Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-07-24, Aktenzeichen 3 Sa 114/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0724.3SA114.18.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall,zwischen den Parteien ist kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. November 2017, Az.: 10 Ca 5570/17, teilweise abgeändert und wie folgt klarstellend neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 22. Februar 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen.
Die Revision wird für beide Seiten nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen.
Die Klägerin ist am XX.XX.1974 geboren, geschieden und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Die Kinder waren im Jahr 2020 drei und sechzehn Jahre alt. Sie ist im Sommer 2017 schwanger gewesen und Ende November 2017 ist ihr zweites Kind drei Monate alt gewesen.
Die Beklagte, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, ist in A ansässig. Ihr Geschäftsführer ist Herr B, der sich maximal zwei Wochen im Jahr in Deutschland aufhält. Im Übrigen erledigt er seine Aufgaben von Südkorea aus, wo es noch weitere Unternehmen der Gruppe gibt.
Betriebsleiter der Beklagten (Chief Operating Officer [COO]) ist seit 01. März 2014 Herr C, der seit Ende 2014 / Anfang 2015 auch Prokurist der Beklagten ist.
Herr C ist zugleich Geschäftsführer der D (im Folgenden: D), bei der neben dem Geschäftsführer C noch deren Prokuristin Frau E tätig geworden ist. Frau E ist seit 01. Januar 2015 zugleich als Bürohelferin bei der Beklagten tätig geworden. In der Vergangenheit ist die D dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht unterfallen und unterfällt ihm nicht. Sie verfügt nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Die Beklagte und D haben einen „Rahmenvertrag für IT-Beratung“ abgeschlossen, der kein Datum trägt. Darin heißt es u.A.:
„PräambelF möchte von D IT-Beratung erhalten, und D möchte F die IT-Beratung gemäß den nachstehenden Bedingungen anbieten.DAHER sind die Parteien wie folgt übereingekommen:
Art. 1 ZweckDer Zweck dieses Vertrages ist es, alle Bedingungen festzulegen, gemäß denen D F die IT-Beratung für eine ständige Aufrechterhaltung des Betriebs der Idee von F anbietet, um so die Wettbewerbsfähigkeit von F in der Automobilindustrie basierend auf einer stabilen IT-Umgebung zu erreichen. Als Gegenleistung für die IT-Beratung zahlt F D eine Leistungsgebühr (die „Leistungsgebühr“).
Art. 2 Definition der Begriffe„IT-Beratung“ bedeutet eine Dienstleistung für ein umfassendes Management aller Angelegenheiten im Zusammenhang mit einer von D angebotenen Beratung durch Management des Betriebs der IT von D durch Nutzung von Informationsquellen von F oder D.(…)
Art. 4 LeistungsumfangDer Umfang der von D zu erbringenden „IT-Beratung“ ist wie folgt:4.1 D bietet F IT-Beratung in Europa an und erstattet F monatlich Bericht.
Art. 5 VertragszeitraumDer Vertrag tritt am 1. April 2013 in Kraft. Er verlängert sich jedes Jahr automatisch, solange er nicht von einer der Parteien gekündigt wird.
Art. 6 PreisDer Vertragspreis wird von den Parteien einvernehmlich festgelegt, wie in Anhang 2 angegeben. Der in diesem Anhang zu vereinbarende Preis wird, (…), an D gezahlt und versteht sich ohne alle auf diese Transaktion zu erhebenden Steuern und Abgaben. Der Preis wird jährlich überprüft, wobei festgestellt wird, ob zusätzliche Leistungen erbracht worden sind oder werden müssen. Zusätzliche Leistungen sind die Kosten für die Einstellung von Mitarbeitern, Investitionen in IT-Ausrüstung oder der Betrag, den die Parteien für die durchschnittliche jährliche Steigerungsrate des D-Preises in Deutschland vereinbaren.(…)
Art. 9 Rechte und Pflichten der ParteienF und D werden zusammenarbeiten, um das Informationssystem von F ständig zu verbessern und so die Wettbewerbsfähigkeit von F in der Automobilindustrie basierend auf der Eignung, der Kosteneffektivität und dem Anwendungsprinzip einer optimierten Informationstechnologie sowie Anwendbarkeit, Skalierbarkeit, Wartungsfreundlichkeit und Sicherheit des Informationssystems zu erreichen.
9.1 Pflichten von DSoweit hier nicht anderweitig festgelegt, ist D, zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pflichten wie im vorliegenden beschrieben, verantwortlich für die ständige Unterstützung von F durch Auswahl, Entwicklung, Änderung oder Prüfung von Lösungen für die Informationstechnologie zur Unterstützung des Geschäfts von F, und D muss einen Plan zur Senkung der Kosten von F empfehlen.“(Wegen der weiteren Einzelheiten des Rahmenvertrages wird auf dessen deutsche Übersetzung, Bl. 593 bis 604 der Akte Bezug genommen).
Der englischsprachige Originalvertrag ist von Herrn B für die Beklagte und von Herrn C für D unterzeichnet worden, dabei befindet sich jeweils unterhalb der maschinenschriftlichen Namen die Bezeichnung „Position: President“. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf dessen Kopie, Anlage B1, BI. 38 ff d. A., Bezug genommen.
D hat die von ihr erbrachten Dienstleistungen der Beklagten monatlich in Rechnung gestellt. Im Juni 2017 hat D der Beklagten beispielsweise insgesamt 17.564,00 Euro für. „IT Bussiness Consulting“ in Rechnung gestellt. Diese Rechnung ist vom Geschäftsführer C der D unterzeichnet, wegen deren Einzelheiten wird auf die Anlage B2, BI. 52 d. A., verwiesen.
Die Klägerin hat am 22. Februar 2014 einen schriftlichen „Anstellungsvertrag“ mit D geschlossen. Für D hat mit der Angabe „President" Herr C unterzeichnet. Gemäß § 1 des Vertrages war die Klägerin „als IT-Spezialist für 40 St. / Woche eingestellt“. Hinsichtlich des Arbeitsortes war in § 1 des Vertrages weiter vereinbart: „Arbeitsort der Angestellten ist G (G im H ), kann aber nach Erfordernissen und nach angemessener Vorankündigung geändert werden“. Hinsichtlich der Vergütung war in § 6 ein Bruttojahresgehalt von 36.000,00 Euro vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K1, BI. 8 — 14 d. A., Bezug genommen. Die Klägerin hat zuletzt ein Monatsfestgehalt in Höhe von Euro 3.175,12 brutto von D bezogen.
Die Klägerin hat zu keinem Zeitpunkt als IT-Spezialistin bei G oder der Beklagten gearbeitet. Vielmehr ist sie als „Unterkunftsverwalterin" —so die Bezeichnung der Parteien— tätig geworden und zwar in den Räumlichkeiten der Beklagten.
Die Beklagte hat unter ihrer Anschrift I in A nicht nur Büroräume, sondern auch eine Unterkunft für ihre Mitarbeiter unterhalten. Im ersten Stock des dortigen Hauses haben sich Büros und drei Schlafräume befunden, der zweite Stock ist an ein anderes Unternehmen vermietet gewesen und im dritten Stock hat es weitere Schlafräume, eine Küche und Essräume gegeben.
Es ist Aufgabe der Klägerin gewesen, das Essen zu planen, Zutaten zu kaufen, das Essen zuzubereiten und auszugeben. Sie hat ferner Wäsche gewaschen, Reinigungsarbeiten und einige Verwaltungsarbeiten durchgeführt sowie 2-3 Wochen im Jahr VIP-Gäste der Beklagten betreut. Sie hat über die Kosten Buch geführt und über die Kostenpositionen an Herrn J berichtet (wegen der Abrechnung der Klägerin wird beispielhaft auf ihre Mail vom 31. August 2016 verwiesen, Anlage G7, BI. 167f d. A.). Herr J ist zum damaligen Zeitpunkt bei der Beklagten beschäftigt gewesen und bei ihr für die Abwicklung von Kosten zuständig gewesen (wegen der Berichte der Klägerin wird beispielhaft auf ihre Mails aus dem Sommer 2016 verwiesen, Anlage M5, BI. 78f d. A.). Herr J hatte ursprünglich den Geschäftsführer der D und späteren Betriebsleiter der Beklagten Herrn C überredet, die Klägerin einzustellen.
Im Rahmen ihrer Tätigkeit als Unterkunftsverwalterin hat die Klägerin jeweils am Ende einer Woche per Mail den Essensplan für die nächste Woche an den Mitarbeiter J der Beklagten geschickt, der diesen Plan an Mitarbeiter der Beklagten weitergeleitet hat. Wegen der Übersicht über die von der Klägerin von Juni 2014 bis Juni 2017 übermittelten Essenspläne wird auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 08. März 2019, Seite 9 (Bl. 520 d. A.) Bezug genommen. Wegen der Einzelheiten der Essenspläne wird auf die Anlagen N139 bis N174 Anlagenband, Anlagenblock 1, Bezug genommen.
Hr. J hat mit einer Mail vom 24. Februar 2014, die er auch an den Geschäftsführer der Beklagten Herrn B gesendet hat, u. A. mitgeteilt:
„5. Arbeitszeit von Frau K (Essensvergabe & Reinigung)
I> Arbeitszeit:
- Essensvergabe in Firmenunterkunft (Mo. – Fr. 06 -14 Uhr)
- Reinigung in Firmenunterkunft (Mo. und Do. um 14 -19 Uhr)
(…)
X Monatlicher Speiseplan wird am 25. Feb. den Mitarbeitern mitgeteilt
Und die endgültige Speisekarte nach Erhebung der Mitarbeiterwünsche bis zum 28. Feb. festgelegt, in der darauffolgenden Woche mitgeteilt und danach angeboten.
X Frau K verwaltet die Essenskosten und Lebensmittelkosten: die Mitarbeiter fordern von ihr die Einkäufe ihres Bedarfs.
-> Die Küche im 3. Stock der Firmenunterkunft wird am Wochenende geputzt und Essen ab 24. Feb. (Montag) vergeben.
Ende“, wegen der weiteren Einzelheiten der Mail wird auf die Anlage G4, Bl. 164 d. A. Bezug genommen.
Die Mitarbeiter der Beklagten haben ihre Speisewünsche über Herrn J per Mail an die Klägerin übermittelt. Beispielsweise hat Herr J am 01. März 2014 eine Mail über die Wünsche der Mitarbeiter an die Klägerin gesendet und diese gebeten, die Wünsche zu berücksichtigen. Gleichzeitig hat Herr J diese Mail an den Betriebsleiter der Beklagten und Geschäftsführer der D Herrn C weitergeleitet, wegen der Einzelheiten der Mail wird auf die Anlage G5, Bl. 165f d. A. Bezug genommen.
In der Folgezeit, hat die Beklagte von der Klägerin verauslagte Kosten für Lebensmittel und Fahrtkosten unmittelbar an sie ausgeglichen. Insoweit ist zwischen den Parteien streitig, ob die Erstattung erst nach einer Rechnung/Belastung durch D erfolgt ist. Wegen der Übersicht über die Abrechnungen der Klägerin, über die Berichte des Herrn J unmittelbar per Mail an den Geschäftsführer B der Beklagten, über die gezahlten Erstattungsbeträge an die Klägerin und der an sie gezahlten Bürobedarfskosten wird auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 08. März 2019, Seiten 5 bis 8 (Bl. 516 bis 519 d. A.) Bezug genommen.
Insoweit wird wegen der Einzelheiten der Abrechnungen der Klägerin von Februar 2014 bis Juni 2017 auf die Anlagen N11 bis N51, Anlagenband, Anlagenblock 3+4; der Mail-Berichte des Herrn J Herrn B von Februar 2014 bis Juni 2017 auf die Anlagen N52 bis N58, Anlagenband, Anlagenblock 3; der gezahlten Erstattungsbeträge an die Klägerin von März 2014 bis Juli 2017 auf die Anlagen N59 bis N110, Anlagenband, Anlagenblock 2 und wegen der an die Klägerin gezahlten Bürobedarfskosten von Februar 2014 bis Juni 2017 auf die Anlagen N111 bis N138 Anlagenband, Anlagenblock 2, Bezug genommen.
Die Klägerin hat jedenfalls von Mo. bis Fr. jeweils 10:00 bis 16:00 Uhr als „Unterkunftsverwalterin" gearbeitet. Sie hat Arbeitsanweisungen zumindest von Herrn C erhalten, wobei zwischen den Parteien streitig ist, in welcher Funktion er diese erteilt hat, ob als Betriebsleiter der Beklagten oder als Geschäftsführer der D.
In einem Organigramm der Beklagten aus dem Jahr 2016 ist die Klägerin unter der Überschrift „Residence Support" aufgeführt, insoweit wird auf die Anlage M4, Bl. 77 d. A. verwiesen.
Bezogen auf die Klägerin hat es bei der Beklagten u. A. folgenden E-Mailverkehr / Schriftstücke gegeben:
- Herr J hat mit Mail vom 17. Februar 2014 dem Geschäftsführer B der Beklagten „die Dienst- und Anstellungsvertrag“ mit der Beklagten gemeldet. Darunter ist auch die Klägerin aufgeführt, insoweit wird auf die Anlage N2, Bl. 253f d. A. Bezug genommen.
- Unter dem Datum des 9. Juni 2016 hat die D der Klägerin schriftlich bestätigt, dass diese seit 22. Februar 2014 als IT-Spezialistin bei ihr beschäftigt ist. Unterzeichnet hat diese Bescheinigung als Geschäftsführer der D Herr C, insoweit wird auf die Anlage G3, Bl. 163 d. A. Bezug genommen
- Im Hinblick auf Urlaub der Klägerin hat es u. A. folgenden E-Mailverkehr gegeben:
- am 1. März 2016 hat die Klägerin Hr. J u. A. geschrieben:„Ich teile Ihnen mit, dass ich an insgesamt vier Tagen, und zwar am 3. und vom 29. bis 31. März Urlaub nehme“,
- dazu hat Hr. J am 18. März 2016 geantwortet:„ich teile Ihnen hiermit mit, dass der schon im März 2017 angekündigte Urlaub der Frau K, wegen der Europareise von Herrn Vizepräsident B, aus dem Hauptsitz der F, storniert worden ist“. Diese Mail ist auch an den Betriebsleiter der Beklagten und Geschäftsführer der D Hr. C gesendet worden. Wegen der Einzelheiten der beiden Mails wird auf die Anlage G 27, Bl. 187 d. A. Bezug genommen,
- im September 2016 hat die Klägerin Herrn J eine Mail geschrieben, in der es hieß:„Ich teile Ihnen den Plan des meinen Urlaub mit, während zwei Tage 20.09.(Din.) und 27.09.(Din)."
- im Juni 2017 hat Hr. J der Klägerin geschrieben:„Ich teile Ihnen die Anerkennung über den berichtete Urlaub am 02.06.(Fr.) wie unterfolgendes E-Mail mit“, wegen der weiteren Einzelheiten der beiden Mails wird auf die Anlage M6, BI. 80 f d. A. verwiesen,
- am 1. Mai 2017 hat die Klägerin Hr. J u. A. geschrieben:„Ich teile Ihnen mit, dass ich an zwei Tagen, also am Dienstag, 2. Mai und Freitag, 26. Mai Urlaub nehmen möchte“, insoweit wird auf die Anlage G24, Bl. 184 d. A. Bezug genommen.
- Am 02. Mai 2016 hat Herr C eine Mail an den Hauptsitz der Beklagten in Südkorea gesendet und dort an Herrn B gerichtet. Darin hat er die Umstände der Tätigkeit und Vergütung der Klägerin erläutert. Auszugsweise heißt es darin:
„Im Februar 2014 haben wir Frau K vermittels des stellvertretenden Generaldirektors Herrn J mit der Verwaltung der Unterkunft und Verpflegung, die von O gemacht worden ist, beauftragt.Mit März 2014 habe ich die Arbeit als Mitarbeiter von F im Zusammenhang mit dem bestehenden Vertrag ordentlich angefangen. Damals hatte Frau K ein Studentenvisum, darum durfte sie nicht arbeiten. (...) Der Anwalt (...) hat uns geraten: wenn sie als Stellvertreterin für Unterschrift der Korporation registriere, könne sie das Visum ohne die Zulassung des Arbeitsamt erwerben. Deshalb haben wir (...) versucht, ob sie es bei der GmbH in F schafft. Aber wir hatten keinen Erfolg. Daher habe ich sie als Stellevertreterin für Unterschrift der D, meiner eigenen Firma, registriert und habe sich die Arbeitskosten gelassen.(…)Um genau zu sein, ist der Nettolohn von K als 2000 Euro zwischen Frau K und D und zwischen D und F vereinbart.(…)Ich habe mich mit Frau K besprochen und wieder bestätigt, dass sie nicht mehr als Mitarbeiterin bei D arbeiten will. Darum habe ich ihr erklärt, dass sie neu das Arbeitsvisum als Mitarbeiterin der F beantragen muss, wenn ihre Zugehörigkeit von D GmbH auf F gewechselt wird.(...)Ich habe sie sogar als Stellvertreterin für Unterschrift meiner eigenen GmbH registriert, um ihr zu helfen.(…)Ich kann natürlich nicht allein darüber entscheiden, sie als Mitarbeiter der F aufzunehmen, darum werde ich mit Ihnen darüber besprechen."
Unterhalb der Mail befindet sich der Namenszug „C “ mit dem Zusatz „COO“ darunter die Angabe „F “, wegen der weiteren Einzelheiten der Mail wird auf die Anlage M3, BI. 73-76 d. A. verwiesen.
- Mit Mail vom 29. Mai 2017 hat Herr J an den Betriebsleiter C der Beklagten den vom Geschäftsführer B zurückgeschickten digitalen Rechnungsabschluss der Lebensmittelkosten der Beklagten für Mai 2017 weitergeleitet, den er seinerseits von der Klägerin erhalten hat, insoweit wird auf die Anlage N3, Bl. 255f d. A. Bezug genommen.
- Am 28. Juni 2017 hat der Betriebsleiter C der Beklagten unter der Mailadresse der Beklagten mit dem Betreff „AW: Antrag auf Mutterschafts- und Elternurlaub" eine Mail an die Klägerin geschrieben, die er mit seinem Namen und „COO“ unterschrieben hat. Darin heißt es u. A.:
„Ich habe bereits über den Zeitplan an L berichtet und ich denke, ich sollte von Ihnen bestätigen, dass Sie nach dem Elternurlaub nicht zurückkehren können." Wegen der weiteren Einzelheiten der Mail wird auf die Anlage M2, BI. 72 d. A. verwiesen.
- Die Klägerin ihrerseits hat sich im Sommer 2017 an das Management der Beklagten in Korea gewendet und nachgefragt, ob sie nach der Rückkehr aus der Schwangerschaft von der Beklagten übernommen werden könne, dabei hat sie einen Arbeitsvertrag verlangt und dazu eine Frist bis zum 21. Juli 2017 gesetzt. Andernfalls hat sie eine gerichtliche Auseinandersetzung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses angekündigt. Hierauf Herr M aus Korea, der Vizepräsident eines anderen F -Unternehmens, mit E-Mail vom 18. Juli 2017 an den Geschäftsführer B der Beklagten und an die Klägerin geantwortet. Er hat unter dem Betreff: „AW: K — Anforderung nach dem Abschluss eines Arbeitsvertrages und Mitteilung des Vorhabens fürs rechtliche Verfahren", geschrieben, dass Kosteneinsparungen durchzuführen seien, die Unterkunft abzuschaffen sei, die Rolle der Klägerin nicht mehr benötigt werde und ihr Job weg sei; sie möge selbst entscheiden, ob sie ein rechtliches Verfahren einleite. Wegen der Einzelheiten der Mail und einer Übersetzung wird auf die Anlage K2, BI. 15f d. A. verwiesen.
Die Klägerin hat am 31. August 2017 in N den Abschluss „Gong Haksa“ (Bachelor der Ingenieurwissenschaften) im Studiengang Computerwissenschaften erworben. Wegen der Bewertung des Abschlusses durch die Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen vom 24. Juni 2019 wird auf die Anlage K6, Bl. 706 d. A. Bezug genommen.
Vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klägerin unter dem Aktenzeichen 10 Ca 5598/17 eine Kündigungsschutzklage gegen D erhoben, nebst eines Fortbestehensantrags. Im dortigen Verfahren ist beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 20. September 2017 ein klagestattgebendes Anerkenntnisurteil ergangen, welches inzwischen rechtskräftig geworden ist.
Herr J hat beim Arbeitsgericht in Offenbach am Main einen Rechtsstreit gegen ein anderes Unternehmen geführt und geltend gemacht, es sei ein Arbeitsverhältnis durch die Fiktion des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes entstanden.
Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin mit am 09. August 2017 erhobener Klage u. A. gemeint, zwischen ihr und der Beklagten bestehe seit dem 22. Februar 2014 ein Arbeitsverhältnis. Sie sei durch die Arbeit und die Weisungserteilungen im Betrieb der Beklagten eingegliedert worden. Es handele sich um eine illegale Arbeitnehmerüberlassung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort zuletzt gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit am 28. November 2017 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Es hat dies –soweit in der Berufung noch relevant- im Wesentlichen damit begründet, dass der Klageantrag auf Feststellung der Existenz eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien seit dem 22. Februar 2014 und über den 25. Oktober 2018 hinaus unzulässig sei. Dies ergebe sich für den Zeitraum vor dem 22. Februar 2014 daraus, dass für eine Feststellung in der Vergangenheit kein Feststellungsinteresse dargelegt sei. Der Zeitraum ab 25. Oktober 2018 mache es nicht erforderlich, eine „alsbaldige" Feststellung zu treffen.
Im Übrigen sei die Klage unbegründet, weil nicht festgestellt werden könne, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Ein Arbeitsvertrag sei zwischen ihnen nicht geschlossen worden. Dagegen sei ein Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der D geschlossen worden, aus den in der Mail vom 02. Mai 2016 dargestellten Gründen. Zwischen den Parteien sei kein Arbeitsverhältnis infolge unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zustande gekommen. Die Arbeitnehmerüberlassung, in deren Rahmen Dritten Personal zur Erfüllung von Aufgaben eben dieses Dritten so zur Verfügung gestellt werde, dass der Dritte die fachlichen Weisungen erteile und das Personal in seinen Betrieb eingliedere, sei abzugrenzen von der Erfüllung von Aufgaben des Vertragsarbeitgebers, z.B. im Rahmen eines Werkvertrages oder eines Dienstvertrages. Erfülle ein Arbeitnehmer Pflichten, die seinem Arbeitgeber gegenüber einem fremden Auftraggeber obliegen, handele es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung. Dies sei vorliegend der Fall. Die Klägerin habe Pflichten erfüllt, die ihrer Vertragsarbeitgeberin D gegenüber der Beklagten oblagen. Nach Artikel 2 des vorgelegten Vertrages zwischen D und der Beklagten habe die D die Aufgabe übernommen, jedwede Dinge zu managen. Dazu gehöre auch die Übernahme der Verwaltung und Organisation einer „Unterkunft" bzw. der dortigen „Küche". Es handele sich um eine Aufgabe, die mittels einer fremden Dienstleistung eingekauft werden könne.
Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass der Vertrag anders gelebt worden sei. Soweit sie vortrage Herr C, Geschäftsführer der D, habe ihr Anweisungen im Namen der Beklagten erteilt, sei dies nicht auf der Grundlage der Schilderung konkreter Abläufe, Äußerungen, Schriftstücke oder Sonstigem begründet worden und könne nicht festgestellt werden. Die vorgelegten Mails, die Herr C regelmäßig unter der Angabe der Adresse der Beklagten verfasst habe, M2 und M3, würden keine Weisungserteilung im Namen der Beklagten belegen; sondern Ausführungen über Gründe für die Vertragskonstruktion und die Vergütungsgestaltung enthalten.
Die vorgelegte Korrespondenz zu Urlaub mit Herr J ergebe nicht, dass es die Beklagte gewesen sei, die der Klägerin Urlaub genehmigt habe. Weder das Anschreiben der Klägerin, die ihm einen Plan „mitteilt", noch die Bezugnahme des Herrn J auf einen „berichtete" Urlaub spreche dafür, dass die Beklagte über Urlaub entscheiden habe. Die Klägerin habe zwar behauptet, Herr J habe ihr Weisungen erteilt; dies habe sie aber nach Bestreiten der Beklagten nicht nachvollziehbar nach Datum, Ort, Anwesende, Umständen und Beschaffenheit ergänzt. Eine Eingliederung in den Betrieb sei ebenfalls nicht dargelegt. Allein die Abrechnung von Kosten mit der Beklagten, vertreten durch Herr J, führe nicht zu einer Eingliederung. Auch handele es sich bei den Schreiben vom 28. Juni 2017 und 18. Juli 2017 nicht um Kündigungserklärungen der Beklagten.
Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihr am 11. Januar 2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 26. Januar 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter und bewilligter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist innerhalb verlängerter Frist am 11. April 2018 begründet.
Die Klägerin hält das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens für rechtsfehlerhaft. Soweit für die Entscheidung noch relevant, vertritt die Klägerin die Rechtsauffassung, zwischen den Parteien bestehe seit 22. Februar 2014 gemäß §§ 1, 9, 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis. Bei dem Vertrag zwischen der Beklagten und der D handele es sich um einen Scheinvertrag, dieser sei nicht als Werkvertrag zu qualifizieren, weil weder „ein Stelleninhaber noch eine deutliche Vorschrift über Arbeitsumfang, Inhalt, Zeit, Dauer, Art und Ort“ feststehe. Auch stehe nach dem Vertrag nicht fest, „inwieweit die Beklagte ein Weisungsrecht von Dienstleistungen gegenüber der Unterkunftsverwalterin“ habe und „inwieweit die Dienstleistung in den Betrieb eingegliedert“ sei. Ebenso enthalte der Vertrag keinerlei Angaben zu den Aufgaben der Klägerin als Unterkunftsverwalterin, sondern ausschließlich zum IT Business Consulting Service. Die D habe als Vertragsnehmer keine Unternehmensstruktur des Dienstleistungserbringes besessen, „die ermöglicht hätte, über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgehend eine vertragliche vereinbarte Dienstleistung zu erbringen und den hierfür eingesetzten Erfüllungsgehilfen Weisungen zu erteilen“. Auch habe die Beklagte die D während der gesamten Vertragslaufzeit nicht wegen Schlechtleistung in Anspruch genommen. Es sei kaum vorstellbar, dass es keine Schlechtleistung gegeben habe. Um das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu umgehen, habe Herr C die Klägerin gezwungen, einen Arbeitsvertrag als IT-Spezialistin zu unterschreiben. Es handele sich um einen Scheinarbeitsvertrag.
Sie behauptet vom 22. Februar 2014 bis zum 16. Juli 2017 bei der Beklagten eingegliedert und auf Anweisung von Herr J, des Verantwortlichen der Unterkunft der Beklagten, als Unterkunftsverwalterin für die Beklagte gearbeitet zu haben. Auf mündliche Anweisung von Herrn J am 22. und 23. Februar 2014 habe sie jeweils Montag bis Freitag von 8:00 bis 16:00 Uhr gearbeitet. Sie habe von 8:00 bis 10:00 Uhr eingekauft und die Lebensmittel transportiert, von 10:00 bis 12:00 Uhr habe sie koreanische Speisen zubereitet, die sie von 12:00 bis 13:30 Uhr ausgegeben habe, von 13:30 bis 14:00 Uhr habe sie die Imbissboxen für die Nachtschichtarbeiter vorbereitet, von 14:00 bis 15:00 Uhr habe sie Geschirr gespült und im dritten Stock geputzt, zwischen 15:00 und 16:00 Uhr habe sie den Müll getrennt und entsorgt und die Einkaufsliste für den nächsten Tag gefertigt. Montags und donnerstags habe sie von 16:00 bis 19:00 Uhr Reinigungsarbeiten im ersten und dritten Stock ausgeführt und Bettwäsche gewechselt. Wegen der weiteren Einzelheiten der von der Klägerin behaupteten Tätigkeiten wird auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 29. Juni 2018, dort Seite 5 und 6, Bezug genommen.
Sie meint, da sie 41 Stunden pro Woche gearbeitet habe, betrage ihre wöchentliche Arbeitszeit nach § 10 Abs. 1 AÜG 41 Stunden.
An ihrem ersten Arbeitstag am Samstag, den 22. Februar 2014 habe sie auf Anweisung von Herrn J in der Küche im dritten Stock geputzt und Küchengeräte gekauft. Auf Anweisung von Herrn J habe sie monatlich außerhalb ihrer regulären Dienstzeit den Bericht über den Rechnungsabschluss für Lebensmittelkosten etc. gefertigt, den dieser an den Betriebsleiter C und den Geschäftsführer B weitergleitet habe. Auf Anweisung von Herrn J habe sie auch monatlich den Essensplan und ihren Urlaubsplan per E-Mail übersendet. Wegen der weiteren Einzelheiten der von der Klägerin behaupteten Anweisungen von Herr J wird auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 29. Juni 2018, dort Seite 6 bis 16, Bezug genommen. Herr C führe seit März 2014 unter der Woche, nämlich von Montag bis Freitag von 8:00 bis 17:00 Uhr, seine Aufgaben nicht als Geschäftsführer der D, sondern als Betriebsleiter der Beklagten aus.
Vom 17. Juli 2017 bis zum 24. Oktober 2017 habe sie sich in Mutterschutz anschließend ab 25. Oktober 2017 in Elternzeit befunden.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 28. November 2017 -10 Ca 5570/17- abzuändern und
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 22. Februar 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht,
2. hilfsweise für den Fall, dass der Klage gemäß Feststellungsantrag zu Ziffer 1 stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten, aufgrund dessen sie als IT-Spezialistin bei der Beklagten in A beschäftigt wird.
An den in der Sitzung vom 22. März 2019 gestellten Anträgen hält sie nicht fest.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Klägerin verfüge weder über eine Ausbildung noch über Fähigkeiten im IT-Bereich, sie sei für zwei IT-Firmen im Bereich einer Call Center bzw. Internetoptimierungstätigkeit tätig gewesen.
Sie meint, zwischen ihr und D sei ein Werk- bzw. Dienstvertrag geschlossen worden. Darin habe sich D in Artikel 2 verpflichtet, jedwede Dinge und Aufgaben zu managen, die im Zusammenhang mit der IT-Business-Tätigkeit der Beklagten stehen. Hierzu habe auch die Übernahme der Verwaltung und Organisation der Unterkunft und der dortigen Küche für die Arbeitnehmer der Beklagten als Servicefunktion gehört. Mangels Eingliederung sei eine Berichterstattung auf jeder Ebene vereinbart. Durch den Vertrag seien keinerlei Weisungs- und Direktionsrechte auf die Beklagte übertragen worden. Herr C habe die Klägerin ausschließlich als Geschäftsführer der D angewiesen, im Rahmen ihres Arbeitsvertrages die Unterkunft für die Mitarbeiter der Beklagten zu führen, zu putzen, zu kochen, die Wäsche zu machen und die Nebentätigkeiten auszuführen. Insofern sei die Klägerin auf Anweisung des Geschäftsführers C der D abweichend zu ihrem Arbeitsvertrag nicht als IT-Spezialist tätig geworden. Änderungen der Dienstzeit der Klägerin und besondere Aufgaben seien stets durch den Geschäftsführer der D C angewiesen worden. Herr C habe auch als Verantwortlicher der D Berichte und Informationen von Herrn J genehmigt und autorisiert. Der Urlaub der Klägerin sei ausschließlich von D –in Abstimmung mit der Beklagten- genehmigt worden. Eine Stornierung von Urlaub habe es nicht gegeben.
Herr C sei nicht uneingeschränkt für die Beklagte bevollmächtigt gewesen.
Herr J sei weder der Vorgesetzte der Klägerin gewesen noch ihr gegenüber weisungsbefugt. Er habe der Einfachheit halber die technische Abwicklung der Tätigkeit der Klägerin für D unmittelbar durchgeführt. Er habe z. B. die Weiterleitung der Speispläne und von Sonderwünschen der Mitarbeiter übernommen und dafür Sorge getragen, dass die Erstattung der von der Klägerin aufgewendeten und abzurechnenden Einkäufe unmittelbar erfolgt sei. Denn die Beklagte habe diese Kosten zusätzlich zu den Kosten des Personaleinsatzes durch D jeweils vereinbarungsmäßig zu zahlen gehabt, dies ergebe sich aus Artikel 6 des Rahmenvertrages. Es sei darauf hinzuweisen, dass die Übermittlung der Rechnungsabschlüsse für Lebensmittelkosten vom 01. September 2016 und vom 16. Juni 2017 durch Herrn J nicht an die Beklagte, sondern an die L Erfolgt sei.
Die in der Berufung zuletzt gestellten Anträge hat die Klägerin mit Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13. September 2018 und 25. September 2019 angekündigt. Mit Schriftsatz vom 25. September 2019 meint sie, da die betriebliche Tätigkeit der Beklagten nicht das Betreiben von Kantinen, Reinigung und Wäsche umfasse, bestimme sich der Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb der Beklagten geltenden Vorschriften im Bereich des IT-Services und sie solle als IT-Spezialistin im Betrieb der Beklagten beschäftigt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf ihre gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokollniederschriften der Berufungsverhandlungen vom 22. März 2019, 27. September 2019 und 24. Juli 2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.
A. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. November 2018 ist ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2c) ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden gemäß §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
I. Wenn die Klägerin ihre mit der Berufung weiterverfolgten Anträge gegenüber der 1. Instanz verändert hat, liegt bezüglich des zuletzt gestellten Hauptantrages –mit Ausnahme des zuletzt formulierten Hilfsantrages- keine Klageänderung im Sinne der §§ 533, 263 ZPO vor, sondern lediglich eine teilweise Beschränkung der Hauptforderung bzw. eine Präzisierung des Antrages, § 264 Nr. 1 und 2 ZPO, unter Berücksichtigung der bereits erstinstanzlich vorzunehmenden Auslegung.
Das Begehren der Klägerin mit dem zuletzt formulierten Hauptantrag zu 1 im Berufungsverfahren, festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 22. Februar 2014 ein Arbeitsverhältnis besteht, war bereits im erstinstanzlichen Verfahren Streitgegenstand und als „Minus“ im Klagebegehren enthalten.
1. Grundsätzlich setzt das Rechtsmittel der Berufung voraus, dass die Berufungsklägerin die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer anstrebt. Dies erfordert, dass der im ersten Rechtszug erhobene Anspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird. Deshalb kann die Erweiterung oder Änderung der Klage nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein, sondern die Erweiterung oder Änderung der Klage kann ausschließlich auf der Grundlage eines zulässigen Rechtmittels verwirklicht werden (vgl. z.B.: BAG 15. November 2016 -9 AZR 125/16- Rn. 10, NZA 2017, 140).
Ob ein Antrag als „Minus“ ein Teilbegehren enthält, das einem Beteiligten bei Abweisung eines unbegründeten Mehrbegehrens unter Wahrung des Antragsgrundsatzes nach § 308 ZPO zugesprochen werden kann, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dazu muss das Teilbegehren erkennbar zum Inhalt des ursprünglichen Antrags erhoben worden sein (vgl. z.B. BAG 24. Oktober 2017 -1 AZR 45/16- Rn. 9, BAGE 160, 386).
2. Nach dem für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den dort gestellten Antrag (Klageantrag) und dem ihm zugrundeliegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt. Der Streitgegenstand erfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (vgl. z.B. BAG 10. November 2018 -10 AZR 121/18- Rn. 11, BAGE 164,201). Das Vorbringen des Beklagten oder eigenes Verteidigungsvorbringen des Klägers gegenüber dem Beklagtenvortrag verändert den mit Antrag und Klagevorbringen festgelegten Streitgegenstand nicht (BAG 18. November 2014 -1 AZR 257/13- Rn. 15, BAGE 150, 50, mwN.).
3. Der nunmehr von der Klägerin in der Berufung gestellte Hauptantrag stellt sich prozessual als ein „Minus“, zu den von der ihr mit ihrem erstinstanzlichen Klageantrag zu 2) begehrten Feststellungen dar.
Mit ihrem in erster Instanz zuletzt formulierten Klageantrag zu 2) hat die Klägerin jedenfalls auch die ausdrückliche Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien seit dem 22. Februar 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Auch wenn dieser Antrag, insbesondere mit dem nachfolgenden Antragsteil „welches auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände aufgelöst wurde, sondern über den 25. Oktober 2018 hinaus fortbesteht“ wie ein allgemeiner Fortbestehensantrag anmutet, so ergibt sich doch in Verbindung mit dem von ihr geschilderten Lebenssachverhalt, dass Streitgegenstand auch erstinstanzlich bereits war, ob zwischen den Parteien infolge unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung im Verhältnis zwischen Beklagter und der D seit dem 22. Februar 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Denn bereits erstinstanzlich war der von der Klägerin vorgetragene Lebenssachverhalt der, dass sie der Beklagten seit 22. Februar 2014 von der D zur Arbeitsleistung überlassen worden sei, ohne dass diese über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte, so dass zwischen ihr und er Beklagten seither ein Arbeitsverhältnis bestehe.
Davon, dass die Klägerin mit dem in erster Instanz formulierten Klageantrag zu 2) keinen allgemeinen Fortbestehensantrag gestellt hat, ist augenscheinlich auch das Arbeitsgericht ausgegangen, anders wäre nicht erklärlich, weshalb das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag teilweise für zulässig und lediglich teilweise für unzulässig gehalten hat. Es hat ihn nämlich für die Vergangenheit mangels Feststellungsinteresse für unzulässig gehalten und für die begehrte Feststellung ab 25. Oktober 2018 für unzulässig gehalten, weil dieser (damals) in der Zukunft liegende Zeitraum keiner alsbaldigen Feststellung bedürfe.
II. Bezüglich des zuletzt in der Berufungshandlung am 24. Juli 2020 formulierten Hilfsantrages, liegen die Voraussetzungen für eine zulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO vor.
Die Beklagte hat mit dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung einer solchen Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zugestimmt.
Mithin erweist sich die Berufung der Klägerin insgesamt als zulässig.
B. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Der Antrag festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 22. Februar 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, ist begründet. Dagegen ist der hilfsweise für den Fall das dem Feststellungsantrag stattgegeben wird gestellte Antrag, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten, aufgrund dessen sie als IT-Spezialistin bei der Beklagten in A beschäftigt wird, jedenfalls unbegründet.
I. Der Feststellungsantrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig, er genügt den gesetzlichen Anforderungen an eine Feststellungsklage iSd. § 256 Abs. 1 ZPO.
1. Die Klägerin will mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gerichtlich klären lassen, dass zwischen den Parteien seit dem 22. Februar 2014 ein Arbeitsverhältnis besteht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG geltend machen (so z.B.: BAG 20. März 2018 -9 AZR 508/17- Rn. 17, NZA 2018, 931; im Ergebnis wohl auch BAG 27. Juni 2017 -9 AZR 133/16- zitiert nach juris; BAG 20. September 2016 -9 AZR 735/15- Rn. 24, NZA 2017, 49f; BAG 23. Juni 2015 -9 AZR 261/14- Rn. 14f, BAGE 152, 59f; ebenso BAG 25. August 2020 -9 AZR 373/19- Rn. 11ff, zitiert nach juris, für die Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeits- oder ein Dienstverhältnis besteht).
2. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen, hat die Klägerin auch ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung, dass seit dem 22. Februar 2014 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagte besteht. Selbst wenn die Klägerin die Feststellung auch für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum begehrt und eine Feststellungsklage grundsätzlich nach § 256 Abs. 1 ZPO den gegenwärtigen Bestand eines Rechtsverhältnisses betreffen muss, besteht das besondere Feststellungsinteresse dann, wenn sich -wie im Streitfall- aus ihm Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche auf Vergütung ergeben können (BAG 25. August 2020 -9 AZR 373/19- Rn. 11ff, zitiert nach juris; BAG 20. März 2018 -9 AZR 508/17- Rn. 17, NZA 2018, 931).
3. Angesichts der klaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt das Berufungsgericht seine Bedenken im Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit des Feststellungsantrages zurück.
Das Berufungsgericht ist zunächst davon ausgegangen, dass für die hinreichende Bestimmtheit des Feststellungsantrags gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich ist, dass der Klageantrag zumindest die Arbeitsvertragsparteien, den Beschäftigungsbeginn, die Art der Arbeitsleistung sowie deren zeitlichen Umfang und damit die essentialia negotii eines Arbeitsvertrages bezeichnet (idS. z.B. ausdrücklich BAG 20. September 2016 -9 AZR 735/15- Rn. 24, NZA 2017, 49f).
In der von der Klägerin zuletzt formulierten Antragsversion –erstmals im Schriftsatz der Klägervertreterin vom 25. September 2019 angekündigt und zuletzt in der Berufungsverhandlung vom 24. Juli 2020 formuliert- werden in dem Feststellungsantrag allerdings weder die Art der von ihr geschuldeten Arbeitsleistung noch weitere Arbeitsbedingungen benannt. Angesichts der anderweitigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, hält das Berufungsgericht an den zunächst geäußerten Zulässigkeitsbedenken bezüglich des Feststellungsantrages nicht fest. Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen, in denen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG geltend worden ist, Feststellungsanträge unproblematisch für zulässig erachtet, in denen (ausschließlich) die Feststellung begehrt worden ist, dass zwischen den Parteien seit einem bestimmten Datum ein Arbeitsverhältnis besteht (vgl. z.B. BAG 20. März 2018 -9 AZR 508/17- Rn. 15f, NZA 2018, 931; im Ergebnis wohl auch BAG 27. Juni 2017 -9 AZR 133/16- zitiert nach juris; BAG 12. Juli 2016 -9 AZR 352/15- Rn. 8f, BB 2016, 2686; BAG 12. Juli 2016 -9 AZR 51/15- Rn. 14f, zitiert nach juris; BAG 13. August 2008 -7 AZR 269/07- Rn. 11, EZ AÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 121).
Soweit das Bundesarbeitsgericht dagegen in anderen Entscheidungen die Angabe der essentialia negotii eines Arbeitsvertrages im Klageantrag ausdrücklich für erforderlich gehalten hat (z.B. BAG 20. September 2016 -9 AZR 735/15- Rn. 24, NZA 2017, 49f; BAG 25. August 2020 -9 AZR 373/19- Rn. 11ff, zitiert nach juris, für die Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeits- oder ein Dienstverhältnis besteht) sieht sich das Berufungsgericht angesichts des vehementen Widerstandes der Klägerin –u.a. im Schriftsatz vom 25. September 2020- an einer Auslegung des Klageantrages gehindert. Dies kann dahinstehen, da das Berufungsgericht von der Zulässigkeit des Feststellungsantrages ausgeht.
II. Der Feststellungsantrag ist begründet. Zwischen den Parteien ist kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG mit Wirkung zum 22. Februar 2014 ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Denn der ursprünglich zwischen der Klägerin und der D geschlossene Arbeitsvertrag vom 22. Februar 2014 ist nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam und ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit bei der Beklagten am selben Tag besteht zwischen den Parteien gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis. Denn die D hat die Klägerin im Rahmen einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte überlassen, ohne die insoweit erforderliche Erlaubnis nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung zu haben.
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages bei fehlender Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung. Danach gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer (idR. im Zeitpunkt der vorgesehenen Tätigkeitsaufnahme des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher) als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Dabei sieht § 9 Nr. 1 AÜG die Unwirksamkeit der Verträge zwischen Verleiher und Entleiher und zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer vor, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜH erforderliche Erlaubnis besitzt.
1. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Dabei ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG. Zur Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt:
„Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat.
Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst.
Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen“ (so ausdrücklich BAG 20. September 2016 -9 AZR 735/15- Rn. 29 – 31, NZA 2017, 49f; unter Hinweis auf BAG 15. April 2014 -3 AZR 395/11- Rn. 20f, AP Nr. 71 zu § 1 BetrAVG). Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an.
Der Geschäftsinhalt des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend. Denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (so ausdrücklich BAG 27. Juni 2017 -9 AZR 133/16- Rn. 29, zitiert nach juris; BAG 15. April 2014 -3 AZR 395/11- Rn. 21, AP Nr. 71 zu § 1 BetrAVG).
Dies gilt allerdings ausschließlich dann, wenn der Vertrag von den Vertragsparteien gewollt abweichend von den vertraglichen Vereinbarungen praktiziert wird. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts dient, also dessen, was die Vertragsparteien gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber notwendigerweise nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (vgl. z.B. BAG 27. Juni 2017 -9 AZR 133/16- Rn. 30, zitiert nach juris; BAG 20. September 2016 -9 AZR 735/15- Rn. 45, NZA 2017, 49f; BAG 15. April 2014 -3 AZR 395/11- Rn. 21, AP Nr. 71 zu § 1 BetrAVG).
2. In Anwendung der dargestellten Grundsätze ist die Klägerin seit 22. Februar 2014 in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert gewesen, die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass diesem Einsatz Vereinbarungen zwischen ihr und D zugrunde lagen, bei denen es sich um Dienst- bzw. Werkverträge gehandelt hat und dass die vom „Rahmenvertrag für IT-Beratung“ abweichende Vertragsdurchführung den zum Vertragsabschluss berechtigten Personen unbekannt geblieben ist.
a) Grundsätzlich kann mit der Beklagten davon ausgegangen werden, dass der zwischen ihr und der D geschlossene „Rahmenvertrag für IT-Beratung“ eher auf einen Werk- oder Dienstvertrag als auf einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag hindeutet.
aa) Der Rahmenvertrag sieht nicht die Überlassung von Personal, sondern IT-Beratung der Beklagten durch die D vor.
Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass nach dem Rahmenvertrag D die Aufgabe übernommen habe, jedwede Dinge zu managen. Dies ist auf Basis der im Berufungsverfahren vorgelegten Übersetzung des Rahmenvertrages gerade nicht der Fall. Vielmehr hat die D nach dem Rahmenvertrag die IT-Beratung der Beklagten und Tätigkeiten in Bezug dazu übernommen.
Diese IT-Beratung –die bereits in der Präambel aufgeführt ist- wird als Vertragsgegenstand im gesamten Rahmenvertrag weiter konkretisiert. So haben die Beklagte und D in Art. 1 des Rahmenvertrages den Vertragszweck dahin festgelegt, dass darin alle Bedingungen festzulegen sind, gemäß denen D der Beklagten die IT-Beratung für eine ständige Aufrechterhaltung deren Betriebs anbietet, um so die Wettbewerbsfähigkeit der Beklagten in der Automobilindustrie basierend auf einer stabilen IT-Umgebung zu erreichen. Dafür zahlt die Beklagte als Gegenleistung für die IT-Beratung D eine Leistungsgebühr. Nachfolgend in Art. 2 ist die „IT-Beratung“ definiert, als eine Dienstleistung für ein umfassendes Management aller Angelegenheiten im Zusammenhang mit einer von D angebotenen Beratung durch Management des Betriebs der IT von D durch Nutzung von Informationsquellen von D oder der Beklagten. Schon diese einleitenden Artikel zeigen, dass es den Vertragspartnern des Rahmenvertrages, soweit von einem umfassenden Management die Rede ist, um ein solches im Zusammenhang mit IT-Beratung ging. Auch im weiteren Vertragstext ist stets und ausschließlich von Leistungen der D bezogen auf IT-Beratung die Rede. So bestimmt Art. 4 zum Leistungsumfang, dass D der Beklagten IT-Beratung in Europa anbietet und monatlich Bericht erstattet und in Art. 9 werden die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien so festgelegt, dass sie zusammenarbeiten, um das Informationssystem der Beklagten ständig zu verbessern und so ihre Wettbewerbsfähigkeit in der Automobilindustrie basierend auf der Eignung, der Kosteneffektivität und dem Anwendungsprinzip einer optimierten Informationstechnologie sowie Anwendbarkeit, Skalierbarkeit, Wartungsfreundlichkeit und Sicherheit des Informationssystems zu erreichen. In Art. 9.1 werden die Pflichten der D so bestimmt, dass sie verantwortlich ist für die ständige Unterstützung der Beklagten durch Auswahl, Entwicklung, Änderung oder Prüfung von Lösungen für die Informationstechnologie.
bb) Gegen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag spricht auch, dass eine ausdrückliche Übertragung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts auf die Beklagte für bei ihr eingesetzte Arbeitnehmer der D nach dem Rahmenvertrag nicht vorgesehen ist. Dem Rahmenvertrag lässt sich an keiner Stelle die ausdrückliche Übertragung des Weisungsrechts auf die Beklagte entnehmen. Auch eine konkludente Übertragung des Weisungsrechts auf die Beklagte ist dem Rahmenvertrag nicht zu entnehmen.
cc) Weder für noch gegen einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag spricht, dass der zeitliche Umfang der von D zu erbringenden Leistungen nach dem Rahmenvertrag nicht konkret festgelegt ist. Selbst Art. 4, der sich auf den Leistungsumfang bezieht, enthält lediglich die allgemeine Formulierung: „Der Umfang der von D zu erbringenden „IT-Beratung“ ist wie folgt: 4.1 D bietet F IT-Beratung in Europa an und erstattet F monatlich Bericht.“ Daraus lässt sich im Hinblick auf den konkreten zeitlichen Umfang der von D geschuldeten Leistung nichts Substantielles herleiten.
dd) Die in Art. 14.2 enthaltene Vereinbarung zur Beseitigung eines Mangels ist eine für einen Werkvertrag typische Regelung, die ebenfalls darauf hindeutet, dass keine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart ist.
b) Aber auch wenn der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen der D und der Beklagten nach dem Rahmenvertrag darauf hindeutet, dass dieser Rechtsbeziehung ein Werkvertrag zugrunde lag/liegt, kommt es auf die ausdrückliche Vereinbarung nicht entscheidend an. Denn die tatsächliche Durchführung des formulierten Rahmenvertrages ist –jedenfalls in Bezug auf die Klägerin- mit Wissen und Billigung der Vertragsparteien D und der Beklagten von den ausdrücklichen Vereinbarungen im Rahmenvertrag abgewichen.
aa) Die Klägerin hat vom Beginn ihrer Tätigkeit am 22. Februar 2014 an, Aufgaben als „Unterkunftsverwalterin“ ausgeübt, die vom Leistungsumfang des Rahmenvertrages nicht umfasst waren.
Wie bereits ausgeführt –B. II. 2. a) aa) der Entscheidungsgründe- ist der Gegenstand des Rahmenvertrages zwischen D und der Beklagten die IT-Beratung durch D. Im Bereich der IT-Beratung bei der Beklagten ist die Klägerin unstreitig zu keinem Zeitpunkt tätig geworden. Sie ist weder gemäß ihrem Arbeitsvertrag mit D als IT-Spezialistin bei G noch bei der Beklagten tätig geworden. Vielmehr ist sie von Anfang an als „Unterkunftsverwalterin“ in den Räumlichkeiten der Beklagten tätig geworden. Die von ihr dabei ausgeübte Tätigkeit kann dem Bereich der IT-Beratung bei der Beklagten auch nicht im Ansatz zugeordnet werden. Denn im Hinblick auf die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit ist unstreitig, dass zu ihren Aufgaben gehörte, in den Räumen der Beklagten im I in A im ersten und dritten Stock, für die Mitarbeiter der Beklagten, das Essen zu planen, Zutaten zu kaufen, das Essen zuzubereiten und auszugeben. Ferner hatte sie Wäsche zu waschen, Reinigungsarbeiten und einige Verwaltungsarbeiten durchzuführen sowie 2-3 Wochen im Jahr VIP-Gäste der Beklagten zu betreuen. Sie hatte über die Kosten Buch zu führen und an Herrn J über die Kostenpositionen zu berichten. Wobei Herr J zum damaligen Zeitpunkt bei der Beklagten für die Abwicklung von Kosten zuständig gewesen ist. Im Rahmen ihrer Tätigkeit als Unterkunftsverwalterin hat die Klägerin jeweils am Ende einer Woche per Mail den Essensplan für die nächste Woche über Herrn J an Mitarbeiter der Beklagten weitergeleitet, wobei sie Wünsche der Mitarbeiter der Beklagten berücksichtigt hat. Sie hat jedenfalls von Mo. bis Fr. jeweils 10:00 bis 16:00 Uhr als „Unterkunftsverwalterin" gearbeitet und Arbeitsanweisungen zumindest von Herrn C erhalten.
bb) Diese tatsächliche Beschäftigung der Klägerin und damit die abweichende praktische Durchführung des Rahmenvertrages ist mit Wissen und Billigung der Vertragsparteien D und der Beklagten erfolgt. Insbesondere kennen die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut im Rahmenvertrag abweichende Vertragspraxis.
Den Rahmenvertrag haben für D Hr. C und für die Beklagte Hr. B unterzeichnet. Beide haben von der tatsächlichen Durchführung des Vertrages ab Februar 2014 Kenntnis erlangt.
aaa) Herr C hat von der tatsächlichen Durchführung des Vertrages bereits deshalb Kenntnis erlangt, weil er selbst –so behauptet es auch die Beklagte- der Klägerin beginnend ab Februar 2014 Weisungen erteilt hat. Unterstellt, er hat diese Weisungen –wie die Beklagte behauptet (ausschließlich)- als Geschäftsführer der D erteilt, dann hat er als Geschäftsführer der D Kenntnis davon erlangt, dass die Klägerin bei der Beklagten nicht auf Basis des Rahmenvertrages eingesetzt worden ist. Denn sie ist gerade nicht bei der Beklagten im Kontext der nach dem Rahmenvertrag vereinbarten IT-Beratung eingesetzt worden, sondern ausschließlich als „Unterkunftsverwalter“. Dies ist auch Herrn C bewusst gewesen. Gleichwohl hat er für die D der Klägerin sogar (die bewusst falsche) schriftliche Bestätigung vom 9. Juni 2016 erstellt, dass die Klägerin seit 22. Februar 2014 als IT-Spezialistin bei ihr beschäftigt sei (Anlage G3, Bl. 163 d.A.).
Da Herr C seit 01. März 2014 zugleich in Personalunion auch Betriebsleiter der Beklagten und seit Ende 2014 / Anfang 2015 deren Prokurist ist, hat er seither zugleich als ein verantwortlicher Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis, von der abweichenden praktischen Durchführung des Rahmenvertrages zwischen der Beklagten und D
bbb) Darüber hinaus hat aber auch der Geschäftsführer B der Beklagten von der abweichenden tatsächlichen Durchführung des Rahmenvertrages Kenntnis erlangt. Dies ergibt sich aus zahlreichen Mails die an ihn oder zumindest auch an ihn gerichtet waren bzw. aus anderen Schriftstücken.
Im Einzelnen:
- Zu Beginn der Tätigkeit der Klägerin als „Unterkunftsverwalterin“ in den Räumlichkeiten der Beklagten hat Herr J mit Mail vom 24. Februar 2014 u. A. Herrn B unter dem Betreff: „J – F “ rahmenmäßig die Tätigkeiten der Klägerin und ihre wesentlichen Arbeitszeiten mitgeteilt. Schon aus diesem Schreiben wird klar, dass die Klägerin bei der Beklagten gerade nicht im Kontext der nach dem Rahmenvertrag vereinbarten IT-Beratung eingesetzt werden soll. Er hat geschrieben:
Ende“, Anlage G4, Bl. 164 d. A.
- Herr C hat Herrn B mit Mail vom 05. März 2014 darüber informiert, dass „wir müssen in Sachen Vertrag über Unterkunftsverwaltung und Verwaltungssupport einen Entschluss fassen“. Weiter heißt es: „Unterkunftsverwaltung: wie ich in unserem Telefongespräch erwähnt habe, haben wir überlegt, dass wir einen Untervertrag mit der Frau J schließen (…) Also müssen wir über den 2. Vorschlag entscheiden, mit dem „D“ einen Vertrag zu schließen“ (Anlage G31, Bl. 191). Auch diese Mail zeigt, dass Herr B über den tatsächlichen Einsatz der Klägerin abweichend vom Rahmenvertrag von Anfang an im Bilde war.
- In der Folgezeit hat Herr J monatlich den von der Klägerin erstellten Bericht über die Abrechnung der Lebensmittelkosten, an Herrn C und an Herrn B von Februar 2014 bis Juni 2017 weitergeleitet (Anlagen N52 bis N58, Anlagenband, Anlagenblock 3). Dabei hat Herr J die jeweilige Mail unterzeichnet mit „Deputy General Manager F “, so dass den Adressaten jedenfalls klar war, dass sich die Abrechnungen der Lebensmittekosten auf die Beklagte beziehen. Auch haben die Herren C und B die Berichte jeweils genehmigt. Dem entsprechenden Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 08. März 2019 ist die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert entgegengetreten, damit ist unstreitig geworden, dass die Herren C und B die Berichte jeweils genehmigt haben.
- Auch in einem Organigramm der Beklagten aus dem Jahr 2016 war die Klägerin als „Residence Support“ aufgeführt (Anlage M4, Bl. 77 d.A.). Dazu, dass Herr B davon keine Kenntnis hatte, hat die Beklagte nichts vorgetragen.
- Mit Mail vom 02. Mai 2016 hat Herr C Herrn B die Umstände der Tätigkeit und Vergütung der Klägerin im Einzelnen erläutert. Insbesondere ist Herrn B nochmals erklärt worden, dass die Klägerin ein Arbeitsverhältnis mit D begründet hat und „im Februar 2014 (…) Frau K vermittels des stellvertretenden Generaldirektors Herrn J mit der Verwaltung der Unterkunft und Verpflegung, die von O gemacht worden ist, beauftragt.
Mit März 2014 habe ich die Arbeit als Mitarbeiter von F im Zusammenhang mit dem bestehenden Vertrag ordentlich angefangen“ (Anlage M3, Bl. 73f d. A.).
Auch wenn diese Mail an Herrn B unter der Mailadresse „P“ gerichtet war, so muss diesem dennoch bewusst gewesen sein, dass der Inhalt der Mail die Beklagte betrifft. Denn einerseits ist die Firma der Beklagten mehrfach in der Mail ausdrücklich genannt und zum anderen ist sie von Herrn C mit dem Zusatz „COO F “ und der Adresse der Beklagten versehen.
ccc) Herr C und Herr B haben die vom Rahmenvertrag abweichende tatsächliche Durchführung des Vertrages zumindest auch gebilligt. Dies ergibt sich aus Sicht der Berufungskammer bereits daraus, dass sie trotz Kenntnis der abweichenden tatsächlichen Durchführung des Vertrages (siehe oben aaa) und bbb)) von Anfang an keinerlei Bemühungen unternommen haben, um für eine vertragsgemäße Beschäftigung der Klägerin zu sorgen und/oder den Rahmenvertrag abzuändern. Jedenfalls fehlt jegliches Vorbringen der Beklagten dazu.
c) Darüber hinaus ist die Klägerin auch vollständig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert worden. Sie hat unstreitig zeitlich weit überwiegend ihre Arbeitsleistung in den Räumen der Beklagten erbracht – bis auf die Einkäufe, Besorgungen und die Erstellung der Abrechnungen. Sie hat dort jedenfalls von Herrn C Weisungen erhalten. Auch der von der Klägerin im März 2016 geplante Urlaub ist von der Beklagten storniert worden. Insoweit hat die Klägerin den Mailverkehr mit Herrn J vom 01. bzw. 18. März 2016 vorgelegt, wonach Hr. J der Klägerin mitteilt, dass ihr angekündigter Urlaub wegen der Europareise des „Vizepräsident B (…) storniert worden ist“ (Anlage G27, Bl. 187 d.A.). Es kann dahinstehen, dass die Beklagte behauptet hat, Herr J sei gegenüber der Klägerin nicht weisungsbefugt. Denn jedenfalls hat auch Herr C, zugleich Betriebsleiter der Beklagten und Geschäftsführer der D- die Mail erhalten. Dass er dem Inhalt der Mail entgegengetreten ist, hat auch die Beklagte nicht behauptet.
Für die vollständige Eingliederung der Klägerin spricht auch, dass sie jedenfalls am 08. Mai 2016 an einem gemeinsamen Betriebsessen der Beklagten teilgenommen hat (Anlage G 29, Bl. 189 d. A.).
d) Angesichts des gefundenen Ergebnisses kann dahinstehen, ob die D über die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verfügt, eine vertraglich vereinbarte Dienst- oder Werkleistung zu erbringen und den hierfür eingesetzten Erfüllungsgehilfen Weisungen zu erteilen. Zwar ist für die Abgrenzung, ob ein Dienst- oder Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, auch auf die Unternehmensstruktur des Dienstleistungserbringers bzw. Werkunternehmers abzustellen. Denn das Unternehmen muss eine Struktur aufweisen, die ihm eine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und es in die Lage versetzt, die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen zu treffen. Fehlt es daran und ist zudem der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Besteht die Leistung des Unternehmers auch in personeller Hinsicht nur darin, dass er einzelne Arbeitnehmer dem Auftraggeber zur Verfügung stellt, ohne dass hierfür in relevantem Umfang Dispositionen oder Planungen erforderlich sind, fehlt es unter Umständen ganz an einer unternehmerischen Dienstleistung. Je weniger auch auf der personellen Seite eine eigene unternehmerische Initiative vorliegt, umso eher ist bei eingeschränkter unternehmerischer Sachverantwortung die Annahme naheliegend, dass es sich bei der vertraglichen Abrede tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung (so ausdrücklich BAG 27. Juni 2017 -9 AZR 133/16- Rn. 45, zitiert nach juris, mit weiteren Nachweisen).
Vorliegend spricht einiges dafür, dass die D für die Beklagte keine weiteren Dienstleistungen erbracht hat, jedenfalls haben die Parteien dazu nichts vorgetragen. Entsprechend kann auch nicht aus der Erbringung weiterer Dienstleistungen auf das Vorliegen entsprechender betrieblicher und organisatorischer Voraussetzungen bei der D geschlossen werden. Hierauf kommt es aber nicht an.
III. Der für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag gestellte Hilfsantrag ist angefallen. Er ist jedenfalls unbegründet.
1. Es kann dahinstehen, ob der Hilfsantrag überhaupt zulässig ist. Daran bestehen Zweifel, weil die essentialia negotii des anzubietenden Arbeitsvertrages bereits nicht bestimmt sind.
2. Jedenfalls ist der Antrag die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten, aufgrund dessen sie als IT-Spezialistin bei der Beklagten in A beschäftigt wird, unbegründet. Die Klägerin hat bereits keinen Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit als IT-Spezialistin.
a) Wird zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer –wie vorliegend- infolge der gesetzlichen Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begründet, so werden in § 10 Abs. 1 Satz 3 bis 5 AÜG wesentliche Vorgaben festgelegt. Hinsichtlich der Arbeitsaufgabe selbst finden sich darin keine ausdrücklichen Regelungen. Die Arbeitsaufgabe bestimmt sich im fingierten Arbeitsverhältnis danach, welche Tätigkeit der Arbeitnehmer bislang bereits erbracht hat (vgl. z.B. Schüren in: Schüren/Hamnann AÜG, 2018, § 10, Rn. 90; Ulrici in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 10 AÜG, Rn. 19). Dafür spricht auch der Gesetzeszweck des § 1 Abs. 1 AÜG, nämlich die Begründung einer Rechtsgrundlage für die tatsächlich erbrachten Dienste (so auch: Ulrici in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 10 AÜG, Rn. 19).
b) Ein Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit als IT-Spezialistin bei der Beklagten steht der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie unstreitig während ihrer gesamten bisherigen Tätigkeit bei der Beklagten keinerlei IT-Tätigkeiten erbracht hat, insbesondere hat sie nicht als IT-Spezialistin bei der Beklagten gearbeitet.
C. Angesichts unterschiedlicher Werte des Streitgegenstandes im arbeitsgerichtlichen Verfahren und im Berufungsverfahren, war die Verpflichtung zur Kostentragung für beide Instanzen zu trennen. Die Kostenentscheidung beruht für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren jeweils auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Kosten des Rechtsstreites erster Instanz waren angesichts des etwa hälftigen Obsiegens bzw. Unterliegens gegeneinander aufzuheben.
Unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens die Klägerin von den Kosten des Berufungsverfahrens ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision ist für beide Parteien nicht ersichtlich, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 9, 10 AÜG
§§ 533, 263 ZPO
§ 308 ZPO
§ 533 ZPO
§ 10 AÜG
§ 1 AÜG
§ 1 BetrAVG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 264 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG
§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 10 Abs. 1 Satz 3 bis 5 AÜG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 140
BAGE 160, 386
BAGE 164,201
BAGE 150, 50
NZA 2018, 931
NZA 2017, 49
BAGE 152, 59
BB 2016, 2686
10 Ca 5570/17
9 AZA 1/21
10 Ca 5598/17
9 AZR 125/16
1 AZR 45/16
10 AZR 121/18
1 AZR 257/13
9 AZR 508/17
9 AZR 133/16
9 AZR 735/15
9 AZR 261/14
9 AZR 373/19
9 AZR 352/15
9 AZR 51/15
7 AZR 269/07
3 AZR 395/11