Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-12-21, Aktenzeichen 8 W 23/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2007:1221.8W23.07.00

Tenor:
Die Erinnerung des Beklagten zu 4. vom 08.10.2007, eingegangen bei Gericht an diesem Tag, gegen den am 02.10.2007 zugestellten Beschluss vom 27.09.2007, in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 03.12.2007, mit dem der Kostenfestsetzungsantrag vom 29.05.2007 zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen.
Die Erinnerung der Beklagten zu 5. vom 15.10.2007, bei Gericht eingegangen am 18.10.2007, gegen den am 05.10.2007, zugestellten Be-schluss vom 27.09.2007 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 03.12.2007, mit dem der Kostenfestsetzungsantrag der Beklagten zu 5. vom 29.05.2007 zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen.
Die Erinnerung des Beklagten zu 6. vom 22.11.2007, bei Gericht eingegangen am 28.11.2007, gegen den am 22.11.2007 zugestellten Beschluss vom 13.11.2007, in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 03.12.2007, mit dem der berichtigte Kostenfestsetzungsantrag vom 23.10.2007 zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Erinnerungsverfahrens tragen die Beklagten zu 4.,
5. und 6..
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat gegen die Beklagten unter dem 14.11.2006 Klage erhoben und unter dem 06.03.2007 beim Senat einen Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 ZPO ausgebracht. Mit Beschluss vom 14.05.2007 hat der Senat den Antrag kostenpflichtig zurückgewiesen und den Gegenstandswert auf 120.000,00 € festgesetzt. Die Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten zu 4., 5. und 6. haben Kostenfestsetzungsanträge eingereicht. Der Rechtspfleger hat mit den angefochtenen Beschlüssen vom 27.09.2007 die Anträge der Beklagten zu 4. und 5. sowie mit Beschluss vom 13.11.2007 jenen des Beklagten zu 6. zurückgewiesen. Auf den Inhalt der jeweiligen Beschlüsse wird Bezug genommen. Den hiergegen eingelegten Erinnerungen der Beklagten zu 4., 5. und 6. hat der Rechtspfleger nicht abgeholfen und die Erinnerungen dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Auf den Nichtabhilfebeschluss vom 03.12.2007 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Der Rechtsbehelf ist als befristete Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 RpflG an sich statthaft (vgl. dazu BayObLG NJW-RR 2000, 141, Zöller/Herget, ZPO, 26. Auflage, § 104 Rn. 10 m. w. N.) sowie fristgerecht eingelegt und damit insgesamt zulässig. Der erkennende Senat (gemäß §§ 568 Abs. 1 S. 1 ZPO, 11 Abs. 2 S. 4 RpflG durch den obligatorischen Einzelrichter) ist auch für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig. Entscheidet ein Rechtspfleger am Oberlandesgericht über die Festsetzung der Kosten aus einem Verfahren nach § 37 ZPO, ist "der Richter" im Sinne von § 11 Abs. 2 S. 3 RpflG, dem er die Sache vorzulegen hat, sein zuständiger Senat, nicht aber das Gericht, das für ein Hauptsacheverfahren (um das es hier gerade nicht geht) zuständig wäre.
2.
Die Erinnerungen sind unbegründet. Die Beklagten zu 4., 5. und 6. können die geltend gemachten Kosten nicht beanspruchen.
Der Senat hat entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (MDR 1987, 735) mit Beschluss vom 14.05.2007, mit dem der Antrag nach § 36 ZPO zurückgewiesen worden ist, dem Kläger nach § 91 ZPO die Verfahrenskosten auferlegt. Hiervon zu unterscheiden ist indes die hier im Raum stehende Frage, ob tatsächlich Kosten zu erstatten sind, was nicht automatisch aus der Kostengrundentscheidung folgt. Denn für diese ist unerheblich, ob im Streitfall tatsächlich Gebühren oder Auslagen angefallen sind oder nicht (BGH a. a. O., a. E.; OLG Köln, Oberlandesgericht-Report 2007, 495). Ob in einem Fall wie dem Vorliegenden tatsächlich Rechtsanwaltsgebühren und Auslagen nach dem RVG geltend gemacht werden können, hängt davon ab, ob bzw. inwieweit ein Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach §§ 36, 37 ZPO zum "Rechtszug" im Sinne von § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG und damit zum Hauptsacheverfahren gehört. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG regelt, dass zum Rechtszug auch "die Bestimmung des zuständigen Gerichts" gehört, womit unstreitig jedenfalls der Fall gemeint ist, dass es im Verfahren nach §§ 36, 37 ZPO zu einer Bestimmung kommt. Für den hier gegebenen Fall, dass eine Zuständigkeitsbestimmung abgelehnt wird, oder für den Fall, dass ein entsprechender Antrag zurückgenommen wird, ist in dem im Erinnerungsverfahren angeführten Beschluss des OLG Köln vom 13.03.2007 (OLG Report 2007, 495) entschieden worden, dass ein zurückgewiesenes oder durch Rücknahme des Antrags erledigtes dort vorgeschaltetes - Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 37 ZPO – anders als ein mit der Bestimmung des zuständigen Gerichts abgeschlossenes Verfahren – kostenrechtlich nicht zur Hauptsache gehört und sich als "besondere Angelegenheit" im Sinne von § 15 RVG darstellt (unter Bezugnahme auf die vorzitierte Entscheidung des BGH; vgl. auch BayObLG NJW-RR 2000, 141; sowie die dem Beschluss des OLG Köln vom 13.03.2007 zitierten Nachweise auch zur anderen Auffassung). Dies gilt allerdings nicht, wenn das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 37 ZPO im Rahmen eines bereits anhängigen Rechtsstreits betrieben wird, wie es hier der Fall ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 20.08.2007 – 5 W 129/06 -; insoweit auch OLG München, Rechtspfleger 2007, 577 und Beschluss vom 21.09.2007 - 11 W 2271/07 -; OLG Dresden, Rechtspfleger 2006, 44 f. m.w.N). Wenn der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts aus dem laufenden Hauptsacheverfahren herausgestellt wird, handelt es sich vielmehr um eine Tätigkeit, die nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 RVG zum Rechtszug gehört, nicht hingegen um eine besondere Angelegenheit. Es macht einen entscheidenden Unterschied, ob ein Hauptsacheverfahren bereits im Gange ist oder nicht. Bei einem Zuständigkeitsbestimmungsverfahren, dass einem Hauptsacheverfahren vorgeschaltet ist, ist im Regelfall noch ungewiss, ob überhaupt, gegen welchen der Beklagten, vor welchem Gericht bzw. welchen Gerichten und wann ein Hauptsacheverfahren sich anschließt. Der Antragsteller hat dann alle Entscheidungsmöglichkeiten noch offen. Er kann es ohne Weiteres bei dem Zuständigkeitsbestimmungsverfahren belassen. Das rechtfertigt es, diesem Verfahren, wenn es nicht mit der Bestimmung eines zuständigen Gerichts endet, sondern unzulässig ist oder zurückgenommen wird, auch gebührenrechtlich eine eigenständige Bedeutung beizumessen. Bei einem Zuständigkeitsverfahren, das aus dem laufenden Rechtsstreit heraus betrieben wird, ist dies grundlegend anders. Hier hat sich die klagende Partei festgelegt, gerade auch im Hinblick auf die sachliche und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie wird aber von fremder Seite, sei es durch das Gericht, sei es – wie hier – durch die Beklagten, veranlasst, ein Verfahren nach § 37 ZPO einzuleiten. Betroffen ist hier unmittelbar die Zulässigkeit einer anhängigen oder gar bereits erhobenen Klage, also die Streitsache selbst. Dies kann nicht mehr als eigenständiges, vom Hauptsacheverfahren losgelöstes Verfahren angesehen werden. Die Entscheidungen, die eine Kostenerstattung zulassen (etwa OLG Köln, OLG-Report 2007, 495; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 425; BayObLG NJW-RR 2000,141; jeweils m. w. N.), stehen dem Vorstehenden nicht entgegen. Diesen Fällen lag jeweils ein vorgeschaltetes Zuständigkeitsbestimmungsverfahren zugrunde. Auch steht die Sicht des Senats im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Falle der Ablehnung oder der Zurücknahme des Bestimmungsantrags über die Kosten des Bestimmungsverfahrens zu entscheiden und dem Antragsgegner die Möglichkeit einzuräumen ist, die durch die Stellung des unbegründeten oder des zurückgenommen Antrags entstandenen Kosten erstattet zu erhalten (BGH MDR 1987, 735). Denn ausdrücklich unterscheidet der Bundesgerichtshof hiervon die Frage, ob im Streitfall tatsächlich Gebühren oder Auslagen angefallen sind.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO analog.
Da keine Abweichung zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorliegt und die hier im Vordergrund stehende Frage, ob bei Zurückweisung eines Antrags auf Zuständigkeitsbestimmung nach §§ 36, 37 ZPO nach Rechtshängigkeit eine Kostenerstattung stattfindet, hinreichend geklärt ist, bedurfte es daher – auch unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung des BayObLG und des OLG Dresden – keiner Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Streitwert: 120.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 568 Abs. 1 S. 1 ZPO, 11 Abs. 2 S. 4 RpflG
§§ 36, 37 ZPO
§§ 36, 37 ZPO
§ 36 ZPO
§ 37 ZPO
§ 91 ZPO
§ 15 RVG
§ 11 Abs. 2 RpflG
§ 11 Abs. 2 S. 3 RpflG
§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG
§ 19 Abs. 1 Nr. 3 RVG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 141
MDR 1987, 735
NJW-RR 2007, 425
NJW-RR 2000,141
5 W 129/06
11 W 2271/07