Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-11-26, Aktenzeichen 8 W 58/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1126.8W58.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Vorschrift des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO ist auch anzuwenden, wenn der Klageanlass nicht erst zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit, sondern schon vor Anhängigkeit entfallen ist, und der Kläger hiervon unverschuldet keine Kenntnis hatte.(Rn.10)
2. Grundsätzlich setzt Konkurrenzschutz voraus, dass sich die Leistungen des Mieters und des Konkurrenten im "Hauptsortiment" überschneiden und an dieselben Verbraucherkreise richten. Hauptleistung ist die Leistung, die den Stil des Geschäfts und das ihm eigentümliche Gepräge zumindest mitbestimmt.(Rn.15)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 19.07.2018 - 28 O 249/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 269 Abs. 5 S. 1 und 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO zulässig eingelegte sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat der Antragsgegnerin nach Rücknahme der Verfügungsanträge durch den Antragsteller die Kosten des Verfügungsverfahrens zu Recht gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO auferlegt.
1) Der Antragsteller hat von der Antragsgegnerin Räume im Haus ... straße ... in ... Berlin zum Betrieb eines Friseursalons gemietet. Nachdem er anderweitig Kenntnis davon erlangt hatte, dass ab Juli 2018 ein weiterer Friseursalon in dem Haus eröffnet werden sollte - und zwar durch Frau H..., die unter "R... Hair" Haarschnitte, Extensions, Haarfärbungen, Make Up und weitere Leistungen anbietet (s. Ausdruck der Internetseite in Anl. AS 4 und Preisliste auf t... .de in Anl. AS 6) - bat er mit eMail vom 19.06.2018 an die Hausverwaltung um ein Gespräch zur Klärung der Lage, "bevor der Konkurrent die Räumlichkeiten nebenan bezieht", und ferner darum, den Mietvertragsabschluss (sollte er noch nicht erfolgt sein) zu unterlassen (AS 10). Am 22.06.2018 fand ein Gespräch statt, in dem der Hausverwalter erklärte, dass ein Gewerbemietvertrag mit Frau H... bereits unterzeichnet sei. Darüber, ob die Räume bereits an diese übergeben wurden, wurde nicht gesprochen.
Mit eMail vom 22.06.2018 bat der Antragsteller um schriftliche Zusicherung bis zum 26.06.2018, die Besitzüberlassung an Frau H... zu unterlassen, sowie den Mietvertrag mit ihr zeitnah wieder aufzulösen, und drohte anderenfalls gerichtliche Schritte an (AS 13). Mangels Reaktion der Antragsgegnerin ließ der Antragsteller die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 26.06.2018 zur Unterzeichnung einer beigefügten "Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung" (betreffend ein den Verfügungsanträgen zu 1 bis 3 entsprechendes Begehren), vorab per Fax bis 27.06.2018, 18.00 Uhr, auffordern (AS 14). Auch hierauf reagierte die Antragsgegnerin nicht.
Der Verfügungsantrag ging am 27.06.2018 um 18.51 Uhr bei Gericht ein. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 05.07.2018 dem Antrag auf Unterlassung des Abschlusses von Mietverträgen mit Friseurmeistern, Friseuren, Hair-Stylisten, Coloristen und Make-Up-Artists (Antrag zu 1) und Unterlassung der Besitzüberlassung, insbesondere durch Schlüsselübergabe an Frau H... (Antrag zu 2), stattgegeben und den Antrag auf "Unterlassung", den Gewerbemietvertrag mit Frau H... "aufrechtzuerhalten", mangels Erforderlichkeit zur vorläufigen Sicherung der Rechte des Antragstellers zurückgewiesen. Die Kosten hat es nach einem Wert von 30.000 EUR der Antragsgegnerin auferlegt.
In dem nach Widerspruch der Antragsgegnerin anberaumten Verhandlungstermin am 19.07.2018 hat der Antragsteller die noch anhängigen Verfügungsanträge zurückgenommen, nachdem die eidesstattliche Versicherung des Hausverwalters ... ... vom 17.07.2018 (Bl. 41 d.A.)vorgelegt worden war, wonach der Mietvertrag mit Frau H... am 25.05.2018 abgeschlossen wurde und die Räume an diese bereits am 30.05.2018 übergeben worden sind.
2) Auf dieser Tatsachengrundlage hat das Landgericht zutreffend entschieden, dass die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Voraussetzung dafür, dem Beklagten die Kosten nach Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO und damit in Abweichung von dem Grundsatz der prozessualen Kostentragungspflicht des Klägers nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen ist, dass der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Kostentragungspflicht des Beklagten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands billigem Ermessen entspricht. So liegt es hier.
a) Es bestand Anlass zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung. Maßgeblich ist insoweit, ob der Beklagte durch sein Verhalten Klageanlass "gegeben" hat (s. BGH NJW 2004, 1530 unter I.; Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 269 Rn 13; s.a. BT-DrS 14/4722 S. 81), was der Fall ist, wenn der Kläger aufgrund des Verhaltens des Beklagten annehmen musste, dass er ohne Anrufung des Gerichts nicht zu seinem Recht kommt (s. Becker-Eberhard in: MüKo, ZPO, 5. Aufl., § 269 Rn 59 und - zu § 93 ZPO - BGH NJW-RR 2004, 999 -juris Tz 15 und NJW-RR 2005, 1005 -juris Tz 5).
Die Antragsgegnerin hat nicht nur den vertragsimmanenten Anspruch des Antragstellers auf Konkurrenzschutz verletzt (s.u.), sondern auch die nach den Umständen mit hinreichender Frist versehenen vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben vom 22. und 26.06.2018 ignoriert. Jedenfalls nach Ablauf der zuletzt gesetzten Frist bis 27.06.2018, 18.00 Uhr bestand Anlass, einstweiligen Rechtsschutz zur Abwehr der akut drohenden Intensivierung der Verletzung zu beantragen.
b) Der Anlass ist auch vor Rechtshängigkeit weggefallen.
Die Vorschrift des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO ist nach ganz h.M. - entsprechend ihrem Wortlaut und ihrem Zweck, eine Kostenregelung unter Berücksichtigung auch eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs ohne gesonderten Prozess zu ermöglichen - auch anzuwenden, wenn der Klageanlass nicht erst zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit, sondern schon vor Anhängigkeit entfallen ist, und der Kläger hiervon unverschuldet keine Kenntnis hatte (s. OLG Frankfurt NJW-RR 2014, 1406; OLG Karlsruhe NJW 2012, 1373; OLGR München 2004, 218 -juris Tz 2, 15; Foerste in: Musielak/Voit, a.a.O., § 269 Rn 13 b; Becker-Eberhard in: MüKo, a.a.O., § 269 Rn 61; Assmann in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 269 Rn 100; Roth in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 269 Rn 53; Greger in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 269 Rn 18 c).
Hiervon ausgehend steht der Anwendung von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO vorliegend somit nicht entgegen, dass es sich um ein Verfügungsverfahren handelt, und mit Eingang des Antrags nicht nur Anhängigkeit, sondern sogleich auch Rechtshängigkeit eintrat (s. Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 916 Rn 5 m.N.).
Auch wenn § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO nicht den Zweck hat, den Kläger von der Prüfung der materiellen Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage zu entlasten (s. BGH NJW-RR 2005, 1662 -juris Tz 11 betreffend fehlende Passivlegitimation des Beklagten) und ein Anlass für das Verfügungsverfahren vorliegend - wenn man die Besitzüberlassung an Frau H... als hindernden Umstand ansieht - bereits bei Androhung der Rechtsverfolgung durch den Antragsteller nicht bestand, ist der vorliegende Fall in Konsequenz der oben genannten h.M. in den Anwendungsbereich des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO einzubeziehen. Lässt man es genügen, dass der Beklagte (aus Sicht des Klägers) Anlass zur Rechtsverfolgung gegeben hat und eine von Anfang an (bei Anhängigkeit) unbegründete Klage eingereicht wurde, so kann es schwerlich anders gewertet werden, wenn die Klage nicht in dem Zeitraum zwischen "Anlassentstehung" und Einreichung aussichtslos wurde, sondern nie aussichtsreich war, der Kläger aber dennoch zu ihr veranlasst wurde (so überzeugend Foerste in: Musielak/Voit, a.a.O., § 269 Rn 13b). Auch dieser Fall ist in den Tatbestand des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO einzubeziehen, um eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen und insbesondere unter Berücksichtigung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zu ermöglichen.
Der Wegfall des Anlasses kann sich nicht nur aus einer Erfüllung ergeben, auch wenn dies der Hauptfall des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO sein mag (vgl. BGH NJW 2004, 1530 und BT-DrS 14/4722 S. 81: "etwa" durch Leistung des Beklagten weggefallener Anlass), sondern - nicht anders als im Anwendungsbereich des § 91 a ZPO - auch aus anderen Umständen, die dazu führen, dass das Rechtsschutzbegehren unzulässig oder unbegründet geworden ist (s. Becker-Eberhard in: MüKo, a.a.O., § 269 Rn 59; Assmann in: Wieczorek/Schütze, a.a.O., § 269 Rn 102; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl., § 269 Rn 16). Es steht einer Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO somit nicht entgegen, dass Grund der Antragsrücknahme nicht eine Klaglosstellung des Antragstellers war, sondern - im Gegenteil - der Umstand, dass es für einen vorbeugenden Rechtsschutz - für den Antragsteller nicht ersichtlich, der Antragsgegnerin jedoch bekannt - bereits "zu spät" war.
c) Die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO erfordert eine sachliche Prüfung der geltend gemachten Forderung, die fehlende Erkennbarkeit des erledigenden Ereignisses für den Kläger bei Klageinreichung, ein Ereignis aus der Sphäre des Beklagten und die Berücksichtigung eines evtl. materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs (s. Assmann in: Wieczorek/Schütze, a.a.O., § 269 Rn 103; Roth in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 269 Rn 57).
aa) Wären die Räume nicht bereits am 30.05.2018 an Frau H... übergeben worden, wäre der Antrag vom 27.06.2018 auf Unterlassung dieser Übergabe (Antrag zu 2) begründet gewesen. Die Antragsgegnerin hat durch die Vermietung von Gewerberäumen im gleichen Haus an Frau H... ihre Gebrauchsgewährpflicht nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB gegenüber dem Antragsteller, die auch ohne ausdrückliche Regelung eine vertragsimmanente Pflicht zur Fernhaltung von unzumutbarer Konkurrenz beinhaltet, verletzt. Der Vermieter ist dabei nicht gehalten, vom Mieter jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Nach den Umständen des Falles ist abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist (BGHZ 195, 50 = NJW 2013, 44 Tz 37). Grundsätzlich setzt Konkurrenzschutz danach voraus, dass sich die Leistungen des Mieters und des Konkurrenten im "Hauptsortiment" überschneiden und an dieselben Verbraucherkreise richten (s. BGH NJW-RR 1986, 9 -juris Tz 18; OLG Düsseldorf GE 2010, 411; OLGR Bremen 2006, 371; OLG Köln ZMR 1998, 347; Senat KGR 2005, 173; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 13. Aufl., § 535 Rn 604; Ghassemi-Tabar in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, § 535 Rn 362, 364; Kraemer/Ehlert in: Bub/Treier, Handb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., III B Rn 2894).
Dies war hier der Fall. Hauptleistung ist die Leistung, die den Stil des Geschäfts und das ihm eigentümliche Gepräge zumindest mitbestimmt (s. BGH NJW-RR 1986, 9, 10; WM 1968, 699, 700; LM Nr. 3 zu § 536 BGB). Es kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass Frau H... unmittelbare Konkurrentin des Antragstellers ist. Sie führt für ihren "Salon" die Geschäftsbezeichnung "R... Hair" und bietet primär typische Dienstleistungen eines Friseursalons an (Haarschnitt, Färben etc.). Daran ändert nichts die - zudem unsubstantiierte, nicht glaubhaft gemachte und damit als Schutzbehauptung anzusehende - Darstellung der Frau H... im anwaltlichen Schreiben vom 05.07.2018, dass das "klassische Friseurhandwerk mit Laufkundschaft" bei ihr nur eine "untergeordnete Rolle" spiele, da sie auf Beratungen und "ganzheitliche Typveränderungen" einschließlich Haar- und Wimpernverlängerungen, Haarfärben und Makeup-Beratung spezialisiert sei. Es handelt sich im Kern um typische Leistungen eines Friseursalons. So bietet auch der Antragsteller ausweislich seiner Preisliste neben der Haarpflege Färben von Wimpern und Augenbrauen und make up an. Frau H... tritt am Markt auch nicht mit einem gänzlich anderen "Konzept" als der Antragsteller auf (und wirbt nicht etwa nur um Kunden, die im Schnitt 300 EUR für eine 3 bis 5-stündige "ganzheitliche" Behandlung ausgeben wollen), sondern bietet ebenfalls das Waschen und Schneiden als klassische Leistungen des Friseurhandwerks an. Die aus den vorgelegten Anlagen ersichtlichen Preise der Frau H... und des Antragstellers rechtfertigen nicht die Annahme, dass diese sich an von vornherein getrennt zu betrachtende Verbraucherkreise richten.
Der Vermieter, der wie vorliegend die Antragsgegnerin seine Pflicht zur Fernhaltung von Konkurrenz verletzt, ist verpflichtet, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen und eine Verstärkung des Zustands zu unterlassen (vgl. BGHZ 195, 50 Tz 47, 50). Hierzu gehört die mit einstweiliger Verfügung durchsetzbare Pflicht zur Verhinderung der Geschäftsaufnahme durch den Konkurrenten, insbesondere durch Unterlassen der Übergabe der Räume an ihn (s. OLG Hamm ZMR 1991, 295; Senat ZMR 2008, 616 und KGR 2005, 573; Sternel, Mietrecht, 4. Aufl., VII Rn 265; Ghassemi-Tabar in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, a.a.O., § 535 Rn 415).
Der darauf abzielende Antrag zu 2 wäre somit begründet gewesen, sofern eine Besitzüberlassung an Frau H... bei Antragseingang am 27.06.2018 noch nicht erfolgt gewesen wäre. Dass die Übergabe bereits erfolgt war, war dem Antragsteller nicht bekannt. Da die Räume noch leer standen, und zudem die Antragsgegnerin ihn auf eine bereits erfolgte Übergabe nicht hinwies, obwohl er mit Schreiben vom 19.06., 22.06. und 26.06.2018 zum Ausdruck brachte, dass er von einer noch nicht erfolgten Übergabe ausging, durfte er davon ausgehen, dass er seine Rechte noch durch einen Unterlassungsantrag wahren konnte.
Die Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin entspricht billigem Ermessen. Insbesondere folgt sie aus einer schuldhaften Verletzung des Mietvertrags der Parteien (§§ 280, 241 Abs. 2 BGB). Die Antragsgegnerin hatte nämlich nicht nur ihre Hauptleistungspflicht aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB verletzt, indem sie die Nachbarräume an eine Konkurrentin des Antragstellers vermietete, sondern sie war auch verpflichtet, auf die Abmahnungen des Antragstellers selbst und sodann seines Anwalts fristgemäß zu reagieren und ihn darauf hinzuweisen, dass die Verletzungssituation so weit fortgeschritten war, dass eine Unterlassungserklärung nicht mehr in Betracht kam (s. zur Antwortpflicht - sogar - des Wettbewerbers, zu dem keine Vertragsbeziehung besteht, BGH GRUR 2011, 995 Tz 27; NJW-RR 1987, 225 -juris Tz 16; NJW 1990, 1905 -juris Tz 10). Die Ansicht der Antragsgegnerin in der Beschwerdeschrift, dass die zutreffende Sachverhaltsermittlung in der Sphäre des Antragstellers liege und sie daher keine "Kostenverantwortung" treffe, vermag der Senat unter den Umständen des hiesigen Falles nicht zu teilen.
bb) Auch der Antrag zu 1 auf Unterlassung einer Vermietung der Räume an Konkurrenten war (im Wesentlichen) begründet. Der Abschluss des Mietvertrags mit der Friseurin H... begründete eine Wiederholungsgefahr, die jedenfalls dann "nah" war, wenn die Antragsgegnerin entsprechend dem Antrag zu 2 eine Überlassung an Frau H... verweigert und entsprechend dem Antrag zu 3 eine Auflösung des Mietverhältnisses betrieben hätte. Ob es dem Antrag zu 1 tatsächlich entgegen stand, dass die Räumüberlassung an Frau H... bereits erfolgt war, kann dahinstehen. Denn die Antragsgegnerin hat selber mit Schriftsatz vom 05.07.2018 die Ansicht vertreten, dass "der Antrag" auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (insgesamt) "ins Leere" gehe und zurückzuweisen sei, nachdem die Überlassung an Frau H... 27.12.2018 erfolgt sei, und der Antragsteller hat - nachdem das Landgericht sich dieser Sicht angeschlossen hat - die noch anhängigen Anträge insgesamt zurückgenommen. An dieser "Gesamtbetrachtung" muss sich die Antragsgegnerin nach § 242 BGB festhalten lassen, zumal die nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO zu treffende Entscheidung eine Billigkeitsentscheidung ist.
cc) Der Umstand, dass der ursprüngliche Antrag zu 3, gerichtet auf eine Verpflichtung zur Einwirkung auf den Konkurrenten zur Einstellung seines Betriebs (zur Zulässigkeit eines solchen Verfügungsbegehrens s. Senat, ZMR 2008, 616), mit Beschluss des Landgerichts vom 05.07.2018 zurückgewiesen worden war, führt zu keiner Kostenquote zu Lasten des Antragstellers. Das Landgericht hat in diesem Beschluss der Antragsgegnerin die Kosten dennoch insgesamt auferlegt, und dem zurückgewiesenen Antrag keine eigene (wertmäßige) Bedeutung beigemessen. Der Senat hat keinen Anlass, im Zusammenhang mit der nun nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO erforderlichen Kostenentscheidung (nach Rücknahme der beiden verbliebenen Anträge) die Beurteilung des Landgerichts in Zweifel zu ziehen, zumal auch die Antragsgegnerin dies nicht tut.
3) Die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Wertfestsetzung erfolgt nicht, da nach KV GKG Nr. 1810 eine Festgebühr anfällt.
Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO), etwa zur Klärung der Anwendbarkeit von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO bei einem vom Kläger nicht erkannten, aber vom Beklagten unter Verletzung einer Antwortpflicht verschwiegenen Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung, kommt nicht in Betracht, da es sich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelt und nach §§ 542 Abs. 2, 574 Abs. 1 S. 2 ZPO eine Rechtsbeschwerde in einem solchen auch betreffend die Kostenentscheidung nach § 269 ZPO nicht statthaft ist (BGH NJW 2003, 3565).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 536 BGB
§ 242 BGB
§ 574 ZPO
§ 269 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 269 Abs. 5 S. 1 und 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2, 574 Abs. 1 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1530
NJW-RR 2004, 999
NJW-RR 2005, 1005
NJW-RR 2014, 1406
NJW 2012, 1373
NJW-RR 2005, 1662
BGHZ 195, 50
NJW 2013, 44
NJW-RR 1986, 9
ZMR 1998, 347
NJW-RR 1986, 9, 10
WM 1968, 699, 700
ZMR 1991, 295
ZMR 2008, 616
GRUR 2011, 995
NJW-RR 1987, 225
NJW 1990, 1905
NJW 2003, 3565
28 O 249/18