Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-09-30, Aktenzeichen 15 W 429/97
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:0930.15W429.97.00

Tenor:
Die Sache wird gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1) bis 67) bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft B-straße 21 bis 43/P-straße 37-55 in E, die von der Beteiligten zu 68) verwaltet wird. Es handelt sich um 17 Zechenhäuser, die im Jahre 1907 durch die Gewerkschaft des Steinkohlenbergwerks "M" errichtet und 1980 in der Weise in Wohnungseigentum aufteilt wurden, daß sich in jedem der Wohnblocks jeweils vier Eigentumswohnungen befinden. Den hier betroffenen Block B-straße 21/23 bewohnen die Antragsteller, die Antragsgegner sowie die Beteiligten zu 5) und 6). Der Miteigentumsanteil der Antragsteller beträgt 14.859/1 Mio., der der Antragsgegner 14.761/1 Mio., der der Beteiligten zu 5) 14.602/1 Mio. und der der Beteiligten zu 6) 14.795/1 Mio.
Die Antragsteller und Antragsgegner streiten um die Verantwortlichkeit für einen Wasserschaden, der am Sondereigentum der Antragsteller aufgetreten ist. Nach Teil I § 9 der Teilungserklärung vom 27.08.1980 obliegt die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums den Raumeigentümern gemeinschaftlich; gem. Abs. 1 S. 3 sind Instandhaltung und Instandsetzung von dem Verwalter zu veranlassen; nach Abs. 2 sind die Raumeigentümer verpflichtet, eine Rücklage für die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums zu bilden, aus der die entsprechenden Aufwendungen zu tragen sind. Von dieser Regelung der Teilungserklärung wich die tatsächlich durchgeführte Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ab: Eine Instandhaltungsrücklage wurde nicht gebildet. Stattdessen wurde die Instandhaltung blockintern geregelt. In der Eigentümerversammlung vom 17.05.1995 beschlossen die anwesenden
Wohnungseigentümer unter Tagesordnungspunkt 5 einstimmig:
"Die Wohnungseigentümergemeinschaft stellt noch einmal klar, daß die Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft deutlich zum Ausdruck bringt, daß die Instandsetzung und Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Eigentümern gemeinschaftlich obliegt. Aufgrund der Beschlußlage aus den Jahren 1981 bis 1995 geht hervor, daß die Zuordnung der Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen des gemeinschaftlichen Eigentums in dem jeweiligen Häuserblock mit jeweils vier Eigentumsparteien übergegangen ist. Seit 1981 hat die Wohnungseigentümergemeinschaft darauf verzichtet, daß Instandsetzung und Instandhaltung durch die gesamte Eigentümergemeinschaft, und diese wiederum durch den Verwalter vertreten, veranlaßt wird; die Regelung ist insoweit getroffen, daß die Instandhaltung und Instandsetzung innerhalb eines Häuserblocks abzustimmen ist. Für eingetretene Schäden aus den Jahren 1981 bis 1995 wird die Verwaltung von jeglicher Haftung befreit. Auch für die Zukunft gilt die Regelung, daß blockintern Instandhaltung und Instandsetzung veranlaßt wird; sofern es bei den Zahlungsmodalitäten blockintern zu Schwierigkeiten kommt, wird die Verwaltung bei der finanziellen Abwicklung mit eingeschaltet."
Nach dem Vorbringen der Beteiligten bleibt unklar, wie Schäden in der Vergangenheit in dem Haus B-straße 21/23 reguliert wurden, ob im Verhältnis der unmittelbar benachbarten Beteiligten oder im Verhältnis aller Beteiligten eines Wohnblocks.
Im Jahre 1985 ließen zunächst die Antragsteller, danach im Jahre 1987 auch die Antragsgegner den über ihrem Sondereigentumsanteil gelegenen Teil des Daches durch unterschiedliche Fachunternehmen jeweils auf eigene Kosten neu eindecken.
Seit ca. Dezember 1993 traten Feuchtigkeitsschäden an der Trennwand zwischen dem Wohnungseigentum der Antragsteller und dem der Antragsgegner auf, die sich im August 1994 ausdehnten. Da der von den Antragstellern beauftragte Dachdeckermeister F keine Ursache im Bereich des Daches über dem Sondereigentum der Antragsteller feststellen konnte, zogen diese den Sachverständigen H hinzu. Dieser kam in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.11.1994 zu dem Ergebnis, die Feuchtigkeit stamme aus dem Regenwasser, weil im Rahmen der von den Antragsgegnern veranlaßten Dachsierungsarbeiten die Dachkehle, die sich über ihrem Sondereigentum befindet, nicht ordnungsgemäß hergestellt sei. Es fehle die Unterführung des Zinkblechs beidseitig unter den Dachziegeln der Häuser, ferner sei keine Dampfsperre vorhanden, so daß eine Nachbesserung ohne Erfolg bleiben müsse und eine weitere Durchfeuchtung so lange erfolge werde, bis das Dach ordnungsgemäß aufgenommen und erneuert werde. Die zur Beseitigung der Schäden am Gemeinschafts- und am Sondereigentum der Antragsteller erforderlichen Kosten schätzte der Sachverständige auf 71.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Für das Gutachten wendeten die Antragsteller insgesamt 3.892,75 DM auf. Unter Überreichung dieses Gutachtens forderten sie die Antragsgegner mit Anwaltsschriftsatz vom 02.12.1994 auf, den sie betreffenden Teil des Daches ordnungsgemäß instandzusetzen.
In dem vorliegenden Verfahren haben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 15.01.1995 die Antragsgegner zunächst auf Durchführung der ihres Erachtens notwendigen Dacharbeiten am Gemeinschaftseigentum und auf einen Ersatzbetrag in Höhe von 50.231,25 DM für eingetretene Schäden an ihrem Sondereigentum einschließlich der Kosten des Sachverständigen H in Anspruch genommen. Die Antragsgegner sind dem Antrag insbesondere mit der Behauptung, die von ihnen in Auftrag gegebenen Dachsanierungsmaßnahmen seien ordnungsgemäß erfolgt, entgegengetreten.
Auf Veranlassung der Eigentümergemeinschaft führte die Firma I am 09. und 10.02.1995 Reparaturarbeiten an der über dem Sondereigentum der Antragsgegner gelegenen Dachkehle durch. Dabei wurde u.a. das Walzblei wieder eingedichtet bzw. erneuert.
Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 16.06.1995 die Anträge zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluß haben die Antragsteller rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat ein Sachverständigengutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Dachdecker- und Klempnerhandwerk I1 eingeholt und mit den Beteiligten in öffentlicher Sitzung vom 04.06.1997 mündlich vor der vollbesetzten Kammer verhandelt. Durch den am Schluß der Sitzung verkündeten Beschluß hat das Landgericht die sofortige Beschwerde mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es die sich auf Schäden am Gemeinschaftseigentum beziehenden Anträge als unzulässig abgewiesen hat.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die mit Anwaltsschriftsatz eingelegte sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller, mit der sie nur noch ihren Antrag weiterverfolgen, die Antragsgegner zur Zahlung von 50.231,50 DM zu verpflichten, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung der ihnen gegen den Sachverständigen H etwa zustehenden Schadensersatzansprüche aus der Erstattung seines genannten Gutachtens.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller ist statthaft und in der rechten Form und Frist eingelegt worden (§§ 43, 45 WEG, 27, 29 FGG). Die Beschwerdebefugnis der Antragsteller folgt daraus, daß ihre Erstbeschwerde erfolglos geblieben ist.
Gegenstand des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde ist nur noch die Frage, ob die Antragsgegner zum Ersatz des Schadens verpflichtet sind, der an dem Sondereigentum der Antragsteller entstanden ist, sowie der Kosten des Sachverständigen H.
In der Sache hält der Senat das Rechtsmittel für unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 Satz 1 FGG). Einer dahingehenden abschließenden Entscheidung steht jedoch der auf sofortige weitere Beschwerde ergangene Beschluß des 2. Zivilsenats des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 21.05.1992 - 2 Z BR 6/92 -(abgedruckt in BayObLGZ 1992, 146 = NJW-RR 1992, 1102) entgegen; denn auf der Grundlage der vom Bayerischen Obersten Landesgericht vertretenen Rechtsauffassung müßte der Senat die Entscheidung des Landgerichts aufheben und die Sache zur weiteren Behandlung zurückverweisen.
1)
Nach Auffassung des Senats ist hier folgende rechtliche Beurteilung geboten:
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer form- und fristgerecht erklärten sofortigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ausgegangen. Der Streit der Beteiligten betrifft ihre Rechte und Pflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis, so daß das Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG gegeben ist.
Zutreffend ist ferner die Beurteilung des Landgerichts, daß die Antragsteller befugt sind, den Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten Verletzung ihres Sondereigentums geltend zu machen. Verfahrensgegenstand ist insoweit nicht ein den Wohnungseigentümern als Mitgläubigern zustehender Ersatzanspruch, sondern eine Schadensersatzforderung wegen am Sondereigentum der Antragsteller eingetretener Schäden, die nur sie allein betreffen. Eine Verwaltungszuständigkeit der Gemeinschaft für die Rechtsverfolgung nach § 21 Abs. 1 WEG kommt somit nicht in Betracht. Die Antragsteller bedurften daher für diesen Antrag nicht der Ermächtigung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. BGHZ 115, 253, 257 ff) bzw. einer Ermächtigung der in ihrem "Block" wohnenden Beteiligten zu 5) und 6).
Auch in der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand. Der Senat teilt im Ergebnis die Auffassung der Kammer, daß für das Schadensersatzbegehren der Antragsteller eine gesetzliche Anspruchsgrundlage nicht besteht.
a.
Zu Recht hat das Landgericht auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts das Zustandkommen eines Auftragsverhältnisses zwischen den Antragstellern und den Antragsgegnern in bezug auf die von ihnen durchgeführten Arbeiten an dem Dachteil über ihrem Sondereigentum verneint. Die Antragsgegner haben in diesem Zusammenhang Aufgaben der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums wahrgenommen. Dazu gehört nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG insbesondere auch die ordnungsgemäße Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, hier des Daches eines der Häuser der Anlage. Die ordnungsgemäße Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums stellt den Kern des Inhaltes des Gemeinschaftsverhältnisses der Wohnungseigentümer dar (§ 21 Abs. 3 und 4 WEG). Die Gemeinschaftsbezogenheit der von den Antragsgegnern veranlaßten Instandsetzungsmaßnahme schließt die Annahme des Zustandekommens eines besonderen Auftragsverhältnisses zwischen einzelnen Wohnungseigentümern neben dem Gemeinschaftsverhältnis aus. Diese Beurteilung wird nicht dadurch berührt, daß die Wohnungseigentümer über einen langen Zeitraum eine von der Regelung der Teilungserklärung abweichende Art und Weise der gemeinschaftlichen Verwaltung bei der Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum praktiziert haben. Nach der tatsächlichen Übung war die Instandsetzung Angelegenheit der Wohnungseigentümer eines Blocks, das heißt die Wohnungseigentümer haben sich gegenseitig so behandelt, als wären für die gemeinschaftliche Verwaltung in diesem Zusammenhang Untergemeinschaften von je vier Eigentümern gebildet worden, eine Regelung, die in Abweichung von den dispositiven gesetzlichen Bestimmungen durch die Gemeinschaftsordnung ohne weiteres wirksam hätte getroffen werden können. An diese tatsächliche Handhabung haben sich auch die hier betroffenen vier Eigentümer des Blocks B-straße 21/23 gehalten. Zwischen ihnen bestand Einigkeit, daß ihr Block neu mit Dachpfannen eingedeckt werden sollte oder jedenfalls konnte. Die Sanierung sollte aber nicht gemeinschaftlich von allen und gleichzeitig durchgeführt werden. Vielmehr sollte jeder Wohnungseigentümer auf eigene Kosten entweder den Teil des Daches, der sein Sondereigentum überdeckt, neu eindecken lassen oder zumindest berechtigt sein, dieses zu tun. Aufgrund dieser übereinstimmenden tatsächlichen Handhabung kann die von den Antragsgegnern getroffene Verwaltungsmaßnahme als solche nicht als rechtswidrig gewertet werden, mag sie auch nach der Art ihrer Durchführung von der Verwaltungsregelung der Teilungserklärung abweichen. Der Pflichtenkreis eines Wohnungseigentümers, der - berechtigt - eine Instandsetzungsmaßnahme am gemeinschaftlichen Eigentum auf eigene Veranlassung und Kosten vornimmt, kann deshalb inhaltlich in bezug auf die ordnungsgemäße Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht anders bestimmt werden, als wäre die Maßnahme im Rahmen einer der Regelung der Teilungserklärung entsprechenden Verwaltung durch den Wohnungseigentumsverwalter und ggf. zusätzlich auf der Grundlage einer Beschlußfassung der Eigentümerversammlung durchgeführt worden.
b.
Dementsprechend kommt eine Haftung der Antragsgegner nur aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der den Wohnungseigentümern obliegenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 21 WEG) in Betracht. Auch diese Anspruchsgrundlage, die das Landgericht nicht näher erörtert hat, kann jedoch den von den Antragstellern geltend gemachten Ersatzanspruch nicht stützen. Eine eigene Pflichtverletzung fällt den Antragsgegnern im Zusammenhang mit der Durchführung der Dachdeckerarbeiten nicht zur Last. Sie haben ein Fachunternehmen mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt. Daß ihnen etwa bei der Auswahl des Auftragnehmers oder bei der Überwachung der Arbeiten ein eigenes Fehlverhalten vorzuwerfen ist, wird von den Antragstellern selbst nicht geltend gemacht. Nach Auffassung des Senats müssen die Antragsgegner auch nicht gem. § 278 BGB für eine ggf. festzustellende nicht fachgerechte Durchführung der Dachdeckerarbeiten durch das von ihnen beauftragte Unternehmen einstehen.
aa)
Allerdings hat das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLGZ 1992, 146 = NJW-RR 1992, 1102) die Auffassung vertreten, die Wohnungseigentümer seien sich gegenseitig aus dem Gemeinschaftsverhältnis zur Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums als einer Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung verpflichtet. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung bedienten sich die Wohnungseigentümer in der Regel einer Fachfirma, die mit den notwendigen Instandsetzungsarbeiten beauftragt werde. Die Voraussetzungen des § 278 BGB seien daher erfüllt. Der Anwendung der Vorschrift stehe nicht entgegen, daß - bezogen auf die der Entscheidung zugrundeliegende Sachverhaltskonstellation - der Wohnungseigentümer, in dessen Sondereigentum der Schaden aufgetreten war, zusammen mit den anderen Wohnungseigentümern selbst Auftraggeber des Sanierungsunternehmens sei. Die Wohnungseigentümer hätten deshalb für den im Sondereigentum aufgetretenen Schaden einzustehen, wenn dieser ursächlich auf eine schuldhaft nicht fachgerechte Ausführung des Auftrags durch das Sanierungsunternehmen zurückzuführen sei. Die Entscheidung des BayObLG beruht auf dieser Rechtsauffassung, weil diese die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts, das einen anderen Rechtsstandpunkt vertreten hatte, und die Zurückverweisung der Sache zur weiteren Sachverhaltsaufklärung trägt. Die Literatur folgt durchgehend der Entscheidung des BayObLG ohne weitergehende Begründung (Weitnauer/Lüke,, WEG, 8. Aufl., § 21 WEG Rn. 48; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 7. Aufl., § 21 Rn. 179; Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., § 21 WEG Rn. 185; Palandt/Bassenge, a.a.O., § 21 WEG Rn. 8).
bb)
Der Senat vermag sich im Ergebnis der Rechtsauffassung des BayObLG nicht anzuschließen. Richtig ist zwar der Ausgangspunkt seiner Ausführungen, daß die Wohnungseigentümer zur Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums als einer Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung verpflichtet sind und daß diese Verpflichtung jedem einzelnen Wohnungseigentümer gegenüber besteht. Dies folgt aus § 21 Abs. 4 und Abs. 5 Nr. 2 WEG. Diese gesetzliche Regelung kann jedoch nach Auffassung des Senats nicht dahin verstanden werden, daß die Wohnungseigentümer sich gegenseitig die ordnungsgemäße Instandsetzung als Leistungserfolg schulden. Nur diese Prämisse kann die Anwendung des § 278 BGB rechtfertigen, weil der Pflichtenkreis der Wohnungseigentümer dann auch die fachgerechte Durchführung der jeweiligen Instandsetzungsarbeiten umfaßt, zu deren Erfüllung sie sich eines Fachunternehmens bedienen. Eine solche weitreichende Verpflichtung läßt sich jedoch weder dem Wortlaut noch dem Zweck des § 21 WEG entnehmen. Danach obliegt den Wohnungseigentümern die ordnungsgemäße Verwaltung (§ 21 Abs. 1 WEG), die, soweit es die Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betrifft, darauf gerichtet ist, eine Beschlußfassung (§ 21 Abs. 3 WEG) über die ordnungsgemäße Instandsetzung herbeizuführen. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ist zwar insoweit erfolgsbezogen, als sie fortgesetzt werden muß, bis eine ordnungsgemäße Instandsetzung im Ergebnis erreicht wird. Dennoch ist dieses Ergebnis lediglich Gegenstand und Ziel einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Verletzen die Wohnungseigentümer diese Pflicht, etwa indem eine Beschlußfassung der Eigentümerversammlung verzögert oder eine nicht ordnungsgemäße Beschlußfassung herbeigeführt wird (z. B. die Beauftragung eines Nichtfachmannes), so sind sie den anderen Wohnungseigentümern gegenüber schadensersatzpflichtig; dies entspricht allgemeiner Meinung. Mit dem gesetzlichen Leitbild der Wohnungseigentümergemeinschaft als einer Verwaltungsgemeinschaft unvereinbar erscheint dem Senat die darüber hinausgehende Annahme, jeder Wohnungseigentümer schulde persönlich den Erfolg jeder einzelnen Instandsetzungsmaßnahme. Die Auffassung des BayObLG bürdet den einzelnen Wohnungseigentümern unübersehbare Haftungsrisiken auf. Denn eine so gestaltete Ersatzpflicht könnte sich nicht auf einen im Sondereigentum entstandenen Substanzschaden beschränken, sondern müßte auch einen entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) mitumfassen, eine Folgerung, die insbesondere bei gemischten Anlagen mit gewerblich genutzten Teileigentumsrechten von weitreichender Bedetung wäre. Die Haftung der einzelnen Wohnungseigentümer wäre in Ansehung der Verjährung des Ersatzanspruches eine weitreichendere als diejenige des beauftragten Fachunternehmens selbst, weil die kurzen Verjährungsfristen des Werkvertragsrechts (etwa diejenige § 638 BGB) im Verhältnis der Wohnungseigentümer keine Anwendung finden können. Die Auffassung des BayObLG müßte in ihrer Konsequenz auch für die erstmalige ordnungsgemäße Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums gelten, die nach einhelliger Auffassung ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG fällt (vgl. die Nachweise bei Bärmann /Pick /Merle, a.a.O., § 21 Rz. 121). Entsteht eine Wohnungseigentümergemeinschaft bereits vor oder während der Bauerrichtungsphase durch Anlegung der Wohnungsgrundbücher und Eintragung der Wohnungseigentümer im Grundbuch, so müßten diese sich hinsichtlich etwaiger Schäden am Sondereigentum gegenseitig für den Erfolg der ordnungsgemäßen Erstherstellung einstehen. Dasselbe hätte zu gelten für die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft. Diese Konsequenzen sind nach Auffassung des Senats vom Zweck der Regelung des § 21 WEG ersichtlich nicht umfaßt.
c.
Die Antragsgegner sind den Antragstellern auch nicht deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie nach der Anzeige des Schadens im Januar 1994 keine Maßnahme zur Reparatur der undichten Dachkehle getroffen haben. Denn die Antragsgegner waren nicht zu selbständigen Handlungen zum Zwecke der Behebung eines Schadens am Gemeinschaftseigentum verpflichtet. Die ordnungsgemäße Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums obliegt den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich. Diese auch in § 9 Abs. 1 der Teilungserklärung enthaltene Regelung ist in der Eigentümergemeinschaft auch nach dem Vortrag der Antragsteller nicht abgeändert worden, sie ist allerdings dahin modifiziert worden, daß die Instandhaltungsprobleme jeweils im Rahmen der Häuserblocks zu regeln waren. Die Antragsteller hätten daher eine ordnungsgemäße Beschlußfassung über die Mangelbeseitigung herbeiführen müssen, sie konnten sich nicht auf eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung beschränken.
2)
Die von der Entscheidung des BayObLG abweichende Beurteilung der Rechtsfrage zur Anwendbarkeit des § 278 BGB ist für den vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Wie nachstehend noch näher auszuführen ist, müßte der Senat auf der Grundlage der Rechtsauffassung des BayObLG zu der Beurteilung gelangen, daß der von den Antragstellern geltend gemachte Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Da noch weitere tatsächliche Feststellungen zu einer von den Antragstellern zu tragenden Mitverantwortungsquote sowie zur Höhe des Schadens zu treffen sind, müßte der Senat die Sache - ggf. in Verbindung mit einer abschließenden Entscheidung über den Anspruchsgrund (§ 304 ZPO analog) - an eine der Vorinstanzen zurückverweisen. Der Vorlagepflicht des Senats steht in diesem Zusammenhang nicht entgegen, daß die Entscheidung des BayObLG eine von der vorliegenden abweichende Sachverhaltskonstellation betrifft, in der der Auftrag an das Fachunternehmen von allen Wohnungseigentümern erteilt worden war. Für die Vorlagepflicht maßgebend ist allein die Gleichheit der Rechtsfrage, von der die Entscheidung abhängt (vgl. etwa BGHZ 95, 118, 123 = NJW 1985, 2717). Die Gleichheit der Rechtsfrage ist hier zu bejahen, weil nach Auffassung des Senats der Pflichtenkreis der Antragsgegner bei der von ihnen allein veranlaßten Instandsetzungsmaßnahme inhaltlich kein anderer ist, als wären die Arbeiten durch den Verwalter im Namen aller Wohnungseigentümer in Auftrag gegeben worden.
Das Landgericht hat im Rahmen seiner Hilfsbegründung das Ergebnis der Beweisaufnahme dahin gewürdigt, es könne nicht zuverlässig festgestellt werden, daß der von den Antragsgegnern beauftragte Dachdecker nicht fachgerecht gearbeitet habe und ihn deshalb ein Verschulden an den später aufgetretenen Durchfeuchtungen treffe. Diese Würdigung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil ihr eine unrichtige Beurteilung der materiellen Feststellungslast zugrundeliegt. Geht man mit dem BayObLG davon aus, daß die Wohnungseigentümer die ordnungsgemäße Instandsetzung als Leistungserfolg schulden, so muß für die Beurteilung der materiellen Feststellungslast auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die - etwa im Werkvertragsrecht - für die materielle Beweislast im Zivilprozeß entwickelt worden sind. Danach hat der Unternehmer, der mangelhaft geleistet oder sonstwie pflichtwidrig gehandelt und dadurch aus seinem Gefahrenbereich dem Auftraggeber Schaden zugefügt hat, zu seiner Entlastung nachzuweisen, daß er die schädigenden Umstände nicht zu vertreten hat (vgl. etwa BGHZ 48, 310, 312 = NJW 1968, 43; NJW 1987, 1938, 1939). Diese Beurteilung führt hier dazu, daß ein Verschulden des Dachdeckerbetriebs festgestellt werden muß. Aufgrund des Gutachtens des vom Landgericht hinzugezogenen Sachverständigen I hat der am Sondereigentum der Antragsteller festgestellte Schaden seine Ursache in einer winzigen Schadstelle im unteren Kehlbereich des Daches, die das Regenwasser in das Sondereigentum der Antragsteller gelangen ließ. Konstruktive Mängel oder Ausführungsmängel an der Dachteilsanierung, die die Antragsteller im Jahr 1985 hätten vornehmen lassen, seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Vielmehr habe bei der Fortführung der Sanierungseindeckung durch die Antragsgegner die Schadensursache gelegen. Denn die Einregnungsstelle befinde sich an der Stelle, die im Rahmen der Arbeiten, die die Antragsgegner in Auftrag gegegeben hätten, neu miteingedeckt worden sei. Damit steht fest, daß die Schadensursache aus dem Verantwortungsbereich des von den Antragsgegnern beauftragten Handwerkers hervorgegangen ist. Es bestehen nach dem Akteninhalt, insbesondere auch nach dem Vortrag der Antragsgegner keine Anhaltspunkte dafür, daß die schadhafte Stelle, durch die das Wasser eintreten konnte, nicht von dem von den Antragsgegnern beauftragten Dachdecker zu verantworten sind.
Unter Zugrundelegung der Auffassung des BayObLG steht den Antragstellern danach dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz der an ihrem Sondereigentum entstandenen Schäden zu. Da aber die Pflicht zur Sanierung des gemeinschaftlichen Daches alle Eigentümer des Hauses B-straße 21/23 traf, müssen sich die Antragsteller ihrerseits ein Verschulden des Dachdeckerunternehmens gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Als Quote ist der Maßstab zugrundezulegen, den die Blockgemeinschaft üblicherweise bei Instandsetzungskosten zugrundegelegt hat, der aber nicht näher vorgetragen ist. Zwar sollten die Antragsgegner die Kosten des Handwerkers selbst tragen. Allein der Umstand, daß entsprechend der praktizierten Hanhabung ein einzelner Wohnungseigentümer auf eigene Kosten einen Unternehmer mit Sanierungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum beauftragt hat, läßt jedoch nicht den Schluß auf eine Vereinbarung zu, daß dadurch hervorgerufene Schäden am Gemeinschafts- und Sondereigentum von ihm allein getragen werden sollten. Für die Bestimmung der Mitverantwortungsquote bedarf es deshalb näherer Aufklärung, wie die Beteiligten die Verantwortlichkeit für Instandhaltungsmaßnahmen innerhalb der "Untergemeinschaft" eines Blocks verstanden haben, nämlich als eine solche aller Wohnungseigentümer eines Blocks (also im Zweifel zu 1/4 Anteil), oder als eine solche, die nur zwischen den jeweiligen Nachbarn zu regeln war, also im Zweifel zu je 1/2 Anteil.
Auch die Höhe der Schadensbeseitigungskosten am Sondereigentum der Antragsteller bedarf noch weiterer tatsächlicher Aufklärung. Der Sachverständige I hat in seinem Gutachten unter Punkt 8.0.0. die an dem Sondereigentum der Antragsteller aufgetretenen Schäden unter Zugrundelegung des Angebotes der Firma T vom 28.08.1994 mit 12.860,53 DM bemessen. Die Antragsteller sind den Ausführungen des Sachverständigen zur Höhe des Schadens mit Schriftsatz vom 21.02.1997 entgegengetreten und haben unter Beweisantritt geltend gemacht, auch die Kellerwände seien sanierungsbedürftig und erforderten Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 22.000,00 DM. Diesem Beweisantritt muß ebenso noch weiter nachgegangen werden wie der Frage, ob und inwieweit die betroffenen Kellerwände dem Sondereigentum der Antragsteller bzw. dem Gemeinschaftseigentum zuzurechnen sind. Die Ersatzpflicht erfaßt im übrigen auch die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen H, weil diese Kosten zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, auch wenn dessen Gutachten nach den Ausführungen des Sachverständigen I teilweise unrichtige Feststellungen enthält (vgl. OLG Hamm BB 1994, 1525).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43, 45 WEG, 27, 29 FGG
§§ 254, 278 BGB
§ 21 WEG
§ 278 BGB
§ 252 BGB
§ 638 BGB
§ 304 ZPO
§ 28 Abs. 2 FGG
§ 27 Abs. 1 Satz 1 FGG
§ 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG
§ 21 Abs. 1 WEG
§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 21 Abs. 3 und 4 WEG
§ 21 Abs. 4 und Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 21 Abs. 3 WEG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 1102
BGHZ 115, 253, 257
BGHZ 95, 118, 123
NJW 1985, 2717
BGHZ 48, 310, 312
NJW 1968, 43
NJW 1987, 1938, 1939
BB 1994, 1525
2 Z BR 6/92