Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen 2/6 O 568/10
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2011:0323.2.6O568.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchsten 250.000 EUR, Ordnungshaft höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, Babynahrung
unter der Bezeichnung
„Praebiotik® + Probiotik®"
zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden aus dem Vertreiben und/oder Vertreiben lassen und/oder dem Bewerben und/oder Bewerben lassen von Babynahrung unter der Bezeichnung „Praebiotik® + Probiotik®" zu ersetzen hat.
III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin mittels eines chronologischen Verzeichnisses und unter Vorlage der entsprechenden Belege Auskunft zu erteilen
- über die Anzahl der Abnehmer der unter I. bezeichneten Erzeugnisse unter Angabe der jeweiligen Einkaufsmengen seit der Produkteinführung in Deutschland im April 2010
- mit welchem Medium, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die unter I. bezeichneten Erzeugnisse beworben hat.
IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
V. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
VI. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000 €, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
VII. Der Streitwert wird auf 150.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Bewerbung von Babynahrung mit gesundheitsbezogenen Angaben.
Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der Group A. Sie bietet Produkte für Babynahrung und Milchbreie an.
Die Beklagte vertreibt ebenfalls Babynahrung.
Die Beklagte brachte im April 2010 die streitgegenständlichen Erzeugnisse unter der Bezeichnung „Praebiotik ®+ Probiotik ®“ erstmals in Deutschland auf den Markt (Anlage K 2). Die Produkte werden von der Beklagten als „einzigartige Kombination aus Probiotik und Praebiotik beworben (vgl. rechtes Seitenteil der Faltschachtel). Im Zutatenverzeichnis ist die praebiotische Komponente mit „praebiotische Ballaststoffe Galactooligosaccharide (aus Lactose))“ aufgeführt. Das probiotische Element der Kombination ist als „probiotische Milchsäurekultur“ gelistet. Bei der probiotischen Milchsäurekultur handelt es sich um das Bakterium Lactobacillus fermentum hereditum. Die Klägerin trägt vor, bei praebiotischen Ballaststoffen und probiotischen Bakterien handele es sich um Substanzen, die – für sich genommen – bestimmte positive Wirkungen für die Gesundheit, insbesondere die Darmgesundheit und das Immunsystem aufweisen könnten. Bei kombinierter Verwendung erschöpfe sich die Gesamtwirkung praebiotischer und probiotischer Stoffe aber nicht in der Addition ihrer jeweiligen Einzelwirkung. Beide Stoffe sollten vielmehr gezielt zusammenwirken und im Zusammenspiel miteinander eine synergetische Wirkung erzeugen. Solche Stoffkombinationen würden sodann auch nicht mehr als „praebiotisch“ oder „probiotisch“ bezeichnet, sondern ausgehend von ihrer synergistischen Wirkung als „Synbiotika“.
Die Klägerin trägt weiter vor, die streitgegenständliche Bezeichnung verstünden die mit dem Produkt angesprochene Verbraucher – im Wesentlichen junge Eltern – dahingehend, dass in den von der Beklagten vertriebenen Erzeugnisse praebiotische und probiotische Substanzen enthalten seien und diese in Kombination miteinander in synergistischer Weise einen besonderen gesundheitsfördernden Effekt aufwiesen. Die Produktbezeichnung werde vom Verbraucher begrifflich ohne Weiteres mit bestimmten positiven Gesundheitseigenschaften in Verbindung gebracht. Da es sich um reine Kunstworte handele, werde der Verkehr sie auch nicht als beschreibende Begriffe im Sinne einer reiner Beschaffenheitsangabe auffassen, sondern gezielt als Hinweis auf konkrete gesundheitliche Wirkungen verstehen. Darüber hinaus sei die Verkehrsauffassung nicht nur durch die Produktverpackung geprägt („Die einzigartige Kombination aus Probiotik und Praebiotik“). Darüber hinaus stelle die Beklagte auf ihrer Internetseite auch die Kombination von praebiotischer und probiotischer Substanz als besonderes Produktcharakteristikum dar (Anlage K 1, K 6, K 7, K 8). Hinzu komme, dass die Beklagte in Zeitschriften Werbung entsprechender Auswirkungen über das Zusammenwirken von Probiotika und Praebiotika tätige (Anlage K 9).
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Unterlassungsanspruch samt Folgeansprüchen aus Art. 10 Abs. 1 Health-Claims-Verordnung (HCV) zu. Es handele sich insoweit um eine gesundheitsbezogene Angabe nach Art. 2 Abs. 2 Ziff. HCV, da die Beklagte mit der Bezeichnung explizit zum Ausdruck bringe, dass die von ihr vertriebenen Produkte besondere Eigenschaften besäßen. Die Angabe sei insbesondere auch gesundheitsbezogen, da mit der Verwendung der Adjektive „praebiotisch“ oder „probiotisch“ eine Einwirkung auf Körperfunktionen und Wirkungen des beworbenen Produkts suggeriert werde. Jedenfalls aber stelle die Verwendung der Kunstworte „Praebiotik“ und „Probiotik“ keine Stoffbezeichnung dar, sondern appelliere bei Verbrauchern assoziativ an die Funktionsweise im Sinne eines Gesundheitseffekts. Weiterhin seien Übergangsbestimmungen der HCV nicht erfüllt. Die Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 2 HCV scheitere an einer nicht bestehenden Verwendung des Claims vor dem 19. Januar 2007. Die Beklagte habe die streitgegenständlichen Erzeugnisse samt der Kombination von praebiotischen und probiotischen Zutaten erst im Jahr 2010 auf den Markt gebracht. Auch die Anwendung der Ausnahmevorschrift des Art. 28 Abs. 6 b) HCV scheide aus, da eine Verwendung vor dem 19. Januar 2007 nicht ersichtlich sei. Die Beklagte habe die streitgegenständlichen Erzeugnisse samt der Kombination von praebiotischen und probiotischen Zutaten erst im Jahr 2010 auf den Markt gebracht. Im Übrigen könne die Beklagte auch nicht auf einen einschlägigen Zulassungsantrag bis zum 19. Januar 2008 verweisen.
Die Klägerin beantragt :
I. die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchsten 250.000 EUR, Ordnungshaft höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, Babynahrung
1. unter der Bezeichnung
und/oder
2. mit der Angabe
„Praebiotik® + Probiotik®
Mit natürlichen Milchsäurekulturen
Praebiotik® zur Unterstützung einer gesunden Darmflora"
wie in Anlage A
a. über die Anzahl der Abnehmer der unter I. bezeichneten Erzeugnisse unter Angabe der jeweiligen Einkaufsmengen seit der Produkteinführung in Deutschland im April 2010
b. mit welchem Medium, wann, bei welcher Gelegenheit und wie oft sie die unter I. bezeichneten Erzeugnisse beworben hat.
Die Beklagte beantragt ,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, es handele sich bei dem streitgegenständlichen Claim nicht um gesundheitsbezogene Angaben. Vielmehr stellten diese Angaben eine objektive Beschaffenheitsangabe im Sinne einer Produktzutat dar. Ob bei der Bezeichnung einer Zutat mit „probiotisch“ beim Verbraucher eine Erwartung mitschwinge, dass das Produkt unter Umständen positive Auswirkungen auf die Gesundheit haben könne, sei unerheblich. Selbst bei Annahme einer gesundheitsbezogenen Angabe sei die Verwendung dennoch zulässig, da die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des Art. 28 Abs. 2 HCVO vorlägen. Es komme nach dem Wortlaut der Vorschrift allein darauf an, dass die Markennamen bereits vor dem 01.01.2005 bestanden hätten. Dies treffe auf die streitgegenständlichen Marken „Praebiotik“ und „Probiotik“ zu, da diese bereits im Jahr 1996 angemeldet und noch im gleichen Jahr bzw. im Jahr 1999 eingetragen worden seien (Anlage TW 3). Die Marken seien noch entsprechend ihrem Warenverzeichnis benutzt worden. Im Hinblick auf Ziff. I. 2) des Klageantrags falle der angegriffene Claim unter die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 b) HCV, da der Claim rechtzeitig vor Ablauf der Übergangsfrist von dem Dachverband IDACE angemeldet und auch benutzt worden sei. Dies führe dazu, dass die ebenfalls mit Ziff. I. 2) angegriffene Angabe „Praebiotik+ Probiotik“ auch gemäß Art. 1 Abs. 3 HCV zulässigerweise verwendet werden dürfe. Danach könnten nicht nur bereits zugelassene, sondern auch schon lediglich im Anmeldeverfahren befindliche gesundheitsbezogene Angaben solchen Marken im Sinne von Art. 1 Abs. 3 HCV beigefügt werden. Voraussetzung sei nur, dass die gesundheitsbezogene Angabe der Verordnung entspreche, was auch angenommen werden müsse, wenn die gesundheitsbezogene Angabe rechtzeitig und im Einklang mit den Vorschriften der HCV angemeldet worden sei.
Im Hinblick auf die Annexansprüche fehle es im Übrigen an einem Feststellungsinteresse für den Schadensersatzfeststellungsanspruch, da der Nachweis einer Kausalität zwischen dem schädigenden Ereignis und einem Vermögensnachteil nicht möglich sei.
Die Beklagte hat zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.03.11 vorgetragen.
Zur Vervollständigung des Tatbestandes wird auf sämtliche zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage erweist sich lediglich mit Antrag I 1. samt Folgeanträgen als begründet (A.), im Übrigen war sie abzuweisen (B.).
A.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch im tenorierten Umfang aus §§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCV, da die Klägerin ohne Zulassung eine gesundheitsbezogene Angabe verwendet, die nicht unter die Übergangsvorschriften der HCV fällt und auch sonst nicht durch die HCV erlaubt ist.
1.) Bei dem Produktnamen „Praebiotik ® + Probiotik ®“ handelt es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCV.
Unter den Begriff der „Angabe“ fällt nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCV jede „Aussage oder Darstellung, die nach dem Gemeinschaftsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist, einschließlich Darstellungen durch Bilder, graphische Elemente oder Symbole in jeder Form, und mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt“. Die streitgegenständliche Produktbezeichnung ist nicht obligatorisch; durch die Bezeichnung wird zum Ausdruck gebracht, dass die vertriebenen Produkte besondere Eigenschaften besitzen. Eine Angabe liegt somit vor.
Die Angabe ist zudem auch gesundheitsbezogen. Als „gesundheitsbezogen“ gilt nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCV jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Ein solcher Zusammenhang wird nach Auffassung der Kammer durch die angegriffene Werbung erweckt. Es handelt sich nicht lediglich um eine Beschaffenheitsangabe, sondern als gesundheitsbezogene Angabe in Bezug auf die positiven, gesundheitsfördernden Eigenschaften des Produkts, nämlich dessen Fähigkeit, die natürlichen Darmfunktionen und die Abwehrkräfte zu stimulieren. So hat die Europäische Kommission in ihren „Guidelines on the Implementation“ bereits die Verwendung der Adjektive „präbiotisch“ und „probiotisch“ als Prototyp der gesundheitsbezogenen Angabe angesehen, da damit eine Einwirkung auf Körperfunktionen und Wirkungen des Produkts suggeriert werde (Anlage K 10). Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht die Eigenschaftsform zur vorgeblichen objektiven Beschreibung ihrer Produkte verwendet, sondern Kunstworte, die sie u.a. auch mit dem Hinweis auf Markenschutz dekoriert. Hierdurch wird Exklusivität dargelegt und somit der Gesundheitsbezug noch verstärkt.
2.) Die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 2 HCV liegen nicht vor.
Gemäß Art. 28 Abs. 2 HCV dürfen Produkte mit bereits vor dem 01. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markennamen, die der HCV nicht entsprechen, bis zum 19.01.2022 weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Die Kammer legt diese Vorschrift dahingehend aus, dass folgender Produktbezug erforderlich ist: Die Handelsmarke oder der Markenname muss vor dem 01.01.2005 (ohne Produktbezug) bestanden haben; dieser muss allerdings vor dem Inkrafttreten der Verordnung am 01.07.2007 bestanden haben.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten vor dem 01.07.2007 mit den Marken versehen sein müssten, um unter die Ausnahmeregelung des Art. 28 Abs. 2 HCV zu fallen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Produkte erst im Jahre 2010 auf den Markt gekommen sind.
3.) Die Verwendung ist auch nicht nach Art. 1 Abs. 3 HCV erlaubt.
Art. 1 Abs. 3 HCV findet keine Anwendung, da hierfür erforderlich ist, dass der Marke eine nährwert- oder gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, die dieser Verordnung entspricht. Dies ist bei Antrag I.1., mit dem die Bezeichnung „Probiotik ® + Präbiotik ®“ angegriffen wird, nicht der Fall.
B.
Im Hinblick auf Antrag I 2. war die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat keinen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 8, 4 Nr. 11 UWG, Art. 10 Abs. 1 HCV, da die Beklagte sich auf die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 HCV berufen kann.
Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass der Health-Claim „Praebiotik zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ rechtzeitig vor Ablauf der Übergangsfrist von dem Dachverband IDACE angemeldet und auch benutzt wurde. Nach Art. 28 Abs. 6 HCV können nicht nur bereits zugelassene, sondern auch lediglich im Anmeldeverfahren bei der EFSA befindliche gesundheitsbezogene Angaben „Marken“ im Sinne von Art. 1 Abs. 3 HCV beigefügt werden. Voraussetzung ist nach dem Wortlaut, dass die gesundheitsbezogene Angabe „der Verordnung entspricht“. Ein „Entsprechen“ muss aber auch dann angenommen werden, wenn die gesundheitsbezogene Angabe rechtzeitig und im Einklang mit den Vorschriften der HCV, namentlich im Einklang mit den Übergangsvorschriften zur Zulassung angemeldet wurde. Dies legitimiert die Verwendung der Marken „Präbiotik“ und „Probiotik“ nach Art. 1 Abs. 3 HCV. Ein Kontext zwischen der Handelsmarke oder dem Markennamen einerseits und der gesundheitsbezogenen Angabe andererseits ist nicht erforderlich. Es ist – im Gegensatz zu Art. 28 Abs. 2 HCV - auch kein Produktbezug erforderlich, wie sich deutlich aus dem Wortlaut ergibt. Art. 28 Abs. 6 HCV verlangt lediglich, dass die gesundheitsbezogene Angabe verwendet worden ist, währen Art. 28 Abs. 2 HCV die Übergangsregelung für konkrete Produkte schafft.
Ein „Entsprechen“ im Sinne der Vorschrift muss auch dann angenommen werden, wenn die gesundheitsbezogene Angabe rechtzeitig und im Einklang mit den Vorschriften der HCV, namentlich im Einklang mit den Übergangsvorschriften Art. 28 Abs. 6 HCV zur Zulassung angemeldet wurde. Durch die Hinzufügung des nach Art. 28 Abs. 6 verordnungskonformen Claims „Zur Unterstützung einer gesunden Darmflora“ wird daher auch die Bezeichnung „Praebiotik“ und „Probiotik“ nach Art. 1 Abs. 3 zulässig wird. Ein Kontext zwischen der gewählten Bezeichnung und der gesundheitsbezogenen Angabe ist nicht erforderlich, liegt jedoch hier aber auch vor.
Aus diesem Grund ist die Verwendung der Marken „Praebiotik“ und „Probiotik“ in Form des Antrags I 2.) zugunsten der Beklagten durch Art. 1 Abs. 3 HCV abgedeckt.
C.
Die Beklagte war daher zur Unterlassung zu verurteilen. Weiterhin hat die Klägerin einen Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanspruch.
Der Anregung der Aufnahme eines Wirtschaftsprüfervorbehalts ist die Kammer nicht nachgekommen. Dieser kommt nur in Betracht, wenn dem Auskunftsanspruch deutlich höhergewichtige Belange des Auskunftspflichtigen gegenüberstehen. Diese hat die Kammer hier nicht feststellen können.
Die Anforderungen, die im gewerblichen Rechtsschutz an das notwendige Feststellungsinteresse gestellt werden, sind gering. Insbesondere kommt es für die Zulässigkeit der Feststellungsklage auf die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nicht an.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Ein Schadeneintritt ist nicht gänzlich ausgeschlossen, so dass die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht hat. Dem steht auch nicht der Vortrag der Beklagten entgegen, dass die Kausalität zwischen dem schädigenden Ereignis und einem Vermögensnachteil der Klägerin nicht nachweisbar sei, da ein Schadensersatzanspruch der Beklagten – insbesondere durch die nach § 287 ZPO eröffneten Möglichkeiten – nicht vollständig ausgeschlossen ist.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 709 ZPO
§ 3 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
Art. 28 Abs. 2 HCV
Art. 28 Abs. 2 HCVO
Art. 1 Abs. 3 HCV
Art. 10 Abs. 1 HCV
Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCV
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCV
Art. 28 Abs. 6 HCV

Zitierte Entscheidungen: 6 U 67/11
I ZR 178/12