Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-02-23, Aktenzeichen 5 LB 20/09

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der dieses einen Bescheid der Beklagten über die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit aufgehoben hat.
Der am ….. F. 19… geborene Kläger trat im Jahr 19… in den Polizeidienst des Landes Niedersachsen ein. Er war zuletzt als Erster Kriminalhauptkommissar (EKHK) bei der Polizeiinspektion G. beschäftigt und hatte den Dienstposten des Leiters eines Fachkommissariats inne.
Im Oktober 2003 meldete der Vorgesetzte des Klägers der damaligen Bezirksregierung H., dass sich Verhaltensauffälligkeiten, die er und der Leiter des Zentralen Kriminaldienstes (ZKD) bei der Polizeiinspektion G. bereits über einen längeren Zeitraum bei dem Kläger festgestellt hätten, verdichteten. Der Leiter des ZKD bei der Polizeiinspektion G. habe den Eindruck, der Kläger sei zeitweise weder für Vorgesetzte noch für Mitarbeiter psychisch voll erreichbar.
Am 12. Februar 2004 wurde der Kläger auf Anordnung der Bezirksregierung H. durch Medizinaloberrat I. polizeiärztlich untersucht. Dieser stellte in einer Bescheinigung vom 19. Februar 2004 fest, es finde sich kein Hinweis auf psychiatrische Erkrankungen.
Nach Rücksprache mit den Vorgesetzten des Klägers bei der Polizeiinspektion G. ordnete die Bezirksregierung H. am 5. März 2004 die Erstellung eines weiteren polizeiärztlichen Gutachtens über die (Polizei-)Dienstfähigkeit des Klägers durch den Medizinischen Dienst der Polizei bei der Bezirksregierung H. unter Einholung eines fachärztlichen Zusatzgutachtens an. Nach einer Untersuchung des Klägers am 17. März 2004 stellte Medizinaldirektor Dr. J. in einer Bescheinigung vom 19. März 2004 fest, er beurteile den Kläger als zur Zeit nicht dienstfähig, eine abschließende polizeiärztliche Stellungnahme zur Dienstunfähigkeit könne jedoch erst nach Vorlage eines ausführlichen psychiatrischen Gutachtens erfolgen. Der Kläger stellte sich am 22. März 2004 Herrn Prof. Dr. K. im Niedersächsischen Landeskrankenhaus H. vor. Er machte gegenüber Prof. Dr. K. Angaben über seine Familien-, Eigen- und sozialen Anamnese sowie zu den im Gutachtenauftrag genannten Verhaltensauffälligkeiten. Er verweigerte eine körperliche Untersuchung und erklärte, sich über seine psychische Befindlichkeit nicht näher äußern zu wollen. Prof. Dr. K. diagnostizierte in seinem Gutachten vom 10. Mai 2004 bei dem Kläger eine schwere Persönlichkeitsstörung, die Krankheitswert habe. Es liege ein „Borderline-Syndrom“ bei selbstunsicherer abnormer Persönlichkeit mit fixiertem Beeinträchtigungswahn vor, aufgrund dessen der Kläger aus psychiatrischer Sicht als dauernd gesundheitlich untauglich für den Polizeidienst anzusehen sei. Hierauf gestützt erstellte Medizinaldirektor Dr. J. am 5. Oktober 2004 ein polizeiärztliches Gutachten mit dem abschließenden Ergebnis, bei dem Kläger liege weder eine uneingeschränkte noch eine eingeschränkte Verwendungsfähigkeit im Polizeivollzugsdienst vor. Es sei nicht zu erwarten, dass der Kläger seine Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlange, aufgrund der psychischen Erkrankung komme auch eine Umschulung in den allgemeinen Verwaltungsdienst nicht in Betracht.
Unter dem 11. Oktober 2004 teilte die Bezirksregierung H. dem Kläger mit, dass aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt werde. Der Kläger erhob hiergegen Einwendungen und legte eine Stellungnahme seines Hausarztes vom 10. Februar 2005 vor. Dieser führte darin aus, dass ihm der Kläger seit 15 Jahren bekannt sei und er zu keinem Zeitpunkt eine Wesensveränderung im Sinne einer psychischen oder psychotischen Störung beobachtet habe. Da er als Allgemeinmediziner und Hausarzt nicht in der Lage sei, ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten zu erstellen, empfehle er dringend, ein neutrales Gutachten von qualifizierter Stelle einzuholen. Die bisher erstellten Gutachten könnten aufgrund der mangelnden Objektivität der im Auftrag des Arbeitgebers handelnden Gutachter nicht herangezogen werden.
Daraufhin forderte die Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 23. Februar 2005 auf, sich erneut polizeiärztlich untersuchen zu lassen. Aufgrund einer am 9. März 2005 durchgeführten Untersuchung des Klägers kam Medizinaldirektor Dr. L. als Polizeiarzt unter Berücksichtigung des Gutachtens von Prof. Dr. K. und des Schreibens des Hausarztes des Klägers in seiner Stellungnahme vom 11. März 2005 zu dem Ergebnis, dass Zweifel an der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers bestünden. Eine psychiatrische Erkrankung sei nicht zu erkennen. Medizinaldirektor Dr. L. äußerte Zweifel an der Eignung und Aussagekraft des Gutachtens von Prof. Dr. K. und schlug daher eine erneute Begutachtung durch Prof. Dr. M., N., vor.
Unter dem 14. April 2005 wurde dem Kläger aufgegeben, sich am 3. Mai 2005 zur ärztlichen Begutachtung bei Prof. Dr. M. einzufinden. Der Kläger wurde dabei darauf hingewiesen, dass eine Weigerung, sich erneut untersuchen zu lassen, zu seinen Ungunsten verwertet werden könne. Der Kläger nahm den Untersuchungstermin nicht wahr und legte mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 3. Mai 2005, bei der Beklagten eingegangen am 4. Mai 2005, Widerspruch gegen die Anordnung ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2005 als unzulässig zurückwies. Daraufhin erhob der Kläger am 22. Juli 2005 gegen die Untersuchungsanordnung Klage (3 A 1404/05). Dieses Klageverfahren wurde nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2007 eingestellt.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2005 ordnete die Beklagte die Fortsetzung des Verfahrens auf Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit an und bestimmte Dr. O., Regierungsvertretung P., zum Untersuchungsführer. Dieser kam in seinem Bericht vom 22. November 2005 zu dem Ergebnis, der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen als dauernd dienstunfähig anzusehen. Für die Dienstunfähigkeit spreche vor allem das nervenärztliche Gutachten des Prof. Dr. K., das insgesamt schlüssig und nachvollziehbar sei. Die von dem Kläger erhobenen Einwendungen führten ebenso wie die weiteren medizinischen Beurteilungen nicht zu einer anderen Bewertung. Selbst wenn man dem Gutachten des Prof. Dr. K. nicht folge, sei der Kläger aufgrund seiner Weigerung, sich erneut psychologisch untersuchen zu lassen, als dienstunfähig anzusehen. Dies könne aus dem allgemeinen Rechtsgedanken, der auch § 444 ZPO zugrunde liege, geschlussfolgert werden. Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Beamte nachvollziehbare und verständliche Gründe für seine Weigerung geltend machen könne. Der Kläger habe jedoch lediglich die Auffassung vertreten, er sei tatsächlich dienstfähig, dies genüge für eine begründete Weigerung jedoch nicht. Zudem sei die Anordnung einer erneuten Untersuchung nicht erforderlich gewesen, da schon deshalb keine zusätzlichen Erkenntnisse hätten gewonnen werden können, weil der Kläger auch diese Anordnung erneut anfechten würde.
Mit Bescheid vom 16. Dezember 2005 stellte die Beklagte gestützt auf diesen Untersuchungsbericht die Dienstunfähigkeit des Klägers fest und versetzte ihn unter Anordnung des Sofortvollzugs zum 31. Dezember 2005 in den Ruhestand.
Der Kläger hat gegen die Zurruhesetzungsverfügung am 12. Januar 2006 Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, die von den damaligen Vorgesetzten behaupteten Verhaltensauffälligkeiten seien bisher nicht substantiiert und präzisiert worden. Ansatzweise Begründungen seien teilweise sachlich falsch, teilweise unvollständig und sinnentstellend formuliert. Auf die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen könne die behauptete Dienstunfähigkeit nicht gestützt werden. Insbesondere das Gutachten von Prof. Dr. K. sei aus medizinischer Sicht unhaltbar und falsch, worauf auch Medizinaldirektor Dr. L. hingewiesen habe.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2005 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Sie hat vorgetragen, durch das polizeiärztliche Gutachten von Medizinaldirektor Dr. J., dem aufgrund seiner Eigenschaft als Amtsarzt eine vorrangige Beurteilung der Dienstunfähigkeit zustehe, sei der Kläger als dienstunfähig eingestuft worden. Sowohl der Hausarzt des Klägers als auch ein weiterer Polizeiarzt - Medizinaldirektor Dr. L. - hätten die Einholung eines weiteren Fachgutachtens empfohlen, mithin die bestehenden Zweifel an der Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit nicht ausgeräumt. Da der Kläger einen zulässigen Rechtsbehelf gegen die daraufhin angeordnete erneute Untersuchung bis zum festgesetzten Untersuchungstermin nicht eingelegt habe, sei er zwingend verpflichtet gewesen, den Termin wahrzunehmen. Die schuldhafte Vereitelung der Begutachtung lasse daher den Schluss zu, dass der Kläger den Termin deshalb nicht wahrgenommen habe, weil er ein für sich negatives Ergebnis befürchtete.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 30. November 2006 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides habe die Dienstunfähigkeit des Klägers nicht festgestanden. Der angefochtene Bescheid verweise für die Feststellung der Dienstunfähigkeit auf den Untersuchungsbericht des Untersuchungsführers Dr. O. und damit vorrangig auf die Feststellungen des Gutachtens von Prof. Dr. K.. Inwieweit die Feststellungen dieses Gutachtens nachvollziehbar seien, bedürfe keiner Entscheidung. Denn die Beklagte setzte sich, wenn sie insoweit das Gutachten von Prof. Dr. K. maßgeblich zu Grunde lege, in Widerspruch zu ihrem eigenen Vorgehen im Rahmen der Ermittlungen, da sie selbst auf die Einwendungen des Klägers und die interne Stellungnahme von Medizinaldirektor Dr. L. eine weitere fachärztliche Begutachtung für notwendig erachtet habe. Die Sachverhaltsermittlung sei noch nicht abgeschlossen gewesen. Die Feststellung der Dienstunfähigkeit sei auch rechtswidrig, soweit sich die Beklagte auf die Weigerung des Klägers, an der angeordneten erneuten Untersuchung teilzunehmen, stütze. Der Beamte sei zur Überprüfung der Dienstfähigkeit verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde amtsärztlich untersuchen zu lassen. Zwar bewirke ein Verstoß gegen diese Mitwirkungspflicht keine Umkehr der Beweislastverteilung; die unberechtigte Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, sei jedoch bei der Beweiswürdigung als negatives Indiz zu berücksichtigen. Hier sei allerdings eine derartige Schlussfolgerung aus rechtlichen Gründen verwehrt. Bei der Anordnung, sich im Hinblick auf eine vermutete Dienstunfähigkeit wegen einer psychischen Erkrankung untersuchen zu lassen, handele es sich um einen Verwaltungsakt, denn diese Anordnung sei ein schwerwiegender Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beamten. Die Untersuchungsanordnung sei (noch) nicht vollziehbar gewesen, da zum einen die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen sei - wegen der unterlassenen Rechtsmittelbelehrung habe die Frist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO ein Jahr betragen - und zum anderen keine Anordnung der sofortigen Vollziehung entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erfolgt sei. Die Einlegung des Widerspruchs unter dem 4. Mai 2005, jedenfalls aber die Erhebung der Anfechtungsklage gegen die Untersuchungsanordnung binnen Jahresfrist (Az. 3 A 144/05) habe daher gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung gehabt. Zwar trete die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs erst ab seiner Einlegung ein - hieran fehle es vorliegend jedenfalls zum Zeitpunkt des Verstreichenlassens des Untersuchungstermins -, die aufschiebende Wirkung wirke jedoch immer auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes zurück. Diese Rückwirkung könne die Behörde nicht durch einen sogenannten „faktischen Vollzug“ umgehen, indem sie die rechtlichen Wirkungen des noch nicht vollziehbaren Verwaltungsaktes vorwegnehme. Die hier vorgenommene Fristsetzung zwischen Erlass der Untersuchungsanordnung und festgesetztem Untersuchungstermin könne daher auch nicht zu einer faktischen Verkürzung der Rechtsmittelfrist führen.
Auf den Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 20. Januar 2009 (5 LA 186/07) die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor, sie habe sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu ihrem Verhalten in Widerspruch gesetzt, als sie eine weitere Begutachtung für notwendig erachtet habe. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Sachverhaltsermittlung im Zeitpunkt des Erlasses des Zurruhesetzungbescheides noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Die ergänzende fachärztliche Begutachtung bei Prof. Dr. M. sei dem Kläger mit Schreiben vom 14. April 2005, mithin mehr als acht Monate vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurruhesetzungsbescheides vom 16. Dezember 2005 auferlegt worden. Diese nur ergänzende, nicht neue Begutachtung sei nur in Auftrag gegeben worden, um die Akzeptanz des Klägers zu erreichen, nachdem dieser gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand Einwendungen erhoben habe. Zudem sei vor Erlass des Bescheides mit dem Kläger am 17. November 2005 ein Gespräch geführt worden und es seien ergänzende Stellungnahmen der ehemaligen Vorgesetzten vom 27. Juli 2005 und 31. Juli 2005 eingeholt worden. Aus diesen Gesamterkenntnissen ergebe sich zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides eine schlüssig nachvollziehbare Dienstunfähigkeit des Klägers. Habe das Verwaltungsgericht Bedenken gehabt, ob der Kläger dienstfähig sein könne, hätte es wegen seiner Pflicht zur Sachaufklärung von Amts wegen ein weiteres Gutachten einholen müssen. Die ungerechtfertigte Weigerung des Klägers, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, trage als negatives Indiz dessen Dienstunfähigkeit. Die Untersuchungsanweisung sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kein Verwaltungsakt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, auf Grundlage des nicht haltbaren Gutachtens von Prof. Dr. K. habe der Polizeiarzt Dr. J. seine - des Klägers - Dienstunfähigkeit nicht feststellen dürfen. Wäre man der Auffassung gewesen, dass das Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit noch nicht abgeschlossen gewesen sei, hätte die Beklagte es noch nicht im Dezember 2005 mit einer entsprechenden Verfügung zu seinen Lasten abschließen dürfen. Es könne dahinstehen, ob die Anordnung einer weiteren Untersuchung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Beamten einen Verwaltungsakt darstelle oder nicht. Selbst wenn man eine Verwaltungsaktqualität verneinen würde, könne wegen § 126 BRRG jedenfalls Widerspruch gegen die Anordnung eingelegt werden und sei einem Widerspruch aufschiebende Wirkung beizumessen, wenn der Dienstherr nicht die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme angeordnet habe. Zudem sei die Untersuchungsanordnung ein Verwaltungsakt, weil die psychiatrische Untersuchung einen schwerwiegenden Eingriff zu Lasten des Beamten darstelle. Die Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, stelle nur ein negatives Indiz dar. Keinesfalls sei der generelle Rückschluss zulässig, allein die Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zulassen, lasse die Schlussfolgerung zu, der Beamte sei dienstunfähig. Verbleibende Zweifel an einer Dienstunfähigkeit müssten stets abschließend aufgeklärt werden. Eine Ausnahme hiervon lasse ausschließlich § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a.F. zu. Hier seien sämtliche Indizien zu würdigen, die in ihrer Gesamtschau gerade nicht mit der notwendigen Sicherheit auf seine - des Klägers - Dienstunfähigkeit schließen ließen. Er habe sich von Medizinaloberrat I., Medizinaldirektor Dr. J. und Prof. Dr. K. untersuchen lassen. Eine weitere Untersuchung habe von ihm, dem Kläger, nicht mehr verlangt werden können. Es sei vielmehr der Eindruck entstanden, dass er so lange habe psychiatrisch untersucht werden sollen, bis das gewünschte Ergebnis - die Feststellung der Dienstunfähigkeit - erreicht gewesen sei. Medizinaloberrat I. habe festgestellt, es finde sich kein Hinweis auf eine psychiatrische Erkrankung. Dies hätten Medizinaldirektor Dr. L. und sein langjähriger Hausarzt bestätigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
Der angefochtene Bescheid vom 16. Dezember 2005, mit dem die Beklagte den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt hat, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist deshalb zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat zu Recht die (Polizei -)Dienstunfähigkeit des Klägers festgestellt und den Kläger in den Ruhestand versetzt.
Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 NBG in der hier im Zeitpunkt des Zurruhesetzungsbescheides vom 16. Dezember 2005 maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Fassung (NBG a.F.) ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Nach § 226 Abs. 1 NBG a.F. ist der Polizeivollzugsbeamte dienstunfähig (§ 54 Abs. 1 NBG a.F.), wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt; für Beamte auf Lebenszeit gilt dies nicht, wenn die künftig auszuübende Funktion diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt voraussetzt. Gemäß § 226 Abs. 2 NBG a.F. werden die Voraussetzungen des Absatzes 1 durch den Dienstvorgesetzten aufgrund des Gutachtens eines Amtsarztes oder eines beamteten Arztes festgestellt. Bei Polizeivollzugsbeamten kann für ärztliche Untersuchungen oder Gutachten im Rahmen u.a. der §§ 54 bis 56 NBG a.F. an die Stelle des Amtsarztes ein beamteter Arzt treten. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides über die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an. Danach eingetretene wesentliche Veränderungen sind nicht zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.10.1997 - BVerwG 2 C 7.97 -, juris). Maßgeblich ist hier deshalb der Zeitpunkt des Erlasses des Zurruhesetzungsbescheides vom 16. Dezember 2005.
1. Die Beklagte durfte allerdings nicht bereits aufgrund der vorliegenden ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen annehmen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt dauernd (polizei-)dienstunfähig i.S.v. § 54 Abs. 1 Satz 1, § 226 NBG a.F. gewesen ist. Denn die im Zeitpunkt des Erlasses des Zurruhesetzungsbescheides vom 16. Dezember 2005 vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen und Gutachten, haben die Frage einer dauernden (Polizei-)Dienstunfähigkeit des Klägers nicht übereinstimmend beantwortet:
Medizinalrat I. hat in seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2004 ausgeführt, es habe sich ein Hinweis auf eventuelle psychische Erkrankungen nicht ergeben. Medizinaldirektor Dr. J. hat in seinem Gutachten vom 19. März 2004 festgestellt, er beurteile den Kläger als zur Zeit nicht dienstfähig, eine abschließende polizeiärztliche Stellungnahme könne jedoch erst nach Vorlage eines ausführlichen psychiatrischen Gutachtens erfolgen. Prof. Dr. K. hat in seinem nervenärztlichen Gutachten vom 22. März 2004 bei dem Kläger eine schwere Persönlichkeitsstörung, die Krankheitswert habe, diagnostiziert. Es liege ein „Borderline-Syndrom“ bei selbstunsicherer abnormer Persönlichkeit mit fixiertem Beeinträchtigungswahn vor, aufgrund dessen der Kläger aus psychiatrischer Sicht als dauernd gesundheitlich untauglich für den Polizeidienst anzusehen sei. Hierauf gestützt hat Medizinaldirektor Dr. J. am 5. Oktober 2004 (Bl. 74 BA G) ein polizeiärztliches Gutachten mit dem abschließenden Ergebnis, bei dem Kläger liege weder eine uneingeschränkte noch eine eingeschränkte Verwendungsfähigkeit im Polizeivollzugsdienst vor, erstellt. Es sei nicht zu erwarten, dass der Kläger seine Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlange, aufgrund der psychischen Erkrankung komme auch eine Umschulung in den allgemeinen Verwaltungsdienst nicht in Betracht. Der Hausarzt des Klägers hat in einer Stellungnahme vom 10. Februar 2005 ausgeführt, dass ihm der Kläger seit 15 Jahren bekannt sei und er zu keinem Zeitpunkt eine Wesensveränderung im Sinne einer psychischen oder psychotischen Störung beobachtet habe. Aufgrund einer am 9. März 2005 durchgeführten Untersuchung des Klägers ist Medizinaldirektor Dr. L. als Polizeiarzt in seiner Stellungnahme vom 11. März 2005 (Bl. 164 BA G) zu dem Ergebnis gelangt, dass Zweifel an der Polizeidienstunfähigkeit bestünden. Eine psychiatrische Erkrankung sei nicht zu erkennen. Dr. L. hat äußerte zudem Zweifel an der Eignung und Aussagekraft des Gutachtens von Prof. Dr. K. geäußert und daher eine erneute ärztliche Begutachtung durch Prof. Dr. M., N., vorgeschlagen, die nicht durchgeführt worden ist, weil sich der Kläger verweigert hat.
Bei dieser Sachlage bestanden Zweifel an der (Polizei-)Dienstunfähigkeit des Klägers. Der Untersuchungsführer hat sich zwar in seinem Bericht vom 22. November 2005, auf den sich die Beklagte zur Begründung der Zurruhesetzungsverfügung beruft, zur Feststellung der Dienstunfähigkeit des Klägers auf das polizeiärztliche Gutachten des Medizinaldirektors Dr. J. vom 5. Oktober 2004 und auf das nervenärztliche Gutachten des Prof. Dr. K. vom 10. Mai 2004 gestützt. Jedoch haben sich weder die Beklagte noch der Untersuchungsführer hinreichend mit der Stellungnahme des Medizinaldirektors Dr. L. vom 11. März 2005 auseinandergesetzt. Der Untersuchungsführer hat hierzu in seinem Bericht lediglich ausgeführt, Dr. L. habe Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Klägers geäußert und die Diagnose aus dem Gutachten des Prof. Dr. K. kritisiert, Dr. L. habe jedoch nicht die Dienstfähigkeit des Klägers festgestellt, sondern eine neue Begutachtung des Klägers für erforderlich gehalten. Maßgeblich ist indessen nicht, dass der Polizeiarzt Dr. L. nicht positiv die Dienstfähigkeit des Klägers festgestellt, sondern dass er Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Klägers geäußert hat. Denn Voraussetzung für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand ist, dass die dauernde Dienstunfähigkeit des Beamten ohne Zweifel feststeht. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass Prof. Dr. K. bislang der einzige psychiatrische Facharzt gewesen ist, der den Kläger begutachtet hat, und deshalb dessen Gutachten maßgeblich sei. Denn der Polizeiarzt Dr. L. hat Zweifel an der Eignung und Aussagekraft des Gutachtens des Prof. Dr. K. geäußert, die zwar nicht auf psychiatrischen Fachkenntnissen beruhen, aber gleichwohl nachvollziehbar sind. Er hat in seiner Stellungnahme vom 11. März 2003 ausgeführt, eine schlüssige Diagnostik sei nicht erkennbar und "die etwas abrupte Einschätzung der Polizeidienstunfähigkeit" könne aus dem Gutachten nicht entnommen werden. Der Gutachter habe kein Vertrauensverhältnis aufbauen können, eine Untersuchung im eigentlichen Sinne habe nicht stattgefunden. Der den Kläger langjährig behandelnde Arzt schätze den Kläger anders ein.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der genannten Stellungnahmen der Vorgesetzten vom 27. Juli 2005 und 31. August 2005 und aufgrund eines vor Erlass des Zurruhesetzungsbescheides mit dem Kläger am 17. November 2005 geführten Gesprächs im Zusammenhang mit den vorliegenden ärztlichen Gutachten Gesamterkenntnisse gewonnen, aus denen auf eine Dienstunfähigkeit des Klägers geschlossen werden könne. Das Gespräch mit dem Kläger und die Stellungnahmen der Vorgesetzten vermögen nicht die von dem Polizeiarzt Dr. L. ärztlich geäußerten Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Klägers auszuräumen. Zwar ist die Behörde an die Wertung des Amtsarztes bzw. des beamteten Polizeiarztes nicht gebunden. Die Wertung, dass der Beamte dienstunfähig ist, hat vielmehr der Dienstherr in eigener Verantwortung zu treffen und nicht der Gutachter. Einem amts- bzw. polizeiärztlichen Gutachten kommt aber in der Regel ein erheblicher Beweiswert zu, insbesondere, wenn Fragen des Dienstrechts aus medizinischer Sicht zu beurteilen sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.01.1976 - BVerwG I DB 16.75 -, juris). Hier lagen widerstreitende Stellungnahmen der Polizeiärzte Frey, Dr. J. und Dr. L. hinsichtlich der Dienstfähigkeit des Klägers vor. Der Kläger hat zudem eine privatärztliche Stellungnahme seines Hausarztes vorgelegt. Um diese ärztliche Befunde zu überprüfen, bedarf es medizinischer Sachkunde. Der Nachweis einer dauernden Dienstunfähigkeit kann deshalb bei widerstreitenden ärztlichen Einschätzungen nicht durch Stellungnahmen der Vorgesetzten und Gespräche mit dem Beamten, sondern jedenfalls grundsätzlich nur durch die erneute Einschaltung eines Arztes geführt werden.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, die Beklagte setze sich zu ihrem eigenen Vorgehen im Rahmen der Ermittlungen in Widerspruch, weil sie eine weitere fachärztliche Begutachtung für notwendig erachtet habe. Der Umstand, dass die Beklagte den Kläger mit Anordnung vom 14. April 2005 zu einer erneuten ärztlichen Untersuchung aufgefordert hat, zeigt, dass die Beklagte den Sachverhalt selbst nicht für abgeschlossen gehalten, sondern Zweifel an der Polizei- /Dienstunfähigkeit des Klägers gehabt hat. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegen halten, es sei eine ergänzende, nicht neue Begutachtung lediglich deshalb in Auftrag gegeben worden, um die Akzeptanz des Klägers zu erreichen, nachdem dieser gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand Einwendungen erhoben habe. In dieser Untersuchungsanordnung wird ausdrücklich ausgeführt, dass nunmehr abschließend die Frage der Polizeidienstfähigkeit und der allgemeinen Dienstfähigkeit des Klägers geklärt werden solle. Im Übrigen setzt eine Anordnung zur ärztlichen Untersuchung gerade voraus, dass die Behörde selbst Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Beamten hat.
Demgegenüber kann der Auffassung des Klägers, es hätten bei Erlass des Zurruhesetzungsbescheides keine Zweifel an seiner Polizeidienstfähigkeit bestanden, sondern er sei uneingeschränkt (polizei-)dienstfähig gewesen, mit Blick auf die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen und auf die Stellungnahmen der Vorgesetzten nicht gefolgt werden. Zwar hat der Polizeiarzt Dr. L. das nervenärztliche Gutachten des Prof. Dr. K. angezweifelt, er hat aber nicht positiv eine (Polizei-)Dienstfähigkeit des Klägers festgestellt. Zudem ergeben sich aus den Stellungnahmen der Vorgesetzten des Klägers, des Kriminaldirektors Q. vom 14. Oktober 2003, vom 19. Januar 2004 und vom 27. Juli 2005 sowie des Polizeirats R. vom 16. Januar 2004 und vom 31. August 2005 ernstliche Zweifel an der (Polizei-)Dienstfähigkeit des Klägers. Die darin geschilderten Verhaltensauffälligkeiten des Klägers betreffen nicht - wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2010 erklärt hat - lediglich vier von ihm als normal beschriebene Verhaltensweisen, sondern detaillierte Eindrücke über das äußere Erscheinungsbild und das Auftreten des Klägers sowie sein Arbeits- und sein Sozialverhalten. Diese Verhaltensauffälligkeiten und die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen sind geeignet, die (Polizei-) Dienstfähigkeit des Klägers wegen gesundheitlicher Gründe geistig-seelischer Art ernstlich zu bezweifeln.
2. Die Beklagte durfte aber nach Auffassung des Senats - anders als das Verwaltungsgericht entschieden hat - die Weigerung des Klägers, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, als negatives Indiz für die Annahme einer Dienstunfähigkeit des Klägers werten.
a) Der Kläger ist gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 NBG a.F. zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit verpflichtet gewesen, sich nach Weisung der Behörde amtsärztlich untersuchen zu lassen. Zwar bewirkt ein Verstoß gegen diese Mitwirkungspflicht keine Umkehr der Beweislastverteilung. Sie ist jedoch bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Im Zusammenhang mit der Würdigung aller einschlägigen Umstände stellt die unberechtigte Weigerung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ein erhebliches Indiz für die Annahme der Dienstunfähigkeit des Beamten dar. Dies entspricht einem aus § 444 ZPO abzuleitenden und auch im Verwaltungsverfahren Geltung beanspruchenden allgemeinen Rechtsgrundsatz. Nach diesem Grundsatz kann das die Benutzung eines bestimmten Beweismittels schuldhaft vereitelnde Verhalten einer Partei als ein Umstand gewertet werden, der - wenn auch nicht notwendig - für die Richtigkeit des Vorbringens des Gegners spricht (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl. v. 19.06.2000 - BVerwG 1 DB 13.00 -, juris m.w.N.). Mithin kann die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit grundsätzlich darauf gestützt werden, dass dieser sich ohne hinreichenden Grund einer nach § 54 Abs. 1 Satz 3 NBG a.F. angeordneten amtsärztlichen Untersuchung entzogen hat (vgl. zum umgekehrten Fall der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis: BVerwG, Urt. v. 18.09.1997 - BVerwG 2 C 33.96 -, juris). So liegt der Fall hier.
b) Der Kläger kann hiergegen nicht mit Erfolg einwenden, er habe die Anordnung zur psychiatrischen Untersuchung verweigern dürfen. Er trägt hierzu vor, er sei durchaus willens gewesen, an der Aufklärung der Frage mitzuwirken, ob bei ihm Dienstunfähigkeit bestehe oder nicht. Es habe aber nicht von ihm verlangt werden können, sich nochmals einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen, weil keine hinreichenden Indizien vorgelegen hätten, die für eine Dienstunfähigkeit gesprochen hätten. Für die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung ist aber nicht erforderlich, dass der Kläger selbst Zweifel an seiner Dienstfähigkeit hat, sondern maßgeblich ist allein, dass die Behörde seine Dienstfähigkeit bezweifelt hat (vgl. auch Plog/Wiedow, BBG , Stand: August 2007, § 42 Rn. 10). Der Vortrag des Klägers, es sei der Eindruck entstanden, dass er offenbar so lange habe untersucht werden sollen, bis das gewünschte Ergebnis der Feststellung seiner Dienstunfähigkeit erreicht gewesen sei, entbehrt der Grundlage. Vielmehr ist die Untersuchungsanordnung vom 14. April 2005 rechtmäßig gewesen. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe des den Beteiligten bekannten Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2007 (3 A 1404/05) verwiesen, die sich der Senat zu Eigen macht (§ 130b Satz 2 VwGO analog).
c) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die gegen die Anordnung zur ärztlichen Untersuchung am 22. Juli 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO erhobene Klage (3 A 1404/05) aufschiebende Wirkung entfaltet habe und deshalb seine Weigerung nicht als negatives Indiz für eine Dienstunfähigkeit hätte gewertet werden dürfen.
Soweit der Kläger gegen die Untersuchungsanordnung zunächst Widerspruch eingelegt hatte, konnte dieser nach Auffassung des Senats bereits deshalb keine aufschiebende Wirkung entfalten, weil er offensichtlich wegen § 192 Abs. 4 NBG a.F. unzulässig gewesen ist (zum Streitstand, ob ein unzulässiger Widerspruch aufschiebende Wirkung entfalten kann, siehe Sodan/ Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 69 Rn. 21). Hätte allerdings die gegen die Untersuchungsanordnung erhobene Klage aufschiebende Wirkung gehabt, hätten aus der Anordnung keine Folgen gleich welcher Art gezogen werden dürfen, so dass die Verweigerung der amtsärztlichen Untersuchung durch den Kläger auch nicht als Indiz für dessen Dienstunfähigkeit hätte angesehen werden dürfen (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 19.06.2000 - BVerwG 1 DB 13.00 -, juris, Rn. 21 Langtext). Ob in diesem Falle das Verwaltungsgericht - wie die Beklagte meint - gegen seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen hätte, weil es die Dienstfähigkeit des Klägers nicht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt hat, kann dahinstehen. Zwar ist die Dienstunfähigkeit i.S.v. § 54 Abs. 1 NBG a.F. ein unbestimmter Rechtsbegriff, der im Streitfalle von den Verwaltungsgerichten in vollem Umfang zu überprüfen ist (vgl. Plog/ Wiedow, BBG (alt), § 42 Rn. 3 m.w.N.). Es kann jedoch offen bleiben, ob für den maßgeblichen Zeitpunkt des 16. Dezember 2005 wegen des Zeitablaufs noch ein aussagekräftiges Gutachten über die (Polizei-)Dienstfähigkeit des Klägers hätte erstellt werden können, das ohne Mitwirkung des Klägers nicht möglich gewesen wäre.
Denn bei der Untersuchungsanordnung vom 14. April 2005 handelt es sich nach der nunmehr vom Senat vertretenen Auffassung nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG. Die vom Kläger gegen die Untersuchungsanordnung erhobene Klage ist keine Anfechtungsklage gewesen, die aufschiebende Wirkung entfaltet hätte. Deshalb durfte die Beklagte eine negative Schlussfolgerung aus der Weigerung des Klägers, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ziehen.
aa) Die Frage, welchen Rechtscharakter die gegenüber dem Kläger ergangene Untersuchungsanordnung hat, ist nicht deshalb entbehrlich, weil der darin vorgegebene Untersuchungstermin bei Prof. Dr. M. am 3. Mai 2005 bereits vor Einlegung des Widerspruchs des Klägers am 4. Mai 2005 und vor der Klageerhebung am 22. Juli 2005 verstrichen gewesen ist. Hätte sich die Untersuchungsanordnung mit dem Verstreichen des Untersuchungstermins bereits erledigt oder wäre sie dadurch gegenstandslos geworden, könnten aus ihr keine negativen Folgerungen für die Feststellung der Dienstunfähigkeit gezogen werden. Die Untersuchungsanordnung begründet aber vorrangig die Pflicht des Beamten, sich zum jeweils nächstmöglichen Termin amtsärztlich untersuchen zu lassen. Die Bestimmung eines Untersuchungstermins in der Verfügung ist dagegen nicht grundlegender Bestandteil der Regelung, sondern dient lediglich der "technischen Abwicklung" und eröffnet dem Beamten nur die tatsächliche Gelegenheit, seiner Verpflichtung zeitnah nachzukommen. Anderenfalls könnte der Beamte allein durch schlichte Nichtbefolgung der nicht im Wege des Verwaltungszwanges durchsetzbaren Anordnung die Erledigung der Untersuchungsanordnung herbeiführen. Seine Verpflichtung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ginge dann ins Leere und der Beamte hätte es in der Hand, die für die Vorbereitung der Feststellung seiner Dienstfähigkeit zweckmäßige ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder zu vereiteln (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.09.1997 - BVerwG 2 C 33.96 -, juris). Die Untersuchungsanordnung ist aber nach ihrem Sinn und Zweck erst erledigt, wenn eine den Anforderungen genügende amtsärztliche Untersuchung durchgeführt worden ist (vgl. auch OVG NW, Beschl. v. 13.08.2009 - 1 B 264/09 -, juris). Deshalb stand das Verstreichen des Untersuchungstermins nicht der Beweiswürdigung der Beklagten entgegen, die Verweigerung der gebotenen ärztlichen Untersuchung durch den Kläger als Anhalt für die Richtigkeit der Annahme der Dienstunfähigkeit zu werten und diese ohne das vereitelte ärztliche Gutachten festzustellen.
bb) Die Auffassung des Klägers, es könne dahinstehen, ob es sich bei der Untersuchungsanordnung um einen Verwaltungsakt oder eine unselbständige Verfahrenshandlung handele, denn wegen § 126 BRRG habe er in jedem Fall dagegen Widerspruch einlegen dürfen, der aufschiebende Wirkung entfaltet hätte, trifft nicht zu. Zum einen ist - wie oben dargelegt - der Widerspruch des Klägers gegen die Untersuchungsanordnung gemäß § 192 Abs. 4 NBG a.F. offensichtlich unzulässig gewesen. Zum anderen ergibt sich aus § 126 BRRG und aus § 192 NBG a.F. nur, dass aus dem Beamtenverhältnis Klagen, einschließlich Leistungs- und Feststellungsklagen bei den Verwaltungsgerichten erhoben werden können, nicht hingegen, dass gegen alle Maßnahmen des Dienstherrn eine Anfechtungsklage mit aufschiebender Wirkung erhoben werden kann.
cc) Bei der gegenüber dem Kläger als aktiven Beamten ergangenen Anordnung vom 14. April 2005, sich zur Prüfung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG. Der Senat hält insoweit an seiner gegenteiligen, im Beschluss vom 13. Juni 1990 (- 5 M 22/90 -, juris) geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr fest (zuletzt hat der erkennende Senat diese Rechtsfrage offen gelassen, vgl.Beschl. v. 06.11.2008 - 5 ME 331/08 -, juris).
In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob es sich bei der Aufforderung gegenüber einem Beamten, sich zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, um einen Verwaltungsakt (so erkennender Senat, Beschl. v. 13.06.1990 - 5 M 22.90 -, juris; OVG NW, Beschl. v. 13.08.2009 - 1 B 264/09 -, juris; VGH BW, Beschl. v. 03.02.2005 - 4 S 2398/04 -, juris; OVG Berlin, Beschl. v. 21.12.2001 - 4 S 5.01 -, juris; vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 28.01.2009 - 1 M 164/08 -, juris), um eine die gesetzlich vorgegebene Mitwirkungspflicht des Beamten konkretisierende Weisung des Dienstherrn ohne Verwaltungsaktcharakter (vgl. Plog/Wiedow, BBG (alt), Stand: Mai 2008, § 42 Rn. 10b) oder um eine unselbständige Verfahrenshandlung im Sinne des § 44 a VwGO (vgl. Bay VGH, Beschl. v. 09.02.2006 - 3 CS 05.2955 - und v. 22.04.2005 - 15 CS 05.806 -, juris; OVG RP, Beschl. v. 23.01.2003 - 2 B 11956/02 -, juris), handelt.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof sieht die Untersuchungsanordnung gegenüber einem Ruhestandsbeamten als unselbständige Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 1 VwGO an (Urt. v. 23.02.1994 - 1 UE 3980/88 -, juris). Nach dessen Auffassung gebietet Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise die selbständige gerichtliche Überprüfung der Untersuchungsanordnung, wenn diese Anordnung wegen eines mit der ärztlichen Untersuchung verbundenen Gesundheitsrisikos oder eines mit dem Untersuchungsantrag verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht (z.B. psychiatrische Begutachtung) unmittelbare Rechtswirkungen zu Lasten des Beamten entfaltet. Dieser Entscheidung kann wohl entnommen werden, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Untersuchungsanordnung gegenüber einem aktiven Beamten als selbständige Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 2 VwGO ansieht, weil diese Anordnung anders als gegenüber Ruhestandsbeamten mit Mitteln des Disziplinarrechts erzwungen werden kann (vgl. Rn. 36 juris Langtext).
Der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat die Frage des Rechtscharakters einer Untersuchungsanordnung gegenüber aktiven Beamten bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.09.1997 - BVerwG 2 C 33.96 - juris). Hinsichtlich Ruhestandsbeamten hat der 1. Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts eine Verwaltungsaktqualität einer Weisung i.S.v. § 45 Abs. 3 Satz 1 BBG a.F. grundsätzlich verneint, hinsichtlich eines aktiven Beamten aber ebenfalls offen gelassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.06.2000 - BVerwG 1 DB 13.00 -, juris, Rn. 24 Langtext). Der 1. Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat ausgeführt, es handele sich bei der Untersuchungsanordnung gegenüber einem Ruhestandsbeamten um eine unselbständige Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 1 VwGO, weil sie nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob dieser Verfahrenshandlung dann Regelungscharakter beizumessen sei, wenn die Verweigerung der Untersuchung mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden könne. Dies sei bei Ruhestandsbeamten jedenfalls nicht der Fall, weil die Weigerung, der Untersuchungsanordnung nachzukommen, keine Dienstpflichtverletzung sei. Es fehle auch an einer Außenwirkung, weil sich die Anordnung regelmäßig an den Betroffenen allein in seiner Eigenschaft als Ruhestandsbeamter richte und daher im Rahmen des Ruhestandsbeamtenverhältnisses ergehe.
Der erkennende Senat hat die in seinem Beschluss vom 13. Juni 1990 (- 5 ME 22/90 -, juris) vertretene Auffassung, bei der Untersuchungsanordnung gegenüber einem aktiven Bundesbeamten handele es sich um einen Verwaltungsakt, im Wesentlichen damit begründet, die Untersuchungsanordnung sei nach ihrem objektiven Sinngehalt angesichts der Betroffenheit des Beamten in seinen individuellen (Grund-) Rechten dazu bestimmt, Außenwirkung zu entfalten. Sie richte sich nicht an den Beamten allein in seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der Verwaltung, sondern betreffe ihn vielmehr in seiner Person. Sie verpflichte den Beamten, sich bei einem bestimmten Arzt, den er nicht wählen könne, auf seine Dienstfähigkeit hin untersuchen und die üblicherweise bei einer solchen Untersuchung durchzuführenden ärztlichen Handlungen, zu denen zum Beispiel auch eine Blutentnahme gehören könne, an sich vornehmen zu lassen.
An dieser Rechtsauffassung hält der Senat im Hinblick auf die oben zitierte, nach dem Beschluss des Senats vom 13. Juni 1990 (a.a.O.) ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr fest. Der gegenüber einem aktiven Beamten angeordneten ärztlichen Untersuchung zur Prüfung der Dienstfähigkeit fehlt es an der für einen Verwaltungsakt vorauszusetzenden Eigenschaft der Außenwirkung (vgl. § 35 Satz 1 VwVfG). Ob einer Regelung unmittelbare Außenwirkung in diesem Sinne zukommt, hängt davon ab, ob sie ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten, nicht aber davon, wie sie sich im Einzelfall tatsächlich auswirkt. Durch diese Außenwirkung unterscheidet sich der Verwaltungsakt von behördeninternen Maßnahmen, von denen er abzugrenzen und damit gleichzeitig seinem Inhalt nach näher zu konkretisieren ist. Behördeninterne Maßnahmen sind insbesondere unter anderem die an einen Beamten allein in seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der Verwaltung gerichteten, auf organisationsinterne Wirkung zielenden Weisungen des Dienstherrn und die auf die Art und Weise der dienstlichen Verrichtung bezogenen innerorganisatorischen Maßnahmen der Behörde, in deren Organisation der Beamte eingegliedert ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.05.1980 - BVerwG 2 C 30.78 -, juris, zur Rechtsnatur der Umsetzung eines Beamten). Zwar ist die Anordnung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, geeignet, die Rechte des betroffenen Beamten zu beeinträchtigen, wenn er sich ärztlich mit den damit verbundenen Handlungen untersuchen lassen muss. Ziel und Absicht der gegenüber einem aktiven Beamten ergehenden Untersuchungsanordnung ist aber nach ihrem Inhalt die Aufklärung der Frage, ob der Beamte noch dienstfähig ist. Die Untersuchungsanordnung konkretisiert demnach die gesetzlich normierte Mitwirkungspflicht des Beamten im Rahmen der Überprüfung, ob er weiterhin den Anforderungen seines funktionellen Amtes im abstrakten Sinne bei einer bestimmten Behörde entspricht, ob ein Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand eingeleitet werden kann oder ob eine anderweitige Weiterbeschäftigung des Beamten in Betracht kommt (vgl. auch erkennender Senat, Beschl. v. 29.01.2007 - 5 ME 61.07 -, juris). Die Untersuchungsanordnung ist demnach nur eine rein innerdienstliche, den Beamten als Amtsträger betreffende Maßnahme innerhalb eines aus mehreren Prüfungsschritten bestehenden Verfahrens vor einer Versetzung des Beamten in den Ruhestand. Erst die Versetzung in den Ruhestand selbst betrifft den Beamten nicht nur als Amtsträger, sondern auch als Person und hat die für einen Verwaltungsakt erforderliche Außenwirkung.
Allerdings ist der Senat weiterhin - wie auch in seinem Beschluss vom 13. Juni 1990 vertreten - der Meinung, dass es sich bei der gegenüber einem aktiven Beamten ergangenen Untersuchungsanordnung nicht lediglich um eine unselbständige Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 1 VwGO handelt, gegen die Rechtsbehelfe nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, sondern um eine Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 2 VwGO, die selbständig mit Rechtsbehelfen angegriffen werden kann. § 44a Satz 2 VwGO lässt selbständige Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen zu, die vollstreckt werden können. Zwar ist die Untersuchungsanordnung gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 NBG a.F. nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar. Der Begriff der Vollstreckung ist jedoch nach Auffassung des Senats weit auszulegen. Für die Bejahung der Vollstreckbarkeit genügt es, wenn auf die Befolgung einer Verfahrenshandlung mittels Disziplinarrechts hingewirkt werden kann (vgl. erkennender Senat, Beschl. v. 13.06.1990 - 5 M 22/90 -, juris; siehe auch Hess. VGH, Urt. v. 23.02.1994 - 1 UE 3980/88 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 44a Rn. 8; Bader/ Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 44a Rn. 10; offen BVerwG, Urt. v. 18.09.1997 - BVerwG 2 C 33.96 -, juris). Der 1. Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat die gegen einen Ruhestandsbeamten ergangene Weisung zur ärztlichen Untersuchung als eine unselbständige Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 1 VwGO angesehen, weil einer solchen Aufforderung eine unmittelbare Rechtswirkung fehle, denn die Verweigerung der Untersuchung sei kein Dienstvergehen des Ruhestandsbeamten. Die Pflichtbindung des Ruhestandsbeamten ist jedoch gegenüber dem aktiven Beamten gelockert (vgl. zu den Dienstvergehen eines Ruhestandsbeamten § 85 Abs. 2 NBG a.F.). Anders als bei Ruhestandsbeamten kann bei aktiven Beamte die Verweigerung der Untersuchung mit Disziplinarmaßnahmen geahndet werden. Deshalb handelt es sich bei der Anordnung gegenüber einem aktiven Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, um eine selbständige Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 2 VwGO. Gegen die Untersuchungsanordnung kann selbständig vor Erlass der Sachentscheidung (hier: der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit) vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO bzw. Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren über die allgemeine Leistungsklage wie bei einer Umsetzung gewährt werden (vgl. zur Umsetzung BVerwG, Urt. v. 22.05.1980 - BVerwG 2 C 30.78 -, juris; zur Untersuchungsanordnung offen BVerwG, Urt. v. 18.09.1997 - BVerwG 2 V 33.96 -, juris, Langtext Rn 22).
Diese Ausführungen treffen auch auf die hier maßgebliche Untersuchungsanordnung vom 14. April 2005 zu. Der Senat vermag nicht der in der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2010 von der Beklagten vertretenen Auffassung zu folgen, es handele sich hierbei nur um eine unselbständige Verfahrenshandlung, weil die erste, im Jahr 2004 gegen den Kläger ergangene Untersuchungsanordnung als eine Grundverfügung bereits bestandskräftig geworden sei. Entgegen der Meinung der Beklagten ist die Untersuchungsanordnung vom 14. April 2005 nicht lediglich eine Wiederholung der früheren Untersuchungsanordnung ohne neuen Regelungsgehalt, sondern sie enthält eine neue Aufforderung, sich einer ärztlichen Untersuchung bei einem bisher noch nicht am Verfahren beteiligten Arzt zu unterziehen.
Ist die gegen den Kläger als aktiven Beamten ergangene Untersuchungsordnung eine selbständig mit Rechtsbehelfen angreifbare Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 2 VwGO, hat es sich bei der hiergegen erhobenen Klage um eine Leistungsklage gehandelt, die keine aufschiebende Wirkung entfaltet hat. Die Beklagte durfte deshalb eine negative Schlussfolgerung aus der Weigerung des Klägers, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ziehen und die (Polizei-)Dienstunfähigkeit des Klägers feststellen. Sie durfte aufgrund der Weigerung des Klägers auch davon ausgehen, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht mehr für einen Teil der amtsangemessenen Dienstposten ausreicht. Zwar soll nach § 54 Abs. 3 Satz 1 NBG a.F. von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann ("Weiterverwendung vor Versorgung"; vgl. auch BVerwG, Urteile v. 26.03.2009 - BVerwG 2 C 46.08 und 2 C 73.08 -, juris m.w.N. zu § 42 BBG a.F.). Hat sich der Kläger aber zu Unrecht geweigert, sich zur Prüfung seiner (Polizei-)Dienstfähigkeit einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, musste die Beklagte kein weiteres ärztliches Gutachten darüber einholen, ob der Kläger noch den gesundheitlichen Anforderungen eines anderen Amtes derselben oder einer anderen Laufbahn genügt. Die Beklagte ist angesichts der Weigerung des Klägers nicht verpflichtet gewesen, die nach § 54 Abs. 3 NBG a.F. vorgesehene Suche nach seiner anderweitigen Verwendung durchzuführen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Die Frage, ob eine gegenüber einem aktiven Beamten ergehende Untersuchungsanordnung zur Prüfung der Dienstfähigkeit Verwaltungsaktcharakter hat, ist von dem Bundesverwaltungsgericht bislang nicht geklärt und wird in der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte uneinheitlich beantwortet. Die Frage hat über den konkreten Fall hinaus Bedeutung für alle Fälle, in denen Schlussfolgerungen aus einer Weigerung, der Untersuchungsanordnung nachzukommen, für die Feststellung der Dienstfähigkeit getroffen werden sollen und der aktive Beamte Rechtsmittel gegen die Untersuchungsordnung eingelegt hat. Zwar geht es im vorliegenden Fall um Landesrecht, das grundsätzlich nicht revisibel ist. Die hier maßgeblichen Vorschriften im Niedersächsischen Beamtenrecht (im vorliegenden Fall § 54 Abs. 1 NBG a.F., jetzt § 43 Abs. 1 NBG) betreffend die Untersuchungsanordnung sind aber nahezu wortgleich mit den Vorschriften des Bundesrechts (vgl. § 42 Abs. 1 BBG a.F., jetzt § 44 Abs. 6 BBG) Deshalb stellt sich bei aktiven Bundesbeamten dieselbe Rechtsproblematik wie bei aktiven Landesbeamten.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 54 bis 56 NBG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 444 ZPO
§ 126 BRRG
§ 226 NBG
§ 192 NBG
§ 44 a VwGO
§ 123 VwGO
§ 42 BBG
§ 167 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 Satz 2 NBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 226 Abs. 1 NBG
§ 54 Abs. 1 NBG
§ 226 Abs. 2 NBG
§ 54 Abs. 1 Satz 3 NBG
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 192 Abs. 4 NBG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 45 Abs. 3 Satz 1 BBG
§ 85 Abs. 2 NBG
§ 54 Abs. 3 Satz 1 NBG
§ 54 Abs. 3 NBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 NBG
§ 42 Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 6 BBG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 A 1404/05
3 A 144/05
5 LA 186/07
2 C 7.97
I DB 16.75
1 DB 13.00
2 C 33.96
1 B 264/09
5 M 22/90
5 ME 331/08
5 M 22.90
4 S 2398/04
4 S 5.01
1 M 164/08
3 CS 05.29
15 CS 05.80
2 B 11956/02
1 UE 3980/88
5 ME 22/90
2 C 30.78
5 ME 61.07
2 V 33.96
2 C 46.08
2 C 73.08