Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-08, Aktenzeichen 3 B 178/22

Tenor:
Az.: 3 B 178/22 5 L 213/22 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des - Antragsteller - - Beschwerdeführer - prozessbevollmächtigt: gegen den Kommunaler Sozialverband Sachsen vertreten durch den Verbandsdirektor Außenstelle Chemnitz Reichsstraße 3, 09112 Chemnitz - Antragsgegner - - Beschwerdegegner - wegen Vorauszahlung von Kosten für Arbeitsassistenz; Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hier: Beschwerde
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Oberver- waltungsgericht Kober und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Nagel am 8. August 2022 beschlossen: Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 11. Mai 2022 - 5 L 213/22 - wird geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller für sechs Monate vorläufig die Kosten einer Arbeitsassistenz i. H. v. 2.285 € pro Monat zu gewähren. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der An- tragsgegner. Gründe Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Die mit ihr vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Änderung des erstin- stanzlichen Beschlusses. I. Der erblindete Antragsteller (GdB 100) begehrt die Übernahme der Kosten einer Ar- beitsassistenz. Im Jahr 2010 hatte der Kläger die D. GmbH (künftig: GmbH), deren alleiniger Gesell- schafter er war, gegründet. Zur Unterstützung dieser selbständigen Tätigkeit hatte er zunächst von der Stadt H. und sodann vom Antragsgegner einen monatlichen Zu- schuss für eine notwendige Arbeitsassistenz erhalten. Ergänzend bezog er bis zum 30. Juni 2017 Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II. Nachdem die GmbH mit Ge- sellschafterbeschluss vom ... 2017 entschieden hatte, dem Antragsteller ab dem ... 2017 als Geschäftsführer ein monatliches Gehalt von 1.100 € zu zahlen, bezog dieser keine Grundsicherungsleistungen mehr. Eine Arbeitsassistenz war dem Antragsteller seit Juli 2017 nicht mehr gewährt worden. Zum 1. März 2018 gab der Antragsteller seine selbständige Tätigkeit auf. Seither ist er bei der GmbH als Assistent der Ge- schäftsführung und IT-Manager angestellt und erhielt vom Antragsgegner sodann wie- der Leistungen für eine Arbeitsassistenz - zuletzt mit Bescheid vom 13. Januar 2020 für den Zeitraum Januar 2020 bis Mai 2021 im Umfang von sechs Stunden täglich bei einem Stundensatz von bis zu 14,59 € sowie zusätzlich einen Mehrbedarf für Dienst- 1 2 3
3 reisen im Umfang von fünf Tagen pro Monat zuzüglich anfallender Übernachtungskos- ten. Hieraus ergab sich ein monatlicher Gesamtbetrag der Leistungen von 2.836,50 €. Zum 1. Januar 2020 schloss er mit der GmbH einen neuen Arbeitsvertrag, wonach er für die Tätigkeiten als Assistent der Geschäftsführung und IT-Manager eine Vergütung von monatlich brutto 2.857,08 € erhält. Zum 1. Juni 2021 wurde der Arbeitsvertrag nochmals geändert. Nunmehr wurde eine Vergütung von monatlich brutto 2.300,00 € vereinbart. Zusätzlich soll der Antragsteller eine Provision für alle von ihm vermittelten Geschäfte i. H. v. 15 % des Rechnungsbetrags erhalten. Hinsichtlich der Arbeitszeit wurde in § 4 des Vertrags vereinbart, dass diese durchschnittlich mindestens 40 Stun- den pro Woche beträgt. Die Arbeitszeit sei durch den Arbeitnehmer eigenständig er- weiterbar. Aktuell sei von einem zusätzlichen Arbeitsumfang von zehn bis zwanzig Stunden pro Woche ausgehen. Am 27. April 2021 hatte der Antragsteller die weitere und höhere Gewährung von Leis- tungen für eine Arbeitsassistenz ab Juni 2021 beantragt. Zur Begründung seines An- trags hatte er eine Bedarfsanalyse des Unternehmens H. vom 12. Mai 2021 (künftig: Bedarfsanalyse) vorgelegt, ausweislich derer ein Assistenzbedarf von neun bis zehn Stunden täglich besteht. Die Kosten wurden für im Dienstleistungsmodell gewährte Leistungen mit 35,69 € pro Stunde angegeben. Der Antragsgegner gewährte daraufhin mit Bescheid vom 28. Juni 2021 Leistungen zunächst für die Monate Juni bis August 2021 und mit Bescheid vom 30. August 2021 für die Monate September und Oktober vorläufig in der bisherigen Höhe weiter. Ein im Auftrag des Antragsgegners erstelltes fachdienstliches Gutachten des Integrations- fachdiensts Sachsen (künftig: IFD) vom 12. August 2021 kam zu dem Ergebnis, dass ein Bedarf an Arbeitsassistenz im Umfang von werktäglich acht Stunden besteht. Im Gutachten wurde ausgeführt, dass die Assistenzkraft zum Teil Tätigkeiten übernehme, die eindeutig in den Bereich der Kerntätigkeiten des Antragstellers fielen. Das betreffe das Einrichten und Programmieren der Hardware beim Kunden, das Montieren der Hardware vor Ort und die Anwendung der Programmiersprache. Die vom Antragsteller angegebenen wöchentlichen Arbeitszeiten von 45 bis 60 Stunden überschritten weit das arbeitsvertraglich vereinbarte Maß. Zudem übernehme der Antragsteller auch ver- schiedene Tätigkeiten, zu deren Erbringung er arbeitsvertraglich nicht verpflichtet sei. Mit ergänzender Stellungnahme vom 21. September 2021 führte der IFD aus, dass er bei der Einschätzung des täglichen Assistenzbedarfs auf die Mitwirkung der Betroffe- nen angewiesen sei. Betriebliche Unterlagen könnten von ihm nicht eingesehen wer- den. Im Rahmen der Beantwortung der weiterführenden Fragen sei der Antragsteller 4 5
4 seiner Mitwirkungspflicht nicht in ausreichendem Maß nachgekommen. Er habe die geltend gemachten Stundenanteile nicht nachvollziehbar begründen können und An- gaben teilweise gänzlich verweigert. Deshalb sei es dem IFD nicht möglich, die ange- gebenen Zeitanteile für Schulungen oder Mitarbeiterunterweisungen auf ihre Richtig- keit hin zu überprüfen. Auch sei unklar, wie die Organisation im Homeoffice erfolge und inwieweit der Telekommunikationsingenieur des Unternehmens zielführend einge- bunden werden könne. Mit Schreiben vom 29. September 2021 übersandte der Antragsgegner dem Antrag- steller einen Fragenkatalog zum Umfang der Schulungen, Mitarbeiterunterweisungen, zur Personalstärke der GmbH, zur Tätigkeit des Telekommunikationsingenieurs sowie zum Modus des Homeoffice. Den als Einschreiben versandten Fragenkatalog holte der Antragsteller nicht bei der Post ab. Mit Bescheid vom 19. Oktober 2021 lehnte der Antragsgegner die Bewilligung weiterer Leistungen wegen fehlender Mitwirkung ab. Hiergegen erhob der Antragsteller am 2. November 2021 Widerspruch. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2021 beantwortete der Antragsteller die an ihn gerich- teten Fragen wie folgt: Die Anzahl der Schulungen sei nicht planbar. Voraussichtlich würden fünf bis zehn Schulungen pro Monat für Mitarbeiter des Unternehmens und Kunden stattfinden. Zur Anzahl an Mitarbeitern im Unternehmen gab er an, dass die Erstellung eines Organigramms bisher nicht nötig gewesen sei. Hierfür verfüge er der- zeit auch nicht über Ressourcen. Die Mitarbeiter seien bundesweit verteilt. Das Netz- werk des Unternehmens sei so aufgebaut, dass nach den konkreten Anforderungen unterschiedlichste Menschen zusammenarbeiteten. Man denke aktuell über weitere Festangestellte nach. Genaueres hierzu könne aber aus Gründen des Schutzes von Betriebsgeheimnissen nicht mitgeteilt werden. Zur Anzahl der Mitarbeiter in Unterneh- men heißt es, diese schwanke je nach Bedarf und Erschließung neuer Geschäftsfelder. Die Arbeit sei projektbezogen zu planen und durchzuführen. Das Unternehmen ver- zeichne ein stetig wachsendes Aufgabenfeld und eine entsprechende Auftragslage. Er selbst sei einer der Telekommunikationsfachleute. Er brauche jemanden, der ihm Ge- genstände beschreibe, sofern er diese nicht ertasten könne. Termine nehme er wahr, soweit dies die Tätigkeit erfordere. Dies sei von den Kundenwünschen und der Auf- tragslage abhängig. Konkreter sei dies nicht planbar. Mit den Assistenzkräften spreche 6 7 8
5 er wöchentlich ab, inwieweit die Tätigkeit im Homeoffice stattfinde. Sofern die Assis- tenzkräfte im Homeoffice arbeiteten, nutzten sie dazu die digitalen Zugänge des Unter- nehmens, während er per Audioverbindung mit ihnen verbunden sei. Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 wandte sich der Antragsgegner an das Unterneh- men H. mit der Bitte, die zur Feststellung des zeitlichen Bedarfs an Arbeitsassistenz in der Analyse vom 12. Mai 2021 herangezogenen Unterlagen zu übersenden. Dieses teilte daraufhin mit, dass die Analyse bereits eine ausführliche Aufstellung der einzel- nen Tätigkeiten enthalte. Weitere Unterlagen existierten hierzu nicht. Mit Bescheid vom 20. Dezember 2021 gewährte der Antragsgegner vorläufig für die Monate November 2021 bis März 2022 die bisherigen Leistungen weiter. In den Grün- den verwies er auf das laufende Widerspruchsverfahren. Seit April 2022 werden keine Leistungen mehr gewährt. Den Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid vom 19. Oktober 2021 wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 7. März 2022 zurück. Zwar sei der Antragsteller bei der Bewältigung der arbeitsvertraglich geregelten Aufgaben auf die Unterstützung durch eine Arbeitsassistenz angewiesen, aber die vorhandenen Er- kenntnisse ließen keine klare Abgrenzung zwischen den vom Antragsteller selbststän- dig zu erledigenden Aufgaben des Kernbereichs seiner Arbeitstätigkeit und den von der Arbeitsassistenz zu leistenden Unterstützungen zu. Der Antragsteller habe auf kon- krete Fragen nur ausweichend reagiert und teilweise auf den Schutz von Betriebsge- heimnissen verwiesen. Sein Verhalten begründe Zweifel an den Abläufen und Arbeits- aufgaben. Die Aufgaben des Assistenten der Geschäftsleitung und des IT-Managers stellten generell hohe Anforderungen an das Sehvermögen. Angesichts der inhaltli- chen Prägung und des Umfangs lasse sich nicht ausschließen, dass dem Antragsteller die Erfüllung einiger zum Kernbereich der Arbeitstätigkeit gehörender Aufgaben von vornherein unmöglich sei. Auch der große Arbeitsumfang mit fünf bis 15 Überstunden pro Woche sei problematisch. Eine Entlastung des Antragstellers durch die Erledigung bestimmter zum Aufgabenbereich des Antragstellers gehörender Tätigkeiten durch die Arbeitsassistenz sei nicht deren Aufgabe. Soweit der Antragsteller angegebenen habe, an drei Tagen der Woche im Homeoffice zu arbeiten, stehe dies im Gegensatz zur Einschätzung des Fachdienstes, der es für erforderlich halte, dass sich die Arbeitsas- sistenz ständig in der Nähe des Antragstellers befinden müsse. Der Antragsteller habe 9 10 11
6 bei der Aufklärung des Sachverhalts nicht hinreichend mitgewirkt, da er die im Verwal- tungsverfahren konkret gestellten Fragen entweder gar nicht oder sehr unbestimmt be- antwortet habe, so dass auch die Bedarfsanalyse nicht nachzuvollziehen gewesen sei. Am 6. April 2022 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Leipzig um einstweili- gen Rechtsschutz nachgesucht und die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, ihm vorläufig monatlich 2.285 € zur Sicherstellung der Arbeitsassistenz zu bewilligen. Mit Beschluss vom 11. Mai 2022 - 5 L 213/22 - hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Zur Begründung seiner Entscheidung führt es im Wesentlichen aus: Der Antrag sei zwar trotz der fehlenden Sachentscheidung des Antragsgegners nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, aber ein Anordnungsanspruch bestehe nicht. Es bestünden solch erhebliche Unklarheiten hinsichtlich des Umfangs des Assistenzbedarfs, dass auch kein unabdingbarer Bedarf festgestellt werden könne. Das liege insbesondere daran, dass die konkreten Tätigkeitsfelder des Antragstellers unklar seien. So habe sich der Unternehmensgegenstand der GmbH in der Vergangenheit verschiedentlich geändert. Dabei sei anhand der vorliegenden Unterlagen und Angaben kaum zu er- kennen, welche konkreten Aufgaben dem Antragsteller zukämen. Gemäß seines Ar- beitsvertrags sei er als Assistent der Geschäftsführung, IT-Manager sowie als Leiter von Vertrieb und Marketing tätig. Allerdings belegten seine Angaben im Verwaltungs- verfahren wie auch die Feststellungen des IFD, dass er darüber hinaus vielfältige Auf- gaben übernehme. Es entstehe damit der Eindruck, dass er selbst die Geschicke des Unternehmens leite. Darauf deute auch die ungewöhnliche Vereinbarung zur Arbeits- zeit im Vertrag, die wöchentlich „mindestens 40 Stunden“ betragen solle, wobei die Parteien übereinstimmend von einem zusätzlichen Arbeitsumfang von 10 bis 20 Stun- den pro Woche ausgingen, hin. Bei einem normalen Arbeitnehmer seien vergleichbare Vereinbarungen zur Arbeitszeit undenkbar. Wegen des am 31. Mai 2021 neu gefass- ten Arbeitsvertrags sei eine Bedarfsanalyse veranlasst gewesen. Der IFD habe in sei- nem Gutachten vom 12. August 2021 wegen der fehlenden oder unzureichenden Be- antwortung von Fragen durch den Antragsteller zu bestimmten Tätigkeitsbereichen des Antragstellers aber nicht Stellung nehmen können. Dies beträfe den Bereich der Schu- lungen, hinsichtlich derer in der Bedarfsanalyse ein täglicher Aufwand von ca. zwei Stunden, sowie die Personalangelegenheiten, hinsichtlich derer ein täglicher Bedarf von 0,5 Stunden angegeben worden sei. Auch Fragen zur Tätigkeit im Homeoffice seien offengeblieben. Auch im Verwaltungsverfahren habe der Antragsteller nicht im gebotenen Umfang an der Klärung der offenen Fragen mitgewirkt. Insbesondere ließen 12 13
7 seine Schilderungen zu den Schulungen sowie zum Unternehmenspersonal nicht er- kennen, dass der geltend gemachte tägliche Bedarf an Arbeitszeit und damit verbun- dener Assistenz bestünde. Es seien nicht einmal die einfachen Fragen geklärt, über wie viele Mitarbeiter das Unternehmen verfüge, welche Schulungen in der Vergangen- heit in welchem Umfang tatsächlich stattgefunden hätten und was infolge dessen für den streitgegenständlichen Leistungszeitraum an Bedarf zu erwarten wäre. Auch die Angaben zur Tätigkeit im Homeoffice seien in keiner Weise nachvollziehbar. So habe er schon selbst nicht dargelegt, dass er im Homeoffice immer gleichzeitig mit dem As- sistenten an konkreten Aufgaben arbeite, was aber Voraussetzung für den Assistenz- bedarf sei. Der bestehende Bedarf sei auch konkret festzustellen und es sei nicht von vornherein anzunehmen, dass dieser für die gesamte Arbeitszeit bestehe. Dies ergebe sich aus Nr. 6.2 der Empfehlungen der Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrations- ämter und Hauptfürsorgestellen (künftig: BIH), wonach der Schwerbehinderte seine Ar- beitsabläufe so zu organisieren habe, dass diese auch Zeiten der eigenständigen Ar- beitserledigung beinhalteten. Schließlich könnten die konkreten Tätigkeiten des An- tragstellers und deren zeitlicher Umfang nicht anhand der Bedarfsanalyse festgestellt werden. So sei kaum nachvollziehbar, dass für Dinge wie die strategische Ausrichtung des Unternehmens, kleine Erledigungen oder die Vernetzung täglich je zwischen 0,5 und zwei Stunden anfallen sollten. Soweit einzelne Arbeitsfelder ausnahmsweise nach- vollziehbar und plastisch geschildert seien, etwa der Vertrieb mit einem täglichen Auf- wand von jeweils dreieinhalb Stunden, handele es sich um Bereiche, bei denen nicht auf der Hand liege, dass permanent eine Assistenz nötig sei. Gerade wenn es um „ausschweifende“ Telefonate und Videoanrufe gehe, erscheine eine Assistenz eher entbehrlich. Zudem sei nicht erkennbar, dass der Antragsteller den Kernbereich seiner arbeitsver- traglich geschuldeten Leistung selbst erbringe, was jedoch Anspruchsvoraussetzung sei. So habe der IFD in seinem Gutachten vom 12. August 2021 darauf hingewiesen, dass die Assistenzkraft Tätigkeiten übernehme, die eindeutig in den Kernbereich der Tätigkeit des Antragstellers fielen. Hierzu gehörten das Einrichten und Programmieren der Hardware beim Kunden, die Montage der Hardware vor Ort sowie die Anwendung der Programmiersprache. Auch nach den Angaben des Antragstellers würden die Auf- gaben der Programmierung der Hardware, deren Einstellung, Einrichtung, Verpa- ckung, Etikettierung, der Zusammenbau der Komponenten usw. von der Arbeitsassis- tenz erledigt. 14
8 Schließlich verstieße eine Leistungsbewilligung gegen das Gebot der Wirtschaftlich- keit. Zwar sei anders als in der Vergangenheit der Leistungsumfang nicht mehr (streng) an die Höhe des Bruttolohns zu koppeln, aber bei einer wertenden Gesamtbetrachtung zu prüfen, ob die begehrten Leistungen noch dem Gebot der Wirtschaftlichkeit entsprä- chen. Dies sei hier zum einen deshalb fraglich, weil zu bezweifeln sei, dass das ar- beitsvertragliche Bruttogehalt von 2.300 € tatsächlich regelmäßig in dieser Höhe aus- gezahlt werde. So stelle sich die Frage, ob der Antragsteller seine bis zum Jahr 2018 als Selbstständiger betriebene Tätigkeit nicht faktisch in einer anderen Rechtsform fort- geführt habe und sich die in anderen Verfahren des Antragstellers vor dem Verwal- tungsgericht maßgebenden Frage, inwieweit die ausgeübte Tätigkeit zur nachhaltigen Sicherung der wirtschaftlichen Lebensgrundlage geeignet sei, sich auch vorliegend stelle. Mit Blick auf die wirtschaftliche Entwicklung der GmbH in der Zeit seit 2010, wie sie dem Gericht aus anderen Verfahren des Antragstellers bekannt sei, seien Zweifel an den Gehaltszahlungen jedenfalls angebracht. Unabhängig davon lägen die monat- lichen Aufwendungen des Antragsgegners über dem Bruttolohn des Antragstellers von 2.300 €. Es sei auch nicht von einem höheren Einkommen auszugehen, da nicht zu erwarten sei, dass der Antragsteller Provisionen in nennenswertem Umfang erhalte. Es sei nicht nachvollziehbar, wie der Antragsteller als Außenstehender Vermittlungstätig- keiten wahrnehmen solle, wenn er zugleich leitender Mitarbeiter des Unternehmens sei und in dieser Funktion die Interessen des Arbeitgebers wahren müsse. Schließlich sei unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen, dass der Antrag- steller nach Einschätzung des IFD die Möglichkeit habe, blindenspezifische Technik zur Erledigung seiner Tätigkeiten einzusetzen. Letztlich habe der Antragsteller auch keinen vorläufig zu sichernden Anspruch auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 66 Abs. 1 Sozialgesetzbuch - Ers- tes Buch - SGB I -. Dabei könne dahinstehen, ob ausnahmsweise im Eilverfahren auch ein isolierter Rechtsschutz gegen die Entscheidung nach § 66 SGB I statthaft sei, denn Ermessensfehler seien jedenfalls nicht ersichtlich. Zwar käme die Ermessensaus- übung in den angegriffenen Bescheiden nicht explizit zum Ausdruck, aber die Begrün- dungen der Bescheide ließen erkennen, dass mit Blick auf die unklaren Verhältnisse eine teilweise Weiterbewilligung der Mittel, insbesondere im bisherigen Umfang, aus- geschieden sei. II. Mit seiner gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erhobenen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Zur Begründung führt er mit Schriftsatz vom 20. Juni 2022 zusammengefasst aus, es ergebe sich bei einer Folgenabwägung, 15 16 17
9 dass der ihm drohende Verlust seines Arbeitsplatzes deutlich schwerer wiege als die Folgen, die im Fall einer zu Unrecht erfolgten Gewährung einer Arbeitsassistenz ein- treten würden. Ihm drohe mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes auch der Verlust seiner wirtschaftlichen Existenz. Da er blind sei, benötige er unstreitig eine Assistenz zur Er- füllung seiner Aufgaben. Ihm obliege die Akquise für seinen Arbeitgeber. Diese würde nicht nur dann bezahlt, wenn das Geschäft „von außerhalb“ des Unternehmens akqui- riert werde, sondern auch, wenn dies durch Unternehmensmitarbeiter geschehe. Aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich nichts Anderes. Im Übrigen werde auf die Bedarfsana- lyse verwiesen. Ausweislich der Ermittlungen von H. sei er durchgehend auf eine As- sistenz angewiesen. Bei den scheinbar offenen Fragen handle es sich um Betriebsin- terna, die er nicht beantworten könne, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen. Zum Kernbereich seiner Aufgaben gehörten Telefonate und Akquise. Da er jederzeit angerufen werden könne, müsse auch die Arbeitsassistenz die gesamte Zeit anwesend sein. Soweit es um die Einrichtung von Hard- und Software gehe, liege der Kernbereich der Tätigkeit in der Denkleistung und nicht in der handwerklichen Tätigkeit. Die Denkleistung komme dabei von ihm. Entsprechendes gelte für die Schulungen, wozu er ausführliche Angaben gemacht habe. Deren Inhalt sei ausführlich dargestellt worden und die Erforderlichkeit der Assistenz liege auf der Hand. Auch ein Anspruch auf er- messensfehlerfreie Entscheidung bestehe. III. Mit diesem Vorbringen werden die verwaltungsgerichtlichen Erwägungen durchgrei- fend in Frage gestellt. Dies ergibt sich aus Folgendem: 1. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht zunächst von der Statthaftigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ausgegangen. Dieser Annahme steht insbesondere nicht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 1985 (- 5 C 133/81 -, juris) entgegen. Zwar führt das Bundesverwal- tungsgericht in vorbenannter Entscheidung aus, dass in § 66 SGB I ein eigenständiger Versagungsgrund normiert ist und es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Ver- sagungsbescheids nicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des in materieller Hin- sicht geltend gemachten Anspruchs ankommt (Rn. 15) und im Wege der Klage gegen einen auf § 66 SGB I gestützten Versagungsbescheid grundsätzlich nicht die Verpflich- tung der Behörde zur Gewährung der beantragten Sozialleistung erstritten werden kann (Rn. 16). In der sozial- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist aber in Ansehung von Art. 19 Abs. 4 GG und der aus Art. 20 GG abzuleitenden allgemeinen 18 19 20
10 Garantie eines effektiven gerichtlichen Rechtschutzes anerkannt, dass auch bei Vor- liegen eines - nicht bestandskräftigen - Versagungsbescheids einstweiliger Recht- schutz nach § 123 Abs. 1 VwGO gewährt werden kann (BayVGH, Beschl. v. 13. April 1994 - 12 CE 94.99 -, juris Rn. 22 ff.; LSG BW, Beschl. v. 21. Juni 2021 - L 3 AS 1681/21 ER-B -, juris Rn. 23 m. w. N.; BayLSG, Beschl. v. 17. Oktober 2007 - L 7 B 572/07 AS ER -, juris Rn. 15; LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22. November 2005 - L 29 B 1212/05 AS ER -, juris Rn. 14 ff.). Dem schließt sich auch der Senat an, denn andernfalls würde auch ein zwar wirksamer, aber rechtswidriger Versagungsbescheid einer vorläufigen Gewährung von Sozialleistungen entgegenstehen, was unter Berück- sichtigung der vorgenannten Verfassungsgrundsätze nicht hinnehmbar ist. Der Be- scheid vom 19. Oktober 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. März 2022 ist vorliegend auch nicht bestandskräftig, weil der Antragsteller gegen diesen form- und fristgerecht Klage erhoben hat. Ob die vorgenannten Bescheide rechtmäßig ergangen sind, ist dabei jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden, auf die vorläufige Leistungs- gewährung im Wege der einstweiligen Anordnung gerichteten einstweiligen Recht- schutzverfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO, dessen Erfolgsaussichten sich allein da- nach richten, ob Anordnungsanspruch und -grund vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden. Das schließt es allerdings nicht aus, die Umstände, die zur Versagung der Leistung nach § 66 SGB I geführt haben, im Rahmen der Glaubhaftmachung des An- ordnungsanspruchs zu berücksichtigen. 2. Vorläufiger Rechtsschutz ist nach § 123 VwGO zu gewähren, wenn das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) gemacht ist. Von einer Glaubhaftmachung des zu sichernden Anspruchs ist auszugehen, wenn sich aus dem Vortrag des Antrag- stellers in seiner Gesamtheit ergibt, dass das Bestehen des Anspruchs überwiegend wahrscheinlich ist. Das Gericht hat bei der allein möglichen summarischen Prüfung diejenigen Folgen zu erwägen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes für den Bürger verbunden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge- richts (Beschl. v. 27. August 2010 - 2 BvR 130/10 -; Beschl. v. 31. März 2004, NVwZ 2004, 1112; Beschl. v. 22. November 2002, NJW 2003, 1236; Beschl. v. 25. Juli 1996, NVwZ 1997, 479; Beschl. v. 25. Oktober 1998, BVerfGE 79, 69) darf im Rahmen eines Verfahrens nach § 123 VwGO das Interesse an einer vorläufigen Regelung der geltend gemachten Rechtsposition umso weniger zurückgestellt werden, je schwerer die sich aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen und 21
11 je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsa- che rückgängig gemacht werden können, es sei denn, dass ausnahmsweise überwie- gende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen. Ausgehend von diesen Maßstäben ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Gewäh- rung von Arbeitsassistenzleistungen im tenorierten Umfang hat. Nach § 185 Abs. 5 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen im Rahmen der Zuständigkeit des Integrationsamts für die begleitende Hilfe im Arbeitsleben aus den diesem aus der Ausgleichsabgabe zur Verfügung stehenden Mitteln Anspruch auf Übernahme der Kosten einer notwendigen Arbeitsassistenz. Der hierbei verwendete Begriff der „notwendigen Arbeitsassistenz“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff ohne Be- urteilungsspielraum der zuständigen Behörde, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (BVerwG, Urt. v. 23. Januar 2018 - 5 C 9/16 -, juris Rn. 9; OVG NRW, Beschl. v. 7. April 2022 - 1 A 392/18 -, juris Rn. 25). Von der in § 191 SGB IX enthaltenen Verordnungsermächtigung, wonach die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats das Nähere über die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 185 Absatz 5 SGB IX sowie über die Dauer und Ausführung der Leistungen regeln kann, wurde bisher kein Gebrauch gemacht. Zur Auslegung werden daher in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung vielfach die Empfehlungen der BIH für die Erbringung finanzieller Leistungen zur Arbeitsassistenz schwerbehinderter Men- schen gemäß § 185 Abs. 5 SGB IX (derzeit Stand 13. November 2019, veröffentlicht unter: https://www.bih.de/fileadmin/user_upload/BIH_Empfehlung_Arbeitsassis- tenz_Stand_November_2019_KORR_24082020_bf.pdf) herangezogen (OVG Saar- land, Urt. v. 29. Oktober 2019 - 2 A 300/18 -, juris Rn. 21; HessVGH, Beschl. v. 19. Juni 2018 - 10 A 923/17 -, juris Rn. 28; OVG Schl.-H., Urt. v. 18. Februar 2016 - 3 LB 17/15 -, juris Rn. 27), welche die Norm des § 185 Abs. 5 SGB IX verwaltungsintern ausge- stalten. Soweit das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 6. Oktober 2017 (- OVG 6 B 86.15, juris Rn. 45 ff.), sinngemäß festgehalten hat, dass der Anspruch aus § 185 Abs. 5 SGB IX keinen Einschränkungen unterliege und weder dem Grund noch der Höhe nach im Ermessen der Behörde stehe, ergibt sich daraus - anders als wohl die BIH selbst meinen (vgl. deren Präambel) - nicht, dass die Empfeh- lungen generell nicht zur Auslegung der Norm herangezogen werden können. Jeden- falls erscheint dies unproblematisch, soweit sich diese nicht zum gesetzgeberischen Willen in Widerspruch setzen. Im Übrigen ist die vorgenannte Entscheidung des OVG 22 23
12 Berlin-Brandenburg auch zu einer früheren Fassung der BIH ergangen, die gerade eine Begrenzung des Anspruchs der Höhe nach vorsahen. Gemäß Nr. 2.1. der Empfehlungen der BIH i. d. F. v. 13. November 2019 ist unter einer Arbeitsassistenz die über gelegentliche Handreichungen hinausgehende, zeitlich wie tätigkeitsbezogen regelmäßig wiederkehrende Unterstützung von schwerbehinderten Menschen durch eine persönliche Assistenzkraft zu verstehen. Der schwerbehinderte Mensch muss dabei selbst in der Lage sein, den sein Beschäftigungsverhältnis inhalt- lich prägenden Kernbereich seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsaufgaben selbständig zu erledigen. Der Kernbereich ist unter Berücksichtigung von Besonder- heiten des Einzelfalls grundsätzlich unter qualitativen und quantitativen Gesichtspunk- ten zu definieren. Tätigkeiten mit vergleichsweise hohen Qualifikationsanforderungen gehören grundsätzlich zum Kernbereich. Hierzu gehören aber auch Aufgaben, die die eigene Tätigkeit quantitativ prägen. Der durch die vorgenannte Empfehlung der BIH vorgenommenen Auslegung des Begriffs der „Assistenz“ ist zu folgen und stellt insbe- sondere keine vom Gesetzgeber ungewollte Beschränkung des Anspruchs dem Grund oder der Höhe nach dar. Denn schon die Auslegung des Wortes „Arbeitsassistenz“ ergibt, dass es sich nur um eine Unterstützung behinderter Menschen handelt. Sinn der Leistung soll aber nicht sein, dass ein Dritter (die Assistenz) für diese oder an deren Stelle Leistungen auf dem Arbeitsmarkt erbringt. Mithin ist der Kernbereich der arbeits- vertraglich geschuldeten Tätigkeit durch den behinderten Menschen zu erbringen (OVG Saarland, a. a. O, Rn. 20; HessVGH a. a. O.; Gutzler, in: Hauck/Noftz, SGB IX, 47. EL 2022, § 185 SGB IX a. F. Rn. 89; Simon in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl., Stand: 3. August 2020, § 185 SGB IX Rn. 84). Notwendig ist die Arbeitsassistenz gemäß Nr. 6 der Empfehlungen der BIH, wenn dem schwerbehinderten Menschen nur durch diese eine im Wesentlichen wettbewerbsfä- hige Erbringung der von ihm geschuldeten arbeitsvertraglich/dienstrechtlich geforder- ten Arbeitsleistung möglich wird. Damit haben die BIH die Erwägungen des Gesetzge- bers ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zur Entlastung unterhaltsver- pflichteter Angehöriger in der Sozialhilfe und in der Eingliederungs-hilfe (Angehörigen- Entlastungsgesetz) übernommen (BR-Drs. 395/19, S. 35). Alle Maßnahmen, die seine Arbeitsleistung oder Selbstständigkeit erhöhen, sind daher gegenüber der Arbeitsas- sistenz vorrangig, soweit sie den notwendigen Umfang der Assistenzleistung reduzie- ren oder entfallen lassen. Die Assistenzleistungen sind auch nicht notwendig, wenn die Arbeitsbedingungen zumutbar verändert werden können. Vorrangig sind daher gemäß 24 25
13 Nr. 6.1. der Empfehlungen der BIH die behinderungsgerechte Organisation einschließ- lich der arbeitgebergesteuerten Arbeitsabläufe wie klar definierte Zeiten der telefoni- schen Erreichbarkeit, wenn der Assistenzbedarf beim Telefonieren besteht, oder die Einrichtung und Ausgestaltung des Arbeitsplatzes mit den notwendigen technischen Arbeitshilfen bei blinden Menschen. Gemäß Nr. 6.2. der Empfehlungen der BIH unter Berücksichtigung der behinderungs- bedingten Einschränkung ist eine Organisation der Arbeitsabläufe durch den schwer- behinderten Menschen zu erwarten, die Zeiten der eigenständigen Arbeitserledigung ohne Arbeitsassistenz beinhaltet, soweit dies möglich ist. Nur in den Zeiten, in denen eine Arbeitserledigung durch den schwerbehinderten Menschen auch unter Berück- sichtigung dieser Verpflichtung nur mit Assistenz möglich ist, sind die Assistenzleistun- gen notwendig. Schließlich verweisen die BIH Empfehlungen zwar auf das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, aber eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zwischen Aufwendungen und erzieltem Einkommen lässt sich diesen nicht (mehr) entnehmen. Auch wenn diese Frage aufgrund der im einstweiligen Rechtschutzverfahrens gebotenen summarischen Prüfung durch den Senat nicht abschließend beantwortet werden kann, spricht viel da- für, dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenannter Art nicht durchzuführen ist, sondern das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit - neben dem Umstand, dass die Mittel aus der Ausgleichsabgabe zur Verfügung stehen müssen - einzig den Leistungs- anspruch begrenzt. Zwar war in der Vergangenheit verschiedentlich die Ansicht vertre- ten worden, dass der Behörde hinsichtlich der Anspruchshöhe ein Ermessen zusteht, aber das Bundesverwaltungsgericht hat Entsprechendes mit seinem Urteil vom 23. Ja- nuar 2018 (- 5 C 9/16 -) verneint (so auch OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. Rn. 48). Dies hat der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zum An- gehörigen-Entlastungsgesetz zum Anlass genommen, durch die Einfügung des zwei- ten Satzes in Absatz 5 des § 185 SGB IX klarzustellen, dass beim Anspruch auf Über- nahme der Kosten notwendiger Arbeitsassistenz weder dem Grund noch der Höhe nach Ermessen besteht (BR-Drs. 395/19, S. 34). Dies dürfte es nach vorläufiger Mei- nung des Senats auch ausschließen (in diese Richtung wohl auch Pahlen, in: Neumann/ders./Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Aufl. 2020, § 185 Rn. 42), eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der Assistenzleistung dergestalt vorzunehmen, dass die Leistung die Grenze von 50 % oder 100 % des Arbeitgeberbruttos nicht übersteigen sollte (so noch HessVGH, a. a. O. Rn. 31 und 35). Dies schließt eine generelle Beach- tung des Gebotes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit aber nicht aus (BR-Drs. 26 27
14 395/19, S. 35), insbesondere die Berücksichtigung wirtschaftlicher Alternativen. Die vorgenannten Überlegungen schließen es ebenfalls nicht aus, dem Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Leistung gewissen Einschränkungen zu un- terwerfen. Ausgehend davon, dass Ziel der Leistung die Verbesserung der Chancen- gleichheit schwerbehinderter Menschen im Arbeits- und Berufsleben im Vergleich zu nichtbehinderten Menschen ist (vgl. BVerwG, a. a. O. Rn. 17), muss die ausgeübte Tätigkeit, gleich ob selbständig oder in abhängiger Beschäftigung, geeignet sein, den Aufbau oder die Sicherung einer wirtschaftlichen Lebensgrundlage zu gewährleisten, denn andernfalls läge ein bloßes Hobby und keine berufliche Tätigkeit vor, so dass der Leistungszweck offensichtlich nicht erreicht werden könnte (vgl. OVG Berlin-Branden- burg, a. a. O. Rn. 29; Pahlen a. a. O.; Kothe, jurisPR-ArbR 50/2018 Anm. 6). Ausgehend von diesen Maßstäben ist bei der gebotenen summarischen Prüfung das Bestehen eines Anordnungsanspruchs im geltend gemachten Umfang überwiegend wahrscheinlich. 2.1 Dabei geht der Senat davon aus, dass es sich bei dem im Eilverfahren geltend gemachten Unterstützungsbedarf i. H. v. 2.285 € monatlich um die Kosten für eine Ar- beitsassistenz ausgehend von einer täglichen Arbeitsunterstützung im Umfang von sechs Stunden handelt. Denn ausweislich seiner Antragsbegründung begehrt der An- tragsteller jedenfalls die vorläufige Weiterbewilligung der bisher (vorläufig) bewilligten Leistungen. Zuletzt waren dem Antragsteller mit Bescheid vom 13. Januar 2020 Leis- tungen i. H. v. 2.285 € bei einem festgestellten Assistenzbedarf von sechs Stunden täglich bewilligt worden. Auch der Bewilligung mit Bescheid vom 28. Juni 2021 und 20. Dezember 2021 lag jeweils ein festgestellter Assistenzbedarf im vorgenannten Um- fang zugrunde, für die monatlich 2.285 € an Zuschussleistungen (ohne Dienstreisekos- ten) festgesetzt wurden. Wird nun unter Bezugnahme auf die bisher erteilten Bewilli- gungen im einstweiligen Rechtschutzverfahren ein Betrag i. H. v. 2.285 € begehrt, ist dies bei Auslegung des Antrags in entsprechender Anwendung von § 88 i. V. m. § 122 Abs. 1 VwGO so zu verstehen, dass (nur) über die vorläufige Gewährung von Assis- tenzleistungen in einem Umfang von sechs Stunden zu entscheiden ist und insbeson- dere nicht darüber, ob die mit Antrag vom 27. April 2021 beantragten höheren Leistun- gen für einen wöchentlichen Unterstützungsbedarf in einem Umfang von vierzig Wo- chenstunden zu gewähren sind. 28 29
15 Dass nach wie vor zumindest ein Unterstützungsbedarf in einem Umfang von sechs Stunden täglich besteht, erscheint dem Senat derzeit unter zusammenfassender Wür- digung der vom Antragsteller vorgelegten Aufstellung der Firma H. vom 12. Mai 2021, dem Gutachten des IFD vom 12. August 2021 und der ergänzenden Stellungnahme vom 21. September 2021 und der Angaben des Antragstellers im Verwaltungsverfah- ren, insbesondere seiner Stellungnahme vom 25. Oktober 2021 überwiegend wahr- scheinlich. Dabei verkennt auch der Senat nicht, dass die vorgenannten Gutachten und Stellungnahmen begründete Zweifel an dem vom Antragsteller mit Antrag vom 27. April 2021 geltend gemachten Bedarf von einer mindestens vierzig Wochenstunden umfas- senden Unterstützung rechtfertigen, die bisher durch das Vorbringen des Antragstel- lers auch nicht vollumfänglich ausgeräumt werden konnten. Diese Zweifel sind jedoch nicht von einem solchen Umfang und Gewicht, dass nach derzeitiger Bewertung davon auszugehen wäre, eine Unterstützung im bisher gewährten Umfang sei nicht nötig, da völlig offen sei, welchen Tätigkeiten der Antragsteller überhaupt nachgehe und wofür er demgemäß Unterstützung benötigt. 2.2 Zunächst ist der Senat derzeit davon überzeugt, dass der Antragsteller tatsächlich Arbeitsleistungen für die GmbH erbringt und dafür auch in nicht unerheblichen Umfang auf die Unterstützung durch eine Arbeitsassistenz angewiesen ist. (a) Ausgehend davon, dass der Antragsteller an einer hochgradigen Sehminderung beider Augen leidet, drängt es sich zunächst schon bei lebensnaher Betrachtung auf, dass er seine Aufgaben als Assistent der Geschäftsführung, IT-Manager und als Leiter für Vertrieb und Marketing in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang nicht ohne Unterstützungsleistungen erbringen kann. Dies hat auch der IFD in seiner Stellung- nahme vom 12. August 2021 festgestellt (vgl. S. 6 des Gutachtens). Auch war der An- tragsteller bei der GmbH schon seit März 2018 als Assistent der Geschäftsführung und IT-Manager beschäftigt, so dass der mit Arbeitsvertrag vom 31. Mai 2021 erweiterte Tätigkeitsbereich jedenfalls keine Verringerung des Unterstützungsbedarfs nahelegt, zumal sich die neu übernommenen Aufgaben des Leiters für Vertrieb und Marketing nicht offensichtlich als Aufgaben erweisen, die ohne Assistenzleistungen zu bewerk- stelligen sind. Dass der bisher bewilligte Unterstützungsbedarf im Umfang von sechs Stunden zu hoch angesetzt war, drängt sich auch nicht offensichtlich auf. Dass der Antragsteller auch tatsächlich Arbeitsleistungen für die GmbH erbringt, erscheint dem Senat ebenfalls überwiegend wahrscheinlich, denn anders sind die monatlichen Ge- haltszahlungen, die sich im Juli 2021 auf 1.356,15 € (netto) und im August 2021 bis 30 31 32
16 Dezember 2021 auf monatlich jeweils 1.408 € (netto) beliefen, nicht erklärlich. Schließ- lich handelt es sich bei der Assistenzleistung auch um einen zweckgebundenen Zu- schuss, so dass auch eine anderweitige Verwendung der bewilligten Gelder nicht ernst- lich in Betracht kommt. Dies zusammengefasst ist zur Überzeugung des Senats derzeit glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller einer abhängigen Beschäftigung nachgeht, für die er in nicht unerheblichen Umfang auf die Unterstützung einer Arbeitsassistenz angewiesen ist. Insbesondere drängt es sich ausgehend vom Grad der Behinderung auch nicht auf, dass der Antragsteller seine Arbeit faktisch allein erledigt und die As- sistenzkraft faktisch eine mit öffentlichen Mitteln finanzierte Arbeitskraft der GmbH - mit einem faktisch eigenen Tätigkeitsbereich - ist. Dass für die ausgeübte Tätigkeit auch weiterhin jedenfalls eine Unterstützung in einem Umfang von sechs Stunden täglich benötigt wird, erscheint dem Senat auch hinrei- chend plausibel. Wie ausgeführt ist bereits nicht ersichtlich, warum die Erweiterung des Tätigkeitsbe- reichs mit Arbeitsvertrag vom 31. Mai 2021 eine Verringerung des Unterstützungsbe- darfs nahelegen soll. Unabhängig davon hat auch der IFD in seiner Stellungnahme vom 12. August 2021 festgestellt, dass sich die Aufgabenbereiche des Antragstellers seit 2019 inhaltlich nicht grundlegend verändert hätten. Dass derzeit noch nicht hinrei- chend aufgeklärt ist, welche Tätigkeiten der Antragsteller in welchem Umfang ausübt, steht einer vorläufigen Gewährung nicht entgegen, weil es dem Senat derzeit überwie- gend wahrscheinlich scheint, dass die in der Bedarfsanalyse angegebenen Tätigkeits- bereiche jedenfalls teilweise vom Antragsteller ausgeführt werden und für diese jeden- falls teilweise eine Arbeitsassistenz notwendig ist. So hat es das Verwaltungsgericht zwar - ohne dass sich die Beschwerdebegründung dazu verhält - in Zweifel gezogen, dass der Antragsteller Tätigkeiten für die strategische Ausrichtung des Unternehmens vornimmt, nicht jedoch die ebenfalls erwähnte Analysetätigkeit und Verfolgung der Preisentwicklung. Dass derartige Tätigkeiten von einem Vertriebsleiter vorzunehmen sind, erscheint auch nicht offensichtlich fernliegend. Das unter dem Tätigkeitsbereich „Vertrieb“ beschriebene Aufgabenfeld hat auch das Verwaltungsgericht als grundsätz- lich nachvollziehbar erachtet, eine Einschätzung, die der Senat teilt. Die Tätigkeitsbe- reiche „Aftersales /Kundenbetreuung Support“ und „Abschluss“ wurden, soweit für den Senat ersichtlich, bisher ebenfalls nicht angezweifelt. Dass ein IT-Manager und Ver- triebsleiter derartigen Aufgaben nachzugehen hat, erscheint auch nachvollziehbar. Aufgrund der Angaben des Antragstellers ist auch weiter plausibel, dass er Schulungen 33 34
17 zumindest für Mitarbeiter von Kunden durchführt, was auch der IFD in seiner Stellung- nahme vom 12. August 2021 festgehalten hat. Hier wird allerdings noch deren genauer zeitlicher Umfang aufzuklären sein, also etwa auch, ob diese ganztägig durchgeführt werden und, ob und wie diese mit welchem Aufwand vorzubereiten sind, um den an- gegebenen täglichen Aufwand von zwei Stunden nachvollziehbar werden zu lassen, zumal der Antragsteller mit seiner Stellungnahme vom 25. Oktober 2021 auch ange- geben hat, auch Mitarbeiter des Unternehmens, womit er wohl die projektbezogen be- schäftigten Freiberufler meint, zu schulen. Auch insoweit bedarf es jedoch noch weite- rer Sachverhaltsaufklärung. Entsprechendes gilt für die angegebenen „Meetings“. So- weit mit diesen Gespräche mit Kunden gemeint sind, erscheint dem Senat nicht hinrei- chend klar, ob die entsprechende Tätigkeit nicht schon unter dem Punkt „Vertrieb“ er- fasst ist, denn auch dort ist von ausgiebigen Beratungsgesprächen mit potentiellen Kunden des Unternehmens die Rede. Soweit auf Gespräche mit Kollegen verwiesen wird, erscheinen solche derzeit nicht plausibel, denn auch aus den Erläuterungen des Antragstellers vom 25. Oktober 2021 ergibt sich nicht, ob die GmbH neben dem in der Stellungnahme des IFD vom 12. August 2021 erwähnten Herrn S. und dem Geschäfts- führer Herrn L. (der entsprechend seinen Angeben jedoch nicht an betriebswirtschaft- lichen Absprachen teilnimmt), überhaupt weitere Beschäftigte hat, so dass ein kollegi- aler Abstimmungsbedarf mit einem gewissen Umfang nicht plausibel ist. Dass mit den erwähnten Freiberuflern Verhandlungsstrategien und Unternehmensplanungen be- sprochen werden, erscheint dem Senat eher fernliegend. Unabhängig davon, dass sich das Beschwerdevorbringen schon nicht mit dem vom Verwaltungsgericht nicht festge- stellten Bedarf für den Tätigkeitsbereich „Personal“ auseinandersetzt, erscheinen die angegebenen Tätigkeiten auch nicht plausibel, denn ausweislich seines Arbeitsver- trags ist der Antragsteller nicht im Bereich Personalmanagement beschäftigt und die Frage der Besetzung von Positionen im Unternehmen dürfte die Aufgaben eines As- sistenten der Geschäftsführung übersteigen. Aus entsprechenden Erwägungen er- scheint auch der vom Verwaltungsgericht ebenfalls als nicht nachvollziehbar bezeich- nete Bereich „Kleine Erledigungen“ nicht plausibel, zumal auch unklar ist, welche Do- kumente nicht auf elektronischen Weg übermittelt werden können und daher der Über- mittlung durch einen Boten - unabhängig von der Frage, ob es sich insoweit überhaupt um eine Unterstützung des Antragstellers und nicht um eine selbständige Arbeitsauf- gabe handelt - bedürfen. Ebenfalls zweifelhaft erscheint dem Senat ausgehend von der arbeitsvertraglichen Tätigkeitsbeschreibung des Antragstellers der Tätigkeitsbereich des „Coaching“, bei dem wohl Lösungen zur Veränderung von Unternehmensstruktu- ren in Hinblick auf eine Realisierung des ökologischen Wandels vermittelt und analy-
18 siert werden sollen. Schließlich hat das Verwaltungsgericht den als „Vernetzung“ be- schriebenen Bereich als nicht nachvollziehbar bewertet, worauf die Beschwerde nicht eingeht, so dass der Antragsteller die entsprechend formulierten Zweifel nicht ausge- räumt hat. 35 Trotz der verbleibenden Zweifel hinsichtlich eines Teils der dargestellten Tätigkeitsbe- reiche des Antragstellers verbleiben jedoch bei summarischer Prüfung und Anwendung der in der Bedarfsanalyse angegebenen Zeitangaben keine durchgreifenden Zweifel, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit des Antragstellers einen zeitlichen Umfang von ca. acht Stunden täglich einnimmt (für Kennzahlenanalyse, Vertrieb, Kun- denbetreuung, Schulungen, Abschluss und Coaching), wobei der Senat die in der Be- darfsanalyse enthaltenen Zeitangaben entsprechend der dargelegten Plausibilität der Tätigkeit reduziert hat. (b) Ausgehend davon erscheint es dem Senat derzeit auch hinreichend wahrscheinlich, dass der Antragsteller für die vorgenannten Tätigkeiten eine Unterstützung durch eine Arbeitsassistenz im Umgang von sechs Stunden täglich benötigt. Soweit das Verwaltungsgericht bezweifelt hat, ob die Arbeitsassistenz für den Tätig- keitsbereich „Vertrieb“ die gesamten für diesen Bereich angegebenen drei Stunden an- wesend sein muss, kann dies der Senat dahinstehen lassen, da im Eilverfahren nach seinem dargelegten Verständnis eine Unterstützung ohnehin nicht für den gesamten Arbeitstag des Antragstellers (acht Stunden) beantragt worden ist. Daher kann der Se- nat auch die aufgeworfene Fragestellung dahinstehen lassen, ob eine Arbeitsassistenz auch für ein regelmäßiges Überschreiten der Arbeitszeit von acht oder zehn Stunden überhaupt gewährt werden kann. Soweit der Antragsteller Schulungen für Kunden durchführt, drängt es sich ebenfalls auf, dass er dabei gewisser Unterstützungsleistun- gen bedarf, etwa beim Anfertigen von Präsentationen und der Bedienung von Technik. Ob und in welchem Umfang sich der Unterstützungsbedarf bei der Durchführung von Heimarbeit verringern kann, bedarf zwar noch weiterer Aufklärung, aber da weder er- sichtlich ist, dass der Antragsteller derzeit noch im relevanten Umfang in Heimarbeit tätig ist und bei dieser keinerlei Unterstützung bedarf, steht dies derzeit der Annahme eines generellen Unterstützungsbedarfs von sechs Stunden täglich nicht entgegen. Selbst wenn also der Antragsteller faktisch Tätigkeiten vornimmt, die ausgehend von seinem Arbeitsvertrag überobligatorisch sind, er faktisch das Unternehmen selbst führt, steht dies dem Assistenzbedarf - jedenfalls in dem hier vorläufig geltend gemachten 36 37
19 Umfang - per se nicht entgegen, denn der geltend gemachte Bedarf ist schon ausge- hend von der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit hinreichend glaubhaft gemacht. 2.3 Keine durchgreifenden Zweifel hat der Senat derzeit auch daran, dass der Antrag- steller den Kernbereich seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit selbständig zu erledigen vermag. Soweit dies durch das Verwaltungsgericht in Zweifel gezogen war, weil die Assistenz- kraft Arbeiten wie das Einrichten und Programmieren der Hardware beim Kunden, der Montage der Hardware vor Ort und dem Anwenden von Programmiersprache vorge- nommen hat, ist unabhängig von der aus Sicht des Senats noch nicht hinreichend auf- geklärten Frage, ob die Assistenzkraft bei diesen Tätigkeiten nur als „sehendes Werk- zeug“ des Antragstellers und nach dessen Anweisung handelt, zu konstatieren, dass sämtliche vorgenannte Tätigkeiten dem Bereich Vertrieb zuzuordnen sind. Der Bereich Vertrieb - insgesamt - prägt den Arbeitsalltag des Antragstellers nach den Schätzungen des Senats aber nur zu 37 Prozent. Zudem sind die dargestellten Tätigkeiten nur ein geringer Teil der im Bereich „Vertrieb“ anfallenden Aufgaben, so dass sich diese wohl deutlich unterhalb von einem Drittel aller zu erledigenden Aufgaben bewegen und die- sen daher insgesamt wohl ein eher untergeordneter Charakter im Vergleich zu den sonstigen Tätigkeiten des Antragstellers zukommt (vgl. OVG Saarland, a. a. O. Rn. 25). Unabhängig davon hat der IFD in seiner Stellungnahme vom 12. August 2021 festge- stellt, dass selbst unter Ausklammerung der Bereiche, die nach Einschätzung des IFD Kernbereichstätigkeiten betreffen, ein wesentlicher Bereich verbleibt, bei dem der An- tragssteller Unterstützung durch eine Arbeitsassistenz benötigt (vgl. S. 6 f. des Gutach- tens). Diese Einschätzung hat der IFD in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 21. September 2021 noch untermauert. 2.4 Soweit die Notwendigkeit der Arbeitsassistenz deswegen in Zweifel zu ziehen sein könnte, weil sich der Hilfebedarf des Antragstellers durch den Einsatz blindenspezifi- scher Technik oder eine behinderungsgerechte Organisation, auch der Arbeitsabläufe, verringern lassen könnte (vgl. Nr. 6 der Empfehlungen der BIH), steht diese Erwägung zumindest gegenwärtig einer vorläufigen Leistungsgewährung nicht entgegen. Denn weder aus der Verwaltungsakte noch aus den Darlegungen des Antragsgegners ist für den Senat im erforderlichen Umfang erkennbar, welche Technik konkret eingesetzt werden könnte oder welche organisatorischen Maßnahmen ergriffen werden könnten und wie dies konkret eine Verringerung des Assistenzbedarfs in welchem Umfang be- wirken könnte. Schließlich müsste insoweit auch noch in den Blick genommen werden, 38 39 40
20 inwieweit dem Antragsteller ein entsprechender Einsatz vom Technik überhaupt zu- mutbar ist. 2.5 Soweit das Verwaltungsgericht eine Übernahme der Kosten auch unter Verweis auf den Umstand, dass eine Kostenübernahme für die gesamte Arbeitszeit des schwer- behinderten Menschen in § 185 Abs. 5 SGB IX nicht vorgesehen sei, ablehnt hat, kommt es darauf entscheidungserheblich nicht an, da - wie bereits mehrfach - ausge- führt, der Antragsteller zumindest im Eilverfahren eine Kostenübernahme nur für eine sechsstündige Unterstützung begehrt. Unabhängig davon hat der IFD in seiner Stel- lungnahme vom 12. August 2021 eine ganztägige Anwesenheit der Arbeitsassistenz äquivalent zur Arbeitszeit des Antragstellers als notwendig erachtet. 2.6 Schließlich stehen auch Wirtschaftlichkeitserwägungen dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Wie ausgeführt ist nach vorläufiger Bewertung des Senats das mit der durch die Arbeitsassistenz unterstützten Tätigkeit erzielte Einkommen nicht in Relation zur Höhe der zu gewährenden Assistenzleistung zu setzen, solange deren Notwendigkeit festgestellt werden kann. Dass es sich bei der vom Antragsteller ausge- übten Tätigkeit ausgehend von dem von ihm vorgelegten Arbeitsvertrag und den nach- gewiesenen Gehaltszahlungen um eine Erwerbstätigkeit handelt, welche auch zur nachhaltigen Sicherung der Lebensgrundlage des Antragstellers geeignet ist, steht für den Senat auch unter Berücksichtigung der in der Vergangenheit geführten Rechts- streite derzeit außer Frage. 2.7 Dem vorläufigen Anspruch des Antragstellers steht auch nicht entgegen, dass die aus der Ausgleichsabgabe zur Verfügung stehenden Mittel erschöpft wären, denn der Antragsgegner hat auf Nachfrage des Senats mit Schriftsatz vom 28. Juli 2022 bestä- tigt, dass ausreichend Mittel für eine Leistungsbewilligung für sechs Monate im bean- tragten Umfang zur Verfügung stehen. 3. Schließlich hat der Antragsteller auch das Bestehen eines Anordnungsgrunds glaub- haft gemacht, nachdem er eine vom Geschäftsführer seines Arbeitgebers unterzeich- nete Kündigungsankündigung vorgelegt hat und danach ernstlich zu befürchten steht, dass er seinen Arbeitsplatz verlieren wird. Dabei verkennt der Senat auch nicht, dass dem Antragsteller die Kündigung bereits zum 31. Dezember 2021 angekündigt worden war und er - obwohl er inzwischen schon mehrere Monate ohne vorläufig bewilligte Assistenzleistungen ist - offenbar immer noch bei der GmbH beschäftigt ist. Allerdings erscheint es dem Senat auch hinreichend plausibel, dass bis zum Abschluss des 41 42 43 44
21 Hauptsacheverfahrens ein tatsächlicher Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhält- nisses ernsthaft zu befürchten steht, da der Antragsteller nach Verständnis des Senats ohne Assistenzleistungen nicht in der Lage ist, einen wesentlichen Teil der von ihm arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen und nicht zu erwarten steht, dass dies ein Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum hinzunehmen bereit ist. III. In zeitlicher Hinsicht beschränkt der Senat seine einstweilige Anordnung auf sechs Monate und geht dabei davon aus, dass der Antragsgegner diesen Zeitraum für eine weitere Aufklärung des Sachverhalts, wie sie etwa auch schon der IFD in seiner ergän- zenden Stellungnahme vom 21. September 2021 vorgeschlagen hat, nutzen und nach Ablauf der sechs Monate prüfen wird, ob die Voraussetzungen für eine (vorläufige) Leistungsbewilligung weiter vorliegen. Dabei weist der Senat darauf hin, dass der An- tragsteller - auch wenn der Senat nicht verkennt, dass dies für diesen mit einem nicht unerheblichen Zeitaufwand verbunden ist - verpflichtet ist, an der weiteren Sachver- haltsaufklärung mitzuwirken und es hierfür insbesondere nicht ausreicht, auf die Be- darfsanalyse zu verweisen. Aufgeworfene Fragen des Antraggegners sind durch den Antragsteller konkret und zielführend zu beantworten. Soweit sich allerdings aus den Antworten Nachfragen ergeben, sind diese auch zu stellen und nicht per se eine Mit- wirkungspflichtverletzung anzunehmen. Soweit der Antragsteller meint, die Beantwor- tung einzelner Fragen unter Verweis auf das Geschäftsgeheimnis verweigern zu dür- fen, merkt der Senat an, dass ihn ein derart pauschaler Verweis nicht von seiner Mit- wirkungspflicht entbindet. Unabhängig davon, dass nicht alle betrieblichen Umstände der Verschwiegenheitspflicht unterfallen dürften, sondern nur diejenigen, an denen der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat (vgl. Müller, in: Personal-Lexikon, 37. Edi- tion, 2022, Stichwort: Schadenersatz - Verstoß gegen Verschwiegenheitsgebot m. w. N.), hätte der Antragsteller bei einer Verweigerung der Mitwirkung unter Verweis auf den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen jeweils für die konkrete Angabe auch substantiiert darzulegen, welche schützenswerten Interessen in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen (vgl. BGH, Urt. v. 7. September 2021 - EnZR 29/20 -, juris Rn. 12; BayVGH, Urt. v. 12. März 2020 - 8 N 16.2555 -, juris Rn. 110). Schließlich ist zu bedenken, dass auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ge- mäß § 35 Abs. 4 SGB I dem Sozialdatenschutz unterliegen, so dass sich ohnehin die vom Senat vorliegend nicht zu entscheidende Frage stellt, ob sich der Antragsteller dem Antragsgegner gegenüber überhaupt wirksam auf den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen berufen kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO. 45 46
22 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). gez.: v. Welck Kober Nagel 47

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 66 SGB I
§ 123 VwGO
§ 191 SGB IX
§ 185 SGB IX
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 185 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 185 Absatz 5 SGB IX
§ 185 Abs. 5 SGB IX
§ 35 Abs. 4 SGB I
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
2004, 1112
NJW 2003, 1236
NVwZ 1997, 479
BVerfGE 79, 69
3 B 178/22
5 L 213/22
S
5 L 213/22
5 C 133/81
12 CE 94.99
L 3 AS
1681/21
L 7 B
572/07
L 29 B 1212/05
2 BvR 130/10
5 C 9/16
1 A 392/18
2 A 300/18
10 A 923/17
3 LB 17/15
6 B 86.15
8 N 16.25