Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-06-26, Aktenzeichen VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0626.VI2A.KART2.6.08OW.00

Tenor:
I. Gegen den Betroffenen zu 5 (Betr. 5) wird wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit eines nach § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 unwirksamen Vertrages und wegen vorsätzlichen Zuwiderhandelns gegen das Verbot des § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen in den östlichen Bundesländern, eine Geldbuße in Höhe von
200.000 € festgesetzt.
Von den Vorwürfen einer Festlegung von Zementlieferquoten in den südlichen Bundesländern und der Aufteilung einer an die Firma M... überlassenen Quote wird der Betroffene frei gesprochen.
II. Gegen die Nebenbetroffene zu 1, (NB 1), werden wegen Kartellord-nungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen durch vertretungsberechtigte Organe, wodurch Pflichten verletzt worden sind, die die Nebenbe-troffene 1 trafen, folgende Geldbußen festgesetzt:
1. wegen des Kartells mit der Nebenbetroffenen zu 2, (NB 2), betreffend die Gebiete „Links der Weser“ und „Unterelbe“ in Höhe von 4.200.000 €,
2. wegen des Kartells mit westfälischen Zementherstellern über Einliefermengen in die Gebiete „Südliches Niedersachsen“ und „Unterelbe“ in Höhe von 4.200.000 €,
3. wegen des Kartells mit der T... AG, über Zementlieferungen in die Gebiete „Niedersachsen“ und „Unterelbe“ in Höhe von 3.800.000 €,
4. wegen des Kartells über eine Einlieferquote in die Region Ost und eine Einliefermenge nach Berlin in Höhe von 2.400.000 €,
- das sind insgesamt 14.600.000 € -.
Von dem Vorwurf einer Gebiets- und Quotenabsprache mit der Zementwerk L...GmbH & Co. KG wird die Nebenbetroffene zu 1 freigesprochen.
III. Gegen die Nebenbetroffene zu 2, (NB 2), werden wegen Kartellord-nungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen durch vertretungsberechtigte Organe, wodurch Pflichten verletzt worden sind, die die Nebenbetroffene trafen, folgende Geldbußen festgesetzt:
1. wegen des Kartells über Zementlieferquoten mit einer späteren Neu-festlegung der Quoten in der Region Westdeutschland in Höhe von 25.000.000 €,
2. wegen des Kartells über Zementlieferquoten in den südlichen Bundesländern mit einer Aufteilung einer an die Firma M... überlassenen Quote in Höhe von 10.000.000 €,
3. wegen des Kartells einer Festlegung von Zementlieferquoten in den östlichen Bundesländern mit einer Vereinbarung von Klinkerliefer-mengen für Mahlwerke in Höhe von 11.000.000 €,
4. wegen des Kartells betreffend die Gebiete „Links der Weser“ und „Unterelbe“ in Höhe von 2.000.000 €,
5. wegen des Kartells betreffend das Gebiet „Südliches Niedersachsen“ in Höhe von 2.000.000 €,
- das sind zusammen 50.000.000 € -
Der Nebenbetroffenen zu 2 wird gestattet, den Gesamtbetrag in zwei Teilbeträgen von je 25.000.000 € zu zahlen, fällig am 01.12.2009 und 01.06.2010.
IV. Gegen die Nebenbetroffene zu 3, (NB 3), werden wegen Kartellord-nungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen durch vertretungsberechtigte Organe, wodurch Pflichten verletzt worden sind, die die Nebenbetroffene trafen, folgende Geldbußen festgesetzt:
1. wegen des Kartells über Einlieferquoten in die östlichen Bundeslän-dern in Höhe von 7.900.000 €,
2. wegen des Kartells über Zementlieferquoten in den südlichen Bundesländern mit einer Aufteilung einer an die Firma M... überlassenen Quote in Höhe von 162.000.000 €,
- das sind zusammen 169.900.000 € -
Der Nebenbetroffenen zu 3 wird gestattet, die Geldbuße zu IV.2 in drei Teilbeträgen von je 54.000.000 € zu zahlen, fällig am 01.12.2009, 01.06.2010, 01.12.2010.
V. Gegen die Nebenbetroffene zu 4, (NB 4), werden wegen Kartellord-nungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen durch vertretungsberechtigte Organe, wodurch Pflichten verletzt worden sind, die die Nebenbetroffene trafen, folgende Geldbußen festgesetzt:
1. wegen des Kartells über Lieferquoten in den östlichen Bundesländern mit einer Vereinbarung von Klinkerliefermengen für Mahlwerke in Höhe von 24.000.000 €,
2. wegen einer Kartellabsprache über Zementlieferquoten in den südli-chen Bundesländern in Höhe von 5.000 €,
- das sind zusammen 24.005.000 € -
Von dem Vorwurf einer Aufteilung einer an die Firma M... überlassenen Quote wird die Nebenbetroffene zu 4 freigesprochen.
Der Nebenbetroffenen zu 4 wird gestattet, die Geldbuße zu V.1 in zwei Teilbeträgen von je 12.000.000 € zu zahlen, fällig am 01.12.2009 und 01.06.2010.
VI. Gegen die Nebenbetroffene zu 6, (NB 6), werden wegen Kartellord-nungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen durch vertretungsberechtigte Organe, wodurch Pflichten verletzt worden sind, die die Nebenbetroffene trafen, folgende Geldbußen festgesetzt:
1. wegen des Kartells über Zementlieferquoten in den östlichen Bundesländern mit einer Vereinbarung von Klinkerliefermengen für Mahlwerke in Höhe von 29.000.000 €,
2. wegen des Kartells einer Festlegung von Zementlieferquoten in den südlichen Bundesländern mit einer Aufteilung einer an die Firma M... überlassenen Quote in Höhe von 41.000.000 €,
- das sind zusammen 70.000.000 € -
Der Nebenbetroffenen zu 6 wird gestattet, die Geldbuße zu VI.2 in zwei Teilbeträgen von je 20.500.000 € am 01.12.2009 und 01.06.2010 zu zahlen.
VII. Hinsichtlich folgender Einspruchsrücknahmen des Betroffenen zu 5 und der Nebenbetroffenen zu 1–4 und 6 wird festgestellt, dass sie wirksam sind und die nachstehend bezeichneten Bußgeldbescheide insoweit rechtskräftig sind:
1. Betroffener zu 5
Einspruchsrücknahme gemäß Schriftsatz vom 29.08.2007
zu den Sachverhalten Ziffern 1.4 – 1.10, 1.13 – 1.20
des Bußgeldbescheids B 1-100/02-16 vom 19.03.2003
2. Nebenbetroffene zu 1
Einspruchsrücknahme gemäß Schriftsatz vom 17.08.2007
zu den Sachverhalten Ziffern 1.6 - 1.8
des Bußgeldbescheids B 1-100/02-3 vom 04.04.2003
3. Nebenbetroffene zu 2
zu den Sachverhalten Ziffern 1.5, 1.14, 1.25 - 1.27
des Bußgeldbescheids B 1-100/02-6 vom 02.04.2003
sowie Einspruchsrücknahme in der Sitzung vom 02.04.2009
zu den Sachverhalten 1.4, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.17, 1.18, 1.19, 1.20, 1.21
desselben Bußgeldbescheids
4. Nebenbetroffene zu 3
Einspruchsrücknahme gemäß Schriftsatz vom 07.08.2007
zu den Sachverhalten Ziffern 1.2 – 1.5, 1.8 – 1.15
des Bußgeldbescheids B 1-100/02-7 vom 02.04.2003
5. Nebenbetroffene zu 4
Einspruchsrücknahme gemäß Schriftsatz vom 08.08.2007
zu den Sachverhalten Ziffern 1.4 - 1.12, 1.15 -1.21
des Bußgeldbescheids B 1-100/02-10 vom 02.04.2003
6. Nebenbetroffene zu 6
des Bußgeldbescheids B 1-100/02-16 vom 19.03.2003.
VIII. Soweit der Betroffene zu 5 und die Nebenbetroffenen zu 1 und 4 freigesprochen worden sind, fallen die Auslagen der Staatskasse und die notwendigen Auslagen des Betroffenen zu 5 und der Nebenbetroffenen zu 1 und 4 der Staatskasse zur Last.
Im Übrigen haben der Betroffenen zu 5 und die
Nebenbetroffenen zu 1 - 4 und 6 die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Angewandte Vorschriften: § 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 und § 1 GWB i.d.F. v. 20.02.1990,
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 und § 1 GWB i.d.F. v. 26.08.1998, §§ 19, 20, § 30 Abs. 1, 4 OWiG.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A. Allgemeines
I. Der Zementmarkt
Die Nebenbetroffenen zu 1., 2., 3., 4. und 6. sowie die C... AG (früher R... AG, nachfolgend R...) sind die führenden Hersteller von Grauzement in Deutschland. Daneben bestehen vor allem in Westfalen und Süddeutschland eine Reihe mittelständischer Unternehmen.
Zement wird im Wesentlichen durch das Vermahlen von Portlandzementklinker und Kalziumsulfat hergestellt, dem je nach Zementart weitere Bestandteile (z.B. Hüttensand) beigemischt werden. Bei einem voll integrierten Werk werden in einem ersten Schritt die Rohstoffe gemahlen und aufbereitet, daraus Klinker gebrannt und schließlich wieder – wie zuvor beschrieben – vermahlen. Reine Mahlwerke sind auf die Zulieferung gebrannten Klinkers angewiesen.
Die Herstellung von Zement ist kapitalintensiv. Infolgedessen fallen hohe Skalenerträge an. Die Zementindustrie ist des Weiteren dadurch geprägt, dass die Transportkosten erheblich sind. Sie ist daher im Wesentlichen eine lokale/regionale Industrie. Im Allgemeinen bestehen aus wirtschaftlichen Gründen Lieferradien von höchstens 300 km rund um ein Werk. Zu Lieferungen darüber hinaus kommt es vor allem dann, wenn aus besonderen Gründen die Frachtkosten verhältnismäßig niedrig sind (z.B. durch die Möglichkeit der Befrachtung von Schiffen).
Zement ist im Hinblick auf die geringen Produktvariationen ein weitgehend homogenes Gut. Allein Weißzement und diverse Spezialzemente, die nicht Gegenstand der Kartellvorwürfe sind, werden in der Regel vom Grauzement als eigenständige sachliche Märkte abgegrenzt. Bei den Abnehmern von Grauzement handelt es sich um Transportbetonwerke (die etwa die Hälfte der Erzeugung in loser Form abnehmen), um Betonfertigteilwerke (die etwa ein Viertel der Erzeugung in loser Form abnehmen), um Baumärkte (die gesackte Ware abnehmen) sowie um Unternehmen, die Zement lose direkt an die Baustelle ordern. Da der Zement wertmäßig nur einen untergeordneten Teil eines Bauwerks ausmacht, hat er auf die Frage, ob und in welchem Umfange Zement eingesetzt werden soll, nur einen geringen Einfluss. Anders als bei anderen Erzeugnissen führt bei Zement z.B. eine Preisherabsetzung nur zu einer geringen Zunahme des Gesamtabsatzes. Die Nachfrage wird vielmehr im Wesentlichen durch die Baukonjunktur bestimmt.
Zement ist, wie ausgeführt, ein weithin homogenes Produkt. Für eine stabile Kundenbeziehung spielt daher vor allem der günstige Preis eine Rolle. Hersteller von Betonfertigteilen legen allerdings auch auf eine ständig gleichbleibende gute Zementqualität Wert.
Die Marktverhältnisse waren im Tatzeitraum verhältnismäßig transparent. Wenn Kunden nicht so bestellten wie erwartet, fiel dies sofort auf. Es fand eine gegenseitige Beobachtung statt. So wurden z.B. in den Zeiten günstiger Zementeinfuhren aus dem Osten bestimmte Güterbahnhöfe beobachtet, um Größenordnung, Herkunft und Zielort erfahren zu können. Bei der Abschätzung der eigenen Marktposition spielten auch die von dem Bundesverband der Deutschen Zementindustrie e.V. (BDZ) veröffentlichten Zahlen eine Rolle.
Traditionell wurde das Gebiet der "Alten Bundesländer" räumlich in drei große Märkte, teilweise mit weiteren Unterteilungen, unterteilt. Grund hierfür waren vor allem die unterschiedliche Anzahl der Zementhersteller und ihre variierende Marktstärke in den verschiedenen Märkten. In jedem dieser Märkte gab es herkömmlicherweise einen Marktführer, der sich in besonderer Weise für den Regionalmarkt verantwortlich fühlte. Im Norden (Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, nordöstliches und südliches Niedersachsen) war dies die Nebenbetroffene zu 1. (NB 1), im Westen (Westfalen einschließlich nordwestliches Niedersachsen, Rheinland, Rheinland-Pfalz nördlich der Mosel-Lahn-Linie) die Nebenbetroffene zu 2. (NB 2), im Süden (Bayern, Baden-Württemberg, Saarland, Hessen, restliches Rheinland-Pfalz) die Nebenbetroffene zu 3. (NB 3). Besonderes galt für die Neuen Bundesländer, wo die westdeutschen Unternehmen erst nach der Wende Werke erwerben und betreiben konnten.
II. Die Nebenbetroffenen zu 1. – 4., 6.
Die bis 1998 als P… Aktiengesellschaft, anschließend bis 2001 als A... Aktiengesellschaft, sodann bis 2003 als A... AG firmierende Nebenbetroffene (NB 1) in … verfügt heute über ein Grundkapital von rund … Mio. Euro. Auf die (NB 1) wurden durch Verschmelzungsvertrag vom 23. Juni 1997 (eingetragen in das Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft am 18. Dezember 1997) u.a. die N… Aktiengesellschaft sowie die A... GmbH (bis 1997 firmierend als A... GmbH) durch Aufnahme verschmolzen. Der Zeuge F. war ab 1981 Geschäftsführer der A... GmbH, ab Juli 1990 gleichzeitig auch Vorstandsmitglied der N... Aktiengesellschaft, nach deren Verschmelzung auf die (NB 1) deren Vorstandsmitglied bis August 2000. Der Zeuge und ehemals Betroffene D. war seit März 1993 Geschäftsführer der A... GmbH, nach deren Verschmelzung auf die Nebenbetroffene zu 1. deren Vorstandsmitglied bis März 2002.
Die (NB 1) und zuvor die A... GmbH betrieben während des Tatzeitraums Zementwerke in … und … (Schleswig-Holstein), die (NB 1) und zuvor die N... Aktiengesellschaft Werke in … und … (Niedersachsen). Des Weiteren übernahm die (NB 1) nach der Wende ein Werk in ….
Nahezu 89 % des Aktienkapitals der (NB 1) werden von der (NB 1) Beteiligungs GmbH (vormals … GmbH) gehalten, welche wiederum eine 100 %ige Tochtergesellschaft der (NB 1) Ltd., ……, ist. Seit November 2001 besteht ein Gewinnabführungsvertrag zwischen der (NB 1) und der (NB 1) Beteiligungs GmbH als herrschendem Unternehmen. Der (NB 1)-Konzern bildete und bildet eine wirtschaftliche Einheit dadurch, dass die Mitglieder der Geschäftsleitung der (NB 1) Ltd. für eine Region verantwortlich waren und sind.
Der (NB 1)-Konzern erzielte im Jahre 2002 Umsatzerlöse von rund … Mrd. Euro, im Jahre 2008 solche von … Mrd. Euro. Die (NB 1) selbst erzielte im Jahre 2002 Umsatzerlöse von … Mio. Euro.
Die Nebenbetroffene zu 2. gehört zum … U… Konzern. Sie betreibt bzw. betrieb in Deutschland mehrere Zementwerke in Nordrhein-Westfalen (…), Rheinland-Pfalz (…) und Hessen (…). Nach der Wende erwarb sie die D... Zementwerke in Thüringen. Später erwarb sie das polnische Zementwerk N. und das tschechische Werk H. Sie wies für 2008 einen Umsatz von … Mrd. € und einen Jahresüberschuss von … Mio. € auf.
Der Betrieb der Zementwerke und der Zementvertrieb wurden 1995 durch Spaltung (Ausgliederung) der (NB 2) AG auf die (NB 2) Zement GmbH verlagert. Letztere Gesellschaft wurde Ende 2002 auf die (gleichfalls aus der Spaltung entstandene) (NB 2) AG wieder verschmolzen.
Die bis 2002 als (NB 3) Aktiengesellschaft firmierende Nebenbetroffene (NB 3) betreibt und betrieb in dem Tatzeitraum Zementwerke in … (jetzt geschlossen), … (jetzt geschlossen) und … (jeweils Bayern), … und … (jeweils Baden-Württemberg) sowie … (Rheinland-Pfalz).
Im Jahre 2005 wurde die Z… (nachfolgend Z…) deren Anteile bis dahin im Wesentlichen von der Nebenbetroffenen (NB 2) und der Nebenbetroffenen (NB 3) gehalten wurden, auf die Nebenbetroffene (NB 3) verschmolzen. Die Z... betrieb Zementwerke in …, … und …, die nunmehr von der Nebenbetroffenen (NB 3) fortbetrieben werden.
Über 100 %ige Tochter- und Enkelunternehmen ist sie international tätig, u.a. in Nord- und Westeuropa, dem Vereinigten Königreich sowie den USA. Während ihr nach der Wende der Erwerb eines Werkes in Ostdeutschland nicht gelang, erfolgten Beteiligungen an den Werken R. und K. in Tschechien. Seit 1998 ist sie auch in Rumänien aktiv. Im Jahre 2007 übernahm sie das britische Baustoffunternehmen …, einen der weltweit größten Hersteller von Zuschlagstoffen.
Der Konzern erzielte 2002 Umsätze von rund … Mrd. Euro, im Jahre 2008 von mehr als … Mrd. Euro. Die Nebenbetroffene selbst erzielte 2002 einen Umsatz von … Mio. Euro.
Vorstandsmitglieder waren während des fraglichen Zeitraums der mittlerweile verstorbene zeitweilige Vorsitzende des BDZ (Präs.) (bis 1995), die ursprünglich Betroffenen und Zeugen H. (November 1991 – März 2001, bis Juni 1993 zunächst stellvertretendes Mitglied, Vorstandsvorsitzender ab 1995) und B. (Oktober 1997 – Februar 2005, bis Mai 1998 zunächst stellvertretendes Mitglied, Vorstandsvorsitzender ab 2001) sowie der Zeuge G. (November 1991 – Mai 1998, zunächst bis Juni 1993 stellvertretendes Mitglied).
4. (NB 4) – Nebenbetroffene zu 4. Die mit Vertrag vom 14. Dezember 1990 gegründete, am 07. September 1993 in das Handelsregister eingetragene Nebenbetroffene (NB 4) ist – unmittelbar und mittelbar – eine 100 %ige Tochter der (NB 4) S.A., Paris. Gleichfalls zu den 100 %igen Tochterunternehmen der (NB 4) S.A. zählt der französische Marktführer im Zementbereich, die (NB 4) C. Der Konzern ist international tätig.
Die Nebenbetroffene zu 4. war im Tatzeitraum neben der - nicht dem (NB 4) -Konzern zuzurechnenden – …S.A., …/…, knapp 80 %ige Mehrheitsgesellschafterin der W… GmbH (seit 2004 als (NB 4) ... GmbH firmierend), die ein Zementwerk in ... (Baden-Württemberg) betrieb und betreibt. Seit 1994 ist die Nebenbetroffene zu 4. Alleingesellschafterin der W… GmbH, zwischen beiden Gesellschaften besteht seit 1994 ein Ergebnisabführungsvertrag zugunsten der Nebenbetroffenen zu 4.
Des Weiteren gründete die W… GmbH mit Urkunde vom 04. Juli 1990 die 1991 im Handelsregister eingetragene K... Beteiligungs-GmbH (1993 in K... Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2004 in (NB 4) Zement … GmbH umfirmiert) in … (Sachsen-Anhalt), die das Zementwerk in … erwarb und nach Modernisierung betrieb und betreibt. Seit 1994 ist die Nebenbetroffene zu 4. neben der W... GmbH auch unmittelbar Mitgesellschafterin der (NB 4) Zement … GmbH.
Der ursprüngliche Betroffene R. war von Februar 1994 bis Juni 2004 Geschäftsführer der Nebenbetroffenen zu 4., ebenso der Zeuge Z. bis Mitte 2000.
Die Nebenbetroffene erzielte 2002 Umsatzerlöse von … Mio. €, während der (NB 4) -Konzern in diesem Jahre Umsatzerlöse von über … Mrd. € und 2008 solche von etwa … Mrd. € erzielte.
5. (NB 6) – Nebenbetroffene zu 6.
Die Nebenbetroffene (NB 6) in … unterhält bzw. unterhielt während des Tatzeitraums Zementwerke in … (Sachsen-Anhalt), … (Bayern), … und … (Baden-Württemberg).
Persönlich haftender Gesellschafter der KG war im Tatzeitraum Dr. S., der 2007 verstarb und gegen den das Bußgeldverfahren infolgedessen eingestellt worden ist. Weiterer persönlich haftender Gesellschafter ist seit November 1993 sein Sohn, der Betroffene zu 5. (Betr. 5) . Letzterer ist gleichfalls – neben einem Dritten – Geschäftsführer der 2007 als weiterer persönlich haftender Gesellschafter eingetretenen (NB 6) Geschäftsführungs GmbH.
Zur (NB 6) -Gruppe gehören des Weiteren u.a. die E… GmbH & Co. KG, die E… GmbH & Co. KG und die E… GmbH & Co. KG, deren persönlich haftender Gesellschafter u.a. der Betroffene zu 5. sowie deren alleiniger Kommanditist die Nebenbetroffene zu 6. ist.
Die Nebenbetroffene zu 6. erzielte 2002 Umsätze von … Mio. €, der (NB 6) -Konzern als wirtschaftliche Einheit solche von rund … Mio. €, im Jahre 2008 solche von mindestens … Mio. €.
B. Verfahrensgang
Auf Grund von Beschwerden von Zementverbrauchern eröffnete das Bundeskartellamt im Mai 2002 bundesweit Ermittlungsverfahren gegen zahlreiche Zementhersteller. Am 04. Juli 2002 führte es, gestützt auf Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Bonn vom 28. Mai 2002, eine Durchsuchung bei den verdächtigen Herstellern, u.a. der R... sowie den fünf Nebenbetroffenen, durch. Ende Juli 2002 teilte die R... ihre Kooperationsbereitschaft mit. Nachdem im August 2002 auch die Nebenbetroffenen zu 1. bis 4. und 6. in mehreren Gesprächen grundsätzlich ihre Kooperationsbereitschaft bekundet und teilweise auch schon bestimmte Einzelheiten mitgeteilt hatten, reichten sie schriftliche Sachdarstellungen nebst dazu gehöriger Unterlagen ein. Nach weiteren Ermittlungsmaßnahmen, die sich auch gegen andere Unternehmen richteten, sowie Erörterungen über einen durch die vorgeworfenen Kartellverstöße entstandenen Mehrerlös versandte das Bundeskartellamt zwischen Ende Januar und Ende Februar 2003 Anhörungsschreiben u.a. an die R... sowie den Betroffenen und die Nebenbetroffenen dieses Verfahrens.
Im März und April 2003 erließ das Bundeskartellamt sodann die angekündigten Bußgeldbescheide. Darin warf es dem Betroffenen und den Nebenbetroffenen vor, den deutschen Markt für Grauzement seit dem Jahre 1997 bis 2002 in den Regionen Nord-, Ost-, West- und Süddeutschland mit jeweils unterschiedlicher Beteiligung unter Einschluss der gesondert verfolgten und bebußten R... in Form allgemeiner Quotenkartelle aufgeteilt zu haben. Weitere Vorwürfe richteten sich auf die kartellrechtswidrige Rückführung von Ostimporten und den Aufkauf von Importeuren sowie den Aufkauf und die Schließung kleinerer Anbieter, zumeist Mahlwerke. Dagegen haben der Betroffene und die Nebenbetroffenen umfassend Einspruch eingelegt. Parallel wurden die Ermittlungsverfahren gegen weitere Unternehmen fortgeführt.
Da das Oberlandesgericht Düsseldorf zwischenzeitlich in seiner Rechtsprechung erhöhte Anforderungen an den Nachweis eines kartellbedingten Mehrerlöses gestellt hatte, stellte das Bundeskartellamt auch hierzu weitere Ermittlungen an. U.a. wurden Anfang 2004 weitere Durchsuchungen bei den Nebenbetroffenen durchgeführt. Daneben wurde wegen eines Teilkomplexes (Fo. /V…) gleichfalls eine Durchsuchung vorgenommen. Über gegen die Durchsuchungsbeschlüsse eingelegte Rechtsmittel entschied das Landgericht Bonn im Zeitraum zwischen Juni 2004 und Januar 2005. Des Weiteren bat das Bundeskartellamt beteiligte Unternehmen um die Überlassung von Unterlagen, die teilweise erst im Jahre 2006 übersandt wurden.
Im Februar 2006 übersandte das Bundeskartellamt den Nebenbetroffenen eine Neuberechnung des nach seiner Ansicht kartellbedingt erzielten Mehrerlöses. Nachdem die Nebenbetroffenen zwischen April und Juli 2006 dazu Stellung genommen hatten, fertigte das Bundeskartellamt am 08. August 2006 die Abgabevermerke und übersandte die Akten Ende August 2006 der zuständigen Generalstaatsanwaltschaft. Im Dezember 2006 übersandte die Generalstaatsanwaltschaft die Akten dem Oberlandesgericht Düsseldorf, wo sie am 19. Januar 2007 eingingen.
Der Vorsitzende des zunächst zuständigen 2. Kartellsenats kündigte unter dem 18. April 2007 eine Terminierung der Hauptverhandlung zwischen dem 15. Oktober 2007 und dem 30. April 2008 an. Unter dem 21. Mai 2007 beantragte die Generalstaatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens u.a. gegen den mittlerweile verstorbenen Dr. S., den Vater des Betroffenen (Betr. 5) und bis dahin persönlich haftenden Gesellschafter der (NB 6); gleichzeitig beantragte sie, von der Auferlegung der Auslagen des Verstorbenen auf die Staatskasse abzusehen. Im August 2007 nahmen der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffenen zu 1. bis 4. und 6. teilweise ihre Einsprüche zurück. Mit Verfügung vom 22. August 2007 teilte der Vorsitzende des 2. Kartellsenats mit, dass sich der Beginn der Hauptverhandlung wegen eines Krankenhausaufenthalts des Berichterstatters verzögern werde.
Im Oktober 2007 stellten der Betroffene (Betr. 5) sowie die Nebenbetroffenen (NB 3), (NB 6) und (NB 4) einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens unter Hinweis darauf, dass die Bußgeldbescheide teilweise rechtskräftig seien und dies unter dem Gesichtspunkt des "ne bis in idem" eine Verfolgung auch wegen der übrigen Taten, die in Wirklichkeit Teil der nunmehr rechtskräftig bebußten Vorwürfe der Bußgeldbescheide seien, ausschließe. Dazu nahmen im November 2007 Generalstaatsanwaltschaft und Bundeskartellamt Stellung, worauf wiederum der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffenen (NB 6) und (NB 3) im Dezember 2007 unter Vorlage privater Rechtsgutachten erwiderten. Im Januar 2008 schloss sich die Nebenbetroffene (NB 1) den Einstellungsanträgen an.
Mit Beschluss vom 21. Juli 2008 wies der 2. Kartellsenat die Einstellungsanträge zurück. Durch Beschluss vom 26. Juli 2008 ordnete er Nachermittlungen zum Mehrerlös an, wozu die Verfahrensbeteiligten im August und September 2008 Stellung nahmen.
Nachdem im September 2008 das Verfahren auf den nunmehr gebildeten 2a. Hilfskartellsenat übergegangen war, kündigte dessen Vorsitzender den Beginn der Hauptverhandlung für den Herbst an. Unter dem 15. November 2008 verfügte er die ersten Hauptverhandlungstermine ab dem 11. Dezember 2008. Seit diesem Tage hat der Senat die Hauptverhandlung an 36 Verhandlungstagen durchgeführt.
C. Tatgeschehen
I. Region Nord
1. Absprache (NB 1)/(NB 2) über das Gebiet "links der Weser, Bremen, Unterelbe"
a) Spätestens 1982 kam es zwischen den Rechtsvorgängerinnen der (NB 1) und der Nebenbetroffenen zu 2. zu Absprachen über einzuhaltende Absatzmengen und Marktanteile in den Gebieten "links der Weser", "Bremen" und "Unterelbe". Danach durfte A... in das Gebiet "links der Weser" aus seinem Werk in Bremen zwar einliefern, musste diese Lieferungen jedoch auf 90.000 t jährlich begrenzen, wobei dieser Anteil entsprechend der Entwicklung des Marktes "mitatmen" sollte. Im Gegenzug verzichtete (NB 2) auf Lieferungen in das Gebiet "Unterelbe". Das Gebiet "Bremen" wurde geteilt, wobei A... einen Absatzanteil von 65 %, N... 20 % sowie (NB 2) und die westfälischen Mittelständler 15 % erhielten.
b) Nachdem das Bundeskartellamt in Süddeutschland ein Quotenkartell der Zementindustrie entdeckt und gegen die Zementhersteller und ihre Verantwortlichen im Jahre 1989 erhebliche Geldbußen verhängt hatte, herrschte in der Grauzementindustrie der "Alten Bundesländer" erhebliche Verunsicherung. Allgemein wurde ein scharfer Wettbewerb erwartet und befürchtet, den man weithin als ruinös einstufte. Auch hatten die verhängten Geldbußen eine gewisse Schockwirkung ausgelöst. Dies führte bei den beteiligten Unternehmen zu einem Nachdenken darüber, wie weiter zu verfahren sei. Soweit Kartellabsprachen bestanden, wurden diese eingestellt. In dieser von Unsicherheit geprägten Situation trat der Zeuge E., seit 1987 Vorsitzender des Vorstandes der (NB 2), hervor und ersann in dem Bemühen, einerseits eine kartellrechtlich zulässige Lösung zu entwickeln, andererseits einen "übersteigerten Wettbewerb" zu vermeiden, das Modell der sogenannten "autonomen Entscheidung". Danach sollte sich jedes Unternehmen auf die Verteidigung seines bestehenden Marktanteils beschränken und keinen vorstoßenden Wettbewerb betreiben. Diese Entscheidung sollte jeder Hersteller ohne Absprache mit den anderen Unternehmen für sich selbst und in diesem Sinne "autonom" treffen. Die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses Marktverhaltens diskutierte E. zunächst mit dem Bundeswirtschaftsministerium und sodann mit dem Bundeskartellamt. In einer Besprechung vom 01. November 1989 mit der 1. Beschlussabteilung akzeptierte das Bundeskartellamt auf Grund der Besonderheiten des Zementmarktes, dass eine autonome Beschränkung der Unternehmen auf eine Verteidigung ihrer Marktanteile unter Verzicht auf vorstoßenden Wettbewerb kartellrechtlich zulässig sei und aus im wesentlich gleichbleibenden Marktanteilen allein nicht auf einen Wettbewerbsverstoß geschlossen werden könne. Gleichzeitig gab der damalige Präsident des Bundeskartellamts den warnenden Hinweis, jedenfalls dann seien die Zulässigkeitsgrenzen überschritten, wenn sich die Zementhersteller "an einen Tisch" setzten und sich gegenseitig eine "autonome Entscheidung" im oben genannten Sinne versprechen würden, denn dann sei die Entscheidung nicht mehr "autonom". In bilateralen Gesprächen erläuterte E. den Vorstandsvorsitzenden bzw. Geschäftsführern sämtlicher anderer Zementunternehmen die Geschäftsstrategie der (NB 2), sich auf die Verteidigung ihres Marktanteils zu beschränken und keine Maßnahmen gegen Wettbewerber zu ergreifen, solange diese gleichfalls keinen Wettbewerbsvorstoß unternehmen. Ebenso informierte er sie über das Ergebnis der Besprechungen mit dem Bundeswirtschaftsministerium und dem Bundeskartellamt. Sein Vorschlag stieß auf grundsätzliche Zustimmung.
Das Thema wurde daraufhin auf einer Sitzung des Präsidiums des BDZ vom 13. März 1990 behandelt, an der (Präs.) als Präsident und damaliger Vorstandsvorsitzender der Nebenbetroffenen zu 3., der Zeuge E. als Vorstandsvorsitzender der Nebenbetroffenen zu 2., Dr. S. als persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen zu 6., der Zeuge F. als Vorstandsvorsitzender der A... GmbH, der Zeuge Dr. Sch. als Vorstand der R... sowie Dr. M. und X. für die gleichnamigen mittelständischen Zementhersteller teilnahmen. Unter dem Tagesordnungspunkt "Verschiedenes" berichtete (Präs.) über das Modell des Zeugen E., gab den Sachstand wieder und empfahl die von dem Zeugen E. entwickelte "autonome Entscheidung" als sinnvoll. Da das Bundeskartellamt verlangt hatte, dass nur noch einmal jährlich BDZ-Zahlen in globaler Form bekannt zu geben seien, was große Schwankungen der Marktanteile ausweisen würde, schlug (Präs.) weiter vor, zum Ausgleich jener Schwankungen jeweils 10 Jahre rückwärts zu rechnen. Auch sollte der Unterlieferer nicht gleich beim Überlieferer "zuschlagen", sondern erst "telefonieren" und auf diese Weise eine Verständigung mit ihm suchen. Dieser Vorschlag wurde von den Anwesenden begrüßt und einstimmig angenommen. Dabei war ihnen bewusst, dass sich dadurch jedes Unternehmen zur Einhaltung seines "angestammten" Marktanteils und zum Verzicht auf vorstoßenden Wettbewerb verpflichtete. Ziel dieser – von ihnen als kartellrechtlich unzulässig erkannten - Abrede war die Ausschaltung des Preiswettbewerbs durch eine Befestigung der vorhandenen Marktanteile und Kundenstämme, um das Absinken des Preises auf ein von ihnen als unauskömmlich angesehenes Preisniveau bei dem sonst zu erwartenden freien Wettbewerb zu verhindern. Um gegenüber den Kartellbehörden keine Beweise zu schaffen, wurde von einer Protokollierung abgesehen. Für seine persönlichen Unterlagen fertigte der Zeuge E. folgende Notiz:
im Original abgebildet auf Seite 30
Es lag auf der Hand, dass eine erfolgreiche Umsetzung des Konzepts die Akzeptanz der zumindest überwiegenden Anzahl der Marktteilnehmer erforderte. Auf der Ebene der tradierten Regionalmärkte in Nord-, West- und Süddeutschland war daher im Nachgang zu der BDZ-Präsidiumssitzung vom 13. März 1990 noch mit den übrigen betroffenen Herstellern eine Verständigung herbeizuführen. Die Zuständigkeit hierfür hatten die jeweiligen Marktführer in den Regionalmärkten, also (NB 1) in Norddeutschland, (NB 2) in Westdeutschland und (NB 3) in Süddeutschland. Die BDZ-Präsidiumssitzung konnte insoweit nur einen ersten Anstoß geben. Vor diesem Hintergrund war sämtlichen Beteiligten klar, dass alles Weitere in den jeweiligen Regionen zu regeln war. Die unterschiedliche Marktstruktur in den einzelnen Regionen, insbesondere mit unterschiedlichen Marktbeteiligten, stark divergierender Bedeutung des Mittelstandes, unterschiedlichen Marktführern und verschiedene zu berücksichtigende bisherige Kartellabsprachen machten einheitliche Absprachen und Überprüfungen für die "alten Bundesländer" unmöglich. Wegen der besonderen Verhältnisse in Ostdeutschland, wo es keine historischen Marktanteile gegeben hatte und wo damals die Marktteilnehmer und die Verteilung der Marktanteile unklar waren, konnte am 13. März 1990 eine Festlegung ohnehin noch nicht erfolgen.
Im Anschluss an die Sitzung vom 13. März 1990 gaben die Sitzungsteilnehmer das Ergebnis an ihre Unternehmen weiter, damit in den einzelnen Regionen das Notwendige vereinbart werden konnte.
Für den norddeutschen Markt bedeutete dies, dass spätestens ab dem 01. Januar 1991 die dort seit 1982 praktizierten Absprachen wieder aufgenommen und durchgeführt wurden. Die Einhaltung der Zahlen wurde gelegentlich überprüft; an den Gesprächen, die in einem Abstand von etwa 2 Jahren stattfanden, nahmen der Zeuge und ehemals Betroffene D. (für NB 1), der Zeuge und ehemals Betroffene T. und Herr Y. (für NB 2) teil, und zwar zuletzt 1998. Die Gespräche wurden danach eingestellt, weil die westfälischen Mittelständler verstärkt in die Gebiete "Unterelbe", "Bremen" und "südliches Niedersachsen" einlieferten. Daraufhin begann (NB 1) mit zusätzlichen, gegen die westfälischen Mittelständler gerichteten Lieferungen in das Gebiet "links der Weser". (NB 2) respektierte aber weiterhin zunächst bis zu den nachfolgend geschilderten Ereignissen die Absprachen.
Die R..., die – wie noch nachfolgend unter II. und IV. näher geschildert werden wird – an Kartellabsprachen in West- und Ostdeutschland beteiligt war, entschied im Zuge einer grundsätzlichen Revision ihrer Unternehmensstrategie im Jahre 2001, an Kartellen nicht mehr teilzunehmen. U.a. wurde im Herbst 2001 eine unternehmensinterne Untersuchung über die Einbindung der R... in kartellrechtswidrige Handlungen durchgeführt. Der Zeuge Dr. A., ab Anfang 2002 Vorstandsvorsitzender der R..., teilte Ende 2001/Anfang 2002 u.a. dem Zeugen O. (damals Vorstandsmitglied der Nebenbetroffenen NB 1), dem Betroffenen (Betr. 5) , dem Zeugen B. (damals Vorstandsmitglied der Nebenbetroffenen NB 3) sowie den Zeugen Dr. Ro., St. und T. der Nebenbetroffenen (NB 2) und dem Zeugen R. (damals Mitgeschäftsführer der Nebenbetroffenen NB 4) mit, dass R... aus sämtlichen Kartellen ausscheiden und auch aus dem BDZ austreten werde. Hierbei stieß er auf eine weitgehend ablehnende Haltung. Der Zeuge B. hielt ihm entgegen, Kartelle seien "Kinder der Not" und somit in der Grauzementindustrie unverzichtbar. Dessen ungeachtet setzte die R... ihre Ankündigung um. In der Folgezeit brachen sämtliche Kartelle zusammen, die Absprachen wurden nicht mehr praktiziert, die Kontakte eingestellt.
2. Absprache (NB 1)/(NB 2) /westf. Mittelständler für das Gebiet "südliches Niedersachsen"
Schon die Rechtsvorgängerinnen der (NB 1) betrachteten die Gebiete "Südliches Niedersachsen" und "Unterelbe" als ihre "natürlichen Absatzgebiete", in dem auswärtige Zementhersteller "nichts zu suchen hatten". Bereits ab den siebziger Jahren lieferten jedoch westfälische Zementhersteller auf Grund der starken Konkurrenzsituation in "Westfalen" in die oben genannten Gebiete ein. Ab Ende der siebziger Jahre versuchte A.../N..., mit den einliefernden Werken zu einer Einigung über die Absatzmengen zu gelangen und diese zurückzuführen (sog. Parkmengen). Dies gelang auch zum großen Teil. Im Einzelnen wurden folgende Jahresmengen vereinbart:
Hersteller
südliches Niedersachsen
Unterelbe
Z...
48.000 t
50.000 t
(NB 2)
3.000 t
-
…
15.000 t
Ungeklärt
13.500 t
18.000 t
R...
zunächst 40.000 t
16.000 t
X.
20.000 t
8.000 t
6.500 t
19.500 t
23.000 t
Mit den westfälischen Herstellern … und … kamen keine Vereinbarungen zustande.
Nach dem oben näher beschriebenen BDZ-Präsidiumsbeschluss vom 13. März 1990, bei dem mit Herrn X. auch ein Vertreter eines westfälischen Mittelständlers zugestimmt hatte, wurden die Vereinbarungen über die Parkmengen spätestens ab Anfang 1991 wieder aufgenommen und praktiziert. Die eingelieferten Mengen wurden von dem Zeugen D. überwacht, der bei größeren Überlieferungen mit den jeweiligen Inhabern der Zementhersteller bzw. im Fall von R... und (NB 2) mit deren westfälischen Vertriebsbeauftragten sprach. Z..., … und X. waren daraufhin zu Ausgleichsleistungen bereit, indem sie gestatteten, dass die Rechtsvorgängerinnen der (NB 1) verstärkt an gemeinsame Transportbetongesellschaften oder an ihre Kunden lieferten. So lieferte die N... bzw. später A... im Einvernehmen mit der Z... AG in den Jahren 1997 bis 2000 jährlich etwa 30.000 t an Z...-Kunden. Bei Gesprächen im Juli 2000 mit dem Geschäftsführer der … (…) gelang es dem Zeugen und ehemals Betroffenen Br., deren Einliefermenge auf 33.000 t zu verringern. Weitere Versuche des Zeugen D., die "Parkmengen" zurückzuführen, scheiterten. Insbesondere R... überlieferte seine Quote erheblich; zu einer Einigung über eine Begrenzung der Einlieferungen oder einen Ausgleich kam es trotz Gesprächen mit dem Zeugen K. im Juli 1999 nicht mehr. Andere Unternehmen wiederum leugneten angebliche Überlieferungen. Die letzten Gespräche zur Einhaltung der Parkmengen fanden Anfang 2001 statt.
3. Absprache (NB 1)/L…
1983 wurde das Metallhüttenwerk in … von der L... (nachfolgend L…) aufgekauft, deren Gesellschafter mittelständische Unternehmer aus den Bereichen Transportbeton, Kies, Baustoffhandel und Fertigteilherstellung waren und daher Zement benötigten. In diesem Zusammenhang kam es zu Absprachen mit der A... GmbH, in deren "natürlichem Absatzgebiet" das … Werk lag. Danach sollte der L… höchstens 8,25 % der von A... im Gebiet "Unterelbe" abgesetzten Menge herstellen. Mengen, die von den Gesellschaftern der L… nicht gebraucht wurden, sollten über eine A...-Tochter abgesetzt werden. Einen weitergehenden Zementbedarf sollte die L… bei A... decken, die auch Klinker an die L… liefern sollte. Die Beachtung der Vereinbarungen wurde zunächst nachgehalten.
Spätestens nach der Modernisierung ihres Werkes in ... im Jahre 1992 begann die L… mit der Lieferung von Zement nach Ostdeutschland. Außerdem nahm die L… 1997 zwei neue Gesellschafter auf, die "zu Lasten A...s" ihren Zementbedarf bei der L… deckten. Schließlich begannen westfälische Mittelständler, in das Gebiet "Unterelbe" einzuliefern. Infolgedessen sahen A... und die L… die Absprache aus dem Jahre 1983 nicht mehr als zeitgemäß an. Sie wurde fortan von der L… nicht mehr eingehalten und auch nicht nachgehalten. Ab 1994 versuchte der Zeuge D., mit der L…, vertreten durch den Zeugen C., zu einer neuen Einigung zu kommen; nach den Vorstellungen A...s sollte die L… wieder nur eine Produktionsquote von 8,25 % der von A... im Gebiet "Unterelbe" abgesetzten Zementmengen herstellen, wobei die von der L… nach Ostdeutschland abgesetzten Mengen abgezogen werden sollten. Zu einer Einigung kam es jedoch nicht.
4. Absprache (NB 1)/T…
Spätestens ab 1980 bestand zwischen der N… Aktiengesellschaft und der T... AG eine Vereinbarung über das Verhältnis der Absatzmengen aus den niedersächsischen Werken in …, … und …. Wer sie getroffen hatte und seit wann sie begann, konnte in der Hauptverhandlung nicht mehr festgestellt werden. Die relevanten Zahlen wurden durch den Zeugen Br., der seit 1980 Verkaufsdirektor und Prokurist bei der N... AG war, mit der T... abgeglichen. Die Daten wurden durch die ZEMA, einer gemeinsamen Abrechnungsstelle der N… AG und der T…, ermittelt und – soweit sie das jeweilige Unternehmen betrafen - der N… AG bzw. der T... zur Verfügung gestellt.
Unter dem Eindruck des unter 1. geschilderten Bußgeldverfahrens 1989 wurde die Durchführung der Absprache beendet. Nachdem – wie unter 1. weiter näher ausgeführt – im Präsidium des BDZ die Wiederaufnahme der Kartellabsprachen in allen betroffenen Regionen grundsätzlich beschlossen worden war, informierte der Zeuge F., der an der Sitzung teilgenommen hatte und seit Mitte 1990 auch Vorstandsmitglied der N… AG war, den Zeugen Br. , der daraufhin spätestens ab Anfang 1991 weiterhin im Einvernehmen mit der T... eine gegenseitige Abrechnung auf der Grundlage eines Verhältnisses von 67 (N…) : 33 (T…) vornahm. Dies wurde auch nach der Verschmelzung zur Nebenbetroffenen zu 1. fortgesetzt, bei der der Zeuge Br. weiterhin Prokurist und Verkaufsleiter für Südniedersachsen (Hannover) blieb. Auch der Zeuge D., der seit Frühjahr 1993 Geschäftsführer der A... GmbH und nach der Verschmelzung Vorstandsmitglied der Nebenbetroffenen zu 1. war und spätestens mit der Verschmelzung Kenntnis von der Absprache erhielt, billigte dies.
Die Absprachen wurden mit dem Ausscheiden des Zeugen Br. Ende 2000 beendet und nicht mehr praktiziert.
II. Region West
1. Allgemeine Absprache
Die dortigen Hersteller (die Nebenbetroffenen (NB 2), die Z..., die …, R... und eine Reihe von Mittelständlern, nicht aber …) hatten in den 1970er Jahren zunächst versucht, ein Strukturkrisenkartell zu gründen. Danach sollte die Z... eine Absatzquote von 18,984 %, die … von 4,265 %, (NB 2) von 36,498 % und R... von 6,448 % sowie die anderen mittelständischen Unternehmen weitere bestimmte Quoten (so die … von 14,913 %) einhalten. Das Kartell wurde nicht gegründet, die vereinbarten Quoten hatten aber zunächst Bestand und wurden engmaschig überwacht.
Im Anschluss an den unter I. geschilderten Erlass eines Bußgeldbescheides durch das Bundeskartellamt wegen Absprachen im süddeutschen Markt und der Präsidiumssitzung vom 13. März 1990, an der mit Herrn X. auch der Vertreter eines westfälischen Mittelständlers teilgenommen hatte, wurden die Absatzquoten des Strukturkrisenkartells spätestens ab Anfang 1991 wieder aufgenommen. Das vornehmlich von der Nebenbetroffenen zu 2. propagierte sogenannte "10-Jahresmittel" setzte sich allerdings nicht durch, weil dies die Quoten des Strukturkrisenkartells verändert hätte, an denen die Mittelständler festhalten wollten.
(NB 2) als Marktführer ermittelte anhand der BDZ-Zahlen die tatsächlichen Liefermengen und versuchte, die Einhaltung der vereinbarten Quoten durchzusetzen. Das gelang aber nur teilweise. Zum einen meldeten einige Mittelständler unzutreffende Zahlen an den BDZ und ließen sich auch nur ungern auf eine – nach der Kartellvereinbarung notwendige – Zurückführung ihrer Marktanteile ein. Zum anderen hatte R... nicht nur in Ostdeutschland (vgl. dazu näher unter IV. 1.f)), sondern auch in Westfalen erhebliche Liefermengen dem BDZ nicht gemeldet. So hatte R... im Jahr 1997 mehr als 500.000 t "unterschlagen". Dies fiel anlässlich des Verkaufs der Werke der …, die gleichfalls unzutreffende Zahlen dem BDZ genannt hatte, auf. Daraufhin vereinbarten die Kartellbeteiligten, wieder zu den ursprünglich vereinbarten Quoten zurückzukehren, wobei allerdings (NB 2) und Z... als Ausgleich für die Lügenmengen von R... insgesamt etwa 220.000 t jährlich erhielten.
Nach Übernahme des Werkes … im Jahre 1997 beteiligte sich auch die Nebenbetroffene (NB 4) an der Absprache, wofür ihr aber eine höhere Quote zugebilligt wurde.
Insgesamt ergaben sich daher ab 1998 – unter Berücksichtigung von Werksübernahmen - folgende Quoten:
Z... 21,97 % (NB 2) 31,05 % R... 20,63 % (NB 4) 4,07 % … 3,68 %
… 3,75 % … 2,36 % … 2,63 % X. 6,32 % … 3,55 %
Die Quoten wurden von den mittelständischen Unternehmen aber nur teilweise eingehalten, insgesamt überstieg ihr Marktanteil die vereinbarten Quoten.
Die Nebenbetroffenen (NB 2) und (NB 4) haben insoweit ihre Einsprüche zurückgenommen.
Soweit der Nebenbetroffenen (NB 2) eine Preisabsprache im Jahre 2000 vorgeworfen worden ist, ist das Verfahren nach § 47 OWiG eingestellt worden.
2. Aufkauf der Fa. H... , ...
Des Weiteren erwarben die Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 4) und (NB 3) sowie die R... AG über ihre Transportbetonbeteiligungen im Jahre 1998 gemeinsam die Transportbetonaktivitäten der Fa. H... in ... zwecks Stilllegung, was auch geschah. Die Kosten wurden geteilt.
Dieser Vorwurf war nur Bestandteil des Bußgeldbescheides gegen die (NB 2), die ihren Einspruch insoweit zurückgenommen hat.
III. Region Süd
Wie bereits unter I.1. dargelegt, war es 1989 wegen Kartellabsprachen im süddeutschen Raum zu einem Bußgeldverfahren gekommen, welches erhebliches Aufsehen erregte. Infolgedessen kam es zu den geschilderten Bemühungen des Zeugen E. und zum Beschluss des Präsidiums des BDZ vom 13. März 1990. Diesen Beschluss teilte der damalige Vorstandsvorsitzende (Präs.) der Nebenbetroffenen zu 3. zumindest dem Zeugen H. mit, der dessen Inhalt ausführte. Der im Jahre 2007 verstorbene Dr. S. sorgte für eine Umsetzung im Unternehmen der Nebenbetroffenen zu 6. (NB 6), der Zeuge E. tat desgleichen bei der Nebenbetroffenen zu 2. (NB 2) .
Das hatte zur Folge, dass spätestens ab dem 01. Januar 1991 jedenfalls zwischen den Nebenbetroffenen zu 2., 3. und 6. sowie dem Sitzungsteilnehmer M... (…) ein Nichtangriffspakt galt und in dessen Respektierung die vor der Aufdeckung des früheren Kartells 1989 von (NB 3), (NB 6) und (NB 2) festgelegten Quoten jedenfalls unter den "Großen Drei" ((NB 3), (NB 6), (NB 2)), wenn auch auf rechnerisch veränderter Grundlage, fortgalten. Da der BDZ getrennte Statistiken für die bisherigen drei Gebietsbereiche im süddeutschen Raum nicht mehr führte, wurden die Marktanteile auf den gesamten süddeutschen Raum berechnet, wobei Lieferungen aus anderen Gebieten nach Süddeutschland einbezogen und Lieferungen aus Süddeutschland in andere Gebiete herausgerechnet wurden. Des Weiteren wurde der 10-Jahres-Schnitt 1979 – 1989 zugrunde gelegt. Die Berechnungen hatten zum Ergebnis, dass (NB 2) ein Marktanteil von 11,3 %, (NB 3) von 40,6 % und (NB 6) von 19,4 % zustand. Diese Quotenabsprache bestand zumindest ab Anfang 1991, wobei M... sich an ihre Quoten weithin nicht hielt.
Die Marktverhältnisse wurden zunächst nur intern beobachtet. Zu – bilateralen oder mehrseitigen – regelmäßigen Treffen kam es nicht. Die Großen Drei bemühten sich, dass es nicht zu einer zu großen Verschiebung der Marktanteile untereinander kam. Es war jedoch Sache des jeweiligen Unternehmens, dessen Marktanteil im Verhältnis zu dem eines anderen absank, sich bei diesem um einen Ausgleich zu bemühen. Feststellbar ist dies zumindest in einem Jahr geschehen. So wandte sich der Zeuge H., der damals Mitglied des Vorstandes der (NB 3) war, etwa 1993/94 an den Zeugen E., weil (NB 2) 1991/1992 zu Lasten von (NB 3) Marktanteile gewonnen hatte. E. verwies ihn an Herrn Y. Dessen damaliger Mitarbeiter, der Zeuge T., kam mit H. zu einem Ausgleich, der zur Folge hatte, dass die Marktanteile wieder in etwa den Vereinbarungen entsprachen.
Etwa 1996/1997 eröffnete die J… KG in … ein Mahlwerk. Das Werk wurde von (NB 3) mit Klinker und Hüttensand beliefert. (NB 2) war über das Werk sehr beunruhigt und empfand die Belieferung mit Klinker und Hüttensand durch (NB 3) als Verstoß gegen die Kartellabsprachen, zumal die Klinkermengen – anders als in Ostdeutschland – bei der Quote nicht berücksichtigt wurden. Das führte zu einer Verschlechterung des Verhältnisses zwischen (NB 2) und (NB 3), änderte aber nichts an dem Fortbestehen des Nichtangriffspakts.
Ab 1996 kühlte die Nachfrage nach Zement im süddeutschen Raum ab. Die mittelständischen Unternehmen, die sich in die Kartellabsprachen nur teilweise einbinden ließen, hatten zu Lasten der "Großen Drei" Marktanteile gewonnen. Durch Importe aus Osteuropa, die vor allem (NB 3) mit ihren Werken in Bayern betrafen, kam es zu weiteren Marktanteilsverschiebungen.
Etwa April 1998 kam es deswegen zu Gesprächen zwischen den "Großen Drei" (für (NB 3) B., für (NB 6) Rö., für (NB 2) T. ). Ziel der Gespräche war es, die Marktanteile zumindest der "Großen Drei" gegenüber den übrigen süddeutschen Marktteilnehmern wieder "auf den alten Stand" zu vergrößern und zu verhindern, dass es zwischen ihnen zu "Selbstzerfleischungen" kam. Dazu fertigten sie Berechnungen über die Quotenanteile der "Großen Drei" sowie – wegen ihres Werkes ... – mit (NB 4) (sogenannte "Vierer-Rechnung"), die sie etwa 3 bis 4 Mal im Jahr besprachen. Ferner sollte die "Last" der Importe aus Osteuropa, die vor allem (NB 3) traf, auf alle verteilt werden. Das Problem "J…", welches zu Misshelligkeiten zwischen (NB 2) und (NB 3) geführt hatte, wurde dadurch gelöst, dass zwar die Klinker- und Hüttenzementlieferungen (NB 3) an die J… bei der Quotenberechnung nicht berücksichtigt wurden, (NB 3) aber dafür seine Eisen-Portland-Zement-Produktion in … (Baden-Württemberg) einstellte.
Auch während dieser Zeit kam es zu Maßnahmen, wenn eine Quotenabweichung zu groß wurde. Der Zeuge T. ((NB 2)) wies bei Unterlieferungen (NB 2)s dann in Absprache mit der Nebenbetroffenen (NB 6) oder (NB 3) seinen Mitarbeiter, den Zeugen Ri., an, bei Tochterunternehmen der jeweiligen Nebenbetroffenen oder Gemeinschaftsunternehmen mit (NB 2) "außerplanmäßig" Zement abzusetzen. Feststellbar sind drei Maßnahmen dieser Art. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach 1997 wurde auf die beschriebene Weise das Werk … der Y…., einem Gemeinschaftsunternehmens der (NB 2) mit der (NB 3) im Transportbetonbereich, von (NB 2) anstelle der (NB 3) , der an sich die Belieferung "zustand", beliefert. Etwa 2000/2001 lieferte (NB 2) auf Grund einer solchen Absprache Zement an die X…, einer (NB 6) -Tochter. Zudem kam es nach einer Absprache mit (NB 3) auf die beschriebene Weise zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt zu einer Lieferung (NB 2)s an das Transportbetonwerk ….
Da die M... ihren Marktanteil ab 1998 immer weiter steigerte, versuchte die Nebenbetroffene (NB 3), zunächst vergeblich, sie in das Quotensystem wieder einzubinden. Dem Zeugen B. gelang dies schließlich im Einvernehmen mit den Nebenbetroffenen (NB 6) und (NB 2), indem der M... ab 2000 eine Quote von 50.000 t/Jahr zugebilligt wurde, wobei diese Quote entsprechend den vereinbarten Marktanteilen auf die Nebenbetroffenen (NB 3), (NB 2) und (NB 6) umgelegt wurden.
Eine Beteiligung der Nebenbetroffenen (NB 4) an der Kartellabsprache im süddeutschen Raum kann vor Ende 2001 nicht mit der für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit festgestellt werden. Zwar wurde die Nebenbetroffene zu 4. frühzeitig zur Beteiligung an dem Kartell aufgefordert, es blieb aber ungeklärt, ob sie die ihr zugedachte Quote akzeptierte oder eine Einbindung in das Kartell und die "Vierer-Rechnung" unter Hinweis auf die verhältnismäßig geringe Größe ihres Werks in ... sowie ihres örtlich beschränkten Marktes in Südwestdeutschland, der von den Problemen in Bayern kaum betroffen war, zunächst abwehren konnte. Ob die Nebenbetroffene an den Gesprächen 1998 durch den Zeugen Z. vertreten war, konnte gleichfalls nicht festgestellt werden. Jedenfalls erklärte sich der Zeuge R., der damalige Geschäftsführer der Nebenbetroffenen (NB 4), Ende 2001, dazu bereit, die ihm von (NB 3), (NB 6) und (NB 2) zugedachte Quote von 4,5 % für den süddeutschen Markt zu akzeptieren.
Auch das Kartell in der Region Süd endete Anfang 2002.
2. Besondere Maßnahmen
Darüber hinaus sind in Süddeutschland weitere Maßnahmen durchgeführt worden.
Der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffenen haben jeweils ihre Einsprüche gegen die Bußgeldbescheide insoweit zurück genommen.
a) Vorfall BX...…
Die BX... GmbH in … (Hessen) lieferte 2001 65.000 t Zement zu einem Kunden in Thüringen. Daran störte sich vor allem (NB 4), die mit Gegenmaßnahmen im hessischen Raum drohte. Im Einvernehmen mit den "Großen Vier" der Region Ost ((NB 4), R..., (NB 6), (NB 2)) wandte sich daraufhin der Zeuge B. (NB 3) an die BX... GmbH. In Verhandlungen räumte er BX... in Ostdeutschland eine Menge von 35.000 t Zement zu Lasten der dortigen Einlieferquote der (NB 3) ein, weitere 35.000 t wurden zu Lasten der drei größten Kartellteilnehmer in Süddeutschland ((NB 3), (NB 6), (NB 2)) verteilt.
b) Vorfall BY…
Die BY… GmbH hatte 1999 Zement aus Thailand bzw. Indonesien bestellt, der in Rotterdam angelandet und dann per Schiff nach … befördert werden sollte, wo sie ein Transportbetonwerk betrieb.
Die Bußgeldbescheide werfen dem Betroffenen (Betr. 5) und den Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 3), (NB 4) und (NB 6) in diesem Zusammenhang vor, (NB 3) habe die Zementeinfuhraktivitäten der BY... GmbH gegen einen Preis von 2,3 Mio. € aufgekauft und mit den übrigen Nebenbetroffenen eine Lastenverteilung vereinbart.
Sichere Feststellungen in dieser Richtung konnten nicht getroffen werden. Es ist möglich, dass die Nebenbetroffene (NB 3) der BY... GmbH mit dem Aufkauf einer Teilladung aus nicht näher bekannten kaufmännischen Gründen nur gefällig sein wollte, weil letztere den Zement wegen verspäteter Anlieferung nicht mehr ohne erhebliche weitere Lagerkosten verwenden konnte, und dass (NB 3) dies nachträglich den übrigen Nebenbetroffenen als Maßnahme zur Stabilisierung des süddeutschen Marktes ausgegeben hatte, um von ihnen mit dieser Begründung im Rahmen des unter VI. näher geschilderten "Money-Karussels" Ausgleich zu erlangen.
c) Vorfall V...
Die V... GmbH in … (Bayern) betätigte sich als Zementhändlerin. Um zu verhindern, dass sich die V... GmbH mit importiertem Zement eindeckte und damit handelte, kaufte die (NB 3), vom damaligen Vorstandsmitglied B. gebilligt, Ende 1999/Anfang 2000 auf Grund einer Vereinbarung mit dem Geschäftsführer Fo. der V... GmbH über die Unternehmen …/… über den Hafen Rotterdam eingelieferten Zement auf. Das geschah mit dem erklärten Ziel, die Importaktivitäten der V... damit abzukaufen. Zu diesem Zwecke zahlte die Nebenbetroffene (NB 3) der V... einen Betrag von 9,11 Mio. DM, deren teilweise Erstattung sie sodann im Rahmen des "Money-Karussells" von den übrigen Unternehmen einforderte.
Es wurde nicht festgestellt, dass (NB 3) vor dieser Maßnahme die übrigen Nebenbetroffenen davon unterrichtet hat.
d) Rumänien-Zement
Die Nebenbetroffene (NB 3) hatte zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt Zement aus Rumänien aufgekauft, um eine Einfuhr zu verhindern, und dann im Ausland weiterverkauft. Die Aufwendungen machte sie im Rahmen des "Money-Karussells" geltend. Auch hier handelte (NB 3) ohne vorherige Absprache mit den übrigen Nebenbetroffenen.
e) Vorfall MX...
Die Fa. MX... AG in … (Bayern) führte Zement aus Rumänien über die Donau ein, von wo sie u.a. Transportbetonwerke der R... belieferte. Dies störte die Nebenbetroffene (NB 3), die u.a. zuvor diese Transportbetonwerke beliefert hatte. Der Zeuge B. bat daher die R..., ihre besseren Verbindungen zum Vorstand Ma. der MX... AG zu nutzen und in ihrem – der (NB 3) – Auftrag die Importaktivitäten der MX... AG aufzukaufen. Die R... war dazu nach Abklärung der Konditionen, zu denen ihre Transportbetonwerke zukünftig von der (NB 3) beliefert werden sollten, bereit. Der Zeuge Dr. P. nahm daraufhin 1996 die Verhandlungen mit MX... auf. Dieser erkannte, dass es darum ging, seine Importaktivitäten abzukaufen und dass die R... für die (NB 3) die Verhandlungen führte. Ma. war zur Einstellung der Importe bereit, wollte aber seine Gewinnmarge sowie seine Lastwagenzüge, die bisher der Beförderung des rumänischen Zementes gedient hatten, ausgelastet wissen. Wegen dieser Forderungen zogen sich die Verhandlungen lange hin, wobei sich der Zeuge Dr. P. immer wieder mit dem Zeugen B. abstimmen musste.
Am 15. April 1997 fanden die Schlussverhandlungen in einem Büro der R... statt. Wegen auftauchender Unklarheiten, verließ der Zeuge Dr. P. mehrmals das Büro, um mit seinem Vorgesetzten zu telefonieren und sich mit dem im Auto wartenden Zeugen B. abzustimmen. Nachdem beide ihn zur Unterzeichnung angewiesen hatten, unterzeichneten er und Ma. einen schriftlichen Vertrag. Danach gab die MX... AG ihre Importaktivitäten auf und verpflichtete sich, diese nicht wieder aufzunehmen. Des Weiteren übertrug sie ihre Lieferrechte aus Verträgen mit den rumänischen Herstellern auf die R.... Im Gegenzuge verpflichtete sich die R... zur Zahlung von 5,00 DM/t bis 2001 für eine Menge von 400.000 t, ab 2002 von 200.000 t. Schließlich sicherte die R... die Beauftragung mit der Beförderung von Zement per Silozug in einer Größenordnung von 200.000 t zu.
Die R... leistete zunächst die vereinbarten Zahlungen, die wiederum von (NB 3) erstattet wurden. Ferner beauftragte (NB 3) die MX... AG in der Folgezeit mit Transporten.
In der Folgezeit kam es zu Unstimmigkeiten, so dass die MX... AG die R... im Jahre 2000 auf Zahlung verklagte. (NB 3) – und infolgedessen auch R... – stellten die Vertragsabwicklung nach der Durchsuchung des Bundeskartellamts im Juli 2002 vollständig ein. Die Klage der MX... AG wurde schließlich rechtskräftig abgewiesen, nachdem das Landgericht Nürnberg-Fürth und das Oberlandesgericht Nürnberg den Vertrag wegen kartellrechtswidrigen Abkaufs von Wettbewerb für nichtig erklärte hatten.
Wie von vornherein vorgesehen, reduzierten die R... bzw. die (NB 3) die Zementeinfuhren – soweit rechtlich möglich – und stellten sie dann vollständig ein.
Zuvor waren die übrigen Nebenbetroffenen von (NB 3) nicht mit dieser Maßnahme befasst worden. Die (NB 3) verlangte im Rahmen des "Money-Karussells" von den übrigen Kartellanten in Süddeutschland gleichwohl Ausgleich.
IV. Region Ost
1. Kartellabsprachen der "Großen Vier" (NB 1), (NB 3) und den sogenannten Mittelständlern
a) Absprachen zwischen den "Großen Vier" (R..., (NB 4) , (NB 6) und (NB 2) ) ab Februar 1991
Nach der "Wende" 1989/1990 bemühten sich die großen Zementhersteller, in Ostdeutschland von der Treuhand Zementwerke zu kaufen. Dabei gelang es R..., das Werk … zu erwerben. Die Nebenbetroffene (NB 4) erwarb über ihre 80 %ige Tochtergesellschaft, die W... GmbH, das Werk …. Der Nebenbetroffenen (NB 2) gelang es, sich das Werk in … zu sichern. Die Nebenbetroffene (NB 6) erwarb das Werk …. Bei diesen Werken handelte es sich um bereits zu DDR-Zeiten gebaute Zementwerke, deren Modernisierung nun erhebliche Investitionsmittel erforderte. Zudem war bei den jeweiligen Preisvereinbarungen der früher in der DDR den einzelnen Werken zugeteilte Marktanteil berücksichtigt worden.
Vor diesem Hintergrund und angesichts der erheblichen Marktunsicherheiten in Ostdeutschland trafen sich Anfang 1991 die Vorstandsmitglieder bzw. persönlich haftende Gesellschafter der "Großen Vier", mithin Dr. Sch. für R..., Bl. (der zwar erst seit Januar 1992 – bis Oktober 1994 – Geschäftsführer der Nebenbetroffenen zu 3. war, jedoch auch schon vorher als Vorstandsmitglied der Konzernmutter die Geschicke der Nebenbetroffenen zu 3. maßgeblich mitbestimmte und sich mit dem Geschäftsführer Z. abstimmte) für (NB 4) , Dr. S. für (NB 6) sowie E. für (NB 2) , und vereinbarten mit Wirksamkeit ab Februar 1991 die Zuteilung bestimmter Marktanteile für die einzelnen Werke. Die Quoten betrugen für R... 24,50 %, für (NB 4) 32,35 %, für (NB 6) 20,59 %, für (NB 2) 22,56 %. Dabei wurden die "alten" Quoten aus der DDR-Zeit fortgeschrieben.
Dieser sogenannte "obere Tisch" tagte in der Folgezeit zur Lösung bestimmter, nachfolgend näher bezeichneter Probleme. An diesen Besprechungen nahmen als Mitglieder des Vorstandes bzw. als Geschäftsführer für R... Dr. Sch., für (NB 2) E., nach seinem Ausscheiden Dr. Ro. und ab 1995 der Zeuge Mg., teilweise auch T. (dieser auch als Verbindungsglied zum nachstehend näher beschriebenen operativen oder "unteren" Tisch), für (NB 6) ab 1996 zunehmend der Betroffene (Betr. 5) und Herr Ht., für (NB 4) die Geschäftsführer Z. und R. (dieser ab 1994) teil. Die Amtsvorgänger wiesen ihre Nachfolger auf die Quotenvereinbarungen hin. Außerdem wurden die Quoten in den Kartelltreffen immer wieder bestätigt. Die genannten Vorstandsmitglieder bzw. Geschäftsführer wiesen ihre Vertriebsgeschäftsführer an, nach den Quoten zu verfahren und deren Einhaltung zu überwachen.
Da in der Zeit nach der Wende auf dem ostdeutschen Markt sehr viele Kunden wegfielen, andere hinzukamen und die Zementabsatzmengen stark schwankten, führten die Kartellanten in den ersten Jahren Listen, die die einzelnen Kunden mit den entsprechenden Mengen aufwiesen. Diese Listen wurden von den einzelnen Werken zunächst gesondert geführt (R-Liste von …, K-Liste von …, B-Liste von …, D-Liste von ...) und dann durch (NB 2) zu einer Gesamtliste (G-Liste) zusammengeführt. Sie dienten zum einen der Marktübersicht (Übersicht über Kundenstruktur und Mengen), zum anderen der Überwachung der Quoten. Die Listenführung war Sache der Vertriebsgeschäftsführer. Nachdem sich der Markt konsolidiert hatte (spätestens ab 1995), wurde sie als nicht mehr notwendig eingestellt.
Im Anschluss daran wurden von den Vertriebsgeschäftsführern der Großen Vier (für R... zunächst K., ab 2000 Pf.; für (NB 2) Kö. und T. ; für (NB 6) Rö., wobei teilweise auch der Vertraute Sa. des Dr. S. teilnahm; für (NB 4) zunächst Z., ab 1998 Dr. Hr.) umfangreiche Zahlenwerke erstellt. Dies machte Treffen alle paar Monate notwendig (sogenannter "unterer Tisch"), die zunächst im Inland, später - begründet mit einer besseren Absicherung gegenüber Kartelluntersuchungen - ab 1998 im Ausland (z.B. in Paris, insbesondere in Zürich) stattfanden. Die Zahlen wurden ab 1998 auf einem Computer bei einem Notar in der Schweiz deponiert, zu dem nur zwei Vertriebsgeschäftsführer gemeinsam Zugriff hatten. Die Berechnungen wurden wegen der im Folgenden näher geschilderten Entscheidungen immer komplizierter. Die Treffen und damit eine Überwachung der Quoten endeten Ende 2001. Über- und Unterlieferungen wurden in gewissem Umfange durch die Zuweisung von Kunden ausgeglichen. Bei größeren Mengenabweichungen erfolgte ein Übertrag auf das nächste Jahr.
b) Den Rechtsvorgängerinnen der Nebenbetroffenen (NB 1) war es nicht gelungen, von der Treuhand ein Werk in den Neuen Bundesländern zu erwerben. Vor 1990 hatten sie ca. 85.000 t Zement jährlich nach West-Berlin geliefert. Außerdem begann A... nach Öffnung der Grenze 1989, von … sowie von einer Umschlaganlage in … Zement nach Mecklenburg zu liefern. Die "Großen Vier" waren mit diesen Einlieferungen nicht einverstanden, weil sie den ostdeutschen Markt infolge seiner langjährigen Isolierung als besonderen Markt ansahen, ferner die Investitionen in die erworbenen Werke erhebliche Mittel erforderten und die "Großen Vier" die Einlieferungen nach West-Berlin nur als der früheren Insellage geschuldet betrachteten, für die der Grund nunmehr weggefallen war. Sie beauftragten daher die Zeugen E. und Dr. Sch., mit dem Zeugen F., dem Vorstandsvorsitzenden von A... und N..., den Rechtsvorgängerin der Nebenbetroffenen (NB 1), über eine Einstellung zu reden. F. berief sich jedoch hinsichtlich der Lieferungen nach Berlin auf Bestandsschutz sowie wegen der Lieferungen nach Mecklenburg auf die Nähe des Liefergebiets zum Werk … als "natürliches Absatzgebiet". Schließlich einigte er sich 1992 - der nähere Zeitpunkt konnte nicht geklärt werden - mit E. und Dr. Sch. rückwirkend ab 1991 auf eine Quote von 1,5 % zuzüglich 85.000 t für Berlin, wobei Lieferungen von Ostdeutschland nach Norddeutschland unterbleiben sollten, andernfalls die Quote für A... um diese Mengen erhöht werden sollte. 1994 wurde die Quote für 1991 bis 1994 auf 1,75 % erhöht.
Die Einhaltung der Quote wurde bis Ende 2001 überwacht, die Zahlen in die oben näher beschriebenen Zahlenwerke eingerechnet. Zu diesem Zweck wurden die Zeugen Br. und D. einmal jährlich zu den Treffen der Vertriebsgeschäftsführer der "Großen Vier" eingeladen, wo die Zahlen besprochen und mit den Sollzahlen verglichen wurden. So wurde auf Verlangen des Zeugen D. entsprechend der oben genannten Abrede berücksichtigt, dass (NB 4) 1999 drei Schiffsladungen Zement über L... in das Gebiet "Unterelbe" eingeliefert hatte.
c) Auch der Nebenbetroffenen (NB 3) war es nicht gelungen, ein Werk in den Neuen Bundesländern zu erwerben. Allerdings betrieb sie in Ostdeutschland eine erhebliche Anzahl von Transportbetonwerken und hatte daher dort einen erheblichen Bedarf an Zement. Diesen Bedarf deckte sie teilweise durch Einfuhren aus Polen und Tschechien, wobei die Preise erheblich unter den von den Großen Vier geforderten Preisen lagen. In Tschechien hatte (NB 3) 1991/1992 eigene Werke erworben, die z.T. nahe an der sächsischen Grenze lagen. Schließlich erwarb (NB 3) über ihr Tochternehmen auch Werke in Polen (1995 G. und S., 1996 Gr.). Das nahmen die Großen Vier jeweils zum Anlass, mit (NB 3) zu verhandeln.
Spätestens Ende 1992 fand daher ein Treffen zwischen E. (damals Vorstandsvorsitzender der Nebenbetroffenen (NB 2) AG), Bl. (damals Mitgeschäftsführer der Nebenbetroffenen (NB 4) in Abstimmung mit dem Geschäftsfüher Z.), Dr. Sch. (Vorstandsmitglied der R... AG), Dr. S. (für die Nebenbetroffene (NB 6) ) und dem Zeugen H. (damals Vorstandsmitglied der Nebenbetroffenen (NB 3) ) statt. Thema waren die Einlieferungen der Nebenbetroffenen (NB 3) aus ihrem Werk … (Bayern) sowie den tschechischen Werken nach Ostdeutschland. Die Nebenbetroffene (NB 3) verwies darauf, dass die tschechischen Werke nahe an der Grenze lägen und Teile Ostdeutschlands insoweit zu ihrem natürlichem Absatzgebiet gehörten; auch aus … gebe es traditionelle Lieferungen nach Ostdeutschland. Die Beteiligten einigten sich schließlich auf eine Quote von 1,25 % für Süddeutschland (rückwirkend ab 1991) und 4 % für die tschechischen Werke. Erfolgten Zementlieferungen aus Ostdeutschland nach Süddeutschland, wurde die Einlieferquote für (NB 3) in den ostdeutschen Markt um diese Menge erhöht.
1996 kam es deshalb zu einem weiteren Gespräch in Frankfurt, an dem Dr. Ro. für (NB 2), R. für (NB 4), Dr. Sch. für R..., Dr. S. für (NB 6) sowie die Vorstandsmitglieder G. und H. für (NB 3) teilnahmen. Thema waren die Einlieferungen der Nebenbetroffenen (NB 3) nach Ostdeutschland, die mittlerweile durch Einfuhren aus Polen noch verstärkt worden waren. (NB 3) verwies darauf, dass diese Einfuhren aus Polen mit der Zeit sowieso zurückgehen würden, weil die Mengen zunehmend vom sich entwickelnden dortigen Markt aufgenommen werden würden, zudem bestünden bindende Verträge; das tschechische Werk liege sehr nahe an der Südgrenze, deshalb gehöre es teilweise zu seinem natürlichen Markt; schließlich gebe es traditionelle Lieferungen aus ihren süddeutschen Werken nach Ostdeutschland. Die Beteiligten einigten sich schließlich auf die Fortführung der Einlieferquoten zugunsten der (NB 3) für ihre Lieferungen aus Süddeutschland in Höhe von 1,25 % und aus Tschechien in den ostdeutschen Markt in Höhe von 4 %. Die Einlieferungen aus Polen sollten derart begrenzt werden, dass im ersten Jahr dem Werk eine Quote von 90 % des Basisjahrs zustand, welche in den Folgejahren um jeweils 16,66 %-Punkte gesenkt wurde.
Die Quote für (NB 3) erhöhte sich infolge einer Absprache, die auf Seiten (NB 3) entweder von H. oder von B. getroffen wurde, mit (NB 4) , derzufolge (NB 3) von (NB 4) aus deren Quote von Einlieferungen aus Tschechien einen Mengenanteil für 1997 und 1998 von jeweils 50.000 t, 1999 von 180.000 t , im Jahre 2000 einen solchen von 205.000 t und 2001 einen solchen von 220.000 t erhielt. Gegenleistung dafür war möglicherweise die Erhöhung der Quote von (NB 4) in Österreich zulasten der (NB 3).
Auch diese Quote wurde mit Wissen der Zeugen H. und B. bis Ende 2001 überwacht. Die örtlichen Vertreter der (NB 3) (zumeist der Zeuge Q.) wurden einmal jährlich zu Treffen der "Großen Vier" geladen, in denen (NB 3) die aus veröffentlichten Statistiken nicht ersichtlichen Zahlen für Einlieferungen aus Tschechien vorlegte und die Einhaltung der Quote besprochen wurde.
d) In der Folgezeit erwarben R..., (NB 2) und (NB 4) Werke in Polen (R... …1996, … 1997; NB 4 … 1994, … 1996, … 1996; NB 2 … 1995), A... (…, …, …1995), (NB 2) (… 1997) und (NB 4) (…) außerdem Werke in Tschechien. Dr. Ro. (für NB 2), R. für (NB 4), Dr. Sch. für R..., Dr. S. (für (NB 6) ) einigten sich darauf, die daraus erfolgenden Einfuhren nach Deutschland genauso zu behandeln wie dies bei den (NB 3) -Einfuhren aus Polen der Fall war, nämlich den Werken im ersten Jahr der Übernahme eine Lieferquote in Höhe von 90 % des Basisjahres, sodann jeweils um 16,66 %-Punkte abgesenkt, zuzuweisen. Eine Ausnahme galt allerdings für die (NB 1)-Werke in Tschechien, denen für die Jahre 1996 bis 2002 eine Menge von 2.365.000 t (davon auf den ostdeutschen Markt 1.004.000 t, auf Süddeutschland 1.361.000 t entfallend) zugewiesen wurde; außerdem wurde (NB 4) für das Werk … wegen seiner Grenznähe eine feste Quote von 100.000 t eingeräumt. Außerdem vereinbarten sie zur Absenkung der Frachtkosten und besseren Auslastung der inländischen Werke, dass diese Mengen nicht unbedingt in den ausländischen Werken hergestellt und dann nach Ostdeutschland importiert werden mussten, sondern auch in den inländischen Werken hergestellt werden konnten (sogenannte Ersatzmengen).
Die Berechnung und Überwachung erfolgte im Rahmen der unter a) genannten Treffen.
e) Die Großen Vier versuchten, auch die ostdeutschen mittelständischen Zementwerke in ihr Quotensystem einzubinden. Das gelang nur eingeschränkt. Die nachfolgend näher geschilderten Absprachen untereinander wurden jeweils von Mg., R., Dr. Sch. und Dr. S. getroffen.
aa) Bereits im Zuge der Privatisierung des Mahlwerkes … an ein Konsortium der Mittelständler X., Rb. und M... im Jahre 1990 hatte die R..., die durch eine unkontrollierte Zementherstellung ihre Interessen hinsichtlich des nahe gelegenen Werkes … gefährdet sah, mit dem Betreiber, der UZ...GmbH & Co. KG (künftig UZ...), vereinbart, dass das Mahlwerk … nur 100.000 t Zement jährlich für den Eigenvertrieb sowie 25.000 t als Lohnfertiger für … herstellte. Als die "Großen Vier" Anfang 1991 ihre Vereinbarungen für Ostdeutschland trafen, wurde die Abrede mit der UZ... von den Großen Vier erörtert und gebilligt. R... sollte für die Großen Vier weiterhin mit der UZ... Gespräche über die Quoten führen. Die in der Vereinbarung getroffene Mengenbegrenzung wurde jedoch von der UZ... nicht eingehalten; so lieferte … - ohne Berücksichtigung der Lohnfertigung für … - 1995 17.519 t, 1996 278.243 und 1997 300.000 t (für die anderen Jahre liegen Zahlen nicht vor). Um die UZ... doch noch in gewissem Umfange unter Kontrolle zu halten, bewilligte R... eine Erhöhung der Quote (ohne Berücksichtigung der Lohnfertigung) ab 1993 auf 150.000 t, ab 1996 auf 200.000 t und ab 1998 auf 300.000 t. Außerdem verpflichtete sich die UZ..., von ... jährlich 100.000 t Klinker als Vorprodukt abzunehmen, um einerseits UZ... enger an die Großen Vier anzubinden und um andererseits wenigstens teilweise Teil-Deckungsbeiträge für die Großen Vier zu erzielen. Dr. Ro. oder Mg. (für NB 2), R. (für NB 4), Dr. Sch. (für R...), Dr. S. (für NB 6) einigten sich daher darauf, die Klinkerlieferungen im Verhältnis 1 : 2,5 auf die Zementquoten anzurechnen; dies wurde ab 1999 (rückwirkend ab 1997) so umgesetzt.
bb) Ende 1996 begann Kl. mit der Errichtung einer Zementmahlanlage in …. Da er sich langfristige Klinker- und Hüttensandlieferverträge gesichert hatte, wurde er von den Großen Vier als Gefahr für den ostdeutschen Markt angesehen, zumal er 1995/1996 im grenznahen Bereich in … (Polen) ca. 80.000 bis 90.000 t Hochofenzement im Jahr herstellte und nach Ostdeutschland lieferte. Sie bestimmten daher R... als Verhandlungspartner. Mitte 1998 ging das Werk in … in Betrieb. R... (vertreten durch K.) vereinbarte mit Zustimmung der übrigen Großen Vier mit Kl. als Geschäftsführer der Hü... GmbH & Co. KG eine Lieferquote für … von 300.000 t jährlich ab 1998 (wobei diese Quote sich möglicherweise entsprechend dem Gesamtzementabsatz in Ostdeutschland in den Folgejahren entsprechend erhöhen bzw. vermindern sollte), für die Einlieferung aus … eine Quote von 80.000 t jährlich sowie gleichfalls einen Klinkerliefervertrag; danach sollte Kl. seinen Klinkerbedarf – bis auf den Fall der Lieferunfähigkeit – ausschließlich bei der R... decken.
Auch diese Klinkerlieferungen wurden absprachegemäß auf die Quote der R... (...) im Verhältnis von 1 : 2,5 angerechnet.
cc) Ta. übernahm einen alten Kalksteinmahlbetrieb in … und rüstete diesen zu einem Zementmahlwerk um. Unter der Drohung, einen Klinkerofen zu bauen, erreichte er den Abschluss von Klinkerlieferverträgen, u.a. mit (NB 2), (NB 6) und (NB 4) , wobei die Klinkerlieferungen entsprechend der bereits geschilderten Absprache auf die Zementlieferquoten der "Großen Vier" angerechnet wurden. Die "Großen Vier" beauftragten (NB 2), mit Ta. eine Vereinbarung zu treffen. (NB 2) vereinbarte mit Ta. für Ostdeutschland für 1997 und für die Folgejahre eine solche von 290.000 t, für Süddeutschland ab 1997 eine solche von 50.000 t. (NB 3) als Marktführer in Süddeutschland wurde über die Lieferquote für Süddeutschland informiert.
Die Überprüfung der Einhaltung der Quote erfolgte in Gesprächen mindestens am 20.08.1998 in ..., am 20.10.1998 und 27.01.1999 in ..., am 03.03.2000 in Gotha und am 19.06.2000 und am 21.08.2000 in ... sowie am 22.11.2000 in .... Die Berechnungen ergaben, dass Ta. sich - jedenfalls über die Jahre gesehen - im Wesentlichen an die Quote hielt.
f) 1998 stellte sich heraus, dass die R... erhebliche Mengen nicht an den BDZ, dessen Statistik den Überprüfungen der Großen Vier über die Einhaltung der Quoten zugrunde lag, gemeldet hatte. Das galt insbesondere für das Werk ..., das nach den Berechnungen von (NB 2) zwischen 1993 und 1997 eine Gesamtmenge von 4,8 Mio. t. nicht gemeldet hatte. R... errechnete für ... eine "Lügenmenge" von nur 2.868.000 t. In Gesprächen im "oberen Kreis" wurde vereinbart, dass R... wieder zu den vereinbarten Quoten zurückkehren sollte. An den Gesprächen nahmen die Zeugen Dr. Sch. und R., Herr Ht., die Zeugen Mg. und T. sowie der Betroffene (Betr. 5) teil.
Einige Unternehmen verlangten auch für die Vergangenheit Ausgleichsleistungen. Nähere Einzelheiten, insbesondere auch zur tatsächlichen Durchführung, konnten nicht geklärt werden. Festgestellt werden konnte lediglich, dass (NB 2) von R... (auch zum Ausgleich der nicht gemeldeten Mengen in Westfalen) den Anteil der R... in Höhe von 17,61 % an der … B.V. (…) zu einem gegenüber dem tatsächlichen Wert niedrigeren Kaufpreis kaufte. Außerdem gab R... an die Nebenbetroffene (NB 6) für die Jahre 1999 bis 2001 jeweils eine Menge von 70.500 t ab.
Da das Werk ... infolge des Wegfalls der "Lügenmengen", verstärkt noch durch das Ausgleichsgeschäft zugunsten der Nebenbetroffenen (NB 6), nicht ausgelastet war, traf R... mit den anderen der "Großen Vier" Quotentausch- und -leihabreden. So gaben jeweils für die Jahre 1999 und 2000 (NB 2) und (NB 4) jeweils 50.000 t, (NB 3) (im Gegenzug für eine Quote in Polen für 1999 und 2000 von je 100.000 t und für die Niederlande 2000 und 2001 von je 75.000 t) 175.000 t, für das Jahr 2001 (NB 3) 50.000 t sowie A... 25.000 t aus ihren Quoten an R... zugunsten ihrer Quote in Ostdeutschland ab. Außerdem gab (NB 3) zugunsten von (NB 4) Mengen im Austausch gegen Mengen in Tschechien ab (1997 und 1998 jeweils 50.000 t, 1999 und 2000 jeweils 170.000 t). Diese Abreden wurden von den Teilnehmern des "oberen Tischs" getroffen und im Übrigen zumindest gebilligt, im Falle (NB 3) entweder durch die Zeugen H. oder B.
Zum Schutz des ostdeutschen Marktes wurden weitere, nachfolgend näher beschriebene Maßnahmen getroffen. Dabei handelte es sich nicht um Gespräche zur Anpassung und Weiterentwicklung der vereinbarten Lieferquoten, sondern um darüber hinausgehende Maßnahmen, die im Einzelfall vereinbart und durchgeführt wurden. Generelle Absprachen zur Handhabung der Probleme gab es nicht. Da der Betroffene zu 5 und die in diesen Punkten beschuldigten Nebenbetroffenen ihre Einsprüche insoweit zurückgenommen haben (bzw. – hinsichtlich der Nebenbetroffenen (NB 2) – der Vorwurf unter g) eingestellt worden ist), erfolgt eine Darstellung lediglich zum Zwecke des besseren Verständnisses des Gesamtgeschehens sowie der Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse.
a) 1998 erwarb R... die WX... GmbH und damit auch das Mahlwerk …. Bereits zuvor hatten die Großen Vier beschlossen, dass (NB 4) das Werk anschließend von R... kaufen und stilllegen solle; die Kapazität von etwa 530.000 t jährlich sollte dann anschließend entsprechend den für Ostdeutschland vereinbarten Quoten verteilt werden, das gleiche sollte für den Kaufpreis und die Stilllegungskosten gelten. Dadurch sollte ein unkontrollierter Vertrieb des Zements verhindert sowie eine bessere Kapazitätsauslastung der ostdeutschen Werke erreicht werden. Der Plan wurde durchgeführt. Die den Kartellanten zugeteilten Quoten wurden ab 1999 um die entsprechenden Mengen erhöht. Die Lastenverteilung wurde jedenfalls teilweise tatsächlich durchgeführt. (NB 2) überließ (NB 4) 1999 eine zusätzliche Quote von 100.000 t, wobei ein Deckungsbeitrag von 70,00 DM/t zugrunde gelegt wurde. Der R...-Anteil wurde in Höhe von 1,488 Mio. DM durch ihre Aufwendungen für DX... (s. nachfolgend c) zur Deckung gebracht; außerdem gewährte die R... der (NB 4) einen Bonus in Höhe von 1 Mio. DM für Zementlieferungen sowie 2 Mio. DM für Hüttensandlieferungen. Da die Maßnahme auch dem gesamten ostdeutschen Markt zugute kam, wurden - ohne vorherige feststellbare Absprache - auch A... und (NB 3) entsprechend ihren Einlieferquoten beteiligt.
b) Das Unternehmen DL... importierte große Zementmengen aus Polen nach Ostdeutschland, und zwar ca. 800.000 t/Jahr. Um die Einstellung der Einfuhren zu erreichen, vereinbarten die "Großen Vier", das Importgeschäft aufzukaufen. Möglicherweise auf Grund einer Absprache des "oberen Tisches" trafen sich am 15. September 2000 K. (R...), Kö. ((NB 2) ), Rö. ((NB 6) ) und Dr. Hr. ((NB 4) ) mit DL.... Sie vereinbarten, dass DL... den Import gegen eine Zahlung von 10 Mio. DM durch R... einstellen sollte. (NB 2) , (NB 6) und (NB 4) sollten sich an dieser Zahlung (von dem entsprechend ihrem Marktanteil von R... in Ostdeutschland rund 2,5 Mio. DM abgesetzt wurden) dadurch beteiligen, dass der Beitrag nach einem Deckungsbeitrag von 70,00 DM/t in Zement umgerechnet und entsprechend ihrem Marktanteil die Quote in Ostdeutschland, auf 7 Jahre verteilt, verringert wurde. Da (NB 6) vereinbarungsgemäß auch einen Arbeitnehmer der DL... übernahm, wurden die Kosten entsprechend über die Quoten verteilt. Das Verfahren ist für das Jahr 2001 noch durchgeführt worden, später nicht mehr.
c) Über den Hafenterminal der DX... in ... war früher umfangreich Zement umgeschlagen worden. R... schloss mit der DX... einen Vertrag, demzufolge ihr für 5 Jahre das alleinige Recht zur Nutzung der Anlage zugestanden wurde. Um die Umschlagskapazität stillzulegen, vereinbarten die Großen Vier auf der Ebene des operativen Tischs, dass R... die Anlage nicht nutzen und stattdessen die mit der DX... vereinbarte Vertragsstrafe zahlen sollte. Dieser Betrag, den die R... in Verhandlungen mit der DX... auf 4,6 Mio. DM reduzieren konnte, sollte auf die Großen Vier umgelegt werden. Soweit nicht - wie unter a) geschildert - die Forderung anderweit verrechnet wurde, wurde eine Lastenverteilung durch Verringerung der Quoten für (NB 2), (NB 4) und (NB 6) und eine Erhöhung der Quote für R... vorgenommen.
d) Mit der AC..., die Zement aus Polen nach Ostdeutschland importierte, führte (NB 2) Verhandlungen, um sie in das Quotensystem einzubinden. Der AC...wurde in Gesprächen am 03. und 17. September 1998 für 1998 eine Importmenge von 450.000 t und für 1999 eine solche von 405.000 t zugesagt, wobei bei Minderabnahme durch die "Großen Vier" ein Ausgleich zu erfolgen hatte. Die AC...musste alle Mengen, Kunden und Preise offen legen, die Lieferanten und die Kunden wurden von (NB 2) vorgegeben. Da die AC...1998 nur 420.000 t importierte, wurden Ausgleichsbeträge zwischen den "Großen Vier" (vertreten durch die Zeugen T., K., Rö., Z., Kö.) vereinbart. Da aber eine Einbindung letztlich scheiterte, wurde die AC...von (NB 3) im Jahre 2001 aufgekauft. Ob dies aufgrund einer Beschlussfassung der Großen Vier geschah, ist unklar. (NB 3) verlangte von den übrigen Marktteilnehmern Ausgleich, der aber im Endergebnis unterblieb.
e) Das Mahlwerk Bb… in der Oberlausitz war, nachdem es Anfang der 90er Jahre ursprünglich zur Mahlung von Kalkstein für die Entschwefelungsanlagen der Lausitzer Braunkohlekraftwerke errichtet worden war, von dem süddeutschen mittelständischen Zementhersteller Rb. gekauft worden. Die Rb. GmbH & Co. KG beabsichtigte, in dem Werk Zement zu mahlen und in Ostdeutschland sowie Süddeutschland zu vertreiben. Darauf entschlossen sich die "Großen Vier" sowie (NB 3) , das Werk aufzukaufen und stillzulegen. Wegen der erheblichen Kosten wurde der Plan am "oberen Tisch" (Dr. Sch. für R..., R. für (NB 4) , Dr. Ro. oder Mg. für (NB 2) , der Betroffene (Betr. 5) für (NB 6) , B. für (NB 3) ) erörtert und entschieden. (NB 3) wurde zum Verhandlungsführer bestimmt. Rb. erklärte sich im November 1999 bereit, das Werk zu verkaufen, verlangte aber unter anderem als Gegenleistung die restlichen Anteile an dem Blähtonhersteller Yy..., deren Inhaber (NB 6) und (NB 3) waren. Nachdem zunächst als Käufer die … vorgesehen war, übernahm die (NB 2) die Rolle der Erwerberin. Sie kaufte über ihre Tochtergesellschaft, die D... Zement GmbH, mit Vertrag vom 18. Februar 2000 das Werk von Rb. für 10.248.730,80 DM; außerdem erhielt Rb. von (NB 6) und (NB 3) die Anteile an der Yy..., wobei der Kaufpreis jeweils 4 Mio. DM unter dem wahren Wert lag.
Zwischen den Großen Vier und (NB 3) war bereits zuvor eine Kostenverteilung entsprechend den Marktanteilen vereinbart worden, wobei von den Gesamtkosten von 18,802 Mio. DM (die erhöhte Summe ergibt sich daraus, dass (NB 2) bestimmte weitere Kosten geltend machen konnte) 1 Mio. DM auf den süddeutschen Markt entfielen (dieser Betrag wurde in die Berechnungen zum süddeutschen Markt eingestellt). Der Restbetrag wurde auf die Großen Vier, (NB 3) und auch A..., die nachträglich zur Kostenmittragung aufgefordert wurde, verteilt. Dass die Salden letztlich beglichen wurden, konnte nicht festgestellt werden.
f) Das Werk Wy... war bei der Privatisierung der ostdeutschen Wirtschaft nicht als Zementwerk privatisiert worden, weil es nicht Bestandteil des Zementkombinates gewesen war, sondern auf Grund des besonderen Herstellungsverfahrens nach dem "Müller-Kühne-Verfahren" Teil eines Chemiekombinates. Die Wy... GmbH versuchte, das Werk wieder in Gang zu setzen. Diese Bemühungen wurden von den "Großen Vier" beobachtet. Während R..., (NB 2) und (NB 4) , teilweise nach Besichtigung des Werkes, zu dem Ergebnis kamen, dass das Werk wegen dieser Besonderheiten keine Bedrohung darstellen würde, kam (NB 6) , die im Betriebsfalle ihr nahegelegenes Werk in … bedroht sah, zu dem Ergebnis, es sei besser, der Gefahr vorzubeugen. Der Betroffene (Betr. 5) verhandelte daher mit den Verantwortlichen der Wy... GmbH, um das Werk und die dazugehörige Technik aufzukaufen und vom Markt zu nehmen. Dabei handelte (Betr. 5) ohne jede Absprache mit den übrigen Marktbeteiligten. (Betr. 5) einigte sich schließlich im Jahre 2000 auf einen Kaufpreis von 13,5 Mio. DM.
Nachdem die (NB 6) das Werk samt Technik gekauft hatte, verlangte der Betroffene (Betr. 5) von den übrigen "Großen Vier" einen Ausgleich. Diese wandten ein, ein Kauf sei überflüssig gewesen, jedenfalls sei der Kaufpreis überhöht gewesen. Sie weigerten sich zunächst, einen Anteil zu leisten. Erst im Rahmen des noch zu schildernden Money-Karussells kam es zu einer Gesamteinigung.
g) Bei der Stahlproduktion fällt Hüttenschlacke an, die zu Hüttensand gemahlen wird. Hüttensand kann Zementprodukten beigemischt werden. Zemente, die hoher Feuchtigkeit ausgesetzt werden sollen, benötigen sogar die Beimischung von Hüttensand. Hüttensand fällt als Nebenprodukt der Stahlherstellung durchgängig während des gesamten Jahres an, während die Zementindustrie stärker saisonabhängig ist.
Einerseits stellt Hüttensand für die Zementindustrie eine Last dar, weil sie ganzjährig und in Mengen anfällt, die in einem Zementwerk kaum verarbeitet werden können. Andererseits ist er ein Rohstoff, der für die Herstellung sämtlicher Zementsorten notwendig und dessen Bezug von Vorteil ist.
Vor allem um die Lasten der Hüttensandverarbeitung gleichmäßig zu verteilen, vereinbarten die "Großen Vier" zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt, aber vor 1998, den von der ostdeutschen Zementindustrie aufzunehmenden Hüttensand, der zu großen Teilen auf Grund eines Vertrages der EKO-Stahl mit R... aus … stammte, entsprechend ihrer Lieferquote in Ostdeutschland abzunehmen. Auch sollten in die Berechnung die unterschiedlichen Frachtkosten für die Beförderung des Hüttensandes zu den einzelnen Zementwerken berücksichtigt werden, um eine gleichmäßige Belastung sämtlicher Zementwerke zu berücksichtigen. Für die Jahre 1998 bis 2001 führte (NB 2) Berechnungen durch, ein tatsächlicher Ausgleich war jedoch nicht festzustellen. Eine Praktizierung dieser Verteilung nach dem Jahre 2001 konnte nicht festgestellt werden.
V. Sonstige Maßnahmen
Da der Betroffene (Betr. 5) und die jeweils beschuldigten Nebenbetroffenen ihre Einsprüche insoweit zurückgenommen haben bzw. eine Teileinstellung erfolgt ist, erfolgt auch hier eine Darstellung lediglich wegen des besseren Verständnisses des Gesamtgeschehens sowie zur Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse.
1. Zementaufkauf
In Rotterdam wurden im Herbst 2000 etwa 10.000 t Zement angelandet. Da die Nebenbetroffene (NB 2) eine Marktbelastung befürchtete, kaufte sie die Menge, um sie dann "geordnet" durch Beimischung in ihrem Werk … in den Markt zu geben. Ob dies aufgrund einer vorherigen Absprache mit Wettbewerbern erfolgte, konnte nicht geklärt werden. Jedenfalls versuchte die Nebenbetroffene (NB 2), weitere Unternehmen an den Kosten zu beteiligen. Ob dies gelungen ist, blieb ebenfalls ungeklärt.
Der Betroffene (Betr. 5) sowie die Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 3), (NB 4) und (NB 6) haben insoweit ihre Einsprüche zurückgenommen. Hinsichtlich der Nebenbetroffenen (NB 1) ist das Verfahren nach § 47 OWiG eingestellt worden.
2. O...
Die O..., Hersteller von Kalksteinmehl, plante im Jahre 1999/2000, eine Anlage zum Umschlag von Zement in … zu errichten und darüber importierten Zement zu vertreiben. In der Zementbranche wurde angenommen, dies geschehe nur deswegen, weil die Nebenbetroffene (NB 6) ihrerseits in den Kalksandsteinmehlmarkt eintreten wollte. (NB 3) traf mit O... eine Vereinbarung, wonach O... die Einfuhr gegen eine Zahlung von rund 15 Mio. DM einstellte. (NB 3) machte gegenüber den übrigen Nebenbetroffenen Ausgleichsansprüche für seine Gesamtaufwendungen in Höhe von mehr als 22 Mio. DM geltend. Ob es im Rahmen des unter VI. näher beschriebenen "Money-Karussells" zu einem Ausgleich gekommen ist, konnte nicht festgestellt werden.
Der Betroffene (Betr. 5) sowie die Nebenbetroffenen haben insoweit ihre Einsprüche zurückgenommen.
3. B...
Der libanesische Unternehmer B... erklärte 1993, er wolle in … eine Umschlaganlage für Zement errichten. Dies empfand die A... als Bedrohung für "ihren" Markt. Auch wenn sie sich nicht sicher war, ob es sich um eine ernsthafte Ankündigung oder nur um eine Finte handelte, um sich auskaufen zu lassen, entschied sich der Zeuge F., damals Geschäftsführer der A... GmbH, mit B... zu verhandeln. Er erzielte eine Einigung, derzufolge einmalig 4,5 Mio. DM sowie jährlich US $ 3 Mio. an B... zu zahlen waren, wohingegen B... auf seine geplanten Aktivitäten verzichtete ("B... I"). Es konnte nicht geklärt werden, ob der Zeuge F. bei dieser Aktion in vorherigem Einvernehmen mit den Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 3) und (NB 6) sowie der R... handelte. Jedenfalls verlangte A... nachträglich zumindest teilweise Ausgleich für die Belastungen, und zwar entsprechend den mutmaßlich betroffenen Märkten und Marktanteilen, wozu auch Bremen und Westfalen gerechnet wurden. In Gesprächen zwischen den Zeugen E. und F. wurde vereinbart, dass der Anteil (NB 2)s durch Quotenüberlassung an die A... GmbH zu einem Umrechnungskurs von 75,00 DM/t Zement ausgeglichen wurde. Eine entsprechende Vereinbarung traf F. mit Dr. Sch., damals Vorstandsvorsitzender der R..., der gleichzeitig auch als Ansprechpartner für die in Ostdeutschland tätigen Unternehmen handelte.
Nach Auslaufen von "B... I" im Jahre 1997 erneuerte B... seine Ankündigung. Obwohl A... diesmal noch skeptischer war, ob B... seine angekündigten Pläne durchführen werde, vereinbarte der Zeuge F. mit B... erneut Zahlungen in Höhe von US $ 1,83 Mio jährlich bis 2000 gegen das Versprechen, von den Plänen Abstand zu nehmen ("B... II"). Auch insoweit ist ungeklärt geblieben, ob F. vorher Rücksprache mit den übrigen, bei "B... I" beteiligten Unternehmen genommen hatte oder nicht. Jedenfalls verlangte F. nach dem gleichen Schlüssel Ersatz für die geleisteten Zahlungen. Ob und inwieweit dem entsprochen wurde, konnte nicht geklärt werden.
Der Betroffene und die Nebenbetroffenen haben insoweit ihre Einsprüche zurückgenommen.
VI. "Money-Karussell"
Durch die verschiedenen Maßnahmen waren bestimmten Nebenbetroffenen Aufwendungen entstanden, derentwegen sie Ausgleichsansprüche gegen andere Nebenbetroffene zu haben glaubten, weil auch diese davon profitiert hätten. Da die Gesamtbeträge erhebliche Größenordnungen erreicht hatten, konnten die Probleme nur auf oberer Ebene entschieden werden.
Zu diesem Zweck fand im Jahr 2000 in München anlässlich der Baumesse im Gebäude der (NB 3) ein Treffen statt, an dem für die Nebenbetroffene (NB 2) der damalige Finanzvorstand, der Zeuge St., für die (NB 3) der Zeuge B., für die Nebenbetroffene (NB 6) der Betroffene (Betr. 5) sowie für die R... der Zeuge Dr. Sch., möglicherweise noch weitere Personen teilnahmen. B. erhob Ausgleichsforderungen wegen der Maßnahmen "BY...", "Rumänien", "V...", "Mx…" (s. jeweils oben unter III.2.). Außerdem sprach er das Projekt "Bb." (s. näher unter IV.2.e) an. (NB 2) verwies auf seine Kosten bei "O..." (vgl. unter V.2), (NB 6) auf "Wy..." (vgl. oben unter IV.2.). Nach einer längeren Diskussion wurden die gegenseitigen Forderungen als berechtigt angesehen und ein Ausgleich vereinbart, dessen näherer Inhalt in der Hauptverhandlung nicht festgestellt werden konnte. Ob die Ausgleichszahlungen tatsächlich geleistet worden sind, konnte nicht ebenfalls festgestellt werden.
D. Beweiswürdigung
I. Allgemeines
1.
Die Feststellungen zu den rechtlichen und geschäftlichen Verhältnissen des Betroffenen und der Nebenbetroffenen beruhen auf den Handelsregisterauszügen sowie den Geschäftsberichten, die in der Hauptverhandlung verlesen bzw. im Wege des § 249 Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG eingeführt worden sind. Hinsichtlich der Stellung und des Aufgabengebiets der Zeugen hat der Senat zudem ihre Angaben in der Vernehmung herangezogen.
Der Verfahrensverlauf ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen Sp., des damaligen Berichterstatters der 1. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts, sowie den im Verhandlungstermin vom 27. Mai 2009 in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden.
2.
Sämtliche vernommenen Zeugen haben betont, dass jede der Regionen Nord/West/Süd/Ost innerhalb Deutschlands eigene Absatzmärkte bildeten und daher für sich zu betrachten sind. Wegen der unterschiedlichen Marktstruktur, der unterschiedlichen Marktteilnehmer und aus historisch gewachsenen Gründen werde unter Berücksichtigung der Lage der Werke zwischen einem norddeutschen Markt (bestehend aus Schleswig-Holstein, Bremen, östliche und südliche Teile Niedersachsens), einem westdeutschen Markt (bestehend aus Nordrhein-Westfalen, westlicher Teil Niedersachsens, Teile von Rheinland-Pfalz), einem – zeitweise weiter unterteilt gewesenen - süddeutschen Markt (bestehend aus Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Teilen von Rheinland-Pfalz) und – seit 1990/1991 – einem ostdeutschen Markt (sogenannte Neue Bundesländer einschließlich Berlin) unterschieden. Diese Auffassung hat ihre Bestätigung gefunden durch das – noch näher zu schildernde – Ergebnis der Beweisaufnahme, wonach die Absprachen, die Maßnahmen zu deren Umsetzung bzw. Justierung und ihre Kontrolle im Wesentlichen auf der Ebene jener Regionen stattgefunden haben.
Daran änderten der Beschluss der BDZ-Präsidiumssitzung vom 13. März 1990 sowie einzelne regionenübergreifende Lieferungen und gelegentliche überregionale Maßnahmen nichts. Auf der genannten BDZ-Präsidiumssitzung wurde – kurz zusammen gefasst – "lediglich" die übereinstimmende Auffassung der Teilnehmer kund, dass Kartellabsprachen weiterhin sinnvoll und notwendig waren und trotz des durch die Bußgeldbescheide erzeugten Schocks und der dadurch notwendig werdenden Neuorientierung die in den einzelnen Marktregionen früher bestehenden Absprachen – mit bestimmten Abweichungen – wieder aufzunehmen waren. Dabei handelte es sich nicht um die Bildung eines bundesweiten Dachkartells (welches im Übrigen damals Ostdeutschland noch nicht umfassen konnte), sondern im Hinblick auf die Allgemeinheit der Vorgaben um einen "Startschuss" der Spitzen der jeweiligen Unternehmen, dass auf regionaler Ebene Kartellabsprachen wieder aufgenommen werden sollten. Dementsprechend waren die konkreten Absprachen in jeder Region unterschiedlich, ihre Organisation, Verwirklichung und Überwachung verschieden. Eine bundesweite Überwachung gab es nicht, ebenso wenig wie es bundesweite Quoten gab.
Die Querlieferungen zwischen den einzelnen Regionalmärkten waren teilweise nur von geringer Bedeutung. Sie wurden dem jeweiligen Aufnahmemarkt zugerechnet, die sich daraus ergebenden Probleme wurden durch Verhandlungen zwischen den Kartellanten auf dem Aufnahmemarkt und dem Einlieferer geregelt. Soweit bestimmte Maßnahmen mehrere Marktregionen betrafen, wurden die damit verbundenen Kosten auf diese "heruntergebrochen" und sodann in den einzelnen Marktregionen verteilt. Erst als die zu verteilenden Summen erhebliche Beträge erreichten, wurde versucht, unter dem Stichwort "Money-Karussell" bei einem Treffen in München einen bundesweiten Ausgleich zu erreichen. Dabei handelte es sich aber um eine spontane Maßnahme aus der Situation der Anspruchshäufung heraus.
Das Bestehen lediglich regionaler Märkte ist von keinem Verfahrensbeteiligten in Abrede gestellt worden und entspricht den BDZ-Statistiken, mit deren Hilfe die Kartellanten den Markt überwachten.
II. Region Nord
1. Einlassungen
a) Die Nebenbetroffene (NB 1) hat sich – über ihre Verteidiger – im Sinne der Feststellungen über die generelle Absprache mit (NB 2) über das Gebiet "links der Weser" und "Bremen" und deren Überprüfung eingelassen. Sie hat allerdings geltend gemacht, das Kartell sei bereits 1999 beendet worden.
Die Nebenbetroffene (NB 2) hat sich - über ihre Verteidiger – zu diesem Punkt zunächst nicht geäußert, sodann aber sich nach Vernehmung des Zeugen E. den Inhalt seiner Aussage, insbesondere zur Präsidiumssitzung des BDZ vom 13. März 1990, zu eigen gemacht und die weiteren, in den Feststellungen näher geschilderten Umstände bestätigt.
b) Auch hinsichtlich der Absprache mit (NB 2) über das Gebiet "südliches Niedersachsen" hat sich die (NB 1) – über ihre Verteidiger - im Sinne der Feststellungen eingelassen. Sie hat in ihrem Plädoyer allerdings geltend gemacht, das Kartell habe weit vor 2001 geendet, so dass insoweit die absolute Verjährung eingetreten sei.
Insoweit hat die (NB 2) keine näheren Erklärungen abgegeben.
c) Zu einer Kartellabsprache mit den Zementwerken L...GmbH & Co. KG hat die Nebenbetroffene (NB 1) – über ihre Verteidiger – erklärt, in dem maßgeblichen Zeitraum habe es keine Absprachen gegeben, auch wenn sie von (NB 1) bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen angestrebt worden seien.
d) Die Praktizierung einer Quotenabsprache mit der T... bis Ende 2000 hat die Nebenbetroffene (NB 1) – über ihre Verteidiger – eingeräumt.
2. Beweiswürdigung
a) Ausgangspunkt für die Überzeugungsbildung des Senats vom Tatgeschehen ist die Präsidiumssitzung des BDZ vom 13. März 1990. Der Senat ist auf Grund der Aussage des Zeugen E. davon überzeugt, dass es diese Sitzung mit den aufgeführten Teilnehmern und dem geschilderten Ergebnis gegeben hat.
Hintergrund der Sitzung war das Bußgeldverfahren wegen eines süddeutschen Kartells im Jahre 1989, welches mit für die damaligen Verhältnisse erheblichen Bußgeldern geendet hatte. Dass dieses Verfahren zu einem erheblichen Aufsehen in der Zementbranche geführt hatte, hat der Zeuge E. eindrucksvoll bestätigt. Dies wurde auch von den Zeugen T., H. und G. bekundet. Die Aufdeckung und Ahndung des Kartells machte ein Nachdenken in sämtlichen Unternehmen darüber notwendig, welche Marktstrategie sie – auch im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern – weiterverfolgen sollten. Der Senat geht zugunsten der Nebenbetroffenen davon aus, dass bis zu einer Klärung dieser Frage bereits zuvor getroffene Kartellabsprachen beendet und nicht mehr praktiziert wurden, es mithin zu einer Zäsur kam.
Jedenfalls die "Großen" (das waren damals die Rechtsvorgängerinnen der Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2), (NB 3) , R... und (NB 6) ; (NB 4) war damals nur mit einem Werk in Südwestdeutschland vertreten) befürchteten, ein ungehemmter Wettbewerb würde zu einem erheblichen Absinken der Marktpreise führen. Hintergrund dieser Befürchtung war die besondere Marktstruktur im Zementmarkt, die durch eine relative Homogenität des Erzeugnisses (mit einer dadurch bedingten verhältnismäßig geringen Möglichkeit der Erzeuger, sich durch Qualitätsunterschiede von Wettbewerbern abzusetzen) sowie durch die relativ hohe Transparenz hinsichtlich der Marktstrategie der Wettbewerber gekennzeichnet war. Da der Zementpreis nur einen verhältnismäßig geringfügigen Teil der Baupreise ausmachte, war die Nachfrageentwicklung nach Zement, jedenfalls kurzfristig, kaum preissensitiv, so dass Preissenkungen kaum mit Ausweitungen der Gesamtabsatzmenge verbunden waren. All dies führte zu der Befürchtung, dass vorstoßender Wettbewerb zu Gegenreaktionen der Wettbewerber über den Preis führen würde mit der Folge eines allgemeinen Preisverfalls. Jedenfalls die "Großen" waren daher an stabilen Marktverhältnissen interessiert, bei denen jedes Unternehmen im Wesentlichen seinen Marktanteil behalten konnte.
Andererseits befürchteten die "Großen", im Falle von Absprachen mit erheblichen Kartellbußgeldern belangt zu werden. Das gab Anlass zu den von den Zeugen H. und G. bekundeten internen schriftlichen Anweisungen der (NB 3), sich nunmehr an keinerlei Kartellabsprachen mehr zu beteiligen. Wie noch näher darzustellen ist, blieb diese Anweisung weithin unbeachtet.
Vor diesem Hintergrund entwickelte der Zeuge E., wie von ihm glaubhaft geschildert, das Konzept der "autonomen Entscheidung". Danach sollte sich jedes Unternehmen freiwillig, allein aus eigener Entscheidung, entsprechend seinem historischen Marktanteil verhalten, also keinen vorstoßenden Wettbewerb unternehmen und lediglich versuchen, seinen angestammten Marktanteil zu halten. Dieses Konzept besprach er auch mit Wettbewerbern, wie sich auch aus den Aussagen der Zeugen Dr. Ro., Mg., T. , H. und G. ergeben hat.
Da der Zeuge E. kartellrechtliche Unklarheiten befürchtete, wandte er sich – wie er geschildert hat – sodann an den Staatssekretär im Bundeswirtschaftsministerium sowie an das Bundeskartellamt. Seiner Darstellung zufolge ging es vor allem darum, dass das Bundeskartellamt aus dem autonomen Parallelverhalten der Marktteilnehmer sowie aus stabilen Marktanteilsverhältnissen nicht sogleich auf das Bestehen verbotener Kartellabsprachen schließen würde. Dies stimmt mit dem vom Zeugen vorgelegten Vermerk über die Besprechung mit dem Bundeskartellamt (Anlage 39 zum Protokoll der Sitzung vom 05.03.2009) überein, in dem gerade dieses Thema hervorgehoben wird.
In der Folgezeit ist es jedoch nicht bei der "autonomen" Entscheidung jedes einzelnen Unternehmens über seine Marktstrategie geblieben. Vielmehr ist genau das eingetreten, wovor nach der Aussage des Zeugen E. der damalige Präsident des Bundeskartellamt die Zementunternehmen gewarnt hatte, nämlich dass sie "sich an einen Tisch setzten" und gegenseitig "autonom" versprachen, nur ihre alten Marktanteile zu halten und auf vorstoßenden Wettbewerb zu verzichten.
Der Zeuge E. hat bei seiner Vernehmung sodann die Sitzung des Präsidiums des BDZ so geschildert, wie sie der Senat festgestellt hat. Er hat dazu seine handschriftliche Notiz (Anlage 40 zum Protokoll der Sitzung vom 05.03.2009) vorgelegt, aus dem sich die Teilnehmer und der Verlauf zu diesem Punkt ergeben. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass das Geschehen sich so zugetragen hat, wie es der Zeuge E. geschildert hat. Daraus, dass sich bei den Akten des BDZ keine Nachweise über eine Sitzung des Präsidiums des BDZ am 13. März 1990 finden – so der hinsichtlich des betroffenen Datums berichtigte Beweisantrag des Betroffenen (Betr. 5) und der Nebenbetroffenen (NB 6) (zunächst Anlage 169 zum Protokoll vom 27.05.2009; sodann Antrag im Hauptverhandlungstermin vom 29.05.2009 und Anlage 153 zum Protokoll vom 17.06.2009) – lässt nicht auf die Nichtexistenz dieser Sitzung schließen, zumal nichts zu der Sorgfalt der Aktenführung des BDZ in diesem Zeitraum bekannt ist. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge E. diese Sitzung erfunden hat. Auch die Zeugen H. und G. haben den Zeugen E. als korrekt und verlässlich bezeichnet, und zwar in Kenntnis der vorherigen Aussage dieses Zeugen. Die Aussage des Zeugen war auch nicht davon geprägt, Dritte zu belasten, um sich und "sein" Unternehmen, die (NB 2), möglichst gut aussehen zu lassen. Vielmehr hat der Zeuge in seiner Aussage seine maßgebliche Rolle bei der Vorbereitung und dem Zustandekommen des Beschlusses unumwunden zugegeben und auch zu den Zusätzen gemäß seinen Notizen zur BDZ-Sitzung gestanden.
Inhalt jenes Beschlusses war die Verpflichtung der Beteiligten, regional noch näher zu bestimmende Quoten oder Marktanteile einzuhalten und bei Überschreiten der Quote durch Wettbewerber nur in einer bestimmten, den Wettbewerber schonenden Weise zu reagieren. Es handelte sich nicht um eine bloße gegenseitige Mitteilung über die eigene Marktstrategie. Dagegen sprechen durchgreifend das verabredete Wohlverhalten der Wettbewerber bei Überschreitung der vereinbarten Quoten und der ausdrückliche Verzicht auf eine Protokollierung des Beschlusses, der auch die Rechtskenntnis der Beteiligten vom Kartellverstoß belegt.
Dagegen kann nicht eingewendet werden, einer Vereinbarung habe es überhaupt nicht bedurft, die Unternehmen hätten sich sowieso aus "wirtschaftlicher Vernunft" so verhalten, denn jedes Unternehmen habe gewusst, dass vorstoßender Wettbewerb sofort zu entsprechenden Gegenreaktionen der betroffenen Wettbewerber geführt hätte mit der Folge, dass zwar das Preisniveau gesenkt worden wäre, die Marktanteile sich wahrscheinlich aber nicht dauerhaft verändert hätten.
Die an der Abrede beteiligten Unternehmen wollten zum Einen langfristig die Marktanteile stabilisieren. Denn auch bei einem nach dem oben Gesagten "vernünftigen" Wettbewerbsverhalten hätten sich die Marktanteile durch eine Vielzahl kleinerer, an sich unbedeutender Wettbewerbsvorstöße über die Zeit erheblich verändern können. Zum anderen wollten die Beteiligten auch jedes Restrisiko ausschalten. Die bei einer Kartelllosigkeit bestehenden Gefahren standen für sie derart im Vordergrund, dass sie bereit waren, sich über das Gesetz hinwegzusetzen. In dieser Hinsicht ist bezeichnend das Verhalten der übrigen Marktteilnehmer, als sich herausstellte, dass die R... in erheblichem Umfange Produktionsmengen nicht an den BDZ gemeldet und damit ihre Quoten überzogen hatte. Wie bereits unter C.IV.1.f) näher geschildert, kündigten sie nicht etwa die Kartelle auf, sondern versuchten, R... unter allen Umständen wieder in die Kartelle einzubinden, und ihr sogar bei den sich aus der Wiedereinbindung ergebenden Problemen zu helfen. Wenn der Zeuge Dr. A., damals Vorstandsvorsitzender der R..., bekundet hat, der Zeuge B. habe auf die Aufkündigung der Kartellteilnahme durch die R... sein Unverständnis geäußert und erwidert, Kartelle seien "Kinder der Not", so entsprach genau dies der damaligen Auffassung aller Verantwortlichen über die gesamte Kartellzeit hinweg, wie sie auch bei der Vernehmung der Zeugen immer wieder bestätigt worden ist. Wie der Zeuge Dr. Sch. berichtet hat, hat sich R... – vor der Aufdeckung der "Lügenmengen" allerdings nur bei gleichzeitiger Nichteinhaltung der zugewiesenen Quoten – trotz der für sie ungünstigen Vereinbarungen bis Ende 2001 in die Kartellabsprachen einbinden lassen, "um Schlimmeres" zu verhindern. Nach Aufdeckung der "Lügenmengen" habe R... wegen der für sie bei einer Rückführung auf die vereinbarten Mengen und den dann notwendig werdenden Ausgleichsmaßnahmen erheblichen negativen Folgen (insbesondere Unterauslastung des Werkes ...) "die Faust in der Tasche geballt", aber eine wettbewerbliche Auseinandersetzung unbedingt vermeiden wollen; R... habe sich zum damaligen Zeitpunkt für "Frieden" statt "Krieg" entschieden. Auch die R... schätzte somit ursprünglich die Vorteile eines festen Quotensystems für höher ein als die Nachteile. Diese Einschätzung entspricht den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen zu den Motiven für die Kartellabsprachen in allen Regionalmärkten. Der Zeuge Dr. Sch. hat die Eingehung von Quotenabsprachen in Ostdeutschland damit begründet, man habe "sich nicht gegenseitig zerfleischen" wollen. Dies bestätigte auch der Zeuge R. (die "Großen Vier sollten nicht übereinander herfallen"). Ergänzend hat er ausgeführt, das Quotensystem habe verhindern sollen, dass das stark von Ostimporten betroffene Werk ... der R... zum Ausgleich neue Kunden im Westen und Süden suchte. Dadurch seien die Folgen der Importe auf den Gesamtmarkt verteilt worden. Auch um einen Wettbewerb um die Belieferung von Mahlwerken mit Klinker zu verhindern, seien die Klinkerlieferungen auf die Quote angerechnet worden. Dem Zeugen F. zufolge dienten die Absprachen dem Verzicht auf vorstoßenden Wettbewerb, um einen andernfalls befürchteten Preisverfall zu verhindern. Der Zeuge Dr. A. hat erläutert, damit habe der Wettbewerb gedämpft oder ganz ausgeschaltet sowie die Gefahr eines Preisdrucks verhindert werden sollen. Laut der Aussage des Zeugen E. diente der BDZ-Präsidiumsbeschluss vom 13. März.1990 der Absicherung des Preisniveaus. Nach der Aussage des Zeugen T. ging es in Süddeutschland darum, die Folgen der Importe (sowie der wachsenden Marktanteile der kaum einzubindenden Mittelständler) gemeinsam zu tragen, obwohl von diesen Einflüssen hauptsächlich (NB 3) betroffen war. Auch der Zeuge R. hat für Süddeutschland davon berichtet, Hauptziel der Quotenabsprachen sei die Stabilisierung der Marktverhältnisse unter den "Großen" gewesen, um eine gemeinsame Tragung der "Lasten" zu erreichen; gerade dagegen habe er sich für die (NB 4) lange Zeit gewehrt. Aus alledem schließt der Senat ferner, dass die Unternehmen die Quoten als geradezu existenznotwendig ansahen.
Was den Inhalt der Absprachen im Bereich "links der Weser", Bremen und Unterelbe betrifft, so beruhen die Feststellungen auf den Aussagen der Zeugen F., Br., D. und S1. Sie haben übereinstimmend die Existenz der Absprachen und ihre Überwachung – im festgestellten Umfange – bestätigt. Insoweit hat die Nebenbetroffene (NB 1) auch Unterlagen vorgelegt, aus denen sich Quotenabsprachen und ihre Überwachung nach Soll und Ist ergeben. Auch dem Zeugen T. waren diese Absprachen bekannt.
Ein Beispiel für die Überwachung bieten die von (NB 1) eingereichten Berechnungsunterlagen (Beweismittelliste I.2. Bl. 37/38). Aus diesen Unterlagen ergibt sich eine genaue Berechnung der Einlieferungen nach Bremen, links der Weser ("ldw"), Unterelbe ("UE") im Jahre 1995/1996, die anlässlich von Gesprächen der Rechtsvorgängerinnen der (NB 1) mit (NB 2) (vgl. den Vermerk: "Gespräch Y.") erfolgt ist.
Das Kartell hat nicht bereits 1999 geendet. Zwar können für den anschließenden Zeitraum keine Treffen zur Überwachung mehr festgestellt werden. Die Einstellung der Treffen beruhte darauf, dass die Nebenbetroffene (NB 1) als Reaktion auf fortdauernde Einlieferungen westfälischer Mittelständler in das Gebiet "Unterelbe" ihrerseits in das Gebiet "Westfalen" einlieferte. Diese Maßnahme richtete sich aber nicht gegen (NB 2) , die ihrer Verpflichtung zur Nichteinlieferung von Zement in das Gebiet "Unterelbe" weiter nachkam.
b) Die Feststellungen zum Kartell mit (NB 2) und westfälischen Mittelständlern im Raume "südliches Niedersachsen" beruhen auf den glaubhaften Aussagen der Zeugen Br. und D., die sie vollständig und in sich widerspruchsfrei bestätigt haben. Auch der Zeuge S1. hat ausgesagt, es habe dort Ähnliches wie in Westfalen gegeben.
Diese Aussagen werden durch die von der Nebenbetroffenen (NB 1) vorgelegten Unterlagen (Beweismittelliste I.2. Bl. 40 – 42) bestätigt. Aus ihnen ergeben sich Ausgleichsmaßnahmen, die in den Feststellungen näher ausgeführt und auch von den Zeugen Br. und D. bestätigt worden sind. In der Urkunde Bl. 40 sind von (NB 1) die Einlieferungen der X. in das südliche Niedersachsen ("NS") und nach "Unterelbe" ("UE") wiedergegeben und als beendete Ausgleichsmaßnahme erwähnt ("baums zurück an X."). Die Urkunde Bl. 41 der (NB 1) betrifft die Z... für die Jahre 1997 bis 2000; darin heißt es u.a.: "mengen an Z... kunden im Auftrag von n… geliefert" ,wobei mit n… die N... gemeint ist. Diese Urkunde belegt weitere Ausgleichsmaßnahmen ("… 6.000 to (NB 2) 12.000 to A... von Z... übernommen; … und … 1994 an A... abgetreten A... gibt die werke an (NB 2) und erhält dafür von … ca. 10.000 to"). Die Urkunde Bl. 42 der (NB 1) betrifft das Unternehmen … hinsichtlich ihrer Lieferungen "nach niedersachs. und unterelbe"; dort werden Lieferungen der … bis Juni 2000 berechnet und ein Gespräch vom 26.07.2000 referiert ("Gespräch mit herrn ro. 25.7.00 r. meint lieferrechte in nds. Von 35.000 to pr. Jahr zu haben. Br. meint nur 30.000 to. De. Kmpr. Vorschlag wurde akzept. 33.000 to." "Die Überlieferung soll innerhalb von 4 Jahren abgebaut werden"). Die Daten widerlegen die Behauptung der Nebenbetroffenen (NB 1), das Kartell sei bereits in verjährter Zeit eingestellt worden.
c) Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass es zwischen der Nebenbetroffenen (NB 1) bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen und den Zementwerken L...GmbH & Co. KG in unverjährter Zeit Kartellabsprachen gegeben hat. Insoweit war die Nebenbetroffene (NB 1) freizusprechen.
Die vom Zeugen D. inhaltlich bestätigte, von (NB 1) vorgelegte – etwa aus dem Jahre 1988/89 stammende (vgl. "Situationsanalyse 1987/1988") Unterlage (Bl. 45 - 54 Beweismittelliste I.2.) beweist zwar, dass es ursprünglich ab 1983 die geschilderte Abrede gegeben hat ("I.2. L produziert 8,25 % von Produktion (NB 1), 3. L-Zement, der von den Gesellschaftern nicht benötigt wird, wird von … verkauft. 4. L-Gesllschafter kaufen andere Zemente ausschließlich bei (NB 1). … 5. L kauft Klinker bei (NB 1)"), wenn auch L tatsächlich Überlieferungen vorgenommen hatte und auch sonst nicht immer den Vertrag einhielt (vgl. das Resümée der (NB 1) unter II.2: "L produzierte in jedem Vertragsjahr mehr als 8,25 % von (NB 1)s Produktion". "3. Das … verkauft fast ausnahmslos alle von den L-Gesellschaftern nicht benötigten Zemente… 4." Bestimmte Gesellschafter der L "kauften z.T. westfälische Zemente während der Laufzeit des Vertrages… 5. L kauft bei (NB 1) Klinker und ist auch bereit, die vertraglich festgelegten Abnahmemengen zu erfüllen, obwohl per anno die Abnahmen nicht genau eingehalten wurden".). Diese Unterlage belegt aber eine Absprache nur vor 1988. Die Aussagen der Zeugen D. und C. haben demgegenüber ergeben, dass es jedenfalls ab 1992 keine Absprachen mehr gab und dass Verhandlungen über eine neue Absprache gescheitert sind. Der Zeuge D. hat darauf hingewiesen, dass die Abrede von 1983 die Öffnung der Grenze zur DDR und die sich darauf hin anbietende Lieferung von Zement aus ... nach Ostdeutschland nicht berücksichtigen konnte. Selbst wenn nach der Darstellung von D. die Quote von 8,25 % für L, bezogen auf den Absatz in "Unterelbe", grundsätzlich akzeptiert wurde, fehlte es an einer Einigung über die Berechnungsgrundlage. Streitpunkt war und blieb, wie sich aus der Aussage von D. unter Verweis auf die A...-Unterlagen Bl. 55, 56 Beweismittelliste I.2 ergab, vor allem die Berücksichtigung der Mengen, die die westfälischen Mittelständler in das Gebiet "Unterelbe" einlieferten. Während A... geltend machte, die Quote von 8,25 % sei allein aus dem A...-Absatz zu berechnen, wollte L erreichen, dass diese Mengen der A...-Menge zugeschlagen wurden ("L wünscht die Zurechnung der Westfalenmengen zum (NB 1)-Versand gemäß Verantwortung zu 91,75 %" … "Über die Einbindung der Westfalenzemente wurde zwischen beiden Parteien keine Einigung erreicht"). Aber auch eine Interims-Vereinbarung derart, dass L im Gebiet "Unterelbe" jedenfalls höchstens 8,25 % des Absatzes von A... zuzüglich der westfälischen Mittelständler absetzen durfte, gab es nicht. Der Zeuge C. hat im Übrigen zwar ein derartiges Ansinnen von A... bestätigt, aber ein auch nur grundsätzliches Eingehen von L auf bestimmte Punkte nicht erinnert. Auch der Zeuge F. hat ausgesagt, dass es zu einer Einigung nicht mehr gekommen ist.
c) Die Feststellungen zu den Absprachen mit der T... beruhen auf den Aussagen der Zeugen F., D., Br. , T2. und W2. sowie den von der Nebenbetroffenen (NB 1) mit dem Kooperationsbeitrag eingereichten Unterlagen (Beweismittelliste I.2. Bl. 62 – 64). Der Zeuge F. hat allgemein ausgesagt, er wisse, dass es im Gebiet "südliches Niedersachsen" sehr alte Absprachen gegeben habe. Die Zeugen D. und Br. haben die Existenz dieser Absprachen bestätigt, wobei Br. die von ihm erstellten Quotenabrechnungen (Beweismittelliste I.2. Bl. 62 – 64) erläutert hat. Diese Abrechnungen des Zeugen Br. betreffen die Jahre 1999 und 2.000 und erfassten sämtliche Lieferungen der (NB 1) und der T... nach "Soll" einer "Klinker Umrechnung 1 : 2,5" mit der Bemerkung, "T... hat im rahmen des MA von 33 % zu viel geliefert". Der Zeuge T2. hat bestätigt, dass ihm die "alten" Absprachen bekannt gewesen seien, er sich aber nach dem Ausscheiden des Zeugen Br. und der damit verbundenen Übernahme der Verantwortlichkeit des Gebietes daran nicht mehr gehalten und die Zahlen auch nicht mehr nachgehalten habe. Auch der Zeuge W2. hat ausgesagt, dass ab 2001 keine Quotenabsprachen mit der T... mehr praktiziert worden seien.
III. Region West
Die Nebenbetroffene (NB 2) hat – über ihre Verteidiger – die Vorwürfe bestätigt. Die Nebenbetroffene (NB 4) hat keine Erklärung abgegeben.
Die Feststellungen beruhen auf den im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen der Zeugen T. , S1., Hr., R., Dr. Sch. und K., die die Feststellungen bestätigt haben. Eine Überwachung der Marktanteile zeigen die von (NB 2) im Rahmen des Kooperationsbeitrages überreichten Unterlagen (Beweismittelliste Bl. 181 – 193), die die Berechnungen der (NB 2) - getrennt nach Werken und Unternehmen – Liefermengen, Fehlmengen, Sollmengen, jeweils ohne Berücksichtigung der nicht am Kartellbeteiligten … für die Jahre 1997 bis 2001 zeigen. Eine nähere Erörterung erübrigt sich im Hinblick auf die Nebenbetroffene (NB 2) aus § 77b Abs. 1 OWiG sowie im Hinblick auf die Nebenbetroffene (NB 4) aus der Teilrechtskraft des gegen sie ergangenen Bußgeldbescheides. Die Beweisaufnahme hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Vorgänge Teil eines bundesweiten Kartells waren.
IV. Region Süd
a) Einlassungen
Die Nebenbetroffene (NB 2) hat – über ihre Verteidiger - den Sachverhalt zugestanden. Zunächst hat sie hat allerdings geltend gemacht, vor 1998 habe es sich nicht um eine gegenseitige Absprache, sondern um jeweils einseitige Festsetzungen des jeweiligen Unternehmens gehandelt; diese Einschränkung hat sie jedoch nach Vernehmung des Zeugen E. zurückgenommen und sich seine Aussage zu eigen gemacht.
Die Nebenbetroffene (NB 3) hat – über ihre Verteidiger – für den Zeitraum vor 1998 jegliche Absprachen und Treffen geleugnet. Ab 1998 habe man sich lediglich getroffen, ohne jedoch Quotenabsprachen zu treffen. (NB 3) hat ferner geltend gemacht, bei dem Ausgleich 1993/1994 habe es sich um ein einmaliges Ereignis gehandelt, zudem sei danach das Problem "J." aufgetaucht, was jedenfalls zu einer Zäsur hinsichtlich einer etwaigen vorherigen Kartellabsprache geführt habe. M... habe man nicht einbinden können.
Der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffene (NB 6) haben sich nicht eingelassen.
b) Beweiswürdigung
Die Feststellungen beruhen auf der Aussage der Zeugen E., T., Ri., R. und - in Teilen - auf der Aussage des Zeugen B. sowie aus dem verlesenen Protokoll des Bundeskartellamts vom 06. Februar 2003 über die Vernehmung des verstorbenen Zeugen R3.
Der Zeuge H. hat jegliche Absprachen sowie jede Praktizierung eines Kartells geleugnet. Von dem auf der BDZ-Präsidiumssitzung am 13. März 1990 gefassten Beschluss oder dessen Inhalt habe er keine Kenntnis gehabt. Einen Nichtangriffspakt habe es nicht gegeben, andernfalls hätte er davon wissen müssen. In gleicher Weise hat auch der Zeuge G. ausgesagt, ihm sei von einem Kartell nichts bekannt, ein solches hätte sich ihm bereits wegen des erst kurz zuvor beendeten Bußgeldverfahrens besonders eingeprägt. Der Zeuge H. hat weiter ausgesagt, erst 1998 habe ihn der Zeuge B. darauf angesprochen, ob er sich nicht wegen einer gemeinsamen Abwehr von Ostimporten mit den übrigen großen Unternehmen zusammen setzen solle. Dabei habe es nur um dieses Thema, nicht aber um Quotenabsprachen gehen sollen. Auch der Zeuge B. hat ausgesagt, es sei nicht zu Quotenabsprachen oder zu deren Praktizierung gekommen. Die Gespräche ab 1998 hätten lediglich die Abwehr von Ostimporten zum Ziel gehabt, aber kein konkretes Ergebnis erbracht.
Diese Aussagen der Zeugen H., G. und B. sind zur Überzeugung des Senats durch die Aussagen der übrigen Zeugen sowie durch die eingeführten Urkunden widerlegt.
Das Geschehen vor und in der Präsidiumssitzung vom 13. März 1990 ist bereits unter II.2 näher gewürdigt worden. Überdies ist der Senat davon überzeugt, dass (Präs.) zumindest den Zeugen H. – entgegen dessen Leugnen – alsbald von der Beschlussfassung informierte, wenn nicht sogar vorher von der neuen Entwicklung in Kenntnis setzte. Die Aussage des Zeugen H. erscheint lebensfremd. (Präs.) hatte den Beschluss im Präsidium des BDZ präsentiert und in vorheriger Abstimmung mit E. mit Zusätzen zur Annahme empfohlen. Es ist es aber wenig nachvollziehbar, wenn gerade er dann nicht für eine Umsetzung in seinem Unternehmen gesorgt hätte; das betraf insbesondere Süddeutschland als dem Kernmarkt der (NB 3). Zudem war H. zu dem damaligen Zeitpunkt für den Vertrieb der (NB 3) zuständig. Bereits 1991 rückte H. (zunächst als stellvertretendes Mitglied) in den Vorstand der (NB 3) auf. Es ist davon auszugehen, dass (Präs.) und H. in jener Zeit eng in Vertriebsfragen zusammenarbeiteten und sich umfassend informierten. Zudem sind die nachfolgenden Maßnahmen des Zeugen H. zur Durchsetzung der Quoten ohne seine Kenntnis von den Absprachen nicht erklärbar.
Dass die früheren Quoten, angepasst an den Präsidiumsbeschluss vom 13. März 1990, in der Folgezeit auch in Süddeutschland galten, ergibt sich zunächst aus der Aussage des Zeugen T.. Seiner glaubhaften Aussage zufolge hat es etwa 1993/1994 einen Ausgleich zu Gunsten (NB 3) s zu Lasten von (NB 2) gegeben. Dies wird gestützt durch die von ihm im Termin vom 05. Februar 2009 (Anlage 36 zum Terminsprotokoll) übergebenen Unterlage, die eine Marktanteilsverschiebung zugunsten von (NB 3) im Verhältnis (NB 2) – (NB 3) dokumentiert, so dass in etwa wieder die vereinbarten Quoten erreicht wurden. Diese Marktanteilsverschiebung ist nicht anders als durch geschilderte Vereinbarung zu erklären; durch die Importe aus Osteuropa wurde wegen der Lage der (NB 3) -Werke in Bayern der Marktanteil von (NB 3), nicht derjenige von (NB 2) belastet. Dass sich H. wegen Problemen mit Marktanteilen bei (NB 2) gemeldet hat, hat auch der Zeuge E. bestätigt, der weiter ausgesagt, er habe B. deshalb an von Y. weiterverwiesen.
Soweit argumentiert wird, dieses einmalige Treffen reiche für den Nachweis eines längerfristigen Quotenkartells und dessen Praktizierung jedenfalls vor 1998 nicht aus, überzeugt dies nicht. Die Praktizierung der in Rede stehenden kartellrechtswidrigen Absprache erforderte nicht die Abhaltung von Kontrolltreffen. Eine Praktizierung konnte – und zwar in erster Linie – durch die bloße Einhaltung der Quoten sowie den versprochenen Verzicht auf vorstoßenden Wettbewerb erfolgen. Die Einhaltung des Nichtangriffspakts bedurfte allenfalls dann eines klärenden Gesprächs, wenn ein Kartellant Anlass hatte, sich über das Verhalten eines Mitkartellanten zu beschweren. Das war in der Zeit, die von allen Zeugen für Süddeutschland – jedenfalls bis etwa 1996 – als verhältnismäßig unproblematisch bezeichnet wurde, nur bei wenigen Gelegenheiten der Fall. Die Beschwerde des Zeugen H. im Jahre 1993/1994 bei der Nebenbetroffenen (NB 2) zeitigte zudem Wirkung. Weiterer Anlass zu Beschwerden bestand angesichts des im Wesentlichen abredekonformen Verhaltens der Kartellanten nicht.
Die Aussage des Zeugen R1., damals bei der (NB 3) beschäftigt, steht dem nicht entgegen. Er hat zwar berichtet, an ihn seien Anweisungen des Vorstandes oder sonstiger Personen zur Einhaltung von Quoten oder zur Zurückhaltung bei der Gewinnung von Kunden nicht ergangen. Kartellfragen wurden ersichtlich bei der (NB 3) – jedenfalls im Süden – auf oberer Ebene geregelt. So hatte sich 1993/1994 B. selbst an E. gewandt. Der Zeuge Ri. hat bekundet, ihm habe der Zeuge T. – ersichtlich nach Treffen mit B. – die notwendigen Anweisungen für Ausgleiche gegeben. Auch der Zeuge T. hat berichtet, er habe über Ausgleichsmaßnahme mit H., später mit B. geredet. Auch sonst kam es vor, dass gewisse Absprachen an den untergeordneten Mitarbeitern vorbei liefen (vgl. das Schreiben der R... an die (NB 4) vom 18.02.2001, Beweismittelliste I.3 Bl. 155, wonach eine bestimmte Regelung gegenüber der (NB 4) Beton … geheim zu halten sei, was vom Zeugen K. bestätigt wurde).
Auch die Aussage des verstorbenen Zeugen R3 vor dem Bundeskartellamt, die gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO i.V.m. § 77a Abs. 4 S. 2 OWiG nach Verlesung verwertet werden konnte, bestätigt die Kartellabsprachen; seiner glaubhaften Aussage zufolge wurde er als Geschäftsführer der ... Zement GmbH bereits 1995 von H. darauf angesprochen worden, dass diesem Unternehmen eine bestimmte Quote, berechnet nach dem gesamten süddeutschen Markt, zugewiesen worden sei. Auch dies spricht für eine generelle "Fortsetzung" der - nunmehr etwas anders berechneten - "alten" Quoten.
Dass es ab 1998 zu Gesprächen kam, haben auch die Zeugen B. und H. bekundet. Entgegen ihren Aussagen hatten sie aber auch Quotenabsprachen zum Gegenstand. Bloße gemeinsame Überlegungen, den gemeinsamen Marktanteil gegenüber den anderen Marktteilnehmern zu vergrößern, waren ohne die Vereinbarung von Quoten untereinander wenig sinnvoll. Das Ergebnis des Gesprächs, so wie es der Zeuge T. geschildert hat und den Feststellungen zugrunde liegt, wird gestützt durch den von (NB 2) vorgelegten Notizzettel (Beweismittelliste I.1. Bl. 201), auf dem T. das Gespräch stichwortartig niedergelegt hatte ("Aufgabe Marktführer in dieser Zeit", "J. (statt …)", "MX...".); außerdem hält er Zahlen über die Einfuhren aus Tschechien nach Bayern ("Tschechien – Süd") fest. Auch die Einbeziehung von M..., die dazu führte, dass sich die Quote von (NB 3) um 50.000 t verringerte, was aber durch verhältnismäßige Kürzungen der übrigen Unternehmen ausgeglichen wurde, wäre ohne eine generelle Quotenabsprache kaum zu erklären. Für eine gewisse Intensität spricht auch die Häufigkeit der Treffen ab 1998. Hierzu haben die Zeugen T. und Ri. die Überwachung der Einhaltung der Quoten sowie die in den Feststellungen genannten Ausgleichsmaßnahmen zugunsten der Nebenbetroffenen (NB 2) bestätigt. Auch der Zeuge St., ab Mai 1998 Finanzvorstand der (NB 2), hat ausgesagt, der Zeuge Mg. habe ihm von einem so gehandhabten Ausgleich berichtet.
Auch der Zeuge Rö., der als Prokurist bei der Nebenbetroffenen (NB 6) KG tätig war, hat immerhin Treffen für den süddeutschen Raum bestätigt, in denen "Zahlen" besprochen wurden.
Ein weiteres Indiz ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Kö.. Danach hat ihm der Zeuge Rö. von der Nebenbetroffenen (NB 6) Anfang 2002 während einer gemeinsamen Zugfahrt von Hamburg nach Kassel eine Unterlage (Anlage D 444 Anlage (NB 2) -Beitrag) überlassen. Diese Unterlage zeigt die Marktanteile der (NB 3), (NB 2), (NB 6) und (NB 4) ("Vier") für den süddeutschen Markt im Jahre 2001 sowie Dezember 2000 nach "Soll" und "Ist", wobei "bei (NB 3) wegen Ostlieferungen" Tonnae und hinsichtlich (NB 2), (NB 3), (NB 6) und (NB 4) Prozentsätze wegen "M..." und "Ost-BX..." abgesetzt wurden. Hintergrund waren dem Zeugen Kö. zufolge kleinere Divergenzen in der Berechnung des (NB 2) -Anteils am süddeutschen Markt zwischen (NB 2) einerseits und (NB 6) andererseits. Dass die einzelnen Unternehmen Marktzahlen ermittelten und berechneten, mag zwar noch mit der eigenen (autonomen) Marktbeobachtung erklärt werden können. Ein Austausch der Informationen deutet jedoch - zumindest in einer Zusammenschau mit den übrigen Indizien - auf Absprachen hin. Wenn es ein Unternehmen nur interessierte, dass es den eigenen "historischen" Marktanteil in etwa hielt, waren die Marktanteile der übrigen Unternehmen, jedenfalls ihre genaue Größenordnung von vornherein unerheblich. Die Marktanteile der übrigen Unternehmen waren nur dann von Interesse, wenn man herausfinden wollte, zu wessen Gunsten sich der eigene Marktanteil verringerte (um dann dagegen etwas unternehmen zu können). Dem steht die Aussage des Zeugen Rö. nicht entgegen. Dazu befragt, konnte er sich zwar an den von Kö. geschilderten Vorfall nicht erinnern, ausschließen konnte er ihn aber auf näheres Befragen ebenso wenig. Rö. war für die (NB 6) auch für den süddeutschen Markt zuständig.
Schließlich spricht auch die Aussage des Zeugen R., der seit 1994 Geschäftsführer der Nebenbetroffenen (NB 4) war, für das Bestehen eines Kartells zumindest zwischen den Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 3) und (NB 6). Seiner Aussage zufolge wurde er in all den Jahren immer wieder bedrängt, sich an einem süddeutschen Kartell zu beteiligen. Erst Ende 2001 habe er sich, angesprochen von der Nebenbetroffenen (NB 3) durch dessen Vorstandsmitglied …, dazu bereit erklärt.
Hinsichtlich der Beteiligung der Nebenbetroffenen (NB 4) an einer Kartellabsprache im Übrigen wird von der Vorschrift des § 77b Abs. 1 OWiG Gebrauch gemacht.
Die Quotenabsprache und der Nichtangriffspakt haben durch die Vorgänge um die J... sowie den Beginn der Kartellgespräche im Jahre 1998 keine Zäsur erfahren. Zwar störte die Nebenbetroffene (NB 2) , dass die Nebenbetroffene (NB 3) das Werk Mannheim der J... mit Klinker belieferte und J... u.a. Kunden der (NB 2) beliefern konnte, was durchaus zu einer Klimaverschlechterung zwischen den beiden Unternehmen geführt hat, wie der Zeuge T. geschildert hat. Das führte aber nicht zu einer Beendigung der Kartellabreden. Vielmehr gingen die Kartellanten, auch die Nebenbetroffene (NB 2), damals von einer weiter bestehenden zwingenden Notwendigkeit eines Quotenkartells aus. Alle fürchteten einen freien Wettbewerb und waren daher bereit, als "unfreundlich" angesehenes Verhalten von Mitkartellanten durch Verhandlungen zu bereinigen. Jedenfalls nahm man vorkommende Verstöße nicht zum Anlass, seine Kartellbeteiligung aufzukündigen, weil man dann die Reaktionen der übrigen Kartellanten befürchtete. Besonders eindringlich zeigte sich dies in der Reaktion der übrigen Marktteilnehmer auf das Bekanntwerden der "Lügenmengen" der R... in Ost- und Westdeutschland. Dieses Unternehmen hatte Mengen in erheblichem Umfange nicht an den BDZ gemeldet, so dass es seine vereinbarte Quote beträchtlich überliefert hatte. Das nahmen die übrigen Unternehmen aber nicht zum Anlass, R... aus dem Kartell auszuschließen, Gegenmaßnahmen zu ergreifen oder das Kartell zu beenden. Vielmehr wurden ausführliche Gespräche mit R... zur Anpassung der Quoten geführt, wobei die übrigen Unternehmen sich sogar bereit erklärten, der R... bei der Bewältigung der sich für das Werk ... ergebenden Probleme zu helfen. Was die Gespräche ab 1998 angeht, so betrafen sie nicht die Bildung eines vollständig neuen, an die Stelle des alten tretenden Kartells. Vielmehr ging es hauptsächlich darum, mögliche zusätzliche Maßnahmen gegen Ostimporte zu beraten, wie die insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen B. und T. ergeben haben. Am Rande wurde, wie der Zeuge T. berichtet hat, zwar auch über die Lösung des Problems "J..." gesprochen. Auch dieses führte aber nicht zur Beendigung des "alten" Kartells, vielmehr wurde es weitergeführt, wobei nur überlegt wurde, zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen. Die Lösung von Problemen zwischen den Kartellanten war kein Abbruch des "alten" Kartells und die Begründung eines neuen Kartells, sondern eine laufende Maßnahme im Rahmen eines bestehenden Kartells.
Die Feststellungen zur Einbeziehung der M... GmbH beruhen neben der bereits angesprochenen Unterlage D 444 – in der auch auf die M... Bezug genommen wurde - auf den Aussagen der Zeugen B. und Ri. sowie den von der Nebenbetroffenen (NB 2) eingereichten Unterlagen (Beweismittelliste I.1. Bl. 198, 199), in denen bei den Berechnungen für die Jahre 2000 und 2001 für Süddeutschland unter dem Stichwort "M..." bei (NB 3) 50.000 t und entsprechende Abzüge bei (NB 2), (NB 6) und ... berücksichtigt werden. Der Zeuge B. hat zwar erklärt, die stark expandierende M... Zementwerk GmbH habe sich nicht einbinden lassen. Der Zeuge Ri. hat jedoch erklärt, er habe seine Anweisungen zur Quotenberechnung von dem Zeugen T. erhalten, darunter auch die Anweisungen, die zu seinen Berechnungen in den zitierten Unterlagen führten. Diesen Unterlagen zufolge wurde der M... eine Quote von 50.000 t zugeteilt, die dann auf die übrigen Kartellbeteiligten aufgeteilt wurde. Der Senat schließt daraus, dass es dem Zeugen B. im Einvernehmen mit dem Zeugen T. (der zu dieser Unterlage bemerkt hat, es handele sich um eine Detailrechnung) schließlich doch gelang, die M... einzubeziehen, andernfalls wäre eine derartige Anordnung an Ri. nicht erfolgt.
Ob der Betroffene (Betr. 5) – gegebenenfalls ab einem bestimmten Zeitpunkt – Kartellvertreter der (NB 6) auch in Süddeutschland war, konnte nicht festgestellt werden; auf eine nähere Begründung wird insoweit gemäß § 77b Abs. 1 OWiG verzichtet. Jedenfalls sorgte der zwischenzeitlich verstorbene Betroffene Dr. (Betr. 5) , der an der besagten BDZ-Sitzung vom 13. März 1990 teilgenommen hatte, für die Umsetzung der Absprachen. Anders konnten die oben näher geschilderten Umsetzungsmaßnahmen im Verhältnis zur (NB 6) nicht durchgeführt werden. Die Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass Dr. S. über alle Einzelheiten informiert war und informiert werden wollte sowie jeden Kunden kannte. Was die Treffen im Frühjahr 1998 betrifft, so haben die Zeugen B. und T. übereinstimmend den Zeugen Rö. als Teilnehmer identifiziert. Dieser hat seine Teilnahme zwar in Abrede gestellt, weil er zu unwichtig gewesen sei. Für seine Teilnahme spricht jedoch, dass sich Dr. S. – wie der Zeuge St. ausgesagt hat – aus den Treffen zurückgezogen hatte. Es spricht aber alles dafür, dass Dr. S. sich über die Ergebnisse der Treffen informieren ließ und sie billigte. Immerhin hat auch der Zeuge Rö. ausgesagt, man habe auch im Süden – "wenn auch nicht derart intensiv wie im Osten" – über Marktanteile gesprochen, es habe auch hinsichtlich M... "Abgleichgespräche" gegeben.
Die Nebenbetroffenen (NB 2) und (NB 4) haben – über ihre Verteidiger – sich dahingehend eingelassen, die Nebenbetroffene (NB 3) habe wegen der Projekte "BY...", "Rumänien-Zement", "V..." und "MX..." von ihnen Ausgleich verlangt. Die Nebenbetroffene (NB 3) hat sich zu diesen Punkten nicht geäußert. Der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffene (NB 6) haben keine Einlassungen abgegeben.
aa) Vorgang BY...
Die vernommenen Zeugen G2., Geschäftsführer der BY... GmbH, sowie der Zeuge B. haben ausgesagt, bei dem Aufkauf einer Einzellieferung habe es sich um eine Hilfsmaßnahme zugunsten der BY... GmbH gehandelt, weil diese derart spät angeliefert worden sei, dass sie bis zu einer sinnvollen Verwendung in ihren Transportwerken ab Frühjahr 2000 zu erheblichen Kosten hätte gelagert werden müssen. Der Zeuge G2. hat jede Absprache, sich der Zementeinfuhr zu enthalten, geleugnet und darauf verwiesen, auch später noch Zement eingeführt zu haben.
Allerdings erscheinen die Umstände, unter denen der Verkauf zustande gekommen ist, zweifelhaft. Aus den dem Zeugen G2. vorgehaltenen Unterlagen geht hervor, dass der Zement zunächst von der Fa. V... gekauft werden sollte, die den Zement wiederum an die (NB 3) weiterverkaufen sollte, in diesem Vertrag sind auch Weiterverkaufsbeschränkungen in bestimmte Gebiete vorgesehen, die der Zeuge G2. nicht erklären konnte. Erst später wurde der Zement an die (NB 3) von der BY... GmbH an die (NB 3) weiterverkauft.
Eine weitere Aufklärung ist nicht veranlasst, weil der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 4) , (NB 3) und (NB 6) ihre Einsprüche zurückgenommen haben. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang nur, dass keine Anhaltspunkte für eine vorherige Kenntnis der Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 4) und (NB 6) von der Maßnahme der (NB 3) bestanden, diese vielmehr erst davon Kenntnis erhielten, als (NB 3) von ihnen im Rahmen des "Money-Karussells" Ausgleich verlangte.
Dass die Beträge in das "Money-Karussell" eingestellt worden sind, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen T. sowie der von der (NB 2) vorgelegten Unterlagen (Beweismittelliste I.1. Bl. 90) unter "Süd": "BY... 2,30".
bb) Vorfall V...
Die Feststellungen beruhen auf den Aussagen des Zeugen B. sowie den im Rahmen einer Durchsuchung bei der V... GmbH aufgefundenen Unterlagen.
Der Zeuge B. hat ausgesagt, der mit der V... GmbH geschlossene Vertrag habe erklärtermaßen dem Aufkauf ihrer Zementimportaktivitäten gedient. Der Zeuge Tl., der für die (NB 3) Gespräche mit Fo. geführt hatte, hat zwar erklärt, dass ein derartiger Zweck ihm unbekannt gewesen sei. Dass dies übereinstimmender Zweck des Vertrages war, wird jedoch durch folgende Unterlagen bestätigt:
In den Schreiben vom 20./25. August 1999 an den Zeugen H. klagte Fo. über die schleppenden Verhandlungen mit dem Zeugen Tl., die dem Zweck dienten, dass "Fo. am Marktgeschehen vom Zementhandel nicht mehr teilnehmen soll" (Bl. 370 ff. Ass. 42-1 (2004)). In einem Schreiben an die (NB 3) vom 07./19.04.2000 (Bl. 139 ff., 152 ff. Ass. 42-1 (2004) bestätigte Fo., Kunden und Preise mit ihnen abzustimmen und berichtete über den Aufkauf von in Rotterdam angelandetem Zement im Auftrage der (NB 3), der an diese weitergeliefert werden sollte.
Die Beweisaufnahme hat nichts dafür ergeben, dass die (NB 3) die übrigen Nebenbetroffenen zuvor von der geplanten Maßnahme unterrichtet hat. Der Zeuge B. hat davon nichts berichtet. Die Aussagen der Zeugen zum "Money-Karussell" sprechen vielmehr dafür, dass sie erstmals im Rahmen des Treffens und der Forderung nach Lastenteilung davon Kenntnis erhielten.
Dass die Beträge in das "Money-Karussell" eingestellt wurden, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen T. sowie aus der von der (NB 2) vorgelegten Unterlage (Beweismittelliste I.1. Bl. 90, unter "Süd": "V... Fo… 9,11").
cc) Vorfall BX...
Die Feststellungen beruhen auf den Aussagen der Zeugen B., R., T. , Ri. und Kö. sowie der von der (NB 2) eingereichten Unterlage (Beweismittelliste I.1. Bl. 202).
Der Zeuge B. hat ausgesagt, BX... habe Mengen an den Kunden … in einer Größenordnung geliefert, die (NB 4) gestört habe. (NB 4) habe mit Gegenmaßnahmen im Rhein-Main-Gebiet gedroht, was wiederum die (NB 2) in Aufruhr versetzt habe. (NB 2) habe ihn gewarnt, es drohe ein Preiskrieg. Er habe dann erklärt, dass (NB 3) 35.000 t weniger nach Ostdeutschland liefere. Dass (NB 4) mit Gegenmaßnahmen gegen BX... zumindest drohte, hat auch der Zeuge R. bestätigt. Der Zeuge T. hat dazu ausgesagt, dass BX... an sich keinen Lieferanspruch in Ostdeutschland gehabt habe; die Lösung beruhe auf einem Gespräch, das R. oder B. mit dem Geschäftsführer der BX... geführt habe. Der Zeuge Kö. hat erklärt, von der gefundenen Lösung, wie sie ihren Niederschlag in der zitierten Unterlage gefunden habe, habe ihm der Zeuge T. berichtet, sie sei von dem Zeugen B. ersonnen worden. Auch der Zeuge Kö., der die Berechnungen durchführte, hat es für wahrscheinlich gehalten, dass die Anweisungen zu dieser Berechnung von "oben" (das war nach der damaligen Stellung der Zeuge T. ) kamen. Die Art der Berechnung ergibt sich aus der zitierten Unterlage, in der die Lieferungen der BX... im Jahre 2001, einmal mit Berücksichtigung, einmal ohne Berücksichtigung der Ostlieferungen aufgeführt sind; anschließend wurden die Ostlieferungen und deren Über- bzw. Unterlieferungen ermittelt.
dd) Vorfall Rumänien
Der Zeuge B. hat den Sachverhalt bestätigt. Die Beweisaufnahme hat aber nichts dafür ergeben, dass die (NB 3) vorher Rücksprache mit den übrigen Nebenbetroffenen genommen hatte. Auch der gewöhnlich gut informierte Zeuge T. konnte lediglich bekunden, dass (NB 3) diese Position bei ihren Ausgleichsforderungen im Rahmen des "Money-Karussells" einstellte (vgl. die Aktennotiz des Zeugen, Beweismittelliste I.1. Bl. 90: "Rumänien Umpolung 2,20").
ee) Vorfall MX...
Die Feststellungen zum Geschehen "MX..." stützen sich auf die Aussagen der Zeugen S3., Dr. P., Tl. und B. sowie auf den Inhalt der Vertragsurkunde (Bl. 136 – 141 Beweismittel G. MX... AG). Sämtliche Zeugen haben bestätigt, dass es um die Kanalisierung der von der MX... AG vorgenommenen Importe aus Rumänien ging, was dem Geschäftsführer der MX... AG bekannt gewesen sei. Dafür spricht auch der Inhalt des Vertrages, der deutlich zu erkennen gibt, dass die Einstellung der Importe geplant war und die MX... AG gerade für diesen Fall abgesichert sein wollte ("Sollte der gesamte Bezug aus …, egal aus welchen Gründen, nicht mehr möglich sein, so zahlt …)".
Dass die (NB 3) ohne Abstimmung mit den übrigen Nebenbetroffenen gehandelt hat, ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen T. Dieser hat erwähnt, der Zeuge B. habe diesen Fall im Frühjahr 1998 als gelungenes Beispiel für den Aufkauf von Importen bezeichnet. Aus dem Gesamtzusammenhang seiner Aussage ist zu schließen, dass T. vorher davon keine Kenntnis hatte.
Dass die Beträge in das "Money-Karussell" eingestellt worden sind, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen T. sowie der von der (NB 2) vorgelegten Unterlagen (Beweismittelliste I.1. Bl. 90) unter "Süd": "MX..., … 12,10").
Die Nebenbetroffenen (NB 2) und (NB 1) haben – über ihre Verteidiger – die gegen sie erhobenen Vorwürfe eingestanden.
Die Nebenbetroffene (NB 3) hat - gleichfalls über ihre Verteidiger – jede Einbindung in ein ostdeutsches Kartell geleugnet; zwar sei man an die Zeugen H. und G. herangetreten, um sie zur Einhaltung von Quoten zu bewegen, dies hätten sie jedoch abgelehnt.
Der Betroffene (Betr. 5) sowie die Nebenbetroffenen (NB 6) und (NB 4) haben sich nicht geäußert.
Die Feststellungen beruhen hinsichtlich des Entstehens des Kartells auf den Aussagen der Zeugen Dr. Sch., F. (soweit es die Beteiligung der Rechtsvorgängerin der (NB 1) betrifft) und E., hinsichtlich der weiteren Abreden am "oberen Tisch" auch auf den Aussagen der Zeugen Mg., T. und R.. Insbesondere zu dem Geschehen ab dem Jahre 2000 konnte auch der Zeuge St. beitragen. Die Listenführung haben die Zeugen Dr. Sch. und K. bestätigt, die R... hat derartige Listen (unterteilt nach Jahr, Werk, Kunden, Mengen, Beweismittelliste I.3 Bl. 38 – 99) vorgelegt.
Die Einzelheiten, insbesondere zu den Treffen des sogenannten unteren Tischs haben übereinstimmend die Zeugen Pf., K., T. , Kö., Ri. und D. (soweit es die Beteiligung der A... betrifft) bekundet. Dass es Abstimmungsgespräche gab, haben – wenn auch in zurückhaltender Form – die Zeugen Rö. und Dr. Hr. bestätigt.
Die Zeugen haben bei ihren Aussagen in sich widerspruchsfrei die vom Senat getroffenen Feststellungen bestätigt. Sie werden durch eine Vielzahl von Unterlagen bestätigt, die eindrucksvoll die engmaschige, immer komplizierter werdende Berechnung der Quoten und ihrer Einhaltung entsprechend den Feststellungen wiederspiegeln. Diese Unterlagen geben die Quoten, die tatsächlichen Mengen, Überträge auf das Folgejahr, Besonderheiten bei der Berechnung (Quotenänderungen, Tausch- und Leihmengen, Einlieferungen aus den Werken in Polen und Tschechien und die Abschmelzung der daraus resultierenden Mengen, Zurechnung von Quoten nach Aufkauf kleinerer Werke entsprechend den Feststellungen) wieder. Zur Veranschaulichung des dabei betriebenen Aufwandes sind einige der mit den Kooperationsbeiträgen von (NB 2) /(NB 4) (Beweismittelliste I.1.) und R... (Beweismittellliste I.3) eingereichten Unterlagen im Folgenden abgelichtet:
Es folgen vollständig geschwärzte Unterlagen Im Original auf Seiten 84 – 150
Die Unterlage der Beweismittelliste I.1. Bl. 110 betrifft den Komplex "… Zement". Sie zeigt für den Besprechungstermin 20.08.1998 mit … in ... die Abstimmung über die Klinkerbezüge der …Zement im Jahre 1998 sowie für den 20.10.1998 in ... eine Abstimmung über die Soll- und Istwerte für das Jahr 1997.
Die Angaben der Zeugen zum Komplex DX... werden bestätigt durch die Unterlagen Beweismittelliste I.1.Bl. 137 (interne Unterlage der (NB 2) über die Überlegungen der R... zu einem Vertragsschluss mit DX...) sowie Beweismittelliste I.3 Bl. 149 – 154 (wobei Bl. 149/150 Berechnungen der R... über eine an die DX... zu zahlende Ablösesumme und deren Verteilung zwischen den Kartellanten, Bl. 153 den Vertrag zur Aufhebung des Leistungs- und Umschlagsvertrages widergibt).
R... hat die Vereinbarung vom 03. bzw. 07. Juli 1997 (Beweismittelliste I.3 Bl.130 – 132) über den beabsichtigten "Unterverkauf" des Werks … im Falle des Erwerbs des Unternehmens der WX... durch R... vorgelegt. Die Kaufpreiszahlung ist in die Quotenberechungen eingeflossen (vgl. Bl. 121 der Beweismittelliste I.1: "Menge für Kaufpreis … (NB 4)"). Die Beteiligung der R... an den Kosten des Vorfalls "…" zeigt die von R... eingereichte Unterlage Beweismittelliste I.3 Bl. 155, in der sich der von dem Zeugen K. bestätigte Ausgleich durch Gewährung eines Sonderbonus wiederspiegelt.
Die Unterlagen Bl. 138 – 146 (Beweismittelliste I.1.) zeigen die Berechnungen der (NB 2) zum Vorfall "AC". Sie geben die Einfuhren der AC...1995 bis 1997, Bemerkungen über die Einfuhr der AC, die Berechnung der Ausgleichszahlungen für die AC, die Händlerrechnungen für die Jahre 1998 – 2000, Berichte über Termine mit AC, in denen über die Einbindung der AC...berichtet wird ("Offenlegung aller Mengen (Lieferanten, Kunden) und Preise Lieferanten", "Garantiemengen", "Lieferanten und Kunden werden unsererseits vorgegeben", Statistiken über die Herkunft des AC-Zements), wieder.
Zum Vorfall "Bb." liegen die von (NB 2) mit dem Sachverhaltsbeitrag eingereichten Unterlagen (Beweismittelliste I.1. Bl. 77 – 88, 150; zur Abrechnung gegenüber den übrigen Kartellbeteiligten s. auch Bl. 89 – 93, 99, 100, 151, 152) vor. Sie zeigen den Schriftverkehr der Rb. mit der (NB 3), von dem die (NB 2) Kenntnis erhielt, den ursprünglich mit ... beabsichtigten Kaufvertrag, eine Aufstellung über die Kosten der (NB 2) , Berechnungen des Zeugen T. über sich daraus ergebende Ausgleichsansprüche gegen die übrigen Kartellanten und deren Einbeziehung in das Abrechnungswerk mit anderen Ansprüchen.
Zum Vorfall "UZ…" liegen die von R... eingereichten Unterlagen (Beweismittelliste I.3. Bl. 96 – 105) vor, die den Vertrag über die Verpflichtung der R... zur Klinkerlieferung an das UZ...wiedergeben.
Der Vorfall "…" wird durch die von R... eingereichten Vertrag über die Verpflichtung der R... zur Klinkerlieferung an die Hü... GmbH & Co. KG (Beweismittelliste I.3. Bl. 106 – 118) belegt.
Zum Vorfall "Hüttensand" liegen die von der (NB 2) eingereichten Unterlagen (Beweismittelliste I.1. Bl. 153 – 162) vor, die Berechnungen über die "Abnahmepflicht NBL", die Abnahmen der einzelnen Werke, Soll- und Istzahlen der "BIG4" aus den Jahren 1998 – 2001 sowie Berechnungen über Frankostationspreise, die den durchschnittlichen Frankostationspreis und den Kostenausgleich der Hüttensandaufnahme zeigen.
Die NB 1... hat des Weiteren einen "Entwurf" für eine Verständigung über ihre Einlieferungsrechte nach Ostdeutschland vorgelegt (Beweismittelliste I.2 Bl. 58 – 61), aus der sich ihre Vorstellungen für die Verhandlungen mit den "Großen Vier" über ihre Einlieferrechte nach Ostdeutschland ergeben.
Aus diesen in sich übereinstimmenden Aussagen und Unterlagen ergeben sich die Feststellungen.
Näherer Betrachtung bedürfen lediglich folgende Punkte:
a) Die Zeugen G. und H. haben eine Beteiligung von (NB 3) an einer Quotenabsprache verneint. Zwar hätten die Großen Vier das Ansinnen an sie gestellt, sich in das in Ostdeutschland existierende Quotensystem einbinden zu lassen und die Einlieferungen aus Osteuropa zu beenden. Darauf hätten sie aber erwidert, die Marktentwicklung in Polen werde wahrscheinlich zu einem Rückgang der von dort stammenden Einlieferungen führen; die tschechischen Einfuhren würden wegen der räumlichen Nähe der Werke zum ostdeutschen Markt fortgeführt. Es habe keine Zusagen über die Einhaltung von Quoten oder die Rückführung von Einlieferungen gegeben. Auch der Zeuge Q., der damals für (NB 3) für den ostdeutschen Markt zuständig war, hat angegeben, er sei zwar von den Vertretern der Großen Vier auf Quoten für (NB 3) angesprochen worden, bei Rückfragen im Hause (NB 3) habe man aber derartiges verneint, er habe dies den anderen so gesagt und sei auf ihr Ansinnen auch in der Folgezeit nicht eingegangen; es habe zwar Treffen gegeben, in denen ihm Zahlen über die Höhe der Einlieferungen vorgehalten worden seien, er habe aber nichts zugestanden. Auch der Zeuge Tl., damals gleichfalls für die (NB 3) tätig, hat derartige Absprachen und Überprüfungen verneint.
All dies wird aber durch das Ergebnis der Vernehmung der Zeugen Dr. Sch., E., R., T. , K., Pf. und Kö. zur Überzeugung des Senats widerlegt.
Die Zeugen Dr. Sch., E. und R. haben übereinstimmend ausgesagt, dass G. und H. sich mit den genannten Quoten einverstanden erklärt hätten. Die Zeugen haben zwar auch bekundet, dass G. und H. die zuvor zitierten Einwände vorgebracht hätten. Sie haben aber glaubhaft dargelegt, dass G. und H. sich letztlich zur Einhaltung der – in den Feststellungen genannten – Begrenzungen verpflichtet hätten. Dass es vor dem Gespräch 1996 zu einem weiteren Gespräch gekommen ist, in dem es lediglich um die Einlieferungen der (NB 3) aus Süddeutschland und Tschechien ging, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen E.. Dieser hat von einem Gespräch (etwa 1992/1993) berichtet, an dem neben ihm auch Bl., Dr. S. und Dr. Sch. teilgenommen hätten und in dem die in den Feststellungen genannten Zahlen vereinbart worden seien. Dazu passt, dass ausweislich der oben wiedergegebenen Unterlage der R... (Bl. 170 Beweismittelliste I.3) der (NB 3) bereits ab 1991 eine Quote für Lieferungen aus Süddeutschland zugewiesen wurde. Das ist auch nachvollziehbar, weil die Einlieferungen der (NB 3) nach Ostdeutschland sich stufenweise vollzogen, zunächst aus Süddeutschland, sodann aus Tschechien und schließlich aus Polen. Der Inhalt des von dem Zeugen E. berichteten ersten Gesprächs passt am besten zum Jahr 1992, als die (NB 3) die tschechischen Werke erwarb. Das vom Zeugen E. geschilderte Gespräch kann nicht erst 1995 oder 1996 stattgefunden haben, weil er dezidiert die Teilnahme Bl. geschildert hat, der nur schlecht Deutsch gesprochen und sich deswegen des Englischen bedient habe; Bl. war nämlich nur bis Oktober 1994 Geschäftsführer der Nebenbetroffenen (NB 4) , E. selber schied Mitte 1995 aus dem Vorstand der Nebenbetroffenen (NB 2) aus. Der Senat ist daher davon überzeugt, dass dieses erste Gespräch spätestens Ende 1992 stattgefunden hat.
Die übrigen Zeugen haben dargelegt, dass die Einlieferungen der (NB 3) in Ostdeutschland mit dem Zeugen Q., teilweise mit dem Zeugen Tl. unter dem Gesichtspunkt der Einhaltung der Quoten erörtert wurde, wobei die Zahlen von Q. und Tl. geliefert wurden.
Danach handelte es sich nicht lediglich um eine einseitige Erwartung der Großen Vier an (NB 3) oder eine einseitige, unverbindliche Absichtserklärung von (NB 3) gegenüber den "Großen Vier".
Die Aussagen der Zeugen Dr. Sch., E., R., T. , K., Pf. und Kö. werden durch eine Reihe von Indizien gestützt.
Zum einen sind die Einlieferungen von (NB 3) tatsächlich nachgehalten worden. Auch der Zeuge Q. hat bestätigt, dass mit ihm in mehreren Treffen über die Einlieferungen von (NB 3) nach Ostdeutschland gesprochen worden sei. Wenn er darauf verweist, ihm seien lediglich von den "Großen Vier" Zahlen vorgehalten worden, er selber habe keine genannt, trifft dies nicht zu, weil zumindest die Zahlen über die Lieferungen aus den tschechischen Werken nicht aus der BDZ-Statistik stammten (die diese Einlieferungen nicht enthielten), sondern - wie die Zeugen T. und Kö. erläutert haben - von (NB 3) selbst. Das wird bestätigt durch den Vermerk "Angaben Q. 10.01.1999 CSR 2000" über den "Saldo (NB 3) " (Bl. 175 Beweismittelliste I.3), die die Berechnung von R... über die Einhaltung der Quote für (NB 3) für die Jahre 1996 bis 2000 betrifft. Auch der Zeuge K. hat davon berichtet, wie u.a. er mit dem Zeugen Q. Zahlen verglichen habe.
Des Weiteren hat (NB 3) R... ab 1999 zusätzliche Quoten in Ostdeutschland zugestanden. Dies wird bestätigt durch den Vermerk der R... vom 13.02.1999 über die Verhandlungen mit (NB 3) (Bl. 167/168 der Beweismittelliste 1.3: "Tauschmengen Polenimporte (NB 3)", "Mengentausch …") sowie durch entsprechende Berechnungshinweise von (NB 2) bei der Berechnung der Einhaltung der Quoten für Ostdeutschland für die Jahre ab 1999 (Bl. 115/116 Beweismittelliste 1.1: "Tauschmenge (NB3 )/Polen –› R …/D", sowie auf dem vom Zeugen Kö. bestätigten Vermerk von (NB 2) "Q. (NB 3) in den neuen Bundesländern": > (NB 3) verzichtet 1999 und 2000 auf je 175.000 t Exportmenge von (NB 3)/Polen nach NBL zugunsten ... > Dafür erhält (NB 3) in Polen 1999 und 2000 je 100.000 t von R…und in Holland 2000 und 2001 je 75.000 t" (Bl. 163, 164 Beweismittelliste I.1.)). Derartige Vereinbarungen hat auch der Zeuge T. unter Hinweis auf eine Unterlage (Beweismittelliste I.1. Bl. 115) zum "Zementabsatz BIG4 in den Neuen Bundesländern mit allen Verrechnungen" für das Jahr1999 bestätigt, in der eine Position "Tauschmenge (NB 3)/Polen → R…/D" von 175.000 t eingefügt ist. Dazu hat sich der Zeuge H. auf Vorhalt nicht erklären können. Die Tauschmengen tauchen auch in der Unterlage Beweismittelliste I.1.Bl. 140 ("Aus der Tauschmenge (NB 3) → R… in Höhe von 175.000 t sollen 35.000 t über AC...Umschlag … laufen") auf; in dieser Unterlage wird auch über ein Gespräch mit dem Zeugen Q. über die Tauschmenge berichtet. Der Senat ist auch davon überzeugt, dass diese Absprachen nur mit Wissen und auf Veranlassung des Zeugen H. oder des Zeugen B. erfolgt sind; zwar gibt es zu diesem Punkt keine konkreten Zeugenaussagen oder Unterlagen, ein Geschäft dieser Größenordnung konnte aber nur auf Vorstandsebene entschieden werden, zumal dieses über Jahre hinweg "Wirksamkeit" entfalten sollte.
Des Weiteren hat (NB 3), wie oben unter C.III.2. näher ausgeführt, BX... eine Quote im Ostdeutschland zugestanden und seine eigenen Einlieferungen um 35.000 t gekürzt, wie auch der Zeuge B. erklärt hat. Das wäre nicht verständlich, wenn (NB 3) keine Quote in Ostdeutschland für Lieferungen aus Süddeutschland gehabt hätte.
Schließlich erhielt (NB 3), wie sich aus der Aussage des Zeugen Kö. sowie den von (NB 2) vorgelegten Unterlagen Bl. 163 und 171 der Beweismittelliste I.1. ("Tauschmenge (NB 3)↔ (NB 4) ") ergibt, von (NB 4) Einlieferrechte.
Soweit (NB 3) sich darauf beruft, die Eingehung einer derartigen Verpflichtung sei für sie wirtschaftlich unvernünftig gewesen, dies spreche gegen die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen, trifft dies letztlich nicht zu. Zwar produzierten ihre tschechischen und polnischen Werke zu verhältnismäßig niedrigen Kosten, so dass ihre ostdeutschen Transportbetonwerke Zement zu einem niedrigeren Preis als bei einer Abnahme von ostdeutschen Zementwerken beziehen konnten, durch eine Beschränkung der Einfuhren wären sie Vorteile zumindest teilweise wieder verloren gegangen. Diese Argumente sprechen letztlich aber nicht durchgreifend dagegen, dass (NB 3) die genannten Verpflichtungen eingegangen ist. Zum einen war der Vorteil billiger Bezugsquellen nur relativ, da auch andere Wettbewerber dazu übergegangen waren, Werke in Polen und Tschechien zu kaufen. Zum anderen wäre ein "Rosinenpicken" seitens (NB 3 s mit einem unbeschränkten Verhaltensspielraum in Ostdeutschland aber einem strikten Quotenkartell in Süddeutschland zum Schutze ihres dortigen Kernmarkts gegenüber den übrigen großen Marktteilnehmern kaum darstellbar gewesen, zumal langfristig die Gefahr bestanden hätte, dass Zement aus ostdeutschen Werken, der dort – jedenfalls zu als angemessen betrachteten Preisen – nicht absetzbar war, dann in angrenzenden Gebieten in Süddeutschland vertrieben worden wäre.
Hinzu kommt, dass die dargestellte Betrachtungsweise der Nebenbetroffenen (NB 3) einseitig ihre Verpflichtungen in den Blick nimmt, das Umfeld aber außer Betracht lässt. Nicht nur die (NB 3), sondern alle anderen Kartellteilnehmer, soweit sie Werke in Polen oder Tschechien hatten, waren ähnliche Verpflichtungen eingegangen. Dies bedeutete, dass die Einfuhren aus Polen und Tschechien nach Ostdeutschland insgesamt (d.h., soweit die Kartellteilnehmer darauf Einfluss hatten) reguliert wurden. Die Absprachen beinhalteten zwar eine Beschränkung der Einfuhrmengen (und zwar auch der (NB 3), aber auch anderer Kartellanten), führten aber insgesamt – gerade infolge der Beschränkung – zu einer Erhöhung oder zumindest zu einer Verfestigung der andernfalls weiter unter Druck geratenden Preise. Durch die Eingehung dieser Verpflichtung profitierte die (NB 3) damit auch von den entsprechenden Beschränkungen der übrigen Kartellbeteiligten und damit von dem allgemein höheren Preisniveau, und zwar sowohl für ihre Einlieferungen aus Süddeutschland als auch aus Polen und Tschechien. Ein Wettbewerbsnachteil der Transportbetonsparte der Nebenbetroffenen (NB 3) war vernachlässigbar, weil auch die Wettbewerber den – kartellbedingt erhöhten – Preis bezahlen mussten. Wäre es ihnen trotz der in Ostdeutschland durchgeführten Maßnahmen zur Importbeschränkung gelungen, an verhältnismäßig billigen Importzement aus Polen oder Tschechien zu gelangen, hätte sich damit nur das allgemeine Risiko verwirklicht, dass der Markt durch das Kartell nicht vollständig kontrolliert werden konnte.
b) Die Überzeugung des Senats, der Betroffene (Betr. 5) habe sich ab 1996 am "oberen Tisch" beteiligt, beruht auf den Aussagen der Zeugen T., St., Dr. Sch. und R..
Nach der Aussage T. s, dessen Erklärungen sich insgesamt als sehr zuverlässig erwiesen haben, hat sich der Betroffene (Betr. 5) zunehmend ab 1996 an den Sitzungen des "oberen Tischs" als Vertreter der Nebenbetroffenen (NB 6) beteiligt. Die Zeugen St. und R. haben ihn als Teilnehmer eines Treffens auf dem Züricher Flughafen identifiziert, bei dem es um das komplexe Rechenwerk zur Berechnung der Quoten in Ostdeutschland ging und das im Zeitraum zwischen August und Oktober 2001 stattfand. Der Zeuge St. hat auch davon berichtet, dass der Betroffene (Betr. 5) an dem im Abschnitt C.V. näher erläuterten Sitzung zum "Money-Karussell" im Jahre 2000 in München teilgenommen habe. Dies wird durch die Aussage des Zeugen R. gestützt, der sich sicher war, dass für die Nebenbetroffene (NB 6) jedenfalls Dr. S. nicht teilnahm und er sich zudem über das Verhalten des Betroffenen (Betr. 5) deshalb aufgeregt hatte, weil dieser – aus der Sicht des Zeugen völlig unnötigerweise – im Jahre 2000 Wy... aufgekauft und deshalb Ausgleich von den übrigen Kartellbeteiligten haben wollte. Auch Wy... war Gegenstand des Münchener Treffens über das "Money-Karussells". Eine weitere Bestätigung der Beteiligung des Betroffenen (Betr. 5) folgt aus der Aussage Dr. Sch.s, er habe nach der Aufdeckung der "Lügenmengen" mit dem Betroffenen (Betr. 5) über einen Ausgleich verhandelt.
Die Aussage des Zeugen Rö., derzufolge der Betroffene (Betr. 5) seinem Vater gegenüber untergeordnet war und letzterer sich das Heft nicht aus der Hand nehmen ließ, steht dem nicht entgegen. Es spricht zwar vieles dafür, dass der zwischenzeitlich verstorbene Dr. S. die Unternehmen der (NB 6) -Gruppe autoritär als Letztentscheider geführt hat. Darauf deutet die Aussage des Zeugen Rö. über das interne Berichtswesen hin, wonach Dr. S. immer "alles selber wissen wollte" und bei vermuteten Abweichungen der Anordnungen der Vorgesetzten von der Auffassung Dr. S.s immer dessen letztes Wort abgewartet wurde. Diese Aussage betraf aber vor allem die Verhältnisse in der 1. Hälfte der neunziger Jahre. Das ergibt sich mittelbar aus der Aussage des Zeugen Rö., wonach Dr. S. den Aufbau des Werkes … als das letzte große Lebenswerk betrachtete. Dieser Aufbau war 1995 im Wesentlichen abgeschlossen. Zudem konnte es zwischen Dr. S. und seinem Sohn keine Divergenzen geben, wenn der Betroffene (Betr. 5) das Ostkartell im Sinne seines Vaters fortsetzte. Schließlich stünde die Tatsache, dass der Betroffene (Betr. 5) zunehmend die Nebenbetroffene (NB 6) nach außen hin vertrat, nicht im Widerspruch dazu, dass er sich intern weiterhin mit seinem Vater bei den Geschäftsentscheidungen absprach, so dass letzterer weiterhin über alles informiert war und gegebenenfalls einschreiten konnte. Der Zeuge St., ab 1998 Mitglied des Vorstandes der Nebenbetroffenen, hat generell davon berichtet, dass Dr. S. zu seiner Zeit nicht mehr "aktiv" gewesen sei.
Auf die bekundete Vermutung der Zeugen G. und H., der Betroffene (Betr. 5) sei möglicherweise bereits bei dem Treffen 1996 zugegen gewesen, bei dem die Großen Vier versucht hätten, die Nebenbetroffene (NB 3) in das Quotenkartell einzubeziehen, kommt es danach nicht mehr an.
c) Das Ergebnis der Vernehmung des Zeugen K2., des Geschäftsführers der UZ..., steht den Aussagen der Zeugen Dr. Sch. und K. und ihrer Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Der Zeuge K2. hat ausgesagt, eine Vereinbarung, wonach die UZ...Klinker ausschließlich von der R... habe beziehen sollen, habe nie bestanden. Eine derartige Vereinbarung hat aber keiner der übrigen Zeugen, insbesondere nicht die Zeugen Dr. Sch. und K., behauptet.
d) Was die unter IV.C.2 b) – d), f) näher geschilderten Einzelmaßnahmen betrifft, so hat die Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das handelnde Unternehmen die von ihm geplante Maßnahme mit den übrigen Mitkartellanten abgesprochen hat oder es eine allgemeine Absprache gab, derzufolge ein Unternehmen – gegebenenfalls im Auftrage und auf Rechnung aller Kartellanten – "Marktbereinigungsmaßnahmen" durchführen solle. Dies hat keiner der Zeugen bestätigt, sie haben vielmehr übereinstimmend ausgesagt, dass jedes Unternehmen allein entschieden habe. Der Zeuge Dr. Sch. hat betont, dass es immer nur um Einzelfälle gegangen sei. Besonders deutlich ergibt sich das im Falle "Wy...", wo die übrigen Unternehmen später geltend machten, die Maßnahme sei völlig überflüssig gewesen, weshalb sie zunächst eine Kostenbeteiligung ablehnten.
Eine vorherige Vereinbarung hat allerdings im Falle "..." (C.IV.2.a) stattgefunden. R... hatte das Werk bereits von der WX... angekauft, um es an die (NB 4) weiterzugeben (vgl. der Vertrag zwischen R... und (NB 4) vom 03. bzw. 07.07.1997, Beweismittelliste I.3. Bl. 130 – 132; in dem die R... unter Hinweis auf ihre Verhandlungen mit der WX... ihre Bereitschaft zum Weiterverkauf bestimmter Werke erklärt und ihre Verhandlungsposition erläutert). Der Zeuge Dr. Sch. hat eine vorherige Absprache bestätigt, der Zeuge T. nichts Gegenteiliges erklärt.
Ähnliches gilt im Falle "Bb." (oben unter IV.C.2.e)). In diesem Falle mussten bereits im Hinblick auf die an die Rb. zu erbringenden Gegenleistungen sämtliche Kartellanten einbezogen werden. Da es auch um Anteile der (NB 6) an der Yy... ging, ist sich der Senat sicher, dass auch der Betroffene (Betr. 5) daran beteiligt war.
Die Nebenbetroffene (NB 2) hat sich – über ihren Verteidiger – im Sinne der Feststellungen geäußert. Die Nebenbetroffene (NB 1) hat – über ihren Verteidiger – erklärt, von dem Vorgang keine Kenntnis zu haben. Die übrigen Nebenbetroffenen sowie der Betroffene (Betr. 5) haben sich dazu nicht geäußert.
Die Feststellungen beruhen auf den Aussagen der Zeugen Dr. Sch., T. und S1. sowie den von (NB 2) vorgelegten Unterlagen (Beweismittelliste I.1. Bl. 96/97). Den Aussagen lässt sich entnehmen, dass die (NB 2) in Rotterdam angelandeten Zement aufgekauft hat; dies geht auch aus der zitierten internen Unterlage der (NB 2) ("Übernahme Fremdzement ab Dordrecht") hervor.
Ihre Aussagen ergeben jedoch nichts für eine vorherige Absprache zwischen (NB 2) und den übrigen Nebenbetroffenen. Der Aussage S1.s zufolge hatte beispielsweise die Nebenbetroffene (NB 1) mit der Aktion nichts zu tun. Nähere Einzelheiten ließen sich nicht mehr ermitteln. Die Aussage des Zeugen Dr. Sch., dass in derartigen Fällen ein Unternehmen meistens alleine gehandelt und nach Abschluss mit den übrigen Unternehmen über eine Kostenbeteiligung verhandelt habe, spricht gegen eine vorherige Absprache; diese Bemerkung hat er dahingehend ergänzt, R... habe auch in Märkte, wo sie nicht als Zementanbieter agiert habe, keinen Einblick in die Kartelle erhalten. Zudem ergibt sich aus seiner Aussage, dass ein allgemeiner Plan nicht bestand, sondern spontan von einem Unternehmen entschieden wurde.
Die Nebenbetroffenen (NB 2) und (NB 1) haben sich – über ihre Verteidiger – im Sinne der Feststellungen eingelassen.
Die Feststellungen beruhen auf den Aussagen der Zeugen T. und F., die den Sachverhalt übereinstimmend bekundet haben.
Die Nebenbetroffenen (NB 2) und (NB 1) haben sich – über ihre Verteidiger – im Sinne der Feststellungen geäußert. Die Nebenbetroffenen (NB 3) und (NB 6) sowie der Betroffene (Betr. 5) haben keine Erklärungen abgegeben.
Die Feststellungen beruhen auf den Aussagen der Zeugen F., Dr. Sch., E. und T. sowie auf den von der Nebenbetroffenen (NB 2) vorgelegten Unterlagen über die Ausgleichsberechnungen (Beweismittelliste I.1. Bl. 69 – 76). Der Aussage des Zeugen F. zufolge hat er ohne vorherige Absprache gehandelt. Dies entspricht auch der unter 1. zitierten Aussage des Zeugen Dr. Sch..
VI. Money-Karussell
Die Nebenbetroffene (NB 2) hat – über ihre Verteidigung – die Feststellungen bestätigt. Die Nebenbetroffene (NB 3) hat sich zu diesem Punkt nicht geäußert. Der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffene (NB 6) haben keine Einlassung abgegeben.
Die Feststellungen beruhen auf den Aussagen der Zeugen St., Mg. und B., die das Treffen und dessen Inhalt bestätigt haben. Insbesondere der Zeuge St., seit 1998 Vorstandsmitglied der Nebenbetroffenen (NB 2), hat das Treffen plastisch geschildert. Er habe bereits vorher geahnt, worum es bei dem von (NB 3) einberufenen Treffen habe gehen sollen. Er habe sich allerdings gewundert, wie die Teilnehmer des Treffens sich ungeniert in aller Öffentlichkeit durch das Bürogebäude der (NB 3) bewegt hätten, wo sie von vielen Personen hätten gesehen werden können. Angesichts der heiklen Besprechungsthemen habe er sich eigentlich ein Treffen an einem verschwiegeneren Ort vorgestellt.
Ergänzend hat der Zeuge T. dazu ausgesagt, der die Zahlen aufbereitet hat. Schließlich ergibt sich die Abrechnung aus den von den Nebenbetroffenen (NB 6) (Beweismittelliste I.5 Bl. 56) und (NB 2) (Beweismittelliste I.1. Bl. 90 – 95, 99/100) vorgelegten Unterlagen. Die komplexen Berechnungen der (NB 2) ergeben sich aus den nachstehend eingelichteten Berechnungszetteln der Zeugen T. und Mg.:
Es folgen geschwärzte Unterlagen Im Original auf Seite 162 - 169
E. Rechtliche Würdigung
I. Gegenstand der Urteilsfindung
Gegenstand der Urteilsfindung sind gemäß § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 264 Abs. 1 StPO die Taten im prozessualen Sinne, die Gegenstand der Bußgeldbescheide waren. Dies bedarf in dreierlei Hinsicht näherer Erörterung:
Der Senat ist bei seiner Entscheidung nicht an die in den Bußgeldbescheiden angegebenen Tatzeiträume gebunden. Gegenstand seiner Kognitionspflicht ist vielmehr die gesamte Tat, wobei der Verurteilungszeitraum auch über die Zeiträume der Bußgeldbescheide dann hinausgehen kann, wenn es sich prozessual um insgesamt eine Tat handelt.
Der Senat ist auch nicht daran gehindert, die Verurteilung der Nebenbetroffenen für bestimmte Tatzeiträume an die Handlungen von Personen anzuknüpfen, die in den Bußgeldbescheiden nicht genannt sind. Das ist deswegen möglich, weil es sich in diesen Fällen ungeachtet der konkreten Zurechnungspersonen um für die Nebenbetroffenen einheitliche Tat handelt (vgl. BGH NJW 2006, 163 - Berliner Transportbeton-Kartell unter II.1.c)).
Der Beurteilung des Senats unterliegen auch die Sachverhalte, die das Bundeskartellamt in seinen Bußgeldbescheiden als selbständige Taten angesehen hat, die sich aber aufgrund der Hauptverhandlung als Teil einer einheitlichen Tat im Sinne des § 19 OWiG darstellen, derentwegen der Betroffene und die Nebenbetroffenen ihre Einsprüche nur teilweise zurückgenommen haben. Wie in anderem Zusammenhang noch näher auszuführen sein wird, sind die Einspruchsrücknahmen nämlich insoweit unwirksam.
3.
Demgegenüber sind die ursprünglich gegen die Z... AG gerichteten Vorwürfe wegen einer Beteiligung an einem Kartell in Westdeutschland nicht Gegenstand des Verfahrens. Die Betroffene (NB 3) , auf die die Z... AG im Jahre 2005 - also nach Erlass des Bußgeldbescheides des Bundeskartellamts gegen die Z... AG vom 12. Mai 2003 (B 1-100/02-1) und Einlegung des Einspruchs durch diese - verschmolzen worden ist, hat den Einspruch wirksam zurückgenommen. Sie ist infolge der Verschmelzung prozessrechtlich in die Stellung der Z... AG eingetreten (vgl. König, in Göhler, a.a.O., § 30 Rdnr. 38f). Da die Taten vor der Verschmelzung beendet wurden, handelte es sich bei den vom Bundeskartellamt gegenüber der Z... AG und der (NB 3) erlassenen Bußgeldbescheide auch prozessual um zwei verschiedene Bußgeldbescheide und bei den dagegen eingelegten Einsprüche um zwei verschiedene Einsprüche, die die (NB 3) auch getrennt zurücknehmen oder aufrechterhalten konnte (weitergehend KG WuW/E OLG 3837 und anschließend daran, Rogall, a.a.O., § 30 Rdnr. 49; König, a.a.O., § 30 Rdnr. 38e, wonach bei Verschmelzung nach Tatbeendigung, aber vor Abschluss des behördlichen Ermittlungsverfahrens, zwei Bußgeldbescheide ergehen).
II. Taten
1. Allgemeines
a) Zumindest der Betroffene (Betr. 5) sowie die Zeugen F., Br. , D., H., B., G., E., Mg., Dr. Ro., T. , R., Z. sowie die früheren Vorstandsmitglieder (Präs.) und Bl. und der verstorbene Dr. S. haben aufgrund des festgestellten Sachverhalts eine Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (künftig GWB 1990) und – soweit sie nach dem 01. Januar 1999 tätig geworden sind - gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (künftig GWB 1999) begangen.
Sie haben sich, soweit es den Zeitraum bis Ende 1998 betrifft, vorsätzlich über die Unwirksamkeit eines nach § 1 GWB unwirksamen Vertrages hinweggesetzt. Die Absprachen, soweit sie noch Gegenstand dieses Verfahrens sind, waren geeignet, die Erzeugung und die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Grauzement durch Beschränkung zu beeinflussen. Mit der Vereinbarung von Marktanteilsquoten, bei deren Überschreitung ein Ausgleich zu erfolgen hatte, verzichteten die Unternehmen bewusst darauf, Grauzement im freien Wettbewerb herzustellen und zu vertreiben. Der einvernehmliche Verzicht auf Wettbewerb war geeignet, die Aussichten der Abnehmer auf Preiszugeständnisse zu zerstören oder jedenfalls deutlich zurückzufahren. Die Absprachen waren darauf angelegt, dass in Konkurrenzfällen jeder Teilnehmer mit einer Zurückhaltung der Mitbewerber rechnen durfte und bei seinen Absatzbemühungen einen vorstoßenden Wettbewerb der anderen Unternehmen nicht einkalkulieren musste. Unschädlich war es, wenn einzelne Teilnehmer zeitweise nicht die Absicht hatten, die ihnen zugeteilten Quoten einzuhalten (vgl. die Vorgänge um die sogenannten "Lügenmengen"). Die äußerliche Bereitschaft aller Teilnehmer war nämlich geeignet, die kartelltreuen Teilnehmer in ihrer Bereitschaft zu bestärken, ihre Quoten weiterhin zu beachten (vgl. auch BGH NJW 2006, 163 – Transportbeton).
Unter den Begriff des Hinwegsetzens fällt alles, was der Durchführung einer unwirksamen Absprache dient, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, dem kraft Gesetzes unwirksamen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen (BGH WuW/E DE-R 1233 – Frankfurter Kabelkartell; NJW 2006, 163 – Transportbeton). Dazu zählt hier zum einen die Teilnahme an Treffen mit dem Ziel der Überprüfung der Einhaltung der vereinbarten Quoten, die Geltendmachung sowie die Vereinbarung von Ausgleichsmaßnahmen bei Quotenüberschreitungen sowie das Eingehen von Absprachen zur Konkretisierung oder Anpassung der unwirksamen Kartellvereinbarung. Dazu zählt aber auch die schlichte Erfüllung der vertraglichen "Verpflichtung", nämlich die Einhaltung der vereinbarten Quote. Auch dadurch wurde der unwirksamen Vereinbarung Geltung verschafft. Es handelte sich sogar – bei transparenten Märkten, wie hier – um den Idealfall der Durchführung eines funktionierenden Quotenkartells, weil "Vertragsverletzungen" nicht vorkommen und deshalb Abmahnungen sowie die Vereinbarung von Ausgleichsmaßnahmen nicht notwendig sind. Es greift mithin zu kurz, wenn die Nebenbetroffene (NB 3) darauf verweist, in Süddeutschland habe es – bis auf einen von ihr als unmaßgeblich angesehenen Fall – keine Treffen zur Umsetzung des vorgeworfenen Quotenkartells gegeben. Letzteres war nämlich nicht mehr notwendig, auch deshalb, weil sich die Marktverhältnisse im Wesentlichen nach der oben unter C.III. näher geschilderten Intervention H.s bei (NB 2) "ordnungsgemäß" entwickelten und sich ein langjähriges Vertrauen sowie eine gewisse Verlässlichkeit gebildet hatten.
Soweit die oben aufgeführten Personen nach dem 01. Januar 1999 an den Kartellen mitgewirkt haben, haben sie durch die fortdauernde Bestätigung, sich an die nach § 1 GWB unwirksamen Absprachen gebunden zu fühlen, sowie durch die Vereinbarung konkretisierender und die Anpassung an geänderte Umstände dienender Absprachen, sowie durch Abreden über Ausgleichsmaßnahmen, vorsätzlich unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abreden im Sinne des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 getroffen.
2. Zurechnung
Durch die Ordnungswidrigkeiten, die die unter 1. genannten Personen verwirklicht haben, wurden betriebsbezogene Pflichten verletzt, so dass die betreffenden Unternehmen den Bußgeldtatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG begangen haben. Im Einzelnen gilt hinsichtlich der Zurechnung Folgendes:
a) Der Zeuge F. war bereits seit 1981 Geschäftsführer der A... GmbH und ab Juli 1990 zugleich Vorstandsmitglied der N... AG, seit deren Verschmelzung auf die Nebenbetroffene (NB 1) deren Vorstandsmitglied bis August 2000. Der Zeuge D. war seit März 1993 Geschäftsführer der A... GmbH und nach deren Verschmelzung auf die Nebenbetroffene (NB 1) deren Vorstandsmitglied bis März 2002. Der Zeuge Br. war seit 1980 Prokurist der N... AG und nach deren Verschmelzung auf die Nebenbetroffene (NB 1) deren Prokurist bis zu seinem Ausscheiden Ende 2000. Als Verkaufsdirektor mit Verantwortlichkeit für den Bereich "…" und zudem Generalbevollmächtigter besaß er eine leitende Position im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG, wobei zu berücksichtigen ist, dass seine Tätigkeit im Hinblick auf das 31. StrÄndG – 2. UKG erst für den Zeitraum ab dem 01. November 1994 der Nebenbetroffenen (NB 1) zugerechnet werden kann.
b) Der Zeuge E. war Mitglied des Vorstandes der Nebenbetroffenen (NB 2) von 1982 bis 1995. Vorstandsmitglieder der Nebenbetroffenen (NB 2) waren des Weiteren die Zeugen Dr. Ro. (Anfang 1995 bis 2003) und Mg. (Anfang 1992 bis 2002), letzterer zudem Geschäftsführer der (NB 2) während der Zeit ihrer rechtlichen Existenz. Y. war Geschäftsführer der (NB 2) von 1995 bis April 1997, der Zeuge St. von Anfang 2001 bis zu ihrer Verschmelzung. Der Zeuge T. war seit 1973 bis Februar 2003 Prokurist der (NB 2), wobei er ausweislich seiner Zeugenaussage sein Gebiet selbständig leitete. Zudem war er Geschäftsführer der (NB 2) von April 1997 bis zu ihrer Verschmelzung.
c) (Präs.) war von 1969 bis 1996 Mitglied des Vorstandes der Nebenbetroffenen (NB 3), und zwar im Tatzeitraum als Vorstandsvorsitzender. Die Zeugen G., H. und B. waren im Tatzeitraum gleichfalls Mitglied des Vorstandes der (NB 3).
d) Der Nebenbetroffenen (NB 4) ist das Verhalten von Bl. (der von Januar 1992 bis Oktober 1994 Geschäftsführer der Nebenbetroffenen zu 4. war), des Zeugen R. (Geschäftsführer von Februar 1994 bis 2004) sowie des Zeugen Z. (Geschäftsführer seit ihrer Gründung bis Juni 2000, im gleichen Zeitraum gleichzeitig Geschäftsführer der K... GmbH) zuzurechnen.
e) Persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen (NB 6) war im gesamten Tatzeitraum der mittlerweile verstorbene Dr. S.. Der Betroffene (Betr. 5) war seit November 1993 gleichfalls persönlich haftender Gesellschafter. Soweit er geltend macht, dies habe damals nur steuerliche Gründe gehabt, änderte dies nichts an der Wirksamkeit und rechtlichen Relevanz seiner Stellung als persönlich haftender Gesellschafter. Im Übrigen ist er nach dem festgestellten Sachverhalt als Vertreter der Nebenbetroffenen (NB 6) tatsächlich tätig geworden.
Der Zeuge Rö. war seit 1987 bis 2002 Prokurist der Nebenbetroffenen (NB 6) , wobei sein Verhalten aus den oben unter a) a.E. genannten Gründen erst seit November 1994 der Nebenbetroffenen zugerechnet werden kann. Er führte die Tagesgeschäfte selbständig.
3. Tateinheit – Tatmehrheit
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 41, 385, 394; WuW/E DE-R 1233, 1234; NJW 2006, 163) werden sämtliche Einzelhandlungen, die die Durchführung derselben Kartellvereinbarung betreffen, zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst. Das gilt auch für weitere Absprachen, die der Aktualisierung und Anpassung der Grundabsprache dienen. Diese Grundsätze gelten auch nach der Umgestaltung der Bußgeldvorschrift des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990, die das Sich-Hinwegsetzen über die Unwirksamkeit eines nach § 1 GWB unwirksamen Vertrages betraf, in § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in den seit 1999 geltenden Fassungen, die den Abschluss des unwirksamen Vertrages selbst betrifft, weiter.
Um mehrere Taten handelt es sich dagegen dann, wenn die Absprachen und deren Umsetzung verschiedene Kartellvereinbarungen zum Gegenstand haben. Allein ein kriminologisch fassbarer Zusammenhang zwischen einzelnen Handlungen führt noch nicht zu einer Zusammenfassung zu einer Bewertungseinheit.
b) Im Entscheidungsfall bedeutet dies, dass kein einheitliches bundesweites Kartell bestand. Wie bereits unter C.I.2. dargelegt, fanden die Absprachen auf regionaler Ebene statt. Handlungen von überregionaler Relevanz (z.B. Präsidiumssitzung vom 13. März 1990, regionenübergreifende Lieferungen, "Money-Karussell") waren zu sporadisch und inhaltlich zu allgemein gehalten, um die Vielzahl individueller Einzelmaßnahmen auf den Regionalmärkten normativ miteinander zu einem einzigen Kartell zu verknüpfen. Allein die Tatsache, dass die Kartellanten in den Regionen teilweise ähnliche Probleme zu bewältigen hatten, rechtfertigt die Annahme einer Bewertungseinheit gleichfalls nicht.
c) Die Einzelhandlungen auf Regionalebene sind – teilweise abweichend von der Auffassung des Bundeskartellamtes in den Bußgeldbescheiden – unter Berücksichtigung der Grundsätze über die Bewertungseinheit wie folgt zusammen zu fassen:
Das regionale "Grundkartell" erfasste sämtliche Einzelabsprachen, mit denen die Lieferquoten für ein bestimmtes Gebiet vereinbart oder ausgestaltet werden.
aa) In Norddeutschland gab es zunächst die Kartellabsprachen zwischen den Rechtsvorgängerinnen der (NB 1) und (NB 2) für das Gebiet "links der Weser", Bremen und Unterelbe; die Absprache betraf sämtliche genannten Gebiete, sie wurden zusammen abgerechnet, die Verpflichtung zur Respektierung des Gebietes "Unterelbe" war u.a. Teil der Gegenleistung für die Verpflichtung zur Respektierung des Gebietes "links der Weser". Davon getrennt bestand eine Absprache zwischen (NB 2), den westf. Mittelständlern und der damaligen N... für das Gebiet südliches Niedersachsen. Schließlich gab es eine gesonderte Absprache zwischen der N... und der T....
bb) In der Region West gab es eine Quotenabsprache zwischen der (NB 2), der R... und den westfälischen Mittelständlern. Als (NB 4) ein Werk in … erwarb, wurde dieses Unternehmen ergänzend einbezogen. Weder dies noch die Verhandlungen über die "Lügenmengen" der R... sind als gesonderte Taten anzusehen. Das Quotenkartell war nach seinem Sinn und Zweck darauf ausgelegt, sämtliche Marktteilnehmer in der Region West einzubinden. So erfolgte die Einbeziehung der (NB 4) – namentlich aus der Sicht der (NB 2) und der R... – als Selbstverständlichkeit. Es war ersichtlich das Bestreben der Kartellanten, so viele Marktteilnehmer wie möglich einzubinden, um die Wirkung des Kartells zu optimieren. Die Verhandlungen nach Aufdeckung der "Lügenmengen" dienten nicht der Vereinbarung eines neuen Kartells. Vielmehr sollten die "alten" Kartellabsprachen gerade auch unter den veränderten Umständen fortbestehen und nun angepasst werden.
Der Aufkauf der Transportbetonaktivitäten der Fa. H... in … war nicht Teil der vorgenannten Kartellabsprache. Er betraf nicht unmittelbar den Markt für Grauzement. Zudem handelte es sich um eine spontan beschlossene Einzelmaßnahme.
cc) Nach den vorgenannten Grundsätzen ist die Praktizierung der vereinbarten Quoten – zunächst durch die Nebenbetroffenen (NB 2), (NB 3) und (NB 6) - in der Region Süd als eine Tat zu bewerten. Wie bereits unter D.III. ausgeführt, hat die Absprache weder durch die Verstimmung zwischen (NB 2) und (NB 3) über den Vorgang "J..." noch durch den Beginn der Gespräche 1998 eine Unterbrechung erfahren. Aus den gleichen Gründen wie in der Region West (vgl. vorstehend zu bb)) ist auch die Einbeziehung der Nebenbetroffenen (NB 4) sowie der M... – im Verhältnis zu (NB 2), (NB 6) und (NB 3) - nicht als Beginn eines neuen Kartells zu bewerten, sondern nach den Grundsätzen über die Bewertungseinheit mit den früheren Teilhandlungen zusammen zu fassen.
Demgegenüber stellt der Vorgang "BX..." eine selbständige Tat dar. Er fällt deswegen aus dem "Rahmen" des in Süddeutschland vereinbarten Quotenkartells, weil es sich um eine spontane Maßnahme zur Beseitigung eines Problems handelte, das seinen Ausgangspunkt in Ostdeutschland hatte.
Gleiches gilt für die Vorwürfe hinsichtlich der Vorgänge "BY...", "V...", "Rumänien-Zement" und "MX...". Die Beweisaufnahme hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es bei Vereinbarung der Quoten in Süddeutschland – auch nur stillschweigend – eine Dachabsprache gab, "störende" Marktteilnehmer aufzukaufen, stillzulegen und die Kosten zu teilen. Zwar hätten solche Maßnahmen die Wirksamkeit des Quotenkartells möglicherweise gesteigert. Ob, von wem, mit welchen Mitteln und mit welchem Ausgleich eingegriffen werden sollte, musste jedoch bereits wegen der Kosten jedesmal neu erörtert und entschieden werden. Auch hier gilt, dass allein ein kriminologisch fassbarer Zusammenhang mit der Quotenabsprache für eine Zusammenfassung im Wege der Bewertungseinheit nicht ausreicht (vgl. BGH NJW 1996, 1973, 1974; NJW 2004, 1539).
Das hat wiederum zur Konsequenz, dass die Einspruchsrücknahmen des Betroffenen (Betr. 5) und der Nebenbetroffenen hinsichtlich der Vorgänge "BX...", "BY...", "V...", "Rumänien-Zement" und "MX..." nach den noch weiter unten dargestellten Grundsätzen wirksam sind.
dd) Hinsichtlich der Region Ost sind die Teilhandlungen zur Praktizierung des zwischen den "Großen Vier" ((NB 2), (NB 4), (NB 6) , R...) Anfang 1991 vereinbarten Quotenkartells im Wege der Bewertungseinheit zusammen zu fassen.
Aus den bereits unter cc) genannten Gründen umfasst diese Tat auch die Einbeziehung der Mittelständler in das Kartell. Bereits vor der Absprache der Großen Vier hatte sich R... im Jahre 1990 mit den UZ… (vgl. näher oben unter C.IV.1.e)aa)) auf bestimmte Mengen verständigt. Auch die übrigen Mittelständler wurden schließlich einbezogen (vgl. näher oben unter C.IV.1.e)bb) und cc). Ähnliches gilt – im Verhältnis zu den Großen Vier – auch für die nachträgliche Einbeziehung von (NB 1) und - insbesondere – (NB 3).
Die Aktualisierungen des Kartells sind als Bestandteile der Bewertungseinheit anzusehen. Die Grundabsprache wurde immer wieder bestätigt, die Berechnung ihrer Einhaltung dabei weiter verfeinert. Neu auftretende Probleme wurden auf ihrer Grundlage gelöst und in das Kartell integriert. Das betrifft die Einbeziehung der Klinkerlieferungen an die Mittelständler, die einerseits der Einbindung der Mittelständler in das Quotenkartell, andererseits der Verhinderung einer Umgehung der Zementquoten durch die Großen Vier mittels "bloßer" Klinkerlieferungen diente, sowie die Regulierung der von den Kartellbeteiligten aus ihren polnischen und tschechischen Werken importierten Zementmengen.
Anderes gilt – aus den bereits unter cc) ausgeführten Gründen - für die Maßnahmen zur Verhinderung "fremder" (d.h. von dem Quotenkartell nicht kontrollierter) Einfuhren, und die Beseitigung "störender" Drittlieferanten. Dabei handelt es sich um die Vorwürfe hinsichtlich der Vorgänge "...", "DL...", "DX...", "AC…", "Bb." und "Wy...". Sie können weder mit dem Grundkartell noch untereinander zu einer Bewertungseinheit verflochten werden. Derartige Maßnahmen wurden als Einzelmaßnahme beschlossen, sofern nicht ohnehin ein bestimmtes Unternehmen auf eigene Faust handelte. Das gilt entgegen der von der Nebenbetroffenen (NB 3) im Schlussplädoyer vertretenen Auffassung auch im Fall "AC...". Die AC...sollte nicht als – ansonsten unabhängiger – Marktteilnehmer in das Quotensystem einbezogen werden, sondern aufgekauft und nur dadurch vollständig kontrolliert werden.
Auch die Festlegung von Quoten für den Aufkauf von Hüttensand ist als selbständige Tat anzusehen. Diese Vereinbarung diente in erster Linie der gleichmäßigen Verteilung der Belastungen, die durch den Globalabnahmevertrag der R... mit Eco-Stahl entstanden waren. Das zeigen auch die Abreden über den Frachtkostenaus-gleich.
Aus diesem Grunde sind die Einspruchsrücknahmen des Betroffenen und der Nebenbetroffenen hinsichtlich der Vorwürfe "...", "DL...", "DX...", "AC...", "Bb.", "Wy..." und "Hüttensand" wirksam. Hinsichtlich der Nebenbetroffenen (NB 2) ist das Verfahren zum Vorwurf "Hüttensand" nach § 47 OWiG eingestellt worden.
III. Verantwortlichkeit der Nebenbetroffenen (NB 1)
Gegen die Nebenbetroffene (NB 1) können Geldbußen auch für das Verhalten ihrer Rechtsvorgängerinnen, der A... GmbH sowie der N... AG, verhängt werden. Diese Unternehmen sind durch Verschmelzung zur Aufnahme auf die damals noch als A... AG (vorher P… Aktiengesellschaft) firmierende Nebenbetroffene übergegangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH wistra 1986, 221; NJW 2005, 1381, 1383 m.w.N.; vgl. auch König, in Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 30 Rdnr. 38c) kommt es bei einer Gesamtrechtsnachfolge darauf an, ob das Vermögen der ur-sprünglich nach § 30 OWiG verantwortlichen juristischen Person in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der nunmehr in Anspruch genommenen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht bzw. für diese von wesentlicher Bedeutung ist. Das ist hier der Fall. Das Vermögen beider Gesellschaften wurde weiter wie bisher - nämlich zur Herstellung von Zement - verwendet. Die Werke beider Gesellschaften wurden weitergeführt. Sie stellten damit auch einen wesentlichen Teil der A... AG dar.
Gegen die Nebenbetroffene (NB 1) ist wegen der Teilnahme der Organwalter der A... GmbH und der N... AG an derselben Kartellabsprache nur eine Geldbuße zu verhängen. In der Rechtsprechung (KG WuW/E OLG 3837) und im Anschluss daran in der Literatur (Rogall, Karlsruher Kommentar, 3. Aufl., § 30 Rdnr. 49; König, a.a.O., § 30 Rdnr. 38e) ist es zwar anerkannt, dass bei zwei nachträglich miteinander verschmolzenen Unternehmen, die jedes für sich Kartellverstöße begangen haben, zwei Geldbußen zu verhängen sind. Hier kommt dies aber nicht in Betracht. Zwar haben die Organe sowohl der A... als auch der N... Kartellverstöße begangen. Jedoch hat sich – anders als im Falle der zitierten Entscheidung des Kammergerichts – der Verstoß tateinheitlich über die Verschmelzung hinweg fortgesetzt.
Bei der Umbenennung der A... AG in (NB 1) handelt es sich um eine bloße Umfirmierung, die keine hier beachtlichen Folgen zeitigt (so Rogall, a.a.O., § 30 Rdnr. 45; König, a.a.O., § 30 Rdnr. 38a).
F. Verfahrenshindernisse
Dem Verfahren stehen – weder zur Gänze noch teilweise - Verfahrenshindernisse entgegen.
I. Verjährung
Die ausgeurteilten Taten sind nicht verjährt.
1. Verjährungsfrist
Die Verjährungsfrist nach der ursprünglich geltenden Gesetzeslage betrug 3 Jahre. Durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13.08.1997 (BGBl. I S. 2038) ist die Verjährungsfrist auf 5 Jahre verlängert worden. Die Verjährung beginnt nach § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG mit der Beendigung der Tathandlung, bei verbotenen Kartellabsprachen mit der Beendigung des Kartells (vgl. BGH NJW 2004, 1539; NJW 2006, 163).
Danach hat die Verjährung im Entscheidungsfall Ende 2001, in einigen Fällen frühestens Ende 2000, begonnen.
2. Unterbrechung der Verjährungsfrist
Die Verjährungsfrist ist mehrfach unterbrochen worden.
a) Eine Unterbrechung der Verjährung ist gegenüber sämtlichen Nebenbetroffenen (mangels erkennbarer Ermittlungsrichtung aber nicht gegenüber dem Betroffenen, vgl. BGH NJW 2007, 2648) durch die aufgrund der Beschlüsse des Amtsgerichts Bonn vom 05. Juni 2002 am 04. Juli 2002 erfolgten Durchsuchungen in den Geschäftsräumen der Nebenbetroffenen erfolgt, § 33 Abs. 1 Nr. 4 OWiG.
b) Des Weiteren ist eine Verjährungsunterbrechung gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG erfolgt durch den Erlass der Bußgeldbescheide, und zwar gegenüber
- der Nebenbetroffenen (NB 1) am 04. April 2003 (Zustellung 14. April 2003),
- der Nebenbetroffenen (NB 3) am 02. April 2003 (Zustellung 14. April 2003),
- der Nebenbetroffenen (NB 4) am 02. April 2003 (Zustellung 16. April 2003)
- der Nebenbetroffenen (NB 6) , dem früheren Betroffenen Dr. S. sowie gegenüber dem Betroffenen (Betr. 5) am 19. März 2003 (Zustellung am 26. März 2003).
c) Weitere Unterbrechungshandlungen sind durch den Eingang der Akten beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 19. Januar 2007 (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG) und durch die Anberaumung der Hauptverhandlung mit Verfügung vom 05. November 2008 (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG) erfolgt.
3. Absolute Verjährungsfrist
Die absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren (§ 33 Abs. 3 S. 1 OWiG) seit Beendigung der jeweiligen Taten Ende 2001 (bzw. in der Region Nord teilweise Ende 2000) ist noch nicht verstrichen.
II. Folgen der teilweisen Einspruchsrücknahmen
1. Keine vollständige Einstellung
Das Verfahren ist nicht vollständig deswegen einzustellen, weil der Betroffene (Betr. 5) und die Nebenbetroffenen ihre Einsprüche gegen die Bußgeldbescheide teilweise zurückgenommen haben. Dem liegt Folgendes zugrunde:
Das Bundeskartellamt hat das Gesamtgeschehen nicht als im Wege der Bewertungseinheit zusammenzufassenden einheitlichen Verstoß gegen das Kartellverbot, sondern als in Tatmehrheit zueinander stehende mehrfache Verstöße angesehen. Auf Grund dessen hat es im Bußgeldbescheid gegen die Nebenbetroffene (NB 1) 8, im Bußgeldbescheid gegen die Nebenbetroffene (NB 2) 27, im Bußgeldbescheid gegen die Nebenbetroffene 15, im Bußgeldbescheid gegen die Nebenbetroffene (NB 4) 21 sowie im Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen (Betr. 5) sowie gegen die Nebenbetroffene (NB 6) 20 verschiedene Geldbußen festgesetzt. Gegen die Bußgeldbescheide haben der Betroffene und die Nebenbetroffenen zunächst unbeschränkt Einsprüche eingelegt, sie später aber hinsichtlich bestimmter in den Bußgeldbescheiden als selbständige Taten behandelter Vorwürfe zurückgenommen.
Der Betroffene und die Nebenbetroffenen machen geltend, die Vorwürfe, derentwegen sie ihre Einsprüche zurückgenommen haben, stellten in Wirklichkeit keine selbständigen Taten dar, sondern stünden mit den übrigen, weiterhin angefochtenen Vorwürfen (oder jedenfalls Teilen von ihnen) in Tateinheit. Auch in prozessualer Hinsicht sei insoweit jeweils von "einer Tat" im Sinne des § 264 StPO auszugehen. Da somit hinsichtlich jeder Tat ein rechtskräftiger Bußgeldbescheid vorliege, stehe der Fortsetzung des Verfahrens der Grundsatz des "ne bis in idem" (Art. 103 Abs. 3 GG; vgl. auch § 84 Abs. 1 OWiG) entgegen.
Diese Auffassung trifft nicht zu, wie der 2. Kartellsenat bereits in seinem Beschluss vom 21. Juli 2007 in dieser Sache ausgeführt hat.
a) Zunächst einmal sind die mit der Beschränkbarkeit eines Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid (§ 67 Abs. 2 OWiG), oder allgemeiner formuliert, mit der Beschränkbarkeit eines Rechtsbehelfs (§ 318 S. 1, § 410 Abs. 2 StPO) zusammenhängenden Probleme nicht im Zusammenhang mit dem Verbot der Doppelbestrafung zu diskutieren.
Liegt hinsichtlich einer Tat im prozessrechtlichen Sinne bereits eine rechtskräftige Entscheidung vor, darf ein erneutes Verfahren nicht eingeleitet werden und kann eine weitere Entscheidung in der Sache nicht ergehen. Demgegenüber hat vorliegend ein einheitliches Vorverfahren stattgefunden, welches durch einen einzigen Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde (zunächst) abgeschlossen worden ist. Etwaige gerichtliche Entscheidungen ergehen sodann in Fortsetzung dieses – insoweit noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen – Verfahrens. Das Verbot des Art. 103 Abs. 3 GG setzt ein vollständig abgeschlossenes Verfahren voraus und greift nicht ein, wenn über den Vorwurf noch nicht abschließend sachlich entschieden worden ist (BGHSt 28, 119 = NJW 1979, 54 unter I.). Nur in den Fällen, in denen die nicht angefochtene Teilentscheidung andere prozessuale Taten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO betrifft, kommt es zu einer Teilrechtskraft mit den Folgen eines Strafklageverbrauchs (vgl. BGH NJW 1980, 1807; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., Einl. Rdnr. 185; Brunner, in KMR, § 318 Rdnr. 3 ff.; Frisch, in SK StPO, vor § 296 Rdnrn. 282 ff.; Gössel, in Löwe/Rosenberger, StPO, 25. Aufl., § 318 Rdnrn. 27 ff.; vgl. auch Seitz, in Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 67 Rdnr. 34a).
Dementsprechend lassen Rechtsprechung und Literatur einhellig die Beschränkung von Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln ohne Rücksicht auf den – für das Verbot der Doppelbestrafung grundsätzlich maßgeblichen – Begriff der einheitlichen Tat im prozessualen Sinne zu. So können Rechtsbehelfe und Rechtsmittel grundsätzlich auch in horizontaler Hinsicht beschränkt werden (vgl. Gössel, a.a.O., § 318 Rdnrn. 29 ff.; Frisch, a.a.O.). Bei einer derartigen Teilanfechtung kann nicht eingewandt werden, es liege hinsichtlich des unangefochtenen Teils bereits eine rechtskräftige Entscheidung vor, die einer Entscheidung in der Sache im angefochtenen Teil bereits von vornherein entgegen stehe. In vertikaler Hinsicht kann ein Rechtsbehelf bzw. Rechtsmittel auf eine einzelne Tat von mehreren (bei Bestehen von Tatmehrheit im materiell-rechtlichen Sinne) beschränkt werden, und zwar unabhängig davon, ob es sich auch prozessual (§ 264 StPO) um eine Tat handelt oder nicht (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 318 Rdnr. 10, 13, § 410 Rdnr. 4; Gössel, a.a.O., § 318 Rdnrn. 118, 119; Fischer, in Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 410 Rdnr. 11; Frisch, a.a.O., § 318 Rdnrn. 32 ff.; Brunner, in KMR, StPO, § 381 Rdnrn. 20, 21; Seitz, a.a.O., § 67 Rdnrn. 34a, f). Soweit auch bei horizontal beschränkter oder – innerhalb derselben Tat im prozessualen Sinne – vertikal beschränkter Anfechtung von einer Teilrechtskraft die Rede ist, handelt es sich der Sache nach nicht um eine Rechtskraft im üblichen Sinne, sondern nur um eine Bindung an die unangefochten gebliebenen Feststellungen im nachfolgenden Verfahren (vgl. BGHSt 28, 119 = NJW 1979, 54; BGH NJW 1980, 1807; Gössel, a.a.O.; Brunner, a.a.O., Fischer, a.a.O.). Ein Strafklageverbrauch findet jedenfalls nicht statt.
Das bedeutet, dass ein "Strafklageverbrauch" hier in jedem Falle ausscheidet, sei es, weil die Vorwürfe unterschiedliche prozessuale Taten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO betreffen, sei es, weil die Vorwürfe, hinsichtlich deren die Einsprüche zurückgenommen sind, noch nicht rechtskräftig abgeurteilt sind.
b) Unabhängig davon greift das geltend gemachte Verfahrenshindernis schon deshalb nicht ein, weil eine "Doppelbestrafung" nicht vorliegt. Soweit die Bußgeldbescheide Vorwürfe betreffen, die mit den angefochtenen Taten in Tateinheit stehen, sind sie – auch nicht im weitesten Sinne - nicht rechtskräftig, die darauf bezogenen Einspruchsrücknahmen sind unwirksam. Auf die Unterscheidung zwischen dem materiell-rechtlichen (§§ 19, 20 OWiG) und dem prozessualen (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 264 StPO, § 84 OWiG) Tatbegriff kommt es hier nicht an, weil hier nichts dafür ersichtlich ist, dass mehrere materiell-rechtliche Taten als eine prozessuale Tat zu behandeln wären.
Auch wenn nach § 67 Abs. 2 OWiG der Einspruch "auf bestimmte Beschwerdepunkte" beschränkt werden kann, gilt dies – ebenso wie bei der Berufung (§ 318 S. 1 StPO) und dem Einspruch gegen einen Strafbefehl (§ 410 Abs. 2 StPO) - nach einhelliger Auffassung nicht, wenn der Angriff eine einheitliche Tat im Sinne des § 19 OWiG, § 52 StGB betrifft (Seitz, a.a.O., § 67 Rdnr. 34f; vgl. auch Meyer-Goßner, a.a.O., § 318 Rdnr. 11, Frisch, a.a.O., § 318 Rdnr. 34, Paul, § 318 Rdnr. 6, Brunner, a.a.O, § 318 Rdnr. 28 für eine Berufung; BGH NStZ 2003, 264 für eine Revision). Ist die Beschränkung danach unzulässig, gilt die Beschränkung in entsprechender Anwendung des § 318 S. 2 StPO als nicht erfolgt (vgl. Bohnert, in Karlsruher Kommentar, OWiG, 6. Aufl., § 67 Rdnr. 59; s. auch BGH NStZ 2003, 264 für eine Revision). Die Zulässigkeit einer nachträglichen Beschränkung des Einspruchs durch Teilrücknahme ist nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen (vgl. Bohnert, a.a.O.). Ist die Beschränkung danach unzulässig, ist die Einspruchsrücknahme unwirksam. Diese Grundsätze stellen auch der Betroffene und die Nebenbetroffenen nicht in Abrede.
Entgegen der Auffassung des Betroffenen und der Nebenbetroffenen ist jedoch bei der Prüfung der Wirksamkeit der Beschränkung nicht auf die Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse im Bußgeldbescheid abzustellen. Vielmehr sind die Konkurrenzverhältnisse vom Gericht von Amts wegen eigenständig zu bewerten und dies der Prüfung der Zulässigkeit einer Beschränkung des Rechtsbehelfs bzw. des Rechtsmittels zugrunde zu legen. Dies ist in Rechtsprechung (vgl. nur BGH NStZ 2003, 264 für das Revisionsverfahren) und Literatur einhellig anerkannt (vgl. Seitz, a.a.O., § 67 Rdnr. 34f, i; Bohnert, NZV 1988, 201, 203 ff., jeweils für den Einspruch nach § 67 OWiG; Meyer-Goßner, a.a.O., § 352 Rdnr. 4 für Rechtsbehelfe/ Rechtsmittel nach der StPO; Gössel, a.a.O., § 318 Rdnr. 126, § 327 Rdnr. 18; Frisch, a.a.O., § 318 Rdnr. 34; Paul, a.a.O., § 318 Rdnr. 5, 6; Brunner, a.a.O., § 318 Rdnr. 21; Frisch, a.a.O., § 318 Rdnr. 34).
Dagegen kann nicht eingewandt werden, im umgekehrten Falle (die Verwaltungsbehörde behandelt im Bußgeldbescheid zu Unrecht mehrere Taten als eine Tat) werde für die Frage der Zulässigkeit einer Beschränkung eines Rechtsbehelfs auch an die Auffassung der Verwaltungsbehörde angeknüpft. Die Zulässigkeit einer Beschränkung setzt nämlich zweierlei voraus:
Hier fehlt es an der inneren Trennbarkeit, wenn die Verwaltungsbehörde fälschlicherweise tateinheitlich zu würdigendes Verhalten als tatmehrheitlich zu beurteilendes Verhalten einstuft. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass – stellte man auf den Begriff der prozessualen Tat im Sinne des § 264 StPO ab (s. dazu a)) – die Entscheidung dazu keine Angaben enthält, sondern nur zu den materiell-rechtlichen Konkurrenzverhältnissen.
2. Keine teilweise Einstellung
Das Verfahren ist auch nicht teilweise einzustellen, und zwar auch nicht, soweit der Betroffene und die Nebenbetroffenen ihre Einsprüche wirksam zurückgenommen haben.
Eine Einstellung nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 260 Abs. 3 StPO hat nur dann zu erfolgen, wenn das Verfahren als Ganzes unzulässig war (vgl. BGH NJW 1960, 109; BayObLG NJW 1962, 118, 119). Bestimmte Verfahrensabschnitte (hier: das Verfahren nach Einspruchsrücknahme) können demgegenüber nicht eingestellt werden (vgl. auch Bohnert, in Karlsruher Kommentar, 3. Aufl., § 67 Rdnr. 114). Zwar meint das OLG Koblenz (NJW 1973, 2118), dieser Grundsatz gelte im Ordnungswidrig-keitenverfahren nur bedingt, es habe eine Einstellung zu erfolgen, wenn bereits gegenüber der Verwaltungsbehörde eine Einspruchsrücknahme erfolgt sei, das - allein maßgebliche - gerichtliche Verfahren sei infolgedessen unzulässig gewesen und sei einzustellen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass die Einspruchsrücknahmen hier erst gegenüber dem Senat - und damit nach Einleitung des gerichtlichen Verfahrens - erfolgten, beginnt im Ordnungswidrigkeitenverfahren das Bußgeldverfahren bereits mit der Einleitung des behördlichen Vorverfahrens (vgl. Überschrift vor § 35 OWiG). Im Übrigen ist auch in derartigen Fällen das gerichtliche Verfahren nach teilweiser Einspruchsrücknahme nicht von vornherein unzulässig, und zwar auch soweit es sich auf den Teil des Bußgeldbescheides bezieht, hinsichtlich dessen der (Neben-)Betroffene die Rücknahme seines Einspruchs erklärt hat. Das Gericht muss nämlich - gegebenenfalls durch Beweisaufnahme – prüfen und entscheiden können, ob die Einspruchsrücknahme wirksam oder - was hier im Raume stand - mangels vertikaler Trennbarkeit der Vorwürfe oder aus anderen Gründen unwirksam war. Wie bereits ausgeführt, bezog sich die Kognitionspflicht des Senats auch in der Sache bei Unwirksamkeit der teilweisen Einspruchsrücknahme auf die scheinbar ausgeschiedenen Vorwürfe.
Im Übrigen hat die Hauptverhandlung ergeben, dass einige Vorwürfe, die in den Bußgeldbescheiden als selbständige Taten behandelt wurden und hinsichtlich deren Teileinspruchsrücknahmen vorlagen, als Teil einer einheitlichen Tat zu behandeln und die Einspruchsrücknahmen insoweit unwirksam sind. Dies betrifft
Soweit der Senat die teilweisen Einspruchsrücknahmen für wirksam hält, weil die diesbezüglichen Vorwürfe materiell-rechtlich selbständige Taten betreffen, hat er es allerdings für angezeigt erachtet, dies klarstellend im Urteilstenor auszusprechen.
III. Besonderheiten bei der Nebenbetroffenen (NB 6)
Einer Verurteilung der Nebenbetroffenen (NB 6) steht auch nicht teilweise entgegen, dass ihr persönlich haftender Gesellschafter Dr. S. während des laufenden Bußgeldverfahrens am 21. April 2007 verstorben ist und zuvor dauerhaft verhandlungsunfähig gewesen war. Beide Gesichtspunkte schließen eine insoweit selbständige Verurteilung der Nebenbetroffenen (NB 6) – im Hinblick auf eine Beteiligung an den Kartellabsprachen in der Region Süd - nach § 30 Abs. 4 OWiG nicht aus, weil es sich dabei nicht um "rechtliche Gründe" im Sinne des § 30 Abs. 4 S. 3 OWiG handelt.
Gemäß § 30 Abs. 4 S. 3 OWiG ist die selbständige Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung ausgeschlossen, wenn die Ordnungswidrigkeit aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann. Insofern ist in der Literatur umstritten, ob die dauerhafte Verhandlungsunfähigkeit des betreffenden Organs als rechtlicher oder nur als tatsächlicher Grund für eine fehlende Verfolgbarkeit anzusehen ist (für ersteres Gürtler, a.a.O., § 30 Rdnr. 42 i.V.m. § 27 Rdnr. 6; Eidam, wistra 2003, 447, 455; für letzteres Rogall, in Karlsruher Kommentar, OWiG, 3. Aufl., § 30 Rdnr. 169 m.w.N.; unklar Förster, in Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, 3. Aufl., § 30 Rdnr. 55 einerseits, Rdnr. 58 i.V.m. § 27 Rdnr. 9 andererseits). Rechtsprechung, welche die Vorschrift des § 30 OWiG betrifft, existiert – soweit ersichtlich - nicht; die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.06.1999 (St 45,108 = NJW 1999, 3644) befasst sich mit diesem Problem nicht.
Entgegen der Ansicht der Nebenbetroffenen (NB 6) kann jedoch die Rechtsprechung und Literatur zu der Behandlung von dauerhafter Verhandlungsunfähigkeit und Tod des Beschuldigten im Rahmen des § 76a StGB (vgl. Fischer, StGB, 56. Aufl., § 56a Rdnr. 8; Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl., § 76a Rdnrn. 2, 3; Joecks, in Münchener Kommentar, StGB, § 76a Rdnrn. 6, 7; Schmidt, in Leipziger Kommentar, 11. Aufl., § 76a Rdnr. 9; Eser, in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 76a Rdnr. 8; OLG Celle, NStZ-RR 1996, 209; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2006, 33; OLG Stuttgart, NJW 2000, 2598), auf die Gürtler, a.a.O. verweist, nicht auf die hier allein maßgebliche Vorschrift des § 30 Abs. 4 OWiG übertragen werden. Soweit Rechtsprechung und Literatur zu § 76a StGB die dauerhafte Verhandlungsunfähigkeit und teilweise auch den Tod des Beschuldigten als rechtliches Verfahrenshindernis einstufen, resultiert dies auf der Unterscheidung zwischen einem (auch) strafähnlichen Charakter eines Verfalls bzw. einer Einziehung einerseits (dann nur aus tatsächlichen Gründen) und einem (nur) sichernden Charakter dieser Maßnahmen (vgl. Fischer, a.a.O.; OLG Celle, a.a.O.; vgl. auch Gürtler, in Göhler, a.a.O., § 27Rdnr. 4 i.V.m. § 22 Rdnr. 18, der den Tod zwar als tatsächliches Verfahrenshindernis ansieht, eine Einziehung aber dennoch nur unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 OWiG zulassen will). Hat eine Einziehung strafähnlichen Charakter, ist es folgerichtig, Tod oder dauerhafte Verhandlungsunfähigkeit des Beschuldigten/Betroffenen als rechtliches Hindernis einzuordnen, weil in diesen Fällen auch Strafen/Geldbußen nicht gegen diesen Beschuldigten/Betroffenen verhängt werden können. Die Verhängung einer Geldbuße auch gegen die juristische Person hat jedoch gegenüber dem Organ keinen strafähnlichen Charakter. Die juristische Person hat sich vielmehr – wenn auch durch das Organ – eigenständig bußgeldpflichtig gemacht. Anders als in der Konstellation eines dauerhaft verhandlungsunfähigen oder verstorbenen Beschuldigter kann sich die juristische Person in einem gegen sie gerichteten selbständigen Bußgeldverfahren äußern und verteidigen. Dafür, dass der Gesetzgeber von dieser Einordnung im Rahmen des § 30 Abs. 4 OWiG ausging, spricht die Tatsache, dass er im Gesetzgebungsverfahren zum 2. WiKG, durch den der § 30 Abs. 4 OWiG eingeführt worden ist (BT-Drucks. 10/318 S. 41), als Beispiel für ein rechtliches Verfahrenshindernis lediglich die Verjährung und die Amnestie, nicht aber den Tod oder die dauerhafte Verhandlungsunfähigkeit aufgeführt hat.
G. Bußgeldbemessung
1. Berücksichtigung früherer Kartellverstöße
Anders als das Bundeskartellamt in seinen Bußgeldbescheiden hat der Senat früher gegen die Nebenbetroffenen verhängte Bußgelder wegen Kartellverstößen, sei es auf EU-Ebene, sei es auf nationaler Ebene, nicht bußgelderhöhend in Ansatz gebracht. Zwar können derartige Bußgelder grundsätzlich bußgelderhöhend berücksichtigt werden (vgl. Vollmer, in Münchener Kommentar, GWB, § 81 Rdnr. 90). Dem steht hier jedoch die Vorschrift des § 153 Abs. 6 S. 1 GewO entgegen. In der Literatur besteht, soweit ersichtlich, Einvernehmen darüber, dass anstelle des im Ordnungswidrigkeitenrecht nicht anwendbaren § 51 BZRG die fachlich einschlägigen Vorschriften über das Gewerbezentralregister gelten, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung auch für nach § 149 Abs. 1 Nr. 3 GewO (der nur die Eintragung bundesdeutscher Bußgeldentscheidungen regelt) an sich nicht eintragungsfähige Bußgeldentscheidungen der EU-Kommission (vgl. Dannecker/Biermann, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 81 Rdnr. 380; Vollmer, a.a.O.). Sämtliche insoweit in Frage kommenden Bußgeldbescheide sind daher nicht berücksichtigungsfähig und vom Senat dementsprechend auch nicht herangezogen worden.
2. Ahndungsgeldbuße
Die gegen die Nebenbetroffenen verhängten Geldbußen dienen lediglich Ahndungszwecken.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 25.04.2005 – KRB 22/04, WuW/DE-R 1487 = wistra 2005, 384) hat der Bußgeldrichter dann, wenn ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden ist, zu bestimmen, welcher Anteil des Bußgeldes Ahndungs- und welcher Teil Abschöpfungszwecken dient. Dabei steht ihm ein Ermessen zu.
Der Senat hat schon deswegen von der Bestimmung eines Abschöpfungsanteils abgesehen, weil unklar ist, ob und inwieweit Kunden Schadensersatzansprüche gegen die Nebenbetroffenen erfolgreich geltend machen und dadurch den kartellbedingten Mehrerlös – ganz oder teilweise – zurückerlangen werden. Darüber hinaus ist, wie noch näher auszuführen ist, der Grad der Vorwerfbarkeit im Entscheidungsfall besonders hoch.
3. Aufklärungsbeiträge
Zu den besonderen Umständen in der Person des Täters, die für die Bemessung der Bußgeldhöhe eine Rolle spielen, gehört dessen Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts. Diese erlangt insbesondere bei komplizierten Zusammenhängen, bei denen die Mithilfe des Täters zur Aufdeckung der Ordnungswidrigkeit erforderlich ist, besonderes Gewicht und Bedeutung (vgl. Steindorf, in Karlsruher Kommentar, 3. Aufl., § 17 Rdnr. 65). Der Aufklärungsbeitrag kann derart gewichtig sein, dass sogar das Absehen von der Verhängung einer Geldbuße angezeigt sein kann (vgl. Seitz, a.a.O., § 47 Rdnr. 20b; zweifelnd Danneker/Biermann, a.a.O., § 81 Rdnr. 386).
Ein Kartell kann regelmäßig nur von innen aufgedeckt und beendet werden. Nur ein Kartellbeteiligter ist vielfach in der Lage, aussagekräftige Beweise für das Bestehen, den Inhalt und die Praktizierung eines Kartells zu erbringen. Zur wirksamen Bekämpfung von Kartellen ist es daher notwendig, diese "von innen her aufzubrechen". Da das kartellbeteiligte Unternehmen damit sich, seine Vertreter und Mitarbeiter eines ordnungswidrigen Verhaltens bezichtigt, besteht ein Anreiz zur Aufdeckung regelmäßig nur dann, wenn sich ein Kooperationsbeitrag – je nach Umfang und Zeitpunkt des Beitrages – spürbar auf eine sonst zu erwartende Geldbuße auswirkt. Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus.
Entgegen den Bedenken namentlich der Nebenbetroffenen (NB 3) sind Kooperationsbeiträge von Unternehmen, die verdächtigt werden, Verstöße gegen das Kartellrecht begangen zu haben, bußgeldmindernd zu berücksichtigen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Bundeskartellamt zu derartigen Kooperationsbeiträgen durch seine "Richtlinien für die Festsetzung von Geldbußen (Bonusregelung)" ermutigt, und wie dies auch in diesem Verfahren erfolgt ist, darauf ausdrücklich hinweist.
Die besondere Bedeutung von an der Aufklärung mitwirkenden Tätern im Kartellbereich hat der Gesetzgeber erkannt, wenn es im Regierungsentwurf zu § 81 Abs. 7 GWB 2005 heißt:
"Der neue Absatz 7 stellt klar, dass das Bundeskartellamt zur Festlegung von allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen über die Ausübung des Ermessens bei der Bemessung von Geldbußen befugt ist. Dazu gehören insbesondere Grundsätze über die bußgeldmindernde oder –ausschließende Berücksichtigung der Aufklärungsbereitschaft einzelner Kartellanten (vgl. hierzu Bekanntmachung 68/2000 – "Bonusregelung")."
Der Senat verkennt nicht, dass derartige Anreize dazu führen könnten, dass Sachverhalte erfunden oder zumindest aufgebauscht würden. Er hat sich daher in sämtlichen Fällen ein eigenes Bild von dem Sachverhalt gemacht.
II. Mehrerlös
Die nähere Bestimmung des einschlägigen Bußgeldrahmens erfordert im Hinblick auf § 38 Abs. 4 GWB i.d.F. vom 20. Februar 1990 bzw. § 81 Abs. 2 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 die Feststellung, ob und in welcher Höhe bei den einzelnen Nebenbetroffenen auf den von Kartellabsprachen betroffenen Regionalmärkten ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden ist.
1. Grund
Der Senat ist sich sicher, dass in jedem Regionalmarkt aufgrund der festgestellten Kartellabsprachen jedem der Nebenbeteiligten ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden ist.
Eine Ausnahme gilt für den Beitritt der Nebenbetroffenen (NB 4) zum Kartell in der Region Süd, der - soweit feststellbar - erst so kurz vor Beendigung der Kartellabsprachen Ende 2001 erfolgt ist, dass der Nebenbetroffenen dadurch keine spürbaren wirtschaftlichen Vorteile mehr erwachsen konnten. Soweit der Sachverständige Prof. Xy für die Nebenbetroffenen (NB 4) in Süddeutschland Mehrerlöse errechnet hat, beruhen diese darauf, dass sie als bloße "Trittbrettfahrerin" von der Kartelldisziplin der Nebenbetroffenen (NB 3), (NB 6) und (NB 2) (teilweise auch M... und BX...) nur passiv profitierte.
Eine weitere Ausnahme betrifft die Nebenbetroffene (NB 1), soweit es um Zementabsätze im Gebiet "südliches Niedersachsen" geht. Der Senat ist zwar auch insoweit bei der Sachverständigenbeauftragung zunächst davon ausgegangen, dass auch in diesem Gebiet ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden sei. Daran kann er aufgrund einer Gesamtschau des Ergebnisses der Beweisaufnahme jedoch nicht mehr festhalten. Nach den Aussagen der Zeugen S1., Br. und D. war die Kartelldisziplin der westfälischen Mittelständler bei den Einlieferungen in dieses Gebiet gering. Da sie in diesem Gebiet eine gewisse Marktstärke erlangt hatten, muss der Wirkungsgrad der Kartellabsprachen als niedrig eingestuft werden. Damit stimmt überein, dass der Sachverständige Prof. Xy für dieses Gebiet keinen Mehrerlös hat schätzen können.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WuW/E DE-R 1567 = NJW 2006, 163 - Papiergroßhandel) ist die Frage, ob kartellbedingt ein Mehrerlös entstanden ist, vom Tatrichter festzustellen. Sie kann nicht Gegenstand einer Schätzung sein.
Allerdings darf das Gericht sich unter bestimmten Umständen auf einen Erfahrungssatz stützen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kartellbeteiligten im Allgemeinen keine Kartellabsprache eingehen, ohne sich davon einen wirtschaftlichen Vorteil zu versprechen. Je länger ein Kartell dauert, je intensiver es praktiziert und je flächendeckender es vereinbart und durchgeführt wird, desto eher ist davon auszugehen, dass ein wirtschaftlicher Vorteil tatsächlich entstanden ist.
b) Danach ist auch infolge der festgestellten Absprachen – bis auf die oben genannten Ausnahmen - ein Mehrerlös entstanden.
aa) Die Absprachen betrafen einen vieljährigen Zeitraum. Sie begannen spätestens 1991 und endeten Ende 2001, in Einzelfällen geringfügig früher. Sie waren daher von ihrer zeitlichen Ausdehnung her geeignet, langfristig und nachhaltig auf die Marktentwicklung einzuwirken.
bb) Die Absprachen waren intensiv. Durch die Vereinbarung von Quoten und eines damit verbundenen Nichtangriffspakts wurden die Marktkräfte nahezu gelähmt. Zwar schlossen die Abreden den Kampf um einzelne Kunden nicht gänzlich aus. Jedoch konnte jeder Kartellant sicher sein, dass im Ergebnis jedenfalls die Quote respektiert werden würde und umgekehrt die Unternehmen bei ihren Marktanteilen blieben. Das enthob die Kartellanten weitgehend der Notwendigkeit, ihren Spielraum bei der Preisfestsetzung zugunsten der Kunden zu nutzen.
Dagegen kann nicht eingewendet werden, auch ohne Absprachen hätten sich die Nebenbetroffenen vernünftigerweise genau so verhalten. Es spricht vieles dafür, dass bei einem homogenen Gut wie Zement vorstoßender Wettbewerb mit größeren Risiken verbunden ist als bei anderen Erzeugnissen. Eine Produktdiversifizierung und eine damit verbundene größere Kundenbindung sind nur sehr begrenzt möglich. Der Preis ist das wesentliche Kriterium für den Kunden; bei kleineren Unternehmen mag dies mit Blick auf persönliche Beziehungen etwas anders sein. Vorstoßender Wettbewerb ist daher im Wesentlichen nur über Preiszugeständnisse möglich. Ein Unternehmen, das auf diese Weise "aggressiv" vorgeht, muss befürchten, dass seine Wettbewerber Gegenreaktionen – ebenfalls durch Preisnachlässe – ergreifen, was dazu führen kann, dass letztlich die gleichen Marktanteile wie zuvor, wenn auch – jedenfalls vorübergehend – zu niedrigeren Preisen, zustande kommen.
Verhielten sich die Zementhersteller tatsächlich jederzeit im oben genannten Sinne "vernünftig", hätte es indes der Beschlussfassung vom 13. März 1990 und der laufenden Kontrolle der Absprachen nicht bedurft. Bei einem Zementmarkt ohne Absprachen war immer einzukalkulieren, dass ein Unternehmen dennoch eine "aggressive" Strategie verfolgte, und sei es auch nur deswegen, weil es davon ausging, seine Wettbewerber würden wegen der Gefahren für das Preisniveau vor Gegenmaßnahmen zurückschrecken. Das gilt insbesondere dann, wenn das Unternehmen längerfristig punktuell vorgeht und dadurch seine Marktstellung "schleichend", aber nachhaltig ausbaut. Das Unternehmen konnte auch davon ausgehen, dass die durch einen Mehrabsatz erzielten hohen Skalenerträge den durch einen Preisrückgang hervorgerufenen Mindererlös je t wieder ausgleichen würden; davon ist die R... mit Beendigung ihrer Kartellbeteiligung Ende 2001 ausgegangen, wie der Zeuge Dr. A., damals Vorstandsvorsitzender der R..., ausgesagt hat. Wie unter D.II.2. näher ausgeführt, war es Ziel der Absprachen, gerade dieses Risiko zu verhindern und dadurch dauerhaft ein hohes Preisniveau zu sichern.
Soweit die Nebenbetroffene (NB 3) eingewandt hat, der Sachverständige Prof. Xy sei in einem früheren Privatgutachten vom 14. April 2003 zu dem Ergebnis gekommen, es ließen sich für Süddeutschland kartellbedingte Mehrerlöse nicht feststellen, so ist darauf zu verweisen, dass die Fragestellung jenes Gutachtens eine andere war. Der Sachverständige sollte damals feststellen, ob sich allein aus der tatsächlichen Preisentwicklung auf das Bestehen eines Kartells schließen lasse. Sichere Feststellungen zum Bestehen eines Kartells auf dieser Grundlage dürften in der Tat nur ausnahmsweise möglich sein. Hier geht es aber darum, ob anderweit sicher festgestellte Kartellabsprachen kartellbedingte Mehrerlöse zur Folge hatten oder nicht.
cc) Die Absprachen waren flächendeckend. Sie erfassten alle großen Vertriebsregionen und damit die gesamte Bundesrepublik. Sie erfassten mit den Nebenbetroffenen und der R... in jedem Fall den regionalen Marktführer sowie die größeren Unternehmen und – zumindest teilweise – auch die mittelständischen Unternehmen. Damit betrafen die Absprachen in jedem Falle den weit überwiegenden Teil der regionalen Marktvolumina.
dd) Die Absprachen wurden auch durchgeführt.
Das gilt nicht nur für den ostdeutschen Markt, wo – in den Worten des Zeugen St. - ein "super-buchgeführtes Kartell" bestand, sondern nach den Feststellungen des Senats auch für die übrigen Regionen. Dass in Süddeutschland – anders als in Ostdeutschland – eine Vielzahl von Treffen zur Überprüfung und zur Bestimmung von Ausgleichsmaßnahmen nicht notwendig war, belegt nur die Effektivität der Absprachen.
ee) Auch die insbesondere von der Nebenbetroffenen (NB 6) vorgebrachten "Dumpingeinfuhren" aus den Staaten des ehemaligen Ostblocks stehen dem Anfallen von Mehrerlösen nicht entgegen.
Dass diese Dumpingeinfuhren – sollten sie, zumindest zeitweise – bestanden haben, die tatsächlichen Marktpreise in den einzelnen deutschen Regionen insgesamt auf ein Niveau herabgesetzt haben, das den Einfuhrpreisen (zuzüglich Frachtkosten) entsprach, ist nicht ersichtlich. Derartiges wird auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon, dass die Nebenbetroffenen vielfach auch gegen die Einfuhren vorgegangen sind, hatten die Kartellabsprachen – wie bereits dargelegt – die Aufgabe, zumindest unter den Großen "für Ruhe zu sorgen" und dadurch für ein auskömmliches Preisniveau zu sorgen.
Die Nebenbetroffene (NB 6) argumentiert unter Heranziehung einer Stellungnahme von Prof. Dr. Zv (Anlage 35 zum Verhandlungsprotokoll), es bestehe die plausible Möglichkeit, dass die tatsächlichen Preise auf den deutschen Zementmärkten im Kartellzeitraum unter das sonst übliche Wettbewerbsniveau gedrückt worden wären. Ein kartellbedingter Mehrerlös sei erst dann denkbar, wenn der Preis über das übliche Preisniveau gestiegen wäre.
Dieser Ansatz trifft nicht zu.
Selbst wenn die Kartellabsprachen nur dazu geführt haben sollten, dass anderenfalls eintretende Verluste verhindert oder gemindert worden sind, wären kartellbedingte Mehrerlöse entstanden (vgl. Dannecker/Biermann, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl.,§ 81 Rdnr. 336 m.w.N.). Zu vergleichen ist nämlich die tatsächliche wirtschaftliche Lage mit der hypothetischen – kartellfreien – wirtschaftlichen Lage. Auch wenn ein Unternehmen kartellbedingt "nur" Verluste verhindert oder vermindert hat, hat sich seine wirtschaftliche Lage kartellbedingt in Höhe der Verlustvermeidung bzw. –verminderung verbessert.
Der Berücksichtigung eines in dieser Weise entstandenen Mehrerlöses steht auch nicht das Argument entgegen, die betroffenen Unternehmen hätten sich gegen "Dumpingeinfuhren" aus den osteuropäischen Ländern wehren dürfen.
Mangels eines insoweit bedrohten rechtsschutzfähigen Rechtsgutes lagen die Voraussetzungen einer Notwehr (§ 15 OWiG) oder eines Notstandes (§ 16 OWiG) nicht vor.
Die Nebenbetroffenen konnten zwecks Abwehr der Einfuhren auch nicht zu einer erlaubten Selbsthilfe greifen. Selbst wenn man unterstellt, dass die Voraussetzungen von Anti-Dumping-Maßnahmen nach der damals geltenden Verordnung (EWG) Nr. 2423/88 des Rates vom 11. Juli 1988 über den Schutz gegen gedumpte oder subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft gehörenden Ländern (ABl. L 209 S. 1) bzw. der Verordnung (EG) Nr. 3283/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern (ABl. L 349 S. 1) vorgelegen haben sollten, hätte dies die betroffenen Unternehmen nicht berechtigt, eigenmächtig gegen die Dumpingeinfuhren vorzugehen. Es war allein Sache der zuständigen Organe der Europäischen Gemeinschaft, das Vorliegen von Dumping-Einfuhren im dazu vorgesehenen Verfahren festzustellen und gegebenenfalls die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Diesem Verfahren und seinem Ergebnis konnten die Nebenbetroffenen nicht durch kartellrechtswidrige Maßnahmen vorgreifen. Das von dem BDZ namens der Zementhersteller 1994 eingeleitete Anti-Dumping-Verfahren gegen die Einfuhr von Portlandzement aus Polen, Tschechien und der Slowakei bei der Europäischen Kommission ist von dieser mit Beschluss vom 16. Januar 1996 nach Zurücknahme des Antrages eingestellt worden (vgl. Anlage 53 zum Vermerk des Bundeskartellamts vom 09.10.2008).
ff) Auch der Einwand der Nebenbetroffenen (NB 3), sie habe sich durch die Beschränkung der Einfuhren aus Polen und Tschechien nach Ostdeutschland nur selbst geschädigt und keinen Vorteil davon gehabt, greift nicht durch. Wie unter C.IV.1.b) näher dargelegt, hat die (NB 3) durch die Absprache trotz der eingegangenen Beschränkungen durch deren Durchführung Mehrerlöse erzielt.
2. Höhe
Der Senat folgt bei der Schätzung des Mehrerlöses dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Prof. Xy. Dabei legt er die letzte Schätzung aus dem Memorandum vom 08. Juni 2009 und der mündlichen Erläuterung in der Sitzung vom 09. Juni 2009 zugrunde, welche die vorhergehenden Einwände der Verfahrensbeteiligten und ergänzenden Anweisungen des Senats berücksichtigen. Soweit der Sachverständige in einem weiteren Memorandum mit Datum vom 11.06.2009 geringfügige Änderungen vorgenommen hat, wirken sie sich zugunsten der Nebenbetroffenen (NB 3) aus und sind in diesem Sinne vom Senat berücksichtigt worden.
a) Gegen die persönliche und fachliche Eignung des Sachverständigen sind zu Recht keine Einwände erhoben worden. Der Sachverständige, der u.a. Chefökonom der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission war, verfügt über besondere Erfahrungen und Kenntnisse hinsichtlich der einheimischen, europäischen und weltweiten Zementindustrie, ausgewiesen u.a. durch folgende Arbeiten:
Bereits im Jahre 2002 hat er zusammen mit Herrn Dr. Ab, den er in diesem Verfahren als wissenschaftliche Hilfsperson hinzugezogen hat, im Auftrage des Bundeswirtschaftsministeriums unter dem Titel "Lokale Märkte unter Globalisierungsdruck ? – Eine industrieökonomische Studie zur deutschen Zementindustrie" eine umfassende verfasst.
Ferner hat er die Zementindustrie im Rahmen folgender Arbeiten untersucht: - Gutachten für die (NB 6) vom 14.04.2003 - Gutachten für die (NB 3) vom 14.042003 - Präsentation über (NB 6) vom 23.01.2007 - Präsentation über Daten der (NB 3)vom 23.01.2007 - Preisreaktionen auf die Einleitung von Kartellverfahren vom 08.08.2007 - Preissimulation des süddeutschen Zementmarkts vom 19.02.2008).
2008 verfasste der Sachverständige zusammen mit Dr. Ab einen Aufsatz zu "Overcharge Estimations in cartel Cases – Lessons Learned from a recent Judgment on the German Paper Wholesaler Cartel", veröffentlicht in Global Competition Litigation Review 1 (1), S. 1 ff.
Wegen seiner hohen Anerkennung haben alle Verfahrensbeteiligten ungeachtet seiner oben aufgeführten privatgutachterlichen Vorbefassungen mit seiner Beauftragung als Gerichtssachverständiger erklärt.
b) Der Senat ist überzeugt, dass die Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Xy auf der Grundlage des vorhandenen Datenmaterials für eine hinreichend sichere Abschätzung des Mehrerlöses ausreicht. Sie ermöglichen eine schlüssige Schätzung, deren Ergebnisse wirtschaftlich vernünftig und möglich sind (vgl. BGH WuW/E DE-R 2225 – Papiergroßhandel, Rdnr. 12).
Die Tatsachengrundlagen des Gutachtens einschließlich der Rechenschritte sind den Verfahrensbeteiligten umfassend offen gelegt worden. Sie haben auch umfänglich zu dem Gutachten Stellung nehmen und den Sachverständigen befragen können. Im Einzelnen ist zum Verfahrensgang Folgendes mitzuteilen:
Er ist mit Senatsbeschluss vom 05. November 2008 mit dem Gutachten beauftragt worden.
Der Sachverständige Prof. Xy hat sodann schriftlich unter dem 09. Dezember 2008 mögliche Methoden zur Berechnung eines Mehrerlöses vorgestellt, wozu die Verfahrensbeteiligten Stellung nehmen konnten. Mit Beschluss vom 08. Januar 2009 hat der Senat seinen Beschluss vom 05. November 2008 ergänzt. Sodann ist der Sachverständige am 17. Februar 2009 mündlich zur Methodik angehört worden. Der Senat hat daraufhin mit Beschluss vom 27. Februar 2009 den Gutachtenauftrag konkretisiert und diesen insbesondere auf die Erstellung einer Zeitreihenanalyse fokussiert.
Unter dem 24. März 2009 hat der Sachverständige die Verfahrensbeteiligten sodann um Überprüfung der ihm aus öffentlichen Statistiken vorliegenden Jahreskapazitäten der Öfen und Mahlwerke 1989 bis 2008 gebeten, woraufhin in der Folgezeit weitere Angaben erfolgten.
Unter dem 07. April 2009 hat der Senat den Gutachtenauftrag vor dem Hintergrund der weiteren Beweisaufnahme in zeitlicher Hinsicht erweitert. Am 20. April 2009 ist der Sachverständige darauf aufmerksam gemacht worden, dass bereits rechtskräftig bebußte Sachverhalte bei der Mehrerlösberechnung aus Rechtsgründen herauszunehmen seien. Auch sind die von bestimmten Nebenbetroffenen eingereichten Fragen, Unterlagen und Gutachten dem Sachverständigen weitergeleitet worden.
Der Sachverständige hat sodann unter dem 07. Mai 2009 ein erstes schriftliches (vorbereitendes) Gutachten erstellt. Dieses Gutachten hat er am 15. Mai 2009 mündlich erläutert und ergänzt unter Einbeziehung eines schriftlichen Memorandums vom 14. Mai 2009, mit dem er zuvor sein Gutachten in Einzelpunkten korrigiert und ergänzt hat. Die der Begutachtung zugrunde liegenden Datensätze hat der Sachverständige am 20. und 27. Mai 2009 übersandt, die sodann unverzüglich den Verfahrensbeteiligten zur Verfügung gestellt worden sind. Am 25./26. Mai 2009 haben einzelne Verfahrensbeteiligte schriftsätzlich Fragen eingereicht.
Der Sachverständige ist sodann am 29. Mai 2009 angehört worden, wo er sein Gutachten nochmals erläutert sowie schriftliche und mündliche Fragen beantwortet hat. Zu bestimmten früher gestellten Fragen hatte er bereits unter dem 26. Mai 2009 vorab schriftlich Stellung genommen. Den Inhalt hat er in der Sitzung vom 29. Mai 2009 vorgetragen und erläutert Im Hinblick auf weitere Fragen und Beweisanträge ist der Sachverständige ferner gebeten worden, ihre Relevanz für das Endergebnis der Begutachtung zu prüfen.
In der Folgezeit erhielten die Verfahrensbeteiligten eine CD-ROM mit den vom Sachverständigen zugrunde gelegten HHI-Daten.
Am 09. Juni 2009 ist der Sachverständige nochmals angehört worden. Er hat sein Gutachten im Hinblick auf den Vortrag der Verfahrensbeteiligten weiter ergänzt, in Einzelpunkten berichtigt sowie Fragen der Verfahrensbeteiligten beantwortet.
c) Auch in inhaltlicher Hinsicht bildet das Gutachten eine hinreichend zuverlässige Grundlage für die vom Senat vorzunehmende Schätzung.
aa) Der Sachverständige Prof. Xy hat auf Grund einer Vorgabe des Senates mit Beschluss vom 27. Februar 2009 eine Mehrerlösschätzung auf der Grundlage einer Zeitreihenanalyse vorgenommen.
(1) Bei einer Zeitreihenanalyse werden bundesdeutsche Preisdaten verwendet und als Vergleichsmarkt herangezogen. Sie erlaubt es, Veränderungen wesentlicher Kosten- und Nachfragefaktoren zu berücksichtigen und dadurch eine Vergleichbarkeit der Preise zwischen verschiedenen Zeitperioden herzustellen.
(2) In diesem Falle ist die Zeitreihenanalyse und nicht die Methode eines Vergleichs mit anderen räumlichen Märkten die geeignetste Methode, um den Mehrerlös hinreichend zuverlässig mit dem Ziel zu schätzen, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahe zu kommen (vgl. BGH WuW/E DE-R 2225 - Papiergroßhandel, Rdnr. 12).
Der Senat hat – entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WuW/E DE-R 2225 – Papiergroßhandel, Rdnr. 13 m.w.N.) – allerdings erwogen, zumindest auch eine Mehrerlösschätzung auf der Grundlage einer räumlichen Vergleichsmarktanalyse durchzuführen. Davon ist der Senat jedoch vor dem Hintergrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme und nach schriftlicher sowie mündlicher Anhörung des Sachverständigen abgerückt. Dabei hat der Senat sich von folgenden Überlegungen leiten lassen:
Nach der überzeugenden Erklärung des Sachverständigen Prof. Xy, gegen die auch keine Einwendungen erhoben worden sind, ist eine räumliche Vergleichsmarktbetrachtung nur dann möglich, wenn geklärt ist, ob der in Betracht gezogene räumliche Vergleichsmarkt in dem maßgeblichen Zeitraum kartellfrei war oder nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) können räumliche Vergleichsmärkte nur dann herangezogen werden, wenn für diese keine Anhaltspunkte für Kartellabsprachen bestanden. Gerade diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Es bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass auch in den fraglichen Staaten Kartelle bestanden. Im Einzelnen:
Wie bereits erwähnt, haben die Zeugen T. und Kö. unter Hinweis auf die Unterlage Bl. 163, 164 der Beweismittelliste I.1. bestätigt, dass zwecks besserer Auslastung des Werkes ... (NB 3)zugunsten der R... in den Jahren 1999 und 2000 auf bestimmte Exportmengen von Polen nach Deutschland verzichtete und im Gegenzug dazu Mengen in Polen und den Niederlanden übertragen bekam. Das deutet auf Kartellabsprachen auch in Polen und den Niederlanden hin.
Des Weiteren hat der Zeuge T. von ihm erstellte Unterlagen (vgl. Beweismittelliste I.1. Bl. 90, 93, 94) dahingehend erläutert, dass er die Kosten bestimmter Maßnahmen nicht nur auf dem deutschen Zementmarkt (in regionalisierter Form), sondern auch auf die Märkte in Benelux und Frankreich "umgelegt" hat. Den Hintergrund dafür konnte er nicht mehr im Einzelnen schildern, es besteht aber der naheliegende Verdacht, dass dies deshalb geschah, weil auch die Märkte in Benelux und Frankreich kartelliert waren und von diesen Maßnahmen profitierten. Dazu passt die Aussage des Zeugen E. Er hat glaubhaft und bestimmt bekundet, man habe das (gemeint waren Nichtangriffspakte) überall auch in den westeuropäischen Ländern praktiziert.
Der Zeuge Kö. hat darauf verwiesen (vgl. auch die Urkunden Beweismittelliste I.1. Bl. 163, 171), (NB 4) habe Einlieferungsansprüche aus dem tschechischen Werk C. durch einen Tausch mit (NB 3) erhöht. Nach seinen Informationen habe (NB 3) von (NB 4) dafür Mengen in Österreich bekommen. Das deutet auf Absprachen auch in Österreich hin.
In dem Vertrag zwischen der BY... GmbH und der V..., der später unmittelbar von der Nebenbetroffenen (NB 3) übernommen worden ist, war vorgesehen, dass die von V... zu übernehmenden Zementlieferungen nicht in die Niederlande sowie nach Belgien und Frankreich erfolgen durften (Ass. Nr. 42-1 Bl. 335). Der Zeuge G2. konnte sich dies nicht erklären, zumal die BY...in dem Gebiet nicht tätig war und dort keine Interessen hatte. Diese Klausel deutet gleichfalls auf Absprachen in diesem Gebiet hin.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach der Aussage des Zeugen S1. die deutschen Zementunternehmen in den Niederlanden eine gemeinsame Vertriebsgesellschaft hatten, was Kartellabsprachen erleichterte.
Weitere gewisse Hinweise auf Kartelle ergeben sich aus der Pressemitteilung der EU-Kommission vom 05. November 2008 (Anlage 94 zum Protokoll vom 05.05.2009), auf die es nach dem zuvor Gesagten aber nicht mehr ankommt.
Insgesamt gesehen bestehen daher bei einer Vielzahl möglicher räumlicher Vergleichsmärkte, insbesondere auch bei dem wegen seiner möglicherweise vergleichbaren Betroffenheit durch Osteinfuhren besonders interessierenden österreichischen Markt, konkrete Anhaltspunkte für Kartellabsprachen.
Hinzu kommt: Die Zementindustrie in Frankreich, dem Vereinigten Königreich, Spanien, Portugal und Italien war praktisch keinen Ostimporten ausgesetzt. Bereits dies macht sie mit den deutschen Regionalmärkten nur sehr eingeschränkt vergleichbar. Die Märkte in Skandinavien waren wegen ihrer Anbieterstruktur (nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Bundeskartellamts jeweils nur 1 Anbieter), Norwegen und Schweden im Übrigen wegen der erheblichen Flächenausdehnung und den sich daraus ergebenden hohen Frachtkosten wenig vergleichbar.
Eine sachliche Vergleichsmarktmethode, wie sie der Sachverständige Prof. Xy in seiner Stellungnahme vom 09. Dezember 2008 dargestellt, später aber klarstellend verworfen hat, hat auch der Senat nicht zur Grundlage seiner Schätzung gemacht. Das hat seinen Grund darin gefunden, dass ein Vergleich mit bestimmten anderen homogenen Massengütern (Asphalt, Baukies, Glas, Papier) als sehr schwierig und mit starken Unsicherheitsfaktoren belastet anzusehen ist, wie der Sachverständige auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30. Januar 2009 und bei seiner mündlichen Anhörung im Hauptverhandlungstermin vom 17. Februar 2009 überzeugend aufgezeigt hat. Dementsprechend hat auch keiner der Verfahrensbeteiligten eine derartige Methode vorgeschlagen.
bb) Die Zeitreihenanalyse schätzt einen Zusammenhang zwischen Kosten- und Nachfragefaktoren einerseits und den Zementpreisen andererseits. Über eine Indikatorvariable ("Kartellindikator") werden die kartellbedingten Preiseffekte von Kosten und Nachfrageeinflüssen isoliert, wobei diese Variable in kartellfreien Zeiträumen auf 0 gesetzt wird. Ein statistisch signifikanter positiver Koeffizient für den "Kartellindikator" weist auf positive Preiseffekte der – bereits durch die Beweisaufnahme anderweit nachgewiesenen – Kartellabsprachen hin. Mithilfe des "Kartellindikators" ist es dann möglich, die kartellbedingte Preiserhöhung, insbesondere unter Berücksichtigung der Kosten- und Nachfragefaktoren das jeweilige Preisniveau bei einer Kartellfreiheit der – tatsächlich von Kartellabsprachen betroffenen - Jahre zu schätzen.
(1) Vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung hat der Sachverständige Prof. Xy zunächst die wesentlichen Kosten- und Nachfragefaktoren ermittelt.
Dabei hat er anschaulich und gut nachvollziehbar die unterschiedlichen Arten der bei der Zementherstellung verwendeten Energien, deren Anteilsverschiebungen sowie die Energiekosten und deren Entwicklung im Kartellzeitraum und in der Zeit danach in den Blick genommen und erläutert; dabei hat er auf die ständig steigenden Energiekosten verwiesen. Anschließend hat er die Bedeutung der Rohstoff- und Arbeitskosten erörtert. Abschließend hat er betont (was sich auch aus den Aussagen der Zeugen ergeben hat), dass wegen der hohen Fixkosten eines Zementwerks besonderer Wert auf seine Auslastung gelegt wird.
Anschließend hat er die Nachfrageseite beleuchtet. Er hat dabei vier Kundengruppen identifiziert, nämlich die Transportbetonunternehmen (die etwa die Hälfte des Zements abnehmen), die – wegen ihrer Anforderungen an eine konstante Zementqualität am meisten auf eine bestimmte Lieferquelle angewiesenen und daher weniger wechselwilligen - Betonfertigteilhersteller (etwa ein Viertel) sowie je in gleicher Höhe die Baumärkte und Abnehmer direkt an der Baustelle. Die Verschiebungen zwischen den Abnehmergruppen hat er nachvollziehbar als zu geringfügig angesehen, als dass dies wesentlichen Einfluss auf die Preise gehabt haben könnte.
Des Weiteren hat der Sachverständige die Marktkonzentration als wesentlichen Einflussfaktor auf das Preisniveau ermittelt. Dabei ist er von den nominalen Jahreskapazitäten der Zementwerke ausgegangen. Daraus hat er den regionalen Herfindahl-Hirshman-Index (HHI) auf Grund von "Nachfragezentren" ermittelt.
Anschließend hat der Sachverständige, um für eine Zeitreihenanalyse nur aussagekräftige Preise nach Beendigung der Kartelle heranzuziehen, die Bedeutung des "Preiskrieges" erörtert. Er ist davon ausgegangen, Preiskriege seien bei einer fixkostenorientierten Industrie wie der Zementindustrie nicht Teil eines normalen Wettbewerbsverhaltens. Es sei ökonomisch unplausibel, Preiskriege als Teil eines langfristigen Preisgleichgewichts anzusehen. Er hat sodann die Situation ab 2002 näher beleuchtet und ist zu dem Ergebnis gekommen, es habe eine Preisanpassungsphase in der Zeit von August 2002 bis Februar 2003, eine Preiskriegsphase von März 2003 bis Dezember 2003 sowie eine Preisanpassungsphase von Januar 2004 bis Februar 2005 bestanden.
Die kartellbedingten Mehrerlöse hat der Sachverständige sodann in mehreren Schritten berechnet, um die Kartellwirkungen isolieren zu können. Er hat zunächst die Variablen "Preisanpassungsindikator vor Preiskrieg", "Preiskriegsindikator" und "Preisanpassungsindikator nach Preiskrieg" eingeführt, anschließend schrittweise die Variablen "Baukonjunktur" (einschließlich der Berücksichtigung des abweichenden Verlaufs der Baukonjunktur in den Neuen Bundesländern), "Ostimporte", "Lohnkosten je Beschäftigten" (die aber keinen statistisch signifikanten Einfluss auf die Preise haben), "Anzahl Beschäftigte je Tonne" (zur Messung der Produktivität) sowie "Strompreise" einbezogen. Die sich daraus ergebenden Berechnungen hat er unter Vergleich mit den tatsächlichen Preisen als "plausibel" gekennzeichnet.
Anschließend hat der Sachverständige unter Berücksichtigung der unterschiedlichen regionalen HHI’s eine Regionalisierung der Preise durchgeführt, d.h., es wurden "kartellfreie" regionale Zementpreise geschätzt. Die Differenz zwischen diesen "kartellfreien" regionalen Zementpreisen und den tatsächlichen firmenspezifischen Zementpreisen zeigte die firmenspezifischen regionalen Preiseffekte der Kartellabsprachen. Dabei hat er entsprechend den Vorgaben des Senates für die tatsächlichen firmenspezifischen Preise die Angaben der Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2), (NB 4) und (NB 3) gegenüber dem Bundeskartellamt sowie die in diesem Verfahren geltend gemachten Nettopreise der Nebenbetroffenen (NB 6) zugrunde gelegt. Diese kartellbedingten Mehrpreise hat er mit den firmenspezifischen regionalen Absatzmengen multipliziert, um den reinen Preiseffekt zu ermitteln. Bei dieser "Regionalisierung" hat er Kontrollvariablen einbezogen, für die regionale Daten vorlagen und für die in der Zeitreihenanalyse eine stabile Beziehung geschätzt werden konnte (Umsatz m Bauhauptgewerbe, Sondereffekte in den Neuen Bundesländern, Ostimporte, Lohnkosten je Beschäftige und Anzahl Beschäftigte je t).
Schließlich hat der Sachverständige den Mengeneffekt unter Berücksichtigung einer Nachfragelastizität von - 0,6 errechnet, was im Ergebnis von ihm als ökonomisch plausibel angesehene kartellbedingte Mehrerlöse ergab. Auch in der branchenübergreifenden Gesamtschau hat der Sachverständige seine Schätzungen als plausibel angesehen. Dabei hat er unter Hinweis darauf, dass der kartellbedingte Preiseffekt mit weniger als 10 % im Verhältnis zu anderen Quotenkartellen gering sei, betont, dass seine Schätzung noch sehr vorsichtig ausgefallen sei.
(2) Einer näheren Erörterung bedürfen folgende Punkte:
Osteinfuhren
Der Sachverständige Prof. Xy hat die Bemühungen der Nebenbetroffenen zur Beschränkung der Ostimporte nicht unmittelbar berücksichtigt. Das gilt auch insoweit, als die dies betreffenden Vorwürfe in den Bußgeldbescheiden noch nicht rechtskräftig sind. Darauf hat das Bundeskartellamt im Ansatz zu Recht hingewiesen.
Der Senat hat dennoch von einer weiteren Aufklärung dieses Punktes abgesehen, was sich zugunsten der Nebenbetroffenen auswirkt. Angesichts der langen Verfahrensdauer hätte die weitere Aufklärung außer Verhältnis gestanden. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass bei einem niedrigeren Wettbewerbspreis voraussichtlich weniger Einfuhren insbesondere aus Polen und Tschechien erfolgt wären. Hinzu kommt, dass der Zementinlandsverbrauch in Polen und Tschechien während sämtlicher Jahre hätte abgeklärt werden müssen. Die Nebenbetroffenen haben geltend gemacht, dass jedenfalls in den späteren Jahren der Inlandsverbrauch in diesen Ländern so stark gestiegen sei, dass die Einfuhren sowieso zurückgegangen wären. In der Beweisaufnahme ist zudem davon berichtet worden, dass durch verschiedene Maßnahmen (weniger Güterbahnhöfe, verschärfte Anforderungen an das Wagenmaterial) sich die Bedingungen für eine Einfuhr mit Güterzügen (die sich bei einem Massengut wie Zement grundsätzlich anbietet) im Verlaufe der Zeit erheblich verschlechterten. Eine Aufklärung dieser Punkte hätte das Verfahren weiter erheblich verzögert. Schließlich wäre dann, worauf der Sachverständige gleichfalls hingewiesen hat, eine Abgrenzung von den durch die Maßnahmen erzielten Mehrerlösen vorzunehmen, hinsichtlich deren bereits ein rechtskräftiger Bußgeldbescheid besteht (vgl. oben unter C.V.2.).
Zementofenkapazitäten
Der Sachverständige ist bei seinen Berechnungen von den nominalen Kapazitäten der Zementöfen ausgegangen.
Dagegen ist kritisch eingewendet worden, dies sei unrealistisch, da die Öfen wegen Stillstandszeiten sowie des Einsatzes von Sekundärrohstoffen, die eine kapazitätsauslastende Befahrung nur selten ermöglichten, ihre nominale Kapazität nicht vollständig ausschöpfen könnten.
Der Sachverständige hat indes zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Probleme sämtliche Unternehmen und den gesamten Zeitraum gleichmäßig betreffen. Einen verzerrenden Einfluss auf das im Wege einer Zeitreihenanalyse gewonnene Untersuchungsergebnis könne dies daher nur dann haben, wenn das Verhältnis zwischen nominaler Kapazität und tatsächlicher Kapazität zwischen den Unternehmen unterschiedlich gewesen wäre oder wenn es im Zeitverlauf geschwankt hätte. Dafür habe sich nichts ergeben.
Dennoch bestehende Unsicherheiten in diesem Punkt sind im Rahmen des Sicherheitsabschlages berücksichtigt worden.
HHI
Der Sachverständige Prof. Xy hat für seine Berechnungen zum wahrscheinlichen Marktpreis den Herfindahl-Hirshman-Index (HHI) einbezogen. Das ist sachgerecht und wird auch von keinem Verfahrensbeteiligten angegriffen.
Bei der Berechnung des HHI hat er u.a. einen jeweils 250 km großen Radius um die wichtigsten Ballungszentren in jeder Region zugrunde gelegt. Auch das ist nicht zu beanstanden.
Als erstes war es sachgerecht, für eine Schätzung des mutmaßlichen Wettbewerbspreises auf die Verhältnisse der Abnehmerseite abzustellen. Welche Preisverschlechterungen durch eine Kartellierung für einen Nachfrager entstehen, hängt u.a. davon ab, welche Bezugsalternativen ihm andernfalls offen gestanden hätten. Der Sachverständige hat sich dabei auf die Hauptabnehmer beschränkt und diese mit den Ballungsgebieten identifiziert. Das überzeugt.
Auch den Ansatz eines Radius von 250 km um diese Ballungsgebiete hält der Senat im Rahmen seiner Schätzung für sachgerecht. Er ist sich dabei bewusst, dass in der Fusionskontrolle teilweise andere Radien, z.B. von 150 km, zugrunde gelegt werden. Der Sachverständige hat aber zutreffend darauf hingewiesen, dass einige Ballungsgebiete über keine Zementwerke innerhalb eines Radius von 150 km verfügen, aber dennoch unproblematisch mit Zement versorgt werden. Zur Vermeidung einer derartigen, den Tatsachen offensichtlich widersprechenden Annahme hat er den Radius auf 250 km vergrößert. Zementwerke, die von diesem Radius erfasst wurden, wurden für die Berechnung des HHI in dieses Ballungsgebiet einbezogen. Regionale HHIs wurden als Durchschnitte über die in einer Region enthaltenen Ballungsgebiete berechnet.
Die Nebenbetroffene (NB 3) hat für Süddeutschland Besonderheiten geltend gemacht. Dort seien die Zementwerke gleichmäßig über die Region verteilt. Aus diesem Grunde seien die Wege für die Nachfrager kürzer. Dies ändert aber nichts an der Sachgerechtigkeit eines Radius von 250 km. Der Sachverständige hat zutreffend darauf hingewiesen (vgl. auch seine unten näher erörterten Ausführungen zur "Preiselastizität), dass die Bereitschaft eines Verbrauchers, sich nach Bezugsalternativen umzusehen, mit der Höhe des Preises steigt. Das gilt umso mehr, je länger der Preis auf einem hohen Niveau bleibt.
Dass die Methode auch an dieser Stelle naturgemäß mit Vergröberungen arbeiten muss, ist bei der Bemessung des Sicherheitsabschlags ebenfalls berücksichtigt worden.
Preiskrieg
Nach Auffassung des Senates ist bei der Zeitreihenanalyse der nach Auflösung der Kartelle 2002 ausgebrochene "Preiskrieg" zu berücksichtigen, allerdings nur in dem vom Sachverständigen Prof. Xy in seinem Gutachten angenommenen Umfange.
Eine grundsätzliche Ausklammerung von "Preiskriegen" aus einer Zeitreihenanalyse kommt indes aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
Der zu schätzende Mehrerlös stellt die Differenz zwischen dem tatsächlich erzielten Erlös und dem (hypothetisch) unter Wettbewerbsbedingungen erzielten Erlös dar (vgl. Dannecker/Biermann, a.a.O.). Dieser unter Wettbewerbsbedingungen erzielte Erlös ist auch dann einzustellen, wenn er nicht kostendeckend wäre oder sich nicht in ein "langfristiges Preisgleichgewicht" einpassen würde.
Dies bedeutet, dass der Senat die mutmaßliche Marktentwicklung bei einer Kartellfreiheit zu schätzen hat. Auch in diesem Zusammenhang überzeugen die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Xy. Er hat darauf verwiesen, bei einer fixkostenorientierten Industrie wie der Zementindustrie sei Preisstabilität im Allgemeinen Element eines normalen Wettbewerbsverhaltens; "Preiskriege" zerstörten diese Preisstabilität und stellten wirtschaftlich kein vernünftiges Verhalten dar, weil das sich daraus ergebende Preisniveau nicht ausreiche, um langfristig die für den Betrieb und die Weiterentwicklung der Zementwerke notwendigen Erlöse zu erzielen. Dies bietet Anhaltspunkte dafür, wie sich der Markt unter Wettbewerbsbedingungen entwickelt hätte. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass aufgrund der Besonderheiten der Zementindustrie im Allgemeinen kein Marktteilnehmer mutwillig einen "Preiskrieg vom Zaune bricht".
Das bedeutet hier, dass der vom Sachverständigen Prof. Xy festgestellte "Preiskrieg" im Rahmen der Zeitreihenanalyse in der Tat außer Betracht zu lassen ist, weil er bei einer Kartellfreiheit der regionalen Märkte in den Jahren 1991 bis 2001 nicht eingetreten wäre. Im Einzelnen:
Der Sachverständige hat hierzu nachvollziehbar den Zeitraum ab 2002 dahingehend analysiert, dass auf dem Markt außergewöhnliche Umstände herrschten.
Die Preise gingen ab Januar 2002 zunächst langsam, dann ab August 2002 in einem außergewöhnlichen Umfange zurück, und zwar derart, dass die langfristigen Durchschnittskosten nicht mehr gedeckt waren. Die außergewöhnliche Preisentwicklung zeigt die nachstehende Abbildung 17 seines Gutachtens:
Im Originalurteil Abbildung 17 auf Seite 208
Des Weiteren hat der Sachverständige Sondereffekte identifiziert, die ohne einen intensiven "Preiskrieg" mithilfe der Kontrollvariablen sonst nicht zu erklären wären (vgl. nachstehende Abbildung 15 seines Gutachtens):
Im Originalurteil Abbildung 15 auf Seite 209
Dies deckt sich mit dem sonstigen in der Hauptverhandlung gewonnenen Beweisergebnis. Nach den Aussagen der Zeugen Dr. A. und Pf. hat die R... Ende 2001 ihren Austritt aus sämtlichen Kartellvereinbarungen erklärt. Des Weiteren ist sie ab Frühjahr 2002 dazu übergegangen, den Zementbedarf ihrer Transportbetonwerke in Süddeutschland, den sie bisher von Zementwerken vor Ort (also vor allem bei den Nebenbetroffenen (NB 3) und (NB 6) ) gedeckt hatte, aus ihrem Zementwerk ... zu beziehen, von wo der Zement mit einer ausgefeilten Logistikkette nach Süddeutschland befördert wurde. Dadurch konnten wiederum (NB 3) und (NB 6) erhebliche Mengen nicht mehr in Süddeutschland absetzen. Auch dies beförderte den Zusammenbruch der Kartelle sowie ein starkes Absinken der Preise. Diese Wirkungen traten nicht vollständig sofort nach Beendigung der Kartelle ein, weil zum einen die Vorbereitung der Umstellung der süddeutschen Werke der R... auf eigenen Zement aus ... und deren Umsetzung sowie die Vorbereitung und Umsetzung von Gegenreaktionen eine gewisse Zeit in Anspruch nahmen und zudem die Kunden teilweise durch längerfristige Verträge gebunden waren, bei denen sich der Preisverfall nur zeitverzögert durchsetzte. Ob die Preise faktisch ein noch tieferes Niveau erreichten – wie die Nebenbetroffenen teilweise geltend gemacht haben -, weil in dieser besonderen Situation die Zementhersteller die Verkaufspreise nicht offen, sondern über besondere Rabatte weiter senkten, kann offen bleiben, da dies die Annahme eines "Preiskrieges" in dem Zeitraum nur noch bestätigen würde. Es spricht auch einiges dafür, dass mit Hilfe von Kampfpreisen gezielt gegen R... vorgegangen wurde, sei es, um das Unternehmen für sein Ausscheiden aus den Kartellen und die von ihr ergriffenen Folgemaßnahmen zu bestrafen, sei es – wie der Zeuge B. angedeutet hat -, um eine geschwächte R... billiger übernehmen zu können.
All das deutet durchgreifend darauf hin, dass es sich in der Zeit ab 2002 um eine Sondersituation handelte, die nur durch die Aufsagung der Kartelle Ende 2001 durch die R... nach langjähriger Kartellierung der Regionalmärkte, die Bemühungen der R... um eine bessere Auslastung des Werkes in ... sowie die massiven Gegenreaktionen ihrer Wettbewerber zu erklären ist und die bei einer Kartellfreiheit der Regionalmärkte ab 1991 nicht eingetreten wäre. Eine Wettbewerbssituation ab 1991 hätte wahrscheinlich eine stetigere, nicht von derart massiven Brüchen mit Übertreibungstendenzen gekennzeichnete Anpassung von Preisen und Kapazitäten an die Marktentwicklung hervorgerufen.
Der Sachverständige Prof. Xy ist von einer "Preisanpassungsphase" (von den Preisen unter Kartellbedingungen zu Marktpreisen) in der Zeit von August 2002 bis Februar 2003, einer "Preiskriegsphase" in der Zeit von März 2003 bis Dezember 2003 und von einer weiteren "Preisanpassungsphase" (mit sich langsam normalisierenden Preisen) von Januar 2004 bis Februar 2005 ausgegangen (vgl. nachstehende Abbildung 19 seines Gutachtens).
Im Originalurteil Abbildung 19 auf Seite 211
Die Nebenbetroffenen haben im Hinblick auf die Heftigkeit des Preiskampfes eine längere Preisanpassungsphase geltend gemacht, während das Bundeskartellamt darauf verwiesen hat, dass die Preise in der 1. Jahreshälfte 2002 noch kartellbedingt überhöht gewesen seien.
Der Senat hält insgesamt die Annahmen des Sachverständigen Prof. Xy, die er in seinem Memorandum vom 26. Mai 2009 und im Hauptverhandlungstermin vom 29. Mai 2009 näher erläutert hat, für die plausibelsten.
Es spricht allerdings einiges dafür, dass jedenfalls Anfang 2002 die Preise noch kartellbedingt überhöht waren. Das zeigt z.B. das Preishoch im Januar 2003 (vgl. Abbildung 17). Bei langfristigen Lieferverträgen zu Fixpreisen mussten die Kunden noch über eine längere Zeit die kartellbedingt überhöhten Preise bezahlen. Zugunsten der Nebenbetroffenen hat der Senat indes davon abgesehen aufzuklären, in welchem Umfange derart langfristige Bindungen bestanden. Dies hätte weiteren, unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordert, zumal nach Zeugenaussagen auch die Kunden mit langfristiger Preisbindung schließlich auf einer vorzeitigen Preisanpassung bestanden haben.
Eine weitere Ausdehnung der bei einer Zeitreihenanalyse nicht zu berücksichtigenden Preiskriegsperiode sieht der Senat nicht als notwendig an. Der Sachverständige Prof. Xy hat darauf hingewiesen, dass er zugunsten der Nebenbetroffenen sowieso schon - im Vergleich zu Erfahrungen mit früheren Preiskriegen auch im Zementbereich - von einer sehr langen Preiskriegsperiode ausgegangen sei. Er hat betont, dass seine Annahmen sich "robust" in den Rahmen seiner Modellrechnung einpassen würden. Soweit die Nebenbetroffenen argumentiert hatten, der Preis habe Februar 2005 immer noch nicht das Preisniveau von Ende 2001 erreicht gehabt, ist dies bereits deswegen nicht beachtlich, weil der Preis Ende 2001 kartellbeeinflusst war.
Allerdings trifft es zu, dass die Preise auch nach Februar 2005 eine Aufwärtsentwicklung genommen haben, um im Januar 2008 das Preisniveau von Ende 2001 zu erreichen. Jedoch gibt es einen weiteren Grund, die von einer Zeitreihenanalyse auszuschließende Preiskriegsperiode nicht weiter auszudehnen. Wie bereits dargelegt, ist der Preiskrieg ab 2002 nur deswegen nicht zu berücksichtigen, weil er in seiner Heftigkeit, Massivität und Dauer sehr wahrscheinlich bei einem ab 1991 herrschenden Wettbewerbsmarkt nicht vorgekommen wäre. Das bedeutet aber nicht, dass gewisse, wettbewerbskonforme Preiskämpfe mit der Folge, dass die Marktpreise vorübergehend nicht mehr auskömmlich sind, von vornherein überhaupt nicht zu berücksichtigen wären. Wie der Senat unter D.II.1. näher ausgeführt und festgestellt hat, war es gerade Sinn und Zweck der Kartellabsprachen, die Gefahr jeglicher wettbewerblicher Vorstöße und ein sich daraus ergebendes Risiko einer wettbewerblichen Preisauseinandersetzung zu verhindern. Dass es im Verlaufe der langandauernden Kartellperiode durchaus zu wettbewerbskonformen Preiskämpfen gekommen wäre, ist sehr wahrscheinlich. In Süddeutschland hätten beispielsweise die Unstimmigkeiten zwischen den Nebenbetroffenen (NB 2) und (NB 3) um die "J..." sowie die Betroffenheit der (NB 3) durch die Ostimporte ohne das Bestehen eines Nichtangriffspaktes zu größeren wettbewerblichen Konflikten führen können. In Ostdeutschland hätten die Ostimporte sowie das – im Verhältnis zu den "alten" Bundesländern" – wenig stabile Marktgefüge ebenfalls Anlass zu Kampfmaßnahmen geben können; wie sehr die Kartellbeteiligten gerade dies fürchteten, ergibt sich aus den unter D.II.1. angesprochenen Bemühungen, das Kartell mit der R... aufrechtzuerhalten. In Niedersachsen und in Westfalen hätten die kaum einbindbaren mittelständischen Unternehmen und die davon hervorgerufenen Marktverwerfungen Grund für Marktvorstöße sein können. In Westfalen war es, wie der Zeuge S1. berichtet hat, deshalb bereits früher mehrfach zu Konflikten gekommen. Das spricht alles dafür, dass es in der kartellbefangenen Zeit ohne die Kartellabsprachen durchaus zu einem wettbewerblichen Preiskampf - wenn auch nicht zu einem "Preiskrieg" mit der Massivität, Intensität und Dauer, wie dies ab 2002 geschehen ist – gekommen wäre.
Regionalisierung
Der Sachverständige Prof. Xy hat für den Zeitraum 1997 – 2001 eine Regionalisierung seiner ökonometrischen Analyse aufgrund der vorhandenen Preisdaten auf regionaler Ebene unter Berücksichtigung regionaler Variablen wie Umsatz im Bauhauptgewerbe, Sondereffekten in den Neuen Bundesländern, Betroffenheit durch Ostimporte, Lohnkosten je Beschäftigten, Anzahl Beschäftigte je t sowie regionale Marktkonzentration durchgeführt. Dies hält auch der Senat für sachgerecht. Wie der Sachverständige in seinem Memorandum vom 25. Mai 2009 und in der Hauptverhandlung vom 29. Mai 2009 erläutert hat, ist die Variable "Sondereffekte in den Neuen Bundesländern" wegen der besonderen Kostenstruktur (erhebliche Investitionen) notwendig.
Für den Zeitraum 1991 – 1996 liegen keine regionalen Preisdaten vor. Der Sachverständige hat daher zwei Alternativrechnungen durchgeführt, zum einen unter Fortschreibung des Preiseffektes 1997, zum anderen unter Fortschreibung des durchschnittlichen Preiseffektes 1997 – 2001, und hat dann den niedrigeren Preiseffekt berücksichtigt. Bereits dies wirkt sich zugunsten der Nebenbetroffenen aus (vgl. Tabelle 7), wie sich insbesondere bei dem noch besonders zu betrachtenden Gebiet "südliches Niedersachsen" zeigt.
Die regionale Zuordnung ist vom Sachverständigen zunächst anhand der Lage der Zementwerke und ihren Absätzen erfolgt. Nach diesbezüglichen Einwänden der Verfahrensbeteiligten hat der Sachverständige im Memorandum vom 08. Juni 2009 eine Korrektur vorgenommen, die der Senat auch seiner Schätzung zugrunde gelegt hat.
Bei der Regionalisierung verbliebene Unsicherheiten hat der Senat im Rahmen des Sicherheitsabschlags berücksichtigt.
Preiselastizität
Der Senat hält den vom Sachverständigen Prof. Xy vorgeschlagenen Wert für die Nachfrageelastizität von -0,6 für zutreffend.
aa) Kartellbedingte Mengeneffekte sind einzubeziehen. Der Erlös setzt sich aus zwei Komponenten zusammen, nämlich dem erzielten (Netto-)Erlös je Mengeneinheit sowie der Menge. Das muss auch für die Bestimmung des Mehrerlöses gelten (s. Dannecker/Biermann, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 81 Rdnr. 337 m.w.N.). Entspricht die unter Wettbewerbsbedingungen (hypothetisch) abgesetzte Menge nicht derjenigen unter Kartellbedingungen tatsächlich abgesetzten Menge, ist dies daher zu berücksichtigen. Im Allgemeinen ist nämlich davon auszugehen, dass die abgesetzten Mengen ohne Kartellabsprachen und damit bei niedrigeren Preisen höher gewesen wären. Der Senat hat dem Sachverständigen daher aufgegeben, etwaige Mengeneffekte zu ermitteln.
bb) Bei der Bemessung der Nachfrageelastizität ist Folgendes zu berücksichtigen:
Die Nachfrage in der Zementindustrie wird im Allgemeinen als inelastisch eingeschätzt. Dies beruht insbesondere auf der Tatsache, dass die Zementkosten nur einen relativ kleinen Anteil an den Gesamtkosten eines Bauwerks ausmachen und der Bauherr daher kaum im Hinblick auf Veränderungen des Zementpreises den Einsatz von Zement mengenmäßig erhöhen oder verkleinern wird. Hinzu kommt, dass Zement nur in begrenztem Umfange – jedenfalls kurzfristig – durch andere Baustoffe substituiert werden kann. Diese Auffassung wird nicht nur vom Sachverständigen Prof. Xy und den Verfahrensbeteiligten geteilt, sondern findet auch seine Stütze in der Beweisaufnahme. So hat z.B. der Zeuge F., langjähriger Geschäftsführer der A... GmbH und Vorstandsvorsitzender der (NB 1), aus eigener Erfahrung auf diesen Punkt hingewiesen.
Die Nachfrageentwicklung kann aber auch nicht als (nahezu) gänzlich unelastisch angesehen werden. Der Sachverständige Prof. Xy hat nachvollziehbar ausgeführt, dass etwa der Bauherr bei hohen Zementpreisen zwar nicht bei bereits laufenden Bauvorhaben, wohl aber bei mittel- und langfristiger Planung in gewissem Umfange eine Substitution mit anderen Baumaterialien vornehmen wird. Das gilt insbesondere dann, wenn die Zementpreise nicht nur kurzfristig, sondern langfristig und stetig ansteigen oder sich auf einem verhältnismäßig hohen Niveau befinden.
Der Sachverständige Prof. Xy hat keine eigene empirische Schätzung durchgeführt. Dies war in einem vertretbaren Zeitraum nicht zu leisten und für eine Schätzung auch nicht notwendig. Der Sachverständige konnte, wie er in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten ("Memorandum") vom 26. Mai 2009 und seiner mündlichen Erläuterung im Hauptverhandlungstermin vom 29. Mai 2009 ausgeführt hat, sich bei seiner Abschätzung auf Studien zur Preiselastizität in der Zementindustrie stützen. Diese weisen für ausländische Märkte in langfristiger Hinsicht Werte zwischen -0,1 und -0,9 auf (wobei ein noch höherer Wert ein über 30jähriges legales Kartell betrifft). Prof. Cd. ist in seinem für die Nebenbetroffene (NB 2) erstellten Gutachten von einer Preiselastizität zwischen -0,2 und -0,4 ausgegangen, wobei der untere Wert nach Auffassung des Sachverständigen Prof. Xy wegen der Vernachlässigung endogener Wirkungen zu gering erscheint. In einem früheren Gutachten ist Prof. Xy zu einer Preiselastizität zwischen -0,4 und -0,6 gekommen.
Der Senat geht zugunsten der Nebenbetroffenen von einem Wert von -0,6 aus. Dabei hat der Senat vor allem die Langfristigkeit der Kartellabsprachen und ihrer Durchführung berücksichtigt, die geeignet war, die Bereitschaft der Abnehmer, sich nach anderen Anbietern umzusehen bzw. teilweise mit anderen Materialien zu planen, erhöhte. Eine höhere Preiselastizität kann jedenfalls ausgeschlossen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass vor allem Betonfertigteilhersteller – wie sich aus der Beweisaufnahme ergeben hat – Wert auf eine langfristige Beziehung zum Zementhersteller legen, weil sie auf eine stetig gleiche Konsistenz, insbesondere auch hinsichtlich der Zuschlagsstoffe und Güte angewiesen sind.
Nettopreise
Die vom Sachverständigen zugrunde gelegten Netto-Preise reichen für eine Schätzung aus. Entgegen der Auffassung der Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2), (NB 4) und (NB 3) sind sie hinreichend aussagekräftig. Anlass ihrer Bedenken sind der Beweisantrag der Nebenbetroffenen (NB 6) vom 29. Mai 2009 und die Aussagen des Zeugen W3., des Prüfers der Nebenbetroffenen (NB 6), sowie des Zeugen S5., seit 2001 Leiter der Finanzbuchhaltung der (NB 6) -Gruppe, über die Struktur der von ihr berechneten Netto-Preise im Termin vom 17. Juni 2009. Danach sind bei den von der (NB 6) KG in dem besagten Beweisantrag genannten Zahlen sämtliche erlösmindernden Abzüge, also Skonti, allgemeine Barrabatte, Naturalrabatte, Jahresboni, abgezogen worden. Entgegen den Bedenken der Nebenbetroffenen (NB 3) hat der Senat die von der Nebenbetroffenen (NB 6) , die – anders als die übrigen Nebenbetroffenen - zuvor keine Zahlen übermittelt hatte und die das Bundeskartellamt daher nur hatte schätzen können, nicht schlicht übernommen, sondern durch Vernehmung der Zeugen überprüft. Diese Vernehmung hat ergeben, dass die Zahlen in der Tat zutreffen. Beide Zeugen haben nachvollziehbar das Zustandekommen und ihre Zusammensetzung erläutert. Für die Richtigkeit der Zahlen spricht zudem, dass dadurch die – aufgrund der ursprünglichen Zahlen bestehenden – Besonderheiten im südlichen Niedersachsen (vgl. die nachfolgenden Ausführungen unter "Norddeutschland") beseitigt wurden.
Die Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2), (NB 4) und (NB 3) haben bezweifelt, ob die von ihnen mitgeteilten Zahlen, die der Sachverständige Prof. Xy im Rahmen seines Gutachtens verwertet hat, auf der gleichen Grundlage beruhten.
Dieser Einwand greift nicht durch. Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die eigenen Angaben der Nebenbetroffenen dazu derart undeutlich und diffus blieben, dass sie dem Senat keinen Anlass für weitere Nachforschungen geben konnten. Die Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2), (NB 4) und (NB 3) haben lediglich geltend gemacht, es bestünden möglicherweise Abweichungen, solche jedoch nie konkret behauptet. Sie haben des Weiteren darauf verwiesen, die Behandlung von Naturalrabatten und Jahresboni bei den von ihnen übergebenen Zahlen bedürfe der Nachprüfung, jedoch auch in der Folgezeit nie eine Abweichung in der Berechnungsweise von den von der Nebenbetroffenen (NB 6) verwendeten Berechnungsmethodik behauptet.
Hinzu kommt, dass die Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2), (NB 4) und (NB 3) die Daten dem Bundeskartellamt freiwillig übergeben hatten. Das Bundeskartellamt hatte die Nebenbetroffenen am 13. Januar 2005 gebeten, auf freiwilliger Basis Preis- und Mengendaten, im Einzelnen
zu übermitteln. Die Übermittlung sollte als Kooperationsbeitrag im Sinne der Bonusregelung des Bundeskartellamts berücksichtigt werden. Daraufhin haben die Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2) und (NB 3) durch Übermittlung der Daten reagiert, die Nebenbetroffene (NB 4) hat die Richtigkeit der im Asservat 10-13 (2004) aufgeführten Zahlen bestätigt. Es liegt fern, dass die Nebenbetroffenen (NB 1), (NB 2), (NB 4) und (NB 3) sich durch die Angabe zu hoher Nettojahreserlöse benachteiligt hätten.
Um den gleichwohl noch bestehenden Unsicherheiten Rechnung zu tragen, ist dieser Gesichtspunkt dennoch im Rahmen des noch näher zu erörternden Sicherheitsabschlages berücksichtigt worden.
Sorteneffekte
Soweit die Nebenbetroffenen geltend gemacht haben, durch spezielle Sorten, hervorragenden Kundendienst und Ähnlichem hätten sie auch unter Wettbewerbsbedingungen höhere Preise als die Wettbewerber erzielen können, haben sie dies – abgesehen von der Nebenbetroffenen (NB 2) – in keiner Weise quantifiziert. Die Nebenbetroffenen haben daraus gefolgert, ihnen könne deshalb nicht der Mehrerlös aus der Differenz zwischen tatsächlichem Preis und vom Sachverständigen ermittelten Wettbewerbspreis zugerechnet werden. Dies könnte vor allem die Betonfertigteilhersteller betreffen, die – so der Sachverständige Prof. Xy allgemein in seinem Gutachten - auf eine stetige Belieferung mit Zement unter den gleichen Qualitätsbedingungen angewiesen sind.
Ob und inwieweit dies tatsächlich der Fall ist, erscheint einigermaßen zuverlässig innerhalb eines absehbaren Zeitrahmens nicht aufklärbar. Die bisher nicht näher dargelegten Besonderheiten müssten erst geklärt werden, um dann eine Quantifizierung vorzunehmen. Der Senat hat daher von einer Aufklärung dieses Punktes abgesehen und dies im Rahmen des Sicherheitsabschlages berücksichtigt.
Berücksichtigung des Mehrerlöses in (teil)rechtskräftigen Bußgeldbescheiden
Gegen die vom Sachverständigen errechneten Mehrerlöse lässt sich nicht einwenden, darin seien auch Mehrerlöse enthalten, die auf die Vorwürfe in den teilrechtskräftigen Bußgeldbescheiden zurückgingen. Das ist nicht der Fall. Der Sachverständige hat entsprechend der Anweisung des Senats diese Vorwürfe bei seinen Berechnungen eliminiert, wie er in seinem schriftlichen Gutachten und den mündlichen Erläuterungen dargelegt hat.
Der Einwand der Nebenbetroffenen (NB 4), der hinsichtlich des Vorwurfs "Hü..." – gleichfalls durch wirksame Einspruchsrücknahme rechtskräftig – angenommene Mehrerlös müsse angerechnet werden, geht fehl. Rein tatsächlich ist dadurch ein Mehrerlös, wovon auch die Nebenbetroffene (NB 4) ausgeht, nicht entstanden; es ist nämlich kaum vorstellbar, wieso durch die Verteilung des als Last angesehenen Hü...s auf alle großen Unternehmen auf dem Markt ein höherer Preis für Zement entstanden sein soll. Wenn das aber nicht der Fall war, kann ein solcher Erlös nicht als kartellbedingt in die Berechnungen des Sachverständigen Prof. Xy eingeflossen sein. Wenn die Nebenbetroffene (NB 4) aber dennoch eine auf einem angenommenen Mehrerlös berechnete Geldbuße bezahlen muss, ist dies auf ihre Entscheidung zurückzuführen, den Einspruch insoweit zurückzunehmen und den Bußgeldbescheid insoweit rechtskräftig werden zu lassen.
Sicherheitsabschlag
Der Senat verkennt nicht, dass die vorliegende Schätzung - wie letztlich jede Schätzung - Unsicherheiten in sich birgt. Da der Senat die Höhe des Mehrerlöses schätzen darf, ist er nicht gehalten, jede einzelne Anknüpfungstatsache vollständig aufzuklären. Wegen des kaum leistbaren Aufwandes würde dies hier eine Mehrerlösberechnung in vertretbarer Zeit unmöglich machen. Den verbleibenden Unsicherheiten ist daher durch einen Sicherheitsabschlag Rechnung zu tragen.
Diesen Sicherheitsabschlag hat der Senat mit 25 % bemessen, ungeachtet des Umstandes, dass bereits bei den einzelnen Punkten verschiedentlich die Nebenbetroffenen günstigere Variante angenommen worden ist. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass insbesondere die Bemessung der Preiskriegsperiode sowie die Regionalisierung größere Unsicherheiten aufweisen.
Norddeutschland
Wegen der unterschiedlichen Situation in Schleswig-Holstein einerseits und dem übrigen Norddeutschland andererseits hat es sich als notwendig herausgestellt, eine differenzierende Betrachtung vorzunehmen. Vor allem das südliche Niedersachsen war durch die Einlieferungen mittelständischer Zementhersteller aus dem benachbarten Gebiet "Westfalen" betroffen, die sich nur in Grenzen in die Kartelle einbinden ließen.
Der Sachverständige hat zunächst für das südliche Niedersachsen unter Zugrundelegung der ursprünglichen Zahlen erhebliche kartellbedingte Mindererlöse errechnet (vgl. Tabelle 11 des Memorandums vom 08. Juni 2009, im Termin vom 09. Juni 2009 näher erläutert). Ein wirtschaftlich sinnvolles Ergebnis ergab sich erst dann, wenn auch die von der Nebenbetroffenen (NB 6) vorgelegten und von den Zeugen W3. und S5. bestätigten Zahlen berücksichtigt wurden. Letzteres ergab für das südliche Niedersachsen in den Jahren 1997 – 2001 positive kartellbedingte Mehrerlöse. Dass die Mehrerlöse verhältnismäßig niedrig ausgefallen sind, stimmt mit den Feststellungen zum Wirkungsgrad der Kartellabsprachen für das Gebiet "Südliches Niedersachsen" überein. Nach den Aussagen der Zeugen S1., Br. und D. war die Kartelldisziplin der westfälischen Mittelständler bei den Einlieferungen in dieses Gebiet (sogenannte Parkmengen) verhältnismäßig gering.
Soweit der Sachverständige Prof. Xy für die Jahre 1991 – 1996 für das Gebiet "südliches Niedersachsen" ebenfalls einen negativen Kartellmehrerlös errechnet hat, beruht dies nach seiner einleuchtenden Darstellung im Termin vom 09. Juni 2009 darauf, dass er für diese Jahre mangels regionalisierter Preisdaten auf die niedrigere Alternative zurückgegriffen hat (vgl. die obigen Ausführungen unter "Regionalisierung").
Der Senat hat die Mehrerlöse für das Gebiet "südliches Niedersachsen" daher insgesamt mit 0,- € bemessen.
Süddeutschland
Der Sachverständige hat zur besseren Erfassung der Mehrerlöse Süddeutschland in zwei Teilmärkte aufteilt (Tabelle 13 des Memorandums vom 08.06.2009). Aus den Ergebnissen ergeben sich Unterschiede zwischen beiden Teilmärkten, die auf die unterschiedliche Baunachfrage (vgl. Tabelle 12) sowie nach der Erläuterung im Termin vom 09. Juni 2009 auf die unterschiedliche Beeinflussung durch Osteinfuhren zurückzuführen sind.
Dass die Nebenbetroffene (NB 4) nach den Feststellungen (abgesehen von Ende 2001) nicht an dem Kartell in Süddeutschland teilgenommen hat (und mangels ordnungswidrigen Verhaltens durch "Trittbrettfahrerei" entstandene Mehrerlöse für sie irrelevant sind), führt nicht zu Abänderungen der Berechnungen. Wie der Zeuge R. nachvollziehbar dargelegt hat, hat die (NB 4) sich als kleineres und angreifbares Unternehmen sehr zurückgehalten und lediglich seinen "historischen" Marktanteil zu behaupten versucht. Damit hat sie die Kartellabsprachen der Großen Drei nicht negativ beeinflusst.
(NB 4)
Der Mehrerlös ist während der kartellbefangenen Zeit nämlich nicht der Nebenbetroffenen zu 3., sondern der K... GmbH (1993 in K... Gesellschaft mit beschränkter Haftung umfirmiert) zugefallen. Letztgenanntes Unternehmen, nicht die Nebenbetroffene zu 3., hat den Zement hergestellt und vertrieben.
Für die Zeit ab dem 01. Januar 1994 hindert dies indes eine Zurechnung des Mehrerlöses zur Nebenbetroffenen zu 3. nicht. Ab diesem Zeitpunkt war die (NB 4) zu 3. nämlich zu 100 % Inhaberin der Gesellschaftsanteile der K... Gesellschaft mit beschränkter Haftung, und zwar teilweise unmittelbar, teilweise mittelbar über die ab 1994 100 %ige Tochtergesellschaft W... GmbH. Ähnlich wie die Zurechnung des wirtschaftlichen Vorteils eines abhängigen Unternehmens zum Alleingesellschafter (vgl. Achenbach, a.a.O., § 81 GWB Rdnr. 297; zu den Unterschieden zwischen Mehrerlös und wirtschaftlichem Vorteil s. BGH WuW/E BGH 2718 = wistra 1991, 268) kann unter diesen Umständen auch der bei einem abhängigen Unternehmen eingetretene Mehrerlös dem Alleingesellschafter zugerechnet werden. Erst Recht gilt dies ab dem Jahre 1997; denn von da an hatte der im Jahre 1997 mit der K... Gesellschaft mit beschränkter Haftung geschlossene Gewinnabführungsvertrag zugunsten der (NB 4) Rechtswirksamkeit mit der Folge, dass das Ergebnis des letztgenannten Unternehmens Teil des Gesamtergebnisses der Nebenbetroffenen zu 3. wurde (vgl. § 302 AktG).
Anderes gilt jedoch für den Zeitraum bis Ende 1993. Die (NB 4) war bis dahin auch nicht mittelbar Alleininhaberin der Gesellschaftsanteile der K... Beteiligungs-GmbH (bzw. K... Gesellschaft mit beschränkter Haftung). Alleingesellschafterin war vielmehr die W... GmbH, an der wiederum außer der (NB 4) noch zu etwa 20 % die nicht dem (NB 4) -Konzern zuzurechnende … beteiligt war. In diesen Fällen ist die juristische Selbständigkeit des Tochterunternehmens in einem gegen den Gesellschafter gerichteten Bußgeldverfahren zu berücksichtigen (vgl. Achenbach, a.a.O.).
(NB 3)
Soweit der Sachverständige für die Nebenbetroffenen (NB 3) Mehrerlöse in Westdeutschland errechnet hat, hat der Senat diese mangels einer im Bußgeldbescheid vorgeworfenen und festgestellten Kartellbeteiligung der (NB 3) in Westdeutschland nicht berücksichtigt.
Des Weiteren hat der Senat Mehrerlöse in Ostdeutschland erst ab dem 01. Januar 1993 berücksichtigt; dabei ist er von den geringfügig günstigeren Zahlen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsmemorandum vom 11. Juni 2009 ausgegangen.
3. Geschätzte Mehrerlöse
Für die Jahre 1997 bis 2001 errechnen sich für die einzelnen Regionen folgende durchschnittlichen – nicht firmenspezifischen – Mehrerlöse (entnommen aus Tabelle 14 des Memorandums vom 08.06.2009, korrigiert am 11.06.2009):
Region
Mehrerlös in €/t, ohne Sicherheitsabschläge
Schleswig-Holstein
2,33
Niedersachsen/Hamburg/Bremen
0,00
Ostdeutschland
4.87
Bayern
5,00
Baden-Württemberg
5,10
Für die Jahre 1991 bis 1996 gilt folgende Berechnung (entnommen aus Tabelle 15 des Memorandums vom 08.06.2009, korrigiert am 11.06.2009):
Unternehmen Region
Mehrerlös 1997 (in €/t, ohne Sicherheitsabschlag)
Mehrerlös 1997 – 2001 (durchschnittlich) (in €/t, ohne Sicherheitsabschlag)
Minimum der Spalten 3 und 4
1
2
3
4
Tabelle ist im Übrigen geschwärzt
Damit ergeben sich unter Berücksichtigung der Liefermengen und des Mengeneffektes folgende Mehrerlöse (Spalte 2 entnommen aus Tabelle 16 des Memorandums vom 08.06.2009, korrigiert am 11.06.2009):
Nebenbetroffene Region
Korrigierte Berechnung – Gesamteffekt in €
Mehrerlös unter Berücksichtigung des Sicherheitsabschlags von 25 % in €
Der Senat hat die der (NB 1) in Schleswig-Holstein entstandenen Mehrerlöse gleichmäßig auf die drei unabhängig von einander bestehenden Kartellabsprachen in Norddeutschland aufgeteilt. Sämtliche drei Kartellabsprachen haben dazu geführt, dass Zemente von außerhalb nicht in das Gebiet "Schleswig-Holstein" eingeführt wurden, wodurch der Nebenbetroffenen in diesem Gebiet der Gesamtmehrerlös entstanden ist. Bei der Aufteilung hat der Senat berücksichtigt, dass das Kartell mit der T... 1 Jahr kürzer gedauert hat. Das bedeutet, dass der Gesamterlös von 9.462.388,50 € auf die beiden Kartellabsprachen mit der Nebenbetroffenen (NB 2) auf jeweils 3.252.696 € und diejenige mit der T... auf 2.956.996 € aufzuteilen ist.
III. Verfahrensgang
Der Senat hat entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 04.11.2003 – KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233 – Frankfurter Kabelkartell) zugunsten des Betroffenen und der Nebenbetroffenen die lange Verfahrensdauer berücksichtigt. Die Taten sind Ende 2001, teilweise noch früher beendet worden. Eine Aburteilung ist damit erst nach 8 ½ Jahre, teilweise noch später erfolgt. Der Senat hat aus diesem Grunde eine Milderung der an sich gebotenen Geldbußen vorgenommen. Dabei hat er bei den Nebenbetroffenen berücksichtigt, dass sie über eine längere Zeit Rücklagen in beträchtlichem Umfange bilden mussten.
2. Auswirkungen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen
Daneben hatte der Senat zu erwägen, ob und inwieweit er rechtsstaatswidrige Verzögerungen im Verfahren zum Anlass nahm, die Geldbußen nochmals zu reduzieren oder sonstige Anordnungen zu erlassen. Die rechtsstaatswidrige Verzögerung gab aber im Ergebnis keinen Grund für eine weitere Herabsetzung der Geldbußen oder für anderweitige Anordnungen.
a) Während nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. in Kartellbußgeldsachen noch BGH, Beschluss vom 04.11.2003 – KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233 – Frankfurter Kabelkartell) eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bei der Geldbußenbemessung berücksichtigt werden konnte, ist nach der neueren Rechtsprechung, die auf eine Entscheidung des Großen Senates für Strafsachen des Bundesgerichtshofs (NJW 2008, 860) zurückgeht, eine Kompensation nicht im Rahmen der Geldbußenbemessung durchzuführen. Vielmehr hat das Tatgericht Art und Ausmaß der Verfahrensverzögerung sowie ihre Ursachen zu ermitteln und im Urteil konkret festzustellen. Im Rahmen der Bemessung hat es den zeitlichen Abstand zwischen Tat und Urteil und die besonderen Belastungen für den Betroffenen zu berücksichtigen. Sodann hat es zu prüfen, ob zur Kompensation die klare Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung genügt oder ob eine anderweitige Berücksichtigung angezeigt ist. Letztere ist nicht im Rahmen der Geldbußenbemessung, sondern durch einen Ausspruch darüber herbeizuführen, inwieweit die verhängte Geldbuße als vollstreckt gilt.
Diese Grundsätze gelten nicht nur für das Strafverfahren, sondern auch für das Ordnungswidrigkeitenverfahren (vgl. OLG Düsseldorf NZV 2008, 543; OLG Bamberg, NJW 2009, 2468).
b) Im Ermittlungsverfahren des Bundeskartellamtes sowie im Zwischenverfahren vor der Generalstaatsanwaltschaft sind keine rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerungen festzustellen.
Das unter B. näher geschilderte Ermittlungsverfahren ist vom Bundeskartellamt zügig durchgeführt worden. Bei dieser Einschätzung sind die Komplexität des Sachverhalts, der Umfang der zu untersuchenden Unterlagen, die Vielzahl der beschuldigten Unternehmen, die lange Dauer des betroffenen Zeitraums, die unterschiedlichen regionalen Märkte sowie insbesondere die Schwierigkeiten bei der Bemessung des kartellbedingten Mehrerlöses zu berücksichtigen. Das Ermittlungsverfahren ist im Mai 2002 eingeleitet worden, woraufhin das Bundeskartellamt Durchsuchungsbeschlüsse beantragt hat. Die dabei aufgefundenen sowie überreichten zahlreichen Unterlagen mussten ausgewertet werden, was sich durch verschiedene Rechtsmittel gegen die Durchsuchungen und Beschlagnahmen verzögerte. Das Bundeskartellamt hat sodann zügig im März und April 2003 Bußgeldbescheide erlassen. Nach Einspruchseinlegung hat es weitere Ermittlungen zu einem kartellbedingten Mehrerlös aufgenommen, nachdem ersichtlich war, dass sich die Einwendungen der Nebenbetroffenen auch und vor allem gegen deren Berechnung in den Bußgeldbescheiden richteten. Diese Ermittlungen waren komplex, weil die Rechtsprechung zu diesem Punkt noch unklar war und weitere Unterlagen notwendig waren, die teilweise im Wege der Durchsuchungen erlangt, teilweise freiwillig übergeben wurden. Die Rechtsmittelverfahren im Zusammenhang mit den Durchsuchungen haben sich bis Juli 2004 hingezogen. Unterlagen sind teilweise sehr spät vorgelegt worden. Nach Auswertung hat das Bundeskartellamt im Februar 2006 seine Erwägungen zum Mehrerlös zusammengefasst und den Nebenbetroffenen zur Stellungnahme übersandt.
Angesichts dessen kann die Dauer des Ermittlungsverfahrens nicht als in rechtsstaatswidriger Weise verzögert angesehen werden.
Gleiches gilt angesichts des umfangreichen Aktenmaterials für das etwa fünfmonatige Zwischenverfahren.
c) Demgegenüber ist es im Verfahren vor dem Oberlandesgericht zu rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerungen gekommen.
Das Verfahren ist allerdings zunächst hinreichend gefördert worden. Das umfangreiche Aktenmaterial musste erst durchgearbeitet und daraufhin beraten werden, ob weitere Maßnahmen im Vorgriff auf die zunächst auf den Herbst 2007 avisierte Hauptverhandlung notwendig waren. Der Betroffene und die Nebenbetroffenen haben sodann im August 2007 ihre Einsprüche teilweise zurückgenommen und, darauf gestützt, im Oktober 2007 Anträge auf Einstellung des gesamten Verfahrens gestellt. Hätten diese Anträge Erfolg gehabt, wäre eine Hauptverhandlung von vornherein unnötig gewesen. Der 2. Kartellsenat durfte angesichts dessen zunächst die Stellungnahme von Generalstaatsanwaltschaft und Bundeskartellamt sowie die angekündigten Gegenäußerungen des Betroffenen und der Nebenbetroffenen abwarten.
Der 2. Kartellsenat hätte sodann jedoch spätestens Anfang Januar 2008 über den Antrag entscheiden – und, da er den Antrag für unbegründet hielt - die von ihm später für notwendig erachteten Maßnahmen ergreifen müssen. Stattdessen sind bis zum Beschluss des 2. Kartellsenats vom 21. Juli 2008, mit dem die Einstellungsanträge zurückgewiesen worden sind, sowie vom 13. August 2008, mit dem er weitere Maßnahmen angeordnet hat, keine Förderungsmaßnahmen festzustellen.
Im Anschluss daran ist das Verfahren wieder zügig durch die Vorbereitung einer Sachverständigenbeauftragung und die dazu notwendigen Anhörungen sowie durch die Vorbereitung der Terminierung fortgesetzt worden.
Danach ist es zwischen Januar 2008 und Juli 2008 zu einer nicht gerechtfertigten Verfahrensverzögerung gekommen. Verlangt man, dass schon im Herbst 2007 weitergehende Maßnahmen hätten getroffen werden müssen, handelt es sich um eine Zeitspanne von insgesamt etwa 9 Monaten.
Es reicht jedoch aus, diese rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung im Urteil ausdrücklich festzustellen, was hiermit geschieht. Ein Ausspruch des Inhalts, dass die festgesetzte Geldbuße teilweise als vollstreckt gilt, ist nicht geboten. Angesichts der gerechtfertigten Gesamtdauer des Verfahrens hat die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht ein derartiges Ausmaß angenommen, dass es gerade hierdurch zu einer besonderen, nicht anderweit kompensierbaren Belastung des Betroffenen (Betr. 5) und der Nebenbetroffenen gekommen wäre.
IV. Milderes Gesetz
Nach § 4 Abs. 3 OWiG ist das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das Gesetz zwischen Beendigung der Tat und der Entscheidung geändert wird, wobei der Vergleich nicht abstrakt, sondern konkret vorzunehmen ist.
Nach Beendigung der Taten ist § 81 GWB wie folgt geändert worden:
a) durch die 7. GWB-Novelle vom 07. Juli 2005, verkündet am 12. Juli 2005 (BGBl. I S. 1954) - nachfolgend auch: GWB 2005 -
b) durch das Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 16. Dezember 2007, verkündet am 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) – nachfolgend auch: GWB 2007 -.
2. Verfassungsmäßigkeit des § 81 Abs. 4 GWB 2005
Die Verfassungsmäßigkeit der Änderung des § 81 Abs. 4 GWB durch die 7. GWB-Novelle wird unter zweierlei Gesichtspunkten angegriffen:
a) Zum einen ist die Novelle am 12. Juli 2007 verkündet worden, während sie ausweislich ihres Art. 4 bereits am 01. Juli 2007 in Kraft treten sollte. Soweit durch die Änderung des § 81 Abs. 4 GWB eine Verschlechterung zu Lasten des Täters eintrat, war ein rückwirkendes Inkrafttreten im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG nicht möglich. Der Gesetzgeber des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels hat "wegen des unbeabsichtigten rückwirkenden Inkrafttretens des § 81 GWB in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 … aus Gründen der Rechtssicherheit" vollständig neu bekannt gemacht (vgl. BT-Drs. 16/5847 S. 12 zu Art. 1 Nr. 17).
Wegner (NJW 2008, 3271) folgert daraus, der Gesetzgeber habe § 81 Abs. 4 GWB a.F. im Jahre 2005 wirksam rückwirkend außer Kraft gesetzt, nicht aber – weil gegen das Rückwirkungsverbot verstoßend – wirksam § 81 Abs. 4 GWB n.F. in Kraft setzen können. Dadurch fehle es für den Zeitraum vom 01. Juli 2005 mindestens bis zum 12. Juli 2005 (möglicherweise bis zum 27. Juli 2005 [vgl. Art. 82 Abs. 2 S. 2 GG] oder gar bis zum 21. Dezember 2007) an einer Bußgeldvorschrift.
Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Die 7. GWB-Novelle kann nicht in eine wirksame Aufhebung der Altfassung des § 81 Abs. 4 GWB einerseits und eine unwirksame Einführung einer Neufassung des § 81 Abs. 4 GWB andererseits aufgespalten werden. Vielmehr sollte § 81 Abs. 4 GWB a.F. übergangslos durch § 81 Abs. 4 GWB n.F. ersetzt werden. Danach ist allenfalls Art. 4 der 7. GWB-Novelle, soweit er sich auf die Änderung des § 81 Abs. 4 GWB durch Art. 1 Nr. 47 bezog, wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG verfassungswidrig, nicht aber Art. 1 Nr. 47 selbst. Zudem würde eine Verfassungswidrigkeit des Art. 1 Nr. 47 nur zur Fortdauer der Altfassung des § 81 Abs. 4 GWB führen, so dass sich die Frage, ob § 81 Abs. 4 GWB i.d.F. der 7. GWB-Novelle das mildere Gesetz wäre, von vornherein nicht stellen würde.
b) Es werden verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 81 Abs. 4 S. 2 GWB i.d.F. der 7. GWB-Novelle auch in inhaltlicher Hinsicht mit der Begründung erhoben, der sich aus dieser Vorschrift ergebende Bußgeldrahmen sei nicht im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG hinreichend bestimmt (aus der umfangreichen Diskussion vgl. nur Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2966, 2969; Deselaers, WuW 2006, 118, 121; Achenbach, in Frankfurter Kommentar, GWB, § 81 (Fassung 2005) Rdnr. 246; derselbe ZWeR 2009, 1, 18 f.; Brettel/Thomas, ZWeR 2009, 25; Dannecker/Biermann, in Immenga/Mestmäcker, 4. Aufl., § 81 GWB Rdnrn. 346 ff; s. auch Gürtler, a.a.O., § 17 Rdnr. 48c; a.A. Vollmer, in Münchner Kommentar, GWB, § 81 Rdnr. 98 m.w.N.; Cramer/Pananis, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 81 GWB Rdnr. 60). Ähnliche Bedenken richten sich gegen § 81 Abs. 4 S. 2 u. 3 GWB i.d.F. von Art. 1 Nr. 17 des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18. Dezember 2007. Die Nebenbetroffene (NB 3) hat aus diesem Grunde eine Vorlage des Senats beim Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG angeregt.
Eine derartige Vorlage ist nicht veranlasst.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Verfassungswidrigkeit des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 (sowie des § 81 Abs. 4 S. 2 und 3 GWB 2007) lediglich zu Lasten der Nebenbetroffenen auswirken könnte. Wie bereits unter a) ausgeführt, kann Art. 1 Nr. 47 der 7. GWB-Novelle nicht in eine wirksame Vorschrift zur Aufhebung des § 81 Abs. 4 GWB a.F. und in eine unwirksame Vorschrift zur Einführung eines (neuen) § 81 Abs. 4 GWB aufgespalten werden. Eine Verfassungswidrigkeit des Art. 1 Nr. 47 der 7. GWB-Novelle (sowie des Art. 1 Nr. 17 des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18. Dezember 2007) würde lediglich zur Fortgeltung des § 81 Abs. 4 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle, nicht aber zum vollständigen Entfallen einer Bußgeldnorm oder zur Anwendbarkeit des Bußgeldrahmens des § 17 Abs. 1 OWiG bzw. des § 81 Abs. 4 S. 1 GWB führen. Damit würde es von vornherein an einem möglicherweise milderen späteren Gesetz fehlen.
Danach ist die Frage der Verfassungswidrigkeit des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 bzw. des § 81 Abs. 4 S. 2 und 3 GWB 2007 von vornherein nur dann erheblich, soweit die allein nach § 81 Abs. 4 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle zu bemessende Geldbußen höher wären als solche nach den genannten späteren Fassungen des § 81 Abs. 4 GWB. Wären die Änderungen dieser Vorschrift verfassungswidrig, bliebe es nämlich von vornherein bei einer Bemessung allein anhand des § 81 Abs. 4 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle. Wären die Änderungsgesetze dagegen verfassungsgemäß, hätte nach § 4 Abs. 3 OWiG ein Vergleich mit den späteren wirksamen Gesetzesfassungen darauf stattzufinden, welche Fassung zu einer niedrigeren Geldbuße führen würde.
Wie noch näher auszuführen sein wird, führt eine Anwendung des § 81 Abs. 4 GWB 2005 und 2007 nur hinsichtlich der Nebenbetroffenen (NB 6) zu einer niedrigeren Geldbuße.
Des Weiteren sind § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 und § 81 Abs. 4 S. 2, 3 GWB 2007 nach Auffassung des Senates verfassungsgemäß.
Die eingangs zitierten Bedenken der Literatur gegen eine hinreichende Bestimmtheit der Vorschriften stützen sich vor allem auf die Erwägungen, mit denen das Bundesverfassungsgericht die fehlende Bestimmtheit der Vermögensstrafe und eine sich daraus ergebende Verfassungswidrigkeit begründet hat (NJW 2002, 1779). Die vom Gericht angestellten Überlegungen sollen danach weitgehend auf § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 und 2007 zu übertragen sein. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht seine Bedenken nicht mit der fehlenden Voraussehbarkeit der Höhe des – mit Hilfe einer Vermögensstrafe abzuschöpfenden – Vermögens begründet hat. Maßgeblich für das Bundesverfassungsgericht waren vielmehr die Neuheit der Vermögensstrafe und die sich daraus ergebenden fehlenden Erfahrungen sowie die unzureichende Abstimmung mit anderen Sanktionen. Daraus ergibt sich, dass eine unzureichende Bestimmtheit jedenfalls nicht mit der Anknüpfung an Umsatzzahlen begründet werden kann.
Hinzu kommt, dass die vom Bundesverfassungsgericht geäußerten Bedenken gegen eine Anknüpfung an Umsatzzahlen nicht zutreffen (so auch Vollmer, a.a.O.). Es handelt sich hier – anders als bei der Vermögensstrafe – nicht um eine völlig neue Strafart, die zusätzlich neben die vorhandenen Strafarten tritt und für deren Bemessung im Einzelfall keine Erfahrungen bestehen, was zu verschärften Anforderungen an die Vorschriften über die Bemessung der konkreten Strafe an den Gesetzgeber führen würde. Die an den Umsatz gekoppelte "wandernde" Bußgeldhöhe ist vielmehr an die Stelle der bis dahin geltenden Obergrenze in Höhe des Dreifachen des Mehrerlöses getreten. Der nationale Gesetzgeber hat sich dabei von den Erfahrungen im Gemeinschaftskartellrecht leiten lassen, wo mit diesem System bereits seit längerem Erfahrungen bestehen. Aus diesem Grunde haben das Europäische Gericht (Urteil vom 05.04.2006 – T-279/02 Rdnrn. 66 ff.) und der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 22.05.2008 – C-262/06-P Rdnrn. 11 ff.) Bedenken im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 EMRK, der mit den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG übereinstimmt, in Kenntnis der o.g. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zurückgewiesen.
Die Anknüpfung an die Umsatzzahlen gewährleistet in bestimmtem Umfange – gewissermaßen in einer Parallele zum Tagessatzsystem bei einer Geldstrafe (§ 40 StGB) – die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Marktmacht des Unternehmens. Dieser Anknüpfungspunkt kann nicht als sachlich verfehlt angesehen werden. Dass dies bei den erheblichen Größenunterschieden der marktteilnehmenden Unternehmen zu unterschiedlich hohen Bußgeldrahmen führt, ist durch dieses – sachlich gerechtfertigte – Kriterium bedingt.
Allerdings kann dies insbesondere bei marktstarken Unternehmen zu einem sehr weiten Bußgeldrahmen führen. In diesem Zusammenhang wird kritisiert, dass der Gesetzgeber keine hinreichenden Vorgaben für die konkrete Bemessung der Geldbuße gemacht habe, dieses Defizit sei rechtsstaatswidrig. Dem tritt der Senat nicht bei (vgl. zur hinreichenden Bestimmtheit auch Raum, in Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl., § 81 Rdnr. 125).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein gewisser Zielkonflikt zwischen der Auferlegung einer auf den konkreten Täter und die konkrete Tat möglichst genau zugeschnittenen Geldbuße einerseits und einer möglichst genauen Konkretisierung der Geldbußenbemessung durch den Normgeber andererseits besteht. Die Vorschrift des § 1 i.V.m. § 81 Abs. 1 GWB erfasst sehr unterschiedliche tatsächliche Sachverhalte. Die untersagten Kartellvereinbarungen können das Marktverhalten der Unternehmen nur am Rande oder im Kern betreffen. Die Märkte können unbedeutend oder wirtschaftlich im Zentrum stehen. Die Marktteilnehmer können, jeder für sich, unbedeutend oder auch marktstark oder gar marktbeherrschend sein, die Kartellanten können einen nur wenig bedeutsamen Marktanteil abdecken, können aber auch den Markt vollständig beherrschen. Alle diese Umstände lassen sich indes nur durch abstrakte Zumessungserwägungen erfassen, so dass eine vorherige weitergehende Konkretisierung durch den Gesetzgeber kaum möglich wäre, wobei anzufügen ist, dass der Gesetzgeber im § 81 Abs. 4 S. 4 GWB 2005 und § 17 OWiG weitere abstrakte Zumessungsregelungen bereitgestellt hat.
3. Anknüpfung des "Gesamtumsatzes"
Bei der Ermittlung des Gesamtumsatzes ist auf die gesamte wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 81 Abs. 4 S. 3 GWB 2007 abzustellen. Aus § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 ergibt sich insoweit – abstrakt – kein milderes Zwischenrecht im Sinne des § 4 Abs. 3 OWiG.
Allerdings war unter der Geltung des GWB 2005 umstritten, ob bei dem in § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 genannten "Gesamtumsatz" allein auf den Umsatz des betroffenen Unternehmens oder – bei einer Konzernzugehörigkeit - auf diejenige des Konzerns abzustellen sei (aus der umfassenden Diskussion s. nur Dannecker/ Biermann, a.a.O., § 81 Rdnr. 342; Achenbach in Frankfurter Kommentar, § 81 Rdnr. 244; derselbe, ZWeR 2009, 1; Brettel/Thomas, ZWeR 2009, 25; Cramer/Pananis, a.a.O., § 81 GWB Rdnr. 62; Bach/Klumpp NJW 2006, 3524; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 81 Rdnrn. 25 ff.; Deselaers WuW 2006, 118; Buntscheck, EuZW 2007, 423; Vollmer, a.a.O., § 81 Rdnr. 109; Mundt, WuW 2007, 458). Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach es auf die Umsätze des Gesamtkonzerns ankam.
Der Wortlaut des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 lässt beide Auslegungen zu. Soweit in diesem Zusammenhang darauf verwiesen wird, die Vorschrift spreche von "ein[em] Unternehmen" bzw. von "jede[m] … beteiligt[n] Unternehmen", mag dies gegen das Konzept einer "Konzerngeldbuße" sprechen. Was unter "seine[m]" Gesamtumsatz zu verstehen ist, ist jedoch – jedenfalls vor dem Hintergrund der noch darzustellenden Erwägungen – einer Auslegung fähig.
Eine Zurechnung des Umsatzes anderer konzernangehöriger Unternehmen kann sich vor allem auf die Vorschrift des § 38 i.V.m. § 36 Abs. 2 GWB stützen. Zwar steht diese Vorschrift im Abschnitt über die Zusammenschlusskontrolle. Aus der Gesetzesbegründung zur 6. GWB-Novelle (BTDr. 13/9720) geht indes hervor, dass die "Verbundwirkung" eines Konzerns (u.a. bei der Umsatzberechnung) nicht nur für das Fusionsrecht, sondern für den gesamten Anwendungsbereich gelten sollte (vgl. auch Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 36 Rdnrn. 37, 40; zu § 19 GWB auch BGH, Urteil vom 21.06.2009 – KZR 21/08 – entega unter Rdnr. 15). Eine derartige Zurechnung ist auch nicht mit dem deutschen Ordnungswidrigkeitenrecht, insbesondere § 30 OWiG, unvereinbar. Damit wird keineswegs eine bußgeldrechtliche Haftung des Gesamtkonzerns oder über § 30 OWiG hinaus eine bußgeldrechtliche Haftung der Konzernmutter begründet. Vielmehr erfolgt lediglich eine kalkulatorische Zurechnung der Umsätze anderer konzernangehöriger Unternehmen zu demjenigen Unternehmen, gegen das nach § 30 OWiG eine Geldbuße zu verhängen ist. Eine ähnliche Konzeption verfolgt jetzt auch § 81 Abs. 4 S. 3 GWB 2007. Auch hierdurch wird nicht etwa eine Konzerngeldbuße begründet.
Gegen die Zurechnung kann auch nicht eingewandt werden, eine Anwendung des § 36 Abs. 2 GWB im Rahmen des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB "passe nicht". Durch jene Vorschrift soll die Marktmacht und die Leistungsfähigkeit des betreffenden Unternehmens möglichst zutreffend erfasst werden. Stellte man nur auf das betreffende Unternehmen im Sinne einer – natürlichen oder juristischen – Person ab, würde die wirtschaftliche Realität ersichtlich nur bruchstückhaft und unzureichend abgebildet. Ist das Unternehmen Teil eines Konzerns, wächst ihm ein erweiterter Verhaltensspielraum zu. Es ist nicht auf seine eigenen Ressourcen angewiesen, sondern kann auf die Wirtschaftskraft des Gesamtkonzerns zurückgreifen. Es hängt zudem häufig von Zufälligkeiten und von ganz unterschiedlichen Gründen und Motiven der Unternehmensleitung ab, ob ein Geschäftszweig als Teilbetrieb oder als selbständige juristische Person organisiert wird. Mit der Vorschrift des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB sollte zudem ebenso der unterschiedlichen Marktstärke und Leistungsfähigkeit von Unternehmen Rechnung getragen werden. Insoweit ist es folgerichtig, nicht nur auf das betreffende Unternehmen als solches abzustellen, sondern auch seine Konzernverbundenheit zu berücksichtigen. Stellte man – bei konzernangehörigen Unternehmen - nur auf das betreffende Unternehmen als solches ab, würden – je nach unterschiedlicher rechtlicher Strukturierung eines Gesamtunternehmens – wirtschaftlich identische Sachverhalte unterschiedlich behandelt, obwohl dies gerade durch § 36 Abs. 2 GWB verhindert werden soll und auch der materiellen Gerechtigkeit widerspräche.
4. Stichjahr des "Gesamtumsatzes"
In der Literatur wurden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, auf welches Jahr bei der Berechnung der Umsatzerlöse nach § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005 abzustellen war (vgl. Dannecker/Biermann, a.a.O., § 81 Rdnrn. 339/340 m.w.N.; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 81 Rdnr. 28; Buntscheck, EuZW 2007, 424). Vertreten wurde zum einen, dass es auf das letzte Geschäftsjahr der Tathandlung ankomme, zum anderen, dass das letzte Geschäftsjahr vor der Bußgeldentscheidung der Verwaltungsbehörde maßgeblich sei, zum Dritten, dass bei einer gerichtlichen Hauptverhandlung auf das letzte Geschäftsjahr vor dem Abschluss dieser Hauptverhandlung abzustellen sei.
Auf diese Streitfrage kommt es in diesem Falle nicht an.
Insoweit stellt § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2007 sich entweder lediglich als Klarstellung (wenn die Vorschrift auch in der Fassung 2005 als auf das letzte Geschäftsjahr vor dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts bezogen angesehen wird) oder jedenfalls als milderes Gesetz im Sinne des § 4 Abs. 3 OWiG dar. Wie noch näher dargelegt wird, war der maßgebliche Umsatz bei jedem der Nebenbetroffenen im Jahre 2002 niedriger als derjenige 2008, dem Jahr vor der Entscheidung des Senates.
Auch wenn auf das Jahr der Beendigung der Tat abzustellen wäre, änderte sich an der Grenze nichts Wesentliches, wie noch näher auszuführen sein wird.
5. 10 %-Grenze als oberer Bußgeldrahmen
Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der in § 81 Abs.4 S. 2 GWB genannten 10 %-Grenze nicht um eine Kappungsgrenze, sondern um die obere Begrenzung des Bußgeldrahmens.
Das Bundeskartellamt sieht in dieser Vorschrift – in Anlehnung an Art. 23 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003 (vgl. Dannecker/Biermann, in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Art. 23 VO 1/2003 Rdnr. 101) – eine Kappungsgrenze (vgl. Nr. 18 der Bekanntmachung Nr. 38/2006). Auch kann der Wortlaut der Vorschrift, der generelle Wille des deutschen Gesetzgebers zur Angleichung an das Gemeinschaftsrecht sowie die Begründung des Gesetzgebers (BTDrs. 16/5847 S. 12 zu Art. 1 Nr. 17) für eine solche Auslegung herangezogen werden (vgl. auch Achenbach, ZWeR 2009, 1, 5/6 m.w.N.; Brettel/Thomas, ZWeR 2009, 25, 33/34).
Dagegen spricht jedoch die Tatsache, dass bei einer derartigen Auslegung eine Bußgeldobergrenze fehlen würde (vgl. Achenbach, a.a.O., 18/19). Ferner könnten unterschiedlich schwere Verstöße gegen das Kartellverbot – bei Erreichen der Kappungsgrenze bereits durch verhältnismäßig einfache Verstöße – nicht differenziert geahndet werden. Eine Auslegung im Sinne einer Bußgeldobergrenze trägt demgegenüber dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Grundsatz einer schuldangemessenen "Strafe" besser Rechnung. Dazu fügt sich die Anknüpfung der Grenze an die tatsächliche Marktmacht und Leistungsfähigkeit des Unternehmens (vgl. oben unter 3.) ein, was ebenfalls für diese Auslegung spricht.
V. Bußgeldbemessung im Einzelnen
1. Betroffener (Betr. 5)
Hinsichtlich des Betroffenen (Betr. 5) ist nach § 81 Abs. 2 S. 1 GWB 1999 – nach der Umstellung der Höchstbeträge auf Euro - ein Bußgeldrahmen bis zu 500.000,00 € eröffnet. Die vorher geltende Höchstgrenze von 1.000.000,00 DM war geringfügig ungünstiger. Die Verdoppelung der Höchstgrenze auf 1.000.000,00 € (§ 81 Abs. 4 S. 1 GWB 2005/2007) ist ebenfalls ungünstiger und daher nicht heranzuziehen (§ 4 OWiG).
Bei der Bußgeldbemessung hat der Senat zu Gunsten des Betroffenen neben der Belastung durch die lange Verfahrensdauer (vgl. II.1.) die Beschwernisse durch seine fast vollständige Teilnahme an der 36tägigen Hauptverhandlung berücksichtigt. Ferner liegen die Vorwürfe bereits über 8 Jahre zurück. Als persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen (NB 6) ist er außerdem durch die gegen diese verhängten Bußgelder belastet. Bußgeldmindernd hat sich auch ausgewirkt, dass der Betroffene das von seinem dominierenden Vater abgesprochene und praktizierte Ostkartell übernahm und es ihm aufgrund der vorgefundenen festen Strukturen schwer gefallen sein mag, davon abzurücken. Des Weiteren diente das Kartell nicht der Erzielung übermäßiger Gewinne, sondern der Durchsetzung auskömmlicher – d.h. die Kosten deckender und einen angemessenen Gewinn umfassender – Preise. Schließlich hat der Senat berücksichtigt, dass – ersichtlich auch auf seine Veranlassung – die Nebenbetroffene (NB 6) eine gewisse Kooperation mit dem Bundeskartellamt gezeigt hat.
Zu seinen Lasten ist zu berücksichtigen, dass das Kartell in Ostdeutschland den dortigen Wettbewerb in wesentlichen Punkten außer Kraft gesetzt hat. Ferner wurde das Kartell äußerst penibel mit erheblichem personellen und bürokratischen Aufwand überwacht. Zudem ist es – auch unter der Verantwortung des Betroffenen – über einen langen Zeitraum durchgeführt worden.
Ferner sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen (§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG) als sehr günstig und weit überdurchschnittlich anzusehen. Der Betroffene hat allerdings keine Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen gemacht. Er ist jedoch persönlich haftender Gesellschafter der Nebenbetroffenen (NB 6), deren Einbindung in den (NB 6) -Konzern und wirtschaftliche Situation unter A.II.5 näher beschrieben wird. Er hält zudem eine Kommanditeinlage von mehr als 1 Mio. € an der (NB 6) … GmbH & Co. KG und ist einziger Gesellschafter der persönlich haftenden Gesellschafterin, der (NB 6) … GmbH.
Bei Abwägung aller für und gegen den Betroffenen sprechenden tat- und täterbezogenen Umständen hält der Senat eine Geldbuße von
200.000,00 €
für angemessen.
2. Nebenbetroffene (NB 1)
Der Bußgeldrahmen richtet sich nach § 38 Abs. 4 S. 2 GWB 1990 bzw. § 81 Abs. 2 S. 2 GWB 1999. Die Ermittlung der danach maßgeblichen Bußgeldobergrenze zeigt folgende Berechnung:
Mehrerlös in €
Dreifacher Mehrerlös in €
Die Grenze des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005/2007 überschreitet diese Beträge erheblich. 10 % des weltweiten Umsatzes der wirtschaftlichen Einheit der Nebenbetroffenen betrugen 2002 … € (im Jahr 2001 waren die Umsatzerlöse ausweislich des Geschäftsberichts der (NB 1) Ltd [Anlage AO Bl. 2 zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15.05.2009] sogar geringfügig höher), 2008 … €. Auch im Jahre 2000 haben sie ersichtlich diesen Betrag nicht erheblich unterschritten. Der Senat entnimmt den genannten Geschäftsberichten, dass die in den genannten Beträgen einbezogenen Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die Gesellschaften werden, wie sich aus den Organigrammen und dem dazu gehörigen Erläuterungen ergibt (Bl. 6, 8 44, 49 der Anlage AO), zentral über Landesgruppenzuständige geführt und auch konsolidiert (vgl. Bl. 10, 36).
Darauf, dass 10 % der Umsatzerlöse der Nebenbetroffenen als solche im Jahre 2002 nur … € (im Jahre 2001 … €) betrugen, kommt es nach dem unter III.3. Gesagten nicht an.
Zugunsten der Nebenbetroffenen (NB 1) hat der Senat des Weiteren ihre vom Zeugen Sp. bestätigten Aufklärungshilfen gegenüber dem Bundeskartellamt bewertet. Sie hat eine Zusammenstellung der bei ihr vorhandenen Erkenntnisse und Unterlagen eingereicht, die sich auf die nord- und ostdeutschen Märkte bezogen. Was den ostdeutschen Markt betrifft, hat sie die Erkenntnisse, die sich bereits aus den Kooperationsbeiträgen der R... und der Nebenbetroffenen (NB 2) /(NB 4) ergeben, bestätigt. Zum Geschehen im norddeutschen Markt hat sie als Erste Tatsachen über Kartelle offen gelegt und diesbezüglich Unterlagen vorgelegt. Auch später hat die Nebenbetroffene auf Anfrage Zahlenmaterial geliefert.
Des Weiteren hat der Senat zugunsten der Nebenbetroffenen die lange Dauer des Verfahrens, das lange Zurückliegen der Taten sowie die Tatsache berücksichtigt, dass es ihr nicht um die Erzielung übermäßiger Gewinne, sondern um die Aufrechterhaltung langfristig kostendeckender und auskömmlicher Preise ging. Hinsichtlich des Kartells in Ostdeutschland gehörte sie nicht zu den "Großen Vier", sondern war nur teilweise, und zwar auf deren Veranlassung beteiligt.
Erschwerend hat der Senat berücksichtigt, dass die Kartellabsprachen den Wettbewerb auf dem Zementmarkt nicht nur am Rande, sondern in seinem Kern beeinträchtigten.
Die Nebenbetroffene ist auch wirtschaftlich leistungsfähig. Sie erzielte ausweislich des Geschäftsberichtes 2008 der (NB 1) Gruppe 2008 einen Konzernjahresüberschuss von …Mio. € nach …Mio. € im Jahre 2007. Sie hatte wegen des ursprünglich gegen sie verhängten Bußgeldes von … Mio. € in voller Höhe Rücklagen gebildet. Die (NB 1) Ltd. erzielte 2008 einen Konzerngewinn von … Mrd. €, im ersten Quartal 2009 einen solchen von rund … Mio. €.
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat folgende Geldbußen für angemessen, wobei er die Belastung durch das Additionsgebot des § 20 OWiG berücksichtigt hat (vgl. Dannecker/Biermann, a.a.O., § 81 Rdnr. 327):
a) Kartell in der Region "links der Weser/Bremen/Unterelbe": 4.200.000,00 €
b)Kartell in der Region "südliches Niedersachsen" 4.200.000,00 €
c) Kartell mit der T... 3.800.000,00 €
d) Kartell in der Region Ost 2.400.000,00 €
Insgesamt 14.600.000,00 €
Um der Nebenbetroffenen zu ermöglichen, ihre für die zu erwartenden Geldbußen gebildeten Rücklagen aufzulösen, hat der Senat nach § 18 OWiG Ratenzahlungsanordnungen getroffen.
3. Nebenbetroffene (NB 2)
Der Senat hat zugunsten der Nebenbetroffenen (NB 2) vor allem ihren umfangreichen und mit vielen Dokumenten versehenen Kooperationsbeitrag berücksichtigt. Von einer weiteren Begründung der Bußgeldzumessung wird gemäß § 77b Abs. 1 S. 1 OWiG abgesehen. Der Senat hat folgende Geldbußen für angemessen erachtet:
a) Kartell in der Region West 25.000.000,00 €
b) Kartell in der Region Süd 20.000.000,00 €
c) Kartell in der Region Ost 11.000.000,00 €
d) Kartell in der Region "links der Weser/Bremen/Unterelbe" 2.000.000,00 €
e) Kartell in der Region "Südliches Niedersachsen" 2.000.000,00 €
zusammen 50.000.000,00 €
Zur Erleichterung der Auflösung der für die zu erwartenden Geldbußen gebildeten Rücklagen hat der Senat Ratenzahlungsanordnungen nach § 18 OWiG getroffen.
4. Nebenbetroffene (NB 3)
Der Bußgeldrahmen richtet sich nach § 38 Abs. 4 S. 2 GWB 1990 bzw. § 81 Abs. 2 GWB 1999. Die Ermittlung der sich danach ergebenden Bußgeldobergrenze zeigt folgende Berechnung:
10 % des weltweiten Umsatzes der wirtschaftlichen Einheit der Nebenbetroffenen betrug … € (im Jahr 2001 ausweislich ihres Geschäftsberichtes, AO Bl. 208 zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15.05.2009 sogar … €), im Jahre 2008 … €. Der Senat entnimmt den Geschäftsberichten (Bl. 208 ff. Anlage AO zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15. Mai 2009), dass die in den Beträgen berücksichtigen Unternehmen zu einer wirtschaftlichen Einheit gehören. Die Unternehmen sind in den Konsolidierungskreis einbezogen, dem "Brief an die Aktionäre" ist auch eine zentrale Steuerung der Unternehmen zu entnehmen.
Zugunsten der Nebenbetroffenen hat der Senat die lange Dauer des Verfahrens, das lange Zurückliegen der Taten sowie die Tatsache berücksichtigt, dass es ihr nicht um die Erzielung übermäßiger Gewinne, sondern um die Aufrechterhaltung langfristig kostendeckender und auskömmlicher Preise ging. Es hat eine gewisse Kooperation der Nebenbetroffenen mit dem Bundeskartellamt gegeben. Die Nebenbetroffene hat vor allem im späteren Verfahrensverlauf auf freiwilliger Grundlage Zahlen vorgetragen.
Erschwerend hat der Senat berücksichtigt, dass die Kartellabsprachen den Zementmarkt nicht nur am Rande, sondern in seinem Kern beeinträchtigten.
Hinsichtlich der Beteiligung am Kartell in Ostdeutschland hat der Senat berücksichtigt, dass (NB 3) nicht zu den Initiatoren des Kartells gehörte.
Die Nebenbetroffene ist wirtschaftlich leistungsfähig. Sie wies zum 31. Dezember 2008 einen Konzernjahresüberschuss von etwa … Mrd. € auf. Sie hat wegen der gegen sie vom Bundeskartellamt verhängten Geldbuße von … € Rückstellungen gebildet (vgl. Geschäftsbericht 2008 der Nebenbetroffenen Bl. 208 AO zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15.05.2009). Für das erste Quartal 2009 erwartete sie einen Jahresfehlbetrag von … Mio. € (vgl. Zwischenbericht Januar bis März 2009, Bl. 254 AO zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15.05.2009). Dennoch ist die Nebenbetroffene in der Lage, die Geldbußen u.a. mit Hilfe der Rückstellungen zu entrichten.
Unter Abwägung aller Umstände hat der Senat folgende Geldbußen – auch hier unter Berücksichtigung der Folgen des Additionsgebotes in § 20 OWiG - für angemessen erachtet:
a) Kartell in der Region Ost 7.900.000,00 €
b) Kartell in der Region Süd 162.000.000,00 €
zusammen 169.900.000,00 €
Auch insoweit hat der Senat Ratenzahlungsanordnungen nach § 18 OWiG getroffen.
5. Nebenbetroffene (NB 4)
Der Bußgeldrahmen für die Teilnahme am Kartell in der Region Ost richtet sich nach § 38 Abs. 4 S. 2 GWB 1990 bzw. § 81 Abs. 2 S. 2 GWB 1999. Die sich danach ergebende Bußgeldobergrenze zeigt folgende Berechnung:
Das unterschreitet die Grenze des § 81 Abs. 4 S 2 GWB 2005/2007 bei Weitem; 10 % des weltweiten Umsatzes der wirtschaftlichen Einheit der Nebenbetroffenen betrug 2002 etwa … € (im Jahre 2001 aufgrund geänderter Zuordnung nur … €), im Jahre 2008 etwa … €. Der Senat entnimmt dem Geschäftsbericht der (NB 4) S.A. (Bl. 268 ff. Anlage AO zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15. Mai 2009), dass die in den genannten Beträgen einbezogenen Unternehmen Teile einer wirtschaftlichen Einheit sind, zu dem auch die Nebenbetroffene gehört. Die Nebenbetroffene gehört – unmittelbar und/oder mittelbar – zu 100 % der (NB 4) S.A und wird dort voll konsolidiert.
Der Bußgeldrahmen für die Teilnahme am Kartell in der Region Süd richtet sich – mangels eines feststellbaren Mehrerlöses – nach § 38 Abs. 4 S. 1 OWiG 1990 bzw. § 81 Abs. 2 S. 1 GWB. Angesichts des kurzen Zeitraums der festgestellten Kartellteilnahme ist nur eine verhältnismäßig geringfügige Geldbuße gerechtfertigt.
Zugunsten der Nebenbetroffenen hat der Senat die lange Dauer des Verfahrens, das lange Zurückliegen der Taten sowie die Tatsache berücksichtigt, dass es ihr nicht um die Erzielung übermäßiger Gewinne, sondern um die Aufrechterhaltung langfristig kostendeckender und auskömmlicher Preise ging. Zu ihren Gunsten hat der Senat des Weiteren berücksichtigt, dass sie den von der Nebenbetroffenen (NB 2) vorbereiteten Kooperationsbeitrag ergänzt, mitgetragen und auch für sich beim Bundeskartellamt eingereicht hat, wie der Zeuge Sp. berichtet hat. Soweit sie nachträglich Vorbehalte geäußert hat, betraf dies den süddeutschen Markt, wo der Senat keine von der berichtigten Darstellung der Nebenbetroffenen abweichende Feststellungen treffen konnte; diese Vorbehalte schmälern ihren Kooperationsbeitrag daher nicht.
Erschwerend hat der Senat berücksichtigt, dass die Kartellabsprachen den Zementmarkt nicht nur am Rande, sondern in seinem Kern betrafen.
Hinsichtlich des Kartells in Ostdeutschland hat der Senat in seine Erwägungen mit einbezogen, dass es einerseits der wirtschaftlichen Sicherung der dort getätigten erheblichen Investitionen diente, andererseits aber auch mit erheblichem Aufwand praktiziert wurde und die Nebenbetroffene zu den "Großen Vier" als den Wortführern des dortigen Kartells gehörte.
Auch die Nebenbetroffene (NB 4) ist wirtschaftlich leistungsfähig. Die (NB 4) S.A. erzielte 2008 einen konzernweiten Jahresüberschuss von etwa … € (vgl. Geschäftsbericht der (NB 4) S.A., Bl. 313 AO zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15.05.2009). Wie auch der Zeuge B3. bestätigt hat, hat die Nebenbetroffene Rückstellungen für die zu erwartende Kartellgeldbuße von – unter Berücksichtigung bereits bezahlter Bußgelder – etwa … Mio. € gebildet, so dass sie – auch ohne Aufnahme von Krediten – die Geldbußen unter Auflösung der Rücklagen bezahlen kann.
Der Senat hält insoweit folgende Geldbußen unter Abwägung aller Umstände für angemessen:
a) Kartell in der Region Ost 24.000.000,00 €
b) Kartell in der Region Süd 5.000,00 €
zusammen 24.005.000,00 €
Der Senat hat Ratenzahlungsanordnungen nach § 18 OWiG getroffen.
6. Nebenbetroffene (NB 6)
Der Bußgeldrahmen für die Teilnahme am Kartell in der Region Ost richtet sich nach § 38 Abs. 4 S. 2 GWB 1990 bzw. § 81 Abs. 2 S. 2 GWB 1999. Die sich daraus ergebende Bußgeldobergrenze zeigt folgende Berechnung:
Dies übersteigt 10 % des Umsatzes der wirtschaftlichen Einheit der Nebenbetroffenen für 2002 von … Mio. € nicht, ebenso wenig 10 % des Umsatzes für 2008 von etwa … €. Der Senat ist dabei entsprechend dem Hilfsbeweisantrag der Nebenbetroffenen in der Sitzung vom 26. Juni 2009 von einem Umsatz der wirtschaftlichen Einheit "(NB 6) -Gruppe", die von dem Betroffenen (NB 6) sowie über die Nebenbetroffene gesteuert wird, im Jahre 2002 von … Mio. € ausgegangen. Sie hat darin konkret dargelegt, dass die im Rahmen eines Zusammenschlussverfahrens angegebene Zahl von … € irrtümlich eine Reihe von Unternehmen mit umfasst habe, die nicht zur wirtschaftlichen Einheit gehörten. Ausweislich der Konzernabschlüsse zum 31. Dezember 2005 und 31. Dezember 2007 (Bl. 365 Anlage AO zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15. Mai 2009) findet eine Konsolidierung statt; angesichts der genannten Erklärungen der Nebenbetroffenen zum Jahre 2002 war dies auch in diesem Jahre der Fall. Der Senat muss allerdings davon ausgehen, dass entsprechend den Angaben im Zusammenschlussverfahren die Umsatzzahlen für 2001 erheblich höher als die Umsatzzahlen für 2002 waren (dort waren für 2001 … € genannt); das stimmt mit den entsprechenden Zahlen für die Nebenbetroffenen (NB 1) und (NB 3) überein und ist ersichtlich auf den beginnenden "Preiskrieg" im Jahre 2002 zurückzuführen (vgl. dazu den Geschäftsbericht der A... AG, Bl. 8).
Demgegenüber ist das Bußgeld für die Teilnahme am Kartell in Süddeutschland im Hinblick auf die Vorschrift des § 4 Abs. 3 OWiG dem Bußgeldrahmen des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005/2007 zu entnehmen. Die Berechnung der sich aus § 38 Abs. 4 S. 2 GWB 1990 bzw. § 81 Abs. 2 S. 2 GWB 1999 ergebenden Bußgeldobergrenze zeigt folgende Berechnung:
Das übersteigt 10 % des Umsatzes für das Jahr 2002, der – wie bereits ausgeführt – … Mio. € betrug. Da die 10 % - Grenze, wie der Senat unter IV.5. ausgeführt hat, eine Bußgeldobergrenze ist, ist nicht das sich aus § 81 Abs. 2 S. 2 GWB 1999 ergebende Bußgeld bei … Mio. € zu kappen, sondern das Bußgeld innerhalb des Rahmens des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB 2005/2007 selbständig zu bestimmen.
Zugunsten der Nebenbetroffenen hat der Senat die lange Dauer des Verfahrens, das lange Zurückliegen der Taten sowie die Tatsache berücksichtigt, dass es ihr nicht um die Erzielung übermäßiger Gewinne, sondern um die Aufrechterhaltung langfristig kostendeckender und auskömmlicher Preise ging.
In gewissem Umfange war zugunsten der Nebenbetroffenen die Kooperation mit dem Bundeskartellamt einzubeziehen. Die Nebenbetroffene hat – wie der Zeuge Sp. bestätigt hat – einen Schriftsatz eingereicht, der allerdings keine weitere Erhellung des bisher bereits Bekannten brachte und sehr allgemein war. Sie hat jedoch zum Money-Karussell bestimmte Unterlagen eingereicht.
Erschwerend hat der Senat berücksichtigt, dass die Kartellabsprachen den Zementmarkt nicht nur am Rande, sondern den Markt in seinem Kern betrafen.
Hinsichtlich des Kartells in Ostdeutschland hat der Senat in seine Erwägungen mit einbezogen, dass es einerseits der wirtschaftlichen Sicherung der dort getätigten erheblichen Investitionen diente, andererseits aber auch mit erheblichem Aufwand praktiziert worden ist und die Nebenbetroffene zu den "Großen Vier" als den Wortführern des dortigen Kartells gehörte.
Auch die Nebenbetroffene ist wirtschaftlich leistungsfähig. Der Jahresgewinn ist unbekannt. Die Eigenkapital betrug 2007 rund … Mio. € und betrug 19 % der Bilanzsumme. Sie hat für die zu erwartende Geldbuße Rückstellungen in unbekannter Höhe gebildet; die "sonstigen Rückstellungen" betrugen rund … Mio. € (vgl. Konzernabschluss 2007, Bl. 385 AO zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15.05.2009.
Insoweit hält der Senat folgende Geldbußen unter Abwägung folgender Umstände für angemessen, wobei er auch hier die Folgen des Additionsgebots des § 20 OWiG berücksichtigt hat:
a) Kartell in der Region Ost 29.000.000,00 €
b) Kartell in der Region Süd 41.000.000,00 €
Zusammen 70.000.000,00 €
Auch zugunsten der Nebenbetroffenen (NB 6) hat der Senat Ratenzahlungsanordnungen gemäß § 18 OWiG getroffen.
H. Nebenentscheidungen
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 465 Abs. 1 S. 1, § 467 Abs. 1 S. 1 StPO.
Winterscheidt Schüttpelz Dr. Potthoff

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20, § 30 Abs. 1, 4 OWiG
§ 1 GWB
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB