Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-30, Aktenzeichen 2 K 5243/09

Tenor:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Streitig ist, ob für ein Kind, das sich nach einer gemeinschaftlich begangenen, zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe führenden schweren Straftat zunächst in Untersuchungshaft befand, Anspruch auf Kindergeld besteht.
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Der Kläger bezog für seinen am xx.xx. 1990 geborenen Sohn B von dem beklagten Landesamt für Besoldung und Versorgung ... - Familienkasse - Kindergeld. Der Sohn befand sich seit dem 1. September 2007 bei der ... GmbH in ... in Berufsausbildung zum Straßenbauer. Die Ausbildung sollte am 31. August 2010 enden. Am 29. Mai 2008 verhängte das Amtsgericht X gegen B wegen gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Sachbeschädigung eine Jugendstrafe von sechs Monaten. Am 29. September 2007 beging B gemeinschaftlich einen schweren Raub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung. Wegen dieser Straftaten wurde der Sohn des Klägers vom Landgericht X durch Urteil vom 12. August 2008 xxx unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts X vom 29. Mai 2008 xxx zu einer einheitlichen Jugendstrafe von vier Jahren verurteilt. B befand sich nach vorläufiger Festnahme am 29. Januar 2008 vom 31. Januar 2008 bis 3. Februar 2009 in der Justizvollzugsanstalt Y in Untersuchungshaft. Nach Rechtskraft des Urteils des Landgerichts X wurde der Sohn des Klägers zur Verbüßung der Strafhaft in die Justizvollzugsanstalt Z verlegt.
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Mit Schreiben vom 31. März 2008 kündigte die GmbH das Berufsausbildungsverhältnis wegen dessen mehrmonatiger Unterbrechung durch die noch andauernde Untersuchungshaft des Auszubildenden fristlos.
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Nachdem der Familienkasse die Inhaftierung des Sohns des Klägers bekannt geworden war, stellte sie die Zahlung des Kindergelds ab 1. November 2008 vorläufig ein und gab dem Kläger mit Schreiben vom 17. November 2008 Gelegenheit, sich dazu zu äußern, dass für die Zeit der Untersuchungshaft wegen Unterbrechung der Ausbildung regelmäßig kein Anspruch auf Kindergeld bestehe, und kündigte den Erlass eines Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids an. Mit Schreiben vom 16. März 2009 erwiderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers hierauf, nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 20. Juli 2006 III R 69/04 (Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2006, 2067) entfalle der Kindergeldanspruch für die Zeit der Untersuchungshaft des Kindes nicht. Auf die fristlose Kündigung des Ausbildungsverhältnisses könne nicht abgestellt werden, da diese nach dem Berufsbildungsgesetz schon aus formalen Gründen nicht wirksam sei. Da aus Trennungsgründen die Untersuchungshaft nicht in einer Jugendstrafanstalt vollzogen worden sei, sei es seinem Sohn aus von diesem nicht zu vertretenden Gründen zunächst nicht möglich gewesen, seine Berufsausbildung im Strafvollzug fortzusetzen. Nunmehr in Strafhaft nehme B in einer Jugendvollzugsanstalt an einem Lehrgang im Straßenbau als vorbereitende Ausbildungsmaßnahme teil. Trotz entsprechender Ankündigung legte der Prozessbevollmächtigte des Klägers den angeforderten Ausbildungsvertrag nicht vor.
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Durch Bescheid vom 13. Juli 2009 hob die Familienkasse die Festsetzung des Kindergelds für B ab 1. April 2008 auf und forderte für die Zeit von 1. April 2008 bis 31. Oktober 2008 rechtsgrundlos gezahltes Kindergeld i.H.v. 1.078 Euro zurück. Kindergeld könne nur gezahlt werden, wenn sich das mehr als 18 Jahre alte Kind in Berufsausbildung befinde. Das Ausbildungsverhältnis sei jedoch zum 31. März 2008 gekündigt worden. Nachweise, dass die Ausbildung während der Haft fortgesetzt werde, seien trotz mehrfacher Aufforderung nicht vorgelegt worden. Wegen Änderung der für den Bezug von Kindergeld erheblichen Verhältnisse werde die Festsetzung des Kindergelds daher nach § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) mit Wirkung vom 1. April 2008 aufgehoben. Das bereits gezahlte Kindergeld sei nach § 37 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) zu erstatten.
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Am 15. August 2009 legte der Kläger Einspruch ein, welcher nicht begründet wurde.
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Durch Entscheidung vom 20. November 2009 wies die Familienkasse den Einspruch als unbegründet zurück. Der Rechtsbehelf sei trotz Aufforderung nicht begründet worden. Nachweise dafür, dass die Ausbildung auch während der Haft fortgesetzt worden sei, seien trotz wiederholter Erinnerung nicht vorgelegt worden.
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Am 15. Dezember 2009 legte der Kläger der Familienkasse einen Berufsausbildungsvertrag vor. Danach wird der Sohn während der Haft in der Justizvollzugsanstalt Z vom 25. Februar 2009 bis 24. Februar 2012 als Maurer ausgebildet.
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Zur Begründung der am 23. Dezember 2009 erhobenen Klage, mit der der Kläger sein Begehren weiter verfolgt, lässt der Kläger ergänzend folgendes vortragen: Bedauerlicherweise sei es B während der Untersuchungshaft in der Justizvollzugsanstalt Y nicht möglich gewesen, seine Ausbildung fortzusetzen, da diese Anstalt über keine entsprechenden Angebote für Jugendliche und Heranwachsende verfüge. Dies werde in dem vorgelegten Schreiben der Justizvollzugsanstalt Y vom 8. Dezember 2010 bestätigt. Wegen der vom Landgericht X angeordneten Trennung von Mittätern sei B der Anstalt in Y zugewiesen worden. Nach Verlegung in die Jugendstrafanstalt in Z sei der Sohn ab dem 25. Februar 2009 für den Beruf Maurer ausgebildet worden.
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Sowohl der Ausgangsbescheid als auch der Einspruchsbescheid seien nach dem Urteil des BFH vom 20. Juli 2006 III R 69/04 (a.a.O.) rechtsfehlerhaft ergangen. Dass sein Sohn in der für ihn ungeeigneten Untersuchungshaftanstalt keine Möglichkeit gehabt habe, seine Ausbildung fortzusetzen oder eine neue Ausbildung aufzunehmen, sei weder von seinem Sohn, für den die Unschuldsvermutung gegolten habe, noch von ihm - dem Kläger - zu vertreten. Unbeschadet des rechtlichen Bestands des ursprünglichen Ausbildungsverhältnisses lasse allein die Tatsache des Bestehens der Untersuchungshaft den Kindergeldanspruch nicht entfallen, zumal die spätere Aufnahme der Ausbildung belege, dass immer ein auf Grund der Gegebenheiten nicht durchsetzbarer Ausbildungswille bestanden habe. Anfang September 2010 sei B unter Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung aus der Strafhaft entlassen worden.
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Der Kläger beantragt, den Bescheid vom 13. Juli 2009 sowie die Einspruchsentscheidung vom 20. November 2009 aufzuheben.
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Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen.
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Die Klage sei nicht begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid sowie in der Einspruchsentscheidung verwiesen und auf die Klage ergänzend folgendes erwidert: In der Zeit von April bis Oktober 2008 sei der Sohn des Klägers nach Aktenlage nicht arbeitsuchend im Sinne von § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG bei der Berufsberatung der Bundesagentur für Arbeit gemeldet gewesen. Ungeachtet dessen stehe auch die Inhaftierung des Sohns des Klägers seiner Berücksichtigung bei der Gewährung von Kindergeld entgegen. Denn ein arbeitsuchend gemeldetes Kind dürfe nicht an der Aufnahme einer Beschäftigung gehindert sein, was bei einer Inhaftierung jedoch der Fall sei. Zudem sei der Sohn des Klägers im Streitzeitraum nicht für einen Beruf ausgebildet worden. Er habe sich zwar ab dem 1. September 2007 in einem Berufsausbildungsverhältnis befunden. Dieses sei jedoch am 31. März 2008 fristlos gekündigt worden. Soweit ersichtlich, sei der Sohn des Klägers gegen diese Kündigung nicht vorgegangen, so dass der Vortrag, wonach die Kündigung nicht zugegangen sei und unter Beachtung der Vorschriften des Berufsbildungsgesetzes schon aus formalen Gründen unwirksam sei, nicht verfange. Nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a EStG komme es nicht allein auf das formale Weiterbestehen eines Ausbildungsverhältnisses, sondern darauf an, das auf die Ausbildung gerichtete Maßnahmen tatsächlich durchgeführt würden. Hiervon habe die Rechtsprechung Ausnahmen zugelassen. So habe der BFH in dem vom Kläger angeführten Urteil vom 20. Juli 2006 III R 69/04 entschieden, dass eine Unterbrechung der Ausbildung nicht eintrete, wenn ein Kind in Untersuchungshaft genommen sei oder wegen eines laufenden Strafverfahrens im Ausland nicht ausreisen dürfe. In solchen Fällen beruhe der Umstand, dass die Ausbildung vorübergehend unterbrochen sei - ähnlich wie im Falle einer Erkrankung - nicht auf dem Willen des Kindes. Diese Rechtsprechung sei indes auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.
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Ein wesentlicher Unterschied liege darin begründet, dass das Ausbildungsverhältnis des Sohns B weder formal noch tatsächlich fortbestanden habe. Der BFH stelle in seiner Entscheidung u.a. darauf ab, dass die Ausbildung durch die Untersuchungshaft „vorübergehend“ unterbrochen worden sei. Das Ausbildungsverhältnis von B sei jedoch fristlos gekündigt und somit dauerhaft beendet worden.
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Ungeachtet der Frage nach dem formellen Fortbestehen des Ausbildungsverhältnisses bestehe ein weiterer Unterschied des vorliegenden gegenüber dem vom BFH entschiedenen Falls darin, dass der Sohn des Klägers die „Unterbrechung“ seiner Ausbildung zu vertreten habe. Denn er sei nicht nach der Untersuchungshaft freigesprochen, sondern zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden. In einem solchen Fall habe das Kind die Unterbrechung der Ausbildung zu verantworten (Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12. Februar 2008 4 K 435/06, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2008, 1393).
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Zudem sei die Familienkasse an die Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des EStG (DA-FamEStG), insbesondere an DA-FamEStG 63.3.2.6 Abs. 10, gebunden. Hiernach trete eine Unterbrechung der Ausbildung ein, wenn ein in Ausbildung stehendes Kind in Untersuchungs- oder Strafhaft genommen werde, es sei denn, eine Ausbildung werde während der Haft fortgesetzt. Letzteres sei im vorliegenden Fall erst ab dem 25. Februar 2009 gegeben. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger jedoch nicht mehr gegenüber dem beklagten Landesamt anspruchsberechtigt gewesen.
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Schließlich seien auch die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c EStG im Streitfall nicht erfüllt, da der Sohn des Klägers eine Berufsausbildung nicht mangels Ausbildungsplatzes nicht habe beginnen oder fortsetzen können. Der Aufnahme- bzw. Fortsetzung einer Ausbildung habe vorliegend in erster Linie die zu verbüßende Haft und nicht ein fehlender Ausbildungsplatz entgegengestanden.
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Außerdem werde auf das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. Juli 2010 10 K 10288/08 (EFG 2011, 152) hingewiesen. Das Gericht vertrete ebenfalls die Auffassung, dass das Kind durch die Begehung der Straftat selbst die Ursache für die Unmöglichkeit der Fortsetzung der Ausbildung gesetzt und diese damit jedenfalls billigend in Kauf genommen habe.
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Die Beteiligten haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist nicht begründet.
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Die Familienkasse hat in dem angefochtenen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid zutreffend entschieden, dass das Kind B während der Zeit der Untersuchungshaft nicht als in Ausbildung befindliches Kind zu berücksichtigen ist.
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Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a EStG wird ein Kind, das das 18., aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, beim Vorliegen der weiteren Voraussetzungen beim Kindergeldberechtigten berücksichtigt, wenn es für einen Beruf ausgebildet wird.
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Dabei wird nicht auf das formale Weiterbestehen des Ausbildungsverhältnisses abgestellt, sondern darauf, dass auf die Ausbildung gerichtete Maßnahmen tatsächlich durchgeführt werden (Urteil des BFH vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BStBl II 2003, 848). Grundsätzlich tritt eine Unterbrechung der Ausbildung ein, sobald es an Maßnahmen fehlt, die geeignet sind, dem Erwerb von Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen im Hinblick auf die Ausübung eines angestrebten Berufs zu dienen.
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Die Straßenbau-GmbH hat wegen der Untersuchungshaft des Kindes den Ausbildungsvertrag fristlos gekündigt. Damit war die Berufsausbildung zunächst abgebrochen, d.h. rechtlich und tatsächlich beendet. Das hatte zur Folge, dass B beim Kindergeld grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen war.
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Nach der Rechtsprechung gibt es von diesem Grundsatz jedoch Ausnahmen (Urteil des BFH vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, a.a.O.). Eine Unterbrechung der Ausbildung infolge Erkrankung oder Mutterschaft ist grundsätzlich unschädlich (so auch Abschnitt 63.3.2.7 Abs. 1, 3 DA-FamEStG). Denn in solchen Fällen hat das Kind den Willen, sich der Ausbildung zu unterziehen, ist aber aus objektiven Gründen - Erkrankung oder Mutterschaft - daran gehindert, weil ihm die Ausbildung nicht möglich oder zumutbar ist. Hat ein Kind einen Ausbildungsplatz und ist ausbildungswillig, aus objektiven Gründen aber zeitweise nicht in der Lage, die Ausbildung fortzusetzen, ist es ebenso zu behandeln wie ein Kind, das sich ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht, einen solchen aber nicht findet und deshalb nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c zu berücksichtigen ist.
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Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist der vorliegende Fall des Abbruchs der Berufsausbildung infolge Inhaftierung auf Grund schwerer Straftaten nicht mit einer bloßen Unterbrechung der Ausbildung infolge Erkrankung oder Mutterschaft vergleichbar. Dem vom Kläger angeführten Urteil des BFH vom 20. Juli 2006 III R 69/04 (a.a.O.), das in der Rechtsprechung der Finanzgerichte Widerspruch erfahren hat, lag ein abweichender Sachverhalt zugrunde, der die rechtliche Beurteilung durch das Gericht zu rechtfertigen vermag. Denn in jenem Fall wurde das Ausbildungsverhältnis nicht gekündigt und das Kind freigesprochen, so dass es nach seiner Haftentlassung die nur unterbrochene Ausbildung fortsetzen konnte.
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Der BFH hat seine Wertung ausweislich des Leitsatzes 3 seines amtlich nicht veröffentlichten Urteils für die „vorübergehende, nicht auf dem Willen des Kindes beruhende Unterbrechung der Ausbildung“ getroffen. Ein solcher Fall liegt hier, wie ausgeführt, nicht vor. Denn der Sohn des Klägers ist wegen vorsätzlich begangenen schweren Straftaten zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Die Begehung der schweren Straftaten war für den Abbruch der Berufsausbildung ursächlich. In einem solchen Fall nimmt es das Kind (billigend) in Kauf, dass es nach seiner Ergreifung seine Berufsausbildung nicht fortsetzen kann. Denn es kann regelmäßig nicht darauf vertrauen, während der Haft seine Ausbildung fortsetzen oder eine neue Ausbildung beginnen zu können (so auch Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Juli 2010 10 K 10288/08, a.a.O.; Finanzgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12. Februar 2008 4 K 435/06, EFG 2008, 1393).
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Auch die Voraussetzungen von § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c EStG sind im Streitfall nicht erfüllt, da der Sohn des Klägers eine Berufsausbildung nicht mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen konnte. Voraussetzung hierfür wäre, dass das Kind sich ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemühte. Hieran fehlt es im Streitfall bereits deshalb, weil der Sohn keine Eigenbemühungen um einen Ausbildungsplatz unternommen hat und nach Aktenlage auch nicht bei einer Agentur für Arbeit als ausbildungsplatzsuchend gemeldet war. Im Übrigen hätte das Kind, selbst wenn es ausbildungsplatzsuchend gewesen wäre, auf Grund seiner Inhaftierung einer Vermittlung in eine Berufsausbildung während des Streitzeitraums nicht zur Verfügung gestanden. Ein ausbildungsplatzsuchendes Kind darf nicht an der Aufnahme der Ausbildung durch Untersuchungshaft gehindert sein (Beschluss des BFH vom 20. Dezember 2001 VI B 123/99, BFH/NV 2002, 492). Der Kläger kann sich hiergegen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es seinem Sohn nicht angelastet werden könne, dass während der Untersuchungshaft keine Ausbildung möglich gewesen sei. Denn dessen Sohn konnte nicht berechtigterweise darauf vertrauen, während der Untersuchungshaft seine Berufsausbildung fortsetzen zu können.
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Nach § 70 Abs. 2 EStG war die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung bei Änderung der für den Bezug von Kindergeld erheblichen Verhältnissen zwingend vorzunehmen. Im Streitfall liegt eine solche Änderung der Verhältnisse in dem Umstand, dass der Sohn des Klägers jedenfalls nach fristloser Kündigung des Ausbildungsverhältnisses sich ab 1. April 2008 nicht mehr in Berufsausbildung befand. Bei dieser gebundenen Entscheidung kommt es nicht auf ein etwaiges Verschulden der Familienkasse oder des Berechtigten an (allgemeine Meinung, z.B. Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und Körperschaftsteuergesetz, § 70 EStG, Anmerkung 13; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, § 70 EStG, Randnummer 14).
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Da auf Grund der rechtmäßigen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergelds weggefallen war, konnte und musste die Familienkasse gem. § 37 Abs. 2 AO das zuviel gezahlte Kindergeld i.H.v. 1.078 Euro zurückfordern.
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Der unterlegene Kläger hat die Kosten des Verfahrens nach § 135 Abs. 1 FGO zu tragen.
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Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 EStG
§ 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz
§ 37 Abs. 2 Abgabenordnung
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a EStG
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c EStG
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 37 Abs. 2 AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2011, 152
BStBl II 2003, 848
EFG 2008, 1393
BFH/NV 2002, 492
06 III R 69/04
4 K 435/06
10 K 10288/08
03 VIII R 47/02
01 VI B 123/99