Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-11-07, Aktenzeichen 6 U 119/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1107.6U119.18.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
1.) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 07.06.2018, Az. 9 O 76/18, abgeändert und die Klage abgewiesen.
2.) Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.) Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen des Kaufs eines Mercedes Modell1 mit Dieselmotor.
Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 9.12.2016 von einem Mercedes-Händler das Fahrzeug Mercedes Modell1 Typ1 zu einem Kaufpreis von 59.500,-- € als Neuwagen. Das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug weist nach dem Kaufvertrag die Abgasnorm Euro 6 auf; in dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs OM 651 in der Nutzfahrzeug-Variante „B“ verbaut. Ein Rückruf des Fahrzeugs durch das KBA erfolgte nicht.
Der Kläger verkaufte das Fahrzeug am 8.12.2017 mit einer Gesamtfahrleistung von 15.000 km zu einem Preis von 45.000,-- €.
Mit Schreiben vom 28.12.2017 ließ der Kläger die Beklagte zur Erstattung des Kaufpreises abzüglich Ersatz für gezogene Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs auffordern.
Mit der Klage macht der Kläger Schadensersatz i.H.v. 13.868,54 € sowie Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1317,750 € geltend.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 07.06.2018, auf das gem. § 540 I ZPO wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, zur Zahlung von 10.930,-- € nebst Zinsen sowie zum Ersatz der Anwaltskosten in Höhe von 1.317,57 € verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, Mitarbeiter der Beklagten hätten dem Kläger nach § 826 BGB in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt, indem der Motor des Fahrzeugs so konstruiert worden sei, dass er nur in der Prüfungssituation Stickoxidmengen ausgestoßen habe, die den Grenzwerten der Euro-6-Abgasnorm genügten und ansonsten der Stickoxidausstoß um ein Vielfaches höher gelegen habe. Diesen tatsächlichen Vorgang habe das Landgericht als unstreitig zu Grunde legen können, da die Beklagte bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens diese Behauptung überhaupt nicht bestritten habe. Die Beklagte habe insoweit den klägerischen Vortrag nicht bestritten, dass unter alltäglichen Bedingungen auf der Straße ein erhöhter Stickoxidausstoß zu verzeichnen sei. Aus dem Vortrag der Beklagten sei zu erkennen, dass sie sich lediglich auf die Werte beziehe, die unter Prüfstandsbedingungen gemessen würden. Ihrem Vortrag könne nicht entnommen werden, dass sie tatsächlich behaupte, dass unter den Bedingungen im alltäglichen Gebrauch auf der Straße die Werte eingehalten würden, die nach den gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden müssten. Das Verhalten der Beklagten sei auch sittenwidrig. Die Konzeption einer Motorsteuerungssoftware, die dazu führe, dass das Fahrzeug in einer Prüfungssituation eine Menge an Stickstoffmonoxid produziere, die geeignet sei, die gesetzlichen Vorgaben zur Einordnung eine bestimmte Abgasnorm einzuhalten, während der Ausstoß an Stickstoffdioxid unter alltäglichen Fahrbedingungen auf der Straße um ein Vielfaches höher liege, verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Der Käufer eines Fahrzeugs erwarte, dass das zu erwerbende Fahrzeug nicht so konstruiert sei, dass es im Prüfmodus um ein Vielfaches geringere Stickoxidmengen emittiere als unter Realbedingungen verursacht würden. Abweichungen von den Laborwerten auf den Prüfstand dürften grundsätzlich nur in einem beschränkten Umfang vorkommen. Die Laborprüfung sollt dazu dienen, Annäherungswerte zu ermitteln, die dem tatsächlichen Verbrauch so gut wie möglich nahekämen.
Die Haftung der Beklagten für ihre Verrichtungsgehilfen folge aus § 831 BGB. Für eine Exkulpation nach § 831 Absatz ein S. 2 BGB fehle jeglicher Vortrag der Beklagten.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hanau vom 07.06.2018, Az. 9 O 76/18 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er behauptet in zweiter Instanz, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Steuerungssoftware verbaut, die das Abgasrückführungssystem im realen Straßenbetrieb am Beginn der Warmlaufphase und/oder bei einstelligen positiven Außentemperaturen reduziere oder ganz abschalte. Dadurch werde bei diesen Temperaturen der Grad der Abgasrückführung reduziert mit der Folge, dass die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen (Beweis: Sachverständigengutachten).
Weiter behauptet der Kläger, die Zufuhr von Harnstofflösung sei ab einer bestimmten Drehzahl und bei bestimmter Betriebstemperatur reduziert, was den Stickoxidsausstoß ansteigen lasse.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Das Urteil des Landgerichts weist erhebliche Verfahrensfehler, Fehler in der Tatsachenfeststellung und Rechtsfehler auf. Der Kläger kann aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen.
1.) Das landgerichtliche Urteil beruht auf Verfahrensfehlern, Fehlern in der Tatsachenfeststellung und Rechtsfehlern. Es bejaht im Ergebnis - ohne dies so ausdrücklich zu benennen - aufgrund eines erhöhten Stickoxid-Ausstoßes im tatsächlichen Betrieb auf der Straße das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und zwar mit der Begründung, dass der klägerische Sachvortrag hierzu nicht als bestritten angesehen werden könne. Dies ist bereits deshalb fehlerhaft, weil das Landgericht im Falle eines nach seiner Ansicht nach nicht ausreichenden Bestreitens einen entsprechenden Hinweis an die Beklagtenseite hätte erteilen müssen. Ein solcher Hinweis ist unerlässlich, wenn Tatsachenvortrag unvollständig oder unklar ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage, § 139, Rn. 3) Im Zweifelsfall muss das Gericht zudem aufklären, ob nicht bestritten wird (Vgl. Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage, § 139, Rn. 10). Ist offensichtlich, dass die Partei sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Gericht - wenn es nicht in das schriftliche Verfahren übergeht - auch ohne einen Antrag auf Schriftsatznachlass die mündliche Verhandlung vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Erlässt das Gericht in diesem Fall ein Urteil, ohne die Sache vertagt zu haben, verstößt es gegen den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, Art. 103 I GG (BGH NJW-RR 2013, 1358, Rnr. 7 f; BGH, NJW-RR 2011, 877, Rnr. 11).
Es kommt hinzu, dass auch die Auffassung des Landgerichts, der Vortrag der Klägerseite sei als unstreitig anzusehen, nicht zutrifft. Denn nach § 138 Absatz 3 ZPO sind nur solche nicht ausdrücklichen bestrittenen Tatsachen als zugestanden anzusehen, bei denen sich die Absicht, sie bestreiten zu wollen, nicht aus den übrigen Erklärungen der Partei ergibt. Hier ergibt sich jedoch aus den Erklärungen der Beklagtenseite klar, dass gerade nicht unstreitig ist, dass die Motorsteuerung die Prüfungssituation erkennt und entsprechend mit erhöhter Abgasrückführung reagiert. Denn es wird vorgetragen, dass sich das Emissionsverhalten bei gleichen Bedingungen auf der Straße wie auf dem Prüfstand verhält. Daraus ergibt sich bei verständiger Würdigung, dass das Vorliegen einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung, die zwischen Prüfstand und Straßenbetrieb unterscheidet, bestritten werden soll.
Die landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen tragen somit die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht, da Streitiges als unstreitig behandelt wird. Zudem sind sie widersprüchlich, weil im Gegensatz zum Tatbestand in den Entscheidungsgründen nur noch darauf abgestellt wird, dass durch den Motor unter den Bedingungen im alltäglichen Gebrauch auf der Straße ein erhöhter NOx-Ausstoß zu verzeichnen sei. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, da es unterschiedliche Ursachen haben kann.
2.) Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch lässt sich nicht aus § 826 BGB herleiten.
a) Dabei geht jedoch auch der Senat davon aus, dass eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliegen kann, wenn eine Motorsteuerungssoftware den Prüfstandbetrieb erkennt und nur zu diesem Zwecke - und nur auf dem Prüfstand - den Motor so reguliert, dass geringere Ausstoße erfolgen.
(1) Dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer mit Art. 5 II VO (EG) 715/2007 unvereinbaren Prüfstandserkennungssoftware kommt ein Erklärungswert im Sinne einer arglistigen Täuschung zu, denn in einem solchen Fall hat der Hersteller sämtliche potentielle Kunden getäuscht, die von der Installation und Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware keine Kenntnis haben. Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs bringt der Hersteller gegenüber seinen potentiellen Kunden zum Ausdruck, dass für das Fahrzeug die erforderlichen Genehmigungen und Zulassungen zu Recht und unter Zugrundelegung solcher Messergebnisse - die der Hersteller sich zu eigen macht (BeckOGK/Spindler, Stand: 01.07.2018, BGB § 826 Rn. 168 m.w.N.) - erteilt worden sind, die jedenfalls im Hinblick auf die Betriebsweise des Motors den realen Bedingungen im regulären Straßenbetrieb entsprechen. Der Kunde geht deshalb davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt, mithin auch davon, dass die erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt worden sind (OLG Köln Urteil vom 06.09.2019 - 19 U 51/19). Von Belang ist insoweit auch das Käuferinteresse, jedenfalls insoweit von den Labormesswerten auf die realen Immissionswerte des Fahrzeugs schließen zu können, als insoweit ein Vergleich verschiedener Fahrzeugmodelle möglich ist (vgl. Oechsler, NJW 2017, 2865).
(2) Ein solches Inverkehrbringen würde sich auch als vorsätzlich sittenwidrig darstellen.
Vorausgesetzt ist insoweit eine Handlung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt und im Hinblick auf das verfolgte Ziel, die eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen besonders verwerflich erscheint, wobei die Sittenwidrigkeit im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalls mit Blick auf Inhalt, Beweggründe und Zweck zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 19.11.2013 - VI ZR 336/23 -, juris). Bei Vorliegen einer im großem Stil verwendeten Prüfstandserkennungssoftware wäre das gegebenenfalls eingesetzte Mittel - Täuschung einer öffentlichen Stelle sowie einer Vielzahl potentieller Kunden - als besonders verwerflich anzusehen. Von Bedeutung ist insoweit auch, dass der einzig denkbare Zweck einer solchen Täuschung und des Einsatzes der Software eine Kostensenkung und damit einhergehend eine Gewinnmaximierung und ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten wäre, denn es erschiene lebensfremd, dass die Beklagte die rechtlichen Risiken mit Blick auf die Zulassung der Fahrzeuge sowie auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung eingeht, ohne dass sie sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht.
Ferner könnte die Beklagte in diesem Fall auch mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt haben, denn sie hätte insoweit um die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände gewusst. Dem klägerischen Vorbringen, dass die Organe der Beklagten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatten, wäre die Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Denn im Hinblick darauf, dass der Kläger keine Einblicke in die Betriebsabläufe der Beklagten hat, während es der Beklagten unschwer möglich sein muss, die Anordnung der Entwicklung und des Einbaus der Motorensteuerungssoftware sowie den Auftrag an das Zulieferunternehmen zurückzuverfolgen, wäre die Beklagte im Rahmen einer sekundären Darlegungslast gehalten, qualifizierten Vortrag zu dem genannten klägerischen Vortrag zu halten, so dass einfaches Bestreiten insoweit nicht ausreicht. Es erscheint insoweit im Übrigen fernliegend, dass der Vorstand der Beklagten oder andere maßgebliche Personen, deren Wissen und Verhalten sie sich zurechnen lassen muss, mit Blick auf die Tragweite des Erwerbs und des Einbaus der Motorsteuerungssoftware in den entsprechenden Entscheidungsprozess nicht eingebunden gewesen sein sollten.
b) Diese Voraussetzung hat der Kläger jedoch nicht substantiiert vorgetragen.
(1) Der Kläger hat das Vorliegen einer Prüfstandserkennungssoftware nicht hinreichend substantiiert vorgetragen; der Vortrag erfolgte vielmehr ins Blaue hinein.
aa) Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“, der eine angebotene Beweiserhebung zur reinen Ausforschung machen würde, kommt nur im Ausnahmefall in Betracht. Einer Partei kann es nicht verwehrt werden, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.3.1987 - IVa ZR 224/85, juris Rn. 26 m. w. N.; BeckOK-ZPO/von Selle, Ed. 32, § 138 ZPO, Rn. 32 m. w. N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist erst dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ Behauptungen aufstellt (vgl. BGH, Urteil vom 20.9.2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70; Urteil vom 20.6.2002 - IX ZR 177/99, NJW-RR 2002, 1419, 1420; Urteil vom 9.12.2015 - IV ZR 272/15, juris Rn. 24, Urteil vom 17.9.1998 - III ZR 174/97, juris Rn. 12).
bb) Die Behauptung einer Prüfstandserkennungssoftware für andere Motoren als den VW-Motor EA 189, insbesondere für Motoren der Beklagten, ist daher als unbeachtlich anzusehen ist, wenn der Vortrag ohne tatsächliche Anhaltspunkte nicht ausreichend substantiiert bzw. „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“ erfolgt ist, weil ein Rückruf für das jeweilige Fahrzeug durch das Kraftfahrt-Bundesamt angeordnet worden ist.
Im hier vorliegenden Fall gibt es unstreitig keinen Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt. Zum Vorliegen einer Prüfstandserkennungssoftware hat der Kläger in erster Instanz nur pauschal vorgetragen, dass diese vorliege. Die in erster Instanz weiter vorgetragenen Indizien (Test der DHU, Test in Holland) bezogen sich jeweils nur auf die Abgasverhalten im Echtbetrieb, der jedoch - auch nicht indiziell - Rückschlüsse auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennungssoftware zulässt. Es kann eine Vielzahl von Gründen hierfür geben, insbesondere auch das Vorliegen zulässiger Abschaltroutinen nach Art. 5 II 2 VO (EG) 715/2007. Soweit der Kläger auf ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stadt1 verweist, fehlen hierzu jegliche Einzelheiten im Hinblick auf Gegenstand der Ermittlungen und Kreis der Beschuldigten.
Im Hinblick auf den erstmals in zweiter Instanz gehaltenen neuen Vortrag (Anlage K 18, K 19) kann dahinstehen, ob dieser nach § 531II ZPO überhaupt berücksichtigungsfähig ist oder nicht vielmehr der Präklusion unterfällt; auch er führt nämlich nicht zu einer hinreichenden Substantiierung. Der Bericht der Wirtschaftswoche (Anlage K 19) über die Ermittlungen des Kraftfahrtbundesamtes bezüglich einer unerlaubten Abschalteinrichtung betraf einen anderen Fahrzeugtyp; zudem ist hier - ebenso wie bei der freiwilligen Kundendienstmaßnahme der Beklagten - zu berücksichtigen, dass nicht jede Verwendung einer im Sinne von Art. 5 II VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung gleichzeitig eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB darstellt, sondern nur die systematische, von Gewinnstreben gesteuerte Täuschung der Aufsichtsbehörden durch eine Prüfstandserkennungssoftware, die die Gefahr der Stilllegung des Fahrzeugs nach sich zieht. Die Erkenntnisse aus den USA (Anlage K 15) betrafen schließlich einen anderen Motor mit einer anderen Konfiguration in einer anderen Jurisdiktion mit anderen rechtlichen Rahmenbedingungen.
Insgesamt ist der Vortrag des Klägers daher als nicht hinreichend substantiiert anzusehen.
(2) Soweit der Kläger behauptet hat, im Fahrzeug befinde sich eine Abschalteinrichtung, die bei Erreichen eines bestimmten unteren Temperaturgrenzwertes die Abgasreinigung abschalte (sog. Thermofenster), kann dies aus Rechtsgründen einen Anspruch aus § 826 BGB nicht begründen, da es jedenfalls an einem deliktischen Schädigungsvorsatz mangelt. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, kann es bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster kann auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele (OLG Karlsruhe ZVertriebsR 2019, 301, Rn. 81 ff.). Dieser Sichtweise schließt sich auch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 23.08.2019 zum Az. 3 U 13/19 an. Auch das Oberlandesgericht Köln vertritt in einem Beschluss vom 04.07.2019 zum Az. 3 U 148/18 die Auffassung, dass in einem solchen Fall der erforderliche Schädigungsvorsatz nicht festzustellen sei.
Dies ist für den Senat überzeugend, denn anders als in den VW-Fällen verhält es sich hier so, dass nicht grundsätzlich auf dem Prüfstand und auf der Straße unterschiedliche Abgasrückführungsmodi aktiviert wurden, sondern die Abgasrückführung temperaturabhängig stärker oder weniger stark aktiviert wird. Bei einer Abschalteinrichtung, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motors bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az. 10 U 134/19, juris, Rn. 82). Denn anders als die „Schummelsoftware“ des VW-Motors EA 189 unterscheidet das Thermofenster nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb, sondern richtet sich nach der Umgebungstemperatur und ist damit nicht offensichtlich auf eine „Überlistung“ der Prüfungssituation ausgelegt.
Zwar genügt für einen Schädigungsvorsatz nach § 826 BGB bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, Rn. 38, juris). Zum Vorsatz ist es jedoch erforderlich, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes jedenfalls, mag er sie auch nicht wünschen, doch zur Erreichung seines Ziels billigend in Kauf genommen hat (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826, Rn. 11). Der Schädiger muss für die Annahme bedingten Vorsatzes die Schädigung gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Er muss dafür die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Vertraut der Täter darauf, der als möglich vorausgesehene (oder vorauszusehende) Erfolg werde nicht eintreten, und nimmt er aus diesem Grund die Gefahr in Kauf, liegt allenfalls bewusste Fahrlässigkeit vor; dagegen nimmt der bedingt vorsätzlich handelnde Täter die Gefahr deshalb in Kauf, weil er, wenn er sein Ziel nicht anders erreichen kann, es auch durch das unerwünschte Mittel erreichen will (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012, Az. VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550). Ein solcher Vorsatz wäre vom Kläger vorzutragen und zu beweisen gewesen. Dies ist nicht geschehen und anders als in den Fällen einer Prüfstandserkennungssoftware, wo sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet und damit nicht aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, BeckRS 2019, 23793).
Dass die Auffassung, das Thermofenster stelle eine zulässige Abschalteinrichtung dar, jedenfalls als vertretbar anzusehen ist, zeigt z.B. der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene - erhebliche - Begründungsaufwand, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben sei, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris Rn. 6).
Eine Auslegung, wonach ein „Thermofenster“ eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden.
3.) Der Kläger kann auch keinen Anspruch aus § 823 II i.v.m. §§ 6 I, 27 I EG-FGV bzw. Art. 5 II i.Vm. Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 geltend machen, da kein Schutzgesetz vorliegt.
a) Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, einen Einzelnen oder einen bestimmten Personenkreis gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10 -, BGHZ 192, 90-118, R.21, zitiert nach juris). Der Schutz eines Einzelnen ist dabei nicht bereits dann bezweckt, wenn er als Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht wird, sondern nur dann, wenn der Gesetzgeber dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt .
b) Dass der Individualschutz - hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs - im Aufgabenbereich der genannten Vorschriften liegt oder aber aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG folgt, ist nicht ersichtlich.
(1) Ziel der VO (EG) 715/2007 ist nach deren einleitenden Bemerkungen (1) bis (4) sowie zusammengefasst nochmals in (27) die Harmonisierung des Binnenmarktes bzw. die Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelungen ein hohes Umweltschutzniveau (1) als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen (4) beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen unter (7), die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zuge mit der Senkung der Gesundheitskosten (und dem Gewinn an Lebensjahren) nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht. Dass der europäische Gesetzgeber i.S.d. Definition des Schutzgesetzes dem einzelnen Verbraucher die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt, geht damit aus den Vorbemerkungen nicht hervor. Vielmehr spricht stattdessen sogar der Umstand, dass die Ziele in (7) in Beziehung gesetzt werden zu den Auswirkungen der Emissionsgrenzwerte auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern, gegen einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Dies gilt umso mehr, als auch die Regelungen der VO (EG) 715/2007 selbst keinen Bezug zu Individualinteressen des einzelnen Bürgers aufweisen (so i.E. auch Riehm, DAR 2016, 12, 13; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019, BeckRS 2019, 19592).
(2) Auch ein Verstoß gegen § 6 I 1 EG-FGV könnte einen Schadensersatzanspruch des Klägers nicht begründen.
Gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV hat der Inhaber der EG-Typengenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 i. V. m. Anhang IX dar Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG ist eine Übereinstimmungsbescheinigung „das in Anhang IX wiedergegebene, vom Hersteller ausgestellte Dokument, mit dem bescheinigt wird, dass ein Fahrzeug aus der Baureihe eines nach dieser Richtlinie genehmigten Typs zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspricht“.
Anhaltspunkte dafür, dass die Richtlinie auf den Schutz des Vermögens des Autokäufers abstellt, ergeben sich nicht (vgl. OLG Braunschweig, ZVertriebsR 2019, 301; Armbrüster, ZIP 2019, 837, 839 ff).
4.) Auch aus 823 II i.V.m. § 16 UWG kann der Kläger keine Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen.
§ 16 UWG erfordert „unwahre Angaben“. Eine konkrete Bewerbung von Stickoxid-Werten durch die Beklagte ist nicht vorgetragen. Sie sind auch in den Produktblättern nicht zu finden und nach der PKW-EnVKV auch keine Pflichtangabe in der Werbung.
Ob die „Euro-5“-Angabe die Behauptung zu entnehmen sein könnte, dass die Euro-5-Grenzwerte eingehalten werden, kann dahinstehen, da dies jedenfalls voraussetzen würde, dass eine softwareseitige Prüfstandserkennung vorliegt; hierzu hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen (s.o.). Das Vorliegen eines Thermofensters führt auch nicht dazu, dass die Euro5-Angabe unwahr ist, da sich diese Angabe nur auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben beziehen kann, die lediglich auf das Prüfstandsverhalten, nicht aber auf das reale Verhalten des Fahrzeugs abgestellt haben.
Es fehlt im Übrigen jedenfalls im subjektiven Tatbestand an der Absicht, ein besonders günstiges Angebot hervorzurufen. Der Anschein eines Angebots, besonders günstig zu sein, kann in irgendeinem Vorteil liegen, der die geistigen und ideellen Bedürfnisse des Abnehmers zu befriedigen verspricht (Rengier, in: Fezer/Büscher/Obergfell (Fn. 20), § 16 Rn. 96) und damit auch in einer besonderen Umweltfreundlichkeit. Eine unwahre Angabe „Euro 5“ wäre jedoch nicht geeignet, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Denn ein Angebot ist nicht bereits dann besonders günstig, wenn die Ware oder Dienstleistung günstiger dargestellt wird, als sie tatsächlich ist. (Kühl, WRP 2019, 573, 581) Der Wortlaut des § 16 Abs. 1 UWG legt gerade nahe, dass das Vorliegen eines besonders günstigen Angebots voraussetzt, dass der Täter irgendeinen Vorzug seines Produkts gegenüber dem Branchenüblichen herausstellt (BGH, 26.10.1977 - 2 StR 432/77, NJW 1978, 173, 173 f.) Andernfalls wäre fraglich, welche eingrenzende Funktion dem Absichtserfordernis in § 16 Abs. 1 UWG überhaupt gegenüber dem Merkmal der Unwahrheit zukommt. Insoweit wäre ein Vergleich mit gleichartigen Produkten anzustellen. Da aber alle anderen Neufahrzeuge auch die Euro 5-Norm einhalten mussten, wäre mit der Angabe „Euro 5“ kein besonderer Vorteil angepriesen wird (LG Darmstadt, 30.05.2018 - 7 O 137/17, juris, Rn. 33; LG Braunschweig, 17.01.2018 - 3 O 1138/16, juris, Rn. 60.).
5.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 II Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtsache grundsätzliche Bedeutung hat. Insbesondere die Frage, ob bereits die Einleitung eines Verfahrens des Kraftfahrtbundesamtes eine ausreichende Substantiierung des Sachvortrages für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellt und damit die Einholung eines Sachverständigengutachtens veranlasst ist, stellt sich in einer Vielzahl vergleichbarer Fälle. Das Verfahren wirft zahlreiche grundsätzliche Fragen zur Darlegungs- und Beweislast sowie Rechtsfragen in der Normanwendung auf, die für zahlreiche bereits rechtshängige Verfahren gegen die hiesige Beklagte und auch andere Autohersteller und zu erwartende künftige Verfahren von wesentlicher Bedeutung sind. Die von den Parteien zahlreich vorgelegten Entscheidungen verdeutlichen im Übrigen die Bedeutung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu den streitentscheidenden Fragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 I, 27 I EG-FGV
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 138 ZPO
§ 16 UWG
§ 91 ZPO
§ 540 I ZPO
§ 831 Absatz ein S. 2 BGB
§ 138 Absatz 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 I 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 II Nr. 1 ZPO
Art. 103 I GG
Art. 5 II VO
Art. 5 II 2 VO
Art. 3 Nr. 10 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2013, 1358
NJW-RR 2011, 877
NJW 2017, 2865
NJW-RR 2003, 69, 70
NJW-RR 2002, 1419, 1420
NJW-RR 2013, 550
NVwZ 2017, 265
BGHZ 192, 90
DAR 2016, 12, 13
ZIP 2019, 837, 839
NJW 1978, 173, 173
9 O 76/18
II VO (EG) 715/20
19 U 51/19
VI ZR 336/23
V ZR 170/01
IX ZR 177/99
IV ZR 272/15
III ZR 174/97
2 VO (EG) 715/20
3 U 13/19
3 U 148/18
10 U 134/19
II ZR 276/02
VI ZR 268/11
12 U 123/18
XI ZR 51/10
2 StR 432/77
7 O 137/17
3 O 1138/16