Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-22, Aktenzeichen I-21 U 132/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0922.I21U132.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28.08.2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Streithelferin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Wiedergabe des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
1.
Die Berufung ist zulässig. Dem Beklagten ist gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Er hat hinreichend glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der rechtzeitigen Übersendung der Berufungsbegründung bis zum Ablauf des 08.12.2008 gehindert gewesen zu sein. Den Prozessbevollmächtigten des Beklagten trifft kein Verschulden daran, dass der Berufungsbegründungsschriftsatz nicht rechtzeitig ausgedruckt und per Fax übersandt werden konnte. Ein Papierstau des Druckers und das anschließende Herunterfahren des gesamten Systems waren nicht vorhersehbar. Dass die Berufungsbegründungsschrift erst kurz vor Fristablauf gefertigt worden ist und ausgedruckt werden sollte, begründet kein Verschulden des Beklagten. Denn eine Partei ist berechtigt, die ihr vom Gesetz eingeräumte prozessuale Frist bis zu ihrer Grenze auszunutzen (vgl. BVerfG NJW 1991, 2076). Zwar muss dann besondere Sorgfalt angewendet werden. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass der Defekt des Druckers durch sorgfältigeres Verhalten hätte verhindert werden können.
2.
Die Berufung des Beklagten ist auch begründet.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).
Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen einer mangelhaften Werkleistung zu. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht zur Überzeugung des Senats erwiesen, dass die von der Streithelferin im Auftrag des Beklagten verlegte Schwimmbadfolie mangelhaft i.S.v. § 633 Abs. 1 BGB aufgebracht worden ist.
a.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts rechtfertigt das Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme es nicht, ohne weitere Aufklärung von einem Mangel der Werkleistung auszugehen. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist der Senat an die von dem Landgericht festgestellten Tatsachen nur insoweit gebunden, als nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Senats an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. BGH NJW 2004, 1876 f). Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist insoweit unvollständig, als allein aus der von dem Sachverständigen G…. festgestellten Verwendung des Kaltschweißmittels Tetrahydrofuran (im Folgenden: THF) auf einen Mangel der Werkleistung geschlossen worden ist, ohne dass konkrete dadurch verursachte Schäden festgestellt worden sind. Das Landgericht hat sich auch nicht damit auseinander gesetzt, ob und ggf. inwieweit sich durch den Einsatz dieses Mittels das Risiko eines zukünftigen Schadenseintritts erhöht hat.
b.
Der Sachverständige G… hat Indizien aufgezeigt, die darauf hinweisen, dass teilweise mit Quellschweißmitteln unter Verwendung von THF gearbeitet worden ist. So deuten niedrige Schälfestigkeiten, glatte Trennflächen nach dem Aufschälen der Folie und glänzende Oberflächen im Nahtbereich auf das „Quellschweißen“ hin (Seite 5 d. GA). Diese Merkmale hat er teilweise bei seinen Materialproben und der Begutachtung der Nähte festgestellt. Er ist daher der Auffassung, die Nähte seien in größerem Maße mit THF gefugt worden. THF ist ein Lösungsmittel, das die Acrylbeschichtung der Oberfläche der Schwimmbadfolie beschädigen und auflösen kann, wenn es mit dieser Beschichtung in Berührung kommt. Das ist nachteilhaft, weil die Folie durch diese Beschichtung in besonderem Maße UV-beständig, schmutzabweisend und leicht reinigungsfähig sein soll.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Senat aber nicht feststellen können, dass die Schwimmbadfolie „Alkorplan 2000“ beschädigt und entgegen der vereinbarten Beschaffenheit sowie den anerkannten Regeln der Technik verlegt worden ist. Das Angebot des Beklagten vom 26.04.2000 sieht keine konkrete Art der Verschweißung der Folie vor. Auf Verarbeitungshinweise des Herstellers wird darin nicht Bezug genommen. Dass anerkannte Regeln der Technik die Verwendung von THF bei der Verschweißung der Folie verbieten, ist weder vorgetragen worden noch erwiesen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen G… in seinem schriftlichen Gutachten sowie den ergänzenden und klärenden Erläuterungen in seiner mündlichen Anhörung sind weder Beschädigungen der Folie bei der Auskleidung des Schwimmbeckens festgestellt worden, noch hat die Verwendung von THF bislang zu Beschädigungen geführt. Es ist auch nicht festgestellt worden, dass THF außerhalb des Schweißbereichs mit der Acrylbeschichtung in Berührung gekommen ist. Weder der zunächst beauftragte Sachverständige M… noch der später hinzugezogene Sachverständige G… haben die von dem Kläger behaupteten Einbuchtungen der Folie am oberen Beckenrand, die nach seiner Auffassung durch THF verursacht sein sollen, bestätigt. Der Sachverständige M… hat deutlich gemacht, eine Faltenbildung sei nicht zu erkennen. Der Sachverständige G… hat ebenfalls keine Beschädigung oder Mängel festgestellt, die auf den Einsatz von THF zurückzuführen sind. Er hat hierzu, wie er dem Senat bei seiner Anhörung vor Ort noch einmal bestätigt hat, bereits bei seinem ersten Ortstermin alle Nähte in Augenschein genommen und keinen Schaden an der Folie festgestellt, der auf die Verwendung von THF zurückzuführen ist. Auch die von ihm genommenen Materialproben ließen keine Beschädigung durch THF erkennen.
c.
Entgegen der Auffassung des Sachverständigen M.... führt die bloße Verwendung von THF bei der Verschweißung nicht zu einem Mangel der Werkleistung und rechtfertigt nicht den Austausch der Folie. Das hat der Sachverständige G...., der auf dem Gebiet der Kunststofftechnik öffentlich bestellt und vereidigt ist, insbesondere in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt. Normalerweise werde THF im Schwimmbadbau nicht verwendet. Soweit THF aber nur in den überlappten Nahtbereichen eingesetzt werde, ohne dass das Lösungsmittel mit der Acrylschicht in Berührung komme, sei auch langfristig eine Beschädigung oder Mangelhaftigkeit der Auskleidung nicht zu erwarten (Seite 15 GA). Er halte es durchaus für fachgerecht, THF zu verwenden, solange THF nicht mit der Folie außerhalb des Schweißbereichs in Berührung komme.
Nachdem der Sachverständige G.... die Nähte der verlegten Folie in Augenschein genommen und verschiedene Materialproben entnommen hatte, hat er nicht feststellen können, dass THF an anderen Stellen außerhalb des Schweißbereichs auf die Folie gelangt sei. Die von ihm bemerkten glänzenden Flächen auf den Folien (S. 9, 10 d. GA) sind nach seiner Darstellung in seiner mündlichen Anhörung weder als Beschädigungen zu bewerten, noch seien diese zwingend Folge der Verwendung von THF. In seinem schriftlichen Gutachten hatte er diese Stellen noch als Indiz für einen geringfügigen Kontakt der Folie mit dem Lösungsmittel außerhalb des Nahtbereichs bewertet. Aber auch bereits dort hat er deutlich gemacht, dass langfristig eine Beschädigung oder Mangelhaftigkeit der Auskleidung nicht zu erwarten sei (Seiten 5, 6 GA). Diese glänzenden Stellen sind nach den Erklärungen des Sachverständigen in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung als Veränderungen der Schicht, aber nicht notwendigerweise als Beschädigung zu bewerten. Sie seien auch nicht zwingend auf den Einsatz von THF zurückzuführen, sondern könnten auch beim Warmgasschweißen auftreten, wenn zu hohe Temperaturen verwandt werden.
Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen G..... Er hat klar und widerspruchsfrei sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch in seinen mündlichen Anhörungen seine Feststellungen erläutert und begründet. Als Spezialist im Bereich der Kunststofftechnik beschäftigt er sich, anders als der Sachverständige M...., der allgemein für den Bereich der Schwimmbadtechnik öffentlich bestellt und vereidigt ist, speziell mit der Beurteilung von Folien, Dach- und Dichtungsbahnen. Er ist auf Anregung des Sachverständigen M.... hinzugezogen worden. Dieser hatte sich nicht im Einzelnen mit der konkreten Verschweißungstechnik und ihrer Wirkungsweise auf Kunststoffe auseinandergesetzt und selbst vorgeschlagen, ein Materialprüfamt hinzuzuziehen, weil es ihm nicht möglich sei zu prüfen, ob THF bei der Verschweißung verwendet worden ist. Dem Sachverständigen G.... sind aus seiner Tätigkeit die Zusammensetzung und Beschaffenheit der konkreten Folie Alkorplan 2000 des Herstellers sowie die Produkte der Mitbewerber bekannt. Mit den in Betracht kommenden Verlege- und Schweißtechniken hat er sich, wie er in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat zum Ausdruck brachte, eingehend auseinander gesetzt.
d.
Allein die Verletzung einer Herstellervorschrift bei der Verarbeitung der Folie begründet hier keinen Mangel der Werkleistung. Zwar soll die Folie nach den Herstellerrichtlinien ausschließlich mit Heißluft verschweißt werden; ein Kalt- bzw. Quellschweißmittel darf danach nicht verwendet werden. Herstellerrichtlinien stellen aber keine anerkannten Regeln der Technik dar (vgl. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Auflage, Rdn. 1265). Die bloße Abweichung von der Herstellerrichtlinie begründet nur einen Sachmangel, wenn – insbesondere als Folge unbestimmter Regeln der Technik – eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs besteht (vgl. OLG Köln MDR 2006, 147, 148). Dann liegt der Mangel nicht in dem Verstoß gegen die Richtlinien, sondern in der Risikoungewissheit hinsichtlich eines zukünftigen Schadenseintritts (vgl. OLG Köln a.a.O.; Vygen/Joussen a.a.O.). Der Sachverständige G.... hat aber in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat das Risiko eines zukünftigen Schadenseintritts ausgeschlossen. Seiner Ansicht nach erhöht die Verwendung von THF nicht die Wahrscheinlichkeit, dass die Folie in Zukunft Schäden aufweisen wird. Er hat diese Einschätzung überzeugend damit begründet, dass THF ein flüchtiger Stoff ist, der sich nach seiner Verwendung nicht niederschlägt und deshalb nicht weiter schädigend wirken kann. Wenn Schäden auftreten, dann müssten sie unmittelbar nach der Anwendung festzustellen sein. Hier sind aber selbst acht Jahre nach der Aufbringung der Folie keine Schäden festzustellen.
Die Klage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Zusicherung einer Eigenschaft – der Einhaltung der Herstellerrichtlinie - begründet. Eine Eigenschaftszusicherung lässt sich nur dann annehmen, wenn über das Bestehen von Herstellerrichtlinien hinausgehende Anhaltspunkte für einen Zusicherungswillen des Werkunternehmers bestehen (vgl. OLG Köln a.a.O.). Eine solche Zusage des Beklagten ist dem Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen. Überdies hat der Sachverständige darauf aufmerksam gemacht, dass sich der Hersteller mit seiner generellen Warnung, ein Kalt- bzw. Quellschweißmittel zu verwenden, nicht konsequent verhalte. Denn dieser schlage für die Nahtversiegelung ein Mittel vor, das THF enthalte und das mit THF verdünnt werden könne.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, Art. 26 Nr. 8 EGZPO.
Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 10.315 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, Art. 26 Nr. 8 EGZPO
§ 233 ZPO
§ 635 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2076
NJW 2004, 1876
MDR 2006, 147, 148