Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2024-10-11, Aktenzeichen 6 Verg 2/24
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:1011.6VERG2.24.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 14. Juni 2024 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Wertstufe bis zu 65.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner, eine Mittelbehörde des Landes, leitete am 01.08.2023 durch Absendung des Textes der am 04.08.2023 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Auftragsbekanntmachung ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Rahmenvereinbarungen über Ingenieurleistungen, betreffend die baufachlichen Prüfungen bei Zuwendungen für Baumaßnahmen im Land Sachsen-Anhaltgemäß den Baufachlichen Ergänzungsbestimmungen zu den Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO (ZBau) ein. Der Auftrag mit einer geschätzten Netto-Auftragssumme von 9,6 Millionen Euro war in drei Lose unterteilt; dabei betrafen das Los 1 den Bereich der Wasserversorgungsanlagen, das Los 2 den Bereich der Abwasseranlagen und das Los 3 den Bereich der Energieanlagen. Die Rahmenvereinbarungen sollten jeweils eine Laufzeit vom 01.02.2024 bis zum 31.01.2027 (d.h. jeweils von drei Jahren) haben, wobei jeweils eine Verlängerungsoption für ein Jahr vorgesehen war. Als alleiniges Zuschlagskriterium wurde der Preis benannt. In der Bekanntmachung (in Abschnitt IV.1.3) war aufgeführt, dass sie den Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern betraf.
Im Anschreiben mit der Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerb vom 01.08.2023 wurde darauf hingewiesen, dass zwar nach § 8 TVergG LSA das Bestbieterprinzip gelte, dass die Bewerber die erforderlichen Nachweise aber auch bereits mit dem Teilnahmeantrag einreichen könnten.
Im Rahmen der Beschreibung des Auftragsumfangs informierte der Antragsgegner darüber, dass er von einem durchschnittlichen Aufwand von ca. 800 bis 1.000 Personentagen (PT = 8 Ingenieurstunden) pro Jahr über alle Lose ausgehe. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung seien bereits neun Vorhaben für die ausgeschriebene baufachliche Prüfung bekannt. Seitens des Auftraggebers bestehe keine Mindestabnahmeverpflichtung der Leistung; die bezifferten Angaben dienten allein der groben Bestimmung der Größenordnung des Gesamtauftrags. Es folgte eine tabellarische Aufstellung des losweisen geschätzten Aufwands sowie des Jahresgesamtaufwands und des Gesamtaufwands über die gesamte Laufzeit in Personentagen sowie jeweils auch Angaben zu den Höchstmengen der Personentage (je Los und Jahr 500 PT). Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass jeder Bieter auf ein, mehrere oder alle Lose anbieten könne (d.h. keine Angebotslimitierung). Den Vergabeunterlagen war ein Entwurf der Rahmenvereinbarung beigefügt.
Innerhalb der bis zum 04.09.2023 laufenden Teilnahmefrist gingen zwei Teilnahmeanträge ein, und zwar von der Antragstellerin und von der Beigeladenen. Beide Bewerber wurden vom Antragsgegner zuletzt als geeignet angesehen und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert, wobei die Angebotsfrist am 11.12.2023, 10:00 Uhr endete.
Der Antragsgegner führte jeweils ein Bietergespräch mit jedem Teilnehmer, am 20.10.2023 das Gespräch mit der Antragstellerin. Nach dem Inhalt der vom Antragsgegner gefertigten Niederschriften zu diesen Gesprächen wies der Antragsgegner die Antragstellerin bzw. die Beigeladene jeweils darauf hin, dass es allgemein und auch durch mehrere Vertragspartner zu Interessenkonflikten kommen könne, welche vom jeweils beliehenen Dritten zu beachten seien; insoweit solle eine „Befangenheitsklausel“ in der Rahmenvereinbarung nachgetragen werden. Es sei eine Prüfung notwendig, ob durch mögliche Befangenheit des Erstplatzierten ggf. ein zweiter beliehener Dritter gefunden werden sollte, um bei Befangenheit des Erstplatzierten reagieren zu können. In den Gesprächen wurde jeweils weiter darauf hingewiesen, dass alle Fördervorhaben durch den Landesrechnungshof geprüft würden. Im Gespräch mit der Antragstellerin wurde ausweislich der Niederschrift auf deren Nachfrage mitgeteilt, dass eine genaue Anzahl der Fördervorhaben nicht genannt werden könne, weswegen auch keine Mindestabnahmemenge in PT garantiert werden könne. Womöglich kämen jedoch weitere Förderfonds hinzu.
Beide Teilnehmer beteiligten sich jeweils mit einem Hauptangebot für jedes Los. Die Hauptangebote der Beigeladenen jeweils vom 08.12.2023 waren jeweils preisgünstiger als die Hauptangebote der Antragstellerin jeweils vom 11.12.2023. Die Beigeladene erklärte jeweils unter dem 22.01.2024 die Verlängerung der Bindefrist ihrer Hauptangebote jeweils vom 08.12.2023 bis zum 16.02.2024.
In seinem Vergabevermerk „Entscheidung über den Zuschlag“ (Formblatt 331 VHB – Bund –) gab der Antragsgegner an, dass der Auftrag für sämtliche Lose jeweils sowohl auf das Hauptangebot der Beigeladenen als auch auf das Hauptangebot der Antragstellerin erteilt werden solle. Der Antragsgegner informierte jeden der beiden Bieter jeweils am 31.01.2024 unter Verwendung eines entsprechenden Formblatts darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf seine Hauptangebote zu erteilen. Aus den Vorabinformationsschreiben ging jeweils nicht hervor, dass der Zuschlag auf beide Hauptangebote je Los erteilt werden sollte und in welchem Rangverhältnis die bezuschlagten Hauptangebote zueinander standen.
Über die Vergabeplattform übersandte der Antragsgegner an beide Bieter mit gleichlautenden Schreiben vom 09.02.2024 ein Zuschlagsschreiben (Formblatt 328 VHB), bezogen auf die Hauptangebote zu allen drei Losen, mit Anlagen, darunter mit einer „finalen Rahmenvereinbarung mit Änderungen zum Entwurf“, welche sich auf den Auftrag zu Los 1 bezog. In der vorgenannten Rahmenvereinbarung wurde der Gegenstand der Vereinbarung neu beschrieben: statt „für Investitionsvorhaben, welche mit Mitteln der ´Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur (GRW) sowie des Just Transition Fund (JTF) gefördert werden …“ lautete es nunmehr „für Investitionsvorhaben, welche mit Mitteln des Landes gefördert werden …“. Die weiteren Änderungen betrafen insbesondere die Modalitäten zur Abrechnung der Einzelaufträge, den zu gewährleistenden Datenschutz sowie Prüfungsrechte des Landesrechnungshofes. Mit § 11 wurde zusätzlich eine Regelung für den Umgang mit Interessenkonflikten des Auftragnehmers aufgenommen. Das Zuschlagsschreiben enthielt keine Information darüber, dass der Zuschlag jeweils auf zwei Hauptangebote unterschiedlicher Bieter erteilt wurde.
Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte der Antragsgegner per E-Mail vom 12.02.2024 mit, dass die Rahmenvereinbarungen zu den Losen 2 und 3 ebenfalls dem Muster entsprechend abgeändert seien und auf dem Postweg übersandt werden. Zugleich übersandte der Antragsgegner einen Entwurf zu Anlage 2 der Rahmenvereinbarungen. Diese Anlage betraf eine Checkliste über Leistungen zur Bearbeitung der baufachlichen Prüfung nach ZBau mit einer Aufstellung von Leistungsphasen mit den jeweils zu erbringenden Teilleistungen und einer Zuordnung des prozentualen Anteils des Honorars zu jeder Teilleistung. Mit E-Mail vom selben Tage zeigte die Antragstellerin bezüglich dieser Anlage 2 einen Gesprächs- und Klärungsbedarf an, den sie mit weiteren E-Mails konkretisierte. Mit E-Mail vom 27.02.2024 modifizierte der Antragsgegner die Anlage 2 dahin, dass erbrachte Teilleistungen auch auf der Grundlage von Tages- bzw. Stundensätzen abgerechnet werden können.
Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte der Antragsgegner ihr am 29.02.2024 mit, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren auf die Angebote mehrerer Bieter erteilt worden sei und dass die Auftragserteilung nach einem Kaskadenverfahren erfolge. Damit meinte sie, dass die Einzelaufträge dem Auftragnehmer mit dem preisgünstigsten Angebot angedient werden und im Falle fehlender Kapazitäten oder im Falle des Vorliegens eines Interessenkonflikts des Erstplatzierten der Einzelauftrag an den weiteren Auftragnehmer erteilt werde.
Die Beigeladene unterzeichnete die Rahmenvereinbarungen für alle drei Lose am 27.02.2024, für den Antragsgegner erfolgte die Unterschriftsleistung jeweils am 04.03.2024. Im Übrigen unterzeichneten Vertreter der Beigeladenen und des Landes am 27.02./05.03.2024 einen Beleihungsvertrag.
Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz vom 05.03.2024, dass der am 09.02.2024 angezeigte Abschluss von – gegenüber den Vergabeunterlagen modifizierten – Rahmenvereinbarungen eine vergaberechtswidrige de facto-Vergabe darstelle. Die Zuschlagserteilung vom 09.02.2024 sei unwirksam, weil sie Änderungen enthalte. Inzwischen seien die Angebote der Bieter erloschen. Das Vergabeverfahren sei intransparent geführt worden, weil der Antragsgegner nicht offengelegt habe, dass er den Abschluss von Rahmenvereinbarungen jeweils mit mehreren Auftragnehmern anstrebe. Es liege nahe, dass eine mangelhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens vorliege und der Antragsgegner gegen das Vertraulichkeitsgebot verstoßen habe.
Der Antragsgegner führte am 21.03.2024 und am 16.04.2024 mit der Antragstellerin Gespräche, in denen er seine Motivation für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen jeweils mit zwei Auftragnehmern und das Funktionsprinzip der Verteilung der Einzelaufträge erläuterte. Die von der Antragstellerin angestrebte jeweils hälftige Aufteilung der Einzelaufträge könne er nicht zusichern. Nachdem die Antragstellerin ihre Rügen aufrechterhielt, erklärte der Antragsgegner mit Schreiben vom 16.04.2024, dass er diesen Rügen nicht abhelfe.
Die Antragstellerin erhob am 16.04.2024 die Rüge, dass die Vorgehensweise des Antragsgegners gegen das von ihm bekanntgemachte Bestbieterprinzip verstoße. Damit habe er den Eindruck vermittelt, dass ausschließlich dem Bestbieter der Zuschlag erteilt werde. Zudem sei die Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erfolgt. Der Zuschlag an sie, die Antragstellerin, sei wirtschaftlich wertlos. Der Antragsgegner half den Rügen vom 05.03. und 16.04.2024 jeweils nicht ab und begründete seine Entscheidung mit Schreiben vom 06.05.2024.
Bereits zuvor, am 26.04.2024 wurde die EU-weite Bekanntmachung vergebener Aufträge veröffentlicht, darin waren beide Beteiligte jeweils als Wettbewerbsgewinner sämtlicher Lose aufgeführt.
Mit Schriftsatz vom 29.04.2024 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass dem Antragsgegner untersagt werden möge, das Vergabeverfahren durch erneute Zuschlagserteilung abzuschließen (Antrag zu Ziffer 1), hilfsweise für den Fall, dass er den Zuschlag bereits erneut erteilt habe, festzustellen, dass die Antragstellerin durch die de facto-Vergabe in ihren Rechten verletzt und die geschlossenen Verträge unwirksam seien (Antrag zu Ziffer 2), den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die streitgegenständlichen Dienstleistungen nur in einem unionsrechtskonformen Vergabeverfahren zu vergeben (Antrag zu Ziffer 3), hilfsweise, unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken (Antrag zu Ziffer 4), sowie festzustellen, dass die vergebenen Einzelaufträge an die Beigeladene nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 134 GWB unwirksam seien.
Der Antragsgegner, der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt hat, hat sich u.a. darauf berufen, dass der Zuschlag am 09.02.2024 sowohl auf das Angebot der Beigeladenen vom 08.12.2023 als auch auf das Angebot der Antragstellerin vom 11.12.2023 jeweils ohne Änderungen erteilt worden sei. Das Zuschlagsschreiben enthalte keinen Verweis auf Änderungen. Bei den Änderungen am Entwurf der Rahmenvereinbarung handle es sich lediglich um unverbindliche Änderungsvorschläge, welche keine inhaltlichen Änderungen darstellten, sondern Klarstellungen und sprachliche Anpassungen. Die einvernehmliche Änderung der ursprünglichen Rahmenvereinbarungen durch die Unterzeichnung der geänderten Rahmenvereinbarungen am 27.02./04.03.2024 seien kein neues (de facto-) Vergabeverfahren, die vorgenommenen Änderungen seien auch nicht wesentlich i.S.v. § 132 GWB.
Der Antragsgegner teilte im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens am 13.05.2024 mit, dass er im Rahmen der geschlossenen Rahmenverträge zwei Einzelaufträge an die Beigeladene vergeben habe.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die nach § 167 Abs. 1 GWB bis zum 03.06.2024 laufende Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 31.05.2024 bis zum 08.07.2024 verlängert.
Die Vergabekammer hat ohne mündliche Verhandlung durch ihren Beschluss vom 14.06.2024 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt als unzulässig zurückgewiesen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass die Anträge zu Ziffern 1 und 3 schon nicht statthaft seien, weil ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden dürfe. Die Feststellung der Unwirksamkeit der bereits erteilten Zuschläge sei nicht begehrt worden. Zwar liege mit den Schreiben vom 09.02.2024 keine wirksame Zuschlagserteilung vor, weil der Antragsgegner hiermit die Angebote jeweils nicht angenommen, sondern seinerseits den Abschluss einer geänderten Fassung der Rahmenvereinbarungen angeboten habe. Die Rahmenvereinbarungen seien jedoch durch die jeweilige Annahmeerklärung der Beigeladenen vom 27.02.2024 geschlossen worden. Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen die Vorabinformationspflicht rüge, fehle es an einer Darlegung des hieraus entstandenen bzw. zu entstehen drohenden Schadens. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin ihr Angebot preisgünstiger kalkuliert und abgegeben hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass die Rahmenvereinbarungen jeweils mit zwei Auftragnehmern geschlossen und die Erteilung der Einzelaufträge nach dem sog. Kaskadenverfahren beabsichtigt sei. Durch den Abschluss der Rahmenvereinbarungen jeweils mit zwei Vertragspartnern sei die Antragstellerin sogar begünstigt, weil sie anderenfalls den Zuschlag nicht erhalten hätte. Es sei auszuschließen, dass die Änderungen der Rahmenvereinbarung die Kalkulation der Antragstellerin nachteilig im Hinblick auf die Zuschlagschance beeinträchtigt hätten. Die Hilfsanträge zu Ziffern 2 und 4 seien mangels Antragsbefugnis unzulässig. Gleiches treffe auf den Antrag zu Ziffer 5 zu.
Gegen diese, ihr am 22.06.2024 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 01.07.2024 erhobene und am selben Tage per beA beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass ihr Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Vergabekammer zulässig sei, weil es ihr um die Wahrung der sog. „zweiten Chance“ im Falle einer Neuausschreibung ginge. Die Zuschlagserteilung des Antragsgegners sei nach §§ 135 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 134 Abs. 1 GWB unwirksam, weil das Vorabinformationsschreiben inhaltlich fehlerhaft gewesen sei. Darüber hinaus lägen weitere zuschlagsrelevante Vergaberechtsfehler vor. Insbesondere sei den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen gewesen, dass die Rahmenvereinbarung mit zwei Vertragspartnern geschlossen werden solle, was automatisch dazu führe, dass beide Vertragspartner nicht alle in den Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung fallenden Einzelaufträge erhielten, sondern lediglich einen Bruchteil davon. Soweit die Vergabekammer davon ausgegangen sei, dass die Antragstellerin in Kenntnis dieses Umstandes nicht anders – meint preisgünstiger – kalkuliert hätte, erachtet die Antragstellerin dies für spekulativ. Sie habe es angesichts der in den Vergabeunterlagen genannten Schätzungen für abwegig gehalten, dass die Leistungen in einem geringeren Umfange abgerufen werden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass auch die Beigeladene keine Kenntnis vom Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Partnern gehabt habe, und dass sie im Falle einer solchen Kenntnis ihre Preise auch anders kalkuliert hätte. Die Vertragsschlüsse des Antragsgegners mit der Beigeladenen seien auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil der Zuschlag nicht im Vergabeverfahren erteilt worden sei, sondern – unter Berücksichtigung der Regelungen des § 150 Abs. 2 BGB – außerhalb des Vergabeverfahrens. Schließlich seien die Verträge auch nach § 134 BGB bzw. § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Vorabinformationspflicht verletzt worden sei. Die Un treffe auch die inzwischen erteilten Einzelaufträge, weil diesen ebenfalls keine Vorabinformation vorangegangen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 01.07.2024 sowie – ergänzend – auf den Schriftsatz vom 02.09.2024 Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 14.06.2024 aufzuheben und
1. festzustellen, dass
a) die Antragstellerin durch das de facto-Vergabeverfahren „Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros sowie planungsbezogene Leistungen (2023/S ... ….), Beleihung für die Durchführung der Aufgaben der Bauverwaltung bei Zuwendungsbauten, Vergabenummer 103.b ... -23 “, Los 1, 2 und 3, in ihren Rechten verletzt sei und
b) die geschlossenen Verträge „Beleihung für die Durchführung der Aufgaben der Bauverwaltung bei Zuwendungsbauten, Los 1, 2 und 3, zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam seien,
2. dem Antragsgegner aufzugeben, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein unionsrechtskonformes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats durchzuführen,
3. hilfsweise: unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Er verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin wegen des Abschlusses des Vergabeverfahrens unzulässig seien. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, weil ihr weder ein Schaden entstanden sei noch drohe. Es sei auszuschließen, dass aus den von ihr gerügten Vergabeverstößen eine Verschlechterung ihrer Zuschlagschance im durchgeführten Vergabeverfahren erwachsen sei. Die Rahmenvereinbarungen in den drei Losen mit der Beigeladenen seien jeweils wirksam bereits durch das Zuschlagsschreiben vom 09.02.2024 zustande gekommen, weil dieses Schreiben selbst keine Änderungen enthalten, sondern sich auf das Hauptangebot der Beigeladenen bezogen habe. Nachträglich seien nur unwesentliche Vertragsbestandteile geändert worden. Die Antragstellerin habe nach der Beendigung des Verfahrens mit E-Mail vom 05.03.2024 ihr Angebot für erloschen erklärt. Der Antragsgegner habe diese Erklärung als ein auf die Aufhebung der Rahmenvereinbarungen zwischen ihm und der Antragstellerin gerichtetes Angebot angesehen und der Aufhebung am 23.04.2024 zugestimmt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 30.07.2024 Bezug genommen.
Der Senat hat auf Anregung der Antragstellerin mit Beschluss vom 10.07.2024 die Mitbewerberin beigeladen. Mit weiterem Beschluss vom 02.09.2024 hat er den Antrag der Antragstellerin auf erweiterte Akteneinsicht in die Dokumentation des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner ganz überwiegend zurückgewiesen, sämtlichen Beteiligten jedoch die Niederschrift des Bietergesprächs zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin vom 20.10.2023 zugänglich gemacht.
Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 09.09.2024 hat die Antragstellerin u.a. darauf verwiesen, dass sie die Gesprächsnotiz bislang nicht erhalten und nicht gegengezeichnet habe. Von einem zusätzlichen Beleihungsvertrag sei im Bietergespräch vom 20.10.2023 nicht die Rede gewesen. Es sei auch nur in allgemeiner Form angesprochen worden, dass im Falle des Vorliegens eines Interessenkonfliktes die Antragstellerin nicht mit der Prüfung ihrer eigenen Planungsleistungen beauftragt werden könne. Wäre ein Kaskadensystem ausdrücklich angesprochen worden, hätte die Antragstellerin hierzu Fragen gestellt. Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass sich aus dem Protokoll des Bietergespräches vor Angebotsabgabe ergäbe, dass der Antragsgegner weitere, nicht bekanntgemachte Zuschlagskriterien verwendet habe.
Der Senat hat am 20.09.2024 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig. Es ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft und wurde nach § 172 Abs. 1 bis 3 GWB frist- und formgerecht beim zuständigen Gericht (§ 171 Abs. 3 Satz 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 f., 103, 106 GWB) liegen vor.
II. Soweit die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde Fehler im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gerügt hat, ist diesen vermeintlichen Versäumnissen jedenfalls im Rahmen des Beschwerdeverfahrens abgeholfen worden.
1. Über den Umfang der der Antragstellerin im Rahmen der Nachprüfung zu gewährenden Akteneinsicht hat der Senat mit seinem Beschluss vom 02.09.2024, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, eine eigenständige Entscheidung getroffen. Danach ist der Antragstellerin lediglich eine weitere Unterlage – die Niederschrift über das Bietergespräch des Antragsgegners mit ihr am 20.10.2023 – zugänglich gemacht worden, weil nicht erkennbar gewesen ist, dass sie diese Niederschrift bereits im Verlaufe des Vergabeverfahrens erhalten hat. Eine umfassendere Einsicht in die Dokumentation des Vergabeverfahrens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes der Antragstellerin im Hinblick auf die von ihr gestellten Anträge und die von ihr in diesem Zusammenhang verfolgten Rügen indessen nicht geboten.
2. Der Senat teilt zwar die Auffassung der Antragstellerin, dass im vorliegenden Nachprüfungsverfahren eine mündliche Verhandlung nicht verzichtbar gewesen wäre, gerade auch deswegen, weil die Vergabekammer erhebliche Bedenken gegen formulierten Antragsziele hatte. U.U. hätte sie auf eine aus ihrer Sicht sachdienliche Antragstellung hinwirken müssen. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die im Gesetz als Regelfall vorgesehene Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die Spruchpraxis nicht zum Ausnahmefall gemacht werden darf. Gleichwohl rechtfertigt dies eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht. Denn der Senat hat dadurch, dass er den Beteiligten die Gelegenheit einer ausführlichen Erörterung der Sach- und Rechtslage in mündlicher Verhandlung eingeräumt hat, ein Verfahrensdefizit jedenfalls beseitigt.
III. Der von der Antragstellerin mit ihren Anträgen im Beschwerdeverfahren verfolgte Nachprüfungsantrag ist unzulässig.
1. Auf die – von der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung ausführlich erörterten – Fragen der Zulässigkeit der ursprünglichen Einzelanträge der Antragstellerin im Hinblick auf die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB kommt es nicht an, vielmehr ist der Senat gehalten, hinsichtlich der nunmehr gestellten Anträge deren Zulässigkeit zu prüfen.
2. Der mit den Hauptanträgen zu Ziffer 1 a und 2 sowie mit dem Hilfsantrag zu Ziffer 3 im Beschwerdeverfahren verfolgte Nachprüfungsantrag ist jedenfalls statthaft. Nicht statthaft ist der Hauptantrag zu Ziffer 1 b.
a) Allerdings wird der Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach §§ 155, 160 GWB grundsätzlich nur in einem schon begonnenen und noch laufenden Vergabeverfahren gewährt (so schon OLG Naumburg, Beschluss v. 03.03.2000 – 1 Verg 2/99 – OLGR 2000, 318, in juris Rz. 34 ff., 40 ff.; OLG Naumburg, Beschluss v. 18.07.2006 – 1 Verg 4/06 – ZfBR 2006, 707, in juris Rz. 49). Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren dient dazu, subjektive Rechte eines Teilnehmers bzw. Interessenten am Auftrag auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften zu wahren. Diese Ansprüche können bei objektiv bestehender EU-weiter Ausschreibungspflicht während des Vergabeverfahrens vor den Vergabekammern bzw. Vergabesenaten verfolgt werden. Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen ist es nach § 168 Abs. 1 GWB, auf die Rechtmäßigkeit des laufenden Vergabeverfahrens einzuwirken und insbesondere die geeignete Maßnahme anzuordnen, um eine bei der Nachprüfung festgestellte Rechtsverletzung im laufenden Vergabeverfahren zu beseitigen und die endgültige Schädigung der betroffenen Interessen zu vermeiden. Hierdurch kommt, auch ohne eine dies ausdrücklich regelnde Bestimmung, zum Ausdruck, dass die in §§ 155 ff. GWB vorgesehene Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer bzw. des Vergabesenats auf die Zeit beschränkt ist, zu der – wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen bieterschützende Vergabevorschriften feststellen lassen sollte – noch auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens eingewirkt werden kann. Ist das Vergabeverfahren, in dessen Rahmen bestimmte Maßnahmen des Antragsgegners zur Nachprüfung gestellt werden, wirksam beendet, so führt das regelmäßig dazu, dass das Rechtsschutzziel der Verbesserung der Zuschlagschance auf ein Angebot des Antragstellers i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB nicht mehr erreicht werden kann. Das gilt insbesondere dann, wenn der Antragsgegner im Verfahren den Zuschlag bereits erteilt hat, denn die Erteilung des Zuschlags ist nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB irreversibel; danach kann ein wirksam erteilter Zuschlag auch von der Nachprüfungsinstanz nicht aufgehoben werden. Die Beschränkung des spezifischen vergaberechtlichen Rechtsschutzes auf den Primärrechtsschutz in einem laufenden Vergabeverfahren und die Zuweisung des Sekundärrechtsschutzes, also die Regulierung von im Vergabeverfahren eingetretenen Schäden, an die Zivilgerichtsbarkeit entspricht auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers und steht im Einklang mit dem Unionsrecht (vgl. insgesamt BGH, Beschluss v. 19.12.2000 – X ZB 14/00 – BGHZ 146, 202, in juris Rz. 25 ff.).
b) Mit der Vorschrift des § 135 GWB hat der Gesetzgeber jedoch die Möglichkeit eröffnet, eine Un eines öffentlichen Auftrags i.S.v. § 103 Abs. 1 bis 4 GWB – nicht etwa nur eines Zuschlags – dann, wenn die Voraussetzungen einer der Alternativen des § 135 GWB erfüllt sind, in einem Vergabenachprüfungsverfahren festzustellen zu lassen. Im Falle einer Feststellung der Unwirksamkeit des durch Zuschlag oder in anderer Weise zustande gekommenen öffentlichen Auftrags erhält der Antragsteller eine sog. „zweite Chance“ auf den Zuschlag, weil der Antragsgegner bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein neues Vergabeverfahren einleiten muss (vgl. zusammenfassend auch: Maimann in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB, 5. Aufl. 2020, § 135 Rn. 1). Diese Vorschrift ist entsprechend auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung i.S.v. § 103 Abs. 5 GWB anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.08.2021 – VII-Verg 52/20 – VergabeR 2022, 554, in juris Rz. 27; vgl. auch Glahs in: Reidt/ Stickler/Glahs, GWB, § 134 Rn. 11).
c) Ein Nachprüfungsantrag, welcher – wie hier – nach der Zuschlagserteilung für bzw. dem Abschluss des Vertrags über einen öffentlichen Auftrag eingereicht wird, ist demnach statthaft, wenn mit ihm die Feststellung der Unwirksamkeit der das Vergabeverfahren beendenden Maßnahme des öffentlichen Auftraggebers geltend gemacht wird. Dieses Antragsziel verfolgt die hiesige Antragstellerin im Beschwerdeverfahren mit den Anträgen zu Ziffern 1 a, 2 und 3, nicht jedoch mit dem Antrag zu Ziffer 1 b.
aa) Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen in jedem Los jeweils eine Rahmenvereinbarung zivilrechtlich wirksam geschlossen wurde. Der Senat teilt insbesondere die Auffassung der Vergabekammer, dass – entgegen der Rechtsmeinung des Antragsgegners – das jeweilige Auftragsschreiben des Antragsgegners vom 09.02.2024 noch nicht zum Vertragsschluss und damit zur Beendigung des Vergabeverfahrens führte. Das formulargetragene Zuschlagsschreiben je Los ist nach §§ 133, 157 BGB auszulegen; dabei sind die beigefügten Anlagen, darunter die finale Rahmenvereinbarung mit Änderungen zum Entwurf, einzubeziehen (so auch OLG Naumburg, Urteil v. 07.06.2019 – 7 U 69/18 – „Zuschlagsschreiben“, bestätigt durch BGH, 03.06.2020 – VII ZR 144/19 – VergabeR 2020, 757; zuletzt auch OLG Celle, Urteil v. 29.12.2022 – 13 U 3/22 – VergabeR 2023, 465). Dieser Zuschlag war zivilrechtlich nicht als eine vorbehaltlose Annahme des jeweiligen Angebots der Beigeladenen zu verstehen, sondern als eine sog. modifizierte Annahme, welche nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebots und als Unterbreitung eines neuen Angebots zu bewerten ist. Die Beigeladene nahm dieses geänderte Angebot zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung jedoch am 27.02.2024 an. Mit dem zivilrechtlich wirksamen Abschluss der jeweiligen Rahmenvereinbarung wurde zugleich das jeweilige Vergabeverfahren je Los beendet.
bb) Soweit die Antragstellerin sich auch gegen die Wirksamkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen am 27.02./05.03.2024 geschlossenen Beleihungsvertrages wendet, ist der Nachprüfungsantrag nicht statthaft. Denn der Beleihungsvertrag ist nicht im Rahmen des Vergabeverfahrens geschlossen worden; er diente bereits der Umsetzung und Abwicklung der drei zuvor geschlossenen Rahmenvereinbarungen. In Bezug auf das Vergabeverfahren kam ihm keine – etwa verfahrensbeendende – Wirkung zu. Der Abschluss des Beleihungsvertrages erfolgte auch nicht etwa als eine de facto-Vergabe, denn sein Gegenstand ist die Übertragung von hoheitlichen Befugnissen und nicht die Beauftragung mit entgeltlichen Dienstleistungen. Dem steht der Einwand der Antragstellerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht entgegen, dass beispielsweise ein im Beleihungsvertrag vorgesehenes Recht des zuständigen Fachministers zum Widerruf der Beleihung im Einzelfall von kalkulatorischer Relevanz für die Dienstleistungen sein kann, welche von einer der Rahmenvereinbarungen erfasst sind.
3. Der Antragstellerin fehlt für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen drei Rahmenvereinbarungen die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB.
a) In § 135 Abs. 1 GWB ist neben den Voraussetzungen, unter denen ein im förmlichen Vergabeverfahren erteilter öffentlicher Auftrag unwirksam ist, zugleich normiert, dass die Unwirksamkeit nach dieser Vorschrift in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden muss. Damit werden ganz bewusst Einschränkungen für die Geltendmachung der Unwirksamkeit geltend gemacht (vgl. nur Glahs, a.a.O., § 135 Rn. 47). Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren mit dem Antragsziel des § 135 GWB ist in persönlicher Hinsicht, wie jedes andere Nachprüfungsverfahren, beschränkt durch das Erfordernis der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB (vgl. Kühnen in: Byok/Jaeger, GWB, 4. Aufl. 2018, § 135 Rn. 24 ff. m.w.N.; Maimann, a.a.O., § 135 Rn. 22 ff. m.w.N.).
b) Ein Interesse der Antragstellerin am Auftrag besteht. Zwar hat die Antragstellerin das ihr gegenüber mit dem Zuschlagsschreiben vom 09.02.2024 mit Modifikationen abgegebene neue Angebot des Antragsgegners nicht angenommen, insoweit beruft sie sich aber gerade auf die Unzumutbarkeit der Annahme wegen der fehlenden Ausschließlichkeitswirkung und der hinzukommenden Zweitrangigkeit als Rahmenvertragspartnerin.
c) Die Antragstellerin macht als Rechtsverletzungen, welche zur Unwirksamkeit der drei (das Vergabeverfahren beendenden) Rahmenvereinbarungen zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen führen sollen, einerseits die Verletzung der Vorabinformationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB geltend und andererseits das Vorliegen einer de facto-Vergabe i.S.v. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch den Vertragsschluss im Wege einer modifizierten Zuschlags-erteilung des Antragsgegners und anschließender Annahme durch die Beigeladene. Beide gerügten Rechtsverstöße betreffen bieterschützende Vorschriften des Vergabeverfahrens i.S.v. § 97 Abs. 6 GWB.
d) Nach § 160 Abs. 2 GWB hat der jeweilige Antragsteller jedoch weiter darzulegen, dass ihm durch den behaupteten Vergabeverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, wobei der Schaden i.S. dieser Rechtsvorschrift in einer möglichen Verschlechterung seiner Zuschlagsaussichten besteht. Hat der gerügte Verstoß, ggf. gemeinsam mit weiteren, ebenfalls gerügten Vergabeverstößen, die Chancen des jeweiligen Antragstellers nicht beeinträchtigt und ist er damit folgenlos geblieben, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. Maimann, a.a.O., § 135 Rn. 26 f. und 14; Glahs, a.a.O., § 135 Rn. 20). Eine zumindest drohende Verschlechterung der Zuschlagsaussichten ist hier nach dem Vorbringen der Antragstellerin auszuschließen.
aa) Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass die abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vergaberechtswidrig ohne EU-weite Bekanntmachung geschlossen worden seien, teilt der Senat schon nicht die Rechtsauffassung der Antragstellerin, wonach hier eine de facto-Vergabe vorläge, jedenfalls ist eine Beeinträchtigung der Zuschlagschance der Antragstellerin durch die fehlende Auftragsbekanntmachung ausgeschlossen.
(1) Für den Abschluss der drei Rahmenvereinbarungen hat der Antragsgegner ein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet, in welchem auch eine EU-weite Auftragsbekanntmachung veröffentlicht wurde. Das Vergabeverfahren wurde durch die – im modifizierten Zuschlag nach § 150 Abs. 2 BGB enthaltene – Ablehnung des jeweiligen Angebots des Bieters nicht beendet. Denn die Willenserklärung des Antragsgegners ist einheitlich zu bewerten: sie beinhaltet zugleich eine Ablehnung des Angebots und die Unterbreitung eines neuen Angebots. Damit wollte der Antragsgegner – für die Antragstellerin bzw. für die Beigeladene als jeweilige Erklärungsempfänger auch erkennbar – das Vergabeverfahren nicht beenden, sondern fortsetzen; er forderte zur unverzüglichen Annahme des geänderten Angebotes auf. Der Vertragsabschluss durch modifizierten Zuschlag des Antragsgegners vom 09.02.2024 und die unverzügliche Annahmeerklärung der Beigeladenen vom 27.02.2024 stand im zeitlichen und situativen Zusammenhang mit diesem förmlichen Vergabeverfahren und schloss es ab. In der Erteilung eines modifizierten Zuschlags nach Ablauf der Frist zur Erstellung eines finalen Angebots lag auch in dem hier durchgeführten Verhandlungsverfahren ein vergaberechtswidriges Verhalten des Antragsgegners, weil Verhandlungen über den Inhalt der abzuschließenden Rahmenvereinbarung nach § 17 Abs. 10 Satz 1 VgV nach der Vorlage des endgültigen Angebots nicht mehr zulässig waren. Der Vergabeverstoß machte aber weder den Vertragsschluss zivilrechtlich unwirksam noch hatte er wegen § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB vergaberechtlich die Unwirksamkeit zur Folge. Für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge normiert § 18 EU Abs. 2 VOB/A ausdrücklich, dass ein solcher Vertragsabschluss als Beendigung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt. Für den Abschluss eines Dienstleistungs- bzw. Liefervertrages kann nichts Anderes gelten. Schließlich ist der aus dem Zivilrecht entlehnte Rechtsgedanke des wirksamen Abschlusses einer Vertragsverhandlung durch die Annahme eines modifizierten Angebots auch auf die Beendigung des Vergabeverfahrens betreffend Rahmenvereinbarungen über Dienstleistungen durch die Annahme eines modifizierten Zuschlags ohne weiteres übertragbar (ebenso Mentzinis in: Pünder/Schellenberg, VergabeR, 3. Aufl. 2019, § 135 Rn. 15).
(2) Der Umfang der vom Antragsgegner vorgenommenen Modifikationen der ursprünglich ausgeschriebenen Leistungen steht dem nicht entgegen. Zwar muss auch im Verhandlungsverfahren die Identität der ausgeschriebenen Leistungen gewahrt sein (vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 02.12.2003 – WVerg 0015/03 – VergabeR 2004, 225, in juris Rz. 31; OLG Naumburg, Beschluss v. 01.09.2004 – 1 Verg 11/04 „Stadionneubau II“ – in juris Rz. 14 f.; BayObLG,Beschluss v. 29.10.2004 – Verg 22/04 – VergabeR 2005, 74, in juris Rz. 34; OLG Dresden, Beschluss v. 21.10.2005 – Wverg 0005/05 – VergabeR 2006, 249; OLG München, Beschluss v. 28.04.2006 – Verg 6/06 – VergabeR 2006, 914, in juris Rz. 77), d.h. der Vertragsumfang muss sich grundsätzlich im Rahmen des vorgegebenen Konzepts bewegen. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen waren, wie ursprünglich bekanntgemacht, auf die Erbringungen von Dienstleistungen von Architekten- bzw. Ingenieurbüros gerichtet und bezogen sich auf baufachliche Prüfungen bei Baumaßnahmen im Land Sachsen-Anhalt, welche unter Inanspruchnahme von Zuwendungen finanziert werden. Die Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs der Rahmenvereinbarungen im Hinblick auf die Art der Zuwendungen veränderte die Identität des Beschaffungsgegenstandes nicht. Gleiches gilt für die Laufzeit der Verträge. Zwar war bekanntgemacht worden, dass die Rahmenvereinbarungen zunächst für eine Laufzeit von drei Jahren (01.02.2024 bis 31.01.2027) geschlossen werden sollten; eine einseitige Option des Auftraggebers auf Verlängerung der Laufzeit um ein Jahr war aber ebenfalls bekanntgemacht. Der Umstand, dass sich der Antragsgegner in Kenntnis der vorliegenden Angebote dazu entschied, diese Option sogleich mit dem im Vergabeverfahren zu schließenden Vertrag wahrzunehmen, ändert an der Identität des Beschaffungsgegenstandes nichts. Gleiches gilt für die Änderung der Modalitäten der Abschlagszahlungen, den Vorbehalt der Prüfung durch den Landesrechnungshof oder die Klarstellung der zu beachtenden datenschutzrechtlichen Anforderungen.
(3) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann eine -Vergabe auch nicht unter Heranziehung der Vorschriften des § 132 GWB festgestellt werden. Die Vorschrift ist schon nicht einschlägig, denn sie bezieht sich auf Änderungen eines bereits bestehenden Vertrages und nicht – wie hier – auf Änderungen an einem Vertragsangebot vor dem Vertragsschluss. Auch eine entsprechende Anwendung kommt nicht in Betracht, denn § 132 GWB erfasst einen Sonderfall der Umgehung des Vergaberechts durch die missbräuchliche Verwendung einer bereits vorhandenen „Vertragshülle“ zur Deckung eines neuen Beschaffungsbedarfs (vgl. nur Wiedemann in: Byok/Jaeger, a.a.O., § 132 Rn. 1 und 4 m.w.N.). Im vorliegenden Fall soll, wie vorausgeführt, ein im Wesentlichen identischer Beschaffungsbedarf gedeckt werden und die Änderung erfolgt im unmittelbaren Zusammenhang mit einem EU-weit ausgeschriebenen Vergabeverfahren und zu dessen Abschluss. Darüber hinaus verkennt die Antragstellerin in ihrer Argumentation (ebenso Braun in: Ziekow/Völlink, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 135 Rn. 14), dass der Begriff der „wesentlichen Änderung“ in § 132 Abs. 1 GWB ein spezifisch vergaberechtlicher Begriff ist, der sich nicht auf eine Änderung der sog. essentialia negotii eines Vertrages nach zivilrechtlichem Verständnis bezieht, sondern an einer am Zweck des Vergaberechts orientierten Prüfung, ob durch die Vertragsänderung im Ergebnis ein Wirtschaftsteilnehmer – der bisherige Leistungserbringer – gegenüber anderen Wirtschaftsteilnehmern ungerechtfertigt bevorzugt wird bzw. ob der Vertragsänderung eine Wettbewerbsrelevanz zukommt (vgl. Wiedemann, a.a.O., § 132 Rn. 3, 17 ff.). Beides ist im vorliegenden Fall nach den Vorausführungen zu verneinen.
(4) Unabhängig davon, ob eine -Vergabe vorliegt oder – wie der Senat meint – nicht, ist auszuschließen, dass sich die vermeintlich fehlende EU-weite Bekanntmachung der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen mit ihrem finalen Inhalt auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte. Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt, sie verfügte über dieselben Informationen wie die Beigeladene und hat in Bezug auf das einzige Zuschlagskriterium – die niedrigsten Positionspreise – ein wirtschaftlich schlechteres Angebot abgegeben. Hinsichtlich der kalkulationsrelevanten Informationen ist darauf zu verweisen, dass in der Auftragsbekanntmachung ausdrücklich angegeben war, dass der Antragsgegner sich die Beauftragung mehrerer Wirtschaftsteilnehmer für die Rahmenvereinbarung vorbehielt, so dass die Antragstellerin mit einer solchen Mehrfach-Beauftragung zumindest rechnen musste. In den Vergabeunterlagen war ausdrücklich angegeben, dass trotz der Angaben zur Größenordnung und zur Höchstmenge der insgesamt abzurufenden Leistungen keine Mindestabnahmemenge zugesagt werden könne. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass sie aus dem Hinweis auf das Bestbieterprinzip den Schluss gezogen habe, dass nur ein Vertragspartner pro Rahmenvereinbarung gebunden werde, lag ein vermeidbarer Rechtsirrtum vor. Das Bestbieterprinzip nach § 8 TVergG LSA bezieht sich nicht auf die Anzahl der Zuschlagsaspiranten bei einer Rahmenvereinbarung, sondern auf eine gestaffelte Prüfung der nach dem Landesgesetz vorzulegenden Unterlagen. Die Verpflichtung zur Vorlage der geforderten Erklärungen und Nachweise besteht nur nach gesonderter Aufforderung und soll vom öffentlichen Auftraggeber nur gegenüber dem Bestbieter oder den Bestbietern geltend gemacht werden, um den bürokratischen Aufwand der Ausschreibung zu reduzieren. In den Vergabeunterlagen hat der hiesige Antragsgegner den Begriff des Bestbieters ausschließlich in dem Kontext benutzt, dass es auch zulässig sei, abweichend von der Regelung des § 8 TVergG LSA die Unterlagen zugleich mit dem Teilnahmeantrag einzureichen, also nicht auf eine gesonderte Aufforderung zu warten. Schließlich bestehen angesichts des Gleichlaufs der Bietergespräche des Antragsgegners mit der Antragstellerin und der Beigeladenen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Niederschrift über das Bietergespräch vom 20.10.2023 inhaltlich unzutreffend sein könnte. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Die Antragstellerin hat nicht einmal selbst behauptet, dass sie im Falle der Kenntnis der finalen Vertragsgestaltung der Rahmenvereinbarungen und des Umstandes, dass der Vertragsschluss jeweils mit zwei Vertragspartnern erfolgen sollte, ein preisgünstigeres Angebot hätte abgeben können. Ihre Darlegungen lassen vielmehr darauf schließen, dass dann, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass die Rahmenvereinbarung u.U. mit zwei Vertragspartnern geschlossen wird und die Vergabe der Einzelaufträge nach dem oben beschriebenen „Kaskadenprinzip“ erfolgen soll, höhere Positionspreise hätte ansetzen müssen. Soweit sie im Beschwerdeverfahren geltend gemacht hat, dass die Beigeladene in Kenntnis der näheren Umstände ebenfalls höhere Positionspreise angeboten hätte, ist der Vortrag spekulativ. Mit der Beigeladenen ist – ebenso wie mit der Antragstellerin – im Vorfeld der Abgabe des Erstangebotes Mitte Oktober ein Bietergespräch geführt worden, bei dem der Antragsgegner dieselben Informationen weitergegeben hat. Für dieses Gespräch ist eine Abweichung der Niederschrift vom tatsächlichen Inhalt nicht behauptet worden. Danach hat die Beigeladene ihre Preise in Kenntnis der Absichten des Antragsgegners über das künftige Vorgehen kalkuliert.
bb) Es ist ebenfalls auszuschließen, dass die Zuschlagsaussichten der Antragstellerin durch die beanstandete Verletzung der Vorabinformationspflicht beeinträchtigt worden sein könnten.
(1) Insoweit erachtet der Senat das Vorbringen der Antragstellerin zu einem Vergaberechtsverstoß nicht nur als schlüssig, sondern hielte es – wäre es Gegenstand einer Begründetheitsprüfung durch den Senat – auch für begründet. Die Verwendung eines allgemeinen Formulars für die Information eines Zuschlagsaspiranten führt bei der Ausschreibung einer Mehrpartner-Rahmenvereinbarung regelmäßig und so auch hier zu einem Informationsdefizit. Da es an der Exklusivität des Vertragsschlusses fehlt, ist der Teilnehmer an einem solchen Vergabeverfahren auch darüber zu informieren, dass ein Zuschlag auch auf ein oder mehrere andere Angebote erteilt werden soll, sowie über den bzw. die Namen der anderen erfolgreichen Bieter. Gelten, wie hier, für die Vergabe der Einzelaufträge dieselben Zuschlagskriterien, so dass sich unmittelbar aus der Auswahlentscheidung des Auftraggebers im vorliegenden Vergabeverfahren eine Rangfolge unter den Rahmenvertragspartnern bei der Vergabe der Einzelaufträge ergibt, so ist der dadurch schlechter gestellte (also zweit- oder drittrangige) Zuschlagsaspirant auch darüber zu informieren. Diese erweiterte Vorabinformationspflicht ergibt sich zwar nur mittelbar aus dem Wortlaut der Norm. Danach wäre zumindest die Information über die Identität des (anderen) obsiegenden Bieters erforderlich –, jedenfalls aber aus deren Zweck. Durch die Verpflichtung zu einer Vorabinformation über den beabsichtigten Ausgang des Vergabeverfahrens und die zugleich in § 134 Abs. 2 GWB normierte Wartepflicht soll für den unterlegenen Bieter die Möglichkeit gewahrt werden, gegen die Auswahlentscheidung im Wege des Nachprüfungsverfahrens vorzugehen und seine Chancen auf den Zuschlag im laufenden Vergabeverfahren zu wahren. Im Falle einer Mehrpartner-Rahmenvereinbarung mit einem abgestuften Verhältnis der Einzelbeauftragung ist auch der zweitrangig ausgewählte Bieter der erste unterlegene Bieter. Wie der Geschäftsführer der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung deutlich zum Ausdruck gebracht hat, ist dessen Aussicht auf Erteilung von Einzelaufträgen erheblich reduziert, was bei gleichbleibender Verpflichtung der Vorhaltung von Personalkapazitäten wirtschaftlich nachteilig ist.
(2) Auch insoweit ist allerdings darauf zu verweisen, dass es ausgeschlossen ist, dass im konkreten Fall die Aussichten der Antragstellerin auf einen „erstrangigen“ Zuschlag beeinträchtigt worden sind. Durch die fehlerhafte Vorabinformation droht der Antragstellerin kein Schaden. Sie hätte ein preisgünstigeres Angebot nicht abgeben können.
4. Ergänzend ist darauf zu verweisen, dass die gegenständlichen Rahmenvereinbarungen zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen nicht nach zivilrechtlichen Regelungen nichtig sind.
a) Eine Nichtigkeit des Vertragsschlusses nach § 134 BGB folgt nicht daraus, dass die Antragstellerin vor der Zuschlagserteilung an die Beigeladene nicht über den vorgesehenen Vertragsschluss informiert worden ist. Denn § 134 BGB greift nur ein, wenn ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wobei sich das Gesetz gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts richten muss. Dem Antragsgegner ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen wie der vorliegenden nicht untersagt. Die Verletzung einer Vorabinformationspflicht führt – abgesehen von der gesondert zu prüfenden Spezialregelung des § 135 Abs. 1 GWB – nicht zu einem gesetzlichen Verbot des Vertragsschlusses, wie z.B. das prozessuale Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB (vgl. BGH, Beschluss v. 19.12.2000 – X ZB 14/00 – BGHZ 146, 202, in juris Rz. 37 m.w.N.; vgl. Braun, a.a.O., § 135 Rn. 133).
2. Sittenwidrig i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB ist ein Vertragsschluss allenfalls dann, wenn der öffentliche Auftraggeber im bewussten und gewollten kollusiven Zusammenwirken mit einem Bieter, hier der Beigeladenen, in rechtswidriger Weise außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens den Vertragsabschluss herbeiführt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die Vertragsnichtigkeit ergibt sich eben nicht aus dem Verstoß gegen Vorschriften, die allein für das Vergabeverfahren gelten. Ein unter Zugrundelegung modifizierter Vertragsbedingungen geschlossener Vertrag ist allenfalls dann sittenwidrig, wenn die Vertragsparteien in gemeinsamer bewusster Missachtung des Vergaberechts zusammenwirken und einen Vertrag ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens schließen oder gezielt ein bestimmtes anderes Unternehmen benachteiligen (vgl. nur OLG Celle, Beschluss v. 24.10.2019 – 13 Verg 9/19 – VergabeR 2020, 230, in juris Rz. 66 m.w.N.).
IV. 1. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der im Beschwerdeverfahren unterlegenen Antragstellerin die gerichtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) des Beschwerdeverfahrens sowie die ggf. von ihr veranlassten Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen. Von der weiteren Auferlegung der außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen wird abgesehen, denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats und auch anderer Vergabesenate, dass sich die Billigkeit in erster Linie nach dem Grad der Mitwirkung der Beigeladenen am Nachprüfungsverfahren richtet. Im vorliegenden Fall hat sich die Beigeladene weder durch schriftsätzlichen oder mündlichen Vortrag aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt; sie hat auch keinen Antrag gestellt und damit auch kein Prozessrisiko übernommen.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geprüfte Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin zugrunde, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98 f., 103, 106 GWB
§§ 155, 160 GWB
§§ 155 ff. GWB
§§ 133, 157 BGB
§ 44 LHO
§ 8 TVergG
§ 134 GWB
§ 132 GWB
§ 134 BGB
§ 135 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 167 Abs. 1 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 134 Abs. 1 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 135 Abs. 1 GWB
§ 171 Abs. 1 GWB
§ 172 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 171 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 103 Abs. 1 bis 4 GWB
§ 103 Abs. 5 GWB
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 17 Abs. 10 Satz 1 VgV
§ 168 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 132 Abs. 1 GWB
§ 134 Abs. 2 GWB
§ 169 Abs. 1 GWB
§ 175 Abs. 2, 78 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 146, 202
1 Verg 2/99
1 Verg 4/06
X ZB 14/00
7 U 69/18
VII ZR 144/19
13 U 3/22
1 Verg 11/04
13 Verg 9/19