Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-02-20, Aktenzeichen 31 U 51/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0220.31U51.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 09.11.2006 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 8.797,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5,75 % p.a. aus 824,34 EUR seit dem 01.01.1999, aus 926,73 EUR seit dem 01.01.2000, aus 926,73 EUR seit dem 01.01.2001, aus 1.147,49 EUR seit dem 01.01.2002, aus 926,73 EUR seit dem 01.01.2003, aus 80,36 EUR seit dem 01.02.2003 sowie Zinsen in Höhe von 7,55 % p.a. aus 1.571,21 EUR seit dem 01.10.2004, aus 1.694,88 EUR seit dem 01.01.2005 und aus 680,64 EUR seit dem 01.06.2005 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung an der A GbR im Nennwert von 30.000,- DM sowie auf Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 16.01./06.03.1998 mit der D mbH.
Es wird festgestellt, dass die Kläger aus dem zwischen den Parteien unter dem 30.12./23.01.1998 geschlossenen Darlehensvertrag keine Verpflichtungen mehr gegenüber der Beklagten haben.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Angebots zur Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung und aus dem Treuhandvertrag in Verzug befindet.
Die weitergehende Klage der Kläger wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Kläger und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 12 % und die Beklagte 88 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus einer Fondsbeteiligung; sie haben ferner die Feststellung begehrt, dass sie gegenüber der Beklagten aus dem zur Finanzierung der Fondsbeteiligung abgeschlossenen Darlehensvertrag keine Verpflichtungen haben, und dass sich die Beklagte mit der Annahme des Abtretungsangebots in Annahmeverzug befinde.
Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Kläger 4.954,42 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung von Anteilen an der A GbR im Nennwert von 30.000,00 DM an die Beklagte zu zahlen und die beantragten Feststellungen ausgesprochen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Der Anspruch der Kläger nach § 812 BGB wegen fehlender Auszahlung der Darlehensvaluta sei unbegründet, weil nach den Gesamtumständen davon auszugehen sei, dass die Kläger die Valuta durch Auszahlung auf das Konto der Treuhänderin empfangen hätten. Der Darlehensvertrag sei auch nicht wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, weil durch Auszahlung an den Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils Heilung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG eingetreten sei. Denn nach den Gesamtumständen, aufgrund der streitgegenständlichen Verträge und nach den überreichten Anlagen sei davon auszugehen, dass die Darlehensvaluta weisungsgemäß an die Treuhänderin ausgezahlt worden seien.
Jedoch stehe den Klägern nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Rückgewähranspruch gegen die Beklagte nach Widerruf wegen Haustürgeschäfts zu. Nach der Vernehmung des Zeugen C stehe fest, dass der Darlehensvertrag im Rahmen einer Haustürsituation zustande gekommen sei. Die Indizwirkung einer Haustürsituation sei angesichts eines Zeitraums von nur einer Woche zwischen Erstgespräch und Darlehensvertragsunterzeichnung nicht entfallen. Die Widerrufsbelehrung zum Zeichnungsschein begründe keine Zäsur, weil die einwöchige Frist zum Widerruf des Fondsbeitritts bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages noch nicht abgelaufen gewesen sei. Der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt, weil die Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Denn die Widerrufsbelehrung habe gegen das Deutlichkeitsgebot verstoßen und andere Erklärungen, die nicht notwendig und irreführend gewesen seien, enthalten. Der Kreditvertrag und der Anteilserwerb hätten ein verbundenes Geschäft gebildet. Wegen Verjährung bestünde ein durchsetzbarer Anspruch der Kläger allein bezogen auf die seit Januar 2002 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abzüglich Fondsausschüttungen; soweit Zahlungen vor dem 01.01.2002 erfolgt seien, sei der Rückzahlungsanspruch nach § 195 BGB n.F. gemäß Artikel 229 § 6 EGBGB verjährt.
Gegen dieses Urteil richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien, die das angefochtene Urteil, soweit ihnen günstig, verteidigen.
Mit ihrer Berufung machen die Kläger geltend, dass das Landgericht den Hauptantrag zu Unrecht abgewiesen und eine Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG angenommen habe; vielmehr sei die Valuta ohne Anweisung der Kläger ausgezahlt worden. Ihnen könne die Zuwendung der Beklagten an den Treuhänder nicht zugerechnet werden, weil sie nicht von ihnen veranlasst worden sei. Die Teilabweisung der Klage im Hilfsantrag sei zu Unrecht erfolgt, weil das Widerrufsrecht nach HWiG als Gestaltungsrecht den Verjährungsvorschriften nicht unterliege und die Verjährung derjenigen Rechte, die durch den Widerruf entstünden, beginne erst mit der Ausübung des Widerrufsrechts, hier also mit Erklärung des Widerrufs durch anwaltliches Schreiben vom 21.12.2005.
Die Kläger erweitern die Hilfsanträge um weitere 492,70 EUR, weil die Kosten der außergerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten erstinstanzlich versehentlich nur im Hauptantrag verlangt worden seien.
Die Kläger beantragen,
abändernd
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.471,31 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5,75% p.a. aus 1.211,66 € seit dem 01.01.1999, aus 1.386,89 € seit dem 01.01.2000, aus 1.386,89 € seit dem 01.01.2001, aus 1.386,89 € seit dem 01.01.2002, aus 1.386,89 € seit dem 01.01.2003 sowie aus 85,75 € seit dem 01.02.2003 sowie Zinsen in Höhe von 7,55% p.a. aus 1.623,93 € seit dem 01.01.2004, aus 1.771,56 € seit dem 01.01.2005 sowie aus 738,15 € seit dem 01.06.2005 sowie Zinsen in Höhe von 5% p.a. seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag von 492,70 €.
2.
festzustellen, dass sie aus dem zwischen den Parteien unter dem 30.12.1997/23.01.1998 geschlossenen Darlehensvertrag mit der Vertragsnummer #####027 keine Verpflichtungen mehr gegenüber der Beklagten haben,
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an sie Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung von Anteilen an der A GbR (J Immobilienfonds) im Nennwert von 30.000,00 DM 9.290,41 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5,75% p.a. aus 824,34 € seit dem 01.01.1999, aus 926,73 € seit dem 01.01.2000, aus 926,73 € seit dem 01.01.2001, aus 1.147,49 € seit dem 01.01.2002, aus 926,73 € seit dem 01.01.2003, aus 80,96 € seit dem 01.02.2003 sowie Zinsen in Höhe von 7,55% p.a. aus 1.571,21 € seit dem 01.10.2004, aus 1.694,88 € seit dem 01.01.2005, aus 680,64 € seit dem 01.06.2005 sowie Zinsen in Höhe von 5% p.a. seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag von 492,70 €.
festzustellen, dass sie aus dem zwischen den Parteien unter dem 30.12.1997/23.01.1998 geschlossenen Darlehensvertrag mit der Vertragsnummer #####027 keine Verpflichtungen mehr gegenüber der Beklagten haben
3.
festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Abtretungsangebots zu Ziffer 1) im Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Sie rügt, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass ein Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen noch möglich gewesen sei.
Der Verbundzusatz in der Widerrufsbelehrung stelle keine andere Erklärung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG dar. Auch der Umstand, dass die Beklagte in dem erstinstanzlichen Verfahren das Vorligen eines verbundenen Geschäfts bestritten habe, ändere an dieser Beurteilung nichts. Maßgeblich sei allein, ob bei Zugrundelegung der Sicht des Verbrauchers der fragliche Zusatz verwirrend und geeignet gewesen sei, ihn von dem Widerruf seiner Willenserklärung abzuhalten.
Der Hinweis auf den Beginn des Fristenlaufs verstoße nicht gegen das Deutlichkeitsgebot, weil er der gesetzlichen Regelung entspreche. Dies gelte insbesondere für den in der Belehrung enthaltenen Hinweis, dass der Darlehensnehmer den Darlehensvertrag erst dann widerrufen könne, wenn er die von der Bank gegengezeichnete Ausfertigung des Darlehensvertrages erhalten habe. Der Hinweis sei nicht falsch und stelle auch kein den Verbraucher verwirrendes Element dar; dies zeige sich bereits daran, dass die spätere Regelung des § 361a Abs. 1 S. 3 und 5 BGB bzw. § 355 Abs. 2 S. 3 BGB zwingend vorschreibe, dass dem Verbraucher eine Vertragsurkunde ausgehändigt werde. Darüber hinaus sei den Klägern ein längeres Widerrufsrecht eingeräumt worden; die Regelung in der Belehrung habe sie begünstigt.
Die Auffassung der Kläger, eine wirksame Anweisung sei nicht gegeben, gehe angesichts des Inhalts des Zeichnungsscheins und des Darlehensvertrages fehl.
Ein Anspruch auf Verrechnung überzahlter Zinsen auf die Restvaluta bestehe nicht.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie halten daran fest, dass die Widerrufsbelehrung fehlerhaft gewesen sei, weil sie wenigstens drei überflüssige "andere" Erklärungen enthalten habe. So sei der Verbundzusatz deshalb verwirrend, weil die Beklagte im Darlehensvertrag hervorgehoben habe, dass der Kredit unabhängig vom finanzierten Geschäft zurückzuzahlen sei. Dadurch sei der Eindruck erweckt worden, dass im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages zwar auch der finanzierte Fondsbeitritt nicht zustande komme, der Darlehensnehmer gleichwohl das Darlehen zurückzuzahlen habe. Auch lasse die Belehrung den Adressaten darüber im Unklaren, wann die Frist zu laufen beginne und wann sie ende. Die Belehrung widerspreche auch dem Deutlichkeitsgebot, weil die Belehrung drucktechnisch nicht besonders hervorgehoben sei.
Hinsichtlich erzielter Steuervorteile haben die Kläger zunächst geltend gemacht, dass sie allein gehalten seien, die Steuerbescheide vorzulegen, was geschehen sei; ihre sekundäre Darlegungslast umfasse nicht die Vornahme einer Berechnung, die Sache der Beklagten sei. Sodann haben die Kläger, die zugleich bereits erstinstanzlich vorgetragen haben, dass sie im Zuge von Schadensersatzzahlungen mit steuerlichen Nachteilen zu rechnen haben, unter Vorlage eines von ihnen eingeholten Privatgutachtens ihre in den Jahren 1998 bis 2006 wegen aus Vermietung und Verpachtung erwirtschafteter Verluste Fondsbeteiligung erzielten Steuervorteile auf 8.614,99 EUR beziffert.
Die vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten habe darin bestanden, dass diese an die Beklagte unter dem 05.10.2005 und dem 21.12.2005 Anspruchsschreiben gerichtet hätten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Berichterstattervermerk zur Senatssitzung vom 22.08.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger hat überwiegend Erfolg; dagegen bleibt die Berufung der Beklagten erfolglos. Den Klägern steht ein Anspruch aus § 3 Abs. 1 HWiG in der bis zum 30.09.2000 gültigen Fassung (im Folgenden: HWiG) auf Rückzahlung geleisteter Zinsraten in Höhe von 8.797,71 EUR zu. Die weitergehende Berufung der Kläger sowie die Berufung der Beklagten waren deshalb zurückzuweisen.
Die Berufung der Kläger erhebt keine Einwendungen, soweit das Landgericht die Klage im Hauptantrag zurückgewiesen hat und diese auf einen Anspruch aus den §§ 812, 818 BGB wegen fehlender Auszahlung gestützt war.
Die Rüge der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht die Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG und einen daraus resultierenden bereicherungsrechtlichen Anspruch, geltend gemacht im Hauptantrag, verneint, bleibt ohne Erfolg.
Auch der Senat braucht der Frage, ob der Darlehensvertrag der Parteien wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist, nicht weiter nachzugehen. Denn eine Nichtigkeit wäre auf jeden Fall nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt. Nach dieser Norm tritt Heilung durch den Empfang des versprochenen Darlehens ein. Davon ist wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Vertragsgegners in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde. Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausbezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Kreditbetrag empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat. Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (BGH Urteil vom 09.05.2006 XI ZR 377/04).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor; insbesondere ist die Auszahlung der Valuta an die Treuhänderin, die die Kläger bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 10.08.2006 (Bl. 215 d.A.) unstreitig gestellt haben, auf Weisung der Kläger erfolgt. Zwar trifft es zu, dass der Darlehensvertrag vom 30.12.1997/23.01.1998 (Bl. 33 d.A.) keine ausdrückliche Weisung an die Beklagte enthält, dass die Auszahlung an die Treuhänderin erfolgen soll. Allerdings enthält der Darlehensvertrag auch keine anderweitige Anweisung zur Auszahlung etwa an die Kläger selbst oder an einen sonstigen Dritten. Das Fehlen einer ausdrücklichen Anweisung, die Auszahlung an die Treuhänderin vorzunehmen, ist auch nicht unverständlich, weil der Darlehensvertrag ausdrücklich "zur Finanzierung eines Fondsanteils in Höhe von DM 30.000,- an der A GbR" geschlossen wurde. Auf der zweiten Seite des Darlehensvertrages (Bl. 34 d.A.) wird unter der Überschrift "Sicherstellung" die "Verpfändung des Fondsanteils" erwähnt; auf der gleichen Seite heißt es unter der Überschrift "Auszahlung", dass die Auszahlung der Darlehensvaluta an den Treuhänder grundsätzlich erst dann erfolge, wenn u.a. der rechtsgültig unterschriebene Darlehensvertrag vorliege. Dem entspricht es, dass die Kläger nach dem Zeichnungsschein vom 16.01./06.03.1998 verpflichtet waren, innerhalb von 14 Tagen insgesamt 31.500,00 DM (30.000,00 DM als Anteilssumme sowie 1.500,00 DM Disagio) an die Treuhänderin zu zahlen. In der "Prognoseberechnung" (Bl. 37 d.A.) war die Finanzierung des Anteilserwerbs durch ein "Bankdarlehen" vorgesehen. Mit Schreiben vom 26.02.1998 (Bl. 38) hat die Beklagte unter dem Betreff "Ihre Beteiligung an der A GbR" den Klägern mitgeteilt, dass sie "die Finanzierung für Ihre Beteiligung an dem oben genannten Fonds übernommen" habe und sie "daher" in der Anlage ein Exemplar des Darlehensvertrages übersende. All dieses ist nur dann verständlich, wenn die Kläger, die sodann ab dem Jahr 1998 – wie ihre eigene Aufstellung in der Klageschrift (Bl. 14 d.A.) zeigt - die Zahlungen an die Beklagte geleistet und die Ausschüttungen des Fonds in Empfang genommen sowie Steuervorteile wegen der Fondsbeteiligung realisiert haben, mit der Auszahlung seitens der Beklagten an die Treuhänderin einverstanden waren und dies ausdrücklich gewünscht haben. Im Übrigen hat die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt (vgl. Berichterstattervermerk vom 22. 08.2007, Bl. 466 R d.A.), dass mit dem Darlehen der erworbene Fondsanteil bezahlt werden sollte. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Heilung nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG vor.
Soweit in der Klageschrift (Bl. 20, ff d.A.) der Hauptantrag auch auf einen Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff wegen Schadensersatzansprüchen gegen die Initiatoren gestützt worden war, weil die Kläger in den Prospekten über die Risiken der Anlage nicht aufgeklärt worden seien, hat das Landgericht die Klageforderung unter diesem Gesichtspunkt, soweit ersichtlich, nicht geprüft, ohne dass dies jedoch von den Klägern in der Berufungsinstanz gerügt wurde.
Allerdings kommt der mit der Klageschrift erhobene Anspruch nicht in Betracht. Zwar gelten nach dem Urteil des BGH vom 21.11.2006 (WM 2007, 200) die in der Entscheidung BGH WM 2006, 1194, 1200 f aufgestellten Grundsätze über einen Schadensersatzanspruch des Erwerbers einer kreditfinanzierten Immobilienkapitalanlage aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der finanzierenden Bank wegen eines Wissensvorsprungs auch bei einem verbundenen Geschäft, wenn die Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter die arglistige Täuschung begangen haben und die Bank mit ihnen in institutionalisierter Art und Weise zusammengearbeitet haben. Jedoch haben die Kläger nicht dargelegt, arglistig seitens der Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter getäuscht worden zu sein. Denn erstinstanzlich haben die Kläger allein vorgetragen (Bl. 20 d.A.), dass die Initiatoren aus c.i.c. hafteten, weil die Prospekte keine ausreichende Risikoaufklärung enthalten hätten. Damit ist eine arglistige Täuschung durch die Initiatoren nicht dargetan.
4.
Zutreffend hat das Landgericht dem früheren Hauptantrag (so die Klageschrift), der sodann mit Schriftsatz vom 28.06.2006 (Bl. 154 und 163 d.A.) im ersten Hilfsantrag geltend gemacht wurde, gerichtet auf Rückabwicklung nach § 3 HWiG teilweise stattgegeben.
4.1.
Die Feststellung des Landgerichts, dass der Darlehensvertrag in einer Haustürsituation zustande gekommen ist, wird in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten, sind nicht geltend gemacht und auch nicht anderweitig gegeben. Der Senat nimmt deshalb auf die Begründung des Landgerichts, dessen Feststellungen durch die seitens des Senats durchgeführten persönlichen Anhörung der Klägerin glaubhaft bestätigt worden sind, in vollem Umfang Bezug.
4.2.
Die Kläger haben ihre Erklärung zum Abschluss des Darlehensvertrages mit ihrer Klageschrift vom 05.12.2005 (vgl. Bl. 25 d.A.) wirksam widerrufen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen. Zwar führt der Zusatz, dass im Falle des Widerrufes auch die finanzierten verbundenen Geschäfte nicht wirksam zustande kommen, nicht zur Fehlerhaftigkeit der Belehrung (vgl. BGH WM 2007, 1117). Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung enthielt aber die Erklärung, dass die Widerrufsfrist frühestens beginne, wenn die Belehrung über das Widerrufsrecht ausgehändigt worden sei, "jedoch nicht bevor Sie die von uns gegengezeichnete Ausfertigung des Darlehensvertrages erhalten haben" (Bl. 36 d.A.). Sie genügte damit nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 2 Abs. 1 S. 2 HwiG. Die Widerrufsfrist begann nach dieser Vorschrift – unabhängig vom Erhalt einer Ausfertigung des Darlehensvertrages – mit der Aushändigung einer Belehrung an den Verbraucher.
Nach der hier verwendeten Belehrung sollte jedoch die Aushändigung der Belehrung nicht zum Beginn des Fristlaufs führen, sondern nur dann, wenn kumulativ eine weitere Bedingung erfüllt war, nämlich der Erhalt einer von der Beklagten unterzeichneten Ausfertigung des Darlehensvertrages. Damit stellt die Belehrung der Beklagten auf einen anderen Fristbeginn ab als es dem Gesetz entsprach. Die Belehrung war deshalb – gemessen an dem zum Zeitpunkt der Belehrung geltenden Recht – inhaltlich unzutreffend. Diese Fehlerhaftigkeit wirkte sich in jenen Fällen aus, in denen der Verbraucher die Belehrung über sein Widerrufsrecht bereits ausgehändigt erhalten hat, er aber noch keine gegengezeichnete Darlehensvertragsausfertigung erhalten hat. In diesen Fällen begann die Frist nach dem Gesetz mit Beginn der Aushändigung der Widerrufsbelehrung und nach dem von der Beklagten verwendeten Belehrungswortlaut erst zu einem späteren Zeitpunkt. Die Belehrung der Beklagten war somit inhaltlich unzutreffend; sie war geeignet, den Verbraucher davon abzuhalten, sein Widerrufsrecht bereits unmittelbar nach Aushändigung der Belehrung auszuüben.
Die Beklagte kann die Zulässigkeit der von ihr verwendeten Belehrung nicht damit rechtfertigen, dass sie auf spätere Gesetzesvorschriften (§§ 361a Abs. 1 a.F., 355 Abs. 2 BGB) verweist. Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung ist allein an den im Zeitpunkt der Erteilung der Belehrung geltenden Vorschriften, mithin an § 2 HWiG in der Fassung vom 16.01.1986 gültig bis zum 30.09.2000, zu messen. Die Frage der Wirksamkeit einer Widerrufsbelehrung kann allein auf der Grundlage des zum Zeitpunkts ihrer Erteilung geltenden Rechts beurteilt werden. Denn der Verbraucher muss sich zu diesem Zeitpunkt über die ihm zur Verfügung stehenden Widerrufsmöglichkeiten im Klaren sein, weil er andernfalls ihm zustehende Rechte nicht ausüben kann. Eine vom Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung des § 2 HWiG im Sinne der späteren Gesetzesvorschriften kommt nicht in Betracht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Fristbeginn nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers abweichend vom Wortlaut der Regelung erst mit Aushändigung eines vollständig unterzeichneten Vertrages beginnen sollte.
Soweit die Beklagte im Einklang mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 02.05.2007 (Az.: 3 U 271/06, S. 12 f der Urteilsausfertigung) meint, die Belehrung führe im Ergebnis zu einer Begünstigung des Verbrauchers, lässt dies die Unrichtigkeit der erteilten Belehrung nach damals geltendem Recht nicht entfallen. Tatsächlich wird der Verbraucher auch nicht begünstigt. Denn die Widerrufsfrist wird nach der Belehrung der Beklagten nicht verlängert, sondern deren Beginn verschiebt sich lediglich auf eine für den Verbraucher nicht absehbare Zeit und in einer vom damaligen Gesetz nicht vorgesehenen Weise. Damit liegt keine Begünstigung, sondern eine Benachteiligung des Verbrauchers vor, weil er durch den damals von der Beklagten verwendeten Belehrungswortlaut über den Beginn des Widerrufszeitraums unzutreffend informiert worden ist.
Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung ist auch nicht etwa deshalb als zutreffend anzusehen, weil ohnehin eine Widerrufsfrist erst mit Vertragsschluss zu laufen beginne. Denn zum einen ist der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 HWiG eindeutig, der für den Beginn der Widerrufsfrist auf den Zeitpunkt der Aushändigung der Belehrung abstellt. Zu anderen ist Gegenstand eines Widerrufs stets nur die eigene Willenserklärung des Widerrufenden. Es ist deshalb nicht erkennbar, dass die durch das Widerrufsrecht gegebene Lösungsmöglichkeit des Verbrauchers zur Voraussetzung haben sollte, dass sich der Unternehmer in Gestalt seiner Annahmeerklärung zuvor selbst gebunden hat.
Dahin stehen kann angesichts der aus den vorstehenden Gründen gegebenen Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung, ob die von den Klägern mit der Widerrufsbelehrung zeitgleich unterzeichnete "Besondere Erklärung" (Bl. 496 d.A.) bei der Beurteilung der Widerrufsbelehrung mit zu berücksichtigen und die Belehrung daher auch aufgrund des Hinweises, dass der Kreditnehmer unabhängig von dem finanzierten Geschäft und seinen Risiken den Kredit zurückzuzahlen habe (Bl. 496 d.A.), inhaltlich unzutreffend ist. Gleichfalls kann dahin stehen, ob die unterhalb der Belehrung gesetzte Empfangsbestätigung Anlass zu Bedenken gibt.
4.3.
Nach den nicht angefochtenen und überzeugend getroffenen Feststellungen des Landgerichts bilden der Darlehensvertrag und die treuhänderische Beteiligung an dem Immobilienfonds ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG.
4.4.
Die Kläger sind aufgrund dessen nicht verpflichtet, der Beklagten die Darlehensvaluta zurückzuzahlen; sie haben lediglich die Rechte aus ihrer Fondsbeteiligung bzw. die Rechte aus dem Treuhandvertrag zu übertragen.
Umgekehrt schuldet die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG Rückzahlung der von den Klägern erbrachten Zins- und Tilgungsraten in unstreitiger Höhe von insgesamt 10.978,61 EUR (vgl. Bl. 14 d.A.), wobei die von den Klägern vereinnahmten Fondsausschüttungen in Höhe von unstreitig insgesamt 2.180,90 EUR (vgl. Bl. 14 d.A.) anzurechnen sind, so dass sich ein verbleibender Betrag von 8.797,71 EUR ergibt.
Im Rahmen der Vorteilsausgleichung müssen sich die Kläger ferner die durch den finanzierten Beteiligungserwerb unverfallbar erzielten Steuervorteile anrechnen lassen. Insoweit ist die Beklagte im Ausgangspunkt darlegungs- und beweispflichtig, während den Klägern, deren Sphäre ausschließlich betroffen ist, eine sekundäre Darlegungslast obliegt.
Mit Schriftsatz vom 24.09.2007 (Bl. 484 ff) haben die Kläger dargelegt, dass ihnen in den Jahren 1998 bis 2006 Steuervorteile in Höhe von insgesamt 8.614,99 EUR zugeflossen sind.
Allerdings sind allein die den Klägern endgültig verbleibenden Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen (BGH WM 2007, 1173, 1175 Rz 26 am Ende). Steuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte die Schadensersatzleistung wieder zu versteuern hat (BGH Urteil vom 30.11.2007 V ZR 284/06 Leitsatz; vgl auch BGH NJW 2004, 1868, 1870 unter B 1).
Die von den Klägern erzielten Steuervorteile können jedoch nicht dadurch entfallen, dass die Übertragung der Beteiligung gegen Schadensersatzzahlung als Veräußerungsgeschäft angesehen und der vom Darlehensgeber erstattete Betrag als Veräußerungsgewinn einer Versteuerung unterliegt. Denn eine Steuerpflicht der Kläger nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG liegt unabhängig davon nicht vor, ob ein Veräußerungsgewinn der Kläger – höherer Rückzahlungsbetrag als die um die Gebäudeabschreibungen verminderten Anschaffungskosten - in Betracht kommt. Denn die schadensrechtliche Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes stellt nur einen notwendigen Teilakt der Rückabwicklung dar und kann damit nicht als marktoffener Vorgang angesehen werden, so dass es schon an einem Veräußerungsgeschäft nach § 23 EStG fehlt (BGH Urteil vom 30.11.2007 V ZR 284/06 Rz 12; BFH NJW 2006, 3743).
Allerdings sind erstattete Werbungskosten nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs im Jahr ihres Zuflusses nach § 11 EStG als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht worden sind (vgl. BGH a.a.O. Rz 12). Dies gilt auch dann, wenn eine solche Erstattung als Rechnungsposten in einen Rückkaufpreis eingegangen ist; erforderlich ist nur, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht, der auch dann gegeben ist, wenn den Erwerbern sämtliche Schäden und damit auch die Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihnen infolge des Erwerbs entstanden sind. In welcher Höhe sich die Versteuerung der zu erstattenden Werbungskosten auswirkt, bedarf im Regelfall keiner Feststellung; einen Ausnahmefall aufgrund besonderer Umstände wegen des Verbleibens außergewöhnlich hoher Steuervorteile auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast hat der Schädiger, hier also die Beklagte, darzulegen (vgl. BGH a.a.O. Rz 13).
Vorliegend haben die Kläger bereits erstinstanzlich (Klageschrift Bl. 23 d.A.) geltend gemacht, dass sie im Zuge von Schadensersatzzahlungen mit steuerlichen Nachteilen zu rechnen haben; nach der vom BGH a.a.O. dargelegten Rechtslage ist das Eintreten steuerlicher Nachteile durch den Werbungskostenrückfluss ohnehin eine zwingende Folge gesetzlicher Regelungen, von deren grundsätzlicher Umsetzung durch die Finanzbehörden ausgegangen werden muss. Wie die Mitteilungen der Fondsgesellschaft zeigen (vgl. Bl. 507, 514, 522, 532 544, 553, 563, 572, 580) beruhen die negativen Einkünfte der Kläger aus Vermietung und Verpachtung jeweils auch auf der Berücksichtigung gezahlter Darlehenszinsen bzw. eines Disagios (Werbungskosten nach § 9 EStG). Damit kommt es durch die Rückabwicklung zu einem Werbungskostenrückfluss.
Deshalb bedurfte es keiner weiterer Darlegungen der Kläger zum Eintritt steuerlicher Nachteile im Zusammenhang mit Schadensersatzzahlungen; vielmehr wäre die Beklagte für den Vortrag eines – regelwidrigen – Unterbleibens einer diesbezüglichen steuerlichen Abwicklung darlegungspflichtig gewesen. Hierzu hat die Beklagte jedoch nichts, auch nicht nach Erörterung im Senatstermin vom 30.01.2008, vorgetragen. Soweit dabei in der mündlichen Verhandlung für die Beklagte geltend gemacht worden ist, dass aufgrund einer Anordnung eines Ministeriums die Finanzbehörden von der Steuerbarkeit des Werbungskostenzuflusses absähen, ist der hierzu angekündigte Beleg nicht vorgelegt worden; für den Fall der Beibringung hatte der Senat angekündigt, die Verhandlung wiederzueröffnen. Ebenso wenig ist erkennbar, dass besondere Umstände vorlägen, auf deren Grundlage den Klägern auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben. Unerheblich ist es, ob die Kläger die Versteuerung des Ersatzbetrages zu einem ermäßigten Steuersatz durchführen, weil dies nicht dem Schädiger zugute kommen soll (BGH NJW-RR 1998, 1102, 1103 m.w.N.). Ohnehin will das Gesetz (§ 287 ZPO) gerade bei der Ermittlung der Höhe einer Schadensersatzforderung den unverhältnismäßigen Aufwand einer exakten Errechnung der Steuervorteile vermeiden, der u. a. durch eine Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage des Geschädigten entsteht; etwaige Berechnungsunsicherheiten gehen zu Lasten des Schädigers (BGH a.a.O. S. 1103 f). Verbleibende und damit anrechenbare Steuervorteile der Kläger sind deshalb nicht gegeben.
4.5.
Die sich aus dem Widerruf nach dem HWiG ergebenden Rückzahlungsansprüche nach § 3 HWiG entstanden erst mit dem Widerruf vom 30.12.2005 und konnten deshalb vor dem Widerruf nicht geltend gemacht werden. Die seit dem 01.01.2002 geltende dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB hätte gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedenfalls nicht vor dem 31.12.2005 zu laufen begonnen. Der vom Landgericht unter dem Gesichtspunkt einer Verjährung vorgenommene Abzug von 3.843,29 EUR (Zahlungen der Kläger vor dem 01.01.2002) ist deshalb zu Unrecht erfolgt.
5.
Während die Kläger erstinstanzlich allein mit dem Hauptantrag (vgl. Bl. 163 d.A.) einen Anspruch in Höhe von 492,70 EUR verfolgt hatten, bei dem es sich um die nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 VV RVG nicht anrechnungsfähigen Gebühren für die außergerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Kläger handeln soll und der von den Klägern im Wege der gewillkürten Prozesstandschaft geltend gemacht wird, haben die Kläger in der Berufungsinstanz ihren Hilfsantrag um diese Forderung (Bl. 270 d.A.) in unstreitig gebliebener Höhe von 492,70 EUR erweitert.
Die in der Klageerweiterung liegende Klageänderung richtet sich in ihrer prozessualen Zulässigkeit nach § 533 ZPO. Zwar ist eine Einwilligung seitens der Beklagten nicht erklärt worden, jedoch ist Sachdienlichkeit nach § 533 Nr. 1 ZPO zu bejahen, da hier nicht etwa völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung steht ohne dass das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden müsste. Auch die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 533 Nr. 2 ZPO, dass die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zulegen hat, ist gegeben. Denn unstreitig ist (vgl. Berichterstattervermerk Bl. 468 R d.A.), dass die Kläger durch ihre Prozessbevollmächtigten mit deren Schreiben vom 05.10.2005 (Bl. 414 f d.A.) gegenüber der Beklagten den sofortigen Widerruf der Einzugsermächtigung erklärt haben und ferner, dass sie durch ihre Prozessbevollmächtigten am 21.12.2005 (Bl. 408 ff d.A.) ein Anspruchsschreiben, mit welchem sie die Rückzahlung aller erbrachten Leistungen sowie Freigabe der Lebensversicherung unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer Gesamtbetragsangabe und der Rückabwicklung nach dem HWiG gefordert haben, an die Beklagte gerichtet haben.
Allerdings ist Voraussetzung des erhobenen materiell-rechtlichen Kostenersatzbegehrens das Bestehen einer sachlich-rechtlichen Anspruchsgrundlage dergestalt, dass der Schuldner aus Vertrag, Verzug, positiver Vertragsverletzung, culpa in contrahendo, Geschäftsführung ohne Auftrag oder Delikt für den adäquat verursachten Schaden einzustehen hat (vgl. BGH NJW 2007, 1458; BGH NJW 2007, 3289). Zwar kommt es grundsätzlich in Betracht, dass die Kosten von Mahnschreiben als Kosten der Rechtsverfolgung aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zu ersetzen sind. Allerdings setzt dies voraus, dass die Mahnung nach Eintritt des Verzuges erfolgt ist; Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung können dagegen nicht ersetzt verlangt werden, weil sie nicht durch den Verzug verursacht worden sind (vgl. Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., § 286 BGB Rz 47 f). Hier war es so, dass die Klägervertreter mit ihrem Schreiben vom 05.10.2005 (Bl. 414 f d.A.) zunächst allein unter dem Gesichtspunkt eines Fehlens einer Gesamtbetragsangabe ein Zurückbehaltungsrecht "bis zur Unterbreitung eines von Ihnen [der Beklagten] an uns zu richtenden Rückabwicklungsangebots" geltend gemacht hatten; eine Mahnung bezogen auf die Rückforderung gezahlter Beträge und eine Freigabe der Lebensversicherung enthielt dieses Schreiben vom 05.10.2005 nicht. Deshalb befand sich die Beklagte mit der Erfüllung der mit Schreiben der Klägervertreter vom 21.12.2005 (Bl. 408 ff d.A.) verlangten Rückzahlung und Sicherheitenfreigabe nicht bereits zu diesem Zeitpunkt in Verzug. Es ist auch nicht ersichtlich und von den Klägern trotz ausdrücklichen Hinweises nicht dargetan, dass die Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit der Klägervertreter etwa unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung oder einer cic einen ersatzfähigen Schaden darstellen würden. Zwar kommt ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss grundsätzlich in Betracht, weil in dem Unterlassen einer Widerrufsbelehrung nicht nur eine Obliegenheitsverletzung, sondern auch eine echte Pflichtverletzung liegt (vgl. Nobbe WM Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 47/2007 S. 18 m.w.N.). Hier fehlt es allerdings nicht überhaupt an einer Widerrufsbelehrung; vielmehr ist diese allein fehlerhaft. In jedem Fall fehlt es an einem Verschulden der Beklagten, weil die Frage der Ordnungsgemäßheit der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung höchstrichterlich noch nicht geklärt ist und das OLG Celle (Urteil vom 02.05.2007 3 U 271/06) diese bejaht.
Damit besteht kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.
6.
Damit ergibt sich, dass die Kläger gemäß ihrer unbestritten gebliebenen Darlegung (vgl. Bl. 14 d.A.) geleistete Zins- und Tilgungsleistungen von insgesamt 10.978,61 EUR abzüglich erhaltener Fondsausschüttungen von insgesamt 2.180,90 EUR von der Beklagten verlangen können, mithin einen Betrag von 8.797,71 EUR. Die Kläger haben ferner Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten aus § 3 Abs. 3 HWiG. Eine geeignete Schätzungsgrundlage bieten hierfür die von der Beklagten vereinnahmten Vertragszinsen von ursprünglich 5,75 % bzw. von sodann 7,55 % (vgl. BGH NJW 2000, 2816 ff).
Angesichts eines seitens des Landgerichts zugesprochenen Betrages von 4.954,42 EUR hat die Berufung der Kläger insoweit teilweise Erfolg. Die Berufung der Beklagten bleibt insgesamt erfolglos.
Aus dem Vorstehenden oben unter 4. folgt zugleich, dass das Landgericht zutreffend die beantragten Feststellungen ausgesprochen hat dahingehend, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 30.12.1997/23.01.1998 nicht mehr verpflichtet sind und die Beklagte sich mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung und dem Treuhandvertrag in Verzug befindet.
7.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Oberlandesgericht Celle hat in seinem Urteil vom 02.05.2007(3 U 271/06) die Formulierung in der Widerrufsbelehrung der Beklagten, dass der Lauf der Frist erst mit Aushändigung der Belehrung, nicht jedoch vor Erhalt einer gegengezeichneten Ausfertigung des Darlehensvertrages beginne, für gesetzeskonform erachtet. Da der Senat von dieser obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht, erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 818 BGB
§§ 361a Abs. 1 a.F., 355 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 812 BGB
§ 195 BGB
§ 6 EGBGB
§ 3 HWiG
§ 2 HWiG
§ 9 VerbrKrG
§ 23 EStG
§ 11 EStG
§ 9 EStG
§ 287 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 286 BGB
§ 6 Abs. 1 VerbrKrG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG
§ 361a Abs. 1 S. 3 und 5 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 3 Abs. 1 HWiG
§ 7 Abs. 3 VerbrKrG
§ 607 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 VerbrKrG
§ 1 Abs. 1 HWiG
§ 2 Abs. 1 S. 2 HwiG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 HWiG
§ 3 Abs. 1 S. 1 HWiG
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 3 Abs. 3 HWiG
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2007, 200
WM 2006, 1194, 1200
WM 2007, 1117
WM 2007, 1173, 1175
NJW 2004, 1868, 1870
NJW 2006, 3743
NJW-RR 1998, 1102, 1103
NJW 2007, 1458
NJW 2007, 3289
NJW 2000, 2816
06 XI ZR 377/04
3 U 271/06
07 V ZR 284/06
07 V ZR 284/06 R