Landgericht Aurich (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-18, Aktenzeichen 2 O 282/16

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 29.893,00 EUR

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein mittelständisches Bauunternehmen mit Sitz in G., das sich mit der Sanierung von Beton- und Stahlbauwerken befasst. Sie nimmt das beklagte Land auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie ihrer Auffassung nach zu Unrecht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen worden sei.
Unter der Vergabenummer 0./2. schrieb das beklagte Land durch den Niedersachsächsischen Landesbetrieb für W., K.- und N. (N……..) im Frühjahr 2015 die „Baumaßnahme: Grundinstandsetzung des Ufergeländers der Ufermauer im Nordseebad D.“ im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A aus. Die Vergabebekanntmachung liegt als Anlage K1 vor, auf sie wird - zusammen mit dem Leistungsverzeichnis, das Bestandteil der Anlage K2 ist - wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Am 23.03.2015, dem Tag vor der Angebotseröffnung (24.03.2015, 11:00 Uhr) durch den N……, gab die Klägerin ihr Angebot ab (Anlage K2). Dem Angebot war in einem verschlossenen Umfang die Urkalkulation beigefügt. Der Umschlag trug einen Vermerk, dessen genauer Wortlaut aus der Akte unklar ist, der jedoch unstreitig sinngemäß ein Öffnen des Umschlags mit der Urkalkulation nur im Beisein der Klägerin als Bieterin und potentieller Auftragnehmerin gestattete.
Von den drei eingereichten Angeboten war das Angebot der Klägerin das preislich günstigste. Es wurde von der Vergabestelle jedoch von der Wertung ausgeschlossen, weil es nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt habe. Der Klägerin wurde dies mit Absageschreiben vom 09.04.2015 (Anlage K4) mitgeteilt. Dort heißt es, der Vermerk auf dem Umschlag mit der Urkalkulation, dieser sei „nur im Beisein des AN zu öffnen“, schränke das in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Recht des Auftraggebers ein, den Umschlag zu öffnen und die Kalkulation bei Bedarf einzusehen, um das Angebot ordnungsgemäß zu prüfen.
Die Klägerin hält die Entscheidung des beklagten Landes, ihr Angebot mit der oben genannten Begründung aus dem Wettbewerb auszuschließen, für rechtswidrig. Durch die Ausschlussentscheidung werde ihr Anspruch, dass das Vergabeverfahren auf Basis der Vergaberegeln durchgeführt wird und die Vergabestelle alle vergaberechtlichen Regelungen einhält, verletzt. Vor einem Ausschluss hätte die Vergabestelle sie als Bieterin auffordern müssen, die Urkalkulation in einem Umschlag ohne den Sperrvermerk einzureichen. Denn jedenfalls seit 2012 sei der Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens verpflichtet, fehlende Unterlagen nachzufordern und aufgrund des Sperrvermerks handele es sich bei der Urkalkulation um „fehlende Erklärungen und Nachweise“ im Sinne der Vergabevorschriften. Darüber habe sich das beklagte Land in vermutet schuldhafter Weise hinweggesetzt. Ohne den gerügten Vergaberechtsverstoß hätte ihr - der Klägerin - als günstigster Bieterin der Zuschlag erteilt werden müssen.
Die Klägerin behauptet, ihr sei ein Gewinn im Umfang von 11.683,00 EUR entgangen, den sie hätte realisieren können, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden wäre. Auf allgemeine Geschäftskosten, die sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ebenfalls beanspruchen könne, entfalle ein weiterer Betrag von 9.441,00 EUR. Baustellengemeinkosten habe sie mit 7.796,00 EUR kalkuliert. Zusammen ergebe das den Betrag der Klageforderung von 29.893,00 EUR.
Die Klägerin beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an sie 29.893,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.08.2015 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es steht auf dem Standpunkt, die Klägerin sei zu Recht von der Vergabe ausgeschlossen worden. In dem Vermerk auf dem verschlossenen Umschlag mit der Urkalkulation liege eine unzulässige Einschränkung der Verwendbarkeit eines Teils der Vergabeunterlagen (Urkalkulation) und damit eine inhaltliche Änderung gegenüber der klaren Vorgabe insbesondere in Nr. 1.5 der Leistungsbeschreibung. Auch unter zwei weiteren Gesichtspunkten sei das Angebot der Klägerin zwingend von der Vergabe auszuschließen gewesen: Die Klägerin habe inhaltliche Vorgaben für die Kalkulation von Betriebs- und Vorhaltekosten nicht beachtet und nur unvollständige Angaben zum Nachunternehmereinsatz gemacht.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin steht weder gemäß §§ 311 Abs. 2; 241 Abs. 2; 280 Abs. 1; 249 ff. BGB noch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu. Die Vergabestelle hat keine sie im Rahmen des Vergabeverfahrens gegenüber der Klägerin treffenden Pflichten verletzt.
I.
Das beklagte Land hat das Angebot der Klägerin vom 23.03.2015 gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A zu Recht (und zwar zwingend und ohne Ermessen) von der Vergabe ausgeschlossen. Mit dem Sperrvermerk auf dem Umschlag der Urkalkulation, wonach dieser „nur im Beisein des AN zu öffnen“ (so das Zitat im Absageschreiben gemäß Anlage K4) bzw. „nur im Beisein des Bieters zu öffnen“ sei (so das Zitat im Schreiben des Beklagten vom 22.07.2015, Anlage B4, Seite 2; lediglich das Zitat in der Klageschrift - „nur nach Rücksprache mit dem Bieter“ - weicht davon inhaltlich geringfügig ab) hat die Klägerin eine unzulässige „Änderung an den Vergabeunterlagen“ im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A vorgenommen, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A zwingend den Ausschluss des Angebots nach sich zieht.
1. Die Parteien gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass die Klägerin unter anderem zur Vorlage einer Urkalkulation verpflichtet war, zu der die Vergabestelle ungehinderten Zugang haben musste. Nr. 4 der dem Vergabeverfahren zugrunde gelegten Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen (Formblatt 212; Anlage B2) sieht vor, dass der Bieter auf Verlangen der Vergabestelle unter anderem die Urkalkulation und/oder die von ihr benannten Formblätter mit Angaben zur Preisermittlung ausgefüllt zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt vorzulegen hat. Nr. 3.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formblatt 211; Anlage B1) verweist zu den einzureichenden Nachweisen, Angaben und Unterlagen auf Punkt 1.5 der beigefügten Leistungsbeschreibung (Anlage B3), wo es unmissverständlich heißt:
„Der Bieter hat, in einem separat beiliegenden und verschlossenen Umschlag, eine detaillierte Angebotskalkulation dem Angebot beizufügen. Aus der Angebotskalkulation müssen die Lohn-, Geräte- und Stoffkosten sowie die Kosten für Fremdleistungen eindeutig heraus entnommen werden können. Der Submissionstermin wird als Zeitpunkt zur Vorlage der Angebotskalkulation bestimmt und festgelegt. Dies gilt auch für Nebenangebote. Der Auftraggeber ist berechtigt, den Umschlag zu öffnen und die Kalkulation bei Bedarf einzusehen. Diskretion wird seitens des Auftraggebers gewährleistet.“
Im Bedarfsfall sollte die Urkalkulation mithin durch die Vergabestelle ungehindert einsehbar sein. Nur unter dieser Voraussetzung entsprach das Angebot dem Ausschreibungstext und den Vergabebedingungen, die gleichsam die „Spielregeln“ für das Vergabeverfahren für alle Beteiligten im Vorfeld verbindlich festlegten.
2. Diesen Vorgaben genügte die Beifügung der Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag, der mit einem Vermerk sinngemäß des Inhalts versehen war, dass der Umschlag nur im Beisein bzw. in Anwesenheit der Klägerin als Bieter geöffnet werden dürfe, nicht. Darin liegt zugleich eine „Änderung an den Vergabeunterlagen“, die gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A unzulässig ist.
a) Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen nicht nur im Fall „krasser“, gar manipulativer Einwirkungen auf den Originaltext wie Streichungen oder Einfügungen im Text oder dem Entfernen von Unterlagen vor, sondern auch schon deutlich unterhalb dieser Schwelle. Der Regelungszweck des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A besteht nicht allein darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrags mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten. Darüber hinaus sollen durch die Bestimmung die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung aller Bieter sichergestellt werden (Frister, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Auflage 2013, § 16 VOB/A Rn. 9): Jeder Bieter darf nur das anbieten, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat und sich nicht durch eine Abweichung von den Vergabeunterlagen einen Vorteil verschaffen. Ein transparentes, die Gleichbehandlung der Bieter respektierendes Vergabeverfahren kann nur erreicht werden, wenn in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebender Hinsicht grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2009, Az. X ZR 113/07, bei juris Rn. 14 m.w.N.).
Diesem Regelungs- und Schutzzweck der VOB/A entspricht ein denkbar weites Verständnis des Begriffs der „Änderung“. Eine solche liegt immer dann vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht, sofern darin etwas anderes angeboten wird als in den Vergabeunterlagen verlangt worden ist, mit anderen Worten immer dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken (Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., m.N. zur Rechtsprechung). Daraus folgt: Der Bieter ist - bei Meidung des zwingenden Ausschlusses seines Angebots gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A - ohne Einschränkung an die in den Vergabeunterlagen konkretisierte Nachfrage des Auftraggebers gebunden, darf weder weniger noch mehr anbieten und die ausgeschriebene Leistung inhaltlich oder hinsichtlich der Modalitäten ihrer Erbringung nicht verändern. Eine Veränderung des ausgeschriebenen Vertragsinhalts liegt auch dann vor, wenn er seine Leistung unter besondere Bedingungen stellt (BGH, Urteil vom 16.04.2002, Az. X ZR 67/00, bei juris Rn. 13-16). Unerheblich ist es, ob die Änderungen zentrale oder eher unwesentliche und untergeordnete Leistungen betreffen; ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Abweichung eine wettbewerbliche Relevanz für das Wertungsergebnis haben kann oder nicht (Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., Rn. 10 m.w.N.). Der auf Erfahrungssätzen beruhende Grundgedanke der Regelung geht vielmehr dahin, einwandfreie, miteinander vergleichbare Vertragsangebote zu erhalten, die einen echten Wettbewerb unter den Bietern ermöglichen (vgl. von Wietersheim/Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 19. Auflage 2015, § 13 VOB/A, Rn. 12 a.E.).
b) Legt man diese Anforderungen an eine „Änderung an den Vergabeunterlagen“ zugrunde, begründet auch der von der Klägerin auf dem Umschlag mit ihrer Urkalkulation angebrachte Sperrvermerk eine zum Ausschluss führende Änderung im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Indem die Klägerin die Kenntniserlangung der Vergabestelle von der Urkalkulation davon abhängig machte, zur Öffnung des verschlossenen Umschlags hinzugezogen zu werden, stellte sie eine Bedingung, die in den Vergabebedingungen (die nun einmal eine ungehinderte Einsichtnahme des Auftraggebers in die Urkalkulation vorsahen, vgl. das Zitat oben) nicht vorgesehen und daher unzulässig war. Auf diese Weise hätte sich die Klägerin gegenüber den weiteren Bietern, die den Vorgaben des Vergabeverfahrens entsprochen und ihre Urkalkulation ohne einen entsprechenden Sperrvermerk eingereicht hatten, einen potentiellen Vorteil verschafft. Hätte die Vergabestelle bei dieser Ausgangslage - wie es die Klägerin in anderem rechtlichem Zusammenhang, nämlich mit Blick auf § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vermisst - bei der Klägerin nachgefragt, ob sie an ihrem Sperrvermerk festhält, hätte schon eine solche von der Klägerin durch ihren Verstoß gegen die Vorgaben des Vergabeverfahrens veranlasste Nachfrage eine Ungleichbehandlung gegenüber den anderen Bietern nach sich gezogen. Das hätte den im Rahmen der vergaberechtlich gebotenen Gleichbehandlung und Transparenz gerechtfertigten Anspruch aller Bieter, dass die mit gutem Grund vorab detailliert und verbindlich festgelegten Vergabebedingungen auch von allen anderen Bietern und letztlich auch der Vergabestelle selbst eingehalten werden, verletzt. Die Vergabestelle selbst hätte sich durch eine Nachfrage bei der Klägerin schließlich auch dem Vorwurf einer einseitigen Kontaktaufnahme zu einem Bieter mit inhaltlichem Bezug ausgesetzt. Das Vergabeverfahren wäre schon allein dadurch mit dem Makel eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz belastet worden, obwohl die Vorgaben in den Vergabebedingungen hinreichend eindeutig und transparent waren.
Von diesem hohen Gut (Gleichbehandlung und Transparenz im Vergabeverfahren) sind auch vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A im Jahre 2009 keinerlei Abstriche gerechtfertigt. Mit Herausgabe der VOB/A 2009 ist die Frage, ob und in welchen Fällen ein wegen fehlender Erklärungen oder Nachweise unvollständiges Angebot gleichwohl in der Wertung verbleiben kann, einer umfassenden Neuregelung unterzogen worden. Zu den Motiven für die damalige Neuregelung gehört, dass Ausschlüsse, die aus rein formalen Gründen drohen, eingedämmt werden sollten (vgl. das Zitat aus den Materialien bei Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 16 Rn. 65). Zu diesem Zweck sieht die Neuregelung bei Angeboten, bei denen Erklärungen zur Eignung sowie sonstige geforderte Erklärungen zum Angebot fehlen, einen Ausschluss wegen Unvollständigkeit erst dann vor, wenn der Bieter die fehlenden Unterlagen nicht innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber nachgereicht hat. Das betrifft jedoch ausschließlich unvollständige Angebote, denen nach alter Regelung der vorzeitige Ausschluss aus rein formalen Gründen drohte, obwohl die fehlenden Erklärungen zum Angebot auf Anforderung unschwer hätten nachgereicht werden können. Der vorliegende Fall, in dem die Klägerin ihre Urkalkulation mit einem nicht gerechtfertigten Sperrvermerk belegt hat, ist dem nicht gleich zu behandeln, weist er doch insoweit inhaltliche Bezüge auf, als die Klägerin durch ihren Vermerk Vorgaben gemacht hat, wie die Vergabestelle mit ihrer Urkalkulation verfahren sollte bzw. durfte.
II.
Die von der Klägerin in den Mittelpunkt gerückte Frage, ob es sich wegen des Sperrvermerks bei der Urkalkulation um eine fehlende geforderte Erklärung bzw. einen fehlenden geforderten Nachweis im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A handelt, weshalb der Beklagte eine einschränkungslose Nachreichung der Urkalkulation hätte verlangen müssen, stellt sich daher nicht. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nur dann anwendbar, wenn kumulativ zwei Voraussetzungen vorliegen, erstens müssen geforderte Erklärungen oder Nachweisen „fehlen“ und zweitens darf das Angebot nicht schon gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen werden. Wegen des zwingenden Ausschlusses nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter I.) bedarf es hier keiner Entscheidung zu der Frage, ob der inkriminierte Vermerk auf dem Umschlag mit der Urkalkulation, der der Vergabestelle den Zugriff auf den Inhalt der Urkalkulation nur unter Bedingungen gestattete, zu einem „Fehlen“ im Sinne der Vorschrift führt. Selbst wenn man das mit der Klägerin bejahen wollte, würde es jedenfalls an der zweiten oben genannten Voraussetzung für eine Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A fehlen.
Zugleich bedarf es keiner Entscheidung, ob das Angebot der Klägerin (auch) unter wenigstens einem der weiteren angeführten Gesichtspunkte - einer kalkulatorischen Verschiebung der Kosten für Betrieb und Vorhalten von Geräten und Maschinen in die Position 01.10 „Baustelle einrichten“; unvollständige Angaben zum Nachunternehmereinsatz - zu Recht von der Vergabe ausgeschlossen wurde. Der Ausschluss ist jedenfalls wegen des Sperrvermerks bei der Urkalkulation unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der §§ 13 Abs. 1 Nr. 5; 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) VOB/A zu Recht erfolgt und kann das beklagte Land deswegen nicht zum Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen im Vergabeverfahren verpflichten.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1; 709 Satz 1 und 2 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 Abs. 2; 241 Abs. 2; 280 Abs. 1; 249 ff. BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1; 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 16 VOB/A
§ 13 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: X ZR 113/07
X ZR 67/00