Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-07-26, Aktenzeichen VII-Verg 11/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0726.VII.VERG11.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, vom 14.02.2017 (VK D – 3/2016 – L) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 54.476,82 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb im Jahr 2015 den Auftrag „Sicherstellung und Verwahrung verbotswidrig geparkter Fahrzeuge im Stadtgebiet …“ im offenen Verfahren europaweit aus. Nach der Auftragsbekanntmachung (Bl. 259-270 der Vergabeakte) war der Abschluss eines Rahmenvertrages mit einer vierjährigen Laufzeit vom 01.04.2016 bis zum 31.03.2020 vorgesehen. Während einerseits eine einmalige Verlängerung um 12 Monate möglich sein sollte, war andererseits das Begründungsfeld für eine vier Jahre übersteigende Laufzeit nicht ausgefüllt. Einziges Zuschlagskriterium sollte der niedrigste Preis sein.
In den Vergabeunterlagen war eine Laufzeit der Rahmenvereinbarung vom 01.04.2016 bis zum 31.03.2019 aufgeführt. § 11 des Vertragsentwurfs sah eine einmalige Verlängerungsoption um 12 Monate vor. Die Vergabeunterlagen sahen zudem vor, dass die Bieter ein Skonto von mindestens 2 % anbieten mussten. Ein entsprechender Hinweis fand sich unter Nr. 21 des Vorblatts sowie unter Nr. 8 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen. Dort hieß es wörtlich:
„Die Stadt … ist grundsätzlich berechtigt, bei Zahlungen innerhalb von 14 Werktagen nach vertragsgemäßer Lieferung / Leistung und Eingang der Rechnung mit den dazugehörenden Unterlagen (VOL/B § 17) – sofern nichts anderes vereinbart wurde – 2 % Skonto abzuziehen.“
Auf Seite 18 der Vergabeunterlagen (Bl. 125 der Vergabeakte) konnten die Bieter höhere Skontobeträge anbieten. Diese Seite der Vergabeunterlagen enthielt darüber hinaus Hinweise zur Wertung angebotener Skonti.
Nach den Vergabeunterlagen (Bl. 119 der Vergabeakte) waren dem Angebot Kopien der Zulassungsbescheinigungen – Teil 1 – der verfügbaren Abschleppfahrzeuge beizufügen. In den Besonderen Vertragsbedingungen hieß es dazu wörtlich:
„Der Auftragnehmer muss über mindestens acht Abschleppfahrzeuge verfügen, mit denen auch an allen Achsen blockierte Kraftfahrzeuge ohne Beschädigung zu bewegen und zu transportieren sind. Die Abschleppfahrzeuge müssen über ein Plateau und oder eine sogenannte „Brille“ verfügen. [...] Für große Lastkraftwagen (über 7,5 t zulässiges Gesamtgewicht) ist ein Spezialfahrzeug vorzuhalten [...]“
Unter dem Gliederungspunkt „Auftragsgegenstand“ war in den Vergabeunterlagen (Bl. 123 der Vergabeakte) geregelt, dass spätestens bei Vertragsabschluss ein Nachweis über eine geeignete Verwahrungsfläche im Sinne des § 2 des Vertrages vorzulegen ist. In dem in Bezug genommen § 2 des Vertrages war vorgesehen, dass sich die Verwahrungsfläche innerhalb eines Radius von 4 km um den Mittelpunkt der … City befinden muss. Dazu wiederum sollten die Bieter mit ihren Angeboten eine Eigenerklärung abgeben, die als „Eigenerklärung über die Entfernung der Verwahrfläche zum Stadtzentrum“ bezeichnet war.
Binnen der Angebotsfrist gaben nur die Antragstellerin und die Beigeladene, die damals noch als A. GmbH firmierte und zum A.-Konzern gehörte, ein Angebot ab. Die Beigeladene bot ihre Leistungen – ohne Berücksichtigung von Skonto – zu einem niedrigeren Preis an als die Antragstellerin. Mit dem Angebot legte sie außerdem Ablichtungen von zehn Fahrzeugscheinen vor (Bl. 240-250 der Vergabeakte), die allerdings unstreitig nicht sämtlich zu Fahrzeugen gehörten, die im Eigentum der Beigeladenen standen. Mit einem dem Angebot beigefügten Schreiben vom 15.12.2015 (Bl. 232 der Vergabeakte) erklärte die Beigeladene, dass sich die Verwahrungsfläche „…“ in … innerhalb eines Radius von vier Kilometern um den Mittelpunkt der … City befindet.
Auf eine Nachfrage der Antragsgegnerin – die Hausnummer … gab es im … nicht – teilte der Geschäftsführer der Beigeladenen unter dem 29.01.2016 mit, dass die korrekte Anschrift des Verwahrgrundstücks „…“ in … laute. Am 04.02.2016 führten Mitarbeiter der Antragsgegnerin eine Ortsbesichtigung dieses Geländes durch. Zu dem Ergebnis, insbesondere den Wahrnehmungen und Eindrücken der Mitarbeiter, verhält sich ein Vermerk der Antragsgegnerin vom 10.02.2016 (Bl. 102 der Vergabeakte), der zu dem Ergebnis kommt, dass keine Gründe bekannt seien, die gegen die Annahme des Gebots der Beigeladenen sprächen.
Mit Schreiben vom 26.02.2016 (Bl. 96 der Vergabeakte) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 01.03.2016 vier Rügen. Sie beanstandete, dass die Vertragslaufzeiten nach den Angaben in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen unterschiedlich lang seien (1.), dass die Beigeladene nicht geeignet sei, weil sie kein geeignetes Verwahrgrundstück nachgewiesen habe (2.), dass die Beigeladene nicht über acht Abschleppfahrzeuge verfüge (3.) und dass die Angaben zum Skonto in den Vergabeunterlagen unklar seien (4.). Die Antragsgegnerin wies diese Rügen mit Schreiben vom 02.03.2016 (Bl. 90-91 der Vergabeakte) zurück. Die Antragstellerin widersprach dieser Zurückweisung mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 03.03.2016 (Bl. 44-45 der Vergabeakte). Die Antragsgegnerin nahm dies zum Anlass, mit Schreiben vom 04.03.2016 (Bl. 65 der Vergabeakte) eine gemeinsame Erklärung von dem Geschäftsführer der Beigeladenen, Herrn T., und dem Geschäftsführer der A. GmbH, Herrn C., zum Verwahrgrundstück sowie zur Zahl der zur Verfügung stehenden Abschleppfahrzeuge zu verlangen. Hintergrund war, dass die Antragstellerin gerügt hatte, dass die Beigeladene zumindest übergangsweise auf das Gelände sowie die Fahrzeuge der A. GmbH zurückgreifen müsse. Unter dem 04.03.2016 gaben die Geschäftsführer T. und C. gegenüber der Antragsgegnerin die Erklärung ab (Bl. 63 der Vergabeakte), dass die Beigeladene übergangsweise das Verwahrgrundstück und die Fahrzeuge der A. GmbH nutzen könne. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin letztmals am 10.03.2016 mit, das an der technischen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen keine Zweifel bestünden.
Am 14.03.2016 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland – Spruchkörper Düsseldorf – gestellt. Im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23.01.2017 drei weitere Rügen erhoben. Sie hat geltend gemacht, dass das Skonto, das sie und die Beigeladene angeboten hatten, fehlerhaft nicht gewertet worden sei (5.), dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin unzulässigerweise zu einer Korrektur der Adressangabe ihres Verwahrgrundstücks aufgefordert habe (6.) und dass es im Angebot der Beigeladenen an einer Angabe zu einem Ausweichgrundstück fehle, dass als Verwahrgrundstück genutzt werden könne (7.).
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 06.02.2017 haben alle Verfahrensbeteiligten umfangreiche Erklärungen abgegeben. Wegen des Inhalts der Angaben wird auf das Protokoll in der Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen wird. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 14.02.2016 (Anlage BF2) zurückgewiesen. Sie hat die Antragstellerin mit der Mehrzahl ihrer Rügen für präkludiert gehalten. Als zulässig hat sie den Nachprüfungsantrag nur im Umfang der Rügen zu 2., 3. und 6. angesehen. Insoweit hat sie jedoch durchgängig die Begründetheit des Nachprüfungsantrags verneint: Die Antragsgegnerin habe keine Ablichtungen der Kfz-Scheine von Abschleppfahrzeugen verlangen dürfen, das Verwahrgrundstück habe erst bei Vertragsabschluss einsatzbereit sein müssen und dass die Beigeladene die Adresse des Verwahrgrundstücks nachträglich korrigiert habe, sei keine unzulässige Nachbesserung des Angebots gewesen.
Gegen die ihr am 16.02.2017 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 02.03.2017 beim Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde, in der sie den Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens als fehlerhaft rügt. Soweit die Vergabekammer sie mit Rügen für präkludiert gehalten habe, sei dies unzutreffend. Ihre Rügen seien auch berechtigt. Der in der Bekanntmachung ausgeschriebene Rahmenvertrag verstoße gegen § 4 EG Abs. 7 VOL/A. Die Angaben der Vergabeunterlagen zum Skonto seien widersprüchlich; bei einer eindeutigen Regelung hätte sie ein höheres Skonto angeboten. Die Preiswertung sei vergaberechtswidrig, da das Skonto nicht gewertet worden sei. Die Anforderungen zum Verwahrgrundstück und zu den Abschleppfahrzeugen seien von der Antragsgegnerin zulässig gestellt, von der Beigeladenen aber nicht erfüllt worden. Die Antragsgegnerin habe insbesondere die Ablichtungen der Kfz-Scheine verlangen dürfen, welche die Beigeladene jedoch nicht ordnungsgemäß vorgelegt habe. Die Adressänderung hinsichtlich des Verwahrgrundstücks habe nicht im Wege der Aufklärung vorgenommen werden dürfen; es handele sich hierbei um eine unzulässige Nachverhandlung.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, vom 14. Februar 2017, Az. VK D – 3/2016 – L, aufzuheben,
2. der Antragsgegnerin in dem Vergabeverfahren „Abschleppen und Verwahren verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge im Stadtgebiet …“ (Vergabe-Nr. 2015-…) den Zuschlag auf das Angebot der T. GmbH zu untersagen. Der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote bei fortbestehender Vergabeabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen,
3. hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Vergaberechtskonformität des Verfahrens „Abschleppen und Verwahren verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge im Stadtgebiet …“ (Vergabe-Nr. 2015-…) zu treffen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens als richtig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte verwiesen, insbesondere soweit Teile davon voranstehend ausdrücklich genannt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet, soweit er in Teilen nicht bereits unzulässig ist.
1.
Auf das Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren findet gemäß § 186 Abs. 2 GWB das bis zum 17.04.2016 geltende Recht Anwendung. Das Vergabeverfahren ist von der Antragsgegnerin bereits im Jahr 2015 eingeleitet worden.
2.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bleibt insgesamt ohne Erfolg. Das ergibt sich, in der Reihenfolge der von der Antragstellerin erhobenen Rügen, aus Folgendem:
a)
Im Umfang der ersten Rüge der Antragstellerin, die sich auf Abweichungen der in der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen enthaltenen Angaben zur Vertragslaufzeit stützt, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Die Antragstellerin ist mit dieser Rüge sowohl nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. als auch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Das ist hier nicht geschehen. Die von der Antragstellerin gerügte Abweichung war spätestens mit Erhalt der Vergabeunterlagen erkennbar im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. Für die Frage der Erkennbarkeit ist nach der Rechtsprechung des Senats in Übereinstimmung mit den europarechtlichen Vorgaben ein objektiver Maßstab anzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 01.06.2016 – VII-Verg 6/16, zitiert nach juris, Tz. 36). Hiernach ist auf einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter abzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.03.2015 – C-538/13, zitiert nach juris). Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bedeutung beziehen. Ein sorgfältig handelndes Unternehmen muss den möglichen Vergabeverstoß erkennen können, ohne Rechtsrat einholen zu müssen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Für die Erkennbarkeit bedurfte es keines juristischen Fachwissens. Auch dem juristischen Laien musste die von der Antragstellerin gerügte Abweichung von Auftragsbekanntmachung und Vergabeunterlagen auffallen. Während nach der Bekanntmachung eine Regellaufzeit der Vereinbarung von vier Jahren zuzüglich einer Verlängerungsoption von 12 Monaten in Betracht kam, ergab sich aus den Vergabeunterlagen, dass eine Regellaufzeit von drei Jahren vorgesehen war, kombiniert mit einer einmaligen Verlängerungsmöglichkeit um 12 Monate. Dass Angaben in der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen regelmäßig miteinander in Einklang stehen müssen, gehört auch zum allgemeinen und grundlegenden Wissen von Bietern des hier angesprochenen Bieterkreises.
Schließlich hat die Antragstellerin die Abweichung, folgt man ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, sogar im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. erkannt, ohne sie aber unverzüglich zu rügen. Sie hat die Angaben der Antragsgegnerin so verstanden, dass die Regellaufzeit der Vereinbarung ohne den optionalen Verlängerungszeitraum – abweichend von etwaigen anders lautenden Angaben in der Bekanntmachung – drei Jahre betragen sollte, und hat ihr Angebot dementsprechend kalkuliert. Diese Auslegung war zutreffend. Dafür, dass schon nach der Auftragsbekanntmachung keine längere als die von der Antragstellerin letztlich kalkulierte Laufzeit der Rahmenvereinbarung gelten sollte, sondern die Fassung der Bekanntmachung insoweit nur missverständlich war, sprach, dass in dem Begründungsfeld für eine vier Jahre übersteigende Laufzeit keine Eintragung vorgenommen worden war. Auch war nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen für eine längere als vierjährige Laufzeit nach § 4 EG Abs. 7 VOL/A vorliegen könnten.
Wäre der Nachprüfungsantrag im Umfang der ersten Rüge nicht bereits unzulässig, wäre er jedenfalls unbegründet. Soweit mit der Auftragsbekanntmachung eine wegen ihrer Dauer mit § 4 EG Abs. 7 VOL/A nicht vereinbare Rahmenvereinbarung ausgeschrieben worden sein sollte, wäre dieser Fehler mit den Vergabeunterlagen in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren behoben worden, ohne dass der Antragstellerin dadurch ein Schaden entstanden ist. Die Vertragslaufzeit, die nach den Vergabeunterlagen – insoweit dann abweichend von der Bekanntmachung – maßgeblich sein sollte, hielt die Vorgabe des § 4 EG Abs. 7 VOL/A ein.
b)
Im Umfang der zweiten Rüge der Antragstellerin, diese Rüge stützt sich auf die der Beigeladenen angeblich fehlende Verwahrungsfläche, ist der Nachprüfungsantrag zwar nicht unzulässig, aber unbegründet. Die Beigeladene war nicht wegen Fehlens eines einsatzfähigen Verwahrgrundstücks vom Vergabeverfahren auszuschließen. Eine sofort einsatzfähige Verwahrungsfläche musste sie bei Angebotsabgabe nicht vorweisen.
Eine dahingehende Eignungsanforderung hat die Antragsgegnerin nicht formuliert. Gemäß § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB a.F., § 2 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A werden Aufträge zwar an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmen vergeben. Zur Eignung in diesem Sinn gehörte schon vor Inkrafttreten des § 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GWB n.F. auch die technische Leistungsfähigkeit. Bereits vor Inkrafttreten des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB n.F. war insoweit aber anerkannt, dass Eignungskriterien spätestens in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden mussten (vgl. Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 Rn. 42). Das ist hier indes nicht geschehen. In der Auftragsbekanntmachung (Bl. 264 der Vergabeakte) wird unter dem Gliederungspunkt „Technische Leistungsfähigkeit“ lediglich die Verfügbarkeit von acht Abschleppfahrzeugen sowie eines Spezialabschleppfahrzeugs für Lkw verlangt. Eine Verwahrungsfläche wird in der Bekanntmachung als eine sonstige besondere Bedingung an die Auftragsausführung bezeichnet (Bl. 263 der Vergabeakte). Auch in den Vergabeunterlagen wird das Verwahrgrundstück, wenn es erwähnt wird, nicht als ein Eignungskriterium aufgeführt. In der Nachweisliste gemäß § 9 EG Abs. 4 VOL/A von Seite 32 der Vergabeunterlagen wird nur eine Eigenerklärung „Erklärung über die Entfernung der Verwahrungsfläche zum Stadtzentrum“ verlangt.
Da die Antragsgegnerin die Verfügbarkeit der Verwahrungsfläche nicht als Eignungsmerkmal definiert hat, sondern es sich nach dem Inhalt von Bekanntmachung und Vergabeunterlagen aus der maßgeblichen Bietersicht um eine zusätzliche Anforderung für die Auftragsausführung im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F. handelte, konnte die mit der Nachweisliste gemäß § 9 EG Abs. 4 VOL/A (S. 32 der Vergabeunterlagen) hierzu verlangte Eigenerklärung zulässigerweise lediglich als Verpflichtungserklärung verstanden werden (vgl. Senatsbeschluss vom 07.05.2014 – VII-Verg 46/13, zitiert nach juris, Tz. 33). Diese hat die Beigeladene in hinreichender Form abgegeben. Daran ändert auch die spätere Korrektur der Hausnummer des Verwahrgrundstücks nichts. Das Verwahrgrundstück musste in der Eigenerklärung noch nicht bezeichnet werden. Verlangt war vielmehr allein die Angabe, dass die maximale Entfernung zum Stadtzentrum nicht überschritten wird. Die von der Beigeladenen vorgenommene Korrektur der Hausnummer hatte hierauf keinen Einfluss.
Das Vorstehende gilt auch für den Fall, dass die Antragsgegnerin annahm, die Verfügbarkeit einer Verwahrungsfläche als ein Eignungskriterium formuliert zu haben. Für eine solche Annahme der Antragsgegnerin könnte der Inhalt ihrer nach dem 01.03.2016 verfassten Schreiben an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin sprechen. Eine solche Vorstellung der Antragsgegnerin ist jedoch, sollte sie bestanden haben, nicht maßgeblich. Sie hat in der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen keinen den Bietern erkennbaren Niederschlag gefunden.
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass das Angebot der Beigeladenen auch dann nicht auszuschließen gewesen wäre, wenn die Verfügbarkeit eines Verwahrgrundstücks von der Antragsgegnerin als Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit und damit als Eignungsmerkmal formuliert worden wäre. Die Beigeladene hätte die Anforderung dann erfüllt. Sie verfügte ausweislich des Vermerks der Antragsgegnerin vom 10.02.2016 (Bl. 102 der Vergabeakte) bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über ein Grundstück, das als Verwahrungsfläche hergerichtet wurde. Dass dieses bis zum Beginn der Verpflichtungen aus dem Rahmenvertrag nicht bestimmungsgemäß hätte genutzt werden können, ist nach dem Inhalt des Vermerks vom 10.02.2016 nicht ersichtlich (insofern liegt der Fall anders als der des OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.06.2015 – 11 Verg 3/15, zitiert nach juris). Anderes ergibt sich auch nicht aus der gemeinsamen Erklärung des Geschäftsführers der Beigeladenen und der A. GmbH vom 04.03.2016. Diese Erklärung stellt den Inhalt des Vermerks vom 10.02.2016 nicht in Frage, sondern hatte ersichtlich nur den Zweck, Bedenken zu zerstreuen. Es handelte sich um eine der Beigeladenen überobligationsmäßig abverlangte Erklärung, derer es zur Erfüllung etwaiger Eignungsanforderungen nicht bedurfte.
Dass es im Nachgang des Angebots der Beigeladenen im Rahmen einer Aufklärung nach § 18 EG Satz 1 VOL/A zu einer Korrektur der Hausnummer des Verwahrgrundstücks gekommen ist, wäre auch bei Formulierung eines Eignungskriteriums unschädlich. Mit der Korrektur, die sich allein auf die Hausnummer bezog, ist keine Änderung des Angebots der Beigeladenen verbunden gewesen. In der Änderung der Hausnummer lag lediglich die Berichtigung einer Falschbezeichnung. Es ist von der Beigeladenen – wie sich aus dem Inhalt der Akten ergibt – nicht das Grundstück ausgetauscht worden, das als Verwahrungsfläche dienen sollte. Vielmehr ist das von vornherein als Verwahrungsfläche vorgesehene Grundstück mit der geänderten Hausnummer – die zuvor angegebene Hausnummer …gab es nicht – nur zutreffend bezeichnet worden.
c)
Unbegründet ist der Nachprüfungsantrag auch im Umfang der dritten Rüge der Antragstellerin, die sich auf die angeblich unzureichende Zahl von Abschleppwagen der Beigeladenen bezieht.
Es kann mit der Vergabekammer dahinstehen, ob Auftragsbekanntmachung und Vergabeunterlagen die für den Auftrag vorzuhaltende Zahl an Abschleppwagen als Eignungsmerkmal oder als zusätzliche Anforderung für die Auftragsausführung im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F. definiert haben. Jedenfalls musste die Beigeladene zum Zeitpunkt des Angebots die entsprechende Zahl an Fahrzeugen ungeachtet der angeforderten Kopien von Zulassungsbescheinigungen noch nicht vorhalten. Es handelte sich bei den Fahrzeugen um eine technische Ausrüstung, die jedenfalls kurzfristig am Markt beschafft werden konnte. Hierzu hätte der Beigeladenen durch die Gestaltung der Vertragsvorlaufzeit nötigenfalls sogar Gelegenheit gegeben werden müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 07.05.2014 – VII-Verg 46/13, zitiert nach juris, Tz. 37). Dafür, dass die Beigeladene die Fahrzeuge grundsätzlich nicht hätte erwerben, leasen oder mieten können, ist hier nichts ersichtlich.
Irgendwelche Konsequenzen durfte die Antragsgegnerin aus den vorgelegten Kopien der Zulassungsbescheinigungen hiernach nicht ziehen. Das Verlangen nach diesen Kopien war aus den von der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss dargelegten Gründen vergaberechtswidrig. Hieraus kann allerdings die Antragstellerin nichts für sich herleiten. Sie ist dadurch nicht in einer Weise, die auf die Vergabeentscheidung Einfluss gehabt hätte, belastet worden.
d)
Im Umfang der vierten Rüge der Antragstellerin, mit der Unklarheiten der Vergabeunterlagen zur Skontowertung gerügt werden, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zutreffend für unzulässig gehalten. Mit dieser Rüge ist die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. präkludiert. Die von ihr angenommenen Unklarheiten waren für den Fall, dass der diesbezüglichen Argumentation der Antragstellerin zu folgen sein sollte, aus den Vergabeunterlagen erkennbar, sind aber gleichwohl nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt worden.
Im Umfang dieser Rüge wäre der Nachprüfungsantrag, wäre er nicht schon unzulässig, darüber hinaus auch unbegründet. Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätte höhere Skonti angeboten, wenn die Regelungen zum Skonto nicht unklar gewesen wären. Tatsächlich bestanden die von der Antragstellerin angeführten Unklarheiten nicht. Nicht nur die Beigeladene hat verstanden, wie Skonti anzugeben waren, sondern dies war auch objektiv ohne Weiteres verständlich. Aus den Vergabeunterlagen ergab sich an verschiedenen Stellen, dass die Bieter bei ihrem Angebot ein Skonto von 2 % bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen berücksichtigen mussten. Gewertet wurde dieses Skonto nicht, wie die Vergabeunterlagen klarstellten. Erst weitergehende Skonti, welche die Bieter anbieten durften, sollten bei gleichzeitiger Einräumung einer Skontofrist von 30 Tagen gewertet werden, wie den Ausführungen auf Seite 18 der Vergabeunterlagen (Bl. 125 der Vergabeakte) entnommen werden konnte. Daraus ergab sich im Ergebnis, dass ein Bieter, der auf Seite 18 der Vergabeunterlagen ein Skonto von 2 % bei einem Zahlungsziel von 14 Tagen eintrug, nur das wiederholte, was vertraglich ohnehin schon galt. Ein entsprechender Eintrag konnte entgegen der Meinung der Antragstellerin nicht so verstanden werden, dass damit ein Skonto von insgesamt 4 % bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen angeboten wurde.
e)
Im Umfang der fünften Rüge der Antragstellerin, der Rüge der unterbliebenen Skontowertung, ist der Nachprüfungsantrag abweichend von der Annahme der Vergabekammer zwar zulässig. Die erforderliche Antragsbefugnis lässt sich nach dem hierfür maßgeblichen Vorbringen der Antragstellerin nicht verneinen. Eine Rechtsverletzung und ein Schaden sind nach dem Vortrag der Antragstellerin möglich. Der Nachprüfungsantrag ist insoweit aber unbegründet.
Die Beigeladene, die ohnehin ein preislich günstigeres Angebot abgegeben hat als die Antragstellerin, hat auch mehr und bessere Skonti angeboten.
f)
Im Umfang der sechsten Rüge ist der Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber unbegründet. Die Rüge einer vergaberechtswidrigen Angebotsaufklärung, die zu einer nach § 18 EG Satz 2 VOL/A unzulässigen Angebotsänderung geführt haben soll, ist nicht gerechtfertigt. Die Nachforschungen der Antragsgegnerin waren nach § 18 EG Satz 1 VOL/A statthaft. Sie waren auf eine Aufklärung des Angebots gerichtet. Auch das Ergebnis der Aufklärung ist vergaberechtlich unbedenklich. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe musste das Grundstück noch gar nicht benannt werden. Es sollte – wie dargelegt – nur die Verpflichtung zur späteren Unterhaltung einer Verwahrungsfläche erklärt werden. Ein Nachweis einer geeigneten Fläche war nach Seite 16 der Vergabeunterlagen (Bl. 123 der Vergabeakte) erst bei Vertragsabschluss vorzulegen. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte die Grundstücksbezeichnung geändert werden, ohne dass Vergaberecht dem entgegenstand. Die Antragsgegnerin durfte eine entsprechende Erklärung noch entgegennehmen.
Der Nachprüfungsantrag wäre im Umfang der sechsten Rüge auch dann unbegründet, wenn die Verfügbarkeit einer Verwahrungsfläche als Eignungskriterium formuliert worden wäre. Die Korrektur der Hausnummer des in der Eigenerklärung angegebenen Grundstücks stellt keine Angebotsänderung dar. Es hat sich dadurch – wie schon ausgeführt – nicht die Identität des als Verwahrungsfläche vorgesehenen Grundstücks geändert.
g)
Im Umfang der siebten Rüge ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zwar zulässig, aber unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen musste keine Angabe zu einem Ausweichgrundstück enthalten, das als Verwahrungsfläche genutzt werden konnte. Zum einen musste das zukünftige Verwahrgrundstück in der mit dem Angebot geforderten Eigenerklärung noch nicht näher bezeichnet werden. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene auf die Nutzung eines Ausweichgeländes überhaupt angewiesen gewesen wäre.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB a.F. Danach entspricht es der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG; der Streitwert errechnet sich aus dem Angebot der Beigeladenen unter Berücksichtigung der in dem abzuschließenden Vertrag vorgesehenen Verlängerungsoption (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.2014 – X ZB 12/13, zitiert nach juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 EG
§ 2 EG
§ 9 EG
§ 18 EG
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 122 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GWB
§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 3/15
X ZB 12/13