Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-02-25, Aktenzeichen 12 (13) Sa 2121/97
ECLI: ECLI:DE:LAGD:1998:0225.12.13SA2121.97.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 29.10.1997 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten
Kündigung, insbesondere darüber, ob die im Interessenausgleich mit Namens-
liste vorgenommene Leistungsauswahl einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten
vorgeht.
Der am 24.11.1948 geborene Kläger ist seit dem 22.11.1976 als gewerblicher
Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt. Er wurde als Einsteller/Maschinen-
führer eingesetzt. Im November 1992 und Januar 1993 mahnte die Beklagte schrift-
lich eine bessere, der Lohngruppe 7 entsprechende Arbeitsausführung an. Seit dem
01.12.1996 teilt sie den Kläger nur noch als Maschinenführer ein.
Die Beklagte ist Zulieferer für die Automobilindustrie und beschäftigt in ihrem
Werk in R. mehr als 5oo Arbeitnehmer. Im Jahre 1997 beschloß sie, aus
wirtschaftlichen Gründen die "Fertigung mittlerer und kleiner Serien / Profilteile"
und die "Produktionspalette N." zum 31.12.1997 ins Ausland zu verlagern. Sie
behält die zwei großen Abteilungen "Presserei und Montage" und "Profilscharniere"
sowie eine kleine Abteilung zur Teilefertigung für S. und läßt nur noch in Gruppen-
arbeit arbeiten. Bei der Auswahl der 125 zu kündigenden Mitarbeiter verfuhr sie wie
folgt: Sie erstellte ein "Werkerprofil", nach dessen Vorgaben die Vorgesetzten in
einem persönlichen Profil die Leistungen, Fähigkeiten, Kenntnisse und sonstigen
Eigenheiten (z.B. Krankheitszeiten) eines jeden Mitarbeiters zu beurteilen hatten.
Entsprechend der individuellen Erfüllung des Werkerprofils wählte die Beklagte die
Mitarbeiter aus: Die günstig beurteilten Mitarbeiter wurden im Umfang des nach der
Betriebsänderung verbleibenden Personalbedarfs nicht zur Kündigung vorgesehen;
die übrigen, schlechter beurteilten Mitarbeiter wurden auf eine Namensliste gesetzt.
In den Verhandlungen über einen Interessenausgleich erhob der Betriebsrat gegen die Namensliste in sechs Fällen Einwendungen. Danach kam am 3o.o6.1997 der Interessenausgleich mit der Namensliste, die auch den Kläger aufführt, zustande.
Die Beklagte hat 23 nach dem Kläger (z.T. erst in den 9o'er Jahren, zuletzt 1994)
eingestellten und in seiner Funktion tätigen und in Lohngruppe 7 eingestuften
Arbeitnehmern nicht gekündigt.
Mit Schreiben vom 28.o7.1997 sprach sie gegenüber dem Kläger die ordentliche
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.o3.1998 aus. Hiergegen richtet sich
die am 11.o8.1997 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingereichte Kündigungsschutz-
klage.
Der Kläger hat die fehlende Sozialauswahl gerügt und die Beklagte aufgefordert, die
Gründe für die soziale Auswahl mitzuteilen.
Die Beklagte hat entgegengehalten, daß soziale Gesichtspunkte nicht mehr zum Tra-
gen gekommen seien, weil die Weiterbeschäftigung der nicht gekündigten Arbeitneh-
mer im Interesse des Betriebes gelegen habe, und gemeint, daß der Gesetzgeber in
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Weiterbeschäftigung der leistungsfähigen Arbeitnehmer
zur Regel gemacht habe. Keinesfalls sei die mit Billigung des Betriebsrats vor-
genommene Auswahl grob fehlerhaft i.S.v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Der Kläger
verfüge über keinen Facharbeiterbrief. Wegen Leistungsschwäche bzw. mangelnder
Qualität der Arbeit sei er abgemahnt und schließlich nur noch als Maschinenführer
eingesetzt worden.
Der Kläger hat bestritten, in der Leistung hinter anderen Kollegen zurückzufallen.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 29.1o.1997 der Klage stattgegeben. Die
form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten greift das Urteil mit
Rechtsausführungen an. Der Kläger verteidigt das Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die getroffene Aus-
wahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 KSchG beanstandet und die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten gestattet es § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dem Arbeitgeber nicht, der Leistungsauswahl den generellen Vorrang vor der Sozialauswahl zu geben. Die soziale Auswahl ist - bezogen auf den Kläger - grob fehlerhaft i.S.v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.
I.
1. § 1 Abs. 3 KSchG setzt den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) im Kündi-
gungsschutzrecht dergestalt um, daß soziale Kriterien nicht nur als sachlicher
Differenzierungsgrund anerkannt, sondern zum Differenzierungsgebot für die Un-
gleichbehandlung (Weiterbeschäftigung oder Entlassung) erhoben werden. Damit
trägt das Gesetz dem sozialstaatlich beeinflußten Schutz der Berufsausübung (Art.
12 Abs. 1, Art. 2o Abs. 1 GG) und der Fürsorge, die der Arbeitgeber den Arbeitneh-
mern mit Bedacht auf die Sozialkriterien in unterschiedlichem Maß schuldet, Rech-
nung.
Wegen des gesetzlichen Ansatzes, der Gleichbehandlung, ist der Auswahlkreis
aus den vergleichbaren Arbeitnehmern zu bilden. Die Auswahl dient der personellen
Konkretisierung, welchem Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeber das ihm aus
betrieblichen Gründen zustehende Kündigungsrecht ausüben darf. Wenn der Umstand, daß nicht mehr genug Arbeit vorhanden ist, sich zunächst und unmittelbar auf einen bestimmten Arbeitsplatz auswirkt, soll doch nicht automatisch der Arbeitnehmer entlassen werden, der diesen Arbeitsplatz gerade innehat. Vielmehr sind auch jene Arbeitnehmer einzubeziehen, die diesen Arbeitsplatz innehaben könnten. Die Sozial-
auswahl korrigiert mithin die zufällige Betroffenheit oder Nichtbetroffenheit, auf
die der Arbeitnehmer keinen Einfluß hat, weil ihm der Arbeitsplatz durch den Ar-
beitgeber in Ausübung des Direktionsrechts zugewiesen worden ist. Dasselbe gilt,
wenn aufgrund Reduzierung der Arbeitsmenge oder Arbeitsverdichtung Beschäfti-
gungsmöglichkeiten entfallen und die Besetzung von neu zugeschnittenen Arbeits-
plätzen aus einem Überhang an vergleichbaren Arbeitnehmern vorzunehmen ist.
Dabei ist Vergleichbarkeit eine Fiktion, denn kein Arbeitnehmer ist dem anderen
in Kenntnissen, Fähigkeiten, Leistungen oder Belastbarkeit völlig gleich ist. Die
Unterschiedlichkeit wird indessen erst unter der Prämisse eines "berechtigten be-
trieblichen Interesses" (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) oder eines selektiv wirkenden
Anforderungsprofils relevant. Ansonsten hat sie keine Bedeutung und steht nicht
der nach § 1 Abs. 3 KSchG ausreichenden "annähernden" Vergleichbarkeit ent-
gegen.
2. Bei der Auswahl unter vergleichbaren Arbeitnehmern ist das Vorgehen nach
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Regel; die Berücksichtigung betrieblicher Belange nach
Satz 2 ist die Ausnahme. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis ergibt sich aus der
systematischen Aufeinanderfolge der Sätze, aus der prinzipiellen Zielsetzung
des Gesetzes, betriebsbedingte Kündigungen an die Berücksichtigung sozialer
Auswahlkomponenten zu binden, und ist bereits von der höchstrichterlichen
Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 KSchG a.F. anerkannt und ausgearbeitet worden
(Vgl. BAG, Urteil vom 24.o3.1983, 2 AZR 21/8o, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969
Betriebsbedingte Kündigung, KR-Etzel, 4. Aufl., § 1 KSchG Rz. 591). Der Gesetzgeber hat daran nichts geändert. Dies belegt die Entstehungsgeschichte. Der Gesetz-
entwurf der Koalition (BT-Drucks. 13/4612) enthält dazu folgende Passagen:
"Im Interesse der besseren Berechenbarkeit der Kündigung für den Arbeitgeber
wird die bei betriebsbedingten Kündigungen vorzunehmende Sozialauswahl nach
§ 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes auf die sozialen Grunddaten Betriebs-
zugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten begrenzt. Die betrieblichen
Notwendigkeiten erhalten größeres Gewicht. Es wird deutlicher als bisher gere-
gelt, daß die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten bei den Arbeitnehmern
entfällt, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
Dabei werden als Fälle des berechtigten betrieblichen Interesses die Weiterbe-
schäftigung eines Arbeitnehmers wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Lei-
stungen sowie zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im Betrieb
hervorgehoben." (S. 8 f.).
"Nach der bisherigen Fassung des § 1 Abs. 3 Satz 2 des Kündigungsschutzge-
setzes braucht der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl
einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung aus betriebstechnischen, wirtschaft-
lichen oder sonstigen berechtigten betrieblichen Bedürfnissen geboten ist. Die
Neuregelung gibt den einer Sozialauswahl entgegenstehenden betrieblichen
Notwendigkeiten größeres Gewicht; sie präzisiert das Interesse des Betriebes
an der Weiterbeschäftigung eines bestimmten oder mehrerer bestimmter Ar-
beitnehmer dahin, daß hierzu insbesondere auch die Kenntnisse, Fähigkeiten
und Leistungen der Arbeitnehmer und die Sicherung einer ausgewogenen
Personalstruktur gehören. Bereits bisher sind Leistungsunterschiede -
jedenfalls, wenn sie erheblich sind - oder besondere für den geordneten Be-
triebsablauf wichtige Qualifikationen als betriebliches Bedürfnis für die Weiter-
beschäftigung eines Arbeitnehmers anerkannt (z.B. Urteil des Bundesarbeitsge-
richts vom 24. März 1983 - 2 AZR 21/82). Auch in der Erhaltung einer ausge-
wogenen Personalstruktur wird insbesondere bei Massenentlassungen ein be-
rechtigtes betriebliches Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung bestimmter Ar-
beitnehmer gesehen (Vgl. Etzel, ... § 1 KSchG Rz. 598 a)". (S. 13 f.)
Danach sollten die betrieblichen Notwendigkeiten größeres Gewicht erhalten und die
bereits in Einzelfällen höchstrichterlich anerkannten Herausnahmegründe als berech-
tigte betriebliche Interessen verankert werden. Ansonsten hat der Gesetzgeber die
von der Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 KSchG entwickelten Grundsätze nicht ver-
ändern wollen.
Das Regel-Ausnahme-Verhältnis führt dazu, daß auf den 1. Prüfungsschritt (Fest-
stellung der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer) die Sozialauswahl nach
Satz 1 als 2. Schritt folgt und danach - als 3. Schritt - die ausnahmsweise Bevorzugung bestimmter Arbeitnehmer aus den Gründen des Satzes 2. Dies ist auch, anders als das LAG Köln (Urteil vom o1.o8.1997, LAGE Nr. 1 zu § 1 KSchG Interessenausgleich) meint, logisch, denn: Die Bevorzugung nach Satz 2 ist gerade und nur dann erforderlich, wenn die Sozialauswahl zu einem Selektionsresultat führt, das die berechtigten betrieblichen Interessen nicht berücksichtigt. M. a. W.: Erst nach Durchführung der Sozialauswahl unter allen vergleichbaren Arbeitnehmer kann festgestellt werden, ob die danach im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmer die betrieblichen Notwendigkeiten abdecken oder nicht (vgl. Preis, NZA 97, 1o86). Falls nicht, sind aus dem Kreis der an sich zu entlassenden, d.h. der sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer diejenigen herauszunehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfaßt daher im Ansatz nur solche Arbeitnehmer, die aufgrund der Sozialauswahl nach Satz 1 gekündigt werden müßten.
Demzufolge ist die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG der Herausnahme gem. Satz 2 vorzuschalten. Eine Vorselektion nach betrieblichen Interessen ist fehler-
haft.
3. Der Befund, daß der Gesetzgeber - abgesehen von den erwähnten Modifika-
tionen - § 1 Abs. 3 KSchG nicht verändert, namentlich Satz 1, 2. Halbs. und Satz 3
beibehalten hat, führt zu der weiteren Schlußfolgerung, daß die Verteilung der
Darlegungs- und Beweislast dieselbe geblieben ist. Der Arbeitgeber muß daher die
tatbestandlichen Voraussetzungen des Satzes 2 darlegen und im Streitfall beweisen.
4. Eine andere Frage ist die nach der Qualität der "berechtigten betrieblichen In-
teressen . Einerseits entschärft die Neufassung die diktionsmäßig strengeren
Anforderungen der früheren Fassung ("Bedürfnisse", "bedingen"), um den "be-
trieblichen Notwendigkeiten größeres Gewicht" zu geben. Andererseits lassen der
in der Begründung des Gesetzentwurfs verwendete Begriff der "Notwendigkeit" und
die Bezugnahme auf eine BAG-Entscheidung keine Unzufriedenheit mit tendenziell
auf der Linie des Entwurfs liegenden Judikaten erkennen. Insoweit kann daher an die
bisherige Rechtsprechung angeknüpft werden.
Die Herausnahme nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt grundsätzlich ein einzel-
fallbezogenes Vorgehen des Arbeitgebers. Bei quantitativ weitreichenden Anpas-
sungsprozessen wird dies u. U. auf praktische Schwierigkeiten stoßen. Deshalb kann
- analog der gruppenspezifischen Betrachtung (vgl. KR-Etzel, § 1 KSchG Rz. 583 a) -
die Ermittlung der betriebsnotwendigen Arbeitnehmer anhand von generell-abstrakten
Kriterien legitim sein. Damit ist aber nicht vereinbar, daß der Arbeitgeber von vorne-
herein von der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten absieht (vgl. BAG, Urteil
25.o4.1985, 2 AZR 14o/84, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, zu B II 4)
und sein "Dreamteam" zusammenstellt.
Im übrigen sind die betrieblichen Interessen im einzelnen auszuweisen und verschie-
denartige Interessen in eine Struktur zu bringen, um eine Prüfung auf willkürliche
Herausnahmen und auf Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. Schaub,
Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl., S. 2119) zu ermöglichen bzw. eine beliebige
Auswechselung der Herausnahmebegründung zu verhindern.
5. Die Kammer neigt zu der Auffassung, daß der Prüfungsmaßstab der "groben
Fehlerhaftigkeit" (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) für die soziale Auswahl nach § 1 Abs.
3 Satz 1 KSchG, nicht jedoch für die Herausnahme nach Satz 2 gilt. Sie kann dies
für den Streitfall offen lassen. Anzumerken ist lediglich das Folgende:
a) Der Terminus der "sozialen Auswahl" (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) legt nahe,
daß die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
gemeint ist und die Nichteinbeziehung aus betrieblichen Gründen gem. Satz 2, be-
reits in Abs. 3 ein Sondertatbestand, ausgeklammert bleibt. Wenn Abs. 4 Satz 1 den
Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit auf die Bewertung der "sozialen Gesichtspunkte
nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander" bezieht, spricht die systematische
Abfolge gleichfalls dafür, daß Abs. 5 Satz 2 dasselbe bezweckt und lediglich für die
Namensliste umsetzt.
b) Anderseits führt die nach Abs. 3 Satz 2 unberechtigte Herausnahme von sozial
weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmern zu einem "Fehler in der sozialen Auswahl",
so daß unter diesem Aspekt der in Abs. 5 Satz 2 vorgegebene Maßstab der groben
Fehlerhaftigkeit auch auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bezogen werden könnte (vgl.
Fischermeier, NZA 97, 1o97). Freilich vernachlässigt diese Überlegung den
unterschiedlichen Gegenstand von Sozialauswahl einerseits und betrieblich not-
wendiger Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer andererseits. Die Kon-
trolldichte muß daher nicht dieselbe sein. Sie fällt überdies bereits in Abs. 3
unterschiedlich aus, denn bei der Auswahl nach Satz 1 steht dem Arbeitgeber ein
Beurteilungsspielraum zu, bei der Herausnahme nach Satz 2 nicht.
Richtig ist, daß die durch die gesetzliche Neuregelung bezweckte Berechenbarkeit
der Kündigung für den Arbeitgeber leidet, wenn die Herausnahme nach Abs. 3 Satz 2
gerichtlich voll nachprüfbar bleibt. Denn in der Praxis ist dieser Punkt ebenso
problembeladen wie die Gewichtung der Sozialkriterien (Schiefer, DB 97, 2178).
Dem Vortrag des Arbeitgebers, daß die nicht einbezogenen Arbeitnehmer deutlich
leistungsstärker, vielseitiger einsetzbar, erfahrener und qualifizierter seien, pflegt
der gekündigte Arbeitnehmer im Prozeß entgegenzuhalten, dasselbe sofort oder
nach kurzer Einarbeitung auch zu können. Während der Arbeitgeber sich auf das
Zeugnis von Vorgesetzten beruft, bietet der Arbeitnehmer gerne Arbeitskollegen als
Zeugen an. Auch wird die Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. Schaub,
a.a.O.) oder richterliche Augenscheinseinnahme begehrt, so als sollten durch die
Veranstaltung eines Wetthobelns, -fräsens, -bohrens unter den betroffenen Arbeit-
nehmern Leistungsunterschiede definitiv feststellbar sein. Vielfach bleibt das Gericht
auf Einschätzungen, Prognosen und eigene Beurteilungen oder solche von Dritten
angewiesen. Wird danach die Berechenbarkeit des Ausgangs des Kündigungsrechts-
streits herabgesetzt, ist es doch eine politisch eingefärbte Frage, wie weit man meint,
aus dem Gesetzeszweck argumentieren zu können.
c) Stellt man somit auf die politische Zielsetzung und also auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes ab, erledigt sich die Ausdehnung des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG auf Abs. 3 Satz 2. In der Begründung des Gesetzentwurfs (Seite 9) heißt es nämlich wörtlich:
"Die soziale Auswahl des Arbeitnehmers soll in diesem Fall (scil. der Fall des Abs.
5 Satz 1) nur darauf überprüft werden können, ob die soziale Auswahl der im
Interessenausgleich genannten zu entlassenden Arbeitnehmer grob fehlerhaft
ist, wenn also die Gewichtung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und
der Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen läßt."
6. Der Arbeitgeber trägt die Darlegungslast dafür, daß die soziale Auswahl nicht
grob fehlerhaft ist.
Selbst wenn man § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nicht als rein prozessuale Vorschrift,
sondern - vergleichbar mit § 319 BGB - als prozessuale Ausformung eines materiell-
rechtlich erweiterten Beurteilungsspielraums der Betriebspartner begreift, ist dem
gekündigten Arbeitnehmer aufgrund des aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Gebotes , wirksamen Rechtsschutz zu gewähren (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG), ein substantieller Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle zu gewähren (BVerfG, Beschluß vom 25.07.1979, BVerfGE 52, 131, 144 ff.; vgl. BVerfG, Beschluß vom 03.08.1989, AP Nr. 40 zu Art. 103 GG; BVerfG, Beschluß vom 17.04.1991, BVerfGE 84, 34 ff., BVerwG, Urteil vom 2o.o9.1984, BVerwGE 7o, 143/148, BAG, Urteil vom o9.o2.1993, 9 AZR 2o3/9o, AP Nr. 1 zu § 1 BildungsurlaubsG Hessen; ferner Schiefer, Schulung und Weiterbildung im Arbeits- und Dienstverhältnis, Rz. 131/133). Eine derartige Kontrolle wäre nicht mehr gegeben, wenn der Arbeitgeber die Entscheidung, den Arbeitnehmer auf die Namensliste zu setzen, nicht nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG begründen müßte. Dem Arbeitnehmer sind die Auswahlüberlegungen im allgemeinen unbekannt. Er ist - ebenso wie das Gericht, das die Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfen soll, - auf Informationen seitens des Arbeitgebers angewiesen (vgl. Preis, NZA 97, 1o86, zur Anwendung der prozessualen Sphärentheorie, die allerdings, wenn es um die Darlegung dringender betrieblicher Gründe geht, vom BAG selbst nicht durchgängig beachtet wird, z.B.: BAG, Urteil vom 23.o6.92, 9 AZR 57/91, AP Nr. 22 zu § 1 BUrlG, zu I 2 b, Urteil vom 28.11.9o, 8 AZR 57o/89, AP Nr. 18 zu § 7 BUrlG Übertragung, zu II 4, Urteil vom o3.11.1988, 8 AZR 4o9/85, AP Nr. 43 zu § 7 BUrlG Abgeltung, zu II 3).
Um die bessere Berechenbarkeit der Kündigung für den Arbeitgeber zu erreichen, hat allerdings der Gesetzgeber die prozessual- und materiellrechtlichen Angriffsflächen der betriebsbedingten Kündigung verringern wollen. In dem Maße, wie die Chancen des gekündigten Arbeitnehmers, mit der Klage gegen eine möglicherweise sozialwidrige Kündigung zu obsiegen, schwinden, erhöht sich die Aussicht des Arbeitgebers auf Bestandskraft der Kündigung. Als Korrektiv für die Herabsetzung des gerichtlichen Rechtsschutzes ist der zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarte Interessen-
ausgleich mit Namensliste vorgesehen. Die vorgerichtliche Einigung der Betriebs-
partner soll den Arbeitnehmern Sicherung sein vor nicht betriebsbedingten und sozial
unausgewogenen Kündigungen. Die Wahrnehmung individueller Bestandsschutz-
interessen wird dem Betriebsrat als Repräsentanten der Belegschaft anvertraut.
Indessen ist gegen die Gesetzesregelung Skepsis angebracht, dies vor allem wegen der Erkenntnis, daß der vom Betriebsrat gebilligte Interessenausgleich mit Namensliste nicht den präjudiziellen Richtigkeitsvorschuß verdient, der ihm im Hinblick auf die einzelnen Kündigungen zugedacht wird. Der Betriebsrat ist durchweg überfordert. Ihm kann es an der fachlichen, z.B. juristischen oder berufskundlichen Kompetenz fehlen, ebenso an betrieblichen, organisatorischen und technischen Kenntnissen und betriebswirtschaftlichem Wissen oder an dem Überblick über vergleichbare Arbeitsplätze, über die Qualifikation von Arbeitnehmern oder über Beurteilungsgrundlagen, die z.B. die Herausnahme nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG rechtfertigen sollen. Neben möglichen, selbst verschuldeten oder vom Arbeitgeber verursachten Informationsdefiziten können Betriebsräte mit unterschiedlichem Engagement die Verhandlungen über den Interessenausgleich und die Namensliste führen. Hinzu kommt der zeitliche und sachliche Entscheidungsdruck, zumal wenn der Arbeitgeber den Fortbestand des
Betriebes mit dem raschen Zustandekommen des Interessenausgleichs verknüpft.
Die Betriebratsmitglieder sind zudem persönlich überfordert. In dem Konflikt,
Vertreter aller Arbeitnehmer zu sein, mit der Zustimmung zur Namensliste aber die
Entlassung von Arbeitskollegen zu präjudizieren, können persönliche Abhängigkeiten,
Sympathie, Nonchalance oder Antipathie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern oder
Gruppen einfließen (Giesen, ZfA 97, 175) oder zu Koppelungsgeschäften mit dem
Arbeitgeber führen. Wenn Betriebsratsmitglieder selbst von der Betriebsänderung
betroffen sind, bietet es sich für den Arbeitgeber, um den Weg zum Interessenausgleich zu ebnen, im Vorfeld an, die persönlichen Expektanzen der Betriebsratsmitglieder abzuklären.
Nach allem ist die dem Interessenausgleich mit Namensliste beigelegte Richtigkeits-
gewähr für die einzelne Kündigung eine Chimäre.
Die substantielle Rechtsschutzverlagerung von den Gerichten auf die Betriebs-
partner ist allerdings nur zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber von Verfassungs
wegen überhaupt gehalten ist, gegen eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung
(Mindest-)Schutz zu gewähren. Wäre dies nicht so, ist der Schutz des Interessenaus-
gleichs mit Namensliste noch immer besser als gar kein Schutz. Der sozialstaatlich
beeinflußte Schutz der Berufsfreiheit gebietet zwar keine bestimmte Ausgestaltung
des Kündigungsschutzes, insbes. nicht die vorgängige Kontrolldichte gegen betriebs-
bedingte Kündigungen. Jedoch ist der Arbeitnehmer vor willkürlicher und rechtsmiß-
bräuchlicher Kündigung zu schützen (KR-Etzel, § 1 KSchG Rz. 15 ff.), dies jedenfalls
dann, wenn das auf unbestimmte Zeit eingegangene Arbeitsverhältnis eine Zeitlang
bestanden und der Arbeitnehmer also seine Lebensführung und -planung hierauf ein-
gerichtet hat und wenn - wie bei einer Massenentlassung - das Interesse des Arbeits-
platzinhabers nicht mit dem Interesse von Arbeitsuchenden kollidiert. Die Ausgestal-
tung des Kündigungsschutzes liegt im Ermessensspielraum des Gesetzgebers. Aller-
dings hat er sich mit der im KSchG vorgenommenen Konkretisierung, nämlich den
in § 1 Abs. 1 Satz 2 gebildeten Fallgruppen, selbst dergestalt gebunden, daß prin-
zipiell Kündigungsschutz besteht und es (vom Arbeitgeber darzulegende und zu
beweisende) Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers bedarf,
um die Kündigung wirksam werden zu lassen. Damit muß es aber gegen eine ander-
weitig begründete, insbes. betriebsbedingte Kündigung schon deshalb effizienten
Rechtsschutz geben, um auszuschalten, daß die angegebenen betrieblichen Gründe
und sozialen Gesichtspunkte nicht Camouflage für andere, u.U. unzulängliche Gründe
sind.
Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen hält eine Auslegung des § 1 Abs. 5
KSchG nicht stand, die dem Arbeitnehmer die Darlegungslast überbürdet (Zwanziger,
DB 97, 2179). Dabei geht es nicht um den nostalgischen Transfer gewohnter Grund-
sätze, so zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast, auf das geänderte Kündigungsschutzrecht, auch nicht um social engineering, sondern um die Gewährleistung eines Mindestmaßes an effektivem Rechtsschutz (vgl. auch BAG, Urteil vom 18.12.19980, 2 AZR 934/78, AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn, zu II 3, 4).
Daher schuldet, soweit der Arbeitnehmer die Auswahl als grob fehlerhaft i.S.v.
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG beanstandet, der Arbeitgeber einen nachvollziehbaren
Vortrag zu dem nach Abs. 3 Satz 1, 2 KSchG gebildeten Auswahlkreis, den
Sozialkriterien und ihrer Gewichtung und zu den daraus für das Arbeitsverhältnis
zum klagenden Arbeitnehmer gezogenen Konsequenzen.
7. Die Auswahl nach § 1 Abs. 3 bis 5 KSchG unterliegt der Ergebniskontrolle
(Fischermeier, NZA 97, 1o96/ 1o97). Unzutreffende Überlegungen beim Aus-
wahlverfahren müssen nicht zu einem falschen Ergebnis führen; es besteht jedoch
eine tatsächliche Vermutung dafür, daß die danach getroffene Auswahlentscheidung
fehlerhaft ist (KR-Etzel, § 1 KSchG Rz. 6o8). Das Gericht muß überdies grobe Fehlerhaftigkeit unterstellen, denn der Arbeitgeber hat es in der Hand, im Prozeß darzutun, daß seine Auswahlentscheidung im Ergebnis doch nicht zu beanstanden ist.
Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Darlegungspflichten nach § 1 Abs. 3
KSchG nicht oder nicht vollständig nachkommt.
II.
1. Das Auswahlsystem der Beklagten war, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt
hat, fehlerhaft. Die Beklagte wählte die zu kündigenden Arbeitnehmer ausschließlich
anhand eines Spektrums von Leistungs- und Qualifikationskriterien aus. Indem die
"besten" Mitarbeiter weiterbeschäftigt wurden, entfiel eine Sozialauswahl gem.
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Zwar liegt es im Interesse eines jeden Arbeitgebers, der
quantitativen und qualitativen Personalbedarfsplanung einen optimalen Leistungs-
standard der Belegschaft zugrunde legen zu dürfen. Dieses allgemeine Interesse ist
aber kein "berechtigtes betriebliches Interesse" i.S.v. Satz 2 (Fischermeier, NZA 97,
1o92). Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, daß die Erfüllung des Kriterienkatalogs
("Werkerprofil"), die den Ausschlag für die Weiterbeschäftigung einer Vielzahl mit
dem Kläger vergleichbarer Mitarbeiter gab, jeweils betrieblichen Notwendigkeiten
entsprach. Weiterhin ist nicht ersichtlich, inwieweit die übrigen Maschinenführer
das Werkerprofil erfüllten und daß die ihnen zuteil gewordene bessere Beurteilung
und die schlechtere Beurteilung des Klägers objektiv gerechtfertigt waren und daß -
gemessen an der leistungsschwächsten der nicht gekündigten Vergleichspersonen -
die Arbeitsleistung des Klägers dahinter signifikant zurückfielen. Schließlich führten
Einwendungen des Betriebsrats zu einer Veränderung der (leistungsbezogenen)
Namensliste. Dann aber liegt nahe, daß auch der eine oder andere "Minderleister" von der Kündigung verschont wurde, so daß die sachliche Begründung dafür fehlt, warum gerade beim Kläger Minderleistungen ins Gewicht fallen.
Da mit der Leistungsauswahl der auswahlrelevante Personenkreis verkannt wurde,
steht zu vermuten, daß bei Anwendung der Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1
KSchG die gegen den Kläger getroffene Auswahl grob fehlerhaft ist. Die Beklagte hat
es auch im Hinblick auf die vom Kläger benannten, nach ihm eingestellten Vergleichs-
personen nicht unternommen, die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten zu recht-
fertigen.
2. Läßt man den Auswahlverfahrensfehler der Beklagten beiseite, so ergibt
die Ergebniskontrolle der Auswahlentscheidung ebenfalls deren grobe Fehler-
haftigkeit.
Ein berechtigtes betriebliches Interesse daran, daß Maschinenführer über einen
Facharbeiterbrief verfügen, ist nicht erkennbar. Überdies relativiert sich mit der
Dauer der einschlägigen Beschäftigung die Bedeutung von Formalqualifikationen.
Der Kläger war ca. 2o Jahre als Einsteller/Maschinenführer eingesetzt.
Die schriftlichen Ermahnungen lagen Jahre zurück. Die Behauptung der Beklagten,
der Klägers habe weiterhin qualitativ mangelhaft gearbeitet, ist unsubstantiiert geblie-
ben. Der Vortrag im Schriftsatz vom 18.o2.1998 ist zudem verspätet gewesen
(§ 67 ArbGG); der angebotene Zeugenbeweis läuft auf einen zivilprozessual unzu-
lässigen Ausforschungsbeweis hinaus.
III.
Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Kammer vermochte dem
Rechtsstreit aufgrund der besonderen Einzelfallumstände keine rechtsgrundsätz-
liche Bedeutung beizumessen. Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbe-
schwerde wird die Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.
Dr. Plüm Glombik Fischer

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 319 BGB
§ 1 BildungsurlaubsG
§ 1 BUrlG
§ 7 BUrlG
§ 1 TVG
§ 67 ArbGG
§ 72 a ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs.

154

3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5

243

KSchG
§ 1 Abs. 3 bis 5 KSchG
§ 1 Abs. 3

257

KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1

279

KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes
Art. 3 GG
Art. 2o Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 97, 1
DB 97, 2178
BVerfGE 52, 131, 144
BVerfGE 84, 34
ZfA 97, 175
DB 97, 2179
NZA 97,

267
2 AZR 21/82
9 AZR 57/91
2 AZR 934/78