Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-04-20, Aktenzeichen VII-Verg 9/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0420.VII.VERG9.04.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 3. Februar 2004 - VK 2 - 110/03 - dahin abgeändert, dass die von der Antragstellerin zu zahlende Gebühr auf 2.700,00 EUR festgesetzt wird.
Im übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die 2. Vergabekammer des Bundes hat in dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss für das von der Antragstellerin im Ergebnis erfolglos angestrengte Nachprüfungsverfahren gemäß § 128 Abs. 2 S. 1 GWB eine Gebühr in Höhe von 2.900,00 EUR festgesetzt. Die für die Gebührenhöhe maßgebliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens richte sich grundsätzlich nach dem Wert des Auftrages, um dessen Erhalt sich die Antragstellerin mit ihrem Angebot bemüht habe. Da die Antragstellerin im vorliegenden Fall jedoch kein Angebot abgegeben habe, sei als Bezugsgröße die Auftragsschätzung im Rahmen von § 3 VgV durch die Antragsgegnerin anzunehmen. Die Antragsgegnerin habe den Nettoauftragswert des Gesamtauftrages auf 13 Mio. EUR geschätzt. Da sich die Antragstellerin bei einer von ihr angestrebten losweisen Vergabe um einen 10-prozentigen Teil hiervon habe bemühen wollen, betrage der Gegenstandswert 1.300.000,00 EUR. Davon ausgehend sei eine Basisgebühr in Höhe von 2.900,00 EUR angemessen. Eine Erhöhung oder Herabsetzung der Gebühr komme nicht in Betracht, weil der sachliche und personelle Aufwand dem Durchschnitt entsprochen habe.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Die Vergabekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Angebot der Antragstellerin über die Lieferung und Lizenzierung der zu vergebenden Application-Server- und Portalsoftware einen Anteil von 10 Prozent des Gesamtauftrages (Pilotprojekt Harmonisierung der FüInfoSys, Inkrement 5, ZE RUBIN) ausmachen würde. Nach den eigenen Angaben der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung sei vielmehr von einer Auftragssumme von lediglich 130.000,00 EUR auszugehen, denn sie habe vorgetragen, dass in den Angeboten der anderen Bieter über den Gesamtauftrag der Wert des in Rede stehenden Angebotsteils weniger als 1 % der Gesamtauftragssumme ausgemacht habe. Für das Verfahren vor der Vergabekammer sei daher lediglich die Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR festzusetzen. Dessen ungeachtet habe sie, die Antragstellerin, gegenüber einem der Bieter des Verfahrens, d.h. einem Generalunternehmer unter dem 11.08.2003 ein erstes Angebot über die zu liefernde Software gemacht, das sich über netto 698.087,51 EUR belaufen habe. Die Vergabekammer hätte deshalb, wenn sie eine Schätzung des Auftragswertes auf der Basis der Angaben der Antragstellerin habe vornehmen wollen, auf dieses Angebot und auf ihre Angaben in der Antragsschrift vom 20.10.2003, in der sie den Auftragswert auf 500.000,00 EUR geschätzt habe, zurückgreifen müssen.
Die Antragsgegnerin hält die Einwendungen der Antragstellerin für unbegründet. Die Gebühr sei im Gegenteil viel zu niedrig festgesetzt worden. Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei der Gesamtauftrag gewesen, weil die Antragstellerin beantragt habe, die Erteilung des Zuschlags zu untersagen und die Ausschreibung insgesamt aufzuheben. Dem stehe nicht entgegen, dass es ihr letztlich darum gegangen sei, eine Losvergabe herbeizuführen, um sich sodann mit einem Angebot für ein Los zu beteiligen. Hierbei handele es sich nur um ein mittelbares wirtschaftliches Interesse. Im übrigen müsse sich die Antragstellerin daran festhalten lassen, dass sie selbst ihr Interesse mit 10 Prozent des Gesamtauftrageswertes veranschlagt habe.

Entscheidungsgründe:
Die - frist- und formgerecht eingelegt - sofortige Beschwerde ist zulässig. Auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse sind " Entscheidungen" der Vergabekammer, gegen die die sofortige Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 GWB stattfindet (allg. Ansicht; vgl. u.a. Beschluss des Senates vom 3. Juli 2003, Az.: Verg 22/00; Bay ObLG VergR 2002, 204).
Die Beschwerde ist jedoch nur insoweit begründet, als die Vergabekammer die Gebühr höher als 2.700,00 EUR festgesetzt hat; im übrigen hat sie keinen Erfolg.
Gemäß § 128 Abs. 1 GWB werden für die Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwands erhoben. § 128 Abs. 2 S. 2 GWB sieht dabei einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 EUR und 25.000 EUR vor. Innerhalb dieses Gebührenrahmens bestimmt sich die im Einzelfall angemessene Gebühr nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 S. 1 GWB). Die Gebühr kann von der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen bis auf ein Zehntel ermäßigt oder - sofern im konkreten Fall der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit außergewöhnlich hoch sind - auf bis zu 50.000 EUR erhöht werden (§ 128 Abs. 2 S. 3 GWB). Die Vergabekammer hat zur Bemessung der Gebühren eine Gebührenstaffel entwickelt, die vorsieht, dass die in § 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 EUR bei Auftragswerten bis zu 80.000 EUR anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 25.000 EUR bei Auftragswerten von 70 Mio. EUR und mehr entsteht. Für die dazwischen liegenden Auftragswerte ist die Gebühr der Vergabekammer durch Interpolation zu ermitteln. Gegen diesen Berechnungsansatz bestehen keine rechtlichen Bedenken; er ist vom Senat bereits gebilligt worden (Beschluss vom 06. Oktober 2003, Az.: VII-Verg 33/03 Umdruck Seite 3 f.).
Ausgehend von dieser Gebührenstaffel ist für das Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin eine Gebühr der Vergabekammer in Höhe von lediglich 2.700 EUR festzusetzen, da die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens auf 698.087,51 EUR zu schätzen ist.
Maßgebend für das mit dem Vergabenachprüfungsantrag geltend machte wirtschaftliche Interesse der Antragstellers ist in Anlehnung an § 12 a Abs. 2 GKG die Auftragssumme. Hierfür ist das konkrete Angebot für den Gesamtauftrag oder den Auftragsteil, um den sich der Antragsteller beworben hat, maßgeblich. Hat der Antragsteller - insbesondere wegen des gerügten Vergaberechtsfehler, z. B. bei einer sog. de-facto-Vergabe oder (unterbliebener) Losaufteilung - gar keine Gelegenheit gehabt, ein mit Preisen versehenes Angebot abzugeben, kommt es auf die mutmaßliche Auftragssumme der beschwerdeführenden Partei an. Sie kann - sofern nicht anderweitige Anhaltspunkte vorliegen - anhand der (verantwortlichen) Vergütungsschätzung des öffentlichen Auftraggebers ermittelt werden (Beschluss des Senates vom 13.11.2001, Az.: Verg 28/01). Fehlt eine solche sind die vom Auftraggeber mit dem ausersehenen Geschäftspartner ausgehandelten Preise heranzuziehen.
Das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin war darauf gerichtet, ein auf ihre eigene Leistungsfähigkeit zugeschnittene Losaufteilung des ausgeschriebenen Auftrages zu erreichen, damit sie ein Angebot für ein Los und zwar die Lieferung und Lizenzierung der Application-Server- und Portalsoftware abgegeben kann. Dieses wirtschaftliche Interesse beträgt aber nicht 10 % der Gesamtauftragssumme von 13 Mio. EUR, sondern 698.087,51 EUR. Zwar hat die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vom 20.10.2003 (Seite 4 unten) ausgeführt, ein von ihr über die genannte Software abzugebendes Angebot betrage ca. 10 % des Gesamtauftragswertes. Jedoch ging sie zu diesem Zeitpunkt von einem geschätzten Gesamtauftragswert von lediglich 5 Mio. EUR aus, da sich erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund der Angaben der Antragsgegnerin in der Vergabeakte herausstellte, dass der Gesamtauftragswert auf 13 Mio. EUR geschätzt war. Ausdrücklich hatte sie den Teil des Gesamtauftrages, den sie anbieten könnte, in der Antragsschrift vielmehr mit "mindestens EUR 0,5 Mio." beziffert.
Soweit die Antragstellerin darauf abstellen will, dass der Wert des in Rede stehenden Angebotsteils nach den eigenen Angaben der Antragsgegnerin in den Angeboten der anderen Bieter weniger als 1 % der Gesamtauftragssumme ausgemacht habe, mithin von einer Auftragssumme von 130.000 EUR auszugehen sei, ist dem nicht zu folgen. Im Vergleich zu dieser nicht weiter präzisierten Erklärung der Antragsgegnerin geben vielmehr die von der Antragstellerin selbst kalkulierten Maßnahmekosten verlässlicheren Aufschluss über den mutmaßlichen Auftragswert. So hat die Antragstellerin gegenüber einem als Bieter in Frage kommenden Generalunternehmer vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens am 11.08.2003 ein konkretes Angebot über den hier maßgeblichen Auftragteil abgegeben. Die dort ausgewiesene Auftragssumme beträgt 698.087,51 EUR netto. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin bei Abgabe eines Angebotes gegenüber der Antragsgegnerin die Maßnahmekosten geringer kalkulieren würde, sind nicht ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 6 GKG.
Der Beschwerdewert entspricht der streitbefangenen Gebührendifferenz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 VgV
§ 128 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 128 Abs. 2 S. 3 GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG
§ 5 Abs. 6 GKG