Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-09-07, Aktenzeichen VII-Verg 26/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0907.VII.VERG26.03.00

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 8. April 2003 (VK 2-8/2003) wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich der in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.
Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsgegner im Beschwerdeverfahren notwendig.
IV. Der Beschwerdewert wird auf 1.695.750 EUR festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
I.
Die Vergabekammer hat im Ergebnis mit Recht den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin ist hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Vergaberechtsverstöße bereits unzulässig, im übrigen ist es unbegründet.
A. Der Nachprüfungsantrag ist mangels Antragsbefugnis unzulässig, soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt beanstandet und reklamiert, dass einige Klauseln des - den Verdingungsunterlagen des Antragsgegners beigefügten - Entwurfs eines Entsorgungsvertrages gemäß § 307 BGB nichtig seien.
1. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinem Recht nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabebestimmungen geltend macht (Satz 1). Dabei hat es darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (Satz 2). Sinn und Zweck dieses letztgenannten Erfordernisses ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Normiert ist damit für das Vergabenachprüfungsverfahren das - bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren geltende - Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses. Entsprechend diesem Regelungszweck hat die antragstellende Partei für jeden einzelnen gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften schlüssig und nachvollziehbar darzulegen, dass der betreffende Vergabefehler ihre Aussichten auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt hat oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können.
Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann. Gleiches gilt, wenn der Antragsteller ohne hinreichenden Grund von der Abgabe eines Angebots abgesehen hat. Denn in solchen Fällen begibt er sich selbst von vornherein jeder Aussicht, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Das bedeutet indes nicht, dass der Unternehmer, der von einer Angebotsabgabe absieht, nur in Ausnahmefällen antragsbefugt ist. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass bei einem Verzicht auf die Abgabe eines Angebots eine Antragsbefugnis nur dann gegeben sei, wenn der Unternehmer gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung eines Angebots gehindert worden sei, und wenn der Unternehmer - sofern der geltend gemachte Vergabefehler nicht bereits einer Angebotskalkulation entgegen gestanden habe - darüber hinaus darlege, welches Angebot er in einem fehlerfrei durchgeführten Vergabeverfahren abgegeben hätte (OLG Koblenz, NZBau 2000, 445, 446; OLG Rostock, VergabeR 2002, 193). Der Senat hat sich dieser Auffassung nicht angeschlossen. Er hat bereits entschieden, dass die Antragsbefugnis nicht nur in denjenigen Fällen besteht, in denen der gerügte Vergabefehler die Abgabe eines Angebots verhindert hat. Einzubeziehen sind vielmehr darüber hinaus auch alle diejenigen Fallgestaltungen, in denen der antragstellenden Partei zwar an sich eine Angebotsabgabe möglich gewesen wäre, sich aber bei verständiger Betrachtung die Ausarbeitung eines Angebots angesichts der reklamierten - und als zutreffend zu unterstellenden - Beanstandungen des Vergabeverfahrens als ein nutzloser Aufwand darstellen würde (Senat, NZBau 2001, 155, 157; Beschluss vom 20.11.2001 - Verg 40/01; ebenso: KG, BauR 2000, 1579, 1580). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es weder gerechtfertigt noch zumutbar ist, von dem Antragsteller zur Darlegung seiner Antragsbefugnis die Erstellung und Einreichung eines Angebots zu verlangen, dessen Grundlagen in den Ausschreibungsbedingungen er im Vergabenachprüfungsverfahren als rechtswidrig bekämpft, so dass bei einem Erfolg des Nachprüfungsbegehrens die zur Angebotserstellung aufgewendete Zeit und Mühe als unnötig vertan erscheinen muss. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Die Antragsbefugnis besteht darüber hinaus, wenn und soweit die antragstellende Partei bei einer Rechtmäßigkeit der von ihr angegriffenen Vergabebedingung von der Abgabe eines Angebots absehen würde. In Betracht kommen hier Fälle der vorliegenden Art, in denen sich der Nachprüfungsantrag gegen eine Anforderung (hier: die Genehmigung der Behandlungsanlage) richtet, die der Antragsteller nicht erfüllt. Auch dann hat die antragstellende Partei ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtmäßigkeit der - von ihr nicht einzuhaltenden - Vergabebedingung zur Überprüfung zu stellen, ohne zuvor ein Angebot abgeben zu müssen, das bei einem Misserfolg des Nachprüfungsbegehrens keinerlei Aussicht auf den Zuschlag haben würde und bei dem sich folglich der mit der Angebotsangabe verbundene Aufwand ebenfalls als nutzlos vertan erweisen würde. Die Antragsbefugnis beschränkt sich allerdings in sämtlichen Fällen auf die Geltendmachung derjenigen Vergaberechtsfehler, welche die antragstellende Partei tatsächlich von der Erarbeitung und Abgabe eines Angebots abgehalten haben. Nur solche Rechtsverstöße, die ursächlich für die Nichtabgabe eines Angebots gewesen sind, können nämlich im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB die Zuschlagschancen des Antragstellers beeinträchtigt haben (vgl. auch BayObLG, VergabeR 2002, 77).
2. Im Streitfall führt die Anwendung der dargestellten Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin teilweise unzulässig ist.
a) Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis, soweit sie einen Verstoß gegen § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt geltend macht. Nach der genannten Vorschrift muss der öffentliche Auftraggeber die von den Bietern zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit beizubringenden Nachweise bereits in der Bekanntmachung angeben.
Die Vergabebekanntmachung des Antragsgegners bezeichnet in Ziffer 13 ("Mindestbedingungen") schlagwortartig die geforderten Nachweise zur Leistungsfähigkeit des Bieters und verweist wegen der Einzelheiten auf näher bezeichnete Ziffern der Anlage A der Vergabeunterlagen. Einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass nach Anlage B Ziffer II. Nr. 9. Absatz 5 Satz 2 der Verdingungsunterlagen die für die Leistungsausführung vorgesehene Abfallbehandlungsanlage spätestens im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses genehmigt sein muss, enthält die Vergabebekanntmachung nicht. Ob der Antragsgegner unter diesen Umständen den Anforderungen des § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt genügt hat, kann an dieser Stelle auf sich beruhen. Denn die Antragstellerin ist mangels Antragsbefugnis gehindert, sich im Vergabenachprüfungsverfahren auf diesen etwaigen Vergabefehler zu berufen. Der Umstand, dass erst in den Verdingungsunterlagen und nicht bereits in der Bekanntmachung darauf hingewiesen worden ist, dass die zur Leistungsausführung vorgesehene Behandlungsanlage spätestens bei Zuschlagserteilung behördlich genehmigt sein muss, hat die Antragstellerin nicht von der Abgabe eines Angebots abgehalten. Der Antragstellerin sind die Verdingungsunterlagen bereits wenige Tage nach der Veröfffentlichung der Vergabebekanntmachung am 2. Januar 2003 mit Schreiben des Antragsgegners vom 6. Januar 2003 übersandt worden. Ihr war folglich das Genehmigungserfordernis zeitnah zur Bekanntmachung mitgeteilt worden. Dass gleichwohl der in der Vergabebekanntmachung unterbliebene Hinweis auf das Genehmigungserfordernis die Antragstellerin von der Abgabe eines Angebots abgehalten hat, macht die Antragstellerin selbst nicht geltend; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.
b) Die Antragstellerin ist ebensowenig antragsbefugt, soweit sie einige Bestimmungen des - den Verdingungsunterlagen im Entwurf beigefügten - Entsorgungsvertrages zur fristlosen Vertragskündigung (§ 13 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages) und zur Höhe einer verwirkten Vertragstrafe (§ 9 Abs. 4 und 6 des Entsorgungsvertrages) als gesetzeswidrige Geschäftsbedingungen angreift. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Einwände der Antragstellerin in der Sache berechtigt sind. Offen bleiben kann ebenso, ob die geltend gemachte Nichtigkeit einzelner Klauseln des Entsorgungsvertrages die Antragstellerin überhaupt berechtigen können, von der Abgabe eines Angebots abzusehen. Es versteht sich keineswegs von selbst, dass die Antragstellerin hinreichende Gründe dafür geltend machen kann, dass sie im Falle der Rechtsgültigkeit der in Rede stehenden Vertragsregelungen von einer Angebotsabgabe abgesehen haben würde. Im Entscheidungsfall scheitert die Antragsbefugnis der Antragstellerin nämlich schon an der Tatsache, dass diese sich durch die von ihr nunmehr bezweifelte Rechtsgültigkeit der Vertragsbestimmungen jedenfalls tatsächlich nicht an der Abgabe eines Angebots gehindert gesehen hat. Nach eigenem Bekunden hat die Antragstellerin erst nach Ablauf der bis zum 17. März 2003 laufenden Angebotsabgabefrist die Gültigkeit der betreffenden Regelungen des Entsorgungsvertrages in Zweifel gezogen. Die Antragstellerin trägt dazu in der Beschwerdeschrift (dort Seite 12, GA 12) selbst vor, dass sie erstmals aufgrund einer kurz vor dem 9. April 2003 in Auftrag gegebenen und durchgeführten Prüfung ihrer Verfahrensbevollmächtigten die geltend gemachte Nichtigkeit einzelner Bestimmungen des Entsorgungsvertrages erkannt habe.
B. Wegen der weiteren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unbegründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die in Anlage B Ziffer II. Nr. 9 Absatz 5 Satz 2 der Verdingungsunterlagen enthaltene Forderung. Danach muss die zur Leistungsausführung vorgesehene Abfallbehandlungsanlage spätestens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - und nicht, wie die Beschwerde zuweilen formuliert, schon bei Angebotsabgabe - mindestens in Teilen behördlich genehmigt sein.
a) Die Leistungsanforderung als solche begegnet keinen Bedenken.
aa) Sie findet ihre Grundlage in § 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. b) VOL/A 2. Abschnitt. Die genannte Vorschrift gestattet es dem öffentlichen Auftraggeber, zum Nachweis der fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters eine Beschreibung der zur Auftragsdurchführung vorgesehenen technischen Ausrüstung zu fordern. Bedarf der Bieter zur Errichtung oder zum Einsatz dieser technischen Ausrüstung (oder von Teilen derselben) einer behördlichen Genehmigung, darf der Auftraggeber darüber hinaus auch den Nachweis dieser Genehmigung verlangen. Das ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. b) VOL/A 2. Abschnitt, der nur von einer "Beschreibung" der technischen Ausrüstung spricht, rechtfertigt sich aber zwanglos aus der Tatsache, dass sich die Vorschrift des § 7 a Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt insgesamt über den "Nachweis" der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters verhält. Benötigt der Bieter für die Herrichtung oder den Betrieb seiner technischen Ausrüstung eine behördliche Genehmigung, ist er nur bei Vorliegen dieser Genehmigung leistungsfähig. Das bedeutet, dass der Bieter in solchen Fällen seine Leistungsfähigkeit nur durch eine Beschreibung seiner technischen Ausrüstung in Verbindung mit der Vorlage der zum Einsatz der Gerätschaften erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse nachweisen kann, und dass sich umgekehrt auch der Auftraggeber nur durch die Beschreibung der technischen Ausrüstung und die Vorlage der zum Betrieb der Ausrüstung erforderlichen Genehmigungen von der Leistungsfähigkeit des Bieters überzeugen kann. Bei verständiger Auslegung der Norm ist deshalb auch die Anforderung einer zur Errichtung und/oder zum Betrieb der technischen Ausrüstung benötigten behördlichen Erlaubnis von § 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. b) VOL/A 2. Abschnitt gedeckt. Das bezweifelt mit Recht auch die Antragstellerin nicht.
bb) Sie vertritt allerdings die Auffassung, die Forderung des Antragsgegners nach einer spätestens bei Zuschlagserteilung genehmigten Abfallbehandlungsanlage sei deshalb vergaberechtswidrig, weil die ausgeschriebenen Abfallentsorgungsdienste erst rund 2 Jahre nach Vertragsabschluss am 1. Juni 2005 beginnen sollen. Vor diesem Hintergrund - so meint die Antragstellerin - stelle das Genehmigungserfordernis eine sachlich nicht gerechtfertigte, unverhältnismäßige und den Bieterwettbewerb unnötig einschränkende Anforderung dar.
Dem ist nicht zuzustimmen.
(1) Der Antragsgegner hat ein berechtigtes Interesse daran, den für eine Vertragsdauer von 15 Jahren abzuschließenden Auftrag nur an einen solchen Bieter zu vergeben, der seine technische Leistungsfähigkeit in vollem Umfang und uneingeschränkt nachgewiesen hat. Unabdingbare Voraussetzung für die Leistungsfähigkeit ist (u.a.), dass der Auftragnehmer bei Vertragsbeginn über eine geeignete und einsatzbereite Abfallbehandlungsanlage verfügt. Kann - wie vorliegend im Falle der Antragstellerin - eine solche Behandlungsanlage nicht bereits im Vergabeverfahren vorgewiesen werden, darf der Antragsgegner den Nachweis verlangen, dass zumindest bei Leistungsbeginn die zur Auftragsdurchführung angebotene Anlage mit hinreichender Sicherheit zur Verfügung stehen wird. Die in diesem Zusammenhang erhobene Forderung des Antragsgegners, dass die noch zu errichtende Behandlungsanlage wenigstens behördlich genehmigt sein muss, ist angemessen und vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Genehmigung der Anlage nicht bereits bei Abgabe des Angebots, sondern erst im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorliegen muss, und überdies bereits eine Teilgenehmigung der Anlage ausreicht, um für den Zuschlag zugelassen zu werden. Durch eine solche Leistungsanforderung wahrt der Antragsgegner sein berechtigtes Interesse, den Auftrag nur an einen leistungsfähigen Bieter zu vergeben, und hält zugleich den Bieterwettbewerb für alle diejenigen Bieter, die zu Beginn des Vergabeverfahrens noch nicht über eine zumindest genehmigte Anlage verfügen, möglichst lange offen. Zu weitergehenden Zugeständnissen ist der Antragsgegner vergaberechtlich nicht angehalten. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, neben dem Errichtungsrisiko auch das Genehmigungsrisiko zu tragen und solche Bieter für den Zuschlag zuzulassen, deren geplante Behandlungsanlage behördlich noch nicht genehmigt worden ist.
Dass damit im Ergebnis alle diejenigen Unternehmen von einer Auftragvergabe ausgeschlossen werden, die noch nicht über eine genehmigte Abfallbehandlunsganlage verfügen, begründet als solches nicht die Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Vergabebedingung. Der Senat hat den Ausschluss sog. "Newcomer" bereits für die Forderung des öffentlichen Auftraggebers an den Bieter gebilligt, dass zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit die mit vergleichbaren Leistungen getätigten Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre anzugeben (§ 7 a Nr. 2 Abs. 1 lit. d) VOL/A 2. Abschnitt) sowie eine Referenzliste über die in den letzten Jahren bereits erbrachten (vergleichbaren) Leistungen vorzulegen sind (§ 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. a) VOL/A 2. Abschnitt). Er hat zur Begründung darauf hingewiesen, dass die betreffenden Vorschriften in den Verdingungsordnungen, die derartige Nachweise ausdrücklich gestatten - und die überdies im Einklang mit den einschlägigen Regelungen in den Art. 22, 23 der "Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge" stehen -, eine Benachteiligung sog. "Newcomer" ersichtlich in Kauf nehmen (Senat, Beschluss vom 20.11.2001 - Verg 33/01; Beschluss vom 18.7.2001 - Verg 16/01). Gleiches muss für den Fall gelten, dass der öffentliche Auftraggeber - wie hier - zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Bieter berechtigterweise den Nachweis fordert, dass die Errichtung und der Betrieb der zur Leistungsausführung vorgesehenen technischen Ausrüstung behördlich genehmigt ist.
(2) Der Umstand, dass die ausgeschriebenen Entsorgungsdienstleistungen erst am 1. Juni 2005 beginnen sollen, ist für die Frage, ob der Antragsgegner mit Recht eine spätestens bei Auftragsvergabe genehmigte Abfallbehandlungsanlage fordern darf, im Ausgangspunkt ohne Belang. Der zeitliche Abstand von rund 2 Jahren, der zwischen der Zuschlagserteilung und dem vorgesehenen Leistungsbeginn liegt, lässt nämlich das dargelegte berechtigte Interesse des Antragsgegners, eine bereits genehmigte Behandlungsanlage zu fordern, unberührt. Er kann es namentlich nicht rechtfertigen, den Antragsgegner zum Abschluss des Entsorgungsvertrages mit einem solchen Bieter zu verpflichten, dessen geplante Behandlungsanlage bei Zuschlagserteilung behördlich noch nicht genehmigt ist und bei dem folglich für den Antragsgegner zu dem Risiko der rechtzeitigen Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage noch das Genehmigungsrisiko hinzutritt.
In Betracht gezogen kann in diesem Zusammenhang allenfalls, ob der erhebliche zeitliche Vorlauf des Vergabeverfahrens als solcher vergaberechtlichen Bedenken begegnet. Das ist indes nicht der Fall. Der Antragsgegner hat im Verhandlungstermin des Senats nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass aufgrund des geltenden Abfallrechts ab dem 1. Juni 2005 nur noch vorbehandelte Abfälle deponiert werden dürfen, dass er selbst über keine Abfallbehandlungsanlage verfüge und dass es deshalb erforderlich sei, sich die entsprechenden Dienstleistungen von dritter Seite zu beschaffen. Da sich - so hat der Antragsgegner weiter ausgeführt - viele Kommunen in einer vergleichbaren Situation befinden und Dienstleistungen der Abfallbehandlung ebenfalls nachfragen müssen, und sich überdies schon heute zahlreiche Kommunen um den Abschluss entsprechender Verträge bemühen, sei das streitbefangene Ausschreibungsverfahren bereits im Jahre 2003 begonnen worden, um sich rechtzeitig vor dem 1. Juni 2005 die benötigten Fremddienste zur Behandlung der Abfälle zu sichern. Das ist plausibel und rechtfertigt es für den Antragsgegner zwanglos, die Ausschreibung für die ab Juni 2005 benötigten Dienstleistungen bereits im Jahre 2003 durchzuführen.
(3) Die Rechtswidrigkeit des Genehmigungserfordernisses lässt sich - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - auch nicht mit dem Hinweis darauf begründen, der Antragsgegener sei durch die in § 9 des Entsorgungsvertrages für den Fall der Schlecht- oder Nichterfüllung des Vertrages vorgesehene Gewährleistungs- und Schadensersatzhaftung des Auftragsnehmers sowie durch die in § 14 des Entsorgungsvertrages statuierte Pflicht des Auftragnehmers, als Sicherheit für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung eine Bürgschaft in Höhe von 20 % der Auftragssumme zu stellen, hinreichend gegen das Genehmigungsrisiko abgesichert. Sowohl die Haftungsregelungen als auch die Bürgschaftsverpflichtung sichern lediglich das allgemeine Vertragsrisiko des Antragsgegners ab, dass der beauftragte Bieter vertragsgerecht leistet. Sie enthalten für den Antragsgegner nicht darüber hinaus auch eine zusätzliche Absicherung des Genehmigungsrisikos. Die Haftungs- und Bürgschaftsverpflcihtung des Auftragnehmers ist deshalb schon im Ansatz nicht geeignet, die Forderung des Antragsgegners nach einer zumindest genehmigten Behandlungsanlage als eine unangemessene und überzogene Vergabebedingung zu qualifizieren.
(4) Nicht stichhaltig ist ebenso der Verweis der Antragstellerin auf den in Anlage B Ziffer II. Nr. 6. der Verdingungsunterlagen vorgesehenen Ausfallverbund. In der zitierten Vergabebestimmung heißt es:
"6. Ausfallverbund
Der Auftragnehmer hat für den Fall einer Unmöglichkeit der Abfallbehandlung in der genutzten Anlage aufgrund einer Betriebsstörung, Revisionszeiten oder eines vergleichbaren Ereignisses, welches die Übernahme der Restabfälle beeinträchtigt, einen Ausfallverbund mit eigenen Behandlungsanlagen oder mit Betreibern anderer Behandlungsanlagen sicherzustellen. Der Ausfallverbund ist vom Bieter gegenüber dem Auftraggeber in geeigneter Weise mit Angebotsabgabe schriftlich nachzuweisen (Anlage C 10)."
Der Ausfallverbund ist lediglich eine Vorsorgemaßnahme des Antragsgegners für den Fall einer vorübergehenden Leistungsstörung ("aufgrund einer Betriebsstörung, Revisionszeiten oder eines vergleichbaren Ereignisses"). Er sichert den Antragsgegner demgegenüber nicht gegen das Risiko ab, dass die zur Auftragsdurchführung vorgesehene Behandlungsanlage behördlich nicht genehmigt wird und zur Vertragserfüllung nicht zur Verfügung steht. Infolge dessen macht der Ausfallverbund auch nicht die berechtigte Forderung des Antragsgegners nach einer bereits genehmigte Abfallbehandlungsanlage entbehrlich.
b) Die Forderung des Antragsgegners nach einer behördlich bereits (teil-) genehmigten Behandlungsanlage ist ebensowenig deshalb vergaberechtswidrig, weil jenes Erfordernis in der Vergabebekanntmachung nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Die Vergabebekanntmachung des Antragsgegers genügt in diesem Punkt den Anforderungen des § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt, wonach der Auftraggeber (u.a.) die geforderten Nachweise zur fachlichen Eignung und Leistungsfähigkeit bereits in der Bekanntmachung bezeichnen muss.
aa) Ziffer 13 der Vergabebekanntmachung enthält - soweit vorliegend von Interesse - zu den geforderten Nachweisen der Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters folgende Angaben:
"Mindestbedingungen: Ja, die einzelnen einzureichenden Nachweise und Erklärungen werden in den Vergabeunterlagen weiter spezifiziert (Anlage A Ziffer XV. Nr. 1 - 13).
.........
........
Technische Leistungsfähigkeit - Geforderte Nachweise:
............"
Anlage A Ziffer XV lautet - soweit hier von Belang - folgendermaßen:
"Der Bieter hat zum Nachweis seiner Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) Angaben zu unterbreiten über:
.......
5. die für die Ausführung der Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung"
In Anlage B Ziffer II. Nr. 9 Absatz 5 Satz 2 der Verdingungsunterlagen heißt es schließlich:
"Ist die vorgesehene Behandlungsanlage bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, auch in Teilen, noch nicht genehmigt, so unterbleibt der Vertragsabschluss."
bb) Die vom Antragsgegner bekannt gemachten Anforderungen an den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit genügen § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt und umfassen auch das streitbefangene Erfordernis einer zumindest teilgenehmigten Abfallbehandlungsanlage.
§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt dient der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB). Aus der Verpflichtung des Auftraggebers, die geforderten Nachweise schon in der Bekanntmachung anzugeben, folgt - wie der Senat bereits entschieden hat (Beschluss vom 25.11.2002 - Verg 56/02) - im Umkehrschluss das Verbot, nach der Vergabebekanntmachung andere oder zusätzliche Nachweise zu fordern oder den Bietern über § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 2 VOL/A 2. Abschnitt hinaus die Vorlage anderer als der bekannt gemachten Nachweise zu gestatten. Denn Beides liefe der Transparenz und Gleichbehandlung aller Bieter zuwider. Aus § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt kann demgegenüber nicht die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers hergeleitet werden, sämtliche Einzelheiten seiner Nachweisforderung schon in der Bekanntmachung anzugeben. Es reicht vielmehr aus, wenn der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung angibt, welche der in § 7 a Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOL/A 2. Abschnitt aufgeführten Nachweise er von den Bietern fordert. Das ist schon dem Wortlaut von § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt zu entnehmen. Die Vorschrift - die inhaltlich auf die beiden vorstehenden Absätze Bezug nimmt, in denen aufgeführt ist, welche Nachweise der Auftraggeber fordern darf - verlangt lediglich die Bekanntgabe, "welche (dieser) Nachweise vorzulegen sind". Ein darüber hinausgehender Inhalt der Vergabebekanntmachung ist auch nicht aus dem Regelungszweck des § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt abzuleiten. Ein transparentes Vergabeverfahren und die Gleichbehandlung aller Bieter ist ohne weiteres dann noch sichergestellt, wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung mitteilt, welche der in § 7 a Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOL/A 2. Abschnitt aufgelisteten Nachweise die Bieter beizubringen haben, und er die weiteren Einzelheiten dieser Nachweisanforderung sodann in den Verdingungsunterlagen näher konkretisiert.
An diesen Anforderungen gemessen entspricht die Vergabebekanntmachung des Antragsgegners § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt. In Ziffer 13 der Vergabebekanntmachung hat der Antragsgegner im Zusammenhang mit der technischen Leistungsfähigkeit (u.a.) Nachweise zur technischen Ausrüstung gefordert. Er hat sich damit für den Nachweis gemäß § 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit.b) 1. Alt. VOL/A 2. Abschnitt entschieden und diese Nachweisforderung im Sinne von § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt auch bekannt gemacht. Von seiner Nachweisanforderung ist der Antragsgegner in seinen Verdingungsunterlagen nicht abgerückt. Anlage A Ziffer XV Nr. 5 der Verdingungsunterlagen wiederholt inhaltsgleich die bekannt gemachte Forderung, dass der Bieter zum Nachweis seiner Eignung und Leistungsfähigkeit Angaben über die zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung vorgesehene technische Ausrüstung zu unterbreiten hat; Anlage B Ziffer II. Nr. 9 Absatz 5 Satz 2 der Verdingungsunterlagen konkretisiert die bekannt gemachte Nachweisanforderung in Bezug auf die angebotene Abfallbehandlungsanlage dahin, dass diese spätestens im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung behördlich genehmigt sein muss.
2. Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die Antragstellerin schließlich gegen den in § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages enthaltenen teilweisen Ausschluss einer Entgeltanpassung. Die zitierte Vertragsbestimmung schränkt die an sich in § 12 Abs. 1 bis 5 des Entsorgungsvertrages vorgesehene Verpflichtung der Parteien, das vereinbarte Entgelt unter näher bezeichenten Voraussetzungen veränderten Umständen anzupassen, in Bezug auf die Verwertungs- und Beseitigungskosten ein. Die Vertragsbestimmung lautet auszugsweise:
"Veränderungen der Verwertungs- und Beseitigungskosten für angefallene Abfälle oder sonstige Stoffe können vom Auftragnehmer nicht geltend gemacht werden. Insofern liegt das Marktrisiko für die Verwertung und Beseitigung der oben genannten Stoffe allein beim Auftragnehmer. Er hat dieses bei der Kalkulation seiner Angebotspreise entsprechend zu berücksichtigen."
Auch insoweit bleibt das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin erfolglos.
a) Der rechtlichen Beurteilung ist § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages mit dem vom Antragsgegner im Verlaufe des Vergabeverfahrens erläuterten Inhalt zugrunde zu legen.
Der Antragsgegner hat sich auf die Nachfragen der Antragstellerin vom 22. Januar 2003 und 19. Februar 2003 in mehreren Schreiben an alle Bieter zum Inhalt und zur Reichweite der in § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages vorgesehenen Regelung geäußert. Mit Schreiben vom 10. Februar 2003, 24. Februar 2003 und 5. März 2003 hat er klargestellt, dass durch die Vertragsbestimmung die Regelung des § 2 Nr. 3 VOL/B nicht außer Kraft gesetzt werden soll. Nach der genannten Bestimmung der Verdingungsordnung hat eine Entgeltanpassung dann stattzufinden, wenn durch eine Änderung in der Beschaffenheit der Leistung die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung geändert wird. Der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, dass folglich § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages in Abgrenzung zu § 2 Nr. 3 VOL/B nur diejenigen Fälle erfassen soll, in denen sich für den Auftragnehmer die Kosten für die Verwertung oder Beseitigung der zu entsorgenden Abfälle verändern, ohne dass diese Veränderungen ihren Grund in einer veränderten Beschaffenheit der Abfälle, des Ausführungstermins, des Orts der Leistungserbringung oder sonstiger qualitativer Änderungen am Leistungsgegenstand im Sinne von § 2 Nr. 3 VOL/B haben. Dementsprechend hat der Antragsgegner der Antragstellerin auf entsprechende Nachfrage bestätigt, dass eine Entgeltanpassung nach § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages regelmäßig dann ausgeschlossen sein dürfte, wenn sich bei unverändert bleibendem Leistungsinhalt die Verwertungs- und Beseitigungskosten durch gesetzlich modifizierte Anforderungen an die Übernahme- und Behandlungstechnik verändern.
Mit diesem vom Antragsgegner erläuterten (eingeschränkten) Regelungsgehalt zum Ausschluss einer Entgeltanpassung bei veränderten Verwertungs- und Beseititgungskosten ist § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages Bestandteil der Verdingungsunterlagen des Antragsgegners. Folglich ist auch bei der rechtlichen Überprüfung der Vertragsbestimmung von jenem (eingeschränkten) Regelungsgehalt der Vertragsbestimmung auszugehen.
b) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin unterliegt die Regelung in § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages mit dem vorstehenden dargestellten Inhalt keinen vergaberechtlichen Bedenken.
aa) Die Vergabebedingung verstößt nicht gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt. Nach dieser Vorschrift ist es dem öffentlichen Auftraggeber untersagt, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise (und Fristen) er nicht im Voraus schätzen kann.
Im Streitfall liegen die Voraussetzungen des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2. Abschnitt nicht vor. Dem Auftragnehmer des ausgeschriebenen Auftrags wird durch den in Rede stehenden (teilweisen) Ausschluss einer Entgeltanpassung kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.
Die Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses liegt vor, wenn dem Auftragnehmer Risiken aufgebürdet werden, die er nach der in dem jeweiligen Vertragstyp üblicherweise geltenden Wagnisverteilung an sich nicht zu tragen hat. Die Vorschrift findet deshalb von vornherein auf solche Risiken keine Anwendung, die vertragstypisch ohnehin den Auftragnehmer treffen (vgl. Senat, Beschluss vom 19.9.2001 - Verg 28/01; ebenso: 2. VK des Bundes, Beschluss vom 26.3.2003 - VK 2 - 06/03; Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., Abschnitt 1 § 18 Rn. 38; Noch in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, § 8 Rn. 45; zur Parallelvorschrift des § 9 Nr. 2 VOB/A: Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, Teile A und B, 14. Aufl., A § 9 Nr. 2 Rn. 30; Hertwig in Beck`scher VOB-Kommentar, § 9 Rn. 27; Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., A § 9 Rn. 4). Das gilt namentlich für das Leistungs- und Erfüllungsrisiko. Der Auftragnehmer eines Dienstleistungsauftrags trägt nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur das Risiko, seine vertraglich übernommen Verpflichtungen erfüllen zu können; ihm ist nach allgemeinem Vertragsrecht überdies auch das Risiko zugewiesen, die versprochene Leistung über die gesamte Vertragslaufzeit zu dem vereinbarten Preis kostendeckend erbringen zu können. Es fällt mithin auch in seinen Risikobereich, wenn bei einem unverändert bleibenden Leistungsgegenstand seine Lieferkosten aufgrund veränderter gesetzlicher (oder wirtschaftlicher) Rahmenbedingungen steigen, so dass er seine Vertragsleistung mit einem erhöhten Kostenaufwand erbringen muss. Der Antragsgegner bürdet dem Auftragnehmer deshalb kein ungewöhnliches Wagnis auf, wenn er in § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages für derartige Steigerungen der Verwertungs- und Beseititgungskosten eine Entgeltanpassung ausschließt. Es ist nach der vertragstypischen Risikoverteilung im Dienstleistungsvertrag vielmehr Sache des Auftragnehmers, für derartige Kostensteigerungen Vorsorge zu treffen und sie durch einen entsprechenden Wagniszuschlag in seiner Preiskalkulation zu berücksichtigen.
bb) § 12 Abs. 6 des Entsorgungsvertrages verstößt ebensowenig gegen § 15 Nr. 2 VOL/A 2. Abschnitt. Danach kann in den Verdingungsunterlagen eine angemessene Änderung der Vergütung vorgesehen werden, wenn bei längerfristigen Verträgen wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind.
Es kann auf sich beruhen, ob die Vorschrift bieterschützenden Charakter hat und die Bieter eines Vergabeverfahrens deshalb Anspruch darauf haben, dass der öffentliche Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 VOL/A 2. Abschnitt nach pflichtgemäßem Ermessen von der Möglichkeit zur Verwendung einer Preisanpassungsklausel Gebrauch macht (vgl. dazu Roth in Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, § 15 Rn. 25; Zdzieblo, a.a.O. Abschnitt 1 § 15 Rn. 30). Denn im Streitfall liegen schon die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen § 15 Abs. 2 VOL/A 2. Abschnitt eine Anpassungsklausel vorsieht, nicht vor. Es ist weder von der Antragstellerin dargelegt worden noch sonst ersichtlich, dass in Bezug auf die Verwertungs- und Beseitigungskosten wesentliche Steigerungen zu erwarten sind. Erforderlich wären insoweit hinreichende Anhaltspunkte, dass während der vorgesehenen Vertragslaufzeit derartige wesentliche Kostensteigerungen eintreten werden (vgl. Zdzieblo, a.a.O. Abschnitt 1 § 15 Rn. 28). Solche Anhaltspunkte vermag auch die Antragstellerin nicht aufzuzeigen.
II.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Antragstellerin hat als unterlegene Partei die Kosten der Beschwerdeinstanz einschließlich der dort angefallenen notwendigen Auslagen des Antragsgegers zu tragen.
Ihr fallen darüber hinaus nicht auch die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren zur Last. Nach der Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 165, 166 m.w.N.; Beschluss vom 15.5.2002 - Verg 10/02) sind dem Beigeladenen analog § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten im Allgemeinen dann zu erstatten, wenn sich die antragstellende Partei mit ihrem Nachprüfungsantrag (und mit der anschließenden Beschwerde) ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, und wenn sich ferner der Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er (erfolgreich) Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat. Vorliegend sind diese Voraussetzungen zugunsten der Beigeladenen nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsbegehren nicht ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt; ihr Nachprüfungsantrag hat sich ausschließlich gegen die vom Antragsgegner gestellten Vergabebedingungen gerichtet.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdwertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Maßgebend ist danach ein Betrag von 5 % der im Beschwerdeverfahren streitbefangene (Netto-)Angebotssumme der Antragstellerin für Los 2. Da die Antragstellerin ein Angebot nicht abgegeben hat, hat der Senat eine Angebotssumme geschätzt. Er hat dabei einen mittleren Angebotspreis in Höhe von 133 EUR/Mg, eine jährliche Liefermenge von 17.000 Mg (vgl. Ziffer 1 der Vergabebekanntmachung zu Los 2: "Bewertungsgrundlage 17 000 Mg/a") und eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren zugrunde gelegt. Auf dieser Grundlage errechnet sich für Los 2 ein Gesamtauftragsvolumen von 33.915.000 EUR; 5 % davon sind 1.695.750 EUR.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 307 BGB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A
§ 7 a Nr. 2 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 2 VOL/A
§ 7 a Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOL/A
§ 2 Nr. 3 VOL/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 15 Nr. 2 VOL/A
§ 15 Abs. 2 VOL/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 12 a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 445, 446
NZBau 2001, 155, 157
NZBau 2001, 165, 166