Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2016-09-12, Aktenzeichen 4 UF 678/15
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2016:0912.4UF678.15.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Gera vom 30.10.2015 wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Beschwerdewert wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern des am ...2008 geborenen Kindes ....
In einer gerichtlich gebilligten Vereinbarung vor dem Amtsgericht Blomberg vom 03.05.2011 (Az.: 3 F 151/10) haben sich die Eltern auf folgende Umgangsregelung verständigt:
1. Der Antragsgegner ist zum Umgang mit der gemeinsamen Tochter ..., geb. am ...2008, alle vierzehn Tage am Wochenende in der Zeit von Freitag, 15.00 Uhr bis Montag, 08.00 Uhr berechtigt. In den Wochen, in denen kein Wochenendumgang gemäß vorstehender Regelung stattfindet, ist der Antragsgegner zum Umgang mit der gemeinsamen Tochter in der Zeit von Donnerstag, 15.00 Uhr bis Freitag, 18.00 Uhr berechtigt.
2. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass es sich bei der unter Ziffer 1 getroffenen Regelung um eine vorläufige Regelung handelt.
Die Beteiligten werden unverzüglich eine gemeinsame Elternberatung an dem neuen Wohnort in Gera aufsuchen. Dort soll nach Möglichkeit eine endgültige Umgangsregelung getroffen werden.
Darüber hinaus schlossen die Eltern im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm (Az.: II-6 UF 150/11) am 06.02.2012 eine Vereinbarung dahingehend, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht beiden Eltern zusteht und der künftige Aufenthalt des Kindes bei der Mutter beibehalten werden soll.
Aus Anlass der Schuleinführung des Kindes im September 2015 hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 10.07.2015 beantragt, ein Wechselmodell gerichtlich anzuordnen.
Er hat die Auffassung vertreten, dass ... mit ihrer Einschulung einer gezielten Förderung durch ihn selbst bedürfe, welche mit der aktuellen Umgangsregelung nicht umgesetzt werden könne.
Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten. Sie hat angeführt, dass der Antragsteller ihr den Aufenthalt seit der Trennung im April 2010 streitig mache. Bereits in dem gesondert anhängig gemachten Sorgerechtsverfahren (Az. 3 F 151/10) hätten sich das Jugendamt, die Sachverständige, der Verfahrensbeistand sowie sie selbst gegen ein Wechselmodell ausgesprochen. Bereits damals habe man festgestellt, dass eine erhebliche Kommunikationsproblematik und dadurch bedingt nur eine eingeschränkte Kooperationsfähigkeit bestehe. Darüber hinaus sei dem Antragsteller vorgeworfen worden, dass er immer eine negativ gefärbte Haltung gegenüber der Kindesmutter einnehme und die emotionale Mutter-Kind-Beziehung nicht erkenne.
Auf Drängen des Antragstellers sei das Kind schließlich bei der Kinderpsychologin L. zu einer Therapie angemeldet worden. Im Ergebnis der Therapie habe die Psychologin festgestellt, dass dem Kind nichts fehle; das Problem seien vielmehr die Eltern und deren mangelhafte Kommunikation. Infolgedessen sei von einem Wechselmodell dringend abzuraten.
Der Verfahrensbeistand hat sich in seiner Stellungnahme vom 20.08.2015 aufgrund der massiven Spannungen der Kindeseltern gegen ein Wechselmodell ausgesprochen.
Das Amtsgericht hat nach persönlicher Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 30.10.2015 den Umgang moderat erweitert, die Anordnung eines Wechselmodells aber abgelehnt.
Hinsichtlich der Einzelheiten der Umgangsregelung wird auf den Entscheidungstenor verwiesen.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, mit der er weiterhin am Ziel der Anordnung eines Wechselmodells festhält.
Er rügt, dass sich das Familiengericht nicht hinreichend mit der Argumentation der Befürworter eines Wechselmodells in Rechtsprechung und Fachliteratur auseinandergesetzt habe.
Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten und verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Verweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.06.2015 (Az. 1 BvR 486/14).
Der Verfahrensbeistand - und ihm folgend das Jugendamt - hat sich gegen das Beschwerdebegehren ausgesprochen. Aus der belasteten und gestörten Beziehungsebene der Eltern resultiere eine erhebliche Gefahr, dass das Kind zunehmend zwischen den Eltern zerrieben werden könne.
Der Senat hat die Beteiligten, das minderjährige Kind sowie die Vertreterin des Jugendamtes am 16.08.2016 persönlich angehört.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist zulässig; insbesondere ist sie fristgerecht (§ 63 Abs. 1 FamFG) eingelegt und auch begründet (§ 65 FamFG) worden.
Sie führt in der Sache aber nicht zum Erfolg, da die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.
1.
Für die vom Antragsteller begehrte Anordnung eines Wechselmodells mangelt es – de lege lata – bereits an einer rechtlichen Grundlage.
a) Eine Anordnung in Gestalt einer Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 3 BGB kommt weder bei wortlautorientierter noch bei teleologischer Auslegung der Norm in Betracht (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. vom 16. Juni 2016 - Az. 10 UF 197/15 Rn. 91 [juris]; OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736; OLG Brandenburg FF 2012, 457; OLG Köln FamRZ 2012, 1885; Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl., § 1687 Rn. 2; Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstages = KiRK, FamRZ 2014, 1157; a.A. OLG Hamburg FamRZ 2016, 912; OLG Braunschweig FamRZ 2015, 61; AG Heidelberg FamRZ 2015, 151; AG Erfurt FamRZ 2015, 339). Insbesondere dient das Umgangsrecht gerade nicht dazu, eine gleichberechtigte (paritätische) Teilnahme beider Eltern am Leben des Kindes zu ermöglichen (vgl. OLG Brandenburg FF 2012, 457; Marchlewski, FF 2015, 98ff.). Sinn und Zweck des Umgangsrechts liegt vielmehr darin, sich vom körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kind aufrecht zu erhalten sowie mittels der persönlichen Nähe einer Entfremdung vorzubeugen und dem gegenseitigen Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 1622; BGH FamRZ 1965, 130, 131; FamRZ 1969, 148, 149; OLG Hamm NJW 2012, 398; OLG Nürnberg FamRZ 2011, 1803). Trotz der begrifflichen Unschärfe des Rechtsinstituts "Umgang" soll dieser nur, wie §§ 1684 und 1687 Abs. 1 S. 4 BGB klar zu entnehmen ist, den persönlichen Kontakt des Kindes mit dem abwesenden Elternteil in eben dem – qualitativ gebotenen – Umfang sichern, dessen es bedarf, um die vorgenannten Zwecke zu erreichen. Das BVerfG (a.a.O.) stellt insoweit darauf ab, dass der Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhalte, grundsätzlich den persönlichen Umgang mit dem anderen Elternteil zu ermöglichen habe. Selbst bei großzügiger Umgangsbemessung setzt der Normkontext danach Grenzen, die jedenfalls beim "paritätischen Wechselmodell", d.h. einem allein an quantitativen Maßstäben ausgerichteten Zuschnitt möglichst identischer Zeitanteile, überschritten sind. Im Übrigen hätte das Kind in der Konsequenz einer derart erweiterten Gesetzesanwendung im Wortsinne praktisch keinen “gewöhnlichen“ Aufenthaltsort mehr, sondern würde diesen fortlaufend wechseln und sich gewissermaßen permanent im “Umgang“ befinden.
Sobald nicht mehr der eigentliche Umgangszweck in Rede steht, sondern hierüber hinausgehend die Betreuung des Kindes zeitlich umfassend, verbindlich und abschließend festgelegt wird, liegt darin der Sache nach eine Regelung des Kindesaufenthalts, welche durch die Rechtsgrundlage des § 1684 Abs. 3 BGB nicht gedeckt ist. Das Umgangsrecht findet seine Grenze somit an dem Punkt, an dem seine Ausübung abweichend von der Bestimmung des Aufenthaltsbestimmungsberechtigten zur Veränderung des Lebensmittelpunktes des Kindes durch Begründung eines zweiten Lebensmittelpunktes führen würde. Denn das Recht zur Entscheidung, wo das Kind sich gewöhnlich aufhält, ist kein Ausfluss des Umgangs-, sondern allein des Aufenthaltsbestimmungsrechts (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2012, 1886; OLG Saarbrücken FamRZ 2015, 62 m.w.N.).
b) Auch kann § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB als Rechtsgrundlage für die Anordnung eines Wechselmodells nicht herangezogen werden.
aa) Die in diesem Zusammenhang vorgeschlagene periodisch wechselnde Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Eltern (so Hammer, FamRZ 2015, 1433, 1437; OLG Schleswig SchlHA 2014, 456) findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze (vgl. auch Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2016, § 1671 Rn. 51; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Aufl., § 1671 Rn. 19) und wurde im Übrigen vom Antragsteller hier auch nicht beantragt. So bestimmt § 1671 Abs. 1 BGB, dass das Familiengericht auf Antrag einem Elternteil einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Ausweislich der Begründung zum RegE (BT-Drucks 13/4899, 99) ging der Gesetzgeber davon aus, dass die „Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts“ und die „Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller“ zwei eigenständige, isoliert vorzunehmende Prüfungsschritte erfordern, wobei in die zweite Stufe der Prüfung erst und nur dann einzutreten sei, wenn sich die Aufhebung der gemeinsamen Sorge als kindeswohldienlich herausgestellt habe („doppelte Kindeswohlprüfung“). Dem folgen Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend.
Die Möglichkeit einer iterativen Zuweisung würde die Grundstruktur der Vorschrift konterkarieren.
(1) Grundvoraussetzung funktionierender gemeinsamer Sorge ist nach nahezu einhelliger Auffassung in Praxis und Lehre sowohl die objektive Kooperationsfähigkeit als auch die subjektive Kooperationsbereitschaft der Eltern (vgl. BVerfG FamRZ 2003, 285, 286; BGH NJW 2008, 662, 664). Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt danach eine tragfähige soziale Beziehung, gelingende Kommunikation und ein Mindestmaß an Übereinstimmung voraus. Letzteres ist vor allem dann bedeutsam, wenn es in einem einzelnen Sorgerechtsbereich an jeglicher Übereinstimmung fehlt. Zumindest dann, wenn hierfür ein akutes Regelungsbedürfnis besteht, ist es geboten, die gemeinsame elterliche Sorge – wenigstens bezogen auf diesen Bereich – aufzuheben (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger a.a.O. Rn. 36a). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Eltern sich nicht über den weiteren Aufenthalt ihres Kindes (aus welchen Gründen auch immer) verständigen können. Schon ihre Uneinigkeit ist hinreichender Grund für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge jedenfalls im Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger a.a.O.), welches das Recht beinhaltet, zu entscheiden, in welchem Haushalt das Kind getrennter Eltern hauptsächlich leben, aufwachsen und betreut werden soll.
Scheitert danach eine gemeinsame Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an der Uneinigkeit der Kindeseltern, so ist auf der zweiten Prüfungsstufe des § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB festzustellen, welcher Elternteil – allein – zu dessen Ausübung besser geeignet ist. Hierbei konstituieren neben den Bindungen des Kindes an Eltern und Geschwister die elterliche Erziehungsbefähigung und Fördermöglichkeit sowie der Kontinuitätsgrundsatz und der Kindeswille wichtige Kriterien, welche nicht wie Tatbestandsmerkmale kumulativ nebeneinander stehen, sondern im Einzelfall mehr oder minder ausgeprägtes Gewicht für die letztlich dem Tatrichter obliegende Beurteilung erlangen (BGH FamRZ 1990, 392ff.).
(2) Gemessen an den relativ strengen Voraussetzungen einer (partiellen) Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge sowie den Kriterien hinsichtlich der Übertragung (des Teils) der elterlichen Sorge auf einen Elternteil, ist nicht erkennbar, wie eine alternierende Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit diesen Maßstäben in Einklang zu bringen wäre. Für das kindgerechte Funktionieren eines Wechselmodells dürfte häufig nicht einmal ein "Mindestmaß" an elterlicher Übereinstimmung genügen. Wegen der aus dem ständigen Aufenthaltswechsel des Kindes nahezu zwangsläufig resultierenden engen Überschneidung der jeweiligen elterlichen Lebensbereiche erscheint vielmehr ein Konsens in wesentlichen Erziehungs- und Betreuungsfragen sowie die Bereitschaft zu wiederholter, kindeswohlgemäßer Anpassung bei Änderung der Umstände unverzichtbar. Eine solche Kooperation ist aber bei Uneinigkeit der Eltern schon über das Wechselmodell als solches in aller Regel nicht zu erwarten (vgl. KiRK, a.a.O.).
Die überwiegende Mehrheit in Rechtsprechung und Literatur lehnt vor diesem Hintergrund zu Recht die Anordnung eines Wechselmodells gegen den erklärten Willen eines Elternteils ab (so OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736; OLG Saarbrücken FamRZ 2015, 62; KG FamRZ 2014, 50; OLG Naumburg, Beschl. vom 23.09.2014 - Az. 8 UF 146/13 [juris]; OLG Naumburg FamRZ 2014, 50; OLG München FamRZ 2013,1822; OLG Brandenburg FF 2012, 457; OLG Köln FamFR 2012, 335; OLG Düsseldorf FamRB 2011, 305; OLG Koblenz FamRZ 2010, 738; Jokisch, FuR 2013, 679, 681; Kinderrechtskommission des DFGT, FamRZ 2014, 1157ff. Finke, NZFam 2014, 865, 868; Faber, JM 2014, 8; Marchlewski, FF 2015, 98; Palandt/Götz, § 1687 Rn. 2; Staudinger/Rauscher, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1684 Rn. 50; MüKo/Hennemann, BGB, 6. Aufl., § 1671 Rn. 91; Spangenberg, FamRZ 2015, 863; a. A. OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860; OLG Schleswig, 5. FamS, SchlHA 2014, 456; KG FamRZ 2012, 886; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 709; AG Erfurt FamRZ 2015, 339; AG Heidelberg FamRZ 2015, 151; AG Hannover FamRZ 2014, 1654, FamRZ 2014, 1212; Sünderhauf/Rixe, FamRB 2014, 418ff., 469ff; Hammer, FamRZ 2015, 1433).
bb) Der Senat folgt darüber hinaus der Auffassung, dass eine periodische Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Ergebnis eine Regelung der konkreten Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bezweckt (vgl. Bamberger/Roth/Veit, BeckOK BGB, Stand 1.5.2016, § 1671 Rn. 88; KiRK a.a.O.). Damit wird die Regelung des § 1627 S. 1 BGB, der grundsätzlich eine Ausübung des Sorgerechts in eigener Verantwortung der Eltern voraussetzt, umgangen.
cc) Soweit vereinzelt in der Literatur (vgl. Sünderhauf/Rixe, FamRB 2014, 418f.) eine Regelungslücke des Gesetzes unterstellt wird, die im Rahmen einer Analogie zu § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu schließen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Ansicht stützt sich auf die These, das Wechselmodell habe sich erst in den letzten Jahren in der Praxis etabliert und sei vom Gesetzgeber bei Konzipierung des geltenden Kindschaftsrechts noch nicht wahrgenommen worden.
Nach Auffassung des Senats kann jedoch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden. Ob eine derartige Lücke vorliegt, ist vom Standpunkt des Gesetzes selbst, der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht, der mit ihr verfolgten Zwecke sowie des gesetzgeberischen Plans zu beurteilen (vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 194).
(1) Die heutige Regelung des § 1671 BGB beruht im Wesentlichen auf dem KindRG von 1998, welches neue Wege beschritten hat. Hierzu gehört insbesondere die grundsätzliche Fortdauer der elterlichen Sorgegemeinschaft trotz Trennung oder Scheidung, erleichtert durch gesetzliche Funktionsverteilung gemäß § 1687 BGB und ihre Auflösbarkeit nur durch Gerichtsentscheidung. Die gesetzgeberische Leitvorstellung bestand in der Kindesbetreuung durch einen Elternteil, der Aufteilung der Sorgekompetenzen je nach Grundfragen (§ 1687 Abs. 1 BGB) und “Angelegenheiten des täglichen Lebens“ (§ 1687 Abs 1 S. 2 und 3) sowie – während des Kindesaufenthalts beim Umgangsberechtigten – “Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung“ (§ 1687 Abs. 1 S. 4), und periodischer Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil (vgl. Staudinger/Coester (2016) BGB § 1671 Rn. 1). Mag im damaligen Zeitraum die Betreuungsform des Wechselmodells noch nicht so verbreitet gewesen sein, so ist den Materialien doch zu entnehmen, dass der Gesetzgeber durchaus Kenntnis hiervon hatte. So stellte er das Wechselmodell im Rahmen der Betrachtung rechtstatsächlicher Ausgangsdaten dem Residenz- bzw. Eingliederungsmodell gegenüber und nahm US-amerikanische Studien zur gemeinsamen Sorge in Bezug (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 36f. und 63; vgl. auch Marchlewski, a.a.O., S. 99 m.w.N.). Darüber hinaus war schon zum damaligen Zeitpunkt das Wechselmodell in Rechtsprechung und Literatur präsent. Insbesondere hatten bereits dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 03.11.1982 (BVerfGE 61, 358) zwei Fallgestaltungen zugrunde gelegen, in denen die Eltern, die nach ihrer Scheidung ein Wechselmodell bzw. Nestmodell praktizierten, die gemeinsame Sorge begehrt hatten. Ausgehend von dieser Entscheidung wurden in der Folge im Schrifttum diverse Betreuungsmodelle diskutiert (vgl. Kaltenborn, FamRZ 1983, 964; Fthenakis, FamRZ 1985, 662).
Das SorgeRG von 2013 mit der modifizierten Neuregelung des § 1671 BGB führte im Ergebnis diesen Ansatz grundsätzlich fort, obwohl zu diesem Zeitpunkt das Wechselmodell bereits zunehmend zu einem zentralen Gegenstand fachlicher, aber auch gesellschaftlicher Diskussion geworden war und hierzu auch mehrere, teils konträre, Judikate ergangen waren. Nicht umsonst haben sich beim 20. Familiengerichtstag im Jahre 2013 gleich zwei Arbeitskreise mit dieser Thematik befasst. Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber noch im Jahre 2013 nicht veranlasst gesehen, vom Residenzmodell als notwendige Konsequenz der Elterntrennung abzurücken. § 1671 Abs. 1 BGB zeichnet die Demarkationslinie zwischen elterlicher und staatlicher Verantwortung (Art. 6 Abs. 2 GG) nach; es ist damit allein Sache des Gesetzgebers de lege ferenda zu regeln, ob und wie im Rahmen dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben die elterliche Entscheidung zugunsten eines Wechselmodells rechtlich/gerichtlich zu verstärken und unter Umständen auszugestalten wäre (vgl. hierzu auch KiRK a.a.O., S. 10).
Da im Rahmen einer die Materialien einbeziehenden historischen Auslegung somit ein hinreichend manifestierter – gegenteiliger – gesetzgeberischer Wille ermittelt werden kann, sind die Gerichte bei der Entscheidung über ein Wechselmodell hieran gebunden.
Der Wille des Gesetzgebers wäre im Übrigen auch unter gewandelten gesellschaftlichen Bedingungen zu respektieren und möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (vgl. BVerfGE 118, 212 <243>; 128, 193 <210>).
(2) Unabhängig davon würde die Ausfüllung einer (vermeintlichen) Gesetzeslücke u.a. die negative Feststellung voraussetzen, wonach die verbleibenden Unterschiede nicht von solcher Art sind, dass sie die gesetzliche Wertung ausschließen (vgl. Larenz/Canaris a.a.O., S. 202). Hierbei bedarf es des Rückgangs auf die Zwecke und den Grundgedanken der Norm, die sog. ratio legis. Das vom Gesetzgeber bislang präferierte Residenzmodell gewährleistet eine weitgehende Homogenität der Erziehung insoweit, als sämtliche Entscheidungen in Fragen der Alltagssorge gem. § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB in der Hand desjenigen Elternteils gebündelt sind, bei dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das Konzept des Wechselmodells basiert demgegenüber auf dem Leitbild gleichberechtigter Teilhabe beider Eltern an der Kindessorge, und zwar auf tatsächlicher wie auf rechtlicher Ebene, was der gesetzgeberischen Grundentscheidung widerspricht. Denn der (erzwungene) alternierende Aufenthalt des Kindes hätte zwangsläufig den ständigen Wechsel bei der Alltagssorge zur Folge. Dadurch könnte das Kind fortgesetzt zum Objekt widerstreitender elterlicher Entscheidungen werden; dies wäre insbesondere in den nach Erfahrung des Senats nicht seltenen Fällen konfliktbehafteter Trennungen zu besorgen, bei denen manche Eltern dazu neigen, ihre Erziehungsentscheidungen nicht ausschließlich am Kindeswohl auszurichten, sondern dabei in erster Linie eine forcierte Oppositionshaltung gegenüber den Erziehungs- und Wertvorstellungen des anderen Elternteils einnehmen. Der Gesetzgeber war zwar vom Bestreben geleitet, trotz Trennung der Eltern möglichst viel an gemeinsam von ihnen wahrgenommener Verantwortung zu erhalten; zugleich sah er sich aber wegen der hier ohnehin sehr häufig auftretenden Spannungen zu konflikthemmenden Rechtsvorsorgemaßnahmen verpflichtet. Die Regelung des § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB wurde deshalb bewusst getroffen, um eine ständige Kommunikation zu vermeiden oder zumindest zu minimieren, da diese die erhebliche Gefahr in sich birgt, dass es selbst wegen nebensächlichen Belangen zu Streitigkeiten kommt, die das Gelingen der gemeinsamen Sorge insgesamt gefährden (vgl. BT-Drs. 13/4899 S. 107; vgl. auch Salgo, FamRZ 1996, 449, 451). Ein angeordneter permanenter Wechsel der Alltagssorge widerspräche dem Sinn und Zweck dieser gesetzgeberischen Intention.
Danach erscheint ein den Eltern gerichtlich aufgezwungenes paritätisches Wechselmodell mit der Konzeption der §§ 1671, 1687 BGB nicht vereinbar. Für eine Analogie ist daher jedenfalls de lege lata kein Raum.
(3) Die derzeitige Fassung des § 1671 BGB kann auch nicht als verfassungswidrig im Hinblick auf Art. 3 GG angesehen werden. In seiner Entscheidung vom 24.06.2015, Az. 1 BvR 486/14, hat das BVerfG klargestellt, dass eine mit der fehlenden Anordnung der paritätischen Betreuung einhergehende Ungleichbehandlung der Elternteile durch einen sachlichen Grund, nämlich der vorrangigen Orientierung am Kindeswohl, gerechtfertigt sei. Unbeschadet dessen verlange auch eine völkerrechtskonforme Auslegung des Grundgesetzes im Lichte der UN-Kinderrechtekonvention nicht nach einer paritätischen Betreuung als Regelfall bei Uneinigkeit der Eltern.
Nach allem mangelt es hinsichtlich der Anordnung eines paritätischen Wechselmodells an einer Rechtsgrundlage.
2.
Im Übrigen finden sich auch in der humanwissenschaftlichen Fachliteratur keine stichhaltigen Belege, wonach die Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils dem Kindeswohl überhaupt förderlich ist.
Zum Teil wird zwar unter Berufung auf empirische Studien vertreten, dass das Wechselmodell regelmäßig dem Kindeswohl am besten gerecht werde (so Sünderhauf, FamRB 2013, 290ff. und 327ff.). Der wohl überwiegende Teil der Fachpublizistik betrachtet diese Frage indes deutlich differenzierter und rät insbesondere bei hochkonflikthaften Trennungsfamilien von der Anordnung eines Wechselmodells ab (vgl. Salzgeber, NZFam 2014, 921). So wird in diesem Zusammenhang – aus Sicht des Senats zu Recht – darauf verwiesen, dass die meisten der von den Befürwortern reklamierten Studien einvernehmlich etablierte Wechselmodelle zum Gegenstand hätten, welche gerade den für die Justizpraxis besonders relevanten Bereich hochkonflikthafter Elternbeziehungen nicht adäquat abbilden. Teilweise seien diese sogar bewusst in den Review-Studien ausgeblendet worden, um die Ergebnisse nicht zu verfälschen. In der Tat liegen beiden Erscheinungsformen unterschiedliche Prämissen zugrunde. Dass ein Wechselmodell funktionieren kann, wenn es von den Eltern gemeinsam getragen und mit Überzeugung praktiziert wird, und hieraus zugleich positive Auswirkungen für das Kindeswohl hervorgehen, unterliegt keinem Zweifel. Eine Übertragung der aus solchem empirischen Datenmaterial gewonnenen Erkenntnisse auf ein gegen den erklärten Willen eines Elternteils angeordnetes Wechselmodell erscheint hingegen fraglich (vgl. Salzgeber, FamRZ 2015, 2018; vgl. auch KG, Beschl. vom 22.05.2015 - Az. 18 UF 133/14, Rn. 9f. [juris]). Denn ein der psychischen Entwicklung abträglicher Loyalitätskonflikt entsteht typischerweise erst dann, wenn das Kind dem Streit seiner Eltern über seinen Aufenthalt ausgesetzt ist und sich als bloßes Interessenobjekt wahrnimmt. Darüber, wie Kinder tatsächlich auf ein erzwungenes Wechselmodell reagieren, welche Vorteile oder Belastungen sie erleben, existiert bislang kaum aussagekräftiges Forschungsmaterial (vgl. Salzgeber a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund gibt auch die KiRK zutreffend zu bedenken, dass einer unkritischen Generalisierung ausländischer Studien und Erfahrungen (z.B. in Schweden oder Australien) die Unterschiedlichkeit der jeweiligen gesellschaftlichen Traditionen und Lebensweisen, Wertvorstellungen und Mentalitäten entgegenstehe. Hinzu komme, dass eine Kontinuität des Kontaktes zu beiden Elternteilen nur um den Preis der Diskontinuität der Lebensumwelt des Kindes zu haben sei. Möge man die "zwei Zuhause" des Kindes einerseits als Vielfalt bzw. Bereicherung ansehen, so könne dies umgekehrt bedeuten, dass ein "richtiges Zuhause" eben nicht mehr vorhanden sei.
Aus Sicht des Senats überwiegen aufgrund solcher Bedenken auch auf rechtstatsächlicher Ebene die Nachteile eines gerichtlich angeordneten Wechselmodells. Unabhängig davon gilt nach seiner Erfahrung mit einschlägigen Fallkonstellationen, dass für das Wohlbefinden des Kindes ohnehin die Qualität der Eltern-Kind-Beziehung und nicht die zeitliche Parität der Kontakte bzw. des Betreuungsarrangements ausschlaggebende Bedeutung hat.
3.
Ungeachtet aller grundsätzlichen rechtlichen und rechtstatsächlichen Bedenken gegen die Anordnung eines Wechselmodells sind im vorliegenden Fall auch die konkreten Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt.
Es ist nämlich eine Einzelfallentscheidung zu treffen, die sich ausschließlich am Wohl des hier beteiligten Kindes zu orientieren hat, wie das BVerfG in seiner Entscheidung vom 24.06.2015, Az. 1 BvR 486/14, ausdrücklich klargestellt hat. Darüber hinaus ist es höchstrichterlich seit Langem anerkannt, dass Entscheidungen im Kindschaftsrecht keinen (vermeintlichen) übergeordneten Gerechtigkeitserwägungen und Sanktionierungsbestrebungen zugänglich sind, weil sich die Elterninteressen stets dem Kindeswohl unterzuordnen haben (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 189).
a) Das Praktizieren eines Wechselmodells entspricht – allenfalls – dann dem Kindeswohl, wenn die Kindeseltern in der Lage sind, dessen Schwierigkeiten durch ein hohes Maß an Kooperation, Kommunikation und Kompromissbereitschaft zu reduzieren. Hierzu bedarf es ihrer beiderseitigen Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft. Denn regelmäßige Aufenthaltswechsel stellen insbesondere im Schulalltag höhere Anforderungen an die Eltern als ein Umgang lediglich in der Freizeit bzw. im Rahmen einer gelegentlichen Hausaufgabenbetreuung und Lernwiederholung (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1736). Zudem müssen beide ein möglichst einheitliches Erziehungskonzept entwickeln und zugleich die Erziehungsfähigkeit des anderen anerkennen. Das Wechselmodell verlangt damit deutlich mehr als nur ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen bzw. eine tragfähige soziale Beziehung (vgl. Heilmann, NJW 2015, 3346; KiRK, a.a.O.). Darüber hinaus müssen die Eltern in der Lage sein, bestehende Konflikte einzudämmen und sich hochmotiviert an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren. Dies gelingt erfahrungsgemäß nur, wenn ein Grundkonsens zur Durchführung der wechselseitigen Betreuung und ein gemeinsamer Kooperationswille besteht (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O., m.w.N.).
b) Die elterliche Kommunikation, Kooperationsfähigkeit und Kompromissbereitschaft ist vorliegend auf beiden Seiten massiv gestört, wovon sich der Senat in der persönlichen Anhörung selbst ein Bild machen konnte. So war eine sachgerechte Kommunikation kaum noch möglich, sondern im Fortgang der Erörterung in zunehmendem Maße durch gegenseitige Vorwürfe und Misstrauen hinsichtlich der jeweiligen Erziehungseignung geprägt. Selbst das Kind hat in seiner Anhörung glaubhaft dargelegt, dass seine Eltern – wenn sie zusammenträfen – sich immer streiten würden, was schlimm sei.
Es fehlt daher insgesamt an einer ausreichend tragfähigen sozialen Beziehung, so dass eine am Kindeswohl orientierte Kommunikation zwischen den Eltern kaum möglich, zumindest aber deutlich beeinträchtigt ist. In Anbetracht des Umstands, dass die konflikthaften Spannungen bereits seit der Trennung vor mehreren Jahren andauern, ist für die Zukunft mit keiner Besserung oder Stabilisierung zu rechnen. Zudem ist das Verhältnis der Eltern nachhaltig von mangelnder Wertschätzung, fehlender gegenseitiger Achtung und Misstrauen in die Motive und Fähigkeiten des anderen geprägt. So wirft der Antragsteller etwa der Antragsgegnerin unterschwellig vor, das Kind schulisch nicht ausreichend fördern zu können. Im Laufe des Verfahrens ist auch anhand der Schriftsätze deutlich geworden, dass sich beide Eltern immer mehr von der Grundbereitschaft, miteinander zu kommunizieren, entfernt haben. Mag die persönliche Beziehung derzeit noch nicht gänzlich zerrüttet sein, so ist doch eine Basis für eine künftige konstruktive Kooperation nicht mehr vorhanden, wobei sowohl das Jugendamt als auch der Verfahrensbeistand diese Einschätzung des Senats teilen.
Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit – wie hier – die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist ein erzwungenes Wechselmodell dem Kindeswohl nicht zuträglich. Denn ein fortgesetzter destruktiver Streit bringt für das Kind zwangsläufig erhebliche Belastungen mit sich, und zwar unabhängig davon, wer die Verantwortung für die Kommunikationsdefizite trägt. Dem Kind wird ein fester und dauerhafter Lebensmittelpunkt vorenthalten; stattdessen wird es einem “Wechselbad“ divergenter Erziehungsstile ausgesetzt, wodurch es zusätzlich unter Druck gesetzt und häufig überfordert wird (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger a.a.O., § 1684 Rn. 28a). Ist die Elternbeziehung darüber hinaus – wie hier – konfliktbehaftet, besteht das Risiko, dass der paritätische Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen dieses dauerhaft und unmittelbar in den elterlichen Konflikt verwickelt (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2007, 1266; OLG Dresden FamRZ 2005, 125). Die bloße elterliche Pflicht zur Konsensfindung vermag jedenfalls eine faktisch nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung (vgl. BGH FamRZ 2008, 592) ist dem Kindeswohl dienlich.
Auch wenn sich das 7-jährige Kind in seiner Anhörung vor dem Senat für einen hälftigen Aufenthalt bei beiden Elternteilen ausgesprochen hat, lässt sich schon nicht mit Sicherheit beurteilen, ob der bekundete Wille einer Überprüfung hinsichtlich Autonomie, Stabilität, Intensität sowie Zielorientiertheit Stand hält. So hat S. ihren vorgenannten “Wunsch“ etwa damit begründet, dass in der Nähe ihres Vaters Pferde seien und sie dort zum Reiten gehen könne. Die Tragweite eines Wechselmodells sind jedenfalls für das Kind nicht ansatzweise überschaubar. Unabhängig von der Frage der Authentizität des Kindeswillens kommt diesem jedoch hier aufgrund der nicht vorhandenen Rahmenbedingungen kein erhebliches Gewicht zu.
4.
Die vom Amtsgericht getroffene Umgangsregelung, welche im Übrigen auch nicht explizit angegriffen wurde, berücksichtigt die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 871). Dabei trägt der verlängerte Wochenendumgang von Donnerstag nach der Schule bis Montag zur Schule sowie die hälftige Ferienregelung den engen Bindungen des Kindes an seinen Vater hinreichend Rechnung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84, 81 Abs. 1 FamFG. Es entspricht vorliegend der Billigkeit, den Antragsteller trotz seines Unterliegens nicht mit den außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu belasten.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1671, 1687 BGB
§ 65 FamFG
§ 1671 BGB
§ 1687 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 1684 Abs. 3 BGB
§ 1684 und 1687 Abs. 1 S. 4 BGB
§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 1 BGB
§ 1627 S. 1 BGB
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1687 Abs. 1 BGB
§ 1687 Abs. 1 S. 2 BGB
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 1736
FamRZ 2012, 1885
FamRZ 2014, 1157
FamRZ 2016, 912
FamRZ 2015, 61
FamRZ 2015, 151
FamRZ 2015, 339
FamRZ 2010, 1622
FamRZ 1965, 130, 131
FamRZ 1969, 148, 149
NJW 2012, 398
FamRZ 2011, 1803
FamRZ 2012, 1886
FamRZ 2015, 62
FamRZ 2015, 1433, 1437
FamRZ 2003, 285, 286
NJW 2008, 662, 664
FamRZ 1990, 392
FamRZ 2014, 50
FamRZ 2013,1822
FamRZ 2010, 738
FamRZ 2015, 863
FamRZ 2014, 1860
FamRZ 2012, 886
FamRZ 2009, 709
FamRZ 2014, 1654
FamRZ 2014, 1212
FamRZ 2015, 1433
BVerfGE 61, 358
FamRZ 1983, 964
FamRZ 1985, 662
BVerfGE 118, 212
FamRZ 1996, 449, 451
FamRZ 2015, 2018
FamRZ 2009, 189
NJW 2015, 3346
FamRZ 2007, 1266
FamRZ 2005, 125
FamRZ 2008, 592
FamRZ 2005, 871
3 F 151/10
6 UF 150/11
1 BvR 486/14
10 UF 197/15 R
8 UF 146/13
18 UF 133/14