Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-05-15, Aktenzeichen VI - Kart 10/12 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0515.VI.KART10.12V.00

Tenor:
I Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. und zu 2. gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 22. November 2012 (B 3 – 64/12) werden zurückgewiesen.
II Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Bundeskartellamt zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen werden den Beteiligten zu 1. und zu 2. auferlegt.
III Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
IV Der Beschwerdewert wird auf 10 Mio. € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. (fortan: L…) …. …. ist ein weltweit in der Herstellung und dem Vertrieb von Fasermaterial aus Zellulose (Viskose) tätiges Unternehmen. Ein wesentlicher Teil ihrer Produktion betrifft den textilen Bereich. Zudem fertigt und vertreibt sie Viskosematerial, das für die Herstellung von Tampons Verwendung findet. ………..
Die Beteiligte zu 2. (fortan: K…) ist ebenfalls mit der Herstellung und dem Vertrieb von Fasermaterial auf Zellulosebasis beschäftigt. Auch zu ihrer Produktpalette gehört Viskosematerial, das für die Herstellung von Tampons geeignet ist. ……..
L..... beabsichtigt, ……. 90 % der Anteile an K… zu erwerben.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt dieses Zusammenschlussvorhaben untersagt. Es hat angenommen, dass die Fusion auf dem (mindestens) europaweit abzugrenzenden Angebotsmarkt für Viskosefasern zur Tamponherstellung die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der L..... erwarten lasse. Aufgrund des Unternehmenszusammenschlusses würde - so hat das Amt dazu ausgeführt - L..... eine Alleinstellung auf dem Markt erhalten, weil alle befragten Abnehmer ihren Bedarf an Viskosefasern zur Tamponherstellung vollständig und ausschließlich bei L..... und K..... decken und dritte Erzeugungskapazitäten außerhalb Europas nicht bekannt seien.
L..... und K..... begehren die Aufhebung der Untersagungsentscheidung. Sie machen vor allem geltend, das Zusammenschlussvorhaben unterliege nicht der (materiellen) Fusionskontrolle, weil es einen Bagatellmarkt im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB betreffe. Das inländische Marktvolumen habe im Jahr 2011 nur bei rund 10 Mio. € gelegen, weil die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen im Jahr 2011 mit in Deutschland geschäftsansässigen Vertragspartnern lediglich Umsätze in Höhe von rund 7,8 Mio. € (K.....) und 1,8 Mio. € (L.....) erzielt hätten. Die daneben getätigten Umsätze mit dem Tamponhersteller JJ seien - so meint die Beschwerde - bei der Berechnung des inländischen Marktvolumens außer Betracht zu lassen. Zwar verfüge JJ in Wuppertal über eine Produktionsstätte, die von den Fusionsbeteiligten im Jahr 2011 auch mit Viskosefasern beliefert worden sei. Diese Umsätze von mehr als 10 Mio. € seien aber im Rahmen der Bagatellmarktklausel nicht in Ansatz zu bringen, weil JJ seinen Materialeinkauf zentral über die in der Schweiz ansässige „C…“ abwickele. Ausschließlich dort - und nicht am Produktionsstandort Wuppertal - falle die Einkaufentscheidung und finde dementsprechend auch der Wettbewerb um den Auftrag statt.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Es tritt dem Rechtsstandpunkt der Beschwerde im Einzelnen entgegen. Die von L..... und K…. mit JJ erzielten Umsätze seien richtigerweise dem Inlandsmarkt zuzurechnen. Maßgeblich für die Zurechnung von Umsätzen sei der Lieferort und nicht der Ort des Vertragsabschlusses. Angebote konkurrierender Hersteller von Tampon-fasermaterial stünden nämlich nur insoweit in Wettbewerb, als diese Hersteller bereit seien, die Ware an den vom Kunden gewünschten Lieferort zu verbringen. Ergänzend verweist das Amt für seinen Standpunkt auf Art. 5 Abs. 1 Satz 3 FKVO und die Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen (dort Randnummern 195 – 198).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Amtsakten sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Beschwerden haben keinen Erfolg.
Das Bundeskartellamt hat zu Recht die Umsätze, die die Zusammenschlussbeteiligten mit JJ zur Belieferung der Produktionsstätte in Wuppertal erzielen, dem inländischen Marktvolumen zugerechnet und die Anwendbarkeit der Bagatellmarkt-klausel folgerichtig verneint. Es hat überdies zutreffend die Untersagungsvoraussetzungen bejaht. Auch die insoweit von der Beschwerde erhobenen Bedenken sind unbegründet.
A. Das Zusammenschlussvorhaben unterliegt der kartellbehördlichen Fusionskontrolle. Es betrifft - anders als die Beschwerde meint - keinen Bagatellmarkt.
1. Gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB unterliegt ein Fusionsvorhaben dann nicht der kartellbehördlichen Kontrolle, wenn es (ausschließlich) einen Markt betrifft, auf dem seit mindestens 5 Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. € umgesetzt wurden. Sinn und Zweck der Bagatellmarktklausel ist es, solche Vorhaben von der Zusammenschlusskontrolle auszunehmen, die einen im Inland unbedeutenden Markt betreffen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2133 ff. – Sulzer/Kelmix, bei juris zu Rdnr. 16). Maßgebliches Kriterium zur Beantwortung der Frage, ob es sich um einen gesamtwirtschaftlich unbedeutenden Markt handelt, ist dabei alleine der Inlandsumsatz (vgl. BGH, a.a.O. Rdnr. 14, 16). Unterschreitet er die Umsatzschwelle von 15 Mio. €, fingiert das Gesetz einen im Inland unbedeutenden Markt, ohne dass es darüber hinaus noch auf den Gegenstand der in Rede stehenden Ware oder Dienstleistung, ihre Bedeutung für die inländische Wirtschaft oder auf andere wettbewerbsrelevante Aspekte ankommt. Bei der Festsetzung der für tolerabel erachteten Maximalgröße von Bagatellmärkten auf 15 Mio. € hat sich der Gesetzgeber an der relativen Bedeutung solcher Märkte im Verhältnis zur inländischen Gesamtwirtschaft orientiert (vgl. BGH, a.a.O. Rdnr. 16). § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB steht außerdem in Zusammenhang mit der Kollisionsnorm des § 130 Abs. 2 GWB. Danach findet das deutsche Kartellgesetz auf alle Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung, die sich im Bundesgebiet auswirken (Auswirkungsprinzip). Die Bagatellmarktklausel soll vor diesem Hintergrund verhindern, dass ein Zusammenschluss untersagt werden muss, obschon seine Auswirkungen in Deutschland nur marginal sind (vgl. BGH, a.a.O. Rdnr. 18).
2. Im Streitfall ist es unter beiden Aspekten geboten, den Inlandsumsatz im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ohne Rücksicht auf den Ort des Vertragsschlusses oder den Geschäftssitz des Käufers anhand aller Warenmengen zu berechnen, die auf deutschem Boden abgesetzt werden. Einzubeziehen sind dementsprechend auch die Umsätze, die die Fusionsbeteiligten mit JJ für den Produktionsstandort in Wuppertal getätigt haben.
a) Dem Zweck und der Regelungssystematik der Bagatellmarktklausel ist nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn der Inlandsumsatz aus allen Warenlieferungen berechnet wird, die in das Bundesgebiet erfolgen.
§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist eine Ausnahmevorschrift. Als solche ist sie eng auszulegen. Bei der Auslegung ist außerdem zu beachten, dass die Regelung die gesamtwirtschaftliche Bedeutungslosigkeit eines Inlandsmarktes ohne irgendeine nähere Untersuchung der betroffenen Waren oder gewerblichen Leistungen und ihre Relevanz für andere Bereiche der Wirtschaft alleine daraus ableitet, dass die gesetzlich normierte Umsatzschwelle von 15 Mio. € nicht erreicht wird. Wird die genannte Umsatzschwelle unterschritten, sind Fusionsvorhaben folglich selbst dann von der kartellbehördlichen Kontrolle ausgenommen, wenn sich die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen auf einem Sektor betätigen, der für die deutsche Gesamtwirtschaft oder für einzelne Bereiche der inländischen Wirtschaft bedeutungsvoll ist. Die Freistellung von der Fusionskontrolle tritt selbst dann ein, wenn eine Schlüsseltechnologie in Rede steht. Diese Regelungssystematik erfordert es, in die Berechnung des inländischen Umsatzvolumens umgekehrt sämtliche Geschäfte einzubeziehen, die einen genügenden wettbewerblichen Bezug zum Inland aufweisen. Dazu gehören alle Geschäftsabschlüsse, die eine Lieferung der betreffenden Ware in das Bundesgebiet zum Gegenstand haben. Denn solche Lieferungen decken den inländischen Bedarf und beeinflussen die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Deutschland. Die Anknüpfung an den Lieferort trägt überdies dem Umstand Rechnung, dass beim Verkauf von Waren die Lieferung die charakteristische Vertragsleistung darstellt und der Wettbewerb der konkurrierenden Anbieter gerade um eine Belieferung des betreffenden Lieferortes stattfindet.
Auf die Belegenheit des Vertragsortes oder den Geschäftssitz des Käufers kommt es für die Zurechnung von Geschäftsumsätzen zum Inlandsumsatz demgegenüber nicht an. Das gilt auch (und vor allem) in Fällen der vorliegenden Art, in denen ein multinationales Unternehmen den Einkauf zentral organisiert hat und seinen gesamten weltweiten Bedarf über eine einzige Einkaufsgesellschaft deckt (so auch die Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen, dort Randnummern 198, zu Art. 5 Abs. 1 Satz 3 FKVO). Weder der Ort des Vertragsabschlusses noch der Geschäftssitz der zentralen Einkaufsgesellschaft eines Konzerns geben Aufschluss darüber, ob ein bestimmter Warenverkehr (hier: der Absatz von Viskosematerial an Tamponhersteller) deshalb einen im Inland bloß unbedeutenden Markt betrifft, weil er die Umsatzschwelle von 15 Mio. € unterschreitet. Sinnvoller Bezugspunkt für die Ermittlung des insoweit maßgeblichen inländischen Umsatzes und tragfähige Grundlage für die aus einer Unterschreitung der 15-Mio.-Umsatzschwelle folgenden gesetzlichen Fiktion eines gesamtwirtschaftlich bedeutungslosen Inlandsmarktes ist allein der Absatz an inländische Lieferorte. Nur er lässt erkennen, welche Liefermengen auf die inländischen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse einwirken können. Es würde im Übrigen zu wirtschaftlich sinnwidrigen Ergebnissen führen, wenn man in Fällen der vorliegenden Art für die Umsatzzurechnung entscheidend auf den Vertragsort oder den Geschäftssitz der zentralen Einkaufsgesellschaft abstellen würde. Denn dann würden Liefermengen einem Land (nämlich dem Land, in dem sich die zentrale Einkaufsgesellschaft befindet) zugeordnet, obschon dorthin tatsächlich keine oder nur marginale Mengen geliefert werden, während umgekehrt den tatsächlichen Lieferorten keine Umsätze zugewiesen würden.
Es ist schließlich aus Gründen der Gleichbehandlung geboten, Geschäftsumsätze nicht dem Sitz der zentralen Einkaufsgesellschaft, sondern dem jeweiligen Lieferort zuzurechnen. Nur dadurch kann verhindert werden, dass der Wareneinkauf über eine zentral organisierte Einkaufseinheit gegenüber einem dezentralen Einkauf unberechtigt bevorzugt wird. Würde JJ den Einkauf für die Wuppertaler Produktionsstätte dezentral über eine nationale Einkaufsgesellschaft abwickeln, wäre das Fusionsvorhaben kontrollpflichtig. Denn die über die inländische Einkaufsorganisation getätigten Einkäufe wären zweifelsfrei dem inländischen Marktvolumen zuzurechnen mit der Folge, dass die Umsatzschwelle des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB überschritten wäre. Es besteht kein sachlich rechtfertigender Grund, das Zusammenschlussvorhaben nur deshalb von der kartellbehördlichen Kontrolle auszunehmen, weil JJ die für Deutschland benötigten Liefermengen zentral über eine im Ausland ansässige Konzerngesellschaft einkauft.
b) Auch das Auswirkungsprinzip des § 130 Abs. 2 GWB spricht dafür, das inländische Umsatzvolumen anhand der nach Deutschland ausgeführten Liefermengen zu berechnen. Nur dann lässt sich nämlich feststellen, ob das zur Beurteilung stehende Zusammenschlussvorhaben im Inland lediglich marginale Auswirkungen hat.
B. Das Bundeskartellamt hat mit Recht die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB bejaht. Die dagegen erhobenen Beschwerdeangriffe bleiben erfolglos. ………………
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.
Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen vor. Die Sache hat rechtsgrundsätzliche Bedeutung.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO. Das wirtschaftliche Interesse der Zusammenschlussbeteiligten an der Freigabe ihres Vorhabens entspricht im Ausgangspunkt dem Kaufpreis der streitbefangenen Geschäftsanteile. Anhaltspunkte, die ein davon abweichendes (höheres oder niedrigeres) wirtschaftliches Interesse rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.
Dr. J. K. Dr. M. B.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechts-beschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 78 GWB
§ 3 ZPO
§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 130 Abs. 2 GWB
§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 36 Abs. 1 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 5 Abs. 1 Satz 3 FKVO