Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-03-16, Aktenzeichen 16 U 63/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0316.16U63.15.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 31. März 2015 -12 O 127/05- teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.826,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 09.09.2004 zu zahlen.
Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger weitere 5.843,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.09.2004 zu zahlen.
Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Kläger von Zahlungsansprüchen der Fa. X gemäß Vertrag vom 28.02.2005 für Auf- und Abbaukosten für den Bauzaun in Höhe von 197,00 EUR sowie für monatliche Bauzaunmietkosten i.H.v. 14,50 EUR seit April 2006 bis einschließlich März 2011 freizustellen.
Der Beklagte zu 1) wird ferner verurteilt, den Kläger von Zahlungsansprüchen aus dem Vertrag vom 28.02.2005 für Auf- und Abbaukosten für den Bauzaun in Höhe von weiteren 591,00 EUR sowie für weitere monatliche Bauzaunmietkosten in Höhe von 43,50 EUR seit April 2006 bis einschließlich März 2011 freizustellen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger ¼ der Gebühren für die Abrissgenehmigung der Stadt B zu erstatten, die erst nach Beantragung anfallen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) darüber hinaus verpflichtet ist, dem Kläger weitere 3/4 der Gebühren für die Abrissgenehmigung der Stadt B zu erstatten, die erst nach Beantragung anfallen.
In Höhe von weiteren 16.336,18 EUR wird die Klage als unzulässig, im Übrigen als unbegründet abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger die Gerichtskosten, die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten und seine eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) voll zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) tragen der Kläger 89 % und die Beklagte zu 3) selbst die verbleibenden 11 %. Die Beklagte zu 3) trägt darüber hinaus die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 2) und des Widerbeklagten zu 3) voll. Von den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens LG Aachen 12 OH 31/99 hat der Kläger 90 % der Gerichtskosten und seiner eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die vollen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebeninterventionen hat der Kläger zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jeder Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen Baumängeln an dem Bauvorhaben M Straße 37 in B-I in Anspruch.
Der Beklagte zu 1) unterhält unter dem Namen „Planungsbüro L“ ein Architekturbüro. Die Beklagte zu 2) ist Architektin und die Ehefrau des Beklagten zu 1). Geschäftsgegenstand der Beklagten zu 3), die nicht mehr werbend tätig ist, war die Ausführung von Rohbauleistungen.
Der Kläger, seine Ehefrau S I2 sowie sein Sohn N I2 beabsichtigten, auf dem vorgenannten Grundstück in B-I ein Zweifamilienhaus als Niedrigenergiehaus in Bauherrengemeinschaft zu errichten. Mit der Erbringung von Architektenleistungen für die Leistungsphasen 1-5 und jedenfalls teilweise auch der Leistungsphasen 6-8 beauftragte die Bauherrengemeinschaft im Jahr 1998 das „Planungsbüro L“ und damit jedenfalls den Beklagten zu 1). Ob insbesondere die Leistungsphase 8 (Bauüberwachung) in vollem Umfang oder nur „nach Abruf“ beauftragt wurde und (auch) die Beklagte zu 2) Mitinhaberin des beauftragten Architekturbüros ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte zu 3) führte im Jahr 1999 Rohbauarbeiten aufgrund des mit der Bauherrengemeinschaft geschlossenen Bauwerkvertrages aus. Die Rechtsvorgängerin der Streithelferin Fa. Y und die Streithelferin Fa. B2 lieferten jeweils KS-Luftkanalsteine, die von der Beklagten zu 3) als Innenschale eines von dem Beklagten zu 1) geplanten zweischaligen Mauerwerks verbaut wurden. Darüber hinaus erstellte die Beklagte zu 3) im Auftrag der Bauherrengemeinschaft im September 1999 auch die äußere Verblendschale des Objektes, die sie mit Rechnung vom 20.12.1999 über insgesamt 29.977,52 DM abrechnete.
Im Oktober 1999 wurden die Bauarbeiten ohne Abnahme des Rohbaus eingestellt, nachdem diverse Mängel aufgetreten waren. Mit Schriftsatz vom 28.10.1999, eingegangen bei Gericht am 04.11.1999, leitete der Kläger gegen die Beklagten zu 1) und 3) sowie gegen die mit der Ausführung von Zimmerarbeiten beauftragte GmbH und den Dachdeckermeister ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Aachen, Az. 12 OH 31 / 99, ein. Mit bei Gericht am 23.08.2004 eingegangenem Schriftsatz vom 18.08.2004 erklärte der Kläger das selbstständigen Beweisverfahren für beendet und teilte mit, auf die Beantwortung der weiteren Fragen werde verzichtet.
Der Kläger hat behauptet, neben dem Beklagten zu 1) sei auch die Beklagte zu 2) Mitinhaberin des beauftragten „Planungsbüro L“ gewesen. Die Beklagten zu 1) und 2) seien uneingeschränkt mit der Bauüberwachung des Bauvorhabens gemäß Leistungsphase 8 der HOAI beauftragt gewesen. Eine Bauüberwachung "auf Abruf" sei nicht vereinbart worden. Der von der Beklagten zu 3) errichtete Rohbau müsse wegen erheblicher Mängel, die die Standsicherheit und Gebrauchsfähigkeit des Gebäudes wesentlich beeinträchtigten, abgerissen werden. Insbesondere verfüge die unter der Bodenplatte des Kellergeschosses verlegte Polyfoamdämmung für eine Ausführung unter lastabtragenden Bodenplatten nicht über die notwendige bauaufsichtliche Zulassung. Gleiches gelte für die von dem Beklagten zu 1) bestellten, von den Streithelferinnen bzw. deren Rechtsvorgänger gelieferten und von der Beklagten zu 3) als Innenschale des Mauerwerks verbauten KS-Luftkanalsteine. Die Ausführung der Verblendschale des Mauerwerks und die verwendete Dämmung seien ebenfalls nicht normgerecht, im Fußpunktbereich bestehe nicht der erforderliche Feuchtigkeitsschutz. Das Kellergeschossmauerwerk sei nicht standsicher ausgeführt, das Überbindemaß nicht eingehalten und die Abdichtung der Kellerwände und Bodenplatte weder fachgerecht geplant noch ausgeführt. Die Standsicherheit des Gebäudes sei nicht gewährleistet. Es handele sich sowohl um Ausführungs- als auch um Planungsfehler. Eine ordnungsgemäße Nachbesserung sei nicht möglich.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten seien ihm aus eigenem und abgetretenem Recht der Bauherrengemeinschaft zum Ersatz des durch den notwendigen vollständigen Abriss des Gebäudes entstehenden Schadens verpflichtet. Unter anderem könne er die für die bisherige Errichtung des Bauvorhabens aufgewendeten Material – und Arbeitskosten erstattet verlangen, die Kosten des Genehmigungsverfahrens, Gerichts- und Notarkosten, Kosten des Beweissicherungsverfahrens einschließlich Anwaltskosten und der Kosten der beauftragten Privatgutachter, die Abrisskosten, Kopier- und Nachforschungskosten, die Erstattung entgangener Fördermittel sowie Mietkosten für die weiterhin bewohnte Wohnung und Zinsschäden. Des weiteren seien die Beklagten ihm gegenüber umfangreich zur Freistellung von Forderungen Dritter verpflichtet.
Mit Klageschrift vom 04.08.2004, eingegangen bei Gericht am 16.08.2004 bzw. Schriftsatz vom 23.05./27.05.2006 (Bl. 1096,1115 GA) hat der Kläger zunächst eine Teilklage in Höhe von 5 % der von ihm behaupteten Schadensersatzansprüche auf Zahlung sowie auf Freistellung und Feststellung gegen die Beklagten zu 1) bis 3) sowie gegen die jetzigen Streithelferinnen, die früheren Beklagten zu 4) und 5) erhoben. Das Landgericht hat die Klage gegen die jetzigen Streithelferinnen wegen Unzuständigkeit abgetrennt und verwiesen. Die Klagen gegen die jetzigen Streithelferinnen sind durch das OLG Brandenburg mit Urteil vom 05.12.2012 - 4 U 118 / 11- und durch das LG Würzburg –Az.: 21 O 565/05 - rechtskräftig abgewiesen worden. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg wurde durch das OLG Bamberg als unzulässig verworfen.
Mit zwei Schriftsätzen vom 19.12.2007, bei Gericht eingegangen jeweils am 28.12.2007, hat der Kläger einen „Prozesskostenhilfeantrag für anliegende Klageerweiterung“, sowie eine „Klageerweiterung unter Prozesskostenbewilligung“ bei Gericht eingereicht. Mit Beschluss vom 19.05.2009 ist dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Eine förmliche Zustellung der Schriftsätze vom 19.12.2007 ist nicht erfolgt.
Nach mehreren Klageänderungen hat der Kläger zuletzt beantragt, die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit den Streithelferinnen an den Kläger 298.193,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.10.1999 zu zahlen sowie weitere umfangreiche Freistellungs- und Feststellungsansprüche geltend gemacht.
Die Beklagten und die Streithelferinnen haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) hat behauptet, sie sei lediglich Mitarbeiterin des Beklagten zu 1) gewesen. Im übrigen hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Beklagten zu 1) und 3) haben unter anderem behauptet, eine gesonderte bauaufsichtliche Zulassung des KS-Luftkanalstein sei nicht erforderlich gewesen. Der Beklagte zu 1) hat behauptet, soweit Mängel an der Dämmung unter der Bodenplatte vorlägen, sei seine Planung mangelfrei gewesen. Das tatsächlich verwendete Material habe die Beklagte zu 3) besorgt. Ihm habe in Bezug auf die Dämmung unter der Bodenplatte keine Bauaufsicht oblegen, da diese durch die Bauherren nicht abgerufen worden sei.
Die Beklagten haben ferner die Auffassung vertreten, selbst wenn Mängel am Bauvorhaben vorhanden seien, könnten diese nachgebessert werden, so dass ein Abriss des Gebäudes nicht erforderlich sei. Die Klage sei daher unschlüssig.
Die Beklagte zu 3) hat Widerklage gegen den Kläger, seine Ehefrau und seinen Sohn erhoben und hierzu behauptet, das von ihr erstellte Aufmaß über die abgerechnete Fläche sei korrekt, der in Rechnung gestellte Eiinheitspreis ortsüblich und angemessen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger und die Widerbeklagten zu 2) und 3) seien zur Zahlung des von ihr begehrten Werklohns verpflichtet.
Widerklagend hat die Beklagte zu 3 beantragt, den Kläger und die Widerbeklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte zu 3) 15.327,26 EUR (= 29.977,52 DEM) nebst 9 % Zinsen seit dem 08.01.2000 zu zahlen.
Der Kläger und die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage nach Beweiserhebung durch Urteil vom 31.03.2015 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, hinsichtlich der Beklagten zu 2) fehle es an der Passivlegitimation. Die von dem Beklagten zu 1) und 3) erbrachten Leistungen seien zwar in vielerlei Hinsicht mangelhaft. Jedoch habe die Beweisaufnahme ergeben, dass das Bauvorhaben standsicher sei, weswegen ein Abriss des Hauses nicht erforderlich sei. Da der Kläger die geltend gemachten Schadensersatzpositionen nahezu vollständig gerade auf eine Erforderlichkeit des Abrisses gestützt habe, seien die Schäden in der begehrten Form nicht erstattungsfähig.
Die Widerklage der Beklagten zu 3) sei nicht begründet, da die von der Beklagten zu 3) errichtete Verblendschale in erheblichem Umfange mangelhaft sei. Die Kosten zur Beseitigung der bewiesenen Mängel an der Verblendung überstiegen mit mindestens 21.000,00 EUR erheblich den in Rechnung gestellten und mit der Widerklage begehrten Betrag von 15.327,26 EUR.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Köln vom 31.03.2015 (Bl. 3042 ff. GA) sowie die in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P vom 23.12.2008 (Bl. 1834 ff. GA), 12.12.2011 (Bl. 2215 ff. GA) und 23.09.2013 (Bl.2624 ff. GA) sowie das in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015 (Bl. 2994 ff GA) erstatte Sachverständigengutachten des Sachverständigen X Bezug genommen.
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 07.04.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger mit bei dem Oberlandesgericht Köln am 28. 04. 2015 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung zur Begründung der Berufung um einen Monat durch Verfügung der Vorsitzenden vom 13.05.2015 mit bei Gericht am 03.07.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung greift der Kläger die Abweisung der Klage durch das erstinstanzliche Gericht in vollem Umfang an. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und vertritt weiterhin die Auffassung, die vom Landgericht festgestellten Mängel rechtfertigten unabhängig von der Frage, ob eine Standsicherheit des Bauvorhabens gegeben sei, einen Abriss des Gebäudes.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit den Streithelferinnen an den Kläger 298.193,92 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.10.1999 zu zahlen;
2. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch mit den Streithelferinnen den Kläger freizustellen von Zahlungsansprüchen, die in Zusammenhang mit dem Hausbau stehen:
a) von der Firma M2 aus Werkvertrag i.H.v. 1.804,28 Euro und
b) von der Firma L2 aus Werklohnvertrag (RNR 521199) in Höhe von 1.245,51 Euro sowie
c) von Schuld- und Bereitstellungszinsen der E-Bank aus den Darlehensverträgen 5xx11xx1x und 7xx51xx1x, die seit Januar 2006 anfallen
d) von den monatlichen Bauzaunmietkosten i.H.v. 58,00 Euro seit April 2006
e) von den monatlichen Miet- und Nebenkosten i.H.v. 280,92 Euro (Nettokaltmiete), aus 8,33 Euro (Fremdmieterzuschlag), aus 15,08 Euro (Kabelgebühr) seit Mai 2006 und aus Ausfallwagnis 2% für Heizung, Ausfallwagnis 2% für W/E/A, Grundsteuer Heinestraße 20, Sach- und Haftpflichtversicherung, Hauswart, Gartenpflege, Ausfallwagnis für VuK seit Januar 2005
f) den Auf- und Abbaukosten für den Bauzaun der Firma X gemäß Vertrag vom 28.02.2005 über 788,00 Euro
3.
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, gesamtschuldnerisch mit den Streithelferinnen dem Kläger
a)
weitere Finanzierungsschäden aus den Darlehensverträgen 5xx11xx1x und 7xx51xx1x, insbesondere Nichtabnahmeentschädigungen für das Nichtabrufen der Restdarlehen und
b)
die Gebühren für die Abrissgenehmigung der Stadt B zu erstatten, die erst nach Beantragung anfallen.
Hilfsweise für den Antrag zu 3)
die Beklagten gesamtschuldnerisch mit den Streithelferinnen zu verurteilen, den Kläger freizustellen von
weiteren Finanzierungsschäden aus den Darlehensverträgen 5xx11xx1x und 7xx51xx1x, insbesondere Nichtabnahmeentschädigungen für das Nichtabrufen der Restdarlehen und
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Aktivlegitimation des Klägers in Zweifel zieht, stellt der Kläger die Anträge mit der Maßgabe, dass die Zahlung und Freistellung an den Kläger sowie die Widerbeklagten zu 2 und 3 erfolgt, ferner die Freistellung des Klägers durch die Beklagten von den weiteren Finanzierungsschäden, die Gebühren der Abrissgenehmigung und den Schaden bzgl. des Wegfalls der Eigenheimzulage gegenüber dem Kläger sowie den Widerbeklagten zu 2 und 3 zu erfolgen hat.
Hilfsweise beantragt der Kläger für den Fall, dass das Gericht die Abrisskosten nicht zugesteht, unter Änderung des Zahlungsantrag zu 1 und unter Beibehaltung der Klageanträge zu 2, 3, 4 und 5 wie folgt:
Das erstinstanzliche Urteil vom 31.03.2015 des LG Aachen 12 0 127/ 05, zugestellt am 7.4.2015, aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Schadensersatz zzgl. Zinsen i.H.v. 5% über dem Basiszinssatz ab dem 20.10.1999 zur Behebung der im Beweisverfahren LG Aachen 12 OH 31/99 und im Verfahren LG Aachen 12 O 127/05 festgestellter Schäden an dem Objekt auf dem Grundstück M Straße 37 in B-I verurteilt werden; hierzu insbesondere :
a) zur Zahlung von angemessenen und ortsüblichen Kosten zur Beseitigung sämtlicher im Gutachten des Beweissicherungsverfahrens 12 OH 31/99 festgestellter Mängel am Baukörper
[vgl. Gutachten des SV N2 v. 09.10.00, Anlage K. 0024,
vgl. Gutachten des Statik-SV M3 v. 31.10.00, Anlage K.0055 vgl. Stellungnahme d. SV N2 v. 05.04.01
vgl. Gutachten Dr. Ing. T v.30.08.01, 25.01.01, 10.04.02, Anlagen K.0039, K,0049, K,0050,
vgl. Stellungnahme Statik-SV M3 v.09.03.02
vgl. Gutachten des Baustoff-SV M4 v. 27.10.03, Anlage K.0036 vgl. Gutachten des Baustoff-SV M4 v. 30.12.03, Anlage K.0064 vgl. Gutachten des Statik-SV M3 v. 12.01.04, Anlage K.0054]
b) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Abriss der Garage und zweier Bodenplatten auf der Gartenseite (für Terrasse und Wintergarten) und die Neuerrichtung von Garage und Bodenplatten, nachdem die fachgerechte Verlegung einer Drainage unter Berücksichtigung, dass kein Streifenfundament unter der Bodenplatte vorhanden ist in einem gewissen Abstand zum Baukörper, so dass eine Unterspülung der Bodenplatte auf Dauer ausscheidet und die Ableitung des Wassers gewährleistet ist; außerdem ist ein Revisionsschacht mit Hebeanlage einzubauen, in dem das Dränwasser (Regenwasser getrennt von Abwässern) rückstausicher in den hoch liegenden Regenwasserkanal gepumpt werden kann; außerdem sind an den Gebäudeecken Spülmöglichkeiten, wie sie DIN 4095 als Kontrollschächte mit 30 cm Durchmesser vorsieht einzubauen; außerdem sind an den Richtungswechseln der Dränleitung entweder Spülrohre DN 300 oder ersatzweise Kontrollrohre DN 100 anzuordnen; des Weiteren ist die Drainage außerhalb des Lastausbreitungsbereichs der Bodenplatte tiefer als die Unterkante der Bodenplatte verlaufende, filterfeste Ringdränmaßnahme mit entsprechenden Flächendränmaßnahmen vor den erdberührenden Außenwänden zu errichten
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 24, letzter Absatz vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 25 und 27 3. Absatz]
c) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Fall, dass eine solche Drainung nicht fachgerecht mangelfrei erstellt werden könnte, wäre die Erstellung einer zusätzlichen Abdichtung nach DIN 18195-6: 2000-08, die das Bauwerk in erdberührendem Bereich umschließt, die an die Abdichtung der Wände anschließt und das Eindringen von Wasser verhindert, notwendig, um die Kellerräume als Wohnräume nutzen zu können.
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 24, 1. Absatz vgl. Gutachten v. 23.12.08, Seite 30, letzter Absatz]
d) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für die Abdichtung an den Kellerwänden, an denen grundsätzlich ein Gewebe eingelegt werden muß, um auf diese Weise eine Mindestschichtdicke einzuhalten
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 28, letzter Absatz]
e) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für die zusätzliche Ertüchtigung der Bodenplattenabdichtung, wozu eine oberseitige Abdichtung nach DIN 18195 Teil 4 vorzunehmen ist,
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 29, letzter Absatz]
f) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für das (rechtswidrige [Verstoß gegen die DIN 10511) nachträgliche Schlitzen der Luftkanalsteine durch umlaufende 2 cm breite und ca. 9 cm tiefe Spalten, die einmal dem Luftaustritt der im Kanal strömenden Warmluft dienen sollen, aber auch statisch entscheidend sind.
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 33,34, I. Absatz'
Äußerst hilfsweise für Punkt f)
insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Austausch des oberen Steines gegen einen zulässigen oberen Abschlußstein gemäß Anlage 4 der Zulassung Z-17.1-804
[vgl Zulassung Z-17.1-804 vom 21.03.03 unter Punkt 1 und 4.3 , Anlage K.0053]
g) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Teilaustausch von Steinpartien der Luftkanalsteine
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 35, Absatz 6 ff1
h) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für die Instandsetzung der Fußpunktabdichtungen, die abschnittsweise zu erfolgen haben, wobei 2-3 Steinschichten aus der Verblendschale entfernt werden, die Fußpunktabdichtungen instandgesetzt werden und anschließend die Steinschichten wieder ergänzt werden
[vgl Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 42, 2. Absatz]
i) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für eine Nachverankerung des Verblendmauerwerks
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 Seite 42, 3. Absatz]
Äußerst hilfsweise für Punkt i)
insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Fall, dass eine Nachverankerung nicht möglich ist, dann müssten Kosten für die Neuerstellung des Mauerwerks ausgeurteilt werden;
j) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Austausch der mangelhaften 24 cm breiten Luftkanalsteine im EG, OG und DG, da der SV P die Mangelhaftigkeit bestätigt hat.
[vgl Gutachten vom 23.12.2008, S.40 oben,
vgl 2. Ergänzungsgutachten v. 23.9.13, S.18 3. Absatz.]
k) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Austausch des unzulässigen Fliesenklebers;
[vgl. Gutachten vom 23.12.2008 Seite 42, 6. Absatz]
I) insbesondere zur Zahlung von ortsüblichen Kosten für den Austausch der mangelhaften Dämmung unter der Bodenplatte,
[vgl. Ergänzungsgutachten vom 23.12.2008 Seite 16, letzter Absatz]
m) sowie sämtliche weiteren Baukosten und Baunebenkosten, die zur Mangelbeseitigung gemäß den gerichtlich bestellten Gutachten aus dem Verfahren LG Aachen 12 0 127/05 und dem Verfahren 12 OH 31/99 notwendig sind
n) und außerdem Schadensersatz für unnötig gewordene Eigenleistungen, sonstigen Kosten, Folgekosten und entgangenen Förderungen, unerlaubt abgefahrenen Aushub und mögliche Zinsschäden.
Die Beklagten und die Streithelfer beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie erheben die Einrede der Verjährung und verteidigen im Übrigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens LG Aachen -12 OH 31/99- waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2016 vor dem Senat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst den zu den Akten gereichten Urkunden sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Zulässigkeit der Berufung
Die Berufung des Klägers gegen das angefochtene Urteil ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen auch nicht wegen des Fehlens ausdrücklicher Berufungsanträge im Hinblick auf § 520 Abs.3 Nr.1 ZPO. Diese Regelung erfordert nicht die Stellung ausdrücklicher Anträge. Aus der Berufungsschrift oder Berufungsbegründung muss sich lediglich ergeben, in welchem Umfang das erste Urteil angegriffen wird und welche Abänderungen erstrebt werden ( vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 520 RN 32).
Das ist hier auch ohne die Ausformulierung konkreter Anträge der Fall. Aus dem Hauptantrag des Klägers, die Beklagten "gesamtschuldnerisch wie erstinstanzlich beantragt" zu verurteilen, ergibt sich selbst unter Berücksichtigung der in erster Instanz mehrfach geänderten Klageanträge mit ausreichender Bestimmtheit, dass es sich bei den in Bezug genommenen Anträgen um die von dem Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27.01.2015 gestellten Anträge, die sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergeben, handelt. Da die Klage in erster Instanz insgesamt abgewiesen worden ist, ist aus der Berufungsbegründung durch die Bezugnahme auf die erstinstanzlich gestellten Anträge auch hinreichend eindeutig, dass in vollem Umfang Berufung gegen das angefochtene Urteil eingelegt werden sollte.
Desweiteren ist die Beklagte zu 3) nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil weiterhin existent und in vom Liquidationszweck gedeckten Prozessen parteifähig.
2. Begründetheit der Berufung
Die sonach zulässige Berufung des Klägers hat in Bezug auf die vollständige Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
2.1. Teilweise Unzulässigkeit der Klage
Ohne Erfolg bleibt die Berufung im Ergebnis im Hinblick auf die von dem Kläger begehrte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 16.336,18 EUR nebst hierauf entfallender Zinsen. In dieser Höhe ist die Klage bereits unzulässig.
Von dem Kläger werden in dieser Höhe mit dem Klageantrag zu 1) materielle Kostenerstattungsansprüche in Höhe von 240,30 DM, 687,70 DM, 30.845,40 DM sowie 177,40 DM, insgesamt 31.950,80 DM geltend gemacht (Erstattung von Kosten für gefertigte Kopien, gezahlte Vorschüsse für Sachverständige, einer Taxifahrt zu einem Ortstermin und weitere Auslagen im Zusammenhang mit dem hier anhängigen Gerichtsverfahren sowie dem Verfahren - 12 OH 31/99- LG Aachen). Insoweit fehlt es allerdings an einem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Ihm steht ein einfacherer Weg zur Geltendmachung dieser Kosten im Wege des prozessualen Kostenerstattungsanspruches, nämlich der Geltendmachung im späteren Kostenfestsetzungsverfahren, zur Verfügung. Insoweit ist die Klage hinsichtlich sog. lediglich veranlasster Kosten in Abgrenzung zu den Vorbereitungskosten eines Rechtsstreits bereits wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen (vgl. BGHZ 75,235; BGH WM 87,247,249).
2.2. Fehlende Passivlegitimation der Beklagten zu 2
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat in vollem Umfang anschließt, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil auch eine Passivlegitimation der Beklagten zu 2) für die von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche, gerichtet auf Zahlung, Freistellung und Feststellung, verneint. Die hiergegen von dem Kläger in der Berufungsbegründung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang in der Berufungsbegründung geltend macht, der gesetzliche Auslegungsgrundsatz des Handelns im eigenen Namen greife dann ein, wenn Zweifel an der Unternehmensbezogenheit verblieben, aus diesem Grunde sei die Beklagte zu 2) für die fehlende Unternehmensbezogenheit darlegungs- und beweisbelastet, verkennt er, dass derartige Zweifel vorliegend nicht gegeben sind. Auch nach dem Vortrag des Klägers wollte und hat die Bauherrengemeinschaft mit dem “Planungsbüro L“ einen Vertrag über die Erbringung von Architektenleistungen geschlossen, so dass es keinem Zweifel unterliegen kann, dass der Unternehmensträger des Planungsbüros durch den Vertrag berechtigt und verpflichtet werden sollte. Für die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) (auch) Unternehmensträgerin des “Planungsbüro L“ war, ist nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. Soweit das Landgericht im angefochtenen Urteil eine (Mit-) Inhaberschaft der Beklagten zu 2) nicht als bewiesen erachtet hat, ist die Beweiswürdigung des Landgerichts unter Zugrundelegung der von dem Kläger vorgetragenen Indizien rechtsfehlerfrei erfolgt und nicht zu beanstanden.
2.3. Anspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 3 aus § 635 BGB a.F.
Im Hinblick auf die vollständige Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) hat die Berufung des Klägers jedoch teilweise Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus §§ 635, 634 Abs. 1 und 2, 633 BGB a.F. in Höhe von 1.826,45 EUR, gegen den Beklagten zu 1) aus denselben Rechtsgrund ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von weiteren 5.843,23 Euro zu.
2.3.1. Vertrag
Unstreitig schloss die Bauherrengemeinschaft Eheleute I2/N I2 (im Folgenden: Bauherrengemeinschaft) mündlich mit dem „Planungsbüro L“ einen Architektenvertrag über die Erbringung von Architektenleistungen für das streitgegenständliche Bauvorhaben. Dass der Umfang der vertraglich geschuldeten Leistungen im Einzelnen, insbesondere im Hinblick auf die beauftragte Bauüberwachung im Prozess zwischen den Parteien streitig ist, hindert den Vertragsschluss als solchen nicht. Jedenfalls der Beklagte zu 1) war unstreitig sowohl im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung Inhaber des „Planungsbüro L“ bzw. trat unter dieser Bezeichnung im Geschäftsverkehr auf.
Zwischen der Beklagten zu 3) und der Bauherrengemeinschaft bestand ein Bauwerkvertrag über die Ausführung der Rohbauleistungen betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben.
Auf die vertraglichen Beziehungen der Parteien finden die Vorschriften der §§ 631 ff. BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung Anwendung.
2.3.2. Mangelhafte Architektenleistung/Baumängel
Die von den Beklagten zu 1) und 3) aufgrund der geschlossenen Werkverträge erbrachten Leistungen sind, wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in erheblichem Umfang mangelhaft.
Nach § 633 BGB a.F. liegt ein Baumangel vor, wenn das Werk mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Ist nichts anderes vereinbart, sichert der Unternehmer in der Regel stillschweigend die Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs zu, wie sie unter anderem in DIN-Normen, Unfallverhütungsvorschriften etc. niedergelegt sein können. Ein Verstoß hiergegen ist dann auch ohne Schadenseintritt ein Mangel, sofern der Unternehmer keine ihm günstige abweichende Vereinbarung beweist. Ein Mangel ist auch ein technischer Minderwert, d.h. Auswirkung der vertragswidrigen Beschaffenheit auf den Ertrags-oder Gebrauchswert, ebenso ein merkantiler Minderwert (vgl. hierzu Palandt-Sprau, BGB, 58. Auflage 1999, § 633 BGB Rn. 2).
Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, insbesondere den vorliegenden Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. P und X, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, dass die Rohbauleistungen der Beklagten zu 3) erhebliche Baumängel aufweisen, die zum einen auf fehlerhaften Planungsleistungen des Beklagten zu 1) beruhen, zum anderen durch Ausführungsfehler der Beklagten zu 3) bedingt sind.
So ist der zur Dämmung der Bodenplatte verwendete Dämmstoff nicht für die Verwendung unter lastabtragenden Bodenplatten zugelassen. Die Verwendung von extrudierten Polystyroldämmstoffen unter lastabtragenden Bodenplatten war zum Zeitpunkt der Planung und Errichtung des Gebäudes 1998/1999 generell unzulässig (Bl. 1849 GA). Für das unter der Bodenplatte verwendete Produkt liegt für diesen Anwendungsfall keine bauaufsichtliche Zulassung vor und konnte auch nicht vorliegen (Bl. 1851). Unabhängig davon, ob der Beklagte zu 1), wie von ihm behauptet, ein anderes als das tatsächlich verwendete Produkt als Polystyroldämmplatte vorgeschrieben hatte, konnte zum Einbauzeitpunkt nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. P keines dieser Produkte eine bauaufsichtliche Zulassung haben. Der Sachverständige hat hierzu darauf verwiesen, dass es sich um einen Gebäudebereich handelt, der für den Bestand des Gebäudes von sehr erheblicher Bedeutung ist; schließlich würden die Lasten des Gebäudes über die Dämmschicht auf den Baugrund abgetragen (Bl. 1851 GA). Die Statik und die Ausführungspläne sind außerdem im Hinblick auf die Ausführung einer Wärmedämmung unter der Bodenplatte widersprüchlich (Bl. 1848, 2229 GA).
Das Bimsbetonmauerwerk im Kellergeschoss ist nicht mit dem erforderlichen Überbindemaß hergestellt.
Ferner sind die Dränmaßnahmen des Bauwerkes unzulässig und sehr unvollständig (Bl. 1880 GA). In der jetzigen Form muss mit drückendem Stauwasser vor den Bauteilen gerechnet werden. Die Abdichtung der erdberührten Wandbauteile mit KMB ist nicht für eine Belastung durch drückendes Stauwasser ausgelegt. Die Bodenplatte des Objekts ist nicht als wasserundurchlässiges Bauteil aus Beton für eine Druckwasserbelastung rissweitenbeschränkend bewehrt und auch hinsichtlich der Grundleitungsführungen nicht entsprechend ausgebildet. Die Bodenplatte ist nicht stauwasserdicht. Zur Herstellung einer zuverlässigen und dauerhaften Dränage ist diese völlig zu erneuern. Dazu ist vermutlich ein Teilabbruch der Garage notwendig. Es ist ein Revisionsschacht mit Hebeanlage und Pumpe einzubauen, in dem das Dränwasser rückstausicher in den hoch liegenden Regenwasserkanal gepumpt wird. Der ständige Aufwand einer Wasserentsorgung im Rahmen der Dränage wäre vermieden worden, wenn der Keller des Objekts von Anfang an gegen Stauwasser dicht konzipiert worden wäre. Dieses Konzept ist nachträglich nur nach völligem Abriss realisierbar.
Die tragenden Wände des Objektes bestehen aus einem bauaufsichtlich nicht zugelassenen Luftkanalmauerwerk (Bl. 1881 GA). Die bei dem Bauvorhaben B-I verwendeten Luftkanalsteine sind -unabhängig von der späteren Zulassung eines Luftkanalsteines im Jahr 2003- zum Zeitpunkt des Einbaus bauaufsichtlich nicht zugelassen gewesen und auch später nicht im Einzelfall zugelassen worden. Entgegen der Bestimmungen der späteren allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung von Luftkanalsteinen wurde das Mauerwerk mit Fliesenkleber vermörtelt, der für diesen Anwendungsfall nicht zugelassen ist. Wegen der geringeren klebeoffenen Zeit kann bei der Verwendung von Fliesenkleber die Klebeverbindung zwischen den Steinen eher gestört sein als bei der Verwendung von Dünnbettmörtel. Insoweit ist nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P ein weiterer Mangel am Objekt zu befürchten, dessen Umfang jedoch erst durch äußerst umfangreiche Probenentnahmen überprüft werden kann (Bl. 1876 GA). Das Luftkanalmauerwerk weist darüber hinaus in Teilbereichen weitere Verarbeitungsfehler auf, die Teilaustauscharbeiten erforderlich machen.
Die Verblendschalen sind ebenfalls mangelhaft ausgeführt. Die Fußpunktabdichtungen und Verankerungen müssen überarbeitet, ergänzt oder erneuert werden. Der im Kerndämmquerschnitt verwendete Dämmstoff ist für den hier vorliegenden Anwendungsfall nicht zugelassen. Die Mängel an den Fußpunkten der Verblendschale und den Verankerungen machen in Teilabschnitten wahrscheinlich einen Abbruch der Verblendschale erforderlich.
Jedenfalls im Hinblick auf die Verwendung der bauaufsichtlich nicht zugelassenen Baustoffe "Perimeterdämmung" und "Luftkanalsteine" handelt es sich um Planungsfehler des Beklagten zu 1). Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass es zu den Aufgaben des Architekten gehört, grundsätzlich nur solche Baumaterialien in seiner Planung zu verwenden, die die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Zulassungen aufweisen.
Auch bezüglich der Abdichtungsmaßnahmen liegen Planungsfehler des Beklagten zu 1) vor. Er kann sich nicht darauf berufen, die Dränage sei lediglich noch nicht fertig gestellt. Denn der Beklagte zu 1) hat sich insoweit zu Beginn der Auseinandersetzungen der Parteien stets darauf berufen, die von ihm geplante Dränage sei mangelfrei und auch mangelfrei ausgeführt. Dass der Beklagte zu 1) von einer bereits fertig gestellten Dränage ausging, ergibt sich auch daraus, dass unter seiner (persönlichen) Aufsicht der Arbeitsraum vor dem Gebäude verfüllt worden ist (vergleiche Anlage zur vorläufigen Honorarabrechnung vom 28. 4. 2000, Stundenaufstellung, 22. 06.1999“ Kelleraußenisolation, Verfüllung“ und 23.6.1999 “ Einweisung Verfüllung “.) Eine Verfüllung des Arbeitsraumes machte jedoch keinen Sinn, wenn der Beklagte zu 1) davon ausging, die Dränage sei noch nicht fertig gestellt. Erst zu einem späteren Zeitpunkt nach Eingang der Gutachten berief sich der Beklagte zu 1) erstmals darauf, die Dränagemaßnahmen seien (lediglich) noch nicht fertig gestellt. In diesem Fall müssten sich die geplanten -fachgerechten- Maßnahmen aus den Planunterlagen entnehmen lassen, was jedoch nicht der Fall ist. Darlegungs- und beweisbelastet für eine mangelfreie Planung ist mangels Abnahme der Architektenleistungen der Beklagte zu 1), zu dessen Lasten mithin verbleibende Zweifel gehen.
Für die Ausführungsfehler der Beklagten zu 3) im Kellermauerwerk (fehlendes Überbindemaß) und die Baumängel der Verblendschale haftet der Beklagte zu 1) wegen der Verletzung der ihm obliegenden Überwachungspflichten. Dabei kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Beklagte zu 1), wie von ihm behauptet, nur mit einer Bauüberwachung „auf Abruf“ bzw. „nach Absprache“ oder, wie der Kläger behauptet, mit der Erbringung der vollständigen Bauüberwachung entsprechend der Leistungsphase 8 der Architektenhonorarordnung beauftragt war. Zwar ist grundsätzlich der Kläger darlegungs-und beweisbelastet für den vertraglich mit dem Beklagten zu 1) vereinbarten Leistungsumfang. Selbst wenn aber eine Bauüberwachung nur auf Abruf vereinbart gewesen sein sollte, könnte eine solche Vereinbarung der Parteien nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Beklagte zu 1) sich der Erkenntnis hinsichtlich optisch ersichtlicher Mängel auf der Baustelle verschließen oder die Überwachung gefahrenträchtiger Gewerke vollständig der Bauherrengemeinschaft überlassen durfte. Die vertragliche Vereinbarung einer Bauüberwachung „auf Abruf“ entbindet den Architekten daher jedenfalls für den Fall, dass anderweitige ausdrückliche Abreden zwischen den Parteien nicht getroffen worden sind, nicht von der Verpflichtung, den Bauherren auf die Notwendigkeit der Überwachung besonders gefahrenträchtiger Gewerke hinzuweisen mit dem Ziel, ihn zu einem Abruf der Überwachung gerade in Bezug auf solche Gewerke zu veranlassen. Dies ändert sich auch durch eine Kostenbewusstheit des Bauherren nicht.
Nachdem das nicht eingehaltene Überbindemaß des Kellermauerwerks optisch augenscheinlich ersichtlich war, hätte es mithin dem Beklagten zu 1) oblegen, die Bauherrengemeinschaft auf diesen Mangel hinzuweisen und im Anschluss gegenüber dem ausführenden Unternehmen, der Beklagte zu 3), darauf hinzuwirken, den Mangel zu beseitigen. Im Hinblick auf die Mängel an der Verblendschale fehlt es zum einen an einem Vortrag des mangels Abnahme der Architektenleistungen darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zu 1), dass seine Planung der Details insoweit mangelfrei war. Selbst wenn lediglich ein Ausführungsfehler der Beklagten zu 3) für die Mängel der Verblendschale ursächlich war, hätte es dem Beklagten zu 1) oblegen, die Bauherrengemeinschaft darauf hinzuweisen, dass ein Abruf seiner Leistungen (Bauüberwachung) im Hinblick auf die sicherheitsrelevante Ausführung der Verblendschale tunlich war. In diesem Zusammenhang kann sich der Beklagte zu 1) nicht darauf berufen, die Bauherrengemeinschaft habe ihn im Oktober 1999 der Baustelle verwiesen und damit eine Überwachung der Arbeiten an der Verblendschale unmöglich verhindert. Denn mit dem vom Beklagten zu 1) zur Begründung seines Vortrags herangezogenen Schreiben der anwaltlichen Vertreter der Bauherrengemeinschaft wurde dem Beklagten zu 1) lediglich die Vollmacht entzogen, im Namen der Bauherrengemeinschaft Verträge zu schließen (Anl. K0008). Ein Baustellenverbot wurde bis zur Einstellung der Bauarbeiten nicht ausgesprochen. Im Gegenteil wurde der Beklagte zu 1) mit dem Schreiben vom 08.10.1999 noch ausdrücklich aufgefordert, seinen vertraglichen Verpflichtungen auf der Baustelle nachzukommen.
Die Beklagte zu 3) haftet für die vorstehend aufgeführten Baumängel sowohl, soweit diese auf eigenen Ausführungsfehlern beruhen als auch, soweit sie ursächlich durch die maßgeblichen Planungsfehler „Perimeterdämmung“ und „Luftkanalsteine“ bedingt sind.
Ebenso wie im VOB/B-Werkvertrag gilt im Rahmen eines BGB-Werkvertrages, dass der Unternehmer dem Auftraggeber gegenüber Bedenken anmelden muss, wenn die vom Auftraggeber vorgesehene Art und Weise der Ausführung oder auch verwendete Bauprodukte zu einer nicht ordnungsgemäßen Ausführung der Bauleistungen führen können. Unterlässt der Unternehmer eine solche Bedenkenanmeldung, obschon er die Mangelhaftigkeit der vorgegebenen Materialien bzw. vorgesehenen Ausführungsart hätte erkennen können und müssen, haftet er wegen der Verletzung von Hinweispflichten (Palandt-Sprau, BGB, 58.Aufl. § 633 Rn 7, eingehend §631 Rn 13).
So liegt der Fall hier. Vorliegend führen insbesondere die bauordnungsrechtlichen Mängel der fehlenden bauaufsichtlichen Zulassung der eingebauten Produkte im Zeitpunkt des Einbaus zur wesentlichen Mangelhaftigkeit des Gebäudes.
Jedenfalls im Hinblick auf diese Baumängel musste die Beklagte zu 3) als Bauunternehmerin hinsichtlich beider Produkte (Luftkanalstein und extrudergeschäumte Polystyrol-Hartschaumplatte) erkennen, dass die notwendigen bauordnungsrechtlichen Zulassungen nicht vorlagen. Es handelte sich um standsicherheitsrelevante Sachverhalte grundlegender Art (Gründung und tragendes Mauerwerk), bezüglich derer von einem Rohbauunternehmen verlangt werden kann und muss, dass es die notwendigen bauordnungsrechtlichen Kenntnisse zur Verwendung von Bauprodukten und damit auch die Kenntnis von den erforderlichen Bezeichnungen hat (vgl. auch Palandt-Sprau, BGB, 58.Aufl. § 631 RN 13 zum Vorhandensein von Fachwissen beim Unternehmer). Mindestens die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit und damit die schon grundsätzliche Geeignetheit der ihr vorgegebenen Produkte hatte die Beklagte zu 3) auch vor Einbau zu prüfen. Der Sachverständige Prof. Dr. P hat hierzu im Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011, Seite 41, ausgeführt:
“ Dass es sich bei dem Mauerwerk aus völlig ungewöhnlichen Luftkanalsteinen um eine noch nicht langfristig bewährte Bauweise handelt, ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die Steine nicht DIN 106-1 entsprechend. Da das tragende Mauerwerk von entscheidender Standsicherheitsrelevanz ist, bedürfen nicht der Norm entsprechende Steine einer Zulassung. Dieser Sachverhalt musste den Verantwortlichen auf der Baustelle bekannt sein."
Soweit die Beklagte zu 3) sich hinsichtlich der Vermörtelung der Luftkanalsteine darauf beruft, der Fliesenkleber sei von der Bauherrenseite vorgegeben worden, ergibt sich bereits aus der Bezeichnung des Klebers selbst als “ Fliesenkleber“, dass es sich nicht um einen Mauermörtel handelt. Es hätte der Beklagten zu 3) oblegen, selbst bei einer Vorgabe dieses Materials durch die Bauherrenseite den Kläger bzw. die Bauherrengemeinschaft ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Verwendung eines Fliesenklebers zur Vermörtelung von Mauerwerk in bauordnungsrechtlicher Hinsicht nicht geeignet und in technischer Hinsicht wegen der unterschiedlichen Materialeigenschaften zumindest bedenklich sein könnte. Allein die Verwendung des ungeeigneten Klebers führte jedoch bereits dazu, dass das Luftkanalmauerwerk als “Rezeptmauerwerk“ auch nach der Zulassung von (allerdings in der Ausführung von den verwendeten abweichenden) Luftkanalsteinen im Jahre 2003 nicht zulässig gewesen wäre.
2.3.3. Verschulden der Beklagten zu 1) und 3
Die Beklagten können sich gegenüber dem Kläger nicht darauf berufen, ihnen fiele im Hinblick auf die vorstehend aufgeführten Baumängel kein Verschulden zur Last.
Soweit der Beklagte zu 1) einwendet, die Perimeterdämmung habe eine Zulassung, allerdings im Hinblick auf den Brandschutz, aufgewiesen, entlastet dies den Beklagten zu 1) nicht. Der Beklagte zu 1) musste als Fachmann über die Kenntnis verfügen, dass die aufgedruckte Zulassungsnummer sich (nur) auf die brandschutzrechtliche Zulässigkeit der Perimeterdämmung, nicht jedoch auf die Zulassung für eine Dämmung unter lastabtragenden Gebäudeteilen erstreckte.
Der Beklagte zu 1) kann sich ebenfalls nicht darauf berufen, der verwendete KS-Luftkanalstein sei güteüberwacht gewesen. Denn selbst unterstellt, der Beklagte zu 1) hätte insoweit davon ausgehen dürfen, die angewandte Bauweise habe eine bauaufsichtliche Zulassung besessen, so hätte der Beklagte zu 1) diese bauaufsichtliche Zulassung auf der Baustelle einsehbar halten müssen. Hätte er ordnungsgemäß versucht, dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte er festgestellt, dass eine solche bauaufsichtliche Zulassung gerade nicht existent war.
Der Sachverständige Prof. Dr. P hat hierzu weiter gutachterlich ausdrücklich festgestellt, dass schon wegen der konstruktiven Abweichung von DIN 1053 am überkragender Wandfuß jedem statisch mitdenkendem Praktiker hätte klar sein müssen, dass hier erhebliche Abweichungen von üblichen Konstruktionsgepflogenheiten vorlagen und insofern bei tragenden Bauteilen wegen der Sicherheitsrelevanz nach besonderen bauordnungsrechtlichen Zulassungsregeln verfahren werden musste. Nach diesen Zulassungsregelung hätte gefragt werden müssen (Bl. 1877 GA).
Soweit die Beklagte zu 3) einwendet, die festgestellten Baumängel beruhten auf Planungsfehlern des Beklagten zu 1) bzw. Materialvorgaben der Bauherrenseite, vermag dies die Beklagte zu 3) wegen der fehlenden Bedenkenanmeldung gegenüber der Bauherrengemeinschaft nicht vollständig zu entlasten. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
2.3.4. Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
Die nach §§ 635, 634 BGB a.F. grundsätzlich erforderliche Fristsetzung zur Nachbesserung in Verbindung mit der Androhung der Ablehnung der Leistung für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes war im vorliegenden Fall gegenüber sowohl dem Beklagten zu 1) als auch der Beklagten zu 3) entbehrlich. Es kommt daher auf die Frage, ob die Bauherrengemeinschaft bezüglich jedes einzelnen vorstehend aufgeführten Baumangels eine entsprechende Frist gesetzt hatte, nicht an. Sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 3) haben das Vorhandensein bzw. ihre Verantwortlichkeit für das Vorliegen der vorstehend geschilderten wesentlichsten Mängel (Luftkanalstein/ Perimeterdämmung/ Kellermauerwerk) durchgängig von Anfang an, spätestens seit Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Aachen -12 OH 31 / 99- durch den Kläger bestritten. Anstelle einer Ablehnungsandrohung reichte bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. das den Beklagten bekannt gegebene Verlangen des Klägers nach Schadensersatz (vergleiche BGH, Urteil vom 6. 11. 1975 - VII ZR 222/73 (Koblenz), III. 3., zitiert nach Beck - online), welches spätestens mit Erhebung der Teilklage im August 2004 erfolgte.
Bei den Planungs- und Überwachungsfehlern des Beklagten zu 1), die sich bereits im Bauwerk materialisiert haben und durch Nachbesserung der Planung nicht mehr zu beseitigen sind, bedurfte es ohnehin keiner Fristsetzung (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12.Aufl. 2008, RN 1676).
2.3.5. Zulässigkeit der Schadensberechnung auf der Grundlage des Abrisses
Nach den vorstehenden Ausführungen haften sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 3) - wenn auch in unterschiedlichem Umfang- gemäß § 635 BGB a.F. auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Zu Unrecht ist das erstinstanzliche Gericht jedoch im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, der Schaden des Klägers sei nicht nach den Kosten zu bemessen, die bei einem Abriss des Bauwerks anfielen, weil ein Abriss des Gebäudes aus sachverständiger Sicht nicht erforderlich sei. Das Landgericht hat verkannt, dass Inhalt des nach § 631 BGB a.F. geschuldeten vertraglichen Erfolges der Beklagten zu 1) und 3) nicht lediglich die bloße Herstellung eines standsicheren, sondern die eines insgesamt - auch in bauordnungsrechtlicher Hinsicht - mangelfreien Rohbauvorhabens war.
Soweit von den Sachverständigen Nachbesserungsmaßnahmen in Betracht gezogen wurden, sind diese nicht geeignet, diesen vertraglich geschuldeten Erfolg vollständig herbeizuführen. Der Werkbesteller kann grundsätzlich darauf bestehen, dass alle Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung durch die Nachbesserung erfüllt werden. Er ist nicht verpflichtet, einem Angebot des Unternehmers zuzustimmen, wonach vertraglich abweichende Modalitäten geliefert werden und unter Umständen der Minderwert durch eine Zahlung des Unternehmers ausgeglichen wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.01.2012, Az. 9 U 3562 / 11, zitiert nach juris;).
Nach den in der ersten Instanz und im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten umfangreichen Sachverständigengutachten steht für den erkennenden Senat fest, dass eine bloße Nachbesserung der an dem Rohrbauvorhaben festgestellten Mängel ausscheidet und nur ein Abriss des Bauwerks geeignet ist, eine mangelfreie, bauordnungsrechtlich zulässige und dauerhafte Ausführung des Bauvorhabens zu gewährleisten.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P und auch nach den mündlichen Erläuterungen des nachfolgend zur Erläuterung des Gutachtens hinzugezogenen Sachverständigen X in der mündlichen Verhandlung vom 27.01. 2015 bleibt es dabei, dass das Gebäude von der Bauaufsicht allenfalls geduldet werden würde, weil es nicht einsturzgefährdet ist. Der vertraglich geschuldete Erfolg eines auch bauaufsichtsrechtlich zulässigen Bauvorhabens kann daher auch durch Nachbesserungsmaßnahmen nicht erreicht werden.
Die Beklagten behaupten zwar übereinstimmend, es sei möglich, für alle Positionen eine "bauaufsichtliche Zustimmung im Einzelfall“ zu erlangen. Dem stehen aber die Aussagen der Sachverständigen zur Schaffung der Voraussetzungen für eine solchen Zulassung entgegen. Ohnehin sind mangels Abnahme darlegungs – und beweisbelastet für die Mangelfreiheit der von ihnen geschuldeten Leistungen die Beklagten zu 1) und 3), die dann zumindest für den im Jahr 1999 verbauten Luftkanalstein die Nachholbarkeit des Zulassungsverfahrens oder die Möglichkeit einer erfolgreichen Zulassung im Einzelfall konkret darlegen und beweisen müssten. Würde die 2003 für Luftkanalsteine erteilte bauaufsichtliche Zulassung für den 1999 eingebauten Stein im Bauvorhaben des Klägers Rückwirkung entfalten, so wäre dies von den Sachverständigen Prof. Dr. P und X, die die Gutachten erst ab Dezember 2008 erstatteten, berücksichtigt worden. Im Gegenteil hat der Sachverständige P festgehalten, dass sich auch die heutigen, seit 2003 vorliegenden, Zulassungen nicht mit der hier realisierten Bauweise decken (Bl. 1873 GA). Soweit sich der Beklagte zu 1) und die Streithelferin in diesem Zusammenhang darauf berufen, bei der Abweichung des Lochabstandes handele sich um einen bloßen Schreibfehler, können sie hiermit nicht gehört werden. Denn bei der bauaufsichtlichen Zulassung handelt es sich um einen hoheitlichen Akt in Form der Allgemeinverfügung, dem Außenwirkung zukommt. Maßgeblich ist daher derjenige Inhalt, der von der zuständigen Behörde in der Allgemeinverfügung niedergelegt ist. Es obliegt nicht dem erkennenden Gericht, diesem schriftlich niedergelegten Inhalt im Zivilverfahren durch Annahme eines Schreibfehlers einen abweichenden Inhalt zu geben. Sollte es sich im Übrigen um einen bloßen Schreibfehler gehandelt haben, hätte es nahe gelegen, dass die Streithelferin bzw. die Antragstellerin des Zulassungsverfahrens zur Herstellung der Rechtssicherheit in den vergangenen 13 Jahren eine Korrektur des angeblich vorhandenen Schreibfehlers erwirkt hätte.
Ergebnis der Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P und des mündlich erstatteten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen X ist die mögliche bauliche Ertüchtigung des Gebäudes zur Gewährleistung der Standsicherheit und der Dichtigkeit. Selbst für den Fall, dass sämtliche baulichen Nachbesserungsarbeiten ordnungsgemäß durchgeführt werden, bleibt es jedoch dabei, dass das Gebäude auch danach in wesentlichen Teilen (tragendes Luftkanalmauerwerk und Dämmung unter der Bodenplatte) aus bauaufsichtlich nicht zugelassenen Baustoffen und Bauweisen bestehen und aus diesem Grunde die Voraussetzungen für den Erhalt einer baurechtlichen Genehmigung nicht erfüllen würde. Allein in Bezug auf die fehlenden bauordnungsrechtlichen Zulassungen handelte es sich um weiterbestehende erhebliche Mängel auch für den Fall, dass die Produkte technisch geeignet wären (vgl. BGH NJW 1981,112; hierzu auch BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 134/12, RN 12 zitiert nach juris). Zudem würden die umfangreich erforderlichen Bohrungen (1100 Stück) im Rahmen der Verblendschale und die Schwierigkeit der Fußpunktabdichtungen nach Auffassung des erkennenden Senats auch zu einem erheblichen Risiko hinsichtlich des Erfolges der Mängelbeseitigung an technisch schwieriger Stelle führen. Zu den festgestellten Sachverhalten wäre der Kläger im Falle eines Verkaufs des Objektes mit Sicherheit offenbarungspflichtig, was zusätzlich zu einer Wertminderung des Objektes führte.
Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen führt der Sachverständige Dr. P in seinem Ergänzungsgutachten II vom 12.12.2011 (Bl. 2215 ff. GA) weiter aus, dass Luftkanalsteine seit einigen Jahren nicht mehr produziert werden, so dass es auch nicht möglich ist, die Luftkanalsteine im Wege einer Mängelbeseitigung auszutauschen. Soweit Steine auch im tragenden Bereich auszutauschen wären, seien sie durch Kalksandstein-Vollsteine auszutauschen (Bl. 2250 GA). Dass eine Mängelbeseitigung durch Verwendung von Luftkanalsteinen zwischenzeitlich nicht mehr möglich ist, geht nicht zulasten des Klägers. Denn die Beklagten haben das Vorhandensein von Mängeln zunächst über Jahre hinweg auch im selbstständigen Beweisverfahren bestritten.
Es bleibt daher abschließend festzuhalten, dass der Bauherrengemeinschaft in Anbetracht der Vielzahl vorhandener Mängel und der auch nach einer erfolgreichen Mangelbeseitigung verbleibenden bauordnungsrechtlichen Unzulässigkeit des Bauvorhabens eine Nachbesserung nicht zumutbar ist. Die Schadensberechnung des Klägers, die von einem notwendigen Abriss des Bauwerks ausgeht, ist daher grundsätzlich zulässig.
2.3.6 Erstattungsfähige Höhe des Schadens
2.3.6.1. Verjährung des Zahlungsanspruchs des Klägers in Höhe von 283.283,99 EUR
Soweit der Kläger von den Beklagten zu 1) und 3) Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 283.283,99 EUR (298.193,92 EUR - 14.909,93 EUR) begehrt, hat das Landgericht gleichwohl die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Hinsichtlich der vom Kläger nachträglich im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche berufen sich die Beklagten zu 1) und 3) - soweit die Klage nicht bereits wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist - erfolgreich auf Verjährung.
Da der Kläger spätestens mit Einreichung der (Teil-) Klage deutlich gemacht hat, dass er bzw. die Bauherrengemeinschaft Schadensersatz begehrt, sind die Schadensersatzansprüche des Klägers aus eigenem und abgetretenem Recht gemäß § 635 BGB a.F. spätestens mit Zustellung der Klage vom 16.08.2004 und damit bezüglich beider Beklagten am 08.09.2004 entstanden. Verjährung hinsichtlich der nicht mit der Teilklage rechtshängig gemachten Ansprüche wäre dann grundsätzlich am 08.09.2009 eingetreten. Zu berücksichtigen ist jedoch weiter, dass durch die bereits zuvor erfolgte Einreichung des Antrages auf Einleitung eines selbständiges Beweisverfahrens hier die Gewährleistungsfrist des § 638 BGB a.F. nicht zu laufen begann, weshalb bei der Berechnung der Verjährung maßgeblich auf das Ende der Hemmung durch den Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens abzustellen ist.
Nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB galt eine vor dem 01. 01.2002 eingetretene Unterbrechung mit Ablauf des 31.12.2001 als beendet und die neue Verjährung war mit Beginn des 01.01.2002 gehemmt. Nach Abs. 1 derselben Vorschrift richtet sich der Neubeginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 01.01. 2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung.
Im Hinblick auf die Schadensersatzansprüche der Bauherrengemeinschaft gegen die Beklagten zu 1) und 3) unterbrach der am 04.11.1999 eingegangene Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens zunächst die Verjährung etwaiger bereits entstandener Ansprüche, da die Zustellung an die Beklagten zu 1) und 3) am 11.11.1999 und damit „demnächst“ im Sinne des §§ 167 ZPO erfolgte (zur Unterbrechungswirkung eines selbstständigen Beweisverfahrens nach altem Recht: Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Auflage § 209 Rn. 23). Die Unterbrechung endete mit Ablauf des 31.12. 2001, ab dem 01.01.2002 war die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F. jedenfalls gehemmt. Die Hemmung endete mit dem Eingang der Mitteilung des Antragstellers (Klägers) vom 18.08.2004, Bl. 783 der Akte 12 OH 31 / 99 bei den Beklagten zu 1) und 3), dass der Antragsteller das selbstständige Beweisverfahren für beendet erkläre. Da keine förmliche Zustellung des Schriftsatzes des Antragstellers vorgenommen wurde, ist von einem Zugang 3 Tage nach Aufgabe zur Post durch die Geschäftsstelle auszugehen. Gemäß Abvermerk der Geschäftsstelle vom 24.08.2004, Bl. 783 R der Akte wurde der Schriftsatz an diesem Tage versandt, als Zugangsdatum ist demnach der 27.08.2004 zugrundezulegen. Die Teilklage wurde den Beklagten zu 1 und 3 einige Tage später, am 08.09. 2004, zugestellt. Da Anhaltspunkte für einen etwaigen Lauf der Verjährung vor Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens nicht vorliegen, ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass diesem noch der volle Gewährleistungszeitraum von 5 Jahren zustand. Die fünfjährige Gewährleistungsfrist (sowohl gemäß § 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. als auch gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F.) wäre danach am 27.08.2009 oder -ausgehend von der Zustellung der Teilklage als erstmaligem Verlangen nach Schadensersatz- am 08.09.2009 abgelaufen.
Mit Schriftsatz vom 19.12.2007, eingegangen bei Gericht am 28.12. 2007, Bl. 1563 der Akte reichte der Kläger eine „Klageerweiterung unter Prozesskostenbewilligung“ über den Gesamtschaden, d.h. über die fehlenden 95 % des von ihm im Klageantrag zu 1) bezifferten Schadens ein. Der Schriftsatz wurde ausweislich Bl. 1562 R der Akte den Beklagten nur formlos zur Stellungnahme zum Prozesskostenhilfeantrag übersandt. Damit trat eine erneute Hemmung der Verjährung am 28.12.2007 ein, § 204 Abs. 1 Nr. 14 i.V.m. § 167 ZPO. Bis zu diesem Zeitpunkt waren bereits 3 Jahre, 3 Monate und 29 Tage der 5-Jahresfrist abgelaufen (28.8.2004 bis 27.12. 2007 einschließlich).
Gemäß § 204 Abs. 2 BGB n.F. endete die Hemmung nach Abs. 1 6 Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Im hier gegebenen Falle der Bewilligung von Prozesskostenhilfe endete die Hemmung damit 6 Monate nach Ablauf der Beschwerdefrist des § 127 Abs. 3 ZPO gegen den die Prozesskostenhilfe bewilligenden Beschluss (vergleiche Palandt-Ellenberger ,aaO, § 204 Rn. 3).
Mit Beschluss vom 19.05.2009 wurde dem Kläger Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt. Die Entscheidung wurde der Staatskasse nicht bekannt gegeben und auch nicht verkündet. Die Beschwerdefrist der Staatskasse gegen den prozesskostenhilfebewilligenden Beschluss lief daher 3 Monate nach Übermittlung des unterschriebenen Beschlusses an die Geschäftsstelle ab, § 127 Abs. 3 ZPO. Wann der Prozesskostenhilfebeschluss vom 19.5.2009 der Geschäftsstelle übermittelt wurde, ist den Akten zwar nicht zu entnehmen. Jedenfalls am 02.06.2009 (Datum des Abvermerks) muss die Entscheidung der Geschäftsstelle jedoch vorgelegen haben. Damit endete die Hemmung 9 Monate (6 und 3 Monate) nach dem 2.06.2009, mithin am 02.03.2010. Ab diesem Zeitpunkt begann die Verjährungsfrist wieder zu laufen. Da den vorliegenden Akten weder die Einreichung noch die anschließende Zustellung eines unbedingt die Klage erweiternden Schriftsatzes im Nachgang zu dem prozesskostenhilfebewilligenden Beschluss zu entnehmen ist, wurde die Klage gemäß § 261 Abs. 2 ZPO erst durch Geltendmachung des Anspruchs in der mündlichen Verhandlung und damit erst am 15.01.2015 rechtshängig. (vgl. auch Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 253 Rn. 26 a; BGH, Urteil vom 10.7.2003, NJW-RR 2003, 1558, 1559: Wirkung „ex nunc“). Die Einreichung des Prozesskostenhilfegesuches führte nicht zur Rechtshängigkeit, da die Klageerweiterung eindeutig bedingt war für den Fall, dass Prozesskostenhilfe bewilligt würde (vgl. Zöller-Philippi, ZPO, 30. Auflage § 117 Rn. 7). Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen des Klägers greifen nicht durch. Dass die Klageerweiterung unter die Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt war, lässt sich dem Schriftsatz vom 19.12.2007 eindeutig entnehmen. Der Schriftsatz ist überschrieben mit „Klageerweiterung unter Prozesskostenbewilligung“ und enthält die Ankündigung, “nach erfolgter Prozesskostenbewilligung folgende Anträge“ zu stellen (Unterstr. jeweils d. d.Gericht). Dass der Schriftsatz auch den Abweisungsantrag hinsichtlich der Widerklage enthielt und unterzeichnet war, steht in Anbetracht des eindeutigen Wortlauts der Annahme einer nur bedingten Klageerhebung nicht entgegen. Aus diesem Grunde ist der vorliegende Sachverhalt auch nicht mit dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Zweibrücken, Beschluss vom 4.8.1997, abgedruckt in NJW-RR 1998,429 zu Grunde liegenden Sachverhalt vergleichbar. Dort war der Kostenvorschuss bereits eingezahlt und damit nach Auffassung des Oberlandesgerichts Zweibrücken eine unbedingte Klage erhoben. Ist aber nur ein Prozesskostenhilfegesuch gestellt, wird es nicht dadurch zur Klage, dass das Gericht es -wie hier allerdings ohnehin nicht- als solche behandelt. Das Prozesskostenhilfegesuch wird auch nicht durch formlose Übersendung im Sinne einer Klage zugestellt. Die Heilungsvorschrift des § 189 ZPO ist auf solche Sachverhalte nicht anwendbar (vergleiche zu Vorstehendem: Zöller-Philippi, aaO, § 117 Rn. 8).
Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 15.01.2015 war die nach Abschluss des Prozesskostenhilfeverfahrens im März 2010 noch verbleibende Verjährungsfrist von weniger als 2 Jahren bereits seit langem abgelaufen.
Weitere verjährungshemmende Tatbestände hat der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Kläger trotz Hinweises des Senats nicht vorgetragen.
2.3.6.2. Zahlungsanspruch in Höhe von 14.909,93 EUR
Im Hinblick auf den noch in unverjährter Zeit im Wege der Teilklage gerichtlich geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 14.909,93 EUR (gem. Bl.1095 GA 5% der Schadenssumme in Höhe von 298.193,92 EUR) steht dem Kläger gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch aus § 635 BGB a.F. auf Schadensersatz in Höhe von 7.305,78 EUR, gegen die Beklagte zu 3) ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.826,45 EUR zu. In Höhe von 1.826,45 EUR haften beide Beklagte als Gesamtschuldner.
Der dem Kläger nach den vorstehenden Ausführungen aufgrund der mangelhaften Leistungen der Beklagten zu 1) und 3) dem Grunde nach zustehende Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. wegen Nichterfüllung ist jeweils gerichtet auf den Ersatz des positiven Interesses. Der Schaden besteht in der Differenz zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandenen Vermögenslage (vergleiche Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Auflage, § 635 Rn. 2,4, Vorbemerkung vor § 249 Rn. 32, § 325 Rn. 14 ff. ). Als Mindestschaden kann der Gläubiger die Leistungen und Aufwendungen ersetzt verlangen, die er im Hinblick auf den Vertrag gemacht hat (Palandt-Heinrichs, ebenda, Vorbemerkung vor § 249 Rn. 32). Danach ergibt sich folgender erstattungsfähiger Schaden der Bauherrengemeinschaft:
2. 3.6.2.1. Aufwendungen für Materialkosten in Höhe von 2.712,27 EUR
Der mit der Begutachtung der von dem Kläger geltend gemachten Aufwendungen der Bauherrengemeinschaft beauftragte Sachverständige Prof. Dr. P hat gemäß seinen Feststellungen im Ergänzungsgutachten vom 12.12.2011 nebst ergänzenden Feststellungen im 2. Ergänzungsgutachten vom 23.09.2013 Aufwendungen der Bauherrengemeinschaft für Baumaterialien in Höhe von 97.503,76 DM (49.852,88 EUR) ermittelt. Die Feststellungen des Sachverständigen sind technisch nachvollziehbar und begegnen keinen Bedenken.
Insbesondere hat der Sachverständige zu Recht von den von dem Kläger geltend gemachten Aufwendungen einen Bargeldbetrag in Höhe von 3.600,00 DM, der nach Behauptung des Klägers zusätzlich zur Rechnung der Firma E2 am 15. 04. 1999 gezahlt worden sein soll, für nicht erstattungsfähig angesehen. Denn dem Vortrag des Klägers ist schon nicht mit hinreichender Substanz zu entnehmen, an wen der Bargeldbetrag übergeben wurde und dass insoweit eine Zahlung an die Firma E2 auf den mit dieser geschlossenen Bauvertrag erfolgt ist. Allein der Vortrag, der Bargeldbetrag sei “ im Büro L abgegeben“ worden, erst dann habe man die Rechnung der Firma ausgehändigt erhalten, reicht insbesondere im Hinblick auf das Bestreiten des Beklagten zu 1), einen Bargeldbetrag erhalten zu haben, nicht aus.
Im Hinblick auf den vorgenommenen Abzug zum Einbau des Bergkieses hat der Sachverständige den zunächst vorgenommenen Abzug in Höhe von 3.655,67 DM aufgrund der Einwendungen des Klägers auf 912,04 DM reduziert. In dieser Höhe ist der Abzug auch gerechtfertigt. Denn wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt, konnte der Sachverständige unter Berücksichtigung der Größe des Bauvorhabens nicht nachvollziehen, wo der in Rechnung gestellte Kies eingebaut worden sein sollte. Der Kläger hat mithin nicht bewiesen, dass es sich bei der betreffenden Lieferung um eine Lieferung von Bergkies gerade für das streitgegenständliche Bauvorhaben gehandelt hat.
Ebenfalls zu Recht hat der Sachverständige weitere 2.610,00 DM betreffend Kosten der auf dem Grundstück verbauten Zisterne abgesetzt. Es ist nicht bewiesen, dass die Errichtung und Planung der Zisterne von den Beklagten zu 1) und 3) geschuldet war. Nach den Ausführungen des Sachverständigen im 2. Ergänzungsgutachten, Seite 25, konnte er den Ausführungsplänen des Beklagten zu 1) eine Zisterne nicht entnehmen und dementsprechend nicht feststellen, wer für die an der Zisterne vorhandenen Mängel in technischer Hinsicht verantwortlich war. Da die auf dem Grundstück versetzte Zisterne durch den Abbruch des Gebäudes nicht betroffen ist und die Zisterne als solche weiterverwendet werden kann, sind die mit der Errichtung der Zisterne verbundenen Kosten nicht erstattungsfähig.
Zutreffend hat der Sachverständige ferner einen Abzug in Höhe von 1.468,98 DM für Paletten und Arbeitsmittel vorgenommen. Bei einer Vielzahl der auf Seite 46 des Sachverständigengutachtens vom 12.12.2011 aufgeführten Materialien handelt es sich nicht um Verbrauchsmaterialien oder solche, die von der Bauherrengemeinschaft nur für das streitgegenständliche Bauvorhaben verwendet werden könnten. Ob und in welchem Umfang sich welche Verbrauchsmaterialien durch Benutzung verschlissen hätten, ist vom Kläger ebenfalls nicht vorgetragen. Hinsichtlich der für die Paletten noch einfach in Abzug gebrachten Kosten ist dem Sachvortrag des Klägers nicht nachvollziehbar zu entnehmen, an welcher Stelle er in seiner Berechnung den Abzug bereits berücksichtigt hätte. Aus diesem Grunde muss es bei dem von dem Sachverständigen vorgenommenen Abzug verbleiben.
Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Sachverständigen ergeben sich damit grundsätzlich berücksichtigungsfähige Aufwendungen für Materialien in Höhe von 97.503,76 DM bzw. 49.852,88 EUR. 5 % dieser Schadenssumme betragen 2.492,64 EUR.
Der erkennende Senat hat keine Bedenken, den der Bauherrengemeinschaft diesbezüglich entstandenen Schaden auf der Grundlage der vorliegenden Urkunden und durch den kompetenten Sachverständigen beraten gemäß § 287 Abs. 2 ZPO in dieser Höhe zu schätzen. Die vollständige Aufklärung sämtlicher für die Ermittlung der Schadenshöhe im einzelnen maßgebenden Umstände ist mit Schwierigkeiten verbunden, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
2.3.6.2.2. Aufwendungen für Arbeitslöhne in Höhe von 2.928,92 EUR
An Aufwendungen für Werklöhne sind zu Gunsten des Klägers 2.086,00 EUR berücksichtigungsfähig (81.597,43 DM = 41.720,10 EUR, hiervon 5 % = 2.086,00 EUR). Auch insoweit macht der erkennende Senat nach sachverständiger Beratung und unter Würdigung der vorgelegten Urkunden von der Möglichkeit der Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO Gebrauch, da die vollständige Aufklärung aller für die Ermittlung des Schadens maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Einen höheren Schaden hat der Kläger nicht nachgewiesen.
Der Sachverständige Prof. Dr. P hat die Aufwendungen für Werklöhne mit insgesamt 81.597,43 DM ermittelt. Zu Recht hat der Sachverständige in seiner Berechnung nicht nachgewiesene Aufwendungen für Werklöhne in Höhe von 20.907,96 DM abgezogen. Weitere Barzahlungen hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Der bloße Vortrag, Bargeld sei “ im Büro L abgegeben“ worden, ist nicht nachvollziehbar und für die Beklagten nicht einlassungsfähig. Ergänzender Vortrag des Klägers ist trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 27.01. 2016 nicht erfolgt.
Nicht zu beanstanden ist ferner der von dem Sachverständigen vorgenommene Abzug weiterer 12.064,00 DM. Der Sachverständige hat hierzu nachvollziehbar und widerspruchsfrei ausgeführt, auch im Falle eines Abbruchs des Objektes sei die Planung des Beklagten zu 1) mit der Statik sowie der Wärmeschutz- und Niedrigenergienachweis – nach einer Aktualisierung bezüglich der derzeitigen Wärmeschutzanforderungen – weiterhin erbracht und hiernach könne auch gebaut werden. Das entsprechende Honorar des Beklagten zu 1) werde daher durch den Abbruch nicht nutzlos. Der Bauherrengemeinschaft ist daher in Höhe des von dem Beklagten zu 1) berechneten Honorars kein Vermögensnachteil entstanden, da sie diese Planung des Beklagten zu 1) weiterhin verwenden kann. Dass der Kläger bzw. die Bauherrengemeinschaft ihr Vorhaben, ein Bauvorhaben auf dem streitgegenständlichen Grundstück zu errichten, vollständig aufgegeben haben, ist vom Kläger nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.
Entgegen der von ihm vertretenen Auffassung ist der Kläger auch nicht berechtigt, der Bauherrengemeinschaft gewährte Nachlässe und Skonti als Schadenspositionen (Eigenleistung) geltend zu machen. Der Verweis des Klägers auf § 15, II. BV § 7 Abs. 1 2. BV geht fehl. Denn in Höhe der ihm bzw. der Bauherrengemeinschaft gewährten Nachlässe hat der Kläger bzw. die Bauherrengemeinschaft keine Zahlungen an die jeweils beauftragten Baufirmen geleistet. Weder dem Kläger noch der Bauherrengemeinschaft ist daher in Höhe der gewährten Nachlässe ein Vermögensnachteil entstanden.
2.3.6.2.3. Aufwendungen für Eigenleistungen der Bauherrengemeinschaft
An Aufwendungen für Eigenleistungen der Bauherrengemeinschaft sind zu Gunsten des Klägers 244,03 EUR berücksichtigungsfähig.
Hierzu hat der Sachverständige auf Seite 49 des Ergänzungsgutachtens vom 12.12.2011 detailliert ausgeführt, dass die von dem Kläger für die Bauherrengemeinschaft in Ansatz gebrachten Arbeitsstunden für die Dämmung der Verblendschale und die Vorbereitung der Dämmarbeiten aus sachverständiger Sicht nicht nachvollziehbar sind. Unter Berücksichtigung der von dem Kläger vorgetragenen Arbeitsstunden und des in Ansatz gebrachten Stundenlohns ergäben sich reine Lohnkosten in Höhe von 97,88 DM/Quadratmeter für die Dämmarbeiten. Hierbei handele es sich um einen extrem hohen Preis, der bereits zu den üblicherweise abgerechneten Einheitspreisen von 33,40 DM/m² (reine Lohnkosten) im Jahr 2010 in keinem Verhältnis stehe. Im Jahre 1999 hätten die Lohnkosten sogar noch niedriger gelegen. Der Sachverständige hat den üblichen, in der Bauwirtschaft in Ansatz gebrachten Lohnkosten folgend die Eigenleistungen der Bauherrengemeinschaft nachvollziehbar und widerspruchsfrei mit 236 m² × 33,40 DM/m², insgesamt also mit 7.882,40 DM (4.030,21 EUR) angesetzt. Zuzüglich der vom Sachverständigen als nachvollziehbar bewerteten Arbeiten an der Dränung und für die Trockenlegung des Kellers (siehe Seite 49 des Ergänzungsgutachtens vom 12.12.2011), die der Kläger mit 31,5 Stunden zu je 27,00 EUR, entsprechend 850,50 EUR, angesetzt hat, ergibt sich ein insgesamt berücksichtigungsfähiger Schaden in Höhe von 4.880,71 EUR (4.030,21 EUR+ 850,50 EUR). Aufgrund der erhobenen Teilklage sind zu Gunsten des Klägers hiervon 5 %, mithin 244,03 EUR anzusetzen. Der Senat hat keine Bedenken, den Schaden der Bauherrengemeinschaft in dieser Höhe gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Dass die Bauherrengemeinschaft Arbeiten in Eigenleistung, insbesondere die Dämmarbeiten im Bereich zwischen den verbauten Luftkanalsteinen und der äußeren Verblendschale, erbracht hat, ist zwischen den Parteien unstreitig.
2.3.6.2.4.Aufwendungen für sonstige und unnötige Kosten in Höhe von 30.877,99 EUR, anteiligen vom Kläger geltend gemachten 1.543,96 EUR
Zu Gunsten des Klägers sind ferner 1,72 EUR für die Anfertigung von Fotokopien während der Bauzeit berücksichtigungsfähig. Der Kläger hat im einzelnen vorgetragen, dass er während der Bauzeit Fotokopien von Bauunterlagen fertigen ließ und diese dem Beklagten zu 1), unter anderem zur Rechnungsprüfung, einreichte. Diesem Vortrag des Klägers sind die Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten. Dass der Kläger Fotokopien gefertigt hat, ist im Einzelnen von dem Beklagten nicht bestritten worden. Wegen der Zusammensetzung der im einzelnen geltend gemachten Forderungen für Fotokopierkosten wird auf Bl. 1038-1041 der Gerichtsakten verwiesen. Der Senat schätzt den dem Kläger hierdurch entstandenen Schaden gemäß § 287 Abs. 2 ZPO entsprechend des nachvollziehbaren Vortrags des Klägers auf 67,20 DM. 5 % hieraus sind 3,36 DM, entsprechend 1,72 EUR.
Hinsichtlich der weiteren, vom Kläger geltend gemachten Kopierkosten in Höhe von insgesamt 928,00 DM (240,30 EUR + 687,70 EUR) für während des Selbständigen Beweisverfahrens und der Klage im Zeitraum 2000 bis 2004 gefertigte Fotokopien wird auf die vorstehenden Ausführungen zur teilweisen Unzulässigkeit der Klage verwiesen. Die Klage ist in dieser Höhe wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig.
2.3.6.2.5. Aufwendungen für Gebührenbescheide der Stadt B
Der Kläger kann ferner von den Beklagten zu 1) und 3) nicht die Kosten für die Gebührenbescheide der Stadt B für die Zurückweisung von Anträgen gemäß Auflistung Seite 74 des Schriftsatzes vom 18./23.05.2006 in Höhe 160,00 DM (100,00 DM + 60,00 DM), anteilig 8,00 DM (= 4,09 EUR), ersetzt verlangen.
Soweit die Kosten für die Zurückweisung von Anträgen entstanden sind, beruhen die hierdurch entstandenen Kosten bereits nicht adäquat kausal auf den vorstehend aufgeführten Baumängeln. Der Kläger selbst trägt vielmehr vor, die Zurückweisung der Anträge sei erfolgt, weil die zunächst erfolgten Anträge nicht den Erfordernissen entsprochen hätten bzw. Pläne durch “ das Büro L“ geändert werden mussten. Aufgrund der Zurückweisung der zunächst gestellten Anträge seien alsdann entsprechende Neuanträge erforderlich geworden. Das Vorbringen des Klägers ist jedoch zu wenig konkret, um hieraus auf eine -von den vorstehend ausgeführten Planungs-und Überwachungsfehlern im Hinblick auf die Baumängel unabhängige – Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 1) schließen zu können. Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3) für mangelhaft erbrachte Architektenleistungen im Zusammenhang mit der Bauantragstellung kommt von vornherein nicht in Betracht.
Erstattungsfähig sind die Kosten der Gebührenbescheide vom 12. 11. und 19.11.1998 in Höhe von 420,00 DM, anteilig 21,00 DM, mithin 10,74 EUR. In dieser Höhe ist dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft ein Schaden entstanden, nachdem für die Neuerrichtung des Bauvorhabens ein erneuter Bauantrag gestellt werden muss.
2.3.6.2.6. Aufwendungen für die Gerichtskasse Aachen
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 13.05.2006 unter dort Position 19 Kosten gemäß Gebührenbescheiden der Gerichtskasse Aachen in Höhe von insgesamt 2690,00 DM, anteilig 134,50 DM geltend macht, hat er einen Schaden nicht schlüssig dargelegt. Ohne konkreten Vortrag des Klägers dazu, welche Pläne die Bauherrengemeinschaft nach Abbruch des streitgegenständlichen Rohbaus im Hinblick auf eine Bebauung des Grundstückes verfolgt, kann nicht festgestellt werden, dass dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft in Höhe der insoweit geltend gemachten Kosten ein Vermögensnachteil entstanden ist. Sowohl die Eintragung der Eigentumsveränderungen als auch die Eintragung des Vorkaufsrechts et cetera sowie die Eintragung der Grundpfandrechte sind unabhängig von der Errichtung des streitgegenständlichen Rohbaus. Ein Schaden könnte dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft hier nur entstanden sein, wenn eine Bebauung des Grundstücks nicht mehr beabsichtigt wäre. Hierzu fehlt es jedoch an konkretem Vortrag des Klägers zu den weiteren Absichten der Bauherrengemeinschaft.
2.3.6.2.7. Vorschuss für vom Landgericht Aachen bestellte Sachverständige
Im Hinblick auf die von dem Kläger in die Schadensberechnung eingestellten, von ihm gezahlten Vorschüsse für im vorliegenden Gerichtsverfahren und dem Verfahren 12 OH 31/99 eingeholte Sachverständigengutachten und Gerichtskostenrechnungen wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Die Klage ist insoweit in Höhe von 30.845,40 DM entsprechend 15.771,00 EUR, bereits unzulässig, da dem Kläger insoweit das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Kosten müssen vorliegend im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden. Sofern man hiervon abweichend die Auffassung verträte, die Klage sei insoweit zulässig, fehlte es jedenfalls an einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage. Auch insoweit handelt es sich lediglich um veranlasste Kosten anlässlich eines zwischen den Parteien anhängigen Gerichtsverfahrens, die vom materiellen-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht umfasst werden, sondern im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden müssen (vgl. Zöller- Herget, ZPO, 30.Aufl.2014, Vor § 91 RN 11).
2.3.6.2.8. Gerichtskostenrechnungen betreffend die Verfahren 9 OH 4 / 03 LG Aachen und das Beschwerdeverfahren 20 W 42 / 03, OLG Köln in Höhe von anteiligen 25,67 DM
In dieser Höhe hat der Kläger einen Schaden nicht schlüssig dargetan. Es fehlt trotz Hinweises im erstinstanzlichen Urteil auch in der Berufungsinstanz an jedwedem Vortrag, worauf die Stellung der Gerichtskostenrechnungen beruht und weshalb die Beklagten zu 1) und 3) hierfür haften sollten.
2.3.6.2.9. Aufwendungen für die Einholung des Privatgutachtens Dr. Ing. T in Höhe von anteilig 340,31 DM
Zu Gunsten des Klägers ferner berücksichtigungsfähig sind die von ihm aufgewendeten Kosten für die Einholung des Privatgutachtens des Sachverständigen Dr. T in Höhe von 6.806,29 DM, anteilig 340,31 DM, entsprechend 174,00 EUR. Diese Kosten könnten vom Kläger zwar auch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden, es handelt sich aber nicht (nur) um gerichtliche Auslagen, sondern um so genannte „Vorbereitungskosten“. Bezüglich dieser „Vorbereitungskosten“ steht es dem Gläubiger frei, ob er diese im prozessualen Kostenfestsetzungsverfahren oder im Wege des materiellen-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Erkenntnisverfahren verfolgt (vergleiche Zöller-Herget, ZPO, § 91 Rn. 12).
2.3.6.2.10. Aufwendungen für Rechnungen des Amtsgerichts Geilenkirchen (anteilig 13,13 DM), des Rechtsanwalts V (anteilig 48,06 DM), der Kanzlei Dr. E3 & Partner (anteilig 557,41 DM) und des Rechtsanwalts I3 (anteilig 60,32 DM) in Höhe von zusammen 678,92 DM, entsprechend 347,13 EUR.
In Höhe der geltend gemachten Aufwendungen für Gerichts-und Rechtsanwaltskosten von 678,92 DM, entsprechend 347,13 EUR ist die Klage ebenfalls trotz entsprechenden Hinweises des Landgerichts Aachen im erstinstanzlichen Urteil weiterhin unschlüssig. Der klägerische Vortrag erschöpft sich darin, die Rechnungspositionen wiederzugeben, ohne im einzelnen darzutun, worauf die Rechnungen beruhten, in welchem Verhältnis sie gestellt wurden und weshalb die Beklagten zu 1) und 3) für die entsprechenden Kosten haften sollten. Es ist jedoch nicht Aufgabe des Gerichts, den anspruchsbegründenden Sachverhalt selbst aus umfangreichen Anlagenkonvoluten zu ermitteln, der entsprechende Sachvortrag obliegt vielmehr dem Kläger im Rahmen der von ihm eingereichten Schriftsätze. Dieser Verpflichtung ist der Kläger nicht nachgekommen.
Insoweit gilt im einzelnen:
Zu dem Verfahren vor dem Amtsgericht Geilenkirchen ist nicht schlüssig vorgetragen, welches Ergebnis das Parallelverfahren gehabt hat und weshalb dem Kläger über den Kostenfestsetzungsbeschluss hinaus ein zusätzlicher materieller Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) zustehen sollte.
Weshalb die Beklagte zu 3) für die Kosten eines gegen den Beklagten zu 1) geführten Prozesses haften sollte, erschließt sich dem Senat ebenfalls nicht.
Entsprechendes gilt für die für Kostenrechnungen des Rechtsanwalts V geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von anteiligen 48,06 DM. Es ist nicht vorgetragen, aus welchem Grund, in welcher Höhe und wofür diese Kosten vom Landgericht Aachen festgesetzt wurden und weshalb die Beklagten zu 1) und 3) für ein prozessuales Unterliegen des Klägers gegenüber der Streithelferin haften sollten.
Soweit der Kläger Kosten für eigene außerprozessuale Beratungsgebühren der Kanzlei E3 & Partner geltend macht, ist der Vortrag ebenfalls unsubstantiiert. Es fehlt jeglicher Vortrag des Klägers, womit die Kanzlei E3 in welchem Mandat gegen die Beklagten zu 3) oder sonstige Personen konkret beauftragt war und welche Tätigkeiten der vorprozessuale Bevollmächtigte des Klägers insoweit entfaltet hat. Es fehlt mithin an konkretem Sachvortrag, was Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit war und weshalb es sich bei den geltend gemachten Kosten um gerade von der Beklagten zu 1) und 3) zu erstattende Schäden handeln sollte.
Im Hinblick auf die für die Tätigkeit des Rechtsanwaltes I3 geltend gemachten Kosten von 30,84 EUR erschließt sich dem Senat ebenso wie dem Landgericht im angefochtenen Urteil bereits nicht, weshalb durch den Rechtsanwalt „gewisse Ungereimtheiten“ abzuklären waren und weshalb die Beklagten zu 1) und 3) hierfür haften sollten.
2.3.6.2.11. Aufwendungen für Rechnungen des Notars Q in Höhe von anteiligen 52,37 DM und 74,15 DM, insgesamt 126,52 DM, entsprechend 64,69 EUR
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers in dieser Höhe ist ebenfalls weiterhin nicht schlüssig dargetan. Aufgrund des bisherigen Vortrags des Klägers steht nicht fest, dass und in welchem Umfang Änderungen des Bauvorhabens mit der Folge von Änderungen der Planunterlagen vorgenommen werden müssen, die zu dem Erfordernis entsprechender neuer notarieller Gebührenbescheide führen würden.
2.3.6.2.12. Aufwendungen für Nachforschungen zu Baumaterialien in Höhe von anteiligen 5,60 DM, Handelsregisterauszüge in Höhe von anteiligen 12,88 DM, Überweisungsbestätigungen in Höhe von anteiligen 1,47 DM und eine Taxifahrt in Höhe von anteiligen 1,80 DM, insgesamt 21,75 DM, entsprechend 11,12 EUR
Hinsichtlich der Kosten für die Nachforschungen zu Baumaterialien sowie der Taxifahrt zum Gutachtertermin und den Kosten gemäß Rechnung der E4 Bank vom 13.05.2004 in Höhe von zusammen 8,87 DM, entsprechend 4,53 EUR handelt es sich sämtlich um ausschließlich durch die Prozessführung des Klägers so genannte veranlasste Kosten, die vom Kläger im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens angemeldet werden können. Insoweit ist die Klage bereits wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses des Klägers unzulässig. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.
Im Hinblick auf die für die Einholung der Handelsregisterauszüge geltend gemachten Kosten erschließt sich dem Senat aufgrund des fehlenden Vortrages des Klägers ebenfalls nicht, weshalb die Beklagten zu 1) und 3) für die Kosten einer erfolglosen Rechtsverfolgung gegen die früheren Beklagten zu 4) und 5), die jetzigen Streithelfer, haften sollten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten zu 1) und 3) im Hinblick auf die Rechtspersönlichkeit des Herstellers der Luftkanalsteine eine bessere Erkenntnis als der Kläger hatten oder hätten haben müssen, weshalb ihnen auch keine Verpflichtung oblag, eine bessere Erkenntnis dem Kläger mitzuteilen. Ansprüche gegen die Streithelfer, die früheren Beklagten zu 4) und 5), sind nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits.
2.3.6.2.13. Kosten für die Verpflegung von Bauarbeitern in Höhe von 2,98 DM, entsprechend 1,52 EUR
Auch insoweit ist die Klage unschlüssig. Es bestand keine rechtliche Verpflichtung des Klägers oder der Bauherrengemeinschaft, Bauarbeiter zu verpflegen. Es handelte sich um eine freiwillige, nicht herausgeforderte Entscheidung des Klägers bzw. der Bauherrengemeinschaft, eine Haftung der Beklagten zu 1) und 3) ist nicht ersichtlich.
2.3.6.2.14. Kosten der Baustellenabsicherung in Höhe von anteiligen 68,00 DM, entsprechend 34,77 EUR
Zu Gunsten des Klägers berücksichtigungsfähig sind aber die von ihm unter Ziffer 34 des Schriftsatzes vom 20.05.2006, Seite 97, im einzelnen aufgeführten Kosten für die Baustellensicherung. Wie der Kläger schlüssig vorgetragen hat, wurden die Kosten der Baustellensicherung aufgrund der durch die Baumängel bedingten Standzeit des -unverschlossenen- Rohbaus erforderlich.
Die Kosten für die Baustellenabsicherung und die Vorhaltung des Bauzaunes für den Zeitraum von Juni 2005 bis März 2006 in Höhe von insgesamt 1.360,00 DM, entsprechend 695,36 EUR, somit anteiligen 34,77 EUR hat der Kläger nachvollziehbar belegt. Dem substantiierten Vortrag des Klägers sind die Beklagten nicht ausreichend entgegengetreten.
2.3.6.2.15. Abrisskosten in Höhe von insgesamt 57.059,40 DM, anteiligen 2852,97 DM, entsprechend 1.458,70 EUR brutto.
Im Hinblick auf die vom Kläger noch aufzuwendenden Abrisskosten ist lediglich ein Schaden in Höhe von 21.800,00 EUR bewiesen. Der Sachverständige hat im Hauptgutachten Abbruchkosten in Höhe von 20.800,00 EUR brutto, im 2. Ergänzungsgutachten vom 23.09.2013 -dann unter Zugrundelegung eines um 60 m³ größeren Gebäudevolumens- Abbruchkosten in Höhe von ca. 21.800,00 EUR brutto für angemessen erachtet. Auch wenn die Behauptung des Klägers, das Rohbauvorhaben weise ein um 60 m³ größeres Gebäudevolumen gegenüber der Planung auf, streitig ist, hat der erkennende Senat keine Bedenken, im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO Abbruchkosten in Höhe von 21.800,00 EUR brutto zugrundezulegen. Denn wie der Sachverständige weiter ausführt und dem Senat als Spezialsenat hinreichend bekannt ist, weisen die Angebote von Unternehmen je nach momentaner Auslastung und Marktlage et cetera deutliche Unterschiede auf, so dass es nach Auffassung des Senates gerechtfertigt ist, auch im Hinblick auf eingetretene Preissteigerungen jedenfalls den höheren Betrag als Schaden des Klägers anzusetzen.
Zu Gunsten des Klägers ist insoweit der anteilige Bruttobetrag anzusetzen, auch wenn die Abbrucharbeiten noch nicht beauftragt sind. Denn § 249 Abs. 2 BGB findet gemäß Art. 229 § 8 EGBGB nur auf Schadensfälle Anwendung, bei denen das schädigende Ereignis nach dem 31.07.2002 eingetreten ist. So liegt der Fall hier nicht. Die die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) und 3) auslösenden Schlechtleistungen datieren aus den Jahren 1998 bzw. 1999. Vor Inkrafttreten des § 249 Abs. 2 BGB n.F. bestand jedoch Einigkeit darüber, dass der Anspruch des nicht vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten auch im Falle der (noch) fiktiven Abrechnung die Umsatzsteuer umfasste (vergleiche BGH NJW 1973, 1647).
Unter Berücksichtigung der von dem Kläger in unverjährter Zeit geltend gemachten 5 % kann der Kläger daher grundsätzlich für die Abrisskosten einen Betrag in Höhe von 1.090,00 EUR (5 % von 21.800,00 EUR) verlangen. In Höhe der darüber hinaus geltend gemachten 368,70 EUR ist der Klagevortrag nicht bewiesen.
2.3.6.2.16. Aufwendungen für Mietkosten in Höhe von 59.490,60 DM, anteilig 2974,53 DM, entsprechend 1.520,85 EUR
Einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Mietkosten für die vom Kläger angemietete Wohnung in Geilenkirchen hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Denn ein Vermögensnachteil wäre dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft nur in Höhe etwaiger Mehrkosten gegenüber der Nutzung des eigenen Hauses entstanden. Mehraufwendungen könnten sich dabei nur im Wege einer Gegenüberstellung derjenigen (fiktiven) Kosten, die dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft im jeweiligen Zeitraum durch die Bewohnung des eigenen Bauvorhabens entstanden wären mit den diejenigen Kosten, die durch die weiter erforderliche Anmietung der Wohnung entstanden sind, ergeben. Der Kläger lässt insoweit unberücksichtigt, dass er auch im Falle der ordnungsgemäßen Fertigstellung des Bauvorhabens nicht umsonst gewohnt, sondern auch insoweit Aufwendungen für seinen Wohnbedarf hätte tätigen müssen. Dass die für die Mietwohnung aufgewendeten Kosten im Zeitraum bis zum 30.04.2006 insgesamt über denjenigen gelegen hätten, die der Kläger im Falle eines Einzugs in das rechtzeitig fertig gestellte Bauvorhaben monatlich hätte aufwenden müssen, ist nicht ersichtlich.
2.3.6.2.17. Verlorene Förderungen in Höhe von 161.190,60 DM, anteiligen 8059,53 DM, entsprechend 4120,77 EUR
Auch in Bezug auf die der Bauherrengemeinschaft nach der Behauptung des Klägers entgangenen Fördermöglichkeiten durch die öffentliche Hand hat der Kläger einen Vermögensnachteil der Bauherrengemeinschaft nicht hinreichend schlüssig dargetan. Hinsichtlich der Solarförderung hat der Kläger bereits nicht vorgetragen, dass er bei einer zukünftigen Errichtung eines neuen Eigenheimes keine Fördermittel für eine Solaranlage mehr erlangen könnte. Dass insoweit kein Rechtsanspruch besteht, bedeutet nicht, dass Fördermöglichkeiten endgültig nicht mehr bestehen.
Anderes gilt zwar für die seit dem Jahre 2006 entfallene Eigenheimzulage. Auch insoweit kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Bauherrengemeinschaft infolge der Nichtfertigstellung des Bauvorhabens endgültig ein Vermögensnachteil entstanden ist. Entscheidend für die Darlegung eines Schadens ist die Differenz zweier Güterlagen: Der tatsächlich durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten. Ein Vermögensschaden ist mithin gegeben, wenn der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vergleiche Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Auflage, Vorbemerkung vor § 249 Rn. 8). In Bezug auf die entgangenen Fördermittel durch die Eigenheimzulage kann jedoch zulasten der Bauherrengemeinschaft nicht von einem endgültigen Vermögensnachteil ausgegangen werden. Denn die Fördermittel hätten lediglich die von dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft letztlich zu tragenden Herstellungskosten des Bauvorhabens verringert. Ein -endgültiger-Vermögensnachteil der Bauherrengemeinschaft läge mithin nur dann vor, wenn die von der Bauherrengemeinschaft zu tragenden Herstellungskosten eines nunmehr zu errichtenden, vergleichbaren Bauvorhabens insgesamt höher lägen als diejenigen (Gesamt-) Herstellungskosten, die die Bauherrengemeinschaft im Jahr 1999/2000 hätte aufwenden müssen. Im Rahmen dieser vergleichenden Betrachtungsweise sind auch diejenigen Vorteile der Bauherrengemeinschaft einzubeziehen, die der Bauherrengemeinschaft gegebenenfalls durch die spätere Herstellung des Bauvorhabens zufließen. Dass die Gesamtherstellungskosten eines Bauvorhabens auch und gerade unter Berücksichtigung der von der Bauherrengemeinschaft insgesamt vorzunehmenden Finanzierung über denjenigen liegen, die die Bauherrengemeinschaft 1999/2000 hätte aufwenden müssen, lässt sich jedoch nicht ohne weiteres feststellen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Zinsen zur Finanzierung von Baukrediten von den Banken seit dem Jahr 1999/2000 erheblich gesenkt wurden mit der Folge, dass Baufinanzierungen seit dem zu erheblich günstigeren Konditionen zu erhalten sind.
2.3.6.2.18. Kostenersatz für unerlaubtes Abfahren von Aushub und Mutterboden in Höhe von 14.234,33 DM, anteilig 711,72 DM entsprechend 363,90 EUR
Diese Kosten beruhen nicht adäquat kausal auf den vorstehend aufgeführten Baumängeln, so dass eine Haftung der Beklagten zu 3) für diese Kosten bereits von vornherein nicht in Betracht kommt. Zur Haftung des Beklagten zu 1) wird auf die nachstehenden Ausführungen verwiesen.
2.3.6.2.19. Zinsschaden-Freistellungsschaden von Bankforderungen
Ein Schaden ist der Bauherrengemeinschaft ferner in Höhe von anteiligen 2.292,00 DM, entsprechend 1.171,88 EUR, aufgrund der mit der E geschlossenen Darlehensverträge geleisteten Zinszahlungen (ohne Tilgung) für den Zeitraum 2000-2005 entstanden. Denn Aufwendungen eines Vertragspartners, die sich im Falle der Nichterfüllung der Gegenleistung als nutzlos erweisen, sind unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten erstattungsfähig, wenn ihnen im Falle der Erfüllung ein Gegenwert gegenübergestanden hätte. Dafür besteht eine - widerlegbare - Vermutung; denn es darf angenommen werden, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig einschätzen mit der Folge, dass die Aufwendungen durch den Vorteil der erwarteten Gegenleistung ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. 07.03.1999, NJW 1999,2269 „Rentabilitätsvermutung“).
Für den Fall der ordnungsgemäßen Erfüllung der Verträge durch die Beklagten zu 1) und 3) hätte den Zinsaufwendungen der Bauherrengemeinschaft der Vorteil der Nutzung des eigenen Bauvorhabens gegenübergestanden. Im Rahmen eines Vergleiches der jetzt gegebenen Vermögenslage war die Bauherrengemeinschaft in den Jahren 2000-2005 verpflichtet, Schuldzinsen für die Inanspruchnahme eines Darlehens zu zahlen, ohne dass ihnen dieser erwartete Vorteil zu Gute kam. Hierdurch entstand ihr im schadensersatzrechtlichen Sinne ein Vermögensnachteil.
2.3.6.2.20. Erstattungsfähiger Schaden
Insgesamt ergibt sich nach den vorstehenden Ausführungen daher betreffend den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Zahlungsanspruch ein grundsätzlich nach § 287 ZPO geschätzter erstattungsfähiger Schaden der Bauherrengemeinschaft in Höhe von 7.305,78 EUR, zu dessen Geltendmachung der Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht befugt ist:
2.3.7. Mitverschulden der Bauherrengemeinschaft im Verhältnis zur Beklagten zu 3)
Da die vorstehend aufgeführten Baumängel allerdings, soweit sie gerade wegen der unzulässigen Verwendung der Perimeterdämmung und der Luftkanalsteine sowie auch der mangelhaften Dränage den Abriss des Gebäudes rechtfertigen, auf Planungsfehlern des Beklagten zu 1) beruhen, muss sich die Bauherrengemeinschaft und damit der Kläger im Verhältnis zur Beklagten zu 3) ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB anrechnen lassen. Hinsichtlich der Baumängel “Perimeterdämmung“ und “Luftkanalsteinmauerwerk“ ebenso wie bezüglich der Dränage des Bauwerks liegt das weit überwiegende Verschulden im Bereich des Beklagten zu 1), der als Architekt die bauaufsichtsrechtlich nicht zugelassenen Baumaterialien vorgegeben und mit diesen die Ausführung des Bauvorhabens geplant hat. Es ist daher nach Auffassung des erkennenden Senats gerechtfertigt, im Verhältnis zur Beklagten zu 3) einen zulasten des Klägers zu berücksichtigenden Mitverschuldensanteil von ¾ anzusetzen.
Aufgrund der ihm nach den vorstehenden Ausführungen zur Last fallen Planungs – und Bauüberwachungsfehler haftet der Beklagte zu 1) daher für den Schaden in Höhe von 7.305,78 EUR in voller Höhe, die Beklagte zu 3) in Höhe von 1/4, d.h. in Höhe von 1.826,45EUR.
In letztgenannter Höhe haften die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch.
2. 4. Anspruch gegen den Beklagten zu 1) wegen des unerlaubten Abfahrens von Aushub und Mutterboden in Höhe von 363,90 EUR
Wie vorstehend bereits ausgeführt, beruhten die vom Kläger geltend gemachten Kosten für das behauptete unerlaubte Abfahren von Aushub und Mutterboden nicht adäquat kausal auf den Mängeln der ausgeführten Bauleistungen. Nach dem Sachvortrag des Klägers folgt die Verpflichtung des Beklagten zu 1) zur Übernahme dieser Kosten jedoch aus einer nachträglich mündlich getroffenen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 1) hat diese Vereinbarung zunächst bestritten, im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27. 1. 2016 jedoch zur Vermeidung der Durchführung einer Beweisaufnahme Kosten in Höhe von 363,90 EUR für diesen Sachverhalt unstreitig gestellt. Dem Kläger steht daher gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Zahlung weiterer 363,90 EUR aus mündlicher Vereinbarung zu. Darüber hinausgehende Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) sind verjährt. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Verjährung wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
2.5. Klageantrag zu 2)
2.5.1. Freistellung von Zahlungsansprüchen der Firmen M2 und L2 gemäß Klageanträgen zu 2a) und b)
Im Hinblick auf die Abweisung der Klage in Bezug auf die vom Kläger beantragte Freistellung von Zahlungsansprüchen der Firmen M2 und L2 ist die Berufung unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage insoweit abgewiesen.
Soweit nicht ohnehin nach den vorstehenden Ausführungen in Bezug auf die Beklagten zu 1) und 3) Verjährung hinsichtlich der Freistellungsansprüche eingetreten ist, hat der Kläger aber auch darüber hinaus nicht schlüssig dartun können, dass Zahlungsansprüche der Firmen M2 und L2 noch geltend gemacht werden oder deren Geltendmachung droht. Die Bauarbeiten wurden von den Firmen bereits im Jahr 1999, mithin vor etwa 17 Jahren, ausgeführt. Auf Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27. 1. 2016, ob nicht zwischenzeitlich Verjährung hinsichtlich der von den Firmen geltend gemachten Ansprüche eingetreten sei und ob im Hinblick darauf Ansprüche durch die betroffenen Firmen bereits erhoben oder rechtshängig wären, konnte der Kläger keine Auskunft geben. Auch eine ergänzende Stellungnahme des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz zur mündlichen Verhandlung ist nicht erfolgt. Es ist daher davon auszugehen, dass durch die benannten Firmen keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen eingeleitet wurden. Der Kläger wäre daher im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 3) verpflichtet, zur Schadensgeringhaltung die Einrede der Verjährung gegenüber den benannten Firmen M2 und L2 zu erheben.
2.5.2. Anspruch auf Freistellung von Schuld – und Bereitstellungszinsen der E-Bank aus den Darlehensverträgen 5xx11xx1x und 7xx51xx1x seit Januar 2006
Ebenfalls nicht begründet ist die Berufung, soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 3) zur Freistellung von Schuld – und Bereitstellungszinsen der E-Bank aus den für das Bauvorhaben geschlossenen Darlehensverträgen seit Januar 2006 beantragt.
Soweit der Kläger Freistellung von denjenigen Schuld-und Bereitstellungszinsen begehrt, die im Vertragsverhältnis der E-Bank zu seinem Sohn, N I2, anfallen, begegnet bereits die Aktivlegitimation des Klägers Bedenken. Denn der Befreiungsanspruch ist nur an den zu befriedigenden Gläubiger, nicht aber Dritte abtretbar (vergleiche Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Auflage, § 257 Rn. 1). Dies kann aber im Ergebnis dahinstehen. Denn auch soweit der Kläger aus eigenem Recht Freistellung von Schuld- und Bereitstellungszinsen verlangt, ist die Berufung unbegründet. Ein Freistellungsanspruch des Klägers ist aufgrund eines ihm zur Last fallenden Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht nicht gegeben, § 254 Abs. 2 BGB a.F.
In Anbetracht der bereits im Jahr 2005 absehbaren Dauer der anhängigen Gerichtsverfahren waren der Kläger und die übrigen Mitglieder der Bauherrengemeinschaft spätestens Ende des Jahres 2005 gehalten, Maßnahmen zu ergreifen, um den Schaden insgesamt gering zu halten. Wollte oder konnte die Bauherrengemeinschaft mit den Kosten für den Abriss des Bauvorhabens nicht in Vorlage treten, so mussten ihre Mitglieder mindestens dafür Sorge tragen, dass die durch die Verpflichtung zur Zinszahlung aufgrund der geschlossenen Darlehensverträge entstehenden Kosten möglichst gering blieben. Nachdem bereits im Jahr 2005 absehbar war, dass die gerichtliche Klärung des Sachverhaltes noch einen erheblichen Zeitraum in Anspruch nehmen würde, hätten der Kläger und die übrigen Mitglieder der Bauherrengemeinschaft die Darlehensverträge kündigen müssen. Soweit der Kläger sich im nachgelassenen Schriftsatz darauf beruft, in diesem Falle wäre die Bauherrengemeinschaft zur Zahlung von Vorfälligkeitsentschädigungen verpflichtet gewesen, mag dies zutreffen. Ausweislich der Schreiben der finanzierenden Bank vom 21.12.2005, Anlagen K 0329 und 0330 hätten die Vorfälligkeitsentschädigungen im Jahr 2005 jedoch nur 1889,73 EUR und 2022,05 EUR, insgesamt daher nur 3911,78 EUR betragen. Demgegenüber fielen ausweislich der Ausführungen auf Seite 118 des Schriftsatzes vom 13.05.2006 allein für Bereitstellungszinsen 2005 zweimal 920,28 EUR, d.h. 1840,56 EUR an. Es ist daher in keiner Weise nachzuvollziehen, weshalb die Bauherrengemeinschaft in Anbetracht der nur geringfügigen Vorfälligkeitsentschädigungen die Darlehensverträge auch 17 Jahre nach Abbruch des Bauvorhabens noch nicht gekündigt hat.
Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass nach den Ausführungen des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 31.01.2016, Seite 7, weitere Finanzierungsschäden über diejenigen, die bis zum Ende des Jahres 2005 bereits geltend gemacht wurden, nicht entstanden sein sollen. Nach den Ausführungen des Klägers kämen lediglich noch die mit Schreiben vom 21. 12. 2005 durch die E geforderten Nichtabnahmeentschädigung in Betracht. In Anbetracht des seit dem 21. 12. 2005 verstrichenen Zeitraums von mehr als 11 Jahren bedürfte es insoweit jedoch zum jetzigen Zeitpunkt ergänzenden, substantiierten Vortrages des Klägers dazu, dass die Geltendmachung von Forderungen seitens der E noch ernsthaft zu befürchten stünde. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich und vom Kläger trotz entsprechenden Hinweises des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.01.2016 im nachgelassenen Schriftsatz auch nicht vorgetragen worden.
2.5.3. Freistellung von den monatlichen Bauzaunmietkosten in Höhe von 58,00 EUR seit April 2006 und den Auf- und Abbaukosten für den Bauzaun der Firma X gemäß Vertrag vom 28. 2. 2005 über 788,00 EUR
Teilweise begründet ist die Berufung, soweit der Kläger Freistellung von monatlichen Bauzaunmietkosten in Höhe von 58,00 EUR seit April 2006 bis einschließlich März 2011, das heißt für 60 Monate, sowie von den Auf- und Abbaukosten für den Bauzaun der Firma X in Höhe von 788,00 EUR geltend macht.
In Anbetracht der Klarstellung des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 31.01.2016 zum Vertrag mit der Firma X vom 28. 02. 2005 hält der Senat die von ihm im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27. 1. 2016 geäußerten Bedenken gegen die Zulässigkeit des Klageantrages zu 2 d) unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Bestimmtheit nicht aufrecht. Die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrages im Sinne des § 253 ZPO ist gegeben, wenn der Schuldbefreiungsantrag Grund und Höhe der Schuld, von der freigestellt zu werden der Kläger begehrt, angibt (OLG Düsseldorf, MDR 82,942; BGH, Urteil vom 04.06.1996 - VI ZR 123/95). Nachdem der Kläger mit dem Klageantrag „monatliche Bauzaunmietkosten“ in Höhe von 58,00 EUR geltend macht und sich aus dem Vertrag mit der Firma X vom 28. 2. 2005 monatliche Kosten in Höhe von 58,00 EUR ergeben, sind Grund und Höhe des Freistellungsantrags hinreichend bezeichnet.
Der Kläger kann gemäß § 635 BGB a.F. als Schadensersatz auch die Freistellung von einer von ihm eingegangenen Verbindlichkeit verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 04. 06. 1996 - VI ZR 123/95). Die Absicherung der Baustelle durch das Aufstellen eines Bauzaunes war auch zur Erfüllung öffentlich-rechtl. Verpflichtungen gegenüber der Baubehörde und zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht geboten. Die monatlichen Kosten sind durch den vorgelegten Vertrag mit der Firma X vom 28. 2. 2005 nachgewiesen. Als Auftraggeber ist dort zwar N I2, d.h. der Sohn des Klägers genannt. Adressiert war das Vertragsangebot wiederum an „Fam. I2“. Die nachfolgenden Rechnungen wurden jedoch auf den Kläger persönlich ausgestellt (vergleiche beispielsweise Anl. K0440), weswegen davon auszugehen ist, dass der Vertrag mit diesem geschlossen wurde. Aus diesem Grunde bestehen auch keine Bedenken gegen die Aktivlegitimation des Klägers, da er insoweit nicht aus abgetretenem Recht der Bauherrengemeinschaft klagt (vergleiche zur Unzulässigkeit der Abtretung eines Freistellungsanspruchs an Dritte: Palandt-Heinrichs, BGB, 5. Auflage, § 257 Rn. 1).
Der Kläger kann jedoch im Wege des Schadensersatzes erfolgreich nur einen Freistellungsanspruch für monatliche Bauzaunmietkosten für den Zeitraum von April 2006 bis einschließlich März 2011 sowie im Hinblick auf die Auf- und Abbaukosten in Höhe von 788,00 EUR geltend machen. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden monatlichen Mietzinsansprüche seit April 2011 steht ihm wegen eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB a.F. ein Anspruch auf Freistellung nicht zu. Das Bauvorhaben wurde von dem Kläger bereits im Jahr 1999 wegen der von ihm gerügten erheblichen Baumängel stillgelegt. Im Anschluss daran leitete der Kläger ein selbstständiges Beweisverfahren und das vorliegende Gerichtsverfahren ein. Sowohl im selbstständigen Beweisverfahren als auch im hiesigen Gerichtsverfahren wurden umfangreiche Sachverständigengutachten eingeholt. Spätestens nach Vorlage des 1. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dr. P im hiesigen Gerichtsverfahren war der Bauzustand in technischer Hinsicht hinreichend dokumentiert und das Bauvorhaben mehrfach begutachtet worden. Das zusätzliche Ortsbesichtigungen weitere Erkenntnisse bringen würden, war nach dem Sachstand des Verfahrens nicht zu erwarten. Bei dieser Sachlage wäre der Kläger bzw. die Bauherrengemeinschaft spätestens im März 2011 gehalten gewesen, ihrer Rechtsauffassung folgend den Rohbau abzureißen, um die Entstehung weiteren Schadens zu verhindern. Dieser ihnen obliegenden Schadensgeringhaltungspflicht sind der Kläger und die Bauherrengemeinschaft nicht nachgekommen, obwohl ihnen dies auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagten die Notwendigkeit eines Abrisses des Gebäudes im Prozess weiterhin bestritten, sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht zumutbar war. Dafür, dass der Bauherrengemeinschaft insgesamt keine finanziellen Mittel zur Verfügung standen, um den Abriss des Gebäudes zu beauftragen, ergeben sich aus dem vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte.
Im Verhältnis zum Beklagten zu 3) muss sich der Kläger weitergehend aus den vorstehend bereits ausgeführten Gründen ein Mitverschulden von 3/4 anrechnen lassen, weswegen der Kläger Freistellung vom Beklagten zu 3) auch nur in dieser Höhe verlangen kann.
2.5.4. Freistellung von den monatlichen Miet- und Nebenkosten für die Wohnung Heinestraße 20 gemäß Klageantrag zu 2 e)
Es wurde vorstehend bereits ausgeführt, dass dem Kläger in Höhe der von ihm aufgewendeten monatlichen Miet- und Nebenkosten sowie der Zahlungen für Ausfallwagnisse für die Mietwohnung Heinestraße 20 kein im Sinne des § 249 ff. BGB a.F. erstattungsfähiger Schaden entstanden ist. Aus diesem Grunde kann der Kläger von dem Beklagten auch nicht Freistellung von diesen Verbindlichkeiten verlangen. Auf die vorstehenden Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
2.6.Anträge auf Feststellung (Klageanträge zu 3)
2.6.1. Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht im Hinblick auf weitere Finanzierungsschäden aus den Darlehensverträgen 5xx11xx1x und 7xx51xx1x (Klageantrag zu 3 a)
Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 3a beantragt, festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger „weitere Finanzierungsschäden“ aus den im einzelnen genannten Darlehensverträgen zu erstatten, ist der Klageantrag mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig. Mit Ausnahme der Konkretisierung durch die Bezugnahme auf die „Nichtabnahmeentschädigungen für das Nichtabrufen der Restdarlehen“ ist dem Antrag nicht zu entnehmen, welche weiteren Finanzierungsschäden nach Auffassung des Klägers in Betracht kommen sollten. Insoweit hat der Kläger auch trotz Hinweises des Senates im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27.01.2016 sein Vorbringen zum Klageantrag zu 3 a) in Abgrenzung zu den bereits mit Klageantrag zu 1. und 2. geltend gemachten Schadensersatzansprüchen nicht konkretisiert.
Insoweit der Feststellungsantrag im Hinblick auf die konkret bezeichneten Nichtabnahmeentschädigungen für das Nichtabrufen der Restdarlehen zulässig ist, ist er nicht begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1) und 3) kein Anspruch auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht betreffend die Nichtabnahmeentschädigung zu.
Im Hinblick auf das Darlehen Nr. 5xx11xx1x hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt, sein Sohn, N I2, habe das Darlehen bereits vollständig abgelöst. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern die Geltendmachung einer Nichtabnahmeentschädigung durch die finanzierende Bank im Hinblick auf dieses Darlehen noch in Betracht kommen sollte. Gleiches gilt wegen des seit Dezember 2005 verstrichenen Zeitraums auch für das Darlehen des Klägers und seiner Ehefrau Nr. 7xx51xx1x. Trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz nichts dazu vorgetragen, dass seitens der finanzierenden Bank noch Ansprüche geltend gemacht würden. Eines solchen Vortrages hätte es aber in Anbetracht des bereits verstrichenen Zeitraumes von mehr als 11 Jahren bedurft.
2.6.2. Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten im Hinblick auf die Gebühren für die Abrissgenehmigung der Stadt B (Klageantrag zu 3b)
In Bezug auf den vom Kläger geltend gemachten Klageantrag zu 3b) auf Feststellung, dass die Beklagten zu 1) und 3) verpflichtet sind, die Gebühren für die Abrissgenehmigung der Stadt B zu erstatten, die erst nach Beantragung anfallen, ist die Berufung im Hinblick auf den Beklagten zu 1) in vollem Umfang, im Hinblick auf den Beklagten zu 3) teilweise begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1) und 3) dem Grunde nach ein Anspruch auf die begehrte Feststellung gemäß § 635 BGB zu, da die erst zukünftig anfallenden Gebühren für die Abrissgenehmigung adäquat kausal auf den mangelhaften Leistungen der Beklagten zu 1) und 3) beruhen.
Auch insoweit muss sich der Kläger jedoch im Verhältnis zur Beklagten zu 3) ein Mitverschulden von 3/4 entgegenhalten lassen, so dass die Klage gegen die Beklagte zu 3 nur im Hinblick auf eine Ersatzpflicht von 1/4 der anfallenden Gebühren begründet ist.
2.6.3. Hilfsanträge zu 3)
Die hilfsweise geltend gemachten Anträge zu 3 a) und 3b) sind sowohl unzulässig als auch unbegründet, weswegen es eines Hinweises an den Kläger zur Unzulässigkeit der Klageanträge nicht bedurfte. Es fehlt zum einen die für die erforderliche Bestimmtheit der Klageanträge notwendige Angabe der Höhe derjenigen Ansprüche, von denen der Kläger Freistellung begehrt. Zum anderen sind die Anträge, soweit sie nach den vorstehenden Ausführungen nicht bereits im Rahmen der zu 3. gestellten Hauptanträge für begründet erachtet wurden, aus den ebenfalls vorstehend ausgeführten Gründen in der Sache unbegründet.
2.7. Anspruch gegen die Beklagten aus §§ 823 ff. BGB
Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 ff. BGB kommen vorliegend entgegen der vom Kläger auch in der Berufungsinstanz vertretenen Auffassung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht.
Ein deliktischer Anspruch besteht nur, soweit das Integritätsinteresse des Bestellers verletzt ist. Das ist nicht der Fall, wenn sich der Mangelunwert der mangelhaften Bauleistung mit dem erlittenen Schaden am Eigentum deckt, also Stoffgleichheit vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2005 -VII ZR 158/03-Rn. 33, zitiert nach juris). Denn dieser Schaden ist allein auf enttäuschte Vertragserwartung zurückzuführen (BGH, Urteil vom 12. Februar 1992 – VIII ZR 276/90, BGHZ 117, 183, 187).
So verhält es sich jedoch im vorliegenden Fall. Durch den Einbau der bauaufsichtlich nicht zugelassenen Materialien ist dem Kläger bzw. der Bauherrengemeinschaft kein Schaden entstanden, der über den Mangelunwert der mangelhaften Bauleistung hinausging. Denn auf dem Grundstück der Bauherrengemeinschaft war zu keinem Zeitpunkt ein mangelfreies Bauwerk errichtet, welches durch den Einbau der nicht zugelassenen Materialien hätte beschädigt werden können. Bereits die Perimeterdämmung unterhalb der Bodenplatte wies keine bauaufsichtliche Zulassung auf. Die Bodenplatte ist ebenso mangelhaft wie das darauf errichtete Kellergeschossmauerwerk. Dass auf diese mangelhaften Bauleistungen noch tragende Wände in Form von bauaufsichtlich nicht zugelassenen Luftkanalsteine und eine mangelhafte Verblendschale errichtet wurden, führt nicht zu einem weitergehenden Schaden des Klägers. Dieser liegt allein in der Mangelhaftigkeit der Leistungserbringung durch die Beklagten zu 1) und 3). Es ist aber nicht Aufgabe des Deliktsrechts, die Erwartung des Bestellers zu schützen, dass der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt wird und deshalb der mit den vertraglichen Leistungen bezweckte Erfolg eintritt (vergleiche OLG Dresden, Urteil vom 12.12.2013, Az. 10 U 1954 / 12, zitiert nach juris Rn. 43)
3. Zinsanspruch des Klägers
Die Zinsansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 3) folgen aus §§ 288,286 BGB, jedoch erst seit Klagezustellung, mithin ab dem 09.09.2004. Im darüberhinausgehenden Umfang sind Zinsansprüche nicht schlüssig dargelegt.
4.
Einer Entscheidung über die umfangreichen weiteren Hilfsanträge bedurfte es nicht, nachdem diese nur für den Fall gestellt werden sollten, dass der Senat einen Abriss des Gebäudes nicht für zulässig erachtete.
5.
Im Hinblick auf die beantragte gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zu 1) und 3) mit den Streithelfern kommt eine solche bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Klagen des Klägers gegen die Streithelfer aus demselben Sachverhalt bereits rechtskräftig abgewiesen sind.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 101 ZPO.
Das Unterliegen der Beklagten zu 1) und 3) in erster Instanz bleibt auch nach der Entscheidung des Senats geringfügig und hat in erster Instanz keine besonderen Kosten verursacht.
In zweiter Instanz liegt aufgrund des geringeren Streitwerts in Höhe von 355.377,48 EUR zwar ein Gebührensprung im Verhältnis zum Beklagten zu 1) vor. Die hierdurch unter Berücksichtigung des Unterliegens der Beklagten zu 1) und 3) entstehenden Mehrkosten sind jedoch geringfügig im Sinne des § 92 Abs.2 ZPO, so dass es gerechtfertigt war, dem Kläger nach § 92 Abs.2 ZPO die Kosten insgesamt aufzuerlegen.
Wegen ihres vollständigen Obsiegens kam eine Kostenlast der Beklagten zu 2) nicht in Betracht. Unter Berücksichtigung des Unterliegens der Beklagten zu 1) und 3) hätte sich hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten nur eine Kostenquote zulasten des Beklagten zu 1) in Höhe von 3,36 %, zulasten der Beklagten zu 3) in Höhe von 0,81% der jeweils eigenen und der außergerichtlichen Kosten des Klägers ergeben. Von den Gerichtskosten hätten dem Beklagten zu 1) nur 1,12%, der Beklagten zu 3) nur 0,27 % auferlegt werden können. Ein Unterliegen in dieser Höhe löst bei der Degression der Gebührentabelle im Bereich höherer Streitwerte nur geringfügige Mehrkosten aus.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs.2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 355.377,48 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 635, 634 Abs. 1 und 2, 633 BGB
§§ 631 ff. BGB
§§ 635, 634 BGB
§§ 823 ff. BGB
§§ 288,286 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 101 ZPO
§ 635 BGB
§ 633 BGB
§ 631 BGB
§ 638 BGB
§ 167 ZPO
§ 189 ZPO
§ 8 EGBGB
§ 287 ZPO
§ 254 BGB
§ 253 ZPO
§ 520 Abs.3 Nr.1 ZPO
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 127 Abs. 3 ZPO
§ 261 Abs. 2 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 2. BV
§ 249 Abs. 2 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 249 ff. BGB
§ 92 Abs.2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 75,235
WM 87,247,249
NJW 1981,112
NJW-RR 2003, 1558, 1559
NJW-RR 1998,429
NJW 1973, 1647
NJW 1999,2269
MDR 82,942
BGHZ 117, 183, 187
12 O 127/05
12 OH 31/99
21 O 565/05
12 OH 31/99
VII ZR 222/73
VII ZR 134/12
4 Bank vom 13.05
VI ZR 123/95
VII ZR 158/03
VIII ZR 276/90