Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-08-17, Aktenzeichen 19 U 206/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0817.19U206.00.00

Tenor:

Tatbestand:
Unter dem 1.04./24.07.1986 schlossen die Parteien einen Versicherungsvertretervertrag, nach dem der Kläger für die Beklagte und für die mit ihr verbundenen Unternehmen als selbständiger Versicherungsvertreter im Hauptberuf tätig werden sollte (GA 24 ff.). In Ergänzung zu dem Vertretervertrag erklärte der Kläger seinen Beitritt zu den Vertreter-Versorgungsrichtlinien (VVR) der Beklagten ab Beginn seines Vertrages. Gleichzeitig erkannte der Kläger die VVR an (GA 27 ff.). Die VVR sind die von der Beklagten aufgestellten Bestimmungen, die die betriebliche Alters-, Invalidität, und Hinterbliebenenversorgung für hauptberufliche Ausschließlichkeitsvertreter regeln.
Der Vertretungsvertrag zwischen den Parteien endete mit der Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger zum 30.09.1998. Mit Schreiben vom 14.10.1998 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens ein unverfallbarer Rentenanspruch gegenüber der Beklagten in Höhe von DM 1.350,34 (monatlich) ermittelt wurde (GA 33). Hieraus errechnete die Beklagte einen Rentenbarwert in Höhe von DM 66.534,00. Gleichzeitig errechnete die Beklagte Ausgleichsansprüche des Klägers gemäß § 89 b Abs. 1, Abs.5 HGB wie folgt:
Ausgleichsanspruch S.-Versicherungen DM 141.217,00
Ausgleichsanspruch R. DM 3.553,00
Ausgleichsanspruch Schutzbrief DM 130,00
Ausgleichsanspruch CK DM 802,00
Ausgleichsanspruch CL DM 15.568,55
Die vorstehenden Zahlen zu den Ausgleichsansprüchen hat der Kläger, der im Zeitpunkt der Klageerhebung 44 Jahre alt war, in der Klageschrift ausdrücklich unstreitig gestellt (GA 6).
Zugleich teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass, ausgehend von dem Ausgleichsanspruch aus S. in Höhe von DM 141.217,00, ihm abzüglich des Rentenbarwerts ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 74.683,00 DM zustehe (GA 33). Diesen Betrag überwies sie sodann an den Kläger.
Den von der Beklagten in Abzug gebrachte Betrag in Höhe von DM 66.534,00 (Rentenbarwert) hat der Kläger zum alleinigen Gegenstand des Klageverfahrens gemacht und sich gegen diesen Abzug mit der Begründung gewandt, bei einer über zwanzigjährigen Fälligkeitsdifferenz zwischen Ausgleichsanspruch und Fälligkeit der Rentenzahlung entspreche die Berücksichtigung des Rentenbarwerts nicht der Billigkeit. Die Beklagte könne sich für die Berechtigung der Berücksichtigung des Barwerts im Rahmen des Ausgleichsanspruchs auch nicht auf Ziff. 16 der VVR berufen, wonach in Höhe des Barwertes der Versorgungsleistungen "nach dem Grundsatz der Billigkeit kein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB gegenüber der C. Versicherungs AG entstehe", da darin weder eine Vereinbarung über die Anrechnung der Altersvorsorge im Sinne der Rechtsprechung zu sehen sei, eine derartige Vereinbarung ohnehin vor dem Hintergrund des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB keinen Bestand habe und zudem die Klausel in Ziff. 16 der VVR einer Prüfung nach dem AGB-Gesetz nicht standhalte.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den ihn DM 66.534,00 nebst 5 % Zinsen seit dem 1.10.1998 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen ;
hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers hat sie widerklagend beantragt,
festzustellen, dass weder der Kläger noch seine Hinterbliebenen aus den Vertreterversorgungsrichtlinien der Beklagten, denen der Kläger mit undatierter Beitrittserklärung im Jahre 1996 beigetreten ist, künftig Ansprüche herleiten können.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Ausgleichsanspruch des Klägers sei von ihr zutreffend berechnet worden. In Ziff. 12 des Vertretervertrages sei zum Ausgleichsanspruch zwischen den Parteien die Errechnung und Abwicklung nach den vom Gemeinschaftsausschuss Versicherungsaußendienst erarbeiteten "Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" vereinbart worden. In den "Grundsätzen-Sach" heißt es unter Ziff. V 1 wörtlich:
"Da nach Auffassung der Beteiligten ein Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgründen (§ 89 b Abs. 1 Ziff. 3 HGB) insoweit nicht entsteht, wie der Vertreter Leistungen aus einer durch Beiträge des Versicherungsunternehmens aufgebauten Alters- und Hinterbliebenenversorgung erhalten oder zu erwarten hat, ist von der nach I. und II. errechneten Höhe des Ausgleichsanspruchs bei einer Rentenversicherung der kapitalisierte Barwert der Rente der Anspruchsberechtigten, bei einer Kapitalversorgung deren Kapitalwert und bei fixierten Provisionsrenten (früher auch als Nachinkassoprovisionen oder Nachprovisionen bezeichnet) der kapitalisierte Barwert der zugesagten Provisionsrenten abzuziehen".
Die Beklagte ist der Ansicht, die in ihren VVR enthaltenen Regelungen sowohl zur Errechnung des Rentenbarwerts als auch zu dessen Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeit entsprächen den entsprechenden Regelungen in den Grundsätzen-Sach. Zudem entspreche die Berücksichtigung der Altersversorgung im Rahmen der Billigkeit der Rechtsprechung des BGH. Sie hat im übrigen der Ansicht des Klägers widersprochen, die Regelung in Ziff. 16 VVR verstoße gegen das AGB-Gesetz.
Für den Fall, dass dem Klageantrag entsprochen werde, hat die Beklagte den Rücktritt von ihrer gegenüber dem Kläger auf der Grundlage der VVR der Beklagten eingegangenen Versorgungszusage erklärt und den hierauf gestützten, im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Feststellungsantrag damit begründet, dass dann, wenn dem Klageantrag entsprochen werde, ein sie zum Rücktritt berechtigender Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliege.
die hilfsweise, für den Fall, dass dem Kläger die Klageforderung zugesprochen werden sollte, erhobene Widerklage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten, für den Antrag, der im Ergebnis bedeute, dass dem Kläger seine bereits unverfallbare Anwartschaft auf Ruhegeld wieder entzogen werde, fehle es an jeglicher rechtlichen Grundlage. Weder könne sich die Beklagte auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen noch seien die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 AGBG erfüllt.
Mit Urteil vom 23.05.2000 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, auch bei einer erheblichen Fälligkeitsdifferenz gebe es keine Veranlassung, von der Rechtsprechung des BGH in BGHZ 45, 268 (= NJW 1966, 1962) abzuweichen. Für einen Verstoß von Ziff. 16 VVR gegen das AGB-Gesetz gebe es, wie die Beklagte zutreffend ausgeführt habe, keine Anhaltspunkte.
Gegen dieses ihm am 21.06.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 20.07.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach zweifacher Verlängerung der Berufungsfrist bis letztlich zum 20.09.2000 mit einem am 19.09.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger hat zunächst zur Begründung seiner Berufung die Ansicht vertreten, in Ziff. 12 des Vertretervertrages liege eine unzulässige Verzichtsklausel, die an § 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 4 HGB zu messen sei. Durch die Verwendung dieser Klausel habe sich die Beklagte ihm gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht, da er die Vereinbarung vom 12.10.1998 nicht unterschrieben hätte, wenn er die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätte. Im übrigen habe er die Vereinbarung ja auch überhaupt nicht unterschrieben. Er hätte bei Kenntnis der Unwirksamkeit von Ziff. 12 statt des Ausgleichsanspruchs den für ihn günstigeren Anspruch aus § 92 Abs. 4 HGB auf Folgeprovision geltend gemacht. Der aus der Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel resultierende Schadensersatzanspruch trete neben den Erfüllungsanspruch.
Der Kläger wiederholt und vertieft sodann seine Ausführungen zum Verstoß von Ziff. 16.1 der VVR gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und vertritt dieselbe Ansicht bezüglich der "Grundsätze-Sach".
Zur Höhe des Ausgleichsanspruchs macht er sich die Produktionsstatistiken der Beklagten aus den Jahren 1993 bis 1996 zu eigen und behauptet im übrigen, die Beklagte lasse ihm gar keine Möglichkeit, den Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB darzulegen, da er Ende 1997 alle Geschäftsunterlagen sowie die PC-Technologie habe zurückgeben müssen. Deshalb fehle ihm jegliche Kenntnis dazu, wie sich der von ihm vermittelte Versicherungsbestand nach der Kündigung weiterentwickelt habe. Zur Hilfswiderklage vertritt er die Ansicht, dass diese deshalb unbegründet sei, da die Verwendung unwirksamer AGB's in den Risikobereich der Beklagten falle und deshalb nicht geeignet sei, die Geschäftsgrundlage entfallen zu lassen.
Nachdem der Kläger zunächst angekündigt hatte zu beantragen,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und nach den Sachanträgen der letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz zu entscheiden,
begründet er seine Klageforderung nunmehr ausdrücklich auch als Provisionsanspruch gemäß § 92 Abs. 4 HGB und vertritt hierzu die Ansicht, die Provisionsverzichtsklausel in § 11 der Provisionsvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, daher stehe ihm ein Anspruch aus § 92 Abs. 4 HGB auf Folgeprovisionen zu. Zu dessen Vorbereitung beantragt er nunmehr, wie er meint klageerweiternd,
1.
dem Kläger einen Buchauszug zu erteilen, der sich auf alle vom Kläger vermittelten Versicherungsverträge in der Zeit vom 30.09.1997 bis zum 18.05.2001 bezieht; hilfsweise,
2.
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und nach den Sachanträgen der letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz zu entscheiden;
3.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. den Klageantrag zu Ziff. 1) des Schriftsatzes des Klägers vom 10.05.2001 abzuweisen;
hilfsweise,
festzustellen, dass weder der Kläger noch seine Hinterbliebenen aus den Vertreter-Versorgungsrichtlinien der Beklagten, den der Kläger mit undatierter Beitrittserklärung im Jahre 1986 beigetreten ist, Ansprüche herleiten können.
Die Beklagte bestreitet, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB in DM 74.683,00 übersteigender Höhe zusteht. Einen solchen Anspruch habe der Kläger nicht dargelegt, sie selbst sei, ohne sich mit den Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b HGB näher zu beschäftigen, durch die schlichte Anwendung der Grundsätze-Sach als Rechenschema zur Ermittlung der Ausgleichsquote gelangt. Da der Kläger einen Ausgleichsanspruch nur für Provisionsverluste aus der Vermittlung und dem Abschluss von Geschäften und zudem - unstreitig - die Erwerbsprovisionen aus den eingereichten Anträgen erhalten habe, fehle es an der Darlegung von ausgleichspflichtigen Provisionsverlusten. Die vereinbarten Folgeprovisionen enthielten keine - ausgleichspflichtigen - Abschlussprovisionsanteile sondern nur - nicht auszugleichende - Verwaltungs- und Vertragspflege- bzw. Bestandspflegeprovisionen. Zudem fehle bislang jeglicher Vortrag des Klägers zu Stornoquoten. Der Hinweis des Klägers auf seine Darlegungsnot liege neben der Sache, da der Kläger nach wie vor über seine Bücher sowie insbesondere über die Kontoauszüge nebst Einzelvertragsnachweisen verfüge.
Sie sei allerdings bereit, sich an der Ausgleichshöhe festhalten zu lassen unter der Voraussetzung, dass die Provisionsverzichtsklausel wirksam sei.
Die von dem Kläger mit der Berufung reklamierten Provisionsansprüche führen nach Ansicht der Beklagten dazu, dass die Klage in sich zusammenfalle, da ein Ausgleichsanspruch Provisionsverluste voraussetze. Zudem enthalte Ziff. 12 des Vertretervertrages keine Verzichtsklausel, sondern setze eine solche voraus. Die Provisionsverzichtsklausel befinde sich dagegen in Ziff. 11 der Provisionsbestimmungen. Diese Verzichtsklausel verstoße nicht gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Im übrigen fehle jegliche Darlegung des Kläger zu ihm noch zustehenden Folgeprovisionen, geschweige denn zu solchen, die den Betrag von DM 74.683,00 überstiegen. Vorsorglich erklärt die Beklagte gegen einen eventuellen Anspruch des Klägers aus § 92 Abs. 4 HGB die Aufrechnung mit ihrem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der zur Befriedigung eines tatsächlich nicht bestehenden Ausgleichsanspruchs des Klägers wegen des von ihm vermittelten S.-Versicherungsgeschäfts geleisteten DM 74.683,00.
Selbst wenn Ziff. 12 des Vertretervertrages wegen Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 HGB unwirksam sei, sei die Anwendung der Grundsätze für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs zulässig, da die Parteien nach Beendigung des Vertretervertrages die Anwendung der Grundsätze erneut vereinbart hätten. Insoweit macht sich die Beklagte das diesbezügliche Vorbringen des Klägers zu eigen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft zudem ihre Ausführungen zur Wirksamkeit von Ziff. 16.1 der VVR. Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihre Ansicht dazu, dass die Grundsätze-Sach ein ausgewogenes Regelwerk darstellten, dass entweder nur insgesamt oder - falls man Teile davon für AGB-rechtswidrig halte - insgesamt nicht anwendbar sei. Im letzteren Fall verbliebe es bei der Darlegungslast des Klägers für einen die Höhe des Betrages in Höhe von DM 74.630,00 übersteigenden Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB.
Zur Begründung der Hilfswiderklage vertritt die Beklagte die Ansicht, dass dann, wenn der Kläger wegen Unwirksamkeit der Berücksichtigung des Rentenbarwerts obsiegen sollte, die gesamte Versorgungsregelung gemäß § 6 Abs. 3 AGBG unwirksam sei, da durch den Wegfall der - dann - unwirksamen Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört werde.
Die mit Schriftsatz vom 10.05.2001 erfolgte Klageerweiterung hält die Beklagte für unzulässig, da sie nicht mit der Berufungsbegründung erfolgt sei und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässigerweise nur habe erfolgen können, wenn sie nicht - wie hier allerdings geschehen - auf nachgeschobene neue Gründe gestützt werde.
Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist bereits unzulässig, soweit er mit ihr zur Vorbereitung eines Provisionsanspruchs gemäß § 92 Abs. 4 HGB die Erteilung eines Buchauszugs begehrt. Hinsichtlich des Hilfsantrags, nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu entscheiden, ist die Berufung zulässig aber unbegründet.
I.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine Berufung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also, wie hier, im Fall einer erstinstanzlichen Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus (BGH MDR 2001, 408 m. zahlr. Nachw.).
a)
Mit seinem Hauptantrag im Berufungsverfahren erstrebt der Kläger nicht die Beseitigung der im angefochtenen Urteil liegenden Beschwer. In erster Instanz hat der Kläger einen Zahlungsanspruch in Höhe von DM 66.534,00 geltend gemacht und zur Begründung ausgeführt, dieser stehe ihm als (Rest-) Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB zu. Hingegen macht der Kläger mit seinem Hauptantrag in der Berufungsinstanz geltend, ihm stehe gegen die Beklagte wegen - angeblicher -
Unwirksamkeit der Provisionsverzichtsklausel gemäß Ziff. 11 der Provisionsbestimmungen bzw. wegen einer in § 12 des Vertretervertrages enthaltenen, gegen § 89 b Abs. 5, 4 HGB verstoßenden und damit (ebenfalls) unwirksamen Verzichtsklausel, ein Provisionsanspruch auf Folgeprovisionen gem. § 92 Abs. 4 HGB zu, zu dessen Vorbereitung er den Buchauszug über - so muss man den Antrag wohl verstehen - die Entwicklung der von ihm vermittelten Versicherungsverträge in der Zeit nach Vertragsbeendigung, also nach dem 30.09.1998 (und nicht wie im Antrag: 30.09.1997) benötige. Bei diesem Hauptbegehren handelt es sich nicht nur um einen neuen Antrag (Buchauszug statt Zahlung), sondern um einen gegenüber dem erstinstanzlichen Streitgegenstand und der mit der Klageabweisung verbundenen Beschwer gänzlich anderen Anspruch. Denn der Anspruch auf Provisionszahlung gemäß § 92 Abs. 4 HGB und der Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB schließen sich gegenseitig aus: Hat der Kläger Anspruch auf Provisionen gemäß § 92 Abs. 4 HGB, kann er keinen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB haben, da letzterer zwingend Provisionsverluste auf Seiten des Klägers voraussetzt (BGHZ 34, 316; Küstner, "Grundsätze" Rn. 24 ff.). Angesichts dessen stellt sich der im ersten Rechtszug eingeklagte (Rest-) Ausgleichsanspruch gegenüber dem der Vorbereitung eines Provisionsanspruchs dienenden Buchauszugsanspruch gemäß § 87 c) Abs. 2 HGB als ein "aliud" dar.
b)
Der neue Hauptantrag kann auch nicht mit der Begründung in der Berufungsinstanz als zulässig angesehen werden, wegen des in der ersten Instanz geltend gemachten, hilfsweise weiterverfolgten Klageanspruchs entstehe eine nachträgliche objektive Klagehäufung im Eventualverhältnis (§ 260 ZPO), die wie eine Klageänderung zu behandeln sei, und es läge die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung vor (§§ 523, 263 ZPO; eine Klageerweiterung, wie der Kläger meint, liegt angesichts des Aliud-Verhältnisses ohnehin nicht vor). Denn ein neuer Hauptantrag kann nicht im Wege einer Klageänderung in eine wegen des Hilfsantrags zulässige Berufung eingeführt werden (BGH MDR 2001, 408; NJW-RR 1998, 390; NJW-RR 1996, 765; NJW-RR 1994, 1404). Zwar kann bei einer im übrigen zulässigen Berufung auch ein bisher nicht gestellter Antrag im Wege der Klageänderung gemäß § 263 ZPO in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Dafür ist jedoch Voraussetzung, dass der Kläger mit der geänderten Klage zumindest teilweise die ursprüngliche Beschwer angreift. Diese Voraussetzung ist in Bezug auf den neuen Hauptantrag aber nicht erfüllt, wenn der Kläger sein erstinstanzliches Begehren lediglich mit dem Hilfsantrag weiterverfolgt. Es ist nach Ansicht des BGH, der der Senat folgt, inkonsequent, die Zulässigkeit eines neuen Hauptantrags allein aus der Zulässigkeit des Hilfsantrags herzuleiten, der nur für den Fall gestellt wird, dass der Hauptantrag unbegründet ist.
Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch dann nicht, wenn man aus dem Schriftsatz vom 10.05.2001 (GA 287) herauslesen wollte, dass der Kläger den Buchauszugsanspruch auch zur Vorbereitung seines Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB verlangt. Auch damit wendet er sich nicht gegen die in der erstinstanzlichen Klageabweisung liegende Beschwer. Anders als im Fall des OLG Stuttgart (OLGR 1999, 293) bringt der Kläger hier durch die Stellung des Buchauszugsantrags als isolierter Stufe im Wege des Hauptantrags und mit der Aufrechterhaltung des Zahlungsanspruchs nur für den Fall der Abweisung des Buchauszugsantrags nicht zum Ausdruck, dass er mit dem Hauptantrag einen späteren (unbezifferten) Leistungsantrag vorbereiten wolle.
Abgesehen davon erschließt sich der Sinn einer derartigen Eventual-Staffelung der einzelnen Stufen einer Stufenklage nicht. Sinnvoll wäre es im vorliegenden Fall allenfalls gewesen, mit dem Hauptantrag die Abweisung der Zahlungsklage zu bekämpfen und hilfsweise Stufenklage zu erheben. Angesichts dessen spricht vieles dafür, dass die Ausführungen auf GA 287 im Zusammenhang damit zu sehen sind, dass zunächst eine nachträgliche objektive Klagehäufung beabsichtigt war. Denn die Umstellung auf das Eventual-Verhältnis erfolgte erst in der mündlichen Verhandlung.
Im übrigen wäre der Hauptantrag aber sowohl als Vorbereitung des Provisionsanspruchs als auch als Vorbereitung des Auskunftsanspruchs unbegründet.
In § 12 des Vertretervertrages ist ersichtlich kein Provisionsverzicht enthalten, dieser wird vielmehr vorausgesetzt, da es ansonsten nicht zum Ausgleichsanspruch käme.
Der in Ziff. 11 der Provisionsbestimmungen geregelte Provisionsverzicht verstößt nicht gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. § 92 Abs. 4 HGB ist im Gegensatz zu § 89 b Abs. 4 HGB dispositives Recht und kann daher auch zu Vertragsbeginn wirksam - entweder durch Individualvereinbarung oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen - abgeändert werden (Hopt, HandelsvertreterR, 2. Auflage, § 92 Rn. 9). Daher konnte der Kläger auch im Rahmen der hier vorliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam auf den Provisionsanspruch verzichten. Die Provisionsverzichtsklausel wäre nur dann gemäß § 9 AGBG unwirksam, wenn sie den Kläger unangemessen unter Verstoß gegen die Gebote von Treu und Glauben benachteiligen würde. Eine solche ungemessene Benachteiligung liegt jedoch nicht vor. Zum einen führt die Provisionsverzichtsklausel dazu, dass dem Versicherungsvertreter nunmehr ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB zusteht, zum anderen profitiert der Versicherungsvertreter, wie hier der Kläger auch, zu Beginn seiner Tätigkeit von der Provisionsverzichtsklausel, da er seinerseits die Provisionen aus dem ihm übertragenen Bestand nur deshalb ziehen konnte, weil sein Vorgänger, von dem er den Bestand übernommen hat, seinerseits auf die Folgeprovisionen gemäß § 92 Abs. 4 HGB verzichtet hat (vgl. OLG Frankfurt BB 1978, 728; BB 1986, 697; LG Köln, Urteil vom 4.07.1997 - 82 0 222/93 - m. Anm. Küstner in VW 1997, 1166).
Abgesehen davon hat der Kläger dadurch, dass er in erster Instanz ausdrücklich erklärt hat, nur einen (Rest-) Ausgleichsanspruch geltend machen zu wollen, nach Vertragsbeendigung (erneut) individuell einen Provisionsverzicht erklärt. Hieran ist er auch in der Berufungsinstanz gebunden, da nichts dafür dargetan ist, dass diese erneute Verzichtserklärung auf einem Irrtum beruhte.
Ebenso hat der Kläger, wie noch auszuführen sein wird, die rechnerische Höhe des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB im von ihm darzulegenden Bereich des § 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB zugestanden, so dass auch insoweit der Buchauszugsanspruch, der der Vorbereitung der Bezifferung des Ausgleichsanspruchs bezüglich der Unternehmervorteile und Provisionsverluste dienen soll, ins Leere ginge.
II.
Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz in Eventualstellung aufrechterhaltenen Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB ist die Berufung zulässig aber unbegründet.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 1996, 765; NJW-RR 1998, 390; NJW-RR 1994, 1404) ist die Berufung hinsichtlich des im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrages zulässig, mit dem der Kläger seinen Hauptantrag erster Instanz, nunmehr in zweiter Linie, weiterverfolgt. Die Unzulässigkeit der Berufung bezüglich des Begehrens in der Hauptsache führt nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels insgesamt; dieses ist vielmehr insoweit zulässig, als der Kläger mit seinem Hilfsbegehren - zumindest teilweise - die Beseitigung der in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Mit dem aufrechterhaltenen Hilfsantrag bringt der Kläger zum Ausdruck, dass er sich mit der Abweisung seines ursprünglich geltend gemachten Klageanspruchs nicht abfinden will. Die Änderung oder Erweiterung der Klage in zweiter Instanz ist daher nicht das alleinige Ziel seines Rechtsmittels.
Dem Kläger steht gemäß § 89 b HGB gegen die Beklagte ein Ausgleichsanspruch lediglich in Höhe von - unstreitig bereits gezahlter - DM 74.683,00 zu.
Die Beklagte hat im - hier allein streitigen - Bereich der S.-Versicherungen aufgrund einer Prognoseberechnung rechnerisch einen Ausgleichsanspruch für den Kläger in Höhe von DM 141.217,00 ermittelt. Von diesem Betrag ist auszugehen. Der Kläger, der für seinen Ausgleichsanspruch und damit auch für dessen Höhe in vollem Umfang darlegungspflichtig ist, hat nicht substantiiert dargetan hat, dass er im Bereich der S.-Versicherungen durch die Vertragsbeendigung ausgleichspflichtige Provisionsverluste im Sinne des § 89 b Abs. 5 i. V. m. § 89 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB erlitten hat, die über den von der Beklagten rechnerisch ermittelten Betrag hinausgehen. Er hat vielmehr i. S. d. § 288 ZPO zugestanden, dass sich die ausgleichspflichtigen Provisionsverluste rechnerisch auf den Betrag von DM 141.217,00 belaufen. Denn hat er in der Klageschrift (GA 5, 6) die von der Beklagten ermittelten Zahlen ausdrücklich unstreitig gestellt und ausgehend hiervon einen "(Rest-)" Ausgleichsanspruch in Höhe von DM 66.534,00 geltend gemacht. Dieses Verhalten des Klägers geht über ein bloßes Nichtbestreiten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO hinaus und erfüllt damit die an ein gerichtliches Geständnis gestellten Anforderungen (BGH NJW 1994, 3109; Zöller/Greger, ZPO, 22. Auflage, § 288 Rn. 3). In dieser Erklärung kommt der Wille des Klägers zum Ausdruck, die Berechnung der Beklagten endgültig gegen sich gelten zu lassen.
Das Geständnis ist auch prozessual wirksam erklärt worden durch die Bezugnahme des Klägers auf die schriftsätzliche Erklärung gemäß § 137 Abs. 3 ZPO (BGH NJW-RR 1999, 1113). Durch die vorbehaltlose Antragstellung der Parteien in der mündlichen Verhandlung erfolgte eine Bezugnahme auf den gesamten vorliegenden Inhalt des Verfahrens. In der Antragstellung und der anschließenden mündlichen Verhandlung zur Sache ist der Vortrag der schriftsätzlichen Bekundung enthalten, denn die mündliche Verhandlung erstreckt sich im Zweifel auf den gesamten bis zum Termin angefallenen Akteninhalt. In dem anschließenden streitigen Verhandeln ist daher eine konkludente Bezugnahme auf den bisherigen Akteninhalt zu erkennen (OLG Saarbrücken OLGR 2001, 209 m. w. N.).
Dieses Geständnis hat der Kläger nicht wirksam widerrufen (§ 290 ZPO), so dass es gemäß § 532 ZPO auch in der Berufungsinstanz seine Wirksamkeit behält. Gemäß § 290 ZPO ist ein Widerruf nur wirksam, wenn die widerrufende Partei darlegt und beweist, dass das Geständnis nicht der Wahrheit entspricht und durch ein Irrtum veranlasst ist. Insoweit fehlt es hier an beidem. Der Kläger hat schon nicht dargelegt, dass die Berechnung der Beklagten fehlerhaft ist. Diesbezüglich reicht es nämlich nicht aus, sich die Bestands- und Produktionsstatistiken der Beklagten zu eigen zu machen. Aus den darin enthaltenen Nettoproduktions- und Prämienangaben lässt sich nicht entnehmen, welche Abschluss- bzw. Erwerbsprovisionsverluste der Kläger erlitten haben will. Aus den Statistiken geht z.B. schon nicht hervor, welche der Verträge tatsächlich vom Kläger vermittelt worden sind (§ 89 b Abs. 5 HGB). Zudem fehlt jeglicher Vortrag des Klägers zu Stornoquoten.
Vor allem aber hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, dass sein Geständnis auf einem Irrtum beruhte. Vielmehr war ihm, wie aus den von ihm vorgelegten Schreiben GA 121, 122 hervorgeht, sogar bekannt, dass z. B. im Bereich der übertragenen Bestände die Beklagte sich möglicherweise zu seinem Nachteil auswirkende Berechnungsgrundlagen gewählt hatte. Wenn er unter diesen Voraussetzungen gleichwohl die Berechnung der Beklagten unstreitig stellt, ist für einen Irrtum kein Raum.
Darüber hinaus folgt aus dem Klagevorbringen nach Ansicht des Senats zudem materiell-rechtlich eine nicht gegen § 89 b Abs. 5, 4 HGB verstoßende, da nach Beendigung des Vertrages erfolgte Einigung der Parteien auf die Anwendung der "Grundsätze-Sach" im Bereich der rechnerischen Ermittlung des Ausgleichsanspruchs (s. dazu BGH WM 1975, 856) und - wie bereits ausgeführt - ein erneuter ausdrücklicher Provisionsverzicht des Klägers. Hinsichtlich beider Erklärungen des Klägers ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass sie auf einem Irrtum beruhten.
Angesichts all dessen, kommt es auf die vom Kläger problematisierte Frage, ob Ziff. 12 des Vertretervertrages wegen der in Bezug genommenen Grundsätze-Sach und der darin enthaltenen Pauschalierung gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG in Verbindung mit § 89 b Abs. 1 HGB verstößt, im Zusammenhang mit der rechnerischen Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nicht an.
Von dem rechnerisch gemäß § 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB ermittelten Ausgleichsanspruch hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht einen Abzug in Höhe des Anwartschaftsbarwertes in Höhe von DM 66.534,00 vorgenommen. Auch der Senat ist nach Abwägung aller im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigenden Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass in dem hier zu entscheidenden Einzelfall ein solcher Abzug gerechtfertigt ist mit der Folge, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers nur in Höhe von bereits gezahlten DM 74.683,00 entstanden ist.
aa)
Der Senat folgt allerdings nicht der Ansicht der Beklagten, dass die Parteien hier eine bindende Vereinbarung getroffen haben, die den Senat daran hindern könnte, den Rentenbarwert gar nicht oder eventuell nur in geringerer Höhe im Rahmen der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen. Denn nach Ansicht des Senats beinhaltet die Regelung in Ziff. 16.1 der VVR eine (jedenfalls) gegen § 89 b Abs. 4 HGB verstoßende und damit unwirksame Vereinbarung der Parteien. Ziff. 16.1 verstößt darüber hinaus auch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG in Verbindung mit § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB.
Aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB ist ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Vereinbarungen im voraus nicht zulässig. Schutzzweck der Norm ist es, den Vertreter vor der Gefahr zu bewahren, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem vertretenen Unternehmen auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen (BGH WM 1996, 1967; MDR 1990, 793). Der Unabdingbarkeitsgrundsatz verbietet nach seinem Sinn und Zweck nicht nur Vereinbarungen, durch die der Ausgleich ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird (BGH NJW - RR 1991, 156; MDR 1990, 793; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, § 89 b Rn. 190 ff. m. w. N.).
Die Klausel in Ziff. 16.1 VVR schließt - teilweise, nämlich in Höhe des jeweils bestehenden Kapitalwertes der Altersversorgung - einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b Abs. 1, 5 HGB aus, da mit ihr festgelegt wird, dass in Höhe des Kapitalwertes kein Ausgleichsanspruch entsteht. Diese Regelung enthält entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht nicht lediglich eine Einigung der Vertragsparteien über das Merkmal der Billigkeit gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB als Anspruchsvoraussetzung. Ziff. 16.1 VVR, zu der der Kläger bei Vertragsschluss sein Einverständnis erklärt hat, legt nämlich generell, zwingend und für jeden Fall ohne Ausnahme fest, dass unabhängig von jeder Einzelfallprüfung und Einzelabwägung der Kapitalwert im Rahmen der Billigkeit stets den nach der Prognose rechnerisch ermittelten Ausgleich mindert. Damit verletzt diese Vorschrift den Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 89 b Abs. 4 HGB.
Aber selbst dann, wenn man der Argumentation der Beklagten folgen würde, führt dies im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung. Eine Aushebelung der Verbotswirkung des § 89 b Abs. 4 HGB dadurch, dass man den Regelungsgehalt der Vereinbarung nicht direkt auf den Ausschluss, sondern auf eine Anspruchsvoraussetzung bezieht, widerspricht Sinn und Zweck der Regelung in § 89 b Abs. 4 HGB (ebenso LG München VersR 2001, 55; OLG München, Urt. v. 22.03.2001 - 29 U 4997/00 -).
Darüber hinaus verstößt Ziff. 16.1 VVR auch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG in Verbindung mit § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB. Bei Ziff. 16.1 VVR handelt es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Versicherungsvertreterverträgen, die von der Beklagten verwendet wird (§ 1 Abs. 1 AGBG). Es liegt auch keine Bereichsausnahme gemäß § 23 Abs. 1 AGBG vor, da vorformulierte Bedingungen in Handelsvertreterverträgen selbst dann, wenn es sich um Einfirmenvertreter im Sinne von § 92 a HGB handelt, nicht § 23 Abs. 1 AGBG unterfallen (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 23 AGBG Rn. 1; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Auflage, § 23 Rn. 7).
Gemäß § 89 b Nr. 3 HGB ist, sofern die Voraussetzungen gemäß § 89 b Nr. 1 und 2 HGB vorliegen, eine Zahlung eines Ausgleichs vorzunehmen, wenn dies unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Damit hat der Gesetzgeber zum einen festgelegt, dass alle Umstände zu berücksichtigen sind und andererseits, dass eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist. Genau dies wird jedoch durch den Inhalt der angegriffenen Klausel ausgeschlossen.
Die Klausel ist aber nicht nur deshalb unwirksam, weil sie die notwendige Einzelfallprüfung und Einzelabwägung generell ausschließt, sondern auch deshalb, weil die festgeschriebene "Anrechnung" des Kapitalwerts der Altersversorgung auf den Ausgleichsanspruch insbesondere für die Fälle einer erheblichen Fälligkeitsdifferenz nicht von vornherein und immer der Billigkeit entsprechen muss. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 1994, 1350; VersR 1984, 184 und NJW 1966, 1962) entnehmen. Aus keiner Entscheidung des BGH ergibt sich, dass generell, zwingend und für jeden Fall eine Anrechnung des Kapitalwerts der Altersversorgung in voller Höhe der Billigkeit entspricht. Vielmehr hat der BGH jeweils eine Einzelfallprüfung und Einzelabwägung vorgenommen und bezüglich der Anrechnung ausgeführt, dass "im Regelfall" ausschließlich mit Mitteln des Unternehmers aufgebrachte Versorgungsleistungen aus Billigkeitsgründen auf den Ausgleichsanspruch des Vertreters anzurechnen sind (ebenso LG München a. a. O). Auch wenn demnach in der Regel die Anrechnung des Kapitalwerts gerechtfertigt sein mag, ist doch eine Festschreibung eines solches Ergebnisses der Billigkeitsprüfung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig.
Der Senat ist auch nicht aufgrund der Regelung in Ziff. 12 des Vertretervertrages, der auf Ziff. V der Grundsätze-Sach verweist und diese damit zum Vertragbestandteil macht (s. dazu Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Auflage, § 1 Rn. 6) gehindert, eine eigene Entscheidung über die Billigkeit der Berücksichtigung des Barwerts der Versorgungsleistungen zu treffen. Denn auch die Regelung in Ziff. V der Grundsätze-Sach, auf die die nahezu wortgleiche Regelung in Ziff. 16.1 VVR zurückgeht, verstößt gegen § 89 b Abs. 4 HGB i. V. m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und ist daher unwirksam.
bb)
Die Unwirksamkeit von Ziff. 16.1 VVR sowie von Ziff. 12 des Vertretervertrages i. V. m. Ziff. V der Grundsätze-Sach führen jedoch nicht dazu, dass bei der vom Senat gem. § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB vorzunehmende Billigkeitsprüfung die finanzierte Altersversorgung gar nicht zu berücksichtigen wäre (ebenso v. Westphalen BB 2001, 1593). Der Senat hatte vielmehr deren Existenz ebenso wie andere vertragsbezogene, zudem aber auch möglicherweise vertragsfremde Umstände bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Diese Abwägung führt im hier zu entscheidenden Fall zum Abzug des Anwartschaftsbarwerts von dem rechnerischen Ausgleichsanspruch in der vollen, von der Beklagten berechneten Höhe. Hierbei hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:
Grundsätzlich ist in der Rechtsprechung des BGH, aber auch in der Literatur anerkannt, dass Leistungen des Unternehmers zum Zwecke der Altersversorgung des Vertreters bei der gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Abwägung von Bedeutung sein können, wenn und soweit die ungekürzte Zuerkennung des Ausgleichsanspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unbillig wäre (BGH NJW 1966, 1962; NJW 1971, 462; NJW 1982, 1814; VersR 1984, 184; NJW 1994, 1350; OLG Köln OLGR 1997, 31; OLG Düsseldorf OLGR 1995, 185; Küstner/von Manteufel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 6. Auflage, Rn. 1007, 1008 m. w. N.). Dies hat der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung (NJW 1996, a. a. O.) mit der "funktionellen Verwandtschaft" zwischen Ausgleichsanspruch und Altersversorgung sowie damit begründet, dass die Altersversorgung den "praktischen Zweck" einer Ausgleichszahlung übernehme. Dem ist für den Fall der gleichzeitigen Fälligkeit von Ausgleichsanspruch und Altersversorgung durchaus zu folgen. Das Argument der "funktionellen Verwandtschaft" verliert aber auch in dem hier vorliegenden Fall einer Fälligkeitsdifferenz nicht völlig an Gewicht. Denn der Ausgleichsanspruch hat nicht nur Vergütungscharakter, sondern beinhaltet stets auch ein Element der Versorgung (OLG München OLGR 2001, 168 m. w. N.). So hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 22.08.1995 - 1 BvR 1642/92 - (NJW 1996, 381) ausgeführt: "Dem Gesetzgeber ist für die inhaltliche Ausgestaltung des Handelsvertreterausgleichs ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet. Denn der Ausgleichsanspruch ist kein reiner Vergütungsanspruch wie der Provisionsanspruch. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber mit der Einführung des Ausgleichs gemäß § 89 b HGB auch dafür entschieden, einen Beitrag zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und sozialen Absicherung von Handelsvertretern zu leisten. An dieser sozialpolitischen Grundlage hat sich nicht geändert. Dem entsprechend hängen Entstehung und Bemessung des Ausgleichsanspruchs maßgeblich von Billigkeitserwägungen ab".
Nicht zu verkennen ist jedoch, dass das Argument, die Altersversorgung übernehme den "praktischen Zweck" einer Ausgleichszahlung, an Gewicht dann verliert, wenn zwischen der Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs einerseits und der Altersversorgung andererseits ein mehr oder weniger langer Zeitraum liegt. Denn dann ist der Vertreter normalerweise darauf angewiesen, sich eine neue Existenz zu schaffen, etwa nach Abschluss eines Vertretervertrages mit einem anderen Unternehmen neue Kunden für neue Verträge zu werben, um neue Provisionen zu verdienen. In dieser Situation hat die Ausgleichszahlung nach § 89 b HGB jedenfalls auch den Zweck, dem Kläger für eine Übergangszeit die Geldmittel zur Verfügung zu stellen, die er benötigt, bis ihm aus seiner neuen Tätigkeit ausreichende laufende Mittel zufließen. Eine Rentenanwartschaft ist hierfür kein Äquivalent, denn sie kann weder kapitalisiert noch auch nur beliehen werden (OLG Köln OLGR 1997 a. a. O.). Andererseits ist in diesem Zusammenhang aber nicht zu verkennen, dass je größer die Fälligkeitsdifferenz, desto geringer der zu berücksichtigende Anwartschaftsbarwert mit einer damit einhergehenden verringerten Minderung des auszuzahlenden Betrages. Auch hier beträgt der Rentenbarwert weniger als 50 % des rechnerisch ermittelten Ausgleichsanspruchs, so dass dem Kläger ein absolut und relativ hoher Barbetrag verbleibt.
Aber dies sind nicht die einzigen Umstände, die bei der Billigkeitsabwägung ins Gewicht fallen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass eine gänzliche oder teilweise Nichtberücksichtigung des Kapitalwerts andererseits zu einer wirtschaftlich nicht oder jedenfalls nicht grundsätzlich zu rechtfertigenden Doppelbelastung des Unternehmers führt, wenn er zusätzlich zu dem Ausgleichsanspruch noch freiwillig den unverfallbaren Rentenanspruch für den Vertreter finanziert (BGH NJW 1966, a. a. O.) - mit der ebenfalls in diesem Zusammenhang nicht zu vernachlässigenden Kehrseite, dass der Vertreter seinerseits während der Laufzeit des Vertretervertrages die entsprechenden Aufwendungen für diese Versorgung erspart.
Diesem Gedanken der Freiwilligkeit kann auch nicht entgegengehalten werden, der Unternehmer erbringe mit den Zahlungen auf die Altersversorgung nicht nur eine freiwillig zugesagte Leistung, sondern wolle damit zugleich die Mitarbeiter binden und ihre Betriebstreue belohnen (OLG Düsseldorf OLGR 1995, a. a. O.). Auch wenn es eine derartige Zweckrichtung geben mag, ändert dies nichts an der Freiwilligkeit der Leistung des Unternehmers und vor allen Dingen nichts an dessen Doppelbelastung (ebenso Küstner VW 2001, 416; Kurz WIP 1996, 177). Denn man kann trotz dieser Zweckrichtung nicht sagen, dass der Vertreter sich durch seine Betriebstreue das Altersruhegeld teilweise "verdient" im Sinne eines Entgelts. Selbst wenn man das anders sehen wollte, stünde das einer Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeit nicht entgegen, da selbst Leistungen des Unternehmers, die als Entgelt für geleistete Dienste angesehen werden, anspruchsmindernd berücksichtigt werden können (s. hierzu Küstner a. a. O. sowie LG Stuttgart VersR 2000, 972).
Ein weiterer ganz wesentlicher Gesichtspunkt im Rahmen der Abwägung ist der Umstand, dass die Vertragsparteien hier, wenn auch, wie ausgeführt, das Gericht im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht bindend, bei Abschluss des Vertrages übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass eine Anrechnung der Altersversorgung der Billigkeit entspricht. Das OLG Köln (18. Senat, OLGR 1997, a. a. O.) hat hierzu ausgeführt: "Wenn auch die Vertragsparteien nach § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB keine vertragliche Vereinbarung über den Ausschluss und über die Einschränkung des Ausgleichsanspruchs treffen können, so ist es ihnen noch unbenommen, durch ihr Einverständnis zum Ausdruck zu bringen, was sie für der Billigkeit entsprechend erachten. Ein solcher übereinstimmender Wille zwingt das Gericht, anders als eine vertraglich bindende Erklärung, nicht, diese Einigung der Parteien ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde zulegen. Andererseits kann es dem Gericht aber nicht verwehrt sein, bei der von ihm zu treffenden Billigkeitsabwägung die Vorstellungen der Vertragsparteien angemessen zu berücksichtigen." Dies liegt im Ergebnis auf einer Linie mit den Ausführungen des BGH in NJW 1966 a. a. O. und VersR 1984 a. a. O. Dem schließt sich der Senat an.
Dabei kommt im vorliegenden Fall noch hinzu, dass der Kläger nicht etwa als unbedarfter oder überforderter Laie diesen Bestimmungen zugestimmt hat, ohne ihre Auswirkungen zu verstehen. Er hat vielmehr, wie aus dem Schreiben GA 229 f. hervorgeht, den Vertrag nebst VVR, bevor er ihn unterschrieben hat, von dem für ihn zuständigen Berufsverband überprüfen lassen und sich, wie der Inhalt der Schreiben zeigt, auch gerade mit den die Berechnung des Ausgleichsanspruchs und die Altersvorsorge betreffenden Vorschriften genau auseinandergesetzt. Angesichts dieses Verhaltens ist er, vergleichbar dem Versicherungsvertreter in dem vom BGH VersR 1984 a. a. O. entschiedenen Fall, (zumindest) weniger in seinem Vertrauen auf volle Auszahlung des Ausgleichsanspruchs bei vorzeitiger Vertragsbeendigung geschützt. Auch dies ist im Rahmen der einzelfallbezogenen Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen.
Hingegen misst der Senat in Übereinstimmung mit dem BGH in den Entscheidungen NJW 1966 a. a. O. und VersRecht 1984 a. a. O. den (vom Umfang her streitigen) steuerlichen Vorteilen des Unternehmens durch die Bildung von Rückstellungen für die Altersversorgung im Rahmen der Billigkeit keine Bedeutung bei.
Unter Berücksichtigung und Abwägung all dieser aufgezeigten Umstände ist der Senat für den hier zu entscheidenden Fall zu dem Ergebnis gekommen, dass es auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger für die Übergangszeit Geldmittel benötigt, der Billigkeit entspricht, den Anwartschaftsbarwert in voller Höhe zu berücksichtigen und den verbleibenden Auszahlungsbetrag von DM 74.683,00 als den der Billigkeit entsprechenden Ausgleichsanspruch zu bewerten.
Hinzukommt, dass der insoweit auch für die Voraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB darlegungs- und beweispflichtige Kläger (s. dazu BGH NJW 1966 a. a. O.; MDR 1990, 793; OLG Düsseldorf OLGR 1995, a. a. O.) keine gerade seinen Fall betreffenden Tatsache vorgetragen hat, die die Berücksichtigung des Anwartschaftsbarwerts als nicht billig erscheinen lassen.
Dass die Höhe des Anwartschaftsbarwerts von der Beklagten nicht zutreffend berechnet worden ist, hat der Kläger nicht substantiiert bestritten.
III.
Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 91, 97 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer für den Kläger: DM 86.534,00 (Hauptantrag: DM 20.000,00; Hilfsantrag: DM 66.534,00).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 523, 263 ZPO
§§ 91, 97
ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 89 b HGB
§
89 b HGB
§ 260 ZPO
§ 263 ZPO
§ 288 ZPO
§ 532 ZPO
§ 290 ZPO
§ 92 a HGB
§ 89
b Abs. 1, Abs.5 HGB
§ 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 6 Abs. 3 AGBG
§ 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 4
HGB
§ 92 Abs.
4 HGB
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG
§ 92 Abs. 4 HGB
§ 9 Abs. 2 Nr. 1
AGBG
§ 89 b Abs. 4 HGB
§ 89 b
HGB
§ 92 Abs. 4
HGB
§ 89 b Abs. 5, 4 HGB
§ 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1
und 2 HGB
§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 137 Abs. 3 ZPO
§ 89 b Abs. 5 HGB
§ 89 b Abs. 5, 4
HGB
§ 89 b
Abs. 1 HGB
§ 89 b
Abs. 1 Nr. 3 HGB
§ 89 b Abs. 1, 5 HGB
§ 89 b
Abs. 4 HGB
§ 9 Abs. 2 Nr.
1 AGBG
§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB
§ 1 Abs. 1 AGBG
§ 23 Abs. 1 AGBG
§ 89 b Nr. 3 HGB
§
89 b Nr. 1 und 2 HGB
§
89 b Abs. 4 HGB
§ 89 b Abs. 1 Nr. 3
HGB
§
89 b Abs. 4 Satz 1 HGB
§
89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 45, 268
NJW 1966, 1962
MDR 2001, 408
BGHZ 34, 316
NJW-RR 1998, 390
NJW-RR
1996, 765
NJW-RR 1994, 1404
BB 1978, 728
BB 1986, 697
NJW-RR 1996, 765
GA 5, 6
NJW
1994, 3109
NJW-RR 1999, 1113
GA 121, 122
WM
1975, 856
WM 1996, 1967
MDR
1990, 793
MDR 1990, 793
VersR 2001, 55
NJW 1994,
1350
VersR 1984, 184
BB 2001, 1593
NJW 1971, 462
NJW 1982, 1814
VersR
1984, 184
NJW 1994, 1350
NJW 1996, 381
VersR 2000,
972
29 U 4997/00
1 BvR
1642/92