Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-05-07, Aktenzeichen 10 O 1501/19

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klagepartei macht gegenüber den Beklagten Ansprüche wegen der sog. Abgasproblematik geltend.
Die Klagepartei kaufte von der Beklagten in L2. im Dezember 2014 einen gebrauchten Mercedes GLK 220 CDI Allrad zu einem Preis von 36.480,00 Euro. Die Übergabe des PKWs erfolgte am 09.01.2015. Die Erstzulassung erfolgte am 06.11.2013 und die Laufleistung betrug 18.893 km. In dem Fahrzeug befindet sich ein Dieselmotor der Abgasnorm Euro 5 des sog. Typs OM 651.
Für die konkrete Fahrzeug Motor Kombination ordnete das Kraftfahrzeugbundesamt (KBA) einen Rückruf an, der die Kühlmittelsolltemperaturregelung betrifft (Bl. 43 d.A.). Der Hersteller hat gegen diesen Rückruf Beschwerde eingelegt, womit dieser nicht bestandskräftig geworden ist. Über die Beschwerde ist noch nicht entschieden. Am 12.09.2018 erfolgte durch das KBA die Freigabe (B2) der von dem Hersteller entwickelten technischen Maßnahme (Software-Update).
Mit anwaltlichen Schreiben vom 25.09.2019 erklärte die Klagepartei den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels.
Die Klagepartei behauptet, der PKW weise zwei illegale Abschalteinrichtung für die Abgasbereinigung in Form eines Thermofensters und einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auf.
Die Klagepartei macht gegenüber der Beklagten Gewährleistungs- und deliktische Ansprüche geltend.
Die Klagepartei Kläger beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 29.627,63 EUR sowie Zinsen in Höhe von 6.988,92 EUR, nebst weiterer Zinsen aus 36.891,79 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 30.04.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC20....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 03.10.2019 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die CONCORDIA Rechtsschutz-Versicherungs-AG.K.-W.-Allee 5., ..... H. zur Schadennummer: 60-..-..-.....-.-. Me vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 558,12 EUR gegenüber der VON R. Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich etwaiger Gewährleitungsansprüche.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
A.
Die Klagepartei hat keinen vertraglichen Anspruch auf Gewährleistung aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags gemäß §§ 434, 437, 440, 323 BGB, da die Ansprüche auf Gewährleistung verjährt sind. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt insoweit die 2-jährige Verjährungsfrist, die mit der Übergabe des Fahrzeuges am 09.01.2015 begann und am 09.01.2017 endete. Die vereinbarte kaufvertragliche Gewährleistungsfrist von einem Jahr wäre noch kürzer.
B.
I.
1. Ihren Schadensersatzanspruch kann die Klagepartei nicht auf § 823 Abs. 2 BGB iVm. mit § 263 StGB stützen. Dass die Klagepartei durch eine der Beklagten zuzurechnende Täuschungshandlung ein Irrtum erregt wurde, ist weder ersichtlich noch von der Klägerin hinreichend substantiiert dargetan worden.
Die Täuschungshandlung der Beklagten, die allenfalls darin erblickt werden kann, dass sie den Wagen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr brachte, war nicht von der Absicht getragen, sich zum Nachteil etwaiger Gebrauchtwagenkäufer eine deren Vermögensschaden stoffgleiche Bereicherung zu verschaffen. Der subjektive Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der von dem Täter erstrebte Vorteil unmittelbare Folge der schadenstiftenden täuschungsbedingten Verfügung des Opfers ist. Dies mag in Betracht kommen, soweit die Beklagte Neuwagenkäufer über die Abschalteinrichtung täuschte, um Anteile des von ihnen entrichteten Kaufpreises als Entgelt für die Lieferung des neuen Fahrzeuges zu erhalten. Nicht hingegen lag es in der Vorstellung der Beklagten, dass sie durch den Kaufvertrag zwischen dem früheren Fahrzeugeigentümer und dem Gebrauchtwagenkäufer sowie durch die aufgrund eines solchen Vertrages erfolgende Zahlung des Kaufpreises durch den Gebrauchtwagenkäufer an den früheren Fahrzeugeigentümer unmittelbar einen Vermögensvorteil erlangen werde (OLG Naumburg Urteil vom 24.07.2019 5 U 37/19 - unveröffentlicht).
2. In Betracht kommt daher allenfalls § 826 BGB.
Das Unterlassen einer für die Kaufentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt oder Werbeankündigungen ist für sich genommen nicht verwerflich. Gegen die guten Sitten verstößt ein Verantwortlicher aber dann, wenn er Kauf Interessenten durch eine bewusste Täuschung zum Kauf bewegt (vgl. BGH Urt. vom 28.07.2016 - VI ZR 536/15 = NJW 2017, 250 ff.).
Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB läge aber nur dann vor, wenn die Beklagte etwa bei einem Direktverkauf oder beim Verkauf von Neuwagen durch Händler die Erstkäufer bewusst getäuscht hätte, wenn sie die Konstruktion, die NOx-Werte nur im Prüfstandbetrieb zu minimieren, nicht publizierte. Zweck für diese Konstruktion wäre dann gewesen, die Fahrzeuge für umweltbewusste Käufer interessant zu machen und dadurch eine größere Anzahl von Fahrzeugen zu verkaufen.
Diese Überlegung gilt jedoch nicht für eine Klagepartei, die einen PKW gebraucht gekauft hat. Von dem Kauf der Klagepartei vom Voreigentümer hatte die Beklagte zudem überhaupt keine Vorteile (Oberlandesgericht München, Beschluss vom 12.03.2019 nach § 522 Abs. 2 ZPO, 32 U 2720/18 - unveröffentlicht).
Auch der 1. Senat des Oberlandesgerichts Koblenz hat in einem Urteil vom 07.11.2019 (1 U 688/19-BeckRS) richtig entscheiden, dass bei einem Gebrauchtwagenkauf § 826 BGB deswegen ausscheidet, weil hier keine verwerfliche Gewinnmaximierung durch den Hersteller gegeben ist:
"108 Bei näherer Betrachtung kann dieser Beweggrund (Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen) jedoch - wenn überhaupt - nur bei dem erstmaligen Inverkehrbringen eines Neuwagens durch die Beklagte eine Rolle spielen, denn nur bei diesem ersten Verkauf fließt ihr überhaupt ein Gewinn aus dem Veräußerungsgeschäft zu, der infolge ihrer Manipulationen höher ausfallen könnte. Es kann dagegen gerade nicht festgestellt werden, dass der Beklagten aus dem Kaufvertrag, den die Klagepartei hier mit dem Autohaus über das gebrauchte Fahrzeug geschlossen hat, ein vermögenswerter Vorteil zugeflossen ist. Wie bereits unter II. 1. c) dargelegt, hat die Beklagte etwaige wirtschaftliche Vorteile nur aus der ersten Veräußerung des Fahrzeugs durch sie selbst erlangt; ob das Fahrzeug in der Folgezeit Gegenstand weiterer Verträge wurde oder nicht, wirkte sich auf ihre wirtschaftliche Lage dagegen nicht mehr aus und dies war ihr auch - wie in allen anderen Fällen der Weiterveräußerung von gebrauchten Fahrzeugen - von Anfang an bewusst. Vor diesem Hintergrund kann aber nicht angenommen werden, dass die Beklagte konkret gegenüber der Klagepartei mit einem verwerflichen Gewinnstreben und damit sittenwidrig handelte. Hinzu kommt noch, dass eine „Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen" bei dem Kauf eines Gebrauchtwagens auch deshalb keine Rolle spielen kann, weil gerade kein neues Fahrzeug erworben wurde; der Erwerb von Gebrauchtwagen führt dazu, dass weniger neue Fahrzeuge gekauft werden (müssen). Das konkret von der Klagepartei vorgenommene Geschäft (Kauf eines Gebrauchtwagens) kann sich daher gar nicht günstig auf die Absatzahlen und den Gewinn der Beklagten auswirken.
109 Anzumerken ist außerdem, dass die Argumentation der Klagepartei, die dahin geht, dass das später aufgespielte Update, durch das die Abgasrückführung dann ordnungsgemäß erfolgt, zu anderen Schäden, insbesondere einer Beeinträchtigung der Dauerhaltbarkeit des Motors führen soll, auch den Schluss zulässt, dass die Beklagten die Manipulationen gerade vorgenommen (und eine Maßnahme wie das Update gerade weggelassen) hat, um die Haltbarkeit des Motors zu erhöhen, was sich für den Endkunden aber günstig auswirken würde. Da die Beklagte außerdem darauf vertraute, dass ihre Manipulationen nicht entdeckt werden würden, erschiene es dann fraglich, ob sie den Endkunden sittenwidrig schädigen wollte.
II. unzulässige Abschalteinrichtungen
1. sogenanntes "Thermofenster" beim Abgasrückführungssystem
Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem von der Klagepartei beanstandeten "Thermofenster" des Abgasrückführungssystems um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (dagegen etwa: Oberlandesgericht St., Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19 - juris).
Jedenfalls fehlt es am Tatbestandsmerkmal der sittenwidrigen Handlung (so auch, Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 08.11.2019, 7 U 53/19, Oberlandesgericht Koblenz Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/19-juris; Oberlandesgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 18.09.2019 12 U 123/18 - juris) Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist die Kammer insoweit auf die Urteilsgründe im Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz ab Rz. 39-49, denen sie sich nach eigener Prüfung vollumfänglich anschließt.
2. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung
Soweit die Klagepartei weitere unzulässige Abschalteinrichtungen behauptet, sind diese Behauptungen möglicherweise substantiiert genug vorgetragen (vgl. Beschluss des BGH vom 28.01.2020 VIII ZR 57/19-juris; anders noch Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 29.11.2019 7 U 52/19).
Allerdings muss die Kammer aus Rechtsgründen nicht in eine Beweisaufnahme über das Vorhandensein weiterer unzulässiger Manipulationen der Motorsteuerungssoftware einsteigen, da bereits - wie im folgenden dargelegt - ein Schaden auf Rechtfolgenseite ausscheidet. Dabei unterstellt die Kammer fiktiv zugunsten der Klagepartei, dass überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, wie sie behauptet. Die Kammer erspart daher allen Beteiligten aus Rechtsgründen eine aufwendige und voraussichtlich kostenintensive Beweisaufnahme. Liegt nach Rechtsauffassung der Kammer kein Schaden auf Rechtsfolgenseite vor, muss überhaupt nicht geprüft werden, ob die übrigen Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sind.
III.
Der Klagepartei ist bereits kein Schaden entstanden. Schaden hat insoweit eine doppelte Bedeutung. Zum einen ist der Schaden als Tatbestandsmerkmal in den §§ 826 BGB und 263 StGB enthalten zum anderen stellt der Ersatz des Schadens die Rechtsfolge der §§ 826, 823 Abs. 2 BGB dar (Riehm, Schadensersatz in den "Diesel-Abgas-Fällen", NJW 2019, 1105, zitiert nach beck-online). Insoweit ist zwischen dem haftungsbegründenden Tatbestand und dem haftungsausfüllenden Tatbestand zu unterscheiden (bereits Studienliteratur, Alpmann Schmidt Aufbauschemata Zivilrecht / ZPO, 8. Aufl. 2008, S. 68)
Hier ist der Klagepartei ist jedenfalls kein Schaden auf Rechtsfolgenseite (haftungsausfüllender Tatbestand), §§ 249 ff BGB, entstanden (Riehm aaO.):
"Ist auf Tatbestandsebene festgestellt, dass dem Käufer ein Schaden entstanden ist, so steht damit nicht zugleich fest, in welcher Höhe und in welcher Weise dieser Schaden auch ersatzfähig ist. Insbesondere in den Fällen des „subjektiven Schadenseinschlags“, bei denen gerade keine negative Vermögensbilanz vorliegt, bedarf es auf der Rechtsfolgenseite gesonderter Überlegungen zu der Frage, ob der ermittelte Schaden auch ersatzfähig ist.
Das ist im Hinblick auf die Diesel-Fälle besonders relevant, weil dort, nach inzwischen wohl allgemein anerkannter Auffassung, die Endkunden keine Vermögenseinbuße erlitten haben (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn 54; Diehl, zfs 2017, ZFS Jahr 2017 Seite 328 (ZFS Jahr 2017 329); Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017 Rn. 1895 k) Zunächst ist empirisch inzwischen mehrfach nachgewiesen worden, dass die Wiederverkaufspreise der betroffenen Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt infolge der Aufdeckung der Diesel-Manipulationen nicht gesunken sind (S. etwa das „Diesel-Barometer“ der Deutschen Auto-Treuhand (DAT) v. 26.4.2017, https://dieselbarometer.dat.de/wp-content/uploads/2017/05/DBar_300517_C6441.pdf, S. 2, alle in diesem Beitrag zitierten Internetseiten zuletzt abgerufen am 2.4.2019: „Im ersten Quartal 2017 zeigen die Diesel-Pkw einen ähnlichen Wertverlauf wie im Vorjahreszeitraum. Im Trend sind die Werte sogar geringfügig höher als vor einem Jahr)
Negative Preiseffekte im Diesel-Gebrauchtwagenmarkt traten nicht nach Bekanntwerden der Abgasmanipulationen im September 2015 auf, sondern erst seit der allgemeinen Diesel-Fahrverbotsdiskussion seit 2017 (S. etwa die Pressemitt. zum DAT Dieselbarometer v. 20.12.2017, https://dieselbarometer.dat.de/wp-content/uploads/2017/12/P217000012D.pdf, S. 2 f.) die allerdings nicht auf die hier eingesetzten Abschaltvorrichtungen einzelner Hersteller zurückzuführen ist. Hinzu kommt, dass inzwischen die überwältigende Mehrheit der betroffenen Fahrzeuge im Rahmen der Rückrufaktion mit einem Software-Update versorgt wurden, wodurch nach Feststellung der zuständigen Behörden (Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) v. 15.10.2015 und Freigabebestätigung der britischen Vehicle Certification Agency (VCA) v. 5.5.2017, zusammengefasst wiedergegeben etwa bei LG Braunschweig, Urt. v. 13.12.2017 - Landgericht BRAUNSCHWEIG Aktenzeichen 3O80617 3 O 806/17, BeckRS 2017, BECKRS Jahr 137844 Rn. BECKRS Jahr 2017 Randnummer 26) zum einen die Fahrzeuge rechtskonform wurden und zum anderen auch keine weiteren Einbußen zur (Anfänglich war befürchtet worden, dass die Motorleistung nachlassen oder der CO2-Ausstoß zunehmen würde; diese Befürchtungen haben sich nicht bewahrheitet, vgl. den Rückrufbescheid des KBA v. 15.10.2015 sowie Heimgärtner, DAR 2015, DAR Jahr 2015 Seite 622 (DAR Jahr 2015 624)) eingetreten sind (So auch OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2019, NJW-RR Jahr 2019 Seite 114 Rn. NJW-RR Jahr 2019 Seite 114 Randnummer 47)"
Die hinsichtlich des Fahrzeuges vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit für die Nutzbarkeit im Straßenverkehr war jederzeit gegeben. Auch die EU-Typgenehmigung und die Gründe für die Erteilung der grünen Umweltplakette sind nicht erloschen. Zweck eines Fahrzeuges ist, dieses als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr benutzen zu können. Dieses Recht ist nicht eingeschränkt worden. Von einer derartigen Einschränkung hätte man erst dann sprechen können, wenn aufgrund des angeordneten Rückrufs der zuständigen Behörde es der Beklagten nicht gelungen wär, eine Softwarelösung zu entwickeln, die einen regelkonformen Zustand im Hinblick auf die Emissionswerte wiederherstellt. Die Beklagte hat aber eine Softwarelösung entwickelt, die von den Behörden als regelkonform akzeptiert wurden. Damit war das Fahrzeug nutzbar.
Die Kammer ist insoweit an die Entscheidung der jeweils zuständigen Behörde (Kraftfahrzeugbundesamt oder die britische VCA) gebunden, dass die Softwarelösung einen regelkonformen Zustand wiederherstellt. Die Bescheinigung des ist eine Mischurkunde, die sowohl behördliche Erklärungen und Entscheidungen (§ 417 ZPO) als auch Wahrnehmungen (§ 418 ZPO) enthält. Mit der Wirkung des § 417 ZPO ist festgestellt, dass die Änderung der Applikationsdaten geeignet ist die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18 -, juris Rz 59). Die Kammer setzt sich insoweit auch nicht in Widerspruch zu dem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 05.12.2018 (14 U 60/18 - juris Rz 20 ff, 25). Die Kammer ist ebenso wie das Oberlandesgericht Oldenburg nicht der Auffassung, dass die in der Freigabeerklärung enthaltenen Zusatzangaben zur Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen, etc. hierdurch bewiesen sind. Allein bewiesen ist, dass durch das Softwareupdate nun ein regelkonformer Zustand wieder hergestellt wird.
Keine Rolle spielt auch, ob die Behörden aufgrund der eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung, solange das Softwareupdate nicht durchgeführt wurde, berechtigt sind, den Betrieb des Fahrzeuges auf öffentlichen Straßen zu untersagen (etwa Verwaltungsgericht M., Beschluss vom 02.07.2018, 1 B 268/18 - juris).
Erst wenn das Softwareupdate nicht durchgeführt wird, entspricht nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das Fahrzeug keinem genehmigten Typ mehr.
Wenn aber ein Fahrzeugbesitzer das Softwareupdate nicht aufspielen lässt, so liegt dies letztendlich in seinem Verantwortungsbereich, da er verhindert, dass das Fahrzeug regelkonform ist.
Etwaige auch nach Durchführung des Updates drohende Fahrverbote in einzelnen Gebieten einiger Großstädte in Deutschland für Dieselfahrzeuge stellen mangels Kausalität ebenfalls keinen ersatzfähigen Schaden dar. Von diesen Fahrverboten sind sämtliche EU5 Dieselfahrzeuge aller Marken und Hersteller betroffen und nicht nur das streitgegenständliche.
Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung (Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 27.09.2019 7 U 24/19; Oberlandesgericht Köln, Beschluss nach § 522 ZPO vom 03.01.2019 18 U 70/18-juris; Oberlandesgericht Karlsruhe, Hinweis-Beschluss vom 05.03.2019, OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 5 U 1318/18-juris) aber auch in der Literatur (etwa Heese in NZV 2019, S. 273 ff, in NJW 2019, S. 257 ff) eine andere Auffassung vertreten wird, folgt die Kammer dem nicht.
Das Oberlandesgericht Köln differenziert in seiner Entscheidung nicht zwischen der Zufügung eines Schadens als Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB und dem als Rechtsfolge zu ersetzenden Schaden nach den §§ 249 ff BGB. Soweit das Oberlandesgericht unter Rz. 35 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH darauf hinweist, dass der Kaufgegenstand für den Käufer für seine Zwecke nicht voll brauchbar gewesen sein soll, trifft dies nicht auf den hier zu entscheidenden Fall eines PKW-Kaufs zu. Die hinsichtlich des Fahrzeuges vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit für die Nutzbarkeit im Straßenverkehr war jederzeit gegeben (s. obige Ausführungen).
Auch dem zitierten Hinweisbeschluss vom 05.03.2019 des Oberlandesgerichts Karlsruhe entnimmt die Kammer keine sie überzeugenden Ausführungen zum haftungsausfüllendem Tatbestand unter den Rz 110 ff. Auch in der dort zitierten Entscheidung des BGH vom 28.10.2014 (VI ZR 15/14-juris) wird unter Rz. 18 ausgeführt:
"Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367; BGH Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, VersR 1998, 905, 907; jeweils mwN)."
Nach hiesiger Auffassung ist aber der PKW jederzeit für die Zwecke der Klagepartei brauchbar gewesen. Schließlich räumt das Oberlandesgericht Karlsruhe auch an anderer Stelle ein (Rz 125) "allein die fortdauernde Nutzbarkeit war aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen". Dies bedeutet aber, dass über die gesamte Nutzungsperiode der PKW für die Klagepartei voll nutzbar gewesen ist.
Dieser Rechtsansicht der Kammer steht auch nicht die im Urteil des Oberlandesgericht Koblenz vom 12.06.2019 (Rz 84 f) unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des BGH vom 08.01.2019 (VIII ZR 225/17 - juris) vertretene Auffassung entgegen. Der BGH hat unter Rz 21 f ausgeführt:
"Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 15 f.).
Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 1) - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel])."
Entscheidend hierbei ist, dass diese Ausführung im Hinblick auf einen durch die Abschalteinrichtung hervorgerufenen Rechtsmangel zu verstehen sind. Dem folgt die Kammer. Die Fahrzeuge waren mangelhaft. Auch dies ändert allerdings nichts daran, dass der Klagepartei kein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden entstanden ist.
Riehm (aaO.) hat insoweit folgendes ausgeführt:
1. Ersatzfähiger Schaden
Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist die Dogmatik der §§ BGB § 249 ff. BGB. Diese werden geprägt vom „Grundsatz der Totalreparation“, wonach der Geschädigte durch den Schadensersatz soweit als möglich so zu stellen ist, als wäre das schädigende Ereignis nicht eingetreten. Gleichzeitig gilt das ebenso grundlegende schadensrechtliche Bereicherungsverbot, das den Ersatzanspruch des Geschädigten auf seine tatsächlichen Schäden beschränkt: Er soll durch das schädigende Ereignis zwar nichts verlieren, aber auch nichts gewinnen. Insbesondere ist dem Schadensrecht der §§ BGB § 249 ff. BGB ein Genugtuungs- oder Vergeltungsgedanke fremd; wo kein Schaden ist, wird selbst dann keiner ersetzt, wenn das Verhalten des „Schädigers“ an sich missbilligenswert ist. Das Konzept der punitive damages, wie es aus dem US-amerikanischen Recht bekannt ist, ist mit fundamentalen Grundsätzen des deutschen Schadensrechts unvereinbar. Einer finanziellen Entschädigung für das bloße „Gefühl, betrogen worden zu sein“, steht § BGB § 253 BGB § 253 Absatz I BGB entgegen. zur
a) Differenzhypothese und Vorteilsausgleichung
Zu prüfen ist vielmehr zunächst nach der Differenzhypothese des § BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB, worin genau der Schaden der Kunden besteht. Hierbei ist die gegenwärtige Lage der Kunden mit der Lage zu vergleichen, die heute ohne das schädigende Ereignis bestünde. Als schädigendes Ereignis ist im Rahmen der §§ BGB § 826, BGB § 823 BGB § 823 Absatz II BGB die - im Folgenden unterstellte - Täuschung der Endkunden über das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung durch den betreffenden Hersteller anlässlich des Neu- oder Gebrauchtwagenkaufs anzusehen. Zu fragen ist also im Ausgangspunkt, wie der Kunde heute stünde, wäre er zum Zeitpunkt seiner Kaufentscheidung über das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung informiert worden. Wie bereits oben erwähnt, soll vorliegend zugunsten der Endkunden unterstellt werden, dass diese bei zutreffender Information über die unerlaubte Abschalteinrichtung das betreffende Fahrzeugmodell nicht gekauft hätten. Danach bestünde im Ausgangspunkt der Schaden, wie bereits beim Tatbestand der §§ BGB § 826, BGB § 823 BGB § 823 Absatz II BGB herausgearbeitet, in der Belastung des Kunden mit der Bindung an einen Vertrag, den er so nicht schließen wollte.
Hierbei bleibt die Schadensermittlung aber nicht stehen. Vielmehr sind auch sämtliche anderen Umstände zu berücksichtigen, die hypothetisch eingetreten wären, wenn das zum Ersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre. Hierzu zählen auch diejenigen Umstände, bei denen sich die reale Vermögenslage des Kunden adäquat kausal infolge des schädigenden Ereignisses günstiger entwickelt hat, als sie hypothetisch ohne das schädigende Ereignis verlaufen wäre. Mit anderen Worten sind grundsätzlich sämtliche Vorteile anzurechnen, die der Geschädigte infolge des schädigenden Ereignisses erzielt hat, sofern dies mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar ist (Vorteilsausgleichung). Hierzu zählen - neben der erlangten Gegenleistung selbst zur auch Aufwendungen, die der Geschädigte infolge des schädigenden Ereignisses erspart hat, solange diese Ersparnis kongruent zu dem eingetretenen Nachteil ist.
Dieser hypothetische Kausalverlauf mit allen Nach- und Vorteilen infolge des schädigenden Ereignisses ist im Rahmen der Schadensermittlung dem realen Kausalverlauf gegenüberzustellen. Auch dieser reale Kausalverlauf muss alle Aspekte einbeziehen, einschließlich günstiger Entwicklungen seit dem schädigenden Ereignis, die tatsächlich eingetreten sind. Insoweit kann nicht lediglich auf den Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses selbst abgestellt werden, sondern auf den letztmöglichen Zeitpunkt, das heißt die letzte mündliche Tatsachenverhandlung. Der ersatzfähige Schaden besteht demnach in der Differenz zwischen beiden Lagen, wie sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung besteht.
b) Reserveursache: Hypothetischer Kauf eines anderen Fahrzeugs
Im Rahmen der hypothetischen Lage ist mithin zu fragen, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten entwickelt hätte, wenn er vor seiner Kaufentscheidung zutreffend über das Vorhandensein einer unerlaubten Abschalteinrichtung informiert worden wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kunde in jedem Fall ein Auto kaufen wollte. Es würde jeder Lebenserfahrung widersprechen, würde ein Kunde vortragen, er hätte in Kenntnis der Sachlage vollständig vom Kauf eines Autos abgesehen und wäre stattdessen etwa auf öffentliche Verkehrsmittel ausgewichen; hierfür wäre jedenfalls ein sehr detaillierter Vortrag derart außergewöhnlicher Umstände erforderlich. Geht man dagegen lebensnah vom Kauf eines anderen Fahrzeugs aus, so bestanden für ihn zwei Möglichkeiten, wobei es dem Kunden obliegt, vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche dieser beiden er gewählt hätte: Entweder hätte er ein Fahrzeug des gleichen Herstellers mit einer anderen Motorisierung (insbes. einem Benzinmotor) erworben, oder ein Fahrzeug eines anderen Herstellers (mit Benzin- oder Dieselantrieb). In jedem Fall hätte er aber Geld aufgewendet, um ein Fahrzeug zu kaufen. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung stünde er demnach so, als hätte er ein anderes Fahrzeug erworben und dieses nunmehr als Gebrauchtwagen in seinem Besitz. Sein Vermögen wäre in diesem Fall mit dem Wertverlust des Alternativfahrzeugs belastet. Mit anderen Worten wäre die Wertdifferenz zwischen einem Neuwagen (bzw. einem „jüngeren“ Gebrauchtwagen) und einem Gebrauchtwagen des entsprechenden Alters und der entsprechenden Abnutzung mit Sicherheit in jedem Fall eingetreten; es handelt sich insoweit um eine schadensrechtlich beachtliche Reserveursache, die den größten Teil des Schadens - nämlich ebendiesen Wertverlust - ebenfalls verursacht hätte.
Insoweit kann an die Rechtsprechung zum Kapitalanlageberatungsrecht angeknüpft werden: Auch dort ist anerkannt, dass bei der Berechnung des Schadens, der durch eine Kapitalanlage entstanden ist, die infolge einer Aufklärungspflichtverletzung erworben wurde, zu berücksichtigen ist, welche andere Anlage der Kunde stattdessen getätigt hätte, und wie diese sich seither wertmäßig entwickelt hätte. Wäre diese hypothetische Kapitalanlage ebenso verlustreich wie die tatsächlich getätigte Kapitalanlage gewesen, fehlt es insoweit an einem ersatzfähigen Schaden. Überträgt man diese in Rechtsprechung und Literatur herrschende Auffassung auf die vorliegenden Sachverhaltskonstellationen, so lässt sich ein Schaden nur noch insoweit behaupten, als der Kunde das manipulierte Fahrzeug anstelle eines nicht manipulierten Fahrzeugs erworben hat. Zur Bestimmung des exakten Schadens ist es dann erforderlich, dass der Geschädigte im Rahmen seiner Darlegungslast konkret vorträgt, welches Fahrzeug er stattdessen erworben hätte. Kommt er dieser Darlegungslast nicht nach, so kann näherungsweise der Wertverlust eines mit dem tatsächlich gekauften Fahrzeug vergleichbaren Alternativfahrzeugs angesetzt werden. Der ersparte Wertverlust dieses hypothetischen Fahrzeugs ist in die Schadensermittlung dann mit einzubeziehen."
Die Kammer folgt insoweit Riehm als dass, "die vorstehenden Erwägungen zur Berücksichtigung eines alternativen Fahrzeugerwerbs bisher von der Rechtsprechung und Literatur noch nicht aufgegriffen worden. Stattdessen werden die bis zur Rückgabe des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen als anrechenbare Vorteile angesehen, die im Wege der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung zu ersetzen sind. Diese Anrechnung setzt freilich voraus, dass der Kauf eines Ersatzwagens - mit entsprechender Nutzungsmöglichkeit - nicht als Reserveursache anerkannt wird, weil andernfalls eine doppelte Anrechnung der Nutzungen erfolgen würde."
Die Kammer folgt schon gar nicht der vereinzelten Rechtsprechung (etwa Landgericht Augsburg, Urteil vom 05. Dezember 2018 - 21 O 3267/17 -, juris) wonach, die gezogenen Nutzungen bei der Schadensberechnung in den Abgas-Fällen nicht zu berücksichtigen ist. Diese Auffassung vertritt im Übrigen, nicht einmal das Oberlandesgericht Naumburg (aaO.)
Die gegenteilige Argumentation wird durch Riehm überzeugend widerlegt aaO.:
"Die hierfür vorgetragenen Argumente vermögen aber nicht zu überzeugen: Geltend gemacht wird zum einen, die Anrechnung von Nutzungen widerspreche dem in der Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44/EG nach der Rechtsprechung des EuGH enthaltenen Gebot der „unentgeltlichen“ Nachlieferung. Dieses Argument geht aus zwei Gründen fehl: Schon die Richtlinie verlangt die Unentgeltlichkeit nur für die Nachlieferung, nicht aber für die Rückabwicklung nach Rücktritt, der die schadensrechtliche Rückerstattung des Kaufpreises wirtschaftlich näher steht. Vor allem aber betrifft die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie von vornherein nur das Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer, nicht dasjenige zum Hersteller.
Das weitere Argument dieser Auffassung, dass die Kunden das Fahrzeug kaufen, aber keinesfalls „mieten“ wollten, verfängt ebenfalls nicht. Es geht keinesfalls um eine nachträgliche Miete des Fahrzeugs, sondern schlicht um die schadensrechtliche Selbstverständlichkeit, dass der Käufer durch das schädigende Ereignis zwar keine Nachteile erleiden, aber auch keine Vorteile daraus ziehen soll. Immerhin hatte der Kunde während der gesamten Zeit bis zur Rückgabe des Fahrzeugs ein vollständig gebrauchsfähiges Auto, das er sich ohne den inkriminierten Vertragsschluss anderweitig am Markt gegen Geld hätte besorgen müssen; er hat also schlicht die Aufwendungen für ein anderes Fahrzeug erspart. Dass er diese im Fall einer schadensrechtlichen Rückabwicklung herauszugeben hat, folgt aus den allgemeinen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung. Auch hier kann auf die etablierte Rechtsprechung zum Kapitalanlagerecht zurückgegriffen werden: Dort ist ebenfalls anerkannt, dass ein Kunde, der infolge einer Aufklärungspflichtverletzung eine Anlage schadensrechtlich rückabwickeln darf, die zwischenzeitlich gezogenen Nutzungen (Zinsen, Kurssteigerungen, Steuervorteile etc.) im Rahmen der Rückabwicklung herauszugeben hat.
Das letzte Argument gegen den Nutzungsersatz offenbart schließlich die wahren Beweggründe: Es soll mit dieser Methode der Schadensberechnung „die Präventionsfunktion des Deliktsrechts gegenüber arglistiger Vermögensschädigung“ gesichert werden. Wie bereits oben ausgeführt, sind generalpräventive Erwägungen und ein damit verbundenes Konzept von Strafschadensersatz dem deutschen Recht allerdings fundamental fremd. Soweit kein Schaden besteht, ist auch keiner zu ersetzen. Dass Vorteile nur dann angerechnet werden dürfen, wenn dies mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar ist, und der Schädiger nicht unbillig entlastet wird, trifft zu. Allerdings erfordert in den hier behandelten Fällen der Zweck des Schadenersatzes gerade die Anrechnung der gezogenen Nutzungsvorteile: Der Käufer hatte zu keinem Zeitpunkt eine geschützte Erwartung, sein Fahrzeug „gratis“ nutzen zu können, ohne das Risiko der Abnutzung bzw. des Wertverlustes tragen zu müssen. Die Anrechnung der Nutzungen ist eine konsequente schadensrechtliche Umsetzung dieser wirtschaftlichen Entscheidung, weil sie deren Folgen beim Käufer belässt. Darin liegt auch keine unbillige Entlastung des Schädigers: Wie bereits oben II 1 ausgeführt, besteht der Schaden der Käufer schon tatbestandlich nicht in einer wirtschaftlichen Vermögenseinbuße, sondern allenfalls in einer Fehlallokation ihres Vermögens ohne wesentliche wirtschaftliche Einbuße. Der Schaden der Käufer ist daher von vornherein entsprechend marginal; von einer „Entlastung“ des Herstellers kann demgegenüber keine Rede sein. Das Schadensersatzverlangen des Käufers stellt insoweit keine beachtliche Zäsur dar: zur Es steht dem Käufer frei, das Fahrzeug nach dem Schadensersatzverlangen weiter zu nutzen, es zu veräußern oder durch ein anderes Fahrzeug zu ersetzen. Soweit er es weiter nutzt und damit Vorteile aus dem Fahrzeug zieht, besteht kein Anlass, ihm diese Nutzung „gratis“, also ohne Anrechnung auf den von ihm selbst geltend gemachten Schaden zu belassen. Umgekehrt setzt er sich durch die weitergehende Nutzung sogar in Widerspruch zu seinem Schadensersatzbegehren, das ja notwendigerweise die Behauptung enthalten muss, dass das Auto für seine Zwecke unbrauchbar sei (s. o. II 1)."
Aber auch der 7. Senat des Oberlandesgericht Naumburg (Urteil vom 27.09.2019 7 U 24/19, S. 41 des Urteils) hat diese Auffassung vertreten, der sich die Kammer in diesem Teilaspekt anschließt.
"Die Schadensersatzleistung dient auch nicht der Bestrafung des Schädigers. Es ist nicht Aufgabe des Schadensrechts das Verhalten des Schädigers in einer über die faktische Rückabwicklung hinausgehenden Weise zu sanktionieren. Die Sanktionierung und - im Rahmen des Schuldangemessenen - die Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, dem Zivilrecht jedoch fremd. Eine andere Sichtweise - wie sie beispielsweise im US-amerikanischen Recht gilt - widerspricht dem im deutschen Recht geltenden Bestrafungsmonopol des Staates mit den dafür vorgesehenen besonderen Verfahrensgarantien."
Die Kammer teilt allerdings nicht die Auffassung der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 27.09.2019 7 U 24/19 (Vorinstanz Landgericht M. 10 O 371/18); Oberlandesgericht Koblenz, 12.06.2019 5 U 1318/18; Oberlandesgericht Köln, 03.01.2019, 18 U 70/18; Hinweisbeschluss Oberlandesgericht Karlsruhe, 05.03.2019 13 U 142/18) wonach die Nutzungsentschädigung linear kilometeranteilige zu berechnen ist. Hierbei wird die tatsächliche Laufleistung des betroffenen Fahrzeugs bis zur Rückabwicklung sei ins Verhältnis zur geschätzten Gesamtlaufleistung gesetzt und der entsprechende Anteil des Kaufpreises als Wert der gezogenen Nutzungen vom geltend gemachten Schaden abgezogen.
Nach Rechtsansicht der Kammer ist der Klagepartei gerade kein Schaden entstanden
Dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27.09.2019 (7 U 24/19: Vorinstanz Landgericht M. 10 O 371/18) folgt die Kammer in diesem Teilaspekt ausdrücklich nicht. In den Urteilsgründen hebt der 7. Senat des Oberlandesgerichts Naumburg hervor, dass der Käufer sich ohne den beanstandeten Vertragsschluss auch auf dem Markt anderweitig ein gebrauchsfähiges Fahrzeug gegen ein Entgelt hätte besorgen müssen und er insofern die Aufwendungen für ein anderes Fahrzeug erspart. Dass er diese im Fall einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung herauszugeben hat, folge aus den allgemeinen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung. Die Kammer folgt zwar diesen Ausführungen des 7. Senats auf S. 41 des Urteils unter Hinweis auf Literatur und andere obergerichtliche Rechtsprechung,
"dass die deutsche Zivilprozessordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich nach §§ 249 ff. BGB, nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht.
Die Anrechnung des Vorteilsausgleichs dürfe zudem nach dem 7. Senat weder den Geschädigten unzumutbar belasten, noch den Schädiger unbillig entlasten (S. 41 des Urteils unter Hinweis auf den BGH).
Nicht überzeugend ist dann aber für die Kammer, wenn dem Geschädigten als Wert der tatsächlichen Nutzungen nicht der Wertverlust durch Alterung oder Ähnliches zugerechnet werden soll (S. 42 des Urteils). Den Nutzungsvorteil berechnet der 7. Senat daher nach der üblicherweise im Kaufrecht verwendeten linear kilometeranteiligen Berechnung (vgl. S. 42 f des Urteils).
Aus Sicht der Kammer führt die Verwendung dieser Berechnungsmethode gerade zu einer übermäßigen Bereicherung des Geschädigten.
Der Käufer hat bei Anwendung dieser Berechnungsmethode den finanziellen Vorteil, dass er oft über lange Zeit und viele Kilometer ein Fahrzeug nutzt, hierfür aber deutlich weniger zahlen muss, als wenn er sich ein vergleichbares nicht betroffenes Fahrzeug auf dem freien Markt hätte besorgen müssen. Es ist allgemein bekannt, dass gerade der Wertverlust aufgrund der Alterung und Nutzung einen ganz entscheidenden Kostenfaktor bei der Nutzung eins PKWs darstellt. Warum dieser Kostenfaktor bei der Berechnung des Nutzungsvorteils ausgeblendet werden soll, überzeugt die Kammer nicht. Gründe hierfür werden nicht genannt. Es besteht auch kein sachlicher Grund. Auf der anderen Seite wird der Schädiger dagegen übermäßig belastet. Er muss allein die Kosten des Wertverlustes durch Alterung und Abnutzung tragen.
Die Kammer folgt daher in diesem Teilaspekt der Rechtsprechung des Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluss vom 25.09.2019 17-U 45/19-juris) wonach hinsichtlich des Nutzungsvorteils auf die ersparten Aufwendungen in Form des Wertverlusts, den er ansonsten bei einem alternativen mangelfreien Fahrzeugs erlitten hätte, abzustellen ist. Die vom Oberlandesgericht Naumburg und andere Oberlandesgerichten verwendete lineare Berechnungsmethode ist für den Kunden wirtschaftlich günstiger, weil die auf diese Weise berechnete Nutzungsentschädigung bei Kraftfahrzeugen in aller Regel deutlich hinter dem tatsächlichen Wertverlust des Fahrzeugs während der Nutzungsdauer zurückblieben. Diese Berechnungsweise, die mit Praktikabilitätserwägungen begründet werde, weil sie einfach zu berechnen sei, geht allerdings auf die speziellen Wertungen des Rücktrittsrechts zurück, nach welchen der Käufer einer Sache im Falle der Rückabwicklung den objektiven Wert der gezogenen Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 100 BGB zu ersetzen habe. Der Ausgangspunkt für die Ermittlung der Nutzungen, der Kaufpreis, ist letztlich durch § 346 Abs. 2 S. 2 BGB festgelegt, wonach der Wertersatz auf der Basis der vereinbarten Gegenleistung zu bestimmen ist.
Diese rücktrittsrechtlichen Wertungen können jedoch gerade nicht auf die schadensrechtliche Vorteilsausgleichung unbesehen übertragen werden. Im Deliktschadensrecht etwa dem § 826 BGB fehlt eine § 346 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende Vorschrift, die eine Anknüpfung des Nutzungsersatzes an den Kaufpreis rechtfertigen könnte. Auszugehen ist im Deliktsrecht daher allein von den spezifisch schadensrechtlichen Wertungen. Danach sind als gezogene Nutzungen die tatsächlichen vermögenswerten Vorteile anzusetzen, die der Kunde aufgrund des Besitzes des betroffenen Fahrzeugs bis zur schadensrechtlichen Rückabwicklung gehabt hätte. Diese Vorteile entsprechen in der Regel den Aufwendungen für ein anderes Fahrzeug, die der Kunde im fraglichen Zeitraum erspart habe. Nachdem insoweit die Aufwendungen für die laufenden Kosten (Versicherung, Kfz-Steuer, Kraftstoff) im Wesentlichen mit den tatsächlich für das betroffene Fahrzeug getätigten Aufwendungen vergleichbar seien, bleibt als wesentlicher Vorteil der ersparte Wertverlust, den der Kunde erlitten hätte, wenn er im fraglichen Zeitraum ein alternatives Fahrzeug genutzt hätte (Oberlandesgericht Frankfurt, aaO. unter Bezugnahme auf Riehm, NJW 2019, 1105 (1108)).
Demnach "besteht der Schaden einerseits darin, dass der Kunde ein Fahrzeug erworben hat, das er ohne die haftungsauslösende Täuschung des Herstellers nicht erworben hätte; andererseits ist im Rahmen der Differenzhypothese der hypothetische Kauf eines Alternativfahrzeugs oder jedenfalls dessen ersparter Wertverlust als erzielte Vorteile zu berücksichtigen. Die Abwicklung des dergestalt ermittelten Schadens erfolgt nach § BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB im Wege der Herstellung in Natur (Naturalrestitution). Der aus Sicht des Kunden wesentliche Vorteil der schadensrechtlichen Naturalrestitution besteht darin, dass diese unabhängig von einer vermögensmäßigen Einbuße gewährt wird. Die Herstellung des Zustandes, wie er ohne das schädigende Ereignis bestünde, ist nach § BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB grundsätzlich in Natur geschuldet. Besteht der Schaden - wie in den hier relevanten Fällen - darin, dass ein unerwünschter Vertrag geschlossen wurde, so ist der Ersatzanspruch des Geschädigten grundsätzlich auf die Rückabwicklung des Vertrags gerichtet. Auch insoweit kann auf die Grundsätze der Rechtsprechung zur Aufklärungspflichtverletzung im Kapitalanlagerecht zurückgegriffen werden. Die Rückabwicklung des unerwünschten Vertrags nach schadensrechtlichen Grundsätzen erfolgt im Ausgangspunkt dergestalt, dass der Kunde vom Hersteller die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Kfz verlangen kann. Die Vorteilsausgleichung erfolgt dann in der Weise, dass die anzurechnenden Vorteile vom zu erstattenden Kaufpreis abgezogen werden. Nach den obigen Ausführungen bedeutet das, dass der Kunde in etwa den Zeitwert eines vergleichbaren Gebrauchtwagens (ohne Abgasmanipulation) Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung seines Fahrzeugs verlangen kann. Dieser Zeitwert ergibt sich aus der Differenz zwischen dem ursprünglichen Kaufpreis und dem hypothetischen Wertverlust eines zeitgleich gekauften Alternativfahrzeugs, der entweder als hypothetischer Kausalverlauf anzusetzen (o. III 1b) oder jedenfalls als Wert der gezogenen Nutzungen zu ersetzen ist (o. III 1 c).
Es trifft zu, dass der Käufer durch diese Art der Schadensberechnung bei rein wirtschaftlicher Vermögensbetrachtung allenfalls einen geringen Netto-Vorteil erzielt. Das ist allerdings die logische Konsequenz daraus, dass bereits auf der Tatbestandseite der erforderliche Vermögensschaden gerade nicht in einer wirtschaftlichen Werteinbuße, sondern lediglich in einer Fehlallokation des Vermögens gesehen wird (o. II 1). Diese Fehlallokation wird exakt durch die schadensrechtliche Rückabwicklung des Kaufvertrags beseitigt; einer darüber hinausgehenden finanziellen Kompensation bedarf es nicht, weil insoweit gerade kein Schaden eingetreten ist." (Riehm aaO.)
Durchführung des Updates
Ist das Update allerdings bereits durchgeführt worden, ist der Klagepartei in jedem Fall kein Schaden entstanden. Auch hier folgt die Kammer Riehm aaO.:
"Zwischenzeitlich dürfte im Rahmen der diversen Rückrufaktionen bei den meisten betroffenen Fahrzeugen ein vom KBA freigegebenes Software-Update aufgespielt worden sein. Auch das kann bei der Schadensermittlung nicht unberücksichtigt bleiben, da sich diese, wie gezeigt, stets auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bezieht. Liegt das schädigende Ereignis aber in der Täuschung über das Vorhandensein einer unerlaubten Abschalteinrichtung, und der Schaden im Ausgangspunkt darin, dass der Kunde ein Fahrzeug gekauft hat, dass er nur wegen der tatsächlich vorhandenen Abschalteinrichtung nicht gekauft hätte, so besteht die am nächsten liegende Form des Schadensersatzes darin, das Fahrzeug in den Zustand zu versetzen, den der Kunde aufgrund der Informationen des Herstellers erwartet hatte. Zwar ist für die Tatbestandsseite in § StGB § 263 StGB § 263 Absatz I StGB anerkannt, dass eine spätere Beseitigung des Vermögensschadens die Strafbarkeit wegen Betrugs nicht entfallen lässt. Das betrifft allerdings lediglich die strafrechtliche Würdigung des Verhaltens, für die es in der Tat jedenfalls tatbestandlich - anders als für die Rechtsfolgenbemessung - keinen Unterschied machen kann, ob der Täter einen bereits eingetretenen Schaden nachträglich beseitigt.
Diese strafrechtlichen Erwägungen können allenfalls auf die zivilrechtliche Tatbestandsseite übertragen werden, nicht aber auf die Schadensbestimmung auf Rechtsfolgenseite. Vielmehr kommt es auch insoweit allein auf die Differenz zwischen der hypothetischen Lage ohne das schädigende Ereignis (Täuschung über die unerlaubte Abschalteinrichtung) und der realen Lage mit dem schädigenden Ereignis (Kauf eines betroffenen Autos, anfänglich mit unerlaubter Abschalteinrichtung) an. Da es auch hier auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ankommt, ist durch das nachträgliche Software-Update die Differenz zwischen der vom Kunden erwarteten Beschaffenheit des Fahrzeugs und der tatsächlichen Beschaffenheit entfallen. Das betrifft zwar nicht den Schaden im strengen Sinne, weil insoweit auf den hypothetischen Kauf eines Ersatzfahrzeugs anstelle des betroffenen Fahrzeugs abzustellen ist (o. III 1 b); gleichwohl erscheint es missbräuchlich, wenn ein Käufer Schadensersatz wegen einer Schädigung begehrt, deren Tatbestand bereits vollständig ungeschehen gemacht wurde. Denn in diesem Fall besteht keine reale Einbuße des Kunden mehr; der Schadensersatzanspruch würde dann ausschließlich der Sanktionierung des missbilligten Verhaltens des Herstellers dienen, und überhaupt nicht mehr der Kompensation eines Schadens des Kunden. Das verstößt gegen den Zweck der §§ BGB § 249 ff. BGB."
Daher folgt die Kammer nicht der den Entscheidungen der Oberlandesgerichte, etwa Koblenz (Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18, Seite 23) die davon ausgehen, dass eine etwaige Schadensbeseitigung durch das Update nicht möglich sei.
Auch das Landgericht Braunschweig (Urteil vom 06.07.2018, 11 O 30127/17., Rz. 41), und das Oberlandesgericht Braunschweig (Urteil vom 19.02.2019 7 U 134/17) gehen insoweit davon aus den der Klagepartei kein Schaden entstanden ist. Das Oberlandesgericht Braunschweig führt aus, dass eine Haftung des Herstellers aus §§ 826, 31 BGB auch daran scheitert, dass - wie bei allen deliktsrechtlichen Ansprüchen - die Ersatzpflicht eines Schädigers auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Auf eine derartige Eingrenzung kann, um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, auch im Rahmen des § 826 BGB nicht verzichtet werden. Der von dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehenen Fahrzeugs geltend gemachte Schaden ist indes nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt.
Bereits im Januar 2018 hatte das Oberlandesgericht Braunschweig (Beschluss vom 11.01.2018, 7 U 155/17) ausgeführt
"Der Umstand, dass jemand durch eine Täuschung zu einem Vertragsschluss bewegt wurde, von dem er in Kenntnis der Täuschung abgesehen hätte, begründet nicht ohne weiteres einen Schadensersatzanspruch auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem Vertrag. Voraussetzung ist vielmehr, dass Leistung und Gegenleistung objektiv nicht gleichwertig sind oder aber - bei objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung - die Leistung für den Getäuschten trotzdem nicht voll brauchbar."
Nach all dem ist der Klagepartei kein ersatzfähiger Schaden entstanden.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437, 440, 323 BGB
§§ 826 BGB und 263 StGB
§§ 249 ff BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 417 ZPO
§ 418 ZPO
§ 522 ZPO
§ 249 BGB
§ 253 BGB
§ 823 BGB
§ 100 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 249 ff. BGB
§ 253 Absatz I BGB
§ 249 Absatz I BGB
§ 823 Absatz II BGB
§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 263 Absatz I StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 250
NJW 2019, 1105
VersR 1998, 905, 907
NJW 2017, 2817
NJW 2017, 1666
NJW-RR 1993, 396
VIII ZR 9/21
5 U 37/19
VI ZR 536/15
32 U 2720/18
1 U 688/19
10 U 134/19
7 U 53/19
12 U 246/19
12 U 123/18
20 VIII ZR 57/19
7 U 52/19
3 O 806/17
25 U 17/18
14 U 60/18
1 B 268/18
7 U 24/19
22 ZPO vom 03.01
18 U 70/18
5 U 1318/18
VI ZR 15/14
VI ZR 306/03
V ZR 29/96
VIII ZR 225/17
VIII ZR 80/16
VIII ZR 240/15
8 B 548/18
VIII ZR 234/15
V ZR 204/91
21 O 3267/17
10 O 371/18
13 U 142/18
11 O 30127/17
7 U 134/17
7 U 155/17