Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-05-28, Aktenzeichen 27 W 35/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0528.27W35.13.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 22.02.2013 wird auf ihre Kosten nach einem Beschwerdewert von 100.000,00 Euro zurückgewiesen.

Tatbestand:
Zum 28.02.2013 haben die früheren Aufsichtsratsmitglieder L und H ihre Ämter niedergelegt, woraufhin nur noch der Beteiligte zu 2) in diesem Gremium verblieb.
Schon mit Schreiben vom 08.01.2013 hat die Beteiligte zu 3) als Aktionärin der betroffenen Gesellschaft vorsorglich angeregt, im Fall einer Vakanz im Aufsichtsrat ihren Geschäftsführer Dr. U zum Mitglied des Aufsichtsrats zu bestellen. Mit weiterem Schreiben vom 31.01.2013 hat die Beteiligte zu 3) sodann angeregt, für den Fall einer zweiten Vakanz Frau W zum Mitglied des Aufsichtsrats zu bestellen.
Mit Schreiben vom 07.02.2013 hat die Beteiligte zu 3) die Bestellung der genannten Personen ausdrücklich beantragt.
Der Beteiligte zu 2) hat mit Schreiben vom 08.02.2013 beantragt, Frau T und Herrn B zu Mitgliedern des Aufsichtsrates zu bestellen und hat sich zugleich gegen eine Bestellung des Herrn Dr. U und der Frau W gewandt. Herr Dr. U verfüge als Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Beteiligten zu 3), die an der Gesellschaft mit mehr als 25% der Anteile beteiligt sei, nicht über die notwendige Unabhängigkeit. Dessen strategische Ziele seien zudem nicht erkennbar, offenbar strebe er aber eine Beherrschung des Unternehmens an. Auch Frau W sei nicht unabhängig, denn sie sei mit Herrn Dr. U befreundet und ihre Steuerberaterkanzlei bearbeite sei Jahren die steuerlichen Angelegenheiten der Beteiligten zu 3).
Die Beteiligte zu 3) hat sich gegen die Bestellung von Frau T und Herrn B ausgesprochen. Bei beiden sei eine ausreichende Qualifizierung und Erfahrung für das Vorschlagsamt nicht ersichtlich. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass einer der Vorgeschlagenen über Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung und der Abschlussprüfung verfügten. Herr B überschreite zudem im Jahre 2015 bereits das Lebensalter von 70 Jahren, welches gem. Ziff. 5.4.1 Abs. 2 S. 2 DCGK als Altersgrenze festgelegt werden soll.
Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss dem Antrag des Beteiligten zu 2) stattgegeben und mit sofortiger Wirkung Frau T und Herrn B zu Aufsichtsratsmitgliedern bestellt. Hinsichtlich der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 3) im Wege der Beschwerde, mit der sie die Bestellung ihrer Vorschlagskandidaten weiterverfolgt.
Zur Begründung bringt sie vor, dass das Amtsgericht die Aufsichtsratsmitglieder nicht mit sofortiger Wirkung habe bestellen dürfen, weil zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses die Vakanzen noch nicht eingetreten gewesen seien und somit bis Ende Februar fünf Mitglieder dem Aufsichtsrat angehört hätten. Außerdem habe das Amtsgericht versäumt, die Bestellung entsprechend Ziff. 5.4.3 S. 2 DCGK bis zur nächsten Hauptversammlung zu befristen.
Im Übrigen sei die Entscheidung des Amtsgerichts ermessensfehlerhaft. Es habe unzutreffende Anforderungen an die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gestellt und diesen Begriff nicht mit der Bedeutung, die Gesetz und DCGK ihm beimessen, ausgefüllt. Im Übrigen müssten auch nicht sämtliche Mitglieder eines Aufsichtsrats unabhängig sein. Ferner habe das Amtsgericht die Qualifikation der einzelnen Kandidaten nicht ausreichend abgewogen und berücksichtigt. Insoweit habe das Amtsgericht zu den nunmehr bestellten Personen in den Gründen seiner Entscheidung keine Ausführungen gemacht. Beide seien aber nicht ausreichend qualifiziert, denn beide hätten keinen Bezug zu der Tätigkeit in einem Aufsichtsrat eines börsennotierten Unternehmens in ihrer Vita aufzuweisen. Frau T sei zudem gegenwärtig wohl beschäftigungslos. Der vom Beteiligten zu 2) betonte regionale Bezug des Herrn B sei für die in Rede stehende Tätigkeit nicht von Bedeutung, da das Unternehmen global agiere. Das Amtsgericht habe zudem ermessensfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die von der Beteiligten zu 3) vorgeschlagenen Kandidaten bei einer Wahl durch die Hauptversammlung im Hinblick auf die Stimmenverhältnisse voraussichtlich bestellt werden würden. Die Abhaltung einer Hauptversammlung sei aber mit erheblichen Kosten für das Unternehmen verbunden, die bei einer Bestellung der von der Beteiligten zu 3) vorgeschlagenen Kandidaten vermieden werden könnten.
Einem zwischenzeitlichen Verlangen der Beteiligten zu 3) auf Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung gem. § 122 Abs. 1 AktG hat der Vorstand nicht entsprochen. Insoweit ist derzeit beim Amtsgericht noch ein Verfahren gem. § 122 Abs. 3 AktG anhängig.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
1.
Das Verfahren zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 Abs. 2 AktG zur Ergänzung des Aufsichtsrats auf seinen vollen satzungsmäßigen Bestand ist ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit - unternehmensrechtliches Verfahren - nach den §§ 375 Nr. 3, 376 f. FamFG. Es kommen deshalb die allgemeinen Rechtsmittelvorschriften der §§ 58 ff. FamFG zur Anwendung. Gegen die gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 104 Abs. 1 S. 5, Abs. 2 S. 4 AktG die Beschwerde statthaft. Der erforderliche Beschwerdewert in der hier vorliegenden vermögensrechtlichen Angelegenheit (§ 61 Abs. 1 FamFG) ist nach dem erkennbaren wirtschaftlichen Interesse der Beteiligten zu 3) erreicht. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht gemäß §§ 63 Abs. 1, 64 FamFG eingelegt.
Die Beteiligte zu 3) ist auch beschwerdeberechtigt, weil sie durch die Entscheidung in ihrer Rechtsstellung unmittelbar (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) nachteilig betroffen ist und deshalb ein rechtliches Interesse an ihrer Beseitigung hat (vgl. etwa BGH NJW-RR 2004, 865; NJW 1997, 1855; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl., § 59, Rdnr. 9). Dem einzelnen Aktionär der Gesellschaft steht gemäß § 104 Abs. 1 S. 1 AktG ein auf die Ergänzung des Aufsichtsrats gerichtetes Antragsrecht zu. Die Bestellung einer anderen Person in den Aufsichtsrat durch das Gericht betrifft den antragsberechtigten Aktionär der Gesellschaft daher in dieser ihm gesetzlich zugewiesenen Rechtsstellung (OLG Hamm, ZIP 11, 372).
2.
Die Beschwerde ist in der Sache aber nicht begründet, denn das Amtsgericht hat in nicht zu beanstandender Weise Frau T und Herrn B zu Aufsichtsratsmitgliedern bestellt und den Antrag des Beteiligten zu 3) damit zurückgewiesen.
Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfassung nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Gem. § 10 der Satzung der Gesellschaft besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern und ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der Satzung beschlussfähig, wenn mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. Durch das inzwischen wirksame Ausscheiden des L und des H ist derzeit nur ein Mitglied des Aufsichtsrates bestellt. Der Aufsichtsrat ist mithin – ohne die gerichtlich bestellten Mitglieder – nicht beschlussfähig. Sowohl der Beteiligte zu 2), als auch die Beteiligte zu 3) haben zudem einen Antrag auf gerichtliche Bestellung gestellt.
Die förmlichen Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitgliedes liegen somit – jetzt – vor.
Soweit das Amtsgericht die neuen Aufsichtsratsmitglieder bereits vor Ausscheiden der früheren Mitglieder bestellt hat, ist dieser Mangel durch Zeitablauf geheilt.
Die Auswahl des zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieds obliegt dem Amtsgericht nach § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG grundsätzlich ohne Bindung an den Antrag der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen (OLG Schleswig, ZIP 04, 1187; BayObLG NJW-RR 1998, 330; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 104 Rn. 5). Das Ermessen des Gerichts unterliegt zwar den Einschränkungen des Abs. 4 S. 1 bis 4, die hier nicht greifen. Im Übrigen hat das Gericht seine Entscheidung an den Interessen der Gesellschaft auszurichten. Der Überprüfung durch das Beschwerdegericht ist die Ermessensentscheidung nur insoweit zugänglich, als sich der Richter bei seiner Auswahlentscheidung nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen darf (MüKo-Habersack, AktG, 3. Aufl., § 104 Rn. 31; auch schon Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27 Rn. 23). Ein solcher Ermessensfehler liegt hier nicht vor.
Das Amtsgericht hat sich in seiner Entscheidung mit der fachlichen und persönlichen Qualifikation der vorgeschlagenen Kandidaten auseinander gesetzt und in dieser Hinsicht die dann bestellten Kandidaten für geeignet gehalten, um zum Aufsichtsratsmitglied bestellt zu werden. Es hat dabei für maßgeblich gehalten, dass die von ihm bestellten Kandidaten externe und unabhängige Kandidaten seien, die von der Beteiligten zu 3) vorgeschlagenen Kandidaten und insoweit insbesondere Herr Dr. U hingegen nicht.
Dieser Ermessensausübung wohnt kein im Wege der Beschwerde überprüfbarer Fehler inne. Auch der Senat vermag eine Unabhängigkeit des von der Beteiligten zu 3) vorgeschlagenen Kandidaten Dr. U nicht zu erkennen. Die Beteiligte zu 3) ist Großaktionärin der Gesellschaft und verfolgt als solche wirtschaftliche Interessen im Zusammenhang mit der Entwicklung des Unternehmens. Als Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Beteiligten zu 3) gilt dies in gleichem Maße für Herrn U. Ungeachtet dessen, dass der DCGK lediglich Empfehlungen gegenüber den handelnden Organen von Gesellschaften enthält und die Gerichte nicht bindet, ist die Beteiligte zu 3) auch im Sinne von Ziff. 5.4.2. DCGK nicht unabhängig. Danach begründet eine geschäftliche Beziehung zu der Gesellschaft eine Abhängigkeit der jeweiligen Person. Die Beteiligung an der Gesellschaft mit einem Anteil von mehr als 25% der Aktien ist als eine geschäftliche Beziehung zur Gesellschaft zu werten. Unter diesen Begriff sind nicht nur Geschäftsbeziehungen im Sinne von Austauschverträgen zu verstehen, sondern alle gewillkürten oder gesetzlichen Beziehungen, die die jeweilige Person im Rahmen einer eigenen wirtschaftlichen Betätigung zu der Gesellschaft unterhält. Hierzu zählen auch und insbesondere die Beteiligung an der Gesellschaft, denn es ist gerade diese Form einer wirtschaftlichen Beziehung zur Gesellschaft, die in besonderem Maße ein eigenes wirtschaftliches Interesse zu begründen vermag, welches geeignet ist, Interessenskonflikte entstehen zu lassen.
Unabhängig hiervon dürfte der von der Beteiligten zu 3) vorgeschlagene Kandidat Dr. U auch in einer persönlichen Beziehung zur Gesellschaft im Sinne von Ziff. 5.4.2. DCGK stehen. Da auch insoweit die DCGK keine Vorgaben oder Hinweise für die Auslegung des Begriffs enthält, wird vertreten, dass dieser anhand einer Orientierung an § 138 InsO oder § 15a Abs. 3 WpHG auszufüllen ist (Paschos/Goslar, NZG 12, 1361, 1365; Ringleb/Kremer/Lutter/Werder, NZG 12, 1081, 1086). Eine Orientierung an § 138 InsO erscheint dem Senat im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der geregelten Sachverhalte auch sachgerecht. Gem. § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO sind nahestehende Personen solche Personen, die am Kapital des Schuldners (also der Gesellschaft) zu mehr als einem Viertel beteiligt sind. Das ist bei Herrn Dr. U jedenfalls mittelbar aufgrund seiner Stellung als Alleingesellschafter der Beteiligten zu 3) der Fall.
Hingegen sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die die Annahme rechtfertigen würden, dass es sich bei Frau T und Herrn B nicht um unabhängige Personen handelt. Allein der Umstand, dass sie vom Vorsitzenden des Aufsichtsrates vorgeschlagen wurden, rechtfertigt seine solche Annahme nicht. Aus dem Vortrag der Beteiligten lässt sich nicht entnehmen, dass die beiden Personen in einer persönlichen oder geschäftlichen Beziehung zur Gesellschaft und/oder Organvertretern stehen. Dies gilt erst Recht nach den Maßstäben von Ziff. 5.4.2 DCGK.
Auch die Ausübung des dem Amtsgericht eingeräumten Ermessens dahingehend, dass es vorliegend sinnvoll ist, eine neutrale Person zum Aufsichtsratsmitglied zu bestellen, begegnet seitens des Senats keinen Bedenken. Die Bestellung eines neutralen Mitglieds ist zwar nicht grundsätzlich gefordert. Wenn aber – wie hier – der Aufsichtsrat durch die Bildung unterschiedlicher Lager Gefahr läuft, in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen und satzungsgemäßen Aufgaben behindert zu werden, erscheint die Entscheidung dafür, diese Situation nicht durch die Bestellung eines weiteren abhängigen Mitglieds zu verschärfen, sondern vielmehr im Wege der Bestellung eines unabhängigen Mitglieds dazu beizutragen, die Aufgabenwahrnehmung durch den Aufsichtsrat zu stabilisieren, nicht ermessensfehlerhaft. Anlass zur Sorge darüber, dass hier die Lagerbildung im Aufsichtsrat dessen Aufgabenwahrnehmung nachteilig beeinflusst, bietet das Vorbringen der Beteiligten, das Interessenkollisionen deutlich werden lässt.
Der Senat sieht aus diesem Grunde auch keinen Ermessensfehlgebrauch des Amtsgerichts darin, dass es nicht die von der Beteiligten zu 3) vorgeschlagene Frau W zum Mitglied des Aufsichtsrates bestellt hat. Frau W ist zwar nicht als abhängige Kandidatin im Sinne von Ziff. 5.4.2. DCGK zu sehen, weil sie selbst nicht in Beziehung zu der Gesellschaft steht. Jedoch begründet die unwidersprochene Interessenvertretung der Frau W für die Beteiligte zu 3) im Bereich der Steuer(rechts)beratung eine besondere Nähe zur Beteiligten zu 3). Die Entscheidung des Amtsgerichts, die Tätigkeit des Aufsichtsrats angesichts der derzeitigen streitigen Situation im Unternehmen nicht durch die Bestellung eines einem Großaktionär nahestehenden Mitglieds zu belasten, erscheint deshalb von sachlichen Erwägungen geleitet und am Interesse der Gesellschaft ausgerichtet.
Darüber hinaus stellt eine Bestellung des Herrn B zum Aufsichtsratsmitglied keinen Verstoß gegen die Zielsetzung aus Ziff. 5.4.1. DCGK dar, die eine festzulegende Altersgrenze von regemäßig 70 Jahren vorsieht. Unabhängig von der hier nicht entscheidungserheblichen Frage, ob die Hauptversammlung bei der Berufung neuer Mitglieder für den Aufsichtsrat an diese Zielsetzung durch eine Erklärung nach § 161 AktG gebunden ist, gilt die gerichtliche Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder gem. § 104 Abs. 5 AktG ohnehin nur bis zur Behebung des Hindernisses, was mit der nächsten Hauptversammlung und der dort zu erwartenden Wahl von Aufsichtsratsmitglieder gleichzusetzen ist. Aus dieser gesetzlichen Befristung folgt zugleich, dass das Amtsgericht eine Befristung nicht ausdrücklich vorzunehmen hatte. Der Senat geht davon aus, dass eine solche Hauptversammlung vor der Vollendung des 70. Lebensjahres des Herrn B durchgeführt werden wird, nämlich im Hinblick auf das erfolgte Einberufungsverlangen gem. § 122 Abs. 1 AktG, über dessen Ordnungsgemäßheit der Senat allerdings im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Aussage treffen kann, unverzüglich.
Mit der Bestellung von Frau T ist auch dem Erfordernis aus § 100 Abs. 5 AktG Genüge getan, wonach mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats von kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss. Schon aufgrund ihrer beruflichen Qualifikation als Diplom-Betriebswirtin hat der Senat keine Zweifel daran, dass sie über den geforderten Sachverstand verfügt. Darüber hinaus begründen aber auch ihre bisherigen Tätigkeiten als Senior Business Analyst und Business Controller bei der M, als Marketing Controller bei der D GmbH und ihre Tätigkeit im Bereich Marketing & Logistics Controlling bei der B2 AG eine entsprechende Annahme. Aus § 100 Abs. 5 AktG lässt sich nicht entnehmen, dass das zu wählende Aufsichtsratsmitglied Organmitglied einer Kapitalgesellschaft mit dem Zuständigkeitsbereich für die genannten Bereiche wie beispielsweise als Allein- oder Finanzvorstand oder auch nur schwerpunktmäßig mit diesen Bereichen befasst sein müsste (vgl. LG München, ZIP 10, 627).
Soweit die Beteiligte zu 3) aus der Formulierung im Lebenslauf der Frau T zur Dauer ihrer Beschäftigung bei der Z GmbH „2010-2013“ herleiten will, dass dieses Beschäftigungsverhältnis zum Zeitpunkt ihrer Bestellung durch das Amtsgericht bereits beendet war, vermag der Senat dieser Angabe einen solchen Inhalt nicht zu entnehmen. Das Jahr 2013 dauert noch an. Aber selbst wenn Frau T zum Zeitpunkt der Bestellung beschäftigungslos gewesen sein sollte, beeinträchtigt das ihren wie zuvor festgestellten Sachverstand nicht.
Insgesamt ist deshalb die Bestellung der Frau T und des Herrn B nicht ermessensfehlerhaft.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 375 Nr. 3, 376 f. FamFG. Es kommen deshalb die allgemeinen Rechtsmittelvorschriften der §§ 58 ff. FamFG
§§ 63 Abs. 1, 64 FamFG
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO
§ 138 InsO
§ 161 AktG
§ 84 FamFG
§ 122 Abs. 1 AktG
§ 122 Abs. 3 AktG
§ 104 Abs. 2 AktG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 104 Abs. 1 S. 5, Abs. 2 S. 4 AktG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 104 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 104 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 15a Abs. 3 WpHG
§ 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO
§ 104 Abs. 5 AktG
§ 100 Abs. 5 AktG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 865
NJW 1997, 1855
ZIP 11, 372
ZIP 04, 1187
NJW-RR 1998, 330
NZG 12, 1361, 1365
NZG 12, 1081, 1086
ZIP 10, 627