Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-10, Aktenzeichen 2 B 29/13

Tenor:
1. Der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung wird hinsichtlich des Aussetzungsbegehrens der Antragsteller wie folgt neu gefasst:
„Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid jeweils vom 19.11.2012 wird angeordnet“
2. Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 4.2.2013 – 5 L 15/13 – wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene.
4. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller sind Eigentümer des Wohnanwesens C-Straße in B-Stadt (Parzelle Nr. 44/12 in Flur 20 der Gemarkung St.). Sie wenden sich gegen den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit acht Wohneinheiten auf der seitlich angrenzenden Parzelle Nr. 44/8. Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans „W.“ der Antragsgegnerin aus dem Jahr 1980, der von der Nutzungsart her ein reines Wohngebiet (WR, § 3 BauNVO 1977) festsetzt.
Nachdem die Bauarbeiten erstmals im Mai 2011 unter Verweis auf das Fehlen einer erforderlichen Genehmigung von der Antragsgegnerin eingestellt worden waren,(vgl. dazu den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2.5.2011 – 20100827 –, betreffend die Errichtung von Stützmauern und Geländeaufschüttungen im rückwärtigen Grundstücksbereich) beantragte die Beigeladene im September 2011 die Erteilung einer Baugenehmigung im vereinfachten Verfahren für den „Neubau Stadtresidenz als Mehrfamilienwohnhaus“ sowie verschiedener Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Nach den beigefügten Plänen sollten jeweils zwei Wohnungen im Unter-, Erd- und Obergeschoss sowie in einem darauf aufgesetzten Staffelgeschoss ausgeführt werden. Mit einem „Zulassungsbescheid“ vom 9.11.2011 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen mehrere Befreiungen von verschiedenen Festsetzungen ihres Bebauungsplans.
Die Antragsteller haben Widerspruch gegen den „Zulassungsbescheid“ erhoben und beim Verwaltungsgericht beantragt, die Antragsgegnerin zur Einstellung der wieder aufgenommenen Arbeiten an dem Vorhaben zu verpflichten. Nachdem das Verwaltungsgericht die Beteiligten im Januar 2012 auf Bedenken hinsichtlich der Einhaltung der Abstandsflächen hingewiesen hatte, hat die Beigeladene Änderungen des Bauvorhabens in den Plänen vorgenommen. Durch Zulassungsbescheid vom 2.2.2012 wurden ihr daraufhin bezüglich derselben Festsetzungen des Bebauungsplans erneut Befreiungen für dieses Vorhaben erteilt. Auch dagegen haben die Antragsteller Widerspruch eingelegt und geltend gemacht, das Vorhaben halte nach wie vor die Abstandsflächen nicht ein und widerspreche „trotz aller Ausnahmegenehmigungen“ den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die „riesige Baumasse“ des Neubaus entziehe ihrer Wohnung Licht und Luft in einem nach den Maßstäben des Rücksichtnahmegebots nicht akzeptablen Maß.
Im Februar 2012 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Zulassungsbescheide vom 9.11.2011 und vom 2.2.2012 angeordnet und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Bauarbeiten erneut einzustellen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 14.2.2012 – 5 L 1919/11 –) In der Begründung ist unter anderem ausgeführt, eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots durch das im Bau befindliche Vorhaben sei überwiegend wahrscheinlich. Zwar seien die erteilten Befreiungen bei isolierter Betrachtung nicht geeignet, eine Nachbarrechtsverletzung zu begründen. Sie führten aber in ihrer Kumulierung zur Zulässigkeit eines die Planvorgaben deutlich überschreitenden, mehr als doppelt so großen Bauvorhabens, das aller Voraussicht nach eine erdrückende Wirkung auf die plankonform bebauten Nachbargrundstücke haben werde. Daraufhin verfügte die Antragsgegnerin im Februar 2012 die neuerliche Einstellung der Bauarbeiten.(vgl. den Bescheid vom 22.2.2012 – 20120077 –)
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts erhobenen Beschwerden sowohl der Beigeladenen als auch der Antragsgegnerin hat der Senat, nachdem die Beigeladene im Februar 2012 auf die Rechte aus dem Zulassungsbescheid vom 9.11.2011 verzichtet hatte, im Mai 2012 zurückgewiesen.(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –, SKZ 2012, 172, Leitsatz Nr. 24) In der Begründung heißt es, es spreche viel dafür, dass die nach dem Nachbarschutz vermittelnden § 7 Abs. 1 LBO 2004 vor den Außenwänden des Gebäudes freizuhaltenden Abstandsflächen an der dem Grundstück der Antragsteller zugekehrten Seite des Bauvorhabens nicht vollständig auf dem Baugrundstück lägen. Die von der Beigeladenen im Rahmen eines Genehmigungsfreistellungsverfahrens (§§ 63 LBO 2004, 1 Abs. 2 BauVorlVO 2011) im Februar 2012 eingereichten geänderten Bauvorlagen legten eine Unterschreitung der erforderlichen Grenzabstände nahe. In dem Fall stünde auch eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots im Raum.
Anschließend forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene mehrfach zur Stellung eines Bauantrags nach § 65 LBO 2004 auf. Die Beigeladene lehnte das ab, legte stattdessen im Juli 2012 zahlreiche Berechnungen zu den Abstandsflächen sowie einen Nachweis über die einweisungsgemäße Ausführung des Vorhabens vor und beantragte, die Bauarbeiten wieder freizugeben. Im August 2012 beantragte die Beigeladene unter Hinweis auf diese Unterlagen beim Verwaltungsgericht, dessen Entscheidung vom Februar 2012 abzuändern und das auf Baueinstellung gerichtete Anordnungsbegehren wie auch den Aussetzungsantrag der Antragsteller hinsichtlich der „Zulassungsbescheide“ vom November 2011 und vom Februar 2012 zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat beide Anträge im September 2012 zurückgewiesen.(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 28.9.2012 – 5 L 695/12 –) In der Begründung heißt es, im Vergleich zum „Zulassungsbescheid“ vom 2.2.2012 handele es sich um ein anderes Bauvorhaben. Die bloße Vorlage neuer Abstandsflächenpläne und des Einmessungsplans beinhalte keine „Änderung der Tatsachengrundlage“ im Verhältnis zu dem abgeschlossenen Eilverfahren.
Das Verfahren betreffend die dagegen seitens der Beigeladenen erhobene Beschwerde haben die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt,(vgl. den Einstellungsbeschluss des OVG des Saarlandes vom 4.1.2013 – 2 B 310/12 –) nachdem die Antragsgegnerin ihr auf einen zwischenzeitlich gestellten Bauantrag im November 2012 eine Baugenehmigung für das Bauvorhaben „Neubau einer Stadtresidenz als Mehrfamilienwohnhaus“ und gleichzeitig erneut mehrere Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans „W.“ erteilt hatte.(vgl. den Bauschein der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 und den Abweichungsbescheid (§ 68 LBO 2004, „Zulassungsbescheid“) vom selben Tag, Az. jeweils – 20120763 –) Die von der Antragsgegnerin zugelassenen Abweichungen betreffen – wie bisher – Überschreitungen der Zahl der zulässigen Vollgeschosse (II) um ein Vollgeschoss im Untergeschoss, der hinteren Baugrenze mit Balkonen, der maximal zulässigen Geschossflächenzahl (0,7) durch die insoweit anrechenbaren Aufenthaltsräume im Staffelgeschoss, die Änderung der zulässigen Dachform sowie der Bauweise, hinsichtlich der zugelassenen Breite des Gebäudes. Zur Begründung heißt es im Bauschein, die Abweichungen würden erlaubt, weil sie „unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar“ seien, da sie „im Bebauungsplangebiet mehrfach auffindbar“ seien.
Die Antragsteller haben im Dezember 2012 auch gegen diese beiden Bescheide Widerspruch erhoben und Anfang Januar 2013 beim Verwaltungsgericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe sowie die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur neuerlichen Einstellung der Bauarbeiten beantragt. Nachdem das Verwaltungsgericht ihrem Vorabentscheidungsersuchen entsprochen hatte,(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 7.1.2013 – 5 L 15/13 – und den die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Zwischenregelung zurückweisenden Beschluss des OVG des Saarlandes vom 18.1.2013 – 2 B 7/13 –) ordnete die Antragsgegnerin unter Hinweis hierauf erneut die sofortige Einstellung der Arbeiten an.(vgl. dazu den Bescheid vom 9.1.2013 – 20120763 –)
Zur Begründung ihrer Anträge haben die Antragsteller unter anderem ausgeführt, der Zulassungsbescheid und die Baugenehmigung seien eklatant rechtswidrig und verletzten sie in subjektiven Rechten. Die Entscheidungen litten an evidenten Fehlern, die bereits die Annahme ihrer Nichtigkeit rechtfertigten. Hinsichtlich der erteilten zahlreichen Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans lasse die nichtssagende Begründung, die bereits in den vorangegangenen Verfahren sowohl vom Verwaltungs- als auch vom Oberverwaltungsgericht als nicht tragfähig bezeichnet worden sei, nach wie vor keine Auseinandersetzung mit Hinsichtlich den hier offensichtlich nicht erfüllten gesetzlichen Anforderungen erkennen. Die Antragsgegnerin sehe es offensichtlich lediglich als ihre Aufgabe an, das streitgegenständliche Vorhaben „nachbarschaftsfest“ zu machen. Dieses solle „um jeden Preis legalisiert“ werden. Die Einhaltung des Bebauungsplans, die die Antragsgegnerin von ihnen selbst verlangt habe, sei auch der Beigeladenen zumutbar gewesen. Darin liege eine Ungleichbehandlung „hart an der Grenze zu behördlicher Willkür“. Nach den Befreiungen dürfe die Beigeladene doppelt so viele Geschosse bauen wie andere Bauherren und die zulässige Geschossfläche um 499,69 qm, die rückwärtige Baugrenze um 33,71 qm und die zulässige Breite um 1/5 überschreiten. Belichtung, Besonnung und Belüftung ihres – der Antragsteller – Anwesens würden massiv beeinträchtigt. Der von der Beigeladenen geplante „riesige Klotz“ mit einer Baumasse von 3.630 cbm werde die eigene Wohnung erheblich überragen. Auf das Untergeschoss würden 3 Vollgeschosse aufgesetzt, die nach den Plänen ca. 9 m hoch seien. Auf den Garagen sei ein 7 m hoher Baukörper geplant. In 3 m Abstand zu ihrer Terrasse werde ein 11 m hohes und 20 m tiefes Bauvorhaben errichtet. Sogar das Arbeitszimmer und das Zimmer ihrer Tochter im Obergeschoss ihres Hauses würden keine direkte Sonneneinstrahlung mehr haben. Die Ausrichtung der Terrasse sei bewusst gewählt worden, da sie beide ganztägig bei geschlossenen Rollläden arbeiteten und daher auf die Abendstunden angewiesen seien, um „Licht und Luft zu genießen“. Der Einmauerungseffekt sei offensichtlich. Daran zeige sich die Nachbarrechte verletzende Wirkung der Befreiungen in ihrer Kumulation. Schutzwürdige „Belange an baurechtswidrigem Bauen“ könne die Beigeladene nicht geltend machen. Auch das genehmigte Staffelgeschoss sei ein Vollgeschoss, da es mehr als 2/3 der Bruttogrundfläche des ersten Obergeschosses aufweise. Dafür sei keine Befreiung erteilt worden. Ferner müsse nach Nr. 1.4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans die Oberkante des Erdgeschossfußbodens bei – wie hier - talseitiger Bebauung bezogen auf die Gebäudemitte auf dem Niveau des höchsten Straßenpunktes liegen. Nach den genehmigten Ansichtsplänen liege der Punkt bei dem Vorhaben 27 cm höher. Das streitgegenständliche Bauvorhaben verstoße auch gegen die nachbarschützenden Vorschriften über die Abstandsflächen. Für die Berechnung aller neun der ihrem Grundstück zugekehrten Abstandsflächen sei bereits nicht erkennbar, welche Geländeoberfläche zugrunde gelegt worden sei. Das Vermessungs- und Geoinformationsamt habe im November 2011 die Geländeoberfläche vermessen und dabei „zwei mögliche Geländeoberflächen festgelegt“. Welche davon sich die Beigeladene „ausgesucht“ habe, sei nicht erkennbar und offenbar von der Antragsgegnerin auch nicht nachgeprüft worden. Die Abstandsflächenberechnungen setzten an den Rohbaumauern an, ohne die außen aufzubringende Wärmedämmung und den Verputz zu berücksichtigen. Im Einzelnen haben sich die Antragsteller vor dem Hintergrund gegen die Berechnung mehrerer Abstandsflächen an der ihrem Grundstück zugekehrten Seite des Bauvorhabens gewandt, insoweit alternative Einzelberechnungen angestellt und unter anderem die aus ihrer Sicht nicht zulässige Berücksichtigung in den genehmigten Plänen enthaltener „kaschierender“ Rücksprünge der Außenwände sowie die Nichtanrechnung einer Balkonumrandung auf der Ebene des Staffelgeschosses beanstandet.
Die Antragsgegnerin hat dem – in Bezug auf die Abstandsflächen – entgegen gehalten, es seien weder zwei „Varianten“ von Geländeoberflächen festgelegt worden, noch gebe es insoweit nach den Plänen eine „Auswahlmöglichkeit“. Die Geländeoberfläche sei von ihrem Vermessungsamt an drei Stellen, und zwar an der rechten und an der linken Grenze sowie in der Grundstücksmitte ermittelt worden. In den gesonderten Abstandsflächenplänen sei die natürliche Geländeoberfläche an der Grundstücksgrenze dargestellt. Die vom Architekten angegebenen Geländeprofile seien mit den Plänen ihres Vermessungsamts abgeglichen worden. Die Abstandsflächenberechnung setze grundsätzlich an der Außenkante des obersten Belages der Außenwände an. Der gesamte konstruktive Aufbau der Außenwand sei berücksichtigt worden. Die Abstandsflächen lägen auf dem Baugrundstück. Das gelte auch für die von den Antragstellern beanstandeten Berechnungen. Die an diversen Stellen sowohl in der Horizontalen als auch in der Vertikalen vorgesehenen Versprünge im Baukörper, die sich an einigen Stellen positiv auf die Abstandsflächen auswirkten, bildeten „offenbar einen Teil des Entwurfskonzeptes“. Bei der Umwehrung der Balkonanlage handele es sich um eine „leichte Stahlumwehrung mit darin liegenden Glasplatten“. Sie sei licht- und luftdurchlässig und in die Wandhöhe nicht einzubeziehen. Die erteilten Befreiungen begründeten keine Nachbarrechtsverletzung der Antragsteller. Es handele sich insoweit insgesamt um nicht nachbarschützende Festsetzungen des Bebauungsplans. Aus einer „Kumulierung“ ergebe sich kein Verstoß gegen das Gebot nachbarlicher Rücksichtnahme. Eine „erdrückende Wirkung“ trotz Einhaltung der Abstandsflächen sei sehr unwahrscheinlich.
Auch die Beigeladene hat darauf verwiesen, dass die erteilten Befreiungen allein daraufhin zu untersuchen seien, ob sie mit wehrfähigen Rechten der Antragsteller zu vereinbaren seien. Das sei der Fall und eine Verletzung von Nachbarrechten sei auch nicht aus einer „Summation“ abzuleiten. Bei Einhaltung der Abstandsflächen lasse sich nur in ganz besonderen Ausnahmekonstellationen eine Rücksichtslosigkeit des Bauvorhabens gegenüber den Nachbarn herleiten. Die Abstandsflächen seien eingehalten. Insoweit ist die Beigeladene der Argumentation der Antragsteller unter Verweis auf die in den Baugenehmigungsunterlagen enthaltenen Berechnungen und Nachweise entgegen getreten.
Das Verwaltungsgericht hat den Begehren der Antragsteller im Februar 2013 entsprochen. In den Gründen heißt es unter anderem, es bestehe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die „nunmehr angegriffene Baugenehmigung einschließlich des Zulassungsbescheids“ die Antragsteller in ihren Nachbarrechten verletze. Ob das unter bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten der Fall sei, lasse sich nicht abschließend beurteilen. Es spreche aber einiges dafür, dass das Bauvorhaben im Verhältnis zu ihrem Grundstück die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte. Die Antragsteller gingen allerdings zu Unrecht davon aus, dass das Vermessungsamt der Antragsgegnerin für diese Berechnungen zwei mögliche Geländeoberflächen festgelegt habe. Ermittelt worden sei nach den überzeugenden Erläuterungen der Antragsgegnerin – soweit hier von Bedeutung – das natürliche Gelände an der rechten Grenze. Maßgebend für die Bestimmung der Wandhöhe sei aber nicht dieses Geländeniveau, weil die Außenwände des Vorhabens bis zu 4,42 m von der linken Grenze entfernt stünden. Ob die in den genehmigten Plänen den Abstandsflächenberechnungen zugrunde gelegte Höhenlage den zutreffenden unteren Punkt für die Ermittlung der Wandhöhe bilde, könne die Kammer nicht abschließend beurteilen. In den Ansichtszeichnungen sei vom Gelände an der Grundstücksgrenze die Rede. Ausweislich der Höhenprofile solle allerdings für die Berechnung der Wandhöhe von Profilen (Schnitten) ausgegangen worden sein, die sich auf der linken Grundstücksseite 3,005 m und auf der rechten Seite 3,129 m von den Grenzen entfernt befänden. Die zur Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen stellten anders als die früheren Pläne nicht mehr auf den Rohbau ab, sondern auf den Endbau. Sowohl die Baupläne als auch die genehmigten Anlagen dazu ließen keinen Zweifel, dass die Außenwände des genehmigten Gebäudes mit Ausnahme des Staffelgeschosses insgesamt 38 cm dick seien und aus 24 cm Mauerwerk sowie 14 cm Dämmung einschließlich Außenputz bestünden und dass sich die Dämmung der Außenwände im Staffelgeschoss im Holzständerwerk befinde. Allerdings seien entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Umwehrungen der Balkone voraussichtlich zu der Wandhöhe hinzuzurechnen. Die von der Antragsgegnerin angesprochenen Konstruktionsmerkmale der Umwehrungen lege die Baugenehmigung gerade nicht fest. Dasselbe gelte für die Beschreibung der Beigeladenen. In beiden Seitenansichten „verschwänden“ – anders als in der Gartenansicht – die unteren Teile der bodentiefen Fenster im Staffelgeschoss hinter diesen 12 m breiten und 0,80 m hohen Umwehrungen. Diese würden daher unter abstandsflächenrechtlichen Aspekten als „Bestandteil der Gebäudeaußenwand wahrgenommen“ und seien als eine Erhöhung derselben zu werten, die aller Voraussicht nach zu einer Unterschreitung der dann notwendigen Abstandsfläche führe. Was das Bauplanungsrecht angehe, bleibe die Kammer ungeachtet der seitens des Senats dagegen in der Beschwerdeentscheidung(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –) erhobenen Bedenken bei ihrer in dem Beschluss vom Februar 2012(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 14.2.2012 – 5 L 1919/11 –) geäußerten Auffassung, dass das genehmigte Bauvorhaben in der Summierung aller durch die Dispense ermöglichten Ausweitungen mit dem sich aus dem § 15 BauNVO ergebenden Rücksichtnahmegebot nicht zu vereinbaren sei. Die Absolutheit der vom Senat dabei hervorgehobenen, im Grundsatz zutreffenden Sichtweise, dass bei Einhaltung der Abstandsflächenvorschriften in aller Regel bis auf ganz besondere Ausnahmekonstellationen kein Raum für die Annahme einer Rücksichtslosigkeit sei, führe dazu, dass es bei Einhaltung der Grenzabstände per se keinen einstweiligen Rechtsschutz mehr wegen der Ausmaße des Baukörpers geben könne, egal in welchem Umfang im Einzelfall ausdrücklich oder stillschweigend rechtswidrige Befreiungen von Festsetzungen des Bebauungsplans erteilt wurden und damit Baukörper entstünden, die im Verhältnis zu den plankonform errichteten Nachbargebäuden erdrückend wirkten. Vorliegend handele es sich um einen „eklatant atypischen Fall“, in dem das Ergebnis der vielen Befreiungen von planerischen Festsetzungen trotz Einhaltung der in den genehmigten Plänen dargestellten und berechneten Abstandsflächen zu einem Baukörper mit erdrückender Wirkung auf die Nachbargrundstücke führe. Erweise sich der Ausgang der Widerspruchsverfahren der Antragsteller gegen die Baugenehmigung und den Zulassungsbescheid somit als Erfolg versprechend, sei dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben und mit Blick auf von daher im Raum stehende Einschreitensansprüche der Antragsteller die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.
Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 146 VwGO statthafte Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4.2.2013 – 5 L 15/13 – ist unbegründet.
A.
Der Ausspruch im Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung war – wie geschehen – neu zu fassen. Dieser bezieht sich bei wörtlichem Verständnis auf die inzwischen „überholten“ Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin vom 9.11.2011 und vom 2.2.2012, die der Beigeladenen im Rahmen des damals betriebenen Genehmigungsfreistellungsverfahrens (§ 63 LBO 2004) erteilt worden waren. Dass die von den Antragstellern in deren Antrag vom 3.1.2013 angeführten (aktuellen) Verwaltungsakte gemeint sind, erschließt sich im Sinne der Offenkundigkeit unschwer aus der Begründung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (§ 118 Abs. 1 VwGO entspr.).
B.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragsteller auf Anordnung der nach § 212a Abs. 1 BauGB entfallenden aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 19.11.2012 (1.) beziehungsweise gegen den darin in Bezug genommenen, aber selbständig ergangenen Befreiungsbescheid („Zulassungsbescheid“) vom selben Tag (2.) nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens zu Recht entsprochen.
Bei Aussetzungsbegehren von Dritten, hier privaten Nachbarn, nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gegen eine Baugenehmigung ist Entscheidungskriterium für die Verwaltungsgerichte die mit den Erkenntnismöglichkeiten des Eilverfahrens zu prognostizierende Erfolgsaussicht des in der Hauptsache anhängigen Rechtsbehelfs. Maßgebend ist daher das Vorliegen einer für den Erfolg des Nachbarwiderspruchs oder gegebenenfalls einer anschließenden Anfechtungsklage der Antragsteller unabdingbaren Verletzung ihrem Schutz dienender Vorschriften des öffentlichen Rechts durch die angefochtene Baugenehmigung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28.8.1998 – 2 V 15/98 -, SKZ 1999, 120, Leitsatz Nr. 52, wonach der Umstand, dass eine Baugenehmigung lediglich gegen im öffentlichen Interesse erlassene Vorschriften verstößt und sich insoweit als erkennbar rechtswidrig erweist, keinen Grund darstellt, dem Nachbarinteresse an der Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit den Vorrang einzuräumen; ständige Rechtsprechung, zuletzt etwa Beschlüsse vom 15.5.2013 – 2 B 51/13 –, m.w.N.)
1. Die Anordnung der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB) ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Baugenehmigung kommt nur in Betracht, wenn die überschlägige Rechtskontrolle zumindest gewichtige Zweifel an der rechtlichen Unbedenklichkeit der angefochtenen Genehmigung mit Blick auf die Position des jeweiligen Rechtsbehelfsführers ergibt.(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 7.2.2012 – 2 B 422/11 –, SKZ 2012, 65 ff., dort zur Drittanfechtung durch eine Gemeinde) Die abgesehen von den Fällen offensichtlicher Nachbarrechtswidrigkeit der Genehmigung hierbei zumindest zu fordernde überwiegende Wahrscheinlichkeit einer den Antragstellern subjektive Abwehrrechte gegen das genehmigte Vorhaben vermittelnden Verletzung in eigenen Rechten hat das Verwaltungsgericht im konkreten Fall bezogen auf die Baugenehmigung, der in Anwendung der §§ 65, 73 LBO 2004 eine umfassende öffentlich-rechtliche Überprüfung des Vorhabens zugrunde liegt, im Ergebnis zu Recht angenommen. Das den gerichtlichen Prüfungsumfang im Rechtsmittelverfahren begrenzende Beschwerdevorbringen der Beigeladenen gebietet keine abweichende Beurteilung des Aussetzungsbegehrens und damit insoweit keine Änderung der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts.
a. Der formelle Einwand der Antragsteller, dass für das genehmigte Staffelgeschoss keine (weitere) Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der in dem ausweislich der Baugenehmigung am 26.4.1980 in Rechtkraft erwachsenen Bebauungsplan „W.“ festgesetzten maximal zulässigen Anzahl der Vollgeschosse erteilt worden sei,(vgl. in dem Zusammenhang den gesonderten Bescheid der Antragsgegnerin vom 28.10.2010 – 20100817 –, mit dem der Beigeladenen insoweit eine Abweichung für eine damals geplante Variante eines Staffelgeschosses erteilt worden war) obwohl dieses mehr als 2/3 der Bruttogrundfläche des darunter liegenden ersten Obergeschosses aufweise und daher als Vollgeschoss anzurechnen sei,(vgl. hierzu auch die von demselben Ansatz ausgehende Berechnung in den Bauvorlagen, die im Ergebnis zur Unterschreitung des 2/3 Maßes gelangt, Blatt 30 der Bauakte) rechtfertigt nicht die Aussetzung der Vollziehbarkeit der Baugenehmigung vom 19.11.2012. Zwar spricht nach den für die Vollgeschosseigenschaft beziehungsweise die diesbezügliche Anrechnung eines oberirdischen Geschosses im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans maßgeblichen §§ 18 BauNVO 1977,(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 27.9.1994 – 2 R 46/93 –, SKZ 1995, 113, Leitsatz Nr. 17, wonach im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, der die Zahl der zulässigen Vollgeschosse festsetzt, für die Bestimmung der Vollgeschosse und der auf ihre Zahl anzurechnenden Geschosse gemäß den statischen Verweisungen in den §§ 18 BauNVO 1962, 1968, 1977, 20 Abs. 1 BauNVO 1990 auf die landesrechtliche Vorschrift über den bauordnungsrechtlichen Vollgeschossbegriff abzustellen ist, die im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses gegolten hat) 2 Abs. 5 LBO 1974(vgl. die bis 1.5.1980 maßgebende Bekanntmachung der Neufassung der Bauordnung für das Saarland (Landesbauordnung – LBO) vom 27.12.1974, Amtsblatt 1975, 85, 88) im Ergebnis viel für eine Anrechenbarkeit des damals allerdings noch nicht – wie heute – einer besonderen Regelung unterworfenen „Staffelgeschosses“ mit gegenüber dem darunter befindlichen Geschoss zurückgesetzten Außenwänden.(vgl. dazu – aktuell – den nach § 20 Abs. 1 BauNVO 1990 auch planungsrechtlich maßgeblichen § 2 Abs. 5 LBO 2004, der – wie die Vorläuferfassung in § 2 Abs. 5 LBO 1996 die von der Antragstellerin angestellte Relationsbetrachtung nach Grundflächen, allerdings mit einem insoweit maßgeblichen Faktor 0,75 (3/4), enthält) Das bloße Nichtvorliegen einer insoweit gegebenenfalls zusätzlich erforderlichen (weiteren) Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB) von der Festsetzung über die Geschosszahl würde indes für sich genommen – ebenso wie ein Fehlen einer Baugenehmigung oder eine unzutreffende verfahrensrechtliche Behandlung eines Bauvorhabens durch die Behörde am Maßstab der §§ 60 ff. LBO 2004 – noch keine Verletzung subjektiver Nachbarrechte der Antragsteller bewirken. Abwehrrechte gegen ein genehmigtes Bauvorhaben können sich vielmehr nur aus solchen Vorschriften ergeben, die materielle Anforderungen an dieses Vorhaben enthalten und zudem nachbarschützend sind.(vgl. hierzu allgemein Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp XI Rn 95 ff.; dazu etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 2.9.2010 – 2 B 215/10 –, BRS 76 Nr. 98 = BauR 2011, 983, dort zur Abgrenzung von baurechtlicher und immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsbedürftigkeit einer Anlage) Unter dem letztgenannten Aspekt gibt es nach gegenwärtigem Erkenntnisstand nach wie vor keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin beziehungsweise ihr Stadtrat als das für den Erlass der Satzung über den Bebauungsplan zustände Organ (§§ 10 Abs. 1 BauGB, 35 Nr. 12 KSVG) dieser die Gebäudehöhe mitbestimmenden Festsetzung in dem zumindest im Eilrechtsschutzverfahren mangels evidenter Gültigkeitsbedenken maßgeblichen Bebauungsplan „W.“, jedenfalls was die Antragsteller als seitliche Nachbarn anbelangt, ausnahmsweise eine nachbarschützende Wirkung beigemessen hat.
b. Auch nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens ist jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich nachbarliche Abwehrrechte der Antragsteller gegen die Baugenehmigung vom 19.11.2012 für den „Neubau einer Stadtresidenz als Mehrfamilienwohnhaus“ unter den im Rahmen des „Vollgenehmigungsverfahrens“ (§§ 65, 73 LBO 2004) umfassend zum Prüfungs- und damit Entscheidungsprogramm der Antragsgegnerin gehörenden, anerkannt nachbarschützenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften über die vor den Außenwänden von Gebäuden (grundsätzlich) auf dem Baugrundstück freizuhaltenden Abstandsflächen beziehungsweise aus der Nichteinhaltung der hieraus resultierenden Abstandserfordernisse bezogen auf die Grenze des eigenen Grundstücks (Parzelle Nr. 44/7) ergeben (§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 LBO 2004).
Mit Blick auf den Vortrag der Antragsteller ist allerdings zunächst festzuhalten, dass Gegenstand der Beurteilung am Maßstab des § 7 LBO 2004 im Zusammenhang mit einem nachbarlichen Aussetzungsbegehren bezüglich einer Baugenehmigung allein das in dieser beziehungsweise in den deren Inhalt konkretisierenden, mit Genehmigungsvermerken der Antragsgegnerin versehenen Planzeichnungen und sonstigen Bauvorlagen dargestellte Bauvorhaben ist. Abweichungen davon bei der Bauausführung, gegebenenfalls etwa die im Beschwerdeverfahren seitens der Antragsteller unter Verweis auf eine ihrerseits veranlasste fachkundige Vermessung des realisierten Bestands (Rohbau bis Erdgeschoss) eingewandten Abweichungen hinsichtlich der Bauhöhe des Gebäudes über Gelände,(vgl. dazu die in Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 7.5.2013 (A 20) übersandte Gegenüberstellung von „Isthöhe“ und (genehmigter) „Sollhöhe“ vom 21.3.2013 und den als Anlage zum Schriftsatz vom 28.5.2013 (A 24) vorgelegten Lageplan vom 19.2.2013, jeweils erstellt von dem öffentlich bestellten Vermesser Dipl.-Ing. Kurt Engler) die von der Beigeladenen in ihrem letzten Schriftsatz vom 10.6.2013 unter Verweis auf eine Erklärung des Dipl.-Ing. We. vom 29.5.2013 wiederum bestritten wurden, erlangen für diese Beurteilung der Erfolgsaussichten des Anfechtungsbegehrens in der Hauptsache und daher auch für das Aussetzungsbegehren der Antragsteller keine Bedeutung. Das gilt ganz allgemein selbst in den Fällen, in denen die Pläne beispielsweise von den „wahren“ Grenzverläufen oder von den sonstigen tatsächlichen Verhältnissen her, insbesondere was die vorhandenen und in dem Zusammenhang rechtlich maßgeblichen Geländeverhältnisse angeht, abweichende Darstellungen enthalten. Auch eine „falsche“ Darstellung bestimmt gegebenenfalls (allein) den Genehmigungsinhalt. In solchen Fällen trägt – weil eine unkorrekte Darstellung in den Plänen (Bauvorlagen) nicht zu Lasten des sich gegen ein Vorhaben wendenden Nachbarn gehen kann – allerdings der Bauerlaubnisnehmer im Ergebnis das Risiko einer Realisierbarkeit des Vorhabens in der von ihm in den Bauvorlagen dargestellten Ausgestaltung, etwa wenn sich das Bauwerk aufgrund der abweichenden Verhältnisse auf dem Baugrundstück nicht nachbarrechtskonform ausführen lässt. Enthalten die zur Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen eine von den tatsächlichen Geländeverhältnissen auf dem Baugrundstück wesentlich abweichende Darstellung, so begründet das von daher zum einen keine Verletzung von Nachbarrechten durch die angefochtene Genehmigung, deren Inhalt den Beurteilungsgegenstand im Anfechtungsstreit bildet.(vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 –, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40) Zum anderen steht aber eine solche Baugenehmigung, von der die Bauherrin oder der Bauherr rechtlich im Ergebnis keinen Gebrauch gemacht hat beziehungsweise nach den faktischen Gegebenheiten des Baugrundstücks vielleicht sogar (von vorneherein) gar keinen Gebrauch machen konnte, späteren Einschreitensansprüchen der betroffenen Nachbarn auf Erlass und Durchsetzung einer Beseitigungsanordnung (§ 82 Abs. 1 LBO 2004) für ein abweichend von der Genehmigung ins Werk gesetztes Gebäude zur Ausräumung dadurch bewirkter etwaiger Nachbarrechtsverstöße grundsätzlich nicht entgegen. Dies steht im konkreten Fall hinsichtlich der teilrealisierten unteren Geschosse, die mit der Genehmigung offenbar nachträglich so legalisiert werden sollen, nach dem Vorbringen der Antragsteller durchaus im Raum, muss aber hier nicht vertieft werden, solange nicht feststeht, dass die bereits realisierten Teile des Bauwerks, sofern sie bei einer genehmigungskonformen Ausführung nicht verwendbar sein sollten, nicht – gegebenenfalls im Wege Rückbaus – entsprechend geändert werden könnten und damit einer Realisierung des genehmigten Vorhabens nicht dauerhaft beziehungsweise nicht in diesem Sinne „ausräumbar“ entgegenstehen.
Vor dem Hintergrund ist davon ferner auszugehen, dass in Fällen, in denen – wie hier – die Einhaltung dieser Anforderungen auf der Grundlage entsprechender vom Bauantragsteller eingereichter rechnerischer und zeichnerischer Nachweise für die Abstandsflächen einer präventiven Prüfung in einem Baugenehmigungsverfahren durch eine sach- und fachkundige Bauaufsichtsbehörde, hier die Antragsgegnerin, unterzogen worden ist, „gewichtige Zweifel“ an der rechtlichen Unbedenklichkeit der Genehmigung unter diesem Aspekt in einem vom betroffenen Grenznachbarn betriebenen Eilrechtsschutzverfahren nur angenommen werden können, wenn die dabei allein mögliche überschlägige Überprüfung offensichtliche oder sich gewissermaßen aufdrängende Mängel zum Nachteil dieses Nachbarn erkennen lässt.
Die Beigeladene hat zwar im Baugenehmigungsverfahren von der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Genehmigungsentscheidung akzeptierte Abstandsflächennachweise vorgelegt, die rechnerisch nach den zeichnerischen Vorgaben des Entwurfsverfassers nachvollzogen werden können. Diese sind allerdings von ihrem Inhalt her insgesamt nicht geeignet, die von den Antragstellern erhobenen Bedenken hinsichtlich der Wahrung der Grenzabstandserfordernisse im Verhältnis zu ihnen auszuräumen.
Was die – mit den Worten der Beigeladenen – „festgelegte“ Geländeoberfläche(vgl. etwa zu den dabei eingeengten Entscheidungsspielräumen der Bauaufsichtsbehörden OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 27.10.2003 – 1 W 34/03 und 1 W 35/03 –, SKZ 2004, 85, Leitsatz Nr. 40, Urteil vom 27.9.1994 – 2 R 46/93 –, SKZ 1995, 113 Leitsatz Nr. 20, wonach die Befugnis zur Festlegung einer vom natürlichen Geländeverlauf abweichenden Geländeoberfläche nicht dazu missbraucht werden darf, Verstöße gegen Bauvorschriften, die an die Höhe von Gebäudeteilen über der Geländeoberfläche anknüpfen (zum Beispiel die Abstandsflächenbestimmungen oder die planerische Begrenzung der Vollgeschoßzahl), zu "kaschieren" oder auszuräumen, ebenso Beschluss vom 17.9.1979 – II W 1.2047/79 –, BRS 35 Nr. 99, zu den Möglichkeiten bauaufsichtsbehördlicher „Festlegungen“ von Geländeoberflächen OVG des Saarlandes, Urteil vom 30.9.1997 – 2 R 30/96 –, BRS 59 Nr. 121 = BauR 1998, 314, wonach es nicht zu beanstanden ist, dass die Behörde die Geländeoberfläche als unteren Bezugspunkt für die Ermittlung der Wandhöhe einer Grenzgarage abweichend vom natürlichen Gelände gestaltend festlegt, wenn der ursprüngliche natürliche Geländeverlauf aufgrund von Veränderungen, die im Zuge einer vor mehr als 25 Jahren ausgeführten Bebauung vorgenommen wurden, nicht mehr in Erscheinung tritt und er sich auch aus den Geländeverhältnissen in der Umgebung nicht mehr zuverlässig ableiten lässt) als unteren Bezugspunkt der Berechnung angeht, ist für die rechtliche Überprüfung der Baugenehmigung davon auszugehen, dass diesen Berechnungen entsprechend den Vorgaben den § 7 Abs. 4 LBO 2004 die vermessungstechnisch ermittelte beziehungsweise angesichts auf dem Gelände vorgenommener Geländeveränderungen rekonstruierte (ehemalige) zur Rückseite hin abfallende „natürliche“ Geländeoberfläche (§ 2 Abs. 7 LBO 2004) zugrunde liegt, und zwar – wie in der Beschwerde vorgetragen – in dem maßgeblichen Bereich der Außenwände des genehmigten Gebäudes. Abzustellen ist nach § 7 Abs. 4 LBO 2004 allgemein entgegen der anderslautenden Formulierung im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 2.5.2013, wo auf die „natürliche Geländeoberfläche an der Grundstücksgrenze“ verwiesen wird, auf die Schnittlinie zwischen dem maßgeblichen Gelände und der Gebäudeaußenwand, nicht auf das Geländeniveau an der Grenze zum Nachbargrundstück. Dass dies im Grundsatz – die Richtigkeit der Übernahme in die Pläne unterstellt – bei den Nachweisen der Beigeladenen Berücksichtigung gefunden hat, ergibt sich aus den von ihr im erstinstanzlichen Verfahren übersandten Geländeschnitten „2“ und „4“ des Landesamts für Kataster-, Karten- und Vermessungswesen (LKVK), die ausweislich des beigefügten erläuternden digitalen Geländemodells die Schnittachsen von der Straße zur rückwärtigen Grenze des Baugrundstücks auf der Ebene der Gebäudeaußenseiten darstellten, wobei der Geländeschnitt „2“ die dem Grundstück der Antragsteller zugewandte – von der Straße aus gesehen – linke Außenwand betrifft. Ob und welche Bedeutung der – aus welchem Grund auch immer – in den Ansichtsplänen beigefügten, tiefer liegenden und mit blauen Punkten dargestellten Linie beizumessen ist, kann demgegenüber dahinstehen. Maßgebend bleibt hier nach dem Gesagten die Schnittlinie zwischen Gelände und Außenwand wie sie der Genehmigung zugrunde gelegt wurde. Ob diese von der Beigeladenen – in dem Sinne – für ihre zeichnerischen Nachweise „gewählte“ Geländeoberfläche die nach § 7 Abs. 4 LBO 2004 „richtige“ Linie ist, spielt nach dem Gesagten hier keine Rolle. Die „Richtigkeit“ der Darstellung in den Bauvorlagen fällt vielmehr auch insoweit in den erwähnten Verantwortungs- und damit auch in den Risikobereich der Beigeladenen als Bauherrin.
Die für die subjektive Rechtsstellung der Antragsteller im Hinblick auf die Abstandsflächen (§ 7 LBO 2004) relevanten Berechnungen sind in den Bauvorlagen unter den Bezeichnungen A 5, A 5.1.1, A 5.2, A 6, A 6.1, A 6.2, A 7.1, A 7.2 und A 17 erfolgt. Genehmigungsinhalt sind nach diesen Zeichnungen generell von der Beigeladenen im Rahmen der Bauausführung einzuhaltende Abstände zwischen dem äußersten Punkt des jeweiligen Wandabschnitts einschließlich auf das Mauerwerk aufzubringender Schichten insbesondere zur Dämmung beziehungsweise Isolierung und der Grenze zur Parzelle der Antragsteller (Nr. 44/12). Bereits in dem Zusammenhang weisen die Antragsteller zwar mit Recht darauf hin, dass die Bauvorlagen insgesamt nicht ganz auflösbare Widersprüche enthalten. So wird zum einen in der mit Genehmigungsstempel der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 versehenen Baubeschreibung vom 25.10.2012 angegeben, dass die Außenwände des Gebäudes im Staffelgeschoss als „Holzständerwand“ (Mauerstärke 24 cm, vgl. Position 8c), ansonsten aber in den anderen Geschossen in Massivbauweise jeweils mit einer Stärke von 38 cm ausgeführt werden sollen, die sich aus einem gemauerten Teil (24 cm) und zusätzlich aufzubringendem Wärmeschutz (14 cm) zusammensetzt (vgl. Position 8.6, „Gesamtkonstruktion der Außenwände“). Zum anderen sind aber – nach wie vor – in den mit Genehmigungsstempeln versehenen und den Inhalt der Baugenehmigung mit bestimmenden Grundrisszeichnungen bei den Außenwänden mehrfach ganz unterschiedliche Stärken dargestellt, die dann den Antragstellern Veranlassung gegeben haben, entsprechende „Zurechnungen“ vorzunehmen beziehungsweise die Differenzierungen bei den vor diesen Wänden jeweils freigehaltenen Abstandsflächen „in Abzug“ zu bringen. Beim Vergleich der Darstellungen der Wandstärken in den Grundrisszeichnungen mit den Fassadenschnitten in den Abstandsflächennachweisen ist allerdings festzustellen, dass auch dort für verschiedene Wandabschnitte unterhalb des Staffelgeschosses unterschiedliche Aufbaubeschreibungen zugrunde gelegt wurden. So geht beispielsweise die Berechnung des Grenzabstands für die im mittleren Gebäudeabschnitt hervortretende Außenwand auf den Ebenen des Erdgeschosses (A 6.1) und des Obergeschosses (A 6) nicht von – bezogen auf die reine Mauerstärke – 24er, sondern nur von 15er Wänden („d=15“) aus, die nach der Beschreibung des Aufbaus neben einem Kalksandsteinmauerwerk (15 cm) zusätzlich eine Stärke von 11 cm bestehend aus Dünnbettmauermörtel (1 cm), Polyurethan-Hartschaum zur Dämmung (8 cm), einer „ruhenden Luftschicht“ (1 cm, Wärmestrom) und einem Gipsputz (1 cm) haben sollen. Diese Wände sind übrigens in den Grundrissen einerseits im Erdgeschoss deutlich dünner, aber nicht vermaßt, und im Obergeschoss mit 23 <cm> dargestellt. Angesichts der in den Abstandsflächennachweisen – insoweit maßgebend – für die Genehmigung vorgenommenen Relation zwischen der Grenze und dem äußersten Punkt der Wand, muss dem aber ebenso wenig weiter nachgegangen werden wie der Frage nach der Stimmigkeit hinsichtlich der generellen Kennzeichnung Stärke der tragenden Außenwände in der Baubeschreibung vom 23.10.2012 (24 + 14 = 38 cm).
Auch das betrifft indes, jedenfalls was die Frage der Einhaltung der nachbarschützenden Abstandsflächenregelungen anbelangt, die bereits angesprochene Frage der Ausführbarkeit des Vorhabens entsprechend der Genehmigung. Wenn man dementsprechend – mit der Beigeladenen – für die Ermittlung der erforderlichen Tiefen der Abstandsflächen allein von den entsprechenden Nachweisen ausgeht, und die dabei für die einzelnen, dem Grundstück der Antragsteller zugekehrten Wandabschnitte hinsichtlich des Aufbaus der Wände und des jeweiligen Abstands ihres äußersten Punktes zur Grundstücksgrenze die Fassadenschnitte in den Einzelplänen „Detailfassaden Abstandsfläche“ zugrunde legt, ergeben sich nach dem Genehmigungsinhalt zumindest nicht ohne weiteres ausräumbare Bedenken, ob das damit zugelassene Mehrfamilienhaus („Stadtresidenz“) den Anforderungen des saarländischen Abstandsflächenrechts genügt.
Das folgt bereits daraus, dass die Höhe der nach den genehmigten Ansichten auf die Außenkante des Gebäudes reichenden und diese sogar geringfügig überschreitenden seitlichen Umwehrung der Dachterrasse auf der Ebene des Staffelgeschosses bei der Ermittlung der Wandhöhe zur Berechnung der Abstandsflächen A 6 und A 6.1 im Sinne des § 7 Abs. 4 LBO 2004 nicht berücksichtigt worden ist. Der insoweit mitbetroffene, im mittleren Bereich des Hauses seitlich hervortretende Gebäudeteil ist für die Ermittlung seiner Wandhöhe zum einen einheitlich und zum anderen einschließlich der genannten Umwehrungen zu betrachten. Das aus den Fassadenschnitten zu den Abstandsflächennachweisen A 6.1 für den unteren Wandteil in Erdgeschoss und Teile des Untergeschosses und A 6 betreffend die Außenwand im Obergeschoss letztlich nur aufgrund abweichender Angaben für den Abstand zur Grenze erkennbar werdende Zurücktreten um letztlich wenige Zentimeter (3,71 m – 3,68 m) rechtfertigt keine getrennte Betrachtung unterschiedlicher Wandabschnitte nach der Vorgabe des § 7 Abs. 4 Satz 5 LBO 2004 für „gestaffelte“ Wände. Diese Vorschrift ist abgesehen von Staffelungen in der Höhe nur anwendbar auf Außenwände, deren Wandteile sich durch Vor- oder Rücksprünge deutlich unterscheiden, nicht indes auf – sofern überhaupt wahrnehmbar – derart „feingliedrig“ in der Horizontalen „gestufte“ Wände.(vgl. hierzu etwa Gädtke/Czepun/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 6 Rn 203 mit zeichnerischer Erläuterung) Die Außenwand im Obergeschoss setzt anders als die in dem Bereich deutlich zurückversetzte Wand im Staffelgeschoss bei natürlicher Betrachtungsweise die darunter liegende Außenwand des Erdgeschosses in allenfalls geringfügig modifizierter Form nach oben fort. Vor dem Hintergrund ergibt sich aufgrund der Hängigkeit des Geländes nach den Grüneintragungen der Antragsgegnerin im Abstandsflächenplan eine „mittlere“ Wandhöhe von (5,89 m + 3,27 m =) 9,16 m und eine notwendige Tiefe der Abstandsfläche von 3,664 m, wohingegen die Beigeladene in dem Entwurf ausgehend von einer mittleren Wandhöhe von 9,20 m ein Abstandserfordernis von 3,68 m ausgewiesen hat. Dieses Maß wäre nach den Abstandsflächenplänen (A 6 bzw. A 6.1) bei Abständen von 3,68 m (unten) beziehungsweise 3,71 m (1. OG) gerade noch eingehalten. Zusätzlich ist indes über die gesamte Breite die Höhe der nach dem § 38 Abs. 4 Nr. 1 LBO 2004 in den Plänen dargestellten geschlossenen, notwendigen seitlichen Umwehrung der auf der Decke des Obergeschosses geplanten Terrasse von mindestens 0,90 m anzusetzen. Ob – wie die Beigeladene mit der Beschwerde vorträgt, „in Wahrheit“ oder als mögliche Modifikation des Vorhabens eine offene oder offenere Konstruktion in Form eines „leichten“ Edelstahlgeländers mit „dünnen Füllstäben“ vorgesehen ist oder nicht, ist schon wegen der eingangs erwähnten alleinigen Maßgeblichkeit des Genehmigungsinhalts für diese Beurteilung nicht von Bedeutung. Im Übrigen spricht nach der überzeugenden Rechtsprechung des Nordrhein-Westfälischen Oberverwaltungsgerichts zu der Berücksichtigung derartiger Umwehrungen bei der Bestimmung des oberen Bezugspunktes bei der Ermittlung der Wandhöhe sehr vieles, wenn nicht alles dafür, dass die Herstellungsart der Absturzsicherung (Umwehrung) sowie deren „Transparenz“ im Einzelfall hierfür ohne Belang ist. Sinn und Zweck des Abstandflächenrechts sprechen gegen eine derartige Differenzierung. Neben der Gewährleistung einer ausreichenden Belichtung, Besonnung und Belüftung soll die Abstandsfläche insbesondere den Wohnfrieden im Verhältnis unter den Nachbarn schützen und einen ausreichenden Sozialabstand sichern. Insoweit sind – wie im Übrigen auch bei der Gestaltung der Fassaden von Außenwänden – das Material und damit die Transparenz der Balkonumwehrung irrelevant. Im Gegenteil kann sogar bei einer durchsichtigen Umwehrung der Wohnfrieden eher in Frage gestellt sein.(vgl. hierzu etwa OVG Münster, Urteil vom 12.9.2006 – 10 A 2980/05 –, BRS 70 Nr. 128, Beschlüsse vom 1.6.2007 – 7 A 3852/06 –, BRS 71 Nr. 127 und vom 12.2.2009 – 10 A 3416/07 –, juris) Daraus ergibt sich für die gesamte Wand einheitlich bis zur Oberkante der Terrassenumwehrung auf der Ebene des Staffelgeschosses eine mittlere Wandhöhe von nach der Berechnung der Antragsgegnerin (9,16 m + 0,90 m =) 10,06 m und ein unstreitig in allen Teilen beziehungsweise Geschossen bis zum Obergeschoss nicht gewahrtes Grenzabstandserfordernis vom (x 0,4 m) 4,024 m. Legt man die Abstandsberechnung der Beigeladenen zugrunde, ergäbe sich gar ein Abstandserfordernis der Wand zur Grenze von 9,20 m + 0,90 m = 10,10 m x 0,4 = 4,04 m. Bereits aus diesem Grund bestehen erhebliche Bedenken gegen die Einhaltung der durch den § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO geforderten Abstandsfläche im Verhältnis zur Grundstücksgrenze der Antragsteller. Die Fassadenschnitte sehen zusätzlich sogar ein Vortreten des Geländers vor die Außenwand, also in die Abstandsfläche, vor. Auf die von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren vorgelegten modifizierten Pläne, die ein „Abkippen“ der Umwehrung zum Gebäude hin vorsehen, muss hierbei nicht eingegangen werden. Sie sind unstreitig nicht Bestandteil der Baugenehmigung. Legt man die entsprechende „Neufassung“ des Nachweises für die Abstandsfläche A 6 zugrunde, so ist dort übrigens für die Oberkante des abgewinkelten Geländers auch nur ein Abstand zur Grenze von 4,005 m dargestellt und der Fuß der Umwehrung greift danach nach wie vor über die Kante der Außenmauer im Obergeschoss hinaus.(vgl. in dem Zusammenhang Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, Kp VII Rn 53, wonach die Abstandspflicht sich vorbehaltlich der Privilegierung für „untergeordnete Bauteile“ in § 7 Abs. 6 LBO 2004 grundsätzlich auf alle Teile eines Gebäudes bezieht)
Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend für die Berechnung der Abstandsfläche A 7.1 betreffend die den Antragstellern zugekehrte Außenwand des rückseitigen Teils des Gebäudes. Rechnet man die Höhe der auch in dem Bereich in den Plänen enthaltenen Umwehrung (0,90 m) zu der in Anwendung der Mittelungsregel darunter von der Beigeladenen in Ansatz gebrachten Wandhöhe von 9,76 m ergibt sich ein bei einem aus in den Plänen dargestellten Abstand zur Grenze von 4,23 m ebenfalls nicht eingehaltenes seitliches Abstandserfordernis für diesen Wandabschnitt zum Grundstück der Antragsteller von (<9,76 m + 0,90 m => 10,66 m x 0,4 =) 4,264 m. Legt man die von der Antragsgegnerin angesetzte geringfügig günstigere Wandhöhe (ohne Geländer) von 9,74 m zugrunde, ergäbe sich ein Abstandserfordernis von (10,64 m x 0,4 =) 4,256 m zur Grenze.
Ohne dass es daher im Ergebnis entscheidend darauf ankäme, sieht sich der Senat mit Blick auf die inzwischen Jahre währenden rechtlichen Auseinandersetzungen um das konkrete Bauvorhaben aus Anlass des Vorbringens der Beteiligten und der Begründung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts vorliegend veranlasst auf Folgendes hinzuweisen:
Da die Baugenehmigung bezüglich der Freihaltung der Abstandsflächen auf dem Baugrundstück (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004), wie gesagt, Abstände der jeweils „fertigen Wand“ zur Grenze vorschreibt, muss im Zusammenhang mit deren Anfechtung beziehungsweise dem auf diesen Verwaltungsakt gerichteten Aussetzungsantrag auf die seitens der Antragstellerin hinsichtlich der berechneten Abstandsfläche A 5 erforderlichen Mindesttiefe von 3 m seitlich der ihrem Grundstück zugewandten, die Maße für eine materielle Privilegierung nach § 8 Abs. 2 LBO 2004 deutlich überschreitende Garage mit Flachdach eingewandten Reduzierungen durch „zusätzliche“ Maßnahmen wie Wärmeschutz und Verputz vor der Außenwand nicht eingegangen werden. Bei der in dem Wandabschnitt angegebenen Wandhöhe von im Mittel lediglich 5,155 m ist der Mindestabstand nach § 7 Abs. 5 Satz 3 LBO 2004 von 3 m ausreichend, aber auch erforderlich. Ausgewiesen ist in den Plänen ein Abstand von exakt 3,00 m. Nach einer durch den Dipl.-Ing. We. im Februar 2012 durchgeführten örtlichen Überprüfung (§ 78 Abs. 6 Satz 1 LBO 2004) ist der Wandabschnitt auf seiner gesamten Tiefe (6,01 m) mit einem seitlichen Grenzabstand von – wohl bezogen auf die Rohbauwand – 3,01 m (vorne) beziehungsweise 3,00 m (rückseitig) ausgeführt worden. Insoweit ist zudem kein Wärmeschutz vorgesehen beziehungsweise nachgewiesen, da sich dieser Teil des Gebäudes (Garagen) nach den Bauvorlagen, speziell den Angaben in den Nachweisen zur Abstandsfläche A 5 (Fassadenschnitt mit Beschreibung), nicht innerhalb der „thermischen Hülle“ befindet. Nach der erwähnten Vermessung gibt es in dem Bereich aber auch keinen Spielraum mehr zur Grenze hin für die nach dem Grundriss im Erdgeschoss 23 cm starke Wand.
Hinsichtlich der entgegen den Ausführungen der Antragstellerin in der Antragsschrift berücksichtigten Wandabschnitte zwischen der Garage und der für den mittleren Gebäudeabschnitt ausgewiesenen Abstandsfläche A 6, wäre für den Bereich bis zum Dach des Obergeschosses, der in einem seitlichen Grenzabstand von 4,23 m genehmigt wurde, bei isolierter Betrachtung ausweislich der Berechnungen zur Abstandsfläche A 5.1.1 von der Einhaltung des Grenzabstands auszugehen. Nach den Berechnungen der Antragsgegnerin („Grüneinträge“) ergibt sich bei einer mittleren Wandhöhe von 8,16 m insoweit eine Abstandserfordernis von (x 0,4 =) lediglich 3,264 m. Gleiches gilt für die Berechnung in den Bauvorlagen der Beigeladenen (8,055 m x 0,4 = 3,222 m).
Wesentlich problematischer erscheint dagegen die unter A 5.2 vorgenommene Berechnung der Abstandsfläche für den darüber liegenden Bereich der linken Außenwand des Staffelgeschosses. Hierfür haben die Beigeladene beziehungsweise ihr Entwurfsverfasser eine Wandhöhe von aus der Seitenansicht übernommenen 8,66 m zuzüglich der unterhalb der Bezugshöhe des Einfahrtsniveaus zu realisierenden –2,265 m, also in der Summe 10,925 m angesetzt, was rechnerisch eine erforderliche Abstandsflächentiefe (Grenzabstand) von (x 0,4 =) 4,37 m ergibt. Dabei wurde – das zeigt die beigefügte Ansichtszeichnung – offensichtlich die in der Mitte dieses Wandabschnitts nach den vorgenannten Maßen „gemessene“ Wandhöhe zugrunde gelegt. Die Antragsgegnerin geht insoweit nach Überprüfung ausweislich des Grüneintrags von etwa demselben Abstandserfordernis aus (4,372 m). Problematisch erscheint jedoch auch bei diesem Teil des Gebäudes, ob die nach dem „Fassadenschnitt“ vorgesehene Zurücksetzung der Vorderseite des (ganzen) Staffelgeschosses in dem Bereich gegenüber der Außenwand des Obergeschosses um (4,42 m – 4,23 m =) 19 cm mit einem zusätzlich vor die Außenwand in Richtung zum Grundstück der Antragsteller hin auskragenden Flachdach bei natürlicher Betrachtungsweise nach den zuvor genannten Kriterien noch als eine die abstandsflächenrechtliche Aufspaltung der Wand im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 5 LBO rechtfertigende Staffelung angesehen werden kann. Wäre das, wofür vieles spricht, zu verneinen, hätte das zur Folge, dass die von der Beigeladenen in den Abstandsflächenberechnungen A 5.1.1 und A 5.2 betrachtete Wand einheitlich zu beurteilen wäre, mit der Folge dass auch im unteren Teil, das heißt bezogen auf das Erd- und das Obergeschoss einheitlich der aus der (dann) mittleren Gesamthöhe zu errechnende Grenzabstand von 4,37 m (4,372 m) einzuhalten wäre. Das ist indes nicht vorgesehen, da der Abstand des äußersten Punktes der Wand zur Grenze der Parzelle der Antragsteller (Nr. 44/12) in dem Bereich – wie erwähnt – in der Planung nur mit 4,23 m vorgegeben ist.
2. Die Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit war zur Klarstellung auf den in der Baugenehmigung inhaltlich in Bezug genommenen, gleichwohl selbständig erteilten Befreiungsbescheid („Zulassungsbescheid“) der Antragsgegnerin vom 19.11.2012 zu erstrecken, obwohl diese Verwaltungsentscheidung für sich genommen keinen – mit Blick auf die Befugnis zur Ausführung des Vorhabens – eigenständigen vollziehbaren Inhalt aufweist.26(vgl. zur Anwendbarkeit des § 212a Abs. 1 BauGB zumindest auf selbständige Befreiungsbescheide von Gemeinden nach § 68 Abs. 3 LBO 2004 OVG des Saarlandes, Beschluss vom 5.7.2007 – 2 B 144/07 –, BRS 71 Nr. 173) Das gilt ungeachtet der Frage, ob durch die insoweit einschlägigen bauplanungsrechtlichen Anforderungen beziehungsweise deren Nichtbeachtung selbständig subjektive Abwehrrechte der Antragstellerin verletzt werden oder nicht. Der Befreiungsbescheid bezieht sich auf ein bestimmtes Bauvorhaben, hier das den Gegenstand der unter demselben Datum erteilten Baugenehmigung bildende Mehrfamilienhaus („Stadtresidenz“). Liegen nach dem zuvor Gesagten unter verschiedenen Aspekten zumindest ernst zu nehmende Anhaltspunkte für eine Verletzung der Grenzabstandsvorschriften (§ 7 LBO 2004) vor, so steht eine auch bei Befreiungen (§ 31 Abs. 2 BauGB) von nicht nachbarschützenden Festsetzungen in Bebauungsplänen in Betracht zu ziehende Verletzung des Gebots der nachbarlichen Rücksichtnahme im Raum.(vgl. hierzu allgemein bereits OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –)
3. Zusammengefasst muss daher von der angesichts der Wertungsvorgabe des Bundesgesetzgebers in dem § 212a Abs. 1 BauGB für die Aussetzung einer Baugenehmigung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs des Nachbarrechtsbehelfs in der Hauptsache beziehungsweise von „ernstlichen Zweifeln“ an der nachbarrechtlichen Unbedenklichkeit der Baugenehmigung vom 19.11.2012 und des gleichzeitig (selbständig) erteilten Befreiungsbescheids ausgegangen werden.
4. Im Hinblick darauf, dass das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss – wie bereits in seiner Aussetzungsentscheidung vom Februar 2012(vgl. VG des Saarlandes, Beschluss vom 14.2.2012 – 5 L 1919/11 –) zu den inzwischen infolge Verzichts erledigten „Zulassungsbescheiden“ vom 9.11.2011 und vom 2.2.2012 – ferner unter Wiedergabe seiner damaligen Erwägungen davon ausgegangen ist, dass (auch) der inhaltsgleiche „Zulassungsbescheid“ bereits aufgrund einer hier gebotenen kumulierenden Betrachtung der zahlreichen Befreiungen von den jeweils für sich betrachtet nicht nachbarschützenden Festsetzungen des Bebauungsplans „W.“, beziehungsweise wegen der insoweit eröffneten Möglichkeiten zur „Vergrößerung“ des Vorhabens im Vergleich zu den nach den städtebaulichen Vorgaben der Antragsgegnerin im Bebauungsplan (auch) unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten mit dem Gebot nachbarlicher Rücksichtnahme (§ 15 BauNVO) nicht zu vereinbaren sei, ist auf die diesbezüglich schon im Beschluss des Senats vom Mai 2012(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –) geäußerten grundsätzlichen Bedenken zu verweisen.
Das gilt für die jetzt streitige, eigentlich nur inhaltlich „wiederholende“ Befreiungsentscheidung vom 19.11.2012 in gleicher Weise. Dass es sich nach Maßgabe der Festsetzungen ihres eigenen Bebauungsplans „W.“, wie bereits im genannten Beschluss des Senats ausgeführt, um ein in mehrfacher Hinsicht objektiv rechtswidriges Bauvorhaben handelt, das von der Antragsgegnerin durch mehrere – was die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB und vor allem die Nichtbetätigung des ihr dadurch (ohnehin nur) bei Vorliegen dieser Voraussetzungen eingeräumten Ermessens anbelangt – nicht den rechtlichen Mindestanforderungen des § 31 Abs. 2 BauGB genügende „Dispense“ legalisiert wurde, wird zwischenzeitlich wohl sogar von der Antragsgegnerin so gesehen. Das lässt sich dem von den Antragstellern vorgelegten Antwortschreiben der Obersten Bauaufsichtsbehörde vom Mai 2013(vgl. das Schreiben Ministeriums für Inneres und Sport vom 17.5.2013 – F/3 – 14.3-88/13 BN –) auf ihre „Beschwerde über die Befreiungspraxis“ der Antragsgegnerin entnehmen. Dort heißt es, die um eine Stellungnahme zu der Eingabe gebetene „Untere Bauaufsichtsbehörde“ der Antragsgegnerin habe eingeräumt, dass die von ihr erteilten Befreiungen „nicht rechtsfehlerfrei“ seien und gleichzeitig „versichert“, dass sie die gesetzlichen Grenzen für die Ermessensausübung bei der Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB „künftig einhalten“ werde. Letzteres betrifft wohl nicht den vorliegenden Fall, in dem offenbar weder von Seiten der Antragsgegnerin noch von Seiten der Aufsichtsbehörde derzeit weiterer Handlungsbedarf gesehen wird.
Dem von daher ohne weiteres nachvollziehbaren „Unverständnis“ der Antragsteller beziehungsweise dem verständlichen und vom Senat durchaus geteilten „Unbehagen“ des Verwaltungsgerichts lässt sich allerdings auf der Grundlage des strikt an das Erfordernis der subjektiven Rechtsverletzung anknüpfenden Systems des öffentlich-rechtlichen Baunachbarschutzes wohl kaum auf diese Weise Rechnung tragen. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts zur Begründung einer Verletzung des Rücksichtnahmegebots durch ein unter Ausnutzung von der Behörde rechtswidrig erteilter weitgehender Befreiungen von zahlreichen – nach gegenwärtigem Erkenntnisstand – nicht nachbarschützenden Festsetzungen eines Bebauungsplans zugelassenes Bauvorhaben aus der Perspektive des Eigentümers eines – unter entsprechenden Vorgaben derselben Behörde – plankonform bebauten benachbarten Grundstücks vernachlässigt, dass es bei der Frage der Rücksichtslosigkeit wegen „räumlicher“ Wirkungen eines Bauwerks um faktische Auswirkungen desselben geht, die letztlich auch unabhängig von konkreten planerischen Festsetzungen die Zumutbarkeitsschwelle für den Nachbarn überschreiten müssen. Ansonsten – und darauf läuft die Sichtweise des Verwaltungsgerichts im Ergebnis hinaus – würde den im konkreten Fall dispensierten städtebaulich-planerischen Vorgaben des Bebauungsplans auf diesem Umweg letztlich doch eine nachbarschützende Wirkung beigemessen, die ihnen – im konkreten Fall bisher unstreitig – nach dem Bebauungsplan nicht zukommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts begründen Festsetzungen betreffend das Maß der baulichen Nutzung (§§ 16 ff. BauNVO), der Bauweise (§ 22 BauNVO)(vgl. insoweit zur besonderen Festsetzung „Doppelhaus“ i. S. von § 22 Abs. 2 BauNVO BVerwG, Urteil vom 24.3.2000 – 4 C 12.98 –, BRS 63 Nr. 185) und der überbaubaren Grundstücksfläche (§ 23 BauNVO) – vorbehaltlich eines hier nicht ersichtlichen abweichenden Festsetzungswillens der Gemeinde aber anders als bei der Baugebietsausweisung hinsichtlich der zulässigen Art der baulichen Nutzung gerade kein generelles rechtliches Gegenseitigkeits- oder Austauschverhältnis zwischen den Eigentümerinnen und Eigentümern der Grundstücke im Plangebiet.(vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 23.6.1995 – 4 B 52.95 –, BRS 57 Nr. 209, zu einer vom Nachbarn angefochtenen Baugenehmigung für die Errichtung von zwei Mehrfamilienhäusern, bei denen – ebenfalls – die Festsetzungen über die zulässige Geschosszahl, die Begrenzung der Geschossflächenzahl und auch die Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche nicht eingehalten worden waren) Von daher unterliegt die Bewertung des Verwaltungsgerichts, obgleich in der Sache nachvollziehbar, im Ergebnis nach wie vor aus Sicht des Senats nicht unerheblichen Bedenken.
Darüber hinaus bleibt nochmals festzuhalten, dass – die Richtigkeit des Vorbringens der Antragsteller unterstellt, dass sie an sämtlichen im Falle der Beigeladenen dispensierten Festsetzungen des Bebauungsplans „festgehalten“ wurden – das Verhalten der Antragsgegnerin im konkreten Fall unabhängig von der auszuschließenden Vermittelbarkeit gegenüber den sich entsprechend den planerischen Vorgaben (wohlgemerkt:) der Antragsgegnerin (selbst) im Bebauungsplan „W.“ bauenden Bürgerinnen und Bürgern – mit einer an rechtsstaatlichen Maßstäben orientierten behördlichen Praxis nur schwer zu vereinbaren sein dürfte. Das gilt insbesondere angesichts der von den Antragstellern angesprochenen Tatsache, dass die offensichtliche objektive Rechtswidrigkeit des von der Antragsgegnerin in welcher verfahrensrechtlichen Form auch immer – zugelassenen Bauvorhabens in den bisher zu dem Fall ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und des Senats seit Anfang 2012 unmissverständlich angesprochen worden ist. Das anschließende Verhalten der Antragsgegnerin mag man als schwer nachvollziehbar, einseitig, „ungerecht“ oder dergleichen ansehen. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Antragsgegnerin in dem Bereich ein jedenfalls im Rahmen von Nachbarrechtsbehelfen nicht justiziabler Entscheidungsspielraum „jenseits“ der gesetzlichen Vorgabe des § 57 Abs. 2 LBO 2004 verbleibt. Dass der Antragsgegnerin bei ihren Befreiungsentscheidungen deren Rechtswidrigkeit nach dem Ergebnis der vorausgegangenen gerichtlichen Auseinandersetzungen um das Bauvorhaben seit dem Jahre 2011 bekannt gewesen sein dürfte, führt entgegen der Ansicht der Antragsteller allerdings nicht bereits zur Nichtigkeit des Befreiungsbescheids vom 19.11.2012 im Sinne von § 44 Abs. 1 SVwVfG.
C.
Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin auch zu Recht – antragsgemäß – verpflichtet, die Bauarbeiten auf der Grundlage von § 81 LBO 2004 (erneut) sofort vollziehbar einzustellen.
Insoweit mag der Beigeladenen zwar Recht zu geben sein, dass Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz gerichtet auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen ein im sog. „Vollgenehmigungsverfahren“ nach einer umfassenden Prüfung zugelassenes Bauvorhaben (§§ 65, 73 LBO 2004) auf der Grundlage der Vorschriften für die Verwaltungsakte mit Doppelwirkung in dem § 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 VwGO und wegen der auch insoweit geltenden Subsidiaritätsklausel des § 123 Abs. 5 VwGO nicht im einstweiligen Anordnungsverfahren zu behandeln sind. Da dabei allerdings – soweit hier von Bedeutung – vergleichbare Maßstäbe für den Erfolg derartiger Begehren gelten, muss diesem eher theoretischen Streit nicht weiter nachgegangen werden.
Hinsichtlich des geplanten Mehrfamilienhauses der Beigeladenen liegen nach der Aussetzung der Vollziehbarkeit der Baugenehmigung mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Satz 1 LBO 2004 für den Erlass einer Baueinstellungsanordnung vor. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand spricht – wie ausgeführt – viel dafür, dass die nach § 7 Abs. 1 LBO 2004 vor den Außenwänden des Gebäudes einzuhaltenden und hinsichtlich ihrer Tiefe nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 LBO 2004 zu ermittelnden Abstandsflächen an der dem Grundstück der Antragsteller zugekehrten linken Seite des Bauvorhabens nicht vollständig auf dem Baugrundstück (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO 2004) liegen werden. Die Nichtbeachtung dieser anerkannt nachbarschützenden landesrechtlichen Vorschriften würde den Antragstellern als direkten Grundstücksnachbarn während der Bauphase grundsätzlich ungeachtet des der Behörde in § 81 Abs. 1 LBO 2004 eingeräumten Ermessens und unabhängig von einer tatsächlichen Betroffenheit einen subjektiven Anspruch auf Tätigwerden der zuständigen Bauaufsichtsbehörde, hier der Antragsgegnerin, vermitteln. Dass die Beigeladene inzwischen offenbar erneut eine abweichende Ausführung des Vorhabens in Erwägung zieht, um die Bedenken hinsichtlich der Umwehrungen der Terrasse auf dem Dach des Obergeschosses auszuräumen, steht dem nicht entgegen. Diese Variation des insgesamt genehmigungsbedürftigen Vorhabens wurde von der Beigeladenen bisher ersichtlich nicht im Wege einer Tektur in das Verfahren eingeführt, wobei die Frage einer – hier ohnehin nicht ersichtlichen – Verfahrensfreistellung der Änderung (§ 61 Abs. 1 LBO 2004) und deren Berücksichtigung bereits im vorliegenden Verfahren auch mit Blick auf den § 81 LBO 2004 keiner Vertiefung bedarf. Die Baueinstellung soll gerade auch die Beachtung bauaufsichtlicher Zulassungserfordernisse sicherstellen. Insoweit hätte es der Beigeladenen oblegen, die von ihr wohl in Erwägung gezogenen baulichen Änderungen zunächst einer Überprüfung durch die Antragsgegnerin, die nach eigenem Vortrag im Beschwerdeverfahren inzwischen übrigens selbst von einer Relevanz der Umwehrung in der genehmigten Form bei der Bestimmung der Wandhöhe nach § 7 Abs. 4 LBO 2004 ausgeht, in einem ergänzenden Baugenehmigungsverfahren zuzuführen. Schon das ist jedenfalls nach Aktenlage nicht geschehen. Hinsichtlich der voraussichtlichen abstandsflächenrechtlichen Irrelevanz dieser Veränderung kann auf das oben Gesagte verwiesen werden.
Von daher muss hier nicht vertieft werden, inwieweit es, da es für die Beurteilung von Einschreitensansprüchen der Antragsteller im Falle einer abweichenden Ausführung in auf den geschaffenen Baubestand ankommt, nach der Teilrealisierung des nach Angaben der Antragstellerin beziehungsweise eines von ihr beauftragten Vermessungsingenieurs abweichend von der Genehmigung errichteten Bauwerks gerechtfertigt wäre, das Baueinstellungsgebot unabhängig vom Anfechtungsstreit „fortzuschreiben“, um eine Schaffung „vollendeter Tatsachen“ durch Fertigstellung eines jedenfalls in der Ausführung nachbarrechtswidrigen Bauwerks unter Verwendung dieser vorhandenen Abschnitte des Rohbaus bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren zu verhindern, zumal die in den Abstandsflächenberechnungen ermittelten seitlichen Abstände zu der Grenze der Parzelle Nr. 44/12 an verschiedenen Stellen „zentimetergenau“ in die Grundrisszeichnungen übernommen worden sind, bei den Wandstärken aber – wie gesehen – zumindest Raum für Interpretationen mit Blick auf die allgemeine Vorgabe für tragende Außenwände in der Baubeschreibung besteht.
Eine unter Ausnutzung der Vollziehbarkeit einer Baugenehmigung (§ 212a Abs. 1 BauGB) erfolgende Bauausführung fällt generell, und zwar über das zuvor Gesagte hinaus auch bei genehmigungskonformer Ausführung des Vorhabens, etwa wenn schon in der Genehmigung enthaltene, aber vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht erkannte Nachbarrechtsverstöße vorliegen, in den Bereich des „Bauens auf eigenes Risiko“, für den der Bundesgesetzgeber den Nachbarn auf eine Durchsetzung etwaiger Abwehransprüche nach einem Obsiegen in der Hauptsache mit gegebenenfalls gravierenden wirtschaftlichen Konsequenzen für die Bauherrinnen und Bauherren verwiesen hat. Aus dieser verfahrensrechtlichen Vorgabe lassen sich keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der materiellen Abwehrposition des sich gegen ein Bauvorhaben wendenden Nachbarn ableiten. An diesen Anforderungen wird sich gegebenenfalls das Bauwerk nach Fertigstellung „messen“ lassen müssen. Ein Anspruch der Antragsteller auf Einschreiten gegenüber der Beigeladenen oder Rechtsnachfolgern zur Ausräumung etwaiger im Hauptsacheverfahren festgestellter Nachbarrechtsverstöße richtete sich im Übrigen, auch das sei bereits in dem Zusammenhang zur Klarstellung ergänzend angemerkt, wegen des Verbots des Erlasses so genannter Baugebote im Rahmen des repressiven Bauordnungsrechts auf den Erlass einer Beseitigungsanordnung (§ 82 Abs. 1 LBO 2004) für das Mehrfamilienhaus (insgesamt).(vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteil vom 17.6.2010 – 2 A 425/08 –, BRS 76 Nr. 196) Schließlich bleibt, wie bereits im Beschluss des Senats vom Mai 2012(vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.5.2012 – 2 B 49/12 –, SKZ 2012, 172, Leitsatz Nr. 24) ausgeführt, festzuhalten, dass das 2004 im materiellen Abstandsflächenrecht aus energiepolitischen Erwägungen heraus verankerte Privileg für abstandsflächenrechtlich relevante „nachträgliche“ Außenwandverkleidungen in dem § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO 2004 für die hier zur Rede stehende Neubaumaßnahme nicht „nachträglich“ in Anspruch genommen werden kann.
Auch eine bei unterstellter Einhaltung der abstandsflächenrechtlichen Vorgaben – vorbehaltlich sonstiger Erkenntnisse – erfolgende Zurückweisung des Aussetzungsantrags (§ 80a VwGO) gegen die Baugenehmigung und des Anordnungsbegehrens (§ 123 Abs. 1 VwGO) der Antragsteller, würde daher nichts daran ändern, dass die Realisierung des Bauvorhabens, speziell was die in Ausübung der Gestaltungsfreiheit der Beigeladenen als Bauherrin von ihr selbst eng gezogenen „Spielräume“ hinsichtlich der seitlichen Grenzabstände anbelangt, mit Blick auf die Grundentscheidung des Bundesgesetzgebers in § 212a Abs. 1 BauGB hier als besonders riskante oder, wenn man so will, „teure“ Variante des „Bauens auf eigenes Risiko“ in einer genehmigungskonformen Ausnutzung der (bisher nur) vorläufigen Vollziehbarkeit der Baugenehmigung bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache unter Einhaltung insbesondere der Grenzabstandserfordernisse anzusehen ist. Bezogen auf die tatsächliche Ausführung wird allerdings am fertig gestellten Bauwerk durch Vermessung die Feststellung der tatsächlich eingehaltenen Abstände zur Grundstücksgrenze der Antragsteller mit Blick auf den strikt nachbarschützenden Charakter der Abstandsflächenvorschriften sicher gegenüber den derzeitigen Erkenntnismöglichkeiten deutlich vereinfacht werden.
Demnach war die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in vollem Umfang zu bestätigen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 2 VwGO
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 47 GKG.
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 LBO 2004, 1 Abs. 2 BauVorlVO
§§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 212a Abs. 1 BauGB
§§ 65, 73 LBO
§§ 18 BauNVO 1962, 1968, 1977, 20 Abs. 1 BauNVO
§§ 60 ff. LBO
§§ 10 Abs. 1 BauGB, 35 Nr. 12 KSVG
§§ 16 ff. BauNVO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 47 GKG
§ 3 BauNVO
§ 65 LBO
§ 68 LBO
§ 15 BauNVO
§ 146 VwGO
§ 63 LBO
§ 18 BauNVO
§ 7 LBO
§ 22 BauNVO
§ 23 BauNVO
§ 81 LBO
§ 80a VwGO
§ 7 Abs. 1 LBO
§ 118 Abs. 1 VwGO
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 BauNVO
§ 2 Abs. 5 LBO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 LBO
§ 82 Abs. 1 LBO
§ 7 Abs. 4 LBO
§ 2 Abs. 7 LBO
§ 7 Abs. 4 Satz 5 LBO
§ 38 Abs. 4 Nr. 1 LBO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 7 Abs. 6 LBO
§ 7 Abs. 2 Satz 1 LBO
§ 8 Abs. 2 LBO
§ 7 Abs. 5 Satz 3 LBO
§ 78 Abs. 6 Satz 1 LBO
§ 212a Abs. 1 BauGB
§ 68 Abs. 3 LBO
§ 22 Abs. 2 BauNVO
§ 57 Abs. 2 LBO
§ 44 Abs. 1 SVwVfG
§ 80a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 7 Abs. 4 und 5 LBO
§ 81 Abs. 1 LBO
§ 61 Abs. 1 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 L 15/13
5 L 1919/11
2 B 49/12
5 L 695/12
2 B 310/12
2 B 7/13
2 V 15/98
2 B 51/13
2 B 422/11
2 R 46/93
2 B 215/10
1 W 34/03
1 W 35/03
II W 1.20
2 R 30/96
10 A 2980/05
7 A 3852/06
10 A 3416/07
2 B 144/07
4 C 12.98
4 B 52.95
2 A 425/08