Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-04-11, Aktenzeichen 6 W 11/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0411.6W11.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Beschwerdewert: 100.000,- €

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Inhaberin der Unionsmarke "Birki" mit Priorität vom 1.9.2010, die unter anderem für "Schuhwaren" eingetragen ist. Die Antragsgegnerinnen sind Konzerngesellschaften des Amazon-Konzerns, der einen Online-Marktplatz betreibt. Internetnutzer können auf der Plattform über eine interne Suchmaschine nach Produkten suchen. Am 17.1.2018 erschienen bei Eingabe des Suchworts "Birki" neben Original-"Birki"-Produkten auch Schuhangebote, die von Drittunternehmen unter anderen Marken angeboten werden. Außerdem wurden auch Schuhe der Antragstellerin angezeigt, die von dieser unter Marke "Birkenstock" in den Verkehr gebracht werden.
Das Landgericht hat den Antragsgegnerinnen mit Beschluss vom 25.1.2018 untersagt, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland unter dem Kennzeichen und Suchwort "Birki" in Online Shops in den Suchergebnissen Schuhwaren anzubieten, wenn diese nicht von der Antragstellerin stammen. Den weitergehenden Antrag hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie beantragt,
den Beschluss des Landgerichts abzuändern und den Antragsgegnerinnen - hinsichtlich des zurückgewiesenen Teils - im Wege der einstweiligen Verfügung, die der besonderen Dringlichkeit wegen ohne vorhergehende mündliche Verhandlung erlassen werden soll, zusätzlich aufzugeben:
es bei Meidung eines durch das Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - die Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland
unter dem Kennzeichen und Suchwort
"Birki"
in online Shops in den Suchergebnissen Schuhwaren anzubieten und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn die angebotenen Schuhwaren nicht tatsächlich von der Antragstellerin stammen und/oder nicht mit ihrem Wissen und Wollen in dem Europäischen Wirtschaftsraum unter dieser Kennzeichnung in Verkehr gebracht worden sind, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht
hilfsweise:
den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Februar 2018, Az. 2-06 0 42/18, teilweise abzuändern und den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung, die der besonderen Dringlichkeit wegen ohne vorhergehende mündliche Verhandlung erlassen werden soll, zusätzlich aufzugeben:
es bei Meidung eines durch das Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - die Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Antragsgegnerinnen - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland unter dem Kennzeichen und Suchwort "Birki"
in online Shops in den Suchergebnissen Schuhwaren, die von der Antragstellerin oder zur Nutzung der Kennzeichnung berechtigter Dritter stammen, jedoch nicht von diesen unterer der Kennzeichnung "Birki" in den Verkehr gebracht worden sind, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend für den "Birkenstock Classic"-Schuh wiedergegeben geschieht:
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Eilantrag zu b) zu Recht zurückgewiesen.
1. Die deutschen Gerichte sind nach Art. 125 UMV international zuständig. Die Antragsgegnerin zu 2 verfügt über eine Niederlassung in Deutschland (Art. 125 I UMV). Im Hinblick auf die Antragsgegnerin zu 1 ergibt sich die Zuständigkeit jedenfalls aus Art. 125 Abs. 4 Buchst. b UMV. Die Antragsgegnerinnen haben in ihrem Verteidigungsvorbringen die mangelnde internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht geltend gemacht (vgl. BGH GRUR 2018, 84 Rn. 22 - Parfummarken).
2. Der Antragstellerin steht jedoch kein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch zu (Art. 9 II a, 129 I, 130 I UMV). Sie wendet sich im Kern dagegen, dass die Antragsgegnerinnen auf ihrer Handelsplattform unter dem Suchwort "Birki" Schuhwaren der Antragstellerin anbieten, die von dieser nicht unter der Marke "Birki", sondern unter der Bezeichnung "Birkenstock" in den Verkehr gebracht wurden.
a) Es besteht Doppelidentität. Die Antragsgegnerinnen haben im Quelltext ihres Angebots von "Birkenstock Classic-Schuhen" den Begriff "Birki" angegeben (; Anlage AS11). Hierbei handelt es sich um eine mit der Unionsmarke der Antragstellerin identische Bezeichnung. Sie wird für identische Waren (Schuhwaren) eingesetzt, für die die Marke Schutz genießt.
b) Der Markeninhaber kann einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens auch im Fall der Doppelidentität nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann (EuGH, GRUR 2009, 756Rn. 60 - L'Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76- Google France).
aa) Die Herkunftsfunktion als Hauptfunktion der Marke wird grundsätzlich bereits dann beeinträchtigt, wenn die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen verwendet wird. Bei Zeichenverwendungen, die das Auswahlverfahren von Internet-Suchmaschinen beeinflussen, gelten jedoch besondere Regeln. Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ist insoweit gegeben, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer Internetseite des Verwenders zu führen (BGH GRUR 2010, 835 Rn. 43 - Power Ball). Nichts anderes gilt, wenn der Betreiber einer Internet-Handelsplattform seine interne Suchmaschine so programmiert, dass bei Eingabe der geschützten Marke Konkurrenzprodukte Dritter oder solche des Plattformbetreibers in der Trefferliste erscheinen (Senat, GRUR 2016, 620 Rn. 20 - Fatboy; Hacker in Ströbele/Hacker, 12. Aufl., § 14, Rn. 272). Hinzukommen muss bei dieser Benutzungsart allerdings, dass für den Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die Ware vom Markeninhaber oder von Dritten stammt (vgl. Presseerklärung des BGH in der Sache I ZR 138/16; BGH GRUR 2011, 828Rn. 23 - Bananabay II). Eine Beeinträchtigung soll also nur dann vorliegen, wenn mit der Trefferanzeige suggeriert wird, dass es sich um Waren des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens handelt.
bb) Mit seinem vom Landgericht zurückgewiesenen Antrag zu b) möchte die Antragstellerin das Erscheinen von solchen Angeboten unterbinden, die zwar Originalwaren aus dem Haus der Antragstellerin betreffen, die jedoch von der Antragstellerin nicht mit der Verfügungsmarke, sondern mit der Marke "Birkenstock" gekennzeichnet werden. Insoweit kann - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - eine Verletzung der Herkunftsfunktion nicht angenommen werden. Es kann dahinstehen, ob die beanstandete Verwendung der Marke als Metatag im Rechtssinne einzustufen ist oder als sog. Keyword. Nach Maßgabe der oben wiedergegeben Rechtsprechung kommt es darauf an, ob die angezeigten Treffer den unzutreffenden Eindruck erwecken können, die Ware stammt vom Markeninhaber. Ein solcher unzutreffender Eindruck entsteht im Streitfall schon deshalb nicht, weil auch die mit der Marke "Birkenstock" gekennzeichneten Schuhe von der Antragstellerin stammen.
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin für ihre abweichende Auffassung darauf, es komme bei dem Tatbestand der Doppelidentität nicht auf die "betriebliche Herkunft" der Ware an, sondern auf den Eingriff in die Verfügungsmacht des Markeninhabers. Insoweit zieht sie eine Parallele zur Rechtslage bei der Erschöpfung. Die Einrede der Erschöpfung wäre ihrer Ansicht nach überflüssig, wenn der Vertrieb von Originalware durch einen Händler schon nicht die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigen würde und es damit an einer markenmäßigen Benutzung fehlen würde. Tatsächlich ist in dem typischen Fall der Erschöpfung, also dem Vertrieb von Originalware durch einen Händler, ein Fall der Doppelidentität gegeben (Thiering in Ströbele/Hacker, 12. Aufl., § 24 Rn. 1). Die markenmäßige Benutzung leitet sich in diesen Fällen unmittelbar aus § 14 III Nr. 2 MarkenG ab. Danach ist es Dritten grundsätzlich untersagt, unter der geschützten Marke Waren anzubieten und in den Verkehr zu bringen. Eine Ausnahme bildet die Erschöpfung. Der Anspruch besteht nicht, wenn die gekennzeichnete Ware erstmalig durch den Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht wurde. Der Zweck der Erschöpfung besteht gerade darin, Ansprüche auszuschließen, wenn keine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion gegeben ist. Darüber hinaus gibt es jedoch auch andere Fälle, in denen die Herkunftsfunktion der Marke nicht beeinträchtigt wird. Insoweit ist erneut auf die oben zitierte Rechtsprechung zu den keyword-Fällen zu verweisen.
dd) Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die angegriffene Art der Benutzung die Werbefunktion nicht beeinträchtigt, auch wenn sie sich darauf auswirken mag. Nach der Rechtsprechung des EuGH wird selbst durch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als "Keyword" für Konkurrenzprodukte im Rahmen einer Internetsuchmaschine die Werbefunktion nicht beeinträchtigt. Zwar könne eine solche Benutzung Auswirkungen auf die Möglichkeit haben, die Marke in der Werbung einzusetzen und zu einer Erhöhung des Werbeaufwands führen, um ihre Sichtbarkeit für den Verbraucher zu verbessern. Dieser Umstand lasse aber nicht ohne weiteres auf eine Beeinträchtigung der Werbefunktion schließen. Denn die Marke solle ihren Inhaber nicht vor Praktiken schützen, die zum Wettbewerb gehören (EuGH GRUR 2011, 1124Rn. 55-57 - Interflora m.w.N.). Nichts anderes kann gelten, wenn die Marke im Quelltext einer Internet-Handelsplattform so verwendet wird, dass bei Eingabe der geschützten Marke in die interne Suchfunktion Waren der Markeninhaberin oder verbundener Unternehmen in der Trefferliste erscheinen, die von dieser mit abweichenden Marken gekennzeichnet wurden.
ee) Auch die Garantiefunktion der Marke wird nicht beeinträchtigt. Die Qualitäts- oder Garantiefunktion wird typischer Weise durch das Inverkehrbringen veränderter oder verschlechterter Originalware beeinträchtigt (vgl. (BGH, Urt. v. 6.10.2011 - I ZR 6/10, Rn. 19 - Echtheitszertifikat; BGH GRUR 2005, 160, 161 - SIM-Lock). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Zwar kann die Qualitätsfunktion grundsätzlich auch in anderer Weise beeinträchtigt werden, etwa dadurch, dass die Qualität einer Markenware in der Werbung falsch dargestellt wird (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, 12. Aufl., Einl. Rn. 43). Im Streitfall kann auch dies nicht angenommen werden. Für eine abweichende Güte oder Qualität der Waren ist nichts ersichtlich. Die Antragstellerin hat lediglich dargelegt, dass ihre Produkte unter der Marke "Birki" eine andere Zielgruppe ansprechen als ihre unter der Marke "Birkenstock" in den Verkehr gebrachten Produkte.
ff) Auch eine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion ist nicht gegeben. Mit der "Investitionsfunktion" ist gemeint, dass eine Marke von ihrem Inhaber dazu eingesetzt werden kann, einen Ruf zu erwerben oder zu wahren, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden (EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 60 - Interflora). Sie ist von der Werbefunktion zu unterscheiden. Es sollen die Aufwendungen geschützt werden, die notwendig waren, um für die Marke einen Ruf zu erwerben (Hacker in Ströbele/Hacker, aaO, Rn. 45). Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Marke Bekanntheit genießt. Es genügt, dass sie bereits mit der Zielsetzung, Verbraucher zu binden, in Benutzung genommen wurde. Eine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion wäre daher zu erwägen, wenn die Markeninhaberin mit der Marke "Birki" ein bestimmtes Markenimage aufbauen möchte, das sich von dem Image anderer Markenprodukte ihres Hauses deutlich abhebt, und so eine spezielle Zielgruppe ansprechen möchte. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass sie mit der Marke "Birki" - im Unterschied zu ihrer Bezeichnung "Birkenstock Classic" - Produkte kennzeichnet und vertreibt, die sich an eine jüngere Zielgruppe wenden (Anlage AS4). Diese Zielsetzung werde unterlaufen, wenn Händler die Marke zur Kennzeichnung von Angeboten verwenden, die gerade nicht auf diese Zielgruppe zugeschnitten sind. Die Antragstellerin hat jedoch den Aufbau eines speziellen, von der Marke "Birkenstock" abweichendes Markenimage nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerinnen haben demgegenüber dargelegt, dass die "Birki"-Produkte auf der Website "birkenstock.com" angeboten und vertrieben werden. Bei Eingabe der Domain "birki.de" wird man - wie der Senat auch selbst feststellen konnte - auf die Seite "birkenstock.com" weitergeleitet. Dort ist auf der Startseite keine eigene Rubrik "Birki" erkennbar. Die Antragstellerin stellt ihre "Birki"-Produkte also selbst in Zusammenhang mit "Birkenstock".
3. Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Antragstellerin kein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, 3, 5 I, II UWG zusteht. Selbst wenn man annehmen wollte, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Fehlvorstellung besteht, bei Eingabe des Suchworts "Birki" werde nur das Erscheinen von "Birki"-Produkten ausgelöst, würde damit keine geschäftliche Entscheidung der Verbraucher veranlasst. Denn bei näherer Befassung mit dem angegriffenen Angebot erkennt der Verkehr, dass es sich bei dem angegriffenen Angebot um "Birkenstock Classic"-Schuhe handelt. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die geschäftliche Entscheidung bereits darin besteht, dass der Verbraucher - angelockt durch die Trefferliste - sich überhaupt näher mit dem Angebot der "Birkenstock Classic"-Schuhe befasst. Diese Argumentation wäre allenfalls dann stichhaltig, wenn die "Birkenstock"-Schuhe ein völlig anderes Produkt beträfen, das für einen anderen Bedarf gedacht ist. Dies ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin vertreibt ihre Birki-Produkte selbst auf einer "Birkenstock"-Website, ohne eine strikte Trennung der Produkte durchzuführen.
4. Auch der Hilfsantrag der Antragstellerin hat aus den genannten Gründen keinen Erfolg. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Der Beschwerdewert entspricht dem Interesse der Antragstellerin an der Eilentscheidung, soweit ihrem Antrag nicht entsprochen wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 I, 3, 5 I, II UWG
§ 14 III Nr. 2 MarkenG
§ 97 I ZPO
Art. 125 UMV
Art. 125 I UMV
Art. 9 II a, 129 I, 130 I UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2018, 84
GRUR 2009, 756
GRUR 2010, 445
GRUR 2010, 835
GRUR 2016, 620
GRUR 2011, 828
GRUR 2011, 1124
GRUR 2005, 160, 161
6 O 42/18
I ZR 138/16
I ZR 6/10