Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-19, Aktenzeichen 1 B 393/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1019.1B393.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die fristgerecht vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschlusses zu ändern, mit dem das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 25. Januar 2017 gegen die Zuweisungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Januar 2017 wiederherzustellen,
abgelehnt hat.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die formellen Anforderungen an die Anordnung der sofortigen Vollziehung lägen vor und die vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten des Antragstellers aus, da die auf der Grundlage des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG getroffene Zuweisungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig sei. Der Antragsteller sei angehört und die Schwerbehindertenvertretung sowie der Betriebsrat seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Auch die materiellen Voraussetzungen für die streitbefangene Zuweisung zur VCS GmbH in E. lägen vor. In diesem Rahmen habe die Antragsgegnerin kein Auswahlverfahren zwischen dem Antragsteller und weiteren beschäftigungslosen Beamten durchführen müssen. Die Zuweisung sei ferner nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar; sie sei weder fürsorgepflichtwidrig noch ermessensfehlerhaft. Die zugewiesene Tätigkeit sei amtsangemessen und für den Fall, dass dem Antragsteller eine dauerhafte unterwertige Beschäftigung drohen sollte, obläge es ihm, seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung erforderlichenfalls gerichtlich geltend zu machen. Gesundheitliche Aspekte ständen der Zuweisung unbeschadet der Entfernung zwischen Wohn- und Dienstort nicht entgegen. Denn dem Antragsteller als Bundesbeamtem könne zugemutet werden, seinen aktuellen Wohnsitz in die Nähe der zugewiesenen Dienststelle zu verlegen. Ein solcher Umzug sei nicht aus Gesundheitsgründen ausgeschlossen und auch in Anbetracht der privaten Situation des Antragstellers möglich. Schließlich könne der Antragsteller der Zuweisungsverfügung nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Antragsgegnerin habe sich nicht ausreichend um einen wohnortnahen Einsatz bemüht. So sei der Antragsteller in der Vergangenheit mehrfach auf freie Stellen hingewiesen worden, welche ihm aber zumeist nicht zugesagt hätten. Inzwischen sei die streitbefangene Zuweisung zur VCS GmbH in E. die einzige Möglichkeit, den Antragsteller amtsangemessen zu beschäftigen.
Das Beschwerdevorbringen führt nicht dazu, dass die auf der Grundlage des § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausfallen müsste. Ihm ist es vielmehr zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten und die angefochtene Verfügung (vorläufig) weiterhin gegen sich gelten zu lassen. Seine Ausführungen verfehlen zum Teil bereits das Darlegungs- und Auseinandersetzungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO (dazu 1.). Auch im Übrigen können sie der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen (dazu 2.).
1. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde die Gründe darlegen, aus denen die angefochtene Entscheidung (nach Auffassung des Rechtsmittelführers) abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Diesem Darlegungserfordernis genügt der Rechtsmittelführer nur, wenn seine Beschwerde erkennen lässt, aus welchen rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen die Ausgangsentscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss. Dies erfordert eine Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffes und damit eine sachliche Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses. Der Beschwerdeführer muss zur Erfüllung der Darlegungsobliegenheit also die der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden tragenden Überlegungen, die er in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht für fehlerhaft oder unvollständig hält, genau bezeichnen und sodann im Einzelnen ausführen, warum diese unrichtig sind, welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus seiner Einschätzung nach ergeben und was richtigerweise zu gelten hat. Es genügt daher nicht, auf das erstinstanzliche Vorbringen pauschal Bezug zu nehmen oder dieses lediglich zu wiederholen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Mai 2017– 1 B 436/17 –, juris, Rn. 8 f., und vom 16. März 2016 – 1 B 1442/15 –, juris, Rn. 5 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
a. Der Antragsteller verfehlt diese Darlegungsanforderungen zunächst insoweit, als er der Auffassung des Verwaltungsgerichts pauschal und unsubstantiiert entgegen tritt, es bestehe gemäß § 80 Abs. 3 VwGO ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zuweisungsverfügung und materiell-rechtlich werde die Zuweisung durch ein dringendes betriebswirtschaftliches oder personalwirtschaftliches Interesse getragen.
b. Mit dem weiteren Vorbringen, die Rechtmäßigkeit der Zuweisungsentscheidung setze voraus, dass unter Berücksichtigung bei dem Betroffenen etwa vorliegender besonderer sozialer Gründe zuvor ein konzernweites betriebliches Auswahlverfahren stattgefunden hat, wiederholt der Antragsteller, der damit eine Art „Sozialauswahl“ begehrt, lediglich sein erstinstanzliches Vorbringen, ohne sich mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts inhaltlich auseinanderzusetzen. Dieses hat unter Verweis auf die Senatsrechtsprechung,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. September 2013 – 1 B 571/13 –, juris, Rn. 11 f., m. w. N., und vom 12. März 2013 – 1 B 28/13 –, juris, Rn. 19 ff.; ebenso: OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. Mai 2011 – 5 ME 38/11 –, juris, Rn. 26,
ausgeführt, dass bei einer Zuweisung eines beschäftigungslosen Beamten eine (vorherige) Auswahlentscheidung unabhängig vom Vorhandensein weiterer beschäftigungsloser Beamter nicht erforderlich sei.
2. Das weitere Beschwerdevorbringen des Antragstellers, die Zuweisung sei ihm nicht zumutbar, da insbesondere alternative, wohnortnähere Beschäftigungsmöglichkeiten nicht hinreichend berücksichtigt worden seien, bleibt ohne Erfolg.
Der Antragsteller macht (sinngemäß) geltend, die verfügte Zuweisungsentscheidung werde den Anforderungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG, wonach sie u. a. nur dann zulässig ist, wenn sie nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist, nicht gerecht. Für ihn bestünden alternative wohnortnähere Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. hätten im Zeitpunkt der Zuweisung bestanden. Sein entsprechender erstinstanzlicher Vortrag sei übergangen worden. Stattdessen sei das Verwaltungsgericht den Behauptungen der Antragsgegnerin gefolgt, wonach es keine alternativen Stellen gegeben habe. Dieser Vortrag sei aber nicht mittels einer– erforderlichen – eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht worden. Die Antragsgegnerin sei keine Behörde, deren Äußerungen mit dienstlichem und öffentlichem Glauben versehen seien. Aus Gründen der Transparenz sei zudem zu fordern, dass sämtliche freie Stellen des Konzerns im Zeitraum des Zuweisungsprozesses offen gelegt würden. Denn offene Stellen würden regelmäßig nach nicht nachvollziehbaren Maßstäben an „in-sich-beurlaubte“ Beamte vergeben. Dagegen wolle die Antragsgegnerin sonstige Beamte gezielt in der Beschäftigungsgesellschaft VCS GmbH unterbringen.
Mit diesem Vorbringen dringt der Antragsteller nicht durch. Zum einen ist die streitbefangene Zuweisung allgemein zumutbar, insbesondere ist sie nicht fürsorgewidrig (dazu a.). Zum anderen kann auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens auch nicht festgestellt werden, dass für den Antragsteller im Zeitpunkt der streitigen Zuweisung die Möglichkeit einer anderen, (deutlich) wohnortnäheren und dabei zugleich amtsangemessenen sowie der fachlichen Befähigung entsprechenden Beschäftigung eines Bundesbeamten tatsächlich bestanden hat oder dass dieser Punkt von der Antragsgegnerin erkennbar unzureichend geprüft wurde (dazu b.).
a. Ausgangspunkt der Bewertung der Zumutbarkeit ist, dass Bundesbeamte keinen Anspruch auf Beibehaltung eines einmal innegehabten Dienstortes haben, sondern grundsätzlich mit einer bundesweiten Versetzung bzw. einer (bezogen auf einen Ortswechsel) vergleichbar wirkenden Personalmaßnahme wie hier der Zuweisung rechnen müssen. Dies haben sie einschließlich damit gegebenenfalls verbundener längerer Fahrzeiten bzw. der eventuellen Notwendigkeit eines Umzugs bei der Wohnsitznahme und namentlich dem Erwerb von Haus- oder Wohnungseigentum von vornherein zu berücksichtigen (§ 72 Abs. 1 BBG). Der Dienstherr hat zwar bei beabsichtigten Personalmaßnahmen die sich aus der Lage des bisherigen Wohnortes für den Betroffenen und ggf. auch seine Familie ergebenden Belastungen im Rahmen seiner Fürsorgepflicht zu berücksichtigen. Er ist jedoch nicht verpflichtet, einen Beamten zur Abwendung einer Versetzung oder Zuweisung, die mit einem Ortswechsel verbunden ist, laufbahnfremd einzusetzen oder ihm einen Dienstposten zu verschaffen, für den er erst nach einer Umschulung/Fortbildung geeignet wäre. Im Regelfall muss der durch eine seinen Dienstort verändernde Personalmaßnahme betroffene Beamte Nachteile, die aus der Lage des gewählten und aufrecht erhaltenen Wohnortes zum (geänderten) Dienstort herrühren, als grundsätzlich seiner persönlichen Sphäre zugehörig hinnehmen. Das vorstehend Ausgeführte muss erst recht dann gelten, wenn die in Rede stehende Personalmaßnahme wesentlich das Ziel mit verfolgt, einem zuvor längere Zeit oder jedenfalls zuletzt „beschäftigungslosen“ Beamten eine (Dauer-) Beschäftigung zuzuweisen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. September 2014 – 1 B 1001/14 –, juris, Rn. 21, vom 26. August 2014 – 1 B 758/14 –, juris, Rn. 7, vom 25. September 2013 – 1 B 571/13 –, juris, Rn. 14 bis 17, vom 9. Januar 2013 – 1 B 761/12 –, juris, Rn. 11, vom 12. Januar 2012 – 1 B 1018/11 –, juris, Rn. 66 ff., vom 8. November 2011 – 1 B 829/11 –, juris, Rn. 63 ff., und vom 4. Juli 2011 – 1 B 96/11 –, juris, Rn. 56 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. September 2017 – OVG 10 S 47.17 –, juris, Rn. 10.
Nach diesen Grundsätzen ist die Zuweisung für den Antragsteller zumutbar. Die Antragsgegnerin verfolgt mit ihrer Entscheidung das Ziel, dem zuletzt beschäftigungslosen Antragsteller eine Dauerbeschäftigung zuzuweisen, und hat sich in diesem Rahmen mit den Belastungen der Zuweisung für den Antragsteller und seine Familie auseinandergesetzt und diese ermessensgerecht gewürdigt. In Kenntnis der Notwendigkeit eines Umzugs hat sie aus Gründen der Fürsorgepflicht eine Umzugskostenvergütung gemäß der „Konzernrichtlinie Umzug und Doppelte Haushaltsführung (KUD)“ zugesagt.
b. Ob und in welchem Umfang eine rechtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin besteht, vor der Zuweisung eines Beamten an einen entfernt gelegenen Dienstort zunächst wohnortnahe freie, nach den obigen Grundsätzen mit dem Betroffenen besetzbare Stellen ausfindig zu machen und sie diesem ohne eine an den Grundsätzen der Bestenauslese orientierten Auswahlentscheidung anzubieten, muss hier nicht entschieden werden.
Vgl. im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschlüsse vom 26. August 2014 – 1 B 758/14 –, juris, Rn. 9, und vom 25. September 2013 – 1 B 571/13 –, juris, Rn. 18.
Mit Blick auf die nach dem Vorstehenden allenfalls in begrenztem Maße gebotene Rücksichtnahme des Dienstherrn auf private Belange eines Bundesbeamten wie etwa die Lage seines Wohnorts/Grundbesitzes hat die Antragsgegnerin den Antragsteller im konkreten Fall hinreichend unterstützt. Wie bereits das Verwaltungsgericht (Entscheidungsabdruck S. 7) unter Auswertung des Verwaltungsvorgangs und unter Berücksichtigung des Vortrags des Antragstellers zu alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten festgestellt hat, hat die Antragsgegnerin den Antragsteller auf mehrere freie Stellen in der Umgebung seines Wohnortes hingewiesen. Es spricht nichts Konkretes dafür, dass diese im Grundsatz erkennbaren Anstrengungen der Antragsgegnerin, den Antragsteller, soweit möglich, an wohnortnähere Dienststellen zu vermitteln, unzureichend gewesen sind. Dies gilt sowohl für konzerninterne Dienstposten als auch (soweit diesbezüglich überhaupt Einflussmöglichkeiten der Antragsgegnerin bestanden haben sollten) für externe Stellen.
So hat die Antragsgegnerin seit April 2016 und somit deutlich vor der streitbefangenen Zuweisungsentscheidung mehrere alternative Stellenangebote an den Antragsteller weitergeleitet, an denen dieser jedoch kein Interesse zeigte, obwohl es sich dabei auch um unbefristete Vollzeitstellen in deutlich näherer Umgebung zu seinem Wohnort handelte und die Bewerbungsfristen auch nicht in allen Fällen bereits abgelaufen waren. Darüber hinaus scheint die Bewerbungssituation für den Antragsteller bezogen auf passende alternative Dienst- bzw. Arbeitsstellen schwierig zu sein. Dafür könnte sprechen, dass die – zum Teil auf eigene Initiative des Antragsstellers zurückgehenden – Bewerbungsversuche sowohl 2016 als auch 2017 erfolglos verliefen. Dass dies allein auf eine mangelnde Unterstützung durch die Antragsgegnerin zurückzuführen sei, bleibt eine bloße Behauptung des Antragstellers und ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch, wenn einzelne Vermittlungsversuche der Antragsgegnerin auf externe Stellen erfolgreich verlaufen sein sollten, hat sie im Grundsatz insoweit keine maßgeblichen Einflussmöglichkeiten. Schon im Ansatz nicht erkennbar ist, dass die Antragsgegnerin Bewerbungsversuche des Antragstellers bewusst torpediert hätte.
Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es gebe laufend frei werdende Dienstposten bei anderen Töchtern der Deutschen Telekom AG und diese seien ihm nicht angeboten worden, da sie – in einem rechtswidrigen Verfahren – bevorzugt an in-sich-beurlaubte Beamte vergeben würden. Es kann dahinstehen, dass dieses Vorbringen schon nicht den Darlegungsanforderungen genügen dürfte, da es im Wesentlichen lediglich den erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und gleichbleibend pauschal ist. Der Antragsteller trägt nicht einmal ansatzweise vor, welche konkreten, gleich geeigneten Stellen im Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung frei gewesen sein sollen. Vielmehr unterstellt er nur ganz allgemein unter Hinweis auf die Größe des Konzerns, dass ausreichende alternative, wohnortnähere Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden seien; zur näheren Abklärung verlangt er insoweit die konzernweite Offenlegung aller freien Stellen. Dieses Beschwerdevorbringen ist– gerade auch mit Blick auf die begehrte weitere Aufklärung des Sachverhalts – unsubstantiiert und unzureichend konkretisiert.
Das Vorbringen dringt indes auch in der Sache nicht durch. Der Großteil aller im Telekom-Konzern freien, zu besetzenden Stellen dürfte in Bezug auf das Anforderungsprofil, das Befähigungsprofil und ggf. auch den Status des Stelleninhabers sowie den Einsatzort von vornherein für den Antragsteller nicht in Betracht kommen. Die Antragsgegnerin hat im Übrigen unter Hinweis auf ihre eigene Interessenlage (Beseitigung einer Beschäftigungslosigkeit bei gleichzeitiger Alimentation) nachvollziehbar vorgetragen, dass der zuständige Betreuer alle zwei Wochen (auch) konzernintern nach alternativen Einsatzmöglichkeiten für den Antragsteller gesucht hat. Welchen Wert eine darüber hinausgehende bundesweite und qualifikationsunabhängige Offenlegung aller Stellen haben soll, legt der Antragsteller nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Wenn der Antragsteller in seinem Beschwerdevorbringen die Antragsgegnerin in der Verantwortung sieht, durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft zu machen, dass die von Seiten des Antragstellers unsubstantiiert behaupteten Alternativdienstposten nicht vorhanden gewesen sein sollen, dringt er damit nicht durch. Auch hier verkennt er die ihn im Beschwerdeverfahren treffenden Darlegungsanforderungen nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Diese gelten auch dann, wenn es um die – hier fehlende – argumentative Unterfütterung einer Rechtsbehauptung zur Verteilung der Darlegungs- und/oder Beweislast geht.
Unabhängig davon verbietet sich hinsichtlich den Anforderungen an eine Glaubhaftmachung bereits vom Ansatz her ein Vergleich der Deutschen Telekom AG mit anderen aktiennotierten privatrechtlichen Unternehmen. Der Antragsteller berücksichtigt nicht, dass es vorliegend nicht um eine rein zivilrechtliche Auseinandersetzung geht, sondern die Deutsche Telekom AG nach dem Beleihungsmodell zur Ausübung der Dienstherrnbefugnis des Bundes ermächtigt ist, vgl. Art. 143 b Abs. 3 Sätze 2 und 3 GG, § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. August 1996– 1 D 80.95 –, juris, Rn. 10; OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2011 – 1 B 96/11 –, juris, Rn. 71.
Die Deutsche Telekom AG handelt aufgrund dieses Regelungsmodells gegenüber dem betroffenen Beamten bei der nach § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG vorgesehenen Zuweisung einer Beschäftigung in Wahrnehmung der Dienstherrnbefugnisse funktionell hoheitlich.
Inhaltlich ist dem Vorbringen des Antragstellers ferner entgegen zu halten, dass es unterstellt, die Antragsgegnerin würde vorhandene, alternative, wohnortnähere Dienstposten nicht mit einem zurzeit beschäftigungslosen, aber weiter alimentierten Beamten, wie hier dem Antragsteller, sondern (vorrangig) mit einem Dritten besetzen. Eine solche Vorgehensweise wäre in der Regel mit zusätzlichen Personalkosten verbunden (ggf. für eine Ersatzkraft bei Übertragung an einen in-sich-beurlaubten Beamten) und damit fernliegend.
Vgl. zu ähnlichen Überlegungen: OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2011 – 1 B 96/11 –, juris, Rn. 69.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 72 Abs. 1 BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 B 436/17
1 B 1442/15
1 B 571/13
1 B 28/13
5 ME 38/11
1 B 1001/14
1 B 758/14
1 B 761/12
1 B 1018/11
1 B 829/11
1 B 96/11
10 S 47.17
1 D 80.95