Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-11-24, Aktenzeichen 23 U 41/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1124.23U41.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.
Verfahrensgang
Es wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 11.02.2014 durch Beschluss gemäß § 522 Abs.2 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Hauptsache wegen der mit dem Antrag zu 1. verfolgten Hauptforderung in Höhe von 86,84 € erledigt ist.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Rückabwicklungs- und Schadensersatzansprüche geltend im Zusammenhang mit den Beteiligungen als (Direkt-) Kommanditist an dem Medienfonds A Zweite Beteiligungs GmbH & Co. ... KG (im Folgenden A II oder ...-Fonds ...) bzw. als (Direkt-) Kommanditist an dem Medienfonds A Dritte Beteiligungs GmbH & Co. ... KG (im Folgenden A III oder ...-Fonds ...). Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird zunächst auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen; darüber hinaus ist lediglich folgende Ergänzung veranlasst:
Der Kläger erhielt am 30.12.2013 eine weitere Ausschüttung auf seine Beteiligung an A II in Höhe von 86,84 €.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 13.139,33 € zzgl. Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung an A II zu zahlen und insoweit Verzug der Beklagten mit der Annahme der angebotenen Übertragung der klägerischen Beteiligung festgestellt. Außerdem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 8.251,87 € zzgl. Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der A III zu zahlen und insoweit ebenfalls Verzug der Beklagten mit der Annahme der angebotenen Übertragung der klägerischen Beteiligung festgestellt. Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 09.11./10.11.2005 keine Ansprüche zustehen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe gemäß §§ 495, 355, 357, 358, 346 BGB a.F. einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 13.139,33 € Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile des Klägers an dem Fonds A II auf die Beklagte. Der Kläger habe seine Willenserklärung zum Abschluss des mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages durch Erklärung vom 26.03.2013 wirksam widerrufen. Das Widerrufsrecht des Klägers sei insbesondere auch nicht verfristet gewesen, da der Kläger nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei, so dass die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt worden sei. Jedenfalls der Hinweis, dass die Widerrufsfrist frühestens mit dem Erhalt der Widerrufsbelehrung beginne, stelle keine ordnungsgemäße Belehrung über den nach § 355 Abs.2 BGB a.F. maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist dar, weil der Verbraucher im Ergebnis im Unklaren darüber gelassen werde, von welchen Voraussetzungen der Beginn des Fristlaufs noch abhänge. Die Beklagte habe keinen der Muster-Widerrufsbelehrung der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden BGB-lnfoV sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprechenden Belehrungs-text verwendet, so dass sie sich auf die Schutzwirkung des § 14 Abs.1 BGB-lnfoV nicht berufen könne. Sie habe den Text der Musterbelehrung vielmehr einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen. Auf die Frage, ob die Veränderungen rechtlich erheblich oder in der konkreten Situation ursächlich für einen unterbliebenen Widerruf innerhalb der Zweiwochenfrist geworden seien, komme es nicht an. Die Beklagte habe modifizierend in den Belehrungstext eingegriffen, indem sie - obwohl nach den Zusätzen zur Muster- Widerrufsbelehrung der BGB-lnfoV als Empfänger des Widerrufs der Name und die Anschrift des Widerrufsadressaten aufzuführen sei - ein Drittunternehmen eingesetzt. Außerdem enthalte die Widerrufsbelehrung unter anderem den von dem Text der Musterbelehrung abweichenden Zusatz, dass der Verbraucher die „im Zeichnungsschein enthaltene, auf die Aufnahme der Fremdfinanzierung gerichtete Erklärung" widerrufen könne.
Ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermeintlich fehlender Bestimmtheit der (zurück)
zu übertragenden Beteiligung stehe der Beklagten nicht zu, da der Kläger ungeachtet der Erforderlichkeit die konkreten Fondsnummern jedenfalls benannt habe. Soweit sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Abtretung etwaiger gegen Dritte gerichteter Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligungen berufe, sei schon nicht ersichtlich, aus welchen tatsächlichen Umständen derartige Ansprüche des Klägers bestehen sollten; die bloße Möglichkeit etwaiger Ersatzansprüche reiche für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes jedenfalls nicht aus.
Das Widerrufsrecht des Klägers sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Zeitmoment nach Ablauf von über acht Jahren zwischen Vertragsschluss und Erklärung des Widerrufs in der hier zu beurteilenden Fallgestaltung verwirklicht. Dagegen sei das zusätzlich erforderliche Umstandsmoment ungeachtet der beiderseitigen Vertragserfüllung hingegen nicht gegeben. Das Vertrauen der Beklagten in die Nichtausübung eines etwaigen Widerrufsrechts durch den Kläger sei schon dadurch herabgesetzt, dass die Zurückführung der Fremdfinanzierung aufgrund der gewählten vertraglichen Konstruktion nicht auf einer aktiven Mitwirkung des Klägers beruht habe, dem weder der jeweilige Stand noch das endgültig erreichte Ziel der Rückführung in besonderer Weise mitgeteilt worden sei. Angesichts der den Parteien bewussten passiven Stellung des Klägers konnte die Beklagte der vollständigen Rückführung der Inhaberschuldverschreibung aus objektiver Sicht keinen Erklärungswert im Sinne eines konkludenten Verzichtes seitens des Klägers beimessen. Es seien darüber hinaus auch keine Umstände ersichtlich oder vorgetragen, die erkennen ließen, inwiefern die Beklagte im Vertrauen auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts des Klägers ihrerseits Dispositionen getroffen habe, welche die mit dem erklärten Widerruf verbundene Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses aus der Sicht der Beklagten als mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen könnten. Es lägen auch keine sonstigen belastbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger das ihm zustehende Widerrufsrecht lediglich als formaljuristisches „Vehikel“ der Vertragsreue missbrauche. Hieran könne auch der Umstand nichts ändern, dass der Kläger seinerseits möglicherweise die entsprechende Fondsbeteiligung gegenüber Dritten beworben oder diesbezügliche Beratungsleistungen erbracht habe. Es sei in diesem Zusammenhang nicht dargetan, dass der Kläger die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung erkannt habe. Letztlich sei eine restriktive Handhabung bei einer am Grundsatz von Treu und Glauben orientierten Einzelfallkorrektur der dem Verbraucher gesetzlich eingeräumten einseitigen Loslösungsbefugnisse geboten.
Als Folge des wirksam erklärten Widerrufs sei der Kläger zugleich auch nicht mehr
an seine auf den Erwerb der Beteiligung an dem Fonds A II gerichtete Willenserklärung gebunden, da es sich um wirtschaftlich miteinander verbundene Geschäfte im Sinne des § 358 Abs.3 BGB a.F. gehandelt habe. Die Beklagte nehme in dem hieraus resultierenden Abwicklungsverhältnis gegenüber dem Kläger die Stellung der Fondsgesellschaft ein und sei daher gemäß §§ 357, 346 Abs.1 BGB auch zur Rückgewähr des vom Kläger entrichteten Eigenkapitals abzüglich der zugestandenen Ausschüttungen verpflichtet. Nicht ersichtlich sei, auf welcher Rechtsgrundlage der Kläger verpflichtet sein solle, eine für vermeintliche Vermittlung der Beteiligung an Dritte erhaltene Provision an die Beklagte auszukehren.
Etwaige außergewöhnliche Steuervorteile seien nicht anspruchsmindernd anzurechnen, da dem Kläger keine in diesem Sinne qualifizierten Steuervorteile dauerhaft verblieben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gelte im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, dass sich der Geschädigte nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung Vorteile nur anrechnen lassen müsse, wenn er die Ersatzleistung entweder nicht zu versteuern oder - im Falle der Besteuerung der Ersatzleistung - derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen; diese Grundsätze seien uneingeschränkt auch auf die Rückabwicklung von Vertragsverhältnissen nach der Ausübung eines Widerrufsrechts anzuwenden. Die im Zuge der Rückabwicklung enthaltenen Zahlungen für die Beteiligung des Klägers an A II stünden Gewinnen aus einer Veräußerung dieser Anteile gleich und unterlägen als gewerbliche Einkünfte gemäß § 16 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG der Besteuerung. Für die gebotene typisierende Betrachtungsweise komme es auch nicht allein auf die ursprünglichen Verlustzuweisungen, sondern ebenfalls auf die in den Folgejahren angefallenen Zahlungsströme einschließlich der mit der vertraglichen Rückabwicklung verbundenen Steuernachteile an. Da der Kläger jedenfalls in späteren Jahren konzeptionsgemäß Gewinnausschüttungen erhalten habe, die er als gewerbliche Betriebseinkünfte im Sinne des § 15 EStG zu versteuern gehabt habe, und die Vertragsrückabwicklung ebenfalls steuerbar sei, blieben die sich steuerlich auswirkenden anfänglichen Verlustzuweisungen der Jahre 2004 und 2005 deutlich hinter dem vom Kläger aufgebrachten Eigenkapitalanteil zurück.
Der Kläger habe außerdem einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 8.251,87 € Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an A III. Auch die auf den Abschluss des betreffenden Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung habe er wirksam widerrufen, nachdem die Widerrufsbelehrung aus entsprechenden Gründen nicht ordnungsgemäß gewesen sei und die Beklagte sich wiederum nicht auf eine Schutzwirkung der Muster-Belehrung der BGB-lnfoV berufen könne. Eine Verwirkung des Widerrufsrechts des Klägers komme auch im Hinblick auf A III nicht in Betracht, da ein etwaiges, das Vertrauen der Beklagten in die Nichtausübung des Widerrufsrechts rechtfertigendes Umstandsmoment nicht gegeben sei, nachdem das zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommene Darlehen schon nicht vollständig zurückgeführt sei. Aufgrund des vorliegenden Verbundgeschäfts sei der Kläger an seine auf den Anteilserwerb gerichtete Erklärung ebenfalls nicht mehr gebunden; die Beklagte nehme in der Folge gegenüber dem Kläger die Stellung der Fondsgesellschaft ein und sei zur Rückzahlung des gezahlten Eigenkapitals verpflichtet. Der Kläger müsse sich keine außergewöhnlichen Steuervorteile anrechnen lassen, da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass etwaige, durch die anfänglichen Verlustzuweisungen in den Jahren 2005 und 2006 möglicherweise indizierten außergewöhnlichen Steuervorteile dem Kläger dauerhaft verblieben. Bereits die in den Jahren 2007 bis 2013 zugewiesenen Gewinnausschüttungen relativierten die ursprünglichen Verlustzuweisungen und drückten diese unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit des im Zuge der Rückabwicklung zu erstattenden Eigenkapitalanteils insgesamt sogar unterhalb des selbstfinanzierten Eigenanteils.
Dementsprechend sei auch festzustellen gewesen, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 09.11./10.11.2005 zustünden. Die Beklagte befinde sich ferner im Hinblick auf die angebotene Übertragung der Anteile des Klägers an den Fonds in Annahmeverzug.
Da der Kläger die Fondsbeteiligungen wirksam widerrufen habe, könne die Frage, ob
eine Rückabwicklung auch unter Schadensersatzgesichtspunkten im Zusammenhang mit einer etwaigen Verletzung von Aufklärungs- oder Beratungspflichten der Beklagten gerechtfertigt wäre, unbeantwortet bleiben.
Die für den Fall der Verurteilung der Beklagten zur Rückabwicklung der Fondsbeteiligungen ohne Anrechnung von Steuervorteilen in zulässiger Weise erhobene Hilfswiderklage sei unbegründet, nachdem eine An- und Verrechnung von Steuervorteilen gerade nicht stattfinde.
Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte, die ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung in der Berufungsinstanz sowie ihre Hilfswiderklage weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, es müsse davon ausgegangen werden, dass den Anlegern, die durch die auch hier auftretenden Prozessbevollmächtigten vertreten seien, die Aktivlegitimation fehle.
In einem gegen ein anderes Kreditinstitut vor dem Landgericht ... geführten Prozess sei zu Tage getreten, dass sämtliche Rückabwicklungsansprüche in Abstimmung mit den auch hier auftretenden Prozessbevollmächtigten von den Anlegern an einen Wirtschaftsberater abgetreten seien, wobei die Abtretung jedoch nicht offengelegt worden sei, damit der Anleger weiter als „Strohmann" den Rechtsstreit gegen die beklagte Bank führen könne. Der als „Wirtschaftsberater“ auftretende Zeuge Z1 habe sich offenbar in zahlreichen Fällen an Anleger zweier Medienfondsgesellschaften gewandt, die ihre Einlageleistungen ähnlich wie vorliegend teilweise über Finanzierungen eines Kreditinstituts erbracht hätten. Der Zeuge Z1 habe dort den Anlegern durch ein vorformuliertes Schreiben den Abschluss eines Forderungskaufvertrages angeboten. Inhalt der formularmäßigen Forderungskaufverträge sei es gewesen, dass der jeweilige Anleger sämtliche Rechte auf Rückabwicklung und aus der Rückabwicklung zu Gunsten des Käufers verliere, der Anleger aber weiter als „Strohmann" auftrete, indem er es zulasse, dass der Käufer im Namen des Anlegers einen Rechtsstreit gegen das finanzierende Kreditinstitut führe und hierzu eine Anwaltsvollmacht unterzeichnet werde.
Die Beklagte behauptet daher, dass diese Form der „Mandantenakquise" durch die hier auftretenden Prozessbevollmächtigten vorliegend in der gleichen Weise erfolgt sei, auch die hier auftretende Klägerseite auf entsprechende Weise „geworben" worden sei und ihre hier geltend gemachten Ansprüche an einen gewerblich handelnden Dritten abgetreten habe.
Neben der fehlenden Aktivlegitimation sei aufgrund der (verdeckten) Zession der Anlegeransprüche auch die internationale Zuständigkeit nicht gegeben. Die Privilegierung des Anlegers als eines Verbraucher nach Artikel 15ff. EuGVVO entfalle mit einer Forderungsabtretung, von der die Beklagte aufgrund der Erkenntnisse aus dem ähnlich gelagerten Rechtsstreit vor dem Landgericht ... ausgehen müsse, zumal der Zessionar (wie im Parallelrechtsstreit der „freie Wirtschaftsberater" Z1) gewerblich tätig sei. Daran ändere sich natürlich nichts dadurch, dass der Anleger als „Strohmann" in die prozessuale Parteirolle gebracht werde und den Rechtsstreit führe. Denn auch eine verdeckte Zession habe zur Folge, dass Forderungsinhaber nicht mehr der Anleger als Verbraucher, sondern der Zessionar sei.
Im Übrigen sei das Landgericht unzutreffend davon ausgegangen, dass die von der Klägerseite ausgesprochenen Widerrufe wirksam seien.
Zunächst seien die Widerrufsbelehrungen hinreichend gewesen. Im Hinblick auf die Teilfinanzierung der Beteiligung am Medienfonds A II habe der Kläger sein Widerrufsrecht zum Zeitpunkt der Ausübung im März 2013 jedenfalls verwirkt, nachdem die Finanzierung zu diesem Zeitpunkt bereits seit Monaten komplett abgewickelt und zurückgeführt gewesen sei. Entscheidend sei, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs seit 8,5 Jahren eine Widerrufsbelehrung vorgelegen habe, die auf ein zweiwöchiges Widerrufsrecht ab Erhalt der Belehrung hingewiesen habe. Das OLG Köln habe sich in einer durch den BGH bestätigten Entscheidung für eine entsprechende Begrenzung des Widerrufsrechts in einem Fall ausgesprochen, in dem einem Verbraucher bei Vertragsschluss eine Belehrung erteilt war, die wegen Formulierungsnuancen vom OLG Köln als nicht hinreichend angesehen worden sei (Urt.v. 25.01.2012 - 13 U 30/11 -, BKR 2012, 162). Durch die Vertragserfüllung sei neben dem Zeitmoment auch das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllt. Es gehe nicht an, dass ein Anleger, dem zunächst einmal vor Vertragsschluss eine – unterstellt nicht ordnungsgemäße - Widerrufsbelehrung erteilt worden sei, die auf ein zweiwöchiges Widerrufsrecht hinweise, auch noch nach kompletter Vertragserfüllung dieses Widerrufsrecht gegenüber der Beklagten ausüben wolle, um unter Formalgesichtspunkten nun neben den erzielten Steuervorteilen auch noch die Rückführung des Eigenkapitalanteils zu erreichen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass das Widerrufsrecht ohne eine Korrektur über das Rechtsinstitut der Verwirkung praktisch auf unabsehbare Zeit ausgeübt werden könne. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es für die Verwirkung des Widerrufsrechts außerdem völlig irrelevant, ob der Anleger aus der ihm seit Vertragsschluss unstreitig vorliegenden Belehrung den (unterstellt zutreffenden) rechtlichen Schluss gezogen habe, dass er wegen (vermeintlicher) Formulierungsnuancen auch noch nach Jahren berechtigt sein könnte, den Widerruf hinsichtlich der Beteiligung auszusprechen. Der Umstand, dass der Kläger gerade nicht bereit sei, die mit der Investition erzielten Steuervorteile auszukehren, beweise, dass es ihm nicht etwa darum gehe, so gestellt zu werden, als wäre das Geschäft nie abgeschlossen worden, und auf diese Weise den von der Widerrufsbelehrung intendierten Übereilungsschutz nachzuholen, sondern darum, wegen vermeintlicher Formulierungsschwächen der Belehrung aus der Investition zusätzlichen Profit zu erlangen. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang auch, dass die komplett abgewickelte Finanzierung aus Fondsausschüttungen bedient worden sei, da das Vertrauen in den endgültigen Bestand des Geschäfts unabhängig von der Herkunft der Mittel begründet worden sei.
Der Zahlungsantrag sei jedenfalls unschlüssig, nachdem sich die Klägerseite selbst bei unterstellt wirksamen Widerrufen die von ihr erzielten Steuervorteile anrechnen lassen müsse, die der Klägerseite - wie seit dem anerkennenden Steuerbescheiden des Finanzamts Stadt1 III geklärt sei - auch endgültig verbleiben würden und deren Bezifferung die Klägerseite der Beklagten entgegen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht ermöglicht habe. Dass die Klägerseite mit den vorliegenden Beteiligungen Verlustzuweisungen erzielt habe, die über die Gesamtzeichnungssumme hinausgegangen seien, sei unstreitig geblieben. Es sei bereits in Konstellationen, in denen die anfänglichen Verlustzuweisungen über dem Eigenkapitalanteil des Anlegers lägen, davon auszugehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2014 - XI ZR 495/12– sei ohne Relevanz, zumal sie gerade nicht die Rückabwicklungsfolgen auf Basis eines Widerrufs, sondern ausschließlich diejenigen eines Schadensersatzanspruchs behandelt habe und zudem im dortigen Fall die anfänglichen Verlustzuweisungen anders als vorliegend gerade nicht über der Gesamtbeteiligungssumme, sondern (nur) über dem Eigenkapitalanteil gelegen hätten. Feststellungen zum Stand des Kapitalkontos der vorliegenden Beteiligung seien außerdem im vorliegenden Fall weder erfolgt, noch auf Basis des Vortrags der insoweit sekundär darlegungsbelasteten Klägerseite möglich. Es sei mit Sinn und Zweck eines gesetzlichen Widerrufsrechts nicht vereinbar, wenn der Anleger nach Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besserstünde, als er ohne diese Beteiligung gestanden hätte.
Zu Recht habe sich das Landgericht mit den von der Klägerseite erstinstanzlich geltend gemachten Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten nicht befasst. Diese bestünden nicht, wobei auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag und die dortigen Beweisantritte Bezug zu nehmen sei.
Die Hilfswiderklage sei zulässig und begründet. Im Rahmen eines Rückabwicklungsverhältnisses seien insbesondere auch alle wechselseitigen Bereicherungen herauszugeben. Solche gezogenen Vorteile, die eine Bereicherung darstellten, seien im vorliegenden Fall jedenfalls auch die von dem Kläger gezogenen Steuervorteile, die nach Rückabwicklung verblieben.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl.288ff.d.A.) Bezug genommen.
Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache bezüglich des Klageantrags zu 1. in Höhe von 86,84 € wegen einer zwischenzeitlichen Ausschüttung in dieser Höhe übereinstimmend für erledigt erklärt .
Die Beklagte beantragt,
auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts Gießen vom 11.02.2014 - 3 O 282/13 - im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen wie folgt abzuändern: Die Klage wird abgewiesen.
Hilfsweise:
Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an der A Zweite Beteiligungs GmbH & Co. ... KG (...-Fonds Nr. ...) sowie an der A Dritte Beteiligungs GmbH & Co. ... KG (...-Fonds Nr. ...) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
2. die hilfsweise erhobene Feststellungswiderklage abzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Widerrufe seien rechtzeitig erfolgt, da die Belehrungen fehlerhaft gewesen seien und die Beklagte sich nicht auf Vertrauensschutz nach § 14 Abs.1 BGB-lnfoV berufen könne.
Der Widerrufsmöglichkeit stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass der Widerruf viele Jahre nach Vertragsschluss erfolgt sei, zumal es in der Hand der Beklagten gelegen habe, die Widerrufsfrist in Gang zu setzen und damit Rechtssicherheit zu schaffen. Zu beachten sei auch, dass eine Abwägung der schutzbedürftigen Belange beider Seiten bereits bei Gesetzerlass erfolgt sei; nicht umsonst sei die ursprüngliche Regelung einer Sechs-Monats-Begrenzung nach § 355 Abs.3 S.3 a.F. vom Gesetzgeber gestrichen worden. Eine zeitliche Grenze sei bewusst beseitigt worden und dürfe nicht „über die Hintertür" wieder eingeführt werden.
Das Landgericht habe zutreffend entschieden, dass auf die geltend gemachten Zahlungsansprüche keine Steuervorteile anzurechnen seien. Das Vorbringen der Beklagten, die Verlustzuweisungen in dem Beteiligungsjahr und dem darauf folgenden Jahr seien höher als die Beteiligungssumme gewesen, sei unter Berücksichtigung der aktuellen BGH-Rechtsprechung gerade nicht zur Darlegung geeignet, dass dem Kläger unter Berücksichtigung der Erstattungszahlung dauerhaft außergewöhnliche Steuervorteile verblieben. Das Finanzamt Stadt1 III als Betriebsstätten-Finanzamt der A/A-Fonds habe auf die Frage nach der steuerlichen Behandlung einer etwaigen Rückabwicklung mit Schreiben vom 20.01.2012 (Anlage K22) mitgeteilt, dass die zivilrechtlichen Rückabwicklung einen Tatbestand des § 16 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG verwirkliche und der Veräußerungsgewinn des Anlegers sich nach § 16 Abs.2 S.1 EStG auf der Grundlage des gesamten von der Bank gewährten Schadensersatzes als Veräußerungspreis und seines Kapitalkontos errechne. Dabei sei zu berücksichtigen, dass aufgrund einer nicht vollständigen Einzahlung der Einlage und einer damit einhergehenden über der tatsächlichen Einzahlung liegenden Verlustzuweisung vorliegend ein negatives Kapitalkonto entstanden sei.
Der Verwirkungseinwand scheitere bereits am Rechtsgedanken des § 506 BGB a.F., wonach von den Vorschriften der §§ 491ff. BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden dürfe. Allerdings liege ohnehin schon das Zeitmoment der Verwirkung nicht vor, da in die Betrachtung nur die Zeit ab 2009 einbezogen könne, weil dem Kläger das Fortbestehen des Widerrufsrechts vorher gar nicht habe bewusst gewesen sein können. Auch das Umstandsmoment liege nicht vor, da für die Partei, die ihre Belehrungspflicht nicht erfüllt habe, regelmäßig kein Vertrauenstatbestand entstehen könne, weil sie davon ausgehen müsse, dass der andere Teil von dem ihm zustehenden Anspruch nichts wisse. An der Rechtslage ändere sich auch nichts dadurch, dass der Kläger nach Zeichnung des Fonds A II im Folgejahr 2004 einen weiteren A/A-Fonds gezeichnet habe. Denn auch bei diesem Fonds sei die Widerrufsbelehrung hinsichtlich der Teilfinanzierung fehlerhaft gewesen. Die wiederholte Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung führe aber nicht dazu, dass der Verwender sich darauf einstellen könne, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen werde. Im Gegensatz zum Kläger habe die Beklagte bereits vor der Rückführung der A/A-Finanzierungen aufgrund von Gerichtsentscheidungen und außergerichtlichen Anspruchsschreiben Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit ihrer Widerrufsbelehrungen erhalten. Die Beklagte habe sich von 2009 bis Mitte 2012 auch gar nicht auf Verwirkung berufen; dies zeige, dass sie sich eben nicht darauf eingerichtet habe, dass betroffene Anleger wie der Kläger den Widerruf der Finanzierungsverträge nicht mehr erklären würden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Fondsgesellschaft den Kapitaldienst ohne Zutun des Klägers geleistet habe, der keine Kontostandmitteilungen erhalten habe und deshalb von der Rückführung der Fremdfinanzierung Ende 2012 gar keine Kenntnis gehabt habe. Schließlich seien die Finanzierungsverträge noch gar nicht vollständig erfüllt, da die Beklagte die Sicherheiten, nämlich die Verpfändung der Beteiligung sowie die Sicherungsabtretung, noch nicht freigegeben habe. Auch bestehe noch das Risiko, dass die persönliche Haftung des Klägers gemäß § 172 HGB wieder auflebe.
Der Beklagten stehe auch nicht etwa ein Anspruch auf Abtretung sämtlicher Schadensersatzansprüche des Klägers gemäß § 255 BGB zu, da § 255 BGB schon nicht einschlägig sei. Mit der Erfüllung des Zahlungsanspruchs durch die Beklagte habe der Kläger ohnehin keinen Schaden mehr, den er von dem hier eingeschalteten Vermittler noch ersetzt verlangen könne. Es könne auch nicht darum gehen, dem Ersatzpflichtigen den Zessionsregress bei dem Dritten zu ermöglichen, weil keine ungleichstufigen Haftung vorliege, zumal die Beklagte ohnehin auch aufgrund der Verletzung von Aufklärungspflichten selbst schadensersatzpflichtig sei. Auch könne ein etwaiger Schadensersatzanspruch über das hinausgehen, was die Beklagte dem Kläger schulde.
Die Berufung der Beklagten sei aber jedenfalls auch deswegen unbegründet, weil die festgestellten Forderungen auch auf Schadensersatzansprüchen des Klägers beruhten. So habe das OLG Stadt1 auf verschiedene Prospektfehler und die mögliche Haftung der Beklagten als „Hintermann“ hingewiesen. Daneben enthalte der Prospekt zu A II aber noch weitere Prospektfehler. So erziele der Kläger mit dem Fonds einen positiven Ertrag nur dann, wenn die fixen und variablen Lizenzeinnahmen sowie die garantierte Schlusszahlung nach Abzug der Kosten insgesamt höher seien als die eigenfinanzierte Einlage. Die fixen Lizenzzahlungen und die Schlusszahlungen ergäben zusammen einen Betrag, der ausreiche, um das Darlehen und einen Teil der eigenfinanzierten Einlage zurückzuführen. Demzufolge komme der Kläger nur dann per Saldo zu einem positiven Ergebnis, wenn auch aus den variablen Lizenzgebühren ausreichende Lizenzeinnahmen generiert würden. Dieser Fall sei aber aufgrund der Konstruktion des Fonds und der Absprachen der Beteiligten im Vorfeld nahezu ausgeschlossen. Anhand der Angaben im Prospekt im Abschnitt 9.2.3 unter der Überschrift „Erlösverteilungsabrede" könne der Leser nicht ermitteln, wie hoch die von den Bruttoerlösen abzuziehenden Kosten konkret sein würden. Aus den dargestellten Berechnungen und Szenarien werde der Eindruck vermittelt, die Wahrscheinlichkeit sei groß, in ausreichender Höhe variable Lizenzeinnahmen zu bekommen. Aus dem Rechenschaftsbericht 2009 ergäben sich auffällig hohe Vermarktungskosten; es sei davon auszugehen, dass in der Position Vermarktung diejenigen Zahlungen enthalten gewesen seien, die als Assumption Fee an die Beklagte geflossen seien. Aus dem Prospekt ergebe sich aber nicht, dass die für die Assumption Fees aufgewendeten Beträge in die Vermarktungskosten einbezogen und im Rahmen der Erlösverteilungsabrede von den Bruttoerlösen abgezogen würden. Diese Vorgehensweise sei der Beklagten bereits zu dem Zeitpunkt bewusst gewesen, als sich der Kläger an dem Fonds beteiligt habe. Hätte der Kläger die vorstehenden Umstände gekannt, hätte er sich nicht an dem Fonds beteiligt, weil ihm Zweifel an der Rentabilität des Fonds und an der Seriosität der Vertragspartner gekommen wären.
Abgesehen von der nach der Ansicht des 17. Zivilsenats des OLG Stadt1 gegebenen Prospektverantwortlichkeit der Beklagten sei diese auch deswegen aufklärungsverpflichtet, weil sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen sei und im Hinblick auf spezielle Risiken des Projekts einen Wissensvorsprung besitze. Die Beklagte habe nicht nur 46,8% des Kommanditkapitals durch eine obligatorische Finanzierung zur Verfügung gestellt, sondern im Rahmen eines Schuldbeitritts auch die Zahlung sämtlicher fixer Lizenzzahlungen abgesichert, was auf S.14 des Prospekts („Chancen") und auf S.15 („Risiken“) jeweils ausdrücklich hervorgehoben werde. Damit habe die Beklagte nicht nur einen Teil des Eigenkapitals finanziert, sondern auch selber dafür gesorgt, dass der Kredit zurückgezahlt werde. Insofern habe die Beklagte eine Aufgabe übernommen, die üblicherweise der Initiator zu erfüllen habe, der üblicherweise für die Stellung von Sicherheiten zuständig sei.
Die Beklagte habe auch in schuldhafter Weise die gebotene Aufklärung über den bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Kläger ins Auge gefassten und nachfolgend auch tatsächlich vorgenommenen Einsatz der Fondsmittel zum Zwecke der Begleichung des Schuldübernahmeentgelts und über die konzeptionsgemäß für die Filmproduktion verbleibende Liquidität von nur rund 38% des Fondskapitals unterlassen. Ein Wissensvorsprung sei vorliegend deshalb gegeben gewesen, weil die Beklagte Kenntnis von der bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung ins Auge gefassten und später auch realisierten Durchleitung der Fondsgelder an die Beklagte zur Verwendung unmittelbar nicht zur Begleichung von Filmproduktionskosten, sondern zur Begleichung des Schuldübernahmeentgelts gehabt habe.
Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers in Frage stelle, sei zunächst festzustellen, dass die Behauptungen der Beklagten ins Blaue hinein erfolgten und nur auf Vermutungen basierten, die ihre Grundlage in einem Verfahren hätten, in dem es um einen anderen Fonds gegangen und an dem die hiesige Beklagte gar nicht beteiligt gewesen sei. Die Beweisangebote stellten einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Unzutreffend sei, dass der Kläger die streitgegenständliche Forderung an den Zeugen Z1 oder an einen sonstigen gewerblich tätigen Dritten verkauft habe oder den Rechtsstreit als „Strohmann" führe. Der Kläger habe sich nur mittels einer Prozessfinanzierung gegen das Prozesskostenrisiko abgesichert und im Rahmen dieser Finanzierung seine Ansprüche zur Sicherheit an die Prozessfinanzierungsgesellschaft im Wege der stillen Zession abgetreten, so dass er nach wie vor berechtigt sei, die Klageforderung im eigenen Namen geltend zu machen und einzuziehen.
Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sei gegeben; die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung habe sich auf einen Fall bezogen, in dem der Zessionar geklagt habe, der selbst nicht Verbraucher gewesen sei. Dass der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte zur Sicherheit an einen Dritten abgetreten habe, stehe der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof (Urt.v.11.07.2012 - IV ZR 122/11 -) habe die Zuständigkeit nach Art.16 Abs.1 i.V.m. Art 15 Abs.1 EuGVVO in einem Fall bejaht, in dem ein Verbraucher, dessen Ansprüche ebenfalls zur Sicherheit an einen Dritten abgetreten gewesen seien, gegen ein im Ausland ansässiges Unternehmen geklagt habe.
Die Hilfswiderklage sei abzuweisen, weil im vorliegenden Fall gerade keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielen werde.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl.325ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie in zulässiger Weise eingelegt.
Der Senat hält die Berufung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand aber für unbegründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO; außerdem rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das angefochtene Urteil ist vielmehr insgesamt zutreffend, so dass auf die Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug genommen werden kann.
Die in zweiter Instanz gerügte und in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gemäß §§ 15, 16 EuGVVO gegeben. An der Verbrauchereigenschaft des Klägers bestehen keine Zweifel. Dass ein Rechtsnachfolger (Zessionar) eines privaten Endverbrauchers sich nicht auf Art.15ff. EuGVVO berufen kann, wenn er die erworbenen Ansprüche in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit durchzusetzen sucht (Zöller-Geimer, ZPO, 30.Aufl., Art.15 EuGVVO, Rn.20 m.w.N.), ist für den vorliegenden Fall ohne Belang, da die Ansprüche nicht durch einen gewerblich tätigen Zessionar verfolgt werden.
Es fehlt auch nicht an der Aktivlegitimation des Klägers. Ungeachtet der Frage der Zulassungsfähigkeit des hierzu in zweiter Instanz gehaltenen neuen Vortrags der Beklagten ist dieser jedenfalls nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagte zieht lediglich „ins Blaue hinein“ Schlussfolgerungen aus einer einen anderen Fonds und andere Parteien betreffenden Sache, deren Gemeinsamkeit mit der vorliegenden lediglich in dem Umstand begründet ist, dass dasselbe Anwaltsbüro auf Anlegerseite auftritt. Dabei wird nicht mitgeteilt, wann und an wen der Kläger seine mit der Klage verfolgten Ansprüche abgetreten habe. Die Erhebung der angebotenen Beweise wäre einzig auf eine Ausforschung gerichtet. Geht man davon aus, dass sich die Beklagtenseite zumindest aber den Vortrag des Klägers hierzu, er habe nur zum Zwecke der Prozessfinanzierung seine Ansprüche zur Sicherheit an die Prozessfinanzierungsgesellschaft im Wege der stillen Zession abgetreten, zu eigen macht, ist festzustellen, dass hiermit nicht ohne weiteres der Verlust der Aktivlegitimation verbunden ist. Denn die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis besitzt auch derjenige, der aufgrund einer Einziehungsermächtigung berechtigt ist, ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen. Bei der Sicherungsabtretung wird dem Zedenten aber gerade trotz Abtretung des Vollrechts regelmäßig die Befugnis eingeräumt, die Forderung im eigenen Namen einzuziehen; haben die Beteiligten die Nichtaufdeckung der Abtretung vereinbart, handelt es sich um eine sog. stille Zession, die den Zedenten in der Regel ermächtigt, Leistung an sich selbst zu verlangen. Lediglich im Falle der offenen Sicherungsabtretung muss er Zahlung an den Abtretungsempfänger verlangen (BGH NJW 1999, 2110 m.w.N.; NJW 1993, 1396 ).
Der jeweils erklärte verbraucherkreditrechtliche Widerruf ist wirksam und führt zur Rückabwicklung der Beteiligungen des Klägers.
Dem Kläger standen hinsichtlich der Finanzierungsverträge jeweils Widerrufsrechte nach den §§ 495 Abs.1, 355 BGB zu, die er auch wirksam ausgeübt hat.
In der Folge der erklärten Widerrufe ergeben sich jeweils Rückabwicklungsverhältnisse nach §§ 357, 358, 346ff. BGB, wobei – was auch die Beklagte nicht in Abrede stellt - die Beitrittsvereinbarungen und die Finanzierungsverträge bei beiden Fonds jeweils verbundene Geschäfte im Sinne von § 358 Abs.3 BGB dargestellt haben. Damit tritt die Beklagte nach § 358 Abs.4 S.3 BGB im Verhältnis zu dem Kläger in die Rechte und Pflichten der jeweiligen Fondsgesellschaft ein.
Die Widerrufe sind jeweils auch nicht verfristet gewesen, weil mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung der Lauf der Widerrufsfrist jeweils noch nicht begonnen hatte, vgl. § 355 Abs.2 S.1 BGB a.F.
Es kann offen bleiben, ob weitere durchgreifende Bedenken in Bezug auf das Deutlichkeitsgebot bestehen. Denn beide Widerrufsbelehrungen sind jedenfalls insoweit zu beanstanden, als sie jeweils die Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ enthalten, für die der BGH schon verschiedentlich ausgesprochen hat, dass sie hinsichtlich des Beginns der Frist unzureichend ist und deshalb den Lauf der Frist nicht gemäß § 355 Abs.2 a.F. BGB in Gang setzen kann, weil die o.g. Formulierung den Verbraucher über den nach § 355 Abs.2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht umfassend und damit nicht richtig belehrt (BGH NJW 2012, 3298, NJW-RR 2012, 183 ; NZG 2012, 427 ; NJW 2011, 1061 ; NJW-RR 2011, 785 ; NJW 2010, 989 ; OLG München WM 2012, 1536 betr. A II; OLG Stuttgart VuR 2012, 145 betr. A I + II; OLG Hamm, Urt.v. 19.11.2012 – 31 U 97/12).
Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes im Hinblick auf die Musterbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung berufen. Voraussetzung wäre gewesen, dass für die Widerrufsbelehrungen jeweils ein Formular verwendet worden wäre, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen hätte (vgl. BGH WM 2014, 887 ; NJW-RR 2012, 183 ; NZG 2012, 427 ; NJW-RR 2011, 785 ; OLG München WM 2012, 1536 betr. A II; OLG Stuttgart VuR 2012, 145 betr. A I + II; OLG Hamm, Urt.v.19.11.2012 – 31 U 97/12; jew.m.w.N.). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall aber. Es kommt nicht darauf an, ob die Veränderungen wesentlich sind oder sich negativ auf Verständlichkeit der Belehrung auswirken. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen (BGH NZG 2012, 427 ; NJW-RR 2012, 183 ). Geringfügige Anpassungen wie etwa diejenige der Formulierung des Fristbeginns an das Gesetz (vgl. hierzu BGH NJW 2014, 2022 ; GuT 2013, 133) bleiben allerdings möglich. Zwar hat auch der erkennende Senat trotz vorliegender Abänderung des Textes der verwendeten Belehrung in Einzelfällen (vgl. etwa Urt.v. 07.07.2014 – 23 U 172/13–; Beschl.v. 04.08.2014 – 23 U 255/13) die Schutzwirkung der Musterbelehrung bejaht und eine „inhaltliche Bearbeitung“ ausnahmsweise verneint. Hierbei handelte es sich aber jeweils um nur geringfügige Anpassungen, bei denen keine Eingriffe in die Wortwahl, den Satzbau oder die Gestaltung der Musterbelehrung vorlagen (z.B. „Frist“ statt „Widerrufsfrist“; „2“ statt „zwei“; „Ich kann/wir können“ statt „Sie können…“). Mit diesen Fällen sind die hier vorliegenden deutlichen redaktionellen Text- und Inhaltsänderungen nicht zu vergleichen. Es bedarf auch nicht etwa der Feststellung, dass sich der Mangel der Musterbelehrung konkret ausgewirkt hat (vgl. BGH NJW 2009, 3020 ).
Entgegen der Ansicht der Berufung ist das Widerrufsrecht im Hinblick auf die Beteiligung an A II auch nicht verwirkt. Unbestritten ist zwar, dass auch grundsätzlich unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen können (Palandt-Grüneberg, BGB, 73.Aufl., § 242 Rn.88, 107 jew.m.w.N.). Das OLG Köln hat – worauf die Berufung sich auch stützt - in einem ähnlich gelagerten Fall Verwirkung angenommen, nachdem der dortige Kläger seit Erhalt der (fehlerhaften) Widerrufsbelehrung mehr als 7 Jahre und seit der vollständigen Rückzahlung der Darlehensvaluta etwa fünf Jahre hatte verstreichen lassen (Urt.v. 25.01.2012 – 13 U 30/11; WM 2012, 1532). Jedenfalls das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment); letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2014, 1230 ; NJW 2011, 212 ; jew. m.w.N.; Palandt-Grüneberg, BGB, 73,Aufl., § 242 Rn.87). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen; dass der andere Teil „natürlich“ nicht mehr mit der Ausübung des Rechts rechnete, führt – entgegen OLG Köln (a.a.O.) - allein nicht zur Verwirkung (vgl. BGH NJW 2014, 1230 m.w.N.). Vorliegend ist nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagte sich in irgendeiner Weise auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet oder gar irgendwelche Dispositionen getroffen hätte, so dass ihr nun ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Entgegen OLG Köln (a.a.O.) besteht auch kein wesentlicher Unterschied zwischen den Fällen einer fehlenden und denen einer unwirksamen Belehrung. Es spielt für die Verwirkung – hier: das Vertrauen des anderen Teils – keine Rolle, ob der Verbraucher von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen. Soweit das OLG Köln (a.a.O.) sich auf einen Fall des BGH (NJW 2007, 2183) bezieht und ausführt, es bedürfe für den Eintritt der Verwirkung nicht einmal unbedingt der Kenntnis des Berechtigten, so wird die dortige Ausnahmekonstellation – in der der BGH im Übrigen im Ergebnis gerade keine Verwirkung angenommen hat – zu Unrecht verallgemeinert. Da es auf das Vertrauen des anderen Teils ankommt, wird es regelmäßig einer Kenntnis des Berechtigten von seinem Recht bedürfen, weil es sonst an einer Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen in ein Verhalten des Berechtigten fehlt (vgl. z.B. Landgericht Dortmund, Urt.v. 20.12.2013 – 3 O 35/13 -, betreffend einen A/A-Fonds). Soweit das OLG Köln (a.a.O.) sich auf eine weitere Entscheidung des BGH vom 12.12.2005 – II ZR 327/04– (NJW 2006, 497) bezieht, in der der BGH eine Verwirkung (u.a.) schon deswegen verneint hat, weil der Widerruf des Berechtigten gerade wegen des Fehlers der Belehrung ausgeblieben war, ist zu entgegnen, dass der vom OLG Köln gezogene Umkehrschluss nicht gerechtfertigt erscheint. Der BGH hat nur sinngemäß ausgesprochen, dass Verwirkung jedenfalls schon wegen dieses klaren Gesichtspunkts ausscheide; dies erlaubt es nicht ohne weiteres, ein Kausalitätskriterium über den Umweg der Verwirkung wieder einzuführen.
Nach dem wirksamen Widerruf hat der Kläger mithin aufgrund des verbundenen Geschäfts gegen die Beklagte als finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an die Beklagte oder an die Fondsgesellschaft als Unternehmerin erbrachten Leistungen. Ist die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher also gemäß § 358 Abs.4 BGB auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteile zu erstatten (BGH NJW 2009, 3572 ; OLG Stuttgart VuR 2012, 145; OLG München WM 2012, 1536; OLG Hamm, Urt.v. 19.11.2012 – 31 U 97/12). Der Kläger muss sich dabei die an ihn geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln der §§ 346ff. BGB auf seine Ansprüche anrechnen lassen, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Beteiligung an den Fonds gestanden hätte (vgl. BGH NJW 2009, 3572 ; OLG Stuttgart VuR 2012, 145; OLG München WM 2012, 1536). Unstreitig sind neben den erstinstanzlich bereits berücksichtigten Zahlungen weitere 86,84 € ausgeschüttet worden; insoweit ist der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt worden.
Steuervorteile hat das Landgericht zu Recht nicht in Anrechnung gebracht. Zunächst erscheint es angezeigt, die Grundsätze, die der BGH zur Anrechnung und Nichtanrechnung von Steuervorteilen bei schadensersatzrechtlichen Rückabwicklungen aufgestellt hat, auch auf die Rückabwicklung nach einem verbraucherkreditrechtlichen Widerruf anzuwenden (vgl. BGH NJW 2007, 2401 ; OLG München WM 2012, 1536 betr. A II; OLG Stuttgart VuR 2012, 145 betr. A I; OLG Hamm, Urt.v. 19.11.2012 – 31 U 97/12; OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 07.03.2014 – 19 U 275/12). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Anrechnung ersparter Steuern ausnahmsweise dann vorzunehmen, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2014, 994 m.w.N.). Hat der geschädigte Anleger Verlustzuweisungen steuermindernd geltend gemacht, sind außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Beträge wieder zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat, wobei neben der erstmaligen Verlustzuweisung und der Besteuerung der Rückabwicklung auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn- und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung zu berücksichtigen sind. Dazu gehören auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen, etwa durch die - mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene - "Übernahme" eines negativen Kapitalkontos durch den Schädiger (BGH NJW 2014, 994 m.w.N.). Hier ergäbe sich bei Rückabwicklung ein zu versteuernder Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs.1 S.1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis den Buchwert übersteigt (vgl. BGH a.a.O.). Auch das zuständige Finanzamt hat diese Sichtweise bezogen auf eine schadensersatzrechtliche Rückabwicklung bestätigt (Anlage K22; Bl.136 d.A.). Soweit der Senat in früheren Entscheidungen zur schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung von Beteiligungen an Medienfonds im Anschluss an die seinerzeitige Rechtsprechung des BGH eine Berechnung der Steuervorteile schon für erforderlich erachtet hat, wenn „Anhaltspunkte“ für außergewöhnlich hohe Steuervorteile vorlagen (vgl. etwa BGH WM 2010, 1641 m.w.N.), und diese schon dann angenommen hat, wenn der Geschädigte anfängliche Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. BGH WM 2011, 740 ), wird daran im Hinblick auf die konkretisierende neuere Rechtsprechung des BGH (Urt.v. 28.01.2014 – XI ZR 495/12, NJW 2014, 994) nicht mehr festgehalten.
Ohne nähere Anhaltspunkte zu einem atypischen Geschehen ist aber davon auszugehen, dass der Wert des zurück zu übertragenden Fondsanteils negativ ist, was rechnerisch zu einer entsprechenden Erhöhung des steuerbaren Gewinns führt. Denn bei Fondskonstruktionen der vorliegenden Art, bei denen die Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen, entsteht durch die anfänglichen Verlustzuweisungen ein negatives Kapitalkonto (BGH a.a.O., m.w.N.). Soweit das Kapitalkonto des Anlegers trotz der anfänglichen Verlustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negativ ist, weil dort in der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen bei dem Anleger einkommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste bereits kompensiert, so dass für eine Anrechnung der Steuervorteile aus den Verlustzuweisungen erst recht kein Raum bleibt. Sollte daher ein positives Kapitalkonto, also ein positiver Buchwert des Anteils vorliegen, der den steuerbaren Veräußerungsgewinn schmälert, hätte der Geschädigte dennoch in schadensrechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vorteil, weil er bereits zuvor die Gewinne versteuern musste (BGH a.a.O.). Da der dargestellte steuerrechtliche Mechanismus bei den so konzipierten Medienfonds automatisch eintritt, wäre es Sache des Schädigers, steuerrechtliche Besonderheiten vorzutragen (BGH a.a.O.). Solche Besonderheiten trägt die Beklagte nicht vor.
Die Zahlung kann allerdings gemäß §§ 358, 357, 346, 348 BGB nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Leistung des verbundenen Geschäfts verlangt werden. Da der Beitritt als Kommanditist durch den Widerruf des Darlehensvertrages gemäß § 358 Abs.2 BGB ebenfalls hinfällig ist, erfolgt die Abwicklung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, so dass es ausreicht, die Rechte aus der Beteiligung als Zug-um-Zug-Leistung abzutreten (vgl. OLG Stuttgart VuR 2012, 145 : „gegen Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung“; vgl. BGH NJW 2011, 2198 : Fall eines - infolge des Widerrufs des Finanzierungsdarlehens - fehlerhaften Genossenschaftsbeitritts). Dass das Landgericht als Gegenstand der Zug-um-Zug-Leistung bloß die „Abgabe eines Angebots“– und nicht die „Übertragung der Rechte aus der Beteiligung“ - formuliert hat, ist letztlich unschädlich, zumal das Landgericht ohnehin zu Recht Annahmeverzug festgestellt hat.
Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.
Da im Rückabwicklungsverhältnis ex nunc auch keine Verpflichtungen aus den Finanzierungsverträgen mehr zu erfüllen sind, hat das Landgericht zu Recht zu Ziff.4. der negativen Feststellung entsprochen, nachdem das Darlehen zur Finanzierung von A III unstreitig noch valutiert. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen; bei einer negativen Feststellungsklage liegt eine solche Gefährdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte sich eines eigenen Rechts gegenüber dem Kläger berühmt (BGH FamRZ 2010, 1069 m.w.N.).
Die Hilfswiderklage der Beklagten hat aufgrund der oben dargestellten pauschalie-renden Betrachtungsweise zur Vorteilsanrechnung keinen Erfolg.
Zu etwaigen Schadensersatzansprüchen muss nach alledem nicht weiter ausgeführt werden.
Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs.2 S.1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl.I S.2082) liegen vor.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs.2 GKG i.V.m. KV-Nr.1222.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495, 355, 357, 358, 346 BGB
§§ 357, 346 Abs.1 BGB
§§ 491ff. BGB
§§ 15, 16 EuGVVO
§§ 495 Abs.1, 355 BGB
§§ 357, 358, 346ff. BGB
§§ 346ff. BGB
§§ 358, 357, 346, 348 BGB
§ 15 EStG
§ 506 BGB
§ 172 HGB
§ 255 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 291 BGB
§ 522 Abs.2 ZPO
§ 355 Abs.2 BGB
§ 14 Abs.1 BGB-lnfoV
§ 358 Abs.3 BGB
§ 16 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG
§ 16 Abs.2 S.1 EStG
§ 358 Abs.4 S.3 BGB
§ 355 Abs.2 S.1 BGB
§ 14 Abs.1 BGB-InfoV
§ 358 Abs.4 BGB
§ 16 Abs.1 S.1 Nr. 2 EStG
§ 358 Abs.2 BGB
§ 522 Abs.2 S.1 ZPO
§ 3 Abs.2 GKG
Art 15 Abs.1 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2110
NJW 1993, 1396
NJW 2012, 3298
NJW-RR 2012, 183
NZG 2012, 427
NJW 2011, 1061
NJW-RR 2011, 785
NJW 2010, 989
WM 2012, 1536
WM 2014, 887
NJW 2014, 2022
NJW 2009, 3020
WM 2012, 1532
NJW 2014, 1230
NJW 2011, 212
NJW 2007, 2183
NJW 2006, 497
NJW 2009, 3572
NJW 2007, 2401
NJW 2014, 994
WM 2010, 1641
WM 2011, 740
NJW 2011, 2198
FamRZ 2010, 1069
3 O 282/13
13 U 30/11
XI ZR 495/12
IV ZR 122/11
31 U 97/12
23 U 172/13
23 U 255/13
3 O 35/13
II ZR 327/04
19 U 275/12