Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-23, Aktenzeichen 10 K 274.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0223.10K274.09.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Änderung der Zuteilungsbescheide des Umweltbundesamtes vom 13. Februar 2008 und 18. Februar 2008 jeweils in Gestalt der Widerspruchsbescheide derselben Behörde vom 17. Juli 2009 verpflichtet, die Klägerin bezüglich ihrer Anträge auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wesentlichen die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß der besonderen Härtefallregelung des § 12 des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (im Folgenden: ZuG 2012).
Sie betreibt in 39387 O…/ Sachsen-Anhalt ein Werk zur Herstellung von Kartoffelprodukten. Die im Werk befindliche Feuerungsanlage besteht aus zwei mit Gas und alternativ mit Öl befeuerten Kesseln mit einer Feuerungswärmeleistung von 11,1 und 11,3 MW zur Erzeugung ausschließlich von Wärme in der Gestalt von Dampf. Einen Kessel nahm die Klägerin 1992, den anderen im Jahre 2000 in Betrieb. Der Emissionsbericht für den Zeitraum 2005 ordnet die Anlage in Ziffer II des Anhangs 1 zum TEHG ein.
Die Klägerin betreibt weiterhin seit 1988 in 2…/ Niedersachsen das Kraftwerk A…, bestehend aus einer mit Gas befeuerten Gasturbine, einem mit Gas und alternativ mit Öl befeuerten Kessel sowie zwei mit Öl befeuerten Motoren. Die Gasturbine erzeugt als Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlage Strom und Wärme. Laut Zuteilungsantrag handelt es sich um eine Anlage nach Ziffer II des Anhangs 1 zum TEHG.
Jeweils unter dem 19. November 2007 beantragte die Klägerin für beide Anlagen im Hauptantrag eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012, hilfsweise bezüglich des Kraftwerks A… eine Zuteilung nach § 7 ZuG 2012 und bezüglich der Anlage O… eine Zuteilung nach § 6 ZuG 2012. Im Kontext des § 12 ZuG 2012 benannte die Klägerin jeweils wechselseitig die andere Anlage als Vergleichsanlage.
Für das Kraftwerk A… teilte das Umweltbundesamt/ Deutsche Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) der Klägerin mit Bescheid vom 18. Februar 2008 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012 - nach Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 - insgesamt 155.390 Emissionsberechtigungen zu. Für die Anlage O… teilte die DEHSt der Klägerin mit Bescheid vom 13. Februar 2008 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 gemäß § 6 Abs. 9 ZuG 2012 insgesamt 81.160 Emissionsberechtigungen zu. Die Hauptanträge nach § 12 ZuG 2012 wurden jeweils mit der Begründung abgelehnt: Dem Antrag habe nicht entsprochen werden können, da die geforderte Produktionssteigerung von 10 % nicht für sämtliche Produkte erfolgt sei. Die durchschnittliche Stromproduktion in den Jahren 2005 und 2006 liege unter der durchschnittlichen Stromproduktion der Jahre 2000 bis 2004.
Die gegen diese Bescheide eingelegten Widersprüche wies die DEHSt mit jeweiligem Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2009 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen gleichlautend, die von § 12 Abs. 1 ZuG 2012 geforderte Produktionssteigerung in den Jahren 2005 und 2006 müsse indes für jedes hergestellte Produkt gesondert erfüllt werden. Vorliegend aber liege die durchschnittliche Stromproduktion beider Anlagen in den Jahren 2005 und 2006 um 7 Prozentpunkte unter der durchschnittlichen Stromproduktion der Jahre 2000 bis 2004.
Mit ihren am 17. August 2008 erhobenen Klagen VG 10 K 274.09 und VG 10 K 275.09, die die Kammer zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden hat, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Unzweifelhaft beziehe sich der Wortlaut von § 12 ZuG 2012 allein auf die Produktionssteigerung einer ‚Anlage‘ und nicht auf die Steigerung eines jeden ‚Produkts‘. Auch § 3 Abs. 2 Nr. 4 ZuG 2012 differenziere bei der Definition der Produktionsmenge nicht danach, ob eine Produkteinheit aus dem Produkt Wärme oder dem Produkt Strom stamme. Die Anlagen der Klägerin hätten, rechne man Strom und Wärme zusammen, in ihrer Gesamtheit über 10 % mehr produziert als in den Jahren 2000 bis 2004. Zwar sei die Produktion des Produktes Strom gegenüber den Referenzjahren gesunken, dennoch aber insgesamt eine Produktionssteigerung von über 10 % zu verzeichnen gewesen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Änderung der Zuteilungsbescheide des Umweltbundesamtes vom 13. Februar 2008 und 18. Februar 2008 in Gestalt der Widerspruchsbescheide derselben Behörde vom 17. Juli 2009 zu verpflichten, ihr gemäß den Anträgen vom 19. November 2007 weitere Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Im Rahmen des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 sei es erforderlich, dass die Produktion eines jeden Produktes, das in der Anlage hergestellt werde, um mindestens 10 % gestiegen sei. Bei der Klägerin sei indes eine Mehrproduktion bezogen auf das Produkt Strom nicht gegeben.
Müsse nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 ZuG 2012 eine Produktionssteigerung vorliegen, seien für die Bestimmung der Produktionsmenge die allgemeinen Regeln des ZuG 2012 anzuwenden. Das ZuG 2012 weise eine produktbezogene Betrachtungsweise auf. Die Formulierung ‚mehr produziert‘ nehme die Diktion des ZuG 2012 hinsichtlich der Produktionsmenge auf, die in § 3 Abs. 2 Nr. 4 ZuG 2012 als die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten definiert und in § 2 Nr. 1 ZuV 2012 auf die jährliche Nettomenge verkaufsfertiger Produkte bezogen werde. Im Begriff der Produkteinheiten sei eine Bestimmung der Art des Produktes enthalten, da verschiedene Produkte nicht ohne Weiteres zu einer Einheit zusammengefasst werden könnten. Auch die Verbindung der Produktionsmenge der Anlage mit dem geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit beinhalte eine Differenzierung zwischen verschiedenen Produkten, da eine Einheit sich nur auf ein bestimmtes Produkt und dessen Emissionswert beziehen könne, nicht aber auf verschiedene Produkte wie beispielsweise Strom und Wärme.
Es greife zu kurz, stelle man darauf ab, dass sowohl für Strom als auch für Wärme die Einheit in ‚Kilowattstunde‘ auszudrücken sei. Eine Kilowattstunde Strom sei in der Wertigkeit nicht mit einer Kilowattstunde Wärme zu vergleichen. Der Umstand, dass Strom und Wärme zufällig in der gleichen Messeinheit ausgedrückt würden, ändere nichts daran, dass für die Anwendung der besonderen Härtefallregelung geklärt sein müsse, wie unterschiedliche Produkte zueinander ins Verhältnis zu setzen seien, wolle man die 10 %-Steigerung über unterschiedliche Produkte hinweg bestimmen. Dazu sei im Gesetz nichts geregelt. Die Existenz scheinbar deutlicher Fälle helfe nicht darüber hinweg, dass diese grundsätzliche Frage vom Gesetz nicht beantwortet werde. Seien an anderer Stelle – so etwa in § 9 Abs. 3 ZuG 2012 - Regelungen für mehrere Produkte getroffen worden, zeige dies, dass der Gesetzgeber in § 12 ZuG 2012 bewusst von einer Regelung zur Vereinheitlichung verschiedener Produkte abgesehen habe. Auch damit werde deutlich, dass im Kontext des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 jedes Produkt die Produktionssteigerung von mindestens 10 % aufweisen müsse.
Sähen die Regelungen in § 7 Abs. 3 ZuG 2012 und § 9 Abs. 4 ZuG 2012 eine getrennte Betrachtung der Strom- und Wärmeproduktion sowie eine Doppelzuteilung für die Produkte Strom und Wärme vor, so werde daran deutlich, dass der Gesetzgeber eine Vereinheitlichung der in KWK-Anlagen hergestellten Produktionsmengen nicht gewollt, sich vielmehr ausdrücklich für eine kumulierte Betrachtung auch im Rahmen von KWK-Anlagen entschieden habe.
Auch die Gesetzesbegründungen belegten, dass es nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sei, bei KWK-Anlagen hinsichtlich des Erfordernisses der Produktionssteigerung um 10 % eine Gesamtbetrachtung der Produkte Strom und Wärme unabhängig von der jeweiligen individuellen Steigerung vorzunehmen. Danach sollten für die Zuteilung an KWK-Anlagen negative Anreize verhindert und es vermieden werden, dass diesen Anlagen ein Nachteil aus dem Umstand erwachse, dass der CO2-Ausstoß bei gleichzeitiger Produktion von Strom und Wärme höher sei als bei reiner Stromerzeugung. Aus der Absicht des Gesetzgebers, die KWK-Technik zu fördern, ergebe sich das Erfordernis, die Produkte Strom und Wärme auch bei der 10-%-Schwelle der Härtefallregelung getrennt zu betrachten. Betrachte man allein die Steigerung eines Produktes, träte der vom Gesetzgeber nicht gewollte Effekt ein. In der vorliegenden Konstellation sei gerade die Stromproduktion ohne eine Steigerung der Wärmeauskoppelung erhöht worden. Dieses Vorgehen aber widerspreche der Intention des Gesetzgebers, die möglichst effektive Nutzung der eingesetzten Energie zu fördern.
Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG liege nicht vor. KWK-Anlagen und Anlagen der Energiewirtschaft, die lediglich Strom herstellten, seien nicht als gleiche Bezugsgruppen gegenüberzustellen. Diese Anlagen seinen ungleich, da KWK-Anlagen stets Strom und Wärme herstellten, einfache Energieanlagen aber nur ein Produkt. Auch innerhalb der Gruppe der KWK-Anlagen erfahre die Klägerin keine Ungleichbehandlung. Der Unterschied zwischen der klägerischen Anlage und einer KWK-Anlage, die eine mindestens 10prozentige Steigerung bei Strom und Wärme aufweise, liege gerade in dieser unterschiedlichen Produktion.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Diese Akten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Dabei ist es unschädlich, dass die Klägerin keinen der Höhe nach bezifferten Klageantrag gestellt hat. Dem Unvermögen der Anlagenbetreiber, einen Antrag auf Mehrzuteilung zu beziffern, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass eine konkrete Bezifferung nicht verlangt wird, sondern es ausreicht, wenn die Begründung des Antrags erkennen lässt, aus welchen Gründen die Zuteilungsentscheidung als fehlerhaft erachtet wird und ein für die Anlagenbetreiber günstigeres Ergebnis nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Dezember 2010 – 7 C 23.09 -). Dies ist hier der Fall.
Die Klage ist auch begründet. Denn beide Zuteilungsentscheidungen der Beklagten sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat jeweils einen Zuteilungsanspruch gemäß § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (im Folgenden: TEHG) in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (im Folgenden: ZuG 2012). Wurde danach durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach § 6 ZuG 2012 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von § 6 oder § 7 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
1) Der Tatbestand der Norm ist erfüllt. Die in Ziffer II des Anhangs 1 zum TEHG eingeordnete Anlagen in O… und A… sind in den Jahren 1988, 1992 und 2000 und damit vor dem 31. Dezember 2002 in Betrieb gegangen (§§ 6, 7 ZuG 2012), für beide Anlagen wurde ein Zuteilungsantrag gemäß § 12 ZuG 2012 gestellt.
a) Durch die Gesamtheit dieser Anlagen wurde auch im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 % mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004. Nach dem Verständnis der Kammer ist für diese Mehrproduktion erfordert, dass für alle Produkte vergleichbarer Anlagen zusammen genommen insgesamt eine Mehrproduktion von mindestens 10 % gegeben ist. Dies ergibt sich zuvörderst aus dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012. Mit der Formulierung „durch die Gesamtheit der…Anlagen…mindestens 10 Prozent mehr produziert“ knüpft der Gesetzgeber die Mehrproduktion kausal allein und ausschließlich an die Anlage, nicht aber an deren Produkte. Eine Differenzierung nach Erzeugnissen oder Produktlinien findet weder im Wortlaut von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 noch sonst im Zuteilungsgesetz 2012 eine Stütze.
b) Eine Betrachtung der Norm im Regelungsgefüge des Zuteilungsgesetzes 2012 bestätigt diese Auffassung. Setzt § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 ein bestimmtes Verhältnis der jeweiligen durchschnittlichen Produktion der dort genannten Kalenderjahre voraus, so wird damit in der Sache auf die jährliche Produktionsmenge Bezug genommen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 meint der Begriff der Produktionsmenge die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten. Aus § 2 Nr. 1 der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen (ZuV 2012) kann sich trotz der dortigen sprachlichen Weiterung („…bezogen auf die jährliche Nettomenge verkaufsfertiger Produkte.“) kein inhaltlich vom Zuteilungsgesetz 2012 abweichender Begriff der Produktionsmenge ergeben (Art. 80 GG). Auch wenn man mit der Beklagten annähme, der Begriff der Produkteinheiten enthalte eine Bestimmung der Art des Produktes, so ließe sich daraus nicht schlussfolgern, § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 fordere jeweils für alle Produkte einer Anlage getrennt eine Mehrproduktion von mindestens 10 %. Eine Differenzierung nach Produktarten gibt der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012, der lediglich den Begriff der Produktionsmenge legaldefiniert, ebenso wenig her wie der von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012. Dabei ist der Umstand, dass in einer Anlage unterschiedliche Produkte hergestellt werden können, für sich unbenommen und nicht streitig.
Anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil unterschiedliche Produkte unterschiedliche Emissionswerte haben können. Zwar wird Strom, Wärme und Wellenarbeit in Anhang 3 Teil A Nr. I.1 bis 3 ZuG 2012 jeweils ein unterschiedlicher Emissionswert beigemessen. Diese unterschiedlichen Emissionswerte sind indes für die vom Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 geforderte Bestimmung der Mehrproduktion einer Anlage irrelevant. Die Mehrproduktion ist dort nicht auf den Ausstoß von CO2 bezogen, sondern auf die Menge der erzeugten Produkteinheiten im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012. Dass es für den Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf den Emissionswert des Produktes nicht ankommen kann, zeigt sich auch daran, dass der Gesetzgeber in Anhang 3 Nr. II.1 zum Zuteilungsgesetz 2012 demselben Produkt (‚Zementklinker‘) bei gleicher Produkteinheit (‚Kilogramm‘) je nach der Zahl der bei der Zementproduktion eingesetzten Zyklonen unterschiedliche Emissionswerte zuordnet. Die Beklagte müsste nach ihrer Auffassung ein Kilogramm Zementklinker je nach unterschiedlichem Emissionswert als eigenes Produkt behandeln, unterschieden von dem anderen Kilogramm Zementklinker. Dies erschiene indes absurd. Der unterschiedliche Emissionswert von Produkten findet in § 12 Abs. 1 ZuG 2012 vielmehr - ebenso wie der besondere Verfahrensmodus bei der Behandlung von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen - auf der Rechtsfolgenseite bei der Berechnung der Zuteilungsmenge Berücksichtigung („…dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit…“).
Der Begriff der ‚Produkteinheit‘ wird in § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012 im Sinne einer Maßeinheit verwendet. Denn die vom Tatbestand des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 geforderte Bestimmung des Verhältnisses der durchschnittlichen jährlichen Mehrproduktionen der Jahre 2000 bis 2004 und 2005 bis 2006 setzt eine Quantifizierung der jeweiligen Mehrproduktion und damit bei unterschiedlichen Produkten notwendig eine gemeinsame Maßeinheit aller Produkte der vergleichbaren Anlagen voraus. Für Strom und Wärme ist diese Maßeinheit vom Gesetzgeber vorgegeben. Dieser beschreibt im Anhang 1 des TEHG (auch) unterschiedliche Produkte bzw. Erzeugnisse von Energieumwandlungs- und -umformungsanlagen (Strom, Dampf, Warmwasser, Prozesswärme, Antrieb etc.) und ordnet diesen Produkten dann in Anhang 3 Nr. I des Zuteilungsgesetzes 2012 dieselbe Produkteinheit zu. So nennt er im Kontext der produktbezogenen Emissionswerte für die hier in Rede stehenden Produkte Strom und Wärme - ebenso wie für die Wellenarbeit - als Produkteinheit jeweils einheitlich die „Kilowattstunde“. In gleicher Weise beschreibt Anhang 1 zum ZuG 2012 in der Erläuterung der Abkürzung ‚BM‘ den Emissionswert je Produkteinheit beispielhaft als „t CO2-Äquiv./ MWh“. Wendet die DEHSt an dieser Stelle ein, eine Kilowattstunde ‚Strom‘ sei in der Wertigkeit nicht mit einer Kilowattstunde ‚Wärme‘ zu vergleichen, ist dem entgegenzuhalten, dass eine solche Aussage vom Standpunkt der Energieerzeugung betrachtet nicht sinnhaft ist. Die Bestimmung einer gemeinsamen Maßeinheit für Strom, Wärme und Wellenarbeit ist vielmehr insofern sinnvoll, als es jeweils um die Erzeugung von Energie in unterschiedlichen Erscheinungsformen geht.
Sieht die DEHSt bei Industrieanlagen sodann das Problem, dass unterschiedliche Produkte zueinander ins Verhältnis zu setzen seien und die Existenz scheinbar deutlicher Fälle nicht darüber hinweg helfe, dass diese grundsätzliche Frage vom Gesetz nicht beantwortet werde, ist dem ferner entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber auch für Produkte von Anlagen der mineralverarbeitenden Industrie (Zementklinker, Glas und Ziegel) in Anhang 3 Nr. II. und III. die gemeinsame Maßeinheit ‚Kilogramm‘ festgelegt hat. Zudem hat der Gesetzgeber nach Auffassung der Kammer durch die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 12 ZuG 2012 auf vergleichbare Anlagen gemäß Anhang 2 zum ZuG 2012 dafür Sorge getragen, dass lediglich Anlagen mit vergleichbaren Produkten diesem Anwendungsbereich unterfallen. Es ist nicht erkennbar - und auch von der Beklagten nicht dargetan -, dass innerhalb der dort genannten Kategorien Anlagen existierten, die unterschiedliche Produkte herstellen, für die kein gemeinsames Maß vorhanden wäre.
c) Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich nichts anderes. Der Gesetzentwurf zu § 12 ZuG 2012 führt aus (Drucksache des Deutschen Bundestages 16/5240 vom 8. Mai 2007, S. 30):
„Diese erweiterte Härtefallregelung findet Anwendung, wenn für die Gesamtheit der Anlagen in der Basisperiode eine erhebliche Unterauslastung vorlag. Diese Unterauslastung wird ermittelt anhand des Verhältnisses der Produktion im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 im Vergleich zur durchschnittlichen Produktion in den Jahren 2005 und 2006. Beträgt der Unterschied über alle Bestandsanlagen hinweg mehr als 10 Prozent….“
Auch in dieser Gesetzesbegründung wird lediglich auf die Anlagen und deren - nicht näher bestimmte - Produktion Bezug genommen. An keiner Stelle findet sich indes ein Hinweis, wonach bei der Bestimmung des Unterschieds in der Produktion von mindestens 10 % eine Differenzierung entlang der einzelnen Produkte vorzunehmen sein soll. Vielmehr ist dieser Unterschied anlagenbezogen „über alle Bestandsanlagen“ zu bestimmen.
d) Die Anknüpfung der Mehrproduktion an die Anlage entspricht einerseits dem Sinn und Zweck der Härtefallregelung, insbesondere mittelständische Unternehmen zu berücksichtigen, wie auch andererseits der besonderen Berücksichtigung von Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (im Folgenden: KWK-Anlagen), für die negative Anreize verhindert werden sollen, die sich aus der alternativen Zuteilung nach einem Benchmark für Stromerzeugung oder für Wärmeerzeugung ergeben können (vgl. dazu Drucksache 16/5240 a.a.O. S. 28 und S. 30). So dient es nicht der Förderung des Einsatzes von KWK-Anlagen - deren Einsatz durch die gleichzeitige Umwandlung von eingesetzter Energie in elektrische Energie und Nutzwärme im Interesse der Energieeinsparung und des Umweltschutzes eine bessere Ausnutzung der eingesetzten Energie ermöglichen soll (vgl. dazu §§ 1 und 3 Abs. 1 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme Kopplung vom 19. März 2002 i. d. F. vom 25. Oktober 2008) - wenn die Beklagte für solchen Anlagen keine Berechtigungen nach der Härtefallregelung zuteilt, obschon der Gesamtenergieumsatz einer solchen Anlage - Strom und Wärme zusammen genommen - insgesamt um mindestens 10 % gestiegen ist, weil diese Steigerung bei einem der Produkte unterhalb von 10 % liegt. Denn für die mit der Nutzung von KWK-Anlagen angestrebte bessere Energieausnutzung - und damit den Umweltschutz - ist die Steigerung bezogen auf die einzelnen Energieprodukte unerheblich, entscheidend ist vielmehr der Gesamtenergieumsatz. Nach der Betrachtungsweise der Beklagten würde demgegenüber eine Anlage mit lediglich einem Energieprodukt und einer schlechteren Energieausnutzung bei einem zwar insgesamt geringer erhöhten, gleichwohl über der 10 % Schwelle liegenden Energieumsatz in den Genuss der Härtefallregelung kommen. Dies wäre nicht im Sinne des Gesetzeszweckes. Diese Sicht der Beklagten führte im Weiteren auch dazu, dass Anlagen mit einem lediglich marginalen Produktionsanteil eines keiner Steigerung unterliegenden Nebenproduktes - beispielhaft sei hier auf die als Schmelzrückstand anfallende Hochofenschlacke verwiesen, die auch als Zusatzstoff für Zement oder im Straßenbau verwendet werden kann - trotz einer ggf. deutlich über 10 % liegenden Steigerung der Produktion des Hauptproduktes nie den Tatbestand des § 12 Abs. 1Satz 1 ZuG 2012 erfüllen könnten.
e) Die konkrete durchschnittliche Energieproduktion des Kraftwerks A… und der Anlage in O…liegt - bezogen auf die Produkte Strom und Wärme zusammen - in den Jahren 2005 und 2006 um mehr als 10 % höher als die durchschnittliche Produktion der Jahre 2000 bis 2004. Die Anlagen produzierten im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 61,4353618 GWh Energie. Dem entspricht eine 10 %-Schwelle von (61,4353618 GWh + 6,14353618 GWh =) 67,57889798 GWh. Betrug die durchschnittliche jährliche Energieproduktion in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt 73,2822403333 GWh, so liegt sie deutlich über dieser 10 %-Schwelle.
f) Der Zuteilungsanspruch ist schließlich nicht gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 ausgeschlossen. Danach findet § 12 Abs. 1 ZuG 2012 keine Anwendung auf nach Anhang 2 vergleichbare Anlagen eines Unternehmens, deren Kohlendioxid-Emissionen im Kalenderjahr 2005 insgesamt mehr als eine Million Tonnen betrugen, es sei denn, der Umsatz des Unternehmens betrug im letzten Geschäftsjahr vor dem 1. Januar 2007 weniger als 250 Millionen Euro. Beide Anlagen emittierten in 2005 unter 1 Mio. Tonnen CO2.
2) Liegt der Tatbestand von § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 vor, so bestimmt sich die Anzahl der zuzuteilenden Berechtigungen als rechnerisches Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012. Gleichwohl sieht sich die Kammer nicht in der Lage, vorliegend die vom Bundesverwaltungsgericht seit Dezember 2010 für Verpflichtungsklagen auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen geforderte Spruchreife herzustellen (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 7 C 23.09 -) und eine konkrete Zahl zuzuteilender Emissionsberechtigungen zu bestimmen. Denn die Anlage der Klägerin unterfällt dem Anwendungsbereich verschiedener, im Zuteilungsgesetz 2012 vorgesehener anteiliger Kürzungen (§§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012), deren Umfang und Zusammenspiel gegenwärtig nicht absehbar sind.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 und zum Umfang der gerichtlichen Überprüfung ausgeführt: Die Regelung erteile der Behörde die Ermächtigung, die Zuteilungsmenge anhand abstrakt-genereller Zuteilungsmaßstäbe mittels einer Prognose zu ermitteln. Diese Prognoseentscheidung sei unter anderem zu beanstanden, wenn die Zuteilungsregeln der §§ 7 ff. ZuG 2007 generell unzutreffend angewendet worden seien oder wenn die Berechnung des Kürzungsfaktors generell auf einer fehlerhaften Auslegung der Behörde beruhe. Demgegenüber führe die unrichtige Anwendung des Gesetzes bei Zuteilungen im Einzelfall nicht zur Rechtswidrigkeit der ermittelten Zuteilungsmenge oder des daraus abgeleiteten Kürzungsfaktors (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Oktober 2007 - 7 C 33.07 -). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Entscheidung im Wesentlichen bestätigt und seinerseits ausgeführt: Die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene Kontrolldichte des anerkannten Prognosespielraums widerspreche nicht den von Art. 19 Abs. 4 GG geforderten Mindestanforderungen einer gerichtlichen Kontrolle. Die gerichtliche Kontrolle der Prognose über die Zuteilungsmenge erstrecke sich auf die generelle Auslegung der Zuteilungsregeln sowie die Berechnung des Kürzungsfaktors nach § 4 Abs. 4 ZuG 2007 (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 -). Ist Rechtsfolge des Vorliegens eines solchen generellen Fehlers die Neuberechnung des Kürzungsfaktors, so geht es dabei nicht darum, in die Neuberechnung alle Korrekturen individueller Zuteilungsbescheide einfließen zu lassen, sondern nur darum, die generellen Zuteilungsregeln bei der Prognoseerstellung nachträglich ordnungsgemäß anzuwenden (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Dezember 2012 – 7 C 23.09 – Rz. 55). Die Kammer versteht dies dahingehend, dass bei der Neuberechnung des Kürzungsfaktors für den Zeitpunkt der behördlichen Zuteilungsentscheidungen die Rechtslage ohne den generellen Fehler - hier die dargestellte fehlerhafte Auslegung und Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 - zugrunde zu legen ist. Anhaltspunkte, die Anlass geben könnten, diese Ausführungen zu § 4 Abs. 4 ZuG 2007 nicht auch auf die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 - und gleichermaßen auf die Veräußerungskürzung gemäß § 20 ZuG 2012 sowie die Kürzung gemäß § 12 Abs. 2 ZuG 2012 - anzuwenden, finden sich im Zuteilungsgesetz 2012 nicht (vgl. dazu auch VG Berlin, Urteil vom 13. April 2010 - VG 10 K 128.09 -).
Vor diesem Hintergrund hat sich die Kammer - nach ausführlicher Erörterung mit den Beteiligten - dafür entschieden, einen Bescheidungstenor auszusprechen. Die Möglichkeit, der DEHSt zunächst die Vorlage der für die (Neu-)Berechnung erforderlichen Daten aller Zuteilungsvorgänge aufzugeben und die Berechnung selbst vorzunehmen, erscheint untulich, da das Gericht nicht über die technischen Möglichkeiten adäquater Datenerfassung und -verarbeitung insbesondere in einem zeitlich adäquaten Rahmen verfügt. Die dafür notwendigen technischen und personellen Vorrausetzungen liegen eher auf Seiten der DEHSt. Auch die weitere Möglichkeit, die DEHSt zunächst zur Neuberechnung des Kürzungsfaktors und entsprechender Neubestimmung der Zuteilungsmenge im vorliegenden Fall aufzufordern, erscheint untulich. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass im Zuge der Bearbeitung der gegenwärtig erstinstanzlich noch anhängigen 82 emissionshandelsrechtlichen Klagen weitere generelle Fehler zu Tage treten werden, die dann ggf. eine weitere (Neu-Berechnung erforderlich machen können. Schließlich ist auch denkbar, dass sich in Folge weiterer Gerichtsentscheidungen im Instanzenzug die Antwort auf die Frage, wann ein genereller Fehler vorliegt, ändern kann, eine dann wiederholte Neuberechnung indes unökonomisch erscheint. Diese wiederholt erforderlichen Neuberechnungen erscheinen praktisch wie jenes juristische ‚Perpetuum mobile‘, dem das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2009 (a.a.O.) - jedenfalls im Kontext der Unerheblichkeit nachträglicher Änderungen individueller Zuteilungen für den Kürzungsfaktor - eine Absage erteilt hat. Der Bescheidungstenor eröffnet der DEHSt demgegenüber die Möglichkeit, bei Eintritt seiner Vollstreckbarkeit die bis dahin von den Gerichten aller Instanzen erkannten generellen Fehler zu berücksichtigen, ohne dass es einer ansonsten notwendigen Korrektur eines bezifferten Verpflichtungstenors bedürfte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen. Aus dem gleichen Grunde hat die Kammer gemäß § 134 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 7 ZuG 2012
§§ 7 ff. ZuG 2007
§ 12 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 9 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 2 Nr. 4 ZuG 2012
§ 2 Nr. 1 ZuV 2012
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 7 Abs. 3 ZuG 2012
§ 9 Abs. 4 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1Satz 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Nr. 1 der Verordnung
Art. 3 GG
Art. 80 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 274.09
10 K 275.09
7 C 23.09
7 C 33.07
1 BvR 3151/07
10 K 128.09