Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-07-13, Aktenzeichen 4 U 16/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0713.4U16.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 21.12.2020 wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.612,79 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Dieselskandal auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 6.12.2013 einen PKW Audi A3 2.0 TDI 110 kW als Neuwagen zum Preis von 30.616,00 €. Das Fahrzeug ist nicht mit dem Motor EA 189 ausgestattet, sondern mit dem ebenfalls von der Beklagten hergestellten Motor EA 288 der Schadstoffklasse EU 5. Der Kläger hat das Fahrzeug am 23.3.2020 für 11.000 € bei einem Kilometerstand von 117.617 weiterverkauft.
Für das Fahrzeug des Klägers ist kein Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt angeordnet worden.
Der Kläger hat behauptet, der Motor des Fahrzeugs weise eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines „Thermofensters“ auf, durch welches die Wirksamkeit der Abgasreinigung bei Temperaturen außerhalb eines Rahmens von 20°C bis 30°C erheblich sinke. Er hat weiterhin zunächst behauptet, in seinem Fahrzeug befinde sich ein SCR- Katalysator mit AdBlue-Technologie. Das Thermofenster beeinflusse auch die Zuführung von AdBlue. Er hat sich insoweit auf einen Artikel auf der Internetseite tagesschau.de vom 12.9.2019, Anl. K2, berufen. Er hat weiter behauptet, die Software schalte ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasreinigung und den SCR-Katalysator ab bzw. reduziere dessen Leistung. Außerdem verfüge das Fahrzeug über eine Lenkwinkelerkennung. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, werde auf die Schaltpunkte des Getriebes Einfluss genommen. Die Schaltpunkte seien bei einem kalten Motor ohne Lenkwinkeleinschlag höher als nach einem Lenkradeinschlag. Dadurch würden auf dem Prüfstand geringere CO2-Emissionen und Stickoxidwerte als im Straßenverkehr produziert. In einem weiteren Schriftsatz hat es auf ein internes Dokument der Beklagten vom 18.11.2015, beschrieben als „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorhaben EA 288“, Anl. K6, verwiesen und behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei einer “Umschaltlogik“ wie in den EA 189 - Fahrzeugen verbaut. Die Motorsoftware des Fahrzeugs erkenne anhand Lenkwinkel, Temperaturen Zeiterfassung, dass das Fahrzeug dem Prüflauf nach dem neuen europäischen Fahrzyklus durchfahre und aktiviere einen speziellen Betriebsmodus, in dem die Abgasrückführung substantiell erhöht werde.
Die Beklagte hat unter Hinweis auf den entsprechenden Bericht (Anl. B1) vorgetragen, dass die Untersuchungskommission Volkswagen nach umfangreichen Felduntersuchungen auch durch RDE-Messungen (Real Drive Emissions = Emissionen im Straßenverkehr) festgestellt habe, dass die Umschaltlogik in den Motoren EA 288 nicht zum Einsatz komme. Das Emissions-Kontrollsystem des EA 288 arbeite bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile in beiden Fahrsituationen (Straße und Prüfstand) mit identischer Wirksamkeit. Das zum Einsatz kommende Thermofenster sei zulässig. Die Abgasrückführung sei im Bereich zwischen -24° C und +70° C zu 100 % aktiv, außerhalb dieses Temperaturrahmens sei die Abgasrückführung inaktiv. Innerhalb des Fensters finde in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur keine kontinuierliche Abstufung, sog. Abrampung, statt. Dies bedeute, dass die Abgasrückführung entweder zu 100 % aktiv oder inaktiv sei. Im Übrigen erfüllten nach ihrer Auffassung Thermofenster bereits nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. In bestimmten Temperaturbereichen müsse die Abgasrückführungsrate aus Motorschutzgründen abgerampt (d.h. reduziert) werden. Die Beklagte hat zudem auf eine Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes (Anl. B6, Bl. 357 d.A.) in einem Parallelverfahren für einen baugleichen Motor wie demjenigen im Fahrzeug des Klägers verwiesen, wonach das Prüffahrzeug nach Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens aufweise. Zwar sei eine Fahrkurvenerkennung in dem Fahrzeug appliziert, welche jedoch keinen Einfluss auf die Emissionen habe.
Die Beklagte hat bestritten, dass das Fahrzeug über einen SCR-Katalysator verfüge. Auch die AdBlue Technik komme im vorliegenden Fahrzeug nicht zum Einsatz. Außerdem verfüge das Fahrzeug nach der vorgelegten Auftragsbestätigung (Anl. K1) über eine Handschaltung, weswegen es auch keine unterschiedlichen Schaltpunkte gebe.
Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils genommen, soweit er zu den Feststellungen des Senats nicht in Widerspruch steht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass vertragliche Ansprüche des Klägers mangels eines entsprechenden rechtsgeschäftlichen Kontakts mit der Beklagten von vornherein nicht in Betracht kämen. Auch deliktische Ansprüche bestünden nicht. Eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei für sich genommen ohne weitere hinzukommende Umstände nicht geeignet, den Tatbestand der in Betracht kommenden deliktischen Anspruchsgrundlagen zu erfüllen. Eine solche Softwarefunktion sei nicht vergleichbar mit der Situation hinsichtlich des Motors EA 189 und der dort verwendeten Software. Es fehle an einem Schädigungsvorsatz, weil bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wir auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motors- bzw. Bauteilschutzes ernsthaft angeführt werden könnten, bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden könne, dass die für die Beklagte handelnden bzw. verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein tätig geworden seien, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr müsse in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtungen auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare und im Übrigen vom Kraftfahrtbundesamt und dem BMVI geteilte Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden. Soweit der Kläger zu weiteren Abschalteinrichtungen vortrage, welche über ein sog. Thermofenster hinausgehen und eine Prüfstandsituation erkennen können, fehle es bereits an einem hinreichend substantiierten Vortrag.
Gegen das ihm am 29.12.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19.1.2021 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 1.4.2021 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung verfolgt er seinen erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag in vollem Umfang weiter. Er rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Landgericht, insbesondere habe es die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag überspannt. Er meint, er habe zum Vorliegen der Abschalteinrichtungen konkret vorgetragen. Die Verwendung eines Thermofensters sei durch die Beklagte selbst bestätigt worden. Soweit die Beklagte behaupte, die Abgasführung sei selbst noch bei zweistelligen Minusgraden aktiv, bleibe offen, was dies genau bedeuten solle. Es komme maßgeblich darauf an, innerhalb welcher Temperaturfenster sie so funktioniere, dass die gesetzlichen Emissionswerte eingehalten bzw. nicht mehr eingehalten werden. Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung lägen nicht erst dann vor, wenn das Kraftfahrtbundesamt auch hinsichtlich des betroffenen Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion anordne. Er meint nach wie vor, die Beklagte habe sittenwidrig gehandelt. In Bezug auf die Verwendung des Thermofensters lägen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass dies seitens der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, was sie billigend in Kauf genommen habe. Dadurch habe sie dem Kläger vorsätzlich einen Schaden zugefügt. Er stellt nunmehr erstmals infrage, ob die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt hinsichtlich der Reduzierung der Abgasrückführung eine vollständige und rechtskonforme Dokumentation überreicht habe, die eine Reduzierung der Abgasrückführung und deren Parameter benennt. Er wendet sich gegen die Rechtsprechung des BGH im Beschluss vom 19.1.2021, wonach die Verwendung eines Thermofensters für sich nicht den Tatbestand der Sittenwidrigkeit erfülle. Die Hersteller von Dieselmotoren könnten sich nicht wie behauptet in einem Rechtsirrtum oder Auslegungsdilemma hinsichtlich der europarechtlichen Vorschriften befunden haben, weil die europäische Kommission im Januar 2017 Leitlinien herausgegeben habe, wie Anzeichen auf unzulässige Abschalteinrichtungen zu erkennen seien und wie dann weiter zu verfahren sei (Anl. K8). Er meint, die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast, sofern die von der Kommission gesetzten Schwellenwerte überschritten würden. Auch zeigten die Ausführungen, dass das Berufen auf Motorschutz nicht ansatzweise so pauschal erfolgen könne, wie dies von Seiten der Beklagten derzeit erfolge.
Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass sich die Täuschungsabsicht der Beklagten auch aus der als Anl. K6 überreichten „Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinien und Freigabeverfahren EA 189“ ergebe. Aus dieser lasse sich ersehen, dass die identische Softwarefunktion wie in dem Motor EA 189 auch in dem Motor EA 288 vorhanden und durch ein Software-Update entfernt worden sei.
Mit Schriftsatz vom 31.5.2021 nimmt der Kläger zudem auf als Anl. BK1 (Bl. 529 ff. d.A.) überreichte Unterlagen der Beklagten für eine Präsentation in den Räumlichkeiten des Kraftfahrtbundesamtes am 2.10.2015 Bezug und behauptet, das Kraftfahrtbundesamt sei erst durch die Vorlage dieser Präsentation in die Lage versetzt worden, sich über die Abschaltstrategien der Beklagten zu informieren, welche ihr vorher augenscheinlich nicht bekannt gewesen seien. Aus den Unterlagen ergebe sich, dass die Beklagte selbst den Begriff einer „Umschaltstrategie“ hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors EA288 verwende, welche zum Einsatz komme, wenn das Fahrzeug den Prüfzyklus erkenne. Diese Strategie betreffe sowohl Motoren mit NSK-Katalysator als auch solche mit SCR-Katalysator. Auch lasse schon diese Präsentation den Schluss zu, dass die Beklagte auch den Motor EA288 betreffend eine ausschließlich auf den Prüfstand abgestimmte Emissionsreduktion programmiert und zum Einsatz gebracht habe. Der von der Beklagten verwendete Puffer im Rahmen des Testzyklus von 10 % vermöge nicht darüber hinweg zu täuschen, dass Adressat dieser Umschaltstrategie der Prüfzyklus gewesen sei, gleichgültig ob mit oder ohne SCR- und NSK- Katalysatoren. Er behauptet nunmehr erstmals, dass der in seinem Fahrzeug befindliche Motor über einen NSK-Katalysator verfüge. Anknüpfend an eine Prüfstanderkennung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung werde die Funktion des NSK-Katalysators dergestalt beeinflusst, dass dieser stets am Ende der Vorkonditionierung regeneriert werde, wohingegen die Regeneration im Normalbetrieb abhängig von anderen Parametern (Beladungszustand, also gerade nicht streckengesteuert wie im NEFZ-Prüfmodus) vorgenommen werde. Die Verwendung der Umschaltstrategie von beladungsgesteuerter zu streckengesteuerter Regeneration habe die Beklagte ursprünglich nur deswegen implementiert, um sicherzustellen, dass die Grenzwerte unter allen Umständen auf dem Prüfstand eingehalten würden. Ausweislich der bereits erstinstanzlich als Anl. K6 vorgelegten Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien und Freigabeverfahren EA 189“ habe für ab der 22. Kalenderwoche 2016 produzierte Fahrzeuge die Fahrkurvenerkennung zwar aus der Software entfernt werden sollen, tatsächlich habe die Beklagte an der Funktion aber auch nach der 22. Kalenderwoche 2016 festgehalten. Wegen des Vortrags im Einzelnen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 31.5.2021 nebst Anlagen, Bl. 499 ff. der Akte, verwiesen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des am 21.12.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Az.: 2 O 384/20, zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.612,79 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Kosten i.H.v. 1.380,40 € freizustellen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich der vorgelegten Anl. K6 verweist sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und betont nochmals, dass sich die Applikationsrichtlinie EA 288 nur auf Fahrzeuge der Abgasnorm EU6 beziehe, während im vorliegenden Fall ein Fahrzeug der Abgasnorm EU5 streitgegenständlich sei. In diesem sei niemals eine Fahrkurve (Prüfstanderkennung) vorhanden gewesen. Im Übrigen habe die Applikationsrichtlinie nicht zur Verschleierung gedient, sondern dokumentiere als Konsequenz der vom Abgasskandal betroffenen Motoren des Typs EA 189 die Beseitigung unzulässiger Abschalteinrichtungen in diesen Motoren. Auch hinsichtlich der mit Schriftsatz des Klägers vom 31.5.2021 vorgelegten Unterlagen (Anlage BK 1) vertritt die Beklagte die Auffassung, dass diese für den vorliegenden Fall bereits deswegen irrelevant seien, weil das vorliegende Fahrzeug überhaupt nicht mit einem NSK- Katalysator ausgerüstet sei. Die Existenz einer Fahrkurvenerkennung sei aber unabhängig davon auch nicht per se unzulässig. Zudem hätten Untersuchungen das Kraftfahrtbundesamt bestätigt, dass die Fahrkurvenerkennung, soweit sie in Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 vorhanden sei, nicht erforderlich sei, um die Emissionsgrenzwerte einzuhalten, und deswegen keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf Mitteilungen des Kraftfahrtbundesamtes in anderen Gerichtsverfahren (Anl. B7, Bl. 592-603 der Akte). Der Verbau einer Fahrkurvenerkennung einigen EA 288 - Motoren und ihre Ausbedatung sei dem Kraftfahrtbundesamt im Oktober 2015 mitgeteilt und von diesem nicht beanstandet worden. Sie meint, dass die Unterlagen keine Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte stützen könnten. Wegen der Einzelheiten wird auf den nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 25.6.2021 nebst Anlagen, Bl. 582 ff. der Akte, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.
1. Der Kläger hat die Voraussetzungen eines Anspruchs gegen die Beklagte aus § 826 BGB nicht schlüssig dargetan.
Der Vortrag des Klägers zu einer angeblichen Täuschung der Behörden durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Erlangung der Typgenehmigung für den in seinem Fahrzeug verbauten Motor EA 288 durch Installation einer Prüfstandserkennungssoftware zur Vorspiegelung der im realen Straßenbetrieb nicht gewährleisteten Einhaltung der Emissionsgrenzwerte ist nicht geeignet, eine vorsätzlich sittenwidrige Handlung der Beklagten zu begründen.
a) Der Kläger hat nicht dargetan, dass die Beklagte durch die Implementierung einer temperaturgesteuerten Verringerung der Abgasrückführungsrate (sog. Thermofenster) sittenwidrig gehandelt hat.
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 18 f. m.w.N., zitiert nach juris).
Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, a.a.O., Rn. 24; vgl. auch jüngst: BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff., zitiert nach juris).
Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte den Kläger durch den Einbau des Thermofensters nicht sittenwidrig geschädigt. Dies gilt unabhängig davon, wie das Thermofenster konkret ausgestaltet war, wobei insbesondere die von der Beklagten vorgetragene Ausgestaltung, wonach die Abgasrückführung lediglich bei Extremtemperaturen ausgeschaltet wurde, eine derartige Schädigung ausgesprochen fernliegend erscheinen lässt.
Aber auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags, wonach die Wirksamkeit des Immissions Kontrollsystems außerhalb eines Temperaturbereich von 20-30° C sinke, ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten nicht auszugehen. Dagegen spricht zunächst, dass das Thermofenster nach dem eigenen klägerischen Vortrag auch außerhalb des Temperaturfensters grundsätzlich arbeitet, inwieweit es absinkt, wird von ihm nicht dargelegt.
Besondere Umstände, aus deren Vorliegen in der Gesamtschau trotz der Tatsache, dass die Temperatursteuerung im Prüfstandbetrieb und im realen Fahrbetrieb gleich arbeitet, in der Gesamtschau auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden könnte, trägt der Kläger nicht vor.
Der Kläger behauptet selbst nicht, dass die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt gegenüber unzutreffende Angaben gemacht oder das Thermofenster verschleiert habe, sondern stellt dies lediglich als fraglich dar. Abgesehen davon, dass sich der Vortrag damit in Vermutungen erschöpft, jedoch keine Tatsachenbehauptung beinhaltet, fehlen auch objektive Anhaltspunkte, die die Vermutung des Klägers stützen könnten. Vielmehr hat die Beklagte bereits erstinstanzlich ausgeführt, der Einsatz von Thermofenstern als technischer Standard allgemeinkundig, von allen Herstellern von Dieselmotoren angewendet, der Zulassungsbehörde grundsätzlich bekannt und von dieser auch anerkannt gewesen sei. Das wird gestützt durch Seite 18 f. des vorgelegten Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen. Dort ist ausgeführt, dass sämtliche Hersteller als Grund für das sog. Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur/Temperatur im Ansaugsammler/Kühlwassertemperatur das Risiko einer Belagbildung im AGR-System angeführt hätten. Dieses Risiko sei zweifelsfrei vorhanden und mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Belag- oder auch Lackbildung könne zu einem Versagen des AGR-Ventils führen und den AGR-Kühler zusetzen.
Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch die Tatsache, dass das Kraftfahrtbundesamt keinen Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug erlassen hat. Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation dann nicht von vornherein ausgeschlossen. Wenn der fehlende Rückruf aber über fünf Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals bei einem schon vor dieser Aufdeckung zugelassenen Fahrzeug nicht erfolgt ist und - was hier aufgrund der als Anlage B6 (Bl. 357 f. d.A.) vorgelegten Mitteilung des KBA in einem Parallelverfahren betreffend denselben Motortyp wie derjenige im Fahrzeug des Klägers feststeht - auf bereits durchgeführten, umfassenden Untersuchungen basiert, genügt als Anhaltspunkt nicht einfach eine konträr zu diesem Untersuchungsergebnis stehende klägerische Behauptung. Vielmehr müsste ein konkreter Umstand vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, das Untersuchungsergebnis sei unzutreffend und das Fahrzeug manipuliert.
Solche konkreten Umstände enthält der klägerische Vortrag nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch nach dem als Anlage B1 zur Klageerwiderung vorgelegten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen Gegenstand der Untersuchung u.a. der Motor EA 288 der Schadstoffklasse EU 5 war und ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung gefunden wurden. Das untersuchte Fahrzeug mit dem baugleichen Motor wurde in die Gruppe I eingestuft, das sind Fahrzeuge, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in der Höhe der Stickoxidewerte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (vgl. Seite 18 des Berichts). Ferner wurden die Fahrzeuge nicht nur im NFEZ-Zyklus, sondern auch im Realbetrieb (RDE) getestet.
b. Soweit der Kläger auf die bereits von der Beklagten als Anlage B3 zur Klageerwiderung und dann noch einmal vom Kläger als Anlage K6 zum Schriftsatz vom 10.11.2020 vorgelegte „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288“ und die dort angesprochenen Vorgaben für Motoren mit NSK-Nachbehandlung hinweist, ist der Vortrag für den vorliegenden Rechtsstreit deswegen unerheblich, weil sie nur Motoren des Typs EA 288 der Schadstoffklasse EU 6 und mit dem entsprechenden Katalysator betrifft. Der im Fahrzeug des Klägers verbaute Motor gehört jedoch unstreitig zur Schadstoffklasse EU 5. Er verfügt ebenfalls unstreitig nicht über einen SCR-Katalysator. Letzteres hatte der Kläger zwar ursprünglich in der Klageschrift behauptet, mittlerweile jedoch unstreitig gestellt, dass ein SCR-Katalysator in seinem Fahrzeug nicht vorhanden ist. Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch keineswegs unstreitig geworden und damit nach § 138 Abs. 3 ZPO von der Beklagten zugestanden, dass sein Fahrzeug mit einem NSK-Katalysator ausgerüstet ist. Vielmehr hatte die Beklagte bereits in der Klageerwiderung im Zusammenhang mit der von ihr als Anlage vorgelegten Applikationsrichtlinie vorgetragen, dass die dortigen Aussagen EA 288 EU 6 - Motoren beträfen (Klageerwiderung S. 25 ff., Bl. 120 ff. d.A.). Auf diesen Vortrag hat die Beklagte in ihrem in 1. Instanz nachgelassenen Schriftsatz vom 2.12.2020 ausdrücklich Bezug genommen (S. 3, Bl. 354 d.A.), nachdem der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 11.11.2020 auf die Ausführungen in der Applikationsrichtlinie zur Bedatung des NSK-Katalysators Bezug genommen und behauptet hatte, auch im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Umschaltlogik wie im EA 189 verbaut (S. 4 f., Bl. 305 f. d.A.). Erst in der Berufungsinstanz hat der Kläger erstmals ausdrücklich behauptet, sein Fahrzeug verfüge über einen NSK-Katalysator, was die Beklagte bestritten hat. Im Übrigen ist auch in den vorgelegten Unterlagen selbst die NSK-Nachbehandlung nur im Zusammenhang mit Fahrzeugen der Schadstoffklasse EU 6 erwähnt.
c. Ausweislich des von der Beklagten als Anlage B6 zum Schriftsatz vom 2.12.2020 (Bl. 357 f. d.A.) vorgelegten Schreibens des Kraftfahrtbundesamtes in einem Parallelverfahren betreffend ein Fahrzeug mit einem baugleichen Aggregat wie dasjenige im Fahrzeug des Klägers ist zwar davon auszugehen, dass eine Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug appliziert ist. Diese hat jedoch keinen Einfluss auf die Emissionen. Das Kraftfahrtbundesamt ist daher zu der Erkenntnis gelangt, dass keine Unzulässigkeit bei der softwareseitigen Überprüfung der Motorsteuerungssoftware festgestellt werden könne und das Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung aufweise. Damit fehlt es an zentralen Umständen, mit denen die objektive Sittenwidrigkeit in Bezug auf die Umschaltlogik der Motoren vom Typ EA 189 zu begründen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, Rn. 16): Die Steuerungssoftware ist nicht so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Die gesetzlichen Abgasgrenzwerte sind von vornherein nur auf den NEFZ bezogen, so dass es auf eine Überschreitung der Emissionen im Realbetrieb nicht ankommt. Entscheidend war bei der Manipulation des Motors EA 189 durch die Herstellerin, dass - anders als hier - die gesetzlich allein maßgeblichen Grenzwerte nur mit Hilfe der Umschaltlogik eingehalten werden konnten. Die vom BGH mehrfach betonten Gefahren für Umwelt und Gesundheit (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, Rn. 16, Rn. 23, Rn. 27) können bei der gebotenen rein normativen Betrachtung aber nicht entstehen, wenn die gesetzlich vorgegebenen, allein auf den Prüfstand bezogenen NEFZ-Grenzwerte auch ohne die Funktion eingehalten werden.
Dass die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt erst im Oktober 2015 und nicht bereits bei Beantragung der Typgenehmigung die konkrete Funktionsweise offengelegt haben soll, ändert am Ergebnis ebenfalls nichts. Vor dem Hintergrund, dass die NEFZ-Grenzwerte auf dem Prüfstand auch ohne die Nutzung der Fahrkurvenerkennung eingehalten werden, kommt dieser Unterlassung nicht die Qualität einer die Sittenwidrigkeit auslösenden arglistigen Täuschung zu.
2. Es besteht ferner kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB. Insoweit hat der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 30.7.2020 (Az.: VI ZR 5/20) überzeugend ausgeführt, dass es jedenfalls an der Bereicherungsabsicht der Beklagten und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden des Käufers fehlt. Zwar kann der Käufer einen Vermögensschaden in Höhe der Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des Fahrzeugs erlitten haben, wenn das erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Es besteht aber keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Käufers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte. Eine Absicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, sich bzw. die Beklagte an dem Gebrauchtwagenverkauf unmittelbar zu bereichern, ist aus Rechtsgründen schon deshalb ausgeschlossen, weil sie bzw. die Beklagte aus dem Kaufvertrag zwischen dem Fahrzeugkäufer und dem Verkäufer über den streitgegenständlichen Gebrauchtwagen keinen unmittelbaren Vorteil ziehen konnten. Ein etwaiger dem Käufer entstandener Schaden kann stoffgleich allenfalls mit dem Vorteil sein, der dem Verkäufer aus dem Fahrzeugverkauf zugeflossen ist. Aber auch eine Bereicherungsabsicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten zugunsten des jeweiligen Verkäufers kann ausgeschlossen werden. Das Ziel der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit unzulässiger Abschalteinrichtung bestand darin, diese Fahrzeuge kostengünstiger als ihr sonst möglich zu produzieren, möglichst viele von ihnen abzusetzen und damit ihren Gewinn zu erhöhen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 22, 25, juris). Dieses Ziel ließ sich mit dem Verkauf der Neuwagen erreichen, setzte dagegen aber nicht notwendig voraus, dass bei etwaigen späteren Zweit- oder Drittverkäufen derselben Fahrzeuge als Gebrauchtwagen zugunsten des jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufers ein etwaiger über dem Wert des jeweiligen Fahrzeugs liegender Kaufpreis erneut realisiert würde. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte das Unwerturteil, sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB gehandelt zu haben, vor Aufdeckung des sogenannten Dieselskandals auch im Hinblick auf unwissende Gebrauchtwagenkäufer traf (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16, 25, juris) und sie von einem Wiederverkauf der Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt ausgehen musste. Auch mag sie ein allgemeines Interesse an einem Gebrauchtwagenhandel mit von ihr hergestellten Fahrzeugen zu „guten“ Preisen gehabt haben. Mit diesem Interesse geht aber nicht - insbesondere nicht im Sinne eines notwendigen Zwischenziels - die Absicht einher, mit jedem erneuten Verkauf desselben Fahrzeugs den jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um einen etwaigen den eigentlichen Wert des Fahrzeugs übersteigenden Anteil am Kaufpreis zu bereichern. Erst recht kann den verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten eine solche Absicht nicht schon im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs und einer damit möglicherweise einhergehenden betrügerischen Tathandlung unterstellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 23 - 26, juris).
3. Schließlich kann der Kläger den begehrten Schadensersatz auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen von der Beklagten ersetzt verlangen. Insbesondere steht einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV die fehlende Schutzgesetzeigenschaft von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entgegen. Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Grundsatzentscheidung zum Dieselskandal klargestellt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff. m.w.N., zitiert nach juris) und dabei auch überzeugend begründet, weshalb es der hier beantragten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht bedarf (a.a.O., Rn. 77 m.w.N.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10 S. 1 und 2, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr.10 S. 1 und 2, 713 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
2 O 384/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20