Landessozialgericht Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-24, Aktenzeichen L 3 BA 28/21
ECLI: ECLI:DE:LSGST:2023:0824.L3BA28.21.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 16. Juni 2021 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Den Beigeladenen sind Kosten nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob der Beigeladene zu 3. in der Zeit vom 31. August 2015 bis zum 16. Dezember 2016 bei der Klägerin abhängig beschäftigt war und die Beklagte deshalb zu Recht Sozialversicherungsbeiträge (Beiträge zur gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung und zur Arbeitsförderung) sowie Umlagen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz bzw. Aufwendungsausgleichsgesetz für Krankheits- und Mutterschaftsaufwendungen und für das Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 11.335,89 Euro von der Klägerin nachfordert.
Die Klägerin ist ausweislich des Auszuges aus dem Handelsregister beim Amtsgericht Stendal vom 18. Oktober 2016 mit dem Gegenstand „Betrieb eines Hochbau- und Tiefbaubetriebes im umfassendsten Sinne und aller damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten, insbesondere Planungsleistungen, Halten und Verwaltung von Immobilien und anderen Vermögen“ eingetragen (HRB 7492). Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2016 teilte das Hauptzollamt (HZA) F. dem HZA M. mit, im Rahmen einer Prüfung gemäß §§ 2 ff. Schwarzarbeitsgesetz und § 16 Arbeitnehmerentsendegesetz seien am 30. September 2016 Personenbefragungen durchgeführt worden. In diesem Zusammenhang sei die selbstständig tätige Erwerbsperson - der am ... 1969 geborene Beigeladene zu 3. - bei der Ausübung von „Eisenverlegen“ angetroffen und zu seinem Beschäftigungsverhältnis befragt worden. Im Verlauf der bisher durchgeführten Prüfungsmaßnahmen habe der Beigeladene zu 3. angegeben, seit seiner Selbstständigkeit 2014 ausschließlich für die Klägerin tätig zu sein. Er fahre mit den Arbeitnehmern der Klägerin im Firmenfahrzeug zu den Bauvorhaben. Am Tag der Baustellenprüfung sei das Firmenfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen ****310 auf der Baustelle gewesen. Der Beigeladene zu 3. habe weiterhin angegeben, dass er stets mit den Arbeitnehmern der Klägerin zusammenarbeite. Die Arbeitsanweisungen erhalte er von dem Geschäftsführer der Klägerin. Dieser sei Verantwortlicher der Klägerin. Material und Werkzeuge würden ihm von der Firma gestellt. Seine Arbeitszeit sei die gleiche wie bei den Arbeitnehmern der Klägerin. Wenn er - der Beigeladene zu 3. - erkranke, müsse er sich bei der Klägerin abmelden. Es erfolge eine Stundenlohnzahlung in Höhe von 19,00 Euro.
In einem Fragebogen zur Beurteilung der Sozialversicherungspflicht gab der Beigeladene zu 3. unter dem 15. April 2017 an, er habe seit dem 13. Februar 2014 ein Gewerbe (Kleinunternehmen) angemeldet. Er könne für mehrere Auftraggeber tätig werden, mache dies aber nicht. Er habe kein eigenes Kapital eingesetzt und/oder eine Sicherheitsleistung erbracht. Er unterhalte keine eigenen Geschäfts- bzw. Büroräume. Er beschäftige keine Arbeitnehmer bzw. Auszubildenden. Eine Betriebsnummer sei ihm vom Arbeitsamt nicht zugeteilt worden. Er habe die Möglichkeit, die Übernahme bestimmter Aufträge abzulehnen. Er gestaltet seine Preise frei und gebe Angebote ab. Er erbringe seine Leistungen ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers. Zwischen dem Auftraggeber und ihm - dem Beigeladenen zu 3. - bestünden keine Vereinbarungen über eine Konventionalstrafe. Seine unternehmerischen Chancen und Risiken lägen darin, Einkommen zu haben und nicht arbeitslos zu sein. Er erhalte die Vergütung in Form von Stundenlohn. Er habe keinen Anspruch auf Gratifikationen oder sonstige Zuwendungen. Er habe auch keinen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung bei Arbeitsunfähigkeit oder auf bezahlten Urlaub. Sein durchschnittlicher monatlicher Gewinn im Sinne des Einkommensteuerrechts aus seiner Tätigkeit betrage 1.400,00 Euro. Er führe keine Umsatzsteuer ab. Seine Arbeitsbedingungen seien nicht schriftlich festgelegt. Er habe keine regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten einzuhalten. Abwesenheitszeiten seien mit dem Auftraggeber nicht im Voraus abzustimmen. Bei Arbeitsunfähigkeit und/oder Urlaub stelle er keine Ersatzkraft. Bei Arbeitsunfähigkeit gebe er nicht erledigte Aufträge an den Auftraggeber zurück. Bei plötzlicher Verhinderung (z.B. bei Arbeitsunfähigkeit) habe er den Auftraggeber zu informieren. Die Arbeiten führe er nicht in den Räumen des Auftraggebers aus. Er habe einen Anwesenheitsnachweis bzw. Arbeitszeitnachweis zu führen. Er dürfe seine Tätigkeit nur in einem durch den Auftraggeber zugewiesenen, räumlich abgegrenzten Gebiet ausüben. Der Auftraggeber könne ohne seine Zustimmung dieses Einsatzgebiet verändern. Er - der Beigeladene zu 3. - könne seinen Arbeitsort frei wählen. Ihm würden Weisungen hinsichtlich der Ausführung (Art und Weise) seiner Tätigkeit erteilt. Er führe die gleichen Arbeiten wie auch festangestellte Mitarbeiter des Auftraggebers aus. Er habe dem Auftraggeber keinen Bericht über seine Tätigkeit abzugeben. Er sei nicht verpflichtet, die Arbeiten persönlich auszuführen. Er setze keine Hilfskräfte ein. Die Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften durch ihn sei von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig. Er betreibe keine eigene Werbung. Der Auftraggeber gebe ihm nicht auf, bestimmte Arbeitsmittel (z.B. Dienstkleidung, Firmenfahrzeug) einzusetzen. Der Auftraggeber stelle ihm Arbeitsmittel (Material) kostenfrei zur Verfügung. Wegen der von dem Beigeladenen zu 3. gegenüber der Klägerin - handschriftlich - gestellten Rechnungen (vom 11. September 2015 bis zum 18. Dezember 2016) wird auf Blatt 8 bis 24 der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen. Darin ist durchgehend ein Stundenlohn von 19,00 Euro für im Einzelnen angegebene Gesamtstundenzahlen für einen jeweils genannten Zeitraum in Rechnung gestellt worden (überwiegend für „Maurerarbeiten“, aber auch für „Maurer- und Betonarbeiten“, „Fundamentarbeiten“, „BV W.“, „BV A.“, „BV N.“, „BV A.“, „BV P.“ und „BV L.“. Eine Mehrwertsteuer ist nicht ausgewiesen. Folgende Rechnungen des Beigeladenen zu 3. an die Klägerin sind aktenkundig:
Nr. 15 vom 11. September 2015:
1.425,00 Euro
Nr. 17 vom 9. Oktober 2015:
1.558,00 Euro
Nr. 18 vom 23. Oktober 2015:
1.510,50 Euro
Nr. 19 vom 6. November 2015:
1.567,50 Euro
Nr. 20 vom 20. November 2015:
Nr. 22 vom 18. Dezember 2015:
1.187,50 Euro
Nr. 23 vom 30. Juli 2016:
1.833,50 Euro
Nr. 24 vom 14. August 2016:
1.577,00 Euro
Nr. 25 vom 27. August 2016:
1.387,00 Euro
Nr. 26 vom 11. September 2016:
1.529,50 Euro
Nr. 27 vom 24. September 2016:
1.681,50 Euro
Nr. 28 vom 8. Oktober 2016:
1.662,50 Euro
Nr. 29 vom 23. Oktober 2016:
1.843,00 Euro
Nr. 30 vom 5. November 2016:
1.691,00 Euro
Nr. 31 vom 19. November 2016:
1.615,00 Euro
Nr. 32 vom 3. Dezember 2016:
1.672,00 Euro
Nr. 33 vom 18. Dezember 2016:
1.244,50 Euro.
In einer gutachterlichen Stellungnahme vom 31. Juli 2017 für das HZA M. gelangte die Beklagte zu der Einschätzung, bei einer Gesamtwürdigung der Merkmale der ausgeübten Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. sei festzustellen, dass die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwögen und damit Sozialversicherungspflicht bestehe.
Im Zuge eines von der Beklagten im Februar 2018 eingeleiteten Betriebsprüfungsverfahrens nach § 28p Viertes Buches Sozialgesetzbuch (Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - SGB IV) über den Prüfzeitraum vom 31. August 2015 bis zum 16. Dezember 2016 gab der Beigeladene zu 3. unter dem 8. Mai 2018 eine schriftliche Erklärung ab, wegen derer auf Blatt 138 bis 145 der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen wird. Diese Erklärung wurde von der Klägerin bei der Beklagten eingereicht. Darin führte der Beigeladene zu 3. aus, er habe einige Fragen des Fragebogens zur Beurteilung der Sozialversicherungspflicht falsch verstanden und damit nicht ganz zutreffend beantwortet. Dies wolle er nun richtigstellen. Er sei auch für andere Auftraggeber tätig gewesen, allerdings nicht in der Zeit während seiner Tätigkeit bei der Klägerin. Davor sei er auch für andere Auftragnehmer (gemeint wohl: Auftraggeber) tätig gewesen. In der Zeit, in der er für die Klägerin tätig gewesen sei, hätte er - wenn es die Zeit erlaubt hätte - natürlich auch für andere Auftraggeber tätig werden können. Er betreibe eine Einzelfirma unter dem Namen „K., Service rund ums Bauen“. Als Firmensitz diene sein Einfamilienhaus. Hier verfüge er über Räumlichkeiten für die Lagerung seines Werkzeugs und erledige auch von dort aus seine Büroarbeiten für seinen Betrieb, z.B. das Schreiben der Rechnungen oder den Schriftverkehr mit den Behörden. Hier bewahre er z.B. auch die Unterlagen über seine eigenen Stundenaufzeichnungen auf, anhand derer er seine Leistungen abrechne. Er werde selbstverständlich nur für sich tätig und rechne die Leistungen auch nur im Namen seiner Einzelfirma gegenüber dem Auftraggeber ab. Er müsse seinen Auftrag in der vorgegebenen Zeit nach dem Bauablaufplan abarbeiten. Eine plötzliche Verhinderung interessiere den Auftraggeber diesbezüglich nicht. Natürlich habe der Auftraggeber ein Interesse daran zu erfahren, wenn er wegen Erkrankung einen Fertigstellungstermin nicht einhalten könne. Darüber würde er - der Beigeladene zu 3. - dann tatsächlich informieren. Es würde aber dann trotzdem sein Auftrag bleiben und er wäre dann für die Folgen der verspäteten oder nicht erledigten Arbeit allein verantwortlich. Wenn er dann jemanden als Vertreter oder als Angestellten zur Beendigung des Vorhabens schicken müsste, könnte die Klägerin ihm dies sicherlich nicht verbieten, da er ja selbst verantwortlich sei. Die von ihm auszuführenden Arbeiten seien als fertige Leistungen herzustellen. Ein Arbeitszeitnachweis erfolge damit nicht. Er habe der Klägerin zu keiner Zeit am Ende eines Tages Stundenzettel geschrieben bzw. übergeben. Die Aufzeichnungen über seine Stunden habe er für sich und als Grundlage seiner Abrechnung gefertigt. Diese würden auch nicht von der Klägerin abgezeichnet bzw. als richtig gezeichnet. Wenn er einen Auftrag der Klägerin nach Verhandlungen annehme, stehe damit natürlich der Ort seiner Tätigkeit fest, da es stets um ein Bauvorhaben auf einem Grundstück gehe. Des Weiteren stehe mit seiner Auftragsannahme der Auftragsinhalt fest. Natürlich könne die Klägerin ohne Verhandlung nicht einfach kommen und ihm - dem Beigeladenen zu 3. - sagen, dass er jetzt woanders arbeiten müsse. Das wäre ein Auftrag und über den würde er - der Beigeladene zu 3. - selbst und frei entscheiden. Er sei von Beruf Maurer und habe in diesem Bereich jahrelange Erfahrung und sei daher ohne weiteres in der Lage, Aufträge vollkommen selbstständig zu erledigen. Vor einer Auftragsannahme habe er selbstständig verhandelt, d.h. unter anderen auch seinen Stundensatz. Dieser sei durch die Klägerin nicht vorgegeben, sondern diesen habe er selbst gefordert, da er von seinen Einkünften seine Ausgaben bestreiten müsse, z.B. auch die Kosten seiner Krankenversicherung. Auf den Bauvorhaben der Klägerin habe er bei Beauftragung mit Maurerarbeiten jeweils einen eigenständigen Bereich erhalten. So habe er z.B. in dem Bauvorhaben „A.“ ausschließlich die sogenannte Kimmschicht hergestellt. Auf anderen Bauvorhaben habe er allein z.B. eine Giebelmauer errichtet, die Klägerin die andere Giebelmauer. Er habe daher mit den Arbeitnehmern der Klägerin in dem jeweiligen Einzelauftrag nicht zusammengearbeitet. Es habe auch niemanden von der Klägerin gegeben, der ihm nach Annahme eines Maurerauftrages gesagt habe, wie er die Arbeit inhaltlich machen müsse. Denn das wisse er als gelernter Maurer selbst. Er habe auch, wenn er keine Zeit gehabt habe, Auftragsangebote der Klägerin abgelehnt. So könne er sich daran erinnern, dass es von Anfang bis Mitte 2016 mehrere Anfragen der Klägerin gegeben habe. Da er in dieser Zeit aber an seinem Haus gearbeitet habe, habe er die Anfragen abgelehnt. Er veröffentliche zwar keine Inserate in der Zeitung und habe auch keinen Internetauftritt. Er empfehle sich aber durch seine sehr gute Leistung und werde daher auch weiterempfohlen. So sei z.B. auch der Kontakt zur Klägerin zustande gekommen. Werbung durch Inserate etc. sei aus seiner Sicht auch schon seit Jahren nicht erforderlich, da es in der Baubranche seit langem boome und gute Leute überall händeringend gesucht würden. Die Arbeit komme daher fast von allein zu ihm. Die Klägerin stelle ihm nur das für die zu erbringende Leistung notwendige Baumaterial zur Verfügung. Das erforderliche Werkzeug für die Mauerarbeiten habe er sich selbst angeschafft. Er habe mehrere Wasserwaagen in unterschiedlichen Längen (30 cm, 60 cm, 160 cm, 180 cm, 200 cm), Maurerkelle, Fugenkelle, Zahnkelle, Glättkelle, ein Reibebrett, Kartätsche, auch verschiedene elektrische Geräte, z.B. ein Rührwerk, Akku-Schrauber, Handkreissäge, Bohrmaschine, Trennschleifer und Motorsäge. Er verfüge auch über notwendiges Kleinwerkzeug, zum Beispiel Maurerschnüre, Lot, Zollstöcke, Maßband, aber auch über Werkzeug wie z.B. einen Bolzenschneider oder eine Monierzange. Er schätze, dass er für den Erwerb dieser Werkzeuge ca. 4.000,00 Euro aufgewendet habe. Er habe daher bei den Maurerarbeiten auf kein Werkzeug der Klägerin zugreifen müssen und solches sei von der Klägerin auch nicht gestellt worden. Arbeitsanweisungen nach einem erteilten Auftrag mit vereinbarten Leistungen seien nicht erfolgt. Solche seien mit der konkreten Leistungsbeschreibung auch nicht erforderlich. Er sei Mitfahrer zur Baustelle mit dem Fahrzeug des Auftraggebers, weil ein Platz frei sei. Aus diesem Grunde habe sich die gleiche Arbeitszeit ergeben. Letztendlich wolle er betonen, dass er sich nie als Angestellten der Klägerin gesehen habe. Er arbeite für sich und sei für diese Arbeit auch selbst verantwortlich. Wenn er Fehler mache, müsse er für diese einstehen und gegebenenfalls nacharbeiten, ohne dies bezahlt zu bekommen. Infolge seiner sehr guten Ausbildung und seiner Fähigkeiten habe es dazu bei der Klägerin aber in der Vergangenheit keinen Anlass gegeben.
Nach Anhörung mit Schreiben vom 15. Februar 2018 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 30. Mai 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2019 von der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge (Beiträge zur gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, sozialen Pflegeversicherung und Arbeitsförderung) sowie Umlagen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz bzw. Aufwendungsausgleichsgesetz für Krankheits- und Mutterschaftsaufwendungen und für das Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 11.335,89 Euro nach. Zur Begründung führte sie aus, bei einer Gesamtwürdigung der Merkmale der ausgeübten Tätigkeit sei festzustellen, dass die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwögen. Für eine selbstständige Tätigkeit spreche, dass der Beigeladene zu 3. vorher nicht als Arbeitnehmer bei der Klägerin beschäftigt gewesen sei. Außerdem habe der Beigeladene zu 3. eine Gewerbeanmeldung durchgeführt. Er habe keine Finanzierungshilfen erhalten und die Möglichkeit gehabt, Aufträge abzulehnen. Die Preisgestaltung sei durch ihn selbst erfolgt. Er habe keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung bzw. bezahlten Urlaub gehabt und auch keine regelmäßig vereinbarten Arbeitszeiten. Eine Berichtspflicht sowie eine persönliche Leistungspflicht habe nicht bestanden. Er habe die Aufträge bei Verhinderung nicht zurückgegeben. Außerdem habe er eigenes Werkzeug eingesetzt. Für eine abhängige Beschäftigung spreche dagegen, dass der Beigeladene zu 3. keine weiteren Auftraggeber gehabt habe. Er habe kein eigenes Kapital eingesetzt und keine eigenen Büro- und Geschäftsräume, sondern lediglich ein häusliches Arbeitszimmer gehabt. Eigene Arbeitnehmer habe er nicht beschäftigt. Das Arbeitsmaterial sei ihm kostenfrei zur Verfügung gestellt worden. Es habe keine Vereinbarung über eine Konventionalstrafe gegeben. Der Beigeladene zu 3. habe kein unternehmerisches Risiko, sondern lediglich ein Einkommensrisiko gehabt. Die Bezahlung sei nach Arbeitsstunden erfolgt. Er habe keine Steuern gezahlt. Bei Arbeitsunfähigkeit sei keine Ersatzkraft bzw. kein Einsatz von Hilfskräften erfolgt. Es habe eine Informationspflicht bei Verhinderung bestanden. Der Arbeitsort sei festgelegt gewesen. Es seien Weisungen hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit erteilt worden. Der Beigeladene zu 3. habe die gleichen Tätigkeiten wie fest angestellte Arbeitnehmer verrichtet. Er habe keine Werbung betrieben. Der Stundenlohn des Beigeladenen zu 3. sei zwar höher als der Stundenlohn der beschäftigten Arbeitnehmer gewesen. Dieser Stundenlohn habe jedoch nicht deutlich über dem Arbeitsentgelt eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers gelegen. Der Stundenlohn habe vielmehr unter dem Satz gelegen, den ein selbstständiges Bauunternehmen unter Berücksichtigung des tariflich vereinbarten Mindestlohnes für das Baugewerbe zuzüglich dem Arbeitgeberanteil der Sozialversicherungsbeiträge verlangen müsste. Hinzu kämen Aufwendungen für Betriebsräume, Geräte und sonstige Betriebsmittel sowie die Gewinnspanne. Die Tatsache, dass nach Stunden bezahlt worden sei sowie die Höhe des Stundensatzes sprächen daher für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Zusammenfassend sei der Beigeladene zu 3. aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse im maßgebenden Zeitraum abhängig beschäftigt gewesen. Er habe typische Arbeitnehmertätigkeiten ausgeübt und sei in einer für einen Arbeitnehmer typischen Regelmäßigkeit tätig gewesen. Er habe kein eigenes Kapital eingesetzt und keine Investitionen getätigt, die bei der Gründung eines selbstständigen Betriebes üblich seien. Die Gewinne hätten sich einzig und allein nach der erbrachten Arbeitsleistung bestimmt. Der Beigeladene zu 3. sei somit finanziell von dem Unternehmen der Klägerin abhängig gewesen und habe damit lediglich das bei einem abhängig Beschäftigten typische Risiko des Einkommens getragen. Damit fehle es eindeutig an einem Unternehmerrisiko. Eine selbstständige Auftragsübernahme ohne Kapitaleinsatz und ohne Einsatz von eigenen Betriebsmitteln sei rein faktisch nicht möglich. Der Beigeladene zu 3. habe mithin nicht - wie dies bei einem Unternehmer der Fall sei - neben seiner Arbeitskraft einen nennenswerten Einsatz an Arbeitsmitteln angeboten, sondern nur seine Arbeitskraft, wie dies jeder abhängig Beschäftigte tue. Die Belastung mit Risiken gerade im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft spreche nur dann für Selbstständigkeit, wenn dem auch eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehe. Dies sei hier aber nicht der Fall gewesen.
Dagegen hat die Klägerin am 15. Februar 2019 Klage beim Sozialgericht Magdeburg erhoben und zur Begründung vorgetragen, der Beigeladene zu 3. sei mit der Erstellung eines abgrenzbaren Werkerfolgs und Werkergebnisses nach den §§ 631 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) beauftragt gewesen, habe dieses erfolgreich hergestellt und sei nach Abnahme entsprechend vergütet worden. Für eine selbstständige Tätigkeit spreche, dass der Beigeladene zu 3. Werkzeug in Höhe von rund 4.000,00 Euro angeschafft habe. Er habe einen häuslichen Arbeitsplatz. Weitere Büro- oder Geschäftsräume seien nicht erforderlich. Er könne Aufträge auch ohne Arbeitnehmer erfüllen. Der Auftragsinhalt sei Bestandteil des jeweils geschlossenen Vertrages. Er habe die Leistungen nur im eigenen Namen erbracht. Er hafte aus Abschluss eines Werkvertrages nach den Regelungen der §§ 631 ff. BGB. Die Vereinbarung eines Stundenlohnes sei im Werkvertragsrecht neben Pauschal- und Festpreisen üblich. Die Bezahlung sei nur für tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden erfolgt. Er habe Steuern gezahlt. Er sei nicht arbeitsunfähig gewesen und habe daher auch keine Ersatzkraft stellen müssen. Die Stellung einer Ersatzkraft sei aber grundsätzlich zugelassen gewesen. Er sei nicht verhindert gewesen, daher sei auch keine Pflicht zur Information zwischen den Vertragspartnern üblich gewesen. Arbeitszeitnachweise seien nur für die eigene Rechnungserstellung geführt worden. Der Ort der Leistung sei bei einem Bauauftrag kein fähiges Abgrenzungskriterium. Er habe keine Weisungen hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit erhalten. Es habe kein vermischtes Arbeiten (Hand-in-Hand) mit den Arbeitnehmern des Auftraggebers gegeben. Der Stundenlohn des Beigeladenen zu 3. habe deutlich über dem Stundenlohn ihrer - der Klägerin - Arbeitnehmer gelegen. Der Einsatz von Hilfskräften bzw. Subunternehmern sei nicht erforderlich gewesen. Die Werbung sei durch einwandfreie Werkausführung auf dem Bauvorhaben erfolgt. Die Materialstellung durch Auftraggeber sei in Bauwerkverträgen üblich. Er habe eigenes Werkzeug eingesetzt und keinen Zugriff auf Werkzeug des Auftraggebers gehabt. Er sei vorher nicht als Arbeitnehmer bei ihr - der Klägerin - beschäftigt gewesen. Der Beigeladene zu 3. habe ein Gewerbe angemeldet und keine Finanzierungshilfen erhalten. Er habe die Möglichkeit besessen, Aufträge abzulehnen und auch tatsächlich abgelehnt. Die Preise habe er selbst gestaltet. Es habe keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung bzw. bezahlten Urlaub, keine regelmäßig vereinbarten Arbeitszeiten, keine Berichtspflicht und keine persönliche Leistungspflicht gegeben. Er sei von ihren - der Klägerin - Aufträgen aufgrund der Hochphase in der Bauwirtschaft nicht wirtschaftlich abhängig gewesen. Sie - die Klägerin - habe ihn - den Beigeladenen zu 3. - anders behandelt als die eigenen Mitarbeiter. Diese hätten Weisungen hinsichtlich Ort, Zeit, Art und Inhalt der Tätigkeit erhalten. Sie hätten Werkzeug und Arbeitskleidung gestellt bekommen. Außerdem hätten sie Anspruch auf bezahlten Urlaub und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gehabt. Ihr Stundenlohn sei deutlich geringer gewesen. Der Stundenlohn des Beigeladenen zu 3. habe die Möglichkeit der Eigenvorsorge beinhaltet. Die Beklagte vermische unzulässig die vollkommen voneinander abzugrenzenden und abgrenzbaren Tätigkeiten des Beigeladenen zu 3. bei der Ausführung von Maurerarbeiten einerseits und von Beton- und Fundamentarbeiten andererseits. Sie - die Klägerin - habe von Anfang an gegenüber der Beklagten dargelegt, dass sie selbst nach Beratung durch ihre Prozessbevollmächtigten die Beton- und Fundamentarbeiten als im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeführt bewertet habe, da dies auf der einen Seite nicht der erlernte Beruf des Beigeladenen zu 3. gewesen und auf der anderen Seite eine Zusammenarbeit „Hand-in-Hand“ mit ihren übrigen Arbeitnehmern erfolgt sei. Davon gänzlich abzugrenzen sei jedoch die Ausführung der Maurerarbeiten. Die Beklagte vermischte unzulässig diese beiden Aspekte und wolle ihre - der Klägerin - Anerkennung bei den Beton- und Fundamentarbeiten zu Lasten und als Indiz bei den Maurerarbeiten berücksichtigen. Dies könne infolge der strikten Trennung nicht geschehen. Es sei zudem mehrfach ausgeführt und unter Beweis gestellt worden, dass der Beigeladene zu 3. bei der Ausführung der Maurerarbeiten keinerlei Weisungen unterworfen gewesen sei. Die Klägerin hat insbesondere auf das Urteil des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 8. August 2019 (L 7 BA 3027/18) hingewiesen. Die dortigen Ausführungen stimmten fast vollständig mit den in den bisherigen Stellungnahmen vorgetragenen Feststellungen und Wertungen überein. Außerdem hat die Klägerin auf Urteile des LSG Sachsen-Anhalt vom 14. April 2016 (L 3 R 562/14) und vom 10. April 2019 (L 1 BA 20/18) und des Sozialgerichts Dessau vom 21. November 2006 (S 12 RA 498/03) hingewiesen.
Mit Beschluss vom 16. Januar 2020 hat das Sozialgericht die Beiladungen zu 1. und zu 2. und mit Beschluss vom 9. Dezember 2020 schließlich die Beiladung zu 3. bewirkt.
Mit Urteil vom 16. Juni 2021 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Beigeladene zu 3. sei bei der Klägerin in der Zeit vom 31. August 2015 bis zum 16. Dezember 2016 abhängig beschäftigt gewesen. Es sei davon auszugehen, dass der Beigeladene zu 3. als Einzelunternehmer zunächst kein wesentliches Unternehmerrisiko mit seiner Firma getragen habe. Dabei sei des Weiteren zu berücksichtigen, dass die Eintragung im Gewerberegister sowie - vorliegend nachträglich behauptet - ein eigenes Büro im eigenen Einfamilienhaus nicht wesentliche Umstände für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sein könnten. Maßgebend sei vielmehr, dass der Beigeladene zu 3. zunächst in den Fragebögen vom 30. September 2016 sowie vom 19. April 2017 angegeben habe, dass Material und Werkzeug von der klägerischen Firma zur Verfügung gestellt und auch Arbeitsanweisungen von dem Geschäftsführer der Klägerin erteilt worden seien. Zudem habe der Kläger (gemeint: der Beigeladene zu 3.) im Fragebogen der Beklagten angegeben, dass er keine eigenen Geschäfts- und Büroräume unterhalten und im Übrigen der Auftraggeber auch Arbeitsmittel kostenfrei zur Verfügung gestellt habe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zu 3. bei seiner Tätigkeit, welche überwiegend in Maurer- und Betonarbeiten bestanden habe, seine Arbeit nach Stunden abgerechnet habe und nicht beispielsweise nach Fertigstellung eines Objektes zu einem Festpreis. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der von dem Beigeladenen zu 3. geforderte Stundenlohn von 19,00 Euro pro Stunde nach Einschätzung des Sozialgerichts weit unterhalb eines Stundenlohnes von Handwerksbetrieben liege, die im Rahmen ihrer Abrechnung für Auftraggeber einen wesentlich höheren Stundenlohn zugrunde legten. Soweit die Klägerin dazu vorgetragen habe, dass der von dem Beigeladenen zu 3. geforderte Stundenlohn erheblich über dem tariflichen Stundenlohn im Baugewerbe gelegen habe, möge dies zwar grundsätzlich zutreffend sein. Die Stundenlöhne seien jedoch von Handwerksbetrieben nach Fertigstellung eines Auftrages ausweislich bekannter Rechnungen wesentlich höher angesetzt worden. Dementsprechend sei nach Einschätzung des Sozialgerichts die Höhe des von dem Beigeladenen zu 3. zugrunde gelegten Stundenlohnes von 19,00 Euro pro Stunde eher als niedrig zu bewerten.
Schließlich führe auch die Erklärung des Beigeladenen zu 3. vom 8. Mai 2018 nicht zu einer anderen Bewertung. So habe der Beigeladene zu 3. bestätigt, dass er in seinem Familienhaus ein eigenes Büro besitze und im Übrigen Werbung auf Grund der guten Auftragslage im Baugewerbe nicht erforderlich gewesen sei. Unbestritten dürfte auch gegenwärtig noch eine gute Auftragslage im Baugewerbe gegeben sein und dass die diversen Baufirmen, so auch die Klägerin, auf entsprechende Subunternehmer und Unternehmen angewiesen seien. Dies könne jedoch nicht dazu führen, dass jede Tätigkeit eines Einzelnen als eine selbstständige Tätigkeit zu bewerten sei. Unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände sei davon auszugehen, dass der Einsatz von eigenen Arbeitsmitteln durch den Beigeladenen zu 3., wohl eigenes erworbenes Werkzeug im Wert von ca. 4.000,00 Euro, nicht dazu führen könne, dass nunmehr von einer selbstständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. auszugehen sei. Einem gelernten Maurer dürfe unterstellt werden, dass er entsprechende Arbeitsmaterialien in seinem Besitz habe. Vorliegend sei weiter zu berücksichtigen, dass bei dem Beigeladenen zu 3. ein messbares Unternehmerrisiko nicht vorgelegen habe. Soweit die Klägerin dazu vorgetragen habe, dass selbstverständlich bei einer gegebenen Schlechtleistung des Beigeladenen zu 3. entsprechende Nacharbeiten erforderlich gewesen wären, möge dies zutreffend sein. Im Rahmen der Bewertung eines unternehmerischen Risikos schätze das Sozialgericht dies jedoch als gering ein. Soweit die Klägerin schließlich unter Berücksichtigung diverser Entscheidungen des LSG Baden-Württemberg und des LSG Sachsen-Anhalt dargelegt habe, dass im gegebenen Fall sehr wohl von einer selbständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. auszugehen sei, sei dabei jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei den zitierten Entscheidungen jeweils um Einzelfälle handele und vorliegend das Sozialgericht im Rahmen der Bewertung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu der Einschätzung gelangt sei, dass bei dem Beigeladenen zu 3. ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV anzunehmen sei. Die überwiegenden Indizien sprächen vorliegend für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Entgegen der Auffassung der Klägerin gehe das Sozialgericht davon aus, dass der Beigeladene zu 3. kein wesentliches Unternehmerrisiko getragen habe und sehr wohl in die Arbeitsorganisation der klägerischen Baufirma eingegliedert gewesen sei. Der Beigeladene zu 3. habe zwar abgrenzbare Tätigkeiten verrichtet, wie beispielsweise den Bau einer Giebelmauer. Diese Tätigkeiten seien in ihrer Gesamtheit betrachtet jedoch als eine einheitliche Leistung zu bewerten, nämlich die Errichtung eines Einfamilienhauses. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zu 3. unbestritten auch teilweise im Firmenfahrzeug der Klägerin mit den anderen Arbeitnehmern der Klägerin zu den jeweiligen Baustellen gefahren sei. Schließlich sei auch der Einsatz von eigenen Arbeitsmitteln mit eigenem Werkzeug im Wert von ca. 4.000,00 Euro nicht als ein erhebliches Eigenkapital zu werten und könne nicht zu der Annahme einer selbständigen Tätigkeit führen. Zwar sei vorliegend auch nicht zu verkennen, dass naturgemäß auf Grund der Errichtung eines Einfamilienhauses Arbeitsmittel wie beispielsweise Beton oder Mauersteine von der Klägerin hätten zur Verfügung gestellt werden müssen. Im Hinblick darauf, dass der Beigeladenen zu 3. nach Einschätzung des Sozialgerichts sehr wohl seine Tätigkeiten auch im Rahmen der Arbeitsorganisation der Klägerin mit ihren abhängig beschäftigten Arbeitnehmern verrichtet habe, sprächen mehrheitlich die Indizien für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien somit mehrheitlich Indizien dafür gegeben, dass bei dem Beigeladenen zu 3. eine abhängige Beschäftigung vorgelegen habe. Es möge zwar zutreffend sein, dass der Beigeladene zu 3. seine Arbeitszeit unabhängig von der Arbeitszeit der Arbeitnehmer der Klägerin eingeteilt habe. Es liege jedoch vorliegend auch in der Natur der Sache, dass der Beigeladene zu 3. im Regelfall, zumal er ja teilweise zusammen mit den Arbeitnehmern der Klägerin zu der jeweiligen Baustelle gefahren sei, seine Tätigkeiten im Rahmen der üblichen Arbeitszeiten erbracht habe. Die Frage, ob der Beigeladene zu 3. bei Verhinderung oder Krankheit entsprechend Ersatz habe beschaffen können oder nicht, sei vorliegend nicht von Belang, da der Beigeladene zu 3. offensichtlich eine entsprechende Situation wegen Verhinderung nicht gehabt habe. Soweit der Beigeladene zu 3. auch in der Lage gewesen sei, Aufträge der Klägerin abzulehnen und im Übrigen auch andere Auftraggeber gehabt habe, ändere das nichts an der Einschätzung des Sozialgerichts, dass er jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Zeitraum vom 31. August 2015 bis zum 16. Dezember 2016 überwiegend für die Klägerin tätig gewesen und entsprechend auch seinen eigenen Angaben sowie insbesondere der Höhe des geforderten Stundenlohnes als in den Betrieb der Klägerin eingegliedert zu werten sei. Somit sei er im Ergebnis als abhängig Beschäftigter der Klägerin zu werten.
Die Beklagte habe auch in der Höhe zutreffend die Nachforderung der Sozialversicherungsbeiträge für die verschiedenen Zweige der Sozialversicherung berechnet. Insoweit werde zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die umfangreichen Darlegungen im Anhang zum Bescheid vom 30. Mai 2018 verwiesen. Schließlich seien die Ansprüche auf Nachforderung für den Anteil zur Krankenversicherung auch nicht erloschen, soweit sich der Beigeladene zu 3. freiwillig bei der DAK versichert und entsprechende Beiträge gezahlt habe. Die Beklagte als Einzugsstelle prüfe die Berechtigung der jeweiligen Forderungen zunächst nicht. Soweit die Klägerin der Auffassung sei, dass durch Zahlung von Beiträgen durch den Beigeladenen zu 3. gegenüber der Krankenkasse bereits Erfüllung eingetreten sei, sei dem entgegenzuhalten, dass ein Ausgleich gegebenenfalls nur intern mit der Krankenkasse erfolgen könne. Die Einrede der Erfüllung sei jedenfalls nicht gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Im Übrigen dürften die Beiträge, welche der Beigeladene zu 3. als freiwillig Versicherter der Krankenversicherung gezahlt habe, erheblich höher seien als die Beiträge, welche die Klägerin nachzuentrichten habe.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 24. Juni 2021 zugestellte Urteil am 23. Juli 2021 Berufung beim LSG Sachsen-Anhalt eingelegt und zur Begründung vorgetragen, das Sozialgericht führe unter bloßer Wiederholung eine rechtliche Bewertung aus, ohne diese mit Sachverhaltsfeststellungen zu begründen. Es erfolge eine ungeordnete Zusammenstellung der Indizien ohne konkreten Bezug zu den Oberkriterien (Eingliederung in den Betrieb/betriebliches Risiko). Das Sozialgericht habe den Inhalt der Fragebögen des beauftragten Subunternehmers trotz dessen späterer ausdrücklicher Korrektur ohne Aufklärung der Widersprüche trotz der persönlichen Anwesenheit des Beigeladenen zu 3. berücksichtigt. Das Sozialgericht habe in dem Urteil festgestellt, der Beigeladene zu 3. habe in den Fragebögen angegeben, Material und Werkzeug sowie Arbeitsmittel seien von der Auftraggeberin kostenlos zur Verfügung gestellt und auch Arbeitsanweisungen von ihrem Geschäftsführer erteilt worden. Diese Umstände seien für das Sozialgericht wesentlich. Dabei habe das Sozialgericht bereits die Würdigung unterlassen, dass der Beigeladene zu 3. seine diesbezüglichen Angaben in den Fragebögen durch eigenhändige und ausführliche Erklärung vom 8. Mai 2018 widerrufen habe. Richtig sei, dass sie - die Klägerin - Arbeitsmittel nur in Form von Material zur Verfügung gestellt habe. Darüber hinaus beschränke sich das Sozialgericht darauf, Indizien wiederzugeben, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen sollen, ohne diese weiter zu begründen oder auch die Indizien zu gewichten. So führe das Sozialgericht z.B. aus, es sei zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer seine Arbeit nach Stunden abgerechnet habe und nicht zu einem Festpreis. Dabei setze sich das Gericht einerseits nicht mit der durch sie - der Klägerin - zitierten Rechtsprechung auseinander, die einen Stundenlohn neben einem Festpreis bzw. Pauschalpreis als im Baubereich absolut üblich ansehe. Zum anderen erfolge keine Gewichtung dieses Indizes. An anderer Stelle komme das Sozialgericht zu dem Ergebnis, dass das unternehmerische Risiko als gering einzuschätzen sei, ohne dies nachvollziehbar zu begründen. Unter anderem weise das Sozialgericht darauf hin, erworbenes Werkzeug in Höhe von rund 4.000,00 Euro könne bei einem gelernten Maurer unterstellt werden. Diese Ausführungen seien bereits in sich stark widersprüchlich und verdrehten den Begründungsansatz einseitig zu ihren - der Klägerin - Lasten. Woher das Sozialgericht seine Annahme nehme, bei einem gelernten Maurer sei Werkzeug in Höhe von rund 4.000,00 Euro üblich, sei bereits nicht nachvollziehbar und werde auch durch das Gericht nicht näher begründet. Es handele sich somit um eine absolute Vermutung ins Blaue hinein. Beweis habe das Sozialgericht dazu nicht erhoben. Mit einer solchen Vermutung könne daher das Unternehmerrisiko nicht als nicht maßgeblich bzw. messbar bewertet werden. Als Vergleichsmaßstab könne aus ihrer Sicht nur dienen, welches Werkzeug zur Ausführung der Aufträge erforderlich gewesen sei und wer die entsprechenden Ausgaben für das Werkzeug getragen habe. Habe der Auftragnehmer 100 % des für die Auftragsausführung erforderlichen Werkzeugs getragen, habe er auch das volle Risiko des Einsatzes getragen. Überdies sei das Sozialgericht ohne weitere Begründung von der von ihr zitierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und anderer Obergerichte, insbesondere auch des LSG Sachsen-Anhalt, abgewichen. Letztendlich überzeugten die stark verkürzten Ausführungen des Sozialgerichts zum vorgetragenen Erlöschen der Beitragsansprüche aufgrund der Entrichtung freiwilliger Beiträge des Beigeladenen zu 3. zur gesetzlichen Krankenversicherung nicht. Das Sozialgericht lehne ohne rechtliche Begründung und ohne Nennung einer Rechtsgrundlage den Erlöschenseinwand ab.
Im Übrigen sei es schlicht falsch, dass der Beigeladene zu 3. in zeitlicher oder gestalterischer Hinsicht keinen relevanten eigenen Spielraum gehabt habe und ihren - der Klägerin - Weisungen hinsichtlich des Zeitpunktes, des Ortes und des Umfangs unterlegen habe. Im Rahmen eines baurechtlichen Werkvertrages über Gebäude wie im vorliegenden Fall erfolge stets die gesamte Planung durch einen Architekten des Bauherrn. Der Bauherr wünsche sich die Erstellung eines Bauwerks nach seinen eigenen konkreten Vorstellungen und Planungen zusammen mit dem Architekten. Der Architekt erstelle anschließend ein Leistungsverzeichnis und hole dementsprechend Angebote von dem Bauunternehmen ein. Kein Unternehmer habe insoweit Einfluss auf die Planung des Bauherrn und Architekten, nicht einmal sie, die Klägerin, selbst. Der Bauauftrag folge dann einem zwingenden Zeitverlauf, der sich aus der Natur der Sache eines Bauauftrags ergebe. Ein Dach könne nicht vor der Errichtung der entsprechenden Mauerwände errichtet werden. Sie - die Klägerin - könne in keiner Weise nachvollziehen, weshalb die Beklagte die eindeutige Rechtsprechung der Sozialgerichte insoweit nicht berücksichtige, die bei Werkverträgen im Baubereich ausdrücklich ausführe, dass hinsichtlich des Zeitpunktes, des Ortes und des Umfangs kein Raum für arbeitsrechtliche Weisungen bleibe, wenn diese Bestandteile zuvor Grundlage des geschlossenen Vertrages gewesen seien. Dies sei hier jeweils der Fall gewesen, wie sie - die Klägerin - und auch der Beigeladene zu 3. ausgeführt hätten. Nach dem Vertragsschluss habe der Beigeladene zu 3. den Auftrag vollkommen weisungsunabhängig in jeglicher Form durchgeführt. Dazu sei er infolge seines Ausbildungsstandes als gelernter Maurer ohne weiteres in der Lage gewesen. Die Mitfahrt des Beigeladenen zu 3. sei nicht auf ihre Weisung hin erfolgt, sondern aufgrund freier Entscheidung des Beigeladenen zu 3.; dieser hätte auch täglich ohne ihre Weisungsmöglichkeit entscheiden können, selbst zur Baustelle anzureisen oder gar nicht anzureisen. Ebenso habe der Beigeladene zu 3. nach Erreichen der Baustelle vor Ort vollkommen frei über seine dortige Arbeitszeit und Arbeitseinteilung entscheiden können, ohne dass ihr insoweit ein Weisungsrecht zugestanden hätte. Unzutreffend sei auch der Hinweis der Beklagten auf eine verminderte Eingliederung bei Diensten höherer Art. Weshalb der Auftragsinhalt an den Beigeladenen zu 3. (Maurerarbeiten) Dienste höherer Art sein sollten, stelle die Beklagte schon nicht dar. Die Rechtsprechung der Sozialgerichte gelte gerade nicht für die hier zu bewertende handwerkliche Tätigkeit von Maurerleistungen. Ein angestellter Maurer hafte gegenüber dem Arbeitnehmer (gemeint wohl Arbeitgeber) nur für Vorsatz und in der Regel für grobe Fahrlässigkeit. Der Beigeladene zu 3. hafte aber grundsätzlich immer. Dieser habe ausdrücklich beschrieben, dass er im Zeitraum Anfang bis Mitte 2016 sogar mehrere Aufträge von ihr - der Klägerin - abgelehnt habe, da er seinerzeit an seinem eigenen Haus gearbeitet habe. Der Beigeladene zu 3. habe die vereinbarte Stundenvergütung erst nach Abnahme verlangen können. Dies habe er auch selbst bestätigt. Wäre seine Tätigkeit mangelhaft gewesen, hätte er ohne Vergütung nacherfüllen müssen. Sie - die Klägerin - habe auch nicht über eine überlegene Verhandlungsposition verfügt. Denn der Beigeladene zu 3. habe die Höhe des Stundenlohns bestimmt, die sie - die Klägerin - infolge sehr guter Auftragslage und Fachkräftemangels akzeptiert habe. Die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung habe im Übrigen vielfach bereits entschieden, dass es im Baubereich absolut üblich sei, dass das Material durch den Generalunternehmer/Auftraggeber in Form eines Werklieferungsvertrages zur Verfügung gestellt werde. Dies könne somit kein Indiz gegen eine Selbstständigkeit sein. Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. sei nicht vergleichbar mit einem üblichen Beschäftigungsverhältnis als gelernter Maurer.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 16. Juni 2021 und den Bescheid der Beklagten vom 30. Mai 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 16. Juni 2021 zurückzuweisen.
Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Es seien keine Anhaltspunkte belegbar, die bestätigen würden, dass das erstinstanzliche Gericht die vom HZA beigezogenen Beweismittel und Zeugenaussagen, das schriftsätzliche Vorbringen sowie den Vortrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht umfassend gewichtet und bewertet habe. Der Beigeladene zu 3. habe bei seiner Tätigkeit als Maurer für die Klägerin keine erkennbaren eigenen Entscheidungsbefugnisse gehabt. Ihm seien die durchzuführenden Aufgaben konkret vorgegeben gewesen. Eine irgendwie geartete individuelle Arbeitsleistung, wie sie für selbstständige Tätigkeiten typisch sei, habe er nicht erbracht. Der Beigeladene zu 3. habe keine unternehmerischen Freiheiten mit Gestaltungsfreiräumen gehabt, die über die eines angestellten Maurers hinausgegangen seien. Er habe das Material bekommen und zu Beginn des Auftrags Weisungen zu den auf den einzelnen Baustellen erforderlichen Verrichtungen erhalten. Dass der Beigeladene zu 3. bei der Arbeit (teilweise) allein gewesen sei und die Arbeit unbeaufsichtigt umgesetzt habe, sei auch bei angestellten Facharbeitern üblich. Der Beigeladene zu 3. habe eine Vergütung nach Stunden erhalten. Dabei habe es sich um eine erfolgsunabhängige Vergütung gehandelt. Insbesondere sei keine Vergütung nach werkvertraglichem Erfolg geschuldet gewesen. Somit sei ein Unternehmerrisiko des Beigeladenen zu 3. zu verneinen.
Die Beigeladenen haben keine eigenen Anträge gestellt.
Mit Beschluss vom 7. November 2022 hat der Senat die Beiladung zu 4. bewirkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten (drei Bände) sowie auf die Verwaltungsakten der Beklagten (zwei Bände) verwiesen. Diese Akten haben bei der mündlichen Verhandlung und der anschließenden Beratung des Senats vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte über die Berufung verhandeln und entscheiden, obwohl nicht alle Beigeladenen erschienen bzw. vertreten gewesen sind. Denn hierauf sind sie mit der ihnen jeweils ordnungsgemäß zugestellten Ladung hingewiesen worden.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§§ 153 Abs. 1, 54 Abs. 2 SGG).
Die Nachforderung in Höhe von 11.335,89 Euro gegenüber der Klägerin ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte ist zutreffend von einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 3. bei der Klägerin in der streitbefangenen Zeit vom 31. August 2015 bis zum 16. Dezember 2016 ausgegangen.
Die Sozialversicherung umfasst gemäß § 2 Abs. 1 SGB IV Personen, die kraft Gesetzes oder Satzung (Versicherungspflicht) oder aufgrund freiwilligen Beitritts oder freiwilliger Fortsetzung der Versicherung (Versicherungsberechtigung) versichert sind. In allen Zweigen der Sozialversicherung sind nach Maßgabe der besonderen Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV Personen versichert, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Es unterliegen hier insbesondere Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung [SGB V]; § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung [SGB VI]; § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung [SGB III]; § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - Soziale Pflegeversicherung [SGB XI]).
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen „Etikettenschwindel“ handelt. Auf der Grundlage des festgestellten (wahren) Inhalts der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 - B 12 KR 16/13 R -, juris, RdNr. 16 f., m.w.N.).
Ausgehend von diesen Prämissen hat das Sozialgericht zu Recht entschieden, dass der Beigeladene zu 3. in dem umstrittenen Zeitraum vom 31. August 2015 bis zum 16. Dezember 2016 bei der Klägerin abhängig beschäftigt war und die Beklagte deshalb zu Recht Sozialversicherungsbeiträge (Beiträge zur gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung und zur Arbeitsförderung) sowie Umlagen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz bzw. Aufwendungsausgleichsgesetz für Krankheits- und Mutterschaftsaufwendungen und für das Insolvenzgeld in Höhe von insgesamt 11.335,89 Euro von der Klägerin nachfordert. Der Senat verweist zwecks Vermeidung von Wiederholungen zur Begründung auf die zutreffenden und hier ausführlich wiedergegebenen Ausführungen des Sozialgerichts in seinem Urteil vom 16. Juni 2021 und macht sich diese aufgrund eigener Überzeugungsbildung zu eigen (§ 153 Abs. 2 SGG).
Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine andere Beurteilung, zumal keine wesentlich neuen Tatsachen oder Rechtsargumente vorgetragen worden sind. Die Klägerin und der Beigeladene zu 3. haben ihre Tätigkeit nicht durch einen schriftlichen Vertrag geregelt. Sie waren sich zwar einig, dass der Beigeladene zu 3. auf selbständiger Basis arbeiten sollte. Das bedeutet jedoch nicht, dass von einer selbstständigen Tätigkeit auszugehen ist. Denn das Entstehen von Versicherungspflicht ergibt sich aus dem Gesetz und kann deswegen nicht Gegenstand einer einzelvertraglichen Abrede sein. Weil die Träger der Sozialversicherung Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind und das Rechtsinstitut der Pflichtversicherung auch der Funktionsfähigkeit der Sozialversicherungssysteme dient, kommt einer privatautonomen Gestaltung im Sozialversicherungsrecht nicht die gleiche Bedeutung zu wie etwa im Arbeitsrecht. Insbesondere kann eine sozialversicherungsrechtlich erhebliche Beschäftigung auch dann vorliegen, wenn kein Arbeitsvertrag im arbeitsrechtlichen Sinne geschlossen worden ist. Die Sozialversicherung dient neben der sozialen Absicherung des Einzelnen auch dem Schutz der Mitglieder der Pflichtversicherungssysteme, die in einer Solidargemeinschaft zusammengeschlossen sind. Die Träger der Sozialversicherung sind Einrichtungen des öffentlichen Rechts. Dies schließt aus, dass über die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit allein die von den Vertragschließenden getroffenen Vereinbarungen entscheiden. Der tatsächlichen Ausgestaltung der Verhältnisse kann danach gegebenenfalls sogar stärkeres Gewicht als abweichenden vertraglichen Regelungen zukommen (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. März 2022 - L 1 BA 35/19 -, juris, m.w.N.).
Zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 3. bestand zur Überzeugung des Senats im streitigen Zeitraum ein zu einem Abhängigkeitsverhältnis gesteigertes Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 3. bezüglich der nach Stunden vergüteten Tätigkeit. Die Klägerin vergütete die Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. mit einem Stundenlohn von 19,00 Euro. Ein solcher Stundensatz ermöglicht nach Abzug der von Selbstständigen zu leistenden Versicherungsprämien für eine angemessene Absicherung kaum eine Existenzsicherung. Die Stundensätze von selbständigen Facharbeitern sind gerichtsbekannt deutlich höher als 19,00 Euro. Das gilt auch für den hier umstrittenen Zeitraum 2015/16. Auch dieser Gesichtspunkt unterstreicht in der Gesamtschau den Charakter des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses des Beigeladenen zu 3. bei der Klägerin. Denn ein Indiz für Selbstständigkeit könnte allenfalls eine deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten Beschäftigten liegende Vergütung sein. Das ist bei einem Stundensatz von 19,00 Euro aber gerichtsbekannt nicht der Fall. Gegen eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. im hier umstrittenen Zeitraum spricht auch, dass der Beigeladene zu 3. zum 8. November 2021 von der Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses eingestellt wurde. Im Übrigen steht bereits die Handwerksordnung einer selbstständigen Erbringung von Maurer- und Betonbauerarbeiten durch den Beigeladenen zu 3., der nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit der Tätigkeit als Maurer nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist, entgegen (vgl. Nr. 1 der Anlage A zur Handwerksordnung). Demgegenüber ist die Gewerbeanmeldung des Beigeladenen zu 3. für die Frage seiner Eingliederung in den Betrieb der Klägerin ohne Bedeutung. Auf eine Verschleierung der tatsächlichen Abwicklung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. mit Blick auf die Vermeidung einer Einordnung als Schwarzarbeit deutet im Übrigen die Ausgestaltung der von dem Beigeladenen zu 3. gestellten Rechnungen hin. Denn diese beziehen sich systematisch auf Zeiträume, die nicht einen vollen Kalendermonat, sondern ein bis zwei Wochen umfassen, obwohl die Baustelle zwischenzeitlich nicht gewechselt wurde. Zudem knüpfen die abgerechneten Zeiträume mit Ausnahme des Zeitraums vom 17. Dezember 2015 bis zum 12. Juli 2016 ganz überwiegend so aneinander an, dass die Wochentage von der Abrechnung erfasst und nur das Wochenende ausgenommen ist.
Das Sozialgericht hat auch die schriftliche Erklärung des Beigeladenen zu 3. vom 8. Mai 2018, die von der Klägerin bei der Beklagten eingereicht worden ist, berücksichtigt und zutreffend ausgewertet, wie aus dessen Entscheidungsgründen hervorgeht. Die schriftliche Erklärung des Beigeladenen zu 3. ist zudem kritisch zu hinterfragen. Denn zeitnahen Erklärungen, hier der vom 15. April 2017, kommt regelmäßig ein höherer Beweiswert zu als späteren Einlassungen, da Letztere häufig von mittlerweile erworbenen Rechtskenntnissen beeinflusst sind. Dieser Eindruck drängt sich auch hier auf, zumal die schriftliche Erklärung des Beigeladenen zu 3. vom 8. Mai 2018 von der anwaltlich vertretenen Klägerin eingereicht wurde.
In der Gesamtschau wird die Eingliederung des Beigeladenen zu 3. in den Betrieb der Klägerin auch durch weitere Gesichtspunkte gestützt. Der Beigeladene zu 3. ist gemeinsam mit den übrigen Arbeitnehmern der Klägerin zu den Baustellen gefahren. Seine Arbeit hat sich von der der anderen Arbeitnehmer der Klägerin nicht wesentlich unterschieden. Die Werkzeuge, die der Beigeladene zu 3. verwendete, konnte er auch für die Bauarbeiten am eigenen Haus verwenden, hat diese also nicht ausschließlich für den Einsatz auf fremden Baustellen angeschafft. Größere eigene Baumaschinen, wie z.B. eine Speismaschine bzw. einen Betonmischer oder einen Anhänger zum Transport von Werkzeug und Material, hat der Beigeladene zu 3. nicht eingesetzt. Eine Gewinnchance durch schnelleres und effektiveres Arbeiten wie bei Selbstständigen bestand für ihn ebenfalls nicht, da er nach Stunden vergütet wurde. Der Beigeladene zu 3. hat auch keine eigenen Arbeitnehmer eingesetzt, sondern lediglich - wie jeder andere Arbeitnehmer der Klägerin auch - seine eigene Arbeitskraft. Dass Maurer teilweise eigenes Werkzeug verwenden, ist in der Baubranche nicht ganz unüblich. Der Beigeladene zu 3. wurde auch nicht - wie bei selbstständigen Baudienstleistern üblich - nach Abnahme bezahlt, sondern in relativ regelmäßigen Abständen noch während eines Bauvorhabens.
Als einzig gewichtiger Gesichtspunkt, der zumindest nicht für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 3. bei der Klägerin sprechen könnte, ist dessen Möglichkeit, einen Auftrag abzulehnen, zu berücksichtigen. Die Abschlussfreiheit ist indes auch nur ein Indiz, ohne dass diesem eine herausragende Bedeutung beizumessen wäre. Im vorliegenden Fall tritt dieser Aspekt noch weiter in den Hintergrund, da die Tätigkeit des Beigeladenen zu 3. im umstrittenen Zeitraum nur für die Klägerin erfolgte. Abgelehnt hat er Aufträge - im ersten Halbjahr 2016 - nur, weil er Arbeiten am eigenen Haus verrichtet hat. Das lässt den Rückschluss zu, dass er seinen Lebensunterhalt im umstrittenen Zeitraum im Wesentlichen aus dem mit der Arbeit für die Klägerin erzielten Einkommen bestritten hat.
Zu Recht hat das Sozialgericht schließlich ausgeführt, dass die von der Klägerin zitierten gerichtlichen Entscheidungen andere Sachverhalte betreffen, die mit dem hiesigen nicht vergleichbar sind. Die Klägerin hat insbesondere auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 8. August 2019 (L 7 BA 3027/18) hingewiesen. Sie meint, die dortigen Ausführungen stimmten fast vollständig mit den in den bisherigen Stellungnahmen vorgetragenen Feststellungen und Wertungen überein. Dem kann der Senat aber nicht folgen, denn es bestehen gewichtige Unterschiede. Der dortige Beigeladene war nicht gelernter Maurer, sondern Maurermeister. Zudem besaß der dortige Beigeladene einen eigenen kleinen Anhänger mit ca. 500 kg Zuladung und legte sich später einen größeren gebremsten Anhänger zu. Er war für diverse Privatpersonen tätig und nicht nur für einen Auftraggeber. Der dortige Beigeladene legte zudem zahlreiche Rechnungen unter anderem an den dortigen Kläger über Beton- und Mauerarbeiten vor, in denen er die geleistete Arbeitszeit zu einem Preis von 32,00 Euro pro Stunde bzw. ab dem Jahr 2013 zu einem Preis von 35,00 Euro pro Stunde sowie teilweise die Verwendung von Werkzeugen zu einem Preis von 6,00 Euro bzw. 8,00 Euro pro Stunde abgerechnet hat. Das ist deutlich höher als die hier in Rechnung gestellten 19,00 Euro pro Stunde.
Soweit die Klägerin die Ausführungen des Sozialgerichts zum vorgetragenen Erlöschen der Beitragsansprüche aufgrund der Entrichtung freiwilliger Beiträge des Beigeladenen zu 3. zur gesetzlichen Krankenversicherung kritisiert, weist der Senat darauf hin, dass dies eine nachgelagerte Frage ist. Denn die Frage der etwaigen Rückabwicklung der Versicherungsverhältnisse stellt sich erst nach rechtskräftiger Feststellung der Beitragsforderung.
Die Höhe der nachgeforderten Beiträge ist nicht gerügt worden und aus Sicht des Senats auch nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und trägt dem Ergebnis der Berufungsentscheidung Rechnung. Die Beigeladenen haben selbst keine Anträge gestellt und sich damit auch nicht in ein Kostenrisiko begeben, § 162 Abs. 3 VwGO. Vor diesem Hintergrund hat der Senat ihnen auch keine Kostenerstattung zugesprochen.
Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf gesicherter Rechtsgrundlage, ohne dass der Senat von einer Entscheidung der in § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG genannten Gerichte abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 ff. Bürgerliches Gesetzbuch
§§ 631 ff. BGB
§ 7 SGB IV
§ 153 Abs. 1, 54 Abs. 2 SGG
§ 2 Abs. 1 SGB IV
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch
§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 160 Abs. 2 SGG
§ 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: L 7 BA 3027/18
L 3 R 562/14
L 1 BA 20/18
S 12 RA 498/03
B 12 KR 16/13 R
L 1 BA 35/19