Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2025-06-27, Aktenzeichen 21 U 19/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2025:0627.21U19.24.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 7. März 2024 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 60.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 23. September 2023 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten als Bürgin Zahlung aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Straße1 in Stadt1. Auf diesem Grundstück plante er die Errichtung eines Mehrfamilienhauses inklusive Tiefgarage. Mit der Erstellung der Rohbauleistungen beauftragte der Kläger die X Bau und Immobiliendienstleistungen GmbH (im Folgenden X GmbH). Das Vertragswerk wurde dem Kläger von der X GmbH vorgegeben. Die VOB/B ist gemäß § 3 f) Grundlage des Vertrags. § 10 Abs. 2. des Vertrags sieht als verbindlichen Fertigstellungstermin der vertraglich geschuldeten Leistungen den 30. April 2023 vor.
Zur Sicherung der Vertragserfüllung hat die X GmbH gemäß § 14 des Bauvertrags zugunsten des Klägers zwei Vertragserfüllungsbürgschaften bei der Beklagten beantragt. Nach § 14 II des Vertrags sollte die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme sämtlicher Leistungen und Stellung einer Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben sein. Eine Befristung der zu stellenden Bürgschaft sah die Sicherungsabrede nicht vor. Ergänzend wird auf die Anlage K1 verwiesen.
Die Beklagte stellte auf Veranlassung der X GmbH zugunsten des Klägers zwei selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaften über jeweils 60.000 € aus, zum einen als Sicherheit für die Erstellung der Rohbauleistungen der Tiefgarage, zum anderen als Sicherheit für die Erstellung der Rohbauleistungen des Wohnhauses. Im (wiederholten) an die Beklagte gerichteten Antrag der X GmbH auf Stellung einer Bürgschaft zugunsten des Klägers war eine Befristung bis zum 30. April 2023 aufgeführt (vgl. Anlagen B1 und B2), während im ursprünglichen und sodann seitens der Beklagten zunächst abgelehnten Antrag eine Befristung bis zum 30. Juni 2023 vorgesehen war (vgl. K8). Dem entsprechend enthält die von der Beklagten gewährte Bürgschaft eine Befristung bis zum 30. April 2023. Hinsichtlich des Textes der streitgegenständlichen Bürgschaftserklärung im Einzelnen wird auf Anlage K10, Bl. 179 d. A. verwiesen.
Vertragsgemäß hat die X GmbH zunächst begonnen, die Rohbauleistungen auszuführen. Fertiggestellt wurden diese Leistungen allerdings weder bis zum vertraglich vorgesehenen Fertigstellungstermin noch bis heute. Tatsächlich hat die X GmbH aufgrund gesellschaftsinterner Probleme ab Frühjahr 2023 die Arbeiten auf der Baustelle zunächst nur noch sporadisch fortgeführt, bis sie dann im Mai 2023 vollständig eingestellt wurden. Auf die Abhilfeaufforderungen des Klägers erfolgte keine Reaktion, sodass der Kläger den Vertrag nach entsprechender Androhung mit Datum vom 15. Juni 2023 außerordentlich kündigte. Unter Berücksichtigung der Mängel ist der von der X GmbH erbrachte Leistungsstand objektiv mit weniger als 10 % des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs zu bewerten. Gleichwohl leistete der Kläger im Zuge der Bauarbeiten Zahlungen in einer Gesamthöhe von 524.004,16 €.
Gemäß eines vom Kläger eingeholten Angebotes der Y Hoch- und Tiefbau GmbH belaufen sich die Ersatzvornahmekosten auf brutto 608.403,93 €.
Der Kläger wandte sich nach dem 30. April 2023 erstmals an die Beklagte und verlangte mit Schreiben vom 5. September 2023 (Anlage K 12) unter Fristsetzung bis zum 22. September 2023 die Auszahlung der Vertragserfüllungsbürgschaften. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 19. September 2023 eine Zahlung mit Blick darauf, dass die Bürgschaften erloschen seien, ab.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 60.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.09.2023 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat auf die Befristung der Bürgschaft verwiesen. Darüber hinaus hat sie dem Anspruch des Klägers die Bereicherungseinrede entgegengehalten, da die X GmbH sich nur zur Stellung einer Bürgschaft über 10 % der Auftragssumme verpflichtet habe und damit mit Blick auf die allein geltend gemachte Bürgschaft für die Tiefgarage einen Anspruch auf Stellung einer Bürgschaft in Höhe von 32.500 € statt von 60.000 € habe. Zudem habe kein Anspruch auf die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bestanden.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Bürgschaft sei ihrem eindeutigen Wortlaut zufolge erloschen. Soweit der Kläger geltend mache, die Befristung der Bürgschaft sei unwirksam, dringe er hiermit nicht durch, da es sich - wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe - bereits von Natur aus um keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen handele, weswegen es nicht darauf ankomme, ob die Klausel ausgehandelt worden sei. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB könne zwar anwendbar sein, verweise aber nicht auf § 305c Abs. 1 BGB, weswegen das Transparenzgebot nicht zur Anwendung komme. Unabhängig davon sei ein Verstoß hiergegen nicht ersichtlich. Zudem sei die Klausel auch nicht überraschend. Schließlich sei die Befristungsklausel ebenfalls nicht sittenwidrig.
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 11. März 2024 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 5. April 2024 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 1 PA) Berufung eingelegt und diese mit am 12. April 2024 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 18 ff. PA) begründet. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Ziel in vollem Umfang weiter und macht hierzu geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, Befristungen einer Bürgschaft könnten grundsätzlich nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen werden. Bei der Befristung handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten, da die Voraussetzungen für das Vorliegen einer allgemeinen Geschäftsbedingung unstreitig vorliegen würden. Die Klausel beinhalte eine unangemessene Benachteiligung des Bürgschaftsnehmers und sei daher gemäß § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB analog und nach § 307 Abs. 2 Satz 2 BGB unwirksam. Schließlich sei die Befristung in ihrer konkreten Form auch sittenwidrig.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der Senat hat den Parteien mit der Ladungsverfügung einen Hinweis erteilt, woraufhin die Parteien weiter vorgetragen haben. Sodann hat der Senat nach durchgeführter mündlicher Verhandlung einen weiteren schriftlichen Hinweis erteilt (Bl. 91 f. d. PA.), woraufhin die Parteien mit Schriftsatz vom 9. Mai 2025 (Bl. 103 ff. d. PA) und die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Mai 2025 (Bl. 117 ff. d. PA) Stellung genommen haben.
Ergänzend wird auf die weiteren Schriftsätze der Beteiligten im Berufungsverfahren sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat zu Unrecht die Klage abgewiesen und die Beklagte nicht zur Zahlung von 60.000 € nebst Zinsen seit dem 23. September 2023 verurteilt. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei der zeitlichen Befristung der Bürgschaft um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten, die unwirksam ist und daher zu keinem Ausschluss des Anspruchs des Klägers führt.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch aus § 765 BGB in Verbindung mit dem der Bürgschaft zugrunde liegenden Anspruch des Klägers gegen die Hauptschuldnerin aus den zwischen dem Kläger und der Hauptschuldnerin geschlossenen Bauvertrag vom 10. Oktober 2022.
a) Die Voraussetzungen des Anspruchs liegen vor.
aa) Zwischen den Parteien ist durch Übersendung seitens der Beklagten an die Hauptschuldnerin sowie anschließende Übergabe seitens der Hauptschuldnerin und Entgegennahme der Bürgschaftsurkunde seitens des Klägers ein Bürgschaftsvertrag zustande gekommen (vgl. BGH NJW 2000, 1563). Dabei ergibt sich der Inhalt des hier maßgeblichen Vertrags grundsätzlich aus der Anlage K9, worin sich die Beklagte gegenüber dem Kläger zur Zahlung von 60.000 € auf erstes Anfordern verpflichtet, sofern die Hauptschuldnerin ihren Verpflichtungen zur Erfüllung des zwischen dem Kläger und der Hauptschuldnerin geschlossenen Bauvertrags über die Errichtung eines Rohbaus nicht nachkommt.
bb) Auch wenn der Vertrag seinem Wortlaut zufolge eine Befristung der Verpflichtung der Beklagten bis zum 30. April 2023 vorsieht und der Kläger die Beklagte unstreitig erst nach dem 30. April 2023 in Anspruch genommen hat, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen, da es sich hierbei entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handelt, die ihrerseits unwirksam ist.
aaa) Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Auffassung vertreten hat, die Befristung einer Bürgschaft sei generell und unabhängig von den Umständen des konkreten Falles nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen, ist dem nicht zu folgen.
Wie sich aus der gesetzlichen Definition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, handelt es sich bei einer Allgemeinen Geschäftsbedingung um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt. Hieraus ergibt sich, dass als Allgemeine Geschäftsbedingung grundsätzlich jede Vertragsbedingung in Betracht kommt, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Bei der Befristung der Bürgschaft handelt es sich unzweifelhaft um eine Vertragsbedingung, da sie in dem Bürgschaftsvertrag zwischen den Parteien vereinbart worden ist und es sich hierbei um eine Modalität der Vereinbarung handelt.
Dem steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entgegen, dass sie die Leistungsverpflichtung der Beklagten näher umschreibt bzw. festlegt. So werden grundsätzlich die Leistungsverpflichtungen der Vertragsparteien durch die Vertragsbedingungen näher umschrieben und festgelegt. Selbst die Frage der Höhe des Kaufpreises oder des Werklohns kann durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbart werden, wie sich aus einem Umkehrschluss aus § 307 BGB ergibt. Sie unterliegt zwar nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 ff BGB, sofern sie die Art und den Umfang der Vergütung unmittelbar regelt (vgl. BGH NJW 2010, 150; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 307 Rn. 46). Gleichwohl kann sie in Form von AGBs vereinbart werden und entsprechend etwa nach § 305c BGB unwirksam sein (vgl. etwa für Höchstpreisklausel im Rahmen eines Einheitsvertrages BGH NJW-RR 2005, 246).
Ohne Erfolg wendet die Beklagte hiergegen ein, allein aus der Bestimmung eines bestimmten Datums folge, dass es sich um keine AGB, sondern um eine Individualverpflichtung handeln müsse. Zutreffend ist hieran allein, dass die Festlegung auf ein bestimmtes Datum gegen die mehrfache Verwendung als Voraussetzung für das Vorliegen einer AGB sprechen mag. Hieraus folgt jedoch nicht, dass aufgrund dessen die zeitliche Befristung einer Bürgschaft von vorneherein keine AGB sein kann. Dies ergibt sich bereits daraus, dass eine solche Befristung auch allgemein - etwa eine Befristung zum Ende des Jahres des Vertragsabschlusses - formuliert sein kann, ohne dass dies per se Einfluss auf den Charakter der Bestimmung oder auch nur das inhaltliche Ergebnis hätte. Entsprechendes gilt auch für die Voraussetzung, wonach die Bestimmung nicht individuell ausgehandelt sein darf.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts ebenfalls nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Zutreffend ist zwar, dass der Bundesgerichtshof in den vom Landgericht für seine Ansicht herangezogenen Urteilen die dortige Befristung nicht den Grundsätzen für die Auslegung von AGB unterworfen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 - IX ZR 93/87, juris; BGH, Urteil vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, juris). Dies lag aber nicht daran, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs eine vertragliche Regelung über die Befristung einer Bürgschaft grundsätzlich nicht anhand von AGBs erfolgen kann, sondern daran, dass es sich in den zu beurteilenden Fällen jeweils um Individualvereinbarungen gehandelt hat. So hat der BGH in dem Urteil vom 15. Januar 2004 ausdrücklich formuliert „Da die Befristung der Bürgschaft im vorliegenden Fall in einer maschinenschriftlich hinzugefügten individuellen Vereinbarung enthalten ist, sind dabei nicht die Grundsätze für die Auslegung von AGB, sondern für die Auslegung einer Individualvereinbarung zugrunde zu legen“ (BGH, Urteil vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, juris Rn.17). Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Befristung einer Bürgschaft durchaus eine allgemeine Geschäftsbedingung beinhalten kann, sofern die übrigen Voraussetzungen hierfür vorliegen.
bbb) Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung sind vorliegend erfüllt; jedenfalls, soweit es die Befristung unabhängig vom konkreten Datum betrifft.
(1) Die Klausel, wonach die Bürgschaft am 30. April 2023 erlischt, ist von der Beklagten vorformuliert worden. Unstreitig hat sie das Bürgschaftsformular erstellt und dem Kläger über die Hauptschuldnerin zukommen lassen.
(2) Die Befristung zum 30. April 2023, jedenfalls aber die allgemeine, nicht datumsmäßig spezifizierte Befristungsformulierung ist auch in einer Vielzahl von Verträgen von der Beklagten vorgesehen worden.
Hierfür genügt es bereits, wenn die Klausel in mehr als zwei Verträgen zur Anwendung gekommen ist (vgl. (BGH, NJW 2004, 1454). Allein der Kläger hat zwei Bürgschaftsverträge, nämlich die Anlage K9 und K10 vorgelegt, in denen jeweils eine Befristung zum 30. April 2023 vorgesehen war und von denen die Beklagte selbst behauptet, die beiden Bürgschaftsverträge seien getrennt zu behandeln, da ihnen jeweils gesonderte Anträge der Hauptschuldnerin zugrunde lägen. Dass die Beklagte auch in weiteren Fällen eine Befristung gerade zum 30. April 2023 vorsah, liegt in Anbetracht des Massengeschäftes der Beklagten zwar nahe, kann aber nicht festgestellt werden.
Jedoch wird aber jedenfalls auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt, dass die verwendete Befristungsformulierung abgesehen von dem konkreten Datum auch in weiteren Verträgen mit anderen Hauptschuldnern aufgenommen wurde. Daher würde es sich selbst dann um eine mehrfache Verwendung einer Vertragsbedingung, nämlich der Befristung ohne Datumsangabe handeln, wenn man - wie die Beklagte vorträgt - das vorgesehene Datum der Befristung als für den konkreten Vertragsschluss bzw. die beiden konkreten Vertragsschlüsse entworfen ansieht. Denn auch im Fall einer allgemein vorgesehenen Befristung, die dann in Form des - hier allerdings nicht mehr erforderlichen - Ausfüllens einer Lücke durch das Einsetzen eines bestimmten Datums konkret bestimmt wird, handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung (vgl. BGH NJW-RR 2017, 137; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 305 Rn. 8). Muss eine Klausel nämlich noch - maschinenschriftlich oder handschriftlich - um Angaben ergänzt werden, die den konkreten Vertrag betreffen, stellt dies ihren Charakter als AGB dann nicht in Frage, wenn es sich bei dem Zusatz um eine unselbständige Ergänzung handelt. Dies ist dann der Fall, wenn - wie hier - die betreffende Klausel erst durch die Ausfüllung der Leerstelle einen Sinn erhält und sich eine Unwirksamkeit der Regelung - unabhängig vom Inhalt der Ergänzung - bereits aus dem vorformulierten Teil der Klausel ergeben kann (vgl. MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl., § 305 Rn 13; mit zahlreichen Beispielsfällen aus der Rechtsprechung, ähnlich Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 305 Rn. 8). Entsprechend vermag die Beklagte auch nichts daraus für sich herleiten, dass sie die Befristung nie ohne eine konkrete Datumsangabe in ihren Verträgen verwendet. Anders liegen die Dinge nur dann, wenn sich die Zweifel an der Wirksamkeit einer Klausel gerade daran entzünden, dass die Leerstelle individuell in einer für den Kunden besonders nachteiligen Weise ausgefüllt wurde. In diesem Fall scheitert das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung an dem Erfordernis der Mehrfachverwendung.
Hieran gemessen wäre zu differenzieren, ob es allein die Tatsache der Befristung betrifft oder ob es sich um die konkrete Befristung zum 30. April 2023 handelt. Gleichwohl kommt es, wie noch darzulegen ist, hierauf nicht an, da sowohl die Befristung mit als auch ohne das konkrete Datum unwirksam ist, wenngleich aus unterschiedlichen Gründen.
(3) Die Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Das Bürgschaftsformular stammt unstreitig von ihr und wurde auch von ihr entworfen. Soweit die Beklagte meint, Verwenderin sei stattdessen die Hauptschuldnerin, ist dem nicht zuzustimmen. Verwender kann nur eine Vertragspartei oder deren Abschlussgehilfe sein, wobei auch für den Fall, dass die Klausel vom Abschlussgehilfen der Vertragspartei gestellt wird, dieser der Vertragspartei zuzurechnen ist (vgl. BGH NJW-RR 2015, 738, Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 305 Rn. 10). Die Hauptschuldnerin war nicht Vertragspartei des Bürgschaftsvertrags und kommt bereits deshalb nicht als Verwender in Betracht. Stattdessen hatte sie nur die Aufgabe eines Erklärungsboten der Beklagten durch Übergabe der Urkunde an den Kläger übernommen. Dass die Beklagte bei den von ihr dem Kläger gegenüber gestellten Vertragsbedingungen ihrerseits dem Antragsformular der Hauptschuldnerin gefolgt ist, macht die Hauptschuldnerin daher nicht zur Verwenderin der Klausel. Vielmehr steht die Hauptschuldnerin hierbei im Lager der Beklagten, die ihrerseits Vertragspartnerin der Beklagten mit Blick auf den zwischen beiden geschlossenen Bürgschaftsrahmen- bzw. Kautionsversicherungsvertrag war. Insoweit spielt es gegenüber dem Kläger mit Blick auf das Erfordernis des Stellens der Vertragsbedingung keine Rolle, dass die konkret in Rede stehende Formulierung der Befristung auf eine Initiative der Hauptschuldnerin zurückzuführen ist.
Darüber hinaus ergibt sich aber auch bereits aus der Vermutungsregel des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB, dass die Beklagte die AGB gestellt hat. Hiernach ist nämlich grundsätzlich der Unternehmer Verwender, es sei denn, die AGB sind vom Verbraucher gestellt worden. Dass der Kläger die AGB gestellt hat, wird selbst von der Beklagten nicht behauptet. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger die Möglichkeit hatte, mit Blick auf den geschlossenen Bauvertrag die ihm von der Beklagten angebotene Bürgschaft abzulehnen. Dies liegt in der Natur der Sache. Auch das Vorliegen von AGB erfordert nicht einen Vertragsabschlusszwang auf Seiten des Vertragspartners des Klauselverwenders.
(4) Soweit es die Befristung der Bürgschaft betrifft, handelt es sich auch um keine Individualvereinbarung zwischen den Vertragsparteien. „Aushandeln“ setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs mehr als „Verhandeln“ voraus (BGH NJW 2024, 830; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 305 Rn. 20). Der Verwender muss den in seinen AGB enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen. Dabei hat die Beurteilung, ob die Vertragsbedingungen einseitig gestellt oder im Einzelnen ausgehandelt wurden, mit Blick auf die einzelne Klausel und nicht in Bezug auf das gesamte Vertragswerk zu erfolgen. Der Verhandlungspartner muss zumindest die reale Möglichkeit erhalten, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können (vgl. MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl. 2022, BGB § 305 Rn. 37 mwNachw).
Bereits der Umstand, dass der Kläger den vorgegebenen Vertragstext der Beklagten nur in Empfang genommen hat und es seitens des Klägers keinerlei Änderungen an dem Text und insbesondere an der in der Urkunde vorgesehenen Befristung auf den 30. April 2023 gab, spricht eindeutig dafür, dass die hier maßgebliche Klausel nicht auf eine Individualabrede zurückzuführen ist.
Soweit die Beklagte meint, es handele sich um eine Individualvereinbarung, weil sie die ihr gemachten Vorgaben der Hauptschuldnerin umgesetzt habe, differenziert sie nicht hinreichend zwischen den unterschiedlichen Vertragsverhältnissen. Zutreffend ist zwar, dass die Beklagte die ihr gemachten Vorgaben - jedenfalls nach der Antragsänderung seitens der Hauptschuldnerin, mit der die Befristung vom 30. Juni auf den 30. April 2023 vorverlegt wurde - umgesetzt hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die Bürgschaft zwischen ihr und dem Kläger nicht individuell ausgehandelt wurde. Auch hatte - wie vorliegend besonders deutlich - der Kläger keinen Einfluss über die Hauptschuldnerin auf die Beklagte. Denn in dem zugrunde liegenden Bauvertrag war eine Befristung der Bürgschaft gerade nicht vorgesehen. Soweit die Beklagte meint, durch die unwidersprochene Entgegennahme der Bürgschaft seitens des Klägers sei zugleich eine Abänderung des der Bürgschaft zugrundeliegenden Werkvertrags erfolgt, kann dem nicht gefolgt werden. Weder seitens des Klägers noch seitens der Hauptschuldnerin ist ein hierauf gerichtetes Erklärungsbewusstsein im Rahmen der Übergabe der Bürgschaftsurkunde auch nur im Entferntesten erkennbar. Gegenstand der Übergabe war der Abschluss des Bürgschaftsvertrags, nicht eine Abänderung des Werkvertrags. wobei die Hauptschuldnerin ohnehin nur als Erklärungsbotin der Beklagten auftrat. Zudem macht die Ablehnung der Beklagten, eine Befristung bis zum 30. Juni 2023 zu akzeptieren, deutlich, dass die Beklagte erst recht keine unbefristete Bürgschaft gewährt hätte.
cc) Die Klausel ist unwirksam. Es handelt sich um eine Überraschungsklausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Zudem hält sie in der konkreten, mit Datumsangabe versehenen Ausgestaltung einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht stand.
aaa) Gemäß § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in AGB, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.
Bei der Befristung der seitens der Beklagten gestellten Bürgschaft handelt es sich um eine ungewöhnliche Klausel in dem vorgenannten Sinne, ohne dass es hierbei auf das konkrete Befristungsdatum ankäme, so dass insoweit auch nicht geklärt werden muss, ob die Beklagte auch mit Blick auf das konkrete Befristungsdatum eine mehrfache Verwendung beabsichtigt hat.
Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Befristung einer Bürgschaft nicht generell ungewöhnlich ist, wie bereits die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Befristung einer Bürgschaft zeigt. Jedoch ist vorliegend in Betracht zu ziehen, dass die Bürgschaft im Rahmen des von der Hauptschuldnerin und dem Kläger geschlossenen Bauvertrags zu stellen war. In den Bauvertrag waren vereinbarungsgemäß die VOB/B einbezogen. Gemäß § 17 Abs. 4 VOB/B ist vom Auftragnehmer, mithin hier die Hauptschuldnerin, eine unbefristete Bürgschaft zu stellen. Vor diesem Hintergrund war die Befristung der Bürgschaft ungewöhnlich bzw. unüblich.
Ferner ist auch das weiterhin erforderliche Überraschungsmoment erfüllt. So muss der Vertragspartner auf Grund der erheblichen Diskrepanz zwischen der beachtlichen Kundenerwartung und dem tatsächlichen Regelungsgehalt der Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überrascht werden, d.h. er musste mit der durch sie eingeführten Regelung vernünftigerweise nicht rechnen (vgl. BGH NJW 2013, 1803; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 305c Rn. 4). Das war hier wegen des Abweichens von der Sicherungsabrede zwischen der Hauptschuldnerin und dem Kläger gegeben. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass die gestellte Bürgschaft von der seitens der Hauptschuldnerin geschuldeten Bürgschaft mit Blick auf eine Befristung erheblich abweichen würde. Dabei führte die geringfügig geringere Schriftgröße der Befristung gegenüber dem restlichen Vertragstext auch nicht dazu, das Überraschungsmoment des Klägers entfallen zu lassen.
Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte vorträgt, ihr sei der zugrunde liegende Bauvertrag unbekannt gewesen. Zwar ist es nachvollziehbar, dass es sich - wie vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung geschildert - bei der Stellung der Bürgschaft für die Beklagte um eine Massengeschäft handelt, das einen hohen Grad an Automatisierung erfordert und es ausschließt, die den Bürgschaften zugrunde liegenden Sicherungsvereinbarungen zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgschaftsgläubiger im Einzelnen nachzuvollziehen und zu überprüfen. Dies geht jedoch allein zu ihren Lasten und nicht zulasten des Bürgschaftsgläubigers, da ja auch allein die Beklagte die Vorteile aus der automatisierten Abwicklung zieht.
ccc) Darüber hinaus hält die Befristung in ihrer konkreten Ausgestaltung entgegen der Auffassung des Landgerichts einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht stand.
(1) Dabei ist die Inhaltskontrolle auf die vorgesehene Befristung der Bürgschaft anwendbar und zwar anders als § 305c Abs. 1 BGB auch dann, wenn es sich hierbei um eine Klausel allein im Sinne von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB handelt, bei der die Beklagte als Unternehmerin dem Kläger als Verbraucher die Klausel stellt und sie nicht für eine Vielzahl von Verträgen, sondern nur zur einmaligen Verwendung bestimmt ist. Denn in § 310 Abs. 2 Nr. 2 BGB wird - im Gegensatz zu § 305c Abs. 1 BGB - auch auf die §§ 307 bis 309 BGB verwiesen, so dass es erneut nicht darauf ankommt, ob die Befristung mit oder ohne das konkrete Datum in einer Vielzahl von Verträgen bei der Beklagten Verwendung fand.
Die Klausel ist auch nicht deswegen einer Inhaltskontrolle entzogen, weil es sich um eine Leistungsbestimmung handelt (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl. § 307 Rn 44). Zwar sind der Inhaltskontrolle Abreden entzogen, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen. Damit scheiden als Prüfungsgegenstand unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das Recht der Parteien, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu können. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle (vgl. BGH NJW 2010, 150 Rn. 22).
Bei der hier in Rede stehenden Befristung handelt es sich um keine derartige Leistungsbestimmung. Denn sie muss nicht von den Vertragspartnern festgelegt werden. Das Gesetz sieht lediglich die Möglichkeit einer Befristung eines Bürgschaftsvertrages vor.
(2) Zwar liegt kein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor. Dies wäre nur der Fall, wenn die Befristung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Ein solches Abweichen von dem wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken ist schon deshalb nicht zu verzeichnen, weil in § 777 BGB die Möglichkeit der Befristung einer Bürgschaft ausdrücklich vorgesehen ist. Soweit der Kläger sich auf den Grundgedanken aus § 17 Abs. 4 VOB/B beruft, vermag er hiermit nicht durchzudringen, da den VOB/B kein Gesetzescharakter zukommt.
Allerdings ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Klägers aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung ist hiernach dann im Zweifel anzunehmen, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Der Zweck des Bürgschaftsvertrags war, dass die Beklagte dem Kläger für die Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Vertragserfüllung aus dem Bauvertrag Sicherheit bietet. Dieser Zweck setzt voraus, dass der Kläger überhaupt in der Lage war, zunächst die Vertragserfüllung der Hauptschuldnerin zu beurteilen, um dann, falls die Hauptschuldnerin ihrer Vertragspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachkam, im Anschluss die Beklagte in Anspruch zu nehmen. Dieser Vertragszweck ist zwar nicht bereits durch jedwede Befristung gefährdet, sofern zwischen vorgesehenem Fertigstellungstermin im Bauvertrag und Erlöschenszeitpunkt der Bürgschaft ein für die Inanspruchnahme des Bürgen ausreichender Zeitraum für den Gläubiger bestehen bleibt. Vorliegend fiel aber der im Bauvertrag vorgesehene Fertigstellungstermin mit dem Befristungszeitpunkt der gestellten Bürgschaft zusammen, nämlich auf den 30. April 2024. Dies machte es dem Kläger in den meisten Fällen unmöglich, die Bürgin für die ausgebliebene Vertragserfüllung noch in Anspruch zu nehmen, da regelmäßig bis zum 30. April 2024 eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung der Hauptschuldnerin noch möglich gewesen wäre. Insoweit war durch die Befristung der Bürgschaft auf den Zeitpunkt der Fertigstellung des Bauvertrags der Vertragszweck der Bürgschaft derart eingeschränkt, dass dessen Vertragszweck gefährdet, wenn nicht gar ausgeschlossen war.
b) Rechtsfolge ist, dass die Beklagte dem Kläger im Umfang der übernommenen Bürgschaftshöhe auf die von der Hauptschuldnerin übernommene Vertragserfüllung haftet. Zu der von der Beklagten übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft gehören alle Ansprüche, des Auftraggebers auf rechtzeitige Erfüllung (vgl. Kniffka etal/Koeble, Kompendium des BauR, 5. Aufl., 9. Teil Rn. 44). Dass die Hauptschuldnerin ihrer Verpflichtung zur Errichtung des Rohbaus nicht nachgekommen ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Hieraus resultiert unter anderem der vertragliche Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen die Hauptschuldnerin aus dem Delta zwischen erbrachten Leistungen und geleisteten Abschlagszahlungen. Dieses Delta überschreitet unstreitig die von der Bürgschaft abgedeckte Höhe von 60.000 €.
c) Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht mit Erfolg die Einrede nach § 821 BGB iVm der Sicherungsabrede im Bauvertrag entgegenhalten. Soweit die Beklagte geltend macht, die Sicherungsabrede habe sich auf 10 % des Auftragsvolumens beschränkt, ist dies unzutreffend. Der Bauvertrag sieht die Stellung einer Bürgschaft von mindestens 10 % der Auftragssumme vor, weswegen die gestellte Bürgschaft insoweit nicht von der Sicherungsabrede abweicht.
Zutreffend ist zwar, dass die gestellte Bürgschaft insoweit von der Sicherungsabrede abweicht, als es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt. Auch kann sich der Bürge - wie hier die Beklagte - darauf berufen, der Gläubiger habe nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Hauptschuldner lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche Bürgschaft, er habe also eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erhalten. Insoweit verteidigt er sich mit einem aus dem Akzessorietätsprinzip des § 768 I 1 BGB hergeleiteten Einwand (vgl. BGHZ 107, 210 [214] = NJW 1989, 1853 = LM § 550b BGB Nr. 1). Er darf allerdings in einem eine Bürgschaft auf erstes Anfordern betreffenden Erstprozess nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schon aus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteres ergibt. Gerade dies ist vorliegend aber der Fall, so dass die Beklagte sich grundsätzlich auf den Einwand berufen kann.
Der Einwand führt allerdings nicht zu einem Ausschluss der Inanspruchnahme des Bürgen. Rechtsfolge ist lediglich, dass eine Inanspruchnahme auf erstes Anfordern ausgeschlossen ist (vgl. KG BauR 1997, 665). Denn der Hauptschuldner kann zwar vom Bürgschaftsnehmer die Herausgabe der Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen, aber nur Zug um Zug gegen Stellen der geschuldeten Bürgschaft. Das führt für den Bürgen dazu, dass dieser aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern haftet wie aus der geschuldeten Bürgschaft, er also alle Einreden geltend machen kann. Da die Beklagte der Hauptforderung jedoch keine Einreden entgegensetzt, vielmehr die Hauptforderung in der gegenüber der Beklagten geltend gemachten Höhe von 60.000 € unstreitig ist, folgt hieraus keine Einschränkung der Zahlungsverpflichtung.
2. Ferner hat der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte in Höhe der geltend gemachten Zinsen aus §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Mit Ablauf der im Schreiben vom 5. September 2023 bis zum 22. September 2023 gesetzten Frist befand sich die Beklagte in Verzug mit der geschuldeten Zahlung.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht. Der Senat weicht - wie dargelegt - insbesondere nicht von den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 1987 und vom 15. Januar 2004 ab (Az. IX ZR 93/87, juris; und Az. IX ZR 152/00, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 bis 309 BGB
§ 765 BGB
§ 307 BGB
§ 305c BGB
§ 777 BGB
§ 821 BGB
§ 550b BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 ff BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 17 Abs. 4 VOB/B
§ 310 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 768 I 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 1563
NJW 2010, 150
NJW-RR 2005, 246
NJW 2004, 1454
NJW-RR 2017, 137
NJW-RR 2015, 738
NJW 2024, 830
NJW 2013, 1803
BGHZ 107, 210
NJW 1989, 1853
IX ZR 93/87
IX ZR 152/00