Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-03, Aktenzeichen 15 Sa 169/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2014:0703.15SA169.14.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.12.2013 – 7 Ca 1917/13 – wird einschließlich des Auflösungsantrags zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
Der 51-jährige Kläger ist seit April 2001 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, als Immobilienkaufmann tätig. Sein Entgelt belief sich zuletzt auf 4.165,00 Euro brutto monatlich.
Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 02.02.2001, für dessen Einzelheiten auf Bl. 6 – 18 d. A. verwiesen wird. Darüber hinaus finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung der Manteltarifvertrag für DeTeImmobilien, Deutsche Telekom Immobilien und Service GmbH (MTV Immobilien) vom 24.04.2008 (für die Einzelheiten Bl. 144 ff. d. A.) sowie der Tarifvertrag über Arbeitszeitkonten vom 24.04.2008 (Bl. 166 ff. d. A.). Gemäß § 9 Abs. 1 MTV Immobilien beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen 38 Stunden. Gemäß einer bei der Beklagten geltenden sogenannten flexiblen Vertrauensgleitzeitregelung entscheiden die tariflichen Arbeitnehmer im Rahmen von Ampelphasen grundsätzlich selbst über die Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage. Die Arbeitszeitverwaltung erfolgt elek-tronisch, wonach die Arbeitnehmer den Beginn und das Ende ihrer täglichen Arbeitszeit eigenverantwortlich im Wege der Selbstaufschreibung PC-unterstützt in das System eingeben.
In einem Personalgespräch am 15.04.2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass Teammitglieder die Teamleitung Ende des Jahres 2012 darüber informiert hätten, dass er seine Arbeitszeiten unrichtig zu seinen Gunsten erfasse. Deshalb habe sie über einen Zeitraum von Mitte Januar 2013 bis zum 12.04.2013 eine gesonderte Erfassung seiner Arbeitszeiten durch drei Kollegen durchführen lassen. Hierbei habe sie festgestellt, dass er an 30 Tagen insgesamt 40 Stunden falsch in das System eingegeben habe. Unter Vorlage einer Excel-Tabelle (Bl. 100 f. d. A.) wurde der Kläger aufgefordert, zu dem Vorwurf Stellung zu nehmen. Anschließend stellte die Beklagte den Kläger von der Pflicht zur Erbringung seiner Arbeitsleistung frei.
Mit Schreiben vom 18.04.2013 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 23.04.2013.
Mit Schreiben vom 24.04.2013, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.11.2013.
Mit am 30.04.2013 eingereichter Klage hat der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung beantragt.
Es bestreitet, dass ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vorliege. Er habe keinen Arbeitszeitbetrug begangen. Bei dem Personalgespräch habe er nicht die Möglichkeit gehabt, auf irgendwelche der Daten konkret einzugehen; die Excel-Tabelle sei schon nicht verwertbar. Weder sei ihre Urheberschaft erkennbar noch gehe aus ihr hervor, welcher Mitarbeiter welche Beobachtungen gemacht und wie die tatsächliche Dokumentation stattgefunden habe. Einschlägige Abmahnungen gebe es nicht. Im Übrigen sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Ihm seien insbesondere die Namen der Mitarbeiter nicht mitgeteilt worden, welche die Beobachtungen durchgeführt haben sollen. Auch habe die Beklagte gegen § 4 des geltenden Tarifvertrages in Verbindung mit der Regelungsabrede mit dem Betriebsrat verstoßen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellten, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.04.2013 fristlos beendet worden ist.
2. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.04.2013 zum 30.11.2013 beendet worden ist.
3. Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Immobilienkaufmann in der Abteilung DFMG für den Bereich Betriebskostenabrechnung mit einem Bruttogehalt in Höhe von 4.165,00 Euro weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 517,89 Euro netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.05.2013 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe einen nachgewiesen Arbeitszeitbetrug begangen, indem er im Zeitraum 14.01. – 28.03.2013 seine Arbeitszeiten an 32 Tagen nicht korrekt in das System eingetragen habe. Es sei bereits Ende des Jahres 2012 mehreren Teamkollegen aufgefallen, dass sich die Anwesenheitszeiten des Klägers nicht mit seiner tariflichen Wochenarbeitszeit von 38 Stunden gedeckt haben könnten. Zur Überprüfung des Arbeitszeitkontos sei sie laut Tarifvertrag innerhalb der ersten 15 Kalendertage einmal berechtigt. Da sie im fraglichen Zeitraum keine erheblichen Unterschreitungen der Wochenarbeitszeit habe feststellen können, habe sich der Verdacht ergeben, dass die vom Kläger eingetragenen Arbeitszeiten nicht korrekt gewesen seien. Deshalb sei über einen Beobachtungszeitraum von Mitte Januar bis Ende März 2013 eine händische Parallel-Erfassung der tatsächlichen Arbeitsanwesenheitszeiten des Klägers durchgeführt worden. Die in der Excel-Tabelle ausgewiesenen tatsächlichen Arbeitszeiten des Klägers seien korrekt und wahrheitsgemäß von der Teamleiterin sowie zwei weiteren Kollegen erfasst worden. Dies sei möglich gewesen, da die Büros der die Aufzeichnungen vornehmenden Mitarbeiter direkt an das Büro des Klägers angrenzten. Nach Abgleichung der Aufzeichnungen der Kollegen mit den von dem Kläger in das System eingegebenen Arbeitszeiten habe sich eine erhebliche Abweichung der Arbeitszeiten herausgestellt. An 20 Tagen habe die Differenz sogar mehr als 30 Minuten betragen. Insgesamt habe der Kläger 39,37 Stunden in das System eingegeben, die er tatsächlich nicht als Arbeitszeit erbracht habe. Eine Überprüfung der bestehenden Verdachtsmomente sei erst am 15.04.2013 erfolgt, da der Kläger bis zum 12.04.2013 noch berechtigt gewesen sei, Veränderungen an den von ihm eingegebenen Daten vorzunehmen. Nach Beendigung des Personalgesprächs habe für sie zweifelsfrei festgestanden, dass der Kläger einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug begangen habe. Einer vorherigen Abmahnung habe es wegen der Schwere des Pflichtverstoßes und des hierdurch entstandenen massiven Vertrauensverlustes nicht bedurft. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Diese habe erst am 15.04.2013 zu laufen begonnen. Die Beklagte hat bestritten, dass bei ihr eine Kollektivregelung oder eine verbindliche Praxis bestehe, wie bei Abweichungen zwischen der eingetragenen und der tatsächlichen Arbeitszeit vorzugehen sei.
Der Widerklageanspruch folge aus einer Überzahlung des Klägers, der für den Zeitraum vom 25.04. – 30.04.2013 eine Vergütung in Höhe von 517,89 Euro netto erhalten habe, obgleich er auf Grund der außerordentlichen Kündigung am 24.04.2013 bei ihr ausgeschieden sei.
Das Arbeitsgericht Dortmund hat mit Urteil vom 17.12.2013 der Klage voll umfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:
Die außerordentliche Kündigung sei rechtunwirksam, da die Beklagte einen wichtigen Grund im Sinne des Gesetzes nicht hinreichend vorgetragen habe. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug begangen habe. Sie habe lediglich eine Excel-Tabelle zur Akte gereicht, aus der sich die Abweichungen der vom Kläger aufgezeichneten Arbeitszeiten zu den von den Kollegen vermerkten Arbeitszeiten ergeben solle. Vorgetragen habe sie, dass den einzelnen Kollegen die Aufzeichnung tatsächlich möglich gewesen sei, da die Zimmer aneinander angrenzten und grundsätzlich offen gestanden hätten. Nicht vorgetragen habe sie hingegen, welcher Mitarbeiter an welchem Tag welche konkreten Abweichungen festgestellt und aufgezeichnet habe. Dies lasse sich aus der Excel-Tabelle nicht entnehmen. Damit habe die Beklagte ihrer Kündigungsbegründungspflicht nicht genügt. Aus denselben Gründen sei die hilfsweise ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung rechtsunwirksam. Der Weiterbeschäftigungsantrag sei unter Berücksichtigung der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 begründet. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen nicht beendet sei, habe der Kläger Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum 25.04. – 30.04.2013 gem. § 615 BGB aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs der Beklagten.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 08.01.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil mit einem am 10.02.2014 (einem Montag) beim Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.04.2014 – mit am 10.04.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie hält die fristlose Kündigung für gerechtfertigt, da der Kläger vorsätzlich und beharrlich seine Arbeitszeiten zu ihrem Nachteil fehlerhaft aufgeschrieben habe. Hierfür bezieht sie sich auf ihren Vortrag in der Berufungsbegründung unter Ziffer 3 (S. 5 – 16); für die Einzelheiten wird verwiesen auf Bl. 333 – 344 d. A. Auffällig sei insbesondere, dass der Kläger relativ häufig die „Gehen-Zeit“ mit 15:06 angegeben habe, ohne dass diese Zeit mit dem tatsächlichen Arbeitsende in Einklang zu bringen sei. Dies habe den Eindruck erwecken sollen, dass der Kläger eine mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmende Eintragung vorgenommen habe. Der Kläger habe mit keiner Silbe die gravierenden Fehlzeitunterschiede im Rahmen des Verfahrens erklären können. Der Kündigung ständen auch keine tariflichen Regelungen entgegen, die ein Beweisverwertungsverbot rechtfertigen könnten. Die Auffassung des Klägers, ihre Vorgehensweise ähnele „Stasi-Methoden“ werde zurückgewiesen. Es könne einem Arbeitgeber nicht verwehrt werden, zu prüfen, ob die Arbeitnehmer sich an die arbeitsvertraglichen Regelungen hielten. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB habe sie eingehalten, da erst mit Ablauf des 12.04.2013 ein arbeitsvertragliches Fehlverhalten des Klägers festgestanden habe, denn dieser habe bis zum 12.04.2013 Gelegenheit gehabt, die von ihm eingegebenen Daten für den Monat März noch zu korrigieren. Eine vorhergehende Abmahnung sei entbehrlich gewesen unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.06.2011. Im Rahmen der Betriebsratsanhörung sei sie nicht verpflichtet gewesen, den Namen der an der Zeitaufschreibung beteiligten Arbeitnehmer dem Betriebsrat mitzuteilen. Zumindest finde das Arbeitsverhältnis fristgerecht durch die hilfsweise erklärte ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung zum 30.11.2013 sein Ende. Auf Grund der erfolgten Überzahlung sei die Widerklage begründet. Der Auflösungsantrag sei ebenso begründet. Der Kläger habe in seinem Schriftsatz vom 08.07.2013 geltend gemacht, über drei Monate ausspioniert worden zu sein. Hierbei hätte sie – die Beklagte – die Hoffnung gehegt, Belastungsmaterial zu erhalten, mit dem dem unliebsamen Kläger der „Todesstoß“ versetzt werden solle. Auch werfe der Kläger ihr vor, die Vorwürfe frei erfunden zu haben. Schließlich habe der Kläger ihr „Stasi-Methoden“ vorgeworfen, um zu erreichen, sich von dem Kläger zu trennen. Diese Denkweise des Klägers zeige, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit mit ihm zukünftig nicht zu erwarten sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Dortmund vom 17.12.2013 – 7 Ca 1917/13 –
1. die Klage abzuweisen;
2. im Wege der Widerklage den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 517,89 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.05.2013 zu zahlen.
Ergänzend beantragt die Beklagte,
3. das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen gestellt wird, aber einen Betrag von 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag der Auflösung nicht überschreiten sollten, aufgelöst.
Der Kläger beantragt,
die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund zurückzuweisen.
Er rügt, dass sich die Berufung mit den wesentlichen Argumenten, die zur Klageabweisung geführt hätten, nicht auseinandersetze. Vielmehr werde ein Teil der in der Excel-Tabelle aufgeführten Arbeitszeiten wiederholt und nunmehr ebenfalls ohne nähere Darlegung zu den Umständen der Beobachtung und der Dokumentation unter Beweis gestellt, dass die Mitarbeiterin Kath und der Mitarbeiter Pleger den Arbeitszeitbeginn und das Arbeitszeitende als Zeugen bestätigen könnten. Nicht erkennbar sei, wie die Beklagte die konkreten Daten nun zwei Mitarbeitern zuordne, obwohl sie erstinstanzlich vorgetragen habe, dass angeblich drei Mitarbeiter Beobachtungen angestellt hätten. Dies sei erst recht nicht verständlich unter Berücksichtigung der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin nach ausführlicher Erörterung, dass er nicht weiter vortragen könne und wolle. Zudem seien die von dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten ab Seite 5 mitgeteilten Zeitpunkte zum Teil jedenfalls nicht identisch mit denen der Excel-Tabelle selbst. Dies gelte beispielsweise für die angeblichen Zeiten am 22.02.2013 und die Zeiten am 28.02.2013. Die Zeiten für den 29.02.2013 gebe es in der Tabelle nicht. Auch habe sich die Berufung nicht mit seinen weiteren erstinstanzlichen Darlegungen auseinandergesetzt, wonach die als Zeugin benannte Mitarbeiterin Kath ein „Kommen“ vor 09:00 Uhr schlechterdings nicht habe feststellen können, weil sie selbst immer erst um etwa 09:00 Uhr im Büro gewesen sei. Die Zeugin wohne in Münster und fahre mit dem Zug nach Dortmund; vor 09:00 Uhr sei sie niemals im Büro gewesen. Die Beklagte müsse sich nach wie vor dem Vorwurf stellen, mit „verdeckten Ermittlungsmethoden“ vorgegangen zu seien. Sie habe die Arbeitszeitregelungen, die der Arbeitserfassung dienen, überdies dazu missbraucht, „Ermittlungsdaten“ zu sammeln, um darauf später eine Kündigung zu stützen. Aus der Gesamtbetriebsvereinbarung über den Einsatz der Software zur Arbeitszeiterfassung ergebe sich, dass Daten ausschließlich dem Zugriff des Systemadministrators unterliegen. Maßnahmen des Arbeitgebers, die auf eine Anwesenheits- und Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter hinausliefen, seien unzulässig.
Das Begehren der Beklagten zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht nachvollziehbar. Gegen eine angebliche Unzumutbarkeit spreche auch der Umstand, dass die Beklagte ihn konkret weiterbeschäftige. Probleme werfe die Weiterbeschäftigung nicht auf, auch wenn er zur Zeit nicht auf seinem bisherigen Arbeitsplatz tätig werde, sondern eine „Übergangsbeschäftigung“ angeboten erhalten habe. Unter Hinweis auf sein erstinstanzliches Vorbringen hält der Kläger die Kündigung auch unter Berücksichtigung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB für unwirksam. Schließlich rechtfertige die gebotene Interessenabwägung keine Kündigung. Es stehe fest, dass es zwischen ihm und seiner Vorgesetzten, Kath, in früherer Zeit zu erheblichen Unstimmigkeiten gekommen sei. Es spreche eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass er von dieser Vorgesetzten zu einem späteren Zeitpunkt „unter Beobachtung“ gestellt worden sei. Für diese Beobachtung gebe es keinerlei nachvollziehbare Gründe. Ein verständiger Arbeitgeber hätte eventuelle Fehler angesprochen und den Arbeitnehmer konkret mit Sachverhalten, die zeitnah auf den Tisch hätten gelegt werden können, konfrontiert.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund ist zulässig.
Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchst. c) ArbGG an sich statthaft und auch gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. In der Sache musste dem Rechtsmittel der Erfolg versagt bleiben.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung der Beklagten vom 24.04.2013 weder fristlos (1.) noch ordentlich zum 30.11.2013 (2.) aufgelöst worden. Auch war das Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen gegen Zahlung einer Abfindung (3.). Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen (4.). Der Widerklage war nicht stattzugeben (5.).
1. Der Beklagten steht für die fristlose Kündigung vom 24.04.2013 ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht zur Seite.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund der dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts, etwa Entsch. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG, 26.03.2009 – 2 AZR 953/07, AP BGB § 626 Nr. 220). Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.
b) Das von der Beklagten dargelegte Verhalten des Klägers rechtfertigt bereits an sich eine außerordentliche Kündigung nicht.
aa) Zwar ist der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des Gesetzes darzustellen (BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; BAG, 27.11.2005 – 2 AZR 39/05, AP BGB, § 626 Nr. 197; BAG, 21.04.2005 – 2 AZR 255/07, BAGE 114, 264). Auch ist anerkannt, dass dies für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso gilt wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare (vgl. BAG, 24.11.2005 a.a.O.). Der Arbeitgeber ist angewiesen und muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und führt ein Arbeitnehmer ein dafür zur Verfügung stehendes Formular wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Es liegt in diesem Verhalten einen erhebliche Verletzung der gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).
bb) Vorliegend ist es der Beklagten weder erst- noch zweitinstanzlich gelungen, Verstöße des Klägers gegen seine Verpflichtung zur korrekten Dokumentation der abgeleisteten Arbeitszeit substantiiert und widerspruchsfrei darzulegen.
(1) Die Vorlage der Excel-Tabelle (Bl. 61 f. d. A.), die die Beklagte erstinstanzlich ihrem Schriftsatz vom 11.06.2013 angelegt hat, vermag – wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat – substantiiertes Vorbringen nicht zu ersetzen. Ihr ist insbesondere nicht zu entnehmen, welche Mitarbeiterin oder welcher Mitarbeiter an welchen Tagen welche konkreten Arbeitszeit-Abweichungen des Klägers auf welche Weise festgestellt und sodann aufgezeichnet bzw. in die Tabelle eingetragen hat. Mangels entsprechenden Parteivortrags war dem Beweisantrag der Beklagten auf Vernehmung von ihr gestellter Zeugen zu Recht nicht zu entsprechen, da dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre.
(2) Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz genügt nach wie vor nicht den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung des streitigen Kündigungssachverhalts.
Die Behauptung, dass der Kläger an einem bestimmten Datum als Arbeitsbeginn eine bestimmte Uhrzeit angegeben habe, jedoch tatsächlich erst zu einer späteren Uhrzeit erschienen sei – Entsprechendes gilt für die Behauptungen der Beklagten zu eingetragenem Arbeitsende und tatsächlichem Verlassen des Arbeitsplatzes – ist ohne weitere Darlegungen einer Zeugenvernehmung unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Ausforschungsbeweises nicht zugänglich. Die Beklagte hätte nachvollziehbar vorzutragen gehabt, wie sie die Begriffe Arbeitsbeginn/Arbeitsende sowie Erscheinen/Verlassen des Arbeitsplatzes konkret versteht. Verlässt jemand den Arbeitsplatz, muss ein solches Verhalten nicht zwangsläufig das Arbeitszeitende an dem betreffenden Arbeitstag bedeuten. Auch ein tatsächliches Erscheinen muss nicht zwingend der Beginn der Arbeitsaufnahme sein.
Des Weiteren hätte die Beklagte darzustellen gehabt, unter welchen Umständen sie ihre Beobachtungen mit der Hilfe von Mitarbeitern gemacht hat und welche Variablen ihrer Dokumentation per Excel-Tabelle zugrunde lagen. Dieses Erfordernis stellte sich für die Beklagte umso mehr unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens, nach dem die die Arbeitszeiten beobachtende bzw. dokumentierende Mitarbeiterin Kath – unwidersprochen – ein „Kommen“ des Klägers vor 9.00 Uhr mangels arbeitstäglicher persönlicher Anwesenheit in ihrem Büro vor diesem Zeitpunkt nicht habe feststellen können. Es fragt sich dann allerdings, auf welcher Grundlage die in das Wissen dieser Mitarbeiterin gestellten Zeitangaben in die Excel-Tabelle gelangt sind, finden sich doch zahlreiche Eintragungen zu einer Arbeitsaufnahme des Klägers deutlich vor 9:00 Uhr, für die die Mitarbeiterin Kath als Zeugin aufgeboten ist.
Widersprüchlich wird das Berufungsvorbringen insbesondere dadurch, dass die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, die Arbeitszeiten seien korrekt und wahrheitsgemäß von der Teamleiterin, Kath, sowie von zwei weiteren Kollegen erfasst worden. Im Kammertermin vom 17.12.2013 erklärte der Vertreter der Beklagten überdies, dass kein weiterer Vortrag mehr erfolgen werde. Zweitinstanzlich änderte die Beklagte ihren Vortrag nunmehr ab und benennt für das von ihr behauptete fehlerhafte Aufschreiben der Arbeitszeiten durch den Kläger allein die Teamleiterin Kath und den Mitarbeiter Pleger. Ob die tatsächlichen Beobachtungen zu den sodann dokumentierten Arbeitszeiten jedoch durch zwei oder aber durch drei Personen erfolgten, kann nicht beliebig zum Parteivortrag erhoben werden. Ein Auswechseln des Vorbringens ohne nähere Erläuterung verwehrt dem Kläger jede Möglichkeit einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Kündigungssachverhalt.
Indem die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung lediglich die Inhalte der Excel-Tabelle wiederholt, indes keinerlei Darlegungen zu den näheren Umständen der den Daten zugrunde liegenden Beobachtungen und auch der Dokumentation erfolgen, genügt sie nicht den Anforderungen, die an einen kündigungsbegründenden konkreten Sachvortrag zu stellen sind. Dem Kläger seinerseits war es aufgrund des unzureichenden tatsächlichen Vorbringens der Beklagten nicht möglich, sich zu den ihm vorgehaltenen Daten im Einzelnen zu erklären.
Da die Beklagte ihrer Darlegungs- und (gfl.) Beweislast, die sie für das Vorliegen aller Umstände des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB trifft, nicht nachgekommen ist, bleibt die fristlose Kündigung vom 24.04.2013 rechtsunwirksam.
2. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis ebenso wenig (zum 30.09.2013). Die Beklagte hat, dies ergibt sich aus den Ausführungen oben unter Punkt II. 1, auch Kündigungsgründe für eine verhaltensbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG nicht substantiiert dargelegt.
3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war nicht auf Antrag der Beklagten gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG aufzulösen. Auflösungsgründe im Sinne der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmung liegen nicht vor.
Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Gericht nach – wie vorliegend gegeben – erfolgreicher Kündigungsschutzklage auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
a) Nach seiner Konzeption ist das Kündigungsschutzgesetz ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb lässt es die Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. An die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (BAG, 08.10.2009 – 2 AZR 682/08, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG, 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, juris).
Auflösungsgründe im Sinne des Gesetzes können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine dem Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im (schuldhaften) Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist vielmehr, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG, 08.10.2009 a.a.O.). Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen können als Auflösungsgrund geeignet sein. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Es ist anerkannt, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen. Dies gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht (BAG, 24.03.2011, a.a.O. mit Hinweis auf BVerfG, 11.04.1991 – 2 BvR 963/90, NJW 1991, 2074).
b) Daran gemessen liegen Sachverhalte, die geeignet wären, das Arbeitsverhältnis des Klägers durch gerichtliche Entscheidung aufzulösen, nicht vor. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht rechtfertigte die objektive Lage nicht die Besorgnis, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger gefährdet ist. Wenn der Kläger im laufenden Verfahren sich über einen Zeitraum von drei Monaten deutlich ausspioniert gefühlt hat durch ein heimliches Observierungsverhalten der Beklagten, dessen Rechtmäßigkeit durchaus kritisch bewertet werden kann, muss er seine Kritik relativ drastisch formulieren dürfen. Mit der Ausdrucksweise, dass derartige Überwachungsmaßnahmen unzulässig seien und eigentlich in die unrühmliche Zeit des DDR-Systems gehörten, vergleicht er zwar die Arbeitszeitkontrollen der Beklagten mit den Methoden des damaligen Staatssicherheitsdienstes der DDR, der Unterdrückungs- und Überwachungsinstrument der SED gegenüber der DDR-Bevölkerung war. Dass dieser Vergleich, wenn gleich er nur die Methode der Kontrolle betrifft, insgesamt unzutreffend ist, bedarf keiner näheren Erläuterung. Andererseits will der Kläger mit seiner Formulierung eindringlich verdeutlichen, dass seiner Ansicht nach die Beklagte ihn über den sehr langen Zeitraum von drei Monaten tagtäglich beim „Kommen und Gehen“ in unzulässiger Weise heimlich observiert hat. Eine derartige Überwachung gehöre, so der Kläger, „eigentlich in die unrühmliche Zeit des allseits bekannten DDR-Systems“. Mit dieser Wortwahl, insbesondere auch durch das die Heftigkeit der Formulierung abschwächende Wort „eigentlich“, hält sich der Kläger zur Überzeugung der Berufungskammer noch im Rahmen dessen auf, was als zulässige, wenn gleich pointierte Unterstreichung seiner Rechtsposition begriffen werden kann.
Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses scheitert letztlich jedoch bereits daran, dass die Beklagte den Kläger konkret tatsächlich weitbeschäftigt. Der Kläger konnte in diesem Zusammenhang von der Beklagten unbestritten vortragen, dass seine Weiterbeschäftigung Probleme nicht aufwerfe. Wenn die Beklagte während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnis zudem nicht geltend gemacht hat und den Kläger zudem während des Verfahrens des Berufungsrechtszugs tatsächlich weiterbeschäftigt, kann die objektive Lage nicht die Besorgnis rechtfertigen, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien gefährdet ist.
4. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses.
Da die streitgegenständliche Kündigung rechtswirksam ist und zusätzliche Umstände, aus denen sich ein überwiegendes Interesse der Beklagten ergibt, den Kläger nicht zu beschäftigen, nicht erkennbar sind, greift der Anspruch zugunsten des Klägers (vgl. BAG, 27.02.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).
5. Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 517,89 Euro aus dem Gesichtspunkt einer Überzahlung.
Da – wie entschieden – das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der Kläger gegen die Beklagte für den Zeitraum 25.04. bis 30.04.2013 Anspruch auf Arbeitsentgelt. Der Anspruch beruht auf § 615 BGB, da die Beklagte sich in dem streitigen April-Zeitraum mit der Annahme der klägerischen Arbeitsleistung in Verzug befand.
III. Die Kostenentscheidung zu Lasten der mit dem Rechtsmittel unterlegenen Beklagten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§ 611 BGB
§ 615 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Nr. 197; BAG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1227
NZA 2011, 1027
BAGE 114, 264
NJW 1991, 2074
7 Ca 1917/13
2 AZR 541/09
2 AZR 953/07
2 AZR 381/10
2 AZR 39/05
2 AZR 255/07
2 AZR 682/08
2 AZR 674/09
2 BvR 963/90