Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2019-11-28, Aktenzeichen 7 U 166/18
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2019:1128.7U166.18.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 17.10.2018 -Az: 1 O 79/11- teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.095,45 EUR als Kostenvorschuss nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2011 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 340,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 33%, die Beklagte 67%. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden zu 94% der Beklagten und zu 6% der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 62.205,89 EUR festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Geschäftsgegenstand der Beklagten ist unter anderen die Ausführung von Tiefbauarbeiten.
Die klagende Stadt nimmt die Beklagte aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag zur Ausführung von Straßenbauarbeiten in der A-Straße in B auf Sachmängelgewährleistung, die Beklagte die Klägerin widerklagend auf Zahlung restlichen Werklohnes in Anspruch.
Mit Auftragsschreiben vom 05.06.2008 (Anl. K3) erteilte die Klägerin der Beklagten auf deren Angebot vom 22.04.2008 hin den Zuschlag für die Ausführung der Straßenbauarbeiten gemäß Losen 1,2 und 3 für das Bauvorhaben „Sanierung der A-Straße in B“. Die Geltung der VOB/B(2006) sowie der zusätzlichen Technischen Vorschriften und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Asphalt (im Folgenden: ZTV-Asphalt) wurden vereinbart. Die Ausführung der Bauarbeiten durch die Beklagte erfolgte im Zeitraum 26.06.2008 bis zum 20.07.2008. Unter Vorbehalt von Mängeln und Restleistungen nahm die Klägerin die Leistungen unter dem 29.07.2008 ab. Hierzu verhält sich die Abnahmeniederschrift (Anl. K 4) auf deren weiteren Inhalt verwiesen wird.
Nach Fertigstellung der Arbeiten rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten, soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse, unter anderem eine mangelhafte Herstellung des Splittmastixasphalts im Bereich der Hausnummern 104-112 der A-Straße in B. Die Klägerin beanstandete, dass die obere Asphaltdeckschicht in diesem Bereich bereits Spurrillen durch den dort vorherrschenden Verkehr, insbesondere den laufenden Busbetrieb, aufwies. Die Klägerin machte insoweit gegenüber der Beklagten neben Zahlungsansprüchen wegen weiterer, in II. Instanz nicht mehr streitiger Mängel einen Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung des Mangels i.H.v. 5.950,48 EUR, einen Anspruch auf Erstattung der Klägerin entstandener Sachverständigenkosten i.H.v. 1.363,38 EUR sowie für die Beseitigung dieses und anderer, im Berufungsverfahren nicht mehr streitiger Mängel Kosten für die Verkehrssicherung i.H.v. insgesamt 4.760,00 EUR geltend.
Die Klägerin hat in I. Instanz beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 22.743,39 EUR als Kostenvorschuss nebst Rechtshängigkeitszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 12.027,67 EUR nebst Jahreszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.140,23 EUR seit dem 01.02.2010 sowie aus weiteren 8.887,44 EUR ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Spurrillen im Bereich der Hausnummern 104-112 beruhten auf Mängeln des bereits vorhandenen Unterbaus, so dass es unabhängig von der von ihr eingebauten Deckschicht zu den streitgegenständlichen Verformungen gekommen wäre. Der ihrerseits verbaute Asphalt sei mangelfrei. Die Klägerin habe es versäumt, vor Ausschreibung und Beauftragung den Untergrund an den entsprechenden Stellen genauer zu untersuchen. Die Mängel des Unterbaus seien für den sachkundigen Straßenbauer bei der vor Einbau der Asphaltdeckschicht nach den Regeln der Technik vorzunehmenden Überprüfung des Unterbaus nicht erkennbar gewesen. Sie ist der Meinung, deshalb hafte sie für die unstreitig aufgetretenen Spurrillen nicht.
Hinsichtlich der mit der Widerklage von ihr geltend gemachten Ansprüche hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Klägerin habe unberechtigte Streichungen und Änderungen in der von ihr, der Beklagten, gestellten Schlussrechnung vorgenommen. Die sich aus der Schlussrechnung ergebende Forderung sei vollumfänglich gerechtfertigt.
Soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse hat die Beklagte unter anderem zum Nachtragsangebot Nr. 8 behauptet, auf der Südseite der Straßenbahntrasse seien die zu entfernenden Pflastersteine entgegen der Ausschreibung in einem Betonverbund verlegt gewesen, was zu einem Mehraufwand geführt habe, so dass die mit dem Nachtrag abgerechneten Mehrleistungen notwendig geworden seien. Der Mehraufwand habe 25.107,45 EUR betragen.
Im Hinblick auf die Kürzung der Schlussrechnung zum Nachtrag Nr. 9 durch die Klägerin hat die Beklagte vorgetragen, sie habe der Klägern einen erforderlichen Mehreinbau von Gussasphalt angezeigt und ordnungsgemäß als Nachtrag angeboten. Auf Anweisung der Klägerin, den Asphalt zwischen den Schienen und Gleisen als Dachprofil auszuführen, habe sie eine Mehrmenge von 71.868 t Asphalt eingebaut. Davon habe die Klägerin noch 57,129 t zu vergüten. Bei einem Preis von 493,70 EUR je Tonne ergebe sich eine Restforderung der Beklagten von 28.204,57 EUR aus dem Nachtrag Nr. 9.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 52.132,03 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2009 zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin hat zur Widerklage behauptet, die Beklagte habe nicht alle in der Schlussrechnung aufgelisteten Arbeiten mit den dort angegebenen Mengen und Massen erbracht. Im Übrigen seien die Leistungen über die einzelnen -wenn auch gegebenenfalls andere- Positionen im Leistungsverzeichnis ordnungsgemäß von ihr vergütet worden.
Die Klage ist der Beklagten am 04.03.2011, die Widerklage der Klägerin am 24.05.2011 zugestellt worden.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 17.10.2018 – 1 O 79/11 –, auf welches wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien sowie des Verfahrensganges I. Instanz und der Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, zur Zahlung von 12.628,31 EUR Kostenvorschuss nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2011 sowie zur Zahlung von weiteren 1.363,38 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 verurteilt und im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen.
Mit der von ihr form- und fristgerecht eingelegten Berufung richtet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Kostenvorschuss für die mangelhafte Splittmastixasphaltdecke im Bereich der Hausnummern 104-112, die Verurteilung zur Zahlung von Gutachterkosten i.H.v. 1.363,38 EUR und ihre Verurteilung zur Zahlung anteiliger Verkehrssicherungskosten i.H.v. 2.760,00 EUR. Zugleich wendet sie sich gegen die Abweisung ihrer Widerklage.
Sie vertritt weiterhin die Auffassung, für den Mangel der nicht verformungsbeständigen Asphaltdecke im Bereich der Hausnummern 104-112 hafte sie nicht, da auch nach den Feststellungen des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens der Mangel aufgrund des ungeeigneten Unterbaus, den die Klägerin pflichtwidrig vor der Ausschreibung der Bauleistungen nicht untersucht habe, unvermeidbar gewesen sei. Sie behauptet, von den insgesamt von der Klägerin erstinstanzlich geltend gemachten 4.760,00 EUR entfielen anteilig 2.760,00 EUR auf die notwendige Verkehrsleitplanung für die Beseitigung des Mangels im Bereich der Hausnummern 104-112. Sie hält daher ihre Verurteilung zur Zahlung an die Klägerin in Höhe von insgesamt 10.073,86 EUR nicht für gerechtfertigt.
Des Weiteren vertritt sie die Auffassung, das Landgericht habe die von ihr mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche rechtsfehlerhaft für unbegründet erachtet. Zum Nachtrag Nr. 8 hätten die von ihr benannten Zeugen bestätigt, dass die aufzunehmenden Pflastersteine in einem Betonverbund gelegen hätten. Das Landgericht sei zu Unrecht von einem non liquet ausgegangen. Sie ist daher der Auffassung, ihr stehe ein Vergütungsanspruch i.H.v. 15.044,81 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer gegen die Klägerin zu. Zum Nachtrag Nr. 9.03.000013 (Mehrmenge Gussasphalt) legt die Beklagte erstmals mit der Berufungsbegründung Lieferscheine für die von ihr ihrer Behauptung nach eingebauten Gussasphaltmengen vor. Sie behauptet, die von ihr vorgetragenen Mehrmengen seien tatsächlich angefallen. Die Beklagte ist der Auffassung, die von ihr in der Schlussrechnung vorgenommene Abrechnung der von ihr nach ihrer Behauptung eingebauten Mehrmengen des Gussasphalts mit einer zusätzlichen Vergütungsforderung sei zutreffend. Ihr stehe aus dieser Position noch eine Restforderung i.H.v. 28.204,59 EUR netto zu.
Die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin beantragt,
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 17.10.2018 (Aktenzeichen: 1 O 79/11)
1. die Klage auch im Übrigen abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung an die Klägerin i.H.v. 10.073,86 EUR nebst Zinsen hieraus verurteilt wurde.
2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 52.132,03 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.03.2009 zu zahlen.
Die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil aus den ihrer Auffassung nach zutreffenden Gründen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Urkunden verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat i.H.v. 7.555,40 EUR nebst Zinsen hieraus Erfolg, ist jedoch im Übrigen unbegründet.
Im Einzelnen:
1.
a.
Im Grundsatz zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagte wegen des Mangels „Spurrinnen im Splittmastixasphalts im Bereich der Hausnummern 104-112“ ein Kostenvorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B(2006) (im Folgenden: VOB/B) i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB zusteht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil verwiesen, denen sich der Senat insoweit anschließt.
b.
Das Landgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Klägerin an dem Mangel “Spurrillen im Splittmastixasphalt“ bei der Bemessung des von der Beklagten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs.3 BGB geschuldeten Kostenvorschusses nicht berücksichtigt.
Nach dem Ergebnis des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. C vom 17.10.2015 entsprach das von der Beklagten gelieferte und eingebaute Mischgut dem Bauvertrag, die Verdichtungsleistung und der Hohlraumgehalt im verformten Bohrprofil waren ebenfalls anforderungsgemäß. Dass das Mischgut innerhalb des Regelwerkes „etwas verformungsresistenter“ einstellbar gewesen wäre, stellt keinen Mangel dar, da sich ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen die Einstellung noch “innerhalb des Regelwerkes“ hielt (vergleiche Seite 7 des Sachverständigengutachtens, AH). Wie der Sachverständige weiter festgestellt hat, resultieren die Verformungen der Asphaltdeckschicht tatsächlich aus der Unterlage, d.h. dem vorhandenen Unterbau, auf den die Beklagte eine -ordnungsgemäße – Deckschicht aufbrachte (Seite 7 des Sachständigengutachtens, AH).
Wie der Sachverständige weiter festgestellt hat, hätte die Beklagte als sachkundiger Straßenbauer aufgrund des ihr bekannten vorhandenen regelmäßigen Busverkehrs wissen müssen, dass der Busverkehr höchste Anforderungen an die Verformungsresistenz stellt, weil schwerer Verkehr in enger Spurführung aufgebracht wird. Dass der Beklagten diese hohen Anforderungen auch bekannt waren, ergibt sich insoweit bereits aus ihrer eigenen Bedenkenanmeldung zur einzubringenden Asphaltdeckschicht vor den Häusern Nr. 69-71.
Dieses Wissen vorausgesetzt, hätte sie nach den nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen eine asphalttechnologische Überprüfung der Unterlage verlangen müssen (Seite 8 des Sachverständigengutachtens, AH), die ihr ersichtlich mit den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgelegt wurde. Anders als die Beklagte mit der Berufungsbegründung einwendet, liegt der Vorwurf an die Beklagte mithin nicht darin, dass sie selbst den Untergrund vor Beginn ihrer Werkleistung hätte untersuchen oder durch Inaugenscheinnahme hätte erkennen müssen, dass die Qualität des vorhandenen Unterbaus für die Erzielung eines mangelfreien Werkes nicht geeignet war. Jedoch wäre sie nach den Feststellungen des Sachverständigen gehalten gewesen, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass eine asphalttechnologische Untersuchung notwendig, jedoch offensichtlich nicht erfolgt war, weil ihr, der Beklagten, eine solche weder bereits mit den Ausschreibungsunterlagen vorgelegt noch später durch die Klägerin nachgereicht wurde. Allein insoweit hätte die Beklagte daher nach der fachtechnischen Auffassung des Sachverständigen Bedenken anmelden müssen.
Dementsprechend kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, sie sei ihrer Untersuchungspflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B nachgekommen und deshalb von der Gewährleistung für das unstreitig mangelhafte Werk gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B frei geworden.
Allerdings hat das Landgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass der Sachverständige zugleich einen Planungsfehler bzw. Ausschreibungsfehler der Klägerin festgestellt hat. Die Klägerin hat nach den Feststellungen des Sachverständigen, Seite 8, 2. Absatz, gegen ihre Verpflichtung zur eindeutigen und klaren Leistungsbeschreibung nach § 9 VOB/A verstoßen und den Untergrund nicht, wie erforderlich, hinreichend untersucht. Hierbei handelt es sich zugleich(aufgrund des Unterlassens der gebotenen Untersuchungen) um einen Planungsfehler.
Mängel der Planung und der sonstigen Ausführungsunterlagen können jedoch ein Mitverschulden des Auftraggebers gemäß § 254 BGB begründen, wobei sich der Auftraggeber die Fehler seiner Architekten und Sonderfachleute als die seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1990, VII ZR 228/89 – = NJW-RR 1991,276; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 2043). Maßstab für die Abwägungen der jeweiligen Beiträge von Auftragnehmer und Auftraggeber zu den entstandenen Schäden ist der Gedanke des Vertrauensschutzes. Grundsätzlich trägt dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Auftragnehmer die höhere Verantwortung, weil er mit der gebotenen Prüfung die Mängel hätte verhindern können und damit die eigentliche Ursache für die weiteren Schäden setzt (vergleiche BGH, aaO; Werner in Werner/Pastor, aaO, RN 1423). Eine höhere Verantwortlichkeit des Auftraggebers kann jedoch dann geboten sein, wenn die Ausschreibung von einem Fachingenieurbüro erstellt wurde und der Auftragnehmer nicht über entsprechende weitgehende Fachkenntnisse für das in Betracht kommende Werk verfügt (vergleiche Werner/Pastor, ebenda unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995,82).
Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen hält der Senat vorliegend eine Haftungsverteilung von 75 % zulasten der Klägerin und 25 % zulasten der Beklagten aus folgenden Erwägungen für angemessen:
Bei der Klägerin handelte es sich ohne jeden Zweifel um eine der Beklagten als Fachfirma ebenbürtige, gleichfalls fachkundige Auftraggeberin. Zudem musste die Klägerin auch zumindest rudimentäre Kenntnis von dem konkreten Aufbau des Straßenunterbaus haben, da alles dafür spricht, dass die letzte Sanierung 1994 (vergleiche Bl. 573 GA) auch von der Klägerin ausgeschrieben wurde. Auch wenn eine Kenntnis bei den konkret handelnden Personen möglicherweise nicht mehr vorhanden war, entlastet dies die Klägerin als beklagte Stadt nicht ohne weiteres.
Der Klägerin als öffentliche Auftraggeberin oblag nach § 9 VOB/A zudem auch die Pflicht, dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis dadurch aufzuerlegen, dass sie gebotene Untersuchungen nicht durchführte und so das Mangelrisiko auf den ausführenden Auftragnehmer abwälzte.
Der Einwand der Klägerin, es stehe nicht fest, dass die Verformungen des Splittmastixasphalts tatsächlich aus der Unterlage, also aus dem Unterbau resultieren, da sie mit Schriftsatz vom 25.11.2015 erhebliche Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen erhoben habe(S. 9 der Berufungserwiderung (Bl. 575 GA), greift nicht durch. Der Sachverständige hat hierzu festgestellt, seiner Auffassung nach seien die Verformungen aufgrund der mangelhaften Unterlage unvermeidbar gewesen, dies auch bei einer besseren Zusammensetzung der Deckschicht (vergleiche Anhörung des Sachverständigen vom 10.02.2016, Bl. 279 GA). Dass die Verformungen nach Auffassung des Sachverständigen bei einer anderen Zusammensetzung der Deckschicht geringer gewesen wären, ist unerheblich. Denn auch bei geringeren Verformungen wäre die Werkleistung “Asphaltdeckschicht“ insgesamt mangelhaft gewesen und hätte wegen des mangelhaften Unterbaus vollständig erneuert werden müssen.
Nach alledem ist die Beklagte der Klägerin nur zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 25% der für die Beseitigung dieses Mangels voraussichtlich erforderlichen Kosten verpflichtet.
Hierbei handelt es sich zunächst um die vom Sachverständigen ermittelten und vom Landgericht seinen Feststellungen zugrunde gelegten Kosten für die Beseitigung der Spurrillen in Höhe von 5.950,48 EUR sowie die zur Feststellung erforderlichen Gutachterkosten in Höhe von 1.363,38 EUR. Hinzuzusetzen sind die für eine Beseitigung der Mängel in der Asphaltdeckschicht im Bereich der Hausnummern 104-112 anfallenden voraussichtlichen Baustelleneinrichtungs- und Verkehrssicherungskosten in Höhe der von der Beklagten vorgenommenen Schätzung, mithin von 2.760,00 EUR.
Insoweit hat die Klägerin mit der Klage für die Beseitigung sowohl der Mängel im Bereich der Hausnummern 104-112 als auch für die Beseitigung bezüglich der von der Beklagten mit der Berufung nicht mehr angegriffenen Positionen „loses Pflaster im Bereich der Entwässerungsrinne bei Hausnummer 41-73“, „lockere Sinusrandsteine im Bereich des Kreisverkehrs“ und „offene Fuge in der GUS Asphaltdeckschicht im Bereich des Fußgängerüberwegs vor dem Kreisverkehr“ pauschal insgesamt 4.760,00 EUR geltend gemacht. Die Beklagte hat den auf die Mängelbeseitigung der Spurrillen im Splittmastixasphalt im Bereich der Hausnummern 104-112 entfallenden Anteil auf 2.760,00 EUR geschätzt. Soweit die Klägerin die Höhe des auf die Beseitigung dieses Mangels “Spurrillen im Splittmastixasphalt“ entfallenden Betrages pauschal bestreitet, reicht dies nicht aus. Die Klägerin selbst hat in erster Instanz die von ihr ermittelten Kosten ebenso pauschal mit 4760,00 EUR brutto angegeben(vgl. S. 16 der Klageschrift, Bl. 16 GA). Auch von Seiten der Klägerin fehlt demnach jede Aufschlüsselung der von ihr ermittelten Beträge bzw. jede Zuordnung zu den einzelnen von ihr vorzunehmenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen. Nachdem schon die Ausgangslage durch die Klägerin derart pauschal vorgetragen ist, kann es der Beklagten nicht verwehrt werden, ebenso pauschal einen Anteil zu schätzen. Dies liegt allein daran, dass auch die Klägerin jeglichen konkreten Ansatz vermissen lässt, der es der Beklagten ihrerseits erlauben würde, die nach Behauptung der Klägerin auf die jeweiligen Mängelbeseitigungsmaßnahmen einzeln entfallenden Kosten konkret zuzuordnen.
Ausgehend von den voraussichtlich durch die Beseitigung dieses in der Berufungsinstanz noch streitigen Mangels sonach insgesamt entstehenden Kosten von 10.073,86 EUR und einem Haftungsanteil der Beklagten von 25 % errechnet sich ein von der Beklagten als Kostenvorschuss zu zahlender Betrag i.H.v. 2.177,62 EUR zuzüglich anteiliger Sachverständigenkosten i.H.v. 340,84 EUR, insgesamt mithin 2.518,46 EUR. In Höhe des von ihr selbst zu tragenden Kostenanteils von 75%, d.h. 7.555,40 EUR nebst hierauf entfallender Zinsen ist die Klage der Klägerin unbegründet und war insoweit abzuweisen.
3.
Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage hat die Berufung der Beklagten in der Sache keinen Erfolg.
Die Beklagte wendet sich mit der Berufung insoweit zunächst gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, welches die Behauptung der Beklagten, die Pflastersteine im Südgleis seien im Betonverbund verklebt gewesen, nicht für bewiesen erachtet hat.
Das Landgericht hat sich jedoch nach umfassender Beweisaufnahme und aufgrund fehlerfreier Beweiswürdigung nicht von der Wahrheit der diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten überzeugen können.
Der Senat ist daher infolge seiner beschränkten berufungsrechtlichen Prüfungskompetenz an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden, §§ 513, 529 ZPO.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (vgl. BGH, NJW 2004, 1876, Rn. 8 f. nach juris; Senat, Urteil vom 30.04.2015, 7 U 4/14, Rn 45 nach juris, ; OLG Köln, Urteil vom 16.12.2008, 3 U 12/08, Rn. 30 nach juris). Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (BGH, a.a.O., OLG Köln, a.a.O.). Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Grundsätzlich ist es dem Gericht freigestellt, in welcher Weise es die maßgeblichen Umstände würdigt. Seine Würdigung muss aber vollständig und widerspruchsfrei sein und darf nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (BGH, NJW 1987, 1557, Rn. 12 nach juris; BGH, NJW 1999, 3481, Rn. 13 nach juris). Dabei ist im Ausgangspunkt zu beachten, dass eine Behauptung dann bewiesen ist, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist, ohne dabei unerfüllbare Anforderungen zu stellen. Hierfür genügt, da eine absolute Gewissheit nicht zu erreichen und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist, ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, das heißt ein für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er etwaigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr, vgl. z.B. Senat, Urteil vom 30.04.2015, 7 U 4/14, Rn 45 nach juris).
Die Darstellung der bloßen Möglichkeit einer anderen Bewertung der Beweisergebnisse reicht nicht aus, um die erstinstanzliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Es genügt also nicht, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlichen zu setzen (OLG Saarbrücken, Urteil vom 06.11.2014, 4 U 189/13, Rn. 33 nach juris). Meint der Rechtsmittelführer lediglich, es sei dem Inhalt eines Beweismittels eine andere Bedeutung beizumessen, kann dies die Beweiswürdigung nicht entkräften (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 29.08.2007, 4 U 11/07, Rn. 43 nach juris; OLG München, Beschluss vom 20.06.2012, 17 U 1392/12, Rn. 6 nach juris).
Bei Anwendung dieser Grundsätze haben die Berufungsangriffe gegen die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Erfolg. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sind auch nach den Ausführungen der Berufungsbegründung nicht erkennbar. Diesbezügliche Verfahrensfehler sind nicht feststellbar. Das Landgericht hat den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich ist, dass sie Denkgesetzen oder Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses unberücksichtigt lässt. Das Landgericht hat neben dem wechselseitigen Parteivorbringen die erhobenen Beweise umfassend gewürdigt, nämlich die Aussagen der Zeugen D, E und F sorgfältig gegeneinander und im Verhältnis zum Parteivortrag abgewogen, überprüft und gewürdigt. Dabei hat das Landgericht die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine Überzeugungsbildung im angefochtenen Urteil in jeder Hinsicht sorgfältig dargelegt.
Die einzelnen Berufungsangriffe gegen die Tatsachenfeststellung greifen aus nachfolgenden Erwägungen nicht durch:
Die Beklagte setzt lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts, wenn sie die Aussagen der Zeugen D und E ohne jede nähere Erläuterung stärker gewichtet als diejenige des Zeugen F. Zudem übersieht sie, dass der Zeuge F sich in seiner Vernehmung mit dem dort ebenfalls erhobenen Einwand der Beklagten bereits auseinandergesetzt hat, die örtlichen Gegebenheiten beim Feldversuch seien nicht repräsentativ gewesen. Hierzu hat der Zeugen F ausdrücklich ausgeführt, dies könne er nicht bestätigen. Die Verhältnisse seien gleichbleibend so gewesen. Er sei jeden Tag vor Ort gewesen, so dass er das beurteilen könne (vgl. Bl. 163 GA).
Für die Behauptung der Klägerin sprechen im Übrigen auch die als Anlage K 25 vorgelegten Lichtbilder. Aus ihnen ergibt sich nicht, dass die zu entfernenden Pflastersteine mit Betonresten etc. verschmutzt waren. Auf den Lichtbildern sehen die Steine regelmäßig und glatt aus, was bei einer Verlegung im Betonbett und Ausbruch mit Stemmhammer o.ä.so nicht zu erwarten wäre.
Soweit die Beklagte die Glaubwürdigkeit des Zeugen F im Hinblick auf seine Tätigkeit als verantwortlicher Bauingenieur bei der Klägerin bewertet sehen möchte, gilt entsprechendes, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, auch für die von der Beklagten benannten Zeugen.
Letztlich beanstandet die Beklagte, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, dass nicht bewiesen sei, dass die in der Schlussrechnung vom 22.12.2008 unter den Positionen Nr. 01.04.0007, 01.04.0008, 01.04.0011 und N9.03.000013 abgerechneten Mehrmengen Gussasphalt tatsächlich angefallen und von ihr, der Beklagten, zutreffend abgerechnet worden seien.
Insoweit erhebt die Beklagte jedoch in der Berufungsbegründung keine inhaltlichen Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen, insbesondere in seinem Gutachten vom 11.02.2018, sondern vertritt lediglich die Auffassung, der Sachverständige habe einen Nachweis mit Lieferscheinen für ausreichend und zulässig erachtet. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Der Sachverständige hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt, dass in sämtlichen von der Beklagten als Nachtrag geltend gemachten Positionen für die Menge des in gleichmäßiger Dicke eingebauten Gussasphalts kein Nachweis über die Dicke und das Einbaugewicht erbracht wurde und beide von den Parteien gewählten Abrechnungsansätze im Ergebnis gleichermaßen ungenau sind und das Vorgehen beider Parteien nicht den Anforderungen nach technischem Regelwerk entspricht (vergleiche Bl. 382 Rück GA).
Unabhängig davon sind die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung technisch in Bezug auf die von ihr vorgenommene Abrechnung nicht nachzuvollziehen. Der Beweis der tatsächlich gelieferten Menge Asphalt bedeutet schon nicht, dass diese auch zur Erbringung der Leistung erforderlich und damit zu vergüten wäre. Wäre dem so, hätte dies der Sachverständige auch berücksichtigen können, was er jedoch ausdrücklich nicht getan hat.
In prozessualer Hinsicht ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Lieferscheine erstmals in der Berufungsinstanz vorlegt, ohne diese verspätete Vorlage hinreichend zu entschuldigen. Zu Recht weist die Klägerin insoweit auch darauf hin, dass der Beklagten bereits mit Verfügung vom 15.02.2018 Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten binnen 6 Wochen gegeben worden ist. Zugleich ist ausdrücklich auf die Folgen der §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO hingewiesen worden (vergleiche Bl. 393 GA). Selbst wenn daher nunmehr aufgrund der Lieferscheine eine Berechnung der Forderungen der Beklagten möglich wäre, wäre der diesbezügliche Vortrag nebst Beweisangeboten aufgrund des Bestreitens der Klägerin (vgl. Bl. 581 vorletzter Absatz GA) in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen.
2.
Soweit mit der Berufung widerklagend eine weitere Forderung in Höhe von 665,24 EUR geltend gemacht wird, hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Hierbei handelt es sich um die Differenz zwischen den in der Berufungsbegründung aufgeführten Forderungen aus Nachtrag 08 und Nachtrag 9.03.000013 in Höhe von zusammen 43.249,40 EUR netto, 51.466,79 EUR brutto und dem zur Widerklage gestellten Berufungsantrag auf Zahlung von 52.132,03 EUR. Diese Differenz wird von der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht erläutert und erschließt sich dem Senat auch nicht. Hierauf hingewiesen, ist der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung der vom Senat geäußerten Vermutung, es handele sich um einen Rechenfehler, nicht entgegengetreten.
Soweit nach den vorstehenden Ausführungen Hauptansprüche der Klägerin nicht bestehen, kommen auch Zinsansprüche der Klägerin nicht in Betracht, weswegen die Klage auch insoweit auf die Berufung abzuändern war.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1, 92 Abs.1, 708 Nr.11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 529 ZPO
§§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO
§§ 97 Abs.1, 92 Abs.1, 708 Nr.11, 711 ZPO
§ 9 VOB/A
§ 254 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs.3 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991,276
NJW-RR 1995,82
NJW 2004, 1876
NJW 1987, 1557
NJW 1999, 3481
1 O 79/11
VII ZR 228/89
7 U 4/14
3 U 12/08
4 U 189/13
4 U 11/07
17 U 1392/12