Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1988-11-22, Aktenzeichen 8 O 503/88
ECLI: ECLI:DE:LGDO:1988:1122.8O503.88.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe von 1.300,— DM abwenden, wenn nicht der Ver-
fügungsbeklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulassung der Verfügungs-
klägerin zum E Weihnachtsmarkt 1988. Über die Ver-
gabe von Standplätzen für den alljährlich stattfindenden
Weihnachtsmarkt entscheidet eine aus sieben Personen beste-
hende Vergabekommission, die sich aus zwei Vertretern der
Stadt E, dem 1. und 2. Vorsitzenden des Schausteller-
vereins "F" sowie aus dem 1. und 2. Vorsitzenden
sowie der Geschäftsführerin des Verfügungsbeklagten zusammen-
setzt. Den von dieser Vergabekommission ausgewählten Bewerbern
wird sodann aufgrund eines Vertrages mit dem Verfügungsbe-
klagten ein bestimmter Standplatz zugewiesen.
Die Verfügungsklägerin betreibt ein Reisegewerbe, indem sie
Messen und Märkte mit mobilen Verkaufsständen beschickt, an
denen gebackene Kartoffeln mit Füllung zum Verkauf und Ver-
zehr angeboten werden.
Auf dem Weihnachtsmarkt 1986 war der Ehemann der Verfügungs-
klägerin mit einem Imbißstand vertreten, den er gemeinsam mit
dem derzeitigen 1. Vorsitzenden des Verfügungsbeklagten,
Herrn Q, betrieben hatte.
Die von der Verfügungsklägerin unter ihrer Firmenbezeichnung
"L" seit 1985 jährlich gestellten Anträge auf
Zulassung einer Imbißbude zum jeweils stattfindenden Weih-
nachtsmarkt wurden von dem Verfügungsbeklagten abschlägig
beschieden.
Die Ablehnung ihrer erneuten Bewerbung für einen Standplatz
auf dem Weihnachtsmarkt 1988 durch die Vergabekommission
wurde der Klägerin vom Verfügungsbeklagten durch Schreiben
vom 04.10.1988 wiederum mitgeteilt unter Hinweis darauf, daß
die Ablehnung wegen Platzmangels erfolge und daß aus einer
Vielzahl gleicher Angebote Bewerber ausgesucht worden seien,
die sich in der Vergangenheit als bewährt und erprobte Händ-
ler herausgestellt hätten.
Die Verfügungsklägerin behauptet,
für die Vergabe der Standplätze existierten keine bestimmten,
allgemeingültigen Vergabekriterien. Die in der Vergangenheit
erfolgte Art und Weise der Auswahl von Bewerbern, insbeson-
dere die Anwendung des Kriteriums "bekannt und bewährt" auf
unbegrenzte Zeit hält die Verfügungsklägerin für ermessens-
fehlerhaft, weil hierdurch Neubewerbern innerhalb eines er-
kennbaren zeitlichen Turnus keine Zulassungschance eingeräumt
werde.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstwei-
ligen Verfügung aufzugeben, der Verfügungs-
klägerin einen Standplatz mit einer Grundfläche
von 5 m x 2,50 m auf dem E Weihnachts-
markt 1988 für die Zeit vom 23.11.1988 bis
23.12.1988 zur Errichtung eines Holz-Verkaufs-
standes zum Angebot von gebackenen Kartoffeln
zuzuweisen;
hilfsweise,
den Verfügungsbeklagten zu verpflichten, ihr
schriftlich Auskunft über die ausgewiesenen und
zugeteilten Stellplätze des E Weih-
nachtsmarktes im Rahmen des gesetzten Bereiches
zu erteilen.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfü-
gung zurückzuweisen.
Er vertritt die Auffassung, die Ablehnung der Verfügungsklä-
gerin für den diesjährigen Weihnachtsmarkt sei ermessensfeh-
lerfrei erfolgt, weil u.a. die angewendeten Auswahlkriterien
nicht zu beanstanden seien, insbesondere würden Neubewerbern
nicht schlechthin der Zugang verwehrt, wie sich an der dies-
jährigen Vergabe von zwei Imbiß-Standplätzen an neue Bewerber
zeige, die sich allerdings seit 11 bzw. 10 Jahren wiederholt
um einen Stand auf dem Weihnachtsmarkt bemüht hätten; im
übrigen sei eine Einschränkung des Imbiß-Angebotes notwendig
geworden, weil in der Öffentlichkeit der Umfang des Imbiß-
Angebotes kritisiert worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird verwiesen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Par-
teien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand
der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist zulässig:
Für die Entscheidung über das von der Verfügungsklägerin auf
§ 70 Gewerbeordnung gestützte Zulassungsbegehren ist der
Zivilrechtsweg gegeben. Insoweit waren von ausschlaggebender
Bedeutung die Rechtsnatur des Veranstalters sowie die Rechts-
natur seiner Beziehungen zu dem jeweiligen Antragsteller bzw.
Teilnehmer der betreffenden Veranstaltung (OVG Koblenz, NVwZ
1987, S. 519; Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 14. Aufl., § 70
Rdnr.27). Im vorliegenden Fall ist von einem öffentlich-
rechtlichen Veranstalter des Weihnachtsmarktes nicht auszu-
gehen, denn dieser Markt wird von dem Verfügungsbeklagten
sowie einem weiteren privat-rechtlichen Verein, dem Schau-
stellerverein "F", zumindest mitveranstaltet. Über
die Vergabe von Standplätzen wird auch nicht hoheitlich ent-
schieden, die Beziehungen zwischen Veranstalter und Teil-
nehmer sind ebenfalls nicht öffentlich-rechtlich ausgestal-
tet, sondern bestimmen sich nach dem Inhalt der Verträge
zwischen den Teilnehmern und dem Verfügungsbeklagten.
Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist auch
nicht etwa deswegen unzulässig, weil die begehrte einstwei-
lige Regelung zu einer endgültigen Durchsetzung des Zulas-
sungsanspruches führen und hierdurch eine Entscheidung in der
Hauptsache vorweggenommen würde. Denn im Hinblick darauf, daß
die Veranstaltung, zu der die Verfügungsklägerin zugelassen
werden will, unmittelbar bevorsteht und zeitlich befristet
ist, wäre es ihr zeitlich nicht möglich, vor Beendigung dieser
Veranstaltung eine Entscheidung über die Zulassung im ordent-
lichen Verfahren herbeizuführen. Bei dieser Sachlage würde
die Ablehnung des Antrages als unzulässig einer Rechtsverwei-
gerung gleichkommen. Unter derartigen Umständen bestehen
gegen die Vorwegnahme der endgültigen Regelung durch eine
Entscheidung im Eilverfahren keine Bedenken (OLG Düsseldorf,
JMinBI 1968, S.187).
Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist aber
unbegründet:
Die von der dem Verfügungsbeklagten im einzelnen vorgetrage-
nen Auswahlkriterien, aufgrund derer der Antrag der Verfü-
gungsklägerin abgelehnt wurde, stellen durchaus sachliche
Gründe für einen Ausschluß der Verfügungsklägerin von der
Veranstaltung im Sinne des § 70 Abs.3 Gewerbeordnung dar.
Insbesondere die Bevorzugung bekannter und bewährter Bewerber
gegenüber Neubewerbern wird allgemein als sachgerechtes Aus-
wahlkriterium angesehen, wenn hierdurch nicht Neubewerbern
eine Zulassungschance auf Dauer oder innerhalb eines erkenn-
baren zeitlichen Turnus genommen wird (BVerG, DVBI 1984,
S. 1072; Landmann/Rohmer; § 70 Gewerbeordnung Rdnr.21).
Letzteres war vorliegend nicht der Fall, da unstreitig zwei
Neubewerber zugelassen wurden, die sich -wie der Verfügungs-
beklagte von der Verfügungsklägerin unbestritten vorgetragen
hat- seit 10 bz-w. 11 Jahren wiederholt vergeblich beworben
hatten. Daß -wie die Verfügungsklägerin unter Berufung auf
Literaturmeinungen vorgetragen hat- ein derartiger zeitlicher
Turnus die Berücksichtigung von Neubewerbern innerhalb eines
bestimmten Zeitraumes gewährleisten muß, ist -soweit ersicht-
lich- von der Rechtsprechung nicht gefordert worden. Dies
kann letztlich aber dahinstehen. Denn auch etwaige Ermessens-
fehler bei der Ablehnung der Verfügungsklägerin (ein solcher
Fehler könnte nach Auffassung der Kammer darin bestehen, daß
die Vergabekommission bei ihrer Entscheidung offenbar irr-
tümlich von einer Erstbewerbung der Verfügungsklägerin aus-
ging, obwohl sich diese offenbar bereits in den Vorjahren seit 1985
wiederholt vergeblich um ihre Zulassung beworben hatte; denn
nach dem Vorbringen des Verfügungsbeklagten Spielte gerade
die Frage, wie oft sich der betreffende Neubewerber in der
Vergangenheit bereits vergeblich beworben hatte, bei der
begrenzten Zulassung von Neubewerbern eine ausschlaggebende
Rolle) sind nicht geeignet, den Antrag auf Erlaß der einst-
weiligen Verfügung zum Erfolg zu verhelfen. Denn selbst wenn
die Ablehnung der Verfügungsklägerin rechtswidrig gewesen
wäre, ergibt sich hieraus nicht, daß die Zulassung der Ver-
fügungsklägerin die einzig sachgerechte und ermessenfehler-
freie Entscheidung der Vergabekommission dargestellt hätte.
Dies hat die Verfügungsklägerin weder dargetan noch kann dies
aufgrund der vorgetragenen Umstände angenommen werden. Viel-
mehr ist zu berücksichtigen, daß neben der Verfügungsklägerin
zahlreiche weitere Bewerber abschlägig beschieden wurden, die
-wie die Vertreter des Verfügungsbeklagten in der mündlichen
Verhandlung unwiderlegt dargetan haben- sich bereits über
einen längeren Zeitraum vergeblich beworben hatten, als dies
von der Verfügungsklägerin für sich in Anspruch genommen
wurde.
Der von der Verfügungsklägerin hilfsweise gestellte Antrag
auf Auskunftserteilung über die ausgewiesenen und zugeteilten
Stellplätze war als unzulässig zurückzuweisen. Insoweit fehlt
es bereits an einem Rechtsschutzbedürfnis. Denn da die Ver-
fügungsklägerin schon keinen Anspruch auf Zulassung zum Weih-
nachtsmarkt dargetan hat, bedarf es der begehrten Auskunft
nicht, die die Verfügungsklägerin lediglich in die Lage ver-
setzen soll, einen bestimmten Stellplatz bezeichnen zu kön-
nen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr.6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.6, 711 ZPO
§ 70 Gewerbeordnung
§ 91 ZPO
§ 70 Abs.3 Gewerbeordnung