Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-07, Aktenzeichen 24 L 2837/02
ECLI: ECLI:DE:VGD:2002:0807.24L2837.02.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage 24 K 3437/01 wird hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners enthaltenen Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 15. Dezember 1980 wiederhergestellt.
2. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller bis zur Entscheidung der Klage 24 K 3437/01 so zu behandeln, als wäre die Rechtsfolge des § 44 Abs. 1 AuslG nicht eingetreten.
3. Ferner wird angeordnet , dass der Antragsgegner die Ausschreibung des Antragstellers im Schengen-Informationssystem unverzüglich rückgängig zu machen hat.
4. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
5. Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der am xxxxxxxx 1959 in Sinitli/Türkei geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste im Wege der Familienzusammenführung im August 1972 in das Bundesgebiet ein und erhielt von den zuständigen Ausländerbehörden zunächst befristete Aufenthaltserlaubnisse. Am 15. Dezember 1980 erteilte ihm die Ausländerbehörde des Kreises xxxxx eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.
Der Antragsteller ist verheiratet, aus der Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen, die mit der Mutter im Bereich des Antragsgegners leben und ihren Lebensunterhalt aus Mitteln der Sozialhilfe sicherstellen.
Mit Schreiben vom 4. Dezember 1990 hörte der Antragsgegner den Antragsteller erstmals zu einer beabsichtigten Ausweisung wegen ständiger Missachtung einwohnermelderechtlicher Pflichten an. Die Maßnahme wurde jedoch nicht weiterverfolgt.
Am 13. November 1995 wurde der Antragsteller von Amts wegen nach unbekannt abgemeldet.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 1998 hörte der Antragsgegner den Antragsteller zur beabsichtigten Ausweisung, Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung an. Dieses Schreiben wurde öffentlich bekannt gemacht.
Mit weiterem Schreiben vom 21. Januar 1999 hörte der Antragsgegner den Antragsteller zur beabsichtigten Feststellung des Erlöschens der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis, der Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung an. Auch insoweit erfolgte eine öffentliche Bekanntmachung.
Mit Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 stellte der Antragsgegner fest, dass die unbefristete Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers erloschen sei, forderte ihn ferner zur Ausreise auf und drohte unter Fristsetzung die Abschiebung an. Darüber hinaus ordnete er die sofortige Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung an. Eine Benachrichtigung über die öffentliche Bekanntmachung wurde in der Zeit vom 8. bis 22. März 1999 ausgehängt.
Bei der Ausreisekontrolle am xxxxxxxxxxxx Flughafen am 13. Juli 1999 wurde der Antragsteller auf Grund der Eintragungen im Ausländerzentralregister (konkret: Aufenthaltserlaubnis erloschen am 23.9.1998) von Beamten des Bundesgrenzschutzes im Rahmen eines Strafverfahrens wegen des Verdachts auf unerlaubten Aufenthaltes erkennungsdienstlich behandelt und nach Einbehaltung einer Sicherheitsleistung von 700 DM die Ausreise gestattet.
Im August 1999 beantragte der Antragsteller beim deutschen Generalkonsulat in Istanbul die Erteilung eines Visums zur Wiedereinreise in das Bundesgebiet. Unter Hinweis auf den ungeklärten Aufenthalt des Antragstellers in der Zeit von 1995 bis 1999 verweigerte der Antragsgegner die Zustimmung.
Ein anwaltliches Schreiben des Antragstellers vom 10. Oktober 2000 fasste der Antragsgegner als Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 auf und legte es der Bezirksregierung xxxxxxxxxx zu Entscheidung vor.
Mit Bescheid vom 18. Mai 2001 wies die Bezirksregierung xxxxxxxxxx den Widerspruch als unzulässig - weil verfristet - zurück.
Hiergegen ist am 21. Juni 2001 Klage (24 K 3437/01) erhoben worden, die noch nicht entschieden ist. Der Kläger habe sich überwiegend während der Zeit vom August 1995 bis Juli 1999 im Bundesgebiet aufgehalten. Eine Bescheinigung der Flughafenbehörde bestätige in diesem Zeitraum 9 Einreisen mit in einem zeitlichen Abstand von max. eineinhalb Monaten folgenden 8 Ausreisen aus der Türkei. Auch hätten Arbeitskollegen diesen ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet bestätigt.
Am 24. Juli 2002 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er sei mit einem Flug nach Amsterdam mit seinem Reisepass und der darin befindlichen Aufenthaltserlaubnis in die Niederlande eingereist. Wegen eines Vermerkes im Schengen-Informationssystem über das Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis sei er in Abschiebehaft genommen worden.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
1. die aufschiebende Wirkung der Klage 24 K 3437/01 hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners enthaltenen Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 15. Dezember 1980 wiederherzustellen;
und
2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller so zu behandeln, als wären die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 AuslG nicht eingetreten und anzuweisen, die Vollziehung aufzuheben.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen,
und bezieht sich zur Begründung auf die Ordnungsverfügung vom 5. März 1999.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 24 L 2837/02 und 24 K 3437/01, sowie den der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und der Bezirksregierung xxxxxxxxxx Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
1. Zunächst ist der Antrag zu Ziff. 1. als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der erhobenen Klage 24 K 3437/01 kommt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung zu, weil der Antragsgegner in der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet hat. Dem Antrag mangelt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, etwa weil die angefochtene Ordnungsverfügung in Bestandskraft erwachsen wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zu Unrecht hat die Bezirksregierung xxxxxxxxxx den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung als unzulässig - weil verfristet - zurückgewiesen. Denn die Ordnungsverfügung ist dem Antragsteller nicht in einer die Frist des § 70 Abs. 1 VwGO in Lauf setzenden Weise bekannt gemacht worden. Nach § 41 Abs. 1, 3 VwVfG NRW ist der Verwaltungsakt demjenigen bekannt zugeben, für den er bestimmt ist; er darf öffentlich bekannt gemacht werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. Der Antragsgegner kann seine öffentliche Zustellung der angefochtenen Ordnungsverfügung jedoch nicht auf § 15 Abs. 1 lit. a) VwZG stützen. Nach Abs. 5 der Vorschrift ist die öffentliche Zustellung in dem Fall - dass der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist - nur zulässig, wenn ein Suchvermerk im Bundeszentralregister niedergelegt und andere geeignete Nachforschungen angestellt worden sind, wobei der Aufwand im Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zu den Erfolgsaussichten im Verhältnis stehen muss. Diese Voraussetzungen lagen bei der öffentlichen Zustellung der angefochtenen Ordnungsverfügung evident nicht vor. Nach Lage der Akten hat der Antragsgegner seit der Überprüfung der letzten Meldeanschrift des Antragstellers „xxxxxxxxxxx" im Februar 1996 bis zur ersten öffentlichen Zustellung im Oktober 1998 keinerlei weitere Nachforschungen über den Aufenthalt des Antragstellers unternommen. Dabei hatte die Außendienstüberprüfung nicht nur konkrete Hinweise auf den Aufenthalt, sondern auch den Arbeitgeber des Antragstellers („Wirt der xxxxxxxxschänke") gegeben, wie dies im Vermerk Bl. 182 Beiakte Heft 1 niedergelegt ist. Ferner durfte der Sachbearbeitung nicht entgangen sein, dass der Antragsteller von seiner Familie, die im Sozialhilfebezug stand, getrennt lebte. Die Erreichbarkeit der Familie steht daher außer Frage, entsprechende Nachforschungen lassen sich den Akten aber nicht entnehmen. Vorliegend kann mithin offen bleiben, welcher Verwaltungsaufwand nun genau vertretbar gewesen wäre, um der eminenten Bedeutung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis für den Antragsteller entsprechend, dessen Aufenthalt zu ermitteln. Ohne Zweifel genügt aber angesichts der schon aus der Akte ersichtlichen Anknüpfungspunkte die Unterlassung jeglicher weiterer Nachforschungen den Anforderungen der Vorschrift nicht.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat auch Erfolg. Die Ordnungsverfügung erweist sich im Hinblick auf die darin verfügte Feststellung, die dem Antragsteller am 15. Dezember 1980 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis sei erloschen, als offensichtlich rechtswidrig. Dies folgt bereits daraus, dass die Vorschrift des § 44 Abs. 1 AuslG keine Ermächtigungsgrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt, die Rechtsfolge sei eingetreten, enthält.
Ständige Rechtsprechung der Kammer, Beschlüsse vom 11. November 1997, - 24 L 5046/97 -; 22. März 1999, - 24 L 501/99 -; 21. Juni 1999, - 24 L 1657/99 -; 27. September 1999, - 24 L 2820/99 -; 10. Mai 2001, - 24 L 811/01 -.
Die Rechtsfolgen des § 44 Abs. 1 AuslG treten vielmehr kraft Gesetzes ein, wenn der Tatbestand erfüllt ist.
Vgl. Kloesel/Christ/Häuser, Ausländerrecht, § 44 AuslG Rdnr. 1; GK-Ausländerrecht, II-§ 44 Rz. 3.
Deshalb ist auch die Anbringung eines Ungültigkeitsstempels auf der papiernen Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich mangels Regelungsgehalt kein Verwaltungsakt.
Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht Kommentar, § 44 Rnr. 3; GK-Ausländerrecht, II-§ 44 Rz. 4.
Zum anderen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 2, 3 AuslG nach Lage der Akten bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung auch gar nicht vor. Weder lässt sich eine seiner Natur nach nicht nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers im Zeitraum vom November 1995 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung feststellen, noch kann dies für eine Ausreise mit über sechsmonatigem Auslandsaufenthalt festgestellt werden, insoweit wird auf die folgenden Ausführungen unter II. 2. Bezug genommen. Ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Ordnungsverfügung des Antragsgegners, soweit darin ein Erlöschen der dem Antragsteller am 15. Dezember 1980 erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis festgestellt wird, ist wegen der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Verfügung nicht gegeben, die aufschiebende Wirkung war daher wiederherzustellen. Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 72 Abs. 2 AuslG entgegen. Danach lassen Widerspruch und Klage unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltes beendet, unberührt. Die Vorschrift kann im Hinblick auf ihre die Rechtsschutzmöglichkeiten massiv einschränkende Wirkung Geltung nur für solche Verwaltungsakte beanspruchen, die - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit im Übrigen - nach dem Gesetz zulässige Maßnahmen darstellen. Fehlt es - wie hier - an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Verwaltungsaktes, kann der Rechtsschutz im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht durch behördliches Ergreifen unzulässiger Massnahmen beschränkt werden.
Eine Anordnung der aufschiebende Wirkung hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung mitverfügten Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung dürfte sich erübrigen, da diese sich mit der Ausreise des Antragstellers am 13.7.1999 erledigt haben.
Vgl. zur Gegenstandslosigkeit einer Abschiebungsandrohung nach freiwilliger Ausreise Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen Beschlüsse vom 22. Juli 1991 - 18 B 1656/91 - und 6. Oktober 1995 - 18 B 956/95 -.
2. Der Antrag ist auch im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung des Antragsgegners im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. Insbesondere scheitert die Statthaftigkeit des Antrages nicht schon an § 123 Abs. 5 VwGO. Danach kommt eine einstweilige Anordnung in den Fällen des § 80 VwGO nicht in Betracht. Vorliegend kann der - nach dem Vorstehenden (II. 1.) erfolgreiche - Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO dem Antragsteller nicht vollständig zum begehrten Rechtsschutzziel verhelfen, weil die unbefristete Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 15. Dezember 1980 im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen qua Gesetz erlöschen würde. Die Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung der Klage gegen die feststellende Ordnungsverfügung reicht mithin nicht soweit, als dass damit auch eine Feststellung über den Eintritt der Rechtsfolge qua Gesetz getroffen wäre. Insoweit ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO die statthafte Antragsart.
Vgl. Oberverwaltungsgericht Norrhein-Westfalen Beschluss vom 26. August 1988, - 18 B 1063/88 - in NVwZ-RR 1989, 104; Beschluss der Kammer vom 22. März 2001, - 24 L 3656/00 - zur Statthaftigkeit des Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO im einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich des Erlöschenstatbestandes des § 44 AuslG.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur getroffen werden, wenn dies zur Abwehr wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden.
Der Anordnungsgrund in seiner Eilbedürftigkeit ist durch das Einsitzen des Antragstellers in Abschiebehaft in Amsterdam/Niederlande und der ihm von dort drohenden Zurückschiebung in die Türkei glaubhaft gemacht. Der Einreiseversuch des Antragstellers, der ihn über die Niederlande in die Bundesrepublik Deutschland nach xxxxxxx führen sollte, ist an der Einreisekontrolle auf dem Flughafen des Schengenstaates Niederlande gescheitert. Ausweislich des Schreibens der niederländischen Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxx vom 18. Juli 2002 an den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers nebst dem niederländischsprachigen Dokument der niederländischen Grenzpolizei („Koniklijke Marechaussee") ist dies in der - auf die angefochtene Ordnungsverfügung zurückzuführende - Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengen-Informationssystem begründet.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Voraussetzungen für das Erlöschen der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom 15. Dezember 1980 gem. § 44 Abs. 1 Nr. 2, 3 AuslG nach den für das einstweilige Rechtsschutzverfahren geltenden Maßstäben nicht vorliegen. Weder lässt sich eine seiner Natur nach nicht nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers im Zeitraum vom November 1995 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung feststellen (Nr. 2), noch kann dies für eine Ausreise mit über sechsmonatigem (oder ausländerbehördlich anderweitig befristen) Auslandsaufenthalt festgestellt werden (Nr. 3). Soweit sich der Antragsgegner hierzu auf die Verletzung einwohnermelderechtlicher Pflichten stützt, kann dies die Rechtsfolge der Vorschrift nicht auslösen. Aus der fehlenden einwohnermelderechtlichen Anmeldung eines Wohnsitzes im Zeitraum vom November 1995 bis Juli 1999 kann nicht zwingend auf ein Verlassen des Bundesgebietes geschlossen werden. Auch die ausbleibende Reaktion auf zwei öffentliche ausgehängte Benachrichtigungen über die öffentliche Zustellung eines Schriftstücks ist als Nachweis für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nur von untergeordneter Überzeugungskraft.
Vgl. dazu, dass die materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift bei der Ausländerbehörde liegt: Beschluss der Kammer vom 22. Oktober 2001 - 24 L 2504/01 -.
Demgegenüber hat der Antragsteller eine Bescheinigung der türkischen Flughafenbehörde vorgelegt, die 9 Einreisen in die Türkei im Zeitraum vom August 1995 bis Juli 1999 nebst 8 folgenden Ausreisen im Abstand von einer Woche bis zu eineinhalb Monaten dokumentiert. Ein Auslandsaufenthalt in der Türkei von über sechs Monaten oder einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund ist daraus nicht ersichtlich. Natürlich könnten dazwischen auch noch Reisen mit anderen Verkehrsmitteln getätigt worden sein, Anhaltspunkte hierfür sind aber nicht erkennbar. Vielmehr fügt sich in diese vorgelegten Daten ein, dass der Antragsteller bei aktenkundigen Überprüfungen der Gaststätte „xxxxxxxxschänke" in xxxxxxx am 12. Dezember 1996 und 4. Februar 1998 (nach der Flughafenbescheinigung zu der Zeit jeweils kein Aufenthalt in der Türkei) durch die Gewerbeaufsicht als Vertreter der Inhaberin angetroffen wurde. Diese Inhaberin hat dem Antragsgegner am 3. August 1999 auch verhandlungsniederschriftlich erklärt, dass der Antragsteller bis auf kurzfristige Urlaubsreisen seit ihrer Übernahme der Gastwirtschaft im April 1996 kontinuierlich in ihrem Betrieb beschäftigt war. Auch der Arbeitskollege und vormalige Inhaber der Gastwirtschaft - Herr xxxxxxxx - bestätigte unter dem vorgenannten Datum gegenüber dem Antragsgegner den durchgehenden Aufenthalt des Antragstellers. Diese Arbeitsverhältnisse bestätigte schließlich auch der Steuerberater xxxxxxx xxxxxx aus xxxxxxx unter dem 2. August 1999. Diese Nachweise werden auch nicht durchgreifend durch die nur ungenauen und teils widersprüchlichen Angaben des Antragstellers im Visumsverfahren gegenüber dem deutschen Generalkonsulat in Istanbul und im Klageverfahren über seine jeweiligen Aufenthaltsorte und Anschriften entkräftet. Allerdings kann das Vorbringen, der Antragsteller habe die Freundin (Visumsverfahren: xxxxxxxxxxxx; Klage- und Widerspruchsverfahren: xxxxxxxxxxxxx) - mit der er fünf Jahre zusammengelebt haben will - aus Versehen verwechselt , das Vertrauen in die Richtigkeit der Angaben des Antragstellers auch nicht stärken.
Ein Erlöschen der dem Antragsteller am 15. Dezember 1980 erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren wegen des ungeklärten Wohnsitzes im Zeitraum von 1995 bis 1999 mithin nicht feststellbar.
Die Aufenthaltserlaubnis ist aber auch nicht wegen seines Auslandsaufenthaltes seit der Ausreise am 13.7.1999 nach § 44 Abs. 1 AuslG erloschen. Der Antragsteller ist nicht im Sinne der Ziff. 2 der Vorschrift aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde ausgereist. Vielmehr sollte diese Ausreise allein einem kurzfristigen Urlaubsaufenthalt dienen, wie auch die umgehend von ihm unternommenen Bemühungen um eine Wiedereinreise verdeutlichen. Die Aufenthaltserlaubnis ist auch nicht nach Ziff. 3 der Norm erloschen, weil der Antragsteller nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Tatsächlich ist der Antragsteller noch nicht wieder nach der Ausreise am 13.7.1999 eingereist. Jedoch ist das Wiedereinreisebegehren, dass er umgehend beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Istanbul und über seine Familie und Arbeitskollegen gegenüber dem Antragsgegner direkt angebracht hat, jedenfalls auch als Antrag auf Bestimmung einer verlängerten Frist im Sinne der Vorschrift zu verstehen, der ermessensgerecht nur gewährend, und zwar fristbestimmend bis zur Wiedereinreise, beschieden werden kann. Es kann nicht angehen, dass der Antragsteller über das rechtswidrige Bestreiten seines Aufenthaltstitels dessen noch verlustig geht.
Ist mithin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach den hierfür geltenden Maßstäben ein Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers nicht feststellbar, so war die Verpflichtung des Antragsgegners, ihn zu behandeln als wäre die Rechtsfolge des § 44 Abs. 1 AuslG nicht eingetreten, zu tenorieren und bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu beschränken.
3. Darüber hinaus ordnet das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO zur Aufhebung des Vollzugs der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 gegenüber dem Antragsgegner an, die Ausschreibung des Antragstellers im Schengen-Informationssystem zur Festnahme und Einreiseverweigerung aus Anlass des angeblichen Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis vom 15. Dezember 1980 unverzüglich rückgängig zu machen (Ziff. 3 der Tenors). Es mag sich insoweit nicht nur um die rein faktische Vollziehung der feststellenden Ordnungsverfügung im engeren Sinn handeln. Dennoch begegnet die Einbeziehung in einen Folgenbeseitigungsausspruch keinen durchgreifenden Bedenken. Der Ausschreibung dürfte mangels unmittelbarer Außenwirkung keine Verwaltungsaktsqualität im Sinne des § 35 VwVfG zukommen
so schon Westphal, Die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem - Voraussetzungen, Wirkungen und Rechtsschutzmöglichkeiten, in InfAuslR 1999, 361 (364),
und damit nicht zwingend der Anfechtung durch eigenständige Rechtsmittel, wie Widerspruch und Klage, unterliegen. Der Anordnungsbefugnis nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO steht darüber hinaus auch ein materielrechtlicher Anspruch des Antragstellers zur Seite.
Nach Art. 110 Abs. 1 SDÜ
Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990, BGBl. 1993 II S. 1013;
hat jeder das Recht, auf seine Person bezogene unrichtige Daten berichtigen oder unrechtmäßig gespeicherte Daten löschen zu lassen. Dieser Anspruch ist mit vorliegendem Antrag auch gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet. Nach Art. 105 SDÜ ist eine ausschreibende Vertragspartei für die Richtigkeit und Aktualität der Daten sowie die Rechtmäßigkeit der Speicherung im Schengener Informationssystem (SIS) verantwortlich. Die Änderung, Ergänzung, Berichtigung oder Löschung der Daten darf nach Art. 106 Abs. 1 SDÜ nur durch die ausschreibende Vertragspartei vorgenommen werden. Gemäß Art. 111 Abs. 1 SDÜ richtet sich die Zuständigkeit insoweit nach nationalem Recht, mithin ist die ausschreibende Ausländerbehörde passivlegitimiert.
Vgl. hierzu Westphal, Die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem - Voraussetzungen, Wirkungen und Rechtsschutzmöglichkeiten, in InfAuslR 1999, 361 (364).
Der Anspruch ist auch begründet, weil die Voraussetzungen für eine Ausschreibung zur Einreiseverweigerung nach Art. 96 SDÜ im Falle des Antragstellers nicht vorliegen und damit die Ausschreibung unrechtmäßig gespeichert ist. Gem. Art. 96 Abs. 1 SDÜ setzt die Ausschreibung im SIS zunächst die Befugnis zur Ausschreibung nach nationalem Recht voraus. Die Voraussetzungen des § 42 Abs. 7 AuslG lagen hierzu schon nicht vor. Eine Ausschreibung zum Zweck der Aufenthaltsbeendigung nach Satz 1 der Vorschrift war nicht zulässig, da nach dem Vorstehenden (II. 1. und 2.) die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 15. Dezember 1980 nicht erloschen und er daher auch nicht ausreisepflichtig war. Eine Ausschreibung zum Zwecke der Einreiseverhinderung knüpft nach Satz 2 der Norm gar an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG an. Völlig unstreitig ist der Antragsteller aber weder ausgewiesen noch abgeschoben worden, womit die Ausschreibung zur Einreiseverhinderung nicht zulässig war. Die Ausschreibung im SIS knüpft nach Art. 96 Abs. 2 Satz 1 SDÜ an nationale Entscheidungen an, die zur Gefahrenabwehr erlassen werden können. Dabei sind von der Vorschrift allerdings nur Gefahren von einigem Gewicht ins Auge gefasst. Nach Satz 2 lit. a) liegt dies insbesondere bei Drittausländern vor, die wegen einer Straftat verurteilt wurden, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist. Der Verdacht einer begangenen oder geplanten Straftat reicht nach lit. b) aus, wenn es sich um eine schwere Straftat handelt. Auch diese Voraussetzungen liegen beim Antragsteller ersichtlich nicht vor. Schließlich kann die der Ausschreibung zu Grunde liegende Entscheidung nach Art. 96 Abs. 3 SDÜ auch eine Ausweisung, Zurückweisung oder Abschiebung beinhalten, die an weitere Bedingungen geknüpft wird. Auch diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller unstreitig nicht.
Lagen mithin die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner am 29. April 1999 (Bl. 203 Beiakte Heft 1) veranlasste Ausschreibung im SIS nicht vor, so ist diese rechtswidrig erfolgt und zu löschen. Da die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung im SIS - wie dargelegt - nicht vom Ausgang des Klageverfahrens 24 K 3437/01 abhängig ist, war der Tenor insoweit nicht zeitlich zu beschränken.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streiwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 13, 20 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 20 GKG
§ 44 AuslG
§
80 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 44 Abs. 1 AuslG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 70 Abs. 1
VwGO
§ 41 Abs. 1, 3
VwVfG NRW
§ 44 Abs. 1 Nr.
2, 3 AuslG
§ 72 Abs. 2 AuslG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§
123 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 44 Abs. 1 Nr. 2, 3 AuslG
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz
3 VwGO
§ 42 Abs. 7
AuslG
§ 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1989, 104
InfAuslR 1999, 361
24 K 3437/01
24 L 2837/02
24 L 5046/97
24 L 501/99
24 L 1657/99
24 L 2820/99
24 L 811/01
18 B 1656/91
18 B 956/95
18 B 1063/88
24 L 3656/00
24 L 2504/01