Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2024-02-16, Aktenzeichen 2 U 136/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0216.2U136.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Irreführung trägt grundsätzlich der Kläger (Anschluss BGH, Urteil vom 4. Juli 2019 – I ZR 161/18, GRUR 2020, 299 – IVD-Gütesiegel).(Rn.44)
2. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss (Anschluss BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 – I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).(Rn.45)
3. Diese Beweislastgrundsätze gelten nicht nur im Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung, sondern darüber hinaus allgemein bei der Werbung mit einer wissenschaftlich umstrittenen oder nicht abgesicherten Wirkung des Produkts (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-20 U 165/11, Magazindienst 2014, 133 und OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 26. September 2013 – 6 U 195/10, GRUR-RR 2014, 77, 79).(Rn.45)
4. Grundsätzlich ist es möglich, durch einen ergänzenden Hinweis die Irreführung zu beseitigen, wenn davon auszugehen ist, dass die Hinweise von den angesprochenen Verkehrskreisen auch bei flüchtiger Lektüre zur Kenntnis genommen werden und dahingehend verstanden werden, dass für die beworbene Wirkung des Produkts keine qualifizierte Grundlage bestehe (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 145/14, GRUR 2015, 1019 – Mobiler Buchhaltungsservice).(Rn.51)
5. Diese Voraussetzungen liegen aber nicht vor, wenn
a) der angebrachte Hinweis inhaltlich nicht ausreichend ist, da durch die Formulierung „aus juristischen Gründen möchten wir darauf hinweisen“ zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich um einen bloß formalen Hinweis handelt, und
b) der Hinweis zu spät kommt, da er nicht im Zusammenhang mit der Darstellung der physikalischen Wirkungen des Produkts (eines Rings zur Kalk- und Rostbeseitigung in Wasserleitungen) angebracht ist, sondern erst unten auf der Seite nach mehrmaligem Herunterscrollen und auch dort nicht an deutlich sichtbarer Stelle zu finden ist.(Rn.52)
Verfahrensgang
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 25. Mai 2023, Az. 37 O 90/22 KfH, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2. Ferner ist beabsichtigt, den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 50.000 € festzusetzen.
3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen irreführender geschäftlicher Handlungen geltend.
1. Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände eingetragener Verein.
Die Beklagte vertreibt das Produkt „A.-Ring“ über das Internet. Sie wirbt damit, dass das Produkt „A.-Ring“ aufgrund des Prinzips der „Wirkschwingung“ Kalk und Rost in Wasserleitungen reduziere und abtrage. Die Wirkung des A.-Rings kann wissenschaftlich nicht belegt werden. Auf ihrer Internetseite weist die Beklagte unter dem Stichwort „Unser Versprechen - Nachweise und Belege“ auf Folgendes hin:
„Aus juristischen Gründen möchten wir darauf hinweisen, dass die Wirkung des A.-Rings wissenschaftlich nicht belegt werden kann. Wir können jedoch den Effekt, den der A.-Ring auf Ihre Leitungen und Geräte hat, begreifbar und sichtbar machen. Verschiedene Vorher - Nachher Vergleiche zeigen, was der Ring bei Ihnen bewirkt. So können Sie sehen, ob sie sich für die richtige Wasseraufbereitung entschieden haben.“
Dieser Hinweis ist auf der Startseite unter www.axxx.de zu finden, wenn die Startseite ca. vier bis fünf Seiten herabgescrollt wird, bis der Hinweis erscheint (Anl. K42).
Wegen des weiteren unstreitigen Vorbringens, des streitigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
2. Das Landgericht hat mit Urteil vom 25. Mai 2023 die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für einen „A. Ring“ mit der Angabe zu werben:
1. „Der A. Ring – unsere clevere Alternative zur Wasserenthärtung“,
2. „Seit 1996 löst er nachhaltig und umweltfreundlich Probleme rund um Kalk und Rost“,
3. „Die Standard A. Ringe reduzieren Kalk und Rost in Ihren Wasserleitungen und wasserführenden Systemen. Hierbei kommen, einfach erklärt, Schwingungen und physikalische Gesetze zum Einsatz. Die Schwingungen werden vom A. Ring über die Wasserleitung ans Wasser abgegeben “,
4. „Unsere umweltfreundliche Lösung funktioniert ganz ohne chemische Zusätze, zusätzlicher Stromzufuhr und benötigten Wartungen“,
5. „Ist ein A. Ring erst einmal installiert, zeigt er seine Wirkung von ganz allein“,
6. „Aufgrund seiner Wirkung sind die A. Ringe ein hervorragender Ersatz zur Wasserenthärtungs- und Entkalkungsanlage“,
7. „Wie A. wirkt:… Trotzdem können wir wirksam gegen Kalk, Rost und Biofilm in technischen Leitungen und Anlagen vorgehen“,
8. „Schwingungen und Wellen…Bringt man sie dazu, die Bewegung zu ändern, so kann die Löslichkeit des Kalks im Wasser erhöht werden“,
9. „Der A. Ring und seine Wirkung.…Einmal um die Wasserleitung gelegt, überträgt er seine Wirkungsschwingung auf das Wasser. Dadurch erhöht sich die Löslichkeit, der im Wasser löslichen Stoffe…Bestehende Ablagerungen werden so nach und nach abgetragen“,
10. „Nach einiger Zeit sind die Leitungen und technischen Anlagen so wieder sauber“,
11. „Auch Korrosion und Biofilm in der Leitung haben wir etwas entgegenzusetzen“,
jeweils sofern dies geschieht wie aus Anlage K 24 und K 42 ersichtlich.
Es ist dabei davon ausgegangen, dass der Kläger gem. §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b Abs. 1, 2 UWG klagebefugt sei. Die pauschalen Einwendungen der Beklagten seien angesichts der konkreten Angaben des Klägers nicht zu berücksichtigen.
Die beanstandete Werbung sei eine irreführende geschäftliche Handlung gem. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG. Die Beklagte werbe unstreitig mit einer Aussage, die wissenschaftlich nicht belegt werden könne. Deswegen habe die Beklagte die beworbene Wirkungsweise nachzuweisen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht geführt. Zum Beweis der wissenschaftlichen Absicherung der Wirkungen des A. Rings sei aber ein Sachverständigengutachten nicht einzuholen.
Die Beklagte habe nicht ausreichend darauf hingewiesen, dass sie mit wissenschaftlich ungesicherten Angaben wirbt. Denn der Hinweis erfolge nicht im Zusammenhang mit der Darstellung der physikalischen Wirkungen des Produktes. Zudem müsse unter dem Stichwort „Unser Versprechen - Nachweise und Belege“ mehrere Seiten heruntergescrollt werden, bis der Hinweis erscheine.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
3. Gegen das der Beklagten am 31. Mai 2023 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte mit am 28. Juni 2023 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 1 BA) Berufung eingelegt und diese mit am 31. Juli 2023 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 41 BA) begründet. Sie ist der Auffassung, der Kläger sei nicht klagebefugt. Das Landgericht habe das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen zu Unrecht übergangen.
Zudem sei die Feststellung des Landgerichts, der Hinweis erfolge erst nach dem Herunterscrollen von vier bis fünf Seiten, unzutreffend und geräteabhängig.
Außerdem habe das Landgericht die Beweislast verkannt. Einen Grundsatz, wonach bei Werbung mit Wirkaussagen, die wissenschaftlich ungesichert sind, eine Beweislastumkehr stattfinde, gebe es nicht. Im Übrigen gelte ein solcher Grundsatz nur für das Gesundheitswesen. Aufgrund des Hinweises auf den fehlenden wissenschaftlichen Beleg auf der Internetseite der Beklagten finde zudem keine Werbung mit einer wissenschaftlich ungesicherten Aussage zur Wirkungsweise statt.
Das Landgericht habe die von der Beklagten angebotenen Beweismittel, insbesondere Zeugenbeweis und Sachverständigenbeweis, nicht eingeholt. Das Landgericht überspanne zudem die Anforderungen für den Nachweis der Wirkungsweise des Produkts, indem es die vorgelegten Vorher-Nachher-Vergleiche nicht berücksichtigt habe.
Die Beklagte kündigt den Antrag an,
1. das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 25. Mai 2023, Az. 37 O 90/22 KfH, abzuändern und die Klage abzuweisen.
2. hilfsweise: das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger kündigt den Antrag an,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Klagebefugnis sei ausreichend nachgewiesen. Es liege aus den vom Landgericht aufgeführten Gründen eine Irreführung vor. Der Hinweis auf die fehlende wissenschaftliche Absicherung sei unzureichend. Das Landgericht habe die Beweislast zutreffend beurteilt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf deren Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Der zulässigen Berufung der Beklagten bleibt in der Sache der Erfolg versagt.
Die Berufungsbegründung enthält keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Landgericht begründen. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Daher ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hieran gebunden. Sie rechtfertigen keine andere Entscheidung. Das Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Die Klage ist zulässig (a) und begründet (b).
a) Die Klage ist zulässig. Zu Recht hat das Landgericht die Prozessführungsbefugnis gem. §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b UWG bejaht. Die Voraussetzungen der Klagebefugnis (aa) liegen hier vor (bb).
aa) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Bei der Prozessführungsbefugnis gem. §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b UWG handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung, deren Vorliegen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen geprüft werden muss. Für den Nachweis der Prozessvoraussetzungen genügt der Freibeweis (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 – I ZR 181/99 = GRUR 2001, 846, 847 – Metro V).
bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kläger ist unstreitig in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen. Zutreffend hat das Landgericht auch angenommen, dass es sich bei den Mitgliedsunternehmen um Wettbewerber der Beklagten handelt. Im Wege des hinsichtlich des Nachweises der Prozessvoraussetzungen maßgeblichen Freibeweises durfte das Landgericht die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers des Klägers vom 1. September 2022 (Anl. K3) als Nachweis heranziehen. Mit dieser aussagekräftigen und damit glaubhaften eidesstattlichen Versicherung ist zusammen mit der Mitgliederliste des Klägers vom 1. September 2022 (Anl. K2) sowie den vorgelegten Ausdrucken der Internetauftritte der vom Kläger in der Klageschrift zitierten 21 Mitgliedsunternehmen (Anl. K4-K23) hinreichend nachgewiesen, dass die 21 Unternehmen Mitglieder des Klägers sind und auf demselben räumlichen und sachlichen Markt mit der Beklagten in einem Wettbewerbsverhältnis stehen. Über das hier zulässige Bestreiten mit Nichtwissen hinaus hat die Beklagte weder im ersten Rechtszug noch in der Berufung Gesichtspunkte vorgebracht, welche die Beweiswürdigung des Landgerichts in Zweifel ziehen würden.
b) Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gem. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG zu, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat.
aa) Zu Recht ist das Landgericht von einer irreführenden geschäftlichen Handlung (§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG) ausgegangen. Die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung (1) liegen vor (2).
(1) Eine geschäftliche Handlung ist i. S. von § 5 Abs. 1 UWG irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft (BGH, Urteil vom 24. September 2013 – I ZR 89/12 = GRUR 2013, 1254, Rn. 15, beck-online). Eine Werbung mit Behauptungen, die jeder Grundlage entbehren, ist irreführend, weil der Verkehr annimmt, niemand werde ohne qualifizierte Grundlage derartige Behauptungen aufstellen (vgl. BGH Beschluss vom 8. Mai 2013 – I ZR 94/09, BeckRS 2013, 8444, Rn. 4, beck-online).
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts ist unstreitig, dass die Wirkung des A.-Rings nicht wissenschaftlich belegt werden kann. Die mit der Klage angegriffenen Äußerungen der Beklagten entbehren deswegen jeder Grundlage und sind deswegen bereits auf der Grundlage des unstreitigen Tatbestandes irreführend i. S. v. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG. Die weiteren Berufungsangriffe gegen das Vorliegen einer irreführenden geschäftlichen Handlung greifen bereits aufgrund des vom Landgericht festgestellten unstreitigen Sachverhalts nicht durch. Auch wenn es darauf nicht ankommt, weil bereits unstreitig ist, dass die Wirkung des A.-Rings nicht wissenschaftlich belegt werden kann, ist das Landgericht zudem zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis dafür, dass das Produkt die beworbene Wirkungsweise hat (a), nicht erbracht hat (b).
(a) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Irreführung trägt grundsätzlich der Kläger (BGH, Urteil vom 7. März 1991 – I ZR 127/89 = GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II; Urteil vom 4. Juli 2019 – I ZR 161/18 = GRUR 2020, 299, Rn. 34, beck-online – IVD-Gütesiegel; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 5 UWG, Rn. 1.240; Rehart/Ruhl/Isele, in: Fritzsche/Münker/Stollwerck, BeckOK UWG, 22. Ed. 1.10.2023, § 5 UWG, Rn. 257).
Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss (BGH, Urteil vom 28. Februar 1958 – I ZR 185/56 = GRUR 1958, 485, 486 – Odol; Urteil vom 22.01.1965 – Ib ZR 109/63 = GRUR 1965, 368, 372 f. – Kaffee C; Urteil vom 7. März 1991 – I ZR 127/89 = GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II; Urteil vom 6. Februar 2013 – I ZR 62/11 = GRUR 2013, 649, Rn. 32, beck-online – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 5 UWG, Rn. 1.248; Peifer/Obergfell, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, UWG § 5 Rn. 317; kritisch Ruess, in: MüKoUWG, 3. Aufl. 2020, § 5 UWG, Rn. 249). Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 – I ZR 62/11 = GRUR 2013, 649, Rn. 32, beck-online – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlagen, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 – I ZR 62/11 = GRUR 2013, 649, Rn. 32, beck-online – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Diese Beweislastgrundsätze gelten nicht nur im Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung, sondern darüber hinaus allgemein bei der Werbung mit einer wissenschaftlich umstrittenen oder nicht abgesicherten Wirkung des Produkts (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 – I-20 U 165/11, BeckRS 2014, 4823, beck-online; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 26. September 2013 – 6 U 195/10 = GRUR-RR 2014, 77, 79; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 5 UWG, Rn. 1.248; Peifer/Obergfell, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl. 2016, UWG § 5 Rn. 317).
(b) Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Sie hat insbesondere keine wissenschaftlichen Studien vorgelegt, welche die behauptete Wirkungsweise des Produktes belegen. Vielmehr ist nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts unstreitig, dass sich die Wirkung des A.-Rings nicht wissenschaftlich belegen lässt.
Aus dem „Final Report Trial Installation of A. Ring Fouling Removal System on Tr-3 Exchanger 6-E-304“ vom 14. November 2022 (Anl. B13) ergibt sich kein Nachweis der Wirkungsweise. In dem Schreiben ist lediglich aufgeführt, dass bei einer einzigen Anwendung des A.-Rings bei der B. Oil Company der Temperaturunterschied zwischen der Meerwasser-Eingangs-Temperatur und der Flüssiggas-Austritts-Temperatur am 21. Oktober 2022 um 6,5°C geringer gewesen sei als am 21. Februar 2022 (DeltaT), nachdem mehrere A.-Ringe installiert worden seien. Da ausweislich des „Final Reports“ am 21. Februar 2022 mit 21°C und am 21. Oktober 2022 mit 32,5°C die Meerwasser-Eingangs-Temperaturen erhebliche Unterschiede aufwiesen, lässt sich bereits aus dem Temperaturunterschied zwischen den beiden Messzeitpunkten nichts schließen. Hinzu kommt, dass nach dem Beklagtenvortrag die durch den Temperaturunterschied zum Ausdruck gebrachte Wirkung des Wärmetauschers TR-3 Exchanger 6-E-304 auch abhängig vom Umfang und der Fließgeschwindigkeit des Meerwassers ist. Aus diesem Grund lässt sich dem Report nicht entnehmen, dass die Messungen unter vergleichbaren Bedingungen stattgefunden haben. Vielmehr sprechen die Temperaturunterschiede zwischen den Meerwasser-Eingangs-Temperaturen dagegen. Im Übrigen lässt sich mit so einer Messung von vornherein nicht beweisen, dass Unterschiede zwischen den gemessenen DeltaT-Werten auf die Wirkung des Produktes der Beklagten zurückzuführen sind. Mit einem einzelnen Vorher-Nachher-Messvergleich, der zudem nicht vergleichbare Messbedingungen miteinander vergleicht und sich nicht mit anderen Einflussmöglichkeiten auseinandersetzt, kann die Wirkungsweise des Produktes von vornherein nicht nachgewiesen werden. Einen wissenschaftlichen Beleg stellen die Vorher-Nachher-Messvergleiche ohnehin nicht dar.
Auch mit den gegenübergestellten Lichtbildern in den Anlagen B14 und B15 lässt sich die Wirkungsweise der A.-Ringe nicht beweisen. Denn den Lichtbildern lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass der unterschiedliche Zustand der Armaturen im D. Hotel in Den Haag (Anl. B14) und im E. Hotel in Amsterdam (Anl. B15) auf der Installation des A.-Rings beruht. Zu anderen möglichen Einflussfaktoren schweigen die Lichtbilder. Einen wissenschaftlichen Beleg stellen die Vorher-Nachher-Lichtbildvergleiche ohnehin nicht dar.
Zu Recht hat das Landgericht das von der Beklagten angebotene Sachverständigengutachten zur Wirkungsweise des beworbenen Produkts nicht eingeholt. Denn die wissenschaftliche Absicherung des Wirkungsversprechens muss bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein. Nicht ausreichend ist es, wenn sich der Werbende erst im Prozess auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft (OLG Frankfurt, Urteil vom 21. Juni 2018 – 6 U 74/17, Rn. 70, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2007 – I-20 U 172/06, Rn. 21, juris; OLG Hamburg, Urteil vom 18. September 2003 – 3 U 70/0 = GRUR-RR 2004, 88, 89; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 5 UWG, Rn. 1.248). Denn die Irreführung ist bereits darin zu sehen, dass die Aussagen jeder Grundlage entbehren, während der Verkehr annimmt, niemand werde ohne qualifizierte Grundlage derartige Behauptungen aufstellen (BGH Beschluss vom 8. Mai 2013 – I ZR 94/09, BeckRS 2013, 8444, Rn. 4, beck-online). Der Beklagten kann der angebotene Sachverständigenbeweis insoweit nicht helfen, denn damit würde der Kern des Vorwurfs nicht getroffen werden, den Verkehr durch eine Behauptung, für deren Richtigkeit es keine Anhaltspunkte gibt, irregeführt zu haben (OLG München, Urteil vom 14. Mai 2009 – 6 U 2187/06, Rn. 94, juris; OLG Hamburg, Urteil vom 18. September 2003 – 3 U 70/0 = GRUR-RR 2004, 88, 89).
bb) Die Beklagte hat die Irreführung vorliegend, wie das Landgericht richtig gesehen hat, nicht durch einen ergänzenden Hinweis richtiggestellt bzw. beseitigt. Die Voraussetzungen für eine Beseitigung der Irreführung (1) sind vorliegend nicht erfüllt (2).
(1) Zwar ist es grundsätzlich möglich, durch einen ergänzenden Hinweis die Irreführung zu beseitigen, wenn davon auszugehen ist, dass die Hinweise von den angesprochenen Verkehrskreisen auch bei flüchtiger Lektüre zur Kenntnis genommen werden und dahingehend verstanden werden, dass für die beworbene Wirkung des Produkts keine qualifizierte Grundlage bestehe (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1982 – I ZR 23/80 = GRUR 1982, 563, 564 – Betonklinker; Urteil vom 29. April 1970 – I ZR 123/68 = GRUR 1970, 425, 426 – Melitta-Kaffee; Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 145/14, Rn. 20, juris – Mobiler Buchhaltungsservice; Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 5 UWG, Rn. 504).
(2) Aber diese Voraussetzungen liegen hier, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus zwei Gründen nicht vor ((a) und (b)).
(a) Erstens ist der angebrachte Hinweis inhaltlich nicht ausreichend, da durch die Formulierung „aus juristischen Gründen möchten wir darauf hinweisen“ zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich um einen bloß formalen Hinweis handelt. Der Hinweis erhält dadurch nicht die Wirkung, bei den angesprochenen Verkehrskreisen den gewonnenen Eindruck, dass es für die Werbeaussage eine qualifizierte Grundlage gebe, zu beseitigen.
(b) Zweitens kommt der Hinweis zu spät, da er nicht im Zusammenhang mit der Darstellung der physikalischen Wirkungen angebracht ist, sondern unter der Überschrift „Unser Versprechen“ und auch dort nicht an deutlich sichtbarer Stelle, sondern erst unten auf der Seite nach mehrmaligem Herunterscrollen. Auf diese Weise kann bei den angesprochenen Verkehrskreisen bei flüchtiger Lektüre der entstandene Eindruck, dass die Werbeaussage zur Wirkung des A.-Rings nicht ohne qualifizierte Grundlage getätigt werde, nicht beseitigt werden.
Das Landgericht hat im Urteilstatbestand für den Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt, dass der Hinweis auf die fehlenden wissenschaftlichen Belege auf der Startseite der Beklagten zu finden sei, wobei aber auf dieser Startseite ca. vier bis fünf Seiten herabgescrollt werden müsse, bis der Hinweis erscheine. Diese Feststellung wurde nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag gem. § 320 Abs. 1 ZPO angegriffen. Die erst mit der Berufung vorgenommenen Angriffe gegen diese Feststellungen können nicht mehr durchgreifen. Denn der Tatbestand liefert gem. § 314 Satz 1 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Die Bindungswirkung des Tatbestands für das Berufungsgericht entfällt nur, soweit die tatsächlichen Feststellungen Widersprüche aufweisen (BGH, Urteil vom 9. März 2005 – VIII ZR 381/03 = NJW-RR 2005, 962, 963). Einen solchen Widerspruch hat die Berufung aber nicht aufgezeigt. Aus diesem Grund ist der Berufungsvortrag der Beklagten, es müsse nicht ca. vier bis fünf Seiten herabgescrollt werden, neu und deswegen gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Denn dieser neue Vortrag ist nicht unstreitig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03 = NJW 2005, 291) und er betrifft auch keinen Gesichtspunkt, der vom Landgericht übersehen wurde (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Nichtgeltendmachung beruht vorliegend auch auf Nachlässigkeit (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Gründe, warum dieses Prozessverhalten des Klägers nicht nachlässig gewesen sein soll, sind nicht vorgetragen (§ 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
cc) Die irreführende geschäftliche Handlung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG. Dies greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an.
dd) Aufgrund des eingetretenen Wettbewerbsverstoßes besteht Wiederholungsgefahr. Auch dies wird mit der Berufung nicht angegriffen.
2. Die Beklagte möge prüfen, ob die Berufung zurückgenommen wird. Dies würde zu einer Reduzierung der Gerichtskosten um 2,0 Gebühren führen (KV GKG Nr. 1222 Ziff. 1 lit. a).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 8b UWG
§ 5 UWG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b Abs. 1, 2 UWG
§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 8b UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2020, 299
GRUR 2013, 649
GRUR-RR 2014, 77, 79
GRUR 2015, 1019
GRUR 2001, 846, 847
GRUR 2013, 1254
GRUR 1991, 848, 849
GRUR 1958, 485, 486
GRUR 1965, 368, 372
GRUR-RR 2004, 88, 89
GRUR 1982, 563, 564
GRUR 1970, 425, 426
NJW-RR 2005, 962, 963
NJW 2005, 291
I ZR 161/18
I ZR 62/11
20 U 165/11
6 U 195/10
I ZR 145/14
37 O 90/22 K
I ZR 181/99
I ZR 89/12
I ZR 94/09
I ZR 127/89
I ZR 185/56
6 U 74/17
20 U 172/06
6 U 2187/06
I ZR 23/80
I ZR 123/68
VIII ZR 381/03
IX ZR 229/03