Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2017-09-01, Aktenzeichen 315 O 356/14

Tenor:
I. Die Klage ist hinsichtlich Anträge zu 1. – 4. (in der Fassung der Klagerweiterung vom 22.12.2016) dem Grunde nach gerechtfertigt, hinsichtlich der geforderten Zinsen im Klageantrag zu 1) lediglich in einer Höhe von jährlich 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz. Die weitergehende Zinsforderung wird abgewiesen.
II. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin zu 1) von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.942,45 € freizustellen.
III. Die Beklagten werden als Gesamtschuldnerin verurteilt, die Klägerin zu 2) von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.406,45 € freizustellen.
IV. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits (einschließlich der über die Kosten der Nebeninterventionen) bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
V. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer II. und III. in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerinnen nehmen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen der Beteiligung der Beklagten und der Nebenintervenientin zu 3) an dem Kartell der so genannten „S.“ in Anspruch.
Die Klägerin zu 1) betreibt das Hafenmanagement der Freien und Hansestadt Hamburg. Sie ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz in der Freien und Hansestadt Hamburg gemäß dem Hamburger Gesetz über die Hamburg P. A. (HPAG) vom 29. Juni 2005. In dieser Funktion obliegt ihr seither die Bewirtschaftung des Hamburger Hafens einschließlich der Schaffung der dafür erforderlichen Infrastruktur. Die Klägerin zu 1) wurde und ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 HPAG Rechtsnachfolgerin des vormaligen Amts H. P. A. der Behörde für W. u. A. sowie des Hafenreferats der Liegenschaftsverwaltung der Finanzbehörde. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 HPAG gingen sämtliche den vorgenannten Organisationseinheiten zugeordneten Vermögensgegenstände - mit Ausnahme der öffentlichen Wege und der öffentlichen Hochwasserschutzanlagen - mit dem Inkrafttreten des HPAG auf die Klägerin zu 1) über. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 HPAG tritt die Klägerin zu 1) in alle bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Freien und Hansestadt Hamburg ein, soweit sie den Aufgabenbereichen, die gemäß den vorstehend zitierten Normen auf die Klägerin zu 1) übergingen, zuzuordnen sind.
Die Klägerin zu 1) behauptet, dass auch die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche im Wege dieser Rechtsnachfolge auf sie übergingen, insbesondere auch die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des HPAG bereits entstandenen und mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche. Unter anderem gehört zu den Aufgaben der Klägerin zu 1) der Betrieb der Hafenbahn im Hamburger Hafen. Bei der Hafenbahn handelt es sich um ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen mit einer Gesamtlänge des Schienennetzes von 300 km. Aufgrund von Beschaffungsvorgängen für dieses Schienennetz behauptet die Klägerin, durch Kartellabsprachen unter anderem der Beklagten zu 1) und 2) sowie der Nebenintervenientin zu 3) sei sie, im Zeitraum vor ihrer Gründung durch die Freie und Hansestadt Hamburg durch überhöht geforderte und gezahlte Preise für so genannte Gleis-Oberbaumaterialien geschädigt worden. Bei den Gleisoberbaumaterialien handelt es sich im Wesentlichen um Schienen, Weichen und Schwellen.
Die Klägerin zu 2) ist ein regionales Eisenbahn Verkehrs-und Eisenbahninfrastrukturunternehmen mit Sitz im Schleswig-Holsteinischen K.. Die Klägerin zu 2) erbringt Eisenbahnverkehrsleistungen auch im Bereich der Freien und Hansestadt Hamburg und betrieb (im Jahr 2012) ein Streckennetz mit einer Länge von 111,60 km. Die Infrastruktur der Klägerin zu 2) wird in eigener Regie betrieben und unterhalten. Die Klägerin zu 2) sieht sich im Rahmen von Beschaffungsvorgängen für ihr Schienennetz durch das Kartell der „S.“ und somit durch die Beklagten zu 1) und 2) sowie die Nebenintervenientin zu 3) durch von diesen geforderte und gezahlte überhöhte Preise für so genannte Gleis-Oberbaumaterialien geschädigt.
Die Beklagte zu 1) ist ein seit Jahren tätiges Unternehmen im Bereich der Herstellung und Vertrieb von Gleis-Oberbaumaterialien, insbesondere von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus. Sie gliederte im Jahr 2010 den Geschäftsbereich Gleisbau aus und übertrug ihn im Wege der Umwandlung und Abspaltung auf die Beklagte zu 2).
Bei der vorliegenden Schadensersatzklage handelt es sich um eine so genannte „follow-on“ Klage. Mit Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 18. 7. 2013 wurde die Beklagten zu 1) neben 7 weiteren Unternehmen wegen der Beteiligung am Kartell der „S.“ mit einem Bußgeld in Höhe von 2 Millionen € belegt. Der Bußgeldbescheid ist rechtskräftig. Die Beklagte zu 1) wirkte dabei mit dem Bundeskartellamt zusammen. Insgesamt wurden Bußgelder von mehr als 90 Millionen € verhängt, das höchste gegen die Nebenintervenientin zu 2). Diesen Bußgeldbescheid legen die Klägerinnen als Anlage K 1 vor und machen die tatsächlichen Feststellungen des Bundeskartellamts zu ihrem Sachvortrag im vorliegenden Prozess. Dieses Vorbringen ist unbestritten geblieben. Die weitere Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 23.7.2013 legen die Klägerinnen als Anlage K 3 vor. Auf die Anlagen wird Bezug genommen. Einen weiteren „Fallbericht“ des Bundeskartellamts zu den Absprachen der „S.“ vom 6. 9. 2013 legen die Klägerinnen als Anlage K 2, auf die Bezug genommen wird, vor.
Danach handelten vertretungsberechtigte Organe der Beklagten zu 1) sowie der Nebenintervenienten und weitere Unternehmen vorsätzlich dem Verbot von Verein-barungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen zuwider, die eine Veränderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckten und bewirkten (§ 1 GWB), sowie dem Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet waren und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken (Art. 101 AEUV).
Zumindest von Anfang des Jahres 2001 bis Mai 2011 praktizierten Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten-Kundenschutzabsprachen. Diese Absprachen, die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten veränderten, erfolgten in regional unterschiedlicher Intensität, aber immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. Die Absprachen betrafen den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen anderer Verkehrsunternehmen, Privat-bzw. Regionalbahnen sowie einer Reihe von Industriebahnen und Bauunternehmen. Hauptsächlich ging es um die Aufteilung von Ausschreibungen bzw. Projekten unter den Kartellbeteiligten. Diese Ausschreibungen umfassten in der Regel Produktkombinationen in mehreren Losen (unterschiedliche Schienen und Profilarten, Weichen, Schwellen) aber auch einzelne Lose. Bei Ausschreibungen mit mehreren Losen sprachen sich die jeweiligen Hersteller bzw. Händler hinsichtlich der Lieferung der entsprechenden Produkte ab. War die Anfrage zum Beispiel „Weiche“, lief die Koordinierung über die Weichenwerke. An diesen Absprachen nahm auch die Beklagte zu 1) teil, nach der Übernahme durch die Firma B. B. plc, L./ UK, nur noch in Einzelfällen. An den Absprachen beteiligt man die Leiter der regionalen Verkaufs, die zuständigen Vertriebsleiter oder die Vertriebsverantwortlichen der Unternehmen, darunter die der der Beklagten zu 1). Hinsichtlich der konkret handelnden Personen der Beklagten zu 1) wird auf Seite 8 der Anlage K 1 Bezug genommen. Die Absprachepraxis im Privatmarkt basierte maßgeblich darauf, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte „Altkunden“ zugeordnet waren. Diese Zuordnung von Kunden zu einem bestimmten Unternehmen wurde durchgängig respektiert. Die Wettbewerber „schützten“ diese ausgewählten Unternehmen, die den Auftrag erhalten sollten, indem sie entweder bewusst auf die Abgabe von Angeboten verzichteten, oder diese erst nach Fristablauf einreichten oder gezielt überteuerte Angebote abgaben, so dass der Auftrag an das absprachegemäß vorherbestimmte Unternehmen gehen konnte und ging. Umgesetzt wurden diese Absprachen überwiegend durch telefonische Kontakte oder persönliche Treffen sowie E-Mails. Aufgrund der über viele Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen war allen Beteiligten in der Regel von vornherein klar, wer den jeweils ausgeschriebenen Auftrag bekommen sollte. Dieses Unternehmen wurde auch „Spielführer“ genannt. Im Rahmen des Erstkontakts wurde jeweils bestätigt, welches Unternehmen im konkreten Fall den Auftrag ausführen, also Spielführer sein und organisieren sollte, wie die anderen Unternehmen an dem Projekt beteiligt werden konnten, in der Regel durch Vergabe von Unteraufträgen. Hinsichtlich des weiteren Vor-bringens der Klägerin dazu wird auf die Seiten 11 – 13 der Anlage K 1 Bezug genommen. Diese Absprachen endeten mit der Durchsuchung des Bundeskartellamts im Mai 2011.
Die Klägerinnen legen in der Anlage K 4, auf die Bezug genommen wird, einen weiteren Beschluss des Bundeskartellamts vom 03.04.2014 vor, der im Verfahren über das Akteneinsichtsgesuch der Klägerinnen ergangen ist. Danach hat das Bundeskartellamt festgestellt und trägt die Klägerin im vorliegenden Verfahren vor, dass „der wesentliche Teil der Umsätze“ der Kartellanten „mit den in den Bescheiden beschriebenen Produkten (...) in den dort beschriebenen Zeiträumen kartellbefangen“ gewesen sei.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, dass, wie das Bundeskartellamt im Beschluss vom 3.4.2014 feststelle, in zivilrechtlicher Hinsicht eine Vermutung dafür streite, dass die Beschaffungsvorgänge der Klägerinnen bei den Kartellanten und damit auch die mit den Beklagten zu 1) und 2) sowie der Nebenintervenientin zu 3) in der Zeit von 2001 bis Mai 2011 kartellbefangen gewesen seien wegen ihrer nahtlosen Einfügung in den sachlichen, räumlichen und zeitlichen Bereich der umfassenden, weiträumigen und langjährigen Absprachen. Insofern obliege den Beklagten der substantiierte Sachvortrag und der Beweis dafür, dass einzelne Aufträge bzw. Projekte in der Zeit des Kartells (ausnahmsweise) nicht kartellbefangen gewesen seien. Nach zutreffender Auffassung des Bundeskartellamts bestehe auch ein Anscheinsbeweis dafür, dass die den hiesigen Beklagten und der Nebenintervenientin zu 3) erteilten Aufträge der Klägerinnen zu kartellbedingt höheren Preisen abgewickelt worden seien und dies selbst dann, wenn die konkreten Aufträge bzw. Projekt selbst nicht unmittelbar Gegenstand spezieller Absprachen gewesen sein sollten. Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass es insoweit an den Beklagten sei vorzutragen und den Gegenbeweis zu führen, dass die streitgegenständlichen Vorgänge nicht zu kartellbedingt überhöhten Preisen abgewickelt worden seien. Die Klägerinnen beantragen deshalb vorsorglich, der Beklagten zu 1) aufzuerlegen, die im Kartellverfahren eingereichte geständige Einlassung der Beklagten zu 1), die Stellungnahme der Beklagten zu 1) zum Entscheidungsvorschlag/Entwurf des Bundeskartellamts des Bußgeldbescheids sowie die weiteren Schriftsätze der Beklagten zu 2) im Bußgeldverfahren vorzulegen, auf die der Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 18.7.2013, Anlage K 1, auf Seite 17 und Seite 20 Bezug nimmt.
Die Klägerin zu 1) trägt vor, dass sie bei der Beklagten zu 1) in den Jahren des Kartells, nämlich von 2001 bis Mai 2011 in 24 Fällen Oberbaumaterialien bezogen und bezahlt habe. Insoweit wird auf die Aufstellung der Beschaffungsvorgänge in der Klage Seite 28, 29 und 30 Bezug genommen. Die Klägerin zu 2) trägt vor, dass sie in der Zeit des Kartells bei der Beklagten zu 1) 12 Beschaffungsvorgängen in Auftrag gegeben und bezahlt habe, wie sich aus der „Tabelle 2“ auf Seite 31 und 32 der Klage ergebe. Insoweit wird auf Blatt 31/32 der Klage Bezug genommen. Des Weiteren wird Bezug genommen auf den „Besonderen Teil“ der Klage hinsichtlich der Darstellung der Beschaffungsvorgänge im einzelnen (Seite 51-96 der Klage = Blatt 51 bis 96 der Akte). Diese Beschaffungsvorgänge sind als solche nicht streitig.
Des Weiteren trägt die Klägerin zu 1) vor, dass sie bei der Nebenintervenientin zu 3), damals als V. L. GmbH & Co. KG firmierend, 2 Bestellungen von Weichen und Weichenersatzteilen aufgegeben und bezahlt habe. Insoweit wird hinsichtlich des Gegenstands der Beschaffungsvorgänge sowie der in Rechnung gestellten Beträge auf die Tabelle auf Seite 7 der Klageerweiterung vom 22.12.. 2016 (Blatt 588 der Akte) Bezug genommen sowie auf die weiteren Tabellen auf Seite 8-10 der Klageerweiterung vom 22.12.2016 (Blatt 589-591 der Akte).
Die Klägerin zu 1) behauptet weiter: Sie habe bei der Nebenintervenientin zu 3) in den Jahren 2007 und 2008 2 Bestellungen in Auftrag gegeben, nämlich die Lieferung von Weichen und Weichenersatzteilen - Los 2 (HI-... ) sowie eine Lieferung von Weichen für den Bahnhof Hamburg Süd, (HE-... ). Hinsichtlich der Einzelheiten zu den Aufträgen wird auf die Seiten 6-9 des Schriftsatzes vom 22. 12. 2016 (= Blatt 587-590 der Akte) Bezug genommen. Die Klägerin behauptet, dass sie die geforderten Preise bezahlt habe. Die Klägerin behauptet weiter, dass auch diese Beschaffungsvorgänge kartellbedingt gewesen sein, da die Nebenintervenientin zu 3) voll in das Kartell der „S.“ eingebunden gewesen sei. Das Bundeskartellamt habe auch gegen die Nebenintervenientin zu 3 wegen der Beteiligung an getroffenen kartellrechtswidrigen Absprachen betreffend das Kartell der „S.“ ein Bußgeld in Höhe von 3,5 Millionen € verhängt. Die Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 10.3.2016 legen die Klägerinnen als Anlage K 21, auf die Bezug genommen wird, vor. Gestützt auf die Feststellung des Bundeskartellamts behauptet die Klägerin – insoweit unbestritten - dass die Nebenintervenientin zu 3) insbesondere bis Ende 2008 an den Absprachen über Weichen im Rahmen des Fachverbands W. bzw. innerhalb des Verbandes der B. e. V. (VDB) beteiligt war. Die Kartellbeteiligung im Bereich Weichen bestehe zudem aufgrund der geständigen Einlassung der Nebenintervenientin zu 3) gegenüber dem Bundeskartellamt fest. Der Bußgeldbescheid vom 18.7.2013 nenne als Beweismittel für den Produktbereich Weichen explizit die „geständige Einlassung der V. L. GmbH (...) zu dem Tatkomplex 'Weichen'“, nämlich auf Seite 18 des als Anlage K 1 vorgelegten Bußgeldbescheids.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass die Beklagten als Kartellanten als Gesamt-schuldner für die Schäden aus diesen Beschaffungsvorgängen haften und auch für ihre beiden Beschaffungsvorgänge bei der Nebenintervenientin zu 3).
Die Klägerinnen behaupten, dass die Beklagten sowie die Nebenintervenientin zu 3 in diesen insgesamt 38 Beschaffungsvorgängen kartellbedingt erhöhte Preise gefordert hätten und sie, die Klägerinnen, sie gezahlt hätten. Sie seien deshalb durch die Beklagten sowie die Nebenintervenientin zu 3) geschädigt worden. Nachdem die Klägerin zunächst lediglich Feststellungsanträge hinsichtlich der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 und 2 für die mit der Klage geltend gemachten (36) Beschaffungsvorgänge angekündigt hatten, haben sie ihre Schadensersatzforderung im Schriftsatz vom 4.11.2015 beziffert sowie im Schriftsatz vom 22.12.2016 auf die beiden Beschaffungsvorgänge bei der Nebenintervenienten zu 3) erweitert und diese ebenfalls beziffert.
Zur Schadenshöhe tragen die Klägerinnen vor (was wegen des hier zu erlassenden Grundurteils nur summarisch wiedergegeben wird, § 313 Abs. 2 ZPO): Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts stehe die Preis erhöhende Wirkung des Kartells der „S.“ fest. Das Gericht könne die daraus resultierende Höhe der Schädigung der Klägerinnen jedenfalls nach § 287 ZPO schätzen. Dabei sei nach dem Vergleichsmarktkonzept zu ermitteln, wie sich der Preis gegenüber einem nicht durch Kartellabsprachen verzerrten Vergleichsmarkt erhöht habe. Dazu verweisen die Klägerinnen auf den von der EU Kommission herausgegebenen „Praktischen Leitfaden zur Ermittlung der Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen“, aus dem Jahr 2013, insbesondere dessen Rn. 41, die die Klägerinnen als Anlage K 13, auf die Bezug genommen wird, vorlegen. Danach könne eine Betrachtung von Durchschnittspreisen ausreichend sein, es könnten aber auch komplexere ökonometrische Techniken zur Anwendung kommen, zum Beispiel so genannte Regressionsanalysen. Hinsichtlich der durchschnittlich überhöhten Preise haben die Klägerinnen zusammen mit weiteren Abnehmern von Oberbaumaterialien ein Gutachten des Instituts für angewandte Wirtschaftsforschung e. V. (IAW), Tübingen, sowie des Herrn Professor Sch. in Auftrag gegeben, dessen Kurzversion die Klägerinnen als Anlage K 14, auf die Bezug genommen wird, und dessen Langfassung die Klägerinnen als Anlage K 15, auf die Bezug genommen wird, vorlegen. Dieses Gutachten komme zu dem zutreffenden Ergebnis, dass es folgende Kartellaufschläge gegenüber einem nicht durch das Kartell beeinflussen Preis gegeben habe:
Vignol-Schienen
10,7 %
Rillen-Schienen
30,3 %
Vignol-Weichen
16,6 %
Rillen-Weichen
17,0 %
Vignol-Herzstücke
38,7 %
Vignol-Zungenvorrichtungen
32,4 %
Brillen-Zungenvorrichtungen
36,8 %
Beton-Schwellen
19,8 %.
(Beweis: Sachverständigengutachten).
Daraus ermittelt die Klägerin zu 1) für die 24 Beschaffungsvorgänge bei der Beklagten zu 1) eine Schadenssumme von 308.485,37 €. Diesbezüglich wird auf die Auflistung in der „Tabelle 3“ auf Seite 25/26 des Schriftsatzes vom 4.11.2015 (= Blatt 348/349 der Akte) Bezug genommen.
Hinsichtlich der beiden Beschaffungsvorgänge bei der Nebenintervenientin zu 3) berechnet die Klägerin ihren Schaden mit 38.474,98 € bzw. 77.690,44 €. Insoweit wird auf die Aufstellungen auf Seite 7-10 des Schriftsatzes vom 22.12.2016 (= Blatt 588-591 der Akte) Bezug genommen.
Die Klägerin zu 2) berechnet ihren Schaden auf der Basis dieser im Gutachten festgestellten durchschnittlichen Preiserhöhungen mit 208.909,14 €. Hinsichtlich der Beträge bezogen auf die 12 Beschaffungsvorgänge wird auf die „Tabelle 4“ auf Seite 26 des Schriftsatzes vom 5.11.2015 (= Blatt 359 der Akte) Bezug genommen. Bezug genommen wird weiter auf die Aufstellung und Berechnungen im Einzelnen auf den Seiten 27-45 der Schriftsatzes vom 5.11.2015 (= Blatt 350 - 368 der Akte).
Die in Rechnung gestellten Beträge seien von beiden Klägerinnen an beide Beklagte und die Nebenintervenientin zu 3) gezahlt worden. Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen sei nicht zulässig, da die Beklagten aus eigener Wahrnehmung dazu Ausführungen machen könnten. Das gelte auch für die Beklagte zu 2) im Verhältnis zu Beklagten zu 1, aber auch zur Nebenintervenientin zu 3), da die Beklagten und die ihnen Streit helfend beigetretene Nebenintervenientin zu 3) sich insoweit gegenseitig befragen und informieren müssten.
Die Klägerinnen behaupten weiter: Sie hätten einen weiteren ersatzfähigen Schaden erlitten. Zur Vorbereitung der Klage und zum substantiierten Vortrag hinsichtlich des durch das Kartell der „S.“ generell erhöhten Preisniveaus auf dem Privatmarkt der Gleisoberbaumaterialien sei es notwendig gewesen, das als Anlage K 15 vorgelegten Gutachten des IAW einzuholen. Dieses Gutachten sei fachgerecht erstellt und im Prozess daher verwertbar. Für dieses zusammen mit weiteren Geschädigten in Auftrag gegebene Gutachten habe die Klägerin zu 1) einen Betrag in Höhe von 45.947,89 €, die Klägerin zu 2 einen Betrag von 16.820,92 € aufwenden müssen. Die vom IAW in Rechnung gestellten Kosten seien angemessen (Beweis: Sachverständigengutachten).
Die Klägerinnen behaupten weiter: die Beschaffungsvorgänge der Klägerin zu 1) seien zum Teil von der Freien und Hansestadt Hamburg gefördert worden. Auch die in der „Tabelle 2“ dargestellten Beschaffungsanträge (Seiten 31/32 der Klage) seien teilweise durch öffentliche Zuwendungen gefördert worden. Soweit den Zuwendungsgebern ein Schaden entstanden sei, seien diese Ansprüche an die Klägerinnen abgetreten worden. Sie können deshalb den Gesamtschaden geltend machen.
Die Klägerinnen beantragten mit Schriftsätzen vom 23.4.2013 (Klägerin zu 1)) bzw. vom 19.4.2013 (Klägerin zu 2)) ein Güteverfahren im Sinne des § 204 Abs. 1 Nummer 4 BGB bei einer staatlich anerkannten Gütestelle, nämlich Herrn Rechtsanwalt F. X. R., F., die als Anlagenkonvolut K 5 (ohne Anlagen) vorgelegt werden. Auf die Anlage K 5 wird Bezug genommen. Die Güteverhandlungen scheiterten. Die Gütestelle stellte mit Schreiben vom 10. 2. 2014 das Scheitern der Güteverfahren fest. Dieses Schreiben legen die Klägerinnen als Anlagenkonvolut K 6, auf das Bezug genommen wird, vor. Die Klägerinnen forderten die Beklagten sodann auf, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, was die Beklagten nicht taten. Die diesbezügliche Korrespondenz legen die Klägerin als Anlagen K 7, das Bezug genommen wird, vor.
Die Klägerinnen behaupten weiter: einen ersatzfähiger Schaden stellten auch die Kosten dieser vorgerichtlichen Einschaltung ihrer Prozessbevollmächtigten im Rahmen der eingeleiteten Güteverfahren dar. Diese Kosten seien erforderlich gewesen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 1) hätten dieser dafür einen Betrag in Höhe von 1.952,47 €, die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) ihr Kosten in Höhe von 1.406,45 € in Rechnung gestellt. Die Beklagten seien verpflichtet, sie von diesen - noch nicht erfüllten - Vergütungsansprüchen freizustellen.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass die geltend gemachten Ansprüche insbesondere nicht verjährt seien, auch nicht angesichts der Regelung des § 199 Abs. 3 BGB. Auch die Schadensersatzansprüche aus den Jahren vor dem 01.05.2005, also auch die aus dem Jahre 2001, seien nicht verjährt, da der Lauf der Verjährungsfrist durch das Verfahren vor dem Bundeskartellamt gemäß § 33 Absatz 5 GWB gehemmt worden sei. Schließlich habe auch die beantragte Güteverhandlung zu einer weiteren Hemmung der Verjährung geführt, so dass bei Klageerhebung am 1.9.2014 Verjährung nicht eingetreten gewesen sei.
Die Klägerinnen beantragen nunmehr,
1. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 1) Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 424.650,79 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus
15.737,56 €
seit dem 1.1.2002,
aus weiteren
18.782,16 €
seit dem 1.1.2004,
18.574,83 €
seit dem 1.1.2005,
73.174,11 €
seit dem 1.1.2006,
71.294,97 €
seit dem 1.1.2007,
86.373,23 €
seit dem 1.1.2008,
87.018,70 €
seit dem 1.1.2009,
20.050,35 €
seit dem 1.1.2010
und aus weiteren
33.644,88 €
seit dem 1.1.2011.
2. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 2) Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 208.909,14 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz bis zum 28.7.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29. 7. 2014
69.560,31 €
seit dem 1.1.2003,
53.423,31 €
35.405,18 €
seit dem 1. 1. 2005,
13.402,64 €
34.499,78 €
2617,92 €
seit dem 1.1.2012.
3. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 1) Gutachterkosten in Höhe von 45.927,89 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu Zahlen.
4. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 2) Gutachterkosten in Höhe von 16.820,92 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu Zahlen.
5. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin zu 1) von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.952,45 € freizustellen.
6. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin zu 2) von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1406,45 € freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Nebenintervenienten zu 1-3 haben in der mündlichen Verhandlung vom 20.4.2016 beantragt,
die Klage in der Fassung der Klaganträge vom 05.11.2016 abzuweisen.
Die Beklagten sind der Auffassung, dass die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht gegeben seien. Zwar werde die vom Bundeskartellamt festgestellte und von der Klägerin vorgetragene Beteiligung der Beklagten an dem Kartell der „S.“ nicht bestritten, damit stehe jedoch eine Schädigung der Klägerinnen keineswegs fest, auch nicht dem Grunde nach. Es werde bestritten, dass die vorgetragenen 38 Beschaffungsvorgänge kartellbefangen gewesen seien und das Kartell der „S.“ zu einem generell, und daher auch in diesen Beschaffungsvorgängen erhöhten Preisniveau geführt habe und sie, die Beklagten, und auch die Nebenintervenientin zu 3), von den Klägerinnen überhöhte Preise verlangt hätten. Bestritten werde insbesondere, dass die Klägerinnen die eingereichten Rechnungen an sie, die Beklagten, und an die Nebenintervenientin zu 3), bezahlt hätten. Das könne sie, die Beklagte zu 2) insbesondere deshalb bestreiten, weil sie erst im Jahr 2010 durch Ausgliederung aus der Beklagten zu 1) entstanden sei. Bestritten werde dies insbesondere hinsichtlich der Zahlung an die Nebenintervenientin zu 3).
Der Sachvortrag der Klägerinnen zum vermeintlich durch das Kartell generell erhöhten Preisniveau sei unsubstantiiert und das vorgelegte Gutachten des IAW untauglich. Die dort ermittelten vermeintlich überhöhten Preise würden bestritten. Eine Gegenüberstellung der Preise der hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge mit den Preisen im dem Kartell vorausgegangen Zeitraum bzw. im Nachkartellzeitraum zeige, dass die Preise nicht erhöht gewesen seien. Dies sei ausreichend, um den von der Klägerin behaupteten - allerdings nicht gegebenen - Anscheinsbeweis durch das vorgelegte Gutachten des IAW zu entkräften. Dies habe auch das Landgericht Köln in seinem Beschluss vom 7. März 2015 im Verfahren 31 O 540/14 zutreffend ausgeführt. Diesen Beschluss legen die Beklagten als Anlage B5, auf die Bezug genommen wird, vor.
Die Klage sei aber auch dem Grunde nach nicht gegeben, weshalb auch ein Erlass eines Grundurteils nicht in Betracht komme. Ein Anscheinsbeweis hinsichtlich der Kartellbefangenheit der hier streitgegenständlichen 38 Beschaffungsvorgänge bestehe angesichts der Besonderheiten der einzelnen Bestellungen nicht. Nicht alle Beschaffungsvorgänge seien im Rahmen ordnungsgemäßer Ausschreibungen vergeben worden, eine sogar im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung, andere nur in beschränkten Ausschreibungen oder auch nur durch direkte Aufforderung an sie, die Beklagten, zur Abgabe von Angeboten. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts bezögen sich die Kartellabsprachen aber lediglich auf das Verhalten bei Ausschreibungen und die Abgabe von Schutzangeboten dort. Angesichts dessen bestehe kein Raum für einen Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge kartellbefangen seien. Sie, die Beklagten, hätten bei einer internen Revision keine Hinweise auf kartellbedingt erhöhte Preise gefunden.
Schließlich sei den Klägerinnen aus Rechtsgründen kein Schaden entstanden und dieser nicht ausreichend dargelegt, da die Klägerinnen nach ihrem eigenen Vortrag Forderungen von öffentlichen Zuwendungsgebern erhielten, die ihren Schaden ausschlössen. Die Schäden könnten also allenfalls bei den Zuwendungsgebern, wenn sie denn überhöhte Zuwendungen hätten leisten müssen und geleistet hätten, eingetreten sein. Die Klägerinnen hätten für einen schlüssigen Klagevortrag diese Schäden von den vermeintlich bei ihr eingetretenen und verbliebenen Schäden abgrenzen müssen. Dies sei nicht geschehen. Die Klage genüge deshalb nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO hinsichtlich einer schlüssigen Darstellung des Streitgegenstands. Die Abtretung eventueller Schadensersatzansprüche der Zuwendungsgeber an die Klägerinnen werde bestritten.
Schließlich werde ausdrücklich der so genannte „passing-on“- Einwand erhoben. Den Klägerinnen wäre es, so sie denn überhöhte Preise gezahlt hätten, was bestritten werde, nämlich gelungen, diese Kosten vollständig auf ihre Abnehmer, die Fahrgäste, abzuwälzen. Denn der öffentliche Nahverkehr biete nachgerade ideale Bedingungen, die Kosten auf die nächste Marktstufe abzuwälzen, da diese keinerlei Ausweichmöglichkeiten hätten. So habe beispielsweise das Landgericht Köln im Beschluss vom 7. März 2015 bereits vorgelegt als Anlage B5, dort Seite 17, zutreffend darauf hingewiesen, dass eine solche Abwälzung jedenfalls ernsthaft in Betracht komme. Hinsichtlich des Hamburger Verkehrsverbundes HVV, dem die Beklagte zu 2) angehöre, habe es im Kartellzeitraum von 2001-2011 nicht weniger als 7 Preisanpassungen gegeben. Diese Preisanpassungen hätten auch nicht zu einem Rückgang der Fahrgastzahlen und oder zu Umsatzeinbußen geführt. Vielmehr seien Einnahmen sowie Fahrgastzahlen über diesen Zeitraum sogar gestiegen. Hinsichtlich dieser Preiserhöhungen und auch der Einnahmen des Hamburger Verkehrsverbundes HVV wird auf die Übersicht der Beklagten auf den Seiten 14/15 im Schriftsatz vom 9. September 2016 (Blatt 571/572 der Akte) Bezug genommen. Nach dem haushaltsrechtlichen Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sei die öffentliche Hand verpflichtet, Kostensteigerungen weiterzugeben. Dies sei regelmäßig geschehen.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen bestehe keine verschärfte Pflicht zur Substantiierung des passing-on-Einwands. Im Rahmen der Umsetzung der Private Enforcement-Richtline (RL 2014/14 EU) sei zwar einerseits zu beachten, dass Schadensersatz auf jeder Marktstufe verlangt werden könne, andererseits aber seien die Mitgliedstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass es nicht zu einer mehrfachen Inanspruchnahme der Kartellanten durch die Inanspruchnahme auf verschiedenen Marktstufen komme.
Es werde die Einrede der Verjährung erhoben. So habe das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinen beiden Urteil vom 9. November 2016 (Geschäftsnummer 6 U204/15 (Kart.)) sowie vom 17.3.2017 (Geschäftsnummer 6 U 132/15 (Kart.) = Anlage K 2 20) eine analoge Anwendung des § 33 Abs. 5 GWB aus zutreffenden Gründen abgelehnt. Es greife deshalb die absolute Verjährungsfrist des § 199 BGB ein. Verjährt seien somit alle vermeintlichen Ansprüche aus Auftragserteilungen, die vor dem 1.9.2004 erfolgt seien, da diese Ansprüche bei Klageerhebung am 1. September 2014 verjährt gewesen seien.
Schließlich seien die Klägerinnen keineswegs nur Opfer der Kartellabsprachen, son-dern sie hätten ihrerseits aktiv durch ihr Ausschreibungs-und Vergabeverhalten an der konkreten Auftragsvergabe zu den jeweiligen Bedingungen mitgewirkt. So sei in Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Aktenzeichen 2-06 O 358/14) und vor dem Landgericht Berlin (Aktenzeichen 16 O 301/14) ans Licht gekommen, dass die dortige Bestellerin ihre Ausschreibungsunterlagen von Mitarbeitern der (dortigen wie hiesigen) Beklagten zu 1) habe erstellen lassen. Die dortige Bestellerin/Klägerin habe einräumen müssen, dass sich ihr Mitarbeiter entsprechende Vorteile wie beispielsweise Einladungen zu Musicals oder zum Abendessen habe gewähren lassen, um Listen über geplante Weichenbeschaffungen herauszugeben. So habe sich der jeweilige Kartellant durch ein Mitwirken der Bestellerseite optimal auf den Auftrag vorbereiten und gegebenenfalls in auftragsschwächeren Zeiten mit der Produktion beginnen können. Auf diese Weise sei der Wettbewerb bereits erheblich durch den Kunden selbst beschränkt worden und habe der Kunde auch Kenntnis von den Wettbewerbsbeschränkungen gehabt (Beweis: Zeugnis des ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten zu 1), F. K.). Sie, die Beklagten, hätten zwar keine Erkenntnisse, dass auch die hiesigen Klägerinnen in der Weise bei der Vergabe involviert gewesen seien. Die Klägerinnen hätten jedoch durch die Beschränkung der Ausschreibung oder auch die Vergabe ohne Ausschreibung dazu beigetragen, dass der Anbieterkreis beschränkt und damit der Wettbewerb eingeschränkt worden sei und sie, die Beklagten, den Auftrag gemäß ihrem Angebot erhalten hätten.
Die Parteien machen umfangreiche Rechtsausführungen und haben umfangreich Entscheidungen aus Parallelprozessen zu weiteren Beschaffungsvorgängen auf dem Privatmarkt von Beteiligten des Kartells der „S.“ vorgelegt. Insofern wird auf die Schriftsätze einschließlich der dazu jeweils ein gereichten Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze einschließlich aller zur Akte gereichten Anlagen sowie hinsichtlich der rechtlichen Hinweise der Kammer auf den Beschluss der Kammer vom 20.5.2016 Bezug genommen.
Hinsichtlich des Vorbringens der Nebenintervenientinnen wird auf die Schriftsätze der Nebenintervenientin zu 1) vom 21. April 2015, der Nebenintervenientin zu 2) vom 30. April 2015 sowie 15. Januar 2016, der Nebenintervenientin zu 3) vom 6. Mai 2015 und der Nebenintervenientin zu 4 vom 10. April 2015, Bezug genommen. Die Nebenintervenientin zu 4) hat mit Schriftsatz vom 31. Mai 2016 ihren mit Schriftsatz vom 28. Januar 2015 erklärten Streitbeitritt zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist dem Grunde nach bis auf einen Teil der Zinsforderung gerechtfertigt. Dies ist, da der Rechtsstreit im Übrigen – bis auf die Ansprüche gemäß Klaganträgen zu 5) und 6) - noch nicht entscheidungsreif und die Höhe der geltend gemachten Schadensersatzansprüche streitig ist, im Wege eines Grundurteils (§ 304 Abs.1 ZPO) auszusprechen, um den Rechtsstreit weiter zu fördern und gegebenenfalls eine Überprüfung der Rechtsauffassung der Kammer zur Haftung der Beklagten dem Grunde nach vor Durchführung einer aufwändigen Beweisaufnahme zur Höhe des Schadensersatzes zu ermöglichen. Dies entspricht dem Grundsatz der Prozessökonomie und ist eine Frage des (nicht nachprüfbaren) gerichtlichen Ermessens (Zöller/Vollkommer § ZPO, 29 der Auflage, § 304 Rz. 17. M.w.Nw.)
1. Ein Zwischenurteil über den Grund der geltend gemachten Ansprüche ist zulässig, wenn Grund und Höhe der geltend gemachten Schadensersatzansprüche streitig sind. Dies ist hier der Fall. Auch wenn die Beklagten die Feststellungen des Bundeskartellamts im Beschluss vom 18.07.2013 und den darauf fußenden Klägervortrag zum Gegenstand, der Dauer und dem Umfang des Kartells nicht bestreiten, bestreiten sie die geltend gemachten Ansprüche nicht lediglich der Höhe nach, sondern ihre Haftung bereits dem Grunde nach, wenn sie die Aktivlegitimation der Klägerinnen im Hinblick auf öffentliche Zuwendungsgeber, die Kartellbefangenheit der streitgegen-ständlichen Beschaffungsvorgänge und die kartellbedingte generelle Erhöhung des Preisniveaus auf dem hier relevanten Beschaffungsmarkt für Schienenobermaterial bestreiten und darüber hinaus den Einwand der Verjährung erheben. Die Klägerinnen machen nunmehr auch einen bezifferten Schadensersatzanspruch geltend und nicht lediglich unbezifferte Ansprüche, die im Wege eines Feststellungs-(End-)Urteils erledigt werden könnten (BGHZ 132, 327ff.).
Der Rechtsstreit ist hinsichtlich des Grundes auch entscheidungsreif (§ 300 Abs.1 ZPO), insbesondere müssen - wie darzulegen sein wird – diesbezüglich keine Beweise erhoben werden. Angesichts der anzuwendenden Beweislastregeln, insbesondere des zu Gunsten der Klägerinnen streitenden Beweises des ersten Anscheins sind die Klaganträge zu 1.-4. hinsichtlich des Grundes sowohl angesichts des Bestreitens der Beklagten wie auch angesichts des Verjährungseinwands gerechtfertigt (§§ 286 Abs. 1, 300 Abs.1 ZPO), zur Höhe jedoch nicht, so dass der Erlass eines Grundurteils im bejahenden Sinne erforderlich und aus Gründen der Prozessökonomie angebracht ist (BGH NJW 2001,225, BGH NJW 2005,928; Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 304 ZPO Rz 6).
Die Entscheidungsreife hinsichtlich des Grundes umfasst nicht lediglich die Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen im engeren Sinne, also insbesondere die Tatbestandsmerkmale § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 GWB, Art. 101 AEUV, sondern auch alle weiteren materiell-rechtlichen Einwendungen, die dem Schadensersatzanspruch als solchem und nicht nur der Höhe nach entgegengesetzt werden; dazu gehört auch die erhobenen Verjährungseinrede nicht aber der so genannte „passing-on“-Einwand der Beklagten. Der „passing-on“-Einwand ist wesensmäßig ein Fall der so genannten Vorteilsausgleichung, die wie die Aspekte einer möglichen Mitverursachung und mitwirkenden Verschuldens sowie beispielsweise der mitwirkenden Betriebsgefahr nach § 17 StVG zwar unter gewissen Aspekten zwar auch als zum Grund des Anspruchs gehörig anzusehen sein können, deren Klärung aber dem Nachverfahren vorbehalten werden kann, wenn sie, wie regelmäßig und auch hier nicht zum vollständigen Haftungsausschluss führen und somit eine Frage der Höhe des Schadensersatzes darstellt (vgl. BGHZ 76,400; BGHZ 110,202; BGHZ 141,136). Darüber hinaus haben die Beklagten nicht ausreichend substantiiert, welchen Schaden die Marktgegenseite, also die Kunden der Klägerin zu 1) oder die Fahrgäste der Klägerin zu 2) erlitten haben sollen. Der bloße Verweis auf stattgefundene Preiserhöhungen des HVV, dem die Klägerin zu 2) angehört, genügt dazu nicht. Kein Fahrgast der Klägerin zu 2) könnte allein gestützt auf diese Preiserhöhungen einen Kartellschaden gegen die Beklagten geltend machen. Im übrigen ist die Kammer der Auffassung, dass der „passing-on“-Einwand in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Schaden auf der letzten Marktstufe geradezu „atomisiert“ würde, nicht durchgreift, denn das würde die Kartellanten unbillig bevorzugen, da sie eine Inanspruchnahme der allenfalls im Cent-Bereich geschädigten Endkunden etwa der Klägerin zu 2) nicht zu fürchten bräuchten und weil die Klägerinnen auf Grund ihrer von den Beklagten vorgetragenen haushaltsrechtlichen Vorgaben den ggf. zu leistenden Schadensersatz im Rahmen der Kalkulation ihrer Preise wiederum an ihre Kunden weiterzugeben haben.
Bei der hier vorliegenden objektiven Klagehäufung müssen sämtliche der geltend gemachten Forderungen entweder Gegenstand des (bejahenden) Grundurteils oder von Teilendurteilen sein (BGHZ 89, 338; BGHZ 139, 117). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Alle geltend gemachten Ansprüche, sowohl die unmittelbaren Schadensersatzansprüche aus den Beschaffungsvorgängen gemäß Klaganträgen zu 1) und 2) - bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen - wie auch die geltend gemachten Kosten des eingeholten Gutachtens gemäß Klageanträgen zu 3) und 4) - außer den nicht Gegenstand dieses Grundurteils, sondern des Teilurteils bildenden Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung gegen beide Beklagte gemäß Klageanträgen zu 5) und 6) hängen einerseits vom Bestehen der Schadensersatzansprüche als solche ab, sind aber (auch) der Höhe streitig und müssen im Betragsverfahren im Rahmen der erforderlichen Beweisaufnahme aufgeklärt werden.
2. Dies gilt nicht für die Freistellungsansprüche, die mit den Klageanträgen zu 5) und 6) geltend gemacht werden. Diese sind der Höhe nach entscheidungsreif. Die Freistellung von außergerichtlichen notwendigen Rechtsverfolgungskosten ist Teil des zu leistenden Schadensersatzes. Der Rechtsstreit ist insoweit aber (auch) der Höhe nach entscheidungsreif, so dass ein Teilurteil ergeht (§ 301 ZPO). Dies ist angesichts des erlassenen Grundurteils auch nicht untunlich, da die Gefahr divergierender Entscheidungen nicht besteht. Abzuweisen sind im Rahmen dieses Teilurteils auch die zu viel geforderten Zinsen.
II.
Die Klage ist bis auf diese Zuvielforderung der Zinsen hinsichtlich aller geltend gemachten Ansprüche und Anforderungen dem Grunde nach gerechtfertigt. Den Klägerinnen steht gemäß § 33 Abs. 3 GWB bzw. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 GWB, Art. 101 AEUV Anspruch auf Ersatz des durch die Beteiligung der Beklagten am Kartell der „S.“ entstandenen Schadens durch die Zahlung kartellbedingt erhöhter Kaufpreise zu. Für Auftragserteilungen vor dem 1.7.2015, dem Inkrafttreten der 7. die GWB-Novelle, ergibt sich dieser Anspruch aus § 33 GWB a.F., da das Recht anzuwenden ist, dass zum Zeitpunkt Auftragserteilung galt (BGH Z 190, 145ff. – ORWI). Die Beklagte zu 2) haftet als aus der Beklagten zu 1) ausgegliederte Gesellschaft mit dem Geschäftsbereich „Gleisbau“ als Gesamtschuldnerin gemäß § 133 UmwandlungsG für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) neben dieser.
1. Die Klägerin zu 1) ist für die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche aktivlegitimiert, auch für die vor ihrer Errichtung durch das Hamburger Gesetz über die H. P. A. (HPAG) entstandenen. Aufgrund dieses Gesetzes steht fest, dass die Klägerin hinsichtlich sämtlicher Vermögenswerte - und damit auch von (Schadensersatz-) Ansprüchen (§ 2 Abs. 3 Satz 4 HPAG) - die Rechtsnachfolge der Behörden der Freien und Hansestadt Hamburg, die die Verträge mit den Beklagten schlossen und zunächst anspruchsberechtigt waren, antrat.
Die Aktivlegitimation der Klägerin wird auch nicht dadurch tangiert, dass gewisse Beschaffungsvorgänge von öffentlichen Zuwendungsgebern gefördert wurden. Dies schließt die Entstehung des Schadens bei den Klägerinnen nicht aus. Selbst wenn der Schaden bzw. ein Teil des Schadens wirtschaftlich (bislang) (auch) von den Zuwendungsgebern getragen wird, bleiben die Klägerinnen anspruchsberechtigt und klagebefugt. Der hier (gegebenenfalls) auszuurteilende Schadensbetrag ist im Verhältnis der Klägerinnen zu ihren Zuwendungsgeber im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses abzurechnen. Insoweit kommt es weder auf die Abtretung solcher Ansprüche von den Zuwendungsgebern an die Klägerinnen an, noch ist der Streitgegenstand nicht ausreichend substantiiert, weil zwischen einem Schaden der Klägerinnen und ihren Zuwendungsgeber nicht differenziert wird.
2. Die Beklagten haften als Kartellanten gesamtschuldnerisch (BGHZ 190, 145ff. – ORWI, zitiert nach juris, dort Rz. 80), auch für die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Beschaffungsvorgänge der Klägerinnen bei der Nebenintervenientin zu 3), weiland als V. L. GmbH & Co. KG firmierend, die (unstreitig) ebenfalls Teilnehmerin des Kartells der „S.“ war.
3. Es steht fest, dass die Beklagten sowie die Nebenintervenientin zu 3) zusammen mit anderen Unternehmen der Branche ein unzulässiges Kartell u.a. zum Nachteil der Klägerinnen als Nachfrager von Gleisoberbaumaterialien gebildet haben (§ 1 GWB, Art. 101 AEUV). Dies steht einerseits fest aufgrund der Bindungswirkung gemäß § 33 Absatz 4 GWB des Kartellamtsbeschlusses vom 18.07.2013, ist aber auch unstreitig, da die Klägerinnen die tatsächlichen Feststellungen des Bundeskartellamts im genannten Beschlusse zum Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht haben, der insoweit nicht bestritten ist. Die Beklagten bestreiten - in zulässiger Weise – aber die Kartellbefangenheit der hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge und eine Erhöhung des Preisniveaus auf dem Markt der Gleisoberbaumaterialien, wozu das Bundeskartellamt keine Feststellungen getroffen hat und auch nicht treffen musste, also zum Anspruchsgrund gehörende Tatsachen (Kausalität), die insofern streitig sind und deshalb das Grundurteil erfordern und rechtfertigen.
Das Bundeskartellamt hat im Beschluss vom Mai 2013 dazu unter anderem festgestellt und tragen die Klägerinnen vor:
„zumindest von 2001 bis Mai 2011 praktizierten Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten-und Kundenschutzabsprachen. Diese Absprachen, die sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmern mit den Marktgegebenheiten veränderten, erfolgten in regional unterschiedlicher Intensität, aber immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. Beteiligt waren in allen Regionen und im gesamten Kartellzeitraum jedenfalls die (...) im einzelnen genannten Unternehmen.“
Weiter führt das Bundeskartellamt aus:
„Die Absprachen betrafen den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Verkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen. Dabei ging es um die Aufteilung von Ausschreibungen bzw. Projekten unter den Kartellbeteiligten. Diese Ausschreibungen umfassen in der Regel Produktkombinationen mehrerer Lose (unterschiedliche Schiene nach Güte und Profilart, Weichen, Schwellen), aber auch einzelne Lose.“
Insoweit steht für die Kammer als unstreitig fest, dass die Beklagten und die Nebenintervenientin zu 3) mindestens in den Jahren von 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 Partner eines Preis-und Kundenschutzkartells waren. Dieses Kartell war bundesweit wirksam und über die gesamte Dauer des Zeitraums von 2001 2011 effektiv. Das Kartell bestand nach den Feststellungen des Kartellamts deshalb so lange, weil die Ziele der Kartellanten erreicht wurden. Fest steht weiter, dass das Kartell am Ende so gut eingespielt war, dass die Kartellanten, insbesondere der Spielführer, dem ein betreffender Stammkunde zugeordnet war und ihm erhalten bleiben sollte, im Einzelfall sogar auf Absprachen mit den übrigen Kartellanten verzichten konnte oder ihnen nur kurz seinen Angebotspreis mitteilte. Die übrigen Kartellanten gaben deshalb entweder keine Angebote, verspätete oder deutlich höhere Angebote ab, so dass der Auftrag wie beabsichtigt an den Spielführer vergeben wurde. Das Kartell bestand in der Anfangsphase in einem Quotenkartell hinsichtlich der Beteiligung der Unternehmen an Projekten und entwickelte sich zunehmend zu einem Kundenschutzkartell, indem einzelnen Kartellanten Stammkunden zugewiesenen wurden, was von den anderen Kartellanten im Kartellzeitraum durchgängig (bis auf wiederum nur zur Gesichtswahrung abgesprochene scheinbare Ausnahmen) respektiert wurde. Diese wurden wiederum mit anderen Aufträgen entschädigt. Das Kartell bezog sich dabei nicht lediglich auf das Verhalten in (förmlichen) Ausschreibungen, sondern nach den Feststellungen des Bundeskartellamts auch auf andersartige Beteiligung an „Projekten“.
3. Für die Bindungswirkung des § 33 Absatz 4 GWB ist vorliegend unerheblich, dass diese Vorschrift (erst) am 1. Juli 2005 in Kraft trat. Die Bindungswirkung eines nach diesem Zeitpunkt erlassenen Beschlusses entfaltet Bindungswirkung auch hinsichtlich tatsächlicher Feststellungen, die darin für einen früheren Zeitraum getroffen werden. Insoweit kommt es nicht auf die Zeitraum an, sondern das Datum des Erlasses des das Kartellverfahren abschließenden Beschlusses. Insoweit binden die Feststellungen des Bundeskartellamts vorliegend die Kammer auch hinsichtlich der Kartellabsprachen seit dem Jahre 2001, die wie bereits ausgeführt, überdies unstreitig sind. Dass im Bußgeldbescheid davon die Rede ist, dass sich die Beklagte zu 1) nach der Übernahme durch die B. B. plc. im Jahre 2008 nur noch „in Einzelfällen“ an Absprachen beteiligte, bedeutet nicht, wie die Beklagten geltend machen, dass die Beklagte zu 1) seinerzeit das Kartell verlassen oder diesem gar Konkurrenz gemacht hätte (dies hätte das Kartellamt festgestellt, wenn es so gewesen wäre). Die Beklagte bewegte sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamts weiterhin im Rahmen des Kartells und profitierte bis zu seinem Ende von dessen Absprachen und dem erhöhten Preisniveau.
Steht somit fest, dass es in der Zeit von 2001 bis Mai 2011 ein unzulässiges bundesweit agierendes, effektives und erfolgreiches Kartell der Beklagten mit unter anderem der Nebenintervenientin zu 3) gab, steht zur Überzeugung der Kammer des Weiteren fest, dass die hier streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge kartellbefangen waren und dass es auf Grund der Kartellabsprachen zu einer Erhöhung des Preisniveaus gegenüber dem Wettbewerbspreisniveau kam und die Klägerinnen deshalb kartellbedingt Vermögensschäden erlitten, indem sie zu hohe Preise zahlten. Im Rahmen dieses Grundurteils ist die genaue Höhe dieser Differenz zu einem nicht wettbewerbswidrig verzerrten Marktpreis nicht festzustellen.
4. Für die Frage der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge der Klägerinnen und auch die allgemeine Erhöhung des Preisniveaus als Folge der Effektivität des Kartells der „S.“ streitet der Beweis des ersten An-scheins. Dieser so genannte prima-facie-Beweis ist in der dogmatischen Ableitung umstritten, dürfte richtiger Auffassung nach weniger eine Frage der Beweislastverteilung im rein zivilprozessualen Sinne sein (also der lex fori), sondern eine Folge der materiellen Rechtslage, der lex causae. Er greift immer dann ein, wenn es typische Geschehensabläufe gibt, in denen insbesondere die Frage der Kausalität einer Schädigung aufgrund von Erfahrungssätzen festgestellt werden kann. Dies gilt im Bereich der Verletzung von Schutzgesetzen im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, zu denen auch die Kartellverbote gehören, insbesondere dann, wenn gerade ein solcher Schaden vorgetragen wird, der mithilfe des Schutzgesetzes verhindert werden soll. Ziel der Kartellverbote ist es insbesondere, die Marktgegenseite vor einer Wettbewerbsverzerrung und der damit bezweckten und in der Regel auch einhergehenden Erhöhung von Marktmacht, also insbesondere von Preissetzungsmacht und damit der wettbewerbswidrigen Erhöhung der Preise selbst zu schützen. Diese Kartellverbote insbesondere in Art. 101 AEUV erfordern eine effektive Rechtsdurchsetzung auch hinsichtlich des Schadensersatzes. Das Europäische Gericht (5. Kammer) hat dazu ausgeführt:
„dass die Art. 101 Abs. 1 AEUV und 102 AEUV in den Beziehungen zwischen Einzelnen unmittelbare Wirkungen erzeugen und unmittelbar in deren Person Rechte entstehen lassen, die die nationalen Gerichte zu wahren haben (vgl. Urteile BRT und Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, 127/73, EU:C:1974:25, Rn. 16, Courage und Crehan, EU:C:2001:465, Rn. 23, sowie Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 39). Die volle Wirksamkeit des Art. 101 AEUV und insbesondere die praktische Wirksamkeit des in seinem Abs. 1 ausgesprochenen Verbots wären beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist (Urteile Courage und Crehan, EU:C:2001:465, Rn. 26, Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 60, Otis u. a., C-199/11, EU:C:2012:684, Rn. 41, sowie Donau Chemie u. a., C-536/11, EU:C:2013:366, Rn. 21). Daher kann jedermann Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn zwischen dem Schaden und einem nach Art. 101 AEUV verbotenen Kartell oder Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht (Urteile Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 61, sowie Otis u. a., EU:C:2012:684, Rn. 43).
Das Recht eines jeden, Ersatz eines solchen Schadens zu verlangen, erhöht nämlich die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln der Union und ist geeignet, Unternehmen von – oft verschleierten – Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen können; damit trägt es zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Europäischen Union bei (...). In Ermangelung einer einschlägigen Unionsregelung ist die Regelung der Modalitäten für die Ausübung dieses Rechts einschließlich derjenigen für die Anwendung des Begriffs „ursächlicher Zusammenhang“ Aufgabe der innerstaatlichen Rechtsordnung des einzelnen Mitgliedstaats, wobei der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz zu beachten sind (Urteil Manfredi u. a., EU:C:2006:461, Rn. 64). Daher dürfen die Vorschriften über die Rechtsbehelfe, die den Schutz der dem Einzelnen aus der unmittelbaren Wirkung des Unionsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig sein als bei entsprechenden Rechtsbehelfen, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Äquivalenzgrundsatz), und sie dürfen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) (...). Dabei dürfen diese Vorschriften speziell im Bereich des Wettbewerbsrechts nicht die wirksame Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV beeinträchtigen (vgl. Urteile VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, Rn. 57, Pfleiderer, EU:C:2011:389, Rn. 24, sowie Donau Chemie u. a., EU:C:2013:366, Rn. 27).“ (zitiert nach juris).
An späterer Stelle führt die Kammer aus:
„Zwar ist (...) die Bestimmung der Regeln für die Anwendung des Begriffs „ursächlicher Zusammenhang“ grundsätzlich Aufgabe des innerstaatlichen Rechts des einzelnen Mitgliedstaats. Nach der (...) angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs müssen diese nationalen Regeln jedoch die volle Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts der Union sicherstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil VEBIC, EU:C:2010:739, Rn. 63). Sie müssen daher speziell das mit Art. 101 AEUV verfolgte Ziel berücksichtigen, das darin besteht, die Aufrechterhaltung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt zu gewährleisten und damit Preise, die unter den Bedingungen eines freien Wettbewerbs festgesetzt werden“ (a.a.O.).
Aus diesen Ausführungen, denen die Kammer folgt, ergibt sich die Zulässigkeit und Rechtfertigung des Anscheinsbeweises, der immer dann, wenn seine Voraussetzungen vorliegen, von den Gerichten anzuwenden ist, ansonsten ein (Rechts-)Verstoß gegen § 286 Abs.1 ZPO gegeben und das Urteil angreifbar wäre (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 ZPO Rz 29a m.w.Nw.).
Das dem prima-facie-Beweis zu Grunde liegende Verhalten des Schädigers muss entweder – als unstreitig - feststehen oder voll bewiesen sein (§ 286 Absatz 1 ZPO). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da der Anknüpfungssachverhalt, nämlich das unter anderem von den Beklagten und der Nebenintervenientin zu 3) gebildete Kartell, unstreitig ist. Die weitere Anspruchsvoraussetzung für den Schadensersatzanspruch, nämlich der auf das Kartell zurückgehende kausale Schaden der Klägerseite, nämlich die überhöhte und gezahlten Preise, steht für die Kammer als typischer Geschehensablauf fest, weil nach dem vorliegend nicht widerlegten Beweis des ersten Anscheins alle Beschaffungsvorgänge den Kartellabsprachen unterlagen, also auch die streitgegenständlichen, und deshalb auch im konkreten Einzelfall ein überhöhter Preis verlangt und von den Klägerinnen bezahlt wurde, die Vorgänge also „kartellbefangen“ waren. Das folgt insbesondere daraus, dass das bundesweit etablierte Kartell die gesamte Branche umfasste und über einen erheblichen Zeitraum von mindestens 14 Jahren effektiv arbeitete und damit die Ziele der Kartellanten erreichte und deshalb so stabil war, weil das Kartell keinem wesentlichen Wettbewerb von Außenseitern ausgesetzt war. Das bedingt und setzt zugleich voraus, dass sich alle Kartellanten auch im Einzelfall an die Absprachen hielten und zwar auch bezüglich aller Geschäfte, für die die Quoten-bzw. Kundenschutzabsprachen galten und respektiert wurden, auch wenn es im Einzelfall, wie das Bundeskartellamt feststellte und vorliegend fest steht, Einzelabsprachen nicht erfolgten, weil sie wegen des gut eingespielten Kartells nicht nötig waren, um die Auftragsvergabe an den jeweils vorher bestimmten „Spielführer“ sicherzustellen.
5. Die weitere Voraussetzung der Schadensersatzansprüche der Klägerinnen, dass sie bei diesen kartellbefangenen Geschäften eine im Verhältnis zum funktionierenden Wettbewerb erhöhten (Kartell-) Preis zahlen mussten und zahlten, steht zur Überzeugung der Kammer ebenfalls aufgrund eines Beweises des ersten Anscheins fest. Soweit die Beklagten die Zahlung der Rechnungsbeträge bestreiten, ist dies unerheblich (§ 138 Abs. 4 ZPO). Dieses bestreiten mit Nichtwissen ist nicht zulässig. Soweit es um Zahlungen an die Beklagten selbst geht, wäre eine Zahlung bzw. eine Nichtzahlung Gegenstand ihrer eigenen unmittelbaren Wahrnehmung. Aber auch soweit Zahlungen an die jeweils andere beklagte Partei oder die Nebenintervenientin zu 3) bestritten werden sollen, ist dieses Bestreiten unzulässig, weil die Parteien sich untereinander befragen und informieren können und müssen. Es ist überdies ausgeschlossen, dass die Beklagten auf die hier streitgegenständlichen Geschäftsvorgänge keine Zahlungen erhielten, es in dem Falle keine Mahnungen gegeben hätte und die Beklagten oder die Nebenintervenientin zu 3) diese Forderungen gar hätten verjähren lassen.
Die Feststellung eines generell erhöhten kartellbedingten Preisniveaus folgt aus dem zuvor Gesagten: wenn das Kartell über mehr als eine Dekade bundesweit funktionierte und alle Beschaffungsvorgänge kartellunterworfen waren und weiter feststeht, dass der Zusammenhalt und der Bestand des Kartells insbesondere deshalb gewährleistet war, weil die Ziele der Kartellanten so vollständig und so dauerhaft erreicht wurden, dann spricht der erste Anschein auch dafür, dass im Hinblick auf die durch den verlässlichen Ausschluss effektiven Wettbewerbs erreichte Preissetzungsmacht der jeweiligen „Spielführer“ auch ein allgemein erhöhtes Preisniveau resultierte, um dass es den Kartellanten ging. Dies folgt aus der ökonomischen Preisbildungstheorie. Die Ausschaltung von Wettbewerb führt in der Regel zu einer Verschiebung der Angebotskurve, so dass es dem Anbieter möglich ist, einen höheren Preis zu verlangen und zu erzielen, weil sich die (kartellbedingt verschobene) Angebotskurve und die Nachfragekurve an einem Punkt, der einen höheren Preis markiert, schneiden.
6. Diesen Beweis des ersten Anscheins der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge und des auch für sie prima facie feststehenden erhöhten Preisniveaus haben die Beklagten nicht erschüttert. Bei einem vom Gericht angenommenen geführten prima-facie-Beweis obliegt es dem Gegner, diesen Anschein durch einen vereinfachten Gegenbeweis zu erschüttern. Das bedeutet, dass er (nur) die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des erfahrungsgemäß anzunehmenden Ablaufs darlegen muss. Diese Tatsachen, aus denen eine solche ernsthafte Möglichkeit eines alternativen Geschehensablaufs ergeben soll, müssen indes voll bewiesen werden (BGHZ 6,169/170; BGH NJW 1991,230 f.). Einen solchen atypischen Ablauf der vorliegend streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge haben die Beklagten nicht vorgetragen. Somit ist aufgrund des für die Klägerinnen streitenden Beweises des ersten Anscheins zur Überzeugung der Kammer festzustellen (§ 286 Absatz 1 ZPO), dass die Beklagten und die Nebenintervenienten zu 3) ein gegen § 1 GWB verstoßendes Kartell bildeten, die in den Zeitraum der Wirksamkeit des Kartells fallenden streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge kartellbefangen waren und die von den Klägerinnen gezahlten Preise auf erhöhtem Preisniveau lagen und die Klägerinnen somit gegenüber einem nicht kartellverzerrten Wettbewerbspreis einen Vermögensschaden erlitten haben.
7. Den Beklagten ist es nicht gelungen, den Beweis des ersten Anscheins durch substantiierten Vortrag abweichender Geschehensabläufe für die einzelnen Beschaffungsvorgänge zu widerlegen. Was die Kartellbefangenheit angeht, genügt der Vortrag der Beklagten, sie hätten bei einer internen Untersuchung keine kartellbedingten Preisüberhöhungen festgestellt, nicht. Nicht substantiiert und ausreichend ist auch der Vortrag, dass die geforderten Preise „nicht über dem Markt-Niveau“ gelegen hätten. Hier wäre das nicht kartellbedingte Preisniveau darzustellen, um substantiiert vortragen zu können, dass das Kartell entgegen dem ersten Anschein nicht zu Preiserhöhungen, sondern ausschließlich der besseren Auslastung der Produktionskapazitäten diente. Dies mag ein weiterer Zweck der Kartellabsprachen gewesen sein, dass er der einzige war steht nicht fest und wurde auch vom Bundeskartellamt nicht festgestellt; das Bundeskartellamt geht von einem kartellbedingt erhöhten Preisniveau aus.
Die Beklagten haben die Kartellabsprachen im Einzelnen und die Bedingungen der Befolgung der Kartellabsprachen in ihren Unternehmen - die es nach der Feststellung des Bundeskartellamts angesichts der effektiven und vollständigen Befolgung des Kundenschutzes gegeben haben muss - nicht vorgetragen. Es lässt sich demnach auch nicht beurteilen, dass und warum einzelne Beschaffungsvorgänge, insbesondere die streitgegenständlichen, trotz des gut funktionierenden und effektiv arbeitenden Kartells außerhalb der Absprachen geschlossen worden sein sollten.
Die Beklagten haben auch nicht ihre Kalkulation im Einzelnen vorgelegt, so dass auch von der Kostenseite her nicht nachvollzogen werden kann, dass die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge außerhalb der Kartellabsprachen abgewickelt worden sein müssen oder keine überhöhten Preise verlangt wurden, etwa weil die verlangten Preise 20 Jahre nicht erhöht worden waren.
Auch der Umstand, auf den die Beklagten hinweisen, dass die Klägerinnen nicht stets Ausschreibungen vornahmen und auch Ausschreibungen beschränkten oder die Beklagte als einzige Anbieterin aufforderten, ein Angebot abzugeben, schließt die Kartellbefangenheit nicht aus und auch nicht den Beweis des ersten Anscheins für ein erhöhtes Preisniveau, da auch und gerade in diesen Fällen die keinem Wettbe-werb ausgesetzten Beklagten ihre Preisvorstellungen desto einfacher umsetzen konnten. Die Preiserhöhungen sind nicht eine Folge der Beschränkung der Ausschreibungen oder der Beschränkung auf das Anfordern eines Angebots, sondern des Kundenschutzes durch das Kartell. Es war nach den feststehenden Feststellungen des Bundeskartellamts auch Gegenstand der Kartellabsprachen, dass die Kartellanten gar keine Angebote abgaben, verspätete Angebote abgaben oder absichtlich überhöhte Angebote abgaben. Deshalb hätte die Durchführung „ordentlicher“ Ausschreibungen gerade nicht zu einem anderen Angebotsverhalten der Spielführer, im vorliegenden Fall also der Beklagten, deren Stammkunden die Klägerinnen waren, führen müssen und geführt.
Auch insoweit wirkte sich der durch das Kartell gewährleistete Schutz vor Wettbewerb aus und gestattete eine für die Beklagten günstigere Kalkulation (und gegebenenfalls auch eine rationellere Kapazitätsauslastung). Es muss vorliegend nicht Stellung genommen werden zu der Frage, ob vorliegend ein „umbrella pricing“ im eigentlichen Sinne gegeben war. Dieser Begriff dient insbesondere dazu zu erklären, dass am Kartell nicht beteiligte Außenseiter, also Konkurrenten der Kartellanten, Nutznießer des Kartells sein können, weil sie vom allgemein erhöhten Preisniveau („umbrella“) profitieren, und dies ohne im Gegenzuge die Verpflichtungen eines Kartellanten erfüllen zu müssen. Diese Argumentation dient weiter dazu, Angehörigen der Marktgegenseite, die bei Außenseitern zu kartellbedingt erhöhten Preisen gekauft haben, einen Schadensersatzanspruch gegen die Kartellanten zu verschaffen, weil sie gegen ihren Vertragspartner keine Ansprüche aus § 33 GWB haben. Solche Erwerber sind dann mittelbar durch das Kartell, nämlich durch das allgemein durch das Kartell etablierte erhöhte Preisniveau geschädigt. Eine solche mittelbare Schädigung im Rahmen des so genannten umbrella pricing stellt eine adäquat kausale Schädigung durch das Kartell dar. Auch wenn diese Konstellation vorliegend nicht gegeben ist, kann dieser Gedanke aber auch hier zur Begründung einer Kausalität des Schadens als Folge des Kartells herangezogen werden, denn wenn ein prima-facie-Beweis dafür anzunehmen ist, dass sogar Außenseiter von einem erhöhten Preisniveau profitieren, muss dies für die Kartellanten erst recht gelten.
Die Frage der genauen Höhe des Schadens der Klägerinnen im Einzelfall, das heißt die Überzahlung in den konkreten hier streitgegenständlichen Geschäftsvorgängen gegenüber einem nicht den verzerrten Preisniveau, ist im Nachverfahren zu klären.
8. Nach allem ist die Klage hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) dem Grunde nach gerechtfertigt bis auf die Zuvielforderung von Zinsen. Bei der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung handelt es sich nicht um eine mit 8 Prozentpunkten und ab dem Jahr 2014 mit 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsende Entgeltforderung, sondern um eine „lediglich“ mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsende übrige Geldforderung im Sinne des § 288 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB. Insoweit ist der Rechtsstreit entscheidungsreif und die Zuvielforderung durch Teilendurteil abzuweisen. Soweit die Klägerinnen geltend machen, die streitgegenständliche Schadensersatzforderung sei „wie“ eine Forderung gemäß § 288 Abs.2 BGB zu behandeln, weil es sich um die Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts für die Lieferung von Waren handele, folgt dem die Kammer nicht. Der Begriff „Entgeltforderung“ in § 288 Abs. 2 BGB ist genauso auszulegen wie in § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB. Dort ist dieser Begriff eng auszulegen. Er findet beispielsweise keine Anwendung auf Schadensersatzansprüche, Vertragsstrafen, Bürgschaftsforderungen, Rückgewährsansprüche gemäß § 347 Abs. 1 BGB (str.), Abfindungsansprüche von Gesellschaftern und Bereicherungsansprüche oder Ansprüche aus der Geschäftsführung ohne Auftrag (Palandt/Grüneberg, BGB, 76 Aufl., § 286 Rz. 27 m.w.Nw.). Es liegt hier auch nicht anders, weil hier der Schadensersatz oder denkbare Bereicherungsansprüche quasi das „Entgelt“ für (von den Klägerinnen) gelieferte Waren darstellen.
9. Auch die Klageanträge zu 3 und 4 sind im Grunde nach gerechtfertigt. Die Klägerinnen haben Anspruch auf Ersatz derjenigen Kosten für das beauftragte Gutachten, die sie für erforderlich halten durften, um die Klage sachgerecht vorzubereiten. Ob die geltend gemachten Beträge, also die geltend gemachte Vergütung der Gutachter erforderlich und angemessen waren, ist eine Frage der Höhe der Forderung. Dem Grunde nach sind diese Ansprüche als Teil des Schadensersatzes gegeben. Zunächst gilt, dass diese Kosten wegen der Komplexität der damit verbundenen Tatfragen nicht im Kostenfestsetzungsverfahren als Teil der notwendigen Kosten im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden können, da die Beklagten insbesondere Einwendungen zum Inhalt und zur Brauchbarkeit Gutachtens erheben. Die Kosten müssen und können deshalb klageweise geltend gemacht werden. Die Klägerinnen können sie im vorliegenden Fall dem Grunde nach ersetzt verlangen, weil, wie der Streit um die Frage des prima-facie-Beweises und seiner Widerlegung im Hinblick auf ein kartellbedingt erhöhtes allgemeines Preisniveau zeigt, zu einem substantiierten Vortrag erforderlich ist. Dieser Vortrag war den Klägerinnen aus eigener Sachkenntnis als Marktteilnehmerinnen nicht möglich. Das Gutachten ist auch nicht als gänzlich unbrauchbar anzusehen, wobei vorliegend die Frage der endgültigen Verwertbarkeit bei Fortgang des Prozesses nicht im Rahmen dieses Grundurteils zu entscheiden ist. Die Frage, ob diese Kosten oder eben nur ein (möglicherweise auch nur geringer) Teil zu ersetzen ist, bleibt dem Nachverfahren vorbehalten.
10. Die Klage ist hinsichtlich der Klageanträge zu 5. und 6. nicht nur dem Grunde nach, sondern auch der Höhe nach gerechtfertigt und somit entscheidungsreif (§ 300 Abs. 1 ZPO). Die Beklagten sind deshalb als Gesamtschuldner im Wege des Teil(end)urteils zu verurteilen, die Klägerinnen von den Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten für die vorgerichtliche Tätigkeit freizustellen. Die Einleitung der Güteverhandlung war ein Schritt, den die Klägerinnen für sinnvoll und erforderlich halten durften und stellen insoweit erstattungsfähigen Aufwendungen dar. Ein solcher Versuch war auch nicht von vornherein aussichtslos und deshalb entbehrlich, um keine Kosten zu produzieren, da die Beklagten immerhin im Bußgeldverfahren mit dem Bundeskartellamt kooperierten, den Bußgeldbescheid haben rechtskräftig werden lassen und auch die prozessualen Feststellungen des Bundeskartellamts und den darauf fußenden Klagvortrag nicht bestreiten. Diese Forderungen sind auch der Höhe nach begründet. Der geltend gemachte Gebührensatz von 1,3 (minus 0,65 anrechenbare Verfahrensgebühr) ist ebenso wenig zu beanstanden wie die zugrunde gelegten Gegenstandswert der ursprünglichen Klageforderung in Höhe von 308.085,37 € für die Klägerin zu 1) und für zu 108.909,14 € für die Klägerin zu 2). Unter Hinzurechnung der Post-und Telekommunikationspauschale ergeben sich die mit den Klaganträgen zu 5) und 6) geltend gemachten Beträge.
11. Der Verjährungseinwand der Beklagten greift nicht durch. Angesichts der festen Grenze der Verjährung im § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB, nämlich der zehnjährigen kenntnisunabhängige Verjährung (ein Fall des § 199 Abs. 2 liegt erkennbar nicht vor), haben die Beklagten die Verjährungseinrede für alle Vorgänge vor dem 01.09.2004 erhoben, da die Klage am 1.9.2014 bei Gericht eingereicht wurde. Dieser Zeitpunkt ist nach Auffassung der Kammer nicht maßgeblich. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass die Klägerinnen im Jahr 2011 Kenntnis von dem Kartell der „S.“ erhielten, war der Lauf der Verjährungsfrist durch die Einleitung des Kartellverfahrens gehemmt (§ 33 Abs.5 GWB [n.F.] in Verbindung mit §§ 203ff. BGB). Diese Vorschrift ist auch auf „Altfälle“ anzuwenden, bei denen die Verjährung bei Einleitung des Kartellverfahrens noch nicht eingetreten war (anders OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. März 2017,632/15 (kart.) [Anlage K 22] S. 36ff. der Urteilsausfertigung). Die Kammer ist der Auffassung, dass eine Anwendung des § 33 Abs. 5 BGB (n.F.) auf Fälle der vorliegenden Art geboten ist. Zwar trat die Vorschrift erst am 1. 5.2005 in Kraft und sieht keine ausdrückliche Rückwirkung vor. Genau wie in § 33 Abs. 4 GWB die Feststellungen des Kartellamts auch für „Altfälle“ bindend sind, sofern die Auftragserteilung vor dem 1.5.2005 erfolgte, der Bußgeldbescheid aber nach diesem Zeitpunkt erlassenen wurde, kann aus Sicht der Kammer für die Verjährungsvorschrift sinnvollerweise nichts anderes gelten. Insoweit liegt eine erkennbare Regelungslücke bzw. ein Wertungswiderspruch vor, die durch eine entsprechende Gesetzesauslegung zu schließen ist. Es ist aus Sicht der Kammer ein Widerspruch in der Gesetzesanwendung, einerseits die Feststellungen des Kartellamts rückwirkend für bindend zu halten und im vorliegenden Gerichtsverfahren der Entscheidung zu Grunde zu legen, andererseits zugleich Verjährung anzunehmen. Dies konterkarierte das bereits oben dargestellte (unionsrechtliche) Ziel einer effektiven Rechtsdurchsetzung kartellbedingter Schadensersatzansprüche (private enforcement) durch entsprechende Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, der zwar nicht durch einschränkende Auslegung des § 199 Abs. 3 BGB, aber durch eine erweiterte Auslegung von § 33 Abs. 5 GWB begegnet werden muss.
Mit dem zitierten Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Anlage K 22, Urteilsausfertigung Seite 35) ist die Kammer allerdings der Auffassung, dass die eingeleiteten Güteverfahren sehr wohl geeignet waren, eine weitere Hemmung der Verjährung (§ 204 BGB) um die Zeit zwischen Einreichung der Anträge und der Feststellung des Scheiterns der Güteverhandlung durch die Gütestelle, also knapp 3 Monate, herbeizuführen. Von einer rechtsmissbräuchlichen Einleitung dieser Verfahren im klaren Bewusstsein, dass sich die Beklagten einem solchen Verfahren ohnehin nicht anschließen würden, um lediglich eine Hemmung der Verjährung zu erreichen, kann nach Auffassung der Kammer nicht die Rede sein, da wie oben dargelegt, der Versuch der Klägerin, eine gütliche Streitbeilegung hinsichtlich der Höhe der Schadensersatzes zur Vermeidung einer aufwändigen Beweisaufnahme außergerichtlich anzustreben, angesichts der von den Beklagten nicht in Abrede genommenen Feststellungen des Bundeskartellamts zur Beteiligung der Beklagten am Kartells der „S.“ sich auf gute Gründe stützen konnte.
Somit sind auch die Ansprüche aus den Beschaffungsvorgängen vor dem 1.9.2004, die in der „Tabelle 1“ (Klage S. 28 (Blatt 28 d.A.) aufgelistet sind, nämlich die vom 20.6.2001, 18.8.2003/22.9.2003 sowie 28.1.2004 nicht verjährt.
12. Über die Kosten ist im Rahmen der Schlussentscheidung zu entscheiden. Das gilt auch für die Kosten der Nebeninterventionen, auch der Intervention der Nebenintervenientin zu 4), die ihren Streitbeitritt zwischenzeitlich zurückgenommen hat. Sie erscheint deshalb auch noch im Rubrum dieser Entscheidung.
13. Die vorläufige Vollstreckbarkeit, die lediglich hinsichtlich der Klageanträge zu 5. und 6. (Tenor zu III und IV.) auszusprechen ist, folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 Abs. 1, 300 Abs.1 ZPO
§§ 203ff. BGB
§ 1 GWB
§ 287 ZPO
§ 199 BGB
§ 304 ZPO
§ 17 StVG
§ 301 ZPO
§ 33 GWB
§ 133 UmwandlungsG
§ 284 ZPO
§ 204 BGB
§ 2 Abs. 2 Satz 1 HPAG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 HPAG
§ 2 Abs. 3 Satz 4 HPAG
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 199 Abs. 3 BGB
§ 33 Absatz 5 GWB
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 304 Abs.1 ZPO
§ 300 Abs.1 ZPO
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 33 Absatz 4 GWB
§ 286 Abs.1 ZPO
§ 286 Absatz 1 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 288 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB
§ 288 Abs.2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 347 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 300 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 33 Abs.5 GWB
§ 33 Abs. 5 BGB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 709 Satz 1 ZPO
Art. 101 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 132, 327
NJW 2001,225
NJW 2005,928
BGHZ 76,400
BGHZ 110,202
BGHZ 141,136
BGHZ 89, 338
BGHZ 139, 117
BGHZ 190, 145
BGHZ 6,169
NJW 1991,230
31 O 540/14
6 U 132/15
06 O 358/14
16 O 301/14