Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-30, Aktenzeichen 7 U 125/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1130.7U125.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 28.5.2010 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 164.379,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.7.2009 zu bezahlen – und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag mit der Beklagten zu der Versicherungs-Nr. …, sowie weitere 3.583,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.7.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn seiner Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% jeweils vollstreckten Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte ist ein englisches Versicherungsunternehmen, das Lebensversicherungen anbietet. Die als „X“ bezeichnete Police, die der Kläger abgeschlossen hat, ist eine Kapitallebensversicherung, bei der der Versicherungsnehmer einen Einmalbeitrag in einen „Pool mit garantiertem Wertzuwachs“ einzahlt. Dafür werden ihm Anteile an diesem Pool zugewiesen. Die Beklagte setzt regelmäßig jährlich eine Dividende fest, die den Wert und damit den Rücknahmepreis der Anteile erhöht (sog. deklarierter Wertzuwachs). Sie garantiert aber keine Mindestdividende, sondern nur, dass am Ende der Laufzeit des Vertrags der Wert der Anteile höher ist als am Anfang und dass tatsächlich vorgenommene Erhöhungen nicht mehr zurückgenommen werden. Darüber hinaus kann der Versicherungsnehmer Gewinn- bzw. Überschussbeteiligungen in Form des sog. Fälligkeitsbonus erhalten, der insbesondere der Ablaufleistung und bestimmten Auszahlungen zugeschlagen werden kann. Bei Auszahlungen vor Ablauf der Laufzeit belastet die Beklagte den Vertrag mit dem ggf. um einen Fälligkeitsbonus verminderten Auszahlungsbetrag, indem sie Poolanteile gegen den Auszahlungsbetrag einlöst. Die erforderliche Anzahl der Poolanteile ergibt sich aus der Division des Auszahlungsbetrags durch den Rücknahmepreis. Bei Auszahlungen, die die Voraussetzungen eines Fälligkeitsbonus nicht erfüllen, gewährt die Beklagte unter Umständen einen Rückgabebonus, der sich wie ein Fälligkeitsbonus auswirkt, oder erhöht den in Poolanteile umzurechnenden Auszahlungsbetrag um eine sog. „Marktpreisanpassung“ mit der Folge, dass mehr Poolanteile eingelöst werden müssen.
Der von den Parteien mit Versicherungsbeginn 6.11.2001 geschlossene Versicherungsvertrag sieht einen Einmalbeitrag von 150.000 € vor, der in den „Y-Pool Serie“ investiert werden sollte. Die Laufzeit wurde auf 56 Jahre festgelegt. Ferner wurden regelmäßige vierteljährliche Auszahlungen vereinbart, und zwar 2.635 € ab 20.3.2002, 2.930 € ab 20.12.2011 und 3.460 € ab 20.12.2016 bis 20.3.2041 (Versicherungsschein Anl K 2.7 – Anlagenband zum SS v. 14.9.2011).
Der Kläger hat außerdem einen Darlehensvertrag bei der Bank1 über 166.666,67 € (Disagio: 10%) abgeschlossen.
Ferner hat der Kläger zwei Investmentfonds gezeichnet und dabei eine Einmaleinlage von 4.000 € sowie monatliche Sparraten von jeweils 230,- € zugesagt.
Diese Verträge sind die Bausteine eines Kapitalanlagemodells, genannt „X-Plan“, mit dem den Anlegern eine Altersversorgung verschafft werden soll. Der X-Plan ist ein von den Finanzmaklern A &… GmbH und B GmbH initiiertes und beworbenes Anlagemodell, das u.a. von weiteren Finanzdienstleistern, hier durch die Fa. Finanzdienstleistung C, an Endkunden vermittelt wurde. Die genannten Finanzmakler waren im Verhältnis zur Beklagten Untervermittler des Versicherungsvertrags; Hauptvermittler sind von der Beklagten als „Masterdistributoren“ bezeichnete Finanzvermittler, denen die Beklagte, die in Deutschland keine Agenturen unterhält, den Vertrieb ihrer Versicherungsprodukte überlassen hat und mit denen sie auch Courtagevereinbarungen getroffen hatte.
Der X-Plan, dessen Funktionsweise im einzelnen in dem von den Initiatoren aufgelegten Prospekt beschrieben ist (Anlage K 22, Bl. 212 ff.), ist ein Zinsdifferenzgeschäft, bei dem die Anleger ein Darlehen zur Finanzierung des Einmalbeitrags aufnehmen. Die Darlehenszinsen sollen durch die vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen aus der Lebensversicherung aufgebracht werden. Der Darlehensbetrag soll durch Einmalzahlungen oder regelmäßige Einzahlungen in einen Aktienfonds angespart werden. Nach Ablauf der auf 10 – 15 Jahre veranschlagten Finanzierungsphase soll der Wert der am Aktienfonds erworbenen Anteile den Darlehensbetrag erreichen. Der Gewinn des Anlegers soll sich daraus ergeben, dass das in die Lebensversicherung eingezahlte Kapital am Ende der Finanzierungsphase noch ungeschmälert vorhanden ist und deshalb weitere regelmäßige Auszahlungen als Rente in Anspruch genommen werden können.
Der X-Plan-Prospekt geht davon aus, dass der Aktienfonds und die Lebensversicherung eine durchschnittliche jährliche Rendite von 8,5% erbringen werden; diese Einschätzung wird aus im Prospekt mitgeteilten Vergangenheitsrenditen abgeleitet.
Bei den Vertragsverhandlungen, die der Vermittler C im Juni 2001 mit dem Kläger geführt hat, hat der Kläger den X-Plan-Prospekt erhalten und ein Beratungsprotokoll (Anlage B 5) unterzeichnet, das der Beklagten mit dem Versicherungsantrag (Bl. 127) zugeleitet worden ist. Im Antrag findet sich folgender Hinweis: „Denken Sie bitte daran, dass jede Person (außer Mitarbeitern von D), die Sie in Bezug auf den von Ihnen beantragten Vertrag berät, in Ihrem Auftrag und nicht im Auftrag von D handelt.“ Ferner hat der Kläger die Policenbedingungen, Verbraucherinformationen und Poolinformationen (Anl. B 2 – B 4) erhalten, außerdem Prospekte zu der von ihm abgeschlossenen Versicherung (Anl. K 16, 17, 24).
Die von der Beklagten vorgelegte Musterberechnung Anlage B 6 mit dem Datum 5.11.2001, die den Hinweis enthält, dass die Beklagte „nach versicherungsstatistischer Beratung der Ansicht sei, dass eine angenommene Wertentwicklung von 6% für die Prognose der Vertragsleistungen gerechtfertigt“ sei, hat der Kläger nicht erhalten.
Die Lebensversicherung hat von Anfang an nicht die erhoffte Wertentwicklung genommen; der deklarierte Wertzuwachs betrug in den Jahren 2002 3,5 %, 2003 3%, 2004 1,5 %, 2005 0,5%. Fälligkeitsboni wurden nicht bzw. nur in ganz unbedeutendem Umfang gewährt (vgl. Anl. B 7). Darüber wurde der Kläger mit Jahresabrechnungen (Anl. B 7- B 13) informiert. Ab 2004 hat der Kläger auf die regelmäßigen Auszahlungen verzichtet, um den Versicherungswert nicht weiter zu mindern und sich die Chance auf einen Fälligkeitsbonus zu erhalten.
Der Kläger behauptet, er habe aufgrund unzureichender und falscher Beratung das Risiko der von ihm gezeichneten Anlage und die Funktionsweise der Police nicht zutreffend einschätzen können. Insbesondere sei er von dem Vermittler, dessen Erklärungen der Beklagten zuzurechnen seien, und durch die ihm übergebenen Prospekte über Umstände, die ihm die zutreffende Einschätzung des Risikos ermöglicht hätten, nicht ausreichend aufgeklärt worden. Diese Umstände seien ihm erst durch einen von der Beklagten im Jahr 2006 im Internet veröffentlichten Text (Anl. K 5), in dem die Beklagte die Prämien- und Überschussverwaltung darstelle, bekannt geworden. Den X-Plan-Prospekt habe die Beklagte erhalten und korrigiert (Bl. 90, 208).
Im einzelnen trägt der Kläger hierzu folgendes vor.
Die Beklagte habe verschwiegen, dass sie aus Renditen späterer Verträge die Garantien für früher gegebene Verträge erfülle. Das sei für die Anlageentscheidung des Klägers bedeutsam, weil zu dem Zeitpunkt, zu dem er sich zu der Anlage entschlossen habe, die Börsenkurse niedrig gewesen seien, so dass mit einer Erholung habe gerechnet werden können (Bl. 207). Wegen der Quersubventionierung älterer Verträge habe sich aber auf seine Anlage ausgewirkt, dass das Deckungsstockvermögen der Beklagten um ca. 40% an Wert eingebüßt habe (Bl. 12 f.). Die Beklagte verteile die Renditen in einer für die Anleger nachteiligen Weise, weil trotz zwischenzeitlicher Erholung der Aktienmärkte die Policen der Beklagten anders als ähnliche Produkte anderer englischer Versicherer kaum Renditen erzielten. Darauf, dass Anleger, die zu einem günstigen Zeitpunkt eingestiegen seien, den Aufholbedarf anderer Policen subventionieren müssten, habe die Beklagte hinweisen müssen (Bl. 92). Die Beklagte habe den unzutreffenden Eindruck erweckt, dass sie die Garantieleistungen aufbringe, während dies tatsächlich auf Kosten der Gemeinschaft aller Versicherungsnehmer erfolge (Bl. 12 ff., 92). Die Beklagte habe auch nicht darauf hingewiesen, dass sie bei vorzeitigen Auszahlungen sogenannte Marktpreisanpassungen von bis zu 35% des Vertragswerts vornehme (Bl. 14). Entgegen der Darstellung in dem Prospekt Anlage K 4 bestehe auch keine Sicherheit für die Erhaltung des Kapitals, weil wegen des Kursrisikos und des Fehlens einer garantierten Mindestverzinsung die Gefahr von Verlusten, theoretisch auch bis zum Totalverlust, bestehe. Außerdem bestehe die Gefahr eines Totalverlusts im Insolvenzfall der Beklagten (Bl. 15), weil keine Einrichtung der Insolvenzsicherung eintrittspflichtig sei.
Die Beklagte werde auch nicht den Kriterien gerecht, die das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen im Oktober 2000 für eine ausreichende Darstellung der Überschussbeteiligung und einer fondsgebundenen Lebensversicherung verlangt habe. Die garantierten Leistungen, insbesondere die garantierte Ablaufleistung würden von der Beklagten nicht dargestellt. Nach diesen Kriterien dürfe eine Rendite der Police, die den für das Darlehen zu zahlenden Zinsen entspreche, nicht über einen Zeitraum von 15 Jahren als erzielbar dargestellt werden. Die Beklagte habe verdeutlichen müssen, dass die Renditeerwartungen höchst unsicher seien, und zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung auf die Gefahr sinkender Rückkaufswerte und auf Marktpreisanpassungen hinweisen müssen. Stattdessen habe die Beklagte durch die häufige Verwendung der Schlagworte Garantie und Wertzuwachs suggeriert, das eingezahlte Kapital sei sicher und mit der Police könnten problemlos Renditen in der für die Darlehenszinsen erforderlichen Größenordnung erzielt werden (Bl. 16).
Die Beklagte habe mit positiven Vergangenheitsrenditen geworben, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass das Deckungsstockvermögen in den Jahren 2000 und 2001 ca. 40% an Wert verloren habe und deshalb in der Zukunft nicht mit einer positiven Entwicklung zu rechnen sei. Auch wegen des Smoothingverfahrens sei mit einer Rendite in Höhe der Darlehenszinsen für die Darlehensdauer von 15 Jahren nicht zu rechnen gewesen (Bl. 17). Die Beklagte habe schon im Jahr 2000 gewusst, dass Verluste entstehen würden und deshalb die Neuverträge mit den Kosten der in der Vergangenheit gegebenen Garantien belastet würden. Deshalb sei die Werbung mit Vergangenheitsrenditen aus den Jahren 1995 bis 1999 wie im X-Plan-Prospekt und im Prospekt Anl K 16 bzw. K 21 (insoweit identisch) irreführend gewesen (Bl. 111).
Die von der Beklagten gegebene Garantie sei irreführend, weil lediglich der Wert der Anteile garantiert werde, nicht aber, dass am Ende der Laufzeit noch alle Anteile vorhanden seien. Komme es zu Entnahmen wegen Auszahlungen oder wegen Garantiekosten, würden die Anteile verringert. Das könne nur durch einen extremen Anstieg der Anteilswerte kompensiert werden. Damit sei jedoch nach heutigen Erfahrungswerten nicht zu rechnen (Bl. 18 f.).
Das Smoothingverfahren sei dem Kläger so dargestellt worden, dass damit Börsenschwankungen ausgeglichen werden sollten. Tatsächlich nehme die Beklagte aber willkürlich Einbehalte an Renditen vor und subventioniere damit auch andere Versicherungsnehmer. Wie die Beklagte die eingezahlten Prämien verwende, habe sie dem Kläger beim Vertragsschluss nicht erläutert. Bei Betrachtung des Verlaufs der Police sei dem Kläger nicht nachvollziehbar, dass ihm das Smoothing zugute komme, weil er nicht erkennen könne, dass eine in guten Zeiten einbehaltene Rendite ihm in schlechteren Jahren gutgebracht worden sei (Bl. 19 f.).
Die Beklagte habe auch mit zweistelligen Vergangenheitsrenditen aus den Jahren 1963 bis 1999 geworben. Deshalb habe der Kläger die Police für den X-Plan für geeignet gehalten. Die Beklagte habe aber nicht erwähnt, dass die Policen nicht vergleichbar seien, weil die Policen, mit denen die Vergangenheitsrenditen erzielt worden seien, keine regelmäßigen Auszahlungen, sondern nur Ablaufleistungen vorgesehen hätten. Bei Policen mit bloßer Ablaufleistung könne die Beklagte die Prämien während der gesamten Laufzeit zur Erzielung von Erträgen verwenden und habe daher mehr Spielraum bei der Anlage, während sie bei jährlichen Auszahlungen bis zu 7,5% des Vertragswerts eine kurzfristigere und konservativere Anlagestrategie verfolgen müsse. Deshalb sei es ausgeschlossen, mit solchen Policen ähnlich hohe Renditen zu erzielen. Darauf habe die Beklagte aber nicht hingewiesen (Bl. 21 f.).
Entgegen der Darstellung gegenüber Vermittlern gebe es auch keine quartalsmäßige Verwaltung der Pools; auch würden, anders als behauptet, Einbehalte, die zu Lasten einer Police erfolgten, nicht unbedingt wieder an diesen Versicherungsnehmer ausgezahlt. Tatsächlich erfolge keine getrennte Verwaltung der Pools. Der Kläger sei aber von einer getrennten Verwaltung ausgegangen. Dass dies nicht der Fall sei, habe die Beklagte nicht verdeutlicht (Bl. 23 f.).
Die Beklagte habe auch nicht darüber aufgeklärt, dass der deklarierte Wertzuwachs möglichst niedrig, der Fälligkeitsbonus dagegen möglichst hoch festgesetzt werde. Diese Verteilung sei bei Verträgen mit bloßer Ablaufleistung unproblematisch, führe aber zu einer anteilsmäßigen Aushöhlung einer Police mit regelmäßigen Entnahmen, weil die für die Entnahmen eingelösten Anteile nicht mehr am Bonus partizipieren könnten. Im X-Plan müssten daher jedes Jahr Wertzuwächse erfolgen, die mindestens so hoch seien wie die Darlehenszinsen. Darauf habe die Beklagte hinweisen müssen (Bl. 26).
Die Policenbedingungen verstießen auch gegen das Transparenzgebot, weil die mit der Police verbundenen Risiken und der von der Beklagten bei der Verwaltung beanspruchte Spielraum nicht verdeutlicht würden (Bl. 27).
Der Kläger behauptet, er hätte bei Kenntnis der Einzelheiten der Funktionsweise der Police diese nicht gezeichnet (Bl. 112). Es sei dem Kläger nicht darauf angekommen, genau eine Rendite von 8,5 % p.a. zu erzielen, er habe aber eine Rendite erzielen wollen, mit der mit hoher Wahrscheinlichkeit im X-Plan keine Verluste entstünden (Bl. 113). Bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht hat der Kläger erklärt, er habe sich nach eingehender Lektüre der ihm vorgelegten Unterlagen zur Zeichnung entschlossen. Es sei ihm besonders wichtig gewesen, dass eine ununterbrochene Bonusausschüttung vorgetragen worden sei und bei der Anlage eine langfristige feste Rendite herauskomme; diese sei von den Vergangenheitsrenditen abgeleitet gewesen. Ihm sei wichtig gewesen, dass die Garantie von der Beklagten selbst getragen werde. Auf die Auszahlungen habe er verzichtet, weil er gesehen habe, dass die Versicherungssumme weniger werde. Er habe vor allem vom Fälligkeitsbonus partizipieren wollen.
Bezüglich seines Schadens trägt der Kläger vor, er habe das aufgenommene Darlehen nach Verwertung der angesparten Aktienfondsanteile aus eigenen Mitteln zurückgeführt. Diesen Betrag nebst der Kreditvermittlungsgebühr, Steuerberaterkosten und den Einzahlungen in die Investmentfonds macht der Kläger als Schaden geltend (Bl. 29 f., 77 und Anl K 6).
Bezüglich der Verjährung bestreitet der Kläger, Kenntnis von den Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten gehabt zu haben. Die schlechte Entwicklung der Police habe ihm das nicht vor Augen geführt, weil er diese teils auf die schlechten Börsenkurse, teils auf das Glättungsverfahren zurückgeführt habe. Auf die Auszahlungen habe er verzichtet, weil er die Zinsen aus Eigenmitteln habe zahlen können, deshalb auf die Auszahlungen nicht angewiesen gewesen sei und gehofft habe, dass die Police noch vom Fälligkeitsbonus partizipiere und über die Darlehenslaufzeit die Zinsen noch erwirtschafte.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 164.379,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen – und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag mit der Beklagten zu der Versicherungs-Nr. …, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.583,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass ihr Erklärungen der Vermittler nicht zuzurechnen seien und der Kläger über die abgeschlossene Versicherung ausreichend informiert gewesen sei. Für das Anlagekonzept X-Plan sei sie nicht verantwortlich. Sie bestreitet, „sämtliche X-Plan-Unterlagen“ gekannt bzw. korrigiert zu haben. Soweit sie Kenntnis von einer Einbindung ihrer Produkte in fremdfinanzierte Anlagemodelle erlangt habe bzw. in den Besitz von Unterlagen zu fremdkonzipierten Anlagemodellen gelangt sei, habe sie darauf hingewirkt, dass ihre Produkte nicht falsch dargestellt worden seien und keine falschen Erwartungen geweckt würden (Bl. 54, 256). Beim X-Plan habe sie die Einzelheiten der Darlehensverträge, insbesondere die Zinshöhe, nicht gekannt (Bl. 56, 142).
Sie habe nicht mit einer quartalsweisen Verwaltung der Pools geworben (Bl. 44). Die Beklagte habe bei der Verwaltung der Prämien, bei deren Anlage und bei der Zuteilung der Erträge Ermessen. Die Pools und die daran gebildeten Anteile seien nur Mittel zur Berechnung von Leistungen. Die Beklagte könne, wie es in den Bedingungen auch dargestellt sei, die Zusammensetzung der Pools verändern (Bl. 44, 46). Sie handle nicht willkürlich, sondern unter behördlicher und aktuarieller Aufsicht (Bl. 49, 64). Sie habe auch nicht gegen Vorgaben der Versicherungsaufsicht verstoßen (Bl. 64). Sie hafte auch für die übernommenen Garantien (Bl. 45); garantierte Leistungen würden aus Reserven des jeweiligen Pools, erforderlichenfalls aus den Gesamtreserven des Sondervermögens „With-Profit-Fund“, dem alle Pools angehörten, oder aus ihrem sonstigen Vermögen erfüllt. Der von dem Kläger verwendete Begriff der Garantiekosten sei missverständlich; es handle sich nicht um Kosten im eigentlichen Sinn, weil von den zugeteilten Anteilen oder ihrem Wert keine Abzüge vorgenommen würde, um die Garantien zu erfüllen. Es würden bei Bedarf lediglich geringere Wertzuwächse zugeteilt (Bl. 47).
Es treffe zu, dass die Beklagte bei der Entscheidung über die Zuteilung des deklarierten Wertzuwachses konservative Prognosen zugrunde lege, weil sie diesen Zuwachs nicht mehr zurücknehmen könne (Bl. 46). Ein Fälligkeitsbonus könne nicht nur am Vertragsende, sondern auch bei einzelnen Auszahlungen fällig werden (vgl. Ziff. 13 der Policenbedingungen, Anl. B 2). Deshalb könne der X-Plan mit den regelmäßigen Auszahlungen auch funktionieren, wenn der deklarierte Wertzuwachs hinter den Darlehenszinsen zurückbleibe (Bl. 50). Die Bonuszahlungen seien häufig beträchtlich. In der Vergangenheit hätten über längere Zeiträume durchschnittlich zweistellige Jahresrenditen erzielt werden können (Bl. 49).
Die Beklagte habe nicht mit Vergangenheitsrenditen geworben; für die Angaben im X-Planprospekt sei sie nicht verantwortlich (Bl. 56). Dieser Prospekt verdeutliche auch, dass die Vergangenheitsrenditen Verträgen entstammten, in die die Versicherungsnehmer monatlich einzahlten und dass die Renditezahlen aus britischen Verträgen stammten (Bl. 56). Der Kläger lege nicht dar, weshalb die Rendite bei Verträgen mit Ablaufleistung anders sein solle als bei Verträgen mit laufenden Auszahlungen. Die Verträge würden nicht einzeln, sondern nach Risikoklassen im Pool verwaltet. Der Kläger lege auch nicht dar, warum die im X-Planprospekt dargestellten Renditen nicht erzielt werden könnten (Bl. 57).
Die Musterberechnung Anlage B 6 sei für den Kläger erstellt worden und beruhe auf der vom Kläger angenommenen Wertentwicklung. Im Beratungsprotokoll werde darauf hingewiesen, dass die garantierte Jahresdividende regelmäßig niedriger sei als der Darlehenszins (Anl B 5).
Die Möglichkeit der Marktpreisanpassung werde in den Bedingungen und im Beratungsprotokoll (Bl. 58, Anl. B 5) erläutert. Es treffe nicht zu, dass auf die Möglichkeit einer Verringerung des ursprünglichen Vertragswerts nicht hingewiesen werde. Darauf werde in den Verbraucherinformationen hingewiesen (Bl. 50). Die Bedingungen seien transparent; der diesbezügliche Vortrag des Klägers sei unsubstanziiert.
Die dem Pool Y zugrunde liegenden Vermögenswerte hätten aufgrund der Börseneinbrüche 2000 und 2001 Einbrüche hinnehmen müssen. Die Behauptung des Klägers, das Deckungsstockvermögen habe einen Wertverlust um 40% erlitten, erfolge ins Blaue hinein. Der Kläger belege diese Behauptung nicht. Es gebe bei der Beklagten keinen Deckungsstock; die Vermögenswerte seien dem With-Profit-Fund zugeordnet (Bl. 139). Es stehe auch nicht fest, dass die vom Kläger erwartete Rendite nicht mehr eintreten könne, da der Vertrag auf eine Laufzeit von 55 Jahren angelegt sei (Bl. 51).
Die Beklagte bezweifelt, dass Kenntnisse des Klägers über die Grundsätze ihrer Prämien- und Überschussverwaltung für die Anlageentscheidung des Klägers bedeutsam gewesen seien; er habe abgeschlossen, weil er im Hinblick auf die Vergangenheitsrenditen auf ähnliche Erträge gehofft habe (Bl. 60).
Bezüglich der Schadenshöhe wendet die Beklagte ein, der Kläger müsse sich erzielte Steuervorteile anrechnen lassen (Bl. 262).
Außerdem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Sie meint, die Jahresabrechnungen hätten dem Kläger die Kenntnis vermittelt, dass die erwartete Rendite nicht eingetroffen sei. Er habe sogar im Mai 2005 einen zusätzlichen Kontoauszug angefordert (Bl. 62; Anl. B 12) und auf die Auszahlungen verzichtet, um das Kapital zu erhalten. Er habe deshalb den Gründen für die erkannte schlechte Wertentwicklung nachgehen müssen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Insbesondere bezüglich der Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsschluss hat es angenommen, die Beklagte habe keinen Anlass gehabt, den Kläger auf das mögliche Scheitern der Anlage hinzuweisen, weil auch für sie die langfristig schlechte Entwicklung der Rendite nicht absehbar gewesen sei. Jedenfalls seien solche Ansprüche verjährt. Dem Kläger, der vor allem von der Renditeerwartung zum Abschluss bewogen worden sei, sei deutlich gewesen, dass sich seine Erwartung nicht erfüllen werde. Deshalb habe sich ihm aufdrängen müssen, dass er über die Renditeentwicklung nicht ausreichend aufgeklärt worden sei. Der Kläger habe durch beharrliches Nachfragen die Gründe der negativen Entwicklung und die versicherungstechnische Konstruktion der Police näher hinterfragen können. Dass er das nicht getan habe, sei grob fahrlässig.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, dass die in den Jahresabrechnungen mitgeteilten geringen Renditen ihn nicht misstrauisch gemacht hätten; er habe nicht angenommen, dass die Beklagte fälschlich mit einer sicheren oder einer bestimmten Rendite geworben habe. Der Vorwurf gehe dahin, dass die Beklagte falsche und irreführende Angaben gemacht habe, aufgrund derer der Kläger das Risiko einer negativen Entwicklung nicht habe einschätzen können. Der Kläger habe angenommen, dass sich für einen begrenzten Zeitraum das Risiko einer geringeren Rendite verwirklicht habe. Der Kläger sei auch nicht grob fahrlässig untätig geblieben, weil das Ausbleiben einer erhofften, aber nicht versprochenen Rendite nicht regelmäßig auf eine Aufklärungspflichtverletzung hindeute. Außerdem habe der Kläger erst durch die Kenntnis der Veröffentlichung der Beklagten im Jahr 2006 feststellen könne, dass die Beklagte auf maßgebliche, das Risiko beeinflussende Umstände nicht hingewiesen habe.
Die Möglichkeit einer Policenverwaltung in der Weise, dass spätere Zeichner wie der Kläger für die Verluste früherer Abschlüsse einstehen müssten, habe sich aus den dem Kläger beim Vertragsschluss ausgehändigten Unterlagen nicht ergeben. Diese konkrete Gefahr bestehe aber wegen der Vermögensverluste der Beklagten in den Jahren 2000 und 2001. Die Beklagte habe in einem Rundschreiben vom 5.7. 2002 die deutschen Vertriebspartner darauf hingewiesen, dass die Beklagte aufgrund der aktuellen Situation eine Werbung mit Renditen von 8,5% bei kurzen Laufzeiten und die Beantragung von Auszahlungen bei Verträgen mit Einmalbeitrag in den ersten fünf Jahren für „mehr als bedenklich“ halte (Bl. 375, Anl. K 2.1 Bl. 382). Gleichwohl habe die Beklagte im November 2001 den Antrag des Klägers angenommen, obwohl sie gewusst habe, dass der vom Kläger damit verfolgte Zweck wahrscheinlich nicht erreicht werden könne. Gegenüber ihren Vermittlern habe die Beklagte damit geworben, dass Entnahmen von bis zu 12% möglich seien, ohne dass die Substanz der Police angegriffen werde (Bl. 379 mit Anl. K 2.2, Bl. 383). In Parallelverfahren hätten die Zeugen Z1, Z2 und Z3 bestätigt, dass die Beklagte die Prospekte zum X-Plan zur Prüfung erhalten habe (Bl. 376 ff., 513) und dass die Beklagte in den Jahren 2000 und 2001 Verluste im Deckungsstockvermögen von 45% erlitten habe (Bl. 513); der Zeuge Z3 habe bestätigt, dass er angenommen habe, dass die eingezahlten Gelder in Quartalspools verwaltet würden (Bl. 513). Die Musterberechnung Anlage B6 sei nicht nach den Vorgaben des Klägers erstellt (Bl. 514).
In dem nachgelassenen, jedoch nach Ablauf der bis zum 26.10.2011 gesetzten Frist (vgl. Sitzungsprotokoll vom 21.9.2011 und B.v. 20.10.2011) am 30.10.2011 (per Fax) eingegangenen Schriftsatz vom 30.10.2011 (Bl. 661 ff.) trägt der Kläger vor, ihm habe, wie schon aus dem Datum ersichtlich sei, nicht die Musterberechnung Anlage B6 bei der Zeichnung der Anlage vorgelegen, sondern die als Anlage K 2.12 (Bl. 675) vorgelegte Berechnung (Bl. 672). Ferner hat der Kläger mit diesem Schriftsatz den Darlehensvertrag mit der Bank1 vorgelegt.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 164.379,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen – und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag mit der Beklagten zu der Versicherungs-Nr. … das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.583,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe mit Recht die Voraussetzungen der Verjährung angenommen. Der Kläger habe die Entwicklung der Anlage beobachtet. Er habe gewusst, dass es für den Erfolg auch auf die zweite Renditekomponente, den Fälligkeitsbonus, ankomme. Er habe die schwächer werdende Entwicklung schon 2005 aktiv verfolgt, aber seine vermeintlichen Ansprüche erst 2009 erhoben. Die nach dem Vortrag des Klägers einzig denkbare Pflichtverletzung, nämlich eine ungerechtfertigte Renditeprognose, habe der Kläger aber erkannt. Jedenfalls habe er sich über das Ausbleiben der Rendite Gedanken machen müssen.
Für die Anlageentscheidung des Klägers seien die Grundsätze der Vermögensverwaltung der Beklagten unerheblich gewesen, weil es ihm nur darauf angekommen sei, die erhoffte Rendite zu erzielen, die er aufgrund der Vergangenheitsrenditen als möglich angesehen habe. Das habe entgegen dem schriftsätzlichen Vorbringen seiner Prozessbevollmächtigten die persönliche Anhörung des Klägers ergeben. Die Beklagte habe nicht mit irreführenden Renditen geworben. Es sei stets darauf hingewiesen worden, dass in der Vergangenheit erzielte Ergebnisse für die Zukunft nicht garantiert seien. Für die Erklärungen der vom Kläger eingeschalteten Makler sei die Beklagte nicht verantwortlich, sie könne nicht übersehen, ob die beantragte Versicherung für den Versicherungsnehmer geeignet sei. Dies sei Sache unabhängiger Makler. Die Beweisaufnahme in Parallelverfahren habe nur ergeben, dass der Zeuge Z1, der für die Beklagte tätig gewesen sei, Unterlagen zum X-Plan erhalten habe; er habe aber auch ausgesagt, nicht gewusst zu haben, wie der X-Plan funktioniere. Die Beklagte habe lediglich einzelne auf ihr Produkt bezogene Textbausteine in Unterlagen gelesen und diese auf Richtigkeit und zutreffende Darstellung der Verantwortlichkeit geprüft.
Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 18.10.2011 wiederholt die Beklagte, dass sie über Inhalt und Ablauf der Beratung des Klägers und über den X-Plan nicht informiert gewesen sei. Sie habe keinesfalls sämtliche Versionen des X-Plan-Prospekts, der angeblich alle sechs Monate überarbeitet worden sei, erhalten, sondern nur eine einzige gedruckte Hochglanzfassung (Bl. 592). Sie habe auch die Einzelheiten der Fremdfinanzierung nicht gekannt. Die Beklagte hat ferner dargelegt, dass erhebliche Zweifel daran bestünden, dass der Kläger auf der Grundlage der Musterberechnung Anlage B6 beraten worden sei, weil der Kläger den Antrag im Juni 2001 unterzeichnet habe, die Musterberechnung aber vom 5.11.2001 datiere. Der Kläger sei auch nicht von einer Renditeerwartung von 8,5% ausgegangen. Jedenfalls sei eine solche Prognose vertretbar gewesen, weil mit vergleichbaren Verträgen, die 1995 abgeschlossen worden seien, erheblich höhere Renditen erzielt worden seien und auch für im Januar 2000 abgeschlossene Verträge im Februar 2001 ein deklarierter Wertzuwachs von 5,45 % und ein Fälligkeitsbonus von 4 % Festgelegt worden sei. Die Beklagte habe nicht erwarten können, dass sich die Aktienmärkte nicht - wie nach einem ähnlichen Rückgang 1998 – dauerhaft erholen würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im Verfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Die Beklagte hat den Kläger vor dem Abschluss des Versicherungsvertrags nicht darauf hingewiesen, dass sie selbst eine Renditeerwartung von lediglich 6% für gerechtfertigt hielt, obgleich sie dazu verpflichtet war. Hätte sie den Kläger darauf hingewiesen, hätte er sich auf das als X-Plan bezeichnete Zinsdifferenzgeschäft nicht eingelassen. Die Beklagte muss den Kläger deshalb so stellen, wie er stünde, wenn er den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen hätte.
Die Haftung der Beklagten für Verschulden beim Vertragsschluss beruht darauf, dass sie eigene Informations- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
Grundlage von Informationspflichten der Lebensversicherer war zur Zeit des Vertragsschlusses § 10a Abs. 1 S. 1 VAG in der damaligen Gesetzesfassung, den auch ein ausländischer Versicherer mit Sitz in einem EU-Staat, der das Versicherungsgeschäft – wie die Beklagte - im Dienstleistungsverkehr (§ 13a Abs. 2 VAG) betreibt, zu beachten hatte, da er insoweit der deutschen Versicherungsaufsicht unterlag (§ 110a Abs. 3, 4 Nr. 2 VAG; Prölss, VAG, 12. Aufl., § 10a Rdn. 94). Nach § 10a Abs. 1 VAG und Anlage D Abschnitt I 2. A) haben die Versicherungsunternehmen bei Lebensversicherungen mit Prämienrückgewähr notwendige Verbraucherinformationen über die für die Überschussermittlung und Überschussbeteiligung geltenden Berechnungsgrundsätze und Maßstäbe zu geben. Es mag fraglich sein, ob daraus eine Pflicht der Versicherer folgte, Prognosen über mögliche Überschussleistungen in Zahlen abzugeben, insbesondere als Beispielrechnung darzustellen. Wird aber davon Gebrauch gemacht und der Kunde anhand von Renditeprognosen informiert, muss eine Irreführung vermieden werden. Der Versicherer muss berücksichtigen, dass der Versicherungsnehmer von dem Versicherer Angaben erwartet, die nach bestem Wissen und Gewissen und unter Einbeziehung aller Erkenntnisse, die sich auf die Überschussbeteiligung auswirken können, zustande gekommen sind. Insoweit hält der Senat die Darstellung der Anforderungen an die erforderliche Information in dem Rundschreiben R 2/2000 des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen vom Oktober 2000, das dem Senat aus dem Parallelverfahren 7 U 100/10 bekannt ist und dessen Inhalt mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, für eine zutreffende Konkretisierung der Informationspflicht, die nach § 10a Abs. 1 VAG ohnehin besteht (vgl. dazu OLG Düsseldorf VuR 2001, 31). Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verbindlichkeit dieses Rundschreibens als Aufsichtsmaßnahme (Bl. 604) kommt es daher hier nicht an. Aus der Pflicht zur zutreffenden Information, die der Versicherungsnehmer vom Versicherer erwartet, folgt auch, dass der Versicherer erkannte Fehlvorstellungen beheben muss. Die Verletzung dieser an sich öffentlich-rechtlichen Informationspflichten kann eine Schadensersatzverpflichtung wegen eines Verschuldens beim Vertragsschluss nach sich ziehen (vgl. dazu Kieninger, VersR 1998, S. 5, 7; Römer VersR 1998, 1313, 1318).
Unabhängig von den durch § 10a VAG begründeten Informationspflichten gehört es auch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zum eigenen Pflichtenkreis des Versicherers, für die erforderliche Information, Aufklärung und Beratung des Interessenten Sorge zu tragen (vgl. Schwintowski aaO.; von Stebut, ZIP 1992, 1698, 1702 mwNw; Kieninger NVersZ 1999, 118f.; Römer, VersR 1998, 1313, 1314, 1316). Diese Pflichten ergeben sich aus dem einem Vertragsschluss vorausgehenden Anbahnungsverhältnis, aus der typischerweise überlegenen Sachkunde des Versicherers und daraus, dass es sich bei einem als Kapitalanlage konzipierten Lebensversicherungsvertrag nicht um ein aus sich heraus verständliches Alltagsprodukt handelt. Der Bundesgerichtshof, dem der Senat folgt, hat bezüglich der Informationspflichten eines Lebensversicherers darauf hingewiesen, dass die Anbieter kapitalbildender Lebensversicherungen zumindest teilweise im Wettbewerb mit Angeboten über andere Kapitalanlagen stehen und der potentielle Kunde deshalb auf Informationen angewiesen ist, die ihm für seine Entscheidung bei Vertragsschluss einen Vergleich der unterschiedlichen Angebote erlauben; dabei handle es sich um ein berechtigtes Informationsbedürfnis (BGHZ 147,373). Das bedeutet, dass Interessenten über den angebotenen Versicherungsvertrag anhand zutreffender Angaben informiert werden (Richtigkeit der Information) und dass sie die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen über diesen Vertrag erhalten (Vollständigkeit) müssen.
Unter diesem Gesichtspunkt kann es dem Versicherer auch nicht gleichgültig sein, welchen Zweck der Interessent mit dem Vertragsschluss verfolgt.
Wenn ein Versicherer, der ein Anlageprodukt anbietet, mit dem Interessenten nicht selbst oder durch eigene Agenten die Vertragsverhandlungen führt, sondern die Verhandlungen einem sonstigen Vermittler überlässt, muss er sicherstellen, dass seine Informationspflichten gleichwohl erfüllt werden. Der Senat teilt nicht die von der Beklagten vertretene Auffassung, dass mit der Einschaltung eines Maklers durch den Interessenten die Verantwortlichkeit des Versicherers für die sachgerechte Information des Interessenten endet. Ob der Vorschrift des § 6 Abs. 6 VVG n.F., die gesetzliche Beratungspflichten des Versicherers bei der Vermittlung des Vertrags durch einen Versicherungsmakler ausschließt, eine solche strikte Abgrenzung der Verantwortlichkeit und der Haftung zu entnehmen wäre, ist hier nicht zu entscheiden, weil diese Vorschrift zur Zeit des Abschlusses des hier zu beurteilenden Vertrags noch nicht gegolten hat. Ob der Interessent auch von einem Anlageberater oder Makler beraten bzw. betreut wird, hält der Senat im Hinblick auf die eigenen Informationspflichten des Versicherers jedenfalls insoweit für erheblich, als der Versicherer einen durch einen Makler bereits ausreichend informierten und beratenen Interessenten nicht nochmals informieren muss. Ob dagegen der Versicherer, der die Anbahnung des Vertragsschlusses anderen Vermittlern überlässt, für jegliche Beratungs- und Informationsdefizite nach § 278 BGB verantwortlich bleibt oder wegen der dem Versicherungsmakler traditionell zugeschriebenen Stellung eines Sachwalters des Versicherungsnehmers davon ausgehen kann und darf, dass der Versicherungsnehmer wegen der Beratung durch den Makler keiner weiteren Informationen bedarf, muss hier nicht allgemein beantwortet werden. Der Senat versteht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9.7.1998, Az. III ZR 158/97 (NJW 1998, 2898 f.) so, dass dem Versicherer solche Beratungsdefizite zuzurechnen sind, die nach der Tätigkeit von Vermittlern, denen der Versicherer die Vertragsverhandlungen überlassen hat, und etwa von ihnen beauftragten oder eingeschalteten Untervermittlern verblieben sind. Der Bundesgerichtshof beurteilt einen Versicherer in dieser Hinsicht wie andere Anbieter von Kapitalanlagen (vgl. BGH NJW-RR 1997, 116 f. bezüglich einer Bausparkasse und BGHZ 72, 92 ff. bezüglich einer Bank). Unabhängig von diesem weiten Verständnis der Verantwortlichkeit für Vermittler hält der Senat es aber jedenfalls für richtig, eine fortbestehende Informations- und Beratungspflicht des Versicherers anzunehmen, wenn für den Versicherer aufgrund bestimmter Umstände erkennbar ist, dass der Interessent durch den Vermittler in einem für seine Vertragsentscheidung erheblichen Punkt nicht vollständig oder nicht zutreffend informiert worden ist. Dass sich dies, wie die Beklagte meint, auf Sachverhalte beschränken soll, bei denen das Scheitern der Anlage feststeht oder der Vermittler arglistig gehandelt hat, vermag der Senat den genannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Im Schrifttum wird bei der Erörterung dieser Entscheidung zwar der Gesichtspunkt der erkennbaren Zweckverfehlung betont (Schwintowski WuB I G 1. – 4.98; Schwark EWiR § 276 BGB 5/98; Römer, aaO., S. 1321). Dass der Versicherer, für den ein Beratungs- oder Informationsdefizit des Kunden erkennbar wird, diesen nur ergänzend beraten oder informieren soll, wenn andernfalls der Zweck des Vertrags vereitelt würde und nicht schon, wenn sonstige für die Entscheidung zum Vertragsschluss erhebliche Umstände dem Kunden unbekannt bleiben, leuchtet aber nicht ein. Der Senat geht im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (U.v. 22.3.2011, Az. XI ZR 33/10) vielmehr davon aus, dass der Zweck der Informationspflichten darin besteht, dem Versicherungsinteressenten, der ein in die Form eines Versicherungsvertrags gekleidetes Anlageprodukt erwirbt, hinsichtlich der Chancen und Risiken der Anlage den gleichen Wissensstand, über den auch der Versicherer verfügt, zu vermitteln.
Nach diesen Maßstäben musste die Beklagte den Kläger, bevor sie dessen Antrag policierte, darauf hinweisen, dass sie selbst lediglich eine jährliche Rendite von 6% für gerechtfertigt hielt.
Über diese eigene Einschätzung musste die Beklagte den Kläger informieren, weil es für seine Entscheidung, den Vertrag zu schließen, auf die Beurteilung der Renditechancen der Lebensversicherung besonders ankam.
Die hier abgeschlossene Lebensversicherung ist – auch wenn es sich rechtlich um einen Versicherungsvertrag handelt - im wesentlichen eine Kapitalanlage. Sie wird von den Versicherungsnehmern abgeschlossen, um auf das eingezahlte Kapital eine Rendite zu erzielen. Die vertraglich versprochene Versicherungsleistung besteht nur darin, im Todesfall des Versicherungsnehmers den Rücknahmewert der dann noch vorhandenen Poolanteile zuzüglich 1% zu erstatten, wobei der Rücknahmewert bei Vertragsbeginn nur im Gegenwert der Einmalprämie besteht. Dies stellt im Vergleich zu einer Kapital- oder Risikolebensversicherung, bei der gegen Zahlung von Monats- oder Jahresprämien ab der ersten Prämie bei Eintritt des Versicherungsfalls bereits Anspruch auf eine das Vielfache einer solchen Prämie bildende Versicherungssumme besteht, eine sehr geringe, nahezu zu vernachlässigende Versicherungsleistung dar. Weil demzufolge der Entschluss, die angebotene Versicherung abzuschließen, hauptsächlich und für die Beklagte auch erkennbar von dem Zweck, mit der eingezahlten Prämie eine angemessene Rendite zu erzielen, bestimmt wird, muss die Beklagte die Interessenten über die Renditechancen informieren. Weil aber künftige Renditen nicht zuverlässig vorhergesagt werden können, liegt es auf der Hand, dass ein Versicherer nicht verpflichtet sein kann, bestimmte Prognosen zu erstellen. Wenn jedoch bei der Beratung des Versicherungsnehmers Beispielrechnungen verwendet werden, müssen diese an begründbare Renditeerwartungen anknüpfen und dürfen nicht aus der Luft gegriffen sein. Denn ein Versicherungsinteressent wird geneigt sein, solche Beispiele nicht als unverbindliche Zahlenspiele, sondern als Prognosen zu verstehen, die von tatsächlichen Erfahrungen und Erwartungen des Versicherers ausgehen. Daher muss ein Versicherer Beispielrechnungen seine eigenen Erwartungen zumindest auch zugrunde legen. Davon geht die Beklagte im Grunde auch selbst aus, indem sie vorträgt, dass mit der von ihr den Vermittlern zur Verfügung gestellten Software jedenfalls auch ein Versicherungsverlauf mit einer Rendite von 6% habe dargestellt werden müssen, wenn zugleich ein höherer Wert eingestellt worden sei.
Bei der dem Kläger im Rahmen des X-Plans vermittelten Versicherung kam es auf die Renditeerwartung darüberhinaus deshalb besonders an, weil der Kläger damit ein Zinsdifferenzgeschäft vornehmen wollte. Bei einem Zinsdifferenzgeschäft investiert der Anleger Fremdkapital, das er sich durch Darlehen verschafft hat, in einer anderen Anlage. Das Zinsdifferenzgeschäft ist daher nur erfolgreich, wenn die Rendite dieser Anlage den Darlehenszins übersteigt. Demgemäß schließt ein Anleger ein solches Geschäft nur ab, wenn er erwartet, dass die Rendite den Darlehenszins übersteigen wird. Die Behauptung der Beklagten, der Versicherungsvertrag diene nur der Bedienung der Darlehenszinsen, dieser Zweck habe auch bei abnehmendem Vertragswert erreicht werden können (Bl. 60), trifft deshalb nicht zu. Dann hätte der Kläger nämlich das Darlehen aus zusätzlichen Eigenmitteln zurückzahlen müssen, hätte also einen Verlust erwirtschaftet. Dass er die Tilgung des Darlehens nicht aus der Lebensversicherung, sondern durch regelmäßige Einzahlungen in einen Investmentfonds bewirken wollte, ändert nichts daran, dass ein Verbrauch des in die Versicherung eingezahlten Kapitals einen Verlust bedeuten würde.
Die Hoffnung des Anlegers, die Anlagerendite werde den Darlehenszins übersteigen, bedeutete im vorliegenden Fall, wie der Kläger selbst dargelegt hat, dass er von der Lebensversicherung über die Laufzeit des Darlehens eine Rendite erwartete, die mit hoher Wahrscheinlichkeit über den Darlehenszinsen lag. Der Kläger konnte nur ein Darlehen zu marktüblichen Zinsen, die sich damals bei nominal 4,5% - 5% bewegten (vgl. z.B. den im X-Plan-Prospekt als üblich angenommenen Zins von 4,65%), erhalten. Der effektive Zins musste wegen des vereinbarten Disagios von 10% der Darlehenssumme (vgl. Beratungsprotokoll S. 1, Anl B5) wesentlich höher und mindestens bei 6% liegen. Diese Feststellung kann der Senat aufgrund der genannten Umstände auch ohne Berücksichtigung des von dem Kläger zuletzt vorgelegten Darlehensvertrags treffen. Beliefen sich damit die Darlehenszinsen auf mindestens 6%, dann ging die Erwartung des Klägers dahin, eine deutlich über 6% liegende Rendite zu erzielen, weil er sonst nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ein rentables Geschäft tätigen konnte. Es liegt daher auf der Hand, dass der Kläger ein besonderes Interesse daran hatte, über die Einschätzung der Beklagten, dass nur die Erwartung einer Rendite, die allenfalls die Zinsen erreichte, gerechtfertigt sei, informiert zu werden. Das war für die Beklagte auch ohne weiteres erkennbar, weil sich aus dem Beratungsprotokoll die maßgeblichen Umstände ergaben und mitgeteilt war, dass der Vertrag mit einer Rentabilität von 8,5% kalkuliert war.
An der Pflicht zur Information des Klägers über die eigene Erwartung der Beklagten ändert es nichts, dass der Kläger durch die Fa. C beraten wurde und dass die Beklagte nicht der Initiator des X-Plans gewesen ist. Denn für die Beklagte war erkennbar, dass der Kläger über die mögliche Renditeerwartung unzutreffend informiert worden war. Die Beklagte, die unstreitig eine Version eines X-Plan-Prospekts kannte, wusste damit, dass es sich dabei um ein Zinsdifferenzgeschäft handelte, bei dem der Einmalbeitrag fremdfinanziert war. Dies ist das Grundkonzept des X-Plans, das der Beklagten bekannt geblieben ist, auch wenn sich einzelne Angaben in anderen Versionen des Prospekts geändert haben mögen. Es ist auch unstreitig, dass der Beklagten das von dem Kläger unterzeichnete „Beratungsprotokoll zum X-Plan“ Anlage B 5 übersandt wurde. Das hat die Beklagte weder ausdrücklich bestritten noch ist eine dahingehende Absicht ihrem sonstigen Vortrag zu entnehmen. Sie hat in der Klageerwiderung (S. 15, 18) vielmehr ausdrücklich differenziert zwischen Informationsunterlagen zum X-Plan, an deren Erstellung sie nicht beteiligt gewesen sei und die sie auch nicht autorisiert habe, und ihrem Interesse daran, dass die Versicherungsnehmer bei einer Verwendung ihrer Policen in Anlagemodellen durch die Vermittler über den Versicherungsvertrag zutreffend und realistisch informiert würden. Daher wusste die Beklagte, dass der Kläger die Versicherung als Bestandteil des X-Plans abschloss und dass bei der Kalkulation eine Rendite von 8,5% zugrunde gelegt worden war (vgl. Absatz 4 des Abschnitts „1. Entwicklung der Lebensversicherung“). Dass der Kläger von der Einschätzung der Beklagten, wie sie sich aus dem „wichtigen Hinweis“ in der Beispielsrechnung Anlage B6 entnehmen lässt, Kenntnis erlangt hatte und er gleichwohl aufgrund eigener Risikoabschätzung auf einen besseren Verlauf spekulierte, konnte die Beklagte nicht annehmen. Denn sie selbst geht davon aus, dass der Kläger nicht anhand der Beispielrechnung Anlage B6 beraten worden ist. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beispielrechnung das Datum „5.11.2001“ trägt und daher dem Kläger bei der Unterzeichnung des Antrags im Juni 2001 nicht vorgelegen haben kann. Dass dem Kläger eine Beispielsrechnung gleichen Inhalts bei oder vor der Unterzeichnung des Vertrags vorgelegt oder ausgehändigt worden ist, behauptet die Beklagte nicht. Sie hat sich über den Hergang der Beratung des Klägers nur mit Nichtwissen erklärt. Da auch der Kläger vorträgt, dass er die Beispielrechnung Anlage B6 nicht erhalten habe, ist dieser Umstand als unstreitig zu behandeln. Es bestand auch kein Anlass, der Beklagten wegen dieses Sachvortrags im Schriftsatz des Klägers vom 30.10.2011, den der Senat gemäß § 283 S. 2 ZPO trotz Überschreitung der Frist noch berücksichtigt hat, nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben oder die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, weil der Vortrag in dem hier einzig maßgeblichen Punkt mit dem Vortrag der Beklagten übereinstimmt. Dass die Beklagte ihren Masterdistributoren oder den Untervermittlern allgemeine Anweisungen bezüglich der Aushändigung von mit ihrer Software erstellter Beispielrechnungen gegeben hätte, behauptet die Beklagte nicht. Für die Beklagte war auch erkennbar, dass für den Kläger die Erwartung einer deutlich besseren Rendite als 6% für die Vertragsentscheidung maßgeblich war, weil er bei einer fremdfinanzierten Anlage jedenfalls die Zinsen erwirtschaften musste. Dass die Beklagte die genauen Konditionen des vom Kläger aufgenommenen Darlehens nicht kannte, ist dabei unerheblich. Es genügt, dass die Beklagte als am Wirtschaftsleben teilnehmendes Unternehmen über marktübliche Zinsen allgemein unterrichtet war. Dass der Kläger anders als zu marktüblichen Konditionen ein Darlehen erhalten hätte, konnte die Beklagte nicht unterstellen.
Weil sich aus dem Beratungsprotokoll auch das vereinbarte Disagio ergab und damit ein erheblicher höherer effektiver Zinssatz auf der Hand lag, war für die Beklagte ein sehr geringer Abstand zwischen dem Darlehenszins und ihrer Eigenerwartung bezüglich der Policenrendite offensichtlich. Dies musste den Erfolg des Zinsdifferenzgeschäfts schon wegen der in den ersten Vertragsjahren noch abzuziehenden Vertragskosten von jährlich 1,5% fraglich erscheinen lassen.
Bei dieser Sachlage mussten sich bei der Beklagten ernsthafte Bedenken einstellen, dass der Kläger seine Entscheidung für den Abschluss des Vertrags auf der Grundlage vollständiger Informationen getroffen hatte, und aufgrund unzutreffender Annahmen Gefahr lief, den mit dem Versicherungsvertrag verfolgten Zweck zu verfehlen.
Der Senat hält auch die Ansicht der Beklagten für unzutreffend, dass sie den Kläger nicht über ihre eigene Einschätzung informieren musste, weil die Erwartung einer Rendite von 8,5% als optimistische Prognose ebenfalls realistisch und vertretbar gewesen sei; soweit in der Anlage B6 von einer „gerechtfertigten“ Erwartung gesprochen werde, schließe das eine optimistischere, aber gleichfalls vertretbare und realistische Erwartung nicht aus. Der Senat verkennt nicht, dass die Einschätzung künftiger Gewinne stets ungewiss ist. Dass eine Gewinnerwartung nicht eintrifft, besagt nicht, dass die Prognose unvertretbar war. Entscheidend ist vielmehr, dass der Prognose bestimmte Tatsachen zugrunde liegen und diese Umstände zutreffen oder jedenfalls mit der erforderlichen Sorgfalt ermittelt und berücksichtigt sind (BGH U.v. 21.3.2006, Az. XI ZR 63/05 sowie U.v. 4.2.1987, Az. IVa ZR 134/85). Insoweit verweist der Senat auch auf das Rundschreiben R 2/2000 des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen vom Oktober 2000, in dem zutreffend darauf hingewiesen wird, dass der Versicherungsnehmer erwartet, dass Angaben des Versicherers „nach bestem Wissen und Gewissen“ und unter sorgfältiger Einbeziehung die Überschussbeteiligung beeinflussender Erkenntnisse erfolgt. Ist das geschehen, kann auch eine optimistische Erwartung gerechtfertigt oder vertretbar sein. Wenn sich eine solche Erwartung nicht bestätigt, so trägt dieses Risiko der Anleger (BGH aaO.). Der Senat hält es aber nicht für möglich, dass die Beklagte einerseits eine Renditeerwartung von 6% für „gerechtfertigt“, zugleich aber eine Rendite von 8,5%, also eine um mehr als ein Drittel höhere Rendite für realistisch gehalten haben kann. Welche unterschiedlichen Tatsachen eine solche unterschiedliche Bewertung rechtfertigen sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht ansatzweise dargelegt. Der Vortrag ist daher unsubstanziiert und gibt dem Senat auch keinen Anlass, über diese Behauptung ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die Beklagte begründet ihren Hinweis in der Anlage B6 mit drei Gesichtspunkten: einerseits damit, dass sie sich versicherungsstatistisch habe beraten lassen, sodann damit, dass die britische Versicherungsaufsicht für ähnliche Beispiele einen solchen Wert vorgeschrieben habe, und schließlich damit, dass mit einem niedrigen Inflations- und Zinssatzumfeld zu rechnen sei. Weshalb diese ausdrücklich genannten Umstände auch eine erheblich optimistischere Einschätzung als vertretbar erscheinen lassen sollten, legt die Beklagte nicht dar. Gerade die „historische Performance“ wird in der Anlage B6 ausdrücklich nicht zugrunde gelegt. Dass diese Einschätzung die wirkliche Einschätzung der Beklagten darstellt und sie selbst nicht zugleich eine andere Einschätzung als ebenso vertretbar angesehen hat, ergibt sich auch aus dem Rundschreiben der Beklagten vom Juli 2002 (Anl. K 2.1 Bl. 382), in dem die Beklagte auch noch einige Monate später als bei der Policierung des Antrags des Klägers eine Kalkulation mit 8,5% für immer noch unangemessen hält, obwohl die Aktienmärkte sich nach dem Tief vom September 2001 in der ersten Jahreshälfte 2002 wieder etwas erholt hatten, wie sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Schaubild aus Seite 34 ihres Schriftsatzes vom 24.10.2011 (Bl. 617) ergibt. Wenn die Beklagte selbst auch noch im Juli 2002 an ihrer zurückhaltenden Beurteilung festhielt, kann die Beklagte nicht zugleich eine wesentlich optimistischere Prognose für angemessen gehalten haben. Selbst in dem erwähnten Rundschreiben R 2/2000 des Bundesamts vom Oktober 2000 ist auf ein anhaltendes Zinstief am Rentenmarkt hingewiesen (Abschnitt II. B 2c (2)). Das deckt sich mit der eigenen Einschätzung der Beklagten, wie sie in dem Hinweis in der Anlage B6 ausgedrückt ist, auch wenn die Erwirtschaftung von Überschüssen bei der Beklagten überwiegend durch Anlage in Aktien und nur teilweise durch festverzinsliche Anlagen erfolgen mag.
Die Beklagte hätte daher den Kläger darauf hinweisen müssen, dass sie eine Renditeerwartung von – lediglich - 6% für gerechtfertigt hielt.
Die dadurch begründete Haftung der Beklagten ist nicht durch einen vereinbarten Haftungsverzicht ausgeschlossen. Die Klausel am Ende des Beratungsprotokolls, wonach die Beklagte nicht für das Konzept des X-Plan verantwortlich sei, erweckt bei einem durchschnittlichen Leser den Eindruck, es werde lediglich eine Information über die Rechtslage erteilt. Daher stellt die Klausel keine Vereinbarung des Ausschlusses der Haftung für die Verletzung von Informationspflichten des Versicherers dar, die sich daraus ergeben, dass dem Versicherer die Verwendung der Versicherung in einem Zinsdifferenzgeschäft bekannt ist. Ebensowenig hat der Kläger mit der Unterzeichnung des Hinweises im Antragsformular, dass „jede Person (außer Mitarbeitern … (der Beklagten)), die Sie in bezug auf den/die von Ihnen beantragte(n) Vertrag/Verträge berät, in Ihrem Auftrag und nicht im Auftrag von … (der Beklagten) handelt“, auf eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr selbst obliegender Informationspflichten verzichtet.
Die Verletzung der Informationspflicht der Beklagten ist ursächlich für den Vertragsabschluss des Klägers. Da mit dem Versicherungsvertrag Zinsen für ein Darlehen mit einem Effektivzinssatz von mindestens 6% erwirtschaftet werden sollten, hätte dem Kläger die Spekulation auf einen ausreichenden Überschuss wesentlich gefährlicher erscheinen müssen, wenn er die eigene Einschätzung der Beklagten gekannt hätte. Bessere Einsichten als die Einschätzung der Beklagten selbst hatte der Kläger nicht. Es ist daher anzunehmen, dass der Kläger in Kenntnis der erforderlichen Information von der Zeichnung des X-Plans insgesamt Abstand genommen hätte.
Die Beklagte hat den Kläger daher so zu stellen, wie er stünde, wenn er den X-Plan nicht gezeichnet hätte. Wenn der Kläger den X-Plan nicht gezeichnet hätte, hätte er das Darlehen nicht aufgenommen und nicht in die zu seiner Tilgung vorgesehenen Aktienfonds eingezahlt. Da der Kläger durch Vorlage der Zahlungsbelege bzw. Kontoauszüge nachgewiesen hat, dass er die Fondsanteile veräußert und das Darlehen unter Einsatz dieses Betrags und eigener Mittel abgelöst hat, sind dem Kläger der zur Rückführung des Darlehens aufgebrachte Betrag, die in den Fonds eingezahlten Beträge und die nutzlos aufgewendeten weiteren Kosten (Vermittlungsgebühr und Steuerberatungskosten) zu ersetzen
Steuervorteile sind nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, sind Steuervorteile, die bei Kapitalanlagen erzielt worden sind, nicht schadenmindernd zu berücksichtigen, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt, es sei denn der Schädiger legt Umstände dar, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (U.v. 1.3.2011, XI ZR 96/09). Der Kläger mag Steuervorteile dadurch erzielt haben, dass er die Darlehenszinsen und die Vermittlungsgebühr als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht hat. Bei einer Erstattung dieser Zahlungen müsste er die Ersatzleistungen als Einkünfte versteuern. Dafür, dass dem Kläger gleichwohl außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, ist nichts ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt. Dass ein Schaden auch nicht deshalb verneint werden kann, weil der Vertragswert trotz der hinter den Erwartungen zurück bleibenden Rendite die Auszahlung der Entnahmen, wenn auch unter allmählicher Aufzehrung des Kapitals, noch zugelassen hätte, ist bereits oben dargelegt.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus culpa in contrahendo ist nicht verjährt.
Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist für Ansprüche aus Lebensversicherungsverträgen nach § 12 Abs. 1 VVG a.F. ist nicht einschlägig. Der Senat folgt der im Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2009 dargelegten Auffassung, dass eine Anwendung des § 12 Abs. 1 VVG a.F. auf Ansprüche aus culpa in contrahendo, die nicht erfüllungsähnliche Ziele verfolgen, ausscheidet (VersR 2010, 373 ). Die von dem Kläger erhobenen Ansprüche verfolgen nicht erfüllungsähnliche Ziele.
Die Ansprüche sind auch nicht gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Aus den dem Kläger zugegangenen Abrechnungsschreiben der Beklagten (Anlagen B 7 - 13) ergab sich lediglich, dass die Wertentwicklung des Vertrags („deklarierter Wertzuwachs“ und „Fälligkeitsbonus“) nicht die erwartete jährliche Rendite erreichte. Daraus konnte der Kläger das Beratungsverschulden der Beklagten nicht erkennen. Die ungünstige Entwicklung konnte ihre Ursache in Besonderheiten der wirtschaftlichen Entwicklung seit dem Abschluss des Vertrags haben. Das erklärt auch hinreichend, dass der Kläger auf weitere Auszahlungen verzichtete, um den Vertragswert nicht weiter anzugreifen. Damit hatte er aber noch nicht erkannt, dass die Beklagte bereits beim Abschluss des Vertrags aufgrund bestimmter Tatsachen nur eine wesentlich skeptischere Erwartung als gerechtfertigt ansah, die erkennbar andere Vorstellung des Klägers aber nicht korrigierte, sondern dieses Wissen für sich behielt. Für diese Aufklärungspflichtverletzung hat der Lauf der Verjährungsfrist nicht mit der Kenntnis der jährlichen Abrechnungen begonnen (vgl. BGH U.v.19.11.09 Az. III ZR 169/08). Soweit die Beklagte mit Hinweis auf eine vereinzelte Entscheidung eines Landgerichts einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Auch die Entscheidung des hiesigen 16. Zivilsenats vom 13.1.2011 steht dazu nicht im Widerspruch. Dort hatte die Klägerin Kenntnis im Sinne des § 199 BGB schon deshalb, weil sie geringere monatliche Zahlungen erhielt, als sie erwartete, und dem Vermittler gerade den Vorwurf machte, er habe unzutreffende Angaben über die zu erwartende Höhe dieser Rente gemacht.
Der Kläger hat auch nicht aus grober Nachlässigkeit nicht früher Kenntnis über die Gründe, aus denen sich das Verschulden beim Vertragsschluss ergibt, erlangt. Da die Beklagte der Ansicht ist, dass es zu solchen Pflichtverletzungen nicht gekommen ist, kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass dem Kläger auf Nachfrage bei der Beklagten mitgeteilt worden wäre, er habe das Risiko seiner Anlageentscheidung wegen unzureichender Information über die risikorelevanten Umstände nicht zutreffend beurteilen können.
Die geforderten Zinsen gebühren dem Kläger nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung kann der Kläger auch in der geltend gemachten Höhe ersetzt verlangen, weil er ohne die Pflichtverletzung der Klägerin nicht der Notwendigkeit, sich anwaltlicher Hilfe zu bedienen, ausgesetzt worden wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass. Der Umstand, dass sich die Beklagte aufgrund ähnlicher Sachverhalte einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten ausgesetzt sieht und Berufungsentscheidungen mit unterschiedlichem Inhalt und unterschiedlichem Ergebnis ergangen sind, reicht dafür nicht aus. Aufgrund der jeweils individuellen Beratung der Versicherungsnehmer durch unterschiedliche Vermittler hängt die Beantwortung der Frage, ob der Beklagten die Verletzung eigener Pflichten vorzuwerfen ist und wann daraus entstehende Ansprüche gegebenenfalls verjährt sind, von einzelfallbezogenen Umständen ab. Der Senat ist im übrigen der Auffassung, dass er bei der rechtlichen Beurteilung des Streitfalls die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze beachtet hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 10a VAG
§ 242 BGB
§ 278 BGB
§ 276 BGB
§ 199 BGB
§ 91 ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 10a Abs. 1 S. 1 VAG
§ 13a Abs. 2 VAG
§ 110a Abs. 3, 4 Nr. 2 VAG
§ 10a Abs. 1 VAG
§ 6 Abs. 6 VVG
§ 283 S. 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 VVG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1998, 1313, 1318
ZIP 1992, 1698, 1702
VersR 1998, 1313, 1314
BGHZ 147,373
NJW 1998, 2898
NJW-RR 1997, 116
BGHZ 72, 92
VersR 2010, 373
5 O 153/09
IV ZR 274/11
7 U 100/10
III ZR 158/97
76 BGB 5/98
XI ZR 33/10
XI ZR 63/05
XI ZR 96/09
III ZR 169/08