Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-03, Aktenzeichen 8 K 4327/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2022:1103.8K4327.21.00

Tenor:
Die Vollstreckung aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. August 2020 – 7 A 2372/18 – wird für unzulässig erklärt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 Euro.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. August 2020 – 7 A 2371/18.
Diesem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte und Vollstreckungsgläubigerin begehrte die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung eines Lebensmitteldiscounters auf einem Teil des G01, Flur 00, Flurstück 000 (Vorhabengrundstück). Für das Grundstück wurde noch keine Hausnummer an der Z.-straße vergeben, es handelt sich um eine bisher unbebaute Grünfläche. Es liegt zwischen der Z.-straße im Westen, der T.-straße im Süden und der A.-straße im Osten. Nördlich grenzt das Grundstück an das Flurstück 000 an, auf welchem sich der denkmalgeschützte, ehemals landwirtschaftlich genutzte M.-hof (Z.-straße 00) befindet. Dieser dient nunmehr überwiegend Wohnzwecken, wenngleich der Hofbereich des als Geviert angelegten M.-hof einen Garten- und Landschaftsbaubetrieb beherbergt. Nördlich an den M.-hof grenzt überwiegend kleinteilige Wohnbebauung an, hinter welcher die N.-straße im Norden verläuft. In nordöstlicher Richtung befindet sich im Eckbereich der A.-straße und der N.-straße ein Edeka-Supermarkt. In südöstlicher Richtung ist an der Ecke R.-straße/A.-straße eine Einsatzstelle der Freiwilligen Feuerwehr angesiedelt.
Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich der der Erhaltungssatzung K./Dorfkern vom 9. November 1992.
Die Beklagte stellte in der Vergangenheit mehrere Bauvoranfragen hinsichtlich der Errichtung eines Lebensmitteldiscounters mit 799 m2 Verkaufsfläche auf dem Vorhaben-grundstück:
Eine entsprechende Bauvoranfrage vom 1. Februar 2011 beschied die Klägerin im Hinblick auf eine am 13. Oktober 2011 erlassene Veränderungssperre ablehnend. Eine dagegen gerichtete Klage der hiesigen Beklagten blieb ohne Erfolg (Urteil des erkennenden Gerichts vom 10. Februar 2012 – 2 K 2740/11 – sowie Beschluss des Oberverwaltungsverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. April 2013 und Urteil vom 6. März 2014 – 7 A 590/12).
Mit einer weiteren, hier relevanten Bauvoranfrage vom 13. Februar 2014 begehrte die Beklagte zu wissen, ob
1. auf dem Antragsgrundstück die Errichtung eines Lebensmitteldiscounters mit 799 m2 Verkaufsfläche mit den notwendigen Stellplätzen nach Art der baulichen Nutzung zulässig sei,
2. das in dem Lageplan dargestellte Vorhaben eines Lebensmitteldiscounters mit 799 m2 Verkaufsfläche und 67 Stellplätzen nach Art der baulichen Nutzung zulässig sei,
3. Stellplätze für die Kunden des Geschäftshauses in der vorgesehenen Zahl und Anordnung gemäß dem Lageplan erstellt werden könnten, sowie
4. die Erschließung in der dargestellten Weise gemäß Lageplan bauplanungsrechtlich möglich, ausreichend und zulässig sei.
Infolge des Beschlusses des Bebauungsplanes Nr. N01 und seiner Bekanntmachung am 7. Mai 2014 lehnte die Klägerin die Erteilung eines entsprechenden Bauvorbescheids mit Bescheid vom 15. Mai 2014 ab. Der Bebauungsplan erfasste das durch die N.-straße, A.-straße, T.-straße und Z.-straße umschlossene Geviert und setzte für das Vorhabengrundstück eine private Grünfläche fest. Darüber hinaus enthielt er Festsetzungen für ein allgemeines Wohngebiet (WA) und ein Dorfgebiet (MD) jeweils mit Grundflächenzahlen sowie zu erhaltende Bäume und Lärmschutzmaßnahmen.
Im Rahmen eines parallel gegen den Bebauungsplan Nr. N01 geführten Normenkontrollverfahrens erklärte das Oberverwaltungsverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 27. Januar 2016 – 7 D 130/14.NE – den das Vorhabengrundstück betreffenden Bebauungsplan in der Bekanntmachung vom 7. Mai 2014 aufgrund durchgreifender formeller Mängel insgesamt für unwirksam.
Die gegen den Ablehnungsbescheid vom 15. Mai 2014 gerichtete Klage der hiesigen Beklagten wurde von dem erkennenden Gericht in dem Verfahren 2 K 3373/14 mit Urteil vom 15. Mai 2018 abgewiesen, soweit das Verfahren nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt worden war. Hierbei erachtete das Gericht die in der Bauvoranfrage aufgeworfene Frage 1 für nicht bescheidungsfähig und sah für die Fragestellungen 2 und 4 kein Sachbescheidungsinteresse, da das Bauvorhaben die zulässige Bebauungstiefe auf dem Vorhabengrundstück überschreite. Die Berufung gegen diese Entscheidung ließ das Oberverwaltungsverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 23. Juli 2019 – 7 A 2372/18 – zu.
Mit Bauvoranfrage vom 14. Juni 2018, bei der Klägerin eingegangen am 25. Juni 2018, beantragte die Beklagte einen weiteren Bauvorbescheid bezüglich der Frage, ob die Errichtung eines Lebensmitteldiscounters inkl. Backshop mit 799 m2 Verkaufsfläche sowie 50 Pkw-Stellplätzen bei einer Erschließung über die A.-straße nach der Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig sei. Mit Bescheid vom 9. Mai 2019 lehnte die Klägerin die Erteilung eines entsprechenden Bauvorbescheids ab, wogegen die Beklagte am 28. Mai 2019 Klage erhob. Das diesbezügliche Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 8 K 3389/19 geführt; die Klage wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen.
Ein im September 2018 eingeleitetes ergänzendes Verfahren der Klägerin zur Heilung des Bebauungsplanes Nr. N01 resultierte in einem Ratsbeschluss vom 26. September 2019, mit dem der Bebauungsplan erneut beschlossen und am 9. Oktober 2019 rückwirkend zum 7. Mai 2014 öffentlich bekannt gemacht wurde.
Im Rahmen des Berufungsverfahrens 7 A 2372/18, den ablehnenden Bescheid der Klägerin vom 15. Mai 2014 betreffend, änderte das Oberverwaltungsverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit – den hiesigen Vollstreckungstitel darstellendem – Urteil vom 3. August 2020 das klagabweisende Urteil des erkennenden Gerichts vom 15. Mai 2018 ab und verpflichtete die hiesige Klägerin zur Erteilung eines positiven Vorbescheids hinsichtlich der Fragen 1 (unter Ausklammerung des Gebots der Rücksichtnahme), 2 und 4. Hierzu führte es aus, dass der am 9. Oktober 2019 bekannt gemachte Bebauungsplan Nr. N01 unwirksam sei, da ein durchgreifender Ausfertigungsmangel bestehe. Weitere, insbesondere inhaltliche, Mängel seien jedoch nicht erkennbar. Die Revision wurde in dem Berufungsurteil nicht zugelassen, wogegen die die hiesige Klägerin erfolglos – vgl. den ablehnenden Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. März 2021 – 4 B 40.20 – Nichtzulassungsbeschwerde einlegte.
Infolge eines weiteren Heilungsverfahrens wurde der Bebauungsplan Nr. N01 am 26. November 2020 wiederum durch die Oberbürgermeisterin der Klägerin ausgefertigt. Der Satzungsbeschluss wurde erneut – unter Anordnung der Rückwirkung zum 7. Mai 2014 – am 27. Januar 2021 öffentlich bekannt gemacht. Gegen diesen erneut beschlossenen und rückwirkend bekannt gemachten Bebauungsplan wurde am 22. September 2020 ein weiteres Normenkontrollverfahren vor dem Oberverwaltungsverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen – 7 D 190/20.NE – angestrengt. Dieser Antrag wurde mit Urteil vom 29. September 2022 abgelehnt.
Die Klägerin hat am 18. August 2021 die hiesige Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem oben genannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. August 2020 gestellt. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren ist unter dem Aktenzeichen 8 L 1478/21 geführt worden und nach der Zusage der Antragsgegnerin und hiesigen Beklagten, eine Zwangsvollstreckung vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu betreiben, infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen mit Beschluss vom 27. Januar 2022 eingestellt worden.
Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, die Vollstreckungsabwehrklage nach § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 767 ZPO sei zulässig, insbesondere statthaft. Ein Rechtsschutzbedürfnis sei bereits ab Existenz des Titels gegeben und nicht erst bei einer vorgenommenen Vollstreckungshandlung des Vollstreckungsgläubigers. Aufgrund des nach dem zweiten Heilungsverfahren rückwirkend zum 7. Mai 2014 in Kraft getretenen Bebauungsplans Nr. N01 stehe ihr eine materiell-rechtliche Einwendung gegen den titulierten Anspruch zu. Eine Gesetzesänderung wie hier in Form eines in Kraft getretenen Bebauungsplanes stelle eine solche Einwendung dar, die den festgestellten Anspruch vernichte. Die Festsetzungen des Bebauungsplanes, die für das Vorhabengrundstück eine private Grünfläche vorsähen, erlaubten keine Erteilung des Bauvorbescheids für die Errichtung eines Supermarktes mehr.
Ein rechtskräftiges Urteil auf Verpflichtung zur Erteilung eines Bauvorbescheids stehe in seinen Wirkungen hinter einem bereits bestandskräftigen, tatsächlich erteilten Vorbescheid zurück. Während sich ein bestandskräftiger Vorbescheid gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen wie dem Inkrafttreten eines Bebauungsplanes durchsetze und den Begünstigten so vor nachteiligen Rechtsänderungen schütze, könne diese Wertung nicht auf zur Bescheiderteilung verpflichtende rechtskräftige Urteile übertragen werden. Denn aus § 14 Abs. 3 BauGB gehe deutlich hervor, dass nur ein bereits erteilter Bescheid den Begünstigten schütze, nicht jedoch die bloße rechtskräftig festgestellte Verpflichtung zur Bescheiderteilung.
Die Einwendung sei auch nicht präkludiert i. S. d. § 767 Abs. 2 ZPO. Denn diese sei erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entstanden. Diese Einwendung habe auch nicht im Wege der Revision vorgebracht werden können, da die Heilung des Bebauungsplanes eine neue Tatsache dargestellt hätte, die im Revisionsverfahren von dem Bundesverwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Vielmehr wäre eine Nichtzulassungsbeschwerde verworfen worden, weil sich die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage nach den Anforderungen an Ausfertigungen nach der Heilung nicht mehr gestellt hätte.
Die Klägerin beantragt,
die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. August 2020 – 7 A 2372/18 – für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei bereits unzulässig, da sie als Vollstreckungsgläubigerin noch nicht einmal eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils vom 3. August 2020 beantragt habe und damit kein Rechtsschutzbedürfnis erkennbar sei.
Es seien zudem Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer derartigen Vollstreckungsabwehrklage gegeben, da ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den Möglichkeiten des Bürgers und des Staates bestehe. Seit über zehn Jahren habe sie ihren Ansiedlungswunsch auf dem Vorhabengrundstück gegenüber der Klägerin verfolgt und diesen schließlich langwierig gerichtlich durchgesetzt, der nunmehr durch Heilung bzw. Aufstellung eines Bebauungsplanes nachträglich vereitelt werde. Ihr seien die Früchte ihres Gerichtsverfahrens durch die Schaffung einer neuen Rechtslage durch die Klägerin genommen worden. Hierbei sei zu beachten, dass dem Bürger eine derartige Möglichkeit nicht zustehe. Dieses Ungleichgewicht widerspreche der Eigentumsgarantie, in der sich verfassungsrechtlich die Baufreiheit manifestiere. Zudem trete mit der Rechtskraft des Urteils vom 3. August 2020 trete keine Rechtssicherheit und kein Rechtsfrieden ein.
Jedenfalls aber gestalte sich die nachträgliche Heilung des Bebauungsplanes als rechtsmissbräuchlich. Entschließe sich die Gemeinde erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz zur Geltendmachung ihrer planerischen Gestaltungsmöglichkeiten, bestehe ein besonderer Rechtfertigungszwang. Diesem sei nicht Genüge getan worden, da lediglich die Planurkunde im zweiten Heilungsverfahren neu ausgefertigt worden, die Planbegründung jedoch nicht ergänzt worden sei. Es habe keine Auseinandersetzung damit stattgefunden, dass durch die nachträgliche Heilung ein titulierter Anspruch vereitelt werde. Der Rechtsmissbrauch ergebe sich daraus, dass die Beklagte mir einer solchen erneuten Heilung des Bebauungsplanes nicht habe rechnen müssen.
Darüber hinaus sei die Klägerin jedoch auch mit ihrer Einwendung präkludiert. Da der Bebauungsplan rückwirkend zum 7. Mai 2014 in Kraft gesetzt worden sei, bestehe die Einwendung nunmehr seit einer Zeit, die vor dem maßgeblichen Schluss der mündlichen Verhandlung bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen gelegen habe. Dass die erneute Ausfertigung des Bebauungsplanes nach diesem Zeitpunkt erfolgt sei, spiele insoweit keine Rolle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, der Verfahren 8 K 3389/19 und 8 L 1478/21 sowie der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Klägerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
Sie ist zulässig und begründet. Gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 767 Abs. 1 und 2 ZPO war die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. August 2020 – 7 A 2372/18 – für unzulässig zu erklären.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist sie als Vollstreckungsabwehrklage statthaft. Sie findet ihre rechtliche Stütze in § 767 ZPO. Diese Vorschrift ist anwendbar, vgl. § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Nach § 767 Abs. 1 ZPO sind Einwendungen, die den durch rechtskräftiges Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, im Wege der Vollstreckungsabwehrklage bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen. Im Rahmen der Zulässigkeit ist die Möglichkeit nachträglich entstandener Einwendungen gegen den dem Titel zugrunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruch geltend zu machen. Als solche Einwendung kommt insbesondere eine Gesetzesänderung in Form von nachträglich geänderter bzw. erstmaliger Bauleitplanung, das Bauvorhaben betreffend, in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 10.01 –, juris, Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1984 – 4 C 53.80 –, juris, Rn. 10.
Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Klägerin wendet sich mit einer solchen Einwendung gegen die Vollstreckung des rechtskräftig mit Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen titulierten Anspruchs.
Es besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsabwehrklage der Klägerin.
Eine solche Klage ist für denjenigen Zeitraum zulässig, in dem die Vollstreckung aus jenem Titel droht. Dies ist bereits dann der Fall, wenn der Vollstreckungstitel vorliegt; auf das Vorliegen einer vollstreckbaren Ausfertigung kommt es nicht an. Maßgeblich insoweit ist, dass die Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden könnte.
Vgl. Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 767 Rn. 43 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 9. Dezember 1992 – VIII ZR 218/91 –, juris, Rn. 18.
Da durch die Vollstreckungsabwehrklage nicht nur eine einzelne Vollstreckungsmaßnahme abgewehrt, sondern die Vollstreckbarkeit an sich beseitigt werden soll, muss der Schuldner nicht den Beginn der Vollstreckung abwarten, sondern kann den Rechtsbehelf einlegen, sobald der vollstreckbare Titel vorliegt. Ein Rechtsschutzbedürfnis entfällt nur dann, wenn die Vollstreckungsgläubigerin den Vollstreckungstitel an die Vollstreckungsschuldnerin herausgibt.
Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2001 – 4 B 21/01 –, NVwZ-RR 2002, 905 (906) m. w. N.
Nach diesen Maßgaben ist ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben, wenngleich die Beklagte noch keine konkreten Vollstreckungsmaßnahmen betrieben hat. Eine Aushändigung des Vollstreckungstitels an die Klägerin ist jedenfalls nicht ersichtlich.
Die Klage ist auch begründet.
Die Vollstreckungsabwehrklage ist dann begründet, wenn eine durch die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO nicht ausgeschlossene Einwendung der Klägerin als Vollstreckungsschuldnerin feststeht.
Eine solche Einwendung ist der erneute Beschluss des dem Bauvorhaben entgegenstehenden Bebauungsplanes Nr. N01. Dieser setzt für das Vorhabengrundstück eine dem Bauvorhaben, einen Lebensmitteleinzelhandel betreffend, widersprechende private Grünfläche fest.
Diese Festsetzung kann allerdings der Vollstreckung des Anspruchs, die Klägerin zur Erteilung des Bauvorbescheids für den Lebensmitteleinzelhandel zu verpflichten, nur dann entgegenstehen, wenn der Bebauungsplan wirksam ist. Das ist jedoch der Fall. Das Gericht schließt sich insoweit den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in dem – zwar noch nicht rechtskräftigen – Urteil vom 29. September 2022 – 7 D 190/20.NE – an, mit dem der Normenkontrollantrag hinsichtlich dieses Bebauungsplanes abgelehnt und dieser für gültig erachtet wurde.
Die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BauGB rechtsverbindliche Festsetzung einer privaten Grünfläche kann auch als „Einwendung“ im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO dem gerichtlich rechtskräftig festgestellten Anspruch entgegengesetzt werden: Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass sich ein Bauvorbescheid, der die bebauungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens feststellt und (nach Landesrecht) ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung ist, gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen durch das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans durchsetzen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 – 4 C 39.82 –, juris, Rn. 11 ff.
Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch weiter entschieden, dass etwas anderes für den Fall gilt, dass durch rechtskräftiges Urteil die Behörde erst zum Erlass eines solchen Bauvorbescheids oder einer Bebauungsgenehmigung verpflichtet worden ist, diese Genehmigung aber noch nicht erteilt hat. Der gerichtlich festgestellte Anspruch auf Erteilung verleiht, auch hinsichtlich des Vertrauensschutzes, nicht die gleiche Rechtsposition wie ein bereits erlassener Bauvorbescheid. Wie aus § 14 Abs. 3 BauGB zu ersehen ist, schützt erst ein erteilter Bescheid den Bauherrn vor Rechtsänderungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 10.01 –, juris, Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1984 – 4 C 53.80 –, juris, Rn. 12 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 14. April 1978 – 4 C 96.76, 97.76 –, juris, Rn. 26; so auch OVG NRW, Urteil vom 28. November 1979 – 10 A 2237/77 –, NJW 1980, 2427 (2428).
Bis zum Erlass dieser Genehmigung ist der Anspruch auf ihre Erteilung, auch der rechtskräftig titulierte Anspruch, gegen Rechtsänderungen nicht abgesichert. Die Rechtskraft des die Behörde verpflichtenden Urteils gilt nur für die dem Urteil zugrundeliegende Sach- und Rechtslage und findet folglich ihre Grenze in der Änderung des dem Urteil zugrundeliegenden Rechts. Eine solche Wertung liegt erkennbar auch § 767 ZPO zugrunde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 10.01 –, juris, Rn. 15.
Dem entspricht es, dass die Behörde nach Eintritt der Rechtskraft des Verpflichtungsurteils vor Erlass der Genehmigung unter Hinweis auf eine dieser Verpflichtung nunmehr entgegenstehende – neue – Rechtsnorm der ihr drohenden Vollstreckung mit der Vollstreckungsabwehrklage erfolgreich entgegentreten kann. Aus dem Gesagten folgt zugleich, dass der im Zivilrecht geltende – ausnahmefähige – Grundsatz, dass eine „Änderung der Gesetzgebung“ eine Vollstreckungsabwehrklage in der Regel nicht rechtfertigt,
vgl. etwa Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 767 Rn. 73,
im öffentlichen Recht in dieser Allgemeinheit nicht gilt, jedenfalls dann nicht, wenn – wie hier – die Änderung einer Norm gerade auch den zu vollstreckenden Anspruch beseitigt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1984 – 4 C 53.80 –, juris, Rn. 12.
Mit der Geltendmachung dieser Einwendung ist die Klägerin auch nicht präkludiert.
Eine Vollstreckungsabwehrklage kann nach § 767 Abs. 2 ZPO nur Erfolg haben, wenn die Gründe, auf denen die Einwendung beruht, nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden sind.
Vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – VII ZR 351/03 –, juris, Rn. 14.
Dies ist vorliegend der Fall. Das maßgebliche zweite Heilungsverfahren wurde von der Klägerin im Januar 2021 abgeschlossen und konnte auch erst infolge der im Urteil vom 3. August 2020 festgestellten Unwirksamkeit des Bebauungsplanes wegen formeller Mängel initiiert werden. Hinsichtlich etwaiger seinerzeit noch verfügbarer Rechtsmittel gegen die zu vollstreckende gerichtliche Entscheidung vom 3. August 2020 kommt es auf eine mögliche Geltendmachung der Einwendung in diesem Rahmen nicht an, da der Vollstreckungsschuldnerin die Wahl obliegt, ob sie das Rechtsmittel einlegen oder Vollstreckungsabwehrklage erheben möchte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 1979 – X A 2237/77 –, NJW 1980, 2427 (2428); Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider (Hrsg.), Verwaltungsrecht, 42. EL Stand Februar 2022, § 167 Rn. 34.
Es ist für die Präklusion auch nicht von Relevanz, dass die Klägerin den Bebauungsplan rückwirkend zum 7. Mai 2014 in Kraft setzte. Insoweit ergibt eine parallele Betrachtung zur Präklusion bei zurück-, also ex tunc wirkenden Gestaltungsrechten im Zivilrecht, dass es auf den Zeitpunkt ankommt, wann ein solches Gestaltungsrecht erstmalig ausgeübt werden konnte, nicht hingegen, auf welchen Zeitpunkt das Gestaltungsrecht zurückwirkt. Nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zu § 767 Abs. 2 ZPO kommt es darauf an, ob die Einwendung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung objektiv hätte erhoben werden können. Das ist nicht der Fall, wenn deren materiell-rechtliche Voraussetzungen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorgelegen haben. Der Schuldner ist nicht genötigt, die Voraussetzungen für eine Einwendung wie eine Aufrechnung oder Anfechtung, möglicherweise gegen seine eigenen Interessen und seinen Willen, zu schaffen.
Vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – VII ZR 351/03 –, juris, Rn. 16; Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 767 Rn. 84; vgl. zu einer vergleichbaren Situation auch OVG NRW, Beschluss vom 12. August 2015 – 2 B 581/15 –, juris, Rn. 14.
Nach diesen zu übertragenden Maßstäben war weder die Klägerin gehalten, das zweite Heilungsverfahren früher zu betreiben – was sich vorliegend aufgrund der Feststellung der Unwirksamkeit des ersten Heilungsverfahrens erst durch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in besagtem Gerichtsverfahren auch nicht aufgedrängt hatte –, noch kommt es auf das rückwirkende Inkrafttreten des Bebauungsplanes auf einen vor der letzten mündlichen Verhandlung im seinerzeitigen Berufungsverfahren liegenden Zeitpunkt an.
Der Vollstreckungsabwehrklage steht auch nicht der Einwand der Verfassungswidrigkeit bzw. des Rechtsmissbrauchs entgegen. Die aus der in Art. 14 Abs. 1 GG verankerten Eigentumsfreiheit folgende Baufreiheit führt nicht dazu, dass die Klägerin die Einwendung einer nachträglichen Gesetzesänderung in Form des wirksamen Bebauungsplanes nicht im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage geltend machen dürfte.
Die Baufreiheit, d. h. die Befugnis des Eigentümers, sein Grundstück im Rahmen der Gesetze zu bebauen, ist ein Ausfluss der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. Dem Grundstückseigentümer steht daher ein aus Art. 14 Abs. 1 GG abzuleitender Rechtsanspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung bzw. eines Bauvorbescheids zu. Eine rechtswidrige Verzögerung oder Versagung einer Baugenehmigung bzw. eines Bauvorbescheids kann daher ggf. eine Entschädigungspflicht begründen.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. März 1999 – 3 S 1524/96 –, juris, Rn. 55; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 10.01 –, juris, Rn. 22.
Dieses von der Rechtsordnung vorgesehene System eines sekundärrechtlichen Entschädigungsanspruchs in den Fällen, in denen infolge einer Rechtsänderung der vormalig bestehende und rechtswidrig nicht erfüllte Anspruch auf Erteilung einer baurechtlichen Genehmigung nicht (mehr) realisiert werden kann, bietet den Grundeigentümern ausreichenden Rechtsschutz. Dieser wird zudem durch die Möglichkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage bzw. einfachen Feststellungsklage in einem noch anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur vormaligen Anspruchsdurchsetzung flankiert, um die Grundeigentümer der Früchte ihrer bisherigen Bemühungen und Investitionen in die Anspruchsdurchsetzung nicht zu berauben.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20. Januar 2015 – 9 K 196/12 –, juris, Rn. 86 ff.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. Januar 2015 – 9 K 196/12 –, juris, Rn. 38 ff. m. w. N.
Dieser Verweis auf Sekundärrechtsbehelfe entspricht der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung zwischen der Eigentumsfreiheit des Bauherrn und dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden.
Die Eigentumsfreiheit steht insoweit im Spannungsverhältnis zu der ebenfalls verfassungsrechtlich gesicherten Garantie kommunaler Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG. Als Teil dieses Rechts ist die gemeindliche Planungshoheit dergestalt umfasst, das Gemeindegebiet zu beplanen, insbesondere durch Bauleitpläne i. S. v. § 10 BauGB.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 1981 – 4 C 36.78, 4 C 37.78 –, juris, Rn. 10; VG Karlsruhe, Urteil vom 26. November 2015 – 2 K 4241/14 –, juris, Rn. 35.
Die Instrumente, die das Baugesetzbuch zur Verfügung stellt, dürfen nicht aus taktischen Gründen, sondern nur nach Maßgabe des Erforderlichkeitsgrundsatzes des § 1 Abs. 3 BauGB sowie unter Beachtung des Abwägungsgebots des § 1 Abs. 6 BauGB zur Sicherung der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung eingesetzt werden. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BauGB haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Den Gemeinden kommt danach ein weites Planungsermessen zu. Maßgeblich ist allein, ob nach der planerischen Konzeption der Gemeinde aus städtebaulicher Sicht ein Bebauungsplan vernünftigerweise geboten ist. § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BauGB verhindert eine Planung lediglich dann, wenn sie erkennbar von keiner städtebaulichen Konzeption getragen ist und deshalb einen groben und einigermaßen offensichtlichen Missgriff darstellt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 10.01 –, juris, Rn. 20; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. März 1999 – 3 S 1524/96 –, juris, Rn. 30.
Entschließt sich eine Gemeinde erst nach dem in § 767 Abs. 2 ZPO genannten Zeitpunkt dazu, von ihren planerischen Möglichkeiten Gebrauch zu machen und den Bürger auf diesem Wege unerwartet um die Früchte des Prozesserfolges zu bringen, so steht sie unter besonderem Rechtfertigungszwang.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 10.01 –, juris, Rn. 20.
Der Geltendmachung einer Vollstreckungsabwehrklage sind jedoch insoweit Grenzen gesetzt, als ein Angriff gegen einen bestehenden Vollstreckungstitel gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt. Insbesondere darf sich der Angriff gegen den bestehenden Vollstreckungstitel nicht als ein Akt unzulässiger Rechtsausübung darstellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1984 – 4 C 53.80 –, juris, Rn. 13.
Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn eine Gemeinde eine eingeleitete Bauleitplanung – auch bei Berücksichtigung des rechtskräftigen Verpflichtungsurteils – weiterbetreibt und auch zu keinem Zeitpunkt den Anschein erweckt hat, dass sie von der Planung ablassen werde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1984 – 4 C 53.80 –, juris, Rn. 13; ähnlich auch dass., Urteil vom 19. September 2002 – 4 C 10.01 –, juris, Rn. 20; so auch OVG NRW, Beschluss vom 12. August 2015 – 2 B 581/15 –, juris, Rn. 14, gerade für den Fall eines rückwirkend in Kraft gesetzten Bebauungsplans.
So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat zunächst im Wege einer – seinerzeit von dem erkennenden Gericht im Urteil vom 10. Februar 2012 – 2 K 2740/11 – für zulässig erachteten – Veränderungssperre nach § 14 Abs. 1 BauGB das Bauvorhaben zurückgestellt und den maßgeblichen Bebauungsplan Nr. N01 aufgestellt. Infolge des erfolgreichen Normenkontrollantrages gegen diesen Bebauungsplan hat die Klägerin ein erstes Heilungsverfahren betrieben, welches von dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem der hiesigen Vollstreckungsabwehrklage zugrunde liegenden Urteil vom 3. August 2020 für fehlerhaft befunden wurde. Das nunmehr erfolgreiche zweite Heilungsverfahren hat die Klägerin im Anschluss daran betrieben und damit zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt, von ihrer dahingehenden Bauleitplanung Abstand zu nehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 ZPO. § 167 Abs. 2 VwGO findet mangels Vorliegens einer Anfechtungs- bzw. Verpflichtungssituation vorliegend keine unmittelbare Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift ist nicht angezeigt, weil die Interessenlage eine andere ist: Der Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit in den von § 167 Abs. 2 VwGO erfassten Fällen beruht auf der Erwägung, dass das von der Beklagten wahrzunehmende öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der von ihr als verfassungsmäßig angesehenen gesetzlichen Ordnung bei einer vorläufigen Vollstreckung des Urteils durch eine Sicherheitsleistung nicht „gesichert” werden kann. Eine solche Situation ist hier aber gerade nicht gegeben. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung hat sich das Gericht mangels anderer Anhaltspunkte an dem in § 52 Abs. 2 GKG genannten Betrag orientiert. Sinn und Zweck der Sicherheitsleistung in diesem Zusammenhang ist die Wahrung des Interesses des Vollstreckungsschuldners, dem Ersatz für diejenigen Nachteile gewährt werden soll, die er bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung erleidet; er soll davor geschützt werden, dass er zwar die Zwangsvollstreckung dulden muss, aber bei einem objektiv unrechtmäßigen Vollstreckungszugriff eventuelle Ersatzansprüche gegen den vollstreckenden Gläubiger nicht realisieren kann, wozu vor allem ein etwaiger Ersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners nach § 717 Abs. 2 ZPO gehört.
Vgl. OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 4. Mai 2006 – 2 U 112/05 –, juris, Rn. 22.
Vorliegend ist mit der Beklagten eine Körperschaft des öffentlichen Rechts Vollstreckungsgläubigerin, über deren Vermögen nach § 128 Abs. 2 GO NRW ein Insolvenzverfahren nicht zulässig ist. Zudem sind weder Anhaltspunkte vorgetragen noch ersichtlich, aus denen sich ein besonderes weitergehendes Sicherungsbedürfnis auch der Höhe nach ergeben könnte.
Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO erfolgt nicht, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.
Gründe
Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d VwGO
§ 767 ZPO
§ 10 BauGB
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 14 Abs. 3 BauGB
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 767 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 2 GO NRW
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 905
NJW 1980, 2427
7 A 2372/18
7 A 2371/18
2 K 2740/11
7 A 590/12
7 D 130/14
2 K 3373/14
8 K 3389/19
4 B 40.20
7 D 190/20
8 L 1478/21
4 C 10.01
4 C 53.80
VIII ZR 218/91
4 B 21/01
4 C 39.82
4 C 96.76
10 A 2237/77
VII ZR 351/03
X A 2237/77
2 B 581/15
3 S 1524/96
9 K 196/12
4 C 36.78
4 C 37.78
2 K 4241/14
2 U 112/05