Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-31, Aktenzeichen 7 Sa 119/10
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2011:0531.7SA119.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 849/11)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Suhl vom 27.07.2006, 5 Ca 15/06, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens 2 AZR 751/08 hat die Beklagte zu tragen
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.
Die Beklagte betreibt im Thüringer Wald ein Hotel mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmern. Der Kläger (geb. am 0.0.1958, ledig) war dort seit 27.11.1996 als Barkeeper in Vollzeit (40 Wochenstunden) gegen zuletzt 1.040,00 € brutto im Monat beschäftigt. Endvertretender Geschäftsführer der Beklagten war der inzwischen abgelöste G.. Geführt wurde das Hotel seit November 2005 vom Direktionsassistenten M., der den entlassenen Hotelmanager K. ersetzte.
Streitig ist, ob der Kläger im Jahre 2005 mit dem damaligen Hotelmanager K. und der Fronofficemanagerin Gr. auf Kosten des Arbeitgebers und gegen ein bestehendes Alkoholverbot Gin-Partys feierte und die Beklagte davon erst Anfang 2006 Kenntnis erhielt. Unstreitig stellte die Disponentin J. Anfang 2006 für das Jahr 2005 einen Gin-Fehlbestand von 4,76 Litern fest. Unstreitig ist weiter, dass der Barraum außerhalb der Baröffnungszeiten verschlossen und der Schlüssel an der Rezeption aufbewahrt wurde. Die Schlüsselherausgabe wurde in einem Schlüsselbuch vermerkt. Entnahmen aus dem verschlossenen Alkohollager waren bei der Disponentin J. anzumelden und einzutragen. Im Mai 2006 erstattete die Beklagte wegen Vermögensdeliktes Strafanzeige gegen den Kläger. Das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Erfurt (931 Js 29012/06) wurde mit Verfügung vom 05.12.2006 nach § 170 Abs. 2 ZPO eingestellt.
Am 01.11.2005 wurden die Mitarbeiter W., Pf. und A. eingestellt. Streitig ist, ob sie vom Kläger gegen die Beklagte aufgewiegelt wurden und wann die Beklagte davon Kenntnis erhielt.
Die Gäste Sp. und Ge. urlaubten wiederholt im Hotel. Streitig ist, ob sich der Kläger ihnen gegenüber rufschädigend über das Haus äußerte.
Streitig ist, ob sich der Kläger im Dienst an der Hotelbar kurz vor Weihnachten 2005 (so die Beklagte) oder am 25.12.2005 (so der Kläger) einer Weisung des damaligen Geschäftsführers zur Musiklautstärke widersetzte und deshalb mündlich abgemahnt wurde. Unstreitig äußerte er am 25.12.2005 gegenüber dem Direktionsassistenten: "Ich bin seit neun Jahren hier und wenn Sie, Herr M., in diesem Betrieb zwei Jahre überstehen, sind Sie der King".
Ab 28.12.2005 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 28.12.2005 (Bl. 27 d. A.), zugegangen am 29.12.2005, wurde er wegen Rufschädigung abgemahnt. Mit Schreiben vom 29.12.2005 (Bl. 5 d. A.), zugegangen am 30.12.2005, kündigte die Beklagte fristlos, hilfsweise ordentlich. Dagegen hat sich der Kläger mit seiner am 04.01.2006 eingereichten Kündigungsschutzklage zur Wehr gesetzt.
Der Kläger hat behauptet, es habe weder Gin-Partys gegeben, noch habe er sich gegenüber Gästen und Mitarbeitern negativ über das Haus geäußert. Der neuen Mitarbeiterin W. habe er lediglich gesagt, dass aufgrund der zahlreichen Neueinstellungen im neuen Jahr nicht mehr so viele Mitarbeiter da sein würden und aussortiert werde. Der Geschäftsführer habe wegen angeblicher Nichtbefolgung seiner Weisung zur Musiklautstärke auch nicht mündlich abgemahnt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 29.12.2005 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, kurz vor Weihnachten 2005 habe der damalige Geschäftsführer den Kläger wegen Nichtbefolgung seiner Anweisung zur Musiklautstärke mündlich abgemahnt (Zeugnis M.). Am 25.12.2005 habe sich der Kläger dann gegenüber dem Direktionsassistenten M. rufschädigend geäußert. In zeitlichem Zusammenhang damit sei dem Geschäftsführer zugetragen worden, dass sich der Kläger auch gegenüber weiteren Mitarbeitern und Gästen negativ über das Haus und die Geschäftsführung geäußert habe. Weisungsgemäß habe der Direktionsassistent M. daraufhin recherchiert. Seine Recherche habe u. a. folgende Äußerungen gegenüber Gästen ergeben: "Sie brauchen Weihnachten gar nicht zu kommen, das Haus ist bankrott", "Die finanzielle Situation ist katastrophal", "Die Arbeitnehmer werden ausgebeutet wie Sklaven" (Zeugnis M., Zeugnis der Gäste Sp. und Ge.). Deshalb und wegen der Äußerung gegenüber dem Direktionsassistenten vom 25.12.2005 sei die schriftliche Abmahnung vom 28.12.2005 erteilt worden. Am 29.12.2005 habe der Geschäftsführer dann erfahren, dass der Kläger auch gegenüber den im November 2005 neu eingestellten Mitarbeitern erklärt habe, dass sie alle am 2. Januar wieder entlassen würden (Zeugnis M. und W.). Mit dieser Aufwiegelung und gezielten Verunsicherung sei die Grenze eines hinnehmbaren Verhaltens überschritten und deshalb die Kündigung vom 29.12.2005 ausgesprochen worden. Anfang 2006 habe der Geschäftsführer dann davon erfahren, da der Kläger im Jahre 2005 dem damaligen Hotelmanager K. und der Mitarbeiterin Gr. gegen das bestehende Alkoholverbot und kostenlos Gin ausgeschenkt habe (Zeugnis M., Sch., D.). Das sei einem "Griff in die Kasse" vergleichbar.
Das Arbeitsgericht hat die Gäste Sp. und Ge. als Zeugen vernommen. Auf das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vom 27.07.2006 wird Bezug genommen (Bl. 72/73 d. A.). Mit Urteil vom 27.07.2006 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Ohne Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 11.12.2007 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Vorwurf der Rufschädigung rechtfertige die Kündigung nicht. Nach eigener Einlassung der Beklagten sei die schriftliche Abmahnung vom 28.12.1095 wegen Rufschädigung gegenüber Gästen und Mitarbeitern ausgesprochen worden. Die abgemahnte Rufschädigung sei durch Verzicht auf das Kündigungsrecht verbraucht. Ob die Beklagte nach der Abmahnung davon erfahren habe, dass sich der Kläger vor Abmahnung auch gegenüber den neuen Mitarbeitern W., Pf. und A. abträglich geäußert habe, sei unerheblich. Die für die Kündigung maßgebenden Umstände hätten sich dadurch nicht geändert. Der Vorwurf der Vermögensstraftat wegen Gin-Ausschankes sei unsubstantiiert. Über das Ergebnis des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens verliere die Beklagte kein Wort.
Das Bundesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen (Beschluss vom 28.08.2008, 2 AZN 552/08) und mit Urteil vom 26.11.2009 (2 AZR 751/08) die Berufungsentscheidung wegen des dort angenommenen Verzichtes auf das Kündigungsrecht wegen Rufschädigung auf Grund Abmahnung vom 28.12.2005 aufgehoben und die Sache zur Neuverhandlung zurückverwiesen.
Die Berufung bleibt bei ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag und behauptet mit Blick auf die vom BAG erteilten Hinweise zur weiteren Sachbehandlung ergänzend, dem damaligen Geschäftsführer seien erst nach der Abmahnung vom 28.12.2005 die weiteren Pflichtverletzungen bekannt geworden. Am 29.12.2005 sei er vom Direktionsassistenten M. beim gemeinsamen Mittagessen oder danach über die aufwiegelnden Äußerungen des Klägers gegenüber den neuen Mitarbeitern W., Pf. und A. informiert worden (Zeugnis M., G.). Vom Gin-Ausschank im Jahre 2005 habe der damalige Geschäftsführer am 04.01.2006 von der Mitarbeiterin Sch. erfahren (Zeugnis Sch.). Die Berufung meint, die nach der Abmahnung vom 28.12.2005 bekannt gewordenen Pflichtverletzungen rechtfertigten schon für sich genommen, jedenfalls aber in einer Gesamtschau mit den abgemahnten Pflichtverletzungen die fristlose, zumindest aber die ordentliche Kündigung. Sie bleibt einerseits bei ihrer Behauptung, der Direktionsassistent M. habe wegen rufschädigender Äußerungen des Klägerin recherchiert. Von den Gästen Sp. und G. sei er im Dezember 2005 entsprechend informiert worden (Zeugnis M.). Warum die Gäste das in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht bestätigt hätten, erschließe sich der Beklagte nicht. Ferner habe es auch gleichlautende Beschwerden einer Familie W. und einer Familie S. gegeben (Zeugnis M.). Andererseits behauptet die Berufung nach Einvernahme des Zeugen M., die Eheleute Sp. seien um Weihnachten 2005 herum Gäste des Hauses gewesen. Der damalige Geschäftsführer sei von Herrn oder Frau Sp. über die rufschädigenden Äußerungen informiert worden (Zeugnis G.). Nach der deswegen erfolgten Abmahnung vom 28.12.2005 habe der damalige Geschäftsführer dann auch erfahren, dass der Kläger die neu eingestellten Mitarbeiter verunsichert und aufgewiegelt habe. Diese gezielte Schädigung habe mit Meinungsfreiheit nichts zu tun. Jetzt sei das Fass übergelaufen und die Kündigung vom 29.12.2005 ausgesprochen worden. Der sodann bekannt gewordene Gin-Ausschank sei als Vermögensstraftat kündigungserheblich. Das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Erfurt sei für die arbeitsrechtliche Beurteilung irrelevant. Erstens habe die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt nicht ausermittelt und das Verfahren mit fragwürdiger Begründung eingestellt. Zweitens habe das Zivilgericht den Sachverhalt eigenständig aufzuklären und zu bewerten. Die Berufung behauptet weiterhin, der Kläger habe an den damaligen Hotelmanager K. und die Mitarbeiterin Gr. im Jahr 2005 kostenlos Gin ausgeschenkt (Beweis: M., K., D., Sch.), woraus sich der Fehlbestand von 4,76 Litern erkläre. Nach dem lückenlosen System zur Kontrolle über den Bestand und den Verbrauch der Alkoholika lasse sich der festgestellte Fehlbestand an Gin nur darauf zurückführen, dass der Kläger in der Bar Getränke verabreicht habe, ohne deren Verzehr ordnungsgemäß zu vermerken.
Die Berufung beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Suhl vom 27.07.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bleibt bei seinem erstinstanzlichen Vortrag.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat auf Antrag des Klägers die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Erfurt 931 Js 29012 beigezogen. Auf die zur Prozessakte genommene Ablichtung wird Bezug genommen (Bl. 197 d. A. ff).
Wegen des Ergebnisses der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen M. vom 15.02.2011 (Bl. 259 bis 264 d. A.) und erneuter Vernehmung der Zeugen Sp. und Ge. vom 29.03.2011 (Bl. 281 bis 284 d. A.) wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Kündigung vom 29.12.2005 ist weder als außerordentliche nach § 626 Abs. 1 BGB noch als ordentliche nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt.
I. Für das Verhältnis der Abmahnung vom 28.12.2005 zur Kündigung vom 29.12.2005 gilt rechtlich:
1. Das Bundesarbeitsgericht bestätigt seine bisherige Rechtsprechung, wonach ein Arbeitgeber mit Ausspruch einer Abmahnung auf das Recht zur Kündigung aus den abgemahnten Gründen konkludent verzichtet. Eine Kündigung kann also nicht allein auf abgemahnte Gründe gestützt werden. Es muss eine weitere Pflichtverletzung hinzukommen oder nachträglich bekannt werden. Diese weiteren Gründe sind vom Kündigungsverzicht nicht erfasst. Der Arbeitgeber kann sie zur Begründung der Kündigung heranziehen und dabei unterstützend auf die abgemahnten Gründe zurückgreifen. Das BAG beanstandet, dass das Landesarbeitsgericht in dem deshalb aufgehobenen Urteil vom 11.12.2007 die Behauptung der Beklagten unbeachtet ließ, erst nach der Abmahnung vom 28.12.2005 seien die Äußerungen des Klägers gegenüber den im November eingestellten Mitarbeitern und die Verfehlungen beim Alkoholausschank bekannt geworden. Allerdings verlangt das BAG von der Beklagten substantiierten Vortrag dazu, wann sie von der behaupteten weiteren Pflichtverletzungen erfahren hat, weil der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen Abmahnung vom 28.12.2005 und Kündigung vom 29.12.2005 dafür spricht, dass die Kündigung in Wirklichkeit wegen der bereits abgemahnten Pflichtverletzung erfolgte.
2. Rechtfertigt das Gewicht einer nach Abmahnung bekannt gewordenen weiteren Pflichtverletzung schon für sich genommen die Kündigung, kommt es auf die abgemahnten Gründe nicht an. Allerdings ist das Abmahnungserfordernis vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung zu würdigen. Die ausgesprochene Abmahnung kann ihre Warnfunktion für solche Gründe nicht erfüllen, die zeitlich davor liegen und nachträglich bekannt werden (BAG vom 10.11.1988, 2 AZR 215/88, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung).
3. Rechtfertigt das Gewicht einer nachträglich bekannt gewordene Pflichtverletzung für sich genommen die Kündigung nicht, stellt sich neben dem Abmahnungserfordernis die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein "unterstützender" Rückgriff auf die abgemahnten Gründe zulässig ist. Könnte der Arbeitgeber jede zusätzlich bekannt gewordene frühere Pflichtverletzung mittels abgemahnter Gründe kündigungserheblich aufwerten, wäre das unvereinbar mit seiner eigenen Entscheidung, wegen der abgemahnten Gründe gerade nicht zu kündigen. Beim unterstützenden Rückgriff auf nach § 626 Abs. 2 BGB verfristete Gründe ist vom BAG geklärt, dass dem Arbeitgeber bekannt gewesene frühere Gründe nur bei engem sachlichen Zusammenhang zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung wegen neuer Gründe unterstützend herangezogen werden können, so dass die neuen Vorgänge ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bilden, die zum Anlass der Kündigung genommen werden (BAG vom 17.08.1972, 2 AZR 359/71, BAGE 24, 383; BAG vom 10.04.1975, 2 AZR 113/74, AP Nr. 7 zu 626 BGB Ausschlussfrist; Urteil vom 15.03.2001, 2 AZR 147/00, EzA § 626 BGB n. F. Nr. 185; zustimmend KR-Fischermeier, 9. Aufl. 09, § 626 BGB Rz. 187 f, 249 f; a. A. SPV-Preis, 9. Aufl. 2005 Rz. 605). Diese Beschränkung gilt auch für den unterstützenden Rückgriff auf abgemahnte Gründe. Andernfalls könnte der Arbeitgeber seine Entscheidung unterlaufen, wegen der abgemahnten Gründe nicht zu kündigen (KR-Fischermeier, a. a. O., zum Nachschieben verwirkter Kündigungsgründe).
II. Unterstellt werden kann, dass der damalige Geschäftsführer erst am 29.12.2005, also einen Tag nach Ausspruch der Abmahnung vom 28.12.2005, von den Äußerungen des Klägers gegenüber den neuen Mitarbeitern Pf., W. und A. erfahren hat und von den Alkoholverfehlungen am 04.01.2006, die Kündigung vom 29.12.2005 also nicht in Wirklichkeit wegen der bereits abgemahnten Gründe erfolgte. Auch dann ist die Kündigung unwirksam.
1. Die dem Kläger als ruf- bzw. geschäftschädigend vorgeworfenen Äußerungen rechtfertigen die Kündigung nicht.
a. Die Äußerung gegenüber neuen Mitarbeitern ist für sich genommen nicht kündigungserheblich. Über den Inhalt der Äußerung besteht in der Sache kein Streit. Der Kläger räumt ein, zur Mitarbeiterin W. gesagt zu haben, dass aufgrund zahlreicher Neueinstellungen im neuen Jahr nicht mehr so viele Mitarbeiter da sein würden und deshalb aussortiert werde. Das deckt sich im Kern mit der Behauptung der Beklagten, er habe geäußert, die neu eingestellten Mitarbeiter würden alle zum 02.01.2006 wieder entlassen. Der Kläger gab eine Prognose dahin ab, dass das neu begründete Arbeitsverhältnis gefährdet ist. Bei isolierter Betrachtung ist schon nicht ersichtlich, warum diese Äußerung unter Arbeitskollegen - ob allein gegenüber Mitarbeiterin W. oder auch gegenüber den Mitarbeitern Pf. und A., ist unerheblich - von der Meinungsfreiheit nicht gedeckt ist, also eine vorwerfbare Pflichtverletzung vorliegt. Zudem fehlt es an der erforderlichen Abmahnung. Die schriftliche Abmahnung vom 28.12.2005 konnte ihre Warnfunktion für die zeitlich davor liegende Äußerung nicht erfüllen. Die streitige mündliche Abmahnung wegen der Musiklautstärke wäre nicht einschlägig.
b. Deshalb stützt sich die Berufung auf eine Gesamtschau und stellt auf die mit Schreiben vom 28.12.2005 abgemahnte Rufschädigung ab. Dieser unterstützende Rückgriff auf abgemahnte Gründe ist zulässig, weil die nachträglich bekannt gewordene Äußerung gegenüber neuen Mitarbeitern in engem sachlichen Zusammenhang mit der abgemahnten Rufschädigung gegenüber dem Direktionsassistenten M. vom 25.12.2005 und gegenüber Gästen steht und ein letztes Glied in der zur Kündigung führenden Ereigniskette bildet. Das Fass ist übergelaufen, wie die Berufung formuliert. Kein Arbeitgeber muss hinnehmen, dass Kunden (Gäste) und Mitarbeiter gegen ihn in Stellung gebracht werden. Im Rahmen einer Gesamtschau hätte der Kläger nicht von seiner Meinungsfreiheit Gebrauch gemacht, sondern die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers verletzt. Der unterstützende Rückgriff auf die unstreitige Äußerung gegenüber dem Direktionsassistenten vom 25.12.2005 begründet die Kündigungserheblichkeit zwar nicht. Auch dann fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Abmahnung. Anders verhält es sich aber mit den streitigen Äußerungen gegenüber Gästen. Eine gewollte und bewusste Geschäftsschädigung, die bei Kunden Zweifel an der Zuverlässigkeit des Arbeitgebers weckt, rechtfertigt regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung (BAG vom 06.02.1997, 2 AZR 38/96, juris; KR-Fischermeier, a. a. O., § 626 BGB Rz. 448). Dass die Beklagte die Rufschädigung gegenüber Gästen mit Schreiben vom 28.12.2005 dennoch abgemahnt hat, wäre wegen des erlaubten Rückgriffes auf die abgemahnten Gründe unschädlich.
c. Entscheidungserheblich ist also, ob sich der Kläger in der ihm vorgeworfenen Weise gegenüber Gästen geäußert hat, was die Beklagte zu beweisen hat.
aa. Entsprechende Äußerungen gegenüber den Zeugen Sp. und Ge. gab es nicht.
(1). Das Arbeitsgericht hat diese Gäste auf Antrag der Beklagten als Zeugen vernommen. Sie haben den Vorwurf nicht bestätigt.
(2). Der von der Beklagten zusätzlich benannte und vom Arbeitsgericht geladene Zeuge M. ist unentschuldigt ausgeblieben. Das Arbeitsgericht hat seine Vernehmung nicht mehr für erforderlich gehalten und der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Ohne Beweisaufnahme hat das Landesarbeitsgericht die Berufung mit der vom BAG dann aufgehobenen Entscheidung zurückgewiesen. Das BAG beanstandet, dass die Beweisangebote der Beklagten nicht ausgeschöpft wurden und verlangt gegebenenfalls - also bei Erheblichkeit - die Vernehmung des Zeugen M. zu den behaupteten geschäftsschädigenden Äußerungen gegenüber den Gästen Sp. und Ge..
(3). Nach Zurückverweisung hat das Berufungsgericht den Zeugen M. vernommen. Er sagte aus, sich weder daran erinnern zu können, mit der Recherche zu rufschädigenden Äußerungen des Klägers beauftragt gewesen zu sein, noch daran, was Gäste, insbesondere die Stammgäste Sp. und Ge., über den Kläger gesagt hätten. Die von der Beklagten behaupteten Äußerungen kämen ihm aber bekannt vor. Er sei an der Prozessführung wegen Kündigung beteiligt gewesen und habe den Prozessvertreter der Beklagten über den Sachverhalt informiert. Da er mit Stammgästen im Haus regelmäßig gesprochen habe, müsse es so gewesen sein, dass die Gäste Sp. und Ge. ihm die Äußerungen des Klägers mitgeteilt hätten. Ansonsten wären sie nicht Gegenstand des Prozesses. Wann die Gäste Sp. und Ge. im Haus gewesen seien, wisse er nicht mehr. Da er im November 2005 angefangen habe, müsse es Ende 2005 gewesen sein. Die ihm vorgehaltene erstinstanzliche Zeugenaussage der Gäste Sp. und Ge. könne er sich nicht erklären.
(4). Wegen fehlender Erinnerung hat der Zeuge M. keine Tatsachen bestätigt, sondern Schlussfolgerungen gezogen. Dennoch war das Gericht wegen des Zeitablaufes nicht davon überzeugt, dass es nicht so gewesen sein könnte. Allerdings kommt es für die Kündigung nicht darauf an, ob der Zeuge M. von den Gästen Sp. und Ge. über die behaupteten Äußerungen des Klägers informiert wurde, sondern darauf, ob sich der Kläger tatsächlich so geäußert hatte. Das betrifft die Frage, ob die erstinstanzliche Aussage der Zeugen Ge. und Sp. glaubwürdig ist. Sie kann nur beantwortet werden, wenn sich das Gericht einen persönlichen Eindruck verschafft.
(5). Die deshalb im zweiten Rechtszug erneut vernommenen Zeugen Sp. und Ge. blieben bei ihrer erstinstanzlichen Aussage. Der Zeuge Sp. - ein Lehrer im Ruhestand aus dem Saarland - sagte aus, er habe das Haus seit 1990 16mal besucht, zuletzt im Herbst 2005. An Weihnachten 2005 sei er nicht dort gewesen. Über die Jahre hinweg habe sich zum Kläger ein distanziert freundschaftliches Verhältnis entwickelt. Er schließe aus, dass sich der Kläger in der von der Beklagten behaupteten Weise geäußert habe. Er schließe weiter aus, dass er dem Direktionsassistenten M. oder dem damaligen Geschäftsführer G. gesagt habe, der Kläger habe sich ihm gegenüber in dieser Weise geäußert. Der Zeuge Ge. - ein technischer Angestellter im Ruhestand und ebenfalls aus dem Saarland - bekundete, seit 1990 sei er jährlich ein- oder zweimal im Hotel gewesen und zwar nach seiner Erinnerung auch vom 26.12.2005 bis Silvester. Der Kläger habe sich ihm gegenüber nicht in der behaupteten Weise geäußert, jedenfalls könne er sich daran nicht erinnern. Zum damaligen Geschäftsführer G. habe er ein gutes Verhältnis gehabt. Schon deshalb könne er nicht nachvollziehen, warum sich der Kläger ihm gegenüber abträglich über das Haus geäußert haben solle, da er mit der Weitergabe solcher Äußerungen an Herrn G. hätte rechnen müssen. Die behaupteten Äußerungen habe es nicht gegeben. Er habe auch weder dem Direktionsassistenten M. noch dem Geschäftsführer G. gesagt, dass ihm gegenüber die behaupteten Äußerungen gefallen seien. Wieso das Gegenteil behauptet werde, sei ihm nicht begreiflich. Er sei deshalb enttäuscht von Herrn G. und besuche das Hotel nicht mehr.
(6). Die Zeugen Sp. und Ge. sind ohne Einschränkung glaubwürdig. Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass sie die Wahrheit sagen. Am Ausgang des Rechtsstreites haben sie kein Interesse. Sie stehen weder im Lager des Klägers noch im Lager der Beklagten. Ihre Aussage ist eindeutig und deckt sich mit der erstinstanzlichen Aussage. Beide Zeugen, rüstige und präsente Ruheständler, haben das Gericht beeindruckt. Zur Glaubwürdigkeit des Zeugen M. muss sich das Gericht nicht äußern, weil er mangels Erinnerung nur Schlussfolgerungen gezogen hat. Seine Schlussfolgerung, die behaupteten Äußerungen müsse er von den Gästen Sp. und Ge. haben, ist jedenfalls durch deren Zeugenaussage widerlegt.
(7). Nach der Vernehmung des Zeugen M. vom 15.02.2011 hat die Berufung erstmals behauptet (Schriftsatz vom 22.03.2011, S. 2 = Bl. 275 d. A.), der damalige Geschäftsführer selbst sei "von Herrn oder Frau Sp.", die "um Weihnachten 2005 herum" Gäste des Hauses gewesen seien, über die dem Kläger vorgeworfenen Äußerungen informiert worden (Zeugnis G.). Nach Vernehmung des Zeugen Sp. vom 29.02.2011 soll es "wohl eher" Frau Sp. gewesen sein (nachgelassener Schriftsatz vom 12.04.2011 = Bl. 288 d. A. zum Ergebnis Beweisaufnahme vom 29.03.2011). Der angebotene Zeuge G. war nicht zu hören. Die Berufung passt den Sachvortrag der jeweiligen Prozesslage an. Die neue Behauptung steht in Widerspruch zur bisherigen Behauptung, der Zeuge M. habe die rufschädigenden Äußerungen gegenüber Gästen recherchiert und dem Geschäftsführer mitgeteilt. Zwar kann die Partei ihr Vorbringen im Laufe des Verfahrens ändern. Voraussetzung ist aber, dass der bisherige und der neue Vortrag sich nicht wegen Unvereinbarkeit gegeneinander aufheben. Auch wenn angenommen wird, dass beide Sachverhaltsvarianten nebeneinander denkbar sind, ist nach § 286 ZPO zu würdigen, ob der Wechsel im Sachvortrag glaubwürdig ist (BGH vom 12.12.2001, X ZR 141/00, NJW 02, 1276; BLAH, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 138 Rz. 64), was eine hinreichende Erklärung erfordert. Die Berufung schweigt. Der Wechsel im Sachvortrag erklärt sich allein damit, dass die Einvernahme des Zeugen M. zum Ergebnis seiner "Recherche" auch aus Sicht der Beklagten nicht erfolgversprechend war und der Aussage des Zeugen Sp. mit Einführung seiner Ehefrau begegnet werden musste. Nicht die Beweislage bestimmt aber den Sachverhalt, sondern umgekehrt. Der Wechsel von der Recherche des Direktionsassistenten M. zur Information des Geschäftsführers durch "wohl eher" Frau Sp. ist unglaubwürdig und damit unbeachtlich. Hinzu kommt, dass der Zeuge Sp. nach seiner Aussage an Weihnachten 2005 nicht im Hotel war, sondern zuletzt im Herbst 2005. Also wäre es Sache der Berufung gewesen, im nachgelassenen Schriftsatz zur Beweiswürdigung den Aufenthalt der Eheleute Sp. "um Weihnachten 05 herum" zu konkretisieren. Nicht glaubwürdige und dazu unsubstantiierte Behauptungen sind einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Das hat mit einer vorweggenommenen Beweiswürdigung, wie die Berufung mit nachgelassenem Schriftsatz vorsorglich beanstandet, nichts zu tun.
bb. Beiläufig hat die Berufung nach Zurückverweisung behauptet (Schriftsatz vom 28.06.2010, S. 6 = Bl. 219 d. A.), auch "eine Familie W." und "eine Familie Schn." hätten sich beim Direktionsassistenten über entsprechende Äußerungen des Klägers beschwert (Zeugnis M.). Konkretisiert wird schon nicht, um wen es sich genau handelt und wer sich entsprechend beschwert haben soll. Die Einvernahme des Zeugen M. zu dieser Behauptung war nicht veranlasst. Im Übrigen konnte sich der Zeuge auch nicht daran erinnern, was Gäste über den Kläger gesagt hatten.
2. Die dem Kläger in der Zeit des Hotelmanagers K. vorgeworfenen Gin-Partys rechtfertigen die Kündigung nicht.
a. Ein enger sachlicher Zusammenhang mit der abgemahnten Rufschädigung besteht nicht, so dass ein unterstützender Rückgriff schon aus Rechtsgründen ausscheidet.
b. Ein Verstoß gegen das behauptete Alkoholverbot ist nicht kündigungserheblich. Es fehlt jedenfalls an der erforderlichen einschlägigen Abmahnung.
c. Gemeinsame Gin-Partys auf Kosten des Arbeitgebers wären als Vermögensdelikt an sich geeignet, die außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung zu rechtfertigen. Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei der Beklagten.
aa. Im Mai 2006 hat die Beklagte Strafanzeige gegen den Kläger erstattet. Das eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft E. mit Verfügung vom 05.12.2006 nach Zeugenvernehmung gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Das Berufungsgericht hat die Ermittlungsakte zur Sachverhaltsaufklärung beigezogen (BAG vom 10.03.2007, 4 AZR 675/75, BAGE 29, 57). Sie war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
(1). Die dortige Zeugeneinvernahme hatte folgendes Ergebnis:
- Die Zeugen K. und Gr. verneinten, dem Alkohol zugesprochen zu haben.
- Die Zeugin J. bekundete, keine Auffälligkeiten an Verbrauch von Alkoholika festgestellt zu haben. Sie habe den Gin-Verbrauch in 2005 überprüft. Der Fehlbestand in Höhe von 4,76 Litern sei keine Menge, die übers Jahr verteilt auffalle.
- Der Zeuge G. berichtete ausführlich über seine Probleme mit dem Hotelmanager K., den er deswegen entlassen habe. Dann habe er davon Kenntnis erlangt, dass es offensichtlich zu Gin-Partys mit Herrn K. und Frau Gr. gekommen sei. Angaben dazu könne der Mitarbeiter D. machen. Waren aus dem verschlossenen Lager würden von Frau J. herausgegeben und ausgetragen. Nach Dienstende gebe Frau J. den Lagerschlüssel an der Rezeption ab. Ihm sei zugetragen worden, dass Herr K. und Leute vom Büffet und der Kläger den Schlüssel unberechtigt genommen hätten, um ins Lager zu gelangen und Waren zu entnehmen.
- Der Zeuge D. wusste nichts von Gin-Partys.
(2). Die Staatsanwaltschaft E. begründete die Einstellung des Ermittlungsverfahrens vom 05.12.2006 damit, dass nach der vorliegenden Beweiskonstellation ein Tatnachweis nicht zu führen sei. Insbesondere sei dem Beschuldigten (= Kläger) nicht zweifelsfrei nachzuweisen, dass er den Fehlbestand an Gin verursacht habe. Es bestehe die Möglichkeit, dass andere Mitarbeiter des Hotels Zugriff auf den Gin genommen hätten.
bb. Recht hat die Berufung damit, dass das Zivilgericht nicht an die Feststellungen im Strafverfahren gebunden ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO). Anders als im Strafverfahren hat das Zivilgericht den Sachverhalt aber nicht zu ermitteln. Die zivilprozessuale Aufklärungspflicht ist an den Parteivortrag gebunden, der so substantiiert sein muss, dass er den Schluss auf die gewünschte Rechtslage erlaubt. Bezweckt der Beweisantrag die Ermittlung der erforderlichen Tatsachen, ist er als Ausforschungsbeweis unstatthaft. Das Gleiche gilt, wenn bestimmt aufgestellte Behauptungen erkennbar aus der Luft gegriffen und deshalb rechtsmissbräuchlich sind (Musielak/Stadler, ZPO, 5. Aufl. 07, § 138 Rz. 6, § 284 Rz. 18; Zöller/Greger, a. a. O. Vor § 284 Rz. 5). Danach war der angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben. Es ist nicht Aufgabe des Zivilgerichtes, im Wege der Beweisaufnahme einer Verdächtigung nachzugehen. Sie dient der Feststellung und nicht der Ermittlung der für die Rechtfolge erheblichen Tatsachen. Sachverhaltsermittlung war Aufgabe der Staatsanwaltschaft. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens hat die Beklagte akzeptiert.
(1). Nicht ersichtlich ist schon, warum die für 2005 festgestellte Fehlmenge an Gin für einen unentgeltlichen Ausschank spricht. 4,76 Liter im Jahr ergeben monatlich knapp 0,4 Liter. Warum diese Menge den üblichen Schwund - etwa durch großzügiges Einschenken oder Verschütten - übersteigt, erläutert die Berufung nicht.
(2). Nicht ersichtlich ist weiter, dass nur der Kläger mit dem Ausschank befasst war. Zu Urlaubs- und Krankheitszeiten erklärt sich die Berufung nicht. Offen bleibt, ob die Baröffnungszeit an die Arbeitszeit des Klägers gebunden war.
(3). Ein lückenloses Kontrollsystem über den Bestand und den Verbrauch der Alkolika gab es nicht. Der damalige Geschäftsführer hat im Rahmen seiner Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren selbst die Möglichkeit eingeräumt, dass Dritte unberechtigt Waren aus dem Lager entnommen hätten, wie ihm zugetragen worden sei. Damit hat die Staatsanwaltschaft die Verfahrenseinstellung "insbesondere" begründet. Das Argument der Berufung, vertragswidriges Verhalten anderer Angestellter könne nicht unterstellt werden, ist von minderer Überzeugungskraft. Mit Blick auf den Kläger fehlen entsprechende Skrupel. Nicht nachvollziehbar ist weiter, warum das Schlüsselbuch belegen soll, dass Dritte nicht auf den an der Rezeption verwahrten Schlüssel für den Barraum zugegriffen haben, um sich mit Alkohol zu versorgen. Ein Eintrag im Schlüsselbuch wäre dann nicht angezeigt.
(4). Die schlichte Behauptung, der Kläger habe "im Jahre 2005" an den damaligen Hotelmanager K. und die Mitarbeiterin Gr. "kostenlos" Gin ausgeschenkt, ist einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der angebotenen Zeugen nicht zugänglich. Sie ist unsubstantiiert und bezweckt, das gegen den Kläger - stellvertretend für den ehemaligen Hotelmanager K. - gehegte Misstrauen mit den erforderlichen Tatsachen unterfüttern zu können. Diese Ausforschung des Sachverhaltes ist im Zivilprozess nicht erlaubt.
B. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 286 ZPO
§ 170 Abs. 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 24, 383
NJW 02, 1276
BAGE 29, 57
2 AZN 849/11
5 Ca 15/06
7 Sa 367/06
2 AZR 751/08
2 AZN 552/08
2 AZR 215/88
2 AZR 359/71
2 AZR 113/74
2 AZR 147/00
2 AZR 38/96
X ZR 141/00
4 AZR 675/75