Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-01, Aktenzeichen 13 Sa 395/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1001.13SA395.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2013 – 14 Ca 4469/12 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses nach erfolgtem Betriebsübergang über den 31. März 2012 hinaus und über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger weiterzubeschäftigen.
Der Kläger war seit dem 01. April 2001 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zuletzt als Senior Systemplaner IT-Entwicklung in der Unternehmenszentrale der Beklagten in A zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von zuletzt durchschnittlich € 5.045.- tätig.
Mit Schreiben vom 08. März 2012, das dem Kläger am 09. März 2012 zuging, unterrichteten die Beklagte und die B (im Folgenden: C) den Kläger gemäß § 613 a Abs. 5 BGB über die Absicht, die Abteilung IT Services in A, in der der Kläger tätig war, mit den zugeordneten Domänen und allen bestehenden, zu den IT Services gehörenden Verträgen mit Drittpartnern als Betriebsteil im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB mit Wirkung ab dem 01. April 2012 auf die C zu übertragen und diese auf der Grundlage eines Dienstleistungsauftrages mit der IT-Umsetzung zu betrauen. Weiter wurde über den daraus folgenden Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers sowie über Grund und rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Teilbetriebsüberganges, über in Aussicht genommene Maßnahmen und auch über das Widerspruchsrecht des Klägers unterrichtet. Wegen der Einzelheiten der Unterrichtung wird auf das Unterrichtungsschreiben (Bl. 5 - 17 d. A.) Bezug genommen.
Die C verpflichtete sich gegenüber den übergehenden Mitarbeitern, keine betriebsbedingten Kündigungen auszusprechen, die innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten ab dem 01. April 2012 wirksam werden und sie mindestens für die Dauer von 24 Monaten in der derzeitigen Region / im derzeitigen geografischen Einsatzgebiet zu beschäftigen.
Am 30. März 2012 schloss der Kläger und die C einen neuen Arbeitsvertrag, in dem es u. a. heißt:
Wenn Sie dieses D-Standardarbeitsvertragsangebot annehmen, dann gelten ab dem 01. April 2012 ausschließlich die Bedingungen dieses D-Standradarbeitsvertrages sowie die betrieblichen Regelungen von D, d. h. die D Policies und die Regelungen aus den D-(Gesamt-)Betriebsvereinbarungen. Wir weisen darauf hin, dass es sich bei Leistungen basierend auf den D Policies grundsätzlich um freiwillige Leistungen handelt, die im Verlauf der Zeit Änderungen unterliegen oder auch wegfallen können. Soweit bei D die entsprechenden Leistungen entfallen oder geändert werden, gilt dies gleichermaßen für ihr Arbeitsverhältnis. Soweit andere Regelungen an die Stelle der bisherigen treten, gilt dies ebenfalls für ihr Arbeitsverhältnis.
Sie bestätigen mit der Unterzeichnung des D-Standardarbeitsvertrages, dass ab dem 01. April 2012 die Arbeitsbedingungen aus dem Arbeitsverhältnis mit der E ihre Gültigkeit verlieren und von Ihnen nicht mehr geltend gemacht werden. Sie verzichten hiermit ausdrücklich auf Ansprüche aus den bisher für Ihr Arbeitsverhältnis geltenden Tarifverträgen, Gesamtbetriebsvereinbarungen und sonstigen betrieblichen Regelungen wie z. B. betriebliche Übung, die bei E gelten.
Die B nimmt hiermit diese Verzichte an.
Auf der Basis dieses Arbeitsvertrages arbeitet der Kläger noch heute bei der D-GmbH.
Nachdem der Kläger im Mai 2012 aus Pressemitteilungen erfahren hatte, dass der D-Konzern weltweit den Abbau von 27.000 der 300.000 Stellen insgesamt bis Ende 2014 durch vorzeitigen Renteneintritt und den Ausspruch von Kündigungen beabsichtigt, teilte er mit Schreiben vom 21. Juni 2012 (Bl. 18, 19 d. A.), mit, dass er dem Betriebsübergang widerspreche.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe auch noch im Juni 2012 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die C wirksam widersprechen können, da die Widerspruchsfrist durch die Unterrichtung nicht in Gang gesetzt worden sei. Das Unterrichtungsschreiben habe nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, auch über die Abbaupläne des D-Konzerns zu unterrichten, da dies die wirtschaftliche Situation der Übernehmerin betroffen habe, weil auch bei dieser ein Personalabbau zu erwarten sei, wenn auch zum Zeitpunkt der Unterrichtung und des Betriebsüberganges noch keine konkreten Planungen vorgelegen hätten. Es sei davon auszugehen, dass der Gewinneinbruch im D-Konzern und der beabsichtigte konzernweite Stellenabbau und auch der Konzernumbau zum Zeitpunkt der Unterrichtung bekannt gewesen seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht aufgrund des Betriebsüberganges vom 01. April 2012 beendet ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Senior IT-Systemplaner weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht gewesen, der unterbliebene Widerspruch des Klägers sei nicht anfechtbar. Der erklärte Widerspruch sei nicht fristgerecht eingelegt worden. Das Unterrichtungsschreiben sei ordnungsgemäß in Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB gewesen und habe daher die Widerspruchsfrist mit Zugang am 09. März 2012 in Gang gesetzt, die dann am 09. April 2012 abgelaufen sei. Das Widerspruchsschreiben vom 21. Juni 2012 sei daher verspätet gewesen. Es sei auch zu bestreiten, dass bei der C im Zeitpunkt der Unterrichtung bereits seit langem bekannt bzw. geplant gewesen sei, eine Vielzahl von Arbeitnehmern zu entlassen. Die Ankündigung des D-Konzerns vom 23. Mai 2012 über den geplanten Personalabbau enthalte auch keinerlei Hinweise auf Tatsachen, die das Arbeitsverhältnis des Klägers irgendwie tangieren würden.
Mit Urteil vom 16. Januar 2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis sei kraft Gesetzes auf die D-GmbH übergegangen. Der Widerspruch des Klägers sei wegen Verspätung unwirksam. Die Unterrichtung des Klägers über den bevorstehenden Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die D-GmbH sei nämlich korrekt und vollständig gewesen und habe die einmonatige gesetzliche Widerspruchfrist ab dem 09. März 2012 in Lauf gesetzt. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 72 - 80 d. A.).
Gegen dieses dem Kläger am 6. März 2013 zugestellte Urteil hat dieser mit einem am 28. März 2013 beim erkennenden Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 6. Juni 2013 mit einem am 24. Mai 2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Das Unterrichtungsschreiben vom 08. März 2012 genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Insbesondere hätten – wie in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer nochmals unterstrichen – die Konsequenzen der Annahme eines neuen Arbeitsvertrages mit der D-GmbH deutlicher hervorgehoben werden müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2013 – 14 Ca 4469/12 – abzuändern und 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund des Betriebsübergangs vom 01. April 2012 beendet wurde, sondern unbefristet über den 01. April 2012 hinaus zu den bisherigen Vertragsbedingungen als Senior Systemplaner IT-Entwicklung fortbesteht, 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Senior Systemplaner IT-Entwicklung an seinem bisherigen Arbeitsplatz zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Unterrichtungsschreiben vom 08. März 2012 über den Betriebsübergang sei vollständig und richtig. Die gesetzliche Widerspruchsfrist von einem Monat sei mit dem Zugang dieses Schreibens in Lauf gesetzt worden. Diese Frist habe der Kläger mit seinem Widerspruch vom 21. Juni 2012 versäumt. Unabhängig davon sei es dem Kläger aus Rechtsgründen verwehrt, sich nach Unterzeichnung eines neuen Arbeitsvertrages mit der D-GmbH am 30. März 2012 – also noch während des Laufs der Widerspruchsfrist – auf die Unwirksamkeit des Unterrichtungsschreibens vom 08. März 2012 zu berufen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 01. Oktober 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung erfolglos.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist gemäß § 613 a Satz 1 BGB, d. h. kraft Gesetzes, auf die D-GmbH übergegangen.
Gemäß § 613 a Abs. 1 BGB tritt dann, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.
Vorliegend ist unstreitig, dass der Kläger zuletzt in der in der Unternehmenszentrale der Beklagten in A bestehenden Abteilung IT Services tätig gewesen ist und dass es sich bei dieser Abteilung um eine selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit der Beklagten gehandelt hat, in der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist, weswegen diese Abteilung als Betriebsteil im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zu qualifizieren ist. Dieser Betriebsteil ist nach den Angaben im Unterrichtungsschreiben mit Wirkung ab dem 01. April 2012 abgespalten, ausgegliedert und durch Rechtsgeschäft mit allen dazugehörigen Domänen und Verträgen zu Drittpartnern, soweit diese damit einverstanden waren, zum 01. April 2012 auf die C übertragen worden, die seit dem 01. April 2012 die Betriebstätigkeit unter eigener Leitung fortgeführt hat. Aufgrund des danach anzunehmenden Teilbetriebsübergangs sind die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die in diesem Betriebsteil tätig gewesen sind, und damit auch das Arbeitsverhältnis des Klägers kraft Gesetzes auf die C übergegangen. Einer Zustimmungserklärung des Klägers bedurfte es nicht.
Die Möglichkeit, den Übergang seines Arbeitsverhältnisses durch Widerspruch zu verhindern, hat der Kläger nicht rechtzeitig genutzt. Dafür gibt ihm das Gesetz nämlich eine Frist von einem Monat nach Zugang der gesetzlich vorgeschriebenen Unterrichtung über den Betriebsübergang (§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB). Diese hat der Kläger mit seinem Widerspruch vom 21. Juni 2012 nach Erhalt des Unterrichtungsschreibens vom 08. März 2012 am 09. März 2012 offenkundig versäumt.
Die Widerspruchsfrist wird allerdings nicht in Lauf gesetzt, wenn die Unterrichtung über den Betriebsübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Satz 5 BGB erfolgt ist (BAG vom 20. März 2008 – 8 AZR 1016/06 -, NZA 2008, 1354; BAG vom 24. Juli 2008 – 8 AZR 175/07-, AP Nr. 347 zu § 613 a BGB). Diese Ansicht hat der Kläger hier vertreten.
Es kann jedoch dahinstehen, ob die Unterrichtung des Klägers ordnungsgemäß war oder nicht, denn der Kläger hat sein Widerspruchsrecht verwirkt.
Das Bundesarbeitsgericht hat mehrfach entschieden, dass das Widerspruchsrecht eines Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann (vgl. z. B. BAG vom 9. Dezember 2010 -8 AZR 614/08 -, zit. nach juris; BAG vom 24. Juli 2008, a. a. O.).
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.
Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613 a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat das BAG im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (BAG vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06– m. w. N., BAGE 121, 289).
Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (BAG vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06– a.a.O.). Dabei ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärke das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG vom 09. Dezember 2010 – 8 AZR 614/08–,a.a.O.; BAG vom 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 -, a.a.O.).
Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit dem Schreiben vom 08. März 2012 und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 21. Juni 2012, der Beklagten am 06. Juni 2012 zugegangen, liegt ein Zeitraum von dreieinhalb Monaten. Eine solche Zeitspanne mag zwar für dass Zeitmoment der Verwirkung relativ kurz erscheinen. Die Zusammenschau mit dem Umstandsmoment lässt sie nach den o. a. Grundsätzen jedoch ausreichen.
Die Beklagte durfte auf Grund des Gesamtverhaltens des Klägers davon ausgehen, dass dieser sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wird. Der Kläger hat durch Abschluss des Arbeitsvertrages mit der D-GmbH am 30. März 2012 über sein Arbeitsverhältnis disponiert und damit das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment geschaffen. Eine derartige Disposition kann nicht nur in dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit dem Betriebserwerber zu sehen sein (so BAG vom 09. Dezember 2010, a. a. O.; ähnlich auch die Vorinstanz LAG Düsseldorf vom 30. April 2008 – 7 Sa 1199/07 -, LAGE Nr. 21 zu § 613 a BGB 2002), sondern – sogar erst recht – in dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit dem Erwerber, mit dem vertraglichen Beziehungen dauerhaft auf eine neue Grundlage gestellt wurden. Der Kläger hätte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt auch erkennen können, dass er mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages die D-GmbH ausdrücklich als Arbeitgeber bestätigt und dass er selbst in Kenntnis eines ihm möglicherweise noch zustehenden Widerspruchsrechts auf die Rechte aus seinem „alten“ Arbeitsvertrag verzichtet. Nichts anderes ergibt sich aus den im Tatbestand zitierten Passagen des Arbeitsvertrages mit der D-GmbH. Wenn der Kläger dies jetzt bereut, muss er sich entgegenhalten lassen, dass er den Arbeitsvertrag mit der D-GmbH sogar noch während des Laufs der einmonatigen Widerspruchsfrist nach Erhalt des Unterrichtungsschreibens unterzeichnet hat und sich damit umso deutlicher gegen einen Verbleib bei der Beklagten entschieden hat.
Der Kläger kann sich jetzt auch nicht darauf berufen, er sei in dem Unterrichtungsschreiben vom 08. März 2012 nicht ausreichend über die Bedeutung des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrages mit der D-GmbH beleert worden. Dazu heißt es in dem Unterrichtungsschreiben auf Seite 4 unter der Überschrift: B als Ihre neue Arbeitgeberin:
Die B beabsichtigt, unabhängig von der gesetzlichen Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, Ihnen ein Arbeitsvertragsangebot zu den D Standardkonditionen zukommen zu lassen. Im Hinblick auf den Inhalt eines solchen Arbeitsvertragsangebotes sowie die bei D bestehenden Arbeitsbedingungen und Sozialleistungen werden Sie in Kürze zu einer Informationsveranstaltung eingeladen. Die Annahme oder Nichtannahme eines D Standardarbeitsvertrages hat keine Auswirkung auf den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die B und den Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses.
Diese Information ist, was die rechtlichen Hinweise anbetrifft, rechtlich zutreffend und auch für juristische Laien verständlich. In der Tat geht ein Arbeitsverhältnis mit und ohne Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages auf den Erwerber über.
Auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (BAG vom 09. Dezember 2010, - 8 AZR 614/08 -, a. a. O.; BAG vom 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 -, AP Nr. 363 zu § 613 a BGB; Gaul/Niklas DB 2009, 452).
Mit der Abweisung des Klagebegehrens zu 1) steht auch fest, dass dem Kläger kein Weiterbeschäftigungsanspruch bei der Beklagten zusteht [Antrag zu 2)].
Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 242 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 613 a Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Satz 5 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1354
BAGE 121, 289
DB 2009, 452
14 Ca 4469/12
8 AZR 1016/06
8 AZR 175/07
8 AZR 614/08
8 AZR 431/06
7 Sa 1199/07
8 AZR 174/07