Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-22, Aktenzeichen 4 S 2968/11

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 12. Oktober 2011 - 6 K 2306/11 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen die Übertragung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie sonstigen Dienstherrenbefugnissen an die Beigeladene.
2
Der Kläger steht als beamteter Bewährungshelfer (Sozialamtmann) im Dienst des beklagten Landes. Mit dem Landesgesetz über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im Justizvollzug - LBGS - vom 01.07.2004 (GBl. S. 504) wurde zunächst ein auf drei Jahre beschränktes Pilotprojekt zur „Privatisierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe“ in bis zu zwei Landgerichtsbezirken eingerichtet, das in ... und ... ab dem 01.01.2005 unter Beteiligung der Beigeladenen durchgeführt wurde. Mit dem Änderungsgesetz vom 11.12.2007 (GBl. S. 580) wurde die Möglichkeit geschaffen, ohne diese Beschränkungen die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe durch Vertrag auf einen freien Träger als Beliehenen zu übertragen (§ 7 LBGS). Für den Fall einer - bei Beleihung möglichen - vertraglichen Dienstleistungsergebnisüberlassung sieht § 8 LBGS (in Verbindung mit einer entsprechenden Durchführungsverordnung) die Übertragung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie weiterer Dienstherrenbefugnisse hinsichtlich (u.a.) der beamteten Bewährungshelfer auf den freien Träger vor. Die Beigeladene wurde 2004 als gemeinnützige GmbH gegründet und ist eine 100-%-ige Tochter des Vereins ... in Österreich, der dort seit rund 50 Jahren die Bewährungs- und Gerichtshilfe in freier Trägerschaft betreibt. Der Beklagte ist an der Beigeladenen gesellschaftsrechtlich nicht beteiligt. Am 06.12.2006 unterzeichneten der Beklagte und die Beigeladene einen "Vertrag über die Beleihung der ... gGmbH mit den Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe im Land Baden-Württemberg, über die Durchführung der Bewährungs- und Gerichtshilfe im Land Baden-Württemberg und über die Überlassung von Dienstleistungsergebnissen an die ... gGmbH (Beleihungs-, Durchführungs- und Dienstleistungsüberlassungsvertrag Bewährungs- und Gerichtshilfe <Generalvertrag>)". Der ab dem 01.01.2007 wirksame Vertrag hat eine Laufzeit von 10 Jahren.
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Am 27.02.2007 legte der Kläger Widerspruch gegen folgende Maßnahmen der Beigeladenen ein: Auftrag zur Überprüfung der Dienstkonten (12.10.2006), Erteilung eines Dauerdienstreiseauftrags (28.12.2006), Genehmigung des Urlaubsantrags für 10.08. bis 03.09.2007 (08.01.2007), Genehmigung des Urlaubsantrags für 19.02. bis 20.02.2007 (08.01.2007), Genehmigung des Urlaubsantrags für 29.05. bis 08.06.2007 (08.01.2007) und Genehmigung des Urlaubsantrags für 04.04. bis 05.04.2007 (09.01.2007). Insoweit seien Dienstherrenbefugnisse rechtswidrig ausgeübt worden, da die Privatisierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe rechtswidrig sei. Es werde beantragt, der Beigeladenen aufzugeben, die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse zu unterlassen und festzustellen, dass die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse rechtswidrig sei.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 19.03.2007 wies das Justizministerium Baden-Württemberg den Widerspruch zurück. Der Widerspruch sei unzulässig, da eine Verletzung der Rechte des Klägers durch die beanstandeten Maßnahmen nicht möglich erscheine. Die Beigeladene habe lediglich angekündigt zu überprüfen, ob die Dienstkonten der Bewährungshelfer künftig weitergeführt werden sollten. Weiteres sei in dieser Angelegenheit nicht veranlasst worden. Nicht ersichtlich sei eine mögliche Rechtsverletzung auch hinsichtlich der Erteilung des Dauerdienstreiseauftrags und der antragsgemäßen Genehmigung von Erholungsurlaub.
5
Mit Bescheid vom 19.03.2007 wies das Justizministerium die Anträge des Klägers zurück, der Beigeladenen aufzugeben, die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse zu unterlassen und festzustellen, dass die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse rechtswidrig sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, weder Art. 33 Abs. 4 noch Art. 33 Abs. 5 GG stünden der Privatisierung der Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe in Form der Beleihung entgegen. Die Bediensteten der Bewährungs- und Gerichtshilfe übten keine eigenen Zwangsbefugnisse aus. Sie trügen lediglich vorbereitend zu den Entscheidungen des Gerichts oder der Gnadenbehörde bei und griffen selbst in keiner Weise in Grundrechte der ihnen unterstellten Probanden ein. Die Beigeladene übe zulässigerweise einzelne Dienstherrenbefugnisse aus und sei auch zur Ausübung des fachlichen Weisungsrechts ermächtigt.
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Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies das Justizministerium mit Widerspruchsbescheid vom 14.06.2007 zurück. Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens sei der Widerspruch unbegründet. Insoweit werde auf den Bescheid vom 19.03.2007 Bezug genommen. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens sei nicht ersichtlich, welches rechtsschutzwürdige Interesse der Kläger an einer solchen Feststellung haben könnte. Insoweit sei der Widerspruch unzulässig.
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Am 30.03.2007 bzw. 26.06.2007 hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht ... erhoben und zuletzt beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 19.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 14.06.2007 aufzuheben sowie festzustellen, dass die Überlassung der durch bzw. auf Grund §§ 7, 8 LBGS übertragenen Weisungs- und Aufsichtsrechte sowie sonstigen Dienstherrenbefugnisse an die Beigeladene zur Ausübung rechtswidrig ist, hilfsweise, den die Maßnahmen der Beigeladenen vom 12.10.2006, 28.12.2006 und 08.01.2007 (letzteres betreffend vier Urlaubsanträge) betreffenden Widerspruchsbescheid des Justizministeriums vom 19.03.2007 aufzuheben.
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Mit Beschluss vom 26.06.2008 - 6 K 512/07 - (Juris) hat das Verwaltungsgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG folgende Fragen zur Entscheidung vorgelegt:
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1. Ist § 8 Nr. 1 Satz 1 des Landesgesetzes über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im Justizvollzug (LBGS) vom 01.07.2004 (GBl. S. 504) i. d. F. vom 11.12.2007 (GBl. S. 580) insoweit mit § 123a Abs. 2 BRRG unvereinbar, als das Ergebnis der Dienstleistung der derzeit beschäftigten beamteten Bewährungs- und Gerichtshelfer einem freien Träger durch einen Dienstleistungsüberlassungsvertrag zur Verfügung gestellt werden kann?
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2. Sind § 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS (Ermächtigung des freien Trägers zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts), § 8 Nr. 2 LBGS (Organisationsermessen des freien Trägers), § 8 Nr. 6 LBGS (Pflicht des Beamten, den Anordnungen des freien Trägers Folge zu leisten) mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und nichtig?
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Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorlage mit Beschluss vom 21.06.2011 - 2 BvL 15/08 - (BVerfGK 18, 498) als unzulässig beschieden.
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Das Verwaltungsgericht hat die Klage daraufhin mit Urteil vom 12.10.2011 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es angesichts der nunmehr bestehenden prozessualen Situation seiner Entscheidung die Rechtsauffassung zu Grunde lege, dass die den vom Kläger angegriffenen Maßnahmen zu Grunde liegenden Rechtsvorschriften rechtmäßig bzw. verfassungsmäßig seien. Da das Gericht damit die Verfassungsmäßigkeit der Übertragung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie sonstiger Dienstherrenbefugnisse zu unterstellen habe, sei in der Folge auch von der Rechtmäßigkeit der vom Kläger angegriffenen Maßnahmen auszugehen. Er habe seine Klage ausschließlich auf die Unzulässigkeit der Privatisierung der Bewährungshilfe gestützt; eine darüber hinausgehende Rechtswidrigkeit der Maßnahmen im einzelnen habe er nicht geltend gemacht.
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Am 29.10.2011 hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung führt er aus, dass weiterhin davon ausgegangen werde, dass § 123a Abs. 2 BRRG zum Zeitpunkt der hoheitlichen Maßnahmen der Beigeladenen die Dienstleistungsüberlassung von Beamten nach Vertrag verboten habe. Nunmehr ziehe § 20 Abs. 2 BeamtStG eine entsprechende Grenze. Dieser Verstoß gegen bundesrechtliche Regelungen führe gemäß Art. 31 GG zur Nichtigkeit der §§ 7, 8 LBGS, insbesondere zur Nichtigkeit von § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS. Das Bundesverfassungsgericht habe sich mit den materiell-rechtlichen Fragen nicht befasst. Die Grenze der Privatisierung werde in Art. 33 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Landesverfassung sowie in Art. 143a Abs. 1 Satz 3 und Art. 143b Abs. 3 GG gezogen und sei hier überschritten. Die vom Staat auf dem Gebiet der Strafverfolgung und Strafvollstreckung wahrgenommenen Aufgaben seien Ausdruck des staatlichen Gewaltmonopols. Der Beklagte habe für sich nur noch die Rechts- und Fachaufsicht erhalten, jegliche sonstigen Rechte über die überlassenen Beamten jedoch praktisch aufgegeben. Die praktizierte Dienstleistungsergebnisüberlassung verletze ihn daher auch in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten als Beamter aus Art. 33 Abs. 5 GG. Dabei sei zu berücksichtigen, dass tatsächlich der Beamte selbst zur Dienstleistung überlassen worden sei, wenn man die Gesamtheit der übertragenen Dienstherrenbefugnisse betrachte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, dass der Beamte nur Stellen seines Dienstherrn verantwortlich sei, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit bildeten, und dass auch nur diese Stellen zu seiner Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt seien, die seine Laufbahn bestimmten. Auch das Bundesverwaltungsgericht sei davon ausgegangen, dass dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis eine unmittelbare Verantwortlichkeit des Beamten nur seinem Dienstherrn gegenüber immanent sei. Die Beigeladene habe jedoch ein eigenes Hierarchie- und Beförderungssystem etabliert. Er sei als Beamter im Wesentlichen uneingeschränkt in den Weisungs- und Verantwortungsstrang der Beigeladenen eingebunden. Seine Stellung habe sich erheblich verschlechtert. Der Beklagte habe auch im gesellschaftsrechtlichen Bereich keine Einflussmöglichkeit auf die Beigeladene.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom 12. Oktober 2011 - 6 K 2306/11 - zu ändern und den Bescheid des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 19.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 14.06.2007 aufzuheben sowie festzustellen, dass die Überlassung der durch bzw. auf Grund §§ 7, 8 LBGS übertragenen Weisungs- und Aufsichtsrechte sowie sonstigen Dienstherrenbefugnisse an die Beigeladene zur Ausübung rechtswidrig ist,hilfsweise, den die Maßnahmen der Beigeladenen vom 12.10.2006, 28.12.2006 und 08./09.01.2007 (letzteres betreffend vier Urlaubsanträge) betreffenden Widerspruchsbescheid des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 19.03.2007 aufzuheben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, dass § 8 LBGS mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar sei und auch § 123a Abs. 2 BRRG (§ 20 Abs. 2 BeamtStG) über die Zuweisung von Beamten an privatrechtlich organisierte Einrichtungen der öffentlichen Hand keine Sperrwirkung entfalte. Die Übertragung einzelner, begrenzter Dienstherrenbefugnisse in § 8 Nr. 1, 2, 4 und 6 LBGS weiche nicht von hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums ab. So kenne die Staatspraxis zahlreiche Fälle des Einsatzes von Beamten in privatrechtlich organisierten Einrichtungen. Dass Bahn- und Postreform in den Art. 143a und b GG gesondert geregelt seien, sei verfassungsrechtlich nicht zwingend gewesen. Beiden Privatisierungen komme schon wegen ihrer Dimension eine Ausnahmerolle zu. Das Bundesverfassungsgericht habe im hiesigen Vorlageverfahren in den Entscheidungsgründen deutlich erkennen lassen, dass es keine durchgreifenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 8 LBGS mit Art. 33 Abs. 5 GG sehe. In § 8 Nr. 1, 2 und 6 LBGS werde im Wesentlichen (nur) das fachliche Weisungsrecht sowie die damit korrespondierende Organisationsbefugnis auf den freien Träger übertragen. Dieser unterliege dabei aber der Fachaufsicht des Justizministeriums, die insbesondere Kontroll- und Eingriffsbefugnisse umfasse. Zusätzlich bestehe das fachliche Weisungsrecht des Richters oder der Gnadenbehörde. § 3 Abs. 5 und 6 des Generalvertrags stellten zudem klar, dass die wesentlichen Vorgesetztenfunktionen beim Land verblieben und der freie Träger lediglich zur Wahrnehmung einzelner Befugnisse „im Auftrag des Landes“ ermächtigt sei. Das impliziere die Letztentscheidungsbefugnis des Landes als Auftraggeber. Der freie Träger habe dabei das Ergebnis der Dienstleistungen der Landesbediensteten lediglich so entgegenzunehmen, wie es ihm vom Land zur Verfügung gestellt werde. Schließlich könnten sämtliche Maßnahmen des freien Trägers, die einen Bezug zum Beamtenverhältnis aufwiesen, vom betroffenen Beamten im Wege des Widerspruchs zur Überprüfung gestellt werden, über den das Justizministerium entscheide. Alle wesentlichen, insbesondere statusberührenden Dienstherrenbefugnisse (etwa Disziplinargewalt, Dienstaufsicht, Beurteilung und Beförderung) seien ohnehin nicht auf den freien Träger übertragen, sondern verblieben beim Justizministerium. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Beleihung vorliege. Der Beliehene werde Glied der juristischen Person des öffentlichen Rechts, die ihn ermächtigt habe, hoheitliche Kompetenzen wahrzunehmen; er gehöre zur mittelbaren Staatsverwaltung, stehe in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis und erlange die Stellung einer Behörde im Sinne des § 1 Abs. 2 LVwVfG. Als Beliehener unterliege der freie Träger der Fachaufsicht des Justizministeriums und zwar sowohl hinsichtlich der eigentlichen Aufgabenerledigung in organisatorisch-fachlicher Hinsicht als auch bei der Überlassung punktueller Dienstherrenbefugnisse. Ferner seien dem freien Träger begrenzte Dienstherrenbefugnisse nicht dauerhaft übertragen, sondern nur für eine Übergangszeit. § 20 Abs. 2 BeamtStG regele demgegenüber einen anderen Fall, nämlich die Umwandlung staatlicher Dienststellen in privatrechtlich organisierte Einrichtungen der öffentlichen Hand. Eine solche Umwandlung liege hier nicht vor. Auch seien die Auswirkungen der Dienstleistungsergebnisüberlassung auf das Dienstverhältnis im Vergleich zur Zuweisung weniger gravierend. Die übrigen Einwendungen des Klägers seien nicht entscheidungserheblich. Soweit er sich sinngemäß darauf stütze, dass es sich bei der Bewährungshilfe um eine hoheitliche Tätigkeit handele, die durch den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG dem Staat vorbehalten bleibe, sei das schon deshalb unbeachtlich, weil der einzelne Beamte aus Art. 33 Abs. 4 GG keine subjektiven Rechte herleiten könne. Dessen ungeachtet stehe Art. 33 Abs. 4 GG der Beleihung eines freien Trägers mit Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe nicht entgegen. Insbesondere sei kein Grund erkennbar, warum ehrenamtliche Bewährungshelfer möglich sein sollten, nicht aber beliehene und einer staatlichen Aufsicht unterliegende Privatpersonen.
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Die Beigeladene beantragt,
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Sie führt zur Begründung aus, dass § 8 LBGS mit höherrangigem Recht vereinbar sei. Weder der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG noch die in Art. 33 Abs. 5 GG garantierten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums stünden der Dienstleistungsüberlassung der beamteten Bewährungshelfer durch Vertrag sowie der Übertragung von Aufsichts-/Weisungs- und Dienstherrenbefugnissen auf die Beigeladene entgegen. Das bestätige nicht zuletzt die im Vorlageverfahren ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Auch stelle § 123a Abs. 2 BRRG keine abschließende und der Regelung in § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS entgegenstehende Bestimmung dar.
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Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Beklagten und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts ... vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf diese sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
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Die Klage ist mit dem Hauptantrag als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Das Feststellungsbegehren richtet sich gegen die Überlassung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie sonstigen Dienstherrenbefugnissen an die Beigeladene zur Ausübung durch bzw. auf der Grundlage von §§ 7, 8 LBGS. Zwar kann eine Klage mit dem alleinigen Ziel der Feststellung der Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit einer Rechtsnorm nicht auf § 43 VwGO gestützt werden, da eine solche Klage auf kein Rechtsverhältnis abzielt, sondern eine Umgehung des § 47 VwGO ermöglichen würde. Im Rahmen einer Klage nach § 43 VwGO kann jedoch die Feststellung begehrt werden, dass wegen Ungültigkeit oder Unanwendbarkeit einer Rechtsnorm kein Rechtsverhältnis zu den anderen Beteiligten begründet ist (BVerwG, Urteil vom 23.08.2007 - 7 C 13.06 -, NVwZ 2007, 1311). Ein solcher Fall liegt hier vor. Es geht um das konkret streitige „Normvollzugsverhältnis“ zwischen den Beteiligten, in dem sich der Kläger nach der (vertraglichen) Beleihung der Beigeladenen mit den Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe und der (vertraglichen) Überlassung (auch) seiner Dienstleistungen auf die damit verbundenen unmittelbaren Auswirkungen auf seine beamtenrechtliche Position in Gestalt der der Beigeladenen dann zustehenden Aufsichts- und Weisungsrechte sowie sonstigen Dienstherrenbefugnisse und nicht auf bloße abstrakte Rechtsfragen beruft. Dem Kläger ist es insoweit nicht zuzumuten, eine ihn konkret belastende Maßnahme (Anordnung, Weisung, Antragsablehnung) seitens der Beigeladenen abzuwarten, um dann gegen diese vorzugehen. Er hat vielmehr vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 5 GG ein berechtigtes Interesse an einer grundlegenden (vorgeschalteten) Klärung der Rechtmäßigkeit seines auf der Grundlage des LBGS in Verbindung mit der Durchführungsverordnung zum LBGS sowie dem Generalvertrag veränderten Rechtsverhältnisses zum beklagten Dienstherrn in Bezug auf die umstrittenen Befugnisse der Beigeladenen. Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen sind insoweit § 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS (Ermächtigung des Vorstands der Beigeladenen zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts auf der Grundlage des abgeschlossenen Dienstleistungsüberlassungsvertrags), § 8 Nr. 2 LBGS (Organisationsermessen der Beigeladenen beim Einsatz der vom Dienstleistungsüberlassungsvertrag erfassten Bewährungshelfer), § 8 Nr. 4 Satz 1 LBGS i.V.m. § 2 DVO LBGS (Übertragung von weiteren - im einzelnen aufgezählten - Dienstherrenbefugnissen, die weder den Status noch die Ausübung der Disziplinargewalt betreffen, zur Ausübung) und § 8 Nr. 6 LBGS (Verpflichtung, den Anordnungen Folge zu leisten, die die Beigeladene zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben trifft). Die entsprechenden Einzelheiten regelt der öffentlich-rechtliche Generalvertrag.
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Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen, zumal keine für andere Klagearten geltenden Voraussetzungen umgangen werden. Ein Widerspruchsverfahren wurde durchgeführt und binnen Monatsfrist Klage erhoben. Der Kläger ist daher nicht auf eine vorbeugende Unterlassungsklage zu verweisen. Der Feststellungsantrag ermöglicht vielmehr anders als die auf ein konkretes Unterlassen zu richtende Leistungsklage umfassenden Rechtsschutz in Bezug auf das gesamte streitgegenständliche Rechtsverhältnis.
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Nachdem der Kläger seinen Hilfsantrag in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nur für den Fall der Unzulässigkeit des Hauptantrags gestellt hat, ist dem Hilfsantrag nicht weiter nachzugehen.
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Die Klage ist unbegründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Überlassung der durch bzw. auf Grund §§ 7, 8 LBGS übertragenen Weisungs- und Aufsichtsrechte sowie sonstigen Dienstherrenbefugnisse an die Beigeladene zur Ausübung rechtswidrig ist und - wie erforderlich - Rechte des Klägers verletzt. Denn auch bei der Feststellungsklage muss es dem Rechtsuchenden um die Verwirklichung eigener Rechte gehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 9 C 10.07 -, BVerwGE 130, 52). Maßgeblich ist insoweit die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats.
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Die mit dem Klageantrag in Bezug genommenen Vorschriften des LBGS lauten in der derzeit gültigen Fassung wie folgt:
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§ 7 Erfüllung der Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe in freier Trägerschaft
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(1) Das Justizministerium kann durch Vertrag die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe im ganzen Land auf einen freien Träger als Beliehener übertragen.
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(2) Der Träger muss durch seine Zuverlässigkeit, die durch seine bisherige Tätigkeit erworbenen Erfahrungen und Kenntnisse auf dem Gebiet der sozialen Arbeit sowie durch geeignete personell-organisatorische Maßnahmen die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben sicherstellen.
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(3) Das Justizministerium schließt im Falle der Übertragung auf einen freien Träger mit diesem einen Vertrag über die Durchführung der Bewährungs- und Gerichtshilfe. Dieser Vertrag regelt insbesondere Inhalt und Umfang der übertragenen Aufgabenbereiche, die Aufsicht über den Träger, die qualitativen Mindeststandards der Aufgabenerledigung sowie das an den freien Träger zu leistende zweckgebundene Entgelt zur Finanzierung der Aufgaben.
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(4) Der freie Träger hat über die Verwendung der Mittel jährlich Rechnung zu legen. Die Finanzaufsicht verbleibt beim Land.
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§ 8 Verwendung von Beamten und Angestellten bei einem freien Träger
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Soweit die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einem freien Träger übertragen sind, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit folgenden Maßgaben:
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1. Dem freien Träger kann durch Vertrag das Ergebnis der Dienstleistung der derzeit beschäftigten Bewährungs- und Gerichtshelfer sowie der Angestellten im Servicebereich unter Wahrung ihrer Rechtsstellung zur Verfügung gestellt werden (Dienstleistungsüberlassungsvertrag). In diesem Fall ist der Vorstand des freien Trägers abweichend von § 3 Abs. 1 und 2 zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts ermächtigt. Das fachliche Weisungsrecht des Richters oder der Gnadenbehörde bleibt davon unberührt. Die unmittelbare Dienstaufsicht über die Bewährungs- und Gerichtshelfer führt das Justizministerium; § 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 sind nicht anzuwenden.
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2. Die vom Dienstleistungsüberlassungsvertrag nach Nummer 1 erfassten Bewährungs- und Gerichtshelfer können vom freien Träger nach seinem Organisationsermessen mit Aufgaben sowohl der Bewährungshilfe als auch der Gerichtshilfe betraut werden.
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3. Der freie Träger hat dafür Sorge zu tragen, dass die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einheitlich und zweckmäßig durchgeführt werden.
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4. Durch Rechtsverordnung des Justizministeriums können bezüglich der beamteten Beschäftigten weitere Dienstherrenbefugnisse, die weder den Status der Beschäftigten noch die Ausübung der Disziplinargewalt betreffen, dem Vorstand des freien Trägers zur Ausübung übertragen werden. Für die Wahrnehmung der übrigen dienstrechtlichen Befugnisse ist bei landesweiter Aufgabenübertragung abweichend von § 4 Nr. 3 Buchst. b des Ernennungsgesetzes sowie §§ 1 und 2 der Beamtenrechtszuständigkeitsverordnung (BeamtZuVO) das Justizministerium zuständig.
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5. Über Fachaufsichtsbeschwerden entscheidet der freie Träger, über weitere Beschwerden das Justizministerium. Die Bearbeitung von Dienstaufsichtsbeschwerden ist dem Justizministerium vorbehalten.
41
6. Unbeschadet der dem Justizministerium und den personalverwaltenden Stellen vorbehaltenen Rechte hat der Beamte oder Angestellte den Anordnungen Folge zu leisten, die der freie Träger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben trifft.
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7. Der freie Träger unterliegt bei der Erledigung der ihm auf Grund dieses Gesetzes übertragenen Aufgaben der Fachaufsicht des Justizministeriums.
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8. Für den Fall der Aufgabenübertragung im ganzen Land gilt die Bestellung der Referenten für Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie der geschäftsführenden Bewährungshelfer mit Wirksamwerden der Aufgabenübertragung auf den freien Träger als aufgehoben.
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9. Mit Wirksamwerden der Aufgabenübertragung im ganzen Land sind § 2 Abs. 1 und 3, §§ 4 und 5 nicht mehr anzuwenden.
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10. Das Justizministerium wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die bisherigen Dienststellen der Bewährungs- und Gerichtshilfe aufzulösen und neue Dienststellen zu gründen. Bei der Festlegung der Standorte und des Zuständigkeitsbereichs der Dienststellen sind der örtliche Bedarf, die verkehrstechnische Erreichbarkeit, der Sitz wichtiger Kooperationspartner und die Erfordernisse einer effizienten Organisationsstruktur zu berücksichtigen. Durch Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums können zu den einzelnen Dienststellen auch Nebenstellen eingerichtet werden.
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Auf der Grundlage der Ermächtigung nach § 6 Satz 2, § 8 Nr. 4 Satz 1 und Nr. 10 LBGS trat am 01.02.2008 die Verordnung des Justizministeriums zur Durchführung des Landesgesetzes über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im Justizvollzug vom 02.01.2008 (DVO LBGS, GBl. S. 30) in Kraft. Die zunächst erlassene Verordnung des Justizministeriums zur Übertragung von Dienstherrenbefugnissen im Rahmen der Bewährungs- und Gerichtshilfe in freier Trägerschaft vom 30.11.2004 (GBl. S. 864), zuletzt geändert durch Verordnung vom 18.10.2007 (GBl. S. 491), trat zu diesem Zeitpunkt außer Kraft.
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§ 2 DVO LBGS - Übertragung von Dienstherrenbefugnissen zur Ausübung - lautet wie folgt:
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Soweit die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einem freien Träger übertragen sind, werden dem Vorstand des freien Trägers bezüglich der beamteten Beschäftigten folgende weitere Dienstherrenbefugnisse zur Ausübung übertragen:
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1. die Entscheidungen über Erholungsurlaub, 2. die Regelung der Arbeitszeit, 3. die Fertigung von Vorbeurteilungen für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen durch die zuständige Behörde, 4. die Stellungnahme zur Vorbereitung der Entscheidung der zuständigen Behörde über die Erteilung oder Versagung einer Nebentätigkeitsgenehmigung, 5. die Entgegennahme und Prüfung von Krankenstandsmeldungen einschließlich ärztlicher Zeugnisse und Anzeigen sonstiger Dienstverhinderungen, 6. die Fertigung von Stellungnahmen zu Dienstaufsichtsbeschwerden, 7. die Angelegenheiten im Zusammenhang mit Dienstreisen, insbesondere die Erteilung von Dienstreiseaufträgen, die Erstattung der Reisekostenvergütungen und die Anerkennung eines überwiegenden dienstlichen Interesses an der Haltung eines privaten Kraftfahrzeugs nach den Bestimmungen des Landesreisekostengesetzes in der jeweils geltenden Fassung.
1. die Entscheidungen über Erholungsurlaub,
2. die Regelung der Arbeitszeit,
3. die Fertigung von Vorbeurteilungen für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen durch die zuständige Behörde,
4. die Stellungnahme zur Vorbereitung der Entscheidung der zuständigen Behörde über die Erteilung oder Versagung einer Nebentätigkeitsgenehmigung,
5. die Entgegennahme und Prüfung von Krankenstandsmeldungen einschließlich ärztlicher Zeugnisse und Anzeigen sonstiger Dienstverhinderungen,
6. die Fertigung von Stellungnahmen zu Dienstaufsichtsbeschwerden,
7. die Angelegenheiten im Zusammenhang mit Dienstreisen, insbesondere die Erteilung von Dienstreiseaufträgen, die Erstattung der Reisekostenvergütungen und die Anerkennung eines überwiegenden dienstlichen Interesses an der Haltung eines privaten Kraftfahrzeugs nach den Bestimmungen des Landesreisekostengesetzes in der jeweils geltenden Fassung.
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Nach § 1 des Generalvertrags wird der Beigeladenen zum 01.01.2007 gemäß § 7 Abs. 1 LBGS die Aufgabe der Bewährungs- und Gerichtshilfe einschließlich der Bewährungshilfe im Rahmen der Führungsaufsicht im ganzen Land Baden-Württemberg übertragen. Zu den von der Beliehenen zu erbringenden Leistungen gehören nach § 2 Abs. 1 des Generalvertrags insbesondere die gesetzlich oder von Justizbehörden und Gerichten angeordneten Tätigkeiten der Bewährungs- und Gerichtshilfe auch im Rahmen der Führungsaufsicht und beim Täter-Opfer-Ausgleich. Nach § 2 Abs. 2 des Generalvertrags sind für die Art und Weise sowie den Umfang der Leistungserbringung ergänzend in der Reihenfolge ihrer Benennung das im wettbewerblichen Dialogverfahren ausgehandelte Konzept zur Übernahme der Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe in Baden-Württemberg durch die Beliehene in der endgültigen Fassung vom 10.11.2006 (Grundlagenkonzept) und die VOL/B maßgebend. Nach § 3 Abs. 1 des Generalvertrags werden die in Baden-Württemberg zum 1. Januar 2007 in der Bewährungs- und Gerichtshilfe tätigen Bewährungs- und Gerichtshelfer sowie die Angestellten im Servicebereich (im Folgenden: Landesbedienstete) weiterhin mit den Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe befasst. Das Ergebnis der Dienstleistung der Landesbediensteten wird der Beliehenen ab dem 1. Januar 2007 nach Maßgabe des § 8 LBGS ausschließlich zur Erfüllung der in §§ 1, 2 dieses Vertrages bezeichneten Aufgaben unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Das überlassene Dienstleistungsergebnis darf von der Beliehenen nicht verwendet werden, um Umsätze aus Leistungen an Dritte zu erwirtschaften. Die Art und Weise der Aufgabenerfüllung und die Verteilung der Aufgaben unter den Landesbediensteten werden von der Beliehenen entsprechend dem Grundlagenkonzept festgelegt. Die Beliehene hat dafür Sorge zu tragen, dass die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einheitlich und zweckmäßig durchgeführt werden. Nach § 3 Abs. 2 des Generalvertrags bleiben Rechte der Landesbediensteten aus ihrem Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis zum Land von diesem Vertrag unberührt. Dies gilt auch für die Pflichten, soweit nicht in den nachfolgenden Bestimmungen Abweichendes geregelt ist. Das Land überlässt der Beliehenen das Ergebnis der Dienstleistung so, wie es ihm selbst zur Verfügung steht. Die Beliehene nimmt das Ergebnis der Dienstleistung so in Anspruch, wie es ihr vom Land zur Verfügung gestellt wird. Das Land trägt nach § 3 Abs. 4 des Generalvertrags weiterhin die Personalkosten der Landesbediensteten. Dazu gehören sämtliche Bezüge, Beihilfen, Beiträge, Umlagen und sonstigen Leistungen, die vom Land aufgrund von besoldungs-, versorgungs-, sozialversicherungsrechtlichen und tarifvertraglichen Bestimmungen zu zahlen sind oder in Konkretisierung der allgemeinen Fürsorgepflicht an Beamte oder allgemein oder im Einzelfall außer- und übertariflich an Arbeitnehmer gewährt werden. Die Beliehene hat dem Land auch keine Personal- oder Sachkosten für die Aufsicht und Verwaltung der Landesbediensteten zu erstatten. Nach § 3 Abs. 5 des Generalvertrags verbleiben die Dienstaufsicht, das fachliche Weisungsrecht und das Direktionsrecht des Arbeitgebers mit den damit verbundenen Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktionen bezüglich der Landesbediensteten beim Land. Die Beliehene ist gemäß § 3 Abs. 6 des Generalvertrags berechtigt und verpflichtet, die Dienstherrenbefugnisse, die ihr auf der Grundlage von § 8 Nr. 4 LBGS durch Rechtsverordnung zur Ausübung übertragen werden, im Auftrag des Landes auszuüben. Die Beliehene unterliegt bei Wahrnehmung der ihr mit diesem Vertrag übertragenen Aufgaben der Fach- und Finanzaufsicht des Landes (§ 7 Abs. 2 Generalvertrag). Fachaufsicht bezeichnet nach § 7 Abs. 3 des Generalvertrags die Kontrolle über die Recht- und Zweckmäßigkeit der Tätigkeiten gemessen am vereinbarten Vertragsinhalt. Die Beliehene ist verpflichtet, dem Land Einsicht in Konzepte und Richtlinien zu gewähren, sowie auf Anforderung des Landes Auskunft zu erteilen, Berichte entsprechend Punkt 3.2.1 des Grundlagenkonzepts zu erstatten und Stellungnahmen abzugeben, ferner statistische Aufzeichnungen gemäß dem Grundlagenkonzept zur Verfügung zu stellen (§ 7 Abs. 3 Buchst. a Generalvertrag). Das Land kann Maßnahmen der Beliehenen, die das Gesetz verletzen oder einer ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben im Sinne der §§ 1, 2 entgegenstehen, beanstanden und verlangen, dass sie von der Beliehenen binnen einer angemessenen Frist aufgehoben oder rückgängig gemacht werden. Erfüllt die Beliehene die ihr nach §§ 1, 2 obliegenden Aufgaben nicht oder nicht vollständig, kann das Land verlangen, dass sie innerhalb einer angemessenen Frist die notwendigen Maßnahmen durchführt (§ 7 Abs. 3 Buchst. b Generalvertrag). Kommt die Beliehene einem Verlangen des Landes nach Buchstabe (b) nicht innerhalb der bestimmten Frist nach, kann das Land die Maßnahme an Stelle und auf Kosten der Beliehenen selbst durchführen oder auf Kosten der Beliehenen die Durchführung einem Dritten übertragen (§ 7 Abs. 3 Buchst. c Generalvertrag). Nähere Einzelheiten zur Neustrukturierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe, zur sachlichen und örtlichen Organisation der Beigeladenen, zu den jeweiligen Kompetenzen (u.a.) von Geschäftsführung, Einrichtungs- und Abteilungsleitern sowie zu den geforderten Qualitätsstandards finden sich in dem im Generalvertrag in Bezug genommenen Grundlagenkonzept zur Durchführung der Bewährungs- und Gerichtshilfe in Baden-Württemberg und zur Überlassung von Dienstleistungsergebnissen durch das Land Baden-Württemberg an den freien Träger der Bewährungs- und Gerichtshilfe (Stand 10.11.2006). Im Grundlagenkonzept werden u.a. die Wahrnehmung der Fachaufsicht und der übertragenen Dienstherrenbefugnisse durch die Beigeladene näher geregelt.
51
Die in diesem rechtlichen Rahmen vorgenommene Überlassung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie sonstigen Dienstherrenbefugnissen an die Beigeladene zur Ausübung durch bzw. aufgrund von §§ 7, 8 LBGS verletzt - was allein streitgegenständlich ist - keine Rechte des Klägers.
52
1. Im Hinblick auf den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG (gleichlautend Art. 77 Abs. 1 LV), wonach die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen, kann der Kläger bereits keine Verletzung in eigenen Rechten rügen. Art. 33 Abs. 4 GG dient nicht dem Schutz individueller Beamten- oder Verbeamtungsinteressen, wohl aber dem Schutz des von hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung in seinen Grundrechten betroffenen Bürgers (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.01.2012 - 2 BvR 133/10 -, NJW 2012, 1563 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 26.10.2000 - 2 C 31.99 -, ZBR 2001, 140). Damit scheidet Art. 33 Abs. 4 GG als Prüfungsmaßstab aus.
53
2. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG, wonach das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist, liegt nicht vor. Die Norm begründet ein grundrechtsgleiches Recht des Beamten, soweit ein hergebrachter Grundsatz seine persönliche Rechtsstellung betrifft (vgl. BVerfG, Urteil vom 06.03.2007 - 2 BvR 556/04 -, BVerfGE 117, 330).
54
Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums sind ein Kernbestand von Prinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind (BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, a.a.O. m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht verlangt, dass der Gesetzgeber die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums bei der Regelung des öffentlichen Dienstrechts berücksichtigt, d.h. den einzelnen Grundsatz in seiner Bedeutung für die Institution des Berufsbeamtentums in der freiheitlichen rechts- und sozialstaatlichen Demokratie würdigt. Das bleibt hinter einer Pflicht zur Beachtung grundsätzlich zurück. Zu beachten ist jedoch der Kernbereich von Regelungen grundsätzlicher Art, die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind. Es hängt von der Bedeutung des einzelnen Grundsatzes für die Institution des Berufsbeamtentums in der freiheitlichen rechts- und sozialstaatlichen Demokratie ab, in welcher Weise und in welchem Umfang er zu beachten ist (BVerfG, Urteil vom 05.07.1983 - 2 BvR 460/80 -, BVerfGE 64, 367 m.w.N.). In der neueren Rechtsprechung tendiert das Bundesverfassungsgericht dahin, einen rechtfertigenden Grund zu verlangen, soweit die Grundprinzipien des Berufsbeamtentums von Veränderungen betroffen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 -, BVerfGE 119, 247; s.a. Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 -, BVerfGE 121, 205). Die in Art. 33 Abs. 5 GG durch Gesetz vom 28.08.2006 eingefügte Fortentwicklungsklausel bestätigt in diesem Zusammenhang den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung und Veränderung des Beamtenrechts (vgl. hierzu Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, a.a.O., Art. 33 Abs. 5 RdNr. 54 m.w.N.). Mit der Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG wollte der Gesetzgeber die Notwendigkeit einer Modernisierung und Anpassung des öffentlichen Dienstrechts an sich ändernde Rahmenbedingungen hervorheben. Gesetzgebung und Rechtsprechung sollen die Weiterentwicklung des öffentlichen Dienstrechts erleichtern, wobei die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums auch weiterhin zu berücksichtigen sind (BT-Drs. 16/813 S. 10). Der insoweit eröffnete Gestaltungsspielraum wird vorliegend nicht überschritten.
55
Die unmittelbar geltende Vorschrift des § 123a Abs. 2 BRRG, die auch nach Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes am 01.04.2009 nach § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG weiterhin gilt und im Wesentlichen unverändert auch in § 20 Abs. 2 BeamtStG übernommen worden ist, steht der Möglichkeit der Dienstleistungsergebnisüberlassung mittels Vertrag - auf der Grundlage des § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS in Verbindung mit der DVO LBGS und dem Generalvertrag - und der damit verbundenen normativen Überlassung der streitgegenständlichen Befugnisse an die Beigeladene nicht entgegen.
56
Danach kann dem Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung ohne Dienstherrneigenschaft oder eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgewandelt wird, auch ohne seine Zustimmung eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern. Geregelt wird damit die sogenannte Organisationsprivatisierung. Nach der Gesetzesbegründung muss es sich bei dem Unternehmen, zu dem die Zuweisung erfolgt, um ein Unternehmen mit Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand handeln (BT-Drs. 13/5057 S. 64; s.a. Pfohl, Beamtenverfassungsrechtliche und vertragliche Probleme bei der Dienstleistungsüberlassung, ZBR 2006, 300 <305>; noch enger: Steuck, Zur Beschäftigung von Beamten in einer privatisierten Einrichtung, ZBR 1999, 150 <151>). Um eine solche umgewandelte Einrichtung der öffentlichen Hand mit nachfolgender Zuweisung von Beamten handelt es sich hier jedoch nicht. Dementsprechend wollte auch der Landesgesetzgeber mit dem vorliegenden Privatisierungsmodell gerade keine Zuweisung von Beamten an den freien Träger ermöglichen (vgl. LT-Drs. 13/3201 S. 316).
57
Weder aus dem Wortlaut des § 123a Abs. 2 BRRG noch aus der hierzu formulierten Gesetzesbegründung, wonach die Privatisierung öffentlicher Aufgaben einen flexiblen Personaleinsatz erfordere (BT-Drs. 13/5057 S. 64), ergibt sich jedoch, dass damit andere Gestaltungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden sollen (so auch Lücke, Sonderregelungen für Beamte bei Privatisierungsmaßnahmen, ZfPR 1999, 137 <140>; Pfohl, a.a.O. 304; Zeppernick, Die Übertragung der Bewährung- und Gerichtshilfe auf einen freien Träger aus verfassungs- und beamtenrechtlicher Sicht, in: Privatisierung und Hoheitlichkeit in Bewährungshilfe und Strafvollzug, hrsg. v. DBH-Fachverband für Soziale Arbeit, Strafrecht und Kriminalpolitik, 2008, 45 <51>; a.A. Steuck, a.a.O., 153; Sterzel, Privatisierung der Bewährungs-und Gerichtshilfe - Verfassungsrechtliche Grenzen einer Verlagerung von Hoheitsaufgaben im Justizbereich auf Private, in: Privatisierung und Hoheitlichkeit in Bewährungshilfe und Strafvollzug, hrsg. v. DBH-Fachverband für Soziale Arbeit, Strafrecht und Kriminalpolitik, 2008, 52 <63>). Die Gesetzesmaterialien zu § 123a BRRG, mit dem die Einsatzmöglichkeiten für Beamte erweitert und nicht beschränkt werden sollten, erwähnen die vorliegend gewählte Konstellation einer auf der Grundlage einer Beleihung abgeschlossenen Dienstleistungsergebnisüberlassung nicht (vgl. auch BT-Drs. 16/4027 S. 26 zur Zuweisung nach § 20 BeamtStG). Eine vergleichbare Überlassung von Dienstleistungen beamteter Busfahrer der Deutschen Bundesbahn an private Busgesellschaften, die weder eine Versetzung, Abordnung oder Umsetzung ist, noch als eine im Hinblick auf ihren materiellen Inhalt ähnliche (Umgehungs-) Maßnahme anzusehen ist, hat jedoch bereits das Bundesverwaltungsgericht ohne spezielle Ermächtigungsgrundlage für zulässig erachtet, wenn dadurch lediglich die Art und Weise der Dienstausübung berührt, nicht aber die Position des Beamten in seinem statusrechtlichen oder funktionellen Amt verletzt wird (BVerwG, Urteil vom 07.06.1984 - 2 C 84.81 -, BVerwGE 69, 303). Zulässig ist danach eine vertragliche Vereinbarung, wonach das Dienstverhältnis beim Dienstherrn fortbesteht und lediglich die Dienstleistungen der Beamten der privaten Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden. Auch im dortigen Fall wurde - wie hier - nicht der Anspruch auf die Dienstleistung, sondern (nur) die vom Beamten erbrachte Dienstleistung, d.h. deren Ergebnis auf die Gesellschaft übertragen.
58
Die vorliegende Konstellation beinhaltet die Weiterentwicklung einer solchen Dienstleistungsergebnisüberlassung mit Übertragung einzelner Dienstherrenbefugnisse zur Ausübung auf der Grundlage einer gesetzlich ermöglichten Beleihung (durch Vertrag). Die Ermächtigung in § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS entspricht - auch nach den Vorstellungen des Gesetzgebers - der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Literatur zu den Dienstleistungsüberlassungsverträgen, wonach unter Aufrechterhaltung des öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses zum bisherigen Dienstherrn und unter Wahrung der Rechtsstellung der Beschäftigten nur das Ergebnis der Dienstleistung dem freien Träger zur Verfügung gestellt wird, nicht etwa die Beamten selbst einem Privaten zugewiesen werden (vgl. LT-Drs. 13/3201 S. 316). Diese konzeptionelle Ausgestaltung bewegt sich im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz des Landes. Seitdem der Bund im Bereich des Beamtenrechts nunmehr über die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung verfügt (Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006, BGBl. I S. 2034), besitzen die Länder die Zuständigkeit für das übrige Dienstrecht, wobei auch der Landesgesetzgeber bei Erlass des Dienstrechtsreformgesetzes von 09.11.2010 (GBl. S. 793) davon ausgegangen ist, dass er (nur) für die in § 20 BeamtStG abschließend getroffenen Regelungen zur Zuweisung keine materiell-rechtliche Regelungskompetenz hat (LT-Drs. 14/6694 S. 412). Für anderweitige Regelungen bildet (allein) Art. 33 Abs. 5 GG die Klammer und gewährleistet die Einheitlichkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. BT-Drs. 16/4027 S. 20).
59
Der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber im Zusammenhang mit der Privatisierung von Bahn und Post besondere verfassungsrechtliche Regelungen zur Weiterbeschäftigung von Beamten getroffen hat (Art. 143a Abs. 1 Satz 3 und Art. 143b Abs. 3 GG), bedeutet nicht, dass auch vorliegend die (teilweise) Übertragung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie weiteren Dienstherrenbefugnissen zur Ausübung auf einen (beliehenen) privaten Träger entsprechend der gesetzlichen Konzeption nur aufgrund einer besonderen verfassungsrechtlichen Öffnungsklausel zulässig wäre (vgl. Battis, Beleihung anlässlich der Privatisierung der Postunternehmen, in: Festschrift für Peter Raisch 1995, 355 <372>; Benz, Postreform II und Bahnreform - Ein Elastizitätstest für die Verfassung, DÖV 1995, 679 <681; 684>; Uerpmann, Einsatz von Beamten bei einer Gesellschaft privaten Rechts, Jura 1996, 79 <83>; a.A. Steuck, a.a.O., 153; Sterzel, a.a.O., 64). Der Gesetzgeber hat sich angesichts der damals sehr großen Zahl der Post- und Bahnbeamten zu einer (klarstellenden) verfassungsrechtlichen Übergangsregelung entschieden, deren Erforderlichkeit vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts umstritten war (vgl. zum Streitstand v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 143a RdNr. 6; s.a. BT-Drs. 12/5015 S. 8; 12/6717 S. 4 f.; 12/7269 S. 5 f.). Eine vergleichbare Dimension (von der Bahn- und Postreform waren 334.000 Postbeamte und 128.234 Bahnbeamte betroffen, vgl. Benz, a.a.O., 679 m.w.N.) ist hier nicht erreicht. Von der streitgegenständlichen Privatisierungsmaßnahme sind etwa 300 beamtete Bewährungs- und Gerichtshelfer betroffen (vgl. LT-Drs. 13/2782 S. 5). Auch werden Dienstherrenbefugnisse nur sehr begrenzt zur Ausübung übertragen, so dass insoweit auch der Umfang der Privatisierung deutlich hinter dem bei Post und Bahn zurückbleibt. Die Reichweite des Organisationsermessens des Dienstherrn zeigt nicht zuletzt die bereits angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.06.1984 (a.a.O.), wonach die Dienstleistungsergebnisüberlassung beamteter Busfahrer an eine Regionalverkehrs-GmbH auch ohne gesonderte verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Grundlage als rechtmäßig erachtet wird. Den erheblichen Handlungsspielraum unterstreichen auch die weitreichenden Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen der Kooperation zwischen Bundeswehr und Wirtschaftsunternehmen, in denen u.a. Beamten unter Beibehaltung ihres Dienstverhältnisses zum Bund eine Tätigkeit zugewiesen werden kann (vgl. hierzu in personalvertretungsrechtlichem Zusammenhang etwa BVerwG, Beschluss vom 14.12.2009 - 6 P 16.08 -, BVerwGE 135, 384). Vor diesem Hintergrund bestimmt Art. 33 Abs. 5 GG dienstrechtlich in hinreichendem Maße die verfassungsrechtlichen Grenzen.
60
Die vom Verwaltungsgericht in seinem Vorlagebeschluss insoweit als verletzt angenommenen Grundsätze der uneingeschränkten Einbindung des Beamten in den Weisungs- und Verantwortungsstrang allein des Dienstherrn und der Unteilbarkeit der Dienstherrengewalt sind in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bislang nicht als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums formuliert worden. Das Verwaltungsgericht habe - so das Bundesverfassungsgericht in der hierzu ergangenen Entscheidung vom 21.06.2011 (a.a.O.) - in seinem Vorlagebeschluss lediglich behauptet, dass es sich bei der Einbindung des Beamten in die behördliche Hierarchie um ein prägendes Strukturmerkmal handele, welches zu den „ganz selbstverständlichen Essentialia des tradierten Berufsbeamtentums“ gehöre, auf das sich Art. 33 Abs. 5 GG beziehe. An verwandten Grundsätzen hat das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung zur Beurteilung und zu Maßnahmen, die die Laufbahn bestimmen, zwar die Regelalleinzuständigkeit des Dienstvorgesetzten in Personalangelegenheiten der Beamten anerkannt. Dort wird ausgeführt, Treue, Pflichterfüllung, unparteiischer Dienst für die Gesamtheit und Gehorsam des Beamten gegenüber den Gesetzen und den rechtmäßigen Anordnungen des Dienstvorgesetzten hätten zur Voraussetzung, dass der Beamte nur Stellen seines Dienstherrn verantwortlich sei, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit bildeten, und dass auch nur diese Stellen zu seiner Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt seien, die seine Laufbahn bestimmten (vgl. hierzu das vom Verwaltungsgericht maßgeblich in Bezug genommene Urteil vom 27.04.1959 - 2 BvF 2/58 -, BVerfGE 9, 268; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24.05.1995 - 2 BvF 1/92 -, BVerfGE 93, 37). Dies ist aber lediglich eine Erwägung, die zur Herausarbeitung des hergebrachten Grundsatzes der Regelalleinzuständigkeit des Dienstvorgesetzten in Personalangelegenheiten - in Abgrenzung zu Mitbestimmungsbefugnissen des Personalrats - führt. Dass eine entsprechende Alleinzuständigkeit kraft hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums auch für das fachliche Weisungsrecht gelten soll, ergibt sich daraus nicht (so ausdrücklich BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, a.a.O.; s. hierzu auch Benz, a.a.O., 680 f.). Das Bundesverfassungsgericht führt in seiner auf den Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts ergangenen Entscheidung weiter aus, dass das „enge und sehr formale Verständnis des Verwaltungsgerichts“, wonach der Beamte auch fachliche Weisungen nur im Rahmen eines einheitlichen hierarchischen Über- und Unterordnungsverhältnisses zu empfangen habe, nicht nur jeglichen Einsatz von Beamten bei nicht dienstherrenfähigen Stellen (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG - Zuweisung zu öffentlichen Einrichtungen ohne Dienstherreneigenschaft -; § 56 Abs. 1 BeamtStG - Dienstleistung im Verteidigungsfall -) ausschließe. Auch das Institut der Abordnung, bei welcher sachliches Weisungsrecht und die Zuständigkeit für statusberührende Entscheidungen typischerweise auseinanderfielen, geriete dazu in Widerspruch. Das Bundesverfassungsgericht hält in der Folge Überlegungen für „naheliegend“, wonach Entscheidungsbefugnisse auf einen Nichtdienstherrn zur Ausübung übertragbar sind, solange dem Dienstherrn diesbezügliche Kontroll- und Eingriffsbefugnisse verbleiben (so auch Benz, a.a.O., 681). Das aber ist in der vorliegenden Ausgestaltung der Fall.
61
§ 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS ist nach dem Willen des Gesetzgebers als einfachgesetzliche Beleihung des freien Trägers ausgestaltet und ermächtigt diesen zur Ausübung der Fachaufsicht über die Bewährungs- und Gerichtshelfer und des fachlichen Weisungsrechts. Dienstherrenbefugnisse als solche werden insoweit nicht übertragen, vielmehr dient die Beleihung der Sicherstellung einer effektiven Aufgabenwahrnehmung und Personalführung durch den freien Träger (LT-Drs. 13/3201 S. 316). Eingeräumt werden rein sachbezogene Weisungs- und Kontrollmöglichkeiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, a.a.O.). Auch § 8 Nr. 2 LBGS betrifft nur die rein sachbezogene Aufgabenwahrnehmung. Die Betrauung von Bewährungshelfern auch mit Aufgaben der Gerichtshilfe durch den freien Träger in Ausübung seines Organisationsermessens muss dabei sachlichen Kriterien entsprechen (vgl. hierzu auch LT-Drs. 13/3201 S. 316 f.) und ist insoweit - sollte sie stattfinden - im jeweiligen Einzelfall rechtlich überprüfbar. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass der Beamte nach § 8 Nr. 6 LBGS die Anordnungen des privaten Trägers im Rahmen der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben zu befolgen hat. Es handelt sich hierbei lediglich um die Statuierung einer dem fachlichen Weisungsrecht entsprechenden Gehorsamspflicht. Die Gehorsamspflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn - die zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gezählt wird - wird dadurch nicht aufgehoben. Nach der Ver-ordnungsermächtigung in § 8 Nr. 4 Satz 1 LBGS können ferner lediglich Dienstherrenbefugnisse, die weder den Status der beamteten Beschäftigten noch die Ausübung der Disziplinargewalt betreffen, dem Vorstand des freien Trägers zur Ausübung übertragen werden. § 2 DVO LBGS nimmt eine entsprechende Übertragung im einzelnen aufgezählter Dienstherrenbefugnisse zur Ausübung vor. Es findet damit lediglich eine partielle, arbeitsbezogene Übertragung von Entscheidungs- und Weisungsbefugnissen des Dienstherrn zur auftragsgemäßen Ausübung statt. Diese Befugnisse sind eng begrenzt und umfassen nicht die Wahrnehmung der den Status des Beamten betreffenden Befugnisse oder gar die Disziplinarbefugnis. Diese verbleiben beim Dienstherrn. Darüber hinaus sorgt § 8 Nr. 7 LBGS für die umfassende Rückbindung der Fachaufsicht an den Dienstherrn, so dass kein weisungsfreier Raum entsteht. Die Fachaufsicht des Justizministeriums umfasst dabei zum einen die Überwachung der eigentlichen Aufgabenerledigung in organisatorisch-fachlicher Hinsicht, zum anderen die Ausübung der dem freien Träger übertragenen Dienstherrenbefugnisse (vgl. LT-Drs. 13/3201 S. 317). Berichtspflichten und andere Maßnahmen, die die Ausübung der Fachaufsicht sicherstellen, werden durch den Generalvertrag geregelt. Die gesamte Dienstaufsicht über die Bewährungs- und Gerichtshelfer sowie die Personalverantwortung werden beim Justizministerium konzentriert (§ 8 Nr. 1 Satz 4, Nr. 4 Satz 2 LBGS; s. hierzu auch LT-Drs. 13/3201 S. 317). Über die insoweit umfassend eingeräumten Aufsichtsrechte hinaus kommt dem Justizministerium auch als zuständige Widerspruchsbehörde in allen beamtenrechtlichen Widerspruchsverfahren eine weitreichende Überprüfungskompetenz zu (§ 10 Abs. 3 BeamtZuVO, § 8 Nr. 4 Satz 2 LBGS). Die Beigeladene entscheidet zwar selbst über Fachaufsichtsbeschwerden, über weitere Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden entscheidet aber ebenfalls das Justizministerium (§ 8 Nr. 5 LBGS).
62
Der Beamtenstatus bleibt im Rahmen der vorliegenden Ausgestaltung ausdrücklich unangetastet (§ 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS <…unter Wahrung ihrer Rechtsstellung…>, § 8 Nr. 4 Satz 1 LBGS, § 3 Generalvertrag). Der Kläger behält insbesondere seine Besoldung und Amtsbezeichnung, darüber hinaus aber auch seinen Tätigkeitsbereich (s. hierzu auch Nr. 4.1.1 des Grundlagenkonzepts als Anlage zum Generalvertrag). Überlassen wird der Beigeladenen entgegen dem Vorbringen des Klägers nur das Ergebnis der Dienstleistung - bei dessen Erstellung sie freilich selbst (über ihr fachliches Weisungsrecht) mitwirkt -, nicht „der Beamte“ (s.a. § 3 Abs. 1 Generalvertrag). Dieser erbringt seine Dienste nach wie vor für den Beklagten als seinen Dienstherrn. Diesem verbleiben umfassende Kontroll- und Eingriffsbefugnisse bzw. -pflichten, die im Rahmen der Fachaufsicht auch Zweckmäßigkeitsfragen und damit einhergehende Beanstandungsrechte sowie die Möglichkeit der Ersatzvornahme umfassen (§ 8 Nr. 7 LBGS, § 3 Abs. 5, § 7 Abs. 2 und 3 Generalvertrag). Soweit die Beigeladene als Beliehene der Aufsicht des Justizministeriums unterworfen ist und die Aufsichtsmittel nicht näher spezifiziert sind, kann eine solche gesetzliche Regelung verfassungskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Aufsichtsbefugnis alle zur effektiven Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung erforderlichen Informationsbeschaffungs- und Durchsetzungsbefugnisse einschließt (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.01.2012, a.a.O). Die gesetzlichen Grundlagen in Verbindung mit der vertraglichen Ausgestaltung stellen darüber hinaus sicher, dass die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Bewährungshilfe erforderlichen personellen und sachlichen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 7 Abs. 2 und Abs. 3, § 8 Nr. 3 LBGS u.a.). Nicht zuletzt verbleibt auch die Finanzverantwortung beim Beklagten (§ 7 Abs. 4 Satz 2 LBGS; § 3 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Generalvertrag). Der Beigeladenen wiederum werden im Rahmen des ihr übertragenen fachlichen Weisungsrechts und der Fachaufsicht keine Sanktionsmöglichkeiten gegenüber den Beamten eingeräumt. Soweit in Nr. 1.6.1 des Grundlagenkonzepts im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Fachaufsicht von „Sanktionierung“ die Rede ist, fehlt den Beamten gegenüber eine entsprechende gesetzliche Regelung bzw. Grundlage. Das bestätigt die in Nr. 4.1.1 des Grundlagenkonzepts unter Bezugnahme auf § 8 Nr. 1 LBGS geregelte Vorgehensweise: Bei Mängeln oder sonstigen Problemen betreffend das Verhalten oder die Leistung der Beamten, deren Dienstleistungsergebnisse der Beigeladenen überlassen werden, wird diese das Justizministerium schriftlich informieren, welches die im Einzelfall gebotenen dienstrechtlichen Maßnahmen veranlassen wird. Die Dienstaufsicht und das Direktionsrecht verbleiben beim Justizministerium (Nr. 4.2.2.1 des Grundlagenkonzepts). Der Dienstherr behält damit seine volle dienstrechtliche Verantwortung und muss sie gegebenenfalls gegenüber der Beigeladenen geltend machen und durchsetzen (vgl. hierzu auch § 7 Abs. 3 Generalvertrag). Das Postulat des Bundesverwaltungsgerichts, die Dienstherrengewalt sei „unteilbar“ (Urteil vom 07.06.1984, a.a.O.; s.a. Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 28.99 -, BVerwGE 108, 274, zur „Aufspaltung der Dienstherreneigenschaft“), wird durch die gewählte Gestaltung nicht verletzt. Der Beklagte als Dienstherr trifft nach wie vor die Entscheidungen über alle wesentlichen das Dienstverhältnis betreffenden Angelegenheiten der Beamten. Rechtsschutz gegen fehlerhafte Entscheidungen der Beigeladenen als Beliehener oder des Beklagten als Dienstherrn bleibt für die Beamten uneingeschränkt möglich. Die jeweiligen Zuständigkeiten und Befugnisse sind aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen auch hinreichend klar erkennbar, so dass keine unlösbaren Loyalitätskonflikte entstehen. Die konkrete Ausgestaltung beruht dabei auf einer ununterbrochenen Legitimationskette durch formelles Gesetz, Rechtsverordnung und öffentlich-rechtlichen Vertrag.
63
Auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich eine Verletzung des Art. 33 Abs. 5 GG durch die beanstandete Übertragung von Aufsichtsrechten und Befugnissen auf die Beigeladene nicht feststellen. In dem bereits angeführten Fall einer Dienstleistungsergebnisüberlassung von Busfahrern der Deutschen Bundesbahn wird lediglich als Indiz für die Aufrechterhaltung des öffentlichen Dienst- und Treueverhältnisses ausgeführt, dass insbesondere das "für das Beamtenverhältnis typische Gepräge des dienstlichen Weisungsrechts unbeeinträchtigt geblieben" sei (Urteil vom 07.06.1984, a.a.O.). Als (eigener) hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums wird dies jedoch nicht qualifiziert (so auch BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, a.a.O.). Gleichzeitig hat das Bundesverwaltungsgericht dem Privaten bereits damals das Recht zu "vorläufigen" Weisungen in dringenden Fällen zugebilligt. In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht im Kontext dienstlicher Beurteilungen darüber hinaus ausgeführt, dass es verfassungsrechtlich nicht vorgegeben sei, dass der "Vorgesetzte" des Beamten selbst ein Bediensteter des Dienstherrn sein müsse, vielmehr könnten auch Personen, die nicht in beamtenrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen zum Dienstherrn stünden, Vorgesetzte sein (Urteil vom 11.02.1999, a.a.O.; vgl. auch Beschluss vom 20.08.2004 - 2 B 64.04 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 25 m.w.N.). Danach ergibt sich gerade nicht, dass Art. 33 Abs. 5 GG - wie das Verwaltungsgericht in seinem Vorlagebeschluss ausführt - grundsätzlich nur Beamte als Vorgesetzte zulässt und ein fachliches Weisungsrecht nur von Beamten oder Angestellten des Dienstherrn vorsieht. Dementsprechend hat der Senat bereits zu - vom Justizministerium erstellten - dienstlichen Beurteilungen beamteter Bewährungshelfer unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wiederholt entschieden, dass die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung nicht davon abhängt, ob der Beurteiler in einem Dienstverhältnis zum Dienstherrn steht. Auch Personen, die nicht in beamten- oder arbeitsrechtlichen Beziehungen zum Dienstherrn stehen, können danach Vorgesetzte sein und Vorbeurteilungen - wie hier (§ 2 Nr. 3 DVO LBGS) - bzw. Beurteilungsbeiträge sowie Beurteilungen selbst erstellen (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 21.06.2011 - 4 S 1341/11 - m.w.N.).
64
Dass dem Beklagten - wie aufgezeigt - die umfassende Befugnis zur Kontrolle und Korrektur der Entscheidungen verbleibt, die die Beigeladene hinsichtlich der Beamten trifft, begründet seine erforderliche Letztverantwortlichkeit als Dienstherr. Auch ist die Wahrnehmung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht gewährleistet, wenn die Beigeladene als freier Träger - wie hier - zwar Vorgesetztenfunktionen gegenüber Beamten ausüben kann, dabei aber der umfassenden Aufsicht des Dienstherrn (Ministerium) unterliegt (vgl. zu Vorstehendem näher Battis, a.a.O., 368 f. m.w.N.). Auf die (fehlenden) gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse an der Beigeladenen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Beklagte muss allerdings dafür Sorge tragen, dass die betroffenen Beamten nicht zu solchen „zweiter Klasse“ werden. Einzelheiten des im Grundlagenkonzept ausformulierten Konzepts der Führungskräfteauswahl und -entwicklung stehen hier jedoch nicht im Streit. Dass die dem Justizministerium eingeräumten Kontrollrechte und Steuerungsmöglichkeiten nicht ausreichten, den erforderlichen Einfluss des Dienstherrn zu gewährleisten, zeigt das Vorbringen des Klägers nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.
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Im Übrigen werden auch die sachbezogenen Handlungsspielräume der Beigeladenen durch weitgehende inhaltliche Vorgaben im Generalvertrag, im Grundlagenkonzept und auch durch die im Zuge der Privatisierung ergangenen einschlägigen Verwaltungsvorschriften des Justizministeriums beschränkt (vgl. die Verwaltungsvorschrift Bewährungshilfe, Gerichtshilfe und Sozialarbeit im Justizvollzug vom 08.05.2009 und die in Anlage 1 und 2 hierzu verkündeten Richtlinien für das Bewährungs- und Gerichtshilfeverfahren, die Bewährungshilfe in der Führungsaufsicht und den Täter-Opfer-Ausgleich sowie über die dienstliche Beurteilung für Landesbeamte, deren Dienstleistungsergebnis dem freien Träger überlassen ist, Die Justiz 2009, 151). Vorgegeben werden dort verbindliche Handlungsmaßstäbe für die Arbeit in der Bewährungshilfe (qualitative Mindestanforderungen) und auch das Beurteilungsverfahren für beamtete Bewährungshelfer. Die Richtlinien für das Bewährungshilfeverfahren sind nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 LBGS zu beachten. Desweiteren wurde ein Qualitätshandbuch erstellt, in dem Leitlinien und Arbeitsabläufe auch für die Wahrnehmung von Dienstherrenbefugnissen durch die Beigeladene vorgegeben werden. Darauf gestützte konkrete Anweisungen wären in einem Streitfall gegebenenfalls zu überprüfen.
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Allein aus der Tatsache, dass der Kläger seine Dienstleistung innerhalb neuer Strukturen - bei starker Veränderung des beruflichen Alltags - erbringen muss, erwächst unter den gegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen keine Verletzung des Art. 33 Abs. 5 GG. Das gilt insbesondere auch für die von ihm wiederholt gerügte Ausstellung neuer Dienstausweise durch die Beigeladene, zumal ihm inzwischen ein Dienstausweis des Landes nach „altem Muster“ ausgestellt wurde. Nicht nachvollziehbar ist auch die wiederholte, aber nicht näher begründete Rüge des Klägers, dass seine - unveränderte - Amtsbezeichnung unangemessen und mit Art. 33 Abs. 5 GG nicht vereinbar sei. Ebenso wenig ist eine Amtsunangemessenheit der von ihm unverändert verrichteten Tätigkeit vorgetragen oder erkennbar. Berichte der Bewährungshelfer sind bereits nach früherer Rechtsprechung keine Zeugnisse oder Gutachten enthaltende Erklärungen einer öffentliche Behörde im Sinne von § 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.10.2011 - 3 (4) Ss 523/11 - AK 231/11 - m.w.N.), so dass auch die insoweit geltend gemachte Verschlechterung der Stellung des Bewährungshelfers schon nicht nachvollzogen werden kann. Bei der Erfüllung der Aufgaben im Einzelfall ist der Bewährungshelfer unverändert an die Anweisungen des Richters gebunden (§ 3 Abs. 1 Satz 2 LBGS, § 8 Nr. 1 Satz 3 LBGS i.V.m. § 56d Abs. 4 Satz 2 StGB, § 25 Satz 2 JGG; s.a. LT-Drs. 14/114 S. 5, wonach das fachliche Weisungsrecht des Richters gegenüber Bewährungshelfern der sozialarbeiterisch-organisatorischen Fachaufsicht des freien Trägers vorgeht). Auslegungsfragen sind auch insoweit im Einzelfall - gegebenenfalls gerichtlich - zu klären, hier aber nicht streitgegenständlich.
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Nicht maßgeblich ist, ob die Privatisierung in der Sache zu einer Verbesserung der Qualität der Bewährungshilfe geführt hat und ob - wie erwartet - Kosten eingespart werden und insgesamt eine „Modernisierung“ der Strukturen eingetreten und wie diese zu bewerten ist (vgl. zu den entsprechenden Motiven der Privatisierung LT-Drs. 13/3201 S. 312 f; s.a. LT-Drs. 14/114 S. 4). Die nach einer entsprechenden Presseerklärung des Justizministeriums vom 17.07.2012 derzeit durchgeführte „umfassende und ergebnisoffene Evaluation“ der Arbeit der Beigeladenen zeigt, dass jedenfalls grundsätzlich die Bereitschaft auf Seiten des Beklagten besteht, die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung zu gewährleisten. Soweit offenbar eine gewisse Zahl der Bewährungshelfer eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen und der Bedingungen für die Sozialarbeit (überhaupt) beklagt, ergeben sich daraus im Rahmen des Klagebegehrens keine rechtlichen Bedenken gegen das vorliegende Privatisierungsmodell, das zwar - wie erwähnt - erhebliche Veränderungen im beruflichen Alltag der Bewährungshelfer mit sich bringt, sich aber innerhalb der von Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Rechtspositionen der Beamten bewegt.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, dem Beklagten auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, die einen Antrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist.
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Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.
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Beschluss vom 22. Januar 2013
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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
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Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 LBGS, insbesondere zur Nichtigkeit von § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS. Das Bundesverfassungsgericht
§§ 7, 8 LBGS. Zwar kann eine Klage mit dem alleinigen Ziel der Feststellung der Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit einer Rechtsnorm nicht auf § 43 VwGO
§ 47 VwGO
§ 43 VwGO
§ 2 DVO
§ 123a BRRG
§ 20 BeamtStG
§ 40 BLV
§ 123a Abs. 2 BRRG
§ 20 Abs. 2 BeamtStG
§ 1 Abs. 2 LVwVfG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 56 Abs. 1 BeamtStG
§ 10 Abs. 3 BeamtZuVO
§ 2 Nr. 3 DVO
§ 256 Abs. 1 Nr. 1a StPO
§ 56d Abs. 4 Satz 2 StGB
§ 25 Satz 2 JGG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 8 Nr. 1 Satz 1 des Landesgesetzes
§ 4 Nr. 3 Buchst. b des Ernennungsgesetzes
§ 1 und 2 der Beamtenrechtszuständigkeitsverordnung
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 31 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 143b Abs. 3 GG
Art. 143a und b GG
Art. 77 Abs. 1 LV
Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1311
BVerwGE 130, 52
NJW 2012, 1563
BVerfGE 117, 330
BVerfGE 64, 367
BVerfGE 119, 247
BVerfGE 121, 205
BVerwGE 69, 303
DÖV 1995, 679
BVerwGE 135, 384
BVerfGE 9, 268
BVerfGE 93, 37
BVerwGE 108, 274
6 K 2306/11
6 K 512/07
2 BvL 15/08
7 C 13.06
9 C 10.07
2 BvR 133/10
2 C 31.99
2 BvR 556/04
2 BvR 460/80
2 BvF 3/02
2 BvL 11/07
2 C 84.81
6 P 16.08
2 BvF 2/58
2 BvF 1/92
2 C 28.99
2 B 64.04
4 S 1341/11
2 GKG auf 5.00