Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-04-15, Aktenzeichen I-1 W 9/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0415.I1W9.05.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 7. September 2004 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller; eine Er-stattung außergerichtlicher Kosten findet jedoch nicht statt.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet.
I.
Das Landgericht hat dem Antragsteller die beantragte Prozesskostenhilfe für seine gegen die Antragsgegner beabsichtigte Klage aus § 661a BGB zu Recht verweigert; seine Rechtsverfolgung ist hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) mutwillig und hat hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2) keine Aussicht auf Erfolg.
1.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die gegen die Antragsgegnerin zu 1) beabsichtigte und in der Sache an sich erfolgversprechende Klage keine Prozesskostenhilfe gewährt werden kann, weil die vom Antragsteller beabsichtigte Rechtsverfolgung mutwillig ist.
Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe kommt regelmäßig nicht in Betracht, wenn feststeht, dass endgültig oder jedenfalls auf unabsehbare Zeit eine Vollstreckung aussichtslos erscheint und nicht besondere schutzwürdige Interessen der bedürftigen Partei die Rechtsverfolgung angebracht erscheinen lassen; zur Begründung wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die ausführlichen und zutreffenden Darlegungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss sowie auf den Beschluss des OLG Dresden vom 23.12.2003 (NJW-RR 2004, 1078 ff.) verwiesen.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach eigenem Vorbringen des Antragstellers handelt es sich bei der Antragsgegnerin zu 1) um eine in den Niederlanden ansässige "Briefkastenfirma", unter deren Postanschrift Zustellungen nicht möglich waren und bei der - so der Antragsteller wörtlich - "nichts zu holen sein wird". Zudem hat der Antragsteller selbst vorgetragen, dass gegen die Antragsgegnerin zu 1) "reihenweise" Versäumnisurteile ergehen. Unter diesen Umständen kann sich der Einzelrichter des Senats den Ausführungen im Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vom 31.01.2005, wonach die vom Antragsteller behauptete Möglichkeit der Pfändung von Steuerrückforderungsansprüchen der Antragsgegnerin zu 1) ernsthafte Vollstreckungsaussichten gegen sie nicht begründe, nur anschließen; auch der Antragsteller ist dem in seinen weiteren Schriftsätzen nicht mehr entgegengetreten.
2.
Die Rechtsverfolgung gegen die Antragsgegnerin zu 2) hat keine Aussicht auf Erfolg; die vor dem Landgericht Mönchengladbach beabsichtigte Klage ist bereits unzulässig, weil das Landgericht Mönchengladbach örtlich nicht zuständig ist.
Das Landgericht hat seine Zuständigkeit für die gegen die in Offenburg ansässige Antragsgegnerin zu 2) beabsichtigte Klage mit dem Argument bejaht, die Zuständigkeit ergebe sich aus dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO. Dem vermag sich der Einzelrichter des Senats nicht anzuschließen; auch aus anderen Bestimmungen ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mönchengladbach nicht.
Den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne des § 32 ZPO bestimmt das (deutsche) bürgerliche Recht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 32, Rn. 4). Es kommt also darauf an, ob der sich aus § 661a BGB ergebende Anspruch auf Auszahlung einer Gewinnzusage im Sinne des materiellen bürgerlichen Rechts als Anspruch "aus unerlaubter Handlung" anzusehen ist. Diese Frage ist zu verneinen (ebenso OLG Dresden, OLGR Dresden 2005, 31 f.; LG Halle, Beschluss vom 04.02.2004, 4 O 49/04; LG Hagen, Urteil vom 04.03.2004, 6 O 217/03; LG Regensburg, Urteil vom 13.08.2004, 4 O 637/03 (5); LG Frankenthal, Beschluss vom 08.09.2004, 6 O 272/03; abweichend OLG Karlsruhe, OLGR Karlsruhe 2004, 255 f.).
Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB als einseitiges Rechtsgeschäft oder geschäftsähnliche Handlung anzusehen, die keine Schadensersatz- sondern Erfüllungsansprüche begründet (BGH, NJW 2003, 426 ff., sowie NJW 2003, 3620 f.; vgl. auch OLG Düsseldorf - 6. Zivilsenat, Urteil vom 22.12.2003, Az.: I - 6 U 171/02). Wenn auch der Vorschrift des § 661a BGB deliktsähnliche und wettbewerbsrechtliche Elemente zukommen mögen, kommt es daher nicht in Betracht, sie als "unerlaubte Handlung" im Sinne des § 32 ZPO zu verstehen. Hierfür spricht nicht zuletzt auch ihre Einordnung in den 11. Titel des 8. Abschnitts des 2. Buches des BGB (Auslobung) und nicht etwa in den 27. Titel (unerlaubte Handlungen).
Auch der Zweck des § 32 ZPO, soweit er auf dem Gedanken der Sachnähe beruht und darin besteht, dem Geschädigten einer unerlaubten Handlung die Sachaufklärung und Beweiserhebung am Begehungsort des Delikts zu ermöglichen (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO, Rn. 1), kommt bei Gewinnzusagen im Versandhandel mit Blick auf den Wohnsitz des Empfängers nicht zum Tragen (OLG Dresden, OLGR Dresden 2005, 31 f.).
Die Entscheidung des BGH vom 28.11.2002 (NJW 2003, 426 ff.), mit dem er eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (jetzt EuGVVO) bejaht hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der BGH hat in dieser Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass der Begriff der "unerlaubten Handlung" im Sinne von Art 5 Nr. 3 EuGVÜ "autonom" sei und sich auf Klagen beziehe, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht werde und die nicht auf einem Vertrag anknüpfen. Dies ist auf das nationale bürgerliche Recht jedoch nicht ohne weiteres übertragbar; etwa fallen unter Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auch Ansprüche aus culpa in contrahendo, die nach deutschem materiellen Recht ersichtlich nicht als solche aus "unerlaubter Handlung" verstanden werden (vgl. OLG Düsseldorf - 6. Zivilsenat, aaO).
Hiernach ist das Landgericht Mönchengladbach für die Entscheidung über die gegen die in Offenburg ansässige Antragsgegnerin zu 2) beabsichtigte Klage nicht zuständig.
3.
Darüber hinaus ist die gegen die Antragstellerin zu 2) beabsichtigte Klage jedoch auch in der Sache nicht gerechtfertigt.
Nach bisherigem Sach- und Streitstand ist nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin zu 2) "Versenderin" der Gewinnzusage im Sinne von § 661a BGB war.
a)
Wer "Sender" einer Gewinnzusage ist, beurteilt sich zunächst aus der objektivierten Empfängersicht. "Sender" ist hiernach derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht (BGH, Urteil vom 07.10.2004, NJW 2004, 3555 ff., sowie vom 09.12.2004, NJW 2005, 827 f.).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht zu Recht verneint. Das Schreiben vom 23.08.2002, auf das der Antragsteller seine Ansprüche stützt, enthält ebenso wenig wie der beigefügte "Eigentumsschein" und die ebenfalls beigefügten Geschäftsbedingungen irgendeinen Hinweis, aus dem ein durchschnittlicher Verbraucher auf die Antragstellerin zu 2) als Versprechende hätte schließen können. Allein die im Zusammenhang mit der angegebenen Telefonnummer erscheinende Buchstabenkombination "MCD" - es heißt in dem Schreiben wörtlich "Tel. 0190 - 88 22 11 88 (MCD 1,86EUR/min)" - weist überhaupt eine Verbindung zur Firma der Antragsgegnerin zu 2) auf. Selbst wenn ein Verbraucher die Verbindung erkannt hätte, würde er hieraus aber ersichtlich nicht den Schluss ziehen können, die Antragsgegnerin zu 2) sei Versprechende der Gewinnzusage (so auch OLG Frankfurt/M., Urteil vom 29.03.2005, Az.: 22 U 196/03).
b)
Darüber hinaus ist "Versender" im Sinne des § 661a BGB auch derjenige Unternehmer, der Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften - "unter fremdem Namen" - Gewinnmitteilungen zukommen lässt, sich also bei tatsächlich bestehender Identität zwischen ihm und dem vermeintlichen Absender eines fiktiven Konstrukts bedient (BGH, NJW 2004, 3555 f.; NJW 2005, 827 f.).
Voraussetzung für die Erfüllung des "Versender"-Begriffs ist damit jedenfalls, dass das in Anspruch genommene Unternehmen selbst gehandelt hat; hiervon geht auch der BGH in seiner Entscheidung vom 09.12.2004 (NJW 2005, 827 f.) aus. Zumindest dies lässt sich hier nicht feststellen. Der Antragsteller hat zwar behauptet, die Gewinnmitteilung vom 23.08.2002 sei von der Antragsgegnerin versandt worden; die Antragsgegnerin hat dies jedoch bestritten. Hiernach wäre es für eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung Sache des Antragstellers gewesen, Beweis für eine Versendung des Schreibens vom 23.08.2002 durch die Antragsgegnerin anzutreten (a. A. OLG Frankfurt/M., aaO, das ohne Begründung dem Unternehmer die Beweislast aufgebürdet hat). Dies ist nicht erfolgt; die vom Antragsteller vorgelegten Beweismittel sind sämtlich nicht geeignet, eine Versendung des Schreibens vom 23.08.2002 durch die Antragsgegnerin zu 2) zu belegen.
Allerdings heißt es in einem an den damaligen Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2) gerichteten Schreiben der Fa. L. vom 23.07.2002, "Sie versenden in regelmäßigen Abständen Mailings an Ihre Kunden. In diesen Mailings wird jeweils ... ein Gewinnspiel beworben."
Allein der Inhalt dieses Schreibens vermag aber noch nicht zu belegen, dass gerade auch die Gewinnzusage vom 23.08.2002 von der Antragsgegnerin zu 2) versandt worden ist. Aus der Vielzahl der von den Parteien überreichten Entscheidungen verschiedener Gerichte ergibt sich, dass allein im Jahre 2002 eine Vielzahl unterschiedlicher Gewinnmitteilungen unter dem Namen verschiedener Absender versandt worden sind, an denen Unternehmen im Umfeld der Antragsgegnerin zu 2) beteiligt waren. Das zitierte Schreiben legt daher nicht den Schluss nahe, dass gerade auch die Gewinnzusage vom 23.08.2002 von der Antragstellerin zu 2) versandt worden ist.
Vielmehr sprechen die vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen im Übrigen eher gegen einen Versand durch die Antragstellerin zu 2). So sind offenbar in mehreren Verfahren von den jeweiligen Klägern nicht die Antragsgegnerin zu 2), sondern die Fa. T. GmbH & Co KG oder die Fa. T-P. GmbH, die unter derselben Adresse wie die Antragsgegnerin zu 2) residieren, als Versender in Anspruch genommen worden. Auch der Vortrag des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 03.08.2004 (dort Seite 5 und 8) spricht eher dafür, dass die Fa. T-P. GmbH und nicht die Antragsgegnerin zu 2) die "eigentliche" Versenderin sein könnte. Die vom Antragsteller vorgelegte polizeiliche Zeugenaussage des Herrn L. geht ebenfalls in diese Richtung, wenn der Zeuge dort bekundet, die Fa. T-P. GmbH sei mit der Herstellung der Mailings befasst gewesen; gleiches gilt für die polizeiliche Aussage des Geschäftsführers der Antragsgegnerin zu 1), der ebenfalls bekundet hat, der Versand von Prospekten und des Gewinnspiels sei von der Fa. T-P. GmbH abgewickelt worden. Selbst der Kläger räumt ein, dass die Fa. T-P. GmbH "in erheblichem Umfang Dienstleistungen ... sowie Versendung von Briefen durchgeführt" habe.
Schließlich folgt der Einzelrichter des Senats auch nicht der vom OLG Frankfurt/M. in der bereits zitierten Entscheidung vom 29.03.2005 gezogenen Schlussfolgerung, wonach sich aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 2) der Antragsgegnerin zu 1) Telefonanschlüsse vermietet, Telefon- und schriftliche Teilnehmer des Gewinnspiels erfasst und mit der Fa. L. Bandansagen vereinbart habe, ergebe, dass sie sich auch an der Herstellung und Versendung der Gewinnzusagen beteiligt habe. Es ist nach Aktenlage durchaus nicht unwahrscheinlich, dass die Abwicklung der Gewinnzusagen und des Versandhandelgeschäfts eben nicht in vollem Umfang von der Antragsgegnerin zu 2), sondern hinsichtlich der Versendung der Gewinnzusagen (Mailings) auch von einer dritten Firma - etwa der Fa. T-P. GmbH - übernommen worden war. Allein die als solche unstreitige Beteiligung der Antragsgegnerin zu 2) an der Abwicklung der Geschäfte und ihr offensichtliches wirtschaftliches Interesse reicht für die Erfüllung des "Versender"-Begriffs jedoch nicht aus (BGH, aaO); hierfür wäre vielmehr - wie ausgeführt - erforderlich gewesen, dass sie selbst durch Versendung der Gewinnzusagen in Kontakt mit den Kunden getreten wäre.
Schließlich hat das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 31.01.2005 auch zutreffend aufgezeigt, dass sich eine unmittelbare gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen beiden Antragsgegnern, die eine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage begründen könnte (vgl. BGH, NJW 2004, 3555 ff.), nicht feststellen lässt. Die Personenidentität der Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 2) mit den Eigentümern der schweizerischen Muttergesellschaft der Antragsgegnerin zu 1), der Fa. I.-Holding AG, reicht hierfür nicht aus.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.
Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht, weil die hierfür nach § 574 ZPO hierfür notwendigen Voraussetzungen nicht vorliegen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.
B.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 661a BGB
§ 32 ZPO
§ 574 ZPO
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 1078
NJW 2003, 426
NJW 2003, 3620
NJW 2004, 3555
NJW 2005, 827
4 O 49/04
6 O 217/03
4 O 637/03
6 O 272/03
6 U 171/02
22 U 196/03