Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-21, Aktenzeichen 14 O 181/11
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2012:0621.14O181.11.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.477.081,22 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 316.681,22 Euro seit dem 01.11.2010, aus weiteren 381.800,-- Euro seit dem 01.02.2011, aus weiteren 389.300,-- Euro seit dem 01.05.2011 und aus weite-ren 389.300,-- Euro seit dem 01.08.2011 zu zahlen.
Die weitere Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 63 % und die Beklagte zu 37 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt eine Müllverbrennungsanlage in Herten, die über zwei Verbrennungslinien für Gewerbeabfälle verfügt und Anfang 2009 in Betrieb genommen wurde. Ihre Muttergesellschaft, die B (B), betrieb seit den 80er Jahren die Müllverbrennungsanlage S mit zwei Verbrennungslinien für Siedlungs- und Sonderabfall. Nachdem im Jahre 2004 eine bestandskräftige Genehmigung für eine dritte und vierte Verbrennungslinie vorlag, hatte sie zunächst geplant, mit ausgewählten mittelständischen Unternehmen unter Beteiligung ihrer Vertriebsgesellschaft eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (H GmbH) zu gründen, die sich zur Anlieferung einer bestimmten jährlichen Abfallgesamtmenge an den Betreiber verpflichten sollte. Dieser geplante Anlieferungsvertrag sah eine Vertragsdauer von mehr als 10 Jahren vor und zur Absicherung der Anlieferzusagen eine sogenannte ''Bring-or-Pay-Klausel''. Im Zusammenhang mit dieser Planung kam es bereits zu intensiven Verhandlungen auch mit der Beklagten. Ende 2004 legte die B einen Vertragsentwurf vor, allerdings scheiterte dieses angedachte Modell.
In der Folgezeit verhandelte die B bzw. die Klägerin mit ihren früheren Verhandlungspartnern weiter, so auch mit der Beklagten. Da diese an einer langfristigen Zusammenarbeit durchaus Interesse zeigte, übermittelte die Klägerin ihr am 02.09.2005 den Entwurf eines Anliefervertrages, der eine Laufzeit von 17 Jahren vorsah und in Ziffer 3 eine Bring-or-Pay-Verpflichtung enthielt. Die Beklagte beanstandete die Laufzeit und regte an, über diese Bring-or-Pay-Verpflichtung zu sprechen, um die Zahlung eines Ausgleichs dann auszuschließen, wenn der B nachweisbar kein Schaden entstanden wäre. Daraufhin erhielt die Beklagte von der Klägerin eine überarbeitete Fassung, die eine Laufzeit von 10 Jahren vorsah, die Bring-or-Pay-Klausel allerdings nicht überarbeitet hatte. Nach weiteren Gesprächen unterzeichneten die Parteien am 12.04./03.05.2006 einen Anlieferungsvertrag (Anlage K 1), mit dem sich die Beklagte verpflichtete, jährlich eine Gesamtmenge von 20.000 mg Abfällen bestimmter Spezifikationen zur Entsorgung frei bei S II anzuliefern oder anliefern zu lassen und zwar in Mengen von 5.000 mg pro Quartal. In § 2 Ziffer 3 war die Bring-or-Pay-Verpflichtung unverändert enthalten. Nach § 5 dieses Vertrages war für die Preisgruppe 1 (Basisabfall gem. Anlage 1) ein Preis von 126,00 € netto je mg vorgesehen, § 5 Nr. 2 sah eine Anpassung dieser Entgelte vor, wenn sich die bisherige Kalkulation durch behördliche Anordnungen oder gesetzliche Änderungen änderten und unterwarf das vereinbarte Entgelt einer Preisgleitung in Höhe der Inflationsrate. § 11 dieses Vertrages enthielt eine Loyalitätsklausel und regelte in Ziffer 2, dass die Grundsätze über den Wegfall und die Änderung der Geschäftsgrundlage uneingeschränkt Anwendung finden sollten. Nach § 10 Ziffer 1 des Vertrages begann die Anlieferungs- und Abnahmeverpflichtung mit den dazu geltenden Grundsätzen am 01.01.2009.
Bereits zu Beginn des Jahres 2009 kam es zu Problemen, da die Beklagte mitteilte, dass sie voraussichtlich im laufenden Quartal ihrer vertraglichen Anlieferungspflicht nicht werde nachkommen können. Nach weiteren Gesprächen zwischen den Parteien schlossen sie am 13.11.2009 einen Änderungsvertrag (Anlage B 7 - Bl. 282 f. der Akten), mit dem das Entgelt für den Basisabfall auf 98,50 € netto je mg ab dem 01.01.2009 reduziert wurde. Mit Schreiben vom 10.02.2009 (Anlage K 2) erhöhte die Klägerin für das Jahr 2010 unter Anwendung der Preisgleitklausel das zu zahlende Entgelt auf 136,36 €/T und mit Schreiben vom 10.05.2011 (Anlage K 3) unter Anwendung dieser Preisgleitklausel das Entgelt ab 01.01.2011 auf 137,86 €/T.
Die Beklagte erfüllte ihre vertragliche Anlieferungsverpflichtung nicht. Unter dem 15.07.2010 stellte die Klägerin der Beklagten die Fehlmengen des Jahres 2009 in Rechnung. Diese Forderung war Gegenstand des Verfahrens 14 O 145/10 LG Bochum - 2 U 104/11 OLG Hamm -.
Am 13.08.2010 und am 30.08.2007 (Anlage B 2 und B 3 - Bl. 94 ff. der Akten) schlossen die Parteien zwei Verträge über die Entsorgung bei der Müllverbrennung anfallender Filterstäube und Reaktionssalze. Gespräche über die Entsorgung der anfallenden Schlacken führten zu keinem Vertragsverhältnis. Seit Ende 2009 werden die Schlacken konzernintern entsorgt. Mit Schreiben vom 13.08.2010 kündigte die Beklagte den Anlieferungsvertrag nebst Änderungsvertrag vom 13.11.2009 (Bl. 456 ff. der Akten) außerordentlich aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich. Die außerordentliche Kündigung begründete die Beklagte damit, dass die Klägerin sowohl von gewerblichen Abfallerzeugern als auch von anderen Vertriebsunternehmen Basisabfall zu deutlich günstigeren Preisen entgegen nehme und sich weigere, einer Absenkung der Vertragspreise zuzustimmen. Außerdem war sie der Ansicht, dass die Laufzeitklausel des § 10 des Anlieferungsvertrages unwirksam sei.
Mit vorliegender Klage macht die Klägerin Zahlungsansprüche aus der Bring-or-Pay-Verpflichtung wegen Minderlieferungen für die Quartale III und IV 2010 sowie I und II 2011 geltend. Mit Schriftsatz vom 02.02.2012 stützt die Klägerin nunmehr hilfsweise ihre Forderung auf Schadensersatz.
Die Klägerin ist der Ansicht, der erstrangig geltend gemachte Betrag stünde ihr unter Berücksichtigung der Bring-or-Pay-Klausel zu. Denn in § 2 Nr. 3 des Anlieferungsvertrages sei geregelt worden, dass die Beklagte pro Quartal eine Menge von 5.000 t Basisabfall zu liefern oder jedenfalls zu bezahlen habe. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm - 2 U 104/11 OLG Hamm - Urteil vom 09.01.2012 - sei diese Klausel nicht unwirksam. Darüber hinaus ergebe sich zumindest in Höhe des hilfsweise geltend gemachten Betrages ein Schadensersatzanspruch der Klägerin. Denn die Beklagte habe ihre Anlieferungsverpflichtungen unstreitig nicht erfüllt. Dadurch sei ihr ein Schaden entstanden, wenn sie auch ab dem IV. Quartal 2010 durch Ankauf von Ersatzmengen diesen Schaden habe reduzieren können. Die Anlieferungsverträge seien weder wegen Verstoßes gegen die Vergabeverordnung noch wegen Verstoßes gegen Beihilferecht nichtig. Ebenso wenig sei eine Nichtigkeit des Gesamtvertrages gemäß §§ 306 Abs. 3, 139 BGB nicht gegeben. Der Vortrag der Beklagten zum angeblich gemeinsamen Verständnis der Verträge sowie getroffenen Zusagen sei unsubstantiiert und könne daher nur bestritten werden. Die Darlegung der Beklagten zum jetzigen Marktpreis sei unzutreffend, da sie den Spotpreis mit Preisen langfristigen Bindungen vergleiche. Dies sei unzulässig. Der Vertrag sei auch nicht wirksam gekündigt worden, denn weder sei eine zu beanstandende Konkurrenztätigkeit gegeben, noch liege eine Verpflichtung zur Vertragsanpassung vor. Der Vertrag sei auf der Basis eines Festpreises geschlossen worden, die Anpassungsgründe seien abschließend geregelt. Aus § 11 Nr. 1 des Anlieferungsvertrages folge keine Preisanpassungsverpflichtung. Von daher sei auch ein Anspruch der Beklagten auf Anpassung des Vertragspreises auf die von ihr behaupteten Preise für Spotmengen nicht gegeben. Auch ein Anspruch aus § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei zu verneinen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.519.174,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 376.243,64 € vom 15.12.2010 bis zum 13.09.2011 und aus 67.298,61 € seit dem 14.09.2011, aus weiteren 811.342,00 € seit dem 04.02.2011, aus weiteren 820.267,00 € seit dem 15.06.2011 und aus weiteren 820.267,00 € seit dem 14.09.2011 zu zahlen,
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.477.081,22 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 316.681,22 € seit dem 01.11.2010, aus weiteren 381.800,00 € seit dem 01.02.2011, aus weiteren 389.300,00 € seit dem 01.05.2011 und aus weiteren 389.300,00 € seit dem 01.08.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, ein Anspruch aus der Bring-or-Pay-Verpflichtung bestehe nicht, da diese Klausel unwirksam sei. Insoweit beruft sie sich auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm in dem Urteil vom 09.01.2012 - 4 U 104/11 -. Im Übrigen sei auch eine Schadensersatzverpflichtung zu verneinen, da der Anlieferungsvertrag wegen Verstoßes gegen § 13 Satz 6 Vergabeverordnung a.F. nichtig sei. Beide Parteien wären von der Notwendigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ausgegangen und hätten gemeinsam zugunsten der hier getroffenen Vertragsgestaltung dies nicht beachtet. Zudem hätten auch die Entsorgungsverträge betreffend die Filterstäube und Reaktionssalze ausgeschrieben werden müssen, da eine Verbindung zwischen diesen Verträgen dergestalt bestünde, dass der eine Vertrag nicht ohne den anderen geschlossen worden sei, bewirke die Nichtigkeit der Versorgungsverträge wegen Verstoßes gegen die Vergabeverordnung auch die Nichtigkeit des Anlieferungsvertrages. Weiter sei Anlieferungsvertrag gem. § 134 BGB in Verbindung mit den Artikeln 87 Abs. 1, 88 Abs. 3 Satz 3 EGV nichtig, denn die Gewährung eines Preises unterhalb des Marktpreises stelle eine unzulässige Subventionierung dar. Der Vertrag sei auch gem. §§ 306 Abs. 3, 139 BGB nichtig, weil der Vertrag von der Klägerin ohne die Bring-or-Pay-Verpflichtung nicht geschlossen worden wäre, so dass deren Unwirksamkeit auch zur Unwirksamkeit des Vertrages führe. Der Geschäftsführer der Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Hamm auch dargelegt, dass die Bring-or-Pay-Klausel so wichtig gewesen sei, dass der Vertrag damit gestanden habe oder gefallen sei. Darüber hinaus seien die Kompensationsgeschäfte der Entsorgung Filterstäube und Reaktionssalze sowie die Ausschreibung der Entsorgung für die Schlacken unter Beteiligung der Beklagten so eng miteinander verbunden, dass kein Vertrag ohne den anderen geschlossen worden wäre. Insoweit habe die Klägerin auch zugesagt, eine Ausschreibung der Entsorgung Schlacken unter Beteiligung der Klägerin vorzunehmen. Darüber hinaus sei der Vertrag auch wirksam gekündigt worden, denn die Klägerin habe sich geweigert, den Vertragspreis auf bzw. unter den Marktpreis zu senken, insoweit sei zugesagt gewesen, dass die Beklagte als langfristige Vertragspartnerin stets Preise unterhalb der Marktpreise erhalten sollte. Zudem habe die Klägerin unzulässige Konkurrenztätigkeit entfaltet, indem sie von Dritten Anlieferungen entgegen genommen habe zu Preisen, die deutlich unter dem vertraglich vereinbarten Preis gelegen hätten. Somit seien ihr diese Kunden verloren gegangen, da sie diesen Preis nicht habe bieten können. Zudem sei die Entsorgung der Schlacken entgegen aller getroffenen Vereinbarungen nicht unter ihrer Beteiligung ausgeschrieben worden. Letztlich bestehe aus § 11 Abs. 1 des Anlieferungsvertrages ein Anspruch auf Anpassung des Preises auf die jetzigen Marktpreise. Das folge aus dem dort getroffenen Grundsatz der Loyalität. Zudem sei vereinbart worden, dass der von ihr zu zahlende Preis stets unterhalb des Marktpreises angesiedelt werden sollte. Insoweit beruft sich die Beklagte auch auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 16.12.2011 - 19 U 154/10 - zu einer vereinbarten Wirtschaftsklausel.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Hinblick auf den Hauptantrag unbegründet, im Hinblick auf den Hilfsantrag begründet.
I.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 2.519.174,61 € aus § 2 Nr. 3 des geschlossenen Anlieferungsvertrages. Denn zwar hat die Beklagte unstreitig die vertraglich vereinbarten Anlieferungsmengen nicht erbracht, so dass die von der Klägerin geforderte Summe wegen dieses vertragswidrigen Verhaltens aus der Bring-or-Pay-Verpflichtung grundsätzlich gegeben wäre. Allerdings ist diese Klausel des § 2 Nr. 3 des geschlossenen Anlieferungsvertrages sowie die Bestimmung in Ziffer 1 c des ersten Änderungsvertrages sind gem. § 307 BGB unwirksam.
Insoweit verweist die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen auf das zwischen den Parteien wirkende Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 09.01.2012 - 2 U 104/11 -. Danach steht fest, dass es sich bei § 2 Nr. 3 des Anlieferungsvertrages um eine von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung handelt Die Ausnahmen, die zur Annahme des Verhandelns einer solchen Klausel führen, liegen nicht vor. Zwar hat die Beklagte im hiesigen Verfahren die Behauptung der Klägerin im Verfahren 14 O 145/10, dass ihr ''ein äußerst günstiger Vertragspreis'' eingeräumt worden sei, bestätigt (vgl. Seite 46 des Schriftsatzes vom 16.04.2012 - Bl. 683 der Akten). Dies führt aber letztlich nicht zu einer Änderung der Annahme einer allgemeinen Geschäftsbedingung.
Diese unterlag einer Inhaltskontrolle des § 307 BGB, da es sich nicht um eine unmittelbare Beschreibung der Leistung und Gegenleistung handelt. Als allgemeine Geschäftsbedingung ist die Bring-or-Pay-Klausel unwirksam, da sie die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. Denn selbst wenn man die Klausel nicht als eine Schadenersatzpauschale ansehen würde, ergibt sich aus der gebotenen umfassenden Interessenabwägung diese unangemessene Benachteiligung. Denn sowohl die Leistung als auch die Nichtleistung werden im Ergebnis gleichbehandelt, was als unangemessen anzusehen ist. Dieser Nachteil ist auch nicht durch andere vertragliche Vereinbarungen ausgeglichen worden. Die Tatsache, dass die Beklagte in diesem Prozess behauptet, die Entsorgungsverträge für Filterstäube und Reaktionssalze seien Kompensationsgeschäfte für den ungünstigen Anlieferungsvertrag gewesen, ist unerheblich, denn dieser Vortrag ist nicht belegt –wird ausgeführt-. Dasselbe gilt für die Behauptung der Beklagten, zwischen den Parteien habe Einigkeit bestanden, dass Einheitlichkeit zwischen den Verträgen im Sinne des § 139 BGB bestehen sollte (Seite 43 des Schriftsatzes vom 16.04.2012 - Bl. 680 der Akten).
Von daher war die Klage der Klägerin insoweit abzuweisen.
II.
Die Klägerin hat auf den Hilfsantrag hin einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.477.081,22 € aus §§ 280, 281 Abs. 1, BGB.
1.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag vom 12.04./03.05.2006 nicht unwirksam.
Eine Nichtigkeit des Vertrages folgt zunächst nicht wegen fehlender Ausschreibung gem. §§ 13 Satz 6 der Vergabeverordnung a.F.. Denn auch bei Nichtberücksichtigung der Frage, ob das Vertragsverhältnis der Parteien überhaupt der Vergabeverordnung unterlag, ist § 13 Satz 6 der Vergabeverordnung a.F. nicht anwendbar. Diese Norm diente dem Schutz des übergangenen Drittbieters, der aufgrund fehlerhafter Benachrichtigung die Möglichkeit der Überprüfung und des Überprüfenlassens des Vergabeverfahrens durch den vorzeitigen Abschluss des Vertrages mit einem anderen Bieter verlor. Dieser Fall ist vorliegend nicht gegeben, da es sich bei der Beklagten nicht um einen übergangenen Bieter handelt.
Im Hinblick auf den Anlieferungsvertrag ist auf jeden Fall unstreitig überhaupt kein Vergabeverfahren durchgeführt worden, vielmehr wurde wegen dieses konkreten Vertrages lediglich zwischen den Parteien verhandelt. Bei der Beklagten handelt es sich daher nicht nur um keine übergangene Bieterin, sondern darüber hinaus hat sie auch noch den Vertragszuschlag erhalten und den Vertrag abgeschlossen. Ob § 13 Satz 6 Vergabeverordnung analog anwendbar ist auch im Falle einer de-facto-Vergabe, kann hier dahin stehen, weil eine analoge Anwendung jedenfalls nur dann in Betracht kommt, wenn die in § 13 Satz 1 Vergabeverordnung vorgesehene Verpflichtung eines öffentlichen Auftragsgebers, vor Vertragsschluss dem unterlegenen Bieter Vorabinformationen über den Namen des obsiegenden Bieters und den Grund der Nichtberücksichtigung mitzuteilen, missachtet wurde. Voraussetzung ist daher zumindest für eine analoge Anwendung bei einer de-facto-Vergabe, dass bei dieser Vergabe ein dem § 13 Satz 6 Vergabeverordnung vergleichbarer Umstand gegeben ist, was vorliegend nicht angenommen werden kann. Denn im vorliegenden Fall ist keinerlei Verpflichtung zur Unterrichtung eines Dritten anzunehmen, da dieser nicht gegeben ist. Es gibt keine weiteren Interessenten, niemanden, der wie ein unterlegener Bieter zu behandeln wäre, somit auch keine verletzte Verpflichtung zur Erteilung von Informationen. Einziger Bieter war die Beklagte und sie war vollständig informiert. Angesichts dieser Umstände scheidet daher vorliegend eine analoge Anwendung aus.
Dasselbe gilt auch für die Entsorgungsverträge. Selbst wenn man unterstellt, dass insoweit eine Ausschreibung nach der Vergabeverordnung hätte stattfinden müssen, gibt es auch insoweit keine unterlegenen Bieter, die zu informieren gewesen wären.
Wenn man aufgrund der Bekundungen der Klägerin davon ausgeht, dass im Vorfeld auch mit anderen Interessenten gesprochen worden ist im Hinblick auf diese Entsorgungsverträge, und man insoweit eine analoge Anwendung des § 13 Abs. 6 der Vergabeverordnung a.F. bejahen wollte, führte eine eventuelle Nichtigkeit der Entsorgungsverträge nicht auch zur Nichtigkeit des Anlieferungsvertrages. Denn die Behauptung der Beklagten, diese drei Verträge seien untrennbar miteinander verbunden dergestalt, dass sie nur gemeinsam Bestand haben sollten, ist durch nichts belegt. Zum Einen ist der Anlieferungsvertrag einerseits im April/Mai 2006 geschlossen worden, die Entsorgungsverträge andererseits am 30.08.2007, also mehr als 1/4 Jahre später. Beide Entsorgungsverträge sind zudem gesondert geschlossen und weisen keinen Bestandsbezug zueinander auf, auch nicht zum Anlieferungsvertrag. Sie sind auch inhaltlich unabhängig vom Anlieferungsvertrag, da die Entsorgung der insgesamt anfallenden Filterstäube und Reaktionssalze geregelt werden, nicht nur die aus dem Anlieferungsverhältnis. Zudem sind die Laufzeiten vollständig unterschiedlich, so dass eine Verknüpfung dieser Verträge nicht in Betracht kommt.
Die Behauptung der Beklagten, die Parteien hätten sich darauf verständigt, dass zwischen ihnen eine Vielzahl von Geschäftsbeziehungen etabliert werden sollten, die nur in ihrer Gesamtheit zu einem ausgeglichenen Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führen sollten, auf Bl. 17 der Klageerwiderung vom 19.12.2011 - Bl. 475) ist zum Einen unsubstantiiert, darüber hinaus aber auch unerheblich. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass der Vortrag der Beklagten zur etwaigen Zusagen, Zugeständnissen, Vereinbarungen usw. unsubstantiiert sind. Diese Auffassung folgt die Kammer. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten werden nicht überhöhte Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Beklagten gestellt. Unabhängig von der Frage der Anforderungen an die Substantiierungspflicht im Einzelfall ist es als Mindestmaß anzunehmen, dass ein Vortrag so substantiiert sein muss, dass er erwiderungsfähig ist. Die schlichte Behauptung, etwas sei vereinbart zugesagt oder Grundkonsens gewesen, erfüllt diese Forderungen nicht, da der Gegner darauf nur, wie die Klägerin, mit einem Bestreiten reagieren kann. Zudem ist ein solcher Vortrag einer Beweisaufnahme nicht zugänglich, da ein etwaiger Zeuge lediglich gefragt werden könnte, ob etwas vereinbart, zugesagt oder Konsens gewesen sei, woraufhin eine Antwort nur mit ja oder nein lauten könnte. Allerdings handelt es sich bei der Frage, ob etwas vereinbart, zugesagt wurde oder Konsens gewesen ist, um ein Ergebnis, dessen Überprüfung der Kammer durch Tatsachenvortrag vorbehalten bleiben muss. Von daher ist als Mindestvoraussetzung für die Substantiierung anzusetzen, dass dargelegt werden muss, zwischen welchen Gesprächsteilnehmern was in groben Zügen gesagt wurde, damit die Kammer durch eine Beweisaufnahme die Richtigkeit der behaupteten Gespräche überprüfen kann. Zudem wäre zumindest im Hinblick auf die Vertragsschlüsse eine ungefähre zeitliche Einordnung nötig, um die Bedeutung der betroffenen Zusagen auf den späteren Vertragsschluss zu ermöglichen. An allem fehlt es hier. Die von der Beklagten zitierten Schreiben und E-Mails belegen darüber hinaus lediglich, dass - was unstreitig ist - die Beklagte durchaus ein Interesse an den Entsorgungsverträgen auch im Hinblick auf die Schlackenentsorgung - hatte. Dieses Interesse ist durchaus losgelöst von einem vorher abgeschlossenen Anlieferungsvertrag zu sehen und belegt in keiner Weise die von der Beklagten behauptete Verknüpfung.
Selbst wenn man aber wegen Verstoßes gegen die Vergabeordnung Nichtigkeit annehmen wollte, wäre die Beklagte im vorliegenden Fall aus Treu und Glauben gem. § 242 BGB daran gehindert, sich darauf zu berufen. Denn ein solches Verhalten wäre nach ihrem eigenen Vorbringen äußerst treuwidrig. So hat sie selbst behauptet - was allerdings letztlich von der Klägerin bestritten wird - dass die Parteien gewusst hätten, dass eine Ausschreibungspflicht bestand, sie aber dennoch kollusiv zusammen gewirkt hätten, Dritte bei der Vergabe der Aufträge auszuschließen (vgl. Seite 43 des Schriftsatzes vom 16.04.2012 - Bl. 679 der Akten). Selbst wenn die Klägerin insoweit ihr eigenes subjektives Bewusstsein diesbezüglich bestreitet und ein gezieltes Zusammenwirken mit der Beklagten, so bleibt doch das Eingeständnis der Beklagten, dass sie um die Umstände des von ihr behaupteten Nichtigkeitsgrundes wegen Verstoßes gegen Vergaberichtlinien wusste und dies gezielt zu ihrem eigenen Vorteil nutzte zum Schaden Dritter. Angesichts eines solchen eingeräumten Verhaltens und der Tatsache, dass sie allein die Begünstigte des von ihr behaupten Vergabever- stoßes war, wäre es äußerst treuwidrig, wenn sie sich nunmehr auf einen derartigen Nichtigkeitstatbestand berufen dürfte.
Von daher bleibt anschließend festzuhalten, dass der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen die Vergabeverordnung unwirksam ist.
Der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Beihilferecht gem. § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 87 Abs. 1, 88 Abs. 3 Satz 3 EGV (Artikel 107 Abs. 1, 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV n.F.) nichtig. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin vom Staat zur Durchführung der Beihilfegewährung errichtet oder benannt worden ist, fehlt es selbst nach den Darlegungen der Klägerin bereits an begünstigenden Zahlungen aus staatlichen Mitteln, da die Beklagte - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - für die Entsorgung des angelieferten Mülls zahlt. Aber selbst wenn man in der Unterlassung höherer Forderungen einen Umstand sieht, der einer Zahlung gleich kommt, sind die Voraussetzungen für eine begünstigende Nichtforderung, also Zahlung, nicht dargelegt. Die schlichte Behauptung der Beklagten, der Preis sei nicht im Wettbewerb ermittelt worden, vielmehr habe sich die Klägerin vertraglich verpflichtet, langfristig für die Beklagte Müllverbrennungsdienstleistung zu einem Preis zu erbringen, der bei Vertragsschluss deutlich unter dem Marktpreis gelegen habe, ist durch nichts belegt und von der Beklagten auch weder erläutert, noch unter Beweis gestellt. Soweit die Beklagte sich auf Preise im Spotmarkt bezieht, bleibt festzuhalten, dass diese Preise nicht mit den Preisen, die die Beklagte als langfristige Vertragspartnerin der Klägerin zu zahlen hatte, vergleichbar sind. Denn während durch eine langfristige Bindung für beide Seiten eine Form von Planungssicherheit entsteht, der als Kalkulationsfaktor in den Preis unmittelbar einfließt, handelt es sich bei dem Spotmarkt um kurzfristig verfügbare Mengen. Daher handelt es sich dabei naturgemäß um Preise, die schnell veränderlich sein können, da die kurzfristig auf dem Markt verfügbaren Abfallmengen variieren, und somit unter Berücksichtigung von Angebot und Nachfrage die Preise in die Höhe getrieben oder fallen werden. Für diese Bereiche ist eine völlig andere Kalkulation gegeben, die nur von Angebot und Nachfrage bestimmt wird, als für das Marktsegment mit langfristiger wechselseitiger Bindung. Dafür, dass im Geschäftsbereich der Müllanlieferung mit langfristiger Bindung Marktpreise vorlagen, die bei Abschluss des Anlieferungsvertrages über dem vereinbarten Preis lagen, ist nichts ersichtlich, dies behauptet die Beklagte noch nicht einmal. Von daher liegen die Voraussetzungen für eine Nichtigkeit des Vertrages nach Beihilferecht nicht vor.
Der Anlieferungsvertrag ist auch nicht gem. §§ 306 Abs. 3, 139 BGB nichtig. Soweit die Beklagte diesbezüglich auf die Einheitlichkeit des Anlieferungsvertrages einerseits und der Entsorgungsverträge andererseits abstellt, ist eine derartige Einigkeit, wie bereits dargelegt, nicht feststellbar. Dasselbe gilt für eine mögliche Ausschreibung unter Beteiligung der Beklagten im Hinblick auf die Schlackenentsorgung. Abgesehen davon, dass eine Beteiligung der Beklagten bei einer Ausschreibung - wenn diese zugesagt gewesen sein sollte - nicht automatisch dazu führt, dass sie auch den Zuschlag erhält, so dass durch Unterstellung dieses Vortrags eine Einheitlichkeit schon wegen des ungewissen Ergebnisses nicht angenommen werden kann, ist diesbezüglicher Vortrag der Beklagten gänzlich unsubstantiiert. Darauf hat die Klägerin zutreffend hingewiesen. Die Behauptung, Herr G habe Herrn X gegenüber im Rahmen der Verhandlung des Anlieferungsvertrages sowie der weiteren Absprachen zu Reststoff- und Schlackeentsorgung bindende Zusagen zugunsten der Beklagten gemacht (Seite 18 des Schriftsatzes vom 19.12.2011 - Bl. 176 der Akten -), ist nicht nur im Hinblick auf die Gesprächsabläufe völlig unsubstantiiert, sondern auch auf die angeblich gemachten Zusagen. Ein derartiger Vortrag ist nicht erwiderungsfähig.
Auch im Hinblick auf die Bring-or-Pay-Klausel ist eine Unwirksamkeit des Anlieferungsvertrages gem. §§ 306 Abs. 3, 139 BGB nicht anzunehmen. Selbst wenn der Geschäftsführer der Klägerin - was diese bestreitet - im Senatstermin bei OLG Hamm gesagt haben sollte, dass diese Klausel für die Klägerin so wichtig gewesen sei, dass damit der gesamte Vertrag gestanden habe bzw. gefallen sei, führt dies nunmehr nicht dazu, dass nach Feststellung der Nichtigkeit dieser Klausel auch der gesamte Vertrag nichtig wäre. Es lässt sich nicht feststellen, dass ein Festhalten der Klägerin am Vertrag auch unter Berücksichtigung der nach § 306 Abs. 2 BGB vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte darstellen würde, dies ist weder für die Klägerin noch für die Beklagte dargelegt. Denn insoweit ist zu beachten, dass der Klägerin bei Wegfall der Bring-or-Pay-Klausel Schadensersatzansprüche verbleiben, während sie bei einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages quasi rechtlos stehen würde. Von daher stellt die Nichtigkeit Bring-or-Pay-Klausel keine unzumutbare Härte für die Klägerin dar, die zu einer Gesamtnichtigkeit führt. Andere Umstände, die dies ergeben würden, sind nicht vorgetragen.
2.
Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist auch nicht aufgrund der ausgesprochenen Kündigung vom 13.08.2010 beendet. Denn die Kündigung ist weder als außerordentliche noch als ordentliche Kündigung begründet.
Zunächst einmal sind keine Gründe für eine außerordentliche Kündigung gegeben. Eine vertragswidrige Konkurrenztätigkeit der Klägerin ist nicht festzustellen. Sie betreibt eine Müllverbrennungsanlage mit einer genehmigten Kapazität von 300 000 t. Vertraglich verpflichtet ist die Beklagte zur Lieferung von 20 000 t pro Jahr. Bereits dieser Umstand zeigt, dass die Klägerin bei wirtschaftlichem Betrieb über die vertraglich zugesagte Anlieferungsmenge der Beklagten hinaus Abfall einkaufen musste. Diesen zusätzlichen Abfall, der über die langfristigen Lieferungsverträge hinaus zu liefern war, konnte und musste sie über den Spotmarkt einwerben, wenn sie nicht weitere langfristig bindende Lieferanten bis zur Auslastungsgrenze fand. Diese grundsätzlichen Umstände mussten auch der Beklagten bei Abschluss des Vertrages klar sein, da mit den Liefermengen der Beklagten ein wirtschaftlicher Betrieb der geplanten Müllverbrennungsanlage nicht denkbar war.
Soweit die Beklagte mit der Klageerwiderung rügt, die Klägerin habe auf dem Spotmarkt günstigere Preise geboten als sie, ist dies kein Fall von illoyalem Konkurrenzverhalten. Zum Einen ist, wie bereits dargelegt, der Spotmarkt nicht mit dem Markt für langfristig gebotene Lieferverbindlichkeiten vergleichbar. Die Preise auf beiden Märkten können sich unterschiedlich entwickeln, je nachdem, welchen Stellenwert Planungssicherheit angesichts der sonstigen Marktumstände gewinnt. Da zudem eine eigene Einkaufstätigkeit der Klägerin vom Vertrag nicht ausgeschlossen war, sondern vielmehr angesichts der Umstände zwingend erfolgen musste, was auch der Beklagten nicht verborgen geblieben sein kann, ist die eigene Einkaufstätigkeit der Klägerin auf dem Spotmarkt nicht als vertragswidrig einzustufen, so dass darauf keine Kündigung gestützt werden kann.
Auch auf eine fehlende Preisanpassungsbereitschaft der Klägerin kann eine Kündigung nicht gestützt werden. Zum Einen weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Kündigungserklärung vom 13.08.2010 nicht mehr innerhalb einer angemessenen Frist gem. § 314 Abs. 3 BGB im Hinblick auf diesen Kündigungsgrund erfolgt. Die Klägerin hatte nämlich mit Schreiben vom 06.01.2010 und 12.05.20110 eine Preisanpassung verlangt, die -genauso wie nach ihren eigenen Angabe im Gespräch vom 03.03.2010- zurückgewiesen worden waren. Angesichts dieser Umstände war der Beklagten mindestens seit Mitte Mai bewusst, dass die Klägerin einen vertraglichen Preisanpassungsanspruch ablehnte. Wenn sie daher knapp drei Monate später eine Kündigung auf diesen Umstand stützt, ist dies keine Kündigung mehr in angemessener Frist.
Darüber hinaus ist die Kündigung auch unbegründet, da kein wichtiger Grund vorlag, denn ein Preisanpassungsanspruch bestand nicht und ergab sich auch insbesondere nicht aus § 11 Nr. 1 des Anlieferungsvertrages.
Insoweit ist zunächst einmal festzuhalten, dass der Vertrag als solcher einen festen Preis von 126,00 € pro Tonne vorsah, und zwar für die gesamte Vertragslaufzeit. Eine Anpassung dieses Preises sollte nur dann erfolgen, wenn die Kalkulation aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Neuregelungen beeinträchtigt wurde, und es sollte einen Inflationsausgleich geben. Insbesondere sah der Vertrag keine Überprüfung des Preises anhand des Marktes vor. Die Parteien haben daher sehenden Auges das Risiko der Preissteigerungen und des Preisverfalls in Kauf genommen und als Grenze lediglich in § 11 Nr. 2 des Anlieferungsvertrages die Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausdrücklich einbezogen. Das bedeutet im Ergebnis, dass die vertragliche Konzeption keine Anpassung der Vertragspreise an etwaige Marktpreise vorsah.
Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt ein derartiger Preisanpassungsanspruch auch nicht aus § 11 Nr. 1 des Anlieferungsvertrages. Schon vom Wortlaut her regelt er keine Preisanpassung und spricht auch nur von Unwägbarkeiten, die sich aus technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen oder aus Änderungen von gesetzlichen Bestimmungen ergeben. Die Preisentwicklung fällt auch nicht unter die Unwägbarkeiten der sonstigen für das Vertragsverhältnis wesentlichen Umstände, da Änderungen des Preises auf den Märkten wahrscheinlich waren, wenn auch die Frage der Art der Entwicklung nicht feststand. Gleichwohl haben die Parteien, obwohl eine Preisentwicklung, ob nach oben oder nach unten, zu erwarten war, für diese naheliegende Möglichkeit keine Regelung getroffen. Von daher unterfällt die Frage der Preisentwicklung schon gar nicht den in § 11 Nr. 1 des Anlieferungsvertrages genannten nicht vorhersehbaren Möglichkeiten.
Darüber hinaus ist diese vertragliche Regelung lediglich eine Absichtserklärung, im Falle von nicht vorher gesehenen Problemen mit dem Geschäftspartner darüber zu sprechen und zu versuchen, Lösungen zu finden. Keinesfalls ist darin geregelt, dass unter Zurückstellung eigener Interesse bestimmte Ergebnisse zu erzielen sind. Von daher kann die Beklagte auch keinen Preisanpassungsanspruch aus § 11 Nr. 1 des Anlieferungsvertrages herleiten. Vielmehr handelt es sich bei den vorliegenden Problemen um eine vorhersehbare Möglichkeit der Preisentwicklung, für die der Vertrag eine klare Risikoverteilung vorsieht, so dass sich vorliegend letztlich das übernommene Risiko zu Lasten der Beklagten verwirklicht hat.
Hinzu kommt, dass ein Marktpreis, auf den anzupassen wäre, von der Beklagten nicht dargelegt wurde. Wie bereits ausführlich erörtert, handelt es sich bei dem Spotmarkt und den Markt für langfristige Anlieferungsverbindlichkeiten um unterschiedliche Märkte. Während der Spotmarktpreis abhängig ist ausschließlich von Angebot und Nachfrage in einem engen zeitlichen Rahmen, ist für die Kalkulation langfristiger Verbindlichkeiten eine Reihe weiterer Faktoren einzubeziehen, so die Planungssicherheit einerseits, andererseits die Eigenprognose der Kapazitäts- und Preisentwicklung sowie die Relevanz für die Vertragsparteien im Hinblick auf diese einzelnen Faktoren. Von daher hätte die Beklagte darlegen müssen, wie sich der Preis in diesem konkreten Markt entwickelt hat. Dazu fehlt es an jeglichem Vortrag.
Letztlich kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, in den Gesprächen sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die langfristig gebundenen Zulieferer stets Preise unterhalb des Spotmarktpreises erhalten sollten. Zum Einen ist dieser Vortrag gänzlich unsubstantiiert, insoweit wird auf die bereits erfolgten Ausführungen verwiesen. Weder ist ansatzweise vorgetragen, wann diese Vereinbarung zwischen wem erzielt worden sein könnte, noch ist geschildert, woraus sich diese Vereinbarung ergeben könnte. Insofern ist der Vortrag weder erwiderungsfähig noch einer Beweisaufnahme zugänglich. Darüber hinaus steht dieser Vortrag auch in erkennbarem Widerspruch zu den vertraglichen Regelungen. Wenn dies tatsächlich die Einigung der Parteien gewesen sein sollte, hätte es nahegelegen, statt eines Festpreises diese Regelung zu treffen. Die immer wiederkehrende Behauptung, alle der Beklagten ungünstigen Regelungen seien nicht aufgenommen worden wegen der finanzierenden Bank, ist wenig nachvollziehbar und ebenfalls nicht substantiiert. Darüber hinaus ist dies auch gerade im vorliegenden Fall kaum denkbar, denn eine solche Zusage würde beinhalten, dass nahezu täglich der Spotmarktpreis ermittelt werden müsste, um der Beklagten Preise unterhalb dieses Marktpreises zu gewähren, wobei keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben sind, wie weit er unterhalb der gefundenen Spotmarktpreise liegen müsste. Angesichts dieser Umstände lässt sich aus § 11 Nr. 1 des Anlieferungsvertrages nicht der von der beklagten geforderte Preisanpassungsanspruch herleiten.
Ein Preisanpassungsanspruch folgt auch nicht aus Ziffer 1 e der Änderungsvereinbarung vom 13.11.2009 in Verbindung mit § 11 N1. 1 des Anlieferungsvertrages. Denn Ziffer 1 e der Änderungsvereinbarung regelt lediglich, dass ab dem 01.01.2010 die Berechnung der Entgelte einerseits unter Anwendung der Preisgleitklausel in § 5 Abs. 2 des Anlieferungsvertrages und andererseits aus einer vereinbarten Anpassung der an die seit dem Abschluss des Vertrages geänderten Verhältnisse und der daraus sich ergebende Änderung des Entsorgungsentgelts erfolgen soll. Wie bereits dargelegt besteht mit § 11 Nr. 1 des Anlieferungsvertrages aber nur eine beiderseitige Gesprächsbereitschaft bei unvorhergesehenen Veränderungen der bei Vertrag geltenden Umstände, im Wesentlichen aus technischen, wirtschaftlichen oder gesetzlichen Änderungen. Hinzu kommt, dass Ziffer 1 e des Änderungsvertrages von einer vereinbarten Anpassung spricht, die hier gerade nicht vorliegt.
Letztlich folgt ein Preisanpassungsanspruch auch nicht aus § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Denn nach § 313 BGB bestehen Ansprüche nur dann, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert, die Parteien des Vertrages die Veränderungen nicht vorausgesehen haben und ein Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte zumindest für einen Vertragspartner darstellen würde. Zwar ist es vorliegend so, dass die Preise sich entwickelt haben in einer Art und Weise, die die Beklagte nicht vorausgesehen hat. Allerdings war die Preisentwicklung ohnehin lediglich abzuschätzen und blieb eine Spekulation. Die Tatsache, dass die Preise sich in die eine oder andere Richtung entwickeln würden, war nicht nur vorhersehbar, dies haben die Parteien auch gesehen. So ergibt sich aus den Pressemitteilungen der Beklagten nach Vertragsschluss, dass sie sehr glücklich war über diesen Vertragsschluss, weil sie Planungssicherheit zu festen Preisen erhielt und davon ausging, dass die Preise sich letztlich erhöhen würden. Diese Erwartung ist zweifelsfrei verfehlt worden, allerdings ist die Konstanz der Preise nicht zur Vertragsgrundlage gemacht worden, die Parteien haben vielmehr in Kenntnis dieses Risikos der Preisentwicklung einen Festpreis vereinbart, ohne eine Anpassung dieses Preises auf ganz stark steigende oder fallende Preise vorzusehen. Die einseitige Erwartung der Beklagten, dass die Preise für die Vertragslaufzeit stabil bleiben oder steigen würden, so dass der vereinbarte Preis für sie günstig blieb, ist nicht zur Geschäftsgrundlage geworden, weil sie nicht dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden ist. Derartiges ist von der Beklagten auch nicht behauptet worden. Vielmehr ist die vorhersehbare Tatsache, dass sich der Vertragspreis in der Laufzeit des Vertrages entwickeln wird, angesichts der Vertragskonzeption bewusst ins Risiko der Parteien genommen worden. Zudem hat die Beklagte, wie bereits ausgeführt, keinen Marktpreis dargelegt, auf den eine Anpassung zu erfolgen hätte.
Soweit die Klägerin nunmehr ihre außerordentliche Kündigung auch auf die Nichtvornahme weiterer Vertragsabsprachen durch die Klägerin stützt, begründet dies kein Recht zur außerordentlichen Kündigung. Denn zum Einen - darauf weist die Klägerin zutreffend hin - ist insoweit die angemessene Frist des § 314 Abs. 3 BGB schon nicht eingehalten ist, weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen seit Anfang bis spätestens Mitte Mai 2010 Kenntnis von den Umständen hatte. Von daher ist auch ein Nachschieben dieses Kündigungsgrundes rechtlich nicht möglich, da bei Ausspruch der Kündigung die Klägerin auch davon Kenntnis hatte. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, sie habe erst durch das Angebot Mitte Juli 2010 Kenntnis erlangt, denn die Ablehnung war nach ihrem eigenen Vorbringen bereits zuvor mehrfach kundgetan worden. Weiter ist nicht erläutert, was unter der Nichtvornahme der weiteren Vertragsabsprachen im Einzelnen gemeint sein könnte. Sollte damit die von der Beklagten behauptete Zusage der Ausschreibung der Schlackenentsorgung gemeint sein, bleibt festzuhalten, dass nach ihrem Vortrag bereits Ende 2009 die Schlacke konzernintern entsorgt wurde.
Auch die hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung führt nicht zur Beendigung des Anlieferungsvertrages. Denn es handelt sich bei dem Anlieferungsvertrag um einen Vertrag mit einer festen Laufzeit von 10 Jahren, so dass eine fristgemäße Kündigung ausgeschlossen ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend auch keine überlange und damit unwirksame Bindung anzusehen. Ihre Behauptung, tatsächlich binde sie der Vertrag 12 Jahre, ist insoweit zutreffend, als der Vertrag im Mai 2006 geschlossen wurde, aber erst am 01.01.2009 mit einer Laufzeit von 10 Jahren in Kraft trat. Gleichwohl ist vertraglich eine Laufzeit von zehn Jahren vorgesehen. Das Herausschieben des Vertrags war damit nachvollziehbar begründet, dass die Anlage erst vollständig erstellt werden musste, bevor die vertraglich vorgesehenen Rechte und Pflichten in Anspruch genommen bzw. erbracht werden konnten. Die zehnjährige Laufzeit ist angesichts der vorliegenden Umstände nicht zu beanstanden. Unstreitig ist, dass die Klägerin für die Finanzierung bei den Banken eine Wirtschaftlichkeit des Vorhabens belegen musste und dafür feste Vertragspartner brauchte. Hinzu kommt, dass eine derartige Anlage von ihrer Erstellung an eine gewisse Zeit für ihren Gesamtaufbau und die betriebliche Abwicklung braucht. Von daher war die zehnjährige Laufzeit für die Klägerin wichtig, um ihr auch in der Aufbauphase eine gewisse Planungssicherheit zu verschaffen. Auch der Beklagten wurde damit Planungssicherheit verschafft, was ihr ausweislich der Pressekundgebungen auch sehr wichtig war. Hinzu kommt, dass der erste Vertragsentwurf eine deutlich längere Laufzeit vorgesehen hatte und sich die Parteien in Gesprächen auf diese Laufzeit geeinigt haben. Somit ist sie vorliegend nicht zu beanstanden.
Von daher bleibt abschließend festzuhalten, dass der Beklagten kein Preisanpassungsanspruch zusteht und von daher sich auch kein wichtiger Grund für eine Kündigung des Vertrages ergibt, weil die Klägerin einer Preisanpassung nicht zustimmte. Auch im Übrigen sind wichtige Gründe für eine Kündigung des Anlieferungsvertrages nicht gegeben, eine fristgemäße Kündigung des Vertrages war nicht möglich. Der Anlieferungsvertrag hat daher Bestand.
3.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 281 BGB wegen Verletzung des Anlieferungsvertrages. Unstreitig hatte sich die Beklagte verpflichtet, 20 000 t Basisabfall in Quartalschargen von 5 000 t anzuliefern. Ebenso unstreitig ist die Beklagte dieser Verpflichtung nicht bzw. unzureichend nachgekommen. Dies stellt eine Verletzung der Vertragspflichten dar, so dass sich ein Schadensersatzanspruch ergibt. Dabei ist die Klägerin wirtschaftlich so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.
Ausgangspunkt des Erfüllungsanspruchs ist der Vertragspreis. Aufgrund der Preisanpassungsklausel des § 5 Nr. 2 des Anlieferungsvertrages hatte sich gemäß Schreiben vom 10.02.2009 der Preis auf € 136,36 netto pro Tonne erhöht und für das Jahr 2011 auf 137,86 € netto pro Tonne aufgrund Schreiben vom 01.01.2011. Der Einwand der Beklagten, dieser Vertragspreis sei unzutreffend berechnet, da aufgrund des Anspruchs der Preisanpassung ein geringerer Vertragspreis bestünde, ist aus diesen bereits geschilderten Gründen unzutreffend.
Ausgehend von diesem Vertragspreis hat die Klägerin für das III. Quartal 2010 ersparte Aufwendungen für den verringerten Einsatz von Betriebsstoffen und Wasser, für verringerte Instandhaltung sowie verringerte Aufwendungen für die Entsorgung der bei der Verbrennung entstehenden Mengen an Schlacken, Filterstäuben und Rückständen geltend gemacht und insoweit 16,79 € pro Tonne Abfall ermittelt. Der Einwand der Beklagten, es seien weitere Aufwendungen erspart worden, so zum Beispiel beim Personaleinsatz, ist unzutreffend. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte lediglich zur Lieferung von 20 000 t pro Jahr im Verhältnis von 300 000 t Kapazität pro Jahr zu liefern verpflichtet war und der Tatsache, dass sie ihre Verpflichtung teilweise erfüllt hatte, war eine Reduzierung des Personaleinsatzes nicht denkbar, zumal - wie ja auch geschehen - sich die Klägerin auf die fehlende Leistungsbereitschaft der Beklagten einstellen und Ersatzeinkäufe tätigen musste, um ihre Kapazität auszulasten. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Personal in der Regel nicht kurzfristig abgebaut werden kann, sondern es dafür eines gewissen Vorlaufs bedürfte, waren hier weitere Einsparungen für das III. Quartal 2010 nicht möglich. Im Übrigen hätte es der Beklagten oblegen, weitere Einsparungsmöglichkeiten konkret vorzutragen.
Weiter hat die Klägerin das Jahr 17,01 € pro t Abfall als entgangenen Vorteil ermittelt, weil durch die Nichtbelieferung für diese Tonnen keine Stromeinspeisung möglich ist. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin bei Anlieferung von Mehrabfall auch mehr Strom hätte produzieren und einspeisen können, ist dies unerheblich, denn dies liegt auf der Hand. Die Stromgewinnung ergibt sich aus dem Verbrennungsvorgang, ohne Abfalllieferung findet dieser nicht statt. Auch der Einwand, dass aufgrund einer vorrangigen Abnahmeverpflichtung von Strom aus erneuerbaren Energien die I Stadtwerke nicht den Strom hätten abnehmen können, ist unerheblich, dafür fehlt es an jeglichem Anknüpfungspunkt. Dassselbe gilt für das Bestreiten der Beklagten, dass die Klägerin überhaupt Strom in das I Stadtwerkenetz hätte einspeisen können, denn dazu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.05.2012 dargelegt, dass sie aufgrund eines Stromlieferungsvertrages vom 15.12.2006 das Recht hat, bis zum Jahre 2013 sämtlichen Strom bei den I Stadtwerken einzuspeisen und diese es abnehmen müssen. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten, obwohl sie bis zum Termin der mündlichen Verhandlung dazu ausreichend Zeit hatte. Der Wunsch einer weiteren Schriftsatzfrist nach Schluss der mündlichen Verhandlung war daher nicht zu entsprechen.
Auch der Höhe nach ist der Entgeltbetrag für den einzuspeisenden Strom ausreichend substantiiert. Dafür, dass die Klägerin bereits im dritten Quartal 2010 Ersatzbeschaffungen vornehmen konnte und musste, ist nichts ersichtlich. Ausweislich der Klageschrift hat die Beklagte bis zum 16.08.2010 Abfall angeliefert, so dass erst danach der Abbruch der Lieferungen von der Klägerin zu be- und verarbeiten war. Von daher ist die Aufnahme von Ersatzlieferungen ab dem 4. Quartal 2010 nicht zu beanstanden. Unter der Berücksichtigung dieser Faktoren ergibt sich, wie von der Klägerin mit Schriftsatz vom 30.01.2012 berechnet, ein Schaden in Höhe von 316.681,22 € für das III. Quartal 2010.
Für die Quartale IV. 2010 und I. und II. 2011, in denen die Beklagte keinerlei Anlieferungen mehr vorgenommen hatte, hat die Klägerin Ersatzlieferungen vorgenommen und diese mit einem Preis von 60,00 € pro Tonne zugunsten der Beklagten berücksichtigt. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin sei jederzeit vollständig ausgelastet gewesen, so dass sie die tatsächlich erzielten Einnahmen anstelle der fiktiven Einnahmen berechnet habe, ist nicht nachzuvollziehen. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür - diese sind von der Beklagten auch nicht ansatzweise vorgetragen -, dass die Klägerin auch die Kapazitäten, die sie vertragsgemäß für die Beklagte freizuhalten hatte, bereits anderweitig vollständig ausgelastet hatte. Soweit sie sich daher für die von der Beklagten nicht angelieferte Mengen sich einen Ersatzpreis von 60,00 € pro Tonne anrechnen lässt, also einen Betrag, der oberhalb des von der Beklagten behaupteten Marktpreises der Spotmengen liegt, ist dies nicht zu beanstanden. Denn sofern die Klägerin oberhalb des Marktpreises eingekauft haben sollte, stellt sich die Frage der Schadensminderungspflicht, zu der sie zum Einkauf zum Marktpreis von Spotmengen verpflichtet wäre. Soweit sie weniger bei Anlieferung der Ersatzmengen erzielte, ist die Beklagte durch den Ansatz des höheren Betrages nicht benachteiligt. Dementsprechend stehen der Klägerin als Schadensersatz für die Quartale IV. 2010 und I. und II. 2011 auf der Basis der Berechnungen in den Schriftsätzen vom 30.01.2012 und 02.02.2012 Beträge von 381.800,00 € und für 2011 beide Quartale jeweils 389.300,00 € zu.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Da es sich bei dem Anspruch Schadensersatz statt Leistung handelt, war dieser Anspruch als ein Aliud zur Leistung auch mit der Leistung als Forderung fällig, so dass mit Verzug der Forderung aus der Leistung auch Verzug mit der Forderung auf Schadensersatz entstand, selbst wenn dieser erst später beziffert wurde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 306 Abs. 3, 139 BGB
§§ 280, 281 Abs. 1, BGB
§§ 13 Satz 6 der Vergabeverordnung a.F.. Denn auch bei Nichtberücksichtigung der Frage, ob das Vertragsverhältnis der Parteien überhaupt der Vergabeverordnung unterlag, ist § 13 Satz 6 der Vergabeverordnung
§§ 306 Abs. 3, 139 BGB nicht anzunehmen. Selbst wenn der Geschäftsführer der Klägerin - was diese bestreitet - im Senatstermin bei OLG
§§ 280, 281 BGB
§§ 286, 288 BGB
§ 313 BGB
§ 134 BGB
§ 307 BGB
§ 139 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 13 Satz 6 Vergabeverordnung
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 13 Satz 1 Vergabeverordnung
§ 13 Abs. 6 der Vergabeverordnung
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
Artikel 87 Abs. 1, 88 Abs. 3 Satz 3 EGV
Artikel 107 Abs. 1, 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 14 O 145/10
2 U 104/11
4 U 104/11
19 U 154/10