Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-19, Aktenzeichen 4 Sa 354/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0119.4SA354.17.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.03.2017 – ArbG Köln 9 Ca 5496/16 – wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts Köln wird zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 73 % und die Beklagte zu 1. 27 %.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren im Wesentlichen über Kündigung und Übergang eines Arbeitsverhältnisses sowie Annahmeverzugsvergütung.
Die am .1981 geborene Klägerin war bei der Beklagten zu 1) aufgrund Arbeitsvertrag vom 05.11.2013/08.04.2014 seit dem 01.01.2013 als kaufmännische Angestellte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 22 Stunden beschäftigt. Sie erhielt ein Gehalt in Höhe von 1.317,00 EUR brutto. Darüber hinaus verfügte die Klägerin über ein Jobticket. Hierfür zog die Beklagte zu 1) monatlich 69,90 EUR netto vom Nettolohn der Klägerin ab.
Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um einen Kleinbetrieb. Nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrages (Blatt 147 bis 149 der Akte) und ausweislich des Handelsregisters ist sie mit „Unternehmensberatung, vorbereitender Buchhaltung, Beteiligung an Unternehmen, Gründung von Unternehmen, Beratung ausländischer Unternehmen zu Geschäftserweiterung, Business Service und Verkauf von Geschäftsanteilen nicht börsennotierter Unternehmen“ befasst. Seit August 2015 ist Herr M A P Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Am 31.05.2016 übergab Herr P der Klägerin ein Schreiben der Beklagten zu 1) (Blatt 21 der Akte) vom selben Tag, in dem es wie folgt heißt:
„(...)leider muss die Gesellschaft Ihren Arbeitsvertrag gemäß § 622 BGB zum 31.07.2016 kündigen. (...)“
Anlässlich der Übergabe des Schreibens teilte Herr P der Klägerin sinngemäß mit, dass die Beklagte zu 1) ihre Tätigkeit einstellen und es zu einer Betriebsstilllegung kommen werde.
Die Beklagte zu 1) stellte der Klägerin im Juni und Juli 2016 kein Jobticket zur Verfügung, nahm jedoch in beiden Monaten den Abzug von jeweils 69,90 EUR netto vor. Im Juni 2016 zahlte die Beklagte zu 1) an die Klägerin 500,00 EUR netto; für Juli 2016 leistete die Beklagte zu 1) keine Zahlung an die Klägerin. Zum 31.07.2016 standen der Klägerin 24 Resturlaubstage zu. Ab August 2016 erhielt die Klägerin kalendertäglich Arbeitslosengeld in Höhe von 17,95 EUR.
Die Beklagte zu 2) wurde am 23.09.2016 gegründet. Ihre Geschäftsanschrift war laut Handelsregister zwischenzeitlich mit derjenigen der Beklagten zu 1) identisch. Nach dem 23.09.2016 sind nach dem von den Beklagten unwidersprochen gebliebenen zweitinstanzlichen Vortrag der Klägerin sämtliche Kunden der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergeleitet worden, ohne dass dies gegenüber den Kunden deutlich gemacht worden wäre.
Die Komplementärgesellschaft der Beklagten zu 2) – die B G – war bereits am 28.04.2016 durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag (Blatt 156 bis 162 der Akte) gegründet worden. Gegenstand des Unternehmens ist gemäß § 2 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages und ausweislich des Eintrags im Handelsregister „die Verwaltung des eigenen Vermögens“. Der Geschäftsführer der B G , Herr A L , ist ein ehemaliger Auszubildender der Beklagten zu 1). Seit November 2016 führt die B G teilweise die Konten der Beklagten zu 2).
Kommanditistin der Beklagten zu 2) ist die DE G , deren Unternehmensgegenstand gemäß Nachtragsvermerk zum Gesellschaftsvertrag vom 03.04.2014 (Blatt 168 bis 170 der Akte) folgender ist: „Die Verwaltung eigenen Vermögens, die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Unternehmensberatung und die Übernahme von Treuhandpositionen in Gesellschaften, soweit nicht genehmigungsbedürftig. Ferner ist Gegenstand die Gründung von Unternehmen sowie der Verkauf von Geschäftsanteilen nicht börsennotierter Unternehmen“. Alleinige Gesellschafterin der DE G ist die B Ltd. mit Sitz in L , deren Director Herr P – der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) – ist.
Mit am 01.08.2016 beim Arbeitsgericht erhobener Klage hat die zum damaligen Zeitpunkt anwaltlich noch nicht vertretene Klägerin die Beklagte zu 1) zunächst auf Zahlung restlicher Vergütung für Juni 2016, Urlaubsabgeltung und die Erteilung eines Zeugnisses in Anspruch genommen. Mit beim Arbeitsgericht am 05.09.2016 eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin die Klage um die Vergütung für Juli und August 2016, Schadenersatz für das nicht zur Verfügung gestellte Jobticket und die Feststellung des ungekündigten Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) erweitert. Den Feststellungsantrag hat die Klägerin, die insoweit die Auffassung vertreten hatte, dass das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 31.05.2016 tatsächlich keine Kündigung, sondern nur eine Kündigungsabsichtserklärung sei, mit Schriftsatz vom 20.10.2016 zurückgenommen.
Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht am 23.09.2016 ist ein Teilversäumnisurteil (Blatt 74 bis 76 der Akte) gegen die Beklagte zu 1) ergangen, durch das diese verurteilt worden ist, an die Klägerin 1.317,00 EUR brutto nebst Zinsen abzgl. gezahlter 500,00 EUR für Juni 2016 und 1.317,00 EUR brutto nebst Zinsen für Juli 2016 zu zahlen. Der Antrag auf Zahlung von Schadenersatz für das nicht zur Verfügung gestellte Jobticket ist nicht Gegenstand des Teilversäumnisurteils. Gegen das ihr am 05.10.2016 zugestellte Teilversäumnisurteil hat die Beklagte zu 1) am 14.10.2016 Einspruch eingelegt.
Mit am 01.12.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin die Feststellung beantragt, dass die Kündigung vom 31.05.2016 unwirksam ist und dies mit einem Antrag auf nachträgliche Zulassung gemäß § 5 KSchG verbunden. Darüber hinaus hat sie die Klage um die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) zum 23.09.2016 auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei, erweitert und die Beklagte zu 2), zum Teil mit der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldnerin, auf Vergütungszahlung bis November 2016 in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 31.05.2016 gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam und ihr Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei. Sie hat hierzu behauptet, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) bereits bei Übergabe der Kündigungserklärung am 31.05.2016 geplant habe, das Geschäft der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) überzuleiten und die betrieblich-organisatorische Einheit sowie die Unternehmenskennzeichen (Kundenstamm, Kontaktdaten usw.) an die Beklagte zu 2) rechtsgeschäftlich zu übertragen. Mit Gründung der Beklagten am 23.09.2016 sei das bisherige Geschäft der Beklagten zu 1) sodann tatsächlich unter derselben Kölner Anschrift mit auch ansonsten – bis auf die konkrete Firmierung und Rechtsform – identischem Tätigkeitsgebiet und Erscheinungsbild ohne besondere Kenntlichmachung auf die Beklagte zu 2) übertragen worden – letzteres bestreiten die Beklagten im Berufungsverfahren nicht mehr.
Die Klägerin hat vorgetragen, von diesen Abläufen und den gesellschaftlichen Verflechtungen der Beklagten zu 1) und 2) erst aufgrund von Nachforschungen nach dem 21.11.2016 erfahren zu haben. Sie, die Klägerin, müsse daher davon ausgehen, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sie bei Übergabe des Kündigungsschreibens getäuscht habe, indem er seine Absicht verschwiegen und wahrheitswidrig eine Betriebsstilllegung behauptet habe. Die Klägerin hat gemeint, dass der Kündigungsschutzantrag vor diesem Hintergrund nachträglich zuzulassen sei.
Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, dass beide Beklagten für ihre Zahlungsansprüche als Gesamtschuldnerinnen hafteten, die Beklagte zu 2) jedenfalls aufgrund Betriebsübergangs ab dem 23.09.2016. Soweit die Beklagte(n) ihr kein Jobticket zur Verfügung gestellt hätten, habe sie Anspruch auf Ersatz des ihr entstehenden Schadens. Hierzu hat die Klägerin behauptet, dass das Jobticket einem Bruttolohn von 100,00 EUR entspräche.
Die Klägerin hat beantragt,
1. das 1. Teilversäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln (9 Ca 5496/16) vom 23.09.2016 aufrecht zu erhalten;
2. festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 31.05.2016 nicht aufgelöst wurde;
3. die Kündigungsschutzklage gem. Ziff. 2 gemäß § 5 KSchG nachträglich zuzulassen;
4. festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. vormals bestehende Arbeitsverhältnis seit dem 23.09.2016 wegen eines Betriebsübergangs nunmehr zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. besteht;
5. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, als Gesamtschuldnerin neben der Beklagen zu 1. die im 1. Teilversäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln (9 Ca 5496/16) vom 23.09.2016 gem. Ziff. 1 gegen die Beklagte zu 1. titulierten Forderungen an die Klägerin zu zahlen;
6. hilfsweise für den Fall des klägerseitigen Unterliegens mit dem Antrag zu Ziff. 5. festzustellen, dass die Beklagte zu 2. - neben der Beklagen zu 1. - bzgl. der im 1. Teilversäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln (9 Ca 5496/16) vom 23.09.2016 gem. Ziff. 1 gegen die Beklagte zu 1. titulierten Forderungen gegenüber der Klägerin zur gesamtschuldnerischen Zahlung verpflichtet ist;
7. die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin
a) 592,26 Euro brutto offene Arbeitsvergütung für das nicht gewährte Jobticket
b) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Buchst. a.) 413,40 Euro netto offene Arbeitsvergütung für das nicht gewährte Jobticket
c) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Buchst. b. Schadensersatz iHv. 592,26 Euro
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
8. hilfsweise für den Fall des klägerseitigen Unterliegens mit dem Antrag zu Ziff. 7. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin
a) 197,42 Euro brutto offene Arbeitsvergütung für Juni und Juli 2016
b) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Buchst. a.) 137,80 Euro netto offene Arbeitsvergütung für Juni und Juli 2016
c) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Buchst. b.) Schadenersatz iHv. 137,80 Euro
zu zahlen und die Beklagte zu 2. verurteilen, an die Klägerin
a) 394,84 Euro brutto bezogen auf das von August bis November 2016 nicht gewährte Jobticket,
b) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Buchst. a.) 275,60 Euro netto bezogen auf das von August bis November 2016 nicht gewährte Jobticket,
c) hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu Buchst. b.) bezogen auf das von August bis November 2016 nicht gewährte Jobticket Schadenersatz in Höhe von 394,84 Euro
zu zahlen.
9. die Beklagten zu 1. und zu 2. gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin
a) 1.317 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengelds iHv. 538,50 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit dem 01.09.2016;
b) 1.317 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengelds iHv. 538,50 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit dem 01.10.2016;
c) 1.317 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengelds iHv. 538,50 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit dem 01.11.2016;
d) 1.317 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengelds iHv. 538,50 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit dem 01.12.2016
zu zahlen;
10. hilfsweise für den Fall des klägerseitigen Unterliegens mit dem Antrag zu Ziff. 9. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin
11. hilfsweise für den Fall des klägerseitigen Unterliegens mit dem Antrag zu Ziff. 2 die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin 1.488,00 Euro brutto Urlaubsabgeltung zu zahlen;
12. hilfsweise für den Fall des klägerseitigen Unterliegens mit dem Antrag zu Ziff. 2 die Beklagte zu 1. zu verurteilen, der Klägerin ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt;
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) hat behauptet, dass die Klägerin „ihre Leistungen nicht bzw. nicht vollständig erbracht“ habe. Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Klägerin weitere Vergütung für Juni und Juli 2016 nicht zustehe.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 08.03.2017 das Teilversäumnisurteil vom 23.09.2016 aufrecht erhalten, die Beklagte zu 1) zur Zahlung des für die Monate Juni und Juli 2016 einbehaltenen Nettoabzugs für das Jobticket in Höhe von insgesamt 137,00 EUR und von Urlaubsabgeltung sowie Erteilung eines Zeugnisses verurteilt. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Klägerin das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betriebsüberganges von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613a BGB nicht dargetan habe, insbesondere nicht zum Gründungsdatum der Beklagten zu 2) am 23.09.2016. Soweit die Klägerin auf das identische Tätigkeitsgebiet und das Erscheinungsbild der Beklagten hingewiesen habe, stelle dies – wenn überhaupt – eine bloße Funktionsnachfolge dar. Davon ausgehend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung vom 31.05.2016 nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB verstoße und auch im Übrigen wirksam sei, da sie nicht am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu prüfen sei. Ob der Kündigungsschutzantrag nachträglich zuzulassen war, hat das Arbeitsgericht dahin stehen lassen.
Aus dem zum 31.07.2016 beendeten Arbeitsverhältnis sei die Beklagte zu 1) noch verpflichtet, die Vergütung für Juni und Juli 2016 und den in beiden Monaten zu Unrecht einbehaltenen Nettoabzug für das nicht zur Verfügung gestellte Jobticket, jedoch nicht den von der Klägerin insoweit „hochgerechneten“ Bruttobetrag zu zahlen. Darüber hinaus müsse die Beklagte zu 1) den Urlaub in geltend gemachter Höhe abgelten und ein Zeugnis erteilen. Davon ausgehend hat das Arbeitsgericht das Teilversäumnisurteil aufrechterhalten bzw. den entsprechenden Anträgen stattgegeben. Die weitergehenden (Zahlungs )anträge gegenüber der Beklagten zu 2) hat das Arbeitsgericht mit Hinweis auf den fehlenden Betriebsübergang abgewiesen.
Gegen das ihr am 27.03.2017 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin am 26.04.2017 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.06.2017 – am 26.06.2017 begründet.
Die Klägerin rügt, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht den Kündigungsschutzantrag nicht nachträglich zugelassen habe. Der Antrag sei in zulässiger und begründeter Form gestellt worden. Der Zulässigkeit habe insbesondere nicht die Rücknahme des in erster Instanz angekündigten allgemeinen Feststellungsantrages entgegengestanden. Dieser sei gerade nicht als punktueller Kündigungsschutzantrag gestellt worden, sondern habe die Auffassung der Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) ungekündigt fortbestehe, weil das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 31.05.2016 keine Kündigung, sondern lediglich die Erklärung einer Kündigungsabsicht darstelle. An dieser Auffassung halte sie im Übrigen im Berufungsverfahren fest.
Die Klägerin rügt weiter, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht ihren Vortrag zum Vorliegen der Voraussetzung eines Betriebsübergangs von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) als nicht hinreichend substantiiert angesehen habe. Das Arbeitsgericht habe auf diese Weise mit einer überzogen formalistischen Würdigung die kollusiv in Gläubigerbenachteiligungsabsicht handelnden Beklagten geschützt, die sich im Verfahren bis zum Kammertermin gar nicht eingelassen hätten. Dies sei mit dem Streben nach materieller Gerechtigkeit nicht zu vereinbaren. Richtigerweise hätte das Arbeitsgericht den Vortrag der Klägerin, der substantiierte Darlegungen zu einem Großteil der bei einem Betriebsübergang zu prüfenden Indizien enthalten habe, als unstreitig behandeln und der Klage stattgeben müssen. Hilfsweise sei das Verfahren wegen gravierender Verfahrensmängel und der unvertretbaren Abweisung ihres Vortrages an die erste Instanz zurückzuverweisen.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag zu ihrer Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe von Anfang an beabsichtigt, das Geschäft der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) zu einem späteren Zeitpunkt zu übertragen und sie, die Klägerin hierüber zu täuschen. Die Klägerin meint, in der Gründung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 2) im April 2016 sei eine objektiv nachweisliche Vorbereitungsmaßnahme für den dann tatsächlich zum 23.09.2016 erfolgten Betriebsübergang zu sehen.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln – 9 Ca 5496/16 – vom 08.03.2017
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 19.01.2018 haben die Beklagten bestritten, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) bei der Übergabe der Kündigung die Absicht gehabt habe, das Geschäft der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) zu übertragen.
Im Übrigen wird auf die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, das Urteil des Arbeitsgerichts sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Der (teilweisen) Statthaftigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Klägerin alle in erster Instanz gestellten Anträge – und damit auch diejenigen Anträge, wegen derer sie nicht beschwert ist, weil das Arbeitsgericht ihnen stattgegeben hat – wiederholt hat.
Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge). Aufgrund dieser Bestimmung soll der Berufungskläger im Interesse der Beschleunigung des Berufungsverfahrens sich eindeutig über Umfang und Ziel seines Rechtsmittels erklären und Berufungsgericht sowie Prozessgegner über Umfang und Inhalt seiner Angriffe möglichst schnell und zuverlässig ins Bild setzen (BAG, Urteil vom 18.02.2016 – 8 AZR 426/14 –, Rn. 21, juris; BGH, Beschluss vom 10.06.2015 – 12 ZB 611/14 –, Rn. 10, juris). Entscheidend ist, ob sich Umfang und Ziel des Rechtsmittels durch Auslegung der innerhalb der Begründungsfrist eingereichten Schriftsätze des Berufungsklägers ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig bestimmen lassen (BAG, Urteil vom 18.02.2016 – 8 AZR 426/14 –, Rn. 22, juris).
Vorliegend hat die Klägerin zu ihren Berufungsanträgen innerhalb der Berufungsbegründungsfrist ausgeführt (Blatt 435 der Akte), dass sie mit den Anträgen, denen in erster Instanz entsprochen worden ist, zum Ausdruck bringen will, dass es für den Fall der erfolglosen Berufung bei dem Umfang des Obsiegens in erster Instanz bleiben und keine reformatio in peius erfolgen soll. Die Klägerin hat damit im Sinne des § 528 Satz 2 ZPO – der das Verbot der reformatio in peius im Übrigen gesetzlich regelt – klargestellt, dass eine Abänderung der in erster Instanz erfolgreichen Anträge nicht beantragt ist.
B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 31.05.2016 mit Wirkung zum 31.07.2016 beendet worden und nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Aufgrund dieser Feststellung hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zurecht die Feststellungsanträge, die Zahlungsanträge, soweit sie auf die Zeit nach dem 31.07.2016 bezogen waren und die Klage gegen die Beklagte zu 2) insgesamt abgewiesen. Eine Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht zu Recht dahinstehen lassen.
I. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet (dazu unter 1). Das Arbeitsgericht hat es zu Recht dahinstehen lassen, ob der Antrag gemäß § 5 KSchG nachträglich zuzulassen war (dazu unter 2.).
1. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet, denn die Kündigung vom 31.05.2016 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1) mit Ablauf des 31.07.2016 aufgelöst.
a. Zunächst handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin bei dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 31.05.2016 um eine Kündigungserklärung und nicht um eine Absichtserklärung. Dies folgt aus der am Maßstab des objektiven Empfängerhorizontes vorzunehmenden Auslegung des Schreibens vom 31.05.2016. Die Formulierung „muss (...) kündigen“ bringt zum Ausdruck, dass die Kündigung nicht „freiwillig“, sondern aus einem (empfundenen) Zwang heraus erfolgt. Sie bringt nicht zum Ausdruck, dass eine Kündigung nur angekündigt wird und tatsächlich erst noch erfolgen soll. Die Formulierung weist nicht in die Zukunft, sondern bringt zum Ausdruck was „jetzt“ geschieht: die Gesellschaft „muss (...) kündigen.“ Für diese Auslegung spricht darüber hinaus die Tatsache, dass jedenfalls die Klägerin selbst die Kündigung vom 31.05.2016 auch als solche aufgefasst hat.
b. Die Kündigung vom 31.05.2016 ist, da es sich bei der Beklagten zu 1) um einen Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG handelt, nicht am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen. Darauf hat das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen.
c. Die Kündigung vom 31.05.2016 ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin – wie sie meint – das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betriebsüberganges schlüssig dargetan hat, oder ob – wie das Arbeitsgericht festgestellt hat – die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen allenfalls für eine Funktionsnachfolge sprechen. Denn die Klägerin hat jedenfalls nicht das Vorliegen der Voraussetzungen dafür vorgetragen, dass die Kündigung vom 31.05.2016 „wegen“ des Betriebsübergangs erfolgt ist, wenn ein solcher tatsächlich stattgefunden hat.
Eine Kündigung ist auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam, wenn sie „wegen“ des Übergangs des Betriebs erfolgt, § 613a Abs. 4 BGB. Findet der Betriebsübergang – wie im vorliegenden Fall – nach Ablauf der Kündigungsfrist statt gilt Folgendes: War der Betriebsübergang bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch nicht vollzogen, bei Ausspruch der Kündigung aber bereits geplant, hatte greifbare Formen der Verwirklichung angenommen und ist die Kündigung nur ausgesprochen worden, um den geplanten Betriebsübergang vorzubereiten oder zu ermöglichen, ist die Kündigung mit der Folge der Unwirksamkeit wegen des Betriebsübergangs erfolgt (BAG, Urteil vom 19.05.1988 – 2 AZR 596/87 –, NZA 1989, 461, 463; BAG, Urteil vom 13.11.1997 – 8 AZR 295/95 – juris; ErfKomm/Preis, 18. Aufl. 2018, § 613a BGB Rn. 161). War dagegen bei Ausspruch der Kündigung aufgrund einer betriebswirtschaftlich vernünftigen Betrachtung davon auszugehen, eine Kündigung sei unumgänglich, ist die Kündigung nicht „wegen“ eines Betriebsübergangs erfolgt, selbst wenn es dann doch noch zu einer Betriebsveräußerung kommt (BAG 27.02.1997 – 2 AZR 160/96 – NZA 1997, 2257, 2259).
§ 613a Abs. 4 BGB macht damit eine Verbindung von subjektiven (tragender Beweggrund) mit objektiven Umständen (Betriebsübergang) erforderlich. Das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB ist nicht ausschließlich subjektiv determiniert, sodass die Vorstellungen und Erwartungen des Arbeitgebers auch dann nicht als Kündigung wegen des Betriebsüberganges zu werten sind, wenn in dieser Richtung vom Arbeitgeber noch nichts veranlasst worden ist und keine objektiven Umstände diese Entwicklung andeuten (BAG, Urteil vom 19.05.1988 – 2 AZR 596/87 –, NZA 1989, 461, 463).
Hieran gemessen ist die Kündigung vom 31.05.2016 bereits nach dem Vortrag der Klägerin nicht „wegen“ eines Betriebsübergangs erfolgt. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin die von den Beklagten außerhalb der Frist des § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG bestrittene Behauptung als richtig unterstellt, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe schon bei Übergabe der Kündigung beabsichtigt, das Geschäft der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) zu übertragen. Es ist dann zwar eine entsprechende Absicht der Beklagten zu 1) anzunehmen. Weil der Betriebsübergang auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht vor dem 23.09.2016 – und damit fast zwei Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist – stattgefunden hat, ist als weitere Voraussetzung jedoch auch das Vorhandensein „greifbarer“, objektiver Umstände erforderlich, die diese Entwicklung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung andeuten und die notwendige Verbindung zu den subjektiven Umständen herstellen.
Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Klägerin hat sich hierzu auf die Gründung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 2) – der B G – im April 2016 berufen. Die Gründung dieser Gesellschaft stellt jedoch keinen Umstand dar, durch den der beabsichtigte Betriebsübergang greifbar wird. Die Gründung der Gesellschaft ist neutral. Weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Eintrag im Handelsregister ergibt sich irgendein Anhaltspunkt dafür, dass die B G gegründet wurde, um zu einem späteren Zeitpunkt persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 2) zu werden. Die Behauptung der Klägerin allein, dass die – subjektive – Absicht des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) die Gründung der Gesellschaft als Vorbereitungshandlung umfasste, macht die Gründung nicht zu einem objektiven Anhaltspunkt. Auf andere – objektive – Anhaltspunkte hat sich die Klägerin nicht berufen.
2. Das Arbeitsgericht hat angesichts der Wirksamkeit der Kündigung vom 31.05.2016 zu Recht offen gelassen, ob der Kündigungsschutzantrag nachträglich gemäß § 5 KSchG zuzulassen war und über diesen – anders als die Klägerin offenbar meint – gerade nicht entschieden.
Seit der Neufassung des § 5 KSchG zum 01.04.2008 ist über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nicht mehr vorab durch anfechtbaren Beschluss zu entscheiden, sondern der gesetzliche Regelfall sieht mit § 5 Abs. 4 Satz 1 KSchG die Verbindung des Antrags mit dem Kündigungsschutzantrag vor. Dies ermöglicht es, den Zulassungsantrag dahinstehen zu lassen, wenn es nach Auffassung des Gerichts nicht auf ihn ankommt, etwa weil die Kündigung auch bei unterstellter Wahrung der Klagefrist wirksam ist. Dies folgt aus § 5 Abs. 5 KSchG, nach dem die zweite Instanz erstmalig über den Zulassungsantrag entscheidet, wenn das Arbeitsgericht über die nachträgliche Zulassung nicht entschieden hat (Roloff, NZA 2009, 761, 763 f; ErfKomm/Kiel, 18. Aufl. 2018, § 5 KSchG Rn. 33).
Vorliegend kam es für das Arbeitsgericht auf den Zulassungsantrag nicht an, denn die Kündigung war bereits aus anderen Gründen wirksam. Aus diesem Grund ist der Antrag auch für die Kammer nicht relevant geworden, denn die Annahme des Arbeitsgerichts, dass die Kündigung aus anderen Gründen wirksam ist, ist jedenfalls im Ergebnis nicht unzutreffend (vgl. ErfKomm/Kiel, 18. Aufl. 2018, § 5 KSchG Rn. 33).
II. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend den Klageantrag zu 4) abgewiesen. Zum Zeitpunkt des von der Klägerin behaupteten Betriebsübergangs am 23.09.2016 bestand kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1), das auf die Beklagte zu 2) übergehen konnte.
III. Das Arbeitsgericht hat zutreffend die Anträge zu 5) und (hilfsweise) 6) abgewiesen. Mangels eines Betriebsübergangs haftet die Beklagte zu 2) nicht, auch nicht gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1), für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) aus dem Teil-Versäumnisurteil vom 23.09.2016.
IV. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Klageantrag zu 7) abgewiesen, da mangels eines Betriebsübergangs zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) keine Gesamtschuldnerschaft besteht.
V. Soweit das Arbeitsgericht dem Klageantrag zu 8) unter Abweisung von lit.a) in der hilfsweise gestellten Fassung nach lit.b) stattgegeben hat, ist die Klägerin den Ausführungen des Arbeitsgerichts in der Berufungsinstanz nicht entgegen getreten.
VI. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Klageantrag zu 9) abgewiesen, da mangels eines Betriebsübergangs zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) keine Gesamtschuldnerschaft besteht.
VII. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Klageantrag zu 10) abgewiesen, da mangels eines Betriebsübergangs zwischen der Beklagten zu 2) und der Klägerin ab dem 23.09.2016 kein Arbeitsverhältnis besteht, aus dem die Beklagte zu 2) zur Zahlung von Annahmeverzugslohn unter Anrechnung von Zwischenverdienst verurteilt werden könnte.
VIII. Der Kostenausspruch des Urteils vom 08.07.2017 war klarstellend in der Weise neu zu tenorieren, dass die Kosten des Rechtsstreits die Klägerin zu 73% und die Beklagte zu 1) zu 27% tragen. Bei Tenorierung ist der Kammer des Arbeitsgerichts ein offensichtlicher Fehler unterlaufen, auf den das Arbeitsgericht die Parteien hingewiesen hat und zu dessen – nunmehr erfolgter – Berichtigung den Parteien rechtliches Gehör gewährt worden ist (Blatt 315 der Akte).
IX. Die von der Klägerin beantragte Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht hatte wegen § 68 ArbGG zu unterbleiben.
C. Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO waren der Klägerin die Kosten für das erfolglos eingelegte Rechtsmittel aufzuerlegen.
D. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO
§ 622 BGB
§ 5 KSchG
§ 613a BGB
§ 68 ArbGG
§ 613a Abs. 4 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 528 Satz 2 ZPO
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 KSchG
§ 5 Abs. 5 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1989, 461, 463
NZA 1997, 2257, 2259
NZA 2009, 761, 763
9 Ca 5496/16
22 BGB zum 31.07
8 AZR 426/14
12 ZB 611/14
2 AZR 596/87
8 AZR 295/95
2 AZR 160/96
5 KSchG zum 01.04