Verwaltungsgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-21, Aktenzeichen 15 B 10/23 MD
ECLI: ECLI:DE:VGMAGDE:2023:0421.15B10.23MD.00

Tenor:
Die von der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller mit Bescheid von 13.02.2023 ausgesprochene vorläufige Dienstenthebung wird aufgehoben.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der im Jahr 2000 geborene Antragsteller ist seit dem 01.03.2020 Polizeivollzugsbeamter auf Probe im Statusamt eines Polizeimeisters (A 7 LBesO LSA) und wendet sich gegen seine vorläufige Dienstenthebung gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG i.V.m. § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA i.V.m. § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.02.2023.
Zuvor absolvierte er im Zeitraum 01.09.2017 bis zum 29.02.2020 den Ausbildungsjahrgang A 43/II/17 - Ausbildungsklasse 3 - im Vorbereitungsdienst an der Fachhochschule der Polizei des Landes Sachsen-Anhalt als Beamter auf Widerruf.
Der Antragsteller war vom 27.09.2017 bis zum 17.09.2021 Teilnehmer einer von den Mitgliedern dieser Ausbildungsklasse unterhaltenen WhatsApp-Chat-Gruppe. In dieser Chatgruppe wurden u. a. antisemitische, gewaltverherrlichende, NS-verherrlichende, ausländerfeindliche, systemfeindliche, menschenverachtende, frauenfeindliche sowie pornografische Inhalte eingestellt. Auch ein Video des „Halle-Attentäters“ wurde am 09.10.2019 in der Chatgruppe geteilt, bei dem es sich augenscheinlich um Originalaufnahmen des rechtskräftig wegen Mordes verurteilten Straftäters handelt, welche dieser am Tattag „live“ in das Internet „streamte“. Darin ist die Erschießung einer Passantin am Anschlagtag in Halle zu sehen.
Mit der streitbefangenen Verfügung wird dem Antragsteller vorgehalten, gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG (1) und gegen die sogenannte Verfassungstreuepflicht nach § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG (2) verstoßen zu haben, sodass er gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG i. V.m. § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA und § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA vorläufig des Dienstes enthoben werde.
Der Antragsteller habe sich am 06.02.2020 an dem Chat beteiligt und ein Bild, welches eine behinderte Frau als „Bumsklumpen“ verunglimpfe, eingestellt. Am 17.02.2020 habe er ein Bild zur Kenntnis genommen, welches den Terroranschlag in New York am 11.09.2001 verunglimpfe.
Zu 1 heißt es: Beamte die u. a. antisemitische, gewaltverherrlichende, NS-verherrlichende, ausländerfeindliche, systemfeindliche, menschenverachtende, frauenfeindliche sowie pornographische Inhalte versenden oder positiv kommentieren, verstießen gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG. Ein Beamter sei darüber hinaus im Interesse der Akzeptanz und der Legitimation staatlichen Handelns auch verpflichtet, bereits den Schein der Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut und mit Vereinigungen zu vermeiden, die sich zu einem solchen Gedankengut bekennen. Schon das zurechenbare Setzen eines solchen Scheins stelle eine disziplinarrechtlich bedeutsame Dienstpflichtverletzung dar. Dies sei der Fall, wenn das den „bösen Schein“ begründende Verhalten in besonderer Weise geeignet sei, die Akzeptanz oder Legitimation staatlichen Handelns in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen. Pflichtwidrig handele also auch der Beamte, der zwar kein Gegner der freiheitlich-demokratischen Grundordnung sei, durch konkretes Handeln aber diesen Rechtsschein hervorrufe.
Einen solchen Rechtsschein habe der Antragsteller gesetzt, indem er insgesamt über mehrere Jahre Mitglied in der WhatsApp-Chat-Gruppe gewesen sei, in denen Bilder und Videos mit nationalsozialistischem, volksverhetzendem, menschenverachtendem und rassistischem Gedankengut verschickt worden seien. Er selbst habe mindestens eine Datei mit offensichtlich rassistischem Inhalt in den Chat eingestellt. Er habe damit jedenfalls innerhalb der Gruppe aktiv den Anschein gesetzt, sich mit menschenverachtendem und rassistischem Gedankengut zu identifizieren oder auch „nur“ mit ihm zu sympathisieren.
Das außerdienstliche Fehlverhalten weise auch den erforderlichen Dienstbezug in Bezug auf sein Statusamt auf. Denn es handele sich bei den Gruppenmitgliedern um Polizeianwärter bzw. Anwärterinnen und nicht etwa um einen privaten Chat. Sowohl das Einstellen als auch die passive Akzeptanz solcher Dateien weise den erforderlichen Bezug zu einem Polizeivollzugsbeamten im Vorbereitungsdienst auf.
Zu 2: Die Verpflichtung zur Verfassungstreue verlange, dass die Beamtinnen und Beamten sich zu der freiheitlich-demokratischen Grundordnung bekennen, aktiv für sie eintreten und sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanzierten, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren. Dies entspreche auch dem geleisteten Diensteid.
Das Verhalten des Antragstellers gebe Anlass zu Zweifeln, ob er zu jeder Zeit und ohne jeden Vorbehalt für die Verteidigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung und die Grundwerte eines friedlichen Zusammenlebens einstehen würde. Von einer Polizeibeamtin und einem Polizeibeamten sei zu fordern, dass entsprechende Chats, in denen das Verschicken von Hakenkreuzsymbolen, Hitlerbildern, antisemitischen, das nationalsozialistische Unrecht verharmlosenden oder gewaltverherrlichenden, rassistischen und frauenverachtenden Äußerungen als normal oder als „lustig“ („Schwarzer Humor“) angesehen werde, nicht einfach hingenommen werde. Es sei zu erwarten, dass der Antragsteller jederzeit für die Grundwerte des gesellschaftlichen Zusammenlebens einstehe, sich aktiv einsetze und dem widersprechenden Verhalten gerade auch innerhalb des Kreises der Kolleginnen und Kollegen etwas entgegensetze. Selbst bei nur oberflächlicher Betrachtung hätte es sich dem Antragsteller aufdrängen müssen, dass angesichts der Deutlichkeit der verwendeten Symbole und Bilder mit antisemitischem, rassistischem und menschenverachtendem Inhalt auch die polizeiinterne Verbreitung in einer geschlossenen WhatsApp Gruppe geeignet sei, das Ansehen der Bürgerinnen und Bürger in die Funktionsfähigkeit und Neutralität des Staates und das Vertrauen darin zu gefährden, dass der Antragsteller als Polizeibeamter die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freilich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten.
Die disziplinarrechtliche Würdigung ergebe, dass dieses Dienstvergehen bei einem Lebenszeitbeamten mindestens zu einer Kürzung der Dienstbezüge geführt hätte. Der Strafrahmen des § 86 Abs. 1 StGB eröffne den Orientierungsrahmen für die disziplinarrechtliche Ahndung bis zur Entfernung aus dem Dienst. Dies gelte unabhängig davon, ob eine Verletzung der Verfassungstreuepflicht festgestellt werde. Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls erscheine eine weniger einschneidende Maßnahme als die Kürzung der Dienstbezüge fernliegend. Eine Geldbuße, die gemäß § 7 S. 1 DG LSA nur bis zur Höhe der monatlichen Dienst- oder Anwärterbezüge auferlegt werden könne, sei im Falle eines in der Verwendung verfassungsfeindlicher Symbole bestehenden Dienstvergehens weder tat- noch schuldangemessen. Es handele sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten, sondern um einen längeren Zeitraum, in dem ungeachtet der objektiv erkennbaren Grenzüberschreitung nicht gehandelt worden sei.
Der Antragsteller führt aus, dass er die vorwerfbaren Inhalte des Chats nicht gebilligt habe. Bei dem von ihm eingestellten Bild handele es sich nicht um eine pornografische Schrift, die Gewalttätigkeiten zum Gegenstand habe und somit nicht den Tatbestand des § 184 a StGB erfülle. Demnach liege kein schwerwiegendes außerdienstliches Dienstvergehen vor, welches bei einem Lebenszeitbeamten mit der Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge zu belegen sei.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag nach § 61 DG LSA zur gerichtlichen Überprüfung der vorläufigen (disziplinarrechtlichen) Dienstenthebung ist begründet. Die vom Disziplinargericht vorzunehmende Prüfung ergibt, dass die Verfügung aufzuheben ist. Denn zur Überzeugung des Disziplinargerichts bestehen nach § 61 Abs. 2 DG LSA ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit.
1.) Die vorläufige (disziplinarrechtliche) Dienstenthebung beruht auf § 23 Abs. 3 Nr. 1 (im Bescheid falsch mit § 23 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG bezeichnet) BeamtStG i.V.m. § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA und § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA. Danach können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn sie eine Handlung begangen haben, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG). In diesem Fall gelten die §§ 21 bis 29, 38 bis 40, 61 und 65 Abs. 3 DG LSA entsprechend (§ 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA). Schließlich regelt § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA, dass die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben kann, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt wird. Demnach muss nach der hier vorliegenden besonderen Verweisungskette die Disziplinarmaßnahme der „Entfernung“ (§ 10 DG LSA) durch die der „Kürzung der Dienstbezüge“ (§ 8 DG LSA) ersetzt werden.
Grundlage dieser hypothetischen Feststellung der Disziplinarmaßnahme sind disziplinarrechtliche Grundsätze. Die hypothetisch-disziplinarrechtliche Folge ist ein Tatbestandsmerkmal, welches nach disziplinarrechtlichen Grundsätzen festzustellen ist und der uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Prüfung unterliegt (vgl. VG Magdeburg, Beschluss v. 03.11.2015, 8 B 16/15; n. v.; VG Ansbach Urteil vom 19.10.2010 - AN 1 K 10.01470; VG Köln, Urteil vom 2. Juni 2015 – 19 K 7230/13 –, Rn. 20 - 22, juris; wohl auch OVG LSA, Beschluss v. 17.12.2015, 10 M 10/15: juris).
Demnach ist die Disziplinarkammer bei dem Verwaltungsgericht Magdeburg für die gerichtliche Überprüfung der vorläufigen Dienstenthebung zuständig. Denn durch die Verweisung in § 34 Abs. 4 Satz 1 BG LSA auf § 61 DG LSA gelangt das besondere gerichtliche Überprüfungsrecht des Beamten als ein in „Abschnitt 3“ des DG LSA geregeltes „Besonderes Verfahren“ unmittelbar zur Anwendung und fällt damit in die „Aufgaben der Disziplinargerichtsbarkeit nach diesem Gesetz“, welche von der Disziplinarkammer am Verwaltungsgericht Magdeburg wahrgenommen werden (Teil 4; Gerichtliches Disziplinarverfahren; Kapitel 1, § 45 DG LSA). Damit ist die gerichtliche Zuständigkeit der Disziplinarkammer gesetzlich gegeben.
Die Anordnungen nach § 38 DG LSA stellen keine Disziplinarmaßnahmen im Sinne des disziplinarrechtlichen Maßnahmenkataloges dar, sondern beamtenrechtliche Maßnahmen des Disziplinarrechts (Hummel/Köhler/Mayer/Baunack, BDG, 6. Auflage 2016, § 38 Rdnr. 1). Ihre Berechtigung ergibt sich aus dem funktionalen Bedürfnis, noch vor der endgültigen Klärung des Vorliegens eines Dienstvergehens und der abschließenden Entscheidung über die angemessene Maßregelung des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende vorübergehende Sicherungsregel zu treffen.
Die Anordnungen müssen pflichtgemäßem Ermessen der Einleitungsbehörde entsprechen. Den Beamten auch nur vorläufig vom Dienst zu entheben, setzt voraus, dass ein Verbleiben des Beamten im Dienst schlechthin untragbar wäre. Für die konkrete Entscheidung im Einzelfall sind grundsätzlich das dienstliche Bedürfnis an der einstweiligen Fernhaltung des Beschuldigten vom Dienst und dessen Recht auf amtsentsprechende dienstliche Beschäftigung abzuwägen (vgl. zum Ganzen nur: VG Magdeburg zuletzt: Beschl. v. 26.10.2022, 15 B 22/22; Beschl. v. 25.07.2022, 15 B 13/22; Beschl. v. 29.07.2020, 15 B 7/20; Beschl. v. 11.02.2015 - 8 B 19/14 -, juris m. w. N.).
2.) Nach § 61 Abs. 2 DG LSA ist die vorläufige Dienstenthebung dann aufzuheben, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen.
a.) Die streitgegenständliche Verfügung zur vorläufigen Dienstenthebung leidet bereits unter formellen Fehlern. Denn die erforderliche Anhörung nach §§ 3 DG LSA, 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA, 28 VwVfG ist nicht geschehen. Danach ist bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies dient einmal der Sachverhaltsaufklärung, der Transparenz des Verwaltungsverfahrens und schließlich dem verfassungsrechtlichen Grundsatz auf rechtliches Gehör. Die vorläufige Dienstenthebung ist zweifellos ein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG), der in die Rechte der betroffenen Person zur Dienstausübung eingreift (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil v. 27.10.2022, DL 16 S 752/22; juris).
Die diesbezüglich von der Antragsgegnerin im Bescheid erwähnte „Gelegenheit, sich mündlich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu der vorläufigen Dienstenthebung zu äußern“, sieht das Disziplinargericht vorliegend nicht als ausreichende Anhörung im Sinne des Gesetzes an. Zum einen ist bereits fraglich, ob eine nur mündliche Anhörung dem Verfassungsgebot in einer solchen für den weiteren Berufs- und Lebensweg einschneidenden Maßnahme der Probebeamten genügt. Denn rechtliches Gehör setzt voraus, dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung zum Gang des Verfahrens, zum Gegenstand, den entscheidungserheblichen Tatsachen und zum möglichen Ergebnis innerhalb einer angemessenen Frist zu gewähren (vgl. nur: BVerwG, Urteil v. 13.10.1988, 11 A 2734.86; juris). Dies ist bei dem vorliegenden Sachverhalt nicht erkennbar.
Zum anderen hat die Anhörung vor Erlass des Verwaltungsaktes zu erfolgen (BVerwG; Urteil v. 17.12.2015, 7 C 5.14; Urteil v. 22.03.2012, 3 C 16.11; Beschluss v. 20.12.2013, 7 B 18.13; juris; VG Magdeburg, Urteil v. 09.05.2014, 1 A 492/13 n.v.). Dies ist, jedenfalls den gesetzlichen Anforderungen genügend, nicht geschehen. Denn abzustellen ist dabei auf den Entscheidungszeitpunkt der Verfügung und dem Willen der Behörde, die vorgetragenen Gründe zu berücksichtigen. Der Bescheid ist bereits zuvor am 13.02.2023 erstellt worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin vor Bekanntgabe der vorläufigen Dienstenthebung etwaige Argumente im Rahmen der „mündlichen Anhörung“ bedacht hätte. Dies deckt sich mit dem „Ergebnisprotokoll der Dienstbesprechung des Referates 25 mit Vertretern der Behörden und der Fachhochschule Polizei (außer LKA und PI D.) am 3.2.2023“, welches dem Disziplinargericht aus einem anderen Vorgang vorliegt, wo es heißt:
- „[…]
- die PI … bereitet ein Musterschreiben zur vorläufigen Dienstenthebung gemäß § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG i.V.m. § 38 DG LSA für alle Polizeibehörden vor T: 08.02.2023.
- Die BuF bereiten die mündliche Anhörung zur beabsichtigten vorläufigen Dienstenthebung der jeweils betroffenen Beamten im Anschluss an die beabsichtigte Zeugenvernehmung am 14.02.2023 vor.
- […]
- Mi informiert in Absprache mit dem LKA die BuF über Ort und Zeit der Zeugenvernehmung am 14.02.2023 wegen des anschließend beabsichtigten Personalgespräches zur Anhörung wegen der vorläufigen Dienstenthebung und zur Aushändigung der Anhörungsschreiben wegen der Entlassung.
- […]“
Ob es im vorliegenden Fall des Antragstellers zu seiner Zeugenbefragung mit „anschließender Anhörung“ kam, ist ungewiss. Ein Nachweis oder Aktenvermerk zu einer durchgeführten Anhörung liegt dem Gericht jedenfalls nicht vor. Dem Verwaltungsvorgang ist ein Empfangsbekenntnis des Antragstellers vom 14.02.2023 bezüglich der streitbefangenen Verfügung zu entnehmen.
Die Antragsgegnerin muss sich auch der Notwendigkeit einer Anhörung bewusst gewesen sein. Denn bezüglich der gleichsam am 13.02.2023 verfügten beabsichtigten Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis wurde dem Antragsteller rechtliches Gehör schriftlich gewährt. Da es sich um einen gänzlich anderen Verwaltungsakt handelt, kann diese Anhörung auch nicht für die hier streitbefangene vorläufige Dienstenthebung gelten oder sie ersetzen. Daran ändert nichts, dass die Antragsgegnerin von einem einheitlichen „beamtenrechtlichen Verwaltungsverfahren“ ausgeht und die „vorläufige Dienstenthebung die Entlassung vorbereiten“ soll. Denn dem ist nicht so. Die Antragsgegnerin unterscheidet nicht zwischen beiden Verfahren und der Tragweite der vorläufigen Dienstenthebung für den Beamten.
a. a.) Gründe dafür, dass von einer Anhörung abgesehen werden konnte (§ 28 Abs. 2 VwVfG) oder eine Anhörung zu unterbleiben hätte (§ 28 Abs. 3 VwVfG), sind nicht ersichtlich; zumal die Antragsgegnerin ja meinte, eine mündliche „Anhörung“ würde genügen. Erkennbar handelt es sich nicht um eine besonders eilbedürftige oder geheim zu haltende Maßnahme.
Auch wenn § 38 Abs. Sätze 1 und 2, 1. Alt. 1 DG LSA zulassen, dass die vorläufige Dienstenthebung gleichzeitig mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden kann, spricht dies nicht für ein generell rechtlich zulässiges Absehen von der Anhörung. Aufgrund der besonderen Verweisungskette, wonach § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA im Falle des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (Entlassung wegen Disziplinarmaßnahme, Kürzung der Dienstbezüge) auf § 38 DG LSA verweist, ist die (disziplinarrechtliche) vorläufige Dienstenthebung die „Eilmaßnahme“ bei der beabsichtigten Entlassung des Probebeamten. Dies wollte die Antragsgegnerin auch. Weil ansonsten auch nach § 39 BeamtStG hätte vorgegangen werden können. Damit ersetzt das „eingeleitete Entlassungsverfahren“ die „Einleitung des Disziplinarverfahrens“, was für eine parallele Gleichzeitigkeit im Sinne obiger Erwägungen spricht. Der gleichzeitigen Einleitung eines Disziplinarverfahrens bedarf es daher nicht. Somit verweist § 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA auch nicht auf die Anhörungspflicht bei Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 20 DG LSA.
Dies entbindet die Antragsgegnerin aber nicht von der vorliegend notwendigen Gewährung rechtlichen Gehörs. Anders als bei einer Maßnahme der Zwangsvollstreckung (vgl. nur: OVG NRW, Beschluss v. 18.01.2023, 2 B 1154/22; juris) oder des Vereinsverbotes (vgl. etwa: BVerwG, Urteil v. 14.12.2022, 6 A 6.21; juris) besteht aber kein sog. „Ankündigungseffekt“, wonach Anlass zur Besorgnis der Beweisvereitelung bestünde oder die Anhörung dem Sinn und Zweck der Maßnahme zuwiderlaufen würde.
Des Weiteren sieht das Absehen von einer Anhörung ein gestuftes Vorgehen vor. Zunächst ist auf der Tatbestandsseite - gerichtlich voll nachprüfbar - festzustellen, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Anhörung nicht geboten ist. Das Gebot der Einzelfallprüfung findet dabei auch auf die Regelbeispiele des § 28 Abs. 2 Halbsatz 2 VwVfG Anwendung (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.2.2022 - BVerwG 4 A 7.20 -, juris Rn. 21; Urteil vom 15.12.1983 - BVerwG 3 C 27.82 -, juris Rn. 55 und 63). Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen, auch bei Vorliegen eines Regelbeispiels, gegeben, ist auf der zweiten Stufe das Ermessen auszuüben und darüber zu entscheiden, ob eine Anhörung, die von Rechts wegen nicht zwingend geboten ist, gleichwohl durchgeführt wird. Angesichts der hohen rechtsstaatlichen Bedeutung der Anhörung sind zum einen die Regelbeispiele restriktiv auszulegen, und zum anderen ist bei der Ermessensausübung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt zu beachten (BVerwG, Urteil vom 22.2.2022 - BVerwG 4 A 7.20 -, juris Rn. 21 m. w. N.).
b. b.) Ebenso wenig ist der Verfahrensfehler geheilt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG). Unterbleibt eine Anhörung im behördlichen Verfahren, tritt eine Heilung nur dann ein, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Das setzt voraus, das die Ergebnisse der Anhörung von der zur Entscheidung in der Sache berufenen Behörde nicht nur zur Kenntnis, sondern auch zum Anlass genommen werden, die Entscheidung selbstkritisch zu überdenken. Dies ist vorliegend erkennbar nicht Fall. Denn ein (beamtenrechtliches) Widerspruchsverfahren nach § 54 BeamtStG, 41 DG LSA ist bei dem besonderen Antragsverfahren nach § 61 DG LSA zur Überprüfung einer vorläufigen Dienstenthebung nach § 38 DG LSA nicht vorgesehen. Daher ist es unerheblich, dass der Antragsteller gleichwohl Widerspruch gegen die vorläufige Dienstenthebung eingelegt hat.
Auch die Regelung in § 38 Abs. 4 DG LSA, wonach die Behörde die vorläufige Dienstenthebung jederzeit aufgrund der ihr auferlegten Aktualisierungspflicht wieder aufheben kann, hilft hier nicht weiter. Den dies ist nicht geschehen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil v. 27.10.2022, DL 16 S 752/22; juris).
Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine Anhörung in diesem Sinne dar (zuletzt: VG Düsseldorf, Urteil v. 08.03.2023, 15 K 6458/20; BVerwG, Urteil v. 24.06.2010, 3 C 14.09; Urteil v. 22.03.2012, 3 C 16.11; alle juris). Entscheidend ist der Wille der Behörde, Einwendungen nicht nur zur Kenntnis zu nehmen, sondern daraufhin die bereits getroffene Entscheidung zu überdenken. Dementsprechend reichen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren als solche zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nicht aus. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 2022 - 4 A 7.20 -, juris Rn. 25 m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2022 - 9 B 485/22 -, juris Rn. 5., Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Februar 2023 – 9 E 850/22 –, Rn. 20 - 24, juris).
Zudem ist dies vorliegend auch nicht im gerichtlichen Verfahren nach § 61 DG LSA geschehen. Denn die Antragsgegnerin bezieht keinerlei Stellung zu dem mit der Antragsschrift vorgehaltenen Verstoß gegen das rechtliche Gehör.
c. c.) Der Anhörungsmangel ist auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich (vgl. zur Unbeachtlichkeit des Anhörungsmangels nur zuletzt: VG Düsseldorf, Urteil v. 08.03.2023, 15 K 6458/20 mit Verweis auf: BVerwG, Urteil vom 22. März 2012, 3 C 16/11, juris Rdnr. 19; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010, 3 C 14/09, juris Rdnr. 40; BVerwG, Urteil vom 26. März 1981, 5 C 28/80, juris Rdnr. 29; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2022, 11 PA 384/21, juris Rdnr. 23; Ramsauer in Kopp / Ramsauer, a. a. O., zu § 46 Rdnr. 31). Denn es ist nicht offensichtlich, dass die Verletzung des Anhörungsrechts die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte (vgl. zur Anhörung im Disziplinarrecht: OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. November 2022 – 3 MD 8/22 –, VG Sigmaringen, GB v. 20.12.2016, DL 10 K 3173/16; alle juris).
An einer Beeinflussung der Sachentscheidung fehlt es (nur) dann im Sinne von § 46 VwVfG, wenn jeglicher Zweifel ausgeschlossen ist, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, juris Rn. 19 f.; VGH Ba.-Wü., Urteil vom 2.11.2021 - 1 S 3252/20 -, juris Rn. 74), wenn das Gericht mit anderen Worten zweifelsfrei davon ausgehen kann, dass die Entscheidung ohne den Fehler nicht anders ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2018 - BVerwG 2 C 14.17 -, juris Rn. 32 m. w. N.), was bei gebundenen oder auf im Ermessen auf null reduzierten Entscheidungen der Fall ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.1.1988 - BVerwG 7 B 182.87 -, juris Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 18.5.2022 - 6 B 231/22 -, juris Rn. 30; Urteil vom 22.6.2021 - 5 A 1386/20 -, juris Rn. 80 f. jeweils m. w. N.).
Dabei muss natürlich die rechtsstaatliche Verfahrensweise unterstellt werden und nicht die vorliegende Tatsache, dass die Entscheidung über die vorläufige Dienstenthebung bereits vor der Übergabe der Verfügung getroffen war und die Antragsgegnerin offensichtlich kein Interesse an einer Abänderung gehabt haben dürfte.
Ein solcher Fall der rechtlichen Alternativlosigkeit liegt hier ersichtlich nicht vor. Die Entscheidung, ob der Beamte vorläufig des Dienstes enthoben werden soll, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Hierbei ist vor allem zwischen dem Interesse des Dienstherrn an der vorläufigen Dienstenthebung des Beamten und dem Interesse des Beamten an der weiteren Dienstverrichtung bzw. seinem Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung unter Beachtung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sachgerecht abzuwägen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9.9.1994 - 2 BvR 1089/94 -, juris Rn. 23; BVerwG, Beschluss vom 16.5.1994 - BVerwG 1 DB 7.94 -, juris Rn. 8 zu § 91 BDO; Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 38 Rn. 28; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Stand August 2022, § 38 Rn. 30). Auch und sogar bei schwerwiegenden Dienstpflichtverletzungen und bei der Erhebung der Disziplinarklage besteht für den Dienstherrn keine Verpflichtung, den Beamten vorläufig des Dienstes zu entheben. Vielmehr diente die vorläufige Dienstenthebung vorliegend erkennbar der Vorbereitung der Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis.
b.) Ohne dass die Entscheidung darauf beruht, weist das Disziplinargericht darauf hin, dass die vorläufige Dienstenthebung materiell rechtmäßig sein dürfte.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Disziplinargerichts (vgl. nur zuletzt: Beschl. v. 26.10.2022, 15 B 22/22; Beschl. v. 29.07.2020, 15 B 7/20; juris) liegen ernstliche Zweifel an der (materiellen) Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung im Sinne von § 61 Abs. 2 DG LSA vor, wenn die in § 38 Abs. 1 DG LSA tatbestandlich geforderte Prognoseentscheidung hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit der späteren voraussichtlichen Entfernung aus dem Dienst nicht - oder nicht sorgfältig - vorgenommen wird oder sich diese nicht bestätigt. Vorliegend ist die Prognose anhand der Disziplinarmaßnahme der „Kürzung der Dienstbezüge“ vorzunehmen. Damit ist diese Disziplinarmaßnahme zugleich Tatbestandsmerkmal (vgl. VG Magdeburg, Beschluss v. 03.11.2015, 8 B 16.15; n.v.).
Die Prognose trägt nur dann, wenn nach dem Kenntnisstand eines Eilverfahrens die Möglichkeit des Ausspruchs der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme - hier der Kürzung der Dienstbezüge - überwiegend wahrscheinlich ist. Ist dagegen eine andere, mildere Disziplinarmaßnahme zumindest ebenso wahrscheinlich, sind ernstliche Zweifel durch das Gericht zu bejahen (BVerwG, B. v. 16.07.2009 - 2 AV 4.09 -; BayVGH, B. v. 20.04.2011 - 16b DS 10.1120 -; Sächs. OVG, B. v. 19.08.2010 - D 6 B115/10 mit Verweis auf B. v. 08.07.2010 - D6A116/10 n -; alle juris; Müller, Grundzüge des Beamtendisziplinarrechts, § 38 Abs. 1 BDG, 2010, Rdnr. 370 m. w. N.; GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, § 38 BDG, Rdnr. 51).
Unter diesen rechtlichen Prüfungsvoraussetzungen folgt die Disziplinarkammer nach dem derzeitigen, sich aus der Begründung der disziplinarrechtlichen Verfügungen, dem Aktenmaterial und dem Vorbringen der Beteiligten ergebenden Sach- und Rechtsstand der von der Antragsgegnerin angestellten Prognoseentscheidung. Danach ist gegenwärtig mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller ein schwerwiegendes - außerdienstliches - Dienstvergehen begangen hat, welches aufgrund der Schwere die Prognose rechtfertigt, dass in einem Lebenszeitbeamtenverhältnis die Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge auszusprechen wäre.
Der Antragsteller hat durch das aktive Einstellen eines Bildes in den Chat gegen seine allgemeine Wohlverhaltenspflicht in Form der Ansehensschädigung des Polizeiberufs verstoßen (vgl. nur: VG Magdeburg, Urteil v. 30.11.2022, 15 A 9/22; m.w. Nachw: juris gemeldet). Die Wohlverhaltenspflicht ist als Auffangtatbestand für alle Dienstpflichten anzusehen, die keine spezielle Regelung in den Beamtengesetzen gefunden haben. Letzten Endes gehen alle Dienstpflichten aus ihr hervor (vgl. nur: Hummel/Köhler/Mayer: BDG, 4. Auflage 2009, S. 305).
Erkennbar handelt es sich nicht um eine selbst gefertigte Text-Nachricht, sondern um ein wahrscheinlich im Netz verbreitetes Text-Bild, welches der Antragsteller ohne Bezug zu ihm oder einer anderen Person im Chat weiterverbreitete. Auch zur Überzeugung des Disziplinargerichts stellt das Bild eine Verunglimpfung einer behindernden Frau ohne Arme und Beine dar und ist nicht mehr als bloßer dummer Scherz abhandelbar. Der Antragsteller eröffnete am 06.02.2020 um 9.55 Uhr mit dem Einstellen des Bildes einen Gruppenchat, woraufhin bis um 10.29 Uhr weitere 8 ähnliche Bilder geschändeter, zerstückelter, behinderter, gefolterter oder gequälter Menschen eingestellt wurden. Beendet wurde der Chat durch erneutes Senden des vom Antragstellers eingestellten Bildes, wobei nunmehr mit einem Penis in die Vagina der Frau eingedrungen wird. Diese Bilder sind eindeutig als menschenverachtende Gewaltbilder zu bewerten.
Insoweit hat sich der Antragsteller sehr wohl willentlich und wissentlich an einem gegen die allgemeine beamtenrechtliche Wohlverhaltenspflicht verstoßenden Chat aktiv beteiligt, woraus zugleich die Disziplinarwürdigkeit seines Verhaltens folgt. Anders als bei der bloßen Mitgliedschaft im Chat, ist dadurch die Schwelle zu einem disziplinarwürdigen Verhalten überschritten. Die disziplinarrechtliche Bewertung von Lebenssachverhalten hat an Gewicht und Evidenz der Pflichtenverstöße zu erfolgen und die Grenzen der sog. disziplinarrechtlichen Bagatellverfehlungen zu beachten (vgl. dazu ausführlich; VG Magdeburg, Urteil vom 22. Juni 2022 – 15 A 11/20 MD –, Rn. 254, juris; VG Magdeburg, Urteil v. 24.11.2020, 15 A 12/19; juris Rz. 200 mit Verweis auf: OVG NRW, Urteil v. 22.08.2019, 3 d A 1533/15.O; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 21.02.2013, OVG 81 D 2.10; VG Meiningen, Urteil v. 09.06.2008, 6 D 60012/02. Me; alle juris).
Durchgreifende Milderungs- oder Entlastungsgründe, die sein Einstellverhalten in einem milderen Licht erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Zwar hat sich der Antragsteller nicht weiter an vorwerfbaren Chats beteiligt; gleichwohl fällt seine einmalige Beteiligung an einem vorwerfbaren Chat bei der notwendigen Gesamtbetrachtung schwer ins Gewicht.
Demnach erscheint die Prognose, dass dieses disziplinarwürdige Verhalten bei einem Lebenszeitbeamten mit der Disziplinarmaßnahe der Kürzung der Dienstbezüge zu belegen wäre, als haltbar, weil verhältnismäßig und angemessen.
3.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 72 Abs. 4, 73 Abs. 1 DG LSA, 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 184 a StGB
§ 61 DG LSA
§ 10 DG LSA
§ 8 DG LSA
§ 45 DG LSA
§ 38 DG LSA
§ 3 DG LSA
§ 35 VwVfG
§ 39 BeamtStG
§ 20 DG LSA
§ 54 BeamtStG
§ 46 VwVfG
§ 91 BDO
§ 38 BDG
§ 23 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG
§ 34 Abs. 4 Satz 1 LBG LSA
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 34 Abs. 1 S. 3 BeamtStG
§ 86 Abs. 1 StGB
§ 7 S. 1 DG LSA
§ 61 Abs. 2 DG LSA
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 21 bis 29, 38 bis 40, 61 und 65 Abs. 3 DG LSA
§ 34 Abs. 4 Satz 1 BG LSA
§ 34 Abs. 4 Satz 1 LBG
§ 28 Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 3 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Halbsatz 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 38 Abs. 4 DG LSA
§ 38 Abs. 1 DG LSA
§ 38 Abs. 1 BDG
§ 72 Abs. 4, 73 Abs. 1 DG LSA

Zitierte Entscheidungen: 8 B 16/15
1 K 10.01
19 K 7230/13
10 M 10/15
15 B 22/22
15 B 13/22
15 B 7/20
8 B 19/14
L 16 S 752/22
11 A 2734.86
7 C 5.14
3 C 16.11
7 B 18.13
1 A 492/13
2 B 1154/22
6 A 6.21
4 A 7.20
3 C 27.82
15 K 6458/20
3 C 14.09
9 B 485/22
9 E 850/22
3 C 16/11
3 C 14/09
5 C 28/80
11 PA 384/21
3 MD 8/22
L 10 K 3173/16
1 S 3252/20
2 C 14.17
7 B 182.87
6 B 231/22
5 A 1386/20
2 BvR 1089/94
1 DB 7.94
8 B 16.15
2 AV 4.09
16b DS 10.11
15 A 9/22
15 A 11/20
15 A 12/19
81 D 2.10
6 D 60012/02