Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-18, Aktenzeichen 13 B 659/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1118.13B659.10.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 17. Mai 2010 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwer-deverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Durch Untersagungsanordnung vom 18. Dezember 2008 hatte die Antragsgegnerin gegenüber der in G. am N. ansässigen Antragstellerin angeordnet:
"1. Ihnen wird aufgegeben, die von Ihnen registrierte Domain www.. ... zu sperren/zu dekonnektieren mit dem Ziel, den Zugriff auf das mit der Domain aufzurufende Internetangebot zu unterbinden. Die Sperrung/Dekonnektierung ist bis zum 31.12.2010 aufrechtzuerhalten.
2. Die Maßnahme zu 1. ist innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheids umzusetzen.
3. ...
4. Jegliche Hinweise, die ein Auffinden der hinter der Domain liegenden Inhalte ermöglichen, für Nutzer, welche auf die zu sperrende Domain zugreifen wollen, sind zu unterlassen.
..."
Auf den Antrag der Antragstellerin hatte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 18. Mai 2009 27 L 9/09 die aufschiebende Wirkung der gegen die Untersagungsverfügung gerichteten Klage (27 K 65/09 Verwaltungsgericht Düsseldorf) angeordnet. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin hatte der Senat durch Beschluss vom 21. Dezember 2009 13 B 725/09 zurückgewiesen.
Durch Untersagungsanordnung vom 15. Januar 2010 traf die Antragsgegnerin folgende Anordnung:
"1. Ihnen wird untersagt, die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen durch den Anbieter Internet ....., zu unterstützen, indem Sie die Second Level Domain ........ registrieren und es ermöglichen, über diese Domain auf die Seite www....zu gelangen.
3. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffer 2 wird hiermit ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro (zehntausend Euro) angedroht.
4. ...
5. Die Untersagungsverfügung vom 18.12.2008 und die Zwangsgeldfestsetzung vom 17.03.2009 werden aufgehoben."
Am 21. Januar 2010 hat die Antragstellerin Klage erhoben (27 K 458/10 Verwaltungsgericht Düsseldorf) und am 22. Januar 2010 um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in dem Verfahren betreffend die Untersagungsanordnung vom 18. Dezember 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, erlegte das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 16. Februar 2010 - 27 K 65/09 - die Kosten des Verfahrens auf.
Mit Beschluss vom 17. Mai 2010 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage (27 K 458/10) gegen die Ziffern 1 bis 3 der Ordnungsverfügung angeordnet und den Antrag der Antragstellerin im Übrigen abgelehnt.
Soweit die Antragsgegnerin unterlegen ist, hat sie am 21. Mai 2010 Beschwerde eingelegt.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 458/10 gegen die Ordnungsverfügung vom 15. Januar 2010 anzuordnen, insgesamt abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die Prüfung des für die Entscheidung des Senats in erster Linie maßgebenden Beschwerdevorbringens (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15. Januar 2010 im Ergebnis zu Recht angeordnet hat. Denn die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig.
Die Rechtswidrigkeit folgt entweder bereits aus der dem Erlass der Ordnungsverfügung entgegenstehenden Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2009 27 L 9/09 und des Senats vom 21. Dezember 2009 13 B 725/09 , juris, oder, weil diese inzwischen entfallen ist, daraus, dass die Antragsgegnerin mangels Verbandskompetenz nicht für den Erlass dieser Ordnungsverfügung zuständig ist.
Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung war die Antragsgegnerin wegen der Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und des Senats nicht berechtigt, die Untersagungsanordnung vom 18. Dezember 2010 durch die im Wesentlichen inhaltsgleiche nunmehr streitige Untersagungsordnung zu ersetzen. Nach § 121 Nr. 1 VwGO binden rechtskräftige Entscheidungen die Beteiligten, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Die Rechtskraftwirkung soll verhindern, dass die aus einem festgestellten Sachverhalt hergeleitete Rechtsfolge, über die rechtskräftig entschieden worden ist, erneut mit der Gefahr unterschiedlicher Ergebnisse - zum Gegenstand eines Verfahrens zwischen den Beteiligten gemacht wird. Diese Wirkung entfällt hingegen, wenn sich nach dem Erlass der voraufgegangenen Entscheidung die Sach- oder Rechtslage entscheidungserheblich ändert.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 1992 1 C 12.92 -, NVwZ 1993, 672 (673), Urteil vom 18. September 2001 1 C 7.01 -, DVBl. 2002, 343 (344); Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl. 2009, § 121 Rdnr. 1, 28; Clausing, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattkommentar, 20. Ergänzungslieferung, § 121 Rdnr. 3 ff., 68; Kilian, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 121 Rdnr. 5 ff., 115.
§ 121 VwGO findet im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprechende Anwendung.
Vgl. hierzu Nds OVG, Beschluss vom 22. Dezember 1994 1 M 7516/94 -, NVwZ-RR 1995, 376; OVG Bremen, Beschluss vom 14. März 1991 1 B 14/91 -, NVwZ 1991, 1194; Puttler, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 80 Rdnr. 171; Kilian, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 121 Rdnr. 37, m. w. N.; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 80 Rdnr. 361, Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 121 Rdnr. 16, jeweils m. w. N.
Der Umfang der Bindungswirkung ergibt sich aus dem Tenor des nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffenen Beschlusses und aus den diesen tragenden Gründen, jedenfalls soweit diese bindungsfähige Ausführungen wie etwa über die nach summarischer Prüfung festgestellte Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts enthalten.
Vgl. hierzu Puttler, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 80 Rdnr. 171, m. w. N.; vgl. zum Umfang der Bindungswirkungen auch Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 121 Rdnr. 52, m. w. N.
Die Behörde darf die gerichtliche Entscheidung nicht dadurch umgehen, dass sie den bisherigen Verwaltungsakt aufhebt, durch einen neuen, jedoch inhaltsgleichen ersetzt und diesen dann für sofort vollziehbar erklärt.
Vgl. hierzu OVG Bremen, Beschluss vom 14. März 1991 - 1 B 14/91 -, a. a. O.; Bay VGH, Beschluss vom 9. August 1984 20 AS 84 D. 1 u. 2 -, BayVBl. 1985, 52 (53); Puttler, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 80 Rdnr. 171, m. w. N.; a. A. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 80 Rdnr. 99, m. w. N., wonach sich die Bindungswirkung nur auf die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts erstrecke und die Behörde deshalb nicht gehindert sei, den zugrunde liegenden Verwaltungsakt durch einen neuen, im Wesentlichen identischen Bescheid zu ersetzen und deswegen die sofortige Vollziehbarkeit anzuordnen.
Andernfalls könnte die Behörde im Falle der Stattgabe eines Aussetzungsantrags durch das Gericht, diese ihr nicht genehme Aussetzungsentscheidung durch Aufhebung des ursprünglichen Verwaltungsakts und Ersetzung durch einen neuen inhaltsgleichen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt unterlaufen, was zudem zu einer überflüssigen Inanspruchnahme der Gerichte durch erneute Erörterung des schon einmal entschiedenen Streits führte.
Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 3. Oktober 1974 XV D 51/74 -, NJW 1975, 992.
Ausgehend hiervon war die Antragsgegnerin wegen der Bindungswirkung der rechtskräftigen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2009 sowie des Senats vom 21. Dezember 2009 und mangels entscheidungserheblicher Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Erlass dieser Entscheidungen gehindert, eine die Untersagungsanordnung vom 18. Dezember 2008 aufhebende, sofort vollziehbare Neuregelung identischen Inhalts zu treffen.
Der Regelungsinhalt der Untersagungsanordnung vom 15. Januar 2010 stimmt mit dem der Untersagungsanordnung vom 18. Dezember 2008 überein, die Gegenstand des genannten vorläufigen Rechtsschutz- sowie des Beschwerdeverfahrens war und hinsichtlich derer der Senat festgestellt hat, dass die Antragsgegnerin für deren Erlass mangels Verbandskompetenz nicht zuständig gewesen ist. Insoweit hat der Senat in den seinen Beschluss tragenden Gründen ausgeführt: "Hiervon ausgehend fehlt es an der Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen. Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die der Sache nach verfügte Sperrung der Second-Level-Domain ...... am Geschäftssitz der Antragstellerin in G. am N. und damit außerhalb Nordrhein-Westfalens erfolgen müsste. Auf dieser Grundlage greift die Antragsgegnerin durch die fragliche Verfügung in den Aufgabenbereich des Landes Hessen ein. Dazu ist sie nicht ermächtigt worden."
Nichts anderes lässt sich hinsichtlich der jetzt erlassenen, die frühere Regelung aufhebenden Untersagungsanordnung feststellen. Denn diese ist auf das gleiche Ziel gerichtet. Darin ist der Antragstellerin wie in der früheren - wenngleich diesmal auch nicht ausdrücklich - aufgegeben worden, die von ihr registrierte Domain ......zu löschen und zu dekonnektieren. Die Antragsgegnerin hat diese Anordnung lediglich in andere Worte gekleidet.
Die Formulierung "Ihnen wird untersagt, die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen ... zu unterstützen, indem Sie die Second-Level-Domain ......registrieren macht aus der Anordnung - anders als das Verwaltungsgericht meint keine abweichend von der früheren Regelung auf ein Unterlassen gerichtete Verfügung. Dem Wortsinn entsprechend bedeutet Unterlassen ein auf Gegenwart und Zukunft gerichtetes Verhalten oder Nichtverhalten, nicht aber ein auf die Vergangenheit bezogenes. Schließlich kann ein in der Vergangenheit abgeschlossenes Verhalten oder Nichtverhalten nicht mehr unterlassen werden. Nach verwaltungsvollstreckungsrechtlichen und zivilprozessualen Grundsätzen ist Unterlassen jedes Verhalten, das den Nichteintritt oder die Beseitigung eines Zustands bewirkt und in zwei Formen möglich: Passiv als Unterlassen (im engeren Sinne als Grundform) durch ein Verhalten, das einen bestimmten Kausalablauf nicht beeinflusst, durch Belassen oder Ändernlassen eines Zustands ohne eigenes Zutun, oder aktiv durch eine Handlung, nämlich ein Verhalten, das in einen Kausalablauf eingreift, durch Bewirken oder Verhindern einer Veränderung.
Vgl. hierzu Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar, 31. Aufl. 2010, § 890 Rdnr. 2a ff., m. w. N.; Engelhardt/App, VwVG und VwZG, Kommentar, 8. Aufl. 2008, VwVG vor §§ 6 18 Rdnr. 2, m. w. N.
Ausgehend hiervon hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin kein Unterlassen, sondern vielmehr - gleichermaßen wie in der früheren Verfügung - ein Handeln aufgegeben. Die Verfügung ist dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin die Domaininhaberin nicht durch Registrierung unterstützen soll. Der Vorgang der Registrierung ist aber bereits abgeschlossen, denn die Antragstellerin hat die Domaininhaberin durch eine in der Vergangenheit liegende einmalige Handlung registriert und nicht durch ein gegenwärtiges oder zukünftiges immer wieder neues Tätigwerden. Darüber hinaus kann sie diese in der Vergangenheit abgeschlossene Handlung und den dadurch eingetretenen Zustand weder durch ein Untätigbleiben noch durch Unterlassen einer (fortdauernden) Tätigkeit und erst recht nicht durch ein Verhalten, dass den Eintritt des Zustands, nämlich die Registrierung, verhinderte, beeinflussen. Die Antragstellerin kann dieser Anordnung vielmehr nur durch eine Handlung nachkommen, nämlich indem sie die Registrierung durch einmaliges aktives Tun rückgängig macht und zwar durch Löschung der Domain und deren technischen Daten aus den Nameservern für die Top-Level-Domain .de.
Gleiches gilt auch, soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin untersagt hat, "es zu ermöglichen, über diese Domain auf die www....zu gelangen. Auch mit diesem angeordneten "Unterlassen" wird der Antragstellerin tatsächlich ein aktives Tun auferlegt. Die Antragstellerin kann diesen Geschehensablauf nämlich weder durch ein Unterlassen im engeren Sinne noch durch ein Unterlassen einer fortdauernden Tätigkeit oder durch ein Verhalten, dass den bereits eingetretenen Zustand verhinderte, unterbinden. Vielmehr kann sie in diesen Geschehensablauf nur durch Rückgängigmachung der in der Vergangenheit vollzogenen Konnektierung, also durch Dekonnektierung, eingreifen.
Für eine Anordnung solchen Inhalts ist die Antragsgegnerin aber - wie der Senat in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2009 festgestellt hat - mangels Verbandskompetenz nicht zuständig. Denn Löschung sowie Dekonnektierung der Second-Level-Domain "paradisepoker.de" müssten am Geschäftssitz der Antragstellerin und damit außerhalb des Aufgabenbereichs der Antragsgegnerin erfolgen.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Untersagungsanordnung auch rechtswidrig ist, soweit entscheidungserheblicher Zeitpunkt der der gerichtlichen Entscheidung und nicht der des Erlasses der Ordnungsverfügung ist. Nach Erledigung des gegen die Untersagungsanordnung vom 18. Dezember 2010 gerichteten Klageverfahrens sind die Bindungswirkungen der rechtskräftigen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2009 und des Senats vom 21. Dezember 2009 zwar entfallen, die Antragsgegnerin ist aber auch nach dem Wegfall dieser Wirkungen – wie festgestellt - mangels Verbandskompetenz nicht zum Erlass der Ordnungsverfügung vom 15. Januar 2010 berechtigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 121 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1993, 672
NVwZ-RR 1995, 376
NVwZ 1991, 1194
NJW 1975, 992
27 L 9/09
27 K 65/09
13 B 725/09
27 K 458/10
1 C 12.92
1 C 7.01
1 M 7516/94
1 B 14/91
XV D 51/74