Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-24, Aktenzeichen 10 Sa 1094/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0824.10SA1094.12.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 17. April 2012 - 2 Ca 111/12 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 13.605,12 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine verhaltensbedingte Kündigung vom 28. September 2011 sowie um die Weiterbeschäftigung des Klägers während des Kündigungsschutzverfahrens.
Der Kläger ist 54 Jahre alt (... 1957) und steht aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 18. Dezember 2008 (Bl. 69 d.A.) seit dem 1. Januar 2009 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten als Arbeitsvermittler in der Agentur für Arbeit Neuruppin. Er war im Bereich des SGB II eingesetzt. Nachdem das Arbeitsverhältnis zunächst bis zum 30. April 2009 befristet war, wurde es ab dem 1. Mai 2009 unbefristet fortgesetzt. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug 3.401,28 EUR. Zuvor stand der Kläger vom 1. Juli 2005 bis 23. Dezember 2008 in einem auf den 31. Dezember 2008 befristeten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten in der Agentur für Arbeit Berlin-M.. Dabei war er im Bereich des SGB III eingesetzt. Dieses Arbeitsverhältnis endete durch außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. Dezember 2008, nach Darstellung der Beklagten wegen Störung des Betriebsfriedens (Bl. 144 d. beigezogenen Akte).
Nachdem die Beklagte Mitte 2010 den Verdacht hatte, dass der Kläger seine Tätigkeit nicht ordnungsgemäß im EDV-System der Beklagten dokumentiere, überprüfte sie stichprobenartig die vom Kläger erfassten Daten für den Zeitraum vom 12. Juli 2010 bis 21. Juli 2010. Dabei stellte sie in 12 Fällen fest, dass die erfassten Daten mit dem tatsächlichen Geschehen nicht überein stimmten. Über jeden dieser Fälle fertigte die Beklagte einen Vermerk (Bl. 131-142 d.A.). Es handelte sich danach insbesondere um die Eintragung persönlicher Kontakte, die lediglich telefonisch oder auf dem Postweg geführt worden waren oder um Ergebnisse von Kontakten, die es nicht gegeben haben soll.
Aufgrund dieser Erkenntnisse kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 4. August 2010 (Bl. 5-6 d. beigezogenen Akte) fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31. Oktober 2010. Die gegen diese Kündigungen erhobene Klage war entsprechend einem Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. August 2011 (20 Sa 505/11 und 20 Sa 1150/11) erfolgreich (Bl. 206-218 der beigezogenen Akte). Nach Ziffer 2 der Entscheidungsgründe war das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung nicht wirksam aufgelöst, da diese aufgrund der Verletzung der Beteiligungsfrist der Personalvertretung in § 72 BPersVG vorfristig ausgesprochen worden sei. Nach Ziffer 3 der Entscheidungsgründe war die außerordentliche Kündigung unwirksam, weil die Kammer zunächst Bedenken bezüglich der Annahme eines wichtigen Grundes hatte, da die dem Kläger vorgeworfenen Falscheintragungen keine besonderen Folgen nach sich gezogen hätten. Jedenfalls ging die Kammer 20 des LAG davon aus, dass vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre.
Bereits vor Zustellung dieses Urteils am 7. November 2011 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut unter dem 28. September 2011 (Bl. 6 d.A.) ordentlich zum 31. Dezember 2011.
Zuvor beteiligte die Beklagte den bei ihr gebildeten zuständigen Personalrat am 9. September 2011. Nach Unterzeichnung des Anhörungsschreibens durch den Geschäftsführer Operativ (Bl. 59 d.A.) übergab die Fachkraft Personalberatung St. G. dem Personalratsmitglied B. M. das Anhörungsschreiben persönlich. Dieses enthielt im Wesentlichen erneut die Unterlagen aus der Personalratsabteilung aus dem Juli 2010. Am 20. September 2011 teilte der Personalratsvorsitzende der Beklagten mit, dass die Kündigungsabsicht zur Kenntnis genommen und keine weitere Stellungnahme erfolgen werde.
Der Kläger hält die Kündigung weiter für sozialwidrig und aufgrund der Entscheidung im Vorprozess die Kündigungsgründe für verbraucht. Die Beklagte habe den Kläger vor Ausspruch der Kündigung nicht mit den konkreten Vorwürfen konfrontiert und ihm keine Gelegenheit gegeben, das behauptete Fehlverhalten zu erklären oder zu korrigieren. Seine Eintragungen seien nicht falsch. Denkbar sei bei der Vielzahl der Fälle allein, dass er sich mal in der Kontaktart „persönlich“ und „telefonisch“ bei der Menüauswahl verklickt habe.
Die Beklagte hält die bereits im Vorprozess erhobenen Vorwürfe als Kündigungsgrund für ausreichend. Eine Abmahnung sei entbehrlich, weil das Fehlverhalten des Klägers als schwere Pflichtverletzung im Vertrauensbereich anzusehen sei, deren Rechtswidrigkeit für den Kläger ohne weiteres erkennbar gewesen sei und deren Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen sei. Denn der Kläger habe planvoll, bewusst und regelmäßig Dokumentationen vorgenommen, die nicht den Tatsachen entsprochen hätten. Durch die Handlungen des Klägers seien Kunden, Maßnahmeträger und Arbeitgeber betroffen. Die fehlerhafte Dokumentation durch fingierte Daten führe zu Irritationen bei den betroffenen Kunden und damit zu einer massiven Schädigung des Ansehens der Beklagten. Der Kläger habe Weisungen missachtet und auch im Personalgespräch vom 23. Juli 2010 und in seiner Gegendarstellung vom 28. Juli 2010 keine Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt, sondern versucht, sich zu rechtfertigen. Eine Abmahnung sei in diesem Fall nicht geeignet, die verlorene Vertrauensbasis wiederherzustellen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 17. April 2012 stattgegeben und die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers als Arbeitsvermittler verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der erneuten Kündigung die Rechtskraft des Urteils des Landesarbeitsgerichts vom 17. August 2011 im Vorprozess entgegenstehe. Denn in dieser Entscheidung habe das Landesarbeitsgericht über den gleichen Lebenssachverhalt entschieden, der auch der Kündigung in diesem Rechtsstreit wiederum zugrunde liege. Die Entscheidung sei nicht allein auf die fehlerhafte Personalratsanhörung gestützt worden.
Seit dem 1. Juni 2012 wird der Kläger vorläufig von der Beklagten weiterbeschäftigt.
Gegen dieses der Beklagten am 16. Mai 2012 zugestellte Urteil hat diese am 11. Juni 2012 Berufung eingelegt und unter dem 13. Juli 2012 begründet. Die Beklagte führt aus, dass allein aufgrund der bezifferten Gliederung des Urteils im Vorprozess deutlich sei, dass das Gericht sich in Ziffer 2 allein mit der ordentlichen Kündigung und in Ziffer 3 allein mit der außerordentlichen Kündigung beschäftigt habe. Demgemäß könnten sich mit der Rechtskraft der Entscheidung die vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Gründe für die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht auch auf die ordentliche Kündigung erstrecken. Diese sei allein wegen Fehlern bei der Personalratsanhörung für unwirksam angesehen worden.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2012 hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Argumentation der Beklagten nicht abwegig erscheine und es deshalb wohl geboten sei, auch zu den eigentlichen Kündigungsgründen vorzutragen. Daraufhin hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13. August 2012, den Klägervertretern direkt am 14. August 2012 zugestellt, auch zu den Kündigungsgründen selbst vorgetragen.
Die Beklagte hat weiter erklärt, dass die Kündigung gerechtfertigt sei, weil in 12 von 15 überprüften Fällen aus der Zeit vom 12. Juli 2010 bis 21. Juli 2010 fehlerhafte Dokumentationen festgestellt worden seien. Diese könnten zwar im ersten Schritt tatsächlich durch ein Versehen entstanden sein, da in dem EDV-System die Art des Gespräches (persönlich oder telefonisch) aus einer Liste ausgewählt werde. Im Übrigen habe der Kläger aber auch in den konkreten Beschreibungen die Gesprächsinhalte fehlerhaft dokumentiert. Diese Verhaltensweise habe der Kläger trotz mehrfacher Aufforderung nicht bzw. nur zeitweise abgestellt. Der Kläger habe- die Beratungszeit von 60% nicht ausgeschöpft bzw. freigeschaltet- Gespräche telefonisch geführt und als persönlich dokumentiert
Nach der Weisungslage der Beklagten dürften Eingliederungsvereinbarungen nur in einem persönlichen Gespräch geschlossen werden. In der Stellungnahme des Klägers zur Anhörung vor der Kündigung vom 4. August 2010 habe der Kläger am 28. Juli 2010 Fehler durchaus eingeräumt (Bl. 54 d. beigezogenen Akte). Im Vorprozess habe der Kläger auch eingeräumt, dass er bei der Bearbeitung fehlerhafte Dokumentationen bewusst verwandt habe (Bl. 88 d. beigezogenen Akte). Sodann führte die Beklagte weitere 10 Fälle auf, in denen der Kläger sich ebenfalls fehlerhaft verhalten habe (Bl. 256-260 d.A.).
Auch die frühere Kündigung des Klägers im Dezember 2008 sei mit Eingriffen des Klägers in das IuK-System der Beklagten begründet gewesen. Diese Kündigung sei zumindest präventiv auch als Abmahnung zu verstehen gewesen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin - 2 Ca 111/12 - vom 17. April 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger hält die Berufung für unbegründet. Er habe auch keine Datenmanipulation vorgenommen. Die Erstgespräche habe er immer persönlich durchgeführt. Die streitigen Gespräche seien allesamt Folgegespräche gewesen, bei denen er sich bemüht habe, die Kunden weitgehend nicht aus ihrem noch bestehenden Arbeitsprozess herauszulösen. Denn es habe sich weitgehend um so genannte Aufstocker gehandelt. Da seitens der Beklagten jeweils flexible Kommunikationsformen gefordert worden seien, habe er dieses als die Umsetzung dessen verstanden. Eine Weisung der Beklagten, dass Eingliederungsvereinbarungen nur in einem persönlichen Gespräch geschlossen werden dürften, sei dem Kläger nicht bekannt. Die Personalratsanhörung weise nach wie vor Fehler auf, da nicht der Leiter Dienststelle, sondern die Fachkraft Personalberatung G. das Beteiligungsverfahren eingeleitet habe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 13. Juli 2012 sowie ihre Schriftsätze vom 8. August 2012 und vom 13. August 2012, auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 13. August 2012, seinen Schriftsatz vom 2. August 2012 und das Sitzungsprotokoll vom 24. August 2012 Bezug genommen. Die Akte des Verfahrens 20 Sa 505/11 und 20 Sa 1150/11 vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wurde beigezogen.
In dem gerichtlichen Schreiben vom 24. Juli 2012 hatte das Landesarbeitsgericht zur Vorbereitung des Berufungsverfahrens darauf hingewiesen, dass die Argumentation der Beklagten nicht abwegig erscheine, dass sich die Begründung des Urteils der 20. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg (20 Sa 505/11 und 20 Sa 1150/11) allein schon durch die Gliederung in eine Begründung zur ordentlichen Kündigung (Ziffer 2. der Entscheidungsgründe) und eine Begründung zur außerordentlichen Kündigung (Ziffer 3. der Entscheidungsgründe) unterteile. Wenn dem so sein sollte, dürften die Erwägungen der 20. Kammer zur außerordentlichen Kündigung wohl nicht zu einer Präklusion bezüglich der ordentlichen Kündigung führen.
Insofern erscheine es geboten, dass die Parteien auch zu den eigentlichen Kündigungsgründen substantiiert und unter Beweisantritt vortragen würden. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung - zunächst sicher zulässig - diesbezüglich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag verweise, sei darauf hinzuweisen, dass die frühere Ansicht der Rechtsprechung, dass im Vertrauensbereich eine der Kündigung vorhergehende Abmahnung nicht erforderlich sei, mittlerweile überholt sei (BAG, Urteil vom 4. Juni 1997 - 2 AZR 526/96). Kern des Rechtstreites dürfte sein, ob der Kläger Datenmanipulationen vorgenommen habe (Seite 6 des Beklagtenschriftsatzes vom 5. Dezember 2011 - Bl. 61 d.A.) oder ob es sich um unbeabsichtigte Falscheingaben gehandelt habe (Seite 4 u. 5 des Klägerschriftsatzes vom 9. Januar 2012 - Bl. 176-177 d.A.).
Ob die Beklagte die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe anhand der im Schriftsatz vom 5. Dezember 2011 mit der Anlage B 9 (Bl. 131-142 d.A.) eingeführten Vermerke ausreichend darlegen könne, möge die gesamte Kammer in der Berufungsverhandlung beurteilen. Aber es sei jedenfalls nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus einem Konvolut von Anlagen den passenden Sachvortrag herauszusuchen. Insofern dürften die Anlagen wohl schriftsätzlich aufzubereiten sein. Dabei dürfte es angesichts der Einlassung des Klägers nicht ausreichend sein, dass die Fehlerhaftigkeit der Eintragungen dargelegt werde. Es dürfte auch von der Beklagten darzulegen sein, dass es sich nicht um versehentliche Falscheintragungen gehandelt haben könne bzw. welche Motivation eher gegen ein Versehen und für eine Absicht sprechen dürfte. Dazu dürften die Arbeitsabläufe und die konkrete Softwarebedienung darzulegen sein.
Wenn der Kläger bewusst und gewollt Falscheintragungen vorgenommen haben sollte, könne eine vorherige Abmahnung entbehrlich sein. Denn eine Abmahnung sei nur dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede stehe und erwartet werden könne, dass das gestörte Vertrauen wieder hergestellt werde. Eine Abmahnung habe zwar nicht stets schon dann Vorrang vor einer Kündigung, wenn eine Wiederholung des pflichtwidrigen Verhaltens aufgrund der Abmahnung nicht zu erwarten stehe. Bei besonders schwerwiegenden Verstößen könne eine Abmahnung entbehrlich sein, weil in diesen Fällen regelmäßig davon ausgegangen werden könne, dass das pflichtwidrige Verhalten das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört habe. Eine verhaltensbedingte Kündigung sei danach gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten stehe, künftigen Pflichtverstößen demnach nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden könne (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).
Ob ein solcher Fall hier gegeben sei, könne derzeit noch nicht beurteilt werden.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Im Ergebnis ist jedoch keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Angriffe der Berufung sind zwar geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen, doch führt dieses nicht zu einem anderen Ergebnis.
1. Anders als das Arbeitsgericht angenommen hat, war die Beklagte nicht aufgrund der Entscheidung der 20. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg mit ihren Kündigungsgründen für die ordentliche Kündigung präkludiert.
Die materielle Rechtskraft eines Urteils führt in einem späteren Prozess dann zur Unzulässigkeit einer neuen Klage, wenn die Streitgegenstände beider Prozesse identisch sind oder im zweiten Prozess das kontradiktorische Gegenteil der im ersten Prozess ausgesprochenen Rechtsfolge begehrt wird (BAG, Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 649/09; BAG, Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 315/09; BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05). Das ist aber schon nicht der Fall, wenn es einmal um materielle und einmal um immaterielle Schäden trotz des gleichen Schadenereignisses geht (BAG, Urteil vom 19. August 2010 - 8 AZR 315/09). Der Streitgegenstand bestimmt sich nach der mit dem Klagantrag begehrte Rechtsfolge sowie dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (BGH, Urteil vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07).
Nach § 322 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil insoweit der (materiellen) Rechtskraft fähig, als über den durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Der Umfang der Rechtskraft ergibt sich aus der Urteilsformel, zu deren Auslegung Tatbestand und Entscheidungsgründe, auch der dort in Bezug genommene Parteivortrag, ergänzend heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 27. Februar 1961 - III ZR 16/60). Der Berücksichtigung von Tatbestand und Entscheidungsgründen einschließlich des Parteivorbringens zur Bestimmung des Streitgegenstandes (BGH, Urteil vom 24. November 1982 - VIII ZR 263/81) und damit des Umfangs der Rechtskraft der Entscheidung bedarf es insbesondere bei einem Urteil, welches die erhobene Klage abweist. Denn die Urteilsformel lässt den Streitgegenstand nicht erkennen, welcher durch den geltend gemachten Anspruch und den zugehörigen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger den Anspruch herleitet, bestimmt wird (vgl. BGH Urteile vom 13.12.1989 - IVb ZR 19/89 und vom 19. September 1985 - VII ZR 15/85).
Bei einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung sind trotz gegebenenfalls identischem Lebenssachverhalt unterschiedliche Streitgegenstände betroffen. Denn die Klage betrifft insoweit unterschiedliche Ansprüche, ob ein wichtiger Grund für eine Kündigung gegeben oder nicht gegeben ist und ob eine Kündigung sozial gerechtfertigt oder nicht gerechtfertigt ist. Jedenfalls hat die Kammer 20 in dem Urteil vom 17. August 2011 allein schon durch die Gliederung der Entscheidungsgründe und die Einleitungssätze zu den jeweiligen Abschnitten deutlich gemacht, dass es zwischen den Gründen für die außerordentliche Kündigung und den Gründen für die ordentliche Kündigung differenziere. Die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung wurde allein auf die Fehler der Beklagten bei der Personalratsanhörung gestützt. Damit stand die Erwägungen der Kammer 20 in der Entscheidung vom 17. August 2011 einer erneuten - ordentlichen - Kündigung nicht entgegen.
2. Da das Arbeitsgericht sich in der angefochtenen Entscheidung auf eine Präklusion der Beklagten mit ihren Kündigungsgründen aufgrund der Entscheidung der Kammer 20 des Landesarbeitsgerichts beschränkt hatte, konnte sich die Beklagte zunächst in der am 13. Juli 2012 eingegangenen Berufungsbegründung auch auf eine Auseinandersetzung mit diesem Aspekt beschränken. Nach den Hinweisen des Landesarbeitsgerichts im Schreiben vom 24. Juli 2012 war es allerdings angezeigt, dass die Beklagte sich vollständig zu den Kündigungsgründen erklärt. Dem ist die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 13. August 2012 nicht nachgekommen, obwohl sie im Schriftsatz vom 8. August 2012 ausdrücklich um eine Aufrechterhaltung des Termins am 24. August 2012 gebeten hatte.
2.1 Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG, Urteil vom 3. November 2011 - 2 AZR 748/10). Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag (vgl. etwa BAG, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 282/10). Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 3. November 2011 - 2 AZR 748/10).
2.2 Entsprechende Gründe hat die Beklagte zwar behauptet aber nicht dargelegt. So hat die Beklagte schon nicht den Hinweis des Gerichts aufgegriffen, dass die lediglich in Anlagen beschriebenen Auffälligkeiten in der Arbeitserledigung des Klägers schriftsätzlich aufzubereiten seien. Denn das schriftsätzliche Aufbereiten bedeutet, dass die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Tatsachen dem Gericht auf den konkreten Fall zugeschnitten vorgetragen werden. Einer solchen Darlegungslast genügen Parteien nicht durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (BAG, Urteil vom 16. Mai 2012 - 5 AZR 347/11; BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 1994 - 1 BvR 2112/93). Die Darlegung bzw. die substantiierte Erwiderung hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, nicht aber ersetzen.
Dabei genügt es auch nicht, dass die Anlagen, wie hier von der Beklagten, wortgleich in den Schriftsatz kopiert werden. Denn die Erörterungen in der Berufungsverhandlung haben deutlich gezeigt, dass die Vermerke weder als Anlage noch als Schriftsatzinhalt aus sich heraus verständlich waren. So hat die Beklagte beispielsweise in dem Vermerk Nr. 8 als Ergebnis aufgeführt, dass eine Dokumentation über ein persönliches Beratungsgespräch, das so nicht stattgefunden habe, vorgenommen worden sei. Trotz ausdrücklicher Nachfrage sah sich die Beklagte jedoch nicht in der Lage über eine Spekulation hinaus substantiiert zu erklären, ob der Vorwurf darin liege, dass der Kläger eine telefonische Beratung als persönliche vermerkt habe oder dass er eine Beratung dokumentiert hätte, die es überhaupt nicht gegeben habe. Dieses wäre umso bedeutsamer gewesen, weil der Kläger ausgeführt hatte, dass er in erheblichem Umfang in der Beratung von so genannten Aufstockern tätig gewesen sei und er sich bemüht habe, sie weitgehend nicht aus ihrem noch bestehenden Arbeitsprozess herauszulösen. So habe er das von der Beklagten geforderte flexible Kommunikationsverhalten verstanden. Dieses sei sein Hauptgrund für die verstärkt telefonische Beratung gewesen.
2.3 Auf Nachfrage des Gerichts, was die Beklagte mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 13. August 2012 habe vortragen wollen, dass der Kläger „die Beratungszeit von 60% nicht ausgeschöpft bzw. freigeschaltet habe“, meinte die Beklagte, dass es eine Norm gebe, die 60% Beratungsgespräche vorsehe. Werde diese nicht eingehalten, werde der Kunde benachteiligt. Indem der Kläger sich freischalte, falle ebenfalls Beratungszeit weg. Nachdem der Kläger die Kenntnis einer solchen Norm bestritten hatte, vermochte die Beklagte jedoch diese Norm auch nicht näher zu benennen. Gleiches galt für die streitige Weisung, dass Eingliederungsvereinbarungen nur in einem persönlichen Gespräch geschlossen werden dürften. Trotz Einsicht der Beklagten in die beigezogene Akte der Kammer des Landesarbeitsgerichtes und trotz Unterbrechung der Verhandlung sah sich die Beklagte nicht in der Lage, die Norm oder die Weisung näher vorzutragen.
2.4 Damit blieb es im Dunkeln, was dem Kläger eigentlich konkret vorgeworfen wird. Dieses wäre jedoch für die Feststellung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung unbedingt erforderlich. Da die Beklagte selbst im Schriftsatz vom 13. August 2012 eingeräumt hat, dass die Erfassung eines persönlichen Gespräches statt eines Telefonates in der Praxis passieren könne, so dass das allein nicht als Kündigungsgrund geeignet ist, hätte die Beklagte vortragen müssen, was sie dem Kläger nun konkret vorwirft. Sofern die Beklagte dem Kläger vorwerfen wollte, dass er gegen Normen und Weisungen verstoße, hätte es zu einer ordnungsgemäßen und substantiierten Darlegung der Kündigungsgründe gehört, dass die Beklagte die konkrete Norm und die konkrete Weisung ebenso darlegt wie die Kenntnis des Klägers von diesen. Soweit die Beklagte meint, dass der Kläger Vorgaben zur Beratungszeit nicht eingehalten habe, hätte ebenfalls zum notwendigen Vortrag der Beklagten gehört dass sie darlegt, wie die Norm lautet und wie bzw. in welchem Umfang der Kläger von dieser abgewichen ist. Soweit die Beklagte meint, dass der Kläger konkrete Gesprächsinhalte fehlerhaft dokumentiert habe, hätte zu einer ordnungsgemäßen und substantiierten Darlegung nicht nur gehört, was der Kläger dokumentiert hat, sondern auch die Darlegung was daran konkret falsch war, also was überhaupt nicht und was anders stattgefunden habe.
All dieses beinhaltete der Vortrag der Beklagten trotz der ausführlichen Hinweise des Gerichts in dem Schreiben vom 24. Juli 2012 nicht. Da es der Beklagten somit nicht gelungen ist, substantiierte Tatsachen in das Verfahren einzuführen, die geeignet wären, die verhaltensbedingte Kündigung zu begründen, musste die Berufung zurückgewiesen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 72 BPersVG
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 111/12
20 Sa 505/11
20 Sa 1150/11
2 AZR 526/96
2 AZR 541/09
10 AZR 649/09
8 AZR 315/09
XII ZR 216/05
IX ZR 239/07
III ZR 16/60
VIII ZR 263/81
VII ZR 15/85
2 AZR 748/10
2 AZR 282/10
5 AZR 347/11
II ZR 111/05
1 BvR 2112/93