Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-18, Aktenzeichen 12 K 162/23 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0718.12K162.23V.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2., die diese selbst tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages leisten, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung eines Visums für eine Beschäftigung als Geschäftsführer sowie als Spezialitätenkoch eines gastronomischen Betriebes.
Der 1986 geborene Kläger ist pakistanischer Staatsangehörigkeit. Er beantragte unter dem 3. Februar 2023 bei der Botschaft der Beklagten in Prag – im Folgenden: Botschaft – die Erteilung eines Visums. Als Zweck des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland gab er die beabsichtigte Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer und Koch an. Er legte einen unbefristeten Anstellungsvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer vom 20. September 2022 vor. Danach soll er als Geschäftsführer und indischer Koch im „G...“ in G... tätig werden. Sein Bruttomonatslohn betrage 3500 Euro, die Unterkunft werde zur Verfügung gestellt. In einer Bescheinigung des Imbissstands „Kebab & Curry“ in Prag vom 1. November 2022 bestätigte der „Director“, dass der Kläger ab Oktober 2020 zunächst als Assistenzkoch gearbeitet habe und ihm sodann Verantwortung für das Management des Restaurants übertragen worden sei. Seine Expertise im Kochen (indisch-pakistanisch) und sein Management seien bemerkenswert.
... Die Botschaft lehnte den Antrag des Klägers auf Erteilung eines Visums mit Bescheid vom 10. Februar 2023 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Voraussetzung für die Erteilung eines Visums als Spezialitätenkoch sei, dass der Kläger über eine abgeschlossene Ausbildung als Koch verfüge und er in einem Restaurant seiner Nationalität, also in einem pakistanischen Spezialitätenrestaurant tätig sein möchte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor. Er plane vielmehr, in einem Bistro zu arbeiten, das nicht als Restaurant im Sinne der Beschäftigungsverordnung angesehen werden könne. Zudem würden dort keine pakistanischen Spezialitäten angeboten. Mangels Berufsausbildung zum Koch komme auch die Erteilung eines Visums als Fachkraft nicht in Betracht. Auch die Erteilung eines Visums für die Tätigkeit als Geschäftsführer scheide aus, da die Größe des Betriebs die Beschäftigung eines Geschäftsführers nicht rechtfertige und auch keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Kläger über die dafür erforderlichen Qualifikationen verfüge.
Mit seiner am 10. März 2023 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Entgegen der Ansicht der Beklagten könne ein Spezialitätenkoch auch in einem Bistro tätig sein. Der Inhaber des gastronomischen Betriebes plane, dass der Kläger seine Fähigkeiten als Spezialitätenkoch zur Geltung bringe und gleichzeitig das Geschäft führe. Der Kläger arbeite bereits seit Jahren in einem gastronomischen Bereich in Tschechien und habe somit Erfahrungen in der Führung von gastronomischen Betrieben einschließlich der Tätigkeit als Kellner. Aufgrund seines vom EU-Mitgliedstaat Tschechien vermittelten Aufenthaltsrecht dürfe er seine Tätigkeit auch in jedem anderen EU-Mitgliedstaat ausüben.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Botschaft der Beklagten in Prag vom 10. Februar 2023 ihm ein Visum für die Tätigkeiten als Geschäftsführer und als Spezialitätenkoch zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen im angegriffenen Bescheid und führt ergänzend aus: Europarechtliche Vorschriften vermittelten dem Kläger kein Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht in Deutschland, denn er habe nicht nachgewiesen, dass er im Besitz einer langfristigen Aufenthaltsberechtigung für Tschechien sei.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Die Beigeladene zu 2 hat unter dem 23. März 2023 mitgeteilt, dass sie die Zustimmung zur Beschäftigung nicht erteile, da der Arbeitgeber des Klägers auf die Anfrage nach einem Anforderungsprofil, dem Lebenslauf und dem Arbeitsvertrag sich nicht gemeldet habe und daher die Zustimmung wegen fehlender Mitwirkung nicht erteilt werde.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten und der Beigeladenen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung über die Klage (§ 87a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
B. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der ablehnende Bescheid der Botschaft der Beklagten in Prag vom 10. Februar 2023 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten Visums (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Für den längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet, den der Kläger zu dem Zweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit anstrebt, ist gemäß § 6 Absatz 3 Satz 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet in der Fassung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. April 2023 (BGBl. I Nr. 106) – AufenthG – die Erteilung eines vor der Einreise einzuholenden nationalen Visums erforderlich. Die Erteilung des Visums richtet sich gemäß Satz 2 der Vorschrift nach den für die übrigen Aufenthaltstitel geltenden Vorschriften.
I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm ein Visum zur Ausübung einer Tätigkeit als Spezialitätenkoch erteilt wird.
1. Für dieses Begehren des Klägers kommt als Anspruchsgrundlage nicht § 18a AufenthG in Betracht. Danach kann einer Fachkraft mit Berufsausbildung eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung erteilt werden, zu der ihre erworbene Qualifikation sie befähigt. Eine Fachkraft mit Berufsausbildung ist nach der gesetzlichen Definition in § 18 Absatz 3 Nr. 1 AufenthG ein Ausländer, der eine inländische qualifizierte Berufsausbildung oder eine mit einer inländischen qualifizierten Berufsausbildung gleichwertige ausländische Berufsqualifikation besitzt. Der Kläger hat weder eine inländische noch eine ausländische Berufsausbildung zum Koch absolviert. In seinem Klageschriftsatz gibt er zwar an, dass er den Beruf des Kochs erlernt hat, er hat indes diesbezüglich keine Unterlagen vorgelegt. In der gegenüber der Beigeladenen zu 2 abgegebenen Erklärung seines Arbeitgebers zum Beschäftigungsverhältnis hat dieser zur Qualifikation, insbesondere zur Berufsausbildung des Klägers keine Angaben gemacht. Der bisherige Arbeitgeber des Klägers, der den Imbissstand „Kebab & Currry“ in Prag betreibt, hat ebenfalls keine Angaben zur Berufsausbildung des Klägers gemacht und lediglich mitgeteilt, dass der Kläger seit Oktober 2020 als Hilfskoch tätig ist.
2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erteilung eines Visums nach § 19c Abs. 1 AufenthG. Danach kann einem Ausländer unabhängig von einer Qualifikation als Fachkraft eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Beschäftigungsverordnung oder eine zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt, dass der Kläger zur Ausübung dieser Beschäftigung zugelassen werden kann. Die Visumserteilung zur Ausübung einer Beschäftigung setzt gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 2 und § 39 Abs. 1 AufenthG die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, der Beigeladenen zu 2, voraus, es sei denn, die Zustimmung ist kraft Gesetzes, aufgrund der Beschäftigungsverordnung oder Bestimmung einer zwischenstaatlichen Vereinbarung nicht erforderlich. Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn dies durch ein Gesetz, die Beschäftigungsverordnung oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist. Gemäß § 11 Abs. 2 der Beschäftigungsverordnung – BeschV – vom 6. Juni 2013 (BGBl. I S. 1499) kann die Zustimmung mit Vorrangprüfung für Spezialitätenköchinnen und Spezialitätenköche für die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in Spezialitätenrestaurants erteilt werden. Im Übrigen müssen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sein (vgl. § 5 AufenthG). Die Zustimmung der Beigeladenen zu 2 liegt nicht vor. Sie hat sie schon deshalb nicht erteilen können, weil der Arbeitgeber auf Anfrage keine Auskunft erteilt hat (vgl. § 39 Abs. 4 AufenthG). Indes sind auch die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Zustimmung nicht gegeben. Denn Voraussetzung für die danach mögliche Visumserteilung ist die geplante Ausübung der Vollzeitbeschäftigung als Spezialitätenkoch in einem Spezialitätenrestaurant. Bei dem „G...“x...in G..., bei dem der Kläger als Koch tätig werden soll, handelt es sich nicht um ein Spezialitätenrestaurant im Sinne der Vorschrift. Es kann daher offenbleiben, ob der Kläger, wie die Beklagte meint, als pakistanischer Staatsangehöriger lediglich Spezialitätenkoch für pakistanische Gerichte sein kann, oder ob er auch Spezialitätenkoch für indische Spezialitäten sein kann.Spezialitätenrestaurants sind nur solche Restaurants, bei denen das Angebot an Speisen einer bestimmten ausländischen Küche dominiert (Breidenbach in: Kluth/Heusch, in: BeckOK Ausländerrecht, stand: 1. Juli 2021, BeschV § 11 Rn. 6). Denn die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzung „Spezialitätenrestaurant“ wird maßgeblich durch den Zweck der Regelung des § 11 Absatz 2 BeschV bestimmt. Deren Ziel ist es, die auf eine bestimmte ausländische Küche spezialisierten Restaurants durch die Zulassung von Fachkräften in die Lage zu versetzen, ihre Produkte landestypisch und unverfälscht anbieten zu können (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – OVG 3 S 11.19 – juris Rn. 3). Erforderlich ist danach aber, dass das Restaurant geprägt ist durch eine „echte nationale Küche“, was wiederum voraussetzt, dass der weit überwiegende Teil des Speisenangebots im Restaurant aus landestypischen Gerichten besteht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. Oktober 2019, a.a.O., Rn. 4, vom 18. Februar 2019 – OVG 3 S 8.19 – juris Rn. 5). Diese Voraussetzung trifft auf das „G...“x...nicht zu. Das Restaurant ist nicht durch eine landestypische Küche geprägt. Es werden dort ausweislich der im Internet abrufbaren Speisenübersicht (https://bistro-orient.de, zuletzt abgerufen am 18. Juli 2023) Speisen aus verschiedenen Regionen der Welt angeboten. Einen großen Teil der Karte nehmen Pizzen (über 30 verschiedene Sorten), Nudelgerichte und Döner bzw. „Dürrum“ (17 verschiedene Varianten) ein. Daneben werden sechs verschiedene Schnitzelgerichte angeboten. Es werden zwar auch zahlreiche indische Gerichte (Reisspezialitäten, Hähnchen- und Lammgerichte sowie vegetarische Gerichte) angeboten, diese Auswahl an ungefähr fünfundzwanzig Gerichten spielen aber eine eher untergeordnete Rolle. Das Bistro bietet internationale Gerichte an (italienische, türkische, indische sowie deutsche Küche), durch landestypische indische Gerichte wird es nicht geprägt.
3. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung des Visums nach § 19c Absatz 3 AufenthG besteht ebenfalls nicht. Nach dieser Bestimmung kann einem Ausländer im begründeten Einzelfall eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn an seiner Beschäftigung ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse besteht. Ein solches Interesse ist hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
II. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm ein Visum für die Tätigkeit als Geschäftsführer des Bistros erteilt wird.
Die Erteilung eines solchen Visums richtet sich nach §§ 18 und 19c Abs. 1 AufenthG (hierzu siehe bereits oben Ziff. I. 2.). Denn der Kläger beabsichtigt die Aufnahme einer Tätigkeit als unselbständiger Geschäftsführer.
Der Kläger ist keine Fachkraft im Sinne des § 18 Abs. 3 AufenthG. Eine inländische qualifizierte Berufsausbildung oder eine mit einer inländischen qualifizierten Berufsausbildung gleichwertige ausländische Berufsqualifikation oder ein Hochschulabschluss werden vom Kläger nicht behauptet.
Nach § 3 BeschV kann die Zustimmung erteilt werden für leitende Angestellte (Nr. 1), Mitglieder des Organs einer juristischen Person, die zur gesetzlichen Vertretung berechtigt sind (Nr. 2), oder Personen, die für die Ausübung einer inländischen qualifizierten Beschäftigung über besondere, vor allem unternehmensspezifische Spezialkenntnisse verfügen (Nr. 3). Im Falle des Klägers, der als Geschäftsführer des Bistros tätig werden soll, kommt als Anspruchsgrundlage lediglich die Tatbestandsvariante des leitenden Angestellten (Nr. 1 der Vorschrift) in Betracht. Für den Begriff des leitenden Angestellten ist mangels einer speziellen ausländerrechtlichen Definition auf die allgemein anerkannte betriebsverfassungsrechtliche Definition des Begriffes des leitenden Angestellten zur Vorschrift der Regelung des § 5 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) im Lichte der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zurückzugreifen (Offer/Mävers/Mävers/Mastmann, 2. Aufl. 2022, BeschV § 3 Rn. 4). Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist. Eine Leitungs- bzw. Führungsfunktion im Sinne des mit „Führungskräfte“ überschriebenen § 3 BeschV setzt weiter voraus, dass das betreffende Unternehmen eine bestimmte Größe bzw. eine beachtliche wirtschaftliche Bedeutung hat (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Mai 2010 – OVG 11 M 36.09 –). Dass das Bistro, in dem der Kläger nicht nur als Geschäftsführer, sondern auch als Koch (s.o. Ziff. I) und wie im Schriftsatz vom 19. Juni 2023 mitgeteilt als Kellner arbeiten soll, diese Voraussetzung erfüllt, ist weder erkennbar noch vom Kläger dargelegt. Darüber hinaus besitzt der Kläger weder eine Berufsausbildung noch ein Studium im kaufmännischen Bereich. Auch hat er nicht substantiiert dargelegt, dass er wesentliche Berufserfahrungen im kaufmännischen Bereich erlangt hat. Auch die für die Tätigkeit eines Geschäftsführers erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache hat der Kläger nicht dargelegt. Er hat lediglich behauptet, „über ausreichende deutsche Sprachkenntnisse, vergleichbar dem Sprachniveau B2“ zu verfügen. Aussagekräftige Unterlagen hierzu hat er indes nicht vorgelegt.
III. Entgegen der Ansicht des Klägers hat er kein Aufenthaltsrecht für die Bundesrepublik Deutschland aufgrund seiner bis zum 16. Juni 2025 befristeten Aufenthaltserlaubnis für die Tschechische Republik. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass ihm kein Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht nach § 38a AufenthG zusteht. Danach wird einem Ausländer, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn er sich länger als 90 Tage im Bundesgebiet aufhalten will. Da diese Norm der Umsetzung von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig Aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (sog. Daueraufenthaltsrichtlinie) gilt, muss der jeweilige mitgliedstaatliche Aufenthaltstitel die Bezeichnung „Daueraufenthalt – EU“ in der jeweiligen Amtssprache enthalten oder eine gleichwertige schriftliche Auskunft der zuständigen mitgliedstaatlichen Behörden vorgelegt werden (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 29. September 2022 – 3 B 239/22 – juris Rn. 16). Hierauf hat die Beklagte den Kläger in ihrem Schreiben vom 1. Juni 2023 hingewiesen. Der Kläger hat den Nachweis, über ein solches Daueraufenthaltsrecht zu verfügen, nicht geführt. Sinn und Zweck dieser formalisierten Anforderung ist die Entlastung der mitgliedstaatlichen Behörden von der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Erlangung der Rechtsstellung eines langfristig Daueraufenthaltsberechtigten in einem anderen EU-Mitgliedstaat (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 29. September 2022, a.a.O.).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 i.V.m. § 162 Absatz 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Absatz 3 VwGO aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt haben und damit auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Absatz 3 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf5.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18a AufenthG
§ 5 AufenthG
§ 3 BeschV
§ 38a AufenthG
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 18 Absatz 3 Nr. 1 AufenthG
§ 19c Abs. 1 AufenthG
§ 39 Abs. 1 AufenthG
§ 39 Abs. 4 AufenthG
§ 11 Absatz 2 BeschV
§ 19c Absatz 3 AufenthG
§ 18 und 19c Abs. 1 AufenthG
§ 18 Abs. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
§ 162 Absatz 3 VwGO
§ 154 Absatz 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung
§ 11 Abs. 2 der Beschäftigungsverordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 11.19
3 S 8.19
11 M 36.09
3 B 239/22