Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-10, Aktenzeichen 4 LB 45/14
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2015:0910.4LB45.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2013 geändert.
Der Bescheid des Beklagten vom 3. Februar 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. Dezember 2011 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen die Heranziehung zur Abfallgebühr für das Jahr 2011.
Der Kreis Ostholstein hat mit Beitrittsvertrag vom 3./16. Mai 1994 und erneut mit Vertrag vom 23./30. Juni 2004 dem beklagten Zweckverband die Aufgabe der Abfallbeseitigung, sowie nunmehr mit Wirkung vom 1. Januar 2005 auch das Satzungsrecht übertragen.
Der Beklagte setzte gegenüber den Klägern als Eigentümer eines Grundstücks in B-Stadt mit Bescheid vom 3. Februar 2011 Abfallgebühren in Höhe von 63,96 Euro für die Bioabfallentsorgung sowie eine Mindestgebühr in Höhe von 50,04 Euro zuzüglich einer Leistungsgebühr in Höhe von 99,94 Euro fest und verlangte die Zahlung von insgesamt 213,84 Euro ratenweise zu bestimmten Terminen.
Den Widerspruch der Kläger wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 6. September 2011 als unbegründet zurück.
Die Kläger haben am 22. September 2011 Klage erhoben.
Sie haben die Rechtmäßigkeit der sogenannten Privatisierung der Abfallbeseitigung durch den Beklagten, das heißt die Rechtmäßigkeit der Gründung einer Entsorgungsgesellschaft, an der der Beklagte mehrheitlich beteiligt ist, und deren umfängliche Beauftragung mit der Abfallbeseitigung bezweifelt. Außerdem sei die Erhebung einer Mindestgebühr unzulässig. Zu beanstanden sei auch die Staffelung der Mindestgebühr nach der Behältergröße. Die Erhebung einer Mindestgebühr für 80-Liter-Gefäße sei zu beanstanden, weil diese Gefäßgröße für Kleinsthaushalte nicht erforderlich sei. Für einen 1-Personen- Haushalt reiche ein 40-Liter-Gefäß aus. Selbst wenn man die Mindestgebühr als besondere Zusatzgebühr für zulässig halte, könnten nicht 30 % der Gesamtkosten, die zu 90 % auf Fremdleistungskosten beruhten, die nach dem Entsorgungsvertrag allein nach der Literzahl der Abfallbehälter zu berechnen seien, über diese Zusatzgebühr gedeckt werden.
Desweiteren seien die in § 4 Abs. 2 der Gebührensatzung festgelegten Gebührensätze überhöht. Die in die Gebührenkalkulation eingestellten Fremdleistungskosten seien nicht in vollem Umfang erforderlich. Das Vergabeverfahren sei mit gebührenrechtlich relevanten Fehlern behaftet. Der Beklagte habe während des Verfahrens die Höchstpreise geändert. Dies habe an sich die Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Abgabe des sogenannten „ersten Angebots" erfordert. Der Beklagte habe das Gebot, privatisierungsbedingte Mehrkosten zu unterlassen, nicht beachtet. Im Rahmen der Privatisierung habe der Beklagte unzulässigerweise öffentliches Vermögen entschädigungslos auf die Entsorgungsgesellschaft übertragen. Im Übrigen seien Zinserträge infolge der Erhebung der Gebühr während des Veranlagungsjahres in die Kalkulation einzustellen. Die Kosten von Serviceleistungen, insbesondere die Personalkosten für eine 0,7-Juristenstelle, seien der Abfallentsorgung nicht im veranschlagten Umfang zuzuordnen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht haben die Kläger schließlich geltend gemacht, dass unklar sei, welches Satzungsrecht anzuwenden sei. Der Beklagte habe im Sommer 2010 verschiedene Gebührensatzungen beschlossen, die allesamt für das Erhebungsjahr 2011 Geltung beanspruchen könnten.
Die Kläger haben beantragt,
den Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 3. Februar 2011 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 6. September 2011 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat erwidert:
Die Kläger stellten pauschal die Rechtmäßigkeit der Organisationsstruktur des Beklagten in Frage. Der Vortrag sei in seiner Pauschalität zu unsubstantiiert, als dass seitens des Beklagten hierzu Stellung genommen werden könne.
Die Übertragung von öffentlichem Betriebs- und Anlagevermögen auf die Entsorgungsgesellschaft sei nicht entschädigungslos erfolgt, vielmehr habe der Beklagte entsprechende werthaltige Geschäftsanteile an der GmbH erworben.
Die Erhebung der Mindestgebühr sei zulässig. Dabei handele es sich nur um eine besondere Erhebung einer Leistungsgebühr. Eine Grundgebühr werde nicht erhoben. Ein Anspruch auf Bereitstellung von kleineren Behältern als 80-Liter-Gefäße bestehe nicht. Sei kein kleineres Gefäß vorhanden, könne die Gebührensatzung grundsätzlich keine kleinere Leistungseinheit als Maßstab wählen.
Zinserträge seien nicht angefallen. Die Kosten der Serviceeinheiten seien der Abfallbeseitigung nach sachgerechten Kriterien zugeordnet worden. Es treffe nicht zu, dass in die Gebührenkalkulation des Streitjahres eine Juristenstelle einbezogen worden sei. Es seien keine Stellen angesetzt worden, sondern die Kosten der Leistung von Abteilungen seien der Abfallbeseitigung anteilig zugeordnet worden.
Die Fremdleistungskosten seien erforderlich. Dies folge grundsätzlich bereits daraus, dass der Entsorgungsvertrag aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung geschlossen worden sei. Die Bestimmungen des Vergaberechts seien eingehalten worden. Das Vergabeverfahren sei entsprechend dem Beschluss der Vergabekammer vom 19. August 2004 in einen früheren Stand zurückgesetzt worden und unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts beendet worden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. Dezember 2013 abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung unter Vorlage von Abrechnungen der Jahre 2007 und 2011 überzeugend dargelegt, dass seine Prognoseentscheidung, dass Zinserträge infolge von Zahlungen der Gebührenschuldner an den Beklagten einerseits und Zahlungen des Beklagten an die ZVO Entsorgung GmbH andererseits nicht entstehen werden, stichhaltig gewesen sei.
Ob der verwandte Verteilungsschlüssel zur Aufteilung von Serviceleistungen in jeder Hinsicht überzeuge, könne dahinstehen, weil sich eine dadurch etwaig bewirkte Fehlerhaftigkeit der Kalkulation innerhalb der 5%igen Toleranzgrenze bewege.
Der Wegfall der 2-Personen-Privilegierung nach dem neuen Gebührensystem sei nicht zu beanstanden. Der von dem Beklagten in Auftrag gegebenen Untersuchung sei zu entnehmen, dass die auf 80-Liter-Behälter entfallende Ermäßigung zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung geführt habe.
Entgegen der Auffassung der Kläger sei auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte neben Jahresleistungsgebühren auch als Jahresmindestgebühren bezeichnete Behältergebühren erhebe. Eine Einschränkung der ortsgesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit sei der Vorschrift des § 6 Abs. 4 KAG, in der Mindestgebühren nicht genannt seien, nicht zu entnehmen. Die dort vorgenommene Aufzählung sei nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Schleswig nur beispielhaft. Die Regelungen des § 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 1 der Gebührensatzung des Beklagten führe zu einer Mindestgebühr von 89,98 Euro. Es sei nichts dafür erkennbar, dass die Höhe dieser Mindestgebühr in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Maß der tatsächlichen Inanspruchnahme stehe. Dies ziehe nach sich, dass der Beklagte nicht gehalten sei, ein 40-Liter-Gefäß zur Verfügung zu stellen.
Die Kläger könnten auch nichts daraus herleiten, dass die Abfallentsorgung in Ostholstein teurer sei als anderenorts. Mit Blick auf das Kostenüberschreitungsverbot komme es auf die konkret zu beurteilende öffentliche Einrichtung und die ihr eigentümlichen Verhältnisse an.
Der Umstand, dass die ZVO Entsorgung GmbH Gewinne erwirtschafte sei unergiebig. Denn diese Gewinne seien ebenso wenig wie die Erträge des Beklagten aus dem Geschäftsanteil an der ZVO Entsorgung GmbH Einnahmen aus dem Betrieb der gebührenfinanzierten Abfallbeseitigung.
Der Vorteilsgerechtigkeit der Gebühren stehe auch nicht entgegen, dass sie sich nicht an der Kostenstruktur des Entsorgungsvertrages mit der ZVO Entsorgung GmbH orientierten. Der Vorteil der unschädlichen Abfallbeseitigung werde weder durch die Einschaltung Dritter zur Leistungserbringung noch durch den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages geändert.
Die Kritik der Kläger an der Höhe der in die Kalkulation eingestellten Kosten der Fremdleistungen der ZVO Entsorgung GmbH sei unberechtigt. Denn ungeachtet dessen, dass die öffentliche Hand steuerbegünstigt und deshalb möglicherweise in der Lage sei, die Entsorgungsleistung in Eigenregie für den Gebührenschuldner kostengünstiger zu erbringen, seien diese Kosten nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KAG ansatzfähig, soweit die Beauftragung des Dritten unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts erfolgt sei, woran vorliegend kein Zweifel bestehe. Gegenteiliges lasse sich auch nicht aus der Entscheidung der Vergabekammer vom 17. August 2004 herleiten. Aus vergaberechtlichen Bedenken könne der Schluss, dass Kosten nicht erforderlich seien, nicht gezogen werden, wenn feststehe, dass die Inanspruchnahme der Leistung selbst erforderlich sei. Die letztlich von der Vergabekammer verworfene Rückversetzung des Verfahrens sei kein belastbares Indiz für die Annahme, dass eine kostengünstigere Lösung für die Erfüllung der Aufgabe hätte gefunden werden können. Damit lasse sich aus dem Beschluss der Vergabekammer unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ein fortwirkender Verstoß gegen das Vergaberecht herleiten.
Schließlich bestünden auch keine Zweifel daran, dass die Gebührensatzung vom 24. Juni 2010, die zum 1. Januar 2011 in Kraft getreten sei, im vorliegenden Fall maßgeblich sei. Die am selben Tag rückwirkend zum 1. Januar 2008 erlassene weitere Gebührensatzung entfalte für den hier in Rede stehenden Gebührenzeitraum ab 2011 keine Wirkung mehr, auch wenn die ab dem 1. Januar 2011 geltende Satzung, die rückwirkend zum 1. Januar 2008 erlassene Satzung nicht ausdrücklich aufgehoben oder geändert habe.
Der Senat hat durch Beschluss vom 31. Juli 2014 auf Antrag der Kläger die Berufung zugelassen. Zur Begründung der Berufung wiederholen und vertiefen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Sie tragen ergänzend vor:
Die Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Zwar habe es eine Ausschreibung gegeben, die ZVO Entsorgung GmbH sei aber an der Ausschreibung und an dem Vergabeverfahren nicht beteiligt gewesen. Im Übrigen habe die Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 17. August 2004 gravierende Verstöße gegen das Vergaberecht festgestellt, die - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht in vollem Umfang geheilt worden seien.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2013 abzuändern und den Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 3. Februar 2011 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 6. September 2011 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt und vertieft seinerseits sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor:
Wenn die Erhebung einer Mindestgebühr aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen wäre, wäre auch der sogenannte Behältermaßstab denklogisch ausgeschlossen. Zudem liege im vorliegenden Rechtsstreit eine Mindestgebühr im juristischen Sinne gar nicht vor. Der Begriff der Jahresmindestgebühr sei im Vorfeld des Erlasses der Satzung geprägt worden, weil gerade keine Grundgebühr habe geschaffen werden sollen. Tatsächlich handele es sich nicht um eine Mindestgebühr, sondern um eine Behältergebühr zur Finanzierung eines Teils des Gebührenbedarfs nach dem Nennvolumen der genutzten Abfallbehälter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Der Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 3. Februar 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. September 2011 ist rechtswidrig, weil der Beklagte eine sogenannte „Jahresmindestgebühr“ erhebt (1.) und die Gebührensätze des §4 Abs. 2 und 3 der Abfallgebührensatzung des Beklagten (AGS) vom 24. Juni 2010 in der für das Streitjahr 2011 geltenden Fassung überhöht und damit nichtig sind (2.).
1. Rechtsgrundlage des streitgegenständlichen Gebührenbescheides für das Erhebungsjahr 2011 ist §5 Abs. 2 LAbfWG (in der bis zum 24.04.2014 geltenden Fassung) i.V.m. § 6 KAG und der maßgeblichen Gebührensatzung des Beklagten.
Maßgeblich für das Erhebungsjahr 2011 ist die von der Verbandsversammlung des Beklagten am 24. Juni 2010 beschlossene und gemäß § 13 AGS am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Satzung. Die zeitgleich am 24. Juni 2010 ebenfalls beschlossenen Abfallgebührensatzungen, die sich von der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen insbesondere im Hinblick auf die Gebührensätze unterscheiden, sind zu verschiedenen Zeitpunkten rückwirkend in Kraft getreten. Dies zwingt zu dem Schluss, dass diese weiteren Satzungen jeweils nur eine zeitlich begrenzte Geltungsdauer haben (sollten) und mit Ablauf des Jahres 2010 nur noch die ab dem 1. Januar 2011 in Kraft getretene Satzung Geltung beanspruchen kann. Dass der Satzungsgeber nur das Inkrafttreten der Satzungen der für vergangene Zeiträume geltenden Satzungen und nicht deren Außerkrafttreten geregelt hat, was wünschenswert gewesen wäre, führt zu keinen Unklarheiten. Eine zu einem früheren Zeitpunkt in Kraft getretene Satzung verliert ihre Gültigkeit ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer zeitlich nachfolgenden Satzung, die die Erhebung einer gleichen oder gleichartigen Abgabe regelt. § 2 KAG erfordert nicht, dass eine Satzung, die sich keine Rückwirkung beimisst, das Außerkrafttreten einer „Vorgängersatzung“ ausdrücklich regelt. Der Beklagte hat allerdings in der Folgezeit am 11. Dezember 2013 eine weitere Gebührensatzung beschlossen, die rückwirkend zum 1. Januar 2010 in Kraft getreten ist. Diese später beschlossene rückwirkende Satzung wäre im vorliegenden Fall maßgeblich, wenn sie sich auch auf das Erhebungsjahr 2011 bezöge. Das ist jedoch nicht der Fall. Mit dem Inkrafttreten dieser Satzung sollte gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 nur die Gebührensatzung für das Abrechnungsjahr 2010 außer Kraft treten, nicht dagegen die hier für das streitgegenständliche Erhebungsjahr 2011 geltende Satzung. Auch trifft § 13 Abs. 2 dieser Satzung im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot des § 2 Abs. 2 KAG nur eine Regelung für das Erhebungsjahr 2010. Den Klägern ist einzuräumen, dass infolge des rückwirkenden Erlasses mehrerer Satzungen nicht auf Anhieb erkennbar ist, welche Satzung für welches Erhebungsjahr gilt, Zweifel lassen sich jedoch bei näherer Betrachtung ausräumen, sodass der Grundsatz der Rechtsklarheit (noch) nicht verletzt ist. Der Beklagte hat auf Anfrage des Gerichts mitgeteilt, dass nach Erlass der ab dem 1. Januar 2011 geltenden Satzung vom 24. Juni 2010 zwar noch später rückwirkende Satzungen beschlossen worden seien, die allerdings ausdrücklich nur den Zeitraum 2007 bis 2010 betroffen hätten. Gegenteiliges ist für den Senat nicht ersichtlich.
Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der danach maßgeblichen Satzung erheben die Kläger nicht. Für den Senat sind solche auch nicht ersichtlich. Insbesondere bestehen für den Senat keine Zweifel, dass die Verbandsversammlung zum Erlass der Satzung berechtigt war. Der Kreis Ostholstein als gemäß § 3 Abs. 1 LAbfWG zuständiger Entsorgungsträger hat die Aufgabe der Abfallentsorgung bereits 1994, erneuert durch Vertrag vom 23./30. Juni 2004, nunmehr einschließlich der Satzungsbefugnis mit Wirkung zum 1. Januar 2005 auf den Beklagten übertragen.
Die Erhebung sogenannter „Jahresmindestgebühren“ gemäß § 4 Abs. 2 AGS verstößt gegen höherrangiges Recht. Die Satzungsregelung ist daher insoweit nichtig und die darauf beruhende Veranlagung rechtswidrig.
Der Senat teilt die Auffassung des Beklagten, dass es sich bei der „Jahresmindestgebühr“ gemäß § 4 Abs. 2 AGS nicht um eine Mindestgebühr im Rechtssinne handelt. Die Mindestgebühr ist eine Benutzungsgebühr, die sich - anders als die Grundgebühr- jeweils insoweit am Maß der Inanspruchnahme orientiert, als bis zu einer bestimmten Grenze, die nach der (durchschnittlichen) Mindestinanspruchnahme zu bemessen ist, eine Pauschalgebühr erhoben wird, die dem Abgabengläubiger die Feststellung der Verbrauchs- oder Leistungsmenge in den betroffenen Fällen und insoweit die Berechnung der Gebühr erspart (BVerwG, Urt. v. 01.08.1986 - 8 C 120.84 -, NVwZ 1987, 79, s. auch Urt. v. 01.12.2005 - 10 C 4.04 -, NVwZ 2006, 589). Eine solche, nur für Kleinsthaushalte geltende Mindestgebühr erhebt der Beklagte nicht, sondern eine Teil-Behältergebühr, gestaffelt nach dem Behältervolumen. Da es auf die Bezeichnung nach dem Wortlaut der Gebührensatzung nicht ankommt, kann dahinstehen, ob Mindestgebühren nach dem Abfallgebührenrecht des Landes Schleswig-Holstein erhoben werden dürfen. Der Senat merkt gleichwohl an, dass schon § 5 Abs. 2 Nr. 2 LAbfWG der Erhebung von Mindestgebühren entgegenstehen dürfte.
Nach § 5 Abs. 2 LAbfWG richtet sich die Erhebung von Abfallgebühren nach dem KAG Schleswig-Holstein mit verschiedenen Maßgaben. Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 LAbfWG können im Rahmen des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips entsprechend den Abfallmengen gestaffelte Gebühren erhoben werden. Diese Maßgabe wäre überflüssig, wenn damit nur das Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip als maßgeblich für das Abfallgebührenrecht bestimmt werden sollte. Das Äquivalenzprinzip ist als Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dem Begriff der Gebühr immanent (BVerfG, Beschl. v. 11.10.1966 - 2 BvR 179/64 u.a. -, BVerfGE 20, 247, 270 u. Beschl. v. 07.02.1991 - 2 BvR 24/84 -, BVerfGE 83, 363, 392). Das Kostendeckungsprinzip ist ausdrücklich in § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG als Bemessungsgrundlage für die Benutzungsgebühr festgelegt. Demnach bleibt als Maßgabe nur die Erhebung entsprechend den Abfallmengen gestaffelter Gebühren. Da die Mindestgebühr sich an der durchschnittlichen Mindestinanspruchnahme der Einrichtung zu orientieren hat (BVerwG, Urt. v. 01.08.1986 - 8 C 112.84 -, KStZ 1987, 11), mithin eine Pauschalgebühr ist, ist sie jedenfalls als solche keine nach Abfallmengen gestaffelte Gebühr. Dem Wortlaut der Maßgabe des § 5 Abs. 2 Nr. 2 LAbfWG kann nicht entnommen werden, dass - abweichend von § 6 KAG - im Abfallgebührenrecht die Erhebung einer Mindestgebühr zulässig sein soll. Die Maßgabe war bereits in der Ursprungsfassung des § 5 Abs. 2 (seinerzeit Nr. 1) des LAbfWG von 1991 enthalten. In der Begründung (LT-Drs. 12/1432 S. 39 f.) heißt es, Nr. 1 stelle klar, dass zur Schaffung von Anreizen zur dringend gebotenen Abfallvermeidung eine Staffelung der Benutzungsgebühren in Abhängigkeit zur Menge der der entsorgungspflichtigen Körperschaft jeweils überlassenen Abfälle zulässig ist. Gebührenmaßstäbe und Gebührensätze seien so zu staffeln, dass sie den unterschiedlichen Ausmaßen der erbrachten Leistung Rechnung tragen. Von der Zulässigkeit einer Mindestgebühr, die der Abfallvermeidung entgegenwirkt, ist nicht die Rede.
Aus der Maßgabe des § 5 Abs. 2 Nr. 3 LAbfWG lässt sich Gegenteiliges nicht entnehmen. Danach können u.a. benutzungsunabhängige Betriebskosten (Fixkosten) der vorgehaltenen Bioabfallentsorgung in die Bemessung von Abfallentsorgungsgebühren einbezogen werden. Können danach - ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Bioabfallentsorgung - die Fixkosten in die Bemessung der (allgemeinen) Abfallgebühr einbezogen werden, lässt sich daraus nur der Schluss ziehen, dass nach der später in das Gesetz aufgenommenen Maßgabe Nr. 3 im Rahmen der Bioabfallentsorgung neben der Einbeziehung von Fixkosten der Bioabfallentsorgung in die allgemeine Gebühr noch eine Zusatzgebühr (Leistungsgebühr) im Fall der tatsächlichen Inanspruchnahme erhoben werden kann (muss).
Selbst wenn man die Auffassung, dass schon gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 LAbfWG die Erhebung einer Mindestgebühr ausgeschlossen ist, nicht teilt, weil die Mindestgebühr nicht isoliert zu betrachten sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Dann findet gemäß § 5 Abs. 2 LAbfWG § 6 KAG - insoweit ohne Maßgabe - Anwendung. Nach § 6 Abs. 4 Satz 2 KAG sind Benutzungsgebühren grundsätzlich nach dem Umfang und der Art der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung zu erheben. Abweichend von diesem Grundsatz können gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 KAG Benutzungsgebühren (auch) als Grundgebühren und Zusatzgebühren erhoben werden. Die Mindestgebühr findet auch hier keine Erwähnung. Richtig ist, dass die Mindestgebühr eine Leistungsgebühr ist. Sie ist aber eine Pauschalgebühr, die sich als solche nicht nach dem Umfang der Inanspruchnahme richtet. Soweit der früher für das Gebührenrecht zuständige 2. Senat des OVG Schleswig die Auffassung vertreten hat, dass Benutzungsgebühren auch in Gestalt von Mindestgebühren erhoben werden können (vgl. Urt. v. 02.09.2010 - 2 LB 8/10 - zur Schmutzwassergebühr unter Bezugnahme auf eine ältere Entscheidung des OVG Lüneburg, Urt. v. 17.08.1977 - III C 4/77 -, Die Gemeinde 1977, 401 zur Abfallgebühr), vermag der erkennende Senat dem nicht zu folgen. Die dafür gegebene Begründung, auch unter der Geltung des Preußischen KAG seien Gemeinden zur Erhebung von Grund-, Zusatz- und Mindestgebühren ohne spezielle gesetzliche Ermächtigung befugt gewesen, überzeugt nicht. Gesetzesänderungen bringen Rechtsänderungen mit sich. Der Landesgesetzgeber hat für die Erhebung von Benutzungsgebühren eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage geschaffen und speziell geregelt, in welcher Form Benutzungsgebühren erhoben werden dürfen, für die Erhebung einer Mindestgebühr aber - anders als andere Landesgesetzgeber - keine Ermächtigungsgrundlage geschaffen, obwohl ihm die Rechtslage nach dem Preußischen KAG bekannt gewesen sein dürfte. In der Gesetzesbegründung (LT-Drs. VI/920 S. 25) wird zwar nicht ausdrücklich ausgeführt, dass neben der sogenannten Anschlussgebühr auch die Möglichkeit der Erhebung der Mindestgebühr entfällt. Zur Grundgebühr wird aber ausführlich Stellung genommen, während die Mindestgebühr, die ebenfalls der Rechtfertigung und der Erörterung bedurft hätte, auch in der Gesetzesbegründung keine Erwähnung findet. Auch die Behauptung, die Aufzählung in § 6 Abs. 4 KAG sei lediglich beispielhaft, steht weder mit dem Wortlaut des Gesetzes noch mit der Begründung im Einklang. Nach § 6 Abs. 4 Satz 1 KAG können in Abweichung von dem Grundsatz der Bemessung der Gebühr nach Umfang und Art der Inanspruchnahme Benutzungsgebühren als Grund- und Zusatzgebühren erhoben werden. Dem Wortlaut fehlt jeder Zusatz, der eine erweiternde Auslegung eröffnen und Anhaltspunkte für eine nur beispielhafte Aufzählung sein könnte. Der Wortlaut ist vielmehr abschließend. Auch die Gesetzesbegründung spricht nur davon, dass Satz 1 die Erhebung von Benutzungsgebühren in Form von Grundgebühren und Zusatzgebühren gestatte.
Im Übrigen besteht für die Erhebung von Mindestgebühren regelmäßig kein Bedürfnis. Mindestgebühren ersparen dem Abgabengläubiger bei geringfügiger Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung die Messung der Verbrauchs- und Leistungsmenge. Für die Erhebung einer Mindestgebühr ist kein Raum, wenn auch geringe Verbrauchsmengen - wie zum Beispiel bei der Wasserversorgung - gemessen werden oder wenn - wie bei der Abwasserbeseitigung - Maßstab die bezogene Frischwassermenge ist. Im Abfallgebührenrecht findet regelmäßig der Behältermaßstab Anwendung. Insoweit wirkt sich die Bemessung der Gebühr nach dem geringsten Behältervolumen im Zusammenhang mit dem längsten Abfuhrrhythmus wie eine Mindestgebühr aus (siehe OVG Schleswig, Urt. v. 09.11.1991 - 2 L 149/91 -, Die Gemeinde 1992, 160). Eine solche „faktische Mindestgebühr“ ist unvermeidliche Folge der Wahl eines zulässigen Maßstabes und deshalb auch nicht zu beanstanden, wenn das Landesrecht die Erhebung einer Mindestgebühr nicht vorsieht.
Die sogenannte „Jahresmindestgebühr“ des § 4 Abs. 2 AGS ist keine Grundgebühr. Der Beklagte führt selbst aus, dass der Begriff „Jahresmindestgebühr“ vom Satzungsgeber in Abgrenzung zur Grundgebühr gewählt wurde. Die Erhebung einer Grundgebühr wäre auch deshalb rechtswidrig, weil die Grundgebühr eine spezielle Gebühr für die Inanspruchnahme der Vorhalteleistung ist (OVG Schleswig, Beschl. v. 24.08.2001 - 2 M 65/01 -, NordÖR 2001, 403 u. Urt. v. 17.01.2001 - 2 L 9/00 -, NordÖR 2001, 307), die der Abdeckung nicht variabler Kosten dient. Die „Jahresmindestgebühr“ des § 4 Abs. 2 AGS soll dagegen einen bestimmten Prozentsatz (ca. 30 %) der Gesamtkosten abdecken, die wesentlich durch Fremdleistungskosten bestimmt werden, die keine variablen Kosten sind (siehe OVG Schleswig, Urt. v. 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, NordÖR 2006, 263).
Die vom Beklagten nach § 4 Abs. 2 AGS erhobene „Jahresmindestgebühr“ ist eine Teil-Behältergebühr, die - wie der Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend ausgeführt hat - schlicht der Deckung eines Teils (ca. 30 %) des Gebührenbedarfs dient, bemessen nach dem Nennvolumen des zur Verfügung gestellten Behälters. Es handelt sich mithin um eine Art „Sockelgebühr“, für die die vorstehenden Ausführungen zur Mindestgebühr erst recht gelten und die weder im LAbfWG noch im KAG eine Grundlage findet.
Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass nach den Regelungen der Gebührensatzung bei einem Ein-Personen-Haushalt im Ergebnis (gemeint ist die Gesamtbelastung durch die Jahresmindestgebühr und die Zusatzgebühr bei vierwöchentlicher Abfuhr) zu einer (faktischen) Mindestgebühr in Höhe von jährlich 89,98 Euro führe, die nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Maßstab der tatsächlichen Inanspruchnahme stehe, spricht es nur das Äquivalenzprinzip an, dem jede Gebührenbelastung genügen muss. Auch die (faktische) Mindestgebühr muss aber der anzunehmenden durchschnittlichen Mindestinanspruchnahme entsprechen. Dem steht die Erhebung einer Einheitsgebühr für das 80-Liter-Gefäß für Ein- bis Vier-Personenhaushalte entgegen (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 09.11.1991, a.a.O.), auch wenn damit nur ein prozentualer Anteil des Gesamtgebührenbedarfs gedeckt werden soll (siehe hierzu auch die nachfolgenden Ausführungen).
Der Entsorgungsträger ist allerdings nicht gehindert, den zulässigen Behältermaßstab zu modifizieren. Es trifft nicht zu, dass die Gebührensatzung grundsätzlich keine kleinere Leistungseinheit als Maßstab für die Gebührenbemessung wählen kann als den kleinsten zur Verfügung gestellten Behälter. Der Beklagte selbst hat in der Vergangenheit bei Zurverfügungstellung eines 80-Liter-Gefäßes als kleinsten Behälter eine (weitere) Differenzierung der Gebühr nach der Anzahl der auf dem Grundstück lebenden Personen durch Satzung geregelt. Dagegen lassen sich Bedenken nicht erheben.
Ob die seinerzeitigen Abschläge nach dem alten Gebührensystem für Ein- bis Dreipersonenhaushalte den überlassenen Abfallmengen entsprochen haben, ist eine andere Frage, die hier keiner Erörterung bedarf. Der Entsorgungsträger wäre auch nicht gehindert, Einheitsbehälter für Haushalte zur Verfügung zu stellen und die Gebühr nach der „gebuchten“ beziehungsweise der unter Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten anfallenden Abfallmenge zu bemessen, wobei durch Markierung am Gefäß deutlich gemacht wird, bis zu welchem Verfüllungsgrad die Abfallentsorgung (ohne Gebührenmehrbelastung) in Anspruch genommen werden kann. In dieser Weise wird von anderen Entsorgungsträgern (z.B. dem Kreis Rendsburg-Eckernförde) verfahren. Die Frage nach der Zurverfügungstellung eines 40-Liter-Behälters stellt sich daher nicht. Dem Entsorgungsträger ist auch nicht verwehrt, die Gebühr kostenorientiert zu bemessen, das heißt nach Leistungsbereichen (Entleerung, Transport und Beseitigung) zu unterscheiden, um so dem Umfang und der Art der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung bei der Gebührenbemessung in besonderer Weise Rechnung zu tragen. Allerdings kommt eine solche differenzierte kostenorientierte Gebührenbemessung nur in Betracht, soweit dem Entsorgungsträger nach Leistungsbereichen zu unterscheidende Kosten entstehen, die eine Zuordnung allein nach dem Behältervolumen nicht als verursachungsgerecht erscheinen lassen.
Der Beklagte hat mehr oder weniger willkürlich die „Jahresmindestgebühr“ auf der Grundlage eines Anteils am Gesamtaufwand in Höhe von ca. 30 % kalkuliert. Für den Senat ist nicht ersichtlich, wie der Beklagte den Prozentsatz ermittelt hat. In der Sitzungsvorlage der Verbandsversammlung vom 24. Juni 2010 (zum Tagesordnungspunkt 7 b, S. 4) heißt es dazu: Die Mindestgebühr richte sich nicht an dem absoluten Minimum einer Inanspruchnahme der Einrichtung, sondern an der durchschnittlichen Mindestinanspruchnahme aus. Sie finanziere demgemäß ca. 30 % der Gesamtkosten der Einrichtung. Letzteres macht nur das Fehlverständnis des Beklagten vom Wesen der Mindestgebühr deutlich. Die nach § 4 Abs. 2 AGS von allen Benutzern der Restabfallentsorgung zu erhebende „Sockelgebühr“ steht mit der durchschnittlichen Mindestinanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung durch Kleinsthaushalte in keinem sachlichen Zusammenhang.
Den jährlichen Gebührenbedarf für die Entsorgung des Restabfalls (ohne Bedarfsund Mehrfachabfuhr) in Höhe von ca. 13,7 Mio Euro hat der Beklagte nach einem Durchschnitt für drei Jahre abzüglich einer Dividende in Höhe von 400.000,-- Euro errechnet. Der danach durch die „Jahresmindestgebühr“ zu deckende Kostenanteil beträgt 4.092.253,-- Euro. Dieser Betrag wird durch sogenannte Mindestgebühreneinheiten geteilt. Die Mindestgebühreneinheiten (65.386) errechnen sich aus einem Faktor (0,8 für 80-Liter-Gefäße bzw. 1,0 - 5,0 für die 120-Liter-Gefäße bis 1.100-Liter- Gefäße) multipliziert mit der Anzahl der Behälter. Ergebnis ist ein Betrag in Höhe von 62,59 Euro pro Mindestgebühreneinheit. Dieser Betrag wird in einem 2. Schritt wieder mit dem Faktor der jeweiligen Behältergröße multipliziert, sodass sich (in etwa) die in der Gebührensatzung festgelegten „Jahresmindestgebühren“ errechnen. Danach wird der durch die „Mindestgebühr“ zu deckende Gebührenbedarf von den Grundstückseigentümern, denen ein 80-Liter-Gefäß zur Verfügung gestellt wird, in Höhe eines Betrages von 2.720.975,04 Euro (54.376 Behälter x 50,04 Euro) gedeckt. Dies sind ca. 66,5 % des durch die Mindestgebühr zu deckenden Gebührenbedarfs, während die Behälterkapazität der 80-Liter-Gefäße nur bei 53,41 % der gesamten Behälterkapazitäten liegt.
Die Anwendung von Faktoren zur Ermittlung der Mindestgebühreneinheit und die damit verbundende degressive Steigerung der „Mindestgebühr“ begründet der Beklagte damit, dass der spezifische Aufwand, zum Beispiel die in etwa gleich hohen Anfahrkosten unabhängig von der Behältergröße, pro entsorgtem Liter abnehme. Die vorgenommene Behältergrößenfaktorisierung erfolge gemäß anerkannter Literatur- und Branchenwerte. Nach überschlägigen Überprüfungen lägen auch keine Erkenntnisse vor, die ein Abweichen von diesen Werten in Ostholstein begründen würden (S. 3 der Sitzungsvorlage zur Verbandsversammlung zum Tagesordnungspunkt Nr. 7 b). Erstinstanzlich hat der Beklagte ergänzend vorgetragen, ein 80-Liter-Gefäß sei nicht für 2/3 des Anschaffungsaufwandes eines 120-Liter-Gefäßes zu erwerben. Der zeitliche Aufwand für eine Leerung und die Anschaffung entspreche vielmehr dem typischen Verhältnis von 80 % im Vergleich zu einem 120-Liter-Gefäß. Für den Senat ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass aus den vorgenannten Gründen der Entsorgungsaufwand der ZVO Entsorgung GmbH pro Liter überlassenen Abfalls mit zunehmender Behältergröße abnimmt, dies hat jedoch keine entsprechende Auswirkung auf die Fremdleistungskosten, die der Beklagte pro Liter zu tragen hat und die anteilig durch die „Mindestgebühr“ gedeckt werden sollen, weil nach dem Entsorgungsvertrag pro Liter gleich hohe Beträge in Rechnung gestellt werden (im Kalkulationsjahr 2010 ca. 1,51 Euro pro Liter sowohl für das 80-Liter-Gefäß als auch für das 120-Liter-Gefäß). Entstehen beim Entsorgungsträger gleich hohe Kosten pro Liter des zur Verfügung gestellten Behälters, kann der unterschiedliche Entsorgungsaufwand des Fremdleisters pro Liter eine Gebührendifferenzierung aus Kostengründen nicht rechtfertigen.
Die Anschaffungskosten für Behälter dürften kaum ins Gewicht fallen, sie sind zudem entsprechend ihrer Lebensdauer kalkulatorisch auf mehrere Jahre zu verteilen.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich die relative Mehrbelastung der Benutzer, denen ein 80-Liter-Gefäß zur Verfügung gestellt wird, auch nicht mit unterschiedlichen Vorteilen begründen. Richtig ist, dass die Gebühr ein Vorteilsentgelt ist. Die Bemessung der Gebühr hat sich aber gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 LAbfWG nach der überlassenen Abfallmenge beziehungsweise gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 KAG grundsätzlich nach dem Umfang und der Art der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung zu richten. Führt die Inanspruchnahme der Einrichtung über ein 80-Liter- Gefäß beim Entsorgungsträger nicht zu höheren Kosten pro Liter, besteht auch kein Grund für eine weitere Gebührendifferenzierung.
Die Mehrbelastung der Nutzer von 80-Liter-Gefäßen kann auch nicht mit dem Füllgrad gerechtfertigt werden. Vielmehr liegt der Füllgrad nach der vom Beklagten in Auftrag gegebenen Untersuchung bei den 120-Liter- und 240-Liter-Behältern über dem der 80-Liter-Gefäße (eine Ausnahme besteht bei Grundstücken, die von mehr als 3 Personen bewohnt werden und denen nur ein 80-Liter-Gefäß zur Verfügung gestellt wird). Etwas anders stellt sich die Sachlage beim Vergleich der Schütt- und Raumdichte dar. Jedenfalls dann, wenn auch eine Biotonne vorhanden ist, ist die Schütt- und Raumdichte bei den 120-Liter- und 240-Liter-Behältern regelmäßig geringer als bei den Haushalten, die über einen 80-Liter-Behälter verfügen. Die Füllgrade und die Schüttdichte beziehungsweise Raumdichte bei Verwendung von 770-Liter- und 1. 100-Liter- Behältern wurden von dem Beklagten nicht untersucht, sodass sich insoweit keine Aussage treffen lässt, ob insbesondere im Hinblick auf die Menge des überlassenen Abfalls pro Liter Gefäßinhalt wesentliche Abweichungen bestehen.
Die relative Mehrbelastung der Grundstückseigentümer, denen ein 80-Liter-Gefäß zur Verfügung gestellt wird, findet demnach weder aus Kostengründen noch wegen des Umfangs und der Art der überlassenen Abfallmenge eine Rechtfertigung. Entscheidend kommt hinzu, dass die Mindestgebühr für die 80-Liter-Gefäße unterschiedslos erhoben wird, unabhängig davon, welcher Abfuhrrhythmus gewählt wird und wie viele Personen auf dem Grundstück wohnen. Füllgrade, Schütt- und Raumdichte liegen bei vierwöchiger Leerung häufig sogar unter den Werten der zweiwöchigen Leerung.
Schließlich steigt der Abfall mit der zunehmenden Zahl der auf dem Grundstück lebenden Personen. Insoweit ist allerdings keine lineare Steigerung festzustellen, gleichwohl wirkt sich die undifferenzierte „Mindestgebühr“ für Grundstücke mit 80- Liter-Gefäßen zum Nachteil der Ein- und Zwei-Personen-Haushalte aus (insbesondere bei Wahl des vierwöchentlichen Abfuhrrhythmus). Eine Ermäßigung der „Mindestgebühr“ für Grundstücke, auf denen nur eine Person wohnt, sieht die Satzung nicht vor. Gemäß § 4 Abs. 3 letzter Absatz wird nur die Leistungsgebühr bei vierwöchiger Leerung bei einem Ein-Personen-Haushalt um 20 % ermäßigt. Nach § 18 Abs. 6 Satz 1 der Abfallwirtschaftssatzung des Beklagten in der Fassung der 3. Nachtragssatzung können für maximal zwei benachbarte anschlusspflichtige Grundstücke auf schriftlichen Antrag ein oder mehrere gemeinsame Abfallbehälter (Nachbarschaftstonne) mit ausreichenden Kapazitäten gemäß Abs. 4 und 5 zugelassen werden. Diese Ausnahmeregelung auf Antrag und im Einvernehmen mit einem Nachbarn ändert aber nichts an der unverhältnismäßigen Mehrbelastung der übrigen mit 80-Liter-Gefäßen ausgestatteten Grundstücken, deren Eigentümer zu einer Einheitsgebühr für die Inanspruchnahme von 80-Liter-Gefäßen zur Finanzierung des 30%igen Gebührenbedarfs herangezogen werden.
Als Grund für die Einführung des neuen Gebührensystems ab 2011 wird in der Sitzungsvorlage für die Verbandsversammlung am 24. Juni 2010 die demographische Entwicklung angeführt. Die Anzahl kleiner Haushalte werde stark zunehmen, während die Anzahl der großen Haushalte abnehme. Bereits heute (Stand: 2010) seien 78,46 % aller Restabfallbehälter 80-Liter-Behälter. Auf die Gruppe der Ein- bis Zwei- Personen-Haushalte entfielen 44,5 %. Verändere der Kunde sein Leistungsintervall von zweiwöchiger auf vierwöchentliche Abfuhr oder reduziere sich die Zahl der auf dem Grundstück angeschlossenen Personen, führe dieser Umstand (nach dem alten Gebührensystem) zu einer Gebührenreduzierung bei dem Kunden, der ZVO zahle aber trotzdem weiterhin den gleichen Preis nach dem Entsorgungsvertrag an die ZVO Entsorgung GmbH, weil danach unabhängig vom Leerungsintervall und den angeschlossenen Personen ein Entgelt lediglich abhängig vom bereitgestellten Volumen (80- oder 120-Liter) zu zahlen sei. Dies macht deutlich, dass der wesentliche Grund für die befürchtete zukünftige Unterdeckung der Fremdleistungskosten nicht das Gebührensystem als solches ist, sondern die Entgeltregelung des Entsorgungsvertrages. Der Entsorgungsvertrag ist allein maßgeblich für die Bemessung der (erforderlichen) Fremdleistungen und vermag die Einführung einer „Sockelgebühr“ nicht zu begründen. Die Bemessung der Gebühr hat sich nach dem Gesetz zu richten. § 5 Abs. 2 Nr. 2 LAbfWG schreibt in Verbindung mit dem KAG - wie ausgeführt - die Erhebung gestaffelter Gebühren entsprechend den Abfallmengen beziehungsweise nach Umfang und Art der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung vor. Dem entsprach das alte Gebührensystem, nachdem die Gebühr nach der Größe des Behälters mit Abschlägen für Ein- bis Drei-Personen-Haushalte bei Verwendung eines 80- Liter-Gefäßes zu bemessen war. Der Umstand, dass nach der vom Beklagten in Auftrag gegebenen Untersuchung die Abschläge nicht den überlassenen Abfallmengen entsprochen haben dürften, rechtfertigt nicht die (teilweise) Abkehr von einem nach Abfallmengen gestaffelten Gebührenmaßstab und die Einführung von (Teil-)Einheitsgebühren, je nach Behältergröße.
Neben der „Jahresmindestgebühr“ wird in dem streitgegenständlichen Gebührenbescheid eine Zusatzgebühr (Leistungsgebühr) für den Restabfall sowie eine Gebühr für die Entsorgung von Bioabfällen festgesetzt. Insoweit ist zu unterscheiden.
Die Unzulässigkeit der Erhebung der „Jahresmindestgebühr“ wirkt sich auch auf die Rechtmäßigkeit der Zusatzgebühr für Restabfall aus. Zwar könnte dem entgegengehalten werden, die Zusatzgebühr, mit der nur 70 % der Gesamtkosten abgedeckt werden sollen, sei nicht überhöht, sodass der Gebührenschuldner durch die Erhebung nur der Zusatzgebühr nicht in seinen Rechten verletzt werde. Auch lässt sich im vorliegenden Fall die Rechtswidrigkeit der Zusatzgebühr nicht damit begründen, dass es dem Satzungsgeber überlassen bleiben müsse, ob er künftig eine einheitliche Benutzungsgebühr erhebt oder welchen Deckungsgrad er gegebenenfalls für die „Sockelgebühr“ vorsehen will (siehe hierzu OVG Schleswig, Urt. v. 24.11.1999 - 2 K 19/97 -, Die Gemeinde 2000, 46 zum Verhältnis von Grund- und Zusatzgebühr), weil die Erhebung der Sockelgebühr unzulässig ist. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Entsorgungsträger die Gesamtkosten kumulativ durch „Mindestgebühren“ und Leistungsgebühren decken wollte. Nach dem entsprechend anzuwendenden § 139 BGB ist die Gesamtnichtigkeit des Maßstabes anzunehmen, weil ohne die „Sockelgebühr“ die Zusatzgebühr ihren Sinn verliert. Ist der fehlerbehaftete Teil einer Maßstabsregelung mit dem übrigen Normgefüge - beziehungsweise einem wiederum abtrennbaren Teil davon - so verflochten, dass die Restbestimmung ohne den nichtigen Teil nicht sinnvoll bestehen bleiben kann, führt dies zur Gesamtnichtigkeit einer Maßstabsregelung.
Die Gebühr für die Entsorgung von Bioabfällen ist dagegen eine selbstständige Gebühr gemäß § 4 Abs. 3 Buchstabe c AGS. Eine Mindestgebühr wird insoweit nicht erhoben. Die Erhebung dieser Gebühr ist daher nur rechtswidrig, wenn der Gebührensatz fehlerhaft kalkuliert wurde.
2. Die Gebührensätze des § 4 Abs. 2 und 3 AGS sind überhöht. Sie beruhen auf einer fehlerhaften Kalkulation.
Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG sollen Benutzungsgebühren so bemessen werden, dass sie die erforderlichen Kosten der öffentlichen Einrichtung decken (Kostendeckungsprinzip). Das Kostendeckungsprinzip beinhaltet einerseits das Kostendeckungsgebot und andererseits das Kostenüberschreitungsverbot. Ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot führt nach ständiger Rechtsprechung zur Nichtigkeit des Gebührensatzes (siehe nur OVG Schleswig, Urt. v. 24.06.1998 - 2 L 113/97 -, NordÖR 1998, 135).
Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG gehören zu den erforderlichen Kosten auch Entgelte für die zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe in Anspruch genommenen Leistungen Dritter, soweit die Beauftragung Dritter unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts erfolgt ist. Die ZVO Entsorgung GmbH ist Dritter in diesem Sinne.
Zu der in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG enthaltenen Befugnis der eigenverantwortlichen Führung kommunaler Geschäfte gehört auch die Organisationshoheit. Diese umfasst die Befugnis, die Art und Weise der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zu organisieren. Dabei verpflichtet der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit die Kommune, ihre Aufgaben grundsätzlich durch eigene Verwaltungseinrichtungen also mit eigenem Personal, eigenen Sachmitteln und eigener Organisation wahrzunehmen (BVerfG, Urt. v. 20.02.2007 - 2 BvR 2433/04 u.a. -, BVerfGE 119, 331, 367; BVerwG, Urt. v. 23.08.2011 - 9 C 2.11 -, BVerwGE 140, 245, 249; OVG Weimar, Beschl. v. 23.02.2012 - 4 ZKO 711/11 -, ThürVBl. 2012, 279; VGH Mannheim, Urt. v. 16.02.2009 - 1 S 3263/08 -, ESVGH 60, 160). Hinsichtlich der Reichweite und Modalitäten der Einschaltung privater Dritter Näheres zu bestimmen, unterliegt (regelmäßig) der Regelung durch den Landesgesetzgeber. Das lässt indes die Aufgabenträgerschaft der Kommune als solche grundsätzlich unberührt. Die in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgte Organisationshoheit erlaubt der Kommune jedenfalls nicht, sich einer ihr gesetzlich zugewiesenen öffentlichen Aufgabe ohne gleichermaßen gesetzliche Ermächtigung mit „schuldbefreiender“ - besser pflichtenbefreiender - Wirkung zu entledigen (BVerwG, Beschl. v. 28.02.2013 - 8 B 60.12 -, Juris). Entsprechendes gilt für den Beklagten, dem der Kreis Ostholstein die Aufgabe der Abfallbeseitigung übertragen hat.
Nach § 22 KrWG (früher § 16 KrW/AbfG) darf der Entsorgungsträger Dritte mit der Erfüllung seiner Pflichten beauftragen. Weder das Bundes- noch das Landesrecht enthalten oder enthielten Einschränkungen hinsichtlich des Umfangs der Beauftragung.
Deshalb hat das Oberverwaltungsgericht Schleswig (Urt. v. 24.06.1998, a.a.O.) auch die umfängliche Übertragung der Aufgabenerfüllung der Abfallentsorgung auf einen privaten Dritten als zulässig erachtet. Es hat aber im Hinblick auf die Erforderlichkeit der Kosten bei umfänglicher Beauftragung Dritter gefordert, dass die entsorgungspflichtige Körperschaft, bevor sie Dritte mit der Erfüllung der Aufgabe der Abfallbeseitigung beauftragt, grundsätzlich prüft, ob sie ihre Aufgabe nicht in eigener Regie kostengünstiger erfüllen könnte (sog. Regiekostenvergleich) und entschieden, dass eine Auftragsvergabe unter Verstoß gegen das Ausschreibungsgebot des §29 GemHVO a.F. dann das Kostenüberschreitungsverbot verletzt, wenn dadurch Mehrkosten (z.B. schon wegen des vom Dritten einkalkulierten Gewinns oder anfallender Steuern, die bei Wahrnehmung der Aufgabe in Eigenregie nicht anfallen) entstehen. Der Entsorgungsträger könne (im Hinblick auf die Erforderlichkeit der Entsorgungskosten) nur so gestellt werden, als erfülle er die Aufgabe ohne die (umfängliche) Inanspruchnahme eines Dritten.
Der Gesetzgeber hat in Reaktion auf diese Entscheidung den § 6 KAG geändert und eine der heutigen Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG entsprechende Regelung (§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG a.F.) in das Gesetz eingefügt (GVOBl. 1998, 345). Die Rechtsprechung zum sogenannten Regiekostenvergleich hat sich durch diese Gesetzesänderung erledigt (OVG Schleswig, Urt. v. 16.02.2005 - 2 LB 109/03 -, Juris). Der Gesetzgeber hat billigend in Kauf genommen, dass insbesondere bei umfänglicher Vergabe der Entsorgungsleistungen an private Dritte schon deshalb, weil diese im Gegensatz zur öffentlichen Hand nicht steuerbegünstigt sind, die Gebührenbelastung der Gebührenschuldner erheblich steigen kann, weil nunmehr Entgelte für in Anspruch genommene Leistungen Dritter - wenn die Vorschriften des Vergaberechts beachtet werden - kraft gesetzlicher Regelung erforderliche Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG sind. Auf die von den Klägern angesprochenen Mehrkosten der sogenannten „Privatisierung“ der Abfallentsorgung wegen anfallender Mehrwertsteuer und Mehrwertsteuererhöhungen kommt es daher nicht entscheidungserheblich an.
Die Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG kann nicht dahingehend verstanden werden, dass - im Umkehrschluss - bei Missachtung von Vergabevorschriften die infolge der Vergabe an private Dritte entstandenen Fremdleistungskosten keine erforderlichen Kosten sind. Der früher für das Gebührenrecht zuständige 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Schleswig hat hierzu bereits ausgeführt, dass eine derartige Rechtsfolge nicht mit dem Selbstfinanzierungsprinzip vollkostenrechnender Einrichtungen und dem Entgeltcharakter der Benutzungsgebühren als adäquater Gegenleistung für in Anspruch genommene Leistungen einer öffentlichen Einrichtung vereinbar wären (Urt. v. 13.02.2008 - 2 KN 3/06 -, NordÖR 2008, 236). Daran hält der erkennende Senat mit der klarstellenden Ergänzung fest, dass sowohl die Fremdleistungen als auch die Fremdleistungskosten zur Erfüllung der Aufgabe erforderlich sein müssen. Die Missachtung von Vergabevorschriften ist nur dann unbeachtlich, wenn auszuschließen ist, dass auch bei Einhaltung der Vorschriften Leistungen nicht kostengünstiger hätten erbracht werden können. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Die Kläger machen geltend, die Vergabekammer habe in ihrem Beschluss vom 17. August 2004 (VK-SH 20/04) eine Reihe gravierender Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechts festgestellt, die nicht durch die Vergabekammer geheilt worden seien. Dies trifft zu, denn die Vergabekammer hat ungeachtet der auch nach ihrer Auffassung dem Grunde nach gebotenen Rückversetzung des Verfahrens (s. S. 31 des Umdrucks des Beschlusses) von einer Rückversetzung abgesehen, weil nach Einlassung des Beklagten die nach der Zulassung zum Verhandlungsverfahren freiwillig ausgeschiedenen fünf Bewerber aufgrund anderer als kalkulatorischer Erwägungen auf eine weitere Teilnahme am Verhandlungsverfahren verzichtet hätten und Gegenteiliges aus den Vergabeakten nicht zu entnehmen sei. Eingedenk dessen wäre es unter Berücksichtigung des berechtigten Interesses der Beteiligten an einem zügigen Fortgang des Verfahrens wohl unverhältnismäßig, alle für das Verhandlungsverfahren qualifizierten Bieter am weiteren Verfahren zu beteiligen. Die Einzelheiten der Gründe des Ausscheidens der fünf Bieter hatte der Beklagte wegen des noch laufenden Verhandlungsverfahrens nicht offenbart. Das Vergabeverfahren ist dann unter Beteiligung der Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens entsprechend der Entscheidung der Kammer fortgesetzt worden, weil der Beklagte jedenfalls den Ausschluss der Antragstellerin vom weiteren Verfahren - falls ein solcher überhaupt vorgelegen habe - aufgehoben hat. Der Umstand, dass ein weiteres Nachprüfungsverfahren nicht stattgefunden hat, macht die objektiv gegebenen Verfahrensverstöße nicht ungeschehen. Die Vergabekammer hat vielmehr allein im Hinblick auf die Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens keinen Verfahrensverstoß mehr gesehen, weil das Verfahren unter ihrer Beteiligung weiterzuführen war.
Gleichwohl sind die von der Vergabekammer festgestellten Verfahrensverstöße nur von sekundärer Bedeutung (siehe dazu unten), weil Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens die Ausschreibung des Erwerbs von Geschäftsanteilen an einer noch zu gründenden ZVO Abfallwirtschafts-GmbH (ZAG) war und nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, für den Beklagten die Abfallentsorgung durchzuführen.
Die Vergabe des Dienstleistungsauftrags nicht an die Bieter des durchgeführten Vergabeverfahrens, sondern an die zu gründende oder in Gründung befindliche Eigengesellschaft des Beklagten (ZAG) stand von vornherein fest. Zwar heißt es in der Vergabebekanntmachung vom 20. Februar 2004 unter Bezeichnung des Auftrags durch den Auftraggeber (Abschnitt II, 1.5): „Erwerb von 49,9 % der Geschäftsanteile an einer Eigengesellschaft des Auftragsgebers in Verbindung mit Abfallentsorgungsdienstleistungen“, unter 1.6 wird aber der Gegenstand des Auftrags näher beschrieben. Danach sollte mit der Anteilsveräußerung die Eigengesellschaft mit bestimmten Entsorgungsleistungen beauftragt werden. Die Anteilsveräußerung und die Auftragsvergabe sind insoweit verschiedene Vorgänge. Die Gesellschaftsanteile sollte einer der Bieter erwerben, während der Entsorgungsvertrag mit der ZAG ohne Beteiligung anderer Unternehmen an einem Vergabeverfahren geschlossen werden sollte. So ist auch verfahren worden. Der Beklagte hat durch Vertrag vom 15. Oktober 2004 seine Eigengesellschaft (ZAG) mit der Abfallentsorgung beauftragt. Der Vertrag trat gemäß § 15 am 1. Januar 2005 in Kraft. Daneben ist wie in der Präambel des Entsorgungsvertrages vorgesehen, in einem 2. Schritt die NAD-GmbH & Co. KG durch Veräußerung von Geschäftsanteilen auf der Grundlage des im Nachprüfungsverfahren streitgegenständlichen Vergabeverfahrens mit 49,9% ab dem 1. Januar 2005 an der ZAG beteiligt worden.
Die Vergabe des Dienstleistungsauftrags an die seinerzeitige 100%ige Tochter des Beklagten ist eine sogenannte de-facto-Vergabe. Nach der Richtlinie 92/50/EWG ist eine europaweite Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsvertrages grundsätzlich immer erforderlich, wenn der Schwellenwert - wie hier - überschritten ist. Demgegenüber kann der Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, dass der Abschluss eines Entsorgungsvertrages mit der ZAG zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als deren Geschäftsanteile noch vollständig vom Beklagten gehalten wurden, die Vergabe mithin ein zulässiges „In-house-Geschäft“ gewesen sei. Zwar ist die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, eine Ausschreibung vorzunehmen, aus Gründen der Rechtssicherheit normalerweise anhand der Bedingungen zu prüfen, die zum Zeitpunkt der Vergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags vorlagen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Auftrag - wie hier - über eine mehrere gesonderte Schritte umfassende künstliche Konstruktion, nämlich die Gründung zunächst einer Eigengesellschaft, den Abschluss des Entsorgungsvertrages mit ihr und die Veräußerung von 49,9 % ihrer Anteile an die NAD GmbH, letztlich an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen vergeben wurde; denn mit dem operativen Geschäft sollte erst am 1. Januar begonnen werden, d.h. zu dem Zeitpunkt, zu dem die NAD GmbH in die ZAG eingetreten ist. Die Vergabe eines solchen Auftrags ist dann unter Berücksichtigung der Gesamtheit dieser Schritte sowie ihrer Zielsetzung zu prüfen (EuGH, Urt. v. 10.11.2005 - RS C-29/04 -, Juris).
Die Ausschreibung der Veräußerung der Geschäftsanteile vermag die Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags nicht zu ersetzen, auch wenn bei der Vergabe maßgeblich auf ein sogenanntes verbindliches Angebot zum Abschluss eines Entsorgungsvertrages auf der Basis eines nicht disponiblen Vertragsentwurfs abgestellt worden sein sollte. Abgesehen davon, dass die Bieter nicht Vertragspartei des Entsorgungsvertrages werden sollten, sondern nach Abschluss des Entsorgungsvertrages mit der ZAG zu einem späteren Zeitpunkt nur Minderheitsgesellschafter werden konnten, ist die Veräußerung von Geschäftsanteilen eines öffentlichen Auftragsgebers an privatrechtlich organisierte Gesellschaften (materielle Privatisierung) grundsätzlich vergaberechtsneutral. Etwas anderes kann nur in Ausnahmefällen - wie etwa bei Manipulation zur Umgehung vergaberechtlicher Gemeinschaftsvorschriften gelten (OLG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 29.04.2010 - 1 Verg 3/10 -, VergabeR 2010, 979 unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 19.06.2008, C-454/06, NJW2008, 3341 ff.). Demnach kann die Veräußerung von Geschäftsanteilen, wenn es sich um eine tatsächliche Änderung des Vertragspartners handelt, eine neue Auftragsvergabe bedeuten, mit der Folge, dass eine erneute Ausschreibung des Dienstleistungsvertrages erforderlich wird (siehe hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschl. vom 28.07.2011- VII-Verg 20/11 -, KommJur 2012, 143).
Die Ausschreibung von Geschäftsanteilen statt der Ausschreibung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags stellt sich demzufolge als eine versuchte Umgehung der Regelungen der Richtlinie 92/50/EWG dar.
Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen hat der erkennende Senat nach Landesrecht zu prüfen, ob die Ausschreibung und Veräußerung von Geschäftsanteilen in Verbindung mit dem Abschluss eines Entsorgungsvertrages, dessen Kriterien für die Vergabe ausschlaggebend sind, der Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 S. 3 KAG unterfällt. Dies ist zu verneinen.
Schon der Wortlaut der Regelung stellt darauf ab, dass die Beauftragung des Dritten (hier der ZAG) mit Leistungen zur Erbringung öffentlicher Aufgaben unter Beachtung des Vergaberechts erfolgt sein muss. Dass der Landesgesetzgeber nur die Ausschreibung und Vergabe von Aufträgen im Blick hatte, macht auch die Historie der Einführung der Regelung deutlich. Daraus folgt aber nicht ohne Weiteres, dass die der ZVO für Fremdleistungen der ZVO Entsorgung GmbH in Rechnung gestellten Entgelte nicht erforderlich sind. Wie ausgeführt, können Entgelte für Leistungen Dritter selbst dann erforderlich sein, wenn keine Ausschreibung stattgefunden hat.
Die Ausschreibung von Geschäftsanteilen bietet keine Gewähr dafür, dass Fremdleistungskosten erforderlich sind, selbst wenn bei der Vergabe maßgeblich auf ein sogenanntes „verbindliches“ Angebot zum Abschluss eines Entsorgungsvertrages abgestellt wird.
Schon die Bekanntgabe der Ausschreibung von Geschäftsanteilen in Verbindung mit Abfallentsorgungsdienstleistungen schließt potentielle Bieter aus, die nur an der Erbringung der Dienstleistung als solcher, nicht aber am Erwerb von Geschäftsanteilen interessiert sind. Der Beklagte hat zutreffend dargestellt, dass eine Wechselwirkung zwischen der Bereitschaft des Dritten, einen hohen Kaufpreis für vom öffentlichen Auftraggeber zu übernehmende Anlagegüter zu zahlen und dem Entsorgungsentgelt besteht. Entsprechendes gilt für die Bereitschaft, auf Geschäftsanteile zu bieten, wenn der Gewinn nach dem Entsorgungsvertrag entsprechend hoch ist. Jedenfalls ist das für den Geschäftsanteil zu leistende Entgelt eine zusätzliche finanzielle Belastung neben den Selbstkosten der Leistungserbringung. Hinzu kommt, dass der erwirtschaftete Gewinn der Gesellschaft bei einer 50%igen Beteiligung mit dem ZVO zu teilen ist. Desweiteren wechselte bisheriges Personal des ZVO zur ZAG. Im Rahmen der Wahrung der Arbeitnehmerinteressen sollte der zukünftige strategische Partner unter anderem dazu beitragen, dass die zusätzliche Altersvorsorge der derzeit beschäftigten Mitglieder mindestens gleichwertig und ohne Belastung des Beklagten gewährleistet ist (Bekanntmachung vom 28.02.2004 Abs. 4 des Abschnittes VI). Das sogenannte „erste Angebot“ sollte unter anderem eine verbindliche Erklärung beinhalten, dass die Regelung von Mindestbedingungen des Schutzes der Arbeitnehmer des Beklagten anlässlich der Umstrukturierung von Betriebsteilen der AG (sog. „Mindestkatalog") als verbindlich anerkannt wird. Schließlich hat sich einer der fünf Bieter, die nach Zulassung zum Verhandlungsverfahren vor Erhöhung des ursprünglichen, angeblich verbindlichen Höchstpreises um ca. 1,35 Millionen Euro, das heißt um mehr als 10%, ausgeschieden sind, deshalb nicht mehr am weiteren Vergabeverfahren beteiligt, weil durch die im Grundsatz bindend vorgegebene Transaktionsstruktur mit dem im Wesentlichen verbindlichen Vertragswerk und den vorgeschriebenen institutionellen Bindungen keine Wirtschaftlichkeit zu erwarten sei. Insbesondere die beim ZVO künftig verbleibenden enormen Personalanteile und Servicefunktionen, die zudem durch den noch zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen ZVO und ZAG mitfinanziert werden müssten, seien ein entscheidendes Argument. Die Annahme der Vergabekammer, dass die freiwillig ausgeschiedenen Bieter aus anderen als kalkulatorischen Gründen nicht weiter am Vergabeverfahren teilgenommen haben, trifft daher jedenfalls im Hinblick auf einen der ausgeschiedenen Bieter nicht zu. Welche Gründe die übrigen Bieter bewogen haben, am Verhandlungsverfahren nicht mehr teilzunehmen, kann dem im vorliegenden Verfahren vorgelegten Schriftverkehr nicht entnommen werden. Es bleibt aber die Frage, ob jedenfalls ein Bieter, wenn ihm nach Erhöhung des angeblich verbindlichen Höchstpreises die Abgabe eines ersten Angebotes (wieder) ermöglicht worden wäre, sich nicht doch am weiteren Verfahren beteiligt hätte.
Der Beklagte hat seine während des Vergabeverfahrens getroffene Entscheidung, den „verbindlichen“ Höchstpreis zu erhöhen, damit begründet, dass sich eine Planungsannahme als unzutreffend erwiesen habe und die ursprünglich vereinbarten Höchstpreise nicht auskömmlich gewesen seien. Daher stellt sich die Wirtschaftlichkeit der Beteiligung an der Entsorgungsgesellschaft nach der Korrektur des Höchstpreises entscheidend anders dar.
Nach alledem steht für den Senat außer Zweifel, dass der letztlich im Entsorgungsvertrag vereinbarte Preis (99 % des korrigierten Höchstpreises) überhöht ist. Jedenfalls hätte ein Dienstanbieter, der nur mit Entsorgungsleistungen beauftragt wird, ein deutlich günstigeres Angebot abgeben können.
Die Richtigkeit der Annahme, dass die Fremdleistungen nicht im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG erforderlich sind, wird bestätigt durch einen Vergleich der Entsorgungskosten im Entsorgungsbereich des ZVO mit denen in anderen Kreisen und die Höhe der von diesen Kreisen beziehungsweise Abfallwirtschaftsgesellschaften verlangten Entgelte. Entsorgungsleistungen sind im Wesentlichen marktgängige Leistungen, so- dass grundsätzlich eine Vergleichbarkeit besteht.
In seiner Entscheidung vom 13. Februar 2008 (a.a.O.) hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Schleswig die Erforderlichkeit der Fremdleistungskosten mit Preisvergleichen begründet. Angesprochen wurden auch die Entsorgungskosten im Gebiet des Beklagten, die mit 192,00 Euro pro Mg um 90 % über den der seinerzeitigen Antragsgegnerin lagen. Richtig ist, dass maßgeblich für die Erforderlichkeit der Kosten die tatsächlichen Verhältnisse im Entsorgungsgebiet sind. Einem Preisvergleich kommt daher nur indizielle Bedeutung zu. Anhaltspunkte dafür, dass der Entsorgungspreis pro Mg aufgrund besonderer Verhältnisse im Kreis Ostholstein im vorgenannten Ausmaß gerechtfertigt ist, hat der Senat nicht. Vielmehr rechtfertigt der Beklagte in seinem „Faktenheft Abfallgebühren“, das in der mündlichen Verhandlung eingeführt wurde, auf Seite 6 die Ostholsteinische Abfallgebühr, die der Höhe nach im Landesvergleich relativ weit oben rangiere, vor allem unter anderem mit der Bewahrung der Unabhängigkeit von großen Müllkonzernen. Dies macht deutlich, dass auch er davon ausgeht, dass bei Beauftragung anderer Dienstleister die Entsorgungskosten geringer wären. Die Ausschreibung dient dem Wettbewerb und soll gebührenrechtlich gewährleisten, dass keine vermeidbaren Mehrkosten entstehen. Das Bestreben des Beklagten, den Dienstleistungsauftrag - ungeachtet möglicherweise entstehender Mehrkosten - nur an einen Anbieter zu vergeben, der mehrheitlich von ihm beherrscht wird, steht dazu im Widerspruch. Auch die übrigen, zur Rechtfertigung der Gebührenhöhe angegebenen Gründe, wie Betrieb eines Müllheizkraftwerkes, Angebot eines alle Abfallarten umfassenden Sammelsystems, Gewährleistung qualifizierter und auskömmlicher Arbeit (Zahlung von Tariflöhnen) sowie Einhaltung hoher technischer und ökologischer Standards, betreffen ebenfalls keine besonderen Verhältnisse im Kreis Ostholstein. Angemerkt sei insoweit nur, dass das Müllheizkraftwerk als Anlagegut dem Dritten (der ZAG) übertragen wurde und damit kein eigenes des ZVO (mehr) ist. Sollte es unrentabel sein, wie es in der mündlichen Verhandlung angeklungen ist, ist der Weiterbetrieb im Kosteninteresse einzustellen. Auch andere Anbieter müssen gemäß § 22 Satz 3 KrWG über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügen. Auch bei ihrer Beauftragung hätte das TarifTreueG SH Anwendung finden müssen.
Der Höchstpreis, der nach wie vor - abzüglich eines Prozentsatzes von einem Prozent - Grundlage der Berechnung der Fremdleistungen der ZVO Entsorgung GmbH ist, wurde im Jahre 2004 kalkuliert. Die Umfrage des Schleswig-Holsteinischen Ministeriums für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume, auf die der 2. Senat seine Entscheidung gestützt hat, datiert von Dezember 2005. Auch gegenwärtig liegen die Entsorgungspreise in anderen Kreisen deutlich niedriger. Nach dem abfallwirtschaftlichen Preis-/Leistungsvergleich Schleswig-Holstein/Hamburg für das Gebühren-/Entgeltjahr 2014 (Informationsmaterial des Kreises Rendsburg-Eckernförde), der ebenfalls in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, rangiert der Kreis Ostholstein an letzter Stelle. Inwieweit es sich insoweit nur um einen „Daumenvergleich“ handelt, mag dahinstehen. Der Senat hat selbst Vergleiche vorgenommen. Die für den Kreis Rendsburg-Eckernförde tätige Abfallwirtschaftgesellschaft (AWR) hat zum Beispiel im Streitjahr 2011 für die Entsorgung des Restabfalls über ein 80-Liter-Gefäß, bei 14tägiger Leerung, einen Betrag von jährlich 110,40 Euro in Rechnung gestellt. Die von den Klägern verlangte Gebühr beträgt demgegenüber 149,88 Euro. Ab 2015 hat die AWR die Entsorgungskosten für Bioabfall bis zu 120 Liter in das sogenannte „Grundentgelt Haushalte“ eingepreist und dieses Grundentgelt gegenüber 2011 um 30,-- Euro erhöht, während von den Klägern für 2011 für die Entsorgung von Bioabfall über ein 80-Liter- Gefäß ein Betrag von 63,96 Euro gefordert wird. Auch die übrigen Entsorgungspreise für 120-Liter bis 1.100-Liter-Behälter lagen bei dem Beklagten im Jahre 2011 um 90 % über denen der AWR im Jahr 2015 (einschließlich Bioabfall). Im Kreis Plön sind die Gebühren ebenfalls erheblich niedriger. Für die 14-tägliche Leerung der Restmülltonne (80 l) werden 99,60 Euro erhoben. Auch die Gebühren für die Leerung der Biotonne (120 l; 14-tägliche Leerung) sind - wenn auch geringfügig - niedriger; sie betragen 55,20 Euro im Jahr. Ebenso verhält es sich im Kreis Schleswig-Flensburg (54,-- Euro).
Dies lässt den Rückschluss zu, dass auch in dem Kalkulationszeitraum 2011 bis 2013 die kalkulierten Entsorgungskosten des ZVO allein im Hinblick auf Fremdleistungen der ZVO Entsorgung GmbH deutlich über den Entsorgungskosten anderer Kreise lagen. Dafür spricht auch, dass nach den Angaben des Beklagten (Sitzungsvorlage zum Tagesordnungspunkt 7) 2004 das jährliche Abfallaufkommen für den Restabfall bei ca. 42.400 Mg lag. Die Restabfallmenge dürfte sich in den Folgejahren - wenn überhaupt - nicht wesentlich erhöht haben. In der Kalkulation für das Jahr 2011 werden die Fremdleistungskosten allein aus dem Entsorgungsvertrag mit der ZVO Entsorgung GmbH mit 12.984.510,-- Euro angegeben. Daraus errechnet sich ein Preis von über 305,-- Euro pro Mg, der noch einmal um mehr als 110,-- Euro über dem der Preisumfrage vom Dezember 2005 liegt.
Auf weitere Kalkulationsmängel kommt es nach dem vorher Gesagten nicht mehr an. Gleichwohl sei hierzu folgendes kurz ausgeführt:
Der Beklagte hat eingeräumt, dass im Streitjahr die kalkulatorische Verzinsung in Höhe von 214.696,-- Euro zu hoch angesetzt war. Dieser fehlerhafte Kalkulationsansatz fällt nicht unter die sogenannte Toleranz- oder Bagatellgrenze. Zwar führt nicht jede geringfügige Kostenüberdeckung, die aus der Einbeziehung nicht gebührenfähiger Kosten resultiert, zur Nichtigkeit des Gebührensatzes (OVG Schleswig, Urt. v. 24.06.1998 - 2 L 22/96 -, NordÖR 1998, 351). Etwas anderes gilt allerdings bei Überschüssen (Gewinn) oder bei der Einbeziehung von Kosten, die offenkundig weder leis- tungs- noch einrichtungsbezogen sind (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 24.06.1998, a.a.O.). Bei einem Fall wie dem vorliegenden, in dem rechtsirrig nicht einrichtungsbezogene Kosten in die Kalkulation eingeflossen sind, führen daher auch geringfügige Auswirkungen auf den Gebührensatz zu dessen Unwirksamkeit (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 04.09.2014 - 4 KN 1/13 -, Juris). Daran ändert auch der Ausgleich von Über- und Unterdeckungen in nachfolgenden Kalkulationsperioden gemäß § 6 Abs. 2 Satz 9 KAG nichts.
Der Wert des Betriebs- und Anlagevermögens, das der ZVO in die ZAG eingebracht hat, ist nicht als Ertrag in die Gebührenkalkulation einzustellen. Die Einrichtung der Abfallbeseitigung ist nicht beitragsfinanziert. Der Gebührenschuldner wird nur über die Gebühr in Höhe der Abschreibungen wegen des Werteverzehrs und die Einstellung kalkulatorischer Zinsen in die Gebührenbedarfsberechnung belastet. Die Veräußerung oder die Übertragung eines noch nicht abgeschriebenen Anlagegutes auf eine Gesellschaft wirkt sich daher bei Abschreibung vom Anschaffungs- oder Herstellungswert regelmäßig nicht gebührenmindernd aus. Ist dagegen in der Vergangenheit vom Wiederbeschaffungszeitwert abgeschrieben worden, hätten nach Ablauf der Nutzungsdauer Gebührenmehreinnahmen zur Finanzierung der Re-Investition zur Verfügung gestanden. Diese Mehreinnahmen dürfen dem Gebührenhaushalt nicht entzogen werden, wenn der Vermögensgegenstand der Einrichtung veräußert wird und eine Re-Investition nicht mehr beabsichtigt ist. Entsprechendes mag gelten, wenn vor Ablauf der tatsächlichen Nutzungsdauer der Vermögensgegenstand vollständig abgeschrieben ist oder der tatsächliche Wert den Restbuchwert zum Zeitpunkt der Veräußerung übersteigt. In diesem Fall wird der Vermögensgegenstand der (unmittelbaren) Nutzung durch die Einrichtung entzogen, obwohl der Gebührenzahler für die Restnutzungsdauer bereits durch Gebührenzahlungen in Vorlage getreten ist. Dies rechtfertigt die Forderung, den Restbuchwert des Vermögensgegenstandes, soweit er den buchmäßigen Restwert übersteigt, dem Gebührenhaushalt gutzubringen (OVG Schleswig, Urt. v. 16.02.2005- 2 LB 109/03 -, Juris).
Ob Letzteres auch für den Fall der umfänglichen Beauftragung eines Dritten, verbunden mit Veräußerung beziehungsweise Übertragung von Anlagegütern auf diesen Dritten, gilt, erscheint fraglich. Denn in diesem Fall ist der Gebührenschuldner dadurch geschützt, dass der Entsorgungsvertrag mit dem Dritten wegen des Ausschreibungsgebots nur geschlossen werden kann, wenn er das günstigste Angebot abgegeben hat. Im Übrigen ist für den Senat nicht ersichtlich, dass vorliegend nach Wiederbeschaffungszeitwerten abgeschrieben wurde, Verkaufserlöse über dem Restbuchwert erzielt wurden oder vollständig abgeschriebene Anlagegüter in die ZAG eingebracht wurden, die noch zur Leistungserbringung zur Verfügung standen.
Die in die Kalkulation eingestellten Personalkosten in Höhe von 694.290,-- Euro (für 2011) sind nach den Angaben des Beklagten Personalkosten die unmittelbar der Abfallentsorgung zuzurechnen sind. Insoweit stellt sich nur die Frage nach der Zuordnung dieser Kosten zu den einzelnen Kostenträgern (Rest-, Bio-Abfall usw.). Der Beklagte hat die Zuordnung nach der Anzahl der Bescheide vorgenommen, was - gegenüber einer Erfassung von Beschäftigungszeiten - ein grober Zuordnungsschlüssel ist, in Anbetracht der Höhe der Kosten und der nur geringfügigen Auswirkung auf die Gebührensätze aber akzeptabel erscheint.
Querschnittskosten, darunter fällt auch die von den Klägern wiederholt angesprochene 0,7 Juristenstelle, sind in der Kalkulationsposition „Interne Leistungsverrechnungen“ enthalten. Welchen Verteilungsschlüssel der Beklagte insoweit gewählt hat, ist für den Senat nicht ersichtlich, mag aber dahinstehen, denn der Beklagte hat bereits 2006 selbst Zweifel an der Richtigkeit der Zuordnung von Personalkosten zur Einrichtung Abfallbeseitigung gehabt und deshalb den ermittelten Gesamtbetrag der Querschnittskosten in Höhe von 1.177.000,-- Euro (davon 682.000,-- Euro Personalkosten) auf 526.000,-- Euro gekürzt. Nach der hier maßgeblichen Kalkulation sind 335.000,-- Personalkosten als Querschnittskosten in Ansatz gebracht worden. Den Gesamtbetrag von 732.000,-- Euro hat der Beklagte auf den 2006 in Ansatz gebrachten Betrag von 526.000,-- Euro gekürzt, Tarifsteigerungen in Höhe von 9,9 % berücksichtigt und so einen Gesamtbetrag in Höhe von 584.570.-- Euro (für 2011) errechnet und in die Kalkulation eingestellt. In welcher Höhe Personalkosten als Querschnittskosten in die Kalkulation eingestellt worden sind, ist demzufolge nicht exakt nachzuvollziehen. Da die übrigen Querschnittskosten aber (wohl) nicht zu beanstanden sein dürften, dürfte die Kürzung um ca. 150.000,-- Euro im Wesentlichen auf Personalkosten entfallen und deshalb dieser Ansatz nicht überhöht sein.
Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte keine Zinserträge in die Kalkulation eingestellt hat. Bei rechtmäßiger Handhabung der Veranlagung dürfen Zinserträge in Folge von Gebührenzahlungen und Zahlungen an Fremddienstleister nicht entstehen. Die Gebühr entsteht mit der Verwirklichung des Gebührentatbestandes. Der Beklagte erhebt eine Jahresgebühr, die regelmäßig (Ausnahme siehe § 12 KAG) erst nach Ablauf des Erhebungsjahres festgesetzt, jedenfalls aber nicht vor Ablauf des Erhebungsjahres erhoben werden kann (siehe zur Abwassergebühr: OVG Schleswig, Urt. v. 22.02.2003 - 2 K 1/01 -, SchlHA 2003, 255). Das KAG kennt keine sogenannte „antizipierte“ Benutzungsgebühr, vielmehr können gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 KAG auf Benutzungsgebühren (nur) vom Beginn des Erhebungszeitraums an (angemessene) Vorauszahlungen bis zur Höhe der voraussichtlich entstehenden Gebühr gefordert werden. Etwaige Zinserträge, die der Beklagte erzielt, weil er nach § 11 AGS - entgegen § 6 Abs. 4 Satz 4 KAG - die Zahlung der noch nicht entstandenen Jahresgebühr schon während des Erhebungsjahres in halbjährlichen Teilbeträgen am 15. März und 15. September verlangt, sind deshalb nur im Rahmen des Ausgleichs von Über- und Unterdeckungen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 9 KAG zu berücksichtigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe hierfür im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 KAG
§ 2 KAG
§ 139 BGB
§ 22 KrWG
§ 12 KAG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 4 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG
§ 2 Abs. 2 KAG
§ 3 Abs. 1 LAbfWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 2 LAbfWG
§ 5 Abs. 2 LAbfWG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 LAbfWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 LAbfWG
§ 6 Abs. 4 Satz 2 KAG
§ 6 Abs. 4 Satz 1 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 S. 3 KAG
§ 22 Satz 3 KrWG
§ 6 Abs. 2 Satz 9 KAG
§ 6 Abs. 4 Satz 4 KAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1987, 79
NVwZ 2006, 589
BVerfGE 20, 247, 270
BVerfGE 83, 363, 392
NordÖR 2001, 403
NordÖR 2001, 307
NordÖR 2006, 263
NordÖR 1998, 135
BVerfGE 119, 331, 367
BVerwGE 140, 245, 249
NordÖR 2008, 236
NordÖR 1998, 351
8 C 120.84
10 C 4.04
2 BvR 179/64
2 BvR 24/84
8 C 112.84
2 LB 8/10
III C 4/77
2 L 149/91
2 M 65/01
2 L 9/00
2 LB 9/05
2 K 19/97
2 L 113/97
2 BvR 2433/04
9 C 2.11
4 ZKO 711/11
1 S 3263/08
8 B 60.12
2 LB 109/03
2 KN 3/06
1 Verg 3/10
2 L 22/96
4 KN 1/13
2 K 1/01