Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-19, Aktenzeichen 12 B 22/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:0619.12B22.19.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 15.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der – sinngemäße – Antrag des Antragstellers.
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch eine Erlaubnis für den Betrieb der Gaststätte „…. zu erteilen,
bleibt ohne Erfolg.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwehren oder drohende Gewalt zu verhindern. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes. Beide sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller begehrt mit der einstweiligen Anordnung vorläufig das Gleiche, wie er im Wesentlichen auch im Hauptsacheverfahren begehrt, nämlich die (einstweilige) Erteilung einer Gaststättenkonzession gemäß § 2 Abs. 1 GastG bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch, also in der Hauptsache. Damit begehrt der Antragsteller eine Vorwegnahme der Hauptsache, was grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung widerspricht. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, welcher einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn diese im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 123 Rn. 13 und 14).
Es fehlt es bereits an einem Anordnungsgrund, d. h. an einer Eilbedürftigkeit, so dass dem Antragsteller zugemutet werden kann, seinen Betrieb erst nach Unanfechtbarkeit der Gaststättenerlaubnis zu eröffnen. In Anbetracht der Ausgestaltung des § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist es einem Erlaubnisbewerber, der gesetzlichen Wertung folgend, grundsätzlich zuzumuten, vor Betriebsaufnahme die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens bei der Verwaltungsbehörde abzuwarten, solange dies nicht unverhältnismäßig lange dauert. Der Weg der einstweiligen Anordnung ist danach bei verhältnismäßiger, dem Prüfungsaufwand entsprechender Verfahrensdauer zur Erreichung der Gaststättenerlaubnis nicht geeignet. Soweit ein Erlaubnisbewerber vor der Erteilung der Gaststättenerlaubnis bereits investiert haben sollte, etwa in den Umbau, und finanzielle Verpflichtungen eingegangen sein sollte, etwa im Zusammenhang mit einem Mietvertrag, so hätte er dies in vollem Umfang auf eigenes Risiko getan. Die Realisierung eines in dieser Lage eingegangenen Risikos ist allgemein kein hinreichender Grund zum Erlass einer einstweiligen Anordnung (BayVGH, Beschluss vom 16.09.2011 – 22 CE 11.2174 – juris Rn.7).
Etwas Anderes gilt nur dann, wenn ein übernommener und im Rahmen einer vorläufigen Erlaubnis rechtmäßig weitergeführter Gaststättenbetrieb, der bereits eine legale wirtschaftliche Existenzgrundlage darstellt, gefährdet wird (vgl. dazu VG Würzburg, Beschluss vom 08.07.2013 - W 6 E 13.500 – juris Rn. 22).
Ein solche Konstellation liegt nicht vor.
Der - lapidare - Hinweis des Antragstellers unter Nr. 3 seines Widerspruchsschreibens, er habe „einen größeren Geldbetrag in die Ausstattung der Gaststätte“ investiert, ist gänzlich unsubstantiiert. Er hat in keiner Weise näher dargelegt, wie sich dieser Betrag zusammensetzt, er erscheint vielmehr wahllos gegriffen. Insoweit hält die Kammer diese Behauptung auch nur für vorgeschoben und geht deshalb davon aus, dass der Antragsteller tatsächlich wesentliche Aufwendungen für den Betrieb der Gaststätte (bisher) nicht gehabt hat. Sollte er indes tatsächlich bereits Mittel investiert haben, ist dies unerheblich, da er dies in vollem Umfang auf eigenes Risiko getan hat.
Eine unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer liegt (ebenfalls) nicht vor. Der Antragsteller hat unter dem 29.10.2018 – erstmals - bei der Antragsgegnerin eine Erlaubnis für die o.g. Gaststätte beantragt, welche ihm mit Bescheid vom 06.12.2018 versagt wurde. Widerspruch hat er mit Schreiben vom 20.12.2018 erhoben, welcher am 21.02.2019 an die Landrätin des Kreises Segeberg als zuständiger Widerspruchsbehörde abgegeben wurde. Von dort liegt noch keine Entscheidung vor; in der Zwischenzeit sind weitere Verfahrensschritte durch die Antragsgegnerin eingeleitet worden (Anforderung steuerrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung, Anfrage Bauaufsicht und Brandschutzbehörde). Von einer verzögerten Bearbeitung oder gar einer unverhältnismäßigen Dauer des Erlaubnisverfahrens kann deshalb nicht ausgegangen werden.
Der Antragsteller hat darüber hinaus auch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Für das Begehren des Antragstellers besteht nicht der notwendige hohe Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache (vgl. Bay.VGH, Beschluss vom 16.09.2011 a.a.O. Rn. 3; Beschluss vom 01.03.2002 - 22 CE 02.369 – juris Rn. 8; Kopp/Schenke a.a.O.). Der Antragsteller hat keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gemäß § 2 GastG, da er die dafür erforderliche Zuverlässigkeit iSd § 4 Abs. 1 Nr. 1 Gaststättengesetz (GastG) nicht besitzt.
Nach der letztgenannten Vorschrift ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.
Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß betreiben wird (BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 – 1 C 146/80 – juris Rn. 13). Die Beurteilung hat Prognosecharakter. Ihr müssen Tatsachen zugrunde liegen, insbesondere auch früheres oder aktuelles Verhalten, die eine Beurteilung ermöglichen, ob der Gewerbetreibende willens und in der Lage ist, in Zukunft seine beruflichen Pflichten zu erfüllen. Auf ein Verschulden oder einen Charaktermangel des Gewerbetreibenden kommt es insoweit nicht an (BVerwG a.a.O. Rn. 15). Die Tatsachen, auf die die Unzuverlässigkeit gestützt werden soll, müssen allerdings gewerbebezogen sein, d.h. die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden im Hinblick auf das konkret ausgeübte Gewerbe in Frage stellen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 34).
Der Antragsteller war (Mit-)Geschäftsführer der …. welche die Diskothek „… aufgrund einer unter dem 16.06.2016 erteilten Erlaubnis betrieben hat. Diese Erlaubnis widerrief die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 22.10.2018 wegen Unzuverlässigkeit (bei dem von der Antragsgegnerin genannten Datum 10.10.2018 handelt es sich um jenes der Untersagungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung wegen der Veranstaltung “Man Strip“).
Für die Beurteilung der gaststättenrechtlichen Zuverlässigkeit kommt es in diesem Zusammenhang entscheidend auf die zur Vertretung der juristischen Person berufenen Personen an, d.h. darauf, ob diese nach dem Gesamteindruck die Gewähr dafür bieten, das Gewerbe ordnungsgemäß und entsprechend den gesetzlichen Vorschriften zu führen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 03.07.2018 – 4 B 294/18 – juris Rn. 4). Der Geschäftsführer einer GmbH ist nach der gesetzlichen Ausgestaltung seiner Befugnisse das alleinige Organ dieser juristischen Person, d.h. nur durch ihn oder durch von ihm Bevollmächtigte wird sie nach außen hin vertreten und kann sie wirksam handeln.
Die Unzuverlässigkeit der …aufgrund der – persönlichen – Unzuverlässigkeit ihres Vertretungsorgans, u. a. des Antragstellers, hat die Antragsgegnerin mit o.g. Bescheid, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, festgestellt und die Gaststättenerlaubnis zum Betrieb des „…widerrufen. Dieser Bescheid ist bestandskräftig. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Antragsgegnerin diese Feststellungen nicht nunmehr auch dem Begehren des Antragstellers im vorliegenden Erlaubnisverfahren entgegenhalten kann, zumal zwischen Widerruf und Antragstellung für den „… gerade einmal eine Woche und zwischen Antragstellung und Ablehnung gut sechs Wochen lagen und Anhaltspunkte für die Annahme, die Unzuverlässigkeitsprognose sei nicht mehr gerechtfertigt, weder vom Antragsteller vorgetragen wurden noch für die Kammer ersichtlich sind. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass nach den Feststellungen der Antragsgegnerin der Antragsteller trotz der abgelehnten Gaststättenerlaubnis als weisungsberechtigter Ansprechpartner der im „…Beschäftigten und als verantwortliche Person gegenüber der Polizei fungiert, was für eine positive Prognose nicht unbedingt förderlich erscheint.
Soweit in einem im Rahmen des Widerspruchsverfahrens vorgelegten Schreiben vom 10.09.2018 davon die Rede ist, dass der Antragsteller als Geschäftsführer abgelöst worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Begründung der Unzuverlässigkeit des Antragstellers als Geschäftsführer der …auf zeitlich überwiegend vor diesem Datum festgestellte Verstöße bezieht. Im Übrigen hält die Kammer diese Erklärung auch nur für vorschoben und nicht den Tatsachen entsprechend. Abgesehen davon, dass es insoweit an einer notariellen Beglaubigung fehlt, ist auch ein entsprechender Eintrag im Handelsregister nicht vorgenommen worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; der Wert des Streitgegentandes ist gemäß § 52 Abs. 3 iVm Nr. 54.1, 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit festgesetzt worden (der Antrag ist auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO
§ 2 GastG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 GastG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 Gaststättengesetz
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 22 CE 11.21
6 E 13.50
22 CE 02.36
1 C 146/80
4 B 294/18