Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-07-26, Aktenzeichen 10 A 2149/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0726.10A2149.22.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es von den Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 1. September 2022 wirkungslos.
Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Kläger zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Beseitigungsverfügung betreffend Gebäude, welche auf seinem Grundstück Gemarkung U., Flur 0, Flurstück 000 (F. 00) in X.-W. errichtet wurden.
W. liegt in einer Schleife der Sieg im Stadtgebiet der Beklagten. Nördlich des historischen Ortskerns von W. verläuft zunächst die Z. Straße (L 002) und sodann eine S-Bahn-Strecke. Zwischen der Z. Straße und der S-Bahn-Strecke stehen nur wenige Gebäude. Die Flächen nördlich der Bahntrasse bis zur Sieg bzw. bis zu dem an ihr errichteten Deich sind im Wesentlichen unbebaut. Bebaut ist lediglich der Teil nördlich der Querung der Bahntrasse. Hier steht zunächst das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück F. 1; allein bezüglich dieses Grundstücks wurde eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohngebäudes erteilt. Das Gelände senkt sich sodann stark ab. Im weiteren Verlauf der Straße F. bzw. der abzweigenden Straße Z. liegen zahlreiche Gebäude und Nebenanlagen, teils auf separaten Grundstücken, teils bestehen mehrere Gebäude auf demselben Grundstück. Teils handelt es sich bei den (Haupt-) Gebäuden um einfache Hütten, die vereinzelt sogar schon verfallen sind, teils um, auch großzügig, ausgebaute Häuser.
Die Bebauung am Deich geht auf die 1950er bis 1960er Jahre zurück. Ein Bebauungsplan existierte und existiert bis heute nicht. Der Flächennutzungsplan stellte diesen Bereich in der Vergangenheit als Sonderbaufläche „Wochenendhausgebiet“ dar. Im Jahr 1992 wurde diese Fläche im Flächennutzungsplan auf den bebauten Teil des Wochenendhausgebietes reduziert. Diese Darstellung wurde bei der Neubekanntmachung des Flächennutzungsplans im Jahr 2011 beibehalten. Die Beklagte bzw. zuvor der Siegkreis / später Rhein-Sieg-Kreis erteilten über die Jahrzehnte zahlreiche Baugenehmigungen für Wochenendhäuser bzw. Nebenanlagen. Baugenehmigungen für Wohnhäuser nördlich der Bahnstrecke wurden ‑ abgesehen von dem Grundstück F. 1 ‑ bis heute nicht erteilt.
Nachdem der Bereich zunächst weder über Trink- noch Abwasserleitungen verfügt hatte, bestehen solche mittlerweile. Er wird von der Müllabfuhr angefahren. Die Wege sind weiterhin nicht asphaltiert oder gepflastert, sondern lediglich geschottert; an einzelnen Stellen sind sie überwachsen, eine Straßenbeleuchtung besteht nicht, ebenso wenig eine ausreichende Niederschlagsentwässerung.
Der Kläger ist seit dem 00.00.1997 ‑ neben seiner ehemaligen Lebensgefährtin ‑ (Mit-) Eigentümer des Grundstücks Gemarkung U., Flur 0, Flurstück 000 ( F. 00). Dort war im November 1959 die Errichtung eines Wochenendhauses mit den Grundmaßen 4 m x 4 m genehmigt worden. Dieses Gebäude existiert schon seit längerer Zeit nicht mehr. Denn mit Bauschein Nr. E 001/91 vom 00.00.1992 wurde einem Voreigentümer der „Neubau eines Wochenendhauses“ genehmigt. Im grün als zugehörig zur Baugenehmigung gestempelten Grundriss ist ein Gebäude mit Grundflächenmaßen von 9,50 m x 9,50 m ausgewiesen, mit einem größeren Wohn-/ Essbereich nebst Küchenecke, drei Schlafzimmern (Eltern, 2 Kinder) und einem Bad. Im Genehmigungsverfahren war auf eine Absenkung der beantragten Giebelhöhe um 0,98 m (auf max. 1,50 m) hingewirkt worden, ausdrücklich um das Entstehen eines Berufungsfalls zu verhindern. Diese Anpassung ist in den Schnittzeichnungen eingetragen und war zudem als Auflage Nr. 18 („Gemäß Grüneintragung in den Bauzeichnungen ist die Giebelhöhe um 0,98 m zu reduzieren.“) verschriftlicht worden. Ein inhaltlich gegen diese Auflage gerichteter Widerspruch wurde im Mai 1992 zurückgenommen. Auf der Bauzustandsbescheinigung vom 17. Februar 1997 bescheinigte die Beklagte, dass bei der Besichtigung am 25. März 1993 nur geringfügige unbedenkliche Abweichungen festgestellt worden seien, diese seien in der Bauakte vermerkt worden. Im Januar 1997 reichte der Voreigentümer ein Dokument, überschrieben mit „Nachtrag zum Bauantrag“ ein, welches ein Schwimmbecken von 6 m x 3 m darstellt. Dieses Schreiben wurde lediglich zur Akte genommen.
An das Gebäude wurde ohne Baugenehmigung ein südlicher Anbau (ca. 4,75 m x 3,40 m) als weitere Aufenthaltsfläche angefügt. Des Weiteren wurden, ebenfalls ohne Baugenehmigung, ein Fahrradschuppen (ca. 3,60 m x 3,80 m), zwei Abstellgebäude (ca. 6 m x 6 m bzw. 2,30 m x 2,90 m) sowie ein Schwimmbecken (ca. 7 m x 4 m) errichtet.
Der Kläger war seit Februar 1997 mit der Hauptwohnung in X.-W. gemeldet.
Das „Wochenendhausgebiet“ lag zunächst außerhalb eines festgesetzten Überschwemmungsgebietes. Am 18. Juni 2013 erließ die Bezirksregierung Köln als Obere Wasserbehörde die Ordnungsbehördliche Verordnung zur Festsetzung des Überschwemmungsgebietes der Sieg im Bereich der Städte Niederkassel, Troisdorf, Sankt Augustin, Bonn, Siegburg, Hennef und den Gemeinden Eitorf und Windeck (Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“), welche im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Köln vom 8. Juli 2013 verkündet wurde und gemäß ihres § 6 Abs. 1 Satz 1 eine Woche hiernach in Kraft trat. Das festgesetzte Überschwemmungsgebiet der Sieg erfasst seitdem wesentliche Teile des „Wochenendhausgebietes“, insbesondere auch das Grundstück des Klägers.
Erstmals im Oktober 2016 wurden der Kläger und die Miteigentümerin zu bauaufsichtlichen Maßnahmen angehört. Die Beklagte verwies auf die Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“ und Beschwerden von Dritten und erläuterte, nunmehr ‑ zur Gewährleistung der Gleichbehandlung ‑ schrittweise gegen alle Eigentümer von nicht genehmigten baulichen Anlagen sowie Mieter und Eigentümer mit Dauerwohnsitz ordnungsbehördliche Verfahren einzuleiten. Sie monierte den Anbau, den Fahrradschuppen, die beiden Abstellgebäude und das Schwimmbecken und kündigte diesbezüglich den Erlass einer Abbruchverfügung an. Die ausgeübte Dauerwohnnutzung in einem Wochenendhaus sei unzulässig, die hierin liegende Nutzungsänderung sei weder genehmigt noch genehmigungsfähig, sie müsse aufgegeben werden. Dies sei durch Vorlage einer entsprechenden Meldebescheinigung des Einwohnermeldeamtes nachzuweisen. Andernfalls müsse damit gerechnet werden, dass die Nutzung des Wochenendhauses zum Zweck des Dauerwohnens untersagt werde.
In einem Gespräch mit der Beklagten teilte der Kläger daraufhin mit, dass er die Wohnfläche im Gebäude auf ca. 120 m² schätze, da das Dachgeschoss ausgebaut sei.
Die Beklagte erklärte im Weiteren, dass das Anhörungsverfahren vorübergehend ruhend gestellt werde, bis über den Nutzungsantrag eines Nachbarn gerichtlich entschieden worden sei, und die gesetzte Frist zur Vorlage einer Meldebescheinigung vorerst aufgeschoben sei.
Mit einer am 19. März 2018 beschlossenen Neuaufstellung des Flächennutzungsplans wurde die Sonderbaufläche „Wochenendhausgebiet“ nunmehr als „Fläche für die Landwirtschaft“ dargestellt. Die Planbegründung verweist auf das neu festgesetzte Überschwemmungsgebiet und die Hochwassergefahren in dem „Wochenendhausgebiet“.
Im Juli 2018 informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass ein Gerichtsverfahren, dessen Ergebnis abgewartet werden solle, noch nicht abgeschlossen sei, man aber alsbald mit der Bekanntgabe des neuen Flächennutzungsplans rechne. Für das Wochenendhausgebiet ergäben sich voraussichtlich durch den neuen Plan und die geänderte Darstellung (Fläche für die Landwirtschaft) Änderungen. Zu dem Zeitpunkt war eine Klage einer Dritten anhängig (Verwaltungsgericht Köln ‑ 8 K 9850/17 ‑), die Fragestellungen um einen (nachträglichen) Bauantrag für die Errichtung eines Wochenendhauses zum Gegenstand hatte. Die Klage hatte keinen Erfolg.
Unter dem 2. Juli 2019 teilte die Beklagte dem Kläger und der Miteigentümerin mit, dass sie den Umstand, dass sich eine Immobilienmaklerin wegen des Grundstücks bei ihr gemeldet habe, zum Anlass nehme, das ordnungsbehördliche Verfahren fortzuführen, und gab Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem beabsichtigten Erlass einer Abbruchverfügung.
Kurz darauf fragte die Miteigentümerin bei der Beklagten an, ob es eine Möglichkeit gebe, das Haus als Wochenendhaus zu erhalten. Sie erklärte, dass sie 16 Jahre zuvor ausgezogen sei und seitdem keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten mehr auf den Grundbesitz habe. Tatsächlich war zum 13. September 2004 die Abmeldung der Miteigentümerin und ihrer drei Kinder erfolgt.
Der Kläger machte geltend, es sei keine Nutzungsänderung erfolgt, die zum Erlöschen der Baugenehmigung geführt habe. Er habe das Wohnhaus nur vorübergehend zu Wohnzwecken genutzt. Ein auf Dauer angelegtes Wohnen sei von vornherein nicht beabsichtigt gewesen. Er habe eine Wohnung im elterlichen Wohnhaus in Q. unterhalten und sich dort mit Hauptwohnsitz aufgehalten. Das Elternhaus habe er später geerbt; er habe dieses verkauft, nachdem er 2015 ein Haus in L. gekauft habe. Er lebe heute in L., wo er seit 30 Jahren angestellt sei. Die Anmeldung als Hauptwohnung sage nichts über die tatsächliche Nutzung zum Dauerwohnen aus. Die Abbruchverfügung sei unverhältnismäßig. Zum Dachgeschoss führe zwar eine Treppe, ein Aufenthaltsraum sei allerdings nicht vorhanden. Treppe und Geschossdecke könnten ohne Weiteres entfernt werden. Er habe vor dem Erwerb des Grundstücks die Auskunft der Meldebehörde erhalten, dass er dort seinen Hauptwohnsitz anmelden könne.
Mit Bescheid vom 22. Januar 2020, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 24. Januar 2020, gab die Beklagte dem Kläger auf, innerhalb einer Frist von acht Monaten nach Eintritt der Bestandskraft der Ordnungsverfügung die im Betreff genannten baulichen Anlagen ‑ sämtliche baulichen Anlagen, d. h. insbesondere das als Dauerwohnsitz genutzte Wohnhaus und alle Nebenanlagen wie Abstellräume, Überdach für Fahrräder sowie Schwimmbad auf dem streitgegenständlichen Grundstück abzubrechen (Ziffer I. a.). Der anfallende Bauschutt und die Abbruchmaterialien seien innerhalb der unter I. a) genannten Frist entsprechend den Abfallgesetzen zu entsorgen bzw. vom Grundstück zu entfernen (Ziffer II. b.). Für den Fall, dass der Kläger diesen Verfügungen nicht nachkäme, drohte sie zudem Zwangsgelder in Höhe von jeweils 2.000 Euro an (Ziffer II.). Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass das Wohngebäude und alle Nebenanlagen formell und materiell illegal seien. Die Anlagen hätten spätestens seit der ausgeübten Dauerwohnnutzung, die jedenfalls im Zeitraum 1997 bis 2004 erfolgt sei, öffentlichem Baurecht widersprochen und widersprächen ihm durch den Verlust des Bestandsschutzes aus der Baugenehmigung auch heute noch. Eine nachträgliche Baugenehmigung, auch lediglich für eine künftige Wochenendnutzung, könne nicht erteilt werden. Das nicht privilegierte Vorhaben im Außenbereich widerspreche der Darstellung des Flächennutzungsplans („Fläche für die Landwirtschaft“) sowie derjenigen der Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“. Seine ‑ aufgrund fehlender Baugenehmigung als solche zu wertende - Errichtung im Überschwemmungsgebiet sei untersagt. Die Voraussetzungen für eine Genehmigung im Einzelfall lägen nicht vor, insbesondere sei dazu, dass die baulichen Anlagen hochwasserangepasst ausgeführt worden seien, nichts vorgetragen worden; dies sei auch unwahrscheinlich. Weiter könne der Verlust von verloren gegangenem Rückhalteraum weder auf den jeweiligen Grundstücken noch im Wochenendhausgebiet zeitgleich ausgeglichen werden. Selbst für die nur Wochenendzwecken dienende Nutzung könnten eine Gefährdung von Leben und erhebliche Gesundheits- und / oder Sachschäden, mindestens durch den zu erwartenden Hochwasserfall HQ 100, nicht ausgeschlossen werden. Dann läge die Wasserstandprognose auf dem Grundstück bei einer Höhe von ca. 2,00 bis 2,50 m, so dass die bewohnbaren Teile des Hauses komplett unter Wasser stünden. In ihrer ersten Anhörung sei sie noch davon ausgegangen, dass eine Rückführung der Nutzung ausreichend sein würde, es sei jedoch später auf den Verlust jedweden Bestandsschutzes hingewiesen worden. Die Maßnahmen seien insbesondere auch angemessen. Die Ordnungsverfügung werde an den Kläger als (Mit-) Eigentümer und gleichzeitig Inhaber der tatsächlichen Gewalt gerichtet. Der Miteigentümerin werde sie ggf. die Duldung des Abbruchs und der Beseitigung des Abbruchmaterials aufgeben.
Der Kläger hat am 8. Februar 2020 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorgetragen hat, beim Erwerb des Hauses habe dieses die von dem Voreigentümer gewünschte Dachneigung erhalten gehabt. Das Haus sei von ihm und der Miteigentümerin, nach deren Auszug 2004 von ihm alleine, als Hauptwohnung genutzt worden. Im Jahr 2009 habe er mit seiner jetzigen Partnerin eine Wohnung in L. bezogen. Seitdem sei das Wochenendhaus nur noch an Wochenenden, in den Ferien oder gelegentlich zum Übernachten bei beruflichen Reisen genutzt worden. Im Jahr 2015 habe er in L. ein Wohnhaus gebaut. Er beabsichtige, das Wochenendhaus so, wie es im Jahr 1992 genehmigt worden sei, zu nutzen, also als Wochenendhaus in dem genehmigten räumlichen Umfang. Durch die zeitweise Nutzung zum dauerhaften Wohnen sei der Bestandsschutz nicht entfallen. Die Absicht, das Wochenendhaus dauerhaft nicht nur zu Aufenthaltszwecken am Wochenende und in den Ferien, sondern als Hauptwohnung zu nutzen, hätten er und die Miteigentümerin nicht gehabt. Zudem habe auch das Wochenendhaus über einen angemessenen Zeitraum dem materiellen Recht entsprochen. In dem nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu bewertenden „Wochenendhausgebiet“ habe sich das Gebäude als Wochenend- wie auch als (dauerhaftes) Wohnhaus in die Eigenart der näheren Umgebung eingefügt: Es habe eine aus (dauerhafter) Wohnnutzung und Wochenendnutzung zusammengesetzte Gemengelage bestanden. Mit den dort genehmigten Baumaßnahmen habe sich der Charakter des Gebietes verändert. So gehörten z. B. Garagen oder Carports nicht zu einem Wochenendhaus. Es existierten Gebäude mit Wohnflächen von ca. 90 bis 190 m², die über die Größe eines Wochenendhauses hinausgingen. In einem Aktenvermerk der Beklagten aus dem Jahr 1991 sei von „Fehlentscheidungen“ die Rede und dass man weitere „Berufungsfälle“ vermeiden wolle. Mit der Ordnungsverfügung werde das Ziel, im bauplanungsrechtlichen Sinne rechtmäßige Zustände herzustellen, nicht erreicht, weil nur in einigen Fällen Beseitigungsverfügungen erlassen bzw. angekündigt worden seien und in den meisten anderen Fällen bestandskräftige Genehmigungen vorlägen.
In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hat der Kläger vorgetragen, er habe das Haus bis 2004/2005 als Hauptwohnung genutzt, danach nur noch als Nebenwohnung.
Der Kläger hat beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 22. Januar 2020 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat betont, dass es sich nicht um einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil handele, sich aber jedenfalls die ausgeübte Dauerwohnnutzung zahlenmäßig so unterordne, dass das Gebiet auch faktisch ein Wochenendhausgebiet bleibe. Sie gehe davon aus, dass der Großteil der Gebäude abgebrochen werden müsse. Die vom Kläger in Bezug genommenen melderechtlichen Möglichkeiten seien von baurechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen zu trennen, eine Prüfung der baurechtlichen Zulässigkeit erfolge nicht.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten, in der Folge seien auch die weiteren Regelungen aufzuheben. Zwar sei das Gebäude im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften geändert worden und eine Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise nicht möglich. Auch bestehe kein formeller Bestandsschutz. Die Ordnungsverfügung sei jedoch ermessensfehlerhaft, weil die zu dem Zeitpunkt der Neufestsetzung des Überschwemmungsgebietes ‑ zumindest seit dem Jahr 2009 ‑ ausgeübte Nutzung als Wochenendhaus materiell legal gewesen und der hieraus folgende materielle Bestandsschutz zwischenzeitlich nicht erloschen sei. Es handele sich um einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil. Die ungenehmigten Dauerwohnnutzungen seien zu berücksichtigen, denn sie seien in einer Weise geduldet worden, die keine Zweifel daran gelassen habe, dass die zuständigen Behörden sich mit ihrem Vorhandensein abgefunden gehabt hätten. Denn für den maßgeblichen Zeitraum fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass die zuständigen Behörden beabsichtigt hätten, sich des Sachverhalts anzunehmen und Änderungen herbeizuführen. Zudem hätten die Umnutzungen angesichts der melderechtlichen Gegebenheiten nicht geheim stattgefunden.
Zur Begründung der auf ihren Antrag zugelassenen Berufung wiederholt die Beklagte, die aus ihrer Sicht durch die Meldedaten nachgewiesene dauerhafte Wohnnutzung sei zu keinem Zeitpunkt planungsrechtlich zulässig gewesen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts widerspreche den Grundsätzen zur Unterscheidung zwischen der faktischen und der aktiven Duldung. Die jeweils materiell nicht rechtmäßigen Dauerwohnnutzungen könnten nicht wechselseitig füreinander Vorbild sein. Es könne nicht geschlussfolgert werden, dass sie sich mit der Dauerwohnnutzung abgefunden habe. Aus dem Vermerk vom 28. Oktober 1991 ergebe sich vielmehr das Gegenteil. Die Anmeldungen beim Einwohnermeldeamt hätten keinerlei baurechtlichen Bezug. Das Wochenendhausgebiet sei auch nur notdürftig erschlossen.
Das Vorhaben sei aber auch dann planungsrechtlich unzulässig, wenn man mit dem Verwaltungsgericht dem Vortrag des Klägers folgte, 2005 zur Nutzung als Wochenendhaus zurückgekehrt zu sein. Dann stehe die Einstufung als faktisches Wochenendhausgebiet der materiellen Legalität deshalb entgegen, weil das Gebäude wegen seiner Größe den baulichen Anforderungen eines Wochenendhauses nicht entspreche.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte Ziffer II. des angefochtenen Bescheides aufgehoben. Die Beteiligten haben das Verfahren daraufhin insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor, er sei 2004/2005 aus X.-W. weggezogen und nur noch sporadisch in dem Haus gewesen. Seinen Hauptwohnsitz habe er letztlich aus Faulheit nicht umgemeldet. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend auf der Grundlage von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu seinen Gunsten wirkenden Bestandsschutz angenommen. Die vorhandenen ungenehmigten Wohnnutzungen hätten die nähere Umgebung geprägt, weil sie in einer Weise geduldet worden seien, die keinen Zweifel daran gelassen habe, dass sich die Beklagte mit ihrem Vorhandensein abgefunden habe. Entscheidend sei der von dem Verwaltungsgericht in Ansatz gebrachte Vermerk vom 28. Oktober 1991: Aus dem darin verwandten Begriff der „Fehlentwicklungen“ im Gebiet müsse der Rückschluss gezogen werden, dass die zuständige Behörde positive Kenntnis von zahlreichen Dauerwohnnutzungen gehabt habe. Soweit gleichwohl über ein Jahrzehnt ein ordnungsbehördliches Einschreiten nicht erfolgt sei, lasse dies nur den Rückschluss zu, dass ein Einschreiten nicht zu erwarten gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei das Wohngebäude F. 1 kein sogenannter „Ausreißer“ und damit auch als Vorbild zu berücksichtigen.
Die Berichterstatterin des Senats hat am 7. Mai 2024 die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Auf den Inhalt des hierüber gefertigten Protokolls und die gefertigten Lichtbilder wird verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in Bezug auf die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgehobenen Zwangsgeldandrohungen (Ziffer II. der Ordnungsverfügung vom 22. Januar 2020) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren in entsprechender Anwendung von §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts wird insoweit entsprechend § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO für wirkungslos erklärt.
Im Übrigen hat die zulässige Berufung Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Sowohl die Beseitigungsverfügung (hierzu I.) als auch die Anordnung, anfallenden Bauschutt zu entsorgen bzw. zu entfernen (hierzu II.), halten einer rechtlichen Überprüfung stand.
I. Die Beseitigungsverfügung der Beklagten vom 22. Januar 2020 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 82 Satz 1 BauO NRW in der Fassung vom 21. Juli 2018 (BauO NRW a.F.) gedeckt. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Anforderungen wahrt die angefochtene Beseitigungsverfügung sowohl hinsichtlich des Hauptgebäudes (hierzu 1.) als auch der von ihr erfassten Nebenanlagen (hierzu 2.).
1. Die Entscheidung der Beklagten, die Beseitigung des Hauptgebäudes einschließlich des südlichen Anbaus zu verlangen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Hauptgebäude ist formell (dazu a.) und materiell (dazu b.) illegal, der Kläger kann sich nicht auf Bestandsschutz berufen (dazu c.) und auf andere Weise können rechtmäßige Zustände nicht hergestellt werden (dazu d.); Ermessensfehler liegen nicht vor (dazu e.).
a. Eine wirksame Baugenehmigung für das Hauptgebäude einschließlich des Anbaus besteht nicht. Die am 6. Januar 1992 erteilte Baugenehmigung für den Neubau eines Wochenendhauses (Bauschein Nr. E 001/91) ist (jedenfalls) erloschen. Denn von ihr war ‑ von dem Kläger auch unbestritten ‑ lediglich die Nutzung als Wochenendhaus erfasst, welche allerdings (spätestens) nach dem Erwerb durch den Kläger und die Miteigentümerin im Jahr 1997 zugunsten einer ‑ ungenehmigten ‑ Nutzung als Wohnhaus aufgegeben wurde, welche sie schon nach eigenen Angaben des Klägers jedenfalls bis in das Jahr 2004 fortsetzten. Mit der Aufnahme dieser wesensverschiedenen Nutzung hat der Kläger die von der Baugenehmigung Nr. E 001/91 gedeckte Nutzung als Wochenendhaus verlassen und eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vollzogen.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 23. Oktober 2006 ‑ 7 A 4947/05 ‑, juris Rn. 40 ff., m. w. N., und vom 26. Juni 2006 ‑ 7 A 3730/04 ‑, juris Rn. 81.
b. Sowohl die Errichtung eines solchen Wohngebäudes als auch eines Wochenendhauses erweisen sich nunmehr als materiell illegal. Mit der überarbeiteten Festsetzung des Überschwemmungsgebietes durch die Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“ der Bezirksregierung Köln vom 18. Juni 2013, in dem das Grundstück des Klägers nunmehr vollumfänglich liegt, steht einem solchen Vorhaben das Verbot nach § 78 Abs. 4 Satz 1 WHG entgegen, das die Errichtung oder Erweiterung baulicher Anlagen nach den §§ 30, 33, 34 und 35 BauGB in festgesetzten Überschwemmungsgebieten untersagt.
Die Erteilung einer Genehmigung im Einzelfall nach § 78 Abs. 5 WHG kommt vorliegend nicht in Betracht. Der Kläger hat nicht entsprechend der ihm obliegenden Darlegungslast,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2019 ‑ 10 A 3859/18 ‑, juris Rn. 7, unter Verweis auf OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2009 ‑ 10 A 1074/08 ‑, juris Rn. 76; siehe auch BVerwG, Urteil vom 22. Juli 2004 ‑ 7 CN 1.04 ‑, juris Rn. 22,
dargetan, dass die Voraussetzungen insbesondere nach § 78 Abs. 5 Satz 1 WHG vorliegen. Vielmehr ist er gegenteiligen Erwägungen der Beklagten nicht ansatzweise entgegengetreten.
c. Auf formellen Bestandsschutz in Gestalt einer (wirksamen) Baugenehmigung kann sich der Kläger nicht berufen, da es an einer solchen ‑ wie dargestellt ‑ fehlt. Auch einen zu seinen Gunsten wirkenden materiellen Bestandsschutz kann er der Beseitigungsanordnung nicht entgegenhalten.
Der Bestandsschutz sichert bauliche Anlagen gegenüber etwaigen späteren Änderungen des Baurechts und beschränkt sich dabei aus der verfassungsrechtlichen Sicht des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG auf ihre genehmigte Bausubstanz und ihre genehmigte Funktion. Bestandsschutz genießt eine bauliche Anlage auch bei formeller Illegalität, wenn sie mit dem materiellen Baurecht für einen nennenswerten Zeitraum übereingestimmt hat. Eine (nicht nur unwesentliche) Nutzungsänderung führt grundsätzlich zur Beendigung des Bestandsschutzes für die in einem Gebäude ausgeübte frühere Nutzung. Entsprechendes gilt für bauliche Änderungen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2016 ‑ 10 A 601/16 ‑, juris Rn. 8 ff., m. w. N., sowie Urteil vom 16. März 2012 ‑ 2 A 7600 ‑, juris Rn. 39 m. w. N.
Bezugspunkt für den Bestandsschutz gegenüber Rechtsänderungen ist stets eine bauliche Anlage in ihrer jeweiligen Nutzung, nicht aber die Bausubstanz als solche unabhängig von etwaigen Nutzungsänderungen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2009 ‑ 10 B 186/09 ‑, juris Rn. 3.
Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt auch materieller Bestandschutz nicht in Betracht.
aa. Der Kläger kann sich nicht auf materiellen Bestandsschutz für ein Wochenendhaus berufen.
(1) Das Vorbringen des Klägers, er habe das Gebäude schon seit den Jahren 2004/2005 nicht mehr als Wohnhaus, sondern lediglich als Wochenendhaus genutzt, ist unglaubhaft. Vielmehr nimmt der Senat an, dass das streitgegenständliche Haus auch noch nach Inkrafttreten der geänderten Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“ zu (Dauer-) Wohnzwecken genutzt wurde.
Der Kläger war durchgehend seit dem Erwerb des Grundstücks, nämlich seit Februar 1997 ‑ zunächst neben seiner ehemaligen Lebensgefährtin und den Kindern, die sich im September 2004 von dort abmeldeten ‑ bis jedenfalls in das Jahr 2022 (vgl. eingeholte Auskunft aus dem Melderegister vom 29. August 2022) mit Hauptwohnsitz ausschließlich unter der streitgegenständlichen Anschrift gemeldet. Schon angesichts dieses langen Zeitraums von mehr als 25 Jahren überzeugt das Vorbringen des Klägers nicht, sich lediglich aus Faulheit nicht umgemeldet zu haben. Das gilt umso mehr, als der Kläger in dieser Zeit mehrfach Nebenwohnsitze an- und wieder abgemeldet hat. Seine Angaben im Verwaltungs- und im gerichtlichen Verfahren waren zudem widersprüchlich. Dem bereits mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 formulierten Vorhalt einer Dauerwohnnutzung trat der Kläger zunächst über Jahre nicht entgegen. Erstmals mit anwaltlichem Schreiben aus Juli 2019 machte er ‑ ohne nähere Angaben von Daten ‑ Ausführungen zu Wohnsitzen in Q. (bei seinen Eltern) bzw. in L., wo er 2015 ein Haus gekauft habe. Er sei seit 30 Jahren bei einem Unternehmen in L. angestellt. Die Aufnahme einer uneingeschränkten Wohnnutzung in X.-W. sei erkennbar nur vorübergehend erfolgt. Dem widerspricht indes, dass der Kläger bereits im Rahmen der Anhörung vortrug, er habe sich noch vor Abschluss des Kaufvertrages an das Einwohnermeldeamt gewandt und persönlich vorgesprochen, um zu klären, ob dort der Hauptwohnsitz angemeldet werden dürfe. Er sei nur unter dieser Bedingung bereit gewesen, den Kaufvertrag abzuschließen. Hierauf hat der Kläger im erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren nochmals verwiesen. Die berufliche Tätigkeit für ein in L. ansässiges Unternehmen stand offensichtlich auch der eingeräumten Dauerwohnnutzung in den Jahren 1997 bis 2004/2005 nicht entgegen. Für einen Lebensmittelpunkt in X. spricht weiter, dass der Kläger nicht etwa aus L. oder Q. (mit Hauptwohnsitz) zuzog, sondern ausweislich der vom Verwaltungsgericht eingeholten Auskunft aus dem benachbarten I. (ebenfalls Rhein-Sieg-Kreis). Mit der angeblichen Aufgabe der Dauerwohnnutzung um 2004/2005 nicht vereinbar ist auch der Vortrag in der Klagebegründung, er habe seit dem Bezug einer Wohnung in L. im Jahr 2009 das streitgegenständliche Haus nur noch „an den Wochenenden, in den Ferien oder gelegentlich zum Übernachten bei beruflichen Reisen genutzt“. Ein „gelegentliches“ Übernachten bei beruflichen Reisen widerspricht einer ausschließlichen Freizeitnutzung. Schon vor diesem Hintergrund überzeugt auch die weitere Angabe des Klägers in der mündlichen Verhandlung nicht, er habe 2005/2006 in L. im Elternhaus gewohnt. Überdies hatte er noch im Jahr 2019 auf die behördliche Anhörung ‑ und mithin noch vor der wiedergegebenen Klagebegründung - vorgetragen, er habe (lediglich) eine Wohnung im elterlichen Wohnhaus unterhalten. Des Weiteren lässt sich sein Vorbringen aus der mündlichen Verhandlung nicht mit den melderechtlichen Geschehnissen in Einklang bringen: Einen Wohnsitz ‑ und zwar einen Nebenwohnsitz - meldete der Kläger in L. erstmals zum April 2012 an, jedoch im Mai 2015 wieder ab und war sodann einzig in X. mit einem Wohnsitz gemeldet. Eine Anmeldung eines (erneut: Neben-) Wohnsitzes in L. erfolgte erst wieder zum 1. April 2016. Ein Haus in L. erworben haben will der Kläger im Jahr 2015.
(2) Abgesehen davon steht der Annahme materiellen Bestandschutzes zugunsten einer Wochenendhausnutzung entgegen, dass das Hauptgebäude tatsächlich kein Wochenendhaus war.
Ein Wochenendhaus zeichnet sich nicht nur durch die beschränkte Art der Nutzung - lediglich an Wochenenden und in weiteren (begrenzten) Freizeiten -, sondern auch durch das (sehr) beschränkte Maß der baulichen Nutzung aus.
So gibt § 17 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2 BauNVO für die Ausgestaltung von Wochenendhausgebieten im Bebauungsplanverfahren eine maximale Grund- sowie Geschossflächenzahl von 0,2 vor. Entsprechende Regelungen galten auch bereits bei Errichtung des nunmehr streitgegenständlichen Hauptgebäudes (BauNVO 1990).
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2006 ‑ 7 A 3730/04 ‑, juris Rn. 74.
Unter Berücksichtigung dieser Wertungen hat das streitgegenständliche Hauptgebäude mit Blick auf das Maß der baulichen Nutzung nicht mehr den Charakter eines Wochenendhauses. Es überschreitet den zulässigen baulichen Rahmen eines Wochenendhauses (schon vor Inkrafttreten der Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“) deutlich.
Das Verhältnis der vorhandenen Bebauung zur Grundstücksgröße von 573 m² widersprach vorliegend einer planungsrechtlichen Zulässigkeit als Wochenendhaus. Allein bei Berücksichtigung der Grundfläche des Hauptgebäudes von knapp über 100 m² ergäbe sich bereits eine Grundflächenzahl von ca. 0,18. Darüber hinaus war das Grundstück des Klägers, wie sich auch aus historischen Luftbildaufnahmen ergibt, schon damals umfangreich mit u. a. den streitgegenständlichen Nebenanlagen bebaut. Berücksichtigt man diese, war nicht nur eine Grundflächenzahl von 0,2 bei weitem, sondern eine solche von 0,3 (vgl. insoweit § 19 Abs. 4 Satz 2 BauNVO) ebenfalls überschritten.
Nach den Erkenntnissen der Berichterstatterin aus dem Ortstermin, die sie den Senat vermittelt hat, ist das Gebäude zudem unter offenkundiger Missachtung entsprechender Vorgaben der Baugenehmigung aus dem Jahr 1992 mit einem deutlich höheren Dach errichtet worden. Jedenfalls auf der Nordseite ist im Dachgeschoss auch ein großes Fenster eingelassen. Nach dem Vortrag des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren hatte das Dach, als er das Grundstück im Jahr 1997 erwarb, die ursprünglich gewünschte (ungenehmigte) Dachneigung erhalten. Nach den im Weiteren nicht anderweitig konkretisierten Angaben des Klägers aus dem Verwaltungsverfahren verfügt das Gebäude über eine Wohnfläche von ca. 120 m². Dieser Wert ist angesichts der Grundmaße von 9,50 m x 9,50 m, des südlichen Anbaus (Dachfläche ca. 4,75 m x 3,40 m) und des zumindest teilweise ausgebauten Dachgeschosses plausibel. Jedenfalls im vorliegenden Wochenendhausgebiet entsprach eine solche Wohnfläche im Hauptgebäude nicht mehr einem Wohnen allein zu Freizeitzwecken.
bb. Materieller Bestandsschutz für eine Nutzung als Wohnhaus ist nie entstanden. Eine solche Nutzung war zu keinem Zeitpunkt materiell legal, und zwar nach jeglicher bauplanungsrechtlichen Betrachtungsweise. Es kann daher offen bleiben, ob das „Wochenendhausgebiet W.“ dem unbeplanten Innen- oder dem Außenbereich zuzuordnen war.
(1) Wäre das „Wochenendhausgebiet W.“ dem Außenbereich zuzurechnen gewesen, weil es keinen im Zusammenhang bebauten Ortsteil darstellte, so hätte sich, da es sich bei einem Wohnhaus auf dem Grundstück des Klägers nicht um ein privilegiertes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB (in den Fassungen bis zu derjenigen vom 22. Juli 2011) handelte, seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 2 und 3 BauGB (a. F.) beurteilt. Dann wäre ihm jedoch der öffentliche Belang nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB (a. F.) entgegenzuhalten gewesen, dass es Darstellungen des Flächennutzungsplans widersprochen hätte. Bis zum Jahr 2013 (und noch bis in das Jahr 2018) stellte der Flächennutzungsplan diesen Bereich als Sondergebiet „Wochenendhausgebiet“ dar, in dem die Nutzung der Gebäude auf Freizeiten beschränkt und eine dauerhafte Wohnnutzung ausgeschlossen war.
Der Flächennutzungsplan erwies sich auch nicht als funktionslos.
Darstellungen im Sinne des § 5 BauGB entfalten gegenüber einem nichtprivilegierten Vorhaben nur dann keine Sperrwirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB, wenn sie infolge Funktionslosigkeit unwirksam geworden sind. Der Flächennutzungsplan kann dort nicht mehr maßgeblich sein, wo seine Darstellungen den besonderen örtlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werden, diese also etwa durch die zwischenzeitliche Entwicklung überholt sind. Sie vermögen eine Sperrwirkung (nur) dann nicht zu erzeugen, wenn die Entwicklung des Baugeschehens ihnen in einem sowohl qualitativ wie quantitativ so erheblichen Maße zuwiderläuft, dass die Verwirklichung der ihnen zugrundeliegenden Planungsabsichten entscheidend beeinträchtigt ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Oktober 1997 ‑ 4 B 185.97 ‑, juris Rn. 7; OVG NRW, Beschlüs-se vom 14. März 2014 ‑ 2 A 2276/13 ‑, juris Rn. 10, und vom 22. August 2005 ‑ 10 A 4694/03 ‑, juris Rn. 57, jeweils m. w. N.
Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist hier nichts ersichtlich. Zu Wohnzwecken genehmigt wurde lediglich ein Gebäude auf dem Grundstück Im F. 1. Dabei kann offen bleiben, ob das bestehende Gebäude (noch) der seinerzeit erteilten Baugenehmigung entspricht bzw. in der Vergangenheit entsprochen hat. Denn dieses einzelne Gebäude auf dem Grundstück F. 1, das sich gegenüber dem eigentlichen „Wochenendhausgebiet“ nicht nur abgesetzt in südlicher Randlage befindet, sondern auch deutlich höher ‑ unmittelbar nach der Querung der Bahntrasse ‑ liegt, wäre in seiner Singularität nicht geeignet gewesen, die Wirksamkeit der gesamten Plandarstellung in Zweifel zu ziehen. Dass der Flächennutzungsplan keine Ordnungsfunktion mehr entfaltete, kann auch angesichts der von dem Kläger angeführten (ungenehmigten) Wohnnutzungen nicht angenommen werden. Hierfür spricht schon, dass eine erhebliche Anzahl von Gebäuden jedenfalls in ihrer äußeren Gestaltung den Charakter als Wochenendhaus nicht vollends aufgegeben hat. Auch hat die Beklagte in Baugenehmigungsverfahren stets auf eine Nutzung nur entsprechend der Darstellung im Flächennutzungsplan hingewirkt. Diesbezüglich wird ergänzend auf nachstehende Ausführungen verwiesen.
Auf die Privilegierungen nach § 35 Abs. 4 BauGB (a. F.) hätte sich der Kläger in Ermangelung der entsprechenden Voraussetzungen nicht berufen können.
Vgl. im Zusammenhang mit Ferien- oder Wochenendhäusern BVerwG, Beschluss vom 13. September 1988 ‑ 4 B 155.88 ‑, juris, sowie Urteil vom 12. März 1982 ‑ 4 C 59.78 ‑, juris.
(2) Bei einer Zuordnung zum unbeplanten Innenbereich nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ergäbe sich ebenfalls nicht, dass ein Wohngebäude auf dem Grundstück des Klägers für einen nennenswerten Zeitraum genehmigungsfähig gewesen wäre.
(a) Dass ein faktisches (reines) Wohngebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 3 BauNVO bestand, hat ‑ zu Recht ‑ nicht einmal der Kläger substantiiert geltend gemacht.
(b) In einem faktischen Wochenendhausgebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m § 10 Abs. 1 BauNVO wäre ein Wohngebäude materiell illegal gewesen, da in einem Wochenendhausgebiet Wochenendhäuser, nicht aber Wohnhäuser zulässig sind (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 1 BauNVO).
(c) Es bestand auch keine Gemengelage aus Wohn- und Wochenendhäusern im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB mit der Folge, dass eine Wohnnutzung auf dem Grundstück des Klägers materiell legal gewesen wäre.
Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist.
Die Eigenart der näheren Umgebung wurde nicht durch Wohnnutzungen geprägt.
(aa) Maßgeblich in den Blick zu nehmen ist hierfür nach den Eindrücken der Berichterstatterin aus dem Ortstermin, die sie dem Senat vermittelt hat, lediglich seinerzeit vorhandene Bebauung nördlich der Bahntrasse bis zum Deich. Jene bzw. der deutliche Geländeanstieg (Wall) samt Querung der Bahntrasse trennt den Bereich des „Wochenendhausgebietes“ eindrücklich von den südlich gelegenen Grundstücken einschließlich des Ortskerns von W.. Nicht zur maßgeblichen näheren Umgebung zu zählen ist das Grundstück F. 1, auf dem bis heute ein Wohngebäude existiert und zu dem ‑ allein ‑ eine Baugenehmigung für ein Wohnvorhaben erteilt worden war. Gegen die Annahme einer wechselseitigen Prägung spricht, dass das Gebäude F. 1 selbst gegenüber der Bebauung an der Straße Z. nochmals deutlich höher liegt ‑ man passiert es unmittelbar nach Querung der Bahntrasse ‑ und zudem von dieser auch seitlich abgesetzt steht.
In der so bestimmten maßgeblichen näheren Umgebung sind die von dem Kläger angeführten ungenehmigten Wohnnutzungen als solche nicht zu berücksichtigen.
Bei der vergangenheitsbezogenen Prüfung materiellen Bestandsschutzes kann illegale Bebauung in der näheren Umgebung nur dann im Rahmen des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB berücksichtigt werden, wenn die zuständige Behörde damals zweifelsfrei - im Sinne einer aktiven Duldung - zu erkennen gegeben hatte, sich damit dauerhaft abzufinden.
Für die Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit von Vorhaben nach § 34 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB kommt es entscheidend auf die tatsächliche städtebauliche Situation an. Demgemäß sind alle vorhandenen baulichen Nutzungen ungeachtet ihrer materiellen Zulässigkeit zu berücksichtigen, solange die zuständigen Behörden den Zustand dulden oder wegen formeller Legalität dulden müssen. Maßgeblich für die bauplanungsrechtliche Beurteilung nach § 34 BauGB ist mithin nicht zwingend die Legalität des Vorhandenen, sondern sein auf Dauer absehbarer Bestand, von dem auch dann ausgegangen werden kann, wenn die vorhandene bauliche Nutzung in einer Weise von den zuständigen Behörden geduldet wird, die keinen Zweifel daran lässt, dass sie sich damit abgefunden haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2016 ‑ 4 CN 2.16 ‑, juris Rn. 8, sowie Beschlüsse vom 11. Februar 2000 ‑ 4 B 1.00 ‑, juris Rn. 14, und vom 23. November 1998 ‑ 4 B 29.98 ‑, juris Rn. 6, dieser verweisend auf die ständige Rechtsprechung seit dem Urteil vom 6. November 1968 ‑ 4 C 31.66 ‑, juris Rn. 22; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. April 2022 ‑ 10 A 676/21 ‑, juris Rn. 8, vom 25. Oktober 2021 ‑ 10 A 3199/20 ‑, juris Rn. 11, und vom 23. November 2020 ‑ 10 A 2316/20 ‑, juris Rn. 21, sowie grundlegend Urteil vom 23. Oktober 2006 ‑ 7 A 4947/05 ‑, juris Rn. 76.
Zugleich hindert die schlichte Hinnahme eines baurechtlich illegalen Geschehens für eine längere Zeit die Bauaufsichtsbehörde nicht, ihre bisherige Praxis zu beenden und auf die Herstellung baurechtmäßiger Zustände hinzuwirken. Von der bloßen faktischen Hinnahme ist die aktive Duldung der baulichen Anlagen zu unterscheiden. Von einer Duldung einer illegalen baulichen Nutzung in diesem Sinne ist im Regelfall erst dann auszugehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Umstände zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer oder für einen zum Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz dieser Nutzung abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen Duldung, als deren Folge die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert wäre, muss den entsprechenden behördlichen Erklärungen mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die illegale bauliche Nutzung geduldet werden soll.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. April 2022 ‑ 10 A 676/21 ‑, juris Rn. 10, vom 25. Oktober 2021 ‑ 10 A 3199/20 ‑, juris Rn. 13, m. w. N., und vom 30. März 2020 ‑ 10 A 1699/19 ‑, juris Rn. 6, m. w. N., und Urteil vom 24. Februar 2016 ‑ 7 A 1623/14 ‑, juris Rn. 50.
Soll - wie hier - gegen eine formell illegale Nutzung eingeschritten werden und steht in Frage, ob in der Vergangenheit materieller Bestandsschutz entstanden ist, ist bei der Prüfung des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB eine Beurteilung der damals vorhandenen baulichen Nutzungen geboten. Dabei kann nur solche tatsächlich vorhandene Bebauung in der näheren Umgebung eines Vorhabens Berücksichtigung finden, von der rückblickend sicher angenommen werden kann, dass die zuständige Behörde nicht gegen sie eingeschritten wäre, wenn sie sich zu ihr verbindlich ‑ insbesondere im Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens ‑ hätte verhalten müssen. Denn (spätestens) dann hätte sie dafür Sorge tragen müssen, dass sie die tatsächlich vorhandene Bebauung ‑ regelmäßig durch den Erlass von Bauordnungsverfügungen ‑ auf den aus ihrer Sicht legalen Bestand begrenzt. In der vorliegenden Fallkonstellation, die eine vergangenheitsbezogene Betrachtung erfordert, wurden illegale bauliche Nutzungen also nur dann in einer Weise von der zuständigen Behörde geduldet, die keinen Zweifel daran lässt, dass sie sich damit abgefunden hatte, wenn sie diese seinerzeit dauerhaft (aktiv) geduldet hatte.
Dem von dem Kläger angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 1968 ‑ 4 C 31.66 - lag hingegen ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort ging es um einen „Bauwerber“, zu dessen Lasten es im Baugenehmigungsverfahren, so das Bundesverwaltungsgericht, nicht gehen könne, wenn die zuständigen Behörden es pflichtwidrig unterließen, gegen eine formell und materiell baurechtswidrige Bebauung einzuschreiten.
Es widerspräche demgegenüber der Ordnungsfunktion des öffentlichen Baurechts, wenn sich ein Bauherr dadurch einen Vorteil verschaffen könnte, dass er ‑ anstatt eine formellen Bestandsschutz schaffende Baugenehmigung zu beantragen ‑ sein genehmigungsbedürftiges Vorhaben formell und materiell illegal errichtet, und darauf hoffen könnte, möglichst Nachahmer zu finden, um sich später gegenüber einem bauaufsichtlichen Einschreiten auf materiellen Bestandsschutz berufen zu können.
Für eine dauerhafte aktive Duldung von tatsächlich vorhandenen, ungenehmigten Wohnnutzungen im „Wochenendhausgebiet W.“ bis zur Neufestsetzung des Überschwemmungsgebietes im Jahr 2013 ist nichts ersichtlich.
Eine schriftliche Duldung oder Duldungszusage haben weder der Kläger noch andere von ordnungsbehördlichen Maßnahmen der Beklagten betroffene Bewohner vorgelegt. Sie ist auch den beigezogenen Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen.
Vgl. zum Kriterium der Verschriftlichung OVG NRW, Urteile vom 24. Februar 2016 ‑ 7 A 1623/14 ‑, juris Rn. 61, und vom 16. März 2012 ‑ 2 A 760/10 ‑, juris Rn. 52 m. w. N., sowie Beschluss vom 25. April 2023 ‑ 10 A 1450/22 ‑, juris Rn. 19.
Ungeachtet der Frage, ob eine aktive Duldung jedenfalls regelmäßig schriftlich erfolgen muss, liegen auch keine anderweitigen Erkenntnisse vor, dass die Beklagte tatsächlich vorhandene Wohnnutzungen dauerhaft aktiv geduldet hatte. Im Gegenteil hat sie in den von dem Kläger angeführten Genehmigungsverfahren darauf hingewirkt, dass die seinerzeitige Vorgabe des Flächennutzungsplans ‑ Sondergebiet Wochenendhausgebiet ‑ gewahrt bleibt. Diese Absicht hat sie in dem Vermerk vom 28. Oktober 1991, betreffend das Baugenehmigungsverfahren zum streitgegenständlichen Grundstück, ausdrücklich formuliert. Sie hatte dementsprechend dem beantragten Vorhaben aufgrund seiner Größe nicht zugestimmt, sondern eine Baugenehmigung lediglich für ein geändertes Vorhaben ‑ bei Absenkung der beantragten Giebelhöhe um 0,98 m auf max. 1,50 m und mithin unter Wegfall eines Dachgeschosses, in dem ein Mensch hätte aufrecht stehen können ‑ erteilt. Dass sich (wohl) der Voreigentümer später über diese Vorgaben hinweggesetzt hat und das Dachgeschoss tatsächlich mit der ursprünglich beantragten Giebelhöhe errichtet wurde, ist ungeachtet der Frage, ob die Beklagte dies zur Kenntnis genommen hat oder hätte zur Kenntnis nehmen können, jedenfalls kein Hinweis auf eine (aktive) Duldung.
Die in dem Vermerk vom 28. Oktober 1991 erwähnten „Fehlentscheidungen“ lassen sich ebenfalls nicht in eine (aktive) Duldung von Wohnhäusern ausdeuten. Festgehalten wurde lediglich, dass in der Vergangenheit teils Vorhaben ‑ unstreitig als Wochenendhaus ‑ genehmigt wurden, die über eine solch große Nutzfläche verfügten, dass eine Nutzung als Dauerwohnsitz möglich gewesen wäre. Um solchen ‑ illegalen ‑ Nutzungsänderungen von vornherein entgegen zu wirken, sollten entsprechende Vorhaben nicht (mehr) als Wochenendhäuser genehmigt werden.
Auch aus dem weiter vorgebrachten Umstand, dass Anbauten an Hauptgebäude sowie Garagen oder Carports genehmigt wurden, lässt sich keine verbindliche Aussage der Beklagten herleiten, sie habe sich mit tatsächlich vorhandenen Wohnnutzungen abgefunden und werde dagegen nicht einschreiten. Das Gegenteil verdeutlicht im Übrigen ein Genehmigungsverfahren aus dem Jahr 2005 betreffend das Grundstück F. 01, in dem die Beklagte einem zunächst als „Neubau eines Wohnhausanbaus“ beantragten Vorhaben entgegentrat und die Bauherrschaft unter Verweis darauf, dass sich der Architekt in der Bezeichnung des Vorhabens vertan habe, dieses in „Anbau an ein Wochenendhaus“ korrigierte.
Eine dauerhafte (aktive) Duldung lässt sich auch nicht daraus entnehmen, dass die Grundstücke von der Müllabfuhr angefahren werden, zwischenzeitlich Gebäude an die Trinkwasserversorgung angeschlossen wurden und eine Abwasserbeseitigung besteht.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2015 ‑ 7 D 29/13.NE ‑, juris Rn. 120.
Abgesehen davon deutet auf das Gegenteil, dass die Wege weiterhin kaum ausgebaut, nämlich lediglich geschottert sind und häufig Breiten von unter oder um 3 m aufweisen und sich mangels ausreichender Niederschlagsentwässerung große Pfützen bilden, wie sich im Ortstermin gezeigt hat.
Auskünfte der Meldebehörde begründen ebenfalls keine Duldungszusage der Bauaufsichtsbehörde und sind überdies nicht geeignet, verbindliche Aussagen zu einer materiellen Baurechtskonformität zu treffen.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 2006 ‑ 7 A 4947/05 ‑, juris Rn. 98.
Denn für die Meldebehörde ist unerheblich, ob der Betroffene aus baurechtlichen oder sonstigen Gründen an einem bestimmten Ort wohnen darf oder nicht. Für das Melderecht ist allein das tatsächliche Wohnen maßgeblich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Februar 2021 - 18 B 16/21 -, juris Rn. 21.
Ebenso wenig lässt sich aus der gemeindlichen Tätigkeit im Zusammenhang mit der Erhebung einer Zweitwohnungssteuer auf eine aktive Duldung schließen. Sie ist überdies baurechtlich nicht von Belang.
(bb) Selbst wenn man mit dem Kläger das Wohngebäude auf dem Grundstück Im F. 6 zur maßgeblichen näheren Umgebung zählte, so könnte der Kläger daraus für ein Wohnhaus bis zum Inkrafttreten der Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“ nichts zu seinen Gunsten herleiten. Mit dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsverhandlung, das vorhandene Gebäude sei von dieser Baugenehmigung nicht (mehr) gedeckt, muss sich der Senat nicht befassen. Selbst ein formell legal errichtetes Wohngebäude auf dem Grundstück F. 1 wäre aus den bereits dargelegten Gründen jedenfalls als sogenannter „Ausreißer“ zu qualifizieren gewesen.
(d) Zu seinen Gunsten kann sich der Kläger auch nicht auf § 34 Abs. 3a BauGB in den bis zum Inkrafttreten der Überschwemmungsgebietsverordnung „Sieg“ geltenden Fassungen berufen, dessen Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben waren.
d. Rechtmäßige Zustände können nicht auf andere Weise hergestellt werden. Wie die Beklagte zutreffend angenommen hat, ist die (nachträgliche) Erteilung einer Baugenehmigung, auch für die Errichtung eines Wochenendhauses, nicht (mehr) möglich, weil dem das Verbot des § 78 Abs. 4 WHG entgegensteht.
e. Die zutreffend gegen den Kläger als den das Grundstück tatsächlich nutzenden (Mit-)Eigentümer gerichtete Beseitigungsverfügung ist ermessensfehlerfrei ergangen und erweist sich insbesondere als verhältnismäßig.
Das Gericht prüft die der Beklagten obliegende Ermessensausübung nach Maßgabe von § 114 Satz 1 VwGO lediglich darauf, ob diese die angefochtene Ordnungsverfügung ermessensfehlerfrei erlassen hat. Das ist vorliegend der Fall.
Die Ermessensentscheidung, eine Beseitigungs- oder Rückbauverfügung zu erlassen, kann die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ordnungsgemäß damit begründen, dass die zu beseitigende Anlage formell und materiell illegal ist und dass ein öffentliches Interesse daran besteht, keinen Präzedenz- oder Berufungsfall zu schaffen. Eine weitergehende Abwägung des „Für und Wider“ einer Beseitigungsverfügung ist nur dann geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte ausnahmsweise für die Angemessenheit einer vorübergehenden oder dauerhaften Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustands sprechen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 ‑ 7 A 19/14 ‑, juris Rn. 27 ff. m. w. N.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte wegen der fehlenden Baurechtskonformität die Beseitigung angeordnet hat.
Es führt auch nicht auf Ermessensfehler, dass sie ergänzend ausgeführt hat, aufgrund der Lage im Überschwemmungsgebiet drohten im Falle des Eintritts eines hundertjährlichen Hochwassers und Wasserständen von ca. 2,00 bis 2,50 m auf dem Grundstück des Klägers schwerwiegende Gefahren für dessen Bewohner, aber auch für Dritte sowie für Sachwerte durch das Auftreiben und unkontrollierte Abtreiben von Anlagen (oder deren Bestandteile). Diesen plausiblen Annahmen, die sich zudem auf zum Jahr 2013 erhobene wissenschaftliche Erkenntnisse stützen lassen, welche der überarbeiteten Festsetzung des Überschwemmungsgebietes „Sieg“ zugrunde lagen, ist der Kläger schon nicht substantiiert entgegengetreten.
Mit dem Einwand, das Einschreiten der Beklagten sei nicht geeignet, den Hochwasserschutz zweckmäßig durchzusetzen, weil sich zahlreiche Eigentümer auf (materiellen) Bestandsschutz berufen könnten, zeigt der Kläger keine Ermessensfehlerhaftigkeit der an ihn gerichteten Beseitigungsanordnung auf. Abgesehen davon sind schon mehrere Verfahren bei dem erkennenden Gericht anhängig, in denen ein solcher Bestandsschutz nicht besteht. Ferner hat die Beklagte schon in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 1. September 2022 auf mehrere Ordnungsverfügungen verwiesen, welche teils bestandskräftig geworden seien; teils sei auch schon mit dem Rückbau begonnen worden.
Ebenso ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Beklagte für eine Beseitigungsanordnung entschieden hat anstatt lediglich die Nutzung zu (Dauer-) Wohnzwecken zu untersagen. Denn eine ‑ mangels Bestandsschutzes neu zu bewertende - Errichtung eines Wochenendhauses wäre wegen der entgegenstehenden Festsetzung des Überschwemmungsgebietes nicht genehmigungsfähig. Sie widerspräche dem Verbot nach § 78 Abs. 4 Satz 1 WHG.
Konkrete Anhaltspunkte, die ausnahmsweise eine weitergehende Abwägung des „Für und Wider“ der Beseitigungsverfügung zugunsten einer vorübergehenden oder dauerhaften Duldung gebieten würden, folgen vorliegend nicht aus (wohl erheblichen) finanziellen Einbußen des Klägers. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Beseitigung des bauordnungswidrigen Zustands und die aufgrund der Lage im Überschwemmungsgebiet bestehenden Hochwassergefahren höher gewichtet hat als die Interessen des Klägers, nachdem dieser durch die Aufnahme der illegalen Wohnnutzung ein Erlöschen der Baugenehmigung bewirkt hat und sich so selbst in einen (bestands-) schutzlosen Zustand versetzt hat.
2. Auch die von der Ordnungsverfügung einbezogenen Nebenanlagen ‑ Fahrradunterstand, zwei Abstellgebäude, Schwimmbecken ‑ erweisen sich entsprechend vorstehender Erwägungen als materiell illegal und genießen ebenfalls keinen Bestandsschutz. Ob sie auch formell illegal sind, weil sie genehmigungsbedürftig sind, bedarf damit keiner Entscheidung.
Dass die angefochtene Beseitigungsverfügung die baulichen Anlagen als „formell und materiell illegal“ bezeichnet (S. 5 des Bescheids) und in Bezug auf die Nebenanlagen einmal von einer „ebenfalls“ (fehlenden) „erforderlichen“ Baugenehmigung spricht (S. 2 des Bescheids), führt nicht auf Ermessensfehler. Die Ordnungsverfügung bietet schon keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ‑ ggf. unzutreffend ‑ von der Genehmigungsbedürftigkeit einzelner Nebenanlagen ausgegangen wäre. Vielmehr legt die Beklagte erkennbar lediglich zugrunde, dass die baulichen Anlagen bauaufsichtlich nicht genehmigt seien und damit keine dem Einschreiten entgegenstehende Baugenehmigung vorliege. Auch im Weiteren wird lediglich das (Wohn-) Gebäude als „genehmigungspflichtige bauliche Anlage“ in Bezug genommen (S. 6 des Bescheids). Mit der Genehmigungsbedürftigkeit der Nebenanlagen setzt sich der angefochtene Bescheid an keiner Stelle auch nur im Ansatz auseinander.
3. Die gesetzte Frist von acht Monaten nach Eintritt der Bestandskraft begegnet ‑ soweit man sie auch auf die Beseitigungsverfügung als solche bezieht ‑ keinen rechtlichen Bedenken. Es droht dem Kläger insbesondere keine Wohnungslosigkeit, denn ihm steht nach eigenem Bekunden anderweitiger Wohnraum zur Verfügung. Auch ist mit Blick auf die Größe der vorhandenen Gebäude nichts dafür erkennbar und auch von dem Kläger nicht geltend gemacht worden, dass die Umsetzung der Anordnung in tatsächlicher Hinsicht, z. B. vor dem Hintergrund einer erforderlichen Beauftragung Dritter mit der Durchführung von Abrissarbeiten, einer längeren Fristsetzung bedürfte.
II. Des Weiteren erweist sich die unter Ziffer I. b. getroffene Anordnung, den aufgrund der Durchführung von Ziffer I. a. des Bescheides anfallenden Bauschutt und die Abbruchmaterialien entsprechend den Abfallgesetzen zu entsorgen bzw. vom Grundstück zu entfernen, ebenfalls als rechtmäßig.
Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Urteil vom 3. Februar 1994 ‑ 10 A 1149/91 ‑ BauR 1994, S. 741, 744; Wenzel, in: Gädtke, BauO NRW, 14. Auflage 2023, § 82, Rn. 11.
Auch diesbezüglich begegnet die Frist von acht Monaten keinen rechtlichen Bedenken.
Die einheitliche Kostenentscheidung zu den Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens sowie den Kosten des übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils des Verfahrens beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Nach der letztgenannten Vorschrift entscheidet das Gericht bei Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Dem entspricht es vorliegend, die Kosten des Verfahrens insoweit der Beklagten aufzuerlegen, als sie auf gerichtlichen Hinweis zur fehlenden Duldungsverfügung gegenüber der Miteigentümerin die Zwangsgeldandrohungen (Ziffer II. des Bescheids vom 22. Januar 2020) aufgehoben und der Klage insoweit entsprochen hat. Ausgehend von der Bedeutung der unter Ziffer I. getroffenen Anordnungen einerseits und den Zwangsgeldandrohungen andererseits erscheint dem Senat die gebildete Kostenquote angemessen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts wird insoweit entsprechend § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO
§§ 30, 33, 34 und 35 BauGB
§§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 BauGB
§ 3 BauNVO
§ 34 BauGB
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 78 Abs. 4 Satz 1 WHG
§ 78 Abs. 5 WHG
§ 78 Abs. 5 Satz 1 WHG
§ 19 Abs. 4 Satz 2 BauNVO
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 und 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 4 BauGB
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 10 Abs. 1 BauNVO
§ 10 Abs. 3 Satz 1 BauNVO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 34 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB
§ 34 Abs. 3a BauGB
§ 78 Abs. 4 WHG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 78 Abs. 4 Satz 1 WHG
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 K 9850/17
7 A 4947/05
7 A 3730/04
10 A 3859/18
10 A 1074/08
7 CN 1.04
10 A 601/16
10 B 186/09
4 B 185.97
2 A 2276/13
10 A 4694/03
4 B 155.88
4 C 59.78
4 CN 2.16
4 B 1.00
4 B 29.98
4 C 31.66
10 A 676/21
10 A 3199/20
10 A 2316/20
10 A 1699/19
7 A 1623/14
2 A 760/10
10 A 1450/22
7 D 29/13
18 B 16/21
7 A 19/14
10 A 1149/91