Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-23, Aktenzeichen 4 B 1038/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:1223.4B1038.18.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 9.7.2018 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 2384/18 (VG Gelsenkirchen) bezüglich der Schließungsverfügung zu Ziffer 3 des die Spielhalle in der H. Straße 268 in F. betreffenden Bescheides der Antragsgegnerin vom 22.3.2018 wiederherzustellen,
zu Recht abgelehnt.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Im Gegenteil erweist sich die allein streitgegenständliche Anordnung, mit der die Antragstellerin zur Schließung der Spielhalle in der H. Str. 268 in F. binnen eines Monats nach Zustellung der sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung vom 22.3.2018 aufgefordert wurde, bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Schließung der Spielhalle ist § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis betrieben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18.7.2018 – 4 B 179/18 –, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 5 ff., und vom 10.1.2019 – 4 B 1333/18 –, ZfWG 2019, 181 = juris, Rn. 5 ff.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Der von der angegriffenen Anordnung betroffenen Spielhalle fehlte es nach dem Ablauf der auf sie anwendbaren Übergangsfrist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) an einer Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW. Die von der Antragstellerin gestellten Anträge auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis hatte die Antragsgegnerin unter Nr. 1 und 2 der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung wegen einer Unterschreitung des Mindestabstandsgebots nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW und des Fehlens von Härtegründen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV abgelehnt.
Die streitgegenständliche Schließungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin durfte die Schließung darauf stützen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen. Sie musste der Antragstellerin keine weitere Frist zur Abwicklung ihrer Geschäfte gewähren.
Im Fall von Spielhallen, die bis zum Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV rechtmäßig betrieben wurden, liegt zwar nicht der Regelfall vor, auf den § 15 Abs. 2 GewO zugeschnitten ist, in dem nämlich ein gewerblicher Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis begonnen worden ist. Vor diesem Hintergrund hängt die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung, die im Rahmen der Schließungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO zu treffen ist, bezogen auf eine bisher rechtmäßig betriebene Bestandsspielhalle, die der fünfjährigen Übergangsfrist unterfiel, für die ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und für die die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, grundsätzlich davon ab, ob dem bisher in einem (vorgeschalteten) Auswahlverfahren nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung durch Setzen einer entsprechenden Frist zum einen Gelegenheit zu einer gerichtlichen Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung gewährt und zum anderen im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für ggf. noch vorzunehmenden Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18.7.2018 – 4 B 179/18 –, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 32 ff., 46, 51, und vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 29 ff.
Die Entscheidung, die Antragstellerin zur Schließung der Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung der Ordnungsverfügung unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzufordern, erweist sich auch unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten als ermessensfehlerfrei. Der Antragstellerin war nach summarischer Prüfung wegen Verstoßes gegen das Mindestabstandsgebot keine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, weil die zu Lasten der Antragstellerin ausgegangene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden ist (dazu unter 1.). Auch ist die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht wegen ermessensfehlerhafter Gewähr von ‒ zu kurzen ‒ Fristen zu beanstanden (dazu unter 2.).
1. Der Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle der Antragstellerin steht das Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW entgegen. In einem Abstand von weniger als 350 Metern von der Spielhalle der Antragstellerin befindet sich u. a. die Spielhalle einer Konkurrentin, der am 22.3.2018 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt worden ist. Umstände, die vorliegend eine Ausnahme vom Abstandsgebot rechtfertigen würden, sind nicht erkennbar. Insoweit wird auf die zutreffenden Erwägungen der Ordnungsverfügung vom 22.3.2019 (Abdruck, Seite 3, siebter Absatz, bis Seite 4, zweiter Absatz) Bezug genommen.
Auf sich beruhen kann, ob der Erteilung einer Erlaubnis an die Antragstellerin im hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,
vgl. BVerwG, Urteile vom 2.2.1982 – 1 C 20.78 –, GewArch 1982, 200 = juris, Rn. 15, und vom 9.3.2005 – 6 C 11.04 –, GewArch 2005, 292 = juris, Rn. 15,
möglicherweise bereits die Bestandskraft der der Konkurrentin erteilten Erlaubnis entgegensteht. Die Ablehnung der Erteilung einer Erlaubnis in Nr. 1 und 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung unter Verweis auf das Abstandsgebot erweist sich nämlich auch nach rechtlicher Überprüfung der getroffenen Auswahlentscheidung als rechtsfehlerfrei.
Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 ‒ 4 A 1826/19 ‒, juris, Rn. 43, und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.
Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Im Rahmen der Auswahl kann zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch über das Internet allgemein zugängliche Ministerialerlasse näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 45 f., sowie Beschlüsse vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 55 f., und vom 14.6.2019 ‒ 4 B 1488/18 ‒, ZfWG 2019, 383 = juris, Rn. 14 ff., jeweils m. w. N. und unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 179 ff., 182 ff.
Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 47 ff., und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 28 ff.
Für die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien bedarf es jedoch auch unter Berücksichtigung des Vorbehalts des Gesetzes keiner gesetzgeberischen Festlegung sämtlicher maßgeblichen Auswahlparameter.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 48 ff., 57, m. w. N.
Diesen Maßgaben wird die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gerecht. Die Antragstellerin hat zunächst hinsichtlich des Sozialkonzepts und der hieraus zu erkennenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht sowie zum Spieler- und Jugendschutz keine signifikanten Unterschiede zwischen der Antragstellerin und den konkurrierenden Spielhallen festgestellt, ohne dass die Vertretbarkeit dieser Annahme in Frage steht. Die Nähe zu einem Sportwettbüro hat die Antragsgegnerin – anders als im Parallelverfahren 4 B 1037/18 und vorliegend von Antragstellerin vorgetragen – nicht in ihre Entscheidung einbezogen. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahl allein maßgeblich darauf gestützt, dass der Betreiber der ausgewählten Konkurrenzspielhalle über die ältere Erlaubnis gemäß § 33i GewO verfügte. Das Unterscheidungskriterium der älteren Erlaubnis ist sachgerecht und hier deshalb ausreichend, weil bei der Prüfung der angeführten vorrangigen verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Kriterien zu Gunsten der Antragstellerin keine entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen ihr und der Konkurrenzspielhalle festgestellt worden oder nach dem Beschwerdevorbringen ersichtlich sind.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4.12.2019 ‒ 4 B 1037/18 ‒, juris, Rn. 21, und vom 14.6.2019 ‒ 4 B 1488/18 ‒, ZfWG 2019, 383 = juris, Rn. 21 ff.
Auch die Anwendung dieses Kriteriums im Einzelfall ist hier rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin durfte darauf abstellen, dass der Antragstellerin erst am 11.5.2016 die Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, auch wenn dem früheren Betreiber des Standorts bereits zuvor eine Erlaubnis erteilt worden war. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die die Antragstellerin verweist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 – 8 C 16.16 –, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 42 ff.,
die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallen- und nicht betreiberbezogen ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich allein auf die Frage des Anwendungsbereichs der Übergangsvorschrift. Daraus lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf die Beantwortung der Frage ziehen, welcher in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallenden Spielhalle im Rahmen der nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung der Vorzug zu geben ist. Die diesbezüglichen Erwägungen der Antragsgegnerin sind sachgerecht. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der zutreffenden Berücksichtigung der jeweils betroffenen grundrechtsrelevanten Positionen der Betreiber der konkurrierenden Bestandsspielhallen zu Recht angeführt, dass die Antragstellerin – im Gegensatz zu ihrer Wettbewerberin – die Spielhalle zu einem Zeitpunkt übernommen hat, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu bereits in Kraft waren, so dass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hierauf einstellen konnte. Nur der Antragstellerin und nicht ihrer Wettbewerberin stand es ‒ unabhängig von ihrer jeweiligen Rechtsform ‒ insbesondere frei, die sich aus der unklaren Rechtslage ergebenden Risiken bereits beim Erwerb der Spielhalle im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen „einzupreisen“. Die Antragstellerin war bei der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO im Mai 2016 auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Landesausführungsgesetzes durch die Antragsgegnerin ausdrücklich hingewiesen worden. Insoweit lag es auch in ihrem eigenen unternehmerischen Risiko, dass sie sich dennoch dazu entschieden hat, den Mietvertrag für die streitgegenständliche Spielhalle im September 2016 bis 2026 zu verlängern.
2. Die Entscheidung der Antragsgegnerin erweist sich auch nicht deshalb als ermessensfehlerhaft, weil sie der Antragstellerin für die Zeit nach Klärung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zur Abwicklung ihres Betriebes keine angemessene Frist eingeräumt hat.
Zwar war die Frist zur Schließung der Spielhalle bereits am 29.4.2018 abgelaufen, weil die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung aufgefordert hatte, ihre Spielhalle binnen eines Monats nach der am 29.3.2018 erfolgten Zustellung der angefochtenen Verfügung zu schließen. Durch die Verbindung der Auswahlentscheidung mit der sofort vollziehbaren Schließungsanordnung sowie durch Setzung einer die Rechtsbehelfsfrist nicht unterschreitenden Frist zur Schließung hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin jedoch Gelegenheit zur gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung in einem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegeben.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 31 f., unter Hinweis auf OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 ‒ 4 B 255/18 ‒, juris, Rn. 71 f., m. w. N.
Eine weitere Frist zur Abwicklung des Betriebs,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.7.2018 – 4 B 179/18 –, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 48,
war der Antragstellerin in diesem Einzelfall nicht zu setzen. Sowohl im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung als auch im hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung war bzw. ist die hier streitgegenständliche Spielhalle bereits seit mehreren Monaten geschlossen. Einer Frist zur Abwicklung des Betriebs bedarf es daher ersichtlich nicht.
Unabhängig von der Frage, ob der erstmals mit Schriftsatz vom 19.12.2019 und damit weit nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist gestellte Antrag,
einstweilen anzuordnen, dass die Antragsgegnerin den weiteren Betrieb der Spielhalle im Objekt H. Straße 268 in F. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 19 K 2384/18 zu dulden hat,
überhaupt zulässig ist, ist er aus den oben dargelegten Gründen jedenfalls unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 114 VwGO
§ 40 VwVfG NRW
§ 1 GlüStV
§ 33i GewO
§ 1 GlüStV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 145, 20
19 K 2384/18
4 B 179/18
4 B 1333/18
4 B 1037/18
1 C 20.78
6 C 11.04
4 A 1826/19
4 B 255/18
4 B 659/18
4 B 1488/18
1 BvR 1314/12
8 C 16.16