Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-09-05, Aktenzeichen 10 K 816.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0905.VG10K816.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gebietet in Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage.(Rn.13)
2. § 9 TEHG ist Rechtsgrundlage für die Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten.(Rn.15)
3. Eine wesentliche Kapazitätsverringerung liegt bei einer oder mehreren physischen Änderungen, welche eine wesentliche Verringerung der installierten Anfangskapazität eines Zuteilungselements oder seiner Aktivitätsrate in derselben Größenordnung wie eine wesentliche Kapazitätserweiterung bewirken, vor.(Rn.15)
4. Die Gleichbehandlung von wesentlichen Kapazitätserweiterungen und –verringerungen im Gemeinschaftsrecht verstößt nicht gegen den gemeinschaftsrechtlichen Gleichheitssatz.(Rn.33)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Mehrzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen, weil die für die Zuteilung maßgebliche Aktivitätsrate nach einer im Januar 2009 erfolgten Kapazitätsverringerung ihres Erachtens unzutreffend berechnet worden ist.
Die Klägerin betreibt in Bannberscheid ein Werk zur Herstellung von Ziegeln und Pflasterziegeln. Bis 2008 verfügte die Anlage über zwei 40 Jahre alte Tunnelöfen mit einer energetisch ineffizienten Betriebsweise, die hohe CO2-Emissionen bedingte. Im Rahmen einer Modernisierung wurden die beiden Tunnelöfen durch einen neuen, effizienteren Ofen ersetzt, der am 2. Januar 2009 in Betrieb genommen wurde. Dabei verringerte sich die Produktionsleistung der Anlage von 157.500 t/a auf 76.650 t/a.
Am 19. Februar 2012 beantragte die Klägerin eine Zuteilung auf Grundlage des Produkt-Emissionswertes für die Herstellung von Pflasterziegeln, des Brennstoff-Emissionswertes für die Herstellung von sonstigen Ziegeln, CL-gefährdet und von Prozessemissionen, CL-gefährdet. Als Bezugszeitraum wählte die Klägerin die Jahre 2009 und 2010. Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin für den Betrieb der Anlage 53.615 kostenlose Emissionsberechtigungen zu. Bei der Berechnung der Zuteilungsmenge berücksichtigte sie eine gegenüber der Anfangskapazität auf 51 % reduzierte neue Kapazität multipliziert mit einem historischen Auslastungsfaktor von 65 %. Hiergegen legte die Klägerin am 12. März 2014 Widerspruch ein und machte geltend, durch die Berücksichtigung sowohl der reduzierten Kapazität als auch des historischen Auslastungsfaktors werde sie ungerechtfertigt doppelt belastet. Die DEHSt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2017, zugegangen am 31. Juli 2017, zurück. Zur Begründung führte sie aus, die sich aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 9 der Zuteilungsverordnung (ZuV) 2020 ergebende Formel zur Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate sei unstreitig. Da die Klägerin als Bezugszeitraum 2009 und 2010 gewählt habe und die Änderung bereits am 2. Januar 2009 in Betrieb gegangen sei, sei es nicht möglich gewesen, eine originale Kapazitätsrate vor der Kapazitätsänderung zu bestimmen. Die maßgebliche Aktivitätsrate bezogen auf die installierte Anfangskapazität sei daher als Produkt aus der installierten Anfangskapazität und dem historischen Auslastungsfaktor bestimmt worden. Eine teleologische Reduktion der Formel sei nicht geboten. Das Abstellen auf die neue installierte Kapazität nach Kapazitätsreduzierung habe keine belastende Wirkung, da die ursprünglich höhere Kapazität nicht mehr vorhanden sei. Die Klägerin werde lediglich einmalig dadurch belastet, dass die historische Auslastung auf die nunmehr vorliegende Kapazität bezogen werde. Die Gleichbehandlung von Kapazitätsverringerungen und Kapazitätserweiterungen sei nicht willkürlich.
Die Klägerin verfolgt ihr Anliegen mit der am 31. August 2017 erhobenen Klage weiter und begehrt zusätzlich 21.191 kostenlose Emissionszertifikate. Sie ist der Ansicht, dass die der Berechnung zugrunde liegende Vorschrift des § 8 Abs. 9 ZuV 2020 bei einer Kapazitätsverringerung zu einer Doppelbelastung führe und deshalb im Wege teleologischer Reduktion einschränkend auszulegen sei. Ohne eine solche einschränkende Auslegung sei die Vorschrift wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG verfassungswidrig. Die Berechnungsformel, die sich aus § 8 Abs. 9 ZuV 2020 ergebe, sei zwischen den Beteiligten unstreitig. Die Klägerin werde dadurch doppelt belastet, dass der Berechnung nicht nur die bereits verringerte Anfangskapazität zugrunde gelegt werde, sondern diese auch noch mit dem historischen Auslastungsfaktor multipliziert werde. Die alte Anlage sei überdimensioniert gewesen und habe deshalb nur einen Auslastungsfaktor von 65 % gehabt. Auch deshalb sei die Kapazität der Anlage verkleinert worden. Die tatsächliche Auslastungsquote nach der Kapazitätsverringerung habe in den Jahren 2009 und 2010 95,69 % betragen. Eine Anwendung der historischen Auslastung auch auf die verbleibende neue Kapazität führe zu einer erheblich zu niedrigen Aktivitätsrate nach der Änderung. § 8 Abs. 9 ZuV 2020 sei bei Kapazitätsverringerungen dahin gehend einschränkend auszulegen, dass nur eine Berücksichtigung der tatsächlichen Aktivitätsraten nach der Kapazitätsverringerung – hier 95 % – erfolgen dürfe. Die von der Beklagten angewandte Berechnung sei weder mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 9 ZuV 2020 noch mit dem Regelungszusammenhang oder dem Reglungszweck vereinbar. Vordergründig lege der Wortlaut für die Kapazitätsverringerung dieselbe Berechnungsgrundlage wie bei Kapazitätserweiterungen zugrunde. Eine einschränkende Auslegung sei auch geboten, um dem Ansatz der Europäischen Kommission zur Berechnung der Zuteilungsmenge bei Kapazitätsverringerungen in Art. 9 Abs. 9 des Beschlusses der EU-Kommission 2011/278/EU zu genügen. Nach dem Guidance Document Nr. 2 sollten physische Änderungen einer Anlage, die ausschließlich zur Verbesserung der Energieeffizienz dienten, nicht als Kapazitätsverringerungen angesehen werden. Bei einer Kapazitätserweiterung trage die Berücksichtigung der historischen Aktivitätsrate dem Umstand Rechnung, dass die zusätzliche Aktivitätsrate in der Zukunft liege und noch unbekannt sei. Bei der Kapazitätsverringerung sei dieser Rechenweg widersinnig, weil die Kapazitätsverringerung gerade eine Steigerung der Auslastung bezwecke. Die zusätzliche Belastung einer effizienteren neuen Kapazität widerspreche dem Regelungszweck aus § 1 TEHG, durch eine kosteneffiziente Verringerung von Treibhausgasen zum weltweiten Klimaschutz beizutragen. Ungleiche Sachverhalte – Kapazitätsverringerung und –erweiterung – würden in verfassungswidriger Weise ohne sachlichen Grund gleichbehandelt. Es bestehe auch eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Anlagenbetreibern, die bei gleichen Aktivitätsraten, aber ohne Kapazitätsverringerung, eine erheblich höhere Zuteilung erhielten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Änderung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 28. Juli 2017 zu verpflichten, der Klägerin 21.191 zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen zuzuteilen, soweit die EU-Kommission dem nicht widerspricht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erläutert die angewandte Berechnung anhand der aus § 8 Abs. 9 ZuV 2020 folgenden Berechnungsformel. Da sich eine maßgebliche anfängliche Aktivitätsrate vor der Kapazitätsänderung nicht habe ermitteln lassen, weil die Kapazitätsverringerung bereits am 2. Januar 2009 und damit zu Beginn des gewählten Bezugszeitraums stattgefunden habe, sei diese von der Klägerin und der Beklagten entsprechend den Vorgaben aus dem Guidance Document Nr. 2, S. 41 als Produkt aus der installierten Anfangskapazität und dem historischen Auslastungsfaktor bestimmt worden. Hierfür habe sich ein Wert von 239.449,125 GJ ergeben. Die maßgebliche Aktivitätsrate der stillgelegten Kapazität ergebe sich aus der installierten Anfangskapazität abzüglich der installierten Kapazität nach der Kapazitätsverringerung, multipliziert mit der durchschnittlichen historischen Auslastungsrate, und habe 116.301,072 GJ betragen. Die Formel lasse sich im vorliegenden Fall auf die Formel Neue maßgebliche Aktivitätsrate (MARNeu) gleich installierte Kapazität nach der Kapazitätsverringerung (Kneu) multipliziert mit dem historischen Auslastungsfaktor (HAF) kürzen (MARNeu= Kneu x HAF). Die Vorschrift des § 8 Abs. 9 ZuV 2020 bedürfe keiner teleologischen Reduktion. Die Berücksichtigung der historischen Bezugsdaten diene dazu, Produktionsmengen, die auf stillgelegte Kapazitäten entfallen seien, nicht in die Berechnung der Zuteilungsmengen einfließen zu lassen. Die Situation der Kapazitätserweiterung und der Kapazitätsverringerung seien miteinander vergleichbar. Auch bei einer Kapazitätsverringerung sei die zukünftige Auslastung nicht bekannt. Im Fall der Klägerin sei die Kapazitätsverringerung zu Beginn des zweijährigen Bezugszeitraumes erfolgt, so dass sich der nach der Kapazitätsverringerung folgende Auslastungsfaktor über einen Zeitraum von fast zwei Jahren habe bestimmen lassen. Die Berechnungsformel erfasse aber auch Fälle, in denen die Kapazitätsverringerung erst kurz vor Ende des Bezugszeitraumes stattgefunden habe und sich der künftige Auslastungsfaktor nicht ermitteln lasse. Eine Kapazitätsverringerung führe auch nicht stets zu einer Steigerung der Auslastung. Es komme vor, dass sich ein Nachfragerückgang nach einer Kapazitätsverringerung weiter fortsetze oder die Kapazitätsverringerung auf Produktverlagerungen beruhe. Bei Wärmeerzeugern gehe ein teilweiser Rückbau oft mit einer Versetzung von Anlagenteilen in die Kaltreserve einher. Insoweit habe der Verordnungsgeber eine pauschalierende Berechnungsmethode vorsehen können. Ein Sachverhalt, der vom erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht habe erfasst werden sollen, sei nicht erkennbar. Das Guidance Document Nr. 2 der EU-Kommission nehme physische Maßnahmen von der Kapazitätsverringerung aus, die ausschließlich der Steigerung der Effizienz dienten. Eine solche ausschließliche Effizienzsteigerungsmaßnahme liege hier nicht vor. Es liege kein reiner Austausch von Produktionslinien nach § 2 Nr. 24 ZuV 2020 vor. Vielmehr habe sich auch die Produktionsleistung der Anlage deutlich verringert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen, der vorgelegen hat und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Die von der Klägerin begehrten zusätzlichen kostenlosen Emissionsberechtigungen können der Klägerin erst nach einer erneuten Entscheidung der Europäischen Kommission in Form einer Genehmigung gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG der Klägerin zugeteilt werden (vgl. Urteil der Kammer vom 14. November 2017 – VG 10 K 889.17, Rn. 29 f., juris). Aus diesem Grund kann die Beklagte nur unter der Bedingung verpflichtet werden, dass die Europäische Kommission nicht widerspricht.
Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 82 Rn. 8 m.w.N., sowie Zöller, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 253 Rn. 1 m.w.N.). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer eine besondere Konstellation vor, wo der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert den Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris). Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind derart ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode – nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre daher nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in der – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gem. § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt auch nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch sind rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft folgende Zuständigkeiten (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus prozessökonomischen Gründen dem auch möglichen Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Denn bei der Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung fehlt es zum einen an der im Tenor festgestellten bezifferten Höhe des Mehrzuteilungsanspruchs. Zum anderen könnte die DEHSt im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch die Europäische Kommission den Antrag der Klägerin erneut negativ bescheiden und die Klägerin müsste zur Verhinderung der Bestandskraft eines solchen Bescheides erneut Klage beim Verwaltungsgericht und gleichzeitig in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben.
Die Klage ist aber unbegründet. Der Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 28. Juli 2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung zusätzlicher kostenloser Emissionsberechtigungen.
Rechtsgrundlage für die Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten ist § 9 TEHG, im vorliegenden Fall in Verbindung mit § 8 Abs. 9 Satz 1 ZuV 2020. Die Vorschrift findet Anwendung bei einer wesentlichen Kapazitätsverringerung zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 30. Juni 2011. Eine wesentliche Kapazitätsverringerung liegt vor bei einer oder mehreren physischen Änderungen, die eine wesentliche Verringerung der installierten Anfangskapazität eines Zuteilungselements oder seiner Aktivitätsrate in derselben Größenordnung wie eine wesentliche Kapazitätserweiterung bewirken. Im vorliegenden Fall hat eine solche Kapazitätsverringerung zum 2. Januar 2009 stattgefunden.
Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, in dem eine physische Änderung der Anlage ausschließlich dazu dient, die Energieeffizienz einer Anlage zu steigern. Die EU-Kommission geht davon aus, dass solche Veränderungen nicht als Kapazitätsverringerung angesehen werden sollten (Guidance Document Nr. 2, S. 35). Hier wurde zwar nach Angaben der Klägerin die Energieeffizienz der Anlage gesteigert, gleichzeitig aber auch die tatsächliche Kapazität der Anlage ganz wesentlich verringert.§ 8 Abs. 9 ZuV 2020 regelt, wie die maßgebliche Aktivitätsrate nach einer wesentlichen Kapazitätsverringerung zu berechnen ist. Die Vorschrift lautet:
„Bei wesentlichen Kapazitätsverringerungen zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 30. Juni 2011 entspricht die maßgebliche Aktivitätsrate des Zuteilungselements [MARneu] der Differenz des gemäß den Absätzen 2 bis 5 bestimmten Medianwertes ohne die wesentliche Kapazitätsverringerung [MARAnfang] und der Aktivitätsrate der stillgelegten Kapazität [MARstillgelegt]. Die Aktivitätsrate der stillgelegten Kapazität [MARstillgelegt] entspricht dabei der Differenz zwischen der installierten Anfangskapazität des geänderten Zuteilungselements bis zum Kalenderjahr vor Aufnahme des geänderten Betriebs [KAnfang] und der installierten Kapazität des Zuteilungselements nach der Kapazitätsverringerung [Kneu], multipliziert mit der durchschnittlichen Kapazitätsauslastung des betreffenden Zuteilungselements im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum Ende des Kalenderjahres vor Aufnahme des geänderten Betriebs [HAF = historischer Auslastungsfaktor].“(Abkürzungen hinzugefügt)
Hieraus ergeben sich folgende Formeln:
MARneu = [MARAnfang] – [MARstillgelegt]
<=> MARneu = [MARAnfang] – ([KAnfang] – [Kneu]) X [HAF]
Da die Kapazitätsverringerung bereits am 2. Januar 2009 in Betrieb genommen worden ist und die Klägerin als Bezugszeitraum 2009 bis 2010 gewählt hat, lässt sich die originale Aktivitätsrate bezogen auf die installierte Anfangskapazität [MARAnfang] nicht einfach bestimmen. Deshalb wurde stattdessen als maßgebliche Aktivitätsrate vor der Kapazitätsverringerung das Produkt aus installierter Anfangskapazität [KAnfang] und historischen Auslastungsfaktor [HAF] gewählt. Diese Schätzung entspricht dem Vorschlag für derartige Fälle im Guidance Document Nr. 2 der EU-Kommission, S. 41. ([MARAnfang] = [KAnfang] X [HAF]). Eingesetzt in die Ausgangsformel ergibt sich:
MARneu = ([KAnfang] X [HAF]) – (([KAnfang] – [Kneu]) X [HAF])
Aus dieser Gleichung lässt sich [KAnfang] herauskürzen, so dass sich im Ergebnis folgende Berechnungsformel ergibt:
MARneu = [Kneu] X [HAF]
Die rechnerische Richtigkeit der Berechnung anhand dieser Formeln ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
Entgegen der Ansicht der Klägerin bedarf die Anwendung des § 8 Abs. 9 ZuV 2020 keiner teleologischen Reduktion. Die Klägerin ist der Meinung, dass sie dadurch benachteiligt wird, dass nicht nur die verringerte neue Kapazität von 51 % der installierten Anfangskapazität berücksichtigt wird, sondern dass diese nochmals mit dem historischen Auslastungsfaktor der alten Anlage in Höhe von 65 % multipliziert wird, obwohl die Kapazitätsverringerung zu einer höheren Auslastung der Anlage geführt hat. Die Auslastung hat im Bezugszeitraum 2009 und 2010 tatsächlich 95 % betragen.
Eine teleologische Reduktion führt dazu, dass der Rechtsanwender eine Norm im Einzelfall nicht anwendet, obwohl die Norm dem Wortlaut nach "an sich" anwendbar wäre. Er kann dies auf der Grundlage der Teleologie, d. h. von Sinn und Zweck der Norm begründen. Für eine teleologische Reduktion "eignen" sich Normen, die nach ihrem Text (Wortlaut) auch solche Fälle bzw. Lebenssachverhalte erfassen, die nach dem Sinn und Zweck der Norm nicht erfasst werden sollen. Eine "buchstabengetreue Anwendung der Norm" würde also dazu führen, dass der vom Gesetz verfolgte Zweck in sein Gegenteil verkehrt würde.
§ 8 Abs. 9 ZuV 2020 regelt allein die wesentliche Kapazitätsverringerung. Dass die Norm nach dem Wortlaut einen Sachverhalt erfasst, der nach Sinn und Zweck nicht erfasst werden dürfte, ist nicht erkennbar. Wenn man die Vorschrift bei wesentlichen Kapazitätsverringerungen nicht anwenden würde, verbliebe überhaupt kein Anwendungsbereich für die Norm. Die Rechtsfolge einer teleologischen Reduktion ist die Nichtanwendbarkeit der Norm. Was die Klägerin begehrt, geht aber darüber hinaus. Sie will, dass die Kapazität nach der Kapazitätsverringerung nicht mit der historischen Auslastungsquote vor der Kapazitätsverringerung multipliziert wird, sondern mit der neuen Auslastungsquote nach der Kapazitätsverringerung. Dieses Ergebnis ließe sich nicht durch eine (teilweise) Nichtanwendung der Norm erreichen, sondern nur dadurch, dass die vorhandene Regelung im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung durch eine neue ersetzt würde. Dazu ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
Auch der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot in Art. 3 GG führt nicht zum Erfolg ihres Klagebegehrens.
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die wesentliche Kapazitätsverringerung und die wesentliche Kapazitätserweiterung gemäß § 8 Abs. 8 ZuV 2020 auf dieselbe Art und Weise berechnet werden. Diese Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte stelle einen Verstoß gegen Art. 3 GG dar. Selbst wenn ein solcher Verstoß vorläge, ergäbe sich daraus aber noch nicht, wie der vermeintlich verfassungswidrige Zustand zu beseitigen wäre. Bei der Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes besitzt der Staat einen größeren Spielraum zur Herstellung eines verfassungskonformen Zustands (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 15. Auflage 2018, Art. 3 Rn. 32 m.w.N.). Er kann sich dazu entschließen, einen der betroffenen Sachverhalte künftig anders zu behandeln oder alle betroffenen Sachverhalte auf eine neue Weise zu behandeln. Dem Verordnungsgeber käme also insoweit ein Gestaltungsspielraum zu, den das Verwaltungsgericht nicht an seiner Stelle ausüben könnte.
Auf § 8 Abs. 9 ZuV 2020 findet aber Art. 3 GG ohnehin keine Anwendung, weil die Vorschrift verbindliche Vorgaben des Gemeinschaftsrechts umsetzt. Die innerstaatliche Umsetzung von Gemeinschaftsrecht, das den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum belässt, sondern zwingende Vorgaben macht, wird vom Bundesverfassungsgericht und den Fachgerichten nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes gemessen, solange die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleistet, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist (zur Emissionshandelsrichtlinie: BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – und Nichtannahmebeschluss vom 14. Mai 2007 – 1 BvR 2036/05 –, beides zitiert nach juris).
Hier dient § 8 Abs. 9 ZuV 2020 laut der Verordnungsbegründung der Umsetzung von Artikel 9 Abs. 9 der einheitlichen EU-Zulassungsregeln für wesentliche Kapazitätsverringerungen (BT-Drs. 17/6850, S. 30). Diese Bestimmung liegt auch § 8 Abs. 8 ZuV 2020 zugrunde, der die wesentliche Kapazitätserweiterung regelt. Art. 9 Abs. 9 der Entscheidung 2011/278/EU sieht dieselbe Berechnungsart für Kapazitätsverringerungen und Kapazitätserweiterungen vor:
„Wurde die Kapazität einer Bestandsanlage zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 30. Juni 2011 wesentlich erweitert oder verringert, so entsprechen die historischen Aktivitätsraten der betreffenden Anlage der Summe der gemäß Absatz 1 bestimmten Medianwerte ohne die wesentliche Kapazitätsänderung und der historischen Aktivitätsraten der zusätzlichen bzw. der stillgelegten Kapazität.
Die historischen Aktivitätsraten der zusätzlichen oder der stillgelegten Kapazität entsprechen der Differenz zwischen den installierten Anfangskapazitäten der einzelnen Anlagenteile, an denen eine gemäß Artikel 7 Absatz 3 bestimmte wesentliche Kapazitätsänderung vorgenommen wurde, bis Aufnahme des geänderten Betriebs und der installierten Kapazität nach der gemäß Artikel 7 Absatz 4 bestimmten wesentlichen Kapazitätsänderung, multipliziert mit der durchschnittlichen historischen Kapazitätsauslastung der betreffenden Anlage in den Jahren vor der Aufnahme des geänderten Betriebs.“
Der Vorschrift liegt teilweise eine andere Terminologie zugrunde als der deutschen Umsetzungsnorm. Was in der Entscheidung der EU-Kommission als „historische Aktivitätsrate“ bezeichnet wird, entspricht in § 8 Abs. 9 ZuV 2020 der „maßgeblichen Aktivitätsrate“. Bei der stillgelegten Kapazität ist zu beachten, dass diese von der Aktivitätsrate ohne die wesentliche Kapazitätsänderung abzuziehen ist. Berücksichtigt man diese Unterschiede, so entsprechen die Berechnungsformeln in § 8 Abs. 8 und 9 ZuV 2020 genau den Vorgaben der EU-Zuteilungsregeln.
Die Gleichbehandlung von wesentlichen Kapazitätserweiterungen und –verringerungen im Gemeinschaftsrecht verstößt auch nicht gegen den gemeinschaftsrechtlichen Gleichheitssatz in Art. 20 der Europäischen Grundrechte-Charta. Insoweit ist ein sachlicher Unterschied zwischen Kapazitätsverringerungen und Kapazitätserweiterungen, dem die EU-Kommission zwingend Rechnung tragen müsste, nicht erkennbar. Der EU-Kommission kommt bei der Berechnungsformel für Kapazitätserweiterungen und -verringerungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Es handelt sich um einen Fragenkomplex, der eindeutig in den Bereich komplexer technischer Bewertungen fällt, bei denen die Kommission über ein weites Ermessen verfügt (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017 – Rechtssache C-80/16 –, Rn. 44). Sie darf bestimmte Fallkonstellationen typisieren und pauschalieren. Es liegt nahe, Kapazitätserweiterungen und Kapazitätsverringerungen als spiegelbildliche Phänomene anhand derselben Berechnungsformeln zu berechnen. Dabei ist es nicht zwangsläufig so, dass jeder Kapazitätsverringerung auch mit einer erhöhten Auslastung verbunden ist. Zudem ist auch die Berechnung des neuen Auslastungsfaktors mit Schwierigkeiten verbunden, wenn beispielsweise die Kapazitätsverringerung erst kurz vor Ende des Bezugszeitraums in Betrieb geht, so dass der Rückgriff auf den historischen Auslastungsfaktor nicht zu beanstanden ist. Das Gericht hält dieses Ergebnis für so offensichtlich, dass es keiner Vorlage an den EuGH bedarf, zu der das Verwaltungsgericht als Gericht 1. Instanz ohnehin nicht verpflichtet ist (vgl. Art. 267 AEUV).
Auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht liegen zur Überzeugung der Kammer nicht vor (vgl. §§ 124, 124a Abs. 1 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 100.530,10 Euro festgesetzt (21.191 Emissionsberechtigungen x 5,93 Euro x 80 %).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 TEHG
§ 1 TEHG
§ 121 VwGO
§ 8 Abs. 9 ZuV 2020
§ 2 Nr. 24 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 8 Abs. 9 Satz 1 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 ZuV 2020
§ 8 Abs. 8 und 9 ZuV 2020
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 8 Abs. 9 der Zuteilungsverordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 10 K 889.17
2 BvR 630/73
6 B 23.07
1 BvF 1/05
1 BvR 2036/05