Landgericht München II (Bayern, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2023-01-17, Aktenzeichen 1 HK O 13543/21

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kraftfahrzeuge zu bewerben
1.1. mit dem Zeichen
mittig auf der Internetseite https://www...com/de_DE/es6
wie folgt:
1.2. mit dem Zeichen
in der Kopfzeile der Internetseite https://www...com/de_DE/es6
1.3. mit dem Zeichen
auf dem Nummernschild des abgebildeten Fahrzeugs auf der Internetseite https://www...com/de_DE/es6
1.4. mit dem Zeichen
mittig auf der Internetseite https://www...com/de_DE/es8
1.5. mit dem Zeichen
in der Kopfzeile der Internetseite https://www...com/de_DE/es8
1.6. mit dem Zeichen
auf dem Nummernschild des abgebildeten Fahrzeugs auf der Internetseite https://www...com/de_DE/es8
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über das Bewerben auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland von Kraftfahrzeugen in den Produktbeschreibungen oder in Produktbildern mit den Zeichen
unter Angabe der Verbreitungswege sowie der Verbreitungsart und Dauer der Bewerbungen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die durch die Inanspruchnahme der Anwälte im Zusammenhang mit der Abmahnung des markenrechtsverletzenden Verhaltens entstandenen Kosten in Höhe von EUR 2.538,10 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aus den Handlungen gemäß Ziffer 1 auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entstanden sind bzw. noch entstehen werden.
5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
6. Das Urteil ist für die Klägerin bezüglich Ziff. 3. und 5. in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar, bezüglich Ziff.1 in Höhe von 100.000 €, bezüglich Ziff.2 in Höhe von 30.000 €.
7. Der Streitwert wird auf 150.000 € festgesetzt

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen Unionsmarkenverletzung geltend, hilfsweise wegen Wettbewerbsverstoß.
Die Klägerin ist ein großer deutscher Automobilhersteller. Sie ist Inhaberin der am 21.06.1999 eingetragenen europäischen Wortmarken „S6“ und „S8“ u.a. in der Klasse 12 für Kraftfahrzeuge. Für die Einzelheiten wird auf die Anlagen K1.1 und K1.2 verwiesen.
Die Beklagte ist Teil des aus China kommenden Automobilherstellers ... der sich auf Elektrofahrzeuge spezialisiert ... hat. ist seit 2014 tätig, hat seine Fahrzeuge bisher überwiegend in China veräußert, befindet sich aber global in der Expansion. In Europa ... ist seit Herbst 2021 in Norwegen vertreten. In Deutschland werden bisher keine Fahrzeuge veräußert.
Die Beklagte hat 2016 die Eintragung der Marken „ES6“ und „ES8“ für von ihr produzierte (und außerhalb Deutschlands bereits verkaufte) Kraftfahrzeug-Modelle beim DPMA beantragt. Die Klägerin hat Widerspruch gegen die Eintragung angemeldet. Das DPMA hat der Klägerin erstinstanzlich (weitestgehend) Recht gegeben. Für die Einzelheiten wird auf die Entscheidungen wie Anlage K6.1 und K6.2 verwiesen. Die Beklagte hat gegen die Entscheidungen Erinnerung eingelegt.
Eine Schwestergesellschaft der Beklagten ist Inhaberin der im Jahr 2017 eingetragenen europäischen Wortmarken „ES6“ und „ES8“ für Kraftfahrzeuge. Dagegen läuft ein von der Klägerin eingeleitetes Verfahren auf Erklärung der Nichtigkeit vor dem EUIPO. Für die Einzelheiten wird auf Anlage K18 verwiesen.
Eine Schwestergesellschaft der Beklagten ist zudem Inhaberin der im Jahr 2017 eingetragenen europäischen Wortmarken ... ES6“ und ... ES8“ für Kraftfahrzeuge. Diesbezüglich gibt es kein Verfahren. Für die Einzelheiten wird auf die Anlage TW2 verwiesen.
Die Beklagte bewirbt auf ihrer Internetseite www...com/de mehrere ihrer Fahrzeuge wie folgt:
Sie plant, die Fahrzeuge auf den deutschen Markt zu bringen.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 12.08.2021 mahnte die Klägerin die Beklagte ab. Für die Einzelheiten wird auf die Anlage K5 verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 11.10.2021, der Beklagten am 29.10.2021 zugestellt, hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie verlangt Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Einstandspflicht und Ausgleich der für die Abmahnung angefallenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (1,3 Gebühr auf einen Gegenstandswert von 150.000 €, insgesamt 2.538,10 €). Vorrangig beruft sie sich darauf, dass die Beklagte ihre Unionsmarken „S6“ und „S8“ verletze, hilfsweise macht sie einen Verstoß gegen § 4 Nr.3 a) und b) und Nr.4 UWG geltend.
Die Klägerin trägt im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Nichtbenutzung vor, sie benutze die Marken S6 und S8 seit Jahren sehr intensiv, und zwar wie folgt:
Es gebe entsprechende Fahrzeugmodelle. Das jeweilige Modell sei dabei markenmäßig gekennzeichnet, außen auf dem Kühlergrill und auf der Rückseite, innen auf dem Lenkrad. Die Klägerin verweist auf die Lichtbilder wie Anlage K11 und K15 und die Lichtbilder wie Bl.127137 d.A.
Die Klägerin verweist für die Nutzung auf die Einträge bei Wikipedia zu den Fahrzeugen wie Anlagen K10 und K14.
Die Fahrzeuge würden in Neckarsulm für die gesamte EU produziert.
Der Einstiegspreis für den S6 belaufe sich auf 61.722,69 netto, der des S8 Preis auf 99.500 € netto, als S8 plus auf 124.000 € netto.
Der Umsatz in Deutschland habe sich zwischen 2013 und 2017 mit dem S6 auf über 100 Mio. belaufen, der mit dem S8 auf über 300 Mio.
Sie habe in den letzten Jahren folgende Stückzahlen verkauft:
Es seien in Deutschland wie folgt Fahrzeuge als Neuwagen zugelassen worden, was bedeute, dass das Fahrzeug von der Klägerin in den Verkehr gebracht worden sei:
Die Klägerin verweist ergänzend auf die Internetseite des Kraftfahrzeugbundesamtes, auf welcher Neuzulassungen der Fahrzeuge in Deutschland öffentlich zugänglich ausgewiesen werden.
Sie bewerbe die Fahrzeuge auch entsprechend unter Verwendung der Zeichen. Sie gehe davon aus, dass das gerichtsbekannt sei. Ergänzend verweist sie auf die Darstellungen in ihren Katalogen wie Anlagen K29 – K41 (Seitenzahlen wie Bl.153).
Die Klägerin macht vorliegend geltend, zwischen der Kennzeichnung „ES6“ und ihrer Marke „S6“ und zwischen der Kennzeichnung „ES8“ und ihrer Marke „S8“ bestehe Verwechselungsgefahr. Den Klagemarken komme gesteigerte Kennzeichnungskraft zu, es bestehe Warenidentität und die Zeichen „ES6“ und „ES8“ seien den Klagemarken hochgradig ähnlich. Auf die Ähnlichkeit zu ... ES6“ und ... ES8“ komme es nicht an. Derartige Zeichen greife sie an sich nicht an.
Mit Schriftsätzen vom 24.05.2022 (Bl.157ff d.A.) und 26.10.2022 (Bl.203ff d.A.) hat die Klägerin ihren Antrag zu 1. jeweils umformuliert.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
wie tenoriert.
Die Beklagte beantragt,
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte hält die Anträge für unbestimmt und damit die Klage für unzulässig.
Die territoriale Reichweite, welche das begehrte Unterlassen haben soll, sei unklar, weil sich die Klägerin auf Unionsmarken, hilfsweise aber auf die deutschen UWG-Vorschriften stütze. Zudem sei der Antrag, auch in seiner geänderten Fassung, widersprüchlich, weil die Klägerin ein Unterlassen abstrakt der Zeichen „ES6“ bzw. „ES8“ in Alleinstellung wolle, aber im Weiteren auf eine konkrete Verletzungshandlung abstelle, bei der die Zeichen gerade nicht in Alleinstellung benutzt würden.
Die Beklagte bestreitet auch eine ernsthafte Benutzung der Marke durch die Klägerin.
Der Wikipedia-Eintrag gebe keine Informationen zu Art, Umfang und Ort der Benutzung. Auf die Produktion in Neckarsulm komme es nicht an. Aus den Fotos K11-15 ergebe sich auch kein Zeitraum. Der Umsatz zwischen 2013 und 9.10.2016 sei irrelevant. Der genannte Preis sei nicht der aus 2016. Die Umsatzzahlen seien nicht nach Jahren aufgegliedert.
Die Beklagte meint zudem, die geltend gemachte Benutzung der Marke als Wort-/Bildmarke in stilisierter, schwer lesbarer Schrift unter Hinzufügung einer Raute in der Signalfarbe rot sei allenfalls eine Benutzung in abweichender Form und deshalb keine Benutzung im Sinne des Art.18 UMV.
Vor allem aber macht die Beklagte geltend, dass keine Verwechselungsgefahr besteht.
Die Klagemarke sei ohnehin kennzeichnungsschwach. Für sich genommen seien die Elemente rein beschreibend. „S“ stehe für sportlich, „6“ basiere auf der Durchnummerierung der Fahrzeugbaureihe. Durch die Kombination entstehe auch kein Gesamteindruck, der über die Summenwirkung hinausgehe. In jedem Fall halte sie, die Beklagte, aber genug Abstand von den Klagemarken. Beim Vergleich müssten den Klagezeichen die Zeichen ... ES6“ und ... ES8“ gegenübergestellt werden, schon deshalb sei eine Verwechselungsgefahr in jeder Hinsicht ausgeschlossen. Unter Berücksichtigung der geminderten Kennzeichnungskraft der Klagezeichen, der gesteigerten Aufmerksamkeit der Verbraucher beim Autokauf bestehe aber auch bei Gegenüberstellung mit „ES6“ und „ES8“ zu den Klagemarken nicht die Gefahr einer Verwechselung. Die schriftbildlichen und klanglichen Unterschiede durch den Buchstaben „E“ stellten einen ausreichenden Abstand her.

Entscheidungsgründe:
Der Klage war vollumfänglich stattzugeben. Sie ist zulässig und begründet. Dies gilt für die Klage, soweit sie sich gegen das Zeichen „ES6“ richtet, sowie für die Klage, soweit sie sich gegen das Zeichen „ES8“ richtet. Der Einfachheit halber – in der Sache gibt es nämlich keine Unterschiede – erfolgen die folgenden Ausführungen nur bezogen auf das Zeichen „ES6“.
Zulässigkeit der Klage
Die Zulässigkeit der Klage ist zu bejahen. Insbesondere ist auch der Antrag zu 1. (mit seinen Unteranträgen) im Ergebnis als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO anzusehen.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist.
Der BGH hat dabei auch entschieden, dass ein Unterlassungsantrag, der im vorangestellten abstrakten Teil die Verwendung eines Zeichens in Alleinstellung zum Gegenstand hat, im angefügten „Insbesondere“-Teil aber das Zeichen innerhalb einer aus mehreren Bestandteilen bestehenden Gesamtbezeichnung aufführt, widersprüchlich und daher unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 705 – ConText/Context Gesellschaft für Sprachen- und Mediendienste mbH)
Diese Entscheidung ist aber nicht einschlägig. Hier begehrt die Klägerin ein Verbot der Nutzung des Zeichens „ES6“, wie es im Antrag abgebildet wird. In ihrem Antrag zu 1. (mit Unteranträgen) nimmt sie dabei zum einen Bezug auf die beanstandete Werbung und zum anderen auf einen bzw. mehrere vergrößerte Ausschnitte aus dieser Werbung. Die Klägerin begehrt also nicht abstrakt die Untersagung eines Zeichens in Alleinstellung und widerspricht diesem Begehren noch im Antrag selbst durch Bezugnahme auf eine andersartige Benutzungsform. Ihr Begehren ist antragsgemäß vielmehr durchgehend auf eine konkrete Verletzungsform bezogen. Sie verlangt mit ihrem Antrag eine Untersagung der Zeichennutzung nur so, wie sie sie bisher konkret festgestellt hat. Insoweit ist der Antrag nicht in sich widersprüchlich. Ob die antragsgemäß angegriffene Bezeichnung richtig gewählt ist und markenrechtliche Ansprüche begründet, ist (nur) eine Frage der Begründetheit.
Auch der Einwand der Beklagten, dass die territoriale Reichweite des Antrags nicht klar sei, greift nicht durch. Die Klägerin hat sich hier zur Reihenfolge der Schutzrechte, auf welche sie sich stützt, geäußert. Das genügt. Damit steht fest, dass es um ein EUweites Verbot im Rahmen des auf Unionsmarkenrecht gestützten Hauptantrags geht und um ein bundesweites im Rahmen des auf UWGgestützten Hilfsantrags. Die nach Art.17 Abs. 2, 137 Abs. 2 UMV zulässige Geltendmachung von nationalem Wettbewerbsrecht vor einem Unionsmarkengericht führt im Erfolgsfall zu einem Verbot auf Ebene des betroffenen Mitgliedstaates (vgl. BeckOK MarkenR/Eckhartt, 31. Ed. 1.10.2022, UMV 2017 Art. 137).
Begründetheit der Klage
Die Klage ist begründet. Die Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche wegen Unionsmarkenverletzung zu. Auf die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche kommt es nicht.
I. Anspruch auf Unterlassung
Die Klägerin kann wie beantragt Unterlassung der Nutzung des Zeichens „ES6“ aus Markenrecht verlangen.
Nach Art.9 Abs. 2 b) UMV kann der Inhaber einer Unionsmarke – unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der Unionsmarke erworbenen Rechte – Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn Verwechselungsgefahr besteht. Unter anderem kann dann nach Art.9 Abs. 3 e) UMV verboten werden, das Zeichen in der Werbung zu benutzen.
Nach Art.127 Abs. 3 UMV kann einem Anspruch aus Art.9 Abs. 2b) UMV in einem Verletzungsverfahren allerdings entgegengehalten werden, dass die Unionsmarke, auf die sich der Kläger stützt, wegen mangelnder ernsthafter Benutzung zum Zeitpunkt der Verletzungsklage für verfallen erklärt werden könnte. Erhebt ein Beklagter, wie vorliegend die Beklagte, diese sog. Einrede der Nicht-Benutzung, trägt die klagende Partei die Beweislast für eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke (vgl. BeckOK UMV/Müller, 27. Ed. 15.2.2022, UMV Art. 127 Rn. 29). Die Klägerin hatte damit darzutun:
- eine Benutzung des angegriffenen Zeichens im Sinne des Art.9 Abs. 2 b) UMV durch die Beklagte (unter 1.)
- ohne Zustimmung der Klägerin (hier unstreitig)
- eine Benutzung der Klagemarke im Sinne des Art.127 Abs. 3 UMV durch die Klägerin (unter 2.)
- als Inhaberin der Klagemarke (hier unstreitig) und
- eine Verwechselungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen (unter 3.)
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Markenmäßige Benutzung des angegriffenen Zeichens „ES6“
Art.9 Abs. 2 b) UMV erfordert eine „Benutzung“ des angegriffenen Zeichens. Damit ist eine Verwendung des angegriffenen Zeichens als Marke gemeint. Eine solche liegt vor, wenn die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung und Abgrenzung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient, d.h. jedenfalls auch als Herkunftshinweis fungiert. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 2 b) UMV sind auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen eine Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Kunden beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte.
Im Interesse eines umfassenden Zeichenschutzes ist der Begriff der kennzeichenmäßigen Verwendung allerdings weit zu verstehen; es genügt die objektive Möglichkeit, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware (st. Rspr., z.B. BGH, GRUR 1960, 280, BGH, GRUR 1984, 352; BGH, GRUR 1991, 609). Dabei ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass sogar eine rein warenbeschreibende Bezeichnung unter Umständen die Funktion eines Herkunftshinweises gewinnen kann, z.B. dadurch, dass sie auf der Ware angebracht oder besonders herausgestellt wird oder es sich um eine Bezeichnung handelt, die bereits als Kennzeichen eines anderen bekannt ist (vgl. BGH, GRUR 1968, 148).
Danach ist hier von einer Benutzung des angegriffenen Zeichens „ES6“ im Sinne des Art.9 Abs. 2 b) UMV auszugehen. Das angegriffene Zeichen dient in der streitgegenständlichen Darstellung auf der Internetseite www.com/de unzweifelhaft als Herkunftshinweis. Es handelt sich, für die angesprochenen Verkehrskreise unschwer erkennbar, um die herkunftshinweisend gebrauchte Typenbezeichnung für ein Kraftfahrzeug. Unter Berücksichtigung der Kennzeichnungsgepflogenheiten im Automobilbereich hat das angegriffene Zeichen „ES6“ damit nicht nur eine selbständig kennzeichnende Stellung (innerhalb eines Gesamtzeichens), was nach Auffassung der Kammer bereits für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung ausreichte, sondern erfüllt sogar die Funktion einer eigenständigen Marke als sog. Zweitmarke.
a. „ES6“ als Typenbezeichnung
Es handelt sich bei der von der Beklagten verwendeten Buchstaben-Zahlenkombination „ES6“ an allen drei Stellen der angegriffenen Darstellung um die Typenbezeichnung für das in der angegriffenen Darstellung ebenfalls abgebildete Kraftfahrzeug. Das folgt für die angesprochenen Verkehrskreise schon aus dem Anbringen des Zeichens auf dem Nummernschild des abgebildeten Fahrzeugs. Die Zeichenbildung folgt zudem als BuchstabenZahlenkombination einem gängigen Typenbezeichnungsmuster im Automobilbereich. Die Beklagte verwendet dabei das Zeichen in der angegriffenen Darstellung auch weiter nicht nur auf das abgebildete Produkt bezogen, sondern auch mehrfach und deutlich exponiert und damit gezielt und nachdrücklich als Herkunftshinweis.
b. „ES6“ als Zweitmarke
Das Zeichen „ES6“ wird hier sogar als Zweitmarke verwendet.
Zwar ist bei der Annahme eines Mehrfachzeichens Zurückhaltung geboten. Die Verkehrskreise gehen im Regelfall bei zusammenhängendem Gebrauch von Zeichen von einem einheitlichen Herkunftshinweis und damit von einem Gesamtzeichen aus. Hier beinhaltet die angegriffene werbende Darstellung eine Vielzahl von Wort-, Bild- und Farbelementen, vor allem aber auch das Zeichen dem (ebenfalls) herkunftshinweisende Funktion zugeschrieben werden kann. Dabei stehen „ES6“ und auch klar im Zusammenhang. Insbesondere, soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 1.1. die Verwendung des Zeichens „ES6“ in der Mitte der Darstellung angreift, werden die beiden Zeichen erkennbar zusammenhängend gebraucht. Aber auch an den anderen beanstandeten Stellen kann das Zeichen „ES6“ letztlich nicht ohne das Zeichen wahrgenommen werden und ist für die Verkehrskreise ersichtlich, dass zwischen den Zeichen eine Verbindung besteht und bestehen soll.
Dennoch kommt dem Zeichen „ES6“ hier rechtlich gesehen Eigenständigkeit zu. Es ist nämlich anerkannt, dass Kennzeichnungsgepflogenheiten des betroffenen Produktbereichs dazu führen können, dass nach der Verkehrsanschauung mehrere zusammenhängende Zeichen trotz ihres Zusammenhangs als eigenständige Marken erkannt werden und dass dies im Automobilbereich der Fall ist.
Im Automobilbereich ist die gemeinsame Verwendung von Herstellernamen und Typenbezeichnung als Erst- und Zweitmarke ganz üblich (vgl. BeckOK MarkenR/Mielke, 31. Ed. 1.10.2022, MarkenG § 14 Rn. 159.2). Die Verkehrskreise erkennen im Automobilbereich in Typenbezeichnungen auch dann selbständige Marken, wenn diese mit dem Herstellernamen verbunden verwendet werden. Typenbezeichnungen sollen nach den Automobilherstellern eine eigenständige markenmäßige Funktion erfüllen und werden dementsprechend regelmäßig als eigenständige Marken angemeldet – auch die Beklagte hat gemäß diesen Gepflogenheiten das Zeichen „ES6“ als Marke angemeldet. Diese langjährige Praxis der Automobilhersteller ist dabei den Verkehrskreisen auch bekannt. Sämtliche Beteiligte, einschließlich der angesprochenen Verbraucher, sind sich bewusst, dass die Hersteller (nicht nur mit ihren Herstellernamen, sondern auch) mit ihren Typenbezeichnungen regelmäßig auf die Herkunft der Fahrzeuge hinweisen wollen. Zum Teil sind derartige Bezeichnungen auch zu enorm hoher (eigenständiger) Bekanntheit gelangt, z.B. „Golf“ oder „911“.
Insoweit ist die angegriffene Darstellung „automobil-typisch“. Auch auf ihr werden Herstellername und Typenbezeichnung zusammen dargestellt, und zwar so, dass der Zusammenhang, aber gleichzeitig auch die Eigenständigkeit der Marken ersichtlich ist.
Das Zeichen ist vorliegend ohne Weiteres als Name des Fahrzeugherstellers zu identifizieren. Selbst der Verbraucher im europäischen Wirtschaftsraum, dem noch kein Begriff als Autohersteller ist, erkennt dies bei den gegebenen Umständen sofort. Selbst dort, wo und „ES6“ unmittelbar räumlich zusammenhängend verwendet werden – auf der Bildmitte –, bilden sie nicht nur ein Wort. Der Zeichenabstand ist zwischen den beiden Zeichen erkennbar größer als zwischen den Bestandteilen der beiden Zeichen. Zudem ist in FettSchrift und Majuskeln geschrieben, während zumindest das „E“ von „ES6“ eindeutig in Kleinschrift gehalten ist und „ES6“, was die Dicke der Schrift angeht, in Normalschrift. Es handelt sich damit offensichtlich um zwei in einem Über-/Unterordnungsverhältnis stehende Marken in Form von Herstellername und Typenbezeichnung.
2. Rechtserhaltende (markenmäßige) Benutzung der Klagemarke „S6“
Eine Unionsmarke wird gemäß Art. 127 Abs. 3, Art. 58 Abs. 1 a), Art. 18 UMV für verfallen erklärt, wenn sie zum Zeitpunkt der Verletzungsklage innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
Damit erfordert eine rechtserhaltende Benutzung insbesondere eine Ernsthaftigkeit der Benutzung und eine Benutzung der Marke in der eingetragenen Form.
Das ist vorliegend zu bejahen.
a. Ernsthafte Benutzung im Benutzungszeitraum
Unter ernsthafter Benutzung versteht man eine Benutzung, die darauf gerichtet ist, für die von der Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen Marktanteile in der Europäischen Union zu gewinnen oder zu behalten (vgl. EuGH, GRUR 2020, 1301). Eine Nutzung in Teilen der Europäischen Union genügt (vgl. BGH, GRUR 2013, 925).
Nach Auffassung der Kammer ist es als allgemeinkundig und damit als offenkundig im Sinne von § 291 ZPO anzusehen, dass die Klägerin die Klagemarke im Bundesgebiet, aber auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union über einen den vorliegend maßgeblichen Benutzungszeitraum (10.10.2016 – 10.10.2021) sogar überschreitenden Zeitraum für die Kennzeichnung ihrer entsprechenden Kraftfahrzeugmodelle in einer Art und Weise benutzt hat, die rechtlich zweifelsfrei als ernsthafte Benutzung zu qualifizieren ist.
Die Allgemeinkundigkeit ergibt sich jedenfalls aus den (von der Klägerin vorgelegten) Wikipedia-Einträgen und den (von der Klägerin in Bezug genommenen) Angaben des Kraftfahrzeugbundesamtes auf seiner Internetseite. Die Angaben auf Wikipedia erscheinen der Kammer zumindest im konkreten Fall und in der Gesamtschau als hinreichend zuverlässig und aussagekräftig (vgl. zu diesem Erfordernis: BeckOK ZPO/Bacher, 44. Ed. 1.3.2022, ZPO § 291 Rn. 5).
b. Benutzung der Marke in der eingetragenen Form
Die Klägerin hat die Marke auch in der eingetragenen Form benutzt. Nach Art.18 Abs. 1 a) UMV gilt als Benutzung (in eingetragener Form) auch eine Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird.
Dass der Buchstabe „S“ der Klagemarke hälftig mit einer farbigen Raute in rot unterlegt ist, die Klägerin hier die als Wortmarke eingetragene Klagemarke als Wort-/Bildmarke verwendet, ist deshalb unerheblich und führt nicht dazu, dass eine ungenügende Benutzung vorliegt.
(Wort-)Marken werden oftmals bei der Benutzung mit zusätzlichen Wort- oder Bildbestanteilen ergänzt. Das Hinzufügen von Bildbestandteilen ist dabei unschädlich, soweit die grafischen Zusätze den Gesamteindruck der eingetragenen Marke nicht verändern (vgl. EuG BeckRS 2014, 82651). Dabei ist insbesondere auf die Größe des hinzugefügten Bildbestandteils im Verhältnis zu den eingetragenen Markenbestandteilen, aber auch auf die konkrete Ausgestaltung des Bildbestandteils sowie seine Bedeutung als gewöhnlicher oder ungewöhnlicher Bestandteil abzustellen (vgl. BeckOK UMV/Müller, 27. Ed. 15.2.2022, UMV Art. 18 Rn. 119).
Insoweit bedingt die vorgenommene bildliche Ergänzung hier noch keine Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Klagemarke. Der Wortteil des genutzten Zeichens, welche der Klagemarke entspricht, behält im Rahmen des verwendeten Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung. Zwar ist der verwendete Bildbestandteil vor allem wegen des kräftigen roten Farbtons gut erkennbar. Es handelt sich aber zugleich um eine einfache Raute, eine häufig verwendete geometrische Grundform, der an sich keine besondere Originalität zukommt. Die Raute ist hier auch einfarbig und in einem gängigen Farbton gehalten.
Auch dass die Klägerin die Klagemarke nicht in Alleinstellung benutzt, steht einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen. Es müssen die oben ausgeführten Grundsätze zur Verwendung von Zweitmarken im Automobilbereich berücksichtigt werden.
Der Kammer ist zwar trotz der Bekanntheit der Marke kein Fall einer Darstellung der Klagemarke in Alleinstellung bekannt, dergleichen wurde auch von der Klägerin nicht vorgebracht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Klägerin die Klagemarke (auf dem Produkt wie in der Werbung) im Zusammenhang mit anderen ihr gehörenden Marken benutzt, z.B. dem Herstellernamen und/oder dem Logo (Ringe).
Dies nimmt der Marke „S6“ aber nicht ihre Eigenständigkeit. Es liegt, wie oben zu „ES6“ ausgeführt, eine Verwendung als Zweitmarke vor, so dass auch dieses Vorgehen im Hinblick auf eine rechtserhaltende Benutzung unschädlich ist.
3. Verwechselungsgefahr
Verwechselungsgefahr ist gegeben, wenn prognostisch gesehen die Gefahr besteht, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Zeichenverwendung davon ausgehen, dass die gekennzeichneten Produkte aus dem gleichen Unternehmen oder jedenfalls von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kommen. Ob Verwechselungsgefahr besteht, ist eine vom Richter aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beantwortende Rechtsfrage. Empirischen Befunden, also auch der Frage, ob es tatsächlich zu Verwechselungen gekommen ist bzw. kommt, ist allenfalls indizielle Bedeutung zuzumessen.
Bei der vorzunehmenden Prüfung sind vor allem die den Schutzumfang prägende Kennzeichnungs- bzw. Unterscheidungskraft der Klagemarke, die Ähnlichkeit der Produkte und die Ähnlichkeit der Marken in den Blick zu nehmen und zu würdigen. Je kennzeichnungskräftiger die Klagemarke und je ähnlicher die Waren und die Zeichen, desto näher liegt Verwechselungsgefahr. Es muss aber nicht gleichzeitig eine gesteigerte Kennzeichnungskraft und hochgradige Ähnlichkeit oder sogar Identität bei Waren und Zeichen bestehen. Die Gefahr einer Verwechselung der Herkunft kann schon vorher bestehen. Es ist nach der Rechtsprechung von einer Wechselwirkung der Kriterien in dem Sinne auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Allerdings muss eine Verwechselungsgefahr auch noch nicht unbedingt vorliegen, nur weil eine gesteigerte Kennzeichnungskraft oder eine hochgradige Ähnlichkeit oder Identität bei den Waren oder den Marken vorliegt.
Nach dem Gesetz genügt dabei für eine Verwechselungsgefahr auch, dass das angegriffene Zeichen mit der Klagemarke „in Verbindung gebracht wird“, Art.9 Abs. 2 b) UMV am Ende, sog. assoziative Verwechselungsgefahr. Es ist also nicht erforderlich, dass die Verkehrskreise die Zeichen unmittelbar verwechseln, d.h. gar keine Unterschiede bemerken, weil sie sich verlesen, verhören oder Erinnerungsfehlern unterliegen. Verwechslungsgefahr liegt rechtlich vielmehr auch dann schon vor, wenn der Verkehr erkennt, dass es sich um zwei unterschiedliche Marken handelt, diese aber auf Grund von Gemeinsamkeiten in der Markenbildung, etwa der Übereinstimmung in kennzeichnungskräftigen Teilelementen, irrtümlich ein und demselben Herkunftsbetrieb zuordnet oder auf sonstige Verbindungen zwischen den Herstellern im Sinne einer gemeinsamen Produktverantwortung schließt (vgl. BPatG, GRUR 2005, 773).
Rechtlich nicht genügend ist allerdings die reine wie auch immer geartete Assoziationsmöglichkeit, z.B. in der Form, dass das angegriffene Zeichen den angesprochenen Verkehrskreisen das Klagezeichen in Erinnerung ruft, sie sich über die unterschiedliche Herkunft der Leistungen aber völlig im Klaren sind. Das Inverbindungbringen als Tatbestandsmerkmal muss die Gefahr einer relevanten Verwechselung beinhalten und sei es auch nur dergestalt, dass angenommen wird, zwischen den Herkunftsunternehmen bestünden irgendwelche vertraglichen Beziehungen (vgl. MAH GewRS, 6. Aufl. 2022, § 34 Unionsmarkenrecht Rn.179).
Die Verwechselungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen ist nachrangig zur unmittelbaren Verwechselungsgefahr zu prüfen. Sie umfasst insbesondere zwei Fallgruppen:
So gibt es zum einen die Verwechselungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens. Diese Art der Verwechslungsgefahr greift dann ein, wenn die zu vergleichenden Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Inhaber zuordnet. Das Vorliegen einer Zeichenserie setzt die Benutzung mehrerer Marken mit einem gemeinsamen Stammbestandteil voraus, damit die angesprochenen Verkehrskreise das gemeinsame Element kennen und mit der Zeichenserie in Verbindung bringen (vgl. z.B. BPatG, Beschluss vom 15.4.2015, 24 W (pat) 39/13 – Mäc Spice/McDonalds)
Zum anderen gibt es die Verwechselungsgefahr im weiteren Sinne bzw. bei selbständig kennzeichnender Stellung. Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt vor, wenn ein mit einer älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Dasselbe gilt, wenn der Inhaber einer Markenserie ein zusammengesetztes Zeichen benutzt, das den bekannten Bestandteil der Markenserie mit einem Bestandteil kombiniert, der mit einem anderen nicht oder weniger bekannten Kennzeichen übereinstimmt. Sowohl beim Unternehmens- als auch beim Serienkennzeichen ist nämlich der bereits erörterte Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einem neben dem erkennbaren Unternehmens- und Serienkennzeichen vorhandenen Bestandteil grundsätzlich die eigentliche Produktkennzeichnung erblickt. Dem Bestandteil kommt damit eine eigenständige, produktbezogene Kennzeichnungsfunktion zu, die ihm eine selbstständig kennzeichnende Stellung verleiht. Stimmt der selbstständig kennzeichnende, produktbezogene Bestandteil mit einer anderen Marke überein, besteht grundsätzlich die Gefahr, dass der Verkehr diese andere Marke dem Inhaber des Unternehmens- oder Serienkennzeichens zuordnet und meint, sie bezeichne dessen Produkte oder Dienstleistungen, oder dass der Verkehr jedenfalls davon ausgeht, die Waren oder Dienstleistungen stammten von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen (vgl. BGH, GRUR 2008, 258 – Interconnect/T-Interconnect).
Die genannten Fallgruppen beschreiben die Verwechselungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen allerdings nicht abschließend. Es kommt vielmehr immer auf die Umstände des Einzelfalles an. Zum Beispiel kann Verwechselungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen auch vorliegen, wenn das Zeichenbildungsprinzip übernommen wird (vgl. BPatG, GRUR 2005, 773 – Blue Bull/Red Bull).
Vorliegend ist eine Verwechselungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen zu bejahen.
a. Maßgebliche Verkehrskreise und Aufmerksamkeit
Die für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu Grunde zu legende maßgebliche Verkehrsauffassung hängt von der Art der Waren und Dienstleistungen ab (BeckOK MarkenR/Kur, 31. Ed. 1.10.2022, MarkenG § 14).
Soweit sich ein Produkt, wie hier, auch wesentlich an den allgemeinen Endverbraucher richtet, ist auf die Perspektive eines Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der „normal informiert und angemessen aufmerksam und verständig, wobei seine Aufmerksamkeit jedoch je nach Art der fraglichen Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann“, ist (vgl. EuGH, Urteil vom 03.09.2009, Az. C-498/07). Dabei ist (insbesondere beim Zeichenvergleich) auch zu berücksichtigen, dass sich dem Verbraucher normalerweise nicht die Möglichkeit bietet, zwei Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen. Er muss sich daher auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von einer der Marken im Gedächtnis behalten hat (vgl. EuGH, GRUR Int 2007, 718 Rn. 60).
Was den Aufmerksamkeitsgrad angeht, den der Durchschnittsverbraucher an den Tag legt, ist zu beachten, dass auch dieser je nach Art der betreffenden Waren und Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. EUGH GRUR 2006, 237). Bei Kraftfahrzeugen und damit auch hier ist davon auszugehen, dass der Durchschnittsverbraucher auf Grund der Natur dieser Waren sowie insbesondere ihres Preises und ihres sehr technischen Charakters bei ihrem Kauf einen besonders hohen Grad an Aufmerksamkeit aufbringen wird (EUGH, aaO GRUR 2006, 237 Rn.39). Der Annahme hoher Aufmerksamkeit steht dabei auch nicht entgegen, dass bei Waren oder Marken gleich welcher Art immer Situationen auftreten, in denen das Publikum, das mit ihnen konfrontiert wird, ihnen nur geringe Aufmerksamkeit entgegenbringen wird (vgl. EUGH, GRUR 2006, 237 Rn.41).
b. Kennzeichnungskraft der Klagemarke „S6“
Kennzeichnungskraft meint die Fähigkeit eines Zeichens, sich dem Rechtsverkehr aufgrund seiner originären Eigenart und seines durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen. Sie definiert damit den Schutzumfang eines Zeichens. Üblicherweise wird zwischen drei Stufen der Kennzeichnungskraft unterschieden: schwach/unterdurchschnittlich, normal/durchschnittlich oder gesteigert/überdurchschnittlich (vgl. BeckOK MarkenR/Thalmaier, 31. Ed. 1.10.2022, MarkenG § 14 Rn. 277, auch zu weiteren möglichen Unterscheidungen).
Hier ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Die originäre Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist schwach, sie ist aber durch Benutzung gesteigert.
aa. Originäre Kennzeichnungskraft
Marken fehlt ihre (originäre) Kennzeichnungskraft insbesondere, wenn sie rein beschreibend sind. Ihnen kommt insoweit auch nur schwache (originäre) Kennzeichnungskraft zu, wenn sie für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an einen beschreibenden Begriff angelehnt sind (vgl. BGH, GRUR 2010, 729; BGH, GRUR 2013, 833) Eine Eignung zur Beschreibung besteht u.a, wenn ein Zeichen als Typen-, Maß-, Größen- oder Qualitäts- oder sonstige Beschaffenheitsangabe verstanden werden kann. Die Annahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt auch nicht voraus, dass der Verkehr mit der Bezeichnung eine konkrete Vorstellung über besondere Eigenschaften der Waren hat, die unter der Bezeichnung angeboten werden. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt nicht klar umrissen ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt. Der allein durch die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs reicht für die Bejahung einer Unterscheidungskraft nicht aus (vgl. BGH, GRUR 2014, 872)
Der Klagemarke kommt danach zwar Unterscheidungskraft zu, sie ist an sich aber eher kennzeichnungsschwach. Sie hat nicht nur die Eignung zur Beschreibung, die Klägerin verwendet sie auch beschreibend.
Es handelt sich um eine Wortmarke mit einer Länge von zwei Zeichen, einer Kombination aus einem Buchstaben und einer einstelligen Zahl. Im Automobilbereich stehen Buchstaben und Zahlen häufig für Eigenschaften der bezeichneten Fahrzeuge. Sie werden auch häufig miteinander verbunden. Dabei behalten die Bestandteile auch trotz Kombination miteinander, die einen schöpferischen Gehalt bewirken kann, für die Verkehrskreise auch erkennbar regelmäßig einen eigenständigen Aussagegehalt, so dass trotz Würdigung des Zeichens in seinem Gesamteindruck der beschreibende Gehalt der Bestandteile zu beachten ist.
So ist es auch bei der Klagemarke. Das „S“ steht bei der Klagemarke (ausdrücklich) für sportlich, der S6 ist die Sportversion des A6. Die „6“ bezeichnet einen bestimmten Fahrzeugtyp mit einer bestimmten Fahrzeuggröße bzw. Fahrzeugklasse innerhalb einer bestimmten Baureihe von Fahrzeugen, die die Klägerin produziert. Es gilt: Je höher die Zahl, desto größer bzw. hochwertiger das Fahrzeug. Insoweit dominiert auch in diesem Zeichenbestandteil ein beschreibender Charakter.
Allerdings beschreibt die „6“ nicht unmittelbar Eigenschaften der klägerischen Fahrzeuge (wie Motorstärke oder Hubraum oder Ähnliches). Insoweit ist es nicht glatt beschreibend, sondern enthält die Klagemarke hier über den Kombinationseffekt, der durch die Verbindung eines bestimmten Buchstaben mit einer bestimmten Zahl entsteht, hinaus einen gewissen schöpferischen Gehalt. Außerdem kommt dem „A“, welches das „S“ ersetzt, kein erkennbar beschreibender Gehalt zu. Zumindest schwache Kennzeichnungskraft muss deshalb bejaht werden.
Soweit die Klägerin gegen die Annahme schwacher Kennzeichnungskraft ihrer Marke eingewendet hat, dass es im Automobilbereich nicht nur eine hohe Anzahl von Zeichen vergleichbarer kurzer Buchstaben-/Zahlenkombinationen gebe, sondern diese auch als Marken eingetragen seien, die Kennzeichnungskraft derartiger Kombinationen also in diesem Bereich anerkannt sei, muss festgehalten werden, dass für die Eintragung als Marke schwache Kennzeichnungskraft genügt.
bb. Kennzeichnungskraft unter Berücksichtigung der Benutzung und sonstiger Umstände
Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens bemisst sich nicht nur nach seiner originären Kennzeichnungskraft. Die originäre Kennzeichnungskraft kann durch Benutzung oder durch weitere Umstände (z.B. die Existenz ähnlicher Zeichen) verändert werden. Sor wird bei gesteigerter Verkehrsbekanntheit die Kennzeichnungskraft gestärkt (vgl. BeckOK MarkenR/Thalmaier, 31. Ed. 1.10.2022, MarkenG § 14 Rn. 298) Zu berücksichtigen sind letztlich sämtliche relevanten Umstände, u.a. die Intensität und Dauer der Benutzung, geografische Verbreitung, Marktanteil des Zeichens, Werbeaufwand (vgl. BGH, GRUR 2013, 833 Rn. 41)
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke „S6“ ist hier als durch die Benutzung gesteigert anzusehen. Die Klägerin ist eine überdurchschnittlich bekannte Automobilherstellerfirma. Die Klagemarke ist Teil einer eine ganze Reihe von Fahrzeugen umfassenden Fahrzeugserie der Klägerin. Die klägerischen Fahrzeuge dieser Fahrzeugserie werden langjährig (seit Mitte der 1990er Jahre, vgl. Wikipedia) vertrieben und sind weit verbreitet. Die Klagemarke der Klägerin ist insgesamt für die Verkehrskreise eine überdurchschnittlich bekannte Typenbezeichnung.
Es liegt auch keine (nachträgliche) Schwächung durch die Verwendung ähnlicher Kennzeichen durch andere Marktteilnehmer vor. Soweit andere bekannte Hersteller Typenbezeichnungen nach dem gleichen Muster wie die Klägerin bilden, d.h. einstelliger Buchstabe und (aufsteigende) einstellige Zahl, greifen sie auf andere Buchstaben zurück, so dass sie sich klar von der klägerischen Marke unterscheiden.
Insgesamt geht die Kammer insoweit von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft aus.
c. Warenähnlichkeit
Es besteht vorliegend Warenidentität, da es auf beiden Seiten um Personenkraftfahrzeuge geht.
d. Marken-/Zeichenähnlichkeit
Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist grundsätzlich nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild und im Klang sowie ggf. im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. BGH, GRUR 2009, 1055). Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. BGH, MarkenR 2008, 393; BGH, GRUR 2011, 824)
Abzustellen ist grundsätzlich auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen bzw. dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. D.h., im Regelfall sind die Zeichen in ihrer Gesamtheit in den Vergleich einzustellen. Ein Vergleich von Bestandteilen findet normalerweise nicht statt.
Zu vergleichen ist die Klagemarke in ihrer im Register eingetragenen Form – eine eventuell abweichende Nutzung ist unerheblich – und das vom Verletzer tatsächlich benutzte Zeichen (vgl. BGH, GRUR 2005, 1044, 1046; BGH, Urteil vom 01.06.2011, Az. I ZB 52/09).
Reine Wortmarken genießen dabei Schutz für jede verkehrsübliche Wiedergabeform. Dies schließt alle gängigen Schrifttypen ebenso ein wie Fett- und Kursivdruck, Klein- und Großbuchstaben, gesperrte oder schmale Laufweite (vgl. BeckOK MarkenR/Onken, 31. Ed. 1.4.2022, MarkenG § 14 Rn. 361)
Das bedeutet hier:
Das angegriffene Zeichen „ES6“ ist ein eigenständiges Zeichen. Das Zeichen ist deshalb nicht in den Vergleich einzubeziehen, auch nicht, soweit die Zeichen auf der angegriffenen Darstellung teilweise unmittelbar zusammenhängend gebraucht werden.
Auf das Bildelement in der Klagemarke kommt es nicht an.
Ebensowenig ist die bei der konkreten Benutzung anzutreffende unterschiedliche Schreibweise der Zeichen (Groß-/Kleinschreibung bzw. Kursivschrift) zu berücksichtigen.
Es stehen sich demnach vorliegend gegenüber:
S6 und ES6
Vergleicht man diese beiden Zeichen, ist schriftbildlich und klanglich zwar eine hohe Ähnlichkeit der Zeichen festzustellen. Das Klagezeichen ist im angegriffenen Zeichen enthalten. Der zusätzliche Buchstabe im angegriffenen Zeichen bewirkt allerdings an sich einen erheblichen Abstand zwischen den Zeichen und schließt jedenfalls eine unmittelbare Verwechselungsgefahr aus.
Es kommt hier aber hinzu, dass dem zusätzlichen Buchstaben und damit dem die Zeichen (allein) unterscheidenden Merkmal ein beschreibender Inhalt zugeschrieben werden kann, so dass insgesamt ein ausreichender Zeichenabstand nicht gesichert ist. Es von mittelbarer Verwechselungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen ausgegangen werden.
aa. Schriftbildliche Ähnlichkeit
Zu sehen ist, dass die Klagemarke aus zwei Zeichen besteht, einem Buchstaben und einer Zahl, das angegriffene Zeichen aus drei Zeichen, zwei Buchstaben und einer Zahl. Die beiden die Klagemarken bildenden Zeichen sind im angegriffenen Zeichen sowohl inhaltlich, als auch in ihrer Reihenfolge enthalten.
Damit unterscheiden sich Klagemarke und angegriffenes Zeichen zwar längenmäßig und inhaltlich nur um ein Zeichen, nämlich den Buchstaben „E“, und ist die Klagemarke vollständig im angegriffenen Zeichen enthalten. Allerdings ist die Klagemarke sehr kurz, so dass das angegriffene Zeichen bezogen auf die Zeichenlänge um 50% länger ist als die Klagemarke (bzw. die Klagemarke ein Drittel kürzer). Zudem kommt dem Anfang eines Zeichens regelmäßig eine hohe Bedeutung zu, so dass dem zusätzlichen Buchstaben im angegriffenen Zeichen besonderes Gewicht beizumessen ist. Obwohl sich die Zeichen nur in geringem Umfang unterscheiden, sind die Unterschiede also erheblich. Insgesamt besteht eine hohe Ähnlichkeit wegen erheblicher Teilidentität zwischen den Zeichen, die Zeichen sind aber wegen der vorhandenen Unterschiede an sich noch deutlich voneinander unterscheidbar. Dass die angesprochenen Verkehrskreise hier – auch nur in ihrer Erinnerung – die Zeichen als solche verwechseln, scheint der Kammer ausgeschlossen.
bb. Klangliche Ähnlichkeit
Auch in klanglicher Hinsicht scheidet eine unmittelbare Verwechselungsgefahr aus. Die Kammer geht insbesondere nicht davon aus, dass die Zeichen klanglich identisch sind.
Insoweit sind erneut die Gepflogenheiten des Automobilbereichs zu berücksichtigen. Im Automobilbereich ist es üblich, Typenbezeichnungen, die aus (mehreren) Buchstaben und Zahlen bestehen, nicht zusammenhängend auszusprechen, sondern einzeln und abgesetzt zu artikulieren. In vielen Fällen ist eine zusammenhängende Aussprache schon nicht möglich, insbesondere bei mehreren aufeinander folgenden Konsonanten (z.B. Mercedes-Benz SLK). Das gilt aber auch, soweit eine zusammenhänge Aussprache möglich wäre (z.B. Jaguar XE, BMW iX). Das bedeutet, dass das angegriffene Zeichen nicht „S-6“ ausgesprochen wird, sondern „E-S-6“. Damit besteht aber auch klanglich ein leicht bemerkbarer und damit deutlicher Unterschied.
cc. Verwechselungsgefahr durch Inverbindungbringen (mittelbare Verwechselungsgefahr)
Dennoch besteht Verwechselungsgefahr.
Der Buchstabe „E“ in Verbindung mit einem Produkt ist aktuell – und das nicht nur im deutschsprachigen Raum – als Abkürzung für „Elektro“/ „elektronisch“ (englisch: electronic) quasi allgegenwärtig. Der Buchstabengebrauch betrifft sämtliche Lebensbereiche (z.B. als EAkte das Gericht), insbesondere aber auch den Automobilbereich. Die Bedeutung bzw. der Ausbau der sogenannten „E-Mobilität“ ist ein wichtiges Gesellschaftsthema. Dementsprechend wird ein Kraftfahrzeug, das über einen Elektromotor verfügt, nicht nur als Elektroauto, sondern auch sehr häufig kurz als „E-Auto“ bezeichnet (vgl. den Wikipedia-Eintrag „Elektroauto“). Der Elektromotor wird E-Motor genannt. Es gibt sogar bereits einen E-Golf. Soweit es nicht um Kraftfahrzeuge geht, gibt es z.B. E-Bike, E-Scooter und Ähnliches.
Deshalb ist aus Sicht der Kammer – und die Mitglieder der Kammer gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen – zu erwarten, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise das „E“ in dem angegriffenen Zeichen und damit den einzigen Unterschied zwischen den beiden Zeichen auch hier als in diesem Sinne beschreibend versteht und darin lediglich einen Hinweis auf den Motortyp des Fahrzeugs sieht. Es besteht die Gefahr, dass Verbraucher annehmen, der „ES6“ sei der „S6“ in der Elektroversion, die beiden Fahrzeuge seien vom selben Hersteller. Es besteht damit eine über die reine Assoziation hinausgehende Gefahr einer Verwechselung durch Inverbindungbringen.
Dafür spricht auch, dass ein beschreibender Gehalt des Buchstabens „E“ durchaus auch den Überlegungen entspricht, welche die Beklagte selbst bei der Zeichenbildung angestellt hat. Die Beklagte hat (in der mündlichen Verhandlung) erklärt, das „E“ könne für eine Reihe von Adjektiven stehen: „ecological“, „economic“, aber auch „electronic“.
Aus Sicht der Kammer mag dabei dahin stehen, ob die Verwechselungsgefahr nur klanglich besteht oder aber auch zusätzlich schriftbildlich. Sie besteht jedenfalls klanglich, was genügt.
Bezogen auf das Schriftbild muss tatsächlich gesehen werden, dass das „E“ und der Rest des Zeichens nicht durch einen Bindestrich getrennt sind. Soweit „E“ als Abkürzung für „Elektro“ steht, ist die Verwendung eines Bindestriches allerdings der Regelfall. Ob dies genügt, um die Verbraucher von der Annahme abzuhalten, das „E“ stehe für „Elektro“ ist fraglich. Die Kammer neigt dazu, dies zu verneinen. Die die Eigenständigkeit der einzelnen Buchstaben betonende Aussprache von Automobil-Typenbezeichnungen, die aus einer Buchstaben-ZahlenKombination bestehen, (siehe oben) dürfte die Verbraucher auch in ihrer Wahrnehmung des Schriftzuges beeinflussen. Es scheint deshalb zumindest nicht fernliegend, dass sie dem „Fehlen“ des Bindestrichs keine Bedeutung beimessen. Letztlich mag dies aber dahinstehen.
Jedenfalls in klanglicher Hinsicht besteht nämlich die Gefahr, dass die Verbraucher das „E“ als Abkürzung für „Elektro“ verstehen. Dass – eventuell widererwartend – kein Bindestrich zwischen dem „E“ und dem „S6“ steht, spielt insoweit keine Rolle. Zwischen dem Zeichen „ES6“ und dem Zeichen „E-S6“ besteht klanglich kein Unterschied. Insoweit spielt auch die erhöhte Aufmerksamkeit der Verbraucher keine Rolle.
Bei den gegebenen Gesamtumständen, insbesondere der gegebenen Warenidentität, genügt auch die Verwechselungsgefahr in klanglicher Hinsicht, so dass insgesamt der Unterlassungsanspruch der Klägerin begründet ist.
II. Sonstige Ansprüche
Die weiteren Anträge gerichtet auf Auskunft, Erstattung der Abmahnkosten und Feststellung der Schadensersatzpflicht sind ebenfalls begründet. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 119 Nr.2 i.V.m. § 19 MarkenG, die Erstattung der Abmahnkosten (deren Anfall und Höhe die Beklagte nicht entgegen getreten ist) kann die Klägerin nach Art.129 Abs. 2 UMV i.V.m. §§ 683, 677, 670 BGB verlangen, die Feststellung der Schadensersatzpflicht nach § 119 Nr.2 i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Das dafür erforderliche Verschulden liegt vor. Liegt eine Marken- oder Kennzeichenverletzung im Rahmen des Möglichen, geschieht eine dennoch stattfindende Benutzung des rechtsverletzenden Zeichens zumindest fahrlässig (vgl. BeckOK MarkenR/Goldmann, 31. Ed. 1.10.2022, MarkenG § 14 Rn. 719).
Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S.1 und S.2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 677, 670 BGB verlangen, die Feststellung der Schadensersatzpflicht nach § 119 Nr.2 i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG
§ 253 ZPO
§ 291 ZPO
§ 19 MarkenG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S.1 und S.2 ZPO
Art. 18 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 705
GRUR 1960, 280
GRUR 1984, 352
GRUR 1991, 609
GRUR 1968, 148
GRUR 2020, 1301
GRUR 2013, 925
GRUR 2005, 773
GRUR 2008, 258
GRUR 2006, 237
GRUR 2010, 729
GRUR 2013, 833
GRUR 2014, 872
GRUR 2009, 1055
GRUR 2011, 824
GRUR 2005, 1044, 1046
8 Preis auf 99.50
24 W (pat) 39/13
I ZB 52/09