Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-09, Aktenzeichen 9 Sa 1072/06
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2007:0109.9SA1072.06.00

Tenor:
1. Das Versäumnisurteil vom 19. Dezember 2006 wird aufrechterhalten.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.
3. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung der Beklagen vom 28. Dezember 2005 zum 1. Juli 2006 beendet worden ist und ob die Beklagte dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen hat.
Der Kläger, geboren am 19. November 1951, ist bei der Beklagten seit dem 1. April 1966 als Arbeitnehmer beschäftigt, zuletzt in Teilzeit mit einer monatlichen Vergütung in Höhe von EUR 1.100,00 brutto. Geschäftsgegenstand der Beklagten ist bzw. war der Handel mit Landmaschinen und der Fahrzeugbau sowie die Fahrzeugwartung mit den Hauptfabrikaten C und C .
Auf einer Gesellschafterversammlung am 10. Dezember 2005 beschlossen die Gesellschafter, im Hinblick auf eine negative Geschäftsentwicklung, eine angespannte Finanzlage und die angegriffene Gesundheit des Geschäftsführers den Betrieb zum 1. August 2006 stillzulegen.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2005, dem Kläger am 29. Dezember 2005 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 2006 unter Hinweis auf die beschlossene Betriebsstilllegung. Die Beklagte kündigte auch die Arbeitsverhältnisse der anderen 17 Arbeitnehmer. Danach vereinbarte die Beklagte mit 7 dieser Arbeitnehmer zwischen dem 31. Dezember 2005 und dem 21. Januar 2005 eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Am 6. Januar 2006 verkaufte die Beklagte den überwiegenden Teil ihrer Werkstatteinrichtung zu einem Preis von EUR 52.200,00, darunter auch Spezialwerkzeuge für die Hauptfabrikate C und C (vgl. Aufstellung: Bl. 71 d. A.), an die H A H GmbH mit Sitz in B -Z .
Mit Rundschreiben vom 10. Januar 2006 wandte sich die Beklagte an ihre Kunden und teilte ihnen mit, sie schließe ihren Betrieb im August 2006. Weiter heißt es:
"Dieser Schritt war notwendig, da eine Fortführung unseres Betriebs nicht erreicht werden konnte. Unser Team ist aber ungebrochen und sehr motiviert. Es wird einen Weg finden, in neuer Formation den gleichen Service in unserer Region für Sie fortzuführen. Soweit und solange es uns möglich ist, werden wir unser Team unterstützen und mit ihm zusammenarbeiten. Wir bitten Sie, uns auch weiterhin Ihr Vertrauen zu schenken und würden uns über eine weiterhin gute Zusammenarbeit mit uns und unserem Team sehr freuen."
Es erschien ein Zeitungsbericht über die Eröffnung eines Technik Center in E -K durch die H A H GmbH. Darin heißt es:
"Nachdem sich der ansässige Landtechnikhändler aus der Region zurückzieht, gründet die Firma H A in E ein neues Kompetenzzentrum für Landtechnik, das unter dem Namen Technik Center H agieren wird. Ab 1. Februar (2006) steht damit ein kompetentes und professionelles Service- und Werkstatt-Team in E -K zur Verfügung. Die Mannschaft kann auf eine jahrelange Verkaufs- und Sercivehistorie der Hauptfabrikate C und C zurück blicken. "Wir sind sicher, dass wir unseren Kunden mit dieser schlagkräftigen und erfahrenen Mannschaft einen erstklassigen Service bieten und auch die ansässigen C -Kunden in gewohnter Qualität betreuen können. Die enge Zusammenarbeit mit unserem Betrieb in B und mit der Technik Center A GmbH ermöglicht uns eine umfassende Sortiments- und Serviceabdeckung", zeigt sich S H , Geschäftsführerin des Technik Center H , überzeugt. Der Firmensitz wird vorläufig in K errichtet und als Übergangslösung für ein Jahr dienen. Noch in diesem Jahr wird der Neubau einer Immobilie im Raum S beginnen. Der Umzug in die neuen Räumlichkeiten ist zu Beginn des Jahres 2007 geplant."
In dem Zeitungsbericht sind neben der Geschäftsführerin S H 8 Mitarbeiter als Team des neuen Technik Center H abgebildet, die alle zuvor bei der Beklagten beschäftigt und von denen 7 durch Aufhebungsvertrag vorzeitig ausgeschieden waren.
Gegen die ihm gegenüber erklärte Kündigung wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, die am 19. Januar 2006 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangen ist.
Er hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Die Beklagte habe ihren Betrieb nicht stillgelegt, sondern auf die H A H GmbH übertragen. Die Beklagte sei verpflichtet, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, damit er sich bei anderen Arbeitgebern um eine Anstellung während des Kündigungsrechtsstreits bewerben könne.
Er hat – soweit dies für das Berufungsverfahren noch von Interesse ist - beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, es seien mit der H A H GmbH Gespräche über eine Betriebsübernahme durch Anpachten der Räumlichkeiten, Übernahme der kompletten Kundendatei und der Mitarbeiter sowie die Übernahme des Fuhrparks und der Gerätschaften geführt worden. Die Gespräche seien Ende Juli 2005 gescheitert, da der H A H GmbH die Übernahmekosten zu hoch gewesen seien. Sie habe deshalb die weitere Entwicklung bei der Beklagten abwarten wollen. Da es keine andere Übernahmeinteressenten gegeben habe, sei am 10. Dezember 2005 beschlossen worden, den Betrieb stillzulegen. Es habe auch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine Übernahmegespräche gegeben, insbesondere keine Gespräche über einen Verkauf der Werkzeuge und einen Wechsel der Mitarbeiter.
Die Beklagte hat den Kläger über den 1. Juli 2006 hinaus weiterbeschäftigt. Sie hat das Arbeitsverhältnis erneut aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum 31. Januar 2007 gekündigt. Über die Wirksamkeit der Kündigung streiten die Parteien in einem gesonderten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Bonn.
Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 18. Juli 2006 sowohl der Kündigungsschutzklage als auch der Klage auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es gebe Indizien für einen Betriebsübergang auf die H A H GmbH, und zwar der im Wesentlichen gleich gebliebene Geschäftsgegenstand, die Übernahme der Werkzeuge, der Wechsel von Mitarbeitern und die Unterrichtung der Kunden. Die Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass die diesbezüglichen Gespräche zwischen der Beklagten und der H A H GmbH erst nach Ausspruch der Kündigungen aufgenommen worden seien.
Das Urteil ist der Beklagten am 24. August 2006 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 22. September 2006 Berufung einlegen und diese am 24. Oktober 2006 begründen lassen.
Sie verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und wiederholt ihre Behauptung, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe es keine Übernahmegespräche zwischen ihr und der H A H GmbH gegeben, insbesondere keine Gespräche über einen Verkauf der Werkzeuge und einen Wechsel von Mitarbeitern. Der Kläger sei wie auch ein anderer Mitarbeiter während der längeren Kündigungsfrist mit dem Verkauf und dem Einbau der noch übrigen gebliebenen Ersatzteile bei Altkunden betraut worden. Zu diesen Leistungen sei sie gegenüber den Kunden aufgrund abgeschlossener Wartungs- und Garantieverträge verpflichtet.
Nachdem die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung zum Verhandlungstermin am 19. Dezember 2006 nicht erschienen ist, ist die Berufung durch erstes Versäumnisurteil zurückgewiesen worden. Die Beklagte hat dagegen fristgerecht Einspruch eingelegt.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des ersten Versäumnisurteils vom 19. Dezember 2006 das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 18. Juli 2006 – 6 Ca 204/06 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
das Versäumnisurteil vom 19. Dezember 2006 aufrechtzuerhalten.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt weiterhin die Ansicht, die Beklagte habe ihren Betrieb nicht stillgelegt, sondern veräußert. Schon angesichts des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Ausspruch der Kündigungen und dem Verkauf der Werkzeuge sowie den Vereinbarungen über ein vorzeitiges Ausscheiden von Mitarbeitern sei von einer Betriebsübernahme auszugehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 b, c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist aber nicht begründet.
Das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil vom 19. Dezember 2006, gegen das die Beklagte fristgerecht Einspruch eingelegt hat, ist aufrechtzuerhalten.
1. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2005 zum 1. Juli 2006 aufgelöst worden.
Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.
Der Kläger ist weit länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Für die Beklagte waren zum Zeitpunkt des Ausspruchs mehr Arbeitnehmer tätig als es der für den Kündigungsschutz geltenden Mindestbeschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 KSchG entspricht. Der Kläger hat auch binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erhoben (§ 4 S. 1 KSchG), so dass die Wirksamkeit der Kündigung nach den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen ist.
Eine Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Dazu gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes. Sie ist gegeben, wenn der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerheblich Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Eine Stilllegungsabsicht liegt allerdings nicht vor, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Werden die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen, ist ein Betriebsübergang anzunehmen, auch wenn der Veräußerer diesen Vorgang rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (vgl. BAG, Urteil vom 6. April 2006 – 8 AZR 222/04 -).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs eine endgültige Betriebsstilllegung von der Beklagten nicht ernsthaft beabsichtigt war.
Nach § 613 a BGB ist bei einem rechtsgeschäftlichen Übergang des Betriebs die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit erforderlich. Die Prüfung, ob die wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, erfordert eine Gesamtwürdigung der Umstände, wobei folgende Teilaspekte herangezogen werden können: Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zu Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. In diesem Fall ist die Wahrung ihrer Identität anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht, z. B. Urteil vom 6. April 2006 – 8 AZR 222/04 -). Bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebs oder bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Erwerber spricht eine tatsächliche Vermutung gegen die ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 – 8 AZR 654/01 -).
Aus folgenden Umständen folgt, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung Ende Dezember 2005 keine ernsthafte Betriebsstilllegungsabsicht bestand:
Die Beklagte hat nur wenige Tage nach Ausspruch der Kündigungen fast ihre gesamte Werkstatteinrichtung an die H A H GmbH in B veräußert. Darunter befinden sich insbesondere auch Spezialwerkzeuge für Wartung und Reparatur der von der Beklagten vertriebenen Landmaschinen der Hauptfabrikate C und C . Die H A H GmbH verfolgt mit dem neu gegründeten T C H i. G. keinen anderen Betriebszweck. Sie verrichtet dieselbe Tätigkeit wie die Beklagte und wirbt – wie sich aus dem Zeitungsbericht ergibt – ausdrücklich um deren Kunden. Sie hat einen wesentlichen Teil der Arbeitnehmer der Beklagten übernommen, um mit deren Verkaufs- und Servicekompetenz für diese Hauptfabrikate zu werben. Dabei wird sie von der Beklagten ausdrücklich unterstützt. Zum Einen hat die Beklagte die Arbeitnehmer, die zu der Betriebsübernehmerin gewechselt sind, vorzeitig aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen durch Abschluss von Aufhebungsverträgen entlassen. Damit wurde gewährleistet, dass in dem neu gegründeten T C bereits Anfang 2006 die Tätigkeit aufgenommen werden konnte und folglich keine Unterbrechung zwischen der Einstellung der Dienste bei der Beklagten und der Eröffnung des neuen T C eintrat. Zum Anderen hat sie mit ihrem Schreiben vom 10. Oktober 2006 ihre Kunden angehalten, auch künftig die Dienste der zu der Betriebsübernehmerin gewechselten Mitarbeiter in Anspruch zu nehmen. Ausdrücklich hat sie in dem Schreiben erklärt, dass sie diese Mitarbeiter ("unser Team") unterstütze und mit ihnen zusammenarbeite. Das neue T C ist auch kundennah in E eröffnet worden und soll schon zu Beginn des Jahres 2007 in neue Räumlichkeiten im Raum S umziehen, d. h. in derselben Gemeinde wie die Beklagte seine Verkaufsräume und Werkstatt haben.
Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die dennoch den Schluss rechtfertigen, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sei (noch) ernsthaft von einer Betriebsstilllegung ausgegangen worden. Gerade der Umstand, dass bereits im Sommer 2005 Übernahmegespräche geführt worden waren und diese nur deshalb nicht zum Erfolg geführt hatten, weil die Übernahmekosten der H A H GmbH zu hoch waren und sie deshalb die weitere Entwicklung bei der Beklagten abwarten wollte, spricht dafür, dass bei Ausspruch der Kündigung weiterhin mit einer Betriebsübernahme durch diese Interessentin gerechnet wurde, was sich durch Ankauf der Werkstatteinrichtung nur wenige Tage nach Ausspruch der Kündigung bestätigte.
2. Von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum 1. Juli 2006 kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte den Kläger über diesen Tag hinaus weiterbeschäftigt hat.
Das Arbeitsverhältnis ist von den Parteien durch ausdrückliche mündliche Vereinbarung verlängert worden. Diese Verlängerung gilt als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, selbst wenn nur von einer Fortführung auf bestimmte Zeit die Rede gewesen sein sollte. Denn nach § 14 Abs. 4 TzBfG ist die Befristung unwirksam, wenn sie nicht schriftlich vereinbart worden ist.
Ob dieses fortgeführte Arbeitsverhältnis durch die weitere Kündigung der Beklagten zum 31. Januar 2007 beendet worden ist, ist Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Bonn.
3. Der Kläger hat auch Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, da er noch nicht aus dem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten ausgeschieden ist und er das Zeugnis für Stellenbewerbungen benötigt (vgl. dazu: LAG Köln, Beschluss vom 15. März 2006 – 9 Ta 176/06 -).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die sich dabei stellenden Fragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beantwortet.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für die klagende Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
(Schwartz) (Alsbach) (Dujardin)

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 72 a ArbGG
§ 64 Abs. 2 b, c ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 204/06
8 AZR 222/04
8 AZR 654/01
9 Ta 176/06