Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-06-01, Aktenzeichen 2 U 30/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0601.2U30.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 02.02.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau - Az. 4 O 1245/15 - abgeändert.
Die von dem Beklagten aus dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis der Insolvenzschuldnerin (A GmbH) vom 22. Juli 1994, UR-Nr. …/1994 des Notars B mit Amtssitz in Stadt1 sowie aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hanau vom 20. Februar 2013, Az. …/10, betriebene Vollstreckung in den bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Stadt2 unter dem Az. …/12 hinterlegten Betrag über 220.000,00 € nebst darauf angefallenen Hinterlegungszinsen wird für unzulässig erklärt.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 230.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 220.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH (im folgenden Insolvenzschuldnerin genannt) die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung des Beklagten aus einer notariellen Urkunde. Mit der Widerklage begehrt der Kläger die Freigabe hinterlegter Beträge an sich.
1. Der Beklagte ist Inhaber von Erbbaurechten eines größeren Geländes namens A1. Er hatte diese in der Urkunde des Notars C vom 19.10.1990 (UR Nr. …/1990) erworben. Sie wurden im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts Stadt2 für Ortsteil1 auf Bl. 10 und 11 eingetragen. Später erwarb der Beklagte auch das Eigentum.
Durch privatschriftliche Urkunde räumte der Beklagte der Insolvenzschuldnerin am 25.02.1994 (Anl. B1 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 24.03.2016, Bl. 55 ff. d.A. - Anlagenband -) ein Nutzungsrecht ein. Dieses Nutzungsverhältnis sollte nach § 4 am 01.03.1994 beginnen und mit dem Ablauf des 31.12.2043 enden. Als Nutzungsentgelt wurde zunächst ein Betrag von 300.000,00 DM pro Jahr vereinbart. Seit dem Jahre 2010 war ein solches von 53.445,00 € pro Quartal geschuldet. § 8 regelte die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung.
Nach § 22 Nr. 1 verpflichtete sich die Insolvenzschuldnerin, sich in einer gesonderten notariellen Urkunde wegen aller in diesen Vertrag eingetragenen Zahlungsverpflichtung zur Leistung bestimmter Geldbeträge, höchstens jedoch über einen Gesamtbetrag von 300.000 DM in die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Als Frist vereinbarten die Parteien in § 22 Nr. 1 Abs. 2 eine Überlassung bis zum 31.03.1994; andernfalls sollte dem Beklagten ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehen.
In diesem Zusammenhang wurde durch notarielle Urkunde des Notars B am 22.07.1994 (UR-Nr. …/1994, Anl. B1 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 24.03.2016 Bl. 55 ff. d.A. - Anlagenband -) vom Beklagten als Inhaber des Erbbaurechts zugunsten der Insolvenzschuldnerin eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit bestellt, wonach er die Errichtung, die dauernde Unterhaltung und den Betrieb eines Golfplatzes auf dem Grundstück duldete.
Ebenfalls am 22.07.1994 beurkundete der Notar B (UR Nr. …/1994, Anl. B2 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 24.03.2016, - Anlagenband -) ein abstraktes Schuldanerkenntnis im Zusammenhang mit der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit i.H.v. 3.000.000,00 DM. In diesem unterwarf sich die Insolvenzschuldnerin zu Gunsten des Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der Beklagte sollte berechtigt sein, sich jederzeit ohne Nachweis und Behauptung der Fälligkeit eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen zu lassen.
Nachdem die Parteien ebenfalls am 22.07.1994 klargestellt hatten, dass die Dienstbarkeitsvereinbarung vom 25.02.1994 nicht das Erbbaurecht an den Grundstücken Flur 1, Flurstück 2/3 und 3/5 (abgeteilt auf Bl. 11 des Erbbaugrundbuchs von Ortsteil1) betreffe, wurde die Eintragung der Dienstbarkeit mit dieser Maßgabe bewilligt und am 17.10.1994 im Erbbaugrundbuch von Ortsteil1 eingetragen (vgl. Anl. B1 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters, mit Skizze als Anlage A2 - Anlagenband -). Eine bestimmte Grundstücksfläche wurde danach aus der Dienstbarkeit herausgenommen; auf dieser sollte später das Clubhaus errichtet werden.
Durch notarielle Urkunde des Notars B vom 04.11.1994 (UR Nr. …/1994/, Anl. 1 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagtenvertreter vom 10.05.2016, - Anlagenband-) bestellte der Beklagte zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin ein Untererbbaurecht auf einem der von der Dienstbarkeitsvereinbarung ausgenommenen Erbbaugrundstücken. Dieses sah in § 1 die Berechtigung der Insolvenzschuldnerin vor, auf dem Untererbbaurechtsgrundstück ein Clubhaus und dazugehörigen Nebenanlagen für eine Golfanlage zu errichten. Hierfür sollte der Beklagte eine angemessene Vergütung erhalten. Die Insolvenzschuldnerin hatte sich in den Jahren 1992-1994 den Golfplatz eingerichtet und ein Clubhaus mit Nebenanlagen auf ihre Kosten erbaut. Beides wurde daraufhin auch mehrere Jahre lang genutzt.
2. Mit Wirkung zum 01.01.2006 wurde das Nutzungsverhältnis in zwei formale Pachtverhältnisse aufgespalten. Im Wege der Abspaltung zu Neubegründung übertrug die Insolvenzschuldnerin mit Wirkung zum 01.01.2006 den Teilbetrieb „Anmietung, Nutzung und Verpachtung“ sowie ihr Untererbbaurecht an dem Clubhausgelände auf die Firma A GmbH (A). Die A agierte gegenüber der Insolvenzschuldnerin in der Folgezeit faktisch wie eine Verpächterin des Clubhauses. Die rechtlichen Grundlagen dieses Nutzungsverhältnisses sind zwischen den Parteien allerdings umstritten und führten auch zu einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Hanau mit dem Az. …/10. In diesem Zusammenhang existierte ein als „Pachtvertrag“ überschriebenes Schriftstück vom 22.01.2007, wobei zwischen den Beteiligten im anderen Zusammenhang gestritten wurde, ob dieser Vertrag wirksam abgeschlossen worden ist, wer ihn unterzeichnet hat und wie es sich mit den Vertretungsverhältnissen verhält.
3. Ab dem Jahr 2008 zahlte die Insolvenzschuldnerin für das Golfplatzgelände nicht mehr die volle Nutzungsentschädigung, wobei der Beklagte den Rückstand für das Jahr 2008 auf 14.532,40 € und für das Jahr 2009 auf 53.160,26 € beziffert hatte. Der Beklagte pfändete in der Folge auf Grundlage des notariellen Schuldanerkenntnisses mehrfach das Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin. Dies führte zu einem vollständigen Zerwürfnis zwischen den Parteien, die in öffentlich ausgetragenen Streitigkeiten, wechselseitigen Kündigungen und Strafanzeigen kulminierten. Insbesondere warf der Beklagte den an der Insolvenzschuldnerin Beteiligten vor, bestimmte Zahlungsströme unrechtmäßig weitergeleitet und hierdurch eine Untreue begangen zu haben. Das nach Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft von dem Strafgericht eröffnete Hauptverfahren wurde schließlich gemäß § 153 StPO eingestellt.
Die Beteiligten sprachen wechselseitige Kündigungen aus:
Zunächst kündigte die A den „Pachtvertrag vom 22.01.2007“ über das Clubhaus mit Schreiben vom 29.03.2010 wegen Zahlungsverzuges fristlos und forderte die Insolvenzschuldnerin bis zum 20.04.2010 zur Räumung und Herausgabe des Clubhauses auf.
Rechtsanwalt F - Partner der Drittwiderbeklagten - erläuterte den abweichenden Rechtsstandpunkt der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Beklagten mit außergerichtlichem Schreiben vom 21.04.2010 (Anl. 3a zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagtenvertreter vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A. - Anlagenband -), sprach seinerseits die fristlose Kündigung des Pachtverhältnisses mit Auslauffrist zum 21.12.2010 aus, ferner erklärte er, es werde mit Schadensersatzansprüchen gegenüber der Nutzungsentschädigung (dort als „Pachtzinsraten“ bezeichnet) aufrechnet:
Diese Schadensersatzansprüche und die fristlose Kündigung vom 21.04.2010 sind unter anderen Gegenstand des vor dem Senat vom Insolvenzverwalter wieder aufgenommenen und deshalb noch anhängigen Verfahrens …/14 (…/12 Landgericht Hanau). Die Drittwiderbeklagte hat die Ansprüche auch in diesem Verfahren auf insgesamt 7.119.988,09 € beziffert. (= nutzlose Aufwendungen für die Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2011 i.H.v. 619.867,09 € + entgangener Gewinn i.H.v. 5.231.161,00 €, vgl. S. 12 im Schriftsatz Drittwiderbeklagten vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A.; hier Bl. 123/124 d.A.)
Nachdem der Beklagte am 13.07.2010 gegen den früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin D mit der Behauptung, dieser habe Zahlungen der Golfspieler auf andere Bankkonten als die der Insolvenzschuldnerin umgeleitet, Strafanzeige erstattet hatte, ließ er darüber hinaus mit Anwaltsschreiben vom 25.08.2010 seinerseits die außerordentliche Kündigung jedweden Vertrages über das Golfplatzgelände erklären und forderte die Insolvenzschuldnerin auf, schriftlich zu bestätigen, dass sie den Besitz bis zum 30.09.2010 aufgebe. Nachdem die Insolvenzschuldnerin dies zunächst über Anwaltsschreiben der Drittwiderbeklagten hatte zurückweisen lassen, ließ sie mit Anwaltsschreiben vom 29.12.2011 erneut das Nutzungsverhältnis über den Golfplatz wegen „Versuchs der Existenzvernichtung“ kündigen
Mit Schreiben vom 05.08.2013 (Anl. 18 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagtenvertreter vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A. - Anlagenband -) hat die Insolvenzschuldnerin über ihre Bevollmächtigten nochmals die fristlose Kündigung der Dienstbarkeitsvereinbarung vom 25.02.1994 aussprechen lassen.
4. (Rechtsstreit über Räumung und Herausgabe des Golfplatzes, Landgericht Hanau …/11 = …/12 = BGH, …/13)
Der Beklagte hatte die Insolvenzschuldnerin in dem Verfahren …/11 (Klageschrift vom 08.07.2011, Bl. 1 der beigezogenen Akte …/12) vor dem Hintergrund seiner eigenen fristlosen Kündigung auf Räumung und Herausgabe des Golfplatzgelände in Anspruch genommen. Er begehrte darüber hinaus, die Löschung der den Besitz der Insolvenzschuldnerin tragenden Dienstbarkeit im Grundbuch zu bewilligen, u.a. mit der Begründung, die Insolvenzschuldnerin habe zu Unrecht die Zahlungen aus dem Nutzungsvertrag eingestellt und das Vertrauensverhältnis sei durch Straftaten des Geschäftsführers D nachdrücklich erschüttert.
Das Landgericht Hanau gab dieser Klage durch Urteil vom 12.04.2012 (Bl. 257 der beigezogenen Akte …/12 = …/11) unter anderem gegen die Insolvenzschuldnerin statt. Das Urteil wurde gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 220.000,00 € für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Aufgrund eines Vollstreckungsschutzantrages der Insolvenzschuldnerin stellte der Senat durch Beschluss vom 08.06.2012 (Bl. 565, Bd. II der beigezogenen Akte …/12 = …/11 Landgericht Hanau) die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil nach §§ 700, 790, 707 ZPO gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 220.000,00 € einstweilen ein. Der frühere Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin D finanzierte diesen Betrag durch ein privates Darlehen seines Schwagers G und stellte am 13.06.2012 beim Amtsgericht Stadt2 einen Antrag auf Annahme einer Geldhinterlegung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem o. a. Urteil des Landgerichts Hanau. Die Insolvenzschuldnerin bezeichnete als die für den hinterlegten Betrag in Betracht kommenden Personen sowohl sich selbst, als auch den Beklagten. Das Amtsgericht Stadt2 erstellte am 13.06.2012 eine Annahmeordnung über die Geldhinterlegung und übermittelte diese an die Gerichtskasse Frankfurt am Main (Anl. K3, Bl. 28 d.A). Der Betrag i.H.v. 220.000,00 € wurde eingezahlt. Die Gerichtskasse erteilte am 14.06.2012 eine Hinterlegungsbescheinigung.
Durch Urteil des Senats vom 25.01.2013 (Az. …/12, Bl. 1478 ff. der beigezogenen Akte) wurde das Urteil des Landgerichts Hanaus in dem Verfahren …/11 abgeändert und die vom Beklagten erhobene Herausgabeklage abgewiesen.
Auf Antrag der Insolvenzschuldnerin vom 27.03.2013 (Bl. 1549 ff. der beigezogenen Akte) ordnete der Rechtspfleger des OLG Frankfurt durch Beschluss vom 16.04.2013 deshalb zunächst gemäß § 109 Abs. 1 ZPO an, binnen einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung des Beschlusses die Einwilligung in die Rückgabe der hinterlegten Sicherheitsleistung von 222.000,00 € zu erklären und ordnete schließlich durch Beschluss vom 28.05.2013 (Bl. 1595 ff. der beigezogenen Akte) die Rückgabe der hinterlegten Sicherheitsleistung in Höhe von 220.000,00 € an. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten wurde durch Beschluss des Senats vom 24.07.2013 (Bl. 1609 ff. der beigezogenen Akte) zurückgewiesen.
Am 09.08.2013 beantragte auch die Insolvenzschuldnerin die Herausgabe des hinterlegten Betrages und begründete dies mit der Behauptung, sie habe den Anspruch auf Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Anwaltskanzlei X, Partnerschaft aus Stadt3 in einer Vereinbarung vom 18.03.2013 abgetreten und wünsche deshalb eine Überweisung des daraus zu zahlenden Betrages an die Rechtsanwälte.
Das Amtsgericht erließ am 23.10.2013 durch die zuständige Rechtspflegerin eine Herausgabeanordnung. Danach sollte empfangsberechtigt für die hinterlegten 220.000,00 € nunmehr die Anwaltskanzlei sein. Der Vollzug der Herausgabeanordnung wurde allerdings ausgesetzt.
Nach weiteren Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Verwaltungsvorgang setzte der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Beschluss vom 10.01.2014 (…/13, Anl. K2, Bl. 16 ff. d.A.) den Vollzug der Herausgabeanordnung in dem Beschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 23.10.2013 - …/12 im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist des § 46 Abs. 1 EGGVG vorläufig aus.
5. Die Insolvenzschuldnerin erhielt ihre geleistete Sicherheit nicht zurückerstattet. Mit am 31.07.2013 zugestellten Antrag erwirkte der Beklagte ein vorläufiges Zahlungsverbot gemäß § 845 ZPO wegen einer Gesamt-Teilforderung i.H.v. 245.501,16 €, welches der Insolvenzschuldnerin am 31.07.2013 zugestellt wurde (Anl. B6 zum Schriftsatz der Beklagten). Der Vollstreckungsmaßnahme lag das Schuldanerkenntnis des Notars B vom 22.07.2014, UR-Nr. …/1994 zu Grunde. In diesem Zusammenhang berief sich der Beklagte auf folgende Teilforderungen:
Nutzungsentgelt Golfplatz Quartal I/2012
53.445,00 €
Nutzungsentgelt Golfplatz Quartal II/2013
56.025,00 €
Nutzungsentgelt Golfplatz III/2012
Grundsteuer 2013
5.006,16 €
Vorschuss Reparatur Auffahrt (Schadensersatz)
75.000,00 €
Summe:
245.516,66 €
Der Beklagte pfändete den Auszahlungsanspruch an die Insolvenzschuldnerin und ließ folgende Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse gegenüber der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Stadt3 ausbringen:
- Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 14.08.2013 (Az. …/13), der Hinterlegungsstelle zugestellt am 15.08.2013 (Anl. B9 zum Schriftsatz des Beklagten, Anlageband -)
Gegenstand:
Vollstreckung aus dem Schuldanerkenntnis vom 22.07.1994
Forderungsbegründung:
Nutzungsentgelt Golfplatz Quartal III/2012
171.160,78 €
- Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 28.08.2013 (Az. …/23), der Hinterlegungsstelle zugestellt am 29.08.2013, Anl. B9 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter - Anlagenband -)
Vorschuss Reparatur Auffahrt
- Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 28.08.2013 (Az. …/13), der Hinterlegungsstelle zugestellt am 31.08.2013, Anl. B9
Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hanaus vom 20.02.2013, Az. …/10
Höhe
112.582,16 €
+ Zinsen
unbekannt
./. Zahlung
110.413,06 €
= restliche Zinsen
5.110,53 €
Mit der Forderung des Beklagten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss hat es folgende Bewandtnis.
In dem Verfahren …/10 setzte die A1 GmbH („A1“) gegen die Insolvenzschuldnerin ihr Begehren auf Räumung und Herausgabe des Clubhauses durch. Auch dieses Räumungsurteil wurde gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 195.000,00 € für die A1 GmbH und den Beklagten für vorläufig vollstreckbar erklärt. Hierfür verbürgte sich die Bank1 eG durch Erklärung vom 15.08.2013 (Anl. 12 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagten vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A. - Anlagenband -).
Das Landgericht Hanau erließ unter dem 20.03.2013 einen Kostenfestsetzungsbeschluss zu Gunsten des Beklagten i.H.v. 112.582,16 €. Zur Vollstreckung der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss erwirkte der Beklagte beim Amtsgericht Stadt2, Az. …/13 (Anl. B 28 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagten vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A. .- Anlagenband) einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wobei die Gerichtskasse als Drittschuldnerin angegeben wurde.
Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss hinterlegte die Insolvenzschuldnerin unter dem Az. …/13 beim Amtsgericht Stadt2 eine Sicherheitsleistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss.
6. (Weitere Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen Pacht für das 3. Quartal 2012 - Vollstreckungsgegenklage, Landgericht Hanau …/12 bzw. OLG Frankfurt am Main …/14)
In der noch vor dem Senat anhängigen unter dem Az. …/14 anhängigen Verfahren (Landgericht Hanau …/12) hatte der Beklagte die Zwangsvollstreckung auf Basis der notariellen Urkunde wegen angeblicher Ansprüche auf das Nutzungsentgelt für das 3. Quartal 2012 i.H.v. 53.455,00 € betrieben. Diese Forderung, allerdings in anderer Höhe angegeben, ist auch Gegenstand der oben dargestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse des Amtsgerichts Stadt2 vom 14.08.2013 (Az. …/13) und des Antrages gem. § 845 ZPO vom 31.07.2013.
Die Zwangsvollstreckung wurde durch Beschluss vom 04.09.2012 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30.11.2012 des Landgerichts Hanau (Anlage B 14 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagten vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A.) einstweilen gegen Sicherheitsleistung eingestellt. Die Insolvenzschuldnerin leistete Sicherheit durch Hinterlegung des Betrages in dem Hinterlegungsverfahren …/12 beim Amtsgericht Stadt2 (Anl. B 15 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagten vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A.).
7. Weitere Vollstreckungen des Beklagten:
a) Der Beklagte erwirkte vor dem Amtsgericht Stadt2 am 20.03.2012, Az. …/12 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sowie einen weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 23.03.2012, Az. …/12. Auch diese Zwangsvollstreckungen wurden eingestellt, nämlich durch Beschluss des Landgerichts Hanau vom 23.04.2012, Az. …/12.
b) Eine weiterer Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 03.05.2013, Az. …/13 wurde vom Beklagten gegen die Insolvenzschuldnerin i.H.v. 69.765,00 € ausgebracht. Gegenstand sind Nutzungsentgelte für den Golfplatz für das Quartal II/2012, das Quartal IV/2012, das Quartal I/2013 und das Quartal II/2013. (Anl. 20 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagten, Anlagenband).
c) Hinzu kommt ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss - Datum nicht ermittelbar - über 42.503,91 €. Hier beantragte der Beklagte auf Basis der vollstreckbaren Urkunde des Notars B vom 22.07.1994 (…/13, Anl. 26 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagten vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A. - Anlagenband -). Gegenstand dieser Forderung waren Grundsteuern und Grundbesitzabgaben.
8. Mit der vorgelegten Abtretungsvereinbarung hat es folgende Bewandtnis:
Es existiert eine Fotokopie bzw. ein Ausdruck über eine schriftliche Abtretungsvereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und die Anwaltskanzlei X. Sie datiert vom 18.03.2013 (Anl. K5, Bl. 32 ff. d.A. bzw. Anlage B10 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 24.03.2016, Bl. 55 ff. d.A. - Anlagenband -). Hiernach trat die Insolvenzschuldnerin der Kanzlei den Anspruch auf Rückzahlung der hinterlegten Sicherheit und Anspruch auf Freigabe der Sicherheit gegen den Beklagten zu Sicherung von Honorarforderung der Kanzlei ab.
Diese hat folgenden Wortlaut:
(…)
„Vorbemerkung
X berät A gegenüber E sowie der A1 GmbH im Zusammenhang mit den Nutzungsrechten an der A. Zur Absicherung der Gebührenansprüche von X gegenüber A wird die nachfolgende Abtretung vereinbart:
1. A hat beim Amtsgericht - Hinterlegungsstelle – Stadt2 zu …/12 zur Abwendung der Räumungsvollstreckung aus dem Urteil des LG Hanau vom 12.04.2012 Az. …/11 - am 13.06.2012 einen Betrag von über EUR 220.000,00 als Sicherheitsleistung hinterlegt. Mit Endurteil in der Berufungsinstanz beim OLG Frankfurt - Az. …/12 - ist die Grundlage für die Sicherheitsleistung entfallen. Der A steht der Anspruch auf Freigabe der Sicherheitsleistung gegenüber E zu.
2. A tritt hiermit an X den in Ziffer 1 genannten Anspruch mit sofortiger Wirkung ab; X nimmt die Abtretung hiermit an."
Die Parteien sind sich über die stille Behandlung der Abtretung einigt; X wird jedoch das Recht eingeräumt, jederzeit die Abtretung offenzulegen und den Anspruch gegenüber der Hinterlegungsstelle geltend zu machen“
Am 25.10.2013 um 14:28 Uhr richtete die Mitarbeiterin der Drittwiderbeklagten an D eine E-Mail des Zeugen F mit folgendem Inhalt:
„D, anbei die Stundungsvereinbarung vom 18.03.2013; in meiner Akte befindet sich nicht das unterzeichnete Exemplar. Schicke mir bitte eine Fotokopie der unterschriebenen Vereinbarung.“
Dieser E-Mail war als Anlage eine PDF-Datei mit dem Namen „Ratenzahlungsvereinbarung.PDF“ beigefügt. Das Dokument trägt das Az. …/10, als Erstellungsdatum den 18.03.2013 und die Dokument.-Nr. …. Sie betrifft eine Vereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Kanzlei der Drittwiderbeklagten. In ihr wurde festgehalten, dass sich die Insolvenzschuldnerin gegenüber der Drittwiderbeklagten gemäß Abrechnung vom 27.12.2012 zum 31.12.2012 mit Anwaltsgebühren i.H.v. 226.626,88 € in Rückstand befinde und inzwischen weitere Gebührenrückstände entstanden seien. Es heißt hier unter anderem:
„(…)
Zur Vermeidung einer Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung ist X bereit, die Gebührenforderung gem. den nachfolgenden Bestimmungen zu stunden:
1. A hat zur Absicherung der Gebührenforderung von X eine Sicherungsabtretung bezüglich des hinterlegten Betrages über EUR 220.000,00 beim Amtsgericht - Hinterlegungsstelle - Stadt2 mit Urkunde vom 18.03.2013 vereinbart. X ist beauftragt, gegenüber E die Freigabe des hinterlegten Betrages im Hinblick auf die ergangene Entscheidung des OLG Frankfurt vom 25.01.2013, ggf. gerichtlich, durchzusetzen und den Betrag auf das Konto von X einzuziehen. A ist damit einverstanden, einen Teilbetrag in Höhe von EUR 120.000,00 X zum Teilausgleich der offenstehenden Gebühren zur Verfügung zu stellen; der darüberhinausgehende Betrag wird an A ausgezahlt.
2. A wird beginnend ab dem 01.04.2013 monatlich EUR 10.000,00 (in Worten: Euro zehntausend) jeweils bis zum 04. eines Monats zu zahlen.
Stadt3, den 18. März 2013“
Das in der Gerichtsakte befindliche Exemplar trägt keine Unterschriften. Unstreitig wurde sie nicht von D unterschrieben, mittlerweile ist auch unstreitig, dass sie überhaupt nicht unterschrieben worden ist.
Am 31.10.2013 richtete D eine E-Mail an seinen Schwager G und übermittelte ihm in der Anlage einen Zeitungsartikel, der sich mit den seit längerer Zeit pressewirksamen intensiven Streitigkeiten zwischen den Beteiligten des Golfklubs befasste. In dieser E-Mail setzte er sich kritisch mit Rechtsanwalt F, auseinander, mit dem „immer noch eine erheblich Konfrontation bevorstehe“. Er habe den Eindruck, von Rechtsanwalt F, der er als „I“ bezeichnete, hintergangen (wörtlich: „verarscht“) worden zu sein. Die 220.000,00 € stünden der Gesellschaft zu und könnten kurzfristig die Insolvenz verhindern oder, wie G gesagt habe, man müsse „das Stück Papier in einer Tasse haben“. Für den Fall der Insolvenz sei Rechtsanwalt F der erste Geschädigte. Er erinnere sich an folgende Reihenfolge: Die 220.000,00 € seien von G auf sein, D, Privatkonto geflossen. Er habe sie bar abgehoben und zu Gerichtskasse gebracht, dort in Anwesenheit von Rechtsanwalt F eingezahlt. Die 220.000,00 € habe er später an G abgetreten. Zugleich habe G eine Bürgschaft über 220.000,00 € von „E“ erhalten. Nach Freigabe der Sicherheit durch das OLG Frankfurt sei „es zu einer positiven Entwicklung“ gekommen. F habe ihn, D, darauf angesprochen, und habe ihm vorgeschlagen, die 220.000 € abzutreten, „um die Probleme von Klaus freizuhalten.“ Er habe F darauf hingewiesen, dass man die 220.000,00 € bereits an G abgetreten habe. Hieraufhin habe F vorgeschlagen, mit G zu reden. F habe daraufhin G die Situation erläutert und zugesichert, die 220.000,00 € nach Eingang der Zahlung direkt an G weiterzuleiten. Es heißt weiter:
„Auf diese Versprechungen bekommt die I die Abtretung (auch zurückdatiert auf den 18.3.2013…)
Jetzt bekommt I durch von E Anwälte, ruf Dir an und sagt dass Er seine Versprechen nicht mehr einhalten kann - einfach so…. Alleine das beweist das das Geld uns zusteht. Er obersendet dir sogar eine Mail mit Kopie von die Briefe von die E Anwälte- warum mach[t] Er das) Ich bekomme eine Kopie davon?
Bist du mit m ir eing[,] dass das der Ablauf ist?“
Eine Lösung solle von Rechtsanwalt F kommen. Er, D und G („wir“) könnten nichts dafür, dass die Anwälte des Beklagten ihm, F und seinen Partnern mit einer Strafanzeige drohe. Das Problem müsse F selbst lösen. Man habe nur nicht viel Zeit. Sein Bevollmächtigter sei dabei, die Vollstreckung zu stoppen ohne Sicherheitsleistung.
9. Ein früherer leitender Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin beantragte mit Schreiben vom 30.12.2013 am 02.01.2014 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Durch Beschluss des Amtsgerichts Stadt4 vom 07.07.2014 (Az. …/13, Anl. K1, Bl. 13 f. d.A.) wurde über das Vermögen der A GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt.
Die Anwaltskanzlei X hat über Rechtsanwalt F mit Schreiben vom 17.07.2014 (Anl. K6, Bl. 34 d.A.) eine Vielzahl von Honorarforderungen im Umfang von insgesamt 355.788,56 eingefordert und hinsichtlich des hinterlegten Betrages ein Absonderungsrecht geltend gemacht. Wegen der einzelnen Honorarrechnungen wird auf die im Anlagenband vorgelegten Anl. K8-A2 bis K8-A67 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 08.01.2014 (Anl. 23 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagtenvertreter vom 10.05.2016, Bl. 112 ff. d.A. - Anlagenband -) beantragte Rechtsanwalt F gegenüber der Gerichtskasse Frankfurt als Hinterlegungsstelle, den hinterlegten Teilbetrag i.H.v. 117.936,13 € an seine Kanzlei auszuzahlen und begründet dies mit der Behauptung, die Insolvenzschuldnerin habe zu Gunsten der A1 GmbH zur Sicherheit der Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Hanau vom 11.07.2012 in dem Verfahren …/10 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hinterlegt.
Durch Urteil vom 27.06.2014 (Az. …/13: Anl. A3-Anlagenband, Ausfertigung Anl. B3 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 22.03.2016, Bl. 55 ff. d.A. - Anlagenband -) hob der Bundesgerichtshof das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25.01.2013 (Az. …/12) auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an den Senat zurück. Das Verfahren ist im Hinblick auf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gem. § 240 ZPO unterbrochen.
Bereits im Zusammenhang mit der Vorlage der streitgegenständlichen Abtretung an die Rechtsanwälte und der erfolgten Vorpfändung bzw. Pfändung durch den Beklagten kam es im Herbst 2013 zu einer weiteren Verschärfung der Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten, wobei die Staatsanwaltschaft eingeschaltet wurde. Die Staatsanwaltschaft führte Ermittlungen durch und stellte das Verfahren durch begründeten Beschluss vom 29.04.2016 (Anlage A 40, Bl. 197 ff. d.A.) gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Die hiergegen gerichtete Beschwerde bei der Generalstaatsanwaltschaft blieb ohne Erfolg.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Pfändungen auf Basis der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse des Amtsgerichts Stadt2 vom 14.08.2013 und 28.08.2013 gingen ins Leere, weil die Insolvenzschuldnerin einen Anspruch auf Auskehr der eingezahlten 220.000,00 € am 18.03.2013 zur Sicherheit an die Sozietät X in Stadt3 abgetreten habe. Für den Fall der Abtretung entfalte die Pfändung keine Wirkung. Der Beklagte sei auch nach § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB verpflichtet, der Auszahlung des hinterlegten Betrages an den Kläger zuzustimmen. Die vom Beklagten vertretene Ansicht, dass eine Sicherungsabtretung wegen Inkongruenz anfechtbar sei und gegenüber ihm, dem Beklagten keine Wirkung entfalte, gehe fehl. Der Beklagte habe keinen Rechtsstreit nach dem Anfechtungsgesetz geführt. Eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit sei nicht gegeben. Trete der spätere Insolvenzschuldner eine Forderung anfechtbar ab und pfände anschließend ein Gläubiger des späteren Schuldners, werde die spätere Pfändung auch nicht aufgrund einer erfolgreichen Anfechtung der Abtretungen rechtswirksam. Auch in diesem Falle bleibe die Pfändung wirkungslos (unter Berufung auf Kirchhof in Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, § 143 InsO Rn. 37, BGH, Urteil vom 05.02.1987, IX ZR 161/85). Daher könne auch eine insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit dahinstehen.
Die Schuld sei nicht unbedingt an die Drittwiderbeklagte abgetreten worden, weil der Wortlaut der Erklärung ausdrücklich auf die Absicherung der Gebührenansprüche verweise. Dies ergebe sich auch aus der Ratenzahlungsvereinbarung gemäß Anlage B 16.
Die Abtretung vom 18.03.2013 sei wirksam. Sie sei zeitlich vor den streitgegenständlichen Vollstreckungsmaßnahmen des Beklagten erfolgt, insbesondere nicht rückdatiert worden. Aus der E-Mail des Geschäftsführers D an seinen Schwager G vom 31.10.2013 (Anlage B 12) ergebe sich nichts anderes, wenn man einmal davon absehe, dass fragwürdig sei, wie der Beklagte in den Besitz dieser E-Mail gelangt sei, so dass ein Beweisverwertungsverbot bestehe. Die E-Mail ergebe aber auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Abtretungsvereinbarung zeitlich erst nach dem Pfändungsmaßnahme des Beklagten abgeschlossen worden sei mit dem Ziel, die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Beklagten zu vereiteln. Die E-Mail erhalte keine Daten, die verlässliche Rückschlüsse auf einen tatsächlich abweichenden zeitlichen Ablauf zuließen. Auf Pfändungsmaßnahmen des Beklagten werde nicht Bezug genommen. Es handele sich bei der E-Mail um den Versuch des früheren Geschäftsführers, die streitige Abtretung an die Drittwiderbeklagten gegenüber seinem Schwager G zu rechtfertigen, der die Mittel für die Hinterlegung der Sicherheit i.H.v. 220.000,00 € zur Verfügung gestellt habe. Auch wenn in der E-Mail von einer Rückdatierung auf den 18.03.2013 die Rede sei, könne dies im Kontext der E-Mail alles Mögliche bedeuten. Zu berücksichtigen sei, dass nach der Forderungsanmeldung der Drittwiderbeklagten gegenüber der Insolvenzmasse vom 17.07.2014 (Anl. K8 gemäß Anlagenkonvolut zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 04.05.2016, Bl. 112 ff. d.A. - Anlagenband -) Honorarforderungen i.H.v. ca. 300.000,00 € im Raum gestanden hätten. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb Rechtsanwalt F auf der Sicherheit bestanden habe. Der Beklagte könne sich auch nicht auf die fehlende Alleinvertretungsmacht von Rechtsanwalt F gegenüber der Partnerschaftsgesellschaft berufen, da es für die Annahme eines lediglich vorteilhaften Angebotes ausreiche, dass dieses zugehe. Die weiteren Partner seien schließlich mit der vorteilhaften Sicherungsabtretung einverstanden gewesen, was Rechtsanwalt N mit Schreiben vom 14.11.2013 bestätigt habe. Die Abtretungserklärung sei bereits mit Zustimmung der Drittwiderbeklagten erfolgt.
Der Versuch des Beklagten, aus dem Wortlaut der Abtretungsvereinbarung zwischen einem Anspruch auf Bewilligung der Freigabe des hinterlegten Betrages und einem Anspruch auf Auszahlung des hinterlegten Betrages zu unterscheiden, verfange nicht. Der Wortlaut der Abtretungsvereinbarung sei unter Berücksichtigung von § 42 Abs. 2 HHintG auszulegen, wonach lediglich die Empfangsberechtigung nachzuweisen sei. Der Wortlaut der Abtretungsvereinbarung mache vollkommen klar, dass die Schuldnerin den Anspruch auf Freigabe der Sicherheitsleistung gegenüber dem Beklagten an die Drittwiderbeklagte abgetreten habe, um die Herausgabe des Betrages an die Drittwiderbeklagte gegenüber dem Land Hessen zu erreichen.
Die Drittwiderbeklagte hat sich der Argumentation des Klägers angeschlossen und darüber hinaus die Unzulässigkeit der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse …/13 vom 14.08.2013 …/13 vom 11.06.2013 und …/13 geltend gemacht.
Der Pfändung vom 14.08.2013, Az. …/13 hätten keine begründeten Forderungen des Beklagten gegen die Insolvenzschuldnerin zugrunde gelegen. Denn nach dem diesem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 13.08.2013 zu Grunde liegend Forderungskonto mache der Beklagte als Hauptforderung neben einer Vollstreckungsgebühr nur die Ansprüche auf Nutzungsentgelt für das 1. Quartal 2012, 2. Quartal 2013, 3. Quartal 2013 und die Erstattung von Grundsteuer gemäß Veranlagungsbescheid 2013 geltend. Diese Hauptforderung habe aber nicht bestanden, was sich aus dem vorherigen Verfahren ergebe. Auch der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 11.06.2013, …/13 sei in seiner gesamten Höhe von 63.765,00 € unzulässig gewesen, weil es sich hierbei um eine aus den oben dargelegten Gründen unbegründete Forderung auf Zahlung eines Nutzungsentgeltes für das 2. Quartal 2013 handele; die Erhöhung des Nutzungsentgeltes sei nicht nachzuvollziehen gewesen. Ansprüche auf Nutzungsausfall seien hinaus auch durch die in dem Verfahren …/13 (Landgericht Hanau) erklärte Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen (OLG Frankfurt …/12) erloschen.
Schließlich sei auch der Pfändung und Überweisungsbeschluss vom 28.08.2013 …/13 unzulässig, weil auch hier die geltend gemachte vermeintliche Forderung i.H.v. 75.519,68 € nicht bestehe. Der Beklagte mache hier einen „Vorschuss Schadensersatz Reparatur Auffahrt“ i.H.v. 75.000,00 € geltend. Diese Forderung habe das Landgericht Hanau für unbegründet erklärt.
Im März 2013 sei auf Basis der ersten Stundenhonorarvereinbarung für die Drittwiderbeklagten zulasten der Insolvenzschuldnerin eine Rechtsanwaltshonorarforderung i.H.v. 254.167,45 € angefallen. Die Insolvenzschuldnerin habe sich mit der Drittwiderbeklagte darauf geeinigt, zur Sicherung der bestehenden und noch unabsehbaren zukünftigen Honoraransprüche sicherungshalber den Freigabeanspruch gegen das Amtsgericht abzutreten. Diese Abtretung sei nur für den Fall erfolgt, dass die Insolvenzschuldnerin nicht selbst durch Zahlung die Honorarforderung ausgleichen könne. Dies sei auch wörtlich in der Abtretungsvereinbarung niedergelegt worden. Die Abtretungserklärung sei auch nicht rückdatiert worden. Vielmehr habe Rechtsanwalt F am Morgen des 18.03.2013 die Abtretungsvereinbarung entworfen, die Word Datei sei um 8:18 Uhr auf dem PC der Kanzlei erstellt worden (Anl. 31). Nach Erstellung des Entwurfs habe Rechtsanwalt F noch am Morgen des 18.03.2013 die in dem Entwurf telefonisch mit dem Geschäftsführ der Insolvenzschuldnerin D besprochen, der sich einverstanden erklärt und einen Termin zur Unterzeichnung am gleichen Tag vereinbart habe. Zur Vorbereitung sei die Vereinbarung noch am 18.03.2013 um 16:27 Uhr bearbeitet und ausgedruckt worden.
Diesem Umstand stehe auch nicht die E-Mail von D an seinen Schwager vom 31.03.2013 entgegen. Die E-Mail sei im Übrigen ohne Zustimmung der Herren D und G rechtswidrig aus einer privaten E-Mail Korrespondenz gehackt worden und unterliege einem Beweisverwertungsverbot. Die rechtswidrige Erlangung sei auch Gegenstand eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Beklagten …/15 bei der Staatsanwaltschaft Stadt3. Im Übrigen habe Herr D in seiner Korrespondenz den Sachverhalt verwechselt. Herr D habe in einer Besprechung in der Kanzlei von Rechtsanwalt J Rechtsanwalt F am 13.11.2013 vorgehalten, die Abtretungsvereinbarung sei aus seiner Sicht nur zum Schein aufgestellt und rückdatiert worden. Herr D habe weiter behauptet, der Freigabeanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen das Amtsgericht Stadt2 (…/12) sei zuvor bereits seinem Schwager G abgetreten worden. Daraufhin habe Rechtsanwalt J noch mit Telefaxen vom 14.11.2013 und 15.11.2013 aufgefordert, die angeblich zwischen der A und G vereinbarte Abtretung spätestens bis zum 19.11.2013 vorzulegen. Zugleich sei klargestellt worden, dass Rechtsanwalt F eine vermeintliche frühere Abtretung an G nicht bekannt gewesen sei. Herr D habe daraufhin bei Rechtsanwalt J angerufen und die vermeintlich frühere Abtretungsvereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und G wegen des Freigabeanspruchs im Bewilligungsverfahren …/12 erwähnt. Im Nachgang zu dem Telefonat sei jedoch nur der Entwurf einer Abtretungsvereinbarung vorgelegt worden. Diese sei von Rechtsanwalt F entworfen worden und datiere vom 11.06.2012. Es könne offenbleiben, ob diese Erklärung jemals unterschrieben worden sei. Die Erklärung habe, was der Entwurfstext belege, einen Anspruch der Insolvenzschuldnerin aus einer bei ihr vom Beklagten gestellten Bankbürgschaft der Bank2 eG vom 26.04.2012 betroffen. Sie habe gerade nichts mit dem Freigabeanspruch der Insolvenzschuldnerin in dem Hinterlegungsverfahren …/12 zu tun. Der Vorwurf von Herrn D und der Beklagten, Rechtsanwalt F habe sich bereit erklärt, die Abtretungserklärung im Hinterlegungsverfahren nur zum Schein vorzulegen, um die ausgezahlte Hinterlegungssumme schließlich an G weiterzuleiten, treffe nicht zu. Dies habe Rechtsanwalt F zu keinem Zeitpunkt erklärt. Der Sicherungsfall der Abtretungsvereinbarung sei eingetreten, weil die Honorarforderung nicht beglichen worden und beim Kläger im Insolvenzverfahren angemeldet worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
die von dem Beklagten aus dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis der Insolvenzschuldnerin (A GmbH) vom 22. Juli 1994, UR-Nr. …/1994 des Notars B mit Amtssitz in Stadt1 sowie aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hanau vom 20. Februar 2013, Az. …/10, betriebene Vollstreckung in den bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Stadt2 unter dem Az. …/12 hinterlegten Betrag über 220.000,00 € nebst darauf angefallenen Hinterlegungszinsen für unzulässig erklären.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
w i d e r k l a g e n d,
den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, die Freigabe des bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Stadt2 - Az. …12 - hinterlegten Betrages i.H.v. 220.000,00 € nebst darauf angefallener Hinterlegungszinsen an den Beklagten zu bewilligen.
im Wege der D r i t t w i d e r k l a g e,
die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, die Freigabe des bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Stadt2 - Az. …/12 - hinterlegten Betrages i.H.v. 220.000,00 € nebst darauf angefallener Hinterlegungszinsen an den Beklagten zu bewilligen.
Der Kläger und Widerbeklagte hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Drittwiderbeklagte hat beantragt,
die Drittwiderklage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Unzulässigkeit der Klage gerügt. Die Abtretungsvereinbarung sei zeitlich nach der Pfändung des Anspruchs der Insolvenzschuldnerin gegen das Land Hessen rückdatiert worden, mit dem Ziel die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Beklagten zu vereiteln. Darüber hinaus betreffe die Abtretung einen anderen Anspruch als den, den der Beklagte gepfändet habe. Rechtsanwalt F sei nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen, die Partnerschaft zu vertreten. Eine wirksame Genehmigung der Partnerschaft sei nicht vor der Pfändung durch des Beklagten erfolgt. Die E-Mail von D vom 31.10.2013 an G belege, dass die vermeintliche Abtretung vom 18.03.2013 rückdatiert worden sei. Hierfür spreche auch, dass diese erst am 09.08.2013 und damit zeitlich nach der Vorpfändung durch den Beklagten gegenüber der Gerichtskasse offengelegt worden sei. Die Insolvenzschuldnerin habe der vermeintlichen Abtretungserklärung auch lediglich den Anspruch auf Freigabe der Sicherheit gegenüber dem Beklagten, nicht jedoch den Auszahlungsanspruch der Schuldnerin gegenüber der Hinterlegungsstelle abgetreten. Im Übrigen habe die Schuldnerin bzw. die für sie tätigen Beteiligten, insbesondere der Geschäftsführer D, bereits seit dem Jahre 2010 begonnen, zur Verhinderung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Beklagten das gesamte Vermögen der Schuldnerin systematisch an Dritte zu übertragen, beispielsweise durch die Abtretung sämtlicher Einnahmen an die K AG am 29.03.2010, Umleitung von Nutzungsentgelten der Golfspieler durch Abtretungsvereinbarung vom 29.03.2010, Abtretung von Ansprüchen gegen Kunden an die K AG, vermeintliche Sicherungsübereignung von Gegenständen im Zusammenhang mit der Ankündigung eines Verpächterpfandrechts nach bevorstehender Stattgabe einer Räumungsklage in dem Verfahren …/14, Sicherungsübereignung eines Bootes am 10.07.2012.
Weiter hat er gerügt:
Der Insolvenzverwalter dürfe lediglich eine Forderung, die der Schuldner zu Sicherheit abgetreten habe, einziehen oder in anderer Weise verwerten. Es handele sich bei der Zession vom 18.03.2013 schon nicht um eine Sicherungsabtretung nach § 166 Abs. 2 InsO. Auch wenn die Erklärung auf die Absicherung vermeintlicher Gebührenansprüche verweise, sei nicht vereinbart worden, dass die Forderung nach Erledigung des Sicherungszwecks, später mithin der Zahlung der Gebührenforderung wieder an die Schuldnerin zurückfallen solle. Die Auslegung ergebe, dass die Abtretung unbedingt gewesen sei und auch bei Tilgung vermeintliche möglicher Honoraransprüche fortbestehen solle. Das Einziehungsrecht des Klägers scheitere an dem wirksamen Pfändungspfandrecht des Beklagten durch die Vorpfändung nach § 166 Abs. 2 InsO. Die Vorpfändung habe die Wirkung eines vollzogenen Arrestes (§ 804 ZPO).
Selbst bei einer tatsächlich am 18.03.2013 erfolgten Abtretung habe dies deshalb keinen Einfluss auf die Entstehung des Pfändungspfandrecht des Beklagten, da sich die Abtretung nicht auf den vom Beklagten gepfändeten Anspruch der Schuldnerin auf Auszahlung des bei der Drittschuldnerin (Gerichtskasse) hinterlegten Geldbetrages beziehe, sondern ausschließlich auf einen „Anspruch auf Freigabe der Sicherheitsleistung gegenüber Herrn E“. Sie betreffe damit einen ganz anderen Anspruch als den vom Beklagten gepfändeten Anspruch der Schuldnerin gegen das Land Hessen auf Auszahlung des bei der Gerichtskasse hinterlegten Geldbetrages.
Im Übrigen sei der Freigabeanspruch nicht isoliert an die Drittwiderbeklagte abtretbar gewesen, weil nach § 399 BGB ein Anspruch nicht abgetreten werden könne, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhaltes erfolgen könnte oder die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen sei. Hierzu gehörten auch Ansprüche, die nicht aus dem Kontext des Schuldverhältnisses bzw. gegenüber anderen Ansprüchen verselbständigt werden können. Der Freigabeanspruch gegenüber einen Beteiligten des Hinterlegungsverfahrens als bereicherungsrechtlicher Anspruch in Form der Nichtleistungskondiktion könne von demjenigen geltend gemacht werden, der sich darauf berufen könne, dass ein anderer auf seine Kosten ohne rechtlichen Grund in sonstiger Weise eine Sperrposition erlangt habe. Dies könne aber nur derjenige behaupten, der geltend macht, selbst einen Anspruch auf die Auszahlung des bei der Drittschuldnerin hinterlegten Geldbetrages zu haben. Einen derartigen Anspruch habe die Kanzlei aber nicht behaupten können, da ihr ein Anspruch auf Auszahlung des Geldbetrages überhaupt nicht abgetreten worden sei, sondern nur ein „Freigabeanspruch“. Die Abtretungsvereinbarung sei aufgrund ihres klaren Wortlautes auch nicht auslegbar oder dahingehend umzudeuten, dass tatsächlich ein Anspruch der Schuldnerin auf Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages habe abgetreten werden sollen; wegen der weiteren Einzelheiten der Rechtsargumentation wird auf S. 27 der Klageerwiderung (Bl. 81 ff. d.A.) Bezug genommen. Dies insbesondere, weil im Hinterlegungsverhältnis zwei potentielle Ansprüche der Insolvenzschuldnerin nebeneinander bestanden hätten, der zukünftige Anspruch gegenüber dem Land Hessen auf Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages, der vom Beklagten gepfändet und eingezogen werden sei und ein Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Beklagten auf Bewilligung der Freigabe des hinterlegten Geldbetrages nach § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB. Der Kondiktionsanspruch sei jedoch durch die Pfändung des Auszahlungsanspruchs untergegangen, da der Beklagte durch das Pfändungspfandrecht einen Rechtsgrund für seine blockierte Stellung erlangt habe. Nur der letztgenannte, aber untergegangene Anspruch sei Inhalt der Abtretungserklärung.
Durch die infolge der E-Mail des früheren Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin vom 31.10.2010 bewiesene Rückdatierung sei auch die Absicht, die Vollstreckung des Beklagten zu verhindern, belegt, weil die Abtretung erst als Reaktion auf die vom Beklagten erwähnte Vorpfändung und damit zeitlich vor dem Pfandrechtserwerb erfolgt sei. Hierfür spreche auch, dass in dem Verfahren zwischen Herrn G und dem Beklagten im Verfahren …/14 gleichfalls eine rückdatierte Sicherungsübereignungsvereinbarung vorgelegt worden sei, um den Beklagten an Verwertung von Gegenständen zu hindern, an denen er ein Verpächterpfandrecht erworben habe.
Schließlich stünden dem Beklagten auch Einwände gegen die Wirksamkeit der Abtretung zur Seite:
Die Abtretung sei unwirksam, da Rechtsanwalt F nach dem Inhalt der Vertretungsregelung im Partnerschaftsregister keine Alleinvertretungsberechtigung zur Seite gestanden habe und er damit als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Die Abtretungsvereinbarung sei als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig, da diese nach dem Inhalt der E-Mail nur zum Schein erklärt worden sei, um die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu vereiteln. Die Abtretungsvereinbarung sei daher auch nach § 134 BGB nichtig, weil sie den Tatbestand der Vollstreckungsvereitelung nach § 288 Abs. 1 StGB erfülle. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf S. 30 der Klageerwiderung vom 24.03.2016 (Bl. 84 ff. d.A.) Bezug genommen.
Hinzu komme ihre Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB, weil eine sittenwidrige Schädigung nach der Rechtsprechung regelmäßig vorliege, wenn ein Schuldner planmäßig mit bösgläubigen Helfern zusammenarbeite, um sein wesentliches pfändbares Vermögen vor dem Zugriff von Gläubigern zu retten.
Hinzu komme weiter die Einrede der Anfechtbarkeit nach § 9 AnfG, zumindest als Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB, soweit sich der Kläger auf ein Einziehungsrecht vermeintlicher Ansprüche der Anwaltskanzlei berufe. Es handele sich um eine anfechtbare Rechtshandlung nach § 3 Abs. 1 AnfG, weil die Aktivmasse verkürzt, der Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert worden sei. Gleiches gelte für § 4 AnfG, da unterstellt werden könne, dass es sich um eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin an die Drittwiderbeklagte handele, vor allem weil die angebliche Ratenzahlungsvereinbarung aus Sicht des Beklagten nachweislich rückdatiert sei, um dem Einwand einer inkongruenten Deckung zu begegnen. Nachvollziehbare Abrechnungen für vermeintliche Honoraransprüche würden nicht vorgelegt.
Die Widerklage sei zulässig, eine anderweitige Rechtshängigkeit der Klage stehe nicht entgegen, da unterschiedliche Streitgegenstände betroffen seien. Der Kläger sei um die blockierte Stellung nach § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB ungerechtfertigt bereichert, weil sie ohne Rechtsgrund erfolge, was sich aus der rückdatierten Abtretungsvereinbarung ergäbe.
Denkbare Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Beklagten gegenüber der Schuldnerin hinsichtlich des Zahlungsverbotes als auch die Pfändung und Überweisungsbeschlüsse, insbesondere, dass dem Beklagten keine fälligen Forderungen gegen die Schuldnerin zugestanden hätten oder aber jedenfalls teilweise erfüllt worden seien, bestünden nicht. Materiell-rechtliche Einwendungen gegen die in einem vollstreckbaren Titel festgestellten Ansprüche und gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen könnten lediglich im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO geltend gemacht werden. Das Schuldanerkenntnis der Insolvenzschuldnerin vom 22.07.1994 über 3.000.000,00 € (UR-Nr. …/1994) sei zur Sicherung der Forderung des Beklagten aus der Dienstbarkeit abgegeben worden. Den Pfändung-Überweisungsbeschlüssen des Beklagten hätten Zahlungsansprüche in 6-stelliger Höhe wegen des rückständigen Nutzungsentgeltes, einem offenen Vorschusses, nicht gezahlter Grundsteuer und wegen der Verfahrenskosten aus dem Rechtsstreit …./11 zugrunde gelegen.
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 14.07.2016 (Bl. 176 ff. d. A.) Beweis über die Behauptung des Klägers erhoben, durch die Erklärung vom 18.03.2013, die auch an diesem Tag unterzeichnet worden sei, sei der Anspruch auf Auszahlung des bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Stadt2 …/12 hinterlegte Betrag an die Drittwiderbeklagte abgetreten worden. Es hat nach Vernehmung des Zeugen F durch das am 02.02.2017 (Bl. 252 d.A.) verkündete Urteil die Klage abgewiesen und auf die Widerklagen die Klägerin und Drittwiderbeklagten zu Bewilligung der Freigabe des hinterlegten Betrages verurteilt.
Das Landgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei nach § 106 und § 62 Abs. 2 InsO aktivlegitimiert. Es hat die Abtretungsvereinbarung als unwirksam angesehen. Es sei bereits zweifelhaft, ob die vor dem Beginn der Zwangsvollstreckung angeblich erfolgte Abtretung überhaupt wirksam geworden sei, da sie im engen Zusammenhang mit der Ratenzahlungsvereinbarung stehe, die der Geschäftsführer der Schuldnerin D nicht unterschrieben habe. Für beide sei jedoch Schriftform vorgesehen gewesen. Da diese nicht unterschrieben worden und damit nichtig sei, erstrecke sich dies auch auf die Abtretung, weil es sich um den Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäfts handele, nämlich eine Sicherungsabtretung mit Stundungsvereinbarung. Es sei anzunehmen, dass sie ohne den nichtigen Teil nicht vorgenommen worden sein würde. Dem stehe die Aufspaltung des Geschäfts in zwei Urkunden nicht entgegen, da die Abtretung habe still bleiben sollen, die Stundung hingegen nicht. Der Kläger habe nicht nachweisen können, dass die Abtretung vor Beginn der Zwangsvollstreckung durch den Beklagten erfolgt sei. Es sei nicht zu klären, wann die Abtretungsvereinbarung unterzeichnet und im Sinne des § 125 S. 2 BGB wirksam geworden sei. Zwar möge das Datum mit dem Zeitpunkt übereinstimmen, zu dem der Entwurf der Urkunde auf dem Computer im Büro des Zeugen F gespeichert worden sei. Hieraus ergebe sich aber nicht, dass die Urkunde auch an diesem Tag unterschrieben worden sei, weil von ihr erst am 09.08.2013 mit dem Antrag auf Auszahlung des tätigen Betrages an die Drittwiderbeklagte Gebrauch gemacht worden sei, zu einem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte mit seiner Vollstreckung bereits begonnen habe. Am 18.03.2013 sei die Abtretung noch nicht benötigt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei nur ein Antrag an das Oberlandesgericht geplant gewesen, die Sicherheitsleistung zur Auszahlung an die Schuldnerin freizugeben, der am 27.03.2003 zugestellt worden sei.
Das Landgericht hat es zwar für erwiesen angesehen, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin am Nachmittag des 18.03.2013 im Büro des Zeugen Rechtsanwalt F erschienen ist. Dafür, dass der Geschäftsführer die Abtretung nicht unterschrieben habe, spreche aber, dass die ihm gleichzeitig vorgelegte Ratenzahlungsvereinbarung ebenfalls nicht unterschrieben worden sei, was Rechtsanwalt F habe einräumen müssen. Die Ratenzahlungsvereinbarung sei aber für Rechtsanwalt F „günstiger“ gewesen, weil sie nicht nur die Stundung der Honorarforderung erhalten habe, sondern auch die Zusage, ein Teilbetrag von 100.000,00 € an die Schuldnerin auszukehren. Beides sei für die Schuldnerin von existenzieller Bedeutung gewesen, weil sich die Schuldnerin seinerzeit schon in einer finanziell bedrohlichen Situation befunden habe. Wenn unter diesen Umständen die vorteilhafte Stundungsvereinbarung nicht unterschrieben worden sei, sei unerklärlich, aus welchen Gründen die Abtretung vollzogen worden sein soll, die man zu diesem Zeitpunkt nicht gebraucht habe. Dies rechtfertige die Vermutung, dass die Abtretungsvereinbarung nicht am 18.03.2013 in die Welt gesetzt worden sei. Hierfür spreche auch der Inhalt der E-Mail des Geschäftsführers der Schuldnerin vom 31.03.2013 an seinen Schwager G. Die Frage wie der Beklagte in den Besitz der E-Mail gekommen sei, spiele für den Inhalt des Rechtsstreits keine Rolle, da der Inhalt unstreitig geblieben sei. Danach habe Rechtsanwalt F die Abtretung erst nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 28.05.2013 über die Freigabe der Sicherheitsleistungen auf das Versprechen erhalten, die Auszahlung des Hinterlegungsbetrages an G weiterzuleiten. Dass der Geschäftsführer später von der Behauptung einer Forderung abgerückt sei, stehe dem nicht entgegen, weil dies im Zusammenhang mit dem Ermittlungsverfahren gegen ihn wegen des Verdachts der Vollstreckungsvereitelung gestanden habe.
Einwände gegen die Wirksamkeit der Pfändung und Überweisungsbeschlüsse hat das Landgericht nicht geprüft. Ausführungen zu der umstrittenen Frage, ob die der Pfändung durch den Beklagten zugrundeliegenden Forderungen bestanden haben, finden sich in den Entscheidungsgründe nicht.
Gegen dieses ihm am 10.02.2017 (Bl. 273 d.A.) zugestellte Urteil richtet sich die am 09.03.2017 (Bl. 305 d.A) eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 10.05.2017 (Bl. 316 d.A.) begründete Berufung, mit der der Kläger sein erstinstanzliches Ziel, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung erklären und die Widerklage abweisen zu lassen, weiterverfolgt.
Er rügt: Zu den Einwänden der Drittwiderbeklagten, den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Beklagten hätten keine Forderung zugrunde gelegen, finde sich im Urteil des Landgerichts kein Wort. Er rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts. Wie es selbst ausführe, beruhe diese auf Vermutungen und Spekulationen. Die in maßgeblichen Punkten vollkommen klare Aussage des Zeugen F habe das Landgericht in seinem Urteil allenfalls vordergründig in den Blick genommen und nicht umfassend gewürdigt. Auch der Umstand, dass die dem Geschäftsführer der Schuldnerin gleichzeitig vorgelegte Ratenzahlungsvereinbarung ebenfalls nicht unterschrieben worden sei, spreche nicht gegen die Zeugenaussage. Vielmehr sei den Bekundungen des Zeugen F zu folgen, der glaubhaft die Anfertigung und Unterzeichnung der Abtretungsvereinbarung am 18.03.2013 bestätigt habe.
Der Kläger beantragt,
das am 02.02.2070 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau - Az. 4 O 1245/15 - abzuändern und
1. die von dem Beklagten aus dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis der Insolvenzschuldnerin (A GmbH) vom 22. Juli 1994, UR-Nr. …/1994 des Notars B mit Amtssitz in Stadt1 sowie aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hanau vom 20. Februar 2013, Az. …/10, betriebene Vollstreckung in den bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Stadt2 unter dem Az. …/12 hinterlegten Betrag über 220.000,00 € nebst darauf angefallenen Hinterlegungszinsen für unzulässig erklären;
2. die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht Hanau habe materiell-rechtliche Einwendungen zu Recht nicht berücksichtigt und geprüft, weil solche gegen die in einem vollstreckbaren Titel festgestellten Ansprüche und gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO geltend zu machen seien. Damit seien sämtliche Ausführungen des Berufungsklägers hierzu für das vorliegende Verfahren unerheblich. Im Übrigen bestünden derartige Ansprüche. Die Behauptung des Klägers, im Zusammenhang mit den Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen des Amtsgerichts Stadt2 zu den Az. …/13, …/13 und …/13 seien dem Beklagten Gelder der Insolvenzschuldnerin zugeflossen, so dass der Anspruch auf Auszahlung hinterlegter Beträge zu mindern sei, träfe nicht zu. Zahlungen der Gerichtskasse in dem Hinterlegungsverfahren …/13 stünden vielmehr im Zusammenhang mit vorrangig gepfändeten Forderungen der A1 GmbH. Der Beklagte sei insoweit nur Zahlstelle der A1 gewesen. Nach dem Inhalt des Hinterlegungsantrages der Insolvenzschuldnerin vom 10.06.2013 seien 177.687,28 € zu Gunsten der A1 und nicht zu Gunsten des Beklagten hinterlegt worden. (Anl. BB1, Bl. 509 d.A.). Dies stehe im Zusammenhang mit einer Sicherungsvollstreckung gemäß § 720a ZPO gegen die Insolvenzschuldnerin, die durch diese habe abgewendet werden sollen.
Gegenansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen den Beklagten bestünden nicht. Ein Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Beklagten sei nicht gegeben. Die Insolvenzschuldnerin habe versucht, diesen Anspruch dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Drittwiderbeklagten in dem Räumungsrechtsstreit der A1 gegen die Insolvenzschuldnerin (wegen des Clubhauses) entgegenzuhalten. Der angebliche Anspruch werde nur zu dem Zweck konstruiert, um die unentgeltliche Nutzung des Geländes durch die Insolvenzschuldnerin in die Länge zu ziehen. Diese bestrittenen Gegenansprüche der Insolvenzschuldnerin seien Streitstoff in anderen Rechtsstreiten zwischen den Parteien.
Soweit es im vorliegenden Rechtsstreit lediglich um die Frage gehe, ob dem Kläger durch die vorgelegte Abtretung vom 18.03.2013 ein die Veräußerung hinderndes Recht an dem hinterlegten Geldbetrag zustehe, welches dem Pfändungspfandrecht des Beklagten vorgehe, sei die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Keiner der vom Kläger angebotenen Beweismittel sei geeignet, den Beweis für den Abschluss des Abtretungsvertrages am 18.03.2013 zu führen. Vielmehr existiere eine Vielzahl von Indizien, die in ihrer Gesamtschau widerlegten, dass die vorgelegte Abtretungsvereinbarung am 18.03.2013 schriftlich fixiert und unterzeichnet worden sei. Demgegenüber ließen die vom Beklagten vorgetragenen Indizien keinen anderen Schluss zu, als dass die Abtretung zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart und rückdatiert worden sei, um die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu vereiteln.
Der vermeintliche Zeitpunkt der Abtretung (18.03.2013) sei nicht plausibel, da das Verfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt (gemeint ist …/12) noch gelaufen und zu diesem Zeitpunkt an einen Antrag auf Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages bei der Hinterlegungsstelle nicht zu denken gewesen sei. Folgerichtig sei die Abtretungsvereinbarung auch erst als mittelbare Reaktion auf das Zahlungsverbot vom 31.07.2013 geschlossen worden, nämlich am 09.08.2013.
Das Argument, es habe sich um eine Sicherungsabtretung gehandelt, wovon die Drittwiderbeklagte nicht sofort Gebrauch gemacht habe, da der Sicherungsfall noch nicht eingetreten sei, rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Denn im Einklang mit der viel später getroffenen Vereinbarung stehe, dass der Antrag an das Oberlandesgericht auf Anordnung der Rückgabe bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts auf Rückgabe an die Insolvenzschuldnerin gelautet habe und nicht an die Drittwiderbeklagte. Hätte am 18.03.2013 tatsächlich eine Sicherungsabtretung zu Gunsten der Drittwiderbeklagten bestanden, sei fraglich, aus welchen Gründen die Drittwiderbeklagte nicht darauf bestanden habe, dass die Abtretung des Auszahlungsanspruchs bei der Hinterlegungsstelle offengelegt werde, um der Drittwiderbeklagten eine formale Rechtsposition im Hinterlegungsverfahren einzuräumen, um sicherzustellen, dass die Hinterlegungsstelle nicht ohne Zustimmung der Drittwiderbeklagten über den hinterlegten Betrag verfügen könne. Denn durch die Auszahlung des Betrages an die Insolvenzschuldnerin, die wirtschaftlich angeschlagen gewesen sei, hätte die Drittwiderbeklagte die Kontrolle über Ihre Sicherheit verloren. Das die rechtskundige Drittwiderbeklagte dieses Risiko bewusst in Kauf genommen habe, sei angesichts der Höhe der offenen Honorarforderungen und der finanziellen Lage der Insolvenzschuldnerin nicht glaubhaft.
Darüber hinaus habe der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin D die Rückdatierung in seiner E-Mail vom 31.10.2013 bestätigt. Unerheblich sei der Einwand, dass der Zeuge F die Abtretung erst nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28.05.2013 erhalten habe. Es gehe einzig und allein um die Frage, ob der Kläger beweisen könne, dass die Abtretung am 18.03.2013 unterzeichnet und wirksam geworden sei oder nicht. Genau diese Tatsache sei durch den Inhalt der E-Mail vom 31.10.2013 widerlegt.
Untauglich sei der weitere Erklärungsversuch der Drittwiderbeklagten im Schriftsatz vom 10.05.2016 auf S. 26, Herr D habe in der E-Mail vom 31.10.2013 zwei verschiedene Abtretungen verwechselt. Denn Herr D differenziere in seiner E-Mail ausdrücklich zwischen der Abtretung des Rückzahlungsanspruchs gegenüber der Hinterlegungsstelle i.H.v. 220.000,00 € (aus dem Verfahren 2 …/12) und der Abtretung von Ansprüchen aus einer Bürgschaft vom 26.04.2012, die der Beklagte als Sicherheit in dem Verfahren vor dem Landgericht Hanau Az. …/11 gestellt habe. Die 220.000,00 € habe ihm sein Schwager G hingegen überwiesen. Er habe sie bar abgehoben und sodann sogleich bei der Gerichtskasse eingezahlt habe Herr G habe also zwei Sicherheiten dafür erhalten, dass er seinem Schwager 220.000,00 € zur Verfügung stelle; zum einen die Abtretung des Auszahlungsanspruchs gegenüber der Hinterlegungsstelle (aus dem Verfahren …12) und zum anderen die Ansprüche aus der Bankbürgschaft des Beklagten. Zu Recht verweise das Landgericht auch auf die rechnerische Differenz zwischen dem in der Ratenzahlung vereinbart genannten monatlichen Abtrag und den Honoraransprüchen der Drittwiderbeklagten.
Der Zeuge F sei schließlich im Hinblick auf sein Aussageverhalten und signifikanten Widersprüche in seiner Aussage unglaubwürdig. Insbesondere spräche eine Vielzahl von Umständen gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage.
Die Aussage habe keinerlei räumlich-zeitlichen Verknüpfungen, keine Schilderung psychischer Vorgänge, Besonderheiten oder Einzelheiten enthalten, anhand derer der Wahrheitsgehalt der Aussage hätte beurteilt werden können. Auf den Vorhalt von Widersprüchen sei der Zeuge wiederholt in Erinnerungslücken geflüchtet. Im Verhörteil der Aussage hätten sich signifikante Widersprüche seiner Angaben zum selbst verfassten Schriftsatz vom 10.05.2016 befunden. Unglaubhaft sei insbesondere seine Angabe, die Abtretungsvereinbarung sei unterzeichnet worden, die Ratenzahlungsvereinbarung hingegen nicht. Die Ratenzahlungsvereinbarung enthalte nämlich eine Regelung, die nicht im Einklang mit der angeblich am gleichen Abend diktierten Abtretungsvereinbarung stehe. Nach dem Inhalt der Ratenzahlungsvereinbarung hätte lediglich ein Teilbetrag von 120.000 € aus dem hinterlegten Betrag zu Tilgung auf der Honorarforderung verwendet und darüber hinausgehende Betrag an die Insolvenzschuldnerin ausgezahlt werden sollen. Nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung sei jedoch der gesamte hinterlegte Geldbetrag abgetreten worden. Es sei nicht plausibel, aus welchen Gründen D an dem Treffen die für die Insolvenzschuldnerin ungünstige Abtretungsvereinbarung ohne weiteres unterzeichnet haben will, dagegen die gegenüber der Abtretungsvereinbarung wirtschaftlich viel günstigere und angeblich schon lange vor dem 18.03.2013 mündlich vereinbarte Ratenvereinbarung erst habe prüfen wollen. Die Bewertung des Landgerichts auf Seite 12, falls sich Herr D für die Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung Bedenkzeit erbeten habe, müsse dies erst recht für die Abtretungsvereinbarung gegolten haben, treffe zu.
Die Bewertung des Landgerichts, die Ratenzahlungsvereinbarung sei vorteilhaft, treffe zu. Durch die Abtretung habe die Drittwiderbeklagte das Recht auf jederzeitige Offenlegung erhalten und sogleich das Recht, den Anspruch gegenüber der Belegungsstelle geltend zu machen. Durch die Abtretung sei für die damals wirtschaftlich angeschlagene Insolvenzschuldnerin das Risiko eines vollständigen Verlustes des Rückzahlungsanspruchs gegenüber der Hinterlegungsstelle verbunden gewesen. Wenn der Zeuge F bekundet habe, bei der Ratenzahlungsvereinbarung habe es sich durch die schriftliche Bestätigung einer ohnehin schon getroffenen und praktizierten Vereinbarung gehandelt, sei dies ein Widerspruch.
Der Zeuge habe auch widersprüchliche Angaben zum Zustandekommen der Abtretungsvereinbarung gemacht.
Der Zeuge habe in seiner Vernehmung vom 07.12.2016 bekundet, am Abend des 17.03.2013 sowohl die Abtretungsvereinbarung, als auch die Ratenzahlungsvereinbarung diktiert zu haben. Beide Dokumente seien am Morgen des 18.03.2013 von seiner Sekretärin geschrieben und ihm am 18.03.2013 über seinen PC zur Verfügung gestellt worden.
Dies stehe im Gegensatz zur der Darstellung in Schriftsatz vom 10.05.2016 auf S. 25, Rechtsanwalt F habe die Abtretungsvereinbarung am Morgen des 18.03.2013 entworfen. Demgegenüber sei schriftsätzlich vorgetragen gewesen, am Morgen des 18.03.2013 den Entwurf der Abtretungsvereinbarung telefonisch mit Herrn D besprochen zu haben, woraufhin sich dieser ohne Rücksprache mit Herrn G einverstanden erklärt habe. Sodann sei der Termin zur Unterzeichnung der Vereinbarung für den Nachmittag vereinbart worden.
Der Zeuge habe sich auch sonst hinsichtlich des Zustandekommens der Ratenzahlungsvereinbarung in weitere Widersprüche verwickelt. Schließlich gebe es ein erhebliches persönliches Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits.
Die Abtretungsvereinbarung sei nicht im Original vorgelegt worden.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt O F. Wegen der Beweisthemen wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 08.01.2018 (Bl. 451 f. d.A.), wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 16.03.2018 (Bl. 461 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Hanau (…/11) bzw. OLG Frankfurt am Main (…/12) waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil statthaft und insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist begründet. Die Widerklage ist unbegründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage als zulässige Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 Abs. 1 ZPO angesehen, weil der Kläger geltend macht, dass der Gegenstand der Zwangsvollstreckung, nämlich der Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Hinterlegungsstelle auf Auszahlung des hinterlegten Betrages, vor Beginn der Zwangsvollstreckung sicherheitshalber an die Drittwiderbeklagte abgetreten worden sei und demzufolge von ihm eingezogen werden könne. Bei dem Anspruch auf Rückgewähr des hinterlegten Geldes aus einem öffentlich-rechtlich Hinterlegungsverhältnis handelt es sich um ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne des § 771 Abs. 1 ZPO (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 01.03.1988, Az. 14 U 221/86, zitiert nach juris).
Der Kläger ist auch gemäß § 166 Abs. 2 InsO zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt. Danach darf der Insolvenzverwalter eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten. Bei der Abtretung vom 18.03.2013, über deren Wirksamkeit und Rechtzeitigkeit die Parteien im vorliegenden Fall streiten, handelt es sich um eine solche Abtretung. Denn sie wurde im Ergebnis zur Sicherung der Gebührenforderung der Drittwiderbeklagten abgetreten.
Die Pfändungsmaßnahmen des Beklagten, die spätestens zum 31.07.2013 durch die Zustellung des vorläufigen Zahlungsverbotes nicht mehr durch Verfügungen über den Auszahlungsanspruch gehindert werden konnten, gingen ins Leere, weil der Geschäftsführer der Schuldnerin die Ansprüche der Insolvenzschuldnerin auf Auskehr der hinterlegten Sicherheitsleistung i.H.v. 220.000,00 € wirksam zur Sicherheit am 18.03.2013 an die früheren Bevollmächtigten der Insolvenzschuldnerin abgetreten hatte.
Dies hat der frühere Sachbearbeiter aus der Kanzlei, die die Insolvenzschuldnerin früher im verschiedenen Verfahren gegen den Beklagten vertreten hatte, der Zeuge Rechtsanwalt F, sowohl in seiner Vernehmung in 1. Instanz als auch in seiner eidlichen Vernehmung vor dem Berufungsgericht in voll ergiebiger Weise und glaubhaft bestätigt. Der Senat folgt der Aussage des Zeugen, wie nachfolgend noch im Einzelnen dargelegt wird.
1. Gegen die Möglichkeit der Abtretung spricht nicht, dass eine Sicherungsabtretung der Insolvenzschuldnerin wegen Inkongruenz anfechtbar sei und gegenüber dem Beklagten keine Wirkung entfalte. Zu Recht verweist der Kläger auf die Rechtsansicht des BGH, dass auch dann, wenn der spätere Insolvenzschuldner eine Forderung anfechtbar abtritt und anschließend ein Gläubiger des späteren Insolvenzschuldners eine Pfändung ausbringt, die spätere Pfändung auch nicht aufgrund einer erfolgreichen Anfechtung der Abtretungen rechtswirksam wird. Auch in diesem Fall bleibt eine Pfändung wirkungslos (BGH, Urteil vom 05.02.1987, Az. IX ZR 161/85, zit. n. juris).
2. Gegen die Wirksamkeit der Abtretung kann ferner nicht eingewandt werden, eine zeitlich vor dem Ausbringung des Zahlungsverbotes erfolgte Vorpfändung habe keinen Einfluss auf das Pfändungspfandrecht des Beklagten, da sich die Abtretung nicht auf den vom Beklagten gepfändeten Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des bei der Gerichtskasse hinterlegten Betrages beziehe, sondern ihrem Wortlaut nach ausschließlich auf den Anspruch auf Freigabe der Sicherheitsleistung gegenüber dem Beklagten.
Es trifft zwar zu, dass im vorliegenden Fall zwischen dem Anspruch auf Auszahlung gegen die Hinterlegungsstelle nach den Hinterlegungsvorschriften einerseits und dem Anspruch gegen den sich ebenfalls eines Rechtes an dem hinterlegten Betrag berühmenden Gegners andererseits unterschieden werden muss. Letzterer ist dann, wenn ihm kein Recht an dem hinterlegten Betrag zusteht, durch die Position, eine Auszahlung gegebenenfalls zu verweigern, nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ungerechtfertigt bereichert.
Die Abtretungserklärung unterliegt jedoch gemäß §§ 133, 157 BGB der Auslegung. Danach ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht am Buchstaben des Ausdrucks zu haften. Darüber hinaus sind Verträge so auszulegen, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte gebieten. Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Auslegungskriterien wird deutlich, dass die Drittwiderbeklagte seinerzeit im Hinblick auf die Sicherung ihrer erheblichen Honorarforderungen auf einer Sicherheit bestand und ein Ausgleich der Anwaltsgebühren nicht ohne weiteres zu erwarten war, da sich - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die Insolvenzschuldnerin seinerzeit schon in einer finanziell angespannten Lage befand. Zur Absicherung des Anspruchs sollte die Abtretung des Anspruchs der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des Betrages gegen die Hinterlegungsstelle dienen. Aus dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung folgt ferner, dass es sich zwar um eine unbedingte Erklärung handelt. Sie enthält allerdings den Zusatz, es handele sich um eine stille Zession, von der die Drittwiderbeklagte erst Gebrauch machen sollte, wenn aus ihrer Sicht der Sicherungsfall, nämlich die Einstellung der Zahlung auf die Honorarforderungen oder eine weitergehende Gefährdung der Realisierung der Honoraransprüche eintrete. Insofern erfolgte die Abtretung einerseits unbedingt, andererseits wird durch die Vereinbarung der stillen Zession auch die konkludent und inzident mitvereinbarte Sicherungsvereinbarung deutlich.
3. Gegen die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung spricht auch nicht die fehlende Bevollmächtigung von Rechtsanwalt F Zwar ergibt sich aus dem Inhalt der von der Beklagten vorgetragenen Partnerschaftsvereinbarung, dass die Partnerschaft jeweils nur von zwei Partnern vertreten werden kann. Dies schließt aber eine Einzelbevollmächtigung gem. § 164 Abs. 1 BGB nicht aus, die bereits aus der vom dem Zeugen F geschilderten Erörterung auf den Partnerschaftsmeetings entnommen werden kann.
Indes wäre eine gegebenenfalls fehlende Bevollmächtigung von Rechtsanwalt F zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Annahmeerklärung der Abtretungserklärung des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin unschädlich.
Zum einen blieb in erster Instanz unwidersprochen, dass die übrigen Partner entweder den Zeugen F bereits bei Abgabe der Erklärung bereits bevollmächtigt hatten (§ 164 Abs. 1 BGB) oder aber das Handeln des Zeugen ohne Vertretungsmacht genehmigt haben (§ 177 Abs. 1 BGB). Dies hat der Zeuge F ausdrücklich und nachvollziehbar bestätigt. Eine nachträgliche Genehmigung hat grundsätzlich rückwirkende Kraft. Das Geschäft kommt damit so zu Stande, als wenn der Vertreter von Anfang an Vertretungsmacht gehabt hätte (§ 184 Abs. 1 BGB, vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018 § 177 Rn. 8). § 184 Abs. 2 BGB regelt zwar, dass durch die Rückwirkung Verfügungen nicht unwirksam werden, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden sind. Gleiches gilt, wenn diese im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind. Nach der Aussage des Zeugen F wurde die Abtretung indessen in der auf die Vereinbarung vom 18.3.2013 unmittelbar folgenden Partnerschaftssitzung genehmigt, dazwischen erfolgte Pfändungsmaßnahmen sind nicht ersichtlich.
4. Auch sonstige Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretung bestehen entgegen der Bewertung des Landgerichts nicht.
Das Landgericht hat hierzu die Auffassung vertreten, es sei bereits zweifelhaft, ob die vor dem Beginn der Zwangsvollstreckung durch den Beklagten angeblich erfolgte Abtretung wirksam geworden sei. Sie stehe nämlich in einem engen Zusammenhang mit der Ratenzahlungsvereinbarung, die der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin D nicht unterschrieben habe. Für die Ratenzahlungsvereinbarung sei ebenso wie für die Abtretungsvereinbarung die Schriftform vorgesehen gewesen. Da eine Unterschrift nicht erfolgt sei, sei sie gemäß § 125 Abs. 2 BGB nichtig. Die Nichtigkeit habe sich auch auf die Abtretung erstreckt, weil es sich bei ihr um einen Teil eines einheitlichen Rechtsgeschäfts gehandelt habe, nämlich eine Sicherungsabtretung mit Stundungsvereinbarung. Deshalb sei anzunehmen, dass sie ohne den nichtigen Teil nicht vorgenommen sein würde (§ 139 BGB). Dem stehe die Aufspaltung des Geschäfts in zwei Urkunden nicht entgegen, denn die Abtretung habe still erfolgen sollen, die Stundung hingegen nicht.
Es trifft zwar zu, dass die Drittwiderbeklagte nicht nur die Vereinbarung über die Abtretung, sondern auch noch die Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung schriftlich dokumentieren wollten. Eine Nichtigkeit wegen fehlender Wahrung der Schriftform gemäß § 125 S. 2 BGB kommt jedoch nicht in Betracht. Die für die gesetzliche Schriftform in § 126 Abs. 1 BGB geregelten Formerfordernisse gelten nach § 127 Abs. 1 BGB im Zweifel auch, wenn die Form durch Rechtsgeschäft bestimmt worden ist. Ob allein in dem Umstand, dass die Parteien ihre Vereinbarung schriftlich dokumentiert haben, die rechtsgeschäftliche Vereinbarung einer Schriftform gesehen werden kann, ist gemäß §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Ist gemäß § 154 Abs. 2 BGB eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrages verabredet worden, so ist zwar im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. § 154 Abs. 1 BGB ist jedoch als Auslegungsregel anzusehen. Sie ist als solche unanwendbar, wenn die Parteien trotz der noch offenen Punkte sich erkennbar vertraglich binden wollen. Damit eine vereinbarte Beurkundung - Beurkundung meint hier auch die Einhaltung der rechtsgeschäftlich vereinbarten Schriftform gemäß §§ 127, 126 BGB (OLG Köln NJW-RR 1907 90, S. 405) -, mithin das Schriftformerfordernis im Sinne der §§ 127, 126 BGB Wirksamkeitsvoraussetzung ist, ist erforderlich, dass die Parteien tatsächlich eine solche Wirksamkeitsvoraussetzung gewollt haben. Soll die Schriftform lediglich Beweiszwecken dienen, ist § 154 Abs. 2 BGB nicht anwendbar (BGH NJW 1964, S. 1269; BGH NJW 2009, S. 433). Für einen solchen Willen müssen allerdings konkrete Anhaltspunkte vorliegen (BGH NJW-RR 1991, S. 1054). Solche sind nach den Feststellungen des Landgerichts aber nicht gegeben.
Für die Annahme einer entsprechenden Dokumentation lediglich zu Beweiszwecken spricht im vorliegenden Fall, dass die Abtretungserklärung vom 18.03.2013 ihrem Wortlaut und Sinn und Zweck nach still erfolgen sollte und die Drittwiderbeklagte hiervon lediglich Gebrauch machen wollte, falls ihre Gebührenforderungen nicht bedient werden würden. Den verhandelnden Personen, Rechtsanwalt F und D, war zum einen bewusst, dass der Ausgleich der erheblichen Gebührenforderung der Rechtsanwaltskanzlei angesichts der angespannten Situation der Insolvenzschuldnerin mit Schwierigkeiten verbunden war. Ferner hat der Zeuge F in seiner Vernehmung vor dem Landgericht erläutert, die Ratenzahlungsvereinbarung habe er aufgesetzt und diktiert, nachdem er sich am Telefon mit Herrn D über den Wunsch verständigt hatte, die Kanzlei wünsche eine Sicherheit für die erheblichen Gebührenforderungen. Hierbei habe er an die bisher geübte Praxis angeknüpft, wonach die Insolvenzschuldnerin die Rückstände in Teilzahlung von jeweils 10.000 € abgetragen habe. Insofern habe der Entwurf der schriftlichen Stundungs- und Ratenvereinbarung lediglich der Dokumentation der bereits geübten Praxis entsprochen. Sie sei im Übrigen von der Insolvenzschuldnerin zunächst auch erfüllt worden. Herr D habe die Raten bezahlt.
Auch wenn die Ratenzahlungsvereinbarung mangels Unterschrift nicht zustande gekommen war, weil, wie sich aus der Bekundung des Zeugen F weiter ergibt, Herr D den Vereinbarungstext mitnahm und nach eigenen Angaben prüfen und gegebenenfalls unterzeichnen wollte, hat es sich im Hinblick auf die Abtretungserklärung einerseits und die Ratenzahlungsvereinbarung andererseits nach dem Willen der Beteiligten gerade nicht um ein einheitliches Geschäft gehandelt. Hiergegen spricht schon die vom Zeugen F bekundete Historie, der seinen Mandanten D lediglich zur Unterzeichnung der Abtretungsvereinbarung in die Kanzlei bestellt haben will. Von vornherein war demnach eine entsprechende enge Verknüpfung nicht vorgesehen. Für eine solche bestand auch keine Veranlassung, weil die entsprechende Abtretung in erster Linie dazu dienen sollte, eine Sicherheit für die bestehende Gebührenforderung zu erhalten. Die Stundungs- und Ratenzahlungsvereinbarung sollte lediglich der zeitlichen Streckung der Zahlungsverpflichtung dienen und die Insolvenzschuldnerin sogar entlasten und ihr Kapital erhalten. Dass die Drittwiderbeklagten und die Insolvenzschuldnerin nicht von einem einheitlichen Geschäft ausgingen, wird schon daraus deutlich, dass nach der Bekundung des Zeugen F hinsichtlich der Abtretungsvereinbarung sofort Einigkeit erzielt und diese unterzeichnet wurde, der frühere Geschäftsführer D sich hinsichtlich der Verschriftlichung der Ratenzahlungsvereinbarung eine Prüfung vorbehalten wollte.
5. Soweit sich das Landgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme mit eingehender Begründung auf Basis der Bekundung des Zeugen F und den sonstigen, sich aus der Akte ergebenden Umständen keine sichere Überzeugung davon verschaffen konnte, dass die Behauptung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten, die schriftliche Vereinbarung über die Zession sei am Nachmittag des 18.03.2013 von beiden unterschrieben wurde, ist der Senat nicht an die Bewertung des Landgerichts gebunden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen nur zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Diesem Sinne ist die vom Landgericht dargestellte Überzeugungsbildung, insbesondere vor dem Hintergrund aufgedeckten Widersprüche und Zweifel, die der Beklagte auch in seiner Berufungserwiderung noch vertieft hat, für sich genommen nicht zu beanstanden. Allerdings enthält die Argumentation Schlussfolgerungen, die nicht zwingend sind und eine neue Vernehmung des Zeugen und neue Bewertung seiner Bekundung geboten haben:
a) Zunächst ist davon auszugehen, dass die diesbezügliche Bekundung des Zeugen F, den Text der Abtretungsvereinbarung am Nachmittag oder Abend des 17.03.2013 diktiert zu haben, die dann von seiner Sekretärin am Morgen des 18.03.2013 nach Diktat gefertigt worden sei, zutrifft.
Bereits das Landgericht hat die Erstellung des Textes spätestens am Morgen des 18.03.2016 festgestellt. Ferner ergibt sich auch aus der Auswertung der Stammdaten der Word-Datei, dass der Text am 18.03.2016 erstmals mit dem Programm erstellt worden ist. Für die Richtigkeit dieser Bewertung spricht insbesondere die erfolgte Beweiserhebung durch die Staatsanwaltschaft Stadt4. Aus dem Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft vom 29.04.2016 in dem Verfahren gegen D und den Zeugen Rechtsanwalt F, Az. …/14 (Anl. B40 zum Schriftsatz der Drittwiderbeklagten vom 04.11.2016, Bl. 187, hier Bl. 189 ff. d.A) folgt, dass die Staatsanwaltschaft auf die von dem Beklagten betriebene Strafanzeige mit dem Vorwurf, entgegen § 288 StGB die Zwangsvollstreckung vereitelt bzw. Beihilfe dazu geleistet und sich des versuchten Betruges strafbar gemacht zu haben, für unbegründet gehalten hat. Grundlage des von der Staatsanwaltschaft untersuchten Tatgeschehens war ebenfalls die Frage der vermeintlichen - in erster Line in der Vorstellung des Beklagten erfolgte - Rückdatierung der Abtretungserklärung vom 18.03.2013. Die Staatsanwaltschaft hatte, wie sich aus S. 9 des Einstellungsbeschlusses (Bl. 197 d.A.) ergibt, den sachverständigen Zeugen L vernommen, nachdem dessen gutachterliche Stellungnahme von dem Verteidiger des Zeugen F vorgelegt worden war. Es heißt hier in dem Beschluss der Staatsanwaltschaft:
„Für diese Angaben spricht, dass der Beschuldigte F über seinen Verteidiger eine gutachterliche Stellungnahme des Herrn L einreichte, der seit 2009 ständiger EDV-Betreuer der X ist, bei welcher der Beschuldigte F Partner ist. Der Zeuge hat nach seiner Vernehmung bestätigt, dass das Dokument … in der Kanzlei am 18.03.2013 um 08:18 Uhr in Word erstellt und das letzte Mal am 18.03.2013 um 16:27 Uhr gespeichert worden ist. Der Beschuldigte F habe sich Mitte April 2015 bei ihm erkundigt, ob man den Erstellungszeitpunkt eines bestimmten Dokuments überprüfen könne. Er habe ihm dann das Dokument mit der Bezeichnung … auf elektronischem Wege zukommen lassen. Anhand der zu diesem Dokument gespeicherten Informationen habe er feststellen können, wann das Dokument erstellt worden sei. Es sei von Frau M erstellt worden. Es sei zwar theoretisch möglich, den Erstellungszeitpunkt des Dokuments zu manipulieren. Dies sei aber sehr aufwändig und man müsse über umfassendes EDV-technisches Wissen verfügen. Man benötige dafür einen gesonderten Rechner, der nicht mit dem Internet verbunden sein dürfte, müsste ein neues Betriebssystem und ein neues Office-System aufspielen. Einen gesonderten Rechner habe die Kanzlei nicht.“
b) Gegen die Richtigkeit der Bekundung des Zeugen F kann auch nicht ohne weiteres eingewandt werden, man habe die Abtretung am 18.03.2013 noch nicht gebraucht, weil zu diesem Zeitpunkt nur der Antrag auf Freigabe der Sicherheitsleistung an die Insolvenzschuldnerin erfolgt und der Antrag am 27.03.2013 gestellt worden sei.
c) Das Landgericht hat ferner als festgestellt erachtet, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin am Nachmittag des 18.03.2013 im Büro des Zeugen F erschienen sei. Diese Bewertung deckt sich im Übrigen mit der Auswertung der Stammdaten der streitgegenständlichen Datei, die Grundlage des Abtretungstextes war, die nämlich ihre letzte Änderung um 16:27 Uhr am 18.03.2013 erfahren hat.
d) Gegen die Richtigkeit der Bekundung des Zeugen F, Herr D sei erschienen, habe zwar die Abtretungsvereinbarung, nicht jedoch die Ratenzahlungsvereinbarung unterschrieben, spricht nicht, dass die Ratenzahlungsvereinbarung für Herrn D günstiger gewesen wäre, weil sie nicht nur die Stundung der Honorarforderung der Drittwiderbeklagten, sondern auch die Zusage erhalten habe, einen Teilbetrag von 100.000,00 € der Sicherheitsleistung an die Schuldnerin auszukehren. Es trifft zwar zu, dass beides für die Schuldnerin von existenzieller Bedeutung war. Die Schlussfolgerung des Landgerichts und des Beklagten, es sei unerklärlich, aus welchen Gründen Herr D nach den Bekundungen des Zeugen F zwar die Abtretungsvereinbarung, nicht aber die Stundungsvereinbarung unterschrieben haben soll, ist jedoch nicht zwingend. Vielmehr ergab sich aus dem Wortlaut der Stundungsvereinbarung eine Verpflichtung, zeitnah mit der Rückführung der erheblichen Gebührenforderung zu beginnen. Tatsächlich fand dies schon seit zwei Jahren statt. Demgegenüber war die Insolvenzschuldnerin durch die Abtretungserklärung - die auch vom Landgericht und von den Beteiligten zutreffend als Sicherheitsabrede gedeutet worden ist - wegen der Vereinbarung, sie zunächst still zu behandeln und erst im Sicherungsfall offenzulegen, keine unmittelbar vermögensmindernde Vereinbarung eingegangen, sondern hatte lediglich eine Sicherheit für den Fall der Nichterfüllung gewährt. Gerade weil der Schluss lediglich möglich, aber nicht zwingend ist, kann er nicht gegen die Glaubhaftigkeit gegen die insoweit eindeutige Aussage des Zeugen F ins Feld geführt werden.
e) Der Zeuge F hat nachvollziehbar dargelegt, dass für ihn die Ratenzahlungsvereinbarung von untergeordneter Bedeutung war. Hiermit hat er zugleich vermeintliche Widersprüche und vermeintliche Ungereimtheiten im Zusammenhang mit einer Abweichung seiner Bekundung in 1. und 2. Instanz auch ohne entsprechenden Vorhalt zwanglos erklären können. Bereits im Januar 2011 habe ein erheblicher Rückstand der Insolvenzschuldnerin bei der Anwaltskanzlei X bestanden, der etwa 130.000,00 € betragen habe. Angesichts der seinerzeit getroffenen Stundungsvereinbarung ist diese Höhe ohne weiteres nachvollziehen. Die Intensität des Streites zwischen der früheren Insolvenz Schuldnerin bzw. deren Geschäftsführer D, der hiermit verbundene Aufwand ist gerichtsbekannt und wird bereits durch die Vielzahl von Verfahren und die in den Verfahren zu den Gerichtsakten gelangte Anzahl und Umfang der Schriftstücke eindrucksvoll dokumentiert.
Zunächst hat der Zeuge in seiner Vernehmung vom 16.03.2018 vor dem Senat dargelegt, dass er angesichts der Ereignisse in der Vernehmung 1. Instanz auch im Hinblick auf den Zeitablauf zur Vorbereitung seiner Vernehmung noch einmal alle Unterlagen eingesehen habe und demzufolge auch etwas präzisere Angaben machen könne als bei seiner ersten Vernehmung vor dem Landgericht. In jeder Hinsicht nachvollziehbar ist die Erklärung des Zeugen, bei den jeweils am Mittwoch stattfindenden Partnerschaftsbesprechungen sei auch immer wieder der Rückstand erörtert worden, wobei es jeweils um die Frage gegangen sei, wie es weitergehe. Sofern der Zeuge sodann bekundet hat, sich im Januar 2011 anschließend mit dem früheren Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin D darüber unterhalten und ihm bedeutet zu haben, es könne so nicht weitergehen, es müssten jetzt Zahlungen erfolgen, oder das Mandat müsste niedergelegt werden, ist dies ohne weiteres nachvollziehbar. Das die Kollegen der Anwaltskanzlei und die Partner des Zeugen angesichts des erheblichen Rückstandes den Zeugen aufforderten, er möge auf seine Mandanten nachhaltig einwirken, ist nicht nur ohne weiteres nachzuvollziehen; ein anderer Geschehensablauf wäre sogar kaum vorstellbar. Ebenso nachvollziehbar und damit in jeder Hinsicht glaubhaft ist auch die Bekundung des Zeugen, dass sich die A GmbH in einer finanziell angespannten Lage befunden habe, vor diesem Hintergrund die Rückführung des Gebührenrückstandes bei den Anwälten nicht hätte in einer Summe erfolgen können und die Fälligstellung der gesamten Gebührenforderung oder gar die klageweise Durchsetzung und Vollstreckung zwangsläufig die Insolvenz der Mandantin zur Folge gehabt hätte. Dass der Zeuge auch angesichts gewisser Solidaritätsgefühle mit der Mandantschaft die Absprache getroffen hatte, Herr D solle monatlich Akontozahlungen von 10.000,00 € erbringen, die in der Folgezeit auch geflossen seien, erscheint angesichts der jeweiligen Interessenlage der Beteiligten ohne weiteres nachvollziehbar. Auch insoweit gilt, dass ein abweichender Geschehensablauf kaum vorstellbar erscheint.
Der Zeuge hat zur Dokumentation beispielhaft auf gewisse Zahlungen hingewiesen, die von der Insolvenzschuldnerin in Erfüllung dieser zunächst mündlich getroffenen Vereinbarung erfolgt waren. Ob die Zahlung in jeder Hinsicht nachvollziehbar aus den Unterlagen hervorgeht, um welche konkreten Konten es sich gehandelt hat, ob man auf der vorgelegten Liste die Zahlungseingänge nur bis August 2011 ersehen kann, weil das Buchungssystem der Kanzlei geändert worden ist und ob die vom Beklagten innerhalb der Stellungnahmefrist zum Beweisergebnis im Schriftsatz vom 24.04.2018 (Bl. 519 ff. d. A) erläuterten Zahlungsvorgänge und vorgelegten Kontoauszüge (Anlage BB9, Bl. 522 ff. d. A) eine abweichende Interpretation erfahren müssen, ist in diesem Kontext aus Sicht des Senats von untergeordneter Bedeutung, wenn nicht gar unerheblich. Letztlich hat der Zeuge bei seinen Antworten zu den Details lediglich versucht, den Angriffen des Beklagten gegen die Glaubwürdigkeit seiner Person und seiner Ehre zu begegnen. Die vermeintlichen Widersprüche zu dem Nicht-zustande-Kommen der nicht einmal streitgegenständlichen Ratenzahlungsvereinbarung sind ausgeräumt oder existieren nicht.
Denn der Zeuge hat hierzu zu nachvollziehbar folgendes ausgesagt:
Er habe die Abtretungsvereinbarung mit Herrn D besprochen und diese durch Diktat entworfen, und anschließend ohne Rücksprache auch die Ratenzahlungsvereinbarung entworfen, weil für ihn zwei Dinge maßgebend gewesen seien: Trotz der Sicherheitsleistung müssten die Raten weitergezahlt werden. Darüber hinaus enthalte die Ratenzahlungsvereinbarung aus seiner Sicht ein Entgegenkommen. Denn er habe auf ein baldiges Ende der Streitereien gehofft. Wenn die Sicherheitsleistung dann demnächst frei würde - die Verzögerung dieser Tatsache beruht auf Ereignissen, die zu diesem Prozess geführt haben - und Herr D hiervon 120.000,00 € auf die offenen Gebührenforderungen leiste, könne man 100.000 € der A zur Verfügung stellen, damit diese weitermachen könne. Dies sei natürlich eine Eigenmächtigkeit von ihm gewesen. Wenn die Sicherheitsleistung frei geworden wäre, hätte also nicht alles zur Begleichung der Anwaltsgebühren verwendet werden müssen. Der Zeuge hat, wie durch die mehrfache wiederholte Beteuerung deutlich geworden ist, in diesem Kontext Wert auf die Feststellung gelegt, dass dies der Grund gewesen sei, warum er teilweise keine in jeder Hinsicht befriedigende oder teilweise auch widersprüchliche Angaben zu den intensiv erfragten Details hinsichtlich des Zustandekommens der Ratenzahlungsvereinbarung vor dem Landgericht gemacht hatte: Sie habe für ihn angesichts der Tatsache, dass Herr D seit der damaligen mündlich getroffenen Abrede die vereinbarten Raten gezahlt habe, nur geringe Bedeutung gehabt. Dies ist glaubhaft, so dass der Senat trotz des Versuchs, eine Vielzahl von vermeintlichen Widersprüchen im Detail aufzudecken, allein vor dem Hintergrund, dass es hinsichtlich des Entwurfs eines Schriftstücks mit der Ratenzahlungsvereinbarung, die Herr D bei seinem Besuch in seiner Kanzlei nach Bekundung nur mitgenommen, aber nicht unterschrieben haben will, die streitgegenständliche Abtretungserklärung aber schon, nicht an der Aussage des Zeugen zweifelt, sondern hierin im Gegenteil nachvollziehbare Erklärung sieht. Sie steht der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen gerade nicht entgegen.
6. Maßgeblich ist, dass der Zeuge wie bereits vorgetragen und auch in 1. Instanz bekundet, vor dem Senat unter Eid ausgesagt hat, er habe die Abtretungserklärung zeitnah vor deren Verschriftlichung diktiert, seine Sekretärin habe sie am Morgen des 18.03.2013 auf dem Computer erstellt, er habe daraufhin mit D einen Termin vereinbart, der am Nachmittag bei ihm erschienen sei und die am Nachmittag zuletzt bearbeitete und ausgedruckte Abtretungsvereinbarung absprachegemäß unterschrieben habe. Die vom Zeugen F nicht abgesprochene und den - nach eigener Einschätzung - „eigenmächtigen“ Entwurf der Ratenzahlungsvereinbarung habe er mit dem Bemerken, er werde darüber nachdenken, mitgenommen und sei wieder gegangen. Ferner folgt die Senat in jeder Hinsicht der Bekundung des Zeugen, dass die Genehmigung der Abtretungsvereinbarung in der auf den 18.03.2013 folgenden Partnerschaftssitzung genehmigt worden ist und zur Genehmigung vorlag, wobei sie zuvor auch schon mit den Partnern besprochen worden war.
Der Senat folgt dem Zeugen, weil seine Aussage glaubhaft und der Zeuge glaubwürdig ist.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Die Vorschrift fordert den Richter hierbei auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden, was bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien oder Wahrscheinlichkeitsberechnungen abhängig (BGH NJW 1989, S. 3161). Er beruht vielmehr auf dem Erfahrungswissen und dem Judiz des erkennenden Richters (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, zu § 286 Rn. 13). Zum anderen ist der Richter verpflichtet, den ihm gewährten Freiraum auch auszuschöpfen (Zöller a.a.O.)
Grundsätzlich gilt im Bereich des § 286 ZPO ein strenges Beweismaß, wonach grundsätzlich von der Nullhypothese auszugehen ist und valide Realitätskriterien vorliegen müssen (BGH v. 30.07.1999 - 1 StR 618/99, NJW 1999, S. 2746; BVerfG v. 30.04.2003, BvR 2045/02, NJW 2003, S. 2444; BGH v. 29.04.2003 1 StR 88/03, NStZ-RR 2003, S. 245; OLG Frankfurt, Urt. v. 30.09.2010, Az. 2 U 33/10, n. v.; ).
Hiervon konnte sich der Senat aufgrund des Inhaltes der Zeugenaussage, der weiteren objektivierbaren, die Richtigkeit der Bekundung stützenden weiteren Umstände und des unmittelbaren Eindruck des gesamten Senats von der Glaubwürdigkeit des Zeugen zur vollständigen Gewissheit überzeugen.
a) Der Senat kann ohne weiteres die Gründe für das Zustandekommen der Abtretungsvereinbarung nachvollziehen. Insofern hat der Zeuge bekundet: Auch nach der Ratenzahlungsvereinbarung im Hinblick auf die Rückstände von rund 130.000,00 € seien die Streitigkeiten zwischen der A und die Beklagten weiter eskaliert. Diese Bewertung trifft zu. Es handelt sich um eine gerichtskundige Tatsache, dass vor dem Landgericht Hanau, dem erkennenden Senat und dem Bundesgerichtshof eine Vielzahl von höchst streitigen und umfangreichen Verfahren anhängig war und ist, und der Beklagte darüber hinaus auch eine Mehrzahl von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren durch Strafanzeigen veranlasst hatte. Vor diesem Hintergrund, so hat der Zeuge erläutert, sei trotz der monatlichen Akontozahlungen der Rückstand weiter aufgelaufen und habe im Februar/März 2013 schließlich rund 250.000,00 € betragen. Er glaube sich an die Betrag von 254.000 € zu erinnern; es seien jedoch mindestens 250.000 € gewesen. Dieser erhebliche Rückstand sei Gegenstand von Diskussionen bei den Partnerschaftsmeetings gewesen. Die Partner hätten nachgefragt, wie es weitergehe, denn es könne so nicht weiter gehen, weil trotz der Zahlungen der Rückstand weiter aufgelaufen sei. Es müsse erreicht werden, dass eine größere Zahlung geleistet werde. Die Partner hätten sich 80.000 - 100.000 € vorgestellt. Ohne weiteres nachzuvollziehen ist dabei, dass die Partner von dem Zeugen erwarteten, er werde sich mit Nachdruck gegenüber der Mandantschaft für eine größere Zahlung einsetzen, weil man andernfalls das Mandat kündigen werde. Dass in den Besprechungen zwischen den Partnern der Anwaltskanzlei angesichts eines derartig hohen Gebührenrückstands die Begleichung der Gebührenforderung mehrfach Thema war, der betreuende Sachbearbeiter mit Nachdruck aufgefordert wurde, bei der Mandantschaft auf die Begleichung der Gebührenforderung, zumindest teilweise, hinzuwirken, ist, wie bereits im anderen Kontext dargelegt, nicht nur ohne weiteres nachzuvollziehen, eine abweichender Geschehensablauf wäre vielmehr schwer vorstellbar. Vor diesem Hintergrund ist auch die weitere Erklärung des Zeugen, er habe das Ergebnis der Beratungen in der Kanzlei seinem Mandanten, Herrn D so mitgeteilt und erklärt, es müsse eine größere Zahlung erfolgen, sonst könne man nicht weiterarbeiten und müsse auch die Forderung auf einmal fällig stellen, wobei ihm zugleich bewusst gewesen sei, dass die finanzielle Situation der A angespannt gewesen sei und eine Einmalzahlung wahrscheinlich nicht hätte erfolgen können, ohne weiteres nachvollziehbar und trifft mit Sicherheit zu. Der Zeuge hat in diesem Kontext sodann erläutert, dass die Abtretungsvereinbarung im Zusammenhang damit erfolgte, dass die im Verfahren …/12 zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung eingezahlte Sicherheit von 220.000,00 € nach Abweisung der Räumungsklage im Berufungsverfahren an die Partei hätte ausgezahlt werden können. Die hierzu vom Zeugen erläuterten Details stimmen mit dem Inhalt des Verfahrensablaufs und dem Inhalt der der von dem Senat geführten Verfahren überein. Sie wird auch den Inhalt der beigezogenen Akte …/12, wie er unter I. der Gründe auszugweise wiedergeben ist, dokumentiert.
b) Nachvollziehbar ist schließlich die Erklärung des Zeugen, er habe Herrn D vorgeschlagen, weil nun eine größere Zahlung erfolgen müsse, da es sonst nicht weitergehen könne, die Sicherheitsleistung, die demnächst zur Auszahlung fällig würde, als Sicherheit an die Kanzlei anzutreten. In diesem Kontext hätten zugleich die Partner gedrängt und nachgefragt, ob eine größere Zahlung bevorstehe, wobei er sodann seine Überlegungen im Zusammenhang mit einer Sicherheitsabtretung in Bezug auf die erwartete Rückzahlung der Sicherheitsleistung erläutert hatte, womit seine Partner einverstanden gewesen wären.
c) Entscheidend ist, dass der Zeuge das Kerngeschehen bestätigt hat. Die Aussage des Zeugen vor dem Senat zum Kerngeschehen lautet in diesem Kontext sodann wie folgt:
„Ich habe daraufhin am Abend des 17. März 2013 die Abtretungsvereinbarung, um die es hier geht, diktiert. Meine Mitarbeiterin M hat dann nach meinem Diktat den Text am PC am Morgen des 18. März 2013 gefertigt. Ich habe sie dann auf meinem PC erhalten, sie hat ihn auch elektronisch vorab an Herrn D geschickt.
Frau M hat dann mit Sicherheit mit Herrn D einen Termin auf den Nachmittag des 18. März 2013 gemacht, etwa um 16:30 Uhr, vielleicht 16:25 Uhr, so jedenfalls in diesem Zeitraum. Es kann aber auch sein, allerdings bin ich mir da in meiner Erinnerung nicht mehr sicher, dass ich Herrn D selbst vorher angerufen habe und gefragt habe: „Hallo D, hast Du das bekommen, ist alles in Ordnung, kann es dabei bleiben wie besprochen?“. An so ein Gespräch erinnere mich nicht mehr positiv. Es hätte allerdings der Übung entsprochen, insbesondere bei guten Mandanten, weil so etwas tue ich in der Regel. Ich hatte am Nachmittag auch noch andere Termine, auch einen Beurkundungstermin. Deswegen war eigentlich nur gedacht, dass mein Mandant D vorbeikomme, die Unterschrift leiste und dann wieder gehe.
Herr D kam dann auch am Nachmittag. Ich habe die Darlehensvereinbarung - nach Intervention - ich meine natürlich die Abtretungsvereinbarung, in zweifacher Ausfertigung ausgedruckt gehabt. Ich habe beide Exemplare unterschrieben. Ein Exemplar hat Herr D unterschrieben, das ist dann zur Mandantenakte genommen worden. Das andere von mir unterschriebene Exemplar hat Herr D mitgenommen. Er hat es dann nicht unterschrieben, sondern gleich in die Tasche gesteckt. Das war bei ihm so üblich.
Herr D kam manchmal mit Koffern, manchmal mit einer Aktentasche. Ich meine, dass er an diesem Tag eine Aktentasche dabei hatte.“
7. Die erhobenen Einwände gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen und seine Glaubwürdigkeit, die bereits erstinstanzlich und im Berufungsverfahren aber auch nach durchgeführter Beweisaufnahme, vermögen die Überzeugungsbildung des Senats nicht zu erschüttern.
a) Der Beklagtenvertreter hat in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis im Schriftsatz vom 17.01.2017 (Bl. 231 ff. d.A.) ausführlich und unter Herausarbeitung sämtlicher Einzelheiten im Aussageverhalten in der Berufungserwiderung vom 20.10.2017 ab Seite 7 (Bl. 428 ff. d. A.) Stellung genommen. Die Aufdeckung der vermeintlichen Widersprüche bezieht sich in erster Linie auf den Vergleich der Bekundung des Zeugen F gegenüber dem Landgericht mit dem Vortrag im Schriftsatz der Drittwiderbeklagtenvertreter vom 10.05.2016 (Bl. 112 ff. d.A.), der offensichtlich selbst von Rechtsanwalt F gefertigt worden ist.
Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen F könnten sich allenfalls aus abweichenden Schilderung des Geschehens am 18.03.2017 zu seinem eigenen Prozessvortrag ergeben, der zu Grundlage des Beweisantritts wurde, weil es sich hier um die voll ergiebigen Umfang bekundete Haupttatsache und das hier streitgegenständliche Kerngeschehen handelt.
Hierzu hat der Vertreter der Drittwiderbeklagten im Schriftsatz vom 10.05.2016, insb. auf S. 25 unten (Bl. 136 d.A.) ausgeführt: Rechtsanwalt F habe am Morgen des 18.03.2013 die Abtretungsvereinbarung entworfen. Der erste Entwurf dieser Vereinbarung sei am 18.03.2013 um 08:18 Uhr in Word erstellt worden, was sich auch aus der gutachterlichen Stellungnahme des L ergebe. Nachdem die Abtretungsvereinbarung entworfen worden sei, habe sich Rechtsanwalt F noch am Morgen den Entwurf mit dem Geschäftsführer der A, D besprochen. Dieser habe sich mit dem Abschluss dieser Abtretungsvereinbarung einverstanden erklärt und einen Termin zur Unterzeichnung dieser Vereinbarung noch für den Nachmittag des 18.03.2013 vereinbart. Aus diesem Grund sei am 18.03.2016 um 16:27 Uhr die Abtretungsvereinbarung letztmalig bearbeitet und ausgedruckt worden. Auch dies werde durch die gutachterliche Stellungnahme bestätigt. Entsprechend der Vereinbarung hätten Rechtsanwalt F und Herr D sodann noch am 18.03.2015 die Abtretungsvereinbarung unterschrieben. Dieser Tatsache stehe nicht die vom Beklagten vorgelegte E-Mail Korrespondenz entgegen (…).
Diese vermeintlichen Widersprüche vermögen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen jedoch nicht zu erschüttern. Der Zeuge F hatte bereits in seiner Vernehmung vom 07.12.2016 vor dem Landgericht bekundet, er habe am Abend des 17.03.2013 sowohl die Abtretungsvereinbarung als auch die Ratenzahlungsvereinbarung diktiert, beide Dokumente seien dann am Morgen des 18.03.2013 von seiner Sekretärin geschrieben und ihm am 18.03.2013 über seinen PC zur Verfügung gestellt worden.
Wörtlich heißt es hierzu:
„(…) Ich habe dann mit D gesprochen und habe ihm erklärt, dass die Sicherheit gefordert würde, dass sie ansonsten in der anwaltlichen Tätigkeit für die A nicht mehr weitermachen würden. D war zögerlich und hat mir erklärt, das müsse er zuerst mit seinen Schwager G besprechen, denn von diesem stamme der Betrag von 220.000 €. Später hat der zugestimmt und ich habe die Vereinbarung, d.h. die Abtretungsvereinbarung, am 17.03.2013 abends diktiert, sie ist geschrieben worden und ist mir am 18.03.2013 über meinen PC zur Verfügung gestellt worden. Ich habe dann der Sekretärin gesagt, sie soll am gleichen Tag ein Termin mit D ausmachen, der dann auch am Nachmittag, vielleicht so um halb 5 Uhr, festlegen kann ich mich dann nicht, stattfand. Zu ergänzen ist, dass ich am Vorabend nicht nur die Abtretungsvereinbarung diktiert habe, sondern auch auf eigene Initiative schriftlich die Ratenzahlungsvereinbarung. Es war nämlich so, dass D in der Vergangenheit monatlich 10.000 € gezahlt hatte. Ich wollte das aber zu diesem Zeitpunkt schriftlich fixieren. Es ging der einmal um die monatlichen Raten, aber auch für Ende 2013 um einen größeren Betrag, das hatte ich vorher mit ihm nicht abgestimmt. Ich habe das aber so diktiert.
Von der Abtretungserklärung hatte ich zwei Exemplare, als D kam. Das Ganze ging recht kurz vonstatten. Ich habe beide Exemplare unterschrieben. Er hat ein Exemplar unterschrieben. Er hat ein Exemplar unterschrieben, dass ich dann zu unseren Akten genommen habe. Das von mir unterschriebene Exemplar hat er eingesteckt. Hinsichtlich der ihm vorgelegten Ratenzahlung vereinbaren hat er mir erklärt, dass er das Ganze erst prüfen müsse, das sei ja auch nicht ganz so eilig, denn er habe ja in der Vergangenheit die monatlichen Raten von 10.000 bezahlt. Er hat das eingesteckt und wollte das prüfen. Die Ratenzahlungsvereinbarung in den beiden Exemplaren hatte ich auch nicht unterzeichnet.
So ist meine Erinnerung.“
An dieser Aussage hat der Zeuge F, auch in der 2. Instanz unter Eid, festgehalten.
Demgegenüber verweist der Beklagte darauf, dass der zeitliche Ablauf des Geschehens nach der Zeugenaussage gewesen sei: Besprechung mit D - > Rücksprache mit G - > Zustimmung D - > Treffen am 18.03.2013 - Unterzeichnung der Abtretung.
Demgegenüber sei der zeitliche Ablauf des Geschehens nach dem Schriftsatz gewesen: Entwurf am 18.03.2013 - > Besprechung mit D (ohne Rücksprache mit G) - > Zustimmung D - > Treffen am 18.03.2013 - Unterzeichnung.
Es handelt sich hierbei lediglich um einen Scheinwiderspruch. Ob man nun das Diktat am Vorabend als „Entwerfen der Abtretungsvereinbarung“ oder das schriftliche Ausfertigung des Diktates und das Zur-Verfügung-Stellen auf dem PC des Anwaltes durch die Sekretärin oder das Diktat einschließlich der schriftlichen Erstellung als „Fertigung eines Entwurfs“ ansieht, ist eine Frage des Sprachgebrauchs. Sämtliche Arbeitsschritte vor Unterzeichnung der Vereinbarung durch D am Nachmittag des 18.03.2013 lassen sich zwanglos unter den Begriff „Entwerfen der Abtretungsvereinbarung“ subsumieren.
Gleiches gilt hinsichtlich des Details, ob Herr D nach dem Anruf des Zeugen F sich mit der Abtretungsvereinbarung einverstanden erklärte, nachdem er sich mit Herrn G besprochen hatte oder ob er seine Zustimmung ohne die Rücksprache mit Herrn G abgab und sodann erschien. Der Zeuge F hat klargestellt, dass er - naturgemäß - keine Kenntnis davon habe, ob Herr D sich mit seinem Schwager besprochen habe. Er legte Wert auf die Feststellung, Herr D habe angegeben, er wolle vor einer entsprechenden Vereinbarung noch einmal mit seinem Schwager Rücksprache nehmen. Ob diese erfolgt sei, wisse er natürlich nicht.
b) Soweit der Beklagte mit Nachdruck auf unterschiedliche Sachverhaltsschilderung in der Zeugenaussage im Vergleich zum schriftsätzlichen Vortrag hingewiesen hat, führt dies nicht zu dazu, die in sich stimmige Schilderung für unglaubhaft oder den Zeugen für unglaubwürdig zu halten.
Zu berücksichtigen ist, dass die Drittwiderbeklagte sich gegen die Widerklage zunächst gegen den Vorwurf der Rückdatierung - also den Vorwurf einer bewussten Manipulation in betrügerischer Absicht - zur Wehr setzte und erst der Zeuge F auf konkretes Befragen die Details zum Zustandekommen der unterschriebenen Abtretungsvereinbarung geschildert hat. Dass in einem Schriftsatz zur Abweisung einer Drittwiderklage bestimmte Details nicht erwähnt werden bzw. im Rahmen einer zusammenfassenden, wertenden, auch rechtlich bewertenden Schilderung eines Geschehens zur Verteidigung gegen einen Vorwurf allgemeiner dargestellt werden und bestimmte Details nicht enthalten sind, kann nicht als Beleg für die Unglaubhaftigkeit der Bekundung eines Zeugen angesehen werden, auch wenn derjenige, der den Sachverhalt zunächst schriftsätzlich geschildert hat, bei seiner späteren Vernehmung auf Vorhalt und Nachfrage als Zeuge bestimmte Details schildert, die in Nuancen vom Schriftsatz abweichen.
c) Gleiches gilt für die vom Beklagten aufgezeigten Details hinsichtlich des Inhaltes der Ratenzahlungsvereinbarung, die der Zeuge F bei seiner zusammenfassenden Schilderung in erster Instanz teilweise unrichtig wiedergegeben hatte, sich aber auf Vorhalt des Textes berichtigte und hierzu als Erklärung abgab, er habe sich unrichtig erinnert und sich zur Vorbereitung seiner Aussage die Ratenzahlungsvereinbarung nicht mehr genau angeschaut. Die Hintergründe und die Details hat der Zeuge, wie dargelegt worden ist, nachvollziehbar und glaubhaft bei seiner Vernehmung vor dem Senat geschildert.
d) Bei der Würdigung aller Umstände ist schließlich zu berücksichtigen, dass der Beklagte hinsichtlich der behaupteten Rückdatierung zum Zwecke der Vollstreckungsvereitelung letztlich einen Sachverhalt behauptet, der ihm aus eigener Anschauung unbekannt ist und der im Kontext der kritischen Bewertung der Persönlichkeit des früheren Prozessgegners D und dessen früheren Anwaltes steht. Abweichende Erkenntnisse über den Sachverhalt aus eigener Anschauung hat der Beklagte unstreitig nicht.
In der Sache wirft der Beklagte dem Zeugen vor, im kollusiven Zusammenwirken mit seinem früheren Mandanten D ein Schriftstück nachträglich gefertigt und zum Zwecke der Vollstreckungsvereitelung und damit in strafbarer Weise rückdatiert, zugleich durch die entsprechende Behauptung zu Rechtsverteidigung gegenüber der (Dritt-)Widerklage in der Sache einen versuchten Prozessbetrug in mittelbarer Täterschaft (§§ 263, 22, 25 Abs. 1 StGB) und in eigener Person tatmehrheitlich eine uneidliche Falschaussage und nunmehr einen Meineid begangen zu haben.
Bei dem Zeugen F handelt es sich um einen erfahrenen Rechtsanwalt, der bis zur Vollendung der Altersgrenze mit 70 Jahren auch das öffentliche Amt eines Notars bekleidet hat. Angesichts der Schilderung des Kerngeschehens über das Zustandekommen der Abtretungsvereinbarung kann insoweit ein Irrtum oder eine im Hinblick auf den Zeitablauf versehentlich unrichtige Wiedergabe sicher ausgeschlossen werden. Der Zeuge war sich im Hinblick auf seine juristische Qualifikation, im Hinblick auf die erfolgte Belehrung und im Hinblick auf die Vereidigung zu Überzeugung des Senats auch bewusst, welche Konsequenzen eine vorsätzliche Falschaussage unter Eid zum Zwecke der Vollstreckungsvereitelung nach sich ziehen würde. Hinzu kommt, dass die Richtigkeit seiner Aussage stützende Überprüfung der Stammdaten der Word-Datei ergeben hat, dass die Daten die Erstellung und der Änderung der Datei am Morgen und am Nachmittag des 18.03.2013 ausweisen. Setzte bereits die bloße bewusste Lüge angesichts der hier in Betracht kommenden Straftatbestände bereits eine gewisse kriminelle Energie voraus, so hätten die vom Beklagten der Vollstreckungsvereitelung Verdächtigten zur Umsetzung und Abrundung ihres Tatentschlusses auch noch eine Manipulation der Stammdaten sei aus der Kanzlei der Drittwiderbeklagten bewerkstelligen müssen. Eine derart verwerfliche Gesinnung und derart kriminelle Energie hält der Senat angesichts der Persönlichkeit des Zeugen F und ihres unmittelbaren Eindrucks von seiner Person für schlechthin ausgeschlossen.
8. Der Richtigkeit der Bekundung des Zeugen steht auch nicht das Zitat der offensichtlich in großer emotionaler Erregung verfassten E-Mails des ehemaligen Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin D vom 31.10.2013 entgegen. Zwar hat der Beklagte zutreffend herausgearbeitet, dass das von der Drittwiderbeklagten vorgetragene „Missverständnis“ bzw. die „Verwechslung“ mit einer anderen Abtretung angesichts der Differenzierung in dem Text, in dem eindeutig auf die 220.000,00 € Bezug genommen wird, die D von seinem Schwager G erhalten, sodann bar abgehoben und sogleich bei der Gerichtskasse eingezahlt habe, unwahrscheinlich erscheint.
Herr D hatte seinem Schwager G gegenüber zu erklären, aus welchen Gründen - nämlich wegen der Abtretung - die Rückzahlung des gewährten Darlehens gefährdet war. Die vorgebrachten Einwände gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen F müssten dann auch in gleicher Weise für die von D gelten. Herr D wurde nicht als Zeuge vernommen. Keiner der Beteiligten hat den früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin (A) als Zeugen benannt, was insoweit nachzuvollziehen ist, da mittlerweile alle drei an diesem Verfahren beteiligten Prozessparteien in einem zumindest distanzierten Verhältnis zueinander stehen. Zwischen Herrn D und dem Beklagten herrscht offene Feindschaft. Das Verhältnis zu seinem früheren Rechtsanwalt ist erschüttert und angespannt. Auch zu dem Insolvenzverwalter, der das Geschäft des Golfplatzes abwickelt, hat der frühere Geschäftsführer ein eher distanziertes Verhältnis.
Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Herr D nach dem Inhalt des Beschlusses der Staatsanwaltschaft bei seiner Beschuldigtenvernehmung in Abrede gestellt hat, die Abtretung sei rückdatiert worden. Diese Feststellung in dem Beschluss, dass diese Erklärung gegenüber der Staatsanwaltschaft von dem seinerzeit als Beschuldigten vernommenen Herrn D abgegeben worden ist, beruht auf einer niedergelegten Wahrnehmung der Staatsanwaltschaft und kann gemäß §§ 415,418 ZPO zugrunde gelegt werden.
Ohne weiteres nachvollziehbar ist demgegenüber die Erklärung des Zeugen F: Der Zeuge hat hierzu glaubhaft ausgesagt, es treffe zwar zu, dass Herr D behauptet hatte, die Abtretungsvereinbarung sei nur zum Schein erstellt und rückdatiert worden. Das habe natürlich nicht gestimmt, obwohl ihm, dem Zeugen bekannt sei, dass dies von Herrn D geäußert worden sei. Er habe es auch einmal gelesen. Der Zeuge hat sodann nachvollziehbar bekundet: Er habe vor der nächsten Begegnung seinen ehemaligen Mandanten lange nicht gesehen, da das Mandatsverhältnis wegen der schleppenden Zahlungen nicht mehr richtig betrieben worden und fast eingeschlafen sei. Es habe im Hinblick auf das (vom Beklagten angestrengte) laufende Ermittlungsverfahren den Vorschlag eines gemeinsamen Gesprächs am 13.11.2013 gegeben. Bei dieser Gelegenheit habe er Herrn D, dem er zum ersten Mal seit langer Zeit wieder begegnet sei, dessen Behauptung über die vermeintlich rückdatierte, nur zum Schein abgegebene Abtretungserklärung vorgehalten. Er habe das mit deutlichen Worten getan: Das sei Blödsinn, Herr D müsse sich doch noch daran erinnern. Er, Rechtsanwalt F, habe gar nicht verstanden, wie Herr D darauf gekommen sei, zumal er alles unterschrieben habe und diese Sache dokumentiert worden sei. Dies habe wohl, so hat der Zeuge F vermutet, im Zusammenhang mit Absprachen zwischen D und seinem Schwager G gestanden, dem er zu erklären hatte, aus welchen Gründen die Rückführung des Darlehens für die zu leistende Sicherheit mit Schwierigkeiten verbunden sein könnte. In diesem Kontext rundet die von dem Zeugen geschilderte originelle Episode über einen kurzen Gedankenaustausch mit Herrn G anlässlich eines Fußballspiels V gegen W in der Loge das Bild ab.
9. Den vom Senat getroffenen Feststellungen steht schließlich nicht entgegen, dass die vom Zeugen F für die Kanzlei und dem früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin D unterschriebene Abtretungsvereinbarung vom 18.03.2013 nicht im Original vorgelegt worden ist. Im vorliegenden Fall begründet eine Privaturkunde gemäß § 416 ZPO, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben worden ist, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen erhalten Erklärungen von den Ausstellern abgegeben worden sind. Insofern wäre für den Fall des Bestreitens der Echtheit der Urkunde (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 32. Aufl. 2018, zu § 416 Rn. 1) gemäß § 420 ZPO Beweis durch die Vorlegung der Urkunde anzutreten. Im vorliegenden Fall ist allerdings weder die Urheberschaft, nämlich die Unterzeichnung der Erklärung durch die Zeugen Rechtsanwalt F und den früheren Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin D im Streit, noch der Inhalt der Erklärung, wonach die Insolvenzschuldnerin an die Kanzlei zu Sicherheit den Anspruch auf Auskehr der Sicherheitsleistung gegen die Gerichtskasse abtrete. Vielmehr ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese Erklärung gewollt war und von der beteiligten Person unterschrieben worden ist. Der Beklagte behauptet lediglich, die Erklärung sei gemäß § 117 BGB nur zum Schein abgegeben und mit dem Ziel rückdatiert worden, nach Ausbringung der Pfändung die Vollstreckung der Forderungen des Beklagten zu vereiteln. Damit steht die Urheberschaft und der Inhalt der Erklärung selbst nicht in Streit, und bedarf insoweit weder des Urkundsbeweises - und damit keines Rückgriffs auf § 416 ZPO -, noch der Prüfung eines ordnungsgemäßen Beweisantritt nach § 420 ZPO. Im Übrigen konnte sich der Senat aus den dargelegten Gründen auf Grundlage der Bekundung des Zeugen F die Gewissheit darüber verschaffen, dass die Drittwiderbeklagte und die Insolvenzschuldnerin die Sicherheitsabtretung vereinbart und zu Dokumentation jener Vereinbarung die Erklärung vom 18.03.2013 gefertigt und unterschrieben wurde.
10. Die Widerklage teilt das Schicksal der Klage und erweist sich aus den dargelegten Gründen als unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, da die Berufung erfolgreich war und der Kläger in vollem Umfang obsiegt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage im §§ 708 Nr. 10, 709 S. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und wieder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes folgt der zutreffenden Begründung des Landgerichts im Streitwertbeschluss vom 02.02.2017 (Bl. 270 d.A.) unter Bezugnahme auf § 45 Abs. 1 S. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 700, 790, 707 ZPO
§§ 511, 517, 519 f. ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 127, 126 BGB
§§ 415,418 ZPO
§ 153 StPO
§ 845 ZPO
§ 240 ZPO
§ 143 InsO
§ 804 ZPO
§ 399 BGB
§ 134 BGB
§ 9 AnfG
§ 242 BGB
§ 4 AnfG
§ 767 ZPO
§ 720a ZPO
§ 139 BGB
§ 288 StGB
§ 286 ZPO
§ 416 ZPO
§ 420 ZPO
§ 117 BGB
§ 91 ZPO
§ 109 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 1 EGGVG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB
§ 42 Abs. 2 HHintG
§ 166 Abs. 2 InsO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 StGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 AnfG
§ 62 Abs. 2 InsO
§ 125 S. 2 BGB
§ 771 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 184 Abs. 2 BGB
§ 125 Abs. 2 BGB
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 127 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 O 1245/15
45 ZPO vom 31.07
IX ZR 161/85
14 U 221/86
27 Uhr am 18.03
1 StR 618/99
1 StR 88/03
2 U 33/10