Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-01-04, Aktenzeichen 20 W 128/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0104.20W128.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens der Beschwerde.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand der Beschwerde ist die Zurückweisung einer von der Gesellschaft angemeldeten Änderung ihrer Satzung durch das Registergericht.
Die durch formwechselnde Umwandlung der X Healthcare Germany GmbH mit dem Sitz in Stadt1 (Amtsgericht Darmstadt, HRB …) entstandene Antragstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend nur noch bezeichnet als: die Gesellschaft) ist am 01.11.2018 mit einem Grundkapital i. H. v. 1.000.000 Euro im Handelsregister eingetragen worden. Als allgemeine Vertretungsregelung ist im Handelsregister eingetragen: „Jeder persönlich haftende Gesellschafter vertritt einzeln“. Als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin ist im Handelsregister eingetragen: „X Kommanditgesellschaft auf Aktien, Stadt1 (Amtsgericht Darmstadt HRB …) mit der Befugnis, im Namen der Gesellschaft mit sich als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen“. Weiterhin ist im Handelsregister der Gesellschaft eingetragen: „Mit der X Kommanditgesellschaft auf Aktien, Stadt1 (Amtsgericht Darmstadt HRB …) als herrschendem Unternehmen ist am 08.02.2017 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen. Ihm hat die Gesellschafterversammlung am 21.02.2017 zugestimmt.“
Die X KGaA hat nach dem Vortrag der Verfahrensbevollmächtigen der Gesellschaft im Jahr 2018 eine Umstrukturierung ihrer deutschen Geschäftsaktivitäten beschlossen und die von ihr vormals als „Stammhaus“ geführten Geschäftsaktivitäten in den Bereichen „Healthcare“, „Life Science“ und „Electronics“ auf drei separate mittelbar von ihr zu 100% gehaltene Tochtergesellschaften ausgegliedert, die mittlerweile alle die Rechtsform einer KGaA angenommen haben. Die Komplementär-Funktion in allen drei KGaAs hat danach zur Sicherstellung der Kontinuität in der Leitung der ausgegliederten Bereiche jeweils die X KGaA selbst übernommen und zwischen dieser und den drei Tochter KGaAs wurde jeweils ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen. Bei der nicht börsennotierten Gesellschaft hält die X KGaA nach dem Vortrag die 100% des Kommanditkapitals der Gesellschaft über eine Y.
Die derzeit zum Handelsregister aufgenommene gültige Satzung der Gesellschaft hat in deren §§ 7 und 8 folgenden Inhalt:
§ 7-Persönlich haftende Gesellschafterin
(1) Persönlich haftende Gesellschafterin ohne Vermögenseinlage ist die X Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz in Stadt1, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Darmstadt unter HRB … .
(2) Die persönlich haftende Gesellschafterin ist nicht am Vermögen (einschließlich der stillen Reserven) und nicht am Gewinn oder Verlust der Gesellschaft beteiligt.
§ 8-Vertretung
(1) Die Gesellschaft wird durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten.
(2) Die persönlich haftende Gesellschafterin ist bei der Vertretung der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 Alt. 2 BGB (Verbot der Mehrfachvertretung) befreit.
(3) 1Gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin wird die Gesellschaft durch einen Vertretungsausschuss vertreten, soweit nicht der Aufsichtsrat nach § 287 Absatz 2 AktG zur gerichtlichen Vertretung berufen ist. 2Der Vertretungsausschuss besteht aus drei Mitgliedern. 3Die Bestellung der Mitglieder des Vertretungsausschusses erfolgt durch den Aufsichtsrat.4Vorbehaltlich der Festlegung einer kürzeren Amtszeit bei der Wahl erfolgt die Bestellung für die Zeit bis zur Beendigung der ordentlichen Hauptversammlung, die auf den Abschluss des vierten Geschäftsjahrs nach Beginn der Amtszeit folgt. 5Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. 6Die Mitglieder des Vertretungsausschusses können ihr Amt jederzeit durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats niederlegen. 7Die Ersatzbestellung für ein vor Ablauf der Amtszeit ausgeschiedenes Mitglied erfolgt für den Rest der Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds, soweit der Aufsichtsrat die Amtszeit des Nachfolgers nicht abweichend bestimmt. 8Der Vertretungsausschuss kann sich eine Geschäftsordnung geben.
Mit Anmeldung vom 14.02.2023 sind im Nachgang zur außerordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft vom 10.02.2023 Änderungen ihrer Satzung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet worden (auf den Ausdruck der Anmeldung mit Anlagen wird Bezug genommen, Bl. 237 ff. d. A.). Unter II. der Anmeldung sind Änderungen in § 9 Abs. 4, § 11 Abs. 2 und 3, § 12 Abs. 1 und § 24 Abs. 2 der Satzung angemeldet worden. Unter III. der Anmeldung ist weiterhin folgendes angemeldet worden:
„1. § 7 der Satzung der Gesellschaft wurde um die folgenden Absätze 3 und 4 ergänzt:
(3) 1Die X Kommanditgesellschaft auf Aktien scheidet als persönlich haftende Gesellschafterin aus der Gesellschaft aus, sofern sie nicht mehr mittelbar oder unmittelbar 100 % des Grundkapitals der Gesellschaft hält. 2Die übrigen gesetzlichen Ausscheidensgründe für die persönlich haftende Gesellschafterin bleiben unberührt.
(4) 1Scheidet die X Kommanditgesellschaft auf Aktien als persönlich haftende Gesellschafterin aus der Gesellschaft aus oder ist dieses Aus-scheiden abzusehen, so hat der Aufsichtsrat unverzüglich, spätestens jedoch zum Zeitpunkt des Ausscheidens der X Kommanditgesellschaft auf Aktien eine Kapitalgesellschaft, deren sämtliche Anteile von der Gesellschaft gehalten werden, als neue persönlich haftende Gesellschafterin in die Gesellschaft aufzunehmen. 2Scheidet die X Kommanditgesellschaft auf Aktien als persönlich haftende Gesellschafterin aus der Gesellschaft aus, ohne dass gleichzeitig eine solche neue persönlich haftende Gesellschafterin aufgenommen worden ist, wird die Gesellschaft übergangsweise von den Kommanditaktionären allein fortgesetzt. 3Der Aufsichtsrat hat in diesem Fall unverzüglich beim zuständigen Gericht die Bestellung eines Notvertreters zu beantragen, der die Gesellschaft bis zur Aufnahme einer neuen persönlich haftenden Gesellschafterin gemäß Satz 1 dieses Absatzes vertritt und deren Geschäfte, führt. 4Der Aufsichtsrat ist ermächtigt, die Fassung der Satzung entsprechend dem Wechsel der persönlich haftenden Gesellschafterin zu berichtigen.
§ 7 Absätze 1 und 2 der Satzung bleiben unberührt.
2. § 8 Absätze 2 und 3 der Satzung der Gesellschaft wurden geändert und lauten nunmehr:
(2) Solange die X Kommanditgesellschaft auf Aktien persönlich haftende Gesellschafterin der Gesellschaft ist, gelten die folgenden Absätze 2 a. und 2 b.:
a. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist bei der Vertretung der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 Alt. 1 BGB (Verbot des In-Sich-Geschäfts) und des § 181 Alt. 2 BGB (Verbot der Mehrfachvertretung) befreit.
b. Gegenüber den Mitgliedern der Geschäftsleitung der persönlich haftenden Gesellschafterin wird die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten.
(3) Sofern die X Kommanditgesellschaft auf Aktien - insbesondere infolge eines Ausscheidens gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 der Satzung - nicht mehr persönlich haftende Gesellschafterin der Gesellschaft ist, gelten die folgenden Absätze 3 a. und 3 b.:
a. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist bei der Vertretung der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 Alt. 2 BGB (Verbot der Mehrfachvertretung) befreit.
b. 1Gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin und den Mitgliedern ihrer Geschäftsleitung wird die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten. 2Der Aufsichtsrat kann einen Vertretungsausschuss bilden, der die Gesellschaft gegenüber der persönlich haftenden Gesellschafterin vertritt, soweit nicht der Aufsichtsrat nach § 287 Absatz 2 AktG zur gerichtlichen Vertretung berufen ist. 3Der Vertretungsausschuss besteht aus drei Mitgliedern. 4Die Bestellung der Mitglieder des Vertretungsausschusses erfolgt durch den Aufsichtsrat. 5 Vorbehaltlich der Festlegung einer kürzeren Amtszeit bei der Wahl erfolgt die Bestellung für die Zeit bis zur Beendigung der ordentlichen Hauptversammlung, die auf den Abschluss des vierten Geschäftsjahrs nach Beginn der Amtszeit folgt. 6Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. 7Die Mitglieder des Vertretungsausschusses können ihr Amt jederzeit durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats niederlegen. 8Die Ersatzbestellung für ein vor Ablauf der Amtszeit ausgeschiedenes Mitglied erfolgt für den Rest der Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds, soweit der Aufsichtsrat die Amtszeit des Nachfolgers nicht abweichend bestimmt. 9Der Vertretungsausschuss kann sich eine Geschäftsordnung geben.
§ 8 Absatz 1 der Satzung bleibt unberührt.
3. Die Vertretungsbefugnis ist wie folgt geregelt:
Allgemeine Vertretungsregelung:
Jeder persönlich haftende Gesellschafter vertritt die Gesellschaft einzeln.
Konkrete Vertretungsregelung:
Persönlich haftende Gesellschafterin ist die X Kommanditgesellschaft auf Aktien, Stadt1 (Amtsgericht Darmstadt, 1 HRB …). Sie vertritt die Gesellschaft allein und ist befugt, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen (Befreiung von der Beschränkung des § 181 Alt. 1 BGB) oder als Vertreter eines Dritten (Befreiung von der Beschränkung des § 181 Alt. 2 BGB) Rechtsgeschäfte abzuschließen.“
Bezüglich der vorgenannten Satzungsänderungen unter II. und III. der Anmeldung ist unter dem 16.02.2023 beantragt worden, dass die Anmeldung zu II. losgelöst von der Anmeldung zu III. vollzogen werden solle (vgl. Bl. 175 und 245 d. A.).
Das Registergericht hat nach Wahrung der Eintragungen der Anmeldung zu II. im Handelsregister mit Beschluss vom 26.03.2023 die Anmeldung vom 14.02.2023 aufgrund des Teilwahrungsantrages vom 16.02.2023 zu III. der Anmeldung (Änderung der Satzung in den §§ 7 und 8) zurückgewiesen (Bl. 182 f. d. A.). Durch die Änderung des § 8 des Gesellschaftsvertrags solle erreicht werden, dass die derzeit einzige persönlich haftende Gesellschafterin, die X KGaA, konkret vollständig von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden könne. Der Bundesgerichtshof sehe in seiner Entscheidung vom 29.11.2004, Az. II ZR 364/02, trotz § 278 Abs. 2 AktG, der bezüglich der Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft betreffend die Anwendung des Rechts der KG, und damit über 161 Abs. 2 HGB des Rechts der OHG vorsehe, im Recht der KGaA eine Regelungslücke, die über § 273 Abs. 3 AktG (offensichtlich gemeint: § 278 Abs. 3 AktG) durch Anwendung des § 112 AktG zu schließen sei. Soweit ersichtlich, folgten sämtliche erreichbaren Kommentare dieser Meinung. Das Registergericht trete dieser Meinung bei. Soweit in Aufsätzen die Auffassung vertreten werde, dass im Falle einer „institutionalisierten“ KGaA (einziger persönlich haftender Gesellschafter ist eine juristische Person) von der Anwendung des § 112 AktG im Wege der teleologischen Reduktion abzusehen sei, weil bei einer juristischen Person interne Interessenskonflikte, die die Anwendung des § 112 AktG nötig machten, naturgemäß wegfielen, scheine diese Argumentation nach Auffassung des Registergerichts zu kurz zu greifen. Ebenso die Annahme, dass die Anwendung des § 112 AktG in bestimmten Grenzen satzungsdispositiv sei. Es werde nicht thematisiert, dass juristische Personen am Ende immer durch natürliche Personen vertreten werden. Vertrete eine natürliche Person mehrere beteiligte juristische Personen könnten in dieser natürlichen Person als Diener mehrerer Herren die gleichen inneren Interessenskonflikte auftreten, wie bei einer natürlichen Person, die selbst persönlich haftender Gesellschafter der KGaA sei. Die Interessenlage, die bei der Aktiengesellschaft zur Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat geführt habe, sei bei der KGaA keine andere. Da die Änderung von § 8 des Gesellschaftsvertrages bei Anwendung des § 112 AktG auf die KGaA gegen zwingendes Recht verstoße (Satzungsstrenge der AG), sei der Antrag der Zwischenverfügung nicht zugänglich und sei direkt zurückzuweisen. Auf Grund des inneren Sachzusammenhangs der Änderungen in den §§ 7 und 8, sei die Anmeldung hinsichtlich Ziffer III. insgesamt zurückzuweisen.
Gegen diesen Beschluss hat die Gesellschaft mit am 20.04.2023 bei dem Amtsgericht eingegangenen, an dieses gerichteten elektronischen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom selben Tag Beschwerde eingelegt (Bl. 191 d. A.). Mit Schriftsatz vom 17.05.2023, auf dessen Darlegungen, Rechtssprechungs- und Literaturhinweise umfassend Bezug genommen wird (Bl. 196 ff d. A.), haben die Verfahrensbevollmächtigten der Gesellschaft deren Beschwerde begründet.
Die Beschwerde weist darauf hin, dass sich die streitgegenständliche Frage der Vertretung der Gesellschaft gegenüber ihrer Komplementärin X KGaA in gleicher Weise für die zwei Schwestergesellschaften der Gesellschaft, die X Life Science KGaA (AG Darmstadt, HRB …) und die X Electronics KGaA (AG Darmstadt, HRB …) stelle. Die Hauptversammlungen dieser Gesellschaften hätten gleichlautende Satzungsänderungen beschlossen, deren Eintragung ebenfalls abgelehnt worden sei. Gegen die Zurückweisungsentscheidungen des Registergerichts hätten die Schwestergesellschaften der Gesellschaft jedoch keine Beschwerde eingelegt. Das vorliegende Beschwerdeverfahren diene insoweit als „führendes" Verfahren. Sofern der Beschwerde stattgegeben werde, würden die Anmeldungen der Satzungsänderungen bei den Schwestergesellschaften wiederholt. Dieses Verfahren sei so auch mit dem Registergericht bereits besprochen.
Weiterhin weist die Beschwerde u. a. auf folgende Gesichtspunkte hin:
Auch nach der Ausgliederung der drei genannten Geschäftsbereiche sei die X KGaA in erheblichem Umfang operativ tätig geblieben und weiterhin tätig. Vor diesem Hintergrund bestehe eine Vielzahl von vertraglichen Verhältnissen zwischen der Gesellschaft und der X KGaA sowie zwischen der Gesellschaft und den Tochtergesellschaften der X KGaA, einschließlich den Schwestergesellschaften der Gesellschaft über konzerninterne Leistungsbeziehungen (z.B. Materiallieferungen, Gebäudemiete, Infrastrukturleistungen, zentrale Serviceleistungen, wie etwa Recht, Steuern, Rechnungslegung etc.). Die bisher geltende Satzung aller drei Tochter-KGaAs - und damit auch der Gesellschaft - sehe vor, dass die Tochter-KGaAs gegenüber der X KGaA durch den Aufsichtsrat bzw. einen vom Aufsichtsrat gebildeten Vertretungsausschuss vertreten würden. Diese Regelung sei seinerzeit vor dem Hintergrund des § 112 AktG so mit dem Handelsregister Darmstadt vorbesprochen und in der Satzung verankert worden. Praktische Folge dieser Vertretungsregelung sei, dass der Aufsichtsrat bzw. der Vertretungsausschuss in dysfunktionaler Weise mit einer Vielzahl von Vertretungsakten - insbesondere dem Abschluss und der Änderung einer Vielzahl von konzerninternen Verträgen - befasst sei. Für diese de facto operative Aufgabe sei der Aufsichtsrat einer AG oder KGaA im Allgemeinen und der Aufsichtsrat der Gesellschaft im Besonderen in keiner Weise ausgestattet. Beim Aufsichtsrat einer AG bzw. KGaA handele es sich um ein klassisches Überwachungs- und Beratungsorgan, dessen primäre Aufgabe die Überwachung der Geschäftsleitung sei (§ 111 Abs. 1 AktG). Die Mitglieder im Aufsichtsrat seien lediglich im Nebenamt tätig. Für eine nicht börsennotierte KGaA wie die Gesellschaft sehe das Gesetz zwingend lediglich eine einzige Sitzung pro Kalenderhalbjahr vor („§ 111 Abs. 3 Satz 2 AktG“; gemeint wohl: § 110 Abs. 3 S. 2 AktG). Die laufende Befassung mit der Prüfung und dem Abschluss von operativen Verträgen mit der X KGaA und den Tochtergesellschaften des X-Konzerns, die der X KGaA im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit zugerechnet würden, stelle vor diesem Hintergrund eine inhaltliche und logistische Überforderung des Gremiums dar, die mit der eigentlichen gesetzlichen Aufgabe - der Überwachung der Geschäftsleitung - unvereinbar sei. Die Einrichtung eines Vertretungsausschusses sei insoweit eine „Behelfslösung", um die Arbeitslast des Aufsichtsrats zu mindern. Jedoch bleibe die Vertretung - in sachlicher und personeller Hinsicht dysfunktional - in der Sphäre des Aufsichtsrats angesiedelt. Die Anwendung des § 112 AktG auf Geschäfte mit der Komplementärin führe daher zu einer erheblichen Belastung der Beschwerdeführerin in ihrer Unternehmensführung. Aus diesem Grund bestehe bei der Gesellschaft dringender Bedarf nach einer sachgerechten Anpassung der Vertretungsregelung. Diese Anpassung solle mit der zur Eintragung angemeldeten Satzungsänderung in rechtlich zulässiger Weise erreicht werden. Die dargestellte Überfrachtung des Aufsichtsrats einer KGaA trete bei anderen atypischen KGaAs nicht allzu oft auf, da die Rolle der Komplementärgesellschaft in der Regel durch eine eigens zu diesem Zweck etablierte GmbH, AG oder SE wahrgenommen werde. Die Anzahl erforderlicher Vertretungsakte zwischen der KGaA und einer derartigen „Zweckgesellschaft" sei daher sehr begrenzt. Dies sei im X-Konzern anders, da die Komplementär-Rolle bei allen drei Tochter-KGaAs durch die operativ tätige X KGaA wahrgenommen werde. Der beschriebene Zustand solle nun durch die beantragte Satzungsänderung beendet werden. Bei der Beschwerde gehe es konkret um die Frage, in welcher Vertretungskonstellation § 112 AktG „sinngemäß" i. S. v. § 278 Abs. 3 AktG auf eine atypische Kommanditgesellschaft auf Aktien - also auf eine KGaA mit einer Kapitalgesellschaft als Komplementär - anzuwenden sei. Die Zurückweisung des betreffenden Teilantrags zu III. sei zu Unrecht erfolgt. Insbesondere stehe § 112 AktG der Eintragung der streitgegenständlichen Satzungsregelung nicht entgegen: Bei der von § 278 Abs. 3 geforderten „sinngemäßen" Anwendung des § 112 AktG auf eine KGaA mit einer Kapitalgesellschaft als Komplementärin sei eine Vertretung der KGaA durch den Aufsichtsrat (bzw. den Vertretungsausschuss) nur dann geboten, wenn es um Geschäfte der KGaA mit den Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern der Komplementär-Gesellschaft selbst oder diesen nahestehenden Personen gehe. Handele es sich hingegen um Geschäfte der KGaA mit der Komplementär-Gesellschaft, liege ein Fall der auch nach § 112 AktG zulässigen sog. Mehrvertretung vor, so dass die Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglieder „auf beiden Seiten" agieren könnten. Der Zweck des § 112 AktG liege in der Sicherstellung einer unbefangenen Vertretung der Aktiengesellschaft durch Vermeidung von Interessenkonflikten bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und ihren Vorstandsmitgliedern. Diese Unbefangenheit sei nicht gegeben, wenn ein Vorstandsmitglied (bzw. eine ihm nahestehende Person oder ein von ihm beherrschtes Vehikel) an dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft selbst beteiligt oder von den wirtschaftlichen Auswirkungen selbst betroffen sei (Beispiel: die AG veräußere einen Firmenwagen an ein Vorstandsmitglied). In diesem Fall solle weder das Vorstandsmitglied selbst, noch ein anderes Vorstandsmitglied die Aktiengesellschaft vertreten. § 112 AktG hindere indes nicht die sogenannte Mehrvertretung, also eine Fallkonstellation, in der ein oder mehrere Vorstandsmitglieder bei einem Rechtsgeschäft als Vertreter zweier Rechtsträger handelten. Sofern die Mehrvertretung durch eine in der Satzung enthaltene Befreiung von den Beschränkungen des § 181 Alt. 2 BGB gestattet sei, könne eine natürliche Person auf „zwei Seiten" - also als Vertreter zweier juristischer Personen - handeln. § 112 AktG wolle somit nur solchen Interessenkonflikten vorbeugen, die aus einer unmittelbaren „Selbstbetroffenheit" der Vorstandsmitglieder resultierten, nicht aber solchen aus einer mit multiplen Vorstandsämtern verbundenen Pflichtenkollision. Sofern eine wirksame Befreiung vom Verbot der Mehrfachvertretung vorliege, könnten Vorstandsmitglieder daher bei Rechtsgeschäften auf beiden Seiten handeln. In diesem Fall müssten sie widerstreitende Interessen nach den hergebrachten Grundsätzen der Pflichtenkollision zum Ausgleich bringen. Dies sei auch im Falle der atypischen KGaA zu beachten, bei der die KGaA durch eine Kapitalgesellschaft als Komplementärin vertreten werde; dort fehle es an der „Selbstbetroffenheit" der handelnden Vertreter. Vielmehr liege ein Fall der Mehrvertretung vor, den § 112 AktG gerade nicht unterbinden wolle. Eine Anwendung des § 112 AktG auf die atypische KGaA sei insofern überschießend und vom Verweis in § 278 Abs. 3 AktG auf eine „sinngemäße" Geltung nicht erfasst. Bei der atypischen KGaA agierten die handelnden Vertreter - im vorliegenden Fall die Geschäftsleiter der X KGaA - lediglich für zwei separate Rechtsträger. Sie mögen hierbei einer Pflichtenkollision unterliegen. Diese werde aber durch § 112 AktG gerade nicht erfasst. Die hier in Rede stehenden Rechtsgeschäfte über eine Vielzahl von Leistungs- und Lieferbeziehungen seien auch in anderen Konzernen an der Tagesordnung und würden ohne Weiteres im Wege der Mehrfachvertretung abgeschlossen. Bei diesen Verträgen fehle es an dem spezifischen, aus der Selbstbetroffenheit der handelnden Vertreter erwachsenden Interessenkonflikt, dem § 112 AktG vorbeugen wolle. Bei sachgerechter Auslegung finde § 112 AktG auf Geschäfte zwischen einer KGaA und ihrer als Kapitalgesellschaft organisierten Komplementärin daher gerade keine „sinngemäße" Anwendung i. S. v. § 278 Abs. 3 AktG. Erfasst würden lediglich Geschäfte zwischen der KGaA und den Vertretern der Komplementärin in eigener Betroffenheit. Mittlerweile existierten auch gewichtige Stimmen in der Literatur, die die Anwendbarkeit des § 112 AktG auf Geschäfte zwischen der KGaA und ihrer Komplementär-Gesellschaft explizit ablehnten und die Vorschrift - im Einklang mit der Auffassung der Gesellschaft - lediglich auf Geschäfte zwischen der KGaA und den gesetzlichen Vertretern einer Komplementär-Gesellschaft für anwendbar hielten. Wenn sich die bislang teilweise anderslautende Literaturmeinung für eine pauschale Anwendung des § 112 AktG auf die KGaA ausgesprochen habe, so sei bei deren Einordnung der historische Kontext zu berücksichtigen: Die uneingeschränkte Erstreckung des § 112 AktG auf die KGaA sei insofern „historisch richtig", als bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahre 1997 (Beschluss vom 24.02.1997, Az. II ZB 11/96) nur natürliche Personen als Komplementäre einer KGaA in Betracht gekommen seien. Die personale Vertretungssituation bei der KGaA sei somit identisch mit der Situation bei der AG gewesen. Entsprechendes gelte für die persönlichen Interessenkonfliktlagen, denen § 112 AktG entgegenwirken wolle. In der Grundsatzentscheidung des Jahres 1997 (a. a. O.) habe der Bundesgerichtshof jedoch den Einsatz einer Kapitalgesellschaft als Komplementärin einer KGaA ausdrücklich für zulässig erklärt. Dadurch sei hinsichtlich der Interessenlage bei der Vertretung der KGaA eine neue Situation entstanden: die handelnden Vertreter seien der KGaA nicht mehr als „selbstbetroffene" Individuen gegenübergetreten, sondern - wie im Falle der Mehrvertretung - als Vertreter einer anderen juristischen Person. Diese Differenzierung sei in der Literatur bislang überwiegend noch nicht mitvollzogen worden. Auch die Rechtsprechung stehe einer differenzierenden Anwendung nicht entgegen. Die vom Registergericht zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus 2004 (a. a. O.) betreffe nicht den Fall der atypischen KGaA. Die Frage, ob die KGaA auch dann durch den Aufsichtsrat vertreten werden muss, wenn es sich bei der Komplementärin nicht um eine natürliche Person, sondern um eine Kapitalgesellschaft handelt, habe der Bundesgerichtshof nach wie vor nicht - jedenfalls nicht explizit - entschieden. Die Anwendbarkeit des § 112 AktG auf eine KGaA sei auch Gegenstand einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München im Jahre 2021 gewesen (Urteil vom 15.12.2021, Az. 7 U 1533/20, zitiert nach juris). Das Gericht habe hierbei unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2004 (a. a. O.) die Anwendbarkeit des § 112 AktG auf Geschäfte der KGaA mit ihrer Komplementär-GmbH zwar angenommen. Der vom Oberlandesgericht München entschiedene Fall weise allerdings ebenfalls eine wichtige Besonderheit auf, die sich von der vorliegenden Konstellation unterscheide: der konkret handelnde Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sei dort zugleich Alleingesellschafter dieser Komplementär-GmbH gewesen. Zwischen dem handelnden gesetzlichen Vertreter und der Komplementär-Gesellschaft habe also eine „wirtschaftliche Einheit" bestanden. Für diesen Fall sei auch bei der Aktiengesellschaft im Rahmen von § 112 AktG anerkannt, dass die AG gegenüber der 100%-Tochter eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat vertreten werde. Der Schutzbereich des § 112 AktG sei somit klarerweise berührt gewesen. An der sinngemäßen Anwendung des § 112 AktG habe in diesem Fall also kein Zweifel bestanden. Auch wenn das Oberlandesgericht München den Aspekt der wirtschaftlichen Identität in seiner Urteilsbegründung nicht explizit angesprochen bzw. das Urteil hierauf nicht gestützt habe, bleibe offen, ob das Gericht in einem anders gelagerten Fall genauso entschieden hätte. Für das hier vorliegende Beschwerdeverfahren sei entscheidend, dass der Entscheidung des OLG München ein anderer Sachverhalt zu Grunde gelegen habe. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Beschwerdeführerin eine sog. „Ein-Personen-KGaA" sei, da sie mittelbar 100% des Kommanditkapitals der Beschwerdeführerin halte. Zudem bestehe zwischen der X KGaA und der Beschwerdeführerin ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Interessenkonflikte zu Lasten außenstehender Kommanditaktionäre könnten bei Geschäften zwischen der Geschäftsführerin und der X KGaA als Komplementärin nicht bestehen. Durch die beantragten Satzungsänderungen werde sichergestellt, dass die neue Vertretungsregelung nur so lange gelte, wie die Beschwerdeführerin eine „Ein-Personen-KGaA“ sei. Sofern die relevanten Satzungen eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 AktG enthielten, stehe § 112 AktG einer Mehrvertretung - auch im Verhältnis zwischen KGaA und Komplementär-Gesellschaft - nicht entgegen. Da sowohl die Satzung der X KGaA (dort § 12 Abs. 3) als auch die (neue) Satzung der Beschwerdeführerin (§ 8 Abs. 2 a.) eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB enthalte, bestehe im vorliegenden Fall auch die für eine Mehrfachvertretung erforderliche Satzungsgrundlage. Vor diesem Hintergrund entspreche die Gestaltung in § 8 Abs. 2 der angemeldeten Satzung den gesetzlichen Vorgaben. Es gehe vorliegend nicht um einen dispositiven Eingriff in die zwingende Vorschrift des § 112 AktG, vielmehr werde durch die angemeldete Satzung lediglich die Reichweite des § 112 AktG für die atypische KGaA reflektiert. Die Regelung sei eintragungsfähig.
Mit Beschluss vom 09.06.2023 hat das Registergericht der Beschwerde mit dem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und hat die Beschwerde dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 236 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Gesellschaft ist gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Gesellschaft durch die Zurückweisung der (verbliebenen) Anmeldung in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Abs. 1 und 2 FamFG).
Das Registergericht hat die zuletzt verbliebene Anmeldung zu III. der Anmeldung zu Recht zurückgewiesen.
Der Senat teilt die Ansicht des Registergerichts, dass die angemeldete Befreiung der X KGaA in ihrer Eigenschaft als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 Alt. 1 BGB (Verbot des In-Sich-Geschäfts) rechtlich nicht zulässig ist. Somit kann weder die Eintragung der betreffenden Satzungsänderung in § 8 Abs. 2 a. der neuen Satzung noch die entsprechende darauf beruhende konkrete Vertretungsbefugnis der X KGaA als Komplementärin der Gesellschaft im Handelsregister der Gesellschaft erfolgen. Darauf, ob etwa die Änderung der Satzung in § 7 für sich genommen entgegen der Ansicht des Registergerichts eintragungsfähig gewesen wäre - was allerdings von der Beschwerde auch nicht konkret behauptet wird - kommt es vorliegend nicht an, nachdem die Gesellschaft für die Anmeldungen unter III. der Anmeldung nicht ebenfalls einen (weiteren) Teilvollzug beantragt hat.
Die X KGaA kann als persönlich haftende Gesellschafterin der Gesellschaft nicht von den Beschränkungen des § 181 Alt. 1 BGB befreit werden, da die Gesellschaft nach § 278 Abs. 3 AktG i. V. m. § 112 S. 1 AktG gegenüber der X KGaA zwingend von ihrem Aufsichtsrat vertreten wird.
Nach § 112 S. 1 AktG vertritt Vorstandsmitgliedern gegenüber der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. In seinem Anwendungsbereich verdrängt § 112 S. 1 AktG als lex specialis § 181 Alt. 1 BGB bei Selbstkontrahieren eines Vorstandsmitglieds und bestimmt stattdessen eine abschließende Entscheidungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand in den vom Anwendungsbereich des § 112 S. 1 AktG erfassten Sachverhalten (vgl. hierzu etwa Krafka, beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.08.2023, § 181 BGB Rn. 95, Spindler, beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand 01.10.2023, § 112 AktG Rn. 4, Liebscher in Drinhausen/Eckstein, Beck'sches Handbuch der AG, 3. Auflage 2018, § 6 Rn. 12, jeweils m. w. N. und zitiert nach beck-online). Die Norm des § 112 AktG beansprucht sogar in den Fällen Geltung, in denen der Alleinvorstand zugleich Alleingesellschafter ist (vgl. etwa Habersack in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 6. Auflage 2023, § 112 Rn. 7, zitiert nach beck-online; Spindler, a. a. O.). Die Regelung des § 112 S. 1 AktG ist jedenfalls in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich gem. § 23 Abs. 5 S. 1 AktG, mangels gesetzlich geregelter Möglichkeit von ihr abzuweichen, zwingend und kann durch die Satzung weder ausgeschlossen noch geändert werden; sie gilt selbst dann, wenn dem Vorstand die Vornahme von In-Sich-Geschäften nach § 181 BGB gestattet wurde (vgl. insgesamt etwa Krafka, a. a. O. und Habersack, a. a. O., Rn. 3, jeweils m. w. N; Hopt/Roth in Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2018, § 112 Rn. 6, 8, zitiert nach juris).
§ 112 S. 1 AktG gilt auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien. Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem vom Registergericht in Bezug genommen Beschluss vom 29.11.2004 (Az. II ZR 364/02, zitiert nach juris) entschieden. Dabei hat der Bundesgerichtshof erklärt, dass sich die Frage, wer zur Vertretung einer KGaA berufen sei, nach § 278 AktG richte. Nach dessen Abs. 2 seien grundsätzlich die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die KG anwendbar, so dass nach § 161 Abs. 2, §§ 125, 170 HGB die Komplementäre Vertreter der Gesellschaft seien. Das gelte aber dann nicht, wenn die Gesellschaft gegenüber den Komplementären vertreten werden müsse. Dann sei vielmehr der Aufsichtsrat zur Vertretung berufen. Das ergebe sich aus § 278 Abs. 3, § 112 AktG. Die für die AG geltende Regelung des § 112 AktG, wonach die Gesellschaft den Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat vertreten werde, verfolge den Zweck, eine unbefangene, von möglichen Interessenkollisionen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen freibleibende Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen (zu diesem Schutzzweck des § 112 AktG vergleiche etwa auch zuletzt: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.01.2023, Az. II ZB 6/22, zitiert nach juris). Dabei komme es nicht darauf an, ob die Gesellschaft im Einzelfall nicht auch von dem Vorstand angemessen vertreten werden könnte. Im Interesse der Rechtssicherheit sei vielmehr auf eine typisierende Betrachtungsweise abzustellen. Die dieser gesetzlichen Regelung zugrundeliegende Gefahr einer Interessenkollision sei ebenso gegeben, wenn eine KGaA bei einem Geschäft mit einem ihrer Komplementäre vertreten werden solle. Auch dann könne es aufgrund einer falschen Rücksichtnahme zu einer Vernachlässigung der Gesellschaftsinteressen kommen, wenn die übrigen Komplementäre für die Gesellschaft tätig werden würden. Deshalb erscheine es angemessen, auch bei der KGaA den § 112 AktG - für die Vertretung gegenüber den Komplementären - anzuwenden. Entgegen der Meinung der (dortigen) Revision verstoße das nicht gegen § 278 Abs. 2 AktG. Die danach geltenden Regeln des Handelsgesetzbuchs sähen zwar eine Mitwirkung des Aufsichtsrats nicht vor. Sie würden gemäß § 278 Abs. 3 AktG aber ergänzt durch die Bestimmungen des ersten Buchs des Aktiengesetzes, und damit sei § 112 AktG auch nach der Gesetzessystematik anwendbar.
Gegen diese grundsätzliche Anwendung von § 112 AktG auch auf die KGaA bestehen seitens des Senats keine Bedenken, hiervon ist also auszugehen (in diesem Sinne u. a. auch: Oberlandesgericht München, Urteil vom 26.07.1995, Az. 7 U 5169/94, zitiert nach beck-online, allerdings im dortigen Rechtsstreit die Vertretung durch eine von der Vertretung im Übrigen ausgeschlossene Komplementär-GmbH aufgrund einer entsprechenden ausdrücklichen Satzungsregelung zulassend; Sethe in Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2020, § 287 Rn. 67, zitiert nach juris, mit einer Vielzahl weiterer Nachweise zu dieser von ihm als herrschend bezeichneten Auffassung in Fn. 181, in Rn. 68 mit dem Hinweis, dass eine abweichende Satzungsregelung nicht möglich sei, in Rn. 73 dann allerdings eine teleologische Reduzierung der Anwendung von § 112 AktG im Falle einer „Ein-Personen-KGaA“ und der Einheits-KGaA in Betracht ziehend, sofern keine weiteren, nicht geschäftsführungsbefugten Komplementäre vorhanden seien; Habersack, a. a. O., Rn. 7 und ZIP 2019, 1435 ff., dort nach Darlegung von Zweifeln letztlich aber im Hinblick auf Rechtssicherheit, Systematik und Telos der §§ 278 ff. AktG die Anwendung von § 112 AktG für geboten erachtend; Hopt/Roth, a. a. O., Rn. 15; Müller-Michaels in Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl. 2022, § 278 Rn. 14, zitiert nach beck-online; Wichert in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2020, § 287 Rn. 2, zitiert nach beck-online, wohl auch für die atypische KGaA und gegen die Zulässigkeit eines satzungsmäßigen Abweichens von § 112 AktG; Servatius in Grigoleit, AktG, 2. Aufl. 2020, § 278 Rn. 14, zitiert nach beck-online, ausdrücklich auch für die atypische KGaA; Perlitt in Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl. 2023, zitiert nach beck-online, § 287 Rn. 68 m. w. N. auch zur Gegenansicht, gemäß Rn. 66 wohl auch für den Fall der Vertretung gegenüber einer Komplementärgesellschaft, also einer atypischen KGaA, nach Rn. 70 allerdings für eine Satzungsdispositivität von § 112, soweit dabei eine Interessenkollision ausgeschlossen werden könne, beispielsweise durch Übertragung der Vertretungskompetenz auf einen Beirat oder Gesellschafterausschuss; Koch in Koch, AktG, 17. Aufl. 2023, § 278 Rn. 16, zitiert nach beck-online, auch zur Gegenansicht; Arnold in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, § 287, Rn. 3 m. w. N., zitiert nach beck-online, und gegen die Zulässigkeit einer abweichenden Satzungsregelung; trotz dogmatischer Bedenken auch Fett/Förl in Bürgers/Körber/Lieder, AktG, 5. Aufl., § 278 Rn. 10 und § 287 Rn. 4, zitiert nach juris, allerdings eine abweichende Satzungsreglung dann für zulässig erachtend, wenn auch durch diese etwaige Interessenskonflikte vermieden werden könnten, so etwa bei Einrichtung eines speziellen Beirats; Verse in Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 7. Aufl. 2020, Der Aufsichtsrat in der KGaA, Rn. 1320, 1321, 1332, zitiert nach beck-online, ausdrücklich auch für den Fall einer atypischen KGaA, dabei allerdings für die Möglichkeit einer abweichenden Satzungsbestimmung soweit dadurch die Vertretung anstelle des Aufsichtsrats einem anderen, von den Komplementären unabhängigen Organ übertragen wird; Karsten Schmidt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4./5. Aufl. 2020/2024, zitiert nach juris, § 278 Rn. 45 und § 287 Rn. 20, nach § 278 Rn. 42 eine abweichende Satzungsregelung wohl für zulässig erachtend; Bürgers in Bürgers/Fett, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 3. Aufl. 2022, zitiert nach beck-online, allerdings mit umfassender systematischer Kritik an der Anwendung von § 112 AktG, jedoch sei aus Rechtssicherheitsgründen an der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, a. a. O., für die Praxis auszugehen;
letztlich widersprüchlich: Bachmann in beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand 01.01.2023, § 287 Rn. 20, 21: zwar überzeuge die Begründung des Bundesgerichtshofs nicht, denn die Anwendung von §112 AktG führe zu nicht hinreichend bedachten Folgeproblemen, auch das Personengesellschaftsrecht sehe mögliche Interessenkollisionen, begegne diesen aber mit der Anwendung von § 181 BGB, § 278 Abs. 3 AktG sei gegenüber dessen Abs. 2 ausdrücklich subsidiär, im Ergebnis könne die herrschende Meinung aber dennoch hingenommen werden, da dies den Vorzug der Rechtssicherheit aufweise und sich die Anwendung dogmatisch dadurch stützen lasse, dass die KGaA eine Abart der AG sei und daher entgegen § 278 Abs. 2 AktG dann deren Regeln folge, wenn dies sachlich geboten scheine - anderseits in Rn. 24: Für Binnengeschäfte zwischen der Komplementärin und der KGaA gelte § 112 AktG grundsätzlich nicht - außerdem derselbe in AG 2019, 581 ff., wonach die Anwendung von § 112 AktG auf Geschäfte mit der Komplementärgesellschaft zumindest zweifelhaft sei.
a. A. etwa Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2018, § 287, Rn. 20, 21, für ein Nebeneinander der Vertretungsbefugnis von Aufsichtsrat und persönlichen haftendem Gesellschafter; Fiebelkorn, ZGR 2020, 782 ff., zitiert nach juris: die Anwendbarkeit des § 112 AktG zwar für unzutreffend erachtend, aber für seine weiteren Betrachtungen im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, a. a. O., unterstellend, insoweit dann auch eine Nichtabdingbarkeit von § 112 AktG annehmend, allerdings eine Anwendbarkeit von § 112 AktG auf eine Komplementärgesellschaft, also im Falle der atypischen KGaA, ausdrücklich verneinend).
Der Senat sieht keine Veranlassung, den Fall einer atypischen KGaA von der Anwendung von § 112 S. 1 AktG auszunehmen.
Auch wenn der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 29.11.2004 (a. a. O.) nicht den Fall einer atypischen KGaA zu entscheiden hatte, hat er in seinen Ausführungen jedoch auch keine ausdrückliche Beschränkung der Anwendung von § 112 AktG über § 278 Abs. 3 AktG auf eine typische KGaA, also eine solche mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter, vorgenommen, sondern allgemein festgestellt, dass zur Vertretung „einer KGaA“ gegenüber den Komplementären der Aufsichtsrat berufen ist.
Es ist auch nicht festzustellen, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21.04.2020 (Az. II ZR 56/18, zitiert nach juris) bei der schwierigen und umstrittenen Abgrenzung im Recht der KGaA bezüglich der Anwendung einerseits von Personengesellschaftsrecht nach § 278 Abs. 2 AktG und anderseits von Aktienrecht nach § 278 Abs. 3 AktG (vgl. hierzu und den dabei vertretenen unterschiedlichen Ansätzen etwa Fett/Förl, a. a. O., Rn. 7 ff.; Sethe, a. a. O., Vorbemerkungen zu §§ 278 ff. AktG, Rn. 54 ff.) zwischenzeitlich ein gegenüber seinem Beschluss vom 29.11.2004 (a. a. O.) anderes Normenverständnis an den Tag gelegt hätte, welches in Richtung eines strikten Subsidiaritätsverständnisses von § 278 Abs. 2 und 3 AktG deuten könnte und sich von seinen früheren Ausführungen entfernt haben könnte, weil der Bundesgerichtshof die nun angenommene Anwendung von § 78 Abs. 1 S. 2 AktG auf eine KGaA nicht auf eine Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat gestützt haben könnte, sondern auf das (tatbestandliche) Fehlen eines persönlich haftenden Gesellschafters (so aber ausdrücklich: Fiebelkorn, BB 2021, 2123, zitiert nach juris und LMK 2021, 804845, zitiert nach beck-online). Vielmehr hat der Bundesgerichtshof die Anwendung des § 78 Abs. 1 S. 2 AktG (Empfangszuständigkeit des Aufsichtsrats im Falle einer Führungslosigkeit der AG) auf die KGaA ausdrücklich damit begründet, dass sich zwar die Vertretungsbefugnisse der persönlich haftenden Gesellschafter nach den Vorschriften des HGB über die Kommanditgesellschaft (§ 278 Abs. 2 AktG) bestimmten. § 78 Abs. 1 Satz 2 AktG regele aber eine Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat für eine Fallgestaltung, in der es an einem persönlich haftenden Gesellschafter gerade fehle. Die Bestimmung unterfalle daher der grundsätzlichen Verweisung auf das Aktienrecht in § 278 Abs. 3 AktG, wo ohne Ausnahme einzelner Abschnitte, wie etwa der Regelungen über den Vorstand (§§ 76 ff. AktG), die Vorschriften des ersten Buches des Aktiengesetzes (§§ 1-277 AktG) für sinngemäß anwendbar erklärt würden. Der Zweck der Vorschrift stehe ihrer Anwendung auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht entgegen. Diese Begründung liegt somit entgegen der Ansicht von Fiebelkorn (a. a. O.) auf der Linie des Beschlusses vom 29.11.2004 (a. a. O.; so etwa auch Backhaus, jurisPR-HaGesR 9/2020, Anm. 3, wohl auch Müller, WuB 2020, 482 ff. und Lübke, ZGR 2021, 156 ff., jeweils zitiert nach juris).
Auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat in einem Urteil vom 18.03.2014 (Az. 5 U 90/13, zitiert nach juris) im Rahmen der dortigen Klagezulässigkeitsprüfung im Falle einer atypischen KGaA unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.11.2004 (a. a. O.) den Aufsichtsrat gemäß §§ 278 Abs. 3, 112 AktG als Vertreter der KGaA angesehen. Der dort zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nachfolgend nach dortiger Erledigung des Rechtsstreits eine Kostenentscheidung getroffen, ohne die Zulässigkeit der Klage in Frage zu stellen (Beschluss vom 15.12.2015, Az. II ZR 144/14, zitiert nach juris). Auch dies spricht jedenfalls nicht dafür, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs von einer Beschränkung der Anwendung des § 112 AktG auf eine typische KGaA ausgegangen ist.
Der Senat teilt auch nicht die Ansicht der Beschwerde, das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 15.12.2021 (a. a. O.) könne vorliegend nicht herangezogen werden. Vielmehr hat das Oberlandesgericht München seine Entscheidung gerade nicht aufgrund der von der Beschwerde angeführten dortigen anderen Sachverhaltskonstellation (der dort konkret handelnde Geschäftsführer der Komplementär-GmbH sei zugleich Alleingesellschafter dieser Komplementär-GmbH gewesen) entschieden, sondern hat sein Urteil ausschließlich damit begründet, dass dem dortigen Erstbeklagten insoweit die Vertretungsmacht gefehlt habe. Zwar sei er alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementärin der KGaA gewesen; doch werde eine KGaA bei Rechtsgeschäften mit ihrer Komplementärin nach dem Rechtsgedanken des § 112 AktG im Allgemeinen durch ihren Aufsichtsrat vertreten („BGH v. 29.11.2004 - II ZR 364/02“). Schon hiernach hätte das genannte In-Sich-Geschäft nur einen schwebend unwirksamen Vertrag über eine zusätzliche Erfolgsvergütung zustande gebracht. Das Oberlandesgericht München wollte also gerade die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.11.2004 tragend auch auf den ihm vorliegenden Fall einer atypischen KGaA unmittelbar anwenden.
Der Senat teilt auch die Auffassung der Beschwerde nicht, dass die „Reichweite“ des § 112 AktG den vorliegenden Sachverhalt nicht umfasse, er mithin auch über § 278 Abs. 3 AktG nicht zur Anwendung komme.
Zunächst weist der Senat darauf hin, dass er die von der Beschwerde dargelegten tatsächlichen und praktischen Schwierigkeiten, die sich hier für die Gesellschaft aus der Anwendung von § 112 AktG ergeben, nicht verkennt. Insgesamt sind die dargelegten Schwierigkeiten für die Gesellschaft bei der Handhabung der Vertretung bei In-Sich-Geschäften zwischen ihr und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin jedoch unmittelbare Folge der von der X KGaA im Jahr 2018 getroffenen (wirtschaftlichen) Entscheidung über den Rechtsformwechsel der Gesellschaft von der GmbH zur KGaA; sie bieten für sich genommen keine Veranlassung, eine Anwendung von § 112 AktG zu verneinen. Es ist vielmehr Sache der Gesellschaft, ihre innere Organisation der mit ihrem Rechtsformwechsel eingetretenen Rechtslage anzupassen. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass das Gesetz für den Aufsichtsrat der Gesellschaft zwingend lediglich eine einzige Sitzung pro Kalenderhalbjahr vorsehe, ist zu bemerken, dass nach § 110 Abs. 3 S. 2 AktG lediglich die gesetzliche Möglichkeit besteht, dass der Aufsichtsrat einer nicht börsennotierten Gesellschaft die Abhaltung nur einer Sitzung pro Kalenderhalbjahr beschließt; davon Gebrauch machen muss er allerdings nicht. Im Hinblick auf das Argument der Beschwerde, es handele sich bei dem Aufsichtsrat einer AG bzw. einer KGaA um ein klassisches Überwachungs- und Beratungsorgan, dessen primäre Aufgabe die Überwachung der Geschäftsleitung sei (§ 111 Abs. 1 AktG) und die Mitglieder im Aufsichtsrat lediglich im „Nebenamt“ tätig seien, berücksichtigt die Beschwerde nicht, dass eine besondere Beanspruchung des Aufsichtsrats auch mit eigentlichen Geschäftsführungsaufgaben die - vom Gesetz hingenommene - Folge von § 112 S. 1 AktG ist. Eine besondere „Rücksichtnahme“ auf die sonstige Stellung des Aufsichtsrats im aktienrechtlichen Gefüge nimmt das Gesetz dabei nicht. Entsprechend sind nicht nur bei der Gesellschaft Konstellationen denkbar, in denen es etwa aus wirtschaftlichen Gründen zu einer Vielzahl von In-Sich-Geschäften eines Vorstands einer Aktiengesellschaft mit dieser kommen kann; auch die Aktiengesellschaft muss sich dann dieser gesetzlichen Folge stellen.
Auch der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 15.01.2019 (Az. II ZR 392/17, zitiert nach juris) - in dem er § 112 S. 1 AktG nicht nur bei Rechtsgeschäften der Gesellschaft für anwendbar erklärt hat, die mit dem Vorstandsmitglied selbst geschlossen werden, sondern auch bei Rechtsgeschäften mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter ein Vorstandsmitglied ist - auf den Einwand, eine Erweiterung des § 112 S. 1 AktG über seinen Wortlaut hinaus stelle einen ungerechtfertigten Eingriff in das gesetzliche Kompetenzgefüge dar und gehe deutlich über die dem Aufsichtsrat nach § 111 S. 1 AktG zukommende Überwachungs- und Kontrollfunktion hinaus, erklärt, dies gebe keinen Anlass zu einer (dortigen) anderen Beurteilung. Zutreffend sei, dass bei der Erweiterung des § 112 S. 1 AktG auf Ein-Personen-Gesellschaften ein Widerspruch zu § 111 Abs. 4 S. 1 AktG entstehe, da dem Aufsichtsrat danach keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden könnten. Dieser Widerspruch sei aber in § 112 S. 1 AktG angelegt und in Abwägung mit der andernfalls eröffneten Möglichkeit einer Umgehung der Norm und ihres Schutzzwecks hinzunehmen.
Auch die von der Beschwerde - wohl vor dem Hintergrund der Darlegungen etwa von Fiebelkorn (ZGR 2020, 782 ff.) und Bachmann (AG 2019, 581 ff.) - vertretene Ansicht, dass § 112 S. 1 AktG vorliegend keine Anwendung finde, da bei der atypischen KGaA schon gar kein Fall des In-Sich-Geschäfts vorliege, es sich vielmehr um einen Fall einer Mehrvertretung im Sinne von § 181 Alt. 2 BGB handele, der - wie rechtlich allerdings grundsätzlich zutreffend - von § 112 S. 1 AktG nicht erfasst werde, da hier die tatsächlich handelnden Vertreter nicht persönlich selbst betroffen seien und ggf. widerstreitende Interessen nach den hergebrachten Grundsätzen der Pflichtenkollision zum Ausgleich bringen müssten, teilt der Senat nicht.
Vor dem Hintergrund dieser Argumentation ist zunächst schon nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, wieso die Gesellschaft es dann aber für erforderlich erachtet, trotz des von ihr in Anspruch genommenen Nichtvorliegens eines In-Sich-Geschäfts die X KGaA als ihre persönlich haftende Gesellschafterin in § 8 Abs. 2 a. der angemeldeten Satzung gerade von dem Verbot des § 181 Alt. 1 BGB zu befreien.
Der Senat verkennt auch nicht, dass die X KGaA als persönlich haftende Gesellschafterin der Gesellschaft nur durch ihre eigenen persönlich haftenden Gesellschafter handeln kann, die dann bei Geschäften der X KGaA mit der Gesellschaft gleichzeitig die tatsächlich für die X KGaA und die Gesellschaft handelnden Personen sind. Dies erlaubt es aber nicht, für diese Konstellation alleine auf die tatsächlich handelnden Personen abzustellen und insoweit eine typische zulässige Mehrvertretung annehmen zu wollen. Gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft nach §§ 278 Abs. 2 AktG, 161 Abs. 2, 170, 125 Abs. 1 HGB bleibt nach wie vor die X KGaA als deren persönlich haftende Gesellschafterin, die auch in eigener Person bei den Geschäften mit der Gesellschaft die Vertragspartei ist. Insofern muss auch die X KGaA als persönlich haftende Gesellschafterin über § 278 Abs. 3 AktG entsprechend als „Vorstandsmitglied“ im Sinne von § 112 S. 1 AktG angesehen werden, der gegenüber die Gesellschaft durch ihren Aufsichtsrat vertreten wird (vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch Habersack, ZIP 2019, 1453, 1456, der zwar in dieser Konstellation von einem „freilich exzeptionellen“ Tatbestand der Mehrvertretung ausgeht, es dann aber doch gleichsam als dem „Normalfall“ der §§ 278 Abs. 3, 112 AktG entsprechend ansieht, Geschäfte zwischen der KGaA und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin in die Hände des Aufsichtsrats zu legen).
Der Senat teilt auch nicht die Ansicht, dass eine Überdehnung des Schutzzwecks von § 112 AktG vorliege, vor dem Hintergrund, dass die Norm von Menschen als Vorstandsmitgliedern ausgehe, die aufgrund ihrer potenziell egoistischen Eigeninteressen, denen sie im Zweifel den Vorzug gäben, einer Selbstbegünstigungsgefahr unterlägen und es mithin auf die persönliche Ebene der tatsächlich Handelnden ankomme, an der es bei einer juristischen Person als persönlich haftender Gesellschafterin fehle (vgl. im Einzelnen Bachmann, AG 2019, 581 ff. und Fiebelkorn, ZGR 2020, 782 ff.). Vor dem Hintergrund, dass es seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24.02.1997 (Az. II ZB 11/96, zitiert nach juris) zur Komplementärfähigkeit einer GmbH bei einer KGaA einhelliger Auffassung entspricht, dass auch andere juristische Personen und rechtsfähige Personenhandelsgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA sein können (vgl. etwa Koch, a. a. O., Rn. 8; Perlitt, a. a. O., § 278 Rn. 277; Servatius, a. a. O., Rn. 6), muss es für die Anwendung von § 112 AktG über § 278 Abs. 3 AktG genügen, dass eine typisierend und nicht im konkreten Einzelfall festzustellende Gefahr einer Interessenkollision dann zwischen einer solchen juristischen Person als persönlich haftender Gesellschafterin und der KGaA bestehen kann.
Selbst wenn man - was hier nicht entschieden werden muss - davon ausgehen wollte, dass diese Gefahr bei einer atypischen KGaA dann relativ niedrig sein könnte, wenn es sich bei dem persönlich haftenden Gesellschafter um eine ausschließlich zur Übernahme der Komplementärfunktion gegründete Gesellschaft handelt (vgl. hierzu etwa Bachmann, a. a. O.; Sethe, a. a. O., Rn. 76), besteht diese Gefahr eines Interessenwiderstreits jedenfalls dann, wenn es sich, wie vorliegend bei der X KGaA, um eine im großen Umfang und auch über weitere Tochtergesellschaften eigenwirtschaftlich tätige Gesellschaft handelt. Dass die persönlich haftende Gesellschafterin - beispielsweise aufgrund steuerlicher Gesichtspunkte oder sonstiger wirtschaftlicher Überlegungen - dabei im Einzelfall auch andere, eigene (wirtschaftliche) Interessen verfolgen kann, als diejenigen, die im Interesse der vertretenen Gesellschaft liegen, kann der Senat nicht ausschließen. Daran ändert es auch nichts, dass die X KGaA hier nach dem Vortrag der Beschwerde „mittelbare“ Alleinkommanditaktionärin der Gesellschaft ist, zumal auch bei Rechtsgeschäften im Verhältnis Mutter-/Tochtergesellschaft etwa das Verbot des Selbstkontrahierens besteht (vgl. etwa Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl. 2023, § 308 Rn. 33, unter Hinweis auf Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 11.04.2018, Az. 13 U 31/16, Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl. 2022, § 308 AktG Rn. 33, jeweils zitiert nach beck-online). Auch aus dem Bestehen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags ergibt sich nichts anderes, zumal das nach §§ 291 Abs. 1, 308 Abs. 1 AktG bestehende Weisungsrecht der X KGaA kein solches gegenüber dem Aufsichtsrat der Gesellschaft begründet und dieser Zustimmungen verweigern kann, wenn die Maßnahme nach seiner Ansicht nicht im Interesse der beherrschten Gesellschaft liegt (vgl. etwa Hirte/Hasselbach in Hopt/Wiedemann, AktG Großkommentar, 4. Aufl. 2013, § 308 Rn. 15, zitiert nach juris; Bödeker in Henssler/Strohn, a. a. O., § 308, Rn. 6, 20).
Letztlich spricht auch der Aspekt der Rechtsklarheit für eine einheitliche Anwendung von § 112 AktG über § 278 Abs. 3 AktG auf die typische und atypische KGaA, gerade auch, wenn man dann im Falle einer atypischen KGaA etwa noch weitere Abstufungen vornehmen wollte, etwa vor dem Hintergrund, ob es sich um eine Ein-Mann-Gesellschaft handelt, oder ob die persönlich haftende Gesellschafterin auch tatsächlich ausschließlich mit Geschäftsführungsaufgaben in der KGaA betraut ist.
Um den Zweck, der mit der hier bejahten Anwendung von § 112 AktG auch auf die atypische KGaA verbunden ist, nicht zu konterkarieren, kann § 112 AktG auch in der atypischen KGaA nicht durch die Satzung dadurch abbedungen werden, dass man - wie vorliegend - der persönlich haftenden Gesellschafterin die vollständige Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt; hier muss über § 278 Abs. 3 AktG auch § 23 Abs. 5 S. 1 AktG Anwendung finden, wonach die Satzung von den Vorschriften des Aktiengesetzes nur abweichen kann, wenn es - wie in vorliegendem Zusammenhang nicht - im Aktiengesetz ausdrücklich zugelassen ist (die Frage, ob eine Satzungsabweichung dann zulässig sein könnte, wenn dabei eine Interessenkollision ausgeschlossen werden könnte, beispielsweise durch Übertragung der Vertretungskompetenz auf einen Beirat oder Gesellschafterausschuss, stellt sich vorliegend nicht, da solches nicht Inhalt der angemeldeten Satzungsänderung der Gesellschaft ist; auch ist es nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, ob die derzeitige Fassung der Satzung der Gesellschaft in § 8 Abs. 3 S. 1 unter diesem Gesichtspunkt Bedenken unterliegen könnte; auch bedarf es nicht der Entscheidung, ob die angemeldeten Satzungsänderungen etwa aus anderen Gründen nicht eintragungsfähig sein könnten).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Gründe, von der dort regelmäßig angeordneten Kostentragung desjenigen, der ein Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat, abzuweichen, sieht der Senat nicht.
Einer Geschäftswertfestsetzung bedurfte es nicht (Festgebühr nach KV Nr. 19112 zum GNotKG i. V. m. § 1 und Anlage zu § 1 HRegGebVO).
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen im Hinblick auf die entscheidungserhebliche und für eine Vielzahl von Fällen relevante und von ihm bejahte Frage - bei deren Verneinung die vorliegende Entscheidung für die Gesellschaft möglicherweise günstiger ausgefallen wäre -, ob § 112 AktG über § 278 Abs. 3 AktG auch im Falle einer atypischen KGaA Anwendung findet, zumal, wenn es sich bei der persönlich haftenden Gesellschafterin um die Alleinkommanditaktionärin handelt und mit dieser ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 125, 170 HGB
§§ 278 ff. AktG
§§ 76 ff. AktG
§§ 1-277 AktG
§ 181 BGB
§ 112 AktG
§ 181 AktG
§ 278 AktG
§ 308 AktG
§ 84 FamFG
§ 1 HRegGebVO
§ 181 Alt. 2 BGB
§ 287 Absatz 2 AktG
§ 181 Alt. 1 BGB
§ 278 Abs. 2 AktG
§ 273 Abs. 3 AktG
§ 111 Abs. 1 AktG
§ 278 Abs. 3 AktG
§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 112 S. 1 AktG
§ 23 Abs. 5 S. 1 AktG
§ 278 Abs. 2 und 3 AktG
§ 78 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 78 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 278 Abs. 3, 112 AktG
§ 110 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 111 S. 1 AktG
§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG
§ 291 Abs. 1, 308 Abs. 1 AktG
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2019, 1435
BB 2021, 2123
ZIP 2019, 1453, 1456
II ZB 2/24
II ZR 364/02
II ZB 11/96
7 U 1533/20
II ZB 6/22
7 U 5169/94
II ZR 56/18
5 U 90/13
II ZR 144/14
II ZR 392/17
13 U 31/16