Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-18, Aktenzeichen 10 Sa 778/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2023:1018.10SA778.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 22.12.2021, 1 Ca 751/21, unter gleichzeitiger Zurückweisung der Anschlussberufung abgeändert und
die Klage abgewiesen
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen gemäß §§ 9 Abs.1, 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt sowie über einen Beschäftigungsanspruch des Klägers.
Der Kläger war seit dem 21.05.2010 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages als Leiharbeitnehmer/Lagerarbeiter beschäftigt und tatsächlich durchgängig bis zum 31.03.2021 auf demselben Arbeitsplatz als Lagerarbeiter eingesetzt.
Er war bis zum 30.04.2018 Arbeitnehmer der A GmbH, ehe sein Arbeitsverhältnis zum 01.05.2018 im Wege eines Betriebsüberganges auf die B GmbH überging.
Entleiherin war bis zum 30.06.2017 die C AG und seit dem 01.07.2018, aufgrund eines Betriebsteilüberganges, die hiesige Beklagte.
Grundlage für den Einsatz der Leiharbeitnehmer bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin war u.a. der zwischen der A GmbH und der C AG D, der C AG E und der F GmbH Co. KG geschlossene Mastervertrag vom 05./09.12.2016.
Dieser Vertrag wurde von einem zwischen der B Personaldienstleistungen GmbH sowie der C AG D, der C AG E und der F GmbH Co. KG abgeschlossenen Mastervertrag vom 20.12.2018 abgelöst, der seinerseits im November 2020 erneuert wurde.
Der Kläger persönlich ist jedenfalls in der Anlage 1b zum Mastervertrag vom 09.03.2021 namentlich erwähnt, frühere Einsatzmitteilungen sind nicht vorgelegt worden.
Die Beklagte ist ebenso wie die C AG Mitglied im Verband der Metall- und Elektroindustrie NRW. Der Kläger ist kein Gewerkschaftsmitglied.
Am 08.11.2018 wurde der Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens (TV LeiZ 2018) abgeschlossen, der zum 01.01.2019 in Kraft trat und u.a. in den §§ 1 - 3 die bisherigen Regelungen des TV LeiZ 2017 übernahm. Sie lauten auszugsweise:
§ 1 Geltungsbereich
Für diesen Tarifvertrag gilt der Geltungsbereich des Einheitlichen Manteltarifvertrages (EMTV).
§ 2 Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmern
….
2. Der vorübergehende Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmer ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG zulässig. Die nachfolgenden tariflichen Regelungen erfolgen in Umsetzung der Öffnungsklauseln nach § 1 Abs. 1 BAÜG und sind in ihrer Anwendung auf den Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes beschränkt.
3. Die Tarifvertragsparteien stimmen darin überein, dass die Höchstdauer eines Einsatzes nach diesem Tarifvertrag (§§ 3 und 4 Nr. 1) 48 Monate nicht überschreiten darf.
§ 3 Betriebe mit Betriebsvereinbarung
1. Die Betriebsparteien können im Rahmen einer freiwilligen Betriebsvereinbarung den Einsatz von Leih-/Zeitarbeit und die Ausgestaltung der betrieblichen Flexibilität regeln. Auf Verlangen einer Seite sind hierzu Verhandlungen aufzunehmen.
a. In dieser Vereinbarung können zum betrieblichen Einsatz von Leih-/Zeitarbeit u.a. geregelt werden:
…
-Höchstdauer des Einsatzes und Übernahmeregelung
Im Rahmen des Teilbetriebsübergangs von der C AG auf die Beklagte wurde am 11.04.2018 zwischen Metall NRW und der IG Metall, vertreten durch die Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen ein Überleitungstarifvertrag (Logistik) für die C AG, die F GmbH sowie die Beklagte abgeschlossen, insoweit werden Bl. 191 ff. der Akte ausdrücklich in Bezug genommen. Darin heißt es auszugsweise:
Präambel
Die C AG sowie die F GmbH beabsichtigen, die Logistik-Aktivitäten an den deutschen Standorten D und G aufgrund des veränderten Geschäftsumfelds in die C Logistik Service GmbH (nachfolgend C) auszugliedern und unter dem Dach der C AG eigenständig zu betreiben. Die Ausgliederung der Logistik-Aktivitäten auf eine eigenständige C-Gesellschaft soll dazu führen, perspektivisch auch die Logistik-Dienstleistungen, die heute bereits extern vergeben werden, durch die C dauerhaft und nachhaltig im Konzern auszuführen. Die genaue Beschreibung der betroffenen Abteilungen und Beschäftigten erfolgt im Interessenausgleich zwischen den zuständigen Betriebsparteien. Durch die Überführung werden die Rechtsfolgen eines Betriebsteilübergangs gemäß § 613a BGB ausgelöst.
…..
§ 7 Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ
Die vor dem Betriebsteilübergang bei der C AG oder der F GmbH zurückgelegten Einsatz-/Beschäftigungszeiten von Leih-/Zeitarbeitnehmern gelten nicht als Einsatz-/Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ: Die Einsatz-/Beschäftigungszeiten gemäß § 4 TV LeiZ beginnen ungeachtet etwaiger vorheriger Überlassungen bei einem Rechtsvorgänger der C mit dem erstmaligen Einsatz in der C neu zu laufen. Dies berührt nicht die Zeitenberechnungen nach § 2 TV BZ ME.
Die Beklagte vereinbarte außerdem mit ihrem Betriebsrat am 20.02.2020 die „Betriebsvereinbarung Nr. 235 zum Einsatz von Leiharbeitnehmer/innen im Logistikzentrum D“, die zum 01.03.2020 in Kraft trat und in der es u.a. heißt:
4) Einsatzdauer
a) Die Parteien vereinbaren zunächst verbindlich eine Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten für den einzelnen Leiharbeitnehmer gemäß TV LeiZ / AüG.
b) Alle Einsatzzeiten werden ab dem 01.07.2018 berücksichtigt.Erstmalig wird danach die Überlassungshöchstdauer zum 30.06.2022 (48 Monate) erreicht.
Mit seiner am 19.05.2021 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie seine tatsächliche Beschäftigung als Lagerarbeiter.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass wegen Überschreitens der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer zwischen ihm und der Beklagten gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.
Die Beklagte habe in kollusiven Zusammenwirken mit der Firma B GmbH den Kläger für 11 Jahre auf ein- und demselben Arbeitsplatz und damit nicht nur vorübergehend beschäftigt.
Weiter hat er bestritten, dass der TV LeiZ, der Überleitungstarifvertrag Logistik und die Betriebsvereinbarung Nr. 235 eigenhändig von den legitimierten Verantwortlichen unterzeichnet und in einer einheitlichen Urkunde zusammengefasst seien. Darüber hinaus könne der Tarifvertrag für ihn keine Geltung entfalten, da er kein Gewerkschaftsmitglied sei und ansonsten seine negative Koalitionsfreiheit verletzt werde. Dazu hat er die Auffassung vertreten, bei den Regelungen des TV LeiZ handele es sich nicht um Betriebsnormen, sondern um Inhaltsnormen, für deren unmittelbare und zwingende Wirkung eine beiderseitige Tarifbindung erforderlich sei. Sowohl der TV LeiZ als auch in der Folge die Betriebsvereinbarung seien mit dem Verfassungs- und Europarecht nicht zu vereinbaren.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass zwischen den Parteien ab dem 21.05.2014, hilfsweise ab dem 01.06.2014, äußerst hilfsweise ab dem 01.04.2021 und äußerst hilfsweise zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Arbeitsverhältnis besteht
sowie die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Lagerarbeiter mit Entsorgungs- und Reinigungstätigkeiten sowie dem Beladen von LKWs per Stapler zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe schon die analog anwendbare Klageerhebungsfrist des § 17 TzBfG versäumt.
Die zulässige Überlassungsdauer sei für den Kläger auch nicht überschritten worden. Die Einsatzzeit vor dem 01.04.2017 bei der C AG sei schon aufgrund des § 19 Abs. 2 AÜG nicht zu berücksichtigen; die Zeit bis zum 30.06.2018 nicht, da der Betriebsübergang eine Zäsur bilde und es sich bei ihr formal um eine andere Entleiherin handele.
Die Beklagte hat sich sodann auf die tarifliche Erweiterung der Höchstüberlassungsdauer im TV LeiZ in der Ausgestaltung durch die Betriebsvereinbarung Nr. 235 berufen. Einem Tarifvertrag werde dabei von der Rechtsprechung eine Richtigkeits- und Ausgewogenheitsgewähr zugesprochen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22.12.2021 teilweise stattgegeben. § 17 TzBfG sei nicht, auch nicht analog, auf die vorliegende Fallgestaltung anwendbar.
Das Arbeitsgericht hat sodann das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten seit dem 01.04.2021 festgestellt und ist dabei der Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg vom 02.12.2000, 4 Sa 106/20, gefolgt. Als Rechtsfolge verbleibe es daher bei der gesetzlich geregelten Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten, die hier unstreitig überschritten sei, so dass gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen den Klageparteien als begründet gelte, dies jedoch im Hinblick auf § 308 ZPO erst seit dem 01.04.2021.
Hingegen hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses bereits seit dem 21.05.2014 bzw. 01.06.2014 begehrt. Die Einsatzzeiten vor dem 01.07.2018, die bei der C AG geleistet wurden, seien nicht zu berücksichtigen, da der Betriebsteilübergang auf die Beklagte mangels entsprechender vertraglicher Beziehung nicht die Leiharbeitnehmer umfasse.
Den Beschäftigungsantrag hat das Arbeitsgericht hingegen abgewiesen, da die Beklagte unbestritten vorgetragen habe, dass die bisher von dem Kläger verrichteten Arbeiten künftig anderweitig vergeben würden.
Gegen dieses dem Kläger am 06.01.2022 und der Beklagten am 07.01.2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25.01.2022 Berufung eingelegt und diese am 07.03.2022 begründet. Der Kläger hat am 08.02.2022 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet. Nach gerichtlichem Hinweis zum Überschreiten der Berufungseinlegungsfrist hat er sodann am 08.03.2022 mitgeteilt, dass die ursprünglich selbständige Berufung zurückgenommen und als Anschlussberufung fortgeführt werden solle.
Die Beklagte trägt, zugeschnitten auf das neue Vorbringen des Klägers vor, der TV LeiZ fände Anwendung, da sie – unstreitig – Mitglied des Märkischen Arbeitgeberverbandes sei, der wiederum zum Metall NRW Verband gehöre und der TV LeiZ außerdem im Überleitungstarifvertrag vom 11.04.2018 ausdrücklich erwähnt sei. Als Tarifvertrag der Einsatzbranche reiche zudem sogar ein Haustarifvertrag aus, der mit dem Überleitungstarifvertrag gegeben sei.
Bei der Beklagten handele es sich um einen Hilfs- bzw. Nebenbetrieb der C AG, da bei ihr die Warenannahme und Einlagerung von C-Artikeln entweder von anderen C-Werken oder aber externen Lieferanten erfolge, ebenso wie die Kommissionierung und Verpackung. Es werde der Warenausgang und die Vorbereitung für den Transport mit Externen und auch den Export durchgeführt. In diesem Bereich sei die IG Metall tarifzuständig; die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Fragen des Branchenzuschlags sei wegen der unterschiedlichen fachlichen Geltungsbereiche und Zwecke nicht übertragbar.
Die Ausführungen zu § 613a BGB lägen neben der Sache, denn entscheidend sei allein, dass der Kläger erst seit dem 01.07.2018 bei der Beklagten eingesetzt sei. Es müsse auf einen formalen Entleiher- und auch Arbeitgeberbegriff abgestellt werdend; da das Arbeitsverhältnis des Klägers nur zur Verleiherin bestanden habe, sei es auch von dem Betriebsteilübergang nicht erfasst.
Hinsichtlich der Ausführungen zur Verlängerung der Überlassungshöchstdauer rügt die Beklagte dezidiert die Rechtsanwendung durch das Arbeitsgericht und beruft sich auf die nunmehr ergangenen Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 14.09.2022, wegen derer der Rechtsstreit zwischenzeitlich ausgesetzt worden war.
Der im Berufungsverfahren ebenfalls neu geltend gemachte Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG sei unsubstantiiert vorgetragen; ein etwaiger, bloßer Verstoß gegen die Konkretisierungspflicht sei im Übrigen unbeachtlich, sofern nicht auch kumulativ ein Verstoße gegen die Offenlegungspflicht vorläge.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 22.12.2021, 1 Ca 751/21, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
sowie im Wege der Anschlussberufung
die Beklagte zu verurteilen, ihn als Lagerarbeiter mit Entsorgungs- und Reinigungstätigkeiten sowie dem Beladen von LKWs per Stapler zu beschäftigen.
Der Kläger beruft sich erstmalig in der Berufung darauf, dass der TV LeiZ keine Anwendung finden könne, da es sich bei der Beklagten um ein Logistikunternehmen handele, das nicht in den Geltungsbereich des § 1 EMTV falle. Damit fehle es an einem Tarifvertrag der Einsatzbranche, was wiederum auf die Betriebsvereinbarung durchschlage.
Außerdem werde sein durch § 613a BGB gewährleisteter Schutz durch die Nichtberücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten seit 2010 durchbrochen; das Gesetz dulde jedoch keine Nichtanrechnung vorheriger Überlassungsphasen; insoweit sei auch § 7 des Überleitungstarifvertrages unwirksam.
Außerdem habe die Beklagte ihre sich aus § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG ergebende Pflicht zur Kennzeichnung und Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung verletzt. Ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der A GmbH oder aber der B GmbH und der Beklagten sei ihm nicht bekannt; unstreitig könne die Beklagte für ihn keine Einsatzmitteilung vor Einsatzbeginn, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt vorlegen.
Zur Anschlussberufung trägt er vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht als unstreitig unterstellt, dass die Übernahme seines Arbeitsplatzes durch die Fremdfirma schon erfolgt und aus diesem Grund seine Beschäftigung unmöglich sei. Selbst wenn die Tätigkeiten des Klägers bereits anderweitig vergeben seien, was ausdrücklich bestritten werde, so läge nur ein Fall des Unvermögens vor und die Beklagte könne ihm den Arbeitsplatz wiederbeschaffen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Berufung und Anschlussberufung sind zulässig.
I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und auch fristgerecht eingelegt worden (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG). Ferner ist sie fristgerecht (§ 66 Abs. 1 ArbGG) sowie ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.
II. Auch die Anschlussberufung genügt im Ergebnis diesen Anforderungen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, wäre auch ohne die erklärte Rücknahme der Berufung mit anschließender, hier unstreitig fristgerecht erklärter Anschlussberufung das verspätet eingelegte Rechtsmittel als Anschlussberufung i.S.d. § 524 ZPO umzudeuten gewesen (BAG 18.03.2014, 3 AZR 952/11, Rn.15), so dass auch die Ausführungen im Schriftsatz vom 08.02.2022 Beachtung finden müssen. Indem der Kläger rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einer Unmöglichkeit statt eines Unvermögens auf Seiten der Beklagten ausgegangen und ferner ausführt, die Beklagte könne ihm den Arbeitsplatz (wieder) zur Verfügung stellen, hat er ausreichenden Sachvortrag gehalten; die inhaltliche Bewertung dieses Vortrags wiederum betrifft allein die Begründetheit.
B. Die von der Beklagten eingelegte Berufung ist begründet, die vom Kläger erhobene Anschlussberufung hingegen unbegründet.
I. Die Berufung der Beklagten ist begründet, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
1. Die Klageanträge sind zulässig.
Für den allein noch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellten Feststellungsantrag, mit dem das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ab dem 21.04.2021, hilfsweise zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, festgestellt werden soll, liegt ein Rechtsschutzbedürfnis unproblematisch auch vor, soweit er vergangenheitsbezogenen ist.
Sämtliche Klageanträge sind auch hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 ZPO; in diesem Zusammenhang ist zudem auf die gesetzlichen Vorgaben des § 10 Abs. 1 Satz 3 bis 5 AÜG hinzuweisen (vgl. auch BAG 04.05.2022, 9 AZR 228/21, Rn. 15; Schüren/Hamann/Schüren, 6. Aufl. 2022, AÜG § 10 Rn. 155).
Auch die Voraussetzungen für eine Klage auf zukünftige tatsächliche Beschäftigung gemäß § 259 ZPO, namentlich die Besorgnis, der Schuldner werde sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen (BAG 18.10.2017, 10 AZR 47/17 Rn. 12), ist erfüllt, da die Beklagte noch im Berufungsverfahren die Auffassung verteidigt, den Kläger wegen der behaupteten Vergabe der früher von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht beschäftigen zu können.
2. Der Feststellungsantrag in seiner noch zur Entscheidung anstehenden Form ist jedoch unbegründet, so dass das Urteil abzuändern war.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten wird nicht gemäß §§ 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis fingiert.
a) Die begehrte Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses scheitert allerdings nicht bereits an § 17 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die dreiwöchige Klagefrist der §§ 17, 21 TzBfG nicht, auch nicht analog, auf die vorliegende Fallgestaltung anzuwenden; insoweit wird auf die Ausführungen im Urteil des Arbeitsgerichts (vgl. Bl. 91 d.A.) Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Diesen ist die Beklagte im Rahmen des Berufungsverfahrens auch nicht mehr entgegengetreten.
b) Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gilt nicht gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr.1a, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG als zustanden gekommen, da die Beklagte - was der Kläger erst im Berufungsverfahren geltend gemacht hat - gegen das Transparenzgebot aus § 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG verstoßen hätte.
aa) Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn ein Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht des § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG vorliegt, sofern es - wie hier - keine Festhaltenserklärung seitens des Leiharbeitnehmers gibt.
Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG, der seit dem 01.04.2017 Anwendung findet, haben Verleiher und Entleiher in ihrem Vertrag ausdrücklich die Überlassung von Leiharbeitnehmern als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen; ferner haben sie vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.
Nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG muss die Offenlegung vor der Überlassung des Leiharbeitnehmers erfolgen, wobei unter der Überlassung des Leiharbeitnehmers die Aufnahme der Tätigkeit bei dem Entleiher verstanden wird (BAG, 20.01.2016, 7 AZR 535/13, Rn. 47). Eine spätere Vertragsergänzung oder Vertragsänderung reichen nicht aus, um den bereits eingetretenen Verstoß zu heilen (Schüren/Hamann/Hamann, 6. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 395).
bb) Ein Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß §§ 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 AÜG wegen Verletzung der Transparenzpflicht bereits bei In-Kraft-Treten des neuen AÜG zum 01.04.2017 zustande gekommen.
Es ist umstritten, ob § 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG auch Anwendung auf solche Leiharbeitsverhältnisse finden, die bereits vor dem 01.04.2017 bestanden (zum Meinungsstand s. BeckOK ArbR/Kock, 69. Ed., § 1 AÜG, Rn. 158); diese Frage kann jedoch im Ergebnis dahinstehen.
(1) Zum 01.04.2017 war die Offenlegungspflicht erfüllt.
Zu diesem Zeitpunkt existierte ein von der Beklagten vorgelegter Mastervertrag aus dem Jahr 2016 zwischen der damaligen A GmbH und u.a. der C AG D, ausweislich dessen explizit eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart war. Dieser Vertrag genügt den Anforderungen an § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG i.V.m. § 12 AÜG.
(2) Allerdings muss die Beklagte einräumen, dass Überlassungsmitteilungen aus dieser Zeit nicht mehr auffindbar sind, so dass vom Fehlen einer vorherigen Konkretisierung hinsichtlich der Person des Klägers i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG auszugehen ist.
Zwar ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet für die Voraussetzungen der §§ 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 AÜG und damit auch einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG; jedoch greifen zu seinen Gunsten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (BAG, 25.07. 2023, 9 AZR 278/22, Rn. 20).
Mangels eigener Kenntnis oder auch nur Möglichkeit der Kenntniserlangung kann weiterer Sachvortrag von dem Kläger hier nicht verlangt werden.
(3) Der zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer bestehende Arbeitsvertrag ist jedoch nur bei einem kumulativen Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht (§ 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG) unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG).
Dafür spricht zunächst der Wortlaut von § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG. Dieser ist aufgrund der doppelten „und“-Verknüpfungen („§ 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG“ sowie „die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist“) eindeutig. Zwar sind gerade aus dem Bereich der Auslegung von Tarifverträgen Fallgestaltungen bekannt, in denen ein „und“ auch als „oder“ zu lesen ist, die in § 1 AÜG gewählten Formulierungen können jedoch mit Blick auf die jeweils für Verstöße geregelten Rechtsfolgen nicht anders verstanden werden, als dass beide Pflichten nach § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG verletzt sein müssen, um die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses begründen zu können. In § 16 AÜG wurden zwei neue Ordnungswidrigkeitstatbestände aufgenommen wurden: § 16 Abs. 1 Nr. 1c AÜG bezieht sich auf § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG, § 16 Abs. 1 Nr. 1d AÜG auf § 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG. Dies belegt, dass der Gesetzgeber an die singuläre oder kumulative Missachtung der Pflichten unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen möchte. Hätte der Gesetzgeber also für §§ 9, 10 AÜG die Voraussetzungen alternativ fassen wollen, hätte er dies durch eine in der Bestimmung verwendete „oder“-Verbindung zwischen den beiden Verpflichtungen deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, da die Differenzierung offensichtlich wohl bekannt war und gesehen wurde (BeckOK ArbR/Kock, 69. Ed., § 9 AÜG, Rn. 30; Schüren/Hamann/Schüren, 6. Aufl., § 9 AÜG Rn. 87; Bissels, DB 2017, 246, 248; aA. HK-AÜG/Ulrici, § 9 AÜG, Rn. 67 und wohl Gaul/Hahne, BB 2016, 58, 59). Zudem spricht auch die Gesetzesbegründung dafür, dass eine Unwirksamkeit des zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrags nur bei einer Verletzung der beiden Pflichten nach § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG gewollt ist. Diese werden dort nämlich zu einer „Offenlegungspflicht“ (vgl. BT-Drucks. 18/9232, S. 20) zusammengefasst.
cc) Ein Arbeitsverhältnis gilt auch nicht gemäß §§ 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 AÜG als zustanden gekommen, da durch den Betriebsübergang auf Seiten der Verleiherin, den Arbeitgeberwechsel von der A GmbH auf die B GmbH, unmittelbar vor dem 01.05.2018 eine (erneute) Pflicht zur Offenlegung und Konkretisierung entstanden wäre.
Dafür könnte zwar sprechen, dass selbst bei einer etwaigen Gesamtrechtsnachfolge die im Bereich des AÜG entscheidende Erlaubnis gemäß § 2 AÜG nicht mit übergeht, sondern für die B GmbH gesondert erteilt sein muss (LAG Düsseldorf, 17 Sa 153/08, Rn. 75 ff.)
Dagegen ist jedoch § 613a BGB selbst anzuführen, aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis des Klägers zu unveränderten Bedingungen auf den neuen Rechtsträger überging und sich für ihn dadurch gerade keine Veränderungen ergaben.
Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 5,6 AÜG war es, die früher verbreiteten Scheinwerk- und Scheindienstvertragspraktiken zu bekämpfen und der sog. Vorratserlaubnis den Boden zu entziehen (Schüren/Hamann/Schüren, 6. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 404; BeckOK ArbR/Kock, 69. Ed., § 1 AÜG, Rn. 142 ff.). Es soll also missbräuchlichen Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung entgegengewirkt werden (Thüsing AÜG/Waas, 4. Aufl. 2018, § 1 AÜG, Rn. 121f.)
Diese Intention wurde explizit in der Gesetzesbegründung genannt und hervorgehoben (Bissels, NZA 2017, 214, 218; BT-Drs. 18/9232, S. 19).
Der vorgenannte Schutzzweck wird indes hier gar nicht tangiert. Der Kläger war stets im Wege einer offen und transparent kommunizierten Arbeitnehmerüberlassung für die Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig. Es stand zu keiner Zeit im Raum, die bisher schon praktizierte Arbeitnehmerüberlassung in eine andere Vertragsgestaltung zu überführen.
Eine etwaige, hier nicht in Rede stehende fehlende Erlaubnis der B GmbH hätte hingegen eigene Rechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 1 Nr.1 AÜG nach sich gezogen und ist mit der Frage nach der Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung in Abgrenzung zu einem Tätigwerden aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages nicht zu vermengen.
Im Ergebnis löste daher der Betriebsübergang auf Seiten der Verleiherin keine (erneute) Offenlegungspflicht aus.
dd) Der Betriebsteilübergang, durch den die Beklagte erstmals zum 01.07.2018 als Entleiherin rechtlich existent wurde, führte ebenfalls nicht zu einer (erneuten) Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht.
Dafür könnte sprechen, dass die Beklagte, was sie selbst im Zusammenhang mit der Frage nach dem Beginn der Höchstüberlassungsdauer mehrfach betont, unter Berücksichtigung eines formalen Entleiherbegriffs erstmalig zum 01.07.2018 als Entleiherin in Erscheinung trat und der Kläger bis dato formal an die C AG D entliehen war. Auch der Auskunftsanspruch des Klägers nach § 13 AÜG richtete sich erstmals seit dem 01.07.2018 gegen die Beklagte, eine Information, die er überhaupt einmal erhalten musste.
Im Ergebnis ist aber auch hier mit Blick auf den Gesetzeszweck des § 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG nicht von einer Offenlegungspflicht auszugehen. Entsprechend der zu cc) getätigten Ausführungen ist darauf abzustellen, dass der Kläger bereits seit 2010 offen als Leiharbeitnehmer auf demselben tatsächlichen Arbeitsplatz eingesetzt war und sich für ihn ab dem 01.07.2018, was er wiederum im Zusammenhang mit der Berechnung der Überlassungshöchstdauer selbst hervorhebt, gerade nichts änderte. Sein Status als Leiharbeitnehmer in Abgrenzung zu einer Tätigkeit aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages stand zu keiner Zeit im Raum, so dass nach Sinn und Zweck des Gesetzes keine Offenlegungspflicht zum 01.07.2018 und somit auch kein Verstoß nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG angenommen werden kann.
c) Ein Arbeitsverhältnis der Parteien wird auch nicht gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 AÜG wegen des Überschreitens der Überlassungshöchstdauer fingiert, da hier eine zulässige Verlängerung auf 48 Monate vorliegt, die durch den Einsatz bis zum 31.03.2021 nicht überschritten wurde.
aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH sowie des BAG, der sich die Kammer hinsichtlich der Begründung ausdrücklich anschließt, ist nunmehr geklärt, dass Überlassungszeiträume vor dem 01.04.2017 zwar für die Frage der vorübergehenden Überlassung Beachtung finden können, gleichwohl als Rechtsfolge kein Arbeitsverhältnis fingiert wird. § 19 Abs. 2 AÜG findet Anwendung mit der Folge, dass allein Überlassungszeiträume ab dem 01.04.2017 zu Fiktionswirkung der §§ 9, 10 AÜG führen. Etwas anderes kann sich vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ergeben (BAG 05.04.2023, 7 AZR 224/22, Rn. 19; BAG 08.11.2022, 9 AZR 486/21, Rn. 19 f.; BAG 14.09.2022, 4 AZR 26/21, Rn.77, 81).
bb) Gemessen ab dem 01.04.2017 liegt keine Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer vor. Die Betriebsparteien haben wirksam die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer auf 48 Monate verlängert.
(1) Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Ausgestaltung der § 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG zugrundeliegenden Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG, die die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zum Abschluss von Tarifverträgen mit einer vom Gesetz abweichenden Überlassungshöchstdauer ermächtigt, auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dadurch wird die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zur Normsetzung nach Art. 9 Abs. 3 GG über die im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 4 Abs. 1 TVG) hinaus in zulässiger Weise gesetzlich ausgestaltet. Die Übertragung der Regelungsermächtigung allein an die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche, nicht aber an diejenigen der Zeitarbeitsbranche, führt weder zu einer Verletzung von deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG noch zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG (BAG, 08. 11. 2022, 9 AZR 486/21, Rn. 25). Durch einen Tarifvertrag i.S.d. § 1 Abs. 1 b Satz 3 AÜG wird die zulässige Überlassungshöchstdauer für den Einsatz bei einer an diesen nach § 3 Abs. 1 TVG gebundenen Entleiherin nicht nur für diese, sondern zugleich - und unabhängig von deren Tarifgebundenheit - auch für den überlassenen Arbeitnehmer und die Verleiherin geändert. Es handelt sich bei einer solchen tarifvertraglichen Regelung weder um eine Inhaltsnorm, wie es der Kläger angenommen hat, noch um eine Betriebsnorm i.S.v. §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zur Normsetzung durch die Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG über die im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, 4 Abs. 1 TVG) hinaus erweitert (BAG 14. 09. 2022, 4 AZR 26/21, Rn. 29 und 31).
Die Regelungen in § 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG stehen auch mit der Richtlinie 2008/104/EG im Einklang (BAG 08. 11. 2022, 9 AZR 486/21, Rn. 26). Die Übertragung der Regelungsbefugnis auf die Tarifvertragsparteien der Branche der entleihenden Unternehmen sowie deren Möglichkeit, abweichende betriebliche Regelungen zuzulassen, ist auch ohne eine gesetzliche Festlegung einer absoluten Überlassungshöchstgrenze zulässig (EuGH 17. 03. C-232/20). Damit aber Leiharbeit bei demselben entleihenden Unternehmen nicht zu einer Dauersituation für einen Leiharbeitnehmer werden kann, muss die in Tarifverträgen und - wenn der Entleiher an einen Tarifvertrag i.S.d. Satz 5 gebunden ist - in Betriebsvereinbarungen festgelegte Überlassungsdauer nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG und Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG als "vorübergehend" anzusehen sein (BAG 08. 11. 2022, 9 AZR 486/21, Rn. 26).
(2) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers findet vorliegend auch der TV LeiZ Anwendung. Es handelt es sich bei den TV LeiZ um Tarifverträge der Einsatzbranche gemäß § 1 Abs. 1b AÜG, der Einsatzbranche Metall, da die Beklagte einen Hilfs- und Nebenbetrieb i.S.d. § 1 TV LeiZ 2018 i.V.m. § 1 Ziff. 2 EMTV betreibt.
(a) Das Verfahren war nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG auszusetzen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits davon abhängt, ob die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gegeben ist. Neben der Entscheidungserheblichkeit erfordert die Aussetzung des Verfahrens nach § 97 Abs. 5 ArbGG, dass eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften aufgrund vernünftiger Zweifel streitig ist.
Entscheidend ist nicht die Tarifzuständigkeit der IG Metall für den ÜberleitungsTV Logistik, auf den es in diesem Zusammenhang nicht ankommt, sondern für den TV LeiZ, für den sie jedoch unzweifelhaft besteht (vgl.bar BAG 14.09.2022, 4 AZR, Rn.64 ff.)
Die Frage der Zugehörigkeit der Beklagten zur Einsatzbranche Metall ist zwischen den Parteien zwar streitig diskutiert worden, sie betrifft aber das Problem des fachlichen Geltungsbereichs und lässt sich für die Kammer auch unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eindeutig beantworten.
(b) Hilfs- und Nebenbetriebe i.S.d. § 1 TV LeiZ 2018 i.V.m. § 1 Ziff. 2 EMTV sind solche, die nach ihren ausschließlichen oder überwiegenden betrieblichen Tätigkeiten den Fertigungsprozess eines Katalogbetriebs unterstützen und deshalb zum entsprechenden Wirtschaftszweig in dem Sinne „gehören“, dass sie ihm zuzuordnen sind. Das folgt aus dem Oberbegriff „Hilfs- und Nebenbetrieb“, für den die ausdrücklich genannten Reparatur-, Zubehör-, Montage- und Dienstleistungsbetriebe - klargestellt durch die Verknüpfung „und sonstigen“ - Regelbeispiele sind. Kennzeichnend für den Hilfs- oder Nebenbetrieb ist, dass der betreffende Betrieb ein selbständiger Betrieb ist, der für einen anderen Betrieb - den Hauptbetrieb - eine Hilfsfunktion ausübt und den dort verfolgten Betriebszweck unterstützt. Es nicht erforderlich, dass Katalog- und Unterstützungsbetrieb denselben Inhaber haben (BAG 18.03.2020, 5 AZR 430/18, Rn. 27; BAG 22.02.2017, 5 AZR 252/16, Rn. 19).
(c) Zwar wird jedenfalls für die Anwendbarkeit des TV BZ ME nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts explizit gefordert, dass eine Unterstützungstätigkeit des Fertigungsprozesses bzw. für die Produktion stattfindet (BAG 18.03.2020, 5 AZR 430/18, Rn. 30), wohingegen die von der Beklagten aufgeführten Tätigkeiten der Produktion nachgelagerte Aufgaben betreffen. Diese Rechtsprechung, die zum TV BZ ME ergangen ist, kann in ihren Grundzügen auch ohne Weiteres auf die zu entscheidende Fallkonstellation übertragen werden. Das Bundesarbeitsgericht führt in der vorzitierten Rechtsprechung aus, dass Hilfsbetrieb dann vorliege, wenn eine Dienstleistung „an einem Produkt der Metall- und Elektroindustrie“ erbracht wird. Letzteres wurde zwar in jenem Fall schlussendlich verneint, allerdings fand in dem vom Bundesarbeitsgericht zu beurteilenden Fall die Produktion in den USA statt, während in Deutschland ohne Vorhaltung einer eigenen Produktionsstätte im Wesentlichen der Vertrieb der in den USA hergestellten Teile erfolgte. Auch in einem vom LAG Hessen entschiedenen Verfahren bestand die Problematik darin, dass es sich um ein Kontraktlogistikunternehmen handelte, welches Dienstleistungen für ein Großhandelsunternehmen für Elektroartikel erbrachte, nicht hingegen für ein Unternehmen, das selbst Be- oder Verarbeitung an Gütern vornimmt (LAG Hessen 18.08.2022, 5 BVL 2/21, Rn. 48).
Im Unterschied dazu handelt es sich bei der Beklagten um einen Betrieb, der unmittelbar innerhalb einer eigentlichen Produktionsstätte die Verpackung, Lagerung und die Vorbereitung für den Transport vornimmt. Es liegt in der Natur der Sache, dass die fertigen Produkte unmittelbar nach ihrer Herstellung zunächst verpackt, sodann gelagert und für den Weiterversand vorbereitet werden müssen. Bei diesen Tätigkeiten, die sich der Fertigung derart unmittelbar anschließen, handelt es sich noch um die Unterstützung der eigentlichen Produktion, da eine andere Sichtweise zu einer künstlichen Aufspaltung der einzelnen Arbeitsvorgänge führen würde. Die Beklagte schuldet unmittelbar und - bezogen auf die C AG D - noch am Ort der Produktion Dienstleistungen für ein Produktionsunternehmen und bildet ohne zeitliche und räumliche Zäsur sozusagen das letzte Glied innerhalb der Fertigungskette.
(3) Gemäß des somit einschlägigen § 2 Abs. 3 TV LeiZ 2018 galt sodann eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten, auf die sich die gemäß § 3 Abs. 1a) TV LeiZ 2018 ermächtigten Betriebsparteien mit der BV Nr. 235 wirksam verständigt haben.
Tatsachen, die bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des TV LeiZ 2017 bzw. TV LeiZ 2018 wiederum der Unwirksamkeit der in der BV Nr. 235 geregelten Überlassungshöchstdauer entgegenstehen würden, hat der Kläger nicht vorgebracht.
Solche sind auch nicht ersichtlich. Selbst wenn man nach dem reinen Tatsachenvortrag der Parteien darauf abstellt, es gäbe lediglich die BV Nr. 235, so stellt diese auch keine unzulässig rückwirkende, verschlechternde Regelung für den Kläger dar.
Gemäß § 8 TV LeiZ 2018 und auch entsprechend TV LeiZ 2017 wäre bei unterstelltem Fehlen einer (Vorgänger-)Betriebsvereinbarung nach § 3 TV LeiZ zunächst eine Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten durch die Tarifvertragsparteien festgelegt worden, beginnend mit dem 01.06.2017. Diese Überlassungshöchstdauer wäre für den Kläger mithin erst zum 31.05.2020 abgelaufen.
Noch vor diesem Zeitpunkt, namentlich zum 01.03.2020, trat dann aber die BV NR. 235 in Kraft.
Die Übergangsregelung des § 8 TV LeiZ enthält auch keine Veränderungssperre, soweit nicht in bestehende Besitzstände eingegriffen wird. In § 8 Abs. 1 Ziff. c) haben die Tarifvertragsparteien vielmehr von ihrer Rechtsetzungsmacht dahingehend Gebrauch gemacht, dass sie für den Fall zum 31.08.2017 nicht angepasster Betriebsvereinbarungen anstelle der Betriebsparteien zunächst eine Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten bestimmten, die kombiniert mit dem ebenfalls festgelegten Berechnungsbeginn am 01.06.2017 die 48 Monate nicht voll ausschöpft. Diese ausdrücklich als Übergangsregelung bezeichnete Festschreibung ist allerdings im Verhältnis zu § 2 Nr. 3 TV LeiZ zu lesen, der einschränkungslos eine Höchstdauer von bis zu 48 Monaten vorsieht. Den Betriebsparteien sollte es durch die Übergangsregelung nicht verwehrt sein, (weiterhin) von ihrem Recht aus § 3 TV LeiZ Gebrauch zu machen und innerhalb der Grenzen des Vertrauensschutzes später abweichende Betriebsvereinbarungen abzuschließen. Sie sollte nicht dazu führen, dass es den Betriebsparteien, sofern sie nicht bis zum 31.08.2017 und damit einem Zeitpunkt sogar noch vor Inkrafttreten des TV LeiZ 2018 tätig geworden waren, jedenfalls bis zum etwaigen Abschluss eines neuen Tarifvertrages verwehrt wäre, Betriebsvereinbarungen mit einer abweichenden Überlassungshöchstdauer abzuschließen. Ein solches Verständnis lässt sich dem Tarifvertrag an keiner Stelle entnehmen. Im Gegenteil soll der Abschluss von Betriebsvereinbarungen mit konkreter Überlassungshöchstdauer gerade forciert werden, was sich nicht zuletzt auch in der Regelung des § 4 TV LeiZ 2018 widerspiegelt, die den Betrieben ohne Betriebsvereinbarung zusätzliche Pflichten zur Überprüfung und dem Angebot eines Arbeitsvertrages aufbürdet.
Die Ausschöpfung der im TV LeiZ 2018 vorgegebenen Dauer von 48 Monaten ist nicht zu beanstanden, da sich die tarifliche Ermächtigung ihrerseits noch im Rahmen dessen hält, was von den Tarifvertragsparteien vernünftigerweise als vorübergehend angesehen werden kann (BAG 14.09.2022, 4 AZR 83/21, Rn. 73 ff.).
Somit ist die Ausschöpfung der 48-monatigen Überlassungshöchstdauer gemessen ab dem 01.04.2017 nicht zu beanstanden und zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.
d) Auf die zwischen den Parteien streitige Fragen, ob durch den auf Seiten der Beklagten erfolgten Betriebsteilübergang zum 01.07.2018 bzw. den im Überleitungstarifvertrag Logistik und in der BV 235 vereinbarten Überlassungsbeginn rechtlich erst auf den 01.07.2018 als ersten Tag der Überlassung abzustellen gewesen wäre, kommt es aufgrund des Beschäftigungsendes am 31.03.2021 nicht mehr an, so dass diese unentschieden bleiben können.
3. Der Hilfsantrag, mit dem der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festgestellt wissen will, fiel für die Kammer zur Entscheidung an, er war jedoch ebenfalls unbegründet.
Es sind keine Tatsachen vorgetragen oder ersichtlich, warum sich nach den obigen Ausführungen zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis (in der Zeit nach dem 01.04.2021) zustande gekommen sein sollte.
II. Die Anschlussberufung des Klägers war als unbegründet zurückzuweisen.
Mangels Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten war der mit der Anschlussberufung geltend gemachte Beschäftigungsanspruch als unbegründet abzuweisen, ohne dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Unmöglichkeit der Beschäftigung überhaupt ankam.
Nach alledem war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, da sie der Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einem Verstoß gegen die Offenlegungs-und Konkretisierungspflicht ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird ebenso wie der Frage zum fachlichen Geltungsbereich des TV LeiZ grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
REVISION
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636-2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Revision ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten eingelegt werden. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 9 Abs.1, 10 Abs. 1 AÜG
§§ 1 - 3 die bisherigen Regelungen des TV
§§ 9 Abs. 1 Nr. 1 b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen den Klageparteien als begründet gelte, dies jedoch im Hinblick auf § 308 ZPO
§§ 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 AÜG
§§ 17, 21 TzBfG
§§ 9 Abs. 1 Nr.1a, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG als zustanden gekommen, da die Beklagte - was der Kläger erst im Berufungsverfahren geltend gemacht hat - gegen das Transparenzgebot aus § 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG
§§ 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 AÜG wegen Verletzung der Transparenzpflicht bereits bei In-Kraft-Treten des neuen AÜG
§§ 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 AÜG
§§ 9, 10 AÜG
§§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 AÜG
§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zur Normsetzung durch die Regelung in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG
§§ 3 Abs. 1 und Abs. 2, 4 Abs. 1 TVG
§§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG
§ 613a BGB
§ 4 TV
§ 2 TV
§ 17 TzBfG
§ 17 TzBfG
§ 1 EMTV
§ 519 ZPO
§ 524 ZPO
§ 259 ZPO
§ 7 KSchG
§ 1 AÜG
§ 12 AÜG
§ 16 AÜG
§ 9 AÜG
§ 2 AÜG
§ 13 AÜG
§ 1 TV
§ 8 TV
§ 3 TV
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG
§ 1 Abs. 1 BAÜG
§ 19 Abs. 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 5, 6 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 10 Abs. 1 Satz 3 bis 5 AÜG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG
§ 16 Abs. 1 Nr. 1c AÜG
§ 16 Abs. 1 Nr. 1d AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 5,6 AÜG
§ 9 Abs. 1 Nr.1 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 5 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG
§ 1 Abs. 1 TVG
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 1 b Satz 3 AÜG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 1b Satz 3 und Satz 5 AÜG
§ 1 Abs. 1b AÜG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 2 Abs. 3 TV
§ 2 Nr. 3 TV
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG
§ 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 2017, 246, 248
BB 2016, 58, 59
NZA 2017, 214, 218
1 Ca 751/21
4 Sa 106/20
3 AZR 952/11
9 AZR 228/21
10 AZR 47/17 R
7 AZR 535/13
9 AZR 278/22
17 Sa 153/08
7 AZR 224/22
9 AZR 486/21
4 AZR 26/21
5 AZR 430/18
5 AZR 252/16
5 BVL 2/21
4 AZR 83/21