Unknown court (Unknown state, )
Urteil vom 2011-06-29, Aktenzeichen 2 Sa 2/11

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten vorliegend über das Bestehen von klägerseitig geltend gemachten Urlaubsabgeltungsansprüchen im Bauhauptgewerbe aus den Jahren 2007-2010 im Zusammenhang mit langanhaltender Erkrankung des Klägers und dabei insbesondere über die Frage der Passivlegitimation der Beklagten nach tariflichen Bestimmungen. Inzident geht es dabei auch um die Frage, inwieweit die tarifliche Regelung im Baugewerbe unter Einbeziehung der Schaffung der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (der Streitverkündeten) den Vorgaben der Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 - C-350/06, C-520/06 - (NZA 2009, 135-139) bezüglich der Auslegung der EGRL 88/2003 zu Fragen des Erhalts des Mindesturlaubs von 4 Wochen im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeitszeiten entspricht.
Der Kläger war in der Zeit vom 10.10.2005 bis 30.04.2010 als Maschinist / Baumaschinist bei der Beklagten, einem Unternehmen des Bauhauptgewerbes des Saarlandes, auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 29.09.2005 (vgl. Bl. 6/7 d.A.) beschäftigt. In § 6 dieses Arbeitsvertrages wird auf die Geltung der allgemein verbindlichen Tarifverträge der Bauwirtschaft verwiesen. Der Stundenverdienst des Klägers lag zuletzt bei 13,28 EUR brutto, wobei der Kläger durchschnittlich 2430,00 EUR brutto pro Monat verdiente.
Seit dem 12.08.2007 war der Kläger durchgehend bis zu seinem Ausscheiden, den 30.04.2010 arbeitsunfähig erkrankt. Am 24.09.2007 endete die Entgeltfortzahlungspflicht der Beklagten als Arbeitgeberin. Mit Schreiben vom 08.03.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum Ablauf des 30.04.2010 auf (vgl. Bl. 16 d.A.). Der vom Kläger hiergegen angestrengte Kündigungsschutzprozess beim Arbeitsgericht S. unter dem Aktenzeichen 1 Ca 396/10 endete durch Vergleichsabschluss am 29.04.2010 (vgl. Bl. 10 d.A.). Im Rahmen der Ausgleichsklausel in Ziffer 4 des Vergleichs ließen die Parteien ausdrücklich das Schicksal der Urlaubsabgeltungsansprüche offen.
Mit Schreiben vom 01.06.2010 machte der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der Beklagten Urlaubsabgeltungsansprüche aus den Kalenderjahren 2007-2010 für 62 nicht genommene Urlaubstage des Klägers in Höhe von 6.586,88 EUR unter Fristsetzung zum 15.06.2010 geltend (vgl. Bl. 12-14 d.A.). Mit Schreiben vom 04.06.2010 ließ die Beklagte über ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten die Anspruchserfüllung ablehnen unter Hinweis darauf, dass nach § 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau der Anspruch unmittelbar gegen die jetzige Streitverkündete zu richten sein, die Rechtsprechung des EuGH zur Unzulässigkeit eines entschädigungslosen Verfalls der Urlaubsansprüche wegen Arbeitsunfähigkeit am Ende des Übertragungszeitraums auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen sei und darüber hinaus die Anzahl der Urlaubstage bei einer Fünf-Tage-Woche höchstens 20 Urlaubstage pro Kalenderjahr betragen könne (vgl. Bl. 15/16 d.A.).
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen des BRTV-Bau vom 04.07.2002 in der Fassung vom 20.08.2007 aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung in § 6 sowie der Allgemeinverbindlicherklärung mit Wirkung zum 01.10.2007 ( BA Nr. 104 a v.15.07.2008) Anwendung. In § 8 BRTV-Bau finden sich die Regelungen zum Urlaub für Arbeitnehmer im Baugewerbe. Nach § 8 Ziff.1.1 BRTV-Bau hat ein Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr (Urlaubsjahr) Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Erholungsurlaub. Dabei gelten Samstage nicht als Arbeitstage (§ 8 Ziff. 1.3 BRTV-Bau). Der Arbeitnehmer erwirbt nach je 12 Beschäftigungstagen Anspruch auf einen Tag Urlaub (§ 8 Ziff.2.2 BRTV-Bau). Ferner wird festgehalten, dass Resturlaubsansprüche in das folgende Kalenderjahr zu übertragen sind (§ 8 Ziff. 7 BRTV-Bau). Hinsichtlich der Urlaubsvergütung wird für Zeiten vor dem 01.01.2008 eine Vergütung in Höhe von 14,82 % des Bruttolohns, für Zeiten nach dem 31. 12. 2007 eine solche in Höhe von 14,25 % des Bruttolohns im Tarifvertrag festgelegt (§ 8 Ziff.4.1 a sowie b). Auch hier wird festgehalten, dass am Ende des Urlaubsjahres Restansprüche auf Vergütung in das folgende Kalenderjahr zu übertragen sind (§ 8 Ziff.4.5 BRTV-Bau).
Die Urlaubsabgeltung wird in § 8 Ziff. 6 BRTV-Bau wie folgt geregelt:
6.1 Der Arbeitnehmer hat nur dann einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe der Vergütung, wenn er
a) länger als 3 Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat, ohne arbeitslos zu sein,
b) länger als 3 Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat und berufsunfähig oder auf nicht absehbare Zeit außer Stande ist, seinen bisherigen Beruf im Baugewerbe auszuüben,
c) Altersrente oder Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bezieht,
d) ...
...
6.2 Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung richtet sich gegen die Kasse. Dieser Anspruch ist nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung.
In den von Nr. 6.1 Buchstabe c) erfassten Fällen ist jedoch abweichend von S. 1 derjenige Arbeitgeber zur Auszahlung der Urlaubsabgeltung verpflichtet, bei dem der Arbeitnehmer zuletzt beschäftigt war.
7. Verfall der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche
Die Urlaubsansprüche und die Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß Nr. 6 verfallen mit Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt. § 15 (Ergänzung durch die Kammer des LAG : Ausschlussfristen) ist ausgeschlossen.
8. Entschädigung
Nach Verfall der Urlaubsansprüche oder Urlaubsabgeltungsansprüche hat der Arbeitnehmer innerhalb eines weiteren Kalenderjahres Anspruch auf Entschädigung gegenüber der Kasse in Höhe der Vergütung, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn bis zum Ablauf von 4 Kalenderjahren nach dem Verfall Beiträge nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen, beziehungsweise die Zahlung von Urlaubsabgeltungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung.
15. Urlaubskassen der Bauwirtschaft
15.1 Die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien bestehende Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft mit Sitz in Wiesbaden (ULAK) hat insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der Vergütung zu sichern. ... Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen der Kasse werden im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) geregelt.
Neben dem BRTV-Bau finden auch die Bestimmungen des VTV-Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe in seinen verschiedenen Fassungen Anwendung. Es handelt sich dabei um den VTV vom 20.12.1999 in der Fassung vom 20.08.2007, für allgemein verbindlich erklärt mit Wirkung zum 01.10.2007 (BA Nr. 104a v. 15.07.2008), den VTV vom 20.12.1999 in der Fassung vom 05.12.2007, für allgemein verbindlich erklärt ab 01.01.2008 (BA Nr. 104a v. 15.07.2008) sowie den VTV vom 18.12.2009, für allgemein verbindlich erklärt ab 01.01.2010 (BA Nr. 97 v. 02.07.2010). In diesem VTV finden sich unter anderem folgende Regelungen:
§ 14 VTV Urlaubsabgeltung
(1) Die ULAK zahlt in den Fällen des § 8 Nr. 6.1 Buchstabe a), b), d), e) und f) BRTV dem Arbeitnehmer auf dessen Antrag die Urlaubsabgeltung gemäß § 8 Nr. 6.2 BRTV aus. Die Urlaubsabgeltung wird abzüglich des darauf entfallenden Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherung und abzüglich der Lohnsteuer, soweit die ULAK zur Abführung der Lohnsteuer berechtigt ist, ausgezahlt. ...
§ 15 VTV Entschädigung
(1) Den Entschädigungsanspruch nach § 8 Nr. 8 BRTV hat der Arbeitnehmer, den Anspruch nach § 8 Nr. 9 BRTV hat der Erbe unter Vorlage eines Erbscheins oder eines anderen geeigneten Nachweises der Berechtigung schriftlich bei der ULAK zu beantragen; dabei ist eine vorhandene Bankverbindung anzugeben. ...
(2) Dieser Anspruch ist innerhalb des auf den Verfall der Urlaubsansprüche folgenden Kalenderjahres zu stellen. ...
Die von der Klägerseite für ihre Rechtsansicht herangezogene Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 (sog. Schultz-Hoff-Entscheidung Az. C-350/06 u. C-520/06 – u.a. in NZA 2009, S. 135-139) befasste sich mit der Auslegung und Anwendung des Art. 7 Abs.1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299 vom 18.11.2003, S. 9-19) auf nationaler Ebene:
Kapitel 2
Mindestruhezeiten - sonstige Aspekte der Arbeitszeitgestaltung
Art. 7 - Jahresurlaub
(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von 4 Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.
(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.
Der Kläger und Berufungskläger hat in 1. Instanz die Rechtsansicht vertreten, dass er zumindest den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs für den Zeitraum Oktober 2007 bis April 2010 mit Erfolg gegen die Beklagte als seinen letzten Arbeitgeber durchsetzen könne. Der EuGH habe in seiner Entscheidung vom 20.01.2009 (Schultz-Hoff-Entscheidung - C-350/06 und C-520/06) einen von Arbeitsunfähigkeitszeiten unberührt bleibenden gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 4 Wochen festgeschrieben. Nach Überzeugung des Klägers könne der BRTV-Bau nur Regelungen bezüglich des vertraglichen/tarifvertraglichen Urlaubs, nicht aber solche bezüglich des nach Europarecht zu gewährleistenden Mindesturlaubs treffen.
Hinsichtlich des Umfangs des abzugeltenden Anspruchs auf nicht gewährten, beziehungsweise vom Kläger nicht genommenen Urlaubs, bilde das Bundesurlaubsgesetz mit 24 Urlaubstagen pro Kalenderjahr nach Ansicht des Klägers den Ausgangspunkt. Für den Zeitraum Oktober 2007 bis Dezember 2007 seien daher 3/12 von 24 Urlaubstagen gleich 6 Urlaubstage, für die Kalenderjahr 2008 und 2009 jeweils die vollen 24 Urlaubstagen und für den Zeitraum Januar 2010 bis April 2010 anteilig 4/12 von 24 Urlaubstagen gleich 8 Urlaubstage, mithin also insgesamt 62 Urlaubstage unverbraucht geblieben, deren Abgeltung der Kläger nunmehr begehre. Bei Zugrundelegung von 8 Stunden pro Tag und einem Bruttostundenlohn von 13,28 EUR ergäben sich von der Beklagten an den Kläger zu zahlende 6.586,88 EUR brutto.
Der Kläger und Berufungskläger hat in 1. Instanz beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.586,88 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 01.05.2010 zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte hatte in 1. Instanz beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat in 1. Instanz im Wesentlichen ihre Rechtsauffassung vertreten, dass die Versprechungen des EuGH bezüglich des Verfalls von Urlaubsansprüchen bei dauerhafter Arbeitsunfähigkeit nicht auf das Urlaubsverfahren im Baugewerbe anwendbar sei. Dabei hat die Beklagte auf einen Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.05.2010 (57 Ha 6607/10 - Bl. 105/106 d.A.) sowie auf ein Urteil des Arbeitsgerichts München vom 10.09.2010 (31 Ca 2286/10 -Bl. 115-129 d.A.) Bezug genommen. Die Tarifvertragsparteien im Baugewerbe hätten nach Meinung der Beklagten, ein umfassendes System geschaffen mit deutlich sich positiv von den gesetzlichen Regelungen zu Gunsten der Arbeitnehmer abhebenden Festlegungen (längere Verfallfristen; Entschädigungsansprüche). Insoweit wirkten Besonderheiten in zulässiger Weise nach § 13 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz in Verbindung mit den tariflichen Regelungen im Baugewerbe ausschließlich zu Gunsten der Arbeitnehmer. Die Annahme einer unbegrenzten Übertragbarkeit brächte nach Überzeugung der Beklagten das für Arbeitnehmer freundliche Sozialkassenverfahren letztlich ins Wanken.
Abgesehen davon seien nach Auffassung der Beklagten Ansprüche des Klägers nach § 8 Ziffer 7 BRTV-Bau verfallen.
Auch müsse der Kläger ausgehend von der tariflich festgelegten Fünf-Tage-Woche nicht 24 Urlaubstage pro Kalenderjahr sondern 20 Urlaubstage pro Kalenderjahr zur Grundlage seiner Berechnungen machen.
Das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.11.2010 (vgl. Bl. 54-63 d.A.) begründet die Klageabweisung mit der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten für einen Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz. Dies ergebe sich aus § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau, da hiernach der Abgeltungsanspruch ausschließlich gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft (Urlaubs- und Lohnausgleichskasse ) zu richten sei. Vor diesem Hintergrund sei der Streit bezüglich der Anwendbarkeit tarifvertraglicher Verfallfristen des BRTV-Bau auf gesetzliche Mindesturlaubsansprüche in Fällen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit. entsprechend der Vorgaben nach der EuGH Entscheidung von Januar 2009 nicht abschließend zu entscheiden. Zwar habe der EuGH festgelegt, dass unter Berücksichtigung von Art. 7 Abs. 1 der EG Richtlinie 2003/88/EG Verfallsregelungen, wie sie in § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz, einem Tarifvertrag oder einer Individualvereinbarung enthalten seien, auf den garantierten Urlaub von 4 Wochen in Fällen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit keine Anwendung finden sollen. Allerdings fänden diese Grundsätze des EuGH auf das geschlossene Regelwerk bezüglich der Behandlung von Urlaubsfragen in der Bauwirtschaft, wie es im BRTV-Bau und im VTV geschaffen worden sei, keine Anwendung. Insoweit führten die von der Beklagten für ihre Argumentation in Bezug genommene Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin im Beschluss vom 18.05.2010 wie auch des Arbeitsgerichts München im Endurteil vom 10.09.2010 (vgl. Bl. 105-106 und 115-129 d.A.) zu keinem anderen Ergebnis. Das BAG habe in seinem Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07) im Zusammenhang mit der KAVO als umfassendem tariflichen System trotz Abweichungen zu Gunsten des Arbeitnehmers von § 7 Bundesurlaubsgesetz unter Berücksichtigung des § 13 Bundesurlaubsgesetz festgelegt, dass der gesetzliche Urlaub garantiert bleibe und nur bezüglich der über diesen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubsansprüche bei deutlicher Unterscheidung zwischen gesetzlichem Urlaub und Mehrurlaub, tarifliche oder individualrechtlichen Verfallfristen Bestand haben könnten. Es liege nun zwar, so das Arbeitsgericht in seinem Urteil, ein umfassendes tarifliches Regelungs- und Abrechnungssystem für den Urlaub mit den Bestimmungen des BRTV-Bau und des VTV in der Bauwirtschaft vor. Es sei aber wohl mit den Grundsätzen der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH nicht zu vereinbaren, dass im Falle dauerhafter Arbeitsunfähigkeit auch kein Anspruch des Arbeitnehmers gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft bestehe infolge des Endes der Einzahlungen von Beiträgen durch den Arbeitgeber mit Ablauf der Entgeltfortzahlungszeit. In diesem Falle weiche das System zu Ungunsten des Arbeitnehmers von den Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes ab.
Dennoch sei aber nach der Begründung des Arbeitsgerichts auch unter Anwendung der Grundsätze des EuGH keine Abweichung geboten von der Festlegung des Anspruchsgegners eines Urlaubsabgeltungsanspruchs in § 7 Ziff. 6.2 BRTV-Bau. Der von den Tarifvertragsparteien festgelegte Wortlaut sei eindeutig, so dass selbst bei Europarechtswidrigkeit der Verfallregelungen in § 8 Ziff. 7 und 8 BRTV-Bau kein Direktanspruch gegen den Arbeitgeber ableitbar sei. Ein Leistungsverweigerungsrecht der Sozialkasse führe nicht zu einem Anspruch gegen den Arbeitgeber. Die Festlegung der Sozialkasse der Bauwirtschaft als Anspruchsgegners sei auch sinnvoll wegen der hohen Fluktuation der Arbeitnehmer im Baugewerbe gemessen an anderen Branchen, da sonst immer der letzte Arbeitgeber auch mit Ansprüchen aus Vorbeschäftigungen bei anderen Arbeitgebern belastet würde.
Der Kläger und Berufungskläger trägt in 2. Instanz vor, dass er die vom Arbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung, wonach sich ein Anspruch ausschließlich gegen die Sozialkasse zu richten habe, schon mit dem Wortlaut des § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau für nicht vereinbar halte, da in dessen S. 4 Fälle benannt sind, in denen abweichend von S. 1 derjenige Arbeitgeber zur Auszahlung der Urlaubsabgeltung verpflichtet sei, bei dem der Arbeitnehmer zuletzt beschäftigt gewesen sei. Zudem berücksichtigten die Auslegungen des Arbeitsgerichts nach Überzeugung des Klägers nicht, dass die bei Aufstellung des ausschließlich beitragsfinanzierten Tarifsystems damals geltende Rechtslage des Fehlens eines Abgeltungsanspruchs wegen Nichterfüllens des Urlaubsanspruchs in Natur bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit Pate gestanden habe. Es gebe nämlich gerade keinen aus dem Regelwerk erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien für die Zubilligung eines Rückgriffsanspruchs der Kasse zum Ausgleich von beitragslos zu erfüllende Abgeltungsansprüchen. Es liege daher, nach Auffassung des Klägers, eine eindeutige Tariflücke vor. Diese führe dann die Anwendung der Grundregel zur Urlaubsabgeltung bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen zur Annahme eines direkten Anspruchs des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber, hier also die Beklagte.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Saarbrücken, Aktenzeichen 5 Ca 727/10 vom 18.11.2010 zu verurteilen, an den Kläger 6.586,88 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2010 zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte weist auch in 2. Instanz auf die ihrer Ansicht nach fehlende Passivlegitimation bezogen auf den eindeutigen Wortlaut von § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau hin, so dass ihrer Ansicht nach ein Abgeltungsanspruch gegen die Beklagte ausscheide. Dies habe das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 09.03.2011 (Az.: 24 Sa 2315/10 – vgl. Bl. 204-217 d.A.) gerade erneut festgehalten.
Die seitens des Arbeitsgerichts gezogene Schlussfolgerung, dass die Regelungen im BRTV-Bau und VTV für Fälle lang anhaltender Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung der Vorgaben der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH so auszulegen seien, dass sich die Sozialkasse nicht mehr auf die Verfallklausel nach § 8 Ziff. 7 BRTV-Bau berufen könne, stehe nach Überzeugung der Beklagten im Widerspruch zum Urteil des BAG vom 17.11.2009 bezüglich der Überprüfung der Urlaubsregelung im Baugewerbe in Bayern (9 AZR 844/09 in NZA 2010, 1020). Die Regelungen des BRTV-Bau und des VTV seien Ausfluss des zulässigen Gebrauchmachens von der in § 13 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz enthaltenen gesetzlichen Öffnungsklausel für die Bauwirtschaft, so dass sie europarechtlich nicht zu beanstanden sein. Wenn es um eine Garantie des Bestehenbleibens eines Mindesturlaubs gehe, und dies hier trotz des abgeschlossenen tariflichen Regelwerkes zu beachten wäre, so könne hier zudem lediglich ein Mindesturlaub von 4 Wochen nach dem Bundesurlaubsgesetz, also bezogen auf eine Fünf-Tage-Woche, ein Anspruch von 20 Urlaubstagen pro Kalenderjahr in Rede stehen. Das BAG habe in seinem Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07) klargestellt, dass tariflicher Mehrurlaub europarechtlich gar nicht zu überprüfen sei hinsichtlich seines Schicksals.
Die dem Rechtsstreit in 2. Instanz auf Seiten der Beklagten beigetretene Sozialkasse der Bauwirtschaft vertritt ebenfalls die Auffassung, die Beklagte sei wegen des eindeutigen Wortlauts in § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau nicht passivlegitimiert. Die Argumentation des Bestehens einer Regelungslücke sei nicht haltbar, weil weder eine bewusste noch eine unbewusste Lücke vorhanden sei. Vielmehr sei der Wortlaut des § 8 Ziff. 6.1 BRTV-Bau wegen der Eindeutigkeit keiner Auslegung zugänglich. Die Subsumtion unter die Fallgestaltungen a), b) und c) sei unabhängig vom Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich. Nur im Fall der Altersrente oder der Rente wegen Erwerbsunfähigkeit sei nach den Regelungen der Tarifvertragsparteien in § 8 Ziff. 6.2 Abs. 2 BRTV-Bau die Streitverkündete nicht passivlegitimiert. Die klare Differenzierung im Tarifvertrag bezüglich der Anspruchsgegner habe den Sinn, dass mit der Aufnahme des einen Ausnahmefalles in § 8 Ziff. 6.1 c BRTV-Bau vermieden werden solle, dass bereits bei 2 Arbeitgebern geschlossene Konten nochmals geöffnet werden müssten.
Es sei aber auch ein Anspruch gegen die Streitverkündete/den Nebenintervenienten hier nicht gegeben. Die Leistung sei ausschließlich nach dem Beitragsdeckungsverfahren bei eingezahlten Beiträgen von der Streitverkündeten zu erbringen. Daraus resultiere nach Überzeugung der Streitverkündeten ein Leistungsverweigerungsrecht bei fehlender Beitragszahlung. Nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts München vom 10.09.2010 (Aktenzeichen 31 Ca 2286/10 - Bl. 115-129 d.A.) scheitere eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne der Annahme unter Berücksichtigung der Besprechung des EuGH darin, dass die Tarifregelung weder unvollständig noch systemwidrig lückenhaft sei. Deshalb sei nach Überzeugung der Streitverkündeten eine Verpflichtung zur Urlaubsabgeltung durch die Streitverkündete, unabhängig von der tatsächlich von den Tarifvertragsparteien geschaffenen Beitragspflicht, nicht anzunehmen, weil ansonsten eine unzulässige Rechtsfortbildung durchgeführt werde. Diese Auffassung des Arbeitsgerichts stehe nicht im Einklang mit der Entscheidung des BAG vom 17.11.2009 (9 AZR 844/08), denn Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG verpflichte lediglich die Mitgliedstaaten zum Treffen geeigneter Maßnahmen zur Gewährleistung eines Mindesturlaubs von 4 Wochen, entfalte aber selbst keine unmittelbare Wirkung gegenüber Privaten. Eine solche unmittelbare Drittwirkung von EU-Richtlinien habe der EuGH in seiner zur Altersdiskriminierung ergangenen Entscheidung vom 19.01.2010 (Aktenzeichen: C-555/07) bereits ausgeschlossen.
Im Hinblick auf den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze in 1. und 2. Instanz sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I Die Berufung ist zulässig. Sie ist jedoch insgesamt unbegründet, weil dem Kläger zum einen mangels entsprechender Passivlegitimation kein Anspruch auf die begehrte Urlaubsabgeltung von Urlaubstagen aus den Kalenderjahren 2007-2010 gegen die Beklagte als letzte Arbeitgeberin des Klägers zu steht, und da zum anderen auch kein gleichhoher Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte zu begründen ist.
1. Der Begründetheit eines gegen die Beklagte gerichteten Urlaubsabgeltungsanspruchs des Klägers steht nach den tariflichen Bestimmungen in der Bauwirtschaft (BRTV-Bau; VTV) bereits die mangelnde Passivlegitimation der Beklagten für einen solchen Anspruch entgegen.
a) In § 8 Ziff. 6 BRTV-Bau werden die Fälle, in denen ein gewerblicher Arbeitnehmer Urlaubsabgeltung in Höhe der Urlaubsvergütung verlangen kann, näher gekennzeichnet. Es werden dazu 6 voneinander abtrennbare Fallgruppen gebildet. In § 8 Ziff. 6.2 S. 1 BRTV-Bau haben die Tarifvertragspartner festgelegt, dass sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung grundsätzlich nicht gegen den Arbeitgeber richten soll. Dieser Anspruch ist vielmehr gegen die Kasse - gemeint ist damit die Sozialkasse der Bauwirtschaft (Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft), die hiesige Streitverkündete - zu richten. Lediglich in den in § 8 Ziff. 6.1 Buchstabe c) BRTV-Bau genannten Fällen - einem Ausscheiden wegen Bezugs von Altersrente oder des Bezugs einer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit - soll sich nach § 8 Ziff. 6.2 Unterabs. 2 BRTV-Bau der Arbeitnehmer mit seinem Abgeltungsanspruch für nicht genommene Urlaubsansprüche direkt an den Arbeitgeber werden dürfen, bei dem er zuletzt beschäftigt gewesen war.
Nach § 14 Abs. 1 VTV zahlt die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft an den Arbeitnehmer auf dessen Antrag hin die Urlaubsabgeltung in den in § 8 Ziff. 6.1 BRTV-Bau aufgezählten Fällen aus, bis auf die beiden in § 8 Ziff. 6.1 c) BRTV-Bau aufgeführten Fälle des Ausscheidens infolge des Bezugs von Altersrente oder des Bezugs von Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Gleichzeitig schränkt aber § 8 Ziff. 6.2 S. 2 BRTV-Bau den Urlaubsabgeltungsanspruch u.a. insoweit ein, als er nur zu erfüllen ist, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden.
b) Die vorgenannten tariflichen Vorgaben führen im Fall des Klägers dazu, dass er einen eventuell ihm zustehenden Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die Kalenderjahre 2007 bis 2010 gerade nicht gegen die Beklagte als seine letzte Arbeitgeberin mit Erfolg geltend machen kann, weil er unstreitig nicht infolge des Bezugs von Altersrente oder des Bezugs von Rente wegen Erwerbsunfähigkeit [= Fälle des § 8 Ziff. 6.1 c) BRTV-Bau] mit Ablauf des 30.04.2010 aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten ausgeschieden war. Grund für sein Ausscheiden war seine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit seit dem 12.08.2007, die darauf basierend am 08.03.2010 zum Ablauf des 30.04.2010 von Seiten der Beklagten erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung sowie in der Folge die Festschreibung der Beendigung im Laufe des Arbeitsgerichtsprozesses beim Arbeitsgericht Saarbrücken (1 Ca 396/10) im Vergleichsabschluss vom 29.04.2010 (vgl. Bl. 10 d.A.). Mithin liegt erkennbar gerade kein Fall von § 8 Ziff. 6.2 Unterabs. 2 BRTV-Bau vor den, in welchem der Kläger seinen Urlaubsabgeltungsanspruch direkt gegen seinen letzten Arbeitgeber, hier also die Beklagte, richten kann.
2. Der Kläger kann aber einen von ihm reklamierten Anspruch auf Abgeltung des gesetzlich nach §§ 3, 5 Bundesurlaubsgesetz für den Zeitraum Oktober 2007 bis einschließlich April 2010 entstandenen Mindesturlaub, den er infolge der durchgehenden Arbeitsunfähigkeit während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses nicht mehr hatte in Natur nehmen können, auch nicht unter Berücksichtigung der Vorgaben von Art. 7 Abs. 1 die EG Richtlinie 2003/88/EG gegen die Beklagte mit Erfolg durchsetzen.
a) Der EuGH hat in der so genannten Schultz-Hoff-Entscheidung vom 20.01.2009 (Az.: C-350/06 und C-520/06 - veröffentlicht u.a. in NZA 2009, Seite 135-139) nochmals betont, dass nach ständiger Rechtsprechung der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft anzusehen ist, von dem nicht abgewichen werden darf und den die zuständigen nationalen Stellen nur in den in der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 307, S. 18) selbst ausdrücklich gezogenen Grenzen umsetzen dürfen (vgl. EuGH-Entscheidung Rn 22 m.w.N.). Nach den Ausführungen des EuGH gehört Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG nicht zu den Vorschriften, von denen die oben genannte Richtlinie Abweichungen zulässt. Ferner führt der EuGH aus, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG grundsätzlich einer nationalen Regelung, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, nicht entgegensteht, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (vgl. Rn. 43). Gerade in Fällen dauerhafte Arbeitsunfähigkeit fehlt aber einem Arbeitnehmer schon vom Grundsatz her die Möglichkeit, Erholungsurlaub im Umfang von 4 Wochen pro Kalenderjahr tatsächlich in Natur in Anspruch zu nehmen. Deshalb knüpft der EuGH (vgl. Rn. 45) in seinen Ausführungen weiter daran an, dass dadurch dann einem jedem Arbeitnehmer durch Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gewährte soziale Recht auf bezahlten Jahresurlaub in einem Umfang von 4 Wochen beeinträchtigt würde, wenn man zuließe, dass die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften, insbesondere diejenigen über die Festlegung des Übertragungszeitraums, unter den besonderen Umständen einer Arbeitsunfähigkeit das Erlöschen des nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie garantierten Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen können, ohne dass ein Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm durch diese Richtlinie gewährten Anspruch auch auszuüben.
b) Überträgt man die vorstehenden Überlegungen des EuGH in seiner Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG auf den Fall des Klägers, so muss zunächst festgehalten werden, dass es den Parteien des Arbeitsvertrages wie auch den Tarifvertragsparteien unbenommen ist, das Schicksal des den Mindesturlaubs nach § 3 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz übersteigenden Mehrurlaubs im Falle dauerhafte Arbeitsunfähigkeit auch über fixierte Übertragungszeiträume hinaus frei zu regeln (vgl. BAG im Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - in ZTR 2009, Seite 330-335). Vor diesem Hintergrund begehrt der Kläger des vorliegenden Rechtsstreites auch nicht die Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs. In § 8 Ziff. 1.1 BRTV-Bau wird ja der Jahresurlaubsanspruch über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 24 Werktagen hinausgehend auf 30 Arbeitstage in jedem Kalenderjahr festgeschrieben. Es ist ferner festzuhalten, dass infolge der Erkrankung des Klägers ab dem 12.08.2007 und dem damit einhergehenden Ende der Entgeltfortzahlungsverpflichtung der Beklagten mit Ablauf des 24.09.2007 ab diesem Zeitpunkt Beiträge für die Urlaubsansprüche der Urlaubsjahre 2007 bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers mit Ablauf des 30.04.2010 nicht mehr von der Beklagten an die Streitverkündete gezahlt wurden. Dementsprechend sind in Anwendung von § 8 Ziff. 6.2 S. 2 BRTV-Bau entsprechende Urlaubsabgeltungsansprüche, wie sie hier mit der Klage verfolgt werden, von der Beklagten wie auch von der streitverkündeten Sozialkasse der Bauwirtschaft nicht zu begleichen. Gleichzeitig bedeutet dies aber, dass der Kläger infolge seiner dauerhaften Arbeitsunfähigkeit ab August 2007 bis zu seinem Ausscheiden mit Ablauf des 30.04.2010 auch keine Möglichkeit hatte, den gesetzlichen Mindesturlaub von 4 Wochen pro Kalenderjahr tatsächlich als Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Auch wenn man hierin aufgrund der Konsequenz, dass dem Kläger im Zeitraum Oktober 2007 bis April 2010 Urlaubsansprüche weder in Natur gewährt werden konnten, noch ihm aufgrund mangelnder Beitragszahlung an die Sozialkasse der Bauwirtschaft und hiesige Streitverkündete entsprechende Urlaubsabgeltung nach den tariflichen Bestimmungen der Bauwirtschaft zu zahlen ist, einen Verstoß gegen sich aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ableitbare Vorgaben erblicken könnte, führt dies dennoch nicht zu einem Direktanspruch des Klägers auf Urlaubsabgeltung des nicht verbrauchten Mindesturlaubs gegen die Beklagte. Dies ergibt sich daraus, dass sich Art. 7 Abs. 1 der genannten Richtlinie schon von der Formulierung her in erster Linie an die Mitgliedsstaaten wendet und diese auffordert die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindesturlaub von 4 Wochen erhält. Es kommt also der Richtlinie nach Art. 249 Abs. 3 EG wie anderen Richtlinien der Gemeinschaft auch keine unmittelbare Drittwirkung zu, das heißt sie wirken nicht direkt zwischen Bürgern (vgl. BAG im Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - in NZA 2010 S. 1020-1025 - bzw. Rn. 21 bei Juris).
c) Eine richtlinienkonforme Auslegung der Tarifbestimmungen über den Urlaub und dessen Abgeltung in der Bauwirtschaft mit dem Ergebnis eines Direktanspruchs des Arbeitnehmers in der Bauwirtschaft in der Lage des hiesigen Klägers gegen den Arbeitgeber scheitert jedoch aus mehreren Gesichtspunkten.
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers liegt keine der Ausfüllung durch richterliche Rechtsanwendung beziehungsweise einer ergänzenden Auslegung zugängliche Lücke im Hinblick auf die Regelungen des Urlaubs und der Urlaubsabgeltung in den Tarifbestimmungen der Bauwirtschaft vor. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Regelung in § 7 Abs. 3 S. 3 Bundesurlaubsgesetz, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten 3 Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden muss, die Basis gebildet hat für den Aufbau des tariflichen Systems, wie es sich heute aus dem Zusammenspiel von § 8 BRTV-Bau mit den Bestimmungen des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) als beitragsfinanziertes System darstellt. Die Tarifvertragsparteien haben den damaligen Rechtszustand wie er in Auslegung zu § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz entwickelt wurde, also des Verfalls von Urlaubsansprüchen bei Dauererkrankung und Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis im arbeitsunfähigen Zustand, in ihren Regelungen nachgebildet. Erst später im Jahr 2003 am 04.11.2003 wurde die Richtlinie 2003/88/EG und damit auch der Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie in Kraft gesetzt. Mithin konnten die Tarifvertragspartner in der Bauwirtschaft auch bis zur Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 (Schultz-Hoff-Entscheidung C-350/06 u. C-520/06) und der später darauf basierenden Entscheidung des BAG vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07 - in NZA 2009 Seite 538-547) davon ausgehen, dass entsprechende Regelungen in ihren Tarifwerken, die wie bei der gesetzlichen Vorgabe in § 7 Abs.3 S.3 Bundesurlaubsgesetz zu einem Verfall von Urlaubsansprüchen bei dauerhafter Erkrankung eines Arbeitnehmers und anschließendem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis führen, keinen rechtlichen Bedenken begegnen würden. Insoweit ist hier nicht von einer Lücke auszugehen, sondern es stellt sich vielmehr die Frage, ob gegebenenfalls unter dem Aspekt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in der Folge der gerichtlichen Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG durch den EuGH in seiner o.g. Entscheidung vom 20.01.2009 eine Anpassung des Tarifregelwerks an das Postulat des Erhaltens eines vierwöchigen Mindesturlaubsanspruchs auch für arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen geboten erscheint.
Diese Frage der Anpassung wird aber auch gleichzeitig mit der Antwort auf die Frage nach der Zulässigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung zu beantworten sein. Hier würde das jedoch bedeuten, wenn man mit der Intention des Klägers dabei die Auslegung im Sinne eines Direktanspruchs gegen den Arbeitgeber bezüglich der Urlaubsabgeltung ohne tariflichen Neuregelung als Auslegungsergebnis an die Stelle der bisherigen Tarifregelung setzen würde, dass man nicht unmittelbar mit Drittwirkung im Verhältnis von Privatpersonen, Gesellschaften, Vereine des privaten Rechts usw. untereinander ausgestattete Richtlinieninhalte einer EG Richtlinie an die Stelle von Verhandlungsergebnissen der Tarifvertragspartner im Wege richterlicher Rechtsfortbildung stellen müsste. Dies stellt mit Entschiedenheit einen unzulässigen Eingriff in die ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz mit der Koalitionsfreiheit einhergehende Garantie, dass den Tariforganisationen ein eigenes Recht zusteht, ihre das Arbeitsleben betreffenden Regelwerke in den Grenzen geltender Gesetze selbst im Verhandlungsweg für ihre jeweiligen Branchen festlegen zu dürfen.
Es kann dabei nicht Aufgabe eines Gerichtes sein, ein in sich abgeschlossenes tarifliches System, welches keine unbewusste oder bewusste Lücke im Regelwerk aufweist, "umzubauen" wegen einer nunmehr zu beachtenden Auswirkung einer in nationalem Recht durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union umzusetzenden Vorgabe in einer EG Richtlinie. Allein die Festlegung, dass nunmehr der gesetzliche Mindesturlaub infolge einer Dauererkrankung nicht mehr verfallen soll, sondern vielmehr in den Grenzen der nationalen Verjährungsbestimmungen zumindest in Höhe des garantierten Umfangs von 4 Wochen pro Kalenderjahr bestehen bleiben soll, führt zum einen nicht dazu, dass ein gesamtes in sich geschlossenes tarifliches System mit deutlich günstigeren Bestimmungen für Arbeitnehmer im Wege der Auslegung anhand eines angenommenen hypothetischen Regelungswillens der Tarifparteien abgeändert werden kann durch eine gerichtliche Entscheidung im Sinne der Einführung eines bisher dem Willen der Tarifvertragspartner gerade nicht entsprechenden Direktanspruches auf Urlaubsabgeltung gegenüber dem letzten Arbeitgeber. Dieser letzte Arbeitgeber müsste nämlich dann gegebenenfalls auch für Urlaubsansprüche der Vorarbeitgeber einstehen, ohne je eine messbare Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erhalten zu haben. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn ein Arbeitnehmer nach längerer Dauererkrankung in der Phase einer kurzfristigen Genesung einen Arbeitsgeberwechsel vornimmt und anschließend unmittelbar beim neuen Arbeitgeber wiederum auf Dauer erkrankt. Eine solche im Wege gerichtlicher Auslegung und Ergänzung vorgenommene – vom Kläger indentierte - Entscheidung stellt aber das beitragsfinanzierte System in der Bauwirtschaft auf den Kopf und würde es in das Gegenteil des von den Tarifvertragspartnern Gewollte verkehren. Die Tarifvertragspartner wollten nämlich durch Schaffung des beitragsfinanzierten Systems trotz der gemessen an anderen Wirtschaftsbereichen höheren Fluktuation der gewerblichen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in der Bauwirtschaft erreichen, dass zum einen der Urlaubsanspruch über mehrere Arbeitsverhältnisse hinweg mitgenommen werden kann und später noch realisiert werden kann, und dass zum anderen der jeweilige Arbeitgeber nur parallel zu der ihm zukommenden Arbeitsleistung verpflichtet ist einen festen Prozentsatz der Arbeitsvergütung an die Sozialkasse der Bauwirtschaft zu entrichten, um dort ein Urlaubskonto für den betroffenen Arbeitnehmer mit diesen Beiträgen aufzufüllen. So kann sichergestellt werden, dass im Fall der Urlaubsnahme das zuvor ggfls. auch von verschiedenen Arbeitgebern eingezahlte Guthaben abgerufen werden kann. Darüber hinaus beinhaltet das bisherige tarifliche Regelsystem neben der Festlegung eines über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 4 Wochen hinausgehenden Urlaubsanspruchs von 30 Arbeitstagen in § 8 Ziff. 1.1 BRTV-Bau weiter positiv zu Gunsten der Arbeitnehmer abweichend von § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz die Festlegung, dass Resturlaubsansprüche in das folgende Kalenderjahr in jedem Fall zu übertragen sind (vgl. § 8 Ziff. 2.7 BRTV-Bau). Diese Übertragung wird also gerade nicht von irgendwelchen Voraussetzungen abhängig gemacht. Es handelt sich vielmehr um eine in der Bauwirtschaft tariflich festgeschrieben Automatik bzgl. unverbrauchter Urlaubsansprüche. Gleiches wird zu Gunsten der Arbeitnehmer auch in § 8 Ziff. 4.5 BRTV-Bau für die restliche Vergütung angeordnet. Zudem ist hinsichtlich der Verfallfristen in § 8 Ziff. 7 BRTV-Bau festgelegt, dass Urlaubsansprüche und Urlaubsabgeltungsansprüche mit Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt, erst verfallen sollen. Auch diese Regelung ist deutlich positiver als die in § 7 Abs. 3 S. 3 Bundesurlaubsgesetz vorgesehene Verfall am Ende des Übertragungszeitraums, das heißt mit Ablauf des 31. März des auf das Kalenderjahr der Entstehung des Urlaubsanspruchs folgenden Kalenderjahres. Ganz abgesehen davon bietet die Schaffung der Sozialkasse der Bauwirtschaft, der hiesigen Streitverkündeten, auch den Vorteil für die Arbeitnehmer, dass für Urlaubsabgeltungsansprüche ein mögliches späteres Insolvenzverfahren eines Arbeitgebers bei zuvor ordnungsgemäß entrichteten Beiträgen keine Rolle spielt, weil die Streitverkündete nach § 14 Abs. 1 VTV in Verbindung mit § 8 Ziff.15 und 6.2 S.1 BRTV-Bau dann nur noch aus den bereits zu Zeiten der bestehenden Arbeitsverhältnisse / des bestehenden Arbeitsverhältnisses eingezahlten Beiträgen und dem für den einzelnen Arbeitnehmer geführten Urlaubskonto die Urlaubsabgeltung auszahlt, so dass es auf die Frage der Zahlungsfähigkeit des letzten Arbeitgebers in diesem Zeitpunkt nicht mehr ankommt.
bb) Eine richtlinienkonforme Auslegung scheitert aber auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt, dass nämlich das in sich geschlossene tarifliche Regelsystem Ausfluss der durch § 13 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz bundesgesetzlich garantierten Möglichkeit für die Tarifvertragsparteien ist, durch Tarifvertrag von den vorstehenden Vorschriften über die in § 13 Abs. 1 S. 1 Bundesurlaubsgesetz vorgesehene Grenze hinaus abzuweichen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Der Europäische Gerichtshof hat sich in seiner oben zitierten Entscheidung vom 20.01.2009 bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nur mit der Frage befasst, inwieweit einzelstaatliche Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, die zu einem Verfall von Urlaubsansprüchen führen können bei Arbeitsunfähigkeit, der Richtlinie entsprechen müssen. Eine Entscheidung darüber, ob es nach staatlichem Recht in einem Mitgliedstaat zulässig ist, Tarifvertragsparteien zu ermöglichen ein eigenständiges tarifliches Regelsystem zu Urlaubsfragen aufzustellen, wie dies in § 13 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz geschehen ist, hat der EuGH nicht getroffen. Einzelstaatliche Normen sind daher im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber grundsätzlich nur dann unangewendet zulassen, wenn das nationale Recht gegen Primärrecht oder anderes unmittelbar geltendes Recht der Gemeinschaften - etwa das Verordnungsrecht - verstößt (vgl. BAG Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - in NZA 2010 Seite 1020-1025 beziehungsweise Rn. 19 in juris m.w.N.). Es handelt sich aber bei einer EG Richtlinie gerade nicht um Primärrecht der Europäischen Union oder um unmittelbar geltendes Recht (vgl. BAG aaO Rn 19, 20 m.w.N. ; LAG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 09.03.2011 - 24 Sa 2315/10 - unter I 3 b bb (2) (a) m.w.N. – Bl. 213/214 d.A.). In der Konsequenz bedeutet dies, dass auf einer europäischem Primärrecht nicht entgegenstehenden gesetzlichen Öffnungsklausel - wie hier § 13 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz - basierende Tarifabschlüsse auch dann zunächst weiter anzuwenden sind, wenn einzelne Regelungen Bestimmungen in einer EG Richtlinie - wie hier Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG - in ihrer Zielrichtung nicht gerecht werden. Dies ergibt sich zum einen aus der mangelnden Drittwirkung von Richtlinien der Europäischen Union und zum anderen aus der Begrenzung der Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtlich konformen Auslegung durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit (vgl. LAG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 09.03.2011 - 24 Sa 2315/10 - unter I 3 b bb (2) (b) (bb) m.w.N. – Bl. 214 d.A.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Punkt festgehalten, dass das weitergehende methodische Instrument der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ausscheide. Es verletze die Gesetzesbindung und das Gewaltenteilungsprinzip. Die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 Bundesurlaubsgesetz sind nach Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und Geschichte weder planwidrig lückenhaft noch unvollständig. Die Richtungsentscheidung des nationalen Gesetzgebers sei dabei eindeutig (vgl. BAG im Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - in NZA 2010 Seite 1020-1025 beziehungsweise Rn. 30 in juris).
cc) Das durch Beiträge an die Streitverkündete finanzierte System, wonach Arbeitgeber entsprechend § 8 Ziff. 4 BRTV-Bau einen bestimmten Prozentsatz der Bruttovergütung (für Arbeitnehmer ohne Schwerbehinderung bis 01.01.2008 14,82 %; nach 31.12.2007 14,25 %) an die Sozialkasse, die hiesige Streitverkündete, zur Finanzierung der Vergütung einschließlich des Urlaubsgeldes zahlen, um so sicherstellen zu können, dass auch bei mehrfachem Wechsel des Arbeitgebers bis zum Ablauf des auf das Entstehungsjahr des Urlaubsanspruchs folgenden Kalenderjahres der Anspruch auf Urlaub sowie Urlaubsabgeltung nicht verfällt (vgl. § 8 Ziff.7 BRTV-Bau), bedarf auch aus Sicht der Kammer nur eine Ergänzung beziehungsweise einer teilweisen Neuausrichtung, um den Vorgaben in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gerecht zu werden. Denkbar wäre neben der Schaffung von Übergangsfristen zur Wahrung des Vertrauensschutzes etwa die Aufnahme einer Bestimmung, die den jeweils aktuellen Arbeitgeber für die Zeit des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auch bei Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers so lange verpflichtet, den in § 8 Ziff.4 BRTV-Bau festgelegten Prozentsatz vom Bruttolohn auch über die sechswöchige Entgeltfortzahlungsverpflichtung hinaus an die Streitverkündete zu entrichten, bis der Betrag erreicht ist, der einem Urlaubsanspruch von mindestens 4 Wochen pro Kalenderjahr entspricht. Es ist aber, wie auch oben bereits dargelegt, in Ansehung der Tarifhoheit als Ausfluss der Koalitionsfreiheitsgarantie in Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz Sache der Tarifvertragspartner, eine Lösung zu finden, die letztlich auch den Vorgaben zur Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vollends Rechnung trägt für Fälle dauerhafte Arbeitsunfähigkeit und fehlende Möglichkeit, den Urlaub von mindestens 4 Wochen pro Kalenderjahr auch tatsächlich in Anspruch nehmen zu können. Insoweit haben der Prozessbevollmächtigte der Beklagten als auch die Seite der Streitverkündeten anlässlich des Kammertermins vom 25.05.2011 erklärt, dass entsprechende Verhandlungen über die Anpassung des Systems noch im Herbst 2011 geführt würden, damit spätestens im Frühjahr 2012 eine entsprechende Lösung präsentiert werden könne.
3. Dem Kläger steht auch gegen die Beklagte als Arbeitgeberin wegen eines etwaigen Verfalls von Urlaubsansprüchen infolge der dauerhaften Erkrankung kein Entschädigungsanspruch in Höhe der Urlaubsvergütung zu aufgrund der Tatsache, dass sich ein solcher Anspruch nach den Tarifbestimmungen zu Urlaubsabgeltung wie zu Entschädigungsleistungen (vgl. § 8 Ziff. 8 BRTV-Bau; § 15 VTV) abermals lediglich gegen die Streitverkündete nicht aber gegen die Beklagte als letzte Arbeitgeberin des Klägers richten würde. Es kommt daher nicht darauf an, inwieweit Ansprüche auf Urlaubsabgeltung des Klägers tatsächlich auch nach den Regeln der Tarifverträge in der Bauwirtschaft als verfallen gewertet werden müssen. Nach § 8 Ziff. 7 BRTV-Bau wären im Übrigen - bis auf die Ansprüche aus dem Kalenderjahr 2010 und gegebenenfalls auch aus dem Kalenderjahr 2009 - selbst bei einem Direktanspruch auf Urlaubsabgeltung gegen die Beklagte Ansprüche auf Urlaub verfallen gewesen, da wegen der Klageeinreichung am 16.06.2010 Ansprüche auf Urlaub aus den Kalenderjahren 2007 und 2008 jedenfalls nicht bis zum Ablauf des auf die Entstehung folgenden Kalenderjahres geltend gemacht worden sind.
4. Dem Kläger stünden auch bei Berufung auf den gesetzlichen Mindesturlaub von 4 Wochen gemäß § 3 Bundesurlaubsgesetz zwar 24 Werktage , nicht aber 24 Arbeitstage, Erholungsurlaub pro Kalenderjahr zu. Nach § 3 Abs. 2 gelten alle Kalendertage, die nicht Sonntage oder gesetzliche Feiertage sind, als Werktage. Dementsprechend ist also unter der Voraussetzung, dass nicht gerade auf einen Samstag ein Feiertag entfällt, auch der Samstag ein Werktag. Im Rahmen einer arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich zugrundezulegenden Fünf-Tage-Woche gilt jedoch der Samstag nicht als Arbeitstag (vgl. wörtliche Festlegung in § 8 Ziff. 1.3 BRTV-Bau), so dass bei 5 Arbeitstagen pro Kalenderwoche die bezahlte Freistellung für 20 Arbeitstage zur Erholung dem gesetzlichen Gebot zur Gewährung von mindestens 4 Wochen Erholungsurlaub gerecht wird. Demgegenüber geht die Klage von 24 Urlaubstagen pro Kalenderjahr aus.
5. Zusammenfassend steht damit fest, dass der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung oder auf gleichhohe Entschädigung mit Erfolg geltend machen kann. Dem steht das europarechtlich zunächst nicht zu beanstandende Gebrauchmachen der Tarifvertragspartner in der Bauwirtschaft von der Öffnungsklausel in § 13 Abs.2 BUrlG und das dabei aufgebaute in sich geschlossene, auf Beiträgen basierende Tarifsystem zu Urlaubsfragen und Urlaubsabwicklung in § 8 BRTV-Bau und im VTV entgegen (vgl. auch ArbG Berlin im Beschluss vom 18.05.2010 - 57 Ha 6607/10 - Bl. 105-106 d.A.; ArbG München im Endurteil vom 10.09.2010 - 31 Ca 2286/10 - Bl. 115-129 d.A.; in der Argumentation auch abzuleiten aus dem Urteil des BAG zum Tarifsystem der bayerischen Bauwirtschaft vom 17.11.2009 – 9 AZR 844/08 – u.a. in DB 2010, S. 850-852). Inwieweit Ansprüche des Klägers gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft als Urlaubs- und Lohnausgleichskasse materiell-rechtlich begründet wären, war hier nicht zu entscheiden, da die Sozialkasse nur die Stellung der dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetretenen Streitverkündeten hat. Ansprüche gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft verfolgt der Kläger seinen Angaben zufolge (vgl. Bl. 202 d.A.) zudem parallel beim Arbeitsgericht Wiesbaden unter dem dortigen Az. 5 Ca 1663/10. Das LAG Berlin-Brandenburg hat jedoch zur Frage der Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft in seiner jüngst am 09.03.2011 verkündeten Entscheidung (Az. 24 Sa 2315/10 - Bl. 204-217 d.A.) Urlaubsabgeltungsansprüche eines dauerhaft arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers in der Bauwirtschaft als gegen die Sozialkasse der Bauwirtschaft nicht durchsetzbar befunden, weil das tarifliche Regelsystem auf Beiträgen basiert und der Anwendung dieses abgeschlossenen Tarifsystems auch die Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegensteht. Das Regelsystem sei in zulässiger Weise von den Tarifvertragsparteien entwickelt worden in Ausnutzung der bundesgesetzlichen Öffnungsklausel in § 13 Abs.2 BUrlG. Richtlinienkonforme Auslegung einer tariflichen Bestimmung basierend auf einer Öffnungsklausel in einem Gesetz eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union sei nur innerhalb der Grenzen allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze, wie etwa auch des Grundsatzes der Rechtssicherheit möglich.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG.
III. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs.2 Ziff.1 ArbGG.
gez. Hossfeld gez. Spelz gez. Hauch

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 366, 367 BGB
§ 14 VTV
§ 15 VTV
§ 97 ZPO
§ 8 Nr. 6.2 BRTV
§ 8 Nr. 8 BRTV
§ 8 Nr. 9 BRTV
§ 14 Abs. 1 VTV
§ 13 Abs.2 BUrlG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
Art. 7 Abs. 1 der EG
Art. 7 Abs. 1 die EG
Art. 249 Abs. 3 EG
Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 135
NZA 2010, 1020
1 Ca 396/10
57 Ha 6607/10
31 Ca 2286/10
9 AZR 983/07
5 Ca 727/10
24 Sa 2315/10
9 AZR 844/09
9 AZR 844/08
5 Ca 1663/10