Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-05-07, Aktenzeichen 9 U 189/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0507.9U189.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (III ZR 196/13) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Juni 2012 - 84 O 17/11 - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil sowie das Urteil des Senats sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den Beklagten Notarhaftungsansprüche geltend. Sie wirft ihm vor, entgegen den Weisungen in ihrem Treuhandauftrag vom 4. April 2007 einen ihm am selben Tag überwiesenen Betrag von 100.000 Euro ausgezahlt zu haben. Die Zahlung erfolgte in Erfüllung des von dem Beklagten zu seiner UR-Nr. 92/2007 beurkundeten Kauf- und Bauträgervertrages vom 26. Februar 2007 zwischen der T... L... ...straße GmbH ... (nachfolgend: Verkäuferin) und Herrn B... S... (nachfolgend: Käufer) auf ein zur Abwicklung der Kaufpreiszahlung errichtetes Notaranderkonto des Beklagten. Gegenstand dieses Kaufvertrages war die Eigentumswohnung WE 3 in der von der Verkäuferin noch zu bildenden Wohnungseigentümergemeinschaft G... ... in B... L..., wobei die Verkäuferin als Bauträgerin Bauarbeiten an Wohnung und Wohnanlage versprochen hatte. Zugleich kam die Klägerin mit der Zahlung der 100.000 Euro ihren Verpflichtungen aus einem Treuhandauftrag der M... H... e.G. vom 3. April 2007 nach, nach deren Weisungen ein dem Käufer zur Kaufpreisfinanzierung gewährtes Darlehen zur Auszahlung zu bringen; die Darlehensvaluta hatte die M... H... e.G. der Klägerin am 4. April 2007 überwiesen.
In dem Treuhandauftrag vom 4. April 2007 war unter anderem angeordnet, dass der Beklagte über den treuhänderisch überwiesenen Betrag nur verfügen dürfe, wenn die ranggerechte Eintragung einer näher bezeichneten Gesamtgrundschuld zugunsten der M... H... e.G. gewährleistet sei (Nr. 1) und wenn die Auszahlungsvoraussetzungen des Kaufvertrages erfüllt seien (Nr. 3). In Nr. 2.3. des Kaufvertrages war die Auszahlung des Kaufpreises an die Verkäuferin unter anderem davon abhängig gemacht, dass die von der Verkäuferin geschuldeten baulichen Leistungen dem Notar durch eine von dem bauleitenden Architekten abgezeichnete schriftliche Bescheinigung nachgewiesen werden oder ihm eine Bankbürgschaft für den Kaufgegenstand vorgelegt wird. Nr. 2.5. des Kaufvertrages sah für den Fall der Fertigstellung des Kaufgegenstandes vor Eintritt der Auszahlungsreife vor, dass der Vertrag nicht mehr der Makler- und Bauträgerverordnung unterliege und der Beklagte den Kaufpreis unter erleichterten Voraussetzungen auszuzahlen habe.
Im Hinblick auf ein ihm vorliegendes Abnahmeprotokoll des Käufers vom 5. April 2007 zahlte der Beklagte nachfolgend die ihm von der Klägerin überwiesenen 100.000 Euro in mehreren Teilbeträgen aus. Weder zu diesem noch zu einem späteren Zeitpunkt sind die nach dem Kaufvertrag von der Verkäuferin als Bauträgerin geschuldeten Sanierungsleistungen an der erworbenen Eigentumswohnung sowie der Wohnanlage erbracht worden.
Am 8. Mai 2009 widerrief die Klägerin gegenüber dem Beklagten ihren Treuhandauftrag vom 4. April 2007 und forderte ihn zur Rückzahlung der überlassenen 100.000 Euro auf.
Die Verkäuferin ist insolvent, der Käufer nach den Behauptungen der Klägerin mittellos und die von ihm gekaufte Wohnung wertlos.
Mit Forderungskaufvertrag vom 9./13. Dezember 2010 verkaufte und übertrug die M... H... e.G. nach Kaufpreiszahlung der Klägerin ihren Darlehensrückforderungsanspruch gegen den Käufer nebst den hierfür bestellten Sicherheiten zu einem Kaufpreis in Höhe des ursprünglich gewährten Darlehens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der auf die Rückzahlung der geleisteten 100.000 Euro gerichteten Klage im Rahmen einer Drittschadensliquidation Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Käufer gewährten Sicherheiten im Wesentlichen stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Der Beklagte verfolgt mit seiner gegen das landgerichtliche Urteil eingelegten Berufung seinen Klageabweisungsantrag weiter, während die Klägerin die nur Nebenforderungen betreffende Teilklageabweisung hingenommen hat.
Der Beklagte meint, keine notariellen Amtspflichten verletzt zu haben; nach Nr. 2.5. des Kaufvertrages sei nach Fertigstellung vor Auszahlungsreife keine Bestätigung des bauleitenden Architekten über den Baufortschritt zur Auszahlung des Kaufpreises erforderlich gewesen; hinsichtlich der Fertigstellung hätte er sich auf das von dem Käufer unterzeichnete Abnahmeprotokoll vom 5. April 2007 verlassen dürfen; der Treuhandauftrag der Klägerin könne den Kaufvertrag nicht abändern, indem er weitergehende Auszahlungsvoraussetzungen regele. Der Beklagte ist ferner der Ansicht, den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nicht verursacht zu haben; die Klägerin habe ihrerseits gegen den ihr von der M... H... e.G. erteilten Treuhandauftrag verstoßen, indem sie die Darlehensvaluta ohne Weitergabe der Weisungen der M... H... e.G. auf sein Anderkonto eingezahlt habe; bereits dadurch sei der Schaden entstanden; mit der Zahlung der 100.000 Euro im Rahmen des Kaufs der Darlehensrückforderungen gegen den Käufer sei die Klägerin ihrer eigenen Schadensersatzverpflichtung gegenüber der M... H... e.G. nachgekommen; eine Schadensregulierung nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation komme nicht in Betracht.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 6. Juni 2012 - 84 O 17/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, meint aber, einer Drittschadensliquidation bedürfe es nicht, da ihr ein eigener Anspruch zustehe.

Entscheidungsgründe:
1.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 100.000 Euro Zug um Zug gegen Überlassung der Sicherheiten in entsprechender Höhe für die Gewährung der Darlehen der M... H... e.G. an den Käufer S... verurteilt. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein entsprechender Notarhaftungsanspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu.
a) Zutreffend hat das Landgericht zunächst festgestellt, dass der Beklagte gegen notarielle Amtspflichten im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO verstoßen hat, indem er die von der Klägerin auf sein Anderkonto eingezahlten 100.000 Euro ausgezahlt hat, obgleich die nach dem Treuhandauftrag der Klägerin vom 4. April 2007 festgelegten Auszahlungsvoraussetzungen nicht vollständig vorlagen.
aa) Der Notar wird, auch soweit er Treuhandaufträge im Rahmen seiner betreuenden Tätigkeit nach den §§ 23, 24 BNotO übernimmt und ausführt, hoheitlich tätig; ihm obliegt die Amtspflicht, einen solchen Auftrag sorgfältig zu erledigen. Das gilt auch dann, wenn dem Notar Gelder auf sein Notaranderkonto überwiesen werden mit der Weisung, über sie nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu verfügen (BGH, Urteil vom 8. Februar 1990 - IX ZR 63/89 - juris Tz. 15 = NJW-RR 1990, 629). Bei der Ausführung eines solchen Treuhandauftrags obliegt dem Notar die Amtspflicht, die ihm von der Bank erteilten Anweisungen peinlich genau zu beachten (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - III ZR 278/06 - juris Tz. 13 m.w.N.).
Auszahlungsvoraussetzung war, wie das Landgericht richtig festgestellt hat, gemäß Nr. 3 des Treuhandauftrags der Klägerin das Vorliegen der nach dem Kaufvertrag vom 26. Februar 2007 bestehenden Voraussetzungen für die Auszahlung des Kaufpreises. Nach Nr. 2.3. des Kaufvertrages war die Auszahlung unter anderem davon abhängig, dass die von der Verkäuferin geschuldeten baulichen Leistungen dem Notar durch eine von dem bauleitenden Architekten abgezeichnete schriftliche Bescheinigung nachgewiesen werden oder ihm eine Bankbürgschaft für den Kaufgegenstand vorgelegt wird. Da diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren, als der Beklagte die von der Klägerin auf sein Anderkonto überwiesenen 100.000 Euro auszahlte, hat er durch diese den Weisungen aus dem Treuhandauftrag der Klägerin vom 4. April 2007 verstoßende Zahlung Amtspflichten verletzt, die gegenüber der Klägerin bestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 1. der Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen werden.
bb) Die hiergegen von dem Beklagten erhobenen Einwände greifen nicht durch.
(1) Soweit er meint, der Vorlage einer schriftlichen Bestätigung des bauleitenden Architekten nach Nr. 2.3. des Kaufvertrages habe es gemäß Nr. 2.5. des Kaufvertrages nicht bedurft, weil der Käufer mit einem „Abnahmeprotokoll“ vom 5. April 2007 bestätigt hatte, dass die Arbeiten an der gekauften Wohnung sowie der zugehörigen Wohnanlage durchgeführt worden seien, ist dem nicht zu folgen. Voraussetzung der in Nr. 2.5. des Kaufvertrages geregelten erleichterten Auszahlungsbedingungen war nämlich die Fertigstellung des Kaufgegenstandes vor Eintritt der Auszahlungsreife und nicht etwa nur die Erklärung einer der Vertragsparteien, dass der Kaufgegenstand fertig gestellt sei, also die von der Verkäuferin geschuldeten Bauleistungen durchgeführt worden seien. Diese Voraussetzung lag weder zum Zeitpunkt der Auszahlung der 100.000 Euro noch zu einem späteren Zeitpunkt - was ohnehin nichts an der notariellen Pflichtverletzung ändern würde - vor, weil die Verkäuferin nahezu keine Bauleistungen erbracht hatte.
Es kann offen bleiben, aufgrund welcher Nachweise oder Erklärungen der Beklagte die in Nr. 2.5. des Kaufvertrages als objektive Voraussetzung für die Auszahlung des Kaufpreises vorgesehene Fertigstellung des Kaufgegenstandes möglicherweise als gegeben ansehen durfte. Maßgeblich für die Auslegung eines Treuhandauftrages ist, was der Auftraggeber nach dem Wortlaut des Treuhandauftrages tatsächlich angewiesen hat (BGH - IX ZR 166/86 - juris Tz. 10 = NJW 1987, 2301; OLG Hamm, Beschluss vom 26. November 2001 - 15 W 329/01 - juris Tz. 26 = ZNotP 2002, 240; Hertel, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage, 2009, Rz. 1676). Danach konnte der Beklagte jedenfalls das Abnahmeprotokoll des Käufers vom 5. April 2007 nicht ausreichen lassen, da weder dem Treuhandauftrag selbst noch dem in Bezug genommenen Kaufvertrag eine dahingehende Weisung der Klägerin zu entnehmen ist. Im Übrigen wäre dem Beklagten auch im Hinblick auf eine sich ihm dann insoweit stellende unklare Weisungslage die Auszahlung verwehrt gewesen. Bei unklarer Weisungslage hat der Notar nämlich zunächst auf die Klarstellung durch den Auftraggeber hinzuwirken (Hertel, a.a.O., Rz. 1676).
(2) Soweit der Beklagte ferner darauf verweist, er sei nach Vorlage des „Abnahmeprotokolls“ des Käufers vom 5. April 2007 gegenüber den Kaufvertragsparteien zur Auszahlung des Kaufpreises auch ohne eine schriftliche Baufortschrittsbestätigung des bauleitenden Architekten verpflichtet gewesen, kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Denn jedenfalls hätte sich daraus keine Berechtigung ergeben, von den Vorgaben des Treuhandauftrags der Klägerin vom 4. April 2007 abzuweichen. Der von dem Beklagten in diesem Zusammenhang angestellten Überlegung, die Regelungen des Kaufvertrages hätten nicht durch den Treuhandauftrag der Klägerin geändert werden können, geht fehl, weil der Treuhandauftrag keineswegs den Kaufvertrag ändert, sondern die Auszahlungsvoraussetzungen von bestimmten in dem Kaufvertrag vorgesehenen Zahlungsbedingungen abhängig macht. Soweit die Kaufvertragsparteien von diesen Bedingungen abweichen, kann dies nicht dazu führen, dass sie zu Lasten der Klägerin die alleine von der Klägerin zur Wahrung ihrer Interessen festgesetzten Auszahlungsbedingungen unterlaufen. Es versteht sich von selbst, dass diese Interessen nicht die gleichen wie die der Kaufvertragsparteien zu sein brauchen. Deswegen darf sich eine Bank, die treuhänderisch Darlehensvaluta auf ein Notaranderkonto überweist, darauf verlassen, dass der Notar ihre vorrangigen Weisungen zur Verfügung über die überlassenen Gelder beachtet (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98 - juris Tz. 14 = NJW 2002, 1346). Der Senat geht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon aus, dass durch den Treuhandauftrag der finanzierenden Bank zunächst ein einseitiges Rechtsverhältnis zugunsten der Bank begründet wird, das der etwaigen mehrseitigen Verwahrung für die Kaufvertragsparteien vorausgeht. Erst mit der Erledigung der einseitigen Treuhandauflagen geht bei derart hintereinander geschalteten Treuhandverhältnissen das Geld in die Verwahrung der Kaufvertragsparteien über (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98 - juris Tz. 17 = NJW 2002, 1346; Hertel, a.a.O., Rz. 1662 f.; der möglicherweise abweichenden Auffassung des 1. Zivilsenats des Kammergerichts, Beschluss vom 14. Oktober 1997 - 1 W 5741/97 - NJW-RR 1998, 1580 folgt der erkennende und nunmehr für den Bereich der Notarhaftung sowie der Beschwerden nach § 156 KostO ausschließlich zuständige Senat nicht).
b) Die notarielle Pflichtverletzung war auch, wie § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO weiter voraussetzt, schuldhaft. Der Beklagte hätte erkennen müssen, dass er zur Auszahlung der treuhänderisch überlassenen 100.000 Euro nach Nr. 3 des Treuhandauftrages der Klägerin vom 4. April 2007 in Verbindung mit Nr. 2.3. des Kaufvertrages nur insoweit berechtigt gewesen wäre, wie ihm schriftliche Baufortschrittsberichte des bauleitenden Architekten vorgelegen hätten. Keineswegs durfte er sich auf das „Abnahmeprotokoll“ des Käufers vom 5. April 2007 verlassen. Es kann auf die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 2. der Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen werden.
c) Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden ist auch, wie § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO weiter fordert, aus der Amtpflichtverletzung des Beklagten entstanden.
aa) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverletzung zur Folge hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte. Bei einer Verletzung von Weisungen aus einem Treuhandauftrag ist also zu fragen, wie sich das Vermögen des Anspruchstellers im Vergleich zum tatsächlichen Ablauf entwickelt hätte, wenn der Notar seine Amtspflicht entsprechend dem Treuhandauftrag erfüllt hätte (BGH, Urteil vom 8. Februar 1990 - IX ZR 63/89 - juris Tz. 21 m.w.N. = NJW-RR 1990, 629; std. Rspr.).
bb) Vorliegend hätte die Klägerin die dem Beklagten im Rahmen des Treuhandauftrags überwiesenen 100.000 Euro zurückerhalten, wenn dieser nicht weisungswidrig über sie verfügt hätte. Indem die Rückzahlung nicht möglich ist, ist nicht erst der M... H... e.G. ein Vermögensschaden in entsprechender Höhe entstanden, den die Klägerin, wie das Landgericht meint, im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könnte (1); vielmehr hat die Klägerin durch die weisungswidrige Verfügung des Beklagten und den Verlust der ihm überlassenen Valuta einen eigenen Vermögensschaden erlitten (2).
(1) Die Voraussetzungen für eine Geltendmachung des der M... H... e.G. entstandenen Schadens nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation durch die Klägerin liegen nicht vor.
(a) Dies folgt nicht bereits daraus, dass die Grundsätze der Drittschadensliquidation von vornherein im Bereich der Notarhaftung unanwendbar wären (so etwa Zugehör, WuB VIII A. § 19 BNotO 3.08; Wöstmann, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, a.a.O., Rz. 332). Der Senat hält vielmehr an seiner im Urteil vom 28. September 2007 (9 U 191/06 = WM 2008, 852) vertretenen Auffassung fest, dass es einem Notar ebenso wie einem anderen Schädiger nicht zugute kommen kann, wenn sich ein durch sein amtspflichtwidriges Verhalten entstandener Schaden zufällig von dem Anspruchinhaber auf einen Dritten verlagert (Senat, a.a.O., juris Tz. 16).
(b) Allerdings kommt eine Drittschadensliquidation nur dann in Betracht, wenn die für die Anwendung der entsprechenden Grundsätze bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere kein eigener Anspruch des Auftraggebers des Notars oder des mittelbar beteiligten Dritten als einem im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO geschützten Dritten besteht.
(aa) Ein seit jeher anerkannter Anwendungsbereich der Drittschadensliquidation sind Treuhandverhältnisse. Wird das dem Treuhänder überlassene Treugut geschädigt, so entsteht hierdurch dem Treugeber der Schaden, den der Treuhänder im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann (BGH, Urteil vom 22. November 1966 - VI ZR 49/65 - juris Tz. 22 = NJW 1967, 930; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 41/97 - juris Tz. 6 f. = NJW 1998, 1864). Das gilt jedenfalls bei fremdnützigen Treuhandverhältnissen (sog. Verwaltungstreuhand). Hier bleibt das Treugut auch bei einer Vollrechtsübertragung wirtschaftlich dem Vermögen des Treugebers zugeordnet (Bassenge, in: Palandt, BGB, 72. Auflage, 2013, § 903 BGB Rz. 41), so dass er und nicht der Treuhänder bei Schädigungen des Treuguts einen Schaden erleidet (so bereits RG, Urteil vom 10. April 1923, RGZ 107, 132 sowie BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 41/97 - juris Tz. 7 = NJW 1998, 1864; Schiemann, in: Staudinger, BGB, 2005, Vorbemerkung zu §§ 249-254 BGB Rz. 71). Vorliegend hat deswegen, anders als die Klägerin meint, die weisungswidrige Verfügung des Beklagten über die von der Klägerin überlassene Valuta als solche nicht die Klägerin geschädigt, sondern die M... H... e.G., der diese Valuta als Treugut wirtschaftlich zustanden.
(bb) Auch bei Treuhandverhältnissen kommt eine Drittschadensliquidation aber nur in Betracht, wenn die Grundvoraussetzung hierfür vorliegt, nämlich Gläubigerstellung und geschütztes Interesse auseinander fallen (BGH, Urteil vom 21. Mai 1996 - XI ZR 199/95 - juris Tz. 23 = NJW 1996, 2734; BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - III ZR 277/08 - juris Tz. 45 = WM 2009, 1128). Soweit dem geschädigten Dritten ein eigener Anspruch zur Geltendmachung des ihm entstandenen Schadens zusteht oder auch dem Anspruchsinhaber, nicht nur dem Dritten, der Schaden entstanden ist, besteht für eine Drittschadensliquidation kein Bedarf (entsprechend differenzierend Schiemann, a.a.O., Vorbemerkung zu §§ 249-254 BGB Rz. 71; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, 2012, § 249 BGB Rz. 306; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 257/03 - NJW 2007, 1809). So liegt es hier. Der Klägerin ist, wie sogleich (unter (2)) auszuführen sein wird, aus der weisungswidrigen Verfügung des Beklagten ein eigener Schaden entstanden.
Dahin stehen kann, ob darüber hinaus eine Drittschadensliquidation hier auch deswegen nicht in Betracht kommt, weil der M... H... e.G. ebenfalls ein eigener, von der Klägerin vorliegend indes nicht geltend gemachter Anspruch auf Ersatz dieses Schadens gegen den Beklagten zustand. Eine schuldhafte Amtspflichtverletzung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO dürfte in der weisungswidrigen Verfügung auch gegenüber der M... H... e.G. gelegen haben, weil nach dem Treuhandauftrag der Klägerin vor Auszahlung der Valuta auch eine Grundschuld für die M... H... e.G. einzutragen war und damit für den Beklagten erkennbar durch die Verfügung über die überlassene Valuta auch die Vermögensinteressen der M... H... e.G. berührt waren. Allerdings wäre der Anspruch im Hinblick auf den gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO vorrangigen Schadensersatzanspruch der M... H... e.G. gegen die Klägerin (dazu sogleich) ausgeschlossen gewesen.
(2) Der Klägerin ist durch die weisungswidrige Verfügung des Beklagten über die ihm überlassenen 100.000 Euro ein eigener Schaden in entsprechender Höhe entstanden. In der weisungswidrigen Auszahlung der Valuta liegt nämlich eine der Klägerin zuzurechnende Verletzung der Pflichten aus ihrem Treuhandverhältnis mit der M... H... e.G., die sie ihrerseits gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das beruht nicht erst darauf, dass sie einen Teil der Auflagen, die ihr die M... H... e.G. erteilt hatte - etwa den Nachweis der Fertigstellung durch die Vorlage von Lichtbildern -, nicht in den Treuhandauftrag an den Beklagten aufgenommen hat. Vielmehr muss sich die Klägerin das schuldhaft pflichtwidrige Fehlverhalten des Beklagten - die auch in ihrem Treuhandverhältnis zur M... H... e.G. weisungswidrige Verfügung über die Valuta - als ihres Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Der Notar kann im Rahmen der selbständigen betreuenden Tätigkeiten nach §§ 23, 24 BNotO Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers sein (BGH, Urteil vom 8. Februar 1972 - V ZR 21/72 - juris Tz. 21 = BGHZ 62, 119; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - juris Tz. 64 = NJW 1993, 648; BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - III ZR 46/02 - juris Tz. 27 = NJW-RR 2003, 563; Wöstmann, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage, 2009, Rz. 353; Zimmermann, in: Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 3. Auflage, 2011, Rz. 63 m.w.N.). Hier war der Beklagte Erfüllungsgehilfe der Klägerin bei der Ausführung ihres von der M... H... e.G. übernommenen Treuhandauftrages.
Im Hinblick auf diesen Schadensersatzanspruch hat die Klägerin, anders als der Beklagte meint, ihren Schaden auch nicht etwa durch den Forderungskaufvertrag mit der M... H... e.G. und die Zahlung des Kaufpreises in Höhe der dem Beklagten überlassenen Valuta erst selbst herbeigeführt. Vielmehr hat die Klägerin hierdurch den ihr gegenüber bestehenden Schadensersatzanspruch der M... H... e.G. erfüllt, wodurch sich der zunächst in der Belastung mit einer Verbindlichkeit, der Schadensersatzforderung der M... H... e.G. bestehende Schaden in der entsprechenden Vermögensminderung realisiert hat.
Anders als vom Beklagten im Schriftsatz vom 30. April 2013 ausgeführt, ist der Schaden sowohl der M... H... e. G. als auch der Klägerin nicht bereits mit der Zahlung der Klägerin auf das Notaranderkonto eingetreten. Diese Zahlung war nach den beiden Treuhandaufträgen bis zur Erfüllung der jeweiligen Treuhandauflagen rückholbar und befand sich bis zur Auszahlung vom Anderkonto in dem geschützten Bereich der notariellen Verwahrung.
cc) Etwaige Zahlungen des Käufers zur Rückführung des Darlehens waren nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass der Beklagte seiner diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast nicht entsprochen hat und im Übrigen auch Darlehensrückzahlungsansprüche zu verneinen sind, weil das Darlehen weder durch die Überweisung der Klägerin an den Beklagten noch des Beklagten an die Verkäuferin valutiert worden ist. Es kann auf die zutreffenden, von den Parteien nicht angegriffenen und auch sonst nicht zu beanstandenden Ausführungen des Landgerichts unter 3.4. und 8. der Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen werden.
d) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO auf das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit der Klägerin - dieser Umstand gehört bei dem Notarhaftungsanspruch zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen, die von dem Anspruchsteller darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sind (Bresgen, in: Haug/Zimmermann, a.a.O., Rz. 894 m.w.N.) - ankommt, weil das Verweisungsprivileg nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO nicht gilt, soweit Gegenstand der notariellen Tätigkeit eine selbständige Betreuungspflicht im Sinne der §§ 23, 24 BNotO ist. Darum handelt es sich aber bei den von dem Beklagten im Rahmen des Treuhandauftrages übernommenen Verpflichtungen.
e) Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB vermindert, weil sie an der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden getroffen hätte. Zwar ist richtig, dass die Klägerin einen Teil der Treuhandauflagen aus dem ihr von der M... H... e.G. erteilten Treuhandauftrag nicht an den Beklagten weitergegeben hat. Dies war aber für die Begründung ihrer Haftung gegenüber der M... H... e.G. unerheblich, weil nicht der Umstand, dass die nicht weitergegebenen Weisungen von dem Beklagten nicht eingehalten wurden, zur Haftung geführt haben, sondern die der Klägerin gemäß § 278 BGB zurechenbaren Verstöße des Beklagten gegen die weitergegebenen Weisungen. Zudem gilt, dass der Schutzzweck der notariellen Amtspflicht der Anrechnung eines Mitverschuldens entgegensteht, wenn sich - wie hier - durch amtspflichtwidriges Verhalten des Notars genau das Risiko verwirklicht hat, dessen Eintritt er verhindern sollte (BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 153/98 - juris Tz. 41 = NJW 2000, 734; Senat, Urteil vom 28. September 2007 - 9 U 191/06 - juris Tz. 32 = WM 2008, 852)
f) Soweit das Landgericht die Klägerin Zug um Zug verurteilt hat, die für das Darlehen bedungenen Sicherheiten des Käufers an den Beklagten abzutreten, ist dies nicht zu beanstanden. Die Klägerin hatte ihren Klageantrag entsprechend eingeschränkt; der Beklagte macht mit seiner Berufung kein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht geltend.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierfür nach § 543 Abs. 2 ZPO bestehenden Voraussetzungen nicht vorliegen: Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 24 BNotO
§§ 249-254 BGB
§ 156 KostO
§ 19 BNotO
§ 903 BGB
§ 249 BGB
§ 278 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 629
NJW 1987, 2301
NJW 2002, 1346
NJW-RR 1998, 1580
WM 2008, 852
NJW 1967, 930
NJW 1998, 1864
RGZ 107, 132
NJW 1996, 2734
WM 2009, 1128
NJW 2007, 1809
BGHZ 62, 119
NJW 1993, 648
NJW-RR 2003, 563
NJW 2000, 734
III ZR 196/13
84 O 17/11
IX ZR 63/89
III ZR 278/06
IX ZR 166/86
15 W 329/01
IX ZR 427/98
1 W 5741/97
19 BNotO 3.08
9 U 191/06
VI ZR 49/65
IX ZR 41/97
XI ZR 199/95
III ZR 277/08
I ZR 257/03
V ZR 21/72
IX ZR 43/92
III ZR 46/02
IX ZR 153/98