Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2019-12-12, Aktenzeichen 20 W 1503/19

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Landshut vom 07.11.2019, Az. 71 OH 1833/17, wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer zu 1.) bis 3).

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht.
Der Beschwerdeführer erwarb sechs Tiefgaragenplätze in einem Neubauprojekt in Landshut und wurde dadurch Mitglied einer WEG. Er macht im selbständigen Beweisverfahren Mängel des Tiefgaragenbodens geltend.
Mit Beschluss vom 23.02.2018 erließ das Landgericht einen Beweisbeschluss, mit dem es den Sachverständigen Dipl.-Ing. P. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens beauftragte. Erstmals mit Schreiben vom 12.10.2018 teilte der Sachverständige mit, dass er beabsichtige, 3 bis 5 Bohrkerne in der Bodenplatte zu ziehen (Bl. 147 d.A.).
Die WEG lehnte die Bauteilöffnung ab (vgl. Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 12.06.2019, Bl. 195 d.A.). Daraufhin teilte der Sachverständige mit Schreiben vom 29.08.2019 u.a. mit, dass er ohne Bauteiluntersuchung keine verwertbaren SachverständigenErgebnisse liefern könne (Bl. 233 d.A.).
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren fortzusetzen sei. Insbesondere möge der Sachverständige auf Untersuchungen der Betonbohrkerne durch einen Privatgutachter sowie auf Messungen der Betondeckung durch die Fa. I. zurückgreifen, die Grundlage der vorgelegten Privatgutachten E. bzw. R. geworden seien. Das Beweisverfahren könne auch ohne eigene Bauteilöffnung durch den Gerichtssachverständigen durchgeführt werden.
Die Antragsgegnerin bestritt mit Schriftsatz vom 05.11.2019 (Bl.255/257 d.A.) sämtliche vom Beschwerdeführer vorgetragene Anknüpfungstatsachen mit Ausnahme der Feststellungen des Gerichtssachverständigen Dipl.- Ing. P.
Das Landgericht erließ am 07.11.2019 einen Beschluss, dessen Tenor lautet „Es wird deklaratorisch festgestellt, dass das selbständige Beweisverfahren beendet ist“. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass mangels Zustimmung der WEG eine Bauteilöffnung nicht möglich sei, so dass keine verwertbaren Ergebnisse des Sachverständigen geliefert werden können. Der Beschluss wurde formlos übermittelt. Dagegen legte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 22.11.2019, eingegangen am selben Tage, sofortige Beschwerde ein, mit dem Antrag, das Beweisverfahren fortzusetzen und den Sachverständigen aufzufordern, sämtliche Fragen aus dem Schriftsatz vom 16.10.2019 zu beantworten. Der Antragsgegner beantragte die kostenpflichtige Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.
Mit Beschluss vom 06.12.2019 half das Landgericht der Beschwerde nicht ab. Mit Verfügung vom selben Tage ordnete es die Vorlage der Akten an das Oberlandesgericht München zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde an.

Entscheidungsgründe:
1. Zur Entscheidung ist gem. § 568 S.1 ZPO der Einzelrichter berufen, da auch erstinstanzlich der Einzelrichter entschieden hat.
2. Die Beschwerde ist statthaft gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr.1, 490 Abs. 2 ZPO.
a) Zwar ist es richtig, dass der Beschluss, mit dem die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens festgestellt wird, nur deklaratorische und keine konstitutive Wirkung hat, denn das selbständige Beweisverfahren endet mit seiner sachlichen Erledigung (vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2009, VII ZR 200/08 = NJW-RR 2009, 1243; zitiert nach beck-online). Einer Beschwerde gegen einen solchen deklaratorischen Beschluss würde regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, so dass sie unzulässig wäre.
b) Ebenfalls nicht statthaft ist ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung eines weiteren Gutachtens gem. § 412 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2010, VI ZB 59/09 = BauR 2010, 932; zitiert nach beck-online).
c) Hier liegt der Fall jedoch anders.
Der Antrag auf Fortsetzung der Beweisaufnahme war darauf gerichtet, zur Erledigung des Beweisbeschlusses den Sachverständigen aufzufordern, ohne eigene Bauteilöffnung (die mangels Zustimmung der WEG nicht möglich war) das Gutachten zu erstellen und zu diesem Zweck u.a. auf ein vorgelegtes Privatgutachten zurückzugreifen, um so das selbständige Beweisverfahren zum Abschluss zu bringen.
Für den Fall der Beantragung der Anhörung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass - anders als bei der Beweisaufnahme im Erkenntnisverfahren (vgl. § 355 Abs. 2 ZPO) - es sich bei der Zurückweisung des Gesuchs um Anhörung eines Sachverständigen um eine Entscheidung handele, die das Verfahren weitgehend abschließe und die deshalb nicht erst in einem möglicherweise folgenden Rechtsstreit zur Hauptsache geklärt werden kann; sie sei deshalb mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (BGH, Beschluss vom 13.09.2005, VI ZB 84/04 = DS 2006, 28; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 17.01.2012, 1 BvR 2728/10; zitiert nach beck-online).
Der hier zu entscheidende Fall ist damit vergleichbar. Die Beschwerdeführerin verlangt die Fortsetzung der Beweisaufnahme. Angesichts der Mitteilung des Sachverständigen, er könne ohne Bauteiluntersuchungen das mit Beweisbeschluss beauftragte Gutachten nicht erstellen, hatte der Antrag des Beschwerdeführers letztlich zum Ziel, die begonnene Beweisaufnahme auf anderem Wege zu ihrem Ende zu bringen. Wird dies - aus Sicht des Beschwerdeführers - zu Unrecht per Beschluss abgelehnt, ist dies letztlich auch vergleichbar mit dem Fall eines abweisenden Beschlusses im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO, dessen Anfechtbarkeit das Gesetz ausdrücklich vorsieht (im Ergebnis wohl wie hier BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 34. Edition, Stand 1.9.2019, § 490 Rn. 7). Deshalb wird die sofortige Beschwerde auch gegen die Ablehnung der Änderung und Ergänzung der beantragten Beweiserhebung für zulässig gehalten (vgl. Zöller - Herget, 32. Aufl., § 490 Rn.4).
3. Die sofortige Beschwerde ist allerdings unbegründet.
Da die Bohrkernentnahme nicht dadurch erzwungen werden kann, dass das Gericht der am Verfahren nicht beteiligten WEG gegenüber die Duldung der Bauteilöffnung anordnet (vgl. BGH, Beschluss vom 16.05.2013, VII ZB 61/12 = NJW 2013, 2687; zitiert nach beck-online), muss sie unterbleiben.
Gleichzeitig hat der Sachverständige mehrfach mitgeteilt, dass er die Ziehung der Bohrkerne selber durchführen müsse, um für sein Gutachten verwertbare Ergebnisse zu erzielen. Ohne eigene Bauteiluntersuchung sei dies nicht möglich. Zudem hatte die Antragsgegnerin alle vom Antragsteller behaupteten Anknüpfungstatsachen bestritten. Wenn der Gerichtssachverständige der Meinung ist, für seine Beurteilungen nicht auf ein vorgelegtes Privatgutachten bzw. Messungen Dritter zurückgreifen zu können, ist das - unabhängig vom Bestreiten der Antragsgegnerin - hinzunehmen. Folglich muss die beantragte weitere Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren unterbleiben. Dem Gericht fehlt im Übrigen schlicht die erforderliche Sachkunde, um beurteilen zu können, ob die vom Beschwerdeführer beantragte Beweiserhebung in der Form überhaupt möglich und sinnvoll ist. Es darf und muss sich dagegen darauf verlassen, dass die Angabe des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zutreffend ist, er müsse die Bohrkerne selber ziehen bzw. eine eigene Bauteiluntersuchung durchführen, um verwertbare und neutrale Ergebnisse zu liefern. (Weitere) Beweisergebnisse können somit nicht mehr geliefert werden.
Das selbständige Beweisverfahren ist daher beendet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht im Hinblick auf die Rechtsanwaltsgebühren auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 1. Hs. ZPO; hinsichtlich der Gerichtsgebühren ergibt sich die Kostentragungspflicht bereits aus Nr. 1812 KVGKG .
Eine Kostenentscheidung ist im selbständigen Beweisverfahren im Falle der Durchführung der Beweiserhebung nicht veranlasst. Anders ist es im Beschwerdeverfahren gegen die Zurückweisung des Antrags (vgl. Zöller-Herget, 32. Aufl., § 490 Rn.5). Ist die Beschwerde erfolglos, so hat das Gericht dem Beschwerdeführer nach § 97 die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (vgl. BeckOK ZPO/Kratz, 34. Ed. 1.9.2019, ZPO § 490 Rn. 6).
IV.
Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.2018, VIII ZB 44/18; zitiert nach beck-online).
V.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts gemäß § 33 Abs. 1 RVG war nicht veranlasst, da der erforderliche Antrag nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 Abs. 1 Nr.1, 490 Abs. 2 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 1. Hs. ZPO; hinsichtlich der Gerichtsgebühren ergibt sich die Kostentragungspflicht bereits aus Nr. 1812 KVGKG
§ 412 ZPO
§ 568 S.1 ZPO
§ 355 Abs. 2 ZPO
§ 490 Abs. 2 ZPO
§ 33 Abs. 1 RVG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 1243
NJW 2013, 2687
71 OH 1833/17
VII ZR 200/08
VI ZB 59/09
VI ZB 84/04
1 BvR 2728/10
VII ZB 61/12
VIII ZB 44/18