Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2015-03-10, Aktenzeichen 12 U 144/14

Tenor:
1. Auf die Berufung des Aufhebungsklägers wird das Schlussurteil des Landgerichts Stuttgart vom 21. August 2014 - 35 O 46/14 KfH - abgeändert.
Der Aufhebungsbeklagte wird verurteilt, die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen.
2. Der Aufhebungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Gegenstandswert wird auf bis 1.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. II.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
2
Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet.
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A. Zulässigkeit der Berufung
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Die Berufung ist statthaft. Der Antrag und die Entscheidung über die Kosten des Verfügungsverfahrens (nicht des Aufhebungsverfahrens) stellten nach Erlass des Teilanerkenntnisurteils die verbliebene Hauptsache dar. Es ergeht über diese Kosten keine Entscheidung von Amts wegen, sondern nur auf Antrag (BGH GRUR 1993, 203 juris-Rn. 27). Die Beschwer beträgt entsprechend dem Kosteninteresse für die erste und die zweite Instanz des einstweiligen Verfügungsverfahrens 1.600,63 EUR (vgl. nähere Erläuterung unten III. 4.).
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Der Berufung steht § 99 ZPO nicht entgegen.
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Nach § 99 Abs. 2 ZPO findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt, wenn die Hauptsache durch eine aufgrund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt ist.
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Vorliegend ist durch das Teilanerkenntnisurteil vom 17.07.2014 (Bl. 19 d. A.) zwar die bis dahin geltend gemachte Hauptsache erledigt worden. Da aber ein weiterer Teil, die Entscheidung über die Kosten eines anderen Verfahrens, nämlich des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht Stuttgart mit dem Az.: 35 O 40/13 KfH (= OLG Stuttgart 12 U 193/13) nicht erledigt wurde und auch nicht von Amts wegen über diese Kosten als Teil des Aufhebungsverfahrens zu entscheiden ist (vgl. BGH GRUR 1993, 203 juris-Rn. 27), stellen die Kosten des Verfügungsverfahrens die verbleibende Hauptsache dar.
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Nach § 4 ZPO gilt für die Wertberechnung zwar, dass Zinsen und Kosten unberücksichtigt bleiben, jedoch nur, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden. Nebenforderungen sind von der eingeklagten Hauptsache abhängige, mit ihr in demselben Rechtsstreit von derselben Partei gegen denselben Gegner verfolgte, wenn auch getrennt von der Hauptsache berechnete Forderungen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 4 ZPO Rn. 8 m.w.N.). Hiernach waren die im Aufhebungsverfahren durch den Aufhebungskläger geltend gemachten Kosten des Verfügungsverfahrens zunächst als Nebenforderung anzusehen. Nach Erlass des Teilanerkenntnisurteils sind diese allerdings zur Hauptforderung geworden. Die Nebenforderung wird zur Hauptforderung, wenn über die Hauptsache nicht mehr gestritten wird (vgl. Musielak/Heinrich, ZPO, 11. Aufl., § 4 ZPO Rn. 17). So liegt es hier. Vorliegend geht es somit nicht um die Anfechtung der Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache gemäß § 99 Abs. 2 ZPO, sondern um die Entscheidung über die Kosten des Verfügungsverfahrens. In diesem Rahmen ist auch die Kostenentscheidung des Aufhebungsverfahrens von Amts wegen zu prüfen.
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Auch § 99 Abs. 1 ZPO ist nicht einschlägig.
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Die Anfechtung der Kostenentscheidung ist nach dieser Norm unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. Vorliegend wurde gegen das Urteil in der nach dem Teilanerkenntnis als Hauptsache zu betrachtenden Entscheidung über die Kosten des Verfügungsverfahrens Berufung eingelegt.
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B. Begründetheit der Berufung
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1. Schadensersatzanspruch gem. § 945 ZPO wegen Kosten des Verfügungsverfahrens
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Dem Aufhebungskläger können die Kosten nicht in entsprechender Anwendung von § 945 ZPO als Schaden ersetzt werden (vgl. BGH NJW 1993, 2685). Der Aufhebungskläger macht auch keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 945 ZPO geltend.
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Ein solcher Anspruch könnte geltend gemacht werden, wenn sich die Anordnung der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen hätte oder die angeordnete Maßregel aufgrund der §§ 926 Abs. 2 oder § 942 Abs. 3 ZPO aufgehoben worden wäre. Zu den genannten Anspruchsvoraussetzungen trägt der Aufhebungskläger nichts vor. Er legt vielmehr dar, dass er meint, aufgrund prozessualer Kostenregelungen einen Anspruch auf Kostenentscheidung auch bezüglich der Kosten des Verfügungsverfahrens zu seinen Gunsten zu haben.
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2. Anspruch aus prozessualer Kostennorm (§ 91 ZPO)
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Der Aufhebungsbeklagte hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen.
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a. Vorliegend handelt es sich um ein sogenanntes Aufhebungsverfahren gemäß § 927 ZPO.
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Nach § 927 Abs. 1 ZPO kann auch nach der Bestätigung des Arrestes wegen veränderter Umstände, insbesondere wegen Erledigung des Arrestgrundes oder aufgrund des Erbietens der Sicherheitsleistung die Aufhebung des Arrestes beantragt werden. So kann der Schuldner - wie hier - die Aufhebung der einstweiligen Verfügung beantragen, wenn die Vollziehungsfrist von einem Monat gemäß § 929 Abs. 2 ZPO seit Verkündung der einstweiligen Verfügung verstrichen ist (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 929 ZPO Rn. 4).
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Die Vollziehung wurde nicht binnen Monatsfrist seit Verkündung der Urteilsverfügung vom 18.3.2014 (also bis 18.4.2014) an die gemäß § 172 ZPO richtige Zustellungsadressatin, nämlich die bestellte Vertreterin des Aufhebungsklägers bewirkt (vgl. zur Pflicht an den Prozessbevollmächtigten zuzustellen etwa: Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 929 ZPO Rn. 12 m.w.N.; Musielak/Huber, ZPO, 11. Aufl., § 929 ZPO Rn. 6 und 9 m.w.N.; MüKo zur ZPO/Drescher, 4. Aufl., § 922 ZPO Rn. 12 m.w.N.).
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Soweit der Aufhebungsbeklagte nun im Berufungsrechtszug vorträgt, der Zustellungsmangel sei dadurch behoben worden, dass die Vertreterin des Aufhebungsklägers bis zum 14.4.2014 Kenntnis vom Urteil gehabt habe, hilft ihm das nicht. Zwar kommt die Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO durchaus in Betracht, doch hat die Vertreterin des Aufhebungsklägers dargetan, dass sie das Verfügungsurteil lediglich am 21.3.2014 im Wege der Amtszustellung erhalten habe. Die Amtszustellung bewirkt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, allerdings nicht die Vollziehung der einstweiligen Verfügung (BGH NJW 1993, 1076). Dass die Vertreterin des Aufhebungsklägers das zum Zweck der Vollziehung an den Aufhebungskläger selbst zugestellte Urteil vor Ablauf des 18.04.2014 erhalten hat, ergibt sich auch nicht aus den Anlagen des Aufhebungsbeklagten (insbesondere Anlagen BB 2, 3 und 4 ). Soweit der Aufhebungsbeklagte mit Schriftsatz vom 27.2.2015 weiter vorträgt, insbesondere meint, dass aus der Entscheidung des AGH Hamm vom 7.11.2014 (2 AGH 9/14) hervorgehe, dass der Gegenanwalt bei einer Zustellung nach § 195 ZPO nicht mitwirken müsse, ist dies zutreffend, führt aber nicht weiter. Es wird dort gerade darauf hingewiesen, dass auch eine andere Zustellung, nämlich die durch den Gerichtsvollzieher möglich ist (vgl. hierzu auch Zöller/Stöber, a.a.O., § 195 ZPO Rn. 2). Der Gläubiger wird hiernach nicht von der Pflicht zur Zustellung an den bestellten anwaltlichen Vertreter befreit. Auch die zitierten weiteren Fundstellen stützen nicht die Position des Aufhebungsbeklagten, vielmehr verweist § 191 ZPO ausdrücklich auf die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Zustellung von Amts wegen und damit auch auf § 172 ZPO (vgl. auch Zöller/Stöber, a.a.O., § 191 ZPO Rn. 2).
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Vorliegend wurde außerdem nach der Mitteilung des Gerichtsvollziehers lediglich die beglaubigte Abschrift der beglaubigten Abschrift des Urteils des OLG Stuttgart in Sachen 12 U 193/13 an den Aufhebungskläger binnen der Verfügungsfrist zugestellt (vgl. Kopie der Zustellungsurkunde in Anl. AS 6). Soweit der Gerichtsvollzieher dartut, dass wohl offensichtlich ein Fehler in der Zustellungsurkunde enthalten sei (Anl. BB 13, Bl. 116 d. A.), hilft das dem Beklagten nicht weiter, da der Nachweis einer ordnungsgemäßen Zustellung jedenfalls nicht geführt ist und zwischenzeitlich auch der Anspruch auf Aufhebung der Entscheidung des OLG Stuttgart anerkannt und durch Teilurteil tituliert wurde.
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bb. Die Kostenentscheidung im Aufhebungsverfahren gemäß § 927 ZPO richtet sich nach den §§ 91 ff ZPO (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 927 ZPO Rn. 12 m.w.N.). Sie bezieht sich grundsätzlich nur auf die in diesem Verfahren entstandenen Kosten und lässt die Kostenentscheidung des Verfügungsverfahrens unberührt (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., m.w.N.; vgl. zur inzidenten Bestätigung dieser Auffassung auch BGH NJW 1989, 106, juris-Rn. 11). Im Ausnahmefall ist es allerdings möglich, über die Kosten des Verfügungsverfahrens mit zu entscheiden, insbesondere auch in einer Fallkonstellation der Versäumung der Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO wie hier (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 927 ZPO Rn. 12 bb m.w.N. und für eine vergleichbare Konstellation BGH NJW 1993, 2685).
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Die Frage, wie die Kosten im Falle der Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Vollziehungsfrist zu verteilen sind, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden.
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Die überwiegende Anzahl der Obergerichte geht davon aus, dass im Falle der Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen eines Vollziehungsmangels die Kosten des ursprünglichen Verfügungsverfahrens dem dortigen Antragsteller aufzuerlegen sind. Der Vollziehungsmangel sei so zu werten, als sei die Verfügung von Anfang an nicht gerechtfertigt gewesen (vgl. OLG Hamm GRUR 1990, 714 m.w.N.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 68, juris-Rn. 10 m.w.N.; OLG Schleswig NJW-RR 1995, 896 m.w.N.; OLG Frankfurt MDR 2002, 602 juris-Rn. 9 m.w.N.; OLG Karlsruhe WRP 1996, 120 juris-Rn. 15 u. 18 m.w.N.).
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Einer älteren Entscheidung des OLG München (NJW-RR 1986, 998) kann entnommen werden, dass dieses die Auffassung vertreten hat, dass die Anfechtung der rechtskräftigen Kostenentscheidung des einstweiligen Verfügungsverfahrens im Rahmen des Aufhebungsverfahrens nach § 927 ZPO unzulässig sei. Eine gesetzliche Möglichkeit, die Kostenentscheidung eines rechtskräftig abgeschlossenen einstweiligen Verfügungsverfahrens (isoliert) anzufechten, sei nicht gegeben. Dass diese streng formale Ansicht nicht überzeugend ist, hat bereits das OLG Hamm in der genannten Entscheidung (GRUR 1990, 714) zutreffend ausgeführt, da bei einem Vollziehungsmangel nach § 929 Abs. 2 ZPO der Titel gänzlich gegenstandslos wird mit der Folge, dass auch bereits eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen wieder aufzuheben sind und aus dem Verfügungstitel mithin überhaupt keine Rechte - auch nicht für die Vergangenheit - hergeleitet werden können, was für den Kostenausspruch gleichermaßen gilt.
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In der Literatur werden beide Auffassungen vertreten (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 927 ZPO Rn. 12 m.w.N. mit dem Hinweis, dass die fehlende Vollziehung nicht vom Gläubiger zu vertreten sein muss).
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Die von den Oberlandesgerichten überwiegend vertretene Auffassung, dass die Kosten des ursprünglichen Verfügungsverfahrens im Falle eines Vollziehungsmangels dem dortigen Antragsteller aufzuerlegen sind, ist regelmäßig zutreffend, da der Vollziehungsmangel dazu führt, dass der Verfügungstitel aufzuheben ist und der Gläubiger einen Vollziehungsmangel in der Regel - wie auch hier - zu vertreten hat. Wie bereits ausgeführt, hat es der Aufhebungsbeklagte versäumt, binnen Monatsfrist an den richtigen Zustellungsadressaten, nämlich die Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers (§ 172 ZPO), zuzustellen.
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Der Vollziehungsmangel ist so zu werten, als sei die Verfügung von Anfang an nicht gerechtfertigt gewesen, da der Titel gänzlich gegenstandslos wird mit der Folge, dass auch bereits eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen wieder aufzuheben sind und aus dem Verfügungstitel mithin überhaupt keine Rechte - auch nicht für die Vergangenheit - hergeleitet werden können, was für den Kostenausspruch gleichermaßen gilt.
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cc. Der Aufhebungsbeklagte kann sich bezüglich der Kosten des Verfügungsverfahrens nicht auf § 93 ZPO berufen, denn selbst ein umfassendes Anerkenntnis im Aufhebungsverfahren, das zur Anwendung des § 93 ZPO bezüglich der Kosten des Aufhebungsverfahrens führen könnte, ändert aus den oben genannten Gründen gerade nichts an der Kostentragungspflicht bezüglich des Verfügungsverfahrens, im Gegenteil wird diese dann gerade anerkannt. III.
cc. Der Aufhebungsbeklagte kann sich bezüglich der Kosten des Verfügungsverfahrens nicht auf § 93 ZPO berufen, denn selbst ein umfassendes Anerkenntnis im Aufhebungsverfahren, das zur Anwendung des § 93 ZPO bezüglich der Kosten des Aufhebungsverfahrens führen könnte, ändert aus den oben genannten Gründen gerade nichts an der Kostentragungspflicht bezüglich des Verfügungsverfahrens, im Gegenteil wird diese dann gerade anerkannt.
III.
30
1. Die Kostenentscheidung bezüglich des Aufhebungsverfahrens richtet sich ebenfalls nach § 91 ZPO. § 93 ZPO kommt nicht zur Anwendung, da der Beklagte jedenfalls hinsichtlich der Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens Anlass zur Klageerhebung gegeben hat.
31
Nach § 93 ZPO hat für den Fall, dass der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat, der Kläger die Prozesskosten zu tragen, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.
32
Wie bereits ausgeführt, stellen die Kosten des Verfügungsverfahrens einen eigenständigen Verfahrensgegenstand neben dem Aufhebungsbegehren bezüglich der Hauptsacheentscheidung dar. Sie hätten ebenfalls sofort anerkannt werden müssen, um die Kostenfolge des § 93 ZPO zu Gunsten des Aufhebungsbeklagten offenzuhalten. Der Aufhebungsbeklagte hat sich stattdessen gegen die Übernahme der Kosten des Verfügungsverfahrens verwahrt (vgl. auch Schriftsatz des Aufhebungsbeklagten vom 6.8.2014, Bl. 26 d. A.: kein Anerkenntnis bez. Übernahme der Kosten des Verfügungsverfahrens).
33
Ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO setzt im Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO außer dem Verzicht auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung und Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung auch die Übernahme der Kosten des Verfügungsverfahrens voraus, wenn der Aufhebungskläger im Aufhebungsverfahren eine entsprechende Kostenregelung - wie hier (s.o.) - hätte erreichen können (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 120; vgl. auch OLG Karlsruhe WRP 1998, 330; Zöller/Herget, a.a.O., § 93 ZPO Rn. 6 „einstweilige Verfügung“ m.w.N.). Da sich der Beklagte unstreitig nicht zur Tragung der Kosten des Verfügungsverfahrens bereit erklärt hat, auch nachdem diese ausdrücklich verlangt wurden, hat er Veranlassung zur Klage gegeben. Es kommt nicht mehr darauf an, dass der Aufhebungskläger möglicherweise keine ausreichende Begründung für sein vorgerichtliches Begehren gegeben und möglicherweise eine zu kurze Stellungnahmefrist gesetzt hat. Eine Kostenquotelung bezüglich des sofort anerkannten und des nicht anerkannten Teils kommt nicht in Betracht (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 93 ZPO Rn. 6 „Teilleistungen“: grundsätzlich kein Recht zu „Teilleistungen“; bei Teilanerkenntnis auch keine Teilkostenentscheidung).
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2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 6, 711, 713 ZPO.
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3. Die Revision ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht statthaft.
36
4. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren bestimmt sich nach dem Interesse des Aufhebungsklägers (§ 3 ZPO). Dieses beträgt bis 1.500 EUR (1.405,25 EUR).
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Der Antrag und die Entscheidung über die Kosten des Verfügungsverfahrens (nicht des Aufhebungsverfahrens) stellt nach Erlass des Teilanerkenntnisurteils die verbliebene Hauptsache dar.
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Der Wert beträgt hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz 705,25 EUR, wobei diesbezüglich zu beachten ist, dass das Verfahren vor dem Landgericht bereits vor August 2013 eingeleitet wurde und deshalb noch die bis Juli 2013 geltende Gebührenordnung Anwendung findet.
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Gegenstandswert: 1.000 EUR außergerichtlich 1,3 Geschäftsgebühr VV 2300 110,50 EUR Auslagen VV 7001, 7002 20,00 EUR 130,50 EUR gerichtlich eigener Anwalt 1,3 Verfahrensgebühr 110,50 EUR 1,2 Terminsgebühr 102,00 EUR abzügl. anrechenbarer Anteil - 55,25 EUR Auslagen 20,00 EUR 177,25 EUR Summe eigener Anwalt 307,75 EUR Gegenanwalt 1,3 Verfahrensgebühr 110,50 EUR 1,2 Terminsgebühr 102,00 EUR Auslagen 20,00 EUR 232,50 EUR Gerichtskosten, 3 Gebühren 165,00 EUR Summe aller Kosten 705,25 EUR
Gegenstandswert: 1.000 EUR
außergerichtlich
1,3 Geschäftsgebühr VV 2300
110,50 EUR
Auslagen VV 7001, 7002
20,00 EUR
130,50 EUR
gerichtlich
eigener Anwalt
1,3 Verfahrensgebühr
1,2 Terminsgebühr
102,00 EUR
abzügl. anrechenbarer Anteil
- 55,25 EUR
Auslagen
177,25 EUR
Summe eigener Anwalt
307,75 EUR
Gegenanwalt
232,50 EUR
Gerichtskosten, 3 Gebühren
165,00 EUR
Summe aller Kosten
705,25 EUR
40
Die Gesamtkosten für das Berufungsverfahren belaufen sich auf 700,00 EUR, jeweils bei Zugrundelegung des vom Senat für beide Instanzen festgesetzten Gegenstandswertes von 1.000,00 EUR (vgl. Urteil vom 18.03.2014 in Sachen 12 U 193/13).
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Gegenstandswert: 1.000 EUR gerichtlich eigener Anwalt 1,6 Verfahrensgebühr 128,00 EUR 1,2 Terminsgebühr 96,00 EUR Auslagen 20,00 EUR 244,00 EUR Gegenanwalt 244,00 EUR Gerichtskosten, 4 Gebühren 212,00 EUR Summe 700,00 EUR
1,6 Verfahrensgebühr
128,00 EUR
96,00 EUR
244,00 EUR
Gerichtskosten, 4 Gebühren
212,00 EUR
Summe
700,00 EUR
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Das Kosteninteresse für die erste und die zweite Instanz des einstweiligen Verfügungsverfahrens beläuft sich somit auf 1.405,25 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 926 Abs. 2 oder § 942 Abs. 3 ZPO
§§ 91 ff ZPO
§§ 708 Nr. 6, 711, 713 ZPO
§ 99 ZPO
§ 4 ZPO
§ 945 ZPO
§ 91 ZPO
§ 927 ZPO
§ 929 ZPO
§ 172 ZPO
§ 922 ZPO
§ 189 ZPO
§ 195 ZPO
§ 191 ZPO
§ 93 ZPO
§ 3 ZPO
§ 99 Abs. 2 ZPO
§ 99 Abs. 1 ZPO
§ 927 Abs. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1993, 203
NJW 1993, 2685
NJW 1993, 1076
BB 2, 3
NJW 1989, 106
GRUR 1990, 714
NJW-RR 2000, 68
NJW-RR 1995, 896
MDR 2002, 602
NJW-RR 1986, 998
35 O 46/14 K
35 O 40/13 K
12 U 193/13
2 AGH 9/14