Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-08-29, Aktenzeichen 8 U 90/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0829.8U90.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein durch eine private Gesellschaft abgegebenes, eine Globalgrundschuld betreffendes Freigabeversprechen reicht als Sicherungsmittel nicht aus, wenn sich Zweifel am Wert der Freistellungsverpflichtung schon daraus ergeben, dass die Abtretung der Grundschuld sogleich mit deren Grundbucheintragung erfolgte, aber mehr als zwei Jahre verdeckt blieb.(Rn.42)
2. Ein Grundstücksverkäufer, der lastenfreie Übertragung des Eigentums schuldet, kann den Käufer grundsätzlich nicht darauf verweisen, dass eingetragene Belastungen im Hinblick auf die vorrangige Vormerkung des Käufers ihm gegenüber relativ unwirksam sind.(Rn.48)
3. Enthält ein Bauträgervertrag eine Regelung - unstreitig eine Allgemeine Geschäftsbedingung -, die die Verpflichtung des Verkäufers zur Auflassung u.a. davon abhängig macht, dass der Käufer sämtliche Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Verkäufer aus diesem Vertrag erfüllt hat, stellt diese Klausel eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers dar, weil er durch die auferlegte Pflicht zur Vorleistung um sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB gebracht wird, wenn der Veräußerer nicht oder schlecht erfüllt (vergleiche BGH, Urteil vom 7. Juni 2001, VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85).(Rn.50)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 14.7.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin teilweise geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung des Klägers in Höhe von 48.944 EUR der Übertragung
a) der Miteigentumsanteile von 44/1.000stel an dem Grundstück 4..., Flurstück 3..., Gebäude- und Freifläche P… Al…, Größe 439 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an Wohnung Nr. 9 eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts T… für P… B… Blatt 2… N und
b) der Miteigentumsanteile von 68/1.000stel an dem Grundstück 4..., Flurstück 3..., Gebäude- und Freifläche P… A…, Größe 439 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an Wohnung Nr. 9.1 eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts T … für P… B… Blatt 2… N
auf den Kläger zuzustimmen und die Eintragung des Klägers in den genannten Grundbüchern zu bewilligen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt mit der Klage die Übereignung von zwei Eigentumswohnungen, die ihm die Beklagte mit Vertrag vom 13.12.2006 verkauft hat. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Berlin vom 14.7.2010 Bezug genommen, mit dem die Klage abgewiesen worden ist.
Gegen dieses am 16.7.2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 12.8.2010 eingegangene Berufung des Klägers. Die Frist zur Begründung der Berufung ist auf den am 10.9.2010 eingegangenen Antrag des Klägers bis zum 18.10.2010 verlängert worden und die Berufungsbegründung ist an diesem Tag bei Gericht eingegangen.
Der Kläger macht mit der Berufung geltend:
§ 9 des Kaufvertrages, wonach die Auflassung die Erfüllung sämtlicher Zahlungsverpflichtungen des Käufers aus dem Vertrag voraussetze, sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
Entsprechend seiner Erklärung im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.6.2010 mache der Kläger die Minderung des Kaufpreises wegen bestehender Rechtsmängel geltend, rechne mit Schadensersatzansprüchen auf und berufe sich hilfsweise auf sein Zurückbehaltungsrecht wegen der Rechtsmängel. Das angefochtene Urteil habe verkannt, dass eine Zug-um-Zug-Verurteilung nur hilfsweise beantragt sei.
Ein Rechtsmangel liege schon vor Eigentumsumschreibung vor, weil die Beklagte von den Inhabern der nachrangigen Vormerkungen wegen der offenen Werklohnansprüche keine Löschung verlangen könne. Der Kläger habe daher nach der Rechtsprechung des BGH ungeachtet seines eigenen Löschungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht. Löschungskosten von insgesamt 16.727,60 EUR seien bereits vorhersehbar.
Das Landgericht hätte den angebotenen Beweis dazu erheben müssen, dass ein Weiterverkauf der Wohnung 9.1. im Frühjahr 2008 an den Vormerkungen für die Handwerkersicherungs-hypotheken gescheitert und dem Kläger damals ein Gewinn von 33.400 EUR entgangen sei. Mietverträge seien im Herbst 2010 zur Schadensminimierung geschlossen worden.
Die Fertigstellung der Wohnungen sei zum 31.12.2007 vereinbart gewesen, so dass die Beklagte ohne Mahnung in Verzug geraten. Die jetzt erzielte Miete von 630 EUR für die Wohnung 9.2 hätte bereits ab Januar 2008 erzielt werden können, so dass aufgrund der verspäteten Fertigstellung jedenfalls ein Verzugsschaden von 3.780 EUR eingetreten sei.
Minderung und Aufrechnung seien bereits im Jahre 2008 erklärt worden.
Dem Kläger stehe ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Vormerkungen zur Eintragung von Sicherungshypotheken sowie wegen der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beklagten zu. Jedenfalls wegen des Zurückbehaltungsrechts habe zu keinem Zeitpunkt ein Rücktrittsgrund der Beklagten bestanden, so dass sie die Annahme des Restkaufpreises nicht verweigern könne.
Auf Antrag der Gläubigerin der jeweils erstrangigen Grundschulden ist - unstreitig - am 18.4.2011 die Zwangsversteigerung der beiden Wohnungen angeordnet worden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. der Übertragung der Miteigentumsanteile von 44/1.000stel an dem Grundstück 42118, Flurstück 340, Gebäude- und Freifläche P… A…, Größe 439 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an Wohnung Nr. 9 eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts T … für P… B… Blatt 2… N auf den Kläger zuzustimmen und die Eintragung des Klägers in den genannten Grundbüchern zu bewilligen,
2. der Übertragung der Miteigentumsanteile von 68/1.000stel an dem Grundstück 42118, Flurstück 340, Gebäude- und Freifläche P… A… Größe 439 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an Wohnung Nr. 9.1 eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts T… für P… B… Blatt 2… N auf den Kläger zuzustimmen und die Eintragung des Klägers in den genannten Grundbüchern zu bewilligen,
3. an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.475,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise die Beklagte Zug um Zug gegen Zahlung von 48.944,00 EUR zu verurteilen, der Übertragung
a) der Miteigentumsanteile von 44/1.000stel an dem Grundstück 42118, Flurstück 340, Gebäude- und Freifläche P… A…, Größe 439 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an Wohnung Nr. 9 eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts T… für P… B… Blatt 2… N und
b) der Miteigentumsanteile von 68/1.000stel an dem Grundstück 42118, Flurstück 340, Gebäude- und Freifläche P… A…, Größe 439 qm, verbunden mit dem Sondereigentum an Wohnung Nr. 9.1 eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts T… für P… B… Blatt 2… N
zuzustimmen und jeweils die Eintragung des Klägers im Grundbuch zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte meint, § 9 des Kaufvertrages sei wirksam. Sie sei wegen der unstreitigen Zahlungsrückstände wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Der Kläger habe die nachrangigen Eintragungen bis zur Auflassungsreife dulden müssen. Einen entgangenen Gewinn habe er weiterhin nicht substantiiert dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat zum Teil Erfolg.
Die Klage ist zulässig und hinsichtlich des Hilfsantrages begründet, im Übrigen dagegen unbegründet.
1.
Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen uneingeschränkten Anspruch auf Übertragung der verkauften Miteigentumsanteile auf sich und auf Bewilligung seiner Eintragung im Grundbuch. Ein entsprechender Anspruch gemäß § 433 Abs. 1 Satz 1, § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 19 GBO scheitert daran, dass der Kläger 14 % des Kaufpreises (48.944 EUR) nicht gezahlt und insoweit auch nicht wirksam aufgerechnet hat.
Allerdings steht § 533 ZPO dem Hauptantrag und der Aufrechnung nicht entgegen. Der Kläger hatte die Aufrechnung mit den in Rede stehenden Schadensersatzforderungen (wegen eines entgangenen Weiterveräußerungsgewinns und wegen entgangener Mieten) schon in erster Instanz erklärt und mit der Klageschrift Verurteilung der Beklagten ohne eine Zug-um-Zug-Einschränkung begehrt. Zwar gilt ein Aufrechnungseinwand in zweiter Instanz als neu, wenn er im ersten Rechtszug wieder fallengelassen worden ist (Heßler in: Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 533 Rn. 25), und es mag - mit dem angefochtenen Urteil – in diesem Sinne auszulegen sein, dass in der mündlichen Verhandlung vor dem LG nur eine Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung der ausstehenden Kaufpreisraten beantragt worden ist. Angesichts der zuvor protokollierten Erklärung des Klägervertreters zur Aufrechnung hätte das LG aber nachfragen müssen, ob mit der Antragstellung von den Aufrechnungen Abstand genommen werden oder – wie der Kläger in der Berufungsbegründung geltend macht - ob der Zug-um-Zug-Antrag nur hilfsweise gestellt werden sollte. Daher ist es, selbst wenn man von einer konkludenten Rücknahme des Hauptantrages ausgeht, im Sinne von § 533 Ziffer 1 ZPO sachdienlich den Antrag und die Aufrechnung zuzulassen. Die zugrunde liegenden Tatsachen sind nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen, da sie sämtlich bereits in erster Instanz vorgetragen worden sind.
Die geltend gemachten Forderungen berechtigen den Kläger indes nicht zur Aufrechnung:
a.
Aus der Eintragung nachrangiger Vormerkungen zugunsten dritter Gläubiger ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, kein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 437 Nr. 3 BGB.
Erstens ist ein Rechtsmangel bislang nicht festzustellen, weil es auf den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ankommt (BGHZ 113, 106, 113; Faust in: Bamberger/Roth, BGB, § 434 Rn. 5 mit weiteren Nachweisen).
Zweitens steht einem Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 2 BGB entgegen, dass der Weiterverkauf nach dem Vorbringen des Klägers zu einem Zeitpunkt gescheitert sein soll, zu dem die Beklagte vom Kläger nicht in Verzug gesetzt war, das Grundbuch lastenfrei zu machen. Allein dass die Beklagte zur Löschung der Vormerkungen nicht ohne Auseinandersetzung mit den Drittgläubigern in der Lage war, stellte keinen besonderen Grund im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB dar, der unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Eintritt des Verzuges rechtfertigen könnte (s. a. die Darstellung einschlägiger Fallgruppen bei Grüneberg in: Palandt, BGB, 70. Auflage, § 286 Rn. 25).
Im Übrigen steht einer Aufrechnung mit der genannten Forderung entgegen, dass der Käufer gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 des Kaufvertrages nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen aufrechnen kann. Nach dieser - gemäß § 309 Nr. 3 BGB wirksamen – Klausel käme eine Aufrechnung nur in Betracht, wenn die Ansprüche des Klägers entscheidungsreif wären (vgl. BGH WM 1978, 630). Daran fehlt es. Die Behauptung des Klägers, im Frühjahr 2008 sei ein Interessent bereit gewesen, ihm 176.000 EUR für die Wohnung 9.1. zu zahlen, dieser Kaufvertrag sei wegen der Eintragung der Vormerkung am 7.5.2008 nicht geschlossen worden und dadurch sei ihm ein Gewinn von 33.400 EUR entgangen, ist bestritten und - wenn man sie überhaupt als substantiiert ansieht - mindestens beweisbedürftig.
b.
Ebenso wenig steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Übergabe der Wohnungen zu. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger hierfür die Übergabe hätte anmahnen müssen, da in § 5 Abs. 2 Satz 2 des Kaufvertrages lediglich eine Zeit für die Fertigstellung der Wohnungen (bis zum 31.12. 2007) im Sinne von § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem Kalender bestimmt war. Ferner hat das Landgericht im Vorbringen des Klägers, er hätte die Wohnungen ab dem 1.1.2008 vermietet, zu Recht – mindestens hinsichtlich der Wohnung 9.1 - einen Widerspruch zu der gleichzeitig behaupteten Verkaufsabsicht gesehen. Der Hinweis auf eine begehrte Lage im P… B… genügt auch hinsichtlich der anderen Wohnung nicht um darzulegen, dass seinerzeit ein Mieter zur Verfügung gestanden hätte. Jedenfalls ist ein Mietausfall bestritten, so dass der bereits erörterte Aufrechnungsausschluss eingreift.
c.
Der Kläger kann auch nicht aus dem Belegungsrecht des Landes Berlin eine Minderung wegen eines Rechtsmangels ableiten, schon weil insoweit nur eine schuldrechtliche Verpflichtung der Beklagten bestand, aber der Kläger als (künftiger) Erwerber hiervon nicht betroffen wurde. Zwar verweist der Kaufvertrag der Parteien im vorletzten Absatz der Vorbemerkung darauf, dass die weiteren Rechtsbeziehungen der Parteien durch die Anlagen zur Bezugsurkunde geregelt werden, und Ziffer 2 der sog. Bezugsurkunde vom 23.6.2008 sieht vor, dass der Verkäufer mit dem Sanierungsträger eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung trifft, wie sie als Muster dieser Urkunde als Anlage 3 beigefügt ist, und dass die sich dort ergebenden Verpflichtungen nach Eigentumserwerb durch die einzelnen Käufer zu übernehmen sind. Das Muster der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung in Anlage 3 zur Bezugsurkunde sieht aber, wie auch der Kläger (im Schriftsatz vom 14.6.2010, Seite 5) betont, kein Belegungsrecht vor. Eine Übernahme der entsprechenden Verpflichtung ist daher nicht erfolgt.
Ohnehin wäre, wenn der Erwerber nach dem Kaufvertrag in Verbindung mit der Bezugsurkunde an das Belegungsrecht des Landes Berlin gebunden wäre, diese Verpflichtung vertragsgemäß. Dass der Kläger den (vollmachtlos geschlossenen) Kaufvertrag in Unkenntnis der Bezugsurkunde genehmigt haben mag, ist unerheblich.
Im Übrigen kommt es auch insoweit auf die Rechtslage bei Eigentumsumschreibung an. Das Belegungsrecht ist nicht ausgeübt worden und am 8.11.2009 ausgelaufen.
2.
Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Zustimmung zur Übertragung der Miteigentumsanteile und Bewilligung seiner Eintragung in den Grundbüchern Zug um Zug gegen Zahlung von 48.944 EUR verlangen. Der Kläger braucht die beiden letzten Kaufpreisraten nicht vorzuleisten und ist nicht in Zahlungsverzug geraten:
Eine Fälligkeit der ausstehenden Kaufpreisraten scheitert gemäß § 3 Abs. 1 b) des Kaufvertrages i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV daran, dass die Freistellung der verkauften Miteigentumsanteile von der vorrangigen Globalgrundschuld, die seit dem 14.2.2007 zugunsten der R… F… A… eingetragen war und aufgrund einer Abtretung vom 14.2.2007 seit dem 7.7.2009 für die I… GmbH eingetragen ist, nicht gesichert war und ist.
Zwar hat der beurkundende Notar mit Schreiben vom 1.2.2008 (Anlage BK 5) dem Kläger eine Kopie der Freistellungserklärung der „Globalgläubigerin“, d. h. der R… F… A…, übersandt und die Voraussetzungen der Kaufpreisfälligkeit gemäß § 3 lit. a) und b) des Vertrages bestätigt. Die R… F… A… war aber zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Abtretung nicht mehr Inhaberin der Grundschuld, so dass ihre Erklärung den Kläger nicht vor einer künftigen Inanspruchnahme durch die Grundschulderwerberin schützen konnte.
Auch wenn die MaBV nicht verlangt, dass jedes Risiko des Erwerbers aus Abtretung oder Pfändung der Grundschuld ausgeschlossen wird (Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Auflage, Rn. 436), reichte das Freigabeversprechen vorliegend nicht als Sicherungsmittel aus, weil es sich bei der R… F… A… - und auch bei der I… GmbH – um eine private Gesellschaft handelt, die nicht wie ein inländisches Kreditinstitut angesehen werden kann, welches der Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt und bei dem kein Anlass für Zweifel bestehen mag, dass Verpflichtungen zu gegebener Zeit erfüllt werden (dazu Basty a. a. O. Rn. 434, 436; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rn. 44) Soweit das LG Düsseldorf (RNotZ 2005, 294) die Freistellung einer natürlichen Person hat ausreichen lassen, hat es darauf abgestellt, dass Bedenken gegen die Sicherung der Lastenfreistellung im dort zu entscheidenden Fall rein theoretisch geblieben seien. Dem gegenüber ergaben sich vorliegend verstärkte Zweifel am Wert der Freistellungsverpflichtung der R… F… A… schon daraus, dass die Abtretung der Grundschuld sogleich mit deren Grundbucheintragung erfolgte, aber mehr als zwei Jahre verdeckt blieb. Der Kläger wurde nicht - wie geboten (vgl. Marcks, MaBV, 8. Auflage, § 3 Rn. 13b) - zur Zahlung der (weiteren) Abschlagszahlungen auf ein Konto bei der neuen Gläubigerin aufgefordert, sondern die Rechnungen über die 5. und 6. Rate wiesen weiterhin die R… F… A… als Zahlungsempfängerin aus.
Die Beklagte hat trotz Auflage des Senats vom 17.3.2011 nicht dazu vorgetragen, ob die Freistellung der Vertragsobjekte von den vorrangig eingetragenen Globalgrundschulden im Zeitraum seit Juni 2008 gesichert (gewesen) ist. Im Gegenteil ist auf Antrag der I… GmbH vom 2.3.2011 am 18.4.2011 die Zwangsversteigerung der streitgegenständlichen Wohnungen angeordnet worden.
Zwar heißt es in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages:
Die Kaufpreiszahlungen sind frühestens fällig und zahlbar, wenn der Notar den Vertragsbeteiligten schriftlich mitgeteilt hat, dass die Voraussetzungen des § 3 MaBV (…) vorliegen, insbesondere dass (…) die Gläubigerin der eingetragenen bzw. noch einzutragenden Globalgrundschuld eine Freistellungserklärung abgegeben hat (…).
Daraus folgt aber nicht, dass die Fälligkeit allein durch die entsprechende Mitteilung des Notars eingetreten ist. Daran bestehen schon vom Wortlaut („frühestens“) her Zweifel im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB; gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB ist hier von Allgemeinen Geschäfts-bedingungen der Beklagten auszugehen. Außerdem kann gemäß § 1 AbschlagsVO von den Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 MaBV nicht zulasten des Kunden abgewichen werden. Mit der Fälligkeitsmitteilung des Notars werden zivilrechtlich die Voraussetzungen, unter denen der Gewerbetreibende Leistungen des Erwerbers entgegen nehmen darf, verschärft (Basty a. a. O., Rn. 432) und nicht etwa erleichtert.
Ferner begründen die zugunsten dritter Gläubiger nachrangig eingetragenen Vormerkungen ein Leistungsverweigerungsrecht des Klägers gemäß § 320 BGB.
Grundsätzlich kann ein Grundstücksverkäufer, der lastenfreie Übertragung des Eigentums schuldet, den Käufer nicht darauf verweisen, dass eingetragene Belastungen im Hinblick auf die vorrangige Vormerkung des Käufers ihm gegenüber relativ unwirksam sind (BGH NJW-RR 1986, 76).
Wenn der Schuldner vorleistungspflichtig ist, scheidet ein Leistungsverweigerungsrecht zwar aus (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) und ebenso ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 ZPO (Krüger in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 273 Rn. 44 m. w. N.); dem entsprechend hat der BGH a. a. O. (Tz. 16) darauf abgestellt, dass in dem von ihm entschiedenen Fall keine Vorleistungspflicht des Vormerkungsberechtigten bestand.
Eine Vorleistungspflicht des Klägers lässt sich aber nicht aus § 9 des Kaufvertrages der Parteien ableiten, der die Verpflichtung des Verkäufers zur Auflassung u. a. davon abhängig macht, dass der Käufer seine sämtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Verkäufer aus diesem Vertrag erfüllt hat. Diese Regelung, bei der es sich unstreitig um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handelt, ist gemäß § 307 BGB unwirksam. Eine solche Klausel in einem Bauträgervertrag stellt eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers dar, weil er durch die auferlegte Pflicht zur Vorleistung um sein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB gebracht wird, wenn der Veräußerer nicht oder schlecht erfüllt (BGH Z 148, 85, Tz. 18).
Eine Vorleistungspflicht, die ein Zurückbehaltungsrecht ausschließt, folgt auch nicht daraus, dass der Gegenanspruch (erst) mit der Erfüllung der eigenen Leistung entsteht und fällig wird (BGHZ 73, 319, zitiert nach juris, Tz. 17).
Wirksam ist zwar die Regelung in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages, dass der Kaufpreis unter den Voraussetzungen des § 3 MaBV entsprechend dem Baufortschritt in sechs Raten fällig wird, denn sie entspricht § 632a Abs. 2 BGB, § 1 AbschlagsV. Damit waren die ersten fünf Raten in einer Gesamthöhe von 96,5 % des Kaufpreises unabhängig von der Eigentumsverschaffung vorab zu zahlen. § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV setzt für die Entgegennahme von Zahlungen des Auftraggebers nur „die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen“ voraus. Die nachrangigen Belastungen des Grundstücks begründeten von daher – anders als (hier nicht in Rede stehende) Mängel der entsprechenden Bauleistungen – kein Recht, die genannten Raten zurückzubehalten, soweit sie vor der Restzahlung fällig wurden.
Es ist aber von der Beklagten – auch auf entsprechenden Hinweis des Senats vom 9.5.2011 und die Auflage vom 7.6.2011 – nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass die Fälligkeit der 5. Rate gemäß § 3 Abs. 1 c) des Kaufvertrages („nach Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe und für die Fassadenarbeiten“) vor der Fälligkeit der Schlussrate („nach vollständiger Fertigstellung“) eingetreten ist. Der Kläger hat noch mit Schreiben vom 28.7.2008 (Anlage K 19) die ausstehende Besitzübergabe beanstandet, nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben vom 2.7.2008 (Anlage B 4) die letzte Kaufpreisrate fällig gestellt hatte. Unter diesen Umständen besteht eine Vorleistungspflicht auch hinsichtlich der 5. Rate nicht.
Der Anspruch des Klägers auf Eigentumsübertragung Zug um Zug gegen Zahlung des Restkaufpreises scheitert auch nicht am Rücktritt der Beklagten vom 24.11.2008. Zwar war dem Rücktrittsschreiben keine Vollmacht beizufügen, da das Schreiben vom Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten unterzeichnet wurde; im Übrigen ist eine Rüge im Sinne von § 174 BGB nicht unverzüglich erfolgt, insbesondere im Schreiben vom 28.11.2008 nicht ausgesprochen worden. Es fehlte aber am Rücktrittsgrund, weil der Kläger aus den zu a. und b. ausgeführten Gründen nicht in Zahlungsverzug war.
d.
Dass die Zwangsversteigerung der streitgegenständlichen Miteigentumsanteile angeordnet ist und daher Verfügungen hierüber gemäß § 23 ZVG gegenüber der Vollstreckungsgläubigerin relativ unwirksam sind, hindert nicht die Verurteilung der Beklagten der Eigentumsübertragung zuzustimmen und die Grundbucheintragung des Klägers zu bewilligen. Die laufenden Zwangsversteigerungsverfahren lassen auch das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht entfallen. Es bleibt ihm überlassen, ob es für ihn - etwa aufgrund einer zu treffenden Vereinbarung mit der Gläubigerin - lohnt, den Restkaufpreis zu zahlen um das Eigentum an den Wohnungen zu erlangen.
3.
Die Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.475,80 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen ist unbegründet. Der Kläger hat, bevor er seinen Prozess-bevollmächtigten mandatiert hat, die Beklagte nicht in Verzug gesetzt, und zwar weder hinsichtlich einer Auflassung der Wohnungen, die er nach den vorstehenden Ausführungen ohnehin nur Zug um Zug gegen Zahlung des Restkaufpreises beanspruchen kann, noch hinsichtlich einer Freistellung von den Vormerkungen für Sicherungshypotheken. Die Eintragung dieser Vormerkungen aufgrund einstweiliger Verfügungen zugunsten der Drittgläubiger stellt für sich genommen noch keine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten dar, aus welcher der Kläger bereits einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB herleiten könnte.
Im Übrigen wird von der Beklagten bestritten und vom Kläger gar nicht behauptet, dass er Anwaltskosten bezahlt hat.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Einer Vollstreckbarkeitsentscheidung bedarf es angesichts der Kostenaufhebung und des § 894 ZPO nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 320 BGB
§ 19 GBO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 3 MaBV
§ 1 AbschlagsVO
§ 273 ZPO
§ 307 BGB
§ 1 AbschlagsV
§ 174 BGB
§ 23 ZVG
§ 894 ZPO
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 925 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 437 Nr. 3 BGB
§ 280 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 309 Nr. 3 BGB
§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 632a Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 148, 85
BGHZ 113, 106, 113
WM 1978, 630
NJW-RR 1986, 76
BGHZ 73, 319
VII ZR 420/00
84 O 133/09