Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-09, Aktenzeichen 19 K 3754/05
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:0209.19K3754.05.00

Tenor:
Der Bescheid des Polizeipräsidiums L. vom 14.02.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.05.2005 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig. Dieses Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.300,- EUR.

Tatbestand:
Der im Jahre 1959 geborene Kläger steht als Polizeikommissar im Dienste des Beklagten.
Er trat am 01.10.1973 in den Polizeivollzugsdienst bei dem Beklagten ein. Zuletzt wurde er am 29.01.1997 zum Polizeihauptmeister (BesGr. A 9 m.D. BBesO) und am 29.01.1998 zum Polizeikommissar (BesGr. A 9 g.D. BBesO) ernannt.
Unter dem 22.04.1998 bat der Kläger um einen Laufbahnwechsel in die allgemeine Verwaltung mit der Begründung, er sei aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr zur Ausübung des Polizeidienstes in der Lage. Im Hinblick hierauf ordnete der Beklagte eine polizeiärztliche Untersuchung an. Der Polizeiarzt Dr. med. P. Dahm kam in seinem Gutachten vom 17.09.1998 zu dem Schluss, der Kläger sei aufgrund fortschreitender degenerativer Wirbelsäulen- und Bandscheibenveränderungen den erhöhten Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr gewachsen. Auch mit einer Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit sei nicht zu rechnen. Der Kläger sei aber in der Lage, vollschichtig Innendienst zu verrichten bzw. ein Amt der allgemeinen Inneren Verwaltung uneingeschränkt auszuüben.
Mit Verfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 01.12.1998 wurde der Kläger zwecks Einsatzes im polizeilichen Innendienst zum Polizeipräsidium L. - PP L. - versetzt und sein Antrag auf Laufbahnwechsel entsprechend einer Erklärung des Klägers als erledigt angesehen.
In einem in der Krankenakte des Klägers befindlichen Vermerk ist festgehalten, der Kläger habe dem - nicht namentlich benannten - Unterzeichnenden von Problemen in der Dienststelle und teilweise von einer „scheinbar komplexeren Privatproblematik" berichtet. Der Kläger habe seine innerliche Kündigung ausgesprochen. Nach Beurteilung des Unterzeichners liege bei dem Kläger ein komplexes psychisches Krankheitsbild vor. Es sei eine Untersuchung bei dem Polizeiärztlichen Dienst vereinbart worden.
Seit dem 19.12.2000 blieb der Kläger dem Dienst ununterbrochen krankheitsbedingt fern. Der Polizeiarzt Dr. Heidinger schätzte ihn aufgrund eines Anamnesegespräches vom 29.11.2001 als aktuell arbeitsunfähig ein. Bei ihm liege eine Gesundheitsstörung von sehr komplexer Natur vor, die sich von der im September 1998 festgestellten Gesundheitsstörung deutlich unterscheide. Der Kläger werde nicht spezifisch therapiert und habe auch keine Therapiemotivation, weshalb die Prognose einer Gesundung und Rückkehr in den Dienst längerfristig äußerst fraglich sei. Es werde eine erneute Untersuchung im Hinblick auf die Dienstfähigkeit empfohlen.
Der Amtsarzt des Erftkreises, Herr Dr. Henzel, kam in seinem Gutachten vom 17.05.2002 aufgrund eigener Untersuchung vom 18.04.2002 sowie eines nervenärztlichen Zusatzgutachtens vom 08.05.2002 zu der Beurteilung, in körperlicher Hinsicht sei der Kläger unverändert allgemein dienstfähig. In psychischer Hinsicht liege bei dem Kläger eine Anpassungsstörung nach multipler sozialer Zurückweisung und Ablehnung mit längerer depressiver Reaktion vor, aufgrund derer er zum Zeitpunkt der Untersuchung als weiterhin dienstunfähig anzusehen sei. Eine hinreichende therapeutische Aufarbeitung sei sinnvoll, habe aber noch nicht stattgefunden, wobei darauf hingewiesen werde, dass auch erhebliche nicht medizinische Personalprobleme vorlägen, die anderweitig aufzuarbeiten seien. Innerhalb der kommenden sechs Monate könne eine Dienstfähigkeit noch nicht erreicht werden, längerfristig sei die Prognose offen und ganz entscheidend von der Motivation des Klägers abhängig.
Nach Aufforderung durch den Beklagten legte der Kläger eine Bescheinigung des Psychotherapeuten Dipl.-Psych. Reiner Borowski vor, dass bei Freiwerden eines Therapieplatzes eine ambulante Verhaltenstherapie in Aussicht genommen sei.
Am 19.08.2002 wurde der Kläger auf Mallorca in Untersuchungshaft genommen und in der Folge durch ein spanisches Gericht zu einer langjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Durch Urteilsspruch des Obersten Gerichtshofes (Spaniens) vom 06.05.2004 wurde die Verurteilung bestätigt und mithin rechtskräftig. Dies ist Gegenstand eines bis auf Weiteres andauernden disziplinarischen Untersuchungsverfahrens.
Nach Anhörung des Klägers, der Einwendungen erhob, und des Personalrates, der der beabsichtigten Maßnahme unter dem 31.01.2005 zustimmte, wurde der Kläger mit Bescheid des PP L. vom 14.02.2005 gemäß §§ 194, 45 Abs. 1 und 47 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG - in den Ruhestand versetzt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Begriff der Dienstunfähigkeit sei nicht allein auf die Person des Beamten, sondern auch auf die Bedürfnisse des Dienstbetriebes abgestellt. Unter Berücksichtigung des Gutachtens des Amtsarztes des Rhein-Erft- Kreises sowie der zwischenzeitlich eingetretenen Situation, der Inhaftierung und des Fehlens einer Therapie sei der Kläger als sowohl polizeidienstunfähig als auch allgemein dienstunfähig anzusehen. Ein Laufbahnwechsel komme bei der vorliegenden Sachlage nicht in Betracht.
Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 30.05.2005 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers sei durch das Gutachten vom 17.09.1998 belegt und durch die zu seiner Verurteilung führenden Umstände nochmals bestätigt worden. Auch die allgemeine Dienstunfähigkeit sei als erwiesen anzusehen, da eine Therapie, durch die allein die Dienstfähigkeit hätte verbessert werden können, nicht stattgefunden habe. Im Übrigen liege vermutete Dienstunfähigkeit im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG vor, da nicht davon auszugehen sei, dass der Kläger innerhalb von sechs Monaten aus der Strafhaft entlassen werde. Insoweit sei der Begriff der „Erkrankung" gleichbedeutend mit „unabkömmlich" zu sehen. Eine weitere Begutachtung durch einen als Gutachter beauftragten Arzt sei formell noch nicht erforderlich, da die neue Verwaltungsverordnung zur Ausführung des Landesbeamtengesetzes vom 09.03.2005 erst am 01.04.2005 in Kraft getreten sei.
Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er vor, es fehle bereits an der zusätzlichen Einholung des Gutachtens eines als Gutachter beauftragten Arztes. Zu keinem Zeitpunkt sei eine dauernde Dienstunfähigkeit positiv festgestellt worden. Er sei stets um eine Therapie bemüht. Infolge der Überstellung in den deutschen Strafvollzug könnten Therapiemaßnahmen nach deutschen Standards sichergestellt werden. Eine vermutete Dienstunfähigkeit könne nicht auf Inhaftierungszeiten gestützt werden, Anknüpfungspunkt sei allein eine krankheitsbedingte Dienstabwesenheit. Die vor der Inhaftierung liegenden Krankheitszeiten kämen insoweit aber angesichts des Zeitablaufes ebenfalls nicht mehr in Betracht.
Der Kläger beantragt,
1. den Bescheid des Polizeipräsidiums L. vom 14.02.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.05.2005 aufzuheben,
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und trägt unter Wiederholung und Vertiefung der Begründungen der Bescheide ergänzend vor, nach der maßgeblichen Übergangsbestimmung seien Zurruhesetzungsverfahren mangels Inkrafttreten neuerer Ausführungsvorschriften weiterhin unter Beteiligung des Amtsarztes durchzuführen. Angesichts des Fehlens einer Therapie sei auf der Grundlage des Gutachtens vom 17.05.2002 von der weiteren Dienstunfähigkeit auszugehen. Vermutete Dienstunfähigkeit komme selbst dann in Betracht, wenn der Nachweis der Dienstunfähigkeit schwierig oder problematisch sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Der Bescheid des Polizeipräsidiums L. vom 14.02.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.05.2005 ist rechtswidrig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Voraussetzungen einer Versetzung in den Ruhestand liegen nicht vor.
Rechtsgrundlage für den Erlass der angefochtenen Versetzung in den Ruhestand ist § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflicht dauernd unfähig ist.
Eine allgemeine Dienstunfähigkeit des Klägers kann indessen nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Zurruhesetzung ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier mithin derjenige des Erlasses des Widerspruchsbescheides.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.1997 - 2 C 7/97 -, BVerwGE 105, 267 ff..
Zu diesem Zeitpunkt ließ das Gutachten des Amtsarztes des Erftkreises, Herrn Dr. Henzel, keinen sicheren Schluss auf die Dienstunfähigkeit des Klägers - mehr - zu. Das Gutachten war zu diesem Zeitpunkt drei Jahre alt. Es enthielt lediglich eine Prognose für die - bei Erstellung des Gutachtens - kommenden sechs Monate. Eine längerfristige Prognose wurde ausdrücklich nicht erstellt. Die bereits hieraus resultierende Prognoseunsicherheit wird noch dadurch verstärkt, dass das Gutachten den ausdrücklichen Hinweis auf das sichere Vorliegen auch „normaler", nicht medizinischer Probleme enthält. Eine solche, in dem Gutachten nicht näher konkretisierte, Gemengelage medizinischer Gründe mit sonstigen den Kläger belastenden Problemen an seinem Arbeitsplatz lässt eine sichere Beurteilung des Gesundheitszustandes des Klägers auf der Basis des drei Jahre zurückliegenden Gutachtens ausgeschlossen erscheinen.
Zwar weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass in dem Gutachten die Bedeutung therapeutischer Maßnahmen hervorgehoben wird. Eine entsprechend belastbare Aussage, dass bei Fehlen einer geeigneten Therapie eine positive Veränderung der psychischen Störungen des Klägers für den hier in Rede stehenden Zeitraum von drei Jahren ausgeschlossen sei, ist dem Gutachten aber nicht zu entnehmen. So wird auch im letzten Absatz nochmals die Bedeutung einer - wie es hier seit Gutachtenerstellung der Fall ist - fehlenden beruflichen Belastungssituation für die Genesung des Klägers hervorgehoben. Ob die anstelle der beruflichen Belastung getretene Haft und die damit einhergehenden psychischen Auswirkungen einer Genesung des Klägers entgegenstanden, lässt sich allenfalls vermuten, aber nicht sicher beantworten. Dass der Kläger zwischenzeitlich wegen der Begehung von Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung rechtskräftig verurteilt worden ist, trägt die Zurruhesetzung, auch in Verbindung mit dem vorliegenden Gutachten, ebenfalls nicht. Zwar widerspricht die Begehung vom Straftaten den Dienstpflichten gerade eines Polizisten. Insoweit ist jedoch das anhängige Disziplinarverfahren einschlägig. Den Schluss auf eine die Dienstunfähigkeit (mit) begründende psychische Störung lassen auch die hier in Rede stehenden Straftaten nicht zu.
Auf die beklagtenseits thematisierte Frage, wessen Verantwortungskreis das Fehlen der Therapie zuzuordnen ist, kommt es nach alledem nicht mehr an. Da es auch unter Berücksichtigung der fehlenden Therapie an einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage für die Feststellung der Dienstunfähigkeit fehlt, bleibt die Frage, wessen Verantwortungskreis dieser Umstand zuzuordnen ist, ohne Bedeutung.
Auch die im Widerspruchsbescheid in Bezug genommenen physischen Beeinträchtigungen des Klägers tragen die Zurruhesetzung nicht. Diesbezüglich war der seinerzeit 49 Jahre alte Kläger bereits seit 1998 im polizeilichen Innendienst auf einem Dienstposten eingesetzt worden, den er vollschichtig uneingeschränkt auszuüben vermochte (vgl. § 194 Abs. 1 a.E. LBG). Auf eine vermutete Dienstunfähigkeit kann die Zurruhesetzung ebenfalls nicht gestützt werden. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG kann der Beamte auch dann als dienstunfähig angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. Die Dienstabwesenheit des Klägers beruhte aber im maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung seit 2 ¾ Jahren nicht mehr auf Erkrankung, sondern auf seiner Inhaftierung. Dass diese, wie die Widerspruchsbehörde meint, im Sinne einer Unabkömmlichkeit mit einer Erkrankung gleichgesetzt werden könnte, ist nicht annähernd ersichtlich. Die Inhaftierung steht in keinerlei Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Klägers. Dass es für das Vorliegen vermuteter Dienstunfähigkeit auf deren Entstehungszeitpunkt nicht ankommt, ändert hieran nichts, weil es vorliegend an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen Erkrankung und Fernbleiben vom Dienst fehlt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO. Dem Antrag auf Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war stattzugeben. Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind die Gebühren und Auslagen eines Vorverfahrens erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit seiner Gebühren und Auslagen ist in der Regel zu bejahen, da ohne rechtskundigen Rat der Bürger nur in Ausnahmefällen materiell und verfahrensrechtlich in der Lage ist, seine Rechte gegenüber der Verwaltung ausreichend zu wahren.
Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl. 2004, § 162 Anm. 13 a. m. w. Nachw..
Der Einzelrichter hat keinen Anlass, im vorliegenden Fall von diesen Grundsätzen abzuweichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 45 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 105,
267
2 C 7/97