Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-11-25, Aktenzeichen I-23 U 42/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1125.I23U42.11.00

Tenor:
1.
Der Antrag der Klägerin, ihr für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren, wird zurückgewiesen.
2.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), so dass der Antrag der Klägerin auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen ist (§§ 114, 119 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach§ 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Die Klägerin ist - auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvorbringens - ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht hinreichend nachgekommen, dass der - als solcher unstreitige - Beratungsfehler der Beklagten den von ihr geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht hat.
Der Rechts- oder Steuerberater, der seinem Auftraggeber aus positiver Vertragsverletzung bzw. aus § 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat diesen durch die Schadensersatzleistung so zu stellen, wie er bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Rechts- oder Steuerberaters stände. Dementsprechend muss die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne Fehler des Beraters ergeben hätte. Dies erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle vom dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen zu umfassen hat. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen in die Schadensberechnung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923). Bei der Beurteilung der haftungsausfüllenden Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden können dem Mandanten des Rechts- bzw. Steuerberaters die Beweiserleichterungen des Anscheinsbeweises und des § 287 ZPO zugutekommen (vgl. Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Auflage 2008, Rn 992-994 mwN).
Die Klägerin hat unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die von ihr in Höhe von insgesamt 31.852,24 EUR (3 GA) geltend gemachte Schadenspositionen
a. Umsatzsteuer 2005-2009 13.913,85 EUR
b. Nachzahlungszinsen 2005-2007 602,00 EUR
c. Kreditkosten
aa.Versicherungsbeitrag 5.147,00 EUR
bb.Bearbeitungsgebühren (3 %) 634,41 EUR
cc.Kreditzinsen 11.554,98 EUR
17.336,39 EUR
31.852,24 EUR
adäquat kausal auf der Pflichtverletzung der Beklagten beruhen.
a.
Umsatzsteuer 2005-2009 in Höhe von insgesamt 13.913,85 EUR
aa.
Die aufgrund der Nachveranlagung für die Jahre 2005 bis 2009 gezahlte Umsatzsteuer (i.S. eines "Steuerschadens") kann die Klägerin nicht ersetzt verlangen, weil sie selbst vorträgt, sie hätte bei pflichtgemäßer Beratung durch die Beklagte die Umsatzsteuer von 16 bzw. 19 % an das Finanzamt zahlen müssen (vgl. 4/19 GA) und später auch gezahlt hat. Insoweit stellen sich diese sowieso zu zahlenden Steuern nicht als erstattungsfähige Schadensposition i.S.v. § 249 BGB dar. Eine berechtigte Steuer(nach-)forderung stellt sich nicht als Schaden des Mandanten dar, da es sich lediglich um die Belastung des Mandanten mit den gesetzlich vorgesehenen Steuern handelt. Ein Schaden setzt hingegen einen objektiv vermeidbaren Vermögensnachteil voraus. Im Falle einer berechtigten Steuer(nach-)forderung kann der Mandant nicht vortragen, bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Beraters hätte er vermögensmäßig besser gestanden (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.1995, IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386; Senat, Urteil vom 20.11.2001, 23 U 20/01, GI 2002, 117; Senat, Urteil vom 09.07.2002, 23 U 183/01, GI 2002, 241; OLG Köln, Urteil vom 08.03.2007, 8 U 19/06, DStRE 2008, 167, dort Rn 48; vgl. auch Gräfe u.a., Steuerberaterhaftung, 4. Auflage 2006, Rn 548/550; vgl. auch Senat, Beschluss vom 21.02.2008, I-23 U 141/07, n.V.).
bb.
Der eigentliche Schaden, welcher der Klägerin nach ihrem Vortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität infolge der Pflichtverletzung der Beklagten entstanden sein kann, kann - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - allenfalls darin liegen, dass ihr in der Zeit ab 2005 Umsatz bzw. Gewinn i.S.v. §§ 249, 252 BGB entgangen ist, weil sie es unterlassen hat, ihre Preise entsprechend anzuheben, um auf diese Weise die von ihr zu zahlende Umsatzsteuer ganz oder teilweise zu erwirtschaften bzw. auszugleichen (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 08.03.2007, 8 U 19/06, DStRE 2008, 167, dort Rn 48 ; OLG Celle, Urteil vom 24.02.2010, 3 U 170/09, GI aktuell 2010, 119, dort zu Rn 18/19; Gräfe u.a., a.a.O., Rn 553 mwN in Fn 1907-1909). Macht der Mandant eines Steuerberaters im Falle einer rechtmäßigen Steuernachzahlung geltend, dass er den Betrag bei pflichtgemäßer Aufklärung in die Kalkulation seiner Preise aufgenommen und an seine Kunden weitergegeben hätte, so kann dies einen Schaden begründen, erfordert aber grundsätzlich, dass der Geschädigte beweist, dass er auch den höheren Preis am Markt hätte durchsetzen können (vgl. OLG Köln a.a.O., OLG Celle, a.a.O., LG Erfurt, Urteil vom 07.06.2007, 2 S 212/06, GI aktuell 2009, 49 = 139 GA; Gräfe, a.a.O. mwN zur LG-Rechtsprechung: LG Weiden, Urteil vom 07.07.1994, 1 O 340/94, GI 1995, 37; LG Osnabrück, Urteil vom 16.02.1987, 4 O 316/86, GI 1987, 164 = 142 GA; LG Marburg, Urteil vom 14.10.1998, 5 S 14/98, GI 1999, 22; LG Hannover, Urteil vom 28.05.2001, 2o O 2268/00, GI 2003, 151; vgl. auch LG Osnabrück, Urteil vom 04.06.2002, 5 O 1186/01, n.V.)
Soweit die Klägerin als Schaden exakt die Höhe der von ihr nachzuzahlenden Umsatzsteuer beansprucht, hätte sie daher schlüssig vortragen bzw. beweisen müssen, dass sie ihre Preise um den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz angehoben hätte und diese Preise - ohne jeglichen Geschäftsrückgang - auch am Markt hätte durchsetzen können, wenn sie von den Beklagten auf ihre Umsatzsteuerpflicht hingewiesen worden wäre. Diese Voraussetzungen erfüllt das Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend, da sie letztlich nur schwache Indizien vorgetragen hat, die - auch unter Berücksichtigung der Grundsätze des Anscheinsbeweises (dazu unter (1)) bzw. der Beweiserleichterungen des § 287 ZPO (dazu unter (2)) - weder für sich alleine noch in deren Gesamtschau mit sonstigen unstreitigen Umstände - genügen.
(1)
Ein Anscheinsbeweis kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Beweispflichtige einen Sachverhalt ("Erfahrungssatz") zur vollen Überzeugung des Gerichts beweist, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf hinweist. Dann ist diese Ursache bzw. dieser Ablauf als bewiesen anzusehen, wenn sie das Gepräge des Typischen, Üblichen und Gewöhnlichen tragen (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2004, XI ZR 210/03, NJW 2004, 3623; BGH, Urteil vom 17.06.1997, X ZR 119/94, NJW 1998, 79; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, Vor § 249, Rn 130 ff. mwN). Der Anscheinsbeweis ist hingegen ausgeschlossen, wenn individuell geprägte Verhaltensweisen zu beurteilen sind (BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 218/03, NJW 2004, 2664). Der Anscheinsbeweis beinhaltet nicht, dass die beweisbelastete Partei ihre Darstellung nur wahrscheinlich zu machen braucht (BGH, Urteil vom 28.04.1966, III ZR 197/64, NJW 1966, 1264), streng nachzuweisende Teilsachverhalte (Ursache/Pflichtverletzung) und (allgemeine bzw. besondere) Erfahrungssätze müssen vielmehr die volle Überzeugung des Gerichts i.S.v. § 286 ZPO von dem behaupteten Geschehensablauf begründen (BGH, Urteil vom 17.06.1997, X ZR 119/94, NJW 1998, 79). Der Anscheinsbeweis kehrt auch nicht die Beweislast um; er ist bereits entkräftet, wenn der Gegner Tatsachen behauptet und beweist, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs ergibt; die beweisbelastete Partei muss dann für ihre Behauptung den vollen Beweis erbringen (BGH, Urteil vom 17.01.1995, X ZR 82/93, VersR 1995, 723; BGH, Urteil vom 12.02.1963, VI ZR 70/62, NJW 1963, 953; Palandt-Grüneberg, a.a.O.). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Schritte in Betracht kommen und der Berater dem Mandanten lediglich die erforderliche fachliche Information für eine sachgerechte Entscheidung zu bieten hat (vgl. BGH, Urteil vom1 15.07.2004, IX ZR 256/03, NJW 2004, 2817; vgl. auch Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Auflage 2008, Rn 1005 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gibt es im vorliegenden Fall keinen (positiven) Erfahrungssatz im Sinne der Grundsätze zum Anscheinsbeweis, das es der Klägerin gelungen wäre, auch einen um 16 bzw. 19 % höheren Preis am Markt durchzusetzen, da ein "typisches, übliches bzw. gewöhnliches Verhalten" der Kunden der Klägerin im o.a. Sinne, ihr auch bei einer Preiserhöhung in Höhe der Umsatzsteuer um 16 bzw. 19 % ohne jede Reduzierung der Inanspruchnahme von Art, Anzahl bzw. Umfang der konsumierten Leistungen der Klägerin treu zu bleiben, nicht feststellbar ist. Es kann daher dahinstehen, ob es nicht sogar einen gegen die Behauptung der Klägerin sprechenden Erfahrungssatz gibt, dass der im Wettbewerb stehende Kaufmann seinen Kunden regelmäßig den höchsten am Markt seinen Kunden noch "vermittelbaren" und keineswegs einen um 16 bzw. 19 % darunter liegenden Preis abverlangt (vgl. OLG München, Urteil vom 29.10.2008, 15 U 2144/08, www.juris.de, dort Rn 38 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 31.01.2008, 7 U 110/07, GI 2009, 171 bzw. 127 ff. GA; LG Weiden, Urteil vom 07.07.1994, 1 O 340/94, GI 1995, 37; Gräfe u.a., a.a.O., Rn 553;). Die Klägerin ist im vorliegenden Fall in beiden Instanzen bereits hinreichend schlüssigen Vortrag dazu fällig geblieben, welche uneigennützigen und insoweit außergewöhnlichen und lebensfremden Motiven sie im streitgegenständlichen Zeitraum von 2005 bis 2009 bewegt haben sollen, nicht den höchsten am Markt ihren Kunden noch "vermittelbaren" sondern lediglich einen um 16 bzw. 19 % darunter liegenden Preis abzuverlangen.
Der Berufungseinwand der Klägerin, ihr müsse der Beweis des ersten Anscheins zugutekommen, dass sie sich beratungsgemäß dahingehend verhalten habe, d.h. denklogisch und aus einer direkten wirtschaftlichen Notwendigkeit heraus ihre Preise - wie auch nach allgemeiner Lebenserfahrung mit höchster Wahrscheinlichkeit zu erwarten - um den jeweils einschlägigen Mehrwertsteuersatz erhöht hätte, lässt die notwendige Gesamtbetrachtung vermissen. Auch wenn die Klägerin - nach dem "Hineinwachsen" in die Umsatzsteuerpflicht sich bei pflichtgemäßer Beratung seitens der Beklagten mit höheren Betriebskosten konfrontiert sah, ist es weder "denklogisch" noch "eine wirtschaftliche Notwendigkeit" ihre Preise schlagartig in Höhe der Umsatzsteuer zu erhöhen, sondern es kommt auf die Markt-/Konkurrenzverhältnisse an und ob diese eine solche Preiserhöhung ohne Geschäftsrückgang zulassen oder nicht.
Für den Berufungseinwand der Klägerin, es könne unter keinen Umständen angenommen werden, dass sie "freiwillig" auf Einnahmen und Erlöse von 16-19 % verzichtet hätte und ein solches "dauerhaft sinnloses Wirtschaften" könne ihr nicht ernsthaft unterstellt werden, gilt das Vorgesagte entsprechend. Auch dieser Berufungseinwand lässt die notwendige Gesamtschau aller Umstände und eine Erklärung vermissen, warum sie zuvor - ihr Vorbringen als wahr unterstellt - ihren Kunden nicht den höchsten, ihnen am Markt noch "vermittelbaren" sondern lediglich einen um 16 bzw. 19 % darunter liegenden Preis abverlangt haben will.
(2)
Auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen des § 287 ZPO, wonach das Gericht nach freier Überzeugung über Entstehung und Höhe des Schadens zu entscheiden hat und als Beweismaß die überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.1999, IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn 136/137 mwN; Zugehör, a.a.O., Rn 994 mwN), hat die Klägerin eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit bereits nicht hinreichend nachvollziehbar dargetan, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum von 2005 bis 2009 ohne jeden Rückgang der Behandlungsfallzahlen (i.S.v. Vordersätzen) und Behandlungsarten (i.S.v. Einzelleistungen) einen um die Umsatzsteuer von 16 bzw. 19 % erhöhten Preis am Markt hätte erfolgreich durchsetzen können. Entsprechendes gilt unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen des § 252 Satz 2 BGB, da die Klägerin auch keine hinreichende Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für einen nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Gewinn vorträgt (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2004, VI ZR 138/03, NJW 2004, 1945) bzw. Mindestschaden (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.1996, XII ZR 186/94, NJW-RR 1996, 1077; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 252, Rn 4 mwN) substantiiert vorträgt. Um einen Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuerzahlungen für die Jahre 2005-2009 in Höhe von insgesamt 13.913,85 EUR schlüssig vorzutragen, hätte sie vielmehr ihre Kalkulation offenlegen und einen schlüssigen Vergleich auf Basis vergleichbarer Leistungen mit vergleichbaren Mitbewerbern anstellen und hierzu darlegen müssen, aus welchen besonderen Gründen es zumindest überwiegend wahrscheinlich i.S.v.§ 287 ZPO bzw. § 252 BGB sein soll, ihre Kunden ihr auch trotz eines um 16 bzw. 19 %, d.h. um rund 1/6 bzw. 1/5 und damit stark erhöhten Preises im gleichen Umfang treu geblieben wären (vgl. OLG Köln, a.a.O., Rn 50), wozu sie insbesondere die konkrete örtliche Markt-/Konkurrenzsituation für die von ihr angebotenen Leistungen nachvollziehbar hätte darlegen und belegen müssen.
Diese Anforderungen erfüllt der Vortrag der Kläger in beiden Instanzen aus mehrfachen Gründen nicht. Die Frage, wie sich die Klägerin bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagten verhalten hätte, lässt sich hier durch eine Vernehmung der Klägerin als Partei i.S.v. § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht klären, da nicht das Verhalten der Klägerin entscheidungserheblich ist, sondern das Verhalten ihrer Kundinnen und Kunden unter Berücksichtigung der konkreten, örtlichen Markt- bzw. Konkurrenzsituation des Gewerbebetriebes der Klägerin. Eine diesbezügliche Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Klägerin benannten über 50 Kundinnen als Zeugen (vgl. 42/43, 92, 173 ff., 287 GA) bzw. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (91 ff. GA) würde wegen des in mehrfacher Hinsicht unzureichenden Sachvortrags der Klägerin, die auch keine hinreichenden Anschlusstatsachen für ein Sachverständigengutachten beinhalten, auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinauslaufen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, Vor § 284, Rn 5, § 379, Rn 4; OLG Brandenburg, Urteil vom 31.01.2008, 7 U 110/07, GI, 2009, 171 ff. = 127 ff. GA; LG Erfurt, Urteil vom 07.06.2007, 2 S 212/06, GI aktuell 2009, 69 = 139 GA ). Der Berufungseinwand der Klägerin, ein minuziöser und detailreicher Beweis einer alternativen Preisgestaltung bzw. -durchsetzung sei von ihr nicht zu verlangen bzw. ihr nicht zumutbar, übersieht die mehrfachen Zweifel an der Durchsetzbarkeit einer massiven Preiserhöhung, die sich bereits aus ihrem eigenen Vorbringen in beiden Instanzen ergeben.
(a)
Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass sich aus den von der Klägerin in erster Instanz vorgelegten Unterlagen nicht einmal ergibt, dass die Klägerin ihre Preise nach Kenntniserlangung der Umsatzsteuerpflicht im April 2009 tatsächlich pauschal um 16 % bzw. 19 % angehoben hat. Vielmehr hat die Klägerin ihre Preise bis auf wenige Ausnahmen nicht im zunächst schriftsätzlich (42/90/171 GA) behaupteten Umfang erhöht, sondern teilweise nicht einmal der allgemeinen Preissteigerung von 8 % (Lebenshaltungskostenindex LHK 01/2005 = 98,9, 04/2009 = 106,8, vgl. 143 ff. GA) Rechnung getragen bzw. teilweise die Preise - um den Anstieg der Lebenshaltungskosten (LHK) bereinigt - sogar erheblich (bis zu ca. 7 %, insbesondere bei der Basisbehandlung Kosmetik, für die ein erheblicher Anteil am Gesamtumsatz der Klägerin anzunehmen ist) gesenkt (vgl. Fettdruck), wie sich aus folgender - gegenüber der Tabelle der Klägerin (172 ff. GA) - ergänzten Gegenüberstellung ergibt:
Behandlungen Klägerin Klägerin Erhöhung in % Bereinigt um
Alt (181 GA) Neu (99 GA) Anstieg LHK
Kosmetik
Basis (Normal/Angebot) 40/30 EUR 40/35 EUR 0 % / 16 % -8 %/9 %
Collagen-Vlies 55 EUR 59 EUR 7,27 % -0,83 %
Enzym-Peeling 50 EUR 55 EUR 10 % 2 %
Anti-Falten/AloeVera 60 EUR 65 EUR 8,33 % 0,33 %
Reinigung 25 EUR 28 EUR 12 % 4 %
Kurz 25 EUR 28 EUR 12 % 4 %
Zusatz
Wimpern färben 8 EUR 9 EUR 12,5 % 4,5 %
Augenbr. färben 7 EUR 9 EUR 28,57 % 20,57%
Beides färben 13 EUR 15 EUR 15,38 % 7,38 %
Augenbr. zupfen ab 5 EUR ab 6 EUR 20 % 12 %
Ampulle ab 8 EUR ab 9 EUR 12,5 % 45%
Hals 7 EUR 9 EUR 28,57 % 20,57 %
Augen 7 EUR 9 EUR 28,57 % 20,57 %
Manik. o.Lack 15 EUR 16 EUR 6,66 % -1,34 %
Manik. m.Lack 18 EUR 19 EUR 5,55 % -2,45 %
Handpackung 6 EUR 8 EUR 33,33 % 25,33 %
Tages-MakeUp 18 EUR 19 EUR 5,55 % -2,45 %
Abend-MakeUP 23 EUR 25 EUR 8,69 % 0,69 %
Braut-Make-UP. 33 EUR 35 EUR 6,06 % -1,94 %
Haarentfernung
Oberlippe 6 EUR 7 EUR 16,66 % 8,66 %
Kinn 6 EUR 7 EUR 16,66 % 8,66 %
Unterschenkel 22 EUR 24 EUR 9,09 % 1,09 %
Ober-/Unterschenk. 43 EUR 45 EUR 4,65 % -4,35 %
Bikinizone 15 EUR 17 EUR 13,33 % 5,33 %
Achseln 15 EUR 17 EUR 13,33 % 5,33 %
Der Berufungseinwand der Klägerin, sie habe die hier streitgegenständlichen Preisaufschläge zumindest teilweise bzw. sukzessive am Markt durchsetzen können, wobei die vom LG angesprochene 20 %-Grenze erreicht worden wäre, wird insoweit bereits durch ihr eigenes Vorbringen zu ihrem tatsächlichen Verhalten nach Kenntnisnahme ihrer Umsatzsteuerpflicht im April 2009 widerlegt.
Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, dass sie nach Kenntnis der Umsatzsteuerpflicht im April 2009 ihre Preise nicht sogleich um 16 bzw. 19 % angehoben habe, widerlege ihren Schaden insoweit nicht, als sie in Absprache mit ihrer aktuellen Steuerberaterin zunächst nur eine abgeschwächte Preiserhöhung - ohne Einbußen im Kundenstamm - vorgenommen habe, um die gesamte Preiserhöhung um den Mehrwertsteuersatz letztlich schrittweise vornehmen zu können (vgl. bereits 177 GA) , hat ebenfalls keinen Erfolg. Mit diesem Einwand stellt die Klägerin zum einen unstreitig, dass sie sich nach tatsächlicher Kenntnisnahme ihrer Umsatzsteuerpflicht im April 2009 deutlich anders verhalten hat als sie mit der Klage für eine - fiktive - Kenntnisnahme ihrer Umsatzsteuerpflicht bereits im Jahre 2005 behauptet, so dass ihre Klagevorbringen insoweit weiterhin widersprüchlich und daher unschlüssig ist. Zum anderen hat die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht hinreichend vorgetragen und belegt, dass sie ihre derzeit aktuellen Preise um nunmehr 19 % über den bis April 2009 geforderten Preisen liegen und dabei gleichwohl keinerlei Geschäftsrückgang zu verzeichnen war bzw. ist.
(b)
Zudem lagen ausweislich der Konkurrenzpreislisten die "alten Preise" der Klägerin (181 GA, unten linke Spalte ) in Gegenüberstellung zu dem - zudem gerichtsbekannt etablierten und überörtlich mit einer Vielzahl von Filialen tätigen (vgl. auch Anlage B3/216 ff. GA) - Mitbewerber S/B Parfümerien (183 GA, unten mittlere Spalte) bzw. zu den vom Verband für die Jahre 2004 bis 2010 ermittelten Durchschnittswerte, 185 ff. GA, unten rechte Spalte) bereits deutlich im oberen Bereich bzw. (z.B. bei der Leistung "Tages-MakeUp", für die ein erheblicher Anteil am Gesamtumsatz der Klägerin anzunehmen ist) weit oberhalb des Marktdurchschnitts, so dass kein hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass die "alten Preise" der Klägerin derart günstig gewesen sind, dass diese nach einer Preiserhöhung um die Umsatzsteuer von 16 bzw. 19 % immer noch dem Marktdurchschnitt entsprochen hätten und daher am Markt (ohne Rückgang von Anzahl/Art/Umfang der Behandlungen) durchsetzbar gewesen wären.
Behandlungen Kläg. S Verband 2004-2010
(181 GA) (183 GA) (Durchschnitt, 185 ff. GA)
Basis 40/30 EUR 34 EUR 30,29/27,65/30,02/32,32/31,06/34,00/32,34 EUR
Wimpern färben 8 EUR 8 EUR 6,26/6,80/6,90/7,08/6,92/7,20/7,46 EUR
Augenbr. färben 7 EUR 7 EUR 4,66/6,27/6,97/7,02/7,10/7,21/7,14 EUR
Manik. o.Lack 15 EUR 18 EUR 12,10 (2004)
Tages-MakeUp 18 EUR 15 EUR 8,82/8,80/10,00/11,63/10,66/11,25/11,68 EUR
Abend-MakeUP 23 EUR 12,83/13,95/15,08/15,67/15,16/16,07/17,02 EUR
Oberlippe 6 EUR 6 EUR
Bikinizone 15 EUR ab 15 EUR
(c)
Jedenfalls im Hinblick auf das vorstehend beschriebene tatsächliche Verhalten der Klägerin, die Preise trotz Kenntnis ihrer Umsatzsteuerpflicht nicht in dem mit der Klage behaupteten Umfang zu erhöhen (vielmehr teilweise sogar erheblich zu senken), und im Hinblick die vorstehend dargestellte Markt-/Konkurrenzsituation im streitgegenständlichen Zeitraum, hat auch der Berufungseinwand der Klägerin, weiterer Sachvortrag sei ihr unmöglich bzw. unzumutbar, da für die streitgegenständlichen Zeiträume in der Vergangenheit trotz tagelanger Recherchen keine Vergleichsdaten mehr existierten, und ein diesbezügliches Verlangen der Beklagten sei rechts- bzw. treuwidrig, keinen Erfolg. Der Klägerin ist es verwehrt, bei der Bemessung ihrer Substantiierungslast ihr ihrem eigenen Klagevorbringen unstreitig widersprechendes tatsächliches Verhalten nach Kenntnis der Umsatzsteuerpflicht sowie die Markt-/Konkurrenzsituation auszublenden.
(d)
Die Klägerin stützt sich ohne Erfolg auf die von ihr vorgelegte Entscheidung des OLG Celle (24.02.2010, 3 U 170/09, GI aktuell 2010, 119, dort zu Rn 18/19 = 203 ff. GA), da dieser Entscheidung ein erheblich abweichender Sachverhalt (Tasse Kaffee bzw. weitere Getränke, Produkte im Niedrigstpreisbereich, Umsatzsteuerdifferenz zwischen 7 und 9 % bzw. in Frage stehende Preiserhöhung um 3 bis 5 Cent) zugrundelag, der mit dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einmal ansatzweise vergleichbar ist. Der Berufungseinwand der Klägerin, die hier in Rede stehenden "geringfügigen" Preiserhöhungen hätten ihre Kunden jedenfalls nicht zum Wechsel des Kosmetikstudios veranlasst, verkennt, dass es um Preiserhöhungen von immerhin 16 % (bzw. rund 1/6) bzw. 19 % (bzw. rund 1/5) geht, die sich auf Beträge bis zu mehreren Euro belaufen.
(e)
Nach alledem tritt die Klägerin in beiden Instanzen auch nicht hinreichend dem Beklagtenvorbringen entgegen, dass sie durch ihre Preisgestaltung als 2005 erst seit kurzem tätige Jungunternehmerin (vgl. 2/3, 39/40 GA), die im Gegensatz zu ihrer Konkurrenz pflichtwidrig im streitgegenständlichen Zeitraum Umsatzsteuer nicht abgeführt hat, damit einen zeitweisen Kalkulationsvorteil und auch Wettbewerbsvorteil und die Chance zum Ausbau ihres "Marktanteils" hatte, den sie im Falle pflichtgemäßer Zahlung der Umsatzsteuer nicht gehabt hätte (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 31.01.2008, 7 U 110/07, GI 2009, 171 bzw. 127 ff. GA; Gräfe u.a., a.a.O., Rn 553) und den sie nunmehr durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf Basis widersprüchlichen und daher unschlüssigen Vortrags zu Unrecht dauerhaft vereinnahmen will.
(f)
Selbst wenn der Senat einen Schaden der Klägerin - gleich welcher Höhe - annehmen wollte, der adäquat kausal auf der Pflichtverletzung der Beklagten beruht, müsste die Klägerin im Rahmen des notwendigen Gesamtvermögensvergleichs zudem jedenfalls - nach entsprechendem Einwand der Beklagten zu 2. (76 GA) - einen ihr anzurechnenden Vorteil durch die ertragssteuerrechtlichen Folgen der Zahlung von Umsatzsteuer berücksichtigen, da bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG und bei der Ermittlung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten verausgabte Umsatzsteuerbeträge (gezahlte Vorsteuer und an das Finanzamt abgeführte Umsatzsteuerbeträge) im Zeitpunkt ihrer Verausgabung zu den Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten gehören (vgl. BFH, VIII R 181/78, Urteil vom 29.06.1982, BStBl. II, 753 = BFHE 136, 235) und demgemäß die Ertragssteuerlast entsprechend mindern. Dies gesteht die Klägerin zwar zu (97 GA), lässt indes eine solche von ihr zu fordernde Berechnung im Rahmen eines Gesamtvermögensvergleichs vermissen. Ein Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist insoweit unzureichend.
b.
Nachzahlungszinsen für die Jahre 2005-2007 bzw. den Zeitraum 01.04.2007-16.06.2009 (vgl. 8-10 GA) in Höhe von insgesamt 602,00 EUR
Die von der Klägerin gemäß § 233a AO gezahlten Nachzahlungszinsen in Höhe von 0,5 % pro Monat bzw. 6 % pro Jahr bzw. insgesamt 602 EUR wären bei einem pflichtgemäßen Verhalten der Beklagten für die Zeit ab 2005 (bzw. bei Zahlung der Umsatzsteuer durch die Klägerin zu den in den Steuerbescheiden berücksichtigten spätesten Fälligkeitsterminen bzw. des Beginns der Zinspflicht gemäß § 233a AO) vermieden worden, so dass sie sich grundsätzlich als gemäß § 249 BGB zu ersetzende Schadensposition darstellen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 08.03.2007, 8 U 19/06, DStRE 2008, 395, dort Rn 57-59 mwN)
Für das Jahr 2008 hat die Klägerin einen durch Zinsen gemäß § 233a AO entstandenen Schaden in beiden Instanzen nicht beziffert, da sie eine Zinsbelastung aus der auf die Anmeldung erfolgte und im Zeitpunkt der Klage (vgl. 3 GA) offenbar noch fehlende USt-Abrechnung für 2008 (100 GA) nicht ergibt.
Im Rahmen des von den Beklagten eingewendeten Vorteilsausgleichs (27 GA) muss sich die Klägerin auf diesen Schaden indes einen erzielbaren Renditevorteil anrechnen lassen, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie mit der nicht abgeführten Umsatzsteuer für die Jahre 2005 bis 2007 in Höhe von 13.913,85 EUR von den o.a. jeweiligen spätesten Fälligkeitsterminen (bis 31.03. des übernächsten Jahres) bis zur Festsetzung/Nachzahlung im Juli/August 2009 wirtschaften konnte (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2003, IX ZR 167/02, WM 1991, 814; OLG Köln, Urteil vom 08.03.2007, 8 U 19/06, DStRE 2008, 395, dort Rn 60-65 mwN, Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde vgl. BGH, Beschluss vom 21.02.2008, IX ZR 62/07, DStRE 2008, 328, Rn 7; Zugehör, a.a.O., Rn 1087). Diesen Vorteil schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO für den Zeitraum ab 01.01. des Folgejahres und bis zur Fälligkeit der Umsatzsteuernachzahlung am 16.07.2009 mit rund 2,5 % p.A., so dass sich folgende Berechnung ergibt:
für 2005 2,5 % auf 3.117,39 EUR für 01.01.2006-15.07.2009 276,01 EUR
für 2006 2,5 % auf 3.193,93 EUR für 01.01.2007-15.07.2009 202,94 EUR
für 2007 2,5 % auf 3.942,49 EUR für 01.01.2008-15.07.2009 151,95 EUR
für 2008 2,5 % auf 3.603,80 EUR für 01.01.2009-15.07.2009 48,80 EUR
Summe 679,70 EUR
Da die der Klägerin zuzurechnenden Vorteile (679,70 EUR) die Höhe der Nachzahlungszinsen (602 EUR) übersteigen, ist die Klägerin für die Entstehung eines Schadens auch insoweit darlegungs- bzw. beweisfällig. Insoweit kann dahinstehen, ob nicht eine höhere Vorteilsausgleichung (z.B. in Form ersparter Aufwendungen eines in dem in Rede stehenden Zeitraum in die Umsatzsteuernachforderungen entsprechender oder übersteigender Höhe aufgenommenen Kredits, vgl. OLG Köln, a.a.O., Rn 64) zu berücksichtigen wäre. Die Beklagten haben insoweit hinreichend in Frage gestellt (28 GA), dass und wie die Klägerin - mangels schlüssigen Vortrags zur entsprechenden Erhöhung der Preise und der damit einhergehenden Möglichkeit, die Umsatzsteuer daraus unmittelbar zu erwirtschaften - die Umsatzsteuer gezahlt hätte, wenn sie früher von ihrer diesbezüglichen Verpflichtung gewusst hätte, und behauptet, dies sei nach Lage der Dinge nur durch Inanspruchnahme eines teureren Kontokorrentkredits möglich gewesen. Insoweit ist die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, hat vielmehr klargestellt, dass zusätzliche Mittel ihr bzw. ihrem Ehemann im streitgegenständlichen Zeitraum nicht zur Verfügung gestanden hätten (vgl. 45 GA).
c.
Kreditkosten in Höhe von insgesamt 17.336,39 EUR (Versicherungsbeitrag: 5.147,00 EUR; Bearbeitungsgebühren von 3 %: 634,41 EUR; Kreditzinsen: 11.554,98 EUR)
Auch insoweit ist der Vortrag der Klägerin in beiden Instanzen aus mehrfachen Gründen unschlüssig.
Kreditkosten könnten sich zwar grundsätzlich als erstattungsfähiger Schaden darstellen, wenn die Klägerin bei einem pflichtgemäßen Verhalten der Beklagten die zu zahlende Umsatzsteuer aus den entsprechend erhöhten Umsätzen/Gewinnen - d.h. ohne Inanspruchnahme von Kreditmitteln - hätte begleichen können (vgl. auch Gräfe u.a., a.a.O., Rn 551). Hier ist indes - wie oben bereits ausgeführt - von der Klägerin nicht hinreichend dargetan und daher nicht davon auszugehen, dass sie eine Preiserhöhung im Umfang der wegen pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten zunächst nicht entrichteten Umsatzsteuer von 16 bzw. 19 % erfolgreich am Markt hätte durchsetzen können. Daher stellt sich die Frage, ob die Klägerin ohne eine solche Preiserhöhung im Umfang der Umsatzsteuer von 16 bzw. 19 %, d.h. bei der im fraglichen Zeitraum von ihr tatsächlich vorgenommenen Preisgestaltung, die Umsatzsteuer - deren Kenntnis unterstellt - aus vorhandenen finanziellen Mitteln (d.h. bestehenden Guthaben) hätte begleichen können oder ohnehin dafür einen Kredit hätte aufnehmen müssen. Insoweit hätte die Klägerin zum einen zu der im fraglichen Zeitraum von ihr tatsächlich vorgenommenen Preisgestaltung die zugehörige Kalkulation bzw. die tatsächlich erzielten betriebswirtschaftlichen Ergebnisse vorlegen müssen, um daraus die Höhe des von ihr kalkulierten bzw. tatsächlich erzielten Gewinns entnehmen und feststellen zu können, ob daraus ggf. die Umsatzsteuerbeträge zu bestreiten gewesen wären. Zum anderen hätte die Klägerin zu ihrer Vermögenssituation im fraglichen Zeitraum vortragen müssen, um ihre Liquidität bzw. einen - etwaig - sowieso bestehenden Kreditbedarf ermitteln zu können, wovon im Hinblick auf ihr Vorbringen, zusätzliche Mittel hätten ihr und ihrem Ehemann im streitgegenständlichen Zeitraum nicht zur Verfügung gestanden (45 GA), auszugehen ist.
Dabei ist indes zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihr Finanzplanung bzw. ihr Ausgabeverhalten in von den Beklagten verschuldeter Unkenntnis ihrer Umsatzsteuerpflicht bzw. im Vertrauen auf ihre Umsatzsteuerfreiheit gestaltet haben könnte und insoweit auf eine etwaig mögliche Rücklagenbildung verzichtet, vielmehr überschüssige Mittel für ihre Lebenshaltung aufgebraucht haben könnte. Erklärt der Mandant indes, er habe in Unkenntnis einer Steuernachzahlung einen zu hohen Lebensstandard gepflegt, so dass ihm die Steuernachzahlung nunmehr nicht mehr aus vorhandenen Mitteln möglich sei, will er damit auf einen "Kapitalverzehr" im Sinne des Wegfalls einer Bereicherung hinweisen. Derartige Überlegungen können aber im Rahmen von vertraglichen Schadensersatzansprüchen (einschließlich Vorteilsausgleichung) keine Anwendung finden (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 818, Rn 34; LG Kassel, Urteil vom 28.11.1984, Az., GI 4/1985; Gräfe u.a., Rn 551, Stichwort: Lebenshaltungskosten unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 20.02.1998, V ZR 319/96, NJW 1998, 1709; BGH, Urteil vom 17.01.2003, V ZR 235/02, NJW 2003, 3271).
Die Klägerin trägt zudem in beiden Instanzen nicht hinreichend vor, warum sie einen Kredit mit einer Nettokreditsumme von 16.000 EUR (vgl. 15 GA) aufgenommen hat, obwohl die Steuernachzahlung (einschl. Zinsen für 2005-2007) sich nur auf insgesamt 14.515,85 EUR (13.913,85 EUR + 602 EUR, vgl. 3 GA) beläuft. Für einen "Sicherheitszuschlag" für etwaig noch für 2008 ff. anfallende Zinsen gemäß § 233a AO bestand kein Anlass, da die Nachzahlungszinsen für das jeweilige Umsatzsteuerjahr immer erst ab April des übernächsten Jahres festgesetzt worden sind. Beim Abschluss des Kreditvertrages in 08/2009 (15 GA) bestanden insoweit keine Zinsrisiken mehr, zumal die nicht datierte Umsatzsteueranmeldung für 2008 (11 ff. GA) bereits mit der Klageschrift vom 23.12.2009 vorgelegt worden ist. Soweit die Klägerin für Umsatzsteuerlasten des 2.-4. Quartals in die Kreditsumme einbezogen hat, ist ihr Klagevorbringen widersprüchlich und unschlüssig, da sie vorträgt, sie habe nach Kenntnis der Umsatzsteuerpflicht ihre Preise sofort in Höhe des Umsatzsteuersatzes erhöhen können. Bei Wahrunterstellung dieses Klägervorbringens bestand kein Anlass, die Umsatzsteuerbeträge zu finanzieren, da sie durch die entsprechend erhöhten Preise hätten erwirtschaftet werden können.
cc.
Selbst wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - Kreditkosten als Schadensposition berücksichtigen wollte, müsste die Klägerin insoweit im Rahmen des notwendigen Gesamtvermögensvergleichs (siehe bereits oben) sich den Vorteil durch Abzugsfähigkeit der Kreditzinsen als Betriebskosten, die damit einhergehenden steuerlichen Verlusten und die damit einhergehende Minderung der (Ertrags-)Steuerlast entgegenhalten lassen.
dd.
Hinsichtlich des im Rahmen der Kreditkosten geltend gemachten Betrag zu einer Kapitallebensversicherung in Höhe von 5.147,00 EUR ist die Klägerin in beiden Instanzen dafür darlegungs- und beweisfällig, warum es sich dabei im Hinblick auf den damit einhergehenden Vorteil späterer Kapitalauszahlung gleichwohl um einen erstattungsfähigen Schaden handeln soll. Das Berufungsvorbringen der Klägerin, die Versicherungskosten von 5.147 EUR seien ihr als zweckgebundene Gelder im Sinne unabdingbarer Nebenkosten des bei pflichtgemäßer Beratung seitens der Beklagten nicht notwendigen Kreditvertrages abverlangt worden, genügt insoweit nicht. Die Anrechnung des mit der Kapitallebensversicherung verbundenen Vorteils - auch wenn dieser der Klägerin durch entsprechende Forderung der kreditgewährenden Bank in gewisser Weise aufgedrängt worden sein mag - widerspricht nicht dem Zweck des Schadensersatzes, da insoweit ein innerer Zusammenhang zwischen Nachteil und Vorteil besteht und die Anrechnung der Vorteile der Kapitallebensversicherung die Klägerin als Geschädigte nicht unzumutbar belastet und die Beklagten als Schädiger nicht unbillig begünstigt (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vor § 249, Rn 68/70 mwN).
Der Berufungseinwand der Klägerin, ob und inwieweit in ferner Zukunft Gelder zurückflössen, sei derzeit überhaupt nicht absehbar, so dass eine Schadensminderung nicht erkennbar sei, verkennt zum einen, dass sie auch bereits aktuell während der Laufzeit der Kapitalversicherung einen im Rahmen von § 249 BGB zu berücksichtigenden Vorteil durch die finanzielle Absicherung des Risikos ihres Todes während der Laufzeit hat. Die Klägerin verkennt zum anderen, dass sich aus den vorgelegten Versicherungsbedingungen der C Versicherungen (102 ff./105 GA, dort zu § 6) ein Kapitalrückfluss zum Laufzeitende gemäß der dortigen Berechnungsformel ergibt, der sich ebenfalls als anrechenbarer Vorteil darstellt.
ee.
Nach alledem kann dahinstehen, ob die Klägerin bereits jetzt - per Leistungsklage und ohne Abzinsung - auch solche Kreditkosten (Zinsen) geltend machen kann, die von ihr erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erst noch in der Zukunft bis zum Ende des Kreditvertrages am 01.09.2016 (15 GA) zu zahlen sind, geltend machen kann, offenbleiben.
ff.
Schließlich tritt die Klägerin dem Einwand der Beklagten nicht hinreichend entgegen, die Kreditkosten seien ihr erspart geblieben, wenn sie einen sachgerechten Stundungsantrag gestellt hätte (vgl. 222 AO, der auch für Umsatzsteuer Anwendung findet, vgl. FG Sachsen, Urteil vom 22.09.2003, 3 K 197/03, Beck RS 2003, 26020740; vgl. auch Pahlke/König, AO, 2. Auflage 2009, § 222, Rn 3) mit erheblich geringeren Zinslasten (vgl. §§ 234, 238 AO). Insoweit bedurfte es ergänzenden Vorbringens der Klägerin zu dem von ihr mit der kurzen Bemerkung "erfolglos" (vgl. 180 GA) vorgelegten Stundungsantrag vom 28.07.2009 (194 ff. GA).
Nach alledem ist nicht entscheidungserheblich, ab welchem Zeitpunkt für die Beklagte zu 1. bzw. zu 2. erkennbar war, dass die Klägerin im Hinblick auf die erzielten bzw. absehbaren Höhe ihrer Umsätze der Umsatzsteuerpflicht unterlag.
3.
Nach alledem kann auch dahinstehen, dass auch der von der Klägerin entsprechend der Tabelle (vgl. 46 GA) prozentual vorgenommenen Aufteilung des Gesamtschadens unter den beiden Beklagten dahingehend, dass die von beiden Beklagten einen Anteil von 13.849,18 EUR (entsprechend 43,48 %) und von der Beklagten zu 1. (tätig ab 01/2007) weitere 18.003,06 EUR (entsprechend 56,52 %) verlangt, Bedenken entgegen stehen, da ein Anspruch auf entgangenen Gewinn (im Umfang von 16 bzw. 19 %) für die jeweiligen von der Tätigkeit bzw. Pflichtverletzung seitens der Beklagten zu 1. bzw. zu 2. erfassten Zeiträume bzw. zeitlich getrennt zu berechnen wäre und allenfalls sonstige Schäden unter beiden Beklagten prozentual geteilt werden könnten.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114, 119 ZPO
§§ 249, 252 BGB
§§ 234, 238 AO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 280 BGB
§ 287 ZPO
§ 249 BGB
§ 286 ZPO
§ 252 BGB
§ 233a AO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 252 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 923
BGHZ 129, 386
NJW 2004, 3623
NJW 1998, 79
NJW 2004, 2664
NJW 1966, 1264
VersR 1995, 723
NJW 1963, 953
NJW 2004, 2817
NJW 2000, 509
NJW 2004, 1945
NJW-RR 1996, 1077
BFHE 136, 235
WM 1991, 814
NJW 1998, 1709
NJW 2003, 3271
IX ZR 232/01
IX ZR 140/94
23 U 20/01
23 U 183/01
8 U 19/06
23 U 141/07
3 U 170/09
2 S 212/06
1 O 340/94
4 O 316/86
5 S 14/98
2o O 2268/00
5 O 1186/01
XI ZR 210/03
X ZR 119/94
II ZR 218/03
III ZR 197/64
X ZR 82/93
VI ZR 70/62
IX ZR 256/03
15 U 2144/08
7 U 110/07
IX ZR 332/98
VI ZR 138/03
XII ZR 186/94
VIII R 181/78
IX ZR 167/02
IX ZR 62/07
V ZR 319/96
V ZR 235/02
3 K 197/03