Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-14, Aktenzeichen 2 L 1159/16
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2016:0914.2L1159.16.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die beiden Stellen der BesGr. A 13 LBesO, die er mit den Beigeladenen zu besetzen beabsichtigt, mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
3. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der aus dem Entscheidungsausspruch ersichtliche sinngemäße Antrag des Antragstellers ist zulässig.
Der Antragsteller verfügt insbesondere über die erforderliche Antragsbefugnis.
In Verfahren nach § 123 VwGO ist eine Antragsbefugnis erforderlich, die dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 2 VwGO entspricht. Der Antragsteller muss geltend machen, dass ein ihm zustehendes Recht verletzt oder gefährdet ist; es muss um ein subjektives Recht des Antragstellers gehen, das infolge des Handelns des Antragsgegners möglicherweise verletzt bzw. gefährdet wird.
Vgl. Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 80, m. w. N.; Eyermann, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 41, m. w. N.
Im Falle des Antragstellers folgt die Antragsbefugnis daraus, dass eine Verletzung des ihm nach Art. 33 Abs. 2 GG zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs,
vgl. zu diesem Anspruch etwa BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 75,
nicht offensichtlich und eindeutig und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, sondern möglich erscheint. Soweit der Antragsgegner diesbezüglich einwendet, der Antragsteller wäre auch ohne Inkrafttreten des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310) bzw. ohne die durch dieses Gesetz geschaffene Bestimmung des § 19 Abs. 6 LBG NRW zum 1. August 2016 nicht befördert worden, da aus der bis zum 1. Juli 2016 geltenden Beförderungsliste nur fünf Beförderungen zum 1. August 2016 in Betracht gekommen wären, nämlich die „alten“ Beförderungslistennummern G 102, G 103, G 104, G 105 und G 106, während der Antragsteller ursprünglich die Nr. G 117 innegehabt habe, rechtfertigt das keine andere rechtliche Bewertung. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die Frage ankommt, ob der Antragsteller zum 1. August 2016 befördert worden wäre, sondern darauf, ob eine Beförderung im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung zu einem zukünftigen Zeitpunkt möglich erscheint. Dies vorausgeschickt lässt sich zum einen gegenwärtig schon nicht hinreichend zuverlässig absehen, wie die Konkurrenz- und Stellensituation im Zeitpunkt einer – zudem voraussichtlich erst nach Verstreichen eines längeren Zeitraums erfolgenden – neuen Auswahlentscheidung beschaffen sein wird. Zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 16; BayVGH, Beschluss vom 17. April 2013 – 6 CE 13.119 –, juris Rn. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 –, juris Rn. 18; OVG Sachsen, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 –, juris Rn. 14 – jeweils zur Frage der potentiellen Kausalität eines Auswahlfehlers für das Auswahlergebnis –.
Der Antrag nach § 123 VwGO ist darüber hinaus auch begründet.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen Stellenbesetzungen, für die nach der Auswahlentscheidung des Antragsgegners die Beigeladenen vorgesehen sind, würde eine Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Ernennung der Beigeladenen könnte aus Rechtsgründen nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat ferner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist, soweit sich dies im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren nicht nur summarisch, sondern umfassend durchzuführenden Prüfung beurteilen lässt, verletzt.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei dient Art. 33 Abs. 2 GG zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch).
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 75, m. w. N.
Danach hat ein Beamter zwar keinen strikten Anspruch auf Beförderung oder auf Zuweisung eines Beförderungsdienstpostens. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer anstehenden Beförderung / Stellenbesetzung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Entscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer Auswahl des Antragstellers führt.
Grundsätzlich vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. November 2011 – 6 B 173/11 –, juris, vom 13. Juli 2010 – 6 B 463/10 –, juris, vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 –, ZBR 2006, 390 = PersV 2006, 427 = NWVBl. 2007, 119, und vom 6. August 2004 – 6 B 1226/04 –, juris.
Der Qualifikationsvergleich – und mithin die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um einen Beförderungsdienstposten – ist in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 46; Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 18, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2015 – 6 B 1080/15 –, juris Rn. 20, und vom 7. November 2013 – 6 B 1034/13 –, juris Rn. 6.
Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil an. Bei einem Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile sind etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene „Binnendifferenzierungen“ innerhalb einer Note oder Notenstufe mit zu berücksichtigen. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen. Das heißt, er muss (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachgehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine gegebenenfalls unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt (beziehungsweise auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen in dem zuvor dargestellten Sinne kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lässt, sind – vor der Anwendung der so genannten Hilfskriterien – als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und nötigenfalls auch in noch älteren Beurteilungen – namentlich solchen im derzeit innegehabten Amt – vergleichend mit zu berücksichtigen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2015 – 6 B 1080/15 –, juris Rn. 22 f., m. w. N.
Unterbleibt eine solche Handhabung, d. h. wird bei gleichem Gesamturteil – vorschnell – auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ zurückgegriffen, werden Frauen unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesem Hilfskriterium darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von leistungsbezogenen Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 20.
Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die vorliegend streitbefangene Auswahlentscheidung als fehlerhaft. Denn bei ihrer Vornahme ist nicht im vorstehend aufgezeigten Sinne verfahren worden. Es sind nach Feststellung gleicher Gesamturteile der Bewerber in den aktuellen Beurteilungen – „sehr gut oberer Bereich“, „Beförderungseignung: ja“ – nicht zunächst die jeweiligen Einzelfeststellungen in den Blick genommen worden und anschließend gegebenenfalls noch die jeweiligen Vorbeurteilungen – hier hat der Antragsteller in der Summe 42 Punkte erzielt (Beurteilung vom 27. Februar 2013), während die Beigeladenen jeweils nur 41 Punkte erhalten haben (Beurteilungen vom 18. und 20. Februar 2013) –. Vielmehr ist der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nach der durch Nr. 18.2.1 der Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Juli 2016 (BuBR 2016) vorgegebenen Verfahrensweise vorgegangen; dies ist in der Antragserwiderung nochmals ausdrücklich klargestellt worden. Die Regelungen der Nr. 18.2.1 BuBR 2016 gründen sich wiederum auf § 19 Abs. 6 LBG NRW.
Nach Nr. 18.2.1 Satz 1 BuBR 2016 sind Frauen bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (§ 19 Abs. 6 Sätze 2 und 3 LBG)– Nr. 18.2.1 Satz 2 BuBR 2016 –. Gemäß § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW sind Beförderungen nach den Grundsätzen des § 9 BeamtStG vorzunehmen. Frauen sind bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (§ 19 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW). Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW).
Die in Nr. 18.2.1 Satz 2 BuBR 2016 i. V. m. § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW bestimmte Handhabung erweist sich als rechtswidrig, da sie mit der eingangs aufgezeigten, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Verfahrensweise – Betrachtung der Einzelfeststellungen sowie gegebenenfalls auch der Vorbeurteilungen bei gleichen Gesamturteilen in den aktuellen Beurteilungen – nicht in Einklang steht. Sie findet in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW keine tragfähige rechtliche Grundlage, da diese Vorschrift durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet.
Für die in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffene Regelung fehlt es bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes.
Hierzu hat das VG Düsseldorf in einer insoweit vergleichbaren Fallkonstellation mit Beschluss vom 5. September 2016 – 2 L 2866/16 – (nrwe Rn. 20 ff.) Folgendes ausgeführt:
„Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Absatz 2 … des vorgenannten Artikels bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung. In dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
…
- in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034 -
auf die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.
Der Begriff der Statusrechte und -pflichten soll nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers unter anderem Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten und Dauer, Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses sowie wesentliche Rechte der Beamten umfassen.
Vgl. Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes vom 7. März 2006, BT-Drs. 16/813, S. 14; Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Band II, Art. 74 Rn. 135.
Für den hier interessierenden Bereich der Beförderung von Beamten hat der Bund von seiner gesetzgeberischen Kompetenz in Gestalt von § 9 BeamtStG Gebrauch gemacht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht (Hervorhebung durch die Kammer), Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Diese Regelung ist – soweit es das Merkmal der Eignung anbelangt – abschließend. Für einschränkende landesrechtliche Regelungen – wie § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW –, wonach von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bereits dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist, ist kein Raum mehr.
In der Gesetzesbegründung zu § 9 BeamtStG
- vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 23 -
wird (lediglich) klarstellend der in der Vorschrift aufgeführte Katalog der beispielhaften Merkmale, die bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden dürfen, weiter gefasst als bisher in § 7 BRRG. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls eine gesetzliche Änderung hinsichtlich der Frage, wann Bewerber (gleich) geeignet sind, nicht erfolgen sollte. In der Rechtsprechung war bereits unter Geltung des § 7 BRRG geklärt, dass es in Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden ist, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist, auch die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen. Früheren dienstlichen Beurteilungen kommt gegenüber Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als Hilfskriterien unmittelbare Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen. Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2006 – 2 ME 1137/06 –, juris, Rn. 4.
Nach der nunmehr in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung sind hingegen in der Regel Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen ebensowenig wie Vorbeurteilungen zu berücksichtigen. Damit wird die Betrachtung, ob zwischen im Endurteil gleich beurteilten Beförderungsbewerbern ein Qualifikationsunterschied besteht, in einer § 9 BeamtStG widersprechenden Weise verkürzt. Für eine solche von § 9 BeamtStG hinsichtlich des Leistungsprinzips inhaltlich abweichende Regelung fehlt dem Land die Gesetzgebungskompetenz. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass regelmäßig zahlreiche oder zumindest mehrere Bewerber über dasselbe Gesamturteil verfügen, sodass bei der von der Neureglung beabsichtigten Außerachtlassung weiterer leistungsbezogener Kriterien (Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen und frühere Beurteilungen) von einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese nicht mehr die Rede sein kann.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die zu „vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen (…) so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.
Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, S. 344.
Für eine solche Regelvermutung ist angesichts der in § 9 BeamtStG getroffenen Regelung kein Raum mehr.
Soweit die Landesregierung in ihrer Gesetzesbegründung Bezug auf das "Rechtsgutachten zur Frage der Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung" von Papier nimmt, ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen zur vermeintlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes nicht überzeugen. Zu kurz greift der in dem Gutachten
- vgl. dort Seiten 5 und 6 -
erfolgte Hinweis, der Bundesgesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zum neuen, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gestützten Beamtenstatusgesetz betont, dass er das Gesetz nicht als abschließende Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz betrachte. Dort wo er keine Regelung treffe, seien die Länder weiterhin zur Gesetzgebung befugt.
Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 20.
Diese Ausführungen verkennen, dass der Bund in dem hier maßgeblichen Regelungsbereich des Leistungsprinzips eine abschließende Regelung getroffen hat. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung auch, dass dem Beamtenstatusgesetz die Konzeption zugrunde liegt, das Statusrecht hinsichtlich der wesentlichen Kernbereiche wie z.B. bei der Begründung des Beamtenverhältnisses oder für Pflichten und Rechte der Beamten erschöpfend zu regeln. Nicht zu überzeugen vermag auch der in dem Gutachten erfolgte Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in dem Beschluss vom 26. August 2010, 6 B 540/10. Dort hat das OVG NRW zwar festgestellt, dass die von einem Qualifikationsgleichstand ausgehende Gleichstellungsregelung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F. eine zulässige Ergänzung des § 9 BeamtStG darstellt. Die angeführte Regelung hatte indes nur den Charakter eines sogenannten Hilfskriteriums. Das OVG NRW hat in der angeführten Entscheidung weiter ausgeführt, dass wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG) Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien ist, dass ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern besteht. Nur dann, wenn Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sind, so dass anhand von leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche – auch vom Landesgesetzgeber geregelte – Hilfskriterien zurückgegriffen werden. Die Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs setzt aber – was sich auch aus den in dem vorgenannten Beschluss weiter angeführten Entscheidungen ergibt – voraus, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen worden ist. Hierauf soll es aber nach § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW jedenfalls in der Regel nicht mehr ankommen.
Schließlich kann auch nicht aus der im Gutachten bemühten Vorschrift des § 9 Satz 2 BBG eine Gesetzgebungskompetenz des Landes geschlussfolgert werden. Diese Vorschrift rechtfertigt keine Einschränkung des Leistungsprinzips.
Zutreffend verweist das Gutachten im Ansatz zwar darauf, dass es dem Landesgesetzgeber offen steht, geschlechtsbezogene Fördermaßnahmen zu treffen. Dies gilt aber gerade nicht für den Bereich, in dem der Bund – wie hier – von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.“
Diesen Ausführungen des VG Düsseldorf schließt sich die Kammer nach eigener Prüfung an.
Über den Gesichtspunkt der fehlenden Gesetzgebungskompetenz hinaus gelangt die Kammer im Rahmen der Prüfung im vorliegenden Eilverfahren ferner zu der rechtlichen Einschätzung, dass durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung auch deshalb bestehen, weil durch sie der in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerte Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird. Letzterer dient – wie aufgezeigt – sowohl dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes als auch dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Die durch § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW bewirkte Beeinträchtigung des Prinzips der Bestenauslese ist nicht nur marginal, sondern erheblich.
Vgl. dazu auch Hoffmann, A., in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: August 2016, Teil C § 15 Rn. 45.
Denn sowohl im Rahmen der Ausschärfung der Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen als auch gegebenenfalls bei Betrachtung der Vorbeurteilungen lassen sich aussagekräftige, leistungsbezogene Feststellungen zur Qualifikation der Stellenbewerber treffen. Diese leistungsbezogenen Erkenntnisquellen werden bei einer Beschränkung des Bewerbervergleichs auf die Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen vollständig ausgeblendet. Eine solche, den Leistungsgrundsatz (deutlich) verkürzende Verfahrensweise lässt sich nicht durch andere Verfassungsbestimmungen rechtfertigen, auch nicht im Wege „praktischer Konkordanz“. Ein Rückgriff auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, dem zufolge der Staat die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern fördert und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinwirkt, erweist sich insoweit als nicht tragfähig. Zwar ist die Förderung der Gleichberechtigung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG grundrechtlich verankert. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz ist aber nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe öffentlicher Ämter generell einzuschränken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 21; Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 22; OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 5 ME 235/12 –, juris Rn. 27; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6. September 2011 – 1 M 118/11 –, juris Rn. 14; VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 – 2 L 2866/16 –, nrwe Rn. 43.
Der vorstehend dargelegte Auswahlfehler ist auch potentiell kausal für das Auswahlergebnis. Denn es kann nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller im Rahmen einer unter Vermeidung des Fehlers erfolgenden neuen Auswahlentscheidung ausgewählt wird. Soweit der Antragsgegner dagegen eingewandt hat, dass der Antragsteller bei einer Auswahlentscheidung nach der Rechtslage, wie sie vor Inkrafttreten des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2016 bestanden habe, zum 1. August 2016 nicht ausgewählt worden wäre, ist dem das hierzu bereits oben zur Frage der Antragsbefugnis Ausgeführte entgegenzuhalten: Zum einen lässt sich gegenwärtig schon nicht hinreichend zuverlässig absehen, wie die Konkurrenz- und Stellensituation im Zeitpunkt einer neuen Auswahlentscheidung beschaffen sein wird, zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen,
vgl. zu Letzterem BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 16; BayVGH, Beschluss vom 17. April 2013 – 6 CE 13.119 –, juris Rn. 19; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 –, juris Rn. 18; OVG Sachsen, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 –, juris Rn. 14.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, wobei berücksichtigt worden ist, dass die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§ 123 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 7 BRRG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 19 Abs. 6 LBG NRW
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW
§ 9 Satz 2 BBG
§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1287/16
2 BvR 857/02
6 CE 13.11
1 M 174/11
1 M 1/11
6 B 173/11
6 B 463/10
6 B 618/06
6 B 1226/04
2 C 16.09
2 VR 1.13
2 VR 3.11
6 B 1080/15
6 B 1034/13
2 C 19.10
2 L 2866/16
2 C 16.02
2 ME 1137/06
6 B 540/10
2 C 19.10
5 ME 235/12
1 M 118/11
2 L 2866/16