Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2016-06-06, Aktenzeichen 3 Wx 1/16
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2016:0606.3WX1.16.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Lübeck vom 13. November 2015 wird zurückgewiesen.
Der Beteiligte zu 1. trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zu 80.000 €.

Tatbestand:
Der am …1919 geborene und am …Oktober 2011 verstorbene Erblasser war mit der am …November 2014 nachverstorbenen E in einziger Ehe verheiratet. Die Ehe ist kinderlos geblieben. Der Beteiligte zu 1. ist der einzige, nicht aus der Ehe, hervorgegangene Sohn des Erblassers. Die Beteiligte zu 2. ist eine Nichte des Erblassers. Die nachverstorbene Ehefrau des Erblassers hatte keine eigenen Kinder.
Die Eheleute verfügten unter dem 15. April 1996 mit einem handschriftlich geschriebenen und unterschriebenen gemeinschaftlichen Testament wie folgt:
„1. Wir setzen uns gegenseitig zu befreiten Vorerben ein; d.h.: der überlebende Ehepartner ist von sämtlichen im Gesetz vorgesehenen Beschränkungen befreit und kann frei und unbeschränkt über den Nachlass verfügen.
2. Der überlebende Ehepartner seinerseits vererbt von dem vorhandenen Bar- und Wertpapiervermögen unserer Nichte Frau A... die Hälfte (d.i. die nach Abzug der Bestattungs- und Haushaltsauflösungskosten noch vorhandene Summe).
3. Die andere Hälfte (einschließlich des gesamten Haushalts) verbleibt meinem Sohn B... Er soll auch die Bestattungsformalitäten und die Auflösung des Haushalts erledigen.
4. Zusatz: Sollte unsere Nichte, Frau A, wider Erwarten vor dem Letztüberlebenden sterben, erbt auch den für sie vorgesehenen Anteil mein (nichtehelicher) Sohn B.“
(Es folgen die Unterschriften beider Ehegatten jeweils mit dem Datum 15. April 1996)
Unter dem 10. April 2009 findet sich in der Akte ein weiteres handschriftliches Testament überschrieben mit „Letzter Wille - Testament auf Gegenseitigkeit“. Im Vergleich zu dem Testament vom 15. April 1996 ist das Testament vom 10. April 2009 ersichtlich (und zwischen den Beteiligten nicht im Streit) einschließlich der dort enthaltenen Unterschrift mit dem Namen der Ehefrau des Erblassers allein in der Handschrift des Erblassers verfasst. Dort heißt es u.a.:
„1. Wir setzen uns gegenseitig zu befreiten Vorerben ein, d.h.: der überlebende Ehepartner ist von sämtlichen im Gesetz vorgesehenen Beschränkungen befreit und kann frei und unbeschränkt über den Nachlass verfügen.
2. Der überlebende Ehepartner seinerseits vererbt von dem vorhandenen Bar- und Wertpapiervermögen unserer Nichte:
a) Frau A... 25.000,00 € (in bar oder in Wertpapieren).
b) Desgleichen erbt mein Sohn, Herr B... ebenfalls 25.000,00 € (in bar oder in Wertpapieren).
3. Die anderen Erbberechtigten der Erbordnung 2, 3 usw. erben nichts!
4. Der Wohn- und Hausrat ist nicht von besonderem Wert und wird demjenigen zugesprochen, der die Wohnung im ordentlichen Zustand an die Besitzerin übergibt.
5. Den Rest des Gesamtvermögens soll eine Wohltätigkeitsorganisation erhalten, die sich für alte und einsame Menschen in Altenheimen einsetzt. (Unterschrift des Erblassers)
6. ...
7. ...
8. Sollten irgendwo frühere Willenserklärungen oder sonstige Versprechungen nachweisbar sein, so erklären wir sie hiermit als ungültig! ... (Unterschriften)
Nach dem Tod des Erblassers wurden die beiden Testamente eröffnet. Ein Erbschein wurde nicht beantragt.
Nach dem Tod der Ehefrau des Erblassers meldete sich der Beteiligte zu 1. zur Akte und beantragte die Einsetzung einer Nachlasspflegschaft. Er meinte, die weitere Nacherbenbestimmung in dem Testament vom 10. April 2009 sei nicht hinreichend bestimmt. Es sei jedenfalls der Nacherbenfall eingetreten. Er sei pflichtteilsberechtigt nach dem Erblasser. Trotz der Verwendung von Begriffen wie vererben und erben sei ihm in dem Testament von 2009 nur ein Geldanspruch vermacht worden. Das spreche eher gegen den Willen des Erblassers, ihn als so Bedachten auch zum Erben einzusetzen. Es dürfte gesetzliche Erbfolge eingetreten sein. Nachlasspflegschaft solle in beiden Nachlasssachen - also nach dem Erblasser und nach der Ehefrau des Erblassers - eingerichtet werden.
Die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts teilte dem Beteiligten zu 1. auf seine Schreiben mit, sie gehe davon aus, dass durch das Versterben der befreiten Vorerbin - also der Ehefrau des Erblassers - gesetzliche Erbfolge nach dem Erblasser eingetreten sei und die ausgesetzten Vermächtnisse daneben bestehen bleiben würden. Anlass für eine Nachlasspflegschaft bestehe nicht.
Der Beteiligte zu 1. ließ mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30. Januar 2015 dazu vortragen, der Antrag auf Einleitung einer Nachlasspflegschaft bleibe aufrechterhalten. Das handschriftliche Testament vom 10. April 2009 dürfte unwirksam sein, weil es zwar als gemeinsames Testament der Eheleute formuliert sei, jedoch nur von dem Erblasser geschrieben und unterschrieben worden sei. Auch die Namensunterschrift der Ehefrau des Erblassers stamme nach dem Schriftbild eindeutig von dem Erblasser. Auch dürfte die weitere Nacherbenbestimmung unwirksam sein. Die Ehefrau des Erblassers sei - soweit dem Beteiligten zu 1. bekannt - schon im April 2009 aufgrund einer fortgeschrittenen Demenzerkrankung nicht mehr testierfähig gewesen.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 6. Februar 2015 vertrat die Beteiligte zu 2. die Auffassung, das Testament vom 10. April 2009 sei gemäß § 2065 Abs. 1 BGB ungültig, weil die Person des Erben nicht bestimmbar sei. Es gelte somit das gemeinschaftliche Testament vom 15. April 1996. Darin sei sowohl ihr als auch dem Beteiligten zu 1. aber jeweils die Hälfte des Vermögens der nachverstorbenen Ehefrau des Erblassers zugedacht worden. Dies ergebe sich jedenfalls unter Heranziehung von § 2087 BGB. Deshalb werde ein gemeinschaftlicher Erbschein nach der Ehefrau des Erblassers beantragt, der die beiden Beteiligten als Erben zu je 1/2 aufgrund der Verfügung vom 15. April 1996 ausweisen solle.
Die zuletzt für die Ehefrau des Erblassers tätige Berufsbetreuerin teilte den Vermögensstand zum Ende der Betreuung am 28. November 2014 (einen Tag vor dem Tod der Ehefrau des Erblassers) mit 160.111,09 € mit. Das Vermögen besteht danach ausschließlich aus Kontoguthaben.
Die Beteiligte zu 2. stellte zur Niederschrift der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Y sodann erneut einen Erbscheinsantrag nach der Ehefrau des Erblassers, wonach diese aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 15. April 1996 von ihr und dem Beteiligten zu 1. zu je 1/2 beerbt worden sei. Sie wies darauf hin, dass die Erblasserin keine Abkömmlinge habe und Eltern und Ehemann verstorben seien. Auch weitere Verwandte der Erblasserin, wie Geschwister, Nichten oder Neffen, existierten nach ihrem Kenntnisstand nicht.
Der Beteiligte zu 1. erklärte mit Faxschreiben vom 14. April 2015, er erhebe gegen diesen Erbscheinsantrag nach der Ehefrau des Erblassers keine Einwände, weise jedoch darauf hin, dass sich im Nachlass der Erblasserin auch der Nachlass des vorverstorbenen Ehemannes, nämlich des Erblassers, befinde, weil die Verstorbene befreite Vorerbin ihres Ehemanns gewesen sei.
Zur Niederschrift der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Z vom 8. April 2015 stellte der Beteiligte zu 1. einen Erbscheinsantrag nach dem Erblasser. Maßgebend sei das Testament vom 15. April 1996, weil das weitere gemeinschaftliche Testament vom 10. April 2009 von der Ehefrau des Erblassers nicht eigenhändig unterschrieben worden sei. Nach dem Testament vom 15. April 1996 sei die nachverstorbene Ehefrau des Erblassers befreite Vorerbin, Nacherben seien die Beteiligten zu 1. und 2. Der Erbschein sollte dahingehend erteilt werden, dass der Erblasser infolge des Eintritts des Nacherbfalles von den Beteiligten zu 1. und 2. zu je 1/2 beerbt worden sei.
Das Amtsgericht führte mit Verfügung vom 16. April 2015 aus, es sei zweifelhaft, ob die Eheleute ihre gesetzlichen Erben (§ 2104 BGB) als Nacherben einsetzen wollten, weil jedenfalls der Erblasser unter Punkt 3. des Testaments vom 10. April 2009 die gesetzlichen Erben von der Erbfolge ausgeschlossen habe. Daher gehe das Gericht davon aus, dass die Eheleute sich gegenseitig als Alleinerben einsetzen wollten, und zwar mit einer für den längstlebenden Ehegatten bindenden Schlusserbenbestimmung.
Der Beteiligte zu 1. führte mit Schreiben vom 21. April 2015 aus, bei der Auslegung der Testamente sei der jeweilige Punkt 1. eindeutig. Danach sei der überlebende Ehepartner zum befreiten Vorerben eingesetzt worden. Das lasse nur den Schluss zu, dass die weiteren testamentarischen Bestimmungen sich auf die Nacherbfolge beziehen würden, selbst wenn die beiden Eheleute als juristische Laien den Rechtsbegriff Nacherbe nicht ausdrücklich niedergeschrieben hätten. Letztlich seien die beiden Erblasser doch eindeutig davon ausgegangen, dass ihr Vermögen nach Beendigung der Vorerbschaft hälftig geteilt würde zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. als Nacherben. Diese seien zu beiden Erblassern jeweils Erben zu 1/2-Anteil geworden. § 2104 BGB (gesetzliche Erben als Nacherben) komme hier nicht in Betracht, weil die Nacherbfolge eindeutig geregelt sein dürfte. Eine vom Gericht in Betracht gezogene Erbfolge dahin, dass die Eheleute sich gegenseitig als Alleinerben und mit einer für den längstlebenden Ehegatten bindenden Schlusserbenbestimmung einsetzen wollten, komme vor dem Hintergrund der vorstehenden Auslegung nicht in Betracht, weil dies dem Willen beider Erblasser widersprechen würde. Es sei zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 1. Pflichtteilsberechtigter nach seinem Vater wäre und bei der vom Gericht bislang angenommenen bindenden Schlusserbenbestimmung sein Pflichtteil fordern würde, was dann als Nachlassverbindlichkeit in den Nachlass nach dem Erblasser einfließen und letztlich das Erbe nach der Ehefrau des Erblassers schmälern würde.
Die Beteiligte zu 2. führte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13. Juli 2015 aus, allein wirksam sei das Testament vom 15. April 1996, bei dem es sich um ein typisches Ehegattentestament handele, worin sich die Ehegatten wechselseitig zu Alleinerben und die beiden Beteiligten zu je 1/2 als Schlusserben des Letztüberlebenden eingesetzt hätten .
Der Beteiligte zu 1. ergänzte sein Vorbringen mit Schreiben vom 6. August 2015 dahin, die nunmehr von der Beteiligten zu 2. hervorgehobene Begründung, die Beteiligten seien Schlusserben zu je 1/2 des Letztüberlebenden, sei nicht Gegenstand des Erbscheinsantrags nach der Ehefrau des Erblassers. Dieser beziehe sich ausschließlich auf das Erbe der Frau E. Er ergänzte sein Vorbringen weiter mit anwaltlichem Schriftsatz vom 7. September 2015. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. handele es sich hier nicht um ein klassisches Berliner Testament. Das klassische Berliner Testament beinhalte nämlich regelmäßig noch eine Pflichtteilsstrafklausel. Im vorliegenden Fall liege aber der klassische Fall der Vor- und Nacherbschaft vor, der nämlich regelmäßig benutzt werde, wenn ein Ehepartner ein Kind mit einem früheren Partner in die Ehe bringe. Dann möchte der Erblasser nämlich genauso seinen Ehepartner absichern als auch sicherstellen, dass die eigenen leiblichen Kinder erben würden. Das sei hier der Fall. Es sei aus beiden Testament ersichtlich, dass der Sohn jedenfalls jeweils die Hälfte des vorhandenen Vermögens bekommen solle. Dies könne nur so ausgelegt werden, dass der Erblasser davon ausgehe, dass sein Sohn jedenfalls einen deutlichen Anteil nach dem Tod der Ehefrau aus dem Vermögen bekommen solle. Der Erblasser selbst gehe davon aus, dass die Hälfte dessen, was nach dem Tod der Ehefrau noch vorhanden sei, mit einer Nacherbschaft insoweit gleichgestellt werde, als er selbst die Auffassung vertrete, dass das, was in der Ehe erwirtschaftet worden sei, 1/2 und 1/2 beiden Eheleuten gehöre. Zum Hintergrund sei auszuführen, dass der Erblasser seine Ehefrau unmittelbar in der Nachkriegszeit, nämlich im Jahr 1948, geheiratet habe. Die Eheleute hätten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt. Die Auslegung beider Testamente führe deshalb dazu, dass der Erblasser zunächst seine Ehefrau habe absichern wollen, aber eben auch habe sicherstellen wollen, dass jedenfalls die Hälfte des verbleibenden Vermögens an seinen Sohn gehe. Gehe man demgegenüber mit der vom Gericht geäußerten Rechtsauffassung von einem typischen Berliner Testament aus, würde der Sohn des Erblassers hier leer ausgehen. Das sei nach beiden Testamenten sicher nicht gewollt gewesen. Was die in beiden Testamenten enthaltene Klausel angehe, dass der überlebende Ehegatte von sämtlichen im Gesetz vorgeschriebenen Beschränkungen befreit sein solle und frei und unbeschränkt über den Nachlass habe verfügen dürfen, sei dies gerade bei einer Vor- und Nacherbschaft auch möglich. Hier liege eine identische rechtliche Situation zum Berliner Testament vor, so dass aus diesem Argument weder für die eine noch für die andere Auffassung etwas gewonnen werden könne. Gerade für den Fall der Vor- und Nacherbschaft wäre das Ergebnis auch bei einem Vorversterben der Ehefrau im Sinne des Erblassers gewesen, nämlich dass die Nichte und der Sohn hälftig bedacht worden wären.
Die Beteiligte zu 2. führte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23. Oktober 2015 aus, der Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments vom 15. April 1996 sei eindeutig. Die Annahme einer Vor- und Nacherbschaft liege gänzlich neben der Sache. Es sei ein gemeinschaftlicher Erbschein nach der Ehefrau des Erblassers dahin auszustellen, dass die Beteiligten Erben zu je 1/2 der Frau E aufgrund letztwilliger Verfügung vom 15. April 1996 geworden seien.
Das Amtsgericht hatte zunächst einen Anhörungstermin vorgesehen. Der Beteiligte zu 1. hat dazu jedoch erklärt, den Termin nicht wahrnehmen zu können. Erörterungen im Zusammenhang mit Nachlass- und Erbschaftsangelegenheiten zwischen ihm und dem Erblasser sowie dessen Ehefrau hätten niemals stattgefunden. Er habe lediglich seine Rechtsansicht auf der Grundlage der vorhandenen Testamente vorgetragen. Das Amtsgericht hat den Anhörungstermin daraufhin nicht durchgeführt.
Mit Beschluss vom 13. November 2015 hat das Amtsgericht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1. vom 8. April 2015 zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, maßgeblich sei das Testament vom 15. April 1996. Das Ehegattentestament vom 10. April 2009 sei unwirksam, weil es von der Ehefrau des Erblassers nicht unterschrieben worden sei. Für ein Berliner Testament und gegen eine Vor- und Nacherbschaft spreche, dass die Eheleute im Testament vom 15. April 1996 keine Nacherben bestimmt hätten und der überlebende Ehegatte unbeschränkt über den Nachlass hätte verfügen dürfen. Die Eheleute hätten als juristische Laien im Testament deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit der Formulierung „als befreite Vorerben“ keine Verfügungsbeschränkung hätten auferlegen wollen. Sie hätten sich auch nicht bei unentgeltlichen Verfügungen einschränken wollten, was aber bei einer Vor- und Nacherbschaft der Fall wäre. Gegen eine Nacherbenbestimmung zu Gunsten der Beteiligten zu 1. und 2. spreche ferner das Testament vom 10. April 2009, weil der Erblasser ihnen lediglich jeweils 25.000,00 € habe zukommen lassen und eine gemeinnützige Einrichtung als Erbe des Längstlebenden eingesetzt habe. Diese gemeinnützige Einrichtung habe sicherlich nicht gleichzeitig die Nacherbenstellung nach dem Erstversterbenden erhalten sollen. Über die Pflichtteilsansprüche habe sich der Erblasser ersichtlich keine Gedanken gemacht, weil er sonst jedenfalls im zweiten Testament wegen der teilweisen Enterbung eine Pflichtteilsstrafklausel aufgenommen hätte. Weil der Erblasser im zweiten, fast gleichlautenden, Testament aber sogar die Enterbung der Erbberechtigten der Erbordnungen II. und III. geregelt habe, habe er angenommen, mit seiner Wortwahl alle Verfügungen vollständig getroffen zu haben. Die Bestimmung der Nacherben hätte er nicht weggelassen, wenn er eine Nacherbfolge gewollt hätte.
Dieser Beschluss ist dem Beteiligten zu 1. am 18. November 2015 zugestellt worden.
Das Amtsgericht hat unter dem 4. Dezember 2015 einen gemeinschaftlichen Erbschein erteilt, wonach die Beteiligten zu 1. und 2. Erben zu je 1/2 des Nachlasses nach der am 29. November 2014 gestorbenen Frau E geworden sind (Bl. 181).
Die Beteiligte zu 2. hat am 4. Januar 2016 einen Wertfragebogen eingereicht, wonach die Nachlassmasse nach der Ehefrau des Erblassers insgesamt 158.363,01 € beträgt.
Am 18. Dezember 2015 hat der Beteiligte zu 1. gegen den genannten Beschluss des Amtsgericht Beschwerde eingelegt und sich zur Begründung vollumfänglich auf seinen erstinstanzlichen Tatsachen- und Rechtsvortrag bezogen.
Das Amtsgericht hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 28. Dezember 2015 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. ist nach den §§ 58 ff FamFG zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Über sie kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. Beschluss des Senats vom 14.1.2010, 3 Wx 90/09, SchlHA 2010, 145; Sternal in Keidel, FamFG, 18. A. 2014, § 68 Rn. 58 f).
Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass zwischenzeitlich der Erbschein nach der Ehefrau des Erblassers erteilt worden ist. Dieser Erbschein (Bl. 181 d.A.) beinhaltet lediglich die Aussage, dass die Beteiligten zu 1. und 2. die Ehefrau des Erblassers zu je 1/2 des Nachlasses beerbt haben. Gegen einen solchen Erbschein hat der Beteiligte zu 1. aber grundsätzlich keine Einwände erhoben, er hält ihn für richtig. Dieser Erbschein klärt indes nicht die Frage, ob zu dem Nachlass der Ehefrau des Erblassers auch der Nachlass des Erblassers gehört, oder ob sich der Nachlass nach dem Erblasser getrennt von dem Nachlass der Erblasserin wegen einer in Bezug auf den Nachlass des Erblassers wirksam angeordneten Vor- und Nacherbschaft vererbt hat. Deshalb ist die Beschwerde insgesamt zulässig.
2.
Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Auslegung des Ehegattentestaments von 1996 durch das Amtsgericht nach den §§ 133, 2084 BGB dahin, dass sich die Eheleute dort gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und die Beteiligten zu 1. und 2. zu Schlusserben - also zu Erben des Längstlebenden - mit einer Erbquote zu je 1/2 berufen haben, ist im Ergebnis richtig.
a)
Zwar spricht der Wortlaut von Ziffer 1. des Testaments vom 15. April 1996 zunächst dafür, dass der Überlebende tatsächlich als „befreiter Vorerbe“ berufen ist, wie es dort nämlich heißt. Indes muss bei einer Auslegung des Testaments nach den §§ 133, 2084 BGB berücksichtigt werden, dass insbesondere juristisch nicht vorgebildeten Erblassern das juristisch-technisch richtige Verständnis der Begriffe „Vorerbe“ und „Nacherbe“ vielfach nicht gebräuchlich sein wird und deshalb die Verwendung dieser Begriffe allein den Testamentsinhalt nicht bereits eindeutig macht (Senat, Beschluss v. 15.12.2011, 3 Wx 115/11; OLG Hamm FamRZ 2003, 1503 ff; Palandt/Weidlich, BGB, 75. A. 2016, § 2269 Rn. 6 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall fällt auf, dass die Eheleute in dem Testament von 1996 nicht nur den Begriff „Vorerbe“ (in Ziffer 1.), sondern den Terminus „befreiter Vorerbe“ benutzen und diesen auch durchaus zutreffend mit dem folgenden Halbsatz „d.h.: der überlebende Ehepartner ist von sämtlichen im Gesetz vorgesehenen Beschränkungen befreit“ erläutern. Allerdings folgt dann noch der weitere Halbsatz „und kann frei und unbeschränkt über den Nachlass verfügen“, angesichts dessen durchaus fraglich erscheint, ob der juristische Terminus des befreiten Vorerben tatsächlich richtig verstanden worden ist. Denn gemäß § 2136 BGB kann der Erblasser den Vorerben nicht von sämtlichen Beschränkungen und Verpflichtungen befreien, insbesondere nicht von der Beschränkung des § 2113 Abs. 2 BGB, wonach unentgeltliche Verfügungen über einen Erbschaftsgegenstand im Falle des Eintritts der Nacherbfolge insoweit unwirksam werden, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würden. Diese deutlich beschränkende Norm führt auch für den befreiten Vorerben dazu, dass er insoweit gerade nicht frei und unbeschränkt über den Nachlass verfügen kann. Die freie und unbeschränkte Verfügungsmöglichkeit über den Nachlass zu Lebzeiten ist andererseits gerade Kennzeichen einer - nicht durch Vor- und Nacherbschaft eingeschränkten - Alleinerbschaft des Überlebenden. Sie findet sich häufig ausdrücklich formuliert im Zusammenhang mit der wechselseitigen Berufung von Ehepartnern zum Alleinerben des Überlebenden im Rahmen eines sogenannten Berliner Testaments. Liegt eine wechselbezügliche Schlusserbenberufung vor, können sich bei unentgeltlichen Verfügungen zwar auch insoweit Einschränkungen durch die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 2287 Abs. 1 BGB ergeben (vgl. Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2271 Rn. 10). Die Einschränkungen für den überlebenden Ehegatten sind bei dieser Norm wegen der erforderlichen Benachteiligungsabsicht aber deutlich weniger weitgehend als im Falle des § 2113 Abs. 2 BGB.
Für die Auslegung dahin, dass sich die Erblasser in dem Testament vom 15. April 1996 tatsächlich als uneingeschränkte Alleinerben mit Schlusserbenbestimmung nach dem Überlebenden - und nicht als Vorerben - einsetzen wollten, spricht wesentlich, dass in den folgenden Bestimmungen des Testaments die ausdrückliche Einsetzung eines Nacherben nach dem Erstverstorbenen fehlt. Der Begriff „Nacherbe“ taucht in diesem Testament überhaupt nicht auf. Im Falle der Berufung eines Vorerben ist aber nach den §§ 2100 ff BGB gerade die weitere Bestimmung des Nacherben entscheidend, weshalb ihr Fehlen schon nach dem Wortlaut des Testaments, aber auch nach seiner Systematik deutlich macht, dass die Erblasser das Rechtsinstitut der Vorerbschaft nicht richtig erkannt und tatsächlich die Alleinerbschaft des Überlebenden mit Schlusserbenbestimmung gemeint und gewählt haben.
Vor- und Nacherbschaft kann im Übrigen - unabhängig von der Begriffswahl - von Eheleuten nur dann gewollt sein, wenn sie die Vorstellung haben, dass beim Tod des längerlebenden Ehegatten das Gesamtvermögen getrennt nach dem Vermögen des Vorverstorbenen und dem Eigenvermögen des Überlebenden vererbt werden und als je getrennte Vermögensmassen auf die (Nach-)Erben übergehen soll (OLG Hamm FamRZ, 1503; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2269 Rn. 7). Im vorliegenden Fall spricht jedenfalls der Wortlaut von Ziffer 2. des Testaments vom 15. April 1996 aber gerade nicht dafür, dass die Eheleute eine solche Vorstellung gehabt haben. Dort - und dann weiterführend in Ziffer 3. - heißt es nämlich, dass der überlebende Ehepartner seinerseits von dem vorhandenen Bar- und Wertpapiervermögen (dies machte mangels Immobilienbesitzes das wesentliche Vermögen der Erblasser aus) je die Hälfte an die beiden Beteiligten vererbe. Nach Wortlaut wie Sinn und Zweck von Ziffer 2. und 3. gehen hier die Eheleute ersichtlich von der Vorstellung aus, dass an die beiden Beteiligten nach dem Tod des Längerlebenden eine einheitliche Vermögensmasse vererbt wird. Dann aber sind sie nach der Vorstellung der Erblasser als Schlusserben berufen und nicht als Nacherben des Erstverstorbenen.
Für die Auslegung maßgebliche Anhaltspunkte - auch außerhalb des Testaments - dafür, dass die Eheleute entgegen der Formulierung in Ziffer 2. und 3. des Testaments die Trennungslösung gewollt haben und nicht von einer Einheitslösung ausgegangen sind, liegen nicht vor. Indiz für eine von gemeinschaftlich testierenden Eheleuten gewollte Trennungslösung könnte etwa sein, wenn der wesentliche Teil des beiderseitigen Vermögens nur von einem Ehegatten stammt und dieser Wert darauf gelegt hat, dass die Substanz seines Vermögens unvermindert auf seine Verwandten oder Drittbenannte übergeht (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2269 Rn. 7 m.w..N.). Diese Situation liegt hier aber nicht vor. Aus dem Vorbringen gerade des Beteiligten zu 1. ergibt sich vielmehr, dass die seit 1948 verheirateten Eheleute ihr Vermögen in der Ehezeit - im Güterstand der Zugewinngemeinschaft - gemeinschaftlich erwirtschaftet haben und dass sie der Auffassung gewesen sind, ihr Vermögen gehöre ihnen je zu 1/2.
Der Beteiligte zu 1. meint, ein Umstand, der für eine tatsächlich gewollte Vor- und Nacherbschaft spreche, sei hier, dass er nicht etwa gemeinsames Kind der Eheleute sei, sondern nur von dem Erblasser abstamme. Deshalb hätte der Erblasser einerseits seinen Ehepartner absichern und andererseits dafür sorgen wollen, dass er, sein leibliches Kind, ebenfalls Erbe werde, was aber klassisch über die Vor- und Nacherbschaft geregelt werden könne, während er bei einem typischen „Berliner Testament“ leer ausgehen würde. Diese Argumentation überzeugt aber nicht. Denn einerseits würde der Beteiligte zu 1. als Sohn des Erblassers im Fall der Auslegung des Testaments als Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge im ersten Erbfall - also beim Tod des ersten Ehegatten - tatsächlich zunächst „leer“ ausgehen, auch wenn es sich bei dem Erstversterbenden um seinen Vater handeln würde. Er hätte dann nur die Möglichkeit der sofortigen Teilhabe am Nachlass seines Vaters, wenn er nach § 2306 BGB das ihm zugewiesene Erbteil als Nacherbe ausschlagen und den Pflichtteil verlangen würde. Andererseits würde der Beteiligte zu 1. bei einer Auslegung des Testaments von 1996 als „Berliner Testament“ mit der Berufung des jeweiligen Ehepartners als Alleinerbe des Erstversterbenden und der Beteiligten zu 1. und 2. als Schlusserben keineswegs insgesamt „leer“ ausgehen, weil er eben als Schlusserbe zu 1/2 des Längstlebenden berufen wäre.
Der Beteiligte zu 1. hat selbst vorgetragen, dass der Erblasser und auch die Ehefrau des Erblassers nie mit ihm über ihre Vorstellungen betreffend ihre letztwillige Verfügung gesprochen haben. Auch die Beteiligte zu 2. trägt solches nicht vor. Aus einer Anhörung der Beteiligten kann sich deshalb keine weitergehende Auslegungshilfe ergeben, weshalb eine solche hier nicht geboten war.
Das Amtsgericht hat noch das - als Ehegattentestament jedenfalls unwirksame - spätere Testament des Erblassers vom 10. April 2009 zur Auslegung des früheren Ehegattentestaments herangezogen. Das ist vom gedanklichen Vorgehen her nicht ausgeschlossen, wobei aber bedacht werden muss, dass es bei der Auslegung des Testaments vom 15. April 1996 um die gegenseitige Vorstellung des Erblassers und seiner Ehefrau zum Zeitpunkt der Errichtung dieses Testaments geht. Immerhin ergibt sich auch aus dem Testament vom 10. April 2009 kein deutlicher Anhalt, dass der Erblasser das Institut der Vor- und Nacherbschaft richtig verstanden hat. Denn auch in diesem Testament taucht der Begriff des „Nacherben“ nicht auf und und ist der Erblasser nicht ersichtlich von einer Trennung der Vermögensmassen der Eheleute nach dem Tod des Erstverstorbenen und einer getrennten Vererbung dieser beiden Vermögensmassen nach dem Letztüberlebenden ausgegangen.
Insgesamt ergibt die Auslegung des Testaments vom 15. April 1996 mithin, dass beide Erblasser von der zentralen Vorstellung ausgegangen sind, der Nachlass des Erstversterbenden gehe auf den Überlebenden über und vererbe sich dann als einheitliche Vermögensmasse nach dessen Tod auf die Beteiligten zu 1. und 2. zu je 1/2. Dann aber haben sie gewollt, dass der Überlebende Alleinerbe des Erstversterbenden werden soll und die Beteiligten Schlusserben. Soweit trotz der aufgezeigten Umstände und Hinweise für diese Auslegung noch Zweifel verbleiben, greift jedenfalls die Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB ein. Haben danach die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament, durch das sie sich gegenseitig als Erben einsetzen, bestimmt, dass nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte für den gesamten Nachlass als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt ist.
b)
Enthält das Ehegattentestament von 1996 mithin eine Berufung des Überlebenden zum Alleinerben des Erstversterbenden und eine Schlusserbenberufung der Beteiligten, kann das spätere Testament des Erblassers vom 10. April 2009 keine Wirksamkeit entfalten. Dieses spätere Testament ist jedenfalls als gemeinschaftliches Testament formunwirksam, weil es mangels eigenhändiger Mitunterzeichnung der Ehefrau des Erblassers die Formvoraussetzung nach den §§ 2267, 2247 BGB nicht erfüllt. Allerdings ist grundsätzlich eine Umdeutung eines nichtigen gemeinschaftlichen Testaments zur Aufrechterhaltung als Einzeltestament möglich ist, soweit die Formerfordernisse für ein Einzeltestament nach § 2247 BGB gewahrt sind (vgl. BGH - NJW RR 1987 1410 und Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl. 2016, § 2265 Rn. 3). Im vorliegenden Fall kommt solches aber nicht in Betracht. Das Ehegattentestament von 1996 enthält nämlich jedenfalls hinsichtlich der gegenseitigen Berufung der Eheleute als Alleinerbe des Erstversterbenden wechselbezügliche Verfügungen, wie sich mindestens durch Anwendung der Zweifelsregel in § 2270 Abs. 2, 1. Alt. BGB ergibt. Diese wechselbezügliche Berufung seiner Ehefrau zu seiner Alleinerbin ist von dem Erblasser aber nicht wirksam widerrufen worden, weil ein Ehegatte zu Lebzeiten des anderen seine wechselseitige Verfügung nicht einseitig durch neue Verfügung von Todes wegen aufheben kann, § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB, und ein formgerechter Widerruf nach § 2271 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2296 BGB nicht vorliegt. Die Ehefrau des Erblassers hat als Längerlebende ihre Berufung zur Alleinerbin ihres Ehemanns durch das Testament von 1996 nach dessen Tod nicht ausgeschlagen und ist vielmehr auf der Grundlage dieses Testaments von 1996 unbeschränkte Alleinerbin nach ihrem Ehemann geworden. Bestimmungen des Erblassers in seinem späteren Testament von 2009, was mit seinem Nachlass nach dem Tod seiner Ehefrau geschehen sollte, sind deshalb nach § 2271 Abs. 1 BGB genauso unwirksam wie eine etwa im Testament von 2009 gewollte einseitige Bestimmung dahin, dass seine Ehefrau nur seine Vorerbin sei und andere zu Nacherben berufen sein sollten.
3.
Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1. vom 8. April 2015, wonach ein Erbschein dahin erteilt werden soll, dass der Erblasser infolge Eintritts des Nacherbfalls von den Beteiligten zu 1. und 2. zu je 1/2 beerbt worden ist, kann mithin keinen Erfolg haben. Die Eheleute haben trotz des Begriffs des „befreiten Vorerben“ in dem Testament vom 15. April 1996 nicht die sogenannte Trennungslösung, sondern die Einheitslösung gewählt. Sie haben sich damit gegenseitig zu Alleinerben des Überlebenden eingesetzt und die beiden Beteiligten als Schlusserben nach dem Überlebenden zu je 1/2 berufen. Der bereits erteilte Erbschein nach der Ehefrau des Erblassers vom 4. Dezember 2015, wonach die Ehefrau des Erblassers von den Beteiligten zu 1. und 2. zu je 1/2 des Nachlasses beerbt worden ist, kennzeichnet die Rechtslage ausreichend und zutreffend.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1. nach § 84 FamFG zu tragen.
Der Beschwerdewert war nach den §§ 61, 40 GNotKG in Höhe des reinen Nachlasswerts unter Abzug nur der vom Erblasser bereits herrührenden Verbindlichkeiten festzusetzen. Hier geht der Beteiligte zu 1. davon aus, dass die Eheleute jeweils zu 1/2 an dem Vermögen beteiligt waren. Da die Eheleute relativ kurz hintereinander verstorben sind, kann unter Berücksichtigung der Wertangabe für den Gesamtnachlass nach dem Tod der Ehefrau des Erblassers der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens mit 1/2 dieses Gesamtnachlasses, also mit bis zu 80.000,00 € festgesetzt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff FamFG
§§ 133, 2084 BGB
§§ 2287 Abs. 1 BGB
§§ 2100 ff BGB
§§ 2267, 2247 BGB
§§ 61, 40 GNotKG
§ 2087 BGB
§ 2104 BGB
§ 2136 BGB
§ 2306 BGB
§ 2247 BGB
§ 2296 BGB
§ 84 FamFG
§ 2065 Abs. 1 BGB
§ 2113 Abs. 2 BGB
§ 2269 Abs. 1 BGB
§ 2270 Abs. 2, 1. Alt. BGB
§ 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2271 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 1503
3 Wx 90/09
3 Wx 115/11