Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Teilurteil vom 2007-05-10, Aktenzeichen 8 U 11/07

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 7. Dezember 2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade wird zurückgewiesen, soweit die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen wurde.
Die Kläger tragen die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren sowie die Hälfte der Gerichtskosten beider Instanzen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
I.
Die Kläger begehren die Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages wegen Anfechtung infolge behaupteter arglistiger Täuschung.
Mit Vertrag vom 9. September 2005 erwarben die Kläger zum Preis von 125.000 € das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück ... in D., eingetragen im Grundbuch von D., Blatt ... (Bl. 15 - 21 d. A.). In § 2 des Vertrages heißt es u. a.:
„Der Kaufgegenstand, den die Käufer eingehend besichtigt haben, geht in dem ihnen bekannten, alters- und gebrauchsbedingten Zustand auf sie über, in dem er sich bei Vertragsschluss befindet.
Ansprüche und Rechte der Käufer wegen eines Sachmangels des Grundstücks und der Baulichkeiten einschließlich aller Schadensersatzansprüche sind unabhängig vom Zeitpunkt ihres Auftretens ausgeschlossen, soweit dies rechtlich zulässig ist.
Die Verkäufer versichern, daß ihnen von versteckten Sachmängeln nichts bekannt ist ...“
Bei dem Einfamilienhaus, das im Jahre 1980 errichtet wurde, handelt es sich um ein Fertighaus. Im Exposé des von den Beklagten beauftragten Maklers B. findet sich zur Ausführungsart nichts (Bl. 9 - 14 d. A.). Die Verhandlungen über den Verkauf des Hauses erfolgten aufgrund eines Besichtigungstermins zwischen den Klägern und dem Makler B.. Im Zeitpunkt der Besichtigung am 1. August 2005 war das Haus, in dem der Beklagte zu 2) noch wohnte, möbliert. Die Kläger erhielten das Grundstück im September 2005 übergeben und zahlten die anteilige Maklercourtage von 7.250 €. Am 24. Januar 2006 erklärten die Kläger die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung (Bl. 6 - 8 d. A.), was von den Beklagten am 17. Februar 2006 zurückgewiesen wurde (Bl. 56 - 58 d. A.).
Die Kläger haben - soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang - behauptet, bei der einmaligen Besichtigung des Hauses, die nur 20 Minuten gedauert habe, habe der Makler ihnen verschwiegen, dass es sich um ein Fertighaus handele (Bl. 2 f., 66 f., 94 f., 112 f. d. A.). Hierüber hätten sie ungefragt aufgeklärt werden müssen, da dieser Umstand zum einen bei der Finanzierung von erheblicher Bedeutung sei, weil Banken nur eine Beleihung von 60 - 70 % des Verkehrswertes vornähmen. Außerdem sei die Lebensdauer von Fertighäusern deutlich geringer als die von Massivhäusern. Ferner hätten die Beklagten ihnen verschwiegen, dass die Außenmauern des Hauses mit Asbest-Zement-Platten errichtet worden seien (Bl. 3, 68 f., 73 - 81, 95 d. A.). Hierauf hätten die Beklagten sie wegen der von Asbest ausgehenden Gesundheitsgefahr ungefragt aufklären müssen. Den Beklagten sei die Ausführung des Hauses in Asbestbauweise auch bekannt gewesen, wie sich aus der im Haus von den Klägern neben zahlreichem Müll vorgefundenen Baubeschreibung ergebe, zumal die Beklagten bei der Isolierung des Kellergeschosses noch Eigenleistungen erbracht hätten. Die Kläger haben ferner behauptet, im Keller sei Schimmel an der Außenwand wegen eines Wasserschadens vorhanden gewesen, was die Beklagten ebenfalls gewusst haben müssten (Bl. 70, 96, 134 d. A.).
Die Kläger haben beantragt (Bl. 1 f., 127 d. A.),
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 125.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 1. Februar 2006 Zug um Zug gegen Rückgabe des beim AG L. zum Grundbuch von D. Blatt ... verzeichneten Grundbesitzes zu zahlen,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger weitere 7.250 € nebst 5 % Zinsen hierauf über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2006 und weitere vorgerichtliche Kosten als Gesamtschuldner in Höhe von 1.335,16 € zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt (Bl. 45, 127 d. A.),
die Klage abzuweisen.
Sie haben sich auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen und behauptet, die Kläger hätten das Haus eingehend mit dem Makler besichtigt (Bl. 46, 82 f. d. A.). Die Errichtung des Hauses in Fertigbauweise stelle ferner bereits keinen Mangel dar (Bl. 47 f., 61 - 63, 83 f., 122 d. A.). Auch habe der Makler die Kläger hiervon unterrichtet und ihnen ein Antrag für eine Gebäudeversicherung vom 20. Februar 1989 übergeben, aus dem sich die Errichtung in Fertigbauweise ergebe. Es sei ferner nicht ersichtlich, dass beim Bau des Hauses Asbestplatten verwendet worden seien (Bl. 48 f., 84 f. d. A.). Die Beklagte hätten hiervon auch keine Kenntnis gehabt, da sie Eigenleistungen in diesem Bereich nicht erbracht hätten und sie die Bauunterlagen nach der Erstellung des Hauses durch den Bauunternehmer nur zu ihren Akten genommen hätten, ohne sie näher anzuschauen. Ferner habe im Zeitpunkt des Verkaufs kein Schimmel im Keller, der für eine Besichtigung frei zugänglich gewesen sei, vorgelegen (Bl. 51, 86, 124 f. d. A.). Jedenfalls sei ihnen hiervon nichts bekannt gewesen.
Das Landgericht hat die Parteien angehört sowie den Zeugen B. vernommen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 16. November 2006, Bl. 127 - 129 d. A.). Mit Urteil vom 7. Dezember 2006 hat es die Klage abgewiesen (Bl. 136 - 145 d. A.). Eine Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung komme nicht in Betracht. Für die Beklagten habe keine Verpflichtung bestanden, die Kläger ungefragt darauf hinzuweisen, dass das Haus in Fertigbauweise errichtet worden sei. Ein Fertighaus sei im Vergleich zu einem Haus in konventioneller Bauweise kein Haus mit minderem Gebrauchs- oder Verkehrswert. Für die Beklagten sei nicht erkennbar gewesen, dass die Bauweise als Fertighaus für den Kaufentschluss der Kläger von Bedeutung gewesen sei. Demgegenüber stelle die Verwendung von Asbest-Zement-Platten wegen der von ihnen ausgehenden Gesundheitsgefahr zwar einen aufklärungspflichtigen Umstand dar. Selbst wenn hier eine derartige Ausführung erfolgt sein sollte, sei jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagten insoweit arglistig gehandelt hätten. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagten von der Verwendung von Asbest Kenntnis gehabt oder sich daran bei Vertragsschluss noch erinnert hätten. Auch hinsichtlich der Feuchtigkeit im Keller stehe nicht fest, dass den Beklagten hiervon etwas bei Vertragsschluss bekannt gewesen sei. Nach den eigenen Angaben der Kläger hätten sie den Schimmel erst nach dem Entfernen der Styroportapete bzw. der Demontage eines Heizkörpers entdeckt.
Über das Vermögen der Beklagten zu 1) ist am 4. Dezember 2006 das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet worden (Bl. 160 f. d. A.).
Gegen das klagabweisende Urteil richtet sich die Berufung der Kläger.
Sie machen geltend, die Beklagten hätten sie darüber informieren müssen, dass das Haus in Fertigbauweise errichtet worden sei, weil sich das mindernd auf seinen Wert auswirke (Bl. 165 d. A.). Ferner hätten die Beklagten über die Feuchtigkeit im Keller informieren müssen, die für die Kläger bei der Besichtigung wegen der nicht vollständigen Begehbarkeit des maßgeblichen Kellerraumes nicht erkennbar gewesen sei (Bl. 165 d. A.). Schließlich sei keine Aufklärung über die Verwendung von Asbestplatten erfolgt, obwohl die Beklagten davon gewusst hätten, weil sie statt der vom Bauunternehmer angebotenen Ausführung mittels einer Bauplatte die billigere Variante der Verwendung von Asbestplatten gewählt hätten
(Bl. 165 f., 194 f. d. A.).
Die Kläger beantragen (Bl. 164, 198 d. A.), das Urteil des LG Stade aufzuheben und
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 125.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 1. Februar 2006 Zug um Zug gegen Rückgabe des beim AG L. zum Grundbuch von D., Blatt ... verzeichneten Grundbesitzes zu zahlen,
Der Beklagte zu 2) beantragt (Bl. 174, 198 d. A.),
die Berufung zurückzuweisen.
Er macht geltend, die Errichtung des Hauses in Fertigbauweise stelle bereits keinen Mangel dar, zumal die Kläger auch vor Vertragsschluss nicht darauf hingewiesen hätten, dass es ihnen gerade auf eine bestimmte Bauweise ankomme (Bl. 191 d. A.). Die Verwendung von Asbestplatten, die auch äußerlich nicht sichtbar seien, stelle ebenfalls keinen Mangel dar, zumal von diesen keine Gesundheitsgefährdung ausgehe. Außerdem sei den Beklagten die mögliche Verwendung dieses Baustoffes nicht bekannt gewesen, da sie hierüber vom Bauunternehmer nicht unterrichtet worden seien (Bl. 191 f., 196 f. d. A.). Schließlich hätten sie auch von der Feuchtigkeit im Keller nichts gewusst, zumal die maßgeblichen Stellen äußerlich nicht erkennbar gewesen seien (Bl. 192 f. d. A.).

Entscheidungsgründe:
II.
Die Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO).
1. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1) ist der Rechtsstreit nach § 240 ZPO durch die am 4. Dezember 2006 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen. Unschädlich ist, dass das Landgericht noch am 7. Dezember 2006 ein Urteil erlassen hat. Nach § 249 Abs. 3 ZPO wird durch die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung die Verkündung der aufgrund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert. Da die mündliche Verhandlung am 16. November 2006 stattgefunden hatte, konnte das Urteil mithin noch verkündet werden. Trotz der Unterbrechungswirkung konnten die Kläger gegenüber dem Gericht ferner noch wirksam das Rechtsmittel der Berufung einlegen (vgl. BGHZ 50, 397, 400; Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 249 Rdnr. 5). Wegen der fortdauernden Unterbrechungswirkung kann im Verhältnis zum Beklagten zu 2) aber nur durch Teilurteil entschieden werden.
2. Den Klägern steht gegen den Beklagten zu 2) gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB weder ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 125.000 € für das mit Vertrag vom 9. September 2005 erworbene Hausgrundstück zu noch ein Anspruch wegen der vergeblich aufgewendeten Maklerkosten.
a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Kläger den Vertrag nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB angefochten haben.
Arglistig handelt derjenige, der durch sein Verhalten beim Erklärungsempfänger vorsätzlich einen Irrtum erzeugt oder unterhält, um ihn zur Abgabe einer Willenserklärung zu veranlassen, die er bei Kenntnis der wahren Umstände nicht oder jedenfalls nicht mit diesem Inhalt abgegeben hätte. Die Täuschung kann sowohl durch aktives Tun als auch durch Unterlassen erfolgen. Hier kommt bezüglich der drei im Berufungsverfahren noch streitigen Umstände nur eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht. Insoweit trifft den Verkäufer eines Grundstücks auch ungefragt eine Offenbarungspflicht über solche Umstände, die für die Willensbildung des Käufers offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, weil sie den Vertragszweck vereiteln können und bei denen eine Mitteilung deshalb nach der Verkehrsauffassung zu erwarten ist (BGH NJW 2001, 64; NJW-RR 1990, 78; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 123 Rdnr. 5 b, 8). Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstandes handelt arglistig, wer diesen für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Umstand nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte (BGH NJW 1995, 1549, 1550).
aa) Keine arglistige Täuschung liegt zunächst darin, dass die Beklagten die Kläger nicht darüber aufgeklärt haben, dass es sich bei dem im Jahre 1980 errichteten Haus um ein Fertighaus handelt. Zwar ergibt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht, dass der Makler B., den die Beklagten alleine mit den Verkaufsverhandlungen beauftragt haben und dessen Wissen sowie Erklärungen sie sich daher zurechnen lassen müssen (vgl. BGH NJW 1996, 451), die Kläger über diese Bauweise des Hauses unterrichtet hat. Insbesondere konnte er sich nicht daran erinnern, den Klägern den Antrag auf Abschluss einer Gebäudeversicherung vom 20. Februar 1989 überreicht zu haben, aus dem sich ergibt, dass es sich um ein Fertighaus handelt.
Das ist jedoch im Ergebnis unschädlich, weil den Verkäufer eines Hausgrundstücks grundsätzlich nicht die Verpflichtung trifft, den Erwerber ungefragt darüber aufzuklären, dass es sich bei dem Gebäude um ein Fertighaus handelt (OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1721; OLG Düsseldorf NJW 1989, 2001). Eine Hinweispflicht setzt nämlich immer voraus, dass die Bedeutung, die der fragliche Umstand für den Entschluss des Käufers hat, dem Verkäufer bzw. den für ihn handelnden Makler in irgendeiner Form erkennbar geworden sein muss. Das ist bei der Bauweise eines Hauses, wenn über diese nicht konkret gesprochen wurde, und der Käufer nicht ersichtlich Wert auf eine bestimmte Ausführung gelegt hat, nicht der Fall. Ein Fertighaus ist im Vergleich zu einem in konventioneller Bauweise errichteten Haus kein Gebäude mit einem von vornherein minderen Gebrauchs- oder Verkehrswert (OLG Celle OLGR 2004, 498). Ein Fertighaus ist mithin kein „fehlerhaftes Massivhaus“, sondern stellt eine mit einem Massiv- oder Fachwerkhaus gleichwertige und nur anders geartete Bauweise dar. Die Ausführung als Fertighaus setzt die Eigenschaft des Gebäudes für die vertraglich vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung als Wohnhaus nicht herab. Sowohl bei Fertighäusern als auch bei Massivhäusern gibt es völlig unterschiedliche Ausführungsarten in der Verwendung von Baumaterialien, Fertigungstechniken etc. mit der Folge verschiedener Haltbarkeit und Werthaltigkeit, so dass sich ein genereller Vergleich von Fertig- und Massivhäusern hinsichtlich ihres Gebrauchs- und Verkehrswertes von vornherein verbietet.
Eine arglistige Täuschung kommt hier mithin nur dann in Betracht, wenn der Käufer für den Verkäufer erkennbar Wert auf eine Ausführung als Massivhaus gelegt und der Verkäufer ihn nicht über die Ausführung in Fertigbauweise aufklärt hat oder wenn der Verkäufer ausdrücklich oder stillschweigend eine bestimmte Ausführungsart fehlerhaft vorspiegelt, die überhaupt nicht zum Tragen gekommen ist. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Im Kaufvertrag selbst wird nur pauschal von einem Einfamilienhaus gesprochen ohne Hinweis auf die konkrete Ausführungsart. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von der Entscheidung OLG Celle OLGR 2004, 498, wo im Vertrag das Haus als „massiv gebaut“ beschrieben wurde. Auch im Exposé finden sich keine Hinweise zur Ausführungsart. Bei den Verkaufsverhandlungen wurde hierüber ebenfalls nicht gesprochen. Insoweit bestand deshalb für die Beklagten keine Veranlassung, die Kläger ungefragt über die Ausführung in Fertigbauweise aufzuklären, weil dies erkennbar für sie von Bedeutung gewesen wäre, z. B. für die Frage der Finanzierung oder für geplante An-, Aus- und Umbauten, die bei Fertighäusern schwieriger sind als bei Massivhäusern. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Kläger etwa im Hinblick auf eine bestimmte zugrunde gelegte Restnutzungsdauer des Hauses nur deshalb einen Kaufpreis von 125.000 € gezahlt haben, weil das Gebäude massiv errichtet und sie für ein Fertighaus nur einen geringeren Preis bezahlt hätten. Kam es den Klägern entscheidend auf diesen Punkt an, so hätten sie ihn zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen machen und ihn im Kaufvertrag festhalten müssen.
bb) Keine Anfechtung kommt auch in Betracht, weil bei der Ausführung des Hauses Asbest-Zement-Platten in den Außenmauern verwendet worden sein sollen. So ist schon fraglich, ob überhaupt ungefragt auf die Verwendung von asbesthaltigen Baustoffen hingewiesen werden muss. Dagegen dürfte sprechen, dass es sich vorliegend um ein bereits im Jahr 1980 errichtetes Gebäude handelt, von dem die Kläger nicht ohne weiteres davon ausgehen konnten, dass es dem heutigen Standard an die Verwendung von nicht gesundheitsschädlichen Materialien entspricht. Zum damaligen Zeitpunkt war die Verwendung von Asbest gerade im Außenbereich an Häusern noch allgemein üblich. Da es auch bis heute keine öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen gibt, bei eigengenutzten Wohnhäusern Baumaterialien aus Asbest zu beseitigen, muss der Erwerber eines älteren Wohnhauses damit rechnen, dass hier noch Asbest zum Einsatz gelangt ist. Wäre es den Klägern entscheidend auf die Frage der Baumaterialien angekommen, so hätten sie bei den Beklagten nachfragen und ggf. eine entsprechende Vereinbarung in den Vertrag aufnehmen müssen. Das ist indessen nicht geschehen. Eine allgemeine und ungefragte Hinweispflicht auf die Verwendung asbesthaltiger Baustoffe beim Verkauf älterer Häuser ist mithin nicht anzunehmen (so auch OLG Celle OLGR 1996, 51 für ein 1975 errichtetes Haus; LG Magdeburg vom 15. Januar 2002 - 9 O 2665/01 -, für ein 1973 in der DDR errichtetes Haus, zitiert nach juris; a. A. LG Hannover MDR 1998, 1474). Das wird jedenfalls dann zu gelten haben, wenn es nicht um die Verwendung von Asbest im Innen-, sondern im Außenbereich geht und die asbesthaltigen Baustoffe auch nicht frei liegen, so dass dem Grunde nach nicht die Gefahr bestehen kann, dass Asbestfasern in die Atemluft gelangen und zu Gesundheitsschäden führen. So liegt es hier. Auch nach der Baubeschreibung sind die Asbest-Zement-Platten nur in den Außen-, nicht in den Innenwänden zum Einsatz gelangt. Ferner waren sie zumindest ursprünglich durch Putz verborgen. Soweit die Kläger behaupten, mittlerweile löse sich der Putz, so dass der Asbest außen frei werde (Bl. 69 d. A.), ist nicht ersichtlich, dass dies bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Fall und den Beklagten auch bekannt war.
Selbst wenn man insoweit eine Aufklärungspflicht annähme, hätten die Beklagten jedenfalls nicht arglistig gehandelt. Das würde zunächst voraussetzen, dass ihnen die Verwendung der Asbestplatten überhaupt bekannt war. Für diese Kenntnis sind die Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Beweis ist nicht erbracht. Die Beklagten haben das Haus nicht selbst gebaut, sondern durch eine Baufirma errichten lassen. Zwar haben sie auch einige Eigenleistungen erbracht, wie das Herstellen des Innenmauerwerks sowie die vertikale Isolierung des Außenmauerwerks. Dass ihnen dabei die Verwendung der Asbest-Zement-Platten aufgefallen wäre und sie insbesondere erkannt haben, dass in den verwendeten Platten Asbest enthalten ist, ist indessen nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass die Platten gerade durch den Putz verborgen waren.
Zwar ergibt sich aus der Baubeschreibung für die Außenwände, dass hier eine - wohl alternativ gemeinte - Ausführung entweder mit einer Bauplatte oder mit Asbest-Zement-Platten in Betracht kam. Es steht indessen nicht fest, dass die Beklagten sich gerade, insbesondere um Kosten zu sparen, für die Verwendung der Asbestplatten entschieden haben. Die dahin gehenden Ausführungen der Kläger beruhen auf reinen Vermutungen. Die Beklagten haben bestritten, dass sie überhaupt eine bestimmte Ausführungsart vorgegeben haben. Sie hätten lediglich die Bauunterlagen nach Fertigstellung des Hauses zu ihren Akten genommen, ohne sie näher anzuschauen.
Gegen Arglist spricht hier schon der Umstand, dass die Beklagten die Bauunterlagen im Haus zurückgelassen haben, was sie vermutlich nicht getan hätten, wenn sie den Umstand der Verwendung des Asbestes gerade gegenüber den Klägern hätten verheimlichen wollen. Hier liegt es vielmehr nahe, dass die Beklagten an diesen Umstand, der bei den Vertragsverhandlungen gar nicht weiter angesprochen wurde, überhaupt nicht mehr gedacht haben. Das Haus war bereits 25 Jahre vor dem Verkauf erbaut worden. Die Asbestplatten lagen verborgen unter dem Putz. Dass die Beklagten mit der Verwendung des Asbestes als Baustoff in den Zeiten ihres Besitzes irgendwelche Probleme gehabt hätten, ist nicht ersichtlich. Da im Zeitpunkt der Errichtung des Hauses Asbest auch noch häufig verwendet wurde, liegt es nahe, dass den Beklagten viele Jahre später beim Verkauf des Hauses ein aktuelles Problembewusststein und damit eine Erinnerung an die Verwendung des Asbestes fehlte. Da es auch keine tatsächliche Vermutung für das Weiterbestehen eines einmal eingetretenen Umstandes, hier des Vorsatzes und der Kenntnis des Verkäufers bezüglich eines Mangels, auch noch im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung gibt (vgl. BGH NJW-RR 1992, 333; 1987, 1415), lässt sich Arglist nicht mit der für eine Überzeugungsbildung hinreichenden Gewissheit feststellen.
cc) Zu Recht hat das Landgericht schließlich auch arglistiges Verhalten der Beklagten bezüglich der Schimmelpilzbildung im Keller verneint. Zwar ist allgemein anerkannt, dass der Eintritt von Feuchtigkeit in Kellerwände einen regelmäßig für den Vertragsschluss maßgeblichen Mangel darstellt, den der Verkäufer nicht verschweigen darf (BGH NJW-RR 1992, 333; NJW 1990, 42; OLG Celle MDR 1987, 407).
Da die Beklagten auf diese Feuchtigkeit bei Vertragsschluss nicht hingewiesen haben, käme es mithin entscheidend darauf an, ob sie ihnen selbst bei Vertragsschluss bekannt war. Arglist setzt nämlich immer Kenntnis des Verkäufers vom Mangel voraus (Palandt-Putzo, § 444 Rdnr. 11; § 442 Rdnr. 7). Hier ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten Kenntnis von der Feuchtigkeit in dem einen Kellerraum hatten. Der persönlich angehörte Kläger zu 2) hat angegeben, die Durchfeuchtung sei in dem einen mit Nr. 2 angegebenen Kellerraum vorhanden gewesen (Bl. 126 f., 11 d. A.). Die Kläger seien im September 2005 eingezogen und hätten im November mit den Renovierungsarbeiten begonnen. Dort sei dann eine großflächige Schimmelstelle unter der Styroportapete vorhanden gewesen. Auf der eigentlichen Tapete sei nur ein wolkiger Rand im unteren Bereich von mindestens einem Meter Länge vorhanden gewesen. Ferner sei es hinter der Heizung schwarz gewesen, was sie allerdings erst hätten sehen können, nachdem sie die Heizung abgebaut hätten. Haben aber die Kläger die Schimmelbildung erst selbst während der Renovierungsarbeiten entdeckt, als sie die Tapete abgenommen und die Heizung abgebaut haben, ist nicht ersichtlich, warum den Beklagten vorher die Feuchtigkeit auffiel oder zwingend hätte auffallen müssen. Ein bloß „wolkiger Rand“ in einem Kellerraum muss für einen Verkäufer, der selbst bautechnischer Laie ist, nicht zwingend mit dahinter befindlicher erheblicher Feuchtigkeits- und Schimmelbildung verbunden sein.
Hierbei muss auch berücksichtigt werden, dass dieser Raum durch die Beklagten kaum noch intensiv genutzt wurde. So hat der Beklagte zu 2) in seiner Anhörung angegeben, bis zu ihrem Auszug hätten die Söhne im Keller gewohnt (Bl. 127 d. A.). Wenn sie später besuchsweise da gewesen seien, hätten sie nur den Raum mit der Nr. 1 benutzt, während im Raum Nr. 2 diverse Möbel (Bürostühle) abgestellt worden seien. Auch dem Zeugen B. war im Keller nichts Besonderes aufgefallen. Er hat angegeben, Durchfeuchtungen habe er nicht bemerkt, und es habe im Haus sowie im Keller auch nicht muffig gerochen (Bl. 128 d. A.). Im Kellerraum hätten sie allerdings nicht alles besichtigen können, weil dort Möbel gestanden hätten. Insgesamt lässt sich mithin nicht feststellen, dass den Beklagten die Feuchtigkeit in dem einen Kellerraum positiv bekannt war. Die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand, also auch die Kenntnis des Verkäufers vom Mangel sowie die unterbliebene Aufklärung trifft den Käufer (BGH NJW 2003, 2380; 2001, 64). Das gilt auch dann, wenn im Vertrag - wie hier - die zusätzliche Regelung enthalten ist, dass dem Verkäufer versteckte Mängel des Kaufgegenstandes nicht bekannt sind (BGH NJW 2003, 2380).
b) Fehlt es an einem arglistigen Verschweigen von Mängeln seitens der Beklagten, so kommt auch ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB nicht in Betracht, da dann entsprechend auch kein Betrug vorliegt.
c) Ist der Vertrag mangels wirksamer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung weiter wirksam, so scheidet auch ein (großer) Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB aus. Wegen des in § 2 des Vertrages vereinbarten umfassenden Gewährleistungsausschlusses kommt eine Haftung nach § 444 BGB nur beim arglistigen Verschweigen eines Mangels oder der Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie in Betracht. Soweit die Beklagten hier zunächst erklärt haben, sie versicherten, dass ihnen von versteckten Sachmängeln nicht bekannt seien, hat diese Erklärung isoliert betrachtet keine Aussagekraft. Insbesondere stellt sie keine Zusicherung/Garantie der Mangelfreiheit dar (BGH NJW 1995, 1549; NJW-RR 1992, 333; NJW 1991, 1181). Das arglistige Verschweigen eines Mangels liegt schließlich ebenfalls nicht vor (s. o.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 240 ZPO
§ 263 StGB
§ 281 BGB
§ 123 BGB
§ 444 BGB
§ 711 ZPO
§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO
§ 249 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 50, 397, 400
NJW 2001, 64
NJW-RR 1990, 78
NJW 1995, 1549, 1550
NJW 1996, 451
NJW-RR 2005, 1721
NJW 1989, 2001
MDR 1998, 1474
NJW-RR 1992, 333
NJW 1990, 42
MDR 1987, 407
NJW 2003, 2380
NJW 1995, 1549
NJW 1991, 1181
9 O 2665/01