Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-05-04, Aktenzeichen VG 4 L 129/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0504.VG4L129.22.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 128.194,38 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Kündigung der Geheimschutzbetreuung und die Aufhebung eines Sicherheitsbescheides.
Die Antragstellerin bietet Gebäude- und Sicherheitsdienstleistungen insbesondere für öffentliche Auftraggeber wie die B... und den Verfassungsschutz Berlin an, wobei sie zum Teil Zugang zu Verschlusssachen hat. Mit öffentlich-rechtlichem Vertrag vom 12. Januar 2016 nahm die Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Forschung (im Folgenden: Senatsverwaltung) sie in ihre Geheimschutzbetreuung auf. Gemäß Ziff. 2 des Vertrags erkannte die Antragstellerin die Bestimmungen des vom damaligen Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (jetzt Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz) herausgegebenen Handbuches für den Geheimschutz in der Wirtschaft (im Folgenden: GHB) in der jeweils gültigen Fassung als rechtsverbindlich an und verpflichtete sich, alle erforderlichen organisatorischen, personellen und materiellen Geheimschutzmaßnahmen nach Maßgabe des GHB zu treffen. Gemäß Ziff. 4 des Vertrags verpflichtete sie sich ferner, der Senatsverwaltung jede Änderung ihrer gemäß GHB relevanten Unternehmensangaben unverzüglich mitzuteilen. Am 1. Juli 2016 wurde die Antragstellerin in den Geheimschutz eingewiesen. Die Senatsverwaltung stellte einen Sicherheitsbescheid aus, in dem die damalige Geschäftsführerin Frau S... sowie der Sicherheitsbevollmächtigte Herr T... und die stellvertretende Sicherheitsbevollmächtigte Frau K... zur Geheimhaltung verpflichtet und zum Umgang mit bzw. Zugang zu Verschlusssachen zugelassen wurden. Laut Punkt 4. der Niederschrift über die Einweisung wies die Senatsverwaltung die Antragstellerin eindringlich darauf hin, dass Veränderungen ihrer Eigentumsverhältnisse (Gesellschafteränderung) und Geschäftsführung unverzüglich mitzuteilen und mit einem Handelsregisterauszug zu bestätigen seien.
Im Februar 2021 teilte der Sicherheitsbevollmächtigte nach vorangegangener Aufforderung mit, der Geschäftsführer K... sei langzeiterkrankt. Die Senatsverwaltung erkundigte sich daraufhin im Zeitraum vom 18. Mai 2021 bis zum 29. Oktober 2021 mehrfach nach dem Sachstand sowie danach, ob der Sitz der Antragstellerin von der W... in die M... verlegt worden sei. Der Sicherheitsbevollmächtigte ließ sämtliche Anfragen unbeantwortet. Im November 2021 wies die Senatsverwaltung auch die stellvertretende Sicherheitsbevollmächtigte auf die fehlenden Unterlagen und die nötige Aktualisierung der Unternehmensangaben hin. Diese teilte mit, der Geschäftsführer K... habe das Unternehmen verlassen und die Anschrift der Antragstellerin habe sich geändert. Nach eigenen Recherchen des Antragsgegners im Handelsregister stellte sich heraus, dass der Geschäftssitz der Antragstellerin am 15. Juni 2020 verlegt wurde und der Geschäftsführer K... am 11. November 2020 ausgeschieden ist. Mit Schreiben vom 23. November 2021 hörte die Senatsverwaltung den Sicherheitsbevollmächtigten zur beabsichtigten Aufhebung des Sicherheitsbescheides vom 1. Juli 2016 an. Zur Begründung berief sie sich auf das Vorliegen von Sicherheitsrisiken nach dem Berliner Sicherheitsüberprüfungsgesetz (BSÜG). Zum einen sei Herr K... laut Handelsregisterauszug seit dem 11. November 2020 nicht mehr Geschäftsführer. Es liege damit ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Meldepflicht aus dem GHB vor, welcher Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sicherheitsbevollmächtigten begründe. Zum anderen sei die Geschäftsführung der Antragstellerin nicht mehr sicherheitsüberprüfbar, da der nunmehr einzige Geschäftsführer T... wegen Sicherheitsbedenken keine Freigabe erhalten könne und daher eine Verpflichtungserklärung unterschrieben habe, wonach er keine Kenntnis von Verschlusssachen nehme. Die Voraussetzung des Sicherheitsbescheides, dass mindestens ein Mitglied der Geschäftsführung sicherheitsüberprüft werden könne, sei damit weggefallen. Hierzu nahm der Sicherheitsbevollmächtigte im Dezember 2021 wie folgt Stellung: Am 23. Februar 2021 sei ihm die Abberufung des Geschäftsführers K... nicht bekannt gewesen. Bis zum 30. Juni 2021 habe er der Antragstellerin jedoch noch angehört. Aufgrund des Umzugs der Antragstellerin und der andauernden Beschränkungen während der Corona-Pandemie sei es zu der Kommunikationslücke bei der Aktualisierung der Unterlagen gekommen. Um die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung des Sicherheitsbescheides zu gewährleisten, werde sich nun sowohl der Geschäftsführer T... als auch die Prokuristin einer erweiterten Sicherheitsüberprüfung unterziehen. Die hierfür benötigten Unterlagen sowie sämtliche Änderungen werde er alsbald nachreichen.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2021 kündigte die Senatsverwaltung den öffentlich-rechtlichen Vertrag unter Berufung auf die mehrfache Verletzung von dessen Ziff. 4. Änderungen von relevanten Unternehmensangaben, wie des Geschäftssitzes und der Geschäftsleitung, seien nicht mitgeteilt worden. Sie habe die B... und den Verfassungsschutz Berlin über die Aufhebung des Sicherheitsbescheides und die Beendigung der Geheimschutzbetreuung informiert. Mit Schreiben vom 11. Januar 2022 erhob die Antragstellerin „Einspruch“ gegen die Kündigung, bat um nochmalige Prüfung des Sachverhalts und widersprach der Angabe, dass der Geschäftsführer T... nicht überprüfbar sei. Mit weiterem Schreiben vom 18. Januar 2022 teilte sie ihre Absicht mit, den bereits sicherheitsüberprüften Geschäftsführer der R..., Herrn J..., als weiteren Geschäftsführer einzusetzen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Januar 2022 forderte sie die Senatsverwaltung ferner auf, bis zum 4. Februar 2022 zu erklären, dass die Geheimschutzbetreuung fortgesetzt und aus der Kündigung vom 21. Dezember 2021 keine Rechtsfolgen abgeleitet würden, weil diese rechtswidrig und damit unwirksam sei. Voraussetzung für das Kündigungsrecht aus Ziff. 2.6 Abs. 3 Fall 1 GHB sei, dass das Geheimschutzverfahren nicht mehr durchgeführt werden könne. Eine bloße Verletzung der Mitwirkungspflichten genüge nicht. Im Übrigen sei eine außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig und verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. In Anbetracht der mehrjährigen störungsfreien Vertragsbeziehung sei zunächst der Sicherheitsbescheid auszusetzen und ihr die Möglichkeit der Wiederherstellung von dessen Voraussetzungen zu geben. Nur wenn dies erfolglos bliebe, bestehe ein Kündigungsgrund. Mit der Eintragung des Geschäftsführers J... im Handelsregister lägen indes die Voraussetzungen des Sicherheitsbescheides bereits wieder vor. Aufgrund der rechtswidrigen Kündigung drohe ihr nun erheblicher Schaden, weil ihr Auftraggeber informiert worden sei und bereits die außerordentliche Kündigung ihrer Aufträge angekündigt habe.
Mit am 4. Februar 2022 bei Gericht eingegangenem Eilantrag verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung macht sie geltend, die Senatsverwaltung hätte im Fall bestehender Zweifel an der persönlichen Eignung ihres Sicherheitsbevollmächtigten seine Abberufung veranlassen können. Die Kündigung des Geschäftsführers K... sei durch die Gesellschafterversammlung erfolgt. Hiervon habe der Geschäftsführer T... zwar Kenntnis gehabt. Da er jedoch nicht in den Geheimschutz involviert sei, habe er nicht erkannt, dass es sich um eine Maßnahme handelte, in die der Sicherheitsbevollmächtigten einzubeziehen war. Auch dass als Folge der Abberufung nunmehr kein Unternehmensorgan überprüfbar sei, habe Herr T...nicht gewusst. Offenbar habe die Senatsverwaltung seit dem 18. Mai 2021 Kenntnis von ihrer neuen Anschrift gehabt, und auch die fehlende Mitteilung bezüglich des Geschäftsführers K... sei nunmehr geheilt. Die Senatsverwaltung verkenne die Systematik der Kündigungsgründe, wonach nicht jeder (ggf. auch wiederholte) Verstoß gegen Geheimschutzmaßnahmen im weiteren Sinne eine Kündigung rechtfertige. Vielmehr müssten nicht ohne Weiteres zu beseitigende Defizite vorliegen oder derart schwere Verstöße festgestellt werden, die mit Blick auf den Sinn und Zweck des Geheimschutzes eine Abhilfe durch das Unternehmen unzumutbar erscheinen ließen. Dies könne bei den in Rede stehenden Versäumnissen nicht festgestellt werden.
Auch ein Anordnungsgrund liege vor, da sie den vertraglichen Pflichten gegenüber ihren Auftraggebern nicht nachkommen könne und angesichts der angekündigten außerordentlichen Kündigung zu befürchten sei, dass die Aufträge neu vergeben würden. Die B... habe bereits eine Teilkündigung für den Auftrag in der E... ausgesprochen. Dieser sei zwar bis zum 31. März 2022 befristet gewesen, allerdings wäre sie ohne die Beendigung der Geheimschutzbetreuung darüber hinaus beauftragt worden. Ihr drohe ein Schaden i.H.v. 512.777,52 Euro vor dem Hintergrund, dass sie im Jahr 2017 die Ausschreibung mit Vertragslaufzeit bis zum 31. März 2021 gewonnen habe, ihr Nachfolger jedoch mangels ausreichend qualifizierten Personals ab dem 1. April 2021 nicht habe übernehmen können, so dass ihr Auftrag mehrmals verlängert worden sei. Wäre die Geheimschutzbetreuung nicht beendet worden, würde weiterhin eine Interimsvergabe in dreimonatigen Intervallen an sie erfolgen, nach gegenwärtigem Stand bis zum 28. Februar 2025. Durch das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung würden ihr mithin durch jede dreimonatige Interimsvergabe an Dritte Einnahmen i.H.v. 64.097,19 Euro entgehen. Darüber hinaus würden bereits jetzt Abwerbeversuche gegenüber ihrem Personal unternommen, ohne welches ihr eine Geheimschutzbetreuung zukünftig nicht mehr möglich sei.
Die Antragstellerin beantragt,
1. im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen dem Antragsgegner und ihr vom 12. Januar 2016 nicht durch Kündigung des Antragsgegners vom 21. Dezember 2021 beendet wurde, sondern ungekündigt fortbesteht,
2. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihr vorläufig einen Sicherheitsbescheid hinsichtlich der Aufträge durch die B... sowie den Verfassungsschutz Berlin zu erteilen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Er hält an der ausgesprochenen Kündigung fest. Nach Auskunft der B... sei die Antragstellerin gegenwärtig in drei geheimschutzrelevanten Objekten beauftragt. In zwei dieser Objekte könne sie auch ohne Geheimschutzbetreuung weiterarbeiten, da sie dort entweder von Beginn an nicht mit geheimschutzrelevanten Dienstleistungen betraut gewesen sei (P...) oder weil dort die Geheimschutzrelevanz nach Ausspruch der Kündigung auf Veranlassung der Gebäudenutzer entfallen sei (S...). In der E... habe ihre Beauftragung ohnehin qua Zeitablauf am 31. März 2022 geendet. Eine außerordentliche Kündigung habe die B... nicht ausgesprochen, der Vertrag sei regulär zum 31. März 2022 ausgelaufen. Eine Beauftragung der Antragstellerin durch den Verfassungsschutz Berlin sei ihr nicht bekannt.
Ein Anordnungsanspruch liege nicht vor. Aufgrund des hohen Schutzgutes des Geheimschutzes sei ein strenger Prüfungsmaßstab bei der Beurteilung anzulegen, ob die ordnungsgemäße Durchführung der Geheimschutzmaßnahmen sichergestellt sei. Dies sei nicht der Fall bei einer mangelhaften Beachtung und Umsetzung der organisatorischen, personellen und materiellen Geheimschutzmaßnahmen nach Maßgabe des GHB. Die organisatorischen Geheimschutzmaßnahmen stellten sicher, dass jederzeit überprüft werden könne, wer Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. Die Mitteilungspflichten seien insoweit keine belanglosen Formalien, sondern gehörten zu den vertraglich vereinbarten Hauptleistungspflichten. Der Staat müsse sich darauf verlassen können, dass sie auch ohne ständige Kontrolle eingehalten werden. Die Antragstellerin habe diese Pflichten in mehreren Fällen verletzt. So habe sie die Verlegung ihres Geschäftssitzes nicht mitgeteilt, obwohl sie mehrfach ausdrücklich danach gefragt worden sei. Eine nachträgliche Kenntnisnahme der Adressänderung durch ihn, den Antragsgegner, könne den Verstoß nicht heilen, zumal er diesbezüglich eigene Nachforschungen habe anstellen müssen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin nicht mitgeteilt, dass der Geschäftsführer K... ausgeschieden sei. Die unbeantworteten Nachfragen belegten dabei, dass er seinen Mitteilungspflichten bewusst nicht nachgekommen sei. Zudem habe die Antragstellerin den Sicherheitsbevollmächtigten nicht bei allen geheimschutzrelevanten Maßnahmen beteiligt. Auch personelle Geheimschutzmaßnahmen seien nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden. Mit dem Ausscheiden des Geschäftsführers K... habe von dem Erfordernis einer VS-Ermächtigung für den einzig verbleibenden Geschäftsführer T... nicht mehr abgesehen werden können. Trotzdem sei zunächst nichts unternommen worden, so dass die Geschäftsführung über ein Jahr nicht sicherheitsüberprüft gewesen sei. Dies habe zu einem massiven Vertrauensverlust geführt. Wegen der fehlenden VS-Ermächtigung des Geschäftsführers J... für die Antragstellerin lägen die Voraussetzungen für die Erteilung eines Sicherheitsbescheides auch weiter nicht vor. Ohnehin sei seine Bestellung am 24. Januar 2022 für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung vom 21. Dezember ohne Belang. Ferner begründe das Vorbringen des Sicherheitsbevollmächtigten Zweifel an seiner Zuverlässigkeit. Soweit er angegeben habe, er habe aufgrund des Umzugs und der Pandemiebeschränkungen seiner Pflicht zur Aktualisierung der Unternehmensangaben nicht nachkommen können, deute dies auf seine mangelhafte Einschätzung der Dringlichkeit der Bestimmungen des Geheimschutzverfahrens und insgesamt auf ein fehlendes Sicherheitsverständnis hin. Die Herausforderungen während der Corona-Pandemie stellten einen Stresstest dar, den das Geheimschutzmanagement immer bestehen können müsse. Zudem habe er mehrere E-Mails unbeantwortet gelassen, obwohl ihm zumindest der Umzug der Antragstellerin bekannt gewesen sein müsse. Auch habe es bereits in der Vergangenheit Fälle fehlender Mitteilung bzw. verspäteter Bearbeitung gegeben (hinsichtlich der Einzelheiten wird auf S. 17 ff. des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 31. März 2022 Bezug genommen). Schließlich bestünden Zweifel an der Zuverlässigkeit des Geschäftsführers T... angesichts der aufgezeigten Verstößen gegen geheimschutzrelevante Pflichten, insbesondere der mangelnden Einbindung des Sicherheitsbevollmächtigten. Die Ausführungen der Antragstellerin, dass dieser die notwendige Beteiligung des Sicherheitsbevollmächtigten und die Geheimschutzrelevanz der Abberufung des einzigen VS-ermächtigten Geschäftsführer nicht erkannt habe, belege dies anschaulich. Wer vertragliche Hauptleistungspflichten nicht erfülle, könne sich im Fall einer Kündigung nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen. Eine Kündigung sei nach der Regelungssystematik des GHB nicht bereits deshalb unzulässig, weil nicht zuvor unter Aussetzung des Sicherheitsbescheides die Möglichkeit zur Wiederherstellung der Voraussetzungen gegeben worden sei. Denn mit der Abberufung des Geschäftsführers K... seien nicht nur die Voraussetzungen für den Sicherheitsbescheid weggefallen, sondern auch bedeutsame organisatorische und personelle Geheimschutzmaßnahmen missachtet worden und dadurch das für eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit unerlässliche Vertrauen zerstört worden. Zudem stehe auch bei einer Kündigung nach Aussetzung der Sicherheitsbescheide die Aussetzung selbst im Ermessen der Behörde. Ein abgestufter Sanktionsmechanismus gelte ohnehin nicht für Fälle, in denen die ordnungsgemäße Durchführung der Geheimschutzmaßnahmen nicht sichergestellt sei. Vielmehr sei in diesem Fall eine Prognoseentscheidung aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte für bestehende Sicherheitsrisiken anzustellen. Bei negativem Ausgang sei es nicht treuwidrig, den öffentlich-rechtlichen Vertrag durch Kündigung zu beenden. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass kein Rechtsanspruch auf eine Tätigkeit in einem sicherheitsempfindlichen Bereich und damit auch kein Rechtsanspruch auf Verbleib in der Geheimschutzbetreuung bestehe. Im Fall der beendeten Geheimschutzbetreuung bestehe schließlich kein Anspruch auf die Erteilung eines Sicherheitsbescheides.
Auch ein Anordnungsgrund liege nicht vor, da die Antragstellerin auch ohne Geheimschutzbetreuung in den Objekten P... und S... weiterarbeiten könne. Da ihre Beauftragung in der E... lediglich eine Interimslösung gewesen sei, müsse ein Folgeauftragnehmer bereits feststehen. Insofern habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass eine bis zur Klärung der Hauptsache noch abwendbare Gefahr bestehe. Dasselbe gelte hinsichtlich ihrer Behauptung, über den 31. März 2022 hinaus weiter beauftragt worden zu sein. Insbesondere habe sie nicht vorgetragen, woraus sich ein Weiterbeschäftigungsanspruch ergäbe. Sie habe auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie bis zum 28. Februar 2025 jeweils in dreimonatigen Interimsvergaben beauftragt worden wäre. Hinsichtlich der behaupteten Abwerbeversuche habe sie schließlich nicht glaubhaft gemacht, dass diese den Rahmen des marktüblichen übersteigen würden.

Entscheidungsgründe:
A. Der Feststellungsantrag zu 1. hat keinen Erfolg.
1. Er ist zwar gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Antragstellerin ist an einem gegenwärtigen, feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Antragsgegner beteiligt, denn der Antragsgegner geht von der rechtswirksamen Kündigung des zwischen ihnen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrags aus. Das Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil eine mögliche Verfolgung des Antragsbegehrens durch Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht ersichtlich ist. Schließlich fehlt der Antragstellerin auch weder die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung des Fortbestehens des öffentlich-rechtlichen Vertrags, denn sie wird durch die Beendigung oder Nichtbeendigung der Geheimschutzbetreuung in ihrer gewerblichen Tätigkeit unmittelbar und individuell betroffen. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie dadurch in ihren Rechten, insbesondere aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), verletzt wird.
2. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Das Gericht kann entsprechend des ihm bei der Bestimmung des Inhalts einer einstweiligen Anordnung eröffneten freien Ermessens (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO) zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG auch vorläufige Feststellungen treffen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. März 2022 – 14 ME 175/22 – juris, Rn. 24; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 9). Dem Wesen und Zweck des Verfahrens entsprechend können mit der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Anordnungen getroffen werden, die den Rechtsschutzsuchenden nicht schon im vollen Umfang das gewähren, was Klageziel eines Hauptsacheverfahrens wäre. Begehren die Rechtsschutzsuchenden – wie hier die Antragstellerin – die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ein Obsiegen in der Hauptsache bereits bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren anzustellenden summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und den Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 – BVerwG 6 VR 3.13 – juris, Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Februar 2019 – OVG 3 S 8.19 – juris, Rn. 3). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
a) Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht mit der geforderten hohen Erfolgswahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Sie hat keinen Anspruch auf Feststellung des Fortbestehens der Geheimschutzbetreuung, denn der Antragsgegner hat den öffentlich-rechtlichen Vertrag wirksam gekündigt.
aa) Das Schreiben des Antragsgegners vom 21. Dezember 2021 stellt eine ordnungsgemäße Kündigungserklärung dar und ist der Antragstellerin am 27. Dezember 2021 zugegangen (Bl. 79 des Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners).
bb) Auch ein Kündigungsgrund liegt vor. Der Antragsgegner hat sich zu Recht auf Ziff. 2.6 Abs. 3 Fall 2 GHB berufen. Danach kann der Auftraggeber den öffentlich-rechtlichen Vertrag kündigen, wenn die ordnungsgemäße Durchführung der Geheimschutzmaßnahmen nicht sichergestellt ist.
Die Antragstellerin hat in Ziff. 2 des Vertrags vom 12. Januar 2016 ausdrücklich die Bestimmungen des GHB in der jeweils gültigen Fassung als rechtsverbindlich anerkannt und sich verpflichtet, alle erforderlichen organisatorischen, personellen und materiellen Geheimschutzmaßnahmen nach Maßgabe des GHB zu treffen. Die ordnungsgemäße Durchführung der Geheimschutzmaßnahmen soll gewährleisten, dass Informationen und Vorgänge, deren Bekanntwerden den Bestand oder lebenswichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden können, vor unbefugter Kenntnis geschützt und geheim gehalten werden (vgl. § 6 Abs. 2 BSÜG; Ziff. 1.1 Abs. 2 GHB). Sie ist nicht sichergestellt (Ziff. 2.6 Abs. 3 Fall 2 GHB), wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Unternehmen die ihm obliegenden organisatorischen, personellen und materiellen Geheimschutzmaßnahmen nach Maßgabe des GHB nicht jederzeit sorgfältig beachtet und in vollem Umfang umsetzt (vgl. Ziff. 2.2 Fall 1 GHB). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragstellerin hat mehrfach organisatorische und personelle Geheimschutzmaßnahmen unbeachtet gelassen.
Die Antragstellerin hat gegen organisatorische Geheimschutzmaßnahmen verstoßen, indem sie wiederholt ihren Mitteilungspflichten nach Ziff. 2.3.1 Abs. 2 GHB nicht nachgekommen ist. Danach muss ein Unternehmen jede Änderung der unter Ziff. 2.3.1 Abs. 1 GHB genannten Unternehmensangaben unverzüglich dem Auftraggeber mitteilen. Die Beteiligten haben diese Mitteilungspflichten zusätzlich individualvertraglich in Ziff. 4 des Vertrags festgeschrieben, wonach sich die Antragstellerin verpflichtet hat, dem Antragsgegner jede Änderung ihrer gemäß GHB relevanten Unternehmensangaben unverzüglich mitzuteilen. Zusätzlich wurden die sich daraus ergebenden Pflichten in der Einweisung der Antragstellerin thematisiert. So ergibt sich aus Punkt 4. der Niederschrift über die Einweisung, dass der Antragsgegner die Antragstellerin eindringlich darauf hinwies, dass Veränderungen ihrer Eigentumsverhältnisse (Gesellschafteränderung) und Geschäftsführung unverzüglich mitzuteilen und mit einem Handelsregisterauszug zu bestätigen seien. Hiergegen hat die Antragstellerin verstoßen, indem sie den Antragsgegner jeweils über einen Zeitraum von über einem Jahr nicht über die Verlegung ihres Geschäftssitzes und das Ausscheiden ihres Geschäftsführers K... informierte. Es handelt sich bei diesen Verstößen auch weder um eine bloße Lappalie, noch um einen Umstand, der sich mit der Corona-Pandemie rechtfertigen ließe. Aus der mehrfachen vertraglichen Verankerung der Mitteilungspflicht ergibt sich, dass es sich dabei nach dem Willen der Beteiligten um eine Hauptleistungspflicht der Antragstellerin handeln sollte. Die Mitteilungspflichten sind für den Antragsgegner von zentraler Bedeutung. Nur bei stetiger Aktualität der Unternehmensangaben kann er jederzeit überprüfen, ob Umstände vorliegen, die Zweifel an der Wahrung des Geheimschutzes begründen können. Angesichts der durch den Sicherheitsbevollmächtigten über Monate unbeantwortet gelassenen konkreten Anfragen zu den Sachverhalten kann auch ein bloßes Versehen ausgeschlossen werden. Soweit der Sicherheitsbevollmächtigte die unterlassene Mitteilung mit dem Umzug der Antragstellerin zu erklären versucht, hätte gerade die Verlegung des Geschäftssitzes ihm die notwendige Mitteilung an den Antragsgegner in Erinnerung rufen müssen. Von einem Auftragnehmer, für den die Gewährleistung des Geheimschutzes aus unternehmerischer Sicht essentiell ist, darf erwartet werden, dass die Mitteilung der Adressänderung an den Antragsgegner dieselbe Priorität einnimmt wie die entsprechende Ummeldung im Handelsregister. Schließlich hat die Antragstellerin schon nicht ansatzweise glaubhaft gemacht, warum es ihr wegen der Corona-Pandemie nicht möglich gewesen sein soll, zumindest auf die ausdrücklichen E-Mail-Anfragen des Antragsgegners zur Verlegung ihres Geschäftssitzes und zur Abberufung des Geschäftsführers zu antworten. Eine Beantwortung von E-Mails war bekanntlich auch in Zeiten strenger sog. Lockdowns aus dem Homeoffice möglich. Die Verstöße sind auch nicht durch die spätere Kenntnisnahme des Antragsgegners aufgrund eigener Recherchen im Handelsregister geheilt. Die Antragstellerin hat ferner gegen die organisatorischen Geheimschutzmaßnahmen aus Ziff. 3.2 Abs. 3 und Abs. 5 Fall 2 GHB verstoßen. Danach ist der Sicherheitsbevollmächtigte des Unternehmens bei allen geheimschutzrelevanten Maßnahmen zu beteiligen, insbesondere bei Personalmaßnahmen, die den Geheimschutz im Unternehmen berühren. Dies war offenkundig bei der Abberufung des Geschäftsführers K... nicht der Fall, von der der Sicherheitsbevollmächtigte nach eigener Aussage erst Monate später erfuhr. Dies lässt Rückschlüsse auf seine mangelhafte Einbindung in das Unternehmen zu, die erhebliche Zweifel an der Wahrung des Geheimschutzes begründen.
Auch personelle Geheimschutzmaßnahmen hat die Antragstellerin unberücksichtigt gelassen. Nach Ziff. 4.1.1 Satz 1 GHB umfasst der personelle Geheimschutz die Sicherheitsüberprüfung von Personen, die Zugang zu Verschlusssachen erhalten sollen oder sich im Rahmen ihrer Aufgaben im Unternehmen verschaffen können, und ihre Ermächtigung. Mitglieder der Geschäftsführung eines Unternehmens bedürfen gemäß Ziff. 4.1.3 Abs. 1 Satz 1 GHB einer VS-Ermächtigung entsprechend der höchsten VS-Einstufung der VS-Aufträge des Unternehmens. Zur Gewährleistung des personellen Geheimschutzes hat der Sicherheitsbevollmächtigte des Unternehmens gemäß Ziff. 3.3.3 Fall 3 GHB die Aufgabe, VS-Ermächtigungen zu beantragen. Mit dem Ausscheiden des Geschäftsführers K... aus der Geschäftsführung konnte vom grundsätzlichen Erfordernis einer VS-Ermächtigung für den einzig verbleibenden Geschäftsführer T... nicht mehr nach Ziff. 4.1.3 Abs. 1 Satz 2 GHB abgesehen werden. Denn dafür müsste zumindest ein gesetzlicher Vertreter sicherheitsüberprüft und VS-ermächtigt sein (vgl. Ziff. 2.4.1.1 Abs. 1 Fall 1 GHB). Unter Verstoß gegen diese Vorschriften hat der Sicherheitsbevollmächtigte der Antragstellerin nach Ausscheiden des Geschäftsführers K... keine VS-Ermächtigung für den einzig verbleibenden Geschäftsführer T... beantragt. Entgegen Ziff. 4.1.3 Abs. 1 Satz 1 GHB und der Voraussetzung für die Zulassung zu VS-Aufträgen nach Ziff. 2.4.1.1 Abs. 1 Fall 1 GHB war die Geschäftsführung der Antragstellerin daher – ohne Kenntnis des Antragsgegners – über ein Jahr hinaus nicht aktuell sicherheitsüberprüft und VS-ermächtigt. Dieser Umstand wurde auch nicht durch die erst nach der Kündigung erfolgte Bestellung von Herrn J... als Geschäftsführer geheilt, da dieser jedenfalls in seiner Tätigkeit für die Antragstellerin noch nicht sicherheitsüberprüft wurde.
Die geschilderten Verstöße begründen schließlich Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sicherheitsbevollmächtigten und des zum Zeitpunkt der Kündigung einzig verbliebenen Geschäftsführers T.... Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Zuverlässigkeit einer gewerbetreibenden Person dürfte im Geheimschutzverfahren von einer Unzuverlässigkeit auszugehen sein, wenn der Sicherheitsbevollmächtigte oder der Geschäftsführer nach dem Gesamteindruck ihres Verhaltens nicht die Gewähr dafür bieten, dass sie ihre sicherheitsempfindlichen Tätigkeiten zukünftig ordnungsgemäß wahrnehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – BVerwG 1 C 146.80 – juris, Rn. 13; §§ 26 Abs. 3, 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BSÜG). Nach diesem Maßstab ergeben sich Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sicherheitsbeauftragten, weil seine Rechtfertigung der Verstöße gegen die Mitteilungspflicht mit dem Umzug der Antragstellerin und der Corona-Pandemie sowie seine Nichtbeantwortung der konkreten Anfragen des Antragsgegners zu mitteilungspflichtigen Unternehmensangaben auf eine mangelnde Einschätzung der Dringlichkeit der Bestimmungen des Geheimschutzverfahrens und insgesamt auf ein fehlendes Sicherheitsverständnis hinweist. Dasselbe gilt hinsichtlich des Geschäftsführers T..., soweit dieser den Sicherheitsbevollmächtigten nicht ausreichend in die Unternehmensorganisation eingebunden und nicht erkannt hat, dass nach Abberufung von Herrn K... entgegen der Voraussetzung des Sicherheitsbescheides kein Mitglied der Geschäftsleitung mehr sicherheitsüberprüft war. Soweit er anführt, dass ihm seine Pflichten gar nicht bewusst gewesen seien, bestätigt dies gerade seine mangelnde Zuverlässigkeit, für die es auf ein Verschulden nicht ankommt.
cc) Aus dem weiteren Kündigungsgrund in Ziff. 2.6 Abs. 3 Fall 4, wonach der Auftraggeber den öffentlich-rechtlichen Vertrag kündigen kann, wenn das Unternehmen nach Aussetzung der Sicherheitsbescheide nach Ziff. 2.4.1.2 GHB nicht die vom Auftraggeber geforderten Maßnahmen fristgerecht durchführt, folgt auch kein abgestufter Sanktionsmechanismus, der stets zunächst die (erfolglose) Aussetzung des Sicherheitsbescheids verlangt. Dagegen spricht zunächst der Wortlaut, der die vier Kündigungsgründe gleichberechtigt nebeneinander stellt. Auch lassen sich zwar einige Sachverhalte sowohl unter die Gründe für eine Aussetzung des Sicherheitsbescheides gemäß Ziff.2.4.1.2 GHB als auch unter die Kündigungsgründe nach Ziff. 2.6 Abs. 3 Fall 1 bis 3 GHB subsumieren – im Fall der Antragstellerin beispielsweise das Fehlen eines sicherheitsüberprüften Mitglieds der Geschäftsleitung –, dies gilt aber keinesfalls immer. So weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass in Fällen, in denen die ordnungsgemäße Durchführung der Geheimschutzmaßnahmen nicht sichergestellt ist, eine Aussetzung des Sicherheitsbescheids unzureichend sei. Dies dürfte insbesondere dann der Fall sein, wenn – wie hier – grundsätzliche Sicherheitsrisiken oder Zweifel an der Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung oder des Sicherheitsbevollmächtigten bestehen, weil die Kündigung dann den Charakter einer Prognoseentscheidung hat. Wenn aber tatsächliche Anhaltspunkte für bestehende, möglicherweise in der Person der Verantwortlichen begründete Sicherheitsrisiken vorliegen, kann eine solche negative Prognose jedenfalls nicht immer nachträglich behoben werden. Im Übrigen stellt Ziff. 2.4.1.2 GHB die Aussetzung stets ins Ermessen des Auftraggebers („kann“), wohingegen bei Vorliegen der Gründe nach Ziff. 2.6 Abs. 3 GHB die außerordentliche Kündigung eine gebundene Entscheidung darstellt. Mithin sieht die Regelungssystematik des GHB jedenfalls nicht zwingend vor der Kündigung die Aussetzung des Sicherheitsbescheids vor.
dd) Die Kündigung verstößt schließlich nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und ist verhältnismäßig. Als Ausprägung des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung kann der Grundsatz von Treu und Glauben im Rahmen der Rückabwicklung eines gemäß § 59 des Verwaltungsverfahrensgesetzes nichtigen öffentlichen-rechtlichen Vertrags unter bestimmten Umständen der Rückforderung von bereits erbrachten Leistungen entgegengehalten werden (vgl. Huck, in Huck/Müller, VwVfG, 3. Aufl. 2020, § 59 Rn. 9 f; Mann, in Mann/Sennekamp/Uetritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 59 Rn. 97; Spieth, in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 59 Rn. 52). Es ist bereits zweifelhaft, ob dieser Rechtsgedanke auf den besonders sensiblen Bereich der Geheimschutzbetreuung übertragbar ist. Anders als bei einer möglicherweise von den Beteiligten nicht gewollten Nichtigkeit des Vertrags liegt die außerordentliche Kündigung nach Ziff. 2.6 Abs. 3 GHB nämlich in dem (Fehl-)Verhalten einer Seite begründet. Entsprechend dem zivilrechtlichen Kündigungsrecht, welches bei einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich zunächst eine Abmahnung verlangt, dürfte – wenn überhaupt – ein eingeschränktes Verhältnismäßigkeitsgebot bestehen. Danach könnte eine außerordentliche Kündigung zumindest dann unverhältnismäßig sein, wenn es sich um einen erstmaligen Verstoß handelte oder das Unternehmen keinerlei Kenntnis von seiner möglichen Pflichtverletzungen hatte. Demgegenüber wird eine außerordentliche Kündigung auch ohne vorangegangene „Abmahnung“ oder Aussetzung des Sicherheitsbescheides nicht treuwidrig oder unverhältnismäßig sein, wenn das Verhalten des Auftragnehmers aufgrund der Dauer und Intensität der Verstöße berechtigter Weise zu einem Vertrauensverlust aufseiten des Auftraggebers führte. So liegt der Fall hier. Die Häufung und die Dauer der Verstöße gegen die organisatorischen und personellen Geheimschutzmaßnahmen sowie die begründeten Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sicherheitsbevollmächtigten und des Geschäftsführers T... lassen den vom Antragsgegner als „massiv“ bezeichneten Vertrauensverlust plausibel erscheinen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Sicherheitsbevollmächtigte über einen erheblichen Zeitraum zahlreiche konkrete Anfragen des Antragsgegners zu den jeweiligen Geheimschutzmaßnahmen unbeantwortet ließ. Folglich kam die Kündigung für die Antragstellerin auch keineswegs überraschend, nachdem sie bereits lange Kenntnis davon hatte, dass es beispielsweise auf die Aktualisierung ihrer Unternehmensangaben ankam.
B. Auch der Antrag zu 2. auf Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Erteilung eines Sicherheitsbescheides hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zwar gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft, wonach bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch eine Regelungsanordnung ergehen kann. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
2. Der Antrag ist aber ebenfalls unbegründet, weil für die Erteilung eines Sicherheitsbescheides nach Beendigung der Geheimschutzbetreuung durch die außerordentliche Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrags kein Raum bleibt. Ohnehin gibt es weder eine Anspruchsgrundlage für die Aufnahme in die Geheimschutzbetreuung noch für die Erteilung eines Sicherheitsbescheides.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes i.V.m. Ziff. 1.5 sowie dem Rechtsgedanken von Ziff. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Dabei hat das Gericht trotz zweier gestellter Anträge diese als einheitliches Begehren ausgelegt und hierfür die Hälfte des von der Antragstellerin mindestens erwarteten Jahresgewinn (nämlich allein für die Geheimschutzbetreuung in der E...) zugrunde gelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 2 BSÜG
§ 26 Abs. 3, 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BSÜG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 123 Rn. 9). Dem Wesen und Zweck des Verfahrens entsprechend können mit der einstweiligen Anordnung
§ 59 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 ME 175/22
6 VR 3.13
3 S 8.19
1 C 146.80