Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-11-19, Aktenzeichen 12 U 18/99
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:1119.12U18.99.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 23.12.1998 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar und beschwert die Klägerin in Höhe von 45.416,68 DM.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet.
1.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 26.850,68 DM gemäß §§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Ziff. 2 VOB/B.
a)
Die Beklagte hat von der Schlußrechnung der Klägerin vom 30.01.1998 zu Recht einen Betrag von 4.477,99 DM für Baustrom, Bauwasser, Baureinigung sowie für eine Bauwesenversicherung einschließlich der Versicherungssteuer abgesetzt.
aa)
Sie kann von der Klägerin gemäß Ziffer 8.8 des Nachunternehmervertrages vom 23.01./29.01.1997 in Verbindung mit Ziffer 7.1.01 bis 7.1.03 des Verhandlungsprotokolls zum Nachunternehmervertrag, das in den Werkvertrag einbezogen worden ist, die anteiligen Kosten für Baustrom, Bauwasser und Baureinigung verlangen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klausel in Ziffer 7.1.01 bis 7.1.03 des Verhandlungsprotokolls zum Nachunternehmervertrag nicht gemäß § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz unwirksam. Bei der angegriffenen Klausel handelt es sich zwar um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz. Die Klausel verliert ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht dadurch, daß die Höhe der Kostenbeteiligung der Klägerin an den Baustellennebenkosten nachträglich handschriftlich eingefügt worden ist. Die Eintragung des Prozentsatzes stellt lediglich eine notwendige, aber unselbständige Ergänzung der Klausel dar (vgl. BGH WM 1998, 1675, BGH WM 1999, 2233).
Die Klausel unterliegt jedoch gemäß § 8 AGB-Gesetz nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 - 11 AGB-Gesetz.
Nach § 8 AGB-Gesetz gelten diese Vorschriften nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind der Inhaltskontrolle Abreden entzogen, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen. Aus dem Anwendungsbereich der §§ 9 - 11 AGB-Gesetz scheiden daher Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Die Parteien haben das Recht, den Preis für eine Ware oder eine Dienstleistung frei zu bestimmen. Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen daher grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle. Der Inhaltskontrolle unterliegen allenfalls Preisnebenabreden, die mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle dispositives Gesetzesrecht tritt, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt (BGH WM 1999, 2233, 2234).
Eine solche Preisnebenabrede liegt hier nicht vor. Die beanstandete Klausel enthält eine von dem vereinbarten Werklohn unabhängige Entgeltabrede für eine selbständige Leistung der Beklagten. Sie regelt das Angebot der Beklagten, die Klägerin bei der Herstellung ihres Werkes auf der Baustelle mit Bauwasser und Baustrom zu beliefern sowie sanitäre Einrichtungen zur Verfügung zu stellen. Als Gegenleistung dafür ist ein der Höhe nach pauschaliertes Entgelt festgesetzt. Die Klägerin hatte nach Ziffer 8.8 des Nachunternehmervertrages vom 23.01.1997/29.01.1997 die Wahl, ob sie das Angebot der Beklagten, Wasser, Strom und sanitäre Einrichtungen gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, annahm oder Bauwasser und Baustrom auf eigene Kosten selbst besorgte.
Eine solche Abrede unterliegt ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften. Mit ihr wird allein der Preis für die Lieferung von Bauwasser, Baustrom und Baureinigung festgesetzt. Sofern eine wirksame vertragliche Regelung fehlen würde, könnte an die Stelle der Preisabrede nicht dispositives Gesetzesrecht treten.
Die Klausel in Ziffer 7.1.01 bis 7.1.03 des Nachunternehmervertrages, wonach sich die Klägerin mit 1,5 % an den Kosten für Baustrom Bauwasser und sanitäre Einrichtungen zu beteiligen hat, ist auch nicht zu unbestimmt. Die fehlende Angabe der Bezugsgröße führt nicht zur Unwirksamkeit der Klausel. Die Klausel ist aus Sicht des Erklärungsempfängers auszulegen (§§ 133, 157 Abs. 1 BGB). Dabei ist zu berücksichtigen, daß als Bezugsgröße nur die Auftragssumme oder die Schlußrechnungssumme in Betracht kommen. Es ist aber bei Bauverträgen allgemein üblich, daß Kostenpauschalen für Baunebenkosten nach der Schlußrechnungssumme berechnet werden, da sich der Auftragsumfang häufig nachträglich ändert und der Strom- und Wasserverbrauch vom Auftragsumfang abhängig ist.
Die Beklagte berechnet die Baustellennebenkosten auch auf der Grundlage der Schlußrechnungssumme. Sie verlangt 1,5 % von 211.051,68 DM (Nettosumme aus der Schlußrechnung vom 30.01.1998) = 3.165,78 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer = 3.640,65 DM. Insoweit ist es unerheblich, ob die Pauschale nach der Nettosumme aus der Schlußrechnung berechnet wird zuzüglich Mehrwertsteuer oder nach der Bruttosumme aus der Schlußrechnung.
bb)
Die Parteien vereinbarten weiter gemäß Ziffer 8.2 des Verhandlungsprotokolls zum Nachunternehmervertrag, daß die Klägerin für die Beklagte eine Bauleistungsversicherung abschließen sollte, an deren Kosten sich die Klägerin mit 0,3 % der Auftragssumme zuzüglich 15 % Versicherungssteuer zu beteiligen hatte. Die Beklagte hat durch Vorlage des Schreibens der W Versicherung vom 10.08.1999 belegt, daß sie für das Bauvorhaben "C, S-Straße, C" während der Bauzeit eine Bauleistungsversicherung abgeschlossen hatte. Sie stellt der Klägerin lediglich 0,3 % der Schlußrechnungssumme (und nicht der höheren Auftragssumme) in Höhe von 633,16 DM zuzüglich 15 % Versicherungssteuer und zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer = 837,35 DM in Rechnung.
b)
Weiterhin hat die Beklagte von der Schlußrechnungssumme zu Recht einen Betrag in Höhe von 17.685,92 DM zuzüglich 10 % Generalunternehmerzuschlag und zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer = 22.372,69 DM für den angeblich von der Klägerin zu vertretenden Fliesenmehrverbrauch in Abzug gebracht.
Es ist unstreitig, daß sich die Parteien bei einer Besprechung vom 08.04.1998 auf einen sog. Generalunternehmerzuschlag von 10 % einigten, nachdem die Beklagte zunächst wegen des erheblichen Aufwandes, den sie mit der Überprüfung der Leistung der Klägerin und deren Abrechnung hatte, einen Zuschlag in Höhe von 15 % verlangt hatte. Aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 16.04.1998 steht fest, daß die Parteien darüber hinaus eine Einigung über den von der Klägerin zu vertretenden Fliesenmehrverbrauch erzielten und die Klägerin die Rechnung der Beklagten über 17.685,92 DM zuzüglich Generalunternehmerzuschlag und Mehrwertsteuer letztlich anerkannte. Bei diesem Schreiben handelt es sich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Dem Schreiben war die Besprechung vom 08.04.1998 vorausgegangen, bei der die Parteien über die Höhe des bestehenden Restwerklohnanspruchs, die Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen wegen Mängel der Werkleistung sowie über die Frage, ob und in welchem Umfang die Klägerin den Fliesenmehrverbrauch zu vertreten hatte, verhandelt hatten. Das Schreiben der Beklagten vom 16.08.1998 sollte auch für die Klägerin erkennbar den Zweck verfolgen, das Ergebnis der vorausgegangenen Besprechung verbindlich zu fixieren. Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin vom 30.03.1998 Bezug genommen hat. Sie hat dem Schreiben ausdrücklich im Hinblick auf die am 08.04.1998 getroffenen Vereinbarungen widersprochen. Das Schreiben vom 16.04.1998 wurde von den Zeugen T und C "i. A." unterzeichnet, die die Beklagte bei der Besprechung vom 08.04.1998 vertreten hatten. Gerade die Tatsache, daß die beiden Vertreter der Beklagten das Schreiben unterzeichneten, spricht dafür, daß sie damit das Ergebnis der Verhandlungen verbindlich niederlegen wollten.
Das Schreiben vom 16.04.1998 wurde rechtzeitig abgesandt.
Ein Bestätigungsschreiben muß in zeitlich unmittelbarem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen abgesandt werden, wobei sich die einzuhaltende Frist nach den Umständen des Einzelfalles richtet; z.B. können fünf Tage noch unbedenklich sein (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 148 Rdnr. 14 m.w.N.). Die Besprechung fand am Mittwoch vor Ostern 1998 statt, das Bestätigungsschreiben wurde eine Woche später per Telefax an die Klägerin gesandt. Dazwischen lagen nur drei Werktage. Der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem Schreiben vom 16.04.1998 und den Verhandlungen vom 08.04.1998 ist nach alledem zu bejahen.
Die Klägerin hat dem Schreiben der Beklagten nicht rechtzeitig widersprochen mit der Folge, daß die Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens zustandegekommen ist.
Der Widerspruch muß unverzüglich (§ 121 BGB), d.h. ohne schuldhaftes Zögern, nach Zugang des Bestätigungsschreibens erfolgen, wobei zu beachten ist, daß im Handelsverkehr eine schnelle Abwicklung von Geschäften erwartet werden kann. Nach der Rechtsprechung muß der Widerspruch in der Regel binnen ein oder zwei Tagen erfolgen, drei Tage können noch ausreichen; dagegen ist eine Woche in der Regel zu lang (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O. Rdnr. 17; Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1, 3. Aufl., § 151 Rdnr. 42, jeweils m.w.N.). Die Klägerin widersprach dem Inhalt des Schreibens vom 16.04.1998 erst mit Schreiben vom 23.04.1998, also neun Tage nach dessen Zugang. Sie reagierte offensichtlich erst auf das Bestätigungsschreiben, nachdem sie das weitere Schreiben der Beklagten vom 20.04.1998 nebst den beigefügten Rechnungen über die Baustellennebenkosten und den Fliesenmehrverbrauch erhalten hatte.
Die Beklagte hat nicht den Gegenbeweis geführt, daß die Vereinbarung vom 08.04.1998 nicht so getroffen wurde, wie sie in dem Schreiben vom 16.04.1998 niedergelegt ist. Der Zeuge K konnte in seiner erstinstanzlichen Vernehmung vom 11.11.1998 keine konkreten Angaben darüber machen, ob eine Einigung über den Fliesenmehrverbrauch erzielt worden ist. Er hat jedoch ausdrücklich bestätigt, daß der von der Beklagten geltend gemachte Generalunternehmerzuschlag heruntergehandelt worden sei.
Der Aussage des Zeugen L, man habe sich bei der Besprechung vom 08.04.1998 nicht über einen Fliesenmehrverbrauch geeinigt, stehen die Bekundungen der Zeugen T und C entgegen. Diese haben bei ihren Vernehmungen vom 16.09.1998 und 11.11.1998 vor dem Landgericht Bochum übereinstimmend bekundet, daß die in dem Schreiben vom 16.04.1998 niedergelegten Abreden getroffen worden seien und auch der Fliesenmehrverbrauch seitens der Klägerin anerkannt worden sei. Die Aussagen der Zeugen T und C sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Die Zeugen haben in erster Instanz detailliert über den Verlauf der Besprechung berichtet. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß sie bei ihren Vernehmungen die Unwahrheit gesagt haben. Der Zeuge T hat keinerlei Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits.
Demgegenüber spricht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen L, daß nicht nachvollziehbar ist, daß zwar am 08.04.1998 eine Vereinbarung hinsichtlich des sog. Generalunternehmerzuschlags zustandegekommen sein soll, nicht aber bezüglich des von der Beklagten zu vertretenden Fliesenmehrverbrauchs. Denn die Beklagte verlangt als Generalunternehmerzuschlag einen bestimmten Prozentsatz von den Kosten für den Fliesenmehrverbrauch. Insofern hängen beide Punkte miteinander zusammen. Der Generalunternehmerzuschlag kann nicht berechnet werden, ohne daß die Höhe der Forderung der Beklagten wegen des von der Klägerin zu vertretenden Fliesenmehrverbrauchs feststeht.
Eine erneute Vernehmung der Zeugen war nicht erforderlich. Die Klägerin hat mit der Berufung keine konkreten Einwendungen gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugen T und C vorgetragen. Sie hat auch nicht dargelegt, was die Zeugen K und L über ihre erstinstanzlichen Aussagen hinaus bekunden könnten.
2.
Der Klägerin steht auch zumindest derzeit kein Restwerklohnanspruch in Höhe von 18.566,00 DM gemäß §§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Ziff. 2 VOB/B gegen die Beklagte zu. Ein etwaiger Restwerklohnanspruch aus dem Nachunternehmervertrag vom 23.01.1997/29.01.1997 ist nicht fällig.
Aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 16.04.1998 steht fest, daß die Parteien einen Sondereinbehalt für "nicht behobene und nicht behebbare Mängel" der Fliesenlegerarbeiten in den Badezimmern einen Betrag von 270,00 DM netto pro Bad vereinbarten. Dieser Betrag sollte bis zur endgültigen Klärung mit dem Bauherrn einbehalten werden.
Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei dem Schreiben vom 08.04.1998 um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, dem die Klägerin nicht rechtzeitig widersprochen hat.
Die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Nachweis geführt, daß sie - entgegen dem Schreiben vom 16.04.1998 - am 08.04.1998 keine Vereinbarung mit der Beklagten über einen Sondereinbehalt wegen Mängel der Fliesenlegerarbeiten getroffen hat. Der Zeuge L hat zwar in erster Instanz ausgesagt, daß Herr K und er bei der Besprechung am 08.04.1998 den Vorschlag gemacht hätten, wegen der optischen Mängel bei den 96 Bädern einen Abzug von 100,00 DM pro Bad vorzunehmen. Die Gegenseite hätte sich mit diesem Vorschlag jedoch nicht einverstanden erklärt, sondern pro Bad einen Abzug von 290,00 DM verlangt. Sie - der Zeuge L und Herr K - hätten dann erklärt, daß sie damit auf keinen Fall einverstanden sein könnten. Diese Aussage stimmt jedoch weder mit dem Vorbringen der Klägerin noch mit dem der Beklagten überein. Vielmehr wurde nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Besprechung vom 08.04.1998 über einen vorläufigen Sicherheitseinbehalt bis zur endgültigen Klärung der Angelegenheit mit der Auftraggeberin der Beklagten verhandelt, nicht aber über einen (endgültigen) Minderungsbetrag wegen der vorhandenen Mängel. Im übrigen stehen der Aussage des Zeugen L die Bekundungen der Zeugen K, T und C entgegen. Der Zeuge K hat ausgesagt, sie - also der Zeuge L und er - hätten aufgrund der Äußerung des Zeugen T, den Eindruck gehabt, daß ihre Forderung bis auf die genannten Einbehalte beglichen würde, wenn sie sich mit dieser Klärung einverstanden erklärten. Unter dem Eindruck, daß sie schnell Geld bekämen, was auch erfolgt sei, habe er - der Zeuge T - die Zahl von 270,00 DM + Mehrwertsteuer stillschweigend hingenommen. Sie hätten zwar protestiert, aber nicht so, daß der Zeuge T dies habe erkennen können. Sie seien davon ausgegangen, daß der Zeuge T sich dafür einsetzen werde, daß es nicht bei diesem Betrag verbleibe, sondern er versuchen werde, beim Bauherrn einen Differenzbetrag herauszuholen, den er ihnen dann überweisen werde. Damit hat der Zeuge K letztlich bestätigt, daß er sich mit dem Sicherheitseinbehalt von 270,00 DM pro Bad konkludent einverstanden erklärte, indem er einen von dem Zeugen T angebotenen Scheck annahm. Nach seinen Angaben ging der Zeuge davon aus, daß die Schecküberreichung von dem Einverständnis mit dem vorläufigen Sicherheitseinbehalt abhängig war. Der Zeuge K war auch - wie er bekundet hat - bevollmächtigt, eine Vereinbarung mit der Beklagten zu treffen.
Wie bereits ausgeführt, haben die Zeugen T und C übereinstimmend ausgesagt, daß die in dem Schreiben vom 16.04.1998 niedergelegten Abreden tatsächlich getroffen worden seien, demnach auch die Vereinbarung über einen vorläufigen Sicherheitseinbehalt wegen Mängel der Arbeiten. Der Zeuge C hat ergänzend bekundet, es sei zunächst kontrovers diskutiert worden, welchen Abzug man pro Bad habe tätigen können. Ihre Vorstellung habe bei 400,00 bis 500,00 DM pro Bad gelegen, während der Gegenseite dieser Betrag viel zu hoch erschienen sei. Man habe sich dann letztlich auf 270,00 DM netto pro Bad geeinigt. Dieser Einbehalt habe bis zu ihrer endgültigen Einigung mit dem Bauherrn erfolgen sollen.
Bislang ist noch keine Einigung zwischen der Beklagten und ihrer Auftraggeberin wegen Mängel der Fliesenarbeiten zustandegekommen. Die Bauherrin hat zunächst ein Sachverständigengutachten des Architekten und Dipl.-Ing. N zur Feststellung aller Mängel - auch der Mängel an den Fliesenbelegen in den Hotelzimmern - und der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Auftrag gegeben. Die Begutachtung ist offensichtlich noch nicht abgeschlossen. Die Beklagte hat mit der Berufungserwiderung vom 19.07.1999 ein Gutachten des Sachverständigen über die Mängel bei 48 untersuchten Hotelzimmern und die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten oder Minderungsbeträge vorgelegt. Eine Begutachtung der anderen 48 Hotelzimmer ist wohl bislang nicht erfolgt, zumindest liegt insoweit kein Gutachten vor.
c)
Der Einwand der Klägerin, daß der einbehaltene Betrag nunmehr auf jeden Fall auszuzahlen sei, weil eine Beseitigung der Mängel von der Bauherrin nicht gewünscht werde, greift nicht durch. Es kann dahinstehen, ob der Hotelmanager des C im Februar 1999 gegenüber dem Zeugen L geäußert hat, daß seitens der Bauherrin keine Mängelbeseitigung gewünscht werde. Denn das bedeutet nicht, daß die Beklagte auf jegliche Gewährleistungsrechte gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Klägerin, verzichtet hat. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll wegen der festgestellten Mängel an den Fliesenarbeiten keine Nachbesserung erfolgen, sondern die Bauherrin wird einen Abzug von der Werklohnforderung der Beklagten vornehmen.
3.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 546 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 - 11 AGB-Gesetz
§§ 133, 157 Abs. 1 BGB
§§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Ziff. 2 VOB/B
§§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 546 Abs. 2 ZPO
§ 8 AGB-Gesetz
§ 121 BGB
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 2 AGB-Gesetz
§ 1 Abs. 1 AGB-Gesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 1998, 1675
WM 1999, 2233
WM 1999, 2233, 2234