Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-27, Aktenzeichen 6 D 1633/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:1027.6D1633.11.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 28. Juli 2011 (Az.: 4 L 825/11.KS) abgeändert, soweit hierin der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt wird.
Dem Antragsteller wird für das bei dem Verwaltungsgericht Kassel anhängig gewesene Verfahren 4 L 825/11.KS Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin B., B-Stadt, bewilligt. Zur Entrichtung von Raten auf die Prozesskosten ist der Antragsteller nicht verpflichtet.
Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei; dem Gegner entstandene außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere innerhalb der Frist gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingelegte Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg und führt unter Abänderung der - die Gewährung von Prozesskostenhilfe betreffenden - Entscheidung der Vorinstanz vom 28. Juli 2011 zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das bei dem Verwaltungsgericht anhängig gewesene Eilverfahren 4 L 825/11.KS.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hätte nicht abgelehnt werden dürfen, denn der Antragsteller ist außerstande, die Kosten der Prozessführung aufzubringen und die beabsichtigte Rechtsverfolgung bot hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO in Verbindung mit § 114 ZPO).
Eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung im vorgenannten Sinne besteht schon dann, wenn bei überschlägiger Prüfung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Antragsteller in dem Verfahren Erfolg haben wird. Die Prüfung der Erfolgsaussichten darf dabei nicht dazu dienen, die Würdigung der für und gegen die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags, der Klage oder des Rechtsmittels in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet folglich bereits dann hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn das Gericht den Standpunkt des Antragstellers aufgrund dessen eigener Sachdarstellung und der von ihm gegebenenfalls eingereichten Unterlagen für zutreffend oder zumindest vertretbar hält und in tatsächlicher Hinsicht zumindest von der Möglichkeit einer Beweisbarkeit ausgeht. Es reicht aus, dass ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen, wenn also der Erfolg bei summarischer Prüfung offen ist. Andererseits darf die Prozesskostenhilfe verweigert werden, wenn ein Erfolg in der Hauptsache nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte oder bloß theoretische ist (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 17. Mai 2010 - 3 D 433/10 -, Juris, mit weiteren Nachweisen).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bot der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2011 hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Mit der vorgenannten Verfügung hat die Antragsgegnerin den Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgewiesen. Zur Begründung hat sie sich neben der fortbestehenden erheblichen Gefahr erneuter schwerer Straffälligkeit nach Haftentlassung auch auf Gründe der Generalprävention gestützt.
Der Antragsteller rügt, eine generalpräventive Begründung der Ausweisung sei deshalb unzulässig, weil die aufenthaltsrechtliche Maßnahme an den Maßstäben des Unionsrechts zu messen sei, das eine Ausweisung ausnahmslos nur aus Gründen der Spezialprävention erlaube, eine auch nur mittragend oder hilfsweise mit generalpräventiven Gesichtspunkten begründete Ausweisung aber verbiete. Unionsrecht komme - so der Antragsteller - deshalb zur Anwendung, weil durch die Ausweisung und Abschiebung nach Afghanistan die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau und seinen drei minderjährigen Kindern - sämtlich deutsche Staatsangehörige -, die er nach Haftentlassung fortsetzen wolle, zwangsweise beendet werde. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) im Urteil vom 8. März 2011 - C-34/09 - Zambrano - habe der Eingriff in den Kernbereich der Unionsbürgerschaft der Familienangehörigen nach Art. 20 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), der durch aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen den drittstaatsangehörigen Ehegatten oder Elternteil bewirkt werde, auch für diesen aufenthaltsrechtliche Bedeutung, so dass eine gegen den Drittstaatsangehörigen verfügte Ausweisung den Anforderungen des Unionsrechts genügen müsse.
Dieser Vortrag ist nicht in jeder Hinsicht untauglich, dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zum Erfolg zu verhelfen. Im Gegenteil ist auf der Grundlage dieses Vortrags der für die Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wesentliche Ausgang des Verfahrens der Hauptsache als offen zu betrachten, so dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Verwaltungsgericht dem Aussetzungsantrag bei Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen entsprochen hätte.
Wie der Antragsteller zutreffend anführt, ermöglicht das Unionsrecht Ausweisungen allein auf der Grundlage einer sich aus dem persönlichen Verhalten des Betreffenden ergebenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, so dass eine von den konkreten Umständen des Einzelfalls losgelöste und auf generalpräventive Aspekte gestützte Ausweisung in jedem Fall unzulässig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November. 1977 - Rs. 30/77 -, NJW 1978, 479; BVerwG, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 -, BVerwGE 121, 297, und vom 6. Oktober 2005 - 1 C 5.04 -, BVerwGE 124, 243). Diese Grundsätze gelten allerdings nur dann, wenn der von der Ausweisung Betroffene eine auf Unionsrecht begründete Rechtsstellung besitzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 2005, a.a.O.). Ob sich der Antragsteller auf eine europarechtlich begründete aufenthaltsrechtliche Rechtsposition berufen kann, ist offen.
Als Drittstaatsangehöriger kann der Antragsteller als Ehemann einer deutschen Staatsangehörigen und Vater von drei minderjährigen Kindern, die ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, eine unionsrechtlich privilegierte Rechtsstellung nur in der Form eines von seinen Familienangehörigen abgeleiteten Aufenthaltsrechts geltend machen.
Aus dem Sekundärrecht (vgl. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU - bzw. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten - Unionsbürgerrichtlinie - (ABl. L 158)) ergibt sich ein solches Aufenthaltsrecht nicht, denn diese Vorschriften gelten nur für die Einreise und den Aufenthalt von Unionsbürgern aus anderen Mitgliedstaaten und deren Familienangehörige (vgl. EuGH, Urteil vom 8. März 2011 - C-34/09 - Zambrano -, ZAR 2011, 189 [Rdnr. 39]). Allerdings kann sich ein Aufenthaltsrecht des Ehegatten oder Familienangehörigen des Unionsbürgers u.U. auch aus dem primären Unionsrecht ergeben (vgl. etwa EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - C-370/90 - Singh -, NVwZ 1993, 261 [Rdnr. 23 und 25] und vom 23. September 2003 - C-109/01 - Secretary of State for the Home Department/Hacene Akrich -, EuZW 2003, 752 [Rdnr. 47, 48]; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. April 2011 - 18 B 377/11 -, NVwZ 2011, 955, 956, mit weiteren Nachweisen). Dies setzt aber grundsätzlich das Vorliegen eines Unionsrechtsbezugs voraus. Die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit und die zur Durchführung dieser Bestimmungen erlassenen Maßnahmen sind nämlich nicht auf Tätigkeiten anwendbar, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Unionsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. etwa EuGH, Urteile vom 25. Juli 2008 - C-127/08 -, NVwZ 2008, 1097 [Rdnr. 70]) und vom 5. Mai 2011 - C 434/09 - McCarthy -, InfAuslR 2011, 268 [Rdnr. 45]).
Ein solcher unionsrechtlicher Bezug ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Es liegen keine Hinweise darauf vor, dass die Ehefrau des Antragstellers und seine Kinder in relevantem Umfang von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben und sich folglich nach Rückkehr aus unionsrechtlicher Sicht in einer vergleichbaren Situation wie ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates befinden (sog. Rückkehrerfälle, vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 7. Juli 1992 - C-370/90 - Singh -, a.a.O., [Rdnr. 21]). Ebenso wenig sind sonstige über das Inland hinausgreifende Umstände vorgetragen oder ansonsten erkennbar.
Ungeachtet dessen könnte ein primärrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht des Antragsteller daraus erwachsen sein, dass seiner Ehefrau und seinen Kindern durch die Beendigung seines Aufenthalts in Deutschland die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft nur im Heimatland des Antragstellers möglich ist und durch die ausländerbehördliche Maßnahme folglich ein mittelbarer Zwang auf die Familienangehörigen des Antragstellers ausgeübt wird, ihrem Ehemann bzw. ihrem Vater nach Afghanistan zu folgen. Hierdurch könnte das aus der Unionsbürgerschaft nach Art. 20 AEUV für die Ehefrau und die Kinder des Antragstellers fließende Freizügigkeitsrecht (Art. 21 AEVU) in relevanter Weise behindert und der Kernbereich der Rechte, die sich aus der Unionsbürgerschaft ergeben, angetastet sein.
Der Unionsbürgerstatus verbietet unabhängig von dem Vorliegen eines unionsrechtlichen Bezugs im oben genannten Sinn Maßnahmen des Mitgliedstaates, die darauf gerichtet sind oder die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht, verwehrt wird (EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - C 434/09 - McCarthy -, Rdnr. 47). Dass die Ehefrau und die Kinder des Antragstellers die Wiederherstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann bzw. Vater nach dessen Haftentlassung anstreben, ist wiederholt vorgetragen worden. Anhaltspunkte, aus denen sich begründete Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieser Absicht ergeben könnten, sind nicht ersichtlich.
Der EuGH hat in dem bereits oben zitierten Urteil vom 8. März 2011 - C-34/09 - Zambrano -, auf das sich der Antragsteller mit der Beschwerde zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung beruft, einen Eingriff in den Kernbereich der Rechte aus der Unionsbürgerschaft in dem Fall eines in Belgien lebenden kolumbianischen Staatsangehörigen bejaht, der seinen minderjährigen belgischen Kindern Unterhalt gewährt. Die Aufenthaltsverweigerung und die Versagung einer Arbeitserlaubnis hätten - so der EuGH (Rdnr. 43, 44) - unter derartigen Umständen zur Folge, dass die Kinder eines Drittstaatsangehörigen als Unionsbürger gezwungen seien, das Gebiet der Union zu verlassen, um ihre Eltern zu begleiten. Ebenso bestehe die Gefahr, dass der Drittstaatsangehörige, wenn ihm keine Arbeitserlaubnis erteilt werde, nicht über die für seinen Unterhalt und den seiner Angehörigen erforderlichen Mittel verfüge, was ebenfalls zur Folge hätte, dass seine Kinder - Unionsbürger - gezwungen wären, das Hoheitsgebiet der Union zu verlassen. Unter derartigen Umständen wäre es den genannten Unionsbürgern unmöglich, den Kernbestand der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, tatsächlich in Anspruch zu nehmen.
Die Bedeutung und Reichweite der von dem EuGH in dem vorgenannten Urteil getroffenen Feststellungen auf andere Fälle der Versagung des Aufenthaltsrechts bzw. der Aufenthaltsbeendigung bei drittstaatsangehörigen Ehegatten oder Eltern von Unionsbürgern ist umstritten bzw. noch nicht geklärt.
Zum Teil wird angenommen oder zumindest in Erwägung gezogen, dass unabhängig von den Besonderheiten des dem Urteil vom 8. März 2011 zu Grunde liegenden Sachverhalts allein der durch die Versagung des Aufenthaltsrechts für den Drittstaatsangehörigen oder die Beendigung seines Aufenthalts ausgehende Zwang für seine Angehörigen, die familiäre Lebensgemeinschaft (nur) im Heimatland des Ehegatten oder Vaters oder in einem anderen Drittstaat herstellen zu können, eine objektive Behinderung des Freizügigkeitsrechts der Unionsbürger und einen Eingriff in den Kernbereich des Rechtsstatus nach Art. 20 AEUV beinhaltet (vgl. Welte, Familiennachzug zu Deutschen gemäß Unionsrecht?, InfAuslR 2011, 265 [267]; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. Mai 2011 - 11 S 207/11 -, InfAuslR 2011, 291; Verwaltungsgerichtshof Wien, Vorlagebeschluss vom 5. Mai 2011 - Zlen. EU 1/0004 bis 0008-1-, InfAuslR 2011, 330).
Die gegenteilige Ansicht geht - insbesondere unter Hinweis auf die anderslautende Entscheidung des EuGH im Urteil vom 5. Mai 2011 - C 434/09 - McCarthy - dahin, der EuGH habe in der Sache Zambrano lediglich einen außergewöhnlich gelagerten Einzelfall entschieden, so dass es „fernliege“, hieraus Schlussfolgerungen in Bezug auf ein vom Unionsrechtsbezug losgelöstes abgeleitetes Recht für Familienangehörige eines Unionsbürgers auf Aufenthalt im Mitgliedstaat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers zu ziehen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. April 2011 - 18 B 377/11 -, NVwZ 2011, 955, 956, sowie Hess.VGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - 7 B 1254/11 -, Jurisdokument, Rdnr. 15, 16).
Ist nach alledem die Rechtmäßigkeit der gegen den Antragsteller ergangenen Ausweisungsverfügung vom 17. Mai 2011 und der Ausgang des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes als offen zu betrachten, hätte dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe entsprochen werden müssen.
Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei; dem Gegner entstandene außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 166 VwGO in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 127 Abs. 4 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 20 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 479
BVerwGE 121, 297
BVerwGE 124, 243
NVwZ 1993, 261
NVwZ 2011, 955, 956
NVwZ 2008, 1097
InfAuslR 2011, 268
InfAuslR 2011, 265
InfAuslR 2011, 291
InfAuslR 2011, 330
4 L 825/11
3 D 433/10
1 C 30.02
1 C 5.04
18 B 377/11
11 S 207/11
7 B 1254/11