ausgeführt, dass solche geringeren Anwartschaften als ehebedingter Nachteil nicht zu berücksichtigen seien, weil der Versorgungsausgleich insoweit eine abschließende Regelung enthalte. Dies überzeugt jedoch schon deshalb nicht, weil eine solche abschließende Regelung aus dem Gesetz selbst nicht hervorgeht. Auch lag bei Einführung des Versorgungsausgleichs der Sinn des Versorgungsausgleichs keineswegs in einem paritätischen Ausgleich für sämtliche Nachteile bei der Altersversorgung. Vielmehr sollte durch den Versorgungsausgleich die Arbeit der haushaltsführenden Ehefrau als gleichwertig anerkannt werden.
Die Frage bedarf jedoch hier nicht der abschließenden Entscheidung, weil schon dadurch, dass die Beklagte ehebedingt in den 17 ½ Jahren zwischen der Zustellung des Scheidungsantrags und dem Eintritt in den Ruhestand keine solche Stelle mehr hat finden können, wie diejenige, die sie mit Rücksicht auf ihre Ehe aufgegeben hat und daher schon aus diesem Grund heute deutlich niedrigere Altersversorgungsbezüge hat als ohne die ehebedingte Berufsabstinenz (so auch OLG Stuttgart FamRZ 10,217) von befristungshindernden ehebezogenen Nachteilen auszugehen ist.
Auch eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs kommt nicht in Betracht. Denn auch eine solche Herabsetzung gem. §1587 b Abs. I BGB steht unter dem Gebot der Billigkeitsabwägung. Dabei fällt die mehr als 20 jährige Ehezeit bis zur Beantragung der Scheidung und die Lebensleistung der Beklagten, die 2 Kinder betreut und groß gezogen hat und dabei auf ihre weitere berufliche Karriere verzichtet hat ebenso ins Gewicht wie die bereits vom Amtsgericht erwähnte tatsächliche Unfähigkeit, nach dem Scheitern der Ehe noch angemessen für das Alter vorzusorgen. Daher ist die Beklagte dringend auf den Unterhaltsanspruch neben ihrer Rente angewiesen.
Zwar mag auch auf Seiten des Klägers eine erhebliche Härte darin liegen, dass er seit vielen Jahren zur Unterhaltszahlung verpflichtet ist, seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind jedoch nicht derart beengt, dass ihn solche Zahlungen unangemessen benachteiligen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass er erst seit dem Jahre 2003 auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch genommen wird (Senatsurteil vom14.10. 2003 7 UF 50/03), weil zuvor die eigenen Einkünfte der Beklagten der früheren Rechtsprechung des BGH (vgl. die Rechtsprechungsänderung durch das Urteil des BGH vom 13.06. 2001 in FamRZ 01,986) insoweit folgend als nicht die ehelichen Lebensverhältnisse prägend im Wege der Anrechnungsmethode in die Berechnung eingestellt worden waren.
IV.
Der vom Kläger nur hilfsweise geltend gemachte Rückzahlungsanspruch greift nicht durch, weil nach den obigen Ausführungen der Kläger zu höheren Unterhaltszahlungen als nach dem ursprünglichen Titel verpflichtet ist. Dementsprechend ist die Bedingung, unter der der Antrag gestellt worden ist, nicht eingetreten.
Somit führen die Berufungen des Parteien nur in geringem Maße zum Erfolg.
V.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine obergerichtliche Entscheidung zur Weiterentwicklung des Rechts oder zur Wahrung des Rechtsfriedens geboten (§ 543 Abs. II ZPO). Denn der Senat hat sich mit seiner Entscheidung an der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BGH orientiert. Ebenso wie der BGH geht auch der Senat von unterschiedlichen Verteilungsmassen bei einem Vergleich des Bedarfs der ersten Ehefrau nach der Halbteilungsmethode und nach der Drittelungsmethode aus. Dass die Höhe der bei jenen Verfahren berücksichtigten Einkünfte davon abhängt, auf welches Rechtsverhältnis abzustellen ist, hat der BGH in seinen Entscheidungen über die Einbeziehung von Einkünften, die an sich nur der neuen Ehe zugute kommen sollen, bei Anwendung der Drittelungsmethode geklärt.
Aus der Rspr. des BGH zur Drittelungsmethode seit der grundlegenden Entscheidung vom 30.7.2008 folgt der allgemeine Rechtssatz, dass zum Ausgleich der durch die neue Ehe entstandenen potentiellen Minderung des Bedarfs der geschiedenen Ehefrau bei Anwendung dieser Methode alle in der neuen Ehe vorhandenen Einkünfte in den Zähler des Bruchs vorbehaltlich einer Billigkeitskontrolle einzubeziehen sind (vgl. auch Klinkhammer FF 2009, 140).
Diesen inzwischen gesicherten Rechtssatz hat der Senat angewendet.
Nur bezüglich dieser Frage besteht überhaupt Anlass, die Zulassung der Revision zu erwägen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92, 97, 708 Ziffer 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92, 97, 708 Ziffer 10 ZPO
§ 1571 BGB
§ 1578 b BGB
§ 287 ZPO
§ 323 ZPO
§ 3232 ZPO
§ 1578 BGB
§ 1578 b BGB
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. II ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010,111
FamRZ 08,1911
FamRZ 10,117
FamRZ 10,217
FamRZ 01,986
17 F 302/08
7 UF 50/03
XII ZR 9/07
XII ZR 119/07
XII ZR 65/09
XII ZR 65/09
XII ZR 177/06
XII ZR 107/06