Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-30, Aktenzeichen 24 U 153/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:1130.24U153.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Da das durch die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase - Fahren mit betriebswarmen Motor - zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 gehören, handelt es sich um ein nicht zulässiges Emissionskontrollsystem.(Rn.94)
2. Die KSR ist darüber hinaus auch mit einer Abschaltbedatung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 versehen. Diese ist bereits bei bestimmten Umgebungslufttemperaturen außerhalb eines Bereichs von +15°C bis +35°C nicht aktiv, was zu einer Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung führt.(Rn.95)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 04.11.2021 wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 4.138,66 € zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung der Klagepartei zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen in der ersten Instanz die Klagepartei zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5 und in der zweiten Instanz die Klagepartei zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das erstinstanzliche Urteil ist – soweit nicht abgeändert – ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 16.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
A.
Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz ML 350 CDI 4-Matic am 27.07.2012 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten mit einer damaligen Laufleistung von 11.100 km zu einem Preis von 41.386,55 € netto. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 642 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5. Am 08.07.2021 verkaufte die Klagepartei das Fahrzeug bei einem km-Stand von 174.300 km zum Nettokaufpreis von 8.403,36 € an einen Dritten weiter. Die Klagepartei ist zum Vorsteuerabzug berechtigt.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert.
Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – aufgrund einer früheren Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes – verzögerte Erwärmung des Motors zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.
Über ein SCR-System verfügt das Fahrzeug nicht.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei zuletzt beantragt für Recht zu erkennen:
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 39.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in € pro gefahrenem km seit dem 27.07 2012, die sich nach folgender Formel berechnet: (49.250,00 € x 163.200 km) • 388.900 km = 20.667,52 €;
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 % über Basiszinssatz p.a. aus 49.250,00 € vom 27.07.2012 bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.822,96 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes ML 350 CDI 4MATIC, FIN WDC1641251A…, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung resultieren, zu zahlen.
Im Übrigen erklärte sie den Rechtsstreit für erledigt.
Die Beklagte ist der teilweisen Erledigungserklärung entgegengetreten und hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt.
Unter Anführung des Bruttoerwerbskaufpreises von 49.250 € und des Bruttoverkaufspreises von 10.000 € beantragt die Klagepartei unter Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt für Recht zu erkennen:
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 39.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in € pro gefahrenem km seit dem 27.07.2012, die sich nach folgender Formel berechnet:
(49.250,00 € x 163.200 Kilometer) : 338.900 km,
Hilfsweise wird der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadensersatzes gestützt in Höhe von 15% des Kaufpreises aus 49.250,00 €.
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.822,96 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
D.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. So verfüge das Fahrzeug bereits nicht über unzulässige Abschalteinrichtungen die AGR werde erst unterhalb von etwa 10°C schrittweise reduziert, sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Die KSR sei bereits keine Abschalteinrichtung und werde auch vom KBA aufgrund des erfolgreichen Testing-Out nicht beanstandet. Es bestehe daher bereits kein Risiko einer Betriebsuntersagung, das einen Differenzschadensersatz rechtfertigen würde. Zudem biete sie für das streitgegenständliche Fahrzeug ein freiwilliges Software-Update an, das vom KBA freigegeben worden sei. Durch dieses wäre ein etwaiger Vertrauensschaden vollständig kompensiert worden; das Emissionskontrollsystem wäre durch dieses verbessert worden. Die Nichtannahme dieses Software-Updates müsse sich die Klagepartei nach § 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB schadensmindernd anrechnen lassen.
Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung; etwaige Ansprüche seien spätestens seit Ablauf des Jahres 2019 nach der regelmäßigen Verjährungsfrist verjährt, da bereits im Jahr 2016 u.a. aufgrund des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen vom 22.04.2016 und weiterer Berichte in der Tagespresse der flächendeckende Einsatz von Thermofenstern der Allgemeinheit bekannt geworden war und damit auch der Klagepartei.
E.
Der Senat hat mit den Parteien am 19.10.2023 mündlich verhandelt. Die Parteien gehen - auch unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes der Klagepartei vom 16.11.2023 - übereinstimmend davon aus, dass aufgrund der Berechtigung der Klagepartei zum Vorsteuerabzug jeweils auf die Nettokaufpreise abzustellen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufung wird im Übrigen auf das Sitzungsprotokoll, die Berufungsbegründung vom 14.03.2022, die Berufungserwiderung vom 13.05.2022, die Schriftsätze der Klagepartei vom 22.07.2022 sowie der Beklagten vom 20.12.2022 und 11.10.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. Der Klagepartei steht ein Anspruch auf Differenzschadensersatz in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe zu (Klageantrag Ziffer 1 – Hilfsantrag, dazu unter B.). Auf den großen Schadensersatz (Klageantrag Ziffer 1 – Hauptantrag, dazu unter A.) und die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziffer 2, dazu unter C.) hat sie hingegen keinen Anspruch.
Der mit dem Klageantrag Ziffer 1 – Hauptantrag – geltend gemachte große Schadensersatzanspruch in Gestalt der Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug gezogener Nutzungen und des erzielten Weiterveräußerungserlöses ist unbegründet. Ein Anspruch hierauf steht der Klagepartei weder aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (1.), noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (2.), aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (3.) oder aus einer sonstigen Anspruchsgrundlage zu.
1.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB besteht nicht, da die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (a.) von der Klagepartei nicht schlüssig behauptet werden. Zwar sieht der Senat die im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene temperaturgesteuerte AGR und KSR als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 3 Nr. 8, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 an, doch fehlt es an einem zu berücksichtigenden Vortrag der Klagepartei zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB (b.). Aus diesem Grund wird weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch ist die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich.
a.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH aaO juris Rn. 33).
Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
b.
Die Klagepartei trägt mangels tatsächlicher Anhaltspunkte in nicht zu berücksichtigender Weise ins Blaue hinein (aa.) vor, dass Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB oder Verrichtungsgehilfen im Sinn von § 831 BGB (insbesondere Ingenieure) hinsichtlich Entwicklung und/oder Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen in Gestalt einer temperaturgesteuerten AGR oder der KSR vorsätzlich gehandelt hätten, insbesondere diese wissentlich zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hätten (bb.). Der Senat erörtert insoweit im Folgenden nicht nur die von der Klagepartei konkret angeführten tatsächlichen Umstände, sondern auch solche, die ihm – worauf die Parteien hingewiesen wurden – aus vergleichbaren Verfahren bekannt geworden sind. Hierdurch wird die Klagepartei nicht benachteiligt, da die weiteren behandelten tatsächlichen Umstände hinsichtlich einer Stützung ihres Vortrages (nicht aber zu dessen Widerlegung) erörtert werden. Auch eine Benachteiligung der Beklagten ist hiermit nicht verbunden, da der Senat im Ergebnis dazu kommt, dass der Klagepartei kein Anspruch aus § 826 BGB zusteht.
aa.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung ua BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 7; BGH, Beschluss vom 14.01.2020 - VI ZR 97/19, juris Rn. 8).
Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils aaO).
Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 14.01.2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8 mwN).
bb.
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass Repräsentanten oder Verrichtungsgehilfen (insbesondere Ingenieure) der Beklagten in Bezug auf die Verwendung der AGR (2) oder der KSR (3) vorsätzlich gehandelt haben, d.h. in dem Wissen oder der billigenden Inkaufnahme, dass diese Einrichtungen unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, sind nicht ersichtlich (dazu bereits BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 1031/22, juris Rn. 17-23).
(1) Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart begründen hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln – weder von Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB noch von Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 BGB der Beklagten. Dem Senat ist aus gegenüber dem 16a. Zivilsenat erteilten Auskünften der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 (in 16a U 173/19), vom 21.10.2021 (16a U 60/19) und vom 17.11.2021 (ebenfalls 16a U 60/19) bekannt, dass sich diese strafrechtlichen Ermittlungen in persönlicher Hinsicht nicht auf Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB beziehen und – soweit sie sich gegen Mitarbeiter unterhalb der Ebene von Repräsentanten richten – mittlerweile in sachlicher Hinsicht nicht mehr auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstrecken. Denn hinsichtlich dem Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Euro 5-Fahrzeugen der Beklagten hat die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen mittlerweile mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, da sie u.a. keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 52;OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 33).
Dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG verhängt hat, begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Verhalten für die Beklagte handelnder Personen.
(2) Hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters fehlen tatsächliche Anhaltspunkte für eine unterbliebene Offenlegung gegenüber dem KBA oder ein sonstiges vorsätzliches Handeln in Bezug auf den Einsatz als unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Denn dem KBA war der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ bekannt. Dies ergibt sich u.a. aus dem bekannten Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN). Das KBA wäre daher bei unzureichenden oder gar fehlenden Angaben zu einer temperaturgesteuerten AGR nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).
(b) Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen, durch das das KBA von Nachfragen abgehalten worden wäre, oder für eine anderweitige Überlistung des KBA werden nicht vorgetragen.
(c) Raum für eine Anordnung der Vorlage der Antragsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 7; BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, juris Rn. 20 am Ende) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen.
(d) Bei einer Abschalteinrichtung, die – beim Vorliegen der äußeren Bedingungen – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – insbesondere solcher für eine manipulative Ausgestaltung – nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten und deren vorsätzlichem Handeln nicht.
(e) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104) und auch der EuGH solche Thermofenster als Abschalteinrichtungen ansieht, die nur unter der eng auszulegenden Voraussetzung des Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig sein sollen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20 und C-145/20), und damit denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 57; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 38).
(3) Auch die – unstreitig – in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene KSR lässt keinen Rückschluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Weder kann aus ihrer Nichtangabe im EG-Typgenehmigungsverfahren auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (a) noch werden tatsächliche Anhaltspunkte zu ihrer Ausgestaltung vorgetragen, die diesen Schluss zulassen ((b) und (c)).
(a) Der Umstand, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) als auch Repräsentanten (§ 31 BGB), geschlossen werden.
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Genehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei dieser um eine Abschalteinrichtung handelt und, dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit zur Zeit des Fahrzeugerwerbs, mithin vor Erhellung der Rechtslage durch den EuGH, von Repräsentanten der Beklagten oder den entwickelnden Ingenieuren ohne weiteres hätte erkannt werden müssen, werden weder von der Klagepartei vorgetragen noch sind solche anderweitig ersichtlich. Daran ändert auch eine Zertifizierung nach der DIN EN ISO 9001 nichts.
(b) Die Klagepartei behauptet lediglich ins Blaue hinein, dass die KSR auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb funktioniere (aa) oder an eine Prüfstandserkennung geknüpft sei (bb). Tatsächliche Anhaltspunkte werden hierfür nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Bedatung der Einrichtung an die Prüfbedingungen des NEFZ angelehnt ist, lässt keinen Schluss auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten zu (cc).
(aa) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die KSR im realen Fahrbetrieb – bei gleichen äußeren Bedingungen wie auf dem Prüfstand – anders funktioniere als auf dem Prüfstand des NEFZ, sind nicht ersichtlich.
Aus dem Umstand, dass nach – senatsbekannten – Auskünften des KBA, die KSR unter Prüfbedingungen eine niedrigere Kühlmitteltemperatur einregele, mit der Folge höherer AGR-Raten, aber nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde, mit der Folge geringerer AGR-Raten, kann nicht geschlossen werden, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 66; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 45). Auch lassen sich den Auskünften des KBA keine Angaben dazu entnehmen, nach Ablauf welcher konkreten Zeit und unter welchen Bedingungen der Timer die KSR in einen Modus mit einem schlechteren Emissionsverhalten versetzen soll. Zudem gibt das KBA selbst an, dass die Steuerung der KSR nicht an die Erkennung des Prüfstandes des NEFZ geknüpft, sondern lediglich an dessen Randbedingungen „angelehnt“ sei (vgl. u.a. Auskunft des KBA vom 29.03.2021 gegenüber dem Landgericht Erfurt, so bereits Senatsurteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 51).
(bb) Auch für eine behauptete Steuerung der KSR mittels einer sittenwidrigen Prüfstandserkennung, also einer Technik, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb Emissionskontrolltechniken aktiviert, welche einen gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierten Emissionsausstoß bewirken (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 27) oder für eine prüfstandsbezogene Bedatung, worunter eine Bedatung mit Parametern zu verstehen ist, die im realen Betreib praktisch in dieser Kombination nicht vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2021 – VII ZR 179/21, juris Rn. 25), werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt (vgl. dazu bereits u.a. Senatsurteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 52ff).
[1] Die Existenz einer Prüfstandserkennung in Bezug auf den NEFZ, über die jedes Fahrzeug verfügt, lässt keinen Schluss darauf zu, dass über diese auch das Emissionsverhalten des Fahrzeugs gesteuert wird, insbesondere die KSR. Denn nahezu alle Fahrzeuge verfügen heute über ein Anti-Blockier-System (ABS), ein Elektronisches Stabilitätsprogramm (ESP) oder vergleichbare Sensoren, die melden, dass das Fahrzeug sich nicht normal bewegt. Um ein Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand betreiben zu können, muss dieses daher den Rollenprüfstand von sich aus erkennen oder es muss ihm gesagt werden. Dies ist senatsbekannt (vgl. ua S. 249, 252 des Berichts des 5. Untersuchungsausschusses gem. Art. 44 GG vom 22. Juni 2017, BT-Drucks. 18/12900). Dass über diese Prüfstandserkennung auch das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gesteuert wird, folgt daraus nicht.
[2] Auch aus bei Realbetriebsmessungen ermittelten Emissionsgrenzwertüberschreitungen kann nicht auf eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges beeinflussende Prüfstandserkennung geschlossen werden. Im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich. Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 36; OLG München, Urteil vom 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 42; BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23). Dies folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten (vgl. ua Urteile des OLG Stuttgart vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 94, und vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris Rn. 60ff), wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.
An dieser Einschätzung ändert die Veröffentlichung der Leitlinien der Europäischen Kommission von Januar 2017 nichts. Diese Leitlinien richten sich an die Typgenehmigungsbehörden und zeigen auf, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise Abweichungen der Emissionen im Vergleich zu den Emissionen im NEFZ nachgegangen werden kann. Dabei differenzieren die Leitlinien zwischen verschiedenen Kategorien und empfehlen, zur Erleichterung der Bewertung der Prüfungen in den verschiedenen Kategorien, Prüfschwellen zu entwickeln, die der annehmbaren Emissionszunahme der jeweiligen Kombinationen von Schadstoffen, Technologien und Bedingungen entsprechen. Jedes Ergebnis einer Emissionsprüfung oberhalb dieser Prüfschwellen sollte als „Verdachtsfall“ eingestuft werden. In Kategorie 3, in der die Prüfungen auf der Straße durchgeführt werden und die Werte der modifizierten Parameter – weitgehend – ungesteuert sind (z. B. die Fahrzeuggeschwindigkeit in Abhängigkeit vom Verkehr sowie die Temperatur), wird ein Schwellenwert des zwei- bis fünffachen zulässigen NOx-Emissionswerts vorgeschlagen. Schon aus dieser differenzierten Ausgestaltung, ab wann – für die Prüfbehörde – von einem Verdachtsfall auszugehen ist, der erst weitere Nachfragen beim Hersteller veranlasst, folgt, dass ein reiner Realbetriebsmesswert für sich gesehen gerade noch keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung darstellt, geschweige denn für ein diesbezügliches vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. deren Mitarbeiter.
[3] Auch der Umstand, dass die beiden vorgenannten Umstände kumulativ vorliegen, lässt den Schluss auf einen Zusammenhang zwischen diesen beiden Umständen, mithin auf eine das Emissionsverhalten steuernde Prüfstandserkennung nicht zu. Denn diese beiden Umstände liegen kumulativ bei jedem Fahrzeug vor, also auch bei solchen ohne unzulässige Abschalteinrichtungen.
[4] Der Artikel des Handelsblatts vom 14.04.2019, nach dessen Recherche unter Berufung auf Erkenntnisse des KBA eine Software-Funktion in Gestalt einer speziellen Temperaturregelung, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere, mit der Folge, dass die NOx-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau blieben, nämlich unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts im NEFZ, während die Funktion im Straßenbetrieb deaktiviert und der NOx-Grenzwert von 180 mg/km deutlich überschritten werde, ist ebenfalls als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernden Prüfstandserkennung untauglich. Dieser Artikel stützt sich auf die Erkenntnisse des KBA. Das KBA hat in der Folge, nämlich mit Bescheid vom 21.06.2019, aufgrund dieser Erkenntnisse die Modelle GLK 200 CDI, GLK 220 CDI und GLK 220 CDI 4MATIC des Produktionszeitraumes 2012 bis 2015 zurückgerufen, weil es die KSR als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet hat. Dabei ist aber das KBA - wie aus dessen vorstehend angeführten Auskunft gegenüber dem Landgericht Erfurt vom 29.03.2021 ersichtlich – aber selbst der Ansicht, dass die Steuerung der KSR nicht an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist. Der Artikel kann daher als tatsächlicher Anhaltspunkt nicht weiterreichen als die Erkenntnisse des KBA, auf die er sich stützt. Entsprechendes gilt für den Artikel der Welt vom 22.06.2019.
[5] Dafür, dass die KSR an eine Prüfstandserkennung geknüpft ist bzw. unter Prüfbedingungen anders geregelt werde als im Realbetrieb, begründet auch der Beitrag des Bayerischen Rundfunk vom 10.02.2021 keinen tauglichen tatsächlichen Anhaltspunkt. In dem Artikel heißt es zwar, dass „die betroffenen Fahrzeuge eine Prüffahrt erkennen“ würden. Diese Aussage lässt sich aber der im Artikel hierzu als Beleg zitierten Auskunft des Bundesverkehrsministeriums nicht entnehmen, die wie folgt zitiert wird: „die von Daimler in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat schaltet unter Prüfbedingungen einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur (…) der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten wird“. „Unter Prüfbedingungen“, d.h. immer dann, wenn diese Bedingungen vorliegen, und nicht nur auf dem Prüfstand, schaltet die KSR in einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur der NOx Grenzwert eingehalten werde (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 29; OLG München, Urteil vom 27.10.2021 – 20 U 5499/19, juris Rn. 41). Abgesehen davon, dass diese Auskunft des Bundesverkehrsministeriums insoweit mit den bekannten Auskünften des KBA übereinstimmt, kann diese nicht zuverlässiger sein als die des KBA als der zuständigen Fachbehörde, von der das Bundesverkehrsministerium seinerseits seine Informationen erhält. Das KBA hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass die KSR nicht über eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Entsprechendes gilt auch für weitere Presseartikel. Deren Reichweite als tatsächlicher Anhaltspunkt kann nicht weitergehen, als die ihnen zugrundeliegenden Aussagen des KBA und des Bundesverkehrsministeriums.
[6] Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 12.11.2020 (LG Stuttgart 27 O 230/18) ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Es ist bereits nicht plausibel, wie der Sachverständige aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl und eines Luftmassenstroms im unteren Bereich auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will. Denn diese Parameter können so auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Abgesehen davon führt der Sachverständige eigens aus, selbst nicht beurteilen zu können, ob die von ihm beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftrete oder umgekehrt, ob eine Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich sei. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gerade nicht untersucht.
[7] Auch die weiteren Gutachten des Sachverständigen Dr. H.in denen dieser aus den von ihm für die Steuerung der KSR als relevant identifizierten Parametern in Gestalt einer geringen Motordrehzahl, einer Umgebungstemperatur zwischen 15°C und 35°C, einer Ansauglufttemperatur zwischen 15°C und 50°C und des Umstandes, dass sich das Fahrzeug unterhalb einer Höhe von 1950 Metern befindet, auf eine Prüfstandserkennung oder eine prüfstandsbezogene Bedatung schließen will, sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer die Steuerung der KSR beeinflussenden Prüfstandserkennung untauglich. Denn diese Parameter können so – auch in ihrer Kombination – auch im realen Fahrbetrieb vorkommen. Der Sachverständige hat den realen Einfluss der von ihm dargestellten Bedatung auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges zudem nicht untersucht.
[8] Mit Blick auf das in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 23.02.2022 – VII ZR 602/21) thematisierte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. wird darauf hingewiesen, dass für die Behauptung, die Steuerung der KSR erfolge über eine Erkennung der Durchführung der Vorkonditionierung zum Prüfstandtest in Gestalt einer für sechs Stunden gleichbleibenden Umgebungstemperatur zwischen 20°C und 30°C, keine tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind. Der Sachverständige H führt insoweit lediglich aus, dass die Motorstarttemperatur beim NEFZ mit der Umgebungstemperatur identisch sei und zwischen 20°C und 30°C liege. Dies ist aber nichts anderes als die Wiedergabe der Regularien der Vorkonditionierung zum NEFZ (vgl. die im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) — Einheitliche Bedingungen für die Genehmigung der Fahrzeuge hinsichtlich der Emission von Schadstoffen aus dem Motor entsprechend den Kraftstofferfordernissen des Motors, dort Ziffer 5.3.1.3. in Verbindung mit Ziffer 6.3.1. des Anhang 4a – Prüfung Typ I). Dazu, welchen Einfluss die Vorkonditionierung auf die Steuerung der KSR haben soll, trifft der Sachverständige Dr. H aber gerade keine Aussage.
Entsprechendes gilt auch mit Blick auf die Entscheidung des BGH vom 21.09.2022 (Beschluss vom 21.09.2022 – VII ZR 767/21). Denn es sind auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Steuerung des Abgasverhaltens des Fahrzeuges an eine Erkennung der Vorkonditionierung für die Prüfung Typ VI (Prüfung bei niedriger Umgebungstemperatur) nach dem Anhang 8 der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE) – Abstellen des Fahrzeuges für die Dauer von mindestens 12 Stunden und höchstens 36 Stunden bei einer Umgebungstemperatur (Durchschnittstemperatur während jeder Stunde dieses Zeitraumes) von nicht weniger als -7°C +/- 3 K und nicht mehr als -1°C (vgl. Ziffer 3.1.1. und 4.3.2. des Anhang 8) – geknüpft ist.
[9] Der Sachverständige Prof. Dr. E. stellt in seinem Gutachten vom 16.02.2021 zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet, da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich (dazu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2021 – 23 U 229/21, juris Rn. 31).
[10] Auch das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. vom 03.03.2020 (für LG Stuttgart 6 O 139/18) zu einer V-Klasse mit dem Motor OM 651 (Euro 5) begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR durch eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ gesteuert wird. Denn dies stellt der Sachverständige gerade nicht fest.
[11] Die gutachterliche Äußerung des Prof. Dr.-Ing. … bezieht sich auf ein – dem Senat unbekanntes – Gutachten zum Motor EA 288 der Volkswagen AG. Dem Senat ist – aufgrund Vorlage (auch) in anderen Verfahren – nur die Seite 24 bekannt. Soweit darauf abstellt wird, der Sachverständige habe sich auch zu der von der Beklagten eingesetzten KSR geäußert, wonach die Beklagte die KSR an die Erkennung eines Abgastests gekoppelt habe, lässt sich dies weder der zitierten Passage noch dem vorgelegten Gutachtenauszug entnehmen. Auch ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände der Sachverständige zu dieser Aussage kommt.
[12] Der Sachverständige L. (Gutachten vom 13.04.2021) hat sich bei seiner Begutachtung auf einen Vergleich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im Realbetrieb beschränkt und aus der dabei ermittelten Grenzwertüberschreitung um den Faktor von 4,84 auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung geschlossen. Dies ist aus den vorstehend dargestellten Gründen (bb) untauglich.
[13] Auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. P. vom 12.02.2020 begründet keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine das Emissionsverhalten des Fahrzeuges steuernde Prüfstandserkennung zum Einsatz kommt. Denn in dem Gutachten wird der Einfluss von Außentemperaturen auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges dargestellt. Außentemperaturen zwischen 20°C bis 30°C kommen aber auch im realen Fahrbetrieb vor. Dass diese Bedingungen im Realbetrieb nicht stets vorliegen, ist unerheblich.
[14] Aus dem Gutachten des Sachverständigen D. vom 28.09.2020 zu einem nach der Schadstoffklasse Euro 6 typgenehmigten Fahrzeug der Beklagten mit der Bezeichnung E 350 T mit dem Motor OM 642 können bereits mangels einer Vergleichbarkeit des untersuchten Fahrzeuges mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Schlüsse für letzteres gezogen werden. Die Schadstoffklasse Euro 6 verlangt bei Diesel-Pkw insbesondere die Einhaltung erheblich strengerer NOxGrenzwerte (80mg/km) als die Schadstoffklasse Euro 5 (180mg/km) (vgl. Verordnung (EG) Nr. 715/2007, Anhang I Tabellen 1 und 2). Dies hat konkrete Auswirkungen auf die unterschiedliche Auslegung der Motoren. So verfügen Euro 6Fahrzeuge meist über einen SCR-Katalysator, während Euro 5-Fahrzeuge nicht mit einem solchen ausgestattet sind (vgl. ua OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 54; Urteil vom 14.12.2020 – 16a U 155/19, juris Rn. 56; Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 91). Bereits aufgrund dieser Unterschiede handelt es sich mit Blick auf das Emissionsmanagement erkennbar um nicht miteinander vergleichbare Aggregate.
(cc) Der Umstand, dass die KSR nach Auskunft des KBA an die Randbedingungen des NEFZ „angelehnt“ sein soll, lässt ebenfalls keinen Schluss auf ein vorsätzliches Handeln zu. Aus einer auf dem Prüfstand und im Realbetrieb bei jeweils identischen Betriebsbedingungen in gleicher Weise arbeitenden Einrichtung (selbst, wenn das nur in 11% aller Realfahrten der Fall wäre, so BGH, Beschluss vom 30.05.2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 4) kann – bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – nicht geschlossen werden, dass der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich erfolgt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27; BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30;BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS, 38651 Rn. 19, 24). Ob das auch gilt, wenn die die KSR steuernden Parameter „exakt“ auf die Randbedingungen des Prüfstandes des NEFZ abstimmt sind (bislang vom BGH offengelassen, vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 20) oder als „prüfstandsbezogen“ anzusehen sind, muss hier – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Bedatung – nicht entschieden werden. Denn der Aussage des KBA, die Bedatung sei an die Bedingungen des NEFZ „angelehnt“, kann nicht entnommen werden, dass diese Bedingungen in Kombination im realen Fahrbetrieb praktisch nicht vorkommen.
(c) In einem solchen Fall, in dem keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Emissionsverhalten des Fahrzeugs an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist und/oder auf dem Prüfstand – bei gleichen äußeren Bedingungen – grundsätzlich in anderer Weise funktioniert als im realen Fahrbetrieb, sowie dem Umstand, dass die Frage der Zulässigkeit (relevant im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) nicht ohne Weiteres eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30 mwN und BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 321/20, juris Rn. 30 mwN, jeweils zum Thermofenster; sowie BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26 zur KSR).
(4) Auch die weiteren Umstände sind als tatsächliche Anhaltspunkte für eine Repräsentantenkenntnis oder ein vorsätzliches Verhalten von Verrichtungsgehilfen in Bezug auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ungeeignet.
(a) Die Pressemitteilungen der Europäischen Kommission vom 05.04.2019 und vom 08.07.2021 sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für eine Kenntnis von Repräsentanten von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp untauglich. Die Pressemitteilung bezieht sich auf den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen im Zeitraum 2006 bis 2014 zwischen namhaften deutschen Automobilherstellern, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, betreffend der AdBlue-Dosierstrategien und der Größen der AdBlue-Tanks. Das streitgegenständliche Fahrzeug kann von dieser Absprache nicht betroffen sein, weil es als Euro 5-Fahrzeug weder über einen SCR-Katalysator noch über einen AdBlue-Tank verfügt.
(b) Auch aus einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 lässt sich weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch für ein diesbezüglich vorsätzlich sittenwidriges Handeln von Mitarbeitern der Beklagten ableiten. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, unzutreffend (s.o.) und auch zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.
(c) Die US-Ermittlungen begründen ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt in Bezug auf die EU-Modelle. Unabhängig davon, dass ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht einmal dargelegt wird, kann aufgrund der regulatorischen Unterschiede zwischen Europa und den USA und den hieraus folgenden unterschiedlichen Anforderungen an die Fahrzeug- und Motorenhersteller von möglichen Manipulationen in US-Fahrzeugen nicht auf solche in EU-Fahrzeugen geschlossen werden.
(d) Aus den von der Deutschen Umwelthilfe (DUH) am 17.11.2022 veröffentlichten Papieren der Robert Bosch GmbH, in Gestalt von „Info-1“ („Sensible Funktionen @ DGS-EC hinsichtlich behördenkonformer Applikation V1.2; 02.10.2015“), „Info-2“ („CDQ0306 (Besondere Merkmale)“) und „Info-3“ (Protokoll über Termin vom „14.9.06, 13.00 Uhr-16.30 Uhr“, Thema „Durchsprache SCR-Funktionen“) ergeben sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten oder Mitarbeitern (insbes. Ingenieuren) der Beklagten in Bezug auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Dies folgt bereits daraus, dass sich die vorgenannten Papiere allein mit der Bedatung der Motorsteuerungssoftware in Bezug auf die Abgasnachbehandlung (insbes. SCR) befassen, über die das streitgegenständliche Euro 5-Fahrzeug aber überhaupt nicht verfügt.
2.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet ebenfalls mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten aus.
3.
Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist auf den sog. Differenzschadensersatz in Höhe von 5% bis 15% des Kaufpreises des Fahrzeuges beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn 73-75). Der von der Klagepartei mit dem Hauptantrag begehrte große Schadensersatz kann nach dieser Anspruchsgrundlage nicht begehrt werden.
Der mit dem Klageantrag Ziffer 1 – Hilfsantrag – geltend gemachte Differenzschadensersatz ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Anspruch steht der Klagepartei aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu (1.), wobei diesen der Senat nach § 287 ZPO mit 10% des – unstreitig anzusetzenden – Netto-Kaufpreises bemisst (2.). Die Klagepartei hat sich vorliegend im Rahmen der Vorteilsausgleichung weder den Veräußerungserlös und die gezogenen Nutzungen schadensmindernd anrechnen lassen, da diese den objektiven Fahrzeugwert vorliegend nicht erreichen, noch das von der Beklagten angebotene Software-Update (3.). Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht (4.).
Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unter Berücksichtigung der unionsrechtskonformen Auslegung der Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der zugrundeliegenden Rahmenrichtlinie 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21) ist begründet, da das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages über zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 verfügte (a.), so dass die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeuges eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 34). Dabei handelte die Beklagte allerdings nur hinsichtlich der KSR schuldhaft (b.).
Das Fahrzeug hat zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages – unstreitig – zwei Abschalteinrichtungen im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 aufgewiesen, eine temperaturgesteuerte AGR (sog. Thermofenster) (aa.) und eine KSR (bb.). Für darüberhinausgehende weitere Abschalteinrichtungen sind tatsächliche Anhaltspunkte nicht ersichtlich.
Die temperaturgesteuerte AGR stellt bereits auf Grundlage des Vortrages der Beklagten eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar, da die AGR bereits bei Außentemperaturen unterhalb von +10°C reduziert wird.
(1) Die AGR muss als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Andernfalls handelt es sich um eine Abschalteinrichtung. Diese normalen Betriebsbedingungen umfassen die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 40), so dass zu ihnen insbesondere der Temperaturbereich gehört, der im Gebiet der Europäischen Union üblicherweise vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 50). Dieser reicht nach gegenüber den Parteien in der Berufungsverhandlung offengelegten Auffassung des Senats von -15°C bis +40°C (so auch Senatsurteil vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, juris Rn. 31, 80; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 267, 274).
Danach handelt es sich bei der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befindlichen AGR, die nach dem Vortrag der Beklagten bereits ab Außentemperaturen unterhalb von +10°C reduziert wird, um eine Abschalteinrichtung.
(2) Diese Abschalteinrichtung ist auch unzulässig im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Voraussetzungen der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 genannten Ausnahmetatbestände, unter denen eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, lassen sich dem Vortrag der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 54) nicht entnehmen. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 (aa) – auf den sich die Beklagte hier maßgeblich beruft – lassen sich ihrem Vortrag nicht entnehmen (bb).
(a) Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 62; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 310) voraus, dass eine Notwendigkeit [3] der Einrichtung zum Schutz des Motors [2] vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist [1].
[1] Die Begriffe „Unfall“ und „Beschädigung“ in diesem Sinn sind dahin auszulegen, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach dieser Bestimmung zulässig zu sein, notwendig sein muss, um den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20, Rn. 72, 73), was voraussetzt, dass unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall bestehen, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20, Rn. 67). Die bloße Verschmutzung und ein Verschleiß des Motors können daher nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 65; EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, Rn. 110; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 302).
[2] Auch der Begriff „Motor“ ist eng auszulegen. AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter sind z.B. vom Motor im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes getrennte Bauteile (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 63; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 300).
[3] Notwendig im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes ist eine Abschalteinrichtung zum Motorschutz zudem nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abzuwenden, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20 Rn. 77, 78; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67). Um notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zu sein, darf es sich zudem nicht so verhalten, dass die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, Rn. 65f).
(b) Dem Vortrag der Beklagten lassen sich diese Anforderungen nicht entnehmen.
[1] Sie hat hierzu vorgetragen, im Fall einer Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen, was zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen, weshalb es zum Schutz des Motors erforderlich sein könne, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren.
[2] Mangels einer konkreten Darlegung kann dem Vortrag der Beklagten weder entnommen werden, ob die von ihr behaupteten Ablagerungen an Bestandteilen erfolgen sollen, die nach der vorstehend engen Definition des Motors überhaupt diesem zuzurechnen sind. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei den befürchteten Ablagerungen nicht lediglich um bloße Verschmutzungen oder einen Verschleiß des Motors handelt, was nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden kann. Zudem fehlt eine Darlegung einer Kausalkette für hieraus entstehende unmittelbare Risiken für den Motor, die beim Fahren eine konkrete Gefahr hervorrufen und dass zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um diese zu verhindern.
Auch die KSR – ebenfalls auf Grundlage der eigenen Beschreibung durch die Beklagte – stellt eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar (1), die auch unzulässig ist (2).
(1) Die KSR ist nicht nur eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (b) sondern bereits ein unzulässiges Emissionskontrollsystem im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (a).
(a) Der Hersteller hat nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sicherzustellen, dass die ergriffenen technischen Maßnahmen die Emissionen während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs und bei normalen Nutzungsbedingungen, also auch bei betriebswarmen Motor, wirksam begrenzen. Hierzu hat er das Fahrzeug nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 entsprechend auszurüsten (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 232).
Diesen Anforderungen genügt die KSR aufgrund ihres begrenzten Wirkbereiches nicht. Nach der zugrunde gelegten Darstellung der Beklagten wird bei der KSR die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat (von 95°C) unter bestimmten Betriebsumständen auf 70° C abgesenkt, wodurch eine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, welche zu einer langsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden kühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase – Fahren mit betriebswarmen Motor – zu den Bedingungen des normalen Betriebs im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 gehören, handelt es sich aus diesem Grund bereits um ein nicht zulässiges Emissionskontrollsystem. Anhaltspunkte dafür, dass das durch die KSR optimierte Emissionsverhalten jenseits der Warmlaufphase, also bei betriebswarmen Motor, durch andere Einrichtungen aufrechterhalten wird, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
(b) Die KSR ist darüber hinaus – innerhalb ihres begrenzten Wirkbereich – auch mit einer Abschaltbedatung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 versehen. So ist diese bereits bei bestimmten Umgebungslufttemperaturen außerhalb eines Bereichs von +15°C bis +35°C nicht aktiv (vgl. Seite 31 des Schriftsatzes der Beklagten vom 20.08.2021), was schon für sich genommen – und ungeachtet der weiteren (De)Aktivierungsbedingungen – zu einer Einordnung als Abschalteinrichtung führt (so der Senat bereits im Urteil vom 09.11.2023 – 24 U 14/21, juris Rn. 89ff).
(c) Der Einwand der Beklagten, die KSR erfülle bereits tatbestandlich nicht die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Parameter Kühlmittelsolltemperatur, auf den allein eingewirkt werde, kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, sondern ein solcher der Motorkühlung, greift nicht durch. Denn durch die Einwirkung auf den Parameter Kühlmittelsolltemperatur wird mittelbar (Kausalkette: frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes führt zu einer Verzögerung der Erwärmung des Motors, was wiederum zur Folge hat, dass höhere AGR-Raten über einen längeren Zeitraum möglich sind, als dies bei einem sich andernfalls schneller erwärmenden Motor) – von der Beklagten gerade bezweckt – auf das Emissionskontrollsystem in Gestalt der AGR-Raten eingewirkt. Zumindest weil diese Folge von den entwickelnden Ingenieuren bei der Beklagten intendiert gewesen war, steht die Mittelbarkeit der Einwirkung der Annahme einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht entgegen.
(2) Zulässigkeitsgründe im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sind nicht ersichtlich. Die von der Beklagten angeführten Gefahren der Ölverdünnung, des Verlusts der Schmierfähigkeit und von Ablagerungen an den Wänden der Abgasrückführung erfüllen die Ausnahmetatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht. Auf die vorstehenden Ausführungen bei der AGR kann insoweit Bezug genommen werden. Zudem sind Einrichtungen, die aufgrund ihres begrenzten Wirkbereiches insbesondere verhindern, dass aus dem mit ihrer Hilfe im Rahmen des NEFZ gezeigten Emissionsverhaltens auf das im normalen Fahrbetrieb geschlossen werden, bereits aus diesem Grund unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 51). Dass die KSR zur Einhaltung der Grenzwerte bei der NEFZ-Prüfung nicht erforderlich ist, begründet auch keinen Ausnahmetatbestand im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. c VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 51 zur „Grenzwertkausalität“).
Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 59). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 61).
Die Beklagte beruft sich sowohl hinsichtlich des Einsatzes der temperaturgesteuerten AGR als auch hinsichtlich der KSR auf einen solchen unvermeidbaren Verbotsirrtum (aa.). Von dessen Voraussetzungen kann sich der Senat vorliegend zwar hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR überzeugen im Sinn von § 286 ZPO (bb.), nicht aber hinsichtlich des Einsatzes der KSR (cc.), sodass bezüglich letzterer von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten auszugehen ist.
Unvermeidbarer Verbotsirrtum:
(1) Voraussetzung des Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, juris Rn. 53ff; BGH, Urteil vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, juris Rn. 38; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 44 mwN).
(2) Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urteil vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, juris Rn. 22; BGH, Urteil vom 12.05.1992 – VI ZR 257/91, juris Rn. 20). Da der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt, sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Soweit sich der Schuldner nicht auf eine tatsächlich oder hypothetisch erteilte behördliche Genehmigung stützt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff), muss er die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 19).
Hinsichtlich der Verwendung der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) – in der konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hat sich die „Beklagte“ (in Gestalt ihrer Mitarbeiter und Repräsentanten) in Bezug auf die Zulässigkeit dieser Einrichtung nach Überzeugung des Senats in einem Verbotsirrtum (1) befunden, der auch unvermeidbar (2) gewesen war. Hinsichtlich des Einsatzes des Thermofensters und der hieraus insoweit folgenden Unrichtigkeit der erteilten Übereinstimmungsbescheinigung liegt daher kein schuldhaftes Verhalten vor – weder ihrer Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) noch ihrer Repräsentanten (§ 31 BGB).
(1) Zum Verbotsirrtum bei der AGR:
(a) Als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 61; BGH, Urteil vom 10.07.2023 – VIa ZR 1119/22, juris Rn. 20ff; BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 22). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 41 mwN). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen.
(b) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“. Auf die Darlegung subjektiver Vorstellungen einzelner Mitarbeiter, wie vom OLG Karlsruhe (vgl. Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 145ff) verlangt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Anders wäre es nur, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden wären, dass einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entgegenstehende Umstände bekannt gewesen wären und damit die Möglichkeit bestünde, dass diese Umstände aufgrund eines Organisationsverschuldens zur Kenntnis der relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten gelangt wären. Solche sind aber weder vorgetragen noch dem Senat anderweitig bekannt.
(c) Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlegen waren.
[1] So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN).
[2] Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen VW Touareg, Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe.
[3] Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (so u.a. festgestellt im Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 48).
[4] Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht.
Nach Würdigung dieser Umstände steht daher zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen auch im Erwerbszeitpunkt noch davon ausgingen, dass das streitgegenständliche Thermofenster, wie von ihnen angeführt, erlaubt war.
(2) Zur Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei der AGR:
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff).
(b) Ob im Streitfall, wie die Beklagte geltend macht, von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen ist, nachdem das Thermofenster im Rahmen der erteilten EG-Typgenehmigung vom KBA seinerzeit nicht beanstandet worden war – obwohl dem KBA dessen Vorhandensein bereits damals bekannt gewesen war, (möglicherweise) ohne Kenntnis von dessen konkreter Ausgestaltung, kann insoweit offenbleiben. Denn der Verbotsirrtum der Beklagten wäre auch dann unvermeidbar, wenn man nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte. Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster (in seiner konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages) auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 66). Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf der Grundlage vorstehend dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welche sich erst nach den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt geändert hat (vgl. auch Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 65).
cc.
Hinsichtlich des Einsatzes der KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug und der hieraus folgenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung ist hingegen von einem schuldhaften Verhalten der „Beklagten“ auszugehen. Der Senat kann sich insoweit bereits nicht von einem Irrtum überzeugen. Ausführungen zu einer Vermeidbarkeit sind daher nicht veranlasst.
(1) Der Senat kann sich bereits keine Überzeugung dazu bilden, dass sich Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) und mit der KSR befasste Mitarbeiter der Beklagten (§ 831 BGB) in einem Irrtum befunden haben, zumal es den Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) im Rahmen ihrer Organisationspflichten oblegen hatte Sorge dafür zu tragen, dass alle notwendigen verfügbaren Informationen auch ihren Mitarbeitern zur Verfügung gestanden hatten (siehe obige Darstellung).
Einen beachtlichen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der KSR hat die Beklagte schon nicht dargelegt, worauf der Senat die Beklagte hingewiesen hat. Ihrem Vortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit der auch vorliegend von der Beklagten vertretenen unzutreffenden Rechtsansicht überzeugt haben wollen, was mit Blick auf das – bestrittene – Vorliegen eines auf die KSR bezogenen Rechtsirrtums aber erforderlich gewesen wäre.
Denn anders als beim Thermofenster fehlen für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten. Das Thermofenster war flächendeckend von nahezu allen namhaften Herstellern von Dieselfahrzeugen eingesetzt worden und war dabei sowohl in Fachkreisen als auch dem KBA bekannt gewesen, wobei letzteres dieses auch seit Jahren in ständiger Genehmigungspraxis nicht beanstandet hatte. Im Gegensatz dazu fehlt für die KSR, insbesondere für den hier relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages, ein vergleichbarer, den Schluss auf die Zulässigkeit der Technik ermöglichender Vertrauenstatbestand.
(2) Zudem hätte bereits die von ihr selbst dargelegte Ausgestaltung der KSR den Mitarbeitern der Beklagten Anlass geben müssen, die rechtliche Zulässigkeit dieser Einrichtung kritisch zu prüfen.
(a) Da die KSR in ihrer Wirkweise auf die Warmlaufphase des Motors begrenzt ist, genügt sie erkennbar nicht Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Den von der Beklagten eingenommenen Rechtsstandpunkt, die KSR unterfalle diesen Regeln bereits deshalb nicht, weil die Kühlmittelsolltemperatur, auf die allein eingewirkt werde, nicht zum Emissionskontrollsystem gehöre, hätten ihre Verantwortlichen vor diesem Hintergrund in zuverlässiger Weise absichern müssen. Dass dies geschehen ist, man sich insbesondere mit der gegenteiligen zutreffenden Rechtsansicht (mittelbare Einwirkung, zumal gewollt, reicht aus) auseinandergesetzt hat, ist nicht ersichtlich.
(b) Daneben hätte der Umstand, dass die KSR gerade in der NEFZ-Prüfung ein optimiertes Emissionsverhalten, das das Fahrzeug im weiteren Fahrbetrieb (bei betriebswarmen Motor) nicht mehr aufrechterhalten kann, – ungeachtet des Umstandes, dass die Steuerung der KSR (nach den bisher dem Senat bekannten Auskünften des KBA) nicht an eine Prüfstandserkennung gekoppelt sein soll, sondern unter vergleichbaren Fahrbedingungen auch im normalen Fahrbetrieb funktionieren soll – Anlass zu einer rechtlichen Absicherung dieser Einrichtung dahingeben müssen, ob es sich dabei um eine verbotene Einrichtung handelt.
(c) Die KSR war zudem – nach Kenntnis des Senats – allein von der Beklagten eingesetzt worden, sodass es mangels bestehender Erfahrungen hinsichtlich der rechtlichen Behandlung zudem nahegelegen hätte, eine Einschätzung des KBA als der zuständigen Genehmigungsbehörde einzuholen (unabhängig von der Frage einer Pflicht, die KSR im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens anzugeben). Dies ist aber weder vor noch bei Beantragung der EG-Typgenehmigung geschehen.
Die Beklagte haftet der Klagepartei sonach auf Ersatz des Differenzschadens, welcher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – vorbehaltlich einer im Einzelfall vorzunehmenden Vorteilsausgleichung – auf eine Bandbreite zwischen 5 und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 73; BGH, Urteil vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 34). Für die gemäß § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung des Schadens innerhalb dieser Bandbreite sind die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen Betrachtung zu gewichten. Dabei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, welches Ausmaß an behördlichen Anordnungen auf Grund der festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung droht und wie groß die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Anordnungen ist, welches Gewicht dem festgestellten Verstoß des Herstellers bezogen auf das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte zukommt und schließlich mit welchem Verschuldensgrad der Hersteller den Verstoß verwirklicht hat.
Hiervon ausgehend erscheint dem Senat die Bemessung des Schadens im vorliegenden Fall mit 10% des Kaufpreises als sachgerecht, da es sich um einen mit Blick auf die genannten Kriterien durchschnittlichen Fall handelt. Besondere Umstände, welche diesen Fall in die eine oder andere Richtung gegenüber anderen Fällen hervorheben würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Daraus folgt, dass der Differenzschaden vorliegend mit 4.138,66 € zu bemessen ist (§ 287 ZPO).
Im Rahmen der Vorteilsausgleichung (a.) wirken sich vorliegend die gezogenen Nutzungen, vom Senat auf Basis einer üblicherweise zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km ermittelt (b.), zusammen mit dem erlangten Weiterverkaufserlös nicht schadensmindernd aus, da sie in der Summe den objektiven Fahrzeugwert nicht erreichen (c.). Auch das angebotene, aber nicht aufgespielte, Software-Update muss sich die Klagepartei nicht schadensmindernd anrechnen lassen (d.).
Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGH st. Rspr. ua, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 65). Sowohl beim Differenz-Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV: BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; zu § 826 BGB: BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22). Erreichen sie den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden. Dem vollständigen Wegfall des Schadens stehen auch die Grundsätze des Unionsrechts nicht entgegen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris Rn. 12 mwN).
Die Bewertung der gezogenen Nutzungen schätzt der Senat auf Basis der vom Bundesgerichtshof für zulässig erachteten Methode der linearen Wertminderung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 07.11.2022 – VIa ZR 325/21, juris Rn. 25) gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (ebenfalls von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend – Fundstellen jeweils juris: BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, Rn. 3; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2020 – 12 U 449/19, Rn. 36; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2020 – 2 U 249/19, Rn. 56; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.05.2021 – 9 U 17/21, Rn. 49; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2021 – 16a U 718/20, Rn. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 81; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.03.2021 – 23 U 728/21, Rn. 7; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, Rn. 108; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19, Rn. 129).
Bei der Einschätzung der Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020 Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19, juris Rn. 58). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom KBA veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. juris 128). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 72). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, juris Rn. 82).
Weiter legt der Senat bei seiner Schätzung des Wertes der gezogenen Nutzungen auf Basis der – vom Bundesgerichtshof anerkannten – Methode der linearen Wertminderung den von der Klagepartei tatsächlichen gezahlten Kaufpreis zugrunde und nicht den um den Differenzschadensersatz reduzierten objektiven Fahrzeugwert. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass wenn sich dieses wertbestimmende Risiko bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, dieser Umstand auch im Wege der im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorzunehmenden Vorteilsausgleichung Berücksichtigung zu finden hat (BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 20).
c.
Ausgehend von der Laufleistung im Zeitpunkt der Weiterveräußerung von 174.300 km und dem insoweit unstreitig anzusetzenden Nettokaufpreis von 41.386,55 € ergeben sich gezogene Nutzungen in Höhe von 28.272,44 € (= 41.386,55 € x (174.300 km - 11.100 km) / (250.000 km - 11.100 km)). Zusammen mit dem von der Klagepartei im Wege der Weiterveräußerung realisierten Restwert des Fahrzeuges in Höhe von 8.403,36 € (Netto-Verkaufserlös) ergibt dies in der Summe einen Betrag, der den objektiven Fahrzeugwert (Nettokaufpreis abzüglich Differenzschadensersatz, 10% vom Kaufpreis) nicht erreicht, mit der Folge, dass insoweit der Differenzschadensersatz durch diese Vorteile nicht geschmälert wird (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80).
d.
Auch das angebotene Software-Update muss sich die Klagepartei – unabhängig davon, ob eine derartige Verpflichtung aus § 242 BGB oder § 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB folgt – bereits deshalb nicht schadensmindernd anrechnen lassen, weil die Beklagte die Darlegung dafür schuldig geblieben ist, dass es sich bei dem Software-Update um ein solches handelt, durch das die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert wird.
Mit einem Software-Update kann eine Schadensminderung im Wege der Vorteilsausgleichung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80). Dafür, dass das von der Beklagten angebotene Software-Update diese Voraussetzungen erfüllt, insbesondere neben einer Entfernung der KSR auch das Thermofenster auf eine unbeschränkte Wirksamkeit der AGR im Rahmen normaler Betriebsbedingungen aufgeweitet hat, fehlt jeglicher konkreter Vortrag. Der Senat sieht von normalen Betriebsbedingungen einen Außentemperaturbereich von 15°C bis +40°C als umfasst an – wie mit der Beklagten in der Berufungsverhandlung erörtert (vgl. auch Senatsurteil vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, juris Rn. 31, 80). Gleichwohl hat die Beklagte hierzu keinen Vortrag gehalten.
4.
Soweit sich die Beklagte auch mit Blick auf die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung beruft, verfängt dies nicht. Die Haftung knüpft entscheidend an das Vorliegen der Kühlmittelsolltemperaturregelung an. Zu welchem Zeitpunkt der Kläger von der KSR in verjährungsrechtlich relevanter Weise Kenntnis erlangt haben soll, trägt die hierfür darlegungsbelastete (etwa BGH, Urteil vom 03.09.2020 – III ZR 136/18, NJW 2021, juris 765 Rn. 55) Beklagte nicht vor. Für eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis der Klagepartei von auf die KSR bezogenen Umständen ist im Übrigen auch nichts ersichtlich, nachdem selbst das KBA erst deutlich nach Bekanntwerden des „Dieselskandals“ von der KSR erfahren hat.
Auf die mit dem Klageantrag Ziffer 2 geltend gemachte Erstattung der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung hat die Klagepartei keinen Anspruch. Die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung können nur dann eine erstattungsfähige Schadensposition sein, wenn die Klagepartei ihrem Prozessbevollmächtigten nicht bereits unbedingten Klagauftrag erteilt hatte. In letzterem Fall wäre die vorprozessuale Korrespondenz als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten (BGH, Urteil vom 15.08.2019 – III ZR 205/17, juris Rn. 43; OLG Dresden, Urteil vom 04.11.2020 – 1 U 995/20, juris Rn. 47; OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, juris Rn. 88). Zu dieser Voraussetzung hat die Klagepartei nicht vorgetragen, die Klage ist insoweit unschlüssig geblieben. Ungeachtet des Umstandes, dass die Voraussetzungen des § 826 BGB nicht vorliegen, ergibt sich aus dem als Anlage K1b vorgelegten Anspruchsschreiben vom 19.09.2019 gegenüber der Beklagten, dass vorgerichtlich lediglich der große Schadensersatz geltend gemacht worden war, nicht aber der Differenzschadensersatz. Auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann der Anspruch nicht gestützt werden, weil das Interesse keinen Vermögensnachteil in Form von Rechtsverfolgungskosten zu erleiden von den § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht geschützt (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 14/22, juris Rn. 10, 13). Es fehlt somit an dem für eine Haftung erforderlichen Schutzzweckzusammenhang, welcher voraussetzt, dass der geltend gemachte Schaden durch die verletzte Norm verhütet werden soll (etwa: BGH, Urteil vom 07.07.2015 – VI ZR 372/14, juris Rn. 26 mwN).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Obsiegen der Klagepartei mit dem erstmals in der Berufungsinstanz begehrten Differenzschadensersatz wirkt sich auch auf die Kostenverteilung in erster Instanz aus (vgl. BGH, Urteil vom 29.1.1957 – VIII ZR 204/56, NJW 1957, 543).
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor; die erheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits geklärt (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 130 OWiG
§ 142 ZPO
§ 287 ZPO
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a VO
Art. 44 GG
Art. 3 Nr. 10, 5 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO
Art. 4 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. c VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1957, 543
30 O 33/21
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 97/19
16a U 173/19
16a U 60/19
16a U 158/19
16a U 138/19
III ZR 202/20
VII ZR 190/20
XI ZR 277/05
24 U 115/22
VI ZR 889/20
VII ZR 179/21
23 U 229/21
20 U 5499/19
VI ZR 128/20
16a U 228/19
16a U 202/19
27 O 230/18
VII ZR 602/21
VII ZR 767/21
6 O 139/18
16a U 196/19
16a U 155/19
VII ZR 99/21
VII ZR 321/20
24 U 103/22
3 A 113/18
24 U 14/21
24 U 2504/22
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
4 StR 742/95
6 StR 133/22
VIII ZR 255/82
VI ZR 257/91
X ZR 157/05
III ZR 267/20
8 U 86/21
III ZR 139/67
VIII ZR 196/14
12 U 449/19
2 U 249/19
9 U 17/21
16a U 718/20
16a U 71/20
23 U 728/21
13 U 37/19
7 U 445/18
4 U 235/19
45 U 22/19
9 U 202/19
III ZR 136/18
III ZR 205/17
1 U 995/20
VI ZR 372/14
VIII ZR 204/56