Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-02-24, Aktenzeichen 19 W 81/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0224.19W81.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist der die Kostengrundentscheidung enthaltende Titel mangels wirksamer Zustellung nicht zur Zwangsvollstreckung geeignet, fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung für einen Kostenfestsetzungsbeschluss, so dass dieser von Beginn an keine rechtliche Wirkung entfaltet.(Rn.3)
2. Es trifft zwar zu, dass die Zustellung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 172 Abs. 1 ZPO an den Verfahrensbevollmächtigten zu erfolgen hat, wenn dieser für die Partei eine Schutzschrift eingereicht ha. Allerdings genügt allein der Hinweis in einer Beschlussverfügung, dass eine Schutzschrift vorgelegen habe - ohne dass im Rubrum der Verfügung die Verfahrensbevollmächtigten aufgenommen worden sind - nicht, um die Verpflichtung zur Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten auszulösen.(Rn.4)
3. Eine einstweilige Verfügung kann wirksam an den Antragsgegner zugestellt werden, wenn der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners die Zustellung der einstweiligen Verfügung vereitelt hat (hier: Verweigerung der Ausstellung eines Empfangsbekenntnisses bei Zustellung von Anwalt zu Anwalt).(Rn.6)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 15. August 2016 wird auf ihre Kosten nach einem Wert von 676,58 EUR zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.
Die Rechtspflegerin hat zu Recht auf den Kostenfestsetzungsantrag vom 6. Juli 2016 die von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt. Die Antragsgegnerin vermag mit ihrem Einwand nicht durchzudringen, dass es an einer wirksamen Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 23. Juni 2016 fehle und daher die mit dem angefochtenen Beschluss erfolgte Kostenfestsetzung ohne Grundlage sei. Wie bereits in der Hinweisverfügung vom 15. September 2016 erläutert, ist entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht nicht § 22 Abs. 1 GKG Ansatzpunkt für die Frage einer für die Kostenfestsetzung erforderlichen wirksamen Kostengrundentscheidung. Die von der Antragsgegnerin für ihren Standpunkt zitierten Entscheidungen des OLG Hamburg, Beschluss vom 16. September 1998 - 8 W 228/98 - (juris) und des OLG Koblenz, Beschluss vom 28. Juni 1999 - 5 W 404/99 - (juris) betreffen die Haftung als Entscheidungsschuldner gegenüber der Staatskasse für den Fall des Nichtvollzugs der einstweiligen Verfügung.
Es kommt vielmehr deshalb entscheidend auf die Wirksamkeit der Zustellung der einstweiligen Verfügung an, weil ein Kostenfestsetzungsbeschluss bei fehlender bzw. unwirksamer Zustellung des die Kostengrundentscheidung enthaltenden Titels von Beginn an keine Wirksamkeit entfaltet. Denn mangels wirksamer Zustellung ist der Titel dann nicht zur Zwangsvollstreckung geeignet ist und es damit an einer notwendigen Voraussetzung für einen Kostenfestsetzungsbeschluss fehlt (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZB 13/12 -, juris). Grundlage der Kostenfestsetzung ist ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel (§ 103 Abs. 1 ZPO). Der im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO zu erlassende Kostenfestsetzungsbeschluss füllt lediglich die Kostengrundentscheidung hinsichtlich der Höhe des zu erstattenden Kostenbetrags aus (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - X ZB 36/07 - juris). Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist deshalb sowohl hinsichtlich seiner Entstehung als auch seines Bestandes von der Kostengrundentscheidung abhängig. Wird sie aufgehoben oder abgeändert, verliert ein auf ihrer Grundlage erlassener Kostenfestsetzungsbeschluss im Umfang der Aufhebung oder Abänderung seine Wirkung. Nichts anderes gilt, wenn der die Kostengrundentscheidung enthaltende Titel mangels wirksamer Zustellung nicht zur Zwangsvollstreckung geeignet ist und es damit an einer notwendigen Voraussetzung für einen Kostenfestsetzungsbeschluss fehlt. Die Akzessorietät bewirkt in einem solchen Fall, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss von Beginn an keine rechtlichen Wirkungen entfaltet (BGH, a.a.O.).
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist ihr die einstweilige Verfügung vom 23. Juni 2016 in der Vollziehungsfrist § 929 Abs. 2 ZPO wirksam zugestellt worden. Die Zustellung an die Antragsgegnerin selbst war nicht deshalb wirkungslos, weil die Zustellung nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die für das Verfügungsverfahren bestellten Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätte erfolgen müssen. Die Zustellung muss an einen bestellten Prozessbevollmächtigten nämlich nur dann erfolgen, wenn der Antragsteller von der Bestellung weiß oder die Bestellung erkennen kann. Sonst kann wirksam an den Antragsgegner selbst zugestellt werden. Die Ansicht der Antragsgegnerin, dass die Zustellung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 172 Abs. 1 ZPO an den Verfahrensbevollmächtigten zu erfolgen hat, wenn dieser für die Partei eine Schutzschrift eingereicht hat, trifft daher allein im Ausgangspunkt zu. Dafür ist weiter erforderlich ist, dass der Antragsteller von der Einreichung der Schutzschrift Kenntnis erlangt. Der Kenntnis steht es gleich, wenn sich der Gegner vorwerfbar der Kenntnisnahme verschließt (OLG Köln, Beschluss vom 9. Juni 2000 - 6 W 54/00 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 11. Juli 2014 - 6 U 214/13 -, juris; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 12 RdNr. 3.63). Andererseits besteht keine Nachforschungspflicht des Antragstellers: Solange in einem anhängigen Rechtsstreit eine eindeutige und umfassende Vertretungsmacht dem zustellenden Organ (Gericht) oder der zustellenden Partei nicht angezeigt ist, hat die Zustellung an den Zustellungsadressaten persönlich zu erfolgen. Allein der Hinweis in einer Beschlussverfügung, dass eine Schutzschrift vorgelegen habe (ohne dass im Rubrum der Verfügung die Verfahrensbevollmächtigten aufgenommen worden sind), genügt daher nicht, um die Verpflichtung zur Zustellung an die Verfahrensbevollmächtigten auszulösen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 1983 - 2 U 102/83 -, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 14. April 2005 - 3 U 222/04 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 11. Juli 2014 - 6 U 214/13 -, juris). Im vorliegenden Streitfall ergibt sich aus der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Berlin vom 23. Juni 2016 kein Hinweis auf eine von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hinterlegte Schutzschrift.
Dem vorprozessualen Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin an die Antragstellerin vom 27. Mai 2015 war eine Prozessvollmacht nicht zu entnehmen. Das Schreiben enthält nicht einmal eine Mitteilung einer Zustellungsvollmacht für den Fall eines gerichtlichen Vorgehens. Am Ende des Schreibens heißt es unter der Überschrift “Zusammenfassung” lediglich, dass für den Fall der Einleitung der angedrohten gerichtlichen Schritte dieses Schreiben im Wege der prozessualen Wahrheitspflicht vorzulegen sei. Im übrigen teilt der Senat die Ansicht, dass die in einem vorprozessualen Schriftsatz mitgeteilte “Zustellungsbevollmächtigung” nicht ohne weiteres als "Prozessbevollmächtigung" zu verstehen wäre. Eine "Zustellungsbevollmächtigung" bedeutet nur, dass an den bevollmächtigten Rechtsanwalt zugestellt werden kann, nicht aber, dass an ihn zugestellt werden muss. Es besteht kein Anlass, den nach dem Wortsinn klaren Inhalt der beiden Begriffe zu verwischen. Im Gegenteil würde es eine durch nichts gerechtfertigte Benachteiligung des Antragstellers bedeuten, ihn auf eine ausdehnende Auslegung des vom Antragsgegner verwendeten angeblich hinter dem Gemeinten zurückbleibenden Wortes zu verweisen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. April 2004 - 20 U 18/04 -, juris; ebenso Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 12 RdNr. 3.64).
Im Ergebnis kommt es aber weder darauf an, ob die Antragstellerin Kenntnis von der hinterlegten Schutzschrift und der im dortigen Rubrum angezeigten Vertretung der Antragsgegnerin durch die Prozessbevollmächtigten hatte, noch darauf, ob sich aus dem Schreiben vom 27. Mai 2016 ein hinreichender Anhalt für eine bestehende Prozessvollmacht ergab. Entscheidend ist vielmehr, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Juli 2016 an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin eine beglaubigte Abschrift der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der Vollziehung mit der Bitte übersandt haben, das beigefügte Empfangsbekenntnis zu fertigen und zurückzusenden. Dies ist, wie die Antragsgegnerin selbst vorträgt, weisungsgemäß unterblieben. Aus der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung des BGH vom 26. Oktober 2015 (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 - AnwSt (R) 4/15 -, juris) folgt allein, dass ein Rechtsanwalt durch die Verweigerung der Ausstellung des Empfangsbekenntnisses im Rahmen einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 ZPO keine ahndbare Berufspflichtverletzung begeht. Dies ändert in der Sache aber nichts daran, dass mit der weisungsgemäß unterbliebenen Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses - bei unterstellter Prozessvollmacht - die Zustellung der einstweiligen Verfügung vereitelt worden ist. Die Antragstellerin durfte unter diesen Umständen an die Antragsgegnerin persönlich zustellen. Dies ist innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO erfolgt, indem die Antragstellerin der Antragsgegnerin die einstweilige Anordnung durch den Gerichtsvollzieher hat zustellen lassen. Nichts anderes ergibt sich für den Fall, dass zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung von Anwalt zu Anwalt keine Prozess- bzw. Zustellungsvollmacht bestanden haben sollte. In diesem Fall war die Antragstellerin ohnehin berechtigt gewesen, die einstweilige Anordnung persönlich an die Antragsgegnerin durch den Gerichtsvollzieher zustellen zu lassen. Es ist in jedem Fall als treuwidrig anzusehen, dass die Antragsgegnerin sich im Kostenfestsetzungsverfahren nunmehr auf die angeblich unwirksame Zustellung der einstweiligen Verfügung beruft und geltend macht, dass diese an ihre Verfahrensbevollmächtigten hätte zugestellt werden müssen, nachdem sie die wirksame Zustellung von Anwalt zu Anwalt verhindert hat.
Schließlich ist es unerheblich, ob die Antragstellerin vor Ablauf der Vollziehungsfrist noch sichere Kenntnis vom Bestehen einer Prozessvollmacht erlangt hat. Auch kommt es wegen der wirksamen Zustellung der einstweiligen Verfügung durch den Gerichtsvollzieher von vornherein kein Raum für die Prüfung der Heilung von (angeblichen) Zustellungsmängeln.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 104 ZPO
§ 195 ZPO
§ 172 Abs. 1 ZPO
§ 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO
§ 22 Abs. 1 GKG
§ 103 Abs. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 52 O 165/16
8 W 228/98
5 W 404/99
VII ZB 13/12
X ZB 36/07
6 W 54/00
6 U 214/13
2 U 102/83
3 U 222/04
20 U 18/04