Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil vom 2005-12-22, Aktenzeichen 8 O 490/04
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2005:1222.8O490.04.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ihre etwaigen Rückzahlungsansprüche gegen die Stadt Witten abzutreten, die daraus resultieren, daß die Beklagte an die Stadt Witten Konzessionsabgaben für das Jahr 2002 auch für Stromlieferungen an die Fa. Q gezahlt hat, obwohl deren Durchschnittspreis im Jahre 2002 möglicherweise unter dem Grenzpreis für Sondervertragskunden von 5,11 Cent/Kilowattstunde lag (§ 2 Abs. 4 und 6 KAV).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Konzessionsabgaben, hilfsweise Abtretung eines solchen, etwaigen Anspruches der Beklagten gegen die Stadt Witten.
Die Klägerin ist im Bereich unmittelbarer und mittelbarer Energieversorgung tätig. Dabei beliefert sie Endverbraucher und stellt Stadtwerken und Verteilerunternehmen entgeltlich elektrische Energie zur Verfügung. Die Beklagte ist ein kommunales Verteilerunternehmen, das die elektrische Energie zur Versorgung der in ihrem Versorgungsgebiet ansässigen Endkunden überwiegend fremd bezieht. Sie betreibt das örtliche Verteilungsnetz im Stadtgebiet Witten auf der Grundlage eines Konzessionsvertrages mit der Stadt Witten vom 05./26.01.1993.
Im Rahmen der Liberalisierung des Wettbewerbs gewann die Klägerin auch im Versorgungsgebiet der Beklagten verschiedene mittelbare Sondervertragskunden. Dabei handelte es sich neben vier weiteren um die Firmen Q (im Folgenden : Q ) und D (im Folgenden : D).
Die Beklagte stellte der Klägerin zur Belieferung deren Sonderkunden ihr Leitungsnetz zur Verfügung, wobei ein schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien nicht geschlossen wurde. Eine faktische Verbindung entstand dadurch, daß die Klägerin das Netz der Beklagten zur Belieferung ihrer Kunden nutzte und dafür Netznutzungsentgelte zuzüglich der an die Gemeinde abzuführenden Konzessionsabgaben berechnet erhielt.
Mit Schreiben vom 11.12.2002 forderte die Beklagte die Klägerin hinsichtlich der Schlußrechnung für das Jahr 2002 auf, bis zum 15.01.2003 einen schriftlichen Nachweis zu führen, daß der Grenzpreis von 5,11 ct/kWh für 2002 gem. § 2 Abs. 4 der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) für die einzelnen Kunden unterschritten wurde (Anlage K2 zur Klageschrift). Die Klägerin erwiderte darauf am 19.12.2002 mit Telefax- bzw. e-mail-Nachricht (Anl. K3 zur Klageschrift) wie folgt :
"Ich nehme Bezug auf Ihr Schreiben vom 11.12.2002 zum gleichen Bezug. Nachfolgend die Kunden die voraussichtlich in 2002 unter dem Grenzpreis von 5,11 cent/kWh bleiben werden :
Kunde D (Vertrags-Nr. #######)
Kunde Q (Vertrags-Nr. #######)
Mit der Bitte beiden Kunden keine Konzessionsabgabe für 2002 in Rechnung zu stellen, verbleibe ich mit freundlichem Gruß ..."
Noch am selben Tag forderte die Beklagte von der Klägerin per e-mail eine "definitive" Aussage hinsichtlich der Grenzpreisunterschreitung bis zum 15.01.2003. Wegen des genauen Inhalts der e-mail wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage B 13 zur Klageerwiderung vom 17.01.2003).
Mit weiterer e-mail vom 20.01.2003 erinnerte die Beklagte die Klägerin an die Abgabe einer definitiven Aussage und stellte in Aussicht, daß für beide von der Klägerin genannte Unternehmen eine Konzessionsabgabe berechnet würde, wenn die Klägerin nicht bis zum 21.01.2003, 13.00 Uhr, eine definitive Aussage hinsichtlich der Grenzpreisunterschreitung bei beiden Kunden machen würde (Anlage K 4 zur Klageschrift bzw. B 14 zur Klageerwiderung).
Hierauf antwortete die Klägerin mit weiterer e-mail vom 21.01.2003, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Anl. K 4 zur Klageschrift), u. a. Folgendes :
"... Wichtigkeit: Hoch
... im Bezug auf unser Telephongespräch (termingerecht) von heute :
Nachfolgend der Kunde der in 2002 unter Grenzpreis von 5,11 cent/kWh bleiben wird :
Kunde D (Vertrags-Nr. #######) ..."
Mit Schreiben vom 29.01.2003 stellte die Beklagte der Klägerin eine Konzessionsabgabe für den Kunden Q in Höhe der Klageforderung in Rechnung (Anl. K 5 zur Klageschrift). Für den Kunden D verzichtete die Beklagte auf eine Konzession, verlangte aber die Vorlage eines Wirtschaftsprüfertestats. Die Klägerin zahlte – wie sie behauptet unter Vorbehalt – an die Beklagte. Die Beklagte leitete die Zahlung ihrerseits an die Stadt Witten aufgrund der mit dieser geschlossenen vertraglichen Vereinbarung hinsichtlich Konzessionsabgaben am 07.04.2003 weiter.
Unter dem 23.07.2003 teilte die Klägerin der Beklagten mit, der Kunde Q sei unter dem Grenzpreis geblieben, so daß keine Konzessionsabgaben zu entrichten gewesen seien. Der Zeitpunkt der Übermittlung dieses Schreibens ist streitig. Mit Schreiben vom 30.09.2003 übermittelte die Klägerin der Beklagten ein Wirtschaftsprüfertestat vom 22.09.2003, mit dem die Grenzpreisunterschreitung für die Kunden D und Q nachgewiesen werden sollte.
Die Beklagte lehnte eine Erstattung der von der Klägerin gezahlten Konzessionsabgabe für den Kunden Q nach umfangreicher vorprozessualer Korrespondenz ab.
Die Klägerin behauptet, der von ihr belieferte Kunde D habe im Jahre 2002 unter dem Grenzpreis von 5,11 ct/kWh gelegen. Die diesbezüglich von der Beklagten verlangte Konzessionsabgabe habe sie, die Klägerin, nur unter Vorbehalt gezahlt.
Sie meint, ihr stehe ein Zahlungsanspruch wegen mißbräuchlichen Verhaltens der Beklagten nach den §§ 19 Abs. 4 Nr. 2; 33 GWB zu, weil die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung ausgenutzt habe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.084,27 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.08.2004 zu zahlen und
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie ihre etwaigen Rückzahlungsansprüche gegen die Stadt Witten abzutreten, die daraus resultieren, daß die Beklagte an die Stadt Witten Konzessionsabgaben auch für Stromlieferungen an die Fa. Q gezahlt hat, obwohl deren Durchschnittspreis im Jahre 2002 möglicherweise unter dem Grenzpreis für Sondervertragskunden von 5,11 Cent/Kilowattstunde lag (§ 2 Abs. 4 und 6 KAV).
Die Beklagte beantragt,
die Klage hinsichtlich des Hauptantrages abzuweisen.
Bezüglich des Hilfsantrages erkennt die Beklagte den Klageanspruch an.
Sie bestreitet, dass die Fa. Q für das Jahr 2002 unter dem Grenzwert von 5,11 ct/kWh lag. Sie meint, sie sei schon aus diesem Grunde nicht zur Rückzahlung der von der Klägerin für diese Kundin gezahlten Konzessionsabgabe verpflichtet.
Die Beklagte vertritt weiter die Ansicht, ein etwaiger Rückforderungsanspruch der Klägerin sei ausgeschlossen. Wegen der ihrer Meinung nach verspäteten Anzeige der Klägerin sei ein Anspruch verwirkt. Die Klägerin habe auch gegen eine behauptete Branchenpraxis verstoßen, nach der zeitnah hätte abgerechnet werden müssen.
Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien wechselseitig eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bezüglich des Hauptantrages unbegründet; im Übrigen war die Beklagte nach ihrem Anerkenntnis zu verurteilen.
I.
Ein Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich weder aus §§ 33, 19 GWB noch aus § 812 BGB.
1.)
Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB scheitert daran, daß diese Vorschriften hier nicht einschlägig sind. Bei ihrer Weigerung, die von der Klägerin entrichtete Konzessionsabgabe zurückzuerstatten, vertritt die Beklagte lediglich eine – rechtlich nicht fernliegende – Ansicht, nach der sie zu einer Rückzahlung der freiwillig entrichteten Konzessionsabgabe nicht verpflichtet ist. Sie unterscheidet sich insoweit nicht von Privatpersonen oder anderen juristischen Personen, die keine marktbeherrschende Stellung innehaben. Es geht um einen bloßen vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch ohne wettbewerbsrechtliche Relevanz i. S. d. GWB.
2.)
Der Klägerin steht auch kein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB zu, weil die Beklagte ihr gem. § 242 BGB die Einrede widersprüchlichen und damit treuwidrigen Verhaltens entgegenhalten kann.
Es kann daher dahin stehen, ob der Klägerin ein Herausgabeanspruch dem Grunde nach zusteht; insbesondere, ob sie eine Grenzpreisunterschreitung im Sinne des § 2 Abs. 4 S. 1 KAV durch Vorlage eines Wirtschaftsprüfertestats gem. § 2 Abs. 6, S. 3 KAV ausreichend nachgewiesen hat, ob es sich bei der Vorschrift des § 2 Abs. 4 KAV um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handelt und ob ein Herausgabeanspruch der Klägerin eventuell nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen wäre.
Jedenfalls kann die Beklagte der Klägerin entgegenhalten, dass letztere eine faktische vertragliche Mitwirkungspflicht verletzt hat und dass der Beklagten dadurch – bei Unterstellung eines Herausgabeanspruches – ein Schaden in Gestalt einer Vermögensgefährdung entstanden ist, von dem die Klägerin sie freizustellen hat, § 280 Abs. 1 BGB.
Die Klägerin hat durch die Angabe in ihrer e-mail vom 21.01.2003 an die Beklagte vor dem Hintergrund der vertraglichen Beziehungen und des früheren Schriftverkehrs zu erkennen gegeben, dass nur eine Sonderkundin unter dem Grenzwert bleiben würden, nämlich die Fa. D. Aus dem Wortlaut der Mitteilung durfte die Beklagte schließen, dass die vorher ebenfalls angesprochene Sonderkundin, die Fa. Q, gerade nicht unter dem Grenzwert bleiben würde. Denn in der unmittelbar vorangegangenen e-mail vom 19.12.2002 erklärte die Klägerin noch, daß voraussichtlich zwei Sonderkunden unter dem Grenzpreis lägen. Hätte die Klägerin mit der e-mail vom 21.01.2003 erklären wollen, daß gegebenenfalls auch der Kunde Q unter dem Grenzpreis liegen könnte, hätte sie einen diesbezüglichen Vorbehalt erklären oder eine Unsicherheit deutlich machen müssen. Die Beklagte durfte darauf vertrauen, daß die Klägerin nur die Unterschreitung des Grenzpreises bei der Fa. D geltend machen würde, weil die Beklagte unmittelbar vorher unter Fristsetzung eine konkrete Erklärung hinsichtlich zweier Sonderkunden verlangt hatte. Die darauf folgende Erklärung, daß einer die besonderen Bedingungen erfülle, läßt allein den Schluß zu, daß der andere die Bedingungen gerade nicht erfüllt. Die Beklagte durfte auf die Angaben der Klägerin auch deshalb vertrauen, weil es nach der gesetzlichen Regelung des § 2 Abs. 6, S. 3 KAV alleine Sache der Klägerin war, darzulegen und nachzuweisen, dass eine Grenzpreisunterschreitung vorlag.
Die Klägerin hat diese Pflichtverletzung auch zu vertreten. Dem steht nicht ihr Vortrag entgegen, sie habe zunächst keine sichere Aussage dazu treffen können, ob die Sonderkundin Q unter dem Grenzpreis bleiben würde. Denn die Klägerin wußte sowohl aufgrund der dringlichen befristeten Anfragen der Beklagten als auch aufgrund der auf dem Energiesektor üblichen Konstellation, dass die Beklagte gegenüber ihrer Gemeinde ebenfalls Rechnung legen und Konzessionen weiterleiten mußte, dass ihre eigene Erklärung von ausschlaggebender Bedeutung für die Beklagte war. Die Klägerin hätte zumindest kenntlich machen müssen, dass ihre Antwort auf die mehrfachen Anfragen der Beklagten bis zu einer entgültigen Festlegung nur vorläufiger Natur sein sollte. Das Vertrauen der Beklagten darauf, daß nur für einen Kunden – und nicht auch für den Kunden Q – Konzessionsabgaben gezahlt und weitergeleitet werden mußten, ist auch in der Folgezeit durch die vorbehaltlose Zahlung weiter bestärkt worden. Die Beklagte vertraute mit Recht darauf, daß sie den Konzessionsbetrag weiterleiten dürfe und nicht nach einer ungewissen Zeit würde zurückzahlen müssen. Daß die Zahlung aus Sicht der Beklagten ohne Vorbehalt erfolgte, steht aufgrund des an sie übermittelten Zahlungsavis vom 07.03.2003 (Anl. B 22 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.05.2003, Bl. 102 f. d. A.) fest. Der Zugang des Zahlungsavis, auf dem ein Vorbehalt nicht vermerkt ist, ist unstreitig, weil er von der Klägerin nach Vorlage durch die Beklagte in deren Schriftsatz vom 23.05.2005 nicht bestritten wurde. Ob die Klägerin die Zahlung als solche unter Vorbehalt kennzeichnen wollte und dies in ihrer EDV getan hat, ist demgegenüber ohne Belang, weil die Beklagte hiervon keine Kenntnis erlangen konnte und erlangt hat.
Durch die spätere Mitteilung der Klägerin im Juli oder September 2003, die Fa. Q habe in 2002 den Grenzpreis unterschritten, konnte der geschaffene Vertrauenstatbestand nicht mehr ohne eine Vermögensbeeinträchtigung der Beklagten beseitigen werden. Denn sie hatte durch Weiterleitung an die Stadt Witten über die vereinnahmte Konzessionsabgabe bereits eine Verfügung getroffen. Ihr Vermögen ist dadurch – bei Unterstellung eines Rückforderungsanspruchs der Klägerin – gefährdet, weil rechtlich zweifelhaft ist, ob sie ihrerseits einen Rückzahlungsanspruch gegen die Stadt Witten durchsetzen könnte. Rechtlich problematisch ist hierbei u. a., ob der Beklagten ein solcher Anspruch wegen ihrer vorbehaltlosen Zahlung an die Stadt zusteht. Aufgrund des von der Klägerin geschaffenen Vertrauenstatbestandes kann der Beklagten billiger Weise nicht zugemutet werden, sich nach Zahlung an die Klägerin auf einen Rückforderungsanspruch gegen die Stadt Witten verweisen zu lassen und ggf. das Prozessrisiko zu tragen.
Ob der Klägerin wegen der Einrede der Beklagten anstelle eines Zahlungsanspruches wenigstens ein Herausgabeanspruch i. S. des klägerischen Hilfsantrages zusteht, kann dahin stehen, weil ein solcher anerkannt ist (s. II.).
II.
Die Beklagte hat den unter der Bedingung der Unbegründetheit des Hauptantrages gestellten Hilfsantrag anerkannt. Sie war gem. § 307 S. 1 ZPO nach ihrem Anerkenntnis zu verurteilen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 93, 709 ZPO.
Das Teilanerkenntnis der Beklagten erfolgte unverzüglich, ohne dass sie insoweit Anlaß zur Klageerhebung geboten hätte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 4 Nr. 2; 33 GWB
§§ 33, 19 GWB noch aus § 812 BGB
§§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§§ 91, 93, 709 ZPO
§ 242 BGB
§ 134 BGB
§ 2 Abs. 4 und 6 KAV
§ 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB
§ 2 Abs. 4 S. 1 KAV
§ 2 Abs. 6, S. 3 KAV
§ 2 Abs. 4 KAV
§ 817 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 307 S. 1 ZPO
§ 2 Abs. 4 der Konzessionsabgabenverordnung