Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-29, Aktenzeichen 2 Sa 478/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0829.2SA478.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Aachen vom 18.11.2010 –
AZ 8 Ca 5322/09 – wird auf deren Kosten
zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im vorliegenden Berufungsverfahren streiten die Parteien einerseits darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestand, sowie darüber, ob das Vertragsverhältnis durch eine Kündigung des Beklagten vom 20.11.2009 aufgelöst wurde. Erstinstanzlich noch anhängig sind Zahlungsanträge der Klägerin, die sich auch auf das Entgeltfortzahlungsgesetz stützen und die Vergütung für die Zeit nach Zugang der hier streitigen außerordentlichen Kündigung vom 20.11.2009 bis zum 31.01.2010 betreffen.
Zwischen den Parteien wurde am 30.01.2009 ein sog. "Service-Fahrervertrag" geschlossen, der zum Inhalt hat, dass die Klägerin in einem bestimmten ihr zugewiesenen Gebiet mit einem eigenen Fahrzeug an sieben Tagen in der Woche die Zustellung von Backwaren sowie am Wochenende auch von Zeitungen vornimmt. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarungen wird auf den als Anlage zur Klage eingereichten Vertrag Bezug genommen.
Die Klägerin machte während der Dauer des Vertragsverhältnisses mehrfach von der Möglichkeit Gebrauch, die übernommene Aufgabe durch andere Personen (ihren Ehemann und mindestens zwei weitere Personen) erledigen zu lassen. Auf ihren Vorschlag wurde die Reihenfolge der Anfahrten zu den Kunden geändert. Der Beklagte druckt hierüber jeweils eine Liste aus, die die Kundenadressen und die Menge der auszuliefernden Backwaren in der Reihenfolge der Anfahrt enthält. Die Klägerin erzielte neben ihrer Tätigkeit bei dem Beklagten so viele Einkünfte, dass sie im Hinblick auf die von ihr abzuführende Mehrwertsteuer nicht mehr als Kleinunternehmerin vom Finanzamt behandelt wurde (mehr als 17.500,00 € Jahreseinnahmen brutto). Im Monat lieferte die Klägerin knapp unter 6.000 Stück Backwaren und ca. 50 Zeitungen aus. Die hierfür zurückgelegte Fahrstrecke betrug ca. 2.300 km im Monatsdurchschnitt. Neben der Tätigkeit für den Beklagten war die Klägerin auch als Tagesmutter tätig.
Am 09.11.2009 erkrankte die Klägerin. Die Erkrankung dauerte mindestens bis zum 04.12.2009 an. Am 14.11.2009 organisierte die Klägerin keine Ersatzkraft für ihre Tour, so dass diese nicht gefahren wurde. Der Beklagte mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 14.11.2009 ab. Hierauf wandte sich der Klägerprozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 16.11.2009 an den Beklagten und vertrat die Ansicht, dass die Klägerin Arbeitnehmerin sei. Damit entfalle ihre Pflicht zur Arbeitsleistung. Die Abmahnung sei hinfällig, und Entgeltfortzahlung sei geschuldet.
Am 17.11.2009 fuhr die Klägerin erneut ihre Tour nicht, wodurch 25 Kunden keine Lieferung erhielten. Mit Fax vom 17.11.2009, beim Klägerprozessbevollmächtigten am 18.11.2009 eingegangen, rügte der Beklagte erneut die aus seiner Sicht gegebene Vertragsverletzung, drohte die fristlose Kündigung an und begründete seine Rechtsansicht, die Klägerin sei selbständige Dienstleisterin.
Mit Schreiben vom 20.11.2009 kündigte der Beklagte das Vertragsverhältnis außerordentlich, hilfsweise zum 31.01.2010, dem vertraglich vorgesehenen ordentlichen Kündigungstermin, und forderte eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.080,00 €. Bereits vor dem 16.11.2009 hatte die Klägerin dem Beklagten folgendes Kündigungsschreiben zugehen lassen:
"Hiermit kündigte ich, zum schnellstmöglichen Termin, den mit Ihnen abgeschlossenen Vertrag. Spätestens jedoch zum 31.01.2010. Ich bitte um Bestätigung der Kündigung".
Am 02.12.2009 erhob die Klägerin Klage gegen den Beklagten zunächst mit den Anträgen,
1) festzustellen, dass zwischen der Klägerin und
der Beklagtenseite seit dem 31.01.2009 ein
Arbeitsvertragsverhältnis besteht,
2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung vom 20.11.2009 nicht aufgelöst worden
ist,
3) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt
fortbesteht.
Mit Schriftsatz vom 08.04.2010 erfolgte die Klageerweiterung auf Zahlungsanträge. Der Beklagte rügte hinsichtlich der Zahlungsanträge die sachliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit.
Mit Schriftsatz vom 15.11.2010 erklärte der Klägerprozessbevollmächtigte die Anträge 1) bis 3) (die ursprünglichen Feststellungsanträge) für erledigt. In der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2010 nahm er die Anträge zu 1) und 3) zurück und stellte den Antrag zu 2) aus der Klageschrift wie folgt:
Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündi-
gung vom 20.11.2009 nicht aufgelöst worden ist.
Das Arbeitsgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgewiesen, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies Dienstverhältnis. Zu welchem Zeitpunkt das freie Dienstverhältnis beendet wurde, insbesondere ob es außerordentlich mit Zugang der Kündigung vom 20.11.2009 am 20.11.2009 beendet wurde, prüfte das Arbeitsgericht dabei nicht. In der Berufung vertiefen beide Parteien ihre Rechtsansichten zur Einordnung des Vertragsverhältnisses.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 18.11.2010 verkündeten Urteils
des Arbeitsgerichts Aachen - AZ 8 Ca 3522/09 d -
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündi-
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige und fristgerechte Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Der Klageantrag der Klägerin enthält mehrere Komponenten. Er wird dahingehend ausgelegt, dass die Klägerin sowohl die Feststellung begehrt, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, dass dieses Vertragsverhältnis durch die Kündigung vom 20.11.2009 nicht am 20.11.2009 aufgelöst wurde und dass das Vertragsverhältnis auch nicht durch die Kündigung vom 20.11.2009 zum 31.01.2010 aufgelöst wurde. Zwar verhält sich der streitige Sachvortrag der Parteien überwiegend zu der Frage, ob das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Jedoch hätte eine Einschränkung des klägerischen Antrags auf die Zeit bis zum 31.01.2010 von dieser deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Solange die Klägerin ihren Antrag nicht dahingehend eingeschränkt hat, dass sie beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20.11.2009 nicht vor dem 31.01.2010 beendet wurde, musste deshalb dem Antrag nach von einem unbeschränkten Fortbestehen des Vertragsverhältnisses als Prozessziel ausgegangen werden.
Für ein Fortbestehen über den 31.01.2010 hinaus besteht allerdings kein Feststellungsinteresse. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, sie habe das Vertragsverhältnis durch Eigenkündigung spätestens zum 31.01.2010 beendet. Damit ist der Vertrag spätestens zu diesem Zeitpunkt beendet worden. Ein Feststellungsinteresse, dass die Willenserklärung des Beklagten vom 20.11.2009 auch für die Zeit nach dem 31.01.2010 keine Wirkung in Bezug auf das Vertragsverhältnis der Parteien hat, ist nicht ersichtlich.
Die Berufung war auch im Übrigen zurückzuweisen, da das Vertragsverhältnis der Klägerin kein Arbeitsverhältnis darstellt und die Kündigung vom 20.11.2009 das Vertragsverhältnis gemäß § 626 BGB, welcher auch auf Verträge freier Mitarbeiter (Dienstverträge) anzuwenden ist, am 20.11.2009 beendet hat.
Der Prozess ist nicht bereits durch die schriftsätzlich abgegebene Erledigungserklärung der Klägerin beendet worden. Gemäß § 91 a ZPO muss zwar eine Erledigungserklärung nicht in der mündlichen Verhandlung abgegeben werden, sondern ist auch nach schriftsätzlicher Abgabe grundsätzlich wirksam. Voraussetzung wäre aber gewesen, dass der Beklagte sich der Erledigung angeschlossen hätte, oder er nach Belehrung zwei Wochen lang der einseitigen Erledigungserklärung nicht widersprochen hätte. Da beide Voraussetzungen nicht gegeben sind und der Beklagte insbesondere durch den gestellten Klageabweisungsantrag zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich auch nicht stillschweigend der Erledigungserklärung anschließen wolle, konnte die Klägerin ihren Klageantrag in der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2010 weiter verfolgen.
Für den in dem Klageantrag enthaltenen Antragsteil, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 20.11.2009 das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren war, kann ein Feststellungsinteresse deshalb angenommen werden, weil die Bewertung der der Klägerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen davon abhängt, ob die vertraglich übernommene Pflicht zur Stellung einer Ersatzperson hinsichtlich der übernommenen Dienstleistung wirksam vereinbart war.
Die Berufung ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil durch die Eigenkündigung der Klägerin, in der diese den Wunsch zum Ausdruck bringt, das Arbeitsverhältnis zum schnellst möglichen Termin zu beenden, kein Aufhebungsvertrag zustande gekommen ist. Selbst wenn hierin ein Vertragsangebot gesehen werden könnte, so hat der Beklagte dieses nicht angenommen. Es fehlt zudem an der erforderlichen Schriftform für den Aufhebungsvertrag. Hierauf kann sich auch die Klägerin berufen.
Die Berufung ist jedoch unbegründet, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Damit hat die Klägerin sich wirksam verpflichtet, die versprochene Dienstleistung auch unter Zuhilfenahme weiterer Personen zu bewirken. Diese Pflicht hat die Klägerin trotz zweifacher Abmahnung nicht erfüllt. Es war dem Beklagten unter Berücksichtigung der Abwägungsgesichtspunkte aus § 626 Abs. 1 BGB nicht mehr zumutbar, das Vertragsverhältnis bis zum ordentlichen Kündigungszeitpunkt, dem 31.10.2010, aufrechtzuerhalten, da die Klägerin es ernsthaft und dauerhaft abgelehnt hat, die Belieferung der Kunden im Einsatzgebiet durch von ihr gestellte Einsatzkräfte sicher zu stellen. Dies durfte der Beklagte dem anwaltlichen Schriftsatz vom 16.11.2009 entnehmen.
Das Vertragsverhältnis der Parteien ist nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Das Landesarbeitsgericht legt der Abgrenzung dabei die vom Bundesarbeitsgericht herausgearbeiteten Abgrenzungskriterien zugrunde (vgl. BAG vom 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06 – und vom 16.07.1997 – 5 AZR 3112/06 -). Das Arbeitsverhältnis und das Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters unterschieden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet, wobei eine wirtschaftliche Abhängigkeit weder erforderlich noch ausreichend ist. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Selbständig ist dagegen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Maßgeblich ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages. Es kommt auf eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles an. Für Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses erbracht werden können, gilt der Grundsatz, dass bei untergeordneten, einfachen Arbeiten eher eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzunehmen ist, als bei gehobenen Tätigkeiten. Beschäftigungen, die wenige Weisungen erfordern, verlieren ihre Qualifikation als Arbeitsverhältnis nicht dadurch, dass die Weisungen bereits in den Vertrag aufgenommen werden.
Das Zustellen von Brötchen ist eine einfache Tätigkeit, die regelmäßig wenig Gestaltungsmöglichkeiten zulässig. In der tatsächlichen Handhabung des Vertrages konnte die Klägerin allerdings die Reihenfolge der Zustellungen nach ihren Wünschen ändern. Es bedurfte hierzu der Mitteilung an den Beklagten, der daraufhin die Tourenliste nach den Wünschen der Klägerin umgestellt hat. Da zudem für die Tätigkeit keine Eingliederung in eine konkrete betriebliche Organisation erfolgte, sondern diese außerhalb eines Betriebsgebäudes und ohne Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern erfolgte, kann eine konkrete Eingliederung in eine betriebliche Organisation nicht festgestellt werden. Dies ist jedoch ebenfalls bei einfachen, außerhalb eines Betriebsgebäudes zu verrichtenden Tätigkeiten nicht allein ausschlaggebend. Vielmehr erfolgt die Abgrenzung in diesem Fällen danach, ob die übernommene vertragliche Verpflichtung persönlich zu erfüllen ist oder ob nicht nur formal, sondern auch tatsächlich der Klägerin die Freiheit eingeräumt war, die konkrete Person, die den Dienstleistungsauftrag erfüllen sollte, selbst zu bestimmen. Durch die Möglichkeit des Einsatzes von anderen Personen gewinnt der Dienstverpflichtete die Möglichkeit, über den Umfang seiner Leistungszeit frei zu entscheiden.
Vorliegend ist unstreitig, dass die Klägerin nicht nur mehrfach ihren Ehemann eingesetzt hat, um den Kunden die Backwaren anzuliefern, sondern auch dass weitere Personen (Frau P , Herr F ) von der Klägerin eingesetzt wurden. Dabei ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte in irgendeiner Weise konkret auf die Auswahl und das Ausmaß des Einsatzes dieser dritten Personen Einfluss genommen hätte. Die Möglichkeit des Fremdeinsatzes war damit nicht lediglich pro forma in den Vertrag aufgenommen worden, um die persönliche Abhängigkeit der Klägerin und damit das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auszuschließen. Die Klägerin hat tatsächlich in dem gelebten Vertragsverhältnis die ihr eingeräumte Möglichkeit, den Vertrag durch Dritte erfüllen zu lassen, mehrfach genutzt.
Zudem beinhaltet gerade die geschuldete Dienstleistung eine Tätigkeit bzw. eine Verpflichtung, die in der Form eines Arbeitsverhältnisses von vornherein nicht erfüllt werden konnte. So ist die Zustellung der Backwaren an 365 Tagen im Jahr geschuldet, also auch an Sonntagen. Bei Erfüllung dieser Verpflichtung, die auf den Wünschen der Konsumenten beruht, würde der Beklagte beim Einsatz von Arbeitnehmern unmittelbar mit dem Arbeitszeitgesetz in Konflikt geraten. Die Einschaltung von Hilfskräften durch die Klägerin war damit bereits aufgrund der täglich anfallenden und von ihr übernommenen Dienstleistung erforderlich.
Weiterhin sprechen die von der Klägerin übernommene Verpflichtungen, die von ihr eingesetzten Mitarbeiter zu schulen sowie dem Beklagten einen Ansprechpartner bzw. Ersatzfahrer zu benennen, indiziell für die Qualifizierung des Vertrages als Dienstvertrag. Auch hierdurch kommt zum Ausdruck, dass nicht die persönliche Leistungserbringung durch die Klägerin Vertragsgegenstand war, sondern die Sicherstellung der Belieferung in einem bestimmten Vertragsgebiet, egal durch welche zustellende Person auch immer, die lediglich durch die Klägerin verantwortet werden sollte.
Auch die Tatsache, dass für den letzten Zustellungszeitpunkt eine Uhrzeit fixiert war, qualifiziert das Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsvertrag. Zwar ergibt sich ein nur geringer Spielraum in der zeitlichen Einteilung der übernommenen Dienstleistung zwischen dem frühestmöglichen Übernahmezeitpunkt der Backwaren und dem spätesten Zustellungszeitpunkt. Die Begrenzung der persönlichen Freiheit hat hierdurch jedoch nicht eine solche Dichte erreicht, dass davon die Rede sein könnte, der Beklagte habe sich vertraglich die Verfügungsmacht über die Leistung der Klägerin in einem bestimmten Zeitraum einräumen lassen. Abgesehen von dem verbleibenden Spielraum innerhalb der Zustellungszeit besteht eben gerade deshalb keine Verfügungsmöglichkeit über die Leistungszeit der Klägerin, da diese die Vertragserfüllung nicht in eigener Person schuldete.
Aus diesen Gründen führte die Erkrankung der Klägerin auch nicht zum Wegfall der übernommenen Vertragspflicht, die Belieferung, insbesondere durch Einsatz einer Ersatzkraft, sicher zu stellen. Hieraus folgt wie oben bereits dargestellt die Wirksamkeit der fristlosen Vertragsbeendigung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision wurde nicht zugelassen, da eine allgemeine Bedeutung nicht erkennbar ist. Zwar mag der Beklagte eine Vielzahl gleichlautender Verträge abgeschlossen haben. Wie diese im Einzelfall konkret durchgeführt werden, ist dem Gericht jedoch nicht bekannt, so dass eine Bedeutung des vorliegenden Falles für andere Vertragsverhältnisse nicht ersichtlich ist.
Olesch Kreischer Novak

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 313 ZPO
§ 626 BGB
§ 91 a ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 5322/09
8 Ca 3522/09
2 AZR 1037/06
5 AZR 3112/06