Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-09-09, Aktenzeichen 6 K 165/09

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist die außerbilanzielle Hinzurechnung einer nicht zu berücksichtigenden Gewinnminderung im Sinne des § 8 b Abs. 3 S. 3 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) auf Grund eines negativen Aktiengewinns aus der verdeckten Einlage von Investmentanteilen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere streitig, ob von der Regelung des § 8 Abs. 1 und 2 des Investmentsteuergesetzes (InvStG, Bundesgesetzblatt - BGBl - I 2003, 2676, 2724) auch verdeckte Einlagen von Investmentanteilen erfasst werden. Streitig ist ebenfalls die Hinzurechnung von Erträgen aus Investmentanteilen nach § 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) zum Gewinn aus Gewerbebetrieb, soweit diese nach § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz geblieben sind.
Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft ein Unternehmen, dessen Gegenstand die Herstellung und der Vertrieb von Spirituosen ist. Das Wirtschaftsjahr entspricht dem Kalenderjahr.
Die Klägerin hielt im Streitjahr Investmentanteile an insgesamt vier von der A. Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Spezial-Sondervermögen, sprich an dem B-Fonds, dem D-Fonds, dem M-Fonds sowie dem N-Fonds. Das Vermögen der Fonds enthielt unter anderem Aktien diverser Aktiengesellschaften. Die Beteiligungen der Fonds an den Aktiengesellschaften waren dabei jeweils geringer als 10 vom Hundert des jeweiligen Nennkapitals. Im Streitjahr beliefen sich die auf die Investmentanteile ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge der Klägerin auf insgesamt 12.466.761,18 EUR. In dieser Summe waren Erträge i.S. des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 2.800.235,92 EUR enthalten, die gemäß § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b KStG im Ergebnis zu 95 vom Hundert körperschaftsteuerbefreit waren (2.660.224,00 EUR).
Die Klägerin übertrug mit Wirkung zum 16. Dezember 2004 ihre gesamten Investmentanteile (2.766.246) an dem D-Fonds (Wertpapierkennnummer xxxxxx, ISIN DExxxxxxxx) ohne Gegenleistung auf die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung (mbH), an der die Klägerin zu 100 vom Hundert beteiligt war, als Zuzahlung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 des Handelsgesetzbuches unter Aufdeckung der in diesen enthaltenen stillen Reserven.
Die Anteile an dem Fonds waren zu diesem Zeitpunkt im Anlagevermögen der Klägerin mit einem Buchwert in Höhe von 268.613.926,48 EUR erfasst. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin keine Teilwertabschreibungen auf die Investmentanteile an dem Fonds vorgenommen. In ihrer Steuerbilanz hatte die Klägerin im Zusammenhang mit den Investmentanteilen an dem D-Fonds aktive Ausgleichsposten für die erfolgten Gewinnthesaurierungen des Fonds in Höhe von insgesamt 15.096.277,07 EUR gebildet. Der Teilwert der Anteile betrug am Übertragungsstichtag ausweislich der Vermögensaufstellung des Fonds 278.063.640,64 EUR. Das Vermögen des Fonds setzte sich zu 18,02 vom Hundert aus Aktien, zu 80,53 vom Hundert aus Rentenpapieren und zu 1,45 vom Hundert aus anderen Vermögensgegenständen zusammen. Das Vermögen des Fonds war ausweislich eines Schreibens der A. Kapitalanlagegesellschaft mbH vom 17. Januar 2008 zum Übertragungsstichtag um einen negativen Aktiengewinn in Höhe von 2.842.119,68 EUR gemindert.
Die Klägerin reichte die Körperschaftsteuererklärung 2004 sowie die Gewerbesteuererklärung 2004 beim Beklagten am 10. Februar 2006 ein. Bei der Berechnung des Gewerbeertrags hatte die Klägerin die körperschaftsteuerfreien Gewinnanteile aus den auf die Investmentanteile ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gemäß § 8 Nr. 5 GewStG in Höhe von 2.660.224,00 EUR wieder hinzugerechnet.
Außerdem hatte die Klägerin bei der Ermittlung des darin erklärten Gewinns aus Gewerbebetrieb bzw. Gewerbeertrags die Anteilsübertragung der Investmentanteile auf die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH als verdeckte Einlage behandelt. Dabei wies die Klägerin durch Gegenüberstellung des Buchwertes und des Teilwertes der Investmentanteile einen handelsrechtlichen Gewinn in Höhe von 9.449.714,16 EUR aus. Die Beteiligung an der B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH bewertete die Klägerin - aufgrund der nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung durch die verdeckte Einlage - entsprechend höher. Bei der Ermittlung des Steuerbilanzgewinns berücksichtigte die Klägerin gewinnmindernd die Auflösung der aktiven Ausgleichsposten und ermittelte somit für die verdeckte Einlage eine steuerliche Gewinnauswirkung in Höhe von minus 5.646.562,91 EUR.
Unter Berücksichtigung der Angaben der Klägerin in den Steuererklärungen setzte der Beklagte die Körperschaftsteuer 2004 und den Gewerbesteuermessbetrag 2004 gegenüber der Klägerin durch Bescheide, jeweils vom 27. Februar 2006 fest. Die Bescheide ergingen unter Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO).
Das Finanzamt für Großbetriebsprüfung C. führte in der Zeit vom 26. März bis 7. Juli 2008 (mit Unterbrechung) eine Außenprüfung bei der Klägerin durch, die unter anderem die Körperschaftsteuer 2004 und die Gewerbesteuer 2004 umfasste. Im Rahmen dieser Prüfung kam der mit der Außenprüfung beauftragte Betriebsprüfer zu der Ansicht, dass die Klägerin die Übertragung der Investmentanteile auf die B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH zwar zutreffend als verdeckte Einlage behandelt und auch den Steuerbilanzgewinn durch Berücksichtigung der aufzulösenden aktiven Ausgleichsposten zutreffend ermittelt habe, dass allerdings der Steuerbilanzgewinn außerbilanziell um den negativen Aktiengewinn in Höhe von 2.842.119,68 EUR zu erhöhen sei. Denn die verdeckte Einlage sei nach den Grundsätzen einer Veräußerung in analoger Anwendung der § 8 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG zu beurteilen. Wegen der Einzelheiten der Feststellung wird auf Textziffer 40 des Berichts über die Außenprüfung vom 18. Juli 2008 Bezug genommen (Teil der Akte "Betriebsprüfung, Berichte" des Beklagten).
Unter Berücksichtigung der außerbilanziellen Hinzurechnung der nicht zu berücksichtigenden Gewinnminderung i.S. des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG in Höhe von 2.842.120,00 EUR setzte der Beklagte die Körperschaftsteuer 2004 und den Gewerbesteuermessbetrag durch Bescheide, jeweils vom 22. September 2008 gegenüber der Klägerin in geänderter Höhe fest. Die Änderungen der Bescheide stützte der Beklagte auf § 164 Abs. 2 AO.
Nach erfolglosen Einspruchsverfahren hat die Klägerin am 26. Mai 2009 Klage erhoben. Sie wendet sich zum einen gegen die außerbilanzielle Hinzurechnung des negativen Aktiengewinns in Höhe von 2.842.120,00 EUR und zum anderen im Rahmen der Anfechtung des Gewerbesteuermessbetragsbescheids 2004 zusätzlich gegen die Hinzurechnung von gemäß § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 1 KStG außer Ansatz gebliebenen über Spezialsondervermögen bezogene Dividenden in Höhe von 2.660.224,00 EUR gemäß § 8 Nr. 5 GewStG.
Zur Begründung führt sie aus, die außerbilanzielle Hinzurechnung des negativen Aktiengewinns sei unzutreffend erfolgt, da es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage fehle. § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG sei weder direkt noch analog anwendbar. Die Norm beziehe sich ausschließlich auf Anteile an Körperschaften oder bestimmten Personenvereinigungen, nicht allerdings auf Anteile an einem Investmentfonds als Zweckvermögen im Sinne von § 1 Abs. 5 KStG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 S. 1 InvStG. Eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine Analogie geschlossen werden könne, liege nicht vor, da der Gesetzgeber mit § 8 InvStG bewusst eine Regelung für Investmentanteile geschaffen habe.
Ebenfalls käme auch weder eine direkte, noch eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG in Betracht. Eine verdeckte Einlage von Investmentanteilen in eine Tochterkapitalgesellschaft werde vom Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 InvStG nicht erfasst; diese Norm setze eine Rückgabe, Veräußerung oder Teilwertabschreibung von Investmentanteilen voraus. Ebenfalls verbiete sich eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG. Es fehle an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn der Gesetzgeber habe an anderer Stelle die Gleichstellung von verdeckter Einlage und Veräußerung explizit geregelt (zum Beispiel § 17 Abs. 1 S. 2 EStG, § 23 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 EStG sowie § 8 b Abs. 2 S. 6 KStG).
Ebenso seien die besonderen Voraussetzungen für eine steuerverschärfende Analogie nicht erfüllt. Im Übrigen weist die Klägerin darauf hin, dass der Bundesfinanzhof (BFH) im Urteil vom 27. Juli 1988 (I R 147/83, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1989, 271) eine entsprechende Anwendung von § 17 EStG alter Fassung auf die verdeckte Einlage ausgeschlossen habe mit der Begründung, eine Veräußerung im Sinne der Norm liege nicht vor.
Für die Annahme, § 8 Abs. 2 InvStG erfasse nicht den Fall einer verdeckten Einlage, spreche auch die im Entwurf der Bundesregierung eines Jahressteuergesetzes 2010 (JStG-E 2010) geplante Änderung des § 8 Abs. 1 InvStG mit ausdrücklicher Aufnahme der Einlage in dessen Tatbestand.
Eine Hinzurechnung der über Investmentfonds bezogene Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG käme nicht in Betracht. Denn bei über Investmentfonds bezogene Dividenden handele es sich nicht um nach § 3 Nr. 40 EStG oder § 8 b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) oder diesen gleich gestellte Bezüge oder erhaltene Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des KStG. Die Steuerbefreiung ergebe sich vielmehr unmittelbar aus § 2 Abs. 2 InvStG. Bei dem Verweis in § 2 Abs. 2 InvStG auf § 3 Nr. 40 EStG oder § 8 b Abs. 1 KStG handele es sich um einen reinen Rechtsfolgenverweis. Wenn der Gesetzgeber eine Anwendung von § 8 Nr. 5 GewStG auch auf über Investmentfonds bezogene Dividenden gewollt hätte, hätte er dies ausdrücklich in § 8 Nr. 5 GewStG regeln müssen. Diesem Auslegungsverständnis stehe auch nicht das Transparenzprinzip entgegen, da zur Durchsetzung des Transparenzprinzips eine Auslegung bzw. analoge Anwendung von Regelungen über den Wortlaut des Gesetzes zu Lasten der Steuerpflichtigen unzulässig sei.
Die Klägerin beantragt, die Bescheide über Körperschaftsteuer für 2004 und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2004, jeweils vom 22. September 2008 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. April 2009 mit der Maßgabe zu ändern, dass der Gewinn bzw. der Gewerbeertrag der Klägerin nicht um einen Betrag in Höhe von 2.842.120,00 EUR als nicht zu berücksichtigende Gewinnminderung im Sinne von § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG außerbilanziell erhöht werden und zusätzlich im Rahmen der Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung die über die Spezial-Sondervermögen bezogenen Dividenden dem Gewerbeertrag der Klägerin nicht in Höhe von 2.660.224,00 EUR nach § 8 Nr. 5 GewStG hinzugerechnet werden, und die Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuermessbetrag für 2004 entsprechend niedriger festgesetzt werden.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Unter Bezugnahme auf die Ausführungen in den Einspruchsentscheidungen vertritt er die Rechtsauffassung, dass im Streitfall die Regelung des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG Anwendung finde. Denn § 8 Abs. 2 InvStG bestimme die Anwendung des § 8 b KStG "auf Vermögensminderung innerhalb des Investmentvermögens". Schließlich sei auch in § 8 b Abs. 2 S. 5 KStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung (a.F., jetzt § 8 b Abs. 2 S. 6 KStG) unmissverständlich geregelt, dass eine Veräußerung im Sinne der Norm auch die verdeckte Einlage sei. Durch den Verweis des § 8 Abs. 2 InvStG sei § 8 b KStG in seiner Gesamtheit anwendbar. Eine einschränkende Anwendbarkeit des § 8 b KStG habe der Gesetzgeber nicht getroffen und nicht beabsichtigt.
Zur Frage der Hinzurechnung steuerfreier, über eine Kapitalanlagegesellschaft bezogener Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG weist der Beklagte auf das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 23. Oktober 2008 (14 K 1079/05 G, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2009, 211) sowie auf das Urteil des BFH vom 3. März 2010 (I R 109/08, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2010, 1364) hin.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die angefochtenen Bescheide über Körperschaftsteuer für 2004 und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2004, jeweils vom 22. September 2008 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. April 2009 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat zutreffend den Gewinn bzw. den Gewerbeertrag der Klägerin um einen Betrag in Höhe von 2.842.120,00 EUR als nicht zu berücksichtigende Gewinnminderung nach § 8 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG außerbilanziell erhöht und zusätzlich im Rahmen der Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung die über die Spezial-Sondervermögen bezogenen Dividenden dem Gewinn der Klägerin in Höhe von 2.660.224,00 EUR nach § 8 Nr. 5 GewStG hinzugerechnet.
1. Der negative Aktiengewinn in Höhe von 2.842.120,00 EUR ist nach § 8 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG bei der Ermittlung des Einkommens der Klägerin nicht zu berücksichtigen.
a) Nach § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8 b Abs. 2 KStG genannten Anteil entstehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. In § 8 b Abs. 2 KStG sind die Anteile an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG sowie Anteile an einer Organgesellschaft i.S. der §§ 14, 17, 18 KStG genannt.
Insofern ist der Klägerin zuzugestehen, dass eine unmittelbare Anwendung des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG im Streitfall nicht in Betracht kommt. Denn die Voraussetzungen des § 8 b Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 KStG liegen nicht vor. Zudem bilden die Regelungen des InvStG eine abschließende Spezialregelung für die Besteuerung der Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen.
Die von der Klägerin verdeckt eingelegten Investmentanteile i.S des § 2 Abs. 3 des Investmentgesetzes (InvG, BGBl I 2003, 2676) an dem Spezial-Sondervermögen des D-Fonds sind weder Anteile an einer Organgesellschaft noch an einer Körperschaft oder Personenvereinigung. Bei Zugrundelegung der körperschaftsteuerrechtlichen Dogmatik handelt es sich bei dem Sondervermögen um eine „Vermögensmasse“. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er das Sondervermögen in § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG den Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG zuordnet. Vermögensmassen sind zwar - neben Körperschaften und Personenvereinigungen - in § 1 Abs. 1 KStG erwähnt. Die hier entscheidende Vorschrift des § 8 b Abs. 2 KStG benennt aber ausschließlich Körperschaften und Personenvereinigungen, nicht hingegen Vermögensmassen. Daraus muss auch aus systematischen Gründen der Schluss gezogen werden, dass „Anteile an Vermögensmassen“, insbesondere Anteilscheine an Sondervermögen i.S. des InvG, nicht unter die Steuerbefreiungsvorschrift des § 8 b Abs. 2 KStG fallen. Wenn die Anteilscheine aber nicht unter § 8 b Abs. 2 KStG fallen, sind auch die Voraussetzungen der unmittelbar an § 8 b Abs. 2 KStG anknüpfenden Vorschrift des § 8 b Abs. 3 KStG nicht erfüllt.
Im Übrigen ist § 8 b Abs. 3 KStG auch deshalb nicht unmittelbar auf Investmentanteile anwendbar, weil die Sondervorschriften des InvStG - ebenso wie die von diesen ab dem Jahr 2004 abgelösten Sondervorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) - in ihrem Anwendungsbereich die allgemeinen steuerrechtlichen Vorschriften verdrängen (vgl. zu den Regelungen des KAGG: BFH-Urteile vom 11. Oktober 2000 I R 99/96, BStBl II 2001, 22; vom 27. März 2001 I R 120/98, BFH/NV 2001, 1539; vom 3. März 2010 I R 109/08, a.a.O.).
b) Im Streitfall greift die Rechtsfolge des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG über den Verweis in § 8 Abs. 2 InvStG Platz.
aa) Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 InvStG ist nach § 5 Abs. 2 InvStG grundsätzlich anwendbar, da die Investmentgesellschaft A. Kapitalanlagegesellschaft mbH den Aktiengewinn mit Schreiben vom 17. Januar 2008 zum Übertragungsstichtag mit minus 1,03 v.H. am Fondsvermögen des D-Fonds bzw. in Höhe von minus 2.842.119,68 EUR ermittelt hat.
bb) Nach § 8 Abs. 2 S. 1 InvStG ist beim Anleger auf Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens § 8 b KStG anzuwenden, soweit die Vermögensminderungen auf Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören (negativer Aktiengewinn).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt; § 8 Abs. 2 InvStG ist nach seinem Wortlaut anwendbar. Denn nach dem Inhalt des Schreibens der Investmentgesellschaft A. Kapitalanlagegesellschaft mbH vom 17. Januar 2008 war das Investmentvermögen des D-Fonds zum Übertragungszeitpunkt um einen negativen Aktiengewinn in Höhe von 2.842.119,68 EUR gemindert. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.
§ 8 Abs. 2 InvStG enthält eine eingeschränkte Rechtsgrundverweisung auf § 8 b KStG insgesamt und damit auch auf die Regelung des § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG; die Voraussetzungen des § 8 b Abs. 3 KStG sind danach nur insoweit von Bedeutung, als eine Nichtberücksichtigung von Gewinnminderungen nur im Rahmen der Veranlagung eines körperschaftsteuerpflichtigen Anteilsscheininhabers in Betracht kommt. Die Reichweite der Nichtberücksichtigung von Gewinnminderungen wird dagegen allein durch § 8 Abs. 2 InvStG bestimmt, der hierzu allein auf - im Streitfall vorliegende - Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens abstellt, soweit die Vermögensminderungen auf Beteiligungen des Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Aus dem Rechtsfolgenverweis auf § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG folgt für den Streitfall, dass die Gewinnminderung in Höhe von 2.842.119,68 EUR, die die Klägerin aufgrund der verdeckten Einlage der Investmentanteile an dem D-Fonds als negativen Aktiengewinn und damit Vermögensminderung i.S. des § 8 Abs. 2 InvStG "erlitten" hat, bei der Ermittlung des Einkommens der Klägerin nicht zu berücksichtigen ist.
cc) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist zur Anwendung des § 8 Abs. 2 InvStG keine Rückgabe, Veräußerung oder Teilwertabschreibung von Investmentanteilen durch den Anleger erforderlich. Für eine solche Auslegung finden sich im Wortlaut des § 8 Abs. 2 InvStG keine Anknüpfungspunkte. Denn entgegen der durch § 8 Abs. 2 InvStG abgelösten Regelung des § 40 a Abs. 1 KAGG und entgegen der zunächst beabsichtigten Regelung im Entwurf der Bundesregierung zum Investmentmodernisierungsgesetz (dort § 8 Abs. 3 InvStG-E; Drucksache des Deutschen Bundestagstags - BT-Drucks - 15/1553, 59) sieht § 8 Abs. 2 InvStG in der vom Bundestag beschlossenen Fassung keinen Bezug zu einer Veräußerung oder Rückgabe von Investmentanteilen vor.
Diese Änderung beruht nicht lediglich auf einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers. Aus den Gesetzesmaterialen ist vielmehr ersichtlich, dass der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 InvStG bewusst durch den geänderten Wortlaut erweitert werden sollte. Denn in der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf wird die Überprüfung des § 8 Abs. 3 InvStG-E zur Anwendung der Norm auf Teilwertabschreibungen angeregt (BT-Drucks 15/1671, 2), dem die Bundesregierung nach dem Inhalt ihrer Gegenäußerung auch entsprochen ist (BT-Drucks 15/1671, 4) und der schließlich zur beschlossenen Fassung des § 8 Abs. 2 InvStG geführt hat. Dabei wird aus dem Bericht des Finanzausschusses deutlich, dass die beschlossene Fassung jedenfalls die Fälle der Veräußerung, der Rückgabe von Investmentanteilen sowie Teilwertabschreibungen betreffen soll (BT-Drucks 15/1944, 18). Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Anwendung der Norm auf diese Fälle beschränkt oder das Vorliegen eines solchen Falls als Voraussetzung der Norm angesehen werden sollte. Vielmehr spricht auch der Finanzausschuss des Bundestages in diesem Zusammenhang lediglich von "Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens".
Der erkennende Senat folgt auch nicht der Argumentation der Klägerin, dafür, dass § 8 Abs. 2 InvStG nicht den Fall einer verdeckten Einlage erfasse, könnte die im JStG-E 2010 geplante Änderung des § 8 Abs. 1 InvStG mit ausdrücklicher Aufnahme der Einlage in dessen Tatbestand sprechen. Denn bei der geplanten Ersetzung der Wörter "Rückgabe oder Veräußerung" durch die Wörter "Rückgabe, Veräußerung oder Entnahme" handelt es sich nach dem Inhalt der Begründung zum JStG-E 2010 lediglich um eine klarstellende Ergänzung, dass die Regelungen zum Aktiengewinn auch bei der Entnahme zur Anwendung kommen (BT-Drucks 17/2249, 140). Demnach geht die Bundesregierung sehr wohl davon aus, dass die Entnahme auch nach der zurzeit und im Streitjahr gültigen Formulierung des § 8 Abs. 1 InvStG von dessen Regelung erfasst wird. Dies und die Tatsache, dass die Bundesregierung nicht einmal eine Ergänzung des § 8 Abs. 2 InvStG für geboten hält, sprechen für die Ansicht des Senats, dass § 8 Abs. 2 InvStG auch auf Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens im Fall einer verdeckten Einlage Anwendung findet.
Auch systematische Gründe sprechen nicht für die Annahme weiterer Anwendungsvoraussetzungen des § 8 Abs. 2 InvStG. § 8 Abs. 1 InvStG betrifft zwar nach seinem Wortlaut "Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Investmentanteilen" (Satz 1) bzw. die Teilwertaufholung (Satz 3). Allerdings verdeutlicht die amtliche Überschrift des § 8 InvStG "Veräußerungen von Investmentanteilen; Vermögensminderungen" bereits, dass § 8 InvStG Rechtsfolgen für unterschiedliche Sachverhalte regeln will, deren Voraussetzungen gerade nicht einheitlich geregelt sein müssen. Auch Ramackers weist auf "signifikante Unterschiede" der Absätze hin (Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 8 InvStG Rn. 31).
Im Übrigen sieht sich der Gesetzgeber durch die Steuerpflicht von Gewinnen nicht in jedem Fall dazu gezwungen, auch Verluste zu berücksichtigen. Dies zeigen die zahlreichen Verlustausgleichsbeschränkungen des EStG (z.B. § 2a Abs. 1, § 2b, § 15 Abs. 4, § 15a, § 15b, § 17 Abs. 2 Satz 6, § 22 Nr. 3 Satz 3, § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG).
Auch der Zweck der Regelungen des InvStG gebietet die Anwendung des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG im Streitfall. Insbesondere folgt dies aus dem Transparenzprinzip in der Ausgestaltung, die es durch den Gesetzgeber gefunden hat.
Das InvStG folgt - wie die vorherige gesetzliche Ausgestaltung im KAGG - einem eingeschränkten Transparenzprinzip, das darauf abzielt, Erträge des Fonds unmittelbar beim Anleger zu erfassen; der Anteilsscheininhaber soll damit steuerlich nicht anders behandelt werden als bei einer Direktanlage (zum KAGG: BFH-Urteile vom 27. März 2001 I R 120/98, a.a.O.; vom 3. März 2010 I R 109/08, a.a.O.). Der Umfang der Geltung dieses Prinzips wird hierbei durch die einzelnen Spezialregelungen bestimmt (BFH-Urteile vom 4. März 1980 VIII R 48/76, BStBl II 1980, 453; vom 7. April 1992 VIII R 79/88, BStBl II 1992, 786).
Das Transparenzprinzip kommt in § 8 Abs. 2 InvStG durch den Verweis auf § 8 b KStG unmittelbar zum Ausdruck. Durch § 8 Abs. 2 InvStG soll erreicht werden, dass körperschaftsteuerpflichtige Anteilsscheininhaber im Hinblick auf Gewinnminderungen i.S. des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG wie Direktanleger behandelt werden. Die Anwendung des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG auf den Fall einer Gewinnminderung durch Realisierung eines negativen Aktiengewinns aufgrund einer verdeckten Einlage von Investmentanteilen führt dazu, dass die durch § 8 Abs. 2 InvStG bezweckte Gleichbehandlung mit einem Direktanleger auch insoweit umgesetzt wird. Denn bei einem Direktanleger wären entsprechende Gewinnminderungen nach § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 2 KStG aufgrund der gesetzlichen Gleichstellung der verdeckten Einlage mit der Veräußerung nach § 8 b Abs. 2 Satz 5 KStG a. F. ebenfalls nicht bei der Ermittlung des Einkommens zu berücksichtigen.
c) Der Beklagte war auch berechtigt, die Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für 2004, jeweils vom 27. Februar 2006 insoweit nach § 164 Abs. 2 AO zu ändern, da diese Festsetzungen unter Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 AO ergangen waren.
2. Die Erträge der Klägerin aus ihren Anteilen an den Spezial-Sondervermögen der A. Kapitalanlagegesellschaft (B-Fonds, D-Fonds, M-Fonds, N-Fonds) sind dem Gewinn der Klägerin nach § 8 Nr. 5 GewStG in Höhe von 2.660.224,00 EUR hinzuzurechnen. Denn in dieser Höhe hat die Klägerin Dividenden gleichgestellte Bezüge bzw. Leistungen aus Anteilen einer Vermögensmasse i.S. des KStG erhalten, die nach § 8 b Abs. 1 KStG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 InvStG bei der Ermittlung des Einkommens der Klägerin außer Ansatz bleiben.
a) Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach § 7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des EStG oder des KStG zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge.
Gemäß § 8 Nr. 5 GewStG werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach § 3 Nr. 40 EStG oder § 8 b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, soweit sie - wie vorliegend im Streitfall - nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG erfüllen, nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach § 8 b Abs. 5 KStG unberücksichtigt bleiben, wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind.
Nach der Regelung in § 2 Abs. 2 InvStG sind § 3 Nr. 40 EStG und § 8 b sowie § 37 Abs. 3 KStG anzuwenden, soweit ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche inländische und ausländische Erträge solche i.S. des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 sowie S. 2 EStG enthalten. Ist der Inhaber von Investmentanteilen eine Kapitalgesellschaft, so folgt aus dem in § 2 Abs. 2 InvStG enthaltenen Verweis auf § 8 b Abs. 1 KStG, dass vom Investmentvermögen bezogene Dividenden bei der Ermittlung des Einkommens der Kapitalgesellschaft außer Ansatz bleiben. Ob diese steuerfreien Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG zur Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn aus Gewerbebetrieb der Kapitalgesellschaft hinzuzurechnen sind, ist für die durch das InvStG abgelöste Regelung in § 40 Abs. 2 KAGG umstritten (zum Streitstand vgl. BFH-Urteil vom 3. März 2010 I R 109/08, a.a.O.).
aa) Der BFH hat in dem zitierten Urteil hierzu entschieden, dass Erträge aus Anteilsscheinen einer Kapitalgesellschaft an einem Wertpapier-Sondervermögen nach § 8 Nr. 5 GewStG dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen seien, soweit sie auf Gewinnanteile aus Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens entfallen und damit nach § 8 b Abs. 1 KStG in Verbindung mit § 40 Abs. 2 KAGG bei der Ermittlung des Einkommens der Kapitalgesellschaft außer Ansatz bleiben, da die Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen zu den Bezügen und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse i.S. des KStG zählten, die nach § 8 Nr. 5 GewStG Gewinnanteilen gleichgestellt seien und die gewerbesteuerliche Hinzurechnung nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass es sich bei den Erträgen aus den Anteilsscheinen nicht um die in § 8 b Abs. 1 KStG genannten Bezüge handele.
bb) Der erkennende Senat schließt sich den Erwägungen und der Auffassung des BFH auch für die Regelung des § 2 Abs. 2 InvStG an.
aaa) Für die gewerbesteuerliche Hinzurechnung der in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen steuerfreien Dividenden des Investmentvermögens finden sich ausreichende Anknüpfungspunkte im Wortlaut des § 8 Nr. 5 GewStG.
Bei den streitbefangenen Erträgen aus den Anteilsscheinen an einem Spezial-Sondervermögen handelt es sich zwar nicht um Gewinnanteile i.S. des § 8 Nr. 5 GewStG. Die Erträge aus Anteilsscheinen an einem Spezial-Sondervermögen zählen jedoch zu den Bezügen und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse i.S. des KStG, die nach § 8 Nr. 5 GewStG Gewinnanteilen gleichgestellt sind. Denn das inländische Sondervermögen gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG als Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG; es ist daher steuerrechtlich als Vermögensmasse anzusehen, an der die Anteilsscheininhaber beteiligt sind.
Die gewerbesteuerliche Hinzurechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei den Erträgen aus den Anteilsscheinen nicht um die in § 8 b Abs. 1 KStG genannten Bezüge handelt. Denn der Umfang der Hinzurechnung ergibt sich nach § 8 Nr. 5 GewStG nicht aus einer Rechtsgrundverweisung auf die in § 8 b Abs. 1 KStG genannten Bezüge, sondern aus einem eigenständigen Tatbestand, und § 8 Nr. 5 GewStG unterscheidet nicht danach, auf welche Weise die Bezüge den Anlegern zugerechnet werden; Investmentanleger und Direktanleger werden vielmehr gleichbehandelt (BFH-Urteil vom 3. März 2010 I R 109/08, a.a.O.).
Die Erträge der Klägerin gehören, soweit sie auf steuerfreie Dividenden des Spezial-Sondervermögens entfallen, zu den Bezügen und Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse i.S. des KStG, die "nach § 8b Abs. 1 KStG" außer Ansatz bleiben. Dies folgt aus dem in § 2 Abs. 2 InvStG enthaltenen Verweis auf § 8 b Abs. 1 KStG.
§ 2 Abs. 2 InvStG enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf § 8 b Abs. 1 KStG. Dieser Verweis des § 2 Abs. 2 InvStG auf die in § 8 b Abs. 1 KStG enthaltene Rechtsfolge der Steuerbefreiung führt dazu, dass die in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen Erträge des Spezial-Sondervermögens i.S. des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 sowie S. 2 EStG "nach § 8 b Abs. 1 KStG" bei der Ermittlung des Einkommens des Anteilsscheininhabers außer Ansatz bleiben.
bbb) Der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung steht nicht entgegen, dass das InvStG eine abschließende Spezialregelung für die Besteuerung der Erträge aus Anteilsscheinen an einem Investmentvermögen darstellt. § 2 Abs. 2 InvStG verweist zwar für die Besteuerung der in den Erträgen aus den Anteilsscheinen enthaltenen Dividenden des Investmentvermögens ausdrücklich nur auf die Steuerbefreiung nach § 8 b Abs. 1 KStG und nicht auf die gewerbesteuerliche Hinzurechnung dieser Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG. Ein solcher Verweis ist indessen nicht erforderlich, da die Hinzurechnung bereits unmittelbar aus § 8 Nr. 5 GewStG folgt.
Die Anwendung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung auf die Erträge aus Anteilsscheinen an einem Investmentvermögen entspricht schließlich dem Zweck des § 2 Abs. 2 InvStG und des § 8 Nr. 5 GewStG. Denn in § 2 Abs. 2 InvStG kommt das Transparenzprinzip durch den Verweis auf § 8 b Abs. 1 KStG insoweit unmittelbar zum Ausdruck, als dadurch erreicht werden soll, dass körperschaftsteuerpflichtige Anteilsscheininhaber im Hinblick auf die Steuerbefreiung des § 8 b Abs. 1 KStG wie Direktanleger behandelt werden. Die Steuerbefreiung des § 8 b Abs. 1 KStG wird durch die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG für die Ermittlung des Gewerbeertrags wieder aufgehoben. Die Anwendung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung auf die in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen steuerfreien Dividenden des Investmentvermögens führt dazu, dass die durch § 2 Abs. 2 InvStG bezweckte Gleichbehandlung mit einem Direktanleger auch insoweit umgesetzt wird; sie dient zugleich dem Zweck des § 8 Nr. 5 GewStG, die Steuerbefreiung von Gewinnanteilen und ähnlichen Bezügen aus Streubesitzanteilen für die Gewerbesteuer rückgängig zu machen (zum KAGG: BFH-Urteil vom 3. März 2010 I R 109/08, a.a.O.).
b) Der Beklagten hat demnach zu Recht im angefochtenen Gewerbesteuermessbescheid eine Hinzurechnung der über die Anteilen an den Spezial-Sondervermögen der A. Kapitalanlagegesellschaft (B-Fonds, D-Fonds, M-Fonds, N-Fonds) bezogenen steuerfreien Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG vorgenommen.
Eine sog. Schachtelbeteiligung i.S. des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG - bei deren Vorliegen eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG nicht vorzunehmen ist - liegt im Streitfall nicht vor. Denn die Beteiligungen der Fonds an den Aktiengesellschaften waren jeweils geringer als 10 vom Hundert des jeweiligen Nennkapitals.
Der Beklagte hat die Hinzurechnung auch der Höhe nach zutreffend vorgenommen. Denn nach dem unstreitigen Sachverhalt erzielte die Klägerin aus den Investmentanteilen Erträge i.S. des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG in Höhe von 2.800.235,92 EUR, die gemäß § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 1 KStG körperschaftsteuerbefreit waren. Nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach § 8 b Abs. 5 KStG unberücksichtigt bleiben, ergibt sich ein Hinzurechnungsbetrag in Höhe von 2.660.224,00 EUR.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
4. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache und gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen, da eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist.
Rechtsprechung zur Frage der außerbilanziellen Hinzurechnung einer nicht zu berücksichtigenden Gewinnminderung im Sinne des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG auf Grund eines negativen Aktiengewinns i.S. des § 8 Abs. 2 InvStG aus der verdeckten Einlage von Investmentanteilen existiert noch nicht. Im Übrigen erhält der BFH Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Frage der Hinzurechnung von Erträgen aus Anteilsscheinen einer Kapitalgesellschaft an einem Wertpapier-Sondervermögen nach § 8 Nr. 5 GewStG zum Gewinn aus Gewerbebetrieb, soweit sie auf Gewinnanteile aus Beteiligungen des Wertpapier-Sondervermögens entfallen und damit nach § 8 b Abs. 1 KStG in Verbindung mit § 40 Abs. 2 KAGG bei der Ermittlung des Einkommens der Kapitalgesellschaft außer Ansatz bleiben, im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 1 KStG für Anteile an Investmentvermögen zu überprüfen und gegebenenfalls zu bestätigen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 17, 18 KStG
§§ 8 und 9 GewStG
§ 8 b KStG
§ 8 InvStG
§ 17 EStG
§ 6 GewStG
§ 2 Abs. 2 InvStG
§ 8 b Abs. 1 KStG
§ 8 Nr. 5 GewStG
§ 164 Abs. 1 der Abgabenordnung
§ 8 b Abs. 3 S. 3 KStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 1 Abs. 5 KStG
§ 11 Abs. 1 S. 1 InvStG
§ 8 Abs. 2 InvStG
§ 17 Abs. 1 S. 2 EStG
§ 23 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 EStG
§ 8 b Abs. 2 S. 6 KStG
§ 8 Abs. 1 InvStG
§ 3 Nr. 40 EStG
§ 8 b Abs. 1 KStG
§ 8 b Abs. 2 S. 5 KStG
§ 8 b Abs. 2 S. 6 KStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 8 b Abs. 2 KStG
§ 8 b Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 KStG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG
§ 1 Abs. 1 KStG
§ 8 b Abs. 3 KStG
§ 5 Abs. 2 InvStG
§ 8 Abs. 2 S. 1 InvStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG
§ 40 a Abs. 1 KAGG
§ 23 Abs. 3 Satz 8 EStG
§ 8 b Abs. 3 S. 3 KStG
§ 8 b Abs. 2 Satz 5 KStG
§ 164 Abs. 1 AO
§ 7 Satz 1 GewStG
§ 9 Nr. 2a oder 7 GewStG
§ 8 b Abs. 5 KStG
§ 37 Abs. 3 KStG
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 sowie S. 2 EStG
§ 40 Abs. 2 KAGG
§ 2 Abs. 2 InvStG
§ 8b Abs. 1 KStG
§ 8 b Abs. 1 KStG
§ 2 Abs. 2 InvStG
§ 8 Nr. 5 GewStG
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG
§ 8 b Abs. 1 KStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 8 Abs. 2 InvStG
§ 8 b Abs. 3 S. 3 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 8 Abs. 1 und 2 des Investmentsteuergesetzes
§ 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes
§ 272 Abs. 2 Nr. 4 des Handelsgesetzbuches
§ 2 Abs. 3 des Investmentgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2001, 22
BFH/NV 2001, 1539
BStBl II 1980, 453
BStBl II 1992, 786
I R 147/83
14 K 1079/05
I R 109/08
00 I R 99/96
01 I R 120/98
10 I R 109/08
80 VIII R 48/76
92 VIII R 79/88
10 I R 109/08
10 I R 109/08