Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-12, Aktenzeichen 10 Sa 1157/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:1112.10SA1157.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZN 89/16)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. März 2014 – 66 Ca 61080/13 abgeändert und die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 306.855,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung von 306.855,-- EUR Sozialkassenbeiträge für den Zeitraum von Dezember 2008 bis Mai 2013 für jeweils mindestens 15 gewerbliche Arbeitnehmer als Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Satz 3 VTV.
Die Beklagte besitzt eine Zulassung des Landesamtes für G. und S. des Landes Mecklenburg-Vorpommern, Abteilung Arbeitsschutz und technische Sicherheit zur Durchführung von Abbruch- und Sanierungsarbeiten bei Gegenwart von Asbest. Die Zulassung wurde unter der Auflage erteilt, dass zur Verrichtung der Abbruch- und/oder Sanierungsarbeiten bei Gegenwart von Asbest in schwacher gebundener Form sachkundige Personen eingesetzt werden und jede Änderung der personellen Ausstattung mindestens 7 Tage im Voraus anzuzeigen sei. Im Zulassungsbescheid sind ein sachkundiger Verantwortlicher und vier sachkundige Aufsichtführende genannt. Die Beklagte ist Mitglied der Bauberufsgenossenschaft H. sowie des Norddeutschen Asbestsanierungsverbandes.
Auf der damaligen Homepage der Beklagten wies diese unter der Überschrift „Bau und Sanierung – Asbestentsorgung“ auf dieses Geschäftsfeld hin. Sie erklärte, dass auf der Grundlage der Technischen Regeln für Gefahrstoffe (TRGS) sowie anderer gesetzlicher Bestimmungen die Sanierung durch das Fachpersonal durchgeführt werde.
Nach Feststellung der Bundesagentur für Arbeit unterfällt die Beklagte mit ihrem Betrieb nicht der Winterbeschäftigungsumlage nach § 354 SGB III. Entsprechend hat die S.-BAU das Winterbeschäftigungs-Umlagekonto zum 1. Dezember 2008 geschlossen.
Das Hauptzollamt S. hat am 6. Februar 2013 eine Baustellenprüfung im Handwerkerring 35 in 18437 Stralsund durchgeführt. Es handelte sich ausweislich des Prüfberichts um den Abbruch einer Schule. Dabei wurden die Arbeitnehmer der Beklagten Th. H. und G. K. ausweislich der Anhörungsbögen von einem Prüfer mit Namen M. befragt. Nach den Angaben in diesen Anhörungsbögen wurde bei Herrn H. als Beschreibung der ausgeübten Tätigkeit festgehalten:
Schadstoffsanierung, Abbrucharbeiten, Brandsanierungen 90%Arb.gruppe 12-13 Personen sowie Winterdienst Rest 10%
Bei Herrn K. wurde festgehalten:
Schadstoffentsorgung, Sandstrahlen, Winterdienst, Abrißarbeiten ca. 95%Arbeitsgruppe mit 15 Arb.nehm.
Der Kläger trägt vor, dass die angetroffenen Arbeitnehmer der Beklagten erklärt hätten, dass sie mit dem Entfernen von Schadstoffen (Dämmstoffen) beschäftigt seien. Nach Angaben der Arbeitnehmer gebe es im Betrieb der Beklagten eine Gruppe von ca. 15 Arbeitnehmern, die überwiegend mit folgenden Tätigkeiten beschäftigt seien:
Abbruch (Entkernung), Brandsanierung, Schadstoffsanierung
Damit lägen greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Satz 3 VTV im Betrieb der Beklagten vor. Diese Gruppe von ca. 15 Arbeitnehmern habe in den Kalenderjahren 2008 bis 2013 zu ca. 90% bis 95% ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 90% der Gesamtarbeitszeit dieser Gruppe ausgemacht habe, folgende Arbeiten verrichtet:
Asbestsanierungsarbeiten, Schadstoffbeseitigungsarbeiten, Abbrucharbeiten.
Die Beklagte erwidert, dass sie ein Gebäudereinigungsunternehmen betreibe. Der Anteil der Asbestsanierung, Abbrucharbeiten, Entrümpelung und Fassadenreinigung umfasse lediglich etwa 7% der Jahresarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer. Die klassische Gebäudereinigung umfasse ca. 75-80%. Daneben gebe es noch im Umfang von ca. 15% Arbeiten wie Grünpflege, Winterdienst, Schädlingsbekämpfung und Pflasterarbeiten.
Die wenigen Arbeitnehmer, die auf der Baustelle vom Hauptzollamt angetroffen worden seien, seien auch mit Gebäudereinigungsarbeiten beschäftigt. Die Beklagte beschäftige keine Arbeitnehmer, die ausschließlich Asbestarbeiten bzw. Abbrucharbeiten oder Brandsanierungsarbeiten ausführen würden. Im Hauptbetrieb würden Gebäudereinigungsarbeiten erledigt. Immer dann, wenn die Auftraggeber es wünschen würden, werde eine kleine Gruppe von einigen wenigen Arbeitnehmern aus dem Hauptbetrieb mit Asbestsanierungs-, Brandsanierungs- und Abbrucharbeiten aus unterschiedlichen Arbeitnehmern beauftragt. Auch würden die Arbeitnehmer bei diesen Arbeiten nicht vor Ort koordiniert. Der von dem Kläger vorgebrachte Internetauftritt der Beklagten entspreche nicht den tatsächlichen Tätigkeiten.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 13. März 2014 antragsgemäß verurteilt, für mindestens 15 Arbeitnehmer, die eine Gesamtheit von baugewerblichen Arbeitnehmern außerhalb der stationären Betriebsstätte bilden würden, Mindest-Sozialkassenbeiträge von Dezember 2008 bis Mai 2013 in Höhe von 306.855,00 EUR zu zahlen. Jeder der 15 zugrunde zu legenden Arbeitnehmer hätte zu mehr als 50% seiner Arbeitszeit Asbestsanierungsarbeiten und/oder Brandsanierungsarbeiten und/oder Abbrucharbeiten ausgeführt. Der Vortrag unter Bezugnahme auf die Erhebungsbögen des Hauptzollamtes sei schlüssig. Dem sei die Beklagte nicht im Einzelnen entgegengetreten. Dieses wäre jedoch erforderlich gewesen, da der Kläger seine Behauptungen nicht ins Blaue hinein, sondern unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Hauptzollamtes aufgestellt habe.
Gegen dieses der damaligen Beklagtenvertreterin am 15. Mai 2014 zugestellte Urteil hat diese am 10. Juni 2014 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Begründungsfrist am 6. August 2014 begründet.
Der Betrieb der Beklagten sei ein Mischbetrieb. Zu ca. 75-80% würden in ihm Tätigkeiten der Gebäudereinigung erledigt. Die Gewerbeanmeldung sehe als Tätigkeiten Glas- und Gebäudereinigung, Asbest-Sanierung, Grünflächenpflege, Winterdienst, Schädlingsbekämpfung sowie Garten- und Landschaftsbau vor. Maximal 10% der Jahresarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer entfalle auf Asbest-Sanierung, Abbrucharbeiten, Entrümpelung und Fassadenreinigung. Aus einer einzigen Baustellenkontrolle könne man nicht ableiten, dass 15 Arbeitnehmer der Beklagten zu 90-95% ihrer persönlichen Arbeitszeit Asbest-Sanierung, Brandsanierungs- und Abbrucharbeiten durchführen würden.
Die Arbeitnehmer K. und H. hätten wie in einer eidesstattlichen Versicherung vom 20. Mai 2014 jeweils bestätigt gegenüber dem Hauptzollamt nur ihre Arbeitsanteile auf der damaligen Baustelle am H.-Ring 35 in Stralsund mitgeteilt. Sie hätten nicht erklärt, dass bei der Beklagten 15 Arbeitnehmer überwiegend mit Tätigkeiten wie Abbruch (Entkernung), Brandsanierung, Schadstoffsanierung sowie sonstigen Tätigkeiten beschäftigt seien. Auch hätten sie nicht ausgesagt, dass ein Austausch mit anderen Arbeitnehmern nicht stattfinde. Während die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 13. Mai 2015 eingeräumt hatte, eine Gruppe von Arbeitnehmern zu beschäftigen, die ausschließlich Sondertätigkeiten verrichten würden, was einen Umfang von ca. 6% des jährlichen Gesamtarbeitsvolumens der Beklagten ergebe, hat sie nach einem Anwaltswechsel mit Schriftsatz vom 27. Juli 2015 bestritten, dass eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Rechtssinne vorliege.
Vier Arbeitnehmer der Beklagten hätten die Qualifizierung nach der TRGS 519 („Asbest Abbruch-, Sanierungs- oder Instandhaltungsarbeiten“), einer nach TRGS 525 („Schutzmaßnahmen bei Tätigkeiten in kontaminierten Bereichen“) und zwei seien nach der BGR 128 bzw. jetzt DGUV Regel 101-004 („Kontaminierte Bereiche“) qualifiziert.
Wenn im Bereich Asbestsanierung und Abbruch Tätigkeiten auszuüben seien, würden diese von dem Mitarbeiter Dipl. Ing. W. G. den vom Kläger aufgeführten Mitarbeitern zugewiesen. Danach würden sie ohne Anleitung selbständig aus eigener Sachkunde die Tätigkeiten ausüben. Eine zielgerichtete Anweisung auf operativer Ebene erfolge insbesondere im Bereich der Abbrucharbeiten und der Asbestentsorgung nicht. Eine weitere Koordination der Arbeiten erfolge nicht. Die nach der Rechtsprechung erforderliche Koordination (Führen und Leiten) sei damit nicht verbunden.
Zu den verschiedenen Tätigkeitsbereichen der Beklagten würde zunächst die Asbestsanierung gehören. Diese würde bei der Beklagten unter der Kostenstellenummer 510001 geführt. Weiter gebe es die Brandreinigung, nicht jedoch Brandsanierung. Bei der Brandreinigung beschäftige sich die Beklagte nicht mit den für die Gebäudeversicherung relevanten Aspekten, sondern mit denen der Hausratversicherung. Die Brandreinigung werde unter der Kostenstellennummer 520001 geführt. Schließlich gebe es Abbrucharbeiten, die im Zusammenhang mit Dekontaminierungsarbeiten stehen würden. Diese würden unter der Kostenstellennummer 530001 geführt. Weiter gebe es Fassadenreinigung unter der Kostenstellennummer 540001, sonstige Sonderaufgaben unter der Kostenstellennummer 550001 und die Reinigung von Raumluft- und raumlufttechnischen Anlagen unter der Kostenstellennummer 1170001.
Für die Jahre 2012 und 2013 sei ein Kreis von 14 Personen für die hier relevanten Tätigkeiten eingesetzt gewesen. Herr G. sei nicht gewerblich tätig gewesen. Von den gesamten 31.487,5 Arbeitsstunden im Jahre 2012 seien 7.563 auf die Asbestsanierung und 3.819 (11.382 gesamt) auf Abbrucharbeiten, also insgesamt 36,15%, entfallen. Im Jahre 2013 seien es bei insgesamt 28.196,25 Stunden 7.752 Stunden Asbestsanierung und 3.009,5 Stunden, also insgesamt 38,17%, gesamt Abbruch gewesen.
Weitere 7 Arbeitnehmer im Jahre 2011 hätten weniger als die Hälfte ihrer Zeit in den Bereichen Asbest und Abbruch gearbeitet. Für die Zeiträume vom Januar 2008 bis Dezember 2011 lägen die Arbeitszeitnachweise nicht mehr vor. Aus den gezahlten Löhnen könne jedoch auf die jeweiligen Kostenstellenanteile zurückgeschlossen werden. Denn die Löhne seien jeweils kostenstellenbezogen gebucht worden. Differenzen zwischen den Produktivlöhnen und den Gesamtbruttolöhnen seien auf Urlaubsentgelte und Entgeltfortzahlungen zurückzuführen.
Im Jahre 2008 seien 36,82% der Löhne für Asbestsanierung und 2,28% für Abbrucharbeiten gezahlt worden.
Im Jahre 2009 seien 36,4% der Löhne für Asbestsanierung und 10,32% für Abbrucharbeiten gezahlt worden.
Im Jahre 2010 seien 24,02% der Löhne für Asbestsanierung und 22,98% für Abbrucharbeiten gezahlt worden.
Im Jahre 2011 seien 22,61% der Löhne für Asbestsanierung und 20,46% für Abbrucharbeiten gezahlt worden.
Die Beklagte gehe davon aus, dass eine einzige Baustellenprüfung durch das Hauptzollamt nicht ausreiche, um die Voraussetzungen einer Betriebseinheit nachzuweisen. Der Kläger hätte auch das Baustellenprotokoll des Hauptzollamtes nicht verwenden dürfen. Dem Kläger hätte aus datenschutzrechtlichen Gründen keine Einsicht in die Unterlagen des Hauptzollamtes gewährt werden dürfen.
Im Übrigen habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt, dass außerhalb der stationären Betriebsstätte von mindestens 15 gewerblichen Arbeitnehmern baugewerbliche Arbeiten ausgeführt worden seien, weil jeder dieser Arbeitnehmer zu mehr als 50% seiner Arbeitszeit Asbestsanierungsarbeiten und/oder Brandsanierungsarbeiten und/oder Abbrucharbeiten ausgeführt haben solle. Auch die gesteuerte Gesamtheit von Arbeitnehmern ergebe sich aus dem Baustellenprotokoll eines Besuches an einem einzigen Tag nicht. Gleiches gelte für den Anteil dieser Arbeiten an der Gesamtarbeitszeit. Dieses könne anhand einer einzigen kurzen Momentaufnahme nicht ausreichend dargelegt werden. Schließlich habe das Arbeitsgericht nicht hinreichend zwischen Asbest-Sanierungsarbeiten und der Entsorgung von Asbest-Abfällen unterschieden.
Abschließend sei hilfsweise anzumerken, dass allenfalls 13 und nicht 15 Arbeitnehmer berücksichtigt werden könnten und auch nicht die Durchschnitts-, sondern allenfalls die Mindestlöhne zu berücksichtigen seien.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. März 2014 - 66 Ca 61080/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen
Die Beklagte erwidert, dass die relevante Gesamtheit von 15 Arbeitnehmern unter Berufung auf die Ermittlungen des Hauptzollamtes und des Internetauftritts der Beklagten dargelegt worden seien. Die bei der Baustellenüberprüfung angetroffenen Arbeitnehmer hätten genau das ausgesagt. Die Erfassungsbögen mit diesen Inhalten hätten die beiden Arbeitnehmer persönlich gegengezeichnet. Es bleibe dabei, dass „in den hier streitgegenständlichen Kalenderjahren von einer Gesamtheit von mindestens 15 Arbeitnehmern außerhalb der Betriebsstätte baugewerbliche Tätigkeiten in Form von Abbrucharbeiten und Asbestsanierungsarbeiten zu mehr als 50 % der persönlichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer dieser Gruppe von Arbeitnehmern durchgeführt wurden und damit auch zu mehr als 50% der betrieblichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmergruppe.
Der Betrieb der Beklagten sei weiter seit dem 1. Januar 2006 mit dem Betriebsteil „Abbruch“ bei der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft als Nebenunternehmen gesondert veranlagt. Dort habe die Beklagte selbst noch die Abteilungen „Abbruch und Entsorgung“ einerseits und Verkehrswege-, Erd- und Leitungsbau“ angegeben.
Der Kläger hat schließlich 13 Arbeitnehmer der „Arbeitsgruppe Sonderdienste“ mit Eintrittsdaten zwischen dem 1. Januar 2006 und dem 15. März 2012 benannt, die mit Abbruch-, Entkernungs- und Brandsanierungstätigkeiten beschäftigt seien.
Die Tätigkeit des Herrn G. sei ausreichend, um eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV anzunehmen. Dieser nehme hinsichtlich der einzelnen Aufträge die Planung vor, welche Mitarbeiter der Gesamtheit an welcher der Baustellen in welchen Teams, d.h. auch in welchen Teamgrößen eingesetzt werden sollten. Er teile dann die Mitarbeiter für die jeweilige Baustelle ein, mache ihnen zeitliche Vorgaben und sei für diese der Ansprechpartner bei Rückfragen etc. Es werde bestritten, dass sich die Tätigkeit des Herrn G. auf die Mitteilung von Einsatzort und Einsatzzeit beschränkt habe. Vielmehr habe er folgende Aufgaben im gesamten Streitzeitraum wahrgenommen:
1.
Aufträge entgegennehmen
2.
bestimmen und einteilen, welche der Mitarbeiter für welche Aufträge geeignet sind
3.
bestimmen und einteilen, in welchen Teams die Mitarbeiter arbeiten sollen
4.
welche zeitliche Einteilung vorzunehmen sei
5.
welche Materialien dafür zur Verfügung gestellt werden müssten
6.
etc.
7.
Er sei Ansprechpartner für die Arbeitnehmer bei Rückfragen gewesen.
8.
Er habe die Arbeiten sporadisch vor Ort kontrolliert.
Im Übrigen könne man sich aus den umfangreich übersandten aber nicht hinreichend aufbereiteten Anlagen kein ausreichendes Bild machen. Aus der Anlage BK 6 könne sich der Kläger keine neue Berechnungsgrundlage heraussuchen.
Ausdrücklich bestritten werde, dass im Betrieb des Beklagten Brandreinigungsarbeiten in großem Umfang durchgeführt worden seien, die sich allein auf das Abreißen von Tapeten, Abstemmen und Entfernen von Putz, sowie Reinigung von Räumen, Fenstern und Türen bezogen habe. Tatsächlich seien im Betrieb des Beklagten bei der Brandreinigung auch Brandsanierungsarbeiten in Form von Abbruch- und Entkernungsarbeiten durchgeführt worden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 4. August 2014, der Schriftsätze der Beklagten vom 13. Mai 2015, 27. Juli 2015, 1. Oktober 2015 und 30. Oktober 2015 und den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 13. Oktober 2014, 17. September 2015 und 13. Oktober 2015 sowie die Sitzungsprotokolle vom 21. Mai 2015 und 12. November 2015 Bezug genommen. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G., H., K. und S..

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV ist im Betrieb der Beklagten nicht vorhanden.
Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) findet grundsätzlich auf Betriebe des Baugewerbes Anwendung. Ein Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (BAG, Urteil vom 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, wird ein Betrieb vom Geltungsbereich des VTV mit einer daraus resultierenden Beitragspflicht erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder auf handels- und gewerberechtliche Kriterien kommt es nicht an. Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 19. Februar 2014 – 10 AZR 428/13).
Tatsachen, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten um eine insgesamt unter den Geltungsbereich des VTV fallende organisatorische Einheit handelt, sind in diesem Verfahren weder ausdrücklich vorgetragen noch ansonsten ersichtlich.
Auch wenn es sich nicht um einen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV handelt, kann eine Beitragspflicht im Sinne des VTV bestehen. Denn dieser findet auch Anwendung, wenn innerhalb eines Mischbetriebes eine selbständige Betriebsabteilung unter den Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV fällt. Die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung im Sinne dieser Norm setzt voraus, dass sich der maßgebliche Bereich nicht nur durch eine besondere personelle Einheit, organisatorische Abgrenzbarkeit, eigene technische Betriebsmittel und einen autonomen, spezifischen Zweck heraushebt, sondern darüber hinaus eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung erfahren hat. Eine bloße betriebsinterne Spezialisierung dergestalt, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben versehen, genüge für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung nicht (BAG, Urteil vom 24. November 2004 - 10 AZR 169/04).
Tatsachen, dass im Betrieb der Beklagten eine oder mehrere selbständige Betriebsabteilungen existieren, sind in diesem Verfahren ebenfalls weder ausdrücklich vorgetragen noch ansonsten ersichtlich.
Nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV gilt als selbständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt. Die Einbeziehung der „Gesamtheit von Arbeitnehmern“ in den betrieblichen Geltungsbereich des VTV durch die mit Wirkung vom 1. September 2002 für allgemeinverbindlich erklärte Neufassung des VTV vom 4. Juli 2002 erfolgte vor dem Hintergrund, dass § 1 Abs. 4 AEntG in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung gegen europäisches Recht verstieß (BAG, Urteil vom 17. Juni 2015 – 10 AZR 257/14).
Eine Gesamtheit in diesem Sinne ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, das heißt geführt und geleitet, außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausführt. Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer. Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden. Sie muss baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Werden auch Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt, dürfen diese sowohl quantitativ als auch qualitativ allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein, selbst wenn es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den baugewerblichen Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte handelt (BAG, Urteil vom 19. November 2014 - 10 AZR 787/13).
3.1
Um von einem koordinierten Einsatz der Gesamtheit von Arbeitnehmern auszugehen, ist es notwendig, dass die ihr angehörenden Arbeitnehmer geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Dazu bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die der Gesamtheit angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Die zur Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden.
Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden (BAG, Urteil vom 17. Juni 2015 – 10 AZR 257/14). Da § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV nicht vorgibt, auf welche Weise die Koordination der Gesamtheit von Arbeitnehmern stattzufinden hat, kann die Gesamtheit sowohl durch einen ihr angehörenden Arbeitnehmer, z.B. einen Polier, als auch aus einer stationären Betriebsstätte heraus durch dort ansässige Mitarbeiter geführt und geleitet werden (BAG, Urteil vom 19. November 2014 - 10 AZR 787/13).
3.2
Diese Voraussetzungen sind im Betrieb der Beklagten nicht erfüllt. Im Betrieb der Beklagten gibt es zwar Arbeitnehmer, die in einem Sonderbereich mit verschiedenen Aufgaben beschäftigt werden, die dem Geltungsbereich des VTV entweder ausdrücklich unterfallen (Asbestsanierung und Abbrucharbeiten) oder bei denen es jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass sie darunter fallen (Brandreinigung oder Brandsanierung). Deren Anteil an der in diesem Sonderbereich anfallenden Arbeiten sind bei Unterstellung der Richtigkeit der Angaben der Beklagten ohne die Brandreinigung/Brandsanierung jedenfalls unter 50%, mit der Brandreinigung/Brandsanierung auch darüber. Darauf kommt es jedoch nicht an.
3.2.1
Denn diese Gruppe erhält bereits auf operativer Ebene keine zielgerichteten Anweisungen von Herrn G., der unstreitig gegebenenfalls der koordinierende Mitarbeiter wäre. Denn nach Ansicht der Kammer müssen sich die Anweisungen nicht nur auf die allgemeine Arbeitsorganisation, sondern auch auf die Arbeitsinhalte beziehen. Herr G. hat im Rahmen seiner Vernehmung am 12. November 2015 ausgeführt, dass er für Kunden Angebote erstelle und im Auftragsfall den Auftrag an eine im Einzelfall jeweils unterschiedlich zusammengesetzte Gruppe vergebe. Die Gruppe stelle er nach Verfügbarkeit und fachlicher Anforderung zusammen. Nach Aussage von Herrn G. wird er danach nur noch eingeschaltet, wenn vor Ort Anforderungen entstehen, die nicht Teil des umzusetzenden Angebotes sind. In diesem Fall sei es seine Aufgabe, den Vertrag mit dem Kunden entsprechend zu erweitern. Auf die Arbeitsinhalte und konkrete Arbeitsablaufe vor Ort nimmt Herr G. keinen Einfluss. Aus seiner Aussage, dass er, wenn er unterwegs sei, auch mal vorbeischaue, ob alles richtig laufe, konnte die Kammer nicht entnehmen, dass er damit die Leitung der Baustelle innehabe. Selbst wenn man in der Zusammenstellung der Gruppen und der Auftragserteilung an die Gruppe eine Führung der Mitarbeiter des Sonderbereichs sehen sollte, fehlt es an der operativen Leitung.
3.2.2
Der Zeuge G. hat hinreichend detailreich geschildert, wie seine Aufgabe im Zusammenhang mit dem Sonderbereich gestaltet ist. Seine Aussage war detailreich und gestützt auf sein Erinnerungsvermögen geprägt war. Er hat nachvollziehbar geschildert, was ihm in dem Zusammenhang des Beweisthemas wichtig erschien. Aus seiner Darstellung bezüglich der Aufgaben der Gewerbeaufsicht und der Sicherheitsfachkraft wurde für die Kammer deutlich, dass er nicht zielgerichtet aussagte, um den Vortrag der Beklagten zu stützen. Deshalb hatte die Kammer keinerlei Zweifel, dass die Aussage des Zeugen G. glaubhaft ist. Auch hatte die Kammer keinerlei Zweifel, dass der Zeuge G. glaubwürdig ist.
Die Kammer ist angesichts des gesamten Sachvortrags beider Seiten insbesondere aber aufgrund der Aussage des Zeugen G. zu der Überzeugung gelangt, dass eine aus Führung und Leitung bestehende Koordination im Sonderbereich der Beklagten durch Herrn G. oder eine andere Person nicht stattfindet. Auch die Beweisaufnahme am 21. Mai 2015 hatte keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben. Vielmehr hatte der Zeuge Kiehl die Situation mit der kaputten Hebebühne geschildert und dabei deutlich gemacht, dass er die Klärung mit dem Vermieter vornahm. Für die Kammer stand mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, dass eine Gesamtheit von Arbeitnehmern im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabsatz 1 Satz 3 VTV im Betrieb der Beklagten nicht existiert.
4.1
Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Gesamtheit der Arbeitnehmer, dass der Kläger zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.
Auf der Basis des Parteivortrags und gegebenenfalls der durchgeführten Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt - aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Parteivortrag und gegebenenfalls Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.). Der Richter ist auch nicht gehindert, seine Überzeugung allein aus der Glaubhaftigkeit und Plausibilität des Parteivortrags herzuleiten (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 8. Juni 2010 – 4 U 468/09).
§ 286 Abs. 1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes. Der Begriff „Beweiswürdigung“ ist demgegenüber missverständlich, da er nahelegt, es gehe nur um die Würdigung der Beweisaufnahme. Zu würdigen sind auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter (vgl. BAG, Urteil vom 25. Februar 1998 – 2 AZR 327/97).
Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr „erachten“. Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.
Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung der entscheidenden Richter an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Die Richter dürfen und müssen sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG, Urteil vom 19. Februar 1997 – 5 AZR 747/93). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14. August 2014 – 3 Sa 79/14).
4.2
Mit dem vollständigen Parteivortrag der Beklagten, insbesondere nach dem Anwaltswechsel sowie der Vernehmung des Zeugen G. in Verbindung mit den Aussagen der am 21. Mai 2015 vernommenen Zeugen aber auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags in den verschiedenen Schriftsätzen stand für die Kammer mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, dass zwar eine Gruppe von Arbeitnehmern mit Sonderaufgaben besteht, dass diese aber nicht im Rechtssinne von der Beklagten oder einem ihrer Arbeitnehmer, insbesondere durch Herrn G. koordiniert wird. Entgegen der Ansicht des Klägers stand dies Ergebnis für die Kammer mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, so dass es auch nicht mehr auf die Vernehmung der weiteren Zeugen ankam.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 354 SGB III
§ 286 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VI Satz 3 VTV
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 1 Abs. 4 AEntG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 AZN 89/16
66 Ca 61080/13
9 AZR 44/04
10 AZR 428/13
10 AZR 169/04
10 AZR 257/14
10 AZR 787/13
4 U 468/09
2 AZR 327/97
5 AZR 747/93
3 Sa 79/14