Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-02-27, Aktenzeichen 8 U 52/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0227.8U52.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten zu 3 wird das am 13.3.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 105 O 80/12 – aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht Berlin zur weiteren Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 3 vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin war Vermieterin und ... KG... war Gewerbemieterin u. a. einer Teilfläche des Grundstücks x-Straße. Persönlich haftende Gesellschafterin der ... GmbH war bis zum 5.1.2010 die Beklagte zu 3 und sodann die Beklagte zu 2. Zum 3.7.2012 trat die Beklagte zu 1 als Kommanditistin in die ... KG ein, die Beklagte zu 2 schied aus, die ... KG wurde aufgelöst und im Handelsregister gelöscht und das Unternehmen von der Beklagten zu 1 unter deren Firma übernommen. Nach Klagezustellung am 13.9.2012 sind Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 und 2 eröffnet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, mit dem das Landgericht die Beklagte zu 3 zur Zahlung von 41.406,89 EUR (Restmiete für November 2009 sowie anteilige Miete für den 1. bis 4.1.2010) nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt hat.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 3. Sie macht geltend, die Kammer für Handelssachen 105 habe anders als die Gerichte in Parallelverfahren fälschlich das Verfahren als nicht als unterbrochen und die Klägerin als aktivlegitimiert behandelt. § 93 InsO sei nach Sinn und Zweck auch auf den ausgeschiedenen Gesellschafter anwendbar und nichts anderes könne nach Anteilsanwachsung in der Insolvenz des verbleibenden Rechtsträgers gelten. Die Ansicht des Landgerichts sei auch sanierungsfeindlich, weil sie eine Regelung mit dem Insolvenzverwalter unmöglich mache bzw. wesentlich erschwere. Der eingeklagte Anspruch gehöre zur Insolvenzmasse. Die Klage sei somit abzuweisen. Zumindest sei der Rechtsstreit nach § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13.3.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Die Klägerin schließt sich den Ausführungen der Vorinstanz an. Da § 93 InsO erkennbar eine Ausnahmevorschrift darstelle, verbiete sich eine extensive Auslegung auf alle ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafter einer juristischen Person.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und insoweit begründet, als das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen ist.
1.
Der eingeklagte Anspruch aus persönlicher Haftung der Beklagten zu 3 für Mietschulden der HEGO KG kann analog § 93 InsO nur von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, der im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 bestellt worden ist.
Gemäß § 93 InsO kann, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet ist, die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Zwar geht es hier um die Haftung der Beklagten zu 3 als vormaliger persönlich haftender Gesellschafterin der ... KG, während sich das Insolvenzverfahren auf das Vermögen der Beklagten zu 1 bezieht. Die Beklagte zu 1 ist aber, nachdem die Beklagte zu 2 aus der ... KG ausgeschieden ist, als einzige verbliebene Gesellschafterin gemäß § 738 BGB im Wege der Anwachsung Rechtsnachfolgerin der ... KG geworden (vgl. BAG ZIP 1998, 1974, zitiert nach juris Tz. 19, sowie Sprau in: Palandt, BGB, § 736 Rn. 4 jeweils mit weiteren Nachweisen). § 93 InsO ist daher entgegen der Auffassung im angefochtenen Urteil analog anzuwenden:
Es entspricht anerkannter - und soweit dem Senat ersichtlich bislang unwidersprochener - Auffassung, dass in der Insolvenz des Gesamtrechtsnachfolgers der Gesellschaft § 93 InsO für die persönliche Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters zumindest entsprechend gilt (Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 93 Rn. 8; Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, § 93 Rn. 11; Müller in: Jäger, InsO, § 93 Rn. 19; Brandes/Gehrlein in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Auflage, § 93 Rn. 5; Pohlmann in: Schmidt, Hamburger Handbuch zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 93 InsO Rn. 8; Berliner Kommentar Insolvenzrecht, § 93 InsO Rn. 2; Hofmann in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Auflage, § 93 Rn. 7; s. a. Lüke in: Kübler/Prütting, InsO, § 93 Rn. 12 zur Umwandlung und OLG Hamm, Urteil vom 30.3.2007 - 30 U 13/06 - unter B.4, NZI 2007, 584, 588 zum Fall der Rechtsnachfolge und des Erlöschens der Gesellschaft im Laufe des Insolvenzverfahrens). Im gleichen Sinne hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 2.7.1990 - II ZR 139/89 - (BGHZ 112, 31) die Sachbefugnis des Konkursverwalters einer in eine GmbH umgewandelten KG gegenüber früheren Kommanditisten bejaht und dabei zum Zweck von § 171 Abs. 2 HGB ausgeführt (Tz. 9, zitiert nach juris):
„… Es handelt sich um den (…) Zweck der gleichmäßigen und anteiligen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Diese Befriedigung ist infolge der Konkurseröffnung nur gewährleistet, soweit es um den Zugriff auf die Konkursmasse, also das Gesellschaftsvermögen geht; ebensowenig wie die Masse reicht aber regelmäßig die summenmäßig beschränkte Haftung des Kommanditisten aus, um alle Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen. Um auszuschließen, daß diese summenmäßige Beschränkung von einem Gläubiger zum Nachteil der übrigen ausgeschöpft oder die Haftsumme vom Kommanditisten einem Gläubiger seiner Wahl anstatt allen zugewandt wird, bezieht § 171 Abs. 2 HGB die Haftsumme in die konkursrechtliche Bindung zugunsten aller Gläubiger ein, denen der Kommanditist haftet. Dieser gesetzgeberische Zweck, die Haftsumme im Interesse aller Gläubiger zu kanalisieren, gebietet es, die genannte Bestimmung ausnahmslos anzuwenden, wenn Konkursgläubigern außer der Konkursmasse Kommanditisten summenmäßig beschränkt haften. Die Gläubigergesamtheit ist nicht weniger schutzbedürftig, wenn durch Ausscheiden aller Kommanditisten eine offene Handelsgesellschaft oder der einzige persönlich haftende Gesellschafter als GmbH oder Einzelkaufmann an die Stelle der Kommanditgesellschaft getreten oder - wie in diesem Falle - nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes die Kommanditgesellschaft in eine GmbH umgewandelt worden und dann in Konkurs gefallen ist. Zwar ist im § 171 Abs. 2 HGB mit dem "Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft" das Vermögen der Kommanditgesellschaft gemeint; dies ist aber nicht in dem Sinne zu verstehen, daß diese Regelung nicht auf einen an die Stelle der Kommanditgesellschaft getretenen anderen Rechtsträger übertragbar sein sollte. Der Gesetzgeber hat - worauf Karsten Schmidt (JR 1976, 278, 280) mit Recht hinweist - nicht gesehen, daß die Kommanditgesellschaft unter Wahrung ihrer Identität kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts ihre Rechtsform ändern oder daß ihr Vermögen im Wege der übertragenden Umwandlung durch Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger übergehen kann. Die begrenzte Haftung der Kommanditisten wird durch diese Vorgänge nicht berührt; ihre Haftung gegenüber den Gläubigern, denen sie schon bisher hafteten, besteht nach wie vor. Der Gläubiger wiederum, der eine Forderung gegen eine Kommanditgesellschaft erworben hat, kann darauf vertrauen, nicht mit anderen zum Wettlauf um die Haftsumme des Kommanditisten antreten zu müssen, wenn sein Hauptschuldner in Konkurs fällt, mag dieser noch als Kommanditgesellschaft oder in anderer Rechtsform fortbestehen.“
Ebenso enthält § 93 InsO eine Gesetzeslücke für die Nachhaftung des ausgeschiedenen Komplementärs in der Insolvenz des Rechtsnachfolgers der Kommanditgesellschaft. Das Problem der Rechtsnachfolge wurde weder im Gesetzentwurf der Bundesregierung für eine Insolvenzordnung vom 15.4.1992 (vgl. die Begründung zu § 105 des Entwurfs, BT-Drs. 12/2443 Seite 139 f.) noch in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 19.4.1994 (BT-Drs. 12/7302 Seite 165) angesprochen. Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten auch bei § 93 InsO, dass ein Wettlauf der Gläubiger vermieden wird und dass Gesellschafter nicht durch Ausscheiden vor Stellung des Insolvenzantrages eine Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter vermeiden und einzelne Gläubiger bevorzugen können. So heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs a. a. O.:
„ Im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger wirkt die Vorschrift darauf hin, daß sich keiner dieser Gläubiger in der Insolvenz der Gesellschaft durch einen schnelleren Zugriff auf persönlich haftende Gesellschafter Sondervorteile verschafft.“
Hiernach sind die Erwägungen des BGH a. a. O., dass Ansprüche gegen einen vormaligen Kommanditisten auch in der Insolvenz des Rechtsnachfolgers der Gesellschaft vom Insolvenzverwalter einzuziehen sind, auf Ansprüche gegen einen ausgeschiedenen Komplementär zu übertragen, auch wenn dieser mit seinem ganzen Vermögen haftet, ein Kommanditist dagegen gemäß § 171 HGB nur bis zur Höhe seiner Einlage.
Entscheidend ist vorliegend, dass die ... KG, als deren vormaliger Gesellschafter die Beklagte zu 3 in Anspruch genommen wird, eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne von § 93 InsO war. Dass es sich bei dem Rechtsnachfolger, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hier um eine GmbH handelt, ist unerheblich.
2.
Daher ist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1 am 3.12.2012 die Aktivlegitimation der Klägerin für die eingeklagten Ansprüche entfallen und der Rechtsstreit entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG unterbrochen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.11.2002 - IX ZR 236/99 - NJW 2003, 590). Die mündliche Verhandlung vom 30.1.2013 vor dem Landgericht hätte nicht durchgeführt und das angefochtene Urteil nicht erlassen werden dürfen. Dem Rechtsstreit fehlte ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine verfahrensfehlerfreie Grundlage. Vor der Neufassung des § 538 ZPO unterlag es keinem Zweifel, dass ein trotz Unterbrechung des Verfahrens erlassenes Urteil der Aufhebung und Zurückverweisung unterlag, weil es an einer tragfähigen Grundlage für eine Überprüfung fehlt (BGH, Urteil vom 19.12.1989 - VI ZR 32/89 - NJW RR 1990, 342, zitiert nach juris Tz. 16; s. a. BGH, Urteil vom 21.2.2000 - II ZR 231/98 - ZIP 2000, 705f., zitiert nach juris Tz. 6). In § 538 ZPO n. F. ist die Möglichkeit einer Zurückverweisung für Fälle dieser Art gleichwohl nicht vorgesehen. Es handelt sich um eine planwidrige Regelungslücke, da nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber diesen speziellen Fall bedacht und bewusst nicht geregelt hat. Vor diesem Hintergrund ist § 538 Abs. 2 ZPO analog anzuwenden, damit vom Landgericht eine Entscheidung getroffen werden kann, die erstmals eine sachliche Prüfung des Berufungsgerichts ermöglicht (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.2.2005 - 2 U 97/04 - MDR 2005, 836, zitiert nach juris Tz. 10; OLG Hamm, Urteil vom 13.1.2011 - 17 U 98/10 - MDR 2011, 888, zitiert nach juris Tz. 22; s. a. LAG München, Urteil vom 15.3.2007 - 4 Sa 54/07 - BeckRS 2009, 61900 zu § 68 ArbGG und OLG Brandenburg, Urteil vom 18.12.2013 - 4 U 176/11 - OLG Report Ost 4/2014 Anm. 6 zu fehlender Urteilsunterschrift). Der Rechtsstreit ist daher gemäß dem Hilfsantrag der Beklagten zu 3 an das Landgericht zurückzuverweisen. Ein Hilfsantrag reicht im Rahmen von § 538 ZPO generell aus (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 538 Rn. 56 mit weiteren Nachweisen).
Eine Kostenentscheidung ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorzubehalten (Heßler a. a. O. Rn. 58). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG niederzuschlagen. Voraussetzung hierfür wäre ein offener, eindeutiger und schwerer Verstoß gegen das Verfahrensrecht. (vgl. KG, Beschluss vom 24.5.2005 - 1 AR 20/03 - MDR 2006, 48, zitiert nach juris Tz. 9). Die Unzulässigkeit der erstinstanzlichen Verhandlung und Entscheidung ist dagegen nicht evident, weil sie sich erst aus der analogen Anwendung von § 93 InsO ergibt.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf § 775 Abs. 1 Nr. 1, § 776 Satz 1 ZPO geboten (vgl. OLG München, Urteil vom 18.9.2002 - 27 U 1011/01 - NZM 2002, 1032, zitiert nach juris Tz. 75) und beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die vorliegende Entscheidung gefestigter Auffassung in der Rechtswissenschaft und den Erwägungen des Bundesgerichtshofs zu § 171 Abs. 2 HGB entspricht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 InsO
§ 738 BGB
§ 171 HGB
§ 538 ZPO
§ 68 ArbGG
§ 711 ZPO
§ 171 Abs. 2 HGB
§ 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 776 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1998, 1974
BGHZ 112, 31
JR 1976, 278, 280
NJW 2003, 590
ZIP 2000, 705
MDR 2005, 836
MDR 2011, 888
MDR 2006, 48
NZM 2002, 1032
05 O 80/12
30 U 13/06
II ZR 139/89
IX ZR 236/99
VI ZR 32/89
II ZR 231/98
2 U 97/04
17 U 98/10
4 Sa 54/07
4 U 176/11
1 AR 20/03
27 U 1011/01