Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2014-11-19, Aktenzeichen 2 OLG 3 Ss 156/14
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2014:1119.2OLG3SS156.14.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Westerburg vom 16. Juli 2014 wird als offensichtlich unbegründet verworfen mit der Maßgabe, dass die Liste der angewendeten Vorschriften wie folgt gefasst wird:
§§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 1 Abs. 1 i.V.m. Anlage III, 3 Abs. 1, 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, 56 StGB
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Westerburg hat den Angeklagten am 16. Juli 2014 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und die sichergestellten 70 mg Amphetamin eingezogen.
Am 19. August 2013 waren bei einer richterlich angeordneten Durchsuchung der Wohnung des einschlägig vorbestraften Angeklagten, der in einer Bewährungszeit weiterhin Drogenkontakt gehabt hatte, vier Zipp-Tütchen, zwei Glasspiegel und zwei Nürburgring-Karten mit Anhaftungen von 70 mg Amphetamin sichergestellt worden. Das abgekratzte Betäubungsmittel hatte einen Amphetaminbasegehalt von 21,6 %. Eine betäubungsmittelrechtliche Erlaubnis für den Erwerb lag nicht vor.
Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und vertritt dabei die Auffassung, bei der von zwei Spiegeln abgekratzten Drogenmenge handele es sich um eine Kleinstmenge, die nicht mehr den Straftatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln erfülle.

Entscheidungsgründe:
Das als Sprungrevision gemäß §§ 335 Abs. 1, 312 StPO statthafte, in zulässiger Weise form- und fristgerecht eingelegte und begründete (§§ 341 Abs. 1, 344, 345 StPO) Rechtsmittel ist dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft entsprechend offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG hält rechtlicher Überprüfung stand. In der Begründung weicht der Senat von der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft ab, die nicht streng zwischen Betäubungsmitteleigenschaft der Anhaftungen an Betäubungsmittelutensilien und Besitz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes unterscheidet und deshalb davon ausgeht, die obergerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Strafbarkeit des Besitzes von Betäubungsmittelutensilien mit Betäubungsmittelanhaftungen sei nicht einheitlich. Das ist jedoch nicht der Fall.
a) Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivlisten der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedürfte (BayObLG, Urteil 4St RR 80/02 vom 25.09.2002, Rn. 15 zit. n. juris, NStZ 2003, 270; OLG München, Beschluss 4St RR 143/09 vom 06.10.2009, Rn. 7 zit. n. juris, NStZ-RR 2010, 23; OLG Düsseldorf, Beschluss 5 Ss 127/92 vom 15.04.1992, Rn. 10 zit. n. juris, NStZ 1992, 443). Die Betäubungsmitteleigenschaft geht nicht mit einer fehlenden Konsumfähigkeit, sondern erst dann verloren, wenn die Anhaftungen oder Rückstände nicht mehr zu einer messbaren Wirkstoffmenge zusammengefasst werden können (OLG München aaO mwN).
Da Amphetamin in der Anlage III zu § 1 Abs. 1 BtMG aufgeführt ist und eine Wirkstoffmenge bestimmt werden konnte, fehlt es an der Betäubungsmitteleigenschaft nicht.
b) Besitz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (BGHSt 27, 380 f.; BGH NStZ-RR 1998, 148 f.; NStZ-RR 2008, 212; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2, 4; OLG München aaO; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 13 Rn. 15 mwN).
Sinn und Zweck des verbotenen unerlaubten Besitzes ist es, die spätere Gebrauchsmöglichkeit und die damit verbundenen Gefahren für die Volksgesundheit zu verhindern. Deshalb begründet der Besitz von Betäubungsmittelutensilien mit Betäubungsmittelanhaftungen von so geringer Menge, dass sie für sich allein zum menschlichen Konsum nicht mehr geeignet sind, keinen strafbaren Besitz an Betäubungsmitteln (BayObLG, Beschluss Reg 4 St 176/85 vom 03.09.1985, StV 1986, 145 f.; OLG München aaO; OLG Düsseldorf StV 1994, 23 f.; Patzak aaO Rn. 11). Eine Eignung zum Konsum ist aber nicht erst dann gegeben, wenn eine Wirkstoffmenge nachgewiesen wird, die einen Rauschzustand hervorrufen kann (OLG München, Beschluss 4St RR 143/09 vom 06.10.2009, Rn. 12 zit. n. juris, NStZ-RR 2010, 23; Patzak aaO Rn. 12). Entgegen der Auffassung des Verteidigers in seiner Gegenerklärung vom 17. November 2014 ist es auch nicht erforderlich, dass die Betäubungsmittel unmittelbar zum Konsum und zur Weitergabe geeignet aufbewahrt werden. Solches hat das Oberlandesgericht München in seinem vorgenannten Beschluss auch nicht gefordert. Der Verteidiger übersieht, dass der genannten Entscheidung der Fall geringer Betäubungsmittelmengen in Form eines Tablettenbruchstücks und eines Pulverbriefchens zugrunde liegt und nicht die hier gegebene Konstellation von Betäubungsmittelanhaftungen an Betäubungsmittelutensilien, bei der grundsätzlich keine unmittelbare Konsum- und Weitergabeeignung gegeben ist. Es genügt vielmehr der Nachweis einer noch wiegbaren Betäubungsmittelmenge mit nachweisbarem Wirkstoffgehalt (vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1992, 443, wo das bei Restsubstanzen der Cannabispflanze in einer Schlauchpfeife nicht der Fall war), die in konsumierbarer oder zumindest dahin übertragbarer Form vorliegt (Patzak aaO Rn. 12). In einem solchen Fall ist die für den unerlaubten Besitz erforderliche Verfügungsmacht des Täters gegeben und es besteht die abstrakte Gefahr der Drogenweitergabe.
Nach diesem Maßstab ist vorliegend strafbarer Betäubungsmittelbesitz gegeben. Die Betäubungsmittelanhaftungen waren - nicht nur für die Ermittlungsbehörden - abkratzbar und konnten zu einer einheitlichen Menge von 70 mg zusammengefügt werden. Der Besitzwille und das Besitzbewusstsein des Angeklagten sind in Anbetracht der Auffindesituation nicht zweifelhaft. Der Amphetaminbasegehalt der 70 mg betrug 21,6 %, was etwa 15 mg Wirkstoff entspricht. In zusammengekratzter Form waren die 70 mg Amphetamingemisch ohne weiteres nasal oder oral konsumierbar, wenn auch durch die Aufnahme der enthaltenen 15 mg Amphetaminbase, die etwas weniger als ein Drittel einer Konsumeinheit von 50 mg (vgl. dazu OLG Koblenz, Beschluss 1 Ss 31/06 vom 04.04.2006; BayObLG NStZ 2000, 210) ausmachen, ein Rauschzustand voraussichtlich nicht zu erzielen war.
2. Der Rechtsfolgenausspruch ist nicht zu beanstanden.
Ein Absehen von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG wurde rechtsfehlerfrei abgelehnt. § 47 StGB wurde der Sache nach in noch ausreichender Weise erörtert.
Auch gegen die Einziehung der am 19. August 2013 bei dem Angeklagten sichergestellten 70 mg Amphetamin bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Rechtsgrundlage ist allerdings nicht - wie vom Amtsgericht in den Urteilsgründen und der Liste der angewendeten Vorschriften (§ 260 Abs. 5 StPO) angegeben - die den (nicht angeordneten) erweiterten Verfall regelnde Vorschrift des § 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, sondern § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG. Dass das Urteil keine Ausführungen zur Ermessensausübung enthält, ist unschädlich, da nach den Umständen des Falles eine Ausübung des Ermessens dahin, dass die sichergestellten Betäubungsmittel wieder freigegeben werden, nicht ohne Rechtsfehler möglich ist (BGHR BtMG § 33 Einziehung, unterbliebene 1; BGHSt 26, 258, 266 m.w.N.; OLG Koblenz, Beschlüsse 1 Ss 171/07 vom 03.07.2007 und 1 Ss 197/10 vom 29.11.2010). Die Liste der angewendeten Vorschriften ist entsprechend abzuändern.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 1 Abs. 1 i.V.m. Anlage III, 3 Abs. 1, 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, 56 StGB
§§ 335 Abs. 1, 312 StPO
§§ 341 Abs. 1, 344, 345 StPO
§ 47 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG
§ 1 Abs. 1 BtMG
§ 29 Abs. 5 BtMG
§ 260 Abs. 5 StPO
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2003, 270
NStZ-RR 2010, 23
NStZ 1992, 443
BGHSt 27, 380
NStZ-RR 1998, 148
NStZ-RR 2008, 212
StV 1986, 145
StV 1994, 23
NStZ 2000, 210
BGHSt 26, 258, 266
5 Ss 127/92
4 St 176/85
1 Ss 31/06
1 Ss 171/07
1 Ss 197/10