Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-09-28, Aktenzeichen 20 U 320/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0928.20U320.22.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 2. Dezember 2022 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, eine Vollstreckung des Klägers hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 5.000 € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 50.000 € leistet. Im Übrigen bleibt der Beklagten nachgelassen, eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Soweit dem landgerichtlichen Urteil die im Unterlassungstenor in Bezug genommene Anlage K 3 nicht beigefügt war, führt dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur „Unzulässigkeit“ des landgerichtlichen Urteils und rechtfertigt keine Abänderung desselben im Sinne einer teilweisen Berufungsstattgabe. So ist der Tenor durch Bezugnahme auf die Anlage K 3, die der Beklagten bereits mit der Klage zugestellt worden ist, hinreichend bestimmt. Da allerdings auch dauerhaft gewährleistet sein soll, dass der Urteilsausspruch bestimmbar ist und ohne feste Verbindung der Anlage mit dem Urteil ein Verlust der Anlage wegen kürzerer Aufbewahrungsfristen oder beispielsweise im Vollstreckungsverfahren droht (vgl. hierzu Zigann/Werner in Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Auflage, § 313 Rn. 19 f.), erfolgt nunmehr eine Verbindung der Anlage K 3 mit dem Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe:
Im Laufe des Rechtsstreits ist das UWG unter anderem durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs geändert worden. Für den Rechtsstreit relevante Änderungen haben sich hieraus nicht ergeben, weil sich die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 15a Abs. 1 UWG nach bisherigem Recht richtet, dieser aber auch nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nF klagebefugt ist.
Die Klagebefugnis des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF steht zu Recht nicht mehr im Streit.
III.
Der Kläger hat auch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 lit. g) LmbZVO einen Anspruch darauf, dass es die Beklagte unterlässt, das Produkt „ARGININ plus Folsäure“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zum Diätmanagement von Erwachsenen bei leichtem Bluthochdruck, Störungen der Gefäßfunktion (u. a. Durchblutungsstörungen) im Frühstadium von Arteriosklerose sowie erhöhtem Homocysteinspiegel in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben. Denn das Produkt erfüllt nicht die Anforderungen an ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke.
1.
Diese Lebensmittelkategorie definiert Art. 2 Abs. 2 lit. g) LmbZVO als unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, einschließlich Säuglingen, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden. Sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.
2.
Dass das Produkt der Beklagten nicht zur „ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte bestimmt ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
3.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ihr Produkt aber auch kein solches, das für Patienten mit einem „sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf“ bestimmt ist.
a)
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (GRUR 2022, 1765 – Orthomol; GRUR 2023, 656 – Kwizda Pharma) reicht es insoweit nicht aus, dass irgendein Zusammenhang zwischen einem Nährstoffbedarf und einer Krankheit, Störung oder Beschwerden besteht, vielmehr muss ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf durch eine Krankheit, Störung oder Beschwerden verursacht werden und das Lebensmittel der Deckung dieses Nährstoffbedarfs dienen. Kurz gesagt bedeutet dies, dass der erhöhte oder spezifische Nährstoffbedarf durch eine Krankheit, Störung oder Beschwerden ausgelöst worden sein muss, nicht aber, dass dieser seinerseits die Krankheit, Störung oder Beschwerden verursacht hat und damit Patienten aus der Einnahme einen Nutzen in Bezug auf die Krankheit, Störung oder Beschwerden ziehen können. So hat der Europäische Gerichtshof in beiden genannten Entscheidungen darauf hingewiesen, dass sich Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke sowohl von gewöhnlichen Lebensmitteln als auch von Arzneimitteln unterscheiden und dass diese Kategorien Ausschließlichkeitscharakter haben. Danach kann ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht zur Heilung oder Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sein, denn dann wäre es ein Arzneimittel.
b)
Nach diesen Grundsätzen stellt das Produkt der Beklagten kein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke dar.
Denn „leichter Bluthochdruck“, „Störungen der Gefäßfunktion (u. a. Durchblutungsstörungen) im Frühstadium von Arteriosklerose“ und ein „erhöhter Homocysteinspiegel“ führen nicht in diesem Sinne zu einem erhöhten oder spezifischen Nährstoffbedarf. Vielmehr ist es allenfalls so, dass ein Nährstoffmangel (mit-) ursächlich für diese Krankheiten und Störungen ist. Nichts anderes ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Hieran vermögen auch die in zweiter Instanz – teils erneut - vorgelegten Unterlagen nichts zu ändern, weshalb die Frage einer etwaigen Verspätung dieses Vortrags keiner näheren Erörterung bedarf. So wird beispielsweise in dem auszugsweise als Anlage B 40 vorgelegten Buch von Kasper, Ernährungsmedizin und Diätetik, ausgeführt, die Ursache der Hyperhomocysteinämie werde in einer unzureichenden Versorgung mit den Vitaminen B6, B12 und Folsäure gesehen. Auch soll ausweislich der Anlage B 41 ein Mangel an ARGININ Ursache eines Stickstoffmangels sein, der wiederum Auslöser einer Endothelialen Dysfunktion sein soll. Weiter mag die von der Beklagten als Anlage B 44 vorgelegte Studie belegen, dass Patienten mit Bluthochdruck einen signifikant erniedrigten L-ARGININ Plasma Spiegel haben. Dass der Bluthochdruck indes kausal ist für den niedrigen L-ARGININ Plasma Spiegel und nicht umgekehrt, lässt sich den Unterlagen nicht entnehmen.
Zweck des Produkts der Beklagten kann damit nicht die Deckung eines durch diese Erkrankungen, Beschwerden bzw. Störungen entstandenen Ernährungsbedarfs sein. Die von der Beklagten umfangreich reklamierten positiven Auswirkungen des Verzehrs ihres Produktes auf die im Diätzweck genannten Krankheitsbilder mögen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, bei Anwendung des weiten Ernährungsbegriffs von Bedeutung sein. Diesem hat der Europäische Gerichtshof aber mit den oben genannten Entscheidungen eine klare Absage erteilt.
c)
Ungeachtet dessen hat die Beklagte auch nicht dargetan, dass sich der Nährstoffbedarf nicht durch eine zumutbare Modifizierung der allgemeinen Ernährung allein ausgleichen ließe. Soweit sie meint, aus der Bekanntmachung der Kommission über die Einordnung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke vom 25. November 2017 (2017/C 401/01) folge, dass bei diätetisch unvollständigen Lebensmitteln eine Modifizierung der „normalen“ Ernährung als unrealistisch oder unpraktisch anzusehen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 2. März 2023 (GRUR 2023, 656 – Kwizda Pharma) ausgeführt, dass unter die Wendung „Modifizierung der Ernährung für den Patienten allein“ nicht nur Sachlagen fallen, in denen eine Modifizierung der Ernährung für den Patienten unmöglich oder gefährlich ist, sondern auch Sachlagen, in denen der Patient nur sehr schwer seinen Ernährungsbedarf durch den Verzehr gewöhnlicher Lebensmittel zu decken vermag. Allerdings zählen zu den gewöhnlichen Lebensmitteln auch sogenannte Nahrungsergänzungsmittel (siehe insoweit auch Rn. 70 4. Spiegelstrich der Bekanntmachung der Kommission über die Einordnung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke). Dass solche nicht in derselben oder sehr ähnlichen Zusammensetzung verfügbar sind, hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Sie hat erstinstanzlich lediglich pauschal ausgeführt, Nahrungsergänzungsmittel müssten entgegen der Zufuhrempfehlung des jeweiligen Produktes dosiert werden, um den erforderlichen Nährstoffbedarf zu decken. Konkreten Vortrag diesbezüglich ist sie aber schuldig geblieben. Auch der zweitinstanzliche Vortrag im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. September 2023, wiederholt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. September 2023, verfängt insoweit nicht. Es wurden bislang weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene Höchstmengen für Vitamine und Mineralstoffe festgelegt (Hagenmeyer/Oelrichs in Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 3. Auflage 2022, § 2 LFGB Rn. 13; Eggers/Böhler in Hasselblatt, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, 6. Auflage 2022, § 30 Lebensmittelrecht Rn. 28). Soweit das Bundesinstitut für Risikobewertung regelmäßig Höchstmengenvorschläge veröffentlicht (so auch die von der Beklagten im Termin und noch einmal mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14. September 2023 als Anlage B 49 überreichte Veröffentlichung des Bundesinstituts für Risikobewertung betreffend Höchstmengen für Folsäure), handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um ohne Weiteres zwingende Vorgaben (vgl. Kügel/Hahn/Delewski, NemV, 1. Auflage 2007, § 1 Rn. 322; Doepner/Hüttebräuker in Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 1. Auflage 2010, § 2 Rn. 87; s. auch Meisterernst/Gebhart/Rothe-Dietrich, ZLR 2018, 163, 167).
d)
In der Folge kommt es auf die weitere Frage, ob ARGININ überhaupt unter den Nährstoffbegriff im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. g) LmbZVO fällt, ebenso wenig an wie auf die weitere Frage, ob ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke auch dann vorliegen kann, wenn sowohl – wie im Streitfall schon nicht - krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf vorliegt als auch mit der Gabe des Nährstoffes zugleich der Krankheit entgegengewirkt wird.
IV.
Die Klage ist auch hinsichtlich der aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlichen Werbeaussagen begründet. Der Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 5 LmbZVO.
Gemäß Art. 9 Abs. 5 LmbZVO darf die Kennzeichnung und Aufmachung von sowie die Werbung für Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke diesen Erzeugnissen keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften erwecken. Die Regelung des Art. 9 Abs. 5 LmbZVO ist hier einschlägig, auch wenn – wie vorstehend ausgeführt – das Produkt der Beklagten kein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ist, denn maßgeblich ist, dass es aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs ausdrücklich als solches bezeichnet wird (vgl. insoweit auch OLG München BeckRS 2021, 34619). Aber selbst wenn man dies anders sehen wollte, wären die streitgegenständlichen Angaben jedenfalls auch nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3, Abs. 4 VO (EU) Nr. 1169/2011 unzulässig.
Die Beklagte bewirbt mit den streitgegenständlichen Angaben jeweils die Eignung ihres Produkts zur Behandlung einer Erkrankung, wie aus der Anlage K 3 ersichtlich. Dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher wird insoweit suggeriert, dass das beworbene Produkt die Eigenschaft hat, die genannten Krankheiten zumindest zu lindern. Dies ist nach Art. 9 Abs. 5 LmbZVO unzulässig.
So wird damit geworben, die Anwendung von ARGININ plus Folsäure Kapseln ziele auf eine ernährungsphysiologische Unterstützung einer gestörten Gefäßfunktion (Ziffer I.2.1), was zumindest eine Linderung dieser Störung in Aussicht stellt.
Diabetiker sollen wegen eines beschleunigten Verlaufs der Arteriosklerose von der gezielten Zufuhr von ARGININ, Folsäure, Vitamin B6 und B12 profitieren (Ziffer I.2.2). Durch diese Aussage wird ein konkreter Krankheitsbezug hergestellt und zumindest eine Verlangsamung des Krankheitsverlaufs und damit eine Linderung in Aussicht gestellt.
Mit der Aussage Ziffer I.2.3 wird der Eindruck erweckt, die Einnahme von ARGININ habe einen positiven Effekt auf Erkrankungen wie Arteriosklerose, leichten Bluthochdruck und Durchblutungsstörungen.
Folsäure soll nach der Aussage Ziffer I.2.4 das unerwünschte Homocystein in eine für den Körper verträgliche Substanz umwandeln und eine ausreichende Versorgung hiermit soll bei Erkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems von erheblicher Bedeutung sein. Auch hiermit wird dem Produkt der Beklagten ein positiver Nutzen auf eine Krankheit zugeschrieben.
e)
Erhöhte Homocysteinwerte sollen sich ausweislich der Aussage Ziffer I.2.5 durch die Gabe des Vitamine B6, B12 und Folsäure senken lassen. Dies stellt ebenfalls eine Werbeangabe mit einem konkreten Krankheitsbezug dar.
f)
Auch soweit unter dem Stichwort „Risikofaktor Homocystein“ der gezielten Zufuhr von ARGININ und B-Vitaminen im Rahmen eines Diätmanagements synergetische Effekte zugeschrieben werden (Ziffer I.2.6), handelt es sich um eine Werbeangabe mit einem konkreten Krankheitsbezug.
g)
Dies gilt schließlich auch in Bezug auf die Aussage Ziffer I.2.7, mit der der Eindruck erweckt wird, das in Rede stehende Produkt diene der Unterstützung bei Arteriosklerose.
Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, zu den streitgegenständlichen Angaben gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. g) der Delegierten VO (EU) 2016/128 und § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DiätV (inzwischen aufgehoben; nunmehr in Kraft ist die Lebensmittel für bestimmte Verbrauchergruppen-Verordnung, BGBl I 2023 Nr. 115) verpflichtet gewesen zu sein. Zwar ist/war nach den genannten Vorschriften bei Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke eine Beschreibung der Eigenschaften und/oder Merkmale verpflichtend, denen das Lebensmittel seine Zweckbestimmung verdankt (so damals § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DiätV) bzw. denen es seine Zweckdienlichkeit in Bezug auf die Krankheit, die Störung oder die Beschwerden verdankt, für deren Diätmanagement es vorgesehen ist, sowie die Begründung für die Verwendung des Erzeugnisses (so Art. 5 Abs. 2 lit. g) der Delegierten VO (EU) 2016/128). Auch kann eine Angabe, zu der der Werbende gesetzlich verpflichtet ist, nicht als unlauter im Sinne der §§ 3, 3a UWG angesehen werden (BGH NJW-RR 2009, 110 Rn. 37 – Priorin). Indes handelt es sich bei dem in Rede stehenden Produkt der Beklagten, wie vorstehend ausgeführt, schon nicht um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Ohnehin aber beziehen sich die Pflichtangaben auch nur auf Eigenschaften und/oder Merkmale, denen das Erzeugnis seine Zweckdienlichkeit in Bezug auf das „Diätmanagement bei“ bzw. „die diätetische Behandlung von“ einer bestimmten Krankheit verdankt. Eigenschaften, die sich auf eine Behandlung einer Krankheit beziehen, sind davon nicht erfasst, sondern nach Art. 9 Abs. 5 LmbZVO ausdrücklich untersagt, wie auch in Erwägungsgrund 25 der Verordnung betont wird (vgl. hierzu auch OLG München, aaO).
V.
Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG aF in Verbindung mit § 15a Abs. 2 UWG begründet, da die klägerische Abmahnung vom 12. Juli 2019 (Anlage K 4) aus den vorgenannten Gründen vollumfänglich berechtigt war. Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass in der geforderten Unterlassungserklärung nicht auf die konkrete Verletzungsform (Anlage K 3) Bezug genommen worden ist. Denn anders als in dem Fall, der dem als Anlage B 46 vorgelegten Urteil des Oberlandesgerichts München zugrunde lag, hat der Kläger sowohl vorgerichtlich als auch gerichtlich die Unterlassung isoliert zu betrachtender Angaben gefordert und hat nicht auf die Werbung insgesamt abgestellt. Der Kontext, in dem die Angaben standen/stehen, vermag auch keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu rechtfertigen. Denn es ist kein Kontext denkbar, der diese Werbeangaben für das in Rede stehende Produkt zulässig machte.
C)
Die Ausführungen der Beklagten in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen Schriftsatz vom 14. September 2023 geben, wie aus den obigen Ausführungen geschlossen werden kann, keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 Abs. 1 ZPO.
D)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem die grundlegende Frage, was unter einem „sonstigen medizinischen Nährstoffbedarf“ zu verstehen ist, durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt ist.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 50.000 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG
§§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 5 LmbZVO
§§ 3, 3a UWG
§ 8b UWG
§ 3a UWG
§ 2 LFGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 15a Abs. 1 UWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DiätV
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 15a Abs. 2 UWG
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 7 VO
Art. 4 Abs. 1 LmbZVO
Art. 9 Abs. 5 LmbZVO
Art. 16 der VO
Art. 7 Abs. 3, Abs. 4 VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 1765
GRUR 2023, 656
NJW-RR 2009, 110
5 VO (EU) 2016/12
7 VO (EU) 1169/20
38 O 8/20