Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-20, Aktenzeichen 15 E 1188/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0920.15E1188.05.00

Tenor:
Der angegriffene Beschluss wird geändert:
Der Verwaltungsrechtsweg wird für zulässig erklärt.
Die Kostenentscheidung bleibt der verwaltungsgerichtlichen Endentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg zu Unrecht verneint. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben.
Der vorliegende Rechtsstreit, mit dem im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ein Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag nicht an die Beigeladene zu 1. vergeben wird, ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit nach den Vergabevorschriften aus dem 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist schon mangels Erreichens des Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB nicht einschlägig, so dass es auf die genannte allgemeine Zuständigkeitsverteilung ankommt.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der Rechtsweg nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19.Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73); Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 29. Oktober 1987 - GmS- OGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283).
Damit ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis ist. Das ist nicht schon deshalb der Fall, weil die Vergabe eines öffentlichen Auftrags in Rede steht. Allerdings sprechen gute Gründe dafür, im Anschluss an neuere Rechtsprechung,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl. 2005, 988; a.A. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 -, NWVBl. 2005, 40,
die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum aufgrund der Vergabeentscheidung geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung als öffentlich- rechtlich zu qualifizieren.
Darauf kommt es jedoch hier nicht an, da der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende und hier zu sichernde Anordnungsanspruch nicht auf eine Vergabeentscheidung gerichtet ist, sondern darauf, dass die Antragsgegnerin ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene zu 2. wahrnimmt, den von dieser zu vergebenden Auftrag der Antragstellerin und nicht der Beigeladenen zu 1. zu erteilen. Der Anordnungsanspruch ist nicht, wie dem Antrag der Antragstellerin entnommen werden könnte, auf eine Auftragsvergabe durch die Antragsgegnerin gerichtet, da diese den Auftrag nicht vergibt. Das geschieht allein durch die Beigeladene zu 2. Deren Tätigkeit als juristische Person des Privatrechts unterfällt, soweit sie nicht Beliehene ist, grundsätzlich dem Privatrecht, auch wenn ihre Tätigkeit kraft des sogenannten Verwaltungsprivatrechts durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert und überlagert wird. Verwaltungsprivatrechtliche Streitigkeiten unterfallen nach überkommener Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 6.März 1990 - 7 B 120.89 -, DVBl. 1990, 712 f.; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BGHZ 97, 312 (316 f.); BGH, Urteil vom 17. Juni 2003 - XI ZR 195/02 -, BGHZ 155, 166 (173 ff.); a.A. Ehlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. § 2 Rn. 87.
Die hier in Rede stehende Ausübung der Einwirkungsmöglichkeiten einer Gemeinde auf eine von ihr beherrschte juristische Person des Privatrechts vollzieht sich zwar regelmäßig in der Form privatrechtlicher Gesellschafterrechte, die Beteiligungsverwaltung, insbesondere die Entscheidung, ob und wie eingewirkt werden soll, stellt sich aber als schlicht hoheitliches Handeln der Gemeindeverwaltung dar. Ihre Überprüfung unterliegt somit der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Zivilrechtliche Grundlagen für den hier geltend gemachten Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Einwirkung auf die Beigeladene zu 2. sind jedenfalls nicht ersichtlich. Namentlich geben die zivilrechtlichen Fallgruppen des sogenannten gesellschaftrechtlichen Durchgriffs hier nichts her.
Vgl. dazu Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. Aufl., § 36 Rn. 34 ff.
Ob eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage auf Ausübung der gemeindlichen Einwirkungsmöglichkeiten besteht, bedarf hier keiner Entscheidung. Dafür ist bislang nichts vorgetragen worden, etwa dass die Antragsgegnerin bisher immer von ihren Einwirkungsmöglichkeiten in vergleichbaren Konstellationen zugunsten eines Anbieters Gebrauch gemacht hätte und daher nach Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes verpflichtet wäre, auch hier so zu handeln, oder dass ein hoheitlicher Eingriff der Antragsgegnerin in subjektive Rechte der Antragstellerin mit der Folge eines rechtswidrigen Zustands drohe, der kraft des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs zur Einwirkung verpflichte. Die Rechtsprechung des Senats zu einer solchen Einwirkungsmöglichkeit im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NWVBl. 2003, 462 (463),
ist jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Dort stellte der Betrieb des Unternehmens in Form der beherrschenden gesellschaftrechtlichen Beteiligung nach § 107 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein- Westfalen die den drittschützenden gesetzlichen Beschränkungen unterworfene wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dar. Dieses Scharnier erlaubte es, die wirtschaftlichen Aktivitäten des Unternehmens der das Unternehmen betreibenden Gemeinde als einen eigenen Eingriff in subjektive Rechte Dritter darstellende wirtschaftliche Betätigung zuzurechnen.
Weil ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich ist, sieht der Senat davon ab, eine die Auftragsvergabe hindernde Zwischenentscheidung zu treffen, obwohl die Antragsgegnerin mitgeteilt hat, dass eine Auftragsvergabe zu Beginn der nächsten Woche geplant sei.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 Abs. 1 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 1 der Gemeindeordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 96, 71
BGHZ 102, 280
BGHZ 97, 312
BGHZ 155, 166
5 C 33.91
7 B 10356/05
12 L 2120/04
7 B 120.89
XI ZR 195/02
15 B 1137/03