Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-02-21, Aktenzeichen I-2 U 114/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0221.I2U114.06.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. August 2006 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleis-tung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 750.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Klagepatent betrifft eine Pumpeinrichtung zum Fördern von Flüssigkeit unter hohem Druck mit wählbarer Flussrate, bei dem sich die Kompressibilität der Flüssigkeit bemerkbar macht. Solche Vorrichtungen werden, wie die Klagepatentschrift in der einleitenden Beschreibung erläutert (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 3 bis 13; deutsche Übersetzung S. 1, Abs. 1 bis S. 2 Zeile 2) insbesondere in der Flüssigkeitschromatographie eingesetzt, um die bewegliche Phase durch die Trennsäule hindurch zu führen. Dabei soll einerseits die Flussrate einstellbar sein, andererseits die eingestellte Flussrate, um Messfehler zu vermeiden, möglichst konstant, also schwankungsfrei, gehalten werden.
Die Klagepatentschrift führt aus, Hubkolbenpumpen mit nur einem Kolben seien von Haus aus mit Flussschwankungen (Pulsationen) behaftet, weil der Kolben nur während eines Teils des Pumpzyklus fördere. Bisher zur Reduzierung dieser Pulsationen verwendete Doppelkolbenpumpen wiesen miteinander verbundene Pumpenköpfe auf, die jeweils einen Hubkolben besitzen, die über Nocken und eine Nockenwelle mit einem vorbestimmten Phasenabstand angetrieben werden, so dass sich ein relativ gleichmäßiger Förderstrom ergebe. Zudem seien zusätzliche Pulsationsdämpfer bekannt (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeile 40 bis Spalte 2, Zeile 14; Übersetzung S. 2, Absätze 2 bis 4).
Bei den hohen Drücken in der Hochleistungsflüssigkeitschromatographie bildet die Kompressibilität der Lösungsmittel eine zusätzliche Quelle für Flusspulsationen. Bei jedem Kompressionszyklus der Pumpe muss deren erster Kolben vor Beginn der Förderung erst einen bestimmten Weg zurücklegen, um die Flüssigkeit auf den endgültigen Förderdruck zu bringen, was zu Flusspulsationen entsprechend der Pumpenfrequenz führt, die sich insbesondere bei niedrigen Flussraten und entsprechend kleinen Spitzen (Peaks) im Chromatogramm störend bemerkbar machen (Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 34 bis 52; Übersetzung S. 3, Abs. 2).
Aus der US-Patentschrift 4 352 636 ist es bekannt, die durch die Kompressibilität der Lösungsmittel erzeugten Pulsationen durch speziell ausgebildete Nocken zu reduzieren, deren Form so gewählt ist, dass sich während des gesamten Rotationszyklus mit Ausnahme eines kurzen Abschnitts zu Beginn des Ausstoßes des ersten Kolbens die gleiche Fördermenge ergibt, um durch eine Vorkompressionsphase und den resultierenden positiven Förderpuls die Kompressibilität der Flüssigkeit auszugleichen. Die Vorkompressionsphase sei jedoch von einer Vielzahl Parameter abhängig, die nicht alle präzise bestimmt werden könnten, so dass eine Restpulsation zu erwarten sei. Außerdem benötige die Konstruktion präzise bearbeitete Nocken und sei aus diesem Grunde verhältnismäßig kompliziert (Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeile 53 bis Spalte 3, Zeile 16; Übersetzung, Brückenabsatz S. 3 bis 4).
Hieraus ergibt sich das in der Klagepatentschrift angegebene technische Problem, eine Pumpeinrichtung zur Verfügung zu stellen, die es mit konstruktiv einfachen Mitteln erlaubt, innerhalb eines breiten Bereichs von Flussraten nachteilige Auswirkungen von Pulsationen auf die chromatographischen Messergebnisse weitgehend zu vermeiden (Klagepatentschrift, Spalte 3, Zeilen 17 bis 25; Übersetzung, S. 4 Abs. 2).
Dies will die technische Lehre des Klagepatentanspruches 1 mit folgender Merkmalskombination erreichen:
Während die Merkmale 1 bis 9 der vorstehenden Merkmalsgliederung unstreitig Funktionsteile betreffen, die jede einschlägige Pumpeinrichtung zum Fördern von Flüssigkeiten unter hohem Druck aufweisen muss, kommt der Kern der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre in den das Kennzeichen seines Patentanspruches 1 bildenden Merkmalen 10 bis 10.4 zum Ausdruck. Im Gegensatz zu bekannten Lösungsmittelfördersystemen, bei denen die Flussrate bei unverändertem Hubvolumen nur durch eine Steigerung der Hubfrequenz erhöht und durch eine Verminderung der Hubfrequenz gesenkt wurde, wird erfindungsgemäß die Flussrate sowohl durch Veränderung der Hubfrequenz der Kolben als auch des Hubvolumens bzw. der Hublänge variiert (vgl. Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 36 bis 39; Übersetzung S. 4 vorletzter Abs.; BGH, Anlage K 3 S. 11 ff.; BPatG, Anlage K 2, S. 9, 13, 14). Damit dieses Ziel erreicht wird, soll die unter Schutz gestellte Vorrichtung nach Merkmal 10 mit den Antriebsmitteln gekoppelte Steuermittel aufweisen; diese haben nach Merkmal 10.1 die Aufgabe, die Hublänge der Kolben einzustellen, und zwar so, dass sich das Hubvolumen mit abnehmender Flussrate verringert und umgekehrt (Merkmale 10.2 und 10.3), wobei eine solche Verringerung angestrebt wird, dass Pulsationen in dem an den Ausgang beförderten Flüssigkeitsstrom verringert werden (Merkmal 10.4; maßgebliche englische Anspruchsfassung: "such that pulsations ... are reduced"). Aus Merkmal 10.3 ergibt sich, dass die Absenkung des Hubvolumens mit der Flussrate entgegen den Ausführungen in der Klagepatentbeschreibung (Spalte 1, Zeilen 39 bis 41 und Spalte 11, Zeilen 52 bis 54; Übersetzung S. 4, vorletzter Absatz und S. 15 Abs. 2 a. E.) nicht nur ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel darstellt, sondern ein zwingendes Merkmal der patentgeschützten technischen Lehre bildet.
Aus Merkmal 10.1 entnimmt der Durchschnittsfachmann – ein Diplom-Ingenieur mit vertieften Kenntnissen im Bereich der Feinmechanik, der Hochdrucktechnik und der Steuerungstechnik und mit Erfahrungen auf dem Gebiet der Entwicklung und der Konstruktion von Flüssigkeitschromatographen (BGH, Anlage K 3 S. 12; Gutachten Prof. Dr. E vom 19. April 2004, Anlage K 17 S. 4) – eindeutig und unmissverständlich, dass die Steuerung, wenn der Benutzer eine andere Flussrate wünscht, erfindungsgemäß die Aufgabe hat, anhand der eingegebenen Flussrate selbständig die Hublänge der Kolben entsprechend zu verändern (vgl. Klagepatentschrift, Spalte 4, Zeilen 43 ff., Spalte 10, Zeilen 7 bis 21, Spalte 11, Zeilen 38 bis 54; Übersetzung S. 6 Abs. 2, S. 13 Abs. 2, S. 15 Abs. 2; BPatG, Anlage K 2, S. 13); eine gesonderte Einstellbarkeit auch einer anderen Hubfrequenz durch den Benutzer ist nicht vorgesehen. Die erfindungsgemäß gewollte Veränderung auch der Hubfrequenz tritt vielmehr automatisch als Folge der veränderten Hublänge der Kolben ein, weil mit sinkendem Hubvolumen die für den einzelnen Ruf benötigte Zeit abnimmt und der Kolben innerhalb einer gleichbleibenden Zeitspanne mehr ausführt (vgl. Klagepatentschrift, Spalte 3, Zeilen 48 bis Spalte 4, Zeile 9; Spalte 11, Zeile 55 bis Spalte 12, Zeile 25, Übersetzung, Brückenabsatz S. 4/5; Brückenabsatz S. 15/16 und Figur 5; vgl. ferner BPatG, a.a.O. S. 10 Abs. 1 am Ende und S. 14 Abs. 3; BGH, a.a.O. S. 11 unten und Anl. K 21, S.9, 10 Tz. 13; Gutachten E, Anlage B 9, S. 19).
Dass gerade die Steuermittel die Hublänge einstellen sollen, entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Wortlaut und dem technischen Zusammenhang der Merkmale 10 und 10.1 bis 10.3. Der maßgebliche englische Anspruchswortlaut (... control means ... for adjusting the stroke length ... in response to the desired flow rate with the stroke volume … being decreased when the flow rate is decreased …) sagt unmissverständlich aus, dass nicht allgemein Steuermittel zur Einstellung der Kolbenhublänge in Abhängigkeit von der gewünschten Flussrate gemeint sind, sondern stellt die Veränderung des Hubvolumens mit derjenigen der Flussrate als erfindungsgemäße Wirkung dar (with the stroke volume being decreased) und schreibt diese Wirkung den Steuermitteln zu, und zwar nicht nur als potentiell und auf beliebigem Wege erreichbares Ergebnis, sondern als Zustandsänderung, die sich stets als Folge der Wirkung der Steuermittel einstellt. Die Steuermittel sollen auf die Eingabe einer bestimmten Flussrate mit der Einstellung der passenden Hublänge reagieren, durch deren Tätigkeit nach der Eingabe der Flussrate abhängig hiervon die Hublänge eingestellt wird. Anderenfalls hätte die Formulierung "... the stroke volume can be decreased ..." ausgereicht. Diese Zusammenhänge sind auch in der deutschen Übersetzung des Anspruches 1, ("...Steuermittel zur Einstellung der Hublänge... in Abhängigkeit von der gewünschten Flussrate..., wobei das Hubvolumen mit abnehmender Flussrate verringert wird...") zutreffend wiedergegeben.
Die genannten Vorgehen besagen weiter, dass die Steuermittel diese Einstellung, nachdem der Benutzer die gewünschte Flussrate eingegeben hat, selbständig in der Weise vornehmen sollen, dass sich das Hubvolumen bei abnehmender Flussrate verringert und umgekehrt (BGH, Anl. K 21, S. 19, 20 Tz. 32, 33; vgl. hierzu auch Gutachten Prof. F, Anlage B 6, S. 19 ff. Tz 95 ff.). So wird die Erfindung auch in der Beschreibung durchgängig dargestellt. Die diesbezüglichen Ausführungen (Spalte 4, Zeile 43 ff., Spalte 8, Zeilen 44 bis 51; Spalte 10, Zeilen 12 bis 21; Spalte 11, Zeilen 38 bis 54; Spalte 13, Zeilen 11 bis 20, Übersetzung S. 6 Abs. 2, S. 11 Abs. 3, S. 13 Abs. 2, S. 15 Abs. 2 und S. 17 Abs. 2) betreffen nicht nur Besonderheiten bevorzugter Ausführungsbeispiele, sondern erläutern dem Durchschnittsfachmann mangels näherer Ausführungen im allgemeinen Teil der Klagepatentbeschreibung auch die wesentlichen Charakteristika der unter Schutz gestellten technischen Lehre. Allen genannten Beschreibungsstellen ist gemeinsam, dass die Steuerung die Hublänge der Kolben anhand der jeweils eingegebenen Flussrate selbständig ermittelt und einstellt. Eine Einstellung der Hublänge anhand vom Benutzer manuell eingegebener Hubvolumenvorgaben entspricht dieser Lehre nicht, und zwar auch dann nicht, wenn der Benutzer anhand von Tabellen das eingegebene Hubvolumen auf die gewünschte Flussrate abstimmt. In diesem Fall sind es nicht die Steuermittel, die das Hubvolumen auf die gewünschte Flussrate abstimmen, sondern die Abstimmung wird vom Benutzer vorgenommen, und die Steuermittel setzen, anstatt das Hubvolumen selbständig abhängig von der gewünschten Flussrate einzustellen, die manuellen Vorgaben des Benutzers um. Die Beziehung der Kolbenhublänge zur gewünschten Flussrate stellt der Benutzer her, nicht die Steuerung (vgl. Gutachten E, Anlage B 9, S. 24). Ein anderes Verständnis des Klagepatents wäre nur zulässig, wenn Anspruch 1 des Klagepatentes ein Verfahren lehrte, die Hublänge der Kolben abhängig von der Flussrate einzustellen, und keine konkreten Mittel angäbe, mit denen dieses Ergebnis erreicht werden soll. Anspruch 1 schützt jedoch eine Vorrichtung, bei der die Steuermittel diese Einstellung besorgen. In diesem Sinne haben auch das fachkundig besetzte Bundespatentgericht und der sachverständig beratende Bundesgerichtshof die klagepatentgeschützte Lehre im Nichtigkeitsverfahren verstanden (BPatG, a.a.O., S. 9 und 13; BGH, K 3, S. 13).
Dass die Patentbeschreibung ausführt (Spalte 10, Zeilen 21 bis 27, Übersetzung S. 13 Abs. 2 a.E.), die erfindungsgemäße Steuerschaltung ermögliche es, die Kopplung zwischen Flussrate und Hubvolumen außer Kraft zu setzen, so dass eine freie Wahl der Hublänge oder des Hubvolumens möglich werde, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Diese Aussage ist nur ein Hinweis auf die Möglichkeit, die zuvor dargelegte in der Steuerung im Voraus festgelegte mathematische Beziehung zwischen Flussrate und Hublänge auszuschalten, so dass Hublänge und Hubvolumen auch in anderen außerhalb der Erfindung liegenden Verhältnissen und auch frei gewählt werden können, so dass man die erfindungsgemäße Vorrichtung auch so betreiben kann, wie man bisher zwei Kolbenpumpen benutzt hatte, wobei das Hubvolumen oder die Hublänge beliebig eingestellt werden konnten und die Flussrate mit der Hubfrequenz geändert wurde (vgl. Gutachten Prof. Smith, Anlage B 6, S. 20, Tz. 99 ff.; Gutachten Prof. Dr. E, Anlage K 17, S. 7). Das ändert aber nichts daran, dass die unter Schutz gestellte Lehre die Abhängigkeit der von der Steuerung einzustellenden Hublänge von der Flussrate in Gestalt eines abnehmenden Hubvolumens mit sinkender Flussrate verlangt, und dass eine freie Auswahl der Hublänge ohne ein solches Abhängigkeitsverhältnis der Vorgabe des Merkmals 10.2 widerspräche.
Ebenso wenig lässt sich aus den Ausführungen der Klagepatentbeschreibung (Spalte 8, Zeilen 48 bis 51; Übersetzung S. 11 Abs. 3 a. E.), der Benutzer könne z.B. die gewünschte Flussrate, eine gewünschte Lösungsmittelmischung oder einen gewünschten Lösungsmittelgradienten eingeben, folgern, die Erfindung erfasse auch die manuelle Eingabe einer bestimmten Hublänge. Die Beschreibungsstelle zeigt beispielhaft die drei wichtigsten Eingaben auf, aber sie erwähnt die Eingabe des Hubvolumens nicht, was der Durchschnittsfachmann erwarten würde, wenn auch die manuelle Eingabe des Hubvolumens zu den erfindungsgemäß vorgesehenen Möglichkeiten gehörte.
Merkmal 10.3 entnimmt der Durchschnittsfachmann ferner, dass die Hublänge bei einer Veränderung der Flussrate nicht gleich bleiben und bei einer Verringerung nicht ansteigen darf (BGH a.a.O. S. 12/13); das wäre kontraproduktiv auf dem Hintergrund der Ausführung der Klagepatentbeschreibung (Klagepatentschrift Spalte 3, Zeile 48 bis Spalte 4, Zeile 9; Übersetzung S. 4/5), weil nur mit einer Verkleinerung des Hubvolumens erreicht werden kann, dass sich auch bei jedem Hub das zu komprimierende Flüssigkeitsvolumen vermindert, die Kompressionsphase sich verkürzt und gleichzeitig die Hubfrequenz abnimmt, was sich trotz einer Erhöhung der Pulsationsfrequenz auf die Wiederholbarkeit quantitativer chromatographischer Messungen vorteilhaft auswirken soll, weil hochfrequente Pulsationen eher wie ein gleichmäßiges Hintergrundsignal wirken und Pulsationen mit steigender Frequenz in zunehmendem Maße "geglättet" werden (Klagepatentbeschreibung, Spalte 3, Zeilen 48 bis 58; Spalte 12, Zeilen 16 bis 25; Übersetzung S. 5 oben, S. 16 Abs. 1; BGH, a.a.O. S. 11). In welchem konkreten Maße bei einer Verringerung der Flussrate die Hublänge reduziert werden soll und welche Hubdauer und- frequenz sich demgemäß bei einer vorgegebenen Flussrate ergeben, wird in Anspruch 1 offen gelassen (BGH, a.a.O. S. 11). Gefordert wird lediglich eine nicht näher quantifizierte Verringerung der Pulsationen, wobei ein verbleibender Rest durch die automatische Erhöhung der Hub- und auch der Pulsationsfrequenz geglättet werden kann. Entgegen der Ansicht der Beklagten soll das Merkmal 10.4 auf dem Hintergrund der genannten Ausführungen der Beschreibung aber nicht besagen, dass erfindungsgemäß stets ein Rest von Pulsationen verbleiben muss und es außerhalb der geschützten technischen Lehre liegt, sie restlos zu beseitigen. Unteranspruch 5 des Klagepatentes stellt vielmehr auch eine solche Vorrichtung unter Schutz, bei der jeder Kolben mit einem eigenen Antriebsmotor verbunden ist, damit der erste Kolben das angesaugte Lösungsmittel vorkomprimieren kann, bevor der zweite Kolben seinen Förderhub beendet hat; hierdurch können – so die Klagepatentbeschreibung – durch die Kompressibilität des Lösungsmittels bedingte Restpulsationen vollständig ausgeschaltet werden (Klagepatentschrift, Spalte 5, Zeilen 9 bis 12; Spalte 14, Zeilen 20 bis 31; Übersetzung S. 6, Abs. 3; S. 18 Abs. 3).
Keiner Entscheidung bedarf hier die im Vorprozess umstrittene Frage, ob die Lehre des Klagepatentes nur die stufenlose Verstellbarkeit der Hublänge betrifft, bei der jeder Flussrate eine eigene Hublänge zugeordnet ist, oder ob sie auch eine stufenweise Verstellbarkeit einschließt, bei der einzelnen Flussraten-Bereichen jeweils ein gemeinsamer Hublängen-Wert zugeordnet ist.

Entscheidungsgründe:
1. Dass die angegriffene Vorrichtung das Klagepatent unmittelbar verletzt, hat das Landgericht zutreffend verneint.
a) Eine wortsinngemäße Übereinstimmung der angegriffenen Ausführungsform mit der patentgeschützten technischen Lehre scheitert daran, dass jedenfalls nicht alle kennzeichnenden Merkmale des Klagepatentanspruches 1 verwirklicht werden.
aa) Bei einer Betriebsweise mit dem als Standard eingegebenen Volumen von 130 (l fehlen die Merkmale 10.2 und 10.3, weil die Hublänge bzw. das Hubvolumen nicht abhängig von der Flussrate eingestellt wird und sich weder mit abnehmender Flussrate verringert noch bei steigender Flussrate erhöht, sondern bei jeder Flussrate gleich bleibt.
bb) Bei einer Betriebsweise mit vom Benutzer ausgewähltem und von Hand eingegebenem Hubvolumen fehlen ebenfalls die Merkmale 10.2 und 10.3, obwohl hier die Hublänge auch mit abnehmender Flussrate verringert werden kann. Es sind aber nicht die Steuermittel, die die Hublänge einstellen, sondern der Benutzer gibt mit der Auswahl des Hubvolumens die Größe vor, die die Steuerung dann lediglich nachvollzieht. Die Steuermittel übernehmen im Grundsatz jede vom Benutzer ausgewählte Einstellung der Hublänge bei jeder Flussrate, es sei denn, die ausgewählte Flussrate liegt über dem dem jeweils eingestellten Hubvolumen zugeordneten Grenzwert. Auch dann wird jedoch nicht automatisch ein passendes – etwa das nächsthöhere Hubvolumen – eingestellt, sondern das Gerät erzeugt eine Fehlermeldung und die Einstellung muss entweder mit richtigen Größen wiederholt werden; zu diesem Zweck muss der Benutzer eine zum eingestelltem Hubvolumen passende Flussrate auswählen (vgl. Untersuchungsbericht Hans-Georg C vom 6. März 2003, Anl. K 15) oder es wird wie zu vorstehend aa) beschrieben mit dem eingestellten Standard-Hubvolumen von 130 (l/min gearbeitet. Das Zurückgehen auf das vorgegebene Standardvolumen hätte allenfalls dann möglicherweise der geschützten technischen Lehre entsprochen, wenn das Gerät automatisch darauf umgeschaltet hätte. Das war jedoch nach den Ausführungen in dem genannten Untersuchungsbericht nicht möglich. Bei dem durchgeführten Test war eine Weiterarbeit mit dem angegriffenen Gerät nach jeder Fehlermeldung erst möglich, wenn der Benutzer eine niedrigere Flussrate unterhalb des jeweiligen Grenzwertes einstellte. Dem entsprechend kann das Gerät auch das Maximalvolumen nach einer Fehlermeldung nicht automatisch einstellen, sondern benötigt dazu die Entscheidung des Benutzers.
Dass das angegriffene Gerät, wenn die gewünschte Flussrate für das gewählte Hubvolumen zu hoch ist, die Vorgabe nicht annimmt und eine Fehlermeldung abgibt, genügt ebenfalls nicht zur Erfüllung der Merkmale 10, 10.2 und 10.3, weil es nur die Arbeit mit den beiden bisher eingegebenen Größen verweigert, aber nicht selbst ein zur jeweiligen Flussrate passendes Hubvolumen einstellt, das zudem auch nicht Merkmal 10.3 genügt (siehe auch Gutachten Prof. F, Anlage B 6, S. 30, Tz. 137).
b) Die nicht wortsinngemäß erfüllten vorbezeichneten Merkmale verwirklicht die angegriffene Vorrichtung auch nicht wie von der Klägerin hilfsweise geltend gemacht mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.
aa) Die Einbeziehung einer vom Wortlaut des Klagepatentanspruches abweichenden Ausgestaltung in den Schutzbereich der Erfindung setzt zunächst voraus, dass sich für das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal ein Ersatzmittel feststellen lässt. Ein solches Ersatzmittel für die in dem angegriffenen Gerät nicht verwirklichte von den Steuermitteln selbständig vorgenommene Einstellung der Hublänge nach Eingabe der gewünschten Flussrate hat die Klägerin weder in ihrem Klageantrag noch in ihrem einschlägigen Vorbringen benannt. Nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen (vgl. etwa S. 18 ff. der Berufungsreplik vom 10. Januar 2008, Bl. 334 ff. d.A.) soll sich die Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln daraus ergeben, dass auch die angegriffene Ausführungsform – wenn auch stufen- bzw. bereichsweise – geringeren Flussraten jeweils geringere Hubvolumina zuordnet und umgekehrt. Darin liegt jedoch kein Ersatzmittel für die in den nicht verwirklichten Merkmalen 10 bis 10.3 umschriebene technische Lehre, dass der Benutzer nur die gewünschte Flussrate eingibt und die Steuermittel daraufhin selbständig und ohne weitere Einflussnahme des Benutzers das passende Hubvolumen auswählen und die Hublänge der Kolben entsprechend einstellen. Zu einer Gleichwirkung gelangt die Klägerin nur dadurch, dass das der Erfindung zugrunde liegende technische Problem unzutreffend darin gesehen wird, beim Betrieb von Chromatographie-Geräten aufgrund hoher Drücke und der Mechanik der eingesetzten Pumpen auftretende Pulsationen zu reduzieren, was nach ihrer Ansicht erfindungsgemäß dadurch gelöst werden soll, dass bei einer Verminderung der Flussrate auch das Hubvolumen reduziert wird. Berücksichtigt man, dass die unter Schutz gestellte technische Lehre nicht allgemein auf eine beliebig erzielbare Verminderung des Hubvolumens bei abnehmender Flussrate gerichtet ist, sondern konkrete Mittel hierzu vorsieht, nämlich die Steuermittel, die die Hublänge abhängig von der gewünschten Flussrate einstellen, könnte das von der angegriffenen Vorrichtung benutzte Ersatzmittel lediglich darin liegen, dass anstelle der von den Steuermitteln entsprechend dem eingegebenen Flussratenwert auszuwählenden Hublänge der Benutzer das Hubvolumen manuell eingibt und die Steuermittel sich darauf beschränken, diese Vorgaben des Benutzers umzusetzen. Selbst wenn das Vorbringen der Klägerin, es komme allein darauf an, dass bei abnehmender Flussrate auch das Hubvolumen verringert wird (S. 12 der erstinstanzlichen Replik, Bl. 105 d.A.) in dem Sinne zu verstehen sein sollte, sie betrachte auch diese Abweichung zumindest hilfsweise als äquivalentes Ersatzmittel, könnte es eine Verwirklichung der nicht wortsinngemäß erfüllten Merkmale in patentrechtlich äquivalenter Form nicht begründen.
bb) Die Feststellung, dass eine vom Wortsinn des geltend gemachten Patentanspruchs abweichende Lösung eines angegriffenen Gegenstandes als äquivalentes Mittel dennoch in den Schutzbereich eines Patentes fällt, setzt eine dreistufige Prüfung voraus. Zunächst ist zu prüfen, ob die nicht vollständig wortsinngemäße angegriffene Ausführung das der Erfindung zugrunde liegende Problem mit objektiv gleichwirkenden Mitteln löst. Sodann ist der Frage nachzugehen, ob seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die angegriffene Ausführung in ihrer durch vom Sinngehalt abweichende Mittel gekennzeichneten Form als gleichwirkend aufzufinden. Schließlich ist zu prüfen, ob die Überlegungen, die hierzu angestellt werden müssen, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sind, dass der Fachmann die durch hiervon abweichende Mittel gekennzeichnete Ausführung als der gegenständlichen wortsinngemäßen gleichwertige Lösung in Betracht zieht (vgl. BGHZ 150, 149 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519 – Schneidmesser II; 2002, 511 – Kunststoffrohrteil; 2002, 523 – Custodiol I; 2002, 527 – Custodiol II). Bei dem zur Prüfung der objektiven Gleichwirkung anzustellenden Vergleich zwischen der patentgemäßen und der in der angegriffenen Form verwirklichten Problemlösung reicht die Übereinstimmung im bloßen Leistungsergebnis nicht aus (vgl. BGH GRUR 2000, 1005, 1006 – Bratgeschirr). Zur Lösung des dem Patentanspruch zugrunde liegenden technischen Problems müssen vielmehr von den Funktionen und Wirkungen und Bedeutungen der wortsinngemäßen Merkmale trotz der Abwandlung diejenigen erhalten bleiben, deren patentgemäßes Zusammenwirken die beanspruchte Lösung ausmacht (BGH, a.a.O. – Bratgeschirr), so dass bei der Prüfung der Gleichwirkung untersucht werden muss, welche von den einzelnen Wirkungen, die mit den wortsinngemäßen Merkmalen des Patentanspruchs erzielt werden können, zur Lösung des ihm zugrunde liegenden Problems patentgemäß zusammen kommen müssen; diese Gesamtheit repräsentiert die patentierte Lösung und muss deshalb auch bei der zu beurteilenden abweichenden Ausführungsform vorhanden sein (BGH a.a.O. – Bratgeschirr).
Diese Voraussetzungen sind bei der angegriffenen Ausführungsform nicht gegeben. Wie im vorstehenden Abschnitt A. ausgeführt wurde, ist es für die im Wortsinn des Klagepatentanspruches 1 beschriebene technische Lehre wesentlich, dass der Benutzer lediglich die gewünschte Flussrate vorgibt und die Steuermittel dann selbsttätig ein passendes mit abnehmender Flussrate abnehmendes Hubvolumen auswählen, wobei die Steuermittel auch die Auswahl der Hublänge selbst vornehmen müssen und diese Auswahl nicht dem Benutzer überlassen werden darf. Eben diese Auswahl muss bei der angegriffenen Ausführungsform der Benutzer treffen. Unterlässt er das und wählt keine bestimmte Hublänge aus, stellt sich das Gerät automatisch auf das maximale Hubvolumen von 130 (l ein und behält dieses für jede der 9.990 einstellbaren Flussraten bei. Stellt der Benutzer abweichend hiervon eines der 3 für ihn zur Auswahl stehenden Hubvolumina ein, setzt das Gerät lediglich die vom Benutzer getroffene Auswahl um. Dass das Gerät, wenn das vom Benutzer gewählte Hubvolumen für die gewählte Flussrate zu klein ist, eine Fehlermeldung abgibt und den Benutzer veranlasst, einen zur Hublänge passenden niedrigeren Flussratenwert einzustellen, begründet ebenfalls keine objektive Gleichwirkung, weil das Gerät keine eigenständige Wahl einer höheren Hublänge vornimmt, sondern sich darauf beschränkt, seine Arbeit mit den vom Benutzer eingestellten Parametern zu verweigern und den Benutzer auf diese Weise dazu anhält, ein passendes Hubvolumen auszuwählen.
c) Fehlt es schon an der objektiven Gleichwirkung, lässt sich auch nicht feststellen, dass die bei der angegriffenen Vorrichtung verwirklichte Abwandlung für den Durchschnittsfachmann am Prioritätstag als gleichwirkend auffindbar war oder dass die Überlegungen so am Sinngehalt der unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, dass der Fachmann die Abwandlung als der gegenständlichen gleichwertige Lösung in Betracht zieht. Um die angegriffene Ausführungsform auffinden zu können, hätte sich der Fachmann über die in den kennzeichnenden Merkmalen des Patentanspruches 1 umschriebene Lösung, dass die Auswahl der Hublänge in Abhängigkeit vom eingestellten Flussratenwert von den Steuermitteln getroffen werden muss, gerade hinwegsetzen müssen, wenn er wie bei der angegriffenen Ausführungsform geschehen, den Steuermitteln diese Aufgabe gerade abnimmt und dem Benutzer neben der Auswahl der gewünschten Flussrate auch diejenige der gewünschten Hublänge überlässt.
2. Auch die erstmals im Berufungsrechtszug hilfsweise geltend gemachte mittelbare Patentverletzung kann den Beklagten nicht zur Last gelegt werden.
a) Die Klägerin will eine mittelbare Patentverletzung daraus ableiten, dass Abnehmer der angegriffenen Geräte die von den Beklagten werkseitig eingebaute Steuerung durch eine von ihr – der Klägerin – stammende klagepatentgemäß arbeitende Steuerung ersetzen oder die angegriffenen Geräte in sogenannten Netzwerken mit einer zentralen Steuerungseinheit verwenden, die ebenfalls die in Anspruch 1 beschriebene Arbeitsweise verwirklicht und die von den Beklagten vorgesehene Steuerung insoweit außer Kraft setzt. Diese Umstände lagen auch bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens vor, und die Klägerin trägt in ihrer Berufungsbegründung nichts dazu vor, aus welchen Gründen sie ohne Nachlässigkeit gehindert war, sich hierauf schon vor dem Landgericht zu berufen. Darin unterscheidet sich der hier vorliegende Sachverhalt von denjenigen, der der von der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Februar 2008 von der Klägerin herangezogenen Entscheidung "T-Geschiebe" des Bundesgerichtshofes (GRUR 2005, 407 ff.), der dadurch gekennzeichnet ist, dass dort die mittelbare Patentverletzung von Anfang an Teil des Unterlassungsbegehrens war.
b) Selbst wenn man dieses Vorbringen berücksichtigt, vermag es der Klägerin nicht zum Erfolg zu verhelfen.
aa)
§ 10 Abs. 1 PatG, der sich mit den Folgen der mittelbaren Patentverletzung befasst, setzt in seinem objektiven Tatbestand voraus, dass der vom Beklagten angebotene oder gelieferte Gegenstand ein Mittel ist, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Diese Beziehung liegt vor, wenn das Mittel objektiv geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Ob diese Eignung vorliegt, beurteilt sich nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstandes, der angeboten oder geliefert werden soll oder worden ist (BGH GRUR 2005, 848, 850 – Antriebsscheibenaufzug). Es genügt hierzu, dass der Gebrauch des Mittels anlässlich einer den Patentanspruch verwirklichenden Benutzungshandlung nach § 9 PatG nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt. Was ein wesentliches Element der Erfindung ist, muss vom Gegenstand der Erfindung her ermittelt werden; da der Patentanspruch die geschützte Erfindung definiert und den unmittelbaren Schutz auf Benutzungsformen beschränkt, die sämtliche Merkmale verwirklichen, sind regelmäßig alle im Patentanspruch benannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung (BGH, GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug). Vorrichtungsteile, die entsprechend einem Merkmal des Patentes ausgebildet und dazu bestimmt und geeignet sind, mit den übrigen Vorrichtungsteilen in der erfindungsgemäßen Weise zusammenzuwirken, ist die Eigenschaft als wesentliches Mittel der Erfindung gegeben.
Dass die angegriffenen Geräte in diesem Sinne ein Mittel im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG darstellen, hat die Klägerin auch nach entsprechenden Hinweisen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht ausreichend dargelegt. Sie kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, die angegriffenen Geräte könnten anstelle der von den Beklagten werkseitig mitgelieferten mit einer von ihr stammenden Steuerung versehen werden, die in der in Anspruch 1 beschriebenen Weise arbeite. Maßgebend für die Beurteilung als patentverletzend ist grundsätzlich derjenige Zustand, in dem die Beklagten den angegriffenen Gegenstand aus ihrem Verantwortungsbereich entlassen und in den Verkehr bringen; darauf, ob der Anwender diese Beschaffenheit abändern und den ihm gelieferten Gegenstand auf diese Weise auch eine andere – patentverletzende – Funktionsweise verleihen kann, kommt es regelmäßig nicht an (BGH – Urteil vom 7. Juni 2006 – X ZR 105/04 – Luftabscheider für Milchsammelanlage). In der von den Beklagten in den Verkehr gebrachten Ausführung können die angegriffenen Geräte die das Anspruchskennzeichen bildende Merkmalsgruppe 10 nicht verwirklichen. Wenn die Klägerin demgegenüber geltend machen will, der Abnehmer verändere diese Geräte und versehe sie mit einer Steuerung, die die patentgemäße Arbeitsweise ermöglicht, hätte sie dazu im Einzelnen darlegen müssen, zufolge welcher Maßnahmen die angegriffenen Geräte der Beklagten technisch so beschaffen sind, dass diese Umrüstung möglich ist. Dass und aufgrund welcher von den Beklagten vorgesehener technischer Beschaffenheitsmerkmale die angegriffenen Geräte dazu geeignet sind, die ihnen werkseitig eingebaute Steuerung gegen eine andere auszutauschen, hat die Klägerin jedoch auch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 1. Februar 2008 nicht dargelegt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich auch nicht feststellen, dass die Geräte der Beklagten beim Einsatz in sogenannten Netzwerken mit einer Zentralsteuerung von dieser so gesteuert werden können, dass automatisch nach einer vom Benutzer eingegebenen Flussrate die passende Hublänge eingestellt und die abweichend hiervon arbeitende von den Beklagten werkseitig eingebaute Steuerung außer Kraft gesetzt wird. Zwar ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden, dass die angegriffenen Geräte auch in Netzwerken verwendet und mit einer zentralen Steuerung verbunden werden, die Beklagten haben insoweit jedoch unwiderlegt vorgetragen, die Zentralsteuerung könne die eingebaute Steuerung des angegriffenen Gerätes nicht überlagern, so dass es auch in diesem Fall ohne Auswahl eines besonderen Hubvolumens mit dem als Regelgröße eingestellten Maximalvolumen arbeite und die für abweichende Einstellungen ebenfalls nur diejenigen Stufen zur Auswahl habe, die der Benutzer im manuellen Betrieb einstellen könne; werde über die Zentralsteuerung ein solches Hubvolumen ausgewählt, verhalte sich das Gerät ebenso wie im manuellen Betriebsmodus. Dem gegenüber hat die Klägerin lediglich pauschal behauptet, die Zentralsteuerung könne diejenige des Gerätes insoweit außer Kraft setzen. Sie hätte jedoch, nachdem die Beklagten diesem Vortrag substantiiert entgegen getreten waren, im Einzelnen darlegen müssen, welcher Anwender das angegriffene Gerät so betrieben hat, dass eine nach Anspruch 1 des Klagepatentes arbeitende Zentralsteuerung in den hier in Rede stehenden Funktionen die werkseitig von den Beklagten eingebaute Steuerung außer Kraft gesetzt hat. Eine patentverletzende Arbeitsweise könnte sich dann im übrigen nur daraus ergeben, dass die Geräte über die Zentralsteuerung auf bestimmte immer wiederkehrende Größenverhältnisse von Flussrate und Hubvolumina festgelegt werden, und, wenn die zur Auswahl stehenden Hubvolumina bestimmten Flussratenbereichen zugeordnet sind, die Zentralsteuerung dafür sorgt, dass sich diese eingestellten Hubvolumina automatisch wiederholen, wenn die dazu passende Flussrate gewählt wird. Auch dies hat die Klägerin jedoch nicht ausreichend dargelegt. Sie hat lediglich geltend gemacht, generell würden solche Parameter vom Anwender in aller Regel nur einmal eingestellt und müssten über Jahre unverändert bleiben. Das besagt jedoch nichts darüber, in welcher Weise die Zentralsteuerung dafür sorgt, dass sich die entsprechenden Parameter bei gleichen Bedingungen stets wiederholen. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich, dass das Gerät jedes Mal, wenn kein abweichendes Hubvolumen vorgegeben wird, mit dem Maximalvolumen arbeitet und ein abweichendes Volumen stets neu eingestellt werden muss. Dass im manuellen Betrieb der Benutzer die Möglichkeit hat, das einmal abweichend eingestellte Hubvolumen für bestimmte Flussraten zu speichern mit der Folge, dass bei späteren Wiederholungen dieser Flussrate automatisch das gespeicherte Hubvolumen eingestellt wird, hat die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Sie hat ebenso wenig ausreichend dargelegt, dass die Zentralsteuerung über entsprechende Speichermöglichkeiten verfügt, die insoweit die Steuerung der Beklagten außer Kraft setzt.
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Darüber hinaus fehlt es in jedem Fall am subjektiven Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung. § 10 Abs. 1 PatG verlangt neben der objektiven Eignung zur Benutzung der Erfindung, dass das Mittel auch dazu bestimmt ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Bestimmung ist nur gegeben, wenn sich der Abnehmer dazu entschlossen hat, das Mittel für die Benutzung der Erfindung zu verwenden. Um diese Bestimmung muss der Patentinhaber wissen, zumindest muss er billigend in Kauf nehmen, dass der Abnehmer eine entsprechende Zweckbestimmung trifft (vgl. BGH GRUR 2001, 228, 231 – Luftheizgerät; 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug); hierfür ist der Patentinhaber darlegungs- und beweispflichtig. Dass der Lieferant des Mittels eine solche Zweckbestimmung beim Abnehmer zumindest in Kauf nimmt, lässt sich etwa daraus herleiten, dass er den Angebotsempfänger oder Belieferten in Bedienungsanleitungen oder dergleichen auf eine patentverletzende Verwendung hinweist, denn in diesem Fall kann erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, dass der Abnehmer die Angaben in der Bedienungsanleitung befolgt. Lässt sich eine solche Empfehlung des Lieferanten nicht feststellen, muss sich die Zweckbestimmung des Belieferten und das darauf gerichtete Wissen und Wollen des Lieferanten aus anderen Umständen ergeben. Solche Umstände liegen hier jedoch nicht vor. Die Klägerin hat keine von den Beklagten stammende Bedienungsanleitung betreffend das angegriffene Gerät vorgelegt, in der dem Anwender erläutert wird, er könne das Gerät so mit einer Zentralsteuerung verbinden, dass diese die der patentgemäßen Arbeitsweise entgegenstehende Funktion der werkseitig mitgelieferten Steuerung außer Kraft setzt. Aus der von ihr mit Schriftsatz vom 1. Februar 2008 vorgelegten Anlage K 27 ist eine solche Arbeitsweise nicht ersichtlich. Die Klägerin hat auch keine anderen Umstände dargetan, aus denen sich ergibt, dass die Beklagten zumindest damit rechneten, dass die Anwender die angegriffenen Geräte so betreiben. Diese Feststellung hätte Vortrag dazu vorausgesetzt, wie verbreitet die Anwendung der patentgemäßen Arbeitsweise in solchen zentralen Steuerungssystemen ist und ob den Beklagten dieser Umstand bekannt war, oder es hätte ein konkreter Abnehmer des angegriffenen Gerätes benannt werden müssen, der den ihm gelieferten Gegenstand in einem Netzwerk betreibt, dessen zentrale Steuerung die von dem Beklagten eingebaute Steuerung außer Kraft setzt, und hinsichtlich dessen den Beklagten dieser Umstand – etwa aus bei vorausgegangenen Verkaufsverhandlungen geäußerten Wünschen des Kunden – bekannt war.
Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die Eignung und Bestimmung zur Verwendung zur Benutzung der klagepatentgeschützten Erfindung aufgrund der Umstände offensichtlich ist. Diese Offensichtlichkeit setzt eine hinreichend sichere Erwartung voraus, dass der Abnehmer das Mittel in patentverletzender Weise verwenden wird, wobei schon die Erkennbarkeit einer besonderen Brauchbarkeit gerade für die erfindungsgemäße Verwendung entsprechende Anhaltspunkte bieten kann, ebenso wie es entsprechende Anwendungshinweise des Lieferanten in Bedienungsanleitungen oder dergleichen sind (BGH, a.a.O. – Antriebsscheibenaufzug). Solche Umstände lassen sich dem Vorbringen der Beklagten jedoch ebenfalls nicht entnehmen.
Da die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
R1 R2 R3

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 9 PatG
§ 543 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 150, 149
GRUR 2002, 519
GRUR 2000, 1005, 1006
GRUR 2005, 407
GRUR 2005, 848, 850
GRUR 2004, 758
GRUR 2001, 228, 231
21 U 1678/00
6 U 1946/03
X ZR 105/04