Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-06-16, Aktenzeichen 14 U 247/04

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1. Dezember 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hannover und das dem Urteil zugrunde liegende Verfahren aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Im Übrigen wird die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Landgericht übertragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 23.751,94 €.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung von restlichem Architektenhonorar in Anspruch. Unter dem 22. Dezember 2003 erstellte er unter Berücksichtigung der von den Beklagten erbrachten Abschlagszahlungen seine Schlussrechnung (Bl. 114). Die darin ausgewiesene Restforderung in Höhe von 23.751,94 € brutto bildet den Gegenstand des Rechtsstreits.
Die Beklagten haben mit der Behauptung, dass der Kläger seinen Bauleitervertrag schlecht erfüllt habe, Gegenansprüche in dessen Resthonorarforderung übersteigender Höhe geltend gemacht. Nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung im Termin vom 10. November 2004 (Bl. 145) haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 25. November 2004 (Bl. 179) die Aufrechnung mit einem weiteren Schadensersatzanspruch erklärt, den sie im Berufungsverfahren mit ca. 250.000 € beziffert haben (Bl. 263). Diesen Anspruch haben die Beklagten vor allem damit begründet, dass die Konstruktion der Außenfassade des Bauobjekts mit den dort verwendeten Polycarbonatplatten unbrauchbar gewesen sei. Bei sorgfältiger Ausübung seiner Bauleitertätigkeit hätte der Kläger dies bemerken und Bedenken anmelden müssen. Zur Stützung dieses Vortrags haben die Beklagten die von ihnen eingeholte Stellungnahme des Sachverständigen Dipl. Ing. G. T. vom 18. November 2004 (Bl. 186) überreicht, die dieser nach einer Ortsbesichtigung vom 5. November 2004 erstellt hat. Gleichzeitig haben die Beklagten unter Hinweis darauf, dass ihnen die in dieser Stellungnahme festgestellten Mängel im Detail erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bekannt geworden seien, deren Wiedereröffnung beantragt.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und es abgelehnt, nochmals in die mündliche Verhandlung einzutreten. Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie insbesondere als Verfahrensfehler beanstanden, dass der Einzelrichter sich durch den neuen Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 25. November 2004 nicht veranlasst gesehen hat, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Außerdem vermissen sie Vortrag des Klägers zu den Leistungen, die seinen beiden Rechnungen vom 9. August 2002 über 3.016,80 € (Bl. 38 ff.) und über 937,66 € (Bl. 41 f.) zugrunde liegen. Schließlich halten die Beklagten eine Minderung des Honoraranspruchs des Klägers für gerechtfertigt, weil er kein Bautagebuch und keine Liste der Gewährleistungsfristen erstellt habe (Minderung um 10 % bzw. um 1 bis 2 %) und weil es an einer Kostenfeststellung und baubegleitenden Kostenkontrolle durch den Kläger fehle (Minderung um weitere 10 %).
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen,
hilfsweise, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Beklagten führt entsprechend ihrem Hauptantrag gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil das Urteil auf einem wesentlichen Verfahrensfehler beruht.
a) Dieser Verfahrensfehler liegt darin begründet, dass das Landgericht es nach dem Eingang des (nicht nachgelassenen) Schriftsatzes der Beklagten vom 25. November 2004 (Bl. 179) entgegen § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unterlassen hat, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Zwar enthält das erstinstanzliche Sitzungsprotokoll (Bl. 145) keinen Hinweis darauf, dass die (angeblichen) Mängel im Bereich der Außenfassade, die Gegenstand dieses Schriftsatzes waren, bereits im Termin vom 10. November 2004 erörtert worden sind. Nicht nur aus den Eingangsworten dieses Schriftsatzes, sondern auch aus den Erklärungen, die die Parteien im Senatstermin vom 24. Mai 2005 abgegeben haben, ergibt sich jedoch, dass die Beklagten die Mängel der Außenfassade bereits im Termin vom 10. November 2004 angesprochen und ihre Absicht angekündigt haben, daraus Gegenrechte gegenüber der Klageforderung herzuleiten. Im Übrigen entspricht es auch der Lebenserfahrung, dass der Beklagte zu 1, der an dem Termin vom 10. November 2004 persönlich teilgenommen hat, die Mängel der Fassade bei dieser Gelegenheit jedenfalls mündlich in den Rechtsstreit eingeführt hat, nachdem sie den Beklagten erst wenige Tage vorher, nämlich anlässlich der Ortsbesichtigung des Sachverständigen Dipl. Ing. T. vom 5. November 2004, bekannt geworden waren.
Waren diese Mängel aber Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2004, wäre der Einzelrichter gemäß § 139 Abs. 1 ZPO verpflichtet gewesen, die Beklagten zu weiterem Vortrag zu diesem neuen Verteidigungsmittel aufzufordern, auch wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögerte. Da er dies nicht getan hat, hätte ihn jedenfalls nach dem Eingang des Schriftsatzes vom 25. November 2004 mit dem ausdrücklichen Antrag, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Verpflichtung getroffen, diesem Antrag auch wenn es eines solchen Antrags nicht bedurft hätte stattzugeben (vgl. auch BGH NJW 2000, 142; OLG Düsseldorf OLGR 2004, 394; m. w. N.).
Das Vorbringen der Beklagten zu den (angeblichen) Mängeln der Außenfassade im Termin vom 10. November 2004 und der diesbezügliche Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 25. November 2004 waren auch nicht verspätet. Von diesen Mängeln und der hierfür möglicherweise bestehenden Verantwortlichkeit des Klägers hatten sie nämlich erst wenige Tage zuvor bei der Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen T. vom 5. November 2004 erfahren. Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts waren die Beklagten trotz ihrer Pflicht, bei der Prozessführung auf eine Förderung des Verfahrens bedacht zu sein, auch nicht verpflichtet, das vom Kläger betreute Bauwerk auf etwaige Mängel zu untersuchen, um diese rechtzeitig zu ihrer Rechtsverteidigung vorbringen zu können. Aus der Prozessförderungspflicht erwächst nämlich keine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die einer Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln (vgl. BGH NJW 2003, 200, 202).
b) Dass das Landgericht es wie dargelegt entgegen § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unterlassen hat, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, stellt einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, der den Senat veranlasst hat, das angefochtene Urteil antragsgemäß nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Von einer eigenen Sachentscheidung sieht der Senat ab, weil der Rechtsstreit nach dem jetzigen Sach- und Streitstand nicht entscheidungsreif ist. Vielmehr bedarf es neben weiterem Sachvortrag hierauf wird unten unter 2. noch zurückzukommen sein einer Beweisaufnahme, und zwar jedenfalls in Form der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln der Außenfassade und ggf. der (Mit)Verantwortlichkeit des Klägers für diese Mängel. Auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Prozessökonomie (vgl. hierzu BGH BauR 2005, 590) erscheint es nicht sachgerecht, diese absehbar umfangreiche Sachaufklärung in die Berufungsinstanz zu verlagern, zumal den Parteien damit eine Instanz genommen würde. Außerdem entspricht die Aufhebung und Zurückverweisung hier dem ausdrücklichen Hauptantrag der Beklagten, die im Übrigen wegen der Mängel der Außenfassade die Erhebung einer Widerklage gegen den Kläger in Betracht ziehen.
2. Zu den weiteren streitigen Positionen des Rechtsstreits, die Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind, gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise:
a) Abrechnung Zusatzleistungen
Bezüglich der vom Kläger mit Rechnung vom 9. August 2002 (Bl. 38) abgerechneten Zusatzleistungen weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass eine Abrechnung auf Stundenbasis nach § 6 HOAI nur dann erfolgen darf, wenn es sich dabei um besondere Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 3 HOAI handelt. Unzulässig ist dagegen die stundenweise Abrechnung von Grundleistungen aus dem Leistungsbild des § 15 HOAI, weil Grundleistungen niemals besondere Leistungen sein können (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 2 Rn. 13). Aus der Abrechnung des Klägers und seiner Berufungserwiderung (Bl. 294 f.) geht hervor, dass es sich bei den hier erbrachten Zusatzleistungen um solche aus dem Bereich der Objektplanung handeln dürfte, der ursprünglich dem Architekturbüro K. übertragen worden war. Dabei ging es ausweislich der Abrechnung des Klägers vom 9. August 2002 um typische Planungsaufgaben wie beispielsweise die „Teilnahme an Vor und Planungsgesprächen“ und „Vorarbeit und Zuarbeit von behördlichen Genehmigungen“, die zu den Grundleistungen der Leistungsphasen 2 bis 5 des § 15 HOAI gehören dürften. Damit käme aber eine Abrechnung dieser Tätigkeiten als „besondere Leistungen“ auf Stundenbasis nicht in Betracht. Vielmehr dürfte der Kläger gehalten sein, weiter zu den von den Beklagten in Auftrag gegebenen und von ihm erbrachten „Zusatzleistungen“ vorzutragen und alsdann eine § 15 HOAI entsprechende Abrechnung vorzunehmen. Soweit der Kläger nur Teile der in dieser Vorschrift aufgeführten Grundleistungen ausgeführt hat, hat er diese anteilig etwa anhand der bei Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 5 Rn. 32 veröffentlichten Tabelle zu bewerten und auf diese Weise das ihm zustehende (anteilige) Honorar zu ermitteln.
b) Abrechnung Werbeantrag
Für diese Abrechnung, die ebenfalls vom 9. August 2002 datiert (Bl. 41), gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend, wenn der erst kurz vor Fertigstellung des Bauobjekts erarbeitete Werbeantrag, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst erklärt hat, Teil der Genehmigungsplanung war.
Sollte dies allerdings nicht der Fall gewesen sein und der Werbeantrag eine besondere Leistung im Sinne von § 2 Abs. 3 HOAI darstellen, die grundsätzlich auf der Basis der vertraglich vereinbarten Stundensätze abgerechnet werden darf, so stellt sich die Frage nach der Formwirksamkeit der dieser Abrechnung zugrunde liegenden Vereinbarung. Der Kläger hat nämlich (bisher) nicht vorgetragen, dass ihm der Auftrag zur Erarbeitung des Werbeantrags von den Beklagten schriftlich erteilt worden ist (vgl. § 5 Abs. 4 HOAI). Auf den schriftlichen Bauleitervertrag vom 10./23. Juli 2001 (Bl. 34) kann sich der Kläger insoweit nicht mit Erfolg berufen, weil dieser Vertrag unter 2.2 gerade keine Übertragung besonderer Leistungen ausweist.
c) Minderungsansprüche der Beklagten
Soweit das Landgericht Minderungsansprüche mit der Begründung verneint, dass dem Kläger keine angemessene Frist mit Ablehnungsandrohung zur Nachbesserung gesetzt worden sei, ist der Ansatz richtig, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erforderlich ist, wenn § 634 Abs. 1 BGB a. F. (der Bauleitervertrag wurde im Juli 2001 abgeschlossen) anwendbar ist, wofür viel nach der neueren Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH BauR 2005, 400; MDR 2004, 1293) sprechen soll. Zu berücksichtigen ist aber, dass diese Fristsetzung nicht erforderlich ist, wenn der Besteller das Interesse an der Leistung deshalb verloren hat, weil die Leistung ihren vorgesehenen Zweck nicht mehr erfüllen kann (BGH BauR 2005, 400). Ob und inwieweit dies hier der Fall ist, wird das Landgericht daher noch aufzuklären haben.
Dagegen kann schon jetzt festgestellt werden, dass die vom Kläger geschuldeten Leistungen unter 2. des Bauleitervertrages vom 10./23. Juli 2001 im Einzelnen aufgeführt sind. Diese an der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung führt dazu, dass der Kläger die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolge des geschuldeten Gesamterfolges schuldete und dass sein Werk mangelhaft ist, soweit er derartige Teilerfolge nicht erbracht hat (vgl. BGH MDR 2004, 1293).
Sofern eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ist, dürften den Beklagten daher Minderungsansprüche zustehen, weil (und soweit) der Kläger kein Bautagebuch geführt, keine Kostenfeststellung (nach DIN 276) vorgenommen und die baubegleitende Kostenkontrolle unterlassen hat. Dabei kann sich der Kläger bezüglich der unterbliebenen Kostenfeststellung und Kostenkontrolle nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich hierfür wesentliche Unterlagen im Besitz des Architekten K. befunden hätten und ihm nicht übergeben worden seien. Denn er hätte jedenfalls die Berechnungen durchführen können (und müssen), die ihm anhand der bei ihm vorhandenen Unterlagen sowie insbesondere der Rechnungen möglich waren, die die einzelnen Bauhandwerker nach dem Abschluss ihrer Bauleistungen an ihn richteten.
Vorbehaltlich weiteren Vortrags des Klägers zu diesen Punkten wird er sich, soweit er Teilleistungen nicht erbracht hat, Abzüge von seinem Honoraranspruch gefallen lassen müssen. Dabei soll für die Bewertung der nicht erbrachten Architektenleistungen auf die Steinfortsche Tabelle oder andere Bewertungstabellen (wie z. B. die oben bereits erwähnte von Korbion/Mantscheff/Vygen) als Orientierungshilfe zurückgegriffen werden können (so BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 VII ZR 174/03).
Eine Liste mit den Gewährleistungsfristen hat der Kläger in erster Instanz einmal als Anlage zu seinem (nachgelassenen) Schriftsatz vom 17. November 2004 (Bl. 157) und nochmals als Anlage zur Berufungserwiderung (Bl. 301) überreicht. Das Landgericht wird insoweit dem Vortrag der Beklagten ggf. nach weiterer Substantiierung durch diese nachzugehen haben, dass die in dieser Liste aufgeführten Gewährleistungsfristen nicht richtig berechnet worden seien (vgl. S. 4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19. Mai 2005; Bl. 310).
3. Die Anordnung der Gerichtsgebührenfreiheit des Berufungsverfahrens beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Über die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens wird das Landgericht zugleich mit der neuen Sachentscheidung je nach deren Ausgang zu befinden haben. Einer Vollstreckbarkeitserklärung bedarf es nicht, weil diese Entscheidung des Senats keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 ZPO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 HOAI
§ 15 HOAI
§ 543 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 3 HOAI
§ 5 Abs. 4 HOAI
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 142
NJW 2003, 200, 202
MDR 2004, 1293
04 VII ZR 174/03