Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-02, Aktenzeichen I-11 U 218/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0202.I11U218.10.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 21.07.2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagten vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Kläger haben einem Dr. H2 in vier Teilbeträgen Darlehen in Höhe von insgesamt 130.500,00 € gewährt, zu deren Absicherung -zunächst nur des am 23.08.2004 gewährten Erstdarlehens über 50.000,00 €- der Darlehensnehmer und seine Ehefrau O F, die der Darlehensverpflichtung nach Vortrag der Kläger mit Vereinbarung vom 21.10.2004 beigetreten sein soll, dem Kläger zu 2. mit von dem Beklagten zu 2. notariell beglaubigter Erklärung vom 23.08.2004 eine Grundschuld über 100.000,00 € zzgl. 18 % Jahreszinsen - eingetragen im Grundbuch des zum damaligen Zeitpunkt im Miteigentum des Darlehensnehmers und seiner Ehefrau stehenden Grundbesitzes P-Straße in C, Amtsgericht C Bl. #### Flur X, Flurstück X in Abteilung III zur Nr. 19 im Rang nach zwei voreingetragenen Grundpfandrechten über 960.000,00 € inklusive 18 % Jahreszinsen seit dem 24.06.2002 und über 60.000,00 € inklusive 15 % Jahreszinsen seit dem 19.05.2003 nebst 5 % einmaliger Nebenleistung - mit allen rückständigen, laufenden und künftigen Zinsen unter gleichzeitiger Bewilligung der Eintragung der Abtretung des Grundschuldkapitals und der nach Eintragung fällig werden Zinsen in das Grundbuch abtraten. Der Grundschuldbrief wurde dabei dem Beklagten zu 2. aufgrund eines ihm erteilten -von ihm angenommenen und mit Schreiben vom 23.08.2004 dem Bevollmächtigten der Kläger gegenüber auch bestätigten- Treuhandauftrags der Eheleute Dr. P und F vom 23.08.2004 mit der Maßgabe in Verwahrung gegeben, hierüber ausschließlich nach Weisung des Klägers zu 2. zu verfügen. Noch am 23.08.2004 überwiesen die Kläger daraufhin an die Eheleute Dr. P und F einen Betrag von (umgerechnet) 50.000,00 €.
Am 06.09.2005 wurde der Darlehensnehmer Dr. P in Urlaubsabwesenheit des Beklagten zu 2. in dessen Büro vorstellig und ließ sich dort unter im einzelnen streitigen Umständen von einer Büroangestellten des Beklagten zu 2. den hinterlegten Grundschuldbrief herausgeben, den er anschließend an die B Versicherung weitergab, der die Eheleute Dr. P und F nachfolgend am 13.09. oder 14.09.2004 auch die Rechte aus der Grundschuld abtraten.
Rückzahlungen auf die von den Klägern gewährten Darlehen erfolgten seitens der Eheleute Dr. P und F2 -P nicht. Über deren beider Vermögen sind zwischenzeitlich Privatinsolvenzverfahren eröffnet worden, wobei in dem über das Vermögen des Ehemanns eröffneten Verfahren (43 IN ###/## AG C) die Darlehensforderung der Kläger als aus unerlaubter Handlung resultierender Anspruch zur Insolvenztabelle festgestellt worden ist, während in dem über das Vermögen der Ehefrau eröffneten Verfahren (43 IN #####/####AG C) die Forderung bestritten wurde und über deren Feststellung zur Insolvenztabelle daraufhin ein gesondertes Klageverfahren geführt worden ist .
Hinsichtlich des Grundbesitzes der Eheleute Dr. P und F in C, P2, wurde vor dem Amtsgericht C das Zwangsversteigerungsverfahren 6 K 114/05 geführt, in dem das Objekt zur Versteigerung gebracht und der Zuschlag für einen Betrag von 930.000,00 € erteilt wurde. Bei der anschließenden Verteilung des Versteigerungserlöses fiel die B Versicherung mit ihren angemeldeten Ansprüchen aus der ihr abgetretenen Grundschuld wegen vorrangiger Rechte vollständig aus.
Mit ihrer am 30.12.2008 bei Gericht eingereichten Klage haben die Kläger die in anwaltlicher Sozietät miteinander verbundenen Beklagten zunächst auf Feststellung ihrer Verpflichtung zum Ersatz aller ihnen -den Klägern- infolge der "am 22.07.2005" (tatsächlich gemeint: am 06.09.2004) weisungswidrig erfolgten Herausgabe des dem Beklagten zu 2. zur treuhänderischen Verwahrung übergebenen Grundschuldbriefs entstandenen Schäden in Anspruch genommen, bevor sie in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2010 hilfsweise beantragt haben, (allein) den Beklagten zu 2. zu verurteilen, ihnen den Schaden zu ersetzen, der ihnen infolge der unterbliebenen Unterrichtung über die erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs an Dr. P entstanden ist und entsteht, insbesondere durch erfolgte Auszahlungen von 18.000,00 € am 21.09.2004, 12.500,00 € am 06.10.2004 und 50.000,00 € am 21.10.2004 jeweils an die Eheleute Dr. P und F.
In einem weiteren, vor dem Landgericht C gegen die Eheleute Dr. P und F geführten Rechtsstreit (25 O 2/07 LG C = I-13 U 56/08 OLG Hamm) haben die Kläger den Beklagten zu 1. - 3. den Streit verkündet. Der Rechtsstreit endete nach klageabweisendem Urteil des Landgerichts durch einen die Berufung der Kläger nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweisenden Beschluss des OLG Hamm vom 25.09.2008.
Die Kläger haben geltend gemacht, sie hätten den Eheleuten Dr. P und F (allein) in der Annahme einer bestehenden Sicherheit in Gestalt der Grundschuld über 100.000,00 € Darlehen in Höhe von insgesamt 130.500,00 € gewährt. Die Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs an den Darlehensnehmer Dr. P sei nicht vom Einverständnis des Klägers zu 2. gedeckt gewesen und auch ohne Nachweis einer entsprechenden Bevollmächtigung erfolgt, dies allerdings erst nach vorangegangener Rücksprache der Notariatsangestellten I mit dem Beklagten zu 1., der bestellter Notarvertreter des Beklagten zu 2. gewesen sei. Ohne die weisungswidrige Herausgabe des Grundschuldbriefs hätten sie, die Kläger, sich wegen ihrer Darlehensforderung durch Verwertung dieser Sicherheit in voller Höhe befriedigen können. Aufgrund ihrer Firmierung als "Rechtsanwälte und Notare" sowie infolge des Umstandes, dass sie in Sozietät praktizierten, hafteten ihnen die Beklagten gesamtschuldnerisch.
Erstmals mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 03.04.2009 haben die Kläger daneben vorgetragen, dem Beklagten zu 2. sei -ebenso wie auch den zu entsprechender Mitteilung in gleicher Weise verpflichteten Beklagten zu 1., 3. und 4.- weiter der Vorwurf zu machen, dass er es nicht nur versäumt habe, sie über die erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs zu unterrichten, sondern überdies noch am 12.04.2005 anlässlich eines mit ihrem Bevollmächtigten geführten Telefonats ausdrücklich bekräftigt habe, der Grundschuldbrief befinde sich weiterhin in seinen Akten, obwohl er -so die Behauptung der Kläger- von seiner Büroangestellten I direkt nach Beendigung seines Urlaubs über die in seiner Abwesenheit erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs unterrichtet worden sei, was auch der Anlass dafür gewesen sei, dass der Beklagte zu 2. den Darlehensnehmer Dr. P 2004 hierauf zur Rede gestellt und nach seiner Berechtigung gefragt habe, sich den Grundschuldbrief aushändigen zu lassen. Wären sie - so haben die Kläger weiter behauptet - über die erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs unterrichtet worden, wäre es zu den weiteren Darlehen an Dr. P in Höhe am 21.09.2004, 16.10.2004 und 21.10.2004 an diesen geleisteter Zahlungen von 18.000,00 €, 12.500,00 € und 50.000,00 €, die sie im Vertrauen auf das Bestehen einer ausreichenden Sicherheit gewährt hätten, nicht gekommen. Im übrigen hätten die Ansprüche, die durch vorrangige Grundpfandrechte am Objekt P-Straße in C abgesichert worden seien, unterhalb eines Betrages von 800.000,00 € gelegen, so dass ohne die weisungswidrige Herausgabe des Grundschuldbriefs auf die dem Kläger zu 2. abgetretene Grundschuld im Rahmen der Zwangsversteigerung ein Betrag von (jedenfalls) 50.000,00 € entfallen wäre.
Die Beklagten haben dem entgegen gehalten, da der Beklagte zu 2. ausschließlich als Notar tätig geworden sei, fehle es bereits an den Voraussetzungen für eine gesamtschuldnerische Mithaftung der Beklagten zu 1., 3. und 4.. Unabhängig davon werde bestritten, dass der Darlehensnehmer Dr. P die Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs ohne entsprechende Ermächtigung durch den Kläger zu 2. verlangt habe und fehle es ohnehin im Hinblick auf die zwischenzeitliche Insolvenz der Darlehensnehmer sowie die Versteigerung ihres als Sicherungsobjekt dienenden Anwesens für nur 930.000,00 € bei der an den Kläger zu 2. abgetretenen Grundschuld im Rang vorgehenden Rechten in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe jedenfalls an einem zurechenbaren Schaden. Hinsichtlich des gegen den Beklagten zu 2. erhobenen Vorwurfs unterlassener Unterrichtung der Kläger über die am 06.09.2004 erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs an den Darlehensnehmer Dr. P haben die Beklagten fehlende Kenntnis des Beklagten zu 2. von der Herausgabe eingewandt und sich zudem auf Verjährung der daraus hergeleiteten Ansprüche der Kläger berufen.
Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen. Es hat die Beklagten zu 1., 3. und 4. als schon nicht passivlegitimiert angesehen, da der Treuhandauftrag des Beklagten zu 2. allein ihm und nicht der Sozietät erteilt und der Beklagte zu 2. zudem ausschließlich in seiner Eigenschaft als Notar tätig geworden sei. Hinsichtlich des Beklagten zu 2. liege dagegen zwar in Bezug auf die weisungswidrige Herausgabe der Grundschuldurkunde an Dr. P, die Gegenstand des Hauptantrags sei, eine schuldhafte Amtspflichtverletzung vor, da er sich insoweit das Fehlverhalten seiner Büroangestellten I nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Diese Pflichtverletzung sei jedoch nicht schadensursächlich geworden, da im Zuge der Zwangsversteigerung des den Eheleuten Dr. P und F gehörenden Grundbesitzes selbst die erstrangige Gläubigerin -wie die in der mündlichen Verhandlung am 19.05.2010 erfolgte Einsichtnahme in die beigezogenen Akten des Zwangsversteigerungsverfahrens 6 K 114/05 AG C ergeben habe- keine vollständige Befriedigung erhalten habe. Mithin hätten auch die Kläger aus der ihnen abgetretenen Grundschuld, deren Brief dem Beklagten zu 2. treuhänderisch zur Verwahrung übergeben worden sei, keine Befriedigung erlangt, andererseits aber auch im Falle unterbliebener Herausgabe des Grundschuldbriefs an Dr. P weitere Darlehen gewährt. Die mit dem Hilfsantrag erhobene Feststellungsklage sei dagegen zwar trotz der hierin liegenden - sachdienlichen- Klageänderung wegen des noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Frau F zulässig, in der Sache aber gleichfalls unbegründet. Dabei sei bereits zweifelhaft, könne aber letztlich offen bleiben, ob die dem Beklagten zu 2. vorgeworfene unterlassene Unterrichtung der Kläger über die erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs überhaupt den Vorwurf einer eigenständigen Amtspflichtverletzung begründe und ob diese -selbst bei unterstellter Kenntnis des Beklagten zu 2. von der Herausgabe- ursächlich dafür gewesen sei, dass die Kläger weitere Überweisungen an den Darlehensnehmer Dr. P getätigt hätten, da angesichts der "zuvor schon etwas abenteuerlich anmutenden Geschichten" des Dr. P, durch die sich die Kläger zu einer Darlehensgewährung hätten bewegen lassen, vorstellbar und jedenfalls nicht auszuschließen sei, dass die Kläger sich auch bei bestehender Kenntnis von der erfolgten Herausgabe der Grundschuldurkunde zu weiteren Überweisungen (= Darlehensgewährungen) hätten bewegen lassen. Denn jedenfalls sei der hilfsweise geltend gemachte Anspruch verjährt, da die Kläger nach eigenem Vortrag bereits im Sommer 2005 Kenntnis von der weisungswidrigen Herausgabe des dem Beklagten zu 2. übergebenen Grundschuldbriefs erlangt, vor Ablauf der danach mit dem 31.12.2008 endenden Verjährung indes keine die Verjährung hemmenden Maßnahmen ergriffen hätten. Die am 31.12.2008 bei Gericht eingegangene Klage sei zunächst allein auf den Vorwurf der (unberechtigten) Herausgabe des dem Beklagten zu 2. zur treuhänderischen Verwahrung übergebenen Grundschuldbriefs gestützt worden, während der in dem Vorwurf unterlassener Unterrichtung über diesen Umstand liegende neue Streitgegenstand mit Schriftsatz vom 03.04.2009 erst nach Verjährungseintritt in den Rechtsstreit eingeführt worden sei. Die im gegen die Eheleute Dr. P und F geführten Vorprozess erfolgte Streitverkündung gegen die Beklagten zu 1. 2. und 3. habe die Verjährung insoweit nicht gehemmt, da auch dort Streitgegenstand allein die weisungswidrige Herausgabe der Grundschuldurkunde und nicht das "Nachtatverhalten" des Beklagten zu 2. (in Form unterlassener Unterrichtung der Kläger hiervon) gewesen sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihr Klagebegehren unter weitgehender Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterverfolgen. Sie machen ergänzend geltend, das Landgericht sei von einem unzutreffenden Streitgegenstandsbegriff ausgegangen, da zum einheitlichen Lebenssachverhalt bei natürlicher Betrachtung der Tatsachenkomplex der Herausgabe des dem Beklagten zu 2. treuhänderisch in Verwahrung gegebenen Grundschuldbriefs ohne vorherige Einholung einer entsprechenden Weisung des Klägers zu 2. ebenso gehöre wie ihre unterbliebene Unterrichtung über die erfolgte Herausgabe. Dieser Lebenssachverhalt sei -insgesamt- bereits Gegenstand der ursprünglich erhobenen Klage gewesen, die spätere Stellung eines Hilfsantrags dagegen lediglich eine Präzisierung des gestellten Hauptantrags. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 1., 3. und 4. ergebe sich dabei aus dem Umstand, dass der Verwahrvertrag von dem Beklagten zu 2. auf dem Briefpapier der Sozietät der Beklagten für die Beklagten bestätigt worden sei. Wäre ihnen bekannt gewesen, dass der Darlehensnehmer Dr. P den als Sicherheit gedachten Grundschuldbrief am 06.09.2004 "herausbetrogen" hatte, wären weitere Zahlungen an Dr. P anschließend nicht mehr geleistet worden. Die nach dem 06.09.2004 gewährten Darlehen über weitere insgesamt 80.500,00 € seien allein in der irrigen Annahme einer noch bestehenden Sicherheit ausgezahlt worden. Die Kläger behaupten daneben, im Falle unterbliebener Herausgabe des Grundschuldbriefs an Dr. P wäre die B Versicherung als vorrangige Grundschuldgläubigerin "sofort in das Zwangsversteigerungsverfahren übergegangen, wodurch ab dem 07.09.2004 publik geworden wäre, dass das angebliche Sicherungsmittel in der Zwangsversteigerung sich befinde", was sie -die Kläger- veranlasst hätte, keine weiteren Zahlungen mehr an Dr. y leisteten.
Die Kläger beantragen,
Die Beklagten beantragten,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil als richtig. Sie vertiefen hierzu ihren Vortrag zur ihres Erachtens gegebenen Verjährung geltend gemachter Ansprüche wegen unterbliebener Unterrichtung der Kläger über die erfolgte Herausgabe des verwahrten Grundschuldbriefs, die insbesondere auch durch die im Vorprozess erklärte Streitverkündung nicht gehemmt worden sei, wobei sie eine eigenständige Amtspflichtverletzung durch unterlassene Unterrichtung in Abrede stellen und insoweit darauf verweisen, dass zum einen keiner von ihnen zeitnah Kenntnis von der Herausgabe des Grundschuldbriefes erlangt habe, die Herausgabe zudem aber auch in Absprache mit dem Kläger zu 2. erfolgt sei, wozu die Beklagten ergänzend vortragen. Daneben machen sich die Beklagten die vom Landgericht geäußerten Zweifel hinsichtlich der Kausalität zwischen unterbliebener Unterrichtung der Kläger von der erfolgten Herausgabe des Grundschuldbriefs und weiteren Darlehensgewährungen durch die Kläger zu Eigen und bemängeln insoweit das Fehlen eines konkreten Berufungsangriffs der Kläger hiergegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die tatsächlichen Feststellungen des Landgericht in seinem angefochtenen Urteil sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 02. Februar 2011 Bezug genommen.
Die Akten 6 K 114/05 AG C und 25 O 2/07 LG C lagen zur Information des Senats vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger ist in der Sache unbegründet.
Bereits die Zulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage begegnet nachhaltigen Bedenken, die allerdings keiner abschließenden Klärung bedürfen, da es hinsichtlich der zum Gegenstand des Hauptantrags gemachten notariellen Pflichtverletzung - deren tatbestandliches Vorliegen unterstellt - an einem darauf beruhenden Schaden der Kläger fehlt, während etwaige Ansprüche aufgrund der zum Gegenstand des Hilfsantrags gemachten - angeblich weiteren - Amtspflichtverletzung des Beklagten zu 2. verjährt sind. Die angesprochenen Zulässigkeitsbedenken stehen dabei auch aus prozessualer Sicht einer Entscheidung des Senats in der Sache nicht entgegen, da eine bloße Prozessabweisung der unbegründeten Klage sinnwidrig wäre (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. § 256 Rn. 7 a.E. unter Hinweis auf BGHZ 12, 316; BGH NJW 1978, 2031; BAG NJW 2003, 1755, 1756; ebenso Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 256 Rn. 7 m.w.N. sowie Becker-Eberhard in: Münchner Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 256 Rn. 36). Im Einzelnen gilt hier Folgendes:
1. Berufungsantrag zu 1.:
a)
Bereits angesprochene Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage ergeben sich im Hinblick darauf, dass zwar der gegen einen Träger hoheitlicher Gewalt unter dem Vorwurf der Verletzung einer ihm obliegenden Amtspflicht erhobene Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB i.V. mit Art. 34 GG - und nichts Anderes kann für wie hier statt dessen in Betracht kommende Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Notarhaftung nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO gelten- ein Rechtsverhältnis begründet, das Gegenstand einer Feststellungsklage im Sinne des § 256 ZPO sein kann (vgl. nur BGH NVwZ 2002, 383), ein für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage daneben zu forderndes Feststellungsinteresse der Kläger, d.h. ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für die ihrer Verantwortung zugewiesenen Schäden, indes weder dargetan noch erkennbar ist. So lässt sich weder dem Vortrag der Kläger noch dem weiteren Akteninhalt entnehmen, dass und weshalb die Kläger gehindert sind, ihren behaupteten (Vermögens-) Schaden zum Gegenstand einer -grundsätzlich im Verhältnis zur Feststellungsklage vorrangigen Leistungsklage (vgl. hierzu nur Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. § 256 Rn. 7 ff) zu machen. Sollte dem die (auch) vom Landgericht angestellte Überlegung zugrunde liegen, vor -jedenfalls bei Klageerhebung noch nicht erfolgtem- Abschluss des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Frau F lasse sich noch nicht mit hinreichender Sicherheit abschätzen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Kläger mit ihren gegen diese bestehenden Ansprüchen aufgrund der gewährten Darlehen ausfallen werden, wäre dies nicht frei von Rechtsirrtum. Denn hierbei würde verkannt, dass die Haftung der Beklagten aus der Verletzung eines dem Beklagten zu 2. erteilten notariellen Verwahrungsauftrags im Sinne der § 23 BNotO, §§ 54a ff BeurkG hergeleitet wird mit der Folge, dass bei zu bejahender Haftung keine Verweisungsmöglichkeit nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO bestünde, diese vielmehr gesamtschuldnerisch neben der der Eheleute Dr. P und F stünde und unabhängig vom Ausgang des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Frau F durchgesetzt werden könnte. Zur Begründung eines in die Verantwortung der Beklagten/des Beklagten zu 2. fallenden Schadens würde dabei ausreichen, dass die Kläger nach ihrem Vortrag mit der nicht vom Einverständnis des Klägers zu 2. gedeckten Herausgabe des Grundschuldbriefs an Dr. P hinsichtlich des am 23.08.2004 gewährten (Ursprungs-) Darlehens eine hierfür gegebene Sicherheit verloren, während sie hinsichtlich der nachfolgenden Darlehensaufstockung durch Folgedarlehen in Höhe von insgesamt 80.500,00 € von vornherein nur eine ungesicherte und damit in ihrem Wert zweifelhafte Darlehensforderung erhielten (vergleichbar dem der Entscheidung BGH NJW 1987, 3201 ff zugrunde liegenden Fall).
b)
Die ungeachtet des mit der Ladungsverfügung erteilten rechtlichen Hinweises auf Bedenken gegen Zurechnung etwaigen Fehlverhaltens von Büroangestellten der Beklagten nach § 278 BGB offensichtlich von der Vorstellung einer zivilrechtlichen Vertragshaftung der Beklagten ausgehenden Überlegungen der Kläger zum Haftungsgrund lassen überdies -Frage der Passivlegitimation der Beklagten- unberücksichtigt, dass der Beklagte zu 2. in seiner Funktion als Notar angesprochen und von den Eheleuten Dr. P und F am 23.08.2004 (vgl. hierzu den so bezeichneten "Treuhandauftrag" Bl. 8 GA) gemäß § 54a BeurkG mit dem Antrag auf Verwahrung des Grundschuldbriefs zu der den Klägern sicherungshalber abgetretenen Eigentümergrundschuld am Objekt P2 in C angegangen wurde, den der Beklagte zu 2. ausweislich seines an den Bevollmächtigten der Kläger gerichteten Schreibens vom 23.08.2004 auch angenommen hat. Dass dies möglicherweise in einer von den Vorgaben des § 54a Abs. 5 BeurkG abweichenden Form geschah, steht dabei dem wirksamen Zustandekommen einer notariellen Verwahrung nicht entgegen.
War der Beklagte zu 2. aber in seiner Eigenschaft als Notar mit der Verwahrung des ihm übergebenen Grundschuldbriefs befasst worden, trafen die sich hieraus er-gebenden Rechte und Pflichten zunächst einmal allein ihn, nicht aber zugleich auch die seinerzeit mit ihm in anwaltlicher Sozietät verbundenen Beklagten zu 1. und 3. (vgl. hierzu nur Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. § 19 Rn. 16; Ganter in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 2322). Dagegen gehörte der Beklagte zu 4. der Sozietät des Beklagten zu 2. im Jahr 2004 ausweislich des Briefkopfs des Schriftsatzes des Beklagten zu 2. vom 23.08.2004 noch gar nicht an.
Abweichendes könnte hier auf der Grundlage des Klägervortrags allein für den Beklagten zu 1. gelten, der danach am 06.09.2004 als Notarvertreter des Beklagten zu 2. agiert und -so der weitere Klägervortrag- in dieser Eigenschaft auf Nachfrage der Zeugin I der Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs an Dr. P gestimmt haben soll, wobei dem allerdings die im Senatstermin vom 02.02.2011 abgegebene, durch das zum Beleg vorgelegte Schreiben des Präsidenten des Landgericht C bestätigte und von den Klägern unwidersprochen gelassene (§ 138 Abs. 3 ZPO) Erklärung des Beklagten zu 2. entgegen steht, der zufolge die Bestellung des Beklagten zu 1. mit Ablauf des 05.09.2004 endete und demgemäß für den 06.09.2004 kein Notarvertreter bestellt war.
c)
In der Sache selbst könnte sich die Berechtigung des gegen den Beklagten zu 2. unter dem Vorwurf einer unberechtigten und damit weisungswidrigen Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs erhobenen Feststellungsbegehrens der Kläger allein aus den Bestimmungen der §§ 19 Abs. 1 S. 1, 23, 24 BNotO i.V.m. § 46 BNotO ergeben, deren tatbestandliche Voraussetzungen jedoch nur teilweise vorliegen.
aa)
Dabei ist im Ausgangspunkt -auf die vorstehenden Ausführungen sei verwiesen- davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2. in seiner Eigenschaft als Notar mit der amtlichen Verwahrung des ihm von den Eheleuten Dr. P und F übergebenen Grundschuldbriefs befasst worden ist, über den er dabei entsprechend dem "Treuhandauftrag" der Treugeber vom 23.08.2004 "ausschließlich nach den Weisungen von Herrn N2, mithin denen des Klägers zu 2.,verfügen sollte.
bb)
Dieser erteilten Weisung soll der (Beklagte zu 1. als) Notarvertreter des urlaubsabwesenden Beklagten zu 2. -so die Behauptung der Kläger- am 06.09.2004 zuwider gehandelt haben, indem er auf Nachfrage der Zeugin I der Herausgabe des Grundschuldbriefs an den dies verlangenden Treugeber Dr. ystimmte, ohne dass eine dies deckende Einverständniserklärung des Klägers zu 2. vorlag, was dem Beklagten zu 2. gegebenenfalls nach § 46 BNotO zuzurechnen wäre.
Träfe der vorstehend dargelegte Vortrag der Kläger zu den näheren Umständen der am 06.09.2004 erfolgten Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs an Dr. y, wäre damit zugleich den in der Ladungsverfügung angesprochenen Bedenken gegen die Zurechnung eines etwaigen eigenmächtigen Verhaltens der Zeugin I nach §§ 278, 831 BGB (vgl. hierzu nur Sandkühler, aaO. § 19 Rn. 21 ff; 47 ff; Ganter, aaO. Rn. 2336 ff) von vornherein die (tatsächliche) Grundlage entzogen. Was bliebe, wäre der Streit der Parteien darüber, ob die Herausgabe des Grundschuldbriefs -wie von den Beklagten behauptet, von den Klägern dagegen in Abrede gestellt- in Abstimmung mit dem Kläger zu 2. erfolgte oder nicht, wobei es aus noch darzulegenden Gründen aber auch an dieser Stelle keiner abschließenden Klärung dieser Streitfrage bedarf.
cc)
Erfolgte die Herausgabe des zu verwahrenden Grundschuldbriefs entsprechend dem Vortrag der Kläger mit Wissen des Notarvertreters des Beklagten zu 2. und ohne Vorliegen einer dies rechtfertigenden Zustimmungserklärung des Klägers zu 2., bedarf keiner vertiefenden Erörterung, dass hierin eine dem Beklagten zu 2. nach § 46 BNotO zuzurechnende Amtspflichtverletzung seines Notarvertreters durch Verstoß gegen die erteilten Verwahranweisungen lag, die dabei drittschützende Wirkung jedenfalls in Bezug auf den Kläger zu 2. hatte, nach dessen "ausschließlichen" Weisungen sich der Beklagte zu 2. nach dem so bezeichneten Treuhandauftrag der Eheleute Dr. P und F vom 23.08.2004 zu richten hatte.
Dass und weshalb -von den Klägern ohne nähere Befassung mit dieser Frage als selbstverständlich angesehen- auch die Klägerin zu 1. in das Treuhandverhältnis einbezogen war, was jedenfalls vorausgesetzt hätte, dass der Beklagte zu 2. Kenntnis von deren Einbeziehung in die den Sicherungsgrund bildende Darlehensgewährung hatte, ist hingegen (gleichfalls) weder dargetan noch erkennbar.
dd)
Dass die dem Beklagten zu 2. auf der Grundlage des Klägervortrags nach § 46 BNotO zuzurechnende Amtspflichtverletzung seines Notarvertreters schuldhaft erfolgte, da sie auf Fahrlässigkeit beruhte (§ 276 BGB), ist demgegenüber gleichfalls unproblematisch. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist das Verschulden des Notars zu vermuten (vgl. Ganter, a.a.O., Rn. 2138), entlastende Umstände haben die Beklagten nicht vorgetragen. Ganz im Gegenteil ist davon auszugehen, dass der Notarvertreter des Beklagten zu 2. - auch hier den Vortrag der Kläger als zutreffend unterstellt - nach dem objektivierten Maßstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars (vgl. nur BGH WM 2008, 605 ff, 607; Sandkühler, aa0. § 19 Rz. 108 m.w.N.; Eylmann/Vaasen-Frenz, aa0. § 19 Rz. 23; BGH WM 1994, 430 ff, 432) bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt und danach gebotener sorgfältiger Ermittlung der dem Beklagten zu 2. erteilten Verwahranweisungen ohne weiteres hätte erkennen können (und müssen), dass die Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs nur auf entsprechende -nach Behauptung der Kläger indes fehlende- Weisung des Klägers zu 2. hin erfolgen durfte und das darauf abzielende Herausgabeverlangen des Dr. P vom 06.09.2004 daher abzulehnen war.
ee)
Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen erweist sich das mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Feststellungsbegehren der Kläger letztlich (jedenfalls) deshalb als unbegründet, weil es -wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat- an einem zurechenbaren Schaden der Kläger aufgrund der -nach ihrer Behauptung weisungswidrigen- Herausgabe des dem Beklagten zu 2. zur Verwahrung übergebenen Grundschuldbriefs fehlt.
(1)
Zur Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls welchen Schaden die dem Notar anzulastende Amtspflichtverletzung zur Folge hatte, ist darauf abzustellen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten und wie dann die Vermögenslage des Betroffenen wäre. Diesen haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der Geschädigte darzulegen und zu beweisen, dem dabei die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen (BGH NJW 2000, 734 ff; BGH NJW 1996, 3343 f, 3344; BGH NJW 1993, 2744; NJW 1993, 3259; NJW 1994, 3295; Sandkühler, aa0. § 19 Rn. 137; Wöstmann, aa0. Rn. 2146). Hat der Notar -wie hier nach Vortrag der Kläger der Notarvertreter des Beklagten zu 2.- durch positives Tun gegen seine Amtspflichten verstoßen, so ist zur Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität zu prüfen, wie die Vermögenslage des Anspruchsstellers -hier die der Kläger- ohne diese Pflichtverletzung wäre (Wöstmann, aa0.).
Davon ausgehend, lässt sich feststellen, dass ein etwaiger Vermögensnachteil, den die Kläger als Folge einer weisungswidrigen Herausgabe des dem Beklagten zu 2. zur Verwahrung übergebenen Grundschuldbriefs -etwa durch Gewährung danach ungesicherter (Folge-) Darlehen- erlitten haben sollten, ohne weiteres vom Schutzzweck der Amtspflichten umfasst wäre, die für den Beklagten zu 2. mit dem von ihm angenommenen Treuhandauftrag nach Sinn und Zweck der ihm hierzu erteilten Weisungen verbunden waren (BGH NJW 1996, 3343 ff unter Hinweis auf BGH DNotZ 1990, 661).
Die aus §§ 249 ff BGB folgende Verpflichtung des Beklagten zu 2., die Kläger (bei zu bejahender Haftung dem Grund nach) durch Schadensersatzleistung so zu stellen, wie diese bei pflichtgemäßem Verhalten stünden (BGH DStRE 2005, 548 f, 549 unter Hinweis auf BGH, NJW 1995, 449 ff, 451), erfordert allerdings daneben weiter eine vergleichende Gegenüberstellung der tatsächlichen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne den dem Beklagten zuzurechnenden Fehler seines Notarvertreters ergeben hätte (sog. Differenzhypothese), wobei alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen einzubeziehen (BGH DStRE 2005, 549 unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 2669, 2670) und zudem eine wertende Beurteilung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes vorzunehmen ist (sog. normativer Schadensbegriff; vgl. Zugehör, aa0. Rn. 2234).
(2)
Überträgt man die vorstehenden Überlegungen auf den Streitfall, ist festzustellen, dass die Kläger bei unterbliebener Herausgabe des dem Beklagten zu 2. zur Verwahrung übergebenen Grundschuldbriefs aus der durch diesen verkörperten (Brief-) Grundschuld gleichwohl nichts erlangt hätten, sondern in diesem Fall -so die von der Berufung nicht angegriffene Feststellung des Landgerichts nach Auswertung der beigezogenen und im Termin vom 19.05.2010 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akte des Zwangsversteigerungsverfahrens 6 K 114/05 AG C- mit den (dem Kläger zu 2. abgetretenen) Rechten aus dieser Grundschuld -ebenso wie die B Versicherung, an die die Grundschuld nach Herausgabe des Grundschuldbriefs aus der Verwahrung des Beklagten zu 2. weiter abgetreten wurde- in vollem Umfang ausgefallen wären.
Andererseits hatte die am 06.09.2004 - nach Behauptung der Kläger weisungswidrig- erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs an Dr. P schon von der zeitlichen Abfolge her keinen Einfluss auf die am 23.08.2004 vorangegangene Gewährung eines ersten Darlehens von 50.000,00 € durch die Kläger an den Darlehensnehmer Dr. P, während der Vortrag der Kläger in Bezug auf die spätere, erst nach Herausgabe des Grundschuldbriefs erfolgte Aufstockung des Darlehens durch weitere Zahlungen von 18.000,00 € am 21.09.2004, 12.500,00 € am 06.10.2004 und 50.000,00 € am 21.10.2004 keine sicheren Rückschlüsse darauf gestattet, dass und weshalb es hierzu nicht gekommen wäre, wenn der Notarvertreter des Beklagten zu 2. am 06.09.2004 das -nach Vortrag der Kläger unberechtigte- Herausgabeverlangen des Dr. P -in diesem Fall: pflichtgemäß- abgelehnt hätte. Dass die Kläger von dem Versuch Dr. H3, sich absprachewidrig wieder in den Besitz des als Sicherheit für den Kläger zu 2. hinterlegten Grundschuldbriefs zu bringen, bei pflichtgemäßem Verhalten des Notarvertreters des Beklagten zu 2. zeitnah und noch vor Gewährung der genannten Folgedarlehen Kenntnis erlangt hätte, ist nicht zwingend und behaupten im Übrigen die Kläger selbst nicht, ebenso wenig wie auch, dass eine etwaige Kenntnis sie von einer Aufstockung des am 23.08.2004 gewährten (Erst-) Darlehens abgehalten hätten. Soweit die Kläger dagegen mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 20.01.2011 vortragen lassen, falls der Notarvertreter des Beklagten zu 2. am 06.09.2004 (pflichtschuldig) die Herausgabe des in Verwahrung gegebenen Grundschuldbriefs verweigert hätte, wäre "die vorrangige Grundschuldgläubigerin B Versicherung sofort in das Zwangversteigerungsverfahren übergegangen und wäre damit ab dem 07.09.2004 publik geworden, dass das angebliche Sicherungsmittel in der Zwangsversteigerung sich befindet", woraufhin sie -die Kläger- dann "keine weiteren Zahlungen mehr geleistet" hätten, handelt es sich hierbei zum einen um im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO neuen, von den Beklagten im Senatstermin vom 02.02.2011 bestrittenen Vortrag, dessen Berücksichtigungsfähigkeit bei unterstellter Erheblichkeit an der Bestimmung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu messen wäre und danach scheitern müsste, da weder dargetan noch erkennbar ist, weshalb die Kläger - wenn nicht infolge prozessualer Nachlässigkeit - gehindert waren, diesen Vortrag bereits in erster Instanz zu halten. Zum anderen fehlt aber auch jeder diesen Schluss rechtfertigende Sachvortrag der Kläger dazu, weshalb und aus welchem Titel eigentlich die B Versicherung ohne die Abtretung der zunächst an den Kläger zu 2. abgetretenen Grundschuld umgehend die Zwangsvollstreckung eingeleitet und einen Antrag auf Zwangsversteigerung des Sicherungsobjektes P2 in C gestellt hätte und weshalb überdies (auch) die Kläger hiervon noch vor der ab dem 21.09.2004 erfolgten Ausgabe weiterer Darlehen Kenntnis erlangt und sich sodann durch diese Kenntnis davon hätten abhalten lassen. Immerhin war ihnen aufgrund der Abtretungserklärung vom 23.08.2004 schon bei der an diesem Tag erfolgten Gewährung des Erstdarlehens über 50.000,00 € durchaus bekannt, dass der dem Kläger zu 2. abgetretenen Grundschuld (jedenfalls) zwei voreingetragene Grundschulden über nominal 960.000,00 € und 60.000,00 € vorgingen.
d)
Zur Haftung des nach -bestrittenem- Vortrag der Kläger am 06.09.2004 als Notarvertreter des Beklagten zu 2. bestellten und -so die weitere Behauptung der Kläger- in dieser Eigenschaft von der Zeugin I mit der Frage nach der Zulässigkeit einer Herausgabe des verwahrten Grundschuldbriefs an den dies fordernden Dr. P befassten Beklagen zu 1. kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
2. Berufungsantrag zu 2:
Hinsichtlich der Zulässigkeit des auch mit dem Hilfsantrag verfolgten Feststellungsbegehrens der Kläger gelten die zum Hauptantrag dargelegten Bedenken entsprechend, hinzu kommt hier -ohne dass dem allerdings streitentscheidende Bedeutung zukommt-, dass jeder Vortrag der Kläger dazu fehlt, mit welchen (von ihrem Antrag umfassten) erst künftig entstehenden Schäden ihres Erachtens nach noch zu rechnen ist.
Wie der mit dem Hilfsantrag allein in Anspruch genommene Beklagte zu 2. zutreffend geltend macht, haben die Kläger mit ihrem erstmals im Termin vom 19.05.2010 gestellten Hilfsantrag einen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt und so eine - vom Landgericht allerdings zu Recht als zulässig, weil wegen des bestehenden Sachzusammenhangs jedenfalls sachdienliche - Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO vorgenommen. Während der Hauptantrag der Kläger sowohl seinem ausdrücklichen Wortlaut nach als auch nach der hierzu gegebenen Begründung (§ 133 BGB) allein auf die Herausgabe des zu verwahrenden Grundschuldbriefs ohne Vorliegen einer dies rechtfertigenden Einverständniserklärung des Klägers zu 2. gestützt wurde und auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der den Klägern hieraus entstandenen Schäden abzielte, stützt sich der Hilfsantrag der Kläger auf den Vorwurf, der Beklagte zu 2. habe es nach Kenntniserlangung von der in seiner Urlaubsabwesenheit durch seinen Notarvertreter pflichtwidrig veranlassten Herausgabe des zu verwahrenden Grundschuldbriefs seinerseits pflichtwidrig unterlassen, sie -die Kläger- hiervon zu unterrichten und erfasst nur die hierdurch verursachten Schäden. Hierin liegt ein vom Hauptantrag abweichender Streitgegenstand, da dieser sich nach dem sogenannten zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, den der Bundesgerichtshof in ständiger, vom Senat geteilter Rechtsprechung vertritt (vgl. nur BGHZ 79, 248; 94, 33; 117, 5; 123, 140; 124, 166; 132, 243; 151, 3f; NJW 2001, 3713, NJW 2002, 1503; NJW 2003, 829), aus dem Klageantrag und dem hierzu vorgetragenen Sachverhalt zusammensetzt und sich bei natürlicher Betrachtungsweise (BGH NJW 1992, 1173; NJW 1996, 3152) Haupt- und Hilfsantrag der Kläger sowohl nach dem Inhalt des gestellten Antrags als auch dem zu ihrer Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt unterscheiden.
Dass der Beklagte zu 2. aufgrund des von ihm angenommenen Auftrags zur Verwahrung des Grundschuldbriefs -sei es als Ausfluss der Treuhand sowie seiner allgemeinen Amtspflichten nach § 14 Abs. 1 BNotO, sei es in Anlehnung an den Gesichtspunkt der Ingerenz- verpflichtet war, die Kläger im Falle einer ihm zuzurechnenden (§ 46 BNotO) weisungswidrigen Herausgabe des Gegenstands der Verwahrung nach Kenntniserlangung hiervon -deren Zeitpunkt streitig ist, aus noch darzulegenden Gründen allerdings dahinstehen kann- darüber zu unterrichten, lässt sich nach Auffassung des Senats ungeachtet hiergegen erhobener Einwände des Beklagten zu 2. nicht ernsthaft in Frage stellen. Eine unterlassene Unterrichtung trotz bestehender eigener Kenntnis wäre dem Beklagten zu 2. daher als eigene Pflichtverletzung vorzuwerfen.
Nach ihrer Behauptung hätten die Kläger -Frage des durch die Pflichtverletzung verursachten Schadens- ihre am 21.09.2004, 16.10.2004 und 21.10.2004 geleisteten weiteren (Darlehens-) Zahlungen an Dr. P und Ehefrau in Höhe von nochmals insgesamt 80.500,00 € nicht mehr erbracht und daher in dieser Höhe auch keinen Schaden, wenn sie Kenntnis von der am 06.09.2004 erfolgten Herausgabe des bis dahin in der Verwahrung des Beklagten zu 2. befindlichen Grundschuldbriefs gehabt hätten, was der Beklagte zu 2. allerdings bestreitet und auch das Landgericht nicht als im Sinne des § 287 ZPO zumindest überwiegend wahrscheinlich hat ansehen wollen, weil -so die Begründung des Landgerichts- die Kläger auch zuvor schon den etwas abenteuerlich anmutenden "Geschichten" des Dr. H geschenkt hätten, weshalb es jedenfalls im Bereich des Vorstellbaren sei, dass Dr. P den Klägern im Falle der direkten Ansprache wieder eine Geschichte erzählt hätte und daher die erkennende Richterin nicht die notwendige Überzeugung habe gewinnen können, dass die Kläger bei Unterrichtung über die erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs in jedem Fall von weiteren Überweisungen Abstand genommen hätten (Urteil S. 7).
Die letztgenannten -im Wesentlichen auf ungesicherter Spekulation beruhenden- Überlegungen des Landgerichts, die sich der Beklagte zu 2. zu Eigen macht, vermag der Senat allerdings nicht zu teilen. Mag den Klägern auch vorzuwerfen sein, dass sie sich allzu blauäugig und ohne hinreichend kritische Auseinandersetzung mit der Person ihres Darlehensnehmers Dr. P und dessen wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen zu einer Darlehenshingabe haben verleiten lassen, so kann doch andererseits nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie dies hinsichtlich des Erstdarlehens von 50.000,00 € nur gegen Gestellung einer Sicherheit in Gestalt der dem Kläger zu 2. abgetretenen Briefgrundschuld über 100.000,00 € nebst Zinsen getan haben, während die nachfolgende Aufstockung dieses Darlehens um weitere 80.500,00 € nach ihrem Vortrag (gleichfalls) in der irrigen Annahme einer noch fortbestehenden Sicherung durch eben diese Grundschuld erfolgte. Dabei lässt gerade auch die Sicherungsvereinbarung vom 21.10.2004 erkennen, dass eine Darlehensgewährung ohne jegliche Sicherheiten nicht der Vorstellung der Kläger entsprach, weshalb der Senat bei lebensnaher Betrachtung -anders als das Landgericht- auf der Grundlage des -bestrittenen- Klägervortrags als überwiegend wahrscheinlich ansehen würde, dass die Kläger weitere Darlehen an Dr. P nicht mehr ausgegeben hätten, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass dieser sich zuvor -so jedenfalls die Darstellung der Kläger- am 06.09.2004 unter Vorspieglung falscher Tatsachen die Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs erschlichen und ihnen so die vereinbarte Sicherheit für das gewährte Erstdarlehen absprachewidrig genommen hatte.
e)
Streitentscheidend kommt es (auch) auf die vorgenannten Streitpunkte einer dem Beklagten zu 2. durch unterlassene Unterrichtung vorzuwerfenden Pflichtverletzung sowie eines hierdurch verursachten Schadens allerdings nicht an, da etwaige aus der unterbliebenen Unterrichtung über die erfolgte Herausgabe des hinterlegten Grundschuldbriefs hergeleitete Ansprüche der Kläger verjährt sind und der Beklagte zu 2. daher nach § 214 Abs. 1 BGB zu Recht deren Ausgleich verweigert.
Nachdem die Kläger nach eigenem Vortrag am 22.07.2005 von dem Beklagten zu 2. davon in Kenntnis gesetzt worden waren, dass der bei ihm hinterlegte Grundschuldbrief -nach ihrer Behauptung: weisungswidrig- an Dr. P herausgegeben wurde, wodurch die Sicherung des Erstdarlehens vom 23.08.2004 verloren gegangen war, während die Kläger die nachfolgende Darlehensaufstockung um weitere, zwischen dem 21.09. und dem 21.10.2004 zur Auszahlung gebrachte 80.500,00 € (angeblich) in der unzutreffenden Annahme einer fortbestehenden Sicherung sowie vertragstreuen Verhaltens ihres Darlehensnehmers Dr. P geleistet hatten, was insgesamt zur Begründung eines daraus folgenden Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 2. und damit zur Vermittlung der nach § 199 Abs. 1 BGB notwendigen Kenntnis ausreichte, begann die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB hier gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2005 und endete danach bei ungehemmtem Lauf mit Ablauf des 31.12.2008.
Die am 30.12.2008 (per Telefax vorab; vgl. Bl. 18 GA) bei Gericht eingereichte und dem Beklagten zu 2. am 26.01.2009 zugestellte (Bl. 23 GA) Klage war zwar aufgrund am 09.01.2009 erfolgter Einzahlung der mit gerichtlichem Anschreiben vom 05.01.2009 angeforderten Gerichtskosten grundsätzlich geeignet, gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO die Verjährung zu hemmen, dies allerdings (ungeachtet der angesprochenen Zulässigkeitsbedenken; vgl. hierzu nur Palandt-Ellenberger, BGB, 70.Aufl. § 204 Rn. 5 unter Hinweis auf BGH NJW 2004, 3772; NJW 2008, 519 Tz. 24) nur im Rahmen des zum Gegenstand der Klage gemachten Streitgegenstandes, der sich zunächst einmal -wie dargelegt- allein auf (im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte) Ansprüche aufgrund der weisungswidrigen Herausgabe des dem Beklagten zu 2. zur Verwahrung übergebenen Grundschuldbriefs beschränkten (vgl. hierzu nur BGH NJW-RR 1997, 1216 f).
Ihre zum Gegenstand des Hilfsantrags gemachten, gegen den Beklagten zu 2. erhobenen Ansprüche wegen ihrer unterbliebenen zeitnahen Unterrichtung über die am 06.09.2004 erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs haben die Kläger dagegen erstinstanzlich erstmals mit Stellung des Hilfsantrags im Verhandlungstermin vom 19.05.2010 -und damit nach Ablauf der Verjährung- in einer den Anforderungen des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB genügenden Form rechtshängig gemacht. Da mit dem Hilfsantrag sowohl nach seinem Inhalt als auch nach dem zugrunde liegenden -anderen- Lebenssachverhalt, aus dem die hiermit verfolgten Ansprüche hergeleitet werden, ein anderer Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt wurde (s.o.; BGH NJW-RR 1997, 1216 f), wurde dieser nicht von der verjährungshemmenden Wirkung der bereits erhobenen Klage umfasst (vgl. hierzu nur BGH NJW 2000, 2678 f; Tz. 12 bei juris; NJW 2000, 3492 f, Tz. 12 bei juris; Palandt-Ellenberger, aaO. Rn. 13 unter Hinweis auf BGH NJW 2005, 2004).
(3)
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, schon ihre im Vorprozess 25 O 2/07 LG C mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 14.08.2006 den Beklagten zu 1. - 3. gegenüber ausgesprochene, den Streitverkündeten (angeblich) am 10.04.2007 -und damit vor Ablauf der Verjährung- zugestellte Streitverkündung habe nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB zu einer Hemmung der Verjährung geführt, die bis zum rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses durch den ihre dortige Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweisenden Beschluss des OLG Hamm vom 24.09.2008 (-I-13 U 56/08) angedauert habe. Abgesehen davon, dass der Beklagte zu 2. auf der Grundlage des angesprochenen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs mit guten Gründen in Zweifel zieht, dass die nach § 73 ZPO zur Begründung der Streitverkündung gemachten Angaben schon seinerzeit Ansprüche aufgrund unterbliebener Unterrichtung der Kläger über die weisungswidrige Herausgabe des zu verwahrenden Grundschuldbriefs mit umfassten (vgl. hierzu BGH MDR 2010, 323 f, Tz. 9 f bei juris), verweist der Beklagte zu 2. zu Recht darauf, dass nach § 72 Abs. 1 ZPO als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung einer - nur dann verjährungshemmenden - Streitverkündung zu fordern ist, dass der Streitverkünder für den Fall des ihm ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten -nämlich den Streitverkündeten- glaubt erheben zu können. Dagegen ist die Streitverkündung unzulässig -und entfaltet dann auch keine verjährungshemmende Wirkung-, wenn sie in Ansehung solcher Ansprüche erklärt wird, die von vornherein sowohl gegenüber dem oder den Beklagten des Vorprozesses als auch gegenüber dem Streitverkündeten geltend gemacht werden können, für die also aus der Sicht des Streitverkünders schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung beider in Betracht kommt (BGH NJW 2008, 519 ff, Tz. 15 f, 20, 26 bei juris). Da der Beklagte zu 2. aber wie dargelegt für etwaige schädigende Folgen einer pflichtwidrig unterbliebenen Unterrichtung der Kläger über die am 06.09.2004 -nach Behauptung der Kläger: weisungswidrig- erfolgte Herausgabe des Grundschuldbriefs an Dr. P nach §§ 19 Abs. 1 S. 2, 23, 24 BNotO ohne die Möglichkeit einer Verweisung der Kläger auf das Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit in Gestalt einer Inanspruchnahme ihres Darlehensnehmers Dr. P und seiner Ehefrau einzustehen hätte, ist -den Vortrag der Kläger zu den haftungsbegründenden Umständen als zutreffend unterstellt- vorliegend von einer gleichrangigen und auch gesamtschuldnerischen Haftung des Beklagen zu 2. neben den Eheleuten Dr. P und F in Höhe von 80.500,00 € auszugehen und war daher die im Vorprozess erklärte Streitverkündung - so sie denn überhaupt den Streitgegenstand des jetzt erhobenen Hilfsantrags mit umfasste - wegen Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 72 ZPO unzulässig.
3.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54a ff BeurkG hergeleitet wird mit der Folge, dass bei zu bejahender Haftung keine Verweisungsmöglichkeit nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§§ 19 Abs. 1 S. 1, 23, 24 BNotO i.V.m. § 46 BNotO
§§ 278, 831 BGB
§§ 249 ff BGB
§§ 19 Abs. 1 S. 2, 23, 24 BNotO
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 800 ZPO
§ 256 ZPO
§ 23 BNotO
§ 54a BeurkG
§ 46 BNotO
§ 276 BGB
§ 287 ZPO
§ 263 ZPO
§ 133 BGB
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 73 ZPO
§ 72 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 19 Abs. 1 S. 1 BNotO
§ 54a Abs. 5 BeurkG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 14 Abs. 1 BNotO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 72 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 12, 316
NJW 1978, 2031
NJW 2003, 1755, 1756
NVwZ 2002, 383
NJW 1987, 3201
WM 2008, 605
WM 1994, 430
NJW 2000, 734
NJW 1996, 3343
NJW 1993, 2744
NJW 1993, 3259
NJW 1994, 3295
NJW 1995, 449
NJW 2000, 2669, 2670
BGHZ 79, 248
NJW 2001, 3713
NJW 2002, 1503
NJW 2003, 829
NJW 1992, 1173
NJW 1996, 3152
NJW 2004, 3772
NJW 2008, 519
NJW-RR 1997, 1216
NJW 2000, 2678
NJW 2000, 3492
NJW 2005, 2004
MDR 2010, 323
6 K 114/05
25 O 2/07
13 U 56/08