Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-02-01, Aktenzeichen 22 K 9332/98
ECLI: ECLI:DE:VGK:2000:0201.22K9332.98.00

Tenor:
Die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 3. September 1998 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli 1999 wird aufgehoben, soweit sie die garantierte Zustellung der am Nachmit- tag und nach Geschäftsschluss abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am darauffolgenden Werktag zum Gegenstand hat. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand:
Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH die Beförderung von Brie- fen, Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom 17. April und 9. Juli 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte am 3. September 1998 die begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungsbereich Regie- rungsbezirk V. . Sie sah dabei die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz als erfüllt an, weil die Dienstleistung der Beigeladenen folgende Leistungsmerkmale umfasse:
- Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten Zeiten oder auf Abruf - Weiterleitung und Zustellung der Sendungen am Tage der Abho- lung - Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen der Zu- stellzeit - Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendung zwischen Abholung und Auslieferung - Nachträgliche Abrechnung am Monatsende - Kostenloser zweiter Zustellversuch am nächsten Tag - Haftung für Verlust oder Beschädigung der Sendung - Empfangs- und/oder Zustellnachweis Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin nicht am Verwaltungsverfahren.
Mit Schreiben vom 22. September 1998 und 4. Januar 1999 an die Beklagte be- antragte die Beigeladene, die ihr erteilte Lizenz zu ändern und
- eine Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern bis 21.00 Uhr gegen Empfangsnachweis - sowie die Zustellung der Briefsendungen noch am gleichen Tag, bzw. am Folgetag bis garantiert 12.00 Uhr
zu erlauben.
Mit Bescheid vom 10. Februar 1999 änderte die Regulierungs- behörde für Telekommunikation und Post die Lizenz der Beigela- denen vom 3. September 1998 antragsgemäß ab. Zur Begründung führte sie aus, dass die genehmigte Dienstleistung die Voraus- setzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfülle, solange und soweit sie zusätzlich zu den in der Lizenzurkunde vom 3. September 1998 angegebenen die vorstehenden Merkmale umfasse und als Tätigkeit in einem wesentlichen Teil des Bundesgebie- tes ausgeübt werde. Mit weiterem Bescheid vom 12. Juli 1999 erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beigeladenen antragsgemäß die Erlaubnis, die bereits genehmigten Dienstleistungen auch im Gebiet des Landkreises Neustadt a.d. Aisch - Bad Windsheim - zu erbringen.
Bereits am 12. November 1998 hat die Klägerin mit dem Antrag Klage erho- ben,
die durch die Beklagte der Beigeladenen gem. §§ 5, 6, 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilte Lizenz aufzuheben, soweit sie Tätigkeit nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gestattet.
Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt- zendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh- lerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer- den müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu- lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz ver- stoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.
Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der Exklusivli- zenz nicht berufen.
Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, dass lediglich bei etwa einem Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe. Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei vielmehr der niedrigere Preis. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen seien nicht höherwertig. Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie - und aus dem Schlußantrag des Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.
Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, dass die Lizenzerteilung nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Das gelte in der Übergangs- phase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit sei das Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Die Klägerin verweist hierzu auf die aus einem Rechtsgutachten für die DPAG hervorgegangene Abhandlung von von Danwitz, "Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens". Die Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Gleichgewichts folge weiter aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG.
Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies müsse jedoch mit dem EGV, insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 EGV vereinbar sein. Die Liberalisierung dürfe nicht dazu führen, dass dem Universaldienst leistenden Unternehmen - in Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine förmliche Betrauung der Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht erforderlich.
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 3. September 1998 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli 1999 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfaßt. Deshalb enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles lediglich Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe der Gesetzgeber nicht übernommen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie trägt vor, der Gesetzgeber habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau- Entscheidung erörterten Kriterien in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es komme nur auf die Unterscheidbarkeit sowie die qualitative Höherwertigkeit in Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an. Den gesetzlichen Anforderungen genüge die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Postdienstleistung. Dies treffe auf die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und die Umlenkbarkeit der Sendungen zu. Sie hole die Sendungen beim Kunden auch nach 17 Uhr ab. In diesem Falle stelle sie am folgenden Tage bis spätestens 12 Uhr zu. Dies sei im Vergleich zur Dienstleistung der Klägerin höherwertig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 3. September 1998 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli 1999, soweit darin der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt worden sind.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 Satz 1, 2 PostG geltend. Diese Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,
a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und "höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG Lüneburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der Urteilsausfertigung.
Das Lizensierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen beeinträchtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muss nämlich nicht aus dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 PostG stellt eine solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.
Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um. Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden. Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin nämlich bis zum 31. Dezember 2002 das Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern.
Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, dass das gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht ausge- schlossen.
Auch soweit die Klägerin nunmehr die Lizenz der Beigeladenen vom 3. September 1998 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli 1999 anficht, ist diese Änderung der Klage gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO zulässig,
vgl. Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 12. Auflage 1997, § 79 Rdnr. 3, m. w. N.
Das Gericht hält die Änderung für sachdienlich. Zudem ist die Einwilligung der Beklagten anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen hat.
Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Im übrigen ist die Klage unbegründet. Insoweit findet der Lizenzbescheid eine hinreichende Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1; 6; 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Der angefochtene Lizenzbescheid ist formell rechtmäßig, soweit er Bestand hat. Dazu gilt folgendes:
Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche Aufhebung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang selbst aufzuklären,
vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage 1998, § 24 Rdnr. 7 m. w. N.
Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist rechtlich gebunden,
vgl. von Danwitz, Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des Postwesens, S. 113.
Denn die Lizenz ist zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung eröffnen könnte.
Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat die Beklagte die Klägerin am Lizensierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes unschädlich. Denn ein Anspruch der Klägerin auf Verfahrensbeteiligung besteht nicht.
Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten Beschlußkammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im Beschlusskammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Hinzuziehung zum Lizenzerteilungsverfahren auch nicht aus § 13 Abs. 2 VwVfG und auch kein Recht aus Artikel 19 Abs. 4 GG auf Verfahrensteilhabe. Denn eine Hinzuziehung der Klägerin im Verwaltungsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVfG war nicht notwendig, weil der Ausgang des Lizenzerteilungsverfahrens keine rechtsgestaltende Wirkung für die Klägerin hat. Der rechtmäßige Teil des angefochtenen Lizenz- bescheids gestaltet nämlich das Exklusivrecht der Klägerin nicht. Die Exklusivlizenz der Klägerin wird durch diesen Teil des Bescheids weder begründet, aufgehoben noch verändert. Insbesondere berührt der angefochtene Lizenzbescheid insoweit weder den gesetzlichen Umfang des der Klägerin reservierten Bereichs an Postdienstleistungen noch ändert er eine Eigenschaft des der Klägerin während des Übergangsregimes gewährten Sonderrechts ab. Die Lizenz der Klägerin bleibt exklusiv, weil die Dienstleistungen, welche der Beigeladenen zurecht erlaubt worden sind, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfüllen und damit den Exklusivbereich nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG rechtlich nicht berühren.
Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114 VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 4 PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagten nach ihrer Einschätzung eine regelmäßig Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12 GG kurz bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im Verfahren erschwert würde.
Unabhängig hiervon wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die Verletzung die Entscheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Dies ist stets der Fall, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein sogenannter Gestaltungsspielraum zustand, vgl. Kopp, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage 1996, § 46 n.F. Rdn. 22. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, der Beigeladenen eine Lizenz zu erteilen, ist rechtlich gebunden, sie füllt weder einen Ermessens-, Beurteilungs- oder Gestaltungsspielraum aus. Aus den nachfolgenden Gründen verletzt diese Entscheidung die Klägerin auch nicht in ihren Rechten, soweit sie Bestand hat. Deshalb hätte eine Missachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst. Denn die Beklagte war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil Versagungsgründe insoweit nicht vorliegen.
Der Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,
vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rdn. 3.2.
Eine vorherige Anhörung der Klägerin war nämlich nicht geboten, § 28 Abs. 2 VwVfG. Die Anhörung im Verwaltungsverfahren soll dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung zum Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang geben, um ihn vor Überraschungsentscheidungen zu bewahren,
vgl. OVG NW, Beschluss vom 24. November 1999 - 13 B 47/00 -.
Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und die konträren Rechtsauffassungen der Klägerin und der Beklagten lagen aber bereits durch die vorangegangene Korrespondenz offen zu Tage.
Zudem ist ein etwaiger Anhörungsfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.
Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).
Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,
vgl. Kopp, VwVfG, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 37.
Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen. Doch hat die Beklagte durch die Bezugnahme auf den Antrag vom 17.4.1998 in Ziffer 1.1 c) der Lizenz das erlaubte Verhalten im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt sich, welches wirtschaftliche Verhalten die Beklagte genehmigt hat.
Die der Beigeladenen erteilte Lizenz verletzt die Klägerin in ihren materiellen Rechten nicht, soweit der Beigeladenen eine taggleiche Zustellung von Sendungen genehmigt worden ist.
Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung findet insoweit ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 i. V. m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 PostG sind bei der Lizenzerteilung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 PostG zu beachten. Sie dirigieren den Inhalt möglicher Nebenbestimmungen, die gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostG der Lizenz beigefügt werden können, um eine Zielerreichung zu gewährleisten. Ein Beurteilungsspielraum wird der Behörde durch diese Vorschriften bei der Lizenzerteilung nicht eröffnet. Dies gilt - wie noch auszuführen ist - auch im Hinblick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG, den Universaldienst sicherzustellen,
a. A. von Danwitz, a.a.O., S. 118.
Vielmehr ist gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG die Lizenz zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte Tä- tigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen genehmigt hat, erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Diese Vorschrift ist anwendbar. Die Kammer folgt insoweit nicht der Auffassung des Thüringer Oberlandesgericht,
vergleiche Thüringer OLG, Urteil vom 17. Februar 1999 - 2 U 920/98 -.
Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>ansich<< einem anderen Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die dort aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang der lex spezialis)." Der Rückgriff auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts dieser Gesetzessystematik nur gestattet, wenn die Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten i. S. d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig seien.
Diese Auffassung findet im Postgesetz keine hinreichende Grundlage. Nach dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG berühren solche Dienstleistungen die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind. Vergleichsmaßstab für diese Merkmale der Dienstleistung ist der Universaldienst. Es kommt nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind. Denn ein Wettbewerbsausschluß für andere höherwertige Dienste ist im Postgesetz nicht vorgesehen, um das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes aufrecht zu erhalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind,
so aber: Thüringer OLG a. a. O., S. 18, 21 der Urteilsausfertigung.
Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes und entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.
Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz nämlich auf der Grundlage des Art. 87f. Abs. 1, Abs. 2, Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte Postreform II fortgesetzt, mit der u. a. durch Art. 143b Abs. 1 und 2 GG die Umwandlung des Sondervermögens Deutsche Bundespost in privatrechtliche Unternehmen eingeleitet worden ist,
vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866, 867.
Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist, Postdienstleistungen am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor,
vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/7774, S. 18.
Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt werden, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den Zugang zu Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und leistungsfähigen Postdienstleistungen zu gewährleisten,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2.
Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, dass sich wettbewerbliche Strukturen und Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. So hatten es etwa in Schweden trotz völliger Aufhebung des Postmonopols die etablierten Anbieter geschafft, aufkommende Wettbewerber bereits im Keim zu ersticken,
vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.
Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen daher unzureichend. Denn sie unterstellen grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen verhaltenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von Missbräuchen marktbeherrschender Unternehmen vor,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2, 17.
Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, dass chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird. Durch das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und marktorientiertes Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der kreativsten und kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.
Die gemäß Art. 87f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu gewährleisten, dass flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen im Bereich des Postwesens angeboten werden,
Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende Vorstellung, wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb bedarf, vom Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87f Abs. 2 GG ergibt - verworfen,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 18.
Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im Bereich lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine gesetzliche Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten Gewichts- und Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 33.
Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der zweiten Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder die Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne dass aus Art. 143b Abs. 3 GG hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143a Abs. 1 GG auch andere Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.
Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch mit Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im Gesetzge- bungsverfahren nicht übernommen,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50, 44.
In den Ausschußberatungen wurde nochmals klargestellt, dass die Exklusivlizenz nicht der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein besonderes Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,
vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation S. 47, Begründung, a.a.O., S. 50.
Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem stellt den Universaldienst sicher und ist auch während der Zeit des Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG ausschließlich der Klägerin gemäß § 13 Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten auferlegt werden können, anwendbar,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50.
Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, dass eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG dazu beizutragen, dass die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des Übergangsregimes funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Klägerin im Falle einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung von Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,
so aber: von Danwitz, a.a.O., S. 38; ders. in Beck´scher PostG- Kommentar, § 16 Rdn. 59; Herdegen, ebd., § 51 Rdn. 25.
Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin nicht verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde gemäß § 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung zu leisten. Die Kammer hegt keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde auch für den Fall, dass - zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der Klägerin nach § 12 PostG gering ausfallen sollten. Dies hat allein die Regulierungsbehörde im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu berücksichtigen.
Es bestehen schon keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme, dass andere Lizenznehmer zu einem Ausgleich nicht in nennenswertem Umfang beitragen könnten. Bereits bis zum 30. Juni 1999 hat die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit monatlich steigender Tendenz 396 Lizenzen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilt, darunter 82 bundesweite Lizenzen. Im Hinblick auf eine marktübliche Umsatzrendite von allenfalls 5 bis 10 % dürften schon kleinere Postunternehmen 1 Mio. DM Umsatz und mehr im Kalenderjahr erwirtschaften, um marktfähig zu sein. Es spricht deshalb auch einiges dafür, dass die Kappungsgrenze in § 16 Abs. 1 PostG einem Abgabenaufkommen nicht wesentlich entgegensteht. Immerhin soll die Umsatzschwelle nur vermeiden, dass Verwaltungsaufwand und Ausgleichsbeträge "in keinem vernünftigen Verhältnis" mehr zueinander stehen,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 48.
Jedenfalls ist der - durchsetzbare - Ausgleichsleistungsanspruch nach § 15 PostG von der Regelung über das Refinanzierungsinstrument in § 16 PostG zu unterscheiden: Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post,
dies verkennt Herdegen, Beck´scher PostG-Kommentar, § 51 Rdn. 25, 133 unter (versehentlicher) Heranziehung eines nicht ergangenen Urteils der Kammer vom 6.7.1999 in dem hier zur Entscheidung stehenden Verfahren.
Sollte die Ausgleichsleistung gem. § 15 PostG nicht rechtmäßig durch eine Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG refinanziert werden können, würde die Ausgleichsleistung nach § 15 PostG als eine aus Allgemeinmitteln zu finanzierende Subvention zu erfolgen haben,
so schon: Schütz, Universaldienst und Telekommunikation, DVBl. 1997, 1146, (1152) zur Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.
Denn aufgrund der staatlichen Gewährleistungsverantwortung gem. Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 der Richtlinie 97/67/EG trifft den Bund eine finanzielle Einstandspflicht,
vgl. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rdn. 75.
Es spricht nämlich vieles dafür, dass die Klägerin sich gegen eine übermäßige Heranziehung zu den Kosten des Universaldienstes im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 - 4 PostG rechtlich mit Erfolg zur Wehr setzen könnte. Die Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung und der Anspruch auf Ausgleichsleistung nach §§ 52, 13, 15 PostG bleiben hiervon rechtlich unberührt,
a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rdn. 76.
Es kann deshalb offen bleiben, ob § 16 PostG für die dort geregelte Ausgleichsabgabe überhaupt eine hinreichende Rechtsgrundlage bietet,
vgl. zu den verfassungsrechtlichen Bedenken: Badura, Unternehmenswirklichkeit und Infrastrukturgewährleistung im Bereich des Postwesens, Archiv PT 1997, 277 - 287; Elicker , Bedenken gegen die Infrastrukturabgabe nach § 16 des Entwurfs zum neuen PostG, Archiv PT 1997, 288 - 297; Schütz, a.a.O.; von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rdn. 28 - 49.
Die Klägerin wird nämlich im Falle einer Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 PostG nicht einerseits die Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen sicherzustellen haben und andererseits die daraus resultierenden Lasten während dieser Zeit allein finanzieren müssen, ohne einen nennenswerten Ausgleich dafür zu erhalten. Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Die Ausgleichsabgabe kann im Falle der Inpflichtnahme von der Klägerin entweder nicht verfassungsgemäß erhoben werden oder § 16 PostG ist insoweit jedenfalls einer verfassungsgemäßen Auslegung zu- gänglich.
Zweifel an § 16 PostG könnten übrigens unabhängig von der Frage bestehen, wie sich diese Vorschrift mit der Sonderabgaben-Judikatur des Bundesverfassungsgerichts verträgt,
vgl. dazu: BVerfG, Beschluß vom 11.10.1994 - 2 BvR 633/86 - NJW 1995, 381; BVerfG, Urteil v. 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 - BVerfGE 55, 274.
Denn zur Universaldienstverplichtung und Zahlung einer Ausgleichsabgabe dürfen nur bestimmte Lizenznehmer herangezogen werden, obwohl Universaldienstleistungen auch nichtlizenzpflichtige Leistungen beinhalten können.
Jedenfalls darf die Klägerin in verfassungskonformer Auslegung des § 16 PostG aufgrund einer Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung gem. § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt werden. § 13 Abs. 2 und 3 PostG eröffnet der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ein Entschließungs- und Auswahlermessen bei der Entscheidung, einem Lizenznehmer Universaldienstleistungspflichten aufzuerlegen. Im Geltungszeitraum der gesetzlichen Exklusivlizenz ist dieses Auswahlermessen gem. § 52 PostG dahin auf Null reduziert, dass ausschließlich die Klägerin verpflichtet werden kann. In dieser Zeitspanne ist es der Regulierungsbehörde daher unmöglich, im Rahmen einer Auswahlentscheidung zu beachten, dass die Klägerin im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt wird; im Falle eines Marktversagens muss sie die Klägerin auswählen. Will sich die Regulierungsbehörde gleichwohl ermessensgerecht entschließen, die Klägerin zur Universaldienstleistung zu verpflichten, muss sie deshalb dem Benachteiligungsverbot des § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG bei der Heranziehung zur Ausgleichsabgabe Rechnung tragen. So könnte etwa die Erklärung einer Aufrechnung von Ausgleichsabgabe mit Ausgleichsleistung gegenüber einer primär und sekundär allein verpflichteten Klägerin im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern unbillig sein.
Für diese Auslegung der Vorschriften des PostG über die Auferlegung von Universaldienstleistungspflichten nach §§ 13, 14 PostG und die Bemessung der Ausgleichsleistung und der Ausgleichsabgabe nach §§ 15, 16 PostG sprechen gewichtige verfassungsrechtliche Gründe. Denn eine alleinige oder übermäßige wirtschaftliche Belastung des Lizenznehmers, dem die Verpflichtung zur Erbringung der Universaldienstleistung auferlegt wird, wäre verfassungsrechtlich bedenklich.
Sollte sich die Klägerin als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost während der Übergangszeit auf Grundrechte berufen können,
vgl. hierzu Herdegen, a.a.O., Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rdn. 63 - 69 m.w.N.; Badura, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz , Art. 87 f (1997), Rdn. 25 m.w.N.; Lerche, in: Maunz-Dürig, Grundrechte, Art. 87 f (1996), Rdn. 70 m.w.N.,
wäre ihre alleinige oder übermäßige Belastung mit den Kosten des Universaldienstes mit der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG schwerlich vereinbar. Hierbei spricht einiges dafür, dass es sich bei der Auferlegung der Rechtspflicht zur Gewährleistung des Universaldienstes um einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Lizenznehmers als Gewerbetrei- benden handelt, da insoweit (nachträglich) in den Rechtsbestand des Gewerbebetriebes eingegriffen und nicht lediglich Gewinn- und Erwerbschancen auf dem streitbefangenen Marktbereich beeinträchtigt werden, die grundsätzlich in den Risikobereich des Gewerbetreibenden fallen,
vgl. hierzu Kimminich, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 14 GG (1992), Rdn. 77 ff. m.w.N.; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 GG (1991) Rdn. 95 ff. m.w.N., 220; Kritisch Wieland, in: Dreier, Grundgesetz- Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 14 Rdn. 43.
Denn die Exklusivlizenz der Klägerin nach dem PostG verleiht die Befugnis zur Tätigkeit in dem lizensierten Bereich, nicht jedoch die Rechtspflicht zum Tätigwerden im Universaldienstbereich im Falle eines Marktversagens.
Wird einem Lizenznehmer die Universaldienstleistung auferlegt, so kann er zwar nach § 15 PostG grundsätzlich hierfür einen Ausgleich von der Regulierungsbehörde beanspruchen. Zugleich ist er jedoch verpflichtet, durch eine Abgabe nach § 16 PostG zu dem Ausgleich proportional beizutragen, weil er andernfalls seine Marktstellung im Falle einer Inpflichtnahme auf Kosten seiner Wettbewerber weiter festigen könnte,
vgl. von Danwitz, Beck´scher PostG-Kommentar, § 16 Rdn. 18; Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, § 20 Rdn. 18 zur Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.
Für den Fall, dass der Gesamtumsatz (etwa in der Übergangszeit) allein oder nahezu ausschließlich auf den verpflichteten Lizenznehmer entfällt, müsste er die Ausgleichsabgabe als einziges Unternehmen leisten und würde somit die Ausgleichsleistung nach § 15 PostG wirtschaftlich allein refinanzieren. Sein Rechtsanspruch auf die Ausgleichsleistung würde wirtschaftlich im Ergebnis allein ihn treffen und der Anspruch würde wegen der Identität von ausgleichs- (leistungs-) berechtigten und ausgleichs- (abgabe-) verpflichteten Lizenzunternehmen faktisch ins Leere laufen.
Eine derartige alleinige oder übermäßige wirtschaftliche Belastung der Klägerin mit den Kosten des Universaldienstes könnte einen unzumutbaren und damit unverhältnismäßigen Eingriff in ihren nach Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Gewerbebetrieb darstellen. Ihr würde im Interesse der Allgemeinheit ein unzumutbares Sonderopfer auferlegt, da sie die mit der Universaldienstleistung verbundenen Kosten wirtschaftlich nahezu allein tragen müsste,
vgl. Kimminich, a.a.O., Rdn. 197 ff. m.w.N.; Papier, a.a.O. Rdn. 357 ff., 262 ff. m.w.N..
Hierin würde zugleich die Inanspruchnahme eines einzigen Privaten für eine öffentliche Aufgabe liegen, da die Bereitstellung und Gewährleistung des Universaldienstes nach Art. 87f Abs. 1 GG sowie nach dem EU-Recht eine staatliche Aufgabe ist. Eine derartige Inanspruchnahme der Klägerin ist jedoch nur dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn für daraus entstehende unzumutbare Nachteile eine angemessene Entschädigung geleistet wird,
vgl. Wieland, a.a.O., Rdn. 123 ff.
Folgt man der Ansicht, dass die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfaßt,
vgl. etwa Wieland, a.a.O., Rdn. 43 m.w.N.,
so liegt jedenfalls ein Eingriff in das Recht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vor, der aus den dargestellten Gründen unzumutbar und damit unverhältnismäßig sein dürfte.
Sollte sich die Klägerin hingegen während der Übergangszeit nicht auf Grundrechte berufen können, würde in ihrer alleinigen oder übermäßigen Belastung mit den Kosten des Universaldienstes ein verfassungsrechtlich bedenklicher Eingriff in die Gewährleistung der privatwirtschaftlichen Unternehmenstätigkeit nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG liegen. Denn die Verfassung gewährleistet den privatisierten Unternehmen während der Übergangszeit eine unternehmerische Aufgabenerfüllung nach den Grundsätzen und Garantien der Unternehmenswirtschaftlichkeit sowie des freien und unverfälschten Wettbewerbs,
vgl. Badura, a.a.O., Rdn. 24.
Ein unzumutbares Sonderopfer der Klägerin würde den Wettbewerb zu ihren Lasten verfälschen und die Wirtschaftlichkeit der Klägerin als Unternehmen im Kern treffen. Dies wäre mit der Gewährleistung der Klägerin nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG nicht vereinbar. Da aber § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG in verfassungskonformer Auslegung des § 16 PostG jedenfalls gewährleistet, dass die Klägerin bei der Heranziehung zur Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG nicht unbillig benachteiligt wird, würden die Kosten des Universaldienstes auch nicht vollständig auf die Klägerin überwälzt, so dass ein unzulässiger Eingriff in durch das Grundgesetz gewährleistete Rechte nicht vorliegt. Auf das Verhältnis von Primär- und Sekundärrechtsschutz im Falle staatlicher Ausfallhaftung kommt es deshalb nicht an,
Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff. PostG auch mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 am 1. Januar 1998 zur Verfügung. Denn nach §§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG wird der Ausgleich ohnehin erst nach Ablauf des Kalenderjahres gewährt, in dem ein Defizit bei der Erbringung des Universaldienstes entstanden ist.
Die Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die Klägerin insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren Deutschen Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des Bundesrates vom 16. Mai 1997,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 36, Ziff. 8,
mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das Postgesetz eingefügt wurde, nichts verändert. Auch unter Beachtung der Sonderheiten des Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei Lizenzerteilungen an Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin gefährdet wird,
ebenso: Herdegen, a.a.O., § 51 Rdn. 90, 130 - 133.
Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme der Klägerin nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche Interessen der Klägerin schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG der Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin sicherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme der Klägerin ist in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges Ausgleichssystem vorgesehen, um die auferlegten Universaldienstlasten unter wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen tragbar zu gestalten. Die Entscheidung über eine Li- zenzerteilung nach § 6 PostG ist deshalb weder von Beurteilungsspielräumen ab- hängig noch mit ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen befrachtet. Im übrigen können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sein.
Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des Universaldienstes durch einen Ausgleichsmechanis- mus - entspricht auch europäischem Recht.
Nach Erwägung (16) der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 (Postrichtlinie) erscheint es gerechtfertigt, bestimmte reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten. Nach Art. 7 der Postrichtlinie kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von Universaldienstleistungen bestimmte Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der Postrichtlinie besteht aber kein Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von traditionellen Postdiensten deutlich unterscheiden) für die Anbieter von Universaldienstleistungen zu reservieren. Auch steht gemäß Erwägung (42) und Art. 26 der Postrichtlinie dem nichts entgegen, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen im Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind als die in dieser Richtlinie vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4 und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung des Universaldienstes, wenn feststeht, dass die in dieser Richtlinie vorgesehen Universaldienstpflichten eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter von Universaldienstleistungen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der Universaldienstverpflichtung einrichten.
Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem sicherzustellen, hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG Gebrauch gemacht, dass er ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat. Dieses Verständnis des Gesetzes wird auch von der Europäischen Kommission geteilt und europarechtlich für unbedenklich gehalten,
vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation, S. 22 ff.
§ 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet wie in den Rahmen der vorherrschenden gesetzgeberischen Zielsetzung, funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein funktionsfähiges Ausgleichssystem sicherzustellen.
Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV n.F. und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,
EuGH, EuZW, 939,422 - Corbeau -,
nicht entgegen.
Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,
vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.
Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist die Rechtsfolge dieser Vorrangsregel, dass das nationale Recht im einzelnen Konfliktfall zurücktreten muss. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen Gerichtes nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der Anwendung des nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,
vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rdn. 48; Urteil vom 4. März 1999, RS. C-258/97, Rdn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rdn. 18) - Coote -.
Nach Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfül- lung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.
Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im Sinne des Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,
vgl. Urteil der Kammer vom 11. November 1997 - 22 K 187/94 -,
mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,
ablehnend Gramlich, a.a.O., S. 94.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muss das Unternehmen kraft Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit der Erbringung der Dienstleistung betraut worden sein,
vgl. Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel 90, Rdn. 49.
Äußerst zweifelhaft ist daher, ob bereits dem Diskrimminierungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB und der zur Zeit noch fehlenden Ausweichmöglichkeit auf andere flächendeckend tätige Briefbeförderer ein hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur Erbringung von Universaldienstleistungen entnommen werden kann.
Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in geschützten Rechten. Der europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu verstoßen. Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn neben weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von Wettbewerb bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers, gewisse Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes Briefbeförderungsmonopol oder - wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein Briefbeförderungsmonopol vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche Postgesetzgeber die früheren Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der Beförde- rung von Briefsendungen eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung dieses Bereiches für den Wettbewerb ermöglicht,
vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.
Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt an dem Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit er Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt liberalisieren darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht davon abhängig gemacht, dass das wirtschaftlich Gleichgewicht der Klägerin hierdurch nicht gefährdet werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD- Fraktion, mit dem auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt werden sollte, ist in der 42. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommu- nikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt worden. Diese bewusste, weitgehende, aber nicht vollständige Anlehnung an die vom europäischen Gerichtshof entwickelten Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen Willensakt und erlaubt nicht, ihn mit der Behauptung eines Redaktionsversehens und der Beifügung eines unge- schriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen Gleichgewichtes umzuschreiben,
Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der Universaldienst sind.
Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.
Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus den hier einschlägigen Regelungen des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87f und 143b GG - nichts dafür herleiten, dass es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt, mit der möglichen Folge, dass diese Vorschrift im Wege der verfassungskonformen Auslegung eng auszulegen wäre. Die Kammer ist vielmehr der Ansicht, dass der Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls keine "generelle Grundrechtsimmunität" zuzubilligen ist,
vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art. 143 b Rh. 20.
Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich Eingriffe "an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen Grundrechtsschutz auszurichten (insbesondere Art. 12 und 14 GG)",
vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.
Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung noch kein entsprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so dass sich etwaige Einschränkungen dieses Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes herleiten lassen,
vgl. Lerche, a.a.0., Art. 87 f Rdn. 83 m.w.N.
Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten. Fehlen gesetzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten Lizenz, so besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.
Schließlich erfordert auch nicht § 55 PostG die Sicherung des wirtschaftlichen Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung des Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass die Beklagte bereits anlässlich einer Lizenzerteilung nach §§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu berücksichtigen hätte. Denn abgesehen davon, dass durch eine Lizenzvergabe unter den Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51 PostG überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem Postgesetz auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme aufgrund des Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.
Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine unbeschriebenen Tatbestandsmerkmale, erfüllen die Dienstleistungen, die der Beigeladenen zurecht erlaubt worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind zunächst die Begriffe "Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar" auslegungs- bedürftig. Die Postrichtlinie, das Postgesetz und die Post-Universaldienst-leistungsverordnung vom 15. Dezember 1999 (PUDLV) geben hierzu Hinweise.
Gemäß Artikel 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter der Universaldienstleistungen hat in der Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb bestimmter Gewichtsgrenzen in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten einzusammeln und eine Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt § 11 Abs. 1 PostG, dass Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an Postdienstleistungen i. S. d. § 4 Nr. 1 PostG sind, die flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu erschwinglichen Preisen erbracht werden. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 PostG umfaßt der Universaldienst nur solche Dienstleistungen, die allgemein als unabdingbar angesehen werden. Der Universaldienst wird im hier maßgebenden Umfang durch §§ 1 und 2 PUDLV bestimmt. Eine taggleiche Zustellung ist dort nicht vorgesehen. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV müssen vielmehr im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden, ohne dass es hierbei auf eine bestimmte Einlieferungszeit ankommt. Auch Briefkästen sind gem. § 2 Nr. 2 Satz 2 PUDLV jeden Werktag sowie bedarfsgerecht jeden Sonn- und Feiertag so zu leeren, dass diese Qualitätsmerkmale eingehalten werden können. Dies dient dem Ziel, eine Zustellung möglichst am Tag nach der Einlieferung (E+1) oder am übernächsten Tag nach der Einlieferung (E+2) zu erreichen. Eine taggleiche Zustellung kann auch nicht gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV durch die vom Universaldienst umfaßte Eilzustellung erfolgen. Denn mittels dieser Sendungsform werden Briefsendungen erst nach dem Eingang bei einer Zustelleinrichtung sobald wie möglich durch besonderen Boten zugestellt. Die Beförderungsdauer zwischen Einlieferungs- und Zustelleinrichtung wird von dieser Sendungsform nicht beeinflusst.
Unter Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sind Beförderungsvorgänge zu verstehen, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt. Unter Beförderung ist nicht nur der reine Beförderungsvorgang, sondern die gesamte Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger zu verstehen,
OVG NW, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 - m.w.N.
Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird. Dies ist hier der Fall: Eine garantierte taggleiche Zustellung ist nach Artikel 3 der Postrichtlinie und § 11 Abs. 1 PostG i.V.m. PUDLV im Universaldienst nicht vorgesehen. (Sie wird übrigens von der Klägerin nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch in ihrem Basispostdienst nicht durchgeführt. Vielmehr schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die Einhaltung einer Lieferfrist).
Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen Ansicht nicht geeignet, die Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu bestimmen,
a.A. Herdegen , a.a.O., § 51 Rdn. 106 unter Hinweis auf das Urteil der Kammer vom 18.11.1997 - 22 K 187/ 97 - zum alten PostG.
§ 51 PostG stellt auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots- und nicht auf die Nachfrageseite. Hierdurch wird dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 PostG Rechnung getragen, die Interessen der Kunden bei Regelungen über den Marktzugang, die Wettbewerbsbedingungen und die Wettbewebspraktiken zu wahren: Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des Postgesetzes, den Wett- bewerb zu fördern und mit Gemeinschaftsrecht überein. So hat der deutsche Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern i. S. d. Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG abgestellt. Denn diese Norm dient gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung eines Monopols. Demgemäß zählt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens zu den Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche Abgrenzungsmaßstäbe auf das Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG insoweit übertragbar, wie hierdurch die gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird. Mit dieser Zielsetzung lässt es sich nicht vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des Begriffs "trennbar" heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept bestehende Märkte voraussetzt, um sie gegeneinander abgrenzen zu können. Hieran fehlt es, soweit das Postgesetz Wettbewerb durch das Angebot neuer Dienste erst schaffen will. Diesem Zweck, nämlich den Wettbewerb für weitere Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.
Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen normativen Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ höherwertig" sind im Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.
Besondere Leistungsmerkmale sind Merkmale, welche die spezifischen Eigenheiten des postalischen Beförderungsvorganges kennzeichnen. Hierzu zählen folgende Besonderheiten der Dienstleistungen, die der Beigeladenen erlaubt worden sind:
- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen - Geschwindigkeit der Bearbeitung/des Transports - Zuverlässigkeit der Beförderung - Garantie für fristgerechte Zustellung - Umlenkbarkeit von Sendungen - Haftungsregelungen - Vereinbarung nachträglicher Abrechnung.
Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen. Dabei ist die garantierte taggleiche Zustellung bei einer wertenden Gesamtschau der besonderen Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Denn die garantierte taggleiche Zustellung prägt nachhaltig den Mehrwert dieses Beförderungsvorganges gegenüber dem Universalpostdienst. Nicht die bloße Schnelligkeit der Beförderung, sondern die Zustellung am selben Tag bestimmt maßgebend den Abstand zum Universaldienst. Eine taggleiche Zustellung ist nämlich geeignet, dem Kunden einen wichtigen Rechtsvorteil zu verschaffen, der bei einer Inanspruchnahme des Universaldienstes nicht eröffnet wird. Diese objektive Eignung ist entscheidend, nicht ihre Bewertung durch einen Nutzer: Die Zustellung am selben Tag bewirkt beispielsweise eine schnellere Wirksamkeit von Willenserklärungen, die im Postdienst übermittelt werden und ebenso eine raschere Fälligkeit von Leistungen, die ein Absender vom Empfänger fordert. Insbesondere im Falle der Rechnungsübermittlung, bei der regelmäßig Originale versandt werden, kann sich dies wirtschaftlich in nennenswertem Umfang für einen Kunden auswirken. Nach den grundsätzlich für alle Rechtsgebiete geltenden Auslegungsregeln der §§ 187 bis 193 BGB gilt nämlich das Prinzip der Zivilkomputation. Die Berechnung eines Zeitraums nur nach ganzen Kalendertagen gilt darüber hinaus regelmäßig auch in sondergesetzlichen Fristenregelungen, die im Rechtsverkehr zu beachten sind. Als Beispiele sind zu nennen §§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG, Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2, 56 ScheckG, § 7 VVG, § 69 UrhG, § 77 b StGB, §§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 2 FGG, §§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, § 115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG, § 108 Abs. 2 bis 5 AO, § 64 SGG. Eine Fristberechnung nach der Naturalkomputation erfolgt dagegen nur äußerst selten, so enthalten die §§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108 Abs. 6 AO ausnahmsweise eine Regelung für Fristen, die nach Stunden bestimmt sind. Ganz überwiegend kommt es im Rechtsverkehr auf eine tageweise Fristberechnung an. Deshalb ist der garantierte Zugang einer schriftlichen Willenserklärung am Tag ihrer Abgabe qualitativ hochwer- tiger als ein Zugang am Folgetag. Das Leistungsversprechen, taggleich zuzustellen, wird nicht zuletzt durch § 49 PostG sichergestellt. Denn nur diese Postdienstleistung ist erlaubt. Die Beförderung von Briefsendungen ohne Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 PostG kann gem. § 49 Abs. 2 PostG mit einer Geldbuße bis zu 1 Mio. DM geahndet werden.
Dagegen erlangen andere Merkmale kein derart ausschlaggebendes Gewicht. Denn Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen sind nur in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen Vorteil zu verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig nur einen verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden Transportstrecke,
vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996 - U (Kart) 14/95 -.
Solche Merkmale prägen deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht entscheidend oder betreffen nicht einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern die Postvor- oder nachbereitung.
Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des Preises ist eine Eigenheit der Gegenleistungen. Das Gesetz stellt indessen nicht auf außerhalb der Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie lässt sich die höherwertige Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des Preises bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben diesem einfachsten Verfahren, den Mehrwert der Dienstleistung gegenüber dem Universaldienst zu ermitteln, andere, möglicherweise schwierigere Methoden keineswegs ausgeschlossen. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher zurecht auf die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung abstellen, um ihre Hochwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens war es nämlich nicht, das im internationalen Vergleich recht hohe Preisniveau zu stabilisieren oder zu bestärken. Deshalb muss der Abstand im Leistungsprogramm selbst gesucht werden und kann nicht gekoppelt werden an die Durchsetzbarkeit höherer Preise,
Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten tag- gleichen Zustellung den Abstand zum Universalpostdienst unabhängig davon, auf welcher Fläche die Beigeladene ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine Zustellung am Tag der Aufgabe zur Post ist im Universaldienst auch bei Briefverkehr im selben Ort nicht zu erreichen. Die Kammer kann daher offen lassen, ob eine taggleiche Zustellung innerhalb einer größeren Fläche als der eines Gemeindegebietes sogar noch hochwertiger ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu beachten hat, dass der Wettbewerb auch in der Fläche sichergestellt ist, oder ob dies die Leistungsfähigkeit des Ortspostbetriebes i. S. d. § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG betrifft. Denn diese Vorschriften dienen nicht dem Schutz der Klägerin.
Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder einen Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der Rechts- folgeseite des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet, weil die Lizenz gemäß § 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.
Dies ist hier in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang der Fall.
Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob Versagungsgründe nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorliegen. Die in dieser Vorschrift enthaltenen Anforderungen an den Anbieter von Postdienstleistungen {Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der Gesetzgeber nämlich im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Klägerin aufgestellt.
Offenbleiben kann, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin schützen soll. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Anbieter von Postdienstleistungen die wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht erheblich unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von diesen Arbeitsbedingungen abweicht, sind nämlich weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Durch die Aufnahme der von der Beklagten genehmigten Postdienstleistungen durch die Beigeladene wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährdet {§ 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG), soweit die Genehmigung die taggleiche Zustellung von Sendungen zum Gegenstand hat. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die Ex- klusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.
Im übrigen ist die Klage begründet.
Soweit der Beigeladenen eine Zustellung von Sendungen am auf die Abholung folgenden Tage bis 12 Uhr genehmigt worden ist, ist die Lizenz rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG nicht vor.
Die Klägerin hat das geltend gemachte Abwehrrecht aus § 51 Abs- 1 Satz 1 PostG auch nicht verwirkt. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor. Hierbei kann dahinstehen, ob überhaupt ein hinreichender Zeitablauf zwischen der Lizenzerteilung und ihrer Anfechtung durch die Klägerin vorliegt. Denn es fehlt je- denfalls an einem Verhalten der Klägerin, welches ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten und der Beigeladenen begründen könnte, die Klägerin werde von einer Ausübung der geltend gemachten Rechte absehen.
Die Aufnahme der lizenzierten Tätigkeit gefährdet die öffentliche Sicherheit, § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG. Sie verstößt gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, weil diese Postdienstleistung gegenüber dem Universaldienst nicht qualitativ höherwertig ist. Sie entspricht vielmehr im wesentlichen der Universaldienstleistung. Dabei ist nicht entscheidend, dass die Beigeladene die zwischen 17.00 und 21.00 Uhr empfangenen Sendungen ihrer Kunden am Folgetag bis 12.00 Uhr zustellen will. Denn auf einen Vergleich mit der Dienstleistung der Klägerin kommt es gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nicht an. Abgrenzungsmaßstab ist nach dieser Vorschrift vielmehr der Universaldienst. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV müssen im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis zum zweiten auf den Einliefe- rungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden, ohne dass es hierbei auf eine bestimmte Einlieferungszeit ankommt.
Die durch Änderungsbescheide vom 10. Februar und 12. Juli 1999 lizenzierte Dienstleistung ist von der Zustellung am Tage nach der Abholung geprägt. Vom Universaldienst unterscheidet sie sich nur durch die Abholung der Sendungen beim Kunden, die garantierte Zustellung am darauffolgenden Werktag, die Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels, die Um- lenkbarkeit oder Rückholbarkeit der Sendung und die Ermittlung der Nachsendeadresse bei unzustellbaren Sendungen. Diese Leistungsmerkmale prägen die Postdienstleistung jedoch nicht wesentlich. Entscheidend ist vielmehr die garantierte taggleiche Zustellung. Sie ist regelmäßig bestimmendes Qualitätsmerkmal der Beförderungsleistung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 159, 162 Abs. 3 VwGO, 100 ZPO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat sie sich auch keinem Kostenrisiko unterworfen. Deshalb waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 ff. PostG
§§ 9 ff. VwVfG
§§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 i. V. m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§§ 13 bis 17 PostG
§§ 52, 13 Abs. 2 PostG
§§ 52, 13, 15 PostG
§§ 52, 13 PostG
§§ 13, 14 PostG
§§ 15, 16 PostG
§§ 12 ff.
PostG
§§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG
§§ 52, 13 Abs. 2
PostG
§§ 12 ff. PostG
§§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§§ 1 und 2 PUDLV
§§ 187 bis 193
BGB
§§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG
§§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG
§§
222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108 Abs. 6 AO
§§ 155 Abs. 1, 159, 162 Abs. 3 VwGO, 100
ZPO
§ 37 VwVfG
§ 6 PostG
§ 51 PostG
§ 24 VwVfG
§ 86 VwGO
§ 44 PostG
§ 5 PostG
§ 46 VwVfG
§ 1 PostG
§ 52 PostG
§ 12 PostG
§ 15 PostG
§ 16 PostG
§ 21 TKG
§ 55 PostG
§ 7 VVG
§ 69 UrhG
§ 77 b StGB
§ 64 SGG
§ 49 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
§ 13 Abs. 2 VwVfG
§ 6 Abs. 2
Satz 1 PostG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG
§ 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 51 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 PostG
§ 6 Abs. 2 PostG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 Satz 1, 2 PostG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG
§ 51 Abs. 1 Satz 1
PostG
§ 91 Abs.
1, 2 VwGO
§ 5 Abs.
1; 6; 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
§ 74 Abs. 2 TKG
§ 46 Abs. 1 PostG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 4
PostG
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 PostG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3
PostG
§ 12 ff. PostG
§ 13 Abs. 2 PostG
§ 12 Abs. 1 PostG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG
§ 15 Abs. 1 PostG
§ 16 Abs. 1 PostG
§ 16 Abs. 2 bis 4 PostG
§ 15 Abs.
1 PostG
§ 13 Abs. 3 Satz 2
PostG
§
13 Abs. 2 und 3 PostG
§ 13 Abs. 3 Satz 2 PostG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 5 Abs.
2 Nr. 3 PostG
§ 55 Satz 1 PostG
§ 11 Abs. 1 PostG
§ 4 Nr. 1 PostG
§ 2 Nr. 3 PUDLV
§ 2 Nr. 2
Satz 2 PUDLV
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV
§ 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG
§ 2 Abs.
2 Nr. 1 PostG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG
§ 2 Abs. 3 PostG
§ 222 Abs. 2,
224 Abs. 3 ZPO
§ 17 Abs. 2 FGG
§
115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG
§ 108 Abs. 2 bis 5 AO
§ 5 Abs. 1
PostG
§ 49 Abs. 2 PostG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG
§ 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG
§
6 Abs. 3 Nr. 3 PostG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG
Art. 87f und
143b GG
Art. 12 und 14 GG
Art. 143b GG
Art. 12 GG
Art. 86 Abs. 2 EGV
Artikel 19 Abs. 4 GG
Artikel 12 GG
Art. 143b Abs. 1 und 2 GG
Art. 87f GG
Art. 87f Abs. 2 GG
Art. 143b Abs. 3
GG
Art. 143a Abs. 1 GG
Art. 87f Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 12 Abs. 1
GG
Art. 87f
Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 87f Abs. 2 Satz 1
GG
Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV
Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV
Art. 87 f GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 29 Abs. 4,
30, 55 Abs. 1 u. 2, 56 ScheckG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 866,
867
NJW 1995,
381
BVerfGE 55, 274
11 O 10/98
13 B 47/00
2 U 920/98
2 U 70/98
2 BvR 633/86
2 BvF 3/77
22 K 187/94