Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-23, Aktenzeichen 8 L 3654/10.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2010:1123.8L3654.10.GI.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Automatenaufsteller. Er wendet sich gegen eine von der Antragsgegnerin verfügte Aufhebung einer Bestätigung der Geeignetheit von Räumlichkeiten zur Aufstellung von Geldspielgeräten.
Unter dem Datum des 02.06.2009 zeigte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin den Betrieb einer erlaubnisfreien Gaststätte in der F-Straße in Gießen an (Bl. 14 d. BA) und beantragte zugleich mit gesondertem Schreiben bei der Antragsgegnerin, die Geeignetheit dieser Gaststätte zur Aufstellung von Automaten zu bestätigen (Bl. 16 d. BA). Der Betrieb wird unter dem Namen „G“ geführt. Am 10.06.2009 bestätigte die Antragsgegnerin dem Antragsteller, dass seine „Schankwirtschaft“ in der F-Straße den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Abs. 1 bis 3 SpielV entspreche (Bl. 17 d. BA).
Am 16.07.2010 fand um 19.46 Uhr eine Kontrolle dieses Betriebs durch das Ordnungsamt der Antragsgegnerin statt. Hierbei wurde festgestellt, dass es keinen Preisaushang gab, der einzige Kühlschrank drei nahezu leere Getränkeflaschen enthielt und sonst keine Getränke vorhanden waren, die angeboten hätten werden können. In den Betriebsräumlichkeiten waren drei Geldspielgeräte aufgestellt, die auch von Gästen benutzt wurden. Anwesend war des Weiteren ein Mitarbeiter des Antragstellers. Dieser erklärte, dass die Getränke, sofern solche vorhanden seien, kostenlos abgegeben würden (Bl. 21 d. BA).
Die Ergebnisse der Kontrolle gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 26.08.2010 bekannt, wobei sie auf ihre Absicht hinwies, die erteilte Geeignetheitsbestätigung zu widerrufen (Bl. 22 f. d. BA). Hierauf erwiderte der Antragsteller mit Schreiben vom 07.09.2010, in dem er mitteilte, die Aussage, dass die Getränke unentgeltlich abgegeben würden, sei falsch und beruhe auf einem Irrtum „der Mitarbeiterin“. Die Getränke würden normal kassiert; ein Preisaushang sei mittlerweile vorhanden, was überprüft werden könne (Bl. 24 d. BA).
Bei einer zweiten von der Antragsgegnerin am 16.09.2010 um 11.45 Uhr durchgeführten Kontrolle enthielt der Kühlschrank fünf Flaschen Wasser, zwei Flaschen Pepsi und Limonade. Auf den Tischen lagen Preisangaben, die Preise für Getränke ohne Angabe einer Gebindegröße zwischen 0,50 EUR und 1,00 EUR auswiesen. Während der Kontrolle kam ein Gast herein, der sich sogleich an ein Geldspielgerät setzte und dieses benutzte (Bl. 25 d. BA).
Mit Bescheid vom 27.09.2010 nahm die Antragsgegnerin die dem Antragsteller unter dem 10.06.2009 erteilte Geeignetheitsbestätigung für „G“ zurück. Dem Antragsteller wurde die fortdauernde Aufstellung von Geldspielgeräten in „G“ ab dem 11.10.2010 untersagt und die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wurde angeordnet. Für den Fall, dass die Geldspielgeräte nicht bis zum 11.10.2010, 10.00 Uhr entfernt seien, wurden dem Antragsteller die Stilllegung und die Versiegelung der Geldspielgeräte sowie deren Entfernung auf seine Kosten angedroht. Die Kosten dieser Maßnahmen wurden vorläufig auf 250,00 EUR je Spielgerät veranschlagt.
Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, in dem Betrieb des Antragstellers werde kein Gaststättengewerbe ausgeübt. Die Geeignetheitsbestätigung sei deshalb gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG zurückzunehmen. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Bescheides vom 27.09.2010 Bezug genommen (Bl. 26 bis 28 d. BA).
Der Antragsteller legte mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 08.10.2010, das am 11.10.2010 bei der Antragsgegnerin einging, Widerspruch ein. Zur Begründung trug er vor, entgegen den Feststellungen in dem angefochtenen Bescheid finde in der Schankwirtschaft sehr wohl ein Gaststättengewerbe statt. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Widerspruch Bezug genommen (Bl. 31 bis 33 d. BA).
Der Antragsteller hat am 11.10.2010 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er führt aus, bei der Kontrolle am 16.09.2010 sei festgestellt worden, dass ausreichend Getränke vorhanden gewesen seien. Völlig unberücksichtigt sei jedoch die Tatsache geblieben, dass über einen vorhandenen Kaffee- und Teeautomaten weitere Getränke angeboten würden und gerade diese Getränke von den Gästen des „G“ auch bevorzugt bestellt würden. Deshalb sei es für den Antragsteller wirtschaftlich nicht sinnvoll, andere Getränke in größeren Mengen vorzuhalten, zumal die Frequentierung der Gaststätte nicht sehr groß sei. Überdies sei der Antragsteller aufgrund anderer Gewerbe in der Lage, kurzfristig seine Warenbestände wieder aufzufüllen, wenn ihm dies aufgrund einer telefonisch mitgeteilten zufälligen stärkeren Frequentierung bekannt werde. Des Weiteren bestünde für Gäste auch die Möglichkeit, kleinere Snacks zu sich nehmen. Für den Betrieb des „G“ stünde der Spielbetrieb an den Automaten jedenfalls nicht im Vordergrund. Diese Spielgeräte stellten nur eine Ergänzung des Angebotes dar, wobei nicht bestritten werden solle, dass einige Gäste des „G“ dieses nicht oder nicht so häufig aufsuchen würden, wenn dieses Angebot dort nicht vorhanden wäre. Da die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zweifelhaft sei, könne auch ein überwiegendes besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht gesehen werden. Schließlich sei auch die Aufforderung zur Entfernung der Geldspielgeräte in sehr kurzer Frist bis zum 11.10.2010 unangemessen und nicht verhältnismäßig. Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Schriftsatz des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 11.10.2010 Bezug genommen (Bl. 1 bis 3 d. GA).
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 08.10.2010 gegen die in Nr. 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 29.09.2010 verfügte „Rücknahme“ der Geeignetheitsbestätigung und gegen die in Nr. 2 des Bescheides verfügte Untersagung der fortdauernden Aufstellung von Geldspielgeräten wiederherzustellen, sowie die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs anzuordnen, soweit in Nr. 4 des Bescheides Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung angedroht wurden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie ist der Ansicht, der Bescheid sei offensichtlich rechtmäßig. Sie könne die Geeignetheitsbestätigung widerrufen oder zurücknehmen, weil die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht vorlägen. Nach der SpielV dürften in Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht würden, je drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Nach den anlässlich der Kontrollen getroffenen Feststellungen betreibe der Antragsteller aber keine Schank- und schon gar keine Speisewirtschaft. Bereits die Getränkevorräte sprächen dafür, dass Getränke in nennenswerten Mengen nicht abgegeben würden, und wenn, dann nur bei Gelegenheit und nicht kostendeckend an die Spieler. Bei den Kontrollen sei weder ein Kaffee- oder Teeautomat noch ein Angebot an abgepackten Speisen festgestellt worden.
Dahingestellt könne bleiben, ob in dem Raum jemals eine Schankwirtschaft betrieben worden sei. Sollte dies der Fall gewesen sein, lägen die Widerrufsvoraussetzungen nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HessVwVfG vor, weil Tatsachen eingetreten wären, die die Ausstellung der Bestätigung nicht mehr erlauben würden. Wäre hingegen bereits zum Ausstellungszeitpunkt der Geeignetheitsbescheinigung keine Schankwirtschaft betrieben worden, wäre die Rücknahme der Bestätigung auf § 48 Abs. 1 HessVwVfG zu stützen. Die Ausübung des Rücknahme- oder Widerrufsermessens, die nachgeholt werden könne, führe zu folgendem Ergebnis:
Es sei nicht Zweck der Vorschriften der SpielV, durch die Förderung der Spielsucht den Betrieb einer eigentlich unrentablen Gaststätte zu ermöglichen oder - wie vorliegend - unter dem Deckmantel einer Gaststätte das Betreiben einer unkonzessionierten Spielhalle zu eröffnen. Würde der Betrieb der illegalen Spielhalle geduldet werden, hätte dies zur Folge, dass die gesetzgeberische Intention, den Betrieb von Geldspielgeräten zu begrenzen, durchbrochen werde.
Die Untersagung der weiteren Aufstellung der Geldspielgeräte sei auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO rechtmäßig. Da die Voraussetzungen der SpielV für das Aufstellen in einer Gaststätte nicht vorlägen, könnten die Automaten nur noch in einem konzessionierten Betrieb aufgestellt werden. Da der Antragsteller über keine solche Konzession verfüge, lägen die Voraussetzungen zum Einschreiten vor. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Antragsgegnerin wird auf deren Schriftsatz vom 19.10.2010 Bezug genommen (Bl. 22 bis 25 d. GA).
Im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Behördenakte der Antragsgegnerin verwiesen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nicht gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügungen im Bescheid vom 29.09.2009. Diese Verwaltungsakte sind offensichtlich rechtmäßig und ihr Vollzug ist eilbedürftig.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen sofort vollziehbare Verwaltungsakte auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Dies ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist.
Die Aufhebung der sogenannten Geeignetheitsbestätigung mit Bescheid vom 29.09.2009 ist offensichtlich rechtmäßig. Offenbleiben kann, ob diese Maßnahme in der Vorschrift des § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG (Widerruf) oder in der Norm des § 48 Abs. 1 S. 1 HessVwVfG (Rücknahme) ihre Rechtsgrundlage findet. Denn es liegen entweder die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Widerruf oder aber für eine Rücknahme vor und die Antragsgegnerin hat das ihr zukommende Ermessen für beide dieser in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen dahingehend ausgeübt, dass sie die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung aufhebt. Darüber hinaus ist es einer Behörde auch möglich, die Frage der Rechtswidrigkeit eines aufzuhebenden Verwaltungsaktes dahingestellt sein zu lassen und einen Widerruf zu verfügen, wenn die Voraussetzungen dafür jedenfalls vorliegen (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., 2003, § 49 Rdn. 12).
Nach der Vorschrift des § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Nach den von der Antragsgegnerin anlässlich zweier Kontrollen festgestellten Tatsachen wird in dem in Frage stehenden Betrieb des Antragstellers kein Gaststättengewerbe betrieben, das eine Aufstellung von Geldspielautomaten rechtlich erlauben würde. Zwar dürfen nach § 33c Abs. 3 S. 1 GewO i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV Geldspielgeräte in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, grundsätzlich aufgestellt werden. Erforderlich ist insoweit jedoch immer, dass der Aufstellungsort durch die Verabreichung von Getränken oder zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle geprägt sein muss und nicht überwiegend einem anderen Zweck zu dienen bestimmt ist (ausführlich hierzu VG Gießen, B. v. 15.08.2008 - 8 L 1472/08.GI -, GewArch 2008, 448, 449). Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der die Aufstellung von Geldspielgeräten einschränkenden Vorschriften. Der Zulassung des Aufstellens von Geldspielgeräten in den in § 1 SpielV aufgeführten Räumlichkeiten liegt die Erwägung zugrunde, dass entweder - wie bei Spielhallen und Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher - das Spielen den Hauptzweck der Örtlichkeit bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen hierfür zu beachten sind oder aber - wie in Gaststätten und Beherbergungsbetrieben - das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- bzw. Beherbergungsleistung ist und Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben (vgl. BVerwG, B. v. 28.03.1991 - 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225, 226). Diese vom Gesetzgeber normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde unterlaufen, wenn schon durch die bloße Nebenleistung eines Getränke- bzw. Speiseangebotes eine Schankwirtschaft i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV begründet werden könnte.
Die Räumlichkeiten, in denen der Antragsteller die Geldspielgeräte aufgestellt hat und betreibt, sind offensichtlich nicht durch den Betrieb einer Schank- oder Speisewirtschaft geprägt. Hierzu wird auf die von der Antragsgegnerin getroffenen Feststellungen Bezug genommen. Nach diesen Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Antragsteller dort ein Gaststättengewerbe nicht nachhaltig betreibt, sondern dass das Betreiben der Geldspielautomaten insoweit im Vordergrund seiner gewerblichen Betätigung steht. Denn Getränke werden nur in unbedeutenden Mengen abgegeben und der Verkauf von Tee oder Kaffee wie auch von Snacks konnte jedenfalls anlässlich der Kontrollen nicht festgestellt werden. Unter diesen Voraussetzungen wäre zum jetzigen Zeitpunkt die Erteilung einer Geeignetheitsbestätigung für das Aufstellen von Geldspielautomaten ausgeschlossen. Ohne den Widerruf wäre auch das öffentliche Interesse, nämlich den Gefahren der Spielsucht angemessen zu begegnen, verletzt.
Die Rücknahme der Geeignetheitsbescheinigung wäre hingegen die einschlägige Rechtsgrundlage, wenn bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Geeignetheitsbestätigung am 10.06.2009 ein nachhaltiges Gaststättengewerbe nicht betrieben worden wäre und auch nicht betrieben werden sollte. Auch unter diesen Voraussetzungen wäre die Rücknahme der Geeignetheitsbescheinigung rechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere läge kein schutzwürdiges Vertrauen des Antragstellers vor, das im Rahmen der Ermessensausübung durch die Antragsgegenerin zu berücksichtigen wäre.
Nach § 48 Abs. 2 HessVwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Nach Satz 3 dieser Vorschrift kann sich der Begünstigte nicht auf Vertrauen berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
Nach summarischer Prüfung ist hier davon auszugehen, dass dem Antragsteller bereits bei Erteilung der Geeignetheitsbestätigung bewusst war, dass der Gaststättenbetrieb eine völlig untergeordnete Rolle spielen werde und dessen Anzeige letztlich nur dazu diene, eine Geeignetheitsbestätigung zu erhalten. Denn bei der Frage, ob ein zulässiger Aufstellungsort vorliegt, ist auf eine natürliche Betrachtungsweise abzustellen (vgl. VG Gießen, U. v. 18.08.2010 – 8 K 4083/09.GI– GewArch 2010, 452, 453). Unabhängig hiervon kann der Antragsteller auch nicht darauf vertrauen, dass ein rechtswidriger Zustand aufrechterhalten bleibt.
Die Untersagung des weiteren Betriebs der Geldspielgeräte ist nach summarischer Prüfung ebenfalls rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 GewO. Gemäß dieser Vorschrift kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Dies ist durch die Aufhebung der Geeignetheitsbescheinigung und die getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Maßnahme vorliegend der Fall.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch in formeller Hinsicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Antragsgegnerin hat das Vorliegen eines besonderen Vollzugsinteresses (vgl. § 80 Abs. 3 VwGO) hinreichend begründet; auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen.
Schließlich ist auch die Androhung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung nicht zu beanstanden. Die Rechtsgrundlage hierfür findet sich in den §§ 2, 68, 69, 75 HessVwVG. Der hiergegen vom Antragsteller eingelegte Widerspruch hat keine aufschiebende Wirkung, weil er sich insoweit gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung richtet (vgl. § 16 HessAGVwGO).
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 52, 53 GKG. Das Gericht orientiert sich hierbei an dem Streitwert für eine Gewerbeuntersagung. Ist das ausgeübte Gewerbe betroffen, beträgt der Streitwert nach Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Jahr 2004 mindestens 15.000,-- EUR. Dieser Wert wurde im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung auf die Hälfte reduziert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 68, 69, 75 HessVwVG
§§ 52, 53 GKG
§ 1 SpielV
§ 16 HessAGVwGO
§ 2 Abs. 1 bis 3 SpielV
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG
§ 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HessVwVfG
§ 48 Abs. 1 HessVwVfG
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 48 Abs. 1 S. 1 HessVwVfG
§ 33c Abs. 3 S. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 48 Abs. 2 HessVwVfG
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 L 1472/08
1 B 30.91
8 K 4083/09