Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2025-06-03, Aktenzeichen 19 U 144/24
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2025:0603.19U144.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen zu Leitsatz 2: Anschluss BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - III ZR 98/12; OLG Jena, Urteil vom 29. Mai 2013 - 7 U 660/12; OLG Köln, Urteil vom 11. April 2018 - I-16 U 192/14 und OLG Brandenburg, Urteil vom 27. Mai 2020 - 4 U 87/19.(Rn.110) (Rn.120)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 17. Mai 2024 - 3 O 206/17 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 64.176,56 EUR zu zahlen, nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18. März 2017 bis zum 29. Juli 2017 aus 23.676,56 EUR, für den Zeitraum vom 30. Juli 2017 bis zum 25. November 2019 aus 28.729,90 EUR, für den Zeitraum vom 26. November 2019 bis zum 24. Februar 2021 aus 29.229,90 EUR, für den Zeitraum vom 25. Februar 2021 bis zum 14. Februar 2024 aus 29.729,90 EUR, für den Zeitraum vom 15. Februar 2024 bis zum 6. Juni 2024 aus 64.176,56 EUR und seit dem 7. Juni 2024 aus 21.161,04 EUR.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 20% und die Beklagten als Gesamtschuldner 80%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Restwerklohn geltend, die Beklagten rechnen mit Schadensersatzansprüchen wegen Bauzeitverzögerungen auf.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten unter Berücksichtigung der bereits erbrachten Zahlungen unstreitig ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 107.749,90 EUR für die Errichtung des Einfamilienhauses auf dem Grundstück der Beklagten Z. in K. zu, auf den sie sich nach dem von den Parteien in erster Instanz geschlossenen Teilvergleich wegen Mängeln und Minderleistungen einen Betrag von 15.500 EUR anrechnen lassen muss, so dass ein restlicher Werklohn von 92.249,90 EUR verbleibt.
In Streit steht, ob und in welcher Höhe dieser Anspruch durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten wegen Bauzeitverzögerungen erloschen ist (Nutzungsausfallentschädigung und Ersatz von Bereitstellungszinsen)
Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des streitigen Parteivortrags in erster Instanz, der dort gestellten Anträge, des Ergebnisses der Beweisaufnahme, des in erster Instanz wegen Mängeln der Werkleistung geschlossenen Teilvergleichs, des Tenors und der Entscheidungsgründe wird gemäß § 540 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen, durch die das Landgericht die Beklagten zur Zahlung von 43.015,52 EUR zuzüglich Zinsen verurteilt hat. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Werklohnanspruch der Klägerin von 92.249,90 EUR in Höhe von 49.234,38 EUR durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen sei. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass ein Leistungsverzug der Klägerin ohne Mahnung eingetreten sei und hat begründet, dass und warum es auf dieser Grundlage von einem Verzögerungszeitraum von 18,75 Monaten ausgehe. Eine Nutzungsentschädigung hat das Landgericht in Höhe von monatlich 2.210 EUR und damit in Höhe von 41.437,50 EUR berücksichtigt (18,75 x 2.210 EUR). Die Höhe der monatlichen Nutzungsentschädigung hat es nach dem K. Mietenspiegel bestimmt (260 qm x 8,50 EUR/qm). Dabei hat es eine normative Beschränkung der Wohnfläche unter dem Gesichtspunkt einer luxuriösen, den individuellen Wohnbedarf übersteigenden Fläche vorgenommen (von 368,46 qm auf 260 qm). Wegen der gleichwohl berücksichtigten Fläche (260 qm), die mehr als doppelt so groß wie die im Mietenspiegel vorgesehene Fläche sei (120,01 qm), hat das Landgericht in der Spanne des Mietenspiegels von 7,95 EUR bis 10,85 EUR einen Quadratmeterpreis von 8,50 EUR/qm angenommen, weil der Quadratmeterpreis mit dem Anstieg der Gesamtfläche üblicherweise sinke. Die Klägerin schulde den Beklagten weiter Bereitstellungszinsen in Höhe von 7.796,88 EUR. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagten in den Jahren 2014 und 2015 Bereitstellungszinsen bezahlt hätten und hat die zu erstattenden Bereitstellungszinsen für einen Verzögerungszeitraum von 6,25 Monaten mit Hilfe der monatlich jedenfalls in den Jahren 2013 und 2014 von den Beklagten bezahlten Bereitstellungszinsen für 4 Darlehen errechnet.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie akzeptiert eine Nutzungsausfallentschädigung der Beklagten in Höhe von 26.500 EUR und geht daher von einem restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 65.729,90 EUR aus, so dass sie im Berufungsverfahren über die landgerichtliche Verurteilung hinaus (43.015,52 EUR) die Zahlung weiterer 22.714,38 EUR begehrt.
Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe den Beklagten zu Unrecht einen aufrechenbaren Gegenanspruch in Höhe von 22.714,38 EUR zugesprochen.
Das Landgericht habe den Sachverhalt nur teilweise zutreffend gewürdigt. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Klägerin wegen Planungsfehlern eine Bauzeitverzögerung anzulasten sei. Der Gläubiger könne nach § 280 Absatz 2 BGB nur Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB verlangen. Diese Voraussetzung habe das Landgericht nicht festgestellt. Zwar sei im Bauvertrag für den Bau zuzüglich der Einplanungsphase ein Zeitraum vertraglich festgelegt worden. Es sei aber kein Zeitraum zur Erbringung einer genehmigungsfähigen Planung vereinbart worden. Mangels entsprechender Vereinbarung wäre eine genehmigungsfähige Planung allenfalls fällig gewesen, für einen Verzug der Klägerin wäre daher nach § 286 Absatz 1 BGB eine Mahnung der Beklagten erforderlich gewesen.
Erst mit Schreiben vom 11. Februar 2014 sei der Klägerin von den Beklagtenvertretern eine Frist bis zum 14. Februar 2014 gesetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Forderung der Beklagten gegen die Klägerin auf eine genehmigungsfähige Planung nicht fällig gewesen, weil der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden habe. Die Beklagten seien ihren Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen. Nach Ablehnung des Bauantrags seien Änderungen/Umplanungen erforderlich gewesen. Ausweislich der als Anlage B 36 vorgelegten E-Mail des Beklagten zu 2 vom 8. Januar 2014 habe dieser insoweit eine Gutschrift von 10.000 EUR verlangt. Es habe sich bei den Änderungen um die Mehr- oder Minderleistungen gehandelt, die in der E-Mail der Klägerin vom 5. Dezember 2013 im Einzelnen aufgelistet seien. Dort habe der zuständige Mitarbeiter zwar ausgeführt, eine gesonderte Einzelaufstellung werde nicht zur Verfügung gestellt. Mit dem als Anlage K 25 vorgelegten Schreiben vom 7. Februar 2014 habe die Klägerin aber gegenüber der Prozessbevollmächtigten der Beklagten detailliert ausgeführt, dass es im Rahmen der Umplanung zu keinen Minderleistungen gekommen sei und als Anlage eine Baukostenaufstellung vorgelegt, die unter der Überschrift "Positionen nach Ablehnung des Bauantrags" einen Mehrpreis von insgesamt 130,72 EUR ergebe. Den Beklagten habe daher zur Zeit der Fristsetzung bereits der Nachweis vorgelegen, dass die Umplanung zu keinem Minderungsanspruch führe. Da die Beklagten von einem Minderungsanspruch durch die Umplanung keinen Abstand genommen hätten, habe der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden.
Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass sich die Parteien nach Ablehnung des ersten Bauantrags (wegen der vom Bauordnungsamt nicht erteilten Befreiungen) ab März 2014 wieder in der Planungsabstimmung befunden hätten. Der Bauantrag habe erst nach dem weiteren Planungsgespräch vom 27. Juli 2014 gestellt werden können.
Das Landgericht habe dann mit überzeugender Begründung festgestellt, dass die Klägerin auch in dem Zeitraum zwischen der Erteilung der Baugenehmigung und der technischen und finanziellen Freigabe keinen Verzug zu vertreten habe, weil die nach dem Bauvertrag von den Beklagten vorzulegende Finanzierungsbestätigung erst am 8. Januar 2015 bei der Klägerin eingegangen sei. Daraus folge, dass die Einplanungsphase erst am 8. Januar 2015 begonnen habe und sich ein Fertigstellungstermin zum 22. November 2015 errechne (6 Wochen und 9 Monate).
Der Verzug sei nicht erst mit dem Angebot zur Abnahme am 16. Januar 2017 beendet worden, sondern am 22. November 2016. Das Landgericht habe den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, sie habe die bis zum 11. August 2016 bestehenden, kleineren Mängel beseitigt und mit dem als Anlage K 34 vorgelegten Schreiben vom 7. November 2016 von den Beklagten die Abnahme bis zum 22. November 2016 verlangt. In dem Schreiben sei dargestellt, dass die aufgezählten Mängel behoben seien. Zum 7. November 2016 sei das Haus der Beklagten abnahmereif gewesen. Die Heizungsanlage sei funktionsfähig gewesen, lediglich im Obergeschoss sei noch ein Ventil eines Heizungsverteilers gedreht worden. Zwischen den Parteien sei auch vereinbart gewesen, dass die Treppengeländer im EG und OG erst nach dem Umzug, also der Abnahme, angebracht würden. Hätte das Landgericht diesen Vortrag berücksichtigt, wäre es von einem Verzugszeitraum von 12 Monaten ausgegangen.
Daraus errechne sich eine Nutzungsentschädigung der Beklagten in Höhe von 26.500 EUR (2.210 EUR x 12).
Den Ersatz von Bereitstellungszinsen schulde die Klägerin nicht. Das Landgericht habe die Voraussetzungen des § 280 Absatz 2 BGB verkannt, wonach der Gläubiger Schadensersatz nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB verlangen könne. Bereitstellungszinsen könnten, soweit sie überhaupt unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs in der angegebenen Höhe als Schaden entstanden seien, nur für den Verzugszeitraum berechnet werden. Die Klägerin habe sich mit der Fertigstellung allenfalls ab dem 22. November 2015 in Verzug befunden. Für diesen Zeitraum wiesen die als Anlage B 29 vorgelegten Kontoauszüge keinerlei Bereitstellungszinsen aus. Insoweit sei kein Verzugsschaden entstanden.
Es verbleibe damit eine Restwerklohnforderung von 65.729,90 EUR (92.249,90 EUR - 26.520 EUR).
Wegen der Zinszeiträume beziehe sich die Klägerin auf die vom Landgericht festgestellten Zeiträume.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 17.05.2024, Aktenzeichen 3 O 206/17, abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen an die Klägerin 65.729,90 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus 25.229,90 EUR vom 18.03.2017 bis zum 29.07.2017, aus 28.729,90 EUR vom 30.07.2017 bis zum 25.11.2019, aus 29.229,90 EUR vom 26.11.2019 bis zum 24.02.2021, aus 29.729,90 EUR vom 25.02.2021 bis zum 14.02.2024 und aus 65.729,90 EUR ab dem 15.02.2024 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen insoweit unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens die angefochtene Entscheidung und machen im Rahmen ihrer Anschlussberufung geltend, dass die Klageforderung der Klägerin insgesamt durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten (Nutzungsersatz und Ersatz von Bereitstellungszinsen) erloschen sei.
Die Klägerin habe einen Verzug nicht nur von 18,75 Monaten, sondern von 23 Monaten zu vertreten. Zu berücksichtigen seien die vom Landgericht erörterten Verzögerungszeiträume, sowie zusätzliche Zeiträume, und zwar 1 Monat und 10 Tage (Verzögerungszeitraum 1), 3 Monate und 2 Wochen (Verzögerungszeitraum 2), 1 Monat und 3 Wochen (Verzögerungszeitraum 4) und 1 Monat und 1 Woche (Verzögerungszeitraum 5).
Für den Verzögerungszeitraum 1 (8. Juli 2013 bis 18. November 2013) sei ein Verzug von 1 Monat und 10 Tagen zu berücksichtigen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Planung des zu errichtenden Hauses im Planungsgespräch sowohl unter Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Vorschriften durchzuführen als auch, die Planung baurechtlich zu prüfen und entsprechend genehmigungsfähige Unterlagen zu erstellen. Dieser Pflicht sei sie nicht nachgekommen. Die Klägerin habe im Planungsgespräch im Frühjahr 2013 auch zugesagt, die Unterlagen für die Baugenehmigung innerhalb von 10 Werktagen nach Freigabe zu erstellen. Dies habe sie in einer E-Mail vom 4. Juni 2013 bestätigt. Die Beklagten hätten die Planung am 24. Juni 2013 freigegeben, die Klägerin hätte die Unterlagen für die Baugenehmigung daher bis zum 8. Juli 2013 bereitstellen müssen und sich daher auch ohne Mahnung seit dem 9. Juli 2013 in Verzug befunden. Richtigerweise sei das Landgericht von einer Verzögerung von 1 Monat in dem Zeitraum vom 19. Juli 2013 bis zum 18. November 2013 ausgegangen, also bis zu dem unberechtigten Verlangen der Klägerin auf einen Forderungsverzicht.
Richtigerweise habe das Landgericht für den Verzögerungszeitraum 2 (18. November 2013 bis Anfang März 2014) einen Verzug von 3 Monaten und 2 Wochen berücksichtigt. Die Klägerin habe mit E-Mail vom 18. November 2013 angekündigt, keine weiteren Planungsleistungen vorzunehmen, wenn die Beklagten nicht einer "kostenneutralen Planungsänderung" zustimmten. Aus dem Umstand, dass die Klägerin der Ansicht sei, die eventuellen Schadensersatz- und Minderungsansprüche der Beklagten, auf die diese nicht verzichten wollten, seien unbegründet, folge rechtlich kein Leistungsverweigerungsrecht.
Für den Verzögerungszeitraum 3 (Anfang März 2014 bis 21. Juli 2014) werde die Entscheidung des Landgerichts akzeptiert, dass kein Verzug der Klägerin vorliege.
Im Verzögerungszeitraum 4 (30. Oktober 2014 bis 22. Dezember 2014) zwischen der Erteilung der Baugenehmigung und der technischen Freigabe durch die Klägerin sei ein Verzug der Klägerin von 1 Monat und 3 Wochen zu berücksichtigen. Die Annahme des Landgerichts, es fehle an einem Vertretenmüssen der Klägerin, sei nicht haltbar. Es sei auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. März 2001 zum Aktenzeichen VII ZR 470/09 hinzuweisen (gemeint sein dürfte: VII ZR 470/99), wonach die Klägerin beweisen müsse, dass sie an der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Hauses kein Verschulden treffe. Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, dass die Beklagten zu der im Bauvertrag vereinbarten Vorlage einer Finanzierungsbestätigung verpflichtet gewesen seien, verstoße eine derartige Regelung gegen § 307 Absatz 1 BGB und § 648a BGB a.F. (nunmehr § 650f BGB). Die Klägerin habe darüber hinaus ihrer Mitwirkungspflicht zur Vorlage einer für den Erhalt der Finanzierungsbestätigung erforderlichen Baukostenaufstellung nicht genügt. Die Klägerin habe auch gewusst, dass die Beklagten zur Finanzierung Darlehen aufgenommen hätten und dadurch jederzeit in der Lage zur Ratenzahlung gewesen seien.
Ein Verzug der Klägerin habe nicht nur in dem vom Landgericht berücksichtigten Verzögerungszeitraum 5 (Anfang Oktober 2015 bis 16. Januar 2016) vorgelegen, sondern bis zur tatsächlich erst am 20. Februar 2017 erfolgten Abnahme. Die Werkleistung der Klägerin sei nicht abnahmereif gewesen, weil die die Heizung bis in das Jahr 2021 nicht richtig funktioniert habe. Es treffe auch nicht zu, dass vereinbart gewesen sei, dass die Treppengeländer nach Absprache der Parteien erst nach der Abnahme hätten angebracht werden sollen. Es sei auch nicht rechtlich begründbar, den Verzug mit der Aufforderung zur Abnahme enden zu lassen. Denn die Klägerin habe einen Abnahmetermin für den 30. Januar 2017 vorgeschlagen, diesen aber nicht wahrgenommen.
Bei der Höhe der Nutzungsentschädigung sei das Landgericht zu Unrecht von einem besonders luxuriösen Wohnraum ausgegangen und habe die Quadratmeterzahl gekürzt. Zugrunde zu legen sei die tatsächliche Wohnfläche von 368,62 qm. Den Beklagte habe kein mit dem vorenthaltenen Wohnraum vergleichbarer Wohnraum zur Verfügung gestanden. Das Haus in I. sei von der Lage und der Größe nicht vergleichbar, außerdem habe die Familie ihren Lebensmittelpunkt schnellstmöglich nach K. verlegen wollen, da der Beklagte zu 2 dort arbeitete. Die Größe des Hauses sei für die 7köpfige Familie auch nicht außergewöhnlich groß gewesen. Auch die Höhe des Quadratmeterpreises habe das Landgericht willkürlich im unteren Bereich der im Mietenspiegel ausgewiesenen Spanne angesetzt, es sei vielmehr vom Mittelwert und damit von 9,40 EUR/qm auszugehen. Es errechne sich also ein Anspruch der Beklagten auf Nutzungsentschädigung von 79.695,64 EUR (9,40 EUR/qm x 368,62 qm x 23).
Den Beklagten stehe ein Anspruch auf Ersatz für Bereitstellungszinsen nicht nur für den vom Landgericht mit 6,25 Monaten berücksichtigten Verzug zu, sondern für insgesamt 10,5 Monate (6,25 Monate + 4,25 Monate). Die Verlängerung um 4,25 Monate ergebe sich daraus, dass statt des vom Landgericht berücksichtigten Verzugszeitraums von 18,75 Monaten ein Verzug von 23 Monaten vorgelegen habe. Daher erhöhe sich der Ersatzanspruch von 7.796,88 EUR auf 13.098,76 EUR. Das lasse sich auch leicht plausibilisieren, da bei einer Fertigstellung im März 2015 ein wesentlicher Teil der Zahlungen bereits in 2014 nach Baufortschritt und damit in 2014 bedeutend weniger Bereitstellungszinsen angefallen wären.
Insgesamt errechne sich daher ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 92.794,40 EUR (Nutzungsersatz 79.695,64 EUR und Ersatz Bereitstellungszinsen 13.098,76 EUR). Dem stehe ein Anspruch der Klägerin auf restliche Werklohnzahlung von 92.249,90 EUR gegenüber.
Die aufschiebend bedingt durch einen Erfolg der Anschlussberufung erhobene Widerklage sei auf Rückzahlung von 51.008,34 EUR gerichtet. Die Widerklage sei aus Bereicherungsrecht begründet. Die Beklagten hätten am 6. Juni 2024 den in erster Instanz ausgeurteilten Betrag zuzüglich Zinsen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und zur Vermeidung von weiteren Zinsen unter Vorbehalt bezahlt. Für diese Zahlung fehle ein Rechtsgrund.
Die Beklagten beantragen mit ihrer Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 07.05.2024 (Az. 3 O 206/17) dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde;
sowie aufschiebend bedingt durch Widerklage,
die Berufungsklägerin unter der aufschiebenden Bedingung, dass und soweit die Anschlussberufung Erfolg habe, zu verurteilen, an die Beklagten 51.008,34 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zurückzuzahlen.
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin sei ihren vertraglichen Pflichten während der Planungszeit nachgekommen. Für eine Einigung über eine geänderte Leistung und Vergütung habe vor Entstehung eines vertraglichen Anordnungsrechts eine entsprechende vertragliche Einigung erfolgen müssen. Vertragsänderungen könnten grundsätzlich nur einvernehmlich erfolgen. Die Klägerin habe mehrfach den Abschluss eines entsprechenden Änderungsvertrages angeboten, den die Beklagten abgelehnt und stattdessen eine erhebliche Gutschrift gefordert hätten (Anl. K 36). Sofern - vor allem über die nicht zwingend erforderlichen Sonderwünsche der Beklagten - keine Regelung über die Kosten getroffen worden sei, habe keine geänderte Planung erstellt werden können. Der Verzögerungszeitraum beginne erst am 22. November 2015, weil die Finanzierungsbestätigung der Beklagten erst am 8. Januar 2015 vorgelegt worden sei und erst ab dann die vereinbarte Einplanung- und Bauzeit (6 Wochen und 9 Monate) begonnen habe. Zudem habe das Landgericht keine Baubehinderungen berücksichtigt. Bezüglich der angeblich abnahmehindernden Mängel sei bereits vorgetragen worden. Das Bauvorhaben sei spätestens ab 7. November 2015 abnahmefähig hergestellt gewesen. Die Beklagten hätten dagegen nur allgemeine Einwendungen erhoben.
Zur Höhe der Nutzungsentschädigung habe das Landgericht nachvollziehbare Ausführungen gemacht. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass das Landgericht für den Nutzungsausfall den Mietenspiegel angesetzt habe. Werde als Maßstab der fiktive Mietpreis angesetzt, sei dieser von allen erwerbswirtschaftlichen Faktoren zu bereinigen. Dabei könne der Anteil mit 30% angesetzt werden. Damit reduziere sich die Nutzungsausfallentschädigung von 8,50 EUR/qm auf 5,95 EUR/qm und die monatliche Nutzungsentschädigung auf 1.547 EUR. Bei einem Verzugszeitraum von 12 Monaten errechne sich lediglich eine Nutzungsausfallentschädigung von 18.564 EUR.
Die mit der Anschlussberufung erhobene Widerklage sei unzulässig, da sie unter die aufschiebende Bedingung des Erfolgs der Anschlussberufung gestellt worden sei.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat ganz überwiegend Erfolg, die Anschlussberufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
A.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und ganz überwiegend begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn in Höhe von 64.176,56 EUR zuzüglich der tenorierten Zinsen zu.
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn in Höhe von 64.176,56 EUR zu.
a)
Der Vergütungsanspruch der Klägerin beträgt zunächst unter Berücksichtigung des in erster Instanz geschlossenen Teilvergleichs wegen Mängeln und möglicher Minderleistungen 92.249,90 EUR (Restvergütung von 107.749,90 EUR abzüglich 15.500 EUR aus Teilvergleich = 92.249,90 EUR).
b)
Dieser Anspruch ist in Höhe von 28.073,34 EUR durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nutzungsausfalls erloschen.
Der Anspruch der Klägerin folgt aus §§ 280, 286 BGB.
aa)
Die Klägerin akzeptiert im Berufungsverfahren ein Erlöschen ihres Werklohnanspruchs durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 26.520 EUR.
Den von ihr akzeptierten Anspruch errechnet sie in der Berufungsbegründung für einen Verzugszeitraum von 1 Jahr (vom 22. November 2015 bis zum 22. November 2016) mit dem in der angefochtenen Entscheidung berücksichtigten monatlichen Betrag von 2.210 EUR, also 12 x 2.210 EUR = 26.520 EUR.
Diesem Vorbringen entnimmt der Senat, dass ein Verzug der Klägerin mit der Fertigstellung des Einfamilienhauses in dem Zeitraum vom 22. November 2015 bis zum 22. November 2016 unstreitig ist.
Der Senat geht aber unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin auf die Anschlussberufung nicht davon aus, die Höhe der monatlichen Nutzungsentschädigung werde gleichfalls unstreitig gestellt. Denn die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass bei der Bemessung der Nutzungsausfallentschädigung nach einem fiktiven Mietpreis eine Bereinigung von allen eine erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Faktoren erforderlich sei, die mit einem Anteil von 30% angesetzt werden könne (dazu im Einzelnen unten unter cc (2) (c)).
bb)
Die Klägerin war mit der Fertigstellung des Einfamilienhauses nicht in dem von der Klägerin zugestandenen Zeitraum, sondern im Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 24. November 2016, und damit für 12,8 Monate in Verzug. Soweit das Landgericht einen weitergehenden Verzugszeitraum berücksichtigt hat, greifen die Einwendungen der Klägerin durch, im Gegensatz zum Vorbringen der Beklagten.
Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass die Beklagten nach § 280 Absatz 2 BGB Schadensersatz wegen der Verzögerung der Leistung (hier: Nutzungsausfallentschädigung) nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB verlangen können.
Ein Verzug liegt (nur) im Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 24. November 2016 vor.
(1)
Der Verzug der Klägerin begann am 1. November 2015.
(a)
Die Klägerin kam ab 1. November 2015 ohne Mahnung gemäß § 286 Absatz 2 Nr. 2 BGB in Verzug, weil sie die im Bauvertrag vereinbarte Bauzeit von 9 Monaten ab Baubeginn (der Ende Januar 2015 erfolgte) nicht eingehalten hat.
(aa)
Eine Vereinbarung, die den Verzug ohne Mahnung gemäß § 286 Absatz 2 Nr. 2 BGB begründen könnte, haben die Parteien im Bauvertrag vom 27. Dezember 2012 in der Bauzeitvereinbarung Teil I nur für eine Einplanungszeit von 6 Wochen und eine Bauzeit von 9 Monaten getroffen. Weiter ist vereinbart, dass der Baubeginn gemeinsam durch den Bauleiter der Klägerin und die Bauherren schriftlich festgelegt wird und frühestens mit der vollständigen Erbringung der in Punkt 6 der Vertragsbedingungen genannten Bauherrenleistungen beginnt (ebd.). Dem Gesamtzusammenhang dieser Vereinbarung ist zu entnehmen, dass die Einplanungszeit und die daran anschließende Bauzeit jedenfalls nicht beginnen, bevor die Baugenehmigung erteilt ist und die Bauherren die genehmigte Planung freigegeben haben.
(bb)
Ein Verzug der Klägerin bei der Einplanungszeit scheidet aus.
Die Beklagten überließen der Klägerin die ihnen erteilte Baugenehmigung am 30. Oktober 2014. Mit Schreiben vom 10. November 2014 erklärte die Klägerin, die technische Freigabe könne erfolgen und damit die Einplanungszeit beginnen nach Zugang einer Zustimmung zur Änderung des Projektplanungsprotokolls, der Bestätigung eines besprochenen Zusatzauftrags für den Schornstein und der Finanzierungsbestätigung. Die Beklagten legten das Projektplanungsprotokoll und den Zusatzauftrag am 11. Dezember 2014 vor. Vor diesem Zeitpunkt konnte die Einplanungszeit nicht beginnen.
Die Einplanungszeit endete mit dem Baubeginn, der Ende Januar 2015 erfolgte. Der Baubeginn ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 12. Februar 2015. Danach fand am 15. Januar 2015 eine Baubesprechung der Parteien vor Ort statt, bei dem der Baubeginn besprochen wurde. Der Erdbauer sei beauftragt worden, bis Ende Januar 2015 mit der Errichtung der Baustelle und den Erdarbeiten zu beginnen.
Ein Verzug mit der - vor Baubeginn liegenden - Einplanungszeit von 6 Wochen scheidet aus.
Es ist nicht entscheidungserheblich, ob die für den Zeitraum vor Baubeginn vereinbarte Einplanungszeit von 6 Wochen ab dem 11. Dezember 2015 begann oder erst mit der technischen Freigabe der Klägerin am 22. Dezember 2015. Jedenfalls liegt bei einem Baubeginn bis Ende Januar 2015 kein Verzug der Klägerin vor.
(cc)
Da der Baubeginn Ende Januar 2015 erfolgte, endete die im Bauvertrag vereinbarte Baufrist von 9 Monaten Ende Oktober 2015. Da die Klägerin das Haus zu diesem Zeitpunkt nicht fertiggestellt hatte, ist sie ohne Mahnung ab dem 1. November 2015 in Verzug geraten.
(b)
Ein Verzug der Klägerin vor dem 1. November 2015 nach § 286 Absatz 2 Nr. 2 BGB scheidet aus, weil es an der vertraglichen Vereinbarung einer Leistungsfrist für die Planungsphase fehlt, die an ein Ereignis anknüpft und sich nach dem Kalender bestimmen lässt.
Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, eine Mahnung sei wegen der Vereinbarung der Parteien entbehrlich, "dass die Klägerin ihre Leistungen binnen einer bestimmten Frist" erbringe, fehlt jede Begründung, welche Vereinbarung dies sein sollte.
Die Parteien haben außerhalb des Bauvertrags keine Baufristen vertraglich vereinbart.
Eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien über eine an ein Ereignis anknüpfende verbindliche Leistungsfrist folgt insbesondere nicht aus dem Inhalt der als Anlage K 24 vorgelegten E-Mail-Kommunikation vom 3./4. Juni 2013. Die darin enthaltene Angabe eines Mitarbeiters der Klägerin, "der Bauantrag wird innerhalb von 10 Werktagen erstellt", ist im Zusammenhang mit der gesamten E-Mail-Kommunikation nach §§ 133, 157 BGB als allgemeine Aussage über die üblichen Bearbeitungszeiten bei der Klägerin im Anschluss an eine Planfreigabe auszulegen.
Die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin vom 4. Juni 2013 ist die Antwort auf die vorangegangene E-Mail des Beklagten zu 2 vom 2013. Darin wandte sich der Beklagte zu 2 an den Mitarbeiter der Klägerin, Herrn L.. Neben inhaltlich noch abzustimmenden Punkten führt der Beklagte zu 2 aus, eine Mitarbeiterin der Klägerin habe Rücksprache halten wollen, um die zeitliche Komponente zur rechtzeitigen Erstellung des Bauantrags zu klären mit dem Klammerzusatz "finale Frist: 17.6.13!", und bittet um Rückmeldung zur Klärung des weiteren Vorgehens und der noch offenen Punkte. Darauf antwortete Herr L. mit E-Mail vom 4. Juni 2013 um 10.01 Uhr, es genüge, wenn die Beklagten auf der letzten Seite des Protokolls und den beigefügten Zettel "Planungsfreigabe" unterschrieben, danach werde direkt mit der Bauantragstellung begonnen, der Bauantrag werde innerhalb von 10 Werktagen erstellt. Zudem sage er zu, dass die Erdarbeiten bis zur Baufreigabe 1:1 herausgenommen werden könnten.
Die Antwort des Mitarbeiters der Klägerin kann nach dem Gesamtzusammenhang nur dahin verstanden werden, dass die Klägerin sich bemühe, die von dem Beklagten zu 2 als "finale Frist" zur Bauantragstellung bezeichnete Frist einzuhalten, vorrangig aber darauf hinweist, dass diese Voraussetzung maßgeblich von der Mitwirkung der Beklagten abhänge, nämlich der Planungsfreigabe, weil erst danach mit der Erstellung des Bauantrags begonnen werde. Die Angabe, der Bauantrag werde innerhalb von 10 Werktagen erstellt, dient in diesem Zusammenhang nur der Information der Beklagten über die üblichen Bearbeitungszeiten bei der Klägerin. Einen weitergehenden Rechtsbindungswillen, dass die Klägerin durch den Inhalt ihrer Antwort eine eigenständige, vertragliche Verpflichtung gegenüber den Beklagten begründen wollte (die im schriftlichen Bauvertrag gerade nicht enthalten ist), den Bauantrag innerhalb von 10 Werktagen zu erstellen und bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung schadensersatzpflichtig zu sein, lässt sich dem E-Mail-Austausch nicht entnehmen. Das ergibt sich auch daraus, dass - im Gegensatz zu der allgemeinen Information über die üblichen Bearbeitungszeiten bei der Klägerin - in Bezug auf die Möglichkeit der Herausnahme der Erdarbeiten (die Gegenstand des in der Anlage K 24 enthaltenen, vorangegangenen E-Mail-Austauschs zwischen den Parteien waren) ausdrücklich eine Zusage erteilt wird. Darüber hinaus steht die Antwort des Mitarbeiters der Klägerin im Zusammenhang mit der vom Beklagten zu 2 als "finale Frist" zur Bauantragstellung bezeichneten Frist bis zum 17. Juni 2013. Trotz der Hinweise an die Beklagten, dass mit der Bauantragstellung erst nach Planungsfreigabe begonnen werde, haben die Beklagten die Planungsfreigabe nicht zeitnah erklärt, sondern erst nach Ablauf der von ihnen als "final" bezeichneten Frist. Die Planungsfreigabe der Beklagten ist der Klägerin nämlich erst am 1. Juli 2013 zugegangen, so dass die Erstellung des Bauantrags durch die Beklagte erst danach erfolgen konnte (und der Bauantrag den Beklagten am 18. Juli 2015 übersandt wurde).
Der Senat legt den Prozessvortrag der Klägerin im Gesamtzusammenhang auch dahin aus, dass die von den Beklagten behauptete Vereinbarung einer an ein Ereignis anknüpfenden Leistungsfrist nicht zugestanden werde. Dafür ist maßgeblich, dass die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat, es seien keine feststehenden Termine oder Fristen für die Planungsphase vereinbart worden und auch in der Berufungsbegründung einen Verzug in der Planungsphase verneint.
Darüber hinaus bietet die E-Mail des Mitarbeiters der Klägerin vom 4. Juni 2013, die sich auf die Erstellung der Baugenehmigung im Anschluss an die Planungsfreigabe bezieht, ersichtlich keine Grundlage für die Annahme, die Parteien hätten auch im Übrigen eine vertragliche Leistungsfrist von 10 Werktagen vereinbart.
Damit stimmt überein, dass der Beklagte zu 2 bei seiner Anhörung im Zusammenhang mit der ursprünglichen Planung zu einer Rückmeldung der Klägerin, ob eine bestimmte Planung technisch machbar und günstiger sei, angegeben hat, "die Rede war von 10 Tagen" und zu seinen zeitlichen Vorstellungen bei der Umplanung weiter erklärt hat, er meine, über Zeiten sei mit Herrn L. "nicht gesprochen worden". Das belegt, dass der Beklagte zu 2 die Kommunikation der Parteien nicht dahingehend verstanden hat, dass außerhalb des Bauvertrags verbindliche Vertragsfristen vereinbart wurden.
Es kommt hinzu, dass die Beklagten in der Klageerwiderung vom 9. Oktober 2017 den zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Nutzungsentschädigung selbst für den Zeitraum ab dem ersten - als fehlerhaft bezeichneten - Bauantrag geltend machen. Wird ein Verzugsschaden erst für den Zeitraum seit dem ersten Bauantrag geltend gemacht, ist nicht entscheidungserheblich, ob für diesen eine vertragliche Frist vereinbart worden ist. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagten in erster Instanz im Schriftsatz vom 10. Dezember 2021 zu der zuvor genannten E-Mail-Kommunikation mit der Behauptung vorgetragen haben, darin sei eine Vertragsfrist vereinbart worden. Da die Planungsfreigabe der Beklagten der Klägerin erst am 1. Juli 2013 zugegangen und dieser Tag nach § 187 Absatz 1 BGB bei der Frist nicht zu berücksichtigen ist, konnte die behauptete Frist von 10 Werktagen ohnehin erst am Dienstag, den 16. Juli 2013, ablaufen. Der von der Klägerin erst am 18. Juli 2013 an die Beklagten versandte Bauantrag wäre dann um 2 Tage verzögert. Dass ein Verzug von 2 Tagen bei der Bauantragstellung vom 16. bis 18. Juli 2013 einen Verzögerungsschaden bei den Beklagten verursachen könnte, ist - unabhängig davon, dass der zur Aufrechnung gestellte Anspruch sich auf einen Zeitraum ab Bauantragstellung bezieht (s.o.) - weder ersichtlich noch dargelegt, zumal die Beklagten selbst sich mit der Planfreigabe zuvor knapp einen Monat Zeit gelassen haben.
(c)
Ein Verzug der Klägerin ist auch nicht ohne Mahnung nach § 286 Absatz 2 Nr. 3 BGB eingetreten, weil die Klägerin eine ihr obliegende Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hätte.
Eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung der Klägerin besteht insbesondere nicht im Zusammenhang mit ihrem E-Mail-Schreiben vom 5. Dezember 2023. Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass eine rechtliche Grundlage für die von der Klägerin für die Fortsetzung ihrer Leistungen geforderte Erklärung der Beklagten fehle, trifft das nicht zu.
Die in der Anlage B 38 enthaltene E-Mail-Kommunikation zwischen den Parteien betrifft die Notwendigkeit einer vertraglichen Änderungsvereinbarung zu dem am 27. Dezember 2012 geschlossenen Bauvertrag. Denn die ursprüngliche Planung sah - auf Wunsch der Beklagten und in Kenntnis des Risikos - Befreiungsanträge vor, deren Bewilligung im Ermessen der Baubehörde stand und die von der Baubehörde am 30. August 2013 abgelehnt wurden. Bei der erforderlichen Planungsänderung waren die Parteien durch das gegenseitige Kooperationsgebot zur sachgerechten Zusammenarbeit und zur Vereinbarung einer darauf bezogenen Vertragsänderung verpflichtet.
In diesem Zusammenhang haben sie unterschiedliche Positionen vertreten. Während die Klägerin von einer kostenneutralen Umplanung ausging, verlangte der Beklagte zu 2 erhebliche Gutschriften. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin durch E-Mail-Schreiben vom 18. November 2013 zu den von den Beklagten gewünschten und notwendigen Änderungen der Planung mitgeteilt, dass insgesamt weder Kosten berechnet noch Gutschriften erteilt würden. Darauf hat der Beklagte zu 2 durch E-Mail vom 4. Dezember 2013 die Ansicht vertreten, durch die Umplanung müsse eine Erstattung von ca. 11.000 EUR erfolgen und die Klägerin um Mitteilung gebeten, ob sie mit einer Erstattung von 11.000 EUR einverstanden sei (ebenfalls Bestandteil der Anl. B 38). Durch E-Mail vom 5. Dezember 2013 hat die Klägerin geantwortet, die von den Beklagten aufgestellte Rechnung sei nicht richtig und die Mehr- und Minderleistungen benannt. Sie hat die Beklagten darauf aufmerksam gemacht, dass die weitere Bearbeitung des Bauantrags durch die Klägerin erst nach der Bestätigung der kostenneutralen Planungsänderung durch Beklagten erfolgen werde (ebd.).
Die Klägerin hat ihre Sichtweise nochmals im Schreiben vom 7. Februar 2014 dargelegt, dem eine Baukostenaufstellung beigefügt war, die in der Summe der für die Positionen nach Ablehnung des Bauantrags aufgeführten Mehr- und Minderleistungen einen Mehrpreis von 130,72 EUR ergibt.
Die Beklagten haben nicht hinreichend dargelegt, dass diese Berechnung der Klägerin unzutreffend sein und daher in dem Verlangen nach Zustimmung zu einer kostenneutralen Planungsänderung eine unberechtigte Leistungsverweigerung liegen könnte. Das verkennt das Landgericht und auch die Beklagten.
Es fehlt hinreichend substantiierter Sachvortrag der Beklagten.
Soweit die Beklagten in den vorgenannten E-Mail-Schreiben und auch im vorliegenden Rechtsstreit die Ansicht vertreten haben, die Planungsänderung müsse zu ganz erheblichen Gutschriften führen (ebenso in der E-Mail vom 8. Januar 2014, Anl. B 36), weil ihnen im Bauvertrag zugesichert worden sei, im Vertrag gewählte Mehrleistungen wieder 1:1 herausnehmen zu können (unter Bezugnahme auf die als Anl. K 5 vorgelegte Zusatzvereinbarung der Parteien vom 27. Dezember 2012: "Mehrleistungen: im Vertrag gewählte Mehrleistungen können in der Baudurchsprache/Projektplanungstermin bei Bedarf/Wunsch/Notwendigkeit wieder 1:1 herausgenommen werden."), übersehen sie aber, dass die Vereinbarung nur Planungsänderungen bis zur Baudurchsprache bzw. dem Projektplanungstermin umfasst. Diese Baudurchsprache bzw. der Projektplanungstermin fand bereits im Jahr 2013 statt. Dementsprechend bestätigen die Beklagten in dem von ihnen unterschriebenen Planungsergebnis nach dem ersten Planungsgespräch vom 24. Juni 2013, dass bei der nachträglichen Herausnahme von Leistungen Kosten entstehen, und ihnen bei einer Stornierung bereits beauftragter Zusatzleistungen mit 80% der betreffenden Auftragssumme gutgeschrieben würden (bzw. der Differenzbetrag als Bearbeitungsgebühr berechnet werde; Anl. B 52).
Auch mit dem weiteren Inhalt der Baukostenaufstellung der Klägerin (Bestandteil der Anl. K 25) setzen sich die Beklagten nicht auseinander.
Soweit die Klägerin daher mit der E-Mail vom 5. Dezember 2013 mitteilt, dass die weitere Bauantragsbearbeitung erst nach der Bestätigung der kostenneutralen Planungsänderung erfolge, liegt darin keine endgültige und ernsthafte Verweigerung (einer fälligen Leistung), die einen Verzug der Klägerin ohne Mahnung begründen könnte.
(d)
Ein Verzug der Klägerin ist nicht nach § 286 Absatz 1 BGB im Zusammenhang mit den Leistungsaufforderungen der Beklagten durch Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 31. Januar 2014 (Anl. B 18) und vom 11. Februar 2014 erfolgt.
Beide Schreiben beziehen sich auf die zuvor dargelegte Situation. Die Beklagten haben schon nicht dargelegt, dass die Forderung der Klägerin zu einer kostenneutralen Umplanung unberechtigt gewesen sei. Insbesondere die Ansicht der Beklagten, die Herausnahme von ursprünglich geplanten Mehrleistungen in der Planungsänderung müsse zu einer vollständigen Erstattung führen, trifft nach der dem Planungsergebnis vom 24. Juni 2013 nicht zu.
Soweit in den Schreiben der Beklagtenvertreterin eine Aufstellung der Mehr- und Minderkosten gefordert wird, ist diese in der Anlage zum Schreiben vom 7. Februar 2014 enthalten.
Die Beklagten haben auch nicht dargelegt, dass die Klägerin zur Fortsetzung der Planung - ohne den Abschluss eines Änderungsvertrags - verpflichtet gewesen wäre (so ihre Ansicht in den zuvor benannten Schreiben), weil die Ablehnung des ersten Bauantrags auf einen Planungsfehler der Klägerin zurückzuführen sei. Nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen L. und der Anhörung des Beklagten zu 2 steht fest, dass der Bauantrag auf Wunsch des Beklagten Befreiungsanträge enthielt, deren Bewilligung im Ermessen der Baubehörde stand, und die abgelehnt wurden. Insbesondere der Beklagte zu 2 hat angegeben, dass ihm klar gewesen sei, dass die Befreiungsanträge im Ermessen der Behörde ständen und die gewünschte Planung ein Risiko für ihn sei.
(e)
Die Voraussetzungen für einen Verzug liegen - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch im Zeitraum zwischen Zugang der Baugenehmigung bei der Klägerin (am 30. Oktober 2014) und der Freigabe des Bauvorhabens durch die Klägerin (am 22. Dezember 2014, Anl. K 31) nicht vor.
Für diesen Zeitraum ist weder eine Mahnung durch die Beklagten nach § 286 Absatz 1 BGB vorgetragen, noch liegen die Voraussetzungen des § 286 Absatz 2 BGB für eine Entbehrlichkeit der Mahnung vor.
Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Verzugs trägt der Gläubiger, hier also die Beklagten (vgl. Grüneberg-Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 286 Rn. 49).
Nicht ganz verständlich ist die Argumentation der Beklagten, die aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu folgern scheinen (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - VII ZR 470/99 -, juris; das von den Beklagten benannte Aktenzeichen enthält einen offensichtlichen Fehler), dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlende Verzögerung treffe. Das trifft nicht zu. Die Beklagten verkennen, dass in der zitierten Entscheidung zunächst eine Verzögerung festgestellt wurde (Rn. 10). Auch eine verzugsbegründende Mahnung ist dort erfolgt (ebd. Rn. 3, 8, 13). (Nur) für ein fehlendes Verschulden an der Fristüberschreitung trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast (ebd. Rn. 11 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98 -, juris Rn. 19, 26). Zu ergänzen ist, dass die vom Bundesgerichtshof zitierte Norm (§ 285 BGB a.F.) der Neuregelung in § 286 Absatz 4 BGB entspricht. Vorliegend fehlt es aber bereits an einer Fristüberschreitung der Klägerin. Auch eine Mahnung ist nicht erfolgt.
Im Übrigen ist gerade in dem zuvor genannten Zeitraum ein Verzug der Klägerin fernliegend. Die den Beklagten erteilte Baugenehmigung ist der Klägerin am 30. Oktober 2014 zugegangen. Mit Schreiben vom 10. November 2014 erklärte die Klägerin, die technische Freigabe könne erfolgen und damit die Einplanungszeit beginnen nach Zugang einer Zustimmung zur Änderung des Projektplanungsprotokolls, der Bestätigung eines besprochenen Zusatzauftrags für den Schornstein und der Finanzierungsbestätigung. Die Beklagten legten das Projektplanungsprotokoll und den Zusatzauftrag aber erst am 11. Dezember 2014 vor. Soweit eine Verzögerung vorliegt, beruht diese auf der verzögerten Mitwirkung der Beklagten mit der Folge der Baufreigabe durch die Klägerin erst am 22. Dezember 2014. Haben die Beklagten sich mit der erforderlichen Zustimmungserklärung ca. einen Monat Zeit gelassen, ist auch die Bearbeitungszeit bei der Klägerin für die Baufreigabe von 10 Tagen nicht zu beanstanden. Selbst wenn insoweit aber eine fällige Leistung der Klägerin vorgelegen hätte, setzt ein Verzug eine Mahnung nach § 286 Absatz 1 BGB oder deren Entbehrlichkeit nach § 286 Absatz 2 BGB voraus. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Da die Klägerin die Baufreigabe bereits vor Zugang der Finanzierungsbestätigung erklärt hat (nämlich am 22. Dezember 2014, obwohl die Finanzierungsbestätigung der Beklagten erst am 8. Januar 2015 bei ihr eingegangen ist) und auch die Einplanungszeit bereits Ende Januar 2015 mit dem Baubeginn endete (s.o.; vgl. Anl. K 24), ist das Vorbringen der Parteien zu der Finanzierungsbestätigung nicht entscheidungserheblich.
(2)
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin dem Verzug entgegenstehende Baubehinderungen nicht schlüssig vorgetragen hat.
Soweit die Klägerin mit der Berufung meint, das Landgericht habe zu Unrecht keine Baubehinderungen berücksichtigt, obwohl die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 12. Februar 2015 auf die besondere Situation auf der Baustelle für die Erdarbeiten durch den Bestand der Nachbarbebauung hingewiesen habe, liegt darin keine Baubehinderung. Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die Klägerin in dem benannten Schreiben nur auf eine erforderliche Abstimmung mit der Bauleitung und besondere Sicherungsmaßnahmen hinweist (ebd.). Vor allem ist in der von der Klägerin für die Umplanung erstellten Baukostenaufstellung eine Gutschrift für den Entfall der Erdarbeiten enthalten. Diese waren danach nicht von der Klägerin, sondern von den Beklagten auszuführen. Durch das Schreiben der Klägerin vom 12. Februar 2015 können die Voraussetzungen für eine Baubehinderung der Klägerin, die Einfluss auf den Ablauf der mit 9 Monaten vereinbarten Bauzeit gehabt hätte, nicht dargelegt werden.
Soweit die Klägerin meint, eine Bauverzögerung sei im Zeitraum vom 6. bis zum 10. Juli 2015 eingetreten, weil die Beklagten die Eigenleistungen für das Gewerk Elektro nicht beauftragt hätten, ist nicht im Ansatz dargelegt, dass und ggf. welche Auswirkung diese kurzfristige Behinderung auf den gesamten Bauablauf hätte haben können (zutreffend LGU 13). Entsprechender Vortrag fehlt auch im Berufungsverfahren.
Ersichtlich unzutreffend ist die Annahme der Klägerin, die kurzfristige Verzögerung der in Eigenleistung auszuführenden Elektroarbeiten habe, ohne dass dies näher dargelegt sei, Einfluss auf den Bauablauf der Klägerin und führe daher zu einer erneuten Planungszeit. Nach Ziffer 1.3 der Bauzeitvereinbarung verlängert sich die Bauzeit bei von den Bauherren zu vertretenden Verzögerungen um den Zeitraum der Verzögerung zzgl. einer angemessenen Einplanungszeit (Anl. B 31). Ist schon nicht dargelegt, dass die kurzzeitige Verzögerung der in Eigenleistung von den Beklagten zu erbringenden Elektroarbeiten überhaupt einen Einfluss auf den Bauablauf der Klägerin gehabt haben könnten, fehlt erst Recht eine Grundlage für die Annahme, dadurch sei eine erneute Einplanung erforderlich.
(3)
Der Verzug der Klägerin endete am 24. November 2016.
Die Wirkungen des Verzugs entfallen, wenn der Schuldner dem Gläubiger die Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet (BGH, Urteil vom 3. April 2007 - X ZR 104/04 -, juris Rn. 7).
Die Klägerin hat die Beklagten durch Schreiben vom 7. November 2016 zur Abnahme aufgefordert und zur Hausübergabe einen Termin zwischen dem 22. und 25. November 2016 angeboten (Anl. K 34 = B 61). Darauf antwortete der Beklagte zu 2 mit E-Mail vom 14. November 2016, zur Hausübergabe sollte der 24. November 2016 vorgesehen werden, vorausgesetzt die wesentlichen Gewerke seien bis dahin abgeschossen (Anl. B 62). Damit war zwischen den Parteien ein Abnahmetermin für den 24. November 2016 vereinbart worden.
Die Beklagten legen nicht dar, welche Mängel zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hätten, die einer Abnahmereife der Werkleistung am 24. November 2016 entgegen stehen könnten und erst zum Zeitpunkt der tatsächlich am 20. Februar 2017 erfolgten Abnahme (Anl. K 9) beseitigt gewesen wären.
Soweit die Beklagten im Berufungsverfahren ihr Vorbringen wiederholen, die Werkleistung sei nicht abnahmereif gewesen, weil die Heizung bis ins Jahr 2021 hinein nicht richtig funktioniert habe, steht nach dem in erster Instanz eingeholten schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. Dipl.-Ing. habil. W. vom 30. Juni 2021 fest, dass die Fußbodenheizung in einem Fall fehlerhaft verdrahtet und der Schmutzfänger nicht gereinigt gewesen sei, wobei der Sachverständige die Kosten der Mangelbeseitigung auf 500 EUR brutto schätzt. Diese Mängel der Heizungsanlage stehen der Abnahmefähigkeit der Werkleistung der Klägerin nicht entgegen. Denn insoweit handelt es sich um einen im Hinblick auf den Umfang und Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags unwesentlichen Mangel, wegen dem die Abnahme nicht verweigert werden darf (§ 640 Absatz 1 Satz 2 BGB, nach Art. 229 § 39 EGBGB in der bis zum 31.Dezember 2018 geltenden Fassung).
Soweit die Beklagten geltend machen, der Abnahme habe entgegen gestanden, dass der Strom nicht überall funktioniere, hat die Klägerin dargelegt, dass die Beklagten am 24. Oktober 2016 die förmliche Abnahme der Elektrik mit dem Nachunternehmer und einem Mitarbeiter der Klägerin durchgeführt hätten und dieser Punkt am 7. November 2016 erledigt gewesen sei. Das ergibt sich auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. November 2016 unter Ziffer 9. Der Beklagte zu 2 bestätigt in seiner E-Mail vom 14. November 2016 (zu 9.), dass der Stand der Elektrik begutachtet und die offenen Punkte aufgenommen seien. Er beanstandet (nur) die Steuerung der Dachflächenfenster, einige Rollläden funktionierten nicht, einige Lichtschalter schalteten nicht die vorgesehenen Lampen an (Anl. B 62). Auch insoweit werden damit nur kleinere Mängel aufgeführt, die aus den zuvor genannten Gründen einer Abnahmereife nicht entgegen stehen.
Soweit die Beklagten geltend machen, die Abnahme habe nicht erfolgen können, weil die Treppengeländer gefehlt hätten, übersehen sie, dass durch das Schreiben der Klägerin vom 7. November 2016 und die Antwort des Beklagten zu 2 vom 14. November 2016 (Anl. B 62) belegt ist, dass die Treppengeländer erst nach dem Umzug der Beklagten und der Hausübergabe angebracht werden sollten. Diese Parteivereinbarung benennt die Klägerin in ihrem Schreiben (unter Ziffer 4) und der Beklagte zu 2 äußert dazu (zu 4.), er hätte vor der Hausübergabe gerne eine Beschreibung und Bestätigung über die getroffene Absprache, falls das Treppengeländer vorher fertig sein sollte, könne das Innengeländer gerne vorab eingebaut werden, das Außengeländer auch, es sollte leicht demontierbar sein, damit es dann zum Umzug abgenommen werden könne. Daraus ergibt sich die Vereinbarung der Parteien, dass die Treppengeländer vor der Abnahme zwar eingebaut werden könnten, aber nicht müssten. Das Fehlen der Treppengeländer steht daher - nach der durch die zitierten Anlagen belegten Absprache der Parteien - der Abnahmereife der Werkleitung der Klägerin nicht entgegen. Soweit die Beklagten diese Absprache pauschal bestreiten, ist das unbeachtlich, weil die Vereinbarung bereits durch die eigene Erklärung des Beklagten zu 2 in seiner E-Mail vom 14. November 2016 belegt ist. Es bedarf also keiner Beweiserhebung (von der Klägerin für die Absprache angebotener Zeugenbeweis).
Damit steht fest, dass die Klägerin die Werkleistung bis zu dem zwischen den Parteien für den 24. November 2016 vereinbarten Abnahmetermin abnahmereif hergestellt hat. Damit endete der Verzug.
(4)
Die Klägerin befand sich also im Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 24. November 2016 in Verzug, einem Zeitraum von 12,8 Monaten.
cc)
Der Senat schätzt die Höhe des Anspruchs der Beklagten auf Nutzungsausfallentschädigung im Verzugszeitraum gemäß § 287 ZPO auf monatlich 2.193,23 EUR (368,61 qm x 8,5 EUR x 0,7).
Das Landgericht ist unter Berücksichtigung der von ihm zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend davon ausgegangen, dass den Beklagten ein Vermögensschaden dadurch entstanden ist, dass die Klägerin mit der vertraglich beauftragten Herstellung des Hauses in Verzug geraten ist, das die Beklagten zum Eigengebrauch nutzen wollten (LGU 15 f. unter 4 h aa bis cc; vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 172/13 -, BGHZ 200, 203, juris Rn. 16 ff.; Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 199/13 -, juris Rn. 22 ff.). Denn ein Vermögensschaden ist dann anzunehmen, wenn sich der Umstand, dass die Nutzung eines herzustellenden Hauses vorenthalten wird, signifikant auf die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Bestellers auswirkt, wobei ein strenger Maßstab anzulegen ist (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 199/13 -, juris Rn. 22). Es kommt auch nicht darauf an, ob dem Besteller ein noch angemessener Wohnraum zur Verfügung stand. Maßgeblich ist allein, ob dieser Wohnraum dem vorenthaltenen Wohnraum in etwa gleichwertig ist (ebd. Rn. 24).
Der den Beklagten und ihren Kindern zur Verfügung stehende Wohnraum war dem vorenthaltenen Wohnraum (in dem von der Klägerin zu errichtenden Haus) schon deshalb nicht in etwa gleichwertig, weil er sich nicht in K. befand, der Beklagte zu 2 aber beruflich in K. tätig war und die Familie deshalb nicht - wie mit dem vorenthaltenen Wohnraum geplant - gemeinsam an nur einem Standort leben konnte. Der Wohnraum, der den Beklagten und ihren 5 Kindern in I. mit 260 qm zur Verfügung stand, war auch kleiner als der zu errichtende Wohnraum von 368,62 qm.
Für die Bemessung des Schadensersatzes ist der fiktive Mietpreis grundsätzlich ungeeignet, weil es nicht um das Reparationsinteresse, sondern um das Kompensationsinteresse geht. Dieses bemisst sich nicht danach, was der Eigentümer an Kosten für die Anmietung einer Ersatzsache erspart, sondern danach, was die Einsatzfähigkeit der Sache für den Eigengebrauch dem Verkehr Geld wert ist (bereits grundlegend: BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86 -, BGHZ 98, 212, juris Rn. 45). Gleichwohl können für die Schadensbemessung im Ausgangspunkt Wertmaßstäbe des Verkehrs für eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung zugrunde gelegt werden, sofern diese von den spezifisch die erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren zuverlässig bereinigt werden können (ebd. Rn. 46). Damit kann der fiktive Mietpreis angesetzt werden, wenn er von allen auf Gewinnerzielung gerichteten und sonstigen eine erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren bereinigt wird (BGH, Urteil vom 16. September 1987 - IVb ZR 27/86 -, BGHZ 101, 325, juris Rn. 19; Urteil vom 24. Januar 2013 - III ZR 98/12 -, BGHZ 196, 101, juris Rn. 22).
Der Senat schätzt den Schaden der Beklagten daher unter Berücksichtigung des fiktiven Mietpreises, den er mit Hilfe des von den Beklagten als Anlage B 27 vorgelegten Mietenspiegels der Stadt K. (dort Teil II - Einfamilienhäuser) ermittelt.
Dabei berücksichtigt der Senat die tatsächliche Wohnfläche des vorenthaltenen Hauses von 368,62 qm.
Abweichend von der angefochtenen Entscheidung ist bei der Wohnfläche kein Abzug vorzunehmen. Die Beklagten weisen zutreffend darauf hin, dass die tatsächliche Quadratmeterzahl der vorenthaltenen Wohnfläche zu berücksichtigen ist. Eine Grundlage für eine vom Landgericht angenommene "normative Beschränkung der Wohnfläche" unter dem Gesichtspunkt einer besonders luxuriösen Wohnfläche (LGU 16 f. unter 4 h dd, dort insbes. (4)), besteht nicht.
Es trifft zwar zu, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine andere Betrachtungsweise des Schadens gerechtfertigt sein kann, wenn die vorenthaltene Wohnung nach der Verkehrsauffassung nicht mehr allein dazu dient, die jeweiligen individuellen Wohnbedürfnisse zu befriedigen, sondern Ausdruck einer Liebhaberei oder eines besonderen Luxus ist (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 172/13 -, BGHZ 200, 203, juris Rn.19). Schon der Umstand, dass die Beklagten mit ihren 5 Kindern in das zu errichtende Haus einziehen wollten, also als 7-köpfige Familie, spricht gegen die Beurteilung des Landgerichts, zumal die Beklagten dargelegt haben, dass 42% der Ein- und Zweifamilienhäuser bei einer Pro-Kopf-Betrachtung der Wohnfläche über eine größere Fläche pro Person verfügen. Vor allem aber steht einer nur eingeschränkt berücksichtigten Wohnfläche entgegen, dass die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Werkvertrag übereinstimmend die Herstellung eines Einfamilienhauses mit dieser großzügigen Wohnfläche zur Eigennutzung der Beklagten und ihrer Kinder vereinbart haben, und sich darauf auch die an die Klägerin zu zahlende Vergütung bezieht.
Daher verbleibt es bei der Berücksichtigung der tatsächlichen Wohnfläche.
Nach dem Mietenspiegel der Stadt K. bemisst der Senat die ortübliche Vergleichsmiete für das vorenthaltene Haus mit 8,50 EUR/qm.
Die Einordnung ergibt sich trotz der hervorragenden Ausstattung schon allein aufgrund der ganz erheblichen Wohnfläche. Zutreffend hat das Landgericht berücksichtigt, dass die Quadratmeterpreise mit dem Anstieg der Wohnfläche sinken. Da im Mietenspiegel für K. bei Einfamilienhäusern nur zwischen einer Wohnfläche bis 120 qm und einer Wohnfläche ab 120,01 qm differenziert wird, die vorenthaltene Wohnung mit 368,62 qm den Eingangswert der Kategorie Wohnflächen bei dem größeren Wert aber um das Dreifache übersteigt, ist nicht der Mittelwert anzusetzen, sondern ein Wert im unteren Bereich der Spanne. Diesen schätzt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 8,50 EUR/qm.
Soweit die Beklagten diese Bewertung als nicht nachvollziehbar oder willkürlich beanstanden, haben sie offensichtlich die zutreffende Begründung in der angefochtenen Entscheidung nicht zur Kenntnis genommen. Soweit sie meinen, trotz der ganz erheblichen Wohnfläche müsse es beim Mittelwert bleiben, ignorieren sie den Grundsatz, dass die Quadratmeterpreise mit dem Anstieg der Wohnfläche sinken.
Die Entscheidung beruht auf § 287 ZPO. Der Senat hat dabei die im Mietenspiegel für K. festgelegten Grundsätze beachtet.
Der Senat schätzt den Abzug von dem fiktiven Mietpreis, der darauf beruht, dass der fiktive Mietpreis um alle auf Gewinnerzielung gerichteten und sonstigen, eine erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren zu bereinigen ist (s.o.), auf 30% (vgl. zu entsprechenden Schätzungen in der obergerichtlichen Rechtsprechung (in zeitlicher Abfolge): Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 29. Mai 2013 - 7 U 660/12 -, juris Rn. 41; OLG Köln, Urteil vom 11. April 2018 - I-16 U 192/14 -, juris Rn. 121; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27. Mai 2020 - 4 U 87/19 -, juris Rn. 29).
Unter Berücksichtigung der zuvor dargelegten Einzelpositionen schätzt der Senat den monatlichen Nutzungsausfallschaden für den vorenthaltenen Wohnraum auf 2.193,23 EUR (368,61 qm x 8,5 EUR x 0,7).
dd)
Damit ergibt sich für einen Verzugszeitraum von 12,8 Monaten bei einer Nutzungsausfallentschädigung von monatlich 2.193,23 EUR ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 28.073,34 EUR (12,8 x 2.193,23 EUR).
c)
Ein aufrechenbarer Anspruch auf Erstattung von Bereitstellungszinsen steht den Beklagten nicht zu.
Die Klägerin macht im Berufungsverfahren zutreffend geltend, dass ein Schadensersatzanspruch der Beklagten auf Ersatz von Bereitstellungszinsen aus §§ 280, 286 BGB jedenfalls einen Anfall von Bereitstellungszinsen im Verzugszeitraum voraussetzt. Schon daran fehlt es.
Die Klägerin befand sich (nur) im Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 24. November 2016 in Verzug (s.o. unter b bb). Die Beklagten haben zwar auch vortragen, im Jahr 2015 noch Bereitstellungszinsen gezahlt zu haben, die Zahlungen haben sie aber nicht monatlich aufgegliedert und auch nicht dargelegt, dass sie nach dem 1. November 2015 noch Bereitstellungszinsen gezahlt hätten, deren Erstattung sie als Verzugsschaden geltend machen könnten.
Darüber hinaus ist bereits durch den Inhalt des von den Beklagten vorgelegten Anlagenkonvoluts B 29 widerlegt, dass nach dem 1. November 2015 noch Bereitstellungszinsen angefallen wären. Das Anlagenkonvolut B 29 enthält Kontoauszüge für alle vier von den Beklagten zur Baufinanzierung abgeschlossenen Darlehensverträgen. Diese weisen jeweils auch für die Monate November und Dezember 2015 Einträge für Zinsen und Lastschrifteinzüge auf, jedoch keine Bereitstellungszinsen mehr, da die Darlehen jeweils vor diesen Zeiträumen ausgezahlt worden sind (insgesamt: Anl. B 29).
Also scheidet ein aufrechenbarer Anspruch der Beklagten auf Erstattung von Bereitstellungszinsen aus §§ 280, 286 BGB aus. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vorteilsanrechnung erfolgen müsste (so die Klägerin unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 15. April 1983 - V ZR 152/82 -, juris Rn. 15 ff., 21 ff.), ist daher nicht entscheidungserheblich.
d)
Den Beklagten steht gegen die Klägerin kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Absatz 1 BGB im Zusammenhang mit behaupteten Mängeln der Werkleistung der Klägerin zu.
Die Parteien haben in dem zwischen ihnen am 14. Februar 2024 geschlossenen Teilvergleich in Ziffer 2 vereinbart, dass mit dem Vergleich alle Gewährleistungsansprüche der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis abgegolten sind und davon ausdrücklich in Ziffer 4 des Teilvergleichs nur den Anspruch der Beklagten auf Erstattung ihres Verzugsschadens ausgenommen (Vergleichstext: LGU 5).
Aufgrund dieser Parteivereinbarung kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob und unter welchen Voraussetzungen mangelbedingt ausgefallene Nutzungen nach §§ 634 Nr. 4, 280 Absatz 1 BGB erstattungsfähig wären. Im Übrigen fehlt auch hinreichender Beklagtenvortrag zu einer mangelbedingten Verzögerung, die die Klägerin schuldhaft verursacht hätte und die zu einem kausalen Verzögerungsschaden bei den Beklagten geführt haben könnte, der den zuvor zuerkennten Anspruch übersteigen könnte. Denn die Beklagten selbst sind ihren Mitwirkungsobliegenheiten nur sehr verzögert nachgekommen, der erste Bauantrag enthielt absprachegemäß im Ermessen der Baubehörde stehende Befreiungsanträge, die nicht erteilt wurden, die dadurch erforderliche Umplanung führte insbesondere zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Kostenfolgen, bei denen die Beklagten erhebliche Gutschriften forderten und den Inhalt des von ihnen unterschriebenen Planungsergebnisses vom 24. Juni 2013 ignorierten, und die Beklagten ließen sich im Übrigen selbst nach Erteilung der Baugenehmigung im Oktober 2014 und Aufforderung der Klägerin zur Zustimmung zur damit einhergehenden Änderung des Projektplanungsprotokolls erheblich Zeit, so dass diese erst am 11. Dezember 2014 bei der Klägerin einging.
e)
Insgesamt besteht der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung von restlichem Werklohn in Höhe von 64.176,56 EUR (92.249,90 EUR - 28.073,34 EUR).
2.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Verzugszinsen besteht in tenoriertem Umfang und folgt aus §§ 286, 288 BGB.
Im Zeitraum vom 18. März 2017 (Ablauf der von der Klägerin in der Mahnung gesetzten Zahlungsfrist, vgl. Anl. K 11) bis zum 14. Februar 2024 (Abschluss des Teilvergleichs zwischen den Parteien wegen Mängeln und möglicher Minderleistungen) ist die Höhe der Hauptforderung, auf die sich der Zinsanspruch bezieht, aus dem unstreitigen Restwerklohn der Klägerin in Höhe von 107.749,90 EUR unter Berücksichtigung des den Beklagten wegen Mängeln der Werkleistung zustehenden Zurückbehaltungsrechts (dessen Höhe sich in den nachfolgenden Zeiträumen unterscheidet) und des aufrechenbaren bzw. aufgerechneten Anspruchs der Beklagten auf Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 28.073,34 EUR zu ermitteln.
Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend begründet und in verschiedene Zeiträume unterteilt (Zusammenfassung: LGU 20). Die Parteien haben dagegen keine Einwendungen erhoben und die Klägerin hat diese Unterteilung ihrem Zinsantrag im Berufungsverfahren zugrunde gelegt.
Danach ergeben sich bis zum Abschluss des Teilvergleichs am 14. Februar 2024 folgende Zinsansprüche:
Der Zinsanspruch besteht im Zeitraum vom 18. März 2017 bis zum 29. Juli 2017 im Hinblick auf eine Hauptforderung von 23.676,56 EUR.
Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 9. März 2017 bis zum 17. März 2017 vergeblich zur Zahlung aufgefordert. Der Verzug bestand für eine Hauptforderung von 23.676,56 EUR (107.749,90 EUR - 56.000 EUR - 28.073,34 EUR = 23.676,56 EUR). Denn von der zu diesem Zeitpunkt unstreitigen Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 107.749,90 EUR ist sowohl das im Abnahmeprotokoll vereinbarte Zurückbehaltungsrecht der Beklagten für Mängel in Höhe von 56.000 EUR anzuziehen (Anl. K 9), als auch die aufrechenbare Gegenforderung der Beklagten für die Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 28.073,34 EUR (s.o.).
Die Differenz zum Zinsantrag der Klägerin im Berufungsverfahren ergibt sich nur daraus, dass sie eine Nutzungsausfallentschädigung der Beklagten in Höhe von 26.520 EUR akzeptiert, diese aber geringfügig höher ist (nämlich 28.073,34 EUR).
Der Zinsanspruch besteht im Zeitraum vom 30. Juli 2017 (also seit Rechtshängigkeit) bis zum 25. November 2019 (Zweiter Ortstermin des Sachverständigen Dr. Dipl.-Ing. habil. W., vgl. GA S. 7, Sonderband) in Bezug auf eine Hauptforderung, die in ihrer Höhe den Zinsantrag der Klägerin im Berufungsverfahren übersteigt. Dieser Antrag bindet den Senat (§ 308 Absatz 1 ZPO).
Die Hauptforderung besteht in Höhe des restlichen Vergütungsanspruchs der Klägerin von 107.749,90 EUR, von dem nunmehr nur noch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 37.000 EUR wegen Mängeln abzuziehen ist (also wegen der Mängel, die entweder während des Rechtsstreits behoben worden, oder die Gegenstand des erst später geschlossenen Teilvergleichs sind). Weiter ist die von den Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für die Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 28.073,34 EUR abzuziehen (s.o.). Es errechnet sich eine Hauptforderung von 42.676,56 EUR. Die Klägerin beantragt für diesen Zeitraum aber nur Zinsen auf eine Hauptforderung von 28.729,90 EUR.
Der wesentliche Unterschied zur Berechnung der Klägerin im Berufungsverfahren beruht darauf, dass sie ihrer Zinsberechnung nicht die Hauptforderung von 107.749,90 EUR zugrunde gelegt und von dieser das Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 37.000 EUR abgezogen hat, sondern wegen dieser Mängel zusätzlich den Abzug aus dem erst später geschlossenen Teilvergleich (und damit einen Werklohn von 92.249,90 EUR = 107.749,90 EUR - 15.500 EUR).
Damit verbleibt es für diesen Zeitraum bei dem im Berufungsverfahren von der Klägerin beantragten Zinsanspruch.
Der Zinsanspruch besteht im Zeitraum vom 26. November 2019 bis zum 24. Februar 2021 (dem Tag vor dem dritten Ortstermin des Sachverständigen, s.o., Gutachten S. 9, Sonderband) in Bezug auf eine Hauptforderung, die in ihrer Höhe den Zinsantrag der Klägerin im Berufungsverfahren übersteigt. Dieser Antrag bindet den Senat (§ 308 Absatz 1 ZPO).
Die Hauptforderung der Klägerin bestand in Höhe von 107.749,90 EUR, von der das vom Landgericht festgestellte Zurückbehaltungsrecht der Beklagten von 36.500 EUR (LGU 20) und die zur Aufrechnung gestellte Nutzungsausfallentschädigung von 28.073,34 EUR abzuziehen sind.
Auch insoweit verbleibt es bei dem im Berufungsverfahren von der Klägerin gestellten Zinsanspruch, in dem sie insoweit eine Hauptforderung von 29.229,90 EUR benennt.
Entsprechendes gilt für den Zeitraum vom 25. Februar 2021 bis zum 14. Februar 2024 (Abschluss des Teilvergleichs), nach Antrag der Klägerin Zinsen auf eine Hauptforderung von 29.729,90 EUR.
Der Unterschied besteht nur darin, dass in die Berechnung der Hauptforderung nunmehr ein um 500 EUR reduziertes Zurückbehaltungsrecht der Beklagten (LGU 20: 36.000 EUR) einzustellen ist.
Der Zinsanspruch besteht im Zeitraum vom 15. Februar 2024 bis zum 6. Juni 2024 (Zahlungen der Beklagten zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus der angefochtenen Entscheidung) aus einer Hauptforderung von 64.176,56 EUR.
In dem Zeitraum nach Abschluss des Teilvergleichs ist bei dem Werklohnanspruch der Klägerin nicht mehr das vom Landgericht im Einzelnen dargelegte und nach Zeiträumen differenzierte Zurückbehaltungsrecht der Beklagten zu berücksichtigen (s.o.), sondern von dem restlichen Werklohnanspruch der im Teilvergleich zur Abgeltung der Mängel vereinbarte Betrag von 15.500 EUR abzuziehen. Maßgeblich ist (erstmals) ein Werklohnanspruch der Klägerin von 92.249,90 EUR (107.749,90 EUR - 15.500 EUR). Dieser ist durch Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 28.073,34 EUR erloschen, so dass die Hauptforderung in Höhe von 64.176,56 EUR besteht.
Sämtliche zuvor genannten Zinsansprüche der Klägerin gegen die Beklagten sind nicht - auch nicht teilweise - durch die Zahlung der Beklagten vom 6. Juni 2024 erloschen.
Die Zahlung der Beklagten ist nach ihrem eigenen Vortrag zwar mit einem Teilbetrag von 7.992,82 EUR auf den Zinsanspruch erfolgt. Die Zahlung ist nach dem ausdrücklichen Vortrag der Beklagten aber nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und zur Vermeidung von weiteren Zinsen erfolgt ist. Das hat keine Erfüllung zur Folge.
Der Zinsanspruch besteht seit dem 7. Juni 2024 aus einer Hauptforderung von 21.161,04 EUR.
Die Voraussetzungen des weiteren Zinsanspruchs sind im Hinblick auf den bereits vom Landgericht zugesprochenen Teilbetrag in Höhe von 43.015,52 EUR dadurch entfallen, dass die Beklagten am 6. Juni 2024 unter Vorbehalt und zur Vermeidung von weiteren Zinsen diesen Betrag an die Klägerin bezahlt haben. Auch wenn diese Zahlung keine Erfüllung bewirkt, vermag sie den Verzug des Schuldners zu beenden (BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 35/11 -, juris Rn. 11; Urteil vom 27. Januar 2022 - I ZR 7/21 -, juris Rn. 17; jeweils m.w.N.). Grund dafür ist, dass auch eine im Wege der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil beigetriebene Leistung die Beendigung des Schuldnerverzuges zur Folge hat. Die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung soll die nämlichen Folgen nach sich ziehen (BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 35/11 -, juris Rn. 11). Mit der Annahme der Vorbehaltsleistung verliert der Gläubiger seinen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen (ebd. Rn, 12).
Der Vortrag der Beklagten zur Zahlung vom 6. Juni 2024 ist unstreitig geblieben. Die Klägerin hat auch nicht vortragen, dass sie die Annahme der Vorbehaltsleistung abgelehnt hätte.
Damit besteht seit dem 7. Juni 2024 kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Verzugszinsen auf eine Hauptforderung von 43.015,52 EUR. Da der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten jedoch in Höhe von 64.176,56 EUR besteht (s.o. unter 1 d), bezieht sich der Zinsanspruch seit dem 7. Juni 2024 auf eine Hauptforderung von 21.161,04 EUR (64.176,56 EUR - 43.015,52 EUR).
B.
Die Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Die Anschlussberufung ist mit dem Hauptantrag zulässig aber unbegründet.
Das Landgericht hat die Beklagten (jedenfalls) zu Recht zur Zahlung von restlichem Werklohn an die Klägerin in Höhe von 43.015,52 EUR verurteilt. Tatsächlich steht der Klägerin sogar ein weitergehender Werklohnanspruch zu, und zwar in Höhe von 64.176,56 EUR (s.o.).
Soweit die Beklagten mit ihrer Anschlussberufung geltend machen, der Werklohnanspruch sei durch Aufrechnung in weitergehendem Umfang erloschen, weil ihnen weitere aufrechenbare Gegenansprüche zustünden, trifft das aus den bereits oben erörterten Gründen nicht zu.
Den Beklagten steht gegen die Klägerin (nur) ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 28.073,34 EUR zu (s.o.).
Soweit die Beklagten meinen, ihnen stehe ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von insgesamt 79.695,64 EUR zu, trifft das nicht zu.
Die Berechnung der Beklagten geht von einem Verzugszeitraum von 23 Monaten aus, tatsächlich bestand aber nur ein Verzug im Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 24. November 2016 und damit von 12,8 Monaten (s.o.).
Weitergehende Verzugszeiträume bestanden nicht. Ein Verzug in den von den Beklagten geltend gemachten Verzögerungszeiträumen 1 bis 4 scheidet schon deshalb aus, weil es an einer verzugsbegründenden Mahnung fehlt und diese auch nicht entbehrlich war (s.o.). Soweit die Beklagten im Verzögerungszeitraum 5 einen weiteren Verzug bis zur tatsächlichen Abnahme behaupten, trifft das nicht zu. Der Verzug endete bereits am 24. November 2016, weil die Werkleistung abnahmereif und für diesen Tag ein Abnahmetermin vereinbart war. Der entgegenstehende Vortrag der Beklagten ist durch den Inhalt der selbst vorgelegten Anlagen widerlegt (s.o.).
Auch die weiteren Einwendungen der Anschlussberufung gegen die Berechnung der monatlichen Nutzungsentschädigung greifen überwiegend nicht durch. Der Senat hat das Vorbringen der Beklagten insoweit bereits umfassend bei der Schätzung des Nutzungsausfallschadens im Rahmen der Berufung der Klägerin geprüft.
Danach machen die Beklagten zutreffend geltend, dass die Nutzungsentschädigung mit Hilfe des fiktiven Mietpreises bemessen werden kann und für diesen die tatsächliche Wohnfläche des vorenthaltenen Wohnraums von 368,62 qm zu berücksichtigen ist (s.o.).
Vergeblich wenden die Beklagten sich allerdings gegen die Berücksichtigung eines Quadratmeterpreises von 8,50 EUR, der sich trotz der hervorragenden Ausstattung aus der ganz erheblichen Wohnfläche und dem Grundsatz ergibt, dass der Quadratmeterpreis mit zunehmender Wohnfläche sinkt (s.o.).
Die Beklagten berücksichtigen nicht, dass der fiktive Mietpreis um die Wertfaktoren zu bereinigen ist, die die erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffen. Insoweit ist ein Abschlag von 30% vorzunehmen.
Damit errechnet sich eine Nutzungsausfallentschädigung, die den Betrag unterschreitet, den das Landgericht berücksichtigt hat. Daraus ergibt sich ein (Teil-) Erfolg der Berufung und zugleich die Unbegründetheit der Anschlussberufung.
Den Beklagten steht gegen die Klägerin kein Anspruch auf Ersatz von Bereitstellungszinsen zu (s.o.). Bereitstellungszinsen sind im Verzugszeitraum nicht angefallen, die Darlehen sind zu diesem Zeitpunkt bereits ausgezahlt gewesen (s.o.).
Die abweichende Argumentation der Beklagten entbehrt jeder Grundlage. Sind nach Verzugseintritt keine Bereitstellungszinsen mehr angefallen, besteht aus §§ 280, 286 BGB kein Anspruch auf Erstattung. Ob und welche Bereitstellungszinsen die Beklagten zuvor bezahlt haben, ist nicht entscheidungserheblich.
Da die mit der Anschlussberufung erhobene Hilfswiderklage ausdrücklich nur unter der aufschiebenden Bedingung erhoben worden ist, dass die Anschlussberufung Erfolg hat, diese Bedingung aber nicht eingetreten ist, hat der Senat über Hilfswiderklage nicht zu entscheiden.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 1 und Absatz 2 ZPO.
Bei der Kostenentscheidung für die erste Instanz hat der Senat berücksichtigt, dass bei Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nur noch die von den Beklagten zur Aufrechnung gestellten, hilfeweise gestaffelten Gegenforderungen in Streit standen (Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 103.950,85 EUR und Ersatz von Bereitstellungszinsen in Höhe von 36.721,20 EUR). Die Beklagten obsiegen (nur) mit einem Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 28.073,34 EUR (etwa 20% vom Gesamtstreitwert); im Übrigen unterliegen sie (etwa 80% vom Gesamtstreitwert).
Bei der Kostenentscheidung in zweiter Instanz hat der Senat berücksichtigt, dass auch insoweit nur die von den Beklagten zur Aufrechnung gestellten, hilfsweise gestaffelten Gegenansprüche in Streit standen. Streitig waren eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 53.175,64 EUR (von Beklagten geltend gemacht 79.695,64 EUR, abzüglich des von der Klägerin akzeptierten Anspruchs in Höhe von 26.520 EUR) und ein Ersatz von Bereitstellungszinsen in Höhe von 13.098,76 EUR. Die Beklagten obsiegen nur in Höhe von 1.553,34 EUR (nämlich die Nutzungsausfallentschädigung von 28.073,34 EUR abzüglich des von der Klägerin akzeptierten Anspruchs von 26.520 EUR). Das entspricht einen Anteil am Streitwert in zweiter Instanz von ca. 2%, so dass der Senat § 92 Absatz 2 ZPO angewandt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Revisionszulassung bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 286 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 540 ZPO
§ 286 BGB
§ 648a BGB
§ 650f BGB
§ 285 BGB
§ 39 EGBGB
§ 287 ZPO
§ 280 Absatz 2 BGB
§ 286 Absatz 1 BGB
§ 307 Absatz 1 BGB
§ 286 Absatz 2 Nr. 2 BGB
§ 187 Absatz 1 BGB
§ 286 Absatz 2 Nr. 3 BGB
§ 286 Absatz 2 BGB
§ 286 Absatz 4 BGB
§ 640 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 634 Nr. 4, 280 Absatz 1 BGB
§ 308 Absatz 1 ZPO
§ 92 Absatz 1 und Absatz 2 ZPO
§ 92 Absatz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 203
BGHZ 98, 212
BGHZ 101, 325
BGHZ 196, 101
III ZR 98/12
7 U 660/12
16 U 192/14
4 U 87/19
3 O 206/17
VII ZR 470/09
VII ZR 470/99
VII ZR 73/98
X ZR 104/04
VII ZR 172/13
VII ZR 199/13
V ZR 152/82
IX ZR 35/11
I ZR 7/21