Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-08-16, Aktenzeichen 7 Sa 118/18
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0816.7SA118.18.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22.11.2017 in Sachen 4 Ca 839/16 G wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen betriebsbedingten Kündigung vom 22.02.2016 zum 30.09.2016.
Der am 1957 geborene, verheiratete Kläger trat zum 01.01.1985 in die Dienste der Firma b , T B - und K G , der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Der Kläger wurde zunächst als Vertriebsingenieur beschäftigt. Im Jahre 2010 wurde der Kläger zum Vertriebsleiter ernannt und sein Gehalt auf 6.684,58 € brutto monatlich zuzüglich eines Tantiemeanspruchs und eines Anspruchs auf Privatnutzung eines Pkw mit einem geldwerten Vorteil in Höhe von 841,68 € monatlich erhöht.
Nachdem es in der Folgezeit zu Umsatzrückgängen und einem negativen Jahresergebnis gekommen war, wurde der Kläger Anfang 2013 durch den damaligen Seniorchef der Firma b de facto von seiner Position als Vertriebsleiter „abberufen“, ohne dass es zunächst zum Ausspruch einer Änderungskündigung kam. Der Kläger ist seitdem – mit einer Unterbrechung von Mitte 2017 bis Mai 2018 – arbeitsunfähig erkrankt.
Zum 01.08.2013 wurde der am 09.02.1973 geborene Zeuge T neu eingestellt und mit der Funktion des Vertriebsleiters betraut. In einem von der Beklagten vorgelegten, von einer externen Unternehmensberatung im Januar 2014 erstellten sog. Sanierungskonzept wird die Besetzung der Position des Vertriebsleiters mit dem Kläger als „Fehlentscheidung“ dargestellt und „Schwächen in der Vertriebsleitung“ als eine der wesentlichen Ursachen für die aufgetretenen Umsatzrückgänge benannt.
Mit Änderungskündigung vom 25.02.2014 kündigte die Firma b das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger und bot ihm an, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist als Projektleiter zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen. Gegen die Änderungskündigung vom 25.02.2014 erhob der Kläger Klage. Er nahm diese Änderungskündigung nicht unter Vorbehalt an.
Im Verlaufe des Jahres 2014 stellte die Firma b Insolvenzantrag. Im November 2014 wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter berufen. Unter dessen Begleitung schlossen die Firma b und ihr Betriebsrat am 25.11.2014 einen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 99 ff. d. A.) und einen Sozialplan. Auf den Text des Interessenausgleichs, insbesondere auf dessen § 2 „Gegenstand der Betriebsänderung“ und die dem Interessenausgleich beigefügte Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter-/innen wird Bezug genommen. Der Name des Klägers befand sich nicht auf der Namensliste, ebenso wenig der Name des seit August 2013 faktisch als Vertriebsleiter fungierenden Zeugen T .
Am 01.02.2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma b eröffnet. Am 20.02.2015 trat der Insolvenzverwalter in den Interessenausgleich und Sozialplan vom 25.11.2014 ein. Nachdem der Insolvenzverwalter gegenüber den sich auf der Namensliste des Interessenausgleichs vom 25.11.2014 befindlichen Mitarbeitern eine betriebsbedingte ordentliche Kündigung ausgesprochen hatte, schloss die Beklagte am 10.03.2015 mit ihm einen Unternehmenskaufvertrag, durch den sie die immateriellen Vermögensgegenstände sowie die Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens der Gemeinschuldnerin zum Zwecke der Fortführung des Geschäftsbetriebes erwarb. Bestandteil des Unternehmenskaufvertrages vom 10.03.2015 war auch eine Personalliste der im Zeitpunkt der Betriebsübernahme vorhandenen und gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergehenden Mitarbeiter-/innen (Bl. 68 f. d. A.). Auf dieser Personalliste findet sich auch der Name des Mitarbeiters T , dessen Tätigkeit als diejenige eines „Gesamtvertriebsleiters“ bezeichnet wird. Der Name des Klägers findet sich auch auf dieser Personalliste nicht.
Mit dem Mitarbeiter T einigte sich die Beklagte darauf, dass dieser ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu reduzierten Bezügen (5.950,- € brutto monatlich, kein Dienstwagen und kein Tantiemeanspruch) als Projektleiter weiterbeschäftigt werde.
In der Folgezeit nahm der Kläger das von ihm gegen die (Änderungs-) kündigung vom 25.02.2014 erhobene Kündigungsschutzverfahren, das wegen der Insolvenzeröffnung noch unterbrochen war, wieder auf und erweiterte es auf die Beklagte als Betriebsübernehmerin. Nachdem das Arbeitsgericht Siegburg im dortigen Kammertermin vom 27.01.2016 deutlich gemacht hatte, dass es die (Änderungs-)Kündigung vom 25.02.2014 für unwirksam halte, sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger unter dem 22.02.2016 die vorliegend streitgegenständliche betriebsbedingte Kündigung zum 30.09.2016 aus. Hiergegen erhob der Kläger am 07.03.2016 die vorliegende Kündigungsschutzklage.
Ein dem Kläger in der Folgezeit seitens der Beklagten angebotenes Prozessrechtsarbeitsverhältnis nahm dieser nicht an.
Aufgrund des Urteils des LAG Köln vom 01.12.2016, 8 Sa 435/16, steht nunmehr rechtskräftig fest, dass die (Änderungs-) Kündigung der Firma b vom 25.02.2014 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hatte.
Unter dem 16.04.2018 sprach die Beklagte „vorsorglich“ dem Kläger erneut eine Änderungskündigung zum 30.11.2018 aus mit dem Angebot, ab 01.12.2018 als Projektleiter zu den Konditionen, wie sie auch dem Mitarbeiter T angeboten wurden, weiter beschäftigt zu werden. Der Kläger erhob gegen diese Änderungskündigung vom 16.04.2018 fristgerecht Änderungsschutzklage, die beim Arbeitsgericht Siegburg unter dem Aktenzeichen 4 Ca 1296/18 G geführt wird und wegen des vorliegenden Verfahrens zurzeit ausgesetzt ist. Die Änderungskündigung vom 16.04.2018 nahm der Kläger schriftsätzlich unter Vorbehalt an.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.02.2016 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich im Kern darauf berufen, sie habe mit Abschluss des Unternehmenskaufvertrages vom 10.03.2015 die unternehmerische Entscheidung getroffen, dass der Vertrieb nunmehr komplett von den Geschäftsführern der Beklagten übernommen werden solle und daher die Stelle des Vertriebsleiters wegfalle.
Das Arbeitsgericht Siegburg hat mit Urteil vom 22.11.2017 der Klage stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 08.01.2018 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 07.02.2018 Berufung eingelegt und diese am 08.03.2018 begründet.
Die Beklagte behauptet, bei Aufstellung der Namensliste zum Interessenausgleich vom 25.11.2014 habe der Insolvenzverwalter übersehen, dass in Bezug auf den Kläger noch ein Kündigungsschutzrechtsstreit anhängig gewesen sei. Wenn dem Insolvenzverwalter dies bewusst gewesen wäre, hätte sich der Name des Klägers auf der Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter befunden.
Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe die Unternehmerentscheidung, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs des Klägers geführt habe, substantiiert dargelegt. Die Unternehmerentscheidung, die sie bei Übernahme des Betriebs der Firma b getroffen habe, liege darin, dass die Leitungsverantwortung für den Vertrieb der Produkte ihres Unternehmens als Teilverantwortung der Geschäftsführung zugeordnet worden sei. Die Firma b habe einen Geschäftsführer gehabt. Zwischen der Geschäftsführung und der Hierarchieebene der Projektleiter sie die Position des Vertriebsleiters angesiedelt gewesen, der die Verantwortung für den Vertrieb von Kunststoffrohren und Kunststoffrohrsystemen getragen habe, während die Geschäftsführung, was die Akquisition von Aufträgen betroffen habe, die Verantwortung für den Bereich Maschinenbau getragen habe. Nachdem sie, die Beklagte, die Geschäftsführung personell vergrößert habe und mehrere Geschäftsführer habe, seien diese in der Lage, die Leitungsverantwortung für den Vertrieb der Produkte insgesamt zu übernehmen, ohne dass für nachfolgende Mitarbeiter überobligatorische Mehrarbeit anfalle.
Ferner meint die Beklagte, sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die Position eines Projektleiters im Wege einer Änderungskündigung anzubieten. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 22.02.2016 sei kein für den Kläger geeigneter Arbeitsplatz frei gewesen. Im Hinblick darauf, dass sie im März 2015 dem Mitarbeiter T eine Projektleiterstelle zugewiesen habe, könne ihr auch keine Treuwidrigkeit in entsprechender Anwendung des § 162 BGB vorgeworfen werden. Ihr, der Beklagten, sei zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht bekannt gewesen, dass auch der Kläger zu der von ihr nach § 613 a BGB übernommenen Belegschaft gehöre. Ferner habe sie dem Kläger auch deshalb keine Projektleiterstelle zu den dem Zeugen T angebotenen Konditionen anbieten müssen, da der Kläger im Jahre 2014 noch nicht einmal bereit gewesen sei, die Tätigkeit des Projektleiters zu seinen bisherigen finanziellen Konditionen als Vertriebsleiter aufzunehmen. Ferner behauptet die Beklagte, der Kläger habe im erstinstanzlichen Kammertermin sinngemäß erklärt, er sei nicht bereit, als Projektleiter zu arbeiten, da er sich hierzu nicht in der Lage fühle, weil sich das Angebotsportfolio der Beklagten um die Produkte des Hawle-Konzerns erweitert habe.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift und des weiteren zweitinstanzlichen Schriftsatzes der Beklagten vom 07.08.2018 wird ergänzend Bezug genommen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22.11.2017, 4 Ca 839/16 G, die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
1. die Berufung als unzulässig zu verwerfen;
2. hilfsweise: die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger meint, die Berufung der Beklagten sei unzulässig geworden, nachdem sie ihm mit Schreiben vom 16.04.2018 eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu geänderten Vertragsbedingungen über den 30.11.2018 hinaus angeboten habe.
Der Kläger ist der Ansicht, wenn die Berufung der Beklagten nicht unzulässig sei, sei sie jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger bestreitet, für den pauschal behaupteten Umsatzrückgang im Bereich des Rohrvertriebs in den Jahren 2010 – 2013 maßgeblich verantwortlich gewesen zu sein. Er bestreitet, dass dem Insolvenzverwalter im November 2014 nicht bewusst gewesen sei, dass zwischen den damaligen Parteien ein Kündigungsschutzverfahren, ihn, den Kläger betreffend, anhängig gewesen sei. Weiter bekräftigt der Kläger und Berufungsbeklagte die vom Arbeitsgericht gegebene Begründung, dass die Beklagte die der betriebsbedingten Kündigung vom 22.02.2016 angeblich zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung in keiner Weise substantiiert vorgetragen habe.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderungsschrift und des weiteren Schriftsatzes des Klägers und Berufungsbeklagten vom 09.08.2018 wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 22.11.2017 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs.1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Berufung der Beklagten auch nicht deshalb nachträglich unzulässig geworden, weil mit Ausspruch der vorsorglichen Änderungskündigung vom 16.04.2016 durch die Beklagte deren Beschwer im vorliegenden Rechtsstreit entfallen wäre. Die Beklagte hat die Änderungskündigung vom 16.04.2018 ausdrücklich nur „vorsorglich“ ausgesprochen. Aus dieser Formulierung, aber auch aus den Umständen des Ausspruchs der Änderungskündigung vom 16.04.2018 geht unmissverständlich hervor, dass die Änderungskündigung nur für den Fall ausgesprochen werden sollte, dass sich im vorliegenden Verfahren herausstellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht bereits aufgrund der betriebsbedingten Kündigung vom 22.02.2016 sein Ende gefunden hat. Tritt dieser Fall, für den die Änderungskündigung vom 16.04.2018 gedacht war, ein, so bestand im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung vom 16.04.2018 zwischen den Parteien weiterhin ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis welches durch das mit der Änderungskündigung verbundene Angebot, den Kläger zu geänderten finanziellen Bedingungen als Projektleiter weiter zu beschäftigten, „fortzusetzen“ gewesen wäre.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich jedoch aus verschiedenen Gründen ersichtlich als unbegründet. Das Arbeitsgericht Siegburg hat in seinem Urteil vom 22.11.2017 zutreffend erkannt, dass die Kündigung der Beklagten nicht durch dringende betriebliche Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und damit nicht sozial gerechtfertigt war. Der Beklagten ist es auch in der Berufungsinstanz nicht gelungen, ihrer Darlegungslast gerecht zu werden und aufzuzeigen, dass und warum die streitgegenständliche Kündigung vom 22.02.2016 als betriebsbedingte Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt gewesen sein sollte.
1. Zunächst ist klarzustellen, dass die von der Beklagten dem Kläger gegenüber am 22.02.2016 ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung nicht auf der Betriebsänderung beruht, die Gegenstand des Interessenausgleichs vom 25.11.2014 war, welchen die Firma b , T B K G als spätere Gemeinschuldnerin bzw. der Insolvenzverwalter mit dem zuständigen Betriebsrat abgeschlossen hatte.
a. Dem Interessenausgleich vom 25.11.2014 war eine Namensliste der aufgrund der damaligen Betriebsänderung zu kündigenden Arbeitnehmer/-innen beigefügt, auf der sich der Name des Klägers unstreitig nicht befindet.
b. In diesem Zusammenhang stellt die Beklagte auch in der Berufungsbegründung erneut die Behauptung auf, bei der Erstellung der Namensliste zum Interessenausgleich vom 25.11.2014 sei übersehen worden, dass in Bezug auf den Kläger seinerzeit noch ein Kündigungsschutzrechtsstreit anhängig war, und wäre dies dem Insolvenzverwalter bewusst gewesen, so hätte sich auch der Name des Klägers auf der Liste der zu kündigenden Mitarbeiter befunden.
aa. Diese Behauptung erscheint zum einen rechtlich unerheblich; denn aus welchem Grund die den Interessenausgleich abschließenden damaligen Betriebspartner den Namen des Klägers nicht auf die Namensliste gesetzt haben, spielt für die Rechtsfolge, dass § 1 Abs. 5 KSchG in Bezug auf den Kläger keine Anwendung findet, keine Rolle.
bb. Andererseits steht die Behauptung der Beklagten, es sei schlicht vergessen worden, den Namen des Klägers auf die Namensliste des Interessenausgleichs vom 25.11.2014 zu setzen, aber im Widerspruch zu den Behauptungen, aus denen die Beklagte nunmehr die soziale Rechtfertigung der Kündigung des Klägers vom 22.02.2016 herleiten will. Die Beklagte behauptet nämlich, die Kündigung des Klägers beruhe auf einer erst von ihr selbst im zeitlichen Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf vom 10.03.2015 getroffenen unternehmerischen Entscheidung, die Position eines Vertriebsleiters künftig wegfallen zu lassen.
cc. In der Tat war der Wegfall der Position/Hierarchieebene eines Vertriebsleiters nicht Gegenstand der Betriebsänderung, für welche der Interessenausgleich vom 25.11.2014 abgeschlossen wurde, und zwar unabhängig von der Person des damaligen Positionsinhabers. Dies folgt aus § 2 des Interessenausgleichs, der sich zum „Gegenstand der Betriebsänderung“ verhält. § 2 des Interessenausgleichs nimmt in den Einzelregelungen jeweils Bezug auf die Anlage 1 zum Interessenausgleich, in der die Beschäftigungsebenen für die horizontale Sozialauswahl definiert sind. Die Position „Leitung Gesamtvertrieb“ ist dort unter der Ordnungsziffer 1201 aufgeführt. In der in § 2 des Interessenausgleichs enthaltenen Aufzählung der jeweils wegfallenden Arbeitsplätze ist ein Wegfall der Position „1201 Leitung Gesamtvertrieb“ nicht vorgesehen.
dd. Im Gegensatz zur Darstellung der Beklagten folgt Gegenteiliges auch nicht aus der Erwähnung des Wegfalls der Position „Leitung Außendienst“, wie sie auf Seite 4 unten des Interessenausgleichs beschrieben ist. Die dort als künftig wegfallend beschriebene Position „Leitung Außendienst“ entspricht, wie aus dem Interessenausgleich selbst unzweideutig hervorgeht, der „Ebene 1202“, und nicht der Ebene „1201 Leitung Gesamtvertrieb“. Dementsprechend befindet sich auch der Name des seinerzeit als Leiter des Außendienstes beschäftigten Mitarbeiters K W mit der Personalnummer 76 auf der dem Interessenausgleich beigefügten Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter. Dort befindet sich aber nicht nur nicht der Name des Klägers, sondern auch nicht der Name des anstelle des Klägers zum 01.08.2013 neu eingestellten Mitarbeiters D T , der im Zeitpunkt der Betriebsänderung, die Gegenstand des Interessenausgleichs war, die Position des Gesamtvertriebsleiters faktisch ausübte. Sehr wohl befindet sich der Name des Zeugen T aber auf der dem Unternehmenskaufvertrag mit der Beklagten beigefügten Personalliste, also auf der Liste der vom Betriebsübergang nach 613 a BGB betroffenen und folglich von der Beklagten weiter zu beschäftigenden Mitarbeiter, und zwar unter der Positionsbezeichnung Gesamtvertriebsleiter.
ee. Wenn die Beklagte somit behauptet, der Name des Klägers sei auf der Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter, die dem Interessenausgleich vom 25.11.2014 beigefügt war, schlicht vergessen worden, der Interessenausgleich einen Wegfall der Position/Hierarchieebene des Vertriebsleiters aber gar nicht vorsah, so weckt dies bereits erhebliche Zweifel an der Behauptung der Beklagten, die betriebsbedingte Kündigung vom 22.02.2016 beruhe kausal auf einer im März 2015 von ihr getroffenen unternehmerischen Entscheidung, die Vertriebsleiterebene einzusparen.
2. Eine soziale Rechtfertigung der Kündigung vom 22.02.2016 scheitert aber jedenfalls an weiteren Gründen:
a. Wenn die Beklagte die betriebsbedingte Kündigung des Klägers vom 22.02.2016 auf eine unternehmerische Entscheidung stützen will, die sie anlässlich des Unternehmenskaufvertrages vom 10.03.2015 getroffen und sofort umgesetzt hat, so muss sie sich redlicher Weise so behandeln lassen, wie es den Verhältnissen entspricht, die im März 2015 gegeben waren. Die zeitliche Verzögerung zwischen der von der Beklagten nach ihrer Darstellung im März 2015 getroffenen und sofort umgesetzten unternehmerischen Entscheidung und dem Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger erst im März 2016 kann nicht zu Lasten des Klägers gehen, denn sie lag in keiner Weise in seinem Verantwortungsbereich. Ein etwaiges, die Verzögerung bedingendes, in pflichtwidriger Desinformation bestehendes Fehlverhalten der Gemeinschuldnerin und/oder des Insolvenzverwalters müsste sich die Beklagte dem Kläger gegenüber zurechnen lassen.
b. Aus der Sicht des Zeitpunkts der behaupteten unternehmerischen Entscheidung im März 2015 scheitert die betriebsbedingte Beendigungskündigung aber am Grundsatz des Vorrangs der Änderungskündigung; denn zum damaligen Zeitpunkt hätte die Möglichkeit bestanden, den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz als Projektleiter – wenn auch zu entsprechend geänderten Vertragskonditionen – weiter zu beschäftigen. Dies folgt aus dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmenskaufvertrages dem seinerzeit faktisch mit der Funktion des Gesamtvertriebsleiters betrauten Mitarbeiter T eine solche Weiterbeschäftigung als Projektleiter angeboten hatte, die von diesem auch angenommen wurde.
c. Demgegenüber kann sich die Beklagte, wie schon das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht etwa darauf berufen, dass der vorrangige Ausspruch einer Änderungskündigung deshalb nicht geboten gewesen sei, weil der Kläger schon die Änderungskündigung vom 25.02.2014, der zufolge er als Projektleiter zu sogar unverminderten finanziellen Bedingungen hätte weiter beschäftigt werden sollen, nicht einmal unter Vorbehalt angenommen habe. Ein Rückschluss aus dem Verhalten des Klägers gegenüber der – mittlerweile rechtskräftig für unwirksam erklärten – Änderungskündigung vom 25.02.2014 auf sein mögliches Verhalten gegenüber einem neuerlichen Angebot durch die Beklagte im März 2015 war ersichtlich nicht möglich. Dies folgt daraus, dass sich die betrieblichen Umstände im März 2015 im Vergleich zu den Umständen, unter denen die Änderungskündigung vom 25.02.2014 ausgesprochen worden war, erheblich verändert hatten.
aa. Zum einen hatte sich die wirtschaftliche Situation des Betriebes bis hin zur Eröffnung und Durchführung eines Insolvenzverfahrens verschlechtert.
bb. Weiterhin war durch den Unternehmensverkauf an die Beklagte nunmehr ein völlig neuer Arbeitgeber auf den Plan getreten.
cc. Weiterhin hätte eine im März 2015 ausgesprochene, mit dem Wegfall der Vertriebsleiterebene betriebsbedingt begründete Änderungskündigung eine gänzlich andere Begründung gehabt, als sie der Änderungskündigung vom 25.02.2014 zu eigen war; denn im damaligen Zeitpunkt hatte die Beklagte den Kläger zwar von der Position des Vertriebsleiters abgezogen, diese Position aber nicht eingespart, sondern an seiner Stelle mit dem zum 01.08.2013 neu eingestellten Mitarbeiter T besetzt.
dd. In Anbetracht all dieser Änderungen konnten somit aus objektiver Sicht aus dem Verhalten des Klägers gegenüber der Änderungskündigung vom 25.02.2014 keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf die von ihm zu erwartende Reaktion auf eine erneute Änderungskündigung gezogen werden.
d. Ebenso wenig kann sich die Beklagte darauf berufen, dass sie die im März 2015 freie Projektleiterstelle bereits mit dem Zeugen T besetzt habe. Sollte es zutreffen, dass die Beklagte im März 2015 nur eine zur Besetzung freie Projektleiterstelle zur Verfügung gehabt hätte, so hätte sie zwischen dem Kläger und dem Zeugen T eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG vornehmen müssen. Eine solche Sozialauswahl hätte unzweifelhaft zugunsten des Klägers ausfallen müssen. Dieser war im Jahre 2015 mehr als 15 Jahre älter als der Zeuge T , ohne sich indessen in einem bereits „rentennahen“ Jahrgang zu befinden. Zudem verfügte er über eine mehr als 28 Jahre längere ununterbrochene Betriebszugehörigkeit.
3. Zu guter Letzt bleibt es auch dabei, dass es in beiden Instanzen an einem substantiierten Sachvortrag der Beklagten dazu fehlt, inwiefern die von ihr behauptete unternehmerische Entscheidung, die Hierarchieebene/Position des Vertriebsleiters einzusparen, zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers führen musste.
a. Die Beklagte hat sich lediglich dahin eingelassen, dass sie dadurch, dass sie über mehrere Geschäftsführer verfüge, diese in der Lage seien, die Leitungsverantwortung für den Vertrieb ihrer Produkte zu übernehmen, ohne dass dadurch für nachfolgende Mitarbeiter überobligatorische Mehrarbeit anfalle. Zur substantiierten Darlegung des Wegfalls eines Arbeitsplatzes gehört aber nicht nur anzugeben, auf wen die vom bisherigen Stelleninhaber getragenen Verantwortlichkeiten verlagert worden sind, sondern entscheidend ist vielmehr, wer die von ihm bisher verrichtete Arbeit künftig verrichten soll oder inwiefern Arbeiten, die bisher vom zu kündigenden Arbeitsplatzinhaber verrichtet worden sind, künftig ersatzlos wegfallen.
b. Die Beklagte hat nicht dargestellt, mit welchen Arbeiten in welchem Umfang der Kläger konkret im Arbeitsalltag als Vertriebsleiter betraut gewesen war. Schon deshalb kann von einem Außenstehenden objektiv nicht nachvollzogen werden, wer diese Arbeiten in welchem Umfang nach der von der Beklagten dargestellten Organisationsänderung nunmehr ausführen sollte. Die Beklagte hat auch nicht klargestellt, ob der nunmehr für den „Verkauf“ zuständige Geschäftsführer künftig ausschließlich die bisherigen Tätigkeiten eines Vertriebsleiters zu verrichten haben würde, oder ob ihm nicht etwa auch noch andersartige eigene Aufgaben oblägen.
c. Es war auch kein entsprechender Hinweis des Berufungsgerichts zur Notwendigkeit weiterer Substantiierung des Sachvortrags über die Umverteilung der Aufgaben der bisherigen Vertriebsleitung erforderlich. Zum einen gehört eine solche Substantiierung insbesondere in solchen Fällen, in denen sich der Arbeitgeber auf die beabsichtigte Streichung einer Hierarchieebene beruft, zum Grundinhalt der Darlegung dringender betrieblicher Erfordernisse (BAG vom 20.12.2012, NZA 2013, 1003; BAG vom 24.05.2012, NZA 2012, 1223; BAG vom 20.02.2014, NZA 2014, 1069; Erf/Ko-Kiel, § 1 KSchG Rn.,522 m.w.N.). Zum zweiten enthält bereits das arbeitsgerichtliche Urteil einen entsprechenden eindeutigen Hinweis.
4. Somit erweist sich die streitige betriebsbedingte Kündigung vom 22.02.2016 aus verschiedenen, jeweils für sich allein entscheidungserheblichen Gesichtspunkten, wie dargestellt, als sozial ungerechtfertigt.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 162 BGB
§ 1 KSchG
§ 66 Abs.1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 1003
NZA 2012, 1223
NZA 2014, 1069
4 Ca 839/16
8 Sa 435/16
4 Ca 1296/18