Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-11-30, Aktenzeichen 1 W 40/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1130.1W40.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird die Kostenentscheidung in dem Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.6.2017 abgeändert.
Die Beklagte hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Beschwerdewert: bis 1.000 €

Tatbestand:
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, hat von der Beklagten, die Fitnessstudios betreibt, mit Schreiben vom 7.10.2016 unter anderem verlangt, die Verwendung einer Klausel zu unterlassen, in der für die Kündigung Schriftform vorgesehen ist, und hat die Beklagte zur Abgabe einer vorformulierten Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen aufgefordert. Nach dieser Erklärung sollte sich die Beklagte verpflichten, sich gegenüber Verbrauchern auf die Klausel auch dann nicht zu berufen, wenn sie in seit dem 1.4.1977 abgeschlossenen Verträgen enthalten ist.
Die Beklagte wies das Verlangen nach Abgabe der Erklärung mit Schreiben vom 24.10.2016 zurück, weil die geforderte Unterlassungserklärung zu weit gefasst sei; die das Klauselverbot beinhaltende Regelung des § 309 Nr. 13 b BGB gelte gemäß Art. 229 § 37 EGBGB nur für neue, nach dem 30.9.2016 geschlossene Verträge. Deshalb dürfe sich die Beklagte in vor dem 1.10.2016 abgeschlossenen Verträgen auch künftig auf diese Klausel berufen.
Der Kläger hat - neben weiteren Anträgen - auf Unterlassung der Verwendung dieser Klausel geklagt und dabei den Klageantrag auf Verträge beschränkt, die ab dem 1.10.2016 geschlossen wurden. Diesen Klageantrag hat die Beklagte mit der Klageerwiderung unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt.
In dem Teilanerkenntnis- und Schlussurteil hat das Landgericht dem Kläger ein Drittel der Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil die Beklagte den Unterlassungsanspruch bezüglich der oben genannten Klausel sofort anerkannt und keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben habe. Denn die Unterlassungserklärung sei ohne die gebotene zeitliche Einschränkung gefordert worden, so dass die Beklagte auf dieses Verlangen nicht habe eingehen müssen. Nach dem entsprechenden Hinweis der Beklagten habe der Kläger sein Unterlassungsbegehren nicht präzisiert, sondern sofort Klage erhoben. Er habe aber mittels einer gesetzeskonformen Aufforderung eine eindeutige Unterlassungserklärung fordern müssen.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.
Der Kläger ist der Ansicht, dass eine zu weit gefasste Abmahnung unschädlich sei, weil es Sache desjenigen sei, der auf Unterlassung in Anspruch genommen werde, eine sachgerecht beschränkte Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen abzugeben. Nachdem die Beklagte im Schreiben vom 24.10.2016 nur die Änderung der Klausel für die Zukunft angekündigt und die Übernahme der Abmahnkosten zugesagt, im Übrigen aber die Angelegenheit als erledigt angesehen habe, habe sie zum Ausdruck gebracht, auch eine eingeschränkte Unterlassungserklärung nicht abgeben zu wollen.
Die Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung mit der Erwägung, dass eine zu weit gefasste Abmahnung einen Anlass zur Klage nicht begründen könne, zumal der Kläger im Schreiben vom 7.10.2016 darauf hingewiesen habe, dass nur die Abgabe der dem Schreiben beigefügten Unterlassungserklärung geeignet sei, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen; der übliche Hinweis, dass auch eine anders formulierte Unterlassungserklärung genüge, fehle. Damit habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass er nur die vorformulierte Erklärung akzeptieren werde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist begründet. Die Beklagte hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil die Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte hat zwar sofort anerkannt; sie hat dem Kläger aber Anlass zur Klage gegeben.
Veranlassung zur Klage gibt, wer sich vor Prozessbeginn so verhält, dass der Berechtigte annehmen muss, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen. In Wettbewerbssachen hat eine beklagte Partei regelmäßig Anlass zur Klageerhebung gegeben, wenn sie auf eine berechtigte Abmahnung des Klägers hin keine vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Diese Grundsätze gelten im Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz, das in § 5 UKlaG auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung, also auch auf § 93 ZPO, und auf § 12 Abs. 1 UWG verweist, entsprechend. Ein Unternehmer, der gegenüber Verbrauchern unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, gibt einer qualifizierten Einrichtung, die ihn auf Unterlassung in Anspruch nimmt, Anlass zur Klage, wenn er auf eine ordnungsgemäße Abmahnung nicht fristgemäß die geforderte vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung abgibt.
Eine ordnungsgemäße Abmahnung liegt vor, wenn die Rechtsverletzung genau bezeichnet ist, dem Verwender eine uneingeschränkte Unterlassungsverpflichtung in Verbindung mit einem Vertragsstrafeversprechen für den Fall der Zuwiderhandlung abverlangt und für die Abgabe der Unterlassungserklärung eine angemessene Frist mit der Androhung gerichtlicher Maßnahmen gesetzt wird. Die genaue Bezeichnung der Rechtsverletzung erfordert nur, dass der Verwender den erhobenen Vorwurf hinreichend sicher, klar und konkret erkennen kann; eine zutreffende und umfassende rechtliche Beurteilung des Verstoßes muss die Abmahnung nicht enthalten; denn es ist dem Verwender unbenommen, die Unterlassungserklärung hinsichtlich der Beschreibung der Verletzungshandlung gemäß eigener rechtlicher Würdigung entsprechend abzuändern (OLG Frankfurt, B. v. 5.5.1994, Az. 6 W 44/94). Deshalb ist auch eine zu weit gefasste, auch rechtmäßiges Verhalten umfassende Abmahnung nicht wirkungslos, jedenfalls nicht im gewerblichen Rechtsverkehr. Denn im gewerblichen Rechtsschutz, dessen Grundsätze hier entsprechend gelten, ist anerkannt, dass den Gläubiger nicht eine Obliegenheit trifft, der Abmahnung den Entwurf einer Unterlassungserklärung beizufügen, weshalb es - entgegen der der angefochtenen Kostenentscheidung zugrunde liegenden Ansicht - grundsätzlich auch unschädlich ist, wenn der Gläubiger mit der einer Abmahnung beigefügten, vorformulierten Unterwerfungserklärung mehr verlangt, als ihm zusteht; es ist dann Sache des Schuldners, die Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer Unterwerfungserklärung in dem dazu erforderlichen Umfang auszuräumen (H.M., vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rdn. 1.19 mwNw.; OLG Koblenz, U. v. 27.1.2016, Az. 9 U 895/15, nach juris Rdn. 84; OLG Hamm, 16.1.2014, Az. I-4 U 102/13, nach juris Rdn. 63; OLG Köln, B. v. 4.6.2012, Az. 6 W 81/12, nach juris Rdn. 6 ).
Nach diesen Grundsätzen ist die Abmahnung des Klägers nicht zu beanstanden. Der geltend gemachte Rechtsverstoß, nämlich die Verwendung der die Schriftform für Kündigungserklärungen vorschreibenden Klausel, war eindeutig beschrieben. Die rechtlich beratene Beklagte hat, wie das Antwortschreiben ihrer Rechtsvertreter vom 24.10.2016 erkennen lässt, den rechtlich begründeten Umfang des Unterlassungsbegehrens genau gekannt. Sie konnte daher ohne weiteres die geforderte Unterlassungserklärung auf den sachgerechten zeitlichen Rahmen beschränken. Die Abmahnung enthält auch keine Warnung, die geforderte Erklärung überhaupt nicht abzuändern, sondern weist nur daraufhin, dass eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden muss und die Mitteilung, dass die Verwendungspraxis geändert werde, oder eine bloße Unterlassungserklärung nicht genügen. Eines besonderen Hinweises, dass die Beklagte die Unterlassungserklärung auch anders formulieren könne, bedurfte es nicht.
Soweit die Beklagte sich auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 20.5.2011, Az. 6 W 30/11 (NJW-RR 2011, 1345) beruft, geht das fehl. Denn das Oberlandesgericht hat in dieser Entscheidung nur für Abmahnungen gegenüber nicht gewerblich tätigen Verletzern, namentlich im Bereich der Urherberrechtsverletzung durch file-sharing, angenommen, dass der Zweck der Abmahnung, dem Verletzer einen Weg zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu weisen, verfehlt wird, wenn die geforderte Unterlassungserklärung erheblich zu weit gefasst und zugleich davor gewarnt wird, sie in eingeschränkter Form abzugeben. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor; denn die Beklagte war rechtlich beraten und ist gewerblich tätig. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten herangezogenen Beschluss des Kammergerichts vom 11.9.2007, Az. (GRUR-RR 2008, 29). Denn auch diese Entscheidung stellt nicht in Abrede, dass eine Abmahnung nicht deshalb wirkungslos wird, weil der Gläubiger darin mehr gefordert hat als ihm zusteht. Vielmehr nimmt auch das Kammergericht an, dass der Schuldner verpflichtet ist, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche - gegebenenfalls eingeschränkte - Unterlassungserklärung zu finden und abzugeben. Das Kammergericht hat lediglich einschränkend ausgeführt, dass sich diese Pflicht auf die konkrete Verletzungsform in ihren - unter Umständen verschiedenen - rechtlich angreifbaren und angegriffenen rechtlichen Aspekten und auf - allenfalls - voneinander abgrenzbare und leicht überschaubare Verallgemeinerungen beschränkt und deshalb nicht darauf erstreckt, aus einer in uferloser Weite beschriebenen Verletzungsform das gerade noch zulässige Verhalten von dem bereits rechtswidrigen Verletzungsverhalten abzugrenzen. Darum geht es im vorliegenden Fall aber nicht, weil, wie dargelegt, die Beklagte die unzulässige Verwendung der Klausel zeitlich selbst ganz genau einzugrenzen wusste.
Auch die Erwägung, eine zu weit gehende Abmahnung nach den für eine Mahnung im Sinne von § 286 BGB geltenden Grundsätzen zu beurteilen (dafür Palandt-Grüneberg, 76. Aufl., § 5 UKlaG Rdn. 4; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 5 UKlaG Rdn. 25; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 5 UKlaG Rdn. 4) führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach diesen Grundsätzen (vgl. dazu BGHZ 146, 24 ff.; BGH NJW 1999, 3115; BGH NJW 2006, 769; Palandt-Grüneberg, aaO., § 286 Rdn. 20 mNw.) ist auch eine Mahnung, mit der der Gläubiger eine überzogene Forderung erhebt, nicht wirkungslos, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss, der Gläubiger auch zur Annahme der geringeren Leistung bereit ist und der Schuldner das Geschuldete zuverlässig ermitteln kann; eine solche Mahnung wird insbesondere als wirksam anzusehen sein, wenn anzunehmen ist, dass der Schuldner auch bei einer auf den wirklichen Rückstand gerichteten Mahnung nicht geleistet hätte. Bei entsprechender Anwendung dieser Grundsätze gelangt der Senat hier zu dem Ergebnis, dass die Abmahnung wirksam ist. Denn es lag für die rechtlich beratene Beklagte auf der Hand, dass die Abmahnung zwar zeitlich zu weitgehend formuliert war, dass der Kläger aber auch nur eine Unterlassung der Verwendung in den durch das Gesetz gezogenen Grenzen wollte und dass er sich deshalb auch Unterwerfungserklärung zufrieden geben würde, die sich auf die Verwendung in seit dem 1.10.2016 geschlossenen Verträgen mit Verbrauchern beschränkte. Dass die Beklagte auf eine dementsprechend eingeschränkte Abmahnung die Unterwerfungserklärung abgegeben hätte, ist zweifelhaft, weil die Beklagte in dem Schreiben vom 24.10.2016 zwar angekündigt hat, die beanstandete Schriftformklausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ändern, dies aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Klarstellung, dass sie sich gegenüber Verbrauchern, die zwischen dem 1.10. und dem 14.10.2016 noch Verträge unter Einbeziehung der Schriftformklausel geschlossen hatten, nicht auf diese Klausel berufen werde.
Soweit schließlich die von der Beklagten zitierte Literaturmeinung (Schulz, MünchKomm-ZPO, 5. Aufl., § 93 Rdn. 66) einen Anlass zur Klage verneint, wenn die Abmahnung zu weit gefasst war, nimmt dieser Kommentator lediglich auf den oben erwähnten Beschluss des Oberlandesgerichts Köln Bezug, dem diese Ansicht gerade nicht uneingeschränkt zugrunde liegt. Soweit ersichtlich, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung lediglich das Oberlandesgericht München in seiner Entscheidung vom 24.11.1977, Az. 6 W 2274/77 (Bunte AGBE I zu § 13 Nr. 3) zu dem Ergebnis gelangt, eine zu weitgehende Abmahnung generell als wirkungslos anzusehen. Dies widerspricht aber dem Grundsatz, dass auch eine überzogene Mahnung als wirksam angesehen werden kann, und wird auch nicht der auf Seiten gewerblich tätiger Unternehmen vorhandenen Geschäftsgewandtheit und Rechtskenntnis gerecht.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde sieht der Senat keinen Anlass. Die von der Beklagten angeführten obergerichtlichen Entscheidungen stehen nicht im Widerspruch zu dem als ganz herrschend anzusehenden Grundsatz, dass eine zu weitgehende Abmahnung nicht als wirkungslos angesehen werden kann. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist vereinzelt geblieben.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts berücksichtigt die auf den anerkannten Klageantrag entfallen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 EGBGB
§ 93 ZPO
§ 5 UKlaG
§ 286 BGB
§ 309 Nr. 13 b BGB
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2011, 1345
GRUR-RR 2008, 29
BGHZ 146, 24
NJW 1999, 3115
NJW 2006, 769
24 O 284/16
6 W 44/94
9 U 895/15
4 U 102/13
6 W 81/12
6 W 30/11
6 W 2274/77