Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-25, Aktenzeichen 13 K 4740/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:1025.13K4740.09.00

Tenor:
Der Beklagte wird verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlagen des Typs F. F1. -00 vom 8./17. August 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden, die Klägerin zur Hälfte und der Beklagte und die Beigeladene jeweils zu einem Viertel.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen. Ein Vorgängerunternehmen hatte unter dem 26. Mai 2003 die Genehmigung erhalten, in der Gemarkung P. (Flur 0, Flurstücke 0 und 0) vier Windenergieanlagen des Typs F. F1. -00/0.00 (Nennleistung 600 kW, Rotordurchmesser 44 m) zu errichten und zu betreiben. Der Standort befindet sich in einem Gebiet, das im Flächennutzungsplan der Beigeladenen als eine von insgesamt drei Konzentrationszonen für Windenergieanlagen ausgewiesen war. Nachdem die Genehmigung auf die Klägerin übergegangen war, beantragte sie mit Schreiben vom 8. August 2005 eine Änderungsgenehmigung für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen des neueren Anlagentyps F. F1. -00 mit einem Rotordurchmesser von 48 m und einer Nennleistung von 800 kW. Das Genehmigungsverfahren wurde vom Staatlichen Umweltamt Köln für die Bezirksregierung Köln bearbeitet und nach Ergänzung der Antragsunterlagen im Oktober 2005 in die Behördenbeteiligung gegeben. Die Fachbehörden hatten keine wesentlichen Einwände gegen das Vorhaben. Die Beigeladene meldete jedoch verschiedene Bedenken an, was von dem Staatlichen Umweltamt Köln als Verweigerung des nach § 36 BauGB erforderlichen Einvernehmens gewertet wurde. Die Kommunalaufsichtsbehörde wurde daraufhin im Januar 2006 gebeten, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen. Bevor eine Entscheidung hierüber getroffen wurde, erteilte die Beigeladene mit Schreiben vom 16. März 2006 ihr Einvernehmen mit dem geplanten Vorhaben. Zugleich teilte sie jedoch mit, dass sie für das Vorhabengebiet die Aufstellung eines Bebauungsplans und eine zweijährige Veränderungssperre beschlossen habe. Die Beigeladene stellte später klar, dass das unter dem 16. März 2006 erteilte Einvernehmen nicht so zu verstehen sei, dass damit auch einer Ausnahme von der am 18. März 2006 in Kraft getretenen Veränderungssperre zugestimmt werde. Die Klägerin wurde daraufhin informiert, dass eine Genehmigung nicht mehr möglich sei.
Auf Anfrage der Bezirksregierung, die die Bearbeitung des Genehmigungsverfahrens Ende 2006 übernommen hatte, ob angesichts der Veränderungssperre an dem Genehmigungsantrag festgehalten werde, teilte die Klägerin im März 2007 mit, dass sie an dem Vorhaben festhalte, aber den Antrag auf eine aktuellere Anlagentechnik umstellen wolle. Neue Antragsunterlagen wurden von der Klägerin in der Folgezeit aber nicht eingereicht.
Nach Auslaufen der Veränderungssperre im März 2008 beschloss die Beigeladene eine erneute Veränderungssperre für das Plangebiet, die am 20. Juni 2008 bekanntgemacht wurde. Die Bezirksregierung fragte bei der Beigeladenen an, ob das Einvernehmen zu einer Ausnahme von der Veränderungssperre erteilt werde. Dies wurde von der Beigeladenen schließlich im November 2008 abgelehnt.
Die Klägerin teilte unter dem 19. Januar 2009 mit, dass nunmehr an dem ursprünglichen Antrag von August 2005 festgehalten werden solle, und bat darum, von einer Bescheidung des Genehmigungsantrags bis zum Außerkrafttreten der Veränderungssperre abzusehen. Die Bezirksregierung bestätigte, dass der Antrag ohne die Veränderungssperre genehmigungsfähig wäre, wenn noch Unterlagen zu den Grenzabstandsberechnungen und den voraussichtlichen Rückbaukosten vorgelegt würden. Mit Schreiben vom 30. April 2009 übersandte die Klägerin die angeforderten Unterlagen.
Im Juni 2009 teilte die Beigeladene mit, dass das im Rahmen der Bauleitplanung in Auftrag gegebene faunistisch-artenschutzrechtliche Gutachten zu dem Ergebnis gekommen sei, dass in unmittelbarer Nähe zum geplanten Standort der Windenergieanlagen ein Grauammervorkommen festgestellt worden sei. Da Grauammern in Nordrhein-Westfalen als von Aussterben bedroht eingestuft seien und zu den Vogelarten gehörten, die am häufigsten mit Windenergieanlagen kollidierten, werde die Bauleitplanung aufgegeben. Es werde ein Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplans eingeleitet werden, um die ausgewiesene Konzentrationsfläche für Windkraftanlagen ersatzlos aufzuheben. Die Bezirksregierung teilte der Klägerin daraufhin unter dem 15. Juni 2009 mit, dass die neuen artenschutzrechtlichen Bedenken auch im Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen seien. Die Klägerin forderte die Bezirksregierung im Gegenzug mit Schreiben vom 18. Juni 2009 auf, die beantragte Genehmigung zu erteilen, da sie bereits festgestellt habe, dass das Vorhaben abgesehen von der Veränderungssperre genehmigungsfähig sei.
Am 25. Juli 2009 hat die Klägerin Klage auf Erteilung der beantragten Genehmigung erhoben.
Während des Klageverfahrens hat der Rat der Beigeladenen beschlossen, den Flä-chennutzungsplan zu ändern und die frühere Konzentrationszone C, in der das Vorhaben der Klägerin verwirklicht werden soll, ersatzlos aufzuheben. In der Planbegründung wird ausgeführt, dass die Konzentrationszone C aufzuheben sei, da die Errichtung von Windenergieanlagen in diesem Gebiet angesichts des festgestellten Grauammervor-kommens nicht mit artenschutzrechtlichen Belangen zu vereinbaren sei. Die Genehmigung der Planänderung wurde am 16. April 2011 bekanntgemacht. Im Jahr 2010 hat die Beigeladene ein Verfahren zur Neuaufstellung des Flächennutzungsplans für das gesamte Gemeindegebiet und im Jahr 2012 ein Verfahren zur Aufstellung eines Teilflächennutzungsplans zur Darstellung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen eingeleitet. Diese Verfahren sind bislang nicht abgeschlossen.
Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin geltend, die beantragte Genehmigung sei zu erteilen. Eine Veränderungssperre stehe dem Vorhaben nicht mehr entgegen und das Einvernehmen der Beigeladenen sei erteilt. Die im Laufe des Klageverfahrens erfolgte ersatzlose Streichung der Konzentrationszone C sei unwirksam, da die Änderung des Flächennutzungsplans nicht auf einem gesamträumlichen Planungskonzept beruhe und auch im Übrigen abwägungsfehlerhaft sei. Dem Flächennutzungsplan der Beigeladenen lasse sich zudem nicht entnehmen, dass die Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen dazu gedient habe, für das übrige Gemeindegebiet die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeizuführen. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen stünden dem Vorhaben auch keine naturschutzrechtlichen Belange entgegen. Das von der Beigeladenen in Auftrag gegebene Gutachten sei methodisch unhaltbar. Eine Gefährdung der Grauammer könne durch einen farbigen Mastfuß ausgeschlossen werden, da die Kollisionen dieser Vogelart mit Windenergieanlagen darauf zurückzuführen seien, dass sich der helle Mastfuß nicht hinreichend vom Himmel abhebe. Für eine Gefährdung anderer Vogel- oder Fledermausarten gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte, wie die von ihr – der Klägerin – eingeholten Gutachten belegten. Insbesondere sei bislang nicht erwiesen, dass der Bestand von Fledermauspopulationen durch Windenergieanlagen beeinträchtigt werde. Die vom Gutachter der Beigeladenen festgestellten Aktivitäten seien im Verhältnis zu anderen Projektgebieten äußerst gering. Der Standort sei nicht bekannt als Sammel- oder Durchzugsgebiet für Fledermäuse. Wenn festgestellt werde, dass bestimmte Fledermausarten während des herbstlichen Zuggeschehens gefährdet würden, könne dem durch großzügige Abschaltzeiten Rechnung getragen werden, so dass eine Versagung der Genehmigung nicht erforderlich sei. Falls der Erteilung der Genehmigung nunmehr die 26. Änderung des Flächennutzungsplans vom 16. April 2011 entgegenstehen sollte, werde sie – die Klägerin – in einem späteren Amtshaftungsprozess Schadensersatzansprüche geltend machen. Daher habe sie ein Interesse daran, dass in diesem Fall festgestellt werde, dass sie bis zum Inkrafttreten der Änderung des Flächennutzungsplans einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung gehabt habe.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Genehmigung zur wesentlichen Änderung gemäß § 16 BImSchG zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen des Typs F. F1. -00 mit einer Nabenhöhe von 50 m auf diversen Flurstücken in der Flur 10 der Gemarkung T. -P. gemäß Antrag der Klägerin vom 8./17. August 2005 zu erteilen.
hilfsweise,
festzustellen, dass die Klägerin bis zum Inkrafttreten der 26. Änderung des Flächennutzungsplans durch amtliche Bekanntgabe der Genehmigung im Amtsblatt am 16. April 2011 einen Anspruch auf Erteilung der von ihr beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen entsprechend ihrem Genehmigungsantrag gehabt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, es könne bislang nicht abschließend beurteilt werden, ob die geplanten Windenergieanlagen mit einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko für Vogel- oder Fledermausarten verbunden seien. Nach Einschätzung des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV) müssten insbesondere die Risiken für die Grauammer, den Schwarzmilan und verschiedene Fledermausarten noch näher untersucht werden. Vor allem seien noch Erhebungen zum Herbstzug der Fledermäuse erforderlich, da die meisten Konflikte zwischen Fledermäusen und Windenergieanlagen während des herbstlichen Zuggeschehens der Arten aufträten. Mit Bezug auf die Grauammer müsse unter anderem geprüft werden, ob sich ein grün angestrichener Mastfuß ausreichend von den umgebenden Abpflanzungen abhebe. Zudem stehe dem geplanten Vorhaben mittlerweile die 26. Änderung des Flächennutzungsplans vom 16. April 2011 entgegen. Die Tatsache, dass von drei Konzentrationszonen eine aufgehoben werde, müsse nicht zwingend dazu führen, dass ein vorhandenes Gesamtplanungskonzept in sich zusammenbreche.
Die Beigeladene beantragt,
Die Beigeladene macht geltend, dem Vorhaben stehe bereits der geänderte Flächen-nutzungsplan entgegen, der an zwei anderen Stellen im Gemeindegebiet Konzentrationszonen für Windenergieanlagen ausweise. Die Änderung des Flächennutzungsplans sei erforderlich gewesen, um den festgestellten artenschutzrechtlichen Belangen Rechnung tragen zu können. Aber auch unabhängig von der Wirksamkeit des neuen Flächennutzungsplans stünden dem Vorhaben Belange des Naturschutzes entgegen. Im Planbereich seien 28 Vogel- und 6 Fledermausarten festgestellt worden. Zu den Vogelarten, die besonders häufig mit Windenergieanlagen kollidierten, gehöre insbesondere die Grauammer, die in Nordrhein-Westfalen vom Aussterben bedroht sei und von der mehrere Exemplare in unmittelbarer Nähe zum Planbereich beobachtet worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Über den Hilfsantrag war daher nicht zu entscheiden.
I. Die Klage ist als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig. Es liegt kein zureichender Grund dafür vor, dass über den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 8./17. August 2005 noch nicht entschieden ist. Es kann zwar noch nicht abschließend beurteilt werden, ob dem Vorhaben der Klägerin Belange des Naturschutzes entgegenstehen. Die Bezirksregierung hätte die erforderlichen Untersuchungen aber bereits veranlassen können. Die Genehmigungsbehörde ist dafür verantwortlich, der Klägerin mitzuteilen, welche Unterlagen zur Beurteilung der Genehmigungsvoraussetzungen vorgelegt werden müssen. Sind der Antrag oder die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen nicht vollständig, so hat die Genehmigungsbehörde den Antragsteller nach § 7 Abs. 1 Satz 3 der Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren – 9. BImSchV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Mai 1992 (BGBl. I S. 1001), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 23. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2470), unverzüglich aufzufordern, den Antrag oder die Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen. Die Bezirksregierung hatte der Klägerin noch im März 2009 mitgeteilt, dass der Antrag abgesehen von der seinerzeit entgegenstehenden Veränderungssperre genehmigungsfähig wäre, wenn noch Unterlagen zu den Grenzabstandsberechnungen und den voraussichtlichen Rückbaukosten vorgelegt würden, die Klägerin aber in den vorangegangenen Jahren nie auf mögliche artenschutzrechtliche Bedenken hingewiesen. In dieser Situation ist es nicht ausreichend, dass die Bezirksregierung die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. November 2009 aufgefordert hat, ein Gutachten „zur Klärung der aufgeworfenen artenschutzrechtlichen Fragestellungen“ zu beauftragen und den genauen Untersuchungsrahmen mit der höheren Landschaftsbehörde sowie dem Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz (LANUV) abzustimmen. Die Bezirksregierung hatte zwar unter dem 25. Februar 2010 das LANUV gebeten, die Aufgabenstellung für die erforderliche gutachterliche Untersuchung abschließend zu formulieren, sich aber schließlich darauf beschränkt, das Antwortschreiben des LANUV vom 15. März 2010 weiterzuleiten, das keine abschließende Aussage zum erforderlichen Untersuchungsumfang trifft.
II. Die Klage hat in der Sache nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Für die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Änderungsgenehmigung (dazu unter 1.) ist die Bezirksregierung sachlich zuständig (dazu unter 2.). Der geänderte Flächennutzungsplan der Beigeladenen steht dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegen (dazu unter 3.). Da sich nicht im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO spruchreif feststellen lässt, ob dem streitgegenständlichen Vorhaben der Klägerin Belange des Naturschutzes entgegenstehen, ist die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung gerichtete Klage abzuweisen (dazu unter 4.). Der Beklagte ist aber unter Heranziehung der zum "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren entwickelten Grundsätze gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Bescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (dazu unter 5.).
1. Das Vorhaben der Klägerin ist nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 2002 (BGBl. I S. 3830), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 27. Juni 2012 (BGBl. I S. 1421), – BImSchG – genehmigungspflichtig. Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern gehören nach Nummer 1.6 des Anhangs der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BimSchV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 1997 (BGBl. I S. 504), zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 17. August 2012 (BGBl. I S. 1726), zu den genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 1 BImSchG. Die Klägerin begehrt die Genehmigung, an Stelle der ursprünglich genehmigten Windenergieanlagen einen anderen Anlagentyp mit größerem Rotordurchmesser und deutlich höherer Nennleistung zu errichten und zu betreiben. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob dies als eine Änderung der Beschaffenheit der ursprünglich genehmigten Anlage im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG anzusehen ist oder ob ein solcher Antrag als Neuantrag gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG zu behandeln ist. Denn im ersten Fall wirkt sich die Erhöhung der Nennleistung und des Rotordurchmessers auf die Gesamtanlage aus und ist wegen der möglichen Auswirkungen auf die Immissionssituation auch als wesentlich im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG einzustufen, so dass sich die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BImSchG in beiden Fällen auf die Gesamtanlage erstreckt,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 8. Mai 2007 - 8 B 2477/06 -, Juris, Rn. 51 ff.; Urteil vom 3. Dezember 2008 - 8 D 21/07.AK -, Juris, Rn. 114 ff.
2. Die Bezirksregierung ist für die Entscheidung über den Genehmigungsantrag sachlich zuständig. Ursprünglich zuständig war die Bezirksregierung gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. Anlage a) Nr. 10.1.1 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes vom 14. Juni 1994 (GV. NRW. S. 360, ber. S. 546) – ZustVOtU –. Seit dem 1. Januar 2008 obliegt der Vollzug des Bundes-Immissionsschutzgesetzes nach § 1 Abs. 1 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz vom 11. Dezember 2007 (GV. NRW. S. 662), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Dezember 2010 (GV. NRW. S. 700), – ZustVU – i.V.m. Teil A des Verzeichnisses zu der Verordnung den Umweltschutzbehörden. Sachlich zuständig sind, soweit nichts anderes bestimmt ist, die unteren Umweltschutzbehörden, d.h. die Kreise und die kreisfreien Städte, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 ZustVU. Die Bezirksregierungen als obere Umweltschutzbehörden sind nach § 2 Abs. 1 ZustVU nur zuständig, soweit es sich um Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Anlagen nach dem Anhang I der Verordnung oder um Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts gegenüber Betreibern dieser Anlagen handelt und soweit Anhang II nichts anderes bestimmt. Die Zulassung von Windkraftanlagen nach Nummer 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV ist im Anhang I zur ZustVU nicht aufgeführt, und auch der Anhang II zur ZustVU enthält keine abweichende Zuständigkeitsregelung. Doch bleibt nach § 8 Abs. 2, § 6 Abs. 3 ZustVU die ursprünglich zuständige Behörde für bereits anhängige Zulassungsverfahren zuständig, soweit die vom Antragsteller einzureichenden Unterlagen zum 1. Januar 2008 vollständig vorliegen. Nachdem die Klägerin die Antragsunterlagen im Oktober 2005 ergänzt hatte, wurden die Unterlagen gemäß § 11 der 9. BImSchV zur Stellungnahme an die zu beteiligenden Behörden weitergeleitet und waren damit als vollständig im Sinne von § 6 Abs. 3 ZustVU anzusehen. Die Zuständigkeit für das laufende Genehmigungsverfahren verblieb daher auch nach Inkrafttreten der ZustVU bei der Bezirksregierung.
3. Die Errichtung der geplanten Windkraftanlagen wird bauplanungsrechtlich nicht durch die 26. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen ausgeschlossen. Dem Vorhaben der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass die Windenergieanlagen nur in einer der beiden nach der Planänderung noch vorhandenen beiden Konzentrationszonen A und B zulässig seien.
Vorhaben zur Nutzung der Windenergie sind im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die Erschließung gesichert ist, § 35 Abs. 1 Nr. 5 des Baugesetzbuchs in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22. Juli 2011 (BGBl. I S. 1509), – BauGB –. Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange der Errichtung von Windkraftanlagen und anderen Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die Beigeladene hat in ihrem Flächennutzungsplan zwar ursprünglich drei Konzentrationszonen für Windenergieanlagen ausgewiesen und die Konzentrationszone C, in der das Vorhaben der Klägerin verwirklicht werden soll, durch die 26. Änderung des Flächennutzungsplans aufgehoben, so dass nunmehr nur noch an anderer Stelle – in den Konzentrationszonen A und B – Flächen für Windenergieanlagen ausgewiesen sind. Die 26. Änderung des Flächennutzungsplans ist jedoch rechtswidrig und unwirksam, da sie dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB nicht gerecht wird.
Der Ausschluss von nach § 35 Abs. 1 BauGB an sich privilegiert zulässigen Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, Juris, Rn. 42; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 117, 287, 294 ff.
Das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301, 309.
Ausgehend von diesen allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots und dem Erfordernis eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts muss die gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird. Sie muss auch deutlich machen, welche städtebaulichen Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windkraftanlagen freizuhalten. Die öffentlichen Belange, die für die negative Wirkung der planerischen Darstellung ins Feld geführt werden, sind mit dem Anliegen, der Windkraftnutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung gerecht wird, nach Maßgabe des § 1 Abs. 7 BauGB abzuwägen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, Juris, Rn. 46 f.
Die positive Ausweisung eines Standorts für Windkraftanlagen wird nach dem Zweck der Schaffung von Konzentrationszonen mit einer Ausschlusswirkung für den übrigen Planungsraum verbunden. Damit bedingen sich die negativen und positiven Komponenten der Planung in der Weise, dass die planerische Entscheidung, den Planungsraum außerhalb der Konzentrationszonen von Windkraftanlagen freizuhalten, ihre Rechtfertigung u.a. aus den positiven Standortzuweisungen erfährt. Bei einem Eingriff in einen einmal hergestellten Ausgleich zwischen Positiv- und Negativausweisungen verschiebt sich demgemäß das Gesamtgefüge des Planungskonzepts. Im Hinblick auf diese Wirkungen muss die Gemeinde erneut in die Abwägung der für und gegen die wegfallenden und beizubehaltenden Standorte sprechenden Belange eintreten, wenn sich die Teilfortschreibung ihres Flächennutzungsplans im Ergebnis auf den Wegfall von Zonen für die Nutzung der Windkraft beschränkt. Sämtliche nicht von vornherein für die Nutzung der Windkraft offensichtlich ungeeigneten Flächen sind erneut in den Blick zu nehmen und die für und gegen die prinzipiell geeigneten Standorte sprechenden Gründe neu zu gewichten. Nur eine alle für die Nutzung der Windkraft grundsätzlich geeigneten Flächen erfassende Abwägung stellt sicher, dass die Planung der Privilegierung der Windkraft ausreichend Rechnung trägt und ihrer Nutzung eine substantielle Chance eröffnet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, Juris, Rn. 58 ff.
Diesen Anforderungen wird die 26. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen, mit der beschlossen wurde, die Konzentrationszone C, in der das Vorhaben der Klägerin verwirklicht werden soll, ersatzlos aufzuheben, nicht gerecht. Ausweislich der von der Beigeladenen vorgelegten Aufstellungsunterlagen sollte die Planänderung erfolgen, um schädliche Auswirkungen möglicher Windenergieanlagen auf das festgestellte Grauammervorkommen zu vermeiden. An keiner Stelle innerhalb der Beschlussvorlagen oder der Planbegründung finden sich Überlegungen dazu, ob die verbleibenden zwei Konzentrationszonen ausreichen, um der Windkraft substantiell Raum zu verschaffen. Nur an zwei Stellen finden sich überhaupt Hinweise darauf, dass die Ausweisung einer Ersatzfläche in Erwägung gezogen wurde. In der Sitzung des Planungs- und Verkehrsausschusses der Beigeladenen vom 24. Juni 2009 wurde ein Antrag der SPD-Fraktion, „bei den Überlegungen zur Neuaufstellung des Flächennutzungsplans für die Gemeinde T. eine dritte Zone als Ersatzfläche zur Nutzung von Windenergieanlagen vorzunehmen“, abgelehnt. In der Planbegründung findet sich der Hinweis, dass die Bezirksregierung angeregt habe, im Rahmen der Planänderung zu überprüfen, ob alternative Flächen dargestellt werden können. Diese Überprüfung sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die dargestellten verbleibenden Teilbereiche A und B beibehalten werden. Anhaltspunkte für eine sachgerechte Abwägung der für und gegen die Ausweisung neuer Konzentrationsflächen sprechenden Belange, die sich mit der Frage auseinandersetzt, ob der Windenergie auch nach Streichung der Konzentrationszone C substantiell Raum gegeben wird, lassen sich diesen zwei Sätzen nicht entnehmen. Eine dahingehende Abwägung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Aufhebung der Konzentrationszone C nach Vorstellung der Beigeladenen zwingend geboten war, um den festgestellten artenschutzrechtlichen Belangen Rechnung zu tragen. Die mit der Ausweisung der Konzentrationszonen für Windenergieanlagen beabsichtigte Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beruht darauf, dass der Windkraft in den ausgewiesenen drei Konzentrationszonen ausreichend Raum belassen wurde. Diese Abwägung hat keinen Bestand mehr, wenn sich eine der drei Konzentrationszonen nachträglich als ungeeignet erweist. Die Errichtung von Windkraftanlagen in einem als Konzentrationszone für Windenergieanlagen ausgewiesenem Gebiet kann in einem solchen Fall an entgegenstehenden öffentlichen Belangen scheitern. Wenn jedoch die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aufrechterhalten bleiben und auf das Gebiet der früheren Konzentrationszone C erstreckt werden soll, ist zwingend zu prüfen, ob Bedarf für eine Ersatzfläche besteht und ob gegebenenfalls an anderer Stelle im Gemeindegebiet geeignete Flächen für Windenergieanlagen vorhanden sind.
Dieses Abwägungsdefizit stellt auch einen erheblichen Mangel im Abwägungsvorgang im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB dar, der offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist.
Die Offensichtlichkeit im Sinne dieser Norm ist gegeben, wenn der Abwägungsfehler aus den objektiv erfassbaren äußeren Umständen des Falls erkennbar ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, Juris, Rn. 74.
Den Aufstellungsunterlagen zur Planänderung lässt sich vorliegend äußerlich erkennbar entnehmen, dass die 26. Änderung des Flächennutzungsplans von der Beigeladenen allein beschlossen worden ist, um den Belangen des Artenschutzes Rechnung zu tragen, und eine Abwägung hinsichtlich der Ausweisung möglicher Ersatzflächen für Windenergieanlagen nicht stattgefunden hat.
Ein Mangel im Abwägungsvorgang ist im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 4 BN 47.03 -, Juris, Rn. 4.
Bei einer vollständigen und fehlerfreien Abwägung der planungsrechtlich bedeutsamen Belange hätte vorliegend die konkrete Möglichkeit eines anderen Abwägungsergebnisses bestanden. Dies zeigt sich bereits daran, dass im Rahmen des laufenden Verfahrens zur Aufstellung eines Teilflächennutzungsplans zur Darstellung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen die Ausweisung von zusätzlichen Konzentrationszonen in Erwägung gezogen wird.
4. Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Genehmigung kann nicht erfolgen. Es lässt sich nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen nicht abschließend feststellen, ob der Errichtung und dem Betrieb der von der Klägerin geplanten Windenergieanlagen Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen.
Zu den naturschutzrechtlichen Belangen, die im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zu berücksichtigen sind, gehören insbesondere die Vorgaben zum Gebiets- und Artenschutz nach dem Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG) vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2542), zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 6. Februar 2012 (BGBl. I S. 148). Dabei stehen zwingende naturschutzrechtliche Verbote einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB grundsätzlich entgegen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, Juris, Rn. 103 ff.
Es lässt sich vorliegend nicht abschließend beurteilen, ob das Vorhaben der Klägerin gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Zu den besonders geschützten Arten im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG gehören gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) bb) BNatSchG und § 7 Abs. 2 Nr. 13 c) BNatSchG i.V.m. Anlage 1 zu § 1 der Verordnung zum Schutz wild lebender Tier- und Pflanzenarten (Bundesartenschutzverordnung – BartSchV) vom 16. Februar 2005 (BGBl. I S. 258, 896), zuletzt geändert durch Artikel 3 der Verordnung vom 3. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2108), sämtliche einheimischen Vogel- und Fledermausarten.
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG verbietet nicht nur das absichtliche, zielgerichtete Töten, sondern steht auch der Verwirklichung von Bauvorhaben entgegen, die zwangsläufig zum Tod geschützter Arten führen. Der Tatbestand des Tötungs- und Verletzungsverbots ist aber nur erfüllt, wenn sich das Risiko des Schadenseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274, 301 f. (Rn. 91); OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, Juris, Rn. 143.
Es wird sich niemals ausschließen lassen, dass einzelne Exemplare geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen. Solche kollisionsbedingten Einzelverluste müssen als unvermeidlich hingenommen werden, wenn die Genehmigung von Windenergieanlagen nicht stets eine Ausnahme oder Befreiung von dem Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfordern soll. Daher ist das Tötungsverbot nicht verletzt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund vorgesehener Vermeidungsmaßnahmen unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit einem Windrad im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274, 301 f. (Rn. 91); OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, Juris, Rn. 145.
Eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos ist demgegenüber gegeben, wenn sich geschützte Arten, die in nicht unerheblichem Umfang mit Windenergieanlagen kollidieren, vergleichsweise häufig im Vorhabengebiet aufhalten und das Kollisionsrisiko nicht wirksam durch Schutzmaßnahmen gemindert wird. Neben der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen und den artspezifischen Verhaltensweisen spielt für die Beurteilung der Signifikanz daher insbesondere eine Rolle, wie intensiv das Vorhabengebiet von kollisionsgefährdeten Vogel- und Fledermausarten frequentiert wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011, - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149, 163 f. (Rn. 99 f.).
Der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kann vorliegend auch nicht durch eine (analoge) Anwendung des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG eingeschränkt werden. Denn er dient hinsichtlich der einheimischen Vogel- und Fledermausarten auch der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben von Art. 5 lit. a der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. L 20 vom 26. Januar 2010, S. 7) – Vogelschutz-Richtlinie (VS-RL) – und Art. 12 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. L 206 vom 22. Juli 1992, S. 7), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom 20. November 2006 (ABl. L 363 vom 20. Dezember 2006, S. 368), – Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie (FFH-RL) –, die keine entsprechende Begrenzung des Tötungsverbots enthalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011, - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149, 168 (Rn. 119).
Zu den Vogelarten, die mehr als nur vereinzelt an Windenergieanlagen zu Schaden kommen, gehören laut der von dem Beklagten in das Verfahren eingeführten zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg unter anderem die Grauammer, die Feldlerche, der Mäusebussard und der Rotmilan, die in unmittelbarer Nähe zum Vorhabengebiet beobachtet wurden, sowie der Schwarzmilan und der Uhu, von denen laut Auskunft des LANUV Brutplätze im Umkreis des Vorhabengebiets bekannt sind. Von den Fledermausarten, die der von der Beigeladenen im Bauleitplanverfahren beauftragte Gutachter im Vorhabengebiet festgestellt hat, verunglücken laut der Fundkartei des Landesumweltamts Brandenburg in nicht unerheblichem Umfang die Arten Großer Abendsegler, Zwergfledermaus und Rauhautfledermaus an Windenergieanlagen.
Vgl. Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg, „Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Vögel und Fledermäuse“ (www.mugv.brandenburg.de/cms/detail.php/bb2.c.451792.de).
a. In Bezug auf die Risiken für Feldlerche, Mäusebussard, Rotmilan, Uhu und Schwarmilan steht das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG dem geplanten Vorhaben nicht entgegen.
Es bestehen auch unter Berücksichtigung des faunistisch-artenschutzrechtlichen Gutachtens des von der Beigeladenen beauftragten Dipl.-Biologen Fehr vom 15. Juni 2009 keine Anhaltspunkte dafür, dass das Kollisionsrisiko für den Mäusebussard und die Feldlerche durch die geplanten Windenergieanlagen signifikant erhöht wird. Dies entspricht auch der Einschätzung des Beklagten. Herr Dr. L. vom LANUV hat dazu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die häufigen Kollisionen mit Windenergieanlagen vor allem auf die weite Verbreitung dieser Vogelarten zurückzuführen seien. Dementsprechend kann aus den Beobachtungen des Dipl.-Biologen G. auch nicht darauf geschlossen werden, dass sich diese Arten im Vorhabengebiet besonders häufig aufhalten.
Das Gleiche gilt im Ergebnis für die Vogelarten Rotmilan, Uhu und Schwarzmilan. Der Vertreter des LANUV hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass der vom Gutachter der Gemeinde festgestellte Rotmilan durch die geplanten Windenergieanlagen nicht signifikant gefährdet sein dürfte, da er in weiterer Entfernung niste und sich in dem in Rede stehenden Gebiet offenbar nur ein mögliches Nahrungshabitat befinde, so dass das Kollisionsrisiko im Bereich des Normalen verbleibe. Auch für den Uhu sind nach Einschätzung des Beklagten keine weiteren Untersuchungen erforderlich, da der bekannte Brutplatz in Dünstekoven so weit entfernt vom Vorhabengebiet liegt, dass nicht mehr davon auszugehen ist, dass er das Vorhabengebiet besonders häufig als Nahrungshabitat nutzt. Diese Einschätzung wird durch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten von T1. und S. vom 12. Januar 2010 bestätigt und auch von der Beigeladenen nicht in Frage gestellt.
Nach Überzeugung des Gerichts steht auch der bekannte Brutplatz des Schwarzmilans in ca. 3 bis 4 km Entfernung vom geplanten Windkraftstandort dem Vorhaben nicht entgegen. Es ist nicht zu befürchten, dass das Vorhabengebiet vom Schwarzmilan besonders intensiv frequentiert wird. Der Gutachter der Beigeladenen, Dipl.-Biologe G. , hat ausweislich seines faunistisch-artenschutzrechtlichen Gutachtens vom 15. Juni 2009 mindestens sieben Begehungen des Vorhabengebiets durchgeführt und dabei keinen Schwarzmilan beobachtet. In Übereinstimmung damit hat der Gutachter der Klägerin, das Planungsbüro T1. und S. , in seinem Gutachten vom 12. Januar 2010 festgestellt, dass die Wahrscheinlichkeit, dass Tiere dieser Art das Projektgebiet überfliegen als gering einzustufen ist, da sich präferierte Nahrungshabitate in Form von Gewässern und Grünlandflächen nur zwischen dem geplanten Windpark und dem Brutplatz bzw. östlich des Brutplatzes finden. Das LANUV hat diese Bewertung in seiner Stellungnahme vom 16. Februar 2010 nicht in Frage gestellt, aber eine ergänzende Prüfung vor Ort gefordert. Diese Forderung hat Herr Dr. L. in der mündlichen Verhandlung allerdings relativiert und erklärt, dass es ausreiche festzustellen, ob sich in der Umgebung des Vorhabengebiets geeignete Nahrungshabitate wie etwa Müllkippen oder Grünlandflächen fänden. Wenn der Schwarzmilan bei den mehrfachen Begehungen durch den Gutachter nicht festgestellt worden sei, so spreche dies dafür, dass er seine Nahrungshabitate an anderer Stelle habe. Dieser Einschätzung schließt sich das Gericht an. Angesichts der Ergebnisse der gebietsbezogenen Untersuchung von T1. und S. und der sorgfältigen Kartierung des Vorhabengebiets durch Herrn G. ist nach Überzeugung des Gerichts mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass der geplante Windkraftstandort derart häufig vom Schwarzmilan durchquert wird, dass das Kollisionsrisiko als signifikant erhöht anzusehen wäre.
b. Hingegen lässt sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht abschließend beurteilen, ob das geplante Vorhaben zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für die in unmittelbarer Nähe zum Vorhabengebiet beobachteten Grauammern führen würde.
Nach den bereits erwähnten Erhebungen des Landesumweltamtes Brandenburg zu „Vogelverlusten an Windenergieanlagen in Deutschland - Daten aus der zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg; Stand: 10. Mai 2012“, gehört die Grauammer zu den Singvögeln, die am stärksten von Kollisionen mit Windenergieanlagen betroffen sind.
Vgl. Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg, „Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Vögel und Fledermäuse“, a.a.O.
Wie in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten von T1. und S. vom 13. November 2009 erläutert wird, ist der europäische Bestand der Grauammer in einem ungünstigen Erhaltungszustand. In der „Roten Liste der Brutvögel Deutschlands“ des NABU wird die Grauammer als gefährdet geführt, in der „Roten Liste NRW“ als vom Aussterben bedroht. Nach dem ebenfalls vom Gutachter der Klägerin zitierten Bericht des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MUNLV) wird der Gesamtbestand in Nordrhein-Westfalen auf 150 bis 200 Brutpaare geschätzt.
Vgl. Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MUNLV), „Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen“, Stand: Dezember 2007 (www.umwelt.nrw.de/naturschutz/artenschutz/geschuetzt/index.php).
In der unmittelbaren Umgebung des Vorhabengebiets hat der Gutachter der Beigeladenen ausweislich seines faunistisch-artenschutzrechtlichen Gutachtens vom 15. Juni 2009 mehrere Grauammern beobachtet, die singend in Birken und anderen Bäumen saßen. Daher spricht viel dafür, dass auch das Vorhabengebiet in besonderem Maße von Grauammern frequentiert wird. Der Vertreter des LANUV, Herr Dr. L. , hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert, dass der Gutachter nur die singenden Männchen hat beobachten können, die beim Singen in Bäumen und Sträuchern säßen. Da die Grauammern am Boden brüteten, seien die Nester schwer zu finden und könnten sich durchaus auch direkt im Vorhabengebiet befinden.
Nach dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten von T1. und S. vom 13. November 2009 zeigt die Grauammer kein Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen, sondern brütet auch in deren unmittelbarer Nähe. Die Attraktivität des Lebensraumes kann durch die Errichtung von Windparks sogar ansteigen, wenn innerhalb einer offenen Feldflur durch die Anlage von Wegen und Stellflächen extensiv genutzte oder brachliegende Flächen und Saumstrukturen zunehmen.
Der Umstand, dass es Hinweise darauf gibt, dass sich in unmittelbarer Nähe zum Vorhabengebiet ein Brutvorkommen der seltenen Grauammer befindet, legt daher nahe, dass die geplanten Windenergieanlagen im Vergleich zu Windenergieanlagen an anderen Standorten mit einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko für Grauammern behaftet wären, wenn keine Schutzmaßnahmen zugunsten der Grauammern ergriffen würden. Ob die von der Klägerin vorgesehenen Schutzmaßnahmen ausreichend sind, um das Kollisionsrisiko für die Grauammern so weit zu mindern, dass es nicht mehr als signifikant erhöht anzusehen ist, bedarf jedoch weiterer Untersuchungen.
Im Gegensatz zu anderen Vogelarten kollidieren die Grauammern überwiegend nicht mit den Rotoren, sondern mit dem Mastfuß. Dies wird darauf zurückgeführt, dass die Vögel den weißen Mast aufgrund ihrer besonderen Sehphysiologie nur schlecht wahrnehmen können und daher, wenn sie beispielsweise durch einen Greifvogel aufgescheucht werden, teilweise gegen den Mast fliegen. Die Stellungnahme des LANUV vom 20. Oktober 2009 und das Gutachten von T1. und S. vom 13. November 2009 beziehen sich insoweit übereinstimmend auf mündliche Mitteilungen von Tobias Dürr von der Staatlichen Vogelschutzwarte in Brandenburg. Es ist dementsprechend davon auszugehen, dass sich das Kollisionsrisiko erheblich mindern lässt, wenn der Mastfuß mit einem für die Vögel gut sichtbaren Anstrich versehen wird. Die Klägerin beabsichtigt, den Mastfuß der Windenergieanlagen dunkelgrün anzustreichen. Dies dürfte das Risiko einer Kollision mit dem Mastfuß erheblich senken. Das LANUV hat in seiner Stellungnahme vom 15. März 2010 zwar darauf hingewiesen, dass berücksichtigt werden müsse, dass ein grüner Anstrich in diesem speziellen Fall eventuell nicht ausreichend sei, da er sich möglicherweise nicht genügend von den vorgesehenen Abpflanzungen abhebe. Konkrete Anhaltspunkte für dahingehende Befürchtungen sind aber von den Behörden des Beklagten nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zwingt nicht zu Untersuchungen „ins Blaue hinein“,
BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274, 290 (Rn. 54).
Sollten sich insoweit neue Erkenntnisse ergeben, wäre es zudem problemlos möglich, den Anstrich des Mastfußes nachträglich zu ändern.
Ein farbiger Anstrich des Mastfußes kann jedoch nicht das Risiko mindern, dass einzelne Exemplare von den Rotorblättern erfasst werden. Der Gutachter der Klägerin kommt zwar zu der Einschätzung, dass aus der Lebensweise der Grauammer – mit Neststandort und Nahrungssuche am Boden und Singwarten in geringer Höhe – geschlossen werden könne, dass der von Rotoren durchstrichene Luftraum in der Regel nicht durchflogen werde. Herr Dr. L. vom LANUV hat in der mündlichen Verhandlung jedoch überzeugend dargelegt, dass nach Auskunft von Herrn Dürr von der Staatlichen Vogelschutzwarte Brandenburg zwar die Mehrzahl der tot aufgefundenen Grauammern mit dem Mast kollidiert seien, aber durchaus auch einige Totfunde auf Kollisionen mit den Rotorblättern zurückzuführen sein. Da die Einschätzung der Klägerin, dass Kollisionen mit den Rotorblättern nicht zu befürchten seien, ebenfalls im Wesentlichen auf einer früheren Auskunft der Vogelschutzwarte Brandenburg beruht, gibt die spätere vom LANUV eingeholte Auskunft besser den aktuellen Erkenntnisstand wieder.
Ob das Risiko einer Kollision mit den Rotorblättern und das verbleibende Restrisiko einer Kollision mit dem Mastfuß in der Summe dazu führen, dass das Kollisionsrisiko für die Grauammer als signifikant erhöht einzustufen ist, hängt vor allem davon ab, wie intensiv das Vorhabengebiet tatsächlich von der Grauammer als Brut- und Nahrungshabitat genutzt wird. Diesbezüglich sind auch weitere Vermeidungsmaßnahmen denkbar. Herr Dr. L. hat insoweit ausgeführt, dass die Aufenthaltsorte der Grauammern durch eine Gestaltung der umliegenden Flächen beeinflusst werden könnten. Grauammern fänden zum Beispiel gut Nahrung auf ungemähten Randstreifen an Feldern und Wegen, während landwirtschaftliche Monokulturen eher unattraktiv seien.
Eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos hinsichtlich der Grauammer kann nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen daher nicht ausgeschlossen werden. Es obliegt der Genehmigungsbehörde, den erforderlichen Untersuchungsumfang unter Hinzuziehung der insoweit fachkundigen Stellen näher zu bestimmen. Die Klägerin kann dann die notwendigen Untersuchungen durchführen und ein gegebenenfalls erforderliches Vermeidungskonzept erstellen.
c. Es lässt sich ebenfalls nicht abschließend beurteilen, ob Fledermäuse der Arten Großer Abendsegler, Zwergfledermaus und Rauhautfledermaus durch das Vorhaben der Klägerin in einem solchen Umfang geschädigt würden, dass das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verletzt wäre.
Nach den bereits erwähnten Erhebungen des Landesumweltamtes Brandenburg zu „Fledermausverlusten an Windenergieanlagen in Deutschland - Daten aus der zentralen Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte im Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg; Stand: 10. Mai 2012“, gehören die genannten Tiere zu denjenigen Fledermausarten, von denen am häufigsten getötete Exemplare an Windenergieanlagen aufgefunden werden.
Fledermäuse verunglücken insgesamt relativ häufig an Windenergieanlagen. Nach der Schätzung des Landesumweltamts Brandenburg sterben an jeder Windenergieanlage im Durchschnitt ca. drei Fledermäuse im Jahr. Im Rahmen des vom Gutachter der Klägerin beschriebenen bundesweiten Forschungsvorhabens „Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen“ der Universitäten Erlangen-Nürnberg und Hannover wurde nach unterschiedlichen Methoden für den Zeitraum von Juli bis September ein Durchschnittswert von 9,3 bzw. 7,1 Kollisionsopfern pro Windenergieanlage ermittelt.
Vgl. Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Brandenburg, „Zentrale Fundkartei über Anflugopfer an Windenergieanlagen“ (www.mugv.brandenburg.de/cms/detail.php/bb1.c.237952.de); Universität Hannover, „Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen“, Kurzfassungen der Vorträge auf der Fachtagung vom 9. Juni 2009 (www.umwelt.uni-hannover.de/fileadmin/institut/110328_Kurzfassungen.pdf).
Der Gutachter der Beigeladenen hat das Vorhabengebiet ausweislich seines faunistisch-artenschutzrechtlichen Gutachtens vom 15. Juni 2009 im Rahmen von sechs Begehungen zwischen März und Juni 2009 mit einem Ultraschalldetektor auf Fledermäuse untersucht und dabei insbesondere die charakteristischen Ortungsrufe des Großen Abendseglers und der Zwergfledermaus erfasst.
Die Mehrheit der Kollisionen von Fledermäusen mit Windkraftanlagen findet ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens von T1. und S. im Zeitraum zwischen Juli und September statt. Zu diesem Ergebnis kommt auch – darauf sei hier informatorisch hingewiesen – eine Studie des Regierungspräsidiums Freiburg zu den Auswirkungen von Windkraftanlagen auf Fledermäuse aus dem Jahr 2006.
Vgl. Regierungspräsidium Freiburg, „Auswirkungen von Windkraftanlagen auf Fledermäuse“, 2006, (www.rp.baden-wuerttemberg.de/servlet/PB/ show/1302099/rpf-ref56-windkraft.pdf).
Nach Einschätzung des LANUV treten die meisten Konflikte zwischen Fledermäusen und Windenergieanlagen während des herbstlichen Zuggeschehens der Arten auf, wenn die Tiere zu ihren Winterquartieren ziehen. Der Vertreter des LANUV hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert, dass der Zeitpunkt des Herbstzugs variiere, sich aber in etwa auf die Zeit zwischen Juli und Oktober eingrenzen lasse. Die genauen Flugkorridore seien in Nordrhein-Westfalen nicht bekannt. Da für das fragliche Gebiet keine Untersuchungen zu möglichen Fledermauszügen durchgeführt worden seien, könne er nicht beurteilen, ob sich der vorgesehene Standort hinsichtlich des Kollisionsrisikos für Fledermäuse wesentlich von anderen ihm bekannten Standorten für Windenergieanlagen unterscheide.
Auf der Grundlage der vorliegenden Daten kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die geplanten Windenergieanlagen im Vergleich zu Windenergieanlagen an anderen Standorten zu einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko für Fledermäuse der Arten Großer Abendsegler, Zwergfledermaus oder Rauhautfledermaus führen. Da der Gutachter der Beigeladenen die Fledermausaktivitäten nur im Zeitraum zwischen März und Juni erfasst hat und Erhebungen dazu fehlen, wie stark das Vorhabengebiet in der zweiten Jahreshälfte von Fledermäusen frequentiert wird, besteht insoweit weiterer Ermittlungsbedarf.
Vgl. zu fehlenden Untersuchungen zum Herbstzug der Fledermäuse auch OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, Juris, Rn. 202 ff.; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (HessVGH), Urteil vom 25. Juli 2011
- 9 A 103/11 -, Juris, Rn. 87.
Der auf die Verpflichtung zur Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichtete Klageantrag ist daher auch aus diesem Grund abzuweisen. Einem erhöhten Fledermausaufkommen zu bestimmten Jahreszeiten könnte zwar voraussichtlich durch großzügige Abschaltzeiten Rechnung getragen werden. Die Klägerin weist auch zutreffend darauf hin, dass die Fledermausaktivitäten nach aktuellen Erkenntnissen bei höheren Windgeschwindigkeiten stark abnehmen, so dass das Kollisionsrisiko grundsätzlich bereits erheblich gemindert werden kann, wenn die Windenergieanlagen nur an Abenden und in Nächten mit höherer Windgeschwindigkeit eingeschaltet bleiben.
Vgl. Universität Hannover, „Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen“, Kurzfassungen der Vorträge auf der Fachtagung vom 9. Juni 2009, a.a.O.; Thüringer Oberverwaltungsgericht (ThürOVG), Urteil vom 14. Oktober 2009 - 1 KO 372/06 -, Juris, Rn. 37 f.
Es obliegt aber der Klägerin, zunächst die Fledermausaktivitäten im Vorhabengebiet näher zu untersuchen und gegebenenfalls auf der Grundlage der Untersuchungsergebnisse ein technisch und wirtschaftlich realisierbares Vermeidungskonzept zu entwickeln. Die Genehmigungsbehörde ist nicht verpflichtet, eine Betriebsgenehmigung nur für die Wintermonate zu erteilen, wenn eine unbeschränkte Betriebsgenehmigung beantragt ist und die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens aufgrund der fehlenden Unterlagen noch nicht abschließend beurteilt werden kann.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, Juris, Rn. 211; HessVGH, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 103/11 -, Juris, Rn. 87.
5. Kann danach eine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung nicht erfolgen, hat die Klägerin aber einen Anspruch darauf, dass über ihren Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wird, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.
Das Gericht ist bei dieser Sachlage ausnahmsweise von der bei Verpflichtungsklagen gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO grundsätzlich bestehenden Pflicht, die Sache spruchreif zu machen, entbunden. Denn die Verpflichtung des Gerichts, die Spruchreife herzustellen, entfällt in Fällen eines sogenannten "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens, wenn ansonsten – wie hier – im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Allgemeinen nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen erteilt wird. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor eines Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist. Es ist in derartigen besonders gelagerten Fällen nicht Aufgabe der Gerichte, ein "steckengebliebenes" Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen. Es kann daher ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass das Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen. In diesem Fall kann es ein Bescheidungsurteil im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. April 2011 - 8 A 320/09 -, Juris, Rn. 180 ff.; Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, Juris, Rn. 207 ff.; HessVGH, Urteil vom 25. Juli 2011 - 9 A 103/11 -, Juris, Rn. 97 f.; BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, Juris, Rn. 18.
Im Genehmigungsverfahren ist nicht abschließend geprüft worden, ob dem Vorhaben der Klägerin Belange des Naturschutzes in der Gestalt des Vogel- und Fledermausschutzes im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen. Es sind noch weitergehende naturschutzfachliche Erhebungen anzustellen, auf deren Grundlage die Klägerin zum Ausschluss der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände gegebenenfalls ein Vermeidungs- und Ausgleichskonzept zu entwickeln hat. Sodann ist ein von fachbehördlichen Einschätzungen getragenes Auflagenprogramm zu entwickeln, durch das eine etwaige erhebliche Beeinträchtigung von Belangen des Vogel- und Fledermausschutzes unter der Erheblichkeits- bzw. Signifikanzschwelle gehalten werden kann. Bei dieser Sachlage entfällt die Verpflichtung des Gerichts, die Sache weiter spruchreif zu machen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, Juris, Rn. 211.
Der Genehmigungsantrag kann auch nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen auf der Grundlage von § 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV abgelehnt werden, da die Klägerin nicht aufgefordert worden ist, innerhalb einer bestimmten Frist bestimmte Unterlagen vorzulegen. Die Genehmigungsbehörde hat der Klägerin gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV mitzuteilen, welche Untersuchungen sie für erforderlich hält, um bestimmen zu können, ob die geplanten Windenergieanlagen zu einer signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos für die Grauammer, den Großen Abendsegler, die Rauhautfledermaus oder die Zwergfledermaus führen. Die Durchführung der notwendigen Untersuchungen gehört gemäß § 4 Abs. 2 der 9. BImSchV zu den Pflichten der Klägerin. Wenn sich begründete Anhaltspunkte für eine Gefährdung bestimmter Tierarten ergeben, obliegt es aber der Genehmigungsbehörde, den erforderlichen Untersuchungsumfang für jede Tierart im Einzelnen festzulegen.
III. Über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nicht zu entscheiden, obwohl die Klägerin mit ihrem Hauptantrag teilweise unterliegt. Die Klägerin hat schriftsätzlich deutlich gemacht, dass der Hilfsantrag im Hinblick auf die formell in Kraft getretene 26. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen gestellt wird und es nur einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf, falls der Genehmigungsantrag aufgrund des geänderten Flächennutzungsplans abgelehnt werden muss.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Verfahrens sind nach dem Grad des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Die anteilige Kosten-tragungspflicht der Beigeladenen ergibt sich dabei aus § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten zur Hälfte erstattet bekommt, weil sie sich mit der Antragstellung auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen der §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 36 BauGB
§ 16 BImSchG
§ 75 VwGO
§ 6 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 11 der 9. BImSchV
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV
§ 7 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV
§ 4 Abs. 2 der 9. BImSchV
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 1 Abs. 1 i.V.m. Anlage a) Nr. 10.1.1 Ziff. 1 bzw. Ziff. 3 der Verordnung
§ 1 Abs. 1 der Zuständigkeitsverordnung
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 c) BNatSchG i.V.m. Anlage 1 zu § 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 34, 301, 309
BVerwGE 131, 274, 301
BVerwGE 140, 149, 163
BVerwGE 140, 149, 168
BVerwGE 131, 274, 290
8 B 2477/06
8 D 21/07
8 A 2677/06
4 C 15.01
4 C 105.66
4 BN 47.03
8 A 2357/08
9 A 14.07
9 A 12.10
9 A 103/11
1 KO 372/06
8 A 320/09
4 C 52.87