Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-02-20, Aktenzeichen 9 TaBV 66/11

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 08.03.2011, 2 BV 31/10, wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin, Beteiligte zu 2) und Arbeitgeberin betreibt ein Klinikum mit etwa 365 Betten. Der Beteiligte zu 1) ist der im Klinikum gewählte Betriebsrat. Die Beteiligte zu2) hat mit der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di (Landesbezirk Niedersachsen/Bre-men) den Manteltarifvertrag vom 23.01.2006 geschlossen, der als Anlage AG 1 zu Blatt 183 bis 223 der Akte gereicht ist. Er enthält in den §§ 9 ff. Regelungen zur Arbeitszeit. § 9 Nr. 1 in der maßgeblichen Fassung vom 31.07.2007 lautet:
„Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich.
Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen Arbeitszeit ist in der Regel ein Zeitraum von 6 Monaten zugrunde zu legen.“
Die frühere „Betriebsvereinbarung über Grundsätze der Erstellung von Dienstplänen“ vom 10.04.2008 war von der Beteiligten zu 2) mit Schreiben vom 23. 09. 2009 zum 31.12.2009 gekündigt worden. Zwischen den Beteiligten ist ein Beschlussverfahren anhängig, in dem der Beteiligte zu 1) verschiedene Unterlassungsanträge im Zusammenhang mit der Dienstplanerstellung und Dienstplanänderung auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung vom 10.04.2008 gestellt hat. Das Verfahren ist bis zum rechtskräftigen Abschluss der Entscheidung über die Wirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 27.06.2011 ausgesetzt (9 TaBV 4/10).
Das sich die Betriebsparteien auf eine neue Betriebsvereinbarung nicht verständigen konnten, wurde eine Einigungsstelle eingesetzt, welche am 08.09.2010 die Betriebsvereinbarung über Grundsätze der Erstellung von Dienstplänen durch Spruch beschloss, welche sich zu Blatt 25 bis 27 der Akte befindet. Sie enthält auszugsweise folgende Regelungen:
„§ 2 Gegenstand
1. Diese Betriebsvereinbarung legt die Grundsätze für die Erstellung und Änderung von Dienstplänen und damit die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage für die Beschäftigten fest.
2. …
§ 3 Grundsätze
1. Der Dienstplan ist so zu erstellen, dass eine umfassende und kontinuierliche Patientenversorgung und -betreuung in hoher Qualität gewährleistet ist. Dienstpläne sind so aufzustellen, dass die Sorge für das Wohl der Kranken mit dem Anspruch der Arbeitnehmer auf geregelte Freizeit und Erholung in bestmöglichen Einklang gebracht wird.
2. Der Ausgleichszeitraum und Berechnungszeitraum richtet sich nach den jeweils gem. § 9 Abs. 1 MTV zulässigen Höchstzeiträumen.
Der Ausgleichszeitraum und Berechnungszeitraum beträgt nach der am 31.07.2007 parafierten Änderung von § 9 Nr. 1 MTV vom 23.01.2006 in der Regel sechs Monate.
Dementsprechend wird für Vollzeitkräfte ein Ausgleichszeitraum und Berechnungszeitraum von sechs Monaten und für Teilzeitkräfte ein Ausgleichs- und Berechnungszeitraum von drei Monaten vereinbart.
Innerhalb des Zeitraums von sechs Monaten (zwischen dem 01.04. und 30.09. bzw. 01.10. und 31.03. des Folgejahres) bzw. von drei Monaten (jeweils zwischen den Quartalsenden) muss das Verhältnis zwischen Soll- und Ist-Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmer mindestens zu einem Tage ausgeglichen sein.
Die Einhaltung dieser Regelung ist gegenüber dem Betriebsrat halbjährlich und zwar jeweils zum 31.03. und 30.09. zu dokumentieren.
Den Beschäftigten ist der konkrete Zeitpunkt des Ausgleichs zwischen der individuellen Soll- und Ist-Arbeitszeit ebenfalls mitzuteilen.
Soweit der Zeitausgleich nicht erreicht wird, werden die zum Ablauf der Ausgleichszeiträume vorhandenen Plusstunden innerhalb des folgenden Kalendermonats dienstplanmäßig durch Gewährung entsprechender Freizeit ausgeglichen.
Diese Regelungen sind erstmals zum Zeitpunkt des zweiten Ablaufs des Ausgleichszeitraums für Vollzeitkräfte anzuwenden.
Wenn und soweit tarifvertraglich andere Ausgleichszeiträume festgesetzt oder zugelassen werden, besteht die Verpflichtung, über eine entsprechende Ergänzung dieser Betriebsvereinbarung unverzüglich zu verhandeln, ohne dass es einer Kündigung dieser Betriebsvereinbarung bedarf. Gegebenenfalls entscheidet die Einigungsstelle.
3. Die für den Dienstplanungszeitraum zu verplanende Sollarbeitszeit richtet sich nach dem jeweils anwendbaren Tarifvertrag, d. h. derzeit gemäß dem mit ver.di abgeschlossenen Manteltarifvertrag (MTV) und dem mit dem marburger bund abgeschlossenen Tarifvertrag regelmäßig die 40 Std.-Woche auf Grundlage einer 5-Tage-Woche. Für die Sollarbeitszeit der Teilzeitbeschäftigten ist die arbeitsvertraglich festgelegte Arbeitszeit zugrunde zu legen. Die Beschäftigten sollen grundsätzlich mit der monatlichen Sollarbeitszeit eingeplant werden. Bereitschaftsdienste können im Rahmen der jeweiligen tariflichen Regelung auch darüber hinaus eingeplant werden.
4. Durch den Dienstplan einer Abteilung wird für den einzelnen Mitarbeiter insbesondere
- Schichtart mit der dafür maßgeblichen Arbeitszeit (z. B. Früh-, Spät-, Nachtdienst)
- Freizeitausgleich
- Urlaub
- AZV (Arbeitszeitverkürzungstage)
- Fort- und Weiterbildung
- sonstige Fehlzeiten
- Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft und Arbeitsbereitschaft
- Soll-Arbeitszeit
- Ist-Arbeitszeit
- Arbeitszeitübertrag im Saldo aus dem Vormonat
vorausschauend geregelt
5. Dienste zu ungünstigen Zeiten (einschließlich Bereitschaftsdienste) sind, soweit betriebliche Erfordernisse nicht entgegenstehen, vorrangig auf diejenigen Beschäftigten zu verteilen, die sich im Rahmen einer jährlichen neu durchzuführenden Umfrage bereit erklären, diese Dienste zu übernehmen. Verbleibende Dienste zu ungünstigen Zeiten sind gleichmäßig auf die Mitarbeiter eines Dienstplanbereiches zu verteilen.
§ 4 Beteiligung des Betriebsrates
1. Dem Betriebsrat werden die Dienstpläne für die kommende Planungsperiode bis zum 15. Kalendertag des Vormonats durch den Arbeitgeber übermittelt. Soweit der 15. auf einen Wochenend- oder Feiertag fällt, erfolgt die Übermittlung am nächsten Werktag (Montag bis Freitag).
Sie sind mit der Unterschrift der Abteilungs- bzw. Stationsleitung oder einer durch diese erteilten elektronischen Freigabe zu versehen.
2. Äußert sich der Betriebsrat nicht innerhalb einer Woche im laufenden Monat zu einem vorgelegten Dienstplan, gilt dieser Dienstplan mit seinen freien Tagen als verbindlich (Sollarbeitsplan).
3. Der Betriebsrat kann einem Dienstplan schriftlich oder in Textform (E-Mail) unter Angabe der für den Widerspruch maßgeblichen Gründe (insbesondere: Verstöße gegen gesetzliche und/oder tarifliche Vorschriften oder gegen Betriebsvereinbarungen) widersprechen.
Der Betriebsrat hat dabei anzugeben, welche konkrete im Dienstplan vorgesehene Einteilung er aus welchem Grund ablehnt.
Widerspricht der Betriebsrat einem Dienstplan, hat zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Kalendertagen (fällt der letzte Tag auf einen Sonn- oder Feiertag, am darauf folgenden Werktag (Montag-Freitag)) nach Eingang des Widerspruchs beim Arbeitgeber eine gesonderte Erörterung mit dem Ziel einer einvernehmlichen Regelung des Dienstplans für den betreffenden Folgemonat stattzufinden (Erörterungsfrist).
4. Kommt eine einvernehmliche Regelung bis zum Ablauf der Erörterungsfrist nicht zustande, ist die Einigungsstelle mit je einem innerbetrieblichen Beisitzer für die Entscheidung zuständig. Als Vorsitzender ist ein Berufsrichter der niedersächsischen Arbeitsgerichtsbarkeit zu benennen. Das Benennungsrecht steht den Betriebsparteien abwechselnd zu, beginnend mit der Gesellschaft. Es dürfen keine Beisitzer und kein Vorsitzender benannt werden, die für die Tätigkeit in der Einigungsstelle nicht sofort zur Verfügung stehen.
Die Einigungsstelle ist unverzüglich, spätestens binnen zwei Werktagen (Montag- Freitag) nach Ablauf der Erörterungsfrist anzurufen. Das Recht zur Anrufung steht jeder Betriebspartei zu. Die Einigungsstelle hat unverzüglich tätig zu werden.
Bis zu einer Entscheidung der Einigungsstelle ist die Gesellschaft berechtigt, den Dienstplan für den betreffenden Monat vorläufig in Kraft zu setzen, vorausgesetzt, die Gesellschaft hat die Einigungsstelle spätestens binnen zwei Werktagen (Montag- Freitag) nach Ablauf der Erörterungsfrist angerufen. Die Anrufung der Einigungsstelle erfolgt schriftlich oder in Textform (E-Mail) gegenüber dem Betriebsrat; in der Anrufung ist der Vorsitzende zu benennen, soweit der Gesellschaft ein Benennungsrecht zusteht.
§ 5 Abweichungen vom Dienstplan
1. Das im Dienstplan ausgewiesene Dienstende ist variabel. Es kann je nach Auslastungssituation bei einer Dienstlänge
- von bis zu fünf Stunden um 30 Minuten und
- von über fünf Stunden um bis zu 45 Minuten
verlängert werden, ohne dass dies der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Diese Zeiten werden im Rahmen der laufenden Dienstplanung berücksichtigt und ausgeglichen.
2. Der Dienstplan kann aufgrund von betrieblichen Erfordernissen oder persönlichen Interessen des Mitarbeiters (freiwilliger Tausch) geändert werden. Die Genehmigung einer Dienstplanänderung bleibt dem jeweiligen Dienstplanverantwortlichen vorbehalten.
3. Dienstplanänderungen aufgrund eines freiwilligen Tauschs sind ohne Zustimmung des Betriebsrates möglich.
4. Ein in Kraft gesetzter Dienstplan kann aufgrund betrieblicher Erfordernisse mit Zustimmung des Betriebsrats geändert werden.
5. Für Eilfälle gilt folgende Sonderregelung:
Ein Eilfall liegt vor, wenn der Dienstplan aufgrund eines nicht vorhergesehenen Umstands nicht wie geplant durchgeführt werden kann, sondern kurzfristig geändert werden muss, wie insbesondere bei
- kurzfristigem Ausfall von dienstplanmäßig eingeteiltem Personal
- Abweichungen vom normalen Betriebsablauf, die eine sofortige oder zumindest kurzfristige Änderung der Personaldisposition erfordern (z. B. beim Ausfall von technischen Einrichtungen).
Unter den vorgenannten Voraussetzungen gestattet der Betriebsrat der Gesellschaft die Vornahme notwendiger Dienstplanänderungen ohne vorherige Einholung der Zustimmung des Betriebsrats im konkreten Einzelfall. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt als im Voraus erteilt. Die Gesellschaft hat den Betriebsrat unverzüglich über die getroffenen Maßnahmen zu unterrichten und dem Betriebsrat auf Verlangen die Eilbedürftigkeit darzulegen.
In den vorgenannten Eilfällen wird die Gesellschaft in erster Linie solche Personen einsetzen, die dazu freiwillig bereit sind. Ist dies nicht möglich, wird sie im Rahmen ihres Weisungsrechts das Prinzip der Gleichverteilung im Rahmen ihrer Anordnungen beachten.
Die Gesellschaft ist zur Vornahme von Dienstplanänderungen für einen Zeitraum von maximal vier Kalendertagen, gerechnet ab Kenntnis vom Eilfall, berechtigt.
Dauert der Zustand, der eine Dienstplanänderung erforderlich macht, absehbar über den Zeitraum von vier Kalendertagen hinweg (z. B. Krankschreibung für zwei Wochen), ist die Gesellschaft verpflichtet, die Zustimmung des Betriebsrats zu Dienstplanänderungen einzuholen, die über diesen Zeitraum hinausgehen. Sie hat die Zustimmung zu diesen Änderungen unverzüglich zu beantragen. Sie ist berechtigt, die Maßnahme bis zum Eingang eines Widerspruchs durch den Betriebsrat umzusetzen.
Widerspricht der Betriebsrat einer solchen Dienstplanänderung in schriftlicher Form, ist die Gesellschaft nur dann zur Umsetzung der Dienstplanänderungen berechtigt, wenn sie die Einigungsstelle anruft; § 4 Ziff. 4 findet entsprechend Anwendung“ (Bl. 25 ff. d. A.).…… .“
Der unterzeichnete Spruch der Einigungsstelle wurde dem Beteiligten zu 1) nebst Begründung vom 17.09.2010 am 23.09.2010 zugeleitet.
Mit am 06.10.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenem Antrag hat der Beteiligte zu 1) den Spruch der Einigungsstelle angefochten und sowohl Rechtsverstöße als auch die fehlerhafte Ermessensausübung geltend gemacht. Er führt im Einzelnen aus, dass die Regelungen zum Ausgleichszeitraum gegen die tarifliche Vorgabe verstießen. Außerdem weiche die Regelung über die Aufstellung von Dienstplänen in § 4 der Betriebsvereinbarung von den gesetzlichen Bestimmungen ab. Die Regelungen in § 5 der Betriebsvereinbarung über Änderungen des Dienstplanes ließen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates leerlaufen.
Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,
festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle über die Gestaltung und Verbindlichkeit der Dienstpläne bei der Arbeitgeberin vom 08.09.2010 unwirksam ist.
Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2) hat ausgeführt, dass § 3 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung lediglich eine Konkretisierung der tariflichen Vorgaben enthalte. §§ 4, 5 regelten in zulässiger Weise das Verfahren zur Dienstplanaufstellung und Dienstplanänderung.
Für die weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 08.03.2011 zu Ziffer I. der Gründe und auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 08.03.2011 den Spruch der Einigungsstelle vom 08.09.2010 für unwirksam erklärt. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, dass dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über mitbestimmungspflichtige Tatbestände eröffnet würde, was einen unzulässigen Verzicht des Betriebsrates auf Mitbestimmungsrechte darstelle. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts zu Ziffer II. verwiesen.
Gegen den beiden Beteiligten am 16.05.2011 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu2) Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeschrift ging am 10.06.2011 beim Landesarbeitsgericht ein. Die Beschwerdebegründung ging am 18.08.2011 ein, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist auf Antrag der Beteiligten zu 2) vom 30.06.2011 durch Beschluss vom 01.07.2011 bis 18.08.2011 verlängert wurde.
Die Beschwerdeführerin und Beteiligte zu 2) wendet sich gegen den arbeitsgerichtlichen Beschluss nach Maßgabe der Beschwerdebegründung. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihre erstinstanzlichen Ausführungen und verweist insbesondere darauf, dass die Übertragung der Aufstellung von Dienstplänen auf den Arbeitgeber mit einer anschließenden Widerspruchsmöglichkeit für den Betriebsrat ein von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkanntes Verfahren sei. Über die Möglichkeit des Widerspruchs könne der Betriebsrat die Gestaltung der Dienstpläne mitbestimmen. Ebenso sei es zulässig, dem Arbeitgeber für näher beschriebene Eilfälle wie in § 5 Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung das Recht zur vorläufigen Anordnung einer Regelung ohne Zustimmung des Betriebsrates zu übertragen. In diesen Fällen sei das Mitbestimmungsrecht bereits durch die Aufstellung der Betriebsvereinbarung ausgeübt worden. Darüber hinaus wendet sich die Beteiligte zu 2) im Einzelnen gegen die Auffassung des Arbeitsgerichtes, wonach die Regelungen zum Ausgleichszeitraum den tariflichen Vorgaben nach § 9 Ziffer1 Manteltarifvertrag in der Fassung vom 31.07.2007 widerspreche und damit nach §87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG unwirksam sei. Bei der tariflichen Vorgabe handele es sich um eine Mindestvorgabe, die von § 3 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung nicht verändert werde. Auch die Auffassung des Arbeitsgerichtes, wonach § 3 Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung unbestimmt sei und damit keine Regelung enthalte, sei fehlerhaft, weil es sich um einen anerkannten tariflichen Begriff handele und die Betriebspartner niemals darüber gestritten hätten, was unter ungünstigen Diensten zu verstehen sei. Für die weiteren Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf den Schriftsatz vom 18.08.2011 Bezug genommen.
Die Beschwerdeführerin und Beteiligte zu 2) beantragt,
1. der Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 08.03.2011, Az: 2 BV 31/10 wird abgeändert.
2. der Antrag des Beteiligten zu 1), festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 08.09.2010 unwirksam ist, wird zurückgewiesen.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 1) hat auf die Beschwerdebegründung mit dem Hinweis nicht erwidert, dass es sich allein um Rechtsfragen handele.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89, 66 ArbGG zulässige Beschwerde ist unbegründet.
1. Der Antrag des Beteiligten zu 1) auf Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 08.09.2010 über die Gestaltung und Verbindlichkeit der Dienstpläne bei der Beteiligten zu 2) ist als Feststellungsantrag zulässig.
2. Der angefochtene Spruch der Einigungsstelle vom 08.09.2010 ist unwirksam, weil er die mitbestimmungspflichtigen Tatbestände nicht regelt und dem Arbeitgeber die einseitige Gestaltung und Veränderung des Dienstplanes ermöglicht. Dies stellt einen unzulässigen Ausschluss des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates dar.
a) Der Spruch der Einigungsstelle genügt dem Formerfordernis des § 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG. Danach ist der Beschluss der Einigungsstelle schriftlich niederzulegen, vom Vorsitzenden zu unterschreiben und Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten. Maßgeblich für die Beurteilung der Formwirksamkeit ist der Zeitpunkt, in dem der Einigungsstellenvorsitzende den Betriebsparteien den Spruch mit der Absicht der Zuleitung im Sinne des § 76 Abs. 2 Satz 4 BetrVG übermittelt hat. Das Einigungsstellenverfahren ist erst mit dem Eingang des Spruchs bei den Betriebsparteien abgeschlossen (BAG vom 05.10.2010, 1 ABR 31/09, NZA 2011, S. 420 - 422 Rn. 19). Der Spruch der Einigungsstelle ist nebst Gründen und Unterschrift den Parteien am 23.09.2010 zugeleitet worden. Dementsprechend ist auch die zweiwöchige Frist für den Antrag auf Feststellung der Überschreitung der Grenzen des Ermessens nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG mit dem am 06.10.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenem Antrag nebst Begründung gewahrt.
b) § 4 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 Abs. 3 Satz 1 der Betriebsvereinbarung ist unwirksam. Durch diese Regelungen ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht gewahrt. Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung ist es gleich, ob sie durch Spruch der Einigungsstelle oder einvernehmlich zustande gekommen ist (BAG vom 28.10.1986, 1 ABR 11/85, AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 = EZA § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit Nr. 20, Rn. 18).
aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Diesem Mitbestimmungsrecht unterfällt nicht nur die Frage, ob im Betrieb überhaupt in mehreren Schichten gearbeitet werden soll und wann jeweils die einzelnen Schichten beginnen und enden sollen. Es umfasst auch den Schicht- oder Dienstplan selbst ebenso wie die Aufstellung eines Rufbereitschaftsplanes. Mitbestimmungspflichtig ist auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten. Das Mitbestimmungsrecht erfasst auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. (BAG vom 28.10.1986, a.a.O. Rn. 15; BAG vom 28.05.2002, 1 ABR 40/01, AP Nr. 96 zu § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit = EZA § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit Nr. 65 Rn. 30). Darüber hinaus hat der Betriebsrat auch darüber mitzubestimmen, ob und unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise von bereits aufgestellten Schichtplänen abgewichen werden kann (BAG vom 28.05.2002 a.a.O. Rn. 34).
Dabei sind die Betriebsparteien frei in der Entscheidung, ob sie sich auf eine Regelung über die Grundsätze der Schichtplanung beschränken, oder ob sie jeden einzelnen Schichtplan selbst aufstellen wollen. Begnügen sie sich mit der Regelung von Kriterien und Grundsätzen, ist es zulässig, die Aufstellung von Einzelschichtplänen nach diesen Vorgaben dem Arbeitgeber zu überlassen. Darin liegt noch kein unzulässiger Verzicht des Betriebsrates auf das bestehende Mitbestimmungsrecht. Das ist erst dann der Fall, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber pauschal und ohne Beschränkung die Befugnis zur Dienstplanerstellung überträgt. Der Betriebsrat kann sein Mitbestimmungsrecht nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (BAG vom 28.10.1986 a.a.O., Rn.17; BAG vom 28.05.2002 a.a.O. Rn. 31, BAG vom 03.06.2003, 1 AZR 349/02, AP Nr. 19 zu §77 BetrVG 1972, Tarifvorbehalt = EZA §77 BetrVG 2001, Nr. 5 Rn. 53; BAG vom 12.01.1988, 1 ABR 54/86, NZA 1988, S.517 - 519 = AP Nr. 8 zu § 81 ArbGG 1979 Rn.21, Zur Anordnung von Mehrarbeit; BAG vom 17.11.1998, 1 ABR 12/98, AP Nr. 79 zu § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit = EZA § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit Nr. 59 Rn. 46 ff.).
bb) Aufgabe der Einigungsstelle ist es, durch ihren Spruch die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen und zu einem billigen Ausgleich zu bringen. Dabei ist der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu beachten. Die getroffene Regelung muss in ihrem Ergebnis auch denjenigen Interessen Rechnung tragen, um deren Willen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Dem kann ein Spruch der Einigungsstelle, der nicht selbst eine Regelung der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten trifft, sondern die der Einigungsstelle zustehende Regelungsbefugnis auf den Arbeitgeber überträgt, nicht gerecht werden. Dann gestaltet nicht die unter angemessener Berücksichtigung der jeweiligen Belange getroffene Ermesssensenscheidung der Einigungsstelle die der Mitbestimmung unterliegende Angelegenheit, sondern das Ermessen des Arbeitgebers. Ein solcher Spruch der Einigungsstelle ist rechtsfehlerhaft. Ebenso wenig wie der Betriebsrat selbst kann die Einigungsstelle das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG dahin ausüben, dass sie dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (BAG vom 08.06.2004 a.a.O., Rn. 39 m.w.N.). Dementsprechend ist ein abschließender Spruch der Einigungsstelle unwirksam, der keine Regelung über den betreffenden Gegenstand vorsieht, sondern dem Arbeitgeber aufgibt, dem Betriebsrat einen Regelungsvorschlag nach bestimmten Grundsätzen vorzulegen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Einigungsstelle eine Regelung vorsieht, die dem Arbeitgeber innerhalb eines von ihr in Ausübung ihres Ermessens gesteckten Rahmens inhaltlicher Vorgaben gewisser Entscheidungsspielräume belässt, doch muss die Einigungsstelle selbst den Regelungsgegenstand gestaltet habe (BAG vom 08.06.2004 a.a.O., Rn. 41 und BAG vom 26.08.2008 a.a.O., Rn.42).
cc) Vor dem Hintergrund dieser Vorgaben enthält § 4 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4 Abs. 3 Satz 1 der Betriebsvereinbarung in unzulässiger Weise das Recht zur Erstellung des Dienstplanes durch den Arbeitgeber, dessen Inkrafttreten für den Fall, dass der Betriebsrat nicht widerspricht und die vorläufige Geltung des Dienstplanes bis zur Entscheidung der Einigungsstelle. Solche Befugnisse können dem Arbeitgeber nach den genannten Grundsätzen nur übertragen werden, wenn die Betriebsvereinbarung im Einzelnen das Verfahren für die Erstellung des Dienstplanes, die Verteilung der einzelnen Dienste auf die verschiedenen Personen und den Höchstumfang der Heranziehung und sonstige Kriterien regelt. Das ist indes nicht der Fall:
Die Betriebsvereinbarungen enthält in § 3 keine eigenen Regelungen, sondern bezieht sich auf den Tarifvertrag oder nennt Selbstverständlichkeiten:
§ 2 Nr. 1 der Betriebsvereinbarung beschreibt den Regelungsauftrag dahingehend, dass die Betriebsvereinbarung die Grundsätze für die Erstellung und Änderung von Dienstplänen und damit die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage für die Beschäftigten festlegt. § 3 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung nimmt auf den tariflichen Ausgleichs- und Berechnungszeitraum Bezug, ohne dass an dieser Stelle entscheidend wäre, ob die zeitliche Konkretisierung des Ausgleichszeitraumes vom 01.04. und 30.09. bzw. 01.10. und 31.03. vor dem Hintergrund der in § 9 Abs. 1 MTV tariflichen Regelung wirksam ist. § 3 Nr. 3 gibt darüber hinaus wieder, dass sich die für den Dienstplanungszeitraum zu verplanende Sollarbeitszeit nach dem jeweils anwendbaren Tarifvertrag richtet und die Beschäftigten grundsätzlich mit der monatlichen Sollarbeitszeit eingeplant werden sollen. § 3 Nr. 4 der Betriebsvereinbarung zählt sodann stichwortartig auf, welche Faktoren durch den Dienstplan vorausschauend geregelt werden sollen, nämlich Schichtarbeit, Freizeitausgleich, Urlaub, Arbeitszeitverkürzungstage, Fort- und Weiterbildung, sonstige Fehlzeiten, Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft und Arbeitsbereitschaft, Soll-Arbeitszeit, Ist-Arbeitszeit und Arbeitzeit übertragen im Saldo aus dem Vormonat. Weitere Details werden nicht genannt oder geregelt. Schließlich gibt § 3 Nr. 5 der Betriebsvereinbarung vor, dass Dienste zu ungünstigen Zeiten vorrangig auf Beschäftigte zu verteilen sind, die sich freiwillig hierzu melden und die verbleibenden Dienste zu ungünstigen Zeiten nach dem Prinzip der Gleichmäßigkeit auf die Mitarbeiter eines Dienstplanbereiches zu verteilen sind. Weitere Vorgaben für die Verteilung der Dienste, z. B. Höchstumfang für bestimmte Dienste oder Verteilungskriterien nach Sozialdaten oder ähnlichem sind in den "Grundsätzen" zur Verteilung der Dienste nicht vorgesehen. Dabei kommt es zunächst es nicht darauf an, ob der Begriff „Dienste zu ungünstigen Zeiten (einschließlich Bereitschaftsdienste)“ hinreichend bestimmt ist und von den Parteien im übereinstimmenden Sinne verstanden wird oder ausgelegt werden kann. Maßgeblich ist jedoch, dass nach den geregelten Grundsätzen in keiner Weise vorhersehbar ist, wie der jeweilige Dienstplan konkret gestaltet werden kann. Auch das in § 3 Nr. 5 der Betriebsvereinbarung genannte Kriterium der Gleichmäßigkeit ist nicht für alle Dienste vorgesehen, sondern nur für die ungünstigen Dienste.
Die fehlenden Kriterien und Grundsätze über die Aufstellungen von Dienstplänen kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass bei der Aufstellung von Dienstplänen der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten ist, wie die Beteiligte zu2) in der mündlichen Verhandlung eingewandt hat. Auch bei der Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes gibt es verschiedene Verteilungsmöglichkeiten, die sich nach unterschiedlichen sachlichen Gründen der Betriebspartner richten können. Die Anwendung eines solchen Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt nicht notwendig voraus, dass sämtliche Dienste zahlenmäßig oder anteilig in gleicher Höhe verteilt werden. Das Kriterium der „vorausschauenden“ Verteilung der Dienste in § 3 Nr. 4 a. E. der Betriebsvereinbarung enthält ebenfalls keine inhaltliche Festlegung.
dd) Da die Betriebsvereinbarung keine inhaltlichen Grundsätze und Kriterien für die Aufstellung und Änderung von Dienstplänen enthält, kann nach den genannten Grundsätzen die Aufstellung der Dienstpläne auch nicht allein auf den Arbeitgeber übertragen werden. Vielmehr ist jeder Dienstplan mitbestimmungspflichtig. Die fehlenden inhaltlichen Regelungen zur Aufstellung des Dienstplanes können jedenfalls in der vorgesehenen Art auch nicht allein durch Regelungen zur verfahrensmäßigen Ordnung über die Aufstellung von Dienstplänen ersetzt werden (vgl. dazu BAG vom 18.04.1989, 1 ABR 2/88, NZA 1989, S.807 - 812 = AP Nr. 37 zu § 87 BetrVG 1972, Arbeitszeit). Die Betriebspartner können ihr Mitbestimmungsrecht in einer Betriebsvereinbarung auch ausüben, indem sie sich auf die Vereinbarung verfahrensrechtlicher Regelungen beschränken. In diesen Fällen ist durch das Verfahren vom Zeitablauf sicherzustellen, dass bis zum Inkrafttreten des Dienstplanes eine Einigung der Betriebspartner stattgefunden hat. Anders als im vorliegenden Fall war in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.04.1989 a.a.O. zugrundeliegenden Fall der Dienstplan sechs Wochen vor dem geplanten Inkrafttreten zur Genehmigung vorzulegen. Der Betriebsrat hatte sodann Einwände binnen 10 Tagen schriftlich vorzubringen. Hier verblieb ausreichend Zeit von über vier Wochen, um sicherzustellen, dass durch eine innerbetriebliche Schlichtung oder auch durch Anrufung der Einigungsstelle bis zum Inkrafttreten ein mitbestimmter Dienstplan in Kraft tritt. Die dortige Betriebsvereinbarung sah vor, dass der Dienstplan erst veröffentlicht werden darf, wenn eine Einigung oder eine Entscheidung der Einigungsstelle getroffen wurde. Änderung des Dienstplans durften nur nach vorheriger Zustimmung durch den Betriebsrat vorgenommen werden. Demgegenüber ist in dem Spruch der Einigungsstelle vom 08.09.2010 schon allein durch die zeitlichen Vorgaben nicht sichergestellt, dass bis zum Inkrafttreten des Dienstplans ein mitbestimmter Dienstplan vorliegt. Der Dienstplan ist bis zum 15. des Vormonats vorzulegen und der Betriebsrat hat eine Woche die Möglichkeit Einwände zu erheben. Damit verbleibt nur noch eine Kalenderwoche um das innerbetriebliche Schlichtungsverfahren von zwei Tagen durchzuführen und dann die Einigungsstelle anzurufen. Es ist absehbar, dass bis zum Beginn des Folgemonats ein mitbestimmter Dienstplan nicht vorliegt. Andernfalls wäre auch die Regelung zu § 4 Nr. 4 der Betriebsvereinbarung über die vorläufige Geltung nicht erforderlich. Das unterscheidet den hier zu beurteilenden Fall vom dem, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.04.1989 im Wesentlichen zugrunde lag. Hinzu kommt, dass durch die Aufzählung der Widerspruchsgründe in der Betriebsvereinbarung, die das Bundesarbeitsgerichts vom 18.04.1989 zu beurteilen hatte, mittelbar Grundsätze über die Erstellung des Dienstplanes enthalten waren. Auch das ist hier nicht der Fall. Vielmehr wird das Mitbestimmungsrecht auf ein Genehmigungsrecht beschränkt.
b) Gemessen an den dargestellten Grundsätzen ist auch § 5 Nr. 5 der Betriebsvereinbarung unwirksam, der der Gesellschaft bei kurzfristigem Ausfall von dienstplanmäßig eingeteiltem Personal die Vornahme notwendiger Dienstplanänderungen ohne vorherige Einholung der Zustimmung des Betriebsrates gestattet und die Zustimmung des Betriebsrates als im Voraus erteilt fingiert. Das Mitbestimmungsrecht entfällt nicht deshalb, weil die vom Arbeitgeber beabsichtigte Maßnahme eilbedürftig und eine rechtzeitige Zustimmung des Betriebsrates aus Zeitgründen kaum zu erlangen ist (BAG vom 17.11.1998 a.a.O., Rn.37). Dies über einen Zeitraum von maximal vier Kalendertagen. Da nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG der Betriebsrat auch darüber mitzubestimmen hat, ob und unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise bereits aufgestellten Schichtplänen abgewichen kann (BAG vom 28.05.2002 a.a.O., Rn. 34), besteht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auch bei kurzfristigem Ausfall von dienstplanmäßig eingeteiltem Personal ohne Einschränkung. Auch hier ist es wieder zulässig, dass die Betriebspartner für Eilfälle in einer Betriebsvereinbarung Vorsorge treffen und der Betriebsrat in gleich liegenden immer wieder auftretenden Fällen seine Zustimmung im Voraus erteilt. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht eine Betriebsvereinbarung als wirksam erachtet, in welcher der Betrieb seine Zustimmung zur Anordnung von Mehrarbeit für bestimmte eng umgrenzte Fallkategorien im Voraus erteilt hat (BAG vom 17.11.1998 a.a.O., Rn. 38 unter Bezugnahme auf BAG vom 12.01.1988, 1 ABR 54/86, AP Nr. 8 zu § 81 ArbGG 1979 zu B II 2 c der Gründe). Nur wenn und so lange eine solche Regelung der aus bestimmten Anlässen notwendig gewordenen Dienstplanänderung nicht geschaffen wurde, bedarf die im Einzelfall konkret notwendige Dienstplanänderung der Zustimmung des Betriebsrates (BAG vom 12.01.1988 a.a.O., Rn. 21). Der in § 5 Abs. 5 des Spruchs der Einigungsstelle geregelte kurzfristige Ausfall von dienstplanmäßig eingeplantem Personal tritt mit einer gewissen Regelhaftigkeit auf. Es war ja auch gerade Sinn und Zweck der Einigungsstelle diesen Punkt zu regeln. Nach den beschriebenen Grundsätzen ist es zulässig, dem Arbeitgeber zu gestatten, kurzfristig eine vorläufige Regelung zu treffen, um die Aufrechterhaltung des Schichtbetriebes gewährleisten und natürlich die Patienten in der Klinik entsprechend versorgen zu können. Der Spruch der Einigungsstelle beschränkt sich jedoch nicht darauf, das notwendig Vorläufige zu regeln, sondern gibt dem Arbeitgeber für vier Kalendertage das Alleinentscheidungsrecht, ohne dass inhaltliche Vorgaben über den Einsatz der einzelnen Personen nach dem Dienstplan und dem geänderten Dienstplan oder verfahrensrechtliche Vorgaben wie etwa die mögliche Erreichbarkeit des Betriebsrates getroffen wurden.
3. Da bereits die wesentlichen Regelungen des Spruchs zu §§ 4 und 5 vom 08.09.2010 unwirksam sind, kommt eine teilweise Aufrechterhaltung des Spruchs der Einigungsstelle nicht in Betracht. Nach § 2 Nr. 1 soll die Betriebsvereinbarung die Grundsätze für die Erstellung und Änderung von Dienstplänen und die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage für die Beschäftigten festlegen. Insoweit enthält die Betriebsvereinbarung keine Regelung, so dass die Einigungsstelle ihren Auftrag schon nicht erfüllt hat. Die verfahrensrechtlichen Regelungen in §§ 4 und 5 sind unwirksam und stellen einen zentralen Gegenstand der Betriebsvereinbarung dar. Die weiteren Regelungen in der Betriebsvereinbarung sind lediglich ergänzend und davon abhängig, dass ein Dienstplan überhaupt wirksam aufgestellt und geändert werden kann. Das ist nach den Regelungen des Spruchs der Einigungsstelle nicht der Fall. Insofern kommt es nicht darauf an, ob die Konkretisierung des Ausgleichszeitraums in § 3 Nr. 2 der Betriebsvereinbarung gegen § 9 des MTV verstößt, § 4 Nr. 4 der Betriebsvereinbarung insofern wirksam ist, als die Auswahl des Vorsitzenden auf die niedersächsische Arbeitsgerichtsbarkeit beschränkt wird und ob das im Dienstplan ausgewiesene Dienstende ohne Zustimmung des Betriebsrates um die dort genannten Zeiträume letztendlich täglich verlängert werden darf (§ 5 Nr. 1 de Betriebsvereinbarung).
III.
Eine Kostenentscheidung hat im Beschlussverfahren nicht zu ergehen. Da eine Abweichung zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.04.1989, 1 ABR 2/88 nicht ausgeschlossen ist, hat die Kammer die Rechtsbeschwerde zugelassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89, 66 ArbGG
§ 87 BetrVG
§ 81 ArbGG
§ 9 Abs. 1 MTV
§ 9 Nr. 1 MTV
§ 76 Abs. 3 Satz 4 BetrVG
§ 76 Abs. 2 Satz 4 BetrVG
§ 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 9 des MTV

Zitierte Entscheidungen: 2 BV 31/10
9 TaBV 4/10
1 MTV vom 23.01
1 ABR 31/09
1 ABR 11/85
1 ABR 40/01
1 AZR 349/02
1 ABR 54/86
1 ABR 12/98
1 ABR 2/88