Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-09-28, Aktenzeichen 8 U 147/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0928.8U147.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Verstoß des Vermieters gegen zu gewährenden Konkurrenzschutz kann den Mieter nach vorheriger erfolgloser Fristsetzung zur Abhilfe nach § 543 Abs. 1 und 3 BGB zur außerordentlichen Kündigung berechtigten. Es ist jedoch zu prüfen, ob dem Mieter wegen der Konkurrenzsituation die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 BGB) (Anschluss BGH, 26. Februar 2020, XII ZR 51/19, NJW 2020, 1507).(Rn.21)
2. Nimmt der Mieter die Konkurrenzsituation über einen längeren Zeitraum hin, so ist eine Vertragsfortsetzung über einen Zeitraum von eineinhalb Monaten nicht unzumutbar.(Rn.29)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das 24. Juli 2017 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 90 in Berlin teilweise abgeändert:
Die Klage wird insoweit abgewiesen, als die Klägerin die Feststellung beantragt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom 14. Januar 2009 nebst Nachträgen vom 07. April 2011, vom 17. Juni 2013 und vom 29. Oktober 2015 ungekündigt über den 30. Juni 2017 fortbesteht.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen sowie des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 96 % und die Beklagten 4 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist - soweit über sie nicht durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 2020 - XII ZR 51/19 - entschieden worden ist - unbegründet.
Die Klage auf Feststellung, dass der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom 14. Januar 2009 nebst Nachträgen vom 07. April 2011, vom 17. Juni 2013 und vom 29. Oktober 2015 ungekündigt über den 30. Juni 2017 hinaus fortbesteht, ist teilweise begründet.
Der Bundesgerichtshof hat über die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. Dezember 2016 (Anlage K 3) wegen Schriftformverstoßes befunden und insoweit abschließend durch Teilabweisung entschieden. Er hat einen Schriftformverstoß angenommen, weil im dritten Nachtrag zum Mietvertrag die Unterschrift des zweiten Geschäftsführers der Beklagten zu 2) fehlt (vgl. BGH Urteil vom 26. Februar 2020, Tz. 22ff.).
Der Bundesgerichtshof hat die Sache zur Entscheidung über die außerordentliche Kündigung vom 15.05.2017 (Anlage B 1) wegen Verstoßes gegen den Konkurrenzschutz an den Senat zurückverwiesen. Hierbei hat er erkannt, dass in einem Formularmietvertrag die Vereinbarung einer Betriebspflicht des Mieters mit einer Sortimentsbindung kombiniert und zusätzlich mit einem Ausschluss von Konkurrenz- und Sortimentsschutz nicht wirksam verbunden werden kann (BGH, a.a.O, Tz. 30 ff.).
Der Klägerin dürfte eine Konkurrenzschutzverletzung anzulasten sein. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15. Mai 2017 ist gleichwohl unwirksam.
a)
Voraussetzung für einen - hier in Betracht kommenden - vertragsimmanenten Konkurrenzschutz (vgl. BGH Urteil vom 26.02.2020, a. a. O., Tz. 44) des Mieters ist, dass ein bestimmter von ihm verfolgter Geschäftszweck Gegenstand des Mietvertrages geworden ist (vgl. Bub/Treier/Schüller/Kraemer, a.a.O., III. Rdnr. 2888 mNW). Maßgeblich ist auf den konkreten Mietvertrag und die damit verbundenen Vorstellungen der Vertragspartner, nicht aber auf allgemeine wirtschafts- und marktpolitische Erwägungen abzustellen (OLG Nürnberg NZM 2008,843). Mit der Mietzweckvereinbarung korrespondiert die Pflicht des Mieters, seinen Geschäftsbetrieb nicht in vertragswidriger Weise zu erweitern (Bub/ Treier/ Schüller/Kraemer, a.a.O., III. Rdnr. 2888).
Seinem räumlichen Umfang nach erstreckt sich vertragsimmanenter Konkurrenzschutz des Mieters auf dasselbe Gebäude bzw. Grundstück, aber auch auf ein unmittelbar angrenzendes Grundstück, wenn dieses gleichfalls dem Vermieter gehört. Generell gilt, dass Konkurrenzschutz nur in Betracht kommt, wenn die räumliche Nähe des Konkurrenzbetriebs Einfluss auf die jeweilige Geschäftstätigkeit des Mieters hat (OLG Karlsruhe NJW-RR 1987,848; OLG Nürnberg NZM 2008,843; KG NZM 2008,248). Das Erfordernis unmittelbarer Nachbarschaft der beiden Grundstücke gilt auch für den Konkurrenzschutz in einem Einkaufszentrum, wobei der Ladenmieter in einem Einkaufszentrum mit dem Auftreten von Wettbewerbern rechnen muss (vgl. Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III. Rdnr. 2892).
In sachlicher Hinsicht geht der vertragsimmanente Anspruch des Mieters grundsätzlich auf Fernhaltung von Konkurrenten, die von ihm als Hauptartikel seines Geschäfts vertriebene Waren oder Leistungen ebenfalls als Hauptartikel vertreiben und damit dem Geschäft sein typisches Gepräge geben sowie dieselbe Verbrauchergruppe ansprechen. Einen die Ertragslage in der Regel nicht wesentlich beeinträchtigenden Wettbewerb in bloßen Nebenartikeln muss der Mieter hinnehmen (BGH NJW-RR 1988,717; NJW-RR 1986,9; NJW 1979,1404; Bub/Treier/Kramer, a.a.O., III. Rdnr. 2894).
Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 26.02.2020 - XII ZR 51/19 - ausgeführt, dass (…) sich der Umfang des vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes nach der jeweils berechtigten Verkehrserwartung (richtet). So darf in einem kleinen Einkaufszentrum mit nur wenigen Ladenlokalen davon ausgegangen werden, dass der Vermieter für ein möglichst breit gefächertes Angebot sorgt und Sortimentsüberschneidungen vermeidet. Umgekehrt muss der Mieter einer Ladenfläche in einem großen Einkaufszentrum hinnehmen, dass es zu typischen Sortimentsüberschneidungen mit anderen Gewerbetreibenden kommt, zumal die Attraktivität eines großen Einkaufszentrums gerade auch mit der Repräsentanz konkurrierender Angebote steigt. Es ist dann nach dem zur Grundlage des Mietvertrags gemachten Betriebskonzept des Einkaufszentrums eine Frage des Einzelfalls, in welcher Nähe zu seinem eigenen Geschäft der Mieter eine direkte Konkurrenzsituation hinnehmen muss oder abwehren kann.
Vor allem im Bereich der Gastronomie wird hinsichtlich der Hauptartikel nach Art des Gewerbes unterschieden. Zum Hauptsortiment werden hier sämtliche angebotene Speisen zählen (so OLG Hamm NJW-RR 1997,459). Etwas anderes wird nur gelten, wenn z.B. Speisen einer bestimmten Nationalität angeboten werden. Bei der Differenzierung von Haupt- und Nebenartikel soll es vorrangig darauf ankommen, ob die betroffenen Lokale dieselbe Verbrauchergruppe ansprechen (BGH NJW-RR 1988,717; Bub/Treier/Kramer, III, Rdnr. 2897 ff. mit diversen Beispielen; vgl. Hübner/Griesbach/Fuerst in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Gewerberaummiete, 2018, Kap. 14, Rdnr. 144; Aufsatz von Hübner, Zeitschrift für Immobilienrecht 2015, Seite 71).
b)
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt Folgendes:
aa)
Hinsichtlich der räumlichen Nähe ist unstreitig, dass die angesprochenen Lokalitäten in unmittelbarer Nachbarschaft zur Fläche der Beklagten liegen.
Die Beklagten haben - unwidersprochen - vorgetragen, dass die Klägerin unmittelbare Mietbereichsnachbarn mit den Mietern „P...“, „H...“ und „G...“ angesiedelt hat (Bd. I, Bl. 56).
bb)
Die Beklagten haben Flächen im Einkaufszentrum in einem „Food Court“ angemietet, was die berechtigte Verkehrserwartung der Beklagten hinsichtlich des Konkurrenzschutzes maßgeblich mitbestimmt. Der Mieter, der ein Lokal in einem Food-Court mietet, weiß und muss damit rechnen, dass andere Lokale auch Lebensmittel anbieten, die sich mit seinem Angebot überschneiden. Konkurrenzschutz kann nur erwartet werden, soweit besondere Produkte angeboten werden, die dem Lokal das Gepräge geben. Daher ist hier darauf abzustellen, in welchem Umfang - etwa nur als Beilagen oder als Hauptspeisen - die nach dem Mietzweck vereinbarten besonderen Kartoffelspeisen auch von anderen Lokalen angeboten werden.
Der Mietzweck ist nach dem Mietvertrag der Beklagten wie folgt formuliert:
„Betrieb eines hochwertigen Fastfood Restaurants der Marke P..., welches im Wesentlichen Kartoffelspeisen (Kartoffelpufferspezialitäten u.a.) auf hohem Niveau verkauft“.
Hiernach ist das Hauptsortiment das Anbieten von Kartoffelspeisen - u.a. Kartoffelpuffer -, wobei zu Kartoffelspeisen alle möglichen Zubereitungsarten wie Pommes Frites, Backkartoffeln, Kartoffelspalten, Kartoffelsalate, Bratkartoffeln, Pellkartoffeln gehören. Die Beklagten haben mit Anlage B 2 Fotos eingereicht, aus denen die beworbenen Speisen auf der an der Fläche angebrachten Speisekarte ersichtlich sind. Soweit hier auch Snacks, nämlich Currywurst, Wiener Würstchen, Bratwurst und Schnitzel angeboten werden, dürften diese nur als „Nebenartikel“ im Sinne der mietvertraglichen Festlegung des Mietzwecks anzusehen sein.
Hiernach dürfte eine Konkurrenzschutzverletzung im Hinblick auf das Lokal „P...“ vorliegen. Anfang 2016 hat die Klägerin das Lokal direkt neben den Beklagten an einen Gastronomen vermietet, der unter der Geschäftsbezeichnung „P...“ ein Sortiment anbietet, das - so nach dem Vortrag der Beklagten - ein Sortiment anbietet, das mit dem der Beklagten mit Ausnahme der Markenbezeichnung weitgehend übereinstimmt. Die Lokalbezeichnung ist an das französische Wort für Kartoffel angelehnt und es werden Backkartoffel, Pommes Frites, Kartoffelspalten und Snacks wie Bratwurst, Currywurst und Schnitzel angeboten (Vortrag Bd. I, Bl. 75). Die Angebote sind auf den Fotos Anlage B 3 ersichtlich.
Soweit die Klägerin den Vortrag bestritten hat, ist dies nicht hinreichend substantiiert und daher unerheblich.
Ein Konkurrenzschutzverstoß liegt in Bezug auf weitere Mieter mit der Geschäftsbezeichnung „H...“ und „G...“ weniger nahe und muss vorliegend aus nachfolgenden Gründen nicht abschließend geklärt werden.
c)
Zwar kann ein Verstoß des Vermieters gegen zu gewährenden Konkurrenzschutz den Mieter nach vorheriger erfolgloser Fristsetzung zur Abhilfe nach § 543 Abs. 1 und 3 BGB zur außerordentlichen Kündigung berechtigen (vgl. OLG Koblenz Urteil vom 25. 04.2018 - 5 U 1161/17, NJW-RR 2018,845, Tz. 28; vgl. auch BGH Urteil vom 26.02.2020, a.a.O., Tz. 46) und haben die Beklagten die Klägerin mit Schreiben vom 21.04.2017 wegen der Konkurrenzsituation abgemahnt (vgl. Anlage B 6).
Gemäß dem Urteil des BGH vom 26.02.2020 (a. a. O., Tz. 46) ist aber vom Senat zu prüfen, ob den Beklagten wegen der Konkurrenzsituation die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden konnte (§ 543 Abs. 1 BGB). Dies ist nicht der Fall:
Gemäß dem Wortlaut des § 543 Abs. 1 BGB sind Feststellungen dazu zu treffen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verschuldens der Vertragsparteien und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Nach diesen Grundsätzen war den Beklagten die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zum 30. Juni 2017 aufgrund der fristgemäßen Kündigung vom 23. Dezember 2016 nicht unzumutbar. Die fristlose Kündigung vom 15. Mai 2016 war daher unwirksam.
Zwar dürfte ein Konkurrenzschutzverstoß in Bezug auf die Vermietung an das Geschäft „P...“ vorliegen. Hieraus allein ließe sich indes noch kein fristloser Kündigungsgrund ableiten. Das Vorbringen der Beklagten, hierdurch hätten sie ihr Geschäft nicht ertragreich führen können, ist ohne Substanz. Sie tragen - obwohl die Klägerin unzumutbare Einschränkungen bestreitet - weder zu einem Umsatzrückgang noch zu einem tatsächlichen (bestrittenen) Preiskampf vor.
Dass die Beklagten die Konkurrenzsituation längere Zeit hingenommen haben, spricht dafür, dass sie der Vertragsverletzung nicht so ein erhebliches Gewicht beigemessen haben (vgl. hierzu Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 BGB, Rdnr. 174 a für jahrelange rügelose Hinnahme von unpünktlichen Mietzahlungen; vgl. BGH NJW 2011,2201; OLG Karlsruhe NZM 2003,513, Tz. 33).
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erfolgte eine Vermietung an den Betreiber des Lokals „P...“ Anfang 2016. Weiter haben sie vorgetragen, dass der Mietnachbar mit der Lokalbezeichnung „H...“ zeitlich danach auch begonnen habe, vergleichbare Produkte anzubieten (vgl. Schriftsatz vom 02.06.2017, Bd. I, Bl. 75). Die Klägerin ist dem mit Schriftsatz vom 06.07.2017 (Bd. I, Bl. 123) insoweit entgegengetreten als sie behauptet hat, dass das Angebot seit Eröffnung im September 2014 unverändert bestehe. Das weitere Lokal mit der Bezeichnung „G...“, dass nach der Darstellung der Beklagten vergleichbare Produkte anbietet, ist seit Juni 2016 tätig.
Die Beklagten haben der Vertragsverletzung erst mit dem Abhilfeverlangen vom 21. April. 2017 gerügt (s. a. BGH Urteil vom 04.05.2011 - VIII ZR 191/19, NJW 2011,2201, Tz. 21), bis dahin die Konkurrenzsituation längere Zeit hingenommen und hierin offenbar (zunächst jedenfalls) keine wesentliche Beeinträchtigung ihrer Interessen gesehen.
Entscheidend ist, ob dem Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Vertragsfortsetzung für 1½ Monate, hier vom Ausspruch der fristlosen Kündigung gemäß Schreiben vom 15. Mai 2017 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. Juni 2017, war den Beklagten - auch vor dem Hintergrund, dass sie die behaupteten Beeinträchtigungen durch die anderen Lokale längere Zeit hingenommen haben - nicht unzumutbar. Nach dem Wortlaut von § 543 Abs. 1 BGB kommt es darauf an, bis wann das Mietverhältnis ansonsten tatsächlich beendet werden konnte, und ist nicht maßgebend, dass bei Ausspruch der fristlosen Kündigung rechtlich ungeklärt war, ob die ordentliche Kündigung vom 23. Dezember 2016 (wegen unwirksamer Befristung des Mietverhältnisses) wirksam sein würde. Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift kann eine Berechtigung zur fristlosen Kündigung nicht auf eine Unsicherheit über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung gestützt werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat das Unterliegen und Obsiegen - unter Berücksichtigung des auf 10 Jahre geschlossenen Mietvertrages - nach einem fiktiven Streitwert gemäß § 9 Satz 1 ZPO bewertet
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708,Nr. 10, 711,713 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 543 BGB
§ 543 Abs. 1 und 3 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 9 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1507
NZM 2008,843
NJW-RR 1987,848
NZM 2008,248
NJW-RR 1988,717
NJW-RR 1986,9
NJW 1979,1404
NJW-RR 1997,459
NJW-RR 2018,845
NJW 2011,2201
NZM 2003,513
XII ZR 51/19
8 U 147/17
90 O 7/17
5 U 1161/17
VIII ZR 191/19