Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-07-06, Aktenzeichen 3 UF 144/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0706.3UF144.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein funktionierendes Umgangsmodell, das dem konstant geäußerten Willen der Kinder entspricht, ist nicht zugunsten eines Wechselmodells bei mangelnder Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft abzuändern.
Anmerkung
Die erstinstanzlichen Daten werden aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht mitgeteilt.Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemittelung auf der Website des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Die Beschwerde des Beteiligten zu 4. (Kindesvater) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beteiligten zu 4. auferlegt.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 4. und 5. (im Folgenden: Mutter, Vater, Eltern genannt) sind die verheirateten Eltern des am XX.XX.2008 geborenen Y und der am XX.XX.2011 geborenen Z.
Die Kindesmutter ist anlässlich der Trennung der Beteiligten aus der Ehewohnung ausgezogen und hat die Kinder mitgenommen. Seither haben die Kinder ihren Lebensmittelpunkt in ihrem Haushalt. Ein Scheidungsverfahren ist anhängig.
In einem Sorgerechtsverfahren vor dem Amtsgericht Stadt1 (AZ: …/19) haben die Kindeseltern am 04.12.2019 eine Vereinbarung getroffen, wonach sie sich unter anderem darüber einig waren, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Haushalt der Mutter haben und regelmäßigen Umgang mit dem Vater ausüben. Über die Ausgestaltung des Umgangs waren und sind die Eltern sich nicht einig, weswegen das vorliegende Umgangsverfahren auf Anregung der Eltern vom Amtsgericht eingeleitet wurde.
Das Amtsgericht hat den Kindern Frau B zur Verfahrensbeiständin bestellt und das Jugendamt beteiligt. Zu den Einzelheiten der Stellungnahmen der Verfahrensbeiständin wird auf die Schriftsätze vom 21.02.2020 (Bl. 64 f d.A.), vom 23.04.2020 (Bl. 104 d.A.) und vom 08.05.2020 (Bl. 120 d.A.) verwiesen.
Die Kindesmutter hatte ursprünglich die Vorstellung, dass die Kinder 14-tägig Umgang von freitags nach der Schule bis sonntags 19:00 Uhr und in den dazwischenliegenden Wochen an den Dienstagen mit dem Vater haben. Im Verlauf des Verfahrens hat sie sich einen Umgang in den ungeraden Wochen von samstags 10:00 Uhr bis dienstags zum Schulbeginn und in den geraden Wochen von sonntags 17:00 Uhr bis dienstags zum Schulbeginn vorgestellt, was dann auch so praktiziert wurde.
Der Kindesvater stellt sich demgegenüber ein wöchentliches Wechselmodell mit Wechseln jeweils montags vor.
Das Jugendamt hat gemäß Stellungnahme vom 05.05.2020 (Bl. 121 ff d.A.)
befürwortet, dass die aktuelle ausgeübte Umgangsregelung beibehalten werde.
Das Amtsgericht hat die Kinder am 19.03.2020 angehört. Diese haben sich für eine Beibehaltung des Umgangs ohne Änderungen ausgesprochen und dafür, dass Ruhe einkehren solle. Zu den Einzelheiten der Kindesanhörung wird auf den Vermerk Bl. 84 d. A. Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 26.05.2020 hat das Amtsgericht den Umgang dergestalt geregelt, dass die Kinder in den ungeraden Wochen Umgang von samstags 10:00 Uhr bis zum folgenden Dienstagmorgen mit Übergabe an der Schule und in den geraden Wochen von sonntags 17:00 Uhr bis zum folgenden Dienstagmorgen Schulbeginn haben. Weiter hat es eine jährlich wechselnde Ferienregelung mit hälftiger Aufteilung der Schulferien vorgenommen. Dabei wurde Beginn und Ende des Ferienumgangs jeweils auf samstags festgelegt. Zu den weiteren Einzelheiten der Regelungen wird auf den Beschluss vom 26.05.2020 (Bl. 134 f d.A.) verwiesen.
In der Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass sich die Kinder ausdrücklich für dieses -bereits praktizierte- Umgangsmodell ausgesprochen hätten und dieses beibehalten wollten. Zudem entspreche die Regelung der Empfehlung des Jugendamtes und der Verfahrensbeiständin. Zu den weiteren Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 134 f. d.A. Bezug genommen.
Gegen diesen seiner Bevollmächtigten am 22.06.2020 zugestellten Beschluss hat der Kindesvater am 21.07.2020 Beschwerde eingelegt, mit der er eine Umgangsregelung wünscht, nach der in den ungeraden Kalenderwochen der Umgang ab Freitag 15:00 Uhr beginnt und am darauffolgenden Mittwoch zum Schulbeginn endet. In den geraden Kalenderwochen begehrt er Umgang sonntags ab 17:00 Uhr bis zum darauffolgenden Mittwoch Schulbeginn. Hinsichtlich der Ferienregelung stellt er sich einen Beginn des Umgangs freitags und ein Ende sonntags vor. Zu den Einzelheiten der von ihm angestrebten Regelung wird auf die Beschwerdebegründung vom 28.05.2020 (Bl. 171 ff d. A.) Bezug genommen.
Der Kindesvater ist der Auffassung, dass ein Wechselmodell die optimalste Betreuungsform darstelle. Er habe vor der Trennung viel Betreuungszeit übernommen und das jetzige Betreuungsmodell beruhe auf den einseitigen Entscheidungen der Kindesmutter. Bei dem von ihm vorgeschlagenen Modell stehe auch ausreichend Zeit zur Unterstützung der Kinder bei den Hausaufgaben und den schulischen Belangen zur Verfügung. Er habe sich immer wieder um Beratung mit der Mutter zur Verbesserung der Kommunikation bemüht. Er ist der Ansicht, dass sich die Kommunikation auch durch das Wechselmodell verbessern würde. Bezüglich der Ferien- und Geburtstagsregelungen wünscht sich der Kindesvater Modifikationen. Zu den diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Seite 9 der Beschwerdebegründung (Bl. 176 d. A.) verwiesen.
Die Kindesmutter, das Jugendamt und die Verfahrensbeiständin verteidigen die angefochtene Entscheidung.
Die Kindesmutter ist der Ansicht, dass die vom erstinstanzlichen Gericht getroffene Umgangsregelung zum Wohl der Kinder erforderlich sei. Die Kinder würden Kontinuität und Stabilität benötigen und hätten sich für die vom Gericht festgelegte Regelung ausgesprochen. Da sie dies auch begründet hätten, komme ihrem Willen entscheidendes Gewicht zu. Auch die Ferienregelung sei angemessen.
Die Verfahrensbeiständin führt in ihrer Stellungnahme vom 14.09.2020 (Bl. 189 f d.A.) aus, dass der Wille der Kinder konstant geäußert werde und auch ihrem Wohl entspreche. Der schon langanhaltende, konflikthafte und extrem belastende Familienstreit bedeute für die Kinder Stress und Unsicherheit, die Kinder müssten nun zur Ruhe kommen.
Das Jugendamt hat in seiner Stellungnahme vom 12.10.2020 ausgeführt, dass der Wille der Kinder seit 2019 konstant geblieben sei. Daher gebe es keine nachvollziehbaren Gründe, warum der Umgang zum Wohle der Kinder verändert werden müsste. Auch das Jugendamt spreche sich für die Beibehaltung der aktuellen Regelung aus.
Mit Schreiben der Berichterstatterin vom 19.10.2020 wurden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Senat nach Beratung beabsichtige, schriftlich zu entscheiden und die Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe. Dem Kindesvater wurde angeraten, seine Beschwerde zurückzunehmen. Zu den Einzelheiten des Hinweises wird auf Bl. 208 f d.A. Bezug genommen.
Der Kindesvater erwiderte auf den Hinweis, dass er nach wie vor davon überzeugt sei, dass das Wechselmodell das optimale Betreuungsmodell für die Kinder sei. Das Wechselmodell habe den Vorteil, dass die Eltern die Kinder weiterhin auf Augenhöhe betreuen könnten und der Vater eine angemessene Rolle im Leben der Kinder spiele. Dies sei bei dem aktuellen Umgangsmodell nicht umsetzbar. Die Stellungnahme der Verfahrensbeiständin sei nicht verständlich. Der Kindesvater habe im Gegensatz zur Kindesmutter keine Gespräche mit ihr gehabt. Auch könne die Kindesmutter die Kinder nicht ausreichend in den schulischen Belangen unterstützen.
Die Kindesmutter habe die Beratung bei A in der Beratungsstelle abgebrochen.
Anlässlich der Herbstferien habe sich gezeigt, dass auch die Kindesmutter die Ferienregelung in anderer Weise aufgefasst habe. Die Ferienregelung benachteilige den Kindesvater und bedürfe der Korrektur. Schließlich lasse das Verhalten der Kindesmutter auf eine eingeschränkte Bindungstoleranz schließen.
In seiner weiteren Stellungnahme vom 23.06.2021 teilt der Kindesvater mit, dass die Eltern dringend an ihrer Kommunikationsfähigkeit arbeiten müssten. Die Kindesmutter halte sich stoisch an die gerichtliche Umgangsregelung und eine Vereinbarung über den Tausch einzelner Tage sei nicht möglich gewesen. Dies habe nun zur Konsequenz, dass der Vater die Kinder in den Sommerferien 4 Wochen nicht sehen dürfe.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat eine ausgewogene und dem Wohl der Kinder entsprechende Regelung zum Umgang getroffen, die im Beschwerdeverfahren nicht abzuändern war.
Die von dem Kindesvater erhobenen Einwendungen gegen die getroffene Regelung greifen nicht durch.
Der Senat hatte bereits mit dem Hinweis vom 19.10.2020 dargelegt, dass das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung die Interessen der beteiligten Eltern, die Empfehlungen der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes sowie den von den Kindern in der Anhörung geäußerten Willen berücksichtigt hat.
Weiter hat der Senat zur Begründung wie folgt ausgeführt:
„Können sich Eltern über die Regelung des Umgangs nicht untereinander einigen, ist das Gericht gehalten, eine Umgangsregelung zu treffen, die dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die vom Amtsgericht getroffene Regelung dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die vom Kindesvater mit der Beschwerde angestrebte Regelung dem Wohl der Kinder besser entspricht, als die vom Amtsgericht getroffene Regelung.
Im Gegenteil ist der Senat davon überzeugt, dass eine Ausweitung der seit geraumer Zeit praktizierten, von den Kindern gut angenommenen und von ihnen weiterhin gewünschten Regelung gegen den Willen von Y und Z ihrem Wohl widerspricht.
Dem Kindeswillen kommt - abhängig vom Alter und von der individuellen Reife des Kindes - im Umgangsverfahren eine hohe Bedeutung zu. Langzeitstudien deuten darauf hin, dass ein den Kindern „aufgedrängter“ Umgang von diesen als Belastung empfunden wird und das Verhältnis zum umgangsberechtigten Elternteil negativ beeinflusst.
Der Kindeswille hat eine doppelte Funktion. Zum einen ist er Ausdruck der empfundenen Personenbindung, die auch nonverbal, z.B. durch ein freudiges zu gehen auf den Umgangselternteil, zum Ausdruck gebracht werden kann und in dieser Funktion unabhängig vom Alter des Kindes ist. Zum anderen ist er Akt der Selbstbestimmung, wobei diese Funktion mit steigendem Alter an Bedeutung gewinnt. Damit korreliert die Bedeutung des Kindeswillens mit dem Alter des Kindes. Eine feste Altersgrenze für die Maßgeblichkeit des Kindeswillens in seiner Funktion als Ausdruck seiner Selbstbestimmung gibt es nicht. In der Regel wird bei Kindern ab dem 11.-13. Lebensjahr davon ausgegangen, dass sie zur Entwicklung eines selbstbestimmten Willens fähig sind. Beachtlich im rechtlichen Sinne ist der Kindeswille, wenn das Kind aufgrund seiner verstandesmäßigen Reife die Bedeutung des Umgangs versteht und es einen stabilen und autonomen Willen gebildet hat. Stabil ist der Wille, wenn er nachhaltig und gegenüber allen Verfahrensbeteiligten gleichen Inhalts geäußert wird. Von einem autonomen Willen kann ausgegangen werden, wenn er auf dem eigenen Erleben mit dem Elternteil beruht. Dann aber spielt es keine Rolle, ob er sich auch unter einer Beeinflussung des betreuenden Elternteils entwickelt hat. Die Nichtbeachtung des Kindeswillens ist nur dann gerechtfertigt, wenn er nicht die wirklichen Bindungsverhältnisse wiedergibt. Bei jüngeren Kindern kann hingegen eine Entscheidung auch gegen den geäußerten Willen ergehen, wenn er das Ergebnis einer illoyalen Einflussnahme eines Elternteils ist und/ oder der Umgang trotz des geäußerten Kindeswillens nach einer Gesamtabwägung der Kindeswohl relevanten Gesichtspunkt seinem Wohl entspricht (vgl. Gottschalk in Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl., § 1684 BGB, Rn. 30 ff.).
Für letztgenannte Gesichtspunkte ergeben sich vorliegend keine Anhaltspunkte.
Z ist inzwischen 9 Jahre alt und ihr Bruder Y 12 Jahre alt. Beide Kinder haben auf alle Verfahrensbeteiligten einen reifen und sehr verständigen Eindruck gemacht. Beide Kinder wissen, was die Regelung des Umgangs für sie bedeutet und welche Positionen ihre Eltern vertreten. Sie haben sich mehrfach unterschiedlichen Beteiligten gegenüber dahingehend geäußert, dass die praktizierte Umgangsregelung, die das Amtsgericht letztendlich in der angefochtenen Entscheidung bestätigt hat, von ihnen gut annehmbar und umsetzbar ist. Sie haben ausdrücklich erklärt, dass sie eine Änderung dieser Regelung nicht wünschen.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wille der Kinder nicht beachtlich wäre.
Es ist auch nicht erkennbar, dass eine Abänderung des praktizierten Umgangs zur Förderung der Kinder - etwa im schulischen Bereich - oder zur Verbesserung der Beziehung zum Vater notwendig ist. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass beide Kinder ein sehr gutes Verhältnis zu beiden Eltern haben und sich in beiden Haushalten wohlfühlen. Beide Kinder haben gegenüber der Verfahrensbeiständin zum Ausdruck gebracht, dass sie in dem gelebten Modell gut mit ihren schulischen Anforderungen und der Erledigung ihrer Hausaufgaben zu Recht kommen. Hierfür sprechen auch die von den Kindern erzielten Noten.
Auch haben die Kinder aus ihrer Sicht nachvollziehbare Begründungen dafür angegeben, warum sie keine Änderung wünschen. Dies gilt es im Rahmen der zunehmenden Autonomie der Kinder zu beachten. Bei derart reifen und reflektierten Kindern erachtet es der Senat für das Kindeswohl außerordentlich problematisch, wenn ihnen nun eine von ihren geäußerten Vorstellungen abweichende Umgangsregelung „gerichtlich verordnet“ werden würde. Der Senat ist der Überzeugung, dass er den Kindern, die unter dem Konflikt ihrer Eltern unzweifelhaft leiden, am ehesten gerecht wird, wenn er ihren Willen schlicht respektiert.“
Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum der Kindesvater der Auffassung ist, dass die Eltern die Kinder nur auf Augenhöhe betreuen können und er eine angemessene Rolle im Leben der Kinder spielt, wenn die Betreuungszeit wöchentlich wechselnd von Freitag 15:00 Uhr bis Mittwoch und Sonntag 17:00 Uhr bis Mittwoch stattfindet und dies nicht geht, wenn der Umgang stattdessen von Samstag bis Dienstag bzw. sonntags bis dienstags stattfindet. Aus welchen Gründen der Kindesvater nicht auf Augenhöhe betreut, wenn der Umgang wöchentlich ein Tag weniger ist, erschließt sich nicht. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die durch das Amtsgericht festgelegte Regelung eine angemessene Rolle des Vaters im Leben seiner Kinder verhindert.
Maßgeblich bei der Umgangsregelung ist allein das Wohl des Kindes und nicht vermeintliche Gerechtigkeits- und Gleichberechtigungserwägungen eines Elternteils (vgl. Gottschalk in Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl., § 1684, Rn 11).
Ungeachtet der streitigen Frage, ob ein Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann (so jedenfalls BGH, zuletzt ZKJ 2020,140), liegen die Voraussetzungen zur Anordnung vorliegend nicht vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob die Anordnung des Wechselmodells geboten sein kann, unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls wurden in Sorgerechtsfragen bislang die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens angeführt. Gleiches gilt auch für Regelungen zum Umgangsrecht und mithin hier für die Anordnung des paritätischen Wechselmodells. Ähnlich wie bei der gemeinsamen Sorge als paritätischer Wahrnehmung des Elternrechts setzt die Kindeswohldienlichkeit des paritätischen Wechselmodells als hälftig geteilter Ausübung der gemeinsamen Sorge auch die Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern voraus (BGH a.a.O. und BGH, FamRZ 2017, 532).
Dass zwischen den Eltern über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell Konsens besteht, ist hingegen keine Voraussetzung für eine entsprechende Anordnung. Das ergibt sich bereits aus der Erwägung, dass der Wille des Elternteils und das Kindeswohl nicht notwendig übereinstimmen und es auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils liegt, ob eine dem Kindeswohl entsprechende gerichtliche Anordnung ergehen kann oder nicht. Würde der entgegengesetzte Wille eines Elternteils gleichsam als Vetorecht stets ausschlaggebend sein, so würde der Elternwille ohne Rücksicht auf die zugrundeliegende jeweilige Motivation des Elternteils in sachwidriger Weise über das Kindeswohl gestellt. Vergleichbar ist das Einverständnis beider Eltern auch nicht Voraussetzung der Begründung oder Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge in den Fällen der §§ 1626a, 1671 BGB. Durch die Regelung in § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB ist vielmehr gerade ermöglicht worden, den Vater auch ohne Zustimmung der Mutter an der elterlichen Sorge zu beteiligen, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (BGHZ a.a.O.).
Das Wechselmodell ist danach anzuordnen, wenn die geteilte Betreuung durch beide Eltern im Vergleich mit anderen Betreuungsmodellen dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entspricht.
Dies ist vorliegend nicht der Fall, da es einerseits an ausreichend guter Kommunikation und Kooperation mangelt und andererseits an einem entsprechenden Kindeswillen. Alle Beteiligte weisen auf das hohe Konfliktpotential und die mangelnde Kommunikation der Eltern hin. Der Kindesvater selbst hat vorgetragen, dass die gemeinsame Elternberatung gescheitert ist und es auch nicht möglich gewesen sei, anlässlich von Ferienregelungen einzelne Tage zu tauschen.
Dies hindert die Annahme, dass die Eltern über eine für das Wechselmodell ausreichende Kommunikation und Kooperation tatsächlich verfügen. Entgegen der Vorstellungen des Kindesvaters ist auch nicht erst das Wechselmodell anzuordnen und dann die Kommunikation zu verbessern, sondern die Kommunikationsfähigkeit und Bereitschaft sind Grundvoraussetzungen für die Anordnung des Modells.
Zusammenfassend ist insofern festzuhalten, dass ein funktionierendes Umgangsmodell, dass dem konstant geäußerten Willen der Kinder entspricht, nicht zugunsten eines Wechselmodells bei mangelnder Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft abzuändern ist.
Hinsichtlich der Ferien- und Geburtstagsregelungen ist festzustellen, dass abstrakte Regelungen, die sich an geraden und ungeraden Wochen orientieren im Zusammenhang mit wechselnden Ferien auch immer wieder einmal zu ungünstigeren Konstellationen führen können. Wenn sich die Eltern nicht einigen können, ist gerichtlich zu entscheiden. Dabei kann nicht erwartet werden, dass ein ständiger Wechsel im Rhythmus angeordnet wird, weil Ferien in geraden und ungeraden Wochen beginnen und enden können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Beschwerde des Beteiligten zu 4. war von vornherein ohne Erfolg.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40, 45 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 1626a, 1671 BGB
§§ 40, 45 FamGKG
§ 1684 BGB
§ 84 FamFG
§ 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2017, 532