Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-17, Aktenzeichen 19 U 42/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1117.19U42.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.01.2010 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 95.200,-- EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2008 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers im Nennwert von 160.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG, Kommanditisten-Nr. ....
2. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem bei der A-Bank AG unten den Darlehenskontonummern ... und ... geführten Darlehen, das der teilweisen Finanzierung der klägerischen Beteiligung an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co KG, Kommanditistennummer ..., dient, freizustellen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 3.952,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.10.2009 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 14.439,10 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2009 zu zahlen.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung in Annahmeverzug befindet.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
7. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
9. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit seiner am 25.10.2004 gezeichneten Beteiligung an … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: VIP 4) Ansprüche auf Schadensersatz geltend. Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 424 – 445 d.A.).
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Beratungsvertrag über die vorgeschlagene Investition geschlossen worden sei. Die ihr obliegenden Pflichten aus diesem Vertrag habe die Beklagte verletzt, indem sie nicht über Erhalt und Höhe der von ihr vereinnahmten Rückvergütung aufgeklärt habe. Die Aufklärung auch über die Höhe der Rückvergütung sei erforderlich, damit der Anleger das Interesse der Bank an dem empfohlenen Erwerb und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen richtig einschätzen könne. Die unterbliebene Aufklärung sei auch kausal für die Zeichnung der Beteiligung.
Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 14.01.2010 (Bl. 450 d.A.) zugestellt wurde, hat sie am 15.02.2010, einem Montag, Berufung eingelegt (Bl. 451 d.A.) und dieses Rechtsmittel am 15.03.2010, ebenfalls einem Montag, begründet (Bl. 460 ff. d.A.).
Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren Antrag auf Klageabweisung weiter und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovision aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus Seite 91 f. des Fondsprospekts, der die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovision und die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlege, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen.
Der Zurückweisungsbeschluss des BGH vom 20.01.2009 betreffe insoweit einen anders gelagerten Sachverhalt, als der dort verwendete Emissionsprospekt keinen Hinweis darauf enthalten habe, dass das dort mit dem Alleinvertrieb beauftragte Unternehmen weitere Vertriebsunternehmen habe unterbeauftragen dürfen. Im vorliegenden Fall sei die Vertriebsprovision deshalb nicht hinter dem Rücken des Anlegers gezahlt worden. Eine Verpflichtung der Beklagten, über den rechtzeitig ausgehändigten Prospekt hinaus nochmals ungefragt auf ihre Vertriebsprovision hinzuweisen, sei zu verneinen.
Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden entsprechend den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 24.07.2009, 8 U 1240/08, WM 2009, 1689) und Oldenburg (Urteil vom 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 2009, 2390). Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2004 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters unterhalb einer Schwelle von 15% konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien. Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, auch wenn die gesamten Vertriebsprovisionen bereits offengelegt seien, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater hinsichtlich der objektgerechten Aufklärung des Anlegers aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen.
Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Vertriebsprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein (Art. 12 Abs. 1 GG). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung mit der Anlageentscheidung spreche der Umstand, dass für den Kläger die steuerliche Verlustzuweisung der Anlage im Vordergrund gestanden habe.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch Verzugszinsen zugesprochen. Die Beklagte befinde sich nicht im Verzug, weil der Kläger die Gegenleistung (Vertragsübernahme) nicht ordnungsgemäß angeboten haben. Prozesszinsen seien deshalb nicht geschuldet, weil Fälligkeit mangels Angebot der Gegenleistung noch nicht eingetreten sei.
Schließlich sei ein Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen. Wenn dieser – wie erforderlich – den Emissionsprospekt sorgfältig gelesen hätte, wäre ihm der Widerspruch zwischen den Darstellungen des Prospektes und den angeblichen Darstellungen der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
Zudem könne der Kläger entweder Ersatz für an das Finanzamt gezahlte Säumniszinsen verlangen oder einen Anspruch auf entgangenen Gewinn geltend machen. Würde man beides zusprechen wollen, würde dem Kläger ein Nutzen aus einem Kapital zugestanden, das ihm nicht zur Verfügung gestanden hätte.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.01.2010, Az. 2/24 O 137/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist weitgehend unbegründet.
Zu Recht und mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Kläger bei dem Beratungsgespräch darüber aufzuklären, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von unstreitig mindestens 8,45 % erhielt.
Eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ist lediglich hinsichtlich der Feststellung jeglichen weiteren Schadens erfolgt (Klageantrag zu 4.). Insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg, da die Klage nämlich mangels Feststellungsinteresses unzulässig ist (§ 256 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei“, wie der Kläger geltend macht.
Hinsichtlich der Zug um Zug Einschränkung erfolgte zur Klarstellung eine Abänderung der sprachlichen Fassung dahingehend, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind. Darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Der Kläger kann von der Beklagten weiter die Freistellung aus dem zur teilweisen Finanzierung des Anteilerwerbes aufgenommenen Darlehen verlangen, §§ 280 Abs. 1, 249 BGB. Nicht beanspruchen kann der Kläger jedoch, dass die Beklage in den Darlehensvertrag eintritt; dieses Begehren geht über die geschuldete Naturalrestitution hinaus.
Auf die auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils wird zur Vermeidung von Wieder-holungen Bezug genommen (Bl. 424 – 445 d.A.).
Ergänzend bemerkt der Senat:
Ein Mitverschulden kann dem Kläger nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn.30, jeweils zitiert nach Juris).
Die Argumentation der Beklagten, dass der Kläger nur entweder entgangenen Gewinn oder die Säumniszinsen, die an das Finanzamt zu zahlen sind, verlangen kann, vermag nicht zu überzeugen. Denn bei den Säumniszinsen handelt es sich um einen weiteren Schaden, der dem Kläger zusätzlich zu dem entgangenen Gewinn entstanden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die Zuvielforderung des Klägers wegen der allgemeinen Feststellungsklage verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf den hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1689
BB 2009, 2390
24 O 137/08
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 510/07
V ZR 308/02
XI ZR 355/02