Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2008-04-16, Aktenzeichen 5 W 74/08

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Rostock vom 14. Mai 2007 teilweise - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - geändert und neu gefasst:
Aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Rostock vom 28.11.2006 sind von der Beklagten an Kosten 1.344,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 04.12.2006 an den Kläger zu erstatten. Im Übrigen wird der Kostenfestsetzungsantrag des Klägers vom 01.12.2006 zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 1.432,60 €.

Tatbestand:
Der Kläger nahm die Beklagte im Wege der Klage auf Freistellung und Auskunftserteilung in Anspruch. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, stellte das Landgericht mit Beschluss vom 28.11.2006 rechtskräftig fest, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits trägt.
Mit Schriftsatz vom 01.12.2006 beantragte der Kläger, die Kosten des Rechtsstreits gegen die Beklagte festzusetzen, wobei er eine 1,3 Geschäftsgebühr in Höhe von 631,80 €, eine 1,3 Verfahrensgebühr in Höhe von 315,90 € sowie eine Terminsgebühr in Höhe von 583,20 € nebst Telekommunikationspauschale von 20,- € und Mehrwertsteuer in Ansatz brachte. Nach einem Hinweis des Rechtspflegers nahm der Kläger den Kostenfestsetzungsantrag in Höhe von 366,44 € zurück und beantragte Festsetzung von 1.432,60 € zuzüglich Gerichtskosten.
Die Beklagte rügte, dass keine Geschäftsgebühr angefallen sei, diese sei nicht nach § 104 ZPO festsetzungsfähig. Die Terminsgebühr sei unter keinem Gesichtspunkt angefallen.
Das Landgericht setzte mit dem angefochtenen Beschluss die Kosten des Rechtsstreits in Höhe von 2.020,60 € nebst Zinsen gegen die Beklagte fest, wobei ein Gerichtskostenvorschuss in Höhe von 588,- € hinzugesetzt wurde. Gegen den ihr am 29. Mai 2007 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss legte die Beklagte am 04.06.2007 Beschwerde ein. Zur Begründung wiederholt sie, dass die Geschäftsgebühr nicht festsetzungsfähig sei, der festzusetzende Betrag hätte um die volle Summe von 631,80 € reduziert werden müssen. Darüberhinaus sei die Terminsgebühr nicht angefallen.
Der Kläger besteht auf der Festsetzung der Terminsgebühr, da der der Rechtsstreit, für den die mündliche Verhandlung vorgeschrieben gewesen sei, durch den Beschluss vom 28.11.2006 im Einverständnis mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden worden sei.
Das Landgericht half der Beschwerde der Beklagten nicht ab und legte die Sache dem Senat zur Entscheidung vor.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist zum Teil begründet. Gegen die Beklagte können nur 1.344,12 € an Kosten festgesetzt werden und zwar Gerichtskosten in Höhe von 588,- € sowie eine 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV zum RVG i. H. v. 631,80 €, die Telekommunikationspauschale von 20,00 € und 16 % Mehrwertsteuer i. H. v. 104,32 €.
a) Der Kläger kann die Festsetzung der Verfahrensgebühr verlangen. Dem steht nicht entgegen, dass er die Festsetzung einer Geschäftsgebühr und nicht die einer Verfahrensgebühr beantragte. Gemäß § 308 Abs. 1 ZPO ist ein Austausch von Gebühren möglich, sofern beide Kosten auf den selben Sachverhalt bezogen sind (Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., Rn. 21 zu § 104 unter "Austausch von Kosten", "Fiktive Kosten" und "Gebührenauswechslung"). Eine geforderte nicht entstandene Gebühr kann getauscht werden gegen eine entstandene nicht geforderte, solange die Festsetzung dabei innerhalb des Antrages bleibt (OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 966). So liegt es hier. Der Kläger beantragte die Festsetzung einer Geschäftsgebühr, die hier nicht erstattungsfähig ist, da außergerichtliche Anwaltskosten nicht gem. § 104 ZPO festsetzungsfähig sind (Zöller/Hergeth, a.a.O., Rn. 21 unter "außergerichtliche Anwaltskosten"). Dies schadet jedoch nicht, da vorliegend eine 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV zum RVG entstanden ist in Höhe von 631,80 € nebst Mehrwertsteuer.
b) Die Festsetzung einer 1,2 Terminsgebühr in Höhe von 583,20 € nebst Mehrwertsteuer kann der Kläger nicht verlangen, da diese Gebühr vorliegend nicht entstanden ist. Gemäß Nr. 3104 VV zum RVG entsteht die Terminsgebühr in drei Fällen auch dann, wenn keine mündliche Verhandlung vor dem Gericht stattgefunden hat, insbesondere, wenn in einem Verfahren, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder gemäß § 307 oder § 495 a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. So liegt es hier nicht, denn das Verfahren wurde durch Beschluss gemäß § 91a ZPO entschieden. Die Entscheidung über die Kosten nach § 91a ZPO kann gemäß § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen. Nach der Neuregelung in letzterer Vorschrift, in Kraft seit dem 01.01.2002, können Entscheidungen, die nicht Urteile sind, grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergehen und deswegen greift bei Nichturteilen, also bei Beschlüssen und Verfügungen in aller Regel die erste Alternative des VV 3104 Abs. Nr. 1 zum RVG nicht mehr ein (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Raabe, Kommentar zum RVG, 17. Aufl., Rn. 22 zu VV 3104; Hartmann, Kostengesetze, 37. Auflage, VV 3104 Rn. 16; OLG Karlsruhe, JurBüro 05, 596). Wenn ohne mündliche Verhandlung gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten entschieden wird, entsteht nach dieser Ansicht, der sich der Senat anschließt, keine Terminsgebühr. Dies entspricht dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 128 Abs. 4 ZPO und der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV zum RVG, wonach nur in Verfahren, für die eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, die Terminsgebühr entsteht. Dies ist bei einem Kostenbeschluss nach § 91a ZPO gerade nicht der Fall, da das Verfahren nach beiderseitiger Erledigungserklärung ohnehin nur auf einen Beschluss abzielt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Bei der Festsetzung des Beschwerdewertes mussten die Gerichtskosten von 588,- € außer Betracht bleiben, da diese außer Streit standen.
Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 104 ZPO
§ 495 a ZPO
§ 91a ZPO
§ 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 4 ZPO
§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 966