Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-09-30, Aktenzeichen 6 U 68/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0930.6U68.20.00

Tenor:
Anmerkung
Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH Karlsruhe unter dem Aktenzeichen: I ZR 153/21 eingegangen.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.3.2020 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Unterlassungs-, Beseitigungs- und Kostenerstattungsansprüche geltend.
Anlass des Rechtsstreits ist eine Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und ihrer Kundin A. Die Beklagte hat der Kundin eine Debitkarte zur Verfügung gestellt und ihr die Möglichkeit eingeräumt, unter Einsatz der ihr mitgeteilten PIN Bargeldabhebungen an Geldautomaten vorzunehmen.
Im September 2018 wurden zwischen 11 und 12 Uhr an einem Geldautomaten der IC Cash Services in Stadt1 drei Bargeldauszahlungen in Höhe von 990 € vorgenommen, die von dem Konto der Kundin abgebucht wurden. Gegen 17 Uhr ließ die Kundin die Karte sperren; sie sei ihr gestohlen worden. Die Kundin forderte die Beklagte zur Erstattung der abgebuchten Beträge auf, was diese mit Schreiben gemäß Anlage K3 mit der Begründung ablehnte, dass die Bargeldabhebung mit der Original-Debitkarte unter Eingabe der PIN erfolgt sei, so dass aufgrund des Anscheinsbeweises davon auszugehen sei, dass der Verwender der Karte Kenntnis von der PIN gehabt habe und diese demgemäß nicht ausreichend geheim gehalten worden sei.
Ein von der Kundin eingeleitetes Schlichtungsverfahren vor dem Ombudsmann der privaten Banken blieb erfolglos.
Im April 2019 mahnte der Kläger die Beklagte erfolglos ab. Sie sieht in dem Umstand, dass sich die Beklagte auf die Regeln des Anscheinsbeweises beruft, eine wissentliche unlautere Irreführung.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, mit denen ein Zahlungsdienstvertrag geschlossen wurde und denen die Bank1-Card von Dritten entwendet wurde und zu deren Lasten mit dieser Bargeldabhebungen erfolgten und dadurch das Zahlungskonto belastet wurde, eine Erstattung der dadurch entstandenen Schäden unter Berufung auf das Vorliegen eines Anscheinsbeweises dahingehend zu verweigern, dass der Karteninhaber die PIN nicht ausreichend geheim gehalten und damit eine erhebliche Sorgfaltspflichtverletzung im Umgang mit der Bank1-Card und der PIN begangen zu haben, ohne für die Behauptung (unterstützende) Beweismittel vorzulegen;
2. die Beklagte zu verurteilen, Verbrauchern, mit denen ein Zahlungsdienstvertrag geschlossen wurde und denen eine Erstattung des in Folge der unautorisierten Kontobelastung entstandenen Schadens, wie unter 1. beschrieben, verweigert wurde, ein individualisiertes Benachrichtigungsschreiben zu senden, in dem diese darüber informiert werden, dass ihnen, ohne Vorlage unterstützender Beweismittel für die Annahme grober Fahrlässigkeit der Schaden ersetzt werden muss;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Auslagen für die vorgerichtliche Abmahnung in Höhe von 214,- € zuzüglich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.5.2019 zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
A) Ein Unterlassungsanspruch steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Ein solcher folgt insbesondere nicht aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG.
Gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder zu Täuschung geeignete Angaben über Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche aufgrund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen, enthält.
Der Kläger sieht die Verletzungshandlung der Beklagten darin, dass sie die Erstattung der abgehobenen Geldbeträge unter Hinweis darauf verweigert hat, dass die Kundin die PIN nicht ausreichend geheim gehalten habe, denn ohne Kenntnis der PIN könne von der Debitkarte kein Bargeld abgehoben werden. Der Kläger meint, die Beklagte sei gemäß § 675w S. 4 BGB verpflichtet, unterstützende Beweismittel vorzulegen, wenn sie dem Kunden grobe Fahrlässigkeit nachweisen will.
a) Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass § 675w S. 4 BGB mit der Verpflichtung des Zahlungsdienstleisters zur Vorlage unterstützender Beweismittel zugleich ein Recht des Verbrauchers im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG statuiert.
b) Die Beklagte hat jedoch nicht gegen § 675w S. 4 BGB verstoßen.
aa) Satz 4 ist mit Wirkung ab dem 13.1.2018 in § 675w BGB eingefügt worden. Umgesetzt wird damit Art. 72 der Zweiten Zahlungsdienstrichtlinie. Die Bedeutung von § 675w S. 3 und S. 4 BGB sind nicht ganz klar (siehe dazu Münchener Kommentar zum BGB-Zetzsche § 675w Rn 11 ff.).
Vor Einführung des § 675w BGB im Jahr 2009 galt nach Rechtsprechung und überwiegender Lehre bei Zahlungen, bei denen eine ordnungsgemäße Verwendung der Originalkarte und der PIN zur Auslösung des Zahlungsvorgangs nachgewiesen werden konnte, ein Beweis des ersten Anscheins, dass die Abhebung oder die Zahlung durch den Kunden selbst vorgenommen oder von ihm zumindest begünstigt worden war, da nur er die Geheimnummer kennt. Der Hinweis des Kunden, er habe nicht selbst verfügt, ihm sei die Karte abhandengekommen, erschütterte den Nachweis nicht. Ein Beweis des ersten Anscheins sprach dafür, dass die PIN auf der Karte notiert war oder in unmittelbarer Nähe hierzu aufbewahrt wurde, der Zahler sich also grob fahrlässig verhalten hatte (Münchner Kommentar zum BGB-Zetzsche § 675w Rn 22).
Nach Einführung der Beweisregel in § 675w S. 3 BGB war streitig, ob die Vorschrift der Anwendung des Anscheinsbeweises entgegensteht, da danach (unter anderem) die Verwendung der Debitkarte und die Authentifizierung infolge der Eingabe der PIN „allein nicht notwendigerweise aus(reicht), um nachzuweisen, dass der Zahler vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen die Bedingungen für die Nutzung der Karte verstoßen hat“. Der BGH hat entschieden, dass Satz 3 der Anwendung des Anscheinsbeweises nicht entgegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestaltung stellt (BGH, Urteil vom 26.1.2016 - XI ZR 91/14, Rn 23, juris). Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im Zahlungsdienstrecht bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Aufzeichnung der Nutzung dieses Instruments nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen (a.a.O., Rn 27).
Auch nach Einfügung von Satz 4 in § 675w BGB ist an den Grundsätzen zur Verfügbarkeit dieses Anscheinsbeweises festzuhalten (Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Beschluss vom 19.5.2021 - 1 W 4/21, Rn 24, juris; Münchener Kommentar zum BGB-Zetzsche § 675w Rn 26; Palandt-Sprau BGB, § 675w Rn 4). Dafür spricht auch die zitierte BGH-Entscheidung, die zwar vor Inkrafttreten des § 675w S. 4 BGB, aber nach Verabschiedung der Zweiten Zahlungsdienstrichtlinie ergangen ist. Die unterstützenden Beweismittel im Sinne dieser Vorschrift können auch im Nachweis der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises bestehen, d.h. in der Darlegung der praktischen Unüberwindbarkeit der Sicherheitsmerkmale von Zahlungskarten (Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen a.a.O.; Münchener Kommentar zum BGB-Zetzsche § 675w Rn 27).
bb) Im Streitfall hat die Beklagte bereits in den beanstandeten, vorgerichtlichen Schreiben an ihre Kunden darauf hingewiesen, dass die PIN weder aus dem Magnetstreifen herausgelesen noch durch eine Manipulation der Karte ermittelt werden könne. Die gestohlene Bank1 Card V PAY sei mit der neuesten Chip-Technologie ausgestattet; V-PAY sei ein rein chipbasiertes Verfahren, bei dem alle Transaktionen über einen EMV-Chip abgewickelt würden, welcher Kartenfälschung und Manipulationen wirksam verhindere. Mit dieser Begründung hat auch der Ombudsmann den Schlichtungsantrag der Kundin als unbegründet zurückgewiesen. Der Diplom-Informatiker B vom Fraunhofer-Institut für Sichere Informationstechnologie ist in einem Gutachten vom 23.2.2018 (Anlage B5) ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass es praktisch nicht möglich sei, eine Bankkarte mit EMV-Chip zu kopieren, was auf den physischen Sicherheitseigenschaften beruhe, die direkt auf dem Chip eingesetzt würden und das zerstörungsfreie Öffnen und Nachvollziehen der Schaltungslogik des Chips stark erschweren würde. Bislang sei dies selbst unter Laborbedingungen nicht gelungen. Der Kläger rügt dieses Gutachten als veraltet, ohne allerdings vorzutragen, welche Entwicklungen das Gutachten nicht berücksichtigt.
Indem die Beklagte bereits in dem außergerichtlichen Schreiben vom 7.11.2018 - unwidersprochen - auf den Einsatz dieser Chip-Technologie hingewiesen hat, hat sie die praktische Unüberwindbarkeit der Sicherheitsmerkmale der Zahlungskarte dargelegt, damit den Nachweis der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises erbracht und somit den Anforderungen des § 675w S. 4 BGB genügt (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen a.a.O., Rn 24).
c) Selbst, wenn man einen Verstoß gegen § 675w S. 4 BGB bejahen wollte, hätte die Beklagte keine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 S. 2 UWG begangen. Angaben im Sinne dieser Vorschrift sind nur Äußerungen, die sich auf Tatsachen beziehen und daher inhaltlich nachprüfbar sind (BGH, Urteil vom 25.4.2019 - I ZR 93/17 - Prämiensparverträge, Rn 28, juris; BGH, Urteil vom 3.5.2007 - I ZR 19/15 - Rechtsberatung und Haftpflichtversicherer, Rn 30, juris).
Ausweislich seiner Antragstellung beanstandet der Kläger es als irreführend, dass die Beklagte unter Berufung auf einen Anscheinsbeweis eine erhebliche Sorgfaltspflichtverletzung der Kundin behauptet und damit gleichzeitig konkludent behauptet hat, hierfür bedürfte es nicht der Vorlage unterstützender Beweismittel. Nach der hier vertretenen Auffassung hat die Beklagte den Anforderungen des § 675w S. 4 BGB genügt. Selbst wenn man das anders sehen wollte, hätte sie aber zumindest eine vertretbare Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht und damit keine falsche Tatsache behauptet. Es muss der Beklagten bei der Abwehr von Ansprüchen unbenommen bleiben, einen entsprechenden Rechtsstandpunkt einzunehmen, unabhängig davon, ob ihre Rechtsansicht zutrifft (BGH Urteil vom 3.5.2007 - I ZR 19/15 - Rechtsberatung und Haftpflichtversicherer, Rn 30, juris). Es ist auch für die Kundin erkennbar gewesen, dass es sich bei dem Schreiben um eine im Rahmen der Rechtsverteidigung geäußerte Rechtsansicht handelt, weshalb der Äußerung die erforderliche Eignung zur Täuschung fehlt (BGH, Urteil vom 25.4.2019 - I ZR 93/17 - Prämiensparverträge, Rn 31, juris).
d) Schließlich - ohne dass er hierauf noch ankäme - ist der Antrag auf jeden Fall zu weit gefasst, weil sich § 675w S. 4 BGB nicht die Verpflichtung entnehmen lässt, unterstützende Beweismittel bereits in der außergerichtlichen Korrespondenz vorzulegen.
B) Aus dem Dargelegten folgt, dass dem Kläger auch ein Beseitigungsanspruch und ein Kostenerstattungsanspruch nicht zusteht.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 675w BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3, 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG
§ 675w S. 4 BGB
§ 675w S. 3 und S. 4 BGB
§ 675w S. 3 BGB
§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: I ZR 153/21
06 O 332/19
XI ZR 91/14
1 W 4/21
I ZR 93/17
I ZR 19/15