Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-10-29, Aktenzeichen 3 K 1664/16.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2020:1029.3K1664.16.KS.00

Tenor:
Orientierungssatz
Einzelfall, in dem die Behörde die Erteilung einer Befreiung zu Recht abgelehnt hat.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Projektentwicklungsgesellschaft, begehrt eine Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung zum Schutze der Trinkwassergewinnungsanlage des Kreiswasserwerks X, Stadt Z, Stadtteil X vom 08.12.1972 (StAnz. Nr. 5/1973, S. 214) zur Errichtung, zum Betrieb und zum Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen, zur Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten, zur Errichtung geeigneter Zuwegungen sowie einer Kabeltrasse im Y-Kreis, Gemeinde R, Gemarkung S, Flur 30 Flst. 5 und 2, Flur 31 Flst. 23, 24 und 35, Flur 32 Flst. 32, 59 und 58.
Das Areal südlich von S, in dem die 8 Windenergieanlagen errichtet werden sollen, ist Teil der von tiefen Tälern zerschnittenen R-Hochfläche. Der Muschelkalk bildet eine flache, in sich weiter gegliederte geologische Mulde, in deren Zentrum der Obere Muschelkalk zutage tritt und zu deren Rändern nacheinander immer älter werdende Gesteine des Mittleren und Unteren Muschelkalks folgen. Der Muschelkalk stellt einen durchlässigen, aber in sich kleinräumig differenzierten Kluftgrundwasserleiter dar, der lokal verkarstet ist. Hauptaquifer ist der Untere Muschelkalk. Grundwassersohlschicht des in den hohlraumreichen Gesteinen des Unteren Muschelkalks fließenden Grundwassers sind die unterlagernden, wassersperrenden Ton- und Mergelsteine des Oberen Buntsandsteins (Röt). Daher tritt das Wasser meist in Form von Überlaufquellen am Muldenrand an der Grenzfläche Röt/Muschelkalk mit stark wechselnden, niederschlagsabhängigen Schüttmengen zutage. Wegen ihrer starken tektonischen Zerrüttung werden die Ton- und Mergelsteine des Mittleren Muschelkalks in ihrer Gesamtheit nicht als Schutzschicht für den tiefer liegenden Hauptgrundwasserleiter (Unterer Muschelkalk) eingeschätzt und das gesamte Einzugsgebiet der wasserwirtschaftlich genutzten Quellen in X der Engeren Trinkwasserschutzzone (Zone II) zugeordnet. Der Muschelkalk wird großflächig von geologisch jungen Lockergesteinen des Quartärs überdeckt, die wechselnde, vorwiegend aber geringe Mächtigkeit besitzen. Wegen des geringen Retentionsvermögens des Grundwasserleiters schwankt die Schüttung der Quellen stark in Abhängigkeit vom Niederschlag. So wurden bereits 1-2 Tage nach Starkregen Schüttungsmaxima verbunden mit Eintrübungen beobachtet. Die Fließgeschwindigkeit des Grundwassers beträgt mehr als 1.700 Meter pro Tag (die normale Fließgeschwindigkeit eines Grundwasserstroms beträgt 200-300 Meter pro Tag).
Bereits im Jahre 2005 fanden erste Vorgespräche wegen des geplanten Baus der acht Windenergieanlagen statt. Es folgten umfangreicher Schriftverkehr und wiederholte Besprechungen. Im Jahre 2014 wurde entschieden, zunächst ein wasserrechtliches Befreiungsverfahren durchzuführen.
Ein entsprechender Antrag mit 2 Ordnern Unterlagen ging beim Beklagten am 29.04.2015 ein. Das Hessische Landesamt für Umwelt und Geologie (HLUG, jetzt: Hessisches Landesamt für Naturschutz, Umwelt und Geologie, HLNUG) nahm am 23.07.2015 und 12.10.2015 ablehnend Stellung zum Antrag. Auf die Anhörung vom 01.02.2016 nahm die Klägerin mit Schreiben vom 17.03.2016 mit umfangreichen Anlagen Stellung, das HNULG äußerte sich mit Schreiben vom 22.06.2016 abschließend.
Mit Bescheid vom 01.08.2016, zugestellt am 03.08.2016, lehnte der Beklagte die Anträge auf Erteilung einer Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung zur Errichtung, zum Betrieb und zum Rückbau von bis zu 8 Windenergieanlagen, zur Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten, zur Errichtung geeigneter Zuwegungen und zur Verlegung der erforderlichen Kabel ab.
Zur Begründung wurde angegeben, das Vorhaben der Errichtung, des Betriebs und des Rückbaus der Windenergieanlagen erfülle die Verbotstatbestände des § 3 Abs. 3 lit. a) Ziff. 1 (Eingriffe unter der Erdoberfläche) und Ziff. 2 (Errichtung von Neubauten) der Wasserschutzgebietsverordnung. Es sei geplant, nach Abtrag des Mutterbodens eine Flüssigbodenschicht aufzubringen, und die Gründung der Fundamente mittels CMC-Säulen vorzunehmen. Zwar könnten technische Maßnahmen bei fachgerechter Durchführung eine fehlende natürliche Schutzwirkung ersetzen, allerdings werde gerade während des Einbaus dieser technischen Maßnahmen für (zwar kurze) Zeiträume die zu geringe natürliche Schutzwirkung in Anspruch genommen. Die Errichtung von Windkraftanlagen falle auch unter das Verbot der Errichtung von Neubauten, da es sich um bauliche Anlagen handle. Auch der Umstand, dass es sich um privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB handle, habe nicht die allgemeine Zulässigkeit zur Folge. Die Erteilung einer Befreiung sei nicht zur Vermeidung unzumutbarer Beschränkungen des Eigentums erforderlich. Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums müssten dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Die Windenergieanlagen seien indes nicht standortgebunden. Allein der Umstand, eine in einem Wasserschutzgebiet belegene Fläche nicht mit Windenergieanlagen bebauen zu können, stelle keine unzumutbare Beschränkung des Eigentums dar. Auch der Hinweis auf andere in der Engeren Schutzzone zugelassene Vorhaben führe nicht weiter. Die Erteilung der Befreiung sei auch nicht aus überwiegenden Gründen des Wohls der Allgemeinheit erforderlich. Der Allgemeinwohlbelang der Förderung regenerativer Energien vor dem Hintergrund der Energiewende trete hinter dem überragend wichtigen Schutzgut der öffentlichen Trinkwasserversorgung zurück. Auch werde der Schutzzweck der Verordnung gefährdet. Nach dem Vorsorgegrundsatz komme die Erteilung einer Befreiung nicht in Betracht, wenn eine Verunreinigung des Wassers oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner Eigenschaften nach den gegebenen Umständen und im Rahmen einer sachlich vertretbaren, auf konkreten Feststellungen beruhenden Prognoseentscheidung nicht von der Hand zu weisen sei. Die Besorgnis begründe sich während der Bau- und Rückbauphase aus den umfangreichen Baustellenaktivitäten auf dafür nicht oder unzureichend vorbereiteten Untergrund und einem erheblichen Baustellenverkehr von mehreren Hundert Beton-, Baufahrzeugen und Schwertransportern sowie der damit verbundenen hohen Eintrittswahrscheinlichkeit von Störfällen und Havarien. Sowohl während der Gründungsarbeiten als auch durch das Aufbringen von Flüssigboden auf dem Erdplanum verbleibe die Möglichkeit des Eintrags von Feinsubstrat und Trübstoffen, z. B. ein aus Niederschlägen resultierender Oberflächenwasserzutritt, oder im Falle einer Havarie ein Austreten wassergefährdender Stoffe aus der eingesetzten Bautechnik (Betriebsmittel). Bereits die Baumaßnahmen zur Ausgestaltung der Zuwegungen führten zu Eingriffen in den Untergrund. Der Quelle X komme aufgrund ihrer einzigartigen Quantität überregionale Bedeutung für die öffentliche Wasserversorgung in Nordhessen und Westthüringen zu. Es handle sich um eine sehr ergiebige Quelle (erlaubte Entnahme bis zu 980.000 m³/a, im Mittel 250.000 m³/a). Im Falle einer nachteiligen Veränderung sei eine Ersatzwassererschließung nicht möglich.Auch das Vorhaben der Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten erfülle den Verbotstatbestand des § 3 Abs. 3 lit. a) Nr. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung (Eingriffe unter der Erdoberfläche). Bei der beabsichtigten Rammsondierung komme es zu indirekten Bodenaufschlüssen und in Folge dessen über das offene Sondierloch zu möglichen, neuen Wasserwegsamkeiten, wodurch Schadstoffe in das Grundwasser eingetragen werden können. Es verbleibe ein Gefährdungspotential der beabsichtigten Sondierung mittels der schweren Rammsonde durch den Einsatz von Bautechnik mit Kraftstoffen, Ölen, Schmiermitteln.Auch die Errichtung geeigneter Zuwegungen zum Bau und Betrieb der Windenergieanlagen verstoße gegen § 3 Abs. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung. Danach seien alle Handlungen untersagt, die die Wasserversorgung gefährden können. Der Wegebau sei mit erheblicher Bautätigkeit verbunden. Schon der Wegeausbau sei mit Eingriffen in den Untergrund verbunden, welche die Gefahr einer Grundwasserverunreinigung bzw. nachteiligen Veränderung der Grundwassereigenschaften begründeten.Selbst die Errichtung einer Kabeltrasse verstoße gegen § 3 Abs. 3 lit. a) Ziff. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung (Eingriffe unter der Erdoberfläche). Die Kabelverlegung sei mit dem Verkehr von Baumaschinen auf nicht dafür vorbereitetem Gelände verbunden, so dass die Besorgnis einer Gewässerverunreinigung bzw. einer nachteiligen Veränderung der Grundwassereigenschaften nicht ausgeschlossen werden könne.
Mit am 02.09.2016 beim Verwaltungsgericht Kassel vorab per Telefax eingegangenem Schriftsatz ihres Bevollmächtigten hat die Klägerin Klage erhoben.
Die Klägerin trägt vor, es sei nicht ersichtlich, dass eine im Außenbereich privilegierte Windkraftanlage eine in der Engeren Schutzzone unzulässige Anlage im Sinne der Wasserschutzgebietsverordnung sei. Zudem enthalte die Verordnung keine hinreichend bestimmte Befreiungsregelung. In Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sei im Hinblick auf die Eigentumsgewährleistung durchaus zu berücksichtigen, dass den geäußerten Besorgnissen durch die Anordnung von Inhalts- und Nebenbestimmungen sowie Auflagen Rechnung getragen werden könne. Der Beklagte verkenne, dass die von der Klägerin gestellten Anträge und ihre detaillierten Angaben sowohl zu den eingesetzten Geräten und Stoffen als auch zu Sicherheitsmaßnahmen und Havariekonzepten bei verständiger Würdigung durchaus die Einschätzung zuließen, dass damit das geringstmögliche Maß an Gefährdung verbunden sei und dass damit die nie ganz auszuschließenden Risiken unverzüglich so bewältigt werden könnten, dass eine Beeinträchtigung der Schutzziele der Wasserschutzgebietsverordnung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Die Klägerin habe einen Anspruch auf die beantragte Befreiung. Auch bei der Frage der Unzumutbarkeit der Eigentumsbeschränkung sei der wasserrechtliche Besorgnisgrundsatz zu prüfen. Jedenfalls mit Auflagen, Bedingungen und sonstigen Nebenbestimmungen ließen sich jegliche Gefährdungen für das Grundwasser ausschließen. In der Engeren Schutzzone seien bereits andere bauliche Anlagen insbesondere für privilegierte landwirtschaftliche Nutzungen zugelassen worden. Die Klägerin habe alle technischen und tatsächlichen Vermeidungs- und Minimierungsmöglichkeit ergriffen. Bei der Errichtung der Windenergieanlagen würde nur Mutterboden/Oberboden (belebte Bodenzone) in einer Stärke bzw. Tiefe von 20-50 cm abgetragen und bauzeitig entfernt, jedoch nach Bau des Fundaments wiederhergestellt. Unmittelbar nach Abtrag des Oberbodens werde eine Flüssigbodenschicht aufgebaut. Auf nicht oder nur eingeschränkt vorbereitetem Untergrund fänden nur sehr geringe Baustellenaktivität statt. Dazu würden gesicherte Flächen für den Baustellenverkehr an den Abstell- und Ausweichflächen geschaffen. Zu deren Herstellung genügten zwei oder drei Baumaschinen (technische geprüft, mit WGK 1-Ölen befüllt, außerhalb der Bautätigkeit und zum Tanken und Warten auf gesicherten Abstellplatz). Hinzu komme noch, dass nur speziell geschultes unterwiesenes Personal auf und an den Baumaschinen tätig sei (Maschinenführer plus außenstehende Aufsichtsperson). Nach Abtrag der Mutterbodenschichten werde eine Barriereschicht aus gering wasserdurchlässigen Flüssigboden mit einer Aufbaustärke von rund 60 cm auf dem vorhandenen Erdplanum hergestellt. Durch einen ebenfalls mit Flüssigboden abgedeckten seitlichen Überstand werde ein nach außen abgedichtetes Gründungssystem entstehen. Zusätzlich könne noch ein Drainagesystem integriert werden. Der Einbau der CMC-Säulen erfolge durch das in sich geschlossene System, bei dem die Säulen mit einem hydraulischen Vollverdränger erschütterungsfrei in den Boden eingebracht würden, sodann werden über den Vollverdränger Spezialbeton injiziert und der Vollverdränger herausgezogen. Zuvor werde ein Qualitätssicherungsplan erstellt, der die Rezeptur des Flüssigbodens und die notwendigen Überwachungsmaßnahmen festlege. Auch die Fahrwege würden zusätzlich mit einem Drainagesystem zum Auffangen von Flüssigkeit ausgestattet. Ein Bodenaustausch zur Erhöhung der Tragfähigkeit der Baustraßen sei ohnehin notwendig. Von den geplanten Sondierungen gehe keine Gefahr für das Grundwasser aus, da die Sondierlöcher nach dem Ende der Sondierung umgehend verschlossen würden. Die Richtlinien für bautechnische Maßnahmen an Straßen in Wassergewinnungsgebieten (RiStWag) dürften auf die Baustraßen keine Anwendung finden. Die Kabel würden neben den bestehenden Wirtschaftswegen nur bis in Tiefen von 80 cm verlegt. Dabei bestehe keine Gefahr für das Grundwasser und die Deckschichten würden allenfalls oberflächlich geringfügig beansprucht, aber nicht zerstört.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 01.08.2016 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten,
a) die beantragte Befreiung zu erteilen von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung zum Schutze der Trinkwassergewinnungsanlage des Kreiswasserwerkes X, Stadt Z, Stadtteil X vom 08.12.1972 (StAnz. Nr. 5/1973, S. 214) für die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen in der Gemeinde R (Y-Kreis), Gemarkung S, auf Flur 30, FlSt. 5 und 2, Flur 31, FlSt. 23, 24 und 35, Flur 32, FlSt. 32, 59 und 58,
b) die beantragte Befreiung zu erteilen von den Verboten der genannten Wasserschutzgebietsverordnung für die Durchführung von baugrundseitigen Erkundungsarbeiten für die geplante Errichtung von bis zu acht Windenergieanlagen gemäß lit. a,
c) die beantragte Befreiung zu erteilen von den Verboten der genannten Wasserschutzgebietsverordnung für die Errichtung geeigneter Zuwegungen zum Bau und Betrieb der in lit. a genannten Windenergieanlagen,
d) die beantragte Befreiung zu erteilen von den Verboten der genannten Wasserschutzgebietsverordnung für die Herstellung einer Kabeltrasse zur Verlegung der erforderlichen Kabel zum Betrieb der in lit. a genannten Windenergieanlagen,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über die vorstehenden Anträge lit. a bis d unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz gebiete nicht die Erteilung der beantragten Befreiung. Gewässer seien in ihrer Lage durch die Örtlichkeit bestimmt. Die Windenergie sei nicht in gleicher Weise ortsgebunden. Ein öffentliches Interesse an einer Ansiedlung von Windenergieanlagen gerade an der von der Klägerin vorgesehenen Stelle bestehe nicht. Eine unzumutbare Beschränkung des Eigentums sei nicht ersichtlich. Aus dem gleichen Grund bestünden auch keine überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit. Auch werde der Schutzzweck der Verordnung gefährdet. Eine Gefährdung des Schutzzwecks der streitgegenständlichen Verordnung könne durch das begehrte Vorhaben der Klägerin in der Engeren Schutzzone nach fachgerechter Prüfung der vorgelegten Unterlagen einschließlich der Ausführungen in der Klagebegründung auch unter behördlicher Festsetzung von Inhalts- und Nebenbestimmungen nicht ausgeschlossen werden. Dies gelte gerade im Hinblick auf die umfangreichen Baustellenaktivitäten. Es gebe keine Schutzschicht für den Aquifer im Unteren Muschelkalk, denn der Mittlere Muschelkalk sei großflächig tektonisch zerrüttet. Es werde auch nicht ausschließlich in quartären Deckschichten sondiert werden. Es würden Baugruben mit einer Tiefe von 2 Metern erstellt werden. Auch würden sich die Maschinen zur Kabelverlegung nicht ausschließlich auf den bestehenden Wegen bewegen. Die Beteuerung der Klägerin, durch unmittelbares Einleiten von Sicherungsmaßnahmen im Havarie-Falle könne ein Einsickern wassergefährdender Stoffe in den Untergrund vermieden werden, überzeuge aufgrund der hydrogeologischen Beschaffenheit des Untergrunds nicht. Die Klägerin verkenne, dass die durch das streitgegenständliche Vorhaben vorgesehenen Eingriffe unter der Erdoberfläche das tatbestandlich geforderte Maß erheblich überschritten und mithin wesentlich seien. Die RiStWAG seien vorliegend zu beachten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (2 Bände) und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge (4 Ordner) verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 01.08.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den Verboten der einschlägigen Wasserschutzgebietsverordnung zur Errichtung, zum Betrieb und zum Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen, zur Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten, zur Errichtung geeigneter Zuwegungen sowie einer Kabeltrasse.
Das Vorhaben der Klägerin verstößt gegen Verbote der einschlägigen Wasserschutzgebietsverordnung. Dem steht nicht entgegen, dass es sich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB um ein sogenanntes privilegiertes Vorhaben im Außenbereich handelt; diese Privilegierung betrifft nur das Bauplanungsrecht.
§ 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung verbietet in der engeren Schutzzone außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile Eingriffe unter der Erdoberfläche, wie z. B. die Durchführung von Bohrungen, durch die die belebte Bodenzone verletzt und die Deckschicht vermindert wird. Dies trifft auf die Errichtung der Windenergieanlagen, bei deren Gründung CMC-Säulen gegossen werden sollen, die Errichtung von Zuwegungen, bei der ein Austausch des Bodens erfolgen soll, die Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten, die der Feststellung der Mächtigkeit der einzelnen Untergrundschichten dienen soll, und schließlich bei der Verlegung der Kabeltrasse in 80 cm Tiefe zu.
Da Windenergieanlagen ohne jeden Zweifel den Begriff der baulichen Anlagen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 HBO) erfüllen, fällt ihre Errichtung auch unter das Verbot des § 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 2 der Wasserschutzgebietsverordnung.
Die genannten Verbote der Wasserschutzgebietsverordnung stellen Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (Sieder/Zeitler/Dahme/Gößl, WHG, Stand: 53. Ergänzungslieferung August 2019, § 52 Rdnr. 13). Als solche müssen sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Den Verhältnismäßigkeitsausgleich im Einzelfall schaffen Befreiungsregelungen. „Die Befreiung schafft für Sonderfälle eine Möglichkeit der Abhilfe, um die Wohltat des Gesetzes nicht zur Plage des Unsinns werden zu lassen“ (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 31 Rdnr. 10, zit. nach Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 52 Rdnr. 70).
Hierbei ist unerheblich, ob die Befreiungsregelungen in der jeweiligen Schutzgebietsverordnung vorgesehen sind. § 7 Satz 1 der hier einschlägigen Wasserschutzgebietsverordnung bestimmt lediglich, dass über Ausnahmen von den Schutzbestimmungen auf Antrag die obere Wasserbehörde entscheidet. Dies stellt lediglich eine Zuständigkeitsregelung dar, die Befreiungen gar nicht betrifft (zum Unterschied zwischen Ausnahme und Befreiung Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 52 Rdnr. 70). Vorliegend befinden sich die verfassungsrechtlich erforderlichen Befreiungsregelungen im vorrangigen Bundesrecht, und zwar in § 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG.
Nach § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG kann die zuständige Behörde von den Verboten, Beschränkungen sowie Duldungs- und Handlungspflichten nach Satz 1 eine Befreiung erteilen, wenn der Schutzzweck nicht gefährdet wird oder überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dies erfordern. Sie hat nach § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG eine Befreiung zu erteilen, wenn dies zur Vermeidung unzumutbarer Beschränkungen des Eigentums erforderlich ist und hierdurch der Schutzzweck nicht gefährdet wird.
Die Erteilung der nachgesuchten Befreiung ist nicht zur Vermeidung unzumutbarer Beschränkungen des Eigentums erforderlich (§ 52 Abs. 1 Satz 3 WHG). Das Gewicht der mit der Inhalts- und Schrankenbestimmung, die sich aus der einschlägigen Wasserschutzgebietsverordnung ergibt, verfolgten Allgemeinwohlbelange, nämlich der Schutz der Trinkwasserversorgung (vgl. § 51 Abs. 1 Nr. 1 WHG), ist besonders hoch anzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.07.1981, 1 BvL 77/78, BVerfGE 58, 300, 339). Auf Seiten des Eigentümers ist zu beachten, dass der Kernbereich der Eigentumsgarantie – nämlich die Privatnützigkeit mit der grundsätzlichen Verfügungsbefugnis – nicht ausgehöhlt werden darf. Davon ist besonders dann auszugehen, wenn keine sinnvolle Nutzungsmöglichkeit mehr verbleibt oder dauerhafte Verluste aus dem Grundstück zu tragen sind (Sieder/Zeitler/Dahme, § 52 Rdnr. 87 m.w.N.). Art. 14 Abs. 1 GG schützt nicht die einträglichste Nutzung des Eigentums (BVerfGE 91, 294, 310). Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ist nur beeinträchtigt beim Eingriff in bestehende Rechtspositionen; Chancen und Erwartungen werden dagegen nicht geschützt. Kommt einem Grundstück keine rechtliche Baulandqualität zu, so liegt in der Einbeziehung eines solchen – z. B. land- oder forstwirtschaftlich genutzten – Grundstücks in ein Wasserschutzgebiet mit Bauverbot etwa im Hinblick auf eine angenommene künftige Bebaubarkeit keine Enteignung. Nach diesen Grundsätzen ist in der Nichterteilung der nachgesuchten Befreiung keine unzumutbare Eigentumsbeschränkung zu sehen, weil die Eigentümerinnen und Eigentümer der betroffenen Grundstücke diese nach wie vor – freilich unter Beachtung der einschlägigen Verbote der Wasserschutzgebietsverordnung – landwirtschaftlich nutzen können. Sie können auch frei über ihre Grundstücke verfügen (Verkauf, Beleihung). Die durch das Vorhaben betroffenen Verbote treffen die Eigentümerinnen und Eigentümer nicht in unzumutbarer Weise.
Da eine unzumutbare Beschränkung des Eigentums nicht vorliegt, besteht kein gebundener Anspruch auf die beantragte Befreiung gemäß § 52 Abs. 1 Satz 3 WHG. Die Klägerin hat aber auch keinen Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Befreiungsantrages (dies ist als Minus im Klageantrag enthalten), weil die Voraussetzungen der Ermessensvorschrift des § 52 Abs. 1 Satz 2 WHG nicht erfüllt sind.
Überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit liegen nicht vor. Unter diesem Begriff sind nur Allgemeinwohlinteressen zu subsumieren, nicht dagegen fiskalische Interessen und die Individualinteressen der Grundeigentümer und Nutzungsberechtigten, auch wenn sie sich ihrerseits auf Grundrechte wie Art. 14 Abs. 1 GG berufen können (Sieder/Zeitler/Dahme, § 52 Rdnr. 79). Die überwiegenden Gründe des Allgemeinwohls müssen zudem eine Befreiung erfordern. So kann eine Befreiung wegen überwiegender Gründe des Allgemeinwohls nicht gefordert werden, wenn das Vorhaben auch außerhalb des Wasserschutzgebiets realisiert werden kann (OVG Brandenburg, Beschluss vom 17.10.2011 – OVG 2 N 85.10 -). Da Windenergieanlagen nicht standortgebunden sind (auch wenn ihre Errichtung nur an windreichen Stellen sinnvoll ist), erfordert das Allgemeinwohlinteresse an einer Stromerzeugung aus regenerativen Quellen vorliegend nicht die Befreiung von den Verboten der Wasserschutzgebietsverordnung.
Es liegt auch keine fehlende Gefährdung des Schutzzwecks vor. Hierbei ist zunächst auf den mit der Festsetzung des Wasserschutzgebiets verfolgten Zweck abzustellen. Im vorliegenden Fall begründet der Zweck des § 51 Ab. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG die Festsetzung des Wasserschutzgebiets. Der Gewässerschutz hat ein allgemein hohes Gewicht, und diese Bedeutung ist beim Grundwasserschutz und beim Schutz der Trinkwasserversorgung noch gesteigert. Bei der Frage, ob eine Gefährdung dieses Zweckes vorliegt, kommt es nicht auf einen konkreten Gefahrennachweis an, sondern es genügt eine am jeweiligen Vorhaben ansetzende abstrakte Gefährdung. Dieses Risiko auszuschließen oder durch technische und sonstige Vorkehrungen zu mindern, ist nicht die Sache der zuständigen Wasserschutzbehörden, sondern obliegt dem Vorhabensträger, der eine Befreiung beantragt. Ob eine Schutzzweckgefährdung vorliegt, ist nach dem Besorgnisgrundsatz zu bestimmen. Das bedeutet, dass eine schädliche Verunreinigung nur dann nicht zu besorgen ist, wenn die Möglichkeit des Eintritts auf Grund der wasserwirtschaftlichen Erkenntnisse und Erfahrungen, sei es auch bei ungewöhnlichen Umständen, nach menschlicher Erfahrung unwahrscheinlich ist. Es ist auf die hydrogeologischen Verhältnisse im Untergrund und auf die Art der Maßnahme im Schutzgebiet abzustellen (Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 52 Rdnr. 78). Ob eine Besorgnis anzunehmen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, die von der zuständigen Behörde ex ante zu beurteilen sind. Als Kriterien kommen insbesondere die Art des Stoffes, die Bodenbeschaffenheit sowie Tiefe und Fließrichtung des Grundwassers in Betracht. Anders als bei dem ordnungsrechtlichen Begriff der drohenden Gefahr kommt es bei der Besorgnis darauf an, dass keine noch so entfernt liegende Wahrscheinlichkeit einer nachteiligen Veränderung des Grundwassers besteht; das Gesetz ist hier als „überaus streng“ anzusehen. Folglich ist maßgeblich darauf abzustellen, dass die Möglichkeit des Schadenseintritts bei einer auf konkreten, nachvollziehbaren Feststellungen beruhenden Prognose nach menschlicher Erfahrung und nach dem Stand der Technik nicht von der Hand zu weisen sein darf. Bei der Abwägung der konkreten Umstände ist überdies der Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts im Verhältnis zum drohenden Schadensausmaß zu setzen. Deshalb sind umso geringere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit zu stellen, je größer der potentiell eintretende Schaden ist. Es ist jedoch zu prüfen, ob die nachteiligen Wirkungen durch Inhalts- und Nebenbestimmungen vermieden oder ausgeglichen werden können (Sieder/Zeitler/Dahme, WHG, § 48 Rdnr. 25-28 m.w.N.).
Angesichts der vielfältigen, umfangreichen, technisch schwierigen Fragen, die mit dem streitgegenständlichen Vorhaben verbunden sind, ist es nach Auffassung der Kammer gerechtfertigt, analog zu den vom Bundesverwaltungsgericht zum Atomrecht entwickelten Grundsätzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.09.2018 – 4 B 8.19 -) von einem Abschätzungsspielraum der zuständigen Behörde auszugehen, dessen gerichtliche Prüfung auf eine Willkürkontrolle beschränkt ist.
Unter Beachtung dieser Grundsätze hat sich die Kammer die Überzeugung gebildet, dass die Ablehnung der beantragten Befreiung zur Errichtung, zum Betrieb und zum Rückbau von bis zu acht Windenergieanlagen, zur Durchführung baugrundseitiger Erkundungsarbeiten, zur Errichtung geeigneter Zuwegungen sowie einer Kabeltrasse in der engeren Schutzzone (Zone II) der Trinkwassergewinnungsanlage X nicht willkürlich, sondern von sachlichen Gründen getragen ist. Zwar ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Klägerin alle nach dem Stand von Wissenschaft und Technik möglichen Maßnahmen vorgesehen hat, um das Risiko des Austretens wassergefährdender Stoffe bei dem Vorhaben so gering wie möglich zu halten. In dem fraglichen Gebiet bestehen jedoch besondere hydrogeologische Verhältnisse, die die gleichwohl mit dem Vorhaben verbundenen Risiken für nicht akzeptabel erscheinen lassen. Der Untergrund besteht aus einem grundsätzlich dreischichtig aufgebauten Muschelkalk, dem nur eine sehr geringe Retentionswirkung zukommt. Dies zeigt sich darin, dass die Fließgeschwindigkeit des Grundwassers besonders hoch ist (rund sechsmal so schnell wie im Durchschnitt), und dass bereits kurze Zeit nach Starkregenereignissen an der Quelle Schüttungsmaxima mit Eintrübungen und sogar Verkeimungen beobachtet werden. Nicht nur ist also die Reinigungswirkung des Untergrunds als gering anzusehen, sondern gelangen auch wassergefährdende Stoffe alsbald nach Eintreten in den Untergrund zur Trinkwasserquelle. Bei der Quelle X handelt es sich überdies um die ergiebigste Trinkwasserquelle ganz Hessens, der aufgrund ihrer einzigartigen Quantität überregionale Bedeutung für die öffentliche Wasserversorgung nicht nur in Nordhessen, sondern darüber hinaus auch im benachbarten Westthüringen zukommt. Es kommt hinzu, dass im Falle einer nachteiligen Veränderung des Grundwassers eine Ersatzwassererschließung nicht möglich ist, d.h. konkret, dass die betroffene Bevölkerung mit Mineralwasser versorgt werden müsste. Da mithin das Ausmaß des drohenden Schadens besonders hoch ist, sind nur geringe Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen.
Dabei geht die Kammer davon aus, dass selbst bei Setzung von Inhalts- und Nebenbestimmungen die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht unter die Schwelle des unbeachtlichen Restrisikos zu senken ist. Zu vielfältig und umfangreich erscheinen der Kammer die mit dem Vorhaben verbundenen Eingriffe unter der Erdoberfläche. Dies beginnt bereits bei der Schaffung der erforderlichen Zuwegungen. Selbst wenn dabei weitgehend auf das vorhandene Wegenetz zurückgegriffen und überwiegend vorhandene Wirtschaftswege ertüchtigt werden sollen, ist damit selbst nach dem Vortrag der Klägerin ein Bodenaustausch verbunden, der jedenfalls vorübergehend die ohnehin schon geringe Rückhaltefähigkeit des Bodensystems mindert und im Falle einer Havarie der eingesetzten Bautechnik ein noch rascheres Eindringen von Kraft- und Betriebsstoffen in das Grundwasser ermöglicht. Zu weiteren Eingriffen unter der Erdoberfläche kommt es bei den baugrundseitigen Erkundungsarbeiten, die erforderlich sind, weil gegenwärtig weder Anzahl noch Tiefe der zur Fundamentsicherung nötigen CMC-Säulen feststehen. Auch wenn die Sondierlöcher alsbald wieder verschlossen werden, können durch diese Schadstoffe in das Grundwasser eindringen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass vor der Aufbringung des Flüssigbodens zunächst ein größeres Erdplanum geschaffen werden muss, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob dieses stets durch Bodenauffüllung geschehen kann. Bei der Verlegung der Kabeltrassen, auch wenn diese entlang der Zuwegungen erfolgt, kommt es zu einem Aufschluss zumindest der belebten Bodenzone, durch den ebenfalls wieder Schadstoffe in das Grundwasser gelangen können, selbst wenn der Aufschluss schnellstmöglich wieder verschlossen werden soll.
Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge hat die Kammer aus folgenden Erwägungen abgelehnt:
Der Beweisantrag,
ein Fachgutachten einzuholen zu den hydrogeologischen und geologischen Gegebenheiten an den von der Klägerin geplanten Standorten der Windkraftanlagen und ferner im Bereich der Zuwegungen und der Aufstell- und Arbeitsflächen für die Fahrzeuge und Baumaschinen sowie bezüglich der notwendigen Kabeltrassen zu diesen WEA-Standorten,
ist letztlich unerheblich. Es spielt keine Rolle, in welcher Mächtigkeit der Obere Muschelkalk an den einzelnen Punkten vorhanden ist bzw. in welchem Umfang der Mittlere Muschelkalk jeweils verkarstet ist. Es steht jedenfalls fest, dass der Untergrund im fraglichen Gebiet so beschaffen ist, dass auslaufende wassergefährdende Flüssigkeiten nicht mehr aufgefangen werden können und alsbald ungefiltert an der Quelle hervortreten.
Der weitere Beweisantrag,
ein Fachgutachten davon ausgehend dazu einzuholen, dass, wie in den Antragsunterlagen der Klägerin angegeben ist und wie in der Klagebegründungsschrift und den weiteren Schriftsätzen des Klägerbevollmächtigten und den beigefügten Anlagen im vorliegenden Klageverfahren dargelegt ist, fachlich geprüfte und hinreichend sichere Methoden und Techniken nach Stand von Wissenschaft und Technik existieren und wie von der Klägerin in den Antragsunterlagen und hier im gerichtlichen Verfahren dargestellt diese Methoden und Techniken bei der Errichtung der WEA und der dazu notwendigen Zuwegungen und Kabeltrassen vorliegend unproblematisch angewandt werden können, und zwar so, dass eine Gefährdung der hydrogeologischen Gegebenheiten in dem Wassereinzugsgebiet sowie der Wasserversorgung in dem Wasserschutzgebiet „Trinkwassergewinnungsanlage des Kreiswasserwerkes X, Stadt Z, Stadtteil X“ (sog. Quelle X) gemäß Verordnung des Beklagten vom 08.12.1972, Az. III/5-79B0615 (Nr. 278) in dem von dem Beklagten befürchteten Ausmaß mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen oder zumindest so minimiert werden kann, dass die Ziele des Schutzgebiets auch bei Bau und Betrieb der Windkraftanlagen gewahrt sind und die Wasserversorgung ohne relevante Einschränkungen gewährleistet bleibt,
ist unzulässig. Im Kern geht es darum, dass die Klägerin alle nach dem Stand der Technik möglichen Maßnahmen ergreifen will, um das Risiko des Austretens wassergefährdender Flüssigkeiten bei Bau und Betrieb der WEA zu minimieren. Die Frage, ob die „Ziele des Schutzgebiets auch bei Bau und Betrieb der WEA gewahrt sind“, ist eine Abschätzungsfrage, deren Beantwortung der Behörde vorbehalten ist und deren gerichtliche Überprüfung sich auf eine Willkürkontrolle beschränkt (s.o.). Die Willkürkontrolle ist indes Sache des Gerichts.
Nach allem ist die Klage abzuweisen.
Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Die Berufung wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung aufweist (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird auf 40.000 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz i.V.m. Nr. 1.1.1 des Streitwertkatalogs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff. ZPO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 52 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 WHG
§ 52 Abs. 1 Satz 3 WHG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 3 Abs. 3 lit. a) Nr. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 3 Abs. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 3 Abs. 3 lit. a) Ziff. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 1 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 3 Abs. 3 Buchst. a) Nr. 2 der Wasserschutzgebietsverordnung
§ 7 Satz 1 der hier einschlägigen Wasserschutzgebietsverordnung
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 58, 300, 339
BVerfGE 91, 294, 310
1 BvL 77/78
2 N 85.10
4 B 8.19