Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2019-10-23, Aktenzeichen 1 W 26/19

Tenor:
Die Beschwerde gegen den – den Antrag auf Einrichtung einer Nachlasspflegschaft zurückweisenden – Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig – Nachlassgericht – vom 7. Februar 2019 – 30 VI 1353/18 – wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführer haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf die Wertstufe bis 50.000,00 €.

Tatbestand:
Die Beteiligten begehren die Anordnung einer Nachlasspflegschaft für die – ihrer Ansicht nach unbekannten – Erben der Erblasserin.
Die im Jahre 1974 verstorbene Erblasserin und der im Jahre 2016 verstorbene Herr B. waren in Erbengemeinschaft Eigentümer eines in einer ländlichen Region in Brandenburg gelegenen Hausgrundstücks (345 m² Gebäude- und Freifläche, 970 m² Landwirtschaftsfläche). Der Ehemann der Erblasserin ist im Jahre 1977 verstorbenen, ihre Tochter ist im Jahre 1989 kinderlos verstorben und ihr Sohn ist im Jahre 2009 verstorben. Der Sohn der Erblasserin hat seine Schwester ausweislich des Teilerbscheins des Amtsgerichts Braunschweig vom 2. August 1989 – 31 VI 248/89 – zu ½ beerbt; aus seiner 1968 geschiedenen Ehe sind zwei 1956 und 1958 geborene Kinder hervorgegangen.
Mit Schriftsatz vom 5. Juli 2018 regte der Nachlasspfleger für die Beteiligten an, für die „unbekannten Erben“ der Erblasserin eine Nachlasspflegschaft anzuordnen; es bestehe „ein Sicherungsbedürfnis (Grundbuchauszug)“ und zugunsten der von ihm vertretenen Beteiligten bestünden Auseinandersetzungsansprüche gegenüber den Erben der Erblasserin, die die Beteiligten geltend machen wollten. Vorsorglich werde ein entsprechender Antrag nach § 1961 BGB gestellt.
Nach weiterem Schriftwechsel wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 7. Februar 2019 den Antrag auf Anordnung einer Nachlasspflegschaft gemäß § 1961 BGB zurück. Die gesetzlichen Erben der Erblasserin seien bekannt; sie sei beerbt worden von ihrem 1977 verstorbenen Ehemann und ihren 1989 und 2009 verstorbenen Kindern; Erbausschlagungserklärungen lägen nicht vor; insoweit komme auch eine Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB nicht in Betracht. Zudem rechtfertige das Ziel der Erbauseinandersetzung nicht die Bestellung eines Nachlasspflegers.
Gegen diesen am 15. Februar 2019 zugestellten Beschluss legte der Nachlasspfleger mit Schriftsatz vom 4. März 2019 – eingegangen am 6. März 2019 – Beschwerde ein. Da die Erbenstellung des Ehemannes und der Kinder der Erblasserin nicht sicher sei, seien die Erben der Erblasserin unbekannt im Sinne des § 1961 BGB; auch ein Erbauseinandersetzungsanspruch rechtfertige eine Nachlasspflegschaft.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 7. Mai 2019 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse vom 7. Februar und 7. Mai 2019 (Bl. 54–56 und 78 f. d.A.) und die Beschwerdeschrift vom 4. März 2019 (Bl. 58–64 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden und die Beteiligten sind beschwerdebefugt.
Die Beschwerde ist als solche der Beteiligten auszulegen, obwohl sie nicht ausdrücklich in deren Namen eingelegte worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016 – V ZB 43/15 –, FGPrax 2016, S. 99 [Rn. 6]). Die unbekannten Erben werden durch den Nachlasspfleger gesetzlich vertreten (BGH, Urteil vom 22. Januar 1981 – IVa ZR 97/80 –, NJW 1981, S. 2299 [2300] m.w.N.; Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1960 BGB, Rn. 48; Zimmermann, in: ZEV 2011, S. 631 m.w.N.) und können Beschwerdebefugt sein, während der Nachlasspfleger nicht beschwerdebefugt wäre, da er durch die Zurückweisung des Antrags nicht in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (vgl. Schulz, in: Groll/Steiner, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 5. Auflage 2019, § 23, Rn. 26 m.w.N.).
Die Beteiligten sind beschwerdebefugt. Wird die Einrichtung einer Nachlasspflegschaft abgelehnt, ist beschwerdebefugt, wer ein rechtliches Interesse an der Abänderung des ablehnenden Beschlusses hat, § 59 Abs. 1 FamFG; dies ist insbesondere bei Nachlassgläubigern der Fall, die gemäß § 1961 BGB die Nachlasspflegschaft beantragt haben, § 59 Abs. 2 FamFG (OLG Köln, Beschluss vom 10. Dezember 2010 – 2 Wx 198/10 –, ZEV 2011, S. 582 [583]; OLG Hamm, Beschluss vom 22. Juni 2010 – 15 W 308/10 –, NJW-RR 2010, S. 1594 [1594 f.] m.w.N.; Beschluss vom 30. Juli 2014 – 10 W 112/14 –, juris, Rn. 3 m.w.N.). Dies trifft auf die Beteiligten zu: Der Antrag vom 5. Juli 2018 ist als solcher der Beteiligten auszulegen und diese wollen – mit Hilfe der Nachlasspflegschaft für die Erben der Erblasserin – die Auseinandersetzung der ehemals zwischen der Erblasserin und Herrn B. bestehenden Erbengemeinschaft betreiben, sind also Gläubiger des Auseinandersetzungsanspruches gemäß § 2042 BGB.
Der Beschwerdebefugnis steht auch nicht entgegen, dass das Vorliegen einer Beschwerdebefugnis eines Miterben gegen die Ablehnung einer Nachlasspflegschaft jedenfalls in der Vergangenheit streitig war (für eine Beschwerdebefugnis Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1960 BGB, Rn. 112 m.w.N.; dagegen noch Senat, Beschluss vom 24. Februar 1919, OLGE 40, 107 [108]). Hier geht es nicht um eine Nachlasspflegschaft bezüglich des auseinanderzusetzenden, übergeordneten Nachlasses (ehemals Erbengemeinschaft Erblasserin und Herr B.), sondern um eine Nachlasspflegschaft bezüglich des Nachlasses der Erblasserin. Im Hinblick auf den letztgenannten Nachlass sind die Beteiligten aber keine Miterben.
2. In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg. Die Voraussetzungen einer Nachlasspflegschaft für die Erben der Erblasserin liegen nicht vor; zwar verfolgen die Beteiligten hier einen Anspruch im Sinne des § 1961 BGB (a), die Erben der Erblasserin sind aber nicht unbekannt im Sinne der §§ 1960, 1961 BGB (b).
a) Gemäß § 1961 BGB ist auf Antrag eines Nachlassgläubigers ein Nachlasspfleger zu bestellen, wenn die Bestellung zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richtet, notwendig ist. Hintergrund der Regelung ist, dass der vorläufige Erbe für gegen den Nachlass gerichtete Ansprüche nach § 1958 BGB nicht prozessführungsbefugt ist, so dass Nachlassgläubiger vor der Annahme der Erbschaft weder ihre Ansprüche gerichtlich geltend machen können noch einen gegen den Erblasser begonnenen Prozess fortsetzen können, soweit dieser nicht anwaltlich vertretenen ist, §§ 239 Abs. 1, 246 Abs. 1 ZPO. Indem § 1961 BGB auf die Voraussetzungen des § 1960 BGB – noch ausstehende oder ungewisse Annahme der Erbschaft oder unbekannter Erbe – verweist, erfasst er darüber hinaus auch Fälle, in denen die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Nachlass zwar nicht an § 1958 BGB scheitern würde, aber dem Nachlassgläubiger das Ermitteln der Person des Erben und damit des Passivlegitimierten unmöglich oder unzumutbar ist (KG, Beschluss vom 13. November 1970 – 1 W 7814/70 –, NJW 1971, S. 565 [Ziff. II] m.w.N.; Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1961 BGB, Rn. 1; Eulberg, in: Uricher, Erbrecht, 3. Auflage 2017, § 9, Rn. 55 ff.).
Zu den gegen den Nachlass gerichteten Ansprüchen gehören zum Beispiel Nachlassverbindlichkeiten aus Erblasserschulden, Vermächtnissen, Pflichtteilsrechten, Auflagen und Beerdigungskosten, nicht aber die Geltendmachung der Nichtigkeit des Testaments oder Auseinandersetzungsansprüche; letztere richten sich nicht gegen den Nachlass, sondern gegen die Erben persönlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2019 – 3 Wx 51/19 –, FGPrax 2019, S. 182; OLG Hamm, Beschluss vom 22. Januar 2008 – 15 W 270/07 – juris, Rn. 7; KG, Beschluss vom 13. November 1970 – 1 W 7814/70 –, NJW 1971, S. 565 [Ziff. II]; Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1961 BGB, Rn. 6; Ann, ebenda, § 2042 BGB, Rn. 7; Flechtner, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 2042 BGB, Rn. 5 m.w.N.). Eine (direkte oder entsprechende) Anwendung des § 1961 BGB auf den Fall, dass einzelne Miterben sich aus der Gesamthandsgemeinschaft ergebende Ansprüche gegen andere – noch nicht feststehende – Miterben durchsetzen wollen, ist vor dem oben dargestellten Hintergrund der Regelung ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2019 – 3 Wx 51/19 –, FGPrax 2019, S. 182; OLG Hamm, Beschluss vom 22. Januar 2008 – 15 W 270/07 – juris, Rn. 7; KG, Beschluss vom 13. November 1970 – 1 W 7814/70 –, NJW 1971, S. 565 [Ziff. II]; RG, Urteil vom 24. Februar 1937 – V 168/36 –, RGZ 154, 110 [114]; Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1961 BGB, Rn. 6; Ann, ebenda, § 2042 BGB, Rn. 7; Mešina, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 1960, Rn. 51 m.w.N.; Muscheler, Erbrecht, 2010, Rn. 3097 m.w.N. [„ganz h.M.“]; kritisch: Jochum/Pohl, in: Klinger, Münchener Prozessformularbuch Erbrecht, 4. Auflage 2018, Abschnitt F Ziff. II.4, Rn. 4; a.A. Zimmermann, in: FGPrax 2004, S. 198 [199] m.w.N.).
Etwas (vermeintlich) anderes gilt nur dann, wenn sich der Auseinandersetzungsanspruch tatsächlich gegen einen Nachlass richtet (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10. Oktober 2015 – 15 W 466/15 –, juris, Rn. 2; Beschluss vom 22. Januar 2008 – 15 W 270/07 –, juris, Rn. 8; Krätzschel, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 11. Auflage 2019, § 41, Rn. 148 a.E. m.w.N.; Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1961 BGB, Rn. 6 [Fn. 13]). Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Mitglied einer Erbengemeinschaft verstirbt und dessen Erben unbekannt sind. Beabsichtigt in dieser Konstellation ein Mitglied der ursprünglichen (übergeordneten) Erbengemeinschaft, seinen Auseinandersetzungsanspruch nach § 2042 BGB gerichtlich geltend zu machen – was aufgrund des Todes des Miterben und der Tatsache, dass dessen Erben unbekannt sind, nicht möglich ist – ist auf seinen Antrag grundsätzlich eine Nachlasspflegschaft gemäß § 1961 BGB einzurichten, allerdings bezüglich des Nachlasses des verstorbenen Miterben und nicht bezüglich des (Teil-) Nachlasses des ursprünglichen Erblassers (KG, Beschluss vom 3. Oktober 1980 – 1 W 3322/80 –, OLGZ 1981, S. 151 [153]; Najdecki, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 1961 BGB, Rn. 5; Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1961 BGB, Rn. 6 [Fn. 13]; etwas unklar: Weidlich, in: Palandt, 78. Auflage 2019, § 1961, Rn. 2, der einerseits auf die vorgenannte Entscheidung des KG verweist, andererseits von einer entsprechenden Anwendbarkeit des § 1961 BGB spricht).
Eine solche Konstellation liegt hier vor: Da die Erblasserin und Herr B. zu Lebzeiten eine Erbengemeinschaft gebildet haben, richtete sich der Auseinandersetzungsanspruch des Herrn B. ursprünglich gegen die Erblasserin. Seit dem Tod der Erblasserin im Jahre 1974 richtet sich dieser Anspruch gegen ihren Nachlass. Der Auseinandersetzungsanspruch richtet sich danach gegen einen Nachlass; dies ist aber nicht der (übergeordnete) Nachlass, der auseinandergesetzt werden soll. In dieser Konstellation ist die Einrichtung einer Nachlasspflegschaft für die Erben der Erblasserin gemäß § 1961 BGB grundsätzlich möglich.
b) Die Voraussetzung der Einrichtung einer solchen Nachlasspflegschaft liegen aber dennoch nicht vor, denn die Erben der Erblasserin sind nicht unbekannt im Sinne der §§ 1960, 1961 BGB.
Bei klaren tatsächlichen Verhältnissen reicht es aus, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, wer Erbe geworden ist, um die Erben als bekannt im Sinne der §§ 1960, 1961 BGB anzusehen; die letzte Sicherheit ist nicht erforderlich (OLG Schleswig, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 3 Wx 27/14 –, juris, Rn. 22 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 3. November 2009 – 2 WF 140/09 –, NJW-RR 2010, S. 793 [794]; OLG München, Beschluss vom 10. Oktober 2005 – 31 Wx 68/05 –, NJW-RR 2006, S. 80 [81] m.w.N.; KG, Beschluss vom 24. Februar 1998 – 1 W 364 u. 365/98 –, NJW-RR 1999, S. 157 [159]; Krätzschel, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 11. Auflage 2019, § 41, Rn. 8; Weidlich, in: Palandt, 78. Auflage 2019, § 1960, Rn. 6; Leipold, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 1961, Rn. 5 i.V.m. § 1960 BGB, Rn. 18 m.w.N. auch zur vereinzelt gebliebenen a.A. in der Literatur). Sprechen keine Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Verfügung von Todes wegen, sind der Ehegatte (oder eingetragene Lebenspartner) sowie die Verwandten entsprechend der gesetzlichen Erbfolge als Erben anzusehen (Leipold, a.a.O., Rn. 19).
Nach diesem Maßstab sind die Erben der 1974 verstorbene Erblasserin bekannt: Anhaltspunkte für eine Verfügung von Todes wegen bestehen nicht und die damaligen familiären Verhältnisse der Erblasserin sind bekannt. Sie ist demnach mit hoher – und damit ausreichender – Wahrscheinlichkeit entsprechend der gesetzlichen Erbfolge von ihrem damals noch lebenden Ehemann und ihren beiden damals noch lebenden Kindern beerbt worden.
Die Erben der Erblasserin sind auch nicht deshalb unbekannt im Sinne der §§ 1960, 1961 BGB, weil deren Erben – also die Erben des zwischenzeitlich verstorbenen Ehemannes und der zwischenzeitlich verstorbenen Kinder der Erblasserin – augenscheinlich zum Teil unbekannt sind. Ob diese Erbeserben unbekannt sind, spielt allenfalls für die hier nicht relevante Frage eine Rolle, ob eine Nachlasspflegschaft für einen oder mehrere dieser Erbeserben einzurichten ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81, 84 FamFG.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 61, 64 Abs. 2 GNotKG. Wird ein Antrag eines Nachlassgläubigers nach § 1961 BGB zurückgewiesen, bestimmt sich der Wert nach der Forderung (vgl. Sommerfeldt, in: Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 3. Auflage 2019, § 64, Rn. 1; Klüsener, in: Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage 2017, § 64, Rn. 10), hier also nach dem Wert des Auseinandersetzungsanspruches, den die Beteiligten mit Hilfe der Nachlasspflegschaft geltend machen wollen. Der Wert dieses Anspruches entspricht in der Regel dem Interesse des Anspruchstellers an der Auseinandersetzung (BGH, Urteil vom 24. April 1975 – III ZR 173/72 –, NJW 1975, S. 1415 [1416]; Ann, in: MüKo, 7. Auflage 2017, § 2042 BGB, Rn. 72 m.w.N.). Dieses Interesse der Beteiligten beläuft sich auf den hälftigen Wert des auseinanderzusetzenden Nachlasses (ehemals Erbengemeinschaft Erblasserin und Herr B.), also auf den hälftigen Wert des Hausgrundstücks; dessen Wert schätzt der Senat – unter Berücksichtigung der Größe und Lage – auf jedenfalls nicht mehr als 100.000,00 €, so dass der Gegenstandswert in der Wertstufe bis 50.000,00 € liegt.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1960, 1961 BGB
§§ 239 Abs. 1, 246 Abs. 1 ZPO. Indem § 1961 BGB auf die Voraussetzungen des § 1960 BGB
§§ 81, 84 FamFG
§§ 61, 64 Abs. 2 GNotKG. Wird ein Antrag eines Nachlassgläubigers nach § 1961 BGB
§ 1961 BGB
§ 1960 BGB
§ 2042 BGB
§ 1958 BGB
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 154, 110
30 VI 1353/18
31 VI 248/89
V ZB 43/15
2 Wx 198/10
15 W 308/10
10 W 112/14
1 W 7814/70
3 Wx 51/19
15 W 270/07
15 W 466/15
1 W 3322/80
3 Wx 27/14
2 WF 140/09
31 Wx 68/05
III ZR 173/72