Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-10-22, Aktenzeichen 21 U 143/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1022.21U143.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einem Bieter steht ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B analog auf Vergütung von Mehrkosten hinsichtlich zu verbauenden Erdmaterials wegen einer verzögerten Vergabe und damit einhergehender Verschiebung des Baubeginns (hier: für den Neubau einer Ortsumgehungsstraße) und der Ausführungsfristen nicht zu, wenn der öffentliche Auftraggeber nach § 150 Abs. 2 BGB die Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuem Angebot erklärt hat, welches dann vom Bieter mit der Bestätigung des Zuschlags durch Unterzeichnung der Zweitschrift des Zuschlagsschreibens angenommen wurde.(Rn.30)
2. Es ist nämlich grundsätzlich davon auszugehen, dass eine als bindend verstandene Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit in der Annahmeerklärung nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuem Angebot gilt (Anschluss BGH, 24. Februar 2005, VII ZR 141/03, NJW 2005, 1653).(Rn.32)
3. Soweit somit davon auszugehen ist, dass vom öffentlichen Auftraggeber eine abweichende Ausführungszeit angeboten und diese vom Bieter auch angenommen worden ist, ist kein Raum für die Annahme, dass die Parteien sich noch über eine Anpassung der Vergütung verständigen müssten und mangels einer solchen Verständigung im Wege einer vertragsergänzenden Auslegung die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B heran zu ziehen wären.(Rn.44)
4. Aufgrund des Umstands, dass der Bieter das geänderte Angebot unverändert angenommen hat, kann der öffentliche Auftraggeber davon ausgehen, dass der Bieter trotz der geänderten Ausführungsfrist auskömmlich kalkuliert hat.(Rn.46)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 5 O 166/08 - wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 94,5% und die Beklagte 5,5% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% es jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte für das Bauvorhaben Neubau der …, Ortsumgehung …, VKE …, Baulos …, Bau-km 26+410 bis Bau-km 30+000, aus der Schlussrechnung vom 31.12.2006/14.05.2007 einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.042.237,13 € für die Position 3.6.140 des Leistungsverzeichnisses sowie die Nachträge NA 2, NA 20, NA 23, NA 25 und NA 28 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten geltend.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Mehrkostenvergütung infolge des verzögerten Vergabeverfahrens (Nachtrag NA 2) nicht zustehe, da für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Raum sei, nachdem die Beklagte das Angebot der Klägerin gerade nicht unverändert angenommen, sondern den Zuschlag mit Modifikationen hinsichtlich der Bauzeit und des Leistungsumfangs erteilt habe. Auch scheide eine Preisanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sowie unter dem Gesichtspunkt der Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages aus, da die Ausführungsfrist nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages, sondern selbst Vertragsinhalt geworden sei, sowie die Klägerin als Bieter nicht rechtzeitig nach § 147 BGB einen neuen Preis angemeldet habe, wenn sie dies nach einer verzögerten Vergabe für notwendig erachtet habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Urteils wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 12. Oktober 2009 zugestellte Urteil am 27. Oktober 2009 Berufung eingelegt und diese nach einer am 3. Dezember 2009 beantragten und bis zum 12. Januar 2010 bewilligten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 11. Januar 2010 begründet.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung unter anderem vor:
Das Landgericht sei auf den Vortrag der Klägerin, die in erster Instanz die Rechtslage und die dazu ergangene Rechtsprechung, insbesondere auch das ihre Position stärkende Urteil des BGH vom 11.05.2009, sowie den historischen Abkauf bis zur Ankündigung vom Mehrkosten dargelegt habe, nicht eingegangen.
Das Landgericht habe übersehen, dass die Beklagte selbst bei der Auftragserteilung und im Zusammenhang mit der angepassten neuen Bauzeit gleichzeitig auf § 6 Nr. 2 und Nr. 4 VOB/B Bezug genommen und hierdurch eingestanden habe, dass es sich um eine Bauzeitverschiebung handele, die konsequenterweise mit daraus resultierenden Mehrkosten gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B verbunden sein müsste. Die veränderte Auftragssumme führe nicht dazu, dass die von der Rechtsprechung ausgearbeiteten Grundsätze ausgehebelt würden. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass die Ankündigung der Mehrkosten mit Schreiben vom 01.07.2005 nicht mehr rechtzeitig gewesen sei; die Klägerin habe dargelegt, dass sie Mehrkosten unverzüglich angekündigt habe, nachdem ihr der zugrundeliegende Sachverhalt und die Ankündigung der Subunternehmerin Fa. … GmbH vom 30. Juni 2005 bekannt geworden sei. Die vom Landgericht an die Klägerin gestellte Anforderungen seien insoweit unangemessen und entsprächen nicht der Rechtsprechung des BGH. Der Sachverhalt des von Landgericht herangezogenen Urteils des OLG Celle vom 17. Juni 2009 sei mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu vergleichen, da die dortige Bieterin erst Monate später Mehrkosten geltend gemacht habe, obgleich sie frühzeitig über Stahlpreiserhöhungen informiert gewesen sei.
Nach der Rechtsprechung des BGH sei dem Bieter nicht zuzumuten, sich ständig danach zu erkundigen, ob die Preise seiner Subunternehmer noch zu halten seien oder sich die Materialpreise zwischenzeitlich erhöht hätten. Soweit das Landgericht meine, die Klägerin hätte sich noch währen des Vergabeverfahrens, d. h. innerhalb der verlängerten Frist bei ihren Subunternehmern und Materiallieferanten erkundigen müssen, ob die Preise noch gehalten würden, überziehe es damit die Anforderungen an den Bieter völlig, während es die Pflichten desjenigen, der die Verzögerung zu verantworten habe, unverhältnismäßig reduziere. Selbst wenn die Klägerin sich rechtzeitig erkundigt hätte, stünde nicht fest, dass die Klägerin dieselbe Auskunft erhalten hätte, wie zum Zeitpunkt der Vergabe. Die Mehrkosten, die letztlich entstanden seien, wären auch durch eine vom Landgericht geforderte Nachfrage definitiv nicht verhindert worden und hätten nach Zuschlag geltend gemacht werden müssen.
Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH vom 22. Juli 2010 (VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08) sei die Erwähnung einer neuen Bauzeit im Zuschlagsschreiben der Vergabestelle bei der gebotenen vergaberechtskonformen Auslegung im Zweifel nicht als abänderndes neues Angebot i.S.d. § 150 Abs. 2 BGB, sondern als Hinweis auf eine danach notwendige Einigung der Parteien über eine neue Bauzeit zu verstehen. Der BGH habe auch keinen Anlass für eine andere Bewertung gesehen, wenn in dem Zuschlagsschreiben Leistungen entfielen bzw. Nebenangebote zusätzlich zur Ausführung kommen würden.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 08. September 2010 zunächst beantragt,
das klageabweisende Urteil des Landgerichts Berlin vom 06.10.2009 - 5 O 166/08 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.042.237,13 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2007 zu zahlen sowie die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die außergerichtlich entstandenen Kosten in Höhe von 4.499,80 € netto nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.09.2007 zu zahlen.
In der mündlichen Verhandlung vom 08. September 2010 haben die Parteien einen Teilvergleich geschlossen, der in den Ziffern zu 1. und 2. wie folgt lautet:
1. Die Beklagte zahlt an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 58.000,-- EUR brutto.
2. Mit diesem Vergleich sind die in diesem Rechtsstreit geltend gemachten streitigen Punkte zu Leistungsverzeichnis Pos. 3.6.140, zu Nachtrag Nr. 20, zu Nachtrag Nr. 23, zu Nachtrag Nr. 25, sowie zu Nachtrag Nr. 28 ausgeglichen.
Darüber hinaus ist der Nachtrag Nr. 24 ausgeglichen, soweit der Anspruch hilfsweise auf die eingetretene Verzögerung auf Grund zusätzlicher Baugrundverbesserungsarbeiten gestützt worden ist.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass danach noch streitig bleiben der Nachtrag Nr. 2 sowie der Nachtrag Nr. 24 soweit er auf die eingetretene Vergabeverzögerung gestützt wird.
Die Parteien sind sich ferner darüber einig, dass von dem zu zahlenden Vergleichsbetrag ein Betrag von 14.732,-- EUR brutto auf den Nachtrag Nr. 24 entfällt.
Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass dieser Betrag auf einen aus dem Nachtrag Nr. 24 etwa noch weiter resultierenden Betrag anzurechnen ist.
Die Klägerin stellt zuletzt den zu Beginn der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag unter Berücksichtigung des geschlossenen Teilvergleichs.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückweisen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter anderem wie folgt:
Der Entscheidung des Landgerichts stehe nicht das Urteil des BGH vom 11. Mai 2009 entgegen, da dort nur der Fall entschieden worden sei, dass eine Vereinbarung über die Bauzeit nach verzögertem Zuschlag nicht getroffen worden sei. Der BGH habe die Fallgruppe der ausdrücklichen Neuregelung der Bauzeiten von seiner Rechtsprechung ausgenommen; diese Fallgruppe sei mit den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts und insbesondere gemäß § 150 Abs. 2 BGB zu lösen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass es öffentlichen Auftraggebern nicht gestattet sei, mit Bietern über Änderungen des Angebots zu verhandeln. Diese Überlegungen beträfen alleine das Vergaberecht.
Zu Unrecht gehe die Klägerin davon aus, dass es eine einseitig im Zuschlagsschreiben angeordnete neue Bauzeit gegeben habe. Vielmehr sei die veränderte Bauzeit wie auch das reduzierte Bausoll einvernehmlich vereinbart worden. Das als neues Angebot zu wertende Zuschlagsschreiben der Beklagten sei von der Klägerin einschränkungslos angenommen worden. Der Klägerin sei stets die bekannte die begrenzte Bindung der Subunternehmer an ihre Preise bekannt gewesen. Es habe sich damit das Risiko einer unzureichenden Kalkulation verwirklicht, wenn die Klägerin sehenden Auges ein modifiziertes Angebot mit unauskömmlicher Kalkulation unterbreitet habe. Dieses Risiko habe die Klägerin selbst zu tragen.
Die Urteile des BGH vom 22. Juli 2010 seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil hier nicht nur die Bauzeit, sondern mit dem Bausoll wesentliche Vertragsbestandteile verändert worden seien.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin, soweit damit nach dem geschlossenen Teilvergleich noch die Vergütung für den Nachtrag Nr. 2 in Höhe von 643.526,25 € brutto, der Nachtrag Nr. 24 - gestützt auf die eingetretene Vergabeverzögerung - in Höhe von 265.746,03 € (= 254.546,09 € ./. 3% vertraglich vereinbarter Nachlass zzgl. 16% MwSt) sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten betreffen der Geltendmachung des Nachtrags Nr. 2 in Höhe von 4.499,80 € - jeweils einschließlich geltend gemachter Zinsen - geltend gemacht wird, ist zulässig, aber nicht begründet.
A.
Die Klage ist zulässig, auch wenn die Klägerin mit dieser isolierte Schlussrechnungspositionen geltend macht. Grundsätzlich ist zwar eine isolierte Geltendmachung einzelner Schlussrechnungspositionen nicht zulässig. Einzelne in die Schlussrechnung eingestellte Forderungsbeträge sind lediglich Rechnungsposten der Schlussrechnung in ihrer Gesamtheit. Die einzelnen Rechnungsposten sowie die vertraglich vereinbarten Zu- und Abschläge sowie die hierauf zu verrechnenden Abschlagszahlungen führen im Ergebnis zu einem Rechnungssaldo, das nur als solches als Schlussrechnungsforderung beansprucht werden kann (vgl. BGH NJW 1997, 1444). Nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs können jedoch prüfbar berechnete und sachlich begründete oder unstreitige Einzelpositionen der Schlußrechnung dann und insoweit isoliert zugesprochen werden, wenn die Gesamtabrechnung des Vertrages ein entsprechendes unstreitiges oder prüfbar berechnetes und sachlich begründetes Guthaben ergibt. Danach ist davon auszugehen, dass eine isolierte Geltendmachung einzelner Positionen der Schlussrechnung möglich ist, wenn sich ein entsprechendes Mindestsaldo zugunsten des Auftragnehmers gerade aus der im Streit stehenden Position - die Begründetheit insoweit unterstellt - und den sonstigen unstreitigen Positionen ergibt, allerdings unter Berücksichtigung aller in ein Saldo einzustellenden Abschlagszahlungen und Abschläge. Denn dann steht fest, dass sich aus den streitigen Restpositionen keinerlei Schmälerung des mit dem Teilanspruch verfolgten Mindestsaldos zugunsten des Auftragnehmers verbinden kann (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2007, § 16 VOB/B Rn. 208).
Davon ist hier auszugehen. Die Beklagte hat die Schlussrechnung unstreitig unter Berücksichtigung der 17 Abschlagszahlungen geprüft und ist zu einem Guthaben zugunsten der Klägerin in Höhe von 330.937,89 € netto gelangt. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung darüber hinaus übereinstimmend erklärt, dass die bisher auf die Schlussrechnung geleisteten Zahlungen andere Positionen betreffen, die zwischen den Parteien nicht streitig sind. Aufgrund der positiven Schlussrechnungsprüfung ist davon auszugehen, dass die gezahlten Abschlagsleistungen den Wert der unstreitig berechtigten Ansprüche aus der Schlussrechnung nicht übersteigen, so dass die Abschlagszahlungen nicht dazu führen können, dass sich ein aus den hier streitigen Rechnungspositionen - deren Begründetheit unterstellt - ergebender Mindestsaldo noch geschmälert werden könnte. Ebenso können die auf die Schlussrechnung geleisteten Zahlungen nicht zu einer Schmälerung eines sich aus den geltend gemachten Positionen ergebenden Mindestsaldos führen, nachdem die Parteien übereinstimmend erklärt haben, dass diese Zahlungen im Hinblick auf andere Positionen erfolgt sind, die zwischen den Parteien nicht streitig sind.
B.
Der Klägerin steht der im Nachtrag NA 2 geltend gemachte Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B analog auf Vergütung von Mehrkosten hinsichtlich des zu verbauenden Erdmaterials wegen einer verzögerten Vergabe und damit einhergehender Verschiebung des Baubeginns und der Ausführungsfristen nicht zu.
1. Die Beklagte hat mit dem Zuschlagsschreiben vom 15. Juni 2005 (Anlage K 1) das Angebot der Klägerin nicht unverändert angenommen, sondern nach § 150 Abs. 2 BGB die Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuem Angebot erklärt, welches die Klägerin mit ihrer Bestätigung des Zuschlags durch Unterzeichnung der Zweitschrift des Zuschlagsschreibens am 24. Juni 2005 (Anlage K 2) angenommen hat.
a) Grundsätzlich erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, auch wenn diese nicht mehr eingehalten werden können (BGH, Urt. v. 11.05.2009 - VII ZR 11/08 = NJW 2009, 2443). Dies gilt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteile v. 22.07.2010, Az. VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08) im Zweifel auch dann, wenn die ausgeschriebenen Fristen und Terminen nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt. Grundsätzlich geht der Bundesgerichtshof dabei davon aus, dass eine als bindend verstandene Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit in der Annahmeerklärung nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuem Angebot gilt (vgl. BGH Urt. v. 24.02.2005, VII ZR 141/03). In den mit Urteil vom 22.07.2010 entschiedenen Fällen ist der Bundesgerichtshof dann durch Auslegung der Zuschlagserklärung unter Berücksichtigung der Interessen der am Vergabeverfahren beteiligten Parteien zu der Auffassung gelangt, dass mit den dort gewählten Formulierungen eine verbindliche Festlegung einer von dem - im Übrigen nicht geänderten - Angebot abweichenden Bauzeit nicht gewollt war.
b) Eine Auslegung des Zuschlagschreibens vom 15. Juni 2005 unter Heranziehung der bei der Auslegung zu berücksichtigenden maßgebenden Umstände und Interessen der Parteien führt im vorliegenden Fall indes zur Annahme einer bindend zu verstehenden Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit und somit zum Vorliegen eines (auch) insoweit geänderten Angebots nach § 150 Abs. 2 BGB.
aa) Dabei spricht zunächst der Wortlaut des Zuschlagschreibens, soweit er die Termine betrifft („werden unter Hinweis auf § 6 Nr. 2 und Nr. 4 VOB/B in Abweichung von Ziffer 2.3 der dem Angebot zugrunde liegenden Besonderen Vertragsbedingungen folgende Termine Vertragsbestandteil: -Gesamtfertigstellung der Maßnahme [...]“), für eine gewollte bindende Festlegung einer abweichenden Bauzeit, da diese Formulierung der nach Treu und Glauben zu fordernden erforderlichen Klarheit eines Abänderungswillens im Rahmen von § 150 Abs. 2 BGB entspricht (vgl. BGH Urt. v. 11.05.2009, VII ZR 11/08).
bb) Für das Vorliegen eines geänderten Angebots nach § 150 Abs. 2 BGB spricht auch, dass die Beklagte von der Klägerin im Zuschlagsschreiben nicht nur eine Empfangsbestätigung oder Auftragsbestätigung, sondern eine Annahmebestätigung, d. h. dem Wortlaut nach eine den Vertragsschluss erst herbeiführende und nicht lediglich bestätigende Erklärung erbittet.
cc) Der erfolgte Hinweis auf § 6 Nr. 2 und Nr. 4 VOB/B spricht nicht gegen eine verbindliche Festlegung einer abweichenden Bauzeit. Dieser Hinweis ist insoweit vielmehr als Begründung dafür zu verstehen, warum eine neue bindende Ausführungsfrist angeboten wird. Mit der Erwähnung dieser Normen der VOB/B ist kein Hinweis darauf verbunden, dass ursprünglich angebotene Fristen weiterhin bindend sein bzw. irgendwelche Mehrkosten aufgrund von der Beklagten getragen werden sollten.
dd) Auch die Berücksichtigung der Interessen der Parteien als der am Vergabeverfahren Beteiligten kann hier nicht zu einer anderen Auslegung des Zuschlagsschreibens führen.
(1) Darauf, dass für den Auftraggeber der Zuschlag auf ein unverändertes Angebot mit bereits obsolet gewordenen Terminen die einzige Möglichkeit ist, das Ziel des Vergabeverfahrens (Vertragsschluss) sicher zu erreichen, kann es hier nicht mehr ankommen, nachdem - unabhängig von der Frage, mit welchen Bauzeiten der Vertrag zustande gekommen ist - jedenfalls ein abänderndes Angebot der Beklagten nach § 150 Abs. 2 BGB deswegen vorliegt, weil die Beklagte einige ausgeschriebene und angebotene Teilleistungen (die im Abschnitt 14 des Leistungsverzeichnisses enthaltene Sicht-/ Blendschutzwand) mit dem Zuschlagsschreiben nicht beauftragt hat. In der Herausnahme einzelner Leistungspositionen liegt jedenfalls eine Annahme unter Einschränkung im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB; dabei kann dahinstehen, in welchem Verhältnis der Wert der herausgenommenen Positionen zum Wert des Gesamtauftrags steht, denn für die Anwendung des § 150 Abs. 2 BGB kommt es nicht darauf an, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Änderungen handelt (vgl. BGH NJW 2001, 222).
Durch die nur eingeschränkte Annahme nach § 150 Abs. 2 BGB durch die Beklagte hat diese trotz der von ihr gewünschten Bindefristverlängerungen die dadurch aufrechterhaltene Bindung des Klägerin sowieso und für diese erkennbar gelöst. Darauf, dass ein Zuschlag auf ein unverändertes Angebot die einzige Möglichkeit ist, das Ziel des Vergabeverfahrens sicher zu erreichen, kann es somit als Gesichtspunkt der Auslegung des Zuschlagsschreibens (hinsichtlich der Ausführungsfristen) nicht mehr ankommen, nachdem sich die Beklagte an anderer Stelle des Zuschlagsschreibens selbst der Möglichkeit benommen hat, mit diesem Zuschlagsschreiben das Ziel des Vergabeverfahrens sicher zu erreichen.
(2) Auch das spiegelbildliche Interesse des Bieters, dass der Vertrag bereits mit dem Zuschlag zustande kommt, kann für die Auslegung des Zuschlagsschreibens hinsichtlich der Ausführungsfristen keine Rolle mehr spielen, nachdem dies aufgrund der unter (1) dargestellten abändernden Annahme des Angebots durch die Beklagte hinsichtlich anderer Punkte nicht mehr der Fall ist.
(3) Auch der Gesichtspunkt, dass man dem Auftraggeber im Vergabeverfahren nicht unterstellen könne, gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen zu wollen, kann hier als Auslegungsgesichtspunkt gegen die Annahme einer bindenden Festlegung neuer Vertragsfristen nicht herangezogen werden, wenn - wie hier - jedenfalls im Hinblick auf andere Punkte ein abänderndes Angebot abgegeben worden ist, womit ein solcher Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot möglicherweise bereits erfolgt ist.
ee) Entgegen den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 2. September 2010 ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09 - nicht, dass der BGH keinen Anlass für eine andere Bewertung sieht, wenn in dem Zuschlagsschreiben Leistungen entfallen. Entsprechende Ausführungen finden sich in der genannten Entscheidung nicht. Dass in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall auch der Zuschlag auf Nebenangebote erteilt worden ist, bedeutet nicht, dass es sich bei dem Zuschlag um eine Annahme unter Abänderungen im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB gehandelt hat. Es ist somit nichts dafür ersichtlich, dass der Bundesgerichtshof - wie hier - einen Fall zu entscheiden hatte, in dem das Zuschlagsschreiben jedenfalls nur eine Annahme unter Abänderungen dargestellt hat.
c) Angesichts des Wortlauts des Zuschlagsschreibens vom 15. Juni 2005 und des Umstands, dass mit dem Zuschlagsschreiben jedenfalls eine Ablehnung verbunden mit einem abgeänderten Angebot nach § 150 Abs. 2 BGB erfolgt ist, spricht auch nichts dafür, dass die Parteien im Rahmen des aufgrund des abgeänderten Angebots zustande gekommenen Vertrags dennoch die alten Vertragsfristen aus dem ursprünglichen Angebot der Klägerin vereinbaren wollten. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
2. Soweit somit davon auszugehen ist, dass von der Beklagten eine abweichende Ausführungszeit angeboten und diese von der Klägerin auch angenommen worden ist, ist kein Raum für die Annahme, dass die Parteien sich noch über eine Anpassung der Vergütung verständigen müssten und mangels einer solchen Verständigung im Wege einer vertragsergänzenden Auslegung die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B heran zu ziehen wären.
a) Haben die Parteien bindend neue Fristen vereinbart, die dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragen, ist nämlich bereits kein Raum für die Annahme, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits grundsätzlich bindend geschlossen, sich aber zugleich konkludent geeinigt haben, über neue, dem eingetreten Zeitablauf Rechnung tragende Fristen erst noch eine Einigung herbeiführen zu wollen. Mangels einer erst noch zu erfolgenden Einigung über die Ausführungsfristen bedarf es dann auch keiner Anpassung der Vergütung nach einer solchen Einigung.
b) Abgesehen davon durfte die Beklagte durfte aufgrund des Umstands, dass die Klägerin das geänderte Angebot ihrerseits unverändert angenommen hat, davon ausgehen, dass die Klägerin trotz der geänderten Ausführungsfrist auskömmlich kalkuliert hat. Die Grundsätze von Treu und Glauben gebieten es insoweit nicht, einen Bieter zu schützen, der „sehenden Auges“ ein verändertes Angebot annimmt, obwohl ihm bewußt sein muss, dass seine Kalkulationsgrundlagen nicht mehr stimmen (vgl. OLG Celle Urt. v. 17.06.2009, 14 U 62/08). Vorliegend endete die Preisbindung des Subunternehmers Fa. … bereits am 04.04.2005 und war somit zum Zeitpunkt des Zuschlagsschreibens vom 15. Juni 2005 bereits abgelaufen. Entgegen der Ansicht der Klägerin wird dem Bieter damit nicht aufgezwungen, sich während des Vergabeverfahrens ständig danach zu erkundigen, ob die Preise der Subunternehmer noch zu halten seien. Erteilt der Auftraggeber aber keinen unveränderten Zuschlag, sondern gibt er durch ein Zuschlagsschreiben mit Abänderungen unter Ablehnung des Angebots des Bieters ein abänderndes Angebot an, so ist es aufgrund des ihm grundsätzlich obliegenden Kalkulationsrisikos Sache des Bieters, sich vor Annahme des geänderten Angebots zu vergewissern, ob seine Kalkulation noch zutreffend ist.
3. Dass das im Zuschlagsschreiben zu sehende geänderte Angebot möglicherweise unter Verstoß gegen das vergaberechtliche Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A erfolgt ist, ändert nichts daran, dass zwischen den Parteien aufgrund des Zuschlagsschreibens der Beklagte und der erfolgten Annahmebestätigung der Klägerin ein Vertrag mit dem aus dem Zuschlagsschreiben folgenden Ausführungsfristen zu den ursprünglich angebotenen Preisen wirksam zustande gekommen ist. Das Verhandlungsverbot dient der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs. § 24 Nr. 3 VOB/A schützt nur den anderen Bieter vor Wettbewerbsverstößen. Auswirkungen auf die Wirksamkeit von Vereinbarungen mit dem Bieters, der den Zuschlag erhalten hat, hat ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot daher nicht (vgl. OLG Jena, Urt. v. 09.05.2007, 7 U 1046/06).
C.
Die Klägerin hat danach auch keinen Anspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B analog auf die mit dem Nachtrag NA 24 geltend gemachte Mehrvergütung für Materialpreiserhöhungen des einzubauenden Asphaltmischguts in Höhe von 265.746,03 €, soweit diese auf eine verspätete Vergabe und damit einhergehende Verschiebung des Baubeginns und der Ausführungsfristen gestützt wird. Insoweit wird auf die Ausführungen unter B. Bezug genommen. Auch insoweit hätte die Klägerin vor Annahme des geänderten Angebots ihre Kalkulationsgrundlagen überprüfen und gegebenenfalls ihrerseits nur ein abänderndes Angebot abgeben dürfen.
D.
Klägerin hat schließlich keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten für die Geltendmachung der Vergütung aus dem Nachtrag NA 2, nachdem ihr ein Vergütungsanspruch aus dem Nachtrag NA 2 nicht zusteht.
E.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 98 ZPO. Dabei waren die Kosten, soweit die Parteien einen Teilvergleich geschlossen haben, entsprechend § 98 ZPO unter Berücksichtigung der in Ziffer 3 des Vergleichs getroffenen Regelung, wonach sich die Parteien einig sind, dass bei der Schlusskostenentscheidung das sich aus der Vergleichssumme ergebende Maß von Obsiegen und Unterliegen berücksichtigt werden soll, entsprechend dem Verhältnis des Vergleichsbetrags von 58.000,- € zum vereinbarten Wert des Vergleichs von 125.000,- € zu quotieren. Unter Berücksichtigung des Unterliegens der Klägerin im Übrigen ergab sich die aus dem Tenor ersichtliche Gesamtquote für beide Rechtszüge.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
F.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, nachdem der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 22. Juli 2010 die bei der Frage, ob es sich bei einem Zuschlagsschreiben unter Erwähnung einer neuen Bauzeit um ein abänderndes Angebot handelt, heranzuziehenden Auslegungskriterien festgestellt hat. Auch eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitliche Rechtsprechung war nicht geboten, da die Entscheidung des Senats von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 147 BGB
§ 16 VOB/B
§ 98 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 6 Nr. 2 und Nr. 4 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1653
NJW 1997, 1444
NJW 2009, 2443
NJW 2001, 222
VII ZR 141/03
5 O 166/08
VII ZR 193/10
VII ZR 129/09
VII ZR 213/08
VII ZR 11/08
14 U 62/08
7 U 1046/06