Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-06, Aktenzeichen 3 Sa 266/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0906.3SA266.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 18. Januar 2012 – Az.: 8 Ca 276/11 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 90% und die Beklagte 10% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um Annahmeverzugsvergütung bzw. Schadensersatzzahlungen für den Zeitraum 01. März bis 18. November 2011 und um einen Feststellungsantrag im Zusammenhang mit Urlaubsentgelt.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Sitz in A. Sie unterhält eine große Verwaltung und beschäftigt, mit Ausnahme von Betriebshelfern, keine handwerklich arbeitenden Mitarbeiter. Die bei der Beklagten beschäftigten Betriebshelfer werden im Bedarfsfall unmittelbar im Unternehmen des jeweils erkrankten Versicherten eingesetzt.
Der Kläger war seit 01. Dezember 1992 bei der Beklagten als Betriebshelfer tätig. Die Basis bildete ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 19. November 1992, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 28 und 29 d. A. verwiesen wird. Der Kläger hat einen GdB von 30 und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Er erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung nach Entgeltgruppe 6 TVöD von 2.856,00 EUR. Er hat eine abgeschlossene Ausbildung als Zierpflanzengärtner und einen Ingenieurschulabschluss für Zierpflanzenwirtschaft und umfangreiche Erfahrung in diesem Bereich. Als Betriebshelfer wurde er in den Mitgliedsunternehmen der Beklagten eingesetzt, wobei es sich typischerweise um Baumschulen, Friedhofsgärtnereien, Gemüseanbau, Staudengärtnereien und Zierpflanzenbaubetriebe handelt. Durch den Einsatz von Betriebshelfern wird die Aufrechterhaltung des gärtnerischen bzw. landwirtschaftlichen Betriebs ermöglicht. Der Einsatz des Betriebshelfers tritt als einkommenssichernde Leistung an die Stelle der in der landwirtschaftlichen/ gärtnerischen Sozialversicherung zur Verfügung gestellten Lohnersatzleistungen. Dies hat den Zweck, die wegen Krankheit, Arbeitsunfall, Berufskrankheit, etc. ausfallende Arbeitskraft des/der jeweiligen Unternehmers/in soweit zu ersetzen, das ein Einkommensverlust verhindert wird. Bei den Aufgaben eines Betriebshelfers handelt es sich typischerweise um das schwere körperliche Leistungsspektrum einer Gärtnerei oder eines landwirtschaftlichen Betriebes am jeweiligen Einsatzort. Es fallen häufig Arbeiten in Zwangshaltung, Heben und Tragen von Lasten bis 5 und 10kg und hautempfindliche Arbeiten an, gelegentlich fallen Arbeiten auf Gerüsten/Leitern, Überkopfarbeiten und Heben und Tragen von Lasten bis 20, 30, 50 und über 50 kg an. Der Betriebshelfer ist u.a. Nässe, Kälte, Hitze, Zugluft und starker Staubentwicklung ausgesetzt, wegen der weiteren Einzelheiten der anfallenden Tätigkeiten und Belastungen wird auf die Arbeitgeberauskunft der Beklagten vom 02. September 2009, Bl. 85 bis 88 d. A., Bezug genommen. In der Zeit ab April 2009 bis 28. Februar 2011 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.
Jedenfalls in erster Instanz war zwischen den Parteien streitig, ob der Kläger im Zeitraum vom 01. März bis 18. November 2011 gesundheitlich in der Lage war, die geschuldete Arbeitsleistung als Betriebshelfer zu erbringen.
Am 06. August 2010 erstellte der Ärztliche Dienst der Bundesagentur für Arbeit eine sozialmedizinische Stellungnahme betreffend den Kläger. Darin heißt es unter anderem, dass er imstande sei vollschichtig, maximal gelegentlich mittelschwere, überwiegend sitzende, überwiegend gehende und überwiegend stehende Arbeiten zu verrichten. Dabei seien anhaltende Zwangshaltungen der Wirbelsäule, häufiges Bücken, häufiges Heben und Tragen ohne mechanische Hilfsmittel, einseitige Körperhaltung ohne Gelegenheit zum Ausgleich und Überkopfarbeiten und anhaltende Armvorhalte auszuschließen, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 69 d. A. Bezug genommen. Ab Mitte/ Ende des Jahres 2010 hat sich der Kläger an die Beklagte mit dem Willen der Weiterbeschäftigung gewendet. Unter anderem hat er die Beklagte am 07. Mai 2010 angeschrieben und mitgeteilt, dass für ihn körperlich schwere Arbeiten (Betriebshelfer) nicht mehr möglich seien. Er fragte wegen einer innerbetrieblichen Umsetzung zum Beispiel in den Bereich der Einsatzkontrolle oder der Bedürftigkeitsprüfung der Betriebshilfe im Außendienst an, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 67 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2010 hat er der Beklagten Formulare der Rentenversicherung und zur beruflichen Reha (Bl. 68 d. A.) übersandt. In seinem Schreiben vom 17. Dezember 2010 an die Beklagte heißt es:
„Sehr geehrter Herr B,
mit Schreiben vom 06.12.2010, und durch zuvor erfolgte Zusendungen von diesbezüglichen Unterlagen und Telefonaten, ist Ihnen bekannt, dass die körperlich schwere Tätigkeit als Betriebshelfer aus gesundheitlichen Gründen (…) nicht mehr ausgeübt werden kann.
Leichtere Alternativtätigkeiten, wie ich sie unter anderem am 06.12.2010 vorschlug, sind hingegen möglich.
Aus diesem Grund beantragte ich ein BEM nach BSG IX § 84. So ist es möglich, im Zusammenhang mit der bewilligten Reha- Zuschüssen der Deutschen Rentenversicherung (liegt ihnen vor), schnellstens meine Tätigkeit wiederaufzunehmen“, wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 73 d. A. Bezug genommen.
Etwa Ende 2010/ Anfang 2011 haben zwischen den Parteien Gespräche über Einsatzmöglichkeiten des Klägers stattgefunden, eine Einigung kam nicht zu Stande. Der Vorschlag des Klägers, ihn als Einsatzkontrolleur bei den Betriebshelfern einzusetzen, kam nicht in Betracht, weil eine solche Stelle bei der Beklagten nicht vorhanden war.
Am 25. Januar 2011 hat eine Besprechung mit dem Kläger im Haus der Beklagten stattgefunden, in der der Kläger seine Arbeitsfähigkeit behauptete. Unter anderem zur Abklärung der Einsatzmöglichkeiten des Klägers hat die Beklagte für diesen am 27. Januar 2011 einen Untersuchungstermin bei dem leitenden Arzt und Orthopäden Dr. C vereinbart. Diesen Termin hat der Kläger in Begleitung der Mitarbeiter B und D der Beklagten wahrgenommen. Dr. C hat den Kläger zunächst untersucht und ihm mündlich das Ergebnis der Untersuchung mitgeteilt. Im Einverständnis mit dem Kläger wurde sodann auch die Mitarbeiterin D der Beklagten zu dem Gespräch gebeten und Dr. C hat das Ergebnis seiner Untersuchung nochmals dahin zusammengefasst, dass eine Tätigkeit des Klägers als Betriebshelfer bei der Beklagten nicht mehr in Betracht komme.
Mit E-Mail vom 28. Januar 2011 hat der Kläger die Beklagte darüber informiert, dass er einen Antrag auf EU-Rente gestellt hat und mitgeteilt, dass nach den von Dr. C übermittelten Infos ein bandscheibenimplantierter Patient über 6 Stunden mit leichten Tätigkeiten belastbar sei (Bl. 292 d.A.)
Bis zum 28. Februar 2011 erhielt der Kläger Zahlungen nach § 126 SGB III durch die Bundesagentur für Arbeit.
Am 14. Februar 2011 hat der Facharzt für Orthopädie/Chirotherapie Dr. E eine fachärztliche Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitgeber für den Kläger erstellt. Darin heißt es unter anderem:
„Aufgrund der o. g. Erkrankung besteht eine reduzierte Belastbarkeit insbesondere der Wirbelsäule. Es können künftig ohne Gefährdung der Restgesundheit keine körperlich schweren Arbeiten, kein regelmäßiges Heben und Tragen von Lasten über 5 kg, keine gebückte oder Überkopfarbeit und keine Arbeiten auf Leitern und Gerüsten durchgeführt werden. Längerfristiges Stehen ist ebenfalls nicht zu empfehlen“, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 75 d. A. Bezug genommen.
Anfang 2011 haben auch Gespräche mit der Deutschen Rentenversicherung und dem Landeswohlfahrtsverband stattgefunden, wegen eventueller Leistungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes oder zur Teilhabe am Arbeitsleben. Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 und 21. April 2011 hat die Deutsche Rentenversicherung dem Kläger Leistungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben in Aussicht gestellt, wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf Bl. 72 und 245 d. A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 hat die jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte aufgefordert, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen und beantragt, ihm im Zeitraum vom 01. März bis 31. März 2011 23 Urlaubstage zu gewähren, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 5 d. A. Bezug genommen. Darüber hinaus hat der Kläger die Gewährung seines Resturlaubs aus dem Jahre 2010 vom 01. April bis 14. April 2011 beantragt. Die Beklagte hat den Urlaub, wegen aus ihrer Sicht bestehender Arbeitsunfähigkeit des Klägers, nicht gewährt. Mit E-Mail hat der Kläger der Beklagten mitgeteilt, dass sein beantragter und nicht abgelehnter Urlaub am 14. April 2011 ende und er am Freitag, den 15. April 2011 seinen ersten Arbeitstag habe (Bl. 294 d. A.).
Am 15. April 2011 hat der Kläger die Verwaltungsstelle in F aufgesucht und seine Arbeitsleistung angeboten.
Für diesen Tag hatten die Parteien ursprünglich ein gemeinsames Gespräch unter Beteiligung eines Vertreters des Integrationsamts in A geplant. Diesen Termin hat der Kläger wegen eines Autounfalls am selben Tag nicht wahrnehmen können und war vom 15. April bis 31. Mai 2011 arbeitsunfähig erkrankt.
Am 01. Juni 2011 hat es ein Gespräch zwischen den Parteien, einem Vertreter des Integrationsfachdienstes und der Schwerbehindertenvertretung gegeben. Dabei wurde auch die Möglichkeit erörtert, den Kläger in der Registratur zu beschäftigen und der entsprechende Arbeitsplatz in Augenschein genommen. Vor einer Beschäftigung des Klägers auf diesem Arbeitsplatz hat zumindest die Beklagte eine ärztliche Begutachtung des Klägers gefordert. Wegen der Einzelheiten eines zu diesem Gespräch gefertigten Vermerkes der Beklagten wird auf Bl. 246 und 247 d. A. Bezug genommen.
Auf Wunsch der Beklagten hat Dr. C in einem Schreiben vom 29. Juni 2011 sein Untersuchungsergebnis vom 27. Januar 2011 nochmals zusammengefasst. Darin heißt es unter anderem:
„Bei der hier durchgeführten Konsultation am 27. Januar 2011 ging es um die Frage, ob Herr D. wieder als Betriebshelfer (…) eingesetzt werden könne, oder ob eine weiter bestehende Arbeitsunfähigkeit – bezogen auf diese letzte ausgeübte Tätigkeit – anzunehmen sei.
(…)
Im konkreten Einzelfall kann nach den aufgelisteten Daten nicht von einem optimalen Ausheilungsergebnis ausgegangen werden. Die Rückkehr in den Beruf eines Betriebshelfers mit teils schweren körperlichen Belastungen, insbesondere aus der Rumpf-Beuge-Haltung heraus, kann ärztlicherseits in keiner Weise mehr verantwortet werden. Ob eine leichtere, körperlich nicht belastende Tätigkeit (z. B. in einem Büro) noch über eine normale Arbeitsschicht hinweg vom Probanden toleriert würde, müsste gegebenenfalls im Rahmen einer Belastungsprüfung evaluiert werden“, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 115 und 116 d. A. Bezug genommen.
Nachdem die Beklagte zunächst mit Schreiben vom 08. Juni 2011 beim Gesundheitsamt F eine amtsärztliche Untersuchung für den Kläger beantragt hat, was dieses Mitte Juni 2011 abgelehnt hat (Bl. 301 d. A.), erstattete das Gesundheitsamt A auf den Antrag der Beklagten von Mitte Juni 2011 (Bl. 303 d. A.) unter dem 25. Juli 2011 ein schriftliches Gutachten, welches am 28. Juli 2011 bei der Beklagten einging und von dieser am 06. September 2011 an die Klägervertreterin übersendet wurde. In dem amtsärztlichen Gutachten vom 25. Juli 2011 heißt es unter anderem:
„Herr G ist für Bürotätigkeiten, z. B. in der Registratur, in vollem Umfang einsatzfähig. Körperlich schwere Tätigkeiten, die mit schwerem Heben und Tragen, häufigem Bücken sowie mit Arbeiten in Zwangshaltung verbunden sind, müssen vermieden werden.
Körperlich leichte Tätigkeiten im Wechsel zwischen Sitzen, Gehen und Stehen, ohne schweres Heben und Tragen, ohne häufiges Bücken, ohne Arbeiten in Zwangshaltungen sind vollschichtig möglich“, wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf Bl. 33 und 34 d. A. Bezug genommen.
Auf eine schriftliche Sachstandsanfrage der Klägervertreterin vom 14. August 2011 hat die Beklagte nach Zustimmung von Gleichstellungsbeauftragter und Personalrat einen „Erster Änderungsvertrag“ vom 05. September 2011 übersendet, wonach der Kläger ab 01. Oktober 2011 als vollbeschäftigter Verwaltungsangestellter bei der Beklagten weiterbeschäftigt und in die Vergütungsgruppe 4 der Anlage I zum BAT/ LSV 1993, entsprechend Entgeltgruppe 5 TVöD, eingruppiert werde, wegen der Einzelheiten des Schreibens und der Anlage wird auf Bl. 78 bis 80 d. A. Bezug genommen. Diese Vertragsänderung wurde zunächst vom Kläger nicht unterzeichnet. Der Kläger antwortete mit Mail vom 12. September 2011 an die Beklagte. Darin heißt es unter anderem:
„Leider ist der vorgelegte Änderungsvertrag in der vorliegenden Form nicht akzeptabel:
1. Es gibt keine Beschreibung zu der Arbeitsaufgabe und Arbeitsplatzbeschreibung. Diese ist zwingend erforderlich.
2. Es gibt keine Angaben zu dem Wiedereingliederungsplan, welcher seitens meiner Hausärztin am 15.06.2011 ausgestellt wurde und über Herrn B zugestellt wurde.
3. Mit der angegebenen Gehaltseinstufung kann ich nicht einverstanden sein. Die gesundheitlichen Einschränkungen sind das Ergebnis meiner Betriebshelfertätigkeit seit 1992“, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 77 d. A. Bezug genommen.
Nachdem im vorliegenden Verfahren am 30. Oktober 2011 beim Arbeitsgericht Kassel ein Gütetermin stattgefunden hatte, erläuterte der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 12. November 2011 die geplante Beschäftigung des Klägers im Bereich Scannen oder Registratur und benannte die konkrete Höhe der zu zahlenden Bruttovergütung, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 124 bis 126 d. A. Bezug genommen. Hierauf hat die Klägervertreterin mit Schreiben vom 10. November 2011 (Bl. 127 d. A.) mitgeteilt, dass sie das Vertragsangebot vom 05. September 2011 mit Arbeitsbeginn 14.11.2011 laut Schreiben vom 02.11.2011 namens und im Auftrag ihres Mandanten unter Vorbehalt annehme. Nachdem der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 11. November 2011 darauf hingewiesen hat, dass aus seiner Sicht lediglich die vorbehaltlose Unterzeichnung des Änderungsvertrags in Betracht käme (Bl. 128 d. A.), ist der Kläger am 14. November 2011 im Betrieb der Beklagten in A zur Arbeitsaufnahme erschienen, weigerte sich jedoch den geänderten Vertrag zu unterzeichnen. Mit Anschreiben vom 14. November 2011 hat der Beklagtenvertreter der Klägervertreterin einen „Erster Änderungsvertrag“ vom 14. November 2011 übersendet. Beides wurde der Klägervertreterin per Fax am 15. November 2011 übermittelt und schließlich von beiden Seiten unterzeichnet, wegen der Einzelheiten des Anschreibens wird auf Bl. 315 und 316 d. A. Bezug genommen, wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 135 und 136 d. A. Bezug genommen.
In der Zeit vom 21. November bis 16. Dezember 2011 erfolgte die Wiedereingliederung des Klägers nach einem von der Krankenkasse genehmigten Wiedereingliederungsplan. Seit dem 17. Dezember 2011, bzw. ab Montag 19. Dezember 2011, arbeitet der Kläger im Innendienst der Beklagten in A und erhält seither eine niedrigere monatliche Bruttovergütung als zu der Zeit, als er als Betriebshelfer gearbeitet hat.
Wegen des gesamten streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtzug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 18. Januar 2012 – 8 Ca 276/11 – Seite 4 und 5 des Urteils (Bl. 184 und 185 d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18. Januar 2012 die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass dem Kläger für den Zeitraum März bis November 2011 die geltend gemachten Vergütungsansprüche nicht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zustünden. Dem Anspruch des Klägers auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 BGB stünde entgegen, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen außerstande gewesen sei die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Insoweit genüge, dass die Beklagte Indizien vorgetragen habe, aus denen auf die Arbeitsunfähigkeit des Klägers geschlossen werden könne. Es sei dann Sache des Arbeitnehmers darzutun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf sein Leistungsunvermögen geschlossen werden könne. Nach den vorgelegten Gutachten und fachärztlichen Stellungnahmen sei der Kläger ab März 2011 nicht in der Lage gewesen, die geschuldete Tätigkeit als Betriebshelfer zu erbringen.
Urlaubsabgeltung für die Jahre 2009 und 2010 stehe dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unstreitig noch nicht beendet sei. Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG komme aber nur nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Dies gelte auch hinsichtlich des Feststellungsbegehrens des Klägers, dass im Jahre 2011 nicht genommener Urlaub nach seinem „alten Bruttomonatsgehalt“ abzurechnen sei. Auch insoweit sei § 7 Abs. 4 BUrlG nicht einschlägig, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 6 bis 9 des Urteils (Bl. 186 bis 189 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 16. Februar 2012 zugestellt worden ist, hat dieser mit am 16. März 2012 beim erkennendem Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 30. März 2012 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger hält das angefochtene Urteil für fehlerhaft. Die Beklagte habe gegenüber dem gleichgestellten Kläger besondere Sorgfaltspflichten und ihn auf einem zumutbaren Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen bzw. das betriebliche Eingliederungsmanagement durchzuführen. Der Kläger behauptet, dass ihm seitens des Arbeitgebers eine anderweitige Tätigkeit in A am 27. Januar 2011 zugesagt worden sei, die ihm konkret angeboten werden sollte. Mangels eines Angebotes der Beklagten oder des zwingend durchzuführenden betrieblichen Wiedereingliederungsmanagements habe der Kläger seine Tätigkeit nicht aufnehmen können. Im Januar 2011 sei ein Arbeitsplatz für den Kläger vorhanden gewesen. Er meint, die Beklagte sei nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auch verpflichtet gewesen ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Durch Einreichen der Unterlagen zur betrieblichen Eingliederung am 17. Dezember 2010 und seinen Antrag auf BEM habe er verdeutlicht, dass er mit dieser Maßnahme einverstanden sei. Die Beklagte habe sich im Verzug befunden, dem Kläger ein Angebot zu unterbreiten. Trotz zahlreicher Anträge und Aufforderungen sei dem Kläger zum 01. März 2011 kein Arbeitsplatz zugewiesen worden. Zu keiner Zeit sei er aufgefordert worden, seine Arbeit wieder aufzunehmen, bzw. im Rahmen des BEM tätig zu werden. Damit habe die Beklagte hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Mitwirkungshandlung verweigere. Unnötigerweise habe die Beklagte mit Schreiben vom „06. Juli 2009“ (gemeint ist wohl: 2011) eine erneute amtsärztliche Untersuchung des Klägers veranlasst, obwohl sowohl das Gutachten des Ärztlichen Dienstes vom 06. August 2010 als auch die medizinische Begutachtung vom 27. Januar 2011 vorgelegen habe. Der erste Änderungsvertrag vom 12. September 2011 habe vom Kläger deshalb nicht angenommen werden können, weil die vereinbarte Tätigkeitsbeschreibung sowie eine konkrete Gehaltsangabe fehlten. Auf das entsprechende Schreiben des Klägers vom 12. September 2011 habe die Beklagte erst mit Schreiben vom 02. November 2011 ihr Angebot konkretisiert. Erst danach sei eine Annahme des Änderungsangebots mit Schreiben vom 10. November 2011 unter Vorbehalt möglich gewesen. Obwohl die Beklagte verpflichtet sei, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Arbeitnehmer einen funktionstüchtigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 SGB IX durchzuführen, habe die Beklagte dies bis zum 20. November 2011 ausdrücklich abgelehnt.
Wegen seiner im Krankenstand erfolgten Gleichstellung nach SGB IX obliege es der Beklagten, ihm einen leidensgereichten Arbeitsplatz anzubieten, bzw. ihm mitzuteilen, dass kein anderweitiger Arbeitsplatz vorhanden sei. Bereits im Januar 2011 hätten sich die Parteien in einem persönlichen Gespräch auf einen Arbeitsplatz in A in der Registratur geeinigt und der Kläger habe ein entsprechendes Angebot erhalten sollen. Dieses sei erstmalig unkonkret im September 2011 und annahmefähig schließlich im November 2011 erteilt worden.
Der Urlaub aus den Jahren 2009 und 2010 sei als Schadensersatz abzugelten. Trotz zahlreicher Urlaubsanträge habe die Beklagte dem Kläger keinen Urlaub gewährt. Nach der neueren Rechtsprechung sei nicht Voraussetzung eines Abgeltungsanspruchs von Resturlaub, dass das Arbeitsverhältnis beendet sei.
Der Feststellungsantrag sei geboten, weil zwischen den Parteien die Höhe der Bezahlung bzw. Gehaltsgrundlage für den zu gewährenden Urlaub streitig sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 18. Januar 2012 – 8 Ca 276/11 – abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat März 2011 2.856,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. April 2011,
für den Monat April 2011 2.856.00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. Mai 2011,
für den Monat Mai 2011 2.856,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. Juni 2011,
für den Monat Juni 2011 2.856,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. Juli 2011,
für den Monat Juli 2011 2.856,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. August 2011,
für den Monat August 2011 2.856,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. September 2011,
für den Monat September 2011 2.856,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. Oktober 2011,
für den Monat Oktober 2011 2.856,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. November 2011,
für den Monat November 2011 1.658,32 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01. Dezember 2011 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Form von Schadenersatz für 51 Urlaubstage für die Jahre 2009 und 2010 in Höhe von 6.727,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. Januar 2012 zu zahlen,
3. festzustellen, dass der entstandene Urlaubsanspruch für 2011 von 31 Urlaubstagen und Zusatzurlaub gem. § 125 Abs. 1 SGB IV bis zum Abschluss des Änderungsvertrages am 19. Dezember 2011 auf Grundlage des vorherigen Bruttomonatsgehalts in Höhe von 2.856,00 Euro zu gewähren und abzurechnen ist,
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den bereits beantragten Urlaub aus den Jahren 2009 und 2010 in Höhe von 51 Urlaubstagen in Natura zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Sie meint, dass es an freien Arbeitsplätzen fehle, die dem Kläger im Rahmen des Direktionsrechtes hätten zugewiesen werde können. Der erst später gefundene Arbeitsplatz in der Registratur habe mit der bisherigen Tätigkeit des Klägers nichts zu tun und werde auch anders bewertet. Auch wegen der geringeren Vergütung habe die Beklagte den Kläger erst nach Wirksamwerden der Vertragsänderung beschäftigen können. In Annahmeverzug sei die Beklagte bereits deshalb nicht geraten, weil der Kläger objektiv nicht in der Lage gewesen sei, die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Betriebshelfer zu erbringen.
Seitens der Beklagten habe Unklarheit über die Einsatzmöglichkeit des Klägers bestanden, dies u.a. im Hinblick auf die Mitteilung des Klägers mit E-Mail vom 28. Januar 2011 über seinen Antrag auf EU-Rente und die Urlaubsanträge des Klägers betreffend den Zeitraum ab 1. März 2011. Deshalb sei ein Verfahren zum betrieblichen Eingliederungsmanagement eingeleitet und ein Termin für 15. April 2011, den Tag der vom Kläger mitgeteilten Arbeitsaufnahme, geplant worden. Für diesen Termin sei geplant gewesen, die Bereitschaft des Klägers zu Vertragsänderungen zwecks Durchführung von betrieblichen Eingliederungsmöglichkeiten abzustimmen. Wegen des Unfalls des Klägers habe der Termin letztlich am 01. Juni 2011 stattgefunden. Anlässlich dieses Gespräches habe die Beklagte vor einer Vertragsänderung eine erneute ärztliche Begutachtung für erforderlich gehalten, weil der Kläger in der Vergangenheit keine zuverlässigen Angaben dazu gemacht habe, für welche Arbeiten er gesundheitlich geeignet sei und um feststellen zu können, ob der Kläger tatsächlich in der Lage war, die für ihn angedachte Tätigkeit nach einer Vertragsänderung auszuüben. Dies habe der Einschätzung aller an dem Gespräch Beteiligten entsprochen, insoweit hat sie als Bl. 297, 298 d. A. einen Vermerk über das Gespräch zur Akte gereicht. Sowohl der Vertrauensmann der Schwerbehinderten, der Vertreter des Integrationsfachdienstes und der Kläger seien mit der vorherigen Abklärung des Gesundheitszustandes einverstanden gewesen. Erst nach dem Gutachten habe festgestanden, dass der Kläger in der Registratur beschäftigt werden könne.
Das Berufungsgericht hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung am 05. Oktober 2012 auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09– hingewiesen. Es hat den Parteien aufgegeben ergänzend vorzutragen unter anderem dem Kläger bis zum 02. November 2012, diese Frist wurde mit Beschluss vom 30. Oktober 2012 bis zum 09. November 2012 verlängert. Mit Beschluss vom 22. Januar 2013 erteilte das Gericht den Parteien erneut Auflagen. Dem Kläger wurde letztmalig aufgegeben, „bis zum 6. März 2013 eingehend bei Gericht abschließend und unter Beweisantritt die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass es die Beklagte schuldhaft unterlassen hat, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen und dabei insbesondere zu folgenden Tatsachen vorzutragen: wann konkret der Kläger wem gegenüber seine leidensgerechte Beschäftigung verlangt hat, mit welchen konkreten Angaben zu seinem Leistungsvermögen; ab wann zwischen den Parteien über eine Beschäftigung des Klägers in der Registratur gesprochen wurde; wann, wem gegenüber der Kläger sich mit der Änderung seines Tätigkeitsfeldes und einer Verringerung seiner monatlichen Bruttovergütung einverstanden erklärt hat und weshalb der Kläger den ersten Änderungsvertrag der Beklagten vom September 2011 nicht unterschrieben hat“; darüber hinaus wurde dem Kläger aufgegeben, innerhalb der Frist im Hinblick auf den Antrag zu 3) zum Feststellungsinteresse vorzutragen; falls der Urlaub zwischenzeitlich genommen wurde, wurde angeregt, einen Leistungsantrag zu formulieren. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 273 d. A. Bezug genommen. Innerhalb der Fristen ging kein Schriftsatz der Klägerseite bei Gericht ein.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom „13. November 2012/ 22. Januar 2013“, welcher per Fax beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 05. September 2013 einging, hat der Kläger ergänzend vorgetragen. In dem Begleitschreiben vom 5. September 2013 zum Schriftsatz heißt es u.a.: „ Vorsorglich wird der Schriftsatz an das Gericht und an den Beklagtenvertreter gefaxt, da dieser im Januar 2013 nur per Post versandt wurde“, wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 343 d. A. verwiesen. Auf der ersten Seite des Schriftsatzes mit Datum „13. November 2012/ 22. Januar 2013“ heißt es auf der linken Seitenhälfte unterhalb des Namens und der Kanzleiadresse: „per Fax“, dahinter befindet sich die Faxnummer des Hessischen Landesarbeitsgerichts, wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 344 und 367 d. A. verwiesen. In dem Schriftsatz begehrt der Kläger erstmals, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2), ihm den Urlaub aus den Jahren 2009 und 2010 zu gewähren. Darüber hinaus behauptet er, dass man sich nach dem Gespräch mit dem Arzt Dr. C am 27. Januar 2012 und der Personalleiterin Frau D einig gewesen sei, dass der Kläger in der Verwaltung eingesetzt werde, da dort diverse Stellen auf Grund von krankheits- und altersbedingten Ausscheidens frei würden. Die Stelle, die der Kläger heute inne habe und die ihm dann angeboten worden sei, sei zu diesem Zeitpunkt krankheitsbedingt unbesetzt gewesen. Aus der sozialmedizinischen Stellungnahme vom 6. August 2010 und dem Attest des Dr. E vom 14. Februar 2011 gehe eindeutig hervor, dass der Kläger in dem Bereich, in dem er heute arbeite, voll arbeitsfähig sei. Auch sei dem Kläger immer wieder mitgeteilt worden, dass es einen freien Arbeitsplatz in der Verwaltung gebe. Deshalb habe er sich immer bei der Beklagten gemeldet. Die Annahmeverzugsvergütung für November sei auf Basis von 30-tel eines Monatsentgelts zu berechnen. Hätte die Beklagte das vom Kläger beantragte BEM durchgeführt, wäre herausgekommen, dass der Kläger die Tätigkeit, welche er auch heute ausführt, bereits ab 01. März 2011 hätte ausführen können. Auch habe der Kläger bereits deutlich signalisiert, dass er mit einem Wechsel des Arbeitsortes von F nach A und einer Gehaltsminderung einverstanden sei. Ihm sei mitgeteilt worden, dass eine Gehaltsminimierung um 500 Euro pro Monat voraussichtlich auf Grund der anderweitigen Tätigkeit gegeben sei. Der Arbeitsplatz sei frei gewesen, mangels Konkretisierung des Gehalts sei das Änderungsangebot aus dem September 2011 nicht annehmbar gewesen.
Der Kläger habe seinen Urlaubsanspruch für 2009 und 2010 in Höhe von insgesamt 51 Tagen voll geltend gemacht und wegen Nichtgewährung einen Anspruch im Rahmen des Schadensersatzes und auf Nachgewährung von Urlaub. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schriftsatzes und des Anschreibens, mit dem der Schriftsatz das Gericht erreichte, wird auf Bl. 343 bis 362 d. A. Bezug genommen.
Im Fortsetzungstermin am 06. September 2013 bestritt die Beklagte, dass die Parteien sich nach dem Arztbesuch am 27. Januar 2011 darauf geeinigt hätten, dass der Kläger in der Verwaltung eingesetzt werde.
Im Termin am 06. September 2013 haben die Parteien einen Teilvergleich geschlossen, wonach der Berufungsantrag zu 2) und der darauf bezogene Hilfsantrag erledigt sind. Die Kostenentscheidung bezüglich der Teilerledigung wurde ausdrücklich dem Urteil vorbehalten, wegen der Einzelheiten des Teilvergleiches wird auf Bl. 364 bis 365 RS d. A. Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 05. Oktober 2012 (Bl. 257 – 258 d. A.) und 06. September 2013 (Bl. 364 – 365 RS d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 18. Januar 2012 ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft, § 64 Abs. 2 b ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.
B. In der Sache ist die Berufung unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit sie im zweiten Rechtszug noch zur Entscheidung ansteht, im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der noch zur Entscheidung anstehende Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu, ebenso wenig kann er die zuletzt noch begehrte Feststellung im Zusammenhang mit Urlaubsentgelt verlangen.
I. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass sich der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Vergütung für die Zeit vom 1. März bis 18. November 2011 nicht unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ergibt. Der Kläger war iSd. § 297 BGB zur Erbringung der „zu bewirkenden“ Leistung unvermögend. Soweit er seine Arbeitsleistung angeboten hat, fehlt es an einem Angebot der nach § 294 BGB zu bewirkenden Leistung.
1.) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff BGB.
Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Das Angebot einer anderen, nicht vertragsgemäßen Leistung begründet keinen Annahmeverzug; denn die Leistung muss, unabhängig davon, ob ein wörtliches Angebot genügt, § 295 BGB, ihrer Art nach so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, § 294 BGB. Von einer Entbehrlichkeit des Angebots der Arbeitsleistung nach § 296 BGB kann im ungekündigt bestehenden Arbeitsverhältnis regelmäßig nicht ausgegangen werden (vgl. z. B. BAG 27. August 2008 – 5 AZR 16/08- Rn. 13, NZA 2008, 1410ff ).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) Sache des Arbeitgebers ist. Deshalb besteht die ihm nach § 296 Satz 1 BGB obliegende Handlung darin, die vom Arbeitnehmer geschuldete Leistung hinreichend zu bestimmen und durch Zuweisung eines bestimmten Arbeitsplatzes zu ermöglichen. Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung (vgl. BAG 19. Mai 2010 -5 AZR 162/09- Rn. 14, NZA 2010, 1119ff ). Dagegen führt die unterlassene Zuweisung eines Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber dann nicht zu einem Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug, wenn die Voraussetzungen des § 297 BGB vorliegen. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außer Stande ist, die geschuldete Leistung zu bewirken. Der Arbeitnehmer muss die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung möglich sein, sonst gerät der Arbeitgeber nicht in Verzug.
2.) Die tatsächlichen Angebote des Klägers am 25. Januar 2011 anlässlich einer Besprechung der Parteien in A, am 15. April 2011 in der Verwaltungsstelle der Beklagten in F und evtl. weitere Angebote konnten die Beklagte bereits deshalb nicht in Annahmeverzug versetzen, weil dem Kläger die Erbringung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit unmöglich war, § 297 BGB. Damit kann dahinstehen, ob die übrigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug setzendes Angebot, vorliegen.
a) Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10; BAG 19. Mai 2010 -5 AZR 162/09- Rn. 16, NZA 2010, 1119ff ).
b) Nach diesen Grundsätzen konnte der Kläger die Beklagte durch seine Angebote nicht in Annahmeverzug versetzen. Die zuletzt zugewiesene Tätigkeit als Betriebshelfer konnte der Kläger im fraglichen Zeitraum nicht erbringen und die von ihm angebotene Tätigkeit stellt nicht die geschuldete Tätigkeit dar.
aa) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum –und vor seiner Erkrankung- ausschließlich als Betriebshelfer in den Mitgliedsunternehmer der Beklagten eingesetzt war und dass es sich bei der Tätigkeit eines Betriebshelfers um das schwere körperliche Leistungsspektrum in einer Gärtnerei oder einem landwirtschaftlichen Betrieb handelt. Bei einem Betriebshelfer fallen häufig Arbeiten in Zwangshaltung, Heben und Tragen von Lasten bis 5 und 10kg und hautempfindliche Arbeiten an, gelegentlich fallen Arbeiten auf Gerüsten/Leitern, Überkopfarbeiten und Heben und Tragen von Lasten bis 20, 30, 50 und über 50 kg an. Der Betriebshelfer ist u.a. Nässe, Kälte, Hitze, Zugluft und starker Staubentwicklung ausgesetzt.
Spätestens im Berufungsverfahren ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass der Kläger im Zeitraum vom 1. März bis 18. November 2011 gesundheitlich nicht in der Lage war diese Tätigkeit als Betriebshelfer zu erbringen. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger bereits mit der Berufungsbegründung nicht (mehr) konkret geltend gemacht hat, dass er als Betriebshelfer eingesetzt werden könnte und/oder die Beklagte verabsäumt habe, ihm eine Tätigkeit als Betriebshelfer zuzuweisen. Vielmehr behauptet der Kläger, dass ihm seitens des Arbeitgebers eine anderweitige Tätigkeit in A am 27. Januar 2011 zugesagt worden sei, die ihm konkret angeboten werden sollte. Mangels Angebotes der Beklagten oder des zwingend durchzuführende betrieblichen Eingliederungsmanagements habe der Kläger seine Tätigkeit nicht aufnehmen können. Im Januar 2011 sei ein Arbeitsplatz für den Kläger vorhanden gewesen. Er meint, die Beklagte sei nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auch verpflichtet gewesen ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, sein Einverständnis damit habe er durch Einreichen der Unterlagen zur betrieblichen Eingliederung am 17. Dezember 2010 und seinen Antrag auf BEM verdeutlicht. Die Beklagte habe sich im Verzug befunden, dem Kläger ein Angebot zu unterbreiten. Trotz zahlreicher Anträge und Aufforderungen sei dem Kläger zum 01. März 2011 kein Arbeitsplatz zugewiesen worden.
Würde nicht auch der Kläger davon ausgehen, dass er die Tätigkeit eines Betriebshelfers aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erbringen kann, würde sein Vorbringen, ihm sei am 27. Januar 2011 eine anderweitige Tätigkeit in A zugesagt worden, die ihm konkret angeboten werden sollte, keinen Sinn machen. Ebenfalls wäre sein Schreiben vom 17. Dezember 2010 an die Beklagte, in dem es u.a. heißt: „(…) ist Ihnen bekannt, dass die körperlich schwere Tätigkeit als Betriebshelfer aus gesundheitlichen Gründen (…) nicht mehr ausgeübt werden kann.
Leichtere Alternativtätigkeiten, wie ich sie unter anderem am 06.12.2010 vorschlug, sind hingegen möglich“ nicht erklärlich.
Jedenfalls aber ergibt sich aus sämtlichen von den Parteien vorgelegten Attesten und ärztlichen Stellungnahmen, z. B. des Dr. E vom 14. Februar 2011 (Bl. 75 d. A.) und insbesondere des Dr. C vom 29. Juni 2011 (Bl. 115f d. A.), dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr das gesamte Spektrum der Tätigkeiten eines Betriebshelfers ausüben kann.
bb) Soweit dem Kläger die Tätigkeiten eines Betriebshelfers betreffend die körperlich leichteren Arbeiten, Heben und Tragen bis 5 kg, noch möglich sind (darauf könnte das Attest des Dr. E deuten), handelt es sich dabei, mangels Zuweisung dieser Tätigkeiten durch die Beklagte per Direktionsrecht, nicht um die geschuldete Tätigkeit. Soweit der Kläger eine solche Tätigkeit angeboten haben sollte, wäre dies –unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot- nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung. Denn eine inhaltlich eingeschränkte Arbeit ist eine Teilleistung und stellt im Verhältnis zur geschuldeten Arbeitsleistung eine andere Arbeitsleistung dar, welche der Gläubiger nicht annehmen muss.
3.) Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich das Vorliegen des Annahmeverzuges auch nicht mit der Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers gemäß § 296 BGB begründen. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereit zu stellen (vgl. z. B. ErfK-Preis, 13. Aufl., § 615 BGB, Rn. 40 mwN.). Sie ist allerdings allein bezogen auf die arbeitsvertraglich konkretisierte –und damit nach § 294 BGB zu bewirkende- Leistung. Dagegen lässt sich aus § 296 BGB keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen (vgl. BAG 19. Mai 2010 -5 AZR 162/09- Rn. 17ff). Hiervon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz zu begründen vermag, dazu unter II.
II. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich für den einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Kläger auch nicht als Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 68 Abs. 3, 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX. Denn die Beklagte hat ihre Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung des Klägers im Zeitraum 1. März bis 18. November 2011 nicht schuldhaft dadurch verletzt, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat.
Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX zu ermöglichen, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX. § 81 Abs. 4 SGB IX ist ein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. z.B. BAG 4. Oktober 2005 -9 AZR 632/04- Rn. 22, DB 2006, 902; Neumann in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 12. Aufl., § 81, Rn 30, jeweils mwN.).
1.) Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Diesen Anspruch erfüllt der Arbeitgeber regelmäßig dadurch, dass er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit im Rahmen des Direktionsrechts zuweist. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die damit verbundenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff. SGB IX nicht ohne weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruches. Der Arbeitnehmer kann einen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, auf eine entsprechende Vertragsänderung (vgl. bereits zu § 14 SchwbG: BAG 28. April 1998 - 9 AZR 348/97- AP SchwbG 1986 § 14 Nr. 2; BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04- Rn. 23, DB 2006, 902; BAG 14. März 2006 -9 AZR 411/05- Rn. 18, NZA 2006, 1214 ). Dabei ist der Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet, um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen. So kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer verlangen, dass er nur mit leichteren Arbeiten beschäftigt wird, sofern im Betrieb die Möglichkeit zu einer solchen Aufgabenumverteilung besteht (BAG 28. April 1998 - 9 AZR 348/97- AP SchwbG 1986 § 14 Nr. 2). Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen auch Anspruch auf Ausstattung ihres Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen.
Zur behinderungsgerechten Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen ist der Arbeitgeber dann nicht verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX. Er ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04- Rn. 23, DB 2006, 902, BAG 14. März 2006 -9 AZR 411/05- Rn. 19, NZA 2006, 1214 ).
Macht der schwerbehinderte Arbeitnehmer den Anspruch nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geltend, so hat er nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dazu muss er sein eingeschränktes Leistungsvermögen darlegen und ggfs. beweisen, seine Weiterbeschäftigung geltend machen und die Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigen, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen sollen. Hierauf hat sich der Arbeitgeber substantiiert einzulassen und darzulegen, aus welchen Gründen eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu den vorgeschlagenen Bedingungen nicht in Betracht kommt. Dabei bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles und den Darlegungen des Arbeitnehmers, welche Einzelheiten vom Arbeitgeber vorzutragen sind (vgl. BAG 10. Mai 2005 -9 AZR 230/04- Rn. 42, NZA 2006, 55).
2.) Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen ergibt sich der geltend gemachte Zahlungsanspruch als Schadensersatzanspruch zunächst nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 68 Abs. 3, 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX. Denn die Beklagte hat ihre Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung des Klägers im Zeitraum 1. März bis 18. November 2011 nicht schuldhaft dadurch verletzt, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat.
a) Zunächst hat der Kläger gegenüber der Beklagten in verschiedenen Schreiben und durch Vorlage der sozialmedizinischen Stellungnahme der Bundesagentur für Arbeit vom 06. August 2010 (Bl. 69 d. A.), der fachärztlichen Bescheinigung des Dr. E vom 14. Februar 2011 und durch das Gespräch am 27. Januar 2011 zusammen mit der Mitarbeiterin D der Beklagten im Anschluss an die Untersuchung durch Dr. C am selben Tag auf die bei ihm bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen hingewiesen. Damit hat er jedenfalls hinreichend deutlich darauf hingewiesen, dass er wegen bestehender gesundheitlicher Einschränkungen die Tätigkeit als Betriebshelfer nicht mehr erbringen kann.
b) Darüber hinaus hat der Kläger auch seine Weiterbeschäftigung gegenüber der Beklagten geltend macht. So hat er in mehreren Schreiben an die Beklagte seine Beschäftigung mit einer anderen Tätigkeit begehrt, u.a. im Schreiben vom 07. Mai 2010 seine Beschäftigung als Einsatzkontrolleur und mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 die Beschäftigung mit leichteren Alternativtätigkeiten.
c) Allerdings scheitert der Schadensersatzanspruch des Klägers bereits daran, dass er jedenfalls bis zu dem Gespräch der Parteien am 1. Juni 2011 keinerlei konkrete und der Beklagten zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt hat, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen und auch nicht dargelegt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt.
aa) Soweit der Kläger in seinem Schreiben vom 07. Mai 2010 wegen einer innerbetrieblichen Umsetzung zum Beispiel in den Bereich der Einsatzkontrolle oder der Bedürftigkeitsprüfung der Betriebshilfe im Außenbereich anfragte, ist der Beklagten eine solche Beschäftigung bereits deshalb nicht zumutbar, weil seine solche Beschäftigungsmöglichkeit bei ihr unstreitig nicht besteht. Zur Einrichtung eines zusätzlichen Arbeitsplatzes für einen schwerbehinderten Menschen ist die Beklagte nicht verpflichtet (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04- Rn. 23, DB 2006, 902, BAG 14. März 2006 -9 AZR 411/05- Rn. 19, NZA 2006, 1214 ).
bb) Darüber hinaus hat der Kläger gegenüber der Beklagten jedenfalls bis zum Gespräch der Parteien am 01. Juni 2011 keinerlei konkrete Beschäftigungsmöglichkeiten benannt, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen sollen. Auch hat er nicht aufgezeigt, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Auch in der Berufungsbegründung hat der Kläger insoweit nicht substantiiert vorgetragen.
Er hat lediglich behauptet, dass ihm seitens des Arbeitgebers eine anderweitige Tätigkeit in A am 27. Januar 2011 zugesagt worden sei, die ihm konkret angeboten werden sollte. Mangels eines Angebotes der Beklagten oder des zwingend durchzuführenden betrieblichen Wiedereingliederungsmanagements habe der Kläger seine Tätigkeit nicht aufnehmen können. Im Januar 2011 sei ein Arbeitsplatz für den Kläger vorhanden gewesen. Damit hat der Kläger gerade nicht angegeben, ob und welche greifbaren Beschäftigungsmöglichkeiten er der Beklagten aufgezeigt hat. Denn mit dem allgemeinen Hinweis auf angeblich bestehende Beschäftigungsmöglichkeiten in A, hat der Kläger weder vorgetragen, welche konkrete Tätigkeit er aufgezeigt hat, noch dass diese seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entspricht. Auch hat der Kläger nicht substantiiert dazu vorgetragen, was er dem Arbeitgeber dazu mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorgestellt hat. Für die Beklagte und das Gericht bleibt bei diesem Vorbringen unklar, welche Tätigkeiten der Kläger noch ausüben kann. Auch sein Vorbringen zur Zusage einer anderweitigen Tätigkeit in A, die ihm konkret angeboten werden sollte, ist wenig präzise, weder benennt er einen konkreten Arbeitsplatz noch auch nur einen bestimmten Tätigkeitsbereich bei der Beklagten.
Auch auf die diesbezüglichen Hinweise und Auflagen des Berufungsgerichts vom 5. Oktober 2012 und 22. Januar 2013 hat der Kläger innerhalb der gesetzten Fristen sein Vorbringen nicht ergänzt.
Das Vorbringen des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom „13.11.12/22.01.13“, beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 5. September 2013 eingegangen, dass man sich nach dem Gespräch Dr. C am 27. Januar 2012 und der Personalleiterin Frau D einig gewesen sei, dass der Kläger in der Verwaltung eingesetzt werde, da dort diverse Stellen auf Grund von krankheits- und altersbedingten Ausscheidens frei würden und dass die Stelle, die der Kläger heute inne habe zu diesem Zeitpunkt krankheitsbedingt unbesetzt gewesen sei, ist wegen Verspätung nicht zuzulassen, § 67 Abs. 4 ArbGG.
Obwohl die entsprechenden Tatsachen vor Eingang des Schriftsatzes dem Kläger bekannt waren, hat er sie weder in der Berufungsbegründung noch innerhalb der ihm im Berufungsverfahren gesetzten Fristen vorgetragen, § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG. Ihre Berücksichtigung im Berufungsverfahren hätte zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreites geführt, denn nach dem Bestreiten der Beklagten im Fortsetzungstermin am 6. September 2013, wäre eine Beweisaufnahme in einem noch anzuberaumenden Termin –nach entsprechendem Beweisantritt- erforderlich gewesen. Darüber hinaus hat der Kläger die Verspätung nicht ausreichend entschuldigt. Der Hinweis im Anschreiben der Klägervertreterin vom 5. September 2013, auf einen fehlenden Hinweis des Gerichts nach dem Schreiben des gegnerischen Kollegen und die Behauptung im Fortsetzungstermin, zu einem Vermerk über die Versendung des Schriftsatzes am 18. Februar 2013 sind nicht geeignet, die Verspätung zu entschuldigen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagtenvertreter in seinem Schriftsatz vom 29. April 2013 –und damit nach der angeblichen Versendung des Schriftsatzes der Klägerseite- ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass auf einen Schriftsatz der Klägerseite nicht erwidert werden könnte, weil er nicht vorliege. Spätestens danach hätte der Klägerseite klar sein müssen, das bei Gericht im Februar kein Schriftsatz eingegangen ist.
cc) Zugunsten des Klägers greift auch keine Erleichterung seiner Darlegungslast bezüglich eines eigenen Beschäftigungsvorschlags, weil die Beklagte ihre Pflichten zur rechtzeitigen Beteiligung des Integrationsamtes und der Schwerbehindertenvertretung im Präventionsverfahren erfüllt hat.
(1) Macht ein schwerbehinderter Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geltend, hat er nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Umstände vorzutragen, siehe bereits B II 1. Dem Arbeitnehmer wird seine Darlegungslast erleichtert, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten aus § 84 SGB IX nicht nachgekommen ist (BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04- Rn. 30, DB 2006, 902). Denn ohne Durchführung des Präventionsverfahrens kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer regelmäßig nicht überschauen, welche Möglichkeiten einer behinderungsgerechten Beschäftigung in Betracht kommen. Ihm fehlen für diese Beurteilung zumeist die notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse. Die erforderlichen Informationen wird er regelmäßig erst im Rahmen des Präventionsverfahrens erhalten. Denn Ziel der gesetzlichen Prävention im Rahmen des § 84 Abs. 1 SGB IX ist die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen. Die Beteiligung sachkundiger Stellen –Integrationsamt und Schwerbehindertenvertretung- soll gewährleisten, dass alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fachkundig untersucht und deren technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit geprüft werden. „Das Wissen, wie ein behinderungsgerechter Arbeitsplatz in seinem Betrieb einzurichten und auszustatten ist, kann einem Arbeitgeber nicht unterstellt werden. Auf dieses fehlende Wissen kann sich der Arbeitgeber nicht berufen, wenn er seinen Pflichten gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist. Denn die Erörterung mit den in § 84 Abs. 1 SGB IX genannten fachkundigen Stellen dient gerade dazu, dass er sich das entsprechende Wissen verschafft. Fand diese Erörterung allerdings statt und kamen die fachkundigen Stellen unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zu dem Ergebnis, es gäbe keine Möglichkeiten zur Sicherung der Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers, bleibt es bei der primären Darlegungslast des Arbeitnehmers. Er hat dann vorzutragen, welche konkreten technischen oder organisatorischen Veränderungen seine behinderungsgerechte Beschäftigung ermöglichen“ (so wörtlich BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04- Rn. 30, DB 2006, 902).
(2) Unter Zugrundelegung der dargestellten Grundsätze ist die Beklagte ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Beteiligung des Integrationsamtes und der Schwerbehindertenvertretung im Rahmen eines Präventionsverfahrens nachgekommen.
Die Voraussetzungen für die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1, 2 SGB IX waren Anfang des Jahres 2011 gegeben. Der Kläger war einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt und seit einem längeren Zeitraum gesundheitlich nicht mehr in der Lage die (ursprünglich) geschuldete Arbeitsleistung als Betriebshelfer zu erbringen. Die Beklagte hat am 1. Juni 2011 das Präventionsverfahren rechtzeitig durchgeführt.
Der Beklagten ist zuzugestehen, dass angesichts des widersprüchlichen Verhaltens des Klägers zunächst Aufklärungsbedarf bestand, worum es dem Kläger primär ging. Dieser Klärungsbedarf bestand jedenfalls bis zu dem angedachten Gespräch am 15. April 2011.
Der Klärungsbedarf gründet darin, dass der Kläger sich im Zeitraum um die Jahreswende 2010/2011 und Anfang 2011 widersprüchlich erklärt und verhalten hat. So hat er u. a. mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 mitgeteilt, er könne die Tätigkeit als Betriebshelfer aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben und gleichwohl am 25. Januar 2011 bei einer Besprechung im Haus der Beklagten seine Arbeitsfähigkeit behauptet, für die Zeit nach seiner Erkrankung ab 1. März bis 14. April 2011 hat er Urlaubsanträge gestellt und damit wohl inzident mitgeteilt, er sei gesund, obwohl er der Beklagten im Januar 2011 mitgeteilt hat, dass er einen Antrag auf EU-Rente gestellt habe und gleichzeitig die Beklagte aufgefordert hat, ihn auf der nicht vorhandenen Stelle als Einsatzkontrolleur zu beschäftigen. Vor diesem Hintergrund ist aus Sicht des Gerichts nicht zu beanstanden, dass das für den 15. April 2011 geplante Gespräch nach dem substantiierten Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 29. April 2013, dem der Kläger seinerseits nicht mehr entgegengetreten ist, dazu bestimmt war, die Bereitschaft des Klägers zu Vertragsänderungen zwecks Durchführung von betrieblichen Eingliederungsmöglichkeiten abzustimmen. Allein wegen des Unfalls des Klägers am 15. April 2011, den die Beklagten nicht zu vertreten hat, kam es zu diesem Gespräch nicht. Im unmittelbaren Anschluss an die Krankheit des Klägers, vom 15. April bis 31. Mai 2011, ist die Beklagte am 01. Juni 2011 ihrer Erörterungspflicht nach § 84 Abs. 1 SBG IX mit den fachkundigen Stellen nachgekommen.
Das Vorbringen des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom „13.11.12/22.01.13“, beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 5. September 2013 eingegangen, dass man sich nach dem Gespräch Dr. C am 27. Januar 2012 und der Personalleiterin Frau D einig gewesen sei, dass der Kläger in der Verwaltung eingesetzt werde, da dort diverse Stellen auf Grund von krankheits- und altersbedingten Ausscheidens frei würden und dass die Stelle, die der Kläger heute inne habe zu diesem Zeitpunkt krankheitsbedingt unbesetzt gewesen sei, ist wegen Verspätung nicht zuzulassen, § 67 Abs. 4 ArbGG. Dies gilt ebenso für das Vorbringen des Klägers in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz, dass er mit dem Wechsel seines Arbeitsortes von F nach A und einer Gehaltsminimierung von 500 Euro pro Monat einverstanden gewesen sei. Insoweit wird zur Begründung auf die Ausführungen unter B II 2 b) bb) am Ende verwiesen.
d) Darüber hinaus hat die Beklagte ihre Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung des Klägers im Zeitraum 1. März bis 18. November 2011 auch nicht schuldhaft dadurch verletzt, dass sie dem Kläger innerhalb dieser Zeit nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat.
aa) Eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten liegt zunächst im Zeitraum zwischen der Genesung des Klägers ab 1. März bis zur Durchführung des Präventionsgesprächs am 1. Juni 2011 nicht vor.
Für die Zeit vom 1. März bis 14. April 2011 hat der Kläger Urlaub beantragt, den die Beklagte nicht gewährt hat. Gleichwohl hat der Kläger erst für Freitag, den 15. April 2011 seine Arbeitsaufnahme angekündigt. Für diesen Tag hatte die Beklagte ein Gespräch mit dem Kläger über dessen Bereitschaft zu Vertragsänderungen zwecks Durchführung von betrieblichen Eingliederungsmöglichkeiten vorgesehen. Wie bereits ausgeführt – B II 2 c) cc) (2)- ist der Beklagten zuzugestehen, dass angesichts des widersprüchlichen Verhaltens des Klägers zunächst Aufklärungsbedarf bestand, worum es dem Kläger primär ging. Entsprechend ist der Beklagten im Zeitraum 1. März bis 15. April 2011 keine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen.
Auch für den nachfolgenden Zeitraum bis 1. Juni 2011 ist der Beklagten keine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen. Denn allein wegen des Unfalls des Klägers ist es zu dem geplanten Gespräch der Parteien am 15. April 2011 nicht gekommen und allein wegen der sich anschließenden Erkrankung des Klägers konnte erst am 1. Juni 2011 ein Präventionsgespräch zwischen den Parteien stattfinden.
bb) Auch in dem sich anschließenden Zeitraum zwischen dem Präventionsgesprächs am 1. Juni 2011 und dem 18. November 2011 hat die Beklagte ihre Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung des Klägers nicht schuldhaft verletzt. Denn sie hat zunächst –entsprechend der Einigung der Teilnehmer des Gesprächs- eine amtsärztlichen Untersuchung des Klägers veranlasst und die anschließende Verzögerung der Arbeitsaufnahme des Klägers nicht zu vertreten.
(1) Die Verzögerung der Arbeitsaufnahme durch den Kläger infolge der vorherigen Einholung eins amtsärztlichen Gutachtens hat die Beklagte nicht zu vertreten.
Zwischen den Parteien ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass die Beteiligten des Gesprächs am 1. Juni 2011 zunächst die in Frage kommenden Arbeitsplätze in der Registratur, dem Bereich Scannen und der Poststelle in Augenschein genommen haben. Sodann bestand Einvernehmen darüber, dass zunächst ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung des Klägers vor dessen Verwendung einzuholen sei, weil er selbst keine zuverlässigen Angaben dazu machen konnte, für welche Arbeiten er gesundheitlich geeignet sei. Dem entsprechenden Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 29. April 2013, nebst dem gleichzeitig vorgelegten Gesprächsvermerk zum 1. Juni 2011 (Bl. 297f d. A.), ist der Kläger nicht entgegengetreten, weshalb es unstreitig geworden ist. Nachdem die Beteiligten des Gesprächs am 1. Juni 2011 unstreitig vor einer Vertragsänderung eine erneute ärztliche Begutachtung für erforderlich gehalten haben, musste die Beklagte diese auch veranlassen und abwarten. Denn grundsätzlich ist ein Arbeitgeber verpflichtet, einen Vorschlag, auf den sich die Teilnehmer im Präventionsverfahren verständigt haben, auch umzusetzen (in diesem Sinne auch BAG 10. Dezember 2009 -2 AZR 198/09- Rn. 21, NZA 2010, 639ff ), andernfalls wäre das Präventionsverfahren sinnlos.
Im Zusammenhang mit der Einholung des ärztlichen Gutachtens hat die Beklagte nicht zu vertreten, dass es infolge Ablehnung der Begutachtung durch das Gesundheitsamt F zu einer Verzögerung gekommen ist und das Gutachten erst Ende Juli 2011 vom Gesundheitsamt A bei der Beklagten einging. Denn ausweislich der Ablehnung durch das Gesundheitsamt F hat dieses aufgrund extremer personeller Engpässe und nicht wegen Unzuständigkeit abgelehnt.
(2) Darüber hinaus hat die Beklagte auch nicht zu vertreten, dass es erst nach dem 18. November 2011 zur Aufnahme der geänderten Tätigkeit durch den Kläger bei ihr kam.
Es beruht nicht auf einem Verschulden der Beklagten, dass diese erst mit Schreiben vom 5. September 2011 dem Kläger einen Änderungsvertrag übersendet hat. Denn nach Eingang des Gutachtens Ende Juli 2011 bei der Beklagten hat diese nach Zustimmung von Gleichstellungsbeauftragter und Personalrat einen „Erster Änderungsvertrag“ vom 5. September 2011 an den Kläger übersendet. Diese Zeitspanne zwischen Eingang des Gutachtens und Übersendung des Änderungsvertrages ist –vor dem Hintergrund erforderlicher interner Abstimmungen und der Beteiligung von Gleichstellungsbeauftragter und Personalrat- aus Sicht des Gerichts nicht zu beanstanden.
Die Beklagte hat auch nicht unnötigerweise und damit schuldhaft auf eine Unterzeichnung des Änderungsvertrages durch den Kläger vor Arbeitsaufnahme bestanden. Die Unterzeichnung des Änderungsvertrages vor Arbeitsaufnahme durch den Kläger war erforderlich, weil die Beklagte im Wege des Direktionsrechts nicht berechtigt gewesen wäre, dem Kläger die Tätigkeit als Verwaltungsangestellter zu übertragen. Denn als Verwaltungsangestellter erhält der Kläger Vergütung nach Vergütungsgruppe 5 TVöD, während er zuvor als Betriebshelfer Vergütung nach Vergütungsgruppe 6 TVöD erhalten hat. Sofern –wie vorliegend- der TVöD anwendbar ist, ist das Direktionsrecht des Arbeitgebers insoweit beschränkt, als dem Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts nur solche Tätigkeiten neu zugewiesen werden können, die dem Merkmal seiner (bisherigen) Vergütungsgruppe entsprechen (vgl. BAG 14. April 2010 -7 AZR 121/09- Rn. 22, NZA 2010, 942 ).
Die Beklagte hat nicht zu vertreten, dass der Kläger nicht den ersten ihm zugeleiteten Änderungsvertrag im September 2011, sondern erst den Änderungsvertrag im November 2011 unterzeichnet hat und infolgedessen erst nach dem 18. November 2011 seine Tätigkeit aufgenommen hat. Obwohl beide Verträge inhaltsgleich sind, hat der Kläger erst den Änderungsvertrag im November 2011 unterzeichnet. Trotz entsprechender Auflage dazu im Berufungsverfahren, hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, weshalb er sich außer Stande sah, den Änderungsvertrag vom September 2011 zu unterzeichnen. Soweit er sich im Prozess darauf berufen hat, dass eine Tätigkeitsbeschreibung und die konkrete Gehaltsangabe nicht enthalten sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn zunächst ist in § 2 des Änderungsvertrages jeweils die erforderliche Vergütungsgruppe bzw. Entgeltgruppe enthalten gewesen, darüber hinaus ist auch die Tätigkeit „als vollbeschäftigter Verwaltungsangestellter“ in § 1 des Vertrages bezeichnet. Im Übrigen ging es dem Kläger ausweislich seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 12. September 2011 insbesondere um die Höhe der Vergütung, so heißt es in dem Schreiben ausdrücklich: „Mit der angegebenen Gehaltseinstufung kann ich nicht einverstanden sein. Die gesundheitlichen Einschränkungen sind das Ergebnis meiner Betriebshelfertätigkeit seit 1992“.
III. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich auch nicht als Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Denn die Beklagte hat ihre Pflicht zur leidensgerechten Beschäftigung des Klägers nicht schuldhaft dadurch verletzt, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat.
1.) Bei nicht schwerbehinderten Menschen kann sich ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütung aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben, wenn der Arbeitgeber seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB schuldhaft dadurch verletzt hat, dass er dem Arbeitnehmer nicht durch Neuausübung seines Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat, obwohl der Arbeitnehmer seine leidensgerechte Beschäftigung unter gleichzeitiger Mitteilung, wie er sich eine weitere, die auftretenden Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt, verlangt hat. Ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar, muss er dem Verlangen des Arbeitnehmers regelmäßig entsprechen (vgl. grundsätzlich und zu den Voraussetzungen: BAG 19. Mai 2010 -5 AZR 162/09- Rn. 24ff, BAGE 134, 296ff).
Es kann dahinstehen, ob § 280 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage neben § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 68 Abs. 3, 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX überhaupt in Betracht kommt, oder durch § 823 Abs. 2 BGB iVm. §§ 68 Abs. 3, 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX als lex specialis verdrängt wird, denn im Ergebnis ergibt sich auch aus § 280 BGB kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütung.
2.) Die Beklagte hat ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht schuldhaft dadurch verletzt, dass sie dem Kläger im Zeitraum zwischen dem 1. März und 18. November 2011 nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen hat.
Der Kläger hat in dem streitigen Zeitraum von der Beklagten zwar seine leidensgerechte Beschäftigung verlangt aber nicht gleichzeitig mitgeteilt, wie er sich seine weitere, die auftretenden Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter B II 2 c) der Entscheidungsgründe verwiesen.
Auch war der Beklagten die Zuweisung einer geänderten Tätigkeit im fraglichen Zeitraum weder rechtlich möglich noch zumutbar. Insoweit wird zur Begründung auf die Ausführungen unter B I 2 d der Entscheidungsgründe verwiesen.
III. Darüber hinaus steht dem Kläger auch nicht die begehrte Feststellung in Bezug auf das Urlaubsentgelt für 31 Urlaubstage zu. Jedenfalls ist eine Anspruchsgrundlage für die vom Kläger begehrte Feststellung nicht gegeben, denn das Urlaubsentgelt bemisst sich nicht nach der Vergütung, die der Kläger bis zum Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im April 2009 als Betriebshelfer erhielt.
Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen entsprechend § 11 Abs. 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BurlG bleiben lediglich einzelne Verdienstkürzungen in dem Berechnungszeitraum, nämlich infolge Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis bei der Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Entsprechend sind alle anderen Verdienstkürzungen, z.B. infolge dauerhafter Übertragung einer tariflich geringer bewerteten Arbeit, zu berücksichtigen soweit sie den Berechnungszeitraum betreffen (vgl. z.B. Erf/K- Gallner, 13. Aufl., § 11 BurlG, Rn. 23). Dies ist vorliegend der Fall.
C. Die Kosten des Rechtsstreites waren nach § 92 Abs. 2 ZPO dem Kläger aufzuerlegen. Dies ergibt sich hinsichtlich der mit der Berufung weiterverfolgten Zahlungsanträge und des Feststellungsantrages bereits aus der Erfolglosigkeit der Berufung.
Soweit die Parteien im Berufungsverfahren einen Teilvergleich bezüglich des Berufungsantrages zu 2) und des Hilfsantrages geschlossen haben, waren dem Kläger die Kosten auch insoweit aufzuerlegen. Der Berufungsantrag zu 2), der auf Urlaubsabgeltung im bestehenden Arbeitsverhältnis gerichtet war, war von Anfang an unbegründet, der gestellte Hilfsantrag mit dem Hauptantrag wirtschaftlich identisch.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht, §72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 ff BGB
§§ 81 ff. SGB IX
§ 126 SGB III
§ 84 SGB IX
§ 297 BGB
§ 294 BGB
§ 611 BGB
§ 293 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 615 BGB
§ 14 SchwbG
§ 280 BGB
§ 11 BurlG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX
§ 125 Abs. 1 SGB IV
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 106 Satz 1 Gewerbeordnung
§ 296 Satz 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 615 Nr. 10; BAG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 68 Abs. 3, 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX
§ 81 Abs. 4 SGB IX
§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 14 Nr. 2; BAG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX
§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX
§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 84 Abs. 1 SGB IX
§ 84 Abs. 1, 2 SGB IX
§ 84 Abs. 1 SBG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 68 Abs. 3, 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX
§ 11 Abs. 1 BUrlG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 BurlG
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1410
NZA 2010, 1119
DB 2006, 902
NZA 2006, 1214
NZA 2006, 55
NZA 2010, 639
NZA 2010, 942
BAGE 134, 296
8 Ca 276/11
5 AZR 162/09
5 AZR 16/08
4 AZR 584/58
9 AZR 632/04
9 AZR 348/97
9 AZR 411/05
9 AZR 230/04
2 AZR 198/09
7 AZR 121/09