Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-03-06, Aktenzeichen 2 W 4/12

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 17.01.2012 geändert.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zur Vermeidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
a. zu dulden, dass die Antragstellerin sich für den Fall des Abschlusses eines Konzessionsvertrages über den Einsatz von Seeschiffsassistentsschleppern im Bereich des Jade-Weser-Portes, wie in dem Vergabeverfahren zum Einsatz von Schlepp- und Schubbooten am Jade-Weser-Port, bekannt gemacht im Supplément zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.11.2011 (2011/S 220-358332), vorgesehen, vorbehält, die Rechtmäßigkeit der Verpflichtung zur Zahlung eines Konzessionsentgeltes trotz des Abschlusses eines Vertrages gerichtlich überprüfen zu lassen
b. und es zu unterlassen den Abschluss eines Vertrages an einem entsprechenden Vorbehalt scheitern zu lassen
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ablehnung einer einstweiligen Verfügung durch das Landgericht.
Die Antragstellerin bietet Schlepp- und Bugsierdienste für Seeschiffe in zahlreichen norddeutschen Häfen, u. a. in Wilhelmshaven an. Die Antragsgegnerin errichtet an der Jademündung den Jade-Weser-Port.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Schlepp-, Verhol- und Assistenzleistungen für Seeschiffe, die den Jade-Weser-Port anlaufen, von einer entgeltlichen Konzession abhängig zu machen.
An der Antragsgegnerin sind die J.-W.-P.-L. Z. GmbH & Co.KG zu 50,1 % und die Freie Hansestadt Bremen zu 49,9 % beteiligt. Die Anteile an der J.-W.-P.-L. Z. GmbH & Co.KG hält das Land Niedersachsen. Die Antragsgegnerin beabsichtigt Konzessionen zu erteilen, die zur Erbringung von Dienstleistungen für Seefahrzeuge (Schlepp-, Verhol- und Assistenzleistungen) im Hafenbereich des Jade-Weser-Port berechtigen. Sie hat die Erteilung entsprechender Konzessionen europaweit ausgeschrieben. Ziel dieses Verfahrens ist der Abschluss von Konzessionsverträgen über Dienstleistungen mit geeigneten Bewerbern. Die zu vergebenen Konzessionen sollen die Konzessionäre zur Erbringung der Dienstleistungen im Hafenbereich während eines Konzessionszeitraumes von sechs Jahren, zuzüglich einer Verlängerungsoption zu Gunsten des Auftraggebers von drei Jahren, berechtigen. Eine Verpflichtung zur Durchführung der Dienstleistungen soll mit dem Abschluss eines Konzessionsvertrages nicht verbunden sein. Die Einzelheiten der zu vergebenen Konzessionen sollen in den Konzessionsverträgen geregelt werden. Das von den Konzessionären an den Auftraggeber zu entrichtende Konzessionsentgelt soll bei tatsächlicher Erbringung der Dienstleistung, je Anlauf eines Schiffes größer als 90.000 BRZ, 250 € betragen.
Die Reedereien sollen vertraglich verpflichtet werden, sich nur von der Antragsgegnerin konzessionierter Unternehmen zu bedienen.
Die Antragstellerin hat sich mit Schreiben vom 25.01.2012 am Vergabeverfahren beteiligt.
Im Planfeststellungsbeschluss der Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord-West vom 15.03.2007 ist unter Ziffer 7.1 geregelt, dass der Träger des Vorhabens in Abstimmung mit den zuständigen Behörden dafür Sorge zu tragen habe, das jederzeit das sichere An- und Ablegen sowie Liegen der Schiffe am Jade-Weser-Port und an der Niedersachsenbrücke gewährleistet sei. In der Verwaltungsvereinbarung „Jade-Weser-Port“ zur Nutzungs- und Eigentumsregelung nach § 1 Abs. 3 des Bundeswasserstraßengesetzes, ist in Ziffer 2.1 geregelt, dass die Verkehrssicherungspflicht des Jade-Weser-Ports und der neuen Hafenwasserflächen beim Land liegt, wobei das auch für Zufahrten zum Fahrwasser gilt und Einzelheiten durch eine Folgevereinbarung geregelt werden.
In Ziffer 7.14 des Planfeststellungsbeschlusses ist geregelt, dass der Träger des Vorhabens vor der Anlagekaje im Einvernehmen mit dem WSA Wilhelmshaven ab Kaikante in Richtung See einen Hafenbereich von mindestens 100 m einrichtet. Durch Bekanntmachung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 27.01.2012 ist die Grenze der zum Hafenbereich gehörenden Wasserflächen auf einen Abstand von 100 m parallel zum Kaiverlauf festgelegt worden.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren zum Einsatz von Schlepp- und Schubbooten am Jade-Weser-Port, bekanntgemacht im Supplément zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.11.2011 (2011/S 220-358332), unverzüglich aufzuheben,
2. die Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, mit Schleppreedereien Konzessionsverträge über den Einsatz von Seeschiffsassistenzschleppern im Bereich des Jade-Weser-Ports, wie in dem Vergabeverfahren zum Einsatz von Schlepp- und Schubbooten am Jade-Weser-Port, bekanntgemacht im Supplément zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.11.2011 (2011/S 220-358332), vorgesehen, abzuschließen,
3. die Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, die Reedereien der den Jade-Weser-Port anlaufenden Seeschiffe dazu zu verpflichten, Schleppassistenzleistungen beim Anlaufen des Jade-Weser-Ports ausschließlich durch von der Antragsgegnerin konzessionierte Unternehmen vornehmen zu lassen.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung abgelehnt, da schon kein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliege. Außerdem bedürfe die Antragsgegnerin für den Abschluss von Konzessionsverträgen keiner Rechtsgrundlage. Die Antragstellerin würde dadurch, dass sie die Seeschiffe an den Kai heranschöbe, auf das Eigentum der Antragsgegnerin einwirken.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren ursprünglichen Antrag weiter.
Sie macht u. a. geltend, das Verlangen einer Konzession stelle einen zielgerichteten und damit betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb der Antragstellerin dar. Zur Gewährleistung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs bedürfe es keiner Konzession. Sie sei nämlich durch die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gewährleistet. Auch wenn nur ein mittelbarer Eingriff in die Grundrechte vorliegen sollte, sei dieser rechtswidrig, da eine gesetzliche Grundlage fehle. Mit dem Zwang zur Konzessionierung werde faktisch ein Verbot des Erbringens von Schlepp- und Bugsierleistungen unter Erlaubnisvorbehalt geschaffen. Eine Rechtsgrundlage ergebe sich auch nicht aus dem Eigentum der Antragsgegnerin an der Kaianlage, da die Antragstellerin mit ihren Schleppern diese nicht in Anspruch nähme.
Die Antragsgegnerin trägt zur Begründung ihres Antrages, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, im Wesentlichen vor:
Das Land übernehme in der Betriebsphase die wasserseitigen Verkehrssicherungspflichten im Hinblick auf die Hafenanlage und die von der zukünftigen Hafenbereichsverordnung erfasste Wasserfläche.
Außerdem habe der Träger des Vorhabens nach dem Planfeststellungsbeschluss der Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nordwest vom 15.03.2007 dafür Sorge zu tragen, dass die erforderlichen Schlepperkapazitäten jederzeit verfügbar seien.
Im Entwurf einer Hafenbenutzungsordnung sei vorgesehen, dass die wirtschaftliche Nutzung des Hafens aufgrund privatrechtlicher Verträge erfolge, deren Bestandteil die Allgemeinen Nutzungsbedingungen der Antragsgegnerin seien.
Die Vergabe der Konzessionen erfolge nicht nur im Interesse der Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten, sondern diene auch dem Schutz der im Eigentum (Erbbaurecht) der Antragsgegnerin stehenden Hafenanlagen beim Befahren und Anlegen der Schiffe. Bei Schiffen mit einer Bruttoregisterzahl von über 90.000 sei eine Vergütung von 20.000,00 bis 30.000,00 Euro pro Schleppleistung zu erzielen, wohingegen das Konzessionsentgelt lediglich 250,00 Euro pro Schiff betrage. Die Antragstellerin könne ihre Leistungen nur deshalb erbringen, weil die Antragsgegnerin entsprechende Infrastruktur geschaffen habe. Das Schleppen und Bugsieren, das Schieben und Drücken des Schiffes im Hafenbereich diene nur dem Ziel, das Seeschiff an der Kaianlage festzumachen. Solange das Schiff nicht durch die Festmacher mit den Leinen festgemacht worden sei, sorgten die Schlepper dafür, dass das Schiff sicher an der Kaje liege.
Der Antragstellerin fehle bereits ein Verfügungsgrund, da bereits seit August 2011 bekannt gewesen sei, dass die Antragsgegnerin beabsichtigte, nur auf von ihr konzessionierte Schiffsassistenzunternehmen zurückzugreifen. Gleichwohl habe die Antragstellerin fünf Monate bis zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewartet.
Darüber hinaus stehe der Antragstellerin auch kein Verfügungsanspruch zu, da kein betriebsbezogener Eingriff vorliege. Keine der Maßnahmen würde nämlich die Grundlagen des Betriebs der Antragstellerin bedrohen oder deren Tätigkeit als solche in Frage stellen. Zumindest stelle die äußerst geringe Beteiligung an den Investitions- und Unterhaltungskosten, die der Antragstellerin im Ergebnis durch das Konzessionsentgelt auferlegt würden, in keinem Fall eine unangemessene Belastung der Antragstellerin dar. Letztlich seien auch die Grundrechte der Antragstellerin nicht verletzt, da schon die Schutzbereiche von Art. 12 und Art. 14 Grundgesetz nicht berührt seien und auch Art. 2 Grundgesetz als Auffanggrundrecht nicht heranzuziehen sei.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Sie hat einen Eingriff in den eingerichteten ausgeübten Gewerbebetrieb schlüssig dargelegt. Daran ändert insbesondere das von der Antragsgegnerin vorgebrachte Argument nichts, dass lediglich die Möglichkeiten der Antragstellerin erweitert würden.
Der BGH hat bereits in BGHZ, 29. Band, Seite 65 f, ausgeführt, dass der Gewerbebetrieb in seinem Bestand und in seinen Ausstrahlungen geschützt werden solle, soweit es sich um gerade dem Gewerbetrieb in seiner wirtschaftlichen und wirtschaftenden Tätigkeit wesensgemäße und eigentümliche Erscheinungsformen und Beziehungen handele. In BGHZ 30, 338 ff, heißt es, dass der Gewerbebetrieb nicht nur geplant sein, sondern bereits eine Organisation geschaffen sein müsse, die ein planmäßiges Wirtschaften ermögliche. Es müsse sich also um einen Eingriff in bereits vorhandene konkrete Werte handeln. Noch deutlicher wird in BGHZ 90, 113 f., ausführt, dass das Recht am Unternehmen auch seine Erweiterung und seinen Ausbau umfasse.
Durch die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Regelung wird die Antragstellerin - sollte sie zum Abschluss eines Konzessionsvertrages nicht bereit sein - zielgerichtet von einem Ausbau ihrer unternehmerischen Tätigkeit ausgeschlossen. Darin liegt ein betriebsbezogener Eingriff. Die Bezogenheit zum Gewerbebetrieb kann sich nämlich aus der Tendenz des Eingriffs ergeben, wenn es etwa in der Willensrichtung des Verletzers liegt, durch bestimmte Maßnahmen den Betrieb zu beeinträchtigen (BGH NJW 77, 1875 ff). So ist es hier, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, nicht konzessionierte Unternehmen dadurch, dass den Reedern untersagt wird, Verträge mit ihnen zu schließen, vom Markt auszuschließen.
Gleichzeitig ist Artikel 12 Grundgesetz unter dem Gesichtspunkt der Berufsausübungsfreiheit betroffen. Artikel 12 GG schützt nämlich auch die Unternehmerfreiheit und Gewerbefreiheit, wobei unter die Unternehmerfreiheit auch die Gründung und Führung eines Unternehmens, und zwar auch eines Großunternehmens, fällt (von Münch/Kunig-Gubelt, Grundgesetz, 5. Aufl., Artikel 12, Rdnr. 18). Die Berufsausübung umfasst die gesamte berufliche und gewerbliche Tätigkeit, d. h. Form, Mittel und Bestimmung des Umfangs und Inhalt der Betätigung (von Münch a.a.O., Rdnr. 38). Auch der Umfang der unternehmerischen Tätigkeit in wirtschaftlicher Hinsicht ist umfasst (a.a.O., Rdnr. 38).
Die Antragstellerin hat auch schlüssig dargelegt, dass der Eingriff rechtswidrig ist.
Beim Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb indiziert ein Verstoß allerdings die Rechtswidrigkeit nicht. Es hat eine umfassende Güter- und Interessenabwägung stattzufinden (vgl. nur Staudinger - Hager, BGB 1999, § 823 RN D 4 m. zahlreichen Nachweisen auf die Rechtsprechung des BGH). In diesem Zusammenhang kommt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22.02.2011 (1 BvR 699/06, juris) eine wesentliche Bedeutung zu. Das Bundesverfassungsgericht führt hierin aus, dass die Nutzung zivilrechtlicher Formen die staatliche Gewalt nicht von ihrer Bindung an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz enthebe. Dies gelte sowohl für die Verwendung von zivilrechtlichen Handlungsformen, als auch für den Einsatz privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen (Rdnr. 46). Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, sei anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens treffe, sondern das Unternehmen selbst (Rdnr. 50).
Vorliegend befindet sich die Antragsgegnerin vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand.
Mit der unmittelbaren Grundrechtsbindung - so dass Bundesverfassungsgericht weiter - unterlägen öffentlich beherrschte Unternehmen spezifischen Beschränkungen, denen materiell private bzw. privat beherrschte Unternehmen nicht unterlägen. Die Auswirkungen dieser Grundrechtsbindung seien, da im Rahmen des Zivilrechts verbleibend, jedoch begrenzt. Insbesondere werde die öffentliche Hand hierdurch nicht grundsätzlich dahin gehindert, in adäquater und in gleichberechtigter Weise wie Private, die Handlungsinstrumente des Zivilrechts für ihre Aufgabenwahrnehmung zu nutzen und auch sonst am privaten Wirtschaftsverkehr teilzunehmen (Rdnr. 56). Sofern Grundrechte im Rahmen von Vertragsbeziehungen in Frage stünden, sei es möglich, dass mangels einseitiger Entscheidungsgewalt der öffentlichen Hand schon kein Eingriff in die Grundrechte stattfinde oder bei einer Grundrechtsbeschränkung die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses seitens des Bürgers im konkreten Fall in Rechnung zu stellen sei. Auch hindere die unmittelbare Grundrechtsbindung öffentlich beherrschter Unternehmen nicht, sich erwerbswirtschaftlich am Wirtschaftsverkehr zu beteiligen (Rdnr. 57). Zwar könne die öffentliche Hand zivilrechtliche Eigentümerbefugnisse nutzen, jedoch enthöben diese nicht davon, insbesondere einseitige verbindliche Entscheidungen durch legitime Gemeinwohlzwecke am Maßstab der Grundrechte und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu rechtfertigen (Rdnr. 58).
Vor diesem Hintergrund ist die Beanspruchung eines Entgeltes durch die Antragsgegnerin nicht gerechtfertigt, da eine Rechtsgrundlage hierfür nicht ersichtlich ist.
Dass der Antragsgegnerin das Eigentum an den der Kaje vorgelagerten Wasserflächen rechtsgeschäftlich übertragen worden ist, will sie - wie im Senatstermin von ihr klargestellt - nicht geltend machen. Dass sie durch die Errichtung des Hafens Eigentümerin der Wasserflächen geworden ist, hat sie nicht glaubhaft gemacht.
Der BGH hat ausgeführt, dass nicht in jedem Fall ein durch Errichtung von Hafenanlagen gewonnenes Hafenbecken Eigentum des Landes werde, das den Hafen errichtet hat. Es komme vielmehr darauf an, ob die im Bereich eines Hafens gelegenen und dessen Betrieb dienenden Wasserflächen als Teil des Hafens, oder als Teil des Gewässers anzusehen sind, an dem der Hafen liegt. Für die Zuordnung dieser Flächen ist aber auf die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles abzustellen. Bilden die Wasserflächen des Hafens mit dem Gewässer, an dem er liegt, eine natürliche Einheit, so stellen sich die Ufer des Hafens zugleich als Ufer des Gewässers dar; seine Flächen sind dann Bestandteil des Gewässers (BGH, Urteil vom 06.12.1984, III ZR 147/83, juris). So dürfte es hier sein, da die Kaje unmittelbar in die Seewasserstraße hineingebaut worden ist, wie sich aus den in der Akte befindlichen Skizzen und Plänen ergibt.
Dass der Antragsgegnerin ein Besitzrecht an den Wasserflächen zusteht, wie sie im Senatstermin angedeutet hat, ist nicht nachvollziehbar dargelegt worden. Darüber hinaus ist in der „Verwaltungsvereinbarung Jade-Weser-Port“ zwischen dem Bund und dem Land Niedersachsen geregelt, dass die neuen Hafenwasserflächen und die Zufahrten unabhängig von der mit der Folgevereinbarung geplanten Regelung der Unterhaltungs-, Verkehrssicherungs- sowie sonstiger Pflichten, Teile der Bundeswasserstraßen bleiben. Die Nutzung der Bundeswasserstraße unterfällt dabei dem Gemeingebrauch. Befahren i.S. von § 5 Abs. 1 Bundeswasserstraßengesetz umfasst nicht nur die Ortsveränderung, sondern auch alle dazugehörigen Vorgänge, insbesondere den ruhenden Verkehr (Friesecke, Bundeswasserstraßengesetz, 5. Aufl., § 5 RN 3). Somit fällt auch das Schleppen von Schiffen und die Hilfeleistung beim Anlegen hierunter.
Die Erhebung des Entgeltes lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Schutzes des Erbbaurechtes der Antragsgegnerin an der Kaje rechtfertigen. Die Erhebung eines Entgeltes ist hierzu nämlich schon nicht geeignet und erforderlich. Hinzu kommt, dass das Konzessionierungsverfahren - wie sich aus den geforderten Erklärungen ergibt - abgesehen von der erforderlichen Angabe von Referenzen, auf wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und nicht auf fachliche Eignung abstellt.
Soweit die Antragsgegnerin eine Befugnis daraus herleitet, dass ihr die Verkehrssicherungspflicht übertragen worden sei und sich der Hafenbereich auf eine Fläche von 100 m parallel zur Kaje erstrecke, ergibt sich hieraus ebenfalls keine entsprechende Ermächtigung. Zum einen wird mit der Übertragung der Verkehrssicherungspflicht lediglich die Aufgabe umschrieben, nicht jedoch eine Befugnis erteilt. Zum anderen verlangt die Verkehrssicherungspflicht, den für den durchgehenden Schiffsverkehr zur Verfügung gestellten Verkehrsweg im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu sichern, insbesondere dafür zu sorgen, dass dieser die für die zugelassene Schifffahrt erforderliche Breite und Tiefe besitzt, dass er frei von Hindernissen und soweit erforderlich, genügend gekennzeichnet ist (Frieseke, Bundeswasserstraßengesetz, 5. Auflage, § 8 RN 17). Damit kann sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, zur Erfüllung ihrer Verkehrssicherungspflicht die Schiffsassistenzleistungen konzessionieren zu müssen.
Es liegt auch nicht deshalb kein grundrechtrelevantes Handeln vor, weil es der Antragstellerin freigestellt ist, einen entsprechenden Konzessionsvertrag zu schließen oder nicht. Unmittelbarer Vertragspartner der Schleppunternehmer sind nämlich die Reeder. In die Freiheit der Antragstellerin und der Reeder, Verträge zu schließen, wird dadurch eingegriffen, dass den Reedern untersagt werden soll, mit nicht konzessionierten Schlepperunternehmen an der Kaje der Antragsgegnerin festzumachen. Auf diesem Umweg wird die Antragstellerin gezwungen, einen entgeltlichen Konzessionsvertrag abzuschließen. Vor dem Hintergrund der Grundrechtsbezogenheit dieser Maßnahme bedürfte es für das Verlangen eines Entgeltes einer Rechtsgrundlage, die nach dem schlüssigen Vortrag der Antragstellerin, gegen die Antragsgegnerin nichts Erhebliches vorbringt, nicht vorhanden ist.
Die Antragstellerin hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Da die Konzessionsverträge im April 2012 abgeschlossen und der Hafen im August 2012 in Betrieb genommen werden sollen, könnte sie eine Klärung im Hauptsacheverfahren bis dahin nicht erreichen. Das von der Antragsgegnerin vorgebrachte Argument der Selbstwiderlegung mit der Begründung, die Antragstellerin habe mit dem Antrag auf Anlass der einstweiligen Verfügung zu lange gewartet, greift nicht durch. Erst nachdem das zweite Ausschreibungsverfahren am 16. November 2011 in Gang gebracht worden ist, bestand Anlass für die Antragstellerin hiergegen vorzugehen. In der Folgezeit hat sie mit Schreiben vom 02.12.2011 der Antragstellerin diverse Fragen gestellt, die diese mit Schreiben vom 12.12.2011 beantwortet hat. Mit Schreiben vom 30.12.2011 haben sich dann die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin an die Antragsgegnerin gewandt, auf die Rechtswidrigkeit des Vorhabens hingewiesen und eine Erklärungsfrist bis zum 6.1.2012 gesetzt.
Nachdem diese Frist ohne Ergebnis abgelaufen war, ist die einstweilige Verfügung am 12.01.2012 beantragt worden.
Aus § 938 Abs. 1 ZPO ergibt sich, dass das Gericht nach freiem Ermessen bestimmt, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. An Anträge ist das Gericht hierbei nicht gebunden.
In diesem Zusammenhang sind die Interessen von Antragsteller und Antragsgegner abzuwägen, weil dem Bedürfnis nach einstweiligem Rechtsschutz des Antragstellers einerseits, das Interesse des Antragsgegners andererseits gegenübersteht, durch einstweilige Maßnahmen keine Eingriffe in seinen Rechts- und Lebensbereich hinnehmen zu müssen, deren Rechtsbewährung im ordentlichen Prozess noch aussteht. Das Gericht hat deshalb festzustellen, wie der Geschehensablauf ohne Erlass einer einstweiligen Maßnahme eintreten würde und die daraus resultierenden Nachteile des Antragstellers mit jenen des Antragsgegners zu vergleichen, die aus der zu erlassenden Maßnahme für diesen entstünden, falls die Hauptsacheentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen sollte. Aufgrund dieser Interessenabwägung hat das Gericht aus den nach Art und Ausmaß der in Frage kommenden Maßnahmen diejenigen auszuwählen, die dem Sicherungsbedürfnis des Antragstellers noch gerecht werden und zugleich gegenüber dem Antragsgegner die mildeste Maßnahme ist (Müko-Drescher, ZPO, 3. Auflage, § 938 RN 3).
Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie für den Fall des Abschlusses eines entgeltlichen Konzessionsvertrages der Gefahr ausgesetzt wäre, die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entgeltlichkeit im Hauptsacheverfahren nicht durchführen zu können, weil ihr im Falle des Abschlusses eines Vertrages widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden könnte. Da die Antragsgegnerin nicht bereit war, einen entsprechenden Vorbehalt zu akzeptieren, sieht der Senat Anlass, der Antragsgegnerin aufzugeben, einen entsprechenden Vorbehalt zu dulden und den Abschluss eines Vertrages hieran nicht scheitern zu lassen. Demgegenüber bestand Anlass zu weitergehenden Maßnahmen im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht. Insbesondere bedarf es nach derzeitigem Sach- und Streitstand keiner Regelung dahingehend, dass die Antragsgegnerin auch einen Vorbehalt hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Abschlusses eines Konzessionsvertrages schlechthin akzeptieren müsste. Derzeit ist als Nachteil des von der Antragstellerin abzuschließenden Vertrages nämlich nur geltend gemacht worden, dass dieser ein Entgelt vorsehen wird. Der Antragsgegnerin war jedoch auch nicht aufzugeben, mit der Antragstellerin einen unentgeltlichen Vertrag abzuschließen. Dies hätte nämlich mutmaßlich zur Folge, dass auch die anderen Schlepperunternehmen, die sich um eine Konzession beworben haben, nicht bereit wären, einen entgeltlichen Vertrag zu schließen. Der mögliche Schaden für die Antragsgegnerin wäre deshalb erheblich höher als derjenige der Antragstellerin, die zunächst das Konzessionsentgelt zahlen muss, dieses aber zurückverlangen kann, wenn sich die Rechtswidrigkeit des Verlangens eines Entgeltes herausstellt.
Soweit die Antragstellerin im Rahmen der Begründung ihres Antrages zu Ziffer 1 geltend gemacht hat, sie sei verpflichtet, vertrauliche Daten offen zu legen, ist dieses durch ihre Teilnahme am Vergabeverfahren bereits geschehen. Dass ihr aus dem Vergabeverfahren weitere Nachteile drohen, ist nicht glaubhaft gemacht.
Da der Senat keine Regelung dahingehend trifft, dass es der Antragsgegnerin untersagt wird Konzessionsverträge abzuschließen, besteht auch hinsichtlich des Antrages zu Ziffer 3 kein Anspruch auf Erlass der einstweiligen Verfügung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 3 des Bundeswasserstraßengesetzes
Art. 14 Grundgesetz
Art. 2 Grundgesetz
Artikel 12 Grundgesetz
Artikel 12 GG
Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 30, 338
BGHZ 90, 113
NJW 77, 1875
1 BvR 699/06
III ZR 147/83