Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-15, Aktenzeichen 1 E 185/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0715.1E185.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Beschwerde in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Ein ansonsten nur in Betracht zu ziehender, die Zuständigkeit der Berichterstatterin eröffnender Fall des § 87a Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 VwGO liegt nicht vor. Diese Vorschriften begründen die Zuständigkeit des Berichterstatters, bei jeder (hier erstinstanzlich eingetretenen) Erledigung des Rechtsstreits im vorbereitenden Verfahren über die Kosten zu entscheiden, betreffen damit aber nicht Fälle wie den vorliegenden, in denen eine Sachentscheidung in einem selbständigen Rechtsmittelverfahren zu treffen ist.
Vgl. Insoweit OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2014 – 1 E 1024/14 –, n. v., BA S. 2, m. w. N., und vom 18. Juli 2006 – 13 E 705/06 –, juris, Rn. 1, sowie Sächsisches OVG, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – 2 E 108/08 –, juris, Rn. 2; ferner Bamberger, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 87a Rn. 16, und Kunze, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, Stand: 1. April 2020, § 162 Rn. 84, m. w. N.
Die Beschwerde ist zulässig. Dem steht namentlich nicht der in § 158 VwGO geregelte Rechtsmittelausschluss entgegen. Diese Vorschrift betrifft mit ihrem Tatbestandsmerkmal "Entscheidung über die Kosten" nur die Kostengrundentscheidung. Die Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ergeht aber, wie schon ihr Wortlaut verdeutlicht, im Kostenfestsetzungsverfahren und betrifft den Umfang der Kostenerstattungspflicht.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2014– 1 E 1024/14 –, n. v., BA S. 2, und vom 18. Juli 2006 – 13 E 705/06 –, juris, Rn. 3 f., jeweils m. w. N.; ferner Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 119, Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 162 Rn. 77, und Kunze, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, Stand: 1. April 2020, § 162 Rn. 84, m. w. N.
Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO gestellten Antrag des Klägers im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Nach dieser Vorschrift sind, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat, anders als das Verwaltungsgericht meint, i. S. d. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ein Vorverfahren geschwebt (dazu 1.); die Zuziehung eines Bevollmächtigten war für dieses Vorverfahren aber nicht notwendig (dazu 2.).
1. Vorliegend hat ein Vorverfahren i. S. d. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO geschwebt. (Spätestens) am 11. Juli 2018 hat der Kläger bei der Beklagten einen – von dieser nicht beschiedenen – Widerspruch eingelegt, der auch statthaft war.
Dazu, dass eine Kostenerstattung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig die Statthaftigkeit des Widerspruchs voraussetzt, vgl. Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 91a.
Letzteres ergibt sich aus der Regelung des § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG. Nach dieser Vorschrift ist vor allen Klagen der Beamtinnen und Beamten aus dem Beamtenverhältnis (§ 126 Abs. 1 BBG) ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Ein solcher Fall lag mit Blick auf die nachfolgend (am 18. September 2018) erhobene Klage, die auf Erstellung einer dienstlichen Beurteilung abzielte, vor.
Der Statthaftigkeit des Widerspruchs steht nicht die Erwägung des Verwaltungsgerichts entgegen, die Verwaltungsgerichtsordnung sehe einen sogenannten „Untätigkeitswiderspruch“ gegen die bloße Untätigkeit der Behörde auf einen Antrag hin nicht vor. Diese Erwägung trifft zwar grundsätzlich zu. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 68 Abs. 2 VwGO, der Sonderregelung in § 75 Satz 1 Variante 2 VwGO, die insofern abschließenden Charakter hat, und daraus, dass die VwGO keine dem § 349 Abs. 2 AO a.F. vergleichbare Regelung enthält.
Vgl. Geis in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 68 Rn. 96, m. w. N.
Sie gilt aber nur für die auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtete Verpflichtungsklage, den unmittelbaren Anwendungsbereich von § 68 Abs. 2 VwGO und § 75 Satz 1 Variante 2 VwGO. Diese Vorschriften setzen – ebenso wie § 349 Abs. 2 AO a. F. – einen vorherigen Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts bei der Behörde voraus, sodass es für Verpflichtungsklagen vor Erhebung einer Untätigkeitsklage nach der Gesetzeskonzeption nicht noch eines zusätzlichen – das Verfahren weiter verzögernden – „Untätigkeitswiderspruchs“ bedarf.
Bei einer beamtenrechtlichen Leistungsklage in Form der Untätigkeitsklage – wie hier – liegt der Fall aber genau umgekehrt. Einer solchen Klage muss (nur) ein Widerspruchsverfahren und kein Antragsverfahren vorausgehen.
Das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG (s. o.) in allen beamtenrechtlichen Angelegenheiten obligatorische Widerspruchsverfahren dient der Selbstkontrolle des Dienstherrn‚ dem Rechtsschutz des Beamten und der Entlastung der Verwaltungsgerichte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, juris, Rn. 20 (zu § 126 Abs. 3 BRRG).
Aus der durch § 126 Abs. 2 BBG angeordneten Konzentration auf das Widerspruchsverfahren folgt, dass der Beamte einem Widerspruch, der sich nicht gegen einen Verwaltungsakt richtet (Leistungs- oder Feststellungswiderspruch), keinen Antrag vorschalten muss. Ein Leistungs- oder Feststellungswiderspruch kann vielmehr unmittelbar gegen eine Amtshandlung ohne Verwaltungsaktscharakter oder auch gegen ein behördliches Unterlassen gerichtet werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Mai 2018 – 2 C 49.17 – juris, Rn. 8 (zu § 54 Abs. 2 BeamtStG), sowie vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, juris., Rn. 22 f., und vom 28. Juni 2001 – 2 C 48.00 –, juris, Rn. 14 ff. (beide zu § 126 Abs. 3 BRRG).
Die Anordnung eines Vorverfahrens vor der Erhebung einer beamtenrechtlichen Feststellungs- oder allgemeinen Leistungsklage wäre jedoch offenbar überflüssig, wenn verfahrensrechtlich bei diesen Klagearten immer zunächst ein Antrag gestellt und beschieden werden müsste. Gegen einen Ablehnungsbescheid müsste nämlich ohnehin Widerspruch erhoben werden. Auch § 156 VwGO, wonach der Kläger die Prozesskosten trägt, wenn der Beklagte durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt, liefe bei der ausnahmslosen Notwendigkeit eines vorprozessualen Antrags offensichtlich leer. Da bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen der Beklagte immer Veranlassung zur Klage gegeben hat, kann diese Vorschrift nur für allgemeine Leistungsklagen und Feststellungsklagen unmittelbar bedeutsam sein. Wenn ein Kläger vor Erhebung dieser Klagen immer bei der zuständigen Behörde erfolglos einen entsprechenden Antrag stellen müsste, wäre die Kostenregelung des § 156 VwGO gegenstandslos.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2001 – 2 C 48.00 –, juris, Rn. 16.
Rechtsbehelfe von Beamten sind danach ungeachtet ihrer Bezeichnung, etwa als Antrag oder Beschwerde, als Widerspruch zu werten, soweit diese Auslegung vertretbar ist. Eine Ausnahme soll nur gelten, wenn der Beamte ausdrücklich einen gesonderten Antrag stellt, anstatt Widerspruch einzulegen, und auf Nachfrage daran festhält.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, juris, Rn. 23.
Es kann dahinstehen, ob das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 20. Juni 2018, mit dem diese an die Erstellung der dienstlichen Beurteilung erinnert haben, trotz der rechtsanwaltlichen Vertretung bereits als Widerspruch ausgelegt werden konnte. Eine nicht notwendige vorherige Antragstellung bei der Behörde macht den Widerspruch weder unstatthaft noch entbehrlich. Der Kläger hat jedenfalls am 11. Juli 2018 ausdrücklich Widerspruch eingelegt.
Unerheblich ist auch, ob im Hinblick auf diesen Widerspruch sämtliche Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage – hier: der Ablauf einer Frist von drei Monaten seit Einlegung des Widerspruchs gemäß § 75 Satz 2 VwGO – bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung am 18. September 2018 vorgelegen haben. Die Klage ist im Verlaufe des Prozesses durch Zeitablauf zulässig geworden.
Vgl. dazu schon: BVerwG, Urteile vom 20. Januar 1966 – 1 C 24.63 –, juris, Rn. 16 und vom 24. Februar 1994 – 5 C 24.92 –, juris, Rn. 12.
Die allgemeine Leistungsklage war als Untätigkeitsklage statthaft. Der Kläger begehrte – ungeachtet der von ihm benannten Anspruchsgrundlagen und der Bezeichnung seines Widerspruchs als „Verpflichtungswiderspruch“ – in der Sache eine dienstliche Beurteilung, bei der es sich anerkanntermaßen nicht um einen Verwaltungsakt handelt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2014 – 2 B 108.13 –, juris, Rn. 11 m. w. N.
Die Regelung des § 75 VwGO ist über ihren Wortlaut hinausgehend u. a. auch auf Leistungs- und Feststellungsklagen aus dem Beamtenverhältnis anwendbar, weil diesen nach der Sonderregelung des § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ein Widerspruchsverfahren vorauszugehen hat
– vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, juris, Rn. 19 (zu § 126 Abs. 3 BRRG); Brenner in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 75 Rn. 18 –
und § 75 VwGO (lediglich) an das Erfordernis eines Widerspruchsverfahrens anknüpft.
Vgl. Porsch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juli 2019, § 75 Rn. 4.
2. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war hier aber nicht notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
Anders als im gerichtlichen Verfahren ist eine anwaltliche Vertretung im Vorverfahren nach der in § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Einschätzung in der Regel weder üblich noch erforderlich, sondern nur nach den Umständen des Einzelfalles veranlasst. Entscheidend ist, ob sich ein verständiger Widerspruchsführer mit gleichem Kenntnisstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwaltes bedient hätte, weil es ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten in der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2009– 6 B 14.09 –, juris, Rn. 5; Senatsbeschluss vom 27. November 2018 – 1 A 2394/16 –, juris, Rn. 2; Neumann/Schaks in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 103, jeweils m. w. N.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren stellt sich demnach als Ergebnis einer Einzelfallprüfung dar, bei der neben den Schwierigkeiten der Sache auch die persönlichen Verhältnisse und damit der Bildungs- und Erfahrungsstand des Widerspruchsführers zu berücksichtigen sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2009 – 6 B 14.09 –, juris, Rn. 5 m. w. N.
Nach diesem Maßstab war die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Vorverfahren hier nicht notwendig.
Dies ergibt sich zum einen aus den persönlichen Verhältnissen des Klägers im Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs. Als Beamter des höheren Dienstes mit dem Statusamt „Leitender Postdirektor“ (Besoldungsgruppe: A 16 BBesO) ist er eine Person mit einem deutlich überdurchschnittlichen Bildungs- und Erfahrungsstand. Zudem war der Kläger schon während des Beurteilungszeitraums (1. November 2013 bis 31. August 2015), für den er eine neue dienstliche Beurteilung begehrte, bei der Deutschen Telekom AG (T-Systems International GmbH) als „Vice President Finance & Controlling“ eingesetzt, nahm dort die Funktion „Head of LBU Finance/Controlling“ wahr und erbrachte in dieser Funktion nach der während des Gerichtsverfahrens neu erstellten dienstlichen Beurteilung vom 16. Januar 2019 „unter Berücksichtigung seiner verantwortungsvollen Funktion sowie komplexer Anforderungen Arbeitsergebnisse von sehr hoher Qualität“. Zum anderen war es dem Kläger auch nach dem seinerzeitigen Verfahrensstand zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen. Dabei lässt der Senat nicht außer Acht, dass Rechtsfragen der dienstlichen Beurteilung an sich einen nicht unerheblichen Schwierigkeitsgrad aufweisen können. In der Sache begehrte der Kläger aber nur noch eine neue dienstliche Beurteilung, die die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. April 2018 bereits angekündigt hatte. Es war dem Kläger danach zuzumuten, die Beklagte (in Form des Widerspruchs) unter Fristsetzung dazu aufzufordern, dies auch umzusetzen. Zwar mag sich dabei die nicht ohne weiteres zu beantwortende Frage gestellt haben, ob ein Widerspruchsverfahrens überhaupt erforderlich ist. Die Beklagte wäre aber nach der vorgenannten Rechtsprechung ohnehin gehalten gewesen, eine auf die zeitnahe Erstellung der Beurteilung gerichtete Eingabe des Klägers als einen „Untätigkeitswiderspruch“ auszulegen.
Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil das Gesetz für den unterlegenen Beschwerdeführer eine Festgebühr in Höhe von 60,00 Euro bestimmt (Nr. 5502 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG – Kostenverzeichnis).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 158 VwGO
§ 156 VwGO
§ 75 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 87a Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 126 Abs. 1 BBG
§ 68 Abs. 2 VwGO
§ 349 Abs. 2 AO
§ 349 Abs. 2 AO
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 E 1024/14
13 E 705/06
2 E 108/08
2 C 23.12
2 C 49.17
2 C 48.00
1 C 24.63
5 C 24.92
2 B 108.13
6 B 14.09
1 A 2394/16