Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-04, Aktenzeichen 1 L 2008/19

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt (§§ 52, 53, 63 Abs. 2 GKG).

Tatbestand:
Die Antragstellerin, ein Tochterunternehmen der ... ... GmbH (vormals: ... ... ... GmbH), betreibt aufgrund einer ursprünglich nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis vom 15.04.1997 in Gestalt der Änderungserlaubnis vom 16.08.2006 die streitgegenständliche Spielhalle („... ...“) am Standort ...9 in ... .... Zuvor hatte die ... GmbH an dem vorbenannten Standort ab dem 30.06.1981 eine Spielhalle betrieben; die ... GmbH verschmolz im Jahr 1993 mit der Antragstellerin, die übernehmende Gesellschaft war.
In demselben Gebäude betrieb die ... ... ... GmbH bis zum 31.12.2019 eine mit der Spielhalle der Antragstellerin räumlich verbundene Spielhalle. Eine weitere mit dieser Spielhalle verbundene Spielhalle wird bis zum 30.06.2020 durch die ... ... GmbH betrieben. Bei der ... ... ... GmbH und der ... ... GmbH handelt es sich ebenfalls um Tochterunternehmen der ... ... GmbH; die Schließung dieser beiden Spielhallen beruht auf einer außergerichtlichen Vergleichsabrede zwischen der ... ... GmbH und dem Antragsgegner.(Vgl. Bl. 48 – 50 der Gerichtsakte.)
Die Spielhalle der Antragstellerin liegt in einem Abstand von weniger als 500 Metern Luftlinie zu weiteren Spielhallen.
Mit Schreiben vom 22.12.2016 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Erlaubnis zum (fortgesetzten) Betrieb der Spielhalle am vorgenannten Standort, hilfsweise die Anerkennung als Härtefall.
Mit Schreiben vom 06.10.2017 fragte der Antragsgegner sowohl bei dem Mutterunternehmen der Antragstellerin als auch bei der Antragstellerin selbst an, welche der drei Spielhallen an dem in Rede stehenden Standort für den Fall der Durchführung eines Auswahlverfahrens präferiert werde (die Spielhalle der Antragstellerin, die Spielhalle der ... ... ... GmbH oder die Spielhalle der ... ... GmbH). Mit Schreiben vom 19.10.2017 teilte die ... ... GmbH mit, dass – in Abstimmung mit den Tochterunternehmen – die Spielhalle der Antragstellerin präferiert werde.
Mit Bescheid vom 13.12.2019 erteilte der Antragsgegner der "... ..." ... ... mbH (folgend: ... ... GmbH) im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Auflösung der Abstandskollision nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG die Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle mit Wirkung ab dem 01.07.2017. Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage der Antragstellerin, Az. 1 K 42/20.
Mit Bescheid vom 13.12.2019, der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens 1 K 41/20 ist, lehnte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin hinsichtlich der von dieser in der ... in ... betriebenen streitgegenständlichen Spielhalle sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG im Auswahlverfahren als auch eine Befreiung vom Abstandsgebot nach § 12 Abs. 2 SSpielhG ab. Die Antragstellerin wurde ferner aufgefordert, die Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheides zu schließen.
Am 23.12.2019 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zwecks Verpflichtung des Antragsgegners zur Duldung des Fortbetriebs der Spielhalle am Standort ... in ... ... bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache gestellt.
Der Antragsgegner ist dem Begehren entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf einen Streitgegenstand getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder wenn die Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Es muss – neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels – ein Anlass für die Beanspruchung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) ebenso gegeben sein wie ein Anordnungsanspruch. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist hierbei im Regelfall unzulässig. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtschutzes ist eine solche nur dann möglich, wenn das Abwarten in der Hauptsache für die Antragstellerseite schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte, es dem Betroffenen von daher schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten.
Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 26.11.2013 – 6 VR 3.13 –, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, Rn. 13 ff. zu § 123
Art. 19 Abs. 4 GG gebietet nicht, den Interessen des Spielhallenbetreibers in einem Eilrechtsschutzverfahren betreffend den vorläufigen Weiterbetrieb einer Spielhalle bis zur gerichtlichen Klärung im Hauptsacheverfahren, ob die vorrangige Berücksichtigung eines in einer Entfernung von unter 500 m angesiedelten Konkurrenten im Auswahlverfahren rechtmäßig war und gegebenenfalls eine Befreiung von dem Abstandsgebot des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG beansprucht werden kann, grundsätzlich den Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse einzuräumen.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, juris.
Art. 19 Abs. 4 GG stellt allerdings besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12.05.2005 – 1 BvR 569/05 – und vom 12.9.2011 – 2 BvR 1206/11 –, juris
Angesichts der grundrechtlichen Betroffenheit der Antragstellerin in ihren durch Art. 12 und 14 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG geschützten Rechtspositionen bedarf es im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren einer über eine nur summarische Prüfung hinausgehenden vertieften Prüfung der Sach- und Rechtslage. Soweit eine vollständige Aufklärung der Sach- bzw. Rechtslage mit den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht möglich ist, ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, in die die grundrechtlichen Belange der Antragstellerin umfassend einzustellen sind.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abzulehnen. Der auf eine vorläufige Duldung des Weiterbetriebs der streitgegenständlichen Spielhalle gerichtete Antrag ist zulässig, aber mangels Anordnungsanspruchs unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf (weitere) Duldung des Betriebs, weil sie weder das Bestehen eines Anspruchs auf Erteilung der für den Weiterbetrieb erforderlichen Erlaubnis bzw. auf erneute Vornahme der Auswahlentscheidung (vgl. 1.) noch einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung unter Härtefallgesichtspunkten dargetan hat (vgl. 2.). Auch ist die in dem den Weiterbetrieb versagenden Bescheid vom 13.12.2019 gewährte Abwicklungsfrist von einem Monat nach Zustellung des Bescheids nicht zu beanstanden (vgl. 3.).
1. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der für den Weiterbetrieb erforderlichen Erlaubnis bzw. auf erneute Vornahme der Auswahlentscheidung glaubhaft gemacht.
Gemäß § 2 Abs. 1 SSpielhG bedarf der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis. Eine solche besitzt die Antragstellerin für die hier in Rede stehende Spielhalle nicht. Die ihr im Jahr 1997 nach § 33i GewO erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle in der ... in ... ist nach der hier einschlägigen Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG mit Ablauf des 30.06.2017 kraft Gesetzes erloschen.
Wie der Antragsgegner richtigerweise festgestellt hat, steht der erneuten Erlaubniserteilung das Abstandsgebot aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG entgegen, wonach eine Erlaubnis zu versagen ist, wenn die Spielhalle, für die die Erlaubnis begehrt wird, einen Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle unterschreitet. Nach den Feststellungen des Antragsgegners ist die streitgegenständliche Spielhalle der Antragstellerin in einem Abstand von weniger als 500 Metern Luftlinie zu weiteren Spielhallen gelegen.
Die durch den Antragsgegner durchgeführte Auswahlentscheidung zwischen den miteinander konkurrierenden Spielhallenbetreibern begründet keinen auf eine weitere Duldung des Spielhallenbetriebs gerichteten Anordnungsanspruch der Antragstellerin. Die seitens des Antragsgegners getroffene Entscheidung, den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis im Rahmen des Auswahlverfahrens abzulehnen, ist nicht zu beanstanden.
a. In Fällen der vorliegenden Art, in denen aufgrund des Abstandsgebots mehrere Spielhallen zueinander in Konkurrenz stehen, bedarf es eines chancengleich ausgestalteten und verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Auswahlverfahrens.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, Rn. 22, juris
Die vom Antragsgegner zwecks Durchführung dieses Auswahlverfahrens als Rechtsgrundlage herangezogenen Vorschriften der §§ 2, 3 und 12 SSpielhG unterliegen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 07.03.2017 zum einen bestätigt, dass dem im Saarländischen Landesrecht geregelten Erlöschen bestehender spielhallenrechtlicher Erlaubnisse sowie dem damit einhergehenden Erfordernis der Neubeantragung (vgl. § 12 Abs. 1 SSpielhG) kein Vertrauensschutz der Spielhallenbetreiber entgegensteht und zum anderen klargestellt, dass – u.a. – die saarländischen Regelungen zum Verbundverbot und zum Abstandsgebot (vgl. § 3 Abs. 2 SSpielhG) mit Art. 12 Abs. 1 GG, mit dem Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG sowie mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind. Die Regelungen des Saarländischen Gesetzgebers zur (Neu-) Zulassung und zum Betrieb von Spielhallen fänden ihre Rechtfertigung in hinreichenden Gründen des Gemeinwohls. Mit diesen Regelungen werde in verhältnismäßiger Weise die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht verfolgt.
Vgl. eingehend hierzu: BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, Rn. 119 ff. sowie Rn. 179 ff., juris sowie BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04.06.2019 – 1 BvR 1011/19 –, Rn. 2, juris
Zudem begegnen die vorbezeichneten Regelungen keinen europarechtlichen Bedenken. Es kann dahinstehen, ob es vorliegend bereits an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt, der den Gewährleistungsgehalt der europäischen Grundfreiheiten eröffnet, mangelt.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 – 8 C 6/15 –, Rn. 83, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.01.2020 – OVG 1 N 78.19 –, Rn. 5, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.11.2019 – 6 S 2384/19 –, Rn. 27, juris sowie OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, Rn. 24, juris (jeweils zum Fehlen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes für den Bereich des deutschen Spielhallenrechtes)
Denn eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit oder weiterer Grundfreiheiten ist jedenfalls aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt.
Vgl. zur Unionsrechtskonformität der glücksspielrechtlichen Erlaubnispflicht, des Abstandsgebotes und des Verbundverbotes: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.11.2019 – 6 S 2384/19 –, Rn. 28, juris; VG des Saarlandes, Beschluss vom 26.11.2019 – 1 L 1130/19 – (zur Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Beschränkung in Gestalt des Abstandsgebotes sowie zur Frage der Kohärenz) sowie ausführlich zuletzt OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.02.2020 – 1 B 318/19 –, Rn. 9 ff., juris (m.w.N.)
b. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner im Fall der Antragstellerin den gesetzlichen Rahmen nicht beachtet oder sonstigen individuellen Rechtspositionen der Antragstellerin unzureichend Rechnung getragen hat.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, Rn. 184 - 186 ff., juris
aa. Die getroffene Auswahlentscheidung ist materiell rechtlich nicht zu beanstanden.
Insbesondere vermag die Antragstellerin nicht mit ihrer Argumentation durchzudringen, wonach die in den Anwendungshinweisen des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr des Saarlandes vom 26.10.2017 niedergelegten Auswahlkriterien und das seitens des Antragsgegners durchgeführte Auswahlverfahren den sich dem Saarländischen Spielhallengesetz ergebenden Vorgaben unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze nicht gerecht werde.
Die durch den Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist eine nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde,
eingehend hierzu: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, Rn. 50 ff., juris,
wobei es im Fall einer behördlichen Auswahlentscheidung für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage – vorliegend unter Berücksichtigung der in § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG bestimmten Ausschlussfrist – auf den Zeitpunkt der getroffenen Auswahlentscheidung, also den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung, ankommt.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.02.2020, – 1 B 318/19 –, Leitsatz und Rn. 4, juris sowie VG des Saarlandes, Beschluss vom 18.10.2019 – 1 L 958/19 –
Hiervon ausgehend hält die vom Antragsgegner im Rahmen der getroffenen Auswahlentscheidung ausgesprochene Ablehnung der Erlaubniserteilung im Fall der Antragstellerin einer auf den in § 114 VwGO vorgegebenen Umfang beschränkten Rechtmäßigkeitsprüfung stand.
Nach dem Bundesverfassungsgericht lassen sich die wesentlichen Parameter der Auswahlentscheidung in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen – wie bereits dargelegt – dem Saarländischen Spielhallengesetz in hinreichendem Maße entnehmen, wobei zur Konturierung der Auswahlkriterien auf § 12 Abs. 2 SSpielhG zurückgegriffen und die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien der zuständigen Behörde überlassen werden kann.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, Rn. 184 - 185, juris
Soweit das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes im dem Beschluss vom 20.12.2018, Az.: 1 B 231/18, beanstandet hat, dass die in den Anwendungshinweisen des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr des Saarlandes vom 26.10.2017 niedergelegten Auswahlparameter und das vom Antragsgegner seinerzeit im konkreten Fall vollzogene Auswahlverfahren den sich aus dem Saarländischen Spielhallengesetz ergebenden Vorgaben unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze nicht gerecht geworden seien,
vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, Rn. 22, juris,
kann die Antragstellerin hieraus fallbezogen nichts herleiten. Bei der im Fall der Antragstellerin konkret zu treffenden Entscheidung hat der Antragsgegner sich im gesetzlich vorgegebenen Rahmen bewegt und sich zugleich an dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.2017, Az. 1 BvR 1314/12, orientiert sowie von den Beschlüssen des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 13.12.2018, Az. 1 B 248/18, sowie vom 20.12.2018, Az.: 1 B 231/18, leiten lassen.
In dem angefochtenen Bescheid vom 13.12.2019 (Az.: Spielh 203 – 2016(2017)) sind die wesentlichen Auswahlkriterien, die der angefochtenen Auswahlentscheidung zu Grunde liegen, wie folgt erläutert:(Vgl. Bl. 54 ff. der Gerichtsakte.)
„Den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss vom 07.03.2017, wonach „zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG zurückgegriffen werden" kann, sowie der Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. 2 SSpielhG, ist nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes zu entnehmen, dass die Kriterien, die nach § 12 Abs. 2 SSpielhG für eine Härtefallbefreiung von Relevanz sind, in einem ersten Schritt auch für die Auswahlentscheidung als wesentliche Parameter der Auswahl herangezogen werden können, indem diese Härtefallkriterien von ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich, der Ebene der Konfliktlösung zwischen den Interessen des einzelnen Betreibers im Spannungsverhältnis zu dem öffentlichen Interesse an einer zügigen Umsetzung der Ziele der gesetzlichen Neuregelung, auf die Ebene der Konfliktlösung im Verhältnis miteinander konkurrierender Betriebe transferiert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 07.03.2017 zudem festgestellt, dass im Rahmen der Auswahlentscheidung auch die Amortisierbarkeit von Investitionen berücksichtigt werden kann.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist weiterhin zu folgern, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele zu beachten sind. Außerdem verweist das Bundesverfassungsgericht auf die Notwendigkeit eines Verteilmechanismus, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht.
In ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich regeln die Vorgaben des § 12 Abs. 2 SSpielhG, wie der Konflikt zwischen den Interessen eines Inhabers einer Bestandsspielhalle und den strengen Anforderungen des neuen Spielhallenrechts aufzulösen ist. Voraussetzung einer Befreiung und damit eines Vorrangs der Interessen des Spielhallenbetreibers vor einer sofortigen Verwirklichung des neuen Rechts ist hiernach, dass die künftige Erlaubnisfähigkeit der Spielhalle ausschließlich an der Unterschreitung des Mindestabstandsgebots scheitert, also alle weiteren neuen Anforderungen der §§ 2 ff. SSpielhG erfüllt werden (Nr. 1), dass der Erlaubnisinhaber auf den Bestand der ursprünglichen Erlaubnis vertrauen durfte und dieses Vertrauen in Abwägung mit öffentlichen Interessen und den Zielen des § 1 Abs. 1 schutzwürdig ist, was zu bejahen ist, wenn das Vertrauen in die ursprüngliche Erlaubnis vor dem Stichtag 28.10.2011 betätigt worden ist und die eingegangenen Verpflichtungen noch fortwirken (Nr. 2), sowie dass die Befreiung zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist (Nr. 3). Unbilligkeit in diesem Sinn liegt insbesondere vor, wenn es dem Betreiber nicht möglich war, sich mit Wirkung ab dem 01.07.2017 aus seinen vertraglichen Verpflichtungen zu lösen, und die fortwirkenden Verpflichtungen von ihrem Ausmaß her die weitere Existenz des Unternehmens ernstlich in Frage stellen.
Transferiert man diese Anforderungen auf die Ebene des durch eine Auswahlentscheidung zu lösenden Interessenkonflikts zwischen mehreren Betreibern von Bestandsspielhallen, die in einer Entfernung von weniger als 500 Metern zueinander gelegen sind, so gilt in entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 1 SSpielhG wiederum zunächst, dass jede der konkurrierenden Spielhallen bzw. jeder Spielhallenbetreiber - allein abgesehen von der Einhaltung des Abstandsgebots - allen Anforderungen des neuen Rechts genügen muss. So dann ist in Anwendung der Nr. 2 zu ermitteln, ob der einzelne Spielhallenbetreiber vor dem 28.10.2011 im Vertrauen auf die ursprünglich erteilte Erlaubnis disponiert hat und schließlich, ob er sich der eingegangenen fortwirkenden Verpflichtungen nicht rechtzeitig entledigen konnte bzw. ob gar der Bestand des Unternehmens im Fall der Versagung der Erlaubnis für den in Rede stehenden Standort ernstlich gefährdet wäre. Zwecks Ermöglichung einer an § 12 Abs. 2 SSpielhG orientierten Auswahlentscheidung zwischen mehreren Betreibern ist das so ermittelte Maß der jeweiligen Betroffenheit in der grundgesetzlich geschützten Berufsfreiheit jeweils in Relation zur Betroffenheit des/der Konkurrenten zu setzen.
Dies kann bedingen, dass dem Betreiber, der bei einem Unterliegen im Auswahlverfahren am härtesten getroffen würde, der Vorzug zu geben ist (zum Ganzen Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018,1 B 231/18, juris, Rn. 23 ff.).
In der Gesetzesbegründung zum Saarländischen Spielhallengesetz wird weiter wie folgt erläutert: Unter Hinweis auf die komplexe Ausgangssituation insbesondere hinsichtlich miteinander konkurrierender Spielhallen, die die gesetzlichen Abstandsvoraussetzungen nicht erfüllen, und die einer weiteren Konkretisierung der Befreiungsvoraussetzungen entgegenstehe, heißt es dort, dass in die Erwägungen je nach Sachlage im Einzelfall der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung, Art und Ausmaß getätigter Investitionen, konkrete Abschreibungsfristen, Zahlungsverpflichtungen und Laufzeiten aus Darlehens- oder Mietverträgen sowie konkrete Möglichkeiten anderweitiger Nutzungen eingestellt werden können.[...]“
Dieser Prüfungsmaßstab ist nicht zu beanstanden.
bb. Zudem erweist sich die Auswahlentscheidung im vorliegenden Einzelfall nicht als ermessensfehlerhaft.
(1.) Nach den Feststellungen des Antragsgegners erfüllen sowohl die Antragstellerin als auch die ... ... GmbH die allgemeinen Erlaubnisvoraussetzungen, sodass eine Erlaubnis ausschließlich wegen Unterschreitung des Mindestabstandes nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG nicht mehr erteilt werden kann (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SSpielhG).
(2.) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Prüfung der einzelnen Auswahlkriterien nicht allein auf die Antragstellerin, sondern zugleich auf die „...-Gruppe“ und damit letztlich auf das Mutterunternehmen der Antragstellerin, die ... ... GmbH, abgestellt hat.(Die ... ... GmbH hält 100 Prozent der Anteile der Antragstellerin, vgl. hierzu den Konzernabschluss zum 31. Dezember 2017 der ... ... GmbH (vormals: ... ... ... GmbH), Konzernanhang für das Geschäftsjahr 2017 Unterpunkt 9. Konsolidierungskreis, abrufbar über: www.bundesanzeiger.de.)
Zwar ist Beteiligter im Auswahlverfahren der jeweilige Spielhallenbetreiber, weil in der Regel dessen wirtschaftliche Existenz durch die zu treffende Auswahlentscheidung potentiell betroffen wird, sodass es im allgemeinen sachgerecht ist, allein auf die wirtschaftliche Betroffenheit des Betreibers der Spielhalle abzustellen.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, Rn. 85, juris
Es kann jedoch in bestimmten Fällen zwecks Vermeidung einer Aushöhlung der gesetzgeberischen Ziele geboten sein – zumindest hinsichtlich einzelner Auswahlkriterien – eine konzernbezogene Betrachtung anzustellen.
Vgl. hierzu: OVG Lüneburg, Urteil vom 12.07.2018, – 11 LC 400/17, Rn. 61 sowie Beschluss vom 23.04.2018 – 11 ME 552/17 –, Rn. 32 f.; zuletzt offen gelassen: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 19.08.2019 – 1 B 226/9 –, Rn. 13, juris
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg kann dies dann geboten sein, wenn es sich bei dem im Auswahlverfahren beteiligten Unternehmen zwar formal um eine eigenständige Gesellschaft handelt, diese aber durch die Organstruktur von Mutter- und Tochtergesellschaft faktisch, gesellschafts- und steuerrechtlich derart eng mit der Muttergesellschaft verbunden ist, dass Mutter- und Tochterunternehmen eine "wirtschaftliche Schicksalsgemeinschaft" bilden.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 12.07.2018 – 11 LC 400/17 –, Rn. 61, juris, zur sog. unechte Konkurrenzsituation (m.w.N.)
Es kann hier dahinstehen, ob fallbezogen eine Anwendung der durch das Oberverwaltungsgericht Lüneburg entwickelten Grundsätze geboten ist und ob in einer solchen Konstellation auf den Begriff und die Voraussetzungen einer umsatzsteuerrechtlichen Organschaft i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG, die eine dreifache Eingliederung in das Mutterunternehmen (finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch) voraussetzt, abzustellen ist.
Vgl. zur Eingliederung der Organgesellschaft i.S.d. § 2 UStG: Treiber, in: Sölch/Ringleb, 87. EL September 2019, § 2 UStG, Rn. 170 ff.
Vorliegend war jedenfalls neben der Antragstellerin auch auf das Mutterunternehmen abzustellen, weil faktisch der Spielhallenbetrieb beim Mutterunternehmen angesiedelt ist und andernfalls der das Spielhallenrecht prägende gesetzgeberische Wille durch gesellschaftsrechtlich zulässige Untergliederungen fallbezogen umgegangen werden könnte. Die Antragstellerin ist finanziell, organisatorisch wie auch insbesondere spezifisch spielhallenbezogen derart eng mit dem Mutterunternehmen verzahnt, dass eine einheitliche Betrachtung geboten ist. Wesentliche spielhallenbezogene Entscheidungen werden – wie der Antragsgegner richtigerweise festgestellt hat – letztlich durch das Mutterunternehmen oder zumindest in Abstimmung mit dem Mutterunternehmen getroffen. Dies zeigt bereits der Umstand, dass die Mitteilung über die im Auswahlverfahren präferierte Spielhalle seitens des Mutterunternehmens erfolgt ist, wenn auch nach eigenen Angaben in Abstimmung mit den Tochterunternehmen. Zudem spricht die gesamte Spielhallenorganisation für eine einheitliche Betrachtung der „... Gruppe“. Die den streitgegenständlichen Spielhallenstandort betreffenden vom 07.10.1996 sowie vom 21.01.1997 datierenden Baugenehmigungen nebst beiliegenden Planzeichnungen lauten auf die ... ...-...-... ... GmbH & Co. KG; hierbei handelt es sich um die Rechtsvorgängerin der heutigen ... ... GmbH. Der im Jahr 1995 für den streitgegenständlichen Standort geschlossene Mietvertrag wurde zunächst durch die Spielothek AG, ein weiteres Tochterunternehmen der ... ... GmbH, geschlossen. Mit Wirkung zum 01.04.2003 trat die ...-... GmbH & Co KG (heute: ... ... GmbH) anstelle der ... AG in den Mietvertrag ein. Die Antragstellerin war nie selbst Mieterin des streitgegenständlichen Spielhallenstandortes. Bezogen auf diesen Spielhallenstandort existiert lediglich ein zwischen der Antragstellerin und der Rechtsvorgängerin des Mutterunternehmens abgeschlossener Mietvertrag vom 22.11.1988 nebst Nachträgen; Gegenstand dieses Mietvertrages ist allerdings nicht die Anmietung des Spielhallenstandortes in Gänze zwecks Betrieb der Spielhalle. Aus der Präambel dieses Vertrages i.V.m. § 1 des Mietvertrages folgt vielmehr, dass die Antragstellerin in verschiedenen seitens der Muttergesellschaft gemieteten Spielhallenbetrieben als „Aufsteller von Geldspielgeräten“ tätig ist und auf dieser Grundlage seitens des Mutterunternehmens die für die Aufstellung der Geräte benötigten Flächen jeweils anmietet.(Vgl. Bl. 115 - 116 der Verwaltungsakte.) Dies deckt sich auch mit dem Geschäftszweck der Antragstellerin; ausweislich des letzten veröffentlichten Jahresabschlusses zum Geschäftsjahr 01.01.2009 bis zum 31.12.2009 – seit dem Geschäftsjahr 2010 ist die Antragstellerin in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens einbezogen und daher nicht mehr zu Offenlegung des Abschlussberichtes verpflichtet – ist das Tätigkeitsfeld der Antragstellerin wie folgt beschrieben: „Die Geschäftsaktivität der Gesellschaft besteht wie bisher im Betreiben von Geldspielgeräten in Spielstätten der ... ... GmbH & Co. KG.“ Allein hieraus kann geschlossen werden, dass faktische Betreiberin der Spielhalle nicht die Antragstellerin, sondern die Muttergesellschaft ist und die Antragstellerin letztlich nur Inhaberin der Konzession ist.
Des Weiteren existiert ein einheitliches Sozialkonzept für Mutter- und Tochterunternehmen.(Vgl. Bl. 21 - 81 der Verwaltungsakte.) Überdies zeigt die durch die Antragstellerin vorgelegte Investitionsübersicht, dass die getätigten Investitionen seitens des Mutterunternehmens erfolgt sind, dies einheitlich für alle drei Spielhallen der Tochterunternehmen am streitgegenständlichen Standort.(Vgl. Bl. 109 - 110 der Verwaltungsakte, „Filiale ... …“.) Zudem können die Tochterunternehmen, die oftmals selbst keine Arbeitnehmer beschäftigen, auf Arbeitskräfte des Mutterunternehmens zurückgreifen.(Beispielsweise folgt aus den Bilanzen der Antragstellerin zu den Geschäftsjahren 2006 -2009, dass die Antragstellerin in diesen Jahren keine Arbeitnehmer beschäftigt hat. Der Personalaufwand beschränkte sich auf die Vergütungen der beiden Mitglieder der Geschäftsführung; diese erhielten pro Jahr insgesamt Vergütungen in Höhe von rund 3.000 Euro, vgl. die Jahresabschlussberichte der Antragstellerin (seinerzeit: ...-... ...-GmbH) zu den jeweiligen Geschäftsjahren, abrufbar über: www.bundesanzeiger.de.) Dies folgt ferner aus dem Sozialkonzept der „...-Gruppe“; danach sind die Mitarbeiter in den Spielhallen der Tochterunternehmen letztlich der zentralen Geschäftsführung des Mutterunternehmens unterstellt.(Vgl. die Übersicht zu den „Informationswegen“, Bl. 16 des Sozialkonzeptes, Bl. 39 der Verwaltungsakte.) Auch das den streitgegenständlichen Standort betreffende, vom 19.12.2018 datierende und im Rahmen des Antragsverfahrens durch die Antragstellerin vorgelegte Zertifikat des TÜV ... ... betreffend den Standard „Geprüfter Jugend- und Spielerschutz“ wurde für die „... ... ... GmbH“ mit dem Zusatz „mit den Konzessionen für ... ..., ... ..., ... ...“ ausgestellt.
Angesichts dieser Organisationstruktur war vorliegend bei der Prüfung der Auswahlmerkmale in wirtschaftlicher wie auch organisatorischer Hinsicht eine Einbeziehung des Mutterunternehmens geboten.
(3.) Vor diesem Hintergrund weist die Einschätzung des Antragsgegners, wonach sowohl in Bezug auf die Antragstellerin als auch betreffend die ausgewählte Bewerberin ein Nachweis vertrauensgeschützter Dispositionen betreffend die Verpflichtungen aus den Mietverträgen zu verneinen war, keine Rechtsfehler auf.
Die ... ... GmbH, seinerzeit die ... ... GmbH, hat den Mietvertrag für den streitgegenständlichen Standort durch den „Nachtrag Nr. 8“ vom 20./26.07.2016 dahingehend geändert, dass sich die (Grund-) Mietzeit bis zum 31.03.2018 verlängert hat, wobei dem Mieter das Recht eingeräumt wurde, die Grundmietzeit ein Mal bis 31.12.2024 und im Anschluss ein Mal um weitere fünf Jahre zu verlängern; diese „Verlängerungsoption“ musste bis spätestens sechs Monate vor Ablauf der Grundmietzeit schriftlich ausgeübt werden.(Vgl. Bl. 157 der Verwaltungsakte.) Die ... ... GmbH hat von dieser fünfjährigen Mietverlängerungsoption Gebrauch gemacht. Die ... ... GmbH hat den Mietvertrag für die ausgewählte Spielhalle mittels einer Verlängerungsoption im Jahr 2015 um fünf Jahre, bis zum 31.12.2020, verlängert.
Hierbei handelt es sich allerdings nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes nicht um Dispositionen, die im Rahmen eines Auswahlverfahrens zu Gunsten der Bewerberinnen ins Gewicht fallen. Danach ist den Spielhallenbetreibern zuzugestehen, dass jeder die Hoffnung hegen konnte, schon im Rahmen der Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen und daher einer Befreiung vom Abstandsgebot nicht zu bedürfen, was bedingt, dass ihnen im Auswahlverfahren nicht entgegengehalten werden kann, sie hätten den Mietvertrag bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung auslaufen lassen müssen.
Vgl. hierzu: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.02.2020 – 1 B 318/19 –, Rn. 41, juris
Hinsichtlich langfristig eingegangener Mietverpflichtungen – auch wenn diese erst nach dem 28.10.2011 begründet worden sind – gilt, dass deren Begründung auf einer freiwilligen unternehmerischen Entscheidung basiert und das Maß der unternehmerischen Risikobereitschaft nicht mit dem allein relevanten Maß an wirtschaftlicher Betroffenheit, das für die vergleichende Betrachtung konkurrierender Betreiber entscheidend ist, gleichzusetzen ist.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.01.2020 – 1 B 248/19 –, Rn. 19, juris
Demgemäß signalisiert die laufende Verpflichtung zur Mietzinszahlung nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes keine besondere Betroffenheit eines Spielhallenbetreibers, sondern ist, soweit das Unternehmen wie üblich in angemieteten Räumen betrieben wird, notwendige Voraussetzung des Fortbetriebs bis zur Auswahlentscheidung.
Mietzinsverpflichtungen, die zwischen dem 30.06.2017 und der Rechtskraft der Auswahlentscheidung zu bedienen sind, sind daher für das zu vergleichende Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit ohne nennenswerte Aussagekraft. Da der Zeitpunkt der Rechtskraft bei Ergehen der Auswahlentscheidung nicht verlässlich abzusehen ist, sind im Kontext einer Auswahlentscheidung selbst deutlich über den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung hinausreichend eingegangene Mietverpflichtungen kein geeignetes Kriterium für das zu vergleichende Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit. Dem geschuldet argumentiert der Antragsgegner regelmäßig – so auch fallbezogen – diesbezüglich seien bei jedem Konkurrenten Defizite festzustellen, so dass keiner sich auf seine Belastung durch fortdauernde Mietverbindlichkeiten berufen könne. Dies trifft aus den dargelegten Gründen im Ergebnis zu; eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung lässt sich aus alldem nicht herleiten.
Sonstige vertrauensgeschützte Dispositionen haben weder die Antragstellerin noch die ... ... GmbH nachgewiesen.
(3.) Ferner ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner zu Gunsten der ... ... GmbH davon ausgeht, dass ihre wirtschaftliche Betroffenheit durch die Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle höher einzustufen ist als die der Antragstellerin.
Hierbei durfte der Antragsgegner die Antragstellerin betreffend berücksichtigen, dass aus der Wirtschaftsprüferbescheinigung nicht hervorgeht, welchen – positiven – Beitrag die streitgegenständliche Spielhalle zur Existenzsicherung des gesamten Unternehmens leistet. So folgt aus dem Wirtschaftsprüferbericht, der auf einem „Kostenartbericht der ...-Gruppe“ beruht,(Vgl. Bl. 102 der Verwaltungsakte.) lediglich, dass der streitgegenständliche Standort nach Wegfall der beiden angeschlossenen (Mehrfach-) Spielhallen nicht gewinnbringend betrieben werden kann, vielmehr ein Verlust zu erwarten ist; danach ist kein (positiver) Anteil der Spielhalle an dem Gewinn des Unternehmens und damit die wirtschaftliche Bedeutung der streitgegenständlichen Spielhalle für die Antragstellerin dargetan. Insoweit muss hier nicht auf den Umstand eingegangen werden, dass in die Berechnung zur Spielhalle der Antragstellerin u.a. die ungeschmälerte Miete für den Mehrfachkomplex (188.600 Euro für 537,4 m2) und eine erhebliche spielhallenbezogene Personalkostenerhöhung (im Jahr 2015 lagen die Personalkosten noch bei 106.400 Euro, in der Ist-Aufstellung wurden sie mit 177.400 Euro angesetzt) eingestellt worden ist.(Vgl. Bl. 92, 90 der Verwaltungsakte.) Fehlte es an konkreten standortbezogenen Angaben, durfte der Antragsgegner durchaus in den Blick nehmen, dass das Mutterunternehmen, das gegenüber der Antragstellerin gemäß § 264 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB einstandspflichtig ist,(Vgl. die Erklärung der Einstandspflicht der ... ... GmbH gegenüber Tochterunternehmen gemäß § 264 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB für das Geschäftsjahr 2018, abrufbar über: www.bundesanzeiger.de.) seit Jahren Konzernjahresüberschüsse in zweistelliger Millionenhöhe verzeichnet(Im Jahr 2015 – der Jahresabschlussbericht wurde zum 21.02.2017 im Bundesanzeiger veröffentlicht – hat die ... ... ... GmbH (später: ... ... GmbH) einen Jahresüberschuss in Höhe von rund 50.000.000 Euro erwirtschaftet, im Jahr 2016 rund 52.000.000 Euro, im Jahr 2017 rund 67.000.000 Euro und im Jahr 2018 rund 37.000.000 Euro, vgl.: www.bundesanzeiger.de.) und hierauf basierend zu dem Schluss kommen, dass für den Fall der Nichterteilung der Erlaubnis für den streitgegenständlichen Spielhallenstandort jedenfalls keine erhebliche wirtschaftliche Betroffenheit angenommen werden kann. Überdies ist der Antragsgegner nachvollziehbar zu dem Ergebnis gekommen, dass hinsichtlich der Mitbewerberin für den Fall der Versagung der Erlaubnis jedenfalls eine höhere Betroffenheit als im Fall der Antragstellerin festzustellen sei, auch wenn insoweit nicht dargetan worden ist, welchen exakten Beitrag die Auswahlspielhalle zur wirtschaftlichen Existenz des Unternehmens leistet. Zu Gunsten der ... ... GmbH hat der Antragsgegner ermessensfehlerfrei berücksichtigt, dass die ... ... GmbH im Vergleich zum Mutterunternehmen der Antragstellerin – das bundesweit und zudem im Ausland Spielstätten betreibt sowie in weiteren Geschäftsfeldern tätig ist – lediglich begrenzt regional tätig ist, weniger Spielhallenstandorte betreibt und zudem im streitbezogenen Innenstadtbereich einen weiteren Spielhallenstandort betreibt, der aufzugeben ist. Zudem konnte gewürdigt werden, dass die ... ... GmbH angesichts ihres örtlich begrenzten Tätigkeitsfeldes nicht die gleiche Finanzkraft wie die Antragstellerin bzw. das Mutterunternehmen der Antragstellerin besitzt; der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorliegende Jahresabschlussbericht der ... ... GmbH für das Geschäftsjahr 2017 weist eine Bilanz in niedrig einstelliger Millionenhöhe aus.(Vgl. den Jahresabschluss zum Geschäftsjahr vom 01.01.2017 bis zum 31.12.2017 der ... ... ... ... mbH, ..., abrufbar über: www.bundesanzeiger.de.) Vor diesem Hintergrund im Fall der ... ... GmbH eine größere wirtschaftliche Betroffenheit zu bejahen, erweist sich nicht als willkürlich oder sachfremd. Diesbezüglich war der Antragsgegner entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht gehalten, im streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid alle wirtschaftlichen Daten der ausgewählten Konkurrentin zu bezeichnen. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich weiter einwendet, dass ihre Muttergesellschaft angesichts des höheren Verbreitungsgrades auch entsprechend viele Reduzierungen hinnehmen müsse, ergibt sich nichts anderes. Auch wenn das Mutterunternehmen angesichts der Rechtsänderungen im Spielhallenrecht zur Schließung von mehreren Spielhallenstandorten verpflichtet ist, ist die ausgewählte Konkurrentin ebenfalls, aber in einem deutlich kleineren Geschäftsbereich, von Betriebsschließungen betroffen.
Zwar lässt sich – wie die Antragstellerin einwendet – nicht immer anhand der Betriebsgröße der Rückschluss der geringeren wirtschaftlichen Betroffenheit ziehen; allerdings hat die Antragstellerin vorliegend nicht dargetan, dass ihr Mutterunternehmen tatsächlich durch die Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle wirtschaftlich härter getroffen werden würde als der deutlich finanzschwächere Mitbewerber.
(4.) Auch die weiteren Feststellungen des Antragsgegners zu den Kriterien Alter der Erlaubnisse, Investitionen sowie Zahlungsverpflichtungen und Laufzeiten aus Darlehen weisen keine Ermessensfehler auf.
Der Antragsgegner hat den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung im Rahmen der Auswahlentscheidung gewichtet und ist nachvollziehbar zu dem Ergebnis gekommen, dass zwischen den Konkurrentinnen – im Fall der ... ... GmbH ausgehend von dem Jahr 1886 und im Fall der Antragstellerin ausgehend von dem Jahr 1981 – jedenfalls kein gewichtiger Unterschied bestehe. Es erweist sich weder als sachfremd noch als willkürlich, wenn der Antragsgegner – wie vorliegend geschehen – angesichts einer jeweils mehr als 30-jährigen Betriebslaufzeit zwar zu Gunsten der Antragstellerin wegen des Unterschiedes von knapp fünf Jahren einen etwas höheren Bestandsschutz annimmt, diesen jedoch im Hinblick auf die Relation zur gesamten Laufzeit jedenfalls nicht als gewichtigen Vorsprung zu Gunsten der Antragstellerin wertet. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich einwendet, dass der Antragsgegner in anderen vergleichbaren Fällen bereits einen geringeren „Altersunterschied“ als gewichtig eingestuft habe, hat sie hiermit nicht überzeugen können. Insoweit hat der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren dargetan, dass er bereits an dem anderen Standort der Antragstellerin in ... zu Gunsten des Inhabers der älteren Erlaubnis einen Vorteil festgestellt habe und diesen Vorteil wiederum angesichts der langjährigen Dauer des Betriebs relativiert habe; danach bestehen keine Anhaltspunkte für ein willkürliches Vorgehen. Der Antragsteller hat den zu Gunsten der Antragstellerin streitenden Altersunterschied lediglich aus den vorbeschriebenen Gründen in nicht zu beanstandender Weise als nicht gewichtig eingestuft. Insoweit kann hier offen bleiben, ob zu Gunsten der Antragstellerin tatsächlich auf die der ... GmbH im Jahr 1981 erteilte Erlaubnis abgestellt werden kann; dies angesichts des Umstandes, dass die Antragstellerin als übernehmende Gesellschaft erst im Jahr 1993 mit dieser Gesellschaft verschmolz.
Gegen die Feststellungen des Antragsgegners betreffend getätigte Investitionen, Zahlungsverpflichtungen und Laufzeiten aus Darlehen ist ebenfalls nichts einzuwenden.
Der Antragsgegner ist insoweit ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragstellerin keine höhere Betroffenheit als die ausgewählte Konkurrentin habe nachweisen können. Hierbei durfte der Antragsgegner auf Seiten der Antragstellerin berücksichtigen, dass die von ihr eingereichte Investitions-Übersicht nicht auf die streitgegenständliche Spielhalle zugeschnitten ist, sondern darin ohne weitere Differenzierung Investitionen in dem Mehrfachspielhallenstandort („Filiale ... ...“) – also in drei verschiedene Spielhallen – aufgelistet sind. Zugleich ist es nachvollziehbar, wenn der Antragsgegner, wie vorliegend geschehen, diesbezüglich – wenn er auch zu Gunsten der Antragstellerin davon ausgegangen ist, dass ein Drittel der getätigten berücksichtigungsfähigen Investitionen (vgl. hierzu die Tabelle auf Bl. 110 der Verwaltungsakte) auf den streitgegenständlichen Standort entfallen sind – gewichtet hat, dass die Investitionen sich angesichts der an dem Mehrfachspielhallenstandort erwirtschafteten Gewinne jedenfalls bereits amortisiert haben.
(5.). Die Auswahlentscheidung ist ferner im Hinblick auf die Bewertung des Kriteriums „gesetzeskonformes Verhalten“ nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner ist diesbezüglich zu dem Ergebnis gekommen, dass bei einem Vergleich der beiden Bewerberinnen weder der Antragstellerin noch der ... ... GmbH dieses Kriterium betreffend ein Vorsprung zukommt.
Soweit die Antragstellerin moniert, ihr müsse ein Vorsprung zuerkannt werden, weil ihr keinerlei Verstöße anzulasten, bei der Mitbewerberin in der Vergangenheit jedoch überzählige Geräte festgestellt worden seien, kann sie hiermit nicht durchdringen. Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass der Antragsgegner in verschiedenen Spielhallen der ... ... GmbH Missstände festgestellt hat.(Vgl. im Einzelnen zu den bei der ... ... GmbH festgestellten Verstößen den (Alt-) Bescheid vom 15.10.2018 (Spielhallenstandort in …), Bl. 134 der Verwaltungsakte i.S. 1 K 1909/18.) Allerdings hat der Antragsgegner im dem Bescheid vom 13.12.2019 auf diese Verstöße hingewiesen und zugleich darauf verwiesen, dass diese Missstände den zuvor zuständigen Behörden bekannt gewesen seien und der Spielhallenbetrieb wohl in der jeweiligen Form baurechtlich wie auch spielhallenrechtlich behördlich genehmigt worden seien. So habe die Berechnung der Spielhallennettofläche nicht der geltenden Rechtslage entsprochen, was wiederum in der Folge zu einer unzulässigen Erhöhung der Spielgeräteanzahl je Spielhalle geführt habe. Die ... ... GmbH habe allerdings nach Kontrollen des Antragsgegners und nachfolgenden Anpassungsaufforderungen eine Flächenkorrektur wie auch eine Reduzierung der Spielgeräte vorgenommen; am Standort ... habe sich der letzte diesbezügliche Vorgang im Jahr 2015 ereignet. Ein vorwerfbares Fehlverhalten habe daher nicht ermittelt werden können. Jedenfalls sei eine Verwertung der in Bezug auf die ... ... GmbH bekannten Verfehlungen aus Zeitgründen ausgeschlossen gewesen, weil diese zum Zeitpunkt der Entscheidung sämtlich mehr als drei Jahre zurückgelegen hätten.
Diese Einschätzung wird im Ergebnis von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes getragen und hält daher einer rechtlichen Überprüfung stand. Es kann vorliegend dahinstehen, ob einem Spielhallenbetreiber spielhallenrechtliche Verstöße angelastet werden können, wenn die bislang zuständige Behörde die betreffende Ausgestaltung der Spielhalle in dieser Form genehmigt bzw. trotz Kenntnis nicht zu Korrekturen aufgefordert hat und der Spielhallenbetreiber auf die Rechtmäßigkeit der aktuellen Nutzung vertrauen durfte. Jedenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner diese Verstöße nicht in die aktuelle Auswahlentscheidung vom 13.12.2019 einbezogen hat. Der Antragsgegner hat sich dabei von den Beschlüssen des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 20.12.2018, Az. 1 B 231/18 sowie vom 13.12.2018, Az.: 1 B 248/18, leiten lassen, in denen das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes festgestellt hat, dass der Gesichtspunkt der Qualität der Betriebsführung, insbesondere die auf Rechtsverstöße in der Vergangenheit gründende Prognose künftigen gesetzeskonformen Verhaltens des Spielhallenbetreibers, ein wesentlicher Auswahlparameter sei, wobei Mindestvoraussetzung der Beachtlichkeit einer Verfehlung im Auswahlverfahren sei, dass sie in § 11 SSpielhG als Ordnungswidrigkeit gelistet und demgemäß bußgeldbewehrt sei und des Weiteren beachtet werden müsse, dass die Berücksichtigungsfähigkeit von Rechtsverstößen zeitlichen Grenzen unterliege. Bei Rechtsverstößen, die zwar als solche feststünden, aber – aus welchen Gründen auch immer – nicht zum Anlass eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens genommen worden seien, dürften im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seit der Begehung des Rechtsverstoßes in entsprechender Anwendung des § 153 Abs. 7 GewO nicht mehr als drei Jahre vergangen sein.
Vgl. u.a.: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, Rn. 68, juris
Hiervon ausgehend konnte der Antragsgegner im Verhältnis der konkurrierenden Betreiberinnen und im Hinblick auf die typisierende Betrachtung nicht geahndeter Verfehlungen dem Zeitablauf ausschlaggebende Bedeutung beimessen, sodass der Frage eines zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung weiter als drei Jahre zurückliegenden und nicht geahndeten Verstoßes nicht nachgegangen werden musste.
Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 03.12.2019, Az. 1 B 313/19, folge, dass die Entscheidung, welcher Betreiber den Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrages besser gerecht werde, einer Prüfung im Hauptsacheverfahren bedürfe. Bei diesem Fall, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist, handelte es sich um einen Einzelfall einer auf einer unzureichend ausermittelten Tatsachengrundlage basierenden Auswahlentscheidung. Zudem lag dieser Entscheidung ein – noch näher aufzuklärendes – Fehlverhalten zu Grunde, das bis ins Jahr 2017 fortgesetzt worden war.
Vgl. hierzu: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 03.12.2019 – 1 B 313/19 –, juris sowie vorgehend Verwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 08.10.2019, 1 L 982/19
Demgegenüber geht es um vorliegend um Vorgänge, die zum einen bereits durch die Behörde ausermittelt und zum Gegenstand der Bescheidbegründung gemacht worden sind, und die zum anderen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits mehr als drei Jahre zurücklagen.
Danach ist der Antragsgegner aufgrund der einzustellenden Tatsachen sowie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes in nachvollziehbarer Abwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Anwendung des Kriteriums der Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten fallbezogen dazu führte, dass nach dem Vergleich der beiden Konkurrentinnen in diesem Kriterium keine Vorsprung zu Gunsten einer Bewerberin zu ermitteln war.
(6.). Soweit die Antragstellerin des Weiteren beanstandet, es sei nicht nachvollziehbar, ob tatsächlich eine bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität durch den Antragsgegner stattgefunden habe, kann sie hiermit nicht durchdringen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann der Gesetzgeber die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen, da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung soweit ersichtlich nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könne. Auch soweit etwa in Innenstädten oder Stadtteilzentren aufgrund der dort bestehenden Gemengelage eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden müsse, erfordere der Vorbehalt des Gesetzes daher jedenfalls derzeit keine ausdrückliche gesetzgeberische Festlegung der maßgeblichen Auswahlparameter, etwa hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen habe. Insofern gebiete es die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche. Das gelte auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen seien, wobei grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen blieben.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, Rn. 185, juris
Hiervon ausgehend hat der Antragsgegner den fallbezogenen Vorgang der Kapazitätsausschöpfung im Bescheid vom 13.12.2019 wie folgt erläutert:
„Infolge der Erlaubniserteilungen für zwei Spielhallenstandorte (... Str. … und ... Str. …-…), welche jeweils mit der Spielhalle der Antragstellerin nicht konkurrieren, weil diese in einem Abstand von mehr als 500 Metern zur Spielhalle der Antragstellerin belegen sind, bedurfte es einer Auswahlentscheidung zwischen den Spielhallenstandorten der Antragstellerin in der .... …, der Spielhalle der ... ... GmbH in der ... Str. ..., der Spielhalle der ... ... ... GmbH in der ... Str. ... und der ... ... GmbH in der .... Die soeben genannten Standorte befinden sich allesamt in einem Abstand von mehr als 500 Metern zu den Spielhallen in der ... Str. ... und der ... Str. ...-.... Alle anderen oben im Sachverhalt aufgeführten Betreiber von Spielhallenstandorten (Seite 2) unterlagen den Betreibern der Spielhallen in der ... Str. ... oder in der ... Str. ...-.... Im Verhältnis der Betreiber dieser im Sachverhalt aufgeführten Spielhallenstandorte zur ... ... GmbH, deren Spielhalle in der ... Str. ... den Abstand zu diesen im Sachverhalt genannten Spielhallenstandorten ebenfalls unterschreitet, waren keine Gründe von solchem Gewicht ersichtlich, aus denen sich ergeben hätte, dass die Betreiber dieser Spielhallen in diesem Verhältnis zu bevorzugen gewesen wären. Nur die Auswahl der Spielhallen in der ... Str. ... und in der ... Str. ...-..., deren Betreiber zudem ein hohes Ausmaß an wirtschaftlicher Betroffenheit aufweisen, ermöglichte die Erteilung von drei statt zwei Erlaubnissen im Innenstadtbereich der Landeshauptstadt ... und somit eine bestmögliche Ausnutzung der Standortkapazität.
In dem entstandenen konkreten Teilbereich hingegen (... Gasse …, ... Str. ..., ... Str. ..., ... Str. …) führte die Anwendung dieses Kriteriums allerdings zu keinem messbaren Ergebnis, da ungeachtet davon zu wessen Gunsten eine Auswahlentscheidung unter den aufgeführten vier Bewerbern getroffen wird, nach Durchführung des Auswahlverfahrens lediglich eine einzige dieser Spielhallen innerhalb eines Radius von 500 Metern weiterbetrieben werden kann.“(Vgl. Bl. 64 der Gerichtsakte.)
Danach hat der Antragsgegner nachvollziehbar dargetan, dass er unter bestmöglicher Ausschöpfung der Standortkapazität im streitgegenständlichen Innenstadtbereich drei Erlaubnisse unter gleichzeitiger Einhaltung des Abstandsgebotes erteilen konnte, wobei die streitgegenständliche Spielhalle zusammen mit der Spielhalle, die durch die ... ... GmbH betrieben wird, in einem Bereich liegt, in dem nur einem Betreiber eine Erlaubnis erteilt werden konnte; eine alternative Lösungsmöglichkeit für eine bessere Ausschöpfung der Standortkapazität – d.h. eine Erlaubniserteilung für weitere miteinander konkurrierende Spielhallenbetreiber unter gleichzeitiger Einhaltung des Abstandsgebotes – ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insoweit war der Antragsgegner entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht gehalten, dem Bescheid vom 13.12.2019 eine seine diesbezüglichen verbalen Ausführungen ergänzende Planskizze beizufügen.
(7.). Schließlich weisen die durch den Antragsgegner angestellte Gesamtabwägung und die in diesem Rahmen vorgenommene Gewichtung keine Ermessensfehler auf. Der Antragsgegner hat hier die zuvor ermittelten Vergleichswerte einander gegenüber gestellt und sodann unter Berücksichtigung des Vorsprungs der Antragstellerin im Hinblick auf den Vertrauensschutz sowie der stärkeren wirtschaftlichen Betroffenheit der ... ... GmbH ein Überwiegen zu Gunsten der ... ... GmbH angenommen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller im vorliegenden Einzelfall zu dem Ergebnis gekommen ist, dass das Merkmal der wirtschaftlichen Betroffenheit gegenüber dem Kriterium des Alters der Erlaubnisse – das fallbezogen jedenfalls nicht als gewichtig eingestuft werden konnte – schwerer wiegt.
Die Antragstellerin kann die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung letztlich nicht dadurch in Zweifel ziehen, dass der Antragsgegner in dem Bescheid vom 13.12.2019 keine Auswertung der Anträge der weiteren Konkurrenten vorgenommen hat. Es ist ausreichend, wenn der Antragsgegner – wie vorliegend geschehen – die Auswahlentscheidung unter Einbeziehung aller Bewerber trifft und sodann in dem jeweils an die Bewerber gerichteten Bescheide die allgemeinen Auswahlgrundsätze erläutert sowie die Auswahlentscheidung bezogen auf den jeweiligen Bewerber in Relation zu der ausgewählten Konkurrentin darlegt; der Antragsgegner ist hingegen nicht verpflichtet, in dem an die Antragstellerin adressierten Bescheid zu begründen, warum auch die weiteren Bewerber in diesem Cluster im Vergleich mit der ausgewählten Konkurrentin bzw. im Vergleich mit der ebenfalls unterlegenen Antragstellerin erfolglos geblieben sind.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.02.2020 – 1 B 315/19 –, Bl. 13
Maßgebend ist, dass der Antragsgegner in dem hier bestehenden Bewerberkreis von den gleichen allgemeinen Kriterien ausgegangen ist und diese sodann in den Einzelfallvergleich eingestellt hat, was vorliegend geschehen ist.
2. Der Antragstellerin ist überdies aller Voraussicht nach keine Erlaubnis im Wege einer Härtefallentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG zu erteilen. Ein hierauf gerichteter Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG kann die Erlaubnisbehörde auf Antrag in begründeten Einzelfällen eine Befreiung von dem Abstandsgebot nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG für einen angemessenen Zeitraum aussprechen, wenn
1. eine Erlaubnis ausschließlich wegen Unterschreitung des Mindestabstandes nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 nicht mehr erteilt werden könnte,
2. die Erlaubnisinhaberin oder der Erlaubnisinhaber auf den Bestand der ursprünglichen Erlaubnis vertrauen durfte und dieses Vertrauen unter Abwägung öffentlicher Interessen und der Ziele des § 1 Abs. 1 SSpielhG schutzwürdig ist und
3. dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist.
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.
Ergänzend regelt zudem § 12 Abs. 3 SSpielhG, dass zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 Absatz 1 SSpielhG die zuständige Behörde im Zusammenhang mit der Erteilung einer Befreiung nach § 12 Absatz 2 SSpielhG die Vorlage und die Umsetzung von Konzepten verlangen kann, in denen nach Ablauf der Übergangsfrist nach Absatz 1 konkrete Maßnahmen zur weiteren Anpassung des Betriebs der Spielhalle an die Erlaubnisvoraussetzungen nach diesem Gesetz aufgenommen werden, die auch konkrete Maßnahmen zum Rückbau umfassen können.
Es kann vorliegend dahin stehen, ob hinsichtlich der Ablehnung eines Befreiungsantrags – anders als hinsichtlich der Auswahlentscheidung – die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der behördlichen oder aber im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich ist.
Bislang offen gelassen: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.02.2020 – 1 B 318/19 –, Rn. 64, 67, juris
Des Weiteren kann fallbezogen offen bleiben, ob eine Befreiung unter Härtefallgesichtspunkten angesichts des gesetzgeberischen Willens, eine solche lediglich für einen angemessenen Zeitraum, d.h. unter Berücksichtigung des Erlöschens bestehender Erlaubnisse zum 30.06.2017 und damit nur für eine gewisse Übergangszeit zu gewähren, und mit Blick auf den Umstand, dass die Antragstellerin die streitgegenständliche Spielhalle bereits seit zweieinhalb Jahren ohne Erlaubnis betreiben und Gewinne erwirtschaften konnte, bereits ausscheidet.
Denn im Fall der Antragstellerin sind die Voraussetzungen eines Härtefalls zu keinem Zeitpunkt dargetan.
a. Dass die in Rede stehende Spielhalle die allgemeinen Erlaubnisvoraussetzungen, mithin die Anforderungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SSpielhG erfüllt – und damit eine Erlaubnis ausschließlich wegen Unterschreitung des Mindestabstandes nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG nicht mehr erteilt werden könnte –, steht außer Streit.
b. Im Fall der Antragstellerin ist allerdings kein schutzwürdiges Vertrauen im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SSpielhG glaubhaft gemacht.
Vgl. zur Schutzwürdigkeit getroffener Vermögensdispositionen betreffend einen auf eine Befreiung vom Abstandsgebot gerichteten Härtefallantrag: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.01.2020 – 1 B 248/19–, Rn. 61 (m.w.N.) sowie Beschluss vom 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, Rn. 53, juris
Weder aus dem Mietvertrag noch aus den in der Wirtschaftsprüferbescheinigung weiter angegebenen Investitionen lässt sich ein schutzwürdiges Vertrauen zu Gunsten der Antragstellerin ableiten.
Hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Mietvertrag ist zu sehen, dass bereits in der Ursprungsfassung des Mietvertrages vom 15.03./20.12.1995 in § 15 Abs. 2 ein Kündigungsrecht für den Mieter enthalten ist, das ihm für den Fall, dass „Gesetzesänderungen und/oder behördliche Anweisungen/Auflagen den wirtschaftlichen Betrieb der Spielstätten unmöglich machen“ das „Recht, den Vertrag vor Ablauf der Vertragslaufzeit zu kündigen“ einräumen. Dieses Kündigungsrecht entsteht laut Vertrag mit Inkrafttreten der Gesetzesänderung bzw. mit Zustellung der behördlichen Anweisung/Auflage. Weiter heißt es: „Sollte eine Übergangsregelung den ursprünglichen Zustand für einen begrenzten Zeitraum unverändert aufrecht erhalten, entsteht das Kündigungsrecht mit Ablauf dieser Regelung. Dem Mieter wird eine Erklärungsfrist von 24 Monaten eingeräumt, innerhalb derer das Kündigungsrecht auszuüben ist.“(Vgl. Bl. 124 der Verwaltungsakte.) Es dürfte bereits Einiges dafür sprechen, im Hinblick auf ein solches Kündigungsrecht – auf das im Übrigen auch in der Wirtschaftsprüferbescheinigung verwiesen wird – (Vgl. Bl. 97 der Verwaltungsakte.) und die damit einhergehende Möglichkeit, sich angesichts der geänderten Rechtslage aus dem Vertrag lösen zu können, Vertrauensschutz in die den Mietvertrag betreffenden Dispositionen zu verneinen.
Doch selbst wenn man der Antragstellerin zugesteht, dass sie eine negative Auswahlentscheidung zunächst im Wege des gerichtlichen Rechtsschutzes überprüfen lässt und in dieser Zeit womöglich das vorbezeichnete Kündigungsrecht aus Zeitgründen erlöschen könnte – wenn auch die Ausübungsfrist mit 24 Monaten großzügig bemessen ist –, ergibt sich nichts anderes.
Vorliegend ist zunächst zu sehen, dass der Mietvertrag nicht nur die streitgegenständliche Auswahlspielhalle als Mietobjekt erfasst, sondern auch die an diesem Standort daneben betriebenen Mehrfachspielhallen in den Vertrag eingebunden sind; dies zeigt zum einen § 1 Abs. 2 des Mietvertrages, der als Vertragsgegenstand, den „Betrieb von Spielstätten“ benennt und zum anderen § 1 Abs. 4 des Mietvertrages, der eine Gesamtfläche von 580 m2 (UG/EG) bezeichnet(Vgl. Bl. 137 - 138 der Verwaltungsakte.) (dies entspricht auch den den Baugenehmigungen beigefügten Planzeichnungen, die mehrere Spielhallen an diesem Standort erfassen(Vgl. Bl. 165 – 166 der Verwaltungsakte.)). Hierbei ist zu sehen, dass die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in den unbegrenzten weiteren Betrieb von Mehrfachspielhallen sogar bereits vor dem Jahr 2011 auch ohne entsprechende konkrete Reformvorhaben zumindest stark eingeschränkt war, denn deren Betrieb unterlief die vom Bundesgesetzgeber mit der Bestimmung des § 3 Abs. 2 SpielV beabsichtigte Begrenzung der maximalen Anzahl der Geldspielgeräte je Standort auf die Höchstzahl von zwölf und stellte damit eine (wenn auch legale) Umgehung der schon zuvor bestehenden Vorschriften zur Gerätehöchstzahl in Spielhallen dar.
Vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, Rn. 191, juris
Hinzu kommt, dass den Betreibern von Verbundspielhallen bewusst sein musste, dass sie jedenfalls für die Mehrfachspielhallen nach dem Ablauf der Übergangsfrist keine neuen Erlaubnisse, sondern allenfalls Befreiungen unter Härtefallgesichtspunkten erhalten können. Da in den vorbezeichneten Mietvertrag neben der streitgegenständlichen Auswahlspielhalle zwei weitere (Mehrfach-) Spielhallen eingebunden sind, hätte die Antragstellerin bereits unter diesem Gesichtspunkt frühzeitig eine Vertragsanpassung anstreben müssen.
Nimmt man nur die Auswahlspielhalle in den Blick, ist zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin zwar insoweit angesichts der Ungewissheit über den Ausgang des Auswahlverfahrens keine Abwicklung zum 30.06.2017 oder gar früher zuzumuten war. Ungeachtet dessen ist es dem Spielhallenbetreiber allerdings grundsätzlich auch betreffend die präferierte Spielhalle zumutbar, einer möglichen Ablehnung im Auswahlverfahren bereits im Vorfeld durch geeignete Vertragsgestaltungen zu begegnen. Insoweit ist hier zu sehen, dass die (Grund-) Mietzeit – dies gilt auch für die beiden weiteren in den Vertrag einbezogenen Spielhallen – im Jahr 2016 trotz der Ungewissheit über den Ausgang des Auswahlverfahrens bis zum 31.03.2018 und sodann bis zum 31.12.2024 verlängert worden ist. Im Ergebnis war der Vertrauensschutz im Hinblick auf die bestehenden mietvertraglichen Verpflichtungen daher zu verneinen, weil die Antragstellerin nicht dargetan hat, dass ihr bzw. dem Mutterunternehmen vor dem Hintergrund der bekannten neuen Rechtslage zumindest eine Anpassung der Laufzeiten des Mietvertrages unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage unmöglich gewesen ist.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.01.2020 – 1 B 248/19–, Rn. 62
Hinsichtlich der durch die Antragstellerin beziehungsweise vielmehr durch das Mutterunternehmen getätigten Investitionen kann auf das unter II.1.b.bb.4. Gesagte verwiesen werden.
c. Selbst unterstellt, dass zu Gunsten der Antragstellerin Vertrauensschutz wegen bestehender Verbindlichkeiten anzunehmen wäre, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die begehrte Befreiung i.S.v. § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SSpielhG im konkreten Fall zur Vermeidung einer unbilligen Härte erforderlich ist.
Unbilligkeit in diesem Sinn liegt nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vor, wenn die Fortwirkung der Dispositionen über den 30.6.2017 hinaus für den Betreiber nicht durch frühzeitige Bemühungen um eine Vertragsaufhebung bzw. -anpassung abzuwenden war und sie in Kombination mit der Schließung der Spielhalle, in die investiert wurde, eine konkret absehbare, durch eine ordnungsgemäße und vorausschauende Geschäftsführung nicht vermeidbare – gegebenenfalls sogar existenzbedrohende – wirtschaftliche Schieflage des Unternehmens bewirken.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.01.2020 – 1 B 248/19 –, Rn. 64, juris
Bei der Beurteilung des Vorliegens einer unbilligen Härte ist zu berücksichtigen, dass durch das Verbundverbot und das Abstandsgebot die Möglichkeit entfällt, größere Kapazitäten an Spielmöglichkeiten oder eine größere Vielfalt an Spielgeräten vorzuhalten und die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Vorteile für sich nutzbar zu machen. Mit diesen Regelungen bezweckt der Gesetzgeber eine deutliche Beschränkung des Spielhallenangebots, um auf diese Weise Spielsucht zu bekämpfen und zu verhindern. Dieser Hauptzweck stellt ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel dar mit der Folge, dass die durch diese Regelungen bedingten Eingriffe in die Grundrechte der Spielhallenbetreiber im Regelfall als verfassungsgemäß hinzunehmen sind.
Vgl. VGH Hessen, Beschluss vom 11.06.2018 – 8 B 2048/17 –, Rn. 20, juris unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, Rn. 118 ff., juris
Hieran gemessen ist im Fall der Antragstellerin kein Härtefall anzunehmen. Die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass sie beziehungsweise das Mutterunternehmen durch die Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle eine Existenzbedrohung erleidet bzw. in eine finanzielle Schieflage gerät. Soweit die Antragstellerin – für die das Mutterunternehmen finanziell einstandspflichtig ist – mittels der vorgelegten Wirtschaftsprüferbescheinigung eine drohende Insolvenz behauptet, bestehen hierfür angesichts der Finanzkraft des Mutterunternehmens keine Anhaltspunkte.
Der Antragsgegner hat ferner keineswegs übersehen, dass die Antragstellerin neben dem vorliegenden Standort auch weitere Standorte einbüßt bzw. einbüßen wird. Allerdings reicht der Hinweis auf vermehrte Standortverluste und damit typischerweise einhergehende finanzielle und arbeitsrechtliche Härten nicht aus, einen einzelfallbezogenen Härtefall für die streitgegenständliche Auswahlspielhalle zu begründen. Insofern erleidet die Antragstellerin auch keine ungerechte Behandlung angesichts ihrer Betriebsgröße bzw. der Betriebsgröße des Mutterunternehmens. Dass eine durch die Schließung eines Standorts bedingte wirtschaftliche Schieflage eines Spielhallenunternehmens statistisch gesehen eher zu erwarten sein wird, wenn das Unternehmen nur eine oder nur wenige Spielhallen betreibt, ist das Spiegelbild des Ausmaßes der unternehmerischen Tätigkeit.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.01.2020 – 1 B 248/19 –, Rn. 64, ju-ris
Überdies ist zu sehen, dass die streitgegenständliche Einzelspielhalle nach den eigenen Angaben der Antragstellerin in Anschluss an die Schließung der beiden angebundenen Spielhallen nicht rentabel betrieben werden kann. Danach wäre bereits das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin für das vorliegende Begehren in Frage zu stellen.
d. Aus § 12 Abs. 3 SSpielhG kann die Antragstellerin ebenfalls nichts für sich herleiten.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts hält das Landesrecht in § 12 Abs. 3 SSpielhG eine Regelung vor, nach der eine Befreiung auch erfolgen kann, wenn die vorbezeichneten engen Voraussetzungen einer unbilligen Härte nicht vollumfänglich erfüllt sind, aber ein Konzept mit konkreten Maßnahmen zur weiteren Anpassung des Betriebs der Spielhalle an die neuen Erlaubnisvoraussetzungen und die Ziele des Gesetzes vorgelegt und umgesetzt wird. Voraussetzung ist insoweit, dass der Spielhallenbetreiber realisierbare Umstrukturierungs- und/oder Neuausrichtungsvorstellungen entwickelt und zusammen mit dem Befreiungsantrag vorgelegt hat, mittels derer eine sonst erforderliche Schließung des Standorts und eine daraus folgende Gefährdung der Existenz des Unternehmens im Wege einer die Ziele des § 1 SSpielhG berücksichtigenden und daher möglichst zeitnahen Anpassung an das neue Recht abgewendet werden kann, indem anlässlich der Befreiungsentscheidung ein Konzept festgeschrieben wird, das eine gegebenenfalls schrittweise vorgesehene weitere Anpassung bereits fest einbindet. Erforderlich ist hierbei, dass die im Befreiungsantrag entwickelten Vorstellungen zur Anpassung des Spielhallenbetriebs an das neue Recht nicht nur die wirtschaftliche Betroffenheit des Spielhallenbetreibers im Blick haben, sondern insbesondere auch dem Anliegen einer zeitnahen Erreichung der Ziele des § 1 Abs. 1 SSpielhG dienlich sind
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 – 1 B 248/18 –, juris
Ein derartiges Gesamtkonzept liegt im Fall der Antragstellerin nicht vor. Aus der Wirtschaftsprüferbescheinigung folgt vielmehr, dass die Antragstellerin keine Alternative außer den fortgesetzten, uneingeschränkten Betrieb ihrer Spielhallen sieht. So sei eine „Zukunftskonferenz“ zu dem Ergebnis gekommen, dass eine anderweitige gewerbliche Nutzung „nicht darstellbar“ sei. Auch eine stufen- bzw. teilweise Abschmelzung wurde nicht in Betracht gezogen.
Ein Weiterführungsszenario das ausschließlich den Status-quo erhalten soll und damit ein Konzept, das auf eine vollständige Gewinnabschöpfung ausgerichtet ist und die durch das neue Recht verfolgten Belange nicht in den Blick nimmt, wird den Anforderungen des § 12 Abs 3 SSpielhG nicht gerecht.
Insoweit ist es auch nicht von Belang, ob tatsächlich andere Nutzungen (wie etwa ein Sonnenstudio oder eine Lasertagarena) an anderen Standorten erprobt und gescheitert sind.
3. Aus dem Umstand, dass der Antragsgegner sich vergleichsweise verpflichtet hat, eine der am streitgegenständlichen Standort zugleich betriebene Mehrfachspielhallen bis zum 30.06.2020 zu dulden, kann die Antragstellerin nichts für sich herleiten. Die streitgegenständliche Spielhalle ist nicht Gegenstand dieses Vergleichs; dem Antragsgegner ist es unbenommen die Schließung der Auswahlspielhalle zu einem früheren Datum zu fordern, wenn es für den weiteren Betrieb dieser Spielhalle keine rechtliche Grundlage mehr gibt.
4. Die der Antragstellerin eingeräumte Abwicklungsfrist von einem Monat ist nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich der Frage der Angemessenheit der Frist ist zu sehen, dass die insoweit maßgebliche Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Antragstellerin, den Betrieb ihrer ehemals erlaubten Spielhalle trotz der Neuregelungen des Spielhallenrechts über den 30.6.2017 hinaus langfristig fortsetzen zu dürfen, mit zunehmendem Zeitablauf kontinuierlich abnimmt. Die Antragstellerin profitierte betreffend die streitgegenständliche Spielhalle zur Zeit der Festsetzung der Abwicklungsfrist von einem Monat, d.h. am 13.12.2019, bereits seit rund zweieinhalb Jahren von der „vorübergehenden“ Duldung der Fortführung ihrer Spielhalle seit dem gesetzlich angeordneten Erlöschen der bisherigen Erlaubnis und konnte angesichts der Zielsetzung des Gesetzgebers, dem neuen Spielhallenrecht möglichst zeitnah Geltung zu verschaffen, nicht erwarten, dass sich dies auf die Angemessenheit der ihr gesetzten Abwicklungsfrist nicht auswirken werde.
Die kurz bemessene Abwicklungsfrist ist schließlich auch im Lichte des Umstands zu würdigen, dass der Antragsgegner der Antragstellerin während des laufenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens Duldung zugesichert hat. Bei einer Gesamtschau ist die Monatsfrist noch als angemessen zu erachten.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.01.2020 – 1 B 248/19 –, Rn. 75 - 76, juris
5. Hat die Antragstellerin demnach weder die Fehlerhaftigkeit der Ablehnung ihres Antrags auf Erlaubniserteilung im Auswahlverfahren noch einen Anspruch auf Befreiung vom Abstandsgebot im Wege einer Härtefallregelung dargetan, ist der Antrag auf Erlass einer begehrten einstweiligen Anordnung abzulehnen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der nach §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festzusetzende Streitwert entspricht der Hälfte des Werts der Hauptsache des Verwaltungsrechtstreits um die Erteilung der Erlaubnis für eine Spielhallen, der mit 15.000 Euro in Ansatz zu bringen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53, 63 Abs. 2 GKG
§§ 2, 3 und 12 SSpielhG unterliegen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht
§§ 2 ff. SSpielhG
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 33i GewO
§ 114 VwGO
§ 2 UStG
§ 11 SSpielhG
§ 1 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 2 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 12 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 1 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 SSpielhG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG
§ 1 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SSpielhG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 264 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB
§ 153 Abs. 7 GewO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 3 SSpielhG
§ 1 Absatz 1 SSpielhG
§ 12 Absatz 2 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SSpielhG
§ 12 Abs 3 SSpielhG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 42/20
1 K 41/20
6 VR 3.13
1 B 231/18
1 BvR 569/05
2 BvR 1206/11
1 BvR 1314/12
1 BvR 1011/19
8 C 6/15
1 N 78.19
6 S 2384/19
1 B 248/18
1 L 1130/19
1 B 318/19
1 L 958/19
11 LC 400/17
11 ME 552/17
1 B 248/19
1 K 1909/18
1 B 313/19
1 L 982/19
1 B 315/19
8 B 2048/17