Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-23, Aktenzeichen 16 A 1884/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1123.16A1884.22.00

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. August 2022 wird teilweise geändert und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Januar 2017 verpflichtet, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, soweit der Kläger Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz wegen einer Daumenfehlbildung, Mittelgesichtshypoplasie mit Kieferfehlbildung, Analstenose mit Inkontinenz nach Operation, Augenamblyopie und Strabismus convergens begehrt. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4; für das Verfahren werden Gerichtskosten nicht erhoben.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 00.00.1961 geborene Kläger beantragte (erstmals) unter dem 31. März 2011 unter Vorlage von Attesten und Arztberichten die Festsetzung von Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz (ContStifG) wegen orthopädischer Fehlbildungen an beiden Daumen, den Fingern (Langfingertyp) und weiterer Knochen, wie sie durch Herrn Privatdozent (PD) Dr. Y. am 15. März 2011 attestiert worden seien, einer angeborenen ausgeprägten Kieferprognathie, einer Fehlbildung der linken Niere, der schweren Regurgitation von Nahrung, einer Analstenose mit Stuhlinkontinenz nach Operation, einer angeborenen mittelgradigen Schwerhörigkeit und einem kongenitalen Strabismus sowie einer Schielamblyopie beidseits. Er trug zur Begründung seines Antrags vor, dass seine (im Jahr 1998 verstorbene) Mutter während der Schwangerschaft im Jahr 1961 aufgrund von Schlafstörungen Contergan, was damals speziell als Schlafmittel ohne Nebenwirkungen für Schwangere beworben und verschrieben worden sei, eingenommen habe, wie sie ihm während seiner Jugend mehrfach berichtet habe. Sie habe seine äußeren Defizite, namentlich die Kieferprognathie und die Fehlbildungen der Daumen, darauf zurückgeführt. Rezepte, Arzt- oder Klinikberichte seien nicht vorhanden. Der Kläger fügte dem Antrag eine Erklärung seines Vaters vom 16. März 2011 bei, in der dieser angab, dass seine Frau vor und während der Schwangerschaft wegen starker Schlafstörungen Contergan eingenommen habe, was ihr von dem sie damals behandelnden Arzt, dessen Name ihm nicht mehr geläufig sei, verschrieben worden sei. Er gab in den „Bemerkungen zur Geburt und dem Gesundheitszustand“ an, dass der Kläger mit einer Analstenose (dort als „Darmstenose“ bezeichnet) auf die Welt gekommen sei, die operativ habe behandelt werden müssen. Von einem chirurgischen Eingriff zur Korrektur der Versteifung am rechten Daumen sei im Alter des Klägers von zehn Jahren abgeraten worden.
Die Beklagte legte den Antrag ihrer Medizinischen Kommission zur Beurteilung vor, deren Vorsitzender dem Vorstand der Beklagten unter dem 4. November 2015 mitteilte, dass der Antrag abzulehnen sei. Zur Begründung fasste er die Stellungnahmen der von ihm konsultierten Kommissionsmitglieder zusammen, im Einzelnen: von Herrn Prof. Dr. B. vom 18. Juli 2011 und vom 2. Januar 2013 (Augenschädigungen), Herrn PD Dr. D. vom 18. August 2011 (Nierenschaden), Herrn Prof. Dr. N. vom 26. September 2012, vom 7. und 22. November 2012 (Kieferschaden), Frau Dr. D. vom 10. Dezember 2012 (Schwerhörigkeit), Herrn PD Dr. Y. vom 14. Juli 2012 und vom 15. Februar 2015 (orthopädische Schädigungen), Herrn Prof. Dr. C. vom 23. Oktober 2015 (orthopädische Schädigungen), Herrn Dr. F.-L. vom 6. Januar 2012, vom 6. Februar 2013, vom 26. Juli 2014 und vom 20. April 2015 (Symptomkonstellation) sowie von Frau Prof. Dr. E. vom 15. April 2014 (Symptomkombination).
Daraufhin lehnte die Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 2. Dezember 2015 mit der Begründung ab, die Medizinische Kommission habe festgestellt, dass die Fehlbildungen des Klägers nicht auf die Einnahme thalidomidhaltiger Präparate während der Schwangerschaft zurückzuführen seien. Der augenärztliche Sachverständige habe festgestellt, dass der frühkindlich kleinwinklige Strabismus links, die Hyperopie, der Astigmatismus und die Presbyopie Diagnosen darstellten, die nicht in Zusammenhang mit einem Conterganschaden stünden. Der urologische Sachverständige habe festgestellt, dass bei dem Kläger keine Hufeisenniere oder sonstige Fehlbildungen der Niere vorlägen. Der fachärztliche Sachverständige für Mund-Kiefer-Gesichtschirurgie habe festgestellt, dass vorbehaltlich einer Anerkennung der Kieferschaden mit Diagnoseziffer 119 anerkannt werden könne. Die fachärztliche Sachverständige für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde habe eine mittelgradige Schwerhörigkeit beidseits festgestellt, die zu einer Anerkennung gelangen könnte, wenn der Fall insgesamt als conterganbedingt anerkannt werde. Der zuständige internistische Sachverständige habe festgestellt, dass für eine Beurteilung der vorliegenden Symptomkonstellation als möglicher Conterganschaden eine orthopädische Beurteilung entscheidend wäre. Der orthopädische Sachverständige, der den Kläger auch persönlich untersucht habe, habe festgestellt, dass die orthopädischen Schädigungen durchaus mit einem Conterganschaden vereinbar seien und die Zuerkennung mit 12 Schadenspunkten empfohlen. Nach anschließender erneuter Befassung habe der internistische Sachverständige die Vorlage des Falls des Klägers bei der fachärztlichen Sachverständigen für Humangenetik empfohlen, da er sich bezüglich des Vorliegens eines Conterganschadens nicht habe festlegen können. Die Sachverständige für Humangenetik habe festgestellt, dass die Symptomkombination bei dem Kläger nicht für einen Conterganschaden spreche. Sie habe insbesondere darauf hingewiesen, dass die vorliegenden beidseitigen Daumenhypoplasien (rechts stärker als links) sowie die Hypoplasie der Daumenballen im Zusammenhang mit unauffälligen Langfinger- und Handwurzelknochen keineswegs spezifisch für eine pränatale Thalidomidexposition seien. Ähnliche Daumenanomalien seien in der Literatur vor und nach der Thalidomidära beschrieben. Zudem fänden sich an beiden Füßen sog. Sandalenfurchen (breiter Interdigitalspalt zwischen Zehe 1 und 2) sowie eine fiburale Deviation der zweiten Zehen (zum Wadenbein hingewandt). Solche Anomalien an den Füßen könnten familiär vorkommen oder auch im Zusammenhang mit genetischen Syndromen stehen. Sie seien jedoch keine thalidomidspezifischen Symptome. Auf der Grundlage dieser Einschätzung habe auch der internistische Sachverständige die Schädigungen des Klägers als nicht typisch für einen Thalidomidschaden bewertet. Er habe als entscheidend angesehen, dass es diverse genetische Syndrome gebe, die einen oder mehrere Schäden des Klägers abbildeten und die Kombination der Schäden nicht typisch für eine Thalidomidembryopathie sei. Die vorliegende Art der Mittelgesichtshypoplasie sowie die sog. Malayenlücke der Füße seien eine Kombination, die nicht zu dem Thalidomidsyndrom passe. Nachdem der orthopädische Sachverständige seine Meinung bekräftigt habe und auch der internistische Sachverständige bei seiner Auffassung geblieben sei, sei der komplexe Fall einem weiteren orthopädischen Sachverständigen zur Beurteilung der orthopädischen Schäden vorgelegt worden. Er sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Schädigungen des Klägers nicht mit einer Thalidomidembryopathie in Verbindung zu bringen seien. Nicht nur seien die radiologischen Veränderungen im Bereich beider Hände eher diskret ausgeprägt, sondern die Hypoplasie des Daumens sei eine heterogene und komplexe angeborene Fehlbildung, die häufig als alleinige Fehlbildung oder im Zusammenhang mit weiteren Malformationen und Syndromen auftrete. Aufgrund der vorliegenden phänotypischen, organischen und knöchernen Veränderungen lasse sich kein Zusammenhang mit einer Thalidomidembryopathie feststellen.
Mit seinem hiergegen gerichteten Widerspruch machte der Kläger unter Vorlage weiterer Atteste im Wesentlichen geltend, nicht an einem Hypertelorismus und Sandalenfurchen („Malayenlücke“) zu leiden, was zu einer Fehleinschätzung durch einzelne Kommissionsmitglieder, die ihn überdies nicht persönlich untersucht hätten, geführt habe. Dem Anspruch sei der Einschätzung der übrigen mit dem Fall befassten Kommissionsmitglieder entsprechend stattzugeben.
Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers nach erneuter Vorlage an die Medizinische Kommission mit Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2017 unter Bezugnahme auf ihre Ausführungen in dem Ausgangsbescheid zurück, an denen sie unter Berücksichtigung der im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Gründe, denen nicht gefolgt werden könne, festhielt. Zur Begründung führte sie aus: Zunächst sei eine persönliche Begutachtung von Schädigungen im Hinblick auf die Feststellung ihrer Ursache nicht erforderlich. Die Sandalenfurche sei nicht sehr ausgeprägt, aber als solche erkennbar. Im Übrigen könne dahingestellt bleiben, ob die verbreiterten Interdigitalspalten zwischen den Zehen 1 und 2 sowie die Deviation der 2. Zehen nach Ulnar bereits dem Symptom der Sandalenfurche zuzuordnen seien, weil es sich dabei um keine thalidomidspezifischen Symptome handele. Die Humangenetikerin habe zusammenfassend festgestellt, dass die Symptomkombination, wie sie bei dem Kläger vorliege, zwar keinem gängigen syndromalen Krankheitsbild zuzuordnen sei, woraus jedoch nicht geschlossen werden könne, dass die Symptomatik deshalb mit einer Thalidomidembryopathie zu vereinbaren sei. Über die bei dem Kläger vorliegende Symptomkombination sei in den bekannten Übersichtsarbeiten zur Thalidomidembryopathie nicht berichtet worden. Ein Conterganschaden könne nicht mit der notwendigen hinreichenden Wahrscheinlichkeit bestätigt werden.
Der Kläger hat am 27. Februar 2017 Klage erhoben, mit der er sein Begehren unter Bezugnahme auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren weiterverfolgt hat. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass die bei ihm vorliegenden Schädigungen ganz überwiegend dem typischen Schädigungsbild der Thalidomidembryopathie entsprächen, was von verschiedenen Ärzten der Medizinischen Kommission ebenso gesehen werde. Die gegenteiligen Bewertungen anderer Mitglieder der Medizinischen Kommission, auf die die Beklagte ihr negatives Votum stütze, seien aus den im Vorverfahren dargelegten Gründen unrichtig und beruhten auf zum Teil geänderten Einschätzungen einzelner Sachverständiger, was bereits aus anderen Verfahren bekannt sei. Das Vorgehen der Beklagten sei in diesem Fall insgesamt als merkwürdig zu bezeichnen. Zudem fehle es den Einschätzungen von Frau Prof. Dr. E. und Herrn Prof. Dr. C., die ihn, den Kläger, anders als Herr PD Dr. Y. auch nicht persönlich begutachtet hätten, an einer Differentialdiagnose. In Zweifelsfällen müsse ein Schaden anerkannt werden. Der Kläger hat im Klageverfahren ein Privatgutachten des Herrn Dr. R. vom 8. August 2022 vorgelegt, in dem dieser zu der Einschätzung gelangt, dass der Kläger Fehlbildungen aufweise, die insbesondere in der vorliegenden Kombination typischerweise bei der Thalidomidembryopathie vorkämen und ansonsten extrem selten aufträten.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Januar 2017 zu verpflichten, dem Kläger Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist bei ihrer Auffassung verblieben, dass die vorliegenden Schädigungen nicht mit der für die Anerkennung als thalidomidbedingt erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit mit der Einnahme eines thalidomidhaltigen Medikaments der Firma Grünenthal durch die Mutter während der Schwangerschaft in Verbindung zu bringen seien. Der klägerischen Auffassung, dass das bei ihm vorliegende Schädigungsbild ganz überwiegend dem typischen Schädigungsbild bei einer Thalidomidembryopathie entspreche, werde nicht gefolgt. Umgekehrt spreche das Schädigungsbild des Klägers allerdings auch nicht eindeutig dagegen, dass es auf eine Thalidomideinnahme der Mutter während der Schwangerschaft zurückzuführen sei. Der Fall des Klägers sei vielmehr schwierig zu beurteilen, was auch der unbestreitbare Umstand belege, dass die Gutachter der Medizinischen Kommission nicht eindeutig und individuell ggf. auch schwankend in ihrer Beurteilung gewesen seien.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. August 2022 abgewiesen. Es sei nach freier Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt, dass die geltend gemachten Schädigungen des Klägers sich nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf die Einnahme von Thalidomid während der Schwangerschaft zurückführen ließen. Offen bleiben könne, ob die Mutter des Klägers in der maßgeblichen Zeit der Schwangerschaft tatsächlich ein thalidomidhaltiges Präparat der Firma Grünenthal eingenommen habe. Aus den zur Akte gebrachten Gutachten ergebe sich, dass die geltend gemachten Schäden weder als Einzelsymptome noch in ihrer Symptomkombination Alleinstellungsmerkmale der Thalidomidembryopathie darstellten. Kongenitale Mittelgesichtshypoplasien seien wie auch eine Innenohrschwerhörigkeit und die bei dem Kläger beschriebene Augensymptomatik thalidomidunabhängig beobachtet worden. Gegenteiliges ergebe sich nicht aus der Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. N., der die Bewertung, die Fehlbildungen seien conterganbedingt, nicht weiter begründet und in einer anschließenden Stellungnahme aus unklaren Gründen auch nicht wiederholt habe. Frau Dr. D. habe hinsichtlich der Schwerhörigkeit lediglich eine bedingte Bewertung getroffen und die Anerkennung der Schwerhörigkeit als conterganbedingt von den Ergebnissen der anderen Sachverständigen abhängig gemacht. Die Kammer sei nicht davon überzeugt, dass eine conterganbedingte Fehlbildung der Niere vorliege, sondern lediglich eine Unterpolzyste, wie es Herr PD Dr. D. nachvollziehbar beschrieben habe. Analstenosen seien gleichermaßen wie die Daumenfehlbildungen auch ohne pränatale Thalidomidexposition beobachtet worden. Die Kammer könne mit Blick auf die Ausführungen von Frau Prof. Dr. E. auch nachvollziehen, dass die Symptomkombination des Klägers nicht thalidomidspezifisch sei, die insbesondere ausführe, dass die vorliegende Symptomkombination in den bekannten Übersichtsartikeln zur Thalidomidembryopathie nicht beschrieben worden sei. Einer Zuordnung zu einem anderen Syndrom und/oder Ausführungen, wie häufig gerade die vorliegende Symptomkombination in der Allgemeinbevölkerung vorkäme, bedürfe es nicht. Denn nach der Anspruchsgrundlage im Conterganstiftungsgesetz sei eine positive Feststellung des Inhalts erforderlich, dass die Fehlbildungen mit der Einnahme von Thalidomid während der Schwangerschaft in Verbindung stehen könnten, was in der Regel nicht der Fall sei, wenn kein typisches, anhand einer Vielzahl von Fällen ermitteltes Schadensbild vorliege.
Der Kläger führt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung aus: Der Bescheid der Beklagten sei rechtswidrig und aufzuheben, weil er ohne eine Entscheidung und Bewertung der Medizinischen Kommission nach § 16 Abs. 2 ContStifG erlassen worden sei. Danach entscheide die Kommission bestehend aus mindestens fünf Mitgliedern über die Anträge, nicht jedoch – wie vorliegend geschehen – der Vorsitzende unter Heranziehung einzelner, (willkürlich) von ihm ausgewählter Kommissionsmitglieder. Soweit die Beklagte sich bezüglich dieses Vorgehens nunmehr auf die Geschäftsordnung der Medizinischen Kommission zu stützen suche, widerspreche diese der gesetzlichen Regelung. Es habe auch kein Umlaufverfahren, das entgegen früherer Geschäftsordnungen in der aktuellen Geschäftsordnung überdies nicht mehr vorgesehen sei, stattgefunden, weil die Kommissionsmitglieder, die beteiligt worden seien, bereits nicht über denselben Kenntnisstand, insbesondere nicht über alle eingeholten Arztberichte und Gutachten, verfügt hätten.
Der Kläger macht weiter geltend, dass die von einzelnen Mitgliedern der Medizinischen Kommission eingeholten „Gutachten“ für die Prüfung des geltend gemachten Anspruchs nicht herangezogen werden dürften, weil diese einem Beweisverwertungsverbot unterlägen. Dies ergebe sich daraus, dass Gutachten nach § 16 Abs. 5 ContStifG nicht von Mitgliedern der Medizinischen Kommission erstellt werden dürften und auch das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vorsehe, dass derjenige, der ein Gutachten abgegeben habe, nicht am Verwaltungsverfahren mitwirken dürfe. Gutachten dürften zudem nicht durch den Vorsitzenden, sondern nur durch eine einzuberufende Kommission in Auftrag gegeben werden. Vorliegend habe aber alleine der Vorsitzende der Kommission als überdies medizinisch fachfremde Person über die Einholung von Gutachten entschieden. Ein Gutachten, welches in rechtlich unzulässiger Weise zustande gekommen sei, sei – wie etwa das Bundessozialgericht mit Urteil vom 5. Februar 2008 (Az. B 2 U 8/07 R) entschieden habe – nicht verwertbar. Demzufolge seien die Stellungnahmen von Frau Prof. Dr. E. und Herrn Prof. Dr. C. aus formalen Gründen nicht verwertbar und dürften nicht herangezogen werden.
Die Stellungnahmen einzelner Kommissionsmitglieder seien zum Teil auch inhaltlich unzutreffend. Sie könnten angesichts der Widersprüchlichkeiten in den Ergebnissen keine Entscheidungsgrundlage bilden, wenn die Kommissionsmitglieder keine persönliche Untersuchung vorgenommen hätten. Frau Prof. Dr. E. etwa gehe von einer Sandalenfurche aus, obwohl es diese nicht gebe. Herr Prof. Dr. C. habe in seiner Stellungnahme vom 23. Oktober 2015 angegeben, dass die Röntgenbilder nur eingeschränkt beurteilbar gewesen seien, und dennoch eine Bewertung vorgenommen.
Aus dem Privatgutachten vom 8. August 2022 des Herrn Dr. R., dessen Kompetenz keinesfalls hinter der der Mitglieder der Medizinischen Kommission zurückstehe, ergebe sich, dass alle bei dem Kläger vorliegenden Schäden uneingeschränkt im Einklang mit dem Fehlbildungsspektrum der Thalidomidembryopathie stünden. Innenohrschwerhörigkeit, Daumenfehlbildungen und Analstenose seien keine seltenen Thalidomidschäden und das gemeinsame Vorliegen mache einen ursächlichen Zusammenhang mit einer Thalidomidexposition während der Schwangerschaft der Mutter wahrscheinlich. Herr Dr. R. habe in seiner medizinischen Stellungnahme vom 28. März 2023, die der Kläger mit der Berufung vorlegt, unter Angabe von Literaturquellen nochmals ausgeführt, dass die einzelnen Fehlbildungen im Zusammenhang mit der Thalidomidembryopathie beschrieben worden seien. Er habe ergänzend ausgeführt, dass das Kriterium des Alleinstellungsmerkmals für die Klärung, ob mit Wahrscheinlichkeit ein Thalidomidschaden angenommen werden könne, ungeeignet sei, denn dies gelte gleichermaßen für sämtliche Schäden im Fehlbildungsspektrum der Thalidomidembryopathie. Es sei auch nicht möglich, alle durch Thalidomid geschädigten Menschen einem jeweils anderen anerkannten Fall zuzuordnen. Nachdem Herr Dr. R. ihn, den Kläger, am 18. Oktober 2023 persönlich untersucht und weitere Röntgenbilder von den Händen, Handgelenken, Unterarmen sowie der Wirbelsäule angefertigt habe, habe er zusätzlich einen diskret hypoplastischen Processus styloideus radii beidseits (rechts mehr als links) festgestellt. Herr Dr. R. führe in seiner zweiten medizinischen Stellungnahme vom 31. Oktober 2023 ergänzend aus, dass das „vorliegende Audiogramm vom 13. Februar 2023“ einen Hörverlust in einem Frequenzbereich zeige, der typischerweise nicht altersbedingt auftrete, was auch durch die Vermutung eines Syndroms im Gesundheitsbuch aus der Schulzeit bestätigt werde. Nach seinen Feststellungen liege eine Kombination von Fehlbildungen vor, die sämtlich im Spektrum der Thalidomidembryopathie vorkämen und in der Zusammenschau ansonsten in der Literatur so nicht hätten gefunden bzw. keinem bekannten Fehlbildungssyndrom hätten zugeordnet werden können, wie es Frau Prof. Dr. E. in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2014 beschrieben habe.
Für die Schadensanerkennung sei es ausreichend, dass es möglich sei, dass der Körperschaden durch die Einnahme von Thalidomid entstanden sei. Der Kausalitätsmaßstab sei mit „hinreichend wahrscheinlich“ – verbunden mit einer Ausschlussdiagnostik – zu hoch angesetzt, denn konkurrierende Krankheiten kämen immer in Betracht. Auch aus den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen folge, dass, sofern keine genetisch bedingten Syndrome nachgewiesen werden könnten, nicht ausgeschlossen werden könne, dass der jeweils vorliegende Phänotyp auch von Thalidomid verursacht sein könne. Daraus ergebe sich im Zusammenhang mit dem Maßstab, wie er vom historischen Gesetzgeber vorgesehen gewesen sei, dass eine vorgeburtliche Thalidomidschädigung immer vorliege und eine Anerkennung stets bejaht werden müsse, wenn keine genetische Ursache für die Fehlbildungen ermittelt werden könne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. August 2022 (Az. 7 K 2730/17) zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 2. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Januar 2017 zu verpflichten, ihm wegen der orthopädischen Fehlbildungen an beiden Daumen und Fingern (Langfingertyp) sowie weiteren Knochen, der Hemmungsfehlbildung im Bereich des Mittelgesichtsschädels, der angeborenen ausgeprägten Kieferprognathie, der Fehlbildung der linken Niere, einer Analstenose mit Stuhlinkontinenz nach Operation, einer kongenitalen Schielamblyopie und Strabismus beidseits sowie wegen einer angeborenen mittelgradigen Schwerhörigkeit und schweren Regurgitation von Nahrung Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen aus: Sie und das Verwaltungsgericht seien zu Recht davon ausgegangen, dass die Fehlbildungen des Klägers nicht mit einer Thalidomidexposition während der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden könnten. Bei der Anwendung der zugunsten der Betroffenen im Conterganstiftungsgesetz gewährten Beweiserleichterung sei zu berücksichtigen, dass Schädigungen, wie sie durch eine thalidomidbedingte Exposition des Embryos während der Schwangerschaft hervorgerufen werden könnten, auch auf andere teratogene Ursachen zurückgehen oder genetisch bedingt sein könnten. Es reiche daher nicht aus, dass eine Thalidomidexposition als Ursache für eine Fehlbildung nicht auszuschließen sei bzw. theoretisch als Ursache in Betracht käme. Eine generelle Absenkung des Beweismaßes in Richtung auf eine Kausalitätsvermutung sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Einwirkung durch Thalidomid während der Schwangerschaft müsse zumindest hinreichend wahrscheinlich sein. Dies sei der Fall, wenn quantitativ mehr und/oder qualitativ gewichtigere Anhaltspunkte für die Ursächlichkeit der Thalidomideinnahme sprächen als für mögliche andere Ursachen. Deswegen genüge es grundsätzlich nicht, wenn einzelne Fehlbildungen auf eine solche Exposition zurückzuführen sein könnten; erforderlich sei dies für das Gesamtbild des Schädigungsmusters. Dies sei im Falle des Klägers nicht gegeben. Weder handele es sich bei den einzelnen Körperschäden um solche, die hinreichend für eine Schädigung durch Contergan sprächen, noch – und das sei entscheidend – sei das Schadensbild in seiner Gesamtausprägung so beschaffen, dass eine solche Schädigung hinreichend wahrscheinlich sei. Mittelgesichtshypoplasien träten thalidomidunabhängig auf und gingen bei dem Kläger nicht, wie es bei thalidomidbedingten Fehlbildungen des Gesichts typisch sei, mit Ohrmuschelfehlbildungen und/oder Lähmungen der Gesichtsnerven einher. Die Schwerhörigkeit weise nicht typischerweise auf eine Thalidomidschädigung hin und trete bei thalidomidgeschädigten Personen häufig mit zusätzlichen Ohrfehlbildungen auf, die bei dem Kläger nicht vorlägen. Auch die Augenschäden (Schielen im Kindesalter, Weitsichtigkeit, Stabsichtigkeit und Altersweitsichtigkeit) stünden nicht in einem Zusammenhang mit der Einnahme von Contergan während der Schwangerschaft. Die Unterpolzyste, die zu einer Verplumpung des Nierenunterpols links geführt habe, sei ebenfalls nicht mit einer Thalidomidexposition in Verbindung zu bringen. Hinsichtlich der Analstenose fehle es an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Thalidomidschadens. Auch eine Bewertung der Schäden des Klägers in ihrer Kombination weise nicht auf eine thalidomidbedingte Ursache hin. Wahrscheinlich sei ein Syndrom, wobei unbeachtlich sei, dass das Krankheitsbild keinem der gängigen genetischen Syndrome zugeordnet werden könne. Denn dies bedeute im Umkehrschluss nicht, dass Thalidomid als Ursache wahrscheinlich sei. Der von dem Kläger hinzugezogene Privatgutachter nehme eine solche Gesamtbetrachtung nicht vor und gehe insbesondere nicht darauf ein, ob diese Schäden in ihrer Kombination einen hinreichenden Nachweis für das Vorliegen einer vorgeburtlichen Thalidomidexposition lieferten.
Die fachärztlichen Stellungnahmen der einzelnen Kommissionsmitglieder unterlägen auch keinem Verwertungsverbot. Bei der Entscheidung der Medizinischen Kommission handele es sich um den Mitwirkungsakt eines Ausschusses, der den Verwaltungsakt des Stiftungsvorstands vorbereite. Nach der Geschäftsordnung der Medizinischen Kommission organisiere der Vorsitzende den Verfahrensablauf und hole die Voten der Kommissionsmitglieder ein, bevor er das Verfahrensergebnis zusammenfasse und es dem Vorstand der Beklagten mitteile. Die Wahl eines Umlaufverfahrens stehe in seinem Ermessen, das er vorliegend fehlerfrei ausgeübt habe. Die Entscheidung der Kommission sei nicht deswegen unwirksam, weil nicht „alle 21 Mitglieder“ im Umlaufverfahren beteiligt worden seien. Für die Begutachtung, ob auf einem bestimmten medizinischen Fachgebiet ein Conterganschaden vorliege, genüge die Begutachtung eines Mitglieds mit entsprechenden Fachkenntnissen. Eine umfassende Beteiligung aller Mitglieder entspreche nicht dem Interesse der Antragsteller, wäre nur im Umlaufverfahren möglich und würde die Verfahrensdauer verlängern. Vor diesem Hintergrund sei die gesetzliche Regelung in § 16 Abs. 2 ContStifG dahingehend auszulegen, dass für die Beschlussfähigkeit die Beteiligung von mindestens fünf Kommissionsmitgliedern ausreiche. Dies sei vorliegend gewahrt. Eine bestimmte Form sei für die Entscheidung der Medizinischen Kommission nicht vorgesehen. Hier ergebe sich die Entscheidung aus der Zusammenschau der fachlichen Stellungnahmen der beteiligten Kommissionsmitglieder. Die Kommission könne, auch wenn die aktuelle Geschäftsordnung der Medizinischen Kommission dies nicht mehr ausdrücklich vorsehe, auch im Umlaufverfahren entscheiden, wie dies im Allgemeinen nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz möglich sei. Selbst wenn man unterstellte, dass die Entscheidungsfindung der Kommission nicht den verfahrensrechtlichen Anforderungen genüge, folge daraus kein Beweisverwertungsverbot. Die Kommissionsmitglieder hätten ihre Erkenntnisse weder unter Rückgriff auf verbotene Quellen noch durch den Einsatz unzulässiger Erkenntnismittel gewonnen. Ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften würde allenfalls dazu führen, dass die Kommissionsentscheidung rechtswidrig wäre, hätte aber auf die Verwertbarkeit der Informationen, die der Entscheidung zugrunde lägen, keinen Einfluss. Verfahrensfehler hätten – unterstellt sie lägen vor– auch keine Auswirkungen auf die erhobene Verpflichtungsklage, deren Streitgegenstand allein der geltend gemachte Anspruch auf Erlass des abgelehnten Verwaltungsakts sei.
Die Sache sei auch entscheidungsreif, weil aufgrund der vorliegenden, verwertbaren Stellungnahmen der Mitglieder der Medizinischen Kommission eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine thalidomidbedingte Schädigung des Klägers nicht gegeben sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Verfahrensakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten einschließlich der bei ihr geführten „medizinischen Akte“ verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Seine Verpflichtungsklage ist insgesamt zulässig, aber insoweit unbegründet, als er die Festsetzung von Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz wegen Regurgitation von Nahrung, einer Innenohrschwerhörigkeit, einer Fehlbildung der linken Niere und einer Schädigung der Langfinger sowie „weiterer Knochenschäden“ geltend macht. Insoweit verletzt der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Januar 2017 den Kläger mangels entsprechenden Anspruchs nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, I.). Im Übrigen ist die Klage teilweise begründet. Soweit der Kläger die Festsetzung von Leistungen wegen der geltend gemachten Daumenfehlbildungen beidseits, der Mittelgesichtshypoplasie mit Kieferfehlbildung sowie der Analstenose mit Inkontinenz nach Operation begehrt, hat er zwar keinen Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten, die begehrten Leistungen festzusetzen; er hat aber einen Anspruch auf eine (erneute) Bescheidung seines Antrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), da der Ablehnungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids insoweit rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechte verletzt, die Sache jedoch nicht spruchreif ist (II.). Im Hinblick auf die geltend gemachte Schielamblyopie und den Strabismus convergens hat die Beklagte den Antrag des Klägers aus Gründen der Prozessökonomie neu zu bescheiden (III.).
I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Festsetzung von Leistungen wegen der Beschwerdebilder der Regurgitation von Nahrung, einer Innenohrschwerhörigkeit, einer Fehlbildung der linken Niere und einer Schädigung der Langfinger sowie „weiterer Knochenschäden“. Insoweit fehlt es an den Voraussetzungen der gesetzlichen Anspruchsgrundlage (1.). Der Senat kann für diese Beurteilung die (fach-)ärztlichen Stellungnahmen einzelner Mitglieder der Medizinischen Kommission der Beklagten heranziehen; sie unterliegen keinem Verwertungsverbot (2.).
1. Hinsichtlich der vorgenannten Beschwerdebilder sind die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 ContStifG in der Fassung vom 25. Juni 2009 (BGBl. I, S. 1537), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 9. Juli 2021 (BGBl. I, S. 2512), nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift werden Leistungen wegen Fehlbildungen, die mit der Einnahme thalidomidhaltiger Präparate der Grünenthal GmbH, Aachen, durch die Mutter während der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden können, an die Leistungsberechtigten gewährt, die bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Errichtung einer nationalen Stiftung „Hilfswerk für das behinderte Kind“ vom 17. Dezember 1971 (Errichtungsgesetz – BGBl. I, S. 2018) lebten. Die Höhe der in § 13 Abs. 1 Satz 1 ContStifG aufgeführten Leistungen richtet sich nach der Schwere des Körperschadens und der hierdurch hervorgerufenen Körperfunktionsstörungen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ContStifG).
Für das Vorliegen einer Fehlbildung i. S. v. § 12 Abs. 1 ContStifG, d. h. ob eine vor der Geburt (pränatal) entstandene oder angelegte Fehlgestaltung eines Organs gegeben ist, und einer damit einhergehenden Körperfunktionsstörung obliegt dem Antragsteller in vollem Umfang die Darlegungs- und Beweislast nach den allgemeinen Regeln,
vgl. dazu allgemein: Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 86 Rn. 5,
ebenso wie für den Schweregrad der Fehlbildung und der zu erwartenden Behinderung, wie sie nach § 13 Abs. 2 Satz 1 ContStifG, § 7 Satz 3, § 8 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinien für die Gewährung von Leistungen wegen Contergan-Schadensfällen in der Fassung vom 21. Februar 2022, BAnz AT 28. Februar 2022 B1 (im Folgenden: Richtlinien) für die Anspruchshöhe entscheidend sind. Die mit dem Wortlaut „in Verbindung gebracht werden können“ in § 12 Abs. 1 ContStifG eingeführte Beweiserleichterung erstreckt sich nicht auf diese Merkmale.
Hiervon ausgehend hat der Kläger hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Beschwerdebilder bereits nicht dargelegt, dass diese im Zusammenhang mit einer Fehlbildung stehen. Bei den Beschwerdebildern der Regurgitation von Nahrung und der Innenohrschwerhörigkeit fehlt es an einer Darlegung, dass diese Körperfunktionsstörungen auf Fehlbildungen, also vor Geburt entstandenen oder angelegten Fehlgestaltungen eines Organs, beruhen. Dafür bieten die von dem Kläger vorgelegten Arztberichte und Atteste aber auch die übrige Aktenlage keine hinreichenden Anhaltspunkte.
Die Regurgitation von Nahrung wird in dem Arztbrief von Herrn Dr. T. vom 2. März 2011 in der Anamnese beschrieben und ist dort unter den Diagnosen aufgeführt. Es werden aber keine (möglichen) Ursachen im Sinne einer Fehlbildung beschrieben. Anhaltspunkte für eine eigene körperliche Untersuchung als Grundlage der Diagnostik finden sich in dem Arztbrief nicht. Im Arztbrief des Herrn Dr. H. vom 16. März 2011 ist die Regurgitation von Nahrung ebenfalls unter den Diagnosen erwähnt, ohne dass der Hintergrund für eine dahingehende Diagnose ersichtlich wäre. Die anschließend beschriebene Befunderhebung bewertet der Arzt dahingehend, dass mit Ausnahme der Niere kein Nachweis einer strukturellen Veränderung an den inneren Organen vorliege. Es werde wegen der Regurgitation eine Abklärung mittels Röntgenbreischlucks empfohlen. Die Ausführungen von Frau Prof. Dr. E. in ihren Stellungnahmen vom 15. April 2014 und vom 12. Dezember 2016 sowie die Angaben des Klägers und seines Vaters zu den beim Kläger aufgetretenen Beschwerdebildern und den insoweit erfolgten medizinischen Behandlungen sprechen noch deutlicher gegen das Vorliegen einer Fehlbildung i. S. v. § 12 Abs. 1, § 13 Abs. 2 Satz 1 ContStifG als die Ausführungen von Herrn Dr. H. Danach kann die Regurgitation von Nahrung zwar in einem Zusammenhang mit einer angeborenen Fehlbildung, nämlich einer Pylorusstenose, stehen. Diese wäre jedoch zwingend im Neugeborenenalter operativ zu behandeln. Eine dahingehende Operation hat der Kläger jedoch im gesamten Verfahren nicht erwähnt. Auch sein Vater beschreibt eine solche in seiner ausführlichen Stellungnahme vom 16. März 2011 zur „Geburt und dem Gesundheitszustand“ des Klägers nicht. Der Vater des Klägers erwähnt dort lediglich eine ausgesprochene Gelbfärbung bei Geburt, eine Analstenose (dort als „Darmstenose“ bezeichnet), die auch operativ behandelt worden sei, und eine Versteifung am rechten Daumen, hinsichtlich derer von einem chirurgischen Eingriff im Alter von zehn Jahren wegen möglicher Komplikationen abgeraten worden sei. Es hätte jedoch nahegelegen, dass der Vater des Klägers nicht nur die Analstenose, sondern auch eine Pylorusstenose beschrieben hätte, wenn eine solche bei dem Kläger im Neugeborenenalter vorgelegen hätte.
Hinsichtlich der von dem Kläger weiter geltend gemachten mittelgradigen Innenohrschwerhörigkeit bieten die ärztlichen Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Minderung des Hörvermögens im Zusammenhang mit einer bei Geburt vorhandenen oder angelegten Fehlbildung steht. Die von dem Kläger beigebrachten Arztbriefe und Atteste legen bereits die Ursache seiner Schwerhörigkeit nicht dar, also ob das Innenohr des Klägers fehlgebildet oder seine Schwerhörigkeit etwa auf eine spätere Schädigung zurückzuführen ist. Herr Dr. P. (Facharzt für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde) beschreibt in einem Attest vom 3. Februar 2010 ein Audiogramm mit einer Hörkurve im Tieftonbereich um 25 Dezibel (dB), im mittleren Frequenzbereich um 50 dB und im Hochtonbereich um 40 dB, was ein unverändertes Hörvermögen zu einer Untersuchung im Jahr 2008 bedeute. Soweit Herr Dr. P. darauf schließt, dass von einer kongenitalen Schwerhörigkeit ausgegangen werden könne, stützt sich dies ausschließlich auf die Angaben des Klägers im Rahmen der Anamnese, die er damit zusammenfasst, dass „wohl seit der Kindheit eine bekannte Schwerhörigkeit“ bestehe. Ältere Untersuchungsberichte, insbesondere solche aus der Kindheit des Klägers, sind nicht (mehr) vorhanden, jedenfalls nicht zu den Akten gereicht. In der einzig aus der Kindheit des Klägers stammenden Dokumentation, dem im Rahmen der Schulgesundheitsfürsorge geführten Gesundheitsbuch, finden sich für die am 14. Mai 1968 und am 30. Juni 1970 durchgeführten Untersuchungen in der Spalte „Gehör“ unter „r.“ und „l.“ keine Angaben. Zu der Untersuchung im Jahr 1968 ist diesbezüglich lediglich die Bemerkung „Syndrom??“ eingetragen. Der Vater des Klägers erwähnt in seinem Bericht vom 16. März 2011 keine (mittelgradige) Schwerhörigkeit. Auch der von dem Kläger herangezogene Privatgutachter Herr Dr. R. beschreibt in seinem Gutachten vom 8. August 2022 und auch in der Stellungnahme vom 31. Oktober 2023 nach Untersuchung des Klägers keine Fehlbildung an den Innenohren, lediglich eine diskrete Gehörgangsenge links.
Es kann auch nicht von einer (im Erwachsenenalter) bestehenden Innenohrschwerhörigkeit (vgl. insoweit das Attest des Herrn Dr. P. vom 3. Februar 2010) auf das Vorliegen einer kongenitalen Fehlbildung geschlossen werden, weil die Innenohrschwerhörigkeit eine Vielzahl von – auch im Laufe des Lebens auftretenden – Ursachen haben kann, wie etwa Virusinfektionen, ototoxische Substanzen oder traumatische Störungen,
vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/H%C3%B6rverlust; https://flexikon.doccheck.com/de/Schallempfindungsschwerh%C3%B6rigkeit; zuletzt abgerufen am 23. November 2023.
Dem steht nicht entgegen, dass Frau Dr. D. sich in ihrer Stellungnahme vom 10. Dezember 2012 für die Anerkennung einer mittelgradigen Schwerhörigkeit beidseits ausgesprochen hat für den Fall, dass ein Conterganschaden anerkannt werden sollte. Denn auch ihrer Stellungnahme, die sich auf die Wiederholung der Beschreibung des Hörvermögens des Klägers aus dem Jahr 2010 beschränkt und im Übrigen nicht weiter begründet ist, lassen sich keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte für eine vorgeburtliche bzw. vorgeburtlich angelegte Schädigung des Innenohrs des Klägers entnehmen.
Soweit Herr Dr. R. in seiner medizinischen Stellungnahme vom 31. Oktober 2023 ausführt, dass das „vorliegende Audiogramm vom 13. Februar 2023“ einen Hörverlust in einem Frequenzbereich zeige, der typischerweise nicht altersbedingt auftrete, liegt ein solches Audiogramm dem Gericht nicht vor. Der Kläger hat ausschließlich das vorstehend genannte Attest des Herrn Dr. P. vom 3. Februar 2010 zu den Akten gereicht. Herr Dr. R. beschreibt in seiner Stellungnahme den Frequenzbereich auch nicht genauer und belegt schließlich die von ihm gezogene Schlussfolgerung nicht nachprüfbar. Überdies folgt aus der Annahme, dass der Hörverlust typischerweise nicht altersbedingt ist, nicht zwangsläufig, dass er pränatal verursacht wurde. Mit den vielzähligen weiteren möglichen Ursachen, darunter etwa Infektionsgeschehen, befasst Herr Dr. R. sich nicht.
Hinsichtlich dieser Beschwerdebilder, also der Regurgitation von Nahrung sowie der Innenohrschwerhörigkeit, besteht – ungeachtet der Mitwirkungspflichten des Klägers – nach dem Vorstehenden wegen des Fehlens hinreichender entsprechender Anhaltspunkte dafür, dass diese auf einer Fehlbildung beruhen, kein Anlass für eine weitere Aufklärung durch das Gericht.
Die geltend gemachten Fehlbildungen der linken Niere, der Langfinger sowie „weiterer Knochen“ sind zur Überzeugung des Gerichts nicht festgestellt bzw. weisen jedenfalls nicht den für einen Leistungsanspruch nach dem Conterganstiftungsgesetz erforderlichen Schweregrad auf. Insoweit sprechen überzeugende Befunde und Einschätzungen dagegen.
Anerkennungsfähige Nierenschäden sind nach Anlage 2 zu den Richtlinien für die Gewährung von Leistungen wegen Contergan-Schadensfällen – Medizinische Punktetabelle (im Folgenden: Punktetabelle) insbesondere eine Becken- oder Hufeisenniere (Ziffer 2.6) und eine einseitige Hydronephrose, also die pathologische Erweiterung des Nierenbeckens und der Nierenkelche, oder Hypoplasie (Fehlbildung, jew. Ziffer 2.7). Ein solcher Schaden ist bei dem Kläger nicht nachgewiesen. Herr Dr. W. beschreibt den Zustand des Abdomens des Klägers auf der Grundlage einer Computertomografie im Arztbrief vom 14. Dezember 2009 mit: „Narbig verzogenes Nierenbeckenkelchsystem sowie Parenchymdefekte am Unterpol links, Befund wie bei Zustand nach ausgeheilter, z. B. auch frühkindlicher Pyelonephritis (Nierenbeckenentzündung).“ Herr Dr. A. beschreibt auf der Grundlage einer Sonographie in dem zur Akte gereichten Arztbrief vom 2. Februar 2011 für die linke Niere „paralevine Zysten“; die rechte Niere ist danach „o. B.“, also ohne Befund. Herr Dr. T. stellt ebenfalls auf der Grundlage einer Sonographie im Arztbrief vom 2. März 2011 fest, dass die Nieren des Klägers regelgerecht von Größe und Ultrastruktur mit seitengleicher Pyelon/Mittelecho-Relation seien. In der linken Niere sei das Kelchsystem deutlich erweitert und das Nierenbecken distanziert. Es könne, da keine Voruntersuchungen vorlägen, nicht sicher ausgeschlossen werden, dass es sich um ein postinfektiöses Geschehen handele. Gegen ein solches spräche indes die Anamnese. Die Veränderungen seien durchaus mit angeborenen Veränderungen vereinbar, wie sie z. B. durch Contergan ausgelöst werden könnten. Herr Dr. H. beurteilt nach Untersuchung des Klägers im Attest vom 16. März 2011, dass mit Ausnahme der links etwas vergrößerten Niere mit kleiner Zyste kein Nachweis struktureller Veränderungen an den inneren Organen vorliege. Soweit in den Diagnosen aufgeführt ist „V. a.“, also Verdacht auf, „gelappte Niere, verschmolzene Niere und Hufeisenniere“ hat sich ein solcher Verdacht, dessen Ursprung nicht weiter aufgezeigt wird, demnach nicht bestätigt. Auch der herangezogene Facharzt der Medizinischen Kommission der Beklagten konnte einen dahingehenden Befund anhand der vorgelegten Bilder nicht feststellen.
Anhand der Atteste geht der Senat davon aus, dass beim Kläger auch keine in der Punktetabelle zu Nierenschäden weiter aufgeführte einseitige Hydronephrose oder sonstige anerkennungsfähige Hypoplasie vorliegt. Eine Veränderung des Nierenbeckenkelchsystems, wie Herr Dr. W. oder Herr Dr. T. es beschreiben, wird durch Herrn PD Dr. D. nicht bestätigt. Dieser stellt in seinen Stellungnahmen vom 19. August 2011 und vom 29. August 2016 vielmehr fest, dass nach den sonographischen Darstellungen eindeutig lediglich eine Unterpolzyste vorliege, die zu einer Verplumpung des Nierenunterpols links geführt habe. Man sehe auf den sehr guten Kopien der Ultraschallbilder regelgerechte Nieren beidseits mit zystischen Erweiterungen im Übergang zwischen Nierenbeckenkelchsystem und Parenchym. Die mittlere der beiden Aufnahmen zeige ein falsch angeschnittenes Hohlsystem, in welchem die gleichen zystischen Raumforderungen quer getroffen seien. In den Bildern der Computertomografie zeige sich ein mit „narbig“ zu beschreibendes Gewebe nicht. Dass sich in der Umgebung einer Zyste das Nierenparenchym verändere, sei nicht verwunderlich. Die Sonographie bestätige, dass kein wesentlicher pathologischer Befund vorliege. Diese Beschreibung lässt nachvollziehen, dass es sich bei der Erweiterung um eine zystische Erweiterung handelt und nicht um eine solche, die im Zusammenhang mit einer Hydronephrose steht. Dafür spricht auch, dass die Befunde, wie Herr PD Dr. D. weiter ausführt, „ohne Hinweis für Stau, Steine oder Parenchymverschmälerung“ blieben und danach „kein Steinnachweis und kein Aufstau“ ersichtlich seien. Es werden also keine Symptome oder Funktionsstörungen beschrieben, die mit einer Fehlbildung der Niere einhergehen. Auch aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, dass er aktuell oder in der Vergangenheit an Symptomen bzw. Funktionsstörungen leidet bzw. litt. Der Privatgutachter des Klägers, Herr Dr. R., geht in seinem Gutachten vom 8. August 2022 im Rahmen der Zusammenfassung des Fehlbildungsmusters des Klägers ebenfalls nicht von einer Fehlbildung der Niere aus. Auf eine solche stellt er auch in seiner nach Untersuchung des Klägers erstellten zweiten medizinischen Stellungnahme vom 31. Oktober 2023 nicht ab.
Es liegt auch kein anerkennungsfähiger Schweregrad einer – etwaigen – Fehlbildung der Niere durch die Zyste vor. Ob die Zyste als Veränderung bei Geburt vorlag bzw. angelegt war oder erst im Laufe des Lebens entstanden ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Sie führt, selbst als angeboren unterstellt, vorliegend nicht zu einem Leistungsanspruch, weil sie nicht (nachweislich) mit Körperfunktionsstörungen einhergeht. Weder die ärztlichen Atteste und Befundbeschreibungen noch der Vortrag des Klägers bieten Anhaltspunkte dafür, dass die Zyste aktuell oder in der Vergangenheit zu einer Beeinträchtigung der Nierenfunktion führt bzw. geführt hat.
Die zu den Akten gereichten medizinischen Feststellungen lassen zur Überzeugung des Senats nicht den Schluss zu, dass die Langfinger des Klägers fehlgebildet sind. Der Kläger verwies insoweit mit der Antragstellung auf ein Attest des Herrn PD Dr. Y. vom 15. März 2011, für das er eine gesonderte postalische Übermittlung zusammen mit Röntgenbildern ankündigte. Eine Übermittlung des Attests erfolgte jedoch nicht, wie der Kläger spätestens im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nach Akteneinsicht selbst bemerkte, ohne jedoch in der Folge die Unterlagen nachzureichen oder eine Übersendung durch Herrn PD Dr. Y. zu veranlassen. Die von Herrn PD Dr. Y. später, nachdem er als Mitglied der Medizinischen Kommission herangezogen wurde, gefertigte Stellungnahme vom 14. Juli 2012 bietet keine ausreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Langfingerschadens bei dem Kläger. Dort schlägt Herr PD Dr. Y. die Anerkennung eines Langfingerschadens mit vier Punkten vor und beschreibt, dass der Faust-Spitz-Spreizgriff nicht regelgerecht möglich sei. Den von ihm angenommenen Schaden beschreibt er nicht und zeigt auch den Hintergrund seiner Diagnose nicht näher auf. Demgegenüber beschreibt Frau Prof. Dr. E. in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2014, dass die Langfinger 2-5 phänotypisch und röntgenologisch unauffällig seien. Herr Prof. Dr. C. beschreibt in seiner Stellungnahme vom 23. Oktober 2015 die Fehlbildungen an den Händen auf der Grundlage der Röntgenaufnahmen des Herrn Dr. G. vom 25. Januar 2011 sowie klinischer Fotos ausschließlich mit einer diskret ausgeprägten Hypoplasie des 1. Mittelhandknochens. Herr PD Dr. Y., dem der Fall im Laufe des Verfahrens noch einmal vorgelegt wurde, widerspricht diesen Feststellungen in seiner weiteren Stellungnahme vom 29. Juni 2017 nicht. Er wendet vielmehr ein, dass auch die von Herrn Prof. Dr. C. beschriebene Fehlbildung des 1. Strahls in der Punktetabelle, die wegen einer Daumenfehlbildung verschiedene Graduierungen vorsehe, abgebildet sei und er bei seiner Meinung bleibe, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Conterganschaden vorliege. Herr Dr. R. beschreibt in der Zusammenfassung des Fehlbildungsmusters des Klägers in seinem Privatgutachten vom 8. August 2022 lediglich die Daumenfehlbildung des Klägers. Auch nach einer persönlichen Untersuchung des Klägers sowie der Anfertigung weiterer Röntgenbilder der Hand stellt Herr Dr. R. ausweislich seiner Ausführungen in der zweiten medizinischen Stellungnahme vom 31. Oktober 2023 keine Langfingerschäden fest. Weitere Befunde, die auf einen Langfingerschaden schließen lassen könnten, hat der Kläger nicht beigebracht.
Ein Anspruch auf Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz kommt auch nicht wegen „weiterer Knochenschäden“ in Betracht. Es fehlt dem Antrag des Klägers insoweit bereits an der erforderlichen Konkretisierung, welche Knochen genau Fehlbildungen aufweisen sollen. Dahingehende Angaben hat er weder im Antragsverfahren noch im Klage- oder Berufungsverfahren gemacht. Soweit er sich mit seinem Antrag bei der Beklagten auch diesbezüglich auf ein Attest von Herrn PD Dr. Y. vom 15. März 2011 bezieht, ist dies – wie vorstehend bereits ausgeführt – nicht zu den Akten gereicht worden. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellte, dass Herr PD Dr. Y. in diesem Attest für den Kläger dieselben Befunde bescheinigt hat wie in seiner in der Funktion als Mitglied der Medizinischen Kommission erstellten Stellungnahme vom 14. Juli 2011, wären damit weitere skelettale Fehlbildungen nicht plausibel belegt. Dem darin geäußerten Vorschlag des Herrn PD Dr. Y., einen Conterganschaden anzuerkennen und zu bepunkten wegen „Ellbogenschaden leicht bds“, „sehr schlechter Deltamuskel Schulterschaden bds“ und „nur leichte Skoliose“, fehlt es an einer nachvollziehbaren Beschreibung etwaiger Fehlbildungen. Herr PD Dr. Y. macht weder konkrete Ausführungen zu den von ihm festgestellten Schädigungsbildern, insbesondere nicht zu der Art und dem Ausmaß skelettaler Veränderungen, noch dazu, auf welcher Grundlage diese festzustellen seien. Frau Prof. Dr. E. geht demgegenüber in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2014 davon aus, dass das Schulterrelief beidseits unauffällig und auch die Armhaltung und Ellenbogenhaltung auf den Fotos unauffällig seien. Herr Prof. Dr. C. beschreibt in seiner Stellungnahme vom 23. Oktober 2015, dass die Röntgenaufnahmen in zwei Ebenen des Herrn Dr. G. vom 25. Januar 2011 keine knöchern pathologischen Befunde zeigten. Der Kläger weise keinerlei Veränderungen an beiden Unterarmen und auch keine knöchernen Veränderungen am proximalen Humerus auf. Die Schulterkulissen im Bereich der Deltamuskulatur beschreibt er anhand der klinischen Fotos als etwas schmächtig zum Gesamthabitus des Klägers. Er erläutert ergänzend, dass ein Schulterschaden im Rahmen eines Contergangeschehens auch absolut ungewöhnlich wäre, weil die Reduktion des Humerus im Rahmen einer Thalidomidembryopathie erst dann beginne, wenn der Radius vollkommen fehle. Dieser sei bei dem Kläger an beiden oberen Extremitäten jedoch ohne Zweifel angelegt. Herr PD Dr. Y., dem der Fall im Laufe des Verfahrens noch einmal vorgelegt wurde, widerspricht diesen Feststellungen in seiner weiteren Stellungnahme vom 29. Juni 2017 nicht. Auch Herr Dr. R. beschreibt in seinem Privatgutachten vom 8. August 2022 und den weiteren medizinischen Stellungnahmen vom 28. März 2023 und vom 31. Oktober 2023 keine Fehlbildungen der Ellbogen oder der Schultern.
Soweit bei dem Kläger eine „leichten Skoliose“, also eine leichte Verkrümmung der Wirbelsäule, diagnostiziert wurde, fehlt es an tragfähigen Anhaltspunkten dafür, dass es sich um eine Fehlbildungsskoliose, also eine durch angeborene Wirbelfehlbildungen hervorgerufene Verkrümmung, handelt. Der Kläger zeigt weder auf, dass Wirbelfehlbildungen bereits in seiner Kindheit vorhanden waren noch legt er entsprechende Befundberichte vor.
2. Der Senat ist, anders als der Kläger meint, nicht gehindert, die fachärztlichen Stellungnahmen einzelner Mitglieder der Medizinischen Kommission in seine Beurteilungen einzustellen. Sie unterliegen keinem Verwertungsverbot.
Ein Beweisverwertungsverbot kommt angesichts dessen, dass das Tatsachengericht grundsätzlich gehalten ist, den Sachverhalt (von Amts wegen) aufzuklären und sich mit den entscheidungserheblichen Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es durch eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift vorgesehen oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall erforderlich ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 2011- 2 BvR 1596/10 -, juris, Rn. 10 (zum Strafprozess).
Für das Verfahren nach dem Conterganstiftungsgesetz – wie auch für Verwaltungsverfahren im Allgemeinen – existiert eine solche gesetzliche Regelung nicht.
Besteht kein ausdrückliches Beweisverwertungsverbot, ist die Frage nach einem solchen jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 2011 - 2 BvR 1596/10 -, juris, Rn. 10 (zum Strafprozess).
Nach den Umständen des Einzelfalls ist vorliegend kein Verwertungsverbot hinsichtlich der Stellungnahmen einzelner Mitglieder der Medizinischen Kommission der Beklagten anzunehmen. Die Mitglieder der Medizinischen Kommission sind von Gesetzes wegen damit beauftragt, die von den Antragstellern geltend gemachten Körperschäden dahingehend zu beurteilen, ob es sich um einen Schadensfall i. S. d. Gesetzes handelt und diesen bejahendenfalls anhand der Richtlinien und der Punktetabelle zu bewerten (§ 16 Abs. 2 ContStifG). Vor diesem Hintergrund ist eine Verletzung persönlicher Rechte des Klägers, wie etwa seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und/oder daraus abgeleiteter Bestimmungen des Datenschutzes, nicht durch den Umstand festzustellen, dass sich ggf. entgegen der gesetzlichen Bestimmungen nur ein Teil der Kommissionsmitglieder mit dem Fall des Klägers befasst hat statt aller Kommissionsmitglieder.
Entgegen der Auffassung des Klägers folgt ein Verbot, die Stellungnahmen der Mitglieder der Medizinischen Kommission in die Entscheidungsfindung des Senats mit einzubeziehen, nicht daraus, dass sie, so der Kläger, zu Unrecht mit der Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme i. S. v. § 16 Abs. 5 ContStifG betraut worden seien, diese Regelung aber nur zur Einholung externer Gutachten ermächtige. Denn die Mitglieder der Medizinischen Kommission sind bereits nicht mit der Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme i. S. d. genannten Vorschrift beauftragt worden. Danach holt die Kommission in Zweifelsfällen vor ihrer Entscheidung zu der Frage, ob eine Fehlbildung i. S. v. § 12 ContStifG vorliegt, eine gutachtliche Stellungnahme ein. Ungeachtet ihrer Bezeichnung durch ihre Verfasser handelt es sich bei den vorliegenden Stellungnahmen um fachärztliche Beurteilungen und Bewertungen der vorliegenden Befunde des Klägers seitens der medizinisch-sachverständigen Mitglieder der Kommission, mit denen sie ihre fachliche Expertise in die von der Kommission zu treffende Entscheidung nach § 16 Abs. 2 ContStifG einbringen, d. h. ob ein Schadensfall nach dem Conterganstiftungsgesetz vorliegt und wie ein solcher zu bewerten ist. Die vorliegend befassten Mitglieder der Kommission sind gerade nicht zur Klärung eines Zweifelfalls, der innerhalb der Kommission, z. B. wegen dort fehlender Expertise auf einem speziellen Gebiet, nicht zu klären wäre, „extern“ beauftragt worden. Weder die Regelung in § 16 Abs. 2 ContStifG noch in § 16 Abs. 5 ContStifG steht einer schriftlichen Äußerung der Kommissionsmitglieder entgegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2023- 16 A 520/23 -.
Auch Herr Prof. Dr. C., der wegen einer Uneinigkeit einzelner Kommissionsmitglieder herangezogen wurde, ist reguläres Kommissionsmitglied und konnte daher auch als solches beteiligt werden.
Doch selbst wenn man davon ausginge, dass die einzelnen Kommissionsmitglieder nicht gesetzeskonform mit dem Fall des Klägers befasst worden wären, wie der Kläger es geltend macht, folgte daraus kein Verwertungsverbot, erst recht nicht für lediglich einzelne Stellungnahmen, wie etwa der von Frau Prof. Dr. E. und Herrn Prof. Dr. C. abgegebenen. Denn selbst eine Verletzung der aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Grundsätze des fairen Verfahrens unterstellt, würde diese allenfalls die Rechtswidrigkeit des Verfahrens und ggf. der Entscheidung bedeuten, nicht jedoch der Verwertung der durch die Mitglieder getroffenen tatsächlichen Feststellungen und ihrer individuellen medizinischen Bewertungen entgegenstehen, zumal diese als Mitglieder der Medizinischen Kommission – wie ausgeführt – gerade dazu berufen sind, sich mit den geltend gemachten Schadensbildern zu befassen, und insofern kein entgegenstehendes Interesse des Klägers zu erkennen ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 5. Februar 2008 (Az. B 2 U 8/07 R, juris), auf das der Kläger sich insoweit zu stützen sucht. In dem von dem Bundessozialgericht entschiedenen Fall wurde in einem gerichtlichen Verfahren bei der Einholung eines Sachverständigengutachtens eine gesetzliche Regelung zur Erteilung eines Gutachtenauftrags (§ 200 SGB VII) verletzt. Ein Beweisverwertungsverbot nahm das Bundessozialgericht in diesem Zusammenhang wegen eines mit der Gutachtenauftragserteilung einhergehenden Verstoßes gegen das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung an, weil gegen ein dem Betroffenen gesetzlich eingeräumtes Widerspruchsrecht gegen die Übermittlung seiner besonders schutzwürdigen Daten an einen Gutachter verstoßen worden war (vgl. juris, Rn. 53 f.). Eine Rechtsverletzung, genauer die Verletzung des verfassungsrechtlich geschützten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, die das Bundessozialgericht als Ausnahme zu der grundsätzlichen Möglichkeit der Verwertung unzulässig erlangter Beweismittel angenommen hat, ist vorliegend bei einer Befassung des Falls durch die Mitglieder der Medizinischen Kommission – wie bereits dargestellt – nicht gegeben.
II. Hinsichtlich der weiter geltend gemachten Schädigungsbilder der Daumenfehlbildungen beidseits, der Mittelgesichtshypoplasie mit Kieferfehlbildung sowie der Analstenose (mit Inkontinenz nach Operation) ist deren Vorliegen zur Überzeugung des Gerichts hinreichend dargelegt (1.). Die Frage, ob diese Fehlbildungen mit der Einnahme eines thalidomidhaltigen Präparats der Firma Grünenthal während der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden können, ist durch den Senat jedoch nicht abschließend zu beurteilen (2.). Mangels Spruchreife hat der Kläger insoweit einen Anspruch auf Neubescheidung seines Festsetzungsantrags (3.).
1. Die Darlegungen des Klägers ergeben hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen der vorgenannten Fehlbildungen.
Die ärztlichen Befundberichte und Bewertungen gehen übereinstimmend davon aus, dass bei dem Kläger beidseitige Daumenhypoplasien bestehen. Soweit das Ausmaß offen ist, das Herr PD Dr. Y. in seiner Stellungnahme vom 14. Juli 2012 (zunächst) als „schwer“ beschreibt, während die übrigen Kommissionsmitglieder sowie auch der Privatgutachter Herr Dr. R. von einer gering ausgeprägten Hypoplasie (mit hypoplastischer Thenarmuskulatur und Hypoplasie des Daumenballens beidseits sowie Dysplasie des Daumensattelgelenks rechts) ausgehen, ist dies eine Frage der Schadensbewertung und ggf. der Zuordnung des Gesamtschädigungsbilds.
Auch für das Vorliegen einer Kieferfehlbildung im Zusammenhang mit einer Mittelgesichtshemmungsfehlbildung, die durch Herrn Dr. P. als maxilläre Retrognathie und Herrn Prof. Dr. N. als Pseudoprogenie, letztlich also jeweils in Form eines unter- bzw. fehlentwickelten Oberkiefers, beschrieben wird, was als Befund durch die weiteren Mediziner nicht in Zweifel gezogen wird, bestehen hinreichend belastbare Anhaltspunkte.
Hinsichtlich der Analstenose wird der Vortrag des Klägers durch den Bericht des Vaters vom 16. März 2011 bestätigt, der unter Verwendung des Begriffs „Darmstenose“ detailliert den Zustand nach der Geburt bis zu einer Operation im Kleinkindalter beschreibt. Trotz der verwandtschaftlichen Beziehung lassen sich in diesem Punkt aus Sicht des Senats keine einseitigen Tendenzen erkennen. Dass angesichts des seither vergangenen Zeitraums keine Untersuchungsbefunde oder Operationsberichte o. ä. mehr vorliegen, ist nachvollziehbar. Der Glaubhaftigkeit der Angaben steht schließlich nicht entgegen, dass der Vater eine Operation im Alter von zweieinhalb Jahren beschreibt, der Kläger sich dagegen in der mündlichen Verhandlung auf eine Operation unmittelbar nach der Geburt und eine weitere im Alter von sechs Jahren bezieht, sich hingegen an einen Eingriff im Alter von zweieinhalb Jahren nicht zu erinnern vermag. Weder ist nach den beiden Erläuterungen ausgeschlossen, dass es jeweils weitere Eingriffe gegeben hat, noch erscheint es vollkommen unplausibel, dass angesichts der länger andauernden Behandlung und vor allem der seither verstrichenen Zeit einzelne Daten in Vergessenheit geraten oder ungenau wiedergegeben worden sind. Die unterschiedlichen Zeitangaben vermögen daher aus Sicht des Senats nicht den ansonsten plausiblen und hinsichtlich der mit der Analstenose einhergegangenen Beschwerden substantiierten Vortrag zum Vorliegen dieser Fehlbildung durchgreifend in Zweifel zu ziehen.
Ob die Inkontinenz, die der Kläger beschreibt und die sich in der Anamnese einiger Arztberichte wiederfindet, ggf. noch durch Untersuchungen zu bestätigen bzw. abzuklären ist, ist eine Frage der Schadensbewertung (die Punktetabelle unterscheidet abhängig von dem Vorliegen der Inkontinenz insoweit zwischen 5 und 30 Schadenspunkten).
2. Ob die genannten Fehlbildungen mit der Einnahme thalidomidhaltiger Präparate der Grünenthal GmbH, Aachen, durch die Mutter während der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden können, ist auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterung in § 12 Abs. 1 ContStifG durch den Senat vorliegend nicht abschließend zu beurteilen.
Mit der Formulierung „in Verbindung gebracht werden können“ in § 12 Abs. 1 ContStifG (inhaltsgleich mit § 13 Abs. 1 Errichtungsgesetz) hat der Gesetzgeber zugunsten der Antragsteller eine Beweiserleichterung eingeführt, die sich nach ihrem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte sowohl auf den Nachweis der Einnahme eines thalidomidhaltigen Präparats der Firma Grünenthal GmbH (damals firmiert unter Chemie Grünenthal GmbH) durch die Mutter während der Schwangerschaft als auch auf den Ursachenzusammenhang zwischen dem Präparat (hier also dem Wirkstoff Thalidomid) und den Fehlbildungen bezieht. Im Hinblick auf diese beiden Aspekte gilt ein herabgesetzter Beweismaßstab.
Die Beweiserleichterung zugunsten der Antragsteller ist nach ihrem Wortlaut weder auf die Einnahmenseite einerseits noch auf den Ursachenzusammenhang zwischen dem thalidomidhaltigen Präparat und den Fehlbildungen andererseits begrenzt. Der Wortlaut lässt vielmehr eine Anwendung auf beide Aspekte gleichermaßen zu.
In der Begründung der Bundesregierung zu der damals in § 13 Errichtungsgesetz enthaltenen Regelung wird die Beweiserleichterung, die auf eine Formulierung in der Präambel in einem im Rahmen der zunächst angestrebten Vergleichslösung zwischen der Firma Chemie Grünenthal GmbH und den Eltern bzw. Vertretern der betroffenen Kinder geschlossenen Vertrag vom 10. April 1970 zurückgeht,
vgl. Böhm, Die Entschädigung der Contergan-Kinder, 1973, S. 16, 141,
ausdrücklich nur in Bezug auf die Einnahme eines thalidomidhaltigen Präparats erläutert. Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass der Gesetzgeber die Beweiserleichterung dahingehend beschränkt wissen wollte. Vielmehr sprechen andere Erwägungen des Gesetzgebers dafür, die Beweiserleichterung in den Grenzen des Gesetzeswortlauts möglichst umfassend anzuerkennen.
Hinsichtlich der Einnahmeseite hat der historische Gesetzgeber in der Begründung zu der damals in § 13 Errichtungsgesetz enthaltenen Regelung ausgeführt, dass der genaue Nachweis der tatsächlichen Einnahme nicht verlangt werden solle. Es genüge, dass nach dem „Erscheinungsbild der Mißbildungen“ und den sonstigen tatsächlichen Umständen nicht auszuschließen sei, dass die Mutter in der empfindlichen Phase insbesondere Contergan eingenommen habe.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 9. Juni 1970, BT-Drs. VI/926, S. 8.
Dass die Bundesregierung sich zu dem Nachweis des Ursachenzusammenhangs zwischen Thalidomid und der Fehlbildung im Rahmen der Begründung zu § 13 Errichtungsgesetz nicht weiter äußerte, lässt sich unter anderem damit erklären, dass hierfür kein Bedarf gesehen wurde. Die juristischen wie wissenschaftlichen Auseinandersetzungen hinsichtlich der Kausalität von Thalidomid für Missbildungen waren ausführlich in dem Prozess vor dem Landgericht Aachen erörtert worden,
vgl. LG Aachen, Beschluss vom 18. Dezember 1970 ‑ 4 KMs 1/68 - 115/67 -, JZ 1971, 507 (512).
Hinsichtlich des individuellen Nachweises ging man zu diesem Zeitpunkt davon aus, dass es keine größeren Nachweisschwierigkeiten mehr gab. So wies etwa Bundesminister Z. im Rahmen der zweiten Beratung des Errichtungsgesetzes im Bundestag darauf hin, dass die Professoren V. und M. die bei der Firma Chemie Grünenthal eingegangenen Schadensmeldungen bereits überprüft und entschieden hätten, ob das jeweiligen Kind zu dem durch Teil II des Gesetzes begünstigten Personenkreis gehöre oder nicht,
vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 6. Wp., 130. Sitzung, StenBer. S. 7595 B.
Dementsprechend wurde später auch in den Richtlinien für die Gewährung von Leistungen wegen Contergan-Schadensfällen in der Fassung vom 28. September 1973 (im Folgenden: Richtlinien a. F.) berücksichtigt, dass der vom Antragsteller zu führende Nachweis, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Kapitalentschädigung vorliegen, als geführt gilt, falls der Antragsteller vor Inkrafttreten des Errichtungsgesetzes von dem Zulassungsausschuss der Treuhänder als Berechtigter anerkannt worden ist (§ 6 Abs. 3 Richtlinien a. F.).
Für eine Beweiserleichterung betreffend sowohl die Einnahme als auch die Ursächlichkeit dieser für die Fehlbildung spricht, dass der Gesetzgeber sich an anderer Stelle ausdrücklich gegen ein anspruchsbegrenzendes Merkmal ausgesprochen hat. So hat er im Hinblick auf eine zeitliche Komponente auf eine Eingrenzung des Kreises der Anspruchsberechtigten verzichtet, auch wenn nach dem Verkaufsstopp thalidomidhaltiger Präparate auf dem (west-)deutschen Markt und dem wachsenden Bewusstsein für die teratogene Wirkung von Thalidomid auch in der Bevölkerung eine Mitverantwortlichkeit der die Mittel noch verabreichenden und einnehmenden Personen zumindest hätte angedacht werden können. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers wäre es jedoch eine unzumutbare Härte gewesen, betroffene Kinder, deren Mütter die Medikamente zu einem Zeitpunkt genommen haben, als diese schon aus dem Verkehr gezogen worden waren, von Ansprüchen gegen die Stiftung auszuschließen,
vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 9. Juni 1970, BT-Drs. VI/926, S. 8.
Der Gesetzgeber hat die Unterstützung der von der sog. Contergankatastrophe betroffenen Kinder in den Vordergrund der Regelung des § 12 Abs. 1 ContStifG und der übrigen Vorschriften des Gesetzes gestellt. Es sollte schnelle und wirksame Hilfe bei der ärztlichen Behandlung, Ausbildung und Eingliederung in die Gesellschaft bieten. Dabei war für die getroffene Stiftungslösung maßgeblich auch ausschlaggebend, dass gerichtliche Auseinandersetzungen der Geschädigten mit der Firma Chemie Grünenthal bis dato zu keinem Ergebnis geführt hatten und der Nachweis der Kausalität des Thalidomids für die Fehlbildungen und der weiter zu führende Nachweis des Verschuldens der maßgeblichen Personen der Herstellerfirma außerordentlich große Schwierigkeiten bereitete und den Kindern das Abwarten einer gerichtlichen Klärung zeitlich nicht zuzumuten wäre.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 9. Juni 1970, BT-Drs. VI/926, S. 6.
Auch dies lässt einen gesetzgeberischen Willen für ein auf den Nachweis der Einnahme begrenztes Verständnis der Beweiserleichterung nicht erkennen. Es legt vielmehr nahe, dass der Gesetzgeber die Beweiserleichterung gerade im Hinblick auf die beabsichtigte Beschleunigung des Verfahrens auch hinsichtlich des Nachweises des Ursachenzusammenhangs von Thalidomid und den Fehlbildungen schaffen wollte.
Ist ein Vollbeweis für die Einnahme eines thalidomidhaltigen Präparats der Firma Grünenthal GmbH durch die Mutter während der Schwangerschaft und die Ursächlichkeit dieser für die Fehlbildungen nicht zu erbringen, ist es im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes („in Verbindung gebracht werden können“) erforderlich aber auch ausreichend, dass bei einer Gesamtbetrachtung im Einzelfall die Thalidomideinnahme durch die Mutter während der Schwangerschaft als Ursache für die Fehlbildungen des Antragstellers ernsthaft in Betracht kommt und dies zur Überzeugung des Gerichts feststeht. Dies ist der Fall, wenn ein dahingehender Ursachenzusammenhang plausibel und nachvollziehbar dargelegt wird und dagegensprechende Umstände kein größeres Gewicht besitzen. Es genügt nicht, wie der Senat bereits in früherer Rechtsprechung ausgeführt hat,
vgl. für viele: OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Dezember 2015 - 16 A 1124/15 -, juris, Rn. 4 und vom 19. Januar 2016 - 16 A 817/15 -, juris, Rn. 4,
dass die Möglichkeit der Verursachung (in der Gesamtbetrachtung) nur eine theoretische ist.
Bei der Gesamtbetrachtung ist zu berücksichtigen, dass – wie es schon der historische Gesetzgeber zugrunde gelegt hat – bei einem typischen Schädigungsbild einer Thalidomidembryopathie geringere Anforderungen an den Nachweis der Einnahme thalidomidhaltiger Präparate der Firma Grünenthal GmbH, Aachen, durch die Mutter während der (sensiblen Phase der) Schwangerschaft gestellt werden können. Auf der anderen Seite hat der gesicherte Nachweis einer solchen Einnahme auch Einfluss darauf, ob die Fehlbildung mit dieser in Verbindung gebracht werden kann. Je sicherer von einer solchen Einnahme auszugehen ist, umso näher liegt es, dass Fehlbildungen, wie sie (auch) im Rahmen der Thalidomidembryopathie beschrieben werden, mit dieser in einem ursächlichen Zusammenhang stehen (können). Die Thalidomidanamnese gewinnt – insbesondere in Fällen der Erstanerkennung – zudem an Bedeutung, weil aktuelle medizinische Erkenntnisse darauf hindeuten, dass die durch Thalidomid bedingten Malformationen teilweise morphologisch nicht von solchen zu unterscheiden sind, die durch Mutationen in regulatorischen Genen verursacht sind, und für die Komplexität des Entwicklungsgeschehens zunehmend auch der Zufall in den Blick zu nehmen ist, wie es etwa das im Auftrag der Beklagten erstellte Embryologische Gutachten zu Thalidomid von Frau Prof. Dr. Dr. h. c. U.-J.,
abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/fileadmin/user_upload/pictures/header/Stiftung/Dokumente/Embryologisches_Gutachten_zu_Thalidomid_26_04_final.pdf; zuletzt abgerufen am 23. November 2023,
beschreibt. Die Beklagte selbst folgert daraus, wie ihr Vorstandsvorsitzender auf der 113. Sitzung des Stiftungsrats der Beklagten am 9. Mai 2023 ausgeführt hat, dass in Zukunft die Thalidomidanamnese, das Gesamtbild der bestehenden Fehlbildungen und Diagnosen, die Prüfung der alternativ in Betracht kommenden Ursachen der Schädigung sowie die Abwägung von Wahrscheinlichkeiten eine noch größere Rolle spielen werden als bislang.
Vgl. Verlaufsprotokoll – Öffentlicher Teil, S. 16, abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/fileadmin//user_upload/documents/Stiftung/Dokumente/1%20Protokolle%20PDFs/Con_113__Stiftungsratssitzung_Protokoll_oeffentlich_er_Teil_FINAL.pdf; zuletzt abgerufen am 23. November 2023.
Der Annahme der Beklagten, dass es für die Anerkennung einer vorgeburtlichen Thalidomidschädigung „ausreiche“, dass diese mit einer „Wahrscheinlichkeit von 50,01 %“ vorliege, wie sie schriftsätzlich („> 50 %“) und durch ihren Vorstandsvorsitzenden auf der 113. Sitzung des Stiftungsrats öffentlich geäußert hat, ist nicht zu folgen. Unabhängig davon, ob eine Einschätzung der Wahrscheinlichkeit mit einer derartigen oder vergleichbaren Genauigkeit überhaupt getroffen werden kann, spricht nach dem Vorstehenden Überwiegendes dafür, dass der Anspruch nach dem Willen des Gesetzgebers auch dann besteht, wenn die Ursächlichkeit der Einnahme eines thalidomidhaltigen Präparats der Grünenthal GmbH, Aachen, durch die Mutter während der Schwangerschaft gleichermaßen wahrscheinlich ist wie eine andere Ursache (50:50). Dabei ist eine Berechnung genauer Wahrscheinlichkeiten im Einzelfall kaum möglich und – soweit ersichtlich – auch in der Vergangenheit weder in der Praxis der Conterganstiftung noch der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung vorgekommen. Dies mag darauf zurückzuführen sein, dass die Zuordnung einzelner Fehlbildungen bzw. eines Gesamtschadensmusters bereits selbst eine Bewertung beinhaltet und hinsichtlich möglicher Differentialdiagnosen jedenfalls nicht flächendeckend (ausreichend valides) statistisches Datenmaterial für den hier in Rede stehenden Zeitraum zur Verfügung steht,
vgl. zu den statistischen Defiziten auch U.-J., Embryologisches Gutachten zu Thalidomid (2023), S. 22 f., abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/fileadmin/user_upload/pictures/header/Stiftung/Dokumente/Embryologisches_Gutachten_zu_Thalidomid_26_04_final.pdf; zuletzt abgerufen am 23. November 2023.
Hinzu kommt, dass für die nach dem Gesetz zu beantwortende Frage zudem die Thalidomideinnahme von Bedeutung ist, die eine rein juristische Beurteilung der Überzeugungskraft der zum Nachweis der Einnahme dargelegten Umstände und der zu ihrem Nachweis vorgelegten oder angebotenen Beweismittel, wie etwa an Eides statt versicherter Erklärungen o. ä., erfordert. Sollte die Beklagte oder das Gericht unter Berücksichtigung aller dieser Umstände im Rahmen der Gesamtbetrachtung im Einzelfall dennoch zu der Einschätzung gelangen, dass die Thalidomideinnahme für das Schädigungsbild gleichermaßen wahrscheinlich wie eine andere Ursache ist, bieten der Wortlaut des Gesetzes und der Sinn und Zweck der Beweiserleichterung nach dem Willen des Gesetzgebers, wie er durch die Historie erkennbar wird, keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, einen Anspruch zu versagen.
Soweit dem Vorstehenden die frühere Rechtsprechung des Senats, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine gerade auf der Thalidomideinnahme beruhende Schädigung werdenden Lebens vorliegen müsse,
vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Dezember 2015 - 16 A 1124/15 -, juris, Rn. 4 und vom 19. Januar 2016 - 16 A 817/15 -, juris, Rn. 4,
entgegensteht, hält der Senat hieran nicht mehr fest.
Die gesetzliche Regelung ist, worauf in diesem Zusammenhang ausdrücklich hinzuweisen ist, nicht dahingehend zu verstehen, dass der Anspruch „im Zweifel“ zuzubilligen wäre, wie der Kläger es geltend macht. Denn die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Merkmale bleibt von der Beweiserleichterung unberührt. Gelingt die Darlegung, dass die Thalidomideinnahme durch die Mutter während der Schwangerschaft ernsthaft als Ursache für die Fehlbildungen des Antragstellers in Betracht kommt, nicht, etwa weil angesichts der zeitlich mit (i. d. R.) inzwischen über 60 Jahre zurückliegenden Einnahme keine unmittelbaren Beweismittel mehr zur Verfügung stehen und die richterliche Überzeugungsgewissheit nicht aus anderen Quellen gewonnen werden kann und/oder nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft im Einzelfall im Hinblick auf die Wirkweise und Ursächlichkeit von Thalidomid keine weitergehenden Feststellungen getroffen werden können, geht dies nach den allgemeinen Regelungen der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des jeweiligen Antragstellers.
Schließlich wird noch darauf hingewiesen, dass Fehlbildungen dann nicht mehr mit der Einnahme thalidomidhaltiger Präparate (der Firma Grünenthal GmbH, Aachen) in Verbindung gebracht werden können, wenn dies nach dem Erscheinungsbild der Fehlbildungen oder nach den sonstigen Umständen ausgeschlossen ist. Dies ist grundsätzlich beispielsweise der Fall, wenn die Schwangerschaft zeitlich oder örtlich nicht mit dem Vertrieb thalidomidhaltiger Präparate in Einklang zu bringen ist, etwa, weil sie vor der Entwicklung der Medikamente oder in Gebieten stattgefunden hat, in denen die Präparate keine Zulassung erhalten haben, wie z. B. in den Vereinigten Staaten von Amerika. Aus medizinischen Gesichtspunkten kann der Ursachenzusammenhang auszuschließen sein, wenn Thalidomid nicht geeignet ist, das geltend gemachte Schadensbild hervorzurufen, oder dies so unwahrscheinlich ist, dass es als Ursache im Rechtssinne zu vernachlässigen ist.
Hiervon ausgehend ist nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung zur Überzeugung des Senats weder festzustellen noch auszuschließen, dass die hinreichend dargelegten Fehlbildungen des Klägers mit der Einnahme eines thalidomidhaltigen Präparats der Grünenthal GmbH, Aachen, durch die Mutter während der (sensiblen Phase) der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden können. Bei dem Kläger liegt weder ein typisches Schädigungsbild noch ein gesicherter Nachweis für die Einnahme eines solchen Präparats vor. Die aktenkundigen Feststellungen und Bewertungen lassen keine abschließende Beurteilung zu.
Hinsichtlich der Einnahme gab der Kläger im Rahmen der Antragstellung unter dem 31. März 2011 an, dass seine im Jahr 1998 verstorbene Mutter wegen Schlafstörungen während der Schwangerschaft im Jahr 1961 Contergan eingenommen habe, was damals speziell als Schlafmittel ohne Nebenwirkungen für Schwangere beworben und verschrieben worden sei. Der Kläger erklärte darin weiter: „Meine Mutter hat mir während meiner Jugend mehrfach von dieser Einnahme berichtet und meine äußeren Defizite, namentlich Kieferprognathie und Daumenmissbildungen, auch darauf zurückgeführt.“ Der Vater gab in einer Erklärung vom 16. März 2011 an, dass seine Frau vor und während der Schwangerschaft wegen ständiger starker Schlafstörungen Contergan eingenommen habe, das ihr von dem damals behandelnden Arzt, dessen Name ihm nicht mehr geläufig sei, verschrieben worden sei. Unterlagen wie Rezepte, Atteste oder Auszüge aus einer Patientenakte, konnte der Kläger nicht mehr vorlegen, was angesichts des Zeitablaufs nachvollziehbar ist. Diese Erklärungen des Klägers und seines Vaters stimmen im Kern, also hinsichtlich der Einnahme von Contergan durch die Mutter des Klägers (auch) während der Schwangerschaft, überein, bleiben aber insgesamt detailarm. Der Kläger hat die in der Familie diesbezüglich geführten Gespräche auch in der mündlichen Verhandlung nicht weiter konkretisieren können. Hinsichtlich der Frage der ärztlichen Abklärung des Verdachts einer Conterganschädigung hat er die Vermutung geäußert, dass die Eltern dem während seiner Kindheit und Jugend nicht weiter nachgegangen seien, weil es nicht dem Wesen seines beim Militär und Grenzschutz beschäftigten Vaters entsprochen habe, sich mit einem behinderten Kind zu befassen. Bei Eintritt der Volljährigkeit habe er, der Kläger, sich mit den ihm bekannten Fehlbildungen zu arrangieren gelernt und die Angelegenheit einer möglichen Conterganschädigung auch später als erledigt angesehen. Hinsichtlich einer möglichen Entschädigung habe er den „Zug“ als „abgefahren“ vermutet, ohne sich damit näher beschäftigt zu haben. Dies habe sich erst im Jahr 2010 im Rahmen einer Veranstaltung mit ehemaligen Kommilitoninnen und Kommilitonen geändert, als er von einer selbst von Thalidomidschäden betroffenen Begleitperson eines ehemaligen Studienkollegen darauf angesprochen worden sei, dass er doch auch zu den „Contis“ gehöre und einer von ihnen sei. Dort sei er auch auf die wieder eröffnete Möglichkeit der Erstantragstellung aufmerksam gemacht worden, die er sodann auch zeitnah verfolgt habe.
Damit bleiben die Angaben zu der Einnahme von Contergan durch die Mutter während der Schwangerschaft zwar wenig detailreich und ohne objektiven Nachweis. Im Übrigen ist die Schilderung des Klägers dazu, warum die Familie dem Verdacht einer Conterganschädigung nicht weiter nachgegangen ist, jedoch vor dem Hintergrund der damaligen Verhältnisse nicht unplausibel und bietet eine jedenfalls nachvollziehbare Erklärung für die späte Antragstellung und den späten Versuch der medizinischen Abklärung.
Insgesamt lassen die Erklärungen des Klägers und des Vaters die Einnahme von Contergan durch die Mutter während der Schwangerschaft durchaus als möglich erscheinen, vermögen aber für sich genommen nicht, diese zur Überzeugung des Senats nachzuweisen.
Bei der Frage der medizinischen Ursächlichkeit stehen sich insbesondere die Einschätzung von Frau Prof. Dr. E. und Herrn Dr. I.-L. auf der einen Seite und Herrn Dr. R. auf der anderen Seite gegenüber. Frau Prof. Dr. E. stellt in ihrer Stellungnahme vom 15. April 2014 vornehmlich darauf ab, dass die Einzelschäden, die bei dem Kläger vorliegen, auch ohne pränatale Thalidomidexposition bei Neugeborenen beobachtet bzw. thalidomidunabhängig beschrieben würden, nicht thalidomidspezifisch seien oder in der Bevölkerung häufig vorkämen und ggf. im Laufe des Lebens entstehen würden. Ihre Annahme, dass keines der Einzelsymptome und auch nicht die Symptomkombination spezifisch für eine Thalidomidembryopathie seien, sie diese anhand von Lehrbüchern jedoch auch nicht einem der gängigen genetischen Syndrome habe zuordnen können, begründet sie in ihrer weiteren Stellungnahme vom 12. Dezember 2016 vertiefend damit, dass etwa die Hälfte anorektaler Fehlbildungen mit anderen Anomalien, wie auch vertebralen Anomalien und Daumenanomalien, assoziiert seien. In den bekannten Übersichtsartikeln zur Thalidomidembryopathie sei über die bei dem Kläger vorliegende Symptomkombination nicht berichtet worden. Herr Dr. I.-L., der sich der Einschätzung von Frau Prof. Dr. E. im Ergebnis anschließt, führt in seiner Stellungnahme vom 26. Juli 2014 aus, dass hier entscheidend sei, dass es diverse genetische Syndrome gebe, die einen oder mehrere Schäden des Klägers darstellten und die Kombination dieser Schäden nicht typisch für Thalidomid sei. Die vorliegende Art der Dysmorphie des Gesichts und die sog. Malayenlücke der Füße mache ein Thalidomidsyndrom weniger wahrscheinlich als einen syndromatischen Schaden. Demgegenüber stellt Herr Dr. R. in seinem Gutachten vom 8. August 2022 vornehmlich darauf ab, dass Ohr- und Hörschäden, isolierte Daumenfehlbildungen sowie Analstenosen in der Literatur als Fehlbildungen bei der Thalidomidembryopathie beschrieben worden seien. Mit seinen medizinischen Stellungnahmen vom 28. März 2023 und vom 31. Oktober 2023 ergänzt Herr Dr. R., dass in einer Veröffentlichung auch die Mittelgesichtshypoplasie erwähnt sei und die Innenohrschwerhörigkeit, Daumenfehlbildungen und Analstenose auch keine seltenen Thalidomidschäden seien und sich zudem keinem bekannten Fehlbildungssyndrom zuordnen ließen. Ihr gemeinsames Vorliegen mache einen ursächlichen Zusammenhang mit einer Thalidomidexposition während der Schwangerschaft der Mutter wahrscheinlich.
Diese Ausführungen vermögen jeweils nicht vollständig zu überzeugen. Den Annahmen von Frau Prof. Dr. E. und Herrn Dr. I.-L. ist entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass einzelne Fehlbildungen auch im Zusammenhang mit anderen Syndromen oder sonstigen Ursachen aufgetreten sind und auftreten, für die Frage, ob ein Ursachenzusammenhang mit Thalidomid besteht bzw. bestehen kann, kein taugliches Differenzierungsmerkmal ist, da alle in der Punktetabelle aufgeführten Körperschäden auch vor und nach der Vermarktung thalidomidhaltiger Präparate (für Schwangere) aufgetreten sind. Gleichermaßen ist es umgekehrt nicht ausreichend, dass Einzelschäden, wie sie ein Betroffener aufweist, in der Literatur über die Thalidomidembryopathie beschrieben werden. Denn dies ermöglicht lediglich die Feststellung, dass aus medizinischer Sicht Thalidomid als Ursache für die auch in der Literatur oder in der Punktetabelle beschriebenen Fehlbildungen des Betroffenen nicht ausgeschlossen werden kann. Dies stellt im Falle des Klägers letztlich auch Frau Prof. Dr. E. nicht in Abrede. Dies genügt indes nicht für die Annahme, dass tragfähige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auch das Gesamtschädigungsbild mit einer Thalidomideinnahme in Verbindung gebracht werden kann.
Der Umstand, dass in der wissenschaftlichen Literatur kein vergleichbarer Fall beschrieben wird – als zutreffend unterstellt –, steht einer Anerkennung nicht entgegen. Denn die Anerkennung weiterer Fälle auch mit atypischen Symptomkombinationen ist nicht von vorneherein ausgeschlossen. Dementsprechend weist Frau Prof. Dr. Dr. h. c. U.-J. in ihrem – für die Beklagte erstellten – Embryologischen Gutachten zu Thalidomid darauf hin, dass kein Phänotyp prinzipiell von vorneherein als von Thalidomid verursacht ausschließbar sei,
vgl. Seite 22, abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/fileadmin/user_upload/pictures/header/Stiftung/Dokumente/Embryologisches_Gutachten_zu_Thalidomid_26_04_final.pdf; zuletzt abgerufen am 23. November 2023.
3. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger hinsichtlich der genannten Schädigungen – lediglich – einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags.
Zwar ist das Gericht in den Fällen, in denen es – wie vorliegend – um einen gebundenen Anspruch geht, im Rahmen dessen der Behörde bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen kein Ermessen zukommt, grundsätzlich verpflichtet, die Spruchreife herzustellen; dabei sind im Wege der Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) die notwendigen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen zu treffen, um das Bestehen des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs zu beurteilen.
Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Tatsachengericht von der grundsätzlichen Verpflichtung zur Herstellung der Spruchreife im Hinblick auf die Besonderheiten der Sachverhaltsermittlung enthoben sein kann. Das ist insbesondere der Fall, wenn ein „steckengebliebenes Verwaltungsverfahren“ gerade bei Komplexität der noch zu klärenden – insbesondere technisch-naturwissenschaftlichen – Fragen nicht durch das Gericht zu einem Abschluss gebracht werden soll. Des Weiteren können Fallgestaltungen, in denen gebotene besondere Verwaltungsverfahren noch nicht durchgeführt worden sind, den Erlass eines Bescheidungsurteils rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juli 2016 - 7 C 7.14 ‑, juris, Rn. 30 m. w. N. (Zugang zu Umweltinformationen – Drittbeteiligungsverfahren), vom 8. Dezember 1992 - 1 C 5.92 -, juris, Rn. 16 (waffenrechtlicher Sachkundenachweis – Prüfungsausschuss), und vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, juris, Rn. 18 (immissionsschutzrechtliche Genehmigung); Bay. VGH, Urteil vom 30. Juni 2021 - 19 B 20.2085 - juris, Rn. 50 (Niederlassungserlaubnis); OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, juris, Rn. 40 (Windkraftanlagen); Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 430 f.; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 47.
So liegt der Fall hier. Das Conterganstiftungsgesetz sieht für die Festsetzung von Leistungen die Einholung einer Entscheidung eines mit besonderer Sachkunde besetzten Gremiums vor, die hier nicht vorliegt und auch nicht durch das Gericht ersetzt werden kann.
Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 ContStifG werden Leistungen auf Antrag gewährt und gemäß § 16 Abs. 6 ContStifG durch schriftlichen Verwaltungsakt des Stiftungsvorstands auf der Grundlage der Entscheidung und Bewertung der Medizinischen Kommission – einem mit besonderer Sachkunde besetzten Gremiums – nach § 16 Abs. 2 ContStifG festgesetzt. Nach § 16 Abs. 2 ContStifG entscheidet eine aus mindestens fünf Mitgliedern bestehende Kommission, die beim Stiftungsvorstand einzurichten ist, darüber, ob ein Schadensfall nach diesem Abschnitt vorliegt und bewertet den Schaden nach Maßgabe der Richtlinien.
Vorliegend fehlt es an einer entsprechenden Entscheidung der Medizinischen Kommission. Entgegen der Regelung in § 16 Abs. 2 ContStifG waren nicht alle der Kommission angehörenden Mitglieder an der zu treffenden Entscheidung beteiligt, sondern lediglich acht medizinisch-sachverständige Mitglieder und der Vorsitzende der Kommission.
§ 16 Abs. 2 ContStifG ist schon nach seinem insoweit eindeutigen Wortlaut so zu verstehen, dass es einer Kommissionsentscheidung im Sinn einer Gremiumsentscheidung bedarf. Bereits nach dem allgemeinen Sprachverständnis ist eine Kommission ein Ausschuss oder ein Gremium, in der Regel eine Gruppe von Personen mit bestimmten Qualifikationen oder Befugnissen, der ein Auftrag mit einem bestimmten Ziel erteilt wird. Dementsprechend sieht auch § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ContStifG vor, dass die Kommission sich aus medizinischen Sachverständigen verschiedener Fachbereiche zusammensetzt, mit Ausnahme des Vorsitzenden, der die Befähigung zum Richteramt haben muss (§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 ContStifG). Durch die gesetzliche Formulierung „Eine (…) Kommission (…) entscheidet“ wird deutlich, dass es sich um eine Entscheidung der Kommission als Gremium, d. h. (grundsätzlich) durch alle ihre Mitglieder, handeln muss. Dies entspricht der Formulierung und dem Verständnis in anderen Gesetzen und Rechtsverordnungen. Soll dem Vorsitzenden oder Personen bzw. Teilen des Gremiums eine eigenständige Entscheidungskompetenz zukommen, wird dies in Gesetzen regelmäßig entsprechend ausdrücklich normiert (vgl. etwa § 15 Abs. 1, § 16 Abs. 1 Gesetz über die juristischen Prüfungen und den juristischen Vorbereitungsdienst NRW [Prüfungsausschuss]; § 19, § 21, § 23 Jugendschutzgesetz [Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien]; § 95, § 108, § 111 Aktiengesetz [Aufsichtsrat]; § 41, § 51 Gemeindeordnung NRW [Gemeinderat]).
„Eingerichtet“ ist eine Kommission mit einer festen Anzahl von Mitgliedern. Ist diese Anzahl nicht durch eine abstrakte Regelung vorgegeben, ist die Kommission mit der Anzahl der berufenen bzw. bestellten Mitglieder – vorliegend also mit 22 Mitgliedern – eingerichtet.
Vgl. zur Anzahl der berufenen Kommissionsmitglieder: https://contergan-infoportal.de/stiftung/organe-und-gremien/vorstand/; zuletzt abgerufen am 23. November 2023.
Anhaltspunkte dafür, dass § 16 Abs. 2 ContStifG entgegen seinem Wortlaut dahingehend zu verstehen ist, wie die Beklagte es letztlich geltend zu machen sucht, dass die Kommission auch durch ihren Vorsitzenden und einen Teil der medizinisch-sachverständigen Mitglieder entscheiden kann, jedenfalls solange hierbei die Anzahl von fünf Mitgliedern gegeben bzw. überschritten ist, finden sich in der Historie oder der Gesetzessystematik nicht.
Im Hinblick auf die historische Entwicklung der in Rede stehenden Regelung ist zu berücksichtigen, dass in der ursprünglichen Fassung im Errichtungsgesetz zunächst bestimmt war, dass die bzw. eine Kommission aus (genau) fünf Mitgliedern zu bestehen hatte (vgl. § 19 Abs. 2 Errichtungsgesetz). Erst mit dem Conterganstiftungsgesetz vom 13. Oktober 2005 wurde geregelt, dass eine aus mindestens fünf und höchstens acht Mitgliedern bestehende Kommission einzurichten war (§ 16 Abs. 2 Satz 1 ContStifG a. F.), bis die Begrenzung auf acht Mitglieder schließlich mit dem 2. Änderungsgesetz zum Conterganstiftungsgesetz vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1534) aufgegeben wurde. Seitdem besteht allein für die Mindestanzahl der Mitglieder eine gesetzliche Vorgabe. Dafür, dass damit zugleich eine Möglichkeit der Entscheidung unter Beteiligung nur eines (bei Einleitung des Verfahrens überdies nicht feststehenden) Teils des Gremiums geschaffen oder eine nach der Vorstellung des Gesetzgebers ggf. bereits bestehende Möglichkeit bestätigt werden sollte, bieten die Gesetzgebungsmaterialien keine Anhaltspunkte.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Beteiligung aller Mitglieder nicht erforderlich und nicht im Interesse der Betroffenen sei, weil für die zu treffenden Feststellungen die Begutachtung durch ein Mitglied mit entsprechenden Fachkenntnissen ausreiche und die Beteiligung aller Mitglieder nur in einem Umlaufverfahren möglich wäre, was die Verfahrensdauer verlängern würde. Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob diese Einwände in tatsächlicher Hinsicht zutreffen. Dem könnte insoweit zumindest entgegengehalten werden, dass es für die von der Medizinischen Kommission zu treffende Entscheidung, ob eine Fehlbildung i. S. v. § 12 Abs. 1 ContStifG vorliegt, nicht nur auf die Begutachtung der einem Fachgebiet zuzuordnenden Einzelschädigungen, sondern auch, ggf. sogar vornehmlich, auf das Gesamtschadensbild und dessen Zuordnung ankommt, was eine fachgebietsübergreifende Abstimmung jedenfalls in komplexen Einzelfällen – wie dem vorliegenden – auch als sinnvoll erscheinen lässt. Dass die Beteiligung eines Kommissionsmitglieds für ein bestimmtes Fachgebiet mitunter nicht ausreicht, zeigt sich im vorliegenden Fall auch daran, dass letztlich zwei für den Bereich Orthopädie zuständige Kommissionsmitglieder herangezogen wurden, wenn die Beklagte das eine Mitglied hier auch wie einen „externen“ Gutachter i. S. v. § 16 Abs. 5 ContStifG zu behandeln sucht. Es dürfte angesichts der Dauer der Befassung der Medizinischen Kommission mit dem Fall des Klägers bis zur Stellungnahme ihres Vorsitzenden gegenüber dem Vorstand mit einem Zeitraum von über viereinhalb Jahren auch nicht festzustellen sein, dass die von der Beklagten bzw. dem Kommissionsvorsitzenden gewählte Vorgehensweise im Einzelfall besonders verfahrensökonomisch gewesen wäre. Überdies sind dem Senat auch Fälle bekannt, in denen die Medizinische Kommission sich in einer ihrer Präsenzsitzungen auch mit (im Widerspruchs- oder Klageverfahren befindlichen) Einzelfällen befasst hat. Ungeachtet dessen rechtfertigen die von der Beklagten genannten Aspekte keine von der gesetzlichen Regelung abweichende Bestimmung der Zuständigkeit des Entscheidungsträgers und/oder des Verfahrens. Für eine Abweichung von dem Regelungskonzept besteht auch kein Bedürfnis, weil der aus der Sicht der Beklagten ungerechtfertigten Belastung einzelner Kommissionsmitglieder und einer überlangen Verfahrensdauer unproblematisch durch die Einrichtung mehrerer Kommissionen, wie es § 16 Abs. 3 Satz 2 ContStifG vorsieht, und eine entsprechende Verfahrensorganisation begegnet werden kann. Dementsprechend wurden durch die Beklagte nach Inkrafttreten des Errichtungsgesetzes zunächst auch zwei Medizinische Kommissionen eingerichtet (vgl. Ziffer II.1. der Geschäftsordnung der Kommissionen in der Fassung vom 20. März 1973). Es ist auch nicht zu befürchten, dass eine (oder mehrere) kleinere Kommissionen nicht über ausreichenden Sachverstand verfügen würden. Denn das Gesetz sieht zudem vor, dass die Kommission in Zweifelsfällen vor ihrer Entscheidung zu der Frage, ob eine Fehlbildung i. S. d. Gesetzes vorliegt, eine gutachtliche Stellungnahme einzuholen hat (§ 16 Abs. 5 ContStifG, so auch schon § 19 Abs. 5 Satz 1 Errichtungsgesetz).
Etwas anderes vermag auch die Annahme der Beklagten, durch § 16 Abs. 2 ContStifG sei eine von §§ 90, 91 VwVfG abweichende Regelung insbesondere zur Beschlussfähigkeit getroffen worden, nicht zu rechtfertigen. Ungeachtet dessen, ob der Wortlaut des Conterganstiftungsgesetzes für diese Annahme eine ausreichende Grundlage bietet, ist der Frage der Beschlussfähigkeit die Frage der Besetzung vorangestellt. Ob das gesamte Gremium oder nur ein Teil der Mitglieder zu beteiligen ist, ist eine Frage der ordnungsgemäßen Besetzung. Diese erfordert nach Auslegung der gesetzlichen Regelung – wie vorstehend dargestellt – die grundsätzliche Beteiligung aller ihrer Mitglieder. Erst danach wäre zu klären, ob bei Ausbleiben oder Verhinderung einzelner Mitglieder die Beschlussfähigkeit (noch) gewahrt ist.
Eine Grundlage für die Annahme einer Entscheidungskompetenz von lediglich mindestens fünf Mitgliedern oder allgemein eines von dem Vorsitzenden bestimmten Teils der Mitglieder bietet auch die Geschäftsordnung der Medizinischen Kommission in der Fassung vom 8. Juni 2004 (im Folgenden: Geschäftsordnung) nicht. Ihr fehlt es für eine vom Gesetz abweichende Regelung an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.
Nach Ziffer 2 der Geschäftsordnung obliegt dem Vorsitzenden die Organisation der kommissionsinternen Verfahrensabläufe. Soweit man von der Organisation der internen Verfahrensabläufe überhaupt die Frage als erfasst ansehen wollte, wer die Entscheidung über das Vorliegen eines Schadensfalls und dessen Bewertung zu treffen hat, so könnte eine Regelung in einer Geschäftsordnung, die eine vom Gesetz abweichende Handhabung erlaubt, nur dann Bestand haben, wenn der Gesetzgeber selbst hierfür eine entsprechende Ermächtigung eingeräumt hat. Dies ist hier indes nicht der Fall. Das Conterganstiftungsgesetz ermächtigt allein zur Regelung des Näheren der Aufgaben des Stiftungsrats und des Stiftungsvorstands durch die Satzung (§ 6 Abs. 6 Satz 3, § 7 Abs. 7 ContStifG, vgl. auch § 6 Abs. 5 Satz 1 ContStifG [Geschäftsordnung des Stiftungsrates]). Dessen ungeachtet, dass dies nicht die Aufgaben der Medizinischen Kommission im Rahmen des Verfahrens der Leistungsgewährung erfasst, besteht die Ermächtigung zur Satzungsregelung nur für „das Nähere“, nicht aber auch für eine vom Gesetz abweichende Regelung. Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, auf das das Conterganstiftungsgesetz (klarstellend) verweist, soweit nach dem Gesetz keine speziellen Verfahrensregelungen getroffen sind (§ 22 ContStifG), enthält keine Ermächtigung für eine abweichende Regelung.
Eine diesen Vorgaben entsprechende Entscheidung der Kommission liegt hier nicht vor. Vorliegend waren bereits nicht alle Kommissionsmitglieder, d. h. alle 22 Mitglieder, sondern – nach Aktenlage – nur acht der Kommission angehörende medizinische Sachverständige sowie der Kommissionsvorsitzende beteiligt.
Es lässt sich anhand der Aktenlage und des Vortrags der Beklagten zudem nicht feststellen, dass überhaupt eine Entscheidung i. S. d. Gesetzes getroffen worden ist. Vor diesem Hintergrund wäre, selbst wenn man der Auffassung der Beklagten folgen würde, dass eine Entscheidung durch mindestens fünf Kommissionsmitglieder getroffen werden könnte, eine solche hier nicht anzunehmen.
Bei dem im Fall des Klägers durch die Medizinische Kommission durchgeführten Verfahren vermag der Senat nicht zu erkennen, dass an dessen Abschluss eine Entscheidung i. S. v. § 16 Abs. 2 ContStifG durch die befassten Mitglieder stand. In seinem Schreiben vom 4. November 2015 teilt der Vorsitzende der Medizinischen Kommission der Geschäftsstelle des Vorstands der Beklagten lediglich mit, dass der Antrag abzulehnen sei, und fasst sodann die einzelnen eingeholten Stellungnahmen zusammen, die ihm nach seiner entsprechenden Bitte um Begutachtung und Bewertung von den darum gebetenen Kommissionsmitgliedern vorgelegt worden waren. Vor dem Hintergrund, dass der Stiftungsvorstand auf der Grundlage der Entscheidung und Bewertung der Medizinischen Kommission über den Antrag zu entscheiden hat, dürfte dies wohl als Entscheidungsvorschlag zu werten sein. Die Ausführungen, die sich im Übrigen auf die Zusammenfassung der eingeholten medizinischen Stellungnahmen beschränken, lassen jedenfalls nicht erkennen, wie und worüber die einzelnen Mitglieder, einschließlich des Vorsitzenden, entschieden haben (sollen). Die Stellungnahmen selbst geben hierüber keinen Aufschluss. Frau Dr. D. etwa führt in ihrer Stellungnahme vom 10. Dezember 2012 lediglich aus, dass die beidseitige mittelgradige Schwerhörigkeit mit 20 Punkten anerkannt werden müsse, falls ein Conterganschaden anerkannt werden sollte. Mit der Frage, ob eine conterganbedingte Fehlbildung des Innenohrs vorliegt oder das Gesamtschädigungsbild mit einer pränatalen Thalidomidexposition in Verbindung gebracht werden kann, befasst Frau Dr. D. sich in ihrer Stellungnahme nicht. Herr Prof. Dr. N. beschäftigt sich allein mit der Kieferfehlbildung, Herr Prof. Dr. B. allein mit den Augenschäden, Herr PD Dr. Y. und Herr Prof. Dr. C., den die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht bzw. nunmehr nicht mehr als Kommissionsmitglied ansieht, nehmen im Schwerpunkt die orthopädischen Schädigungen in den Blick, während Frau Prof. Dr. E. und Herr Dr. I.-L. vornehmlich das Gesamtschädigungsbild und die Ätiologie der Schäden betrachten. Auf die Thalidomidanamnese geht ausdrücklich allein Frau Prof. Dr. E. ein. Auch scheinen nicht alle dieser Kommissionsmitglieder Kenntnis über den Inhalt der später vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen der anderen Kommissionsmitglieder und darin enthaltene neue, ggf. auch für die eigene Beurteilung relevante Erkenntnisse, wie etwa die Ergebnisse der Recherchen von Frau Prof. Dr. E. und Herrn Dr. I.-L., gehabt zu haben. Auch die wegen der Uneinigkeit im Hinblick auf die orthopädischen Schäden eingeholte weitere Stellungnahme des Herrn Prof. Dr. C. wurde keinem der medizinisch-sachverständigen Kommissionsmitglieder mehr vorgelegt. Mit dieser hat sich allein der Vorsitzende befasst. Ein zusammenfassendes Votum bzw. ein Entscheidungsvorschlag, dem die Mitglieder sich hätten anschließen oder abweichend dazu hätten votieren können, ist jedenfalls nicht ersichtlich. Dementsprechend lässt sich anhand der Verfahrensakte auch nicht feststellen, betreffend welchen Gegenstand die Anzahl von mindestens fünf Kommissionsmitgliedern, auf die die Beklagte sich zu stützen sucht, tatsächlich zustande gekommen ist bzw. sein soll. Ob der Vorsitzende der Kommission als Kommissionsmitglied entschieden hat und sich diese Entscheidung in seinem Ablehnungsvorschlag widerspiegelt oder ob er lediglich die Stellungnahmen der medizinischen Sachverständigen zusammengefasst und als für eine Ablehnung sprechend angesehen hat, bleibt gänzlich offen.
Auch aus dem Vorbringen der Beklagten im gerichtlichen Verfahren lässt sich nicht auf eine Entscheidung der befassten Kommissionsmitglieder schließen. Die Beklagte beschreibt den von dem Vorsitzenden der Medizinischen Kommission „geregelten“ Verfahrensablauf schriftsätzlich und öffentlich allgemein dahingehend, dass Neuanträge den Mitgliedern der Medizinischen Kommission, die aufgrund ihres Fachgebiets für eine Beurteilung der geltend gemachten Schädigungen in Betracht kämen, und der humangenetischen Sachverständigen zur Klärung möglicher anderer (syndromaler) Ursachen zur Begutachtung zugeleitet würden. Nach Eingang der gutachtlichen Stellungnahmen prüfe der Vorsitzende die Entscheidungsreife. Legten einzelne Sachverständige sich bei der Beurteilung der Schäden nicht fest und/oder empfählen eine weitere (Mit-)Begutachtung, würden auch weitere Sachverständige mit dem Fall befasst. Sei das Votum der befassten Sachverständigen nicht „einmütig“, veranlasse der Vorsitzende eine ergänzende Begutachtung namentlich der Leitschädigungen, in der Regel also der orthopädischen Schädigungen, durch weitere Fachsachverstände der Kommission. Lasse sich auch nach deren Vorliegen und einem ggf. auch interdisziplinären Austausch der Sachverständigen kein einstimmiges Votum der befassten Sachverständigen erreichen, sei das Votum der Mehrheit der befassten Sachverständigen entscheidend. Der Vorsitzende fertige auf der Grundlage der gutachtlichen Stellungnahmen der befassten Sachverständigen der Kommission eine schriftliche Entscheidung über den Antrag. Darin stelle er die unterschiedlichen Voten der befassten Sachverständigen dar und begründe, dass und warum die Medizinische Kommission unter Berücksichtigung der in den gutachtlichen Stellungnahmen der befassten Sachverständigen vorgenommenen Bewertungen Schädigungen des Antragstellers hinreichend wahrscheinlich mit der Einnahme eines thalidomidhaltigen Medikaments durch die Mutter während der Schwangerschaft in Verbindung zu bringen vermochte oder eben auch nicht.
Vgl. 113. Sitzung des Stiftungsrats der Conterganstiftung, Verlaufsprotokoll – Öffentlicher Teil, S. 13 ff., abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/fileadmin//user_upload/documents/Stiftung/Dokumente/1%20Protokolle%20PDFs/Con_113__Stiftungsratssitzung_Protokoll_oeffentlich_er_Teil_FINAL.pdf; zuletzt abgerufen am 23. November 2023, und Interview-Anfrage NDR vom 28. April 2023, Antwortteil A, abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/fileadmin/user_upload/documents/Aktuelle_Meldung/Antwort_NDR.pdf.
Der Vorsitzende der Medizinischen Kommission beschrieb den Verfahrensablauf in einem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichten Interview vom 6. Dezember 2022 noch wie folgt: „Sind die Gutachten für alle relevanten medizinischen Fachgebiete eingeholt, verfasse ich einen Entscheidungsentwurf für den Vorstand der Stiftung. Dabei berücksichtige ich den ermittelten Sachverhalt und dessen ärztliche Bewertung durch die Sachverständigen der Kommission. Ich fertige also eine abschließende Beurteilung des Sachverhalts im Hinblick auf die Anforderungen des Conterganstiftungsgesetzes.“
Vgl. „Folgeschäden sind ein schwieriges und sensibles Thema – Unser großes Interview mit Thomas Toews“, abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/news/folgeschaeden-und-verschlimmerungen-sind-fuer-alle-beteiligten-ein-schwieriges-und-sensibles-thema/, zuletzt abgerufen am 23. November 2023.
Die geschilderten allgemeinen Verfahrensweisen lassen ebenfalls nicht eindeutig erkennen, ob und wenn ja worüber und durch wen eine Entscheidung getroffen wird. Insoweit sind sie auch nicht geeignet, das hier in Rede stehende Verfahren ergänzend zu erläutern und nachvollziehbar zu machen. Nach den Schilderungen der Beklagten fertigt der Vorsitzende auf der Grundlage der gutachtlichen Stellungnahmen eine schriftliche Entscheidung über den Antrag. Dies ist bereits insoweit nicht schlüssig, als über den Antrag der Stiftungsvorstand entscheidet und die Medizinische Kommission nach § 16 Abs. 2 ContStifG nur darüber zu entscheiden hat, ob ein Schadensfall i. S. d. Gesetzes vorliegt, und diesen bejahendenfalls bewertet. Ferner lässt die Formulierung zumindest den Schluss zu, dass die „schriftliche Entscheidung“ durch den Vorsitzenden der Kommission getroffen wird und dieser nicht lediglich eine von der Kommission bzw. dem Teil der befassten Mitglieder getroffene Entscheidung (nochmals) verschriftlicht und ergänzend begründet. Dafür spricht auch, dass nach dem weiteren Vorbringen die Sache entscheidungsreif ist, wenn alle erforderlichen gutachtlichen Stellungnahmen vorliegen, und der einzige sodann noch mit der Sache Befasste der Vorsitzende ist bzw. nach der Darstellung zu sein scheint. In der von dem Vorsitzenden der Medizinischen Kommission im schriftlichen Interview geschilderten Variante ist von einer Entscheidung der Medizinischen Kommission überhaupt keine Rede. Inwieweit die einzelnen Stellungnahmen zugleich ein Votum und wenn ja worüber darstellen, ist auch den allgemeinen Ausführungen der Beklagten zu dem Verfahren der Medizinischen Kommission nicht zu entnehmen. Die geschilderten Verfahrensabläufe, wonach die Mitglieder der Medizinischen Kommission für Stellungnahmen zu ihrem jeweiligen Fachgebiet herangezogen werden und insoweit ggf. entscheiden sollen, stehen im Widerspruch zu den von der Beklagten selbst geäußerten inhaltlichen Anforderungen, dass es grundsätzlich nicht genüge, wenn einzelne Fehlbildungen auf eine Thalidomidexposition zurückzuführen sein könnten, sondern dies grundsätzlich hinsichtlich des Gesamtbilds des Schädigungsmusters „erforderlich“ sei (vgl. etwa Schriftsätze vom 16. Juni 2023 und vom 6. November 2023, Bl. 139 und 274 der Gerichtsakte, elektronisch geführter Teil).
Vgl. zum Gesamtschädigungsbild auch: VG Köln, Urteil vom 9. August 2022 - 7 K 1674/18 -, juris, Rn. 39.
Das Vorbringen der Beklagten bzw. die Ausführungen des Vorsitzenden der Medizinischen Kommission in dem genannten Interview zu dem Ablauf des Verfahrens bei der Medizinischen Kommission im Allgemeinen lässt bzw. lassen zudem Zweifel daran aufkommen, ob hierdurch die Grundsätze eines fairen Verfahrens gewahrt werden. Insoweit dürfte mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip auch im Bereich der Leistungsverwaltung ein Mindestmaß an Transparenz und Vorhersehbarkeit bei der Verfahrensgestaltung zu gewährleisten sein.
Vgl. allgemein zu den Verfahrensanforderungen: Ingold, in: Kahl/Ludwigs, Handbuch des Verwaltungsrechts, Band IV, 2022, § 117 Rn. 41.
Bei dem von der Beklagten dargestellten Verfahrensablauf steht zu Beginn des Verfahrens nicht fest, wer an der Entscheidung beteiligt ist. Denn sowohl die Personen als auch die Anzahl der beteiligten Kommissionsmitglieder hängen von der Entscheidung des Vorsitzenden der Medizinischen Kommission ab sowie von dem Inhalt der zuerst eingeholten Stellungnahmen. Dabei ist auch nicht sichergestellt, dass mindestens fünf Mitglieder beteiligt werden. Bei einem auf eine oder zwei fachärztliche Einschätzungen beschränkten Schädigungsbereich (z. B. Skelett und Ohren) bestünde dafür nach den Schilderungen der Beklagten kein, jedenfalls kein zwingendes Erfordernis. Es ist auch nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien der Vorsitzende unter den medizinisch-sachverständigen Mitgliedern einer Fachrichtung das zu beteiligende Mitglied auswählt. Insoweit sehen weder die Geschäftsordnung der Medizinischen Kommission noch deren Umsetzung in der Praxis, wie sie geschildert wurde, Vorgaben vor, die die Transparenz des Verfahrens und dessen Berechenbarkeit sicherstellen.
Die mangelnde Entscheidung der Medizinischen Kommission ist vorliegend auch nicht durch das Gericht zu ersetzen.
Ist das von dem Gesetzgeber vorgesehene besondere Verfahren, das die Beteiligung eines multidisziplinär besetzten Gremiums mit besonderer Sachkunde vorsieht, nicht ordnungsgemäß durchgeführt, ist das Gericht ausnahmsweise nicht dazu verpflichtet, die Spruchreife herzustellen. Dies gilt auch für den vorliegenden Einzelfall.
Das Gericht kann sich bei der Beurteilung einzelner medizinischer Fragestellungen zwar regelmäßig durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens die nötige Sachkunde verschaffen. Stehen – wie hier – verschiedene Einzelschädigungen im Raum, wäre ggf. jedoch eine Vielzahl von Gutachten einzuholen. Daneben gibt es in der Regel hinsichtlich des Gesamtschädigungsbildes, der Ätiologie und möglicher Differentialdiagnosen weiteren Klärungsbedarf. Insoweit hätte das Gericht oftmals – und so auch hier – mehrere Sachverständige heranzuziehen, die sich jeweils mit einem Teil der Beweisfragen befassen. Die Möglichkeit, ein Gremium zusammenzustellen, das sich gemeinsam mit einem Fall befassen kann, besteht für das Gericht nicht, insbesondere nicht mit Sachverständigen, die über einen vergleichbaren Erfahrungsschatz verfügen wie die Mitglieder der Medizinischen Kommission. Die Zahl der Fachärztinnen und Fachärzte mit speziellen Kenntnissen und – vor allem – Erfahrungen auf dem Gebiet der Einordnung von Conterganschädigungen ist eng begrenzt,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 - 16 A 817/15 -, juris, Rn. 9; VG Köln, Urteil vom 28. Mai 2019 - 7 K 9909/16 -, juris, Rn. 104 f. m. w. N.
Die Beklagte führt dazu selbst aus, dass der Sachverstand auf dem Gebiet der thalidomidbedingten Embryopathie vornehmlich bei den Kommissionsmitgliedern zu finden ist (vgl. Schriftsatz vom 16. Juni 2023, Bl. 154 der Gerichtsakte, elektronisch geführter Teil).
Die Einholung mehrerer Sachverständigengutachten durch das Gericht wäre auch im Hinblick auf die Verfahrensdauer nicht prozessökonomisch. Zum einen nimmt die Beauftragung und Erstellung erfahrungsgemäß jeweils mehrere Monate ein, zum anderen wäre den Beteiligten zu jedem Gutachten die Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Da es sich um die Bewertung medizinischer Fragestellungen handelt, legt die Beklagte solche Gutachten jeweils einem oder mehreren Mitgliedern der Medizinischen Kommission vor, wofür sie nach der Erfahrung des Senats in der Regel mehrere Wochen, zum Teil sogar mehrere Monate benötigt. Im Ergebnis würde die Medizinische Kommission also öfter als bei einer einzigen nachzuholenden Entscheidung mit dem Fall befasst bei zudem längerer Verfahrensdauer.
Die dem Gericht zur Verfügung stehenden begrenzten Möglichkeiten, die mit einer entsprechenden Verfahrensdauer einhergehen und mitunter dennoch hinter einer Aufklärung, wie sie die Befassung der Medizinischen Kommission erbringen kann, zurückbleiben, rechtfertigen es auch im Falle des Klägers, das gesetzlich vorgesehene Verfahren mit einer Entscheidung zu der Frage, ob im Hinblick auf die (hinreichend dargelegten) Fehlbildungen ein Schadensfall i. S. d. Conterganstiftungsgesetzes vorliegt, durch die Medizinische Kommission zu beschreiten.
Die Beklagte hat bei der Neubescheidung den vorstehend dargestellten Maßstab sowie die Entwicklung der medizinischen Erkenntnisse seit der Erstbescheidung zu beachten.
III. Hinsichtlich der geltend gemachten Augenschäden, der Schielamblyopie und des Strabismus convergens, wird die Beklagte ebenfalls zur Neubescheidung verpflichtet. Dies beruht vorliegend auf Gründen der Prozessökonomie, weil im Hinblick auf das Vorliegen einer entsprechenden Fehlbildung noch Aufklärungsbedarf besteht und die Einholung eines oder mehrerer Sachverständigengutachten durch das Gericht insoweit zu einer zeitlichen Verzögerung des Verfahrens führen würde, ohne dass dem aus Sicht der Beteiligten ein entsprechender Verfahrensvorteil gegenüberstünde.
Ob bei dem Kläger tatsächlich eine Schielamblyopie vorliegt bzw. vorgelegen hat, wofür jedenfalls Anhaltspunkte vorliegen, und ob der bei ihm festgestellte Strabismus mit einer kosmetischen Auffälligkeit einhergeht bzw. einhergegangen ist, ist anhand der Aktenlage nicht abschließend zu beurteilen. Nach Ziffer 3.6 der Punktetabelle kommt die Anerkennung einer Schielamblyopie in Betracht. Der Strabismus ist nach Ziffer 3.10 der Punktetabelle anerkennungsfähig, wenn er mit einer kosmetischen Auffälligkeit einhergeht.
Der Strabismus convergens wird durch den Arztbrief von Herrn Dr. Q. vom 3. Februar 2011 diagnostiziert und anamnestisch als bereits im Kindesalter vorliegend beschrieben. Die darin weiter beschriebene im Kindesalter verordnete Sehhilfe wird durch die vorgelegten Fotos aus der Kindheit des Klägers bestätigt. Herr Prof. Dr. B. stellt in seiner Stellungnahme vom 2. Januar 2013 ebenfalls einen „frühkindlich kleinwinkligen Strabismus am linken Auge“ fest, verneint lediglich (ohne weitere Begründung) den Zusammenhang mit einem Conterganschaden. Eine Sehschwäche wird ferner in dem Gesundheitsbuch vom 14. Mai 1968 (Sehschärfe rechts 5/10 und links 5/10) aufgeführt. Diese Angaben bieten sowohl Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Strabismus (convergens) als auch für eine Sehbeeinträchtigung im Kindesalter. Die Fragen, ob der Strabismus kosmetisch auffällig war und ob die Sehbeeinträchtigung den erforderlichen Schweregrad erreicht hat und im Zusammenhang mit dem Schielen stand, wie es bei einer Schielamblyopie der Fall ist, bedürfen weiterer Aufklärung.
Dabei kommt es (auch) darauf an, in welchem Ausmaß die Körperfunktionsstörungen bei Geburt vorlagen bzw. welcher Verlauf insoweit zu erwarten war. Denn bei der Bewertung der Kapitalentschädigung und der Conterganrente ist auszugehen vom Schweregrad der Fehlbildungen, wie er bei der Geburt vorlag oder angelegt war – auch wenn die Fehlbildung erst später festgestellt wird –, unter Berücksichtigung der zu erwartenden körperlichen Behinderung (§ 7 Abs. 1 Satz 2, § 8 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinien). Vor diesem Hintergrund ist der Anspruch auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Visuskontrolle durch Herrn Dr. Q. am 3. Februar 2011 bei dem Kläger „ohne Korrektur“ einen Visus von 1,0 rechts und 1,0 links ergeben hat. Denn die Messung im fortgeschrittenen Erwachsenenalter (hier von 48 Jahren) sagt nicht zwangsläufig etwas über das Sehvermögen im Kindesalter und dessen zu erwartende Entwicklung aus.
Die zu klärenden Fragen könnten grundsätzlich zwar auch durch den Senat, ggf. durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens, geklärt werden. Dies würde aber – selbst bei einem für den Kläger günstigen Ausgang – nicht zu einer Begründung des Anspruchs führen, weil ein solcher sodann von der weiteren Frage abhinge, ob die Fehlbildung, auf die die Körperfunktionsstörung zurückzuführen ist, mit der Einnahme von Contergan durch die Mutter während der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden kann. Diese Frage ist durch die bei der Beklagten eingerichtete Medizinische Kommission zu klären (siehe II.), die sich bejahendenfalls im Rahmen der Schadensbewertung mit dem Schweregrad der Fehlbildungen und damit einhergehenden Körperfunktionsstörungen zu befassen hätte. Dies rechtfertigt es, aus Gründen der Prozessökonomie ausnahmsweise von der weiteren Aufklärung durch das Gericht abzusehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 188 Satz 2 VwGO. Die Kostenteilung entspricht dem Verhältnis, in welchem die Beteiligten obsiegen bzw. unterlegen sind. Dabei ist der Umstand, dass die Klage hinsichtlich der unter Ziffer I.1. genannten Beschwerdebilder keinen Erfolg hat, mit der Hälfte des Gesamtstreitgegenstands zu bewerten; hinsichtlich der weiteren in Rede stehenden Beschwerdebilder ist zu berücksichtigen, dass der Kläger insoweit nur eine Neubescheidung beanspruchen kann und im Übrigen mit seinem Verpflichtungsbegehren ebenfalls unterlegen ist. Der Teil, hinsichtlich dessen die Klage Erfolg hat, ist im Ergebnis mit einem Viertel zu bewerten (vgl. Ziffer 1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Hieraus ergibt sich die vom Senat getroffene Kostenteilung von ¾ zu Lasten des Klägers und zu ¼ zu Lasten der Beklagten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 und 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Sätze 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil die Fragen, wann eine Fehlbildung mit der Einnahme eines thalidomidhaltigen Präparats der Grünenthal GmbH, Aachen, der Mutter während der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden und wie sich ein den gesetzlichen Vorgaben nicht genügendes Verwaltungsverfahren in der hier vorliegenden Konstellation auf das Verpflichtungsbegehren auswirken kann, höchstrichterlich nicht geklärt sind und auch für weitere Verfahren von Bedeutung sein können. Auch wenn die sog. Contergankatastrophe Jahrzehnte zurückliegt, werden aktuell noch Erstanträge zur Anerkennung als Contergangeschädigter gestellt, in den vergangenen fünf Jahren jeweils etwa zwischen 26 und 33,
vgl. Statistik der Beklagten über Neuanträge zwischen 2009 und 2023, abrufbar unter: https://contergan-infoportal.de/fileadmin/user_upload/documents/Aktuelle_Meldung/Neuantraege_2009-2023.pdf; zuletzt abgerufen am 23. November 2023.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 90, 91 VwVfG
§ 12 ContStifG
§ 200 SGB VII
§ 111 Aktiengesetz
§ 51 Gemeindeordnung
§ 22 ContStifG
§ 16 Abs. 2 ContStifG
§ 16 Abs. 5 ContStifG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 12 Abs. 1 ContStifG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 ContStifG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ContStifG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 ContStifG
§ 16 Abs. 5 ContStifG
§ 16 Abs. 2 ContStifG
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 ContStifG
§ 16 Abs. 6 ContStifG
§ 16 Abs. 2 ContStifG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ContStifG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 ContStifG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 ContStifG
§ 16 Abs. 3 Satz 2 ContStifG
§ 16 Abs. 2 ContStifG
§ 7 Abs. 7 ContStifG
§ 6 Abs. 5 Satz 1 ContStifG
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 und 1 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: JZ 1971, 507
B 2 U 8/07 R
7 K 2730/17
2 BvR 1596/10
16 A 520/23
4 KMs 1/68
16 A 1124/15
16 A 817/15
7 C 7.14
1 C 5.92
4 C 52.87
19 B 20.20
8 A 2677/06
7 K 1674/18
7 K 9909/16