Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-06-12, Aktenzeichen 22 W 15/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0612.22W15.18.00

Tenor:
Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Gesellschaft ist seit dem 3. November 2000 im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Auf der Grundlage einer Anmeldung vom 19. Januar 2018 ist am 29. Januar 2018 das Ausscheiden des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer und die Bestellung des bei der Beteiligten zu 1) als Vertretungsorgan angegebenen ... G... als Geschäftsführer in das Register eingetragen worden. Mit dem Anmeldedatum erstellte der Notar ... M... wegen eines von ihm beurkundeten Abtretungsvorgangs vom 11. Januar 2018 eine Gesellschafterliste zur Aufnahme in den Registerordner, die nunmehr die S... S.A. aus Luxemburg statt der in der letzten Gesellschafterliste angegebenen M... C... Limited aus Malta als Inhaber der vier Gesellschaftsanteile ausweist. Die Liste wurde am 23. Januar 2018 in den Registerordner aufgenommen. Der Beteiligte zu 2) erstellte und unterschrieb am 24. Januar 2018 eine Gesellschafterliste, die die bisherige Gesellschafterin als Inhaberin der vier Anteile ausweist. Die Aufnahme dieser Liste lehnte das Amtsgericht mit einem Beschluss vom 29. Januar 2018 ab, weil es an der notwendigen Unterschrift des Geschäftsführers fehle. Der Beteiligte zu 2) sei seit dem 19. Januar 2018 abberufen. Am 6. Februar 2018 nahm das Registergericht dann aber eine von dem Notar M... stammende Gesellschafterliste vom 1. Februar 2018 in den Registerordner auf, die wiederum die ursprüngliche Gesellschafterin als Alleininhaberin der Gesellschaftsanteile auswies. Die Liste enthielt den Vermerk, dass seine vorherige Liste zu berichtigen war, weil der Rechtsanwalt der Gesellschaft erklärt habe, die der Abtretung zugrunde liegende Vollmacht sei unwirksam bzw. widerrufen. Am 8. Februar 2018 nahm das Registergericht dann wieder eine von dem Notar Müller am 6. Februar 2018 erstellte Gesellschafterliste in den Registerordner auf, die der Liste vom 19. Januar 2018 entspricht und die S... S.A. aus Luxemburg als Inhaber aller Geschäftsanteile ausweist.
Zur gleichen Zeit hat der Beteiligte zu 2) seine Bestellung zum Geschäftsführer und die Abberufung des eingetragenen Geschäftsführers angemeldet und einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss vorgelegt (eingegangen am 8. Februar 2018, 17.54 Uhr). Als Gesellschafterin ist dort die M... C... Limited aus Malta aufgetreten. Mit der Anmeldung hat er eine Gesellschafterliste eingereicht, die wiederum diese Gesellschaft als Alleingesellschafter ausweist. Die Aufnahme der Liste in den Registerordner hat das Amtsgericht mit einem Beschluss vom 13. Februar 2018, der am 14. Februar 2018 zugestellt worden ist, abgelehnt. Hiergegen hat der Bet. zu 2) im eigenen Namen und im Namen der Beteiligten zu 1) Beschwerde eingelegt. Das Registergericht hat nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 23. Februar 2018 zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerden sind nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsmittel sind form- und fristgerecht eingelegt worden. Der Beteiligte zu 2) konnte insoweit auch für die Beteiligte zu 1) Beschwerde einlegen. Er ist zwar nicht (mehr) im Register als Geschäftsführer und damit als Vertretungsorgan der Beteiligten eingetragen. Ob der Beteiligte zu 2) noch Geschäftsführer ist, betrifft aber Tatsachen, die sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Beschwerde von Bedeutung sind, sog. doppelrelevanten Tatsachen. Nach dem daher für die Prüfung der Zulässigkeit zugrunde zu legenden Tatsachenvortrag ist die Abtretung vom 11. Januar 2018 wegen der fehlenden Bevollmächtigung des Herrn L... aber unwirksam. Dann ist auch weder die Bestellung des neuen Geschäftsführers noch die Abberufung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) wirksam. Für beide Beteiligte fehlt es auch nicht an einer Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 1 FamFG. Bezüglich des Beteiligten zu 2) folgt diese aus seiner - zu unterstellenden - Stellung als Geschäftsführer. Denn ein Geschäftsführer ist unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 GmbHG verpflichtet und wegen einer Berichtigung einer bereits vorliegenden Liste jedenfalls auch berechtigt eine neue Liste einzureichen. Diese Verpflichtung ist persönlicher Art, wie sich aus § 40 Abs. 3 GmbHG ergibt (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12. Februar 2013 - 7 W 72/12 -, juris Rdn. 12; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 05. Juli 2011 - 6 W 82/11 -, juris Rdn. 19). Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) ist ebenfalls gegeben. Auch wenn derartige Einreichungspflichten der GmbH nicht bestehen, wird ein Schuldverhältnis angenommen, aus dem heraus sich eine Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber dem jeweiligen durch die Änderung der Liste betroffenen Gesellschafter ergibt (vgl. Baumbach/Hueck/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rdn. 84; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, GmbHG, 6. Aufl., § 40 Rdn. 52). Dann aber sind eigene Rechte berührt, wenn die Aufnahme einer Liste abgelehnt wird.
2. Die Beschwerden haben aber keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Aufnahme der Liste vom 8. Februar 2018 zu Recht abgelehnt.
a) Das Registergericht ist in Bezug auf die Gesellschafterlisten nach § 40 GmbHG in erster Linie Verwahrstelle (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - II ZB 6/13 -, BGHZ 199, 270-281 Rdn.7; Beschluss vom 20. September 2011 - II ZB 17/10 -, BGHZ 191, 84-95 Rdn. 10; Baumbach/Noack, aaO, § 40 Rdn. 75; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Görner, aaO, § 40 Rdn. 44; BT-Drucksache 16/6140 S. 44). Dies bedeutet allerdings nicht, dass alle eingereichten Listen ungeprüft in den Registerordner übernommen werden müssten. Dies widerspräche der Bedeutung der Übernahme einer Gesellschafterliste in den Registerordner, wie sie sich etwa aus § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ergibt. Das danach gleichwohl bestehende Prüfungsrecht bezieht sich darauf, ob die eingereichte Liste den Anforderungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 - II ZB 17/10 -, BGHZ 191, 84-95 Rdn. 10; OLG München, Beschluss vom 08. September 2009 - 31 Wx 82/09 -, juris Rdn. 5; OLG Bamberg, Beschluss vom 02. Februar 2010 - 6 W 40/09 -, juris Rdn. 12; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. März 2010 - 6 W 110/10 -, juris Rdn. 12). Dies schließt die Prüfung ein, ob die Liste auch von einem Einreichungsberechtigten erstellt und unterschrieben worden ist.
b) Danach hat das Amtsgericht hier zu Recht die Übernahme der Liste in den Registerordner verweigert. Denn die Liste ist nicht von dem aus dem Registerblatt ersichtlichen Geschäftsführer unterschrieben worden. Soweit die Beteiligten unter Vorlage des Teilurteils des Landgerichts Berlin vom 18. April 2018, das im Rahmen eines von der früheren Gesellschafterin gegen die Beteiligte zu 1) und die S... S.A. aus Luxemburg eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen ist, geltend machen, die der Abtretungsvereinbarung zugrunde liegende Vollmacht sei unwirksam gewesen, ändert dies nichts. Es kann dahinstehen, ob auf der Grundlage dieser Entscheidung und den weiteren eingereichten eidesstattlichen Versicherungen von einer Unwirksamkeit der Abtretung vom 11. Januar 2018 auszugehen ist. Dies bedeutete zwar, dass der Beteiligte zu 2) weiterhin Geschäftsführer der Beteiligten zu 1) wäre und damit im Grundsatz auch befugt wäre, eine Gesellschafterliste zu unterschreiben. Eine dahingehende Prüfung ist dem Registergericht aber versagt. Mit der Einführung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und der Änderung des § 40 GmbHG durch das Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) ist die Prüfung der Richtigkeit des Gesellschafterbestands auf die Geschäftsführer übergegangen und - im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 2 GmbHG - auf die Notare. Das Registergericht selbst ist von einer (umfassenden) Prüfung ausgeschlossen. Das bedeutet aber auch, dass das Gericht auch in Bezug auf die Berechtigung zur Einreichung grundsätzlich keine umfassende Prüfung durchführen muss, sondern allein nach formalen Aspekten entscheiden darf. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Unrichtigkeit der Liste und die Richtigkeit der behaupteten Gesellschafterstellung nicht offenkundig sind. Dies bedeutet hier, dass das Registergericht allein aus der Tatsache, dass der Beteiligte zu 2) nicht als Geschäftsführer eingetragen ist, von seiner fehlenden Einreichungsberechtigung ausgehen darf. Von einer Offenkundigkeit kann hier nicht ausgegangen werden. Die Unwirksamkeit der Vollmacht, die Grundlage der Abtretungsvereinbarung vom 11. Januar 2018 gewesen ist, ist zwischen den Parteien heftig umstritten und einige Gesichtspunkte sprechen dabei auch für eine wirksame Vollmacht. Eine offenkundige Geschäftsführerstellung ergibt sich auch nicht aus der Anmeldung vom 6. Februar 2018. Mit dieser Anmeldung hat der Beteiligte zu 2) zwar einen Gesellschafterbeschluss der Altgesellschafterin vom 6. Februar 2018 über seine Geschäftsführerbestellung eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt befand sich im Registerordner als aktuellste Liste auch eine diese Gesellschaft als Gesellschafterin ausweisende Liste, nämlich die berichtigte Liste des Notars Meiner vom 1. Februar 2018. Dies reicht aber nicht aus, um von einer Wirksamkeit der Beschlussfassung auszugehen. Denn hier bleibt unklar, ob die Liste überhaupt zu Recht in den Ordner aufgenommen worden ist. Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist davon auszugehen, dass bei einer Berichtigung die von dieser Betroffenen zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Dies folgt in Bezug auf die Gesellschafterliste aus einer entsprechenden Anwendung des § 67 Abs. 5 Satz 1 AktG (vgl. BT-Drucksache 16/6140 S. 44; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - II ZR 21/12 -, juris Rdn. 36). Die von den Beteiligten in Bezug genommenen Ausführungen des BGH beziehen sich auf die Frage, wie zu verfahren ist, wenn ein Widerspruch gegen die Berichtigung erhoben worden ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - II ZR 21/12 -, juris Rdn. 37f.). Darauf kommt es hier nicht an. Ob hier der S... SA vor der Einreichung der Berechtigung, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist, ist nicht ersichtlich. Das war hier schon deshalb nicht entbehrlich, weil sich aus dem Vermerk der berichtigten Liste vom 7. Februar 2018, die wieder die S... SA als Gesellschafter vorsah, ergab, dass diese Berichtigung nunmehr nach Rücksprache mit den Urkundsbeteiligten erfolgt ist. Aus den oben genannten Gründen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die S... SA in jedem Fall nur Scheingesellschafter gewesen ist. Auf die weitere Frage, ob der Notar überhaupt zu einer Berichtigung befugt war, die über die Berichtigung von offenbaren Unrichtigkeiten nach § 44a Abs. 2 BeurkG hinausgeht, kommt es damit nicht an.
Der Beteiligte zu 2) und die (frühere) Gesellschafterin werden mit dieser Prüfungsbeschränkung auch nicht rechtlos gestellt. Die Altgesellschafterin kann zwar zunächst wegen § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht mehr ihre Gesellschafterrechte wahrnehmen. Dies kann durchaus zu Beeinträchtigungen führen, wenn etwa durch die in der Liste aufgeführte (Schein-) Gesellschafterin Satzungsänderungen durchgeführt werden oder im Rahmen der Geschäftsführung nachteilige Maßnahmen ergriffen werden. Dagegen kann sich die Altgesellschafterin - wie sie dies auch hier getan hat - im Zivilprozess mit einer einstweiligen Verfügung wehren. Dies reicht aus. Ein weitergehender Schutz ist nicht erforderlich.
3. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Eine Entscheidung über eine Kostenerstattung ist nicht erforderlich. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht. Es fehlt an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GmbHG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 GmbHG
§ 40 Abs. 3 GmbHG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 40 Abs. 2 GmbHG
§ 67 Abs. 5 Satz 1 AktG
§ 44a Abs. 2 BeurkG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 270
BGHZ 191, 84
7 W 72/12
6 W 82/11
II ZB 6/13
II ZB 17/10
31 Wx 82/09
6 W 40/09
6 W 110/10
II ZR 21/12