Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-01-17, Aktenzeichen 12 U 143/11

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten Ziffer 2 gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 03. August 2010 - 1 O 98/10 - wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte Ziffer 2 trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist bezüglich des Beklagten Ziffer 2 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
I.
1
Die Parteien streiten nach vorangegangenem Mahnverfahren (Zustellung 11.12.2009) um Beseitigungskosten für schwermetallbelasteten Erdaushub. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Flurstück Nr. in W. Die Beklagte Ziff. 2 errichtete als Bauträgerin im Jahr 2005 und 2006 auf dem angrenzenden Grundstück fünf Reihenhäuser. Damals war die Beklagte Ziff. 2 Erbbauberechtigte bezüglich dieses Grundstücks. Die Beklagte Ziff. 1 war Auftragnehmerin der Beklagten Ziff. 2 für die Rohbauarbeiten und als solche verpflichtet, die Baugrube auszuheben und den aus belastetem Erdreich bestehenden Aushub abzufahren (Anlage B 2 Nr. 3). Der Kläger äußerte gegenüber der Beklagten Ziff. 1 sein Einverständnis, den Aushub des Baugrundstücks vorübergehend auf seinem Grundstück zu lagern.
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Am 03.06.2005 schrieb die Beklagte Ziff. 1 dem Kläger:
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„wie gestern den 02.06.05 mit Ihnen besprochen, haben Sie uns erlaubt ihr Grundstück zu nutzen, als Zwischenlager (von Aushub Materialien). Wir werden die Aushub Materialien, sobald die Baustelle beendet ist von Ihrem Grundstück entsorgen.“
„wie gestern den 02.06.05 mit Ihnen besprochen, haben Sie uns erlaubt ihr Grundstück zu nutzen, als Zwischenlager (von Aushub Materialien).
Wir werden die Aushub Materialien, sobald die Baustelle beendet ist von Ihrem Grundstück entsorgen.“
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Die Beklagte Ziff. 1 verbrachte sodann Erdaushub auf das Grundstück des Klägers, der dort bis heute liegt. Die Bauarbeiten an den Reihenhäusern wurden im Jahr 2006 beendet. Mit Schreiben vom 21.08.2007 (Frist 15.09.2007) und vom 29.02.2008 (Frist 07.03.2008) an die Erstbeklagte und vom 27.02.2008 an die Zweitbeklagte forderte der Kläger die Beklagten zur Entfernung des Aushubs auf. Diese Schreiben gingen auch nachrichtlich an die Beklagte Ziff. 2. Diese schrieb dem Kläger mit Schreiben vom 03.03.2008: „... möchten wir nochmals festhalten, dass die Fa. H … alleine für den Abtransport verantwortlich ist …“.
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Die Beklagten wurden ferner mit Anwaltsschreiben vom 26.11.2009 bzw. 27.11.2009 unter Fristsetzung zum 05.12.2009 aufgefordert, den Aushub zu entfernen und die Anwaltsgebühren in Höhe von 1.370,88 EUR zu begleichen.
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Der Kläger hat behauptet, die Beklagte Ziff. 1 habe im Sommer 2005 mündlich angefragt, ob sie namens und im Auftrag der Beklagten Ziff. 2 den Erdaushub vorübergehend auf dem Grundstück des Klägers lagern dürfe. Die Beklagte Ziff. 1 habe sich selbst vertraglich zur Entfernung verpflichtet. Die Beklagte Ziff. 2 habe die Beklagte Ziff. 1 angewiesen, den Aushub in Absprache mit dem Kläger auf dessen Grundstück vorübergehend zu lagern. Der gesamte Bauaushub sei dort gelagert worden. Der von der Beklagten Ziff. 1 auf sein Grundstück verbrachte Erdaushub habe ein Volumen von 545,60 m³. Das Lösen, Laden und Abfahren sowie die sach- und fachgerechte Entsorgung kosteten 34,90 EUR/m³, was ortsüblich und angemessen sei. Er macht deshalb insoweit inklusive Umsatzsteuer 22.634,40 EUR (netto 19.020,50 EUR) geltend. Er behauptet, für die Vermessung des Bauaushubs habe er 400,00 EUR bezahlt, was nur die Beklagte Ziff. 2 bestritten hat. Die Beklagte Ziff. 2 habe das klägerische Grundstück vorsätzlich vermüllt, da eine ordnungsgemäße Entsorgung von Anfang an nicht geplant gewesen sei. Die Beklagten hafteten gesamtschuldnerisch aus Delikt (§ 823 Abs. 1 und Abs. 2, 840 Abs. 1, 421 ff. BGB, § 4 LAbfG) und als Störer, die Beklagte Ziff. 1 auch aus Vertrag und die Beklagte Ziff. 2 auch i. V. m. § 831 BGB. Seit Beendigung der Baumaßnahmen an den Reihenhäusern habe er keine Duldungspflicht mehr. Die Beklagte Ziff. 2 sei mit der Trennung des Bauaushubs vom Baugrundstück dessen Eigentümerin geworden und könne sich der Haftung als Zustandsstörerin nicht durch - nicht gegebene - Dereliktion entziehen. Sie habe sein Eigentum verletzt, indem sie den Aushub nicht entfernt habe. Als Bauträgerin und Erbbauberechtigte sei sie hauptverantwortlich für die ordnungsgemäße Beseitigung, woran auch die Weiterdelegation nichts ändere. Sie habe sich des Beklagten Ziff. 1 als Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen bedient. Der belastete Aushub dürfe nicht auf seinem Grundstück bleiben, sondern müsse auf eine dafür vorgesehene Deponie verbracht werden. Er meint, er könne den Brutto-Betrag geltend machen, da er bereits vom Amt für Umweltschutz der Stadt W. zur Entfernung des Aushubs aufgefordert worden sei. Verzug liege seit dem 16.09.2007 (Beklagte Ziff. 1) aufgrund des Schreibens vom 21.08.2007 und seit dem 04.03.2008 (Beklagte Ziff.2) vor. Die Beklagte Ziff. 2 habe mit Schreiben vom 03.03.2008 die Verantwortung für den Abtransport ernsthaft und endgültig abgelehnt. Die Beklagte Ziff. 2 habe auch die Verkehrssicherungspflicht verletzt. Wie der Bau der Reihenhäuser sei der Erdaushub auf ihre Veranlassung erfolgt. Er wäre direkt zur Deponie zu fahren gewesen. Die Ermittlung der Aushubmenge sei zur Bestimmung der Höhe der Klageforderung nötig gewesen. Auch die Mehrwertsteuer werde unausweichlich als Schaden anfallen, da er den Aushub alsbald nach Erlangung der finanziellen Mittel beseitigen lassen werde. Als vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten macht der Kläger aus einem Gegenstandswert von 22.634,40 EUR Anwaltskosten in Höhe von 2.659,89 EUR geltend. Für seine eigenen voranwaltlichen Mahnungen macht er Material-, Zeit- und Portoaufwand in Höhe von 22,00 EUR geltend. Für die Online-Recherche verlangt er Kosten in Höhe von 12,50 EUR und für die Beschaffung bzw. den Ausdruck des Mahnbescheid-Formulars 3,68 EUR.
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Der Kläger hat beantragt:
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Die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 23.034,40 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 06.12.2009 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.659,89 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 06.12.2009 sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 22,00 EUR, vorgerichtliche Auskunftskosten in Höhe von 12,50 EUR und Vordruckkosten in Höhe von 3,68 EUR zu zahlen.
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Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.
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Die Beklagte Ziff. 2 hat behauptet, sie habe die Beklagte Ziff. 1 zu keinem Zeitpunkt angewiesen oder bevollmächtigt, Erklärungen in ihrem Sinne abzugeben, oder einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt. Der Preis von 34,90 EUR/m³ sei nicht ortsüblich. Das behauptete Volumen werde mit Nichtwissen bestritten, weil die Berechnungen und Aufnahmen vor Ort ohne ihre Hinzuziehung getroffen worden seien. Sie meint, das Schreiben vom 03.06.2005 belege einen Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziff.1. Es liege auch kein Rechtsschein vor. Sie sei nicht Eigentümerin des Erdaushubs und auch nicht Störerin. Gehandelt habe allein die Beklagte Ziff. 1, die von ihr nicht dazu veranlasst worden sei. Ansprüche aus Vertrag und Delikt bestünden trotz § 954 BGB nicht, weil sie das Eigentum am Erdreich jedenfalls gemäß § 959 BGB durch Dereliktion verloren habe. Für den Dereliktionswillen sprächen die Geringwertigkeit des Materials und die hohen Entsorgungskosten. Anders als im öffentlichen Recht könne sie sich auf Dereliktion berufen. Der Subunternehmer sei auch kein Verrichtungsgehilfe. Im Übrigen habe sie die Beklagte Ziff. 1 nach sorgfältiger Prüfung ausgewählt. Selbst wenn sie aus der Ablagerung auf die Unzuverlässigkeit der Beklagten Ziff. 1 hätte schließen können, wäre zu diesem Zeitpunkt der Status quo bereits eingetreten, so dass es auch an der Kausalität fehle. § 4 LAbfG sei nicht drittschützend. Eine Verkehrssicherungspflicht gegenüber dem Kläger bestehe nicht. Sie habe nicht damit rechnen müssen, dass die Beklagte Ziff. 1 das Erdreich auf dem Grundstück des Klägers lagere; vielmehr habe sie mit dieser vereinbart, dass der Aushub auf der Deponie gelagert werde. Sie treffe kein Verschulden. Sie habe den Werklohn an die Beklagte Ziff.1 nicht gezahlt, weil diese erst den Aushub entfernen müsse.
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Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.08.2011, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, soweit sie nicht mit den hier getroffenen in Widerspruch stehen, der Klage gegenüber beiden Beklagten im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 19.020,50 EUR zu zahlen. Darüber hinaus hat das Landgericht an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten 1.023,16 EUR zuerkannt.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten Ziff. 2. Sie habe die Verbringung des Erdaushubs auf das klägerische Grundstück nicht ermöglicht. Sie habe weder eine vertragliche Gestaltung mit dem Kläger getroffen noch habe es eine Anweisung an die Beklagte Ziff. 1 gegeben. Es sei auch keine Zwischenlagerung vorgesehen gewesen. Das Verbringen des Erdreichs beruhe ausschließlich auf der internen Absprache des Klägers mit der Beklagten Ziff. 1. Diese Absprache sei ihr nicht bekannt gewesen. Sie habe auch keine Pflicht gehabt, die Beklagte zu 1 bei der Entfernung des Erdreichs zu überwachen. Sie sei nicht darüber informiert worden, dass der Erdaushub nicht unmittelbar an die geeignete Deponie angeliefert worden sei. Sie sei auch nicht als Eigentümerin des belasteten Grundstücks anzusehen. Sie habe lediglich als Erbbauberechtigte eine Möglichkeit der Bebauung des Grundstücks erhalten. Die Verpflichtung zur Beseitigung des belasteten Erdreichs treffe zunächst den tatsächlichen Eigentümer. Zum Zeitpunkt des Verbringens des Erdreichs auf das Grundstück des Klägers sei sie auch nicht mittelbare Störerin gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe das Einverständnis des Klägers vorgelegen. Dass die Beklagte Ziff. 1 anschließend entgegen den Vereinbarungen mit dem Kläger nicht mehr tätig geworden sei, führe nicht dazu, dass sie nun mittelbare Störerin sei. Es fehle auch an einer auf ihrem Willen beruhenden Beeinträchtigung, da das Material auf Grund einer Absprache mit dem Kläger dorthin verbracht worden sei. Sie sei mangels Kenntnis zu keinem Zeitpunkt mit der Vorgehensweise einverstanden gewesen.
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Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt, die Berufung der Beklagten Ziffer 2 zurückzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
II.
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Die Berufung der Beklagten Ziffer 2 ist zulässig. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Der Senat schließt sich nach Überprüfung im Ergebnis den Ausführungen des Landgerichts an.
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1. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Eigentums durch das Nichtentfernen des Erdaushubs besteht nicht. Denn durch die Unterlassung des Entfernens des Erdaushubs hat sich auf dem Grundstück des Klägers nichts verändert. Es fehlt mithin an einer Eigentumsverletzung. Die bereits mit dem Abladen begangene Eigentumsbeeinträchtigung besteht lediglich fort.
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2. Der Kläger kann gemäß § 1004 Abs. 1 i. V. m. § 281 Abs. 1 BGB die Kosten für die Beseitigung des Erdaushubs auf seinem Grundstück von der Beklagten Ziffer 2 verlangen.
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a) Die Beklagte Ziffer 2 ist mittelbare Zustandsstörerin. Der Anspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Adressat einer auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gestützten Beseitigungsklage Störer sein muss. Hier sind zwei Typen von Störern zu unterscheiden, der Handlungs- und der Zustandsstörer. Handlungsstörer ist im vorliegenden Fall der Rohbauunternehmer, die Beklagte Ziffer 1. Denn Handlungsstörer ist derjenige, der die Beeinträchtigung durch sein Verhalten - positives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen - adäquat verursacht hat. Eine Haftung der Beklagten Ziffer 2 scheidet nach diesen Kriterien aus, weil sie - unstreitig - den Erdaushub nicht auf das Grundstück verbracht hat.
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Als Zustandsstörer haftet derjenige, der zwar nicht gehandelt, durch dessen maßgebenden Willen aber die Beeinträchtigung aufrechterhalten wird. Während es im öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrecht bei der wertenden Zurechnung der Schadensfolgen nach Verantwortungsbereichen und Risikosphären (BGHZ 125, 19) wesentlich auf die Unmittelbarkeit des Eingriffs ankommt, stellt das Haftungssystem des privaten Nachbarrechts auf die Störereigenschaft im Sinne der §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB ab. Diese folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein aus dem Eigentum oder dem Besitz an dem Grundstück, von dem die Einwirkung ausgeht, und setzt auch keinen unmittelbaren Eingriff voraus. Vielmehr ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers oder Besitzers zurückgeht. Ob dies der Fall ist, kann nicht begrifflich, sondern nur in wertender Betrachtung von Fall zu Fall festgestellt werden. Entscheidend ist, ob es jeweils Sachgründe gibt, dem Grundstückseigentümer oder Nutzer die Verantwortung für ein Geschehen aufzuerlegen (BGHZ 155, 99; BGHZ 142, 66). Eine Haftung als Zustandsstörer kommt danach gerade in den Fällen in Betracht, in denen die Inanspruchnahme des klägerischen Eigentums durch den Beklagten - oder wie hier die Beklagte Ziffer 1 - ursprünglich rechtmäßig war, nämlich durch das Einverständnis des Klägers oder durch eine entsprechende obligatorische Nutzungsberechtigung gedeckt war, dieser rechtfertigende Umstand aber mittlerweile entfallen ist (Staudinger, BGB, 2006, § 1004 Rn. 94 und 95; RGRK, BGB, § 1004 Rn. 75). So liegt der Fall hier.
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Die Sachgründe für eine wertende Betrachtung liegen darin, dass die Beklagte Ziffer 2 als Erbbauberechtigte die rechtliche und auch tatsächliche Sachherrschaft zur Bebauung des Grundstücks einschließlich des dort auszuhebenden Erdreichs hatte. Die Beklagte Ziffer 2 hat mit der Beklagten Ziffer 1 einen Werkvertrag abgeschlossen, der die Rohbauarbeiten für die Erstellung von Reihenhäusern zum Gegenstand hatte. Die Beklagte Ziffer 1 hat als selbständige Unternehmerin in Erfüllung des Werkvertrags die Rohbauarbeiten durchgeführt. Im Rahmen dieser Arbeiten hat sie den Erdaushub auf dem Grundstück des Klägers abgelagert und damit die Störung herbeigeführt. Werden störende Arbeiten durch einen selbständigen Unternehmer in fremdem Auftrag ausgeführt, so sind grundsätzlich beide - Werkunternehmer wie Werkbesteller - für den Anspruch aus § 1004 passivlegitimiert (Staudinger, 2006, § 1004, Rn. 126). Die Haftung des Auftraggebers folgt daraus, dass die störende Tätigkeit die Verwirklichung des Werkvertrages und deshalb die Ausübung einer vom Auftraggeber angemaßten Einwirkungsbefugnis bedeutet. Dies gilt in jedem Falle dann, wenn dem Auftraggeber gerade das fragliche störende Verhalten seines Unternehmers zurechenbar ist. Dies ist für solche störenden Verhaltensweisen zu bejahen, die der Auftraggeber bestellt hat oder die doch eine notwendige oder zumindest übliche Begleiterscheinung der ausbedungenen Arbeiten bilden. Der Auftraggeber dehnt hier eben - ganz ähnlich wie der Verpächter im Falle der Verpachtung zu einem notwendigerweise fremdes Eigentum beeinträchtigenden Gebrauch - mittels des Werkunternehmers seine Herrschaftsmacht in eine fremde Eigentumssphäre aus (Staudinger a.a.O.; Münchner Komm, § 1004, Rn. 44).
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Die Ablagerung von Erdaushub auf einem einem Bauvorhaben benachbarten Grundstück ist nicht ungewöhnlich. Häufig trifft der Bauherr oder wie hier der Bauunternehmer mit dem Eigentümer des Nachbargrundstücks eine Vereinbarung, dass derartiger Aushub aus Vereinfachungs- und Kostenersparnisgründen vorübergehend auf dem Nachbargrundstück abgelagert werden darf und nach Beendigung der Bauarbeiten von dort wieder entfernt wird. Der Kläger war ausweislich des Schreibens vom 03.06.2005 mit der Ablagerung des Erdaushubs einverstanden. In dem Schreiben der Bauunternehmerin, der Beklagten Ziffer 1, wird darauf hingewiesen, dass nach Beendigung der Baustelle der Aushub entsorgt werden wird. Die Ablagerung des Erdaushubs auf seinem Grundstück ist im vorliegenden Fall auch als übliche Begleiterscheinung der von der Beklagten Ziffer 2 in Auftrag gegebenen Bauarbeiten anzusehen, die ihr zurechenbar ist (OLG Karlsruhe, Justiz 1994, 240). Denn der Bauvertrag mit der Beklagten Ziffer 1 sah vor, dass der Erdaushub auf dem klägerischen Grundstück zwischengelagert wird, um ihn anschließend zu einem nicht unerheblichen Teil wieder für die Auffüllung des Neubauvorhabens der Beklagten Ziffer 2 zu verwenden. Die Lagerung auf dem Grundstück des Klägers erfolgte damit auch und gerade im Interesse der Beklagten Ziffer 2. Mit der Zwischenlagerung sollten Kosten gespart werden, die ansonsten durch ein Abfahren des Erdaushubs und das Wiederanfahren von Erde für die Verfüllung des Kellerstockwerks angefallen und bei weitem höher gewesen wären als die Kosten einer bloßen Zwischenlagerung, bei der nur der tatsächlich nicht wiederverwendbare Aushub hätte beseitigt werden müssen. Die Beklagte Ziffer 2 hat daher ebenfalls als Störerin für die Beseitigung der Beeinträchtigung einzustehen.
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b) Die Beklagte Ziffer 2 kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass sie nicht Eigentümerin des Grundstücks war. Die Beklagte Ziffer 2 ist Erbbauberechtigte gewesen und damit zu dem hier fraglichen Zeitpunkt verantwortliche Nutzerin des Grundstücks, von dem der belastete Erdaushub auf das Grundstück des Klägers verbracht worden ist. Die Beklagte Ziffer 2 ist - wie ausgeführt - mittelbare Zustandsstörerin, weil sie nach Widerruf der Genehmigung zur Lagerung des Erdaushubs die Entsorgung unterlassen hat.
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Dass das Verbringen des Erdaushubs auf einer internen Absprache der Beklagten Ziffer 1 mit dem Kläger beruhte und die Beklagte Ziffer 1 unstreitig nach dem Werkvertrag mit der Beklagten Ziffer 2 auch mit der Abfuhr und Entsorgung des Erdaushubs beauftragt und damit hierfür im Innenverhältnis alleine verantwortlich war, führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Denn die Beklagte Ziffer 2 hatte - wie ausgeführt - ein wirtschaftliches Interesse daran, dass der Erdaushub auf dem Gelände des Klägers zwischengelagert wird. Der Erdaushub war nämlich für die Verfüllung des Bauvorhabens vorgesehen.
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Die Beklagte Ziffer 2 kann sich wie der Eigentümer einer Sache als Erbbauberechtigte einer Haftung als Zustandsstörer nicht durch Verzicht auf ihr Eigentum entziehen. Eigentum an dem Erdaushub hat die Beklagte Ziffer 2 im vorliegenden Fall gemäß § 954 BGB durch die Trennung des streitgegenständlichen Bauaushubs erworben. Darüber hinaus kann sich die Beklagte Ziffer 2, solange sie für die Entsorgung des belasteten Erdaushubs verantwortlich ist, dieser Verantwortung nicht durch Dereliktion entziehen, worauf schon das Landgericht zutreffend abgestellt hat (BGH NJW 2007, 2182). Die Verantwortlichkeit folgt wieder daraus, dass der Erdaushub mit dem Willen der Beklagten Ziffer 2 zur Wiederverwendung zwischengelagert worden war.
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Die Beklagte Ziffer 2 ist als Werkbestellerin neben der Beklagten Ziffer 1 als Bauunternehmerin somit für die Abfuhr und Entsorgung des kontaminierten Erdaushubs verantwortlich.
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3. Der Kläger kann bei der vorliegenden Fallkonstellation auch Zahlung der Beseitigungskosten statt Beseitigung des Erdaushubs beanspruchen. Der Kläger hat der Beklagten Ziffer 2 Frist gesetzt gemäß § 281 Abs. 1 BGB, der hier Anwendung findet (Staudinger, a.a.O., § 1004 Rn. 168 allerdings mit ablehnender Auffassung).
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Der Senat vertritt mit einigen namhaften Stimmen in der Literatur die Auffassung, dass auch bei einem Beseitigungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB gefordert werden kann und nicht nur Beseitigung der Störung als solches und erst anschließend auf Grund des auf Beseitigung erstrittenen Titels im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO die Kosten der Ersatzvornahme gefordert werden können. § 281 BGB ist eine angemessene und auch praktikable Lösung für die Fälle, in denen sich der Störer - wie hier - von Anfang an standhaft weigert, die Beseitigung vorzunehmen oder ersatzweise die Kosten hierfür zu tragen.
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Der Senat übersieht hierbei nicht, dass § 1004 Abs. 1 BGB einen Zahlungsanspruch vor Beseitigung der Störung hinsichtlich der erforderlichen Kosten nicht gewährt (BGH NJW 1989, 1476). Die Frage, ob § 281 BGB analog auf den negatorischen Beseitigungsanspruch angewandt werden kann, wird wenig diskutiert (siehe hierzu Aufsatz von Bezzenberger, Justiz 2005, 373 ff.). Auch der Bundesgerichtshof hat nach der Reform des Schuldrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hierzu bislang nicht Stellung genommen. Die Anwendung von § 281 BGB ist für den Negatoriengläubiger allerdings in zwei Konstellationen von Interesse, nämlich in den Fällen der Selbsterfüllung, also solchen, in denen der Gläubiger die vorhandene Störung seines Eigentums selbst beseitigt und die Kosten beim Störer liquidieren möchte. Denn bei einem Vorgehen über § 281 Abs. 1 BGB wäre der Erstattungsanspruch des Gläubigers nicht wie im Falle der Rückgriffkondition gemäß § 812 Abs. 1 BGB auf den Umfang der beim Störer eingetretenen Ersparnis begrenzt. Der zweite Fall ist der, bei dem der Gläubiger bereit wäre, die Beeinträchtigung seines Eigentums hinzunehmen, aber dafür eine Entschädigung haben möchte, die der Störer nicht zu zahlen bereit ist. Mit Hilfe von § 281 BGB könnte der Gläubiger den Störer dazu zwingen, eine entsprechende Entschädigung zu zahlen.
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Weiter ist ein Anspruch gemäß § 281 BGB analog statt nur einem Anspruch für die Erstattung der Kosten gemäß §§ 677, 683, 670 BGB für die Fallkonstellation anzunehmen und damit zu befürworten, bei der der Beeinträchtigte nur Frist zur Beseitigung der Störung gesetzt (§ 281 Abs. 4 BGB), aber selbst noch nicht die Beseitigung vorgenommen hat (Palandt, BGB, 71. Aufl., § 1004, Rn. 48; Staudinger, a. a. O., § 1004 Rn. 159 und 168; Bezzenberger, a. a. O.), etwa weil er hierzu auf Grund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse gar nicht in der Lage ist. Dem Kläger ist es im vorliegenden Fall nämlich nicht möglich, in Vorlage zu treten und die Kosten sodann gemäß §§ 677, 683 BGB oder im Wege der Rückgriffkondiktion gemäß § 812 Abs. 1 BGB einzuklagen. Hat der Negatoriengläubiger die Störung selbst beseitigt, ergibt sich - wie ausgeführt - sein Anspruch grundsätzlich zwar aus §§ 677 ff. BGB bzw. aus § 812 Abs. 1 BGB, erfordert aber, dass der Gläubiger mit seinen eigenen finanziellen Mitteln selbst die Beseitigung herbeigeführt hat. Für einen Anspruch gemäß §§ 679, 683 Satz 1 BGB ist zudem weiter Voraussetzung, dass die Beseitigung dem Willen und Interesse des Störers entsprechen muss, was dann nicht der Fall ist, wenn dieser die Beseitigung verweigert hat. Für diese Fallkonstellation bietet § 281 Abs. 1 BGB eine sachgerechte und angemessene Lösung. Verweigert der Störer wie hier nach Fristsetzung standhaft die Beseitigung der Störung, so kann der Negatoriengläubiger gemäß § 281 Abs. 1 BGB analog Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Die Pflichtverletzung der Beklagten Ziffer 2 liegt hierbei nicht in der ursprünglichen Beeinträchtigung des fremden Eigentums, die nicht verschuldet sein muss, sondern in der schuldhaften Nichtbeseitigung der Störung. Der Negatoriengläubiger ist im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Störer seine Pflicht erfüllt hätte (Bezzenberger, a .a. O.). Das sind die - zu erwartenden oder bereits getätigten - Aufwendungen des Geschädigten für die Beseitigung der Störung.
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Der Kläger kann danach im vorliegenden Fall gemäß §§ 281 Abs. 1, 249 BGB analog die für die Beseitigung des Erdaushubs erforderlichen Kosten als Schadensersatz beanspruchen.
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4. Die Höhe der zuerkannten Beseitigungskosten greift die Beklagte Ziffer 2 mit ihrer Berufung nicht an.
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5. Die Beklagte befand sich mit ihrer Beseitigungspflicht in Verzug und der Kläger kann deshalb die vorgerichtlichen Anwaltskosten auch von der Beklagten Ziff. 2 als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten Ziff. 1 verlangen. Gegen die Höhe wendet die Beklagte Ziff. 2 mit ihrer Berufung auch nichts ein. III.
5. Die Beklagte befand sich mit ihrer Beseitigungspflicht in Verzug und der Kläger kann deshalb die vorgerichtlichen Anwaltskosten auch von der Beklagten Ziff. 2 als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten Ziff. 1 verlangen. Gegen die Höhe wendet die Beklagte Ziff. 2 mit ihrer Berufung auch nichts ein.
III.
33
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
34
Die Zulassung der Revision (§ 543 Absatz 2 Nr. 1 ZPO) war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache veranlasst. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bisher nicht geklärt, ob der Gläubiger bei einem Anspruch auf Beseitigung gemäß § 1004 Abs. 1 BGB auch Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB begehren kann oder nur ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 677, 683 BGB oder ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB in Betracht kommt und damit der Gläubiger, der nicht in Vorlage mit den notwendigen Beseitigungskosten treten kann, nur im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Kosten für die Beseitigung gemäß § 887 ZPO beanspruchen kann. Zu dieser Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen ergeben kann, werden in Literatur und Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten und es liegt noch keine höchstrichterliche Entscheidung vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 677, 683 BGB
§§ 677 ff. BGB bzw. aus § 812 Abs. 1 BGB
§§ 679, 683 Satz 1 BGB
§§ 281 Abs. 1, 249 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 4 LAbfG
§ 831 BGB
§ 954 BGB
§ 959 BGB
§ 887 ZPO
§ 281 BGB
§ 97 ZPO
§ 823 Abs. 1 und Abs. 2, 840 Abs. 1, 421 ff. BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 543 Absatz 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 125, 19
BGHZ 155, 99
BGHZ 142, 66
NJW 2007, 2182
NJW 1989, 1476
1 O 98/10