Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-06-07, Aktenzeichen 25 UF 40/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0607.25UF40.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Standesamtes der Stadt M vom 25. Januar 2013 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Leverkusen vom 22. Januar 2013 (32 F 388/12) abgeändert. Der Kindesmutter Frau E wird das Recht zur Bestimmung des Familiennamens für das Kind H, geboren am 00.00. 2012, übertragen.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Tatbestand:
Das Kind H, geboren am 00.00.2012, ist das Kind der Kindesmutter Frau E. Diese ist seit dem 7. Mai 2012 von ihrem Ehemann, Herrn G, geschieden. Der Aufenthaltsort des Herr G ist unbekannt. Der biologische Vater des Kindes ist nach Angaben der Kindesmutter ihr Lebensgefährte T. Dieser hat die Vaterschaft beim Standesamt M durch Urkunde vom 7. November 2012 (Urk. Nr. xxx/12 BV) anerkannt.
Die Geburt des Kindes war am 29. November 2012 beim Standesamt M eingetragen worden. Dort wurde auch der geschiedene Ehemann der Kindesmutter als Vater beurkundet, weil das Standesamt M davon ausgegangen ist, dass nach Artikel 19 Absatz 1 Satz 2 EGBGB mazedonisches Recht gilt und gemäß Artikel 53 - 78 des mazedonischen Familienrechts der Ehemann der Mutter und Vater des während der Ehe oder innerhalb von 300 Tagen nach Beendigung der Ehe geborenen Kindes gelte.
Mit Schriftsatz vom 29. November 2012 hat das Standesamt M beantragt, gemäß § 1617 Abs. 2 BGB das Familiennamenbestimmungsrecht auf die Mutter zu übertragen.
Das Amtsgericht - Familiengericht - Leverkusen hat durch den angefochtenen Beschuss vom 22. Januar 2013 den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, nach dem Günstigkeitsprinzip sei dem Kind die Feststellung der Abstammung von seinem biologischen Vater zu ermöglichen, mithin gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden.
Dieser Beschluss ist dem Antragsteller am 24. Januar 2013 zugestellt worden (Bl. 22 d. A.). Mit der am 29. Januar 2013 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde macht das Standesamt M geltend, das Familiengericht verkenne, dass für das Kind der ehemalige Ehemann der Kindesmutter Herr G bereits als Vater eingetragen worden sei. Eine Überprüfung dieser Eintragung sei nur in einem Verfahren nach §§ 48, 49 PStG ermöglicht. Ein solches Verfahren sei jedoch nicht eingeleitet worden.
Die Kindesmutter hatte Gelegenheit zur Stellungnahme.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Standesamtes M ist begründet.
1.
Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die bei Fällen mit Auslandsberührung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und zu beachten ist, ergibt sich hier aus Art. 8 Abs. 1, Art. 61 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 (Brüssel IIa-VO). Danach sind die Gerichte des Staates für die Sorgerechtsregelung international zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
2.
Das anzuwendende Recht bestimmt sich hier hinsichtlich der Frage, welchen Namen das Kind hat, nicht nach dem Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ), weil das Übereinkommen nach Art. 4 lit. c) auf Namen und Vornamen des Kindes nicht anzuwenden ist.
3.
Nach Art. 10 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Name einer Person dem Recht des Staates, dem die Person angehört. Kernregel des internationalen Namensrechts ist die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit. Maßgeblich ist grundsätzlich das Personalstatut des Namensträgers. Soweit zur Bestimmung des Namens Vorfragen wie z.B. der Abstammung, zu klären sind, sind diese grundsätzlich unselbstständig anzuknüpfen. Über Vorfragen im Namensrecht entscheidet daher das Kollisionsrecht des Namensstatuts und nicht das der lex fori. Eine Ausnahme zu Gunsten selbstständiger Anknüpfung wird nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Ermann/Hohloch, Art. 10 EGBGB Rz. 7 a m. w. N.; Palandt/Thorn, Art. 10 EGBGB Rz. 2, 22; FamRZ 1986, 984) jedoch für den Bereich der ehelichen Abstammung gemacht. Sie ist nach Art. 19 EGBGB zu beurteilen. Bei Mehrstaatern entscheidet die effektive Staatsangehörigkeit. Eine deutsche Staatsangehörigkeit ist nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB vorrangig.
Nach deutschem Recht bestimmen die Eltern gemäß § 1617 Abs. 1 BGB durch Erklärung gegenüber dem Standesamt den Namen des Kindes, wenn die Eltern keinen Ehenamen führen und ihnen die Sorge gemeinsam zusteht. Wenn die Eltern binnen eines Monats nach der Geburt des Kindes keine Bestimmung treffen, überträgt das Familiengericht das Bestimmungsrecht gemäß § 1617 Abs. 2 Satz 1 BGB einem Elternteil.
Wenn das Kind nur die mazedonische Staatsangehörigkeit hat, bestimmt sich das Namensrecht nach dem mazedonischen Familienrecht. Nach Art. 3 des mazedonischen Personennamensgesetzes legen die Eltern des Kindes den Namen des Kindes einvernehmlich fest. Dabei wird der Nachname gemäß dem Nachnamen eines oder beider Elternteile bestimmt. Die Eltern können auch einen anderen Nachnamen bestimmen (vergleiche Bergmann/Ferid, Länderteil Mazedonien, Stand 15. Dezember 2010).
4.
Nach Art. 10 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB kann der Inhaber der Sorge gegenüber dem Standesamt bestimmen, dass ein Kind den Familiennamen erhalten soll nach deutschem Recht, wenn ein Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat.
a)
Wer Inhaber der Sorge ist, entscheidet das von Art. 21 EGBGB berufene Recht. Nach Art. 21 EGBGB unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Art. 21 EGBGB wird jedoch hinsichtlich der Frage, wer Inhaber der elterlichen Sorge ist, von den Sonderregelungen des am 1. November 2011 in Kraft getretenen (BGBl. II 2010, 1527) Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (KSÜ) verdrängt (Palandt/Thorn, Art. 21 EGBGB Rz. 6).
Nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ gilt das lex fori-Prinzip. D. h., wenn die Zuständigkeit eines Vertragsstaates begründet ist, wendet dieser sein eigenes Recht an, wobei es unerheblich ist, ob das betroffene Kind Angehöriger eines Vertragsstaates oder eines Drittstaates ist (Palandt/Thorn, Anh zu EGBGB 24 Rz. 18 a.E.). Die Frage, wem die elterliche Verantwortung für ein Kind kraft Gesetzes zugewiesen ist, bestimmt sich nach dem sich aus Art. 16 KSÜ ergebenden Sorgerechtsstatut. Nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ bestimmt sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Insoweit knüpft Art. 16 Abs. 1 KSܠ ebenso wie Art. 21 EGBGB an den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes an.
Nach § 1626 BGB haben die Eltern eines Kindes gemeinsam die elterliche Sorge. Wer als Elternteil gilt, ist nach dem Abstammungsrecht zu bestimmen. Die Beurteilung der Abstammung eines Kindes ist - wie oben dargelegt - nach überwiegender Auffassung selbstständig nach Art. 19 EGBGB zu bestimmen.
b)
Artikel 19 Absatz 1 EGBGB enthält drei verschiedene potentielle Anknüpfungsmomente. Streitig ist, in welchem Verhältnis die verschiedenen Anknüpfungen, nämlich Aufenthaltsprinzip, Staatsangehörigkeit und Ehewirkungsstatut, zueinander stehen.
Da der Wortlaut der Norm keinen Rückschluss auf ein vorgegebenes Rangverhältnis der einzelnen Anknüpfungsalternativen zulässt und sich ein solches auch nicht aus den Gesetzesmaterialien entnehmen lässt, ist die Konkurrenzfrage nach dem Sinn der Norm zu beantworten. Ausschlaggebendes Kriterium ist das Wohl des Kindes, das nach der gesetzgeberischen Intention durch eine erleichterte Feststellung der Abstammung gefördert werden soll. Es kommt jedoch auch darauf an, dass das Kind einen geeigneten Vater bekommt. Es ist daher die Anknüpfungsalternative zu wählen, die für das Kind am günstigsten ist (vgl. BayObLG NJW-RR 2002, 1009 KG FamRZ 2011, 1518, OLG Hamm FamRZ 2009, 126). Was im konkreten Fall für das Kind am günstigsten ist, ist wiederum umstritten. Während es zum Teil am günstigsten angesehen wird, wenn das Kind möglichst schnell einem Vater zugeordnet wird (Prioritätsprinzip), sieht eine andere Auffassung es als günstiger an, wenn das Kind seinem „wahren“, d. h. seinem biologischen Vater zugeordnet wird (Grundsatz der Abstammungswahrheit, vgl. zum Ersteren OLG Hamm FamRZ 2009, 126 m. w. N., zum Abstammungsprinzip KG FPR 2011, 410).
In den Fällen, in denen zum Zeitpunkt der Geburt ein Ehemann nach ausländischem Recht als Vater gesetzlich vermutet wird, und ein anderer das Kind postnatal anerkennt, besteht keine wirkliche Vaterschaftskonkurrenz. In diesen Fällen, in denen wir hier, das Kind nach der Ehescheidung geboren wird, und nach mazedonischem Recht noch der frühere Ehemann als Vater angesehen wird, weil das Kind innerhalb von 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geboren wird, sperrt die bereits bestehende Vaterschaft eine weitere Vaterschaft, die sich durch ein späteres postnatales Vaterschaftsanerkenntnis ergeben kann.
Vorliegend besteht aufgrund der mazedonischen Vaterschaftsvermutung nach Artikel 53 bis 78 des mazedonischen Familiengesetzbuches eine Vaterschaft für den Zeitpunkt für die Geburt des Kindes H. Da somit das mazedonische Recht zuerst zur Bestimmung der Abstammung geführt hat, ist dieses das verbindlich gewordene Abstammungsstatut. Ein Anerkenntnis nach deutschem Recht ist durch die Sperre des § 1594 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil insoweit eine andere Vaterschaft im Sinne des § 1594 BGB besteht. Die zuerst erfolgte Zuordnung zu einem bestimmten Vater sperrt daher andere Anknüpfungsalternativen, so dass auf die weiteren Anknüpfungsalternativen erst dann eingegangen werden kann, wenn die zuerst bestimmte Abstammung durch Anfechtung beseitigt wurde. Für dieses Prioritätsprinzip, das dem Kind zum frühestmöglichen Zeitpunkt einen Vater zuordnet, spricht auch die Ratio des Artikel 19 Abs. 1 EGBGB, der dem Kind möglichst schnell die Feststellung seiner Abstammung ermöglichen möchte, was gerade auch in unterhaltsrechtlicher Hinsicht für das Kind günstig ist. Eine andere Beurteilung ergibt sich lediglich in den Fällen, in denen zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes die gesetzliche Vaterschaftsvermutung nach dem einen Recht mit Geburt eintritt und nach dem anderen Recht ein vorgeburtliches, wirksames Vaterschaftsanerkenntnis vorliegt. Nur in diesem Fall führt das Günstigkeitsprinzip zu einer Rechtsordnung, die die Feststellung des wirklichen Vaters ermöglicht. Das in Artikel 19 Abs. 1 EGBGB statuierte Günstigkeitsprinzip erlaubt es demgegenüber aus den genannten Gründen nicht, ebenso zu verfahren, wenn die Vaterschaft erst nach der Geburt des Kindes anerkannt wird (BayObLG a. a. O. m. w. N., OLG Hamm, FamRZ 2009, 126).
Im vorliegenden Fall sind daher beide Elternteile, d. h. die Kindesmutter und ihr geschiedener Ehemann, Inhaber der elterlichen Sorge und grundsätzlich nur gemeinsam berechtigt, eine Rechtswahl nach Art. 10 Abs. 3 EGBGB zu treffen.
5.
Nach Art. 23 EGBGB unterliegen die Erforderlichkeit und die Erteilung der Zustimmung des Kindes und einer Person, zu der das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, zu einer Namenserteilung zusätzlich dem Recht des Staates, dem das Kind angehört.
Art. 23 EGBGB tritt hier neben die Art. 10 Abs 1, 3 EGBGB und bestimmt für diese den Status betreffende Rechtsfrage, dass in Bezug auf Zustimmungen des Kindes bzw. solcher Personen, zu denen das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht – also der Eltern – auch das Heimatrecht des Kindes angewendet werden muss. Das Personalstatut des Kindes ist also zusätzliches Zustimmungsstatut. Die Vorschrift führt damit in Bezug auf Zustimmungserfordernisse zu einer kumulativen Anwendung des für die Namensänderung berufenen Rechts und dem (nach Art 23 berufenen) Heimatrecht des Kindes.
Art. 23 EGBGB ist auf Fälle wie den vorliegenden, nämlich die Namenserteilung durch die Mutter oder den Vater nach Art. 10 Abs 3 EGBGB bzw im materiellen Recht §§ 1617 ff BGB (Heiderhoff in BeckOK, Art. 23 EGBGB Rz. 5; Staudinger/Henrich Rz. 13; Palandt/Thorn Rz. 4) anzuwenden. Die Voraussetzungen einer wirksamen Zustimmung sind in diesem Fall sowohl dem Namensstatut (Art. 10 EGBGB) als auch dem nach Art. 23 EGBGB berufenen Recht zu entnehmen (AG Rottweil StAZ 2006, 144; Palandt/Thorn Rz. 4).
Art. 23 Satz 1 EGBGB regelt die Anknüpfung sowohl der Erforderlichkeit (Notwendigkeit) als auch der Erteilungsvoraussetzungen einer Zustimmung. Dabei betrifft die Frage der Erforderlichkeit den Punkt, ob eine Zustimmung der betroffenen Personen überhaupt erfolgen muss und unter welchen Voraussetzungen sie ersetzt werden kann (Erman/Hohloch Rz. 10; Palandt/Thorn Rz. 3). Steht die Notwendigkeit einer Zustimmungserteilung fest, regelt das Heimatrecht des Kindes die Voraussetzungen, unter denen die als erforderlich erachtete Zustimmung wirksam erteilt werden kann (Palandt/Thorn Rz. 3). Der Verweisung nach Art. 23 EGBGB unterliegt also auch das eventuelle Erfordernis gerichtlicher oder behördlicher Genehmigungen der Zustimmungen (Palandt/Thorn Rz. 3).
Nach der Ausnahmevorschrift des Art. 23 Satz 2 EGBGB sind die Erforderlichkeit und die Erteilung der Zustimmung nicht nach dem Heimatrecht des Kindes, sondern nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn das Wohl des Kindes dies erfordert. Die Regelung ist innerhalb ihres Anwendungsbereichs als spezielle Ausprägung des ordre public Vorbehalts zu betrachten und verdrängt damit die allgemeine Vorschrift des Art. 6 (Erman/Hohloch Rz. 16). Es handelt sich um eine gegenüber Art. 23 Satz 1 EGBGB subsidiäre Ausnahmeregelung, deren Anwendung strengen Maßstäben unterliegt. Nach z. T. vertretener Auffassung muss die Anwendung deutschen Rechts im konkreten Fall nicht bloß nützlich, sondern tatsächlich erforderlich sein, um das Kindeswohl zu wahren (OLG Celle StAZ 1989, 9, 10; BayObLG NJW-RR 1995, 327, 329; OLG Frankfurt FamRZ 1997, 241, 243; LG Bielefeld FamRZ 1989, 1338, 1339; Henrich StAZ 1995, 284, 286). Nach anderer Ansicht sind keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. LG Lahnstein FamRZ 1994, 1350, 1351; auch AnwK/Benicke Rz. 31); es reicht bereits ein bloßer Vorteil für das Kind aus (AG Frankfurt DAVorm 1994, 734).
Nach Auffassung des Senats rechtfertigt das in Art. 23 Satz 2 EGBGB erwähnte Wohl des Kindes eine Abweichung von Art. 23 Satz 1 EGBGB dann, wenn dem Kind anderenfalls ernsthafte Nachteile drohten (vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 327; OLG Frankfurt FamRZ 1997, 241, 243; DAVorm 1998, 472; Palandt/Thorn Rz. 6). Dies trifft in solchen Fällen zu, in denen die Frage nach der Notwendigkeit einer Zustimmungserklärung aufgrund der Verweisung nach Art. 23 Satz 1 EGBGB in angemessener Zeit nicht beantwortet werden kann. Gleiches gilt, wenn die Vorgaben der ausländischen Vorschriften aber nicht oder nur unter beträchtlichen Schwierigkeiten erfüllt werden können. Dies ist der Fall, wenn die Zustimmung eines Elternteils faktisch nicht oder nur sehr schwer erlangt werden kann, die Klärung der Frage für das Kind aber wichtig ist (Heiderhoff in BeckOK, Art. 23 EGBGB Rz. 23).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Kindesmutter und ihr geschiedener Ehemann haben binnen eines Monats nach der Geburt des Kindes keine Bestimmung über den Kindesnamen getroffen. Der Aufenthalt des geschiedenen Ehemannes der Kindesmutter ist unbekannt, so dass seine Zustimmung aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit nicht erlangt werden kann. Da dem Kind mangels Zuweisung eines Namens erhebliche Nachteile drohen, war das Bestimmungsrecht für den Namen nach § 1617 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die Kindesmutter zu übertragen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG.
Wert für das Beschwerdeverfahren: 3.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 PStG
§§ 58 ff. FamFG
§§ 1617 ff BGB
§ 1626 BGB
§ 1594 BGB
§ 81 FamFG
§ 1617 Abs. 2 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 1617 Abs. 1 BGB
§ 1617 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 1594 Abs. 2 BGB
Artikel 19 Absatz 1 Satz 2 EGBGB
Art. 10 Abs. 1 EGBGB
Art. 10 EGBGB
Art. 19 EGBGB
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 10 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB
Art. 21 EGBGB
Artikel 19 Absatz 1 EGBGB
Artikel 19 Abs. 1 EGBGB
Art. 10 Abs. 3 EGBGB
Art. 23 EGBGB
Art. 10 Abs 1, 3 EGBGB
Art. 10 Abs 3 EGBGB
Art. 23 Satz 1 EGBGB
Art. 23 Satz 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1986, 984
NJW-RR 2002, 1009
FamRZ 2011, 1518
FamRZ 2009, 126
NJW-RR 1995, 327, 329
FamRZ 1997, 241, 243
FamRZ 1989, 1338, 1339
FamRZ 1994, 1350, 1351
NJW-RR 1995, 327
32 F 388/12