Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-01-27, Aktenzeichen 2 W 20/15

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners vom 23. Dezember 2014 wird der Beschluss des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 12. Dezember 2014 geändert.
Der Antrag der Antragsteller auf gerichtliche Entscheidung gegen die Kostenberechnung des Notars Dr. O. L. vom 21. August 2014 wird zurückgewiesen.
Die Anschlussbeschwerde der Antragsteller wird zurückgewiesen.
Das Verfahren vor dem Landgericht ist gebührenfrei. Auslagen sind nicht zu erstatten.
Der Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsteller zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Unter dem 14. Juni 2014 schlossen die Antragsteller mit einer Frau Dr. H. vor dem Notar L., H., einen notariellen Vertrag über den Kauf eines Erbbaurechts nebst Einigung über den Rechtsübergang. Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien einschließlich des Mitverkaufs einer neuen Küche im Werte von 17.000 € einen Preis in Höhe von insgesamt 70.000 €. Der Antragsgegner beurkundete am 28. Juli 2014 die Zustimmung der Grundstückseigentümerin zur Erbbaurechtsveräußerung und ihre Verzichtserklärung auf das Vorkaufsrecht. Er stellte den Antragstellern mit Rechnung vom 21. August 2014 für seine Tätigkeit insgesamt 295 € in Rechnung. Hierbei berechnete er eine 1,0-Gebühr gemäß Nr. 24101/21200 KV-GNotKG nach einem Gebührenwert von 73.968 €.
Die Antragsteller haben die Ansicht vertreten, der der Kostenberechnung zugrunde liegende Wert sei falsch, er entsprechen nicht dem Wert des Hauses in Höhe von 53.000 €. Es sei auch unverständlich, warum die Kostenrechnung an sie gerichtet sei, sie hätten den Antragsgegner nicht beauftragt. Für die Einholung der Vorkaufsverzichtserklärung sei die Verkäuferin zuständig gewesen.
Die vorgesetzte Dienstbehörde des Notars hat in ihrer Stellungnahme vom 24. November 2014 gemeint, der Antragsgegner habe in seiner Kostenberechnung zu Unrecht auf die Vorschrift des § 49 Abs. 2 GNotKG abgestellt. Werde, wie im Streitfall, nur die Eigentümerzustimmung und der Verzicht auf das Vorkaufsrecht beurkundet, sei der Geschäftswert hierfür zu bestimmen. Für die beurkundete Eigentümerzustimmung sei der Geschäftswert mit der Hälfte des Wertes des Kaufvertrages nach § 119 i.V.m. § 98 Abs. 1 GNotKG zu bestimmen, die Erklärung zur Nichtausübung des Vorkaufsrechts nach billigem Ermessen mit 10 % des Wertes des Kaufvertrages gemäß § 119 i.V.m. § 36 Abs. 1 GNotKG. Mithin sei eine Gebühr nach § 35 GNotKG nach einem Geschäftswert von 42.000 € und Nr. 24101 KV-GNotKG zutreffend.
Der Antragsgegner ist dieser Ansicht entgegengetreten und hat seine Kostenberechnung verteidigt.
Mit Beschluss vom 12. Dezember 2014 hat das Landgericht die Kostenberechnung des Antragsgegners auf einen Betrag in Höhe von 218,84 € abgeändert. Es hat gemeint, der Geschäftswert für die Beurkundung der Zustimmungserklärung nach § 5 ErbbauRG sowie die Erklärung über den Verzicht auf die Ausübung des Vorkaufsrechts sei nicht gemäß §§ 98 Abs. 1, 49 Abs. 2 GNotKG zu berechnen, sondern vielmehr nach §§ 98 Abs. 1, 47 GNotKG. Maßgeblich sei wie bei einem Grundstückskaufvertrag der Kaufpreis. § 49 Abs. 2 GNotKG sei nur bei der Begründung eines Erbbaurechts anwendbar. Maßgeblich sei daher im Ausgangspunkt der Kaufpreis in Höhe von 70.000 €, wobei es nicht darauf ankomme, dass in diesem Preis eine Summe in Höhe von 17.000 € für die mitverkaufte Küche enthalten gewesen sein solle. Der Geschäftswert für die Zustimmungserklärung nach § 5 ErbbauRG belaufe sich daher auf die Hälfte des Kaufpreises und daher auf 35.000 €. Der Wert für den Verzicht auf das Vorkaufsrecht sei gesondert zu ermitteln und in Höhe von 10 % des Kaufpreises angemessen berücksichtigt. Danach ergebe sich ein Geschäftswert in Höhe von 42.000 €.
Zu Unrecht würden die Antragsteller geltend machen, den Antragsgegner nicht beauftragt zu haben. Nach § 9 des Kaufvertrages seien sie verpflichtet, die Kosten der Durchführung des Vertrages zu zahlen, wozu auch die hier streitbefangenen Kosten gehören würden.
Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2014, beim Landgericht am 30. Dezember 2014 eingegangen, hat der Antragsgegner gegen den ihm am 23. Dezember 2014 zugestellten Beschluss des Landgerichts sofortige Beschwerde eingelegt. Mit ihr rügt der Antragsgegner, entgegen der Ansicht des Landgerichts bestimme sich der Wert im Streitfall nach § 49 Abs. 2 GNotKG.
Mit Schriftsatz vom 16. Januar 2015 machen die Antragsteller geltend, der Antragsgegner sei von ihnen nie beauftragt worden, eine Beurkundung für sie durchzuführen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antraggegners ist gemäß § 129 Abs. 1 GNotKG in Verbindung mit §§ 63 Abs. 1 und 3, 64 Abs. 1 und 2 FamFG zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht bei dem Landgericht eingegangen.
Der Schriftsatz der Antragsteller vom 16. Januar 2015 ist als Anschlussbeschwerde auszulegen, die nach § 130 GNotKG i.V.m. § 66 FamFG statthaft ist. Denn die Antragsteller gehen in ihrem Schriftsatz vom 16. Januar 2015 nicht auf das Vorbringen des Antragsgegners in dessen Beschwerde ein, sondern wiederholen ihrerseits ihr Vorbringen erster Instanz, der Antragsgegner sei von ihnen nie beauftragt worden, eine Beurkundung für sie durchzuführen. In der Sache machen sie daher geltend, dem Antragsgegner stünde ihnen gegenüber überhaupt kein Recht zu, Kosten nach dem GNotKG abzurechnen. Damit rügen sie die Entscheidung des Landgerichts als falsch, nach einer vom Gericht festgesetzten Kostenberechnung Zahlungen an den Antragsgegner erbringen zu müssen. Im Schriftsatz vom 16. Januar 2015 liegt daher die Geltendmachung einer eigenen Beschwer, weshalb der Schriftsatz als Einlegung einer Anschlussbeschwerde auszulegen ist.
III.
Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg, die Anschlussbeschwerde der Antragsteller hingegen hat keinen Erfolg.
1. Mit Recht rügt der Antragsgegner mit der Beschwerde, der Gebührenwert seiner Beurkundung bestimme sich nach § 49 Abs. 2 GNotKG. Die ohne jede Begründung vom Landgericht und der vorgesetzten Dienstbehörde des Notars vertretene Ansicht, der Geschäftswert der Beurkundung richte sich nach dem Wert des Kaufvertrages, § 49 Abs. 2 GNotKG betreffe nur den Fall der Begründung eines Erbbaurechts, findet im Gesetz keine Stütze und verkennt die Intention des Gesetzgebers sowie die bewusste Änderung gegenüber der Vorgängervorschrift des § 21 Abs. 1 KostO.
Im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - 2. KostRMoG) vom 14. November 2012 (BT- Drucksache 17/11471 S. 170) heißt es zur Regelung des § 49 Abs. 2 GNotKG ausdrücklich:
„Absatz 2 soll an die Stelle des geltenden § 21 Absatz 1 Satz 1 KostO treten. Neu ist die Begrenzung des Werts auf den Wert einer Teilfläche des belasteten Grundstücks, wenn der Ausübungsbereich des Erbbaurechts beschränkt ist. Dies wird bereits heute so gehandhabt (Korintenberg/Lappe/ Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 21 Rnr. 21). Der Vorschlag enthält ferner zwei wesentliche Vereinfachungen. Zum einen soll …
Zum anderen soll die Vergleichsberechnung des geltenden § 21 Absatz 1 Satz 3 KostO nur noch für den Geschäftswert bei der Bestellung eines Erbbaurechts gelten (§ 43). Die Vorschrift soll eine reine Bewertungsvorschrift sein. Sie soll daher, anders als der geltende § 21 Absatz 1 KostO, nicht nur für die Bestellung eines Erbbaurechts gelten, sondern immer, wenn für die Ermittlung des Geschäftswerts der Wert eines Erbbaurechts eine Rolle spielt. Daraus folgt beispielsweise, dass im Fall eines Austauschvertrags über ein Erbbaurecht gemäß § 97 Absatz 3 GNotKG-E ein Vergleich zwischen dem nach dieser Vorschrift ermittelten Wert des Erbbaurechts einerseits und der Gegenleistung andererseits stattzufinden hat.“
Nachdem der Gesetzesentwurf diesbezüglich im Gesetzgebungsverfahren keine Änderung mehr erfahren hat, ist davon auszugehen, dass der Wille des Gesetzgebers bei der Einführung des § 49 Abs. 2 GNotKG also dahin ging, dass diese Vorschrift anders als der bis dahin geltende § 21 Absatz 1 KostO gerade nicht nur für die Bestellung eines Erbbaurechts gelten sollte, sondern immer dann, wenn für die Ermittlung des Geschäftswerts der Wert eines Erbbaurechts eine Rolle spielt. Daraus folgt, dass etwa bei der Veräußerung eines Erbbaurechts nach § 97 Abs. 3 GNotKG ein Vergleich zwischen dem nach § 49 Abs. 2 GNotKG ermittelten Wert des Erbbaurechts und einer etwa zu erbringenden Gegenleistung stattfinden muss (so auch Deeke in Renner/Otto/Heinze, Leipziger Gerichts- & Notarkosten-Kom-mentar, § 49 Rdnr. 12; Tiedke in Korintenberg, GNotKG, 19. Aufl., § 49 Rdnr. 15; Fackelmann in Fackelmann/Heinemann, GNotKG, § 49 Rdnr. 23; ders. in Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, § 49 Rdnr. 18; Diehn in Bormann/Diehn/Sommerfeld, GNotKG, § 49 Rdnr. 6).
Soweit das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung meint, aus der Kommentierung von Fackelmann (in: Fackelmann/Heinemann, GNotKG, § 49 Rdnr. 12) ergäbe sich Gegenteiliges, trifft dies nicht zu. In der dort angesprochenen Kommentierung wird der hier zu entscheidende Fall nicht einmal angesprochen. Vielmehr betrifft die dortige Kommentierung den hier nicht einschlägigen Fall, in dem der Erbbauberechtigte vom Grundstückseigentümer das Grundstück erwirbt. Dass sich in einem solchen Fall sich der Wert nach den §§ 46, 47 GNotKG bestimmt, kann nicht zweifelhaft sein.
Auch soweit die vorgesetzte Dienstbehörde des Antragsgegners aus der Kommentierung von Diehn (in: Bormann/Diehn/Sommerfeld, GNotKG, § 98 Rdnr. 11) meint herleiten zu können, dass bei der Veräußerung eines Erbbaurechts auf den Kaufpreis abzustellen sei, findet das in der angegebenen Kommentierung keine Stütze. Ganz im Gegenteil heißt es dort in Anwendung der ausdrücklichen Kommentierung in § 49 Rdnr. 6, dass im Falle der Veräußerung von Erbbaurechten Geschäftswert die Hälfte des Wertes des betroffenen Erbbaurechts ist. Was Wert des Erbbaurechts ist ergibt sich aber gerade aus § 49 Abs. 2 GNotKG und nicht aus dem Kaufvertrag.
Für die, soweit ersichtlich, allein von der Notarkasse München (Streifzug durch das GNotKG, Rdnr. 653, 659) vertretene Ansicht, bei einem Kaufvertrag über ein Erbbaurecht sei maßgeblicher Geschäftswert der Kaufpreis mit etwaigen Hinzurechnungen, dies gelte auch für die separate Beurkundung der Zustimmung durch den Grundstückseigentümer und für dessen Verzicht auf das Vorkaufsrecht durch einen anderen Notar als denjenigen, der den Kaufvertrag selbst beurkundet hat, fehlt hierzu jede Begründung. Warum die Notarkasse meint, entgegen der Intention des Gesetzgebers und der einhelligen Kommentarliteratur sei bzgl. des Geschäftswertes auf den Kaufpreis abzustellen, lässt sich der Kommentierung nicht entnehmen. Es dürfte sich insoweit um einen schlichten Fehler handeln.
Ist danach für die Beurkundung der Zustimmungserklärung der Grundstückseigentümerin von einem nach § 49 Abs. 2 GNotKG zu ermittelnden Wert auszugehen, ist nicht zweifelhaft und vom Landgericht zutreffend nicht in Abrede genommen worden, dass für den Wert des errichteten Bauwerks der Betrag in Höhe von 70.000 € anzusetzen ist. Die Küche ist als Zubehör mit verkauft und daher bei der Bemessung des Wertes auch zu berücksichtigen. Weiter ist auch nicht im Streit, dass der Wert des Grundstücks mit 84.100 € zu berechnen ist, so dass sich ein Gesamtwert in Höhe von 154.100 € ergibt. Da nach § 49 Abs. 2 GNotKG für das Erbbaurecht nur 80 % anzusetzen sind, errechnet sich ein Betrag in Höhe von 123.800 €. Gegenstand der Beurkundung war indes nur eine Zustimmungserklärung, so dass der Kostenberechnung, wie der Antragsgegner nicht verkannt hat, nach § 98 Abs. 1 GNotKG für den Geschäftswert nur die Hälfte dieses Wertes anzusetzen war und mithin ein Betrag in Höhe von 61.640 €.
Hinsichtlich des gleichfalls beurkundeten Verzichts auf die Ausübung des Vorkaufsrechts, der nicht denselben Gegenstand wie die Zustimmungserklärung betrifft, mag es zutreffend sein, nach § 36 Abs. 1 GNotKG mit allen Beteiligten von einem Wert von 10 % auszugehen. Allerdings ist auch insoweit nicht als Bezugsgröße auf den Kaufpreis abzustellen, sondern gleichfalls auf den Wert des oben errechneten Erbbaurechts in Höhe von 123.800 €, so dass der Antragsgegner zutreffend von einem Wert in Höhe von 12.380 € ausgegangen ist. Denn auch das Vorkaufsrecht bezieht sich i.S.d. § 49 Abs. 2 GNotKG auf das Erbbaurecht und damit dessen Geschäftswert.
Danach ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner in seiner Kostenberechnung von einem Wert in Höhe von insgesamt 73.968 € ausgegangen ist.
Mithin war auf die Beschwerde des Antragsgegners die landgerichtliche Entscheidung aufzuheben und der Antrag der Antragsteller auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.
2. Die Anschlussbeschwerde der Antragsteller kann aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keinen Erfolg haben. Zu Unrecht machen die Antragsteller weiterhin geltend, dem Antragsgegner keinen Auftrag zur Beurkundung erteilt zu haben. Es ist nicht entscheidend, dass die Antragsteller der Antragsgegner nicht mit der Beurkundung beauftragt haben und es mag auch sein, dass es Aufgabe der Verkäuferin gewesen ist, die Verzichtserklärung hinsichtlich des Vorkaufsrechts einzuholen, wie die Antragsteller geltend machen. Entscheidend ist allein, dass die Antragsteller es nach § 9 Abs. 1 des Kaufvertrages mit Frau Dr. H. übernommen haben, sämtliche Kosten für die Durchführung des Vertrages zu zahlen. Da die Durchführung des Kaufvertrages zwischen den Antragstellern und Frau Dr. H. zwingend die Zustimmungserklärung der Grundstückseigentümerin zum Verkauf des Erbbaurechts und den Verzicht der Grundstückseigentümerin auf die Ausübung des Vorkaufsrechts voraussetzte, und der Notar L. es nach § 10 des Kaufvertrages übernommen hatte, alle erforderlichen Genehmigungen einzuholen, durfte er die Grundstückseigentümerin um die Erteilung der erforderlichen Erklärungen auf Kosten der Antragsteller ersuchen. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass die Antragsteller diese Kosten zu tragen haben, selbst wenn sie direkt selbst hierzu keinen Auftrag erteilt haben.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 130 Abs. 3 GNotKG i. V. m. §§ 84, 81 FamFG. Nachdem die Beschwerde des Antragsgegners in vollem Umfang Erfolg hatte und das Anschlussrechtsmittel der Antragssteller erfolglos geblieben ist, erschien es sachgerecht, den Antragstellern die Kosten des Beschwerdeverfahrens insgesamt aufzuerlegen.
Der Festsetzung eines Beschwerdewertes bedurfte es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren eine Festgebühr nach Nr. 19110 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG zu erheben ist.
Die Entscheidung ist unanfechtbar. Zwar ist gemäß §§ 129 Abs. 2, 134 Abs. 1 Satz 2 GNotKG gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde zulässig. Nach § 130 Abs. 3 GNotKG sind auf das Verfahren aber die Vorschriften des Gesetzes über die Verfahren in Familiensachen (FamFG) anzuwenden, so dass die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 1 FamFG der Zulassung durch das Oberlandesgericht bedarf. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach §§ 156 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 KostO (vgl. BGH NJW-RR 2012, 209; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., § 156 KostO, Rn. 48), welche dem Gesetzgeber bei Erlass des GNotKG bekannt war und ersichtlich durch die Neuregelung nicht geändert werden sollte.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG. Gegenteiliges macht der Antragsteller mit seiner Beschwerde auch nicht geltend. Soweit in der Kommentarliteratur von einer vereinzelt gebliebenen Stimme die Ansicht vertreten worden ist, der Wert des Verkaufs eines Erbbaurechts richte sich nicht nach § 49 Abs. 2 GNotKG, und hierfür keinerlei Begründung gegeben worden ist, vielmehr sich unmittelbar aus den Gesetzesmaterialien und der ansonsten einhelligen Kommentarliteratur das Gegenteil ergibt, sieht der Senat keinen Grund, die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98 Abs. 1, 49 Abs. 2 GNotKG zu berechnen, sondern vielmehr nach §§ 98 Abs. 1, 47 GNotKG
§§ 63 Abs. 1 und 3, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 46, 47 GNotKG
§§ 84, 81 FamFG
§§ 129 Abs. 2, 134 Abs. 1 Satz 2 GNotKG gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde zulässig. Nach § 130 Abs. 3 GNotKG sind auf das Verfahren aber die Vorschriften
§§ 156 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 KostO
§ 35 GNotKG
§ 5 ErbbauRG
§ 130 GNotKG
§ 66 FamFG
§ 156 KostO
§ 49 Abs. 2 GNotKG
§ 98 Abs. 1 GNotKG
§ 36 Abs. 1 GNotKG
§ 129 Abs. 1 GNotKG
§ 21 Abs. 1 KostO
§ 21 Absatz 1 Satz 1 KostO
§ 21 Absatz 1 Satz 3 KostO
§ 21 Absatz 1 KostO
§ 97 Abs. 3 GNotKG
§ 130 Abs. 3 GNotKG
§ 3 Abs. 2 GNotKG
§ 70 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 209