Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-19, Aktenzeichen 11 B 2767/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0419.11B2767.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. September 2009 abgeändert.
Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1. September 2008 wird angeordnet.
Der Antragsgegner hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der am … 1984 geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Nachdem er am 3. Februar 2003 in der Türkei die Ehe mit der deutschen Staatsangehörigen A. geschlossen hatte, reiste er am 30. April 2003 mit einem zum Zwecke der Familienzusammenführung ausgestellten Visum in das Bundesgebiet ein. Er erhielt am 5. Mai 2003 eine auf ein Jahr befristete Aufenthaltserlaubnis und am 13. Juni 2003 eine unbefristete Arbeitsgenehmigung. Am 12 November 2003 wurde der Sohn des Klägers geboren. Vor Ablauf der Aufenthaltserlaubnis vom 5. Mai 2003 beantragte der Antragsteller am 21. April 2004 deren Verlängerung. Am 22. Juni 2005 wurde die Aufenthaltserlaubnis befristet bis zum 5. Februar 2006 erneut erteilt. Am 2. Februar 2006 beantragte der Antragsteller (erneut) die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Diesen Antrag lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 1. September 2008 ab, forderte den Antragsteller zur Ausreise auf und drohte ihm die Abschiebung an. Dagegen hat der Antragsteller Klage erhoben (VG Darmstadt - 5 K 1412/08.DA [3] -), über die noch nicht entscheiden ist.
Gleichzeitig suchte der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nach, der mit dem Beschluss vom 17. September 2009, zugestellt am 23. September 2009, abgelehnt wurde.
Zur Begründung dieses Beschlusses führte das Verwaltungsgericht aus, der Antragsteller besitze kein Aufenthaltsrecht nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, da die eheliche Lebensgemeinschaft zwischen ihm und Frau A. durch die am 29. Oktober 2007 ausgesprochene Scheidung aufgehoben worden sei. Dem Antragsteller stehe auch kein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach §§ 31 Abs. 1, 28 Abs. 3 AufenthG zu, da die eheliche Lebensgemeinschaft bereits am 30. Juli 2004 geendet habe. Nach dieser endgültigen Trennung hätten die Eheleute allenfalls in der Zeit vom 1. März 2005 bis 28. August 2005 erneut zusammengelebt. Es sei auch nicht zur Vermeidung einer besonderen Härte im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderlich, dem Antragsteller den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Schließlich lägen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht vor, weil zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn, der die deutsche Staatsangehörigkeit besitze, keine persönliche Verbundenheit bestehe, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen sei. Auf ein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 könne sich der Antragsteller nicht berufen. Er habe am 1. März 2004 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen, die aber nur bis zum 4. Mai 2004 von einem gesicherten Aufenthaltsrecht gedeckt gewesen sei. Im Anschluss daran habe sich der Antragsteller bis zum 22. Juni 2005 lediglich im Besitz eines vorläufigen Aufenthaltsrechts befunden. Auf die Anfrage, wie lange dieses Beschäftigungsverhältnis bestanden und aus welchem Grund es geendet habe, habe der Antragsteller nicht reagiert. Im Zeitpunkt der erneuten Aufnahme der Erwerbstätigkeit beim selben Arbeitgeber am 1. August 2005, die offenbar heute noch andauere, habe der Antragsteller zwar eine förmliche Aufenthaltserlaubnis besessen. Die Gültigkeit dieser Aufenthaltserlaubnis habe aber am 5. Februar 2006 geendet. Seit dieser Zeit sei der Aufenthalt des Antragstellers wieder ungesichert. Ein Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht könne sich auch nicht aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 10 Abs. 1 ARB 1/80 in Verbindung mit der dem Antragsteller erteilten unbefristeten Arbeitserlaubnis ergeben. Dies folge bereits daraus, dass mit Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. Januar 2005 die unbefristete Arbeitsgenehmigung des Antragstellers erloschen sei und seit diesem Tage nur noch als uneingeschränkte Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Aufnahme einer Beschäftigung fortgelte (§ 105 Abs. 2 AufenthG). Dieses Ergebnis verstoße auch nicht gegen das Stillhaltegebot des Art. 13 ARB 1/80. Denn unter Berücksichtigung der Rechtslage, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 13 ARB 1/80 am 1. Dezember 1980 gegolten habe, hätte der Antragsteller lediglich einen Anspruch auf eine befristete Arbeitserlaubnis mit fünfjähriger Geltungsdauer gehabt.
Gegen den vorgenannten Beschluss hat der Kläger am 5. Oktober 2009 Beschwerde eingelegt, die er am 23. Oktober 2009 begründet hat.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und die Ausländerakte des Antragsgegners, die Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde ist begründet. Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren angeführten und vom Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfenden Gründe rechtfertigen die Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
Nach der in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und auch nur gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erachtet der Senat aufgrund seines Vorbringens im Beschwerdeverfahren ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 10 ARB 1/80 in Verbindung mit Art. 13 ARB 1/80 für möglich, sodass sein Interesse an einem Verbleib in der Bundesrepublik bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens höher zu gewichten ist als das öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung.
Der Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass sich türkische Arbeitnehmer auf eine aufenthaltsrechtliche Wirkung des Art. 10 Abs. 1 ARB 1/80 berufen können, wie sie nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs den entsprechenden Diskriminierungsverboten in Art. 64 des Europa-Mittelmeer-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Tunesischen Republik andererseits vom 17. Juli 1995 (ABl EG 1998 L 97 S. 2; BGBl 1997 II S. 342) und Art. 64 des Europa-Mittelmeer-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Königreich Marokko andererseits vom 26. Februar 1996 (ABl EG 2000 L 70 S. 2; BGBl 1998 II S. 1811) zukommt (vgl. Beschlüsse vom 30. März 2009 - 11 B 642/09 -, und Beschluss vom 29. Juni 2009 - 11 A 787/09.Z -). Auch das Bundesverwaltungsgericht erachtet eine derartige aufenthaltsrechtliche Wirkung des Art. 10 Abs. 1 ARB 1/80 zumindest für möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 1 C 16.08 -, Rdnr. 14).
Eine Verletzung des Diskriminierungsverbots ergibt sich zwar vorliegend nicht unmittelbar daraus, dass dem Antragsteller am 13. Juni 2003 durch die Arbeitsverwaltung eine unbefristete Arbeitsgenehmigung erteilt wurde.
Das Diskriminierungsverbot untersagt es einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht, es abzulehnen, die Aufenthaltserlaubnis eines türkischen Staatsangehörigen, dem er die Einreise und die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt hat, für die gesamte Dauer dieser Beschäftigung zu verlängern, wenn der ursprüngliche Grund für die Gewährung des Aufenthaltsrechts bei Ablauf der ursprünglichen Aufenthaltserlaubnis nicht mehr besteht. Anders verhält es sich aber, wenn dem Betroffenen durch ein derartiges Vorgehen das Recht auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung, das ihm durch eine von der zuständigen nationalen Behörde ordnungsgemäß erteilte Arbeitserlaubnis erteilt wurde, die länger als die Aufenthaltserlaubnis war, entzogen würde, ohne dass Gründe des Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, dies rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 2. März 1999 - Rs C-416/96 [El-Yassini] -, NVwZ 1999, 1095 [1098]). Das Verwaltungsgericht ist in diesem Zusammenhang zutreffend davon ausgegangen, dass sich die dem Antragsteller im Juni 2003 erteilte unbefristete Arbeitsgenehmigung nach § 105 Abs. 2 AufenthG mit Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. Januar 2005 in eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Aufnahme einer Beschäftigung umgewandelt hat, da der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt im Besitz eines Aufenthaltstitels war, der ihn uneingeschränkt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Als bloßes Verwaltungsinternum scheidet die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit aber von vornherein als Grundlage für eine ausnahmsweise mögliche aufenthaltsrechtliche Wirkung des Diskriminierungsverbots aus. Denn sie verleiht dem Ausländer in Bezug auf die Ausübung einer Beschäftigung keine weitergehenden Rechte als der ihm erteilte Aufenthaltstitel in Bezug auf den Aufenthalt (vgl. dazu auch BVerwG, Urteile vom 8. Dezember 2009 - 1 C 14.08 -, Rdnr. 15, und - 1 C 16.08 -, Rdnr. 22).
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hält der Senat es aber für möglich, dass die durch § 105 Abs. 2 AufenthG vorgenommene gesetzliche Neuordnung des Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisrechts im hier zu entscheidenden Fall des Antragstellers mit der Stillhalteklausel in Art. 13 ARB 1/80 unvereinbar ist.
Nach dieser Bestimmung dürfen die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Diese Regelung hat in den Mitgliedstaaten unmittelbare Wirkung (EuGH, Urteile vom 17. September 2009 - Rs. C-242/06, Sahin - Rn. 53 ff., NVwZ 2009, 1551 und vom 21. Oktober 2003 - Rs. C-317/01 u.a., Abatay - Slg. 2003, I-12301 Rn. 58 f.), so dass sich türkische Staatsangehörige, für die diese Bestimmungen gelten, vor den innerstaatlichen Gerichten auf sie berufen können, um die Anwendung entgegenstehender Vorschriften des innerstaatlichen Rechts auszuschließen. Die Stillhalteklausel verbietet es den Mitgliedstaaten, den Zugang zum Arbeitsmarkt für die von der Vorschrift erfassten türkischen Staatsangehörigen strengeren Voraussetzungen zu unterwerfen, als sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift am 1. Dezember 1980 (Art. 16 Abs. 1 ARB 1/80) in dem betreffenden Mitgliedstaat galten (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 1 C 16.08 -, Rdnr. 23).
Die seit dem 1. Januar 2005 geltende Neuregelung des Arbeitsgenehmigungs- und Aufenthaltsrechts stellt den Antragsteller hinsichtlich des Zugangs zu einer Beschäftigung und deren Ausübung schlechter als das am 1. Dezember 1980 geltende nationale Recht. Der Antragsteller stünde bei Anwendung des am 1. Dezember 1980 geltenden Rechts unter Einbeziehung einer etwaigen aus dem früheren Arbeitsgenehmigungsrecht folgenden günstigeren Rechtsposition im Ergebnis besser als nach dem derzeit geltenden nationalen Recht.
Zwar hätte der Antragsteller nach früherem Rechts keine unbefristete Arbeitsgenehmigung erhalten. Für Ehegatten von deutschen Staatsangehörigen ist die unbefristete Arbeitsgenehmigung erst mit der 1998 in Kraft getretenen Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer (Arbeitsgenehmigungsverordnung - ArGV) vom 17. September 1998 (BGBl I S. 2899) eingeführt worden und wird deshalb von der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 nicht erfasst. Dem Antragsteller hätte die besondere Arbeitserlaubnis unter Zugrundelegung der Rechtslage von 1980 erst nach achtjährigem ununterbrochenem rechtmäßigem Aufenthalt, also frühestens im April 2011, unbefristet erteilt werden können.
Nach der damals maßgeblichen Verordnung über die Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer (Arbeitserlaubnisverordnung - AEVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. September 1980 (BGBl I S. 1754) hätte der Antragsteller aber nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1 AEVO eine auf fünf Jahre befristete besondere Arbeitserlaubnis erhalten. Diese wäre - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - bis Juni 2008 gültig gewesen. Aufgrund der bis zum Juni 2008 gültigen (fiktiven) Arbeitserlaubnis hätte der Antragsteller unter Berücksichtigung der oben erwähnten aufenthaltsrechtlichen Wirkungen des Diskriminierungsverbots zum Zeitpunkt des Ablaufs der Gültigkeitsdauer der ihm am 22. Juni 2005 befristet bis zum 5. Februar 2006 erteilten Aufenthaltserlaubnis einen Anspruch auf Verlängerung diese Aufenthaltstitels bis zum Ablauf der Gültigkeitsdauer der Arbeitserlaubnis im Juni 2008 gehabt. Nach Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts erscheint es zwar zumindest zweifelhaft, ob ein sich eventuell aus Art. 10 Abs. 1 ARB 1/80 ergebender gemeinschaftsrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in den Günstigkeitsvergleich der nationalen Rechtslagen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Assoziationsratsbeschlusses 1/80 und zum gegenwärtigen Zeitpunkt einzubeziehen ist (BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 1 C 16.08 -, Rdnr. 25). Der Senat erachtet diese Frage für im Hauptsacheverfahren klärungsbedürftig.
Unter Zugrundelegung eines sich aus Art. 10 Abs. 1 ARB 1/80 ergebenden gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts bis Juni 2008 steht dem Antragsteller seit dieser Zeit ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 1 ARB 1/80 zu. Ausweislich der im Beschwerdeverfahren vorgelegten und vom Antragsgegner nicht in Zweifel gezogenen Bescheinigung der Fa. Ö. vom 22. Oktober 2009 ist der Antragsteller dort seit dem 1. August 2005 fest angestellt und erhält ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 1.914 €. Diese Beschäftigung war aufgrund des Aufenthaltsrechts aus Art. 10 ARB 1/80 auch ordnungsgemäß im Sinne des Art. 6 ARB 1/80. Für das assoziationsrechtliche Aufenthaltsrecht aus Art 6 ARB 1/80 kommt es nämlich nicht darauf an, ob die materielle Rechtsposition durch ein formelles Dokument wie eine förmliche Aufenthaltserlaubnis bestätigt wurde. Maßgeblich ist allein, dass sich der Wanderarbeitnehmer auf eine in Einklang mit den maßgeblichen Vorschriften stehende gesicherte Rechtsposition berufen kann (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 21. September 1998 - 6 TG 2276/97 -, juris).
Da nach dem Vorgesagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller auch angesichts des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 12. April 2010 möglich erscheint, ist sein Interesse, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben, höher zu bewerten als das öffentliche Interesse an einer Beendigung seines Aufenthalts. Für den Antragsteller sprechen seine persönlichen Bindungen im Bundesgebiet. Er ist zwischenzeitlich Vater eines zweiten Kindes geworden, das sich im Bundesgebiet aufhält. Die gegenläufigen öffentlichen Interessen haben dahinter zurückzustehen, zumal schwerwiegende Gefahren für die öffentliche Ordnung wie die Begehung von Straftaten nicht erkennbar sind.
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die von Gesetzes wegen (§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, 12 HessAGVwGO) sofort vollziehbare Abschiebungsandrohung anzuordnen, ist ebenfalls begründet. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis bewirkt, dass die Versagung des Aufenthaltstitels nicht vollziehbar im Sinne des § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist. Somit fehlt es an der für die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung nach §§ 58 Abs. 1, 59 AufenthG erforderlichen vollziehbaren Ausreisepflicht.
Der Antragsgegner hat § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 31 Abs. 1, 28 Abs. 3 AufenthG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 105 Abs. 2 AufenthG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 AEVO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 58 Abs. 1, 59 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 6 Abs. 1 ARB
Art. 10 Abs. 1 ARB
Art. 13 ARB
Art. 10 ARB
Art. 16 Abs. 1 ARB
Art. 6 ARB
Art 6 ARB

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 1095
NVwZ 2009, 1551
5 L 1411/08
5 K 1412/08
1 ARB 1/80
13 ARB 1/80
10 ARB 1/80
11 B 642/09
11 A 787/09
1 C 16.08
1 C 14.08
6 ARB 1/80
6 TG 2276/97