Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-09, Aktenzeichen I-2 U 8/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0609.I2U8.10.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. Dezember 2009 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 450.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Klagepatent betrifft eine Anbringungsvorrichtung zum Anbringen von Werkzeugen, insbesondere eine Verdichtervorrichtung, an einen Baggerarm.
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, werden im Tiefbau verschiedene Werkzeuge, wie beispielsweise Verdichter, eingesetzt werden, die an einen Baggerarm angebracht und von diesem geführt werden. Die Anschlusselemente an dem Baggerarm, wie z. B. eine Schnellwechselvorrichtung zur Aufnahme der Werkzeuge, weisen bestimmte, üblicherweise genormte Mindestmaße auf. Beim Einsatz großer Bagger besteht daher das Problem, dass die Werkzeuge in engen Gruben nicht eingesetzt werden können, weil der Baggerarm und insbesondere die Anschlusselemente an dem Baggerarm sowie die Werkzeuge solche Abmessungen aufweisen, dass der Baggerarm mit dem angebrachten Werkzeug nicht in die Grube eingeführt und in dieser bewegt werden kann. Dieses Problem stellt sich nach den Angaben der Klagepatentschrift insbesondere beim Verlegen von Rohrleitungen, wo es erforderlich ist, den Boden an beiden Seiten einer verlegten Rohrleitung innerhalb eines ausgehobenen Grabens zu verdichten. Da die Anschlusseinrichtungen an dem Baggerarm bestimmte Mindestgrößen aufweisen, besteht die Notwendigkeit, einen Graben auszuheben, der so breit ist, dass der Baggerarm mit dem an den Anschlusselementen angebrachten Werkzeug in den Raum zwischen Grabenwand und Rohrleitung eingeführt werden kann, um auch dort den Boden zu verdichten. Daher ist es erforderlich, sehr breite Gräben auszuheben, was zeit- und kostenintensiv ist (vgl. DE 100 49 XXX C 5, Anlage K 1a, Abs. [0002]).
Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund das Problem zugrunde, eine Anbringungsvorrichtung zum Anbringen von Werkzeugen, insbesondere eine Verdichtervorrichtung, an einen Baggerarm zu schaffen, welche es ermöglicht, auch mit großen Baggern Arbeiten in engen Gruben oder Gräben auszuführen (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0003]).
Zur Lösung dieses Problems schlägt Patentanspruch 1 eine Anbringungsvorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
(1) Anbringungsvorrichtung zum Anbringen von Werkzeugen (4) an einem Baggerarm eines großen Baggers mit
(1.1) einer Befestigungseinrichtung (2) zum Befestigen der Anbringungsvorrichtung an einem großen Bagger und
(1.2) einer Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen in Form eines Verdichters (4).
(2) Die Befestigungseinrichtung (2) ist als Schnellwechsler (2) ausgebildet.
(3) Die Aufnahmeeinrichtung
(3.1) ist zumindest in einer Richtung parallel zu dem Schnellwechsler (2) schmaler als der Schnellwechsler (2) ausgebildet und
(3.2) ist in dieser Richtung verschiebbar zu dem Schnellwechsler (2) angeordnet.
(4) Eine Verschiebeeinrichtung (8, 10) zum Verschieben der Aufnahmeeinrichtung ist an dem Schnellwechsler (2) angeordnet.
(5) Zwischen der Verschiebeeinrichtung (8, 10) und der Aufnahmeeinrichtung ist ein Distanzstück (6) vorgesehen.
Patentanspruch 5 schlägt ferner eine Verdichtervorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
(1) Verdichtervorrichtung mit
(1.1) einem Verdichter (4) und
(1.2) einer als Schnellwechsler ausgebildeten Befestigungseinrichtung (2).
(2) Der Verdichter (4) ist
(2.1) schmaler als der Schnellwechsler (2) ausgebildet,
(2.2) parallel verschiebbar zu dem Schnellwechsler (2) angeordnet und
(2.3) über ein Distanzstück (6) mit dem Schnellwechsler (2) verbunden.
(3) Der Schnellwechsler (2) ist zum Anbringen an einem Baggerarm eines großen Baggers vorgesehen.
Zu der erfindungsgemäßen Anbringungsvorrichtung heißt es in Absatz [0007] der allgemeinen Patentbeschreibung:
„Die erfindungsgemäße Anbringungsvorrichtung weist eine Befestigungseinrichtung zum Befestigen der Anbringungsvorrichtung an einem Bagger auf. Diese Befestigungseinrichtung weist die entsprechenden Normmaße auf, um an einem standardisierten Baggerarm angebracht werden zu können. Ferner ist eine Aufnahmevorrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen vorgesehen, welche zumindest in einer Richtung parallel zu der Befestigungseinrichtung schmaler ausgebildet ist als die Befestigungseinrichtung und in dieser Richtung verschiebbar zu der Befestigungseinrichtung angeordnet ist. Diese Ausgestaltung ermöglicht, dass auch in engen Gruben oder Gräben Werkzeuge eingesetzt werden können, welche kleinere Abmessungen als der Endbereich des Baggerarms und die Befestigungseinrichtung aufweisen. Bei den Werkzeugen kann es sich insbesondere um Verdichter handeln, welche eingesetzt werden, um beispielsweise den Boden seitlich von verlegten Rohren zu verdichten. Es ist erforderlich, diese kleineren Werkzeuge verschiebbar an der Befestigungseinrichtung anzubringen, damit die Werkzeuge jeweiIs an zwei entgegengesetzten Enden der Befestigungseinrichtung in der Verschieberichtung eingesetzt werden können. Dies ermöglicht, dass Befestigungseinrichtung mit dem Baggerarm in einen Graben oder eine Grube eingeführt werden kann, welche nur unwesentlich breiter als die Befestigungseinrichtung selber ist. Die Werkzeuge können nun mit der Aufnahmeeinrichtung an der Befestigungsvorrichtung derart verschoben werden, dass sie auf der gesamten Gruben- bzw. Grabenbreite wirksam eingesetzt werden können, ohne durch die größere Breite der Befestigungseinrichtung und des Baggerarms in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt zu werden.“
Dies vorausgeschickt bedürfen im Hinblick auf den Streit der Parteien die einzelnen Merkmale von Patentanspruch 1 sowie von Patentanspruch 5 näherer Erläuterung.
Soweit Patentanspruch 1 einleitend von „einer Anbringungsvorrichtung zum Anbringen von Werkzeugen an einem Baggerarm eines großen Baggers“ (Merkmal (1)) bzw. von „einer Befestigungseinrichtung zum Befestigen der Anbringungsvorrichtung an einem großen Bagger“ (Merkmal (1.1)) und soweit Patentanspruch 5 von einem „Schnellwechsler zum Anbringen an einem Baggerarm eines großen Baggers“ spricht, handelt es sich bei den in diesen Formulierungen enthaltenen Zusatz „eines großen Baggers“ um kein unmittelbares Merkmal der unter Schutz gestellten Vorrichtungen. Die betreffenden Formulierungen stellen lediglich eine den Patentanspruch einleitende bzw. abschließende Zweckbestimmung des Gegenstandes der Erfindung dar. Der Zusatz „eines großen Baggers“ ist Teil dieser Zweckangabe und gibt als solcher nur an, dass die Vorrichtung auch an größeren Baggern verwendet werden können soll (vgl. BGH, NU, Anlage H 2, Seite 12 Tz. 16). Zweckangaben in einem Sachanspruch beschränken als solche dessen Gegenstand nicht notwendigerweise (BGHZ 72, 236 = GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 2006, 570 Tz. 21 – extracoronales Geschiebe; GRUR 2006, 923 Tz. 15 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2009, 838 – Bauschalungsstütze). Die Zweckangabe ist damit zwar nicht bedeutungslos. Sie hat vielmehr regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (BGHZ 112, 140, 155 f. = GRUR 1991, 436 – Befestigungsvorrichtung II; BGHZ 72, 236 = GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 1981, 259, 260 – Heuwerbungsmaschine II; GRUR 2006, 923 Tz. 15 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2009, 838 – Bauschalungsstütze; BGH, Urt. v. 06.07.2010 – X ZR 115/07, Umdr. S. 11). Dies bedeutet im Streitfall jedoch nur, dass die Anbringungs- bzw. die Verdichtervorrichtung so ausgebildet sein muss, dass sie (auch) an größeren Baggern verwendet werden kann. Die als Schnellwechsler ausgebildete Befestigungseinrichtung muss hierzu bestimmte, üblicherweise genormte Mindestmaße aufweisen, die eine Befestigung des Schnellwechslers an dem Baggerarm eines größeren Baggers erlaubt. Außerdem muss, da Anbringungs-bzw. Verdichtervorrichtungen an größeren Baggern stärkeren Belastungen unterliegen als an kleinen Baggern, die Vorrichtung in ihren Dimensionen so ausgelegt sein, dass sie (auch) an größeren Baggern eingesetzt werden kann. Mehr folgt aus der betreffenden Angabe jedoch nicht.
Der Begriff „großer Bagger“ wird in der Klagepatentschrift nicht definiert. Auch in der Klagepatentbeschreibung ist lediglich von einem „großen Bagger“ (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0003], [0014] und [0022]) oder „normalen großen Bagger“ (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0014], [0022] und [0028]) die Rede. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entnimmt der Fachmann der Klagepatentbeschreibung jedoch, dass mit „großen Baggern“ Bagger gemeint sind, wie sie bei „größeren Bauvorhaben“ verwendet werden (Anlage K 1a, Abs. [0003]). Solchen Baggern stellt die Klagepatentschrift so genannte Minibagger gegenüber (Anlage K 1a, Abs. [0014], [0022] und [0026]). Diese verfügen über kleinere Werkzeuge (Anlage K 1a, Abs. [0014] und [0026]), können im Rahmen „größerer Bauvorhaben“ aber nicht oder nur begrenzt verwendet werden. Dem Klagepatent geht es darum, an bei größeren Bauvorhaben zum Einsatz kommenden Baggern Verdichterwerkzeuge anzubringen, mit denen – wie mit dem Werkzeug eines Minibaggers (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0014] und [0026]) – auch in engen Gruben oder Gräben gearbeitet werden kann (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0003], [0004] und [0007]). Soweit das Klagepatent von einem „großen Bagger“ spricht, geht es damit – wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat – letztlich um die Abgrenzung zu Minibaggern, bei denen ohnehin kleine Werkzeuge zum Einsatz kommen, so dass es dort der technischen Lehre des Klagepatents nicht bedarf. Derartige kleinen Werkzeuge, wie sie üblicherweise nur in Verbindung mit Minibaggern verwendet werden, sollen nunmehr in Form von Verdichterwerkzeugen auch bei größeren Baggern, also Baggern, die größer als Minibagger sind, eingesetzt werden können (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0014]). Dementsprechend schlägt das Klagepatent eine bevorzugte Ausführungsform vor, bei der die Versorgungsleitungen eine Druck- und/oder Durchflussmengen-Reguliereinrichtung aufweisen, um den Hydraulikdruck des Baggers an den für kleinere, für den Einsatz in Verbindung mit Minibaggern ausgelegte Werkzeuge erforderlichen Druck anzupassen (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0013] und [0022]).
Ob hiervon ausgehend unter einem „großen Bagger“ im Sinne des Klagepatents nur Bagger mit einem Eigengewicht ab 20 Tonnen, die die Klägerin ausweislich des Nichtigkeitsurteils des Bundesgerichtshofs in der mündlichen Verhandlung im Nichtigkeitsverfahren als Beispiel für „große Bagger“ bezeichnet hat (vgl. NU, Anlage H 2, Seite 12 Tz. 16), oder auch Bagger mit einem geringeren Eigengewicht zu verstehen sind, kann mit Blick auf die angegriffenen Ausführungsformen dahinstehen. Jedenfalls sind Bagger mit einem Eigengewicht von mindestens 20 Tonnen als „große Bagger“ im Sinne des Klagepatents anzusehen, weil solche Bagger im Rahmen „größerer Bauvorhaben“ eingesetzt werden können. Die patentgemäßen Vorrichtungen sind zur Durchführung von Arbeiten im Tiefbau bestimmt und sollen hierbei insbesondere bei der Verlegung von Rohren zum Einsatz kommen (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0003], [0015] und [0028]). Wie der Privatgutachter der Klägerin in seinem Gutachten vom 19. Juli 2010 (Anlage K 48, Seiten 10 bis 13) im Einzelnen überzeugend ausgeführt hat, werden für die im kommunalen Tiefbau auszuführenden Leitungsverlegemaßnahmen sehr häufig Hydraulikbagger mit Tieflöffel als Grabwerkzeug mit einem Einsatzgewicht von 20 bis 25 Tonnen benutzt. Diese Baggergewichtsklasse ist ausreichend leistungsstark, um für die überwiegende Anzahl der kommunalen Leitungstiefbauprojekte alle im Zuge von Leitungsverlegemaßnahmen erforderlichen Arbeitsprozesse wie Lösen und Laden, Heben und Senken der Verbauelemente und Rohre sowie Grabenverfüllung und Führung der Verdichtungsgeräte zur Verdichtung des eingebauten Bodenmaterials abzudecken. Wie sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten ergibt (Anlage K 48, Seite 12), werden im kommunalen Bereich in 80% der Fälle des Rohrleitungsbaus Rohre mit einem Durchmesser bis 800 mm verlegt. Dass solche Rohre mit Baggern, die ein Eigengewicht von mindestens 20 Tonnen haben, verlegt werden können, hat der Privatgutachter der Klägerin bestätigt (Anlage K 48, Seite 12) und dies stellt die Beklagte auch nicht in Abrede. Dass es sich bei den in der Klagepatentbeschreibung angesprochenen „größerer Bauvorhaben“ ausschließlich um Großbaustellen handelt, bei denen Rohre mit einer Nennweite ab 1 Meter (DN >/= 1000 mm) verwendet werden, welche mit einem Bagger mit einem Eigengewicht von 20 bis 25 Tonnen nicht verlegt werden können, ist der Klagepatentbeschreibung nicht zu entnehmen. Der Fachmann wird vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass das Klagepatent unter einem „großen Bagger“ jedenfalls Bagger mit einem Eigengewicht ab 20 Tonnen versteht.
Soweit die Beklagte dementgegen meint, der Begriff „großen Bagger“ sei mit dem gleichzusetzen, was der Fachmann gemeinhin „als Großbagger“ bezeichne, worunter Bagger mit einem Eigengewicht ab 40 Tonnen zu verstehen seien, kann dem nicht beigetreten werden. Zum einen verwendet die Klagepatentschrift den Begriff „Großbagger“ nicht. Sie spricht vielmehr von einem „großen Bagger“ bzw. „normalen großen Bagger“. Zum anderen ist die Klagepatentschrift aus sich selbst heraus auszulegen. Sie bildet gewissermaßen ihr eigenes Lexikon; maßgeblich ist nur der sich aus der Patentschrift ersichtliche Begriffsinhalt.
Unter einem „Schnellwechsler“ (Patentanspruch 1: Merkmal (2); Patentanspruch 5: Merkmal (1.2)) versteht der Fachmann – als solcher ist hier ein Bauingenieur oder Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau anzusehen, der über gute praktische Kenntnisse in der Konstruktion und Entwicklung von Baumaschinen verfügt und zugleich im Kanal- oder Rohrleitungsbau erfahren ist (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 16 Tz. 33) – eine Vorrichtung, die es erlaubt, am Auslegerarm benötigte Werkzeuge vom Steuerstand des Baggers aus automatisch zu wechseln, indem das auszutauschende Werkzeug, z. B. eine Baggerschaufel, aus- und das danach benötigte Gerät (z. B. ein Verdichter) eingeklinkt wird (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 11 Tz. 15). Derartige Schnellwechsler sind zweiteilig ausgebildet und baggerseitig üblicherweise etwa genauso breit, wie der Auslegerarm, während sie dieses Maß werkzeugseitig sowohl unter- als auch überschreiten können. Da das Klagepatent hierzu keine Maßangaben enthält und die patentgemäßen Vorrichtungen einen Einsatz von Verdichtern ermöglichen sollen, bei dem die Baggerarme selbst nicht in die ausgehobenen Gräben hinabgesenkt werden müssen, kann der Schnellwechsler entgegen der Auffassung der Beklagten auch breiter als solche Baggerarme ausgelegt sein (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 11 Tz. 15).
3.Die in Patentanspruch 1 (Merkmale (1.2) und (3)) angesprochene „Aufnahmeeinrichtung“ dient der Aufnahme von „Werkzeugen in Form eines Verdichters“. Bei dem Werkzeug, das die Aufnahmeeinrichtung aufnehmen können soll, handelt es sich hiernach um einen „Verdichter“, welcher im Tiefbau beispielsweise eingesetzt wird, um den Boden seitlich von verlegten Rohren zu verdichten (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0007] und [0015]), wie dies beispielhaft in Figur 2 der Klagepatentschrift gezeigt und in der zugehörigen Beschreibung (Anlage K 1a, Abs. [0028]) anschaulich beschrieben ist.
Nähere Angaben zur Ausgestaltung der Aufnahmeeinrichtung macht Anspruch 1 nur hinsichtlich ihrer räumlichen Ausgestaltung (dazu sogleich). Im Übrigen überlässt er die konstruktive Ausgestaltung der Aufnahmeeinrichtung dem Fachmann. Die Aufnahmeeinrichtung muss nur so ausgebildet sein, dass sie ein Verdichterwerkzeug aufnehmen. Dahinstehen kann mit Blick auf die angegriffenen Ausführungsformen, ob das Verdichterwerkzeug von der Aufnahmeeinrichtung „trennbar“ sein muss, da dies – wie noch ausgeführt wird – bei allen angegriffenen Ausführungsformen der Fall ist. Patentanspruch 1 verlangt jedenfalls nicht, dass der aufzunehmende gegen ein Werkzeug anderer Art oder einen größeren oder kleineren Verdichter austauschbar sein muss (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 28). Dass der aufzunehmende Verdichter nicht gegen ein Werkzeug anderer Art auswechselbar sein muss, ergibt sich schon daraus, dass es sich bei der Aufnahmeeinrichtung um eine solche „zur Aufnahme von Werkzeugen in Form eines Verdichters“ handelt. Das aufzunehmende Verdichterwerkzeug muss aber auch nicht gegen einen Verdichter anderer Art austauschbar sein. Allein daraus, dass Patentanspruch 1 von einer „Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen in Form eines Verdichters“ spricht, lässt sich ein solches Erfordernis nicht herleiten. Zum einen wird der verwendete Plural („Werkzeuge“) bereits durch die weitere Angabe „in Form eines Verdichters“ relativiert. Zum anderen greift eine rein philologische Betrachtung zu kurz; der Patentanspruch ist vielmehr seinem technischen Sinn nach aufzufassen. Eine sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Begriffsbestimmung ist deshalb nicht ausschlaggebend, sondern die Auffassung des praktischen Fachmanns. Maßgeblich ist, wie ein unbefangener, technisch geschulter Leser die in der Patentschrift verwendeten Begriffe versteht. Vorliegend erkennt der angesprochene Fachmann, dass es dem Klagepatent nicht darum geht, eine Anbringungsvorrichtung bereitzustellen, die den Einsatz von verschiedenen Verdichterwerkzeugen ermöglicht. Eine solche Ausgestaltung mag vorteilhaft sein, sie ist jedoch nicht zwingend. Patentanspruch 1 verlangt auch nicht, dass der Verdichter schnell bzw. leicht von der Anbringungsvorrichtung getrennt werden kann. Eine Ausgestaltung, bei der auch die Aufnahmeeinrichtung als Schnellwechsler ausgebildet ist, ist nach der Klagepatentbeschreibung lediglich bevorzugt (Anlage K 1a, Abs. [0012]). Entsprechendes gilt für die Merkmale (2.1) und (2.2) von Patentanspruch 5.
4.
Die die Aufnahmeeinrichtung betreffenden Merkmale (3.1) und (3.2) in Anspruch 1 bringen zum Ausdruck, dass die Aufnahmeeinrichtung entlang des Schnellwechslers vorzugsweise quer zur Fahrtrichtung des Baggers verschiebbar angeordnet und dafür in dieser Richtung schmaler ausgebildet ist als der Schnellwechsler. Dabei folgt aus der Anweisung "…in dieser Richtung…" zugleich, dass diese Verschiebung erfindungsgemäß linear verläuft, vergleichbar der Bewegung auf einem Schienenstrang (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 12 Tz. 17). Gleiches gilt für die die erfindungsgemäße Verdichtervorrichtung betreffenden Merkmale (2.1) und (2.2) von Patentanspruch 5.
a)
Über die Ausdehnung des möglichen Verschiebeweges macht das Klagepatent – wie der sachverständig beratene Bundesgerichtshof in seinem Nichtigkeitsurteil vom 14. Juli 2009 ausgeführt hat – keine Angaben. Deshalb kann nicht angenommen werden, dass sich dieser Weg notwendigerweise stets auf die maximale Länge zwischen den Endpunkten der werkzeugseitigen Befestigungseinrichtung erstrecken müsste, sondern es reicht jegliche Verschiebbarkeit aus (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 12 Tz. 17; vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 28). Die verschiebbare Anbringung des Verdichterwerkzeuges an der Befestigungseinrichtung soll es zwar ermöglichen, dass das Verdichterwerkzeug jeweiIs an zwei entgegengesetzten Enden der als Schnellwechsler ausgebildeten Befestigungseinrichtung eingesetzt werden kann (Anlage K 1a, Abs. [0007]). Das bedeutet jedoch nicht, dass es sich hierbei zwingend um die äußeren Endpunkte der Befestigungseinrichtung handeln muss.
b)
Soweit Patentanspruch 1 verlangt, dass die Aufnahmeeinrichtung zumindest in einer Richtung parallel zu dem Schnellwechsler schmaler als dieser ausgebildet ist, ist damit eine Ausgestaltung gefordert, bei der die Breite der Aufnahmeeinrichtung als solche die Breite des Schnellwechslers als solchem unterschreitet (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 28 f.). Wie der Bundesgerichtshof (Anlage H 2, Seite 12 Tz. 18) in seinem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsurteil ausgeführt hat, besteht ein Zusammenhang zwischen der „Breite“ und der „Verschiebbarkeit“. Damit die Aufnahmeeinrichtung (mit dem Verdichter) verschiebbar ist, soll sie schmaler sein als der Schnellwechsler. Ist dies der Fall, steht es einer Verwirklichung des Merkmals (3.1) nicht entgegen, dass die Aufnahmeeinrichtung auf einer Seite (geringfügig) über den Schnellwechsler hinausragt.
Eine Ausgestaltung, bei der die Aufnahmeeinrichtung auf keiner Seite über den Schnellwechsler hinausragt, ist zur Erzielung der Zwecke der Erfindung nicht erforderlich. Das Klagepatent hat es sich – wie ausgeführt – zur Aufgabe gemacht, eine Anbringungsvorrichtung zum Anbringen von Werkzeugen in Form eines Verdichters an einen Baggerarm bereitzustellen, welche es ermöglicht, auch mit großen Baggern Arbeiten in engen Gruben oder Gräben auszuführen (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0003]). Hierzu schlägt das Klagepatent u. a. die Anordnung einer Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen in Form eines Verdichters vor, welche Aufnahmeeinrichtung zumindest in einer Richtung parallel zu dem Schnellwechsler schmaler ausgebildet ist als der Schnellwechsler und in dieser Richtung verschiebbar zu dem Schnellwechsler angeordnet ist. Diese Ausgestaltung soll es nach der Klagepatentbeschreibung ermöglichen, dass auch in engen Gruben oder Gräben Verdichter eingesetzt werden können, welche kleinere Abmessungen als der Endbereich des Baggerarms und als die Befestigungseinrichtung des großen Baggers aufweisen (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0007]). Wenn der Graben aber schmaler als der Endbereich des Baggerarms und die Befestigungseinrichtung sein kann, ist ein Eintauchen des Baggerarms und der Befestigungseinrichtung in den Graben gar nicht möglich (vgl. a. BGH, NU, Anlage H 2, Seite 11 Tz. 15 a. E.). In derartigen Fällen ist ein seitlicher Überstand der Aufnahmeeinrichtung gegenüber dem Schnellwechsler von vornherein irrelevant.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass nunmehr sowohl Patentanspruch 1 (Merkmal (5)) als auch Patentanspruch 5 (Merkmal (2.3)) die zwingende Anordnung eines „Distanzstückes“ zwischen Befestigungseinrichtung und Aufnahmeeinrichtung (Anspruch 1) bzw. zwischen Befestigungseinrichtung und Verdichter (Anspruch 5) vorsehen. Durch dieses Distanzstück soll ein größerer Abstand zwischen der Befestigungseinrichtung und der Aufnahmeeinrichtung bzw. zwischen der Befestigungseinrichtung und dem Verdichter geschaffen werden, damit die gegenüber dem Schnellwechsler schmalere Aufnahmeeinrichtung gemeinsam mit dem Distanzstück in enge Räume bzw. Spalten eingeführt werden kann, um dort Verdichtungsarbeiten zu verrichten. Auf diese Weise kann das Verdichterwerkzeug noch besser in Bereichen eingesetzt werden, welche Abmessungen aufweisen, die einen Zugang des Endbereichs des Baggerarms und des Schnellwechslers aufgrund deren Abmessungen nicht erlauben (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0009] und Abs. [0016]). Durch die vom Klagepatent gelehrte Anordnung eines Distanzstückes zwischen Befestigungseinrichtung und Aufnahmeeinrichtung bzw. zwischen Befestigungseinrichtung und Verdichter kann zwischen den besagten Elementen somit ein so großer Abstand hergestellt werden, dass Verdichtungsarbeiten bei über dem Erdreich angeordnetem Baggerausleger auch in tiefen Gräben oder Spalten ausgeführt werden können (vgl. BGH, NU, Anlage H 2, Seiten 12 – 13 Tz. 20). Die klagepatentgemäßen Vorrichtungen ermöglichen folglich einen Einsatz von Verdichtern, wobei der Baggerarm und der an diesem befestigte Schnellwechsler selbst nicht in die ausgehobenen Gräben hinabgesenkt werden müssen, sondern außerhalb der ausgehobenen Gräben bleiben können (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 11 Tz. 15). Aus diesem Grunde kann der Schnellwechsler auch breiter sein als der Baggerarm (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 11 Tz. 15). Müssen der Baggerarm und der Schnellwechsler aber nicht in den Graben eintauchen, gibt der Schnellwechsler eine Mindestgrubenweite nicht vor. Dann gibt es aber auch keinen Grund, der einem (geringfügigen) Hinausragen der Aufnahmeeinrichtung über den Schnellwechsler auf einer Seite entgegenstehen könnte.
Zwar wird in der allgemeinen Patentbeschreibung hervorgehoben, dass die Befestigungseinrichtung mit dem Baggerarm in einen Graben oder eine Grube eingeführt werden könne, welche nur unwesentlich breiter als die Befestigungseinrichtung selber sei (Anlage K 1a, Abs. [0007]). Dies wird der Fachmann – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – aber nur als optionalen Vorteil ansehen, der ggf. realisiert werden kann, der aber nicht zwingend realisierbar sein muss, weil die klagepatentgemäßen Vorrichtungen gerade einen Einsatz von Verdichtern ermöglichen sollen, bei dem der Baggerarm nicht in den ausgehobenen Graben hinabgesenkt werden muss. Für die wirksame Einsatzmöglichkeit des Verdichters „auf der gesamten Gruben- bzw. Grabenbreite“ spielt es überdies keine Rolle, ob die Aufnahmeeinrichtung (leicht) seitlich über den Außenumfang der als Schnellwechsler ausgebildeten Befestigungsvorrichtung hervorsteht. Abgesehen davon weiß der Fachmann auch, dass der Einsatzbereich der erfindungsgemäßen Vorrichtungen selbst im Falle eines Eintauchens des Baggerarms in den Graben durch einen (geringfügigen) seitlichen Überstand der Aufnahmeeinrichtung auf einer Seite nicht nennenswert eingeschränkt wird, weil ein zentimetergenauer Aushub der Gräben im Tiefbau nicht der tatsächlichen Handhabung entspricht, so dass eine Verbreiterung des Grabens im Hinblick auf den seitlichen Überstand in der Regel gar nicht erforderlich wird. Das gilt umso mehr, als bei Verdichtungsarbeiten im Zusammenhang mit der Verlegung von Rohren, für welches Einsatzgebiet die erfindungsgemäßen Vorrichtungen insbesondere vorgesehen sind (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0003], [0015] und [0028]), nach der insoweit einschlägigen DIN EN 1610 : 1997 (Anlage K 40) ohnehin ein Sicherheitsabstand zur Grubenwand einzuhalten ist.
Soweit die Beklagte auf Figur 1 der Klagepatentschrift verweist, ist zwar zutreffend, dass bei der dort gezeigten Ausführungsform die Aufnahmeeinrichtung – und der Verdichter – nicht seitlich über den Schnellwechsler hinausragen. Hierbei handelt es sich aber lediglich um ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel, das lediglich der Beschreibung von Möglichkeiten der Verwirklichung des Erfindungsgedankens dient. Darauf, dass die Aufnahmeeinrichtung bei dem gezeigten Ausführungsbeispiel nicht seitlich übersteht, wird im Übrigen in der zugehörigen Klagepatentbeschreibung mit keinem Wort eingegangen. Dies wird in der Figur 1 selbst auch nicht betont. Die von der Beklagten angesprochenen beiden senkrechten Achsen finden sich in der Figur 1 der Klagepatentschrift nicht. Diese hat die Beklagte vielmehr zusätzlich in der auf Seite 6 der Berufungsbegründung (Bl. 275 GA) wiedergegebenen Zeichnung eingefügt.
5.
Unter der gemäß Patentanspruch 1 vorgesehenen „Verschiebeeinrichtung“ (Merkmal (4)) ist ein Antrieb zu verstehen, mit dem die Verschiebung der Aufnahmeeinrichtung bewirkt wird (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 11 Tz. 15).
6.
„Distanzstück“ im Sinne des Klagepatents (Anspruch 1: Merkmal (5); Anspruch 5: Merkmal (2.3)) ist ein eine gewisse eigene Länge aufweisendes Bauteil oder Stück eines Bauteils, das zwischen der Verschiebeeinrichtung und der Aufnahmeeinrichtung bzw. dem Verdichter angeordnet ist. Wie bereits ausgeführt, kann auf diese Weise zwischen den besagten Elementen ein so großer Abstand hergestellt werden, dass Verdichtungsarbeiten bei über dem Erdreich angeordnetem Baggerausleger auch in tiefen Gräben oder Spalten ausgeführt werden können (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0016]; BGH, NU, Anlage H 2, Seiten 12 – 13 Tz. 20). Es ist dem Fachmann insoweit klar, dass es um die Schaffung eines vertikalen Abstandes zwischen den besagten Bauteilen geht. Zur Erfüllung der dem erfindungsgemäßen Distanzstück zugedachten Funktion muss es sich bei diesem nicht notwendigerweise um ein separates, von den anderen Bauteilen der geschützten Vorrichtung getrenntes Bauteil handeln. Vielmehr können Distanzstück und Aufnahmeeinrichtung auch einstückig ausgebildet sein. Eine Abtrenn- bzw. Auswechselbarkeit der am unteren Ende des Distanzstückes vorgesehenen Aufnahmeeinrichtungen wird vom Klagepatent nicht verlangt und ist aus technischer Sicht zur Lösung der dem Klagepatent zu Grunde liegenden Aufgabe auch in keiner Weise erforderlich (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 28).
Soweit der Bundesgerichtshof in seinem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsurteil (Anlage H 2, Seiten 12 – 13 Tz. 20) ausgeführt hat, dass es sich bei dem Distanzstück um ein „zusätzliches Bauteil“ eigener Länge handelt, das zwischen Befestigungseinrichtung und Aufnahmeeinrichtung für das Verdichterwerkzeug (Anspruch 1) bzw. zwischen Befestigungseinrichtung und Verdichter (Anspruch 5) gesetzt wird, steht dies dem nicht entgegen. Dass es sich bei dem Distanzstück um ein „separates“ Bauteil handeln muss, ergibt sich hieraus nicht. Die vom Bundesgerichtshof verwandte Angabe „zusätzlich“ bringt nur zum Ausdruck, dass zwischen Befestigungs- und Aufnahmeeinrichtung bzw. zwischen Befestigungseinrichtung und Verdichter noch ein (funktionelles) Teil vorgesehen ist, durch das ein zusätzlicher (vertikaler) Abstand zwischen diesen Elementen hergestellt wird.
Zur konkreten Länge des Distanzstückes machen die in Rede stehenden Patentansprüche keine Vorgaben. Ein „besonders langes“ Distanzstück wird nicht verlangt. Das Klagepatent gibt insbesondere nicht vor, dass das Distanzstück so lang sein muss, dass der Verdichter bei der Verlegung von „großen Rohren“, namentlich von Rohren mit einer Nennweite ab 1000 mm, eingesetzt werden kann. Derartiges ergibt sich weder aus den in Rede stehenden Patentansprüchen noch aus der Klagepatentbeschreibung. Sowohl in den Ansprüchen als auch in der Patentbeschreibung finden sich keine Maßangaben für das Distanzstück. Ebenso sind der Klagepatentschrift keine Maßangaben für Grabenbreite, Rohrdurchmesser, Rohrverdichtungszone, Verlegetiefe und Breite der Rohrverdichtungszone oder dergleichen zu entnehmen.
7.Die von Patentanspruch 5 unter Schutz gestellte Verdichtervorrichtung unterscheidet sich von Anspruch 1 im Wesentlichen nur dadurch, dass der Verdichter über das Distanzstück verschiebbar mit der Befestigungseinrichtung verbunden und eine gesonderte Aufnahmeeinrichtung nicht erwähnt ist (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 13 Tz. 21). Obwohl in Anspruch 5 eine Verschiebeeinrichtung (Merkmal (4) von Anspruch 1) nicht ausdrücklich angeführt ist, ist aus fachlicher Sicht dieselbe Verschiebbarkeit wie dort beansprucht. Da der Verdichter vom Bagger aus bedient werden soll, scheidet ferner eine manuelle Verschiebung entlang des Verschiebeweges aus. Deshalb ist auch nach Anspruch 5 eine Einrichtung vorzusehen, mit der die horizontale Verschiebung des Verdichters entlang dem Schnellwechsler bewerkstelligt wird (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 13 Tz. 21).

Entscheidungsgründe:
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Ausführungsformen sowohl der in Patentanspruch 1 als auch der in Patentanspruch 5 unter Schutz gestellten technischen Lehre äquivalent entsprechen.
1. Angegriffene Ausführungsform I
Das gilt zunächst für die angegriffenen Rohrleitungsverdichter „RVH-TL 30“ und „RVM-TL 30“ (angegriffene Ausführungsform I), dies sich unstreitig lediglich insoweit voneinander unterscheiden, als der Verdichter „RVH-TL 30 " hydraulisch um 360° drehbar ist, wohingegen der Verdichter „RVM-TL 30“ mechanisch um 180° drehbar ist.
a) Patentanspruch 1
Die angegriffene Ausführungsform I verwirklicht sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1, und zwar teils wortsinngemäß und teils mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.
aa)
In wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (1) von Anspruch 1 handelt es sich bei der angegriffenen Ausführungsform I um eine Anbringungsvorrichtung zum Anbringen von Werkzeugen an einem Baggerarm eines „großen Baggers“. Denn sie ist unstreitig für die Anbringung an Baggern mit einem Eigengewicht von 6 bis 30 Tonnen ausgelegt (vgl. Anlage K 12). Da – wie ausgeführt – zumindest Bagger mit einem Eigengewicht ab 20 Tonnen „große Bagger“ im Sinne des Klagepatents sind, ist die angegriffene Ausführungsform I auch zur Anbringung an einem „großen Bagger“ geeignet.
bb)
Die angegriffene Ausführungsform I verwirklicht ferner die Merkmale (1.1), (1.2) und (2) der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung von Patentanspruch 1. Sie verfügt unstreitig über eine als Schnellwechsler ausgebildete Befestigungseinrichtung. Da diese – wie soeben ausgeführt – für die Anbringung an Baggern mit einem Eigengewicht bis 30 Tonnen ausgelegt ist, dient sie auch zum Befestigen der Anbringungsvorrichtung an einem „großen Bagger“. Die angegriffene Ausführungsform I weist unstreitig eine Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen auf, welche in der die angegriffene Ausführungsform I betreffenden deutschen Patentschrift 102 07 ZZZ C1 (Anlage K 23) als „Werkzeugbefestigungsvorrichtung“ bezeichnet und dort mit der Bezugsziffer 16 gekennzeichnet ist. An dieser Aufnahmeeinrichtung ist ein Verdichterwerkzeug befestigt, weshalb es sich um eine Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen in Form eines Verdichters handelt. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform I ein Wechsel bzw. Austausch des Verdichterwerkzeuges nicht möglich sei, behauptet die Beklagte nicht.
cc)Die angegriffene Ausführungsform I entspricht ferner den Vorgaben des Merkmals (3.1) wortsinngemäß. Wie sich beispielsweise aus der Figur der deutschen Patentschrift 102 07 ZZZ C1 ergibt, ist bei der angegriffenen Ausführungsform I die Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichter schmaler ausgebildet als der Schnellwechsler. Dass die Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichter auf der einen Seite über den Schnellwechsler (QQ 70/55) um 45 mm hinausragt, steht der wortsinngemäßen Verwirklichung des Merkmals (3.1) aus den bereits angeführten Gründen nicht entgegen. Wie der Privatgutachter der Klägerin in seinem Gutachten ausgeführt hat (Anlage K 48, Seite 16), ist es sogar von Vorteil, wenn die Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichteter einseitig (geringfügig) übersteht, weil auf diese Weise der Verdichter unmittelbar an der Grabenwand geführt werden kann, ohne dass dabei der Schnellwechsler Kontakt zur Grabenwand erhält.
dd)Die angegriffene Ausführungsform I verwirklicht auch die Merkmale (3.2) und (4) von Patentanspruch 1.
Zwar werden diese Merkmale von der angegriffenen Ausführungsform I – wie zwischen den Parteien zu Recht außer Streit steht – nicht wortsinngemäß verwirklicht. Denn bei der angegriffenen Ausführungsform I wird – ebenso wie bei der angegriffenen Ausführungsform II – die Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichter nicht mittels einer Verschiebeeinrichtung linear zu dem Schnellwechsler verschoben, vielmehr wird die Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichter mittels einer Dreheinrichtung in einer exzentrischen, kreisbogenförmigen Bewegung um die vertikale Mittelachse des Schnellwechslers gedreht. Hierdurch werden die vorgenannten Merkmale jedoch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht.
Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Äquivalenz kann eine vom Wortsinn abweichende Ausführungsform nur dann in den Schutzbereich einbezogen werden, wenn sie das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit abgewandelten, aber objektiv im Wesentlichen gleichwirkenden Mitteln löst und seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als im Wesentlich gleichwirkend aufzufinden, wobei die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Schutzanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein müssen, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der gegenständlichen Lösung gleichwertige Lösung in Betracht zieht (vgl. BGHZ 150, 161 ff. = GRUR 2002, 511 ff. – Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff. = GRUR 2002, 515, 518 – Schneidmesser I; BGH, GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. – Custodiol II; GRUR 2007, 410, 415 f. – Kettenradanordnung; GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 – Zerfallzeitmessgerät; GRUR 2011, 313, 317 – Crimpwerkzeug IV). Die Einbeziehung einer vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichenden Ausführungsform in den Schutzbereich eines Patents setzt danach dreierlei voraus:
1. Das der Erfindung zu Grunde liegende Problem muss mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln gelöst werden.
2. Seine Fachkenntnisse müssen den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden.
3. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen gleichwertige Lösung in Betracht zieht.
Diese Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz liegen hier hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform I vor.
(1)Die bei der angegriffenen Ausführungsform I verwirklichte Ausgestaltung ist gegenüber der in den Merkmalen (3.2) und (4) vorgesehenen Anordnung objektiv gleichwirkend.
Die erforderliche Gleichwirkung liegt vor, wenn das von der angegriffenen Ausführungsform verwirklichte, abgewandelte Mittel objektiv gleichwirkend zu dem in dem Patentanspruch genannten Mittel ist, d. h. die gleiche von dem Patent erstrebte Wirkung zur Lösung des zugrunde liegenden Problems entfaltet. Für die Frage der Gleichwirkung ist es hierbei entscheidend, welche einzelnen Wirkungen die patentgemäßen Merkmale – für sich und insgesamt – gerade zur Lösung des dem Patentanspruch zugrundeliegenden Problems bereitstellen. Eine Ausführung, die anstelle eines oder mehrerer im Patentanspruch genannter Merkmale eine abweichende Gestaltung nutzt, muss sie allerdings nicht in völliger Identität erreichen. Unter dem Gesichtspunkt angemessener Belohnung des Erfinders kann eine Einbeziehung in den Schutzbereich eines Patents bereits dann sachgerecht sein, wenn im Wesentlichen, also in einem praktisch noch erheblichen Maße, die Wirkungen des Patents erzielt werden (BGH, GRUR 2000, 1005, 1006 – Bratgeschirr).
Die bei der angegriffenen Ausführungsform I mögliche Drehung der Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichterwerkzeug um die vertikale Mittelachse des Schnellwechslers erzielt den klagepatentgemäß bezweckten technischen Erfolg im Wesentlichen gleichermaßen wie eine lineare Verschiebung der Aufnahmeeinrichtung gegenüber dem Schnellwechsler. Der erfindungsgemäße Zweck der verschieblichen Anordnung der Aufnahmeeinrichtung besteht darin, Verdichter, die schmaler als der Schnellwechsler sind, an zwei entgegengesetzten Enden des Schnellwechslers einsetzen zu können (vgl. Anlage K 1a, Abs. [0007]). Dies soll es ermöglichen, den Verdichter seitlich der Grabenwände zum Verdichten des Bodens einzusetzen (vgl. Anlage K 1a, Abs. [00015] und Abs. [00028]). Die Vorrichtung soll es erlauben, Verdichterarbeiten im Wechsel von der einen Grabenseite auf die andere Grabenseite bzw. von einem Wandbereich zum anderen Wandbereich durchzuführen. Dies ist auch bei der angegriffenen Ausführungsform I möglich. Entsprechend dem Zweck der vom Klagepatent gelehrten verschieblichen Anordnung der Aufnahmeeinrichtung bzw. des Verdichters wird bei ihr durch die exzentrische Drehung des Distanzstückes mit der Aufnahmeeinrichtung und dem Verdichter um die Mittelachse des Schnellwechslers erreicht, dass mit dem Verdichter von einer Grabenseite zur anderen gewechselt werden kann, so dass der Verdichter unmittelbar an beiden Rändern eines Grabens einsetzbar ist (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 31).
Soweit in der Klagepatentbeschreibung als Vorteil der Erfindung hervorgehoben wird, dass das Verdichterwerkzeug mit der Aufnahmeeinrichtung an dem Schnellwechsler derart verschoben werden können, dass es „auf der gesamten Gruben- bzw. Grabenbreite“ wirksam eingesetzt werden kann, ohne durch die größere Breite der Befestigungseinrichtung und des Baggerarms in seiner Beweglichkeit eingeschränkt zu werden, besteht diese Möglichkeit in praktisch gleichem Umfang auch bei der angegriffenen Ausführungsform I. Dass bei dieser zur vollständigen Verdichtung des Grabens über seine gesamte Breite auch der Baggerarm verschwenkt werden muss, ist unschädlich. Denn das Klagepatent hat sich nicht zur Aufgabe gemacht, eine Vorrichtung bereitzustellen, welche es ermöglicht, mit dem Verdichterwerkzeug den Graben über seine gesamte Breite zu bearbeiten, ohne dazu den Baggerarm verschwenken zu müssen (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 31). Ein solcher Vorteil wird in der Klagepatentbeschreibung an keiner Stelle erwähnt. Der Beschreibung des in Figur 2 figürlich dargestellten Einsatzes eines erfindungsgemäßen Verdichters beim Verlegen einer Rohrleitung in einem Graben entnimmt der Fachmann vielmehr, dass die Anbringungsvorrichtung bzw. der Verdichteter beim Verdichten des wiedereingebrachten Erdreiches in der Rohrleitungszone, d. h. links und rechts neben dem verlegten Rohr, ohnehin angehoben und wieder abgesenkt werden muss, wenn der Verdichter von einer Seite der Rohrleitung auf die andere Seite wechseln soll. Um den Verdichteter von einer Seite auf die andere Seite zu bewegen, muss die Anbringungsvorrichtung mit dem Verdichter zwingend aus der Rohrverdichtungszone über das Rohr angehoben werden. Ein Verschieben der Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichteter auf derselben Ebene, in der zuvor Verdichtungsarbeiten in der Rohrverdichtungszone ausgeführt wurden, ist nicht möglich, weil die Aufnahmeeinrichtung mit dem Verdichteter andernfalls gegen das im Graben verlegte Rohr stoßen würde. Ein vertikales Verschwenken des Baggerarms ist bei einer solchen (patentgemäßen) Verwendung der Vorrichtung daher ohnehin zwingend erforderlich. Darüber hinaus ist dem Fachmann klar, dass der Baggerarm während der Verdichtungsarbeiten auch in der Weise verschwenkt wird, dass die gesamte Vorrichtung in Grabenlängsrichtung wandern kann, um so (ohne einen Fahrervorgang des Baggers erforderlich zu machen) einen gewissen Grabenbereich in Längsrichtung mit dem Verdichter bearbeiten zu können (vgl. Privatgutachten Prof. E, Anlage K 48, Seite 18). Außerdem erkennt der Fachmann bei Lektüre der Klagepatentschrift, dass mit der in Patentanspruch 1 beschriebenen Anbringungsvorrichtung bzw. mit der in Patentanspruch 1 beschriebenen Verdichtervorrichtung eine Bearbeitung des Grabens auf seiner gesamten Breite, wie sie in Absatz [00028] der Klagepatentbeschreibung angesprochen wird, nur dann zu bewerkstelligen ist, wenn der Graben nicht (wesentlich) breiter als der Schnellwechsler ist. Bei Gräben, die deutlich breiter als der Schnellwechsler sind, ist damit ohnehin eine horizontale Verschwenkung des Baggerarms zur Verdichtung des Grabens über seine gesamte Breite notwendig. Die erfindungsgemäße Vorrichtung kann und soll aber auch in Gräben zum Einsatz kommen, deren Breite nicht exakt – nahezu zentimetergenau – an die Abmessungen des Schnellwechslers angepasst sind bzw. die mehr als nur unwesentlich breiter als der Schnellwechsler sind, aber immer noch so schmal sind, dass ein größerer Verdichter dort nicht eingesetzt werden kann. Darüber hinaus macht das Klagepatent – wie ausgeführt – über die Ausdehnung des möglichen Verschiebeweges keine Angaben, weshalb nicht angenommen werden kann, dass sich dieser Weg notwendigerweise stets auf die maximale Länge zwischen den äußeren Enden der werkzeugseitigen Befestigungseinrichtung erstrecken muss, sondern es reicht jegliche Verschiebbarkeit aus (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 12 Tz. 17). Selbst bei Gräben oder Gruben, welche nur unwesentlich breiter als der Schnellwechsler sind und die deshalb eine seitliche Bewegung des Schnellwechslers nicht oder kaum mehr erlauben, ist daher beim Einsatz einer den Vorgaben des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß entsprechenden Anbringungsvorrichtung bzw. einer den Vorgaben des Patentanspruchs 5 wortsinngemäß entsprechenden Verdichtervorrichtung nicht zwingend gewährleistet, dass der Verdichter an dem Schnellwechsler derart verschoben werden kann, dass es auf der gesamten Grabenbreite wirksam eingesetzt werden kann, ohne dass dazu der Baggerarm in Grabenquerrichtung verschwenkt werden muss.
Darin, dass eine exzentrische Drehbewegung des Verdichterwerkzeuges um die Mittelachse des Schnellwechsels ohne Verschwenken des Baggerarms oder Versetzen des Baggers einen unbearbeiteten Bereich um die Achse des Schnellwechslers herum zurücklässt, kann vor diesem Hintergrund kein Verzicht auf einen erfindungsgemäßen Vorteil erblickt werden, weil auch mit einer Vorrichtung, die die Merkmale des Patentanspruchs wortsinngemäß verwirklicht, ein Graben über seine ganze Breite unter Umständen nur verdichtet werden kann, wenn der Baggerarm verschwenkt und/oder der Bagger versetzt wird. Entsprechend kann auch keine die objektive Gleichwirkung der angegriffenen Ausführungsform I in Frage stellende Abweichung darin erblickt werden, dass bei dieser aufgrund des kreisförmigen Bewegungsablaufs der Aufnahmeeinrichtung ohne Verschwenken des Baggerarms ggf. Eckbereiche am Ende eines Grabens nicht erreicht werden können. Dass Eckbereiche am Ende eines Grabens nicht bearbeitet werden können, wenn der Verdichter im Vergleich zur Befestigungsvorrichtung zu kurz ist, betrifft im Übrigen die klagepatentgemäße Vorrichtung gleichermaßen wie die angegriffenen Ausführungsformen (vgl. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 32).
Soweit die Beklagte schließlich geltend macht, aufgrund der Rotation des exzentrisch angeordneten, seitlich über den Schnellwechsler hinausragenden Verdichters sei aufgrund des Durchmessers des Hüllkreises eine größere Grabenbreite erforderlich als bei einer linearen Verschiebung, besteht dieses Problem nur bei Gräben, die nicht bzw. nur unwesentlich breiter sind als der Schnellwechsler und in die der Schnellwechsler zur Durchführung der Verdichtungsarbeiten eingeführt wird. Die klagepatentgemäßen Vorrichtungen ermöglichen – wie ausgeführt – aber einen Einsatz von Verdichtern, bei dem der Baggerarm und der an diesem befestigte Schnellwechsler selbst nicht in die ausgehobenen Gräben hinabgesenkt werden müssen, sondern außerhalb der ausgehobenen Gräben bleiben können, weshalb dieser Umstand der Bejahung einer im Wesentlich gleichen Wirkung ebenfalls nicht entgegenstehen kann. Das gilt umso mehr, als sich das von der Beklagten angesprochene Problem bei der Verlegung von Rohren, wo die patentgemäßen Vorrichtungen insbesondere zur Anwendung kommen sollen, angesichts der hier gemäß DIN EN 1610 (Anlage K 40) einzuhaltenden Mindestgrabenbreiten in der Praxis nicht stellt, weil die Mindestgrabenbreite für eine Rohrleitung aus Betonrohren DN 300 bereits bis 920 bis 960 mm beträgt (vgl. Privatgutachten Prof. E, Anlage K 48, Seite 21).
(2)Die Lösung, die Lage des Verdichterwerkzeuges dadurch zu verändern, dass es samt dem Distanzstück und der Aufnahmeeinrichtung mittels einer exzentrischen Drehung kreisbogenförmig um die Mittelachse des Schnellwechslers gedreht, statt parallel zum Schnellwechsler verschoben wird, konnte der Fachmann auch ohne erfinderische Überlegungen aufgrund seines Fachwissens auffinden. Die klagepatentgemäße Verschieblichkeit der Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen in Form eines Verdichters (Anspruch 1) bzw. des über ein Distanzstück mit dem Schnellwechsler verbundenen Verdichters (Anspruch 5) besteht – wie ausgeführt – darin, das Verdichterwerkzeug an zwei entgegengesetzten Enden des Schnellwechslers einsetzen zu können. Erforderlich ist insoweit nur eine Veränderung der Lage der Aufnahmeeinrichtung für das Verdichterwerkzeug bzw. des Verdichters relativ zum Schnellwechsler. Es gilt insoweit lediglich, die Aufnahmeeinrichtung bzw. den Verdichter von einer Seite der Befestigungsvorrichtung zur anderen zu bewegen. Aufgrund seines Fachwissens weiß der Fachmann, dass er diese Lageveränderung statt durch eine lineare Verschiebung auch durch eine Drehbewegung bewirken kann. Diese Kenntnis gehört zum allgemeinen Fachwissen des Fachmannes und liegt für ihn auf der Hand.
Dem stehen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (Anlage H 2, Seite 16 f. Tz. 34 f.) zu der im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen japanischen Offenlegungsschrift JP 11-222807 (Anlage H 13) nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass diese ältere Druckschrift dem Fachmann keine Anregung für eine klagepatentgemäße Weiterentwicklung gegeben habe, und hat zur Begründung u. a. ausgeführt, dass das japanische Gerät für die Anforderung, Verdichtungsarbeiten im Wechsel von der einen auf die andere Grabenseite durchzuführen, bereits eine befriedigende Lösung gegeben habe, nämlich durch Verschwenkung des Baggerarms, an welchem die Stampfmaschine befestigt sei. Die parallelogrammförmige Anbringung der Stampfzylinder bei diesem Stand der Technik gewährleiste, dass die Verdichterplatten in jeder Position exakt parallel zur Grabenwand ausgerichtet seien und das Erdreich entsprechend gleichmäßig verdichtet werden könne. Dabei verlaufe die Verschiebung der Stampfzylinder parallel zur Befestigungseinrichtung auf einem Kreisbogenausschnitt und nicht linear. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Bundesgerichtshof insoweit lediglich festgestellt, dass die aus der entgegengehaltenen japanischen Druckschrift bekannte Vorrichtung für die Anforderung, Verdichtungsarbeiten im Wechsel von der einen auf die andere Grabenseite durchzuführen, eine befriedigende Lösung in Gestalt des Verschwenkens des Baggerarms bietet und eine Verschiebbarkeit im Sinne des Klagepatents deshalb nicht nahelegt ist. Den vorstehenden Äquivalenzüberlegungen steht dies in keiner Weise entgegen. Denn die hier vorzunehmende Prüfung, ob der Fachmann die abgewandelten Mittel der angegriffenen Ausführungsformen als gleichwirkend auffinden konnte, unterscheidet sich von der im Nichtigkeitsverfahren vorzunehmenden Prüfung, ob der Gegenstand des Klagepatents durch den Stand der Technik nahegelegt war. Vorliegend geht es darum, ob der Fachmann, der das Klagepatent kennt, von dessen technischer Lehre aber nicht wortsinngemäß Gebrauch machen will, die bei den angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten abgewandelten Mittel im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents ohne erfinderische Überlegungen auffinden konnte. Die Ausgangssituation ist insoweit eine gänzlich andere. Die vom Bundesgerichtshof angesprochene, in der japanischen Schrift offenbarte Parallelogrammanordnung, die eine Verschiebung der Stampfzylinder auf einem Kreisabschnitt erlaubt, gewährleistet im Übrigen nur eine Ausrichtung der Verdichterplatten zur Grabenwand nach dem Verschwenken durch den Baggerarm. In der Schrift wird – wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat – vorgeschlagen, zwei zylindrisch geformte Stampfmaschinen über vertikale Haltebasen an einer Parallelverbindungsvorrichtung anzubringen, die zum Zweck der Regulierung der Stampfbreite der am Fuß der beiden Stampfzylinder angebrachten Verdichterplatten parallelogrammartig verschoben werden kann. In der einen Endstellung dieser Konstruktion stehen die beiden Stampfzylinder so nebeneinander, dass eine Arbeitsfläche von maximaler Breite entsteht. In der anderen Endposition sind die beiden Zylinder hintereinander angeordnet, so dass in schmaleren Bereichen, etwa zwischen der Grabenwand und einem mittig im Graben verlegten Rohr, verdichtet werden kann. Es ist aber nicht möglich, die beiden hintereinander angeordneten Stampfzylinder in dieser Stellung gemeinsam von einem Ende der Befestigungseinrichtung zu einem anderen Ende zu verschieben.
(3)
Diejenigen Überlegungen, die der Fachmann anzustellen hatte, um zu der gleichwirkenden Abwandlung der angegriffenen Ausführungsform I zu gelangen, sind schließlich auch derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen Lehre gleichwertige Lösung in Betracht zieht (Gleichwertigkeit). Der Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift, dass es darum geht, kleinere Verdichterwerkzeuge beweglich an dem Schnellwechsler anzubringen, damit diese jeweils an zwei entgegengesetzten Enden des Schnellwechslers zu Verdichtungsarbeiten eingesetzt werden können. Er weiß, dass die hierfür erforderliche Lageveränderung des Verdichters nicht nur durch eine lineare Verschiebung, sondern in gleichwertiger Weise auch durch eine Drehbewegung bewirkt werden kann. Dass mit der vom Klagepatent vorgeschlagenen linearen Verschiebung der Aufnahmeeinrichtung bzw. des Verdichters besondere objektive Wirkungen angestrebt werden bzw. Vorteile verbunden sind, ist der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Ebenso werden andere Bewegungsabläufe – wie z. B. eine Drehbewegung – nicht als nachteilig beschrieben (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 33).
(4)
Stellt die bei der angegriffenen Ausführungsform I gewählte Gestaltung, bei welcher die Aufnahmeeinrichtung für den Verdichter in einer exzentrischen, kreisbogenförmigen Bewegung gedreht wird, ein das Merkmal (3.2) äquivalent verwirklichendes Mittel dar, verwirklicht die angegriffene Ausführungsform I damit zwangsläufig auch die Merkmale (4) und (5) äquivalent. Dabei tritt an die Stelle der zum Verschieben der Aufnahmeeinrichtung an dem Schnellwechsler angeordneten Verschiebeeinrichtung die eine exzentrische, kreisbogenförmige Drehbewegung ermöglichende Dreheinrichtung, welches in der die angegriffene Ausführungsform I betreffenden deutschen Patentschrift 102 07 ZZZ C1 (Anlage K 23) mit der Bezugsziffer 22 gekennzeichnet ist. Den weiteren Vorgaben des Merkmals (5) entspricht die angegriffene Ausführungsform I wortsinngemäß. Denn sie weist unstreitig ein Distanzstück auf, welches in der die angegriffene Ausführungsform I betreffenden deutschen Patentschrift 102 07 ZZZ C1 (Anlage K 23) als „Distanzvorrichtung“ bezeichnet und dort mit der Bezugsziffer 20 gekennzeichnet ist. Dieses Distanzstück ist zwischen der bei der angegriffenen Ausführungsform I anstelle einer Verschiebeeinrichtung vorgesehenen Dreheinrichtung und der Aufnahmeeinrichtung für das Verdichterwerkzeug vorgesehen.
(5)
Der Erstreckung des Schutzbereiches des Klagepatents auf die angegriffene Ausführungsform I steht der von der Beklagten erhobene „Formstein-Einwand“ nicht entgegen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 98, 12 ff. = GRUR 1986, 803, 806 – Formstein) ist im Patentverletzungsprozess der Einwand zugelassen, die als äquivalent angegriffene Ausführungsform stelle mit Rücksicht auf den Stand der Technik keine patentfähige Erfindung dar. Dieser so genannte Formstein-Einwand besagt, dass eine angegriffene Ausführungsform dann nicht in den Schutzbereich eines Patents fällt, wenn sie mit der Gesamtheit ihrer Merkmale, seien sie nun wortsinngemäß oder äquivalent verwirklicht, im Stand der Technik vorweggenommen ist oder sich aus dem Stand der Technik nahe liegend ergibt. Vorliegend ist jedoch nicht feststellbar, dass die – gegenüber dem Wortsinn des Klagepatents teilweise abgewandelte – angegriffene Ausführungsform I im Stand der Technik vorweggenommen gewesen ist oder sich in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben hat und daher ihrerseits nicht patentfähig gewesen wäre.
(5.1)
Der in dem Prospekt gemäß Anlage H 14 gezeigte Plattenverdichter SBV 55 H1 der Stehr Baumaschinen GmbH mag – was zugunsten der Beklagten unterstellt werden kann – über einen zweiteilig ausgebildeten Schnellwechsler verfügen, welcher aus der werkzeugseitigen „Schnellwechselplatte“, die auf der letzten Seite des Prospekts gemäß Anlage H 14 in der dortigen schematische Darstellung auf der rechten Seite am oberen Ende gezeigt und in der von der Beklagten überreichten Anlage H 16 blau koloriert ist, sowie aus einem baggerseitigen Teil, das in der Fotografie auf der letzten Seite der Anlage H 14 oberhalb des Drehkopfes zu erkennen ist, besteht. Der Plattenverdichter SBV 55 H1 weist jedoch – anders als die angegriffene Ausführungsform I – kein zwischen der Dreheinrichtung und der Aufnahmeeinrichtung angeordnetes „Distanzstück“ im Sinne des Klagepatents auf. Die in der schematischen Darstellung auf der letzten Seite der Anlage H 14 gezeigte Vorrichtung weist unterhalb der Schnellwechselplatte einen Drehkopf auf, an den sich ein weiteres Teil anschließt, an dem die Werkzeugaufnahmeeinrichtung (grün in Anlage H 16) befestigt ist. Beide angesprochenen Teile hat die Beklagte in der von ihr überreichten Anlage 16 rot koloriert. Der unterhalb der Schnellwechselplatte angeordnete Drehkopf kann jedoch von vornherein nicht als Distanzstück angesehen werden, weil er die von dem Distanzstück zu unterscheidende Dreheinrichtung bildet. Das unter dem Drehkopf vorgesehene Element, welches die Klägerin in der von ihr überreichten Anlage K 56 gelb koloriert hat, stellt ebenfalls kein Distanzstück im Sinne des Klagepatents dar. Dieses Bauteil entspricht weder nach seiner äußeren Gestaltung noch nach seiner Funktion dem, was das Klagepatent unter einem „Distanzstück“ versteht. Denn es schafft zwischen der unterhalb des vermeintlichen „Schnellwechslers“ angebrachten Drehvorrichtung und der Werkzeugaufnahmerichtung ersichtlich nur einen horizontalen, aber keinen vertikalen Abstand (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 34).
Dem steht die Einspruchsentscheidung des Bundespatentgerichts vom 28. Mai 2009 (Anlage K 35), mit welcher dieses das A auf die angegriffene Ausführungsform I erteilte deutsche Patent 102 07 ZZZ widerrufen hat, nicht entgegen. Zwar ist das Bundespatentgericht dort davon ausgegangen, dass der in Rede stehende Stehr-Plattenverdichter SBV 55 H1 eine „Distanzvorrichtung“ aufweise (vgl. Anlage K 35, Seiten 8 und 9). Es hat allerdings offen gelassen, ob bei dem in der Anlage H 14 gezeigten Plattenverdichter der Drehkopf selbst (mit der zylindrischen Fortsetzung nach unten) als zylinderförmige längliche Distanzvorrichtung anzusehen ist, und angenommen, dass sich der Gegenstand des deutschen Patents 102 07 ZZZ für den Fachmann in naheliegender Weise aus einer Zusammenschau der in der Anlage H 14 offenbarten Vorrichtungen mit dem Inhalt des vorliegenden Klagepatents ergebe (vgl. Anlage K 35, Seite 9). Diesbezüglich hat das Bundespatentgericht u. a. ausgeführt, dass, wenn der Fachmann im Zuge seiner stets anzustrebenden Verbesserungsbemühungen an einem vorgefundenen Stand der Technik das Erfordernis sehe, größere vertikalen Distanzen zwischen Baggerarm und Werkzeuge zu ermöglichen, er durch die Klagepatentschrift ganz augenscheinlich dazu hingeführt werde, die Distanzvorrichtung als länglichen Zylinder auszubilden (vgl. Anlage K 35, Seite 9). Das Bundespatentgericht hat damit letztlich dahinstehen lassen, ob die Anlage H 14 eine Distanzvorrichtung mit einer eigenen Länge in vertikaler Richtung offenbart. „Distanzstück“ im Sinne des Klagepatents, wie es auch bei der angegriffenen Ausführungsform I verwirklicht ist, ist aber – wie ausgeführt – ein Bauteil oder Teilstück mit einer gewissen eigenen Länge, das einen zusätzlichen vertikalen Abstand zwischen Schnellwechsler und Aufnahmeeinrichtung für das Werkzeug bzw. Schnellwechsler und Verdichter herstellen soll. Ein solches Bauteil weist der Plattenverdichter SBV 55 H1 nicht auf.
Darüber hinaus vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass bei dem in der Anlage H 14 gezeigten Gerät die Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme des Verdichters schmaler als die Befestigungseinrichtung ausgebildet ist. Die Aufnahmeeinrichtung wird bei dem Stehr-Plattenverdichter SBV 55 H1 nach dem Vorbringen der Beklagten von dem in der Anlage H 16 grün kolorierten Bauteil gebildet. Der Senat hat im Verhandlungstermin darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um zwei jeweils außen am Verdichterkörper anliegende Haltearme handeln dürfte, was die Parteien nicht in Abrede gestellt haben. Es ist nicht zu erkennen, dass die von den Haltearmen gebildete Aufnahmeeinrichtung schmaler ausgebildet ist als das werkzeugseitige Schnellwechslerteil (Schnellwechselplatte). Das Foto auf der letzten Seite der Anlage H 14, bei dem die werkzeugseitige Schnellwechselplatte vermutlich in dem baggerseitigen Schnellwechselteil aufgenommen ist, deutet eher darauf hin, dass umgekehrt der Schnellwechsler breiter ausgebildet ist als die Aufnahmeeinrichtung.
(5.2)
Die bereits angesprochene japanische Offenlegungsschrift 11-222807 (Anlage H 13) betrifft eine Stampfmaschine, die an einen Baggerarm angebaut werden kann, um Verdichtungsarbeiten in schmalen Gräben auszuführen. Wie der sachverständig beratene Bundesgerichtshof in seinem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsurteil ausgeführt hat, weist diese Maschine bereits keinen „Schnellwechsler“ im Sinne des Klagepatents auf, sondern Ösen (Stiftanbringungsteile 13) an Halteklammern, um die Haltebasis mit durch die Ösen geschlagene Bolzen am Baggerarm zu befestigen (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 14 Tz. 25). Etwas anderes vermag auch der Senat nicht festzustellen. Wie bereits ausgeführt, versteht der Fachmann unter einem „Schnellwechsler“ eine Vorrichtung, die es erlaubt, am Auslegerarm benötigte Werkzeuge vom Steuerstand des Baggers aus automatisch zu wechseln, indem das auszutauschende Werkzeug, z. B. eine Baggerschaufel, aus- und das danach benötigte Gerät eingeklinkt wird, wobei derartige Vorrichtungen zweiteilig ausgebildet sind. Eine solche Schnellwechselvorrichtung ist in der JP 11-222807 nicht offenbart. Diese Druckschrift offenbart lediglich eine Befestigungseinrichtung (1), welche gemäß der von der Beklagten vorgelegten deutschen Übersetzung dieser Druckschrift als „Anbringungskörper“ (1) bezeichnet und in Figur 1 figürlich dargestellt ist. Gemäß der zugehörigen Beschreibung weist der Anbringungskörper (1) eine rechteckige Grundplatte (10) auf, an deren beiden Seiten Anbringungklammern (11, 12) ausgebildet sind. An diesen Anbringungsklammern (11, 12) sind an jeweils zwei Stellen so genannte Stiftanbringungsteile (13) zur Anbringung an der Spitze des Baggerarms ausgebildet (vgl. Anlage H 13, deutsche Übersetzung Seite 8). Es ist nicht ersichtlich, wie mittels dieser Befestigungseinrichtung vom Steuerstand des Baggers aus ein automatischer Wechsel möglich sein sollte, indem das auszutauschende Gerät ausgeklinkt und das danach benötigte Gerät eingeklinkt wird.
Der JP 11-222807 lässt sich auch kein Hinweis auf eine schmalere Ausbildung der Aufnahmeeinrichtung gegenüber der Befestigungseinrichtung entnehmen. Die „Aufnahmeeinrichtung“ soll klagepatentgemäß ein Werkzeug – nämlich einen Verdichter – aufnehmen. Geleistet wird dies beim Gegenstand der JP 11-222807 nicht nur von den von der Beklagten angesprochenen Verbindungsplatten (41, 42), sondern durch die aus den Bauteilen (3), (30), (31), (32), (40), (41) und (42) bestehende Konstruktion an beiden Seiten der Stampfmaschine. Die in der JP 11-222807 offenbarte Vorrichtung weist so genannte Haltebasen (3) auf. Jede Haltebasis (3) weist eine waagrechte Anbringungsplatte (30) auf, an deren Unterseite auf beiden Seiten senkrechte Platten (31, 32) angebracht sind. An der Vorderseite der senkrechten Platten (31, 32) ist die Stampfmaschine angebracht. An beiden Seiten der Stampfmaschine sind hierzu Seitenplatten (40) ausgebildet. Die senkrechten Platten (31, 32) und die Seitenplatten (40) sind jeweils durch parallele Verbindungsplatten (41, 42) miteinander verbunden (vgl. Anlage H 13, deutsche Übersetzung Seite 10). Bei dem aus der JP 11-222807 bekannten Gerät besteht Aufnahmeeinrichtung für das Werkzeug somit aus der waagrechten Anbringungsplatte (30), den sich von ihr senkrecht nach unten erstreckenden Längsplatten (31, 32), den Verbindungsplatten (41, 42) und den Seitenplatten (40). Dass die so umschriebene Aufnahmeeinrichtung schmaler als die Befestigungseinrichtung ist (2), ergibt sich weder aus der Beschreibung noch aus der Figuren der JP 11-222807.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht bei der in der JP 11-222807 offenbarten Stampfvorrichtung auch kein Anlass dafür, die Haltebasen (3) mit ihren Anbringungsplatten (30) schmaler als die Befestigungseinrichtung (1) auszubilden, weil die Vorrichtung die Verwendung von zwei parallelogrammartig geführten Verdichterwerkzeugen vorsieht und damit von vornherein einen erheblichen Platzbedarf voraussetzt. In Übereinstimmung hiermit ist auch der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass das Konstruktionsprinzip der japanischen Anmeldung nicht erfordert, dass die Aufnahmeeinrichtung für die Verschiebungsfunktion schmaler ausgebildet ist, als die Befestigungseinrichtung. Die waagerechten Anbringungsplatten (30), die Teil der Haltebasen für die Stampfzylinder (Aufnahmeeinrichtung) sind, hätten dementsprechend im Wesentlichen die gleiche Breite wie die obere und untere Platte (20, 21) der Parallelverbindungseinrichtung (2), die mitsamt den Verbindungselementen (24, 25) die versetzte Positionierung der Stampfzylinder ermögliche (BGH, NU, Anlage H 2, Seite 17 Tz. 35).
Dem steht die im europäischen Prüfungsverfahren in Bezug auf die WO 2003/071036 A1 (Anlage H 18) ergangene Mitteilung des Europäischen Patentamtes vom 24. Juni 2009 (Anlage H 17) nicht entgegen. Der Prüfer des Europäischen Patentamtes hat zwar die JP 11-222807 gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand der Ansprüche 1 und 2 sowie 5 bis 9 der internationalen Patentanmeldung durch diese Druckschrift neuheitsschädlich vorweggenommen sei. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, findet sich in diesen Ansprüchen jedoch kein Merkmal, wonach die Aufnahmeeinrichtung zumindest in einer Richtung parallel zum Schnellwechsler schmaler ausgebildet ist als der Schnellwechsler.
Darüber hinaus offenbart die JP 11-222807 aber auch kein zwischen der Verschiebeeinrichtung und der Aufnahmeeinrichtung für den Verdichter angeordnetes „Distanzstück“ (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 35). Die Verschiebeeinrichtung beginnt bei der in der JP 11-222807 gezeigten Vorrichtung unmittelbar oberhalb der waagrechten Anbringungsplatte (30). Wenn – wie ausgeführt – die Haltekonstruktion darunter Teil der Aufnahmeeinrichtung für den Verdichter ist, gibt es bei dem Gegenstand der JP 11-222807 kein Distanzstück, das einen zusätzlichen vertikalen Abstand zwischen Verschiebeeinrichtung und Aufnahmeeinrichtung für den Verdichter schafft.
(5.3)
Die im Berufungsrechtszug vorgelegte JP 10-131166 (Anlage H 29.1, deutsche Übersetzung Anlage H 29.3) betrifft in ihrem Ansprüchen 5 und 6 eine Stampfvorrichtung zur Anbringung an einem Arbeitsfahrzeug, welche „(mindestens) einen über ein zur Anbringung an den Arbeitswagen dienendes Montiermittel verfügenden Montagesockel und (mindestens) eine an diesen Montagesockel montierte Stampfmaschine aufweist“. Gemäß der Beschreibung sorgt die diesbezügliche Erfindung dafür, dass man auch normale hydraulische Schaufelfahrzeuge verwenden kann, indem man am Vorderteil ihres Arms die Stapfmaschine als austauschbare Erweiterungsaggregate anhängt (Anlage H 29.3, Seite 7 Abs. [0019]). Die in den Absätzen [0041] bis [0043] in Bezug genommenen Figuren 11 und 12 zeigen Ausführungsbeispiele angehängter Vorrichtungen. Die in Figur 11 gezeigte Vorrichtung ist mittels einer „Klammer“ (8) und die in Figur 12 gezeigte Vorrichtung ist mittels einer „Kette“ (9) befestigt (vgl. Anlage H 29.3, Seite 7 Abs. [0041] und [0042]). Ein „Schnellwechsler“ im Sinne des Klagepatents ist in der JP 10-131166 weder in den Ansprüche noch in der Beschreibung offenbart. Aus den Figuren und 13 und 14, welche jeweils eine nicht befestigte Vorrichtung mit einer Klammer (8) zeigen, ergibt sich zwar, dass die Anbringungsvorrichtung von dem Arbeitsfahrzeug abgenommen werden kann. Ein Hinweis auf die Ausbildung der Befestigungseinrichtung als „Schnellwechsler“ ergibt sich hieraus jedoch nicht (vgl. a. OLG München, Urt. v. 03.02.2011 – 6 U 2229/04, Anlage K 57, Seite 36).
Aus der JP 10-131166 ergibt sich auch kein Hinweis darauf, die Aufnahmeeinrichtung schmaler auszubilden als die Befestigungseinrichtung. Die Aufnahmeeinrichtung für das Werkzeug wird bei dem Gegenstand der JP 10-131166 auch von dem waagrechten Montagebrett (44) und den Sockelrahmen (45) gebildet. In Absatz [0030] der Beschreibung heißt es hierzu in Bezug auf das in Figur 1 gezeigte erste Ausführungsbeispiel, dass mittels eines Waagerechtsstifts (43) ein als Montagesockel dienendes Montagebrett (44) schwenkbar angebracht ist. Dieses Montagebrett (44) weist gemäß der weiteren Beschreibung in Absatz [0031] an der Unterseite seiner Vorder- und Rückseite Sockelrahmen (45) auf, die horizontal schwenkbar angebracht sind. An den Sockelrahmen (45) sind jeweils mittels eines vertikal angeordneten Bindegliedpaares (46) Aufzugsrahmen (47) angebracht. Auch wenn die Stanzmaschinen (48) unmittelbar an den Aufzugsrahmen (47) befestigt sind, dient die aus den vorbezeichneten Elementen bestehende Gesamtkonstruktion der Halterung der Verdichter. Dass diese Gesamtkonstruktion schmaler ausgebildet sein soll als die Befestigungseinrichtung, ist in der JP 10-131166 nicht offenbart. Zwar kann die Vorrichtung gemäß den Ansprüchen 5 und 6 dieser Druckschrift auch nur eine Stampfmaschine aufweisen. Dass in diesem Fall z. B. das Montagebrett (44) schmaler ausgebildet werden kann als die Befestigungseinrichtung, ist der JP 10-131166 jedoch nicht zu entnehmen. Über das breite Verhältnis von Montagebrett (47) und/oder Aufzugsrahmen (47) zu der Klammer (8) macht die JP 10-131166 keinerlei Angaben.
(5.4)
Was die ferner in Bezug genommene JP 62-156443 (Anlage H 30.1, deutsche Übersetzung Anlage H 30.2) anbelangt, kann dahinstehen, ob die in dieser Druckschrift offenbarte Vorrichtung in Gestalt des im Anlagenkonvolut H 30.4 blau hervorgehobenen Bauteils („Manipulator“) ein „Schnellwechsler“ im Sinne des Klagepatents aufweist. Nicht offenbart ist jedenfalls, dass die Aufnahmeeinrichtung verdrehbar zu dem angeblichen Schnellwechsler angeordnet ist. Eine Aufnahmeeinrichtung bilden sollen bei dem Gegenstand der JP 62-156443 die im Anlagenkonvolut H 30.4 grün kolorierten Bauteile. Diese sind indes nicht relativ zu dem als Schnellwechsler angesehenen Manipulator (blau) verdrehbar. Vielmehr ist der Manipulator (blau) über das Schwenkteil (8) mit dem Stützteil (7) des Baggerarms (5) drehbar verbunden. Dies folgt daraus, dass dort Drehvorrichtung (7a) wirken soll. Der Manipulator (blau) ist somit verdrehbar zum Baggerarm (5) angeordnet. Bei den angegriffenen Ausführungsformen ist hingegen die Aufnahmeeinrichtung zusammen mit dem Distanzstück und dem Verdichter drehbar an dem Schnellwechsler angeordnet. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die im Anlagenkonvolut H 30.4 rot hervorgehobenen Bauteile als Distanzstücke im Sinne des Klagepatents angesehen werden können.
(5.5)
Dass der Fachmann durch eine Kombination des vorerörterten Standes der Technik in naheliegender Weise zu der angegriffenen Ausführungsform I gelangt, vermag der Senat nicht festzustellen. Die Beklagte zeigt nicht schlüssig auf, welchen Anlass der Fachmann haben sollte, den einen Stand der Technik mit dem anderen Stand der Technik zu kombinieren. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb der Fachmann den Stehr-Plattenverdichter SBV 55 H1 mit einem zusätzlichen Distanzstück zwischen Befestigungseinrichtung und Aufnahmeeinrichtung versehen sollte. Selbst wenn man annimmt, dass in den angeführten japanischen Druckschriften ein Bauteil vorhanden ist, dass körperlich als Distanzstück angesehen werden kann, ergibt sich aus diesem Druckschriften kein Hinweis auf die Funktion und die Vorzüge einer Distanzvorrichtung im Sinne des Klagepatents.
ee)Die angegriffene Ausführungsform I entspricht schließlich den Vorgaben des Merkmals (5). Denn sie weist unstreitig ein „Distanzstück“ auf, welches in der die angegriffene Ausführungsform I betreffenden deutschen Patentschrift 102 07 ZZZ C1 (Anlage K 23) als „Distanzvorrichtung“ bezeichnet und dort mit der Bezugsziffer 20 gekennzeichnet ist. Dieses Distanzstück ist zwischen der bei der angegriffenen Ausführungsform I vorgesehenen Dreheinrichtung und der Aufnahmeeinrichtung für das Verdichterwerkzeug vorgesehen und schafft zwischen diesen Elementen einen zusätzlichen vertikalen Abstand. Soweit die angegriffenen Ausführungsform I anstatt einer „Verschiebeeinrichtung“ eine Dreheinrichtung aufweist, ist Merkmal (5) aus den bereits angeführten Gründen äquivalent verwirklicht.
b) Patentanspruch 5
Die angegriffenen Rohrleitungsverdichter „RVH-TL 30“ und „RVM-TL 30“ verwirklichen auch die technische Lehre des Anspruchs 5 des Klagepatents mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln. Da sich die von Anspruch 5 unter Schutz gestellte Verdichtervorrichtung – wie ausgeführt – von dem soeben behandelten Anspruch 1 im Wesentlichen nur dadurch unterscheidet, dass der Verdichter über das Distanzstück verschiebbar mit der Befestigungseinrichtung verbunden und eine gesonderte Aufnahmeeinrichtung nicht erwähnt ist, kann insoweit im Wesentlichen auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Wie sich hieraus ergibt, verwirklicht die angegriffene Ausführungsform Merkmal (1) von Patentanspruch 5 insgesamt wortsinngemäß. Merkmal (2.1) wird von der angegriffenen Ausführungsform ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht, weil bei dieser nicht nur die Aufnahmeeinrichtung, sondern – wie sich z. B. aus der Figur der deutschen Patentschrift 102 07 ZZZ (Anlage K 23) ergibt – auch der Verdichter ersichtlich schmaler ausgebildet ist, als der Schnellwechsler. Merkmal (2.3) ist ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht, weil der Verdichter über das Distanzstück, an dessen oberen Ende die Dreheinrichtung vorgesehen ist, mit dem Schnellwechsler verbunden ist. In wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (3) ist der Schnellwechsler, wie sich aus der dargetanen Benutzung der Merkmale (1) und (1.1) von Anspruch 1 ergibt, auch zum Anbringen an einem Baggerarm eines „großen Baggers“ vorgesehen. Merkmal (2.2) wird von der angegriffenen Ausführungsform I aus den bereits angeführten Gründen wiederum mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht. Statt parallel verschiebbar zu dem Schnellwechsler ist der Verdichter bei der angegriffenen Ausführungsform I exzentrisch drehbar gegenüber dem Schnellwechsler angeordnet. Statt einer Verschiebeeinrichtung ist hierbei eine Dreheinrichtung vorgesehen, mit der exzentrische, kreisbogenförmige Drehung des Distanzstückes mit dem Verdichter um die Mittelachse des Schnellwechslers bewirkt wird.
2. Angegriffene Ausführungsform II
Der ferner angegriffene Rohrleitungsverdichter „A UV 8-2“ bzw. „C UV 8-2“ (angegriffene Ausführungsform II) macht ebenfalls äquivalent von der Lehre des Klagepatents Gebrauch.
Die angegriffene Ausführungsform II verwirklicht die Merkmale von Patentanspruch 1 teils wortsinngemäß und teils mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln
Die angegriffene Ausführungsform II ist – nicht anders als die soeben behandelte Ausführungsform I – in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (1) von Patentanspruch 5 eine Anbringungsvorrichtung zum Anbringen von Werkzeugen in Form eines Verdichters an einem Baggerarm eines „großen Baggers“. Sie ist für die Anbringung an Baggern mit einem Eigengewicht bis 30 Tonnen und damit auch für Bagger mit einem Eigengewicht von mehr als 20 Tonnen ausgelegt. Die Merkmale (1.1) und (2) werden von der angegriffenen Ausführungsform II ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Diese weist, wie z. B. den Fotos gemäß Anlage K 50 zu entnehmen ist, eine Befestigungseinrichtung zum Befestigen der Anbringungsvorrichtung auf, die unstreitig als Schnellwechsler ausgebildet ist.
bb)Die angegriffene Ausführungsform II entspricht auch den Vorgaben des Merkmals (1.2) wortsinngemäß. Wie z. B. den Figuren 2 und 3 der die angegriffene Ausführungsform II betreffenden europäischen Patentanmeldung 1 936 037 zu entnehmen ist, weist der Rohrleitungsverdichter „UV 8-2“ ein Oberteil (12; Bezugszeichen gemäß EP 1 936 037 A1) und ein Unterteil (24) auf. Das Unterteil (24) umfasst eine Verdichterplatte (16), einen Unwuchterzeuger (18) sowie einen Antrieb (20) und stellt den Verdichter im Sinne des Klagepatents dar. Das Oberteil (12) ist in einen Kopfabschnitt (22) und einen Fußabschnitt (24) unterteilt. Das Unterteil (14) mit Verdichterplatte (16) ist über Verbindungseinrichtungen (70, 62) an dem Fußabschnitt (24) des Oberteils (12) befestigt. Diese Verbindungseinrichtungen (70, 62) stellen eine Aufnahmeeinrichtung zur Aufnahme von Werkzeugen in Form eines Verdichters im Sinne des Klagepatents dar. Denn sie dienen der Befestigung/Halterung und damit der Aufnahme eines Verdichterwerkzeuges. Ob Patentanspruch 1 verlangt, dass das Verdichterwerkzeug von der Aufnahmeeinrichtungen getrennt werden kann oder ob Anspruch 1 auch Ausgestaltungen erfasst, bei denen Distanzstück, Aufnahmeeinrichtung und Verdichter einstückig ausgebildet sind, kann dahinstehen, weil bei der angegriffenen Ausführungsform II unstreitig eine Trennung von Oberteil und Unterteil und damit auch von Aufnahmeeinrichtung und Verdichter möglich ist. Eine leichte Trennbarkeit oder Auswechselbarkeit wird von Patentanspruch 1 – wie ausgeführt – nicht verlangt.
cc)Die angegriffene Ausführungsform II verwirklicht auch Merkmal (3.1) wortsinngemäß. Wie sich unmittelbar aus Figur 2 der europäischen Patentanmeldung 1 936 037 ergibt, ist die Aufnahmeeinrichtung (62) – ebenso wie der Verdichter – der angegriffenen Ausführungsform II ersichtlich schmaler ausgebildet als der Schnellwechsler (50). Der geringfügige seitliche Überstand des Verdichters gegenüber dem Schnellwechsler ist aus den bereits angeführten Gründen auch bei der angegriffenen Ausführungsform II unschädlich.
dd)
Die Merkmale (3.2) und (4) werden aus denselben Gründen, aus welchen die angegriffene Ausführungsform I diese Merkmale verwirklicht, auch von der angegriffenen Ausführungsform II äquivalent verwirklicht.
ee)Die angegriffene Ausführungsform II verwirklicht schließlich auch das Merkmal (5). Das Oberteil (12) der angegriffenen Ausführungsform II bestehend aus Kopfabschnitt (22) und Fußabschnitt (24) stellt ein zusätzliches Bauteil bzw. Teilstück eigener Länge dar, welches zwischen der Drehvorrichtung (44) und der Aufnahmeeinrichtung (62) vorgesehen ist. Hierdurch wird ein zusätzlicher (vertikaler) Abstand zwischen der Dreheinrichtung und dem Verdichter, der sich auch unmittelbar an die Dreheinrichtung anschließen könnte, hergestellt, weshalb – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – funktional ein „Distanzstück“ im Sinne des Klagepatents vorliegt.
Dass die Aufnahmeeinrichtung (62) Bestandteil des Oberteils ist, ist für die patentrechtliche Beurteilung unerheblich, weil das Klagepatent – wie ausgeführt – eine einstückige Ausführung von Distanzstück und Aufnahmeeinrichtung nicht ausschließt. Dass das Distanzstück eine besonders große Länge haben muss, wird vom Klagepatent nicht gefordert.
Die angegriffene Ausführungsform II macht auch von der technischen Lehre des Patentanspruchs 5 äquivalent Gebrauch. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Zu ergänzen ist im Hinblick auf das Merkmal (2.1) lediglich, dass bei der angegriffenen Ausführungsform II die Verdichterplatte als breitester Teil des Verdichterwerkzeuges schmaler ausgebildet ist als der Schnellwechsler.
C.
Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung zur Unterlassung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind und der Klägerin, um ihr die Berechnung ihres Schadenersatzanspruches zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil unter Ziffer IV der Entscheidungsgründe im Einzelnen zutreffend dargelegt; auf diese von der Berufung nicht gesondert angegriffenen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zu ergänzen ist lediglich, dass die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geltend gemacht hat, dass die der Klägerin zustehenden Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung erfüllt seien. Soweit die Beklagte im Verhandlungstermin zur Durchsetzung des Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsausspruches des landgerichtlichen Urteils durch die Klägerin vorgetragen hat, diente das diesbezügliche Vorbringen – nicht anders als die diesbezüglichen Ausführungen in ihrem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25. Mai 2011 (Seite 5 Rz. 14 [Bl. 505 – 505 GA]) – allein der Begründung des von ihr gestellten Aussetzungsantrages. Ein Erfüllungseinwand ist von der Beklagten nicht erhoben worden.
D.
Eine Aussetzung der Verhandlung (§ 148 ZPO) bis zur Entscheidung über die von der Beklagten nunmehr gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage kommt nicht in Betracht.
1.Die Nichtigkeitsklage stützt sich in erster Linie auf eine angebliche offenkundige Vorbenutzung der hiesigen Klägerin in Friedrichshafen“ im März 2000, von der die Beklagte erst kürzlich Kenntnis erlangt haben will. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Ebenso kann offenbleiben, ob der vorbenutzte Verdichter, bei dem es sich nach dem Vortrag der Klägerin um einen Prototyp handelte, eine Verschiebeeinrichtung aufwies. Zwischen den Parteien ist in tatsächlicher Hinsicht streitig, ob der in Rede stehende Verdichter durch seine Benutzung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, mithin offenkundig vorbenutzt worden ist. Die Klägerin bestreitet dies, weshalb hierüber Beweis erhoben werden müsste. Eine solche Beweisaufnahme kommt im Verletzungsrechtsstreit jedoch nicht in Betracht. Wird die Nichtigkeit eines Patentes – wie hier – auf eine offenkundige Vorbenutzung gestützt, so setzt eine Aussetzung der Verhandlung im Hauptsacheverfahren zunächst eine schlüssige und detaillierte Darstellung des Vorbenutzungstatbestandes mit entsprechenden Beweisantritten im Nichtigkeitsverfahren voraus. Um auch die darüber hinaus erforderliche Wahrscheinlichkeit des positiven Nachweises der Vorbenutzung darzutun, müssen darüber hinaus zusätzliche objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Vorbenutzungs-Behauptung vorgetragen werden. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Klärung des voraussichtlichen Erfolges der Nichtigkeitsklage als Grundlage für eine Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme wäre für das Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, könnte den Ablauf jenes Verfahrens stören, griffe letztlich in die Kompetenz für die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage ein und würde den Sinn und Zweck einer Aussetzung nach § 148 ZPO, überflüssige Mehrarbeit und einander widersprechende Entscheidungen in parallelen Prozessen zu verhindern, in sein Gegenteil verkehren (st. Rspr. des Senats, vgl. z. B. GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung). Wird der Rechtsbestand eines Patentes mit einer angeblich offenkundigen Vorbenutzung angegriffen, so kommt die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens vor diesem Hintergrund nur in Betracht, wenn der Verletzer die behauptete Vorbenutzungshandlung im Verletzungsrechtsstreit durch liquide Beweismittel (wie Urkunden oder dergleichen) nachweisen kann. Ein Aussetzungsantrag, der auf eine angeblich offenkundige Vorbenutzung gestützt ist, welche nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt ist, sondern – zumindest in Teilen – auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, muss hingegen ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Einsprechenden/Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Daran ändert auch nichts, dass eine schriftliche Erklärung des Zeugen vorgelegt wird. Da es für die Richtigkeit seiner Angaben keine objektiven Anhaltspunkte gibt, ist auch keine hinreichend zuverlässige Prognose möglich, ob der Zeuge bei der in seiner eidesstattlichen Versicherungen niedergelegten Aussage bleiben wird und wie das Bundespatentgericht seine Glaubwürdigkeit beurteilen wird. Unter solchen Umständen kann der Verletzer folglich einer Verurteilung im Hauptsacheprozess nicht entgehen.
2.Soweit die Nichtigkeitsklage auf andere Entgegenhaltungen gestützt wird, kommt eine Aussetzung der Verhandlung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Nichtigkeitsklage erst unmittelbar vor dem Verhandlungstermin im Berufungsverfahren eingereicht worden ist und eine auf diesen Stand der Technik gestützte Nichtigkeitsklage von der Beklagten längst hätte erhoben werden können. Bei der Ermessensausübung gemäß 148 ZPO ist in einem solchen Fall die Wertung gerechtfertigt, dass eine Aussetzung nicht veranlasst ist, weil der Verletzter es infolge seines zögerlichen Angriffs gegen das Klagepatent vereitelt hat, dass zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung eine – sonst bereits vorliegende fachkundige – Nichtigkeitsentscheidung Klarheit schafft. Überdies spricht das Verhalten der Beklagten dafür, was sie im Verhandlungstermin selbst hat anklingen lassen, dass sie eine allein auf den weiteren Stand der Technik gestützte Nichtigkeitsklage nicht erhoben hätte. Maßgeblicher Grund für die Erhebung der Nichtigkeitsklage ist offensichtlich die nunmehr behauptete offenkundige Vorbenutzung gewesen. Ist dem so, muss davon ausgegangen werden, dass die auf die übrigen Entgegenhaltungen gestützte Nichtigkeitsklage nach der eigenen Einschätzung der Beklagten wenig erfolgsversprechend ist.
Unabhängig davon ist nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung „Steinknacker“ des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist (vgl. z. B. Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 – Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. – Rechnungslegungsanspruch). Das vermag der Senat hier nicht festzustellen.
Der insoweit nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Beklagten vom 25. Mai 2011 gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.
Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 148 ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 72, 236
GRUR 1979, 149, 151
GRUR 2006, 570
GRUR 2006, 923
GRUR 2009, 838
BGHZ 112, 140, 155
GRUR 1991, 436
GRUR 1981, 259, 260
BGHZ 150, 161
GRUR 2002, 511
BGHZ 150, 149
GRUR 2002, 515, 518
GRUR 2002, 519, 521
GRUR 2002, 527, 528
GRUR 2007, 410, 415
GRUR 2007, 959, 961
GRUR 2007, 1059, 1063
GRUR 2011, 313, 317
GRUR 2000, 1005, 1006
BGHZ 98, 12
GRUR 1986, 803, 806
GRUR 1979, 636, 637
GRUR 1987, 284
GRUR-RR 2007, 259, 263
X ZR 87/04
X ZR 115/07
6 U 2229/04