Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-12, Aktenzeichen 2 B 316/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:1112.2B316.20.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 140.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine mittelständige Betreiberin von Spielhallen mit 55 Mitarbeitern. Sie unterhält im Saarland an acht Standorten Spielhallen.
Mit ihrem am 2.11.2020 eingeleiteten Normenkontrollverfahren (Az.: 2 C 315/20) wendet sich die Antragstellerin gegen die Regelung in Art. 2 § 7 Abs. 5 Satz 1 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 (Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 31.10.2020, S.1052). Sie beantragt im vorliegenden Verfahren anzuordnen, dass § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP bis zu einer Entscheidung über den anhängigen Normenkontrollantrag in der Hauptsache vorläufig außer Vollzug gesetzt wird, soweit die Vorschrift Spielhallen regelt. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, sie habe ihre Spielhallen bereits in der Zeit vom 17.3.2020 bis zum 4.5.2020 schließen müssen. Im Zuge der Wiedereröffnung ihrer Spielhallen habe sie ein umfassendes Hygienekonzept umgesetzt. Die vom Antragsgegner zum Erlass der Verordnungsregelung herangezogene Ermächtigungsgrundlage aus § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 u. 2 IfSG sei unvereinbar mit dem Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt. Damit fehle es an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Verordnungsregelung. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang und von welcher Dauer eine berufliche Tätigkeit wie diejenige des Spielhallenbetreibers gegenüber einem Nicht-Störer im Fall der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit untersagt werden könne, sei für Staat und Gesellschaft von erheblicher Bedeutung. Die Betriebsuntersagung führe für einen erheblichen Zeitraum zu einem vollständigen Wegfall der Einnahmen bei ihr und einer Vielzahl weiterer Spielhallenbetreiber. § 32 Satz 1 IfSG ermächtige pauschal zum Erlass von Geboten und Verboten zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten durch Rechtsverordnung, wobei § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG als offene Generalklausel ausgestaltet sei. Für die Untersagung der gewerblichen Tätigkeit gegenüber Nicht-Störern fänden sich hier trotz der Eingriffsintensität keine ausdrücklichen Regelungen. Solche Regelungen seien jedoch zur Wahrung des Parlamentsvorbehalts erforderlich. Nach den Betriebsuntersagungen von Spielhallen und anderen gewerblichen Betrieben aufgrund des ersten „Lockdown“ sei inzwischen mehr als ein halbes Jahr vergangen. Die Problematik der fehlenden Regelungsdichte der Verordnungsermächtigung sei dem Gesetzgeber bekannt. Er habe ausreichend Zeit gehabt, sich der Regelungsmaterie anzunehmen. Zumindest bedürfe es einer Beteiligung des parlamentarischen Landesgesetzgebers, bei der das Parlament die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen und den Handlungsspielraum der Executive vorgegeben hätte. Die Regelung in § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP sei, soweit sie den Betrieb von Spielhallen untersage, auch materiell rechtswidrig. Die Vorschrift sei unvereinbar mit den Grundrechten aus Art. 44 Satz 1 SVerf (Gewerbefreiheit), Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und Art. 12 Abs. 1 SVerf bzw. Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz). Der Eingriff in die Gewerbefreiheit von Spielhallenbetreibern verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die durch die Verordnungsregelung angeordnete Betriebsuntersagung sei weder geeignet noch erforderlich. Zudem überschreite sie die Grenze der Zumutbarkeit. Der vom Verordnungsgeber verfolgte Zweck der Kontaktreduzierung werde durch die Betriebsuntersagung nicht gefördert, sondern behindert. Die Betriebsuntersagung führe nicht dazu, dass Spielhallengäste auf das Automatenspiel oder eine andere Freizeitbeschäftigung vollkommen verzichten und - wie vom Verordnungsgeber beabsichtigt - zuhause bleiben. Die Verordnungsregelung habe vielmehr ein Ausweichverhalten zur Folge, dass dem Ziel des Verordnungsgebers zuwiderlaufe. Spielhallen stellten im Hinblick auf die Risiken der Ausbreitung des Corona-Virus sichere Räume dar. Bereits die gesetzlichen Bestimmungen über den Spielhallenbetrieb entsprächen dem Prinzip des Social Distancing. So dürfe in Spielhallen je 12 qm Grundfläche höchstens ein Geldspielgerät aufgestellt werden, wobei die Anzahl der Geldspielgeräte 12 nicht übersteigen dürfe (§ 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV). Zugleich sei zwischen den Geldspielgeräten ein gesetzlicher Mindestabstand von mindestens 1 m vorgesehen, getrennt durch eine Sichtblende von einer Tiefe von mindestens 0,80 m (§ 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV). Jedes Geldspielgerät werde nur von einer Person bedient, so dass eine Ansammlung von Personen am Geldspielgerät ausgeschlossen sei. Ferner verhindere das seit Mai 2020 bewährte umfassende Hygienekonzept Infektionen. So werde Personen mit Erkältungssymptomen von vorneherein kein Zutritt gewährt. Sei die Maximalzahl von Gästen erreicht, werde hierauf bereits am Eingang hingewiesen. Der Mindestabstand von 1,5 m sei strikt einzuhalten, worauf das Servicepersonal achte. Der Abstand zwischen den Geräten sei auf mindestens 1,50 m verändert worden. Wo dieser Abstand nicht einzuhalten sei, seien zusätzlich Trennwände installiert worden. Zudem würden Markierungen auf dem Boden die Laufwege der Gäste weisen. Die Spielhalle dürfe nur mit einer Mund-Nasen-Bedeckung betreten werden. Diese dürfe der Gast erst am Geldspielgerät abnehmen. Verlasse er das Geldspielgerät, habe er die Mund-Nasen-Bedeckung wieder anzulegen. Missachte ein Gast die Verhaltensregeln, werde für den Tag ein Hausverweis ausgesprochen. Auch die Angestellten seien verpflichtet, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Installierte Lüftungsanlagen sorgten für eine umfassende Belüftung der Räumlichkeiten. Desinfektionen der Oberflächen fänden umfassend und wiederholt nach einem Desinfektionsplan statt. Zudem stehe regelmäßig ein Geldwechsler zur Verfügung. Seit 1985 gebe es bundesweit ein striktes Alkoholverbot in Spielhallen. Von diesen sicheren Räumen würden Spielhallengäste durch die Betriebsuntersagung ferngehalten. Typischerweise suchten sie in der Folge Ersatz zur Freizeitaktivität, die sie insbesondere in Örtlichkeiten mit illegalen Geldspielgeräten, die über kein Hygienekonzept verfügten, oder etwa im privaten Umfeld fänden. Es finde keine Kontaktreduzierung, sondern eine Kontaktverlagerung in unkontrollierte und ungeschützte Bereiche statt. Die Verordnungsregelung sei auch nicht erforderlich, um den vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck zu erreichen. Insbesondere die Feststellung des Robert-Koch-Instituts (RKI) ergäben kein signifikantes Infektionsrisiko in Spielhallen. Ausweislich des täglichen Lageberichts des RKI zur Corona-Virus-Krankheit 2019 vom 1.11.2020 sei der ganz überwiegende Anteil von Infektionen dem privaten Umfeld zuzuordnen, insbesondere bei Feiern in Familien und Freundeskreis. Spielhallen würden dort als Treiber des Infektionsgeschehens nicht benannt. Ihr, der Antragstellerin, sei keine einzige Infektion in ihren Spielhallen oder in denen des Saarlandes bekannt geworden. Dass in einer Vielzahl von Fällen eine genaue Zuordnung von COVID-19 Fällen zu bestimmten Lebensbereichen nicht mehr möglich sei, gehe nicht zu ihren Lasten. Es obliege dem Antragsgegner darzulegen und zu beweisen, dass Spielhallen einen messbaren und wesentlichen Gefährdungsgrad aufwiesen. Die Verordnungsregelung sei zur Verhinderung der Ausbreitung von COVID-19 auch deshalb nicht erforderlich, weil mit den umgesetzten Hygieneschutzmaßnahmen infektionsrechtlich gleich effektive, sie aber geringer belastende Mittel zur Verfügung ständen. Die Hygieneschutzmaßnahmen hätten sich in der Vergangenheit bewährt. Soweit die Rechtsprechung betone, dass allein im Fall der Betriebsuntersagung das Ansteckungsrisiko bei Null liege, gehe sie von der lebensfremden Vorstellung aus, dass der Gast einer Spielhalle die Betriebsuntersagung zum Anlass nehmen werde, seine Freizeitaktivitäten vollständig einzustellen und zuhause zu bleiben. Die Betriebsuntersagung von Spielhallen sei auch nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Die flächendeckende Untersagung des Betriebs von Spielhallen weise eine überaus schwerwiegende Eingriffstiefe auf. Die Schließung habe für zahlreiche Unternehmen außerordentliche, die wirtschaftliche Existenz mindestens in Frage stellende Wirkung. Innerhalb nicht eines einmal halben Jahres seien Spielhallenbetreiber wie sie unverschuldet erneut einem staatlichen Eingriff ausgesetzt, der ihnen ihre grundrechtlich geschützte Gewerbefreiheit einen weiteren Monat unmöglich mache. Erneut erzielten Spielhallenbetreiber in einem erheblichen Zeitraum keine Einnahmen aus ihrer Tätigkeit, wobei sie aus den zurückliegenden Erfahrengen auch nicht damit rechnen könnten, dass ihre Gäste bei Auslaufen der Befristung der Verordnung ihre Spielhalle wieder aufsuchten. Bereits beim ersten „Lockdown“ habe festgestellt werden können, dass sich ein Teil der Gäste in der Zwischenzeit dem Online-Glücksspiel zugewandt und sich hieran gewöhnt habe. Dieser Effekt drohe nunmehr in verstärkter Weise. Sie, die Antragstellerin, habe zur Fortführung ihres Betriebs in der Zwischenzeit 4.489,17 € für Hygieneschutzmaßnahmen aufgewendet. In Aussicht gestellte Hilfszahlungen in Höhe von 75 % bzw. 60 % des Umsatzes könnten die Eingriffsintensität nicht entscheidend mildern. Es handele sich nicht um eine Vollkompensation. Zudem seien die Entschädigungsbedingungen noch unklar. Genauso unklar sei, ob das zur Verfügung gestellte Finanzvolumen überhaupt ausreiche und alle Unternehmen von den Hilfszahlungen profitierten. Auch die Befristung der Verordnung könne die Eingriffsintensität nicht maßgeblich mildern. Die Verordnungsregelung verletze außerdem die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der gewerblichen Automatenaufsteller in Spielhallen und verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 12 Abs. 1 SVerf bzw. Art. 3 Abs. 1 GG. Durch die angegriffene Verordnungsregelung würden Spielhallenbetreiber gegenüber anderen Gewerbetreibenden, denen eine Fortführung ihres Betriebs unmöglich sei, ungleich behandelt. Im Hinblick auf das Kriterium des infektionsrechtlichen Gefährdungsgrades ergäben sich keine Unterschiede von Gewicht, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung ergebe sich nicht unter dem Aspekt der “Unverzichtbarkeit“. Der Erlass der einstweiligen Anordnung sei in ihrem Fall zur Abwendung schwerer Nachteile geboten. Ihr drohten Einnahmeverluste für den Monat November in Höhe von ca. 281.000 €.
Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 11.11.2020 die Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO Saar) ist zulässig, aber nicht begründet. Er richtet sich auf eine vorläufige Außervollzugsetzung der Regelung in Art. 2 § 7 Abs. 5 Satz 1 der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020 (VO-CP).1vgl. Art. 2 der Verordnung zur Änderung der infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020, Amtsblatt 2020 I, 2 vom 31.10.2020 1046vgl. Art. 2 der Verordnung zur Änderung der infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.10.2020, Amtsblatt 2020 I, 2 vom 31.10.2020 1046 Die inhaltliche Begrenzung des Normenkontrollantrags auf diese Vorschrift unterliegt auch unter dem Aspekt einer Teilbarkeit der auf ganz unterschiedliche Lebensbereiche mit einer jeweils eigenen Betroffenheit zielenden Vorschriften der Verordnung keinen Bedenken.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO. Sie ist als Betreiberin mehrerer Spielhallen durch das Betriebsverbot nach eigenem Vortrag in ihren Grundrechten aus Art. 44 Satz 1 SVerf (Gewerbefreiheit), Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und Art. 12 Abs. 1 SVerf bzw. Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz) betroffen. Das besondere Regelungsinteresse des § 47 Abs. 6 VwGO2vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2016 – 2 B 283/16 –, SKZ 2017, 70, Leitsatz Nr. 33, wonach die Anforderungen an eine vorläufige Regelung auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO mit Blick auf die grundsätzlich Legitimation des staatlichen Normgebers allgemein deutlich über das hinausgehen, was der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO voraussetztvgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2016 – 2 B 283/16 –, SKZ 2017, 70, Leitsatz Nr. 33, wonach die Anforderungen an eine vorläufige Regelung auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO mit Blick auf die grundsätzlich Legitimation des staatlichen Normgebers allgemein deutlich über das hinausgehen, was der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO voraussetzt im Sinne erheblich gesteigerter „Dringlichkeit“ ergibt sich aus diesem Vorbringen.
Dem Antrag auf Erlass der begehrten Vorabregelung kann jedoch in der Sache nicht entsprochen werden. Die von der Antragstellerin beantragte vorläufige Außervollzugsetzung der ihr aufgrund des § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP auferlegten Betriebsuntersagung ist im Rechtssinne nicht zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen „dringend geboten“ (§ 47 Abs. 6 VwGO).
Im Rahmen der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie bei sonstigen verwaltungsprozessualen Eilrechtsschutzersuchen (§§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO) in erster Linie auf die prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, hier des Normenkontrollantrags, abzustellen.3vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassenvgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen Lassen sie sich nicht – auch nicht in der Tendenz – verlässlich abschätzen, so ist wegen der wortlautmäßigen Anlehnung an § 32 BVerfGG wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenbetrachtung4vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstelltvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vorzunehmen. Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt – im Ergebnis nach beiden Maßstäben – nicht die vorläufige Aussetzung der Vollziehung des § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP.
1. Ob die hinsichtlich ihres Zustandekommens einschließlich ihrer Inkraftsetzung durch die Verkündung im Amtsblatt des Saarlandes am 31.10.2020 (§ 1 Abs. 2 AmtsblG)5vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932)vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932) keinen Bedenken unterliegende Rechtsverordnung aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in dem § 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG findet, lässt sich im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend feststellen, sondern bleibt einem Normenkontrollverfahren, d.h. einer Entscheidung in der Hauptsache, vorbehalten. Durch die bundesrechtliche Vorgabe werden die Landesregierungen bisher lediglich ganz allgemein ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für „Maßnahmen“ nach den §§ 28 bis 31 IfSG „maßgebend“ sind, durch Rechtsverordnung Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.6vgl. dazu bereits OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, insbesondere auch zu den sich aus dem Gesetzesvorbehalt und dem damit verbundenen Wesentlichkeitsvorbehalts zugunsten des Gesetzgebers ergebenden – auch formellen – Anforderungen an die Eingriffe in die Schutzbereiche verschiedenster Grundrechte beziehungsweise dem Vorwurf einer verfassungsrechtlich unzulässigen „Blankettermächtigung“ am Maßstab des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG), zum Parlamentsvorbehalt zu unter anderem bereits OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.4.2020 – 2 B 143/20 –, alle bei Jurisvgl. dazu bereits OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, insbesondere auch zu den sich aus dem Gesetzesvorbehalt und dem damit verbundenen Wesentlichkeitsvorbehalts zugunsten des Gesetzgebers ergebenden – auch formellen – Anforderungen an die Eingriffe in die Schutzbereiche verschiedenster Grundrechte beziehungsweise dem Vorwurf einer verfassungsrechtlich unzulässigen „Blankettermächtigung“ am Maßstab des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG), zum Parlamentsvorbehalt zu unter anderem bereits OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.4.2020 – 2 B 143/20 –, alle bei Juris Mittlerweile sind sowohl auf Bundes- wie auch auf Landesebene Gesetzgebungsvorhaben in die Wege geleitet worden, um den unter Verweis auf rechtsstaatliche Grundsätze, insbesondere den sogenannten „Parlamentsvorbehalt“, auch vom Senat7vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.8.2020 – 2 B 258/20 –, bei juris und auf der Homepage des Gerichtsvgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.8.2020 – 2 B 258/20 –, bei juris und auf der Homepage des Gerichts geäußerten Bedenken durch eine stärkere Einbindung der gewählten Volksvertretungen bei der Einschränkung der Grundrechte Rechnung zu tragen.8vgl. dazu die Berichterstattung über geplante Änderungen des Infektionsschutzgesetzes zu dessen „Konkretisierung“, etwa bei LTO – Legal Tribune Online, vom 3.11.2020: „Mehr Rechtssicherheit für Coronamaßnahmen, Änderung des Infektionsschutzgesetzes kommt.“, sowie – auf Landesebene – den „nachtäglichen“ Gesetzentwurf für ein Saarländisches COVID-19-Maßnahmengesetz, Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020vgl. dazu die Berichterstattung über geplante Änderungen des Infektionsschutzgesetzes zu dessen „Konkretisierung“, etwa bei LTO – Legal Tribune Online, vom 3.11.2020: „Mehr Rechtssicherheit für Coronamaßnahmen, Änderung des Infektionsschutzgesetzes kommt.“, sowie – auf Landesebene – den „nachtäglichen“ Gesetzentwurf für ein Saarländisches COVID-19-Maßnahmengesetz, Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020 So sollen bundesrechtlich unter anderem die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ im Sinne der Verordnungsermächtigung § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nun durch einen neuen § 28a IfSG näher bestimmt und konkretisiert werden. Auf Landesebene behandelt der Landtag des Saarlandes gegenwärtig einen von allen Fraktionen getragenen Entwurf für ein „Saarländisches COVID-19-Maßnahmengesetz“.9vgl. dazu die Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020vgl. dazu die Drucksache 16/1475 vom 2.11.2020 Dem liegt die zutreffende Erkenntnis zugrunde, dass nach nunmehr mehr als einem halben Jahr die teils erheblichen Grundrechtseingriffe aufgrund der der Generalklausel in dem § 28 Abs. 1 IfSG (§ 32 IfSG) als Rechtsgrundlage „im Hinblick auf den aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip abgeleiteten Wesentlichkeitsgrundsatz“ „zunehmend problematischer“ werden. Da diese Regelungen konkret absehbar sind, sieht der Senat, der anderes als der Verfassungsgerichtshof nicht zur Bestimmung von Fristen für die Ausräumung von Verfassungsverstößen befugt ist, im vorliegenden Anordnungsverfahren keine Veranlassung, in der gegenwärtigen Situation die bisherige Rechtslage im Vorgriff auf ein Hauptsacheverfahren entscheidungstragend einer weiteren Überprüfung zu unterziehen. Das gilt insbesondere für die in dem Entwurf des „Maßnahmengesetzes“ in § 3 vorgesehene Form der Beteiligung des Landtags.
2. Bei der allein möglichen summarischen Überprüfung lässt sich ein Verstoß der angegriffenen Bestimmungen der Verordnung gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlich inhaltlichen Gesichtspunkten aus derzeitiger Sicht nicht feststellen.
a) Soweit die Antragstellerin in Bezug auf die Gewerbefreiheit (Art. 44 Satz 1 SVerf) und die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) die Nichteinhaltung des für Grundrechtsbeschränkungen geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit rügt, kann dem nicht gefolgt werden.
Hierbei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es sich bei der Ausbreitung von COVID-19 um ein dynamisches Ausbruchsgeschehen handelt. Nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen im Sommer auf einem vergleichsweise niedrigen Niveau ist in den letzten Wochen ein starker Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland und auch im Saarland zu beobachten. Der Anstieg wird durch Ausbrüche, insbesondere im Zusammenhang mit privaten Treffen und Feiern sowie bei Gruppenveranstaltungen, verursacht. Bei einem zunehmenden Anteil der Fälle ist die Infektionsquelle unbekannt. Es werden wieder vermehrt COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen gemeldet und die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivstation behandelt werden müssen, hat sich in den letzten Wochen deutlich erhöht. In dieser kritischen Situation verfolgt der Verordnungsgeber das legitime Ziel, die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Ansteckungen und Krankheitsfällen zu vermeiden. Zur Vorbeugung einer akuten Gesundheitsnotlage sollen die Kontakte in der Bevölkerung drastisch reduziert werden, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu verlangsamen und die Zahl der Neuinfektionen wieder in durch den öffentlichen Gesundheitsdienst nachverfolgbare Größenordnungen zu senken.
Zur Erreichung dieses Ziels ist die Regelung des § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP geeignet, weil sie die Kontaktmöglichkeiten in den Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnlichen Einrichtungen beschränkt und verhindert, dass sich wechselnde Gäste in den Einrichtungen einfinden. Es steht außer Zweifel, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringen. Dies gilt naturgemäß auch für den Aufenthalt zahlreicher Personen in einer Spielhalle, Spielbank, Wettannahmestelle und ähnlichen Einrichtungen.
Der Antragsgegner durfte die getroffene Regelung unter Berücksichtigung des ihm zukommenden Einschätzungsspielraums auch für erforderlich halten. Mildere, gleichermaßen geeignete Mittel zur Eindämmung des Infektionsgeschehens ergeben sich nicht aus bloßen Beschränkungen des Betriebs von Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnlichen Einrichtungen, etwa auf der Grundlage von Hygienekonzepten und deren notfalls zwangsweiser behördlicher Durchsetzung. Es ist angesichts der derzeitigen Infektionsdynamik nicht davon auszugehen, dass diese Konzepte infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufweisen wie Betriebsschließungen. Dies gilt umso mehr, als aufgrund der Emotionalität des (Glücks-)Spiels und von Wetten sowie wegen der unter den regelmäßigen Besuchern derartiger Einrichtungen bestehenden Bekanntschaften die Einhaltung von Abstands- und Hygieneregeln nur schwer durchzusetzen sein dürfte.
Die Regelung des § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP ist voraussichtlich auch angemessen. Zwar greifen Betriebsschließungen tiefgreifend in die Berufsausübungsfreiheit der Betreiberinnen und Betreiber von Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnlichen Einrichtungen ein und machen ihnen die Berufsausübung für einen Zeitraum unmöglich. Dabei ist auch zu sehen, dass die Betriebe nach dem ersten „Lockdown“ im Frühjahr dieses Jahres erhebliche Arbeitskraft und unter Umständen auch finanzielle Mittel in die Umsetzung von infektionsschutzrechtlichen Hygienekonzepten investiert haben. Andererseits wird das Gewicht des von ihnen abverlangten „Opfers“ dadurch gemildert, dass ihnen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in durchaus erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden sind.10vgl. den Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder v. 28.10.2020: "Für die von den temporären Schließungen erfassten Unternehmen, Betriebe, Selbständige, Vereine und Einrichtungen wird der Bund eine außerordentliche Wirtschaftshilfe gewähren, um sie für finanzielle Ausfälle zu entschädigen. Der Erstattungsbetrag beträgt 75% des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats für Unternehmen bis 50 Mitarbeiter, womit die Fixkosten des Unternehmens pauschaliert werden. Die Prozentsätze für größere Unternehmen werden nach Maßgabe der Obergrenzen der einschlägigen beihilferechtlichen Vorgaben ermittelt. Die Finanzhilfe wird ein Finanzvolumen von bis zu 10 Milliarden haben.“vgl. den Beschluss der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder v. 28.10.2020: "Für die von den temporären Schließungen erfassten Unternehmen, Betriebe, Selbständige, Vereine und Einrichtungen wird der Bund eine außerordentliche Wirtschaftshilfe gewähren, um sie für finanzielle Ausfälle zu entschädigen. Der Erstattungsbetrag beträgt 75% des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats für Unternehmen bis 50 Mitarbeiter, womit die Fixkosten des Unternehmens pauschaliert werden. Die Prozentsätze für größere Unternehmen werden nach Maßgabe der Obergrenzen der einschlägigen beihilferechtlichen Vorgaben ermittelt. Die Finanzhilfe wird ein Finanzvolumen von bis zu 10 Milliarden haben.“ Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens ist der mit der vorübergehenden Betriebsschließung verbundene Eingriff in die Grundrechte der Gewerbefreiheit und der Berufsfreiheit der Antragstellerin hinzunehmen.11vgl. ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.11.2020 - 13 MN 472/20 -, jurisvgl. ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.11.2020 - 13 MN 472/20 -, juris
b) Die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 12 Abs. 1 SVerf kann ebenfalls nicht festgestellt werden. In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass der Gesetzgeber im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.12vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte Das ist hier nicht der Fall. Die in § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen beruhen auf der nicht sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden muss, und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport und Unterhaltung erreicht werden kann. Ganz allgemein ergibt sich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht bereits daraus, dass die Verordnung keine einheitlichen Ge- und Verbote für alle unternehmerischen Tätigkeiten in den Bereichen Industrie, Gewerbe, Handel und Dienstleistungen vorsieht. Denn auch die insoweit getroffene Unterscheidung kann sachlich gerechtfertigt sein. Dabei ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten.13vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.4.2020 - 13 MN 77/20 -, jurisvgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.4.2020 - 13 MN 77/20 -, juris
3. Auch bei „offenen“ Erfolgsaussichten in der Hauptsache und einer reinen Folgenabwägung in Anlehnung an den § 32 BVerfGG14vgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 – , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wärenvgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 – , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären hätten die Interessen des Antragstellers, von der zeitlich befristeten Betriebsuntersagung sofort verschont zu bleiben, hinter den genannten schwerwiegenden öffentlichen und privaten – mit Blick auf den Erhalt eines funktionierenden Systems der Gesundheitsversorgung vor allem bei schwerwiegenden bis lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen auch der Bevölkerung insgesamt – Interessen an einer Eindämmung des Infektionsgeschehens zurückzutreten. Dass die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen, also die ohnehin nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommende „vorläufige“ Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO) die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, kann hier nicht angenommen werden.15vgl. auch dazu BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190vgl. auch dazu BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190
Würde der Senat die in § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP angeordnete Schließung von Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnlichen Einrichtungen für den Publikumsverkehr und Besuche außer Vollzug setzen, bliebe der Normenkontrollantrag in der Hauptsache aber ohne Erfolg, könnte die Antragstellerin zwar vorübergehend die mit der Schutzmaßnahme verbundene Schließung vermeiden. Ein durchaus wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners würde aber in seiner Wirkung deutlich reduziert, und dies in einem Zeitpunkt eines äußerst dynamischen Infektionsgeschehens. Die Möglichkeit, eine geeignete und erforderliche Schutzmaßnahme zu ergreifen und so die Verbreitung der Infektionskrankheit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang effektiver zu verhindern, bliebe hingegen zumindest zeitweise bis zu einer Reaktion des Verordnungsgebers (irreversibel) ungenutzt. Würde hingegen die in § 7 Abs. 5 Satz 1 VO-CP angeordnete Schließung von Spielhallen, Spielbanken und Wettannahmestellen nicht vorläufig außer Vollzug gesetzt, hätte der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg, wäre die Antragstellerin vorübergehend zu Unrecht zur Befolgung der - für den Fall der Nichtbefolgung bußgeldbewehrten - Schutzmaßnahme verpflichtet und müsste ihre Einrichtung für den Publikumsverkehr und Besuche schließen. Der damit jedenfalls verbundene Eingriff in ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG würde für die Dauer der Verpflichtung, längstens für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens, verfestigt. Dieser Eingriff ist zwar von erheblichem Gewicht. Dieses Gewicht wird aber - wie erwähnt -dadurch abgemildert, dass staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in durchaus erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden sind. Der hiernach verbleibende Eingriff hat hinter dem mit der Maßnahme verfolgten legitimen Ziel eines effektiven Infektionsschutzes zurückzustehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Verordnung mit Ablauf des 15.11.2020 außer Kraft tritt (§ 14 Abs. 2 VO-CP). Damit ist sichergestellt, dass die Verordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden muss. Hierbei hat der Antragsgegner zu untersuchen, ob es angesichts neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des Virus oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden kann, die Schließung - gegebenenfalls unter Auflagen - zu lockern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da die der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angebracht.
Der Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§ 32 BVerfGG
§ 28a IfSG
§ 32 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 u. 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV
§ 3 Abs. 2 Satz 3 SpielV
§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 AmtsblG
§ 32 Satz 1 und Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 315/20
2 B 283/16
4 VR 5.14
2 B 468/13
2 B 272/12
2 B 128/20
2 B 130/20
2 B 143/20
2 B 258/20
13 MN 472/20
1 BvR 1160/03
13 MN 77/20
1 B 83/20
1 B 231/18