Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-12-30, Aktenzeichen 4 U 1052/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1230.4U1052.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die pauschale Behauptung einer Prüfstandserkennung genügt für einen schlüssigen Klagevortrag ebenso wenig wie der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen den Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und im realen Fahrbetrieb (Anschluss BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20).(Rn.35)
2. Der Umstand, dass die Abgasrückführung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug in bestimmten Temperaturbereichen außerhalb der nach dem NEFZ maßgeblichen Bedingungen reduziert oder gänzlich abgeschaltet wird, reicht nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben.(Rn.42)
3. Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, jedenfalls dann, wenn die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, und keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet (Anschluss BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20).(Rn.45)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.05.2020 – 21 O 53/19 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
3. Der Berufungsstreitwert wird auf 26.032,20 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
I. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsschluss sowie unter dem Gesichtspunkt vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Pkw mit Dieselmotor.
Der Kläger erwarb das aus dem Antrag zu 1) ersichtliche Fahrzeug ... am 29.03.2016 für 39.685,00 EUR bei einem Kilometerstand von 19.500 km als Gebrauchtwagen von der .... Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor vom Typ OM 642 (3,0 l, Euro 6) ausgestattet.
Mit Bescheid vom 03.08.2018 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) für bestimmte Modelle der E-Klasse, darunter das streitgegenständliche Fahrzeug, nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung an. Mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz ergangenen Bescheid vom 06.08.2020 nahm das KBA den Bescheid für einen Teil der betroffenen Fahrzeuggruppen zurück, weil die Begründung insoweit nicht trage. Die Rücknahme betrifft ebenfalls das streitgegenständliche Fahrzeug.
Der Kläger hat behauptet, im Fahrzeug seien illegale Abschalteinrichtungen für den Testbetrieb verbaut, nämlich
- eine Software zur Erkennung des Prüfstandslaufs, die dort zu deutlich geringeren Emissionen als im realen Fahrbetrieb führe,
- eine Software zur Erkennung des Real-Driving-Emissions-Tests (im Folgenden: RDE), die auch dort die Emissionen reduziere,
- eine unzulässige Reduzierung der Abgasrückführung bei niedrigeren Temperaturen mit der Folge erheblich ansteigender NOx-Emissionen durch die exzessive Bedatung des unstreitig vorhandenen Thermofensters,
- eine unzulässige Abschalteinrichtung im SCR-System, die außerhalb des Prüfstands die Zuführung von AdBlue reduziere.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
II. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung seien nicht dargelegt. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit Thermofenster sei, anders als bei der Umschaltlogik der „Schummelsoftware“ im ... Motor EA189, nicht per se sittenwidrig, weil es grundsätzlich im Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeite und Gesichtspunkte des Motor- und Bauteilschutzes für seine Erforderlichkeit angeführt werden könnten. Die Beklagte könne die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung zudem fahrlässig verkannt haben; die Gesetzeslage sei nicht unzweifelhaft und eindeutig. Die Behauptung einer unzulässigen Prüfstandserkennung habe der Kläger durch nichts belegt, sondern offenbar aus dem Vorhandensein einer solchen Software im ... Motor abgeleitet. Eine behauptete RDE-Erkennung sei unerheblich, weil verbindliche Normen für die Abgaswerte im Realbetrieb erst seit September 2017 existierten. Die klägerischen Behauptungen zur Abschalteinrichtung im SCR-System habe die Beklagte in nachvollziehbarer Weise bestritten, ohne dass der Kläger hierauf noch eingegangen sei. Schließlich sei auch ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht gegeben, weil § 27 EG-FGV keine drittschützende Wirkung gegenüber dem Fahrzeugkäufer entfalte und daher auch keinen besonderen Vertrauenstatbestand begründen könne.
III. Gegen das ihm am 22.06.2020 zugestellte Urteil des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner Berufung vom 06.07.2020 (Eingang am selben Tag per Fax-Vorab). Er wiederholt und vertieft zunächst sein erstinstanzliches Vorbringen.
Mit Schriftsatz vom 14.12.2021 macht der Kläger darüber hinaus unter Bezugnahme auf ein zu einem anderen Fahrzeug mit einem Motor vom Typ OM 642 erstattetes Gutachten des Privatgutachters .... vom 28.09.2020 (Anlage K 11, im Folgenden: GA .....) geltend: Der Privatgutachter habe acht weitere illegale Abschalteinrichtungen festgestellt, die nicht auf physikalischen Zwängen beruhten, sondern der Herabsetzung des AdBlue-Verbrauchs und der Verlängerung der Lebensdauer der Abgasreinigungskomponenten dienten. Durch diese werde die Wirkung sowohl des SCR-Katalysators als auch der Abgasrückführung in den meisten Betriebssituationen deutlich reduziert. Unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (im Folgenden: NEFZ) scheine dies jedoch nicht der Fall zu sein. Der Motor in dem untersuchten Fahrzeug entspreche dem in seinem Fahrzeug verbauten. Von dem Gutachten habe der Klägervertreter erst im November 2021 Kenntnis erlangt.
Ferner meint der Kläger, aus Sinn und Zweck der Typgenehmigungsprüfung folge eine Offenlegungspflicht hinsichtlich der genauen Funktionsweise der Abgasreinigung. Mit der Beantragung der Typgenehmigung werde konkludent erklärt, dass die gewählten Systeme, Komponenten und Verhältnisse den gesetzlichen Vorschriften entsprächen.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des am 28.05.2020 verkündeten Urteils das Landgerichts Berlin, Az. 21 O 53/19, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 26.032,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Pkw .... an die Beklagte,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes gemäß Ziff. 1 in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung bereits für unzulässig, da die Berufungsbegründung nahezu keinen Bezug zum erstinstanzlichen Urteil und zum streitgegenständlichen Fahrzeug aufweise. Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig, insbesondere in der von §§ 517, 519, 520 ZPO geforderten Frist und Form eingelegt und in hinreichender Weise begründet worden.
Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das Urteil für unrichtig hält, hat er diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er für unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit dieser Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet (BGH, Beschluss vom 12.02.2020 – XII ZB 445/19, NJW-RR 2020, 573, Tz. 13; Beschluss vom 11.02.2020 – VI ZB 54/19, NJW-RR 2020, 503, Tz. 5; Beschluss vom 07.06.2018 – I ZB 57/17, NJW 2018, 2894, Tz. 5; Beschluss vom 11.10.2016 – XI ZB 32/15, NJW-RR 2017, 365, Tz. 9, jeweils m. w. Nachw.).
Bei Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabs wird die vorgelegte Berufungsbegründung den an sie zu stellenden Anforderungen noch gerecht. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass die Berufungsbegründung weitgehend den erstinstanzlichen klägerischen Vortrag wiederholt. Sie setzt diesen Vortrag allerdings zumindest ansatzweise in Beziehung zur Entscheidung des Landgerichts und führt die Punkte an, über die aus Sicht des Klägers anders zu entscheiden gewesen wäre. Erkennbar wird, dass es dem Kläger in erster Linie darum geht, dass das Landgericht die Anforderungen, die an einen schlüssigen Klagevortrag zu stellen sind, verkannt und darüber hinaus rechtsfehlerhaft die Sittenwidrigkeit der Verwendung eines Thermofensters verneint habe. Insoweit kann vom Kläger nicht verlangt werden, über den erstinstanzlichen Vortrag hinausgehende rechtliche Erwägungen anzustellen, vielmehr durfte er es dabei belassen, seine schon bislang dargelegte Rechtsauffassung zur Substantiierungspflicht zu bekräftigen und die gegenteilige Ansicht des Landgerichts zur Überprüfung durch das Berufungsgericht zu stellen.
Zwar trifft auch zu, dass der Kläger sich nicht mit sämtlichen der vom Landgericht aufgeworfenen und beantworteten Rechtsfragen überhaupt auseinandergesetzt hat. Hierzu war er aber auch nicht gezwungen, um der Berufung zur Zulässigkeit zu verhelfen. Anderes gilt nur dann, wenn das Instanzgericht die Klageabweisung auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt hat. In diesem Fall muss die Berufungsbegründung jede tragende Erwägung in einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügenden Weise angreifen (BGH, Beschluss vom 11.02.2020 – VI ZB 54/19, NJW-RR 2020, 503, Tz. 6; Beschluss vom 11.10.2016 – XI ZB 32/15, NJW-RR 2017, 365, Tz. 10; Beschluss vom 03.03.2015 – VI ZB 6/14, NJW-RR 2015, 757, Tz. 6, jeweils m. w. Nachw.). So liegt es hier aber nicht. Vielmehr hat der Kläger seinerseits die Klage sowohl auf mehrere Anspruchsgrundlagen als auch auf voneinander unabhängige tatsächliche Umstände gestützt, die seiner Auffassung nach jeder für sich den geltend gemachten Anspruch rechtfertigen. Insofern war das Landgericht gehalten, sämtliche geltend gemachten Anspruchsgrundlagen und das Vorliegen jeder einzelnen der behaupteten Abschalteinrichtungen zu prüfen und zu verneinen, um die Klageabweisung zu begründen. Der Kläger konnte sich hingegen in der Berufungsbegründung darauf beschränken, diejenigen Rechtsfragen und tatsächlichen Umstände anzusprechen, die aus seiner Sicht das landgerichtliche Urteil insbesondere in Frage stellen und deren abweichende Beurteilung zusammengenommen geeignet wäre, dem klägerischen Begehren zum Erfolg zu verhelfen. Ob die Erörterungen der Berufungsbegründung in der Sache durchgreifen, ist für die Frage der Zulässigkeit der Berufung nicht maßgeblich.
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 16.11.2021 Bezug genommen, (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). In diesem hat der Senat ausgeführt:
Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Danach hat die Berufung aus den Gründen des angefochtenen Urteils, auf die in vollem Umfang Bezug genommen werden kann, keine Erfolgsaussichten. Die Ausführungen der Berufungsbegründung geben hierbei lediglich Anlass für folgende ergänzende Anmerkungen:
1. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB) steht dem Kläger – über die vom Landgericht angestellten Erwägungen hinaus – auch schon deshalb nicht zu, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte bei dem konkreten Fahrzeugkauf überhaupt, geschweige denn in besonderer Weise, Vertrauen für sich in Anspruch genommen hätte. In Ermangelung jeglichen konkreten Vortrags zu den näheren Umständen des Kaufvorgangs und den von der Rechtsprechung für diese Fallgruppe anerkannten tatsächlichen Voraussetzungen wäre die Frage, ob die Beklagte beim Kauf eines vor Jahren hergestellten Gebrauchtfahrzeugs über einen Dritt-Händler in irgendeiner Weise besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen, insbesondere den Vertragsschluss oder die Vertragsverhandlungen durch einen ihrer Vertreter oder sonstigen Mitarbeiter beeinflusst hat, gänzlich spekulativ.
Auch die vom Kläger angeführte Ausstellung einer EG-Übereinstimmungsbescheinigung für das streitgegenständliche Fahrzeug (Schriftsatz vom 12.02.2020, dort S. 9, Bl. 96 Bd. I d. A.) kommt insoweit nicht in Betracht. Voraussetzung für die hier in Frage stehende Vertrauenshaftung ist, dass der Dritte in irgendeiner Weise als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter der Vertragspartei an den Vertragsverhandlungen beteiligt war. Der Umstand, dass der Dritte eine Erklärung abgibt, die Jahre später und ohne, dass der Dritte dies in irgendeiner Weise in sein Vorstellungsbild aufgenommen hätte, bei Vertragsverhandlungen eine – nicht näher beschriebene – Rolle spielt, kann hierfür ersichtlich nicht ausreichen. Darüber hinaus lässt sich der EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine – über die bloße Erklärung, dass das Fahrzeug der Typgenehmigung entspricht, hinausgehende – Erklärung dahingehend, dass die Beklagte für eine bestimmte Beschaffenheit des Fahrzeugs verbindlich einstehen wolle, schon deshalb nicht entnehmen, weil die Beklagte zur Abgabe der Erklärung nach § 6 Abs. 1 EG-FGV gesetzlich verpflichtet war (ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, BeckRS 2019, 2737, Tz. 73, 88 ff.; OLG München, Urteil vom 05.02.2020 – 3 U 6342/19, BeckRS 2020, 985, Tz. 15).
2. Dem Kläger steht, wie das Landgericht zutreffend ausführt, auch ein Schadensersatzanspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht zu. Konkrete Anhaltspunkte für die Verwendung einer illegalen Prüfstandserkennungssoftware in seinem Fahrzeug lassen sich dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen (s. unten a)). Das unstreitig vorhandene Thermofenster ist ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht geeignet, von einer der Beklagten zuzurechnenden sittenwidrigen Schädigungshandlung auszugehen (s. unten b)). Gleiches gilt für die vom Kläger beanstandete Steuerung des SCR-Systems (s. unten c)).
a) Für den – von der Beklagten bestrittenen – Einbau einer sogenannten Prüfstandserkennungssoftware in das streitgegenständliche Fahrzeug, die den Prüfstandslauf erkennt und dazu führt, dass dort, anders als im realen Fahrbetrieb, die vorgeschriebenen NOx-Emissionsgrenzwerte eingehalten werden, lässt sich dem klägerischen Vortrag kein greifbarer Tatsachenkern entnehmen, der eine Beweisaufnahme, insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens, rechtfertigen würde. Dies gilt sowohl hinsichtlich der isolierten Behauptung der Verwendung einer solchen Software als auch mit Blick auf die behauptete Verwendung im Zusammenhang mit dem RDE-Test, dem Thermofenster und dem SCR-System.
Das Landgericht hat die Anforderungen, die an die Substantiierungslast der darlegungspflichtigen Partei zu stellen sind, nicht verkannt.
Allerdings ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe.
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 = BeckRS 2021, 21371, Tz. 20–22 m. w. Nachw.).
So liegt es indessen hier. Irgendeinen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug eine Software verbaut ist, die vergleichbar der im Motortyp EA189 der ... enthaltenen „Umschaltlogik“ zwischen dem Durchfahren des […] NEFZ auf dem Prüfstand und dem realen Fahrbetrieb unterscheiden kann und die Abgasreinigung entsprechend anpasst, bringt der Kläger nicht vor, weder allgemein noch bezogen auf das Thermofenster oder die Steuerung des SCR-System. Gleiches gilt für die vom Kläger behauptete Erkennung eines RDE-Tests, wobei sich insoweit auch die Relevanz nicht erschließt, nachdem, was der Kläger nicht in Abrede stellt, bei Erteilung der für das streitgegenständliche Fahrzeug maßgeblichen Typzulassung ein RDE-Test nicht vorgesehen war und entsprechende Testergebnisse für die Typgenehmigung keine Rolle spielten.
Die pauschale Behauptung einer Prüfstandserkennung genügt für einen schlüssigen Klagevortrag ebenso wenig (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, WM 2021, 2108 = BeckRS 2021, 30607, Tz. 27 a. E.) wie der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen den Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und im realen Fahrbetrieb (BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 = BeckRS 2021, 21371, Tz. 23). Dies gilt hier zumal, als die Emissionswerte im realen Fahrbetrieb, die der Kläger unter Bezugnahme auf Messungen des KBA (Anlage K 3) vorträgt, an einem anderen Fahrzeugtyp und unter vom Prüfstandslauf abweichenden Messbedingungen ermittelt wurden. Soweit der Kläger davon auszugehen scheint, dass die Messungen mit der Bezeichnung „NEFZ Straße“ unter den für den NEFZ im Prüfstandslauf vorgegebenen Bedingungen einschließlich der Außentemperatur durchgeführt worden seien, verkennt er, dass das KBA seine Untersuchungen im Fahrbetrieb mit einem mobilen Emissions-Messsystem (PEMS) gerade nicht unter den für die Erteilung der Typgenehmigung maßgeblichen NEFZ-Bedingungen, sondern unter den jeweils herrschenden Fahrbahn- und Witterungsbedingungen durchgeführt hat, wie sich aus dem senatsbekannten und auch für jedermann im Internet abrufbaren Bericht der Untersuchungskommission „....“, den der Kläger nur in Auszügen vorgelegt hat, ergibt.
Auch die vom KBA ausgesprochenen Rückrufbescheide hinsichtlich einer Vielzahl von Diesel-Fahrzeugen bieten keinen Anhaltspunkt für den Verbau einer Prüfstandserkennung im klägerischen Fahrzeug. Dieses ist von einem solchen Rückruf nicht (mehr) betroffen, nachdem der ursprünglich angeordnete Rückruf vom KBA zurückgenommen wurde.
Aus den Ausführungen des BGH zu den Anforderungen an den Vortrag zum Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, Tz. 4, 8 ff.) kann der Kläger nichts für sich ableiten. In der genannten Entscheidung ging es nicht um eine Software zur Prüfstandserkennung, sondern um die Verwendung eines Thermofensters, die vorliegend dem Grunde nach unstreitig ist. Soweit zudem der BGH in der Entscheidung ausführt, greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung lägen nicht erst dann vor, wenn das konkrete Fahrzeug von einem Rückrufbescheid betroffen sei, hat er dies ausdrücklich darauf gestützt, dass bereits die Gefahr einer behördlichen Betriebsbeschränkung als Mangelanlage einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB begründen kann, ohne dass diese Betriebsbeschränkung tatsächlich schon ausgesprochen worden sein muss (BGH a. a. O., Tz. 13). Aus dieser materiell-rechtlichen Erwägung, die auf den Besonderheiten der vertraglichen Mängelgewährleistungshaftung fußt, lässt sich aber nicht folgern, dass es in prozessualer Hinsicht genügend wäre, eine Abschalteinrichtung ohne das Bestehen jeglicher konkreter Anhaltspunkte zu behaupten. In dieser Weise hat der VIII. Senat des BGH sich ersichtlich nicht äußern wollen und ist er auch von den Senaten, die für die Entscheidung über deliktische Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit den Dieselfällen zuständig sind und die diese Entscheidung zur Kenntnis genommen haben, nicht verstanden worden (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, WM 2021, 2108 = BeckRS 2021, 30607, Tz. 21; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 = BeckRS 2021, 21371, Tz. 22).
Endlich gälte aber auch dann nichts anderes, wenn das klägerische Fahrzeug von einem behördlichen Rückruf betroffen wäre, der mit der Verwendung einer gemäß § 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung begründet wird. Denn allein aus dem Vorhandensein einer solchen Einrichtung lässt sich nicht darauf schließen, dass das betroffene Fahrzeug darüber hinaus eine dem Motortyp EA189 vergleichbare Umschaltlogik enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Tz. 16 f.).
b) Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auch die Herleitung eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus der Verwendung eines sogenannten Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug abgelehnt. Die Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte zu dieser Frage, die sich das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung zu eigen macht, ist nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom BGH in inzwischen gefestigter Rechtsprechung bestätigt worden, wodurch gegenteilige Instanzentscheidungen überholt sind.
Danach ist das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motortyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ausgestattet und in Verkehr gebracht haben (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, WM 2021, 2108 = BeckRS 2021, 30607, Tz. 12 ff.; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 = BeckRS 2021, 21371, Tz. 10 ff.; Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Tz. 13 ff., jeweils m. w. Nachw.).
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, WM 2021, 2108 = BeckRS 2021, 30607, Tz. 13 m. w. Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung in dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug in bestimmten Temperaturbereichen außerhalb der nach dem NEFZ maßgeblichen Bedingungen reduziert oder gänzlich abgeschaltet wird, nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben.
Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist. Denn auch der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, WM 2021, 2108 = BeckRS 2021, 30607, Tz. 16; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 = BeckRS 2021, 21371, Tz. 13; Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Tz. 16).
Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Grundsatzurteil des BGH zum Motortyp EA189 der ... zugrunde lag und in der der BGH das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1179). Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der – im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte der Euro-5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Die mit einer derartigen – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Tz. 17).
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, jedenfalls dann, wenn die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, und keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, WM 2021, 2108 = BeckRS 2021, 30607, Tz. 19; Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814, Tz. 27; Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Tz. 18).
In solchen Fällen setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit zudem voraus, dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Ein solches Vorstellungsbild kann nicht bereits aufgrund einer Bewertung des Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt werden. Denn die europarechtliche Unzulässigkeit einer die Abgasbehandlung temperaturabhängig beeinflussenden Motorsteuerungssoftware war zumindest bis zum Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020, mit dem dieser die Auslegung der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO 2007/715/EG mit Blick auf die Steuerungssoftware des Motortyps EA189 konturiert hat (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18, NJW 2021, 1216, Tz. 103 ff.), durchaus zweifelhaft. Dies zeigen bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite dieser Bestimmung und der in der Literatur für die Einstufung als unzulässige Abschalteinrichtung betriebene Begründungsaufwand. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/12, BeckRS 2021, 30607, Tz. 29 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021 – 12 U 471/20, DAR 2021, 204 = BeckRS 2021, 1241, Tz. 26 ff.).
Der gefestigten Rechtsprechung des BGH schließt sich der Senat an. Besondere Umstände, die danach dem Handeln der für die Beklagten tätigen Personen ein sittenwidriges Gepräge geben würden, hat der Kläger nicht dargetan. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nicht jeder Verstoß gegen sozialethische Wertvorstellungen bereits die besondere Verwerflichkeit begründet, mithin die objektive Sittenwidrigkeit nicht erst bei einem moralisch tadellosen Verhalten ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798, Tz. 38; Förster in BeckOK-BGB, 59. Ed., Stand 01.08.2021, § 826, Rdnr. 15); dies gilt nicht zuletzt angesichts des Ausnahmecharakters von § 826 BGB, der nur unter besonderen Voraussetzungen auch reine Vermögensschäden – entgegen der in § 823 Abs. 1 BGB normierten Begrenzung – in den Schutzbereich des Deliktsrechts einbezieht (Wagner in MünchKomm-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826, Rdnr. 13).
Ein die Sittenwidrigkeit begründender Umstand liegt insbesondere noch nicht darin, dass mit der Entwicklung und dem Einsatz eines Thermofensters eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird, denn dies ist einer wirtschaftlichen Tätigkeit immanent und für sich genommen nicht zu missbilligen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Tz. 13, 16). Auch die vom Kläger ohne nähere Konkretisierung erhobene Behauptung einer „exzessiven Bedatung“ des Thermofensters stellt keinen schlüssigen Tatsachenvortrag dar, der die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten rechtfertigen würde (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/12, BeckRS 2021, 30607, Tz. 20 ff.).
c) Schließlich ist auch die vom Kläger beanstandete Steuerung des SCR-Systems nicht geeignet, einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu begründen. Dafür, dass die Einspritzung von AdBlue von einer Prüfstandserkennungssoftware dahingehend gesteuert würde, dass ausschließlich im Prüfstandslauf die erforderliche Menge AdBlue verwendet wird, nicht aber im realen Fahrbetrieb, bringt der Kläger, wie erörtert, keinerlei konkrete Anhaltspunkte. Dass die Einspritzung von AdBlue je nach Fahrzustand in unterschiedlichem Umfang erfolgt, hat die Beklagte plausibel dahingehend erklärt, dass der Zusatz richtig dosiert werden muss, um einerseits eine hinreichende NOx-Reduzierung zu erreichen, andererseits aber einen ebenfalls schädlichen Ammoniakschlupf zu vermeiden. Sie hat weiter ausgeführt, dass die optimale Aussteuerung des SCR-Katalysators erst im Laufe der Zeit auf Grundlage praktischer Felderfahrungen erfolgen und deshalb die Durchführung von Software-Updates auch zu einem erhöhten AdBlue-Verbrauch führen kann. Diesen Ausführungen ist der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufung substantiell entgegengetreten. Auch wenn die konkrete Steuerung des SCR-Systems gleichwohl vor dem Hintergrund der zitierten EuGH-Entscheidung (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18, NJW 2021, 1216) als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten sein sollte, könnte die Verwendung einer solchen Steuerung, vergleichbar dem Thermofenster, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht als sittenwidrige Schädigungshandlung angesehen werden, zumal die Unzulässigkeit einer derartigen Abschalteinrichtung angesichts der von der Beklagten gegebenen Begründung jedenfalls im Zeitraum des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht als unzweifelhaft gelten konnte.
Die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14.12.2021 rechtfertigen nach einstimmiger Auffassung des Senats keine andere Bewertung. Sie geben lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:
1. Ob der in dem Schriftsatz enthaltene neue Sachvortrag zu Abschalteinrichtungen, die im klägerischen Fahrzeug verbaut sein sollen, gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, kann dahinstehen. Denn auch dieser neue Vortrag verhilft der Klage nicht zur Schlüssigkeit.
Zunächst lassen sich die Ausführungen im GA .... nicht schon deshalb auf das klägerische Fahrzeug übertragen, weil in dem untersuchten ebenso wie im streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor desselben Typs verbaut ist. Denn es liegt auf der Hand, dass die Wirkungsweise des Abgasreinigungssystems von einer Vielzahl weiterer Faktoren abhängig ist, von denen hier schon der Fahrzeugtyp, das Baujahr und die Motorleistung voneinander abweichen.
Selbst wenn aber die Ausführungen des Privatgutachters zutreffen und darüber hinaus auf das hiesige Fahrzeug zu übertragen sein sollten, folgte daraus nicht, dass den für die Beklagte handelnden Personen allein aufgrund der Implementierung der aufgezählten Abschalteinrichtungen ein sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen wäre. Insoweit hat der BGH in seiner im Hinweisbeschluss des Senats zitierten, in den seither veröffentlichten Entscheidungen weiter vertieften Rechtsprechung ausgeführt, dass der Einsatz einer Steuerung des Emissionskontrollsystems, die nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, und keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb die Wirkung der Abgasreinigung verstärkt und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, nicht als objektiv sittenwidrig zu qualifizieren ist. Allein aus dem Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung folgt noch nicht, dass deren Implementierung auch die deutlich höheren Anforderungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllt, wie es bei der den sogenannten Abgasskandal auslösenden, von der ... im Motortyp EA189 verwendeten Manipulationssoftware der Fall war. Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und manipulativen Abschalteinrichtungen, deren Implementierung eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung darstellen kann, zu unterscheiden. Abschalteinrichtungen, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise arbeiten, stellen gerade kein System der Prüfstandserkennung dar (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Tz. 18 m. w. Nachw.; Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721, Tz. 19; Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 3/21, BeckRS 2021, 34001, Tz. 14 a. E.).
Das Vorhandensein prüfstandsbezogener Abschalteinrichtungen vermag der Kläger auch unter Bezugnahme auf das GA .... nicht aufzuzeigen. Bei keiner der in dem Gutachten aufgeführten acht Abschalteinrichtungen lässt sich erkennen, dass diese aufgrund bestimmter Kriterien den Prüfstandslauf erkennen oder sonst auf dem Prüfstand in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb arbeiten würde.
Die Aussagekraft des Gutachtens ist zunächst schon deshalb begrenzt, weil der Privatgutachter „nicht versucht [hat], das Fahrverhalten mit einer bestehenden Prüfnorm (wie RDE) zu korrelieren, sondern vielmehr typische Szenarien (innerstädtisch, außerstädtisch, Autobahn) unter verschiedenen Bedingungen abzudecken“, und ausdrücklich „keine spezifischen Tests auf einem Rollenprüfstand durchgeführt“ hat (GA ..., S. 5).
Darüber hinaus lassen auch die Ausführungen zu den einzelnen Abschalteinrichtungen nicht auf deren Prüfstandsbezogenheit schließen. So heißt es hinsichtlich der Umschaltung in den Alternativmodus in Abhängigkeit vom Abgasmassenstrom, diese erfolge in der Regel, nämlich „mit hoher Wahrscheinlichkeit“, ab einer Geschwindigkeit von 100 km/h (GA ...., S. 9, 11). Eine solche Geschwindigkeit wird aber auch im NEFZ erreicht.
Soweit der Privatgutachter feststellt, bei einer Ansauglufttemperatur unter 12 °C werde ebenfalls in den Alternativmodus geschaltet, genügt dies noch nicht für eine Prüfstandsbezogenheit, nachdem das für den NEFZ maßgebliche Temperaturfenster zwischen 20 und 30 °C liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Tz. 17).
Die angesprochene Abhängigkeit der Abgasrückführung von der Start- und Maximaltemperatur des Motors wirkt sich nach den Messungen des Privatgutachters jedenfalls teilweise auch unter Bedingungen aus, die im realen Fahrbetrieb auftreten (vgl. GA ..., S. 25, Abb. 14). Der Privatgutachter schränkt zudem selbst ein, dass die Schaltkriterien „im NEFZ-Testzyklus jederzeit zuzutreffen scheinen, insbesondere im wiederholten ECE-15-Teil“ (GA ...., S. 25, Hervorhebung durch den Senat). Diese Aussage ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Privatgutachter keine Rollenprüfstandsmessungen vorgenommen, sondern lediglich versucht hat, die NEFZ-Bedingungen durch bestimmte Fahrmuster im Straßenbetrieb nachzubilden (GA ...., S. 9). Wenn aber danach, insbesondere außerhalb des ECE-15-Teils, nicht sicher ist, dass die Abschalteinrichtung im Prüfstandsbetrieb nicht wirkt, bietet sie nicht die aus Sicht einer (unterstellt) manipulativ handelnden Fahrzeugherstellerin erforderliche Gewähr, dass die für die Typzulassungsgenehmigung maßgeblichen Emissionsgrenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten werden.
Weiter wird in dem Gutachten ausgeführt, dass drei Abschalteinrichtungen von einem „SCR-Alterungsfaktor“ abhängig seien, wobei in einem Fall der Schwellenwert der Abschalteinrichtung bei einem Alterungsfaktor von 80 %, in zwei Fällen bereits bei einem Alterungsfaktor von 99 % abgesenkt werde (GA ..., S. 10, 15, 17, 21 f.). Zugleich räumt der Privatgutachter ein, dass das Erreichen dieser Werte nicht nach Zeit oder Laufleistung quantifiziert werden könne, sondern dass vielmehr der Alterungsfaktor ein Maß für die Abnutzung des Katalysators aufgrund der äußeren Bedingungen sei, denen der Katalysator während seiner Lebensdauer ausgesetzt war (GA ..., S. 15). Anhand dessen kann nicht festgestellt werden, dass der Alterungsfaktor spezifisch auf den Prüfstandslauf zugeschnitten wäre, weil zum einen nicht sichergestellt wäre, dass ein Alterungsfaktor von 99 % tatsächlich erst nach dem Prüfstandslauf im Rahmen der Typzulassung erreicht wird, und zum anderen auch nicht erklärbar wäre, warum für eine andere Abschalteinrichtung ein Alterungsfaktor von 80 % maßgeblich ist.
Soweit das Gutachten schließlich ausführt, bei einer Überschreitung eines durchschnittlichen AdBlue-Verbrauchs von 820 ml/1000 km schalte die Motorsteuerung in einen Alternativmodus, heißt es zugleich, aufgrund der weiteren Abschalteinrichtungen sei es bei der Untersuchung schwierig gewesen, das Fahrzeug überhaupt mit einem so hohen AdBlue-Durchschnittsverbrauch zu fahren, dass in den Alternativmodus geschaltet werde (GA ..., S. 24). Vor diesem Hintergrund dürfte diese Abschalteinrichtung weder auf dem Prüfstand noch in der überwiegenden Zahl der realen Fahrsituationen eine Wirkung entfalten.
Auch bei den anderen dargestellten Abschalteinrichtungen vermag der Senat keine Anhaltspunkte für eine Prüfstandsbezogenheit im Sinne der zitierten BGH-Rechtsprechung zu erkennen. Zum Teil lösen die angesprochenen Abschalteinrichtungen nach den vom Privatgutachter dargestellten Schaltkriterien auch auf dem Rollenprüfstand aus oder ist dies zumindest nicht sicher ausgeschlossen, zum Teil lösen sie nach der Einschätzung des Privatgutachters im Normalbetrieb nicht aus (GA ...., S. 30).
2. Soweit der Kläger meint, die Typgenehmigungsprüfung erfordere nach ihrem Sinn und Zweck eine Offenlegung der genauen Funktionsweise der Abgasreinigung gegenüber der Typgenehmigungsbehörde, ist nicht ersichtlich, inwieweit hieraus das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung abzuleiten sein könnte. Wie aus anderen Verfahren senatsbekannt ist, vertrat das KBA im fraglichen Zeitraum die Auffassung, die Typgenehmigung auch bei Angabe der konkreten Konfigurationsparameter der Abgasreinigung erteilen zu müssen, da die europarechtlichen Normen hierzu vor Inkrafttreten der VO (EU) Nr. 2016/646 am 16.05.2016 keine Vorgaben machten. Vor diesem Hintergrund kann von einem täuschenden Erschleichen der Typgenehmigung nicht die Rede sein und geht der Senat auch nicht davon aus, dass in der Antragstellung im Typgenehmigungsverfahren die konkludente Erklärung zu erblicken ist, über die vom KBA geforderten Angaben hinaus seien gesetzliche Vorschriften (welche?) eingehalten. Darüber hinaus fehlte es für die schlüssige Darlegung einer durch Täuschung des KBA begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auch bereits an näherem Vortrag des auch hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Klägers dazu, welche Angaben nach klägerischer Auffassung im Typgenehmigungsverfahren erforderlich gewesen wären und unterblieben sind.
C.
I. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch machen die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision erforderlich. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind vielmehr durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls. Auch sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das angefochtene Urteil war gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Der Streitwert war nach Anhörung der Parteien auf 26.032,20 EUR festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 27 EG-FGV
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 826 BGB
§ 403 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 2 der VO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2020, 573
NJW-RR 2020, 503
NJW 2018, 2894
NJW-RR 2017, 365
NJW-RR 2015, 757
WM 2021, 1609
WM 2021, 2108
NJW 2020, 1740
NJW 2021, 921
NJW 2020, 1179
NJW 2021, 1814
NJW 2021, 1216
DAR 2021, 204
NJW 2020, 2798
NJW 2021, 3721
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20
21 O 53/19
XII ZB 445/19
VI ZB 54/19
I ZB 57/17
XI ZB 32/15
VI ZB 6/14
7 U 134/17
3 U 6342/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 433/19
VI ZR 252/19
VI ZR 889/20
VII ZR 190/12
12 U 471/20
VI ZR 5/20
VII ZR 126/21
VII ZR 3/21