Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-08, Aktenzeichen 6 Sa 270/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0108.6SA270.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 6.3.2009 - 2 Ca 1220/08 - wird zurückgewiesen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird zum Ablauf des 31.12.2008 aufgelöst.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 27.850,36 € zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen hilfsweisen ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung, um Weiterbeschäftigung, um Zahlungsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und um die Berechtigung eines in der Berufungsinstanz gestellten arbeitnehmerseitigen Auflösungsantrages.
Der Kläger wurde seit 07. November 1999 von der Beklagten, die ca. 2800 Arbeitnehmer hat, als New Productmanager mit einem außertariflichen Gehalt von 6.936,-- € brutto und vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 26,59 € beschäftigt.
Der schriftliche abgefasste Anstellungsvertrag sieht u. a. vor, dass mit dem außertariflichen Monatsentgelt eventuell anfallende Mehrarbeit abgegolten sei.
Bezüglich der Arbeitszeit enthält der Vertrag folgende Regelung:
§ 4 Arbeitszeit
Die für die A. relevanten tariflichen Bestimmungen über Arbeitszeit und Arbeitsbefreiungen in besonderen Fällen gelten mit der Maßgabe, dass hierbei in besonderem Maße die betrieblichen Belange zu berücksichtigen sind.
Sie verpflichten sich, Ihre ganze Arbeitskraft in den Dienst des Unternehmens zu stellen. Wenn es im Interesse des Unternehmens erforderlich ist, erbringen Sie auch Mehrleistungen außerhalb der betrieblichen Arbeitszeit.
Eine Betriebsvereinbarung vom 25. Juni 2001 über die gleitende Arbeitszeit sieht als wöchentliche Soll- Arbeitszeit 38 Stunden und als Kernzeit von Montag bis Donnerstag 08:30 Uhr bis 15:30 Uhr und Freitag von 08:30 bis 12:30 Uhr vor. Die geleistete Arbeitszeit wird entsprechend Ziffer 5.1 der Betriebsvereinbarung durch im Unternehmen aufgestellte Zeiterfassungsgeräte erfasst.
Mit Schreiben vom 04.09.2002 erhielt der Kläger wegen 8 Verspätungen in der Zeit vom 12. August 2002 bis 03. September 2002 zwischen 08:34 Uhr bis 08:48 Uhr eine Abmahnung. Am 23. Mai 2007 wurde mit dem Kläger ein sog. Erwartungsgespräch geführt.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2008 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses hilfsweise die ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2008.
Mit seiner am 21. Mai 2008 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigungen gewandt.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen,
entgegen dem Vortrag der Beklagten habe er gegenüber der Personalabteilung keine bewussten Falschangaben hinsichtlich des Beginns seiner Arbeitszeit gemacht. Er habe keinen Lohn erschlichen, da er regelmäßig über die Mindestarbeitszeit hinaus gearbeitet habe und alle Stunden, die über 20 Überstunden im Monat hinausgingen, verfallen seien. In der Vergangenheit sei regelmäßig durch Überstunden aufgebautes Zeitguthaben gestrichen worden. Dies im Hinblick auf die Praxis der Beklagten, am Monatsende die über 20 Stunden hinausgehenden Stunden ersatzlos zu streichen. Es werde auch bestritten, dass die von der Beklagten angegebenen "Drehkreuzzeiten" mit tatsächlichen Uhrzeiten übereinstimmten. Soweit er an 9 Tagen nicht abgestempelt habe, sei eine Nachbefragung durch die Personalabteilung erst bis zu 3 Wochen später erfolgt; er habe dann Angaben nach seiner Erinnerung gemacht, wobei eventueller Irrtum möglich sei.
Soweit die Beklagte sich zur Begründung der Kündigung auf Angaben der Mitarbeiterinnen Z. und X. berufe, sei das diesbezügliche Vorbringen bereits unsubstantiiert und werde bestritten.
Mit der Klage werde außerdem der Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend gemacht und Vergütungszahlung aus Annahmeverzug für den Zeitraum nach der außerordentlichen Kündigung bis 31.12.2008 abzüglich bezogenen Arbeitslosengeldes; hilfsweise werde Urlaubsabgeltung und Karenzentschädigung nach § 10 des Arbeitsvertrages der Parteien geltend gemacht.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.05.2008, zugegangen am 14.05.2008, nicht aufgelöst worden ist.
1. b) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.05.2008, zugegangen am 14.05.2008, nicht aufgelöst wird.
2. Der Antrag zu 2 wird fallen gelassen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 07.09.1999 geregelten Arbeitsbedingungen als BRAND MARKETING MANAGER zu einem Bruttomonatsgehalt von 6.936,00 EUR zzgl. vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 26,59 EUR brutto in der Betriebsstätte in A-Stadt bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu Ziffer 1 weiter zu beschäftigen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.783,27 EUR brutto abzgl. 1.206,15 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.06.2008 sowie 14,50 EUR vermögenswirksame Leistungen auf das Bausparkonto des Klägers bei der BHW Postbank mit der Kontonummer 25410200 zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. a) und dem Klageantrag zu Ziffer 4 wird beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.100,12 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.06.2008 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.936,00 EUR brutto abzgl. 2.128,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 01.07.2008 sowie 26,59 EUR vermögenswirksame Leistungen auf das Bausparkonto des Klägers bei der BHW Postbank mit der Kontonummer 25410200 zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. a), Ziffer 4 und 5 wird beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.371,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.06.2008 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.936,00 EUR brutto abzgl. 2.128,50 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 01.08.2008 sowie 26,59 EUR vermögenswirksame Leistungen auf das Bausparkonto des Klägers bei der BHW Postbank mit der Kontonummer 25410200 zu zahlen.
Hilfsweise, für den Fall des Unterliegend mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 a, Ziffer 5 und Ziffer 6 wird beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.371,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.07.2008 zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.936,00 EUR brutto abzgl. 2.128,50 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.09.2008 sowie 26,59 EUR vermögenswirksame Leistungen auf das Bausparkonto des Klägers bei der BHW Postbank mit der Kontonummer 25410200 zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 a, Ziffer 6 und Ziffer 7 wird beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.371,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 15.08.2008 zu zahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.936,00 EUR brutto abzgl. 2.128,50 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 01.10.2008 sowie 26,59 EUR vermögenswirksame Leistungen auf das Bausparkonto des Klägers bei der BHW Postbank mit der Kontonummer 25410200 zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 a, Ziffer 7 und Ziffer 8 wird beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.371,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 15.09.2008 zu zahlen.
9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.936,00 EUR brutto abzgl. 2.128,50 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 01.11.2008 sowie 26,59 EUR vermögenswirksame Leistungen auf das Bausparkonto des Klägers bei der BHW Postbank mit der Kontonummer 25410200 zu zahlen.
Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 a, Ziffer 8 und Ziffer 9 wird beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.371,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 15.10.2008 zu zahlen.
10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.936,00 EUR brutto abzgl. 2.128,50 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.12.2008 sowie 26,59 EUR auf das Bausparkonto der BHW Postbank des Klägers, Konto-Nr. 25410200 zu zahlen.
Hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 1 a, der Klageantrag zu Ziffer 9 und der Klageantrag zu Ziffer 10 abgewiesen werden, wird beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.371,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 15.11.2008 zu zahlen.
11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.936,00 EUR brutto abzgl. 2.128,50 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.01.2009 sowie 26,59 EUR auf das Bausparkonto der BHW Postbank des Klägers, Kontonummer: 25410200 zu zahlen.
Die Beklagte erstinstanzlich
Klageabweisung
beantragt und erwidert,
die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt. Der Kläger habe mehrfach gegen die Betriebsvereinbarung Gleitzeit verstoßen und die Kernzeit ab 08:30 Uhr bis 15:30 Uhr nicht eingehalten. Diesbezüglich werde auf die schriftliche Abmahnung vom 04.09.2002 verwiesen. Gleichartige Verstöße habe es im Kalenderjahr 2004 gegeben. Es habe mündliche Ermahnungen und ein "Erwartungsgespräch" am 23.05.2007 gegeben. In der Zeit vom 02.01.2008 bis 10.04.2008 habe der Kläger in 22 Fällen erst nach 08:30 Uhr abgestempelt und die Kernzeit nicht eingehalten. Am 05.05.2008 habe die Mitarbeiterin Z. ihren Vorgesetzten, den Kläger, des Zeiterfassungsbetruges beschuldigt. Diese Vorwürfe hätten sich durch Überprüfung bestätigt. Der Kläger habe in 9 Fällen in der Zeit ab 08.01.2008 bis 22.04.2008 morgens nicht abgestempelt. Er habe dann später der Personalabteilung falsche Zeiten des Arbeitsbeginns gemeldet. Die tatsächlichen Zeiten der Ankunft des Klägers seien festgestellt worden durch Zeiterfassung am Drehkreuz im Produktionsbereich, bei welchem sich der Kläger durch Vorzeigen der Zeiterfassungskarte den Zutritt verschafft habe. Es sei davon auszugehen, dass sich der Kläger bewusst durch Falschmeldungen Zeitguthaben erschlichen habe.
Nach Aussagen der Mitarbeiterinnen Z. und X. habe der Kläger weitere Vertragsverletzungen begangen. Nach diesen Angaben habe der Kläger Mittagspausen über 45 Minuten ausgedehnt und nicht abgestempelt; er habe während der Dienstzeit private Dinge erledigt, das Internet und E-Mail der Beklagten für private Dinge benutzt, Produkte der Beklagten mit nach Hause genommen und die Werbeagentur " T." der Beklagten für Arbeiten im privaten Bereich genutzt.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat durch Urteil vom 06. März 2009 - 2 Ca 1220/08 - die Unwirksamkeit der außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 14. Mai 2008 festgestellt und
zur Weiterbeschäftigung und Zahlung der Vergütung von Mai bis Dezember 2008 abzüglich Arbeitslosengeld sowie zur Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen verurteilt.
In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,
soweit die Beklagte dem Kläger vorwerfe, er habe in 22 Fällen in der Zeit vom 02. Januar 2008 bis 14. April 2008 erst nach 08:30 Uhr und damit nach Beginn der Kernzeit abgestempelt und damit gegen die Betriebsvereinbarung "Gleitzeit" verstoßen, fehle es angesichts des dem Kündigungsrecht zugrundeliegenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an einer zeitnahen Abmahnung. Auf die vom 04. September 2002 könne sich die Beklagte wegen des langen Zeitablaufes nicht mehr mit Erfolg berufen. Soweit sich die Beklage auf mündliche Ermahnungen und ein "Erwartungsgespräch" vom 23. Mai 2007 berufe, fehle es an der für eine ordnungsgemäße Abmahnung erforderlichen Hinweis- und Warnfunktion. Auch soweit dem Kläger vorgeworfen würde, er habe in 9 Fällen ab dem 08. Januar 2008 bis 22. April 2008 morgens nicht abgestempelt und später der Personalabteilung falsche Angaben über seine tatsächliche Ankunftszeit gemacht, reiche auch dieser Sachvortrag nicht für die Kündigung aus. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger vorsätzlich und bewusst durch Falschmeldungen Zeitguthaben habe erschleichen wollen. Zu berücksichtigen sei, das Bestreiten des Klägers, dass die am Drehkreuz angegebenen Uhrzeiten genau mit den tatsächlichen Uhrzeiten übereinstimmten. Die Beklagte habe nur zur Stempelzeit, also am Erfassungsgerät und nicht zu den Zeiten am Drehkreuz vorgetragen. Der Kläger sei, da er zu späteren - nicht von der Beklagten dargelegten - Ankunftszeiten befragt worden sei - möglicherweise einem Irrtum unterlegen. Gegen ein Erschleichen von Zeitguthaben spräche, dass der Kläger keine Vergütungsansprüche für Mehrarbeit habe, dass in der Vergangenheit regelmäßig Abstriche durch Überstunden aufgebaute Zeitguthaben erfolgten und es übliche Praxis der Beklagten gewesen sei, alle Stunden, die über 20 Überstunden im Monat hinausgegangen seien, verfallen zu lassen. Bei Dienstreisen des Klägers seien Zeiten vor 07:00 Uhr und nach 19:00 Uhr nicht erfasst worden. Er - der Kläger - habe außerdem in der Vergangenheit regelmäßig über die Mindestarbeitszeit hinaus gearbeitet. Daher sei auch kein Motiv erkennbar, um vorsätzliche Falschmeldungen abzugeben. Im Übrigen wäre bei einem Verstoß gegen die Kernarbeitszeit eine Abmahnung erforderlich gewesen; gleiches gelte auch hinsichtlich eines unterlassenen Abstempelns. Das Vorbringen der Beklagten unter Bezugnahme auf E-Mails der Mitarbeiterinnen Z. und X. sei nicht hinreichend substantiiert und daher einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Gleiches gelte hinsichtlich der Ausdehnung von Pausen, sowie zur behaupteten Erledigung privater Dinge oder der Mitnahme von Produkten der Beklagten. Das weitere Beschäftigungsbegehren und das Zahlungsbegehren seien - letzteres abzüglich von Arbeitslosengeld - entsprechend begründet.
Gegen das der Beklagten am 06. April 2009 zugestellte Urteil richtet sich deren am 04. Mai 2009 eingelegte und am 06. Juli 2009 begründete Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist.
Die Beklagte bringt zweitinstanzlich weiter vor,
der Kläger habe sich im Rahmen der bestehenden Gleitzeitregelung durch Erwirtschaftung von Zeitguthaben zu Lasten seiner Anwesenheit im Betrieb Freizeitguthaben zum Abgleiten verschafft; damit läge entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keinesfalls nur ein Verstoß gegen die Kernzeitregelung vor. Der Kläger habe sein Zuspätkommen dadurch verschleiert, dass er statt des üblichen Zugangs den verdeckten Hintereingang durch das dort vorhandene Drehkreuz benutzt habe. Der Kläger sei auch keineswegs erst bis zu 3 Wochen später zur fehlenden Kommenszeit sondern u. a. auch am Tag direkt nach der fehlenden Betätigung der Zeiterfassung befragt worden. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Die Gleitzeitrichtlinie sei in keiner Weise großzügig praktiziert worden (Beweis: Zeuge V., U.). Außerdem sei der Kläger 2002 abgemahnt und mit ihm ein Erwartungsgespräch geführt worden. Schließlich sei die Stellung des Klägers als Vorgesetzter zu berücksichtigen. Hinzu käme die unberechtigte und untersagte Mitnahme von Produkten und die Privatnutzung der technischen Einrichtungen der Beklagten. Hierzu sei der Kläger am 07. Mai 2008 in einem persönlichen Gespräch ausdrücklich angehört worden. Die genannten Vorfälle, insbesondere das Nachmelden der Arbeitszeiten sowie die Mitnahme von Produkten habe der Kläger dem Zeugen W. komplett zugestanden.
Die Beklagte hat zweitinstanzlich beantragt,
in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz - 2 Ca 1220/08 - vom 06. März 2009 wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat zunächst
Zurückweisung
der Berufung beantragt und vorgetragen, es läge kein Fall des Zeiterfassungsbetruges vor. Die festgestellten Kernzeitverletzungen, wenn sie tatsächlich vorgelegen hätten, führten allenfalls zu einer Berechtigung der Beklagten, den Kläger abzumahnen. Das Arbeitsgericht habe zutreffend angenommen, dass gegen eine vorsätzliche Falschmeldung zwecks Erschleichung von Zeitguthaben der Umstand spräche, dass er - der Kläger - unstreitig keinen Stundenlohn, sondern ein außertarifliches Gehalt bezöge, mit welchem Mehrarbeit abgegolten sei. Zeitguthaben, die 20 Überstunden im Monat überstiegen hätten, seien verfallen. Selbst bei unterstellter vorsätzlicher Falschmeldung der Arbeitszeit hätte dies auf die Sollarbeitszeit keinen Einfluss gehabt. Ein Pflichtenverstoß der zu einem Schaden - einem ungerechtfertigten Verdienstvorteil - geführt hätte, fehle. Da er - der Kläger - erkennbar regelmäßig unregelmäßig am Arbeitsplatz erschienen sei, sei es nicht ungewöhnlich, die Ankunftszeit nicht mehr zu wissen.
Wegen der unberechtigten Vorwürfe der Beklagten, der am 14. Oktober 2008 bei der Staatsanwaltschaft Koblenz erfolgten Strafanzeige wegen angeblichen Zeiterfassungsbetrügereien und der ergänzenden Nennung der Adresse der Firma T. Design und Strategie am 19. Januar 2009, sowie schließlich des in Aussichtstellen der Rücknahme der Strafanzeige für den Fall der Verständigung im Sinne einer ordentlichen Beendigungskündigung ohne Abfindung, sei keine vertrauensvolle weitere Zusammenarbeit mehr zu erwarten. Deshalb würde die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2008 beantragt. Hinsichtlich der Höhe der festzusetzenden Abfindung sei von dem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 6.936,-- € nebst 26,59 € an vermögenswirksamen Leistungen auszugehen, das jährliche Urlaubsgeld in Höhe von 414,-- € und die vereinbarte Prämie, die unstreitig 7.500,-- € p. a. betrage, zu berücksichtigen. Darüber sei ein 13. Monatsgehalt in Höhe von 6.936,-- € und damit insgesamt ein Jahresverdienst in Höhe von 98.401,08 € maßgeblich. Insofern müsse ein Betrag von 8.200,-- € monatlich zugrunde gelegt werden. Insgesamt ergäbe sich eine Abfindung von 37.585,-- € brutto.
Der Kläger hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,
das Arbeitsverhältnis der Parteien wird gemäß § 9, 10 KSchG zum Ablauf des 31. Dezember 2008 aufgelöst.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 37.585,-- € nicht unterschreiten sollte, zu zahlen.
Die Beklagte hat die
des Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Aufrechterhaltung des Klageabweisungsantrages begehrt.
Sie hat zweitinstanzlich erwidert, der Auflösungsantrag sei unbegründet, da die dem Kläger ausgesprochene außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung wirksam sei. Insbesondere fehle es an der für einen Auflösungsantrag erforderlichen Sozialwidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung. Auflösungsgründe lägen nicht vor. Sollte der Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar empfinden, so läge dies mitnichten an einem Fehlverhalten der Beklagten, sondern stelle vielmehr ausschließlich eine Folge des eigenen Fehlverhaltens des Klägers dar. Die dem Kläger gemachten Vorwürfe seien in keiner Weise unberechtigt; insbesondere nicht die gestellte Strafanzeige. Die Begründung des Klägers zum Zeitpunkt der Strafanzeige sei zurückzuweisen. Letztlich sei auch die Höhe der Abfindung, wie sie der Kläger berechne, unzutreffend. Da der Kläger den Kündigungssachverhalt selbst pflichtwidrig herbeigeführt habe, sei dies in der Ermessensentscheidung des Gerichts zu berücksichtigen.
Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 04. Juni 2009 (Bl. 203 - 207 d. A.) sowie auf die Stellungnahme zum Auflösungsantrag zum 09. Oktober 2009 (Bl. 250 - 252 d. A.), zur Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz des Klägers vom 10. September 2009 (Bl. 232 - 235 d. A.) sowie zum Auflösungsantrag im Schriftsatz vom 17. September 2009 (Bl. 243 - 245 d. A.) und die jeweiligen Feststellungen in den Sitzungsniederschriften des Landesarbeitsgerichts vom 02. Oktober 2009 (Bl. 236 - 239 d. A) sowie vom 08. Januar 2010 (Bl. 270 - 273 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden und damit zulässig. Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet.
Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Judikat im Ergebnis und in der Begründung zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung vom 14. Mai 2008 beendet worden ist, ein Weiterbeschäftigungsanspruch und Vergütungsansprüche für Mai bis Dezember 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche bestehen. Das Arbeitsverhältnis ist auf den in der Berufungsinstanz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 KSchG gestellten Antrag des Klägers zum 31. Dezember 2008 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von 27.850,36 € zu verurteilen.
II.
Bezogen auf die erstinstanzlich ausgeurteilten Streitgegenstände nimmt die Berufungskammer auf die Feststellungen im angefochtenen erstinstanzlichen Urteil gemäß §§ 69 Abs. 2 ArbGG Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht hier unter Übernahme der Entscheidungsgründe von einer weiteren Darstellung ab. Die Angriffe der Berufung und die Feststellungen in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer geben lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass:
1. Soweit die Berufung insbesondere ausführt, der Kläger habe sich im Rahmen einer bestehenden Gleitzeitregelung durch "Erwirtschaftung von Zeitguthaben" zu Lasten seiner Anwesenheit im Betrieb Freizeitguthaben zum "Abgleiten" verschafft, sind diese Ausführungen zivilprozessual nicht geeignet, um zu einer anderen Bewertung des Kündigungssachverhaltes durch die Berufungskammer zu gelangen. Es fehlt angesichts der Feststellungen des Arbeitsgerichts an klaren nachvollziehbaren Ausführungen dazu, wie es zu einem Aufbau eines unrechtmäßigen Freizeitguthabens kommen konnte. Die verspätete Dienstaufnahme - an dieser Stelle als zutreffend unterstellt - führt ohne Darstellung der Gesamtarbeitszeit nicht zwingend zu irgendwelchen Zeitguthaben. Liegen - wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat - eigentlich Kernzeitverletzungen vor, verbleibt es arbeitsrechtlich bei der Abmahnungswürdigkeit eines entsprechenden Verhaltens. Im vorliegend gegebenen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes bedarf es bei einer Vertragsverletzung regelmäßig einer Abmahnung zur sozialen Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung; zu ihr gehört eine negative Prognose (vgl. BAG Urt. v. 13.12.2007 2 AZR 818/06 = NZA 2008, 589 und vom 19.04.2007 2 AZR 180/06 = AP BGB § 174 Nr. 20). Für diese ist eine bereits erfolgte Störung der maßgebliche Anknüpfungspunkt. Der Arbeitnehmer soll durch die Kündigung nicht "bestraft" werden. Vielmehr macht der Arbeitgeber von seinem Recht Gebrauch, seine Ziele nur mit solchen Mitarbeitern erreichen zu wollen, die keine Vertragsbrüche erwarten lassen (vgl. ErfK-Oetker 430 KSchG § 1 Rz. 196 ff).
Dass im vorliegenden Fall eine Abmahnung nicht verzichtbar ist, wird auch dadurch deutlich, dass der Kläger aus der Verletzung der Kernzeitregelung keine materiellen Vorteile ziehen konnte. Unstreitig ist, dass Zeitguthaben, die 20 Überstunden im Monat überstiegen, verfielen. Arbeitsvertraglich vorgesehen ist, dass mit dem außertariflichen Monatsgehalt eventuell anfallende Mehrarbeit abgegolten war (§ 2 des Arbeitsvertrages) und schließlich, dass von Seiten des Unternehmens die Erbringung von Mehrleistungen außerhalb der betrieblichen Arbeitszeit erwartet wurde. Nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang, dass das Arbeitsgericht einer im September 2002 erfolgte Abmahnung wegen Verspätungen in der Zeit vom 12. August bis 03. September 2002 zwischen 4 und 18 Minuten angesichts des langen Zeitablaufes keine ausschlaggebende Relevanz beigemessen hat. Die Wirkungslosigkeit einer Abmahnung infolge Zeitablaufs ist nach dem für zutreffend gehaltenen Stand der Rechtsprechung und Literatur (vgl. BAG Urt. v. 10. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 = EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr, 1; APS-Dörner, Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 1 KSchG Rz. 422 m. w. N.) auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen. Die Wirkungsdauer der Abmahnung hängt insbesondere von der Schwere der abgemahnten Vertragsverletzung ab. Die im Jahre 2002 erteilte Abmahnung (Bl. 50 d. A.) rügt Verspätungen des Klägers in acht Fällen von 4 bis 28 Minuten (8:34 Uhr, 8:36 Uhr, 8:37 Uhr, 8:39 Uhr, 8:41 Uhr, 8:43 Uhr und 8:48 Uhr in der Zeit vom 12.8.2002 bis 3.9.2002). Es ist rechtlich zutreffend, dass diese damals sicher abmahnungsrelevanten Vertragsverstöße in ihrer Bedeutung nach 6 Jahren keine ausreichende, am Verhältnismäßigkeitsprinzip, orientierte "Vorstufe" für die streitgegenständlichen Gestaltungserklärungen sein können.
Sofern die Berufung weiter darauf abhebt, dass der Kläger sein Zuspätkommen dadurch verschleiert habe, dass er statt des üblichen Zugangs den verdeckten Hintereingang mit dem dort vorhandenen Drehkreuz benutzt habe, wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht deutlich, dass diese Verhaltensweise auf eine legitime Nutzung eines Parkplatzes zurückzuführen war und damit nicht die inkriminierte Tendenz hatte.
Abstrakt und damit nicht näher belegt, bleibt der in der Berufungsschrift erhobene Vorwurf der unberechtigten Mitnahme von Produkten und die Privatnutzung von technischen Einrichtungen der Beklagten. Insoweit hätte es in der Berufungsbegründung hierzu präziser Ausführungen bedurft.
III.
Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gestellten Antrags des Klägers zum Zeitpunkt, bei dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte (§ 9 Abs. 2 KSchG), mit Zahlung einer Abfindung in Höhe von 27.850,36 € aufzulösen.
Nach § 9 Abs. 1 KSchG kommt dieses Begehren des Klägers in Betracht, wenn ein Gericht feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedoch nicht zuzumuten ist. Die Frage der Unzumutbarkeit ist unter Zugrundelegung der Umstände zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht über den Auflösungsantrag zu beurteilen. Sie müssen in Zusammenhang mit dem Kündigung und dem Kündigungsschutzprozess stehen (vgl. Erf.-Kiel, a. a. O., KSchG 430 § 9 KSchG Rz. 11 ff).
Die ca. 5 Monate nach Ausspruch der außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung am 14. Oktober 2008 erstattete Strafanzeige, die in Verbindung mit den behaupteten Kündigungstatsachen steht, ist nach Auffassung der Berufungskammer insbesondere auch angesichts der für zutreffend gehaltenen Feststellungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil vom 03. Juni 2009 geeignet, um die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Kläger festzustellen. Dies gilt unabhängig davon, ob durch das nachträgliche Stellen der Strafanzeige ein besonderer Druck auf den Kläger ausgeübt wurde, insbesondere um ihn zu einer Akzeptanz der ordentlichen Kündigung ohne Abfindung zu bewegen.
Der Kläger, der als New Productmanager tätig war, von dem Mehrleistungen außerhalb der betrieblichen Arbeitszeit gefordert wurden und der ein außertarifliches Monatsentgelt bezog, hatte, wenn auch keine leitende, so doch eine hervorgehobene Vorgesetztenstellung bei der Beklagten, die durch die nachträgliche Vorgehensweise der Beklagten so belastet ist, dass eine Weiterführung der Beschäftigung aus Sicht der Kammer unzumutbar erscheint.
Die Höhe der Abfindung hat die Kammer angesichts der über 9 Jahre bestehenden Beschäftigung auf vier Bruttogehälter plus vermögenswirksame Leistungen (6.936,-- € + 26,59 € VML) für angemessen gehalten.
Der Arbeitnehmer soll mit der Abfindung eine die Vermögens- und Nichtvermögensschäden ausgleichende Entschädigung erhalten, die ihm aus dem nicht gerechtfertigten Verlust des Arbeitsplatzes entstehen, wobei das Alter des Klägers und die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses Berücksichtigung und letztlich auch die Verantwortlichkeit für die Auflösungsgründe bestimmend sind (vgl. Hensseler/Willemsen/Kalb-Thies, Arbeitsrechtskommentar, 3. Aufl., § 10 KSchG Rz. 6 ff). Die bereits aufgeführte Dauer des Arbeitsverhältnisses, sowie das Alter des Klägers - damals 45 Jahre - und die auch nach dem Stand des Berufungsverfahrens nicht unter Verzicht auf eine Abmahnung durchsetzbaren Kündigungsgründe waren für die festgesetzte Höhe maßgeblich. Entgegen der Auffassung des Klägers sind Weihnachtsgelder, Urlaubsgelder und Jubiläumsgelder nicht in den regelmäßigen Monatsverdienst, der § 10 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 10 Abs. 3 KSchG nach der dortigen Legaldefinition zugrundezulegen ist, mit einzubeziehen (vgl. HWK-Thies a. a.O.).
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Von der Zulassung der Revision wurde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgesehen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 69 Abs. 2 ArbGG
§§ 92 Abs. 2 Nr. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 9 KSchG
§ 10 KSchG
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 9 Abs. 1 Satz 4 KSchG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 10 Abs. 1 KSchG
§ 10 Abs. 3 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 589
2 Ca 1220/08
2 AZR 818/06
2 AZR 180/06
2 AZR 418/01