Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-07, Aktenzeichen 13 A 1314/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:1107.13A1314.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2006 ergangene und am 15. Februar 2006 verkündete Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf geändert.
Ziffern 1, 2 und 3 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. August 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 03. Dezember 2004 werden aufgehoben.
Ziffer 7 der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. August 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 03. Dezember 2004 wird aufgehoben, soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Aufgrund einer Kooperationsvereinbarung zwischen der Klägerin und der F. B. W. B.V. (...), die in den Niederlanden eine Präsenzapotheke unterhält, richtete die Klägerin im Juni 2004 in acht ihrer Drogerie-Filialen in E. , L. , N. und W1. versuchsweise einen Bestell- und Abholservice für Arzneimittel ein, der wie folgt vonstatten ging: Der Kunde füllte einen in der jeweiligen Filiale erhältlichen Bestellschein aus, indem er neben seiner Adresse die gewünschten verschreibungspflichtigen oder nichtverschreibungspflichtigen Arzneimittel angab und durch Ankreuzen bestimmte, ob die Lieferung an die von ihm angegebene Adresse oder an die Filiale erfolgen sollte. Er trennte dann den Abholschein vom Bestellschein ab. Den Bestellschein steckte er - gegebenenfalls mit der Verschreibung - in eine Bestelltasche, klebte diese zu und warf sie in eine in der Filiale befindliche verschlossene Sammelbox. Die Bestelltaschen wurden von sog. ...- Beauftragten, bei denen es sich um Angestellte der Klägerin handelte, die sich jedoch persönlich gegenüber der ... verpflichtet hatten, entnommen, gezählt und in einem undurchsichtigen Spezialumschlag einem Kurierfahrer übergeben, der diesen zur ... brachte. Dort wurden die Bestelltaschen geöffnet. Überprüft wurden die Bestellungen auf Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie auf Arzneimittelmissbrauch. Zudem wurde überprüft, ob die Verschreibungen gefälscht waren. Die Endkontrolle der zu versendenden Arzneimittel erfolgte durch einen Apotheker. Danach wurden die Arzneimittelsendungen für ein Versandunternehmen bereitgestellt und von diesem zu den Filialen der Klägerin transportiert. Je Filiale wurde ein Warenbegleitschein erstellt, der u.a. die Zahl der dort abzuliefernden Arzneimittelsendungen beinhaltete. Die jeweilige Sendung war lediglich mit dem Namen und der Adresse des Kunden sowie der Filiale und deren Adresse beschriftet. Das Filialpersonal bestätigte den Empfang der Sendungen durch eine Unterschrift auf dem Warenbegleitschein, der zur ... zurückgesandt wurde. Die Arzneimittelsendungen wurden getrennt von den sonstigen Waren im gesicherten Lager der jeweiligen Filiale bis zur Abholung aufbewahrt. Der ...-Beauftragte händigte dem Kunden die bestellte Ware nach Vorzeigen des Abholscheins und seines Personalausweises aus. Der Kunde beglich die der Ware beigefügte Rechnung der ... per Überweisung oder Bankeinzug. In den Filialen der Klägerin erfolgte keine Beratung. Der Kunde hatte dort lediglich die Möglichkeit, kostenfrei die Service- Hotline der ... anzurufen.
Die ... hatte sich gegenüber der Klägerin u.a. dazu verpflichtet, den Versandhandel mit verschreibungs- und nichtverschreibungspflichtigen Arzneimitteln unter Beachtung der deutschen Vorschriften, insbesondere - soweit anwendbar - §§ 43, 73 des Arzneimittelgesetzes (AMG), § 11a des Apothekengesetzes
(ApoG) und § 17 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) durchzuführen (vgl. § 3 der Vereinbarung).
Der durch die Bezirksregierung E. hinsichtlich der Kooperation zwischen der Klägerin und der ... zur gemeinsam zuständigen Behörde bestimmte Beklagte untersagte der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 11. August 2004,
"1. apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch entgegen § 43 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) in ihren Filialen in den Verkehr zu bringen,
2. sich in ihren Filialen durch Kooperation mit der F. B. W. an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen,
3. am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch teilzunehmen, indem sie in ihren Filialen berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen entgegen den Bestimmungen des Siebenten Abschnitts des AMG sammelt, ...".
Die nach den Ziffern 1 bis 3 untersagten Handlungen seien unverzüglich nach Zustellung der Verfügung einzustellen (vgl. Ziffer 6 der Verfügung). Ferner ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung dieser Maßnahmen an (vgl. Ziffer 5 der Verfügung) und drohte der Klägerin für den Fall, dass sie die untersagten Handlungen nicht unverzüglich einstelle, Zwangsgelder in Höhe von 10.000,00 EUR (bezüglich Ziffer 1), 2.000,00 EUR (bezüglich Ziffer 2) und 5.000,00 EUR (bezüglich Ziffer 3) an (vgl. Ziffer 7 der Verfügung).
Er führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Klägerin verstoße gegen § 43 Abs. 1 und 3 AMG. In ihren Filialen würden Arzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 17 AMG in den Verkehr gebracht, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten sei. Ob ein Inverkehrbringen in diesem Sinne vorliege, werde durch die Verkehrsauffassung bestimmt. Entscheidend sei, wie sich die Abgabe dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher darstelle. Die Filialen der Klägerin stellten sich dem Verbraucher gegenüber als Einzelhandel mit diversen Produkten dar, nicht jedoch als Boten. Es erfolge keine Zustellung an den Endverbraucher, vielmehr müsse dieser die jeweilige Filiale aufsuchen, um seine Arzneimittel dort abzuholen.
Eine abschließende und umfassende Regelung des Versandhandels mit Arzneimitteln aus dem EU-Ausland ergebe sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG i.V.m. §§ 11a und 11b ApoG. Die Auslieferung von Arzneimitteln der ... über die Filialen der Klägerin an den Endverbraucher erfolge entgegen § 11a Satz 1 Nr. 2 lit. b) ApoG nicht an eine vom Auftraggeber namentlich benannte natürliche Person oder einen benannten Personenkreis, sondern an einen Gewerbebetrieb, nämlich an eine der Filialen der Klägerin. Die Arzneimittel würden dem Besteller nicht zugestellt, sondern müssten in einem Gewerbebetrieb abgeholt werden. Die Formulierung des § 11a Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG verdeutliche jedoch, dass der Gesetzgeber von einer Zustellung ausgegangen sei. Die Klägerin leiste durch ihre Kooperation mit der ... einem Rechtsbruch gegen § 73 Abs. 1 AMG Vorschub. Sie sei daher als Mitstörerin zu betrachten, der die Beteiligung entsprechend zu untersagen sei.
Im Siebten Abschnitt des Arzneimittelgesetzes sei umfassend und abschließend geregelt, wer in welcher Weise berechtigt sei, am Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen. Auf Verschreibung dürften Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG nach § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur von Apotheken abgegeben werden. Gemäß §§ 48, 49 AMG dürften verschreibungspflichtige Arzneimittel nur nach Vorlage einer ärztlichen Verschreibung an den Verbraucher abgegeben werden. Die Vorlagepflicht diene dem in § 1 AMG normierten Zweck, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen. Anderen als den im Siebten Abschnitt des Arzneimittelgesetzes genannten Verkehrskreisen, mithin auch der Klägerin, sei die Teilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln, wozu u.a. das berufs- und gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen zähle, nicht erlaubt. Dieses Verbot finde auch dadurch seine Bestätigung, dass es selbst Apotheken ausdrücklich verboten sei, entgegen § 24 ApBetrO Verschreibungen in Gewerbebetrieben zu sammeln. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Verschreibungen im Regelfall von dem Patienten oder von einer von diesem beauftragten natürlichen Person in die Apotheke verbracht würden. Die Filialen der Klägerin träten als Rezeptsammelstellen auf. Die Einrichtung und der Betrieb einer Rezeptsammelstelle sei erlaubnispflichtig. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis lägen nicht vor. § 24 ApBetrO sei nicht aufgrund der Einführung des Versandhandels teleologisch zu reduzieren. Die Zulassung des Versandhandels und die Beschränkung der Errichtung von Rezeptsammelstellen stünden nicht im Widerspruch. Rezeptsammelstellen seien durch die Zulassung des Versandhandels nicht entbehrlich geworden. Sie seien nach wie vor erforderlich, um die - durch den Versandhandel nicht gesicherte - Komplett- und Akutversorgung in abgelegenen Ortschaften und Ortsteilen durch eine vollsortierte Apotheke zu gewährleisten.
Die Klägerin und die ... setzten die vereinbarte Kooperation daraufhin aus.
Am 26. August 2004 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die genannte Verfügung. Sie machte geltend, die Kooperation zwischen ihr und der ... kollidiere nicht mit den arzneimittelrechtlichen Regelungen. Der in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verwendete Begriff des "Versandes" sei deutungsoffen. Der Gesetzgeber habe einen modernen Vertriebsweg etablieren wollen. Ein starrer undynamischer Versandbegriff liefe den Regelungszielen des Gesetzgebers zuwider. Diese Ziele bestünden darin, die Kosten zu senken, den Wettbewerb zu fördern und Serviceangebote zu verbessern. Das vorgesehene Kooperationsmodell werde den Zielen des Gesetzgebers gerecht. Die Einschaltung eines Drogerieunternehmens könne nicht per se zur Unzulässigkeit des Versandes führen, zumal nicht ersichtlich sei, dass ein Drogerieunternehmen Arzneimittel weniger zuverlässig ausliefere als ein privater Zustelldienst. Der im Rahmen der Kooperation praktizierte Weg der persönlichen Übergabe von Arzneimitteln an einem vom Kunden selbst gewählten Ort biete die Gewähr einer unmittelbaren sicheren Zustellung ohne schädliche Umwege. Durch die Einbeziehung ihrer Filialen in das Vertriebskonzept der ... würden keine Zweig- oder Filialapotheken errichtet. Ihre Filialen dienten ausschließlich als Zwischenlagerplatz. Ihre in den Filialen tätigen Mitarbeiter fungierten nur als Boten. Die zur Lagerung genutzten Räumlichkeiten seien nicht als ausgelagerte Betriebsräume der ... anzusehen.
Nicht sie, sondern die ... bringe die Arzneimittel in den Verkehr. Auch aus der Sicht des Verbrauchers sei allein die ... für die Abgabe der Arzneimittel verantwortlich. Weder die Versandunternehmen noch die von der ... mit der Aushändigung der Arzneimittel beauftragten Mitarbeiter, die sog. ...-Beauftragten, unterfielen der Regelung des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG. Die ...-Beauftragten händigten den Kunden die Arzneimittel entsprechend den Weisungen der ... aus. Es handele sich insoweit um das letzte Glied einer logistischen Kette.
Nach dem Rahmenvertrag zwischen ihr und der ... würden alle Vorgaben des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG i.V.m. § 11a ApoG erfüllt. U.a. werde durch ein Qualitätssicherungssystem gewährleistet, dass das zu versendende Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert werde, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibe.
Durch die Umsetzung des Kooperationsmodells werde für den Verbraucher erkennbar, dass ihm ausschließlich ein Serviceangebot des Versandhandels der ... zugänglich gemacht werde. Eine darüber hinausreichende apothekenähnliche Funktion erfüllten ihre Filialen nicht.
Das Sammeln von Verschreibungen im Rahmen des Versandhandels werde nicht von § 24 ApBetrO erfasst. Der Versandhandel sei dadurch gekennzeichnet, dass die Verschreibungen nicht mehr persönlich dem Apotheker übergeben würden. Vielmehr erfolge die Übermittlung der Bestellung oder der Verschreibung mittels technischer Hilfen oder sonstiger Einrichtungen (Internet, Post, Boten). Die in ihren Filialen jeweils aufgestellte Sammelbox habe keine andere Funktion als ein Postbriefkasten. § 24 ApBetrO sei im Lichte der Grundentscheidung des § 43 AMG gesetzeskonform auszulegen, d.h. teleologisch zu reduzieren. Der damit verbundene Bedeutungswandel des Begriffs der "Rezeptsammelstelle" sei im Übrigen auch verfassungsrechtlich geboten.
Die Klägerin erhob am 28. August 2004 Klage und beantragte am 14. Oktober 2004 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Dies lehnte das Verwaltungsgericht E. mit Beschluss vom 23. Februar 2005 -16 L 3117/04 - ab. Der erkennende Senat wies die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin mit Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 - zurück.
Die Bezirksregierung E. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 03. Dezember 2004 zurück. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Klägerin habe entgegen § 43 Abs. 1 AMG apothekenpflichtige Arzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 17 AMG in den Verkehr gebracht. Aus Sicht der Kunden koordinierten die Mitarbeiter der Klägerin die Bestellung, Auslieferung und Arzneimittelübergabe. Bei den Verbrauchern sei der Eindruck, dass die Filialen der Klägerin nicht lediglich Botentätigkeiten übernommen hätten, auch aufgrund der Berichterstattung und des Internetauftritts der Klägerin entstanden. Die Filialen der Klägerin träten als Rezeptsammelstellen auf. Die Anwendung des § 24 ApBetrO komme nicht in Betracht. Die Filialen der Klägerin seien keine Apotheken und unterlägen daher nicht der Apothekenbetriebsordnung. Die durch das Arzneimittelgesetz eröffnete Möglichkeit des Versandhandels ändere hieran nichts.
Die Klägerin und die ... trafen am 14. Dezember 2004 eine veränderte Kooperationsvereinbarung. Danach sollte die Klägerin "jede Werbung für den Auftritt und/oder die Beteiligung des Unternehmens bei der Weiterleitung von Bestellungen oder der Ausgabe von Arzneimitteln an Kunden unterlassen, die über die von dm übernommene Transportfunktion hinausgeht" und "in der Werbung wie auch in einem etwaigen Internetauftritt stets darauf achten, dass die Auslieferung von Sendungen über dm (lediglich) als Transportservice der ... an den jeweiligen Kunden von ... in Erscheinung tritt" (vgl. § 9 der Vereinbarung).
Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren verwiesen und ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Die angefochtene Ordnungsverfügung sei viel zu allgemein gehalten. Es hätte konkret angegeben und begründet werden müssen, welche Handlungsweisen als gesetzeswidrig zu verbieten seien. Es bedürfe zudem einer konkreten Begründung, weshalb die untersagten Handlungsweisen im Gegensatz zu den sonstigen - von den zuständigen Behörden geduldeten - Vertriebs- und Versandformen eine Gefahr für Gemeinwohlbelange darstellten.
Der Begriff des "Versandhandels" sei, damit die Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht - hier der Fernabsatzrichtlinie - gewahrt bleibe, im Sinne von "Fernabsatz" und damit in einem umfassenden Sinne zu verstehen. Durch neue Kommunikationsmöglichkeiten und Transportmittel seien die technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten einer unglaublich schnellen Entwicklung unterworfen. Dies betreffe insbesondere auch den Transport von Briefen und Waren. Der Versandhandel habe auf die gesellschaftlichen Veränderungen im Bereich des Arbeits- und Familienlebens reagiert. Es könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass während der üblichen Auslieferungszeiten in den Haushalten Personen angetroffen würden, denen Paketsendungen übergeben werden könnten. Im Versandhandel verfügten daher sämtliche relevanten Logistiker über Abholstellen. Die Funktion der Abholstellen nähmen dabei Gewerbebetriebe unterschiedlichster Sparten (u.a. Reinigungen, Tankstellen, Kioske) wahr. Daneben seien zwischenzeitlich Packstationssysteme eingeführt worden. Hierbei handele es sich um automatische Einrichtungen, die eine Abholung zu jeder Zeit ermöglichten. Durch die Abholung der Ware werde die Empfängereigenschaft des Endverbrauchers nicht in Frage gestellt.
Die Auslieferung von Arzneimitteln durch geschultes und sachkundiges Drogeriepersonal trage dem Gemeinwohlbelang des Gesundheitsschutzes weit stärker Rechnung als eine Zwischenlagerung und Überbringung von Arzneimitteln durch die von Logistikunternehmen beschäftigten Lagerarbeiter und Fahrer. Das untersagte Vertriebskonzept begründe keine Gefahren für den Gesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit, die nicht auch bei anderen Formen des Versandhandels gegeben seien. Anlaufschwierigkeiten seien nicht geeignet, das Vertriebskonzept als Ganzes in Frage zu stellen.
Das in § 24 ApBetrO enthaltene Verbot von Rezeptsammelstellen finde im Rahmen des Versandhandels keine Anwendung. Vor der Versendung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bedürfe es der Sammlung, des Transports und der Vorlage der Original-Verschreibungen. Auch der Briefkasten der Post stelle in diesem Zusammenhang nichts anderes als eine Rezeptsammelstelle dar.
Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der einschlägigen Bestimmungen führe ebenfalls zur Zulässigkeit des vereinbarten Vertriebskonzepts. § 43 AMG sowie § 24 ApBetrO seien als Ausnahmen von Art. 28, 30 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) eng auszulegen. Fände das Verbot von Rezeptsammelstellen im Rahmen des Versandhandels Anwendung, wirkte sich dieses auf eine ausländische Versandapotheke stärker aus als auf eine inländische. Die Besteller von Arzneimitteln würden gezwungen, die Verschreibungen per Briefpost an die Apotheke zu senden. Hierdurch würde der Versandhandel verteuert. Diese Mehrkosten wären nach Art. 30 EGV allein dann zu rechtfertigen, wenn das Verbot der Rezeptsammelstellen für den Schutz von Leben und Gesundheit notwendig wäre. Hierfür sei nach der ausdrücklichen Zulassung des Versandhandels kein Grund mehr ersichtlich. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gestehe der Europäische Gerichtshof den nationalen Gesetzgebern aus Gründen des Gesundheitsschutzes zwar ein generelles Versandhandelsverbot zu. Hierauf könne sich der Beklagte allerdings nicht berufen. Lasse ein Mitgliedstaat den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu, bedürfe es für Beschränkungen innerhalb des zugelassenen Systems wiederum einer Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes, an der es hier jedoch fehle.
Ein noch strengerer Maßstab sei bei nichtverschreibungspflichtigen Arzneimitteln anzulegen. Wenn nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel im Wege des Versandhandels bezogen werden könnten, müssten Bestellungen solcher Arzneimittel auch vorab gesammelt werden dürfen. Es gebe keinen Grund, diese Möglichkeit aus Gründen des Gesundheitsschutzes zu untersagen. Hinsichtlich des Verbots des Sammelns von Verschreibungen hätte der Beklagte daher zwischen verschreibungspflichtigen und nichtverschreibungspflichtigen Arzneimitteln differenzieren müssen.
Die Klägerin hat ferner mitgeteilt, sie habe mit der ... unter dem 10. Januar 2006 eine Zusatzvereinbarung getroffen. Hiernach sollten in ihren Filialen künftig nur Bestellungen für nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel gesammelt und weitergeleitet werden. Hinsichtlich verschreibungspflichtiger Arzneimittel sollten die Kunden auf den Postweg verwiesen werden.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid vom 11. August 2004 zu 1., 2., 3. und 7., letzteres hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffer 1., 2. und 3., im vorbezeichneten Umfang auch den Widerspruchsbescheid vom 03. Dezember 2004 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Bei dem Vertriebskonzept der Klägerin und der ... handele es sich nicht um einen Versand an den Endverbraucher bzw. Versandhandel im Sinne des §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, 11a ApoG. Versand sei die Übermittlung von Waren auf Veranlassung des Versenders an den Besteller (Empfänger) durch ein vom Versender beauftragtes Unternehmen mittels dazu geeigneter Transportsysteme, während die Abholung der Ware kein typisches Element des Versandes darstelle. Das Vertriebskonzept sehe primär die Versendung der Arzneimittel an die Filialen der Klägerin und damit die Abholung der Arzneimittel durch die Besteller vor. Nach der Gesetzesbegründung zu § 43 AMG sollte der Versandhandel den Personen entgegenkommen, die aus unterschiedlichen Gründen den Weg zur Apotheke nur schwer bewältigen könnten und deshalb von der Lieferung direkt nach Hause profitierten. Die Filialen der Klägerin müssten aber sogar zweimal aufgesucht werden, zuerst bei der Bestellung, die nur in den Filialen möglich sei, und schließlich zur Abholung der bestellten Arzneimittel.
Gegen das Vorliegen eines Versandhandels im Sinne der §§ 43 AMG, 11a ApoG spreche zudem, dass Kennzeichen des Versandes das Inverkehrbringen außerhalb der Betriebsräume an/in ständig wechselnden Örtlichkeiten im Zuge des Transports sei. Eine Zustellung im Wege des Versandes liege daher nicht vor, wenn - wie vorliegend - planmäßig fremde Betriebsräume genutzt würden.
Die Klägerin sei kein Logistikunternehmen, dessen sich die ... zur Versendung von Arzneimitteln bediene. Die Klägerin trete im Unterschied zu einem Logistikunternehmen mit einem konkreten Angebot zur Beschaffung von Arzneimitteln an, unterbreite Preis- und Rabattangebote und werbe mit Bestellkatalogen, aus denen sich der Kunde apothekenpflichtige Arzneimittel aussuchen könne. Damit beschränke sich die Klägerin nicht auf die Funktion eines Spediteurs, sondern nehme aktiv am Arzneimittelverkehr teil. Durch das mit der ... vereinbarte Vertriebskonzept wolle die Klägerin neue Kunden akquirieren und dadurch den Umsatz steigern, während das primäre Ziel eines herkömmlichen Speditionsunternehmens nicht die Akquisition von Neukunden, sondern die Lieferung als solche sei.
Eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass § 43 AMG auch die Versendung an andere Gewerbetreibende erfasse, welche Abholstellen für Arzneimittel eingerichtet hätten, würde voraussetzen, dass sich diese Form des Vertriebs hinsichtlich ihres Gefährdungspotentials nicht von den Risiken, die dem klassischen Versandhandel innewohnten, unterschieden. Denn identische Gefährdungen dürften nicht unterschiedlich behandelt werden. Indessen sei die Gefahrensituation bei der Ausgabe von Arzneimitteln über eine Abgabestelle eine völlig andere als beim klassischen Versand. Während dort der Kunde sein Arzneimittel unmittelbar vom Apotheker über den verlängerten Arm des Versandunternehmers innerhalb einer definierten Zeitspanne erhalte, übernehme die Abgabestelle schon aus organisatorischen Gründen berufs- und gewerbsmäßig Lagerungsaufgaben und damit eine eigene Verantwortung, die über die für den Versand notwendigen Pflichterfüllungen weit hinausgehe. Bei einer im Juli 2004 erfolgten "Testbestellung" in einer Filiale der Klägerin habe sich gezeigt, dass deren Mitarbeiter mit dieser Aufgabe anscheinend überfordert seien. Ein Arzneimittel sei dem angeblichen Ehemann einer Bestellerin ausgehändigt worden, ohne dass dieser seinen Personalausweis habe vorlegen müssen. Auch nach dem Personalausweis der Bestellerin sei nicht gefragt worden. Bei der Abgabe der Arzneimittel erfolge somit keine genaue Kontrolle der Personalien. Es sei daher zu befürchten, dass falsche Arzneimittel an den Endverbraucher gelangten. Der Missbrauch von Arzneimitteln würde vereinfacht. Des Weiteren sei bei der Lieferung an Filialen der Klägerin die Rückgabe von Arzneimitteln nicht geregelt. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten im Rahmen einer weiteren "Testbestellung" im Juli 2004 mit Ratlosigkeit reagiert, als eine Kundin ein Arzneimittel habe zurückgeben wollen. Bei diesem Arzneimittel habe es sich zudem um ein Betäubungsmittel gehandelt, für das die erforderliche Einfuhrgenehmigung nicht vorgelegen habe.
Bei einer Zustellung durch ein Logistikunternehmen bestehe im Gegensatz zu den Abholstellen in den Filialen der Klägerin nicht die Gefahr einer Verwechslung von Arzneimitteln. Der Zusteller des Logistikunternehmens müsse nicht aus mehreren Arzneimittelsendungen das für den Kunden bestimmte heraussuchen. Weiterhin sei im Falle der Lieferung eines Arzneimittels durch ein Logistikunternehmen eine eventuelle Rücksendung geregelt.
Den mit der Wahrnehmung von Lagerungsaufgaben sowie mit der Zustellung von Arzneimitteln durch ein Versandunternehmen verbundenen Risiken sei das Arzneimittelrecht begegnet. Bei einer Bestellung über eine Filiale der Klägerin seien diese Regelungen nicht anwendbar.
Die Untersagung des Vertriebskonzepts stehe mit dem Europarecht in Einklang. In- und ausländische Marktteilnehmer seien gleichermaßen und zudem auch nur in Bezug auf eine bestimmte Form des Vertriebs betroffen.
Zuletzt sei die negative Vorbildwirkung dieses Falles zu beachten. Nachahmer würden bei Zulassung dieser Vertriebsform dazu veranlasst, ebenfalls ein eigenes neues Vertriebskonzept im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an den Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren. Dies könnte eine Gefahr für die Arzneimittelsicherheit und den Gesundheitsschutz zur Folge haben und entspreche nicht der Intention des Gesetzgebers.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2006 ergangene und am 15. Februar 2006 verkündete Urteil abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Das Arzneimittelgesetz definiere den Begriff des "Versandhandels" nicht. Die Vorstellung, unter diesem Begriff sei lediglich die Lieferung der Ware an den Privathaushalt zu verstehen und die zusätzliche Abholung sei dem Versandhandel wesensfremd, lasse sich angesichts der aktuellen Gegebenheiten nicht mehr aufrecht erhalten. Nach der Gesetzesbegründung sei Ziel der Zulassung des Versandhandels, dass sich alle Menschen, für die es eine Erleichterung darstelle, Arzneimittel zusenden lassen könnten. Einschränkungen des begünstigten Personenkreises bestünden also nicht. Solange der Gesetzgeber den Begriff des "Versandhandels" nicht mit zusätzlichen Einschränkungen versehe, müsse dieser so ausgelegt werden, wie er im aktuell üblichen Sprachgebrauch Verwendung finde. Auch Gemeinwohlbelange forderten keine einengende Interpretation. Die Aufbewahrung von Arzneimitteln in separaten Räumlichkeiten bei einem Drogisten seien dem Gesundheitsschutz eher förderlich als eine Aufbewahrung von Arzneimitteln in einem anderweitigen Ladenlokal. In ihren Filialen würden zahlreiche Regelungen praktiziert, die der ordnungsgemäßen Lagerung und - u.a. vor Entwendung schützenden - Sicherung von Arzneimitteln dienten. Ein Einbruch in eine ihrer Filialen sei nicht wahrscheinlicher als ein Einbruch in eine Postfiliale oder in eine Apotheke.
Dass sie, die Klägerin, durch die Übernahme der Logistikdienste einen Imagegewinn anstrebe, könne das Verbot des Vertriebskonzepts nicht begründen. Dass ihre Filialen als Abholstellen der ... fungierten, werde durch ihr Auftreten deutlich gemacht.
Die Untersagung des Vertriebskonzepts stehe im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Ebenso wie ein Versandhandelsverbot treffe auch bereits eine Beschränkung auf eine bestimmte Versandform ausländische Apotheken stärker als inländische. Ausländische Apotheken seien auf den Versandhandel angewiesen.
Das zwischen ihr und der ... vereinbarte Vertriebskonzept beinhalte nicht die Unterhaltung von Rezeptsammelstellen. Der Begriff der "Rezeptsammelstelle" sei wegen der Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln restriktiv auszulegen Der Gesetzgeber habe mit der Akzeptanz des Versandhandels den Grundsatz der persönlichen Abgabe der Arzneimittel an den Kunden und damit auch der Übergabe der Verschreibung an den Apotheker in den Apothekenbetriebsräumen bewusst durchbrochen. Der Versandhandel sei dadurch gekennzeichnet, dass die Verschreibungen nicht mehr persönlich dem Apotheker übergeben würden; vielmehr erfolge die Bestellung der Arzneimittel und Übermittlung der Verschreibungen mittels technischer Hilfen. Durch das bloße Aufstellen von Briefkästen in einer Filiale werde keine Rezeptsammelstelle betrieben. Die Filialen übernähmen keine andere Aufgabe als jedes andere mit dem Transport von individuell frankierten Umschlägen zu ihrem Bestimmungsort befasste Logistikunternehmen. Derartiges zu unterbinden, könne nicht Sinn und Zweck des § 24 ApBetrO sein. Es bedürfe einer teleologischen Reduktion, um den aktuellen Willen des Gesetzgebers nicht zu verfälschen.
Die angefochtene Ordnungsverfügung sei überdies auch deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte nicht Maßnahmen angeordnet habe, die sie, die Klägerin, weniger belasteten.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 16 L 3117/04 VG E. /13 B 426/05 OVG NRW und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet.
Ziffern 1, 2, 3 und 7, letztere, soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft, der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. August 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 03. Dezember 2004 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)).
Zwar genügen die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen dem verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot (I.) und sieht der Beklagte die Rechtsgrundlage für diese Anordnungen zu Recht in § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG (II.). Sie erweisen sich gleichwohl als materiell rechtswidrig (III.). Somit kann auch die Zwangsgeldandrohung (vgl. Ziffer 7 der angefochtenen Ordnungsverfügung), soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft, keinen Bestand haben (IV.).
I. Die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen genügen dem verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW).
Hiernach muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dies setzt voraus, dass insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts muss sich allerdings nicht unmittelbar und ausschließlich aus dem Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt.
BVerwG, Urteile vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, BVerwGE 119, 282 (284), vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 (164), und vom 29. September 1992 - 1 C 36.89 -, Buchholz 451.45 § 16 HwO Nr. 8.
Hieran gemessen sind die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen nicht zu beanstanden. Ziel dieser Ordnungsverfügung war es, die Kooperation zwischen der Klägerin und der ... zu unterbinden. Um dieses Ziel zu erreichen, hat der Beklagte der Klägerin durch die Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung die Wahrnehmung der Tätigkeiten untersagt, die ihr im Rahmen des mit der ... vereinbarten Vertriebskonzepts obliegen und aus der Sicht des Beklagten arzneimittelrechtlichen Vorschriften widersprechen. Zwar erschöpft sich der Entscheidungssatz der Verfügung in wesentlichen Teilen in der Wiederholung abstrakter Gesetzesformulierungen. Unter Berücksichtigung der Begründung der Verfügung sowie - nicht zuletzt - vor dem die Klägerin und den Beklagten umgreifenden gemeinsamen Verständnishorizont sowie der diesen prägenden Gesamtumstände war der Verfügung jedoch auch und insbesondere aus der Sicht der Klägerin ohne weiteres zu entnehmen, welches konkrete Verhalten verhindert werden sollte bzw. von ihr erwartet wurde. Dass die Klägerin die Verfügung so wie gemeint auch tatsächlich verstanden hat, wird dadurch belegt, dass sie die Kooperation mit der ... aufgrund der Verfügung eingestellt hat. Von einer hinreichenden Konkretheit der unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen kann vor diesem Hintergrund ausgegangen werden.
II. Zu Recht sieht der Beklagte die mögliche Rechtsgrundlage für die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen in § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Hiernach treffen die Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die Vorschrift begründet, beschränkt durch die rechtsstaatlichen und sonstigen gesetzlichen Anforderungen, die an Eingriffe in die Rechte Einzelner gestellt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1993 - 3 C 42.91 -, BVerwG 94, 341 (344),
eine generelle Ermächtigung zur Überwachung des Verkehrs mit Arzneimitteln.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1989 - 3 C 35.87 -, Buchholz 418.32 AMG Nr. 20.
Die zuständigen Behörden werden hierdurch nicht nur im Falle der Verletzung von Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und der dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen, sondern auch bei Verstößen gegen das Apothekenrecht zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen ermächtigt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 -, BVerwGE 106, 141 (142).
III. Die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen erweisen sich gleichwohl als materiell rechtswidrig. Die dort genannten auf dem zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzept beruhenden Verhaltensweisen begründen (jedenfalls) im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine Verstöße im Sinne von § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG (1.). Überdies hat der Beklagte das ihm im Rahmen dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt (2.).
1. Durch die angefochtene Ordnungsverfügung sind der Klägerin generell für die Zukunft diverse Verhaltensweisen untersagt worden. Die Verfügung erschöpft sich damit nicht im Verlangen eines einmaligen Tuns oder Unterlassens. Es ist anerkannt, dass die Gerichte bei der Beurteilung derartiger Dauerverwaltungsakte die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls dann zu berücksichtigen haben, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998, a.a.O., S. 143 f., mit weiteren Nachweisen.
Letzteres ist bei dem hier in Rede stehenden Regelungskomplex nicht der Fall.
Demnach ist für die Beurteilung der Rechtslage das Arzneimittelgesetz in der Bekanntmachung der Neufassung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394), das Apothekengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993), zuletzt geändert durch Art. 2a des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I S. 2570 (2600)), sowie die Apothekenbetriebsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 1995 (BGBl. I S. 1195), zuletzt geändert durch Art. 1 der Dritten Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsordnung vom 10. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2217), heranzuziehen. Die im vorliegenden Verfahren einschlägigen arzneimittel- und apothekenrechtlichen Bestimmungen sind allerdings seit dem Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht geändert worden, so dass die Rechtslage, aufgrund derer der Beklagte die angefochtene Ordnungsverfügung erlassen hat, noch fortgilt.
Verstöße im Sinne von § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG können der Klägerin unter Zugrundelegung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorgehalten werden.
Durch eine Änderung des § 43 bzw. durch eine Ergänzung des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG um die Nr. 1a (vgl. Art. 23 Nr. 1 bzw. 4 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG -, BGBl. I S. 2190, 2253) ist das - bis zum Inkrafttreten des GKV-Modernisierungsgesetzes am 01. Januar 2004 geltende - Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln aufgehoben worden. Die durch das GKV-Modernisierungsgesetz gemäß § 43 Abs. 1 AMG eingeführte Möglichkeit des Versandhandels bezieht sich auf Apotheken mit Sitz in Deutschland. Deren jeweiligem Inhaber ist auf Antrag eine Versanderlaubnis zu erteilen, wenn er schriftlich versichert, dass er die in § 11a ApoG genannten Anforderungen erfüllen wird (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AMG, §§ 11a, 2 ApoG). Durch § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG hat der Gesetzgeber zudem unter bestimmten Voraussetzungen den Arzneimittelversand durch Apotheken eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erlaubt und diesen an den in Deutschland geltenden Anforderungen ausgerichtet. Kern der Kooperation der Klägerin mit der in den Niederlanden ansässigen ... ist ein grenzüberschreitender innereuropäischer Versandhandel, so dass diese Kooperation - entgegen der Vorgehensweise des Beklagten - zunächst an den Vorgaben des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zu messen ist.
a) Ein Verstoß gegen § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG (vgl. Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung) - der "Kernvorwurf" - kann der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Die ... ist nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG berechtigt, Arzneimittel im Wege des Versandhandels nach Deutschland zu verbringen (aa). Das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept läuft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten im Bereich des Versandhandels § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG nicht zuwider (bb).
aa) Soweit hier von Interesse bestimmt § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, dass Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes nur verbracht werden dürfen, wenn sie zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert oder von der Zulassung oder der Registrierung freigestellt sind und im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt ist und von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird.
Nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG veröffentlicht das zuständige Bundesministerium in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht (sog. Länderliste) über die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, in denen für den Versandhandel und den elek- tronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. Diese Standards regelt § 11a ApoG.
Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung hat auf der Grundlage einer europaweiten Erhebung zwischenzeitlich festgestellt, dass in den Niederlanden für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln zurzeit dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen, soweit Versandapotheken dort gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhalten.
Vgl. Bekanntmachung der Übersicht zum Versandhandel mit Arzneimitteln nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung vom 16. Juni 2005, BAnz Nr. 113 vom 21. Juni 2005, S. 9366.
Die ... unterhält in den Niederlanden eine Präsenzapotheke und eine Versandhandelsapotheke (vgl. www.europa.apotheek.com). Zweifel hinsichtlich ihrer Befugnis, Arzneimittel im Wege des Versandhandels nach Deutschland zu verbringen, bestehen vor diesem Hintergrund nicht und werden vom Beklagten auch nicht geltend gemacht.
bb) Das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept läuft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten im Bereich des Versandhandels § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG nicht zuwider.
Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der durch Art. 20 ff. des GKV-Modernisierungsgesetzes geänderten bzw. eingefügten Regelungen zum Versandhandel mit Arzneimitteln (vgl. BGBl. I S. 2190, 2249 ff.), zu denen u.a. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG sowie § 43 Abs. 1 und 3 AMG zählen, stehen einer zeitgemäßen weiten Auslegung der auch dort nicht legaldefinierten Begriffe des "Versandes" bzw. des "Versandhandels" nicht entgegen. Sie lassen eine weite Auslegung dieser Begriffe zu, die das Vertriebskonzept der Klägerin und der ... umfasst (1). Eine solche Auslegung ist, weil allein verfassungskonform, vorliegend geboten (2).
(1) Die sich im Bereich des Versandhandels fortlaufend und insbesondere derzeit verändernden Rahmenbedingungen sind ursächlich dafür, dass die Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" im allgemeinen Sprachgebrauch mit unterschiedlichen Bedeutungsinhalten Verwendung finden. Für den Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne ist charakteristisch, dass das Versandunternehmen die Ware regelmäßig an die Anschrift des Kunden liefert. Ist die Übergabe dort - insbesondere wegen der Abwesenheit des Kunden oder einer sonstigen zur Entgegennahme der Ware befugten/bereiten Person - nicht möglich, gibt - und gab es immer schon - die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit, die Ware an einem Lagerort - früher Postamt - abzuholen. Die Abholung der Ware durch den Kunden ist und war somit beim Versandhandel im herkömmlichen Sinne zwar nicht die Regel, aber immerhin vorgesehen.
Zwischenzeitlich haben sich weitere Versandhandelsformen entwickelt, die im Gegensatz zum Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne gerade auf dem Prinzip der Abholung der Ware durch den Kunden basieren. So hat sich in erheblichem Umfang ein System von Abholpunkten (sog. PickPoints) etabliert. Als Abholpunkte fungieren in der Regel Gewerbebetriebe mit langen Öffnungszeiten, wie z.B. Tankstellen, Videotheken etc. Die Versandkunden können die Bestellungen an einen von ihnen auszuwählenden Abholpunkt schicken lassen. Das mit dem jeweiligen Gewerbebetrieb kooperierende Versandunternehmen hinterlegt die bestellte Ware dort. Die Kunden werden per SMS oder E-Mail darüber informiert, dass die Ware abholbereit am Abholpunkt liegt. Sie können diese während der üblichen Öffnungszeiten des jeweiligen Kooperationsbetriebes dort abholen. Verbreitet finden mittlerweile auch Paketautomaten Verwendung. Sie befinden sich an öffentlich zugänglichen Stellen. Bei dieser Vertriebsform werden die Kunden ebenfalls per SMS oder E-Mail darüber informiert, dass die bestellte Ware eingetroffen ist. Mittels einer Kundenkarte und einer persönlichen Identifikationsnummer kann der Kunde die Ware sodann - unabhängig von Öffnungszeiten - zu der ihm beliebenden Zeit dem Paketautomaten entnehmen.
Das Abholverfahren prägt in zunehmendem Maße den Versandhandel. Es trägt den veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen Rechnung. Ein erheblicher Anteil der Kunden ist während der üblichen Paketauslieferungszeiten insbesondere wegen arbeitsbedingter Abwesenheit nicht an der Wohnanschrift anzutreffen. Gerade diesem Personenkreis kommt die Abholung der Versandware an den von ihnen ausgewählten Abholpunkten oder deren Entnahme aus Paketautomaten entgegen. Für die Versandunternehmen ist die Auslieferung der Pakete weniger aufwendig. Die Gewerbebetriebe, die als Abholpunkte fungieren, profitieren von einer erhöhten Kundenfrequenz.
Der Bedeutungsinhalt der in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG verwendeten Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" umfasst vor diesem Hintergrund nicht mehr nur den Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne. Er schließt vielmehr die auf dem Prinzip der Abholung der Ware beruhenden - soeben beschriebenen - Versandhandelsformen und damit auch das Vertriebskonzept der Klägerin und der ... ein. Denn die Aufgaben, die von den Filialen der Klägerin im Rahmen des Konzepts zu übernehmen sind, entsprechen - jedenfalls unter Zugrundelegung der veränderten Kooperationsvereinbarung vom 14. Dezember 2004 - denjenigen, die von sonstigen Gewerbebetrieben zu erfüllen sind, die die Funktion von Abholpunkten übernommen haben. So soll in den Filialen der Klägerin die bestellte Ware bis zur Abholung durch den Kunden oder eine zur Entgegennahme befugte Person gelagert werden. Die Bezahlung der Arzneimittel erfolgt unmittelbar - per Überweisung oder Bankeinzug - an die .... Die Kunden der ... werden in den Filialen der Klägerin nicht beraten. Dem Einwand der Widerspruchsbehörde, aufgrund der Berichterstattung und des Internetauftritts der Klägerin sei bei den Verbrauchern der Eindruck entstanden, die Filialen der Klägerin hätten nicht lediglich Botentätigkeiten übernommen, haben die Klägerin und die ... durch die veränderte Kooperationsvereinbarung vom 14. Dezember 2004 die Grundlage entzogen. Hiernach (vgl. § 9 dieser Vereinbarung) beschränkt die Klägerin ihre Werbung sowie ihren Internet-Auftritt hinsichtlich der Kooperation mit der ... auf die von ihr übernommene Transportfunktion. Das Erscheinungsbild der Filialen der Klägerin entspricht folglich insbesondere aus der Sicht der Kunden den im Versandhandel zwischenzeitlich üblichen Abholpunkten und beschränkt sich damit auf ein Tätigwerden im Rahmen des Versandhandels.
Dieses wird weder durch die Konzentration der Kooperation zwischen der Klägerin und der ... auf Arzneimittel noch durch das gleichzeitige Angebot eines Bestellservices in Frage gestellt. Ein Bestellservice gehört vielmehr zu den üblichen und ebenfalls in vielfältigen Formen vorzufindenden Gegebenheiten des Versandhandels. Er unterstreicht damit das auf die Kooperation mit der ... bezogene Erscheinungsbild der Filialen der Klägerin.
Die Systematik der durch Art. 20 ff. des GKV-Modernisierungsgesetzes geänderten bzw. eingefügten Regelungen zum Versandhandel schließt ebenfalls ein weites - auch das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept umfassendes - Verständnis der Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" nicht aus.
Die in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG und § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG verwendeten Zusätze "für den Endverbrauch" bzw. "an den Endverbraucher" sind nicht geeignet, die Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" inhaltlich, im Sinne der Verbotsverfügung des Beklagten einzuschränken. Denn sämtliche Formen des Versandhandels - mithin auch die, die auf dem Prinzip der Abholung der Ware gründen - zielen letztlich auf die Übergabe der bestellten Ware "für den Endverbrauch" bzw. "an den Endverbraucher". Die Zahl der "Stationen" zwischen Versandapotheke und Empfänger ist dadurch grundsätzlich nicht beschränkt.
Die in § 11a Satz 1 Nr. 2 lit. b) und Nr. 3 lit. d) ApoG bestimmten Sicherheitsstandards, deren Einhaltung der Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis vor der Erteilung einer Versanderlaubnis für apothekenpflichtige Arzneimittel versichern muss, indizieren zwar, dass der Gesetzgeber sich bei deren Festlegung am Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne orientiert hat. So legen insbesondere die dort verwendeten Begrifflichkeiten "der Person ausgeliefert" (vgl. § 11a Satz 1 Nr. 2 lit. b) ApoG) und "Zweitzustellung" (vgl. § 11a Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG) die Vorstellung des Gesetzgebers nahe, dass die Ware zum Empfänger gebracht und diesem dort übergeben wird. Insoweit ist jedoch zu bedenken, dass die Formulierung der Sicherheitsstandards zuvörderst von dem gesetzgeberischen Bemühen getragen war, die Arzneimittelsicherheit im Rahmen des Versandhandels im seinerzeit herkömmlichen Sinne in möglichst weitem Umfang zu gewährleisten. Dass der Gesetzgeber die Sicherheitsstandards an den Gegebenheiten des Versandhandels im seinerzeit herkömmlichen Sinne ausgerichtet hat, lässt aber nicht bereits darauf schließen, dass er davon ausgegangen ist, die Arzneimittelsicherheit könne nur beim Versandhandel im seinerzeit herkömmlichen Sinne gewährleistet werden, und er sich später entwickelnde andere Versandhandelsformen deshalb (konkludent) ausschließen wollte. Zweifelsohne ist es allerdings auch bei anderen Versandhandelsformen angezeigt, die Einhaltung von Sicherheitsstandards einzufordern und diese jedenfalls dann an den Vorgaben des § 11a ApoG zu messen, wenn deren Übertragung auf die in Rede stehende Versandhandelsform geboten ist.
So soll beispielsweise nach § 11a Satz 1 Nr. 2 lit. b) ApoG mit einem Qualitätssicherungssystem erreicht werden, dass das versandte Arzneimittel der Person ausgeliefert wird, die von dem Auftraggeber der Bestellung der Apotheke mitgeteilt wird; diese Festlegung kann insbesondere die Aushändigung an eine namentlich benannte natürliche Person oder einen bestimmten Personenkreis beinhalten. Im Kern soll hierdurch gewährleistet werden, dass Arzneimittel nicht in unbefugte Hände geraten. Diese Notwendigkeit ist bei sämtlichen Versandhandelsformen gegeben, so dass u.a. auch bei einer Versandhandelsform, die auf einem Abholverfahren beruht, die Einhaltung entsprechender Sicherheitsstandards zu fordern ist. Bei dieser Versandhandelsform kommt dem in § 11a Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG festgelegten Erfordernis, die Veranlassung einer kostenlosen Zweitzustellung sicherzustellen, keine Bedeutung zu, weil die Arzneimittel vom Besteller abzuholen sind.
Auch der Entstehungsgeschichte des GKV-Modernisierungsgesetzes ist kein verlässlicher Hinweis darauf zu entnehmen, dass neben dem Versandhandel im seinerzeit herkömmlichen Sinne keine anderen Versandhandelsformen in Betracht kommen sollen.
Durch dieses Gesetz sollte eine spürbare Entlastung der gesetzlichen Krankenversicherung u.a. durch die Neuordnung der Versorgung mit Arznei- und Hilfsmitteln erreicht werden. Weil ein überproportionaler, medizinisch nicht begründbarer Anstieg der in diesen Bereichen anfallenden Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung festzustellen war, wurden im Gesetzgebungsverfahren steuernde Maßnahmen für erforderlich gehalten, um die Effizienz der Versorgung in diesen Bereichen zu erhöhen. Hierzu zählte auch die Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln unter Wahrung eines Höchstmaßes an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit.
Vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG), Bundestags-Drucksache 15/1525, S. 72, 75.
Mit Blick darauf, dass deutsche Verbraucher in zunehmendem Maße über das Internet sowohl verschreibungs- als auch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel aus dem Ausland bestellten, wurde im Gesetzgebungsverfahren die Notwendigkeit gesehen, die Verbraucher durch einen geregelten, kontrollierten und überwachten Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit Arzneimitteln besser zu schützen. Apotheken sollten die Möglichkeit erhalten, das Internet und den Versandhandel gezielt zu nutzen, um im Wettbewerb ihren Service auszubauen und so die Kundenbindung zu verstärken. Die Anforderungen des innereuropäischen Versandhandels sollten an den in Deutschland geltenden Anforderungen ausgerichtet werden.
Vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG), Bundestags-Drucksache 15/1525,
S. 165 f.
Hervorgehoben wurde im Gesetzgebungsverfahren (a.a.O.) zudem, dass der Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln den Anliegen chronisch Kranker, immobiler Patienten, älterer Bürger, Berufstätiger oder Kunden mit größeren Entfernungen zur nächsten Apotheke sowie häuslicher Pflege bedürfender Patienten entgegenkomme.
Die Entstehungsgeschichte des GKV-Modernisierungsgesetzes deutet demzufolge darauf hin, dass die mit dem Versandhandel mit Arzneimitteln verbundenen positiven Effekte (u.a. Einsparpotentiale, flexiblere Beschaffung von Arzneimitteln) genutzt und gleichzeitig ein möglichst hohes Maß an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit gewährleistet werden sollte.
Es kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber das Ziel der Entlastung der Krankenkassen durch künftige neue Formen des Arzneimittelversandes nicht in der Weise zurückstellen wollte, dass er diese für unvereinbar mit §§ 43 Abs. 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG hielt. Das Gegenteil ist der Fall.
Die Intention des Gesetzgebers zwingt demnach, auch wenn - wofür einiges spricht - er sich allein am Versandhandel im seinerzeit herkömmlichen Sinne orientiert haben mag, nicht zu dem Schluss, dass andere - innovative - Versandhandelsformen nicht den in den einschlägigen Regelungen verwendeten Begriffen des "Versandes" und des "Versandhandels" unterfallen sollten. Würden andere Versandhandelsformen bereits mit Blick auf das nach der Gesetzesbegründung geforderte möglichst hohe Maß an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit ausgeschlossen, beinhaltete dies zugleich die Unterstellung, dass im Rahmen anderer Versandhandelsformen ein weniger hohes Maß an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit gewährleistet ist als beim Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne. Gerade Letzteres bedarf jedoch einer konkreten Überprüfung, die auch hier im Weiteren vorzunehmen ist.
(2) Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der einschlägigen Regelungen lassen demnach eine weite Auslegung der in den einschlägigen Bestimmungen verwendeten Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" zu, die u.a. das Vertriebskonzept der Klägerin und der ... umfasst. Würden diese Begriffe dennoch auf den Versandhandel im überkommenen Sinne beschränkt, würden die veränderten und sich ändernden Rahmenbedingungen im Bereich des Versandhandels ausgeblendet. Dies ist aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht (mehr) angängig. Geboten ist vielmehr eine im dargelegten Sinne weite, dynamische Auslegung dieser Begriffe. Denn angesichts des von der Entwicklung im Bereich des Versandhandels bestimmten Wandels der ursprünglichen Normsituation - d.h. der Normsituation, die von den tatsächlichen Verhältnissen während des Gesetzgebungsverfahrens geprägt war - genügt nur eine solche Auslegung verfassungsrechtlichen Anforderungen.
Die Fachgerichte sind fortwährend gehalten, zu prüfen und darzulegen, ob ihre Auslegung von Rechtsnormen u.a. der Bedeutung der Freiheitsgrundrechte und damit gegebenenfalls auch des vorliegend u.a. relevanten Grundrechts der Berufsfreiheit (noch) gerecht wird. Kommen - wie hier - mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht, so fordert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Übereinstimmung der Auslegungsmöglichkeiten mit den Absichten des Gesetzgebers, diejenige Auslegung mit der geringeren Eingriffstiefe vorzuziehen. Dies gilt auch dann, wenn erst eine veränderte Normsituation ein bei gleicher Gewährleistung des Normzwecks weniger einschränkendes Normverständnis gestattet.
Das - hier in Gestalt von Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung in Bezug auf die Klägerin konkretisierte - eingeschränkte Normverständnis des Beklagten, wonach nur der Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne von den auch in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG verwendeten Begriffen des "Versandes" und "Versandhandels" erfasst wird und folglich das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept u.a. gegen diese Regelung verstößt, berührt die durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit der Klägerin.
Auch juristische Personen des Privatrechts stehen unter dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG. Obwohl sie keinen Beruf im herkömmlichen Sinne haben können, sind sie doch insoweit als Subjekte des Grundrechts anzusehen, als eine bestimmten Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe, ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG).
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 -, BVerfGE 74, 129 (148); BVerwG, Urteil vom 06. November 1986 - 3 C 72.84 -, BVerwGE 75, 109 (114); Gubelt, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 5. Auflage 2000, Art. 12 Rdnr. 6; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Auflage 2004, Art. 12 Erl. 7.
Einschränkungen der Befugnis oder rechtlichen Möglichkeit, sich rechtsgeschäftlich zu betätigen oder ein Unternehmen nach eigenen Vorstellungen zu führen, berühren den Schutzbereich (auch) des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie sich unmittelbar auf die Berufsausübung beziehen oder zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben. Da Art. 12 Abs. 1 GG auf eine möglichst unreglementierte berufliche Tätigkeit abzielt, stellt jede Regelung einen Eingriff in den Schutzbereich dieses Grundrechts dar, die bewirkt, dass eine berufliche Tätigkeit nicht in der gewünschten Weise - darum geht es der Klägerin hier - ausgeübt werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Oktober 2000 - 1 BvR 1627/95 -, juris.
Die unternehmerische Betätigungsfreiheit der mittelbar von der angefochtenen Ordnungsverfügung betroffenen ... wird, weil diese in den Niederlanden ansässig ist, nicht durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Schutznorm ist insoweit vielmehr Art. 2 Abs. 1 GG in der Ausprägung, die sich aus dem Spezialitätsverhältnis zwischen dem auf Deutsche beschränkten Art. 12 Abs. 1 GG und dem für Ausländer statt dessen geltenden Art. 2 Abs. 1 GG ergibt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 und 1166/85 -, BVerfGE 78, 179 (196 f.), und Urteil vom 15. Januar 2002 - 1 BvR 1783/99 -, BVerfGE 104, 337 (346).
Die Rechtsstellung, die die ... danach im Hinblick auf ihre unternehmerische Betätigungsfreiheit genießt, ist gemäß Art. 2 Abs. 1 GG nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Dazu zählen alle Rechtsnormen, die formell und materiell mit dem Grundgesetz vereinbar sind. Das setzt in materieller Hinsicht vor allem die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes voraus.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Januar 2002, a.a.O.
Ob das eingeschränkte Normverständnis des Beklagten diesen Maßstäben im Hinblick darauf gerecht wird, dass die ... durch die angefochtene Ordnungsverfügung mittelbar in ihrer durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit berührt wird, kann dahingestellt bleiben.
Jedenfalls sind sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls, die ein solches Normverständnis und damit einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit der Klägerin rechtfertigen könnten, auch und insbesondere mit Blick auf die gesetzgeberische Intention und Konzeption, die den Regelungen zum Versandhandel zu Grunde liegen, nicht ersichtlich.
Eine weite - u.a. das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept umfassende - Auslegung der Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" lässt eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung nicht befürchten. Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Auslegung zur Ausweitung des Versandhandels führt und die hierdurch geänderten Rahmenbedingungen sich auf die wirtschaftliche Situation der Präsenzapotheken auswirken. Eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung ist aber nicht schon dann anzunehmen, wenn aufgrund der verschärften Konkurrenzsituation ein Rückgang der Apothekendichte zu verzeichnen ist. Solche Marktveränderungen lassen keine Gefährdungen für den Berufsstand als solchen und für das gemeine Wohl erwarten. Dieses hängt im Übrigen von der Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung ebenso ab wie von einer leistungsfähigen und anpassungsbereiten Apothekerschaft.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2003 - 1 BvQ 53/02 -, BVerfGE 106, 359 (368).
Mit der Ausdehnung des Versandhandels erhält sie auch neue Betätigungsfelder.
Der vom Beklagten ausdrücklich geltend gemachte Belang der Arzneimittelsicherheit greift ebenfalls nicht durch.
Die zahlreichen Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln beziehen, dienen im weitesten Sinne der Gesundheit der Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen kann. Mit vielen Vorschriften begegnet der Gesetzgeber allerdings nicht unmittelbar bestimmten Gesundheitsgefahren; er sucht vielmehr, über die Gestaltung von Rahmenbedingungen die Arzneimittelsicherheit zu verbessern. Das kann u.a. durch Vorgaben im Umgang mit Arzneimitteln geschehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00, 70/01 -, BVerfGE 107, 186 (196), und Urteil vom 04. März 1964 - 1 BvR 371, 373/61 -, BVerfGE 17, 269 (276).
Ausgehend vom Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne hat sich der Gesetzgeber - wie dargelegt - veranlasst gesehen, den Versandhandel mit allen in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln trotz der mit diesem verbundenen und auch durch Sicherheitsstandards nicht gänzlich zu beseitigenden Gefahren für die Arzneimittelsicherheit grundsätzlich zu ermöglichen. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist insbesondere in ihrer Weite nicht durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bestimmt worden. Dieser hat den Mitgliedstaaten vielmehr zugebilligt, den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu verbieten.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - C-322/01 - (DocMorris), Slg. 2003, I 14887 (15001).
Der Belang der Arzneimittelsicherheit kann vor diesem Hintergrund einer anderen Versandhandelsform nur eingeschränkt und insbesondere nicht auf der Grund-lage einer nur auf diese bezogenen - isolierten - Gefahreinschätzung entgegen-gehalten werden. Mit Blick auf die dem gesetzgeberischen Vorgehen immanente Einschätzung, Gewichtung und insbesondere Inkaufnahme der mit dem Versand- handel im herkömmlichen Sinne verbundenen Gefahren für die Arzneimittel- sicherheit könnten auf dieser gründende Erwägungen vielmehr nur dann ein - durch Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung konkretisiertes - Norm-verständnis rechtfertigen, wenn dem zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzept ein Gefahrenpotential innewohnt, das über das Gefahrenpotential hinausgeht, welches mit dem Versandhandel im herkömm-lichen Sinne verbunden ist. Dies ist indes nicht der Fall.
Das mit dem Versandhandel im herkömmlichen Sinne verbundene Gefahrenpotential ist von nicht unerheblichem Gewicht. Auch im Rahmen des Versandhandels im herkömmlichen Sinne werden die zu versendenden Arzneimittel mit deren Übergabe an das Versandunternehmen dem unmittelbaren Einflussbereich des Apothekers entzogen. Eine nicht überschaubare Anzahl der von den Versandunternehmen beschäftigten Zusteller versucht sodann, die Arzneimittel an die Besteller auszuliefern. Während der üblichen Zustellversuche lagern sie die Arzneimittelsendungen in ihren Fahrzeugen. Die Schaffung und Einhaltung angemessener Lagerungsbedingungen und Sicherheitsvorkehrungen kann schon angesichts der in den Versand eingebundenen zahlreichen Personen und Fahrzeuge allenfalls begrenzt beeinflusst werden. Ob und inwieweit die Auslieferungsfahrer die Aushändigung der Arzneimittelsendungen mit der gebotenen Kontrolle der Personalien bzw. der Befugnis zur Entgegennahme der Sendungen verbinden, ist schwerlich zu überprüfen. Die Vernachlässigung diesbezüglicher Vorgaben erscheint bereits mit Blick darauf zumindest nicht fernliegend, dass eine weniger zeitaufwendige Zustellung den Auslieferungsfahrern, die nach allgemeiner Lebenserfahrung regelmäßig unter erheblichem Zeitdruck arbeiten, entgegenkommt.
Scheitern die Zustellversuche, weil es an einer empfangsbereiten oder empfangsbefugten Person fehlt, was angesichts der veränderten Lebensgewohnheiten zunehmend der Fall ist, erhält der Besteller eine entsprechende Benachrichtigungskarte und kann die Arzneimittelsendung an einem von ihm festgelegten Ort abholen. Derartige Abholpunkte befinden sich nicht nur in Postfilialen, sondern auch - wie dargelegt - in unterschiedlichsten Gewerbebetrieben, die mit den Versandunternehmen kooperieren. Hier werden die bestellten Arzneimittel neben anderen Paketsendungen bis zur Abholung gelagert. Unter welchen Bedingungen sie gelagert und - wenn überhaupt - gesichert werden, hängt vorrangig von den dortigen räumlichen und personellen Gegebenheiten ab.
Beim Versandhandel im herkömmlichen Sinne bergen insbesondere die Lagerung der Arzneimittelsendungen sowie nicht zuletzt die Aushändigung an den Empfänger Gefahrenpotentiale in sich. Insoweit sei angemerkt, dass jedwede Sicherheitsstandards, deren Einhaltung der Inhaber einer Versandapotheke versichert (vgl. § 11a ApoG), nur begrenzt geeignet sind, insbesondere diesen Gefahrenpotentialen entgegenzuwirken. Der unmittelbare Einfluss des Inhabers einer Versandapotheke endet eben mit der Übergabe der Arzneimittelsendung an das Versandunternehmen.
Die genannten Gefahrenpotentiale bringt zweifelsohne auch das Vertriebskonzept der Klägerin und der ... mit sich. Diese gründen darauf, dass die Arzneimittelsendungen bis zur Abholung in den Filialen der Klägerin gelagert und diese der abholenden Person nach einer Kontrolle ihrer Personalien ausgehändigt werden sollen. Insoweit kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die dem Vertriebskonzept der Klägerin und der ... insoweit immanenten Gefahrenpotentiale gewichtiger sind als die mit dem Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne verbundenen. Eher dürfte das Gegenteil der Fall sein.
Die Lagerung der Arzneimittelsendungen in abgetrennten und verschlossenen Räumlichkeiten einer Drogerie dient der Arzneimittelsicherheit eher als die bis zur Zustellung erfolgende Lagerung der Arzneimittelsendungen in diversen Fahrzeugen eines Versandunternehmens bzw. nach Misslingen der Zustellversuche an einem Abholpunkt inmitten anderer Paketsendungen. Soweit diesbezüglich aus dem zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzept ein höheres Gefahrenpotential mit Blick auf die Möglichkeit der Verwechslung von Arzneimittelsendungen hergeleitet wird, überzeugt dies nicht. Die Gefahr der Verwechslung bei der Aushändigung gelagerter Waren bringt sowohl der Versandhandel im herkömmlichen Sinne als auch das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept mit sich. Die Annahme der Potenzierung dieser Gefahr im Rahmen dieses Vertriebskonzepts mit Blick auf die ausschließliche Lagerung von Arzneimittelsendungen entbehrt einer nachvollziehbaren Grundlage. Denn gerade das Bewusstsein, dass ausschließlich Arzneimittelsendungen gelagert werden, dürfte das Bestreben, gesundheitsgefährdende Verwechslungen zu vermeiden und damit eine erhöhte Aufmerksamkeit aufzuwenden, verstärken. Im Übrigen wird die Gefahr der Verwechslung von Arzneimittelsendungen dort nicht zuletzt dadurch reduziert, dass das Drogeriepersonal diese erst nach der Vorlage des Abholscheins aushändigt.
Der Beklagte kann die Annahme, das Vertriebskonzept der Klägerin und der ... weise im Vergleich zum Versandhandel im herkömmlichen Sinne ein höheres Gefahrenpotential auf, auch nicht darauf stützen, dass anlässlich einer stichprobenartigen Kontrolle in einer Filiale der Klägerin eine mangelhafte Überprüfung der Personalien des Empfängers einer Arzneimittelsendung festgestellt worden ist. Da die Kontrolle allein auf das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept bezogen war, ermöglicht sie zwangsläufig keinen Vergleich der jeweiligen diesbezüglichen Gefahrenpotentiale. Dass ein solches auch und insbesondere im Rahmen des Versandhandels im herkömmlichen Sinne jedoch von Bedeutung ist, drängt sich nicht zuletzt deshalb auf, weil die Auslieferungsfahrer - wie dargelegt - regelmäßig unter erheblichem Zeitdruck arbeiten.
Der anlässlich einer "Testbestellung" im Juli 2004 seitens des Beklagten festgestellten Ratlosigkeit, mit der das Personal einer Filiale der Klägerin auf den Wunsch, ein Arzneimittel zurückzugeben, reagiert hat, kann kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Die Ratlosigkeit des Drogeriepersonals war berechtigt. Die Filialen der Klägerin sind eben keine Apotheken, wo Arzneimittel zurückgegeben werden können. Die Filialen haben im Rahmen des Vertriebskonzepts nur die Funktion von Auslieferungsstellen, nicht jedoch von "Rücknahmestellen" übernommen. Auch Speditionsunternehmen oder dessen Auslieferungsfahrer hätten in der geschilderten Testsituation mit Ratlosigkeit reagieren dürfen. Im Übrigen offenbart die beanstandete "Testbestellung" lediglich Anlaufschwierigkeiten, die mit der Einführung des zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzepts verbunden sind und ohne weiteres abgestellt werden können. Da allein dieses Vertriebskonzept überprüft worden ist, ist überdies auch insoweit kein Vergleich der mit den verschiedenen Versandhandelsformen verbundenen Gefahrenpotentiale möglich.
Betäubungsmittel können in allen Versandhandelsformen in gleicher Weise in den Verkehr gebracht werden, so dass diese Möglichkeit dem Vertriebskonzept der Klägerin und der ... ebenfalls nicht entgegengehalten werden kann. Im Übrigen hat sich die ... unter dem 29. Juli 2004 gegenüber dem Ministerium für Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie des Landes Nordrhein-Westfalen verpflichtet, keine Betäubungsmittel im Wege des Versandes an Kunden in Deutschland abzugeben.
Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass Straftaten, etwa Einbruchdiebstähle, gerade durch die Lagerung von Arzneimitteln in den Filialen der Klägerin hervorgerufen werden, sind nicht ersichtlich. Das Gewicht derartiger Gefahren dürfte im Übrigen weniger von der Örtlichkeit als vielmehr von den getroffenen Sicherheitsvorkehrungen abhängen. In den Filialen der Klägerin werden die Arzneimittelsendungen gesichert aufbewahrt. Dass beim Versandhandel im herkömmlichen Sinne vergleichbare Sicherheitsvorkehrungen bei der Lagerung der Arzneimittelsendungen in den Fahrzeugen der Auslieferungsfahrer bzw. anschließend in den Räumlichkeiten der als Abholpunkte fungierenden Gewerbebetriebe eingehalten werden, ist hingegen - wie bereits angedeutet - eher fraglich.
Die den Aspekt der Arzneimittelsicherheit betreffenden Einwendungen und Feststellungen des Beklagten reichen nach alledem nicht aus, um ein auf den Versandhandel im herkömmlichen Sinne beschränktes Normverständnis zu rechtfertigen. Insoweit fügt sich letztlich, dass sich der Gesetzgeber, obwohl das Abholverfahren den Versandhandel - auch mit Arzneimitteln - in zunehmendem Umfang prägt, zwischenzeitlich nicht veranlasst gesehen hat, die einschlägigen Bestimmungen einzuschränken.
b) Nach dem Vorstehenden kann der Klägerin auch ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG (vgl. Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung) nicht entgegengehalten werden.
Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG, die nicht durch die Vorschriften des § 44 AMG oder der nach § 45 Abs. 1 AMG erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, außer in den Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden; das Nähere regelt das Apothekengesetz. Außerhalb der Apotheke darf außer in den Fällen des § 43 Abs. 4 AMG und des § 47 Abs. 1 AMG mit den nach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimitteln kein Handel betrieben werden (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG).
Der an § 43 Abs. 1 AMG anknüpfende Vorwurf des Beklagten gründet auf der unzutreffenden Annahme, dass das zwischen der Klägerin und der ... vereinbarte Vertriebskonzept nicht unter die Begriffe des "Versandes" und des "Versandhandels" im Sinne des Arzneimittelgesetzes fällt, die Klägerin demzufolge nicht im Rahmen des nach dem Arzneimittelgesetz zugelassenen und zulässigen Versandhandels tätig wird. Der von der ... unter Einbindung der Klägerin initiierte innereuropäische Versandhandel steht jedoch - wie dargelegt - in Einklang mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG. Die Klägerin nimmt nach dem vereinbarten Vertriebskonzept ausschließlich Aufgaben wahr, die dem - nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zugelassenen - Versandhandel der ... zuzuordnen, mithin zulässig sind. Der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung immanente Vorwurf des Beklagten, die Klägerin führe entgegen den arzneimittel- und apothekenrechtlichen Vorgaben Tätigkeiten aus, die den Apotheken vorbehalten seien, entbehrt damit einer Grundlage. Die Klägerin als bloßes Glied der Versandkette bedarf zur Abgabe der Arzneimittel keiner Versanderlaubnis nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.V.m. § 11a ApoG, weil nicht sie den Arzneimittelversandhandel durchführt, sondern die ....
c) Das Sammeln von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin (vgl. Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung) widerspricht arzneimittelrechtlichen und überdies auch apothekenrechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht.
aa) Auf die vom Beklagten angeführten Vorschriften des Siebten Abschnitts des Arzneimittelgesetzes lässt sich die Untersagung des Sammelns von Verschreibungen nicht stützen.
Soweit der Beklagte zur Begründung der Untersagung des berufs- und gewerbsmäßigen Sammelns von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin ausführt, anderen als im Siebten Abschnitt des Arzneimittelgesetzes genannten "Verkehrskreisen", mithin auch der Klägerin, sei die Teilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln, wozu u.a. das berufs- und gewerbsmäßige Sammeln von Verschreibungen zähle, nicht erlaubt, trägt dies bereits mit Blick darauf nicht, dass der Siebte Abschnitt schon nach seiner Überschrift allein die Abgabe von Arzneimitteln betrifft. Im Versandhandel ist die Übersendung von Verschreibungen der Abgabe von Arzneimitteln zwangsläufig zeitlich vorgelagert. Den Unternehmen, die in den Versand der Verschreibungen eingebunden sind, obliegt die Weiterleitung der Verschreibungen an die jeweilige Versandapotheke. Erst anschließend folgt die an den Vorgaben des Siebten Abschnitts des Arzneimittelgesetzes zu messende Abgabe der bestellten Arzneimittel.
bb) Zwar rechtfertigt auch ein Verstoß gegen apothekenrechtliche Bestimmungen ein Vorgehen nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Die insoweit allein in Betracht kommende Bestimmung des § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG i.V.m. § 24 ApBetrO steht dem nach dem Vertriebskonzept vorgesehenen Sammeln von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin und damit der dortigen Unterhaltung von Rezeptsammelstellen jedoch ebenfalls nicht entgegen.
Die Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle unterliegt einem gesetzlichen Verbot mit Ausnahmevorbehalt (Dispensvorbehalt), das aufgrund der Ermächtigung des § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG näher konkretisiert und ausgestaltet werden kann.
Vgl. zu § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG a.F.: BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1978 - 1 C 35.76 -, BVerwGE 56, 186 (188).
Nähere Regelungen finden sich hierzu in § 24 ApBetrO. Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nach § 24 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheke eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO) - eine Voraussetzung, die die Klägerin ersichtlich nicht erfüllt.
Das Verbot der Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle beruht auf den Leitvorstellungen des Apothekengesetzes, wonach der Apotheker zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet ist (Leitbild des Apothekers in seiner Apotheke (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 ApoG)) und Arzneimittel an den Verbraucher grundsätzlich nur in den Betriebsräumen der Apotheke abgegeben werden. Die Arzneimittelsicherheit sei am besten bei persönlicher Abgabe des Arzneimittels an den Verbraucher in den Apothekenbetriebsräumen gewährleistet. Die Errichtung einer Rezeptsammelstelle unterbinde den unmittelbaren Kontakt des Kunden zum Apotheker, der zur Gewährleistung der Sicherheit und einwandfreien Betreuung notwendig sei, und sie bringe die Gefahr der Verwechslung von Rezepten und Arzneimitteln ebenso mit sich wie die Gefahr einer Verletzung des Arzt- oder Apothekergeheimnisses.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Juli 1974 - 1 C 24.73 -, BVerwGE 45, 331 (334 f.).
Gesundheitspolitische Gründe, die gegen die Errichtung von Rezeptsammelstellen sprechen, verlieren indessen an Gewicht und lassen eine Ausnahme zu, wenn eine geordnete Arzneimittelversorgung der Bevölkerung anders nicht gesichert ist und es der Bevölkerung auf Grund besonderer örtlicher und verkehrsmäßiger Verhältnisse nicht zugemutet werden kann und darf, ihren Bedarf an Arzneimitteln unmittelbar aus Apotheken über größere Entfernungen hinweg zu decken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Juli 1974, a.a.O., S. 335.
Der Sache nach dient die Rezeptsammelstellenerlaubnis demnach der Erweiterung des räumlich-gegenständlichen Geltungsbereichs der Apothekenbetriebserlaubnis, indem sie - im Umfang ihres Regelungsgehalts - den Apotheker von dem gesetzlichen Verbot des Apothekenbetriebs außerhalb der genehmigten Betriebsräume (vgl. § 1 Abs. 3 ApoG) befreit. Die Rezeptsammelstellenerlaubnis fügt der Apothekenbetriebserlaubnis, die rechtssystematisch zu den so genannten raumgebundenen persönlichen Genehmigungen zählt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1972 - 1 C 25.71 -, BVerwGE 40, 157 (160),
einen weiteren räumlich-gegenständlichen Gestattungsgehalt hinzu und bildet mit dieser zusammen die vom Gesetz als einheitlich gedachte (arg. § 21 Abs. 1 Satz 1 ApoG) Grundlage für den Betrieb der Apotheke in der genehmigten Form.
Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 27. Februar 1984 - 22 CE 84 A.80 -, Pharma Recht 1984, 230 (232).
Die Tendenz, die demzufolge § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG sowie § 24 ApBetrO innewohnt, steht einer Heranziehung dieser Bestimmungen zur Rechtfertigung einer Untersagung der Unterhaltung von Rezeptsammelstellen im Rahmen des nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zulässigen innereuropäischen Versandhandels bzw. dem nach § 43 Abs. 1 AMG zugelassenen Versandhandels mit Arzneimitteln entgegen.
Vgl. insoweit auch OVG Thüringen, Beschluss vom 27. Juni 2006 - 2 EO 793/05 - , juris.
Insoweit ist weder Raum für ein Verbot der Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle noch für einen diesbezüglichen Ausnahmevorbehalt. Die Sammlung von Rezepten durch die jeweilige Versandapotheke ist dem Versandhandel mit Arzneimitteln bei entsprechender Ausgestaltung vielmehr immanent.
Der Gesetzgeber hat, indem er den Versandhandel mit Arzneimitteln zugelassen hat, gerade die Leitvorstellungen zurückgestellt, die das gesetzliche Verbot der Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle im Wesentlichen begleiten, und die mit der Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln verbundenen Gegebenheiten und Konsequenzen in Kauf genommen. Dieses gilt insbesondere hinsichtlich der im Versandhandel mangels unmittelbaren Kontakts zwischen dem Kunden und dem Apotheker zwangsläufig fortfallenden persönlichen Vorlage der gegebenenfalls erforderlichen Verschreibung beim Apotheker und der zeitgleichen Abgabe der Arzneimittel durch den Apotheker an den Kunden.
Die Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln umfasst überdies die - bezogen auf das Bundesgebiet - räumlich unbeschränkte Berechtigung, die mit dem Versandhandel verbundenen Tätigkeiten außerhalb der Apothekenbetriebsräume auszuführen bzw. ausführen zu lassen, so dass ein Bedürfnis nach einer räumlich- gegenständlichen Erweiterung der Gestattung, der - wie dargelegt - eine Rezeptsammelstellenerlaubnis gerade dienen soll, nicht besteht.
Integraler Bestandteil des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist die Übersendung der Original-Verschreibung an die Versandapotheke, die der Abgabe dieser Arzneimittel denknotwendig vorgelagert ist. Die jeweilige Versandapotheke muss die Kunden zur Übersendung der Verschreibungen veranlassen und damit die Sammlung der Verschreibungen außerhalb ihrer Apothekenbetriebsräume initiieren. Die von der ... im Rahmen des mit der Klägerin vereinbarten Vertriebskonzepts vorgesehene Sammlung von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin rechtfertigt keine andere rechtliche Bewertung als die von Versandapotheken verbreitet geübte Praxis, dass Kunden, denen gegebenenfalls zuvor Freiumschläge übersandt worden sind, für die Übersendung der Verschreibungen den Postweg benutzen. Nach dem zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Konzept werfen die Kunden die mit dem Bestellschein und gegebenenfalls der erforderlichen Verschreibung gefüllte und anschließend verklebte Bestelltasche in die in der jeweiligen Filiale vorgehaltene verschlossene Sammelbox, der die Funktion eines üblichen Briefkastens zukommt. Die Bestelltaschen werden zur ... transportiert und erst dort geöffnet. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Vorgehensweise Gefahren in sich birgt, die im Rahmen des Versandes von Verschreibungen auf dem Postwege nicht gegeben sind. Insbesondere ist eine erhöhte Gefahr, dass Verschreibungen verwechselt oder das Arzt- oder Apothekergeheimnis verletzt wird, nicht erkennbar. Insoweit erklärt sich, dass sich der Beklagte darauf beschränkt hat, neben den - wie dargelegt - nicht einschlägigen arzneimittelrechtlichen Vorschriften des Siebten Abschnitts des Arzneimittelgesetzes das § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG i.V.m. § 24 ApBetrO zu entnehmende Verbot der Unterhaltung einer Rezeptsammelstelle anzuführen und dessen Fortbestand zu rechtfertigen, jedoch keinerlei Gefahrenpotentiale aufgezeigt hat, die mit dem Sammeln von Verschreibungen in den Filialen der Klägerin verbunden sein könnten.
cc) Dahingestellt bleiben kann, ob § 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt und Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz ausreichend bestimmt sind. Dies ist nicht zuletzt mit Blick auf den durch die Zulassung des Versandhandels veränderten Kontext dieser Regelung fraglich.
2. Unabhängig davon, dass mangels Vorliegens eines Verstoßes gegen arzneimittel- oder apothekenrechtliche Vorschriften die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG nicht gegeben sind, können die Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung auch deshalb keinen Bestand haben, weil der Beklagte das ihm insoweit zustehende Ermessen pflichtwidrig nicht ausgeübt hat (a). Die ihm hinsichtlich der Störerauswahl obliegenden Ermessenserwägungen hat er ebenfalls nicht angestellt (b). Eine Heilung ist ausgeschlossen (c).
a) § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG eröffnet der zuständigen Behörde in gleicher Weise wie die ordnungsrechtliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW) Ermessen, ob und wie eingeschritten werden soll,
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 1980 - 13 A 1258/77 -; Hamburgisches OVG, Urteil vom 23. Oktober 1996 - Bf V 70/95 -, juris,
und begrenzt dieses durch Inhalt und Zweck der verletzten oder von Verletzung bedrohten arzneimittel- oder apothekenrechtlichen Vorschriften sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1989, a.a.O.; Hamburgisches OVG, a.a.O.
Der zuständigen Behörde steht als Reaktionsmöglichkeit folglich die gesamte Bandbreite von der Untätigkeit bis hin zur Untersagung des im Widerspruch zu arzneimittel- oder apothekenrechtlichen Bestimmungen stehenden Verhaltens zu.
Der Beklagte hat das ihm demnach zustehende Ermessen pflichtwidrig nicht ausgeübt. Der den Verwaltungsvorgängen zu entnehmende Ablauf des Verwaltungsverfahrens und insbesondere die Inhalte der angefochtenen Ordnungsverfügung sowie des Widerspruchsbescheides sprechen dafür, dass ihm schon nicht bewusst war, dass im Rahmen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG eine Ermessensentscheidung zu treffen ist. Dieses indiziert zunächst die Begründung zu Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung. Die dort verwendete Formulierung "(...), dem die Beteiligung entsprechend zu untersagen ist" (vgl. Seite 10 der Verfügung) legt nahe, dass der Beklagte von einer Verpflichtung zur Untersagung des zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzepts ausgegangen ist. Überdies kommt weder in der angefochtenen Ordnungsverfügung noch im Widerspruchsbescheid zum Ausdruck, dass das Einschreiten in sein Ermessen gestellt ist. Es fehlt jegliche Angabe über die insoweit pflichtgemäß vorzunehmenden Ermessenserwägungen. Die zu den Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung dargelegten Gründe betreffen allein etwaige Verstöße gegen arzneimittel-/apothekenrechtliche Vorschriften und sind demgemäß auf die Tatbestandsvoraussetzungen des Einschreitens nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG begrenzt. Die unter Ziffer 5 der Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung dargelegten Ermessenserwägungen beziehen sich, wofür nicht zuletzt die sich an die dort verwendeten Ziffern anlehnende formale Gestaltung der angefochtenen Verfügung spricht, ausschließlich auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Denn Kern dieser Ermessenserwägungen sind allein die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbundenen Rechtsfolgen. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang ausführt, "gleichzeitig stellen die von mir angeordneten Maßnahmen die für (die Klägerin) mildesten Mittel dar, welche zum Erreichen des Ziels, nämlich der Sicherstellung eines geordneten Verkehrs mit Arzneimitteln, geboten" sind, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Schon weil eine die Klägerin vorliegend stärker belastende Maßnahme als die Untersagung des zwischen ihr und der EAV vereinbarten Vertriebskonzepts nicht denkbar ist, sind die Ausführungen verfehlt. Aus ihnen kann nicht geschlossen werden, dass der Beklagte sich bewusst war, im Rahmen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG Ermessen ausüben zu müssen, und dies auch getan hat. Hintergrund der zitierten Ausführungen ist vielmehr die sich aus dem Kontext ergebende Erwägung des Beklagten, dass die Klägerin mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung die Möglichkeit einer zeitnahen und damit aus Sicht des Beklagten ihren Interessen entgegenkommenden gerichtlichen Überprüfung erhalten sollte.
Eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne, dass vorliegend als einzig rechtmäßige Entscheidung nur eine sofortige Untersagung des zwischen der Klägerin und der ... vereinbarten Vertriebskonzepts in Betracht kam, und Ermessenserwägungen bezüglich des Einschreitens nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG vor diesem Hintergrund entbehrlich gewesen sein könnten, kann nicht angenommen werden. Einer solchen Annahme steht jedenfalls entgegen, dass das Vertriebskonzept kein größeres Gefahrenpotential aufweist als der Versandhandel in einem herkömmlichen Sinne. Das Vertriebskonzept umfasst überdies, um die mit diesem - wie auch mit anderen Versandhandelsformen - verbundenen Gefahren zu mindern, ein Qualitätssicherungssystem, das sich an § 11a ApoG anlehnt. Insbesondere diese Gesichtpunkte in die Ermessenserwägungen einzubeziehen, wäre nicht zuletzt mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. § 15 OBG NRW) angezeigt gewesen. Der Beklagte hat keine Gefahr beseitigen, sondern Rechtfragen klären wollen.
b) Der Beklagte hat schließlich auch die Ermessenserwägungen, die ihm hinsichtlich der Störerauswahl oblegen hätten, nicht angestellt.
Da die arzneimittel- und apothekenrechtlichen Vorschriften die ordnungspflichtige/n Person/en nicht bestimmen, richtet sich deren Inanspruchnahme nach allgemeinem Ordnungsrecht (vgl. §§ 17 ff. OBG NRW). Als Störer kam hier neben der Klägerin die ... in Betracht. Der Beklagte hätte unter pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens (vgl. § 16 OBG NRW) eine Auswahlentscheidung zwischen den Störern vornehmen müssen. Eine solche ist jedoch nicht getroffen worden, was umso schwerer wiegt, als es für den Beklagten offensichtlich war, dass auch die ... hätte in Anspruch genommen werden können. Weder der angefochtenen Ordnungsverfügung noch dem Widerspruchsbescheid ist zu entnehmen, dass der Beklagte eine Auswahlentscheidung, geschweige denn eine an den maßgeblichen Kriterien (insbesondere der Effektivität der Gefahrenabwehr und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit) orientierte Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und der ... vorgenommen hat. Dass der Beklagte zur Begründung von Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung (vgl. Seite 10 der Verfügung) ausgeführt hat, die Klägerin sei als Mitstörerin zu betrachten, rechtfertigt keine andere Einschätzung. Denn allein dies indiziert nicht, dass auch eine Inanspruchnahme der ... erwogen worden ist. Die Verwaltungsvorgänge enthalten insoweit ebenfalls keinen tragfähigen Hinweis.
Eine Ermessensreduzierung zu Lasten der Klägerin ist nach den hier gegebenen Umständen ausgeschlossen. Deren Inanspruchnahme war, auch mit Blick darauf, dass die ... ihren Sitz im Ausland hat, keineswegs zwingend vorgezeichnet. Es können vielmehr bedeutsame Aspekte angeführt werden, die für eine Heranziehung der ... gesprochen hätten und geeignet gewesen wären, eine im Ergebnis anders lautende Auswahlentscheidung zu tragen. Nicht zuletzt der bestimmenden Funktion der ... im Rahmen des vereinbarten Vertriebskonzepts ist insoweit Gewicht beizumessen. U.a. diese dürfte den Beklagten sowie die weiteren betroffenen Behörden veranlasst haben, die Gegebenheiten des innovativen Vertriebskonzepts im Verwaltungsverfahren vorrangig mit Vertretern der ... zu erörtern, so dass auch vor diesem Hintergrund eine Heranziehung der ... zu erwägen gewesen wäre. Dass ein Vorgehen gegenüber der ... weniger Erfolg versprechend gewesen wäre, erscheint schon angesichts des entgegenkommenden Verhaltens der Vertreter der ... im Verwaltungsverfahren eher fernliegend.
c) Die demnach in mehrfacher Hinsicht (auch) wegen Ermessensnichtgebrauchs rechtswidrigen Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung können nicht vom Gericht geheilt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1981 - 1 C 69/78 -, NJW 1982, 1413, und Beschluss vom 03. Oktober 1988 - 1 B 114.88 -, Buchholz 316 § 40 VwVfG Nr. 8.
Auch im Wege einer Ergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO ist dies nicht möglich. Diese Regelung schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass defizitäre Ermessenserwägungen ergänzt, nicht hingegen, dass Ermessen erstmals ausgeübt oder die Gründe einer Ermessensausübung ausgewechselt werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133/98 -, NJW 1999, 2912.
Ungeachtet dessen sind nach dem Vorstehenden gebotene Ermessenserwägungen weiterhin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
IV. Erweisen sich die Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung demzufolge als rechtswidrig, so kann die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung (vgl. Ziffer 7 der Verfügung) ebenfalls keinen Bestand haben.
Diese verstößt im Übrigen auch gegen § 63 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Hiernach ist dem Betroffenen in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu bestimmen; eine Frist braucht nicht bestimmt zu werden, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Setzt die Behörde jedoch eine Frist, obwohl lediglich eine Duldung oder - wovon vorliegend auszugehen sein dürfte - eine Unterlassung durchgesetzt werden soll, so muss diese auch den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVG NRW genügen. Dies ist hier nicht der Fall. Die seitens des Beklagten gesetzte Frist, wonach die Klägerin die unter Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Verfügung genannten Handlungen "unverzüglich" einzustellen hat, ist nicht hinreichend bestimmt. Der Ablauf einer mit "unverzüglich" bestimmten Frist lässt sich nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt fixieren. Nach der gesetzlichen Definition in § 121 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) bedeutet "unverzüglich" "ohne schuldhaftes Zögern". Damit ist das Ende der eingeräumten Frist wegen des zu beachtenden Verschuldensaspekts nicht im Vorhinein bestimmbar, vielmehr vom Verhalten des Betroffenen abhängig.
Vgl. bzgl. der Bewehrung einer Verpflichtung zum positiven Tun mit einer Zwangsgeldandrohung: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 1991 - 4 B 3581/90 -, NVwZ-RR 1993, 59; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Januar 1995 - 10 S 3057/94 -, NVwZ-RR 1995, 506 (507); OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 18. Juni 1996 - 3 M 3/96 -, NVwZ-RR 1997, 762.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil nicht für alle entscheidungsrelevanten Gründe die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11a und 11b ApoG
§§ 48, 49 AMG
§§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a
AMG
§§ 43 AMG, 11a ApoG
§§ 11a, 2 ApoG
§§ 43 Abs. 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG
§§ 17 ff. OBG
§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 1 AMG
§ 24 ApBetrO
§ 11a ApoG
§ 43 AMG
§ 16 HwO
§ 44 AMG
§ 47 AMG
§ 16 OBG
§ 40 VwVfG
§ 73 Abs. 1
Arzneimittelgesetz
§ 43 Abs. 1 und 3 AMG
§ 4 Abs.
17 AMG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG
§ 73 Abs. 1 AMG
§ 2 Abs. 1 oder
Abs. 2 Nr. 1 AMG
§ 43 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 43 Abs. 1 AMG
§ 4 Abs. 17 AMG
§ 113 Abs. 1 Satz
1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 69 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 73 Abs. 1
Satz 1 AMG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AMG
§ 73 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1a AMG
§ 73 Abs. 1 Satz 3 AMG
§ 43 Abs. 4
AMG
§ 47 Abs. 1 AMG
§ 43 Abs. 1 Satz 2 AMG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1a AMG
§ 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG
§
21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG
§ 24 Abs. 1 Satz
1 ApBetrO
§ 24 Abs. 1 Satz 2
ApBetrO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 ApoG
§ 1 Abs. 3 ApoG
§ 21 Abs. 1 Satz 1
ApoG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 63 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVG NRW
§ 121 Abs. 1
Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 43, 73 des Arzneimittelgesetzes
§ 11a des Apothekengesetzes
§ 17 der Apothekenbetriebsordnung
§ 14 Abs. 1 des
Ordnungsbehördengesetzes
§ 63 Abs. 1 Satz 2 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
Art. 30 EGV
Art. 12
Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs.
1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1
GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 119,
282
BVerwGE 114, 160
BVerwGE 106, 141
BVerfGE 74,
129
BVerwGE
75, 109
BVerfGE 78, 179
BVerfGE 104, 337
BVerfGE 106,
359
BVerfGE 107, 186
BVerfGE 17, 269
BVerwGE 56, 186
BVerwGE 45, 331
BVerwGE 40, 157
NJW 1982, 1413
NJW 1999,
2912
NVwZ-RR 1993, 59
NVwZ-RR 1995, 506
NVwZ-RR 1997, 762
16 L 3117/04
13 B 426/05
6 C 20.02
6 C 6.00
1 C 36.89
3 C 42.91
3 C 35.87
3 C 6.97
1 BvR 1052/79
3 C 72.84
1 BvR 1627/95
1 BvR 482/84
1 BvR 1783/99
1 BvQ 53/02
1 BvR 1972/00
1 C
35.76
1 C 24.73
1 C 25.71
2 EO 793/05
13 A 1258/77
1 C 69/78
1 B 114.88
6 B 133/98
4 B
3581/90
10 S 3057/94
3 M 3/96