Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-11, Aktenzeichen 13 A 977/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0211.13A977.07.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es teilweise für in der Hauptsache erledigt erklärt haben. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Februar 2007 wirkungslos.
Im Übrigen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Februar 2007 auf die Berufung der Beklagten geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Auflagen im Zusammenhang mit der Nachzulassung des freiverkäuflichen, pflanzlichen Kombinationsarzneimittels "Einschlafkapseln".
Das Arzneimittel wurde im Juni 1978 gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts unter der damaligen Bezeichnung "Biologische Einschlaf- Kapseln" und mit dem Anwendungsgebiet "Einschlafbereitschaft, erholsames Durchschlafen, kräfteaufbauender Schlaf" angezeigt. Als wirksame Bestandteile waren Extrakte aus Baldrianwurzel und Hopfenzapfen angegeben.
Im Dezember 1989 stellte die Klägerin den sog. "Kurzantrag" auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung des Arzneimittels, im Februar 1992 den sog. "Langantrag". Hierbei nahm sie auf die Monographien zu den Wirkstoffen Baldrianwurzel und Hopfenzapfen sowie das im Februar 1991 bekannt gemachte Muster für die fixe Kombination aus beiden Wirkstoffen Bezug. Entsprechend dem Muster wurden die Anwendungsgebiete geändert in "Nervös bedingte Einschlafstörungen, Unruhezustände".
Im Rahmen eines Mängelbeseitigungsverfahrens nahm die Klägerin diverse Änderungen vor, die sie am 9. Juli 1998 anzeigte. Unter anderem wurde das Anwendungsgebiet "Unruhezustände", dessen Aufnahme die Beklagte als eine unzulässige Erweiterung angesehen hatte, gestrichen. Zudem wurde hinsichtlich der "Dauer der Anwendung" folgender Text aufgenommen:
"Im Normalfall sollte die Anwendung 3 Monate nicht übersteigen. Hinweis: Bei einem Anhalten der Beschwerden sollte Rücksprache mit dem Arzt genommen werden. Eine erneute Anwendung ist möglich."
Am 29. Januar 2001 legte die Klägerin die "Erklärung zum Einreichen der Unterlagen gemäß 10. Änderungsgesetz zum AMG" vor und wählte den Weg des "bibliographischen Zulassungsverfahrens" nach § 22 Abs. 3 AMG.
Mit Bescheid vom 25. März 2003 - zugestellt am 28. März 2003 - erteilte die Beklagte die beantragte Verlängerung der (fiktiven) Zulassung. Der Bescheid enthielt eine Reihe von "Auflagen gemäß § 28 Abs. 2 AMG" betreffend die Beschriftung der Behältnisse und den Text der Packungsbeilage, darunter die auf die EU-Guideline CPMP/QWP/609/96 gestützte Auflage A.7
"Auf der äußeren Umhüllung, in der Packungsbeilage und in der Fachinformation ist folgender Hinweis zur Aufbewahrung wiederzugeben:
"Nicht über 25 Celsius und in der Originalverpackung aufbewahren, um den Inhalt vor Feuchtigkeit zu schützen."
sowie die Auflage A.11, der zufolge der in Anlage 3 beigefügte Text für die Ge- brauchsinformation im Wortlaut zu übernehmen war. In diesem Text findet sich an drei Stellen ein sog. "differentialdiagnostischer Hinweis":
PC "Gebrauchsinformation
Lesen Sie die gesamte Packungsbeilage/Gebrauchsinformation sorgfältig durch, denn sie enthält wichtige Informationen für Sie.
Dieses Arzneimittel ist auch ohne ärztliche Verschreibung erhältlich. (...)
- Wenn sich Ihr Krankheitsbild verschlimmert oder nach 14 Tagen keine Besserung eintritt, müssen Sie einen Arzt aufsuchen."
PK "1.3 Einschlaf-Kapseln wird angewendet bei (...). Falls diese Beschwerden länger als 2 Wochen andauern oder sich verschlimmern, müssen Sie auf jeden Fall einen Arzt aufsuchen".
PT "3. WIE IST Einschlaf-Kapseln EINZUNEHMEN? (...) Die Anwendungsdauer von Einschlaf-Kapseln ist nicht prinzipiell begrenzt. Bei Anhalten der Beschwerden über 2 Wochen oder bei Verschlimmerung müssen Sie Rücksprache mit einem Arzt nehmen."
Zur Begründung der Auflage A.11 führte die Beklagte an, die Auflage erfolge gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG aus Gründen der Vereinheitlichung der Angaben nach § 11 AMG. Der Text für die Gebrauchsinformation entspreche der auf der Homepage des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) veröffentlichten Textvorlage zu "Baldrianwurzel-Hopfenzapfen".
Am 24. April 2003 hat die Klägerin Klage gegen einige der dem Bescheid beigefügten Auflagen, darunter die Auflagen A.7 und A.11 in Verbindung mit den vorgenannten Vorgaben PC, PK und PT, erhoben.
Hinsichtlich der Mehrzahl der angegriffenen Auflagen kam während des Klageverfahrens eine Einigung zustande, die durch Änderungsbescheid des BfArM vom 10. Mai 2006 und durch Erklärungen im Erörterungstermin vom 8. Juni 2006 umgesetzt wurde. Das Verfahren ist insoweit sukzessive für in der Hauptsache erledigt erklärt oder die Klage ist zurückgenommen worden. Diese Teile des Verfahrens sind durch das Verwaltungsgericht abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 7 K 2882/06 eingestellt worden.
Die Auflage A.7 wurde von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. September 2006 und - klarstellend - Bescheid vom 13. Oktober 2006 geändert und erhielt "zur sprachlichen Klarstellung" folgenden Wortlaut:
"Auf der äußeren Umhüllung, in der Packungsbeilage und in der Fachinformation ist folgender Hinweis zur Aufbewahrung wiederzugebe:
"Nicht über 25 Celsius aufbewahren. In der Originalverpackung aufbewahren, um den Inhalt vor Feuchtigkeit zu schützen."
Der durch Auflage A.11 i. V. m. Anlage 3 angeordnete Text der Gebrauchsinformation wurde durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 25. September 2006 und - klarstellend - Bescheid vom 13. Oktober 2006 sowie mit Schriftsatz vom 8. Januar 2007 dahingehend geändert, dass in dem Text zu PK (Anwendungsgebiete) der differentialdiagnostische Hinweis entfiel. Zugleich wurde die Einfügung des folgenden Satzes gefordert:
PV "2.2 Besondere Vorsicht bei der Einnahme von Einschlaf-Kapseln ist erforderlich: (...) Sollten die Einschlafstörungen länger als 2 Wochen andauern oder sich verschlimmern, müssen Sie auf jeden Fall einen Arzt aufsuchen."
Der Hinweis zu PT sollte nunmehr lauten:
PT "3. WIE IST Einschlaf-Kapseln EINZUNEHMEN? (...) 3.2 (...) Die Anwendungsdauer dieses Arzneimittels ist nicht prinzipiell begrenzt. Beachten Sie jedoch den Hinweis unter Punkt 2.2"
Die Klägerin hat an ihrer Klage gegen die Auflagen A.7 und A.11, soweit diese den "differentialdiagnostischen Hinweis" betrifft, unter Einbeziehung der Änderungsbescheide festgehalten und zur Begründung ausgeführt: Die Auflage A.7 sei hinsichtlich des Zusatzes "um den Inhalt vor Feuchtigkeit zu schützen" rechtswidrig. Auch die von der Beklagten angeführte EU-Guideline, die ohnehin keine unmittelbare Rechtswirkung entfalte, fordere diesen Zusatz nicht. Eine Erklärung für den Aufbewahrungshinweis sei, wenn überhaupt, in der Packungsbeilage, nicht aber auf der äußeren Umhüllung zu geben. Die Neufassung der Guideline aus dem Jahre 2003 sei auf das Verfahren noch nicht anwendbar. Auf der Umhüllung sei im Übrigen aufgrund von deren Gestaltung kein Platz für den Zusatz.
Die Forderung nach einer Aufnahme des "differentialdiagnostischen Hinweises" sei von der Auflagenbefugnis des § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) und Nr. 2 lit. a) AMG nicht gedeckt. Denn die Gefahr, der durch den Hinweis begegnet werden solle, drohe nicht "bei der Anwendung des Arzneimittels", also durch dessen Anwendung selbst. Die Gefahr einer fehlerhaften Eigendiagnose des Patienten gehe vielmehr allein von einer Fehleinschätzung des jeweiligen Patienten aus, zu der das Arzneimittel keinen Anlass gegeben habe. Auch die gewählte Frist von zwei Wochen sei nicht plausibel gemacht. Die vorgelegten Dokumente, denen zufolge die Wirkung des Baldrian sich erst nach vier bzw. sechs Wochen fortlaufender Behandlung entfalte, könnten diese Frist nicht rechtfertigen. Jedenfalls die Aufnahme des Hinweises an mehreren Stellen der Gebrauchsinformation sei nicht erforderlich. Die Aufnahme eines entsprechenden Hinweises in der Einleitung sei in § 11 AMG nicht vorgesehen und daher unzulässig.
Die Klägerin hat beantragt,
die Auflage A.7, soweit auf der äußeren Umhüllung die Formulierung angeordnet ist "um den Inhalt vor Feuchtigkeit zu schützen", und die Auflage A.11 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Oktober 2006, soweit ein differentialdiagnostischer Hinweis unter der Randbezeichnung PC, PV 2.2 und PT 3.2 angeordnet worden ist, aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die auf § 28 Abs. 2 Nr. 1 b) AMG beruhende Auflage A.7 entspreche den Vorgaben der EU-Note for Guidance on Declaration of storage conditions for medicinal products (CPMP/QWP/609/96). Angesichts des Charakters der Zulassung als Dauerverwaltungsakt sei auf deren aktuelle Fassung abzustellen. Trockenextrakte aus Baldrianwurzel seien als hygroskopisch bekannt. Für feuchtigkeitsempfindliche Arzneimittel sehe die Guideline einen entsprechenden Zusatz vor.
Die Auflage A.11 beruhe auf § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) und Nr. 1 lit. a) sowie Nr. 3 AMG. Sie diene dazu, die Grenzen der gefahrlosen Selbstmedikation aufzuzeigen. Sie, die Beklagte, fordere einen entsprechenden Hinweis inzwischen bei allen Arzneimitteln in der Selbstmedikation. Die erforderliche mittelbare Gefahr ergebe sich aus der verzögerten Behandlung und Verschleppung einer ernsthaften Krankheit. Einschlafstörungen könnten etwa auch auf einen Hirntumor, Depressionen, Angststörungen, Schilddrüsenüberfunktion, Alzheimer oder Bluthochdruck hindeuten. Der Zeitraum von zwei Wochen sei gewählt worden, weil Baldrian erst nach ca. zwei Wochen Wirkung entfalte, wie sich auch aus der Baldrian-Monographie der European Medicines Agency (EMEA) vom 26. Oktober 2006 ergebe. Der Hinweis in der umrandeten Einleitung der Gebrauchsinformation leite sich für freiverkäufliche Arzneimittel aus europäischen Vorgaben, nämlich aus dem den Richtlinien zur Lesbarkeit der Arzneimittelinformationen in Annex 1a beigefügten Muster ab. Aktualisiert worden sei dieses Muster durch das aktuelle QRD Product Information Templates, Human Medical Products, Stand 28. Juli 2005. Zudem dienten die Vorgaben der Vereinheitlichung und damit der Transparenz und einer rationellen Arbeitsweise Die Änderungen während des Klageverfahrens seien aus Gründen der Arzneimittelsicherheit und der Vereinheitlichung der Angaben entsprechend der aktuellen Textvorlage für Baldrianwurzel vorgenommen worden.
Das Verwaltungsgericht hat die Auflagen A.7 und A.11 in dem beantragten Umfang aufgehoben. Zur Begründung hat es angeführt: Für die Auflage A.7 komme allenfalls § 28 Abs. 2 Nr. 1 b) i. V. m. § 10 Abs. 2 AMG als Ermächtigungsgrundlage in Betracht. Der Zusatz "um den Inhalt vor Feuchtigkeit zu schützen" sei jedoch kein Aufbewahrungshinweis im Sinne dieser Vorschriften, sondern eine Begründung für den Aufbewahrungshinweis. Die Angabe einer Begründung sei in § 10 Abs. 2 AMG nicht vorgesehen. Ob nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse eine Begründung angezeigt sei, könne daher offen bleiben.
Die Voraussetzungen der in Bezug auf die Auflage A.11 allein in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG seien ebenfalls nicht erfüllt. Es könne offen bleiben, ob die Gefahr nicht von der Anwendung des Arzneimittels selbst ausgehen müsse. Jedenfalls müsse der differentialdiagnostische Hinweis in seiner konkreten Formulierung zur Abwendung der Gefahr geeignet und erforderlich sein. Dies sei hier nicht der Fall. Die in der Indikationsformulierung angesprochenen Einschlafstörungen seien nach dem Verständnis des durchschnittlichen Verbrauchers solche, die auf innerer Unruhe, Aufregung und Nervosität beruhten. Sie träten im Alltag in vielen Lebenssituationen auf und könnten unter Umständen auch länger anhalten. Eine differentialdiagnostische Absicherung durch den Arzt sei nach den aktuellen Erkenntnissen allenfalls dann nach zwei Wochen geboten, wenn das Arzneimittel während dieser Zeitspanne fortlaufend angewendet worden sei, was in dem geforderten Hinweis nicht zum Ausdruck komme. Zudem sei es nicht erforderlich, eine strikte Handlungsanweisung zu geben, statt sich auf eine bloße Empfehlung zu beschränken. Dass bei den von der Beklagten angesprochenen Krankheiten nach Ablauf von zwei Wochen sofort eine spürbare Verschlimmerung oder Lebensgefahr drohe, sei nicht anzunehmen. Zudem gehe der Gesetzgeber bei freiverkäuflichen Arzneimitteln davon aus, dass der Patient zur Selbstbehandlung in der Lage ist. Dies erstrecke sich auch auf die Frage, ob ein Arzt aufzusuchen ist. Die Kammer bezweifele im Übrigen, ob derartige Hinweise überhaupt nach § 28 Abs. 2 AMG angeordnet werden könnten. Zweifelhaft sei nämlich, ob sie von § 11 AMG und dem ihm zugrunde liegenden Art. 59 der Richtlinie 2001/83/EG erfasst würden. Zudem deuteten die entsprechenden Spezialregelungen für homöopathische und traditionelle pflanzliche Arzneimittel darauf hin, dass es sich insoweit um zusätzliche Anforderungen handele. Zwar gingen die von der Beklagten herangezogenen Guidelines und Textentwürfe offenbar vom gegenteiligen Verständnis aus; sie seien jedoch als bloße Empfehlungen nicht bindend. Auf § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG könne die Auflage ebenfalls nicht gestützt werden, weil es vorliegend nicht um eine Vereinheitlichung des Wortlauts, sondern um zusätzliche Anforderungen gehe.
Anlässlich des Verfahrens auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil änderte die Beklagte mit Schriftsatz vom 20. April 2007 die Auflage A.11 abermals ab mit der Begründung, sie solle an die Vorgaben der Baldrian-Monographie der EMEA angepasst werden. Zugleich werde damit den Einwänden des Verwaltungsgerichts gegen die konkrete Formulierung Rechnung getragen. Der geforderte Hinweis lautet in der Rubrik Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung/Warnhinweise (PV) nunmehr:
"Sollten die Einschlafstörungen nach 2 Wochen fortlaufender Anwendung anhalten oder zunehmen, sollte ein Arzt aufgesucht werden."
Die Auflage A.7 wurde von der Beklagten in dem streitgegenständlichen Umfang, also soweit sie eine Begründung für den Aufbewahrungshinweis auf der äußeren Umhüllung fordert, mit Schriftsatz vom 5. Februar 2009 aufgehoben. Die Beteiligten haben daraufhin den Rechtsstreit hinsichtlich dieser Auflage für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Ihre vom Senat zugelassene Berufung hinsichtlich der Auflage A.11 begründet die Beklagte in Ergänzung ihres bisherigen Vortrags wie folgt: Die in § 28 Abs. 1 AMG geregelte Auflagenbefugnis beschränke sich nicht auf die in § 28 Abs. 2 und 3 AMG geregelten Fälle. Sie finde vielmehr auch in anderen Fällen als Auffangtatbestand Anwendung. Vorliegend habe die Auflage allerdings ihre Rechtsgrundlage in § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG. Die Gefahr, dass der Patient seine Beschwerden falsch einschätze und die erforderliche ärztliche Untersuchung und Behandlung verzögere, gehe zumindest mittelbar auf die Anwendung des Arzneimittels zurück. Die ausdrückliche Erwähnung des differentialdiagnostischen Hinweises in § 10 Abs. 4 a Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 10 AMG für homöopathische und traditionelle pflanzliche Arzneimittel sei so zu verstehen, dass trotz der Besonderheiten dieser Arzneimittel der differentialdiagnostische Hinweis auch hier angebracht sei. Dass ein solcher Hinweis dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entspreche, gehe aus den vorgelegten Guidelines hervor. Als Dauerverwaltungsakt müsse sich die Zulassungsentscheidung laufend den wissenschaftlichen Erkenntnissen anpassen.
Eine Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Hinweis finde sich überdies in § 28 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 AMG. Es handele sich hierbei um eine eigenständige Auflagenbefugnis, die auch die inhaltliche Gestaltung der Informationstexte erfasse. Ein einheitlicher Wortlaut diene der Arzneimittelsicherheit und der Transparenz. Auch die Forderung nach dem Hinweis in der Einleitung der Gebrauchsinformation sei rechtmäßig und entspreche dem Muster in Annex 1a der EU-Guideline zur Lesbarkeit von Arzneimittelinformationen vom 29. September 1998. § 11 AMG stehe dem nicht entgegen, da er keine abschließende Aufzählung der Angaben enthalte, wie sich auch aus § 11 Abs. 5 S. 2 AMG ergebe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Februar 2007, soweit es nicht infolge der teilweisen Hauptsacheerledigung wirkungslos ist, zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus: Die Auflage A.11 sei nach wie vor rechtswidrig. Sinn und Zweck der Kennzeichnungsvorschriften und der Packungsbeilage sei, die Patienten über das zugelassene Arzneimittel zu informieren und auf diese Weise eine sachgerechte Anwendung zu gewährleisten. Es sei systemwidrig, die Auflagenermächtigung des § 28 Abs. 2 AMG so auszulegen, dass sie auch aus einer sachwidrigen Anwendung resultierende Gefahren erfasse. Gerade der Umstand, dass es sich um ein freiverkäufliches Arzneimittel handele, lasse die Gefahr, dass ein Patient auf die wirksame Behandlung einer ernsthaften Erkrankung verzichte, gering erscheinen, da dem Patienten die beschränkte Wirkung eines freiverkäuflichen Arzneimittels bekannt sei. Eine Fehleinschätzung des Gesundheitszustands gehe in entsprechenden Fällen also nicht von dem Arzneimittel aus. Mit der Zulassungsentscheidung stehe fest, dass das Arzneimittel wirksam und unbedenklich sei, so dass für einen einschränkenden Hinweis kein Raum sei. § 10 Abs. 4 lit. a) AMG spreche gerade gegen die Argumentation der Beklagten, weil der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung für andere als pflanzliche, traditionelle Arzneimittel nicht für notwendig gehalten habe. Zudem bestünden für die Registrierung nach § 39a AMG andere Voraussetzungen als für die Zulassung nach § 105 AMG. Den von der Beklagten herangezogenen EU-Guidelines zur Lesbarkeit von Arzneimittelinformationen komme keine Bedeutung zu; sie befassten sich nicht mit Inhalten, zu denen es einen "wissenschaftlichen Erkenntnisstand" geben könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, also hinsichtlich der Auflage A.7 (Aufbewahrungshinweis), ist es analog §§ 125 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist insoweit - klarstellend - für wirkungslos zu erklären (§ 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO analog).
Im Übrigen ist die Berufung zulässig und begründet.
Gegenstand der Entscheidung ist die Auflage A.11 des Nachzulassungsbescheides vom 25. März 2003, soweit der dort angeordnete Text der Gebrauchsinformation sich auf den "differentialdiagnostischen Hinweis" bezieht, in der Gestalt, die sie durch die Änderung in dem Schriftsatz der Beklagten vom 20. April 2007, klargestellt durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2009, erhalten hat. Die Klägerin hat die Änderung ausdrücklich in das Verfahren einbezogen; Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Einbeziehung bestehen nicht.
Die Klage gegen diese Auflage ist zulässig, aber unbegründet; die Auflage ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die genannte Auflage, soweit darin der in Rede stehende "differentialdiagnostische Hinweis" angeordnet wird, ist § 105 Abs. 5a S. 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a), Nr. 1 lit. a) AMG. Nach diesen Vorschriften können Auflagen angeordnet werden, um sicherzustellen, dass die Packungsbeilage den Vorschriften des § 11 AMG entspricht; dabei kann angeordnet werden, dass Hinweise oder Warnhinweise angegeben werden müssen, soweit sie erforderlich sind, um bei der Anwendung des Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier zu verhüten. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
1. Tatbestandliche Voraussetzung der Ermächtigung des § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG ist zunächst eine bei der Anwendung des Arzneimittels drohende Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier. Als "Gefahr" wird im Allgemeinen eine Sachlage bezeichnet, die bei ungehindertem Ablauf den Eintritt eines Schadens erwarten lässt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. September 2005 - 13 A 4378/03 -, A & R 2006, 128, und - 13 A 4090/03 -, Pharma Recht 2005, 497; dazu auch Brixius/Maur, Die Auslegung des Gefahrbegriffs im Kontext arzneimittelrechtlicher Auflagen, Pharma Recht 2007, 14 ff.
Dabei hängt die für die Annahme einer Gefahr erforderliche Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nach den Grundsätzen des Ordnungsrechts maßgeblich von dem gefährdeten Schutzgut ab. Je gewichtiger dieses ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts.
Vgl. nur Schoch, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, Kap. 2 "Polizei- und Ordnungsrecht" Rdnr. 89 f.; siehe auch BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, NJW 2008, 1505 (1515).
Diese Grundsätze lassen sich - nicht zuletzt aufgrund ihres verfassungsrechtlichen Hintergrunds - auch im vorliegenden Kontext fruchtbar machen; wie bei einer ordnungsrechtlichen Maßnahme hat auch hier eine wertende Betrachtung zu erfolgen. Da es sich bei den Gefährdungen im Zusammenhang mit der Anwendung des Arzneimittels, vor denen die Auflage schützen soll, schon tatbestandlich um Gefährdungen der Gesundheit handeln muss und damit ein hochrangiges Rechtsgut betroffen ist, zu dessen Schutz der Staat aufgrund von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verpflichtet ist, sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts eher gering. Auf der anderen Seite ist allerdings zu berücksichtigen, dass es nicht lediglich um eine Maßnahme der Risikovorsorge, also ein Einschreiten im Vorfeld der Gefahrenabwehr gehen darf. Denn der Gesetzgeber unterscheidet (auch) im Arzneimittelgesetz zwischen dem Begriff der Gefahr und demjenigen des Risikos, den er etwa in § 4 Nr. 27 und § 28 Abs. 3 lit. c) AMG verwendet und in § 6 Abs. 1 S. 1 letzter Hs. AMG sogar dem Begriff der Gefahr gegenüberstellt.
Des Weiteren erfordert § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG eine "bei der Anwendung des Arzneimittels" drohende Gefahr. Unabhängig davon, ob die Ermächtigung durch diesen Zusatz auf die Abwehr solcher Gefahren begrenzt wird, die im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Arzneimittels entstehen können,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10. November 2005 - 13 A 4246/03 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 9. Juni 2000 - 5 N 32.99 - juris; Brixius/Schneider, Nachzulassung und AMG-Einreichungsverordnung, 2004, S. 170 f.,
muss jedenfalls eine Gefahr vorliegen, die bei der Anwendung des Arzneimittels selbst entsteht, also durch die Anwendung des Arzneimittels hervorgerufen wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 3 B 17.06 -, NJW 2007, 859 = A & R 2007, 83.
Dies ergibt sich letztlich auch aus dem Zweck des Arzneimittelgesetzes, das im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln sorgen soll (§ 1 AMG), nicht aber sonstige Ziele der Gesundheitsfürsorge verfolgt. Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber neben der unmittelbaren ausdrücklich auch eine mittelbare Gefährdung genügen lässt, sind an das der Sache nach hier angesprochene Erfordernis der Kausalität jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass die Anwendung des Arzneimittels die in Rede stehende Gefahr hervorruft oder mehr als unwesentlich erhöht, auch wenn zur Realisierung der Gefahr weitere Umstände hinzutreten müssen.
Vgl. auch VG Köln, Urteil vom 18. November 2008 - 7 K 8670/99 -, juris; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand: Juni 2008, § 6 Anm. 7.
Gemessen an diesen Anforderungen ist vorliegend eine (mittelbare) Gefährdung der Gesundheit bei der Anwendung des Arzneimittels anzunehmen. Diese resultiert daraus, dass die Indikationen des - freiverkäuflichen - Arzneimittels, also Einschlafstörungen, zwar häufig im Zusammenhang mit belastenden Lebensereignissen auftreten, also nervös bedingt sind, dass sie aber auch ernsthafte, behandlungsbedürftige organische oder psychiatrische Ursachen haben können. Die Beklagte hat insoweit beispielhaft Hirntumore, Depressionen, Angstzustände, Schizophrenie, Alzheimer-Krankheit, Schilddrüsenfunktionsstörungen und Bluthochdruck genannt. Daneben kommen etwa auch Enzephalitis oder Herzinsuffizienz in Betracht.
Vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl. 2007, Stichwort "Insomnie".
Im Einzelfall kann es also notwendig sein, nervöse Beschwerden von Anhaltspunkten für die genannten Krankheiten differentialdiagnostisch abzugrenzen. Von einem durchschnittlichen Verbraucher, der, ohne einen Arzt oder Apotheker zu konsultieren, in Drogerien, Reformhäusern oder Supermärkten nach einem zu seinen Beschwerden "passenden" Mittel Ausschau hält, können die erforderlichen diagnostischen Fähigkeiten indes nicht ohne Weiteres erwartet werden.
Vgl. OVG Berlin, Urteile vom 16. August 2001 - 5 B 3.00, 5 B 4.00, 5 B 5.00 -, juris; nachfolgend BVerwG, Beschlüsse vom 26. September 2002 - 3 B 131/01, 3 B 132/01, 3 B 140/01 -, juris.
Kommt es zu einer verzögerten Behandlung der genannten Krankheiten oder unterbleibt diese vollständig, so kann dies gesundheitliche Nachteile zur Folge haben. Zwar haben die Erkrankungen selbst ihre Ursache nicht in der Anwendung des streitgegenständlichen Präparats. Auch das Ausbleiben oder die Verzögerung der erforderlichen Behandlung ist in erster Linie Folge einer Fehleinschätzung des Patienten über den eigenen Gesundheitszustand. Das Inverkehrbringen und die Anwendung eines freiverkäuflichen Arzneimittels mit dem Anwendungsgebiet "Einschlafstörungen" erhöht aber die Gefahr, dass eine (rechtzeitige) Behandlung unterbleibt. Denn das Arzneimittel erhebt den Anspruch, entsprechende Beschwerden lindern zu können und vermag damit die Gefahr, diese Beschwerden zu unterschätzen, zu fördern. Der Gedanke, die - bekanntermaßen häufig nervös bedingten - Beschwerden mit einer ohne großen Aufwand zu beschaffenden, bewährten und nebenwirkungsarmen Wirkstoffkombination wie Baldrian und Hopfen zu behandeln, es "erst einmal ohne Arztbesuch zu versuchen", liegt nahe. Insoweit trägt die Anwendung des Arzneimittels durchaus zu der in Rede stehenden Gefährdung bei. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Patient die Grenzen der Selbstmedikation verkennt und aufgrund einer Fehlvorstellung über die Ursache seiner Beschwerden die gebotene Konsultation eines Arztes (übermäßig lange) unterlässt, mag zwar gering sein, da der Patient zumeist eine Vorstellung davon haben wird, ob seine Beschwerden nervös bedingt sein, ihre Ursache also etwa in besonderen Lebensumständen haben können. Da im vorliegenden Zusammenhang indes - wie oben erläutert - eine relativ geringe Wahrscheinlichkeit genügt, hält der Senat eine Gefährdung im Sinne der Vorschriften für gegeben.
2. Insoweit unterscheidet sich das in Rede stehende Arzneimittel von "Traditionsarzneimitteln" im Sinne von § 109 Abs. 3 AMG, insbesondere von solchen, deren Anwendungsgebiete nicht die Heilung von Krankheiten umfassen. Der Senat hat bereits entschieden, dass bei einem solchen, im Verfahren nach § 109a Abs. 3 AMG nachzugelassenen Arzneimittel, grundsätzlich kein Raum für die Anordnung eines "differentialdiagnostischen Hinweises" ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2005 - 13 A 4246/03 -, a. a. O.
Auch das Bundesverwaltungsgericht teilt diese Einschätzung und hat die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorgenannten Urteil des Senats zurückgewiesen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 3 B 17.06 -, a. a. O., mit Anmerkung Pabel, Pharma Recht 2007, 111.
Ausgangspunkt beider Entscheidungen sind die Besonderheiten der traditionellen Arzneimittel. Der Gesetzgeber hat bei diesen Arzneimitteln auf einen Wirksamkeitsnachweis verzichtet und angeordnet, dass dies durch einen entsprechenden Hinweis auf Behältnis, Umhüllung und Packungsbeilage des Arzneimittels deutlich gemacht wird. Da der Gesetzgeber dies als eine hinreichende Aufklärung über Charakter und Funktion entsprechender Arzneimittel ansieht, ist für einen Hinweis des Inhalts, dass bei gravierenden Beschwerden ein Arzt zu Rate gezogen werden soll, grundsätzlich kein Raum. Auf andere als die traditionellen Arzneimittel sind diese Überlegungen nicht ohne Weiteres übertragbar. Dies dürfte auch für den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts gelten. Zwar wird dort neben den aus den Besonderheiten der Traditionszulassung resultierenden Gründen gegen die Zulässigkeit des Hinweises auch auf die Freiverkäuflichkeit dieser Arzneimittel hingewiesen; dabei handelt es sich aber erkennbar um ein ergänzendes Argument. Dass ein entsprechender Hinweis bei freiverkäuflichen Arzneimitteln generell unzulässig wäre, lässt sich dem nicht ohne Weiteres entnehmen.
Anderer Ansicht Kleist, Differentialdiagnostischer Hinweis - quo vadis?, in: Wartensleben u. a. (Hrsg.), Iuri pharmaceutico deditus, Festschrift für Axel Sander zum 65. Geburtstag, 2008, S. 149 (153 f.).
Auch der Einwand des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein entsprechender Hinweis das System des Arzneimittelgesetzes verlasse, ist auf die Besonderheiten traditioneller Arzneimittel zu beziehen. Dass ein solcher Hinweis generell aus dem Regelungszusammenhang herausfällt, auch wenn es um eine durch die Anwendung des Arzneimittels (mit-)verursachte Gefahr geht, ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber den "differentialdiagnostischen Hinweis" selbst für bestimmte Gruppen von Arzneimitteln angeordnet hat (näher dazu unter 4.).
3. Soweit in § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG auf § 11 AMG Bezug genommen wird, stellt dies die Rechtmäßigkeit der Anordnung des streitgegenständlichen Hinweises ebenfalls nicht in Frage. Der Senat folgt insbesondere auch nicht der Auffassung der Klägerin, dass § 11 AMG der geforderten Auflage deshalb entgegenstehe, weil er in Abs. 1 S. 1 eine abschließende Aufzählung in Betracht kommender Informationen enthalte und den "differentialdiagnostischen Hinweis" nicht erwähne. Es spricht einiges dafür, dass die Auflage in ihrer jetzigen Fassung die Angabe einer "Vorsichtsmaßnahme für die Anwendung" (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. b) AMG) oder eines "Warnhinweises" (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. d) AMG) betrifft. Doch selbst wenn man den geforderten Hinweis nicht als eine der dort aufgezählten Informationen einordnete, ließe er sich jedenfalls unter § 11 Abs. 1 S. 5 AMG i. d. F. der 14. AMG-Novelle bzw. § 11 Abs. 1 S. 4 AMG a. F.,
zur Frage des anwendbaren Rechts vgl. auch § 141 Abs. 1 AMG,
fassen. Danach sind neben den aufgezählten Informationen "weitere Angaben" zulässig, soweit sie mit der Anwendung des Arzneimittels im Zusammenhang stehen, für die gesundheitliche Aufklärung der Patienten wichtig sind und den Angaben nach § 11a AMG nicht widersprechen. Durch diese Regelung wird der limitierende Charakter der Aufzählung in § 11 Abs. 1 S. 1 AMG in gewissem Maße aufgeweicht. Angesichts des in § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG ("...bei der Anwendung...") vorausgesetzten und vorliegend gegebenen Zusammenhangs mit der Anwendung des Arzneimittels und der aufgezeigten Gefährdung wäre eine Aufnahme des "differentialdiagnostischen Hinweises" jedenfalls auf dieser Grundlage gerechtfertigt.
Auch aus dem zugrunde liegenden Gemeinschaftsrecht ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine abweichende Sichtweise. Eine entsprechende "Öffnungsregelung" enthielt bereits die Richtlinie 92/27/EWG vom 31. März 1992 über die Etikettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln, in deren Erwägungsgründen zwischen Verzeichnissen und nicht erschöpfenden Verzeichnissen differenziert wird. In Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie war vorgesehen, dass die Packungsbeilage zur Veranschaulichung einiger der in Absatz 1 genannten Informationen Zeichen oder Piktogramme sowie weitere mit der Zusammenfassung der Merkmale des Erzeugnisses zu vereinbarende Informationen enthalten kann, die für die Gesundheitsaufklärung wichtig sind. Der Umsetzung dieser Vorgabe diente § 11 Abs. 1 S. 4 AMG a. F.
Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs zur 5. AMG-Novelle, BT-Drucks. 12/6480, S. 18.
Durch die Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel sind die Richtlinie 92/27/EG aufgehoben und ihre Vorschriften in Art. 54 ff. des "Gemeinschaftskodex" übernommen worden. Die "Öffnungsregelung" ist nunmehr in Art. 62 der Richtlinie 2001/83/EG enthalten, ohne dass sich gegenüber der bisherigen Vorschrift Änderungen ergeben hätten.
Auch einer Trennung dieser "weiteren Angaben" von den "Pflichtangaben" bedürfte es insoweit nicht. Denn das entsprechende, bereits in der Ausgangsfassung des Arzneimittelgesetzes 1976 enthaltene Gebot des § 11 Abs. 5 S. 2 AMG dürfte seinem Zweck nach nicht anwendbar sein, wenn die zusätzliche Angabe - wie hier - in unmittelbarem Zusammenhang mit den "Pflichtangaben" steht, die dortigen Informationen also vertieft.
Vgl. Kloesel/Cyran, a. a. O., § 11 Anm. 69, 88.
Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber in denjenigen Fällen, bei denen er selbst einen "differentialdiagnostischen Hinweis" fordert (näher dazu unter 4.), keine Trennung von den übrigen Angaben verlangt, sondern den Hinweis vielmehr in deren Aufzählung einreiht.
4. Der Umstand, dass das Arzneimittelgesetz bei zwei Gruppen von Arzneimitteln ausdrücklich einen "differentialdiagnostischen Hinweis" fordert, nämlich bei in das Register eingetragenen homöopathischen Arzneimitteln (§ 11 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 10 Abs. 4 S. 1 Nr. 10 AMG) und bei traditionellen pflanzlichen Arzneimitteln nach § 39a AMG (§ 11 Abs. 3b S. 2 i. V. m. § 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG), steht der streitigen Auflage ebenfalls nicht entgegen.
Aus diesen Spezialregelungen lässt sich nicht schließen, dass der Gesetzgeber die Forderung nach einem "differentialdiagnostischen Hinweis" bei sonstigen Arzneimitteln hat ausschließen wollen. Dies legt bereits die Entstehungsgeschichte der zitierten Vorschriften nahe. Die Regelungen in §§ 11 Abs. 3 S. 1 und § 10 Abs. 4 S. 1 Nr. 10 AMG haben mit der 5. AMG-Novelle (1994) Eingang in das Gesetz gefunden und dienten der Umsetzung der entsprechenden Vorgabe in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 92/73/EWG vom 22. September 1992 zur Erweiterung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 65/65/EWG und 75/319/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel und zur Festlegung zusätzlicher Vorschriften für homöopathische Arzneimittel. Die Regelungen in §§ 11 Abs. 3b S. 2 und § 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG wiederum sind mit der 14. AMG-Novelle (2005) eingeführt worden und hatten die Umsetzung der entsprechenden Vorgabe in dem durch die Änderungsrichtlinie 2004/24/EG vom 31. März 2004 eingefügten Art. 16g Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel zum Ziel. Die in Rede stehenden Vorschriften entstammen damit auf europäischer Ebene Rechtssetzungsverfahren, bei denen nicht das Arzneimittelgesetz als Ganzes im Fokus stand, sondern besondere Regelungen für bestimmte Gruppen von Arzneimitteln geschaffen werden sollten. Dementsprechend sind Schlüsse auf das bei anderen Arzneimitteln geltende Rechtsregime nur eingeschränkt möglich. Auch den Begründungen der Umsetzungsgesetze lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber über die Frage der Zulässigkeit oder Erforderlichkeit eines "differentialdiagnostischen Hinweises" bei anderen Arzneimitteln eine Regelung hat treffen wollen.
Vgl. BT-Drucks. 12/6480, S. 19, und BT-Drucks. 15/5316, S. 34 f.
Insoweit greifen auch die Bedenken des Verwaltungsgerichts, die an die Verwendung des Wortes "zusätzlich" in § 10 Abs. 4a und § 11 Abs. 3b S. 2 AMG sowie in Art. 16g Richtlinie 2001/83/EG anknüpfen, für den vorliegenden Fall nicht durch. Das Wort ist jeweils erforderlich, um klarzustellen, dass auch die übrigen Pflichtangaben für das Behältnis und die Packungsbeilage nicht unterbleiben dürfen. Zugleich ergibt sich daraus - wie auch schon aus dem Umstand der Einfügung der Sonderregelungen selbst -, dass ein differentialdiagnostischer Hinweis nicht stets zu den gesetzlichen Pflichtangaben gehört. Daraus wird des Weiteren wohl auch zu folgern sein, dass ein solcher Hinweis nicht generell, bei allen freiverkäuflichen Arzneimitteln ohne Rücksicht auf den Einzelfall zu den Pflichtangaben gezählt und per Auflage gefordert werden kann. Dafür, dass die Behörde einen solchen Hinweis auch dann nicht als Pflichtangabe oder als weitere Angabe verlangen darf, wenn er im konkreten Fall zur Abwehr einer Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist, gibt die genannte Formulierung hingegen nichts her.
5. In der Gestalt, die sie durch die Änderung vom April 2007 erhalten hat und die sich von der dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Fassung erheblich unterscheidet, ist die Auflage auch zur Erfüllung des verfolgten Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen.
Diese Einschätzung beruht wesentlich auf der vom Komitee für pflanzliche Arzneimittel der EMEA veröffentlichten Monographie zu Valeriana officinalis L., radix (Baldrianwurzel) vom 26. Oktober 2006 und dem ihr zugrunde liegenden wissenschaftlichen Erkenntnismaterial. In der Monographie wird ausgeführt, dass der Wirkstoff für eine Akutbehandlung nicht geeignet ist, sondern ein fortlaufender Gebrauch von zwei bis vier Wochen empfohlen wird, um einen optimalen Behandlungseffekt zu erzielen. Auch aus der vorgelegten Zusammenfassung des Studienmaterials durch die HagerROM (2005) ergibt sich, dass nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse eine einmalige oder nur wenige Tage andauernde Anwendung von Baldrian regelmäßig keinen therapeutischen Effekt mit sich bringt, dass aber nach zweiwöchiger fortgesetzter Behandlung in der Regel eine Besserung eingetreten sein sollte.
Ein Teil der Studien ist zwar zu dem Ergebnis gekommen, dass erst eine noch längere fortlaufende Behandlung zu deutlich spürbaren Effekten führt. Dennoch erscheint die gewählte Frist von zwei Wochen, die auch dem in der EMEA-Monographie selbst empfohlenen "differentialdiagnostischen Hinweis" entspricht, vertretbar. Denn auch bei diesen Studien hat sich ein gewisser Effekt bereits nach Ablauf von zwei Wochen eingestellt. Zu berücksichtigen ist im Übrigen, dass das Aufsuchen eines Arztes lediglich empfohlen wird ("...sollte..."). Der Patient wird damit erkennbar aufgefordert, nach Ablauf von zwei Wochen fortlaufender Behandlung die Ursache seiner Beschwerden zu hinterfragen, insbesondere zu erwägen, ob sie vor dem Hintergrund seiner gegenwärtigen Lebensumstände nervös bedingt sein können, und einen Arztbesuch in Betracht zu ziehen.
Die Auflage ist der Klägerin gegenüber auch nicht unangemessen. Zwar greift sie in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des pharmazeutischen Unternehmers, die Packungsbeilage nach seinen eigenen Vorstellungen gestalten zu dürfen, ein. Jedoch dient dieser Eingriff, wie oben ausgeführt, wichtigen Gründen des Gemeinwohls. Insbesondere stehen der Rechtposition der Klägerin die Positionen der Patienten gegenüber, die ebenfalls grundrechtlichen Schutz, namentlich den des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, genießen. Ernsthafte Nachteile, die ihr aus der Verpflichtung zum Anbringen des "differentialdiagnostischen Hinweises" drohen, hat die Klägerin im Übrigen nicht dargelegt. Insbesondere werden mit dem Hinweis nicht die Anwendungsgebiete des Arzneimittels eingeschränkt, was mehr oder weniger zwangsläufig zu wirtschaftlichen Nachteilen führen würde, sondern lediglich die Grenzen der Selbstmedikation aufgezeigt. Im Vergleich zu dem gewichtigen Ziel des Schutzes der Gesundheit der Patienten haben die vergleichsweise geringfügigen Interessen der Klägerin zurückzustehen.
Im Ergebnis leidet die angegriffene Auflage auch nicht an einem sonstigen Ermessensfehler; insbesondere ein Ermessensdefizit oder -missbrauch liegt nicht vor. Zwar hat die Beklagte die Auflage im Bescheid selbst nur mit Erwägungen begründet, die sich auf § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG und die Vereinheitlichung der Gebrauchsinformationen beziehen. Allerdings lassen sich diese Erwägungen von denjenigen, die für die Auflage in erster Linie relevant sind, nicht strikt trennen, wie sich aus dem Hinweis auf die Arzneimittelsicherheit in § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG, aber auch aus dem Umstand ergibt, dass die Beklagte bei der Gestalt ihrer Muster-Gebrauchsinformationen zweifellos in Betracht zieht, welche Informationen erforderlich sind, um Gefährdungen der Gesundheit zu begegnen. Vor allem aber hat die Beklagte ihre Ermessenserwägungen im Verlauf des Klageverfahrens, auch im Zusammenhang mit den diversen Änderungen der Auflage, in zulässiger Weise ergänzt und präzisiert.
6. Soweit die Klägerin sich schließlich noch gegen die zusätzliche Einfügung des "differentialdiagnostischen Hinweises" in die umrandete Einleitung am Beginn des Textes der Gebrauchsinformation wendet, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Hinsichtlich der konkreten Gestaltung der Packungsbeilage kann sich die Beklagte in Ergänzung der bislang erörterten Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG auf diejenige des § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG stützen. Allerdings geht diese Ermächtigung, wie der Senat bereits entschieden hat,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2008 - 13 A 2288/06 -, juris,
nicht so weit, textliche Vorgaben dem Antragsteller unabhängig von dem Ziel einer sprachlich verständlichen und inhaltlich nachvollziehbaren Unterrichtung des Verbrauchers zu machen.
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 3 C 39.06 -, NVwZ-RR 2007, 776.
Die Aufnahme des differentialdiagnostischen Hinweises als solche könnte daher nicht (allein) auf § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG gestützt werden. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, dass die Behörde es andernfalls in der Hand hätte, entsprechende Hinweise in ihre Mustertexte aufzunehmen und sodann unter Verweis auf die angestrebte Einheitlichkeit zum Gegenstand entsprechender Auflagen zu machen, ohne an die einschränkenden Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AMG gebunden zu sein. Ist die Forderung nach einem entsprechenden Hinweis jedoch im Einzelfall auf der Grundlage von § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG gerechtfertigt, so kann die konkrete Gestaltung gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG entsprechend einem für die Wirkstoffkombination erstellten Muster verlangt werden. Denn § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG ist nicht darauf beschränkt, lediglich einzelne Formulierungen oder Passagen in den vorgelegten Textentwürfen zu ändern, sondern er ermöglicht es auch, umfassendere Textgestaltungen vorzugeben, die auf vorab entwickelten Mustertexten beruhen und der Verwendung für eine Mehrzahl vergleichbarer Produkte dienen sollen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2008, a. a. O. (in dem dort zu entscheidenden Berufungszulassungsantrag war der "differentialdiagnostische Hinweis" selbst nicht angriffen).
Dies ist hier der Fall. Die Auflage diente von Beginn an auch der Anpassung an die auf der Homepage des BfArM veröffentlichte Textvorlage für die Kombination Baldrianwurzel und Hopfenzapfen, die ihrerseits zum Teil auf Empfehlungen in europäischen Guidelines zurückgeht.
Dass die Vorgabe eines die Gebrauchsinformation einleitenden, durch einen Rahmen hervorgehobenen Textes, wie die Klägerin meint, ihrerseits gegen § 11 Abs. 1 S. 1 AMG oder das zugrundeliegende Gemeinschaftsrecht verstößt, vermag der Senat - abgesehen davon, dass die Forderung nach einem "Einleitungskasten" als solche gar nicht angefochten ist - nicht zu erkennen. Zwar werden in der genannten Norm die Überschrift und die Reihenfolge der einzelnen Pflichtangaben festgeschrieben. Die Unzulässigkeit einleitender Worte zwischen diesen beiden Elementen der Gebrauchsinformation lässt sich daraus aber nicht ableiten, zumal § 11 AMG in seinem weiteren Text Öffnungsregelungen für zusätzliche Angaben enthält und die starren Vorgaben in § 11 Abs. 1 S. 1 damit in gewissem Umfang aufgeweicht werden, wie oben bereits dargelegt (unter 3.).
Im Ergebnis ist die Forderung nach zusätzlicher Aufnahme des differentialdiagnostischen Hinweises in den Einleitungstext auch nicht deshalb rechtwidrig, weil sich der dort vorgesehene Text von dem in die Rubrik "Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung/Warnhinweise" aufzunehmenden und auf der Grundlage von § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG gerechtfertigten Wortlaut unterscheidet. Denn der Text im "Einleitungskasten" lässt sich als verkürzte Wiederholung des Textes unter "Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung/Warnhinweise" verstehen. Zwar fehlt in der Einleitung der Hinweis auf die "fortlaufende Anwendung" für die Dauer von zwei Wochen. Angesichts des Umstands, dass in dem anschließenden Text der Gebrauchsinformation einschließlich der vollständigen Fassung des differentialdiagnostischen Hinweises mehrfach auf die Notwendigkeit einer fortlaufenden Anwendung hingewiesen wird, hält der Senat das Weglassen dieses Zusatzes in der Einleitung aber für (noch) vertretbar, obwohl durch die weniger informationshaltige Formulierung an exponierter Stelle die aufklärende Wirkung des differentialdiagnostischen Hinweises geschmälert wird. Ob der mit einer Vereinheitlichung der Packungsbeilagen erstrebte Gewinn diesen Nachteil aufwiegt, mag dahinstehen. Jedenfalls wird der differentialdiagnostische Hinweis insgesamt infolge der Gestaltungsvorgabe gemessen an dem verfolgten Zweck nicht ungeeignet. Dasselbe gilt für die Verwendung des Wortes "müssen" im Einleitungstext, die sich von der späteren Fassung des Hinweises unterscheidet. Vor dem Hintergrund des Gesamttextes ergibt sich für den Patienten kein wesentlicher Unterschied im Aussagegehalt des Hinweises.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 S. 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des in der Hauptsache erledigten Teils der Beklagten aufzuerlegen. Denn hinsichtlich der auf § 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. b) AMG gestützten Auflage A.7 hätte die Berufung voraussichtlich keinen Erfolg gehabt. Es mag dahinstehen, ob, wie das Verwaltungsgericht meint, bereits der Umstand, dass in § 10 Abs. 2 AMG von einem den Aufbewahrungshinweis begründenden Zusatz nicht die Rede ist, der Forderung der Beklagten entgegen stand. Die angefochtene Auflage war aber wohl jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil nicht festzustellen ist, dass die Begründung des Aufbewahrungshinweises auf der Packung geboten ist, um die erforderliche Qualität des Arzneimittels zu erhalten, wie in § 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. b) AMG vorausgesetzt, und dass die Beklagte von dem ihr zustehenden Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat.
Der EMEA-Guideline CPMP/QWP/609/96 in der revidierten Fassung vom 3. April 2003 lässt sich nicht ohne Weiteres entnehmen, dass der in Rede stehende Hinweis auf der äußeren Umhüllung zur Erhaltung der Qualität des Arzneimittels geboten ist, auch wenn man der Guideline hinsichtlich des Stands der Wissenschaft Erkenntniswert beimisst. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Guideline schon die Aufbewahrungsangabe selbst ("In der Originalverpackung aufbewahren.") nicht fordert, sondern lediglich als Möglichkeit in den Raum stellt ("...may be used to emphasise..."). Die Angabe einer Begründung dieser Angabe wird für die Packungsbeilage empfohlen ("...should be given..."), auf der äußeren Umhüllung allerdings nur, wo es der Platz erlaubt ("...where space permits."). Dass es sich, wie die Beklagte vorgetragen hat, bei dem zuletzt genannten Zusatz lediglich um einen die Platzierung der Begründung betreffenden, lokalen Nebensatz handelt, ist kaum anzunehmen. Denn die Begründung muss, soll sie ihren Zweck erfüllen, in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufbewahrungsvorgabe selbst angebracht werden und nicht dort, "wo es der Platz erlaubt". Vielmehr dürfte es sich um eine Einschränkung dahingehend handeln, dass die entsprechende Begründung in den Fällen hinzugefügt werden soll, in denen der Platz es erlaubt. In eben dieser Bedeutungsvariante wird die Konjunktion "where" auch im vorletzten Satz unter Ziffer 4. derselben Guideline gebraucht.
Vgl. zu dieser Wortbedeutung auch Collins COBUILD English language dictionary, 1987, Stichwort "where", Ziffer 2.3.
Zudem enthält die Guideline nur generelle Hinweise, die zu dem konkreten Arzneimittel in Beziehung gesetzt werden müssen. Diesbezüglich ist der Vortrag der Beklagten sehr dürftig. Erst im Laufe des Verfahrens hat sie nach und nach einige Argumente für die Erforderlichkeit der Begründung des Aufbewahrungshinweises genannt. Der diesbezügliche Vortrag ist indessen inkonsistent und setzt sich mit den Einwänden der Klägerin nicht hinreichend auseinander.
Die Auflage dürfte im Übrigen an einem Ermessensfehler leiden. Die Einräumung von Ermessen soll eine flexible und sachgerechte Behandlung des Einzelfalles ermöglichen. Selbst wenn die Behörde sich entschlossen hat, ihr Ermessen regelmäßig in einer bestimmten Weise auszuüben, etwa auf ermessenslenkende Richtlinien zurückzugreifen, hat sie in jedem Einzelfall zu erwägen, ob es sich um einen atypischen Sachverhalt handelt, der nach einer individuellen Ermessensentscheidung verlangt. Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte sich ihres Ermessensspielraums überhaupt bewusst war; zumindest aber ist die Ermessensausübung als defizitär anzusehen. Dass sich in dem Bescheid selbst Anhaltspunkte für eine Ermessensausübung, also eine Abwägung der für und gegen die Auflage sprechenden Gesichtspunkte einschließlich der Interessen der Klägerin, nicht finden, mag angesichts der Vielzahl der Auflagen für sich genommen noch keinen Schluss auf einen Ermessensausfall zulassen. Doch auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat sie ihre Ermessensausübung nicht in einer Weise transparent gemacht und/oder ergänzt, die auf eine ordnungsgemäße Ermessensausübung schließen lässt.
Wenn sie etwa in ihrem Schriftsatz vom 25. September 2006 erklärt, der Einwand des Unternehmers, auf der äußeren Umhüllung sei kein Platz für weiteren Text, könne nicht durchgreifen, da es "nach der Note for Guidance [...] grundsätzlich nicht in die freie unternehmerische Entscheidung gestellt [sei], ob die angeordnete Formulierung angebracht wird, sondern lediglich, wo er anzubringen ist", so deutet dies auf ein grundsätzliches Fehlverständnis hin. Die Guideline der EMEA als eine unverbindliche Empfehlung bzw. Erkenntnisquelle kann nicht die "freie unternehmerische Entscheidung" der Klägerin beschränken, die äußere Umhüllung nach eigenen Vorstellungen und Zielen zu gestalten. Eine Einschränkung enthält insoweit vielmehr das Arzneimittelgesetz, in dessen Rahmen sich der Unternehmer bewegen muss. Guidelines werden zwar häufig bei der Anwendung einzelner Vorschriften des Gesetzes von erheblicher Bedeutung sein, weil sie über den Stand der wissenschaftliche Erkenntnisse Aufschluss geben können. Bedient sich die Beklagte einer Eingriffsermächtigung, die das Einschreiten in ihr Ermessen stellt, so kann sie auf die Ausübung dieses Ermessens indessen nicht unter schlichtem Hinweis auf die Guidelines verzichten. Im Übrigen lässt die in Rede stehende Guideline ihrerseits - wie oben bereits aufgezeigt - Raum für die Berücksichtigung von Umständen des Einzelfalles, indem sie schon den Aufbewahrungshinweis selbst eher verhalten anregt ("...may be used..."), die Aufnahme einer Begründung lediglich empfiehlt ("...should be given...") und die Begründung auf der äußeren Umhüllung unter den Vorbehalt ausreichenden Platzes stellt ("...where space permits"). Eine wissenschaftlich begründete Notwendigkeit, von der in keinem Fall abgewichen werden darf, wird hier nicht beschrieben. Die Beklagte hätte daher die Umstände des Einzelfalles in Betracht ziehen müssen.
8. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Da es sich bei der Frage der Zulässigkeit einer den "differentialdiagnostischen Hinweis" anordnenden Auflage offenbar um ein ständiges Problem in der Verwaltungspraxis des BfArM handelt, erscheint eine Befassung des Bundesverwaltungsgerichts mit dieser Frage im Anschluss an seinen Beschluss vom 20. Dezember 2006 (3 B 17.06) sinnvoll.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
125 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
§§ 11 Abs. 3 S. 1 und § 10 Abs. 4 S. 1 Nr. 10 AMG
§§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 S. 1 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO
§ 11 AMG
§ 39a AMG
§ 105 AMG
§ 1 AMG
§ 11a AMG
§ 22 Abs. 3 AMG
§ 28 Abs. 2 AMG
§ 10 Abs. 2 AMG
§
28 Abs. 2 Nr. 3 AMG
§ 28 Abs. 1 AMG
§ 28 Abs. 2 und 3 AMG
§ 10 Abs. 4 a Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 10 AMG
§ 11 Abs. 5 S. 2 AMG
§ 173 S. 1 VwGO
§ 269 Abs. 3
S. 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 109 Abs. 3 AMG
§ 109a Abs. 3 AMG
§ 11 Abs. 1 S. 5 AMG
§ 11 Abs. 1 S. 4 AMG
§ 141 Abs. 1 AMG
§ 11 Abs. 1 S. 1 AMG
§ 10 Abs. 4 S. 1
Nr. 10 AMG
§ 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG
§ 11 Abs. 3b S. 2 AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AMG
§ 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2
VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1505
NJW 2007, 859
NVwZ-RR 2007, 776
7 K 2882/06
13 A 4378/03
13 A 4090/03
1 BvR 2074/05
1 BvR 1254/07
13 A 4246/03
5 N 32.99
3 B 17.06
7 K 8670/99
5 B 3.00
5 B 4.00
5 B 5.00
3 B 131/01
3 B 132/01
3 B 140/01
13 A 2288/06
3 C 39.06