Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2017-09-19, Aktenzeichen 6 U 76/16

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer der Landgerichts Ellwangen vom 4.3.2016 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 12.435,00 EUR

Tatbestand:
1
Der Kläger schloss im Mai 2015 bei einem Hausbesuch eines Vertreters der Beklagten einen Vertrag über die Errichtung eines Senkrechtlifts an der Außenfassade seines Wohnhauses zu einem Gesamtpreis von 40.600 EUR. Unstreitig sollten einzelne Arbeiten am Gebäude nach Bauaufmaß der Beklagten vom Kläger ausgeführt werden.
2
Die Beklagte übersandte dem Kläger zunächst Ausführungspläne und bat um deren Freigabe. Dem kam der Kläger unter Hinweis auf Mängel der Planung nicht nach und erklärte am 9.6.2015 den Rücktritt vom Vertrag. Mit Schreiben vom 25.9.2015 ließ er schließlich durch seinen Anwalt den Widerruf des Vertrages erklären.
3
Mit seiner Klage verlangt er aufgrund des Widerrufs die Erstattung der von ihm bereits geleisteten Anzahlung in Höhe von 12.435 EUR. Hilfsweise stützt er diesen Anspruch darauf, dass er wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei, weil die Beklagte trotz Fristsetzung die – nach seinem Vortrag – mangelhafte Planung nicht nachgebessert habe.
4
Die Beklagte macht insbesondere geltend, es liege ein Werklieferungsvertrag mit Montageverpflichtung über eine unvertretbare bewegliche Sache vor, bei dem ein Widerrufsrecht nach § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen sei, da der Aufzug nach den besonderen Anforderungen des Klägers gefertigt sei. Ein Widerruf komme auch deshalb nicht in Betracht, weil in dem unberechtigten Rücktritt eine Kündigung des Klägers gemäß § 649 BGB zu sehen sei. Ein bereits wirksam gekündigter Vertrag könne nicht widerrufen werden.
5
Der Kläger hält dem entgegen, der Ausschlusstatbestand des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB sei bereits nicht anwendbar, weil ein Werkvertrag vorliege. Zudem wäre eine Demontage des Aufzugs und eine Wiederverwendung der verbauten Standardteile mit zumutbarem Aufwand möglich.
6
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
7
Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Parteien hätten einen Werklieferungsvertrag geschlossen, der vom Kläger wirksam widerrufen worden sei. Insbesondere sei das Widerrufsrecht des Klägers nicht gemäß § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, wonach bei Verträgen zur Lieferung von Waren nach Kundenspezifikation kein Widerrufsrecht bestehe. Diese Vorschrift könne hier nicht eingreifen, weil die Beklagte mit der Herstellung des Aufzugs noch gar nicht begonnen habe. Nach dem Schutzzweck der Norm, den Unternehmer vor Nachteilen aufgrund der erschwerten Weiterveräußerung der Ware zu bewahren, sei die Vorschrift vor Beginn der Ausführung des Vertrages nicht einschlägig, weil solche Nachteile des Unternehmer zu diesem Zeitpunkt ausgeschlossen seien.
8
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie geltend macht, das Landgericht habe § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB falsch ausgelegt. Das Gesetz stelle allein darauf ab, dass der Vertrag auf die Lieferung nach Kundenspezifikation gefertigter Waren gerichtet sei. Ob der Unternehmer mit der Herstellung bereits begonnen habe, sei nicht maßgeblich.
9
Die Beklagte beantragt:
10
Unter Abänderung des am 4.3.2015 verkündeten Urteils des LG Ellwangen – 5 O 332/15 – wird die Klage abgewiesen und die Kosten des Verfahrens dem Kläger und Berufungsbeklagten auferlegt.
11
Der Kläger beantragt,
12
die Berufung zurückzuweisen.
13
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
14
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen. II.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
15
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat einen Erstattungsanspruch des Klägers gemäß §§ 312 g Abs. 1, 355 Abs. 3 S. 1 BGB im Ergebnis zu Recht bejaht. 1.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat einen Erstattungsanspruch des Klägers gemäß §§ 312 g Abs. 1, 355 Abs. 3 S. 1 BGB im Ergebnis zu Recht bejaht.
1.
16
Anzuwenden sind die Vorschriften des BGB über Verbraucherverträge in der Fassung nach der Änderung durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.9.2013, die am 13.06.14 in Kraft getreten ist (BGBl. I, 2013, 3642). 2.
Anzuwenden sind die Vorschriften des BGB über Verbraucherverträge in der Fassung nach der Änderung durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.9.2013, die am 13.06.14 in Kraft getreten ist (BGBl. I, 2013, 3642).
2.
17
Dem Kläger stand gemäß § 312 g Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht zu. a)
Dem Kläger stand gemäß § 312 g Abs. 1 BGB ein Widerrufsrecht zu.
a)
18
Die Vorschriften über außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge und Fernabsatzverträge (§§ 312 b ff. BGB) sind gemäß § 312 BGB anwendbar. Der Kläger hat mit der Beklagten unstreitig einen Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) über eine entgeltliche Leistung der Beklagten geschlossen.
19
Ein Ausschlussgrund gemäß § 312 Abs. 2 bis 6 BGB ist nicht gegeben. Insbesondere geht es nicht um einen Vertrag über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude (§ 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Nach Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2011/83/EU vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher (VRRL) und der Gesetzesbegründung zur Umsetzung der Richtlinie (BT-Drucks. 7/12637 S.46) ist der Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen im Sinne des Verbraucherschutzes eng auszulegen, so dass hierunter nur solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind, beispielsweise Baumaßnahmen, bei denen nur die Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt. Maßgeblich sind mithin Umfang und Komplexität des Eingriffs sowie das Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Substanz des Gebäudes. Verträge zur Errichtung von Anbauten sowie zur Instandsetzung bzw. Renovierung von Gebäuden, ohne dass es sich dabei um erhebliche Umbauarbeiten handelt, sind von der Ausnahme nicht erfasst. Bei der Errichtung der streitgegenständlichen Aufzuganlage handelt es sich lediglich um einen Anbau. Der Vertrag hat also keine erhebliche Umbaumaßnahme zum Gegenstand. b)
Ein Ausschlussgrund gemäß § 312 Abs. 2 bis 6 BGB ist nicht gegeben. Insbesondere geht es nicht um einen Vertrag über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude (§ 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Nach Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2011/83/EU vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher (VRRL) und der Gesetzesbegründung zur Umsetzung der Richtlinie (BT-Drucks. 7/12637 S.46) ist der Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen im Sinne des Verbraucherschutzes eng auszulegen, so dass hierunter nur solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind, beispielsweise Baumaßnahmen, bei denen nur die Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt. Maßgeblich sind mithin Umfang und Komplexität des Eingriffs sowie das Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Substanz des Gebäudes. Verträge zur Errichtung von Anbauten sowie zur Instandsetzung bzw. Renovierung von Gebäuden, ohne dass es sich dabei um erhebliche Umbauarbeiten handelt, sind von der Ausnahme nicht erfasst. Bei der Errichtung der streitgegenständlichen Aufzuganlage handelt es sich lediglich um einen Anbau. Der Vertrag hat also keine erhebliche Umbaumaßnahme zum Gegenstand.
b)
20
Nach dem vom Landgericht als unstreitig festgestellten Sachverhalt handelt es sich gemäß § 312 b Abs. 1 Nr. 1 BGB um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag, denn der Vertragsschluss erfolgte am 13.5.2015 im Haus des Klägers. 3.
Nach dem vom Landgericht als unstreitig festgestellten Sachverhalt handelt es sich gemäß § 312 b Abs. 1 Nr. 1 BGB um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag, denn der Vertragsschluss erfolgte am 13.5.2015 im Haus des Klägers.
3.
21
Der Einwand der Beklagten, in dem Rücktritt des Klägers wegen behaupteter Mängel der Planung liege eine Kündigung des Vertrages gemäß § 649 BGB, ist nicht erheblich. Selbst wenn man die Rücktrittserklärung des Klägers so auslegen könnte, wäre sein Widerrufsrecht davon nicht berührt. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses und selbst die beiderseits vollständige Leistungserbringung stehen dem späteren Widerruf nicht entgegen (BGH v. 24.11.2009 - XI ZR 260/08; v. 7.5.14 - IV ZR 76/11; v. 29.7.15 - IV ZR 384/14, Tz. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Oktober 2015 – 6 U 174/14 –, Rn. 34), zumal die Beklagte aus dem Vertrag noch Vergütungsansprüche gemäß § 649 BGB im Umfang ihres Erfüllungsinteresses herleiten möchte. 4.
Der Einwand der Beklagten, in dem Rücktritt des Klägers wegen behaupteter Mängel der Planung liege eine Kündigung des Vertrages gemäß § 649 BGB, ist nicht erheblich. Selbst wenn man die Rücktrittserklärung des Klägers so auslegen könnte, wäre sein Widerrufsrecht davon nicht berührt. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses und selbst die beiderseits vollständige Leistungserbringung stehen dem späteren Widerruf nicht entgegen (BGH v. 24.11.2009 - XI ZR 260/08; v. 7.5.14 - IV ZR 76/11; v. 29.7.15 - IV ZR 384/14, Tz. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 13. Oktober 2015 – 6 U 174/14 –, Rn. 34), zumal die Beklagte aus dem Vertrag noch Vergütungsansprüche gemäß § 649 BGB im Umfang ihres Erfüllungsinteresses herleiten möchte.
4.
22
Der Ausschlusstatbestand des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB greift nicht ein. Danach besteht kein Widerrufsrecht bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind. a)
Der Ausschlusstatbestand des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB greift nicht ein. Danach besteht kein Widerrufsrecht bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind.
23
Entgegen der Auffassung des Landgerichts setzt der Ausnahmetatbestand allerdings nicht voraus, dass der Unternehmer mit der Anfertigung der Ware bereits begonnen hat (a.A. Wendehorst in Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 312 g Rn. 18; Martens in BeckOK BGB, Stand 1.2.2017, § 312g Rn. 17; AG München, Urteil vom 13. September 2016 – 224 C 18398/15 –, Rn. 22). Entscheidend ist vielmehr, dass der Vertrag auf die Lieferung einer nach Kundenwünschen zu fertigenden Ware gerichtet ist.
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Wie die Regelung über unterschiedliche Informationspflichten in Art. 246 a § 1 Abs. 3 EGBGB zeigt, differenziert das Gesetz in § 312 g Abs. 2 S. 1 BGB danach, ob das Widerrufsrecht von Anfang an ausgeschlossen ist oder ob es aufgrund von Umständen, die erst nach Vertragsschluss eintreten, erlischt. Gemäß Art. 246 a § 1 Abs. 3 Nr. 1 EGBGB gehört der hier diskutierte Ausnahmetatbestand des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB zu der Fallgruppe, bei der dem Verbraucher ein Widerrufsrecht von Anfang an nicht zusteht. Es entspricht folglich nicht der Vorstellung des Gesetzgebers, dass zunächst ein Widerrufsrecht besteht, das erst erlischt, wenn die bestellte Ware nach den Wünschen des Kunden hergestellt oder mit der Herstellung zumindest begonnen wurde.
25
Folgerichtig bezieht der Wortlaut des Gesetzes den Ausschluss gemäß § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ausschließlich auf die Art des Vertrages („ Verträge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind“). Demgegenüber bringt der Gesetzestext bei anderen Ausschlusstatbeständen eindeutig zum Ausdruck, dass das Widerrufsrecht aufgrund von Umständen entfallen soll, die erst nach dem Vertragsschluss eintreten (z.B. § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB: Verträge zur Lieferung versiegelter Waren, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes oder der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind, wenn ihre Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde, ebenso § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 6 BGB).
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Dieses nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes eindeutige Auslegungsergebnis kann nicht unter Hinweis auf einen effektiveren Verbraucherschutz zu Lasten der Rechtssicherheit für den Unternehmer korrigiert werden. Soweit vertreten wird, dass der Ausschluss erst mit Lieferung oder Herstellung der Ware eingreift (Martens in BeckOK BGB, Stand 1.2.2017, § 312g Rn. 17), lässt dies außer Betracht, dass dem Unternehmer bereits während des Herstellungsprozesses ein erheblicher Nachteil entstehen kann, weil die Ware nicht anderweitig absetzbar ist. Wollte man darauf abstellen, ob dem Unternehmer infolge der bereits begonnenen Herstellung oder Beschaffung der Ware ein unzumutbarer Nachteil entstanden ist, wäre die Beurteilung dieser Frage mit streitträchtigen Unsicherheiten verbunden, zumal es dabei um Umstände geht, die ausschließlich in der Sphäre des Unternehmers liegen, in die der Verbraucher keinen Einblick hat. Das Ziel der VRRL, nicht nur dem Verbraucher, sondern auch dem Unternehmer Rechtssicherheit zu bieten (Erwägungsgrund 7 VRRL), wäre verfehlt.
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Eine einschränkende Interpretation des Ausschlusstatbestandes kommt auch nach den Regeln der richtlinienkonformen Auslegung nicht in Betracht. Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung erlaubt keine Auslegung des nationalen Rechts contra legem, bei der einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt würde (BGH, Urteil vom 28. Juni 2017 – IV ZR 440/14 –, Rn. 24). Unabhängig davon kann den Regelungen und den Erwägungsgründen der VRRL auch nicht entnommen werden, dass ein Ausschluss des Widerrufs nur in der Reichweite richtlinienkonform wäre, die das Landgericht dem Tatbestand beigemessen hat. b)
Eine einschränkende Interpretation des Ausschlusstatbestandes kommt auch nach den Regeln der richtlinienkonformen Auslegung nicht in Betracht. Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung erlaubt keine Auslegung des nationalen Rechts contra legem, bei der einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt würde (BGH, Urteil vom 28. Juni 2017 – IV ZR 440/14 –, Rn. 24). Unabhängig davon kann den Regelungen und den Erwägungsgründen der VRRL auch nicht entnommen werden, dass ein Ausschluss des Widerrufs nur in der Reichweite richtlinienkonform wäre, die das Landgericht dem Tatbestand beigemessen hat.
28
Letztlich kann dies aber offen bleiben, weil die mit den Parteien im Termin erörterte Frage, ob der Vertrag die Lieferung von Waren zum Gegenstand hat, zu verneinen ist. Der Kläger macht zu Recht geltend, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben, der nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB fällt.
29
aa) Auf Dienstleistungen im Sinne der VRRL – worunter etwa auch ein Werkvertrag nach deutschem Recht fällt (BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 – I ZR 68/15 Rn. 38) – ist § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB nicht anwendbar (Wendehorst in Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 312g Rn. 20; Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 312g Rn. 4; LG Stuttgart, Urteil vom 02. Juni 2016 – 23 O 47/16, Rn. 29). Hat der Vertrag eine Dienstleistung zum Gegenstand, besteht auch keine Notwendigkeit das Widerrufsrecht auszuschließen, um den Unternehmer vor Nachteilen zu schützen, die sich daraus ergeben können, dass er vor dem Widerruf mit der Vertragsausführung begonnen hat. Dies schon deshalb, weil die Widerrufsfrist bei einem Vertrag über eine Werk- oder Dienstleistung anders als bei einem Verbrauchsgüterkauf nicht erst mit Lieferung der Ware beginnt (§ 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB), sondern – unter den weiteren gesetzlichen Voraussetzungen – bereits mit Vertragsschluss. Der Unternehmer kann also regelmäßig das Ende der Widerrufsfrist abwarten, bevor er mit der Vertragsausführung beginnt. Es besteht folglich kein Grund, eine analoge Anwendung des § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB auf Werkverträge in Erwägung zu ziehen. Daneben ist der Unternehmer durch den Anspruch gemäß § 357 Abs. 8 BGB geschützt.
30
bb) Die Parteien haben keinen Werklieferungsvertrag, sondern einen Werkvertrag geschlossen.
31
(1) Zwar ist ein Vertrag über die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anlagenteilen, die zum Einbau in ein Bauwerk bestimmt sind, gemäß § 651 BGB als Werklieferungsvertrag einzuordnen (BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 – VII ZR 151/08). Auf den vorliegenden Vertrag ist dies aber nicht übertragbar, weil die Beklagte nicht nur die Anlagenteile zu liefern hatte, sondern auch die Errichtung des Aufzugs auf dem Grundstück des Klägers schuldete.
32
Ob der Vertrag auf die Lieferung einer beweglichen Sache gerichtet ist, ist nicht ausschließlich danach zu beurteilen, ob der gelieferte Gegenstand im Zuge einer Montage gemäß §§ 94, 95 BGB seine rechtliche Selbständigkeit verliert und Teil einer unbeweglichen Sache wird. Bei der Auslegung der Norm, die der Umsetzung der VRRL dient, kann es nicht allein auf die sachenrechtlichen Kriterien des nationalen Rechts ankommen. Wie im Falle des § 651 BGB ist vielmehr der natürliche Sprachgebrauch unter Berücksichtigung tatsächlicher Abgrenzungskriterien maßgebend (BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 – VII ZR 151/08 Rn. 11 zu § 651 BGB). Danach kann von der Lieferung einer beweglichen Sache auch dann auszugehen sein, wenn der Lieferant auch die Montage des Liefergegenstande an einem Gebäude schuldet, der dadurch zum wesentlichen Bestandteil des Grundstücks wird. So wird im Leitfaden der Europäischen Kommission, GD Justiz, zur Richtlinie 2011/83/EU (Seite 8) (abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/crd_guidance_de.pdf.)) als Beispiel für Verträge, die aufgrund ihres Hauptzwecks für gewöhnlich als Kaufverträge eingestuft werden sollten, der Erwerb spezifischer Bauelemente wie Fenster und Türen, inklusive Einbau im Haus des Verbrauchers genannt. Davon abweichend qualifiziert der Bundesgerichtshof auch nach der Schuldrechtsreform einen Vertrag über die Herstellung und den Einbau von Fenstern in ein Gebäude allerdings als Werkvertrag (BGH, Urteil vom 02. April 2014 – VIII ZR 46/13, Rn. 38).
33
(2) Ob die von der Beklagten geschuldete Aufzuganlage für sich genommen als bewegliche Sache im Sinne des § 312 g Abs. 2 S.1 Nr. 1 BGB anzusehen ist, kann aber letztlich offen bleiben. Denn unabhängig davon ist ein gemischter Vertrag nicht auf die Lieferung von Waren gerichtet, wenn sein Hauptzweck – wie hier – nicht durch die Übertragung des Eigentums an spezifischen Waren, sondern durch die daneben geschuldete Dienstleistung in charakteristischer Weise geprägt wird.
34
Gemäß § 474 Abs. 1 S. 2 BGB gilt allerdings im Ausgangspunkt der Grundsatz, dass ein Kaufvertrag auch dann vorliegt, wenn der Unternehmer neben der Lieferung einer beweglichen Sache auch Dienste schuldet. Das gilt auch dann, wenn die Dienstleistung im Verhältnis zur Übereignung der Ware nicht nur untergeordnete Bedeutung hat (BT-Drucks. 7/12637 S.69). Für die danach vorzunehmende Abgrenzung zwischen einem Kaufvertrag mit Montageverpflichtung und einem Werkvertrag kommt es darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (BGH, Beschluss vom 16. April 2013 – VIII ZR 375/11 –, Rn. 6; Urteil vom 02. Juni 2016 – VII ZR 348/13; Urteil vom 03. März 2004 – VIII ZR 76/03 –, Rn. 12). Dass die bestellte Sache nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben des Bestellers hergestellt werden sollte, ist allein nicht ausschlaggebend (BGH, Urteil vom 09. Februar 2010 – X ZR 82/07 –, juris).
35
Zwar hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass das Wertverhältnis von Lieferung und Montage, das der von der Beklagten vorgelegten Berechnung ihres Anspruchs gemäß § 649 BGB zu entnehmen ist, eher für die Anwendung des Kaufrechts spricht. Nach der Art des zu liefernden Gegenstandes und des geschuldeten Ergebnisses ist hier aber von einem Werkvertrag auszugehen, denn es entspricht dem typischen Leistungsbild des Werkvertrages, wenn der Unternehmer – wie hier – verpflichtet ist, zur Erweiterung eines bestehenden Gebäudes auf dem Grundstück des Bestellers eine nach den konkreten räumlichen Verhältnissen geplante, mit Grund und Boden fest verbundene bauliche Anlage aus von ihm gelieferten Einzelteilen herzustellen. Verträge über die Errichtung eines Bauwerks auf einem Grundstück unterfallen dem Werkvertragsrecht, auch wenn dazu der Einbau herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen erforderlich ist (Jansen in Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 651 Rn. 6 m.w.N.). Wie die Errichtung eines Gebäudes unterliegt auch dessen Veränderung durch Erweiterung um ein weiteres Bauwerk dem Werkvertragsrecht.
36
Als Bauwerk ist auch eine größere ortsfeste, dauerhaft genutzte technische Anlage zu qualifizieren, die mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist (BGH, Urteil vom 02. Juni 2016 – VII ZR 348/13 –, Rn. 29 zu § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Diese Kriterien sind bei der streitgegenständlichen Aufzuganlage erfüllt. Dass dem Kläger einzelne zur Herstellung des Werkes notwendige Arbeiten am Gebäude übertragen wurden und insbesondere die Herstellung der Wanddurchbrüche und des Fundaments bauseitig erfolgen sollte, ändert an der Einordnung des Außenlifts als Bauwerk nichts.
37
Dieses Ergebnis deckt sich mit dem Leitfaden der Europäischen Kommission, GD Justiz, zur Richtlinie 2011/83/EU, in dem als Beispiel für Verträge, die aufgrund ihres Hauptzwecks als Dienstleistungsverträge einzustufen sind, die Errichtung von Anbauten an Gebäuden genannt ist. In Bezug genommen sind die in Erwägungsgrund 26 der VRRL beispielhaft genannte Errichtung einer Garage oder eines Wintergartens. Dem ist die von der Beklagten geschuldete Errichtung eines Außenaufzugs gleichzustellen.
38
Auch wenn die Leistung der Beklagten im Ausgangspunkt auf einem standardisierten Angebot beruht, liegt der Schwerpunkt des Vertrages darauf, dass die Beklagte verpflichtet war, auf der Basis ihrer Planung eine den konkreten örtlichen Verhältnissen angepasste funktionstaugliche bauliche Anlage zu errichten. Dieser Werkerfolg gibt dem vorliegenden Vertrag die charakteristische Prägung. § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ist deshalb nicht anwendbar. 5.
Auch wenn die Leistung der Beklagten im Ausgangspunkt auf einem standardisierten Angebot beruht, liegt der Schwerpunkt des Vertrages darauf, dass die Beklagte verpflichtet war, auf der Basis ihrer Planung eine den konkreten örtlichen Verhältnissen angepasste funktionstaugliche bauliche Anlage zu errichten. Dieser Werkerfolg gibt dem vorliegenden Vertrag die charakteristische Prägung. § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ist deshalb nicht anwendbar.
5.
39
Der Widerruf des Vertrages wurde am 25.9.2015 ausdrücklich erklärt. Auf die Frage, ob in dem zuvor erklärten Rücktritt trotz § 355 Abs. 1 S. 3 BGB ein konkludenter Widerruf gesehen werden kann, kommt es deshalb nicht an.
40
Zu diesem Zeitpunkt war der Widerruf noch möglich. Die gesetzliche Frist von 14 Tagen (§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB) hatte noch nicht begonnen, weil der Kläger entgegen § 356 Abs. 3 S. 1 BGB von der Beklagten nicht über sein Widerrufsrecht informiert worden war. Auch die Ausschlussfrist gemäß § 356 Abs. 3 S. 2 BGB von zwölf Monaten und 14 Tagen nach Vertragsschluss war noch nicht verstrichen. 6.
Zu diesem Zeitpunkt war der Widerruf noch möglich. Die gesetzliche Frist von 14 Tagen (§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB) hatte noch nicht begonnen, weil der Kläger entgegen § 356 Abs. 3 S. 1 BGB von der Beklagten nicht über sein Widerrufsrecht informiert worden war. Auch die Ausschlussfrist gemäß § 356 Abs. 3 S. 2 BGB von zwölf Monaten und 14 Tagen nach Vertragsschluss war noch nicht verstrichen.
6.
41
Da der Kläger seine Vertragserklärung wirksam widerrufen hat, schuldet die Beklagte die Erstattung der Anzahlung des Klägers (§ 355 Abs. 3 S. 1 BGB) nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB). 7.
Da der Kläger seine Vertragserklärung wirksam widerrufen hat, schuldet die Beklagte die Erstattung der Anzahlung des Klägers (§ 355 Abs. 3 S. 1 BGB) nebst Prozesszinsen (§ 291 BGB).
7.
42
Der Schriftsatz der Beklagten vom 29.8.2017 gibt keinen Anlass, die Verhandlung wiederzueröffnen. III.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 29.8.2017 gibt keinen Anlass, die Verhandlung wiederzueröffnen.
III.
43
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
44
Die Revision wird zugelassen. Die nach § 312 g Abs. 2 S. 1 Nr.1 BGB notwendige Abgrenzung zwischen Verträgen, die die Lieferung von Waren und solchen, die eine Dienstleistung im Sinne der VRRL zum Gegenstand haben, ist von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312 g Abs. 1, 355 Abs. 3 S. 1 BGB
§§ 312 b ff. BGB
§§ 94, 95 BGB
§§ 93, 94 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 649 BGB
§ 312 BGB
§ 651 BGB
§ 291 BGB
§ 312 g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 312 g Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 BGB
§ 312 Abs. 2 bis 6 BGB
§ 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 312 b Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 EGBGB
§ 312 g Abs. 2 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 EGBGB
§ 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB
§ 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 6 BGB
§ 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 357 Abs. 8 BGB
§ 312 g Abs. 2 S.1 Nr. 1 BGB
§ 474 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 355 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 356 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 355 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 312 g Abs. 2 S. 1 Nr.1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 5 O 332/15
XI ZR 260/08
IV ZR 76/11
IV ZR 384/14
6 U 174/14
24 C 18398/15
IV ZR 440/14
I ZR 68/15 R
23 O 47/16
VII ZR 151/08
VII ZR 151/08 R
VIII ZR 46/13
VIII ZR 375/11
VII ZR 348/13
VIII ZR 76/03
X ZR 82/07