Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-10, Aktenzeichen 1 A 565/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1210.1A565.09.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf die Voll¬streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht der Be¬klagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung als Justizvollzugsamtsinspektor im Dienst des beklagten Landes.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2007, 14. August 2007 und 20. August 2007 beantragte der Kläger beim Beklagten die Gewährung von Beihilfe unter anderem zu Aufwendungen, die ihm durch die Beschaffung der Medikamente "Viagra", "Calendumed-Salbe", "Kamillosan", "Zincum valerianicum", "Liposic" (für seine Ehefrau), "Thrombareduct" (für seine Ehefrau) und des Medizinprodukts "Hylo-Care" entstanden waren.
Durch Bescheide vom 21. Juni 2007, 30. August 2007 und 6. September 2007 lehnte der Beklagte die Gewährung von Beihilfe zu den genannten Aufwendungen mit der Begründung ab, Aufwendungen für Arzneimittel wie Viagra, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität stehe, und für nicht verschreibungspflichtige Medikamente seien grundsätzlich nicht beihilfefähig. Für einen beihilferechtlich anerkannten Ausnahmefall habe die Prüfung der vorliegenden Unterlagen nichts ergeben.
Hiergegen legte der Kläger unter näherer Erläuterung des Zwecks der einzelnen Medikamente und Beifügung ärztlicher Stellungnahmen bzw. Verordnungen jeweils fristgerecht Widerspruch ein. Der Beklagte wies die Widersprüche durch Widerspruchsbescheid vom 2. Oktober 2007 insgesamt zurück. Zur Begründung führte er bezogen auf die einzelnen in Rede stehenden Arzneimittel bzw. Medizinprodukte aus, dass es nach dem geltenden Recht an der grundsätzlichen Beihilfefähigkeit der betreffenden Aufwendungen fehle und Ausnahmen, soweit sie bestünden, nicht einschlägig seien.
Am 11. Oktober 2007 hat der Kläger Klage erhoben und im Kern geltend gemacht: Die begehrte Beihilfe sei rechtswidrig versagt worden. Die Beihilfefähigkeit des Medikaments "Viagra" ergebe sich auf der Grundlage des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2003 – 2 C 26.02 –, weil er, der Kläger, als Folge einer behandlungsbedürftigen Krankheit, nämlich eines ärztlich bescheinigten Prostatakarzinoms, an einer erektilen Dysfunktion leide. Der generelle Ausschluss von Beihilfeleistungen im Wege einer Inbezugnahme der Beihilfenverordnung auf die Arzneimittelrichtlinien sei insofern unbeachtlich, weil er sich nicht aus dem Programm der beihilferechtlichen Vorschriften selbst ableiten lasse und auch mit höherrangigem Recht nicht zu vereinbaren sei. Das Produkt "Hylo-Care" Augentropfen sei zwar ein Medizinprodukt, aber trotz fehlender arzneimittelrechtlicher Zulassung nach seiner objektiven Eigenart und Beschaffenheit als beihilfefähig anzuerkennen. Auf die ärztlich verordneten Präparate "Kamillosan", "Zincum valerianicum" und "Calemdumed Salbe" sei er infolge einer seit Jahren bestehenden chronischen Erkrankung - endogene Depression mit Somatisierung, endogenes Ekzem (Lichen ruber) -, die dienstlich verursacht sei und zu seiner Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit geführt habe, notwendig angewiesen. Weil es somit nicht um die Behandlung einer Bagatellerkrankung gehe, sei der generelle Ausschluss von der Beihilfefähigkeit nicht aus dem "Programm der Beihilfevorschriften" abzuleiten und zudem fürsorgepflichtwidrig. Das Medikament "Thrombareduct" Salbe benötige seine Ehefrau zwingend, welche – bereits an beiden Beinen operiert – an einer chronisch venösen Insuffizienz mit Venenklappeninsuffizienz sowie außerdem an einer angeborenen Gewebeschwäche mit schubweisen Schmerzen in den Beinen leide. Auf "Liposic" sei die Ehefrau angewiesen, weil sie nicht über genügend Tränenflüssigkeit verfüge; ohne dieses Medikament sei eine Schädigung der Hornhaut zu befürchten. Schließlich sei der vollständige Ausschluss von Medikamenten der hier in Rede stehenden Art in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 6. Senats des OVG NRW auch deswegen rechtswidrig, weil es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehle.
Der Kläger hat (sinngemäß) beantragt,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung der Bescheide vom 21. Juni 2007, 30. August 2007 und 6. September 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. Oktober 2007 zu verpflichten, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 340,96 Euro zu gewähren und auf den Betrag Prozesszinsen ab Klageerhebung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch das angefochtene Urteil, welches nach entsprechenden Einverständniserklärungen der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergangen ist und auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben. Es hat dies tragend darauf gestützt, dass die in der Beihilfenverordnung des Landes enthaltenen (generellen) Ausschlüsse der Beihilfefähigkeit für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sowie für Arzneimittel, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, nicht wirksam seien. Denn für sie habe es im maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen an einer gesetzlichen Ermächtigung im Landesbeamtengesetz gefehlt.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat durch Beschluss vom 26. Mai 2009 zugelassenen Berufung und trägt im Wesentlichen vor: Mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum – gemessen am höherrangigen Recht – grundsätzlich gerechtfertigten Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Medikamente und solcher, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion dienten, im Beihilferecht des Bundes habe schon die bisherige Rechtsgrundlage des § 88 LBG NRW ausgereicht, um den Beihilfeausschluss auch für das Landesrecht entsprechend zu tragen. Abgesehen davon habe sich die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen bezogen auf Verfahren der hier streitgegenständlichen Art inzwischen geändert, indem die in Rede stehenden ausschlussbegründenden Bestimmungen, welche ursprünglich nur Bestandteil der Beihilfenverordnung des Landes gewesen seien, durch Gesetz vom 17. Februar 2009 rückwirkend in den Rang eines förmlichen Gesetzes erhoben worden seien. Das Änderungsgesetz sei – auch mit Blick auf die Rückwirkung – mit höherrangigem Recht vereinbar. Für vergleichbare Fälle habe dies das Bundesverfassungsgericht schon mehrfach entschieden. Was den Beihilfeausschluss für das Medikament "Viagra" und vergleichbare Mittel betreffe, habe das Bundesverwaltungsgericht inzwischen entschieden, dass der Ausschluss auch dann rechtmäßig greife, wenn die erektile Dysfunktion Folge einer Erkrankung bzw. einer zu deren Behebung durchgeführten Operation sei. Anders zu beurteilen seien nur solche Fälle, in denen das Mittel ausnahmsweise zur Behandlung anderer Krankheiten als der erektilen Dysfunktion verordnet werde. Die hier in Rede stehenden nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel bzw. ihre Wirkstoffe und das Medizinprodukt "Hylo-Care" fielen sämtlich nicht unter die nach der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW und dem Katalog der Ziffer 10.1a der Verwaltungsvorschrift zur BVO NRW (ausnahmsweise) beihilfefähigen Mittel.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er im Kern aus: Die hier vorliegende rückwirkende Erhebung einer singulären Vorschrift einer Rechtsverordnung in Gesetzesrang verstoße gegen die Grundsätze der Normenklarheit und Normenwahrheit. Deswegen sei der damalige § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW auch für die Zeit nach dem vom Beklagten angesprochenen Änderungsgesetz als Verordnungsrecht zu qualifizieren (gewesen). Ferner genüge der Inhalt dieser Vorschrift in mehrfacher Hinsicht nicht den Anforderungen, die sich entsprechend aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergäben. Das gelte etwa für die verfassungsrechtlich bedenkliche Übertragung von Entscheidungskompetenzen auf den Gemeinsamen Bundesausschuss, wie dies durch die dynamische Verweisung auf bestimmte Inhalte der Arzneimittelrichtlinien geschehen sei, daneben aber auch für die unzureichenden Ausnahmeregelungen.
Zu den bei ihm vorliegenden Erkrankungen sowie der ärztlicherseits für erforderlich gehaltenen Medikation trägt der Kläger – unter Beifügung von Stellungnahmen/Berichten der behandelnden Ärzte Dr. S. (Allgemeinmediziner), Prof. Dr. C. (Chefarzt Urologische Klinik, OP-Bericht) und Dr. L. -D. (Ärztin für Neurologie und Psychiatrie) – ferner noch vertiefend vor: Er habe zur Zeit einen Grad der Behinderung von 80 v.H. und erhalte wegen seiner schweren Erkrankungen seit längerer Zeit stark wirkende Medikamente, die ihrerseits starke Nebenwirkungen entfalteten. Ende 2006 sei bei ihm (bösartiger) Prostatakrebs diagnostiziert worden. Aufgrund dessen hätten sowohl die Prostata als auch die regionalen Lymphknoten mit vielen regionalen Nerven entfernt werden müssen. Durch den langen Bauchschnitt und auch im Inneren des Bauches hätten sich in der Folge Narben gebildet, welche starke Schmerzen verursachten. Die hierfür ärztlich verordneten Narbentherapeutika, Wundspülmittel und Nerventropfen (Zincum valerlanicum, Kamillosan, Calendumed) seien insofern therapeutischer Bestandteil der Krebsnachsorge. Gleiches gelte hinsichtlich der medikamentösen Nachbehandlung mit 25 mg "Viagra" pro Tag. Postoperativ seien bedingt durch Nerv-Verletzungen bei ihm Erektionsstörungen aufgetreten. Durch die mangelnde Blutfüllung der Schwellkörper sei es zu einem sog. Schrumpf-Penis gekommen. Die tägliche Anwendung von "Viagra" über einen Zeitraum von 9 Monaten habe dazu gedient, den Schwellkörper nach dem Eingriff wieder zu trainieren, und eine gute Wirkung gezeigt. Auf Grund dessen sowie nach einer ergänzenden Injektionstherapie habe sich sein Zustand wieder so weit stabilisiert, dass es gelegentlich auch zu spontanen Erektionen komme. In seinem Fall liege deswegen eine eindeutig medizinische Indikation der Verordnung des Medikaments "Viagra" vor und damit gerade keine sog. "Lifestile-Medikation" einer harmlosen altersbedingten Erektionsstörung. Wie durch Dr. L. -D. bescheinigt, leide er im Übrigen an einem multiplen Krankheitsbild, darunter einer Autoimmunerkrankung (Lichen ruber), welches nur mittels einer umfangreichen Medikation – einschließlich der hier im Streit stehenden nicht verschreibungspflichtigen Medikamente bzw. Produkte – gesundheitsfördernd zu behandeln bzw. zu therapieren sei. Zur Behandlung einer Autoimmunkrankheit lt. Therapiestandard würden auch unter Zugrundelegung der Arzneimittelrichtlinien rezeptfreie, apothekenpflichtige Medikamente als beihilfefähig gelten. Gleiches gelte für Begleitmedikationen und Medikationen mit unerwünschten Arzneimittelwirkungen.
Mit weiterem Schriftsatz hat der Kläger noch zusätzliche ärztliche Bescheinigungen zu seiner Krankheitsgeschichte aus der Zeit zwischen 1992 und 1998 eingereicht, um damit (u.a.) zu belegen, dass seine multiplen Krankheitsbeschwerden durch berufliche Überforderung im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit ausgelöst worden seien. Auch dieser Umstand spreche ergänzend dafür, dass die streitgegenständlichen Präparate beihilfefähig seien bzw. sein müssten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Die auf Gewährung weiterer Beihilfeleistungen gerichtete Verpflichtungsklage des Klägers ist nach zwischenzeitlich rückwirkender Rechtsänderung, welche wirksam erfolgt und für das vorliegende Verfahren zu berücksichtigen ist, nicht (mehr) begründet.
Die teilweise Ablehnung der Beihilfeanträge des Klägers vom 21 Mai 2007, 14. August 2007 und 20. August 2007, soweit die im Streit stehenden Aufwendungen für die Medikamente bzw. Präparate "Calendumed-Salbe", "Kamillosan", "Zincum valerianicum", "Thrombareduct", "Liposic", "Hylo-Care" sowie "Viagra" betroffen sind, durch Bescheide des Landesamts für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) vom 21. Juni 2007, 30. August 2007 und 6. September 2007, bestätigt durch Widerspruchsbescheid dieses Amtes vom 2. Oktober 2007, ist auf der Grundlage der angesprochenen Rechtsänderung rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus den hier anzuwendenden – grundsätzlich abschließenden – beihilferechtlichen Regelungen des Landes, welche wirksam zustande gekommen und auch im Übrigen mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Sofern die gesamten Aufwendungen des Klägers für verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Jahre 2007 diesem nicht zumutbar sein sollten, ist er auf die Durchführung eines eigenständigen Verwaltungsverfahrens verwiesen.
Der behauptete Beihilfeanspruch ergibt sich nicht aus der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen vom 27. März 1975 (GV. NRW. S. 332) – BVO NRW – enthaltenen Grundregel, die im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Medikaments (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW) in der Fassung der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596 – BVO NRW 2007) galt. Nach dieser Grundregel sind in Krankheitsfällen unter anderem zur Wiedererlangung der Gesundheit oder zur Besserung oder Linderung von Leiden die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang beihilfefähig. Diese Norm greift hier nicht. Denn dem geltend gemachten Erstattungsanspruch steht § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 bzw. Satz 2 Buchstabe a bzw. Buchstabe b BVO NRW 2007 entgegen. Diesen Normen ist rückwirkend zum 1. Januar 2007 durch das "Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang" vom 17. Februar 2009 (GVBl. NRW. S. 83) formelle Gesetzeskraft verliehen worden. Sie sind auch im Übrigen wirksam und schließen infolgedessen als gegenüber § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW 2007 speziellere Vorschriften in ihrem Anwendungsbereich die Beihilfefähigkeit für die jeweils betroffenen Arzneimittel/Produkte (im Grundsatz) aus. Soweit dabei Ausnahmen vorgesehen sind, greifen diese vorliegend nicht ein.
1. Das angesprochene Gesetz ist hier zeitlich anwendbar. Dem Kläger sind die geltend gemachten Aufwendungen in dem Zeitraum zwischen Januar 2007 und August 2007 und damit während der Geltung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW und Art. II der Einundzwanzigsten Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006, GV. NRW. S. 596) als Gesetz (vgl. Art. 1 des zitierten Gesetzes vom 17. Februar 2009) entstanden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 23 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224), wonach das Gesetz vom 17. Februar 2009 mit Wirkung zum 1. April 2009 außer Kraft tritt. Denn nach Maßgabe des Art. 23 Satz 2 des Gesetzes vom 21. April 2009 gelten diese Bestimmungen weiterhin für Aufwendungen, die – wie hier – in dem Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 entstanden sind (für den Zeitraum danach vgl. nunmehr § 77 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2d LBG NRW 2009).
2. Die in Rede stehenden Medikamente bzw. Produkte fallen auch in den sachlichen Anwendungsbereich des zum förmlichen Gesetz erhobenen § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007. Insofern muss hier allerdings wie folgt differenziert werden:
a) Die Aufwendungen für das Produkt "Hylo-Care" sind nicht beihilfefähig, weil es sich hierbei um kein zugelassenes Arzneimittel, sondern um ein Medizinprodukt handelt.
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007 bestimmt, dass die Kosten für die von Behandlern nach Nr. 1 (also u.a. von Ärzten) bei ihren Verrichtungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten zugelassenen Arzneimittel, Verbandsmittel und dergleichen von den beihilfefähigen Aufwendungen erfasst werden (Hervorhebung durch den Senat). Mit dieser Formulierung, welche als Verordnungsrecht der 21. Änderungsverordnung zur BVO NRW vom 22. November 2006 entstammt, ist – vom Wortlaut her eindeutig – eine zusätzliche Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel erfolgt. Diese zielt auf die ausschließliche Berücksichtigungsfähigkeit "zugelassener" Arzneimittel. Die betreffende tatbestandliche Voraussetzung knüpft dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
- BVerwG, Beschluss vom 19. August 2010 – 2 B 14.10 –, IÖD 2010, 230 = juris Rn. 6 -
sowie (zuvor schon) des 3. Senats dies hiesigen Oberverwaltungsgerichts
- OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2009 – 3 A 1833/08 –, n.v. -
(allein) an die arzneimittelrechtliche Zulassung im Sinne des § 48 AMG an. Hängt damit aber aufgrund einer mit Gesetzeskraft versehenen Vorschrift die Beihilfefähigkeit eines Präparats/Produkts ausdrücklich von dessen arzneimittelrechtlicher Zulassung ab, genügt es nicht, dass es (gegebenenfalls) materiell-rechtlich dem Arzneimittelbegriff, der den beihilferechtlichen Vorschriften zugrunde liegt, unterfällt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 2010 – 2 B 14.10 –, a.a.O.
Das hat Konsequenzen namentlich für die sog. Medizinprodukte im Sinne des § 3 Medizinproduktegesetz (MPG), welche nicht dem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren, sondern eigenständigen, vor allem am Europäischen Gemeinschaftsrecht orientierten Vorgaben für die Kennzeichnung und das Inverkehrbringen unterliegen. Jedenfalls soweit es sich bei solchen Medizinprodukten um Arzneimittel im materiellen Sinne handelt, fallen diese damit in Nordrhein-Westfalen (nunmehr) generell aus der Beihilfefähigkeit heraus,
vgl. zu der davon gegebenenfalls abweichenden Rechtslage in anderen Bundesländern etwa Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 5. März 2010 – 14 BV 08.1013 und 1014 –, juris,
ohne dass es hierfür zusätzlich auf die Beantwortung der Frage ankommt, ob sich ein für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bestimmter Beihilfeausschluss sinngemäß auch auf Medizinprodukte, welche ja generell keiner Verschreibungspflicht unterliegen (können), mitbezieht.
Vgl. hierzu einerseits das Senatsurteil vom 14. Mai 2008 – 1 A 1701/07 –, Seite 17 des amtl. Umdrucks, sowie – diese Auffassung durch die Anwendung der Bestimmungen über nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel mittelbar bestätigend – das zugehörige Revisionsurteil des BVerwG vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, ZBR 2010, 88, und andererseits Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 5. März 2010 – 14 BV 08.1013 u. 1014 –, juris Rn. 20, sowie VG Berlin, Urteil vom 24. Oktober 2007 – 7 A 44.07 –, juris Rn. 15.
Die vorstehend angeführte Beihilfebegrenzung greift hier für das hinsichtlich der entstandenen Aufwendungen vom Antrag des Klägers mitumfasste Präparat "Hylo-Care" (Augentropfen), bei dem es sich um ein arzneimittelrechtlich nicht zugelassenes Medizinprodukt handelt, welches im Übrigen auch nicht apothekenpflichtig ist. Das Produkt dient mit dem Inhaltsstoff Natriumhyaluronat der Befeuchtung und Pflege der Schleimhäute trockener Augen (siehe etwa www.netdoktor.de/Medikamente/Hylo-CARE-r-Augentropfen).
b) Auch die Aufwendungen des Klägers für das Arzneimittel "Viagra" sind nicht beihilfefähig.
Nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe a BVO NRW 2007 sind nicht beihilfefähig Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nach den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertraglichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien – AMR) von der Verordnung ausgeschlossen sind. Ein solcher Ausschluss bestand indes zum hier maßgeblichen Zeitpunkt bzw. Zeitraum des Entstehens der vom Antrag des Klägers erfassten Aufwendungen auf der Grundlage von Abschnitt F Nrn. 18.2 und 18.3 für das Medikament "Viagra".
Vgl. auch die zwischenzeitlich geltende Nachfolgeregelung in § 14 Abs. 2 und 3 i.V.m. Anlage II der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinie / AM-RL) in der Fassung vom 18. Dezember 2008 / 22. Januar 2009, welche an dem genannten Rechtsbefund nichts geändert hat.
Der betreffende Ausschluss erstreckt(e) sich – in sachlicher Übereinstimmung mit Nr. 4 Buchstabe b Satz 3 der vom Gesetzesbefehl mit erfassten Anlage 2 – nach der Nr. 18.2 der AMR (unter anderem) auf solche Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion oder der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz dienen. In der Anlage 8 zu den AMR, auf die Abschnitt F Nr. 18.3 der AMR hinsichtlich der Fertigarzneimittel Bezug genommen hat, ist (u.a.) das Mittel "Viagra" mit dem Wirkstoff Sildenafil und der Indikation "Erektile Dysfunktion" aufgeführt.
Der Anwendungsbereich des in Rede stehenden Ausschlusstatbestandes ist schon nach seinem Wortlaut unabhängig davon eröffnet, ob eines der erfassten Arzneimittel – wie hier – der Behandlung (Linderung) des durch eine Krankheit bzw. deren Behandlung hervorgerufenen irregulären Zustandes dient, ober ob das Mittel – ohne Vorliegen einer Erkrankung – ausschließlich zur Erhöhung der Lebensqualität und zur Bedürfnisbefriedigung eingesetzt wird. Vorausgesetzt wird vielmehr lediglich, dass bei der Anwendung des verordneten Arzneimittels – typischerweise – die Erhöhung der Lebensqualität "im Vordergrund steht" (Abschnitt F Nr. 18.1 AMR / Nr. 4 Buchstabe b Satz 1 der Anlage 2 zur BVO NRW 2007). Das ist (u.a.) insbesondere der Fall, wenn es "überwiegend" zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dient (Abschnitt F Nr. 18.2 AMR / Nr. 4 Buchstabe b Satz 3 der Anlage 2 zur BVO NRW 2007). Auf die Ursache dieser Dysfunktion im Sinne einer konkreten Betrachtung des einzelnen Behandlungsfalles oder der Bildung von Fallgruppen soll es demnach für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit der generalisierend als der Erhöhung der Lebensqualität dienend eingestuften Medikamente gerade nicht ankommen. Das impliziert die Anwendung des Ausschlusstatbestandes auch in solchen Fällen, in denen es bei der Verwendung des Mittels – wie hier – um die medikamentöse Behandlung einer erektilen Dysfunktion als Krankheit im eigentlichen Sinne (und nicht als Folge des "normalen" Alterungsprozesses) geht.
Vgl. näher dazu schon Senatsurteile vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 –, juris Rn. 32 ff. und vom 29. August 2008 – 1A 3649/06 – (n.v.), Seiten 8-10 des amtl. Umdrucks; (im Ergebnis) ebenso BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 –, DVBl. 2008, 1193 = ZBR 2009, 41 = juris Rn. 15 ff.; Sächsisches OVG, Urteil vom 13. April 2010 – 2 A 741/08 –, juris Rn. 14, 21.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat (erstmals) geltend gemacht hat, das Medikament "Viagra" sei ihm in dem hier maßgeblichen Zeitraum gar nicht (wesentlich auch) zur Behandlung seiner erektilen Dysfunktion, sondern mit Blick auf seine Autoimmunerkrankung bzw. eine pulmonale (d.h. die Lunge betreffende) Hypertonie verordnet worden, vermochte er dies zum einen nicht nachvollziehbar zu substanziieren und steht dies zum anderen in deutlichem Widerspruch zu dem bisherigen Vorbringen im gerichtlichen und vorgerichtlichen Verfahren. Diesem Vorbringen zufolge stand die Verabreichung von "Viagra" als supportive Maßnahme im Zusammenhang mit der Behebung der durch die radikale Prostataoperation hervorgerufenen Schädigungen, insbesondere im Bereich der Nervenstränge, auf welche ihrerseits die seinerzeit unstreitig vorhanden gewesenen Erektionsprobleme zurückgingen.
c) Schließlich sind auch die Aufwendungen für die hier noch in Rede stehenden übrigen Arzneimittel von der beihilferechtlichen Erstattung ausgeschlossen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b BVO NRW 2007 sind nämlich nicht beihilfefähig Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind. Wie auch im Fall des Buchstaben a gilt dieser – nur grundsätzliche – Ausschluss nicht für Personen bis zum vollendeten 18. Lebensjahr (siehe Satz 3). Abweichend von Satz 2 kann außerdem das Finanzministerium unter näher festgelegten Voraussetzungen in begründeten Einzelfällen sowie allgemein in der Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften zur Beihilfenverordnung Ausnahmen bestimmen (siehe Satz 4).
Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, sind die von der Ablehnung der Beihilfeanträge des Klägers weiter erfassten Arzneimittel Calendumed Salbe (mit Wirkstoff Calendula – Schlüsselblume – ; schmerzlindernd u.a. bei Hauterkrankungen wie Neurodermitis, Nesselsucht oder Lichen ruber), Kamillosan (eine Kamillenblütenarznei zum Inhalieren oder Auftragen auf die Haut), Zincum valerianicum (Tropfen zur Anwendung bei nervösen Störungen, Schlafstörungen und Verstimmungszuständen; homöopathisches Komplexmittel), Thrombareduct (Salbe mit Wirkstoff Heparin-Natrium zur unterstützenden Behandlung bei akuten Schwellungszuständen nach stumpfen Traumen und bei oberflächlichen Venenentzündungen) und Liposic (Augengel zur Behandlung der trockenen Bindehautentzündung) allesamt nicht verschreibungspflichtig; sie gehören vielmehr zu den sog. OTC-Arzneimitteln ("over the counter") und werden demnach von dem genannten, prinzipiell bestehenden beihilferechtlichen Ausschlusstatbestand erfasst.
3. Die hier eingreifenden Begrenzungen bzw. (grundsätzlichen) Ausschlüsse der Beihilfefähigkeit bestimmter Gruppen von Arzneimitteln sind wirksam. Sie sind Inhalt eines im Einklang mit der Verfassung zustande gekommenen Landesgesetzes und verstoßen auch in der Sache nicht gegen höherrangiges Recht.
a) Der Landesgesetzgeber hat § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW – mit allen seinen zuvor behandelten Unterregelungen – durch das bereits zitierte Gesetz vom 17. Februar 2009 verfassungsgemäß in formellen Gesetzesrang erhoben; auch die dabei angeordnete Rückwirkung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Vgl. in diesem Sinne bereits Senatsurteil vom 6. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 43 ff., sowie Senatsbeschlüsse vom 12. August 2010 – 1 A 1774/08 – und vom 2. Dezember 2010 – 635/09 –; ferner OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, DÖD 2010, 17 = juris Rn. 24 ff.
aa) Die nachträgliche Erhebung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und der Anlage 2 BVO NRW 2007 in formellen Gesetzesrang verletzt insbesondere nicht den Grundsatz der Normenklarheit.
Die Notwendigkeit klarer gesetzlicher Strukturen resultiert aus dem Grundsatz der Formenstrenge der Rechtssetzung und dem Prinzip der Rechtssicherheit, welche ihrerseits aus dem Rechtsstaats- als auch dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2, 3 GG) erwachsen. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass nur die Einordnung von Normen nach ihrem Rang, also als förmliches Gesetz oder als Verordnung, eine klare Zuordnung von Kompetenzen und Verantwortungen gewährleistet. Dem parlamentarischen Gesetzgeber steht danach bei der Rechtssetzung eine freie Formenwahl nicht zu.
Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 – 2 BvF 2/03 –, BVerfGE 114, 196 ff. = juris Rn. 207.
Dem parlamentarischen Gesetzgeber ist es grundsätzlich jedoch nicht verwehrt, Regelungen einer Rechtsverordnung nachträglich – wie hier – in formellen Gesetzesrang zu erheben. Denn dem Gesetzgeber steht es frei, eine zunächst dem Verordnungsgeber überlassene Regelungsbefugnis wieder für sich in Anspruch zu nehmen. Hierzu zählt auch, eine bereits vorliegende Rechtsverordnung durch Bezugnahme auf ihren Inhalt nunmehr als formelles Gesetz zu erlassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. November 1967 – 2 BvF 7/64 u.a. –, BVerfGE 22, 330 ff. = juris Rn. 69; BVerwG, Urteil vom 13. September 2006 – 6 C 10.06 –, NVwZ-RR 2007, 192 ff. = juris Rn. 18; die gegen die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 –, NVwZ-RR 2007, 433 ff., juris, nicht zur Entscheidung angenommen.
Allerdings setzt der Grundsatz der Normenklarheit voraus, dass die in Gesetzesrang erhobene Norm erkennen lässt, dass sie nunmehr diesen Rang hat, aus welchem sich dann die der Norm gegenüber bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten und Verwerfungskompetenzen ergeben. Die Grenzen zwischen formellem Gesetz und Verordnung dürfen mithin nicht verwischt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 – 2 BvF 2/03 –, a.a.O., juris Rn. 205 ff.; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, juris Rn. 31 ff.
Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang genügt diesen Anforderungen. Es lässt sowohl den Rang dieser Norm in der Normenhierarchie wie auch ihre inhaltliche Reichweite in Abgrenzung zu den übrigen, weiterhin als Verordnungsrecht bestehenden Regelungen der Beihilfenverordnung erkennen. Letzteres ergibt sich bereits daraus, dass der Landesgesetzgeber an der bis dahin bestehenden Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW und Anlage 2 inhaltlich keinerlei Veränderungen vorgenommen hat. Er hat sich allein darauf beschränkt, die zuvor durch die 21. Änderungsverordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2007 eingefügte Regelung in den Rang eines formellen Gesetzes zu erheben. Damit hat der Gesetzgeber vorliegend parlamentarische und exekutive Rechtssetzungsbefugnisse nicht unzulässig in einer Vorschrift vermischt. Vielmehr ist eine klare Zuordnung gegeben. Eine klare Unterscheidung zwischen den im Verordnungstext enthaltenen Normen mit Gesetzesrang und solchen mit Verordnungsrang ist nach wie vor möglich.
Auch liegt kein Fall des Einfügens einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber in eine bestehende Verordnung vor, für welchen das Bundesverfassungsgericht als einzigen Lösungsweg angesehen hat, der geänderten Verordnung den einheitlichen Rang einer solchen zuzuweisen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 – 2 BvF 2/03 –, a.a.O., juris Rn. 205.
Denn hier wurde (wie schon gesagt) keine neue Verordnungsregelung eingefügt bzw. keine bestehende Verordnungsregelung geändert, sondern allein der bestehende Verordnungsinhalt in klar begrenztem Umfang in formellen Gesetzesrang erhoben. Allein die Bezeichnung "Beihilfenverordnung" des in formellen Gesetzesrang erhobenen § 4 Abs. 1 Nr. 7 und der Anlage 2 der BVO NRW 2007 ist danach nicht geeignet, den Rechtsadressaten des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang bei Anwendung der hier gebotenen Sorgfalt in die Irre zu führen.
Dass das Gesetz auf den Wortlaut des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW 2007 Bezug nimmt, also nicht selbst einen Regelungsgegenstand ausformuliert, ist ebenfalls unschädlich. Denn diese rein technische Vorgehensweise führt nicht zu einer Unklarheit des Normeninhalts. Auch eine besondere Erschwernis, vom sachlichen Normeninhalt Kenntnis zu nehmen, ist damit nicht verbunden.
bb) Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang verstößt auch nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) erwachsene grundsätzliche Verbot einer sogenannten echten Rückwirkung.
Eine sogenannte echte Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen liegt vor, wenn der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs einer Norm und der Eintritt ihrer Rechtsfolgen auf einen Zeitpunkt festgelegt sind, der vor demjenigen liegt, zu dem die Norm gültig geworden ist, so dass der Gesetzgeber nachträglich ändernd in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingreift.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 – 2 BvR 1673/03 u. a. –, DVBl. 2007, 1435 ff. = juris Rn. 65 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 34.01 –, BVerwGE 117, 305, 313 = juris Rn. 24 ff.
Nach Art. 1 des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 wurde die formelle Gesetzeskraft der vorgenannten Beihilfenormen mit Wirkung vom 1. Januar 2007 und damit rückwirkend angeordnet. Das Gesetz, welches im Übrigen – im Zusammenhang mit der Neufassung des Landesbeamtengesetzes – bereits mit Wirkung vom 1. April 2009 wieder außer Kraft gesetzt worden ist, griff somit nachträglich ändernd in Sachverhalte ein, die bereits in der Vergangenheit abgeschlossen worden waren. Da ein Anspruch auf Beihilfegewährung in dem Zeitpunkt entsteht, in welchem dem Beihilfeberechtigten die beihilfefähigen Aufwendungen entstehen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 –, BVerwGE 118, 277 ff. = juris Rn. 29,
griff das "Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang" in abgewickelte Tatbestände ein. Denn Beihilfeberechtigten – wie dem Kläger –, denen für ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Medikamente bzw. für verschreibungspflichtige Medikamente zur Behandlung der erektilen Dysfunktion oder für nicht arzneimittelrechtlich zugelassene Produkte, welche den materiell-rechtlichen Arzneimittelbegriff erfüllt haben, im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 17. Februar 2009 Aufwendungen entstanden waren, hatten in diesem Zeitraum entgegen der eingetretenen rückwirkenden Rechtslage wohl einen Anspruch auf Beihilfegewährung. Zwar waren diese Mittel/Produkte auch nach der zum 1. Januar 2007 zunächst in Kraft getretenen Verordnungsregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW i. d. F. der 21. Änderungsverordnung von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Es spricht aber jedenfalls vieles dafür, dass diese verordnungsrechtliche Ausschlussregelung mangels hinreichender Ermächtigungsgrundlage unwirksam war.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2007 – 6 A 2321/06 –, NWVBl. 2008, 17 f. = juris Rn. 20 ff., und Beschluss vom 7. Mai 2008 – 6 A 419/08 –, juris, Rn. 3 ff.
Weitere Ausführungen hierzu und einer insoweit abschließenden rechtlichen Beurteilung bedarf es nicht, denn die daraus (gegebenenfalls) resultierende sogenannte echte Rückwirkung des hier inmitten stehenden Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang war jedenfalls, d.h. letztlich unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der vormaligen Beihilferegelung, verfassungsrechtlich zulässig.
Vgl. zur grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der Rückwirkung von Rechtsfolgen (sog. echte Rückwirkung) in der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: etwa BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 –, a.a.O., juris Rn. 28 f., m.w.N.
Von der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der echten Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist nämlich – wie hier – nicht auszugehen, wenn sich – im Ausnahmefall – ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts nicht bilden konnte oder wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung von Normen erfordern.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 – BvR 3140/06 –, a. a. O., juris Rn. 29 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.
Vorliegend war ein etwaiges Vertrauen der Beihilfeberechtigten auf die Unwirksamkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b BVO NRW nicht schützenswert.
Das Rückwirkungsverbot, welches im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG für Beamte eine besondere Ausprägung erfahren hat,
vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1985 – 2 BvL 18/83 –, BVerfGE 71, 255 ff. = juris Rn. 54 ff.; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 –, BVerwGE 118, 277 ff. = juris Rn. 29 f.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2008 – 2 B 50.08 –, juris Rn. 4,
soll letztlich Rechtssicherheit und Vertrauensschutz gewährleisten. Auch das Vertrauen von Beamten und Richtern auf den künftigen Erhalt ihnen günstiger Gesetzesregelungen ist allerdings als solches grundsätzlich nicht schutzwürdig. Denn dem Gesetzgeber muss die Möglichkeit verbleiben, dem Wandel der Lebensverhältnisse durch Änderung der bestehenden Rechtsordnung im notwendigen Umfang Rechnung zu tragen.
In Fällen – wie dem vorliegenden –, in welchen bereits eine jedenfalls vermeintlich belastende Verordnungsregelung besteht, kann der Betroffene – auch bei Zweifeln an der Einhaltung des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts und damit der Wirksamkeit der Rechtsverordnung – nicht schützenswert darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber die Belastung nicht nachträglich durch ein formelles Gesetz rechtmäßig bestätigt.
Ein etwaiges Vertrauen auf die formelle Ungültigkeit einer Norm ist nämlich regelmäßig nicht schützenswert. Denn jede Norm vermittelt zunächst den Schein ihrer Gültigkeit. Der Normadressat hat daher grundsätzlich bis zur Verwerfung der für ungültig erachteten Norm durch die zuständigen Gerichte von deren Gültigkeit auszugehen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. November 1967 – 2 BvL 7/94 u. a. –, a.a.O., juris Rn. 71, und vom 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 –, a. a. O., juris Rn. 28 ff.; BVerwG, Beschluss vom 18. August 1982 – 4 N 1.81 –, BVerwGE, 66, 116 ff. = juris Rn. 11, und Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 31.85 –, BVerwGE 75, 262 ff. = juris Rn. 28.
Im hier streitgegenständlichen Zeitraum von Januar bis August 2007 lag eine (schon bekannt gewordene) rechtskräftige obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der Wirksamkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b BVO NRW noch nicht vor. Etwaige Entscheidungen zu den Beihilfevorschriften des Bundes waren hier jedenfalls nicht unmittelbar heranzuziehen. Die Beihilfeberechtigten mussten sich daher vorsorglich auf die Wirksamkeit der hier in Rede stehenden Regelung(en) einstellen. Deren Unwirksamkeit war auch nicht aus sich heraus von Anfang an offenbar. Ihre Annahme bedurfte vielmehr einer vertieften Auseinandersetzung mit komplexen Rechtsinstituten wie etwa dem Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt sowie – was die materielle Verfassungsmäßigkeit betrifft – auch mit der bis dahin nicht abgeschlossen gewesenen Entwicklung der Rechtsprechung zu vergleichbaren Ausschlussregelungen in den Beihilfevorschriften des Bundes. Die Beihilfeberechtigten mussten sich infolge dieser Rechtsunsicherheit auf ein etwaiges erneutes Tätigwerden des Gesetzgebers einstellen. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Ungültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW 2007 konnte sich daher im Ergebnis nicht bilden.
b) Auch die vom parlamentarischen Gesetzgeber gebilligte Verweisungstechnik innerhalb der in Rede stehenden Begrenzungs-/Ausschlussregelungen steht hier der Anwendbarkeit dieser Regelungen nicht entgegen. Zwar ist die – im einschlägigen Landesrecht nur der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe a BVO NRW 2007 zugrunde liegende – Übertragung von Entscheidungskompetenzen auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss im Wege einer (hier so zu verstehenden) dynamischen Verweisung nicht frei von verfassungsrechlichen Bedenken. Solche ergeben sich insbesondere im Hinblick auf die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzlichen Krankenversicherung, die den Gesetzgeber verpflichten könnten, die nähere Bestimmung etwaiger Leistungsausschlüsse selbst zu treffen und sie nicht (weiterhin) vollständig einem Gremium zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und das seine Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern als Selbstverwaltungsorgan verschiedener als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierter Versicherungsgemeinschaften zur Wahrung von Interessen zu treffen hat.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 – und vom 18. Februar 2009 – 2 C 23.08 –, jeweils a.a.O. (Rn. 18 bzw. Rn. 11); ebenso im Zusammenhang mit der bundesbeihilferechtlichen Verweisung auf die AMR für die (Rückausnahmen zu) nichtverschreibungspflichtigen Medikamenten BVerwG, Urteile vom 28. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. (Rn. 22), und vom 6. November 2009 – 2 C 60.08 –, juris Rn. 24; zur besonderen Problematik der in Rede stehenden Verweisungstechnik auch bereits Senatsurteile vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 –, juris Rn. 52 ff., und vom 29. August 2008 – 1 A 3649/06 –.
Bezogen auf das ehemalige Bundesbeihilfenrecht hat das Bundesverwaltungsgericht das potentielle Gewicht eines solchen möglichen Verfassungsverstoßes aber stark relativiert, indem es in den vorgenannten Entscheidungen durchgängig die Auffassung vertreten hat, den betreffenden Bedenken sei jedenfalls für den Übergangszeitraum der Fortgeltung der als Verwaltungsvorschriften erlassenen Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) nicht weiter nachzugehen. Was dabei Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion betreffe, habe solche der Vorschriftengeber mit dem Verweis auf die AMR in den Beihilfevorschriften in Reaktion auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2003 – 2 C 26.03 – gerade auch selbst von der Beihilfefähigkeit ausschließen wollen.
Vgl. zu Letzterem insbesondere BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 –, a.a.O., Rn. 18.
Entsprechende Erwägungen greifen letztlich auch hier. Denn dadurch, dass der Landesgesetzgeber neben dem § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 auch die Anlage 2 der Beihilfenverordnung – beides letztlich auch hier übergangsweise, nämlich bis zur Schaffung einer Neuregelung im Landesbeamtengesetz selbst (vgl. § 77 LBG NRW n.F.) – in förmlichen Gesetzesrang erhoben hat, hat er sich den Inhalt der genannten Anlage selbst zu Eigen gemacht. In jener Anlage (unter Nr. 4 Buchstabe b Satz 3) findet sich aber eine zum Inhalt der AMR hinzutretende eigenständige (Kern-)Festlegung dahin, dass (u.a.) Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, unabhängig vom Alter des Beihilfeberechtigten und der berücksichtigungsfähigen Person nicht beihilfefähig sind. Hinzu kommt, dass auch bezogen auf den Inhalt der außerdem in Bezug genommenen Arzneimittelrichtlinien für das vorliegende Verfahren weiterhin dasjenige maßgeblich ist, was insoweit im Zeitpunkt des in Rede stehenden Gesetzesbeschlusses gegolten hatte. Die "Dynamik" der betreffenden Verweisung hatte sich also im konkreten Fall noch gar nicht ausgewirkt. Hinsichtlich des Beihilfeausschlusses für die nicht verschreibungspflichtigen Medikamente und diesbezügliche Rückausnahmen sieht das hier anzuwendende Landesrecht – anders als § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b Satz 2 BhV (2004) – eine Verweisung auf die AMR nicht vor, so dass sich das zuvor behandelte Rechtsproblem insoweit schon gar nicht stellt.
c) Die hier interessierenden gesetzlichen Begrenzungen und Ausschlüsse der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel verstoßen auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und/oder gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, soweit Letztere als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG Schutz genießt. Der erkennende Senat folgt in diesem Zusammenhang – unter Zurückstellung ehemals geäußerter Bedenken nicht zuletzt aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung – der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu parallelen Fragestellungen im (früheren) Beihilferecht des Bundes und befindet sich damit, gerade auch was die Beurteilung des grundsätzlichen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit für Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente betrifft, zugleich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 3. Senats dieses Oberverwaltungsgerichts.
aa) Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, auf Grund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.
Vgl. hierzu und zum folgenden: BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 12, vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O., juris Rn. 10 f.; und vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 –, DVBl 2008, 1193 ff. = juris Rn. 25 f., jeweils m.w.N., insbesondere zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; ferner Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 95 ff.
Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfesystem angeführten Gründe müssen im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz auch vor dem Hintergrund Bestand haben, dass die Beihilfe ihre Grundlage in der in ihrem Kern verfassungsrechtlich geschützten Fürsorgepflicht des Dienstherrn findet. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Eigenvorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz insofern verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt. Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Vorschriftengeber innerhalb des geltenden Beihilfesystems danach nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grund nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist (vgl. § 3 Abs. 1 BVO NRW 2007). Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in formeller Hinsicht einer (hier wie ausgeführt vorliegenden) ausdrücklichen Rechtsgrundlage und in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung. Auch Letztere ist für die hier jeweils interessierenden Sachzusammenhänge zu bejahen.
(1) Was zunächst den grundsätzlichen Beihilfeausschluss für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel betrifft, so ist dieser, wie das Bundesverwaltungsgericht (zuletzt nochmals) in seinen Urteilen vom 5. Mai 2010 und vom 26. August 2009 (a.a.O.) für die insoweit vergleichbare bundesrechtliche Ausschlussnorm in den Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) dargelegt hat, gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Zwar hat der Vorschriftengeber mit dem Abgrenzungsmerkmal der Verschreibungspflicht mittelbar auf die Regelung des § 48 des Arzneimittelgesetzes (AMG) Bezug genommen, welche – in jenem Rechtsbereich – die Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln im Auge hat und dabei auf die Gefährlichkeit des Mittels abstellt.
Vgl. (insofern noch kritisch) Senatsurteil vom 14. Mai 2008 – 1 A 1701/07 –, amtl. Umdruck, Seite 24 f.
Mit dem gewählten Differenzierungsmerkmal knüpfte er aber – in dem in Rede stehenden beihilferechtlichen Zusammenhang – unter Zugrundelegung der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der erkennende Senat inzwischen folgt, nicht an die Gefährlichkeit der in Rede stehenden Arzneimittel, sondern daran an, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente bzw. relativ niedrig liegen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 12, und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. = juris Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 (Buchstabe b) BhV; ebenso die jüngere Rechtsprechung des Senats, vgl. Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 – sowie Beschlüsse vom 12. August 2010 – 1 A 1774/08 – und vom 2. Dezember 2010 – 1 A 635/09 –.
Dafür spricht, dass die entsprechende Ausschlussregelung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, welche auch dem Vorschriftengeber der hier streitigen landesgesetzlichen Ausschlussregelung als Vorbild gedient hat (Absicht der "wirkungsgleichen Übertragung"), gerade auch mit dieser Erwägung begründet worden war.
Vgl. zu der politischen Motivationslage in NRW eingehend: OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, juris Rn 98; ferner die Begründung zu Nummer 22 (§ 34), Buchstabe a, Doppelbuchstabe aa des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG), BT-Drs. 15/1525, S. 86.
Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt danach die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall – also bei grundsätzlich zulässiger Typisierung – ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können. Unter Mitberücksichtigung dessen, dass der beihilferechtliche Ausschluss in Bezug auf Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch im nordrhein-westfälischen Beihilferecht nicht ausnahmslos gilt, sowie ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von sämtlichen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht dieser Ausschluss somit letztlich auf einem, an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen, sachlich vertretbaren Gesichtspunkt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 11 f., und vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, a.a.O. = juris Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Buchstabe b) BhV.
Das Anknüpfen an den Aspekt der Geringfügigkeit der finanziellen Belastung führt dabei auch insofern nicht zu einem beachtlichen Widerspruch zu im Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeiten, als die Ausrichtung der beihilferechtlichen Erstattung nicht mehr ausschließlich am Maßstab des medizinisch Gebotenen erfolgt. Denn hierdurch wird eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall insgesamt noch nicht in Frage gestellt. Der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente wirkt nämlich nicht grundsätzlich anders als etwa unter dem Strukturmerkmal der Angemessenheit der Aufwendungen erfolgende Höchstbegrenzungen oder Selbstbehalte. Beidem ist gemein, dass der Beihilfeberechtigte einen geringfügigen Teil der infolge der Behandlung – hier mit Arzneimitteln – entstehenden Kosten nicht über Beihilfeleistungen abdecken kann, sondern aus Eigenmitteln erbringen muss.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, a.a.O. und juris Rn. 117 ff., m.w.N.
(2) Der Ausschluss arzneimittelrechtlich nicht zugelassener (Medizin-)Produkte, welche anstelle zugelassener Arzneimittel verwendet werden, von der Beihilfefähigkeit ist ebenfalls unter den Gesichtspunkten der Kostenbegrenzung und der typischerweise nur geringfügigen Belastung des Betroffenen infolge relativ niedriger Kaufpreise sachlich gerechtfertigt. Denn es ist für die Betroffenen prinzipiell zumutbar, wenn die Kosten für solche Produkte, die häufig in Konkurrenz zu zugelassenen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln stehen, aus Eigenmitteln getragen werden. Hinzu kommt im Übrigen noch, dass ein Ausweichen von einem zugelassenen Arzneimittel auf ein Medizinprodukt typischerweise nicht medizinisch indiziert – und damit schon nicht notwendig – ist, weil sich die jeweiligen Wirkstoffe häufig entsprechen oder zumindest einander ähneln. Dementsprechend sind in der Rechtsprechung durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die betreffende gesetzliche Beihilfebegrenzung im nordrhein-westfälischen Landesrecht nicht erhoben worden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2009 – 3 A 1833/08 – (n.v.) sowie nachfolgend, BVerwG, Beschluss vom 19. August 2010 – 2 B 14.10 –, juris Rn. 6 u. 7.
(3) Schließlich verletzt auch der Ausschluss der Beihilfefähigkeit für Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ausgehend von den oben niedergelegten allgemeinen Maßstäben nicht. Denn in Orientierung an der zum Bundesbeihilferecht insoweit vorliegenden, entsprechend einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gibt es für diesen Ausschluss sachliche, im Beihilferecht angelegte Gründe.
Zwar reicht in diesem Zusammenhang nicht die Erwägung, einem medizinisch nicht indizierten "Missbrauch" der potenzsteigernden Wirkung des Arzneimittels, nämlich seiner krankheitsunabhängigen Verwendung als reines "Lifestyle-Mittel", vorzubeugen zu wollen, und auch nicht die Absicht, den finanziellen Aufwand des Dienstherrn zu begrenzen, als solche. Die Rechtfertigung des vollständigen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen zur symptomatischen Behandlung der erektilen Dysfunktion findet sich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zufolge aber in der Erwägung, dass dieses Leiden sich unabhängig davon auswirkt, ob es die Folge einer behandlungsbedürftigen Erkrankung wie etwa eines Prostatatumors ist oder ob es als Folge des natürlichen Alterungsprozesses eintritt. Die erektile Dysfunktion stelle zwar einen regelwidrigen Gesundheitszustand dar. Ihre Behandlungsbedürftigkeit ergebe sich jedoch vorwiegend aus sexuellen Bedürfnissen und damit nicht aus biologisch-medizinischen Erfordernissen wie etwa beim behandlungsbedürftigen Bluthochdruck, beim Diabetes oder anderen Erkrankungen, deren Auswirkungen der willentlichen Steuerung des Menschen nicht unterlägen und die unbehandelt unzumutbare Beschwerden und weitere körperliche Krankheitserscheinungen auslösen könnten. Sie hänge damit wesentlich vom steuerbaren Willen des Betroffenen ab; die Behandlung als solche und die Häufigkeit der Anwendung medizinischer Mittel unterlägen der freien Entscheidung des von der Erkrankung Betroffenen. Ohne Verletzung der beamtenrechtlichen Verpflichtung, sich gesund zu erhalten, und ohne die Gefahr weitergehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen oder Schädigungen könne der Betroffene auf die Behandlung je nach seinen individuellen Lebensbedürfnissen teilweise, überwiegend oder ganz verzichten. Damit erweise sich die Einschätzung des Normgebers als zutreffend, dass die bei der Behandlung der erektilen Dysfunktion zur Anwendung kommenden Medikamente ungeachtet des medizinischen Hintergrundes des Leidens letztlich doch ganz wesentlich der Steigerung der Lebensqualität dienten. Auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit sei deswegen eine entsprechende Einstufung der potenzsteigernden Arzneimittel nicht zu beanstanden, und zwar auch dann, wenn die zugrunde liegende Ursache der erektilen Dysfunktion in einem an sich behandlungsbedürftigen oder nicht mehr behandelbaren Leiden wurzele. Ohne Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dürften deshalb diese Mittel – anders als sonstige verschreibungspflichtige Arzneimittel – aus dem von der Fürsorgepflicht des Dienstherrn umfassten Verantwortungsbereich ausgeschieden werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 –, a.a.O. und juris Rn. 27-29; dem folgend auch Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 13. April 2010 – 2 A 741/08 –, juris Rn. 25; anders noch BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 – 2 C 26.02 –, NJW 2004, 1339 f. = RiA 2004, 290 f. (zu – früheren – Landesrecht Rh-Pf. mit einem Ausschlusstatbestand nur in Verwaltungsvorschriften).
Eine hinreichende Rechtfertigung für den Beihilfeausschluss liegt in diesem Zusammenhang dem Bundesverwaltungsgericht zufolge nur dann nicht mehr vor, wenn Mittel der genannten Art im gegebenen Fall nicht zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, sondern zur medizinisch gebotenen Behandlung anderer Krankheiten (in dem 2009 entschiedenen Fall: einer "pulmonalen Hypertonie") eingesetzt werden. Insoweit fehle es an einem zureichenden Grund, der die Abweichung von dem anlassbezogenen Leistungsprogramm des gegenwärtigen Beihilfesystems rechtfertigen könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Februar 2009 – 2 C 23.08 –, juris Rn. 16, 17.
Der Senat schließt sich unter Zurückstellung von Bedenken, welche an der (möglicherweise unzureichenden) Gewichtung der Ausübung von Sexualität als Bestandteil der Entfaltung der Persönlichkeit des Menschen in ihrem Kernbereich ansetzen,
vgl. hierzu näher Senatsurteil vom 15. Oktober 2007 – 1 A 2896/06 –, juris Rn. 126 ff.; in diese Richtung gehend auch OVG NRW, Urteil vom 31. August 2007 – 6 A 2321/06 –, NWVBl. 2008, 17 = juris Rn. 31,
unter Mitwürdigung des grundsätzlich weiten Gestaltungsspielraums des Dienstherrn bei der näheren Konkretisierung von Leistungen aufgrund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht und insbesondere aus Gründen der Wahrung der Rechtseinheit dieser Rechtsprechung mitsamt der ihr zugrunde liegenden Abgrenzung an. Dies führt darauf, dass im Falle des Klägers eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in Bezug auf den Ausschluss des Medikaments "Viagra" von der beihilferechtlichen Erstattung nicht festgestellt werden kann, weil dieser das Medikament nicht zur Behandlung einer anderen Krankheit als der erektilen Dysfunktion verordnet erhalten hat. Hierzu verweist der Senat auf die obigen Ausführungen.
bb) Auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es nicht, dem Beamten zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bzw. Medizinprodukte und/oder für verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion Beihilfe zu gewähren. Diese Pflicht ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn und fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Der Dienstherr muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des bereits erwähnten, gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge der Beamten (im Wesentlichen) durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt allerdings weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 – 2 BvR 1053/98 –, BVerfGE 106, 225 (233); BVerwG, z.B. Urteile vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 –, BVerwGE 118, 277 (282), vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, BVerwGE 131, 234 (238) und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. sowie juris Rn. 14.
Der Dienstherr ist durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich auch grundsätzlich nicht gehindert, nach medizinischer Einschätzung der behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Er muss zwar eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Das bedeutet jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten muss. Der Dienstherr kann die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet. Das gilt insbesondere für Aufwendungen, die bezwecken, Beeinträchtigungen des allgemeinen Wohlbefindens entgegenzuwirken. Hierzu gehören unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel auch etwa die Kosten potenzfördernder Arzneimittel.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 –, a.a.O. sowie juris Rn. 23.
Jedoch hält die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf. Demgegenüber werden die Aufwendungen für solche Arzneimittel (Produkte), die entweder nicht den Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007 unterfallen oder für die aufgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstaben a oder b BVO NRW 2007 ein Ausschlusstatbestand besteht, auch dann von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, wenn die herkömmlichen beihilferechtlichen Voraussetzungen der Notwendigkeit und Angemessenheit erfüllt sind (vgl. § 3 Abs. 1 BVO NRW 2007). Dies mag zwar die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen. Unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" aus Beihilfe und darauf abgestimmter Eigenvorsorge kann der pauschale Ausschluss namentlich der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel von der Beihilfegewährung aber in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Medikamente erfordert, um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Medikamente zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind. Hieran ändert nichts, dass die fraglichen Ausschlussregelungen eingeführt worden sind, um eine (im Ergebnis im Übrigen nicht vollständig erzielte) Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten zu erreichen. Denn die Sicherungssysteme "gesetzliche Krankenversicherung" und "private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe" weisen grundlegende Strukturunterschiede auf. Aus diesem Grund wird schon das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durch Unterschiede bei der Leistungsgewährung in aller Regel nicht verletzt. Erst recht vermag das Bestreben nach einer Angleichung der Systeme Eingriffe in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht zu rechtfertigen.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 16 ff., und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. = juris Rn. 17 ff., m.w.N.
Ob es gemessen an diesen allgemeinen rechtlichen Anforderungen hier – wie auch seinerzeit im Beihilferecht des Bundes,
vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 16, vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. und juris Rn. 17, und vom 26. Juni 2008 – 2 C 2/07 –, a.a.O. und juris Rn. 15 ff. –
an einer (hinreichenden) Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten fehlt, kann im Ergebnis dahinstehen. Dieser Umstand wirkt sich im vorliegenden Verfahren nämlich letztlich nicht aus. Denn das Fehlen einer solchen abstrakt-generellen Härtefallregelung/Zumutbarkeitsgrenze für die finanzielle Gesamtbelastung des Beihilfeberechtigten im Kalenderjahr, wie sie für bestimmte Eigenbehalte (modellhaft) etwa in § 12 Abs. 2 Satz 2 BhV 2004 enthalten gewesen ist, führt nicht zur generellen Unanwendbarkeit der jeweils in Rede stehenden beihilferechtlichen Ausschlussregelung, sondern macht nur eine ergänzende normative Regelung in Anlehnung an die gerade zitierte bundesrechtliche Regelung erforderlich, auf deren Grundlage ggf. ein gesondertes eigenständiges Verwaltungsverfahren durchzuführen wäre.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 19 f. und vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, juris Rn. 22; Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –.
4. Die beanspruchte weitere Beihilfe kann der Kläger schließlich auch nicht auf der Grundlage bestehender Ausnahmen von den zuvor behandelten Beihilfeausschlüssen und begrenzungen verlangen. Soweit nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit von (verschreibungspflichtigen und nicht verschreibungspflichtigen) Arzneimitteln vorgesehen und dementsprechend in der Anlage 2 oder in den Verwaltungsvorschriften zur Beihilfeverordnung geschaffen worden sind, liegen deren Voraussetzungen hier nicht vor bzw. sind nicht hinreichend nachgewiesen.
Insbesondere ist nichts Durchgreifendes dafür geltend gemacht oder sonst ersichtlich, dass eines oder mehrere der verfahrensgegenständlichen Medikamente, deren beihilferechtliche Erstattung der Beklagte abgelehnt hat, Therapiestandard zur Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 ist bzw. sind. In welchen Fällen solches angenommen werden kann, ist in der in Nr. 10.1a VVzBVO enthaltenen Liste von Wirkstoffen und Indikationsgebieten – abschließend – bestimmt worden.
Vgl. zum abschließenden Charakter der Auflistung auch Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht Nordrhein-Westfalen, B I § 4 Anm. 7 (B 78/5) und (entsprechend) Abschnitt F Nr. 16.9 i.V.m. Nr. 16.4 AMR.
Die wesentlichen Bestandteile/Wirkstoffe der hier in Rede stehenden Produkte lassen sich der genannten Liste – erst recht bei Einbeziehung der jeweils zugelassenen Indikationen – sämtlich nicht hinreichend zuordnen. Gegenteiliges ergibt sich dabei nicht aus den vom Kläger zu den Akten gereichten ärztlichen Bescheinigungen. Diesen fehlt es zum großen Teil bereits an spezifizierten Angaben, die sich einzelnen Positionen der genannten Liste überhaupt (nachvollziehbar) zuordnen ließen. So liegt der Fall etwa, wenn auf dem verwendeten Formular die Spalte für die Angabe "Entsprechende Arzneimittelrichtlinie (AMR)" frei geblieben bzw. mit dem Zeichen "./." ausgefüllt worden ist und auch auf der Rückseite des Formulars (Katalog der einzelnen Wirkstoffe und Indikationen) nichts angekreuzt wurde. Wenn in solchen Fällen gleichwohl die Rubrik "Therapiestandard" mit "ja" angekreuzt bzw. (je nach Formulartyp) sinngemäß bejaht wurde, ist dies ein nicht aufzulösender Widerspruch und in der Sache nicht nachvollziehbar. Ursache ist möglicherweise ein nicht hinreichend an den beihilferechtlichen Vorschriften orientiertes Begriffsverständnis der jeweiligen behandelnden Ärzte. Soweit – ausnahmsweise – in der Bescheinigung des Augenarztes Dr. X. vom 20. August 2007 (allerdings, soweit für den streitigen Anspruch von Interesse, nur bezogen auf das nicht apothekenpflichtige Medizinprodukt "Hylo-Care") auf der Rückseite des Formulars die Nr. 16.4.36 der AMR angekreuzt ist, ist diese Zuordnung sachlich nicht einschlägig. Der Inhalt der angeführten Nummer ist nämlich – anders als der Kläger meint – nicht dahin zu verstehen, dass synthetische Tränenflüssigkeit zur Verwendung bei Autoimmunerkrankungen aller Art und ohne weitere einschränkende Voraussetzungen von dem grundsätzlichen Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Medikamente ausgenommen wäre. Vielmehr hat der dortige Klammerzusatz "Sjögren-Syndrom mit deutlichen Funktionsstörungen des Grades 2, Epidermolysis bullosa, okuläres Pemphigoid" erkennbar eine weiter konkretisierende und zugleich eingrenzende Funktion, da dieser Zusatz ansonsten nicht verständlich wäre. Eine dies noch klarer heraustellende Formulierung findet sich insoweit in der hier ohnehin anwendbaren Nr. 10.1a VVzBVO (dort Nr. 38 der Aufzählung/ Liste), wo es heißt: "bei Sjögren-Syndrom mit deutlichen Funktionsstörungen (trockenes Auge Grad 2), Epidermolysis bullosa, occulärem Pemphigoid, Fehlen oder Schädigung der Tränendrüse, Fazialisparese oder bei Lagophthalmus." Darunter Fallendes ist hier ärztlich nicht bescheinigt. Der Kläger benötigt die Augentropfen vielmehr – auch nach seinen eigenen Angaben (siehe etwa Schreiben vom 18. September 2007) – zur Behandlung von Auswirkungen der (von der beihilferechtlichen Rückausnahme insoweit nicht mit erfassten) Autoimmunkrankheit "Lichen ruber planus" im Schleimhautbereich der Augen.
Auch eine sogenannte Begleitmedikation i.S.v. Nr. 3 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO 2007 ist hier nicht gegeben. Nach der genannten Regelung sind Aufwendungen für zugelassene nicht verschreibungspflichtige apothekenpflichtige Arzneimittel, die begleitend zu einer medikamentösen Haupttherapie mit verschreibungspflichtigen Medikamenten eingesetzt werden (Begleitmedikation), beihilfefähig, wenn das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Fachinformation des Hauptarzneimittels als Begleitmedikation zwingend vorgeschrieben ist oder wenn es zur Behandlung der beim bestimmungsgemäßen Gebrauch eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels auftretenden schwerwiegenden, schädlichen, unbeabsichtigten Reaktionen eingesetzt wird (unerwünschte Arzneimittelwirkungen). Dass diese Voraussetzungen im Fall der hier in Rede stehenden Arzneimittel erfüllt sein könnten, ist anhand der vorgelegten ärztlichen Erklärungen – nicht belegte Behauptungen des Klägers selbst reichen insoweit ohnehin nicht aus – nicht erkennbar.
Namentlich ergibt sich ein hinreichender Anhalt für das Vorliegen einer dieser beiden Alternativen der genannten Rücknausnahme nicht aus der von dem Kläger vorgelegten Bescheinigung der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. med. D1. L. und der Dres. K. N. und E. X1. vom 12. September 2007. Zwar wird dort im Wege eines Ankreuzens des betreffenden Kästchens in dem verwendeten Formular für das Arzneimittel "Zincum valerianicum" behauptet, es stelle eine Begleitmedikation zur medikamentösen Haupttherapie mit verschreibungspflichtigen Medikamenten, und zwar "Gabapentin" und "Paroxetin", dar. Diese Behauptung wird indes nicht ansatzweise – auch nicht durch die nicht weiter erläuterte bloße Angabe von Diagnosen (F 32.1, F 45.4) – näher begründet, namentlich nicht in Richtung auf das Vorgeschriebensein in der Fachinformation der angegebenen Hauptarzneimittel. In einer weiteren Bescheinigung vom 9. September 2010 hat Frau Dr. L. -D. angegeben, bei höherer Dosierung mit "Paroxetin" zur Behandlung der chronifizierten Depression des Klägers träten Nebenwirkungen auf und deswegen sei zeitweise der Einsatz von "Zincum valerianicum" notwendig. Dabei ist von einem nur zeitweisen Einsatz des Medikaments nun erstmals die Rede; auch der Kläger hatte solches zuvor nicht mitgeteilt. Außerdem bleibt unklar, ob gerade auch in dem hier entscheidungserheblichen Zeitraum innerhalb des Jahres 2007 Nebenwirkungen des angegebenen Hauptarzneimittels aufgetreten sind, wie sie sich konkret geäußert und welchen Schweregrad sie gehabt haben. Entsprechende Lücken und verbleibende Unklarheiten – etwa hinsichtlich der betroffenen Zeiträume – kennzeichnen auch die in der gleichen Bescheinigung von Frau Dr. L. -D. enthaltene Angabe, das Mittel "Calendumed" werde vom Kläger im Zusammenhang mit der Autoimmunerkrankung "Lichen ruber" angewendet, um die Nebenwirkung einer zu langen Kortisonbehandlung zu vermeiden. Eine Vermeidung von Nebenwirkungen ist im Übrigen nicht automatisch einer Behandlung solcher Wirkungen gleichzusetzen, wie sie die Nr. 3 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 – Fall 2 – allein erfasst. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Rückausnahme von dem Beihilfeausschluss sind somit insgesamt nicht hinreichend dargelegt und nachgewiesen.
5. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der vom Kläger in seinem Vortrag mit betonte Umstand, dass sein multiples Krankheitsbild wesentlich durch eine dienstliche Überforderung verursacht worden sei, unabhängig davon, ob diese Bewertung in der Sache zutrifft, für den vorliegenden beihilferechtlichen Rechtsstreit keine rechtliche Bedeutung erlangen kann. Denn die hier interessierenden beihilferechtlichen Vorschriften differenzieren für die Erbringung der Beihilfeleistungen nicht danach, was die Ursache einer jeweils in Rede stehenden Erkrankung des Beamten ist. Auch aus Gründen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist eine solche Differenzierung im Rahmen des Beihilferechts nicht geboten. Seiner Fürsorgepflicht hat der Dienstherr in diesem Zusammenhang vielmehr durch die versorgungsrechtlichen Regelungen über Dienstunfallfürsorgeleistungen ausreichend Rechnung getragen.
Wegen der fehlenden Begründetheit der Hauptforderung steht dem Kläger auch kein Anspruch auf die mit geltend gemachten Prozesszinsen zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 88 LBG NRW
§ 48 AMG
§ 77 LBG NRW
§ 127 BRRG
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 5 Satz 2 BVO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO
§ 77 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2d LBG NRW
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 3 Abs. 1 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
§ 3 Abs. 1 BVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BhV
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 48 des Arzneimittelgesetzes
Art. 20 Abs. 2, 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 114, 196
BVerfGE 22, 330
NVwZ-RR 2007, 192
NVwZ-RR 2007, 433
BVerwGE 117, 305, 313
BVerwGE 118, 277
BVerfGE 71, 255
BVerwGE 75, 262
DVBl 2008, 1193
NJW 2004, 1339
RiA 2004, 290
BVerfGE 106, 225
BVerwGE 131, 234
2 C 26.02
2 B 14.10
3 A 1833/08
2 B 14.10
14 BV 08.10
1 A 1701/07
2 C 62.08
7 A 44.07
1 A 2896/06
2 C 24.07
2 A 741/08
1 A 1328/08
1 A 1774/08
3 A 1795/08
2 BvF 2/03
2 BvF 7/64
6 C 10.06
1 BvR 3140/06
2 BvR 1673/03
2 C 34.01
2 C 36.02
6 A 2321/06
6 A 419/08
2 BvL 18/83
2 C 36.02
2 B 50.08
4 N 1.81
4 C 31.85
2 C 23.08
2 C 60.08
1 A 3649/06
2 C 26.03
2 C 12.10
2 C 62.08
1 A 1701/07
2 C 62.08
1 A 635/09
2 C 62/08
2 BvR 1053/98
2 C 2.07
2 C 12.10
2 C 2/07
2 C 12.10
2 C 2.07
1 A 1328/08