Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-19, Aktenzeichen 13 K 1613/13
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2015:0619.13K1613.13.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der am 26. November 1957 geborene Kläger steht seit dem 1. Februar 1983 im Dienste der Beklagten. Die Beförderung zum Postdirektor in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO erfolgte mit Wirkung zum 10. Oktober 1994.
Vom 1. Juli 1999 bis zum 31. August 2002 war er unter Wegfall seiner Dienstbezüge für eine Tätigkeit bei der U. -O. GmbH beurlaubt. Danach war er ohne dauerhaften Dienstposten und im Wesentlichen beschäftigungslos. Es kam zu zahlreichen Gerichtsverfahren zwischen den Verfahrensbeteiligten, die sich insbesondere mit Zuweisungen des Klägers zu Standorten und Tochterunternehmen der E. U1. AG (DTAG) befassten. Allein vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg waren die Verfahren 5 K 2342/05, 5 K 3734/06, 5 K 3933/06, 5 K 2560/07, 5 L 293/07 und 5 L 157/08 anhängig. Im Verfahren 5 K 2560/07 wurde vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg am 24. Juli 2008 ein Vergleich geschlossen, der unter anderem Folgendes beinhaltete:
„1. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger bis spätestens zum 31. Dezember 2009 möglichst in E1. , I. oder C. ein seinem Statusamt als Postdirektor, Besoldungsgruppe A 15 BBesO, entsprechendes Funktionsamt zu übertragen und ihn dabei amtsangemessen zu beschäftigen.
2. Die Beklagte erklärt sich bereit, den Kläger bei der Auswahl des Funktionsamtes möglichst frühzeitig einzubinden.
3. Die Beklagte verpflichtet sich ferner, den Kläger bis zum 31. Dezember 2009 nicht ohne seine Zustimmung in befristeten Maßnahmen einzusetzen. […]“
Derzeit ist ein Eilverfahren (13 L 670/15) bei der Kammer anhängig, mit dem der Kläger die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen seine Zuweisung in die Organisationseinheit Group Headquarters in C1. begehrt.
In den Jahren 2009 und 2010 fanden Beförderungsrunden bei der Beklagten statt, der Kläger wurde allerdings nicht befördert und erhielt auch keine Mitteilungen über die Beförderung anderer Beamten.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2012 erhob er Widerspruch gegen die unterbliebene Beförderung in den Jahren 2009 und 2010. Die Beklagte sei verpflichtet, ihn zu befördern. Hilfsweise sei er im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs-, und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er er spätestens am 31. Dezember 2009, hilfsweise am 31. Dezember 2010 befördert worden. Hilfsweise sei festzustellen, dass er durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 und 2010 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei. Die Rechtswidrigkeit der seinerzeit zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidungen ergebe sich daraus, dass Beförderungsentscheidungen durch die DTAG unter Verstoß gegen das Leistungsprinzip teilweise auf eine Wartezeit bzw. auf das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens zum Beförderungszeitpunkt abgestellt hätten. Ausschreibungen seien in den Jahren 2009 und 2010 nicht eindeutig gewesen. Da die Auswahlentscheidungen wegen des Zeitablaufes nicht mehr rekonstruierbar seien, müssten ihm umfassende Beweiserleichterungen zugutekommen. Mit seinem Widerspruch begehrt er auch die Verpflichtung der Beklagten, ihn zukünftig mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor der Vornahme von Beförderungen Dritter in das nächsthöhere Statusamt zu unterrichten. Eine förmliche Information ihm gegenüber über die vorgenommenen Beförderungen sei nämlich nie erfolgt. Erst im Jahr 2012 seien so genannte „Ablehnungsmitteilungen“ seitens der DTAG versandt worden.
Am 5. April 2013 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung wiederholt und ergänzt er seine Ausführungen im Widerspruchsverfahren. Er habe in dem genannten Zeitraum zum berechtigten Personenkreis gehört, um leistungsgerecht in die Bewerberauswahl einbezogen zu werden. Dienstliche Beurteilungen seien jedoch nicht erstellt und vorhandene alte Beurteilungen seien nicht fortgeschrieben worden. Fehlten vergleichbare Beurteilungen, sei deshalb der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Da seine Versetzung zur Personalservice-Agentur im Jahre 2003 rechtswidrig gewesen sei, müsse die Beklagte nachweisen, dass sich eine positive Leistungsentwicklung bei rechtmäßigem Verhalten nicht eingestellt hätte. Seine Beschäftigungslosigkeit sei allein der Beklagten anzulasten. Die Auswahlentscheidungen über Beförderungen seien nicht hinreichend dokumentiert worden. Teilweise seien rechtswidrig Beurteilungsergebnisse von Konkurrenten angehoben worden. Ohnehin seien die den Beförderungsentscheidungen zugrunde liegenden Beurteilungen rechtswidrig, sie seien nicht nach gleichen Maßstäben durch die dafür zuständigen Personen erstellt worden. Er selbst sei in die Auswahlentscheidung nicht einbezogen worden. Er habe sich in der Vergangenheit jedoch bereits in Führungspositionen bewährt, so sei er etwa in Essen im Status eines leitenden Angestellten beschäftigt gewesen. Seine ehemaligen Kollegen seien bereits befördert worden. Die Verteilung der Planstellen auf die einzelnen Vorstandsbereiche sei auch nicht nachvollziehbar dokumentiert. Die Rechtsschutzmöglichkeiten seien ihm dadurch erheblich beschnitten worden, dass er in der Vergangenheit über Beförderungen nicht unterrichtet worden sei und ihm auch im behördlichen Verwaltungsverfahren die beantragte Akteneinsicht nicht gewährt worden sei. Ihm sei die Beförderungspraxis der Beklagten nicht bekannt. Da eine Prognose des möglichen Erfolgs bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nicht mehr möglich sei, müsse es zu Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr kommen. Da er nicht zwei Wochen vor dem jeweils vorgesehenen Beförderungszeitpunkt über die Beförderungen von Konkurrenten informiert worden sei, liege eine Rechtsschutzvereitelung vor, deren Folge die Möglichkeit sei, eine erfolgte Ernennung durch Drittanfechtungsklage anzugreifen. Er habe seine Ansprüche auch nicht verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung habe Ausnahmecharakter und sei nur unter ganz besonderen Umständen anzunehmen, die hier nicht vorlägen. Bei einer kurzen Verjährungsfrist, die noch nicht abgelaufen sei, liege regelmäßig bereits das erforderliche Zeitmoment nicht vor. Ein Feststellungsinteresse liege wegen der groben Verletzung eines grundrechtsgleichen Rechtes vor.
Den Antrag, ihn über die Vornahme von Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit einem Vorlauf von 14 Tagen vor Vornahme der Beförderungen zu unterrichten, hat der Kläger nach schriftlicher Zusage der Beklagten vom 19. September 2014, dies in Zukunft zu tun, für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt nunmehr noch,
1. unter Aufhebung der Ernennung eines Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 16 aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2010 nebst dessen Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 und Aufhebung der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, den Kläger nach Besoldungsgruppe A 16 zu befördern und in eine dazugehörige Planstelle einzuweisen,
hilfsweise,
über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
2. ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens am 1. März 2009,
am 1. Juni 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre,
3. äußerst hilfsweise (zu 1. und 2.) festzustellen, dass er durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 und 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung des Klägers angeschlossen und beantragt,
die Klage im Übrigen abzuweisen.
Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass die Klage teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet sei. Eine schuldhafte Pflichtverletzung, die Voraussetzung für die Annahme eines Schadensersatzanspruches sei, liege nicht vor, da die jeweiligen Beförderungsaktionen nach den damals geltenden Regelungen korrekt durchgeführt worden seien. Der Kläger sei zu den jeweiligen Beförderungsterminen trotz intensiver Bemühungen der Beklagten beschäftigungslos gewesen, er habe sich auch nicht auf entsprechende Ausschreibungen hin beworben. Er sei bei den Beförderungsaktionen 2009 und 2010 deshalb nicht berücksichtigt worden, weil er die Voraussetzungen für eine Beförderung nicht erfüllt habe, insbesondere habe er sich nicht auf einem Dienstposten entsprechend A 16 bewährt. Bei den Beförderungsaktionen sei jeweils das aktuelle „Performance and Potential Review- Ergebnis“ maßgeblich gewesen, als zweites Hilfskriterium dann ggf. das Dienstalter. Die Aufteilung der Planstellen sei nicht zu beanstanden, insbesondere obliege die interne Stellenorganisation der Beklagten selbst. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf eine Beförderung. Die Planstellen seien nunmehr alle bestandskräftig vergeben. Eine Zurücknahme der Beförderungsentscheidungen sei nun nicht mehr möglich. Er habe es zudem versäumt, seinen Anspruch auf Beförderung rechtzeitig durchzusetzen. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes verlange es von einem Beamten, alles Notwendige zu unternehmen, damit es nicht zum Schadensfalle komme. Die Ansprüche seien auch verjährt und verwirkt. Der am 28. Dezember 2012 erhobene Widerspruch sei verspätet. Die Daten, zu denen Beförderungen üblicherweise stattfinden würden, seien den Mitarbeitern der DTAG bekannt, des Weiteren würden diese Daten im Intranet veröffentlicht. Auch seien den Beamten z.B. in den Jahren 2009 und 2010 Informationen zur Änderung des Bewerbungsprozesses zugesandt worden, so dass auch dem Kläger bekannt gewesen sein müsste, dass Beförderungsaktionen in den Jahren, auf die er sich mit seinem Verfahren beziehe, stattgefunden hätten. Für die Beförderungsaktion im Jahre 2009 seien etwa an alle Beschäftigten Informationen mittels der AGV-U. -Dienstrechts-Info versandt worden. Im Jahr 2010 seien alle Beamten mit CC-HRM-Kurz-Info auf Änderungen im Bewerbungsprozess hingewiesen worden. Bis zur Widerspruchserhebung habe der Kläger gleichwohl keine Schritte unternommen, um gegen die Beförderungen vorzugehen. Trotz Kenntnis von den Beförderungsaktionen sei er jahrelang untätig geblieben und habe sich auch nicht nach Beförderungsmöglichkeiten erkundigt. Der Feststellungsantrag sei mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich des Klageantrags auf Unterrichtung über vorzunehmende Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.
1. Der Drittanfechtungs- und Verpflichtungsantrag, mit dem der Kläger die Ernennungen eines bei den Beförderungsrunden 2009 oder 2010 erfolgreichen Beamten anficht und die eigene Beförderung und Einweisung in eine Planstelle begehrt, hat keinen Erfolg, er ist verwirkt.
Eine Verwirkung ist hier gegeben, weil seit der Möglichkeit der Klage- bzw. Widerspruchserhebung im Einzelfall längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die nunmehrige Klageerhebung einem anderen Beteiligten gegenüber entsprechend § 242 BGB als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Für das sog. Umstandsmoment kommt es darauf an, ob das Verhalten des Klägers für die Beklagte den Schluss rechtfertigen durfte, dass die Einlegung eines Rechtsmittels nicht mehr erfolgen werde, sodass die dennoch erfolgte Erhebung des Widerspruchs und der anschließenden Untätigkeitsklage dann als widersprüchliches Verhalten („venire contra factum proprium“) zu werten wäre.
Vgl. allgemein zu den Grundsätzen der Verwirkung: Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 28. März 2006 – 1 BvR 1127/04 –, BVerfG, Nichtannahmebeschlüsse vom 27. Dezember 2012 – 1 BvR 2862/11, 1 BvR 2046/12 –, Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 7. Februar 1974 – 3 C 115.71 –, vom 20. Januar 1977 – 5 C 18.76 –, vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 –, vom 10. August 2000 – 4 A 11.99 –, BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, alle abrufbar über juris.
Das Zeitmoment liegt vor, wenn der Inhaber eines Anspruchs oder Gestaltungsrechts längere Zeit untätig geblieben ist, obgleich vernünftigerweise Schritte zur Durchsetzung des Anspruchs hätten unternommen werden können. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Zumindest als Anhaltspunkt kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO gelten. Diese Möglichkeit muss dem Kläger auch bewusst gewesen sein, wobei der positiven Kenntnis regelmäßig gleich steht, wenn es sich ihm einerseits hätte aufdrängen müssen und es ihm andererseits möglich und auch zumutbar gewesen wäre, ein Rechtsmittel einzulegen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. Februar 2011 – 4 S 118/10 –, beide abrufbar über juris.
Dies ist hier der Fall. Der Kläger beruft sich auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches, zu dessen gerichtlicher Durchsetzung er bereits lange hätte tätig werden können. Er kann sich nicht auf seine Unkenntnis von den genauen Beförderungsterminen berufen. Ihm kann als Beamten des höheren Dienstes nicht unbekannt sein, dass regelmäßige Beförderungsrunden bei der DTAG, einem Großkonzern mit nahezu 230.000 Mitarbeitern und einer entsprechenden Vielzahl an möglichen Dienstposten, stattfinden. Ihm hätte bewusst sein müssen, dass etwa regelmäßige Beurteilungen relevant sind, um nach dem Prinzip der Bestenauslese befördert zu werden. Nach seinem eigenen Vortrag waren ihm sogar Kollegen bekannt, die bereits auf Ämter der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden seien. Es wäre für den Kläger ohne weiteres möglich gewesen, an Informationen zu den genauen Beförderungsterminen zu gelangen. Eine rechtliche Durchsetzung seines – seiner Auffassung nach vorhandenen – Anspruchs wäre ihm möglich und zumutbar gewesen, zumal er zahlreiche andere Gerichtsverfahren gegen die Beklagte führte, bei denen er anwaltlich durch seinen Prozessbevollmächtigten im hiesigen Verfahren vertreten war.
Vgl. zur Pflicht des Dienstherrn, den rechtswidrigen Zustand der Nichtbeschäftigung des Beamten durch amtsangemessene Beschäftigung des Beamten zu beenden, jüngst: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 B 332/15 –.
In diesem Verfahren hat er jedoch erstmals durch seinen Widerspruch vom 28. Dezember 2012 förmlich versucht, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend zu machen. Es war seit den jeweiligen Beförderungsstichtagen also jeweils mehr als 2,5 Jahre vergangen, seit dem 1. März 2009 waren es bereits über 3,5 Jahre.
Auch das erforderliche Umstandsmoment ist gegeben. Dies setzt voraus, dass durch die Untätigkeit des Inhabers eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraumes unter Verhältnissen, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen wird, eine Situation geschaffen wird, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einrichten und einstellen darf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 – 2 C 23.95 –, Beschlüsse vom 29. Oktober 2008 – 2 B 22.08 – und vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, alle abrufbar über juris.
Das ist hier der Fall. Das Dienst- und Treueverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten verlangt von Letzterem zur Rechtswahrung ein positives Tun. Aufgrund der Untätigkeit des Klägers bis zur Widerspruchserhebung durfte die Beklagte darauf vertrauen, dass er nicht mehr gegen die vorgenommen Beförderungen vorgehen würde. Auf Ausschreibungen von Beförderungspositionen bewarb er sich nicht, er erweckte also nicht den Eindruck, als habe er Interesse an einer Beförderung. Er selbst gab in der mündlichen Verhandlung an, dass es ihm nach dem im Jahre 2008 geschlossenen Vergleich in erster Linie darauf angekommen sei, wieder eine angemessene Beschäftigung zu erlangen, und dass er sich darüber, ob er bei Beförderungsentscheidungen außer Betracht gelassen worden sei, keine Gedanken gemacht habe. Des Weiteren liegt hier kein schlichtes Untätigbleiben vor. Der Kläger ging vielmehr rechtlich gegen jede Zuweisung einer Tätigkeit seit seiner Rückkehr aus der Beurlaubung im Jahre 2002 vor. Die Beklagte musste insofern nicht davon ausgehen, dass ihm gerade an einer Beförderung besonders gelegen sei.
Dies gilt umso mehr, als vorliegend nicht nur die Beklagte, sondern insbesondere auch die beförderten Konkurrenten des Klägers auf die Beständigkeit der Situation vertrauen. Diese waren zum Zeitpunkt der Widerspruchserhebung bereits zumindest seit 2,5 Jahren, zum Teil seit 3,5 Jahren, auf ihren neuen Positionen eingewiesen. Die in diesem Verfahren weit überschrittene Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann insofern als Indiz dafür dienen, dass sie auf den Bestand ihrer Beförderung zählen dürfen. Sie haben nämlich keinen Anlass, an der Rechtmäßigkeit ihrer Beförderungen zu zweifeln. Sie sind keine Beteiligten dieses Verfahrens und waren es nie. Genau dies stellt auch einen wesentlichen Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall dar (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris), in dem die Anfechtungsklage gegen erfolgte Beförderungen in bestimmten Konstellationen als statthaftes Rechtsmittel aufgezeigt wurde. Der Entscheidung kann nicht entnommen werden, dass auch in einem Fall wie dem vorliegenden das Vertrauen der Konkurrenten einen geringeren Schutz verdienen würde als das rechtlich geschützte Interesse des Klägers, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch in einem den Anforderungen der Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG genügenden Verfahren vom Dienstherrn berücksichtigt wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 04. Juli 2012 – 1 A 1339/10 –, juris.
Mit Blick auf die hier angenommene Verwirkung brauchte die Kammer nicht zu entscheiden, ob der Kläger nach den Vorgaben der Bestenauslese überhaupt einen Anspruch auf Beförderung hatte.
Der Hilfsantrag, die Beklagte zu verurteilen, über die Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, hat ebenfalls keinen Erfolg. Wenn die Stellenbesetzung im Beförderungsverfahren – wie hier – bereits abgeschlossen ist, kann dieser Anspruch vom unterlegenen Bewerber grundsätzlich nur noch mittels einer Anfechtungsklage erfolgversprechend durchgesetzt werden. Diese hat sich als Drittanfechtungsklage gegen die Ernennung der Mitkonkurrenten zu richten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, m.w.N. juris.
Der hierauf gerichtete Hauptantrag hat – wie dargetan – keinen Erfolg. Deshalb kann für den Hilfsantrag nichts anderes gelten. Der Kläger hat seinen (etwaigen) Beförderungsanspruch verwirkt, so dass auch eine Neubescheidung nicht in Betracht kommt.
2. Auch der Schadensersatzantrag hat keinen Erfolg. Der Kläger kann hier wegen der Verwirkung seiner (etwaigen) Rechte weder erfolgreich die Ernennung eines beförderten Konkurrenten anfechten noch seine eigene Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bzw. eine Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens erwirken (s.o.). Es kann insofern offenbleiben, ob auch der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche – ggf. vor Ablauf der Verjährungsfrist – die Verwirkung entgegensteht.
Vgl. zum Schadensersatzanspruch in vergleichbaren Fällen aktuell VG Köln, Urteile vom 27. Oktober 2014 – 15 K 2583/12 –, – 15 K 5396/11–, und – 15 K 3361/13 –, alle abrufbar über juris, und vom 15. Dezember 2014 – 15 K 3155/13 –.
Denn ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz scheitert bereits an der hier analog anwendbaren Regelung des § 839 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Danach ist ein Anspruch aus Amtshaftung dann ausgeschlossen, wenn der Betreffende es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Vorliegend es der Kläger wenigstens fahrlässig unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Primärrechtsschutz zu ersuchen. Es bestand kein hinreichender Grund, von dessen Inanspruchnahme abzusehen.
Der Beamte hat kein Wahlrecht, alsbald Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen oder zunächst gegebenenfalls eine Rechtsverletzung zu dulden und später Schadensersatz zu begehren. Er kann sich nicht nach taktischen Erwägungen für die eine oder andere Variante entscheiden. Der in § 839 Abs. 3 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke lässt es nicht zu, dass er sich ohne nachteilige Folgen auf bloße formlose Rechtsbehelfe beschränken kann, anstatt gerichtlichen Primärrechtsschutz mitsamt eines ggf. zuvor zu stellenden förmlichen Antrags wahrzunehmen. Solches darf er zumal dann nicht, wenn und sobald für ihn objektiv erkennbar geworden ist, dass formlose Rechtsbehelfe allein nicht effektiv dazu führen, das als rechts- und pflichtwidrig beanstandete Verhalten des Dienstherrn tatsächlich zu ändern und den daraus für ihn entstehenden Schaden abzuwenden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 –, BVerwG, Urteile vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 –, vom 3. Dezember 1998 – 2 C 22.97 –, vom 18. April 2002 – 2 C 19.01 –, vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwG, Beschluss vom 3. November 2014 – 2 B 24.14 –, alle abrufbar über juris.
Für den Kläger galt hier nicht etwa deswegen anderes, weil ihm die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unmöglich gewesen wäre. Das war nämlich nicht der Fall. Er hätte bereits seit mehreren Jahren tätig werden können und müssen, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durchzusetzen. Er stützt seinen – in seinen Augen bestehenden – Anspruch unter anderem darauf, dass bereits seit langem keine dienstlichen Beurteilungen mehr erstellt wurden, was ihm seit Jahren bekannt ist. Wenn er jedoch ein Tätigwerden seines Dienstherren für geboten hält, also etwa die Erstellung einer neuen oder Fortschreibung einer alten Beurteilung, so hätte er dies grundsätzlich auch vor den Verwaltungsgerichten einfordern können. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob er mit seinem Rechtsschutzbegehren auch materiell Erfolg gehabt hätte.
3. Der Feststellungsantrag ist unzulässig, weil dem Kläger das erforderliche berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO (sog. Feststellungsinteresse) fehlt. Hierfür genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur. Ein solches kann etwa dann angenommen werden, wenn der begehrten Feststellung präjudizielle Wirkung für einen beabsichtigten Schadensersatzprozess zukommt und sie insofern diesen Prozess erleichtern bzw. die dort erhebliche Rechtslage verbessern kann. Ein entsprechender Prozess muss mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein und darf nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen. Der Kläger macht allerdings mit der vorliegenden Klage bereits - erfolglos - einen Schadensersatzanspruch geltend. Es ist also kein weiterer Prozess zu erwarten.
Auch ein für ein berechtigtes Interesse ausreichendes Rehabilitierungsinteresse besteht nicht. Dafür ist erforderlich, dass bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der – hier vom Kläger angenommenen – Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte.
Vgl. zum Rehabilitierungsinteresse BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 –, BVerwG, Urteile vom 09. Februar 1967 – I C 49.64 –, vom 11. November 1999 – 2 A 5.98 –, und vom 21. März 2013 – 3 C 6.12 –, Beschluss vom 3. März 2005 – 2 B 109.04 –, alle abrufbar über juris.
Vorliegend bedarf es keiner Genugtuung oder Rehabilitierung. Allein die – vom Kläger gesehene – Rechtswidrigkeit einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht diskriminierend.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. März 2005 – 2 B 111.04 –, BayVGH, Beschluss vom 9. März 2011 – 3 ZB 09.2931 –, OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2014 – 1 A 511/12 – alle abrufbar über juris.
Auch die – gegebenenfalls rechtswidrige – Unterlassung der rechtzeitigen Information des Klägers über vorzunehmende Beförderungen hat keinen grundsätzlich diskriminierenden Charakter und verletzt ihn nicht in seinem Persönlichkeitsrecht. Weder seine Leistung noch seine Eignung werden in Frage gestellt, wenn nicht frühzeitig eine Information über vorzunehmende Beförderungen erfolgt. Zudem hat die Beklagte bereits zugesagt, ihn künftig zu informieren. Das Verfahren vor dem VG München, Urteil vom 29. April 2014 – M 5 K 12.6074 –, in dem ein Rehabilitierungsinteresse angenommen worden ist, befasst sich mit einem (Einzel-)Fall, der kaum Parallelen zum hiesigen Verfahren aufweist, so dass die dortigen Ergebnisse nicht übertragbar sind. Prozessual handelte es sich dabei um ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren, da die Klägerin ursprünglich eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung der beförderten Kollegin erhoben hatte, die sich erst mit deren Weiterbeförderung erledigte. In diesem Fall war die Klägerin jedoch in die Auswahl mit einbezogen worden und hatte sich - vor und nach der Beförderung - aktiv, aber erfolglos darum bemüht, Informationen über das Auswahlverfahren zu erhalten. Im vorliegenden Fall liegen demgegenüber solche Ansatzpunkte für ein diskriminierendes Verhalten nicht vor.
4. Soweit die Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Kostentragungspflicht des Klägers entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Dem erledigten Antrag dürfte im Hinblick darauf, dass die DTAG seit 2012 flächendeckend Ablehnungsmitteilungen versende, wie der Kläger selbst bereits im Widerspruchsverfahren darlegte, von vornherein das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Die Klageerhebung erfolgte nämlich erst im Jahre 2013. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 839 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 2342/05
5 K 3734/06
5 K 3933/06
5 K 2560/07
5 L 293/07
5 L 157/08
13 L 670/15
1 BvR 1127/04
1 BvR 2862/11
1 BvR 2046/12
3 C 115.71
5 C 18.76
4 C 4.89
4 A 11.99
2 B 75.13
4 S 118/10
1 B 332/15
2 C 23.95
2 B 22.08
2 C 16.09
1 A 1339/10
15 K 2583/12
15 K 5396/11
15 K 3361/13
15 K 3155/13
1 A 71/11
2 C 29.97
2 C 22.97
2 C 19.01
2 C 26.03
2 A 7.09
2 B 24.14
1 BvR 461/03
I C 49.64
2 A 5.98
3 C 6.12
2 B 109.04
2 B 111.04
3 ZB 09.29
1 A 511/12
5 K 12.60