Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2015-04-09, Aktenzeichen 6 U 20/14 (Hs)

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 18. Juli 2014, Az.: 3 O 1/13, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 57.728,59 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-punkten über dem Basiszinssatz aus 20.000,00 € seit 16. Juli 2011 und aus weiteren 37.718,59 € seit dem 1. September 2011 zu zahlen.
Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen und die weitere Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen mit Ausnahme der Mehrkosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichtes in der ersten Instanz entstanden sind. Diese Kosten trägt die Klägerin.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 18. Juli 2014 sind, soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen wurde, vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung durch eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer EU-Bank zu erbringen.
Beschluss:
Der Streitwert der Berufung wird auf 427.715,27 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Vergütungsansprüche für die Installation einer Photovoltaikanlage geltend. Die Beklagte verlangt im Rahmen der Widerklage die Feststellung der Haftung der Klägerin für eine verspätete Fertigstellung der Anlage, rechnet gegen die Klageforderung hilfsweise mit eigenen Schadensersatzforderungen auf und macht Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln geltend.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Der ausstehende Werklohnanspruch der Klägerin sei in voller Höhe begründet. Die Hilfsaufrechnung sei unbegründet, da der Beklagten keine Schadensersatzansprüche aus Verzug zustünden. Die Klägerin habe den Verzug nicht zu vertreten, die Parteien hätten sich zudem später einvernehmlich auf eine Inbetriebnahme der Anlage erst im Jahr 2011 geeinigt. Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln bestünden nicht.
Die Widerklage sei wegen des Vorranges der Leistungsklage unzulässig. Die Beklagte könne ihren Schaden beziffern, wie sich aus der von ihr selbst vorgelegten Berechnung ergebe.
Bezüglich der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der Urteilsbegründung wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Dessau-Roßlau (Bd. III, Bl. 25 ff.) Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Das Urteil des Landgerichts sei rechtsfehlerhaft. Das Gericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, Beweise unzutreffend gewürdigt und Beweisantritte in unzulässiger Weise übergangen. Die Widerklage sei insgesamt zulässig, obwohl die Beklagte einen Teil des Schadens beziffern könne.
Die Beklagte rügt im Einzelnen: Die Parteien hätten einen Pauschal-Festpreis vereinbart, weshalb die Klägerin hinsichtlich der Positionen 3 und 4 des Auftrags nicht nach Aufmaß abrechnen könne. Ferner seien diese abgerechneten Mehr-Positionen unschlüssig. Zu keiner Zeit sei der vertraglich vereinbarte Termin zur Inbetriebnahme der Anlage (17. Dezember 2010) abgeändert worden. Auch sei eine gesicherte Finanzierung weder Gegenstand noch Geschäftsgrundlage des Errichtungsvertrages gewesen. Es bleibe bestritten, dass die Klägerin mit der Verlegung der Gestelltechnik im Jahre 2010 begonnen habe. Auf keinen Fall sei die fehlende Inbetriebnahme der Anlage im Jahr 2010 auf ein Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Eine Abschlagsrechnung der Klägerin habe sie 2010 nicht erhalten. Wäre eine Abschlagsrechnung im Jahr 2010 erstellt worden, hätte die Beklagte diese auch unabhängig von der Finanzierungszusage ihrer Hausbank begleichen können. Aus diesem Grund sei es unerheblich, dass die Zusage der Finanzierung durch die Bank erst später erfolgt sei.
Im Übrigen habe die Beklagte aufgrund der Mängel ein Zurückbehaltungsrecht. Die Kabelmuffe sei nach wie vor defekt. Insoweit hätte das Landgericht über deren Mangelhaftigkeit Beweis erheben müssen. Die Ertragsüberwachung über L. sei zwar abgerechnet worden, sie habe aber nie funktioniert. Während der gesamten bisherigen Betriebszeit sei eine Überwachung der Anlage mit dem von der Klägerin gelieferten System nicht möglich gewesen. Nach Auskunft des Herstellers seien die verbauten Geräte nicht in deren System registriert und hätten deshalb keine Ertragsdaten übermitteln können. Die Photovoltaikanlage liefe statt der zugesicherten 206,64 kWp lediglich 206,58 kWp. Es bleibe zudem bestritten, dass die Klägerin am 28. Juni 2011 die nötigen Unterlagen zur Inbetriebnahme übermittelt habe. Diese Erklärungen hätten bis zum 27. Februar 2014 nicht vorgelegen.
Eine vorgerichtliche Aufforderung zur Zahlung des Restwerklohnes durch die Prozessbevollmächtigte des Klägers sei unnötig gewesen, da erkennbar gewesen sei, dass sie diese Forderung nicht anerkenne. Die Mahnkosten seien überhöht und die Honorarrechnung für vorgerichtliche Anwaltskosten durch die Klägerin nicht bezahlt worden.
Hilfsweise stünden der Beklagten Schadensersatzansprüche zu, mit denen sie aufrechne. Durch die nicht termingerechte Fertigstellung der Anlage könne statt der verbindlich zugesicherten Einspeisevergütung für das Jahr 2010 von 35,23 Cent/KWh nur die Vergütung für das Jahr 2011 von 25,86 Cent/KWh erzielt werden, was einen Jahresverlust von 19.361,40 € ausmache. Für die Jahre 2011 bis 2013 betrage der Verlust konkret 42.379,34 €. Auch stehe der Beklagten wegen der verspäteten Fertigstellung eine Vertragsstrafe von 17.771,88 € zu. Ferner hätten die Kommanditisten der Beklagten durch den Verzug einen Investitionsabzugbetrag auflösen müssen und dadurch einen Steuerverlust von 95.959,50 € erlitten. Dieser Schaden ist unstreitig an die Beklagte abgetreten worden. Den Verzug habe allein die Klägerin zu vertreten. Deren Abschlagsrechnungen aus dem Jahr 2010 habe sie nicht erhalten. Das Landgericht verkenne insoweit die Darlegungs- und Beweislast. Es sei Aufgabe der Klägerin, den Zugang der Abschlagsrechnung zu beweisen, was dieser nicht gelungen sei. Dementsprechend sei die Beklagte mit ihren Zahlungen auch nicht in Verzug gewesen. Sie hätte eine Rechnung der Klägerin auch ohne die Finanzierung ihrer Hausbank begleichen können, weshalb es unschädlich sei, dass deren Finanzierungszusage erst im März 2011 vorgelegen habe. Es liege im alleinigen Verantwortungsbereich der Klägerin, dass diese die Anlage nicht fristgemäß zum Dezember 2010 fertig gestellt habe. Im Übrigen habe der Geschäftsführer der Klägerin ihr zugesichert, dass selbst bei einer Fertigstellung der Anlage im Jahr 2011 die Einspeisevergütung des Vorjahres erzielt werde. Aus diesem Grund stünden ihr auch Schadensersatzansprüche wegen des nicht eingehaltenen Garantieversprechens zu.
Das Landgericht habe die Widerklage rechtsfehlerhaft als unzulässig abgewiesen. Ein Vorrang der Leistungsklage bestehe dann nicht, wenn – wie vorliegend – der Anspruchsinhaber seinen Anspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwändigen Begutachtung beziffern könne oder sich der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Fortentwicklung befinde. Die Widerklage sei auch begründet, da der Beklagten und ihren Kommanditisten durch die verspätete Inbetriebnahme der Anlage Schäden entstanden seien (§ 11.3 des Vertrages), welche selbst die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche überstiegen.
Mit Schriftsatz vom 5. März 2015 rechnet die Beklagte hilfsweise mit weiteren Schäden in Höhe von insgesamt 21.127,86 € auf. Am 9. Januar 2015 sei es auf dem Hallendach 4 zu einem Sturmschaden gekommen. Hierbei sei festgestellt worden, dass die von der Klägerin erstellte Unterkonstruktion keine fachgerechte Ausführung darstelle. Im Rahmen der Instandsetzung sei es erforderlich, die gesamte Unterkonstruktion zu erneuern, wofür insgesamt 15.740,46 € anfallen würden. Da die Klägerin –unstreitig – eine Beseitigung der Mängel abgelehnt habe, stünde ihr in dieser Höhe ein Schadensersatzanspruch zu. Zur Sicherung der Photovoltaikanlage sowie zur Feststellung und Dokumentation der Schäden habe die Beklagte weitere 722,60 € aufgewandt. Im Übrigen habe ein DC-Kabel am 14. November 2013 einen Kurzschluss verursacht. Dieses sei unsachgemäß ohne Kabelschutzrohre verlegt worden. Zur Beseitigung dieses Schadens seien seitens der Beklagten insgesamt 4.664,81 € aufgewandt worden.
Die Beklagte stellt den Antrag,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 18. Juli 2014, Az.: 3 O 1 /13, die Klage abzuweisen und die Klägerin im Rahmen der Widerklage zu verurteilen, der Beklagten sowie deren Kommanditisten V. und Dr. F. K. , C. , alle Schäden zu ersetzen, die aus der verspäteten Inbetriebnahme der für Ende 2010 betriebsbereit zugesicherten Photovoltaikanlage aus dem Vertrag vom 9./11. Oktober 2010 für die Gebäude Agrargenossenschaft O. e.G. Nr. 3 - 13 und 29 resultieren.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Die mit Schriftsatz der Klägerin vom 5. März 2015 erklärte weitere Hilfsaufrechnung in Höhe von insgesamt 21.127,86 € hält sie für unberechtigt. Zum einen würden die Mängel bestritten. Zum anderen seien die Forderungen auch verjährt. Insoweit erhebt sie die Einrede der Verjährung. Darüber hinaus sei ihr der Schaden am DC-Kabel erstmals mit Schriftsatz vom 5. März 2015 angezeigt worden ohne die Möglichkeit einer Nachbesserung. Die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme seien deshalb nicht gegeben gewesen. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, warum der Vortrag hierzu erst in der Berufungsinstanz erfolgt sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber im Wesentlichen unbegründet. Das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (vgl. § 513 Abs. 1 ZPO). Allein die Zuerkennung vorgerichtlicher Anwaltskosten entbehrt der Grundlage.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 57.728,59 € aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag (1). Dieser Anspruch ist weder durch die erklärte Hilfsaufrechnung untergegangen (2) noch stehen der Beklagten Zurückbehaltungsrechte zu (3). Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet (4).
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung aus §§ 631, 632, 641 BGB i. V. m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zu. Die Klägerin hat die Leistungen erbracht, die Beklagte hat diese übernommen und in Betrieb genommen. Damit ist die Werkleistung der Klägerin abgenommen und die vereinbarte Vergütung fällig.
Soweit die Beklagte meint, es sei zwischen den Parteien ein Festpreis vereinbart worden, weshalb die Klägerin die Positionen 3 und 4 nicht nach Aufmaß abrechnen könne, geht dieser Einwand fehl. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass sowohl das Angebot vom 7. Oktober 2010 einen Hinweis auf Abrechnung nach Aufmaß enthielt als auch der schriftliche Vertrag eine Abrechnung nach Aufmaß vorsah. Gleiches gilt für das geänderte Angebot vom 24. Januar 2011. Der schriftliche Vertrag stellt eine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO dar, die Beweis dafür erbringt, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Gleichzeitig spricht eine Vermutung für die Vollständigkeit der Urkunde (vgl. KG, Urt. v. 27.05.2002 – 8 U 2074/00 –, RdNr. 47, juris m.w.N.). Es hätte daher der Beklagten oblegen, darzulegen, wann und mit wem abweichend vom Vertragstext ein Pauschalpreis vereinbart worden ist (vgl. Sprau in Palandt, 73. Auf. 2014, § 632 RdNr. 18 m.w.N.). Dies hat sie nicht getan. Ohne diesen Vortrag stellt die Vernehmung des hierzu seitens der Beklagten angebotenen Zeugen M. einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar, dem der Senat nicht nachzugehen hatte.
Soweit die Beklagte weiter einwendet, die Mehraufwendungen seien unschlüssig, da diese ihr gegenüber nicht angezeigt worden seien, geht auch dieser Einwand fehl. Die Ausführung dieser Positionen war zwischen den Parteien durch den Vertrag vereinbart worden und sollte nach Aufmaß erfolgen. Einer Anzeige wegen Mehrbedarfs bedurfte es mithin nicht.
Zutreffend hat das Landgericht den Zinsanspruch der Klägerin aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 2, 291 BGB mit den entsprechenden Daten zuerkannt. Aus dem eingetretenen Verzug folgt auch die Kostentragungspflicht der Beklagten für die von der Klägerin veranschlagten Mahnkosten von 10,00 €. Diese Kosten sind für ein Schreiben angemessen (§ 287 Abs. 1 ZPO).
Begründet ist die Berufung der Beklagten jedoch hinsichtlich der Zuerkennung von vorgerichtlichen Anwaltskosten. Insoweit hat die Beklagte zulässigerweise die Begleichung der Forderung bestritten. Es wäre daher Aufgabe der Klägerin gewesen, Zahlungen auf die Rechnung ihrer Prozessbevollmächtigten darzulegen und zu beweisen. Hieran fehlt es.
2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch die erklärte Hilfsaufrechnung untergegangen. Der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine aufrechenbaren Gegenansprüche aus § 11.3 des Vertrages, aus Mängelgewährleistungsansprüchen oder aus der Verletzung einer Garantie zu. Dies gilt hinsichtlich des von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruches wegen gesunkener Einspeisevergütung, der Vertragsstrafe, des Schadensersatzanspruchs wegen Mängeln, den Kosten der Selbstvornahme und wegen des an die Beklagte abgetretenen Steuerschadens ihrer Kommanditisten.
Die verspätete Inbetriebnahme der Anlage hat die Klägerin nicht zu vertreten und die Parteien haben sich zudem im Laufe der Durchführung des Vertrages einvernehmlich auf eine Inbetriebnahme der Anlage im Jahr 2011 geeinigt. Das Landgericht ist nach Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin noch im Oktober 2010 mit den Arbeiten zur Errichtung der Anlage begonnen hat. Die Feststellungen des Landgerichts und seine Beweiswürdigung sind für den Senat nachvollziehbar und gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Sie decken sich mit den protokollierten Zeugenaussagen und den von den Parteien eingereichten schriftlichen Unterlagen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen ergeben sich weder aus dem Vortrag der Parteien noch der Berufungsbegründung. Um solche Zweifel zu begründen reicht der pauschale Hinweis der Beklagten, ein Beginn der Arbeiten im Jahr 2010 werde nach wie vor bestritten, nicht aus.
Da die Beklagte nach Erhalt der Abschlagsrechnung vom 14. Oktober 2010 keine termingerechte Zahlung leistete, war die Klägerin nach 11.4 des Vertrages nicht mehr verpflichtet, ihrerseits die vereinbarten Ausführungsfristen einzuhalten.
Die Beklagte hat den Erhalt der Abschlagsrechnung vom 14. Oktober 2010 bestritten. Das Landgericht hat den Zugang der Rechnung bei der Beklagten aus dem Schriftverkehr zwischen der Klägerin und der finanzierenden Bank über die Bezahlung der Forderungen der Klägerin und der Finanzierung des Projektes geschlossen. Da die finanzierende Bank kein unmittelbarer Vertragspartner der Klägerin war, konnte diese ihre Informationen nur von der Beklagten erhalten haben. Aus diesem Grund liegt der Schluss des Landgerichts, dass, wenn zwischen der Klägerin und der Bank Gespräche über die Bezahlung ihrer Forderung geführt worden sind, die Beklagte die entsprechende Rechnung auch erhalten hat, mehr als nahe. Der Senat hat jedenfalls keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der durch das Landgericht festgestellten entscheidungserheblichen Tatsachen, sodass er auch insoweit die Sachverhaltsfeststellungen des Landgerichts seiner Entscheidung zugrunde legt.
Darüber hinaus begegnet auch die Wertung des Landgerichts, die Parteien hätten sich zumindest im März 2011 durch schlüssiges Handeln auf eine Änderung des Fertigstellungstermins geeinigt, keinen Bedenken. Die Beklagte, die der Klägerin unstreitig erst mit Schreiben vom 10. März 2011 mitteilte, dass die Finanzierung der Anlage nunmehr gesichert sei und die Klägerin zeitgleich mit der sofortigen Realisierung der Photovoltaikanlage beauftragte, konnte zu diesem Zeitpunkt nicht mehr von einer Inbetriebnahme im Jahr 2010 ausgehen. Dies gilt zumal, als die gesamte Anlage einverständlich nicht nach dem Ursprungskonzept, sondern entsprechend den Änderungen, die die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 24. Januar 2011 vorgeschlagen hatte, durchgeführt worden ist. Insoweit war auch für eine rein faktische, stromerzeugende Inbetriebnahme der Anlage im Jahr 2010 kein Raum mehr. Hierfür spricht auch, dass die Beklagte sich bei der Bitte um sofortige Realisierung des Projektes im März 2011 keine Rechte für eine vom Ausgangsvertrag abweichende spätere Inbetriebnahme vorbehalten hat und die Berechnungen ihres Bankberaters, der das Projekt mit einer Einspeisevergütung für das Jahr 2011 durchgerechnet hat, widerspruchslos hingenommen hat.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. März 2015 mit weiteren 21.127,86 € hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, dringt auch diese Aufrechnung nicht durch.
Hinsichtlich der für einen Kabelkurzschluss verauslagten Kosten der Selbstvornahme in Höhe von 4.664,81 € hat die Klägerin zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser neue Sachvortrag gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO im Rahmen der Berufung nicht mehr zu berücksichtigen ist. Obwohl sich der Schadensfall bereits im November 2013 ereignet haben soll, hat die Beklagte hierzu erstinstanzlich nichts vorgetragen. Dies wäre aber durchaus möglich gewesen, da das Landgericht letztmalig am 11. Juni 2014 verhandelt hat. Entschuldigt hat die Beklagte den späten Vortrag nicht. Unabhängig hiervon ist der geltend gemachte Zahlungsanspruch aber auch unbegründet. Die Beklagte hat den behaupteten Mangel gegenüber der Klägerin bis zum Schriftsatz vom 5. März 2015 weder schriftlich noch mündlich angezeigt. Sie hat der Klägerin keine Gelegenheit gegeben, den behaupteten Mangel – bei Berechtigung der Mangelrüge – nachzubessern. Die Voraussetzungen einer Selbstvornahme nach § 637 Abs. 1 BGB sind damit nicht schlüssig vorgetragen worden.
Auch die Hilfsaufrechnung in Höhe von 16.463,05 € bezüglich der behaupteten Sturmschäden vom 9. Januar 2015 dringt nicht durch. Das Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 5. März 2015 sowie dessen Präzisierung in der mündlichen Verhandlung wird gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätetes Vorbringen zurückgewiesen. Hierbei kann letztlich dahinstehen, ob ein entsprechender Schadensersatzanspruch der Beklagten verjährt wäre. Insoweit erscheint es dem Senat fraglich, ob die Entscheidung des BGH vom 9. Oktober 2013 (BGH Urt. v. 9. Oktober 2013, Az.: VII ZR 318/12, zitiert nach juris), welcher für Schäden an den Solarplatten eine Verjährung der Ansprüche nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB von zwei Jahren angenommen hat, auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. Hier handelt es sich um mögliche Fehler in der Unterkonstruktion, bei der der Senat zur Anwendung der werkvertraglichen Regelungen neigt. Ob Verjährung eingetreten ist, kann jedoch letztlich dahinstehen, da das Vorbringen zur Hilfsaufrechnung entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht worden ist, dessen Zulassung den Rechtsstreit verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Bei der im Schriftsatz vom 5. März 2015 erklärten Hilfsaufrechnung handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel. Auf dieses konnte der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben. Deshalb war die Beklagte gemäß § 282 Abs. 2 ZPO gehalten, dieses neue Verteidigungsmittel durch vorbereitenden Schriftsatz rechtzeitig mitzuteilen. Für diesen Schriftsatz gilt gemäß § 132 Abs. 1 ZPO die Frist von einer Woche. Diese ist durch den Schriftsatz der Beklagten vom 5. März 2015, welcher der Klägerin frühestens am selben Tag zugestellt werden konnte, nicht eingehalten. Gemäß § 222 ZPO bestimmt sich die Frist nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, mithin den §§ 187, 188 BGB. Da es sich um eine Rückwärtsfrist handelt und der Tag der mündlichen Verhandlung als fristauslösendes Ereignis gemäß § 187 Abs. 1 BGB nicht mitzählt, hätte eine fristgerechte Zustellung an die Klägerin am 4. März 2015 erfolgen müssen. Eine Entschuldigung des nicht fristgerechten Vortrages ist nicht erfolgt. Da die Klägerin die Mängel an der Unterkonstruktion bestritten hat, wäre hierüber Beweis zu erheben gewesen, was den Rechtsstreit verzögern würde. Aus diesem Grund erachtet der Senat das Vorbringen als verspätet nach § 296 Abs. 2 ZPO.
Unabhängig hiervon ist aber auch die Höhe der aufrechenbaren Forderung durch die Beklagte nicht schlüssig dargelegt worden. Insoweit ist nicht klar, ob es für das Hallendach 4, auf dem sich Module der Ersten und der Zweiten S. befinden, eine gemeinsame Unterkonstruktion gibt. Dieses gilt zumal als das Angebot der Firma T. vom 2. Februar 2015 und deren Rechnung vom 13. Januar 2015 in beiden Verfahren eingereicht worden sind und im hiesigen Verfahren eine Hilfsaufrechnung und im Parallelverfahren ein Zurückbehaltungsrecht begründen sollen. Insoweit hätte dargelegt werden müssen, welche Kosten des Kostenvoranschlages anteilig bei welcher Gesellschaft anfallen. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag.
Soweit die Beklagte weiter ihre Schadensersatzansprüche auf ein Garantieversprechen des Geschäftsführers der Klägerin stützt, in jedem Fall die Einspeisevergütung für das Jahr 2010 noch zu erreichen, hat das Landgericht diese Ansprüche zu Recht versagt. Es ist aufgrund der Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Klägerin ein solches Garantieversprechen nicht abgegeben hat. Seine Beweiswürdigung steht in Übereinstimmung mit den protokollierten Zeugenaussagen, ist vertretbar und damit auch für den Senat bindend.
3. Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Mängel gemäß § 641 Abs. 3 BGB zu.
Zunächst ist der Vortrag der Beklagten zu Zurückbehaltungsrechten insgesamt nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagte hat zur Höhe der einzelnen Mängelbeseitigungskosten und damit zur Höhe der nach § 641 Abs. 3 BGB zurückbehaltenen Beträge keine Ausführungen gemacht.
Aber auch dem Grunde nach sind die geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte unbegründet:
a.) Stützpfeiler:
Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass die Beschädigung des Stützpfeilers nicht in ihrem Verantwortungsbereich lag und zwischenzeitlich beseitigt worden ist. Insoweit wird auf das Schreiben der Agrargenossenschaft O. e. G. vom 12. November 2013 (Anlage K 44) verwiesen. Soweit die Beklagte die Beseitigung des Mangels mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses unerheblich. Im Hinblick auf den qualifizierten Vortrag der Klägerin hätte es ihr oblegen, darzulegen und zu beweisen, dass die Beschädigung des Stützpfeilers im Verantwortungsbereich der Klägerin lag und dieser Mangel noch besteht. Beides hat sie nicht getan. Soweit die Beklagte die Beseitigung des Mangels mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses zudem unzulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO). § 11.4 b) des Gestattungsvertrages über die Errichtung und den Betrieb einer Photovoltaikanlage zwischen der Beklagten und der Agrargenossenschaft O. e. G. vom 4. Oktober 2010 (Anlage K 43) gibt der Beklagten ein Kontrollrecht, sodass sie sich hätte informieren können, ob der Schaden beseitigt ist, und sich dementsprechend hätte erklären müssen.
b.) Datenübertragung über L. :
Im Hinblick auf die Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage durch die Beklagte ist von einer Abnahme der Anlage einschließlich der Überwachung über L. auszugehen. Diese Annahme wird darüber hinaus durch den Vortrag der Klägerin erhärtet, dass die Überwachung der Anlage funktioniert habe und eine Abschaltung der Datenübertragung mittels L. erst erfolgt sei, nachdem die Beklagte keine Zahlungen auf den hierzu gesondert geschlossenen Überwachungsvertrag geleistet habe. Im Hinblick auf diesen qualifizierten Vortrag der Klägerin hätte es der Beklagten oblegen, die fehlende Funktionstüchtigkeit der Überwachungsanlage darzulegen und zu beweisen. Da sie diese Geräte inzwischen – nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin – demontiert hat, ist ein Beweis für die Fehlerhaftigkeit der Anlage durch Sachverständige nicht mehr möglich. Es hätte der Beklagten vor erfolgter Demontage oblegen, den nicht funktionsfähigen Zustand der Anlage in einem selbständigen Beweisverfahren festhalten zu lassen. Welche Wahrnehmungen zur Fehlerhaftigkeit der Datenübertragung der hierzu angebotene Zeuge Sch. gemacht haben soll, ist von der Beklagten nicht näher vorgetragen worden. Es handelt sich deshalb hierbei um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis, dem der Senat nicht nachzugehen hatte.
Für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB fehlt es auch an einer rechtzeitigen Rüge des Mangels. Die Klägerin hat eine Anzeige von Mängeln seitens der Beklagten stets bestritten. Die Beklagte selbst hat nicht angegeben, wann sie Mängel gerügt haben will und hat insoweit später auf eine Anzeige im laufenden Prozess am 9. August 2013 Bezug genommen. Diese Rüge ist aber verspätet, da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt die von der Klägerin gelieferten Geräte durch neue ersetzt hatte. Eine Reparatur ist nicht mehr möglich und die Beklagte hat durch ihr Verhalten unter anderem auch zum Ausdruck gebracht, eine Nachbesserung durch die Klägerin nicht mehr zu wollen.
c) Erklärung zur Inbetriebnahme der Erzeugungsanlage:
Soweit die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht auf eine fehlende Erklärung zur Inbetriebnahme der Erzeugungsanlage stützen will, ist dieses unbegründet. Die geforderten Unterlagen sind zumindest nunmehr als Anlagen K 45 und K 46 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 27. Februar 2014 übersandt worden. Zum Zeitpunkt der Senatsentscheidung besteht daher, auch nach dem Vortrag der Beklagten, kein Zurückbehaltungsrecht mehr.
d) Kabelmuffe:
Nach Abnahme der Photovoltaikanlage trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Leistung der Klägerin. Diese hat qualifiziert bestritten, dass hinsichtlich der Muffe ein Installationsfehler vorlag und ihrerseits behauptet, an der Muffe sei nachträglich manipuliert worden. Ferner hat sie behauptet, dass die Muffe zwischenzeitlich ausgetauscht worden sei. Es hätte daher der Beklagten zunächst oblegen, näher darzulegen, warum von einem Installationsfehler der Klägerin auszugehen ist und sich in diesem Zusammenhang zum Vorwurf der Manipulation zu erklären. Darüber hinaus ist die Behauptung der Klägerin, die Muffe sei im Jahr 2013 ausgetauscht worden, in der ersten Instanz unbestritten geblieben. Hiervon hatte das Landgericht deshalb bei seiner Entscheidung auszugehen, was auch den Senat in der Berufungsinstanz bindet (§ 531 Abs. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte diesen Vortrag nicht bereits erstinstanzlich hätte bestreiten können.
e) Zu geringe Anlagenleistung:
Die Anlagenleistung von 206,58 kWp statt der zugesicherten 206,64 kWp stellt mit 0,03 % Abweichung keinen Fehler dar, wegen dessen der Besteller Beseitigung verlangen kann. Aus diesem Grund scheidet ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB aus.
4. Die Widerklage der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Widerklage (insgesamt) zulässig ist. Der anspruchsbegründende Sachverhalt befindet sich noch in der Fortentwicklung, weshalb die Beklagte allenfalls Teile ihres Schadensersatzanspruches beziffern kann. In einem solchen Fall besteht aber kein Vorrang der Leistungsklage insgesamt, sondern die Feststellungsklage ist auch für den bezifferbaren Teil zulässig (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 30 Aufl. 2014, § 256 RdNr. 7a m.w.N.).
Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Hinsichtlich des Hallendaches 4 fehlt zunächst eine Abgrenzung der Schäden, welche der Beklagten und der Ersten S. entstanden sein sollen. Insgesamt hat die Klägerin die Verzögerung der Inbetriebnahme der Anlage nicht zu vertreten und die Parteien haben sich später einvernehmlich auf eine Inbetriebnahme der Anlage im Jahr 2011 geeinigt. Insoweit gelten die Ausführungen zu II. 2. der Urteilsgründe entsprechend.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Berufungsstreitwerts folgt aus den §§ 43, 45 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 GKG, 3 ZPO.
Hierbei hat der Senat zunächst die Klageforderung (57.728,59 €) berücksichtigt. Streitwerterhöhend nach § 45 Abs. 1 S. 2 GKG wirkten sich die Hilfsaufrechnungen aus, über die rechtskräftig entschieden worden ist (42.379,34 € Schadensersatz wegen gesunkener Einspeisevergütung, 17.771,88 € Vertragsstrafe, 95.959,50 € Steuerschaden (die Rückabtretung eines Teils wurde im hiesigen Verfahren nicht mitgeteilt, sodass sie nicht berücksichtigt werden konnte), 21.127,86 € Schadensersatzanspruch und Kosten der Selbstvornahme) = 234.967,17 €.
Für die Bemessung der Feststellungsklage ist der Senat von den vorgerichtlich geltend gemachten 477.357,56 € ausgegangen, hat die Positionen über die im Rahmen der Hilfsaufrechnungen entschieden worden sind (gesunkene Einspeisevergütung, Vertragsstrafe und Steuerschaden) abgezogen und von dem Rest (= 321.246,84 €) wegen des Feststellungsbegehrens 60 % angenommen (= 192.748,10 €). Diesen Wert hat es gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 GKG mit dem obigen Wert addiert (= 427.715,27 €).
Gründe für eine Zulassung der Revision lagen nicht vor.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 31. März 2015 hat keine Veranlassung gegeben, die ordnungsgemäß geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 632, 641 BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 2, 291 BGB
§§ 187, 188 BGB
§§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 43, 45 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 GKG, 3 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 416 ZPO
§ 222 ZPO
§ 156 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 282 Abs. 2 ZPO
§ 132 Abs. 1 ZPO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 O 1/13
8 U 2074/00
VII ZR 318/12