Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-17, Aktenzeichen 26 Sa 1779/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0117.26SA1779.12.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22.06.2012 - 5 Ca 2708/12 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit ab dem 01.08.2011 Vergütung nach Entgeltgruppe 9 Stufe 5+ des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (AngleichungsTV Land Berlin) vom 14.10.2010 in den jeweiligen Fassungen zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, welches Tarifgefüge auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet.
Die Beklagte betreibt Wohneinrichtungen für psychisch kranke Menschen. Der Kläger ist bei der Beklagten seit Oktober 1994 im Projektbereich „Betreutes Wohnen H./W.“ als Sozialarbeiter beschäftigt. In dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 1. Oktober 1994 heißt es u. a.:
„2. Soweit nachstehend nichts anderes vereinbart ist, gilt für das Dienstverhältnis der BAT/BMTG in der jeweils gültigen Fassung…
4. Die Vergütung erfolgt nach Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT). Der/die Mitarbeiterin wird in die Vergütungsgruppe gemäß BAT-O V b eingestuft…
6. Die Arbeitszeit beträgt 38,5 Stunden wöchentlich.“
Das Gesetz zur Angleichung der Einkommensverhältnisse im öffentlichen Dienst Berlins vom 7. Juli 1994 (Einkommensangleichungsgesetz - EinkommensAngG), welches eine stufenweise Angleichung der Einkommensverhältnisse der Bezüge der Beschäftigten des Tarifrechtskreises Ost bis zum 1. Oktober 1996 vorsah, blieb ohne Auswirkungen auf die Vergütung des Klägers. Die Beklagte zahlt dem Kläger inzwischen Vergütung nach Vergütungsgruppe IV b/Lebensaltersstufe 45. Die Vergütung erfolgte bisher durchweg nach den für den BAT-O maßgeblichen Vergütungstabellen. Die Arbeitszeit betrug durchgehend 38,5 Stunden.
Am 1. November 2010 trat in Berlin der Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 in Kraft (Angleichungs-TV Land Berlin). In der Präambel heißt es:
„Mit diesem Tarifvertrag gestalten die Tarifvertragsparteien die Rückkehr des Landes Berlin in den Flächentarifvertrag der Tarifgemeinschaft deutscher Länder. Die Tarifvertragsparteien streben gemeinsam einheitliche Arbeitsbedingungen im öffentlichen Dienst der Bundesländer an. Das Land Berlin leistet mit der geplanten Rückkehr in die Tarifgemeinschaft deutscher Länder einen Beitrag zur Stärkung des Tarifvertragssystems im öffentlichen Dienst. Im öffentlichen Dienst des Landes Berlin wird es grundsätzlich vom 1. August 2011 an keine schlechteren Arbeitsbedingungen für die Beschäftigten im Tarifgebiet Ost mehr geben. Damit werden die letzten Unterschiede zwischen Ost und West vor allem bei der Wochenarbeitszeit und dem Beschäftigungsschutz überwunden. Zugleich wird einigen Besonderheiten Berlins als Stadt und Land Rechnung getragen.“
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, angesichts der Ersetzung des BAT und des BAT-O durch den TV-L im Land Berlin sei spätestens mit Wirkung vom 1. November 2010 eine planwidrige Regelungslücke entstanden, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch den TV-L in der für das Land Berlin maßgeblichen Fassung auszufüllen sei. Die Parteien hätten diese Tarifregelung vereinbart, wenn ihnen die Ersetzung bekannt gewesen wäre. Soweit die Beklagte sich auf eine inzwischen nicht mehr an dem BAT orientierte Refinanzierung berufe, sei das nicht relevant, im Übrigen inzwischen aber auch nicht mehr zutreffend. Die Beklagte erhalte nun erhöhte Zuwendungen, die sich an den für den öffentlichen Dienst vereinbarten Vergütungserhöhungen orientierten. Sie gebe diese nur nicht an ihre Belegschaft weiter.
Der Kläger hat – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – beantragt,
1. festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ausnahme der tariflichen Regelung zur Arbeitszeit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in der für das Land Berlin gemäß Abschnitt II des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (Angleichungs-TV Land Berlin) vom 14. Oktober 2010 maßgeblichen jeweiligen Fassung anzuwenden ist,
…
5. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab Rechtskraft des Urteils nach den jeweils geltenden Bestimmungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und dessen jeweiliger Zusatztarifverträge in der für das Land Berlin gemäß des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (Angleichungs-TV Land Berlin) vom 14. Oktober 2010 maßgebenden jeweiligen Fassung zu vergüten.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Parteien hätten bewusst die den BAT/BAT-O ersetzenden Tarifverträge nicht mit in ihre Vereinbarung aufgenommen. Die Koppelung an den BAT sei erfolgt, um im öffentlich refinanzierten Bereich eine Vergütung zu vermeiden, die über die Vergütung im öffentlichen Dienst hinausgehe. Es habe nicht dem Willen der Parteien entsprochen, diese Koppelung für den Fall aufrecht zu erhalten, dass die Refinanzierung durch die öffentliche Hand nicht mehr anhand der aktuellen BAT-Vergütung erfolge, wie das seit 1999 der Fall gewesen sei. Jedenfalls wäre eine planwidrige Lücke aber auch nicht durch eine Anwendung des TV-L zu schließen. Bei dieser Tarifregelung handele es sich nicht um die sachnäheste Regelung, da das Land Berlin keine den Angeboten der Beklagten entsprechende Leistungen erbringe. Die Parteien hätten individuell eine Arbeitszeit von 38,5 Stunden, „die nicht der BAT-Eingruppierung nach BAT-O folge“, vereinbart und damit im Ergebnis eine Vergütung oberhalb der des BAT-O. Das schließe eine dynamische Anpassung an einen den BAT/BAT-O ersetzenden Tarifvertrag aus. Nr. 4 des Arbeitsvertrages sehe die Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe vor, welche der dynamischen Regelung unter Nr. 2 vorgehe. Die Tabellenwerte für den TV-L könnten angesichts der Arbeitszeit von 38,5 Stunden nicht maßgeblich sein. Der Kläger habe auch die Ausschlussfristen nicht gewahrt.
Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen stattgegeben. Bei der Regelung unter § 2 des Arbeitsvertrages handele es sich um eine kleine (zeit-)dynamische Bezugnahme auf den BAT. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel ergebe, dass der Kläger dadurch habe so gestellt werden sollen, wie er im Falle einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst des Landes Berlin gestanden hätte. Die Parteien hätten bei Kenntnis der Tarifsukzession den ersetzenden Tarifvertrag vereinbart. Ein Einfrieren der Vergütung auf den Zeitpunkt der Sukzession habe nicht in ihrem Interesse gelegen. Die Vereinbarung der für den Westteil der Stadt geltenden Arbeitszeit von 38,5 Stunden stehe dem nicht entgegen. Dabei bleibe es. Die Frage der Refinanzierungsmöglichkeit sei ohne Bedeutung, da die Parteien dazu eine Regelung im Arbeitsvertrag nicht getroffen hätten. Auch seien die Ausschlussfristen gewahrt, da der Kläger seine Ansprüche mit der der Beklagten am 15. Februar 2012 zugestellten Klageschrift rechtzeitig geltend gemacht habe.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 22. August 2012 zugestellte Urteil am 18. September 2012 Berufung eingelegt und diese mit einem beim Landesarbeitsgericht am 16. Oktober 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die der Rechtsprechung des BAG zugrunde liegenden Fallkonstellationen seien mit der hiesigen nicht vergleichbar. Es habe dem Regelungsplan der Parteien nicht entsprochen, das Tarifsystem des öffentlichen Dienstes anzuwenden. Das lasse sich schon der Vereinbarung der von der Tarifregelung abweichenden Arbeitszeit und der damit einhergehenden Vergütungserhöhung entnehmen. Es seien also schon bei Vertragsschluss keine tariflichen Bedingungen vereinbart worden. Vielmehr habe der Kläger besser gestellt werden sollen, als dies bei Anwendung des BAT-O der Fall gewesen wäre. Es habe eine doppelte Benachteiligung der im Tarifgebiet Ost tätigen Arbeitnehmer vermieden werden sollen, die durch die höhere Arbeitszeit einerseits und das niedrigere Tabellenentgelt anderseits verursacht worden sei. Da sie dem Besserstellungsverbot unterlegen habe, hätte sie die Stufen des Einkommensangleichungsgesetzes abwarten müssen, um eine höher Vergütung zahlen zu können. Sie habe sich entschlossen, vorher tätig zu werden, um eine geringere Benachteiligung der Mitarbeiter im Tarifgebiet Ost gegenüber den damaligen Regelungen des öffentlichen Dienstes herbeizuführen. Sie habe das Ziel verfolgt, eine empfundene Gerechtigkeitslücke zu schließen. Dabei habe sie bewusst in Kauf genommen, von allen Regelungen des öffentlichen Dienstes des Landes Berlin – auch in der Zukunft – abzuweichen. Darin könne kein Regelungsplan gesehen werden, den Kläger dauerhaft besser zu stellen als die Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes. In der Regelung könne allenfalls der Wille der Parteien erkannt werden, die Dynamik auf den Zeitraum zu begrenzen, in dem die individuell vereinbarte Arbeitszeit den Arbeitszeitrahmen der allgemeinen Regelungen des öffentlichen Dienstes abbilden werde. Daher könne allenfalls ein Regelungsplan unterstellt werden, die dynamische Entwicklung der Vergütung auf die Zeit zu beschränken, in der das Austauschverhältnis zwischen Arbeitszeit und Tabellenentgelt noch als angemessen beibehalten werde.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22. Juni 2012 – 5 Ca 2708/12 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt - nach Klagerücknahme im Übrigen, der die Beklagte jedenfalls schlüssig zugestimmt hat - sinngemäß,
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 22. Juni 2012 – 5 Ca 2708/12 - mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass
1.
festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für die Zeit ab dem 1. August 2011 Vergütung nach Entgeltgruppe 9 Stufe 5+ des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (AngleichungsTV Land Berlin) vom 14. Oktober 2010 in den jeweiligen Fassungen zu zahlen,
2.
hilfsweise festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für die Zeit ab dem 1. August 2011 Vergütung nach Entgeltgruppe 9 Stufe 5+ des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in der jeweiligen Fassung zu zahlen.
Er wiederholt zur Verteidigung der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Es habe dem Willen der Parteien bei Abschluss des Vertrages entsprochen, eine dynamische Anbindung an die Einkommensentwicklung im öffentlichen Dienst vorzunehmen. Der Vortrag der Beklagten sei widersprüchlich, da sie einerseits angebe, sich wegen der Refinanzierung am Tarifsystem des öffentlichen Dienstes orientiert zu haben, anderseits aber eine Entsprechung verneine. Eine Gesamtbetrachtung sei nicht zwingend notwendig. Daher stehe die vereinbarte Arbeitszeit von 38,5 Stunden/Woche der Vergütung nach dem TV-L nicht entgegenstehe.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 15. Oktober, 26. November und 5. Dezember 2012 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2012.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist aber unbegründet. Die Klage ist hinsichtlich des zuletzt mit ihr verfolgten Ziels begründet.
1) Der Kläger kann jedenfalls für den hier relevanten Zeitraum ab August 2011 Vergütung nach dem TV-L nach Maßgabe des Angleichungstarifvertrages für das Land Berlin vom 14. Oktober 2010 beanspruchen.
a) Der Arbeitsvertrag der Parteien ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend zu verstehen, dass mit Inkrafttreten des AngleichungsTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der TV-L nach den Maßgaben des AngleichungsTV Anwendung findet.
aa) Nach Nr. 2 des Arbeitsvertrages gilt - abgesehen von der unter Nr. 4 Satz 2 aufgeführten Ausnahme - für das Arbeitsverhältnis der „BAT/… in der jeweils gültigen Fassung“. Diese Abrede enthält hinsichtlich der streitgegenständlichen Vergütungsregelungen eine zeitdynamische Bezugnahme. Dem entspricht die nachstehende Regelung in Nr. 4 des Arbeitsvertrages. Sie benennt die sich aus der vorstehenden Bezugnahme ergebende Vergütungsgruppe, die für die Tätigkeit des Klägers maßgebend war. Von diesem dynamischen Verständnis der Bezugnahmeklausel gehen auch die Parteien im Grundsatz übereinstimmend aus. Die Bezugnahme erfasst nach ihrem Wortlaut allerdings nicht den TV-L. Dabei handelt es sich weder um eine jeweilige Fassung des BAT noch des BAT-O. Die Vertragsregelung ist zeitdynamisch ausgestaltet, jedoch nicht inhaltsdynamisch. Ein Zusatz, dass auch die „ersetzenden“ Tarifverträge Anwendung finden sollen, wurde nicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen.
bb) Die unbedingte dynamische Bezugnahme bewirkt aber ab Inkrafttreten des TV-L und damit auch für den streitgegenständlichen Zeitraum eine nachträgliche Lücke der vertraglichen Vereinbarung, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - NZA 2012, 1171, Rn. 16, mwN.) zu schließen ist.
(1) Die dynamische Bezugnahmeregelungen des Arbeitsvertrages sind lückenhaft. Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme in Nr. 2 auf das jeweils geltende tarifliche Regelungswerk ergibt sich zunächst der Wille der Parteien, die Tarifbestimmungen für das Arbeitsverhältnis nicht in einer bestimmten Weise festzuschreiben, sondern sie dynamisch an der Tarifentwicklung im öffentlichen Dienst auszurichten. Gleiches gilt für die Bezugnahme unter Nr. 4 des Arbeitsvertrages. Sie ist ebenfalls zeitdynamisch zu verstehen. Der Wortlaut des Arbeitsvertrags enthält keine Anhaltspunkte für eine statische Verweisung in dem Sinne, dass ein bestimmter Tarifvertrag in einer bestimmten Fassung gelten soll. Zur Annahme einer statischen Verweisung reicht nicht das Fehlen des Zusatzes „in seiner jeweiligen Fassung“ aus. In dem Arbeitsvertrag wird kein bestimmter Tarifvertrag konkret nach Datum und Gegenstand eindeutig bezeichnet. Nur dies wäre typisch für eine statische Verweisung (vgl. BAG 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - EzA-SD 2012, Nr. 16, 7, Rn. 26). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitgerichts sind Bezugnahmen im Arbeitsvertrag auf anderweite normative Regelungen - hier auf die benannte Vergütungsgruppe des BAT-O – in der Regel dynamisch zu verstehen, und zwar selbst dann, wenn nur ein Teil des Tarifvertrages in Bezug genommen worden ist (vgl. BAG 13. November 2002 - 4 AZR 351/01 - AP Nr. 24 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = NZA-RR 2003, 330 = EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 23, Rn. 39). Nach dem Vortrag der Beklagten, wonach mit der Vertragsregelung angesichts der „empfundenen Gerechtigkeitslücke“ eine weitergehende Angleichung an die im Tarifgebiet West geltenden Tarifbestimmungen erfolgen sollte, als das das Tarifrecht für das Tarifgebiet Ost damals vorsah, spricht im Übrigen dafür, dass auch die „ergänzenden Tarifverträge“ zeitdynamisch in Bezug genommen werden sollten, auch wenn das nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Dafür spricht auch, dass sich die Refinanzierung am gesamten Tarifgefüge für den öffentlichen Dienst orientierte, nicht nur an einzelnen Tarifverträgen.
Durch die weitestgehende Ersetzung des BAT sowie des BAT-O für den Bereich des Landes Berlin haben die dynamische Entwicklung des BAT sowie des BAT-O und die der zu ihrer Ergänzung geschlossenen Tarifverträge ihr Ende gefunden. Da die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf dieser Dynamik aufbaut, ist der Vertrag durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst lückenhaft geworden (vgl. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - NZA 2012, 1171, Rn. 17).
(2) Die mit der Ersetzung des BAT und des BAT-O entstandene nachträgliche Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch den TV-L und die ihn ergänzenden Tarifverträge nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (AngleichungsTV Land Berlin) vom 14. Oktober 2010 in den jeweiligen Fassungen zu füllen.
(a) Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung tritt an die Stelle der lückenhaften Klausel diejenige Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt. Das gilt auch, wenn eine Lücke sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat (vgl. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - NZA 2012, 1171, Rn. 20).
(b) Die ergänzende Vertragsauslegung bedeutet vorliegend in einem ersten Schritt, dass die Parteien redlicherweise für den Fall der hier vorliegenden Tarifsukzession des im Arbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerks das nachfolgende Regelungswerk des öffentlichen Dienstes vereinbart hätten, weil eine statische Regelung der Arbeitsbedingungen auf den Zeitpunkt der bestehenden Tarifsukzession nicht ihren Interessen entsprach. Die Parteien haben mit der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das Tarifwerk des BAT und des BAT-O die Regelungen der Arbeitsbedingungen für die Zukunft der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes anvertraut. Dabei haben sie die Entwicklung des BAT und des BAT-O für die Zeit bis zur Angleichung der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes in den Tarifgebieten Ost und West kombiniert. Auf keinen Fall war es ihr Ziel, nach einer Angleichung der Arbeitsbedingungen durch die Tarifpartner langfristig noch unterschiedliche, hiervon abweichende und zudem schlechtere Arbeitsbedingungen für die für das Tarifgebiet Ost eingestellten Mitarbeiter zu vereinbaren.
(c) Der Regelungsplan der Parteien zielte darauf ab, das für den öffentlichen Dienst maßgebliche Vergütungssystem zur Anwendung zu bringen und für die Zeit bis zur vollständigen Angleichung der Arbeitsbedingungen der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes des Landes Berlin eine Übergangsregelung zu finden. Dabei sollte bereits 1994 eine Regelung geschaffen werden, die eine weitergehende Angleichung der Arbeitsbedingungen vorsah, als dies zum damaligen Zeitpunkt für den öffentlichen Dienst in Berlin der Fall war. Dazu brachte die Beklagte auch für Beschäftigte des Tarifkreises Ost bereits den BAT zur Anwendung einschließlich der darin enthaltenen Arbeitszeitregelung. Der BAT sah eine Arbeitszeit von 38,5 Stunden/Woche vor. Die Parteien haben also keine von dem BAT abweichende Arbeitszeit vereinbart. Die Nr. 2 des Arbeitsvertrages nimmt Bezug auf den BAT, nicht auf den BAT-O. Das gilt nach Nr. 4 des Arbeitsvertrages grundsätzlich auch für die Vergütung. Danach soll die Vergütung „nach dem Bundes-Angestellten-Tarifvertrag (BAT)“ erfolgen, nicht nach dem BAT-O. Nur hinsichtlich der Vergütungsgruppe enthält der Vertrag eine Bezugnahme auf die „Vergütungsgruppe gemäß BAT-O V b“. Damit haben die Parteien zur Erzielung der Angleichung der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes einen anderen Weg eingeschlagen als die Tarifpartner für das Land Berlin und das Land in dem durch die Beklagte genannten Vergütungsangleichungsgesetz, aber auch einen anderen Weg als ihn die Tarifpartner für die neuen Bundesländer gefunden haben. Dort ist es nämlich grundsätzlich bei der Arbeitszeit von 40 Stunden geblieben, wenn auch mit Sonderregelungen in einzelnen Bundesländern. Dafür ist die Vergütung schrittweise angeglichen worden. Eine vollständige Gleichstellung haben die Tarifpartner des öffentlichen Dienstes erst mit der Schaffung bzw. Einführung der neuen Vergütungssysteme für den öffentlichen Dienst hergestellt, für den Bereich der Länder mit der Einführung des TV-L und der diesen ergänzenden Tarifverträge.
Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages der Parteien war es durch die Vertragsgestaltung gerade nicht beabsichtigt, dauerhaft eine Abkopplung von der für den öffentlichen Dienst maßgeblichen Vergütungsordnung vorzunehmen. Es sollte nur ein – aus damaliger Sicht für die betroffenen Belegschaftsmitglieder günstigerer - Weg bis zu einer tariflichen Gleichstellung eingeschlagen werden. Mit ihrer Realisierung im TV-L hatte sich diese Übergangsregelung erledigt. Weder die Bezugnahme auf den BAT noch die auf die Vergütungsordnung des BAT-O waren statisch angelegt.
(d) Dieser Vertragsauslegung steht also nicht entgegen, dass durch die arbeitsvertragliche Verweisung sowohl Bestimmungen des BAT als auch solche der Vergütungsordnung des BAT-O in Bezug genommen worden sind. Die Parteien wollten durch diese Kombination nicht dauerhaft eine von dem Tarifsystem abweichende individuelle Regelung schaffen. Sie haben vielmehr mit der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf die tariflichen Regelungswerke für die Zukunft die arbeitsvertraglichen Bedingungen im Grundsatz der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes anvertraut (vgl. dazu BAG 18. April 2012 - 4 AZR 392/10 - NZA 2012, 1171, Rn. 22). Die Parteien haben insbesondere auch nicht statisch auf Teile eines Tarifvertrages Bezug genommen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem, der der unten zitierten Entscheidung des BAG vom 15. Juni 2011 (4 AZR 665/09, aaO.) zugrunde lag. Soweit der Arbeitsvertrag die Angabe enthält, dass die Arbeitszeit 38,5 Stunden/Woche beträgt, ist das eine deklaratorische Erklärung, die das wiedergibt, was die Parteien zuvor unter Nr. 2 und 4 des Vertrages vereinbart haben, nämlich grundsätzlich die Geltung des BAT, dies aber dynamisch, nicht statisch.
(e) Die Parteien hätten, wäre ihnen eine künftige Tarifsukzession bekannt gewesen, die Anwendung des TV-L und die der hierzu geschlossenen Zusatztarifverträge vereinbart. Aufgrund der Aufspaltung der zunächst weitgehend gleichlautenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes in die tariflichen Regelungen des TVöD (Bund und Kommunen) und des TV-L ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung weiterhin zu bestimmen, welche Nachfolgeregelung maßgebend sein soll, also welches Tarifwerk die Parteien in Bezug genommen hätten, wenn sie die eingetretene aufgespaltene Tarifsukzession bedacht hätten. Das ist vorliegend das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder. Auszugehen ist dabei von der Bezugnahmeklausel. Lässt sich aus dieser - wie hier - nicht zweifelsfrei feststellen, welches der dem BAT/BAT-O nachfolgenden Tarifwerke nunmehr Anwendung finden soll, ist dies nach Sinn und Zweck einer Inbezugnahme tariflicher Regelungen zu ermitteln. Der Zweck der dynamischen Verweisung auf Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes ist es zunächst, am öffentlichen Dienst orientierte Arbeitsbedingungen zu schaffen. Zugleich weist eine solche Klausel auf ein Interesse des Arbeitgebers hin, aus Wettbewerbs- und Arbeitsmarktgründen dasjenige Tarifsystem zur Geltung zu bringen, das typischerweise gelten würde, wenn die ausgeübten Tätigkeiten innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würden. Hier bestehen keine Anknüpfungspunkte dafür, aus denen sich eine Beziehung der Arbeitsvertragsparteien zum Bund oder den Gemeinden ergeben könnten. Fehlt es an Hinweisen, die eine Orientierung an den tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes für die Angestellten des Bundes oder der durch die VKA vertretenen kommunalen Arbeitgeberverbände und ihrer Mitglieder erkennen lassen, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien die für diesen Bereich geltenden Nachfolgeregelungen vereinbart hätten. Deshalb kann bei den drei hier in Betracht kommenden Nachfolgetarifverträgen des BAT nicht angenommen werden, der TVöD für den Bereich des Bundes oder für den der Kommunen wäre vereinbart worden (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 - AP Nr. 76 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = NZA 2010, 1183 = EzTöD 100 § 2 TVöD-AT Bezugnahmeklausel Nr. 25, Rn. 38 ff.). Bei Zugrundelegung dieser Auslegungsgesichtspunkte sind ergänzend die für das Land Berlin im AngleichungsTV Land Berlin getroffenen Sonderregelungen zu berücksichtigen. Bei einer Ausübung der Tätigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes im Land Berlin wäre das die maßgebliche Tarifregelung.
(f) Auch die Auffassung der Beklagten, die Parteien hätten die zwischenzeitlich eingeschränkte Refinanzierung in die Überlegung einer Schließung der Lücke einbezogen, greift nicht durch. Dies ist auch dann, wenn die Parteien des Arbeitsvertrages eine solche Entwicklung nicht vorausgesehen haben, kein Teil der Lücke, die durch die ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist. Die Umstände, unter denen arbeitsvertragliche Vereinbarungen geschlossen werden, ändern sich ständig. Hier kann nicht jede, die Willensbildung einer Partei retrospektiv möglicherweise beeinflussende Änderung der Sachlage bei der Ausfüllung einer Lücke berücksichtigt werden. Wären der BAT und der BAT-O fortgeführt worden und wären damit die Vergütungstarifverträge weiterhin dynamisch anzuwenden, wäre der Arbeitsvertrag auch dann nicht nachträglich lückenhaft geworden, wenn die Refinanzierung vollständig eingestellt worden wäre. Für eine anstehende Lückenfüllung kann nur eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse berücksichtigt werden, die sich innerhalb des im Vertrag selbst zum Ausdruck gekommenen Regelungsplanes, also innerhalb der zugrunde gelegten Vergütungsdynamik, ergibt. Bei einer solchen Veränderung kann aus einem Regelungsplan auch auf einen mutmaßlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien geschlossen werden, wie sie die später erkannte Regelungslücke geschlossen hätten. Hierzu gehören Grund und Umfang der Refinanzierung der Arbeitsvertragskosten nicht. Die danach im Normprogramm entstandene Lücke muss und darf nur insoweit überbrückt werden, als der vereinbarten Dynamik wieder zur „Geltung“ verholfen wird. Aspekte aus anderen Bereichen des Arbeitsverhältnisses haben dabei außer Betracht zu bleiben (vgl. BAG 15. Juni 2011 – 4 AZR 665/09 - EzTöD 100 § 2 TVöD-AT Bezugnahmeklausel Nr., 36, Rn. 38).
b) Hinsichtlich der beantragten Entgeltgruppe und Vergütungsstufe besteht unter den Parteien kein Streit. Insoweit ergibt sich auch aus ihren letzten Berechnungen keine grundlegende Uneinigkeit.
2) Der Kläger hat seine Ansprüche für die Zeit ab dem 1. August 2011 innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht. Insoweit kann auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bezug genommen werden. Die Beklagte hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts diesbezüglich auch nicht angegriffen.
3) Bei der Berechnung der Vergütung wird jedenfalls für die Vergangenheit zu berücksichtigen sein, dass der Kläger nicht 39, sondern nur 38,5 Stunden/Woche gearbeitet hat. Ein vollständiger Ausgleich zwischen tatsächlich gezahlter und geschuldeter Vergütung wird daher nur beansprucht werden können, wenn sich die Beklagte hinsichtlich einer halben Stunde wöchentlich in Annahmeverzug befunden haben sollte.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die zunächst seitens des Klägers im Berufungsverfahren weiterverfolgten und im Termin zurückgenommenen Anträge haben nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TVG
§ 3 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 1171
NZA-RR 2003, 330
NZA 2010, 1183
5 Ca 2708/12
4 AZR 392/10
9 AZR 504/10
4 AZR 351/01
4 AZR 665/09
4 AZR 796/08