Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2006-10-19, Aktenzeichen VII-Verg 39/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:1019.VII.VERG39.06.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 8. August 2006, VK1-67/06, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens – einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB – und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 160.000 € festgesetzt.
I.
Die Antragsgegnerin schrieb für einen Zeitraum von zwei Jahren mit Verlängerungsoption für ein weiteres Jahr die Konzeption und Durchführung berufsvorbereitender Bildungsmaßnahmen nach § 61 SGB III 2006 in N. öffentlich aus. Die Leistung wurde in 209 Lose aufgeteilt. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Los 195 mit dem Maßnahmeort Stadt W. In Anlage E.1 "Losblatt" der Verdingungsunterlagen war für das Los eine jährliche Teilnehmerzahl von insgesamt 147 Plätzen, verteilt auf sieben Berufsfelder (Wirtschaft und Verwaltung, Garten- und Landschaftsbau, Hotel/Gaststätten/Hauswirtschaft, Gesundheit/Soziales, Lager/Handel, Kosmetik/Körperpflege, Installationstechnik) aufgeführt. Die Vergabeunterlagen enthalten keine Vorgaben dazu, wie die 147 Teilnehmer auf die sieben Berufsfelder zu verteilen waren.
Unter B 2.4 der Verdingungsunterlagen war Folgendes festgelegt:
Der Personalschlüssel für die einzelnen Bildungsmaßnahmen ist dem Losblatt zu entnehmen. Der Personalschlüssel liegt zwischen 1:8 und 1:15 und gibt die einzusetzende Kapazität von Lehrkräften, Sozialpädagogen und Ausbildern für die Tätigkeiten in den vier Qualifizierungsebenen und der sozialpädagogischen Begleitung an und berücksichtigt den zielgruppenspezifischen Betreuungsaufwand.
Der im Personalschlüssel abgebildete Wert 1 entspricht einem Volumen von wöchentlich 39 Zeitstunden in der Maßnahme.
Die Anlage E 1 wies für das Los 195 als Betreuungsschlüssel einen Wert von 1:12 aus.
In B.1.3 der Verdingungsunterlagen hieß es unter "Allgemeine sächliche, technische und räumliche Ausstattung":
Der Nachweis der Räumlichkeiten hat nach Zuschlagserteilung spätestens vier Wochen vor Beginn der Maßnahme bzw. unmittelbar nach Zuschlagserteilung, wenn die Maßnahme früher als in vier Wochen beginnt, (...) zu erfolgen.
Im Vordruck D.3.2 der Verdingungsunterlagen mit der Überschrift "Infrastruktur", der dem Nachweis der erforderlichen Räumlichkeiten dient und vom Bieter ausgefüllt und dem Angebot beigefügt werden muss, ist in der dritten Spalte unter dem Stichwort "Eigentumsverhältnisse" vorgesehen, dass Nachweise auf Anforderung unverzüglich vorzulegen sind.
Unter B.2.6 der Verdingungsunterlagen war ausgeführt:
Bei vorzeitigem Ausscheiden von Teilnehmern kann während der gesamten Maßnahmedauer eine Nachbesetzung bis zu der im Losplatz angegebenen Platzzahl durch den Auftraggeber vorgenommen werden. Dabei können im Nachbesetzungsverfahren auf die gesamten Plätze (Spalte F) sowohl Jugendliche mit und ohne Behinderung zugewiesen werden.
Unter B 2. "Angebotspreis" der Verdingungsunterlagen war geregelt:
Abrechnungsgrundlage ist der für die jeweilige Maßnahme vereinbarte Monatspreis je Teilnehmerplatz bezogen auf die sich aus dem Losblatt ergebenden gestaffelten Eintrittstermine. Die Zahlungsmodalitäten sind dem als Anlage C beigefügten Vertragsentwurf zu entnehmen.
Die Maßnahmekosten umfassen alle im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der Maßnahme entstehenden notwendigen Kosten wie Lehrgangsgebühren, Prüfungsgebühren und die Unfallversicherung der Teilnehmer.
Im Preisblatt war der Monatspreis pro Teilnehmer einzutragen.
In § 6 "Vergütung" des Vertragsentwurfs wurde bestimmt:
1. Die Leistungen des Auftragnehmers sind nach dem beiliegenden Los- und Preisblatt zu vergüten.
2. Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis. Mit diesem Festpreis werden alle Leistungen abgedeckt, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages erforderlich sind. Erhöhungen des Festpreises während der Vertraglaufzeit sind ausgeschlossen.
Unter B.3.5.3 Berufliche Grundfertigkeiten war schließlich festgelegt:
Die Vermittlung der fachpraktischen beruflichen Grundfertigkeiten soll vorrangig in Betrieben erfolgen.
Unabhängig vom Losblatt kommen für die Teilnehmer grundsätzlich alle Berufsfelder in Frage. Für die im Losblatt genannten Berufsfelder sind berufsfeldorientierte Praxisräume vorzuhalten, um eine Grundbildung der Teilnehmer vermitteln zu können. Sofern Teilnehmern fachpraktische Grundfertigkeiten aus Berufsfeldern vermittelt werden sollen, die nicht im Losblatt vorgesehen sind, hat der Auftragnehmer die Vermittlung in Betrieben sicher zustellen.
Die Antragstellerin und eine weitere Bieterin gaben fristgerecht zum streitgegenständlichen Los Angebote ab. Mit Schreiben vom 19. Juni 2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 13 VgV über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, weil die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben habe. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. Juni 2006 in verschiedenen Punkten als vergaberechtsfehlerhaft. Danach stellte sie einen Nachprüfungsantrag.
Die Antragstellerin beantragte,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag für den berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen in W. gemäß Los 195 an sie, die Antragstellerin, zu erteilen,
2. hilfsweise festzustellen, dass die beabsichtigte Vergabe sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletze.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragten,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 8. August 2006 gab die 1. Vergabekammer des Bundes der Antragsgegnerin auf, das Angebot der Beigeladenen unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung erneut zu bewerten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus:
Der Nachprüfungsantrag sei, soweit er die Bewertung des Angebots der Beigeladenen angreife, begründet. Zwischen der Punktvergabe und der textlichen Bewertung des Angebots der Beigeladenen im Wertungsbereich "Integrationsstrategie und Integrationserfahrung" beim ersten und zweiten Wertungskriterium liege ein nicht auszuräumender Widerspruch. Die Antragsgegnerin habe die Bewertung des Angebots der Beigeladenen mit einem Punkt damit begründet, dass ein hinreichendes Konzept zur Markterschließung "nicht erkennbar sei" und dass "der Ausbildungsmarkt unzureichend dargestellt" sei. Mit diesen Formulierungen sei zum Ausdruck gebracht worden, dass die Anforderungen nicht gänzlich erfüllt wurden. Dies dürfe nach den Bewertungsmaßstäben nicht zu der Vergabe von einem Punkt führen. Möglicherweise sei eine Bewertung mit Null Punkten vorzunehmen, mit der Konsequenz, dass das Angebot der Beigeladenen nach Maßgabe der Vergabebedingungen dann von der Wertung auszuschliessen sei.
Die weiteren Beanstandungen der Antragstellerin wies die Vergabekammer zurück. Durch die Ausschreibung werde der Antragstellerin kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet. Eine Festlegung der Teilnehmerzahl pro Berufsfeld, wie sie die Antragstellerin begehre, komme im Hinblick auf Charakter und Ziel einer berufsvorbereitenden Maßnahme nicht in Betracht, weil den Teilnehmern die flexible Erprobung in mehreren Berufsfeldern ermöglicht werden solle. Die Antragsgegnerin habe geeignete Maßnahmen zur Minderung des Vorhalterisikos ergriffen, so dass auf eine entsprechende Festlegung der Zahl der Teilnehmer auf die einzelnen Berufsbilder habe verzichtet werden können. Kumulativ seien die von der Antragsgegnerin ergriffenen Risiko mindernden Maßnahmen geeignet, das Vorhalterisiko der Auftragnehmer auf ein rechtlich nicht zu beanstandendes Maß zu reduzieren. Die Mindestteilnehmerzahl je Los sei angehoben und zugleich sei die Anzahl der pro Los anzubietenden Berufsfelder abgesenkt worden. Die Kombination beider Elemente führe – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – zu einer Reduzierung des Vorhalterisikos, da nun auf eine höhere Quantität infolge der Reduzierung der Zahl der Berufsfelder weniger diversifiziert angeboten werden müsse. Auch die von 12 auf 24 Monate angehobene Grundvertragslaufzeit sei in diesem Zusammenhang als risikomindernd anzusehen, denn sie führe grundsätzlich zu einer Erhöhung der Planungssicherheit für den zukünftigen Auftragnehmer. Maßgeblich sei jedoch letztlich, dass dem künftigen Auftragnehmer ein erheblicher gestalterischer und organisatorischer Spielraum bei der Verteilung der Teilnehmer auf die Berufsfelder und damit auch auf die von ihm für die Erbringung der Leistung eingeplanten und vorgehaltenen Personal- und Sachmittel zugestanden werde.
Auch die in B.2.6 vorgesehene Nachbesetzung mit Teilnehmern, die eine Behinderung aufwiesen, bürde der Antragstellerin kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auf, weil sie hierauf nicht kostenrelevant reagieren müsse. An keiner Stelle der Ausschreibung werde verlangt, dass der Auftraggeber einen möglicherweise überschießenden Betreuungsbedarf durch personelle Aufstockungen auf eigene Kosten begegnen müsse.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese die Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und in erster Linie die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot begehrt. Sie vertritt die Auffassung, das Angebot der Beigeladenen sei zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen, weil diese bei der Durchführung der Bildungsmaßnahmen nicht über die geforderten Räumlichkeiten verfüge. Ferner sei das Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, weil es im Wertungsbereich "Integrationsstrategie und bisherige Integrationserfahrung" mit null Wertungspunkten zu bewerten sei. Im Übrigen werde ihr ein nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A ungewöhnliches Wagnis auferlegt, weil die Antragsgegnerin es unterlassen habe, eine bestimmte Zahl von Ausbildungsplätzen pro Berufsfeld festzulegen. Auch eine Zuweisung von behinderten Teilnehmern überbürde ihr ein zusätzliches ungewöhnliches Wagnis.
Die Vergabestelle nahm am 15. August 2006 die ihr von der Vergabekammer aufgegebene Neubewertung des Angebots der Beigeladenen vor. Dabei bewertete sie das Angebot genauso wie beim ersten Mal, gab hierfür aber eine andere Begründung.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes vom 8. August 2006 zu VK 1-67/06 aufzuheben,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihrem Angebot den Zuschlag zu erteilen.
3.
hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Verdingungsunterlagen dahingehend zu konkretisieren, dass eine bestimmte Anzahl von Ausbildungsplätzen pro Berufsfeld vorgegeben wird, und allen beteiligten Bietern Gelegenheit zu einer Neukalkulation und Nachbesserung ihrer Angebote zu geben, um sodann eine abschließende Neubewertung durchzuführen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, der Antragstellerin werde durch die von ihr verlangte Mischkalkulation kein ungewöhnliches Wagnis auferlegt. Gegenüber früheren Ausschreibungen erfolge nun die Vergütung bereits für die zur Verfügung gestellten Ausbildungsplätze und nicht nur für tatsächlich belegte Plätze. Auch sei die Mindestteilnehmerzahl je Los angehoben und zugleich die Anzahl der pro Los anzubietenden Berufsfelder reduziert worden. Die von 12 auf 24 Monate angehobene Vertragslaufzeit führe zu hinreichender Planungssicherheit und gewährleiste Kontinuität. Weder hinsichtlich des erforderlichen Personalseinsatzes noch hinsichtlich der vorzuhaltenden Sachmittel ergebe sich daher ein ungewöhnliches Wagnis. Das für die Durchführung der Maßnahme erforderliche Personal sei durch den in der Ausschreibung vorgegebenen Personalschlüssel verbindlich festgesetzt und müsse während der Maßnahme nicht angepasst werden. Gleiches gelte für die vorzuhaltenden Praxisräume. Der zukünftige Auftragnehmer habe zudem erheblichen gestalterischen und organisatorischen Spielraum, um die Auslastung seiner personellen und sachlichen Kapazitäten zu gewährleisten. Hinsichtlich Anzahl, Umfang und zeitlichen Einsatzes der Förderungs- und Qualifizierungslehrgänge je Teilnehmer gebe es keine Vorgaben von Seiten der Auftraggeberin. Die berufsvorbereitende Maßnahme unterscheide sich von einer Berufsausbildung dadurch, dass die Teilnehmer sich möglichst in mehreren Berufsfeldern erproben müssten, um ihre Berufswahl abzusichern. Schon aus diesem fachlichen Grund sei eine vorherige Festlegung der Verteilung der Teilnehmer auf die einzelnen Berufsfelder nicht möglich.
Auch die Beigeladene verteidigt den Beschluss der Vergabekammer: Die Zielsetzung der Berufsbildungsmaßnahme erlaube keine starre Verteilung der ausgeschriebenen 147 Teilnehmerplätze auf die sieben Berufsfelder. Für die Auftragnehmer sei überschaubar, wie sich die Jugendlichen voraussichtlich auf die sieben Berufsfelder verteilten und wie sich eine abweichende Verteilung wirtschaftlich für sie auswirken werde.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakte und die Vergabekammerakte verwiesen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Die Entscheidung der Vergabekammer ist hinter dem Begehren der Antragstellerin zurückgeblieben.
Das Rechtsmittel ist aber unbegründet, denn der Nachprüfungsantrag hat nach dem Haupt- und dem Hilfsantrag keinen Erfolg.
1. Die Ausschreibung verstößt nicht gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Aus dieser Vorschrift folgt, dass Risiken (Wagnisse) dann in die Sphäre des öffentlichen Auftraggebers fallen und nicht dem Auftragnehmer auferlegt werden dürfen, wenn das jeweilige Risiko auf Umständen und Ereignissen beruht, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, das Risiko nach Art und Umfang ungewöhnlich ist und die Einwirkung des Risikos auf Preise und Fristen durch den Auftragnehmer nicht geschätzt werden kann. Daraus folgt jedoch nicht, dass dem Auftragnehmer kein Wagnis auferlegt werden darf. Die Verlagerung eines Wagnisses, das auf Umständen und Ereignissen beruht, auf die der Auftragnehmer einen Einfluss hat, und dessen Einwirkung auf die Preise er schätzen kann, ist vergaberechtlich nicht unzulässig. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Norm, wonach dem Auftragnehmer Schätzungen zuzumuten sind.
Im Streitfall beruht das dem Auftragnehmer auferlegte wirtschaftliche Risiko nicht ausschließlich auf Umständen und Ereignissen, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat. Ein Wagnis ist zudem dadurch abgeschwächt, dass Umstände vorliegen, die die Auswirkungen des wirtschaftlichen Risikos auf den Auftragnehmer mildern. Der Auftragnehmer (im derzeitigen Stadium des Verfahrens: Bieter) ist auch in der Lage, die Einwirkung des Risikos auf die Preisbildung in gewissem Umfang im Voraus zu schätzen.
Die Bieter haben – da der tatsächliche Bedarf an Plätzen in den einzelnen Berufsfeldern von der Antragsgegnerin nicht spezifiziert worden ist – bei ihrer Preiskalkulation zu bedenken, dass für maximal 147 Teilnehmer in den genannten sieben Berufsfeldern je ein Teilnehmerplatz vorzuhalten sein kann. Die Vergütung wird nach den Vertragsunterlagen nach der Teilnehmerzahl, und zwar anhand eines einheitlichen, nicht nach Berufsfeldern differenzierten Monatssatzes vorgenommen. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, es sei mit der Zielsetzung der Berufsbildungsmaßnahme, eine Erprobung der Jugendlichen in möglichst vielen Berufsfeldern zu ermöglichen (vgl. Ziffer B.3.5.3 der Verdingungsunterlagen), nicht zu vereinbaren, den Auftragnehmern verbindliche Kalkulationsvorgaben zum Bedarf an den Plätzen in den einzelnen Berufsfeldern zu machen. Der Auftragnehmer hat folglich für die Schulungen in diesem Bereich die erforderlichen Räume, Sach- und personellen Mittel von Beginn der Maßnahme an bereitzustellen und vorzuhalten, ohne freilich ermessen zu können, ob diese tatsächlich benötigt und tatsächlich gebraucht werden. Der Auftragnehmer hat – theoretisch - pro Berufsfeld 147 Teilnehmerplätze bereit zuhalten. Tatsächlich dürfte der Bedarf an Plätzen pro Berufsfeld niedriger liegen. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer mit einer geringeren Zahl von Plätzen kalkulieren muss, will er seine Chancen auf den Zuschlag nicht gefährden. Der Auftragnehmer hat daher zu schätzen, ohne dass die Grundlagen für die Kostenkalkulation zur Verfügung gestellt werden, mit anderen Worten, wie viele Teilnehmer voraussichtlich an Schulungen in mehreren Berufsfeldern teilnehmen werden. Hierzu muss er auf Erfahrungen bei anderen Berufsbildungsmaßnahmen zurückgreifen. Dadurch verlagert die Antragsgegnerin das wirtschaftliche Risiko, dass Teilnehmer in einer geringeren oder höheren Zahl als vom Auftragnehmer der Angebotskalkulation zugrunde gelegt worden ist, den in den verschiedenen Berufsfeldern durchzuführenden Bildungsmaßnahmen tatsächlich zugewiesen werden. Aufgrund Fehlens von Angaben hierzu ist der Auftragnehmer zu einer Mischkalkulation des pro Teilnehmer und Monat anzugebenden Preises gezwungen, will er seine Chancen auf den Zuschlag erhalten. Eine Anregung, eine Mischkalkulation vorzunehmen, ist dem Auftraggeber nach § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A aber nicht grundsätzlich, sondern nur dann untersagt, wenn die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm erfüllt sind.
Zwar hat der Senat mit Beschluss vom 23. März 2005, Verg 77/04, festgestellt, dass eine Regelung, wonach – nicht unterschieden nach einzelnen Berufsfeldern oder zusammengefassten Berufsfeldern – die Vergütung nur nach Teilnehmer und Monat zu erfolgen hat, dem Auftragnehmer das Vorhalterisiko der Leistung und damit ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Satz 3 VOL/A aufbürde. Als entscheidend für diese rechtliche Beurteilung sah der Senat damals den Umstand an, dass die Regelung der Verdingungsunterlagen vom Auftragnehmer die Vornahme einer das Risiko nicht ausgleichenden Mischkalkulation verlangte, ohne dass diese bei der Kalkulation die Möglichkeit hatten zu bestimmen, wie viele Teilnehmer den auf den verschiedenen Berufsfeldern durchzuführenden Schulungen zuzuweisen sind. Der Auftragnehmer seinerseits konnte die Zahl der Teilnehmer pro Berufsfeld ebensowenig abschätzen oder angeben, weil dem erst eine Eignungsanalyse voraus zugehen hatte. Im damals vom Senat entschiedenen Fall umfasste ein Los jedoch ein Berufsfeld, das nach dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten vergleichsweise deutlich höhere Vorhaltekosten verursachte als die übrigen Berufsfelder. Die Entscheidung des Senats war den besonderen Umständen des damaligen Falles geschuldet. Sollte die Entscheidung anders verstanden worden sein, hält der Senat im Lichte der überarbeiteten Verdingungsunterlagen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, und der inzwischen anders liegenden, das Kalkulationsrisiko mindernden Umstände daran nicht länger fest. Anders als im seinerzeit entschiedenen Fall befinden sich die Kosten pro Teilnehmerplatz in den verschiedenen Berufsfeldern hier auf einem eher vergleichbaren Niveau – so die Beigeladene, von der Antragstellerin unwidersprochen, in der mündlichen Verhandlung. Lediglich der Aufwand in den Berufsfeldern Garten- und Landschaftsbau, Hauswirtschaft und Installationstechnik hebt sich der Darstellung der Antragstellerin zufolge davon ab, weil Garten- und Landschaftsflächen sowie Gerätschaften vorzuhalten sind. Nach dem der Entscheidung zugrundezulegenden und im Wesentlichen übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten im Senatstermin fällt der Mehraufwand jedoch maßvoll aus.
Das dem Auftragnehmer im Streitfall auferlegte wirtschaftliche Risiko beruht darüber hinaus zum Teil auch auf Umständen und Ereignissen, die der Auftragnehmer mit beeinflussen kann. Allerdings hat der Auftragnehmer nach der Ausgestaltung der streitgegenständlichen Berufsbildungsmaßnahme unverändert keinen abschließenden Einfluss darauf (etwa durch eine vorherige Umfrage unter den Teilnehmern), wie viele Teilnehmer den auf den verschiedenen Berufsfeldern durchzuführenden Schulungen nach dem Ergebnis der Eignungsanalyse jeweils zuzuweisen sind. Ebenso wenig kann er im Voraus die Aufteilung der Bewerber auf die einzelnen Berufsfelder beeinflussen bzw. mit hinreichender Sicherheit abschätzen, da ihm dazu die erforderlichen Erkenntnisgrundlagen fehlen. Er kann zudem einen Wechsel der Teilnehmer zwischen den Berufsfeldern letztlich nicht verhindern. Eine umfassende Erprobung in verschiedenen Berufsfeldern ist das erklärte Ausbildungsziel der Maßnahme (vgl. Ziffer B.3.5.3. der Verdingungsunterlagen). Einen Einfluss auf die Umstände, auf denen das Risiko beruht, erlangt der Auftragnehmer aber dadurch, dass er einen Wechsel der Teilnehmer von einem Berufsfeld in ein anderes beeinflussen kann. Der Auftragnehmer kann während der Ausbildungsmaßnahme die Wechselbestrebungen der Teilnehmer in Abhängigkeit von den jeweiligen Kapazitäten und vor allem im Interesse einer sinnvollen Ausbildung lenken, ohne das Ziel der Maßnahme, die Teilnehmer in möglichst vielen Berufsfeldern zu erproben, zu gefährden. Zudem kann er durch eine inhaltlich attraktive Gestaltung der Ausbildungsmaßnahmen und den Einsatz von qualifiziertem und motiviertem Personal die Häufigkeit von Wechselwünschen der Teilnehmer verringern bzw. diese in sinnvoller Weise steuern. Ferner vermag er Einfluss auf das ihm überantwortete Risiko zu nehmen, indem ihm eine flexible Ausgestaltung der Ausbildungslehrgänge in den Berufsfeldern ermöglicht, seine personellen und sachlichen Kapazitäten auszulasten. Dem Auftragnehmer wird nicht vorgegeben, in welcher Zahl, in welchem Umfang und in welcher zeitlichen Reihenfolge die zur Förderungs- und Qualifizierung der Teilnehmer anzusetzenden Ausbildungseinheiten in den einzelnen Berufsfeldern abgehalten werden sollen. Dadurch wird ihm ein organisatorischer Spielraum zugestanden, der ihm bestimmte Einflussnahmen auf das Wagnis erlaubt.
Das dem Auftragnehmer verbleibende wirtschaftliche Risiko ist nicht ungewöhnlich im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Ein ungewöhnliches Risiko (Wagnis) ist anzunehmen, wenn das Wagnis nach der Art der Vertragsgestaltung und nach dem allgemein geplanten Ablauf nicht zu erwarten ist. Das Ungewöhnliche kann sowohl in technischen (Art der Leistung) als auch in wirtschaftlichen Leistungselementen (Art der Vertragsgestaltung) liegen. Es muss schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für den Auftragnehmer mit sich bringen (vgl. Daub/Eberstein, Komm. z. VOL/A, 5. Aufl. § 8 Rdnr. 39). Im Streitfall ist nach der Art der Vertragsgestaltung für den künftigen Auftragnehmer Risiken zu erwarten bzw. vorhersehbar. Zwar trägt bei einem Dienstleistungsvertrag der vorliegenden Art grundsätzlich der Auftraggeber neben dem Verwendungsrisiko der Leistung auch das mit der Leistungserbringung verbundene Vorhalterisiko für die räumliche, sachliche und personelle Ausstattung. Der Auftraggeber hat damit das Risiko zu tragen, dass nicht sämtliche Plätze der Maßnahme mit Teilnehmern besetzt werden (Verwendungs- bzw. Belegungsrisiko). Soweit nicht für sämtliche bereit zu haltenden Plätze Teilnehmer zugewiesen werden können, hat die Antragsgegnerin das Risiko eine Nichtbelegung aber teilweise dadurch übernommen, dass sie dem Auftragnehmer unabhängig von der tatsächlichen Teilnehmerzahl jeden bereit gestellten Platz über die gesamte Vertragsdauer monatlich vergütet. Grundsätzlich hat der Auftraggeber bei Dienstleistungsverträgen der vorliegenden Art zwar auch das weitere Risiko zu tragen, dass der Bedarf an Schulungsräumlichkeiten und sachlicher Ausstattung pro Berufsfeld sich anders als prognostiziert darstellt (Vorhalterisiko). Die für den Auftragnehmer bestehende Möglichkeit einer Mischkalkulation verringert im Streitfall jedoch die wirtschaftlichen Folgen einer Verwirklichung des Risikos. In Abweichung von der bei einem Dienstleistungsvertrag der vorliegenden Art üblichen Risikoaufteilung hat der künftige Auftragnehmer dennoch allerdings Restrisiken zu tragen, die an sich vom Auftraggeber zu übernehmen sind. Diese Risikoverlagerung ist aber für den Auftragnehmer aufgrund der Verdingungsunterlagen und der Vertragsgestaltung erkennbar. Der Auftragnehmer kann den Verdingungsunterlagen entnehmen, dass eine Zuweisung von Teilnehmern zu verschiedenen Berufsfeldern vom Ergebnis einer Eignungsanalyse und ein Wechsel der Teilnehmer zwischen den Berufsfeldern zugelassen ist. Das dem Begriff der "Ungewöhnlichkeit" immanente Überraschungsmoment ist aufgrund dessen nicht gegeben.
Ferner unterscheidet sich der Streitfall durch weitere Umstände von den Sachverhalten, die früheren Entscheidungen des Senats zugrundelagen. Dadurch werden die wirtschaftlich nachteiligen Folgen für den Auftragnehmer, die sich durch eine Mischkalkulation nicht ausgleichen lassen, weiter gemindert mit der Folge, dass die Ungewöhnlichkeit des Wagnisses entfällt. Zwar hat die Antragsgegnerin keine derjenigen Maßnahmen ergriffenen, die der der Senat im Beschluss vom 23. März 2005 (Verg 77/04, Umdruck, S. 20 ff) beispielhaft aufgezeigt hat. Bei diesen denkbaren Alternativlösungen handelte es sich um eine nach Berufsfeldern differenzierte Abfrage der Angebotspreise oder die Möglichkeit einer nachträglichen Preisanpassung. Der Antragsgegnerin steht bei der Auswahl geeigneter, das Risiko vermindernder Maßnahmen aber ein Ermessen zu. Sie musste nicht die vom Senat in Betracht gezogenen Maßnahmen ergreifen, wobei im Streitfall nicht zu erkennen ist, sie habe das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die Antragsgegnerin hat eine nach Berufsfeldern differenzierte Vergütung wegen einer von ihr gesehenen Gefahr von Missbräuchen verworfen. Eine Preisanpassung hat sie im Hinblick darauf abgelehnt, dass dadurch, und zwar für den Auftragnehmer genauso wie für die überprüfende Zahlstelle, die Abrechnungen erschwert werden und einen zusätzlichen Bearbeitungsaufwand hervorrufen. Diese Überlegungen der Antragsgegnerin sind nicht sachwidrig. Insoweit kann nicht festgestellt werden, die Antragsgegnerin habe ermessenfehlerhaft gehandelt, indem sie nicht eine der vom Senat erwogenen Maßnahmen ergriffen hat.
Allerdings sind, und darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom Senat am 23. März 2005 entschiedenen Fall (VII-Verg 77/04), die wirtschaftlichen Risiken für den Auftragnehmer in mehrfacher Hinsicht geringer, und zwar infolge einer längeren Vertragslaufzeit, einer höheren Anzahl der Berufsfelder und einer höheren Teilnehmerzahl pro Los sowie Einräumung von Flexibilität bei Anzahl, Umfang und Ausgestaltung der Förderungs- und Qualifizierungslehrgänge. Der künftige Auftragnehmer kann über eine feste und längere Vertragslaufzeit mit einer feststehenden Teilnehmerzahl und infolgedessen mit einer feststehenden monatlichen Vergütung kalkulieren und ressourcenorientiert planen.
Bei der hier vorzunehmenden Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Risikoverlagerung dürfen auch andere für den Auftragnehmer kalkulationsrelevante Faktoren nicht außer Betracht bleiben. Die Antragsgegnerin hat flankierend zu den von ihr ergriffenen Maßnahmen dem Auftragnehmer eine Nutzung betrieblicher Ausbildungskapazitäten für die Teilnehmer eröffnet (vgl. Verdingungsunterlagen B.3.5.3.). Das heißt, der Auftragnehmer erhält eine Vergütung auch für die Teilnehmer an einer Übergangsqualifizierung, denen fachspezifische Kenntnisse in Betrieben vermittelt werden. Insoweit findet keine Saldierung mit ersparten Aufwendungen statt. Dies verringert das dem Auftragnehmer durch die Verdingungsunterlagen auferlegte wirtschaftliche Risiko. Die Gewinnmarge fällt deswegen insgesamt tatsächlich höher aus. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Ersparnis von Aufwendungen ist ferner zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer keinen sachlichen und personellen Aufwand betreiben muss, um die Wechsel der Teilnehmer zwischen den verschiedenen Berufsfelder zu dokumentieren. Eine solche Dokumentation ist bei einem Entgelt, das sich an der tatsächlichen Inanspruchnahme solcher Wechselmöglichkeiten durch die Teilnehmer orientiert, erforderlich.
Im Ergebnis kann das dem Auftragnehmer überbürdete Risiko hingenommen werden, da daran zahlreiche abschwächende Elemente zu erkennen sind, welche die – ohne – dies nahezu jeder Preiskalkulation innewohnenden – Schätzanteile herabsetzen, mit der Folge, dass das verbleibende Wagnis nicht mehr als ungewöhnlich einzustufen ist.
Durch eine Zuweisung behinderter Teilnehmer wird dem Auftragnehmer kein zusätzliches wirtschaftliches Risiko aufgebürdet. Zum einen ergibt sich aus den Verdingungsunterlagen unter Ziffer B.2.6, dass im Nachbesetzungsverfahren nicht nur Jugendliche mit Behinderung zugewiesen werden sollen. Zum anderen hat die Beigeladene unbestritten vorgetragen, die Zahl Jugendlicher mit Behinderung sei in den Lehrgängen in den vergangenen Jahren kontinuierlich zurückgegangen. Danach handelt es sich um keinen strukturellen Mangel der Verdingungsunterlagen, sondern um eine im Einzelfall möglicherweise auftretende Problemstellung, die erfahrungsgemäß mit vorhandenen Mitteln gemeistert werden kann.
2. Das Angebot der Beigeladenen ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht von der Wertung auszunehmen (Hauptantrag). Mit Recht hat die Vergabestelle die Beigeladene nicht als ungeeignet angesehen.
Nach der Leistungsbeschreibung unter B.1.3. waren die für die Ausführung benötigten Räumlichkeiten nicht bei Angebotsabgabe von den Auftragnehmern vorzuhalten, sondern der entsprechende Nachweis über die Anmietung der Räumlichkeiten war erst spätestens vier Wochen vor Beginn der Maßnahme zu erbringen. Nach dem Vordruck D.3.2. Infrastruktur war mit dem Angebot lediglich anzugeben, ob die Schulungsräume im Eigentum des Auftragnehmers stehen, angemietet sind, bzw. ob Kauf- oder Mietoptionen bestehen. Hierdurch sollte Auftragnehmern die Möglichkeit eröffnet werden, sich mit einem Angebot zu bewerben, ohne allein für Angebotszwecke gegebenenfalls schon Mietverträge abzuschließen. Entsprechende Nachweise waren daher nicht mit dem Angebot vorzulegen, sondern erst auf Anforderung der Vergabestelle. Mit dem Angebot hat die Beigeladene erklärt, über eine Mietoption in W. zu verfügen. Ein Beleg darüber ist vorgelegt worden.
3. Die Wertung des Angebots der Beigeladenen ist nicht fehlerhaft. Dabei hat der Senat auf die gemäß der Anordnung der Vergabekammer inzwischen – teilweise – wiederholte Angebotswertung abgestellt.
a) Dem Angebot der Beigeladenen fehlt es nicht an einem Konzept für den Aufbau einer regionalen Einbindung. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot ein Konzept zum Aufbau von Netzwerkstrukturen vorgelegt und angekündigt, u.a. mit der zuständigen Berufsschule, dem Berufskolleg in W., zusammenzuarbeiten. Nach der Leistungsbeschreibung werden vorhandene Netzwerkstrukturen von nicht am Maßnahmeort ansässigen Bietern, wie nicht erwartet. Zudem zeigt sich an der Aussage unter B 3.6 der Leistungsbeschreibung, "Verankerung und Vernetzung bedeutet insbesondere die intensive Zusammenarbeit mit den örtlichen Betrieben, örtliche Verbänden, Berufsschulen und sonstigen für die Integration maßgeblichen Einrichtungen", dass die Aufzählung bestimmter Integrationseinrichtungen wie der Berufsschulen nur beispielhaft und nicht abschließend sein soll.
b) Das Angebot der Beigeladenen ist von der Antragsgegnerin auch nicht erneut fehlerhaft bewertet worden, soweit diese das Angebot genauso wie beim ersten Mal bewertete und hierfür nur eine andere Begründung angab. Das Angebot der Beigeladenen musste in den Unterkriterien der Wertungskriterien "Integration und Integrationserfahrung" nicht im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null ohne Punkt bleiben, mit der Folge, dass es nach der Bewertungsvorgabe von der Wertung auszunehmen war. Die Beigeladene hat – entgegen der Begründung der ursprünglichen Bewertung - ausweislich der Angebotsunterlagen ein Konzept zur Integration der Teilnehmer vorgelegt. Die Antragsgegnerin hat das Konzept beim ersten und zweiten Unterkriterium mit einem Wertungspunkt bewertet. Die neue Bewertung ist nicht ermessensfehlerhaft. Der Angebotsinhalt trägt die Begründung, wonach das Integrationskonzept schlüssig ist, den Anforderungen entspricht und lediglich gewisse Unschärfen zu erkennen sind. Gleiches hat für die Analyse des regionalen Arbeits- und Ausbildungsmarkts zu gelten, die der Neubewertung zufolge lediglich an Strukturierungsschwächen leidet, im Ganzen aber die Anforderungen erfüllen soll. Bei dieser Bewertung ist weder der zugrundeliegende Sachverhalt unzutreffend oder unvollständig berücksichtigt, noch ist gegen allgemeine Wertungsgrundsätze verstoßen worden.
Auch bei der Neubewertung des ersten Unterkriteriums zum Wertungskriterium "Netzwerkstrukturen" ist kein Wertungsfehler zu erkennen. Beim ersten Unterkriterium hat die Vergabestelle an der früheren Bewertung festgehalten und dazu ausgeführt, regionale Vernetzungspartner seien nur teilweise erkennbar. Das Angebot enthält eine Beschreibung der angestrebten Verankerung im regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarkt. Die Beigeladene hat mit dem Angebot zwar nicht alle Netzwerkpartner (wie z.B. das Berufskolleg W.) konkret benannt, sondern mit Gattungsbegriffen (z. B. Krankenhäuser, Gesundheitszentren, etc) umschrieben. Indes war nach der Bewertungsmatrix eine namentliche Benennung der Netzwerkpartner nicht explizit und nicht erkennbar gefordert. Die neue Begründung stimmt zudem mit den Bewertungsmaßgaben überein. Ein Ermessensfehler bei der Bewertung mit einem Wertungspunkt liegt nicht vor.
4. Der Hilfsantrag ist aus den unter 1. dargestellten Gründen unbegründet. Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg verlangen, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wird, die Zahl der Teilnehmer an den jeweiligen Berufsfeldern vorweg festzulegen. Der Antragsgegnerin steht ein Ermessen zu, wie sie durch Ausgestaltung der Bedingungen ein ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer vermeidet.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 Abs. 3 VgV.
D. D.-B. F.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 61 SGB III
§ 13 VgV
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Satz 3 VOL/A
§
8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 3 Abs. 3 VgV