Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-04-13, Aktenzeichen 11 WF 41/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:0413.11WF41.05.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beklagten vom 19.01.2005 wird der Beschluss des Amtsgerichts Gronau vom 10.01.2005 teilweise abgeändert.
Dem Beklagten wird weitergehend Prozesskostenhilfe für den Antrag bewilligt, den durch die Jugendamtsurkunde der Stadt S - Urkundennummer #### - titulierten Unterhalt des Klägers dahin abzuändern, dass für die Zeit von Januar 2004 bis September 2004 monatlich nur noch 118,- € und ab Oktober 2004 monatlich nur noch 132,- € zu zahlen sind.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf die Hälfte ermäßigt.

Tatbestand:
Der am 10.10.1992 geborene Kläger ist der nichtehelich geborene Sohn des Beklagten. Durch Jugendamtsurkunde der Stadt S vom 12.11.1992 hat er sich verpflichtet, an den Kläger vom 7. bis zum 12. Lebensjahr monatlich 318,- DM Unterhalt zu zahlen; der ab dem 12. Lebensjahr gültige Betrag ist nicht mitgeteilt. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger die Erhöhung des Zahlbetrages auf monatlich 228,- € ab September 2002.
Der Beklagte, der seit September 2002 arbeitslos ist und nur in der Zeit vom 17.07. bis 20.08.2003 mit einem Stundenlohn von 6,38 € kurzfristig beschäftigt war, verteidigt sich gegen das Erhöhungsverlangen und will ab Januar 2004 mit der Widerklage die Herabsetzung der Jugendamtsurkunde auf monatlich 74,70 € erreichen. Dafür beantragt er Prozesskostenhilfe. Er meint, ihm könnten als fiktives Arbeitseinkommen nicht mehr als monatlich 1.200,- € zugerechnet werden. Unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und der am 10.11.2003 geborenen Tochter D könne er für den Kläger dann nicht mehr als monatlich 74,70 € zahlen.
Das Amtsgericht hat dem Kläger ein fiktives Nettoeinkommen von rund 1.400,- € zugerechnet und das verfügbare Einkommen zwischen den drei Unterhaltsberechtigten aufgeteilt. So hat es für den Kläger folgende Ansprüche ermittelt:
Januar bis September 2004 monatlich 138,- €
Oktober bis Dezember 2004 monatlich 156,- €
ab Januar 2005 monatlich 157, -€
Für den Antrag zur Herabsetzung des Titels auf diese Beträge hat es dem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beklagte mit der Beschwerde und stellt zur Überprüfung, ob nicht gemäß seinem Vortrag von geringeren fiktiven Einkünften in Höhe von monatlich 1.200,- € auszugehen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und teilweise begründet. Der Beklagte zieht zwar nicht in Zweifel, dem Kläger gemäß den §§ 1601 ff. BGB unterhaltspflichtig zu sein, ist aber in geringerem Maße leistungsfähig, als das Amtsgericht angenommen hat.
1.
Die Voraussetzungen für die Zurechnung fiktiver Einkünfte liegen seit April 2003 vor. Da der Beklagte seit September 2002 arbeitslos war, ist zu diesem Zeitpunkt die Karenzfrist für die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz abgelaufen. Dass es unmöglich gewesen sei, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, hat er nicht vorgetragen. Dass er für die Zeit vom 17.07. bis 29.08.2003 befristet beschäftigt war, genügte nicht, um die Fiktion zu beenden.
2.
Die Annahme des Amtsgerichts, der Beklagte habe eine reale Chance, auf der Grundlage eines Stundenlohns von 10,- € einen durchschnittlichen Bruttolohn von 1.792,- € zu erzielen, berücksichtigt die tatsächlichen Verhältnisse nicht in ausreichendem Umfang.
Aus dem Bescheid des Arbeitsamtes vom 25.02.2003 über die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe ergibt sich, dass der Beklagte während seiner letzten längerfristigen Beschäftigung ein wöchentliches Bruttoentgelt von 365,- € erzielt hat, was einem Bruttomonatslohn von rund 1.580,- € entspricht (365,- € * 52 Wochen : 12 Monate). Mit einem höheren Betrag zu rechnen, ist angesichts der fehlenden Ausbildung und der bisherigen Erwerbsbiographie des Beklagten unrealistisch. In dem befristeten Arbeitsvertrag vom 17.07.2003 hat er sich sogar mit einem Stundenlohn von 6,38 € zufrieden geben müssen.
Nach den für 2004 gültigen Steuer- und Abgabetarifen ergäbe sich bei einem Monatslohn von 1.580,- € folgendes Nettoeinkommen:
Bruttoentgelt 1.580,00 €
Steuern (Steuerklasse 3, 1,5 Kinderfreibeträge) 0,00 €
KV-Beitrag (Beitragssatz 14,3 %) 112,97 €
PV-Beitrag 13,43 €
RV-Beitrag 154,05 €
AV-Beitrag 51,35 €
Nettoverdienst 1.248,20 €
3. Mangelverteilung:
a)
Wie sich aus dem Schreiben der Stadt L vom 25.03.2002 ergibt, soll der Beklagte Vater einer weiteren, am 21.07.192 geborenen Tochter T sein. Insoweit wird er aus übergegangenem Recht auf Unterhaltszahlung in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat gemeint, diese Unterhaltspflicht sei nicht zu berücksichtigen, so lange sie nicht tituliert sei und der Beklagte nichts zahle.
Das ist nicht richtig, denn die Unterhaltsansprüche gleichrangig Berechtigter sind grundsätzlich so zu errechnen, als ob über die Ansprüche gleichzeitig entschieden würde (Wendl/ Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis, 6. Auflage, § 2, Rdnr. 228). Gleichwohl bezieht auch der Senat einen eventuellen Unterhaltsanspruch von Svenja Rüdiger nicht in die Mangelberechnung ein, weil der Beklagte seine Vaterschaft bestreitet (Bl. 36 GA) und bisher nicht vorgetragen ist, ob seine Vaterschaft bereits wirksam festgestellt ist, denn vor einer solchen Feststellungen können die Rechtswirkungen der Vaterschaft nicht geltend gemacht werden.
b)
Da ein absoluter Mangelfall vorliegt, ist mit Einsatzbeträgen zu rechnen. Das Amtsgericht hat dabei übersehen, dass der Bedarf der Ehefrau des Beklagten nicht mit 730,- € (notwendiger Bedarf einer alleinstehenden, nicht erwerbstätigen Person), sondern nur mit 535,- € anzusetzen ist (Bedarf des mit dem Pflichtigen zusammenlebenden, nicht erwerbstätigen Ehegatten gemäß Ziffer 22.1 der Hammer Leitlinien). Der angenommene Gesamtbedarf der drei Unterhaltsberechtigten ermäßigt sich daher wie folgt:
a) für die Zeit bis September 2004:
Kläger (135 % des Regelbetrages, 2. Altersstufe) 326,00 €
Cäcilia (135 % des Regelbetrages, 1. Altersstufe) 269,00 €
Ehefrau des Klägers (mit dem Pflichtigen zusammenlebend) 535,00 €
Gesamtbedarf 1.130,00 €
b) für die Zeit ab Oktober 2004:
Kläger (135 % des Regelbetrages, 3. Altersstufe) 384,00 €
D (135 % des Regelbetrages, 1. Altersstufe) 269,00 €
Gesamtbedarf 1.188,00 €
c)
Der notwendige Selbstbehalt des Beklagten ist angesichts der Zurechnung fiktiver Einkünfte aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit mit 840,- € anzusetzen, so dass für Unterhaltszwecke ein Einkommen von 408,20 € zur Verfügung steht. Eine Kürzung des Selbstbehalts im Hinblick auf die Haushaltsgemeinschaft mit der Ehefrau kommt nicht in Betracht, weil die durch das Zusammenleben bedingten Ersparnisse bereits bei der Bedarfsbemessung für die Ehefrau berücksichtigt worden sind.
d)
Auf der Grundlage der vorstehenden Erörterungen ergibt sich für die Zeit bis einschließlich September 2004 eine Mangelquote von 36,12 %, für die Zeit danach von 34,36 %, so dass sich folgende Zahlbeträge ergeben:
bis September 2004 (326,- € * 36,12 %) 118,00 €
ab Oktober 2004 (384,- € * 34,36 %) 132,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB