Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-15, Aktenzeichen 13 B 1245/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:1215.13B1245.22.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 18. November 2022 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.525,70 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 17. November 2022, Az.: 2 K 4537/22, gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2022 anzuordnen und – soweit der Verwaltungsakt bereits vollzogen ist – die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen,
abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2022 erweise sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. An der Verfassungsmäßigkeit des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG, der Ermächtigungsgrundlage für das von der Antragsgegnerin ausgesprochene Betretungs- und Tätigkeitsverbot, bestünden keine Zweifel. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner zur einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht des § 20a IfSG ergangenen Entscheidung die Eingriffe in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG als verfassungsrechtlich gerechtfertigt angesehen. Es sei auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags der Antragstellerin zur aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnislage nicht davon auszugehen, dass die Annahme des Gesetzgebers, insbesondere eine Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 schütze in nennenswertem Umfang vor einer weiteren Transmission des Virus, seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts unzutreffend geworden wäre. Insbesondere sei in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bereits die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Regelung mit Blick auf die sich zu diesem Zeitpunkt verbreitende Omikron-Variante des Virus überprüft worden. Auch vor dem Hintergrund der neueren Omikron-Varianten BA.4 und BA.5 und der Ausführungen der Antragstellerin zu einem weiteren Anstieg eines Immun-Escapes im Vergleich zu den Omikron-Vorgängervarianten bestehe kein Anlass für eine grundlegende verfassungsrechtliche Neubewertung. Der Bescheid sei auch formell rechtmäßig, insbesondere seien die Antragstellerin und ihre Arbeitgeberin vor dessen Erlass ordnungsgemäß angehört worden. Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Die Antragstellerin werde in einer Einrichtung im Sinne des § 20a Abs. 1 Nr. 1 IfSG tätig. Dem stehe nicht entgegen, dass sie dort eine Tätigkeit als Sekretärin ausübe. Eine Tätigkeit im Sinne des § 20a IfSG sei nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Person nach ihrem typischen Arbeitsablauf keinen oder nur geringen Kontakt zu den in einer Einrichtung versorgten Patienten habe. Bereits der Wortlaut der Norm setze einen solchen planmäßigen Kontakt zu Patienten nicht voraus. Im Gegenteil entspreche es laut Gesetzesbegründung gerade dem Willen des Gesetzgebers, dass auch Personen in den Einrichtungen erfasst würden, die typischerweise keinen beabsichtigten Patientenkontakt hätten wie z. B. Hausmeister oder Transport-, Küchen- oder Reinigungspersonal. Der Patientenkontakt der Antragstellerin, die angegeben habe, sie habe – durch eine Plexiglasscheibe getrennt – Kontakt zu den Patienten in einem Büro, dürfte jedenfalls mit dem in der Gesetzesbegründung erwähnten Berufsgruppen vergleichbar sein.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Betretungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG lägen vor. Die Antragstellerin sei der Aufforderung der Antragsgegnerin zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nach § 22a Abs. 1, Abs. 2 IfSG oder eines ärztliches Zeugnis darüber, dass sie auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden könne, nicht binnen der hierfür gesetzten Frist bis zum 1. August 2022 nachgekommen. Insbesondere habe sie durch Vorlage der „Impfunfähigkeitsbescheinigungen“ von Dr. N. und Dr. U. nicht den Nachweis über das Bestehen einer medizinischen Kontraindikation erbracht. Diese Bescheinigungen genügten nicht den an einen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 IfSG zu stellenden Anforderungen. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin sei nicht zu beanstanden. Sie habe die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht dadurch überschritten, dass sie der Antragstellerin in Nummer 2 des angefochtenen Bescheids das Betreten der Räumlichkeiten des F. -Krankenhaus F1. GmbH zum Zwecke der Verrichtung ihrer Tätigkeit untersagt habe. Das Betretungsverbot sei ausdrücklich in § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG als Rechtsfolge vorgesehen. Eine solche Anordnung erfasse nicht den Fall, dass die betroffene Person die Räumlichkeiten lediglich zu dem Zweck betrete, dort Besuche durchzuführen oder die dortigen Leistungen für sich in Anspruch zu nehmen. Dass die Antragsgegnerin über das bloße Betretungsverbot hinaus auch ein Tätigkeitsverbot ausgesprochen habe, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte dafür, dass es der Antragstellerin möglich wäre, ihre Tätigkeit beispielsweise aus dem Homeoffice heraus zu erbringen, würden von ihr nicht aufgezeigt und seien auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr ergebe sich auch aus der nach Bescheiderlass eingegangenen Stellungnahme der Arbeitgeberin der Antragstellerin, dass für diese Tätigkeit ein Homeoffice wohl nicht möglich sei. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sei auch nicht vor dem Hintergrund der Versorgungssicherheit zu beanstanden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das der Antragstellerin gegenüber verhängte Tätigkeits- und Betretungsverbot zu einer Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit führe, seien nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Chefarzt der Klinik für Kinderchirurgie bescheinigt habe, dass eine Anwesenheit der Antragstellerin für die Organisation des Ablaufs der kinderchirurgischen Klinik unerlässlich sei, führe zu keiner anderen Bewertung. Maßgeblich sei vielmehr, dass die Arbeitgeberin innerhalb der gesetzten Frist zur Stellungnahme keine Einwände gegen den Erlass eines Tätigkeitsverbotes erhoben habe. Deswegen sei davon auszugehen, dass die Versorgungssicherheit auch ohne die Antragstellerin gewährleistet sei. Soweit die für Personalentscheidungen verantwortliche Klinikleitung unter dem 7. November 2022 – mithin nach Bescheiderlass – ausgeführt habe, dass die Abwesenheit der Antragstellerin insbesondere bei Abwesenheit der ständigen Vertreterin zu einer bedeutenden organisatorischen Lücke führe, die nur schwer zu schließen sei, ergebe sich hieraus kein Anhaltspunkt für eine gefährdete Versorgungssicherheit. Denn offensichtlich verfüge die Antragstellerin über eine ständige Vertreterin, deren längere Abwesenheit jedenfalls nicht von Seiten der Klinikleitung vorgetragen werde. Im Übrigen seien die Ausführungen, dass die entstehende Lücke nur schwer zu schließen sei, nicht geeignet darzulegen, dass dies nicht möglich sei.
Der Bescheid erweise sich auch nicht deswegen als ermessensfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin als milderes Mittel nicht die Möglichkeit der Testung oder anderer Schutzmaßnahmen erwogen habe, da nicht ersichtlich sei, dass es sich insoweit um eine gleich geeignete Maßnahme handele. Die Antragsgegnerin sei im vorliegenden Einzelfall auch nicht verpflichtet gewesen, als milderes Mittel von einer weiteren Untersuchungsanordnung nach § 20a Abs. 5 Satz 2 IfSG Gebrauch zu machen. Denn eine Untersuchungsanordnung nach § 20a Abs. 5 Satz 2 IfSG setze voraus, dass ein „Nachweis“ im Sinne des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorliege, an dessen Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit Zweifel bestünden. Die von der Antragstellerin eingereichten Bescheinigungen genügen aber schon – wie dargelegt – nicht den inhaltlichen Anforderungen an einen Nachweis im Sinne des § 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 IfSG. Selbst wenn man nach alledem die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage als offen ansehen wollen würde, ginge eine dann anzustellende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.
Die zur Begründung der Beschwerde fristgemäß dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2022 anzuordnen.
1. Soweit die Antragstellerin ohne nähere Erläuterung den im Internet veröffentlichten Artikel der Christiane Cichy, MDR Wirtschaftsredaktion, vom 30. November 2022 „Ungeimpfte zu Unrecht beschuldigt?“ zur Akte gereicht hat, genügt dies nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.
Hiernach muss die Beschwerdebegründung einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Erforderlich ist demgemäß, dass der Beschwerdeführer mit seinem (fristgerechten) Beschwerdevorbringen die dieser Entscheidung zugrunde liegenden tragenden Überlegungen, die er in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht für falsch oder unvollständig hält, bezeichnet und sodann im Einzelnen ausführt, warum diese unrichtig sind, welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben und was richtigerweise zu gelten hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2021 - 13 B 626/20 -, juris, Rn. 8 f., m. w. N., und vom 24. Mai 2018 - 1 B 1095/17 -, juris, Rn. 4 ff.; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 77, m. w. N.
Diesen Maßgaben wird die bloße Übersendung eines Artikels nicht gerecht. Der Antragstellerin hätte es insoweit oblegen, zu präzisieren, aus welchen dort gemachten Angaben warum zu schließen ist, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts falsch ist.
2. Die Rüge der Antragstellerin, § 20a IfSG sei nicht mehr verfassungsgemäß, greift nicht durch. Im Eilverfahren sind an die Nichtanwendung eines Gesetzes im formellen Sinn wegen der Annahme seiner Grundgesetzwidrigkeit mit Blick auf das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG) hohe Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass das beschließende Gericht von der Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Vorschriften überzeugt ist. Dies bedeutet im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, dass der Grundrechtsverstoß offenkundig ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2022 - 13 B 1466/21 -, juris, Rn. 73 ff., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris, Rn. 10 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 - 22 CS 14.2323 -, juris, Rn. 15 f.
Zu einer dem entsprechenden Überzeugung ist der Senat hinsichtlich der Regelung in § 20a IfSG nicht gelangt. In seinem Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22.NE -, abrufbar bei juris und nrwe, hat der Senat hierzu ausgeführt (Rn. 8 ff.)
„1. Das Bundesverfassungsgericht führt in seinem Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 - bezogen auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung aus, die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose, die verfügbaren Impfstoffe würden auch gegenüber der Omikron-Variante des Coronavirus SARS-CoV-2 eine noch relevante Schutzwirkung entfalten, sei durch die weitere Entwicklung des Pandemiegeschehens nach Verabschiedung des Gesetzes ausweislich der Stellungnahmen der im dortigen Verfahren als sachkundige Dritte angehörten Fachgesellschaften nicht durchgreifend erschüttert worden. Dies gelte insbesondere auch für die gesetzgeberische Prognose, die verfügbaren Impfstoffe könnten vor einer Infektion schützen und – sollten sich Betroffene gleichwohl infizieren – zu einer Reduzierung des Transmissionsrisikos beitragen. Die zugrundeliegenden Stellungnahmen der als sachkundige Dritte angehörten Fachgesellschaften bezifferten eine Impfstoffwirksamkeit gegenüber „der Omikron-Variante“ des Coronavirus SARS-CoV-2 – vorbehaltlich wissenschaftlicher Bewertungsunsicherheiten – bei dreifach Geimpften auf 40 bzw. 50 bis 70 %; bei einer Grundimmunisierung sei die Schutzrate (teils mit 42,8 % beziffert) zwar reduziert, aber nicht bzw. erst nach Ablauf von 15 Wochen nach der Grundimmunisierung aufgehoben. Zudem bestehe eine im Allgemeinen niedrigere Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch eine geimpfte Person nach Infektion mit der Omikron-Variante. Vor diesem Hintergrund sei weiterhin davon auszugehen, dass eine Impfung jedenfalls einen relevanten – wenn auch mit der Zeit abnehmenden – Schutz vor einer Infektion auch mit der aktuell vorherrschenden Omikron-Variante des Coronavirus biete. Dabei sei auch nicht erkennbar, dass die Impfwirksamkeit so sehr reduziert wäre, dass die Verwirklichung des mit dem angegriffenen Gesetz verfolgten Zwecks des Schutzes vulnerabler Menschen nur noch in einem derart geringen Maße gefördert würde, dass im Rahmen der Abwägung den widerstreitenden Interessen der von der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht Betroffenen von Verfassungs wegen der Vorrang gebühren müsste.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 184 f., 237 ff.
Nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung ist nicht festzustellen, dass sich die wissenschaftliche Erkenntnislage seit Ergehen der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts derart geändert hat, dass die ursprüngliche Annahme des Gesetzgebers, eine Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 schütze in nennenswertem Umfang vor einer weiteren Transmission des Virus, offenkundig unzutreffend geworden und deshalb nunmehr von einer greifbaren materiellen Verfassungswidrigkeit des § 20a IfSG auszugehen wäre.
Vgl. dazu nach durchgeführter Sachverständigenanhörung auch BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 ‑ 1 WB 2.22, 1 WB 5.22 -, bislang noch nicht veröffentlicht, siehe aber Pressemitteilung, abrufbar unter https://www.bverwg.de/pm/2022/44; Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris, Rn. 9 ff.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 2. September 2022 - 6 B 10723/22.OVG -, bislang noch nicht veröffentlicht, siehe aber Pressemitteilung, abrufbar unter
https://ovg.justiz.rlp.de/de/startseite/detail/news/News/detail/corona-eilantrag-einer-ungeimpften-zahnarztmitarbeiterin-gegen-praxisbetretungsverbot-bleibt-erfolg/; VG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 2022 - 29 L 1703/22 -, juris, Rn. 29 ff.; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 20. Juli 2022 ‑ 5 L 585/22.NW -, juris, Rn. 28 f.
Die Antragstellerin legt nicht dar, dass seit dem Aufkommen der BA.5 Variante offenkundig keine relevante Schutzwirkung mehr besteht, mithin es an der Eignung der Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zwecks fehlt, vulnerable Menschen in besonderem Maße vor einer Infektion mit dem Coronavirus zu schützen.
Zwar trifft es (weiterhin) zu, dass es trotz Impfung zu einer COVID-19-Erkrankung kommen kann, da die Impfung keinen 100 %-igen Schutz bietet.
Vgl. RKI, Kann es trotz COVID-19-Impfung zu einer COVID-19-Erkrankung kommen? Stand: 7. Juni 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.
Dass der Schutz vor einer Infektion und in der Folge auch vor einer Übertragung indes derart reduziert wäre, dass die Verwirklichung des mit dem angegriffenen Gesetz verfolgten Zwecks des Schutzes vulnerabler Menschen nur noch in einem derart geringen Maße gefördert würde, dass im Rahmen der Abwägung den widerstreitenden Interessen der von der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht Betroffenen von Verfassungs wegen der Vorrang gebühren müsste,
vgl. zu diesem Maßstab: BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 239,
legt die Antragstellerin weder dar, noch ist dies sonst ersichtlich. Dies folgt insbesondere nicht aus der Darstellung des nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 IfSG zur Beurteilung der epidemiologischen Lage berufenen Robert Koch-Instituts zur Wirksamkeit der COVID-19-Impfstoffe. Nach dessen Erkenntnissen bieten die Covid-19-mRNA-Impfstoffe Comirnaty (BioNTech/Pfizer) und Spikevax (Moderna) sowie der Vektor-Impfstoff JCOVDEN (Johnson & Johnson) vor der Omikron-Variante weniger Schutz als vor der sog. Delta-Variante, die das Infektionsgeschehen in Deutschland zuvor dominiert hatte. Die Studienergebnisse zeigten, dass die Wirksamkeit nach zwei Impfstoffdosen (Grundimmunisierung) gegenüber jeglicher oder symptomatischer Erkrankung durch die Omikron-Variante insgesamt gering sei und zudem mit der Zeit deutlich nachlasse. Durch eine Auffrischimpfung könne die Schutzwirkung verbessert werden. Gegen schwere Erkrankungen biete die Impfung weiterhin einen guten Schutz. Die Datenlage deute darauf hin, dass auch hier die Schutzwirkung nach der Grundimmunisierung abfalle, jedoch weniger stark als im Vergleich zu jeglichen bzw. symptomatischen Erkrankungen. Nach einer Auffrischimpfung sei die Wirksamkeit gegenüber schweren Erkrankungen erneut hoch. Daten wiesen auch nach Auffrischimpfung auf einen nachlassenden Schutz vor (symptomatischer) Infektion über die Zeit hin. Die hohe Schutzwirkung gegenüber schweren Infektionen bleibe aber mindestens über sechs bis neun Monate nach der Auffrischimpfung bestehen. Über die Transmission, das heißt die Virusübertragung, unter Omikron gebe es bisher keine ausreichenden Daten; sie scheine bei Geimpften weiterhin reduziert zu sein, wobei das Ausmaß der Reduktion nicht vollständig geklärt sei. Haushaltsstudien aus Norwegen und Dänemark zeigten, dass eine Impfung auch unter vorherrschender Zirkulation der Omikron-Variante die Übertragbarkeit um ca. 6 bis 21 % nach Grundimmunisierung und nach Auffrischimpfung um weitere 5 bis 20 % reduziere.
Vgl. RKI, Wie wirksam sind die COVID-19 Impfstoffe, Stand: 18. August 2022, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.
Bestehen danach weiterhin Anhaltspunkte für eine nicht nur unwesentliche Reduzierung des Transmissionsrisikos, werden die bisherigen Annahmen des Gesetzgebers zu einer relevanten Schutzwirkung der Impfung gegenüber vulnerablen Personen nicht durchgreifend erschüttert. Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass bei zweifach Geimpften, deren Impfung mehrere Monate zurückliegt, kein relevanter Impfschutz mehr besteht, übersieht sie, dass ab dem 1. Oktober 2022 für einen vollständigen Impfschutz grundsätzlich drei Einzelimpfungen erfolgt sein müssen (vgl. § 22a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 3 IfSG).
Vgl. dazu auch schon BVerfG, Urteil 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 175.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin vorgelegten Stellungahme der Weltgesundheitsorganisation vom 22. Juli 2022,
abrufbar unter https://www.who.int/news/item/22-07-2022-who-releases-global-covid-19-vaccination-strategy-update-to-reach-unprotected,
wonach die Impfstoffe die Transmission des SARS-CoV-2-Virus nicht in relevantem Umfang („not substantially“) reduziert hätten, und dem Bericht des Sachverständigenausschusses nach § 5 Abs. 9 IfSG vom 30. Juni 2022 zur Evaluation der Rechtsgrundlagen und Maßnahmen der Pandemiepolitik, wonach sich das Risiko zur Ansteckung mit und die Verbreitung von SARS-CoV-2 von geimpften und ungeimpften Personen durch die Entstehung neuer Varianten (v. a. Omikron) mit höherer Übertragbarkeit und verbesserter Immunflucht nach den ersten Monaten auf ein ähnliches Niveau angleiche und eine dritte Impfung insgesamt den Immunschutz gegen eine SARS-CoV-2-Infektion für etwa drei Monate deutlich verbessere, dann aber abnehme.
Vgl. S. 76 des Evaluationsberichts, abrufbar unter https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/S/Sachverstaendigenausschuss/220630_Evaluationsbericht_IFSG_NEU.pdf.
Gleiches gilt mit Blick auf die weiteren von der Antragstellerin angeführten Presseberichte und Studien, die sich ebenfalls mit der Wirksamkeit von Impfungen gegen COVID-19 sowie mit der sog. Immunflucht bei den Omikron-Varianten BA.4 und BA.5 befassen. In der gebotenen Gesamtschau ergibt sich hieraus derzeit kein Bild einer wissenschaftlichen Erkenntnislage, die die Annahme, die verfügbaren Impfstoffe würden eine gerade zum Schutz vulnerabler Personen noch als relevant zu betrachtende Wirkung entfalten, offensichtlich oder mit jedenfalls hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr trägt. So geht etwa die Ständige Impfkommission in der 21. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung vom 18. August 2022,
RKI, Epidemiologisches Bulletin 33/2022, S. 4, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/33_22.pdf?__blob=publicationFile,
davon aus, dass die COVID-19-Impfung nach wie vor dem Ziel dient, insbesondere in Umgebungen mit einem hohen Anteil vulnerabler Personen und/oder einem hohen Ausbruchspotenzial die Virustransmission zu vermindern, um so einen zusätzlichen Schutz zu bewirken.
Der Umstand, dass Unsicherheiten hinsichtlich Ausmaß und Dauer der Impfstoffwirksamkeit gegenüber insbesondere der aktuell vorherrschenden Omikron-Variante bestehen, gebietet von Verfassungs wegen zum jetzigen Zeitpunkt kein Absehen von der mit § 20a IfSG eingeführten Nachweispflicht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach der Empfehlung der Europäischen Arzneimittel-Agentur (EMA) vom 1. September 2022,
vgl. die Pressemittelungen zum Stichwort „COVID-19 vaccines: authorised“, abrufbar unter
www.ema.europa.eu/en/human-regulatory/overview/public-health-threats/coronavirus-disease-covid-19/covid-19-latest-updates,
an die Virusvariante BA.1 angepasste Impfstoffe von BioNTech/Pfizer und Moderna von der Europäischen Kommission zur Auffrischimpfung zugelassen worden sind.
Vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris, Rn. 25 m. w. N.
Die an die BA.1-Variante angepassten Impfstoffe werden bereits an die Arztpraxen ausgeliefert. Bei ihrer Anwendung sollen nach den Angaben von BioNTech/Pfizer und Moderna auch die Titer der Antikörper gegen BA.4 und BA.5 steigen, wenngleich der Anstieg niedriger ist als gegen BA.1.
Vgl. Paul-Ehrlich-Institut, Meldung vom 2. September 2022, abrufbar unter
https://www.pei.de/DE/newsroom/hp-meldungen/2022/220902-ema-omikron-virusvarianten-auffrischimpfungen.html; Kassenärztliche Bundesvereinigung, EMA gibt grünes Licht – Arztpraxen können BA.1-Impfstoff bestellen, Nachricht vom 2. September 2022, abrufbar unter https://www.kbv.de/html/1150_59730.php.
Darüber hinaus hat die Europäische Kommission am 12. September 2022 – ebenfalls nach vorangegangener Empfehlung der EMA – einen weiteren, speziell auf die Virusvarianten BA.4 und BA.5 ausgerichteten Impfstoff der Unternehmen BioNTtech/Pfizer zugelassen.
Vgl. ZDF, EU lässt weiteren Omikron-Impfstoff zu, Nachricht vom 12. September 2022, abrufbar unter https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-ema-zulassung-omikron-impfstoff-variante-ba4-ba5-100.html.
Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den schriftlichen Vortrag ihrer Verfahrensbevollmächtigten in dem beim Bundesverfassungsgericht (erfolglos) eingereichten Antrag nach § 32 BVerfGG zur vorläufigen Außervollzugsetzung des § 20a IfSG einwendet, erforderlich sei eine Wirksamkeit von 50 %, damit der Impfstoff als zulassungsfähig gelte, übersieht sie, dass das Bundesverfassungsgericht einen solchen Maßstab im vorliegenden Zusammenhang nicht zu Grunde gelegt hat.
2. Weiterhin ohne Erfolg bleibt der Einwand, die Ansteckungsmöglichkeiten seien bei hohen Inzidenzen auch zu Lasten der vulnerablen Personen erheblich erhöht. Für die verfassungsrechtliche Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber das bestmögliche Regelungskonzept, sondern ein solches gewählt hat, das die Erreichung des von ihm gesetzten Zwecks fördert. Dies ist schon deshalb zu bejahen, weil § 20a IfSG den Kontakt mit insbesondere Ungeimpften und damit das Infektionsrisiko für vulnerable Personen in Einrichtungen, die der Nachweispflicht unterfallen, jedenfalls reduziert.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 183.“
An dieser Einschätzung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnislage und des Vorbringens der Antragstellerin fest.
a. Mit dem von der Antragstellerin geltend gemachten nur eingeschränkten Schutz der Impfung vor einer Transmission bei der BA.5-Sublinie der Omikronvariante hat sich der Senat in den oben wiedergegebenen Erwägungen bereits befasst. Die Erkenntnisse hierzu haben sich nicht grundlegend geändert.
Vgl. RKI, Wie wirksam sind die COVID-19 Impfstoffe, Stand: 13. Oktober 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.; vgl. auch RKI, Organisatorische und personelle Maßnahmen für Einrichtungen des Gesundheitswesens zum Schutz vor SARS-CoV-2-Infektionen, Stand: 23. November 2022, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Getrennte_Patientenversorgung.html.
Auch im Hinblick auf den zunehmenden Anteil der Untervariante BQ1.1. der BA5-Sublinie ist aktuell keine abweichende Beurteilung geboten. Zwar deuten Forschungsergebnisse darauf hin, dass diese Untervariante der Immunantwort von geimpften Personen oder solchen, die eine Infektion durchgemacht haben, besser entgehen kann als frühere Varianten.
Vgl. z. B. Deutsches Primatenzentrum, New Omicron subvariant BQ.1.1 resistant to all therapeutic antibodies, Pressemitteilung vom 23. November 2022, abrufbar unter
https://idw-online.de/en/news805380; Mutation entkommt Antikörpern – Wie dominant kann die Virusvariante BQ.1.1. werden? Artikel vom 20. Oktober 2022, abrufbar unter
https://www.n-tv.de/wissen/Wie-dominant-kann-die-Virusvariante-BQ-1-1-werden-article23663533.html.
Dies führt jedoch nicht dazu, dass § 20a IfSG bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt offenkundig nicht mehr verhältnismäßig wäre, weil eine Anordnung von Tätigkeits- und Betretungsverboten nicht mehr geeignet wäre, den hiermit verfolgten Zweck, vulnerable Menschen in besonderem Maße vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen, zu erreichen. Aktuell liegt der Anteil dieser Variante bei ungefähr 13,6 %.
Vgl. Robert Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 8. Dezember 2022, S. 25, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-12-08.pdf?__blob=publicationFile.
Damit ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt das Infektionsgeschehen noch zum überwiegenden Teil von den anderen (Unter-)Varianten geprägt, die eine weniger starke Immunflucht aufweisen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die auf das Jahresende befristete einrichtungsbezogene Impfpflicht nach Angaben des Bundesgesundheitsministeriums – offenbar auch mit Blick auf die Verbreitung der BQ1.1. Variante – nicht verlängert werden soll.
Vgl. Corona-Impfpflicht im Gesundheitsbereich soll zum Jahresende auslaufen, Artikel vom 22. November 2022, abrufbar unter
https://www.mdr.de/nachrichten/deutschland/politik/corona-impfpflicht-gesundheitswesen-stopp-100.html.
Hieraus – auch aus der kurzen von der Antragstellerin in Bezug genommenen Stellungnahme des Bundesgesundheitsministers in einem Interview –,
vgl. Video „Impfung schützt nicht mehr vor Ansteckung“ vom 24. November 2022, abrufbar in der ZDF-Mediathek unter
https://www.zdf.de/politik/berlin-direkt/lauterbach-impfung-schuetzt-nicht-mehr-vor-ansteckung-100.html,
folgt nicht, dass bereits aktuell davon ausgegangen werden muss, diese sei nicht mehr rechtmäßig. Vielmehr zeigt dies, dass der Gesetzgeber Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Regelung beobachtet und diese (erst) mit Blick auf die sich abzeichnende Entwicklung des Infektionsgeschehens für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2023 nicht mehr als notwendig erachtet.
Siehe dazu Nds. OVG, Beschluss vom 7. Dezember 2022 ‑ 14 ME 346/22 ‑, juris, Rn. 12 ff.
b. Soweit die Antragstellerin auf Studienergebnisse zum Schutz von Genesenen vor einer Reinfektion verweist,
vgl. Bobrovitz et. al., Protective effectiveness of prior SARS-CoV-2 infection and hybrid immunity against Omicron infection and severe disease: a systematic review and meta-regression, S. 4, abrufbar unter
https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2022.10.02.22280610v2.full.pdf; Monitoring des COVID-19-Impfgeschehens in Deutschlands vom 3. November 2022, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/ImpfungenAZ/COVID-19/Monatsberichte/2022-11-03.pdf?__blob=publicationFile,
ist damit für eine Verfassungswidrigkeit der Anforderungen, die das Gesetz an den Nachweis eines ausreichenden Immunschutzes von Personen stellt, die – wie die Antragstellerin – nicht bereits nachweislich eine Infektion mit SARS-CoV-2 durchgemacht haben, bereits im Ansatz nichts dargetan.
c. Dass § 20a IfSG auch Personal ohne unmittelbaren Kontakt zu vulnerablen Personen erfasst, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Annahme, dass die Maßnahme u. a. das Risiko des Entstehens von Übertragungsketten reduziert,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 181; OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris, Rn. 100 f.,
ist weiterhin – wie in der oben wiedergegebenen Entscheidung des Senats für das Transmissionsrisiko allgemein dargestellt – vertretbar. Ungeachtet dessen hat die Antragstellerin eigenen Angaben zufolge auch selbst unmittelbaren Patientenkontakt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 20a IfSG
§ 32 BVerfGG
§ 20a IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 20a Abs. 1 Nr. 1 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 22a Abs. 1, Abs. 2 IfSG
§ 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 20a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 IfSG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 22a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 3 IfSG
§ 5 Abs. 9 IfSG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 4537/22
13 B 626/20
1 B 1095/17
13 B 1466/21
14 ME 297/22
22 CS 14.23
13 B 859/22
1 BvR 2649/21
1 BvR 2649/21
1 WB 2.22
1 WB 5.22
6 B 10723/22
29 L 1703/22
5 L 585/22
14 ME 346/22