Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-01-20, Aktenzeichen 23 U 209/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0120.23U209.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (II ZR 47/11) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 02.9.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 9 O 124/10 - geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, die nachfolgenden Verfahrenshandlungen gegenüber dem Handelsregister bei dem Amtsgericht Charlottenburg in Berlin vorzunehmen:
I. „In der Handelsregistersache der P.-P. W. mbH & Co. W. S. straße KG - HRA ... B - wird zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet:
1. Von der Kommanditeinlage der Kommanditistin Nr. 1, der G. G. und W.-AG, deren Einlage dadurch auf 89.987,36 € herabgesetzt ist, sind folgende Teilbeträge auf die folgenden Beteiligten übergangen, die dadurch im Wege der Einzelrechtsnachfolge als neue Kommanditisten in die Gesellschaft eingetreten sind:
Frau Dr. O. A.,
geboren am ...,
wohnhaft in M.
40.903, 35 €
Frau Dr. G. H.
wohnhaft in O.
Herr H. -W. K.,
wohnhaft in F.
12.271, 01 €
Herr H. A. T.,
8.180, 67 €
Frau M. L.,
wohnhaft in B.
Herr G. T.,
wohnhaft in G.
20.451, 68 €
Frau K. F.,
wohnhaft in S.
Frau L. W.,
32.722, 68 €
Herr Dr. S. F.,
(zuletzt) wohnhaft in S. -O. /M.
8.180, 67 €.
2. Der Kommanditist Dr. S. F. ist sodann verstorben und dadurch wieder aus der Gesellschaft ausgeschieden. Seine Kommanditbeteiligung ist im Wege der Sondererbfolge gemäß § 177 HGB auf die nachfolgend genannte Kommanditistin übergegangen, die dadurch im Wege der Sondererbfolge gemäß § 177 HGB als neue Kommanditistin in die Gesellschaft eingetreten ist:
Frau W. F. geborene L.,
wohnhaft in S. -O. /M.
3. Die nachfolgenden Kommanditisten sind aus der Gesellschaft ausgeschieden:
geboren am ...
wohnhaft in B. hof,
wohnhaft in G.,
wohnhaft in S.,
wohnhaft in G. .
4. Ferner wurde die Haftsumme der Kommanditistin Nr. 1, der G. G. - und W. -AG i.K. von 89.987,36 € um 49.084,02 € auf 40.903,34 € herabgesetzt.
Es wird versichert, dass der G. G. - und W. -AG im Zusammenhang mit der Herabsetzung ihrer Beteiligung keine Abfindung seitens der Gesellschaft gewährt oder versprochen worden ist.“
II. „In der Handelsregistersache der P. -P. W. mbH & Co. W. S. KG - HRA ... B - wird zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet:
Die nachfolgende Kommanditistin ist aus der Gesellschaft ausgeschieden:
wohnhaft in M. .“
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von - mit Rücksicht auf § 16 Abs. 1 Satz 1 HGB - 55.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte beteiligte sich 1979 über eine Treuhandkommanditistin an der Klägerin mit einer Einlage von 100.000 DM. Gemäß § 21 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages (im Folgenden: GV) kann jeder Gesellschafter seine Kommanditeinlage, sobald sie voll eingezahlt ist, jederzeit an Dritte übertragen. Dabei sind Teilübertragungen nur der Treuhandkommanditistin gestattet, sofern die gesamte Kommanditeinlage eines Treugebers übertragen wird. Gemäß § 4 Nr. 5 des Treuhandvertrages (im Folgenden: TV) trat die Treuhänderin für den Fall der Eröffnung eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über ihr Vermögen die für den Treugeber gehaltene anteilige Kommanditeinlage an ihn ab.
Über das Vermögen der Treuhänderin wurde 1998 das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte kündigte 2002 ihre Beteiligung.
Die Komplementärin der Klägerin ermächtigte diese, die Beklagte auf Mitwirkung bei der Anmeldung der Eintritte und Austritte von Kommanditisten sowie der Herabsetzung der Haftsumme der Treuhandkommanditistin in Anspruch zu nehmen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach dem Gesellschaftsvertrag sei im Falle des Konkurses lediglich das Ausscheiden der Treuhandkommanditistin, nicht aber der Eintritt der Beklagten als Treugeberin vorgesehen. Ein Gesellschafterwechsel könne nur zum Ende des Geschäftsjahres erfolgen. Zudem ermangle es der Zustimmung der Komplementärin der Klägerin, die letztere nicht erteilt habe. Jedenfalls fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da das Handelsregister die gegenwärtige Rechtslage zutreffend wiedergebe. Wollte man dem nicht folgen, so sei ein Mitwirkungsanspruch verjährt, jedenfalls aber verwirkt.
Gegen das ihr am 24.9.2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 13.10.2010 eingegangene und am 05.11.2010 begründete Berufung der Klägerin.
Die Klägerin macht geltend, die Gesellschafter hätten bewusst eine Regelung für den Fall der Beendigung des Treuhandverhältnisses, insbesondere durch den Konkurs der Treuhänderin durch Übertragung der Beteiligung an den Treugeber getroffen. Die den Treugebern zustehenden Beteiligungen hätten nicht in die Insolvenzmasse fallen sollen. Im Übrigen verkenne das Landgericht die Bedeutung des Handelsregisters für die Frage der (Nach-)Haftung des Kommanditisten. Der Anspruch sei weder verjährt noch verwirkt.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt der Berufung unter Verteidigung des angefochtenen Urteils entgegen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Die Beklagte ist gehalten, bei der Anmeldung eintragungspflichtiger Tatsachen im Handelsregister - hier Eintritt und Ausscheiden von Kommanditisten sowie Herabsetzung einer Haftsumme - durch Vornahme der tenorierten Verfahrenshandlungen (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 108, Rdnr. 4; BGH ZIP 2002, 710) mitzuwirken.
Die Klage ist zulässig.
Die Klägerin konnte den neben der gemäß §§ 161 Abs. 2, 162 Abs. 1 und 3, 175, 106, 108 HGB bestehenden öffentlichrechtlichen Anmeldepflicht nur dem einzelnen Gesellschafter, also auch ihrer Komplementärin zustehenden gesellschaftsvertraglichen Anspruch (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 162, Rdnr. 3, § 108, Rdnr. 6; BGH WM 1983, 785; 1966, 707; BGHZ 30, 195) im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., vor § 50, Rdnr. 42 ff.) geltend machen. Die Komplementärin hat die Klägerin entsprechend ermächtigt. Letztere hat ein anerkennenswertes Interesse daran, dass ihre Gesellschafter der ihnen obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Verlautbarung der Gesellschaftsverhältnisse im Handelsregister nachkommen und so u.a. die Gläubiger eine zutreffende Information über ihre Gesellschafter, also auch über ihre Kommanditisten erlangen. Ungerechtfertigte Nachteile entstehen der Beklagten aus der Prozessstandschaft nicht.
Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Es fehlt lediglich bei objektiv sinnlosen Klagen. Solches kann nur ausnahmsweise - wie hier nicht - angenommen werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtsuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden (Zöller/Greger; a.a.O., vor § 253, Rdnr. 18).
Die Klage ist begründet.
Die ermächtigende Komplementärin der Klägerin hat gegen die Beklagte einen gesellschaftsvertraglichen Anspruch auf Mitwirkung bei der Anmeldung, §§ 161 Abs. 2, 109, 105 Abs. 3 HGB in Verbindung mit § 705 BGB.
Die Beklagte ist Kommanditistin der Klägerin geworden. Zwar war sie seit 1979 zunächst nur Treugeberin der Treuhandkommanditistin. Der Treuhandvertrag ist nicht etwa wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig (anders im Fall des OLG München ZIP 2009, 622). Denn der Treuhänderin werden keine über das notwendige Maß hinaus erforderlichen, gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Befugnisse eingeräumt. Aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen 1998 ist aber die in § 4 Nr. 5 TV vorgesehene aufschiebende Bedingung für die Anteilsübertragung auf die Beklagte eingetreten. Bedenken gegen die Klausel bestehen im Rahmen einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB nicht (vgl. grundsätzlich BGH NJW 1975, 1318; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., §§ 9-11, Rdnr. 445 ff.).
Die Übertragung des Kommanditanteils ist auch mit - antizipierter - Zustimmung der übrigen Gesellschafter (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 161, Rdnr. 8) erfolgt. Nach § 21 Nr. 1. GV kann jeder Gesellschafter seine Kommanditeinlage, sobald sie voll eingezahlt ist, jederzeit an Dritte übertragen. Teilübertragungen sind in diesem Zusammenhang nur für die Treuhandkommanditistin zulässig, soweit die gesamte Kommanditeinlage eines Treugebers übertragen wird. Letzteres ist hier der Fall.
Der Gesellschafterwechsel war abweichend von § 21 Nr. 3 GV auch innerhalb des Geschäftsjahres möglich. Insoweit dürfen der Gesellschaftsvertrag und der - vorgegebene, stets gleich lautende - Treuhandvertrag nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr waren sie von vornherein Bestandteile eines einheitlichen Konzepts. Die unterschiedlichen Zeitpunkte für den Gesellschafterwechsel - Eröffnung des Insolvenzverfahrens einerseits (§ 4 Nr. 5 TV: § 27 InsO) und Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses andererseits (§ 22 Nr. 1.b GV: §§ 27, 34 Abs. 2 InsO) - sind letztlich unerheblich. Denn mit dem Eintritt der Bedingung ging der Kommanditanteil und damit die Mitgliedschaft auf die Beklagte über (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 105, Rdnr. 72), so dass die Treuhänderin aus der Klägerin ausschied. Auf die Regelung in § 22 Nr. 1.b GV kommt es daher nicht mehr an. Dem steht schließlich nicht entgegen, dass die Treugeber für den Fall des Ausscheidens der Treuhänderin gemäß § 15 TV eine neue Treuhänderin zu bestimmen haben. Die Kommanditanteile sind mit dinglicher Wirkung an die Treugeber zurückgefallen. Allenfalls hätten diese eine schuldrechtliche Verpflichtung, eine neue Treuhänderin zu bestimmen, verletzt. Zudem hat die Komplementärin der Klägerin entgegen § 15 Satz 3 TV offenbar keine Versammlung der Treugeber einberufen.
Das Ergebnis entspricht dem Willen sowohl der Parteien als auch der Treuhandkommanditistin: im Falle der Insolvenz letzterer sollte der treuhänderisch gehaltene Kommanditanteil weder den verbliebenen Gesellschaftern anwachsen, noch in die Insolvenzmasse fallen. Ohne die aufschiebend bedingte Anteilsübertragung hätte der Beklagten ein Aussonderungsrecht zugestanden, § 47 InsO (BGH ZIP 1993, 213; Armbrüster, Zur Wirkung von Treuhandabreden in der Insolvenz des Treuhänders, DZWir 2003, 485; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 105, Rdnr. 36; E/B/J/S/Wertenbruch, HGB, 2. Aufl., § 105, Rdnr. 107).
Letztlich kann die Frage aber offen bleiben. Denn eine ggfs. fehlerhafte Übertragung des Kommanditanteils ist nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu behandeln (BGH WM 2010, 1555, juris Rdnr. 36 = NJW-RR 2010, 1402; WM 1968, 892; 1988, 418 = NJW 1988, 1321; E/B/J/S/Wertenbruch, a.a.O., § 105, Rdnr. 203; a.A. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 105, Rdnr. 94; MünchKommHGB/Schmidt, 2. Aufl., § 105, Rdnr. 223 und 256 unter allerdings nicht einschlägiger Berufung auf BGH NJW 1990, 1915). Die Beklagte hat den Anteil aufgrund einer Willenserklärung erwerben wollen. Sie und die übrigen Gesellschafter haben in Unkenntnis des Zustimmungserfordernisses aller Gesellschafter den Beitritt für wirksam gehalten (BGH NJW 1988, 1321; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 105, Rdnr. 92). Der Beitritt wurde auch vollzogen. Das ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt hat. Dazu genügt es, dass er den Geschäftsführer der Gesellschaft monatelang für die Gesellschaft und damit auch für sich hat handeln lassen, ohne sich darauf zu berufen, sein Beitritt sei fehlerhaft (BGH NJW 1992, 1501). Vorrangige Schutzinteressen (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 105, Rdnr. 83) wie etwa im Falle eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, z.B. gegen § 1 RBerG (BGHZ 62, 234, juris Rdnr. 51) sind nicht tangiert.
Dann ist der Erwerb im Innen- und im Außenverhältnis wirksam und kann nur für die Zukunft beseitigt werden. Auf ihn sind deshalb alle für die jeweilige Rechtsform vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden, also auch die Eintragungserfordernisse gemäß §§ 161 Abs. 2, 162 Abs. 1 und 3, 175, 106, 108 HGB (zur fehlerhaften Gesellschaft Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl., § 26 III; Schäfer in Großkommentar, 5. Aufl., § 143, Rdnr. 6; vgl. auch MünchKommHGB/Schmidt, a.a.O., § 143, Rdnr. 3).
Der Anspruch der Komplementärin der Klägerin besteht, obwohl die Beklagte bereits 2002 ihre Beteiligung gekündigt hat. Mit Rücksicht auf die Publizitätswirkung der §§ 15 Abs. 1 und 2, 159 Abs. 2 HGB obliegt dem Gesellschafter eine nachvertragliche Pflicht, an der nachträglichen Anmeldung mitzuwirken (zur Anmeldung der Gesellschaft Schäfer in Großkommentar, a.a.O., § 106, Rdnr. 9). Die Beklagte übersieht zudem, dass die Eintragungen ihr zum Vorteil gereichen. Denn in den Genuss der Haftungsbeschränkung als Kommanditistin gelangt sie erst mit Eintragung in das Handelsregister, §§ 172 Abs. 1, 176 Abs. 2 HGB, und auch die Nachhaftungsfrist beginnt erst mit Eintragung des Ausscheidens zu laufen, §§ 161 Abs. 2, 160 Abs. 1 HGB. Zudem macht die Beklagte sich gegenüber anderen Gesellschaftern schadensersatzpflichtig, verweigert sie ihre Mitwirkung (MünchKommHGB/Grunewald, a.a.O., § 162, Rdnr. 7; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 108, Rdnr. 6).
Auf eine Voreintragung kommt es nicht an (Schäfer in Großkommentar, a.a.O.; MünchKommHGB/Schmidt, a.a.O., § 143, Rdnr. 1; E/B/J/S/Lorz, a.a.O., § 143, Rdnr. 5; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 108, Rdnr 1; OLG Oldenburg NJW-RR 1987, 1441). War die Beklagte nicht als Kommanditistin eingetragen, ist zunächst dieses nachzuholen und dann das Ausscheiden einzutragen (vgl. zur Löschung einer nicht eingetragenen OHG OLG Hamburg LZ 1920, 490).
Der Anspruch ist nicht verjährt. Da der gesellschaftsvertragliche Anspruch mit der öffentlich-rechtlichen Pflicht eines jeden Gesellschafters, eintragungspflichtige Tatsachen im Handelsregister anzumelden, korrespondiert, können ihm nur die Einreden und Einwendungen entgegengehalten werden, die gegenüber der öffentlichrechtlichen Verpflichtung geltend gemacht werden können (MünchKommHGB/Langhein, a.a.O., § 108, Rdnr. 6; KGR 1995, 242). Die öffentlichrechtliche Anmeldepflicht besteht während der ganzen Dauer der Gesellschaft, solange die Anmeldung nicht ordnungsgemäß bewirkt ist (Schäfer in Großkommentar, a.a.O., § 106, Rdnr. 9; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 106, Rdnr. 5). Sie ist nicht etwa infolge Erledigung der einzutragenden Tatsachen entfallen (vgl. Schäfer in Großkommentar, a.a.O., § 106, Rdnr. 6). Insoweit darf nicht nur auf den Eintritt und das Ausscheiden der Beklagten abgestellt werden. Denn untrennbar damit verknüpft ist die Herabsetzung der Haftsumme der Treuhandkommanditistin. Nur wenn dieser Vorgang insgesamt seine Erledigung gefunden hätte, käme ein Wegfall der öffentlichrechtlichen Anmeldepflicht in Betracht. Mit der fortbestehenden Anmeldepflicht einhergehend handelt es sich bei der gesellschafts-rechtlichen Mitwirkungspflicht um eine Dauernebenpflicht, so dass die Verjährung des - gleichsam ständig neu entstehenden - (auch nachvertraglichen) Anspruchs nicht vor Beendigung der Gesellschaft beginnen kann (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 199, Rdnr. 22; vgl. zum Mietrecht BGH NJW 2010, 1292, juris Rdnr. 17).
Der Anspruch ist auch nicht verwirkt. Zwar gilt das Rechtsinstitut der Verwirkung auch im öffentlichen Recht und im Verfahrensrecht (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242, Rdnr. 92) und damit gegenüber der öffentlichrechtlichen Anmeldepflicht. Sie ist jedoch ausgeschlossen, soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (Palandt/Grüneberg, a.a.O.). Dies trifft für das Handelsregister zu. Es dient der Offenbarung der Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit gewerblicher Unternehmen zum Handelsstand und der wichtigsten Rechtsverhältnisse der Unternehmen des Handelsstands (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 8, Rdnr. 1) und damit der Sicherheit des Handelsverkehrs. Wollte man dem nicht folgen, so fehlte es jedenfalls an dem so genannten Umstandsmoment (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242, Rdnr. 95). Denn es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, inwiefern die Beklagte sich darauf eingerichtet haben will, nicht mehr an der Anmeldung von Eintragungen im Handelsregister mitwirken zu müssen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen. Denn der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 177 HGB
§ 705 BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 27 InsO
§ 15 TV
§ 47 InsO
§ 1 RBerG
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 161 Abs. 2, 162 Abs. 1 und 3, 175, 106, 108 HGB
§ 161 Abs. 2, 109, 105 Abs. 3 HGB
§ 4 Nr. 5 TV
§ 21 Nr. 1. GV
§ 21 Nr. 3 GV
§ 22 Nr. 1.b GV
§ 15 Satz 3 TV
§ 15 Abs. 1 und 2, 159 Abs. 2 HGB
§ 172 Abs. 1, 176 Abs. 2 HGB
§ 161 Abs. 2, 160 Abs. 1 HGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2002, 710
WM 1983, 785
BGHZ 30, 195
ZIP 2009, 622
NJW 1975, 1318
ZIP 1993, 213
WM 2010, 1555
NJW-RR 2010, 1402
WM 1968, 892
NJW 1988, 1321
NJW 1990, 1915
NJW 1992, 1501
BGHZ 62, 234
NJW-RR 1987, 1441
NJW 2010, 1292
II ZR 47/11
9 O 124/10