Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-02-18, Aktenzeichen VI-U (Kart) 15/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0218.VI.U.KART15.14.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien streiten unter lauterkeits- sowie kartellrechtlichen Gesichtspunkten über Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Erstattung von Abmahnkosten und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung.
Die Klägerin und die Beklagte sind Wettbewerber im Bereich der Ladungsträgerlogistik. Dort betätigen sie sich mit der Palettenbewirtschaftung für Industrie und Handel, insbesondere in der Lieferkette vom Warenhersteller über die Transportunternehmen bis zu den Handelsbetrieben. Die Ladungsträger in Gestalt sogenannter „Europaletten“ werden den Abnehmern durch Verkauf oder Vermietung (bzw. Sachdarlehen) überlassen. Nachfrager der Paletten sind insbesondere Warenhersteller, Warenverkäufer (Lieferanten), Transportunternehmer und Handelsunternehmen.
Darüber hinaus unterstützen die Parteien den Handel bei der Rückgabe nicht mitverkaufter Ladungsträger. Dies geschieht mit Rücksicht auf die regelmäßig geraume Zeit beanspruchende Entladung der Paletten am Anlieferungsort oftmals nicht in der Weise, dass die Handelsunternehmen dem Transporteur die mitgelieferten Paletten oder statt dessen andere leere Paletten in tauschfähiger Qualität aushändigen. Vielmehr stellen die Handelsunternehmen in der Regel einen sogenannten „Palettenschein“ über die angelieferte Palettenmenge aus. Gegen dessen Vorlage kann sich das anliefernde Transportunternehmen zu einem späteren Zeitpunkt Paletten gleicher Zahl und Güte entweder bei dem Handelsunternehmen oder anderenorts bei einem Palettendienstleister aushändigen lassen; alternativ hierzu kann der Transporteur mit dem Palettenschein sich die entsprechende Palettenmenge auf einem sogenannten „Palettenkonto“ eines Palettendienstleisters gutschreiben lassen.
Die Beklagte hat mit dem Handelsunternehmen F. einen sogenannten „Managementvertrag“ geschlossen. Dieser verpflichtet F., im Rahmen der Rückgabe von Ladungsträgern nur solche Palettenscheine in Form von „Gutschriften“ auszustellen, bei denen (1) die Vorlage bei der Beklagten bzw. bei mit der Beklagten verbundenen Vertragspartnern zu erfolgen hat und (2) die Übertragbarkeit der „Gutschrift“ auf Dritte ausgeschlossen ist; hinsichtlich der Ausgestaltung solcher von F. auf Grund des Managementvertrags ausgestellten Palettenscheine wird auf die - zum Gegenstand der Klageanträge gemachte - Abbildung GA 81 bzw. Anl. K 7 Bezug genommen. Unbeschadet der fehlenden Übertragbarkeit der „Gutschrift“ kann der Empfänger eines solchen Palettenscheins bei dessen Übergabe an ihn frei bestimmen, wem die auf der „Gutschrift“ ausgewiesene Palettenmenge auszuhändigen ist, wie im Fall der Abbildung GA 81 etwa der Klägerin.
Die Klägerin hält die beschriebene Geschäftspraxis ihrer beklagten Mitbewerberin für sowohl lauterkeits- als auch kartellrechtlich unzulässig. Vorprozessual hat sie die Beklagte vergeblich aufgefordert, es zu unterlassen, Palettenscheine („Gutschriften“) mit der Bedingung ihrer fehlenden Übertragbarkeit auszustellen und/oder ausstellen zu lassen. Vor dem Landgericht hat sie die Beklagte in diesem Kontext auf Unterlassung in Anspruch genommen und des Weiteren die Beklagte zur Erteilung von Auskunft und Erstattung von Abmahnkosten verurteilt sowie eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt wissen wollen. Wegen der erstinstanzlichen Anträge der Parteien nimmt der Senat auf das landgerichtliche Urteil Bezug.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht - bei dem Oberlandesgericht Hamm - eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrem abgewiesenen Begehren vollumfänglich festhält. Ferner hat die Klägerin in der Berufungsinstanz neuen Vortrag zu - so behauptet sie - weiteren Vereinbarungen der Beklagten mit Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels über die fehlende Abtretbarkeit von Palettengutscheinen, zu Marktanteilen von Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, zur angeblich fehlenden Tauschfähigkeit bzw. Eignung gebrauchter Paletten zur Erfüllung von Rückgewährverpflichtungen und zu Aufpreisen bzw. weiteren Kosten im Rahmen des über die Beklagten laufenden „Palettentausches“ gehalten (vgl. zum neuen Vorbringen der Klägerin ihren Schriftsatz v. 26.1.2015 = GA 193 ff.).
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts
1.
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für nicht getauschte Ladungsträger … Gutscheine auszustellen und/oder ausstellen zu lassen, die mit der Bedingung „Diese Gutschrift ist nicht an Dritte übertragbar!“ versehen sind, wenn dies wie in der Abbildung GA 81 wiedergegeben geschieht,
2.
die Beklagte des Weiteren zu verurteilen,
a.
ihr - der Klägerin - Auskunft zu erteilen über Zeitpunkte und den Umfang von Verletzungshandlungen im Sinne des Antrags Ziff. 1., und zwar unter Angabe der mit den verwendeten Gutschriften erzielten Erlöse,
b.
an sie - die Klägerin - vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 2.118,44 € zu zahlen,
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr infolge von Verletzungshandlungen im Sinne des Antrags Ziff. 1. entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Mit Beschluss vom 16. September 2014 (GA 155 ff.) hat das Oberlandesgericht Hamm sich in dieser Sache für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an den hiesigen Senat verwiesen (§ 281 ZPO).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht die Klage unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten abgewiesen. Das Vorbringen der Berufung rechtfertigt keine der Klägerin günstigere Beurteilung.
A. Die Klagebegehren finden im Lauterkeitsrecht keine Stütze, Ansprüche aus dem UWG stehen der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Hierauf hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, erkannt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung können keinen Erfolg haben. Dies hat bereits das Oberlandesgericht Hamm im Rahmen der Begründung seines Verweisungsbeschlusses vom 16. September 2014 ausgeführt. Den zutreffenden Darlegungen in diesem (den Parteien bekannt gemachten) Beschluss schließt sich der erkennende Senat an; auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang verwiesen. Hiergegen erinnert die Klägerin auch nichts. Soweit sie mit ihrem Schriftsatz vom 26.1.2015 weiteren und neuen Sachvortrag gehalten hat, führt auch dies zu keiner anderen lauterkeitsrechtlichen Beurteilung. Dies gilt unabhängig von der Frage der prozessualen Zulässigkeit dieses neuen Vorbringens allein schon deshalb, weil der Vortrag insoweit nicht auf die von den Klagebegehren einzig erfasste angebliche Verletzungshandlung - fehlende Übertragbarkeit der Palettenscheine - bezogen ist.
B. Die Klägerin kann die von ihr begehrten Rechtsfolgen aber auch nicht mit Erfolg auf anderweitige Rechtsgründe stützen. Dies gilt namentlich auch für kartellrechtliche Ansprüche nach dem GWB.
1. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, das Ausstellen/-lassen von nicht übertragbaren Palettenscheinen zu unterlassen, folgt nicht aus §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 1 GWB. Die von der Klägerin beanstandeten Vereinbarungen der Beklagten mit F. und womöglich, soweit im Hinblick auf §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO prozessual überhaupt zu berücksichtigen, mit anderen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels stellen keine im Sinne von § 1 GWB verbotenen Verhaltenskoordinierungen dar. Infolgedessen dringen, was für sich genommen keiner ergänzenden Erörterung bedarf, auch die übrigen Klagebegehren (Auskunft, Abmahnkosten, Feststellung einer Schadensersatzpflicht) nicht durch.
a. Soweit die Klägerin die zwischen der Beklagten und F. sowie - womöglich - weiteren Handelsunternehmen im Rahmen von „Managementverträgen“ getroffenen Abreden über die Ausgestaltung und Verkehrsfähigkeit von Palettenscheinen beanstandet, handelt es sich bei diesen Abreden allerdings um (vertikale) Vereinbarungen zwischen Unternehmen, mit denen das jeweilige Handelsunternehmen sich insoweit zu einer Beschränkung seiner wettbewerblichen Handlungsfreiheit verpflichtet, als es (für eine hier nicht festgestellte Dauer) „Gutschriften“ für den sogenannten Palettentausch ausschließlich auf die Beklagte als Palettendienstleisterin auszustellen hat und zudem gegenüber dem Empfänger des Palettenscheins (Transporteur) die Übertragbarkeit (Verkehrsfähigkeit) der „Gutschrift“ ausschließen muss.
b. Diese Vereinbarungen sind indes zumindest für die Beurteilung des hiesigen Streitfalls unbedenklich, weil sie im hier interessierenden Verhältnis der Parteien, soweit diese als Wettbewerber auf einem Palettenbewirtschaftungsmarkt agieren, eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB weder bezwecken noch bewirken. Ob die Vereinbarungen im Übrigen auf womöglich kartellrechtswidrige Bindungen gegenüber Teilnehmern dritter Märkte ausgerichtet sind, ist hier unerheblich, weil jedenfalls die Klägerin hiervon nicht betroffen ist (§ 33 Abs. 1 S. 3 GWB).
aa. Dass die zwischen der Beklagten und F. bzw. auch sonstigen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels abgeschlossenen Vertikalvereinbarungen eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsmöglichkeiten der mit der Beklagten auf einem Palettenbewirtschaftungsmarkt im Wettbewerb stehenden Marktteilnehmer bezwecken oder bewirken, ist nach dem Sach- und Streitstand nicht festzustellen. Auch zu einer zu ihrem Nachteil vermeintlich bereits bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung hat die Klägerin - wie vom Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 2015 angesprochen - keinen substantiierten und nachvollziehbaren Vortrag gehalten.
(1) Eine wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu untersuchenden Vertikalvereinbarung(en) zum Nachteil der Klägerin kann schon deshalb nicht festgestellt werden, weil die für die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs nach § 33 Abs. 1 GWB darlegungs- und beweisbelastete Klägerin keinen hinreichenden Vortrag zur Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Markts gehalten hat, auf den sich die von ihr beanstandete(n) Vereinbarung(en) beziehen soll(en).
Nach dem Sach- und Streitstand sind die Parteien in sachlicher Hinsicht Wettbewerber (ausschließlich) auf einem der Durchführung bzw. Erleichterung des Warenverkehrs dienenden Palettenbewirtschaftungsmarkt (kurz: Palettenmarkt), auf dem sich (insbesondere) Logistikunternehmen wie die Parteien auf der Angebotsseite und (insbesondere) Warenhersteller, Warenlieferanten, Transportunternehmer und Handelsunternehmen auf der Nachfrageseite begegnen. Wie die Klägerin - insoweit unbestritten - vorgebracht hat, werden die Paletten ihren Abnehmern entweder durch Verkauf oder durch Vermietung überlassen. Mit Hilfe der Paletten werden Waren ganz unterschiedlicher Art beladen und transportiert, das heißt namentlich nicht etwa lediglich Waren, die zum typischen Sortiment des Lebensmitteleinzelhandels (LEH) gehören.
Die Klägerin hat indes nicht im Ansatz Vortrag dazu gehalten, (1) ob und inwieweit der sachlich relevante Palettenmarkt womöglich im Hinblick etwa auf unterschiedliche Abnehmerkreise in Teilmärkte aufzugliedern ist und (2) wie der Markt räumlich abzugrenzen ist. Schon dies steht belastbaren Aussagen über in Zusammenhang mit der „Gutschrift-Praxis“ der Beklagten stehende Wettbewerbsbeschränkungen auf dem Palettenmarkt entgegen.
(2) Ihrem eigenen Vorbringen zufolge soll der mit Handelsunternehmen des Lebensmitteleinzelhandels vereinbarte Ausschluss der Übertragbarkeit von auf die Beklagte als Dienstleistende ausgestellten Palettengutschriften dazu führen, dass Warenhersteller/-lieferanten und/oder Transporteure weg von der Klägerin (oder von anderen Logistikunternehmen) dauerhaft hin zu der Beklagten als Palettendienstleisterin wechseln bzw. von der Klägerin (und anderen Logistikunternehmen) als Neukunden nicht mehr gewonnen werden können; hierin sieht die Klägerin die der Beklagten zu untersagende Wettbewerbsbeschränkung, so dass diese Auffassung hier zur Überprüfung steht.
Das Vorbringen der Klägerin ist indes schon nicht im Ansatz geeignet, die reklamierten Wettbewerbsfolgen des von ihr beanstandeten Verhaltens der Beklagten plausibel zu machen. Dies gilt auch dann, wenn man die von der Klägerin ohnehin völlig unzulänglich dargelegte Marktabgrenzung einmal außer Betracht lässt. Es erschließt sich schlechterdings nicht auch nur andeutungsweise, was die von der Klägerin in den Blick genommenen Abnehmergruppen, namentlich erstens Warenhersteller/-lieferanten und zweitens Transporteure, angesichts der fehlenden Übertragbarkeit der auf die Beklagten als Dienstleisterin ausgestellten Gutschriften unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlicher Vernunft davon abhalten soll, Kundenbeziehungen mit der Klägerin (oder dritten Palettendienstleistern) fortzusetzen bzw. aufzunehmen.
Die von der Klägerin beanstandete Geschäftspraxis der Beklagten betrifft für sich genommen allein den sogenannten „Palettentausch“. Dieser setzt dann ein, wenn ursprünglich zum Warentransport eingesetzte Paletten dem Anliefernden nicht (sofort) nach Ablieferung der Waren wieder ausgehändigt werden (können) und es gleichwohl gilt, demjenigen gleichwertige Paletten zurückzugeben, der diese zuvor für den Warentransport bei einem Palettendienstleister gekauft oder gemietet hat. Die Geschäftspraxis der Beklagten stellt sich hierbei auf erste Sicht als unproblematisch dar. Insbesondere steht sie einer ordnungsgemäßen Überlassung der Paletten(äquivalente) an den Käufer bzw. Mieter der Originalpaletten nicht entgegen. Wie - gerade auch - der von der Klägerin ihrem Unterlassungsantrag konkret zu Grunde gelegte Palettenschein zeigt und auch im Übrigen unstreitig ist (vgl. etwa die unwidersprochen gebliebenen Ausführungen S. 4 der Berufungserwiderung = GA 103), kann bei Ausstellen der Palettengutschrift deren Empfänger frei bestimmen, an wen die Tauschpaletten auszuliefern sind; lediglich in die tatsächliche Abwicklung dieses Abschnitts des „Palettentausches“ ist die Beklagte zwingend eingebunden.
Bei dieser Sachlage ist indes nichts dafür ersichtlich, weshalb Warenhersteller/-lieferanten und/oder Transporteure - wie aber die Klägerin reklamiert - bei Anwendung kaufmännischer Vernunft mehr oder weniger „zwingend“ die dargestellte Einbeziehung der Beklagten in den „Palettentausch“ zum Anlass nehmen sollten, bei Folgegeschäften - Ankauf oder Anmietung neuer Paletten für weitere Warentransporte - (gar dauerhaft) auf die Beklagte als Dienstleisterin zurückzugreifen, ohne zu erwägen, bestehende Geschäftsbeziehungen mit anderen Palettendienstleistern wie der Klägerin aufrechtzuerhalten oder neue Beziehungen mit diesen aufzunehmen. Stichhaltige Gründe für eine solche Annahme hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Ebenso wenig hat sie auch nur einen einzigen konkreten Fall eines auf die Geschäftspraxis der Beklagten (angeblich) zurückzuführenden (Alt- oder Neu-) Kundenverlusts behauptet und dargelegt. Auch der pauschale, für sich genommen ganz offensichtlich unzureichende und zudem auch bestrittene Hinweis der Klägerin darauf, dass im Rahmen eines solchen Palettentausches auf den Namen des Transporteurs ein Palettenkonto bei der Beklagten zu eröffnen sei, das der Transporteur wirtschaftlich nutzen müsse, namentlich indem er eine dauerhafte Geschäftsbeziehung mit der Beklagten eingeht und eine eventuell mit einem dritten Palettendienstleister bislang geführte Geschäftsbeziehung abbricht, ist durch keinen substantiiert vorgetragenen Grund belegt und schlechthin nicht nachvollziehbar. Unbehelflich ist ferner auch das substanzlose und mithin unbeachtliche Behaupten der Klägerin, dass die Beklagte über ein im Bundesgebiet nur dünnes Netz an Depots verfüge und Transporteure daher aus Gesichtspunkten der Wirtschaftlichkeit ihrer im Rahmen des Palettentausches durchzuführenden Fahrten fortan gehalten seien, Paletten dauerhaft allein noch bei der Beklagten zu beziehen. Nichts ist auch nur im Ansatz dazu dargetan, welche bzw. annähernd wieviele Transporteure im Hinblick etwa auf ihre jeweiligen Unternehmensstandorte und ihre wirtschaftliche Situation womöglich den reklamierten Zwängen unterliegen sollen. Den schon deshalb nicht nachvollziehbaren und nicht zu folgenden Behauptungen der Klägerin ist darüber hinaus auch jegliche Grundlage entzogen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die auf sie als Dienstleisterin ausgestellten Palettenscheine nicht nur an ihren etwa .. Depots vorgelegt werden könnten, sondern auch bei zahlreichen im gesamten Bundesgebiet ansässigen mit ihr verbundenen Vertragspartnern (vgl. S. 6 der Klageerwiderung v. 18.2.2013 = GA 32). Dem ist die - wie ausgeführt: für den reklamierten Unterlassungsanspruch darlegungs- und beweisbelastete - Klägerin nicht rechtserheblich entgegengetreten.
bb. Darüber hinaus kann die Klägerin kartellrechtlichen Schutz nach §§ 33 Abs. 1, 1 GWB - auch - wegen der fehlenden Spürbarkeit einer etwaigen Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht beanspruchen. Eine solche kann vorliegend keinesfalls festgestellt werden. Auf die von der Klägerin behaupteten Marktanteile einzelner Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels kann es hierbei allenfalls mittelbar ankommen. Die in diesem Zusammenhang erfolgten Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz v. 26.1.2015 sind - sofern überhaupt prozessual beachtlich - freilich bereits für sich genommen viel zu dürftig, um eine Beherrschung des Lebensmitteleinzelhandelsmarkts (Drittmarkt) durch ein Unternehmen oder durch mehrere Unternehmen in einem Oligopol festzustellen. Zudem und vor allem aber ist in den Blick zu nehmen, dass die zur Debatte stehenden Paletten nicht allein im Lebensmitteleinzelhandel, sondern darüber hinaus auch in vielen anderen Geschäftsbranchen eingesetzt zu werden pflegen. Inwieweit die Geschäftspolitik der Beklagten den Wettbewerb auf dem im Streitfall einzig interessierenden Palettenmarkt - wenn überhaupt - spürbar zu beschränken vermag, ist jedenfalls nicht annähernd stichhaltig dargetan.
2. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte schließlich auch keine Ansprüche unter dem Gesichtspunkt eines angeblichen Marktmachtmissbrauchs (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB) zu. Dies hat sie offenbar inzwischen auch selbst erkannt; wie ihr Prozessbevollmächtigter im Senatstermin vom 4. Februar 2015 erklärt hat, wollen ihre diesbezüglichen Ausführungen (vgl. insbesondere S. 12 [unter 9.] des Schriftsatzes v. 19.4.2013 = GA 52) versehentlich in den Prozessvortrag „reingerutscht“ sein.
Festzuhalten bleibt, dass die Beklagte auf dem hier interessierenden Palettenmarkt - unstreitig - nicht marktbeherrschend und auch nicht relativ marktstark ist und deshalb insoweit schon nicht als Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots in Betracht kommt. Unerheblich ist, ob die mit der Beklagten durch „Managementvertrag“ verbundene F.-Gruppe auf dem Lebensmitteleinzelhandelsmarkt (allein oder im Oligopol mit anderen Unternehmen) marktbeherrschend oder relativ marktstark ist. Dies gilt allein schon deshalb, weil eine mögliche Marktmacht auf jenem Drittmarkt für sich genommen ganz offensichtlich keine Rolle für die von der Klägerin behaupteten Auswirkungen des Palettentausch-Modells der Beklagten spielt; Umstände, die insoweit eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich. Lediglich ergänzend wird ausgeführt, dass weder die Klägerin selbst noch die Beklagte auf dem genannten Drittmarkt tätig sind; eine Drittmarktbehinderung im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB ist nach alledem ausgeschlossen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1283, 1284 f. – Der Oberhammer; Senat, WuW/E DE-R 3788 Rn. 31 - Schilderprägerunternehmen).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 1 GWB. Die von der Klägerin beanstandeten Vereinbarungen der Beklagten mit F. und womöglich, soweit im Hinblick auf §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 33 Abs. 1, 1 GWB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 281 ZPO
§ 1 GWB
§ 33 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO