Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-10, Aktenzeichen 3-09 O 96/13
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2013:0910.3.09O96.13.0A

Tenor:
Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu untersagt, in der Gläubigerversammlung des beim Amtsgericht Charlottenburg unter dem Aktenzeichen 36s IN 2196/13 geführten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG für die Annahme eines Insolvenzplans zu stimmen, der die Umwandlung der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG in eine Aktiengesellschaft vorsieht, und/oder einem Bevollmächtigten zu gestatten, für die Annahme eines solchen Insolvenzplans zu stimmen.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege des einstweiligen Rechtschutzes über die Untersagung einer Stimmabgabe im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens.
Die Verfügungsklägerin ist eine Aktiengesellschaft Schweizer Rechts. Die Verfügungsbeklagte ist eine Familienstiftung des bürgerlichen Rechts, die durch die alleinvertretungsberechtigte Vorsitzende des Vorstands, Frau U., sowie ein weiteres alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied vertreten wird.
Die Verfügungsklägerin ist mit 39% und die Verfügungsbeklagte mit 61% am Kommanditkapital der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG, über deren Vermögen am 06.08.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im Folgenden: Schuldnerin), beteiligt. Komplementärin der Schuldnerin ist die Suhrkamp Verlagsleitungs-Gesellschaft mbH, deren alleinige Gesellschafterin die Verlagsleitung GmbH ist, an der die Verfügungsklägerin mit 45% und die Verfügungsbeklagte mit 55% beteiligt sind und die durch einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit der Suhrkamp Verlagsleitungs-Gesellschaft mbH verbunden ist. Die Vorsitzende des Vorstands der Verfügungsbeklagten, Frau U., ist zugleich alleinige Geschäftsführerin der Verlagsleitung GmbH und einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Suhrkamp Verlagsleitung GmbH.
Der Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin vom 01.01.1978/ 01.03.1978, Anlage Ast 7, wurde am 18.11.2009, Anlage Ast 8, im Zusammenhang mit der Verlegung des Standorts des Verlages von Frankfurt am Main nach Berlin geändert. Dabei wurde unter anderem die Alleinvertretungsberechtigung von Frau U. vereinbart sowie zahlreiche Rechtsgeschäfte, die in einem umfangreichen Katalog aufgeführt sind, unter die Zustimmung aller Kommanditisten der Schuldnerin, der Parteien, gestellt.
Die Parteien führen seit Jahren zahlreiche Streitigkeiten vor mehreren Gerichten, die in der medialen Öffentlichkeit und Berichterstattung mit besonderem Interesse verfolgt werden. Im Kern geht es immer wieder um die Frage der Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander.
Das Landgericht Berlin hat mit Urteilen vom 10.12.2012, Anlage Ast 14, in dem Verfahren 99 O 79/11, die Verfügungsbeklagte zu einer Schadenersatzzahlung an die Schuldnerin in Höhe von € 282.486,40 verurteilt und in dem Verfahren 99 O 118/11 unter anderem festgestellt, dass Frau U. in dem Gesellschafterbeschluss der Schuldnerin vom 17.11.2011 als Geschäftsführerin der Suhrkamp Verlagsleitung GmbH abberufen worden ist.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 20.03.2013, Anlage Ast 15, festgestellt, dass auf dem bei der Schuldnerin geführten Darlehenskonto I ein Guthaben der Verfügungsklägerin in Höhe von € 2.184.112,72 besteht und die Schuldnerin zur Auszahlung dieses Guthabens an die Verfügungsklägerin verurteilt. Die Verfügungsbeklagte und die Suhrkamp KG haben gegen dieses Urteil Berufung vor dem OLG Frankfurt am Main eingelegt und behauptet, der Verfügungsklägerin stehe die zugesprochene Gewinnforderung gegen die Suhrkamp KG nicht zu. Mit Schriftsatz vom 05.07.2013 hat die Suhrkamp KG die Berufung zurückgenommen, die Verfügungsbeklagte hingegen nicht, Anlage Ast 24.
Im Zusammenhang mit diesem Urteil wurde die Frage der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin im Hinblick auf eine Insolvenz in den Medien und auch unter den Gesellschaftern diskutiert. Bis dahin hatte Frau U. in den Medien verlautbart, dass die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin solide sei. So erklärte sie in einem Interview mit der Zeitung „Die Zeit“ am 24.01.2013, der Suhrkamp Verlag sei „wirtschaftlich gesund und praktisch schuldenfrei“, Anlage Ast 41.
In der Gesellschafterversammlung am 10.05.2013 verlangte die Suhrkamp Verlagsleitungs-Gesellschaft mbH von der Verfügungsklägerin die Zustimmung zu Investitionen von rund € 10 Mio. für den Erwerb und Bau einer Verlagsimmobilie, Anlage Ast 42.
Mit Schreiben vom 16.05.2013, Anlage Ast 44, wies die Schuldnerin die Parteien darauf hin, dass derzeit die Frage der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung der Gesellschaft von Beratern geprüft werde. Das Bestehen einer negativen Fortführungsprognose und eine daraus resultierende Insolvenzantragspflicht könne nur vermieden werden, wenn die Gesellschafter unter anderem entweder sämtliche Gesellschafterforderungen mindestens bis zum Ablauf des Jahres 2014 stundeten oder mit diesen Forderungen in den Rang des § 39 Absatz 2 InsO zurückträten und eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung abgäben. Als zwingend erforderliche Maßnahmen benannte das Schreiben außerdem die Zustimmung der Gesellschafter zur Aufnahme von Darlehen unter Nutzung der Immobilie Klettenbergstraße in Frankfurt am Main als Sicherheit sowie die Zustimmung der Gesellschafter zum Erwerb der Rechte des aktuellen Werks von Isabel Allende. Die Schuldnerin forderte die Parteien zur Abgabe bzw. zur Zustimmung der vorgeschlagenen Erklärungen und Vorhaben unter Fristsetzung bis zum 23.05.2013, 12.00 Uhr, auf.
Weder die Verfügungsklägerin noch die Verfügungsbeklagte gaben innerhalb der gesetzten Frist eine der vorgeschlagenen Erklärungen ab.
Mit Schreiben vom 24.05.2013, Anlage Ast 45, nahmen die Verfügungsklägerin zu dem Schreiben der Schuldnerin vom 16.05.2013 und der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin insgesamt Stellung. Im Wesentlichen äußerte sie im Hinblick auf die Ermittlung des Überschuldungsstatus erhebliche Bedenken, da die Aktiva ihrer Ansicht nach systematisch zu niedrig bewertet seien. Im Einzelnen monierte sie den extrem kurzen Liquidationshorizont, der das Weihnachtsgeschäft außer Acht lasse, die Ansetzung der Marke Suhrkamp mit dem Wert „Null“, die geringe Bewertung der Verlags- und Filmrechte sowie den Ansatz einer nur sehr geringen stillen Reserve für das Buchlager. Weiterhin bat sie, das aktuelle Angebot der Verfügungsbeklagten, ihre Anteile (die der Verfügungsklägerin) basierend auf einem Unternehmenswert von € 25 Mio. erwerben zu wollen, näher zu erläutern, da der Unternehmenswert deutlich zu niedrig angesetzt sei. Schließlich bemängelte sie, dass die Schuldnerin keinen Sanierungsplan vorgelegt habe.
Mit E-Mail vom 26.05.2013, 18.18 Uhr, Anlage Ast 46, teilte die Schuldnerin der Verfügungsklägerin mit, die Verfügungsbeklagte habe der Geschäftsführung der Schuldnerin ihre Bereitschaft bekundet, die mit Schreiben vom 16.05.2013 von der Gesellschaft vorgeschlagenen Maßnahmen in vollem Umfang umzusetzen, wenn die Verfügungsklägerin hierzu gleichermaßen bereit sei und hierdurch die Stellung eines Insolvenzantrages vermieden werde.
Am 27.05.2013, 10.25 Uhr, stellte die Schuldnerin einen Insolvenzantrag nach § 270b InsO beim Amtsgericht Charlottenburg, Anlage Ast 21. Hierauf ließ das Amtsgericht Charlottenburg am 27.05.2013, 12.00 Uhr, einen Beschluss zur Vorbereitung des Insolvenzverfahrens nach § 270b InsO (sog. Schutzschirmverfahren), Anlage Ast 22.
Am 19.06.2013 erklärte die Verfügungsklägerin gegenüber der Schuldnerin einen qualifizierten Rangrücktritt betreffend ihrer Forderung auf Auszahlung der Anteile an den Jahresüberschüssen 2010 und 2011, also insbesondere die vom Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 20.03.2013, Az. 3-13-O 119/12, bestätigte Forderung. Dieser Rangrücktritt wurde von der Schuldnerin am 02.07.2013 angenommen, Anlage Ast 23. Demgegenüber stellte die Verfügungsbeklagte ihre Gewinnforderungen gegenüber der Schuldnerin für die Jahre 2010 und 2011 in Höhe von € 4.801.867,79 mit Schreiben vom 05.07.2013 fällig, Anlage AG2, B1.
Mit Beschluss vom 19.07.2013 verpflichtete das Landgericht Frankfurt am Main, Az. 3-09 O 78/13 die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung, ihre Gewinnforderung für die Jahre 2010 und 2011 gegen die Schuldnerin für die Dauer des vom Amtsgericht Charlottenburg über die Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG durch Beschluss vom 27. Mai 2013 (36s IN 2196/13) angeordneten Schutzschirmverfahrens bis zur Entscheidung des Amtsgerichts Charlottenburg über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu stunden. Diese einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte nicht beachtet und dagegen Widerspruch eingelegt.
Am 06.08.2013, 10.25 Uhr, legte der Sachwalter dem Amtsgericht Charlottenburg sein Gutachten, Anlage Ast 31, vor. Er stellte die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung der Schuldnerin fest und regte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Eigenverwaltung an. Am selben Tag um 13.45 Uhr hat die Schuldnerin den Insolvenzplan eingereicht, Anlage Ast 30. Das Amtsgericht Charlottenburg hat darauf am 06.08.2013, 17.00 Uhr, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, Anlage Ast 27.
Mit Urteil vom 13.08.2013, Az. 3-09 O 78/13, erklärte das Landgericht Frankfurt am Main auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten den Rechtsstreits im Hinblick auf die einstweilige Verfügung vom 19.07.2013 für erledigt und gab auf erneuten Antrag der Verfügungsklägerin vom selben Tag der Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf, hinsichtlich ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die Schuldnerin den Rangrücktritt dergestalt zu erklären, dass diese Forderungen in den Rang des § 39 Absatz 2 InsO rücken sowie die Stundung hinsichtlich ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die Schuldnerin bis zum 31.12.2014 auszusprechen und dementsprechend die Fälligstellung ihrer Gewinnentnahmeforderungen für die Jahre 2010 und 2011 bis zum 31.12.2014 zu unterlassen. Auf den Inhalt des Urteils, Anlage Ast 28, wird Bezug genommen.
Auch dieser einstweiligen Verfügung ist die Beklagte nicht nachgekommen und hat gegen das Urteil Berufung eingelegt.
Das Amtsgericht Charlottenburg wies den von der Schuldnerin vorgelegten und im Verfahren geänderten Insolvenzplan nicht nach § 231 InsO zurück und leitete ihn nach § 232 InsO zur Stellungnahme zu. Der Insolvenzplan sieht eine Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft vor.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, das Insolvenzantragsverfahren sei von der Verfügungsbeklagten und der von ihr kontrollierten Geschäftsführung der Schuldnerin instrumentalisiert worden, um die Gesellschafterstellung der Verfügungsklägerin in der Schuldnerin und der gesamten Suhrkamp Verlagsgruppe erheblich zu schwächen. Für die Stellung des Insolvenzantrags im Mai 2013 habe keine wirtschaftliche Notwendigkeit bestanden. Darüber hinaus habe die Verfügungsbeklagte während des laufenden Insolvenzverfahrens ihre Gewinnforderungen gegen die Schuldnerin bewusst und treuwidrig fällig gestellt, um die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin herbeizuführen und das Insolvenzverfahren „abzusichern“. Sie habe keinerlei Anstrengungen unternommen, das Insolvenzverfahren abzuwenden, sondern habe es im Gegenteil gezielt befördert und die Krise der Schuldnerin vertieft. Dies alles sei nur geschehen, um die Verfügungsklägerin aus der Gesellschaft zu drängen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu untersagen,
in der Gläubigerversammlung des beim Amtsgericht Charlottenburg unter dem Aktenzeichen 36s IN 2196/13 geführten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG für die Annahme eines Insolvenzplans zu stimmen, der die Umwandlung der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG in eine Aktiengesellschaft vorsieht, und/oder einem Bevollmächtigten zu gestatten, für die Annahme dieses Insolvenzplans zu stimmen,
hilfsweise,
in der Gläubigerversammlung des beim Amtsgericht Charlottenburg unter dem Aktenzeichen 36s IN 2196/13 geführten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG für die Annahme des von der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG am 06.08.2013 vorgelegten Insolvenzplans, der die Umwandlung der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG in eine Aktiengesellschaft vorsieht, in der der Gläubigerversammlung vorgelegten Fassung zu stimmen und/oder einem Bevollmächtigten zu gestatten, für die Annahme dieses Insolvenzplans zu stimmen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie rügt zunächst die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main unter Hinweis auf Ziffer IX. 3 der Gesellschaftervereinbarung vom 18.11.2009, Anlage Ast 10. Weiter trägt sie vor, die Schuldnerin sei unabhängig von den Gewinnforderungen der Gesellschafter zahlungsunfähig und überschuldet. Die Insolvenz sei in jedem Fall zu eröffnen gewesen. Im Übrigen drohe der Verfügungsklägerin im Rahmen des Insolvenzverfahrens keine schwerwiegenden Nachteile, die im Übrigen nicht glaubhaft gemacht seien. Demgegenüber bedeute die Stundung ihrer Gewinnforderung für die Verfügungsbeklagte eine Vorwegnahme der Hauptsache. Schließlich könne sich die Verfügungsklägerin nicht auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht berufen, da sie sich selbst treuwidrig verhalten habe. Ihre Blockadehaltung habe zu der jetzigen Insolvenzsituation geführt. Hierauf komme es im Ergebnis jedoch nicht an, da das Insolvenzverfahren in jedem Fall eröffnet worden wäre. Im Übrigen bestreitet sie, dass das Insolvenzverfahren nur betrieben werde, um die Verfügungsklägerin aus der Gesellschaft zu drängen. Das sogenannte „Sommerloch“, das jedes Jahr zwischen Juli und September zu Liquiditätsengpässen bei der Schuldnerin führe, könne in diesem Jahr nicht mit Bankkrediten überbrückt werden.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 29.08.2013 ist zulässig und begründet.
I. Das Landgericht Frankfurt am Main ist örtlich zuständig. Die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main folgt aus § 38 ZPO. Die Parteien haben in § 13 Absatz 1, Satz 3 des Gesellschaftsvertrages vom 01.01.1978 Frankfurt am Main als Gerichtsstand wirksam vereinbart. Demgegenüber kann sich die Verfügungsbeklagte nicht mit Erfolg auf die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer IX. 3 der Gesellschaftervereinbarung vom 18.11.2009 unabhängig von ihrer Wirksamkeit berufen. Dort haben die Parteien für sämtliche Streitigkeiten aus „dieser“ Vereinbarung Berlin als Gerichtsstand vereinbart. Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte jedoch nicht aus dieser Vereinbarung in Anspruch, sondern aus dem Gesellschaftsvertrag vom 01.01.1978.
Die Zuständigkeit folgt auch aus § 39 ZPO, denn die Verfügungsbeklagte hat die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2013 nicht ausdrücklich aufrecht erhalten und nicht hilfsweise unter dem Vorbehalt der Rüge der Unzuständigkeit zur Sache verhandelt sowie einen Antrag zur Sache gestellt.
II. Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte glaubhaft gemacht.
Die Verfügungsklägerin kann von der Verfügungsbeklagten verlangen, in der Gläubigerversammlung nicht für einen Insolvenzplan zu stimmen, der die Umwandlung der Schuldnerin von einer GmbH & Co, KG in eine Aktiengesellschaft vorsieht. Dieser Anspruch folgt aus § 1004 BGB analog in Verbindung mit der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Treuepflicht der Gesellschafter.
1. Durch die Zustimmung zu einem Insolvenzplan, der eine Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft vorsieht, wird in die Stellung der Verfügungsklägerin als Gesellschafterin und damit als Mitglied der Schuldnerin eingegriffen. Die Mitgliedschaft in einem Verband, wie einer GmbH & Co. KG, ist ein deliktsrechtlich geschütztes Rechtsgut. Dieser Schutz erstreckt sich nicht nur auf Eingriffe verbandsexterner Dritter, sondern auch auf das Verbandsinnenverhältnis, also auf pflichtwidriges Verhalten der Verbandsorgane gegenüber dem einzelnen Mitglied oder einer Mitgliedergruppe (Wagner in Mü-Ko, BGB, 6. Aufl. 2013, § 823, Rdnr. 234). Geschütze Rechte und Rechtsgüter können nicht nur nach vollendeter Verletzung durch Schadensersatzansprüche geschützt werden, sondern schon präventiv gegen drohende Verletzung durch Unterlassungsansprüche (Baldus in Mü-Ko, BGB. a.a.O., § 1004, Rdnr. 34). Schon das Reichsgericht hat in einem Fall des einstweiligen Rechtsschutzes dazu ausgeführt, dass es die Billigkeit erfordern mag, dass eine Schadenersatzpflicht nur bei Vorhandensein eines Verschuldens anzuerkennen ist. Es sei aber ein Gebot der Gerechtigkeit, dass auch ohne ein Verschulden gegen die Wiederholung auch nur objektiv rechtswidriger Eingriffe ein Schutz bestehe. Gegen den widerrechtlichen Eingriff in ein geschütztes Rechtsgut besteht entsprechend § 1004 BGB eine actio quasi negatoria (RG, Urt. v. 05.01.1905, VI 38/04, RGZ 60, 6,7).
2. Die Treuepflicht der Gesellschafter ist ein zentraler Rechtssatz des Gesellschaftsrechts und wirkt weit über die Grenzen der Personengesellschaften hinaus (Schücking in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 1, Rdnr. 45). Sie ist fundamental und beherrscht die gesamte Mitgliedschaft der Gesellschafter mit all ihren Einzelpflichten und bestimmt nicht nur die Beziehungen zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft, sondern auch die Beziehungen der Gesellschafter untereinander in Bezug auf ihre mitgliedschaftlichen Belange (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 109 HGB, Rdnr. 23). Bereits das Reichsgericht hat die Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Innenverhältnis nach den Grundsätzen der Gesellschaftstreue beurteilt (vgl. RG, Urt. v. 18.05.1942, II 1/42, RGZ 169, 153, 156). Sie dient durch nähere Bestimmung der Rechte und Pflichten dem Schutz legitimer Erwartungen der an einer Gesellschaft Beteiligten (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl 2013, § 13, Rdnr. 20). Insbesondere hat sie eine Schrankenfunktion im Verhältnis von Mehrheit und Minderheit einer Gesellschaft. Die für eine Gesellschaftermehrheit bestehende Möglichkeit, durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, erfordert als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen (BGH Urt. V. 5. 6. 1975 - II ZR 23/74, zit. n. juris, Rdnr. 11). Dies gilt auch für die GmbH & Co. KG (Baumbach/Hopt, a.a.O., Anh. nach § 177a, Rdnr. 22). Insbesondere für die gebräuchlichste Form der personen- und beteiligungsgleichen GmbH & Co. KG, wie der Suhrkamp KG, bei der die Gesellschafter der Komplementär- GmbH und die Kommanditisten der KG identisch sind und dieselben oder ähnliche Beteiligungsquoten in der GmbH und KG bestehen, gelten weitreichendere Treupflichten der Gesellschafter bzw. Kommanditisten als bei einer kapitalistisch ausgerichteten Kommanditgesellschaft (Publikums KG). Je stärker die persönliche Bindung und je kleiner der Gesellschafterkreis ist, umso höher sind die Anforderungen an die Treuepflicht (allg.M.: Fastrich in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 13, Rdnr. 22; Grunewald in Mü-Ko, HGB, 3. Aufl. 2012, § 161, Rdnr. 131).
Unter welchen besonderen Voraussetzungen eine Treuepflicht angenommen werden kann, die als Folge einen unmittelbaren Anspruch des davon betroffenen Gesellschafters begründet, hängt davon ab, welche satzungsmäßigen Zwecke die Gesellschaft verfolgt, wie sie gesellschaftsintern gestaltet ist und welchen Umfang die Mitgliedschaft hat, außerdem aber auch, ob bereits die gesetzlichen und satzungsmäßigen Regelungen den benachteiligten Mitgliedern ausreichenden Rechtsschutz gewähren und den aus einer Treuepflicht abgeleiteten Ansprüchen vorgehen (vgl. BGH Urtl. V. 5. 6. 1975 - II ZR 23/74, zit. n. juris, Rdnr. 11). Die Interessen der Gesellschafter einerseits, auch untereinander, und der Gesellschaft andererseits sind behutsam gegeneinander abzuwägen (Falkenhausen/ Schneider in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 3. Aufl. 2009, § 24 KG, Rdnr. 8).
3. Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beantragung der Eröffnung Insolvenzverfahrens unter Anordnung des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO durch die Schuldnerin am 27.05.2013 in treuwidriger Weise die mitgliedschaftlichen Rechte der Verfügungsklägerin als Gesellschafterin der Schuldnerin verletzt. Die Treuwidrigkeit liegt in dem der Verfügungsbeklagten zuzurechnenden Verhalten der Schuldnerin in Zusammenhang mit der Antragstellung am 27.05.1013.
a. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht hätte der Antrag der Geschäftsführung der Schuldnerin auf Anordnung des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO hätte eines Beschlusses der Gesellschafter bedurft. Zumindest hätte Geschäftsführung der Schuldnerin die Verfügungsklägerin in die Erarbeitung des Sanierungsplans, der dann im Insolvenzplan seinen Niederschlag gefunden hat, einbeziehen müssen.
(1) Ob für die Stellung eines Insolvenzantrages die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich ist, hängt zum einen von der Rechtsform der Gesellschaft und zum anderen vom Insolvenzgrund ab. Die Beantragung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung ist die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht nach § 15a InsO, da die Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Antragspflicht bezüglich beider Gesellschaften unterliegen (Karsten Schmidt/ Herchen in Karsten Schmidt, InsO, 18. Aufl. 2013, § 15a, Rdnr. 14). Die Beantragung der Insolvenzeröffnung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit ist hingegen keine unternehmerische Entscheidung, sondern ein gesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft, das im Verantwortungsbereich der Gesellschafter liegt (OLG München, Urt. v. 21.03.2013, 23 U 3344/12, zit. n. juris, Rdnr. 49). Wie das OLG München dazu zutreffend ausführt, dürfe ein Geschäftsführer gegen den Willen der Gesellschafter keinen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen (OLG München, a.a.O., unter Hinweis auf Haas, in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 60 Rn. 29, § 64 Rn. 161; Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1123 ff.; Tetzlaff, ZInsO 2008, 137, 139; für die AG: Wortberg, ZInsO 2004, 707, 708). Bei einer von Zahlungsunfähigkeit bedrohten Gesellschaft sei das antragsberechtigte Organ jedoch zur Einholung eines entsprechenden Beschlusses verpflichtet, da es sich nicht um eine Geschäftsführungsmaßnahme, sondern um ein den Gesellschaftszweck änderndes - mit Verfahrenseröffnung ende die werbende Tätigkeit der Gesellschaft (Hopt, in Baumbach/Hopt, a.a.O., § 131 Rn. 29) - Grundlagengeschäft handele (so für die GmbH auch Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1124 f.) (OLG München, Urt. v. 21.03.2013, 23 U 3344/12, a.a.O., Rdnr. 55). Diese Grundsätze gelten auch für die GmbH & Co. KG, da diese im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht nach § 15 a InsO bei Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit wie eine GmbH behandelt wird (Wertenbruch, Gesellschafterbeschluss für Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit, DB 2013, 1592, 1595). Eine solche Gleichstellung der GmbH & Co. KG mit der GmbH ist wegen der atypischen Haftungssituation - keine unbeschränkte Haftung einer natürlichen Person - auch im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Zustimmung der Gesellschafter der KG zum Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit gerechtfertigt. Das Interesse der Gesellschafter an Sanierungsmaßnahmen außerhalb eines Insolvenzverfahrens und ihr Interesse an einer Liquidation der Gesellschaft nach den §§ 145ff. HGB ist in diesem Fall vorrangig (Wertenbruch, a.a.O., 1595; Karsten Schmidt in Karsten Schmidt, a.a.O., § 18, Rdnr. 31). Ein solcher Gesellschafterbeschluss ist im Außenverhältnis keine Voraussetzung der Insolvenzantragstellung oder Insolvenzverfahrenseröffnung. Verstöße gegen das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses berühren daher grundsätzlich nicht die Zulässigkeit des Antrags gegenüber dem Insolvenzgericht. Im Innenverhältnis ist jedoch eine Haftung der Geschäftsführer möglich (Karsten Schmidt in Karsten Schmidt, a.a.O., § 18, Rdnr. 31; Tetzlaff, a.a.O., 136; Wortberg, a.a.O. 711).
(2) Nichts anderes gilt für die Frage der Zustimmung der Verfügungsklägerin für den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Anordnung des Schutzschirmverfahrens. Zwar wurde der Antrag auf den Insolvenzgrund der Überschuldung gestützt, der nach § 15a InsO eine Antragspflicht der Geschäftsführung der Schuldnerin begründet. Allerdings gilt eine solche Antragspflicht nicht für die Beantragung der Anordnung des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO. Denn durch den Eigenantrag der Schuldnerin, den Antrag nach § 270b InsO und der Anordnung der Eigenverwaltung ist es überhaupt erst möglich geworden, unter der alleinigen Verantwortung der Schuldnerin und auch der Verfügungsbeklagten als Mehrheitsgesellschafterin einen Sanierungsvorschlag zu machen, der im Vergleich zur gesellschaftsvertraglichen Situation der Schuldnerin einseitig stark in die mitgliedschaftlichen Rechte der Verfügungsklägerin eingreift. Beabsichtigt eine Gesellschaft die mit dem ESUG neu geschaffenen Möglichkeiten der Sanierung eines Unternehmens zu wählen, so muss sie zumindest die Gesellschafter einbeziehen. Erst wenn ein Gesellschafter unter Missachtung seiner gesellschaftsrechtlichen Treupflicht sich einer belastbaren Sanierung in Schutzschirmverfahren widersetzt, kann ein entsprechender Gesellschafterbeschluss nicht verlangt werden.
b. Die Schuldnerin durfte ohne ausdrückliche Erklärung der Verfügungsklägerin im Eröffnungsantrag nicht das Fehlen einer positiven Fortführungsprognose behaupten.
(1) Die Schuldnerin begründete ihre Einschätzung damit, dass die Gesellschafter die mit Schreiben der Gesellschaft vom 16.05.2013 geforderten Erklärungen nicht abgegeben haben und es nach Einschätzung der Geschäftsführung daher nicht mehr hinreichend wahrscheinlich sei, dass die Gesellschafter bereit seien, im erforderlichen Maß an der Sanierung der Gesellschaft mitzuwirken. Diese Mitwirkungspflicht hätte neben der Verfügungsklägerin jedoch auch die Verfügungsbeklagte als Mehrheitsgesellschafterin getroffen. Sie mag für sich feststellen, dass sie nicht mehr bereit ist, an einer Sanierung der Gesellschaft mitzuwirken. Für die Verfügungsklägerin konnte und kann sie das hingegen nicht, zumal diese mit Schreiben vom 24.05.2013, also drei Tage vor Antragstellung ihre Bereitschaft zur Sanierung der Gesellschaft beizutragen deutlich gemacht und durch den Vorschlag von zahlreichen Sanierungsmaßnahmen auch die tatsächliche Belastbarkeit ihres Willens dokumentiert hat. Ausdrücklich bietet sie auf Seite 8 ihres Schreibens an, dass sie bereit sei, liquiditätswirksame Leistungen zur Schließung auftretender Lücken zu leisten, wenn ein schlüssiger Sanierungsplan vorgelegt werde. Dies nicht nur zu ignorieren und dem Insolvenzgericht zu verschweigen, sondern wenige Tage später auch noch gegenüber dem Insolvenzgericht zu behaupten, die Gesellschaft sei zu der Einschätzung gelangt, die Gesellschafter seien zu Sanierungsleistungen nicht mehr bereit, ist grob treuwidrig sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber der Verfügungsklägerin. Zu Recht verlangt daher Kebekus, dass der Geschäftsführer einer GmbH die Gesellschafter vor der Insolvenzantragstellung konsultieren müsse, wolle er ein Haftungsrisiko vermeiden, da sie vor einer Gesellschafterentscheidung nicht davon ausgehen dürfen, über angemessene Informationen zu verfügen (Kebekus/Zenker, Business Judgement Rule und Geschäftsleiterinteresse - in Krise und Insolvenz, FS Maier-Reimer, 319, 334f.). Wenn dies für die Kapitalgesellschaft der GmbH zutrifft, so muss es erst recht für die Personengesellschaft der KG gelten.
(2) Die Geschäftsführung der Schuldnerin konnte eine nicht bestehende positive Fortführungsprognose auch nicht auf eine Blockadehaltung der Verfügungsklägerin gegenüber Sanierungsmaßnahmen stützen, weil diese den Vorschlag vom 16.05.2013 abgelehnt hatte. Die Verfügungsklägerin mag zwar mit Schreiben vom 24.05.2013 in der Frage der erforderlichen Sanierung nicht dem Vorschlag der Schuldnerin gefolgt sein, Investitionen zu tätigen und ihre Gewinnforderung zurückzustellen. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Behauptung, die Gesellschafter seien nicht mehr bereit, an der erforderlichen Sanierung der Gesellschaft mitzuwirken. Die Gesellschafter mögen unterschiedliche Vorstellungen gehabt haben, welche Anforderungen an eine Bewältigung der Krise eines Unternehmens und an eine mögliche Sanierung dessen zu stellen sind. Hierbei ist es ein nicht nur legitimes Verlangen eines Minderheitsgesellschafters, von der Geschäftsführung die Vorlage eines Sanierungsplans zu verlangen. Seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft gebietet es sogar, auf plausible und nachhaltige Sanierungsmaßnahmen hinzuwirken. Die Schuldnerin hat der Verfügungsklägerin jedoch kein auch nur im Ansatz plausibles Unternehmens- und Sanierungskonzept vorgelegt und zur Abstimmung gestellt. Der Vorschlag der beiden Investitionsvorschläge unter Zurückstellung der Gewinnforderungen vermag ein solches Konzept nicht darzustellen. Die Forderung dem Kauf einer Immobilie für rund € 10 Mio. zuzustimmen ist auch angesichts der Behauptung, dieser Kauf werde mit einem Investitionszuschuss von € 3 Mio. des Landes Berlin gefördert, für sich allein genommen kein plausibler Sanierungsansatz. Hierzu gehört zum einen eine Darlegung der Notwendigkeit des Erwerbs zur Verbesserung des operativen Geschäfts und zum anderen auch Überlegungen, wie die Investition finanziert, insbesondere eventuelle Darlehen künftig zurückgeführt werden können. Die gleichen Überlegungen greifen auch bei dem Vorschlag des Erwerbs der Autorenrechte des neuen Buches von Isabelle Allende. Auch der Sachwalter hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass ihm ein Unternehmenskonzept mit entsprechender Ertrags- und Finanzplanung für das laufende und das kommende Geschäftsjahr, aus dem sich ergebe, dass die Antragstellerin ihre fälligen Verbindlichkeiten aus Überschuss bedienen könne, nicht vorliege, Seite 72 des Gutachtens.
Hinzu kommt, dass die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 24.05.2013, also drei Tage vor Antragstellung, ihre Bereitschaft zur Sanierung der Gesellschaft beizutragen deutlich gemacht und durch den Vorschlag von zahlreichen Sanierungsmaßnahmen auch die tatsächliche Belastbarkeit ihres Willens dokumentiert hat. Ausdrücklich bot sie auf Seite 8 ihres Schreibens an, dass sie bereit sei, liquiditätswirksame Leistungen zur Schließung auftretender Lücken zu leisten, wenn ein schlüssiger Sanierungsplan vorgelegt werde. Dies nicht nur zu ignorieren und dem Insolvenzgericht zu verschweigen, sondern wenige Tage später auch noch gegenüber dem Insolvenzgericht zu behaupten, die Gesellschaft sei zu der Einschätzung gelangt, die Gesellschafter seien zu Sanierungsleistungen nicht mehr bereit, ist grob treuwidrig sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber der Verfügungsklägerin.
(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Beurteilung des Sachwalters, der in seinem Gutachten die Fortführungsprognose negativ beurteilt. Dies sei in seinen Augen bei einem Eigenantrag zwingend, da in diesem Fall immer von einem mangelnden Fortführungswillen der Gesellschafter gesprochen werden müsse, Seite 9f. des Gutachtens. Damit hat der Sachwalter jedoch nicht das Vorliegen eines Überschuldungstatbestandes im Sinne von § 19 Absatz 2 InsO bereits vor der Stellung des Insolvenzantrages festgestellt, der bereits damals die Schuldnerin zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a InsO verpflichtet hätte.
c. Die Kammer hält es für überwiegend wahrscheinlich, dass die Schuldnerin unter dem Einfluss der sie beherrschenden Verfügungsbeklagten das Insolvenzverfahren mit der vorgesehenen Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft nur betrieben hat, um die Verfügungsklägerin aus der Gesellschaft zu drängen oder zumindest ihre Rechtsstellung als Minderheitsgesellschafterin der Schuldnerin nachhaltig zu schwächen. Das gesamte Verhalten der Verfügungsbeklagten im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren und insbesondere der am 06.08.2013 vorgelegte Insolvenzplan sowie die Umstände seiner Vorlage begründen die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Verfügungsbeklagte aus gesellschaftsfremden Motiven handelt, die allein darauf gerichtet sind, sich von den gesellschaftsvertraglichen Bindungen mit der Verfügungsklägerin zu lösen. Ein solches Verhalten kann in Anbetracht der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin im Übrigen und den Ausführungen des Sachwalters in seinem Gutachten vernünftig nur erklärt werden, wenn man mit allen Mitteln versucht, die Krise zu vertiefen und das Insolvenzverfahren zu rechtfertigen. Im Falle der Schuldnerin, einem der renommiertesten Literaturverlage in Deutschland, kann ein treu handelnder Gesellschafter kein Interesse daran haben, eine Insolvenz des Unternehmens mit allen Mitteln herbeizuführen, wenn damit nicht gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt werden.
(1) Die Verfügungsbeklagte hat durch Vorlage zahlreicher Presseberichte glaubhaft gemacht, dass diese Motive der Verfügungsbeklagten schon seit längerem auch von unterschiedlichen Journalisten mehr oder weniger deutlich formuliert werden. Dies ist nach Ansicht der Kammer zwar kein hinreichender Beleg, dass die Motivlage der Verfügungsbeklagten dem entspricht. Dennoch sind sie, allein schon aufgrund ihrer Anzahl und auch Deutlichkeit ein weiteres Indiz dafür, dass Beweggründe tatsächlich auch gegeben sind.
(2) Die Verfügungsbeklagte hat im laufenden Schutzschirmverfahren ihre Gewinnforderungen fällig gestellt, die Fälligstellung entgegen der gerichtlich ausgesprochenen einstweiligen Verfügung in dem Verfahren 3-09 O 78/13 aufrecht erhalten und so den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit massiv vertieft, wenn nicht gar herbeigeführt. Diese Fälligstellung der Gewinnforderung für die Jahre 2010 und 2011 im laufenden Schutzschirmverfahren sind nach Ansicht des Sachwalters der Hauptgrund für die behauptete Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin. So führt der Sachwalter auf Seite 65 seines Gutachtens aus, dass die Verfügungsbeklagte ihre Gewinnforderung entgegen der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 19.07.2013 nicht gestundet habe und er sie daher für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit habe berücksichtigen müssen. Lasse man die Gewinnforderung der Verfügungsbeklagten für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht, so sei gleichwohl eine Zahlungsunfähigkeit gegeben. Die dann bestehende Deckungslücke in Höhe von € 492.000,00 sei zwar relativ klein, jedoch lasse eine Vorschau auf die operative Ertragslage im Monat September 2013 keine Schließung der Deckungslücke erwarten. Der vorhandene Bankbestand zuzüglich der erwarteten Einzahlungen werde durch die Fälligkeit der durch das Insolvenzverfahren nur vorfinanzierten Gehälter und die Kosten des Schutzschirmverfahrens aufgebraucht. Mit anderen Worten: Nicht der Druck etwaiger Schuldner ist der Grund für die noch bestehende Deckungslücke, sondern die durch das Insolvenzverfahren verursachten Kosten.
(3) Weiterhin hat die Verfügungsbeklagte entgegen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und trotz gerichtlicher einstweiliger Verfügung einen Rangrücktritt im Hinblick auf die Gewinnforderung bislang nicht erklärt bzw. mit der Schuldnerin vereinbart.
(4) Der vorgelegte Insolvenzplan beschneidet die Mitwirkungsrechte der Verfügungsklägerin im Vergleich zu der gesellschaftsvertraglichen Situation bei der Schuldnerin einseitig zugunsten der Verfügungsbeklagten. Die neue Satzung der Aktiengesellschaft sieht vor, dass die Verfügungsbeklagte aufgrund ihrer Mehrheit künftig sämtliche Aufsichtsratsmitglieder und damit indirekt auch den Vorstand bestimmen kann. Ursprünglich war sogar vorgesehen, dass drei die Verfügungsbeklagte beratende Rechtsanwälte allein den Aufsichtsrat bilden sollten. Die ist ein weiteres Indiz dafür, dass der Insolvenzplan einseitig auf die Verfügungsbeklagte zugeschnitten sein sollte.
Der Insolvenzplan sieht vor, die Mitwirkung der Verfügungsklägerin auf ein Mindestmaß an aktienrechtlichem Einfluss zu reduzieren, sie aber dennoch auf die Dauer von sieben Jahren an die Gesellschaft zu binden, um die steuerlichen Vorteile eines Formwechsel zu Buchwerten sicher zu stellen. Ohne diese Bindung besteht die Gefahr erheblicher steuerlicher Nachteilen, da im Falle einer Veräußerung der Aktien vor Ablauf von sieben Jahren die stillen Reserven der neuen Suhrkamp-Aktiengesellschaft aufgedeckt werden müssten.
Im Einzelnen:
• Der Insolvenzplan geht aus steuerlichen Gründen davon aus, dass die Aktien an der neuen Aktiengesellschaft von den Aktionären für mindestens 7 Jahre gehalten werden müssen, damit es keine steuerlichen Nachteile für die Gesellschaft gibt. Dafür wird eine Vinkulierung geschaffen, die aber nicht von der Gesellschafterversammlung abhängig ist, wie im Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin, sondern allein von der Zustimmung des Vorstands.
• Auf Bestellung des Vorstands hat die Verfügungsklägerin jedoch keinerlei Einfluss mehr, weil sie als Minderheitsgesellschafterin keinen Anspruch auf einen Sitz im Aufsichtsrat hat.
• Außerdem sieht die Satzung ein genehmigtes Kapital, bei dem auch das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen werden kann, vor. Das bedeutet, dass der Vorstand in Höhe von bis zu 50% des vorgesehenen Grundkapitals neue Aktien ausgeben kann, ohne dass die Verfügungsklägerin notwendigerweise ein Bezugsrecht erhalten muss und damit ihr Stimmrechtsanteil weiter verwässert werden kann.
• Strukturelle Vorschläge, die das operative Geschäft der Schuldnerin verbessern könnten, lässt der Insolvenzplan weitgehend vermissen.
• Die Verfügungsbeklagte hat noch im Mai 2013 der Verfügungsklägerin angeboten, deren Anteile an der Schuldnerin ausgehend von einem Unternehmenswert von € 25 Mio. erwerben zu wollen. Dies würde einem Kaufpreis von rund € 10 Mio. für die von der Verfügungsklägerin gehaltenen 39% an der Schuldnerin entsprechen. Die im Insolvenzplan für den Fall des Ausscheidens der Verfügungsklägerin aus der Schuldnerin vorgesehene Abfindung beträgt hingegen lediglich € 975.000,00 (19.500 für die Verfügungsklägerin vorgesehene Aktien multiplizieret mit € 50,00 je Aktie). Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Abfindung aus dem Vermögen der Schuldnerin zu zahlen ist, stellt dies ein krasses Missverhältnis dar. Wirtschaftlich wäre die Verfügungsklägerin daher gezwungen, an den Aktien festzuhalten, die allerdings den vorgenannten Verfügungsbeschränkungen unterliegen.
(5) Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft für die Verfügungsklägerin erhebliche steuerliche Nachteile mit sich bringt, die die Verfügungsbeklagte nicht treffen. Die Verfügungsklägerin hat ihren Sitz in der Schweiz, die nicht Mitglied im Europäischen Wirtschaftsraum ist.
(6) Die erheblichen Zweifel daran, dass das Insolvenzverfahren geboten war, um eine erfolgreiche Sanierung der Schuldnerin und eine Befriedigung der Gläubiger zu erreichen, werden schließlich von der Tatsache gestützt, dass der Insolvenzplan eine 100%ige Befriedigung der Gläubiger vorsieht.
d. Die der Verfügungsbeklagten zuzurechnende Pflichtverletzung bei Insolvenzantragstellung hat sich im vorgelegten Insolvenzverfahren fortgesetzt, im Insolvenzplan weiter verdichtet und würde durch die Zustimmung der beteiligten Gruppen manifestiert, sodass die Verfügungsklägerin nur noch auf Schadenersatzansprüche verwiesen werden könnte, insbesondere angesichts der im Insolvenzplan vorgesehenen geringen Abfindung für ausscheidende Gesellschafter. Daher setzt sich die Treuepflichtverletzung im Insolvenzverfahren fort, was dazu führt, dass die Rechte des Minderheitsgesellschafters ausnahmsweise im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander fortbestehen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 06.08.2013 hat dabei auch nicht zu einer Zäsur geführt, die die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten unterbinden würde. Eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bei der Einleitung eines Insolvenzverfahrens kann nicht durch Betreiben eines rechtstaatlichen Verfahrens, wie dem Insolvenzverfahren, „reingewaschen“ werden.
e. Der Verfügungsklägerin ist ein Berufen auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht auch nicht wegen etwaigen treuwidrigen Verhaltens im Vorfeld der Insolvenz verwehrt. Auch wenn sie sich möglicherweise in dem einen oder anderen Punkt nicht richtig verhalten hat, so hat die Verfügungsbeklagte demgegenüber keinen derart schweren Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht vorgetragen, wie er der Verfügungsbeklagten vorzuhalten ist. So findet die Behauptung der Verfügungsbeklagten, die Blockadehaltung der Verfügungsklägerin habe zu der Insolvenzsituation geführt, weder eine Stütze in dem Insolvenzantrag der Gesellschaft noch in dem Gutachten des Sachwalters noch in anderen Umständen. Es ist unbestritten und offensichtlich, dass die Meinungsverschiedenheiten der Parteien über die Ausrichtung und Führung der Schuldnerin nachhaltig sind. Die hieraus resultierenden zahlreichen Gerichtsverfahren und die damit verbundenen Kosten beruhen im Wesentlichen darauf, dass die Verfügungsklägerin ihre von der Verfügungsbeklagten einst weitreichend eingeräumten Mitbestimmungsrechte geltend macht und die Verfügungsbeklagte nunmehr diese Zustimmungsrechte als die Schuldnerin belastend ansieht.
Diese Streitigkeiten sind jedoch nicht mit Hilfe des Insolvenzrechts zu lösen, sondern verlangen das Ausscheiden des einen oder anderen Gesellschafters und, wenn hierüber keine Einigung erzielt werden kann, die freiwillige Liquidation der Gesellschaft nach § 145 HGB (vgl. OLG München, Urt. v. 04.12.1998 - 23 U 2700/95, zit, n. juris, Rdnr. 71). Fölsing führt dazu aus, dass das Betreiben des Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Entmachtung des Mitgesellschafters betrieben werden solle (Die Zähmung des Widerspenstigen im Suhrkamp-Fall: Schutzschirmverfahren bei Gesellschafterstreit, ZinSO 2013, 1325). Die Verfügungsbeklagte hat der Verfügungsklägerin in dem Gesellschaftsvertrag am 18.11.2009 unter Beteiligung der Suhrkamp Verlagsleitungs-Gesellschaft mbH weitreichende Mitbestimmungsrechte und damit einen erheblichen Einfluss auf die operative Ausrichtung der Schuldnerin freiwillig eingeräumt. Daher kann sich die Verfügungsbeklagte nunmehr nicht auf eine Treuepflichtverletzung der Verfügungsklägerin im Sinne einer „Blockadehaltung“ berufen. Ein Gesellschafter, der einem Mitgesellschafter freiwillig und überobligatorisch Mitbestimmungsrechte einräumt und sich dann auf ein treuwidriges Verhalten beruft, wenn dieser von seinen eingeräumten Rechten Gebrauch macht, handelt selbst treuwidrig.
f. Die Verfügungsbeklagte muss sich aufgrund der Vertretungs- und Weisungsstruktur innerhalb der Suhrkamp Verlagsgruppe das Handeln der Schuldnerin bzw. deren Geschäftsführung im Rahmen des Insolvenzverfahrens für die Zwecke der Beurteilung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten unter den Gesellschaftern zurechnen lassen.
Die Entscheidungen innerhalb der Suhrkamp-Verlagsgruppe einschließlich der Schuldnerin und der Verfügungsbeklagten können, soweit sie nicht von der Zustimmung der Verfügungsklägerin abhängen, allein durch Frau U. bestimmt werden, die alleinvertretungsberechtigte Vorsitzende des Vorstands bei der Verfügungsbeklagten, der Verlagsleitung GmbH und der Suhrkamp Verlagsleitungs-Gesellschaft mbH, der Komplementärin der Schuldnerin, ist und darüber hinaus über den Beherrschungsvertrag zwischen der Verlagsleitung GmbH und der Suhrkamp Verlagsleitungs-Gesellschaft mbH auch den übrigen Geschäftsführern der Suhrkamp Verlagsleitungs-Gesellschaft mbH Weisungen erteilen kann. Aufgrund dieser Personalunion und dem genannten Beherrschungsvertrag kann die Verfügungsbeklagte einen beherrschenden Einfluss auch bei der Schuldnerin ausüben.
4. Diesen gesellschaftsrechtlichen Wertungen stehen die Wertungen der Insolvenzordnung, insbesondere auch nach Inkrafttreten des ESUG zum 01.03.2012, nicht entgegen.
a. Welche Stellung die Rechte der Gesellschafter in der Insolvenz eines Unternehmens und insbesondere dann, wenn die Insolvenz nicht auf Abwicklung, sondern auf Sanierung ausgerichtet ist, einnehmen, wird in der Literatur (vgl. Bitter, Sanierung in der Insolvenz - Der Beitrag von Treue- und Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg, ZGR 2010, 147-200; Haas, Mehr Gesellschaftsrecht im Insolvenzplanverfahren - Die Einbeziehung der Anteilsrechte in das Insolvenzverfahren, NZG, 2012, 961-968; Carsten Schäfer, „Girmes“ wiedergelesen: Zur Treuepflicht des Aktionärs im Sanierungsfall, Festschrift für Peter Hommelhoff, 2012, 939-959; Hölzle, Die „erleichterte Sanierung von Unternehmen“ in der Nomenklatur der InsO - ein heheres Regelungsziel des RefE-ESUG, NZI 2011, 124-131; Uhlenbruck, Von der Notwendigkeit eines eigenständigen Sanierungsgesetzes, NZI 2008, 201-206) und Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 01.02.1988, II ZR 75/87 (Linotype), BGHZ 103, 184-197; BGH, Urt. v. 20.03.1995, II ZR 205/94 (Girmes), BGHZ 129, 136-177; BGH, Urt. v. 19.10.2009, II ZR 240/08 (Sanieren oder Ausscheiden), BGHZ 183, 1-13; OLG München, Urt. v. 21.03.2013, 23 U 3344/12, NZG 2013, 742-745) intensiv diskutiert.
Pflichtenbindungen der Gesellschafter untereinander sind bei der Sanierung außerhalb der Insolvenz seit langem anerkannt. Allerdings können Rücksichtnahmepflichten auch nach dem Insolvenzantrag relevant werden, wenn es um die Einbindung solcher Gesellschafter in das Gesamtkonzept der Sanierung geht, denen eine für die Sanierungschance wichtige Rechtsposition zukommt (Bitter, a.a.O. 164). Eine derartige Pflichtenbindung besteht für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, da aufgrund der Bindung über den Gesellschaftsvertrag schon immer eine Treuepflicht anerkannt ist, aus der die Gesellschafter zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Mitgesellschafter verpflichtet sind (Bitter, a.a.O., 164). In der h.M ist anerkannt, dass diese Pflicht zur Rücksichtnahme im Sanierungsfall sowohl für den Mehrheitsgesellschafter (BGH, Urt. v. 01.02.1988, a.a.O.) als auch für den Minderheitsgesellschafter (BGH, Urt. v. 20.03.1995, a.a.O.) besteht.
Im Zuge der Finanzkrise wurden gesellschaftsrechtliche Bindungen jedoch als Fessel einer wertvollen Sanierung von Unternehmen begriffen. Hierauf hat der Gesetzgeber mit dem am 01.03.2012 in Kraft getretenen ESUG (BGBl. I, 2011, 2582) reagiert und ganz bewusst ein gesellschaftsrechtliches Restrukturierungspotential im Insolvenzverfahren geschaffen. Der Gesetzgeber wollte die Sanierung von Unternehmen erleichtern und das Insolvenzrecht stärker mit dem Gesellschaftsrecht verzahnen. Bisher konnten in das Insolvenzplanverfahren ausschließlich die Gläubiger der Gesellschaft und deren Rechtsposition einbezogen werden. Eine Einbeziehung der Gesellschafter war nicht möglich. Der Gesetzgeber der InsO hatte bewusst eine strikte Trennung von Insolvenzrecht und Gesellschaftsrecht verfolgt.
Die Durchsetzung von Sanierungsmaßnahmen auf gesellschaftsrechtlicher Ebene konnte daher nur im Einverständnis mit den Gesellschaftern erfolgen. Dies führte zum Teil zu einem erheblichen - bereits vielfach diskutierten - Blockadepotenzial der Gesellschafter, dem der Gesetzgeber durch das ESUG begegnen will (vgl. Simon/Merkelbach, Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, NZG 2012, 121f.; Dahl, Die Neuregelung des ESUG - ein Überblick, NJW-Spezial, 2012, 21.; Göb, Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), NZG 2012, 371f.; Hölzle, a.a.O. 124f.). Den Gesellschaftern soll so die Chance zur opportunistischen Ausnutzung der Sanierungsbereitschaft der Gläubiger genommen werden (Hölzle, a.a.O., 127).
Daher geht die h.M. davon aus, dass die Rechte der Gesellschafter und das Verhältnis untereinander im Insolvenzverfahren grundsätzlich keine Rolle spielen. Dies beruhe im Wesentlichen auf zwei Überlegungen: Zum einen könne der Insolvenzverwalter das Unternehmen auch ohne Zustimmung der Gesellschafter im Falle der übertragenen Sanierung veräußern (Bitter, a.a.O., 163). Zum anderen sei die Rechtsposition der Gesellschafter im Falle der Insolvenz nur eine formale, weil die Gesellschaftsanteile aus ökonomischer Sicht regelmäßig wertlos seien, jedenfalls bei eingetretener Überschuldung. In diesem Fall reiche die Ertragskraft des Unternehmens nicht mehr aus, um alle Gläubigerforderungen zu bedienen und daher sei ein Erwerber kaum bereit, für die Anteile Geld zu bezahlen (Uhlenbruck, a.a.O., 203; Bitter, a.a.O., 192 m.w.N.).
b. An diesen weitreichenden Eingriff in die Anteilsrechte der Gesellschafter sind im Hinblick auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG jedoch strenge Anforderungen zu stellen, um einer missbräuchlichen Ausnutzung dieser mit dem ESUG neu geschaffenen Möglichkeiten der Verdrängung des Gesellschaftsrechts durch das Insolvenzrecht zu begegnen. Tetzlaff hat das Risiko beschrieben, dass ein Insolvenzverfahren ohne Notwendigkeit betrieben wird. Wenn die Möglichkeit besteht, dass eine drohende Zahlungsunfähigkeit auch ohne das Insolvenzverfahren beseitigt werden kann, führe jedes weitere Tätigwerden des Insolvenzgerichts und/oder des Sachverständigen oder vorläufigen Verwalters dazu, dass der Anteilseigner seinen Kampf um seine Gesellschaft verliert (Tetzlaff, a.a.O., 143). Für die GmbH sieht Karsten Schmidt die Gefahr, dass die Geschäftsführung der Komplementär GmbH einen Buy-Out in die Wege leiten und die Gesellschafter mit dem Antrag nach § 270b InsO überfahren, wenn der Insolvenzantrag ohne Gesellschafterbeschluss gestellt wird (Karsten Schmidt in Karsten Schmidt, a.a.O., § 18, Rdnr. 31).
Da das Insolvenzverfahren mit der beabsichtigten Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft nach Überzeugung der Kammer von Verfügungsbeklagten und der ihr zurechenbaren Geschäftsführung der Schuldnerin nur betrieben wird, um die engen Bindungen aus dem Kommanditgesellschaftsvertrag und der Gesellschaftervereinbarung zu lösen, wirken die Rechte der Gesellschafter auch im Schutzschirmverfahren und auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort. Wenn die Verfügungsbeklagte, wie die Schuldnerin im Eröffnungsantrag darlegt, nicht mehr bereit ist, an einer Sanierung der Gesellschaft mitzuwirken, so möge sie die Liquidation der Gesellschaft nach den §§ 145 HGB betreiben. Das insolvenzrechliche Restrukturierungsverfahren ist kein probates Mittel, um sich aus einer Gesellschaft zu lösen. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck des ESUG. Das Schutzschirmverfahren soll das Vertrauen der Schuldner in das Insolvenzverfahren stärken und ist vor allem für solche Schuldner gedacht, die sich in Abstimmung und mit Unterstützung ihrer zentralen Gläubiger in einem Insolvenzverfahren sanieren wollen. Hierzu ist es erforderlich, im Vorfeld mit den maßgeblichen Gläubigern einen Konsens zu erzielen. Der Schuldner kann durch vorher getroffene Absprachen mit den Banken und seinen Hauptgläubigern vermeiden, dass mit der Antragstellung eine Zahlungsunfähigkeit eintritt, wenn beispielsweise Kredite fällig gestellt werden. Kann ein solcher Konsens im Vorfeld der Antragstellung nicht gefunden werden, so ist das schuldnerische Unternehmen auch nicht für eine Sanierung im Verfahren nach § 270b InsO geeignet (vgl. Begr. d. Regierungsentwurfs zum ESUG, BT-Drs. 15/5712, S. 40). Im Übrigen hat eine Abstimmung zwischen der Schuldnerin und der Verfügungsklägerin als eine der zentralen Gläubigerinnen der Schuldnerin offenbar nicht stattgefunden.
c. Der Untersagung der Stimmabgabe für einen Insolvenzplan der die Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft vorsieht, steht auch nicht das Obstruktionsverbot des § 245 InsO entgegen. Die als Obstruktionsverbot formulierte Regelung des § 246 InsO fingiert die Zustimmung einer widersprechenden Gruppe im Abstimmungsverfahren, wenn sie im Falle der Durchführung einer Regelinsolvenz nicht schlechter gestellt würden. Diese spezifisch insolvenzrechtliche Beurteilung obliegt dem zuständigen Insolvenzgericht. Diese Regelung hindert allerdings nicht die Untersagung einer Abstimmung eines Gruppenmitglieds durch einen anderen, jedenfalls soweit das Begehren auf der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht basiert. Denn auch im Falle des Verbots der zustimmenden Stimmabgabe verbleibt es dabei, dass das andere, weiterhin stimmberechtigte Gruppenmitglied bei seiner eigenen Stimmabgabe dem § 245 InsO unterworfen bleibt.
d. Das Stimmverbot gegenüber der Verfügungsbeklagten verstößt auch nicht gegen § 238a InsO. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift wird in der Literatur diskutiert. So äußert Spliedt Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 238a InsO, weil ein Eingriff in die durch Art. 9 GG geschützte verbandsautonome Organisation nicht durch andere Schutzgüter gerechtfertigt sei (Spliedt in Karsten Schmidt, a.a.O., § 238a, Rdnr. 2). Nach § 238a Absatz 1, Satz 1 InsO bestimmt sich das Stimmrecht der Anteilsinhaber des Schuldners allein nach deren Beteiligung am gezeichneten Kapital oder Vermögen des Schuldners. Stimmrechtsbeschränkungen, Sonder- oder Mehrheitsstimmrechte bleiben nach § 238a Absatz 1, Satz 2 InsO außer Betracht. Hierbei geht es jedoch nur die Bemessung des Stimmrechts (Begr. d. Regierungsentwurfs zum ESUG, BT-Drs. 15/5712, S. 33). Die Verweisung in § 238 a Absatz 2 InsO stellt mit Blick auf § 225a Absatz 1 klar, dass die Ausübung des Stimmrechts davon abhängt, ob der Plan zu einer Beeinträchtigung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der in Absatz 1 genannten Personen führt. Ist dies nicht der Fall, besteht kein Stimmrecht bei der Abstimmung über den Plan (Begr. d. Regierungsentwurfs zum ESUG, BT-Drs. 15/5712, S. 33). Damit hat der Gesetzgeber ein Stimmverbot, dass aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnis der Anteilseigener herrührt, nicht ausgeschlossen. Die Stimmbindungsverträge haben regelmäßig schuldrechtliche Wirkung zwischen den gebundenen Parteien (Spliedt in Karsten Schmidt, a.a.O., § 238a, Rdnr. 14). Die Beachtung eines Stimmverbots im Insolvenzverfahren steht auch nicht der Verfahrensökonomie und dem Beschleunigungsgebot entgegen. Ist ein Stimmverbot durch ein Gericht festgestellt und der Ausspruch vollstreckbar, so wird das Insolvenzgericht nicht mit einer möglicherweise langwierigen rechtlichen Prüfung der Wirksamkeit einer Stimmbindung belastet.
III. Die Verfügungsklägerin hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Verfügungsgrund im Sinne von §§ 935, 940 ZPO, der eine vorläufige Sicherung oder Regelung im Eilverfahren zu rechtfertigen vermag, besteht anerkanntermaßen im Falle der Dringlichkeit. Eine Eilbedürftigkeit oder Dringlichkeit liegt vor, wenn eine objektiv begründete Besorgnis besteht, dass durch bevorstehende Veränderungen des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder wenn bei dauernden Rechtsverhältnissen die Regelung eines einstweiligen Zustandes zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen notwendig ist. Dies ist vorliegend der Fall. Durch die bevorstehende und beabsichtigte Zustimmung der Verfügungsbeklagten zu einem Insolvenzplan, der eine Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft vorsieht, würde die Rechtsstellung der Verfügungsklägerin erheblich beeinträchtigt und ihr ein schwerer wirtschaftlicher Schaden entstehen.
IV. Der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung ist auch keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Der einstweilige Rechtsschutz in der Form der einstweiligen Verfügung ist nicht Selbstzweck, sondern Ausfluss des Justizgewährungsanspruchs und damit Teil des Anspruchs auf rechtsstaatlichen Gerichtsschutz (Drescher in Mü-Ko, ZPO, 4. Aufl. 2012, § 935, Rdnr. 2). Die einstweilige Verfügung hat den Zweck in der Sicherung eines Rechts, dessen Verwirklichung durch den Eintritt von Veränderungen vereitelt oder wesentlich erschwert zu werden droht, da die Rechtsverwirklichung aufgrund der Dauer des Hauptsacheverfahrens bis zur Haftungsrealisierung in Frage stehen könnte (Drescher in Mü-Ko, ZPO, a.a.O., § 935, Rdnr. 2). Daher kann eine einstweilige Verfügung im Regelfall nur zur Sicherung eines Hauptanspruchs oder zur vorläufigen Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden. Entsprechend diesem Sicherungscharakter darf das Eilverfahren die Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen und zu einer endgültigen Befriedigung des Gläubigers führen. Allerdings kann unter bestimmten Voraussetzungen der Zweck einer einstweiligen Verfügung auch auf eine zeitweise oder gar endgültige Befriedigung gerichtet sein (Michael Huber in Musielak, ZPO, 10. Aufl. 2013, a.a.O, § 940, Rdnr. 1). Dies ist dann der Fall, wenn ein geschuldetes Handeln oder Unterlassen, soll es seinen Sinn nicht verlieren, so kurzfristig und dringend erbracht werden muss, dass eine Verwirklichung des Titels im Hauptsacheverfahren nicht mehr möglich erscheint und bei Abwägung der Interessen von Antragsteller und Antragsgegner die aus der Nichtleistung drohenden Nachteile schwer wiegen und außer Verhältnis stehen, zu dem Schaden, den der Antragsgegner erleiden kann (vgl. Michael Huber in Musielak, a.a.O., § 940, Rdnr. 14).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Verfügungsklägerin ihren Anspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen. Die Untersagung, in der Gläubigerversammlung für einen Insolvenzplan zu stimmen, der eine Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft vorsieht, ist dringend erforderlich, um in Bezug auf die Gesellschafterstellung der Verfügungsklägerin schwere und die Existenz vernichtende Nachteile sowie das Entstehen eines erheblichen und auch irreparablen Schadens, abzuwenden. Wenn die Verfügungsbeklagte dem Insolvenzplan zustimmt und damit die Voraussetzung seiner Annahme insgesamt schafft, wäre die Verfügungsklägerin in ihrer Stellung und ihren Rechten als Kommanditistin der Schuldnerin und Gesellschafterin der Komplementär GmbH in einer enteignungsgleichen Weise beraubt. Darüber hinaus würde sie einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden durch eine faktische Entwertung ihrer Anteile erleiden. Demgegenüber ist ein durch den Erlass der einstweiligen Verfügung der Verfügungsbeklagten drohender Schaden verhältnismäßig gering. Würde der Insolvenzplan und die vorgeschlagene Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft nicht umgesetzt, so wäre die Rechtstellung der Verfügungsbeklagten kaum betroffen. Die Kammer hat auch keine Anhaltspunkte dafür, dass andernfalls die Sanierung der Schuldnerin endgültig scheitern würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt bereits aus dem Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Die Anordnung der Sicherheitsleistung beruht auf §§ 709, 938 ZPO. Sie ist geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch einschließlich der Kosten nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145ff. HGB
§§ 145 HGB betreiben. Das insolvenzrechliche Restrukturierungsverfahren ist kein probates Mittel, um sich aus einer Gesellschaft zu lösen. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck des ESUG
§§ 935, 940 ZPO
§§ 709, 938 ZPO
§ 270b InsO
§ 231 InsO
§ 232 InsO
§ 38 ZPO
§ 39 ZPO
§ 1004 BGB
§ 109 HGB
§ 24 KG
§ 15a InsO
§ 15 a InsO
§ 145 HGB
§ 245 InsO
§ 246 InsO
§ 238a InsO
§ 91 ZPO
§ 39 Absatz 2 InsO
§ 19 Absatz 2 InsO
§ 238a Absatz 1, Satz 1 InsO
§ 238a Absatz 1, Satz 2 InsO
§ 238 a Absatz 2 InsO
Art. 14 GG
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 60, 6,7
RGZ 169, 153, 156
DB 2013, 1592, 1595
BGHZ 103, 184
BGHZ 129, 136
BGHZ 183, 1
NZG 2013, 742
NZG 2012, 121
NZG 2012, 371
36s IN 2196/13
99 O 79/11
99 O 118/11
09 O 78/13
II ZR 23/74
23 U 3344/12
23 U 2700/95
II ZR 75/87
II ZR 205/94
II ZR 240/08