Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-02-25, Aktenzeichen I-24 U 62/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0225.I24U62.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.05.2006 verkündete Urteil der 16. Zi-vilkammer des Landgerichts Münster teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 9. und 10. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2 672,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2000 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz sowie die Kosten des Streithelfers der Beklagten zu 99%, ferner die außergerichtlichen Kosten erster und zweiter Instanz der Beklagten zu 1. bis 8. sowie zu 11. und 12. jeweils in vollem Um-fang sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 9. und 10. für die erste In-stanz jeweils zu 95% und für die zweite Instanz jeweils zu 93%. Die Beklagten zu 9. und 10. tragen als Gesamtschuldner die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz und zweiter Instanz zu 1%. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstre-ckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils an-dere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage wegen des vom Landgericht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner zugesprochenen Betrages vom 36.925,60 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Tatbestand:
Der vorliegenden Klage liegt ein Anspruch auf gesamtschuldnerische Zahlung von Restwerklohnansprüchen wegen der Durchführung von Zimmerei-, Klempnerei- und Dachdeckerarbeiten an der Wohnungseigentumsanlage P-Straße gegen die Beklagten zu 1. bis 12. zugrunde, die Wohnungseigentümer dieser Anlage sind. Nach Kündigung des Werkvertrags durch die Wohnungseigentümer rechnete die Klägerin unter dem 09.08./05.09.2000 ihre Arbeiten mit insgesamt brt. 114 969,95 DM ab, von denen nach Abzug einer unstreitig geleisteten Zahlung ein offener Betrag in Höhe von 90 569,95 DM (= 46 307,68 €) blieb. Wegen dieses Betrages erhob die Klägerin ebenso Klage wie wegen einer Rechnung vom 22.08.2000 über brt. 8 538,72 DM (= 4 365,78 €), insofern jedoch nur gegen die Beklagten zu 9. und 10. als Gesamtschuldner. Diese Rechnung betrifft die Zahlung von Werklohn für Arbeiten an der Wohnung der Beklagten zu 9. und 10. in der Wohnungseigentumsanlage. Die Zahlungsverweigerung der Beklagten ist auf nicht bzw. mangelhaft ausgeführte Leistungen gestützt; hilfsweise rechnen sie mit Gegenforderungen auf. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und im Hinblick auf die Anträge der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagten zu 1. bis 12. in Höhe von 36 925,60 € nebst Zinsen stattgegeben. Aus den streitgegenständlichen Rechnungen vom 09.08./05.09.2000 stünden der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lediglich 38 366,02 € zu. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung bestehe nicht, das Werk sei nunmehr mangelfrei. Die Beklagten seien berechtigt, mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 2 817,21 DM aufzurechnen. Davon entfallen 700,00 DM auf die Beseitigung eines Wasserschadens im Treppenhaus, der auf einen am 04.07.2000 eingetretenen unstreitig von der Klägerin zu verantwortenden Wassereinbruch zurückzuführen ist, und weitere 217,21 DM auf einen Wasserschaden in der Wohnung X. Im Übrigen setzt sich der Betrag zusammen aus 1 500,00 DM Mangelbeseitigungskosten gemäß Rechnung Schmitz vom 15.11.2000, 350,00 DM wegen der Beschädigung zweier Glasscheiben im Treppenhaus und 50,00 DM wegen der Beschädigung des Gartenzauns. Die Gegenaufrechnung der Klägerin wegen der Rechnung vom 21.02.2001 über 323,87 blieb erfolglos. Die Klage gegen die Beklagten zu 9. und 10. sei in Höhe von 3 148,44 € begründet, im Übrigen sei die Rechnung im Hinblick auf substantiierte Einwendungen der Beklagten zu 9. und 10., denen die Klägerin nicht entgegen getreten sei, zu kürzen gewesen.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag vollumfänglich weiter. Nach ihrer Auffassung fehlt es im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft (im Folgenden: WEG) bereits an der Passivlegitimation der Beklagten zu 1. bis 12. bezüglich der Arbeiten an der Wohnungseigentumsanlage. Ferner erklären sie die Aufrechnung mit angeblichen Gegenforderungen in Höhe von 24 943,68 € und berufen sich wegen der Rechnungen des Zeugen B vom 16.08.2000 (Anl. B26), 01.09.2000 (Anl. B27) sowie 05.03.2001 (Anl. B53) auf ein Zurückbehaltungsrecht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 815-838) verwiesen. Die Beklagten zu 9. und 10. erklären die Aufrechnung gegenüber der ausgeurteilten Teilforderung der Klägerin in Höhe von 3 148,44 € wegen Arbeiten für das Aufbringen einer Deckenbekleidung mit Gipskartonplatten, die anstelle der Heraklithplatten hätten angebracht werden müssen, weil diese im Zusammenhang mit dem Wasserschaden vom 04.07.2000 durchgebogen gewesen seien. Für diese in Eigenleistung erbrachten Arbeiten hätten sie 2 873,00 DM (= 1 468,94 €) aufwenden müssen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Sie meint, der geänderten Rechtsprechung des BGH, die den Wohnungseigentümern persönlich die Passivlegitimation nehme, sei durch eine Rubrumsberichtigung zu begegnen. Bezüglich der Klageforderung gegen die Beklagten zu 1. bis 12. wird wegen der Darstellung des Klägervorbringens auf die Berufungserwiderung (Bl. 868-875) Bezug genommen. Die Aufrechnung der Beklagten zu 9. und 10. gegenüber der titulierten Teilforderung mit Kosten für Arbeiten an der Deckenverkleidung rügt die Klägerin als verspätet. Ferner bestreitet sie ihre Verantwortlichkeit für den Wasserschaden in der Wohnung der Beklagten zu 9. und 10. ebenso wie die Erforderlichkeit der Arbeiten zur Schadensbeseitigung - wenn überhaupt handele es sich um Sowiesokosten – und die Höhe der Kosten.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I, B, X2, X3, der sachverständigen Zeugen T und T2 sowie Einholung mündlicher und schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Y. Wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle nebst Berichterstattervermerken der mündlichen Verhandlungen vom 12.06.2007 (Bl. 938 ff.), 14.02.2008 (Bl. 1034 ff.) und vom 02.04.2009 (Bl. 1133 ff.) sowie das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Y vom 15.05.2008 (Bl. 1080 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.
II.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 9. und 10. als Gesamtschuldner einen Zahlungsanspruch in Höhe von 2 672,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2000.
1.
a)
Der Anspruch beruht auf § 631 BGB i. V. mit der Rechnung vom 22.08.2000, die in Höhe von 3 148,44 € in zweiter Instanz zwischen den Parteien außer Streit steht.
b)
Soweit die Beklagten gegen diesen Anspruch aufrechnen mit einer Position Wasserschäden Deckenbekleidungen in ihrer Wohnung in Höhe von (2 873,00 DM =) 1 486,94 €, ist dies gemäß § 533 ZPO zulässig, jedoch nur in Höhe von 476,26 € erfolgreich.
aa)
Im Rahmen der Klageerwiderung ist die behauptete Gegenforderung noch in den Gesamtschaden der Beklagten zu 1. bis 12. einbezogen worden. Damit gehört der zugrunde liegende Sachverhalt aber zum ohnehin gemäß § 529 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachenstoff. Die Zulassung der Aufrechnungserklärung ist auch sachdienlich. Denn der maßgebliche Sachverhalt steht in sachlichem Zusammenhang mit dem übrigen Streitstoff und der auch dort erforderlichen Beweisaufnahme. Die Zulassung der Aufrechnung vermag eine umfassende Erledigung des Streits zwischen den Parteien herbeizuführen.
bb)
Die durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass ein aufrechenbarer Anspruch aus positiver Vertragsverletzung, dessen Grundsätze gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB auf das vor dem 01.01.2002 entstandene Schuldverhältnis anzuwenden sind, besteht, jedoch nur in Höhe von 476,26 €. Dass auch die Durchfeuchtung in dieser Wohnung auf den von der Klägerin unstreitig zu verantwortenden Wassereinbruch vom 04.07.2000 zurückzuführen ist, steht zur Überzeugung des Senats fest. Der Sachverständige T, der den Schadensfall untersucht hat, hat in seinem Privatgutachten vom 28.07.2000, S. 6 (= Bl. 196), Durchfeuchtungen festgestellt und hierzu Fotomaterial angefertigt. Die Durchfeuchtung bedingte auch den Austausch der Platten, denn auch wenn die Wohnung unstreitig einer Totalsanierung unterzogen wurde, lässt dies nicht den Schluss zu, dass auch die Deckenbekleidung insgesamt erneuert werden sollte. Bezüglich der Höhe des Schadensersatzanspruchs folgt der Senat den Angaben des Sachverständigen Y in seinem Gutachten vom 15.05.2008 (Bl. 1080 ff. d. A.), wonach er die Kosten für den Austausch der Platten auf einer Fläche von 5,5 m² auf brt. (931,48 DM =) 476,26 € geschätzt hat. Soweit der Streithelfer der Beklagten eingewandt hat, es sei zu berücksichtigen, dass die Gesamtkosten für die Erneuerung der Platten zzgl. Putz, Tapete, Anstrich, Schutzmaßnahmen etc. zu ermitteln und nicht 5,5 m², sondern 220 m² betroffen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Soweit es um Arbeiten geht, die über den Austausch der Platten hinausgehen, ist darauf hinzuweisen, dass die Wohnung ohnehin einer Totalsanierung unterzogen wurde. In den Rechnungen vom 19.12.2000 und 05.08.2000 sind ferner nur 5,5 bzw. 5 m² Heraklithplatten in Rechnung gestellt worden.
cc)
Ein Zurückbehaltungsrecht haben die Beklagten nicht in diesem Zusammenhang, sondern nur gegenüber der gegen die Wohnungseigentümer eingeklagten Forderung ausgeübt.
2.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagten befinden sich aufgrund der Mahnung mit Schreiben vom 03.11.2000 unter Fristsetzung zur Zahlung bis zum 15.11.2000 ab dem 16.11.2000 in Verzug.
III.
Soweit die Klägerin darüber hinaus Zahlung von den Beklagten zu 1. bis 12. als Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft P-Straße begehrt, war die Klage mangels Passivlegitimation als unbegründet abzuweisen.
Aus dem abgeschlossenen Werkvertrag ist allein die WEG verpflichtet.
Seit dem Beschluss des BGH vom 02.06.2005 (NJW 2005, 2061) wird die WEG als teilrechtsfähig angesehen, soweit sie bei der Verwaltung gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Neben der Haftung der WEG kommt eine akzessorische gesamtschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer nur in Betracht, wenn diese sich neben dem Verband auch klar und eindeutig persönlich verpflichtet haben. Etwas anderes soll ausnahmsweise dann gelten, wenn der Vertrag auf Grund besonderer Umstände (z. B. geringe Größe der Liegenschaft, einmaliger Leistungsaustausch, persönliche Verbundenheit der Vertragspartner, besonderes Sicherungsinteresse des Gläubigers) gerade mit jedem Wohnungseigentümer abgeschlossen wurde. Auch im vorliegenden Fall haftet allein die WEG. Die Wohnungseigentümer haben eine persönliche Verpflichtung weder ausdrücklich übernommen noch ergibt sie sich im Hinblick auf besondere Umstände des Falles. Der Vertrag beschränkt sich zwar auf einen einmaligen Leistungsaustausch, dies reicht für sich allein angesichts des Ausnahmecharakters der persönlichen Haftung jedoch nicht aus, um eine persönliche Verpflichtung der Beklagten anzunehmen. Sonstige besondere Umstände liegen nicht vor.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass der streitgegenständliche Werkvertrag vor der Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der WEG abgeschlossen wurde. Der BGH, dessen Argumentation sich der Senat anschließt, hat durch Urteil vom 07.03.2007 (NZM 2007, 363) entschieden, dass sich an der nur eingeschränkten persönlichen Haftung der Wohnungseigentümer grundsätzlich auch dann nichts ändert. Etwas anderes könne ausnahmsweise unter Vertrauensschutzgesichtspunkten gelten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen durfte und dieses Interesse bei der Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorrang verdiene. Ein solcher Eingriff liege insbesondere dann vor, wenn die für eine Partei daraus erwachsenden Folgen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauens auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung zu unbilligen, ihr unzumutbaren Härten führen würden, wovon jedoch in der Regel nur in solchen Fällen auszugehen ist, in denen es um – häufig Versorgungscharakter tragende – Dauerschuldverhältnisse gehe und die Rückwirkung für die Betroffenen möglicherweise existenzbedrohende Auswirkungen hätte. Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Die Folgen der geänderten Rechtsprechung betreffen nur die streitgegenständliche werkvertragliche Forderung.
Die nach den vorstehenden Ausführungen materiellrechtlich allein verpflichtete WEG ist nicht Partei des vorliegenden Rechtsstreits. Das Beklagtenrubrum kann nicht dahin gehend berichtigt werden, dass Beklagte die Wohnungseigentümergemeinschaft P-Straße, vertreten durch die Verwalterin, ist. Die Voraussetzungen einer Rubrumsberichtigung liegen nicht vor. Der fehlenden Passivlegitimation hätte durch einen Parteiwechsel auf Beklagtenseite Rechnung getragen werden müssen, der nicht erklärt worden ist.
§ 319 Abs. 1 ZPO, dessen Grundsätze auch auf die Rubrumsberichtigung während eines laufenden Rechtsstreits anwendbar sind, erfordert eine offensichtliche Unrichtigkeit. Eine Rubrumsberichtigung ist möglich, wenn feststeht oder erkennbar ist, wer als Partei gemeint war, und Interessen Dritter durch die Berichtigung nicht berührt werden. Voraussetzung ist, dass die Identität der Partei feststeht und durch die Berichtigung gewahrt bleibt. Eine Berichtigung des Passivrubrums scheidet aus, wenn sowohl der Verband als auch die Gesamtheit seiner Mitglieder als Zurechnungssubjekt in Frage kommen (Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 319, Bearb.: Vollkommer, Rn. 14).
Den Weg über die Rubrumsberichtigung hat der BGH in dem von der Klägerin zitierten Urteil vom 15.01.2003 (NJW 2003, 1043) gewählt. Allerdings handelte es sich dabei nicht wie hier um einen Passivprozess der WEG, sondern um einen Aktivprozess, den die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wegen einer Gesamthandsforderung führten. Der BGH führt aus, es entspreche ständiger Rechtsprechung des BGH, dass auch bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjekt als Partei anzusehen sei, das durch die fehlerhafte Bezeichnung nach deren objektivem Sinn betroffen werden solle; dies gelte auch, wenn sich die klagende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet habe. Im zur Entscheidung stehenden Fall hätten die Gesellschafter der GbR von vornherein in der rechtlich zulässigen Weise eine Gesamthandsforderung geltend machen wollen, die sie auf Grund ihres Zusammenschlusses in der GbR gemeinsam erworben hätten. Wenn nach der alten Rechtsprechung eine solche Gesamthandsforderung nur in der Weise im Prozess geltend gemacht werden konnte, dass alle Gesellschafter der GbR als notwendige Streitgenossen aufgetreten sind, so habe es sich entgegen der äußeren Parteibezeichnung auch damals schon im Kern um eine Klage der GbR gehandelt.
Der vorliegende Fall des Passivprozesses einer WEG ist dem vorstehenden Fall nicht vergleichbar und unterliegt deswegen einer abweichenden Beurteilung.
(1)
Die Zulässigkeit einer Rubrumsberichtigung kann für den Passivprozess der WEG allerdings nicht grundsätzlich verneint werden. Dies ist dem Beschluss des BGH vom (NJW 2007, 518) zu entnehmen. Der BGH hat in dieser Entscheidung eine Rubrumsberichtigung wegen der Besonderheiten des Falles abgelehnt. Zugrunde lag der Entscheidung ein Titel wegen eines nachbarrechtlichen Anspruchs gegen sämtliche Eigentümer der WEG. Dieser Titel sei nicht offenkundig unrichtig i. S. von § 319 ZPO, denn die Klage sei gegen die Schuldner persönlich gerichtet gewesen, und Ansprüche Dritter gegen die Wohnungseigentümer als solche in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit seien auch auf der Grundlage der geänderten Rechtsprechung nicht ausgeschlossen. Die Rechtsfähigkeit der WEG sei nicht umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen, wie dies insbesondere bei Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen im Außenverhältnis der Fall ist. Den Gläubigern sei im entschiedenen Fall ein gesetzlicher Störungsbeseitigungsanspruch nicht gegen die WEG, sondern gegen die Wohnungseigentümer als Miteigentümer zugesprochen worden. Der von der Miteigentümergemeinschaft gebildete teilrechtsfähige Verband sei nicht Miteigentümer des Grundstücks. Abweichend hiervon bestehen bei dem hier zur Entscheidung stehenden Fall einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens in aller Regel nur Ansprüche gegen die WEG.
(2)
Dennoch scheidet nach Auffassung des Senats eine Rubrumsberichtigung aus. Ausschlaggebend ist, dass im Fall der Rubrumsberichtigung die Identität der Partei, im Verhältnis zu der das Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, nicht gewahrt bleibt, wie es aber für die Zulässigkeit der Rubrumsberichtigung gefordert wird. Dies ergibt sich aus den unterschiedlichen Haftungsmassen, die bei obsiegendem Urteil haften, nämlich zum einen das Privatvermögen jedes einzelnen Wohnungseigentümers, zum anderen das Vermögen der Gemeinschaft. Diese Gesichtspunkte haben auch das OLG Brandenburg (BeckRS 2007, 17177) sowie das OLG Düsseldorf (NZM 2009, 665, allerdings einen Neufall, also eine Klage nach Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit, betreffend) für erheblich gehalten und eine Rubrumsberichtigung abgelehnt (wobei im Altfall des OLG Brandenburg hinzukam, dass nicht sämtliche Eigentümer verklagt worden waren). Wie das OLG Brandenburg zu Recht ausführt, betrifft die Entscheidung BGH NJW 2003, 1043 den Sonderfall des Aktivprozesses der GbR. Denn bereits bei einem Passivprozess einer GbR ist die Situation wegen der unterschiedlichen Haftungsmassen anders zu beurteilen. Im Hinblick auf die akzessorische Haftung der Gesellschafter (vgl. BGH NJW 2001, 1056, 1058) kommen dort nämlich sowohl eine Haftung der Gesellschafter als auch der Gesellschaft in Betracht. Würde man in einem Fall, in dem unterschiedliche Haftungsmassen betroffen sind, die Rubrumsberichtigung zulassen, wären Interessen Dritter gefährdet. Der Dritte würde mit einem Prozess konfrontiert, auf den er bislang rechtlich keinen Einfluss nehmen konnte. Hinzu kommt, dass die während des laufenden Rechtsstreits erfolgende Rubrumsberichtigung nicht anfechtbar ist, da es sich letztlich um eine Parteierklärung handelt (Zöller-Vollkommer § 319 Rn. 3). Bedenklich wäre dies insbesondere deswegen, weil der Dritte ohne Wertungsmöglichkeit im Einzelfall an bestehende prozessuale Verhältnisse gebunden wäre.
(3)
Soweit demgegenüber in Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung der Weg über eine Rubrumsberichtigung für zulässig gehalten wird, vermag dies nicht zu überzeugen. Das OLG Düsseldorf (NZM 2006, 182) sowie das OLG München (NZM 2006, 110; NJW-RR 2005, 1326) sehen ohne nähere Begründung die Identität der Beteiligten nicht in Frage gestellt. Auch verfängt die weitergehende Argumentation nicht, die Rechtsprechung habe vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der WEG eine Berichtigung zugelassen, wenn statt der damals zu verklagenden Wohnungseigentümer die WEG in Anspruch genommen wurde. Denn nach damaligem Recht war die WEG nicht rechts- und damit auch nicht parteifähig. Da sie als Zurechnungssubjekt in materieller und prozessualer Hinsicht ausschied, konnten von vornherein nur die Wohnungseigentümer als Verband als Partei gemeint sein. Interessen Dritter wurden dementsprechend durch eine Rubrumsberichtigung nicht tangiert.
(4)
Auch der Hinweis des Klägervertreters auf eine zwischenzeitlich eingetretene Verjährung der Forderung im Verhältnis zur WEG unter Nennung der Entscheidung des BGH vom 27.04.2001 - LwZR 6/00 - (NJW 2001, 2253) vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Nach Auffassung des Senats ist es bereits abzulehnen, wegen der möglicherweise misslichen materiellrechtlichen Folgen unter Umgehung der prozessualen Voraussetzungen, die auch dem Schutz Dritter dienen, einen Fall der Rubrumsberichtigung anzunehmen. Außerdem kann die zitierte Entscheidung schon vom Grundsatz her nicht herangezogen werden, um die möglichen negativen Folgen der Auffassung des Senats aufzuzeigen, denn sie betrifft einen anders gelagerten Sachverhalt. In der zitierten Entscheidung wurde eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz für zulässig erachtet, zu der der weitere Beklagte die Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert hatte. Der BGH hat dann im Rahmen der erweiterten Klage die Verjährung des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB angenommen. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um eine Klageerweiterung, sondern um einen Parteiwechsel. Bei einem Parteiwechsel werden der Hemmungstatbestand des § 206 BGB (Hemmung der Verjährung bei höherer Gewalt, vergleichbar den Fällen, in denen die Rechtsprechung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung neue Ansprüche geschaffen hat, vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Aufl. 2007, § 206, Bearb.: Heinrichs, Rn. 7 m. w. N.) oder der Einwand unzulässiger Rechtsausübung gemäß § 242 BGB eher in Betracht zu ziehen sein als bei der Klageerweiterung.
Soweit der Klägervertreter im Termin vom 02.04.2009 erklärt hat, er "richte die Klage nunmehr gegen die WEG", kann dahingestellt bleiben, ob er damit einen Parteiwechsel erklärt hat, oder ob er sich damit, wie er jetzt angibt, nicht näher im Hinblick auf die Frage einer Rubrumsberichtigung oder eines Parteiwechsels festgelegt hat. Es fehlt jedenfalls an der Einreichung und Zustellung eines den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechenden Schriftsatzes, der Voraussetzung eines wirksamen Parteiwechsels auf Beklagtenseite ist. Soweit bereits in der Berufungserwiderung hilfsweise klageändernd die Verurteilung der WEG beantragt wird, ist darauf hinzuweisen, dass eine Bedingung unzulässig ist, soweit sie das Prozessrechtsverhältnis als solches betrifft (Zöller-Greger § 253 Rn. 1). Diese Gesichtspunkte sind Gegenstand des Hinweises bei Terminierung gewesen.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
V.
Die Zulassung der Revision war bezüglich der gegen die Beklagten zu 1. bis 12. als Gesamtschuldner geltend gemachten Forderung veranlasst. Der Rechtssache kommt insoweit grundsätzliche Bedeutung zu; ferner ist eine Entscheidung des BGH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Zu der Frage, ob der fehlenden Passivlegitimation bei einer gegen die Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner gerichteten Klage nur durch einen Parteiwechsel auf Beklagtenseite begegnet werden kann oder ob die Rubrumsberichtigung einen zulässigen Weg darstellt, existiert in der Praxis gegensätzliche Rechtsprechung der Obergerichte. Im Interesse der Rechtssicherheit und zur Wahrung der Rechtseinheit ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts geboten. Die Frage hat auch grundsätzliche Bedeutung, da nicht nur "Altfälle" betroffen sind, in denen die Klage noch vor Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der WEG erhoben wurde, sondern darüber hinaus alle Konstellationen erfasst werden, in denen die Wohnungseigentümer persönlich verklagt worden sind, passiv legitimiert aber allein die WEG ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 4, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO
§ 631 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 319 ZPO
§ 206 BGB
§ 242 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 2061
NZM 2007, 363
NJW 2003, 1043
NJW 2007, 518
NZM 2009, 665
NJW 2001, 1056, 1058
NZM 2006, 182
NZM 2006, 110
NJW-RR 2005, 1326
NJW 2001, 2253