Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-10-17, Aktenzeichen 15 K 7042/01 KG
ECLI: ECLI:DE:FGD:2002:1017.15K7042.01KG.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der seit 1986 verheiratete Kläger lebt seit Oktober 1997 von seiner Ehefrau getrennt. Die Ehe wurde im Dezember 1999 geschieden. Der Kläger bezog bis einschließlich August 1999 für die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder K2 (geboren am 13.2. 1988), K3 (geboren am 10.5.1990) und K1 (geboren am 1.8.1991) Kindergeld.
Mit Bescheid vom 20.8.1999 hob die Kindergeldkasse die Kindergeldfestsetzung zugunsten des Klägers auf und stellte zugleich die Kindergeldzahlungen an ihn ein. Grund für die Aufhebung war die Mitteilung der Kindsmutter, sie habe die eheliche Wohnung verlassen und sei mit den Kindern in ein Frauenhaus gezogen. Zugleich wurde dem unter Hinweis auf die Zugehörigkeit der Kinder zu ihrem Haushalt gestellten Kindergeldantrag der Kindsmutter entsprochen.
Am 3.11.2000 beantragte der Kläger seinerseits unter Vorlage einer Haushalts- und Meldebescheinigung (Bl. 49 Verwaltungsakte) Kindergeld für seine Tochter K3, die zwischenzeitlich wieder in seinen Haushalt zurückgekehrt war. Die Kindergeldkasse gab dem Antrag insoweit statt.
Am 25.3.2001 beantragte der Kläger erneut Kindergeld auch für die Söhne K2 und K1 (Bl. 57 Verwaltungsakte).
Die beiden Söhne des Klägers leben -- überwiegend -- bei der Mutter. Über das Personensorgerecht und insbesondere über Inhalt und Umfang des Umgangsrechts des Vaters mit den Kindern ist ein Rechtsstreit vor dem Familiengericht anhängig (AG A-Stadt Az. ). Nach Angaben des Klägers hat er an 182 Tagen im Jahr Umgang mit seinen Söhnen, die auch bei ihm übernachten (vgl. hierzu Bl. 57 FG-A). Insgesamt soll das Verhältnis der Betreuung durch Mutter und Vater ca. 2/3 zu 1/3 betragen.
Nachdem das Amtsgerichts A-Stadt - Vormundschaftsgericht - mit Beschluss vom 5.10.2001 Az die Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG zur Bezugsberechtigten bestimmt hatte, wies der Beklagte den Kindergeldantrag des Klägers mit Bescheid vom 23.10.2001 ab.
Hiergegen hat der Kläger nach erfolglosem Einspruch Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor, dass die Vorschrift des § 64 EStG insgesamt verfassungswidrig sei, weil sie gegen Art. 3, Art. 6 und Art. 14 des Grundgesetzes verstoße. Wegen Einzelheiten wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 15.9.2002 (Bl. 50-57 FG-A) betreffend Gegenvorstellung im PKH-Verfahren verwiesen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihm für die Kinder K2 und K1 ab März 2001 das hälftige Kindergeld zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Dem Kläger steht nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut kein Anspruch auf (hälftiges) Kindergeld für seine Söhne K2 und K1 zu. Die gesetzliche Regelung ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich.
1. Der vorrangige Kindergeldanspruch der Kindsmutter schließt einen entsprechenden Anspruch des Klägers aus.
a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Bei mehreren Berechtigten, insbesondere bei getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 FGO). Ein Kind gehört zum Haushalt eines Elternteils, wenn es dort wohnt, versorgt und betreut wird.
Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist davon auszugehen, dass seine Söhne seit der Trennung der Ehegatten jedenfalls überwiegend im Haushalt der Kindsmutter leben und in deren Haushalt eingegliedert sind, so dass sich schon hieraus deren Anspruchsberechtigung ergibt.
b) Ob die Aufenthalte der Söhne beim Kläger im Rahmen seines Umgangsrechts auch zu einer Aufnahme in seinen Haushalt führten, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn sollte dies der Fall sein, wäre der Kindergeldanspruch des Klägers aufgrund des auch den Beklagten bindenden Beschlusses des Vormundschaftsgericht vom 5.10.2001 ausgeschlossen, mit dem dieses die Kindsmutter zur -- alleinigen -- Berechtigten bestimmt hat.
aa) Allerdings sieht das Gesetz in § 64 Abs. 2 und Abs. 3 EStG nur für den Fall des gemeinsamen elterlichen Haushalts und bei fehlender Haushaltszugehörigkeit der Kinder zu beiden Elternteilen eine ausdrückliche Konkurrenzregelung vor. Für den Fall der gleichzeitigen Zugehörigkeit der Kinder zu den Haushalten ihrer getrennt lebenden Eltern enthält das Gesetz dagegen eine Regelungslücke. Es handelt sich hierbei um eine unbewusste Gesetzeslücke, die deshalb vom Gericht geschlossen werden darf und muss.
Eine unbewusste Gesetzeslücke liegt vor, wenn das Gesetz planwidrig unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und der Gesetzgeber nicht bewusst davon abgesehen hat, den zu beurteilenden Sachverhalt zu regeln (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung; vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 27. 10. 1975 - 1 BvR 82/73, NJW 1976, 101; BFH-Urteil vom 8. 9. 1994 - IV R 85/93 - BStBl II 1995, 67 mit weiteren Nachweisen). Dem Gesetzgeber ist es schon aus Gründen der Praktikabilität kaum möglich, auf alle denkbaren Lebensverhältnisse einzugehen und seine Regelungen jedem Einzelfall anzupassen. Die deshalb gebotene Rechtsfortbildung im Wege der Lückenschließung ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. 4. 1990 - 1 BvR 1186/89 - Deutsches Verwaltungsblatt 1990, 690).
Der Gesetzgeber hat bei Schaffung der Konkurrenzregelung des § 64 EStG ersichtlich die Möglichkeit einer gleichzeitigen Zugehörigkeit von Kindern zum Haushalt beider Elternteile ebenso wenig in Betracht gezogen wie der erkennende Senat, der in früheren Entscheidungen die Auffassung vertreten hat, dass die Zugehörigkeit eines Kindes zum Haushalt eines Elternteils eine gleichzeitige Haushaltsaufnahme beim getrennt lebenden anderen Elternteil ausschließt.
bb) Für die Schließung dieser Gesetzeslücke werden in der Kommentarliteratur im wesentlichen zwei Lösungsansätze angeboten. Zum einen wird die Meinung vertreten, bei einer mehrfachen Haushaltsaufnahme eines Kindes bei getrennt lebenden Eltern komme es darauf an, wo sich das Kind überwiegend aufhalte bzw. bei welchem Berechtigten die entscheidenden Merkmale am intensivsten verwirklicht seien (z.B. Frotscher/Dürr, EStG, § 64 Tz. 5). Nach der wohl überwiegenden Auffassung soll dagegen bei mehrfacher Haushaltsaufnahme eines Kindes die Vorschrift des § 64 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 EStG entsprechend anzuwenden sein (Jachmann in Kirchhof, EStG, Kompaktkommentar, § 64 Rn. 2; Seewald/Felix in Kirchhof/Söhn, EStG, Kommentar, § 64 Rdnr. C 11 und C 33; Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 64 Rdnr. 48). Der Bundesfinanzhof hat diese Frage bislang noch nicht entschieden (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 11.12.2001 VI B 214/00, BFH/NV 2002, 484).
cc) Der Senat neigt dazu, § 64 Abs. 2 Sätze 3 und 4 EStG entsprechend anzuwenden und die Berechtigtenbestimmung -- wie im Streitfall geschehen -- durch das Vormundschaftsgericht treffen zu lassen. Im Streitfall muss jedoch nicht abschließend darüber befunden werden, welchem der angebotenen Lösungsansätze zu folgen ist. Denn auch ohne eine Berechtigtenbestimmung durch das Vormundschaftsgericht ergäbe sich der (vorrangige) Anspruch der Kindsmutter vorliegend daraus, dass die Söhne sich weit überwiegend in ihrem Haushalt aufhalten und dort von ihr betreut und versorgt werden.
Hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann schließlich, dass der Gesetzgeber für den Fall der mehrfachen Haushaltszugehörigkeit der Kinder bei getrennt lebenden Eltern von der Grundregel des § 64 Abs. 1 EStG abgewichen wäre, wonach jeweils nur ein Elternteil kindergeldberechtigt sein kann und für diesen Fall eine dem Klagebegehren entsprechende Regelung getroffen hätte.
2. Der Senat hält die Vorschrift des § 64 Abs. 1 EStG und die hierauf beruhende Regelung der Anspruchskonkurrenz für verfassungsrechtlich unbedenklich.
a) Im Streitfall ist der Kläger ausweislich der Erklärung über seine wirtschaftlichen Verhältnisse im maßgebenden Zeitraum nicht zur Einkommensteuer herangezogen worden.
Soweit der Gesetzgeber in den §§ 31 und 32 in Verbindung mit §§ 62 ff EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 1996 vom 11.10.1995 (BGBl 1995 I S. 1250) in Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben seiner Verpflichtung nachgekommen ist, das nach sozialhilferechtlichen Kriterien zu ermittelnde Existenzminimum der unterhaltsberechtigten Kinder eines Steuerpflichtigen im wirtschaftlichen Ergebnis von der Einkommensteuer frei zu stellen (vgl. dazu Beschluss vom 25. 9. 1992 2 BvL 5/91, 2 BvL 8/91, 2 BvL 14/91, BStBl II 1993, 413), tangiert diese ertragsteuerliche Regelung den Kläger nicht.
Das Kindergeld stellt deshalb im Streitfall keine Steuervergütung, sondern eine staatliche Transferleistung (Sozialleistung) dar, wie § 31 Satz 2 EStG ausdrücklich klarstellt. Schon aus diesem Grund greifen die verfassungsrechtlichen Einwände des Klägers, die im wesentlichen auf die Funktion des Kindergelds als Steuervergütung abstellen, nicht durch.
b) Die Qualifizierung des Kindergelds als Sozialleistung wirkt sich im Übrigen unmittelbar auf den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab aus. Denn dem Gesetzgeber steht für die Gewährung staatlicher Transferleistungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu.
aa) Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist nach ständiger verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung bei der Leistungsgewährung generell größer als im Bereich der Eingriffsverwaltung (z.B. BVerfG-Beschluss vom 11. Dezember 1973 2 BvL 47/71, BVerfGE 36, 230 (235), NJW 1974, 355 mit weiteren Nachweisen) und bei einer bevorzugenden Typisierung bzw. Sonderregelung umfassender als bei einer benachteiligenden (BVerfG-Beschluss vom 19. April 1977 1 BvL 1/76, BVerfGE 44, 290 (295)). Angesichts der Weite und Unbestimmtheit des in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Sozialstaatsgrundsatzes besteht für den Gesetzgeber insbesondere kein Gebot, soziale Leistungen in einer bestimmten Weise und einem bestimmten Umfang zu gewähren (vgl. hierzu BVerfG-Beschluss vom 29. Mai 1990 1 BvL 20/84, 26/84 u. 4/86, BStBl II 1990, 653 und zuletzt BFH-Urteil vom 26.2.2002 VIII R 92/98, BStBl II 2002, 596). Ist der Gesetzgeber damit aber schon von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, überhaupt Kindergeld (als Sozialleistung) zu gewähren, so ist er erst recht in der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Anspruchs frei.
bb) Die Vorschrift des § 64 Abs. 1 EStG verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), soweit sie den Kindergeldanspruch nur einem Elternteil zuerkennt.
Art. 3 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Er verletzt das Grundrecht auf Gleichbehandlung vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (sog. Willkürverbot; vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 11. 6. 1997 II B 93/96, BStBl II 1997, 527, m.w.N.). Im allgemeinen wird dem Gesetzgeber eine relativ weitgehende Gestaltungsfreiheit in der Systemwahl und in der Bewertung und Auswahl tatsächlicher Unterschiede eingeräumt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist insbesondere nicht nachzuprüfen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. z.B. von Mangoldt/ Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rdnrn. 82, 86, m.w.N.).
Die gesetzliche Regelung über die Anspruchsberechtigung in § 64 Abs. 1 EStG könnte somit nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wenn sie denjenigen Elternteil, in dessen überwiegender Obhut sich die Kinder befinden gegenüber dem anderen Elternteil in sachwidriger oder gar willkürlicher Weise begünstigen würde. Es erscheint jedoch nicht sachwidrig oder gar willkürlich, dass das Kindergeld nur einem von mehreren Berechtigten gezahlt wird und zwar demjenigen, in dessen Obhut sich die Kinder befinden. Der Gesetzgeber konnte dabei von dem Regelfall ausgehen, dass derjenige, in dessen Haushalt die Kinder aufgenommen sind, den Hauptteil der kindbedingten Belastungen trägt (vgl. Begründung zum gleichlautenden § 3 Abs. 2 des Bundeskindergeldgesetzes; BTDrucks 13/1558, S. 165). Außerdem dient die Anknüpfung an die Haushaltszugehörigkeit der Verfahrensvereinfachung, weil sich die Haushaltszugehörigkeit - jedenfalls im Regelfall - ohne Schwierigkeiten feststellen lässt (vgl. im einzelnen BFH-Beschluss vom 10.11.1998 VI B 125/98, BStBl II 1999, 137). Dass dies im Streitfall möglicherweise nicht der Fall ist, ist im Hinblick auf den typisierenden Charakter der Regelung ohne Bedeutung.
Schließlich konnte und durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass bei mehreren Unterhaltsverpflichteten, insbesondere bei Ehegatten, ein etwa erforderlicher Ausgleich der Kindergeldzahlung auf zivilrechtlicher Grundlage stattfindet. Diesen Ausgleich schreibt § 1612 b des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) in der Fassung des Kindesunterhaltsgesetzes vom 6.4.1998 zudem nunmehr ausdrücklich vor. Denn nach dieser Vorschrift ist das auf ein Kind entfallende Kindergeld zur Hälfte anzurechnen, wenn es an den Unterhaltsverpflichteten nicht ausgezahlt wird, weil ein anderer vorrangig berechtigt ist. Hieraus folgt, dass der barunterhaltspflichtigen Elternteil durch die Auszahlung des Kindergelds an die Kindsmutter im Ergebnis weder einen rechtlichen noch einen endgültigen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Soweit der barunterhaltspflichtige Elternteil -- wie im Streitfall -- mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nach § 1603 BGB von seiner Unterhaltspflicht befreit und damit zur entsprechenden Kürzung des Barunterhalts nicht in der Lage ist, ergibt sich hieraus jedenfalls von Verfassungs wegen noch kein Anspruch auf Gewährung des -- hälftigen -- Kindergelds.
cc) § 64 Abs. 2 verstößt auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Der besondere Schutz der staatlichen Ordnung für Ehe und Familie verpflichtet den Staat zwar nicht nur, Ehe und Familie vor Beeinträchtigungen zu bewahren, sondern enthält zugleich auch die Verpflichtung, die Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern (Urteil des BVerfG vom 7.7. 1992 1 BvL 51/86, 50/87, BVerfGE 87, 1, 35). Aus dem Gebot der Förderung der Familie erwachsen jedoch, wie vorstehend dargelegt, noch keine konkreten Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen; insbesondere ergibt sich hieraus kein genereller Anspruch auf Kindergeld (Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Art. 6 Rz. 12; vgl. hierzu auch Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, § 66 EStG Anm. 4). Für die Frage, welchem Elternteil das Kindergeld zusteht, kann damit aus Art. 6 GG auch für den Fall nichts hergeleitet werden, dass man mit dem Kläger davon ausgeht, dass er zusammen mit seinen drei Kindern eine eigene -- schutzwürdige -- Familie bildet.
Schließlich vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass Art. 6 GG unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls die vom Kläger begehrte Regelung gebieten könnte. Denn das Kindeswohl ist substantiell durch den Streit der Eltern über Personensorge und Aufenthaltsbestimmungsrecht berührt, nicht jedoch durch die vom Gesetz verwehrte hälftige Teilung des Kindergeldanspruchs.
dd) Art. 14 GG ist im Streitfall nicht tangiert. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtgewährung einer Sozialleistung gegen den verfassungsrechtlichen Schutz des Eigentums verstoßen könnte.
c) Der Senat ist nach alledem ebenso wie der Beklagte bei seiner Entscheidung an die eindeutige gesetzliche Regelung gebunden. Er hat nicht darüber zu befinden, ob die in § 64 Abs. 1 EStG getroffenen Regelung zweckmäßig ist und ob sie insbesondere einen angemessenen Interessenausgleich auch zwischen getrennt lebenden Eltern ermöglicht, die sich über das Personensorge- und Umgangsrecht für ihre Kinder nicht verständigen können.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 in Verbindung mit §§ 62 ff EStG
§ 64 EStG
§ 1603 BGB
§ 66 EStG
§ 64 Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 64 Abs. 2 Satz 1 FGO
§ 64 Abs. 2 und Abs. 3 EStG
§ 31 Satz 2 EStG
§ 3 Abs. 2 des Bundeskindergeldgesetzes
§ 1612 b des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 101
BStBl II 1995, 67
BFH/NV 2002, 484
BStBl II 1993, 413
BVerfGE 36, 230
NJW 1974, 355
BVerfGE 44, 290
BStBl II 1990, 653
BStBl II 2002, 596
BStBl II 1997, 527
BStBl II 1999, 137
BVerfGE 87, 1, 35
1 BvR 82/73
IV R 85/93
1 BvR 1186/89
01 VI B 214/00
2 BvL 5/91
2 BvL 8/91
2 BvL 14/91
2 BvL 47/71
1 BvL 1/76
1 BvL 20/84
02 VIII R 92/98
97 II B 93/96
98 VI B 125/98
1 BvL 51/86