Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-19, Aktenzeichen 8 A 999/15.Z
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:0619.8A999.15.Z.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 26. März 2015 - 10 K 2362/13.F - wird abgelehnt.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf je 180.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung von Erlaubnissen zum Betrieb dreier Spielhallen in der Liegenschaft X...straße ... in Frankfurt am Main.
Nachdem dem Eigentümer dieser Liegenschaft unter dem 12. Juli 2011 eine Baugenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb dreier Spielhallen erteilt worden war, schloss er mit der Klägerin einen Mietvertrag, der die Klägerin berechtigte, den Mietgegenstand zum Betrieb dreier Spielhallen zu nutzen.
Am 24. Mai 2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung dreier Erlaubnisse nach § 33i Abs. 1 GewO für den Betrieb der geplanten Spielhallen in den angemieteten Räumlichkeiten. Am 30. Juni 2012 trat das Hessische Spielhallengesetz (SpielhG) in Kraft. Unter dem 28. März 2013 teilte die Bauaufsicht der Beklagten mit, dass die drei Spielhallen in Übereinstimmung mit der Baugenehmigung errichtet worden seien und gegen ihren Betrieb baurechtlich keine Bedenken bestünden.
Am 6. Juni 2013 erhob die Klägerin eine Untätigkeitsklage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main. Mit Bescheid vom 16. Juli 2013 lehnte die Beklagte die Anträge auf Erteilung dreier Erlaubnisse zum Betrieb von Spielhallen ab.
Mit Urteil vom 16. März 2015 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, die Erteilungsvoraussetzungen nach dem zwischen Antragstellung und Gerichts- bzw. Behördenentscheidung in Kraft getretenen Hess. SpielhG, das verfassungsgemäß sei, lägen nicht vor.
Gegen das ihr am 14. April 2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin unter dem 8. Mai 2015 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, den sie mit am Montag, dem 15. Juni 2015 beim Hess. VGH eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den letztgenannten Schriftsatz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main ist form- und fristgerecht gestellt und begründet worden (§ 124a Abs. 4 Sätze 1 und 4 VwGO).
B. Er hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Gründe dargelegt ist und auch vorliegt. Dies ist in Bezug auf die in der Antragsbegründung genannten Berufungszulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht der Fall.
1. Die Anforderungen an die Darlegung von Zulassungsgründen erfüllt die Antragsbegründung nicht. Gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Darlegung eines Berufungszulassungsgrundes im Sinne von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert mehr als einen nicht näher spezifizierten Hinweis auf das Vorliegen eines Zulassungsgrundes. Deshalb bedarf es grundsätzlich unter ausdrücklicher oder jedenfalls konkludenter Bezugnahme auf einen bestimmten Zulassungsgrund einer substantiierten Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff entsprechend durchdrungen oder aufbereitet wird (Kopp/Schenke, VwGO,
24. Aufl., § 124a Rdnr. 49). Eine pauschale Bezugnahme auf früheres Vorbringen reicht nicht aus (Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., § 124a Rdnr. 45). Die Zuordnung zu einem bestimmten Zulassungsgrund muss durch den Antragsteller selbst erfolgen. Sie darf dem Gericht nicht in dem Sinn überlassen werden, dass es aus dem Vortrag erst herausfiltert, welcher Zulassungsgrund gemeint sein könnte bzw. unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die Darlegungen einen bestimmten Zulassungsgrund begründen könnten (Kopp/Schenke, a. a. O., m. w. N.).
Zur Begründung der ihrer Ansicht nach einschlägigen Zulassungsgründe trägt die Klägerin Argumente vor, hinsichtlich derer nicht klar ist, welchen der beiden im Vorspann auf Seite 2, dritter Absatz, des Schriftsatzes vom 15. Juni 2015 genannten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel und der grundsätzlichen Bedeutung sie betreffen oder ob sie sogar einen nicht ausdrücklich genannten Zulassungsgrund betreffen sollen.
So lassen sich die (nicht ausdrücklich einem Zulassungsgrund zugeordneten) Ausführungen unter den Gliederungspunkten II. 1. bis 3. des vorgenannten Schriftsatzes am ehesten dem Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel zuordnen, während die Ausführungen unter Gliederungspunkt 4. die Zuordnung zu beiden genannten Zulassungsgründen gestatten. Die Klägerin führt als Obersatz am Ende des vorletzten Absatzes auf Seite 15 des Schriftsatzes vom 15. Juni 2015 aus, das Verwaltungsgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass ein Anspruch (auf Erlaubniserteilung) nach dem Hess. SpielHG nicht bestehe und setzt ihren Vortrag unter a) mit dem Hinweis auf erhebliche Mängel des Urteils fort, was auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel hindeutet. Im nächsten Satz aber verweist die Klägerin auf die erhebliche Bedeutung der Entscheidung, „da es sich im Vorliegenden um eine bisher nicht geklärte Rechts- und Tatsachenfrage von Bedeutung“ handele, ohne aber - was wiederum für die Darlegung des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung Voraussetzung wäre - eine klärungsbedürftige Frage zu formulieren. Unter den Gliederungspunkten 4.b) und 5. stellt die Klägerin sodann ihre Rechtsauffassung an die Stelle derer des Gerichts, ohne sich mit der Argumentation im angegriffenen Urteil auseinanderzusetzen; der Satz „Dies verkennt das Verwaltungsgericht“ auf Seite 17, Ende des ersten Absatzes, stellt allenfalls eine rechtliche Einschätzung, aber nicht die erforderliche Auseinandersetzung dar.
2. Selbst wenn der Senat die Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 15. Juni 2015 (so weit möglich) selbständig den beiden genannten Zulassungsgründen zuordnete, hätte der Antrag auf Zulassung der Berufung keinen Erfolg.
a) Aus dem gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Vorbringen der Klägerin ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts i.S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen, wenn aufgrund der Darlegungen des Rechtsmittelführers gewichtige Gesichtspunkte gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung sprechen. Dies ist der Fall, wenn der die Zulassung des Rechtsmittels begehrende Beteiligte einen die angegriffene Entscheidung tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage stellt und sich dem Berufungsgericht die Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung - unabhängig von der vom Verwaltungsgericht für sie gegebenen Begründung - nicht aufdrängt (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa Beschluss vom 17. Mai 2017 – 8 A 1579/15.Z –). Dabei müssen alle tragenden Begründungsteile angegriffen werden, wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf mehrere jeweils selbständig tragende Erwägungen gestützt ist. Der Vortrag der Klägerin vermag die Richtigkeit der im angegriffenen Urteil getroffenen Feststellung, sie habe keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnisse zum Betrieb dreier Spielhallen, nicht in Frage zu stellen.
Soweit die Klägerin meint, es sei rechtsfehlerhaft, wenn das Verwaltungsgericht ihr Begehren nicht an § 33i GewO, sondern am Hess. SpielHG misst, folgt daraus kein ernstlicher Zweifel an der angegriffenen Entscheidung. Zum einen hat das Verwaltungsgericht zu Recht das im Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Hess. SpielHG in der bis zum 27. Dezember 2017 gültigen Fassung angewandt. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Bewertung des Bestehens eines Anspruchs auf Erlaubniserteilung ist im Falle einer Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. zum Spielhallenrecht: BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017, 1 BvR 1314/12 u.a., juris). Zum anderen hätte selbst dann, wenn das Verwaltungsgericht zu Unrecht die GewO nicht angewandt hätte, spätestens der Senat das Hess. SpielHG in der derzeit gültigen, d.h. in der seit dem 25. Mai 2018 gültigen Fassung, angewendet, die - wie sämtliche vorhergehenden Fassungen des Hess. SpielHG auch - eine Erlaubniserteilung nach Gewerberecht ausschließt.
Ein Anspruch auf Bescheidung aufgrund der alten Rechtslage ergibt sich auch nicht - so allerdings die Auffassung der Klägerin -, weil sie durch die Beklagte falsch beraten worden und dadurch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden wäre. Die Klägerin legt schon nicht dar, aufgrund welcher Überlegungen sich aus dem Vertrauen eines Beteiligten auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage ein Anspruch auf Entscheidung nach ausgelaufenem Recht herleiten lassen könnte. Außerdem hat die Klägerin ihren Vortrag nicht substantiiert. Sie legt weder dar, welche Person auf Seiten der Beklagten diesen Vertrauenstatbestand geschaffen haben sollte noch warum sie, die Klägerin, auf etwaige Aussagen vertrauen durfte. Schließlich waren bereits vor dem 28. Oktober 2011, d.h. mehr als ein halbes Jahr vor der Stellung des Antrages auf Erteilung dreier Erlaubnisse nach § 33i GewO durch die Klägerin, für die Spielhallenbetreiber in konkreten Umrissen Gesetzesänderungen allgemein vorhersehbar. Jedenfalls ab diesem Datum, dem Tag der öffentlich bekanntgegebenen Einigung der Ministerpräsidenten auf die endgültige Fassung des Ersten Glückspieländerungsstaatsvertrages, war hinreichend wahrscheinlich, dass der Vertrag zwischen den Bundesländern tatsächlich geschlossen werden würde und die Vorgaben anschließend durch Landesgesetze umgesetzt werden würden (vgl. Senatsbeschluss vom 5. September 2014 - 8 B 1036/14 -, juris, BVerwG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris).
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass bereits am 12. Juli 2011 die beantragte Baugenehmigung erteilt worden war und sie die Bearbeitung durch die Beklagte für willkürlich hält, folgt hieraus ebenfalls kein Anspruch auf Bescheidung nach altem Recht. Die Baugenehmigung hat nicht die Prüfung der Rechtmäßigkeit des geplanten Spielhallenbetriebs zum Gegenstand, sondern die Rechtmäßigkeit des Bauvorhabens. Die Klägerin hat zudem in diesem Zusammenhang weder einen Sachverhalt ausreichend substantiiert dargelegt, der für eine willkürlich verzögerte Bearbeitung sprechen könnte noch rechtliche Überlegungen mitgeteilt, aus denen sich ergeben könnte, weshalb aus einer verzögerten Bearbeitung ein Anspruch auf Bescheidung nach ausgelaufenem Recht entstehen sollte.
Soweit die Klägerin auf Seite 4, oben, unter Gliederungspunkt 2. ihres Schriftsatzes vom 15. Juni 2015 behauptet, das Verwaltungsgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Notifizierung (gemeint: nach der Richtlinie 98/34/EG) nicht erforderlich sei, da die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs dies vorsähen, liegt hierin nicht die für die erfolgreiche Darlegung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel erforderliche Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts. Dieses hatte seine Auffassung ausführlich damit begründet, dass § 9 Hess. SpielHG keine technische Vorschrift i.S. der Richtlinie 98/34/EG sei, ohne dass die Klägerin sich mit dieser Begründung auseinandergesetzt hätte Die Auffassung des Verwaltungsgerichts hat das Bundesverwaltungsgericht überdies für das Berliner SpielHG zwischenzeitlich bestätigt (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 -, juris).
Die Ausführungen der Klägerin auf Seite 4, zweiter Absatz, bis Seite 12, zweiter Absatz, des Schriftsatzes vom 15. Juni 2015 zur Verfassungswidrigkeit des Hess. SpielHG im Hinblick auf eine fehlende Gesetzgebungskompetenz des Landes sowie Verletzung von Rechten der Klägerin aus Art. 12 und 14 GG begründen ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung. Der erkennende Senat bejaht die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur: Senatsbeschluss vom 5. September 2014 - 8 B 1036/14 -, a. a. O). Auch das Bundesverfassungsgericht hat diese Fragen - entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht - in seinem Beschluss vom 7. März 2017 a. a. O. geklärt und u.a. die landesrechtliche Regelungskompetenz, das Verbundverbot, die Abstandsgebot, die reduzierte Gerätehöchstzahl sowie die Verschärfung der Aufsichtspflicht für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich ein Anspruch auf Erlaubniserteilung auch nicht aufgrund der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 3 Hess. SpielHG in der bis zum 27. Dezember 2017 gültigen Fassung des Gesetzes. Nach dieser Norm konnte unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes im Einzelfall vom Verbundverbot und vom Abstandsgebot abgewichen werden. Diese Ausnahmeregelung ist in der derzeit gültigen Fassung des Hess. SpielHG, die der Senat der Entscheidung über das Begehren der Klägerin zu Grunde zu legen hat (vgl. insofern die obigen Ausführungen), nicht mehr enthalten, so dass auf die ausgelaufene Rechtslage weder Ansprüche der Klägerin noch ernstliche Zweifel an der angefochtenen Entscheidung erfolgreich gestützt werden können.
Auch begegnet das erstinstanzliche Urteil nicht etwa ernstlichen Zweifeln, weil - so die Auffassung der Klägerin - die Übergangsregelung des § 15 Abs. 1 Hess. SpielHG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden müsste, „dass auch vor dem Ablauf des bestimmten Zeitraumes von den Anforderungen des § 9 Abs. 2 Nr. 2 Hess. SpielHG Abstand genommen werden“ könne - z. B. beim Vorliegen einer unbilligen Härte aufgrund bereits getätigter Investitionen. Das Bundesverfassungsgericht hat a. a. O. sogar im Hinblick auf eine Bestandsspielhalle ausgeführt, dass gegen das Abstellen auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO für die Bemessung der Übergangsfrist keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden - auch nicht mit Blick auf eine bereits vor dem Stichtag erteilte Baugenehmigung. Zudem weist die Klägerin auf Seite 14 ihres Schriftsatzes vom 15. Juni 2016 selbst zu Recht darauf hin, dass grundsätzlich der Wortlaut einer Norm die Grenze für eine verfassungskonforme Auslegung zieht. Der Wortlaut des § 15 Abs. 1 Hess. SpielHG ist aber insofern eindeutig, dass er eine Ausnahmeregelung nur für diejenigen Spielhallen vorsieht, die bereits aufgrund einer Erlaubnis nach § 33i GewO betrieben werden. Eine Erlaubnis nach Gewerberecht wurde unstreitig für die Spielhallen der Klägerin nicht erteilt.
Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht kein Anspruch auf Erlaubniserteilung nach §§ 9, 2 Abs. 3 Hess. SpielHG in der bis zum 27. Dezember 2017 gültigen Fassung. Die von ihr in Bezug genommene Ausnahmeregelung existiert nach der aktuellen Rechtslage, an der der Anspruch der Klägerin sich messen lassen muss (s. o.), nicht mehr. Zudem folgt aus einer möglicherweise gegebenen baurechtlichen Zulässigkeit der geplanten Nutzung kein Anspruch auf die Erlaubniserteilung nach Spielhallenrecht, da beide Genehmigungen dem Schutz verschiedener Rechtsgüter dienen. Sie unterliegen unterschiedlichen Prüfprogrammen und besitzen auch jeweils keine Konzentrationswirkung.
b) Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist ebenfalls nicht gegeben. Selbst wenn man den Vortrag der Klägerin dahingehend verstehen wollte, dass sie für grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage hält, ob Spielhallenbetreibern, die bereits unter der Geltung des alten Rechts alle Anspruchsvoraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i GewO geschaffen hatten, deren Antrag aber erst unter der Geltung des Hess. SpielHG beschieden wurde, ein Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach den günstigeren Bedingungen der GewO zusteht, wäre diese Frage aufgrund der zuvor genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sowie des erkennenden Senats bereits geklärt. Gleiches gälte für eine etwaige Frage nach der Vereinbarkeit des Hess. SpielHG mit Verfassungsrecht; auch diese wäre aufgrund der vorgenannten Entscheidungen geklärt - und zwar mit dem dargestellten, der Auffassung der Klägerin widersprechenden Ergebnis.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie unterliegt (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren und dessen Änderung für das erstinstanzliche Verfahren beruhen auf §§ 63 Abs. 3 Satz 1, 47 Abs. 1 GKG und §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei der Senat sich an Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 31. Mai/01. Juni 2012 bzw. 18. Juli 2013 (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., Anh. § 164 Rdnr. 14 ff.) orientiert. Dabei geht der Senat seit seinem Beschluss vom 12. Juni 2018 (- 8 B 1903/17 -, juris) von einer Gewinnerwartung pro Wirtschaftsjahr von mindestens 60.000,00 Euro je Spielhalle aus.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33i GewO
§ 33i Abs. 1 GewO
§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1, 47 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
Art. 12 und 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 2362/13
8 A 1579/15
1 BvR 1314/12
8 B 1036/14
8 C 6/15
8 B 1903/17