Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-06, Aktenzeichen 4 A 2356/00
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0906.4A2356.00.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Nr. I. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 30. Juli 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. September 1998 wird aufgehoben.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte jeweils zur Hälfte. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000,- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger war seit Januar 1960 in der Gemeinde Korschenbroich mit dem Gewerbe "Maler und Lackierer" (Einzelfirma) selbstständig tätig. Durch bestandskräftigen Bescheid vom 18. Mai 1977 untersagte ihm der Oberkreisdirektor des Kreises Neuss auf Dauer die weitere selbstständige Ausübung dieses Gewerbes. Der Kläger meldete sein Gewerbe daraufhin ab.
Nachdem er am 17. April 1998 angezeigt hatte, dass er seit Anfang April 1998 im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Herrn O. T. das Gewerbe "Maler- und Lackiererbetrieb" ausübe, traf der Beklage mit Ordnungsverfügung vom 30. Juli 1998 folgende Regelungen:
"I. Auf der Grundlage meiner Ordnungsverfügung vom 18.05.1977, rechtskräftig seit dem 22.11.1977, mit der ich Ihnen auf Dauer die selbstständige Ausübung des Gewerbes "Maler und Lackierer" untersagt habe, erstrecke ich die Gewerbeuntersagungsverfügung hiermit auf die Ausübung aller Gewerbe. Darüber hinaus untersage ich Ihnen auch eine Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und eine Tätigkeit als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person.
II. Gleichzeitig ordne ich an, dass Sie ihre gewerblichen Tätigkeiten, ausgehend von Ihrer Niederlassung in 5. L. , P. straße 15, unverzüglich nach Zustellung dieser Verfügung einzustellen und den Betrieb zu schließen haben. Die Betriebsschließung wird unter der Maßgabe angeordnet, dass eine Nutzung der Wohnung zu Wohnzwecken nicht beeinträchtigt wird.
III. Für den Fall der Nichtbeachtung der Gewerbeuntersagung oder der Schließungsverfügung drohe ich Ihnen hiermit jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 7.500,- DM an."
Zur Begründung führte er u.a. aus, die Erstreckung der bestehenden Gewerbeuntersagung sei erforderlich, da der Kläger deutlich gemacht habe, dass eine eingeschränkte Gewerbeuntersagung nicht ausreiche, ihn dauerhaft von jeder selbstständigen Tätigkeit fernzuhalten. Daher sei auch zu verhindern, dass er sich in anderen Gewerben betätige und dadurch die Allgemeinheit erneut schädige. Eine Untersagung jeder Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und jeder Tätigkeit als mit der Leitung eines Betriebes beauftragten Person sei zwingend geboten, da hierdurch ausgeschlossen werden solle, dass er unter dem Deckmantel einer leitenden Tätigkeit weiterhin sein Gewerbe ausübe.
Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Bezirksregierung Düsseldorf mit Widerspruchsbescheid vom 14. September 1998 zurückwies und dabei den Tenor der angefochtenen Verfügung unter II. und III. wie folgt änderte:
II. Gleichzeitig ordne ich an, dass Sie ihre gewerblichen Tätigkeiten, ausgehend von Ihrer Niederlassung in 5. L. , P. straße 15, unverzüglich nach Zustellung dieser Verfügung einzustellen haben.
III. Für den Fall der Nichtbeachtung der Gewerbeuntersagung und Einstellungsanordnung drohe ich Ihnen hiermit jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 7.500,- DM an."
In der Begründung heißt es u.a.: Die Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setze allerdings in der Regel voraus, dass von der Verwaltungsbehörde mindestens ein tatsächlich betriebenes Gewerbe untersagt werde ("auch"). Eine isolierte erweiterte Untersagung sei bei der Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO grundsätzlich unzulässig. Die Untersagung eines konkret ausgeübten Gewerbes sei in diesem Fall jedoch weder möglich noch erforderlich, da dem Kläger bereits durch die bestandskräftige Untersagungsverfügung vom 18. Mai 1977 die selbstständige Ausübung des Gewerbes "Maler und Lackierer" auf Dauer untersagt worden sei.
Der Kläger hat Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht durch das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Gründe des Widerspruchsbescheides abgewiesen hat.
Durch Beschluss vom 6. Februar 2001 hat der Senat die Berufung insoweit zugelassen, als sich die Klage gegen die erweiterte Gewerbeuntersagung (I. der Ordnungsverfügung vom 30. Juli 1998) richtet. Im Übrigen hat er den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung abgelehnt.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und Nr. I. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 30. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. September 1998 aufzuheben.
Der Beklagte stellt keinen Antrag.
Er weist darauf hin, dass der Kläger nicht das frühere Gewerbe als Einzelfirma unter der ehemaligen Betriebsanschrift fortgeführt, sondern ein gleich bezeichnetes Gewerbe im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts an anderer Stelle neu begonnen habe. Dem Wortlaut der angefochtenen Verfügung sei zu entnehmen, dass auch das erneut betriebene Gewerbe habe untersagt werden sollen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Verwaltungsvorgängen Bezug genommen. II.
Der Senat entscheidet gemäß § 130a Satz 1 VwGO durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Den Beteiligten ist zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.
Nr. I. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 30. Juli 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 14. September 1998 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Beklagte hat damit die am vom 18. Mai 1977 verfügte Untersagung der weiteren selbstständigen Ausübung des Gewerbes "Maler und Lackierer" gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO auf andere (nicht ausgeübte) Gewerbe und unselbstständig leitende Tätigkeiten erstreckt.
Entgegen der vom Beklagten jetzt vertretenen Auffassung kann keine Rede davon sein, dass dem Kläger zugleich das im April 1998 neu begonnene Gewerbe "Maler und Lackiererbetrieb" gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt worden ist. Angesichts der bestandskräftigen Untersagungsverfügung vom 18. Mai 1977 haben die Behörden von einer Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO vielmehr ausdrücklich abgesehen. Der Ausgangsbescheid vom 30. Juli 1998 spricht demgemäß von der "Erstreckung der bestehenden Gewerbeuntersagung" und im Widerspruchsbescheid wird hervorgehoben, dass wegen der bestandskräftigen Untersagungsverfügung die Untersagung eines konkret ausgeübten Gewerbes weder möglich noch erforderlich sei. Dem liegt offenbar die - zutreffende - Erwägung zugrunde, dass die im April 1998 begonnene selbständige gewerbliche Tätigkeit ("Maler- und Lackiererbetrieb") derjenigen entspricht, die der Kläger schon früher ausgeübt hat und die ihm dann im Jahre 1977 untersagt worden ist ("Maler und Lackierer"). Dass der Kläger seinem Gewerbe jetzt nicht mehr im Rahmen einer Einzelfirma, sondern im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und an einer anderen Betriebsstätte nachgeht, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann die Erstreckung der Untersagungsverfügung auf andere Gewerbe oder unselbstständig leitende Tätigkeiten aber nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer Untersagungsverfügung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO erfolgen.
Vgl. Urteile vom 19. Dezember 1995 - 1 C 3.93 -, BVerwGE 100, 187 = GewArch 1996, 241 = NVwZ 1997, 278, vom 16. März 1982 - 1 C 124.80 -, GewArch 1982, 303, 304 und vom 2. Februar 1982 - 1 C 17.79 -, BVerwGE 65, 9 = DVBl. 1982, 698.
Diese Auffassung wird auch in der Literatur geteilt.
Heß in Friauf, GewO, § 35 Rn. 87 (Stand: März 2001); Marcks in Landmann- Rohmer, GewO, § 35 Rn. 87/88 (Stand: Februar 2000).
Eine erweiterte Gewerbeuntersagung ist deshalb nur zulässig, wenn in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt wird. An dieser Voraussetzung fehlt es hier.
Von diesen rechtlichen Erwägungen abgesehen bestand für eine isolierte erweiterte Gewerbeuntersagung auch praktisch gar keine Notwendigkeit. Eine Gewerbeausübung entgegen der Untersagungsverfügung vom 18. Mai 1977 konnte der Beklagte wirksam durch eine Maßnahme nach § 35 Abs. 5 GewO - diese Vorschrift ist erst mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 aufgehoben worden - und durch die Androhung bzw. Anwendung von Zwangsmitteln verhindern. Von dieser Möglichkeit hat er in der angefochtenen Verfügung unter Nrn. II. und III. auch Gebrauch gemacht. Sollte der Kläger ein anderes als das im Mai 1977 untersagte Gewerbe ausüben oder unselbstständige Vertretungs- oder Leitungstätigkeiten übernehmen und hierfür gewerberechtlich unzuverlässig sein, bieten § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und § 35 Abs. 7 a GewO hinreichende Handhaben, um dies zu unterbinden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und entspricht der ständigen Streitwertpraxis des Senats.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 1
Satz 2 GewO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 1
Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 5 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1
GewO
§ 35 Abs. 7 a GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 100, 187
NVwZ 1997, 278
BVerwGE 65, 9
1 C 3.93
1 C 124.80
1 C 17.79