Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-31, Aktenzeichen 4 L 700/10
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2011:0531.4L700.10.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die gemäß seiner Mitteilung vom 2. November 2010 zur Verfügung stehenden zwei Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g. D. BBesO im Bereich des Instituts der Feuerwehr NRW nicht mit den Beigeladenen E. und Trilken zu besetzen, bis über das Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und der Beigeladene zu 1) je zur Hälfte, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2), der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die gemäß Mitteilung des Antragsgegners vom 2. November 2010 zur Verfügung stehenden zwei Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g. D. BBesO im Bereich des Instituts der Feuerwehr NRW nicht mit den Beigeladenen E. und U. zu besetzen, bis über das Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm – neben dem sich aus dem Bevorstehen der beabsichtigten Ernennungen ergebenden Anordnungsgrund – der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen auf die streitgegenständlichen Planstellen unterliegt nach summarischer Prüfung rechtlichen Bedenken.
Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat jedoch bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Artikel 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 LBG NRW, § 9 Beamtenstatusgesetz). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem Fall hat der einzelne Bewerber insoweit ein nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähiges Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der Stellenbesetzung.
Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führt. D. h., jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potenzielle Kausalität für das Auswahlergebnis,
vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -.
Für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten ausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen verlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien Befähigung, fachliche Leistung und Eignung. Das Vorliegen formell und materiell ordnungsgemäßer Beurteilungen der Konkurrenten und damit die Beachtung von Transparenz und Nachvollziehbarkeit ist Voraussetzung für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren.
Der Dienstherr ist darüber hinaus gehalten, die für seine Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen ausreichend zu dokumentieren, d. h. vorprozessual so schriftlich zu fixieren, dass die getroffene Entscheidung nicht nur für die bzw. den Mitbewerber, sondern auch für das Gericht nachvollziehbar ist,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
Ausgehend von diesen Vorgaben unterliegt die streitige Auswahlentscheidung rechtlichen Bedenken. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hat bei summarischer Prüfung nicht in der gebotenen Weise Beachtung gefunden.
Der vorgenommene Qualifikationsvergleich ist rechtsfehlerhaft. Der Antragsgegner hat seiner Beförderungsauswahlentscheidung vom 15. Oktober 2010 sowohl in Bezug auf den Antragsteller als auch in Bezug auf die beiden Beigeladenen Anlassbeurteilungen zugrunde gelegt, die er jeweils am 9. August 2010 für den Beurteilungszeitraum „1. Juli 2008 bis 30. Juni 2010“ erstellt hat und die für den Antragsteller auf „3 Punkte“, für den Beigeladenen zu 1) auf „5 Punkte“ und für den Beigeladenen zu 2) auf „4 Punkte“ lauten. Die Erstellung von Anlassbeurteilungen für die beiden Beigeladenen unterliegt rechtlicher Beanstandung. Sie ist mit der unter Ziffer 4.3 der Beurteilungsrichtlinien („Richtlinien für die dienstliche Beurteilung zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen“, Runderlass des Innenministeriums vom 20. Dezember 2001) – BRL – enthaltenen Regelung, hinsichtlich derer für eine abweichende landesweite Verwaltungspraxis keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, nicht vereinbar.
Gemäß Ziffer 3 BRL werden die Beamten alle drei Jahre zu einem Stichtag „regelbeurteilt“. Zur Erstellung von Anlassbeurteilungen enthält Ziffer 4.3.2, soweit vorliegend von Belang, folgende Regelung:
„Neben den Beurteilungen nach Nrn. 3, 4.1 und 4.2 kommen Beurteilungen beim Wechsel der Dienstbehörde (Versetzung) und aus sonstigem besonderen Anlass in Betracht. Ob eine Beurteilung zu erfolgen hat, bestimmt die für die vorgesehene beamtenrechtliche Entscheidung zuständige Behörde nach Maßgabe der folgenden Grundsätze: ...4.3.2.2Vor Entscheidungen über eine Beförderung soll eine Beurteilung erstellt werden, wenn die Beamtin nach der letzten Beurteilung befördert worden ist (verbrauchte Beurteilung) und sie eine Beurteilung wünscht.“(die Hervorhebung erfolgte durch das Gericht)
Das Beurteilungssystem des Antragsgegners räumt damit den Regelbeurteilungen grundsätzlich Vorrang vor der Erstellung von Anlassbeurteilungen ein. Dem liegt die allgemeine rechtliche Erwägung zugrunde, dass Regelbeurteilungen im Zweifelsfall einen höheren Erkenntnisgewinn für die Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit oder zur Vorbereitung einer Beförderungsmaßnahme versprechen. Denn im Gegensatz zu Anlassbeurteilungen haben sie keinen unmittelbaren Bezug zu der Beförderungsmaßnahme und werden anhand einer grundsätzlich alle Beamte der Laufbahn und der Besoldungsgruppe erfassenden Vergleichsgruppe erstellt,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – 6 B 1336/08 -, DÖD 2009, 130, 131.
Demgegenüber haben Anlassbeurteilungen generell den Vorzug größerer Aktualität,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 – 6 B 368/10 – und Beschluss vom 4. Dezember 2008 – 6 B 1326/08 – a. a. O.
Ihre Erstellung im Zusammenhang mit anstehenden Beförderungen ist vor dem Hintergrund dieses „Spannungsverhältnisses“ zwar nicht aus Gründen höherrangigen Rechts generell „verboten“; Maßstab für ihre Zulässigkeit sind indes in erster Linie die die Verwaltungspraxis bindenden, in dem jeweiligen Beurteilungsrichtliniensystem vorgesehenen Maßgaben,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 – 6 B 368/10 -,
die vorliegend nicht erfüllt sind. Beide Beigeladenen wurden nicht i. S. v. Ziffer 4.3.2.2 BRL befördert. Auch die vom Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 3. Februar 2011 vorgetragene Argumentation rechtfertigt nicht die Erstellung der Beurteilungen vom 9. August 2010 für die beiden Beigeladenen. Der Antragsgegner hat dort vorgetragen, dass es ihm unter Berücksichtigung des Ergebnisses vorangegangener Beförderungsstreitigkeiten und der vom OVG NRW dort an der Erstellung von Beurteilungen für mit Dozentenaufgaben betraute Beamte der Besoldungsgruppe A 12 geübten Kritik nicht möglich gewesen sei, für den Antragsteller eine den Regelbeurteilungszeitraum „1. Juli 2005 bis 30. Juni 2008“ abdeckende neue Regelbeurteilung zu erstellen, da in dieser Zeit keinerlei Unterrichtsbeobachtungen stattgefunden hätten und es insoweit an der erforderlichen Erkenntnisgrundlage gefehlt habe.
Es kann offenbleiben und bedarf hier - bei der nur möglichen summarischen Prüfung ‑ im Ergebnis keiner abschließenden Entscheidung, ob der Antragsgegner für den Antragsteller eine Regelbeurteilung für den Zeitraum „1. Juli 2005 bis 30. Juni 2008“ tatsächlich nicht erstellen konnte. In diesem Zusammenhang sei jedoch auf folgendes hingewiesen: Der Dienstherr ist gehalten, das Entstehen einer Beurteilungslücke, wie sie sich derzeit aus der Personalakte des Antragstellers für den oben genannten Zeitraum ergibt, nach den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und unter Berücksichtigung der Beurteilungsrichtlinien zu vermeiden. Die Gründe des Beschlusses des OVG NRW im vorangegangenen Verfahren 6 B 583/09 besagen nicht, dass eine Regelbeurteilung nicht erstellt werden konnte bzw. kann, sondern lediglich, dass der Antragsgegner seiner Plausibilisierungspflicht seinerzeit nicht nachgekommen ist. Diese Feststellung für sich betrachtet lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass eine Bewertung der vom Antragsteller im oben genannten Zeitraum erbrachten Leistungen, in welcher Form auch immer, von vornherein ausscheiden muss. Dass der Antragsgegner seinerseits alle von ihm zu fordernden Bemühungen unternommen hat, um sich die notwendigen Erkenntnisgrundlagen für den Regelbeurteilungszeitraum „1. Juli 2005 bis 30. Juni 2008“ zu verschaffen, ist den Verwaltungsvorgängen und dem schriftsätzlichen Vorbringen nicht zu entnehmen. Es spricht somit zumindest einiges dafür, dass der Antragsgegner auch für den Antragsteller eine Regelbeurteilung für den oben genannten Zeitraum hätte erstellen müssen.
Selbst wenn aber eine solche Beurteilung nicht erstellt werden konnte, wie der Antragsgegner behauptet, so rechtfertigt dies nicht die Erstellung von Anlassbeurteilungen auch für die beiden Beigeladenen. Denn diese verfügen mit ihren Regelbeurteilungen vom 17. September 2008 (Beigeladener zu 1), siehe VV 2 Blatt 98 bis 103, und vom 18. September 2008 (Beigeladener zu 2), siehe VV 1 Blatt 129 bis 134, über Beurteilungen, deren Erstellung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - am 15. Oktober 2010 - nicht länger als drei Jahre zurücklag und die damit hinreichend aktuell waren,
vgl. zur Aktualität insoweit: OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 ‑ juris Rdnr. 65 ff.
Es gibt auch keinen Grund, diese Regelbeurteilungen der Beigeladenen bei der am 15. Oktober 2010 getroffenen Auswahlentscheidung außer Ansatz zu lassen, selbst wenn für den Antragsteller im Ergebnis auf eine Regelbeurteilung für den oben genannten Zeitraum in tatsächlicher Hinsicht nicht zurückgegriffen werden könnte und daher für diesen die Erstellung einer Anlassbeurteilung ausnahmsweise gerechtfertigt gewesen sein sollte, was aber, wie ausgeführt, nach Aktenlage rechtlich zweifelhaft ist. Dass eine solche Anlassbeurteilung des Antragstellers einen anderen Zeitraum abdeckt als die Regelbeurteilungen der beiden Beigeladenen, würde hier eine Vergleichbarkeit jedenfalls nicht entgegenstehen. Ein Beurteilungssystem, das grundsätzlich Regelbeurteilungen vorsieht und nur in bestimmten Fallgestaltungen ergänzend Anlassbeurteilungen zulässt – so liegt der Fall hier -, nimmt zwangsläufig unterschiedliche Beurteilungszeiträume und einen unterschiedlichen Aktualitätsgrad der Beurteilungen in Kauf, die im Einzelfall einer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden müssen,
so ausdrücklich, OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 – 6 B 368/10 -.
Die Formulierung in Ziffer 4.3. 2 BRL „oder aus sonstigem besonderen Anlass“ stellt die Erstellung einer Anlassbeurteilung bezüglich der Beigeladenen auch nicht in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn. Der Wortlaut der Richtlinien mit seiner nachfolgenden enumerativen Aufzählung, auf die mit dem Satzteil „nach Maßgabe der folgenden Grundsätze“ Bezug genommen wird, lässt keinen Zweifel daran, dass die Erstellung einer Anlassbeurteilung vor einer Beförderung im Grundsatz nicht zulässig ist und dass eine Ausnahme von der insoweit gegebenen Vorrangigkeit der Regelbeurteilung allenfalls dann zulässig sein mag, wenn ein Bewerbervergleich sonst in der Tat nicht möglich ist, dann aber auch nur in dem Umfang, wie es die Ermöglichung eines Vergleichs tatsächlich erfordert. Sofern es also für einen einzelnen in der Bewerberkonkurrenz befindlichen Beamten an der grundsätzlich erforderlichen Regelbeurteilung fehlt, mag für diesen Ziffer 4.3 BRL im Ausnahmefall der Erstellung einer Anlassbeurteilung nicht generell entgegenstehen. Soweit in personeller Hinsicht jedoch hinreichend aktuelle Regelbeurteilung vorliegen, wie dies bei den beiden Beigeladenen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Fall ist, ist der Dienstherr nicht gezwungen, sich über die Richtlinien hinwegzusetzen, um dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese (Artikel 33 Abs. 2 GG) gerecht zu werden,
so auch ausdrücklich: OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – 6 B 1326/08 -, DÖD 2009, 130.
Dass der Antragsteller im Rahmen einer vom Antragsgegner zu treffenden erneuten Auswahlentscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit chancenlos sein wird, lässt sich nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht feststellen. Sofern der Antragsgegner seine erneute Auswahlentscheidung zeitlich erst nach der Erstellung der neuen Regelbeurteilungen für den Zeitraum „1. Juli 2008 bis 30. Juni 2011“ treffen wird und die Aktualität der vorangegangenen Beurteilungen dann entfallen ist, wird es im übrigen für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich auf die neuen Regelbeurteilungen ankommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2) waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko nicht beteiligt hat, § 163 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde gegen die Sachentscheidung ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Münster, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster) einzulegen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postanschrift Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Statt in Schriftform können die Beschwerde und deren Begründung bei dem Oberverwaltungsgericht auch in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen - ERVVO VG/FG - vom 1. Dezember 2010 (GV.NRW.S.647) eingereicht werden.
Eine Beschwerde, die sich nur gegen die Streitwertfestsetzung richtet, ist innerhalb von sechs Monaten nach Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung oder anderweitiger Erledigung des Verfahrens bei dem Verwaltungsgericht Münster, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster) einzulegen.
Für das Beschwerdeverfahren gegen die Sachentscheidung besteht vor dem Oberverwaltungsgericht Vertretungszwang.
Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte - außer im Prozesskostenhilfeverfahren - durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 920 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 6 LBG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 163 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Artikel 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178
6 B 1776/00
6 B 225/05
2 BvR 206/07
6 B 1336/08
6 B 368/10
6 B 1326/08
6 B 583/09
1 B 1786/07