Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-07-22, Aktenzeichen 22 U 90/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0722.22U90.13.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 17. Mai 2013 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen (9 O 417/12) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.
A.
Die auf Begleichung rückständiger Forderungen aus Nebenkostenabrechnungen der Jahre 2008, 2009 und 2010 für das vom Beklagten zum Betriebe seiner Physiotherapiepraxis gewerblich genutzte Objekt am U 15 in B gerichtete Klage ist insgesamt begründet. Die Klägerinnen haben Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Beträge gemäß § 535 BGB i.V.m. § 3 Ziffer 1. und 3. des Schuldanerkenntnis- und Mietvertrages vom 28.01.2007.
Ohne Erfolg rügt der Beklagte eine Reihe von Positionen als nicht umlagefähig.
1. Insbesondere kann sich der Beklagte zur Abwehr der für die Inanspruchnahme von Fernwärme angesetzten Position nicht darauf berufen, dass die Klägerinnen ohne seine Zustimmung und ohne eine entsprechende Klausel im Vertrag die Heizart auf Fernwärme umgestellt hätten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann der Vermieter zwar nicht ohne Zustimmung des Mieters zum sogenannten Wärmecontracting oder Fernwärmebezug die Abrechnung der Wärmelieferungskosten zugrunde zu legen, die ihm selbst vom Wärmelieferanten in Rechnung gestellt werden. Will der Vermieter von Wohnraum während eines laufenden Mietverhältnisses den Betrieb einer vorhandenen Heizungsanlage auf einen Dritten übertragen ("Wärmecontracting"), bedarf es hierfür einer Zustimmung des Mieters, wenn eine ausdrückliche Regelung darüber im Mietvertrag fehlt und dem Mieter dadurch zusätzliche Kosten auferlegt werden sollen (vgl. BGH Urteil vom 15.03.2006 – VIII ZR 153/05, WuM 2006, 256; Urteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 54/04, NJW 2005, 1776).
Die entsprechende Zustimmung hat der Beklagte indes nach dem wechselseitigen Vorbringen erteilt.
Dabei kann dahin stehen, ob die Klägerinnen schlüssig vorgetragen haben, dass Gespräche mit u.a. auch dem Beklagten erfolgt seien, welchen wiederum entsprechende Termine mit den Mitarbeitern der Stadtwerke vorangegangen seien, und in denen der Beklagte nie in Zweifel gezogen haben soll, dass die Kosten der Fernwärmeheizung umzulegen sind.
Jedenfalls hat der Beklagte die erforderliche Zustimmung spätestens mit E-Mail vom 16.01.2008 konkludent erklärt. Der Beklagte bezieht sich insoweit ausdrücklich auf sogenannte „offene Punkte“ für „künftige“ Abrechnungen der Nebenkosten und benennt zwei Ansprechpartner, die die Vermieterinnen als Abnehmer von Fernwärme „beraten“ könnten. Ob die E-Mail in Fortführung vorangegangener Verhandlungen erfolgte, kann dahin stehen. Jedenfalls ist danach erkennbar, dass dem Beklagten bekannt war, dass die Klägerinnen für das Objekt Fernwärme beziehen. Da er gleichzeitig insoweit mit den Klägerinnen korrespondierte, um ihnen eine Hilfestellung für eine billigere Abrechnungsweise gerade dieser Fernwärme zu erteilen, durften die Klägerinnen von ihrem Horizont aus annehmen, dass der Beklagte dem Bezug von Fernwärme als solchem nicht entgegentreten wollte. Er beschwerte sich auch nicht erkennbar über den Bezug der Fernwärme als solchen oder rügte dies als vertragswidrig, sondern störte sich, worauf die Klägerinnen zu Recht hinweisen, vor allem an den Kosten der Fernwärme. Soweit der Beklagte argumentiert, es fehle jedenfalls an einer Annahme dieser Zustimmung, so wäre der Zugang einer solchen gegebenenfalls entsprechend § 151 BGB nicht erforderlich.
Soweit der Beklagte, insbesondere auch mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.06.2014 darauf hinweist, dass die Parteien in C.1 des Schuldanerkenntnis- und Mietvertrages vom 28.01.2007 eine doppelte Schriftformklausel dahingehend vereinbart hätten, dass sowohl Änderungen des Mietvertrages der Schriftform bedürften als auch Änderungen der Schriftlichkeitsabrede, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen liegt in der Zustimmung zu einer bereits im Vertrag dem Grunde nach angelegten, alternativen Heizabrechnungsmethode ohnehin keine Vertragsänderung. Fernwärmebezug war indes im konkreten Vertrag zumindest grundsätzlich vorgesehen: So reicht es insbesondere dann, wenn der Mietvertrag eine Klausel enthält, wonach der Mieter die Betriebskosten der Heizung nach Anl. 3 zu § 27 der Zweiten Betriebskostenverordnung zu tragen hat, aus, damit der Vermieter eine Öl-Zentralheizung stilllegen und abbauen und zur Fernwärme übergehen kann (BGH Urteil vom 27.06.2007 – VIII ZR 202/06, NJW 2007, 3060). Im zwischen den Vertragsparteien geschlossenen Schuldanerkenntnis- und Mietvertrag vom 28.01.2007 waren beide Heizarten zumindest dem Grunde nach angelegt. Es kann dahinstehen, ob in der vorliegenden Konstellation daraus auch bereits die Zustimmung der Beklagten zum Übergang zur Fernwärme im Vertrag folgt. Jedenfalls bedurfte es keiner der Schriftform unterfallenden Vertragsänderung, wenn sich die Parteien insoweit auf den Übergang zur alternativ über die Verweisung in B. § 3.3.a) bereits im Vertrag vorgesehenen Möglichkeit des Bezuges von Fernwärme einigten, sondern der bloßen Zustimmung des Beklagten, die vorlag.
Zum anderen wären die Parteien durch die mündlichen Abreden, von denen weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich ist, dass die Nichteinhaltung der Schriftform auch nur Thema gewesen wäre, ohnehin schlüssig von der Einhaltung der vertraglich ausbedungenen Schriftform abgerückt.
2. Unbegründet ist auch der Einwand des Beklagten gegen die Umlagefähigkeit der Aufzugskosten unter dem Gesichtspunkt, dass er als Nutzer einer im Erdgeschoss gelegenen Gewerbeeinheit, die mit einem selbstständigen Zugang versehen sei, nichts von dem Aufzug habe.
a. Die Umlagefähigkeit von Nebenkosten hängt nicht davon ab, ob der den jeweiligen Nebenkosten zugrundeliegende Aufwand für den einzelnen Mieter „von Nutzen“ ist. So hat sich auch der Mieter von im Erdgeschoß eines Objektes liegenden Räumen an Kosten einer Aufzugsanlage zu beteiligen (BGH NZM 2006, 895 f). Dies hat seinen Grund vor allem darin, dass die Abrechnung von Nebenkosten nach einem einheitlichen generalisierenden Maßstab erfolgen darf, dass eine Differenzierung nach tatsächlicher Verursachung oder Nutzung nicht praktikabel ist und dass sich etwaige Vor- und Nachteile bei den verschiedenen Betriebskostenarten ausgleichen können (vgl. Senat, Urteil vom 24. Juni 2008 – 22 U 131/07 –, juris). Hinzu kommt vorliegend, dass der Beklagte eingeräumt hat, dass auch Mieter aus dem Haus als Patienten den zweiten Eingang und den Aufzug nutzen (GA Bl. 83). Gegen die Annahme einer unangemessenen Benachteiligung spricht insoweit, dass der Mieter eines im Erdgeschoss eines Geschäftshauses gelegenen Ladenlokals regelmäßig von der Größe und dem Kundenaufkommen eines großen Geschäftshauses, in dem Aufzugsanlagen benötigt werden, profitiert. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von der mit Schriftsatz vom 30.06.2014 zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 08. April 2009 – VIII ZR 128/08 –, juris). Denn in diesem Fall ging es um einen Wohnraummieter, der mit Kosten für einen Aufzug in einem anderen Gebäudeteil belastet werden sollte.
b. Im Ergebnis ohne Erfolg beruft sich der Beklagte weiterhin auf einen Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Aufzugskosten: Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der - nach entsprechender Vereinbarung- vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen (BGH NJW 2011, 3028; Milger, Praktische Probleme bei der Durchsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebot, NZM 2012, 657 ff.). Der Vermieter darf den Mieter hiernach nur mit Nebenkosten belasten, die erforderlich und angemessen sind (BGH NJW 2010, 3647; NJW 2011, 3028; NJW 2008, 440; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, § 560 Rdnr. 73). Diese Verpflichtung gilt gemäß § 242 BGB auch für die Geschäftsraummiete. Auch der Vermieter von Geschäftsräumen darf nach Treu und Glauben nur solche Kosten auf den Mieter umlegen, die dem Wirtschaftlichkeitsgebot genügen (BGH, NJW 2010, 3647; OLG Düsseldorf ZMR 2011, 861). Dabei betrifft das Gebot der sparsamen Bewirtschaftung nicht nur die Nebenkostenarten, sondern auch die Höhe der Kosten. Der Vermieter muss zwar in Ausübung des ihm einzuräumenden billigen Ermessens nicht die billigste Lösung wählen, sondern kann bei seiner Entscheidung alle sachlichen Gesichtspunkte heranziehen. Mit den Grundsätzen der ordentlichen Bewirtschaftung ist es aber z.B. nicht vereinbar, wenn sich der Vermieter auf unangemessene und insbesondere marktunüblich überhöhte Entgeltvereinbarungen mit Dritten einlässt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012 – I-24 U 123/11, 24 U 123/11 –, juris). Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (BGH, NJW 2011, 3028; NJW 2008, 440).
Da es sich bei der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine vertragliche Nebenpflicht des Vermieters handelt, trägt der Mieter, der wegen einer solchen Pflichtverletzung Ansprüche bzw. Einwendungen erhebt, nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten des Vermieters (BGH, NJW 2011, 3028 m.w.N.). Entsprechenden Vortrag hat der Beklagte aber nicht hinreichend substantiiert unterbreitet. Entgegen der Einschätzung des Beklagten hat das Landgericht die Anforderungen an die Darlegungs- und Substantiierungslast insoweit auch nicht überspannt. Zumindest ist es insoweit erforderlich, dass eine konkrete Pflichtverletzung des Vermieters (der z.B. einen zu teuren Anbieter ausgewählt oder überflüssige Leistungen eingekauft haben soll) bezeichnet wird, wobei der Mieter auch keine Einzelheiten anzugeben braucht, welche die Behauptung besonders wahrscheinlich machen, denn eine Partei darf auch Behauptungen aufstellen, deren Richtigkeit sie nur vermutet (vgl. Milger, Praktische Probleme bei der Durchsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebot, NZM 2012, 657 ff.). Unabhängig davon, ob dieser eher extensiven Auslegung zu folgen ist (zweifelnd Hinz WuM 2013, 443 ff. [448 f.]), wird der Vortrag des Beklagten den vorgenannten Anforderungen jedoch schon deshalb nicht gerecht, weil er sich in pauschalen Behauptungen erschöpft, die zum einen der Gegenseite lediglich dann eine sinnvolle Erwiderung ermöglichen, wenn diese nunmehr ihrerseits eine Marktrecherche oder zumindest konkrete Ermittlungen hinsichtlich der vom Beklagten benannten Anknüpfungstatsachen bezüglich des in der Nachbarschaft befindlichen Aufzuges anstellen. Der Beklagte hat lediglich Angaben zu einem nach seinem Vorbringen vergleichbaren Aufzug in einem nahe gelegenen Objekt in derselben Straße gemacht, von dem er behauptet hat, es sei ein „baugleicher Aufzug mit den gleichen Haltepunkten, der auch keinen höheren Wartungsturnus oder irgendwelche zusätzlichen Leistungen erfordere“ (GA Bl. 54). Zum anderen hat er sich auf den durchschnittlichen Betriebskostenspiegel des Deutschen Mieterbundes berufen. Insbesondere eine bloße Bezugnahme auf den Mietspiegel ist nicht ausreichend (so insbesondere BGH NJW 2011, 3028 ff.). Soweit der Beklagte im Übrigen auf einen in der näheren Umgebung befindlichen Aufzug hinweist, fehlen nähere Angaben über die Eigenschaften und Verhältnisse dieses Aufzuges und des entsprechenden Gebäudes, die einen Verstoß gegen die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebot auch nur nachvollziehbar dargelegt erscheinen lassen. Würde ein pauschaler Hinweis auf ähnliche Aufzüge in der Umgebung ausreichen, wäre eine komplette Umkehr der Darlegungs- und Beweislast erreicht, da dann der Vermieter auf eine bloße, nicht einmal konkretisierte Behauptung hin darlegen müsste, dass und warum er keine entsprechenden Pflichten verletzt hätte. Dieser Einschätzung des Beklagten vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Anforderungen an den von ihm zu unterbreitenden Vortrag werden damit auch nicht überspannt, weil er beispielsweise ohne weiteres zumindest ein Vergleichsangebot eines anderen Wartungsunternehmen für den konkreten Aufzug im streitgegenständlichen Objekt hätte vorlegen können. Jedenfalls hätte der Beklagte darlegen müssen, woraus er schließt, der andere Aufzug sei „ baugleich“. Trotz entsprechender Frage der Klägerin hat der Beklagte die Typenbezeichnung nicht mitgeteilt, um der Klägerin wenigstens die Überprüfung der Vergleichbarkeit zu ermöglichen.
3. Ohne Erfolg bleibt die Berufung auch hinsichtlich der von den Klägern abgeschlossenen und dem Beklagten in Rechnung gestellten Glasversicherung. Die Argumentation des Beklagten, es liege ein Vertrag zu Lasten Dritter vor, geht fehl. Da der Beklagte die Klägerinnen ausdrücklich durch den Mietvertrag, § 9 Abs. 2 (Bl. 24), ermächtigt hat, eine Glasversicherung auf seine Kosten abzuschließen, handelt es sich schon begrifflich nicht um einen ohne seine Zustimmung erfolgten Vertrag zu Lasten Dritter.
Die Klausel hält im Übrigen auch einer Inhaltskontrolle stand. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Denn der Vermieter von Gewerberaum kann ein besonderes Interesse am Abschluss einer Versicherung durch den Mieter haben, wenn dies seinen wirtschaftlichen Zielvorstellungen nützt. Gegen eine Verpflichtung des gewerblichen Mieters zum Abschluss einzelner Versicherungen bestehen grundsätzlich keine Bedenken (vgl. Schmidt/ Futterer, Mietrecht, § 535 Rdn. 84 f.). Von Interesse sind insbesondere Glasversicherungen wegen Schaufensterscheiben, Brandversicherungen oder Betriebsunterbrechungsversicherungen, weil sie die wirtschaftliche Situation des Mieters abdecken und damit die fortlaufende Mietzahlung sichern. Die Abrede über den Abschluss einer Versicherung kann einen Haftungsausschluss zugunsten des Vermieters beinhalten. Der Mieter wird hierdurch grundsätzlich nicht über Gebühr benachteiligt, weil die Versicherung auch ihm zugutekommt. Soweit die Versicherung im Schadensfall leistet, gehen die Ansprüche gem. § 86 VVG nur insoweit über, als sie mietvertraglich oder nach anderen Vorschriften begründet sind und der Schadensverursacher nicht mitversichert ist. Das ist beim Mieter der Fall. Im Verhältnis zum Vermieter bedeutet die Pflicht zum Abschluss der Versicherung aber regelmäßig die Erklärung, dass der Mieter von der Haftung im Falle des Versicherungseintritts freigestellt wird.
Insoweit ist es unerheblich, ob die in § 9 des Mietvertrages ebenfalls vorgesehene Überbürdung der Erhaltungslast für Glasscheiben wirksam erfolgt ist oder nicht. Unabhängig davon ist die Überbürdung einer Verpflichtung zum Abschluss einer Glasbruchversicherung wirksam und erfolgt – jedenfalls nicht ausschließlich – im Interesse der Vermieter.
Soweit mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.06.2014 der Einwand erhoben wird, es handele sich bei der Klausel um eine unangemessene Möglichkeit zur Teilkündigung ist dies nicht nachvollziehbar. Es handelt sich nicht um eine Schadensersatzforderung der Klägerinnen, sondern um vertraglich überbürdete Nebenkosten. Es hätte dem Beklagten freigestanden, eine eigene Versicherung abzuschließen und es steht ihm auch angesichts der Klausel immer noch frei.
4. Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte schließlich gegen die Umlagefähigkeit der Flucht-Schiebetür wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26. September 2012 (XII ZR 112/10 –, juris, NJW 2013, 41 ff.). Der BGH hatte hinsichtlich der Überbürdung der Erhaltungskosten für technische Anlagen entschieden, dass dem Mieter nicht entgegen § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB die Erhaltungslast für ein gesamtes Einkaufscentrum auferlegt werden könnte. Indes ist diese Entscheidung hier insoweit schon nicht einschlägig, als dass jedenfalls die konkret betroffene Flucht-Schiebetüre im Vertrag ganz ausdrücklich in Gestalt der „automatischen Türanlage“ (Bl. 16) erwähnt ist.
B.
Aus den vorgenannten Gründen unterliegt auch die Widerklage der vollständigen Abweisung.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Befassung des Revisionsgerichts mit der vorliegenden Entscheidung; diese betrifft lediglich einen Einzelfall und hat über ihn hinaus keine Wirkung.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
Zur Klage 5.898,61 €
Zur Widerklage: 7.413,74 €
Gesamt: 13.312,35 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a ZPO
§ 535 BGB
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 86 VVG
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1776
NJW 2007, 3060
NZM 2006, 895
NJW 2011, 3028
NZM 2012, 657
NJW 2010, 3647
NJW 2008, 440
ZMR 2011, 861
NJW 2013, 41
9 O 417/12
VIII ZR 153/05
VIII ZR 54/04
VIII ZR 202/06
22 U 131/07
VIII ZR 128/08
24 U 123/11
XII ZR 112/10