Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-22, Aktenzeichen 23 O 330/16
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2018:0622.23O330.16.00

Tenor:
Anmerkung
Entscheidungsform: Grund- und Teilurteil
Die Klage ist zu Klageantrag Nr.1 hinsichtlich der geltend gemachten Hauptforderung und vorgerichtlicher Anwaltskosten dem Grunde nach berechtigt.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren über den in Klageantrag Nr.1 genannten Betrag hinausgehenden Mehrkosten zu ersetzen, die aus der Kündigung der Klägerin vom 21.10.2014 bezüglich des Bauvorhabens "A" in B resultieren.
Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die zu Klageantrag Nr.1 geltend gemachten Verzugszinsen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt als Auftraggeberin von der Beklagten als Auftragnehmerin Vorschuss auf Ersatzvornahme- und Mehrkosten nach Kündigung eines öffentlich nach der VOB/A ausgeschriebenen Bauvertrages auf der Grundlage der VOB/B.
Die Klägerin ist Eigentümerin eines in B belegenen ca. 3,5 ha großen Grundstücks "A". Dort wurde Ende des 19. Jahrhunderts eine Chemiefabrik betrieben. Dabei entstanden Altablagerungen und Rückstände im Boden. Zur näheren Veranschaulichung der örtlichen Verhältnisse wird auf die in der als Anlage K4 vorgelegten Baubeschreibung auf Seite 9 enthaltene Abbildung 1 (Anlagenband Klägerin, Bl.200) verwiesen.
Das Regierungspräsidium C als Aufsichtsbehörde gab der Klägerin als Zustandsstörerin die Sanierung des Areals und die Vorlage einer Sanierungsplanung auf. Das im Jahr 2009 mit einer Gefährdungsabschätzung beauftragt gewesene Ingenieurbüro D sah vor, die Fläche als Altablagerung zu roden, eine Oberflächenabdichtung durch eine sogenannte Wasserhaushaltsschicht (fortan: WHS) zu verdichten und danach wieder aufzuforsten.
Mit der eigentlichen Sanierungsplanung bis hin zu bauleitender Tätigkeit beauftragte die Klägerin die in Karlsruhe ansässige [...] Ingenieurgesellschaft [...] GmbH (fortan: E GmbH).
Im Jahr 2013 wurde die Sanierungsmaßnahme nach VOB/A öffentlich ausgeschrieben. Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen, die auch die Beklagte als Bieterin erhielt, waren
- das Anschreiben vom 02.10.2013 (Einzelheiten siehe Anlage K 1 - Anlagenband Klägerin, Bl.1),
- die Formblätter mit Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) und Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) (Einzelheiten siehe Anlage K2 - Anlagenband Klägerin, Bl.3 ff.),
- die Aufforderung zur Angebotsabgabe nebst Leistungsverzeichnis zu Einheitspreisen (Einzelheiten siehe Anlage K3 - Anlagenband Klägerin, Bl.33 ff.),
- die Baubeschreibung September 2013 (Einzelheiten siehe Anlage K4 - Anlagenband Klägerin, Bl.184 ff.) und
- der Qualitätsmanagementplan September 2013 (fortan: QMP) (Einzelheiten Anlage K5 - Anlagenband Klägerin, Bl.276 ff.).
Hervorzuheben sind aus den vorgenannten Unterlagen auszugsweise folgende Passagen
- zu den Grundlagen des zu vergebenden Auftrags:
- Baubeschreibung Nr.3.2 (Anlagenband Klägerin, Bl.196):
"- Anschreiben
- Leistungsverzeichnis
- Leistungsbeschreibung (sic.: Baubeschreibung)[1]
- VOB/B und VOB/C in der aktuellen Fassung
- BImSchG in der aktuellen Fassung
- Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG)
- Hessisches Altlasten- und Bodenschutzgesetz (HAltBodG"
- Baubeschreibung Nr.6 (Anlagenband Klägerin, Bl.232):
"Ein Qualitätsmanagementplan (QMP) wurde im Zuge der Ausführungsplanung erstellt und mit der Genehmigungsbehörde abgestimmt. Inhaltlich wurden Aspekte der Materialanforderungen und des Einbaus berücksichtigt.
...
Der Umfang der Eigenprüfung ist dem QMP bzw. dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen."
- Zu Ablauf und Zeitrahmen des Bauvorhabens:
- Leistungsverzeichnis S.1 (Anlagenband Klägerin, Bl.33):
"Ausführungsbeginn: (Soll) 13.01.2014
Ausführungsende: (Soll) 29.04.2016"
- Leistungsverzeichnis S.4 (Anlagenband Klägerin, Bl.36):
"Zeitrahmen
Das gesamte Leistungsverzeichnis ist gemäß des mit der Baubeschreibung vorliegenden Zeitplans zu kalkulieren:
• Bauabschnitt 1 (Flachbereich) ab 2014
• Bauabschnitt 2 (Buckelbereich) ab 2015
• Rekultivierung im Frühjahr 2016"
- BVB (Anlagenband Klägerin, Bl.13)
"1.1 Fristen für Beginn und Vollendung der Leistung (=Ausführungsfristen)
Mit der Ausführung ist zu beginnen
am 13.01.2014
Die Leistung ist zu vollenden (abnahmereif fertig zu stellen)
am 29.04.2016
1.2 Verbindliche Fristen (= Vertragsfristen) gemäß § 5 Abs.1 VOB/B sind:
vorstehende Frist für den Ausführungsbeginn
vorstehende Frist für die Vollendung (Abnahmereife Fertigstellung) der Leistung
ohne Bauzeitenplan werden ausdrücklich als Vertragsfristen vereinbart:
Rodung Bauabschnitt 1 bis 01.03.2014
Rodung Bauabschnitt 2 bis 01.03.2015"
- Baubeschreibung Nr.5.3 und Nr.5.4 (Anlagenband Klägerin, Bl.207-210):
"... Die Sanierung soll prinzipiell in zwei Bauabschnitte über einen Zeitraum von zwei Jahren aufgeteilt werden. So soll im ersten Schritt der Flachbereich (nördliches und östliches Gelände) saniert werden und im Folgenden der A. ...
Der Bauablauf gestaltet sich folgendermaßen:
1. Erster Bauabschnitt
i) Aufbringung der WHS (Unterboden und Oberboden) im Flachbereich bis zu einer Höhe von 2,5 m, Abböschung der WHS Richtung A
2. Zweiter Bauabschnitt
q) Weitere Aufbringung der WHS (Unterboden); ...
s) Aufbringung der restlichen WHS inkl. der 0,4 m Oberboden (höherer Humusanteil).
..."
- Zu Beschaffenheit und Einarbeitung des Oberbodens der Wasserhaushaltsschicht (fortan: WHS-Oberboden)
- Leistungsverzeichnis Pos. (Anlagenband Klägerin, Bl.95 f.):
"8.1.60 WHS Oberboden liefern und einbauen
An den Boden für die WHS (Oberschicht) werden folgende Anforderungen gestellt:
• Einhaltung der LAGA Z0 Zuordnungswerte
• nichtmineralische und bodenfremde mineralische Fremdstoffe sind auszuschließen
• vorzugsweise Verwendung standortnaher Böden
• Verwendung natürlicher Böden
• Verwendung kalkarmer Böden (pH-Wert zw. 4,5-6,5)
• Humusgehalt; 2-6 M.-%
8.1.70 WHS Oberboden im Böschungsbereich liefern und einbauen
Analog Vorposition, nur Einbau im Böschungsbereich"
- Baubeschreibung Nr.5.6.2 (Anlagenband Klägerin, Bl.221)
"Die WHS muss u.a. folgende Anforderungen erfüllen:
- Die verwendete Bodenart soll regional verfügbar sein (Reduzierung von Transportwegen, somit Umweltbelastungs- und Kostenreduzierung)"
- Baubeschreibung Nr.5.8 (Anlagenband Klägerin, Bl.224):
"Das Bodenmaterial ist so einzubauen, dass Bodenverdichtungen möglichst vermieden werden. Die im Einzelfall zu wählenden Einbauverfahren und Baugeräte müssen dieses berücksichtigen: ..."
- Baubeschreibung Nr.5.11.2 (Anlagenband Klägerin, Bl.226):
"Nach der Aufbringung der WHS soll zeitnah und abschnittsweise eine Anspritzbegrünung als Erosions- und Emissionsschutz aufgebracht werden. ..."
- QMP Nr.7.4.4 (Anlagenband Klägerin, Bl.310):
"• Eventuelle Bodenverbesserungsmaßnahmen (z.B. Fertigkompost) für den Oberboden können im Flachbereich nach Einbau (z.B. durch Bodenfräse, Spatenmaschine) durchgeführt werden. Für den Böschungsbereich muss das Material bereits vor Einbau aufbereitet werden."
Zum Einbau von Testfeldern:
- Leistungsverzeichnis Pos.11 (Anlagenband Klägerin, Bl.119):
"Probefelder
In Bauabschnitt 1 und 2 soll jeweils ein Testfeld gebaut werden, um die unterschiedlichen Randbedingungen im Flach- und Buckelbereich zu überprüfen. Die Aufgabe der Eigenprüfung ist die Durchführung der Versuche beim Bau der Testfelder als Beitrag zur Festlegung der Randbedingungen für die Ausführung."
- QMP Nr.4.5.2.1 (Anlagenband Klägerin, Bl.291 f.):
"Gemäß Nr. 2.1 Anhang 1 DepV und GDA-Empfehlung ist die Herstellbarkeit der Abdichtungskomponenten und des Abdichtungssystems vor [2] der Errichtung unter Baustellenbedingungen durch Ausführung von Testfeldern gegenüber der zuständigen Behörde nachzuweisen.
Durch je ein Testfeld pro Bauabschnitt soll nachgewiesen werden, dass das Abdichtungssystem wie vorgesehen herstellbar ist und dass die Anforderungen des Qualitätsmanagementplanes erfüllt werden können. Dies beinhaltet u.a. die Überprüfung der grundsätzlichen Eignung der vorgesehenen Materialien,[3] ...
Die Testfelder sind vor Beginn des jeweiligen Bauabschnitts herzustellen. ...
In den Testfeldern werden alle Vorgaben und Modalitäten des Qualitätsmanagementplanes überprüft. Zusammenfassend wird nach dem Bau des Testfeldes eine zusammenfassende Einbauanleitung der Fremdprüfung in schriftlicher Form eingereicht."
- QMP Nr.4.5.2.2 (Anlagenband Klägerin, Bl.292):
"Der Schichtenaufbau des Testfeldes muss dem vorgesehenen Aufbau der Oberflächenabdichtung entsprechen. Die Testfelder umfassen die Herstellung des KDB-Auflagers, der Kunststoffdichtungsbahn, der Drainmatte und der Wasserhaushaltsschicht. Sie dienen zum Nachweis der Durchführbarkeit der Baumaßnahme auf der Deponie. Die Testfelder sollen eine Größe von 250 m 2 nicht unterschreiten. ...
... Entgegen der Vorgaben der GDA-Empfehlungen können die Testfelder nach Abschluss aller Anforderungen nach Freigabe durch die Genehmigungsbehörde im weiteren Baufortschritt Bestandteil der Oberflächenabdichtung werden, wenn der Einbau ohne Austausch oder Ausbesserung einzelner Komponenten erfolgte, das angewandte Einbauverfahren sich als geeignet erwiesen hat und sich nicht geändert hat."
Das Leistungsverzeichnis der Klägerin beruhte auf Einheitspreisen. Zur Pos.11 betreffend die Herstellung von Testfeldern (Probefelder) hatte sie indes keine Preisangabe vorgesehen, nur für die nachfolgend beschriebenen dem Auftragnehmer obliegenden Qualitätsuntersuchungen und Eignungsprüfungen (Anlagenband Klägerin, Bl.119). Auf Nachfrage einzelner Bieter versandte die Klägerin mit Schreiben vom 23.10.2013 an die Bieter eine "1. Ergänzung zur Ausschreibung Sanierung A, Korrekturen und Erläuterungen" und führte dort unter anderem aus (Anlage B7 - Anlagenband Beklagte, Bl.46 [47]):
"2. Sonstige Erläuterungen
a) Probefelder Die Probefelder sollen nach erfolgreicher Erstellung in das Abdichtungssystem integriert werden. Demnach sind die Kosten für den Bau der Probefelder in die entsprechenden Positionen (v.a. Randabdichtung, Profilierung, Aufbringen der Wasserhaushaltsschicht) mit einzukalkulieren. Eine separate Vergütung erfolgt nicht."
Die Beklagte beteiligte sich an dem Ausschreibungsverfahren und gab am 04.11.2013 ihr Angebot ab (Anlage K6 - Anlagenband Klägerin, Bl.356 ff.). Bei Abgabe dieses Angebots lag ihr das vorgenannte Erläuterungsschreiben der Klägerin vom 23.10.2013 nicht vor. Für die Lieferung und den Einbau des WHS-Oberbodens bot die Beklagte für den Flachbereich (Leistungsverzeichnis-Pos.8.1.60) und den Böschungsbereich (Pos.8.1.70) jeweils einen Einheitspreis in Höhe von € 3,59/m 3 netto an (Anlagenband Klägerin, Bl.356 f.). Dem lag ein von der Beklagten eingeholtes Angebot der in F ansässigen "G GmbH" vom 20.10.2013 zugrunde, das hinsichtlich des WHS-Oberbodens folgende Beschaffenheitsmerkmale und Konditionen vorsah (Anlage B3 - Anlagenband Beklagte, Bl.6):
Pos
Text
Masse m 3
EP
GP
4
Liefern von Oberboden, Deklaration LAGA Z.0, nach Vorgabe QSP-
Ca. 12.000m 3
Ca.
12.000m 3
2,00€ /m 3
Am 25.11.2013 fand mit Vertretern der Beklagten, dem Geschäftsführer H und dem I, ein Bietergespräch statt. Es wurde darüber ein Protokoll erstellt, dass die Vertreter der Beklagten unter dem Vermerk
"Die Anwesenden bestätigen die Richtigkeit der o.a. Informationen (25.11.2013)"
unterschrieben (Anlage K7 - Anlagenband Klägerin, Bl.382 [392]). In diesem Bieterprotokoll, worauf im Übrigen ergänzend verwiesen wird, heißt es auszugsweise (Anlagenband Klägerin, Bl.382 ff.):
"1. Formal
1
Hat der Bieter die Korrekturen zur Ausschreibung erhalten und berücksichtigt?
Nein, Korrekturen erhielt Bieter erst am 21.11.2013 per Email. Die Korrekturen sind mit Ausnahme des Hinweises auf die Einberechnung der Probefelder für den Bieter unproblematisch. Den Bau der Probefelder hat der Bieter nicht einkalkuliert. Ggf. fallen hier Kosten für den Bau der KDB an.
5
Ist das Angebot insgesamt aus Bietersicht auskömmlich kalkuliert?
Ja
6
Besteht Zustimmung zum Sanierungskonzept?
Prinzipiell ja. Alternativ wurde eine Durchführung in einem Bauabschnitt in Erwägung gezogen.
9. LV
Positionsvergleich
V.a. Titel 8. (Abdichtungsarbeiten) wurden angesprochen. Der niedrige Preis ist auf die Materialkosten zurückzuführen.
Materialkosten WHS
Nach Aussage des Bieters wurde der geringe Materialpreis bewusst und auskömmlich kalkuliert.
Verfügbarkeit WHS
Noch nicht gesichert, jedoch bei Auftragserteilung kurzfristig verhandelbar.
7
WHS pH-sauer
Wird als schwierig aber aufgrund der relativ geringen Menge als machbar angesehen.
9
Sonstige Anforderung WHS
Anforderungen sind dem Bieter bewusst. Die Anforderungen (pH-Wert, Belastung Z0, nFK) wurden erläutert."
Auf der Grundlage seines Angebots und des Bietergesprächs vom 25.11.2013 erhielt die Beklagte mit Schreiben der Klägerin vom 10.12.2013 den Zuschlag bei einer Angebotsendsumme in Höhe von € 2.217.813,79 inkl. USt (Anlage K8 - Anlagenband Klägerin, Bl.395).
In der Folgezeit stellte sich heraus, dass die Beklagte nicht in der Lage war, einen vertragsgerechten WHS-Oberboden zu liefern. Auf entsprechende Probleme wies sie bereits in einer Baubesprechung am 13.05.2014 hin (Anlage B12 - Anlagenband Beklagte, Bl.88 [92]). Im Vordergrund stand das Problem, dass die Beklagte den geforderten WHS-Oberboden bei Verwendung natürlicher Böden ohne mineralische und bodenfremde mineralische Fremdstoffe mit einem pH-Wert von 4,5-6,5 und einem Humusgehalt von 2-6 M.-% nicht beschaffen konnte.
Die Klägerin wies mehrfach Wünsche der Beklagten ab, zumindest bei Anlage der Testfelder für den ersten Bauabschnitt, dann aber auch generell, Abstriche bei den Qualitätsanforderungen des WHS-Oberbodens zu machen. Ferner lehnte die Klägerin es ab, der Beklagten zu gestatten, die Testfelder parallel zum Regelbaubetrieb anzulegen und bestand auf vorheriger Anlage der Testfelder mit dem WHS-Oberboden, wie er später auch eingebaut werden sollte.
Bei einer Baubesprechung am 03.06.2014 wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass natürliche Böden mit einem pH-Wert von 4,5 bis 6,5 für den WHS-Oberboden zwar für die Klägerin erste Wahl sind, nach dem QMP aber auch konditionierte Böden, welche den dort genannten Anforderungen entsprechen, nicht ausgeschlossen sind. Die Beklagte müsse allerdings den Nachweis erbringen, dass die gewählte Methode zur Bodenkonditionierung funktioniert, mithin den vereinbarten pH-Wert einhält und pflanzenphysiologisch verträglich ist (Anlage B19 - Anlagenband Beklagte, Bl.117 [118]). Bei dieser Gelegenheit ist anzumerken, dass die Beklagte hier und auch in anderen Fällen Kopien von unterschriebenen Besprechungsprotokollen vorlegt, welche über die Umrandung hinausgehende maschinenschriftliche Zusätze enthalten (hier z.B. Anlagenband Beklagte, Bl.118), die nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Klägerin nicht vom jeweiligen Protokollunterzeichner stammen, sondern nachträglich von der Beklagten aufgebracht wurden, ohne dass sie dies von sich aus in dem vorliegenden Rechtsstreit offengelegt hätte.
Am 10.06.2014 stellte die Beklagte jedenfalls die Baustelle ein, nachdem sie den ausgeschriebenen WHS-Oberboden oder eine von der Klägerin als hinnehmbar bezeichnete Bodenmischung nach wie vor nicht beibringen konnte. Einzelheiten dazu sind streitig.
Mit Schreiben vom 26.06.2014 forderten die Klägerin selbst (Anlage K40 - Anlagenband Klägerin, Bl.602) wie auch die Bauleitung - E GmbH - (Anlagenband Beklagte, Bl.Bl.159) die Beklagte unter Hinweis auf § 5 III VOB/B auf, dem Stillstand der Baustelle unverzüglich abzuhelfen (Anlage K40 - Bl.602).
In der Folgezeit versuchte die Beklagte weiter erfolglos, in der näheren Umgebung der Baustelle von bis zu 40 km geeignete Böden zu finden, was sie der Klägerin am 25.06.2014 mitteilte (Anlage B17 - Anlagenband Beklagte, Bl.109). In diesem Schreiben heißt es zur Frage einer Bodenverbesserung durch Zusatz von Moorbeeterde weiter (Anlagenband Beklagte, Bl.108):
" Zu 2. beauftragte die Fa J GmbH die K Ingenieurgesellschaften, Versuche mit Moorbeeterde durchzuführen.
Dabei wurde ein Anteil Moorbeeterde ermittelt, der nach den vertraglichen Vorgaben an der oberen Grenze, also bei 6% Humusgehalt liegen würde.
Als Ergebnis dieser Zugabe wurde bei einem Ausgangsboden mit einem Ph Wert von ca 7,5 ein Schluss Ph Wert von ca 6,5 festgestellt.
Die erforderliche Menge für eine Gesamtzugabe liegt allerdings in einer Größenordnung, dass zur Veränderung der WHS Unterböden eine Menge von ca 4500 t Moorbeeterde erforderlich wäre. Diese Menge steht nur im Baltikum zur Verfügung, sodass inkl. Transport ohne Einmischen der Moorbeeterde Kosten in Höhe von 450.000 € entstehen würden. Die weitere Betrachtung der Zugabe von Moorbeeterde wurde deshalb eingestellt."
Gemäß einem von der Beklagten bei der K beauftragten Prüfbericht vom 11.07.2014 soll eine Bodenverbesserung durch Zusatz von Moorbeeterde hinsichtlich des pH-Wertes ohnedies keinen dauerhaften Effekt gewährleisten (Anlage B21 - Anlagenband Beklagte, Bl.122 [127 f., 131]).
Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 03.07.2014 erneut auf, den Stillstand der Baustelle zu beenden (Anlage K40 - Bl.606 der Akte).
Zur Unterstützung der Beklagten bei der Bodensuche hatte die E GmbH mit einer E-Mail vom 03.07.2014 auf möglicherweise in Betracht kommende Böden bei der L GmbH hingewiesen, Waldboden 3, 4 und 8 (Anlage B25 - Anlagenband Beklagte, Bl.175). Versuche der Beklagten, dort die Lieferung eines in Betracht kommenden Bodens zu erlangen, scheiterten schlussendlich daran, dass der Geschäftsführer der L GmbH, nachdem ihm die Unterlagen des Bauvertrages bekannt geworden waren, erklärte (Anlage B26 - Anlagenband Beklagte, Bl.177):
"Mit einem gewissen Befremden nahmen wir während unseres Gesprächs zur Kenntnis, dass die Fa. J Eingangskontrollen für den Fall durchzuführen hat, dass die L GmbH erwägt Boden aus anderen, wie in den vereinbarten verprobten Bereichen zu liefern.
Wir ... distanzieren uns von solchen Vorgehensweisen. Was wir der Fa. J bieten können, ist die Möglichkeit, für die Maßnahme geeignete Böden zu liefern.
Sollte sich durch die EÜ, wie auch die FÜ der Maßnahme herausstellen, dass sich entgegen der aktuellen Annahme der Boden nicht zur Verwendung eignet, so betrachten Sie das vorliegende Angebot bitte als nichtig und unternehmen Sie keine weiteren Anstrengungen, den Bodenlieferanten in die Vertragsinhalte der Fa. J gegenüber deren Auftraggeber einzubinden.
Entgegen dem gestrig besprochenen Beispiel eines Lieferbetonwerks ... beabsichtigen wir, ein Naturprodukt samt aller Eventualitäten zu liefern."
Erneut wurde die Beklagte von der Klägerin mit Schreiben vom 15.07.2014 wiederum aufgefordert, dem Bauvorhaben Fortgang zu geben (Anlage K40 - Anlagenband Klägerin, Bl.608).
Die Beklagte stellte nunmehr der Klägerin am 18.08.2014 ein Nachtragsangebot N4 betreffend den Testfeldbau, welches der Klägerin verschiedene Wahlmöglichkeiten mit unterschiedlichen Vergütungsvarianten ließ. Eine Variante - Nachtragsposition 14.7.0001 - setzte für Testfeldbau insgesamt und die damit einhergehenden Qualitätsprüfungen ohne nähere preisliche Aufgliederung einen Pauschalpreis in Höhe von netto € 883.600,00, brutto € 1.051.484,95 an (Anlage B59 - Anlagenband Beklagte, Bl.340 [344, 347 f,]). Der Nachtrag wurde nicht beauftragt.
Die Beklagte, nunmehr anwaltlich vertreten, ließ der zwischenzeitlich ebenfalls anwaltlich beratenen Klägerin mit Schreiben vom 02.09.2014 mitteilen, sie könne das vertraglich vereinbarte Oberbodenmaterial für die WHS nicht beschaffen, woran freilich die Klägerin u.a. wegen Täuschung über standortnah nicht verfügbare Bodenvorkommen im Vergabeverfahren selbst schuld sei und die Beklagte auf dieser Grundlage den angebotenen Einheitspreis kalkuliert habe, weshalb die Beklagte aus vorvertraglichem Verschulden der Klägerin entweder Schadensersatz oder Rückgängigmachung des Bauvertrages verlangen könne. Hiervon werde die Beklagte auch Gebrauch machen, wenn nicht bis 12.09.2014 eine Einigung hinsichtlich von ihr gestellter Nachträge und sonstiger Streitpunkte erzielt werde (Anlage K12 - Anlagenband Klägerin, Bl.410 [411]).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.10.2014 forderte die Klägerin die Beklagte jeweils unter Kündigungsandrohung auf, bis zum 14.10.2014 den Qualitätsnachweis hinsichtlich des WHS-Oberbodens zu führen, bis zum 21.10.2014 mit dem Bau der Testfelder zu beginnen und bis zum 24.10.2014 die Testfelder fertigzustellen (Anlage K14 - Anlagenband Klägerin, Bl.421 [424]).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.10.2014 ließ die Beklagte dazu unter Hinweis auf nach ihrer Sicht von der Klägerin zu vertretende Missstände erklären (Anlage K15 - Anlagenband Klägerin, Bl.426 [427 f.]):
"Unsere Mandantin wird die Leistungen, die Sie unter diversen Fristsetzungen anfordern, nicht erbringen, sie wird ohne Beauftragung keine weiteren Berechnungen oder Analysen für einen Mischboden vorlegen. Entsprechende Verpflichtungen ergeben sich auch nicht aus dem QMP."
Daraufhin kündigte die Klägerin den Bauvertrag mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2014, worauf ergänzend verwiesen wird, aus wichtigem Grund (Anlage K16 - Anlagenband Klägerin, Bl.430 f.).
In der Folgezeit betrieb die Klägerin die Neuvergabe des gekündigten Bauvertrages. Anstelle einer erneuten öffentlichen Ausschreibung sprach sie gezielt mehrere Bieter aus dem ersten öffentlichen Ausschreibungsverfahren an. Der Auftrag wurde schließlich am 17.12.2014 an eine Arbeitsgemeinschaft [...] (fortan: M) mit einer Angebotsendsumme in Höhe von € 4.155.459,06 vergeben (Anlage K20 - Anlagenband Klägerin, Bl.460).
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sich bei der Kalkulation des Einheitspreises für den ausgeschriebenen WHS-Oberboden aufgrund eigener Fehlleistung vertan und es überdies versäumt, für die Beschaffung des ausgeschriebenen Bodens vor Angebotsabgabe entsprechende Lieferanten zu sichern. Sämtliche von der Beklagten nach Auftragserteilung vorgelegten Nachtragsangebote hätten weder etwas mit angeblichen Fehlern im Vergabeverfahren noch mit Änderungen des Bauablaufs nach Auftragserteilung zu tun, sondern verfolgten allein den Zweck, die wirtschaftlichen Folgen des Kalkulationsfehlers der Beklagten durch vorgeschobene Behauptungen auszugleichen.
Bei der Neuausschreibung habe die Klägerin unter Berücksichtigung von seitens der Beklagten erbrachten Teilleistungen ansonsten ein identisches Leistungsverzeichnis vorgegeben, insbesondere hinsichtlich der streitigen Frage der Testfelder und der Beschaffenheitsmerkmale des einzubauenden WHS-Oberbodens und -Unterbodens.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Kostenvorschuss für die nunmehr durch die M durchzuführende Ersatzvornahme und entstehende Mehrkosten.
Im Rahmen des Klageantrags Nr.1 beziffert sie bereits entstandene Ersatzvornahmekosten auf der Grundlage einer Teilschlussrechnung der M vom 10.06.2016 (Anlage K30 (Anlagenband Klägerin, Bl.514 ff.), denen sie die geprüfte 3. Abschlagsrechnung der Beklagten vom 23.07.2014 gegenüberstellt (Anlage K21 - Anlagenband Klägerin, Bl.462), da hierin alle von der Beklagten vor Kündigungsausspruch noch erbrachten Leistungen abgebildet seien. Daneben macht die Klägerin nach ihrer Darstellung noch zu erwartende Mehrkosten geltend.
Auf dieser Grundlage behauptet die Klägerin unter Vorlage einer Exceltabelle (Einzelheiten Anlage K28 - Anlagenband Klägerin, Bl.508 ff.) zunächst kündigungsbedingte und bereits entstandene Ersatzvornahmekosten in Höhe von € 2.406.565,26 brutto. Gemäß der vorgetragenen Systematik ihrer Berechnung, wegen deren Einzelheiten auf die Seiten 14 bis 18 der Klageschrift Bezug genommen wird (Bl.14-18 der Akte), setzt sich dieser Betrag zusammen aus bereits endgültig bezifferbaren Mehraufwendungen gemäß dem Leistungsstand der Teilschlussrechnung der M und den noch laufenden Arbeiten betreffend die Leistungsverzeichnispositionen Rekultivierung, Anwuchs- und Entwicklungspflege (Exceltabelle Anlage K28 Pos. 10.1, 10.2.10 bis 10.2.180, 10.3.10 bis 10.3.20, 10.4, 10.5 und 10.6 - Anlagenband Klägerin, Bl.510 f.). Etwaige Sowiesokosten seien dort bereits berücksichtigt.
Die Klägerin behauptet weiter, infolge der Kündigung seien bei Planung und Bauleitung gemäß HOAI-konformer Rechnung der E GmbH vom 02.09.2015 (Anlage K31 - Anlagenband Klägerin, Bl.548) Kosten in Höhe von € 53.476,61 entstanden, die ebenfalls geltend gemacht werden.
Die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten begehrt die Klägerin auf der Grundlage einer Abrechnung auf Stundenbasis in Höhe von € 13.759,38 brutto (Anlage K36 - Anlagenband Klägerin, Bl.570-572). Ihr Prozessbevollmächtigter sei erst nach Verzug der Beklagten mandatiert worden. Der Betrag ist in Klageantrag Nr.1 enthalten.
Die Klage, in welcher als gesetzlicher Vertreter der Klägerin der Bürgermeister angegeben wurde, ist der Beklagten am 08.09.2016 zugestellt worden (Bl.25 f. der Akte). Auf Hinweis des zunächst zuständigen Einzelrichters hat die Klägerin einen Magistratsbeschluss vom 19.10.2016 vorgelegt, nachdem der Magistrat der Klägerin in diesen Rechtsstreit eintritt und die bisherige Prozessführung der Klägerin genehmigt (Bl.39 der Akte), zugestellt an die Beklagte am 04.11.2016 (Bl.42 der Akte).
Die Klägerin hat unter Klageantrag Nr.1 zunächst eine Forderung in Höhe von € 2.498.981,25 nebst Zinsen angekündigt und mit Antrag Nr.2 die Feststellung der Erstattungspflicht der Beklagten hinsichtlich weitergehender Schäden begehrt (Bl.2 der Akte). Im Termin am 13.12.2017 hat die Klägerin im Rahmen der Güteverhandlung vor Eintritt in die Hauptverhandlung auf Hinweise der Kammer die Klage in Höhe von € 25.181,00 zurückgenommen (Einzelheiten dazu Bl.276 der Akte), klargestellt, dass mit der Klage ein Anspruch auf Kostenvorschuss verfolgt werde und dass der Feststellungsantrag Nr.2 nicht auf "Schadensersatz" im rechtstechnischen Sinne abziele, sondern den Vorschussbetrag übersteigende Mehrkosten (Bl.275 der Akte).
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 2.473.800,25 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die über den im Klageantrag im Nr.1 genannten Betrag hinausgehenden Mehrkosten, die aus der Kündigung der Klägerin bzgl. des Bauvorhabens "A" in B vom 21.20.2014 resultieren, zu ersetzen.
Die Beklagte bittet,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin könne sich für ihre Kündigung nicht auf einen wichtigen Grund berufen. Sie allein habe es zu vertreten, dass die Beklagte zu dem angebotenen und vereinbarten Einheitspreis nicht in der Lage war, den WHS-Oberboden mit der vereinbarten Beschaffenheit zu liefern.
Durch die Vorgabe der Verwendung standortnaher Böden habe die Klägerin den Eindruck erweckt, dass die ausgeschriebenen Böden dort auch verfügbar seien. Tatsächlich habe sie aber gewusst, dass dies nicht stimme und damit ihr bekannte Wagnisse den Bietern verschwiegen. Nur deshalb habe die Beklagte für den WHS-Oberboden einen niedrigen Einheitspreis angeboten, gestützt auf das Angebot der "G GmbH" vom 20.10.2013 (Anlage B3). Die Beklagte habe vor Angebotsabgabe auch die ihrem Angebot zugrunde liegenden Bezugsquellen geprüft und entsprechende Versicherungen eingeholt. Frühzeitig nach Auftragserteilung und bevor der WHS-Oberboden auf der Baustelle benötigt worden sei, habe sie sich bereits auf die Suche nach einem Lieferanten für WHS-Oberboden in der geschuldeten Qualität gemacht. Weitere Kalkulationsgrundlage sei überdies gewesen, dass der fragliche Boden erst bei entsprechendem Baufortschritt zur Verfügung stehen müsse.
Eine weitere Pflichtverletzung der Klägerin sei darin zu sehen, dass die Ausschreibung hinsichtlich der Testfelder nicht habe erkennen lassen, dass diese vom Auftragnehmer zu erstellen sind. Das klarstellende Schreiben der Klägerin vom 23.10.2013 (Anlage B7) konnte die Beklagte mangels Kenntnis erst am 21.11.2013 in ihrem Angebot nicht mehr berücksichtigen.
Die Beklagte meint, sie habe wegen dieser Umstände unter dem Gesichtspunkt des vorvertraglichen Verschuldens einen Anspruch auf Vergütung für die Anlage der Testfelder gehabt und Erstattung des Mehraufwandes für die erforderliche Konditionierung des WHS-Oberbodens.
Die Klägerin sei diesbezüglich im Rahmen ihrer Kooperationspflicht gehalten gewesen, die darauf gerichteten Nachtragsangebote der Beklagten zu beauftragen, mindestens aber zu verhandeln.
Ihre Kooperationspflicht habe die Klägerin auch in anderer Hinsicht verletzt, weshalb sie sich nicht auf einen wichtigen Grund berufen könne. Sie habe durch nachträgliche Änderungen des Bauablaufs Mehrkosten ausgelöst und sich geweigert, der Beklagten entsprechende Nachträge zu gestatten oder zumindest darüber zu verhandeln.
Infolge der auf die Bedenkenanzeige der Beklagten eingeleiteten Fortschreibung des Standsicherheitsnachweises und damit einhergehender Änderungen des Bauentwurfs sei nunmehr entgegen dem Bauvertrag kein lockerer feinkrümeliger WHS-Oberboden mehr einzubauen gewesen, sondern ein mitteldicht gelagerter Boden. Damit habe sich das Spektrum verfügbarer Böden mit den ausgeschriebenen Beschaffenheitsmerkmalen erheblich verringert und für die Beklagte zu einer geänderten Kalkulationsgrundlage geführt, da sie jetzt auch die zunächst kalkulierte Einbautechnik habe ändern müssen.
Weitere Folge der Fortschreibung des Standsicherheitsnachweise sei es gewesen, dass die Klägerin am 13.05.2014 den Aufbau der WHS dahin geändert habe, dass zur besseren Ableitung von Niederschlagswasser nunmehr die Durchlässigkeit der WHS von oben nach unten habe zunehmen sollen. Damit sei gerade bei der Herstellung der Testfelder ein erhöhter Aufwand dadurch entstanden, dass nunmehr auch besonders auf Volumenverluste der aufgetragenen Schichten habe geachtet werden müssen.
Eine wesentliche Änderung des Bauablaufs sei schließlich darin zu sehen, dass die Klägerin im Nachhinein hinsichtlich der Testfelder auf einmal darauf bestanden habe, dass diese vorab als abgeschlossenes Bauwerk und nicht mehr im Regelbau hätten erstellt werden dürfen.
Ohne diese Änderung hätte die Beklagte im Jahr 2014 im Baufeld 1 im Regelbau, den Bau der Randabdichtung, vorgesehene Verkehrswege nebst Zwischenlagerung der WHS bewirken können. Noch fehlender WHS-Oberboden sei kein Hinderungsgrund gewesen, weil dieser ohnedies erst im Jahr 2015 erforderlich gewesen wäre. Nur deshalb sei die Beklagte im Jahr 2014 außerstande gewesen, ihre Leistungen zu erbringen.
Schließlich habe die Klägerin auch das Konzept der Bauabschnitte geändert. Sei im Bietergespräch noch an zwei Bauabschnitten in 2014 und 2015 festgehalten worden, habe man danach vereinbart, dass, falls nicht genügend Unterboden bereitstehe, die Arbeiten auch in einem Bauabschnitt erfolgen könnten. Bereits im Bietergespräch sei überdies vereinbart worden, dass die Beklagte zu 1) in Bauabschnitt 1 maximal 50% der Leistung fertigstellen müsse, damit die zweite Hälfte als Lagerfläche für die WHS zur Verfügung stehe.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, sie sei in Ansehung der behaupteten Vergabefehler von der Klägerin nur unzureichend bei der Suche nach geeignetem WHS-Oberboden unterstützt worden. Zwar habe die Klägerin der Beklagten über die E GmbH Vorschläge über möglicherweise bestehende Bezugsquellen unterbreitet, die Beklagte sei dort aber schlussendlich nicht fündig geworden.
Weiter habe sich die Klägerin wider ihre Kooperationspflicht handelnd vertretbaren und zumutbaren Lösungsmöglichkeiten für das Problem der Bodenbeschaffung verschlossen. Noch mit anwaltlichem Schreiben vom 15.10.2014 habe die Beklagte erneute Gespräche zur Lösung der Probleme angeboten (Anlage K15 - Anlagenband Klägerin, Bl.426). Gerade in Ansehung der Vergabefehler und Änderungen in der Bauausführung habe die Klägerin am 21.10.2014 keine Kündigung aussprechen dürfen.
Ein weiterer Verstoß gegen die Kooperationspflicht der Klägerin sei schließlich darin zu sehen, dass sie selbst am 20.10.2014 einen geeigneten WHS-Oberboden in N ausfindig gemacht habe, der dann auch von der nachbeauftragten M verwendet worden sei. Vor Ausspruch der Kündigung am Folgetag hätte die Klägerin, so meint die Beklagte, auf das aufgefundene Bodenvorkommen hinweisen müssen.
Überdies sei festzustellen, dass der von der nachbeauftragten M eingebaute WHS-Oberboden ebenfalls die von der Klägerin gegenüber der Beklagten vehement geforderten pH-Werte nicht einhalte. Das hätten nämlich von der Beklagten am 10.01.2016 (oder 06.01.2016?) entnommene und bei der O ausgewertete Bodenproben gemäß deren Prüfbericht vom 19.01.2016 ergeben (Anlage B42 - Anlagenband Beklagte, Bl.251 [254]). Daraus folge zugleich ein weiterer Verstoß der Klägerin gegen die ihr obliegenden Kooperationspflichten, da sie gegenüber der nachbeauftragten M eine Minderung der Qualitätsanforderungen an den WHS-Oberboden hingenommen habe, welche sie der Beklagten zur Ermöglichung ihrer Vertragserfüllung gerade verweigert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend auf die Gerichtsakte nebst Anlagenbänden und die nachfolgenden Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 13.12.2017 hat die Beklagte, ohne dass sie Schriftsatznachlass beantragt hat oder ein solcher gewährt worden ist, weiteren Vortrag gehalten. Wegen Einzelheiten wird verwiesen auf die Schriftsätze der Beklagten vom 09.05.2018 (Bl.302 ff. der Akte) und vom 23.05.2018 (Bl.313 ff. der Akte).

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig.
1. Unproblematisch ist, dass die Klägerin zunächst bei Erhebung der Klage mit dem Bürgermeister den falschen gesetzlichen Vertreter bezeichnet hat. Nachdem der Magistrat der Klägerin als gesetzlicher Vertreter mit Beschluss vom 19.06.2016 die Übernahme des Rechtsstreits und die Billigung der bisherigen Prozessführung erklärt hat, ist dieser Mangel behoben und hat die Kammer das Aktivrubrum im Termin am 13.12.2017 nach Anhörung der Parteien entsprechend geändert (Bl.275 der Akte).
2. Nachdem die Klägerin klargestellt hat, dass es sich - wie die Auslegung ihres Vortrags analog §§ 133, 157 BGB ohnedies ergab - um eine Vorschussklage handelt (Antrag Nr.1), ist es im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 II Nr.2 ZPO nicht zu beanstanden, dass die Klägerin diesen Anspruch auf bereits erbrachte Teilleistungen und eine dazu bereits ergangene Teilschlussrechnung der M stützt und darüber hinaus noch ausstehende Leistungen und insoweit nur geschätzte Kosten betragsmäßig einbezieht, nämlich die noch laufenden Arbeiten der M betreffend die Leistungspositionen Rekultivierung, Anwuchs- und Entwicklungspflege gerichtet ist (LV-Pos.10.1, 10.2.10 bis 10.2.180, 10.3.10 bis 10.3.20, 10.4, 10.5 und 10.6 - Anlagenband Klägerin, Bl.510 f.).
Der Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten bzw. Mehrkosten im Sinne von § 8 III Nr.2 S.1 VOB/B ist einem Schadensersatzanspruch angenähert und darauf ausgerichtet, dem Auftraggeber die bei Ausführung eines Dritten entstandenen kündigungsbedingten Mehrkosten bei dem Auftragnehmer einzuziehen. Der Auftraggeber soll im Ergebnis so gestellt werden, als hätte der gekündigte Auftragnehmer den Bauvertrag erfüllt.[4] Es handelt sich aber gleichwohl nicht um einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, sondern um einen verschuldensunabhängigen Erstattungsanspruch.[5]
In der Rechtsfolge ersetzt damit § 8 III Nr.2 S.1 VOB/B den gescheiterten restlichen Erfüllungsanspruch des Auftraggebers durch einen Anspruch auf Kompensation kündigungsbedingter Mehraufwendungen, den er nach Abschluss und Abrechnung der vom beauftragten Nachunternehmer erbrachten Leistungen gemäß § 8 III Nr.4 VOB/B gegenüber dem gekündigten Auftragnehmer abrechnen muss. Grundlage dieser Abrechnung ist zunächst die vom nachbeauftragten Unternehmer gestellte Schlussrechnung, von welcher die Vergütung in Abzug zu bringen ist, die dem gekündigten Auftragnehmer im Falle der Vertragsausführung zugestanden hätte.
Die der Berechnung zugrunde zu legenden Schlussrechnungen - hypothetische des gekündigten und tatsächliche des nachbeauftragten Auftragnehmers (M) - beinhalten jeweils unselbständige Rechnungsposten, weil es sich um Leistungen handelt, die mit dem zu Beginn der Zusammenarbeit vereinbarten Leistungsziel in Zusammenhang stehen.[6] In diesen Fällen darf der Tatrichter auch in Ansehung des § 308 I ZPO sogar einzelne Positionen höher bewerten oder verschieben, solange dadurch die Höhe der Klageforderung insgesamt nicht überschritten wird.[7]
Nichts anderes kann bei dieser Betrachtung für den Anspruch des Auftraggebers aus § 8 III Nr.2 S.1 VOB/B auf Ersatz von Mehraufwendungen gegen den gekündigten Auftragnehmer gelten. Seine Abrechnung nach § 8 III Nr.4 VOB/B stellt nämlich nur einen Saldo dar, der sich wiederum aus Abrechnungen ergibt, die auf unselbständigen Rechnungsposten beruhen.
Solange der Anspruch als Kostenvorschuss geltend gemacht wird, ist es unerheblich, dass darin bereits erbrachte und noch ausstehende Nachunternehmerleistungen zusammengefasst werden.
3. Der auf Erstattung möglicher Mehrkosten gerichtete Feststellungsantrag (Nr.2) ist ebenfalls zulässig. Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse (§ 256 I ZPO) liegen vor.
Der im Gewährleistungsrecht des § 637 III BGB, dem § 8 III Nr.2 S.1 VOB/B weitgehend entspricht, angesiedelte Anspruch des Auftraggebers auf Vorschusszahlung im Hinblick auf eine anstehende Ersatzvornahme zielt zwar auf eine vollständige Befriedigung des Auftraggebers ab, allerdings nur auf vorläufiger Basis. Eine Verurteilung des Auftragnehmers begründet nämlich auch eine Abrechnungspflicht des Auftraggebers, sobald die Ersatzvornahme abgeschlossen ist und die tatsächlichen Kosten feststehen. Daraus kann sich eine Nachzahlungsverpflichtung des Auftragnehmers ergeben, aber auch eine Rückzahlungsverpflichtung des Auftraggebers. Prozessrechtlich erfasst die Vorschussklage damit sämtliche auf das anspruchsauslösende Ereignis zurückzuführenden Kosten, auch wenn sie der Höhe nach in der Vorschussklage noch nicht vollständig erfasst sind. Letztere werden von der verjährungsunterbrechenden Wirkung der Vorschussklage erfasst, weil sie insoweit auch feststellende Elemente enthält. Das stattgebende Urteil ist für Folgeprozesse hinsichtlich des Anspruchsgrundes bindend.[8]
Ein gesonderter Feststellungsantrag ist danach zwar an sich überflüssig, gleichwohl aber unschädlich und hat dann lediglich klarstellende Funktion ohne eigenen wirtschaftlichen Wert.
4. Soweit die Kammer hinsichtlich des Klageantrags Nr.1 die Klage dem Grunde nach als berechtigt ansieht, ergeht die Entscheidung gemäß § 304 I ZPO als Grundurteil. Im Hinblick auf die Anspruchshöhe ist die Sache noch nicht entscheidungsreif, weil für die Schätzung einer angemessenen Höhe des begehrten Kostenvorschusses nach § 287 I ZPO noch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Überprüfung der klägerseits dargelegten Berechnungen mit überschlägigem Abgleich der Leistungsverzeichnisse erforderlich ist. Der entsprechende Beweisbeschluss ergeht, sobald dieses Urteil rechtskräftig ist oder ein Antrag nach § 304 II ZPO gestellt wird.
Die auf Klageantrag Nr.1 - Hauptforderung und vorgerichtliche Anwaltskosten - geltend gemachten Verzugszinsen dürfen dem nachfolgenden Betragsverfahren vorbehalten werden, weil sie auf §§ 291, 288, 247 BGB beruhen und die Rechtslage insoweit einfach ist.[9]
Die Entscheidung hinsichtlich des Feststellungsantrags (Nr.2) ergeht durch Teilurteil gemäß § 301 I ZPO, was allein dem Umstand geschuldet ist, dass über einen Feststellungsantrag ein Grundurteil nicht ergehen kann.[10]
II. Die Klage ist hinsichtlich des mit Antrag Nr.1 begehrten Kostenvorschusses und der vorgerichtlichen Anwaltskosten dem Grunde nach berechtigt.
A. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 8 III Nr.2 S.1 Hs.1 VOB/B in Verbindung mit § 242 BGB dem Grunde nach einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Abdeckung derjenigen Ersatzvornahme- und Mehrkosten, die dadurch entstanden sind, dass die Klägerin das Auftragsverhältnis aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen durch Kündigung beendet hat.
Im Wege der Rechtsfortbildung hat die Rechtsprechung frühzeitig unter anderem zu der auf § 13 V Nr.2 VOB/B (früher auch § 633 III BGB) beruhenden Berechtigung zur Ersatzvornahme dem Auftraggeber einen Vorschussanspruch zuerkannt, wie er nunmehr gesetzlich in § 637 III BGB geregelt ist.[11] Dadurch soll der Auftraggeber in die Lage versetzt werden, die eigentlich vom Auftragnehmer geschuldete Nachbesserung ohne den Einsatz eigener Mittel von dritter Seite durchführen zu lassen.[12] Diese für den Kostenerstattungsanspruch nach § 13 V Nr.2 VOB/B geltenden Grundsätze sind aus Gründen der Billigkeit (§ 242 BGB) auch auf den Anspruch auf § 8 III Nr.2 VOB/B anzuwenden, weil es auch dort nicht um einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, sondern um einen verschuldensunabhängigen Erstattungsanspruch geht und die Interessenlage des Auftraggebers nach Auftragsentziehung die gleiche ist, wie bei sonstigen Fällen der Ersatzvornahme.[13]
1. Es bedarf unter Hinweis auf die im Tatbestand bezeichneten Vergabe- und Auftragsunterlagen keiner weiteren Vertiefung, dass zwischen den Parteien nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung und Zuschlag des Auftrags an die Beklagte mit Schreiben der Klägerin vom 10.12.2013 (Anlage K8) wirksam ein Werkvertrag (Bauvertrag) unter Einbeziehung der VOB/B zustande gekommen ist. Mit der Zuschlagserteilung (§ 18 I VOB/A) hat die Klägerin das auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen beruhende Angebot der Beklagten mit den dort ausgewiesenen Leistungen und Preisen angenommen[14] und war die Beklagte fortan verpflichtet, diese Leistungen vertragsgemäß zu den angebotenen und vereinbarten Konditionen - insbesondere den Einheitspreisen - zu erbringen (§ 631 I BGB; § 1 I 1 VOB/B).
2. Es ist unstreitig, dass die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2014 (Anlage K16) die Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund ausgesprochen hat und dass es demzufolge nicht mehr zur Ausführung der weiteren aus dem Bauvertrag geschuldeten Leistungen der Beklagten gekommen ist. Es ist ferner im Grundsatz unstreitig, dass die Beklagte nach der Kündigung die noch ausstehenden Leistungen an die M vergeben hat, wenn auch über Details gestritten wird.
2.1 Die Kündigung des Auftrags durch die Klägerin ist wirksam.
Die Klägerin durfte den Bauvertrag gemäß §§ 8 III Nr.1, 4 VII oder 5 IV VOB/B kündigen, weil die Beklagte die weitere Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistungen mit anwaltlichem Schreiben vom 15.10.2014 (Anlage K15 - Anlagenband Klägerin, Bl.426 [427 f.]) ernsthaft und endgültig abgelehnt hat, obwohl die Klägerin einen vertraglichen Anspruch darauf hatte. Der Beklagten standen gegen diesen Anspruch keine Einreden nach § 320 BGB oder § 274 BGB zu und auch aus § 242 BGB ergibt sich zugunsten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Kooperationspflicht des Auftraggebers nichts anderes. Bei unberechtigter Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers ist dem Auftraggeber eine weitere Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten. Er darf den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wobei streng genommen nicht einmal eine ausdrückliche Kündigungserklärung erforderlich wäre, erst recht weder Fristsetzung noch Kündigungsandrohung, weil der Vertrag an sich bereits mit Ausspruch der endgültigen Erfüllungsverweigerung endet.[15]
Spricht der Auftraggeber wie hier die Klägerin gleichwohl eine Kündigung aus, hat sie allenfalls deklaratorischen Charakter, was nichts daran ändert, dass Ansprüche des Auftraggebers nach § 8 III Nr.1 S.1 Hs.1 VOB/B bereits mit der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers zur Entstehung gelangen.
Im Einzelnen:
Zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 07.10.2014 hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, bis zum 14.10.2014 hinsichtlich der Errichtung der Testfelder für den dort einzubringenden WHS-Oberboden dessen Vertragskonformität nachzuweisen, bis zum 21.10.2014 mit dem Bau der Testfelder zu beginnen und diese bis zum 27.10.2014 herzustellen (Anlage K14 - Anlagenband Klägerin, Bl.421 [424]).
Auf diese Leistungen hatte die Klägerin zum Zeitpunkt der Leistungsaufforderung gemäß § 631 I BGB in Verbindung mit § 1 I 1 VOB/B einen fälligen vertraglichen Anspruch auf Erfüllung.
Gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 der vereinbarten BVB war der Beginn der Leistungsausführung als verbindliche Vertragsfrist festgeschrieben (Anlagenband Klägerin, Bl.13). Damit hatte die Beklagte am 13.01.2014 mit der Leistungsausführung zu beginnen und von nun an den Baufortschritt angemessen zu fördern (§ 5 I 1 VOB/B).
Bei der Verpflichtung zur angemessenen Förderung ist stets der vom Auftraggeber im Rahmen der Verdingungsunterlagen vorgegebene Zeitrahmen zu berücksichtigen, ebenso der sich daraus ergebende Bauablauf. Die Beklagte war daher nicht nur verpflichtet, den sich aus Ziffern 1.1 und 1.2 als weitere verbindliche Vertragsfrist vorgegebenen Zeitpunkt der abnahmereifen Fertigstellung aller Leistungen am 29.04.2016 einzuhalten (Anlagenband Klägerin, Bl.13), sondern hatte sich auch in der Zeit zwischen beiden Terminen in den vorgegebenen Bauablauf einzufügen. Der Auftragnehmer unterliegt nämlich auch unabhängig von vereinbarten Fristen einer allgemeinen Verpflichtung dahin, seine Leistungen zügig zu erbringen und in angemessener Frist fertigzustellen.[16]
Das Bauvorhaben war gemäß dem aus den Unterlagen, die auch Gegenstand der Beauftragung der Beklagten geworden sind (§ 1 I 1 VOB/B), in Bauabschnitte unterteilt und es war exakt vorgegeben, wie der Ablauf hinsichtlich der Anlage der Testfelder und der Beginn des sogenannten Regelbaus zu gestalten war.
Nach Leistungsverzeichnis Seite 4 gab es zwei Bauabschnitte. Abschnitt 1 für das Jahr 2014 mit verbindlichem Baubeginn 13.01.2014 bezog sich auf den Flachbereich, Abschnitt 2 auf den Buckelbereich mit daran anschließender Rekultivierung ab Frühjahr 2016 (Anlagenband Klägerin, Bl.36).
Im ersten Bauabschnitt bis Ende 2014 war unter anderem gemäß Ziffern 5.3 und 5.4 die Aufbringung der WHS bestehend aus Unter- und Oberboden im Flachbereich bis zu einer Höhe von 2,5 m mit Abböschung Richtung A herzustellen (Anlagenband Klägerin, Bl.207-210). Gemäß Leistungsverzeichnis Pos.11 hatte die Beklagte für beide Bauabschnitte und damit auch Bauabschnitt 1 ein Testfeld zu errichten (Anlagenband Klägerin, Bl.119). Gemäß QMP Ziffer 4.5.2.1, der ebenfalls Vertragsbestandteil ist, weil die Baubeschreibung unter Nr.6 darauf verweist (Anlagenband Klägerin, Bl.232), waren die Testfelder jeweils vor Errichtung mit Nachweis an die Aufsichtsbehörde herzustellen (Anlagenband Klägerin, Bl.291 f.). Nach QMP Ziffer 4.5.2.2 mussten die Testfelder dem vorgesehenen Aufbau der Oberflächenabdichtung entsprechen und dienten dem Nachweis der Durchführbarkeit der Baumaßnahme auf der Deponie sowie der Überprüfung der grundsätzlichen Eignung der vorgesehenen Materialien (Anlagenband Klägerin, Bl.291 f.). Der Aufbau der Oberflächenabdichtung für den Flachbereich bestand wiederum gemäß QMP Ziffer 6.2 im Einbau des WHS-Unterbodens und darauf des WHS-Oberbodens (Anlagenband Klägerin, Bl.298).
Denknotwendig musste danach auch der WHS-Oberboden bei Anlage der Testfelder den vertraglich vereinbarten Beschaffenheitsmerkmalen in Pos.8.1.60 entsprechen, insbesondere der Klassifizierung nach LAGA Z.0, einen pH-Wert von 4,5 bis maximal 6,5 und einen Humusgehalt von 2-6 M.-% aufweisen, wobei natürliche Böden zu verwenden waren, die keine nichtmineralischen und bodenfremden mineralischen Fremdstoffe enthalten durften (Anlagenband Klägerin, Bl.95 f.), andererseits aber gemäß QMP Ziffer 7.4.4 eventuelle Bodenverbesserungsmaßnahmen etwa durch Beimischung von Fertigkompost zugelassen waren (Anlagenband Klägerin, Bl.310).
Indem die Beklagte auf die Leistungsaufforderung der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 15.10.2014 erklären ließ, sie werde diese Leistungen nicht erbringen (Anlage K15 - Anlagenband Klägerin, Bl.426 [427]), hat sie die Erfüllung der geschuldeten und fälligen Leistung ernsthaft und endgültig verweigert.
2.2 Dem nach der Vertragslage berechtigten Erfüllungsverlangen der Klägerin standen schon nach dem deshalb durchweg unerheblichen Vortrag der Beklagten selbst weder Leistungsverweigerungsrechte entgegen, noch war die Klägerin nach vorangegangenem Verschulden im Rahmen des Vergabeverfahrens, wegen angeblicher Änderungen des Bauablaufs oder nach dem Gebot der Kooperation gehalten, der Beklagten in diesem Punkt entgegen zu kommen (§ 242 BGB). Deshalb ist den dazu angebrachten Beweisangeboten und -anregungen auch nicht nachzugehen.
2.2.1 Es kann dahin stehen und bedarf daher auch keiner weiteren Sachaufklärung, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, es sei mangels entsprechender Vorkommen nicht möglich, den von der Klägerin ausgeschriebenen WHS-Oberboden mit den geforderten Qualitätsmerkmalen überhaupt zu beschaffen.
Die Beklagte muss sich daran festhalten lassen, dass sie sich genau dazu verpflichtet hat und, wie sogleich aufzuzeigen sein wird, der Klägerin im Bietergespräch offenkundig wider besseres Wissen die Möglichkeit der Vertragserfüllung vorgespiegelt und sich gerade in dieser Leistungsposition durch einen auffällig niedrigen Einheitspreis schlussendlich die Auftragserteilung bei gleichzeitiger wettbewerblicher Benachteiligung der übrigen Bieter arglistig erschlichen hat.
Grundsätzlich kann sich der an einen der VOB/B unterliegenden Bauvertrag gebundene Auftragnehmer nach Ausschreibung und Auftragserteilung nicht auf "objektive Unmöglichkeit" mit den Rechtsfolgen nach §§ 275, 326 BGB berufen, weil die Anwendbarkeit dieser Vorschriften in Ansehung der abschließenden Regelung des § 13 VI VOB/B ausgeschlossen ist.[17]
Objektive und den Auftragnehmer gegebenenfalls von seiner Hauptleistungspflicht befreiende Unmöglichkeit läge nur vor, wenn außer der Beklagten selbst auch kein anderer aus technischen oder rechtlichen Gründen in der Lage gewesen wäre, einen vertragsgemäßen ggfs. nach Ziffer 7. QMP durch zugelassene Beimischungen aufbereiteten WHS-Oberboden zu liefern.[18]
Dazu ist der Vortrag der Beklagten bereits teilweise widersprüchlich, schon deshalb unbeachtlich und im Übrigen auch unerheblich.
Die Beklagte wirft ja der Klägerin gerade vor, dieser seien einen Tag vor Ausspruch der Kündigung verwertbare Bodenvorkommen in N bekannt geworden und sie habe damit auf unlautere Weise der M die Möglichkeit verschafft, einen entsprechenden WHS-Oberboden zu liefern. Demzufolge war dies weder technisch noch objektiv unmöglich.
Andererseits behauptet die Beklagte, auch der von der M schlussendlich eingebaute WHS-Oberboden halte gemäß von der Beklagten durch den I am 10.01.2016 auf dem Sanierungsgebiet entnommenen und von der O untersuchten Bodenprobe gemäß deren Prüfbericht vom 19.01.2016 die von der Klägerin geforderten pH-Werte nicht ein. Diese sie lägen durchweg über 6,5 (Anlage B42 - Anlagenband Beklagte, Bl.251 [254]). Dabei fällt zunächst auf, dass sich der vorgelegte Prüfbericht ausweislich des Probeentnahmeprotokolls nicht auf Probeentnahmen vom 10.01.2016 bezieht, sondern auf solche vom 06.01.2016 (Anlagenband Beklagte, Bl.259 f.) und nicht ersichtlich ist, wer diese Proben wo am 06.01.2016 entnommen hat. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang mit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.05.2018 (Bl.302 ff. der Akte) auf nach Schluss der mündlichen Verhandlung erneut entnommene Bodenproben verweist und dazu mit Schriftsatz vom 23.05.2018 ein Privatgutachten/Prüfbericht Dr. P vom 18.05.2018 nachreicht (Bl.314 ff. der Akte), ist dies gemäß § 296a S.1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Weder beruht dies auf gebotenen aber unterlassenen Hinweisen der Kammer (§ 139 ZPO), noch liegen sonstige Umstände oder Tatsachen im Sinne des § 156 II ZPO vor, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebieten. Die Präklusionsvorschriften sind auch anzuwenden, wenn zunächst nur ein Grundurteil ergeht.[19]
So weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass es für die Vertragskonformität der Leistung der M nach dem vorherrschenden Qualitätsmamagement auf den Zeitpunkt des Einbaus des WHS-Oberbodens und die vorgegebenen Eignungsprüfungen ankommt.
Die Behauptung der Beklagten, die ausweislich des von ihr vorgelegten Prüfberichts vertragswidrigen pH-Werte des von der M eingebauten WHS-Oberbodens hätten bereits bei Einbau desselben vorgelegen, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein, weshalb dem nicht weiter nachzugehen ist. Die Beklagte trägt nämlich nicht vor, dass sie Bodenproben gerade zu denjenigen Zeitpunkten genommen hätte, in welchen die vertraglich vorgegebenen Eignungsprüfungen von der M durchzuführen waren.
Aufgrund der in der Vergangenheit öffentlich auch durch berufene Sachverständige geführten Debatte zu den Folgen des sogenannten "sauren Regens", die zu erheblichen umweltpolitischen Anstrengungen der zuständigen Behörden zur Sicherung des Waldbestandes geführt haben, ist es gerichtsbekannt, dass der pH-Wert eines Waldbodens keine statische Größe ist, sondern durch Umwelteinflüsse einer steten Veränderung unterworfen ist. Wenn daher die Klägerin überspitzt vortragen lässt, der pH-Wert verändere sich bereits dann, "wenn eine Maus auf den Waldboden gepinkelt hat" , so trifft dies durchaus den Kern. Auch von der Beklagten war gemäß den Ausschreibungsunterlagen kein WHS-Oberboden gefordert, der auf Ewigkeit beim pH-Wert ein Toleranzband von 4,5 bis 6,5 einhält. Das ergibt sich bereits aus den Vorgaben der QMP zur Qualitätssicherung. Nach Ziffern 7.42 ff. QMP waren vom Auftragnehmer Eignungsprüfungen des einzubauenden WHS-Oberbodens durch Fremdprüfer durchzuführen vor der Anlieferung zur Baustelle, bei der Anlieferung und beim Einbau (Anlage K5 - Anlagenband Klägerin, Bl.305-311). Die Beklagte war aber unstreitig nicht einmal in der Lage, einen WHS-Oberboden anzubieten, der bereits die erste Eignungsprüfung bestanden hätte.
Daher bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Auftragnehmer - die Beklagte - an die durch entsprechende Beschaffenheitsmerkmale vereinbarte Qualität der angebotenen und beauftragten Leistung bezogen auf die vorgegebenen Prüfungszeitpunkte gebunden bleibt.[20]
2.2.2 Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin hätte bei dem ausgeschriebenen WHS-Oberboden mit der Anforderung "vorzugsweise Verwendung standortnaher Böden" unter Leistungsverzeichnis Pos. 8.1.60 (Anlagenband Klägerin, Bl.95 f.) einerseits den Anschein erweckt, derartige Böden seien standortnah verfügbar, andererseits gewusst, dass dies gar nicht der Fall sei und dies der Beklagten im Rahmen des Vergabeverfahrens und des Bietergesprächs arglistig verschwiegen, ist offensichtlich unberechtigt und für die Kammer gerade vor dem Hintergrund des Verhaltens der Beklagten und ihrer Vertreter im Vergabeverfahren nicht mehr verständlich.
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus der dargestellten Vorgabe im Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung der weiteren Verdingungsunterlagen aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizontes eines verständigen und fachlich kompetenten Bieters auch unter Berücksichtigung von Verkehrssitte und den Grundsätzen von Treu und Glauben weder herleiten, dass die Klägerin damit ein Ausschließlichkeitskriterium vorgegeben hätte, noch dass damit irgendeine Aussage über die tatsächliche Verfügbarkeit derartiger Böden "in Standortnähe" verbunden gewesen wäre.
Zunächst ist der Begriff "standortnah" unspezifisch, weil er auch in den Vergabeunterlagen an keiner Stelle konkret unterlegt wird, etwa durch die räumliche Begrenzung eines bestimmten Einzugsbereichs um die Baustelle herum. Die Motivation, weshalb die Klägerin diese Vorgabe gemacht hat, ergibt sich auch für die Beklagte erkennbar bei Lektüre der Verdingungsunterlagen aus Ziffer 5.6.2 der Baubeschreibung. Danach ging es ausschließlich darum, Transportwege und damit einhergehende Kosten und Umweltbelastungen zu reduzieren (Anlagenband Klägerin, Bl.221). Schon daraus geht ohne weiteres hervor, dass die Vorgabe "standortnah" so zu verstehen war, dass der Bieter bei mehreren zur Verfügung stehende Quellen, aus denen er den geschuldeten WHS-Oberboden beziehen wollte, auf diejenige Quelle zurückgreifen sollte, die der Baustelle räumlich am nächsten lag. Grundsätzlich war es aber im Übrigen allein Sache des Bieters, bereits im laufenden Vergabeverfahren derartige Bezugsmöglichkeiten in Erfahrung zu bringen und sie sodann der Kalkulation seines auf den WHS-Oberboden bezogenen Einheitspreises zugrunde zu legen. Findet er keine geeigneten Bezugsquellen, darf er eben kein Angebot abgeben.
Dass auch die Beklagte selbst dies bei der Angebotserstellung und Kalkulation des angebotenen und beauftragten Einheitspreises für Lieferung und Einbau des WHS-Oberbodens in Höhe von € 3,59/m 3 3 nicht anders verstanden hat, folgt bereits aus ihrem eigenen Vortrag. Denn sie behauptet, sie habe im Zuge der Angebotskalkulation das als Anlage B3 eingeholte Angebot der Erdstoffagentur G GmbH vom 20.10.2013 zugrunde gelegt, das für die Position des WHS-Oberbodens Deklaration nach LAGA Z.0 nach Vorgabe "QSP" zu einem Verkaufspreis von € 2,00/m 3 3 bei Lieferung von 12.000 m 3 3 vorsah (Anlagenband Beklagte, Bl.6). Wenn die Beklagte in Kenntnis der ausgeschriebenen Beschaffenheitsmerkmale einschließlich der Bevorzugung standortnaher Böden auf dieser Grundlage ein Angebot abgibt, bringt sie konkludent zum Ausdruck, dass sie dieses Lieferangebot geprüft, als ausschreibungskonform angesehen und sich darüber, wie dies von einem Fachbetrieb erwartet werden kann, auch vergewissert hat.
Bei tatrichterlicher Würdigung des Vortrags der Parteien - insbesondere der Beklagten - und der Gesamtumstände sowie unter Zugrundelegung einer lebensnahen Betrachtungsweise ist die Kammer davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Beklagte ohne jede belastbare Kalkulationsgrundlage und damit nach den für einen kaufmännisch geführten Geschäftsbetrieb anzulegenden Maßstäben wider besseres Wissen sich durch einen gezielt niedrig gehaltenen Einheitspreis die Erteilung eines Auftrags erschlichen hat, den sie bei Ansetzung eines wirtschaftlich auskömmlichen Einheitspreises möglicherweise nicht erhalten hätte.
Derartige Vorgehensweisen sind nach Erfahrung der Kammer gerade bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht selten und zumeist die Quelle für teilweise erhebliche Kostensteigerungen nach Zuschlagserteilung und Beginn der Ausführung. Der sich auf diese Weise den Zuschlag erschleichende Bieter weiß nämlich ganz genau, dass er einerseits den angebotenen und damit vertraglich verbindlichen Einheitspreis für eine bestimmte Leistungsposition nicht halten kann und er sodann nach Auftragserteilung dies durch Nachtragsangebote wirtschaftlich wieder auffangen muss. Vor diesem Hintergrund sind auch die verzweifelten aber durchweg konstruierten Bemühungen der Beklagten zu sehen, der Klägerin die Verantwortung für die der Beklagten zum angegebenen Einheitspreis nicht mögliche Lieferung des WHS-Oberbodens zuzuschieben und ihr Änderungen des Bauablaufs unterzuschieben oder sie durch entsprechende Nachtragsangebote zu veranlassen, von den vertraglich vereinbarten Beschaffenheitsmerkmalen des WHS-Oberbodens abzurücken, worauf sich die Klägerin nicht eingelassen hat und auch nicht einlassen musste. Das Verhalten der Beklagten war bei dieser Sachlage arglistig und verdient weder Nachsicht noch Nachgaben seitens der Klägerin.
Die gegenüber der Klägerin im Vergabeverfahren vorgebrachte Lieferbarkeit kann nicht der Wahrheit entsprochen haben. Es ist nämlich vor diesem Hintergrund gänzlich unverständlich, wie es dann dazu kommen konnte, dass die Beklagte gemäß ihrem Vortrag nach Auftragserteilung bis zuletzt nicht in der Lage war, über die G GmbH einen WHS-Oberboden zu liefern, der den ausgeschriebenen und beauftragten Qualitätsanforderungen entsprach, die damit zugleich Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 II 1 BGB und § 1 I 1 VOB/B geworden sind. Insbesondere ist es nicht nachvollziehbar, weshalb es erforderlich war, dass die Beklagte sich nach eigenem Vortrag "frühzeitig" nach Auftragserteilung auf die Suche nach einem Lieferanten für WHS-Oberboden in der vereinbarten Qualität gemacht hat. Dies lässt nur den zwingenden Schluss zu, dass die Beklagte bei Angebotsabgabe in der G GmbH tatsächlich gar keinen in Betracht kommenden Lieferanten gesehen haben kann. Hat sie dann gleichwohl auf Grundlage des Angebots dieses Unternehmens ihren Einheitspreis für den WHS-Oberboden kalkuliert, so war es offensichtlich eine Kalkulation "ins Blaue hinein", weshalb von einem Kalkulationsirrtum bereits keine Rede sein kann. Denn dieser setzt voraus, dass dem Unternehmer bei einer an sich fachgerechten Kalkulation ein Versehen unterläuft.[21]
Hinzu kommt, dass die Klägerin bzw. die von ihr eingesetzte E GmbH nach dem insoweit unstreitigen Inhalt des Protokolls über das Bietergespräch vom 25.11.2013, das die Vertreter der Beklagten unterzeichnet und hinsichtlich seines Inhalts als richtig bestätigt haben (Anlage K7 - Anlagenband Klägerin, Bl.382 ff.), die Beklagte gezielt auf den im Vergleich zu den übrigen Angeboten niedrigen Einheitspreis für Lieferung und Einbau des WHS-Oberbodens angesprochen haben. Die Beklagte hat dort durch ihre Vertreter ausdrücklich bestätigt, sie habe auskömmlich kalkuliert. Den offenbar auffallend niedrigen Einheitspreis von € 3,59/m 3 3 WHS-Oberboden hat sie auf konkrete Nachfrage dahin erklärt, dieser beruhe auf einem geringen Materialpreis und sei bewusst (!) und auskömmlich (!) kalkuliert. Die Nachfrage nach der Verfügbarkeit der WHS hat die Beklagte damit beantwortet, diese sei zwar noch nicht gesichert, bei Auftragserteilung jedoch kurzfristig verhandelbar. Hinsichtlich der Frage nach "WHS pH-sauer" - das ist ein pH-Wert von 4,5-6,5, darunter wird der Wert basisch - hat sie eingeräumt, die Beschaffung werde als schwierig, in Ansehung der geringen Menge aber als machbar angesehen.
Damit wendet sich der Vorwurf der arglistigen Täuschung gegen die Beklagte selbst. Es ist bereits ausgeführt, dass sie nach ihrem eigenen Vortrag wie auch der behaupteten Vorgehensweise nach Auftragserteilung offenkundig noch keine konkreten Vorstellungen darüber gehabt haben kann, woher sie einen WHS-Oberboden zu dem angebotenen Einheitspreis beziehen will, der die bauvertraglichen Beschaffenheitsmerkmale erfüllt und damit sehenden Auges ohne plausible Kalkulationsgrundlage einen unter kaufmännischen Gesichtspunkten mit nichts unterlegten Einheitspreis angeboten hat. Wenn sie dann auf Nachfrage der Klägerin deren offensichtliche Zweifel dadurch zerstreut, sie habe diesen niedrigen Preis bewusst und auskömmlich kalkuliert, könne nach Auftragserteilung die Lieferung des WHS-Oberbodens kurzfristig verhandeln und damit herbeiführen und sehe dies in Ansehung der geringen Menge auch hinsichtlich der pH-Werte als schwierig aber machbar an, so hat sie offenkundig wider besseres Wissen falsche Angaben gemacht, weil es für derartige Aussagen ersichtlich keinerlei Grundlage gab. Gerade aufgrund der klägerseitigen Nachfragen im Bietergespräch war für die Vertreter der Beklagten erkennbar, dass dies für die Vergabeentscheidung der Klägerin ein wesentlicher Gesichtspunkt war, weshalb bei unzureichender Auskunft nicht mit einer Zuschlagserteilung an die Beklagte gerechnet werden konnte. Halten die Beklagten bei dieser Sachlage an ihrer Vorgehensweise fest, haben sie den weiteren Geschehensablauf bis zur Zuschlagserteilung gewollt und deshalb auch vorsätzlich gehandelt, wobei bedingter Vorsatz genügt. Das muss sich die Beklagte hinsichtlich ihres Geschäftsführers nach § 31 BGB analog und hinsichtlich ihres weiteren Vertreters gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
Vergeblich wendet die Beklagte in diesem Zusammenhang deshalb auch ein, die Klägerin hätte bereits im Zuge der Ausschreibung den Inhalt des als Anlage B4 vorgelegten Schreibens der E GmbH vom 12.12.2012 offen legen müssen, in welchem es heißt, dass Boden mit den geforderten Eigenschaften lokal eher schwer zu beschaffen ist (Anlagenband Beklagte, Bl.21). Das besagt gerade nicht, dass die Generierung geeigneter Böden ausgeschlossen ist, sondern nur, dass die Verfügbarkeit schwierig ist. Dies kann freilich für die Beklagte bei Angebotserstellung und -abgabe keine neue Erkenntnis gewesen sein. Es ist bereits ausgeführt, dass ihre Vertreter im Bietergespräch auf Nachfrage selbst erklärt haben, die Beschaffung eines Bodens pH-Wertsauer sei zwar schwierig, werde angesichts der geringen Menge aber als machbar angesehen.
Aus der als Anlage B16 (Anlagenband Beklagte, Bl.Bl.100 f.) vorgelegten Voruntersuchung über pH-Werte der in direkter Nachbarschaft der Baustelle belegenen Bodenbeschaffenheit kann die Beklagte ebenfalls nichts herleiten. Auch wenn sie mit zunehmender Verdichtung ihres schriftsätzlichen Vortrags den ausgeschriebenen Begriff "Standortnähe" offenbar auf "direkt neben der Baustelle belegen" verengen will, erschließt sich schon bei einfacher Betrachtung dieses Untersuchungsberichts, dass die Klägerin hier belegene Böden überhaupt nicht als mögliche Quelle für den ausgeschriebenen WHS-Oberboden in Erwägung gezogen haben kann. Auf dem dort abgebildeten Foto ist der beauftragte Sanierungsbereich mit einer roten Rahmenlinie gekennzeichnet. Die mit S1 bis S4 bezeichneten Probeentnahmestellen liegen unmittelbar neben der Baustelle. Das gesamte angrenzende Gebiet zur Baustelle ist bewaldet (Anlagenband Beklagte, Bl.100). Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin diesen Bereich nicht als Areal für abbaubaren WHS-Oberboden erwogen haben kann. Die Ausschreibung hätte nämlich in diesem Fall sinngemäß vorsehen müssen:
1. Rodung des gesamten Waldes im und um das Sanierungsgebiet herum.
2. Entnahme WHS aus dem Gebiet um die Baustelle herum und Einbau in dieselbe.
3. Danach Lieferung und Einbau einer WHS aus sonstigen Quellen in das an den Sanierungsbereich angrenzende Gebiet.
4. Rekultivierung des Sanierungsgebietes und der umliegenden Flächen.
Dass dies mit der tatsächlichen Ausschreibung nichts zu tun hat, erschließt sich auf den ersten Blick.
Wenn daher die Beklagte angibt, ihre ganze Kalkulation beruhe auf der Annahme, dass ein vertragsgerechter WHS-Oberboden standortnah beschafft werden könne, ist sie Opfer ihrer eigenen Vorgehensweise bei der Angebotserstellung geworden, die auf eigenem unredlichen Verhalten beruht und der Klägerin nicht vorgehalten werden kann.
2.2.3 Vergeblich will die Beklagte sich ihrer bauvertraglich begründeten Leistungsverantwortung dadurch entziehen, dass sie der Klägerin vorhält, ihr habe bei Abgabe des Angebots nicht die an die Bieter versandte Klarstellung der Klägerin vom 23.10.2013 betreffend die zugelassene Kalkulation der Kosten für die Anlage der Testfelder vorgelegen (Anlage B7 - Anlagenband Beklagte, Bl.46 [47]).
War der Beklagten der Inhalt dieses Schreibens nicht bekannt, so hat sie zwangsläufig das ausgeschriebene Leistungsverzeichnis zugrunde gelegt, das unter Pos.11 zwar den Bau von Testfeldern vorgab - ein Leistungsverzeichnis bezieht sich immer auf vom Unternehmer erwartete Leistungen -, hierfür aber kein Feld für Preisangaben und damit offensichtlich auch keine Vergütung vorsah (Anlage K3 - Anlagenband Klägerin, Bl.119). Hat die Beklagte auf dieser Grundlage demzufolge gleichwohl ein Angebot abgegeben, so muss sie den Umstand, dass es für die Anlage der Testfelder offensichtlich keine Vergütung geben sollte, im Rahmen ihrer Kalkulation berücksichtigt haben.
Ausweislich des Bieterprotokolls hat die Klägerin von sich aus diese Frage angesprochen und nachgefragt, ob die Beklagte die Kosten für die Anlage der Testfelder berücksichtigt hat. Die Beklagte hat dies zwar unter Hinweis auf nicht rechtzeitigen Zugang der Erklärung vom 23.10.2013 verneint, hinsichtlich etwaiger Mehrkosten aber dann ausdrücklich erklärt, dass sich diese allenfalls bei der einzubauenden Kunststoffdichtbahn (KDB) auswirken werden (Anlage K7 - Anlagenband Beklagte, Bl. 382).
Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen, weil diese Erklärung zwangsläufig in die Vergabeentscheidung eingeflossen ist. Die Problematik, dass ein vertragsgerechter WHS-Oberboden zu liefern und einzubauen ist, hat mit dieser Frage überhaupt nichts zu tun.
Es ist ferner bereits an anderer Stelle ausgeführt, dass nach den Verdingungsunterlagen die Testfelder - in 2014 für den ersten Bauabschnitt im Flachbereich - vor Einleitung des Regelbaus anzulegen waren und zwar unter Verwendung derjenigen Böden, die dann im Regelbaubetrieb auch Verwendung finden sollten. Wenn also die Beklagte den Bau des Testfeldes im Bauabschnitt 1 später nicht wie vorgesehen umsetzen konnte, weil sie zum vereinbarten Einheitspreis schon keinen vertragsgerechten WHS-Oberboden liefern konnte, hat dies mit den Kosten für die Anlage der Testfelder nichts zu tun. Überdies geht bereits aus dem QMP Ziffer 4.5.2.2 hervor, dass von der Klägerin beabsichtigt war, die Testfelder nach Abschluss der vorgesehenen Überprüfung bei entsprechender Eignung in der WHS zu belassen (Anlage K5 - Anlagenband Klägerin, Bl.292). Damit sah die Vorgabe zur Anlage von Testfeldern auch nicht vor, dass der Unternehmer zunächst allein zu Testzwecken ggfs. eine gesonderte Bodenmischung liefern und dort einbauen muss, die dann im Regelbaubetrieb wieder zu entfernen ist.
Daher ist es für die Kammer nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte auf den Gedanken kommen konnte, der Klägerin allein im Hinblick auf die Anlage der Testfelder unter dem 18.08.2014 ein "Nachtragsangebot N4" vorzulegen, das in der ersten Variante mit einem Pauschalpreis von € 1.051.484,95 brutto abschloss (Anlage B59 - Anlagenband Beklagte, Bl. 340 [344, 347 f.]). Dass dieses von der Klägerin in Erwägung zu ziehen gewesen wäre, konnte die Beklagte nicht ernsthaft erwarten. Entgegen der Struktur des Leistungsverzeichnisses, das auf einen Leistungsbeschrieb nach Einheitspreisen ausgerichtet war, enthält dieser Nachtrag der Beklagten trotz wortreicher Erläuterungen im Begleitschreiben zu keiner der aufgeführten Leistungsinhalte einen Positionspreis, aus dem ersichtlich wird, aufgrund welcher Kalkulation je Leistungsabschnitt die Beklagte auf einen derart hohen Betrag kommt. Gerade dieser Vorgang bestätigt ein weiteres Mal, dass die Beklagte jetzt den untauglichen Versuch unternimmt, den bewusst niedrig gehaltenen Einheitspreis für den WHS-Oberboden nachträglich aufzufangen und erkennen lässt, mit welcher Angebotsendsumme ihres mit € 2.217.813,79 schließenden und beauftragten Angebots (Anlage K8 - Anlagenband Klägerin, Bl.395) tatsächlich zu rechnen gewesen wäre, hätte sie bei dem WHS-Oberboden keinen so niedrigen Einheitspreis angesetzt.
2.2.4 Im Grundsatz an sich zutreffend weist die Beklagte zwar darauf hin, dass den Auftraggeber im Rahmen der Abwicklung eines Bauvertrages eine Pflicht zur Kooperation tritt. Die Kooperationspflicht soll aber vor allem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden. Auch der Auftraggeber hat das Seinige dazu beizutragen, dass der werkvertraglich geschuldete Herstellungserfolg eintritt und kann, wenn er hiergegen verstößt, keine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund aussprechen.[22]
Dieser Grundsatz verschiebt aber nicht die vertraglichen Verantwortlichkeiten, insbesondere nicht die grundsätzliche Leistungsverantwortung des Auftragnehmers hin zum Auftraggeber.[23]
Im übertragenen Sinne ist der Auftraggeber daher auch in Ansehung des Kooperationsgebotes nicht verpflichtet, dem Auftragnehmer durch Änderung der vereinbarten Beschaffenheitsmerkmale seiner Leistung entgegen zu kommen oder sich darauf einzulassen, hierfür nunmehr eine höhere Vergütung zahlen zu müssen, jedenfalls dann nicht, wenn die Probleme des Auftragnehmers bei einer für ihn auskömmlichen Vertragserfüllung ausschließlich seinem eigenen Risikobereich zuzuweisen sind und der Auftraggeber selbst auch nicht durch Änderungen des Bauablaufs oder sonstige Mehrkosten auslösende Anordnungen dazu beigetragen hat, die eingetretene Situation zu verschärfen. Schließlich kann das arglistige Verhalten der Beklagten selbst nicht unberücksichtigt bleiben, was unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu einer erheblichen Absenkung der Anforderungen führen muss, welche an die Kooperationspflichten des getäuschten Auftraggebers zu stellen sind, zumal sich der unter diesem Gesichtspunkt auch nach §§ 311 II Nr.1, 241 II BGB vom Vertrag lösen könnte.
Insgesamt hält die Beklagte daher zur Kooperationspflicht der Klägerin keinen erheblichen Vortrag.
Es ist bereits ausgeführt, dass der Klägerin im Rahmen des Vergabeverfahrens keine Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind, die geeignet wären, Ansprüche der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des vorvertraglichen Verschuldens zu begründen. Es war die Beklagte selbst, die im Bietergespräch - auf ausdrückliche Nachfrage der Klägerin - wider besseres Wissen gerade zur Angemessenheit und Auskömmlichkeit des für den WHS-Oberboden angebotenen Einheitspreises Angaben gemacht hat, die schon nach ihrem eigenen Vortrag unhaltbar waren und damit ins Blaue hinein erfolgt sind.
2.2.4.1 Es kann dahin stehen und bedarf deshalb keiner weiteren Aufklärung, ob es von Seiten der Klägerin eine Fortschreibung des Standsicherheitsnachweises gegeben hat, deren Auswirkung hinsichtlich des WHS-Oberbodens zu einer Änderung der Kalkulationsgrundlage geführt und überdies die Verfügbarkeit geeigneter Bodenvorkommen erheblich eingeschränkt hat.
Dieser Einwand verfängt schon deshalb nicht, weil es aus den dargelegten Gründen eine solche Kalkulationsgrundlage für den angebotenen Einheitspreis des WHS-Oberbodens nie gegeben hat. Auch das fragliche Angebot der G GmbH kann dazu nicht herangezogen werden, weil die Beklagte selbst angibt, sie habe sich - erst - nach Auftragserteilung und dann frühzeitig auf die Suche nach entsprechenden Lieferanten gemacht, obwohl sie dies im Bietergespräch anders dargestellt hat (Verfügbarkeit kurzfristig verhandelbar und machbar).
Ungeachtet dessen bedeutet eine "massive Einschränkung" des Spektrums verfügbarer Böden eben nicht, dass sie dann nicht mehr lieferbar wären. Allenfalls könnten sich der Aufwand der Beschaffung und damit die Kosten erhöhen. Es wäre dann aber zunächst einmal Kooperationspflicht der Beklagten gewesen, der Klägerin eine konkrete Bezugsquelle für einen an sich vertragsgemäßen WHS-Oberboden nachzuweisen und konkret vorzurechnen, dass und aus welchen Gründen infolge geänderter Vertragsgrundlagen durch Anordnung der Klägerin nunmehr der angebotene Einheitspreis anzupassen ist. Ein Nachtragsangebot gerade mit diesem Inhalt hat es ausweislich der vorgetragenen Nachträge nicht gegeben. Das bereits erörterte Nachtragsangebot N4 vom 18.08.2014 jedenfalls enthält dazu nichts an Relevanz. Gleiches gilt für die weiteren Nachtragsangebote, auf die noch einzugehen ist.
Sämtliche weiteren Ausführungen der Beklagten dazu, welche Geräte sie zusätzlich hätte einsetzen müssen, dass die WHS nunmehr statt locker und feinkrümelig mitteldicht hätte gelagert und eingebaut werden müssen und dass dies zu einer Reduzierung der bodenkundlichen Anforderungen führe, gehen an der zentralen Streitfrage vorbei. Die Beklagte legt nicht ansatzweise plausibel dar, weshalb diese Umstände geeignet sein sollten, die Lieferung eines WHS-Oberbodens mit dem geforderten pH-Wert und Humusgehalt auszuschließen. Daran aber ist die Beklagte gerade gescheitert.
2.2.4.2 Es kann ferner dahinstehen, ob durch die angebliche Fortschreibung des Standsicherungsnachweises nebst damit einhergehender Bodenverdichtung der Beklagten, bei der im ersten Bauabschnitt geschuldeten Anlage des Testfeldes ein erhöhter Aufwand dadurch entstanden wäre, dass gemäß Fortschreibung des QMP vom 13.05.2014 unter Punkt 8 nunmehr ein Aufbau der WHS in der Weise vorgegeben wurde, dass zwecks besserer Ableitung von Niederschlagswasser die Durchlässigkeit der WHS von oben nach unten zunehmen solle (Anlage B55 - Anlagenband Beklagte, Bl.320). Ein solcher Mehraufwand konnte bereits nicht entstehen, soweit und solange die Beklagte bis zuletzt den vertraglich geschuldeten WHS-Oberboden überhaupt nicht beibringen konnte. Bei dieser Sachlage konnte sie nicht erwarten, dass sich die Klägerin auf Nachträge einlässt, solange die Beklagte in mehreren Baubesprechungen immer wieder entgegen ihren Angaben im Bietergespräch kundgetan hat, sie könne bereits nicht den vertraglich vorausgesetzten WHS-Oberboden liefern.
2.2.4.3 Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe nach Auftragserteilung einseitig und nachträglich angeordnet, dass die geschuldeten Testfelder zuerst anzulegen sind und der Regelbau erst danach ausgeführt werden dürfe, ist zunächst nicht unter Beweis gestellt und nach der Vertragslage auch grob falsch.
Es ist bereits an anderer Stelle unter Auswertung der Verdingungs- und Auftragsunterlagen ausgeführt worden, dass dies von Anfang an so vorgesehen war und die Beklagte auf dieser Grundlage ihr Angebot abgegeben hat. Sie wusste daher, dass genauso verfahren werden soll und hat auf dieser Grundlage ihr Angebot abgegeben. Von einer den Bauablauf in diesem Punkt nachträglich abändernden Anordnung der Klägerin kann daher keine Rede sein.
Unerheblich ist deshalb auch der Einwand der Beklagten, sie hätte ohne diese Anordnung bereits andere Leistungen im Regelbau vorantreiben können (Erstellung Randabdichtung, Verkehrswege, Zwischenlagerung) und der fehlende Oberbau wäre erst im Jahr 2015 gebraucht worden. So war das Bauvorhaben nicht ausgeschrieben. Für den Flachbereich war, wie schon ausgeführt, bereits im Jahr 2014 im Anschluss an die Anlage des Testfeldes die WHS aufzubringen. Und selbst wenn es dabei, wie die Beklagte an anderer Stelle behauptet, im ersten Bauabschnitt nur um 50% der WHS gegangen wäre, konnte sie eben auch diese nicht liefern. Deshalb ist es unerheblich, ob es eine solche Vereinbarung mit der Klägerin gegeben hat und muss der dazu benannte Zeuge I nicht vernommen werden.
2.2.4.4 Die Behauptung der Beklagten, es sei nach dem Bietergespräch mit der Klägerin einvernehmlich festgelegt worden, die Aufteilung des Bauvorhabens in zwei Bauabschnitte aufzugeben, ist bereits nicht unter Beweis gestellt.
Ungeachtet dessen hätte auch dies nichts daran geändert, dass nach der Vertragslage vor Beginn des Regelbaus zunächst einmal im Flachbereich und im Buckelbereich die Testfelder mit dem vertragsgerechten WHS hätten angelegt werden müssen, was die Beklagte aus den genannten Gründen nicht konnte.
2.2.4.5 Die Kammer kann ferner nicht erkennen, dass es die Klägerin - gerade in Ansehung des vorvertraglichen Verhaltens der Beklagten - bezüglich des Kooperationsgebotes an entsprechender Hilfestellung bei der Suche nach einem geeigneten Boden hätte fehlen lassen.
Es ist unstreitig, dass die mit der Bauleitung beauftragte E GmbH der Beklagten mit einem Schreiben vom 25.06.2014 Hinweise gegeben hat, wo möglicherweise geeignete Bodenvorkommen zu finden sind und ihr eine Kontaktaufnahme zur L GmbH in R anheimgestellt hat, so dass die Beklagte weitere Nachforschungen und Untersuchungen veranlassen konnte und dies nach eigenen Angaben auch getan hat.
Mehr konnte sie von der Klägerin aber auch nicht verlangen. Insbesondere war die Klägerin nicht gehalten, selbst durch die Lande zu reisen und mögliche WHS-Oberböden auf Eignung zu prüfen. Dafür war die Beklagte gemäß den Auftragsunterlagen selbst verantwortlich.
Es ist weiter unstreitig, dass die Klägerin bereits mit Schreiben der E GmbH vom 15.05.2014 hat darauf hinweisen lassen, dass entsprechend QMP Ziffer 7.4.4 auch eine Aufbereitung vorgefundenen WHS-Oberbodens mit Zumischung von Kompost oder sonstigen Materialien aufbereitet werden darf (Anlage B14 - Anlagenband Beklagte, Bl.6 f.).
Ob die unter Zeugenbeweis I aufgestellte Behauptung der Beklagten zutrifft, die Klägerin habe dann in einer Baubesprechung am 20.05.2014 überraschend eine Aufbereitung der Böden unter Hinweis auf das Erfordernis der Verwendung natürlicher Böden abgelehnt, was ohne den nachträglichen Eintrag der Beklagten in die Kopie dieses Protokolls jedenfalls dort keine Stütze findet (Anlage B15 - Anlagenband Beklagte, Bl.98 f.), kann wiederum dahin stehen.
Die Beklagte trägt nämlich auch vor, die Klägerin habe sich bei einer Baubesprechung am 03.06.2014 darauf eingelassen, auch nach dem QMP konditionierte Böden zu akzeptieren, vorausgesetzt, die Beklagte führt den ihr obliegenden Nachweis der Eignung (Anlage B19 - Anlagenband Beklagte, Bl.117). Demzufolge hätte die Klägerin jedenfalls ihre "überraschende" Beschränkung jetzt wieder fallen gelassen. Es ergibt auch keinen Sinn, weshalb die Beklagte in der Folgezeit umfangreiche Untersuchungen angestellt haben sollte, um eine Optimierung verfügbarer Böden durch Zusatz von Moorbeeterde zu erreichen, wie sich dies aus ihrem Schreiben vom 25.06.2014 ergibt (Anlage B17 - Anlagenband Beklagte, Bl.108 f.), wenn ihr derartiges versagt worden sein soll.
Richtig weist die Klägerin auch darauf hin, dass die Beklagte jedenfalls schon in diesem Schreiben ausdrücklich erklärt hat, sie nehme aus Kostengründen von weiteren Untersuchungen mit Moorbeeterde Abstand, weil dies bei der Lieferung eines so aufbereiteten Bodens zu geschätzten Mehrkosten der Beklagten in Höhe von € 450.000,00 führen werde und damit offenkundig wurde, dass die Beklagte vor allem den angebotenen Einheitspreis für WHS-Oberboden nicht auskömmlich halten kann.
Es mag sein, dass der als Anlage B21 vorgelegte Untersuchungsbericht der K auch fehlende Eignung von Moorbeeterde ergeben hat (Anlagenband Beklagte, Bl.122 [127 f., 131]). Dieser Bericht datiert aber auf den 11.07.2014 und damit nach dem Schreiben der Beklagten vom 25.06.2014. Dort hat dieser Bericht zwangsläufig noch keine Erwähnung finden können und kann die im Schreiben vom 25.06.2014 abgegebene Erklärung, die Beimischung von Moorbeeterde werde aus wirtschaftlichen Gründen aufgegeben, nicht auf den erst nachträglich gewonnenen Erkenntnissen aus diesem Prüfbericht beruhen.
Grob falsch ist in diesem Zusammenhang die Behauptung der Beklagten, die E GmbH habe für die Klägerin mit Schreiben vom 03.09.2014 die Verwendung des an sich verfügbaren WHS-Oberbodens "Waldlager 3" mit einem pH-Wert von 5,5 von L GmbH (Anlage B25 - Anlagenband Beklagte, Bl.175) für den Einbau in die Testfelder abgelehnt. Aus dem von der Beklagten als Anlage B37 vorgelegten Schreiben ergibt sich das gerade Gegenteil (Anlagenband Beklagte, Bl.218 f.). Die E GmbH empfiehlt dort der Beklagten ausdrücklich, es mit einer Mischung von 98% L-Material und 2% Moorerde zu versuchen, die bei positivem Eignungstest beim Testfeldbau eingesetzt werden kann. Richtig wird in diesem Schreiben auf Seite 2 lediglich darauf hingewiesen, dass es sich hierbei um einen Vorschlag der Klägerin handelt und es schlussendlich Sache der Beklagten ist, wie sie vertragskonformes Material beschafft. Von einer "Ablehnung" kann danach keine Rede sein. Vielmehr war es so, dass nach Vortrag der Beklagten selbst die von ihr zur Eigenüberwachung eingesetzte Q GmbH nach Überprüfung zu dem Ergebnis kam, dass die Moorerde, die verwendet werden sollte, nicht die Klassifizierung LAGA Z.0 erfüllte und deshalb nicht vertragsgerecht war.
2.2.4.5 Die Beklagte kann der Auftragsentziehung auch sonst nicht mit Erfolg entgegen halten, die Klägerin hätte sich im Hinblick auf das Unvermögen der Beklagten, einen vertragsgerechten WHS-Oberboden zu liefern, nicht auf zumutbare Lösungsmöglichkeiten eingelassen oder die Verhandlung sachdienlicher Nachtragsangebote der Beklagten abgelehnt. Das ist nach Aktenlage und dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht der Fall.
Die Klägerin musste sich nicht darauf einlassen, bei der Anlage der Testfelder anstelle des geschuldeten WHS-Oberbodens zuzulassen, dass die Beklagte statt dessen vorhandenen Unterboden mit Analogmaterial aufbereitet und in die Testfelder einbringt. Sie trägt bereits nicht vor, was unter "Analogmaterial" konkret zu verstehen ist und wie genau sich diese Aufbereitung darstellen sollte. Von daher mangelt es an Anknüpfungstatsachen, die einem Sachverständigen zur Überprüfung vorgelegt werden könnten.
Darauf kommt es aber letztlich ohnedies nicht an. Es ist schon an anderer Stelle ausgeführt, dass die Verdingungs- und Vertragsunterlagen ausdrücklich festschreiben, dass in den Testfeldern dasjenige Material zu verwenden ist, dass dann auch zur Ausführung im Regelbau eingesetzt werden soll. Richtig weist die Klägerin darauf hin, dass ein Test keinen Sinn ergibt, wenn dort nach anderen als den Ausführungsbedingungen vorgegangen wird. Ungeachtet dessen hatte die Klägerin einen vertraglichen Anspruch auf Erfüllung der Leistung so, wie sie ausgeschrieben war. Es ist nicht zu beanstanden, dass sie die Beklagte daran festgehalten hat, wie es sich aus dem Protokoll der Baubesprechung vom 27.05.2014 ergibt (Anlage B18 - Anlagenband Beklagte, Bl.113).
Den Hinweis der Beklagten auf ihr Nachtragsangebot vom 15.04.2014 betreffend Mehrkosten durch die Einrichtung der Testfelder mit einer Angebotsendsumme von € 161.258,98 (Anlage B9 und B59 - Anlagenband Beklagte, Bl.50 und 321) weist die Klägerin mit zutreffender Begründung zurück. Die Beklagte muss sich daran festhalten lassen, dass dieser Punkt von der Klägerin schon im Bietergespräch angesprochen wurde und die Beklagte auf Nachfrage erklärt hat, es sei nur mit Mehrkosten bei den KDB zu rechnen. Diese sind in dem Nachtrag vom 15.04.2014 mit netto € 16.180,00, € 1.644,00 und weiteren € 304,00 eingestellt (Anlagenband Beklagte, Bl.321). Völlig unverständlich stellt die Beklagte hier - immerhin noch zum vereinbarten Einheitspreis - entgegen ihren Angaben im Bietergespräch zahlreiche weitere Positionen in ihre Berechnung ein und addiert, worauf die Klägerin richtig hinweist, auch noch die Kosten für zwei sich ausschließende Ausführungsvarianten, nämlich Verbleib einerseits und Rückbau andererseits der in die Testfelder eingebauten Materialien in/aus der WHS, hinzu. Bedenklich ist ferner, dass die Beklagte hier für Lieferung und Einbau von 400 m 3 3 WHS-Oberboden nochmals € 1.436,00 aufschlägt, obwohl sie jetzt schon weiß, dass sie diesen nicht wird liefern können und ihr aus den Ausschreibungsunterlagen bekannt sein muss, dass dieser WHS-Oberboden - Vertragsgemäßheit vorausgesetzt - im Regelbau verbleiben soll und damit bereits mit der Leistungsverzeichnis-Pos. 8.1.60 und 8.1.70 (liefern und Einbau WHS-Oberboden) erfasst ist.
Ungeachtet dessen gilt auch hier, dass dieses Nachtragsangebot mit den Lieferproblemen der Beklagten nichts zu tun hatte und, nachdem sich zeitnah abzeichnete, dass die Beklagte den geschuldeten WHS-Oberboden nicht wird beschaffen können, von der Klägerin schlechterdings nicht erwartet werden konnte, dass sie sich jetzt noch auf kostensteigernde Nachträge einlässt.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf ihr Nachtragsangebot vom 01.09.2014 mit einer zusätzlichen Vergütungsforderung in Höhe von € 78.302,00 verweist (Anlage B39 - Anlagenband Beklagte, Bl.220 ff.) und die Klägerin dem nicht nachgegangen ist, stellt dies ebenfalls keinen Verstoß der Klägerin gegen das Kooperationsgebot dar. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass sich dieses Nachtragsangebot ausschließlich mit den WHS-Unterboden betreffenden Fragen befasst. Es kann der Klägerin aber nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie in diesem Zusammenhang keine Annäherungsbereitschaft zeigt, wenn die Beklagte bereits mehrfach kommuniziert hat, dass sie den geschuldeten WHS-Oberboden wohl ohnedies nicht werde beschaffen können und damit bereits der Anspruch der Klägerin auf Vertragserfüllung bedroht war, zumal dieser Nachtrag mit dem eigentlichen Problem der Beklagten nichts zu tun hatte.
Der ultimative "Vorschlag" der Beklagten in der Baubesprechung vom 16.09.2014, die Klägerin müsse die im Leistungsverzeichnis ausbedungenen Qualitätsanforderungen an den WHS-Oberboden absenken, weil dies - für die Beklagte - die einzige Möglichkeit der Vertragserfüllung sei und sie ansonsten nur noch die Möglichkeit einer Vertragsbeendigung sehe (Anlage K13 - Anlagenband Klägerin, Bl.418), stellt unter Berücksichtigung der dargestellten Gesamtumstände wiederum keine Alternative dar, deren Hinnahme die Beklagte erwarten konnte. Sie ist und bleibt an die vertraglich ausbedungene Qualität des WHS-Oberbodens gebunden und kann von der Klägerin nicht verlangen, dass diese Abstriche macht, nur weil die Beklagte im Interesse einer Auftragserteilung nicht mit "offenen Karten" gespielt hat.
Was von dem Nachtragsangebot der Beklagten vom 18.08.2014 über mehr als € 1,0 Mio. zu halten ist (Anlage B59 - Anlagenband Beklagte, Bl.340 ff.), ist bereits erörtert.
Das weitere Nachtragsangebot der Beklagten vom 18.09.2014, das nunmehr trotz der angeblich massiven Eingriffe der Klägerin in den Bauverlauf überraschenderweise mit € 0,00 ausgepreist ist (Anlage B38 - Anlagenband Beklagte, Bl.220 [222]), stellt wiederum keinen Lösungsansatz dar, auf welchen sich die Klägerin in Ansehung ihres Kooperationsgebotes hätte einlassen müssen. Die Beklagte schlägt nunmehr vor, die Pos. 8.1.60 und 8.1.70 im Leistungsverzeichnis zu streichen und stattdessen als Nachtragsposition 14.13 den verfügbaren WHS-Unterboden ersatzweise als Oberboden mit einem pH-Wert von 4,5 bis 8,5 zu verwenden.
Das ist mit der ausgeschriebenen und von der Beklagten eingegangenen Leistungsverpflichtung überhaupt nicht in Einklang zu bringen und es gab aus Sicht der Klägerin auch nichts zu verhandeln. Damit konnte die Beklagte auch nicht rechnen, da die Klägerin bereits zuvor hinreichend zum Ausdruck gebracht hat, dass ihr vertraglicher Erfüllungsanspruch nicht zur Disposition steht. Das wird man der Klägerin schließlich auch deshalb nicht als treuwidrigen Starrsinn entgegen halten können, weil das gesamte Sanierungskonzept wie ausgeschrieben unstreitig mit dem Regierungspräsidium C als Aufsichtsbehörde abgestimmt war und weiter unter Aufsicht stand.
Soweit die E GmbH mit E-Mail vom 24.09.2014 darauf hinwies, dass es nicht zielführend sei, gemäß dem Vorschlag der Beklagten mit E-Mail vom 24.09.2014 (Anlage B35 - Anlagenband Beklagte, Bl.215) bereits mit der Einbringung der KDB (Kunststoffdämmbahn) zu beginnen, ist dies vor dem Hintergrund des eigentlichen Problems, dass die Beklagte den WHS-Oberboden jedenfalls zu einem Einheitspreis von € 3,59/m 3 3 nicht beschaffen konnte nachvollziehbar und stellt wiederum keinen Verstoß gegen Kooperationspflichten dar.
Unerfindlich ist, was es mit einem weiteren von der Beklagten mit Schriftsatz vom 14.12.2016 auf Seite 39 (Bl.83 der Akte) vorgetragenen aber nicht vorgelegten Nachtragsangebot an die Klägerin vom 02.10.2014 auf sich haben soll, in welchem sie nun wiederum eine zusätzliche Vergütung in Höhe von € 651.173,10 begehrt.
Als konstruktiver Beitrag der Beklagten zur Problemlösung können schließlich auch nicht die in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 02.09.2014 aufgeführten Punkte angesehen werden (Anlage K12 - Anlagenband Klägerin, Bl.421 ff.), deren Akzeptanz und Umsetzung durch die Klägerin sie zur Bedingung dafür erhebt, nicht ansonsten aus angeblich vorvertraglichem Verschulden von der Klägerin im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung des Bauvertrages zu verlangen.
Es ist bereits ausgeführt, dass - wenn überhaupt - die Klägerin Anlass dazu gehabt hätte, sich über vorvertragliches Verschulden der Beklagten im Zusammenhang mit deren Angebot und dem Inhalt des Bietergesprächs Gedanken zu machen.
Dass die in diesem Schreiben vom 02.09.2014 auf Seite 3 unter Nr.1 aufgestellte Bedingung, die Klägerin müsse sich zu dem Nachtragsangebot vom 15.04.2014 äußern, nicht mehr zielführend sein konnte, ergibt sich daraus, dass jetzt ohnedies feststand, dass die Beklagte hinsichtlich des WHS-Oberbodens den Vertrag nicht erfüllen kann und von der Klägerin schlechterdings nicht mehr erwartet werden konnte, über Nachträge zu einem Testfeld nachzudenken, welches die Beklagte ohnedies nicht vertragsgerecht herstellen kann.
Dass die auf Seite 3 f. dieses Schreibens unter Nr.2 aufgestellte Bedingung, die Klägerin müsse im Hinblick auf Fortschreibungen des Standsicherheitsnachweises eine vertragskonforme Klärung zum Einbau der WHS herbeiführen nicht greift, wurde ebenfalls bereits als unerheblich bewertet, weil die Beklagte schon den geforderten WHS-Oberboden nicht liefern konnte und sie keinen Anspruch auf Lockerung der Qualitätsanforderungen hatte.
Die auf Seite 4 dieses Schreibens unter Punkt 3. angesprochenen Bedenken der Beklagten betreffend die Zufahrt zur Baustelle über die L 3110 verlangen vor dem Hintergrund der tatsächlich bestehenden Problematik ebenfalls keine weitere Befassung. Es gab ja nichts, vor allem keinen vertragskonformen WHS-Oberboden, was die Beklagte zur Baustelle hätte transportieren müssen.
Gleiches gilt für die auf Seite 4 unter Punkt 4. angesprochene Klärung der Frage, wer für die Mischungsberechnungen des auftraggeberseitig vorhandenen Bodens und die Eignungsbeurteilungen zuständig ist, weil dies nicht den WHS-Oberboden betrifft, sondern den WHS-Unterboden, der sich mit der offenkundigen Leistungsunfähigkeit der Beklagten zum WHS-Oberboden erübrigt.
Die Bezugnahme auf ein hier noch angekündigtes Nachtragsangebot der Beklagten vom 01.09.2014 auf Seite 4 unter Punkt 5. des Schreibens ist hinsichtlich des eigentlichen Problems ebenfalls irrelevant, da es an vorstehenden Punkt 4. anknüpft und den WHS-Unterboden betrifft.
Soweit die Beklagte hier auf Seite 4 unter Punkt 6. des Schreibens ausführt, sie werde (vorbehaltlich nachgewiesener Eignung) für den Boden aus S ein Nachtragsangebot einreichen, welches die Klägerin dann auch zu beauftragen habe, bedarf es keiner Vertiefung, dass es bei einem noch gar nicht eingereichten Nachtragsangebot nichts zu verhandeln und erst recht nichts zu beauftragen gibt.
Hinsichtlich der auf Seite 4 unter Punkt 7. des anwaltlichen Schreibens vom 02.09.2014 angesprochenen Änderung des QMP ist bereits ausgeführt, dass eine solche, das Problem der Nichtlieferbarkeit des geschuldeten WHS-Oberbodens betreffende Änderung, nicht geboten ist und von der Klägerin nicht verlangt werden kann.
Die auf Seite 4. unter Punkt 8. geforderte Klärung der Fertigstellungs- und Entwicklungspflege für die Ansaat durch die Klägerin lässt ebenfalls keinen Beitrag erwarten, der die Problematik der Nichtlieferung des WHS-Oberbodens entschärfen könnte.
Gleiches gilt für die auf Seite 4 unter Nr.9 dieses Schreibens angesprochene Klärung einzelner LV-Positionen zur Ausführung des Schotterrasens.
Soweit die Beklagte in den nicht nachgelassenen Schriftätzen vom 09.05.2018 und vom 23.05.2018 lediglich die vorstehend abgehandelten Punkte nochmals aufgreift und vertieft, finden sich darin unter rechtlichen Gesichtspunkten keine Ansätze, die zu einer abweichenden Beurteilung führen. Sofern in diesen Schriftsätzen neuer Tatsachenvortrag gehalten wird, ist dieser aus den an anderer Stelle bereits genannten Gründen gemäß § 296a S.1 ZPO nicht zu berücksichtigen.
B. Die Klägerin hat dem Grunde nach gemäß §§ 311 II Nr.1, 241 II BGB auch einen Anspruch auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten, die sie mit € 13.759,38 beziffert (Anlage K36 - Anlagenband Klägerin, Bl.570 ff. und Bl.21 der Akte). Das Verhalten der Beklagten im Rahmen des Vergabeverfahrens stellt eine vorvertragliche Pflichtverletzung dar, weshalb sich die Anwaltskosten als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung darstellen, die von § 249 BGB unmittelbar erfasst sind und es insoweit nicht auf Verzug der Beklagten ankommt.
Der Höhe nach muss die Entscheidung auch in diesem Punkt dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin rechnen ihre Tätigkeit auf Stundenbasis und damit auf Grundlage einer Honorarvereinbarung ab, die noch nicht vorgelegt ist. Ungeachtet dessen kann die Klägerin derartige Kosten nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren verlangen, die wiederum von der Höhe des maßgebenden Streitwerts abhängen. Hierfür ist die Höhe des erst im Betragsverfahren zu ermittelten Betrages der Hauptforderung maßgebend, der noch nicht bekannt ist.
C. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten.
Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil aufgrund dieses Urteils eine Zwangsvollstreckung nicht betrieben werden kann.
[1]) Einfügung nur hier.[2]) Hervorhebung nur hier.[3]) Hervorhebung nur hier.[4]) BGH Urteil vom 25.11.1999, VII ZR 468/98, zitiert nach juris, dort Rn.7.[5]) KG Berlin Urteil vom 22.02.1984, 24 U 5685/83, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf Urteil vom 14.11.2008, 22 U 69/08, zitiert nach juris, dort Rn.58.[6]) BGH Urteil vom 10.10.2013, VII ZR 155/51, zitiert nach juris, dort Rn.21.[7]) BGH Urteil vom 16.11.1989, I ZR 15/88, zitiert nach juris, dort Rn.23; Urteil vom 10.07.2012, VI ZR 341/10, zitiert nach juris, dort Rn.36.[8]) BGH Urteil vom 25.09.2008, VII ZR 204/07, zitiert nach juris, dort Rn.7 f.[9]) BGH Urteil vom 29.04.1985, zitiert nach juris, dort Rn.10.[10]) Vgl. Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 304 Rn.3 m.N.[11]) Grundlegend BGH Urteil 02.03.1967, VII ZR 215/64, vom zitiert nach juris, dort Rn.34 f.; seit dem st. Rspr. für BGB und bobb, nunmehr ausdrücklich geregelt in § 637 III BGB; BGH Urteil vom Urteil vom 13.07.1970, VII ZR 176/88, zitiert nach juris, dort Rn.27.[12]) BGH Urteil vom 14.04.1983, VII ZR 258/82, zitiert nach juris, dort Rn.9 f.[13]) KG Berlin Urteil vom 22.02.1984, 24 U 5685/83, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf Urteil vom 14.11.2008, 22 U 69/08, zitiert nach juris, dort Rn.58.[14]) Vgl. nur Kapellmann/Messerschmidt-Stickler, VOB/A, 4. Aufl. 2013, § 18 Rn.1, 7 m.N.[15]) BGH Urteil vom 09.10.2008, VII ZR 80/07, zitiert nach juris, dort Rn.16.[16]) BGH Urteil vom 08.03.2001, VII ZR 470/99, zitiert nach juris, dort Rn.8[17]) BGH Urteil vom 29.10.1964, VII ZR 52/63, zitiert nach juris, dort Rn.18 f.; Kapellmann/Messerschmidt-Merkens, VOB/B, 4. Aufl. 2013, § 4 Rn.157:[18]) Ganz h.M., vgl. nur Kapellmann/Messerschmidt Weyer, VOB/B, 4. Aufl. 2013, § 13 Rn.342 m.N.; Ganten u.a., VOB/B, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn.31; Nicklisch u.a.-Moufang/Koos, VOB/B, 4. Aufl. 2016, § 13 Rn.376 f. m.N.[19]) BGH Urteil vom 06.06.1979, VIII ZR 281/78, zitiert nach juris, dort Rn.51; Urteil vom 26.06.1980, VII ZR 143/79, zitiert nach juris, dort Rn.13.[20]) BGH Urteil vom 21.12.2000, VII ZR 17/99, zitiert nach juris, dort Rn.32.[21]) BGH Urteil vom 10.09.2009, VII ZR 82/08, zitiert nach juris, dort Rn.25.[22]) BGH Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, zitiert nach juris, dort Rn.30-33.[23])BGH Urteil vom 02.09.2010, VII ZR 110/09, zitiert nach juris, dort Rn.19 f., 24.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 291, 288, 247 BGB
§§ 8 III Nr.1, 4 VII oder 5 IV VOB/B
§§ 275, 326 BGB berufen, weil die Anwendbarkeit dieser Vorschriften
§§ 311 II Nr.1, 241 II BGB
§ 637 III BGB
§ 304 II ZPO
§ 242 BGB
§ 633 III BGB
§ 320 BGB
§ 274 BGB
§ 139 ZPO
§ 156 II ZPO
§ 286 ZPO
§ 31 BGB
§ 278 BGB
§ 249 BGB
§ 5 Abs.1 VOB/B
§ 5 III VOB/B
§ 253 II Nr.2 ZPO
§ 8 III Nr.2 S.1 VOB/B
§ 8 III Nr.4 VOB/B
§ 308 I ZPO
§ 256 I ZPO
§ 304 I ZPO
§ 287 I ZPO
§ 301 I ZPO
§ 13 V Nr.2 VOB/B
§ 8 III Nr.2 VOB/B
§ 18 I VOB/A
§ 631 I BGB
§ 1 I 1 VOB/B
§ 5 I 1 VOB/B
§ 13 VI VOB/B
§ 296a S.1 ZPO
§ 633 II 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 468/98
24 U 5685/83
22 U 69/08
VII ZR 155/51
I ZR 15/88
VI ZR 341/10
VII ZR 204/07
VII ZR 215/64
VII ZR 176/88
VII ZR 258/82
VII ZR 80/07
VII ZR 470/99
VII ZR 52/63
VIII ZR 281/78
VII ZR 143/79
VII ZR 17/99
VII ZR 82/08
VII ZR 393/98
VII ZR 110/09