Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-06, Aktenzeichen 14 A 7.08
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0706.14A7.08.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die bei Fleischerzeugnissen mit hervorhebenden Hinweisen vorauszusetzende besondere Auswahl des Asgangsmaterials schließt es selbst bei Einhaltung des erhöhten Anteils an Skelettmuskulatur aus, Ausgangsmaterialien zu verwenden, die nicht typischerweise zum Ausgangsmaterial für die Produktherstellung gehören und vom Verbraucher als gegenüber derartigen Materialien minderwertig empfunden werden.(Rn.13)
2. Der durchschnittliche Verbraucher sieht die Verwendung bereits gebrühten Bräts für die Herstellung von Brühwurst als die Verwendung einer wertgeminderten Zutat an.(Rn.14)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ein von ihr hergestelltes Jagdwurstprodukt nicht irreführend gekennzeichnet sei.
Sie ist Herstellerin des im Einzelhandel fertig abgepackt vertriebenen Produkts mit der Bezeichnung „Delikatess Jagdwurst, mit Paprika, Spitzenqualität“. Eine Probe dieses Produkts entnahm das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin am 18. Dezember 2006. In seinem Untersuchungsbefund vom 26. Januar 2007 stellte der seinerzeitige Berliner Betrieb für zentrale gesundheitliche Aufgaben nach histologischer Untersuchung fest, das Produkt enthalte vereinzelt wiederverarbeitetes Brühwurstbrät ohne anhaftende Hülle. Er gelangte zu der Einschätzung, die Produktbezeichnung als Spitzenqualität sei unzutreffend und irreführend, da nach allgemeiner Verkehrsauffassung, die sich in den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches (DLMB) niedergeschlagen habe (Ziff. 2.12), Produkte mit hervorhebenden Hinweisen sich von den unter der Bezeichnung sonst üblichen Fleischerzeugnissen unter anderem durch eine besondere Auswahl des Ausgangsmaterials unterschieden. Die Wiederverarbeitung von Brühwürsten in einem Produkt lasse sich nicht mit der vom Verbraucher erwarteten Verwendung eines Ausgangsmateriales von besonderer Auswahl vereinbaren. Daraufhin erstattete das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf von Berlin Strafanzeige an die Amtsanwaltschaft Berlin.
Mit ihrer am 18. Januar 2008 erhobenen Klage behauptet die Klägerin, sie verwende ausschließlich die bei der Produktion sogenannter Slicerware anfallenden End- bzw. Kappenstücke und Anschnitte dergestalt, dass diese bis zu einem Gesamtanteil von 5% dem Produktionsprozess desselben Erzeugnisses erneut zugegeben würden (sog. Rework). Die Produktion sogenannter Slicerware und deren Absatz in fertig abgepackten Gebinden zur Selbstbedienung im Supermarkt erfordere eine gleichmäßige einheitliche Größe der jeweiligen Scheiben. Dies mache es nötig, die genannten Stücke, aus denen sich keine derartig kalibrierten Scheiben erzeugen ließen, abzutrennen. Sie behauptet ferner, die Mehrheit der Verbraucher verfüge nicht über Kenntnisse über den Herstellungsprozess von Brühwurst und habe daher auch keine Vorstellung dazu, ob deren Bezeichnung als Spitzenqualität die Verwendung bereits erhitzten Bräts ausschließe. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, die gewählte Produktbezeichnung entspreche Ziff. 2.12 der Leitsätze, da die danach vorausgesetzte besondere Auswahl des Ausgangsmaterials sich ausschließlich auf den sogenannten BEFFE-Wert beziehe. Der damit ausgedrückte Anteil an bindegewebseiweißfreiem Fleischeiweiß sei ein Maßstab für den Anteil an schierem Muskelfleisch, den ein Erzeugnis enthalte. Hieran ändere sich durch das sogenannte Rework nichts. Es werde kein anderes Erzeugnis hergestellt, sondern lediglich „Gleiches zu Gleichem“ verarbeitet. Die Klägerin trägt weiter vor, die maßgebliche Verkehrsauffassung habe sich angesichts der jahrelangen Produktionspraxis in der Fleischwirtschaft dergestalt entwickelt, dass die industrielle Fertigung von Lebensmittelprodukten vom Verbraucher akzeptiert werde. Die Weiterverwendung von Endstücken, Anschnitten und Kappen sei in der Fleischwirtschaft gängige Praxis und werde vom Verbraucher nicht beanstandet. Entscheidend sei vielmehr, dass bei einer Brühwurst die Verwendung von bereits erhitztem Brät in geringer Menge für den Verbraucher sensorisch nicht wahrnehmbar sei.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass das Erzeugnis „Delikatess Jagdwurst, mit Paprika, Spitzenqualität“, welches Gegenstand der Beanstandung des Bezirksamtes Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 6. Februar 2007 ist, in objektiver Hinsicht nicht gegen die Bestimmung des § 11 Abs. 1 LFGB verstößt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ergänzend führt er aus, die erneute Verwendung von Brühwurstbrät und die Bezeichnung des daraus hergestellten Produktes als Spitzenqualität sei Gegenstand der Tagung des Arbeitskreises der auf dem Gebiet der Lebensmittelhygiene und der vom Tier stammenden Lebensmittel tätigen Sachverständigen (ALTS) auf dessen 59. Arbeitstagung im Jahr 2006 gewesen. Dort sei beschlossen worden, dass Brühwurst, die unter Verwendung von Bruchware hergestellt werde, nicht als Spitzenqualität in Verkehr gebracht werden dürfe. Ferner habe man sich seinerzeit darauf verständigt, die Frage ob und ggf. in welcher Menge eine Wiederverarbeitung von Fleischerzeugnissen ohne Hülle zu Mittel- und Einfachqualitäten als zulässig angesehen werden könne, an die Lebensmittelbuchkommission heranzutragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vortrags der Beteiligten wird auf den gesamten Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Nach der im Zeitpunkt der Probennahme gültigen Fassung des § 11 LFGB vom 26. April 2006 ist es gemäß Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liegt danach insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden. Die gleichen Maßstäbe zur Irreführung gelten nach der aktuellen Fassung des § 11 LFGB, die sich nur durch den Verzicht auf das Kriterium der Gewerbsmäßigkeit von ihrer Vorgängerregelung unterscheidet (vgl. auch Art. 16 der VO (EG) 178/2002).
Es kann dahinstehen, ob für die Beurteilung, ob die betreffende Angabe geeignet ist, den Käufer unter Verstoß gegen die genannte Norm irrezuführen, darauf abzustellen ist, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die Angabe wahrscheinlich auffassen werde (so etwa BVerwG, Beschluss vom 5. April 2011, 3 B 79/10, juris, Rdnr. 4) oder aber auf die mutmaßliche Erwartung eines Durchschnittsverbrauchers, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist, unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren (so etwa OVG Münster, Beschluss vom 12. Oktober 2010, 13 A 567/10, juris, Rdnr. 30 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 7. April 2011, 13 LA 58/10, juris, Rdnr. 9, jeweils mit Hinweis auf Erwägungsgrund 18 zur Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005). Zur Ermittlung der Erwartung eines Durchschnittsverbrauchers im Sinne beider Auslegungen dienen die im Deutschen Lebensmittelbuch niedergelegten Leitsätze für Fleisch und Fleischerzeugnisse als Sachverständigengutachten von besonderer Qualität und wesentlicher Auslegungshilfen. Als solche begründen sie eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem nach Herstellung, Beschaffenheit und sonstigen Merkmalen in den Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet (OVG Münster a.a.O., BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1987, 3 C 18/87, juris, Rdnr. 34). Soweit die Klägerin vorträgt, die im Deutschen Lebensmittelbuch enthaltenen Leitsätze hätten für die die besonderen Bedingungen der industriellen Lebensmittelproduktion keine Aussagekraft, kann dem nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass ein durchschnittlich bzw. angemessen informierter Verbraucher keine Kenntnisse über die Produktionsabläufe in der industriellen Lebensmittelfertigung hat. Dies ist indes unerheblich, denn es spricht nichts dafür, dass die Erwartung des Verbrauchers an die verwandten Zutaten für die Produktion eines ihm unter einer hergebrachten Bezeichnung angebotenen Fleischerzeugnisses sich danach unterscheidet, ob das Lebensmittel handwerklich oder industriell hergestellt wird.
Das streitgegenständliche Produkt verstößt gegen § 11 Abs. 1 LFGB, denn seine Bezeichnung entspricht nicht der in Leitsatz 2.12 des DLMB festgehaltenen Verbrauchererwartung. Nach dem genannten Leitsatz unterscheiden sich Fleischerzeugnisse mit hervorhebenden Hinweisen von den unter der betreffenden Bezeichnung sonst üblichen Fleischerzeugnissen, abgesehen von hohem Genusswert, durch besondere Auswahl des Ausgangsmaterials, insbesondere höhere Anteile an Skelettmuskulatur. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, die in Leitsatz 2.12 enthaltene Beschreibung für Fleischerzeugnisse mit hervorhebenden Hinweisen sei ausschließlich abhängig vom Anteil an bindegewebseiweißfreiem Fleischeiweiß (BEFFE). Zwar ist der vorausgesetzte höhere Anteil an Skelettmuskulatur, für dessen Bestimmung der sogenannte BEFFE-Wert herangezogen wird, wesentliches Kriterium für die Frage, ob die beim Verbraucher durch hervorhebende Hinweise erzeugte Erwartung erfüllt wird. Aus dem genannten Leitsatz ergibt sich indes bereits durch die Formulierung „insbesondere“, dass es sich hierbei nicht um das einzige Kriterium handelt. Die danach vorauszusetzende besondere Auswahl des Ausgangsmaterials schließt es daher selbst bei Einhaltung des erhöhten Anteils an Skelettmuskulatur aus, Ausgangsmaterialien zu verwenden, die nicht typischerweise zum Ausgangsmaterial für die Produktherstellung gehören und vom Verbraucher als gegenüber derartigen Materialien minderwertig empfunden werden.
So liegt es hier, denn es handelt sich bei Jagdwurst um einen Unterfall der groben Brühwurst gemäß Leitsatz 2.223 und damit um eine Brühwurst gemäß Leitsatz Ziff. 2.22. Hierzu gehören durch Brühen, Backen, Braten oder auf andere Weise hitzebehandelte Wurstwaren, die aus zerkleinertem rohen Fleisch hergestellt werden. Diese Voraussetzung erfüllt das von der Klägerin bei der Herstellung verwandte Ausgangsmaterial insofern nicht, als es sich dabei teilweise um das bereits gebrühte Erzeugnis handelt, also gerade nicht mehr um rohes Fleisch (so auch OVG Münster, Beschluss vom 12. Oktober 2010, Geschäftszeichen 13 A 567/10, juris, Rdnrn. 49 ff.). Entgegen der Ansicht des VG München (Urteil vom 21. November 2007, M 18 K 06.2511, juris, Rdnr. 35) ist auch davon auszugehen, dass der durchschnittliche Verbraucher die Verwendung bereits gebrühten Bräts für die Herstellung von Brühwurst als Verwendung einer wertgeminderten Zutat ansieht. Die Konsistenz einer Brühwurst ist vom Wasserbindungsvermögen des Fleisches abhängig. Dieses ist unmittelbar nach der Schlachtung besonders hoch, sodass Brühwürste traditionell aus „noch schlachtwarmem“ Fleisch hergestellt wurden (Wikipedia, Die freie Enzyklopädie, Stand 1. Juli 2011, zum Schlagwort „Brühwurst“). Das in gebrühtem Brät enthaltene Muskeleiweiß ist hingegen durch die Erhitzung bereits geronnen. Die hierdurch erreichte Verfestigung lässt sich nicht rückgängig machen, weshalb bei der Verwendung bereits gebrühten Bräts zur Brühwurstherstellung eine für den Verbraucher unauffällige Konsistenz nur durch feines Zerkleinern erreicht wird. Im Wege histologischer Untersuchung bleibt dieses Verfahren zur Untermengung eines für die Brätherstellung ungeeigneten Ausgangsmaterials aber nachweisbar. Zwar trifft es zu, dass die Erwartungen des Verbrauchers sich hinsichtlich der Qualität des Erzeugnisses in erster Linie am Endprodukt orientieren werden, doch ist diese entgegen der Ansicht des VG München nicht völlig vom eigentlichen Verarbeitungsvorgang zu abstrahieren. Insbesondere die Auswahl der Zutaten und deren Frische stehen für den Verbraucher in einem unauflösbaren Zusammenhang mit der Qualität des Endprodukts. Die von der Klägerin geschilderte Verfahrensweise, bei der regelmäßig die bei der Jagdwurstproduktion anfallenden Kappen-, End- und Anschnittstücke erneut verwandt werden, führt dazu, dass - wenn auch in immer geringerer Konzentration - bereits gebrühtes Brät einer bestimmten Produktionscharge nicht nur einmalig, sondern über mehrere Produktionszyklen hinweg mehrmalig Eingang in die erneute Produktion findet. Ein derart hergestelltes Produkt erfüllt ersichtlich nicht die Verbrauchererwartungen an ein Produkt, dessen Bezeichnung die Herstellung aus besonders ausgewählten Ausgangsmaterialien voraussetzt.
Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin zutreffend wiedergegebenen Umstand, dass der Verbraucher einem Wegwerfen von Nahrungsmitteln kritisch gegenübersteht. Die mit dem Vorbringen suggerierte Alternative - Bezeichnung eines mit „Rework“ hergestellten Produkts als Spitzenqualität oder Wegwerfen der Wurstabschnitte - stellt sich aus der für die Frage einer Irreführung allein maßgeblichen Sicht eines Verbrauchers nicht. Für ihn unterscheidet sich die Produktion von Jagdwurst durch die Klägerin von einer solchen durch einen nicht industriell, sondern handwerklich arbeitenden Betrieb nur durch die Größe der Produktion und den Umstand, dass das von der Klägerin angebotene Produkt bereits aufgeschnitten ist, während dies ansonsten erst an der Wursttheke im Einzelhandel geschieht. Auch an der Wursttheke fallen die hier streitgegenständlichen Kappen-, End- und Anschnittstücke an. Diese werden jedoch nicht der erneuten Produktion des Ausgangsproduktes zugeführt, sondern üblicherweise zu einem vergünstigten Verkaufspreis abgegeben. Die erneute Zuführung zum Produktionsprozess für das betreffende Endprodukt entspricht auch vor diesem Erfahrungsschatz nicht der Erwartung des durchschnittlichen Verbrauchers.
Auch soweit sich die Klägerin auf Ziffer 2.18 der Leitsätze bzw. eine nach ihren Angaben unmittelbar bevorstehende Einbringung eines Antrags zur Änderung jenes Leitsatzes in der Lebensmittelbuchkommission beruft, dringt sie nicht durch, denn die unter jener Ziffer zusammengefassten Verbrauchererwartungen zur Umarbeitung von Fleischerzeugnissen zu anderen Fleischerzeugnissen enthalten keine Aussage dazu, dass ein dergestalt hergestelltes Produkt auch der Verbrauchererwartung an ein mit hervorhebenden Hinweisen im Sinne von Ziffer 2.12 bezeichnetes Erzeugnis entspräche.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1 und 167 VwGO sowie §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.
Die Zulassung der Berufung rechtfertigt sich unter dem Aspekt grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 LFGB
§ 11 Abs. 1 LFGB
§ 154 Abs. 1 und 167 VwGO
§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 16 der VO

Zitierte Entscheidungen: 5 B 4.11
3 B 79/10
13 A 567/10
13 LA 58/10
3 C 18/87
18 K 06.25