Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2025-07-04, Aktenzeichen 21 U 129/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0704.21U129.23.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Oktober 2023 (19 O 132/20) unter Aufhebung der Kostenentscheidung wie folgt geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für ihre Vergütung aus dem Generalunternehmervertrag vom 29. November 2018, auch soweit sie in Zusatzaufträgen vereinbart ist, eine Bauunternehmersicherheit gemäß § 650f BGB i.V.m. § 232 BGB in Höhe von 899.823,36 € zu stellen.
2. Die Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin zu 20% und die Beklagte zu 80% zu tragen. Die Kosten der zweiten Instanz hat die Beklagte zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Bauunternehmersicherheit gemäß Ziff. 1 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 900.000,00 € abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 90.000,00 € des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Im Übrigen kann jede Partei die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin beansprucht von der Beklagten eine Sicherheit für ihren Vergütungsanspruch aus einem Bauvertrag.
Die Klägerin ist ein auf Holzbauweise spezialisiertes Bauunternehmen. Ihre Konzernobergesellschaft ist die W GmbH mit Sitz in G (Österreich, im Folgenden: W Österreich GmbH). Die Beklagte war Eigentümerin des Grundstücks Z in S, das sie von der X erworben hatte.
Mit Generalunternehmervertrag vom 29. November 2018 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der schlüsselfertigen Errichtung eines fünfgeschossigen Wohngebäudes mit 80 Wohnungen in Holzbauweise auf diesem Grundstück (Anlage K 1, im Folgenden: GU-Vertrag).
Der GU-Vertrag enthält u.a. die - hier nur mit ihrem wesentlichen Inhalt wiedergegebenen - folgenden Regelungen:
§ 2 GU-Vertrag: Zu den Vertragsgrundlagen gehören u.a eine funktionale Leistungsbeschreibung (Anlage K 36, im Folgenden: FLB) und die VOB/B.
§ 3 GU-Vertrag: Die Klägerin schuldet die schlüsselfertige Errichtung des Bauvorhabens (§ 3.1 GU-Vertrag); die Beklagte erstellt durch ihre Planer Genehmigungs- und Ausführungsplanung (§ 3.2 GU-Vertrag).
§ 4 GU-Vertrag: Die Parteien verpflichten sich "nach dem Prinzip der 'Open Books'" zu "transparenter und partnerschaftlicher Zusammenarbeit".
§ 5 GU-Vertrag: Die Beklagte ist berechtigt, die vertraglichen Leistungen zu ändern.
§ 7 GU-Vertrag: Die Vergütung der Klägerin setzt sich zusammen aus einer monatlichen Kostenpauschale und einer Vergütung "nach dem 'Cost + Fee Prinzip'".
Die Kostenpauschale beläuft sich auf 55.000,00 €/Monat und ist für die Dauer der in § 7.2 GU-Vertrag näher definierten Bauarbeiten zu zahlen (soweit nicht anders angegeben, verstehen sich Geldbeträge hier und im Folgenden netto ohne Umsatzsteuer). Der Gesamtbetrag der Kostenpauschale ist auf 990.000,00 € beschränkt, was einer Entstehung über 18 Monate hinweg entspricht.
Daneben erhält die Klägerin die Netto-Vergütung ihrer Nachunternehmer für die erforderlichen Bauleistungen zuzüglich eines Generalunternehmerzuschlags von 10% (im Folgenden: GU-Zuschlag) erstattet, § 7.3 und § 7.5 GU-Vertrag. Insbesondere wenn die Nachunternehmerkosten durch nicht beauftragte Leistungen, durch schuldhafte Pflichtverletzungen der Klägerin oder Mängelbeseitigung entstanden sind, sind sie der Klägerin nicht nach dieser Maßgabe zu erstatten, vgl. § 7.4 GU-Vertrag. Der Maximalbetrag der zu erstattenden Kosten zuzüglich GU-Zuschlag ist mit 9.010.000,00 € festgelegt, § 7.6 GU-Vertrag.
§ 9 GU-Vertrag regelt diverse Ausführungsfristen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des GU-Vertrags wird auf die Anlage K 36 verwiesen.
In der FLB heißt es mit Bezug auf die Herstellung der Baugrube, wobei die Parteien als "Auftraggeber" und "Auftragnehmer" bezeichnet werden:
"Bei Auffinden von kontaminiertem Aushubmaterial oder bei Hinweis auf verunreinigte Böden ist der Auftraggeber sofort zu informieren. Der Auftragnehmer verpflichtet sich in diesem Fall Haufwerke dieses Aushubmaterials zu bilden, welches von einem Fachunternehmen beprobt wird. Mit der Beprobung wird der Auftraggeber die X verpflichten, welche auch die Kosten für die Beprobung trägt. Entsorgungspflichtiger Aushub mit einer Belastung Z 2 oder größer wird durch die X oder ein durch sie beauftragtes Unternehmen entsorgt. Die Kosten für die Entsorgung trägt ebenfalls die X."
Am 3. Dezember 2019 schlossen die Parteien eine Nachtragsvereinbarung zum GU-Vertrag, in der einzelne Anforderungen an das Bauvorhaben neu definiert wurden.
Ebenfalls im Dezember 2019 beauftragte die Klägerin ihre Konzernobergesellschaft, die W Österreich GmbH, mit der Lieferung und Montage der für das Bauvorhaben benötigten Holz-Fertigelemente. Wegen der Einzelheiten des Vertrags wird auf die Anlage K 59 verwiesen.
Mit dem Erdbau beauftragte sie die Fa. A Straßen-, Tief- und Rohrleitungsbau GmbH (im Folgenden: A GmbH), vgl. Anlage K 24.
Mit der Herstellung des Verbaus der Baugrube beauftragte sie die Fa. B GmbH (im Folgenden: B GmbH), vgl. Anlage K 25.
Die A GmbH begann zu einem nicht vorgetragenen Zeitpunkt damit, die Baugrube auszuheben. Zu einem ebenfalls nicht vorgetragenen Zeitpunkt begann die B GmbH damit, den Baugrubenverbau zu erstellen.
Gleichwohl sah sich die Klägerin Anfang 2020 durch fehlende Planvorgaben und Entscheidungen der Beklagten in der Durchführung des Vorhabens behindert. Ab Januar 2020 kommunizierten Vertreter der Parteien deshalb per Mail und in Besprechungen über aus Sicht der Klägerin fehlende Pläne und Entscheidungen, die nach ihrer Meinung der Beklagten oblagen.
Mit Schreiben vom 22. April 2020 kündigte die Klägerin die "voraussichtliche Überschreitung der prognostizierten Maximalkosten" an (Anlage K 12).
Mit Schreiben vom 12. Mai 2020 wies die Klägerin auf das Fehlen näher bezeichneter Pläne und Planfreigaben hin, setzte der Beklagten für die Bereitstellung eine Frist bis zum 19. Mai 2020 und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Kündigung des Vertrags an. Zugleich forderte sie von der Beklagten eine Bauunternehmersicherheit gemäß § 650f BGB in Höhe von 11.638.200,00 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 14 verwiesen.
Die Beklagte wies die von der Klägerin behaupteten Planungs- und Entscheidungsdefizite mit Schreiben vom 19. Mai 2020 zurück (Anlage K 15).
Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 20. Mai 2020 mit, sie gehe davon aus, dass der Bauvertrag wegen des erfolglosen Ablaufs der in ihrem letzten Schreiben gesetzten Frist gemäß § 643 BGB gekündigt sei (Anlage K 16). Zugleich teilte sie mit, an ihrem Sicherungsverlangen gemäß § 650f BGB festzuhalten.
Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 22. Mai 2020 die sofortige Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund (Anlage K 17).
Wegen des fruchtlosen Ablaufs der von ihr gesetzten Frist zur Sicherheitsleistung erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 26. Mai 2020 nochmals die Kündigung des Bauvertrags gemäß § 650f BGB (Anlage K 18).
Unter dem 22. Juni 2020 legte die Klägerin zwei Schlussrechnungen über ihre Vergütung aus dem Bauvertrag.
Mit ihrer Schlussrechnung DE2020026 (Anlage K 19, im Folgenden: Schlussrechnung 26) macht die Klägerin die Kosten von Verbauarbeiten, Erdbauarbeiten sowie Zimmerer- und Holzbauarbeiten zuzüglich eines GU-Zuschlags von jeweils 10% geltend.
Hinsichtlich der Verbauarbeiten bezieht sich die Klägerin auf eine von ihr teilweise korrigierte Rechnung der B GmbH mit einer geprüften Rechnungssumme von 206.111,45 €, sodass sich einschließlich des GU-Zuschlags 226.722,60 € ergeben.
Hinsichtlich der Erdbauarbeiten bezieht sich die Klägerin auf eine Rechnung der A GmbH mit einer von ihr geprüften Rechnungssumme von 387.257,88 €, einschließlich des GU-Zuschlags ergeben sich 425.983,67 €.
Schließlich legt die Klägerin eine als Leistungsfeststellung bezeichnete Rechnung der W Österreich GmbH über 598.896,02 € vor (vgl. Anlage K 19, dort Anlage zur Schlussrechnung 26, im Folgenden: Leistungsfeststellung). Diese setzt sich zusammen aus einer Vergütung für bereits erbrachten Aufwand sowie aus der Erstattung von Verlust für Arbeit und Geräte und die Erstattung entstandener Materialkosten. Für diese Rechnung stellt die Klägerin einschließlich des GU-Zuschlags von 10% 658.785,62 € in ihre eigene Schlussrechnung ein. Die Klägerin errechnet so die folgende Gesamtvergütung der Klägerin vor Umsatzsteuer:
Verbauarbeiten:
226.722,60 €
Erdbauarbeiten:
425.983,67 €
Zimmerer und Holzbauarbeiten:
658.785,62 €
Summe netto:
1.311.491,89 €
Mit ihrer Schlussrechnung DE2020025 (Anlage K 20, im Folgenden: Schlussrechnung 25) macht die Klägerin die Monatspauschalen gemäß § 7.2 GU-Vertrag geltend und zwar für eine Bauzeit von vier Monaten und 20 Tagen, somit in Höhe von 256.666,60 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Abrechnung wird auf die Anlagen K 19 und K 20 verwiesen.
Im Verlauf der Vertragsdurchführung hatte die Beklagte 220.000,00 € an die Klägerin gezahlt. Nach der Schlussrechnungslegung leistete sie keine weiteren Zahlungen.
Mit ihrer vor dem Landgericht Berlin erhobenen Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Bauunternehmersicherheit in Höhe von zunächst rund 2.974.000,00 € (einschließlich Umsatzsteuer) in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klageforderung der Höhe nach für unschlüssig gehalten und der Klägerin mehrere Hinweise erteilt, auf die die Klägerin ihren Vortrag nachgebessert und ihre Anträge geändert hat. Zuletzt hat sie vor dem Landgericht eine Sicherheit für ihren Vergütungsanspruch aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Höhe von 899.823,36 € (einschließlich Umsatzsteuer) begehrt.
Mit Urteil vom 12. Oktober 2023 hat das Landgericht die Beklagte zu einer Sicherheitsleistung von 262.020,00 € verurteilt und die restliche Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe die Höhe ihres Vergütungsanspruchs nicht schlüssig dargelegt. Im Ergebnis stehe aber fest, dass sie Sicherheit für die große Kündigungsvergütung aus § 648 bzw. § 650f Abs. 5 BGB beanspruchen könne. Somit stehe ihr jedenfalls ein Vergütungsanspruch in Höhe von 5% der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zu, vgl. § 648 S. 3 BGB. Daraus folge weiter, dass sich der Vergütungsanspruch der Klägerin, selbst wenn man zu ihren Lasten ihre erbrachten Leistungen mit 0 ansetze, auf mindestens 5% der Gesamtvergütung aus dem streitgegenständlichen Bauvertrag belaufe, die 990.000,00 € + 9.010.000,00 € = 10.000.000,00 € betrage. Somit betrage die zu sichernde Vergütung der Klägerin mindestens 500.000,00 €. Abzüglich der geleisteten Zahlung von 220.000,00 € und zuzüglich des Zuschlags für Nebenforderungen in Höhe von 10% errechne sich ein Sicherungsanspruch in Höhe von 262.020,00 €.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte zu einer Sicherheitsleistung in Höhe von 899.823,36 € verurteilt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist insbesondere der Auffassung, der Klägerin stehe allenfalls die kleine Kündigungsvergütung aus § 648a Abs. 5 BGB zu, deren Höhe sie nicht schlüssig dargelegt habe. Ferner erhebt sie die Einrede der Verjährung gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin und meint, die Klägerin könne aus diesem Grund auch ihren Sicherungsanspruch nicht mehr durchsetzen.
Nach der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2024 hat der Senat den Parteien am Schluss der Sitzung einen Hinweis auf seine vom Landgericht abweichende Rechtsauffassung gegeben (vgl. Terminsprotokoll vom 11. Juni 2024). Nachdem die Parteien darauf ihren Vortrag ergänzt hatten, hat der Senat mit Beschluss vom 1. Oktober 2024 die Beweisaufnahme über eine behauptete Vereinbarung zwischen den Parteien und der X angeordnet (Terminsprotokoll vom 1. Oktober 2024). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 15. Januar 2025 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in vollem Umfang Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist dahin abzuändern, dass die Beklagte zu einer Sicherheitsleistung für die Vergütung der Klägerin aus dem streitgegenständlichen GU-Vertrag in Höhe von 899.823,36 € verurteilt wird. Tatsächlich beläuft sich der mit der Klage geltend gemacht Sicherungsanspruch der Klägerin auf 1.331.304,64 €. Er kann aber nur in Höhe von 899.823,36 € zugesprochen werden, da die Klägerin ihre Klageforderung vor dem Landgericht zuletzt auf diesen Betrag beschränkt hatte (Schriftsatz an das Landgericht vom 20. Januar 2023) und es dabei in der Berufungsinstanz belassen hat (vgl. Berufungsbegründung vom 6. Februar 2024 S. 34).
1. Streitgegenständlicher Vertrag ist Bauvertrag
Bei dem streitgegenständlichen GU-Vertrag handelt es sich um einen Bauvertrag, sodass die Klägerin für ihre Vergütung aus diesem Vertrag, auch soweit sie auf Zusatzaufträgen beruht, von der Beklagten eine Sicherheitsleistung beanspruchen kann, § 650f Abs. 1 BGB.
2. Der Sicherungsanspruch der Klägerin ist weiter durchsetzbar
Dieser Sicherungsanspruch der Klägerin aus § 650f Abs. 1 BGB ist weiter durchsetzbar.
Die Beklagte könnte seine Erfüllung dauerhaft verweigern, wenn sie gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem GU-Vertrag berechtigterweise die Einrede der Verjährung erheben könnte: Wenn der zu besichernde Anspruch der Klägerin dauerhaft nicht mehr durchsetzbar ist, hat sie auch kein berechtigtes Bedürfnis mehr, hierfür eine Sicherheit zu erlangen.
Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem GU-Vertrag ist nicht verjährt.
Der Vergütungsanspruch aus dem GU-Vertrag entstand erst mit den Schlussrechnungen der Klägerin (Anlagen K 19 und K 20) im Jahr 2020, sodass die Verjährung mit dem 1. Januar 2021 begann und regulär mit Ablauf des 31. Dezember 2023 abgelaufen wäre, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Dieses Ablaufdatum verschoben die Parteien auf den 31. Dezember 2024, und zwar durch ihre Vereinbarung vom 20./28. November 2023 über den wechselseitigen Verzicht auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich ihrer Ansprüche aus dem GU-Vertrag (vgl. Anlage K 78). Somit hätte die Verjährung frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2024 eintreten können.
Dazu kam es nicht, da die Klägerin am 30. Dezember 2024 wegen ihrer Vergütung aus dem GU-Vertrag beim Landgericht Berlin Klage gegen die Beklagte in Höhe von rund 1.425.000,00 € eingereicht hat (Az. 37 O 52/25). Seither ist der weitere Ablauf der Verjährung des Vergütungsanspruchs der Klägerin gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
Zwar ist die Klage gegen die Beklagte erst mit Zustellung der Klageschrift an den Beklagtenvertreter am 10. März 2025 erhoben worden, maßgeblich für den Beginn der Hemmung der Verjährung ist aber der Tag der Klageeinreichung - also der 30. Dezember 2024 - da die Zustellung der Klageschrift "demnächst" im Anschluss daran erfolgte, § 167 ZPO.
Von einer Zustellung demnächst ist auszugehen, wenn sie entweder höchstens 14 Tage nach Eintritt der Verjährung erfolgt oder wenn der Ablauf der Zustellung gegenüber ihrer normalen Dauer durch den Betreiber der Zustellung nicht um mehr als 14 Tage verzögert wurde (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage, 2024, § 167 ZPO, Rn. 10 ff m.w.N.).
Letzteres ist hier der Fall, wie sich aus der Akte 37 O 52/25 ergibt, die dem Senat vorlag: Nach der Einreichung der Klage durfte die Klägerin die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses durch die Geschäftsstelle des Landgerichts abwarten, die vom 24. Januar 2025 datiert und die ihre Prozessbevollmächtigten am 28. Januar 2025 erhalten haben. Bereits am 5. Februar 2025 ist der von der Klägerin bzw. ihren Prozessbevollmächtigten angewiesene Gerichtskostenvorschuss bei der Justizkasse eingegangen, woraufhin das Landgericht die Zustellung der Klageschrift zu veranlassen hatte, was am 10. März 2025 erfolgte. Damit ist weder ersichtlich, dass die Klägerin oder ihre Prozessbevollmächtigten den Gang der Zustellung gegenüber dem normalen Ablauf um mehr als 14 Tage verzögert hätten, noch dass sie angesichts einer gerichtlichen Untätigkeit länger als die vom BGH zugelassene Dauer (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 2015, V ZR 203/14) selbst untätig geblieben wären.
3. Die Bemessungsgrundlage für den Sicherungsanspruch ist die erhöhte kleine Kündigungsvergütung aus § 645 Abs. 1 BGB
Die Bemessungsgrundlage für die Sicherheit aus § 650f Abs. 1 BGB ist die "erhöhte kleine Kündigungsvergütung" gemäß § 645 Abs. 1 BGB aus dem streitgegenständlichen GU-Vertrag. Dies bedeutet, dass sich der Sicherungsanspruch der Klägerin der Höhe nach auf diese Kündigungsvergütung zuzüglich eines Zuschlags von 10% für Nebenforderungen beläuft.
a) Terminologie
Hinsichtlich der Vergütung eines Bauunternehmers nach der Kündigung des Bauvertrags verwendet der Senat die folgende Terminologie:
Unter der "großen" Kündigungsvergütung versteht der Senat den Anspruch auf volle Vergütung für erbrachte Leistungen (im Folgenden auch: EL) und nicht erbrachte Leistungen (im Folgenden auch: NEL) abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs. Die große Kündigungsvergütung ist als Rechtsfolge insbesondere in § 648 und § 650f Abs. 5 BGB sowie in § 326 Abs. 2 S. 2 BGB vorgesehen.
Die "kleine" Kündigungsvergütung ist demgegenüber nur auf Vergütung der EL gerichtet. Sie ist in § 648a Abs. 5 BGB vorgesehen.
§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB gewährt dem Unternehmer eine Vergütung für die EL zuzüglich der Erstattung von Auslagen, also von Aufwendungen. Somit handelt es sich hierbei um eine "erhöhte kleine Kündigungsvergütung".
b) Für den Sicherungsanspruch der Klägerin ist die erhöhte kleine Kündigungsvergütung maßgeblich
Der streitgegenständliche Sicherungsanspruch der Klägerin bemisst sich nach der erhöhten kleinen Kündigungsvergütung aus dem GU-Vertrag mit der Beklagten. Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa) Allgemein
Grundsätzlich bemisst sich die Höhe der Sicherheit aus § 650f Abs. 1 BGB nach der vollen vereinbarten Vergütung aus dem Bauvertrag, auch soweit sie noch nicht erbrachte Leistungen betrifft. Ist der Bauvertrag durch eine Vertragspartei oder beide gekündigt worden, steht dem Unternehmer allerdings nicht mehr die volle Vergütung zu, sondern nur noch eine der o.g. Kündigungsvergütungen. Jedenfalls wenn die Kündigung des Bauvertrags und damit die Absenkung der Vergütung auf eine Kündigungsvergütung unstreitig sind, ist deshalb auch für den Sicherungsanspruch aus § 650f Abs. 1 BGB nicht mehr die volle vereinbarte Vergütung, sondern nur noch die Kündigungsvergütung maßgeblich (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12; Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, 2025, § 650f BGB, Rn. 7).
Setzt der Unternehmer seinen Sicherungsanspruch im Wege der Klage durch und stellt sich in diesem Rechtsstreit die Frage, welche der drei unter a) genannten Formen der Kündigungsvergütung für die Bestimmung der Höhe der Sicherheitsleistung heranzuziehen ist, ist die Funktion der Sicherheitsleistung zu berücksichtigen: Aus ihrer Natur folgt, dass sie zügig im Klagewege durchsetzbar sein muss. Steht dem Grunde nach fest, dass der Unternehmer Anspruch auf die Sicherheit hat, sollen Streitigkeiten über ihre Höhe deshalb nicht im Sicherungsprozess geklärt werden, es sei denn diese Klärung würde den Rechtsstreit nicht verzögern. Vielmehr ist grundsätzlich das schlüssige Vorbringen des Unternehmers zur Höhe seines Vergütungsanspruchs und somit der Höhe der Sicherheitsleistung der Entscheidung zugrundezulegen, für eine Beweisaufnahme ist grundsätzlich kein Raum (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12; Urteil vom 17. August 2023, VII ZR 228/22).
Da auch der Streit um die dem Unternehmer zustehende Kündigungsvergütung ein solcher Höhenstreit ist, muss im Sicherungsprozess auch hier das schlüssige Vorbringen des Unternehmers der gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden. Das bedeutet: Behauptet der Unternehmer, ihm stehe die große Kündigungsvergütung zu, da der Vertrag entweder durch ihn selbst gemäß § 650f Abs. 5 BGB oder durch den Besteller frei gemäß § 648 BGB gekündigt worden sei, wird der Besteller nicht mit der umstrittenen Behauptung gehört, er sei zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund berechtigt gewesen (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, Rn. 29), was zur Absenkung der dem Unternehmer zustehenden Vergütung auf die kleine Kündigungsvergütung führte. Somit ist bei einem Streit zwischen den Parteien um die Berechtigung einer oder mehrerer Kündigungserklärungen im Sicherungsprozess grundsätzlich davon auszugehen, dass der Unternehmer Anspruch auf die große Kündigungsvergütung hat.
Anderes gilt aber, wenn sich bereits aus dem schlüssigen Vorbringen des Unternehmers im Sicherungsprozess ergibt, dass ihm nicht die große Kündigungsvergütung zusteht, sondern lediglich die kleine Kündigungsvergütung oder die erhöhte kleine Kündigungsvergütung. In einem solchen Fall muss das eigene Vorbringen des Unternehmers maßgeblich für die Höhe seines Sicherungsanspruchs sein.
bb) Anwendung auf den vorliegenden Rechtsstreit
Aus diesen Grundsätzen folgt, dass sich die Höhe des Sicherungsanspruchs der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nach der erhöhten kleinen Kündigungsvergütung im Sinne von § 645 Abs. 1 BGB bemisst. Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, den GU-Vertrag mit der Beklagten durch ihr Schreiben vom 20. Mai 2020 (Anlage K 16) wirksam gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B gekündigt zu haben. Diese Kündigung hat zur Folge, dass sich die Vergütung der Beklagten auf die erhöhte kleine Kündigungsvergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB absenkt.
(1) Kündigung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B schlüssig vorgetragen
Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, den GU-Vertrag durch ihr Schreiben vom 20. Mai 2020 (Anlage K 16) wirksam gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B gekündigt zu haben.
(a) Einbeziehung der VOB/B
Die Parteien haben die VOB/B in den Vertrag einbezogen, sodass die Regelung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B für den Vertrag gilt. Diese knüpft an die Voraussetzungen von § 643 BGB an, sieht anstelle der dort geregelten Vertragsaufhebung aber die Erklärung einer Kündigung vor.
(b) Kündigungstatbestand gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B ist erfüllt
Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte diverse Pläne und Planungsdetails, deren Übergabe gemäß § 3.2 GU-Vertrag in ihren Verantwortungsbereich fiel, nicht geliefert habe sowie diverse ihr obliegende Entscheidungen und Planfreigaben nicht getroffen habe. Neben mündlichen Mahnungen habe die Klägerin mit ihren Schreiben vom 19. März 2020 (Anlage K 10), 8. April 2020 (Anlage K 11) und 12. Mai 2020 (Anlage K 14) die Beklagte darauf deutlich hingewiesen, wobei in diesen Schreiben und den darauf Bezug nehmenden Schriftsätzen die aus Sicht der Klägerin ausstehende Mitwirkung im Einzelnen bezeichnet wird. Mit dem letztgenannten Schreiben setzte die Klägerin der Beklagten unter Kündigungsandrohung eine Frist bis zum 19. Mai 2020, um die fehlende Mitwirkung nachzuholen. Nachdem diese Frist fruchtlos verstrichen war, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 2020 (Anlage K 16) aus diesem Grund die Kündigung des Vertrags.
Damit hat die Klägerin schlüssig die Voraussetzung einer Kündigung des Vertrags gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B vorgetragen. Zwar stellt die Beklagte ebenfalls unter näherer Darlegung der Einzelheiten in Abrede, in der von der Klägerin behaupteten Weise die Mitwirkung unterlassen zu haben, dies ändert aber nichts daran, dass das Vorbringen der Klägerin ausreicht, um die Voraussetzungen des Kündigungstatbestands von § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B auszufüllen. Das Bestreiten der Beklagten hat im Sicherungsprozess außer Betracht zu bleiben.
(2) Rechtsfolge: erhöhte kleine Kündigungsvergütung aus § 645 Abs. 1 BGB
Die im Sicherungsprozess somit als wirksam zu unterstellende Kündigung der Klägerin vom 20. Mai 2020 hat zur Folge, dass der GU-Vertrag gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B beendet ist und sich die Vergütung der Klägerin auf die erhöhte kleine Kündigungsvergütung abgesenkt hat. Zwar ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Hs. 1 VOB/B zunächst nur ein Vergütungsanspruch des Unternehmers für die "bisherigen Leistungen" - also die EL - somit nur ein Anspruch auf die kleine Kündigungsvergütung ohne die in § 645 Abs. 1 S. 1 BGB (und ebenfalls in § 6 Abs. 5 VOB/B) geregelte Erhöhung um die Erstattung entstandener Aufwendungen. Mit dem Tatbestand aus § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B ist allerdings zugleich der Tatbestand des § 643 BGB erfüllt und damit die erhöhte Kündigungsvergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB ausgelöst. § 9 Abs. 3 Hs. 2 VOB/B stellt klar, dass diese weitergehende Rechtsfolge neben die aus § 9 Abs. 3 Hs. 1 VOB/B tritt.
(3) Weitere im Raum stehende Kündigungen ändern nichts
Für den vorliegenden Sicherungsprozess ist es unerheblich, dass die Parteien weitere Kündigungserklärungen mit Bezug auf den GU-Vertrag abgaben.
In Reaktion auf die Kündigungserklärung der Klägerin vom 20. Mai 2020 erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 22. Mai 2020 die Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund gemäß § 648a Abs. 1 BGB (Anlage K 17). Wäre diese Kündigung wirksam und die vorangegangene Kündigung der Klägerin unwirksam, würde die der Klägerin zustehende Vergütung von der Kündigungsvergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB auf diejenige gemäß § 648a Abs. 5 BGB, also die kleine Kündigungsvergütung ohne den ergänzenden Aufwendungsersatz absinken. Dies ist aber deshalb ausgeschlossen, weil dann die Beklagte mit der Behauptung gehört würde, sie habe den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt, und dadurch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde, weil dazu zumindest die Unwirksamkeit der Kündigung der Klägerin vom 20. Mai 2020 geprüft werden müsste. Deshalb müssen die Kündigung der Beklagten vom 22. Mai 2020 und die mögliche Absenkung der Vergütung der Klägerin auf die kleine Kündigungsvergütung außer Betracht bleiben.
Die Klägerin ihrerseits erklärte sodann mit einem weiteren Schreiben vom 26. Mai 2020 (Anlage K 18) die erneute Kündigung des GU-Vertrags. Dieses Mal stützte sie sich darauf, dass die Beklagte innerhalb der von der Klägerin bis zum 26. Mai 2020 explizit aufrecht erhaltenen Frist keine Sicherheit gemäß § 650f BGB gestellt habe. Wäre der GU-Vertrag durch diese Kündigungserklärung beendet worden, stünde der Klägerin die große Kündigungsvergütung aus § 650f Abs. 5 BGB zu.
Die Wirksamkeit der am 26. Mai 2020 gemäß § 650f BGB erklärten Kündigung setzt aber voraus, dass die von der Klägerin am 20. Mai 2020 gemäß § 9 VOB/B erklärte Kündigung unwirksam war, denn wäre diese wirksam, hätte die Klägerin den somit bereits gekündigten Vertrag nicht am 26. Mai 2020 nochmals kündigen können. Von einer solchen Unwirksamkeit der ersten Kündigung kann indes nicht ausgegangen werden, da die Klägerin ihre Wirksamkeit schlüssig vorgetragen hat und das hierauf gerichtete Bestreiten der Beklagten im Sicherungsprozess gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie geschildert außer Betracht zu bleiben hat. Das muss auch im Kontext dieser zweiten Kündigungserklärung der Klägerin gelten, obgleich das Bestreiten der Beklagten hier bei isolierter Betrachtung vorteilhaft für die Klägerin wäre, weil es dazu führte, dass der Klägerin die in der Regel (wenn auch nicht zwingend) höhere große Kündigungsvergütung zustünde. Zwar ist es nicht generell ausgeschlossen, im Sicherungsprozess das Vorbringen der Beklagtenseite zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, die prozessuale Waffengleichheit gebietet aber, es dann auch zugunsten des Beklagten selbst zu verwerten. Das würde wiederum bedeuten, dass im Einzelnen geprüft werden müsste, ob die Unwirksamkeit der Kündigung der Klägerin vom 20. Mai 2020 nicht zuerst dazu geführt hat, dass der GU-Vertrag durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Mai 2020 beendet wurde. Im Ergebnis wäre dann also wieder in die detaillierte Prüfung aller im Raum stehender Kündigungstatbestände einzusteigen, die aufwändig wäre, den Rechtsstreit verzögern würde und genau aus diesem Grund im Sicherungsprozess zu unterbleiben hat (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, Rn. 29).
4. Die erhöhte kleine Kündigungsvergütung beläuft sich auf 1.472.076,95 €
Die erhöhte kleine Kündigungsvergütung der Klägerin aus dem GU-Vertrag beläuft sich auf 1.472.076,95 € (einschließlich Umsatzsteuer). Dieser Betrag setzt sich zusammen aus Kostenerstattung zuzüglich GU-Zuschlags gemäß § 7.3 bis 7.5 GU-Vertrag (abgerechnet in der Schlussrechnung 26; im Folgenden: Erstattungsvergütung) in Höhe von 994.566,40 € (netto) und aus zeitabhängiger Kostenpauschale gemäß § 7.2 GU-Vertrag (abgerechnet in Schlussrechnung 25; im Folgenden: Kostenpauschale) in Höhe von 242.473,05 € (netto), beide Beträge jeweils zuzüglich Umsatzsteuer.
a) Bemessung der Sicherheitsleistung auf Grundlage von Vergütung EL und großer Kündigungsvergütung der Nachunternehmer ist möglich
Die Klägerin bezieht sich zur Darlegung der Höhe ihres Sicherungsanspruchs auf ihre Schlussrechnung 26 (Anlage K 19). Diese umfasst die drei Titel Verbauarbeiten, Erdbauarbeiten sowie Zimmerer- und Holzbauarbeiten. Unter den Titeln Verbauarbeiten und Erdbauarbeiten nimmt die Klägerin Bezug auf die Rechnungen, die ihr ihre Nachunternehmer B GmbH (Verbau) und A GmbH (Erdbau) jeweils für die von ihnen erbrachten Leistungen gestellt haben und belegt sie mit dem vertraglichen GU-Zuschlag von jeweils 10%. Unter dem Titel Zimmerer- und Holzbauarbeiten nimmt sie Bezug auf die Abrechnung der großen Kündigungsvergütung, die ihr die W Österreich GmbH nach dem Abbruch des Vorhabens als Leistungsfeststellung vom 28. Mai 2020 in Rechnung gestellt hat (vorgelegt als Anlage zur Schlussrechnung 26, d.h. der Anlage K 19, im Folgenden: Leistungsfeststellung) und belegt diesen Betrag ebenfalls mit einem Zuschlag von 10%.
Wenn die Klägerin zur Darlegung der Höhe ihres Sicherungsanspruchs (neben der Schlussrechnung 25, zu dieser siehe c)) auf diese Schlussrechnung 26 Bezug nimmt, begegnet dies keinen Bedenken.
(1) Bemessung der Sicherheitsleistung anhand der EL der Nachunternehmer
Es ist unproblematisch, wenn die Klägerin die Höhe der Sicherheitsleistung damit anhand der Vergütung EL ihrer Nachunternehmer und somit zugleich anhand ihrer eigenen Vergütung für erbrachte Leistungen bemisst.
Die Erstattungsvergütung der Klägerin, die Bestandteil ihrer Gesamtvergütung aus dem GU-Vertrag ist, ist auf diese Weise, nämlich anhand der Vergütung der Nachunternehmer der Klägerin zuzüglich 10% zu ermitteln, § 7.3 bis 7.5 des GU-Vertrags. Dies gilt auch und erst recht, wenn sich der Vergütungsanspruch wie im vorliegenden Fall infolge einer Kündigung auf die erhöhte kleine Kündigungsvergütung abgesenkt hat, denn auch diese Form der Kündigungsvergütung zielt auf eine Vergütung der Klägerin für erbrachte Leistungen ab, die bei dem vorliegenden GU-Vertrag anhand der Vergütung EL ihrer Nachunternehmer zu bestimmen ist.
Es ist aus folgendem Grund nicht selbstverständlich, dass auch die Höhe des Sicherungsanspruchs der Klägerin auf diese Weise zu bestimmen ist:
Anders als ihr Vergütungsanspruch aus dem GU-Vertrag richtet sich dessen Höhe grundsätzlich nicht nach dem Umfang der erbrachten Leistungen der Klägerin oder ihrer Nachunternehmer, sondern nach der Höhe der vereinbarten Vergütung, vgl. § 650f Abs. 1 S. 1 BGB. Denn er soll dem Bauunternehmer bereits bei Vertragsschluss bzw. zu Beginn der Vertragsdurchführung in Höhe der vollen Vergütung zustehen. Folglich kann er sich nicht nach dem jeweils erreichten Leistungsstand richten, da dieser zu Beginn noch bei 0 oder jedenfalls deutlich unter der vollen Vertragsdurchführung liegen kann.
Auf der anderen Seite steht die vereinbarte Gesamthöhe der Vergütung nur bei der Einigung auf einen Pauschalpreis bereits bei Abschluss des Bauvertrags fest. Bei einer Vergütung nach Einheitspreisen oder - wie im vorliegenden Fall - einer Erstattungsvergütung ("cost + fee") hängt die genaue Höhe der vereinbarten und somit gemäß § 650f BGB zu besichernden Vergütung doch vom Leistungsstand ab. Maßgeblich kann aber nicht der Leistungsstand sein, der im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens erreicht ist, sondern derjenige, der aus Sicht der Parteien bei Vertragsschluss nach vollständiger Durchführung des Vertrags anzunehmen war.
Deshalb gilt zunächst: Haben die Parteien eines Bauvertrags eine Vergütung nach Einheitspreisen oder eine Erstattungsvergütung vereinbart, ist die Höhe des Sicherungsanspruchs gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB wenn möglich auf Grundlage der einvernehmlichen Prognose der Parteien über die Gesamthöhe der Vergütung zu bestimmen, die in einem Leistungsverzeichnis oder einem Kostenanschlag enthalten sein kann (KG, Urteil vom 18. März 2025, 21 U 110/24).
Fehlt es an einer solchen einvernehmlichen Prognose der Parteien kann der Unternehmer die Höhe seines Sicherungsanspruchs stattdessen wie folgt darlegen: Entweder er trägt vor, wie die Gesamtvergütungshöhe aus Sicht einer objektiven Partei auf Basis der Vereinbarung bei Vertragsschluss zu veranschlagen gewesen wäre oder er legt dar, welche Leistungen er bislang tatsächlich erbracht hat und wie diese preislich zu bewerten sind. Wenn der Unternehmer im zweiten Fall zur Darlegung der Sicherheitshöhe auf den tatsächlich erreichten Leistungsstand Bezug nimmt, dann ist dies deshalb zulässig, weil in dieser Bezugnahme zugleich die Behauptung liegt, dieser tatsächliche Leistungsstand hätte von den Parteien auch bei Vertragsschluss einvernehmlich in dieser Höhe prognostiziert werden müssen, sodass er dem Konzept von § 650f Abs. 1 BGB entspricht (vgl. KG, Urteil vom 18. März 2025, 21 U 110/24, Rn. 64 ff).
Der vorliegende Fall zeichnet sich zudem dadurch aus, dass der Klägerin nicht nur eine Erstattungsvergütung zusteht, sondern dass sich ihr Vergütungsanspruch und damit ihr Sicherungsanspruch auf die erhöhte kleine Kündigungsvergütung aus § 645 Abs. 1 BGB reduziert haben. Im vorliegenden Fall ist deshalb nicht nur wegen der Vergütungsermittlung des Vertrags, sondern auch wegen der Absenkung des Sicherungsanspruchs auf eine Kündigungsvergütung, die sich anhand der Vergütung EL bemisst, der tatsächliche Leistungsstand maßgeblich für die Anspruchshöhe. Somit muss es vorliegend erst recht gelten, dass sich die Klägerin nicht nur zur Darlegung ihrer Vergütungshöhe, sondern auch zur Darlegung der Höhe ihres Sicherungsanspruchs auf die Vergütung EL beziehen kann, jedenfalls die von ihr so erreichte Gesamthöhe von Vergütung und Sicherheitsleistung deutlich unter der einvernehmlichen Gesamtbezifferung der Erstattungsvergütung im GU-Vertrag liegt, die 9.010.000,00 € beträgt (vgl. § 7.6 GU-Vertrag). Das zuletzt genannte Kriterium erfüllt die Darlegung der Klägerin.
(2) Bemessung der Sicherheitsleistung anhand der großen Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH
Neben den Vergütungen der B GmbH und der A GmbH fließt unter dem Titel "Zimmerer- und Holzbauarbeiten" außerdem die große Kündigungsvergütung W Österreich GmbH in die Schlussrechnung 26 ein, die zugleich Nachunternehmerin und Konzernobergesellschaft der Klägerin ist. Auch dies begegnet keinen Bedenken, wenngleich sich der Sicherungsanspruch eigentlich nach der von Klägerin und Beklagter vereinbarten Vergütung richtet (§ 650f Abs. 1 S. 1 BGB) und somit die Kündigungsvergütung, die die Klägerin ihrem Nachunternehmer zu zahlen hat, zunächst nicht maßgeblich ist.
(a) Vergütung NEL eines Nachunternehmers ist Auslage im Sinne von § 645 Abs. 1 S. 1 BGB
Die große Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH soweit es sich um Vergütung NEL handelt ist Bestandteil des auf die erhöhte kleine Kündigungsvergütung gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin aus § 645 Abs. 1 BGB.
Diese umfasst auch den Ersatz für Auslagen, die der Unternehmer in Bezug auf den von ihm gemäß § 643 BGB bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B beendeten Vertrags hatte, vgl. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB. Wenn der Unternehmer nach der Vertragsbeendigung mit seinem Auftraggeber gezwungen ist, auch einem Nachunternehmer zu kündigen, dessen Leistungen er nun nicht mehr benötigt und es sich mangels eines wichtigen Kündigungsgrunds gegenüber dem Nachunternehmer um eine freie Kündigung nach § 648 BGB handelt, dann steht diesem ein Anspruch auf die große Kündigungsvergütung gegen den Generalunternehmer zu. Soweit in dieser Vergütung für nicht erbrachte Leistungen (NEL) enthalten ist, handelt es sich hierbei im Verhältnis zwischen Besteller und Generalunternehmer ebenfalls nicht um Vergütung für erbrachte Leistungen des Generalunternehmers, sondern um Aufwand, der dem Generalunternehmer infolge des Vertrags und seiner Kündigung entstanden ist und somit um eine erstattungsfähige Auslage im Sinne von § 645 Abs. 1 S. 1 BGB.
(b) Anwendung auf den Fall
Dies bedeutet für den vorliegenden Fall:
Der W Österreich GmbH steht aus dem Bauvertrag mit der Klägerin über Lieferung und Montage der Holz-Fertigelemente für das streitgegenständliche Bauvorhaben (Anlage K 59) ein Anspruch auf die große Kündigungsvergütung zu.
Auf den Hinweis des Senats vom 11. Juni 2024 hat die Klägerin vorgetragen, dass dieser Vertrag dem deutschen Recht unterliege. Da die Klägerin das streitgegenständliche Bauvorhaben nicht mehr fortsetzen konnte, muss sie den Vertrag mit der W Österreich GmbH entweder ausdrücklich oder konkludent gekündigt haben oder sie hat es durch die Kündigung gegenüber der Beklagten der W Österreich GmbH unmöglich gemacht, die beauftragte Leistung erbringen zu können. Da die Klägerin sich dabei im Zweifel nicht auf einen wichtigen Kündigungsgrund gegenüber der W Österreich GmbH berufen konnte, steht dieser in allen möglichen Varianten ein Anspruch auf die große Kündigungsvergütung zu, der sich entweder aus § 648 BGB oder aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB ergibt.
Die Klägerin ist auch grundsätzlich berechtigt, diese große Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH gemäß den Ausführungen unter (a) als Auslage gemäß § 645 Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber der Beklagten in Rechnung zu stellen.
Soweit der Senat in seinem Hinweis vom 11. Juni 2024 erwogen hat, der Klägerin dies zu versagen, weil ihr Anspruch auf erhöhte kleine Kündigungsvergütung nicht die Vergütung NEL umfasst und daraus folgen könnte, dass die Klägerin auch nicht die Vergütung NEL eines mit ihr verbundenen Konzernunternehmens - der W Österreich GmbH - beanspruchen könne (Terminsprotokoll vom 11. Juni 2024, S. 5), hält der Senat daran nicht fest. Auch Konzernunternehmen sind voneinander rechtlich unabhängig und schließen miteinander Austauschverträge, wenn sie sich gegenseitig Leistungen erbringen. Solange es wie im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass ein solcher Austauschvertrag in seinen Bedingungen einem Drittvergleich nicht standhält also nicht marktgerecht ist, gibt es keinen Grund ihn bei der Abrechnung der Kündigungsvergütung durch eine Konzerngesellschaft anders zu behandeln als einen Austauschvertrag mit einem nicht verbundenen Unternehmer. Führt dies dazu, dass im Endergebnis eine mit der Klägerin verbundene Gesellschaft mittelbar die Vergütung NEL und also ihren Gewinn erhält, während dies für die Klägerin selbst nicht gilt, ist dies hinzunehmen. Hätte ein mit der Klägerin nicht verbundenes Drittunternehmen in Folge des Projektabbruchs die große Kündigung gegen sie geltend gemacht, gälte das Gleiche. Der Umstand, dass sich der Vergütungsanspruch der Klägerin auf die erhöhte kleine Kündigungsvergütung abgesenkt hat, ist keine Garantie für die Beklagte, nicht mittelbar über die Auslagenerstattung mit der großen Kündigungsvergütung - nämlich derjenigen von Nachunternehmern - belastet zu werden.
Da die große Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH, soweit sie Vergütung NEL umfasst, im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter nur eine Auslage darstellt, erhält die Klägerin sie gemäß § 645 Abs. 1 S. 1 BGB nicht vergütet, sondern nur erstattet. Das bedeutet, dass sie die Vergütung NEL der W Österreich GmbH nicht mit ihrem GU-Zuschlag belegen darf, denn genau darin liegt der Unterschied zwischen einer Vergütung und einer Erstattung. Dass der GU-Zuschlag in § 7.5 des GU-Vertrags geregelt ist, ändert daran nichts, denn diese Regelung betrifft nur die Ermittlung der Erstattungsvergütung, nicht aber die Frage der Auslagenerstattung nach der Kündigung des Vertrags.
b) Zur Schlussrechnung 26 im Einzelnen
Der in der Schlussrechnung 26 abgerechnete Anteil der Kündigungsvergütung der Klägerin ist in Höhe von 994.566,40 € (netto) maßgeblich für die Höhe ihres Sicherungsanspruchs. Dieser Betrag ermittelt sich wie folgt:
aa) Verbauarbeiten
Hinsichtlich der Verbauarbeiten hat die Klägerin eine Erstattungsvergütung von 226.722,60 € der Höhe nach schlüssig dargelegt. Die Klägerin bezieht sich insoweit auf die zweite Abschlagsrechnung vom 13. Mai 2020, die ihre Nachunternehmerin B GmbH, ihr gegenüber für die auf dem Bauvorhaben erbrachten Leistungen gestellt hat (Anlage K 19). Diese Rechnung beläuft sich auf einen geprüften Gesamtbetrag von 206.111,45 € netto.
Die Klägerin kann diesen Betrag in voller Höhe als erstattungsfähige Nachunternehmervergütung gemäß § 7.4.1 GU-Vertrag gegenüber der Beklagten in Ansatz bringen.
Sie hat vorgetragen, dass sämtliche in die Rechnung eingestellten Leistungen von der B GmbH auf dem streitgegenständlichen Bauvorhaben mindestens in dem Umfang erbracht wurden, wie es aus dem geprüften Rechnungsexemplar ersichtlich sei. Außerdem hat sie vorgetragen, mindestens in Höhe der Rechnungssumme Zahlungen an die B GmbH geleistet zu haben. Dies genügt als schlüssiger Vortrag zur Höhe ihrer Erstattungsvergütung gemäß § 7.3 und 7.4 GU-Vertrag. Wenn die Beklagte den Umfang dieser Leistungen im Einzelnen bestreitet, hat dies im vorliegenden Sicherungsprozess außer Betracht zu bleiben, da eine weitere Aufklärung der Einzelheiten seine Erledigung verzögerte (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12; Urteil vom 17. August 2023, VII ZR 228/22).
Die Vergütung der B GmbH ist auch insoweit erstattungsfähig wie sie auf den 1. Nachtrag der Nachunternehmerin entfällt. Ein Vergütungsnachtrag bedarf nur insoweit einer näheren Erläuterung, wie es sich um die Vergütung für eine Leistungsänderung oder Zusatzleistung gemäß § 5 GU-Vertrag handelt. Dann muss die Klägerin die insoweit zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen vortragen und im Streitfall jedenfalls dem Grunde nach auch beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2022, VII ZR 154/21). Wenn die von einem Nachunternehmer der Klägerin als Nachtrag in Rechnung gestellte Leistung gegenüber der Beklagten aber nicht als geänderte oder zusätzliche Leistung der Klägerin anzusehen ist, sondern von ihr bereits aufgrund des ursprünglichen vertraglichen Leistungsprogramms geschuldet wurde, dann handelt es sich insoweit um eine gemäß § 7.4.1 erstattungsfähige Nachunternehmervergütung. Dass der Nachunternehmer sie der Klägerin als Nachtrag berechnete, ändert daran grundsätzlich nichts. Relevant wäre es nur, wenn die Nachtragsleistung des Nachunternehmers nicht zum Auftragsinhalt der Klägerin gegenüber der Beklagten gehörte, nicht zur Erreichung des von der Klägerin geschuldeten Werkerfolgs erforderlich gewesen wäre oder es sich um Kosten der Erstellung eines Nachtragsangebots oder der Mängelbeseitigung gehandelt haben sollte, vgl. § 7.4.2 GU-Vertrag. Die Klägerin trägt aber vor, dass das hinsichtlich der von der B GmbH in Rechnung gestellten Leistungen nicht der Fall gewesen sei. Eine abweichende Sicht der Beklagten wäre rechtlich als Einwendung gegen den grundsätzlich zulässigen Ansatz von Nachunternehmer-Kosten zu behandeln. Er wäre folglich von ihr zu beweisen. Aus diesem Grund sind die Einwendungen der Beklagten gegen die Erforderlichkeit der Leistungen der B GmbH im Sicherungsprozess unbeachtlich.
Dass die Rechnung der B GmbH als Zweite Abschlagsrechnung und nicht als Schlussrechnung bezeichnet ist, ist unschädlich. Entscheidend ist allein, dass die Nachunternehmerin die darin abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht und dass die Klägerin sie bezahlt hat. Das trägt die Klägerin vor, was als schlüssige Darlegung ihres Anspruchs auf Erstattungsvergütung gegen die Beklagte genügt. Wenn die Klägerin darüber hinaus vorträgt, die B GmbH habe zu einem späteren Zeitpunkt eine Schlussrechnung gelegt, die eine höheren Zahlbetrag ausweise (Schriftsatz vom 2. Dezember 2024, S. 3), ist es ebenfalls unerheblich, wenn sie sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht darauf stützt, da dies die Beklagte begünstigt.
Stünde abschließend fest, dass die Klägerin für die Leistungen der B GmbH nicht den geprüften Rechnungsbetrag, sondern nur eine geringere Summe gezahlt hat, würde sich die gegenüber der Beklagten erstattungsfähige Nachunternehmervergütung entsprechend verringern. Die Klägerin hat aber klargestellt, dass es eine derartige Minderung gegenüber dem geprüften Rechnungsbetrag nicht gegeben habe. Dies genügt für die ihr obliegende schlüssige Darlegung der Höhe ihrer Erstattungsvergütung. Etwaigen Einwendungen der Beklagten ist im Sicherungsprozess nicht weiter nachzugehen.
Ausgehend von der an die B GmbH gezahlten Nachunternehmervergütung von 206.111.45 € netto ergibt sich zuzüglich des GU-Zuschlags von 10 % gemäß § 7.5 GU-Vertrag insoweit eine sicherungsfähige Vergütung von 226.722,60 € netto.
bb) Erdbauarbeiten
Wegen der Erdbauarbeiten hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Rechnung der A GmbH vom 27. Mai 2020 (Anlage K 19) eine sicherungsfähige Erstattungsvergütung von 251.754,65 € schlüssig dargelegt.
Es gelten zunächst die Ausführungen unter aa) entsprechend: Da die Klägerin vorträgt, die A GmbH habe sämtliche in dieser Rechnung aufgeführten Leistungen auf dem streitgegenständlichen Bauvorhaben erbracht, und sei dafür von ihr bezahlt worden, ist grundsätzlich die gesamte Vergütung dieses Unternehmens erstattungsfähig, auch soweit sie von diesem als Nachtrag abgerechnet wird.
Eine Ausnahme gilt für die Position 1.13 der Rechnung, unter der die A GmbH für die Entsorgung des Bodens der Zuordnung LAGA Z 2 mit 158.390,02 € netto in Ansatz bringt. Insoweit ist die Vergütung nicht erstattungsfähig. Aus der FLB (S. 17) ergibt sich, dass die Klägerin Boden "mit einer Belastung Z 2 oder größer" nicht selbst entsorgen sollte, sondern durch die X oder ein von dieser beauftragtes Unternehmen hätte entsorgen lassen sollen. Dies hätte dazu geführt, dass die Beklagte die Kosten der Entsorgung nicht hätte tragen müssen. Die Klägerin durfte diesen Boden nur dann auf Kosten der Beklagten durch die A GmbH entsorgen lassen, wenn die Beklagte dem zugestimmt hatte, denn hierin liegt eine Abweichung von den vertraglichen Vorgaben zu ihren Lasten. Somit handelt es sich bei Position 1.13 der Rechnung der A GmbH um eine Zusatzvergütung.
Da die Beklagte eine dahingehende Vereinbarung mit der Klägerin bestreitet, hat die Klägerin sie auch im Sicherungsprozess zu beweisen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2022, VII ZR 154/21). Dies ist ihr nicht gelungen. Nach der Vernehmung der Zeugen B, R, O und F ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Parteien eine solche von der FLB abweichende Vereinbarung getroffen haben.
Allein der Zeuge B hat angegeben, dass die Parteien und die X aus seiner Sicht eine dahingehende Vereinbarung getroffen hätten. Aber schon diese Aussage war allenfalls eine Bewertung, die von den Tatsachen, die der Zeuge geschildert hat nicht getragen wird, auch nicht von der von ihm vorgelegten Mail der Stiftung vom 8. April 2020 (Anlage zum Terminsprotokoll vom 15. Januar 2025). Die Zeugen R und O haben obendrein unmissverständlich und glaubhaft geschildert, dass es eine solche Vereinbarung nicht gegeben habe, insbesondere nicht wie von der Klägerin behauptet als mündliche Absprache. Die Aussage des Zeugen F schließlich war hinsichtlich des Beweisthemas unergiebig.
Somit ist die Vergütung der A GmbH nur abzüglich der Position 1.13 erstattungsfähig, also in Höhe von 387.257,88 € - 158.390,02 € = 228,867,02 €. Zuzüglich des GU-Zuschlags gemäß § 7.5 GU-Vertrag ergibt sich insoweit eine sicherungsfähige Erstattungsvergütung von 251.754,65 €.
cc) Zimmerer- und Holzbauarbeiten
Unter diesem Titel hat die Klägerin einen Betrag von 516.089,25 € als weiteren sicherungsfähigen Bestandteil ihrer erhöhten kleinen Kündigungsvergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB dargelegt. Hierbei handelt es sich um die Summe, auf die sich die große Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH aus dem Vertrag mit der Klägerin über Lieferung und Montage der für das Bauvorhaben benötigten Holz-Fertigelemente (Anlage K 59) beläuft. Der Anspruch ergibt sich, je nachdem ob die Klägerin die Kündigung des Vertrags mit ihr erklärt hat oder nicht, aus § 648 oder § 326 Abs. 2 S. 2 BGB. Die umstrittene Frage, ob die Kündigung erklärt wurde, kann deshalb offen bleiben.
Die Höhe des Anspruchs ermittelt sich wie folgt:
(1) Vertragliche Vergütung der W Österreich GmbH
Im Ausgangspunkt ist die volle vertragliche Vergütung der W Österreich GmbH zu bestimmen. Sie beläuft sich auf insgesamt 2.496.089,15 €. Zwar sieht der Vertrag Anlage K 59 in § 4 eine Vergütung von 2.630.613,59 € netto vor, sodass sich abzüglich der vertraglich vereinbarten Umlagen von 2,8% (vgl. Anlage K 59 § 15) zunächst 2.556.956,41 € netto errechnen. Da die Klägerin in ihrer noch näher zu prüfenden Kalkulation (Anlage K 60) von einem Gesamtbetrag von 2.496.089,15 € ausgeht, übernimmt der Senat diesen Wert; die Unklarheit hinsichtlich der vollständigen Vergütung ihrer Nachunternehmerin muss zulasten der Klägerin gehen.
(2) Allgemeines zur Ermittlung der großen Kündigungsvergütung
Zur Ermittlung der großen Kündigungsvergütung ist zunächst zu klären, inwieweit die Nachunternehmerin die beauftragten Leistungen erbracht und inwieweit sie sie nicht erbracht hat. Sodann sind die Vergütungsanteile zu bestimmen, die auf diese beiden Leistungsteile entfallen, die Vergütung EL und die Vergütung NEL. Sodann ist zu klären, welche Aufwendungen die Nachunternehmerin infolge der Kündigung erspart hat (ersparte Aufwendungen, im Folgenden: EA) und welchen anderweitigen Erwerb sie erzielt hat (anderweitiger Erwerb, im Folgenden: AWE). Die beiden Abzugsposten EA und AWE sind zu beziffern und von der Vergütung NEL abzuziehen. Das Ergebnis ist die große Kündigungsvergütung.
Da die Klägerin und die W Österreich GmbH eine Pauschalvergütung vereinbart haben, kann die große Kündigungsvergütung im vorliegenden Fall nur ermittelt werden, wenn diese Pauschalvergütung näher aufgegliedert wird. Die Erstdarlegung dieser Aufgliederung fällt dem Unternehmer zu, wobei Darstellungsform und Detailtiefe vom Einzelfall abhängen (vgl. KG, Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17; Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, 2025, § 648 BGB, Rn. 12 ff).
Die Herleitung der großen Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH in der Leistungsfeststellung vom 28. Mai 2020 genügte den hier zu stellenden Anforderungen ohne weitere Ergänzungen nicht. Auf den Hinweis des Senats in der Sitzung vom 11. Juni 2024 (vgl. das Terminsprotokoll von diesem Tag) hat die Klägerin sodann die Kalkulation der Nachunternehmerin (Anlage K 60) vorgelegt und in ihrem Schriftsatz vom 13. September 2024 näher erläutert. Damit hat die Erstdarlegung der Klägerin einen Detailliergungsgrad erreicht, der es erlaubt, die große Kündigungsvergütung der Nachunternehmerin zu bestimmen, wenngleich im Einzelfall Korrekturen gegenüber dem Zahlenwerk der Klägerin vorzunehmen sind (dazu sogleich). Ob die dabei angesetzten Bewertungen und Beträge sich auch nach einer eventuellen Beweisaufnahme im Vergütungsprozess bestätigen werden (sofern das Gericht von einer solchen nicht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO absieht), hat im vorliegenden Sicherungsprozess außer Betracht zu bleiben. Hier kommt es nur darauf an, dass die Klägerin die Kündigungsvergütung ihrer Nachunternehmerin hinreichend detailliert und schlüssig dargelegt hat.
(3) Die Ermittlung der großen Kündigungsvergütung im Einzelnen
Die große Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH ermittelt sich auf Grundlage von Leistungsfeststellung und Kalkulation wie folgt:
(a) Vergütung EL
Die Vergütung EL der W Österreich GmbH ist mit 0 anzusetzen ist. Ob eine vertragliche Leistung erbracht ist, ist aus der Sicht des Bestellers zu bestimmen. Deshalb ist eine Bauleistung nur dann erbracht, wenn sie sich schon im Bauwerk auf dem Baugrundstück verkörpert (OLG Köln, Urteil vom 17. März 2021, 11 U 281/19; Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, 2025, § 648a BGB, Rn. 14). Das ist bei keiner der von W Österreich GmbH geschuldeten Leistungen der Fall. Planungen oder Materialeinkäufe, die sie schon getätigt haben will, stellen keine EL dar.
(b) Vergütung NEL
Somit stellt sich die gesamte Vergütung der W Österreich GmbH in Höhe von 2.496.089,15 € als Vergütung NEL dar.
(c) Ersparte Aufwendungen (EA)
Die hiervor abzuziehenden EA belaufen sich auf 1.642.140,39 €. Nicht zuletzt um deutlich zu machen, dass es sich hier nur um einen Näherungsbetrag handelt, in den notgedrungen Vereinfachungen und Fiktionen eingeflossen sind, rundet der Senat diesen Betrag auf 1.642.000,00 €. Er ermittelt sich wie folgt:
Die Klägerin hat in der Kalkulation der Nachunternehmerin die pauschalierte Gesamtvergütung aufgeteilt in Vergütung von Arbeitsleistungen (insgesamt 638.752,70 €) und Vergütung von Material (insgesamt 1.857.336,46 €). Die Vergütung der Arbeitsleistungen deckt insgesamt 9.950 Arbeitsstunden ab, die die Nachunternehmerin für die vollständige Durchführung des Vertrags veranschlagt hat. Diesen Zeitansatz hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 13. September 2024 nach Einschätzung des Senats ausreichend hergeleitet (dort S. 20 ff). Er setzt sich aus den a.a.O. näher erläuterten Zeitblöcken Produktion (3.731 h), Montage (4.619 h), Reisezeit (500 h), Werkstatt- und Montage-Planung (600 h) sowie Projektleitung (500 h) zusammen. Die Arbeitsleistung für die Produktion der Holzteile hat die Klägerin mit dem erforderlichen Einsatz von 7 Mitarbeitern mit 42 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit über "knapp" 13 Wochen hinweg berechnet, die Arbeitsleistung für die Montage entsprechend, wobei sie 8 Mitarbeitern mit 50 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit über "knapp" 12 Wochen veranschlagt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 13. September 2024, S. 26 ff). Diesen Zeitblöcken werden in der Kalkulation sodann nach Qualifikation der benötigten Arbeitskraft unterschiedliche Vergütungsanteile als Deckungsbeiträge zugewiesen (zwischen 50,53 €/h und 87,00 €/h, vgl. Anlage K 60).
Dem Materialeinsatz weist die Kalkulation einen im Einzelnen aufgegliederten Vergütungsanteil von 1.857.336,46 € netto zu, der einen Zuschlag von 1/11 auf die jeweilige Kostenposition enthält, was einem Zuschlagsfaktor von 1,1 auf die Materialkosten entspricht. Die Gesamtsumme der Materialkosten, die der W Österreich GmbH durch die Vertragsdurchführung entstanden wären, betragen somit näher aufgegliederte 1.688.487,69 € (= 1.857.336,46 € x 10/11).
Hätte die Nachunternehmerin sämtliche Materialaufwendungen erspart, beliefen sich die EA somit auf 1.688.487,69 €. Die Klägerin hat allerdings mit Bezug auf die Leistungsfeststellung der W Österreich GmbH (Anlage K 19) vorgetragen, dass diese bereits einige Materialien für das Projekt eingekauft habe und deren Kosten somit nicht mehr einsparen könne. Es handelt sich um die Positionen 00 04 28 96 02 A, B, C, D und H auf S. 3 der Leistungsfeststellung, wobei der Nachunternehmerin durch den Einkauf die dort aufgeführten Preise als Kosten entstanden sein sollen. Sie belaufen sich auf insgesamt 46.347,30 €. Hierbei handelt es sich um eine Teilmenge des Materialgesamtaufwands, der nicht mehr erspart werden kann und der den Abzugsposten EA somit mindert. Wenn die Positionswerte hinsichtlich der einzelnen Materialien in den Anlagen K 19 und K 60 nicht deckungsgleich sind, steht dies der Verwertbarkeit des Zahlenwerks als Erstdarlegung der großen Kündigungsvergütung nicht entgegen, zumal die Differenzen nicht allzu groß sind. Somit belaufen sich die EA auf 1.688.487,69 € - 46.347,30 € = 1.642.140,39 €, also rund 1.642.000,00 €.
Wenn die Nachunternehmerin nun über den Sachwert der bereits eingekauften Materialien der Positionen 00 04 28 96 02 A, B, C, D und H verfügt, ändert nichts daran, dass ihr der Aufwand für den Einkauf entstanden ist, sie ihn nicht mehr ersparen kann und sie ihn sich folglich nicht als EA abziehen lassen muss.
Auch als AWE ist der Wert bzw. Einkaufspreis dieser Materialien nicht abzuziehen, selbst wenn es möglich sein sollte, dass die Nachunternehmerin diese Materialien für einen anderen Auftrag verwenden kann (was die Klägerin unter Hinweis auf den bereits erfolgten Zuschnitt bestreitet). Nach dem Wortlaut von § 648 BGB und § 326 Abs. 2 S. 2 BGB muss sich ein Unternehmer im Rahmen der großen Kündigungsvergütung nur den anderweitigen Erwerb anrechnen lassen, den er mit seiner Arbeitskraft bzw. derjenigen seiner Mitarbeiter erzielt, nicht aber mit anderen Produktionsfaktoren, wie Material oder Geräten (Retzlaff, BauR 2023, 1036 (1041)).
Wenn der bereits vollzogene Materialeinkauf somit weder im Rahmen von EA noch von AWE die große Kündigungsvergütung mindert, folgt daraus, dass der Unternehmer die große Kündigungsvergütung nur Zug um Zug gegen Übergabe der bereits eingekauften und in der Leistungsfeststellung auf S. 3 aufgeführten Materialien durchsetzen kann. Diese Einrede reduziert aber nicht die im vorliegenden Rechtsstreit zu prüfende Sicherheitsleistung.
(d) Anderweitiger Erwerb (AWE)
Der anderweitige Erwerb AWE, den die W Österreich GmbH mit der Arbeitskraft ihrer Mitarbeiter infolge der Kündigung erzielt hat, beläuft sich auf rund 338.000,00 €.
Diesen Betrag hat der Senat wie folgt ermittelt:
Der anderweitige Erwerb ist nach Meinung des Senats nach der Formel AWE = T x A zu ermitteln.
Dabei bezeichnet T die Arbeitszeit der Mitarbeiter eines Unternehmens, die mit den gekündigten Leistungen entfallen ist und die der Unternehmer für die Abarbeitung anderer Aufträge nutzen kann. A bezeichnet die Bruttogesamtkosten, die dem Unternehmer durch die jeweilige Arbeitskraft pro Stunde entstehen, d.h. insbesondere einschließlich Steuern und Sozialabgaben (vgl. im Einzelnen Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, 2025, § 648 BGB, Rn. 9 sowie in BauR 2023, 1036 ff und 1168 ff).
(aa) Faktor T
Der Faktor T beträgt im vorliegenden Fall 8.995 h:
Die Gesamtarbeitsleistung, die die Nachunternehmerin für die vollständige Vertragsdurchführung hätte aufwenden müssen, beläuft sich nach ihrer Kalkulation auf 9.950 h (vgl. Anlage K 60). Nach der Leistungsfeststellung haben ihre Mitarbeiter allerdings bereits 515 h auf die Werk- und Montageplanung und 440 h auf die Projektleitung verwandt (vgl. dort S. 2). Diese Zeitkontingente können durch die Kündigung bzw. Beendigung des Auftrags nicht mehr erspart und anderweitig eingesetzt werden und sind somit vom Gesamtkontingent des AWE abzuziehen. Es errechnet sich eine kündigungsbedingt entfallene Arbeitslast (EAL) von 9.950 h - (515 h + 440 h) = 8.995 h.
Solange die Klägerin die Nachunternehmerin nichts Abweichendes vorträgt ist anzunehmen, dass ihr Betrieb durchgängig vollständig ausgelastet war und ihre Mitarbeiter ohne zeitlichen Leerlauf auf andere Projekte umgesetzt werden konnten, sodass die EAL vollständig für anderweitigen Erwerb genutzt werden konnte (Grundsatz - nicht: Vermutung - der Vollauslastung, vgl. Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, 2025, § 648 BGB, Rn. 9 sowie in BauR 2023, 1036 (1042 ff), BauR 2023, 1168 f). Dies gilt auch hier, da die Nachunternehmerin selbst die EAL bei Produktion, Montage und Reisezeit ausdrücklich vollständig für die Ermittlung des AWE aktiviert (vgl. die Leistungsfeststellung S. 2, Positionen 00 04 28 92 01 A, B und B 1).
(bb) Faktor A
Den Faktor A setzt der Senat - abweichend vom Zahlenwerk der Klägerin - mit durchgängig 37,56 €/h an. Wenn hier nach der Auffassung des Senats die Bruttogesamtkosten einer Arbeitskraft heranzuziehen sind, wird damit auf eine Hilfsgröße abgestellt - allerdings in nach Meinung des Senats in zulässiger Form: Welche Umsätze ein Unternehmer mit dem kündigungsbedingt gewonnenen Zeitkontingent erzielen kann, ist typischerweise unbekannt und lässt sich in einem Bauprozess praktisch nicht klären. Im Zweifel kann aber angenommen werden, dass ein Unternehmer wirtschaftlich handelt und es ihm gelingt, mit der Umsetzung seiner kündigungsbedingt freigestellten Arbeitskräfte pro Stunde jedenfalls einen Erlös zu erzielen, der die Kosten deckt, die ihm durch die betreffende Arbeitskraft pro Stunde entstehen. Auf Grundlage dieser Rentabilitäts- oder Kostendeckungsvermutung lässt sich der anderweitige Umsatz pro Stunde deshalb mit den Bruttokosten des Mitarbeiters pro Stunde als Sockelbetrag beziffern.
Diese Bruttokosten sind im Zahlenwerk der Klägerin - soweit ersichtlich - nicht direkt, sondern nur mittelbar beziffert. In der Anlage K 60 werden zwar Vergütungsteile ausgewiesen, die der Deckung der Arbeitskosten dienen (sie belaufen sich auf insgesamt 638.752,70 €), anders als bei den Materialkosten, wird an dieser Stelle aber nicht mitgeteilt, wie hoch die durch diese Preisanteile jeweils abzudeckenden Arbeitskosten sind, in den Spalten "Kosten/EH" und "Preis/EH" steht jeweils der gleiche Wert.
Die von der Klägerin bzw. ihrer Nachunternehmerin veranschlagten Bruttokosten ergeben sich aber mittelbar aus dem Abgleich mit der Leistungsfeststellung. Dort ist für die in der Produktion tätigen Mitarbeiter ein Deckungsbeitrag für Gemeinkosten ("GK") und Gewinn von 34,40 €/h ausgewiesen. Wenn der zur Deckung dieser Positionen in der Kalkulation ausgewiesene Preisanteil 50,53 €/h beträgt (vgl. Anlage K 60) und einen Gemeinkosten- und Gewinnanteil von 34,40 €/h enthält, verbleiben nur 16,13 €/h, um die direkten Kosten zu decken, die der Nachunternehmerin durch den betreffenden Mitarbeiter entstehen. Dieser Wert ist nach Meinung des Senats unplausibel gering. Da die Mitarbeiter in der Produktion 42 h/Woche arbeiten (Schriftsatz der Klägerin vom 13. September 2024, S. 27), bei durchschnittlich 22 Arbeitstagen im Monat also 184,8 h/Monat, ergibt sich, dass der Nachunternehmerin für einen vollbeschäftigten Mitarbeiter in der Produktion Bruttogesamtkosten von 184,8 h x 16,13 €/h = 2.980,82 € entstehen sollen. Ausgehend von der Annahme, dass das Lohnniveau in Österreich ähnlich demjenigen in Deutschland und insbesondere dem in Süddeutschland sein dürfte, erachtet der Senat diesen Wert für unrealistisch niedrig.
Bei den Mitarbeitern in der Montage kommt die Klägerin selbst zu einem anderen Wert: Der der Deckung dieser Kosten zugewiesene Preisanteil beläuft sich hier auf 74,40 €/h (vgl. Anlage K 60), worin laut Leistungsfeststellung ein Beitrag zur Deckung von Gemeinkosten und Gewinn von 36,84 €/h enthalten ist (vgl. Leistungsfeststellung, S. 2). Somit hat die Klägerin hier für die jeweiligen Mitarbeiter Bruttokosten von 74,40 €/h - 36,84 €/h = 37,56 €/h veranschlagt. Da die Montagearbeiter offenbar 50 h/Woche arbeiten (Schriftsatz der Klägerin vom 13. September 2024, S. 28), errechnen sich hier Bruttolohnkosten von 8.263,20 € pro Monat und Mitarbeiter. Dieser Wert erscheint dem Senat deutlich realistischer. Er setzt daher diesen Wert für sämtliche Arbeitskräfte der Nachunternehmerin als Faktor A an.
(cc) Berechnung des AWE
Somit beträgt der AWE der Nachunternehmerin 8.995 h x 37,56 €/h = 337.852,20 €, gerundet 338.000,00 €.
(4) Berechnung der großen Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH
Die große Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH berechnet sich somit wie folgt:
Vergütung EL:
-
Vergütung NEL:
2.496.089,15 €
abzüglich EA:
- 1.642.000,00 €
abzüglich AWE:
- 338.000,00 €
516.089,15 €
dd) Berechnung der sicherungsfähigen Vergütung aus der Schlussrechnung 26
Die sicherungsfähige erhöhte kleine Kündigungsvergütung aus der Schlussrechnung 26 berechnet sich somit wie folgt, wobei die Klägerin nur bei Verbau- und Erdbauarbeiten den GU-Zuschlag in Ansatz bringen kann, nicht hingegen bei der großen Kündigungsvergütung ihrer Nachunternehmerin, da es sich bei dieser in vollem Umfang um Vergütung NEL und also eine lediglich zu erstattende Auslage handelt:
251.754,65 €
Zimmerer- und Holzbauarbeiten:
994.566,40 €
c) Schlussrechnung 25
Der in der Schlussrechnung 25 (Anlage K 20) abgerechnete Anteil der Kündigungsvergütung der Klägerin ist in Höhe von 242.473,05 € maßgeblich für die Höhe ihres Sicherungsanspruchs.
Dieser Betrag entspricht der Kostenpauschale von 55.000,00 €/Monat gemäß § 7.2 GU-Vertrag für die Dauer der Vertragsdurchführung bis zur Kündigung. Die Klägerin hat den Ansatz der Bauzeit nachträglich in schlüssiger Form reduziert, sodass sich ein etwas geringerer Betrag als in der Schlussrechnung 25 (Anlage K 20) ergibt (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 13. September 2024, S. 24 f).
d) Berechnung der erhöhten kleinen Kündigungsvergütung
aa) Ermittlung der Nettovergütung
Die Gesamthöhe des Anspruchs der Klägerin auf die erhöhte kleine Kündigungsvergütung, der die Bemessungsgrundlage für ihren Sicherungsanspruch darstellt, ermittelt sich somit wie folgt:
Schlussrechnung 26:
Schlussrechnung 25:
242.473,05 €
1.237.039,45 €
bb) Auf den gesamten Betrag fällt die gesetzliche Umsatzsteuer an
Der Senat hält es für richtig, wenn diese Nettogesamtsumme in vollem Umfang mit der gesetzlichen Umsatzsteuer von 19% belegt wird. Nach der bisherigen Rechtsprechung von BGH und BFH ist auf die in der großen Kündigungsvergütung enthaltene Vergütung NEL keine Umsatzsteuer angefallen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007, VII ZR 83/05; BFH, Urteil vom 26. August 2021, V ZR 13/19). Nach dem Urteil des EuGH vom 28. November 2024 (C - 622/23) dürfte dies aber jedenfalls für die Zukunft nicht mehr gelten. Die Begründung des EuGH betrifft nach Einschätzung des Senats nicht nur die in der großen Kündigungsvergütung gemäß § 648 BGB enthaltene Vergütung NEL, sondern auch die in der erhöhten kleinen Kündigungsvergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB enthaltene Auslagenerstattung.
Geht es um eine Kündigungsvergütung aus einem vergangenen Veranlagungszeitraum, bei der der Unternehmer seinem Auftraggeber die Vergütung NEL ohne Umsatzsteuer in Rechnung gestellt hat, dürfte es jedenfalls aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes problematisch sein, wenn er durch die Finanzbehörden aufgrund der neuen EuGH-Entscheidung nachträglich mit der Umsatzsteuer für die Vergütung NEL belastet würde. Wenn aber der Unternehmer in einer noch offenen Rechnung aus einem vergangenen Jahr die Umsatzsteuer auf die Vergütung NEL bzw. die Auslagenerstattung selbst ausgewiesen hat und die entsprechend abgerechnete Kündigungsvergütung jetzt Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung ist, ist dem Senat kein Grund ersichtlich, warum der Unternehmer Vertrauensschutz vor den Folgen der Rechtsprechung des EuGH genießen sollte, wo er doch selbst in Einklang mit ihr abgerechnet hatte und auf die abweichende Rechtsprechung von BGH und BFH gar nicht vertraut hatte. Deshalb ist in einem zivilrechtlichen Rechtsstreit, in dem über eine Kündigungsvergütung zu entscheiden ist, die der Unternehmer mit Umsatzsteuer auf Vergütung NEL bzw. auf die Auslagenerstattung gemäß § 645 Abs. 1 S. 1 BGB abgerechnet hatte, durch das Zivilgericht diese Umsatzsteuer zuzusprechen. Denn die Rechnung entspricht bereits der (nunmehr durch den EuGH erkannten) tatsächlichen Rechtslage und Vertrauensschutzgesichtspunkte zugunsten des Unternehmers (von denen mittelbar freilich der Auftraggeber profitierte) sind nicht ersichtlich (vgl. KG, Beschluss vom 13. Mai 2025, 21 U 8/25).
So verhält es sich auch im vorliegenden Fall, denn die Klägerin hatte bereits in ihrer Schlussrechnung 26 aus dem Jahr 2020 sämtliche Einzelpositionen, also auch die große Kündigungsvergütung der W Österreich GmbH unter dem Titel "Zimmerer- und Holzbauarbeiten" mit der Umsatzsteuer belegt (vgl. Anlage K 19).
cc) Höhe der Kündigungsvergütung einschließlich Umsatzsteuer
Der sicherungsfähige Bruttogesamtbetrag der erhöhten kleinen Kündigungsvergütung der Klägerin beträgt somit:
Vergütung netto gesamt:
19% Umsatzsteuer:
235.037,50 €
Vergütung brutto gesamt:
1.472.076,95 €
5. Berechnung des Sicherungsanspruchs
Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung von 261.800,00 € (entspricht 220.000,00 € netto) beläuft sich der Sicherungsanspruch der Klägerin aus § 650f Abs. 1 BGB auf den folgenden Bruttobetrag:
Sicherungsfähiger Vergütungsanspruch:
Abzüglich Zahlungen:
- 261.800,00 €
Offene Vergütung (brutto):
1.210.276,95 €
10% Zuschlag für Nebenforderungen:
121.027,69 €
Sicherheit insgesamt 10%:
1.331.304,64 €
Diese Sicherheit kann nur in Höhe von 899.823,36 € in Abänderung des landgerichtlichen Urteils zugesprochen werden, da die Klägerin ihre Klageforderung vor dem Landgericht zuletzt auf diesen Betrag zurückgenommen hatte (Schriftsatz an das Landgericht vom 20. Januar 2023) und sie mit der Berufung nur diesen Betrag weiterverfolgt hat (vgl. Berufungsbegründung vom 6. Februar 2024 S. 34).
6. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat das Unterliegen der Klägerin in der ersten Instanz angesichts des Umstands, dass sie ihren Klageantrag zuerst zu hoch angesetzt und dann zu weitgehend zurückgenommen hatte mit 20% ansetzt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Das gemäß § 718 ZPO ergangene Teilurteil des Senats vom 17. Mai 2024 ist mit diesem Urteil überholt. Bei der Bemessung der wechselseitigen Vollstreckungssicherheiten sind die Überlegungen aus diesem Teilurteil zu berücksichtigen, sodass die Abwehrsicherheitsleistung der Beklagten sich auf 900.000,00 € zu belaufen hat, die Gegensicherheitsleistung der Klägerin 90.000,00 €.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 650f BGB
§ 232 BGB
§ 643 BGB
§ 167 ZPO
§ 648 BGB
§ 9 VOB/B
§ 648a BGB
§ 718 ZPO
§ 650f Abs. 5 BGB
§ 648 S. 3 BGB
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 650f Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 645 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 5 VOB/B
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 650f Abs. 1 S. 1 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 19 O 132/20
37 O 52/25
V ZR 203/14
VII ZR 349/12
VII ZR 228/22
21 U 110/24
VII ZR 154/21
21 U 140/17
11 U 281/19
VII ZR 83/05
V ZR 13/19
21 U 8/25