Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-10-02, Aktenzeichen 12 U 25/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1002.12U25.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 19.12.2018 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene und das Berufungsurteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung aus einem zwischen den Parteien seit 2003 bestehenden Berufsunfähigkeitszusatzversicherungsvertrag (Versicherungsschein Anlage K1, Bl. 9 f. d.A.) in Anspruch. Dem Vertrag liegen die „Bedingungen für die A-Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung 1D10" (nachfolgend B-BUZ, Anlage K2, Bl. 11 ff. d.A.) zugrunde. Mit Einführung des VVG n.F. (zum 1.1.2008) hat die Beklagte von der Möglichkeit zur Anpassung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (hier B-BUZ) für Altverträge gem. Art. 1 Ill EGVVG keinen Gebrauch gemacht.
Der als Koch tätige Kläger beantragte im Jahr 2010 bei der Beklagten Leistungen aus dieser Versicherung. Nach Überprüfung ihrer Leistungspflicht durch medizinische Begutachtung erkannte die Beklagte ihre Leistungspflicht an und zahlte in der Folge entsprechend den getroffenen Vereinbarungen Berufsunfähigkeitsrente an den Kläger.
Im Februar 2014 leitete die Beklagte ein Nachprüfungsverfahren ein, um den aktuellen klägerischen Gesundheitszustand und ein Fortbestehen ihrer Leistungspflicht zu ermitteln. Anwaltlich beraten beantwortete der Kläger die entsprechenden Fragen, was in der Folge dazu führte, dass die Beklagte weiterhin ihre vertraglichen Leistungen erbrachte.
Als die Beklagte im September 2015 ein weiteres Nachprüfungsverfahren durchführen wollte, verweigerte der Kläger - anwaltlich beraten - seine Mitwirkung, woraufhin die Beklagte letztlich ab 01.03.2017 ihre vierteljährlichen Zahlungen in Höhe von zuletzt 2.460,79 € einstellte und die Wiederaufnahme der Zahlung der Versicherungsprämie ab dem 01.03.2017 forderte.
Der Kläger ist erstinstanzlich der Auffassung gewesen, die vereinbarten Obliegenheiten gemäß §§ 7,8 B-BUZ seien unwirksam. Er brauche weder Auskünfte bezüglich seiner Gesundheit zu erteilen, noch sich sonst einer Gesundheitsprüfung zu unterziehen. Die Beklagte sei zur Zahlung, wie in der Vergangenheit festgestellt, verpflichtet.
Die Beklagte ist erstinstanzlich der Auffassung gewesen, selbst wenn die vereinbarte Rechtsfolgeregelung gemäß § 8 der vereinbarten B-BUZ unwirksam sei, bestünde dennoch die vertraglich vereinbarte Obliegenheit und Verhaltenspflicht gemäß § 7 B-BUZ, an die der Kläger sich halten müsse. Im Übrigen ergebe sich eine Auskunftspflicht des Klägers auch aus § 31 VVG n.F., weshalb der Kläger zur Mitwirkung bei der Überprüfung seines Gesundheitszustandes verpflichtet sei. Sofern er dies - wie vorliegend - nicht tue, stünde ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu.
Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu und zwar so lange, bis der Kläger seinen vertraglichen Verpflichtungen zur Mitwirkung bei der Überprüfung der Leistungspflicht der Beklagten nachkomme.
Entsprechend der Rechtsprechung des OLG Hamburg vom 29.11.2016 (Az.: 9 U 162/16, s. Bl. 55 ff. d.A.) verliere der Versicherungsnehmer gemäß § 242 BGB bei groben Verletzungen tragender Obliegenheiten seinen Anspruch ganz oder teilweise, auch wenn Verwirkung nicht vertraglich vereinbart worden sei. Zwar habe sich der BGH bislang nur mit Fällen der Verwirkung wegen arglistigen Verhaltens beschäftigt und hierzu ausgeführt, dass nicht jede Erschütterung des Vertrauensverhältnisses dazu führen würde, dass der Versicherungsnehmer seinen Anspruch auf die Versicherungsleistung verliere. Die Verwirkung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung sei deswegen auf besondere Ausnahmefälle beschränkt (BGH, Urteil vom 08.07.1991, II ZR 65/90, Rn. 15 - juris). Ein solcher Ausnahmefall sei die Weigerung des Klägers zur Mitwirkung im Nachprüfungsverfahren in der Berufsunfähigkeitsversicherung. Dies sei ein nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbares Verhalten, das jedenfalls zu einer temporären Leistungsfreiheit des Versicherers führe.
Der Auffassung des Klägers, die hier vorliegend vereinbarte Obliegenheit des § 7 B-BUZ sei ebenso wie die bei Verletzung der Obliegenheit eintretenden Rechtsfolge gemäß § 8 B-BUZ unwirksam, weshalb den Kläger eine Mitwirkungspflicht nicht träfe, sei unzutreffend. Es sei vielmehr zwischen Obliegenheitsverletzung (§ 7 B-BUZ) und deren Rechtsfolge (§ 8 B-BUZ) zu differenzieren. Die Unwirksamkeit des § 8 B-BUZ wegen fehlender Umstellung der B-BUZ nach Einführung des VVG n.F. zum 1.1.2008 habe nicht auch die Unwirksamkeit des § 7 B-BUZ zur Folge.
Der Kläger habe auch nicht unverschuldet - weil auf anwaltlichen Rat -, sondern vorsätzlich seine Obliegenheiten verletzt. Er habe in Kenntnis der Entscheidung des OLG Hamburg, auf welche die Beklagte den Klägervertreter außergerichtlich mit Schreiben vom 23.1.2017 hingewiesen habe, weiterhin seine Mitwirkung verweigert. Die Kenntnis seines Vertreters müsse sich der Kläger zurechnen lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.
Das Urteil sei bereits deshalb fehlerhaft, weil der Urteilstenor - Abweisung der Klage als derzeit unbegründet - von den Entscheidungsgründen nicht getragen werde. Ein solcher Ausspruch könne nur erfolgen, wenn ein Anspruch nicht fällig sei, nicht aber im Falle der Annahme eines Zurückbehaltungsrechts.
Unabhängig davon bestehe entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Zurückbehaltungsrecht, dieses lasse sich weder aus den Versicherungsbedingungen noch aus dem VVG ableiten. Eine analoge Anwendung des § 273 BGB scheitere an einer planwidrigen Regelungslücke, weil § 28 Abs. 2 VVG ein vertraglich bestimmtes Sanktionssystem mit Leistungskürzung/Leistungsfreiheit bei Obliegenheitsverletzung vorsehe, welches § 273 BGB sperre, gerade weil Obliegenheiten keine Rechtspflichten begründeten. Seit der Reform des VVG könne auch deshalb nichts anderes gelten, weil der Gesetzgeber das Problem der Sanktionslosigkeit nicht angepasster Rechtsfolgenregelungen bei Obliegenheitsverletzungen erkannt und den Versicherern über Art. 1 Abs. 3 EGVVG die befristete Möglichkeit eingeräumt habe, die Bedingungen entsprechend anzupassen. Wenn dies wie hier aus Kostenersparnisgründen bewusst unterlassen wurde, gebe es auch keine Notwendigkeit, den Versicherer zu schützen.
Auch temporäre Leistungsfreiheit gemäß § 242 BGB sei nicht anzunehmen. Versicherer seien über § 28 Abs. 2 VVG anders als sonstige Vertragspartner ohne weiteres in der Lage, Leistungsfreiheit in ihren Bedingungen zu regeln. Daher ordne das Gesetz auch nicht selbst Leistungsfreiheit bei Verletzung vertraglicher Obliegenheiten an. Die Beklagte habe sich bewusst dafür entschieden, keine Sanktionsregelungen zu schaffen, die mit den Vorgaben des § 28 VVG vereinbar sind. Sie habe damit auf den Schutz verzichtet, den ihr § 28 VVG eröffnet habe. In diesem Fall müsse ein Rückgriff auf § 242 BGB ausgeschlossen sein, da man anderenfalls das nach § 28 VVG vorgesehene Sanktionssystem umgehen würde.
Jedenfalls lägen die Voraussetzungen des § 242 BGB auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung zu Zeiten des VVG a.F. (VersR 1991, 1129) hier nicht vor. Der BGH lasse dies nur in Fällen arglistiger Täuschung bzw. arglistiger Obliegenheitsverletzung zu, woran es hier fehle, denn der Kläger habe auf anwaltlichen Rat hin nicht an dem Nachprüfungsverfahren mitgewirkt. Der Kläger habe auf den Rat seiner Anwälte vertrauen dürfen, nicht an dem Nachprüfungsverfahren mitwirken zu müssen. Eine eigene grob fahrlässige, vorsätzliche oder gar arglistige Obliegenheitsverletzung liege nicht vor. Der Rat sei auch nicht falsch gewesen, da die Auffassung des Landgerichts und des OLG Hamburg umstritten sei. Zu folgen sei demgegenüber der Auffassung, dass bei nicht erfolgter Umstellung der Sanktionsregelungen von Obliegenheiten nicht nur die Sanktionsregelung, sondern auch die Obliegenheitenregelung an sich unwirksam sei (sog. Gesamtunwirksamkeitstheorie, vgl. Schimikowski, r+s 2015, 350, 351). Selbst wenn dem Kläger von seinen Anwälten schuldhaft ein falscher Rat erteilt worden sei, müsse sich der Kläger dies nicht zurechnen lassen, der Anwalt sei im Verhältnis zum Versicherungsnehmer kein Repräsentant (BGH, VersR 1981, 321). Im Versicherungsvertragsrecht komme im Rahmen von Obliegenheitsverletzungen eine Zurechnung nur über die Repräsentantenhaftung in Betracht, die analoge Anwendung von § 278 BGB oder § 166 BGB scheide mangels planwidriger Regelungslücke aus.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt - 19 O 34/17 - vom 19.12.2018 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
an den Kläger aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zur Versicherungsnummer … beginnend ab März 2017 bis längstens 31.05.2030 versicherungsvierteljährlich im Voraus eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von jeweils 2.460,79 € zu zahlen;
den Kläger von der Prämienzahlungspflicht für die Hauptversicherung und für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zur Versicherungsnummer … über den 30.11.2016 hinaus bis längstens zum 31.05.2030 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Zu Unrecht gehe der Kläger davon aus, die Abweisung der Klage als derzeit unbegründet sei nur in Fällen möglich, in denen ein Anspruch mangels Fälligkeit abgewiesen werde und nicht in Fällen eines Zurückbehaltungsrechts (vgl. nur BGH, 10.4.2019, VIII ZR 250/17).
Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht analog § 273 BGB zu, solange der Kläger seine Mitwirkungspflichten im Nachprüfungsverfahren nicht erfülle.
Der Kläger gehe jedenfalls unzutreffend davon aus, dass eine Leistungsfreiheit gemäß § 242 BGB im Anwendungsbereich des § 28 VVG nicht möglich sei.
Dass die Beklagte keine Bedingungsanpassung nach der VVG-Reform vorgenommen habe, führe nicht zur Unwirksamkeit der Obliegenheit. Die Obliegenheit sei in einer gesonderten Vorschrift geregelt (§ 7 B-BUZ), so dass sie auch bei einer etwaigen unwirksamen Rechtsfolgenregelung bestehen bleibe. Ungeachtet dessen könne hier auch § 31 VVG n.F. herangezogen werden.
§ 8 B-BUZ verstoße - jedenfalls im Falle des Vorsatzes - zudem nicht gegen § 28 VVG, so dass die Regelung hier auch weiter angewendet werden könne (vgl. Neuhaus, MDR 2013, 1201, 1203). Die Voraussetzungen einer temporären Leistungsfreiheit nach § 242 BGB lägen vor, es liege auch (temporäre) Verwirkung vor (vgl. Neuhaus, BU, 3. Aufl. 2014, Kap. K Rn. 158 ff.). Die Obliegenheitsverletzung sei vorliegend auch arglistig, zumindest aber vorsätzlich. Es sei zu berücksichtigen, dass das besondere System in der Berufsunfähigkeits-Versicherung mit dem gedehnten Versicherungsfall und der Möglichkeit der Leistungseinstellung im Nachprüfungsverfahren ein Sonderfall sei (so auch OLG Hamburg, 29.11.2016, 9 U 162/16; LG Berlin, 22.06.2017, 24 O 18/17). Auch der BGH habe mehrfach betont, dass für eine Berufsunfähigkeits-Versicherung im besonderen Maß eine lautere und vertrauensvolle Zusammenwirkung der Vertragsparteien unverzichtbar sei (vgl. BGH, 16.02.1993 - IV ZR 228/91, zitiert Bl. 258 f.; 22.02.2017 - IV ZR 289/14).
Dem Kläger könne auch nicht zugutekommen, dass er auf den falschen Rat seiner Prozessbevollmächtigten gehört habe. Dieser Umstand schließe Vorsatz des Klägers nicht aus (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., S. 8, Bl. 62 d.A.). Pflichtgemäßes, aufklärungsgerechtes Verhalten des Anwalts unterstellt, seien dem Kläger zwei Möglichkeiten aufgezeigt worden, nämlich entweder Nichtmitwirkung mit der Gefahr der Verwirkung entsprechend teilweise vertretener Ansicht oder Mitwirkung entsprechend Lauterkeit, vertraglicher Vereinbarung und § 31 VVG. Dann sei es aber eine eigene und bewusste Entscheidung des Klägers gewesen, nicht den sichersten Weg zu wählen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in der Sache unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufungsbegründung bietet keinen Anlass zu einer anderweitigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen die vom Senat nach §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.
1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten Zahlung und Beitragsfreistellung derzeit nicht fordern kann, weil der Kläger seinen vertraglichen Pflichten zur Mitwirkung bei der Überprüfung der Leistungspflicht der Beklagten nicht nachkommt.
Vorübergehende Leistungsfreiheit folgt hier aus einer vorsätzlichen Verletzung der Obliegenheiten gemäß § 7 der zwischen den Parteien ausweislich des Versicherungsscheins vom 11.08.2003 (Anlage K 1, Bl. 9 f. d.A.) vereinbarten B-BUZ (Anlage K 2, Bl. 11 ff. d.A,).
a) Der Kläger verstößt gegen seine Obliegenheiten gemäß § 7 Nr. 2 B-BUZ. Danach kann der Versicherer zur Nachprüfung auf seine Kosten jederzeit sachdienliche Auskünfte und einmal jährlich umfassende Untersuchungen der versicherten Person durch vom Versicherer zu beauftragende Ärzte verlangen. Der damit korrespondierenden Obliegenheit des Versicherungsnehmers zur Mitwirkung ist der Kläger unstreitig nicht nachgekommen.
b) Er hat auch vorsätzlich gehandelt. Dass der Kläger auf anwaltlichen Rat seines jetzigen Prozessbevollmächtigten gehandelt hat, schließt den Vorsatz nicht aus. Vorsatz erfordert das Wollen der Obliegenheitsverletzung im Bewusstsein der Verhaltensnorm, wobei bedingter Vorsatz genügt. Dieser liegt nach den allgemeinen Regeln vor, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheitsverletzung für möglich hält und sie billigend in Kauf nimmt (Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 28, Rn. 188 m.N.).
Der Kläger kannte § 7 Nr. 2 B-BUZ, kannte also die vertraglich vereinbarten Obliegenheiten und hat diese bewusst verletzt. Selbst wenn der jetzige Prozessbevollmächtigte ihm den Rat erteilt hat, nicht an dem Nachprüfungsverfahren mitzuwirken, weil daraus vermeintlich keine nachteiligen Rechtsfolgen erwachsen, ändert dies nichts daran, dass er die Obliegenheitsverletzung als solche vorsätzlich begangen hat (so auch OLG Hamburg, a.a.O., S. 8 des Urteils, Bl. 62 d.A.). Der von dem Kläger vorgebrachte Einwand, soweit ihm sein Bevollmächtigter schuldhaft einen falschen Rat erteilt habe, müsse er sich diesen mangels Repräsentantenstellung nicht zurechnen lassen, verfängt daher nicht. Fehlendes Verschulden kommt danach nämlich allenfalls in Bezug auf die Rechtsfolgen in Betracht, entscheidend ist aber der Vorsatz in Bezug auf die Obliegenheitsverletzung.
c) Als Rechtsfolge geht der Senat mit dem Landgericht von einer vorübergehenden Leistungsfreiheit der Beklagten gemäß § 242 BGB aus.
aa) Diese Rechtsfolge lässt sich allerdings nicht aus § 8 B-BUZ i.V.m. § 7 B-BUZ herleiten. Der BGH hat mit Urteil vom 12.10.2011 (IV ZR 199/10, VersR 2011, 1550) bei fehlender Anpassung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen aus Altverträgen an die neue Gesetzeslage die vertraglich vereinbarten Obliegenheiten für sanktionslos erklärt, wenn deren vertragliche Rechtsfolgenregelung von der Vorschrift des § 28 Abs. 2 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichen. Von der ihr durch Art. 1 Abs. 3 EGVVG eröffneten Anpassungsmöglichkeit hat die Beklagte unstreitig keinen Gebrauch gemacht.
(1) § 28 VVG n.F. ist anwendbar, da der Versicherungsfall im Jahr 2010 eingetreten ist, vgl. Art. 1 Abs. 1, 2 EGVVG.
(2) Die Rechtsfolgenregelung in § 8 B-BUZ weicht entgegen § 32 S. 1 VVG zum Nachteil des Versicherungsnehmers von der halbzwingenden Regelung des § 28 Abs. 2-4 VVG ab. Die Leistungsfreiheit des Versicherers auch bei lediglich grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung ist mit den wesentlichen Grundgedanken in § 28 Abs. 2 VVG nicht zu vereinbaren; diese Abweichung führt wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers nach § 32 S. 1 VVG n.F. i.V.m. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB zur Unwirksamkeit des § 8 B-BUZ (BGH, Urteil vom 2. 4. 2014 - IV ZR 58/13, r+s 2015, 347, beck-online Rn. 22 m.w.N.).
bb) Die Vertragslücke kann auch nicht durch Anwendung der gesetzlichen Regelung des § 28 Abs. 2 VVG geschlossen werden, da dieser eine vertragliche Vereinbarung voraussetzt. Diese fehlt aufgrund der Unwirksamkeit des § 8 B-BUZ. Ein Rückgriff auf § 28 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 VVG über § 306 Abs. 2 BGB scheidet aus, weil es sich bei Art. 1 Abs. 3 EGVVG um eine gesetzliche Sonderregelung handelt, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB verdrängt. Mit der durch die Anpassungsmöglichkeit nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG bezweckten Gewährleistung der Transparenz von Versicherungsbedingungen wäre eine Lückenfüllung durch Anwendung der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 2. 4. 2014 - IV ZR 58/13, r+s 2015, 347, beck-online Rn. 23).
cc) Auch für eine Anpassung des § 8 B-BUZ im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist kein Raum (vgl. BGH, a.a.O., beck-online Rn. 24).
dd) Es ist hier allerdings von einer vorübergehenden Leistungsfreiheit gemäß § 242 BGB aufgrund des Verstoßes des Klägers gegen seine Obliegenheiten aus § 7 B-BUZ auszugehen.
(1) Nach einer Auffassung (sog. Spaltungstheorie) ist bei nicht erfolgter Umstellung nur die Sanktionsregelung unwirksam, nicht aber die Obliegenheitenregelung (so OLG Köln, r+s 2015, 150; Armbrüster in Prölss/Martin VVG, 30. Aufl., Art. 1 EGVVG Rn. 39 mwN.; vgl. dazu auch Nugel jurisPR-VersR 3/2012 Anm. 4). Die Unwirksamkeit des Sanktionensystems lässt danach die vertragliche Vereinbarung der Obliegenheiten unberührt. § 28 Abs. 2 VVG bezwecke lediglich, die Rechtsfolgen einer Obliegenheitsverletzung im Vergleich zum früheren Recht abzumildern. Die arglistige Verletzung der fortbestehenden vertraglichen Obliegenheit zu wahrheitsgemäßen Angaben in der Unfallanzeige führt demnach zur Leistungsfreiheit des Versicherers, die außerhalb des Sanktionssystems des § 28 Abs. 2 VVG steht.
(2) Nach anderer Auffassung steht die o.g. BGH-Entscheidung (Urteil vom 2.4.2014 - IV ZR 58/13, r+s 2015, 347, beck-online Rn. 22) der Spaltungstheorie entgegen, da der BGH in dieser Entscheidung ausführt, dass auch eine arglistige Obliegenheitsverletzung nichts an der Unwirksamkeit ändere. Nicht an das neue VVG n.F. angepasste Altbedingungen seien vielmehr unabhängig von der Art des Verschuldens im konkreten Fall unwirksam. Nach dieser sog. Gesamtunwirksamkeitstheorie (so Schimikowski, r+s 2015, 350 f.) sei auch bei Arglist ein Berufen auf die Obliegenheitsverletzung ausgeschlossen (ebenso OLG Dresden, Urteil vom 24. 3. 2015 - 4 U 1292/14, r+s 2015, 233, beck-online). Danach sei die nicht umgestellte Obliegenheitenregelung komplett unwirksam, so dass sich der Versicherer (auch) nicht auf Leistungsfreiheit berufen könne, wenn Arglist vorliege - es sei denn, Arglist sei als Verwirkungsgrund in den AVB gesondert aufgeführt. Ist Letzteres - wie hier - nicht der Fall, ist nach diesem Ansatz an Leistungsfreiheit nur unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nach § 242 BGB zu denken. Arglist allein genüge dann nicht, vielmehr müsse es dem Versicherer unzumutbar sein, sich an der Erfüllung von ihm übernommener Vertragspflichten festhalten zu lassen (vgl. Schimikowski, a.a.O. unter Verweis auf BGH r+s 1992, 9).
(3) Auch, wenn man der Gesamtunwirksamkeitstheorie folgt, kommt demnach ein vorübergehender Leistungsausschluss gemäß § 242 BGB unter besonderen, im Einzelfall festzustellenden Umständen in Betracht. Erforderlich ist eine wertende Gesamtschau aller Umstände. In diese Gesamtbetrachtung sind das Maß des Verschuldens des Versicherungsnehmers, seine Motivation, der Umfang der Gefährdung der schützenswerten Interessen des Versicherers, die Folgen des Anspruchsverlustes für den Versicherungsnehmer - vor allem eine etwaige Existenzgefährdung - und das Verhalten des Versicherers einzubeziehen (zum Ganzen auch Nugel: in Staudinger/Halm/Wendt, Fachanwaltskommentar VersRecht § 28 Rn. 62 ff.).
(4) Dass nach einer solchen Gesamtwürdigung hier die Voraussetzungen des § 242 BGB vorliegen, nimmt das Landgericht zutreffend in Übereinstimmung mit der Auffassung des OLG Hamburg (a.a.O.) an (so auch ausführlich Neuhaus, BU, 3. Aufl. 2014, Kap. K Rn. 158 ff.; zitiert Bl. 255 ff.).
Der Senat teilt die Auffassung, dass hier die vorsätzliche Weigerung zur Mitwirkung im Nachprüfungsverfahren bei der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung ein nach Treu und Glauben nicht hinnehmbares Verhalten darstellt, das jedenfalls zu einer temporären Leistungsfreiheit des Versicherers führt. Bei der Berufsunfähigkeit erstreckt sich der Versicherungsfall regelmäßig - wie auch hier - über einen sehr langen Zeitraum. Der Kläger begehrt Leistungen bis längstens 31.05.2030. Das Nachprüfungsverfahren stellt die einzige Möglichkeit für den Versicherer dar, nach Anerkennung der Leistungspflicht bei Wegfall der Berufsunfähigkeit wieder leistungsfrei zu werden. Dementsprechend ist die Möglichkeit der Nachprüfung in § 7 B-BUZ ausdrücklich geregelt und für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist aus dieser Nachprüfungsklausel auch erkennbar, dass ihm kein uneingeschränktes Leistungsversprechen bis zum Ende der Leistungszeit erteilt wird, sondern die Möglichkeit etwaiger Leistungsfreiheit bei Wegfall der Berufsunfähigkeit vereinbart ist (vgl. ausführlich OLG Hamburg, a.a.O.).
Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 17.02.1993, IV ZR 228/91, Rn. 16 juris) stellt die Mitwirkungsobliegenheit des Gläubigers bei einer Beweisführung seines Schuldners, die darauf abzielt, wieder von einer anerkannten Leistungspflicht loszukommen, eine Besonderheit dar, die ihre Rechtfertigung in der speziellen Ausgestaltung der Berufsunfähigkeitsversicherung hat. Ein lauteres und vertrauensvolles Zusammenwirken der Vertragspartner, das auf Ergebnisse abzielt, die den Tatsachen und der Rechtslage entsprechen, ist danach im Rahmen der Berufsunfähigkeitsversicherungsverträge unverzichtbar. Auch dies spricht dafür, dass die Beklagte nicht vollständig ohne Sanktionsmöglichkeiten dastehen kann.
Das Urteil des BGH vom 2.4.2014 zu IV ZR 58/13 steht dem nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht entgegen. Soweit der BGH dort ausführt „Nicht an das neue Versicherungsvertragsgesetz angepasste Altbedingungen sind vielmehr unabhängig von der Art des Verschuldens im konkreten Fall unwirksam..." (beck-online Rn. 22), so kann daraus nicht abgeleitet werden, dass bei einer unwirksamen Rechtsfolgenregelung eine vorübergehende Leistungsfreiheit des Versicherers bei einer Obliegenheitsverletzung gemäß § 242 BGB von vornherein ausscheidet. Ersichtlich bezogen sich die Ausführungen des BGH allein auf den zu entscheidenden Fall, wie sich aus der Formulierung ..."im konkreten Fall"... ergibt. Der hier zu entscheidende Fall ist demgegenüber aufgrund der Besonderheiten der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung anders zu sehen als der vom BGH entschiedene Fall, in dem es um eine einmalige Leistung auf Gewährung von Deckungsschutz in der Rechtsschutzversicherung ging.
Etwas Anderes folgt nach Auffassung des Senats auch nicht daraus, dass die Beklagte bewusst (aus Kostengründen) auf die Bedingungsanpassung gemäß § 1 Abs. 3 EGVVG verzichtet hat. Dies macht die Beklagte nicht schutzunwürdig in dem Sinne, dass sie folgenlos die Verweigerungshaltung des Versicherungsnehmers und die vorsätzliche Obliegenheitsverletzung hinnehmen muss.
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang im Rahmen der Interessenabwägung schließlich, dass es der Versicherungsnehmer selbst in der Hand hat, durch Mitwirkung die vorübergehende Leistungsfreiheit des Versicherers wieder aufzuheben.
2. Darauf, ob die vorübergehende Leistungsfreiheit auch aus § 31 VVG n.F. folgt, kommt es nach alledem nicht mehr an. Problematisch ist insoweit, dass § 31 VVG keine Sanktion vorsieht, gesetzliche Folgen sind also nicht vorgesehen (vgl. auch Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. § 31, Rn. 47).
3. Nicht zu beanstanden ist auch der Tenor des landgerichtlichen Urteils, die Klage als „derzeit unbegründet“ abzuweisen. Zwar wird grundsätzlich die Begründung, warum eine Klage abgewiesen wird, nicht in den Tenor aufgenommen (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 313, Rn. 8), allerdings ist bei einem temporären Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 242 BGB die Klage im Tenor „als derzeit nicht begründet“ abzuweisen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 07. Februar 2018 - VIII ZR 189/17; OLG Hamburg, Urteil vom 29.11.2016, 9 U 162/16).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§ 31 VVG
§ 242 BGB
§ 273 BGB
§ 28 VVG
§ 278 BGB
§ 166 BGB
§ 546 ZPO
§ 28 Abs. 2 VVG
§ 32 S. 1 VVG
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 28 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 VVG
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 3 EGVVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 1 Abs. 3 EGVVG
Art. 1 Abs. 1, 2 EGVVG
Art. 1 EGVVG

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 1129
VersR 1981, 321
MDR 2013, 1201, 1203
VersR 2011, 1550
19 O 34/17
IV ZR 286/19
9 U 162/16
II ZR 65/90
VIII ZR 250/17
24 O 18/17
IV ZR 228/91
IV ZR 289/14
IV ZR 199/10
IV ZR 58/13
4 U 1292/14
VIII ZR 189/17