Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-11-21, Aktenzeichen Verg 22/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:1121.VERG22.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses hat im Zweifel zu Ungunsten einer Ausschließung von Angeboten zu erfolgen.(Rn.16)
2. Die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 beginnt erst zu laufen, wenn der Rügende aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung der ihm bekannten tatsächlichen Umstände eine Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften hat. Im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren liegt eine fristauslösende Kenntnis erst nach Einholung anwaltlichen Rats vor.(Rn.30)
3. Sind die aufgestellten Angebotsanforderungen in den Vergabeunterlagen für die erste Angebotsrunde als verbindliche Mindestanforderungen gekennzeichnet, so führt bereits das Abweichen von diesen Anforderungen zum Angebotsausschluss.(Rn.62)
4. Kann die ausgeschriebene Leistung nach Art und Umfang eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden, dass eine einwandfreie Preisermittlung zur Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist, so ist die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unzulässig.(Rn.72)
Verfahrensgang
1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 23. Dezember 2013 gegen den - wegen fruchtlosen Ablaufs der gesetzlichen Entscheidungsfrist gemäß § 116 Abs. 2 GWB fingierten - nachprüfungsantragsablehnenden Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung (VK-B2-30/13), wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 140.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Der Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB begründet.
Denn die sofortige Beschwerde hat Aussicht auf Erfolg und die Abwägung der Interessen der Beteiligten gebietet es nicht, dass der Vergabezuschlag aufschublos erteilt werden kann.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
a)
Die sofortige Beschwerde ist zulässig; insbesondere ist die am 23.12.2014 beim Kammergericht eingegangene sofortige Beschwerde gemäß § 116 Abs. 2 GWB statthaft und wurde gemäß § 117 Abs. 1 GWB fristgerecht eingelegt.
Denn die Vergabekammer hat weder innerhalb der Entscheidungsfrist, die gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB am 16.12.2013 ablief, über den am 9.11.2013 eingereichten Vergabenachprüfungsantrag entschieden noch hat sie die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB verlängert. Der gerichtsbekannte Umstand, dass eine Entscheidung der Verkammer deshalb nicht erging, weil die 2. Beschlussabteilung der Vergabekammer Berlin ihre Amtstätigkeit vor ca. eineinhalb Jahren mangels personeller Besetzung durch die Landesregierung auf absehbare Zeit eingestellt hat, gleichwohl aber dieser Beschlussabteilung weiterhin Vergabenachprüfungsverfahren geschäftsplanmäßig zugewiesen werden, ändert nichts daran, dass die Frist des § 113 Abs. 1 GWB verstreicht und so der Weg zu den Gerichten eröffnet wird.
b)
Die sofortige Beschwerde ist - nach derzeitigem Sach- und Streitstand - auch begründet.
aa)
Der Vergabenachprüfungsantrag ist zulässig.
Hierzu im Einzelnen:
(1.)
Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Insbesondere ist ein Schaden der Antragstellerin nicht etwa deshalb zu verneinen, weil das Angebot der Antragstellerin zwingend vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen (vgl. Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 107 GWB Rdnr. 41).
(a.)
Es bestand kein Grund zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin im Hinblick auf die im Leistungsverzeichnis für die Angebotsrunde geforderte „Flüssigkeit“ der Live-Vorführung (Seite 30, 2. Absatz des Leistungsverzeichnisses Druckdatum 28.5.2013, Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 102 der Akte der Vergabekammer).
Denn zwar mag es im System der Antragstellerin beim Umstellen von 2D- auf 3D-Vorführungen für einige Momente zum Stillstand der Vorführung kommen. Jedoch lässt der im Leistungsverzeichnis verwendete Begriff „flüssig“ kürzere Pausen durchaus zu, und zwar selbst dann, wenn sie nicht durch fest eingestellte Projektionen überdeckt werden können und somit für den Zuschauer merklich sind. Letzteres ergibt sich aus Folgendem:
(aa.)
Es ist erforderlich, das Leistungsverzeichnis auszulegen.
Denn der Begriff „flüssig“ ist im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Frage der Art des Übergangs von 2D- zu 3D-Vorführungen unpräzise.
(bb.)
Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses hat im Zweifel zu Ungunsten einer Ausschließung von Angeboten zu erfolgen.
Denn zum einen wäre der Ausschluss eines Angebotes auf Grundlage inhaltlich unpräziser und damit unklarer Vergabebedingungen mit dem im Vergaberecht gemäß § 97 Abs. 1 GWB herrschende Transparentgebot nicht vereinbar. Zum anderen stellt § 107 Abs. 2 GWB nur einen groben Filter zur Aussonderung von Fällen dar, die von vornherein eindeutig aussichtslos erscheinen (Dicks in Zieckow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 107 Rdnr. 9).
(cc.)
Hiernach ergibt die Auslegung, dass kürzere Pausen für die „Flüssigkeit“ unschädlich sind.
Dies folgt zum einen aus der üblichen Verwendung des Wortes „flüssig“, wonach auch bei kleinere Stockungen und Störungen weiterhin von einem „Fluss“ die Rede ist. Das hier gewonnene Auslegungsergebnis folgt zum anderen aus der Wortwahl des Antragstellers im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens. So hat der Antragsgegner im Leistungsverzeichnis der zweiten Angebotsrunde (Seite 30-31 des Leistungsverzeichnisses Druckdatum 16.8.2013, Anlage ASt 7 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 173 der Akte der Vergabekammer) den Begriff „flüssig“ durch den Begriff „nahtlos“ bzw. „jederzeit nahtlos“ ergänzt. Zwar mag auch der Begriff „nahtlos“ im Detail Unschärfen haben, er bringt jedoch im Gegensatz zu dem Begriff „flüssig“ sehr viel stärker zum Ausdruck, dass Stockungen und Störungen in den Übergängen unerwünscht sind. Gleichzeitig bringt der Umstand der Ergänzung zum Ausdruck, dass in der zweiten Verhandlungsrunde eine zusätzliche Vergabebedingung in des Verfahren eingeführt werden sollte, die es vorher nicht gab. Denn andernfalls wäre die Ergänzung nicht notwendig gewesen. Schließlich spricht der Umstand, dass der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin in der ersten Angebotsrunde unbeanstandet ließ, dafür, dass er selbst den Begriff „flüssig“ nicht im Sinne von „nahtlos“ oder gar „unmerklich“ verstanden hat.
Es kann daher dahinstehen, ob die Nichtbeanstandung des Angebots der Antragstellerin in der ersten Angebotsrunde zur Folge hat, dass der Antragsgegner nunmehr mit dem Argument präkludiert ist, das Angebot hätte gleichwohl in der ersten Angebotsrunde ausgeschlossen werden müssen. Es scheint zweifelhaft, ob dies mit dem vergaberechtlichen Transparenzgebot, dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsgedanken des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB vereinbar wäre.
(b.)
Es bestand auch kein Grund zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin im Hinblick auf die im Leistungsverzeichnis für die erste Angebotsrunde geforderte „Einheitlichkeit“ der Software, mit der 2D- und 3D-Projektionen angesprochen werden können sollen (Seite 30, 2. Absatz des Leistungsverzeichnisses, Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 102 der Akte der Vergabekammer).
Zwar mögen die Programmierungssätze, die im System der Antragstellerin die Darstellung von 2D-Bildern bzw. 3D-Bildern letztlich steuern, verschiedene sein. Jedoch lässt der im Leistungsverzeichnis verwendete Begriff „einheitlich“ solche Verschiedenheiten zu. Letzteres ergibt sich aus Folgendem:
Es ist auch insofern erforderlich, das Leistungsverzeichnis auszulegen.
Denn der Begriff „einheitlich“ ist wiederum unpräzise. Insbesondere ergibt sich der vorliegend interessierende Grad an Übereinstimmung oder Identität der Programme nicht aus diesem Begriff.
Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses hat wiederum im Zweifel zu Ungunsten einer Angebotsausschließung zu erfolgen (s.o.).
Hiernach ergibt die Auslegung, dass jedenfalls dann, wenn die beiden Programmierungssätze in einem übergeordneten, einheitlichen Bediensystem elektronisch zusammengefasst werden, eine „Einheitlichkeit“ gegeben ist. Eine solche Zusammenfassung besteht vorliegend.
Denn es ist unstreitig, dass sowohl die 2D-Projektionen also auch die 3D-Projektionen von einem einzigen Smartphone aus gesteuert werden. Ein höheres Maß an elektronischer Einheitlichkeit verlangt das Leistungsverzeichnis nicht.
(2.)
Die Antragstellerin hat die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gewahrt; dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Rüge der Antragstellerin, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Verfahrensart unzulässig sei.
Es ist anerkannt, dass die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 erst zu laufen beginnt, wenn der Rügende aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung der ihm bekannten tatsächlichen Umstände eine Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften hat (Dicks in Zieckow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 107 Rdnr. 40).
Vorliegend konnte die Antragstellerin zwar bereits der Vergabebekanntmachung und den nachfolgenden Vergabeunterlagen alle tatsächlichen Umstände entnehmen, die zur Unzulässigkeit des Verhandlungsverfahrens führen (siehe nachfolgend zu Ziffer bb.[2.]). Durch laienhafte, vernünftige Bewertung dieser tatsächlichen Umstände war aber nicht auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften zu schließen.
Denn das Vergaberecht ist im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren ausweislich der § 101 Abs. 1 und 5 GWB, §§ 3, 3 EG Abs. 4-6, 3 VS Abs. 2-4 VOB/A, §§ 3, 3 EG Abs. 3-6 VOL/A, § 3 VOF, § 6 SektVO, § 12 VSVgV jedenfalls für den rechtlichen Laien gänzlich unübersichtlich und anhand laienhafter, alltäglicher Wertungsüberlegungen nicht erahnbar. Auch der Umstand, dass der Antragsgegner bis heute von der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ausgeht, spricht dafür, dass für einen Laien die in Wahrheit bestehende Unzulässigkeit der Verfahrensart nicht ohne weiteres klar zu Tage trat. Daher verfügte die Antragstellerin über die fristauslösende Kenntnis erst nach Einholung anwaltlichen Rats. Diese erfolge - unstreitig - unmittelbar vor der Rüge.
bb)
Der Nachprüfungsantrag ist - in mehrfacher Hinsicht - begründet, und zwar sowohl mit dem Hauptbegehren (hierzu [1.] und [2.]) als auch dem Hilfsbegehren (hierzu [3.]).
Es ist jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht zulässig, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen (Nachprüfungs- und Beschwerdeantrag zu 2.).
Denn nach Ziffer II.1 des Leistungsverzeichnisses für die insofern maßgebliche zweite Angebotsrunde (Seite 4, Anlage ASt 7 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 147 der Akte der Vergabekammer) hat der Bieter „eine Ersatzteilversorgung [] für mindestens 15 Jahre zu gewährleisten“. Dieser Anforderung genügt das Angebot der Beigeladenen zwar seinem Wortlaut nach und die Vergabestelle darf im Vergabeverfahren grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen wird. Anders liegt es aber dann, wenn die Vergabestelle während des Vergabeverfahrens konkrete Anhaltspunkte gewinnt, die es zweifelhaft erscheinen lassen, dass der Bieter seine vertraglichen Zusagen tatsächlich erfüllen kann. In diesem Fall hat die Vergabestelle durch Einholung ergänzender Informationen in geeigneter Weise zu überprüfen, ob der Bieter hinreichende Leistungsfähigkeit besitzt.
Zu letzterem im Einzelnen:
Vorliegend hat der Antragsgegner hinreichend konkrete Anhaltspunkte gewonnen, dass die Beigeladene möglicherweise nicht in der Lage sein wird, die Ersatzteilversorgung für den angebotenen Projektor für mindestens 15 Jahre zu gewährleisten.
Denn die Firma J... teilt in ihrem Emailschreiben vom 5.7.2013 (Anlage ASt 14 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 258 der Akte der Vergabekammer) mit, dass sie für den Projektor mit der Modellnummer DLA-SH7NLG „generell [] eine Verfügbarkeit von Ersatzteilen von 5 Jahren [] gewährleistet“, und die Beigeladene bietet gemäß der Position I.20 ihres Angebotes vom 6.9.2013 genau dieses Modell dem Antragsgegner an (vgl. Seite 50 des Angebotes, Bl. 142 der Akte der Vergabestelle). Zudem stellt die Beigeladene - unbestritten - selbst weder Projektoren noch deren Ersatzteile her.
Mit der Einholung der nicht weiter substanziierten Erklärung der Beigeladenen, sie werde die Ersatzteilversorgung für mindestens 15 Jahre gewährleisten, hat die Vergabestelle ihrer Aufklärungs- und Prüfungspflicht nicht Genüge getan.
Denn es bleibt völlig offen, wie die Beigeladene ihre 15-jährige Pflicht zur Beibringung von Ersatzteilen erfüllen will, wenn sie selbst nicht Herstellerin ist und der Hersteller nur für 5 Jahre Ersatzteile liefert.
Das Angebot der Beigeladenen ist zudem vom Vergabeverfahren überhaupt auszuschließen (Nachprüfungs- und Beschwerdeantrag zu 3.).
Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:
Das Angebot der Beigeladenen weicht von den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses - in mehrfacher Hinsicht - ab. Hierzu im Einzelnen:
Soweit die in beiden Angebotsrunden unterbreiteten Angebote der Beigeladenen keine ortsnahe Firma für Wartungs- und Reparaturarbeiten benennen, weichen die Angebote von den Anforderungen der Ziffer II.17 der insofern gleichlautenden Leistungsverzeichnisse (erste Angebotsrunde: Seite 27 des Leistungsverzeichnisses, Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 99 der Akte der Vergabekammer; zweite Angebotsrunde: Seite 28 des Leistungsverzeichnisses, Anlage ASt 7 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 171 der Akte der Vergabekammer) ab.
(aaa.)
Nach Ziffer II.17 der Leistungsverzeichnisse hatte der Bieter eine ortsnahe Firma zu benennen, wenn er aus Entfernungsgründen die Einhaltung von Reaktionszeiten gemäß den „Besonderen Vertragsbedingungen“ (im Folgenden kurz: BVB) und den „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ (im folgenden kurz: ZVB) nicht garantieren kann. Dabei erfordert die Einhaltung der Reaktionszeit gemäß Ziffer 4.4 BVB (Anlage ASt 8 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 207 der Akte der Vergabekammer) und Ziffer 1.3.4. ZVB (Anlage ASt 9 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 212 der Akte der Vergabekammer), dass der Bieter innerhalb von maximal 24 Stunden nach Zugang einer Störungsmeldung die Störungsbeseitigung vor Ort beginnt.
(bbb.)
Der Beigeladenen ist die Abgabe der Garantie im oben genannten Sinne nicht möglich.
Denn die Beigeladene hat - unbestritten - keine technischen Angestellten, die die von ihr angebotenen Projektoren warten könnten. Zudem hat die Beigeladene ihren Sitz im südlichen Teil Frankreichs, ca. 60 km entfernt von Lyon, und die angebotenen Projektoren sollten von einer Zulieferfirma mit Sitz in Japan stammen. Daher wäre selbst dann, wenn die Beigeladene - ungeachtet von Überlegungen zur wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit - doch irgendwie in der Lage sein sollte, einen eigenen technischen Mitarbeiter von ihrem Geschäftssitz aus oder ersatzweise einen technischen Mitarbeiter des Zulieferers von Japan aus nach Berlin zu befördern, die Einhaltung der 24-Stundenfrist doch immerhin abhängig von den Unwägbarkeiten der Verkehrs- bzw. Flugverbindungslage. Es kann daher auch in diesem Fall keine Rede davon sein, dass die Beigeladene imstande sein würde, die 24-Stundenfrist „garantiert“ einzuhalten. Das gilt im Übrigen um so mehr als der nach Berlin entsandte Techniker bei seiner Ankunft wegen der langen Reise regelmäßig ruhebedürftig sein dürfte und ihm daher ein sinnvoller Arbeitseinsatz nicht sogleich möglich ist. Indessen ist es offenkundiger Sinn der Vertragsbedingung zur Reaktionszeit, dass innerhalb der Frist der Beginn sinnvoller Arbeit stattfindet, nicht aber, dass ein Mitarbeiter lediglich physisch vor Ort angelangt, um sich kurz darauf zur Ruhe zu begeben.
Soweit die Beigeladene im Nachgang zu ihrem Angebot darauf hinweist, dass die von ihr eingesetzten Mitarbeiter über einen - nicht weiter benannten - Dolmetscher in deutscher Sprache kommunizieren können (vgl. 4. Seite des Ergänzenden Vergabevermerks vom 30.10.2013, Bl. 6 der Akte der Vergabestelle), weicht ihr Angebot von den Anforderungen der Ziffer 37 ZVB (Anlage ASt 10 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Seite 30, Bl. 242 der Akte der Vergabekammer) ab, wonach der Auftragnehmer „sicher zu stellen [hat], dass mit den Arbeitnehmern jederzeit problemlos eine Verständigung in deutscher Sprache möglich ist“.
Denn zum einen stellt der bloße Hinweis auf eine Verständigungsmöglichkeit ohne eine irgendwie geartete Konkretisierung dieser Möglichkeit keine Sicherstellung der Verständigung dar. Zum anderen ergibt die Auslegung von Ziffer 37 ZVB, dass eine Verständigung vermittels Dolmetschers den Anforderungen dieser Vorschrift auch bei Konkretisierung der Person des Dolmetschers im vorhinein nicht genügt. Denn eine Verständigung vermittels Dolmetschers ist zwei Personen, die nicht dieselbe Sprache sprechen, naturgemäß immer möglich. Der Sinn der Regelung in Ziffer 37 ZVB ist es aber offenbar, die Qualität der Verständigungsmöglichkeit über das naturgemäß vorhandene Maß hinaus zu erhöhen. Andernfalls wäre die Regelung überflüssig und es ist nicht anzunehmen, dass die Vergabestelle überflüssige Regelungen in ihre Vertragsbedingungen aufnehmen wollte. Auch der nachdrückliche Charakter des Wortlautes der Vertragsbedingung („jederzeit problemlos, sicherstellen“) gibt zu erkennen, dass die Vergabestelle hier nichts Substanzloses regeln wollte. Im Übrigen kann von einer „jederzeitigen“ Verständigungsmöglichkeit dann keine Rede sein, wenn der Bieter - wie vorliegend die Beigeladene - keinen hausinternen und damit stets verfügbaren Dolmetscher oder Mitarbeiter mit hinreichenden Sprachkenntnissen hat. So könnte ein Anruf zur Meldung einer Störung von der Beigeladenen sprachlich nicht verstanden werden, wenn der Mitarbeiter, der das Gespräch auf der Seite der Beigeladenen entgegen nimmt, nicht hinreichend Deutsch versteht und auch keinen Kollegen, der Deutsch spricht, an das Telefon bitten kann. In einem solchen Fall müsste die Beigeladene zunächst einen auswärtigen Dolmetscher suchen und herbeirufen. Das hätte regelmäßig eine zeitliche Verzögerung zur Folge, und zwar auch dann, wenn ein Dolmetscher in der Nähe des Geschäftssitzes der Beigeladenen erreichbar und umgehend verfügbar ist.
Soweit die Beigeladene in der ersten Angebotsrunde Projektoren anbietet, die die Szintillation der Sterne durch „modulierende LED-Leuchten“ darstellt, weicht ihr Angebot jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit von derjenigen Anforderung im Leistungsverzeichnis (Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Seite 32, Bl. 104 der Akte der Vergabekammer) ab, wonach die angebotenen Projektoren eine „zu- und abschaltbare Szintillation für alle Sterne“ bewerkstelligen müssen.
Dies ist in doppelter Hinsicht anzunehmen:
Die „Modulierung“ der LED-Leuchten dürfte keine „Szintillation“ im Sinne des Leistungsverzeichnisses sein.
Denn nach Ziffer 1 des Leistungsverzeichnisses (Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Seite 29, Bl. 101 der Akte der Vergabekammer) soll die Projektion „zur brillanten, wissenschaftlich korrekten Abbildung des Sternenhimmels [dienen]“. Da es sich insofern um eine allgemeine Anforderung an die Darstellung des Sternenhimmels handelt, gilt sie nach allgemeinen Auslegungsregeln ohne weiteres auch für die nachfolgende spezielle Anforderung der Szintillation der Sterne. Nachdem der Antragsgegner den Vortrag der Antragstellerin nicht bestritten hat, dass die von der Beigeladenen angebotenen Projektoren keine natürlich erscheinende Szintillation darzustellen vermögen, sondern vielmehr selbst vorträgt, “dass die Beigeladene mit ihrem ersten ... Angebot die Anforderungen an die Szintillation nicht erfüllte“ (Seite 9 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 20.1.2014, Bd. II Bl. 42 d.A), und ferner die Beigeladene - inhaltsleer - vorträgt, sie würde „darlegen, warum [ihr Angebot] die Anforderung der Szintillation für alle Sterne erfüllt, soweit [ihr dies] aufgegeben werden sollte“ (Seite 4 des Schriftsatzes der Beigeladenen vom 17.2.2014, Bd. II Bl. 72 d.A), hat der Senat nach derzeitigem Stand des Parteivortrages davon auszugehen, dass die von der Beigeladenen in der ersten Angebotsrunde angebotenen Projektoren keine natürlich erscheinende Szintillation darzustellen vermochten. Dies wiederum bedeutet, dass dem Erfordernis der „wissenschaftlich korrekten Abbildung“ nicht Genüge getan wurde. Denn nur die natürlich erscheinende Szintillation ist „wissenschaftlich korrekt“.
Die von der Beigeladenen angebotenen Projektoren dürften nicht alle Sterne flimmernd darstellen können.
Denn der Antragsgegner hat den Vortrag der Antragstellerin, wonach die von der Beigeladenen angebotenen Projektoren nur einzelne Sterne flimmern lassen können, nicht bestritten. Auch die Beigeladene hat neben ihrem oben bereits erwähnten Vortrag nichts Konkretes hierzu dargelegt. Im Übrigen spricht das Verhalten des Antragsgegners dafür, dass er selbst der Ansicht war, die von der Beigeladenen angebotenen Projektoren könnten nicht alle Sterne flimmern lassen. Anders wäre nämlich nicht zu erklären, dass der Antragsgegner zwar einerseits äußert, dass die von der Beigeladenen angebotenen Projektoren die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses in der ersten Angebotsrunde nicht erfüllt hätten (Seite 9 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 20.1.2014, Bd. II Bl. 42 d.A), aber andererseits der Beigeladenen nach der zweiten Angebotsrunde den Zuschlag erteilen will, obwohl das Leistungsverzeichnis der zweiten Angebotsrunde nur in Bezug auf die Anzahl der flimmernd darzustellenden Sterne vom Leistungsverzeichnis der ersten Angebotsrunde abweicht (jetzt nicht mehr alle Sterne, sondern nur noch die „hellsten“ Sterne: Seite 33 des Leistungsverzeichnisses für die zweite Angebotsrunde, Anlage ASt 7 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 176 der Akte der Vergabekammer), während in Bezug auf die Qualität des erforderten Flimmerns keine geänderten Anforderungen bestehen.
Bereits das Abweichen von den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses der ersten Angebotsrunde hatte zu einem Ausschluss des Angebotes zu führen.
Denn die Angebotsanforderungen, die der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen für die erste Angebotsrunde aufgestellt hat, sind dort als verbindliche Mindestanforderungen gekennzeichnet und sollten erkennbar keine bloßen Verhandlungswünsche des Antragsgegners beschreiben (vgl. EuGH, Urteil vom 5.12.2013 - C-561/12, Rdnr. 37 zit. nach Juris; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 3 EG VOB/A Rdnr. 53). Dies ergibt sich aus folgenden Passagen der Vergabeunterlagen:
- Ziffer IV.1.3. der Vergabebekanntmachung (Anlage ASt 1 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 63 der Akte der Vergabekammer), wonach die aufeinander folgenden Phasen des Vergabeverfahrens der „schrittweisen Verringerungen der ... zu verhandelnden Angebote“ dienen;
- Ziffer 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom 11.6.2013 (Anlage ASt 2 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 66 der Akte der Vergabekammer), wonach Nebenangebote „die vorgegebenen Mindestkriterien erfüllen müssen“;
- Seite 1 des Angebotsformulars des Antragsgegners (Anlage ASt 3 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 68 der Akte der Vergabekammer) i.V.m. dem dort in Bezug genommenen und beigefügten Leistungsverzeichnis (Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 73 ff. der Akte der Vergabekammer), wonach der Bieter „die Ausführung der beschriebenen Leistung zu den von [ihm] eingesetzten Preisen [anbietet]“, das „Angebot aus [u.a. dem genannten Leistungsverzeichnis] besteht“ und der Bieter sich „an dieses Angebot ... bis zum Ablauf der Zuschlag- und Bindefrist gebunden [hält]“;
- Seite 2 des Angebotsformulars des Antragsgegners (Anlage ASt 3 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 69 der Akte der Vergabekammer), wonach „eine wissentlich falsche Erklärung [des Bieters] im Angebotsschreiben [den] Ausschluss von weiteren Auftragserteilungen zur Folge hat“;
- Ziffer II, erster Absatz des Leistungsverzeichnisses (Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 75 der Akte der Vergabekammer), wonach „im folgenden ... die für das Projekt relevanten technischen Bedingungen aufgeführt [sind]“ und „die Einhaltung ... verpflichtend [ist]“;
- Seite 30, erster Absatz des Abschnitts „Allgemeine Anforderungen an das Projektionssystem“ im Leistungsverzeichnis (Anlage ASt 4 zum Vergabenachprüfungsantrag vom 9.11.2013, Bl. 102 der Akte der Vergabekammer), wonach „im folgenden die Anforderungen an das Projektionssystem beschrieben werden ..., ... die ... erfüllt werden müssen“.
Die Worte, die die Verbindlichkeit kennzeichnen, hat der Senat durch Kursivdruck hervorgehoben. Der Senat sieht von weiteren Ausführung hierzu ab, da der verbindliche Charakter der Vergabeunterlagen der ersten Angebotsrunde von allen Verfahrensbeteiligten stillschweigend unterstellt wird.
(3.)
Das Verhandlungsverfahren ist aufzuheben und die Leistungen bei fortbestehendem Beschaffungsinteresse in einem offenen Vergabeverfahren auszuschreiben (Nachprüfungs- und Beschwerdeantrag zu 3.).
Denn die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens war gemäß § 3 EG Abs. 4 Nr. 3 VOB/A unzulässig. Nach dieser Vorschrift setzt die Durchführung eines Verhandlungsverfahren voraus, dass die ausgeschriebene Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und nicht so erschöpfend beschrieben werden kann, dass eine einwandfreie Preisermittlung zur Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist. Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht erfüllt. Das folgt aus der Detailliertheit des Leistungsverzeichnisses für die ersten Angebotsrunde, dem Umstand, dass das Leistungsverzeichnis für die zweite Angebotsrunde nur marginal von demjenigen der ersten Angebotsrunde abweicht, dem Umstand, dass der Antragsgegner bereits in der ersten Angebotsrunde nur verbindliche, fest bepreiste Angebote zuließ, und dem Umstand, dass sämtliche Bieter bereits in der ersten Angebotsrunde fest bepreiste Angebote abgegeben haben. Es steht hiernach völlig außer Zweifel, dass die ausgeschriebene Leistung nach Art und Umfang eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden konnte, dass eine einwandfreie Preisermittlung zur Vereinbarung einer festen Vergütung möglich war.
Dahin stehen kann hiernach, was die eigentlichen Motive des Antragsgegners waren, die Leistungen in dem weniger transparenten Verhandlungsverfahren auszuschreiben, nicht aber in dem regelmäßigen offenen Verfahren.
c)
Die Abwägung der Interessen der Beteiligten ergibt folgendes Bild:
Auf der Seite der Antragstellerin ist deren Interesse an einem rechtmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens zu berücksichtigten (so ständig Senat, Beschl. v. 1.9.2014 - Verg 18/13, Rdnr. 21 zit. nach Juris; Senat, Beschl. v. 24.10.2013 - Verg 11/13, Rdnr. 42 zit. nach Juris). Dieses Interesse hat regelmäßig den Vorrang vor gegenläufigen Interessen anderer. Das folgt aus dem unionsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes im Vergabenachprüfungsverfahren. Denn dieses Gebot liefe für den in seinen Rechten verletzten Bieter im Regelfall leer, wenn die aufschiebende Wirkung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht verlängert würde und damit die Vergabestelle den Zuschlag - für den verletzten Bieter unabänderlich - erteilen könnte (ähnlich Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 2011, § 118 Rdnr. 38 ff.). Daneben wird der Vorrang auch in der Formulierung des § 118 Abs. 2 GWB kenntlich, wonach die Ablehnung des Verlängerungsantrags eine Ausnahme darstellt, die besonderer Begründung bedarf.
Auf der Seite des Antragsgegners wird vorliegend das Interesse geltend gemacht, die Allgemeinheit zeitnah mit Planetariumsdarbietungen zu versorgen, die sich auf dem Stand der heutigen Technik befinden (Schriftsatz vom 20.1.2014, Seite 16).
In der Abwägung der beiderseitigen Interessen sieht der Senat das von dem Antragsgegner geltend gemachte Interesse als nachrangig an.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO (BGH, NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).
3.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei sich der Senat an den Bruttoangebotssummen der Antragstellerin und der Beigeladenen orientiert hat (vgl. Bl. 7 der Akte der Vergabestelle).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3 EG
§ 107 GWB
§ 6 SektVO
§ 12 VSVgV
§ 3 EG
§ 91 ZPO
§ 116 Abs. 2 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 113 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 101 Abs. 1 und 5 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 151
1 GWB am 16.12