Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-02, Aktenzeichen 4 S 13/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0302.4S13.21.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. Februar 2021 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtsstufen.
Der Antragstellerin wird für die zweite Rechtsstufe Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter Beiordnung von Rechtsanwalt gewährt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 7.000 bis 8.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die vom Beschwerdeführer dargelegten Gründe. Erweisen sich die Gründe als berechtigt, setzt eine Stattgabe durch das Oberverwaltungsgericht des Weiteren voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (Beschluss des Senats vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 3 m.w.N.). Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht den Antragsgegner zu Unrecht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Zustimmung der Beschäftigtenvertretungen zur Einstellung der Antragstellerin in den am 1. März 2021 beginnenden Vorbereitungsdienst des mittleren Dienstes der Berliner Schutzpolizei einzuholen.
Das Verwaltungsgericht hat seine Auffassung maßgeblich auf die Erklärung des Antragsgegners vom 17. Dezember 2020 gestützt, in welcher es eine Zusicherung der Einstellung unter den dort genannten Vorbehalten gesehen hat.
Der Antragsgegner tritt dieser Auffassung entgegen unter Hinweis auf die für eine wirksame Zusicherung fehlende Schriftform. Das trifft zu. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i.V.m. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bedarf eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen, zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Nach § 3a Abs. 2 Satz 1 VwVfG kann die durch Rechtsvorschrift angeordnete Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist, durch die elektronische Form ersetzt werden. Eine andere Bestimmung dürfte nicht bereits in § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG zu sehen sein, wonach die Ernennung zur Begründung des Beamtenverhältnisses durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde erfolgt (vgl. Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 38 Rn. 20). Jedenfalls kann aber eine einfache E-Mail ohne qualifizierte elektronische Signatur – wie im vorliegenden Fall – die Schriftform nicht gemäß § 3a Abs. 2 VwVfG ersetzen (Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 38 Rn. 60).
Das Verwaltungsgericht hat für den Fall einer formellen Unwirksamkeit der Zusicherung seine Auffassung auf die weitere Annahme gestützt, der Antragsgegner wäre gleichwohl in seinem Ermessen gebunden und zur Einstellung der Antragstellerin verpflichtet. Denn es wäre „unanständig und ermessensfehlerhaft, das Bewerbungsverfahren weitgehend auf elektronischem Weg abzuwickeln, verbindlich klingende Erklärungen zum Ausgang des Bewerbungsverfahrens abzugeben und sich dann auf deren Formunwirksamkeit zu berufen.“
Der Antragsgegner hält es nicht für unanständig, eine solche Information per E-Mail zu versenden. Er habe vielmehr mit seinen umfangreichen Vorbehalten in der E-Mail verdeutlicht, dass noch keine letztentscheidende Mitteilung gemacht werden könne. Der Antragsgegner verweist auf die einzelnen Schritte in der Bearbeitung sämtlicher Bewerbungen. Es obliege ihm, die Durchführung von Einstellungsverfahren im Hinblick auf Ablauf, Kriterien, Zwischenstandsmeldungen und konkrete Prüfungsreihenfolge zu definieren.
Dem Antragsgegner ist darin zuzustimmen, dass der unter dem Begriff der Unanständigkeit diskutierte Aspekt eines behördlichen Verhaltens wider Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der von der Antragstellerin zutreffend angeführten Ausprägung des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) hier nicht zum Nachteil des Antragsgegners greift. Dazu muss nicht erst der spezielle Verfahrensablauf analysiert werden, denn es gilt allgemein: Nicht in schriftlicher Form abgegebene Zusicherungen sind wirkungslos, binden die Behörde nicht und geben den Bürgern keinen Anspruch auf Erlass des zugesicherten Verwaltungsakts, auch wenn Ihnen das Formerfordernis nicht bekannt gewesen sein sollte (Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 38 Rn. 28). Die vorgeschriebene Schriftform dient dem Schutz der Behörde; es verbietet sich deswegen, ohne weiteres aus Treu und Glauben Bindungswirkungen herzuleiten (Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 38 Rn. 54, 56).
Das Verwaltungsgericht hat schließlich angenommen, die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, die Voraussetzungen für die Einstellung nach § 18 Pol-LVO zu erfüllen. Die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin in ihrem früheren Vorbereitungsdienst hätte nach dem glaubhaften Vorbringen auf Ihrer Beziehung zum früheren Freund beruht. Der Antragsgegner habe sich damit nur einseitig auseinandergesetzt. Die Auswahlkommission habe Eignungszweifel nicht artikuliert. In der polizeiärztlichen Untersuchung seien andauernde psychische Auffälligkeiten verneint worden.
Der Antragsgegner führt für sich an, er habe sich in der E-Mail die Leumundsprüfung vorbehalten. Darunter falle auch die Prüfung der charakterlichen Eignung. Es bestünden berechtigte Zweifel an der Eignung der Antragstellerin, was für die Ablehnung ausreichend sei. Die berechtigten Zweifel hätten sich aus der Auswertung der Personalakte über den vorherigen Vorbereitungsdienst ergeben. Dafür sei nicht die Auswahlkommission zuständig gewesen, bei der sich die Bewerberinnen und Bewerber persönlich vorstellten. Die Kommission habe keine Kenntnis über die Vita der Antragstellerin gehabt. Die Polizeidiensttauglichkeit setze eine universelle Einsetzbarkeit voraus. Der Antragsgegner meint, ihm obliege u.a. die Definition der Kriterien in der Durchführung von Einstellungsverfahren.
Der Antragsgegner beruft sich in der Sache zu Recht auf den ihm eröffneten Beurteilungsspielraum. Wegen der gezeigten Unwirksamkeit der E-Mail ist der Antragsgegner auch nicht, wie die Antragstellerin meint, auf die Prüfung des „Leumunds“ beschränkt. Es ist deshalb unerheblich, was unter einem guten Leumund zu verstehen ist. Die Entscheidung des Antragsgegners kann sich auf alle Aspekte in § 18 Pol-LVO (ferner: § 9 BeamtStG, Art. 33 Abs. 2 GG) stützen. Resilienz kann ein relevanter Umstand sein. Abgesehen davon empfiehlt der Antragsgegner im Ablehnungsbescheid vom 22. Januar 2021 der Antragstellerin weitergehend, „an Ihrer persönlichen Weiterentwicklung und Resilienz zu arbeiten.“ Jedenfalls ist die Straffreiheit nicht das einzige Eignungskriterium. Die Internetdarstellung des Antragsgegners, die bei der Antragstellerin diesen Eindruck erzeugt zu haben scheint, beruht auf dem gerichtsbekannten Umstand, dass in etlichen Fällen auch Vorbestrafte in den Polizeidienst aufgenommen werden wollen.
Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn bezieht sich auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Sie umfasst auch eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm in dem angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird. Mit diesem prognostischen Urteil und den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die Nachprüfung durch die Fachgerichte beschränkt sich im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2017 – 2 BvR 1558/16 – juris Rn. 9; daran anschließend der Senat im Beschluss vom 7. August 2020 – OVG 4 S 17/20 – juris Rn. 2). Das Verwaltungsgericht verdeutlicht mit seinen allgemeinen Erwägungen über problematische Beziehungen von Männern und Frauen und seiner fallbezogenen Vermutung, dass die Antragstellerin die pathologische Beziehung zu ihrem früheren Freund überwunden habe, nicht, welchen Beurteilungsfehler es dem Antragsgegner vorhält. Der Vorhalt der einseitigen Auseinandersetzung des Antragsgegners mit dem ihm zugänglichen Material kann verstanden werden als fehlerhafte Erfassung des relevanten Sachverhalts oder aber als fehlerhafte Würdigung des zutreffenden Sachverhalts, wobei dann offenbliebe, welche Rechtsfehler dem Dienstherrn unterlaufen sein sollten. Es würde jedenfalls nicht ausreichen, wenn das Verwaltungsgericht den Aspekt der Eignung „nach der Persönlichkeit“ milder als der Dienstherr beurteilt.
Der Beschwerde des Antragsgegners, der berechtigte Gründe gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vorgebracht hat, bleibt schließlich nicht aus anderen Gründen der Erfolg versagt. Gemäß § 18 Nr. 4 Pol-LVO darf in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Dienstes nur eingestellt werden, wer nach seiner Persönlichkeit geeignet ist. Die dem Antragsgegner vom Verwaltungsgericht auferlegte Pflicht zur Einholung der Zustimmung der Beschäftigtenvertretungen impliziert gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG, dass die Einstellung der Antragstellerin von der Dienststelle beabsichtigt ist. Die „Absicht“ des Antragsgegners zur Einstellung der Antragstellerin darf vom Verwaltungsgericht nicht unterstellt werden, wenn dem Dienstherrn eine Beurteilungsspielraum verblieben ist. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob der Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 22. Januar 2021 beurteilungsfehlerfrei ist. Ein Beurteilungsfehler, der sich hier nicht aufdrängt, hätte lediglich zur Folge, dass der Antragsgegner bis zur Erledigung des konkreten Einstellungsbegehrens erneut über die Bewerbung zu entscheiden hätte. Die auch vom Verwaltungsgericht angenommene Unzuverlässigkeit der Antragstellerin im früheren Vorbereitungsdienst schließt es nach der Trennung von ihrem Lebensgefährten nicht aus, berechtigte Zweifel daran geltend zu machen, ob die Antragstellerin nach ihrer Persönlichkeit für den angestrebten Dienst geeignet ist. In der polizeiärztlichen Untersuchung ist in Bezug auf die vom Verwaltungsgericht so genannten Ausfälle allein der zur gesundheitlichen Eignung gehörende Umstand einer psychischen Störung betrachtet worden. Welche Charaktereigenschaften und welche Belastbarkeit gefordert sind, um den besonderen Herausforderungen des Polizeivollzugsdienstes gewachsen zu sein, wird nicht durch die Grenzziehung zwischen ‚krank‘ und ‚gesund‘ definiert. Nach alldem ist es nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. den Beschluss des Senats vom 26. März 2018 – OVG 4 S 19.18 – juris Rn. 4) zu verbeamten ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Antragstellerin ist gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 114 Abs. 1 Satz 1, 118 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz, 119 Abs. 1 Satz 2, 121 Abs. 1 ZPO Prozesskostenhilfe wie tenoriert zu bewilligen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 18 Pol-LVO
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 3a Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG
§ 3a Abs. 2 VwVfG
§ 18 Nr. 4 Pol-LVO
§ 79 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1, 118 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz, 119 Abs. 1 Satz 2, 121 Abs. 1 ZPO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 S 17.17
2 BvR 1558/16
4 S 17/20
4 S 19.18