Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-07, Aktenzeichen 2 A 147/12

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen Nebenbestimmungen in einer ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen (WEA).
Unter dem 5. Oktober 2010 beantragte die Klägerin erstmalig die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für den Neubau von 17 WEA. Mit Schreiben vom 2. November 2010 teilte ihr der Beklagte mit, dass die Unterlagen unvollständig seien. Hinsichtlich des Natur- und Landschaftsschutzes wurde ausgeführt, dass eine Beurteilung nicht möglich sei, da keinerlei Unterlagen vorlägen. Mit Schreiben vom 22. November 2010 übersandten die von der Klägerin beauftragten Architekten einen von der D. E. Umweltconsulting GmbH im November 2010 erstellten Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP). Unter dem 16. Februar 2011 übersandte die Umweltconsulting GmbH eine überarbeitete Fassung des LBP sowie den Artenschutzbeitrag (ASB), jeweils erstellt im Februar 2011. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 erklärte Herr F. als Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich, dass der LBP und der ASB im Auftrag der Klägerin zum Antragsverfahren zur Genehmigung von 17 Windkraftanlagen gefertigt worden und als Bestandteile desselben zu verstehen seien. Unter dem 23. März 2011 übersandte der Geschäftsführer der Klägerin überarbeitete Fassungen des LBP sowie des ASP, jeweils mit Stand vom März 2011 und erklärte erneut, dass diese im Auftrag der Klägerin erstellt worden und als Bestandteil des Genehmigungsverfahrens zu verstehen seien.
Durch Bescheid vom 14. April 2011 genehmigte der Beklagte der Klägerin die Errichtung und den Betrieb von 17 Windenergieanlagen (Typ Vestas V112-3,0 MW, Nennleistung je 3000 kW, Nabenhöhe je 119 m, Rotordurchmesser je 112 m, Gesamthöhe je 175 m) in B. C.. Dieser Bescheid wurde einem Bevollmächtigten der Klägerin am 25. Mai 2011 persönlich übergeben. Die Anlage ist seit Frühjahr 2012 in Betrieb.
Die Genehmigung enthält diverse Nebenbestimmungen, u.a. zum Bau- und Wasserrecht, zum Brand- und Immissionsschutz und zum Natur- und Landschaftsschutz. Die Nebenbestimmung Nr. 7 zum Natur- und Landschaftsschutz lautet auszugsweise:
„7. Natur- und Landschaftsschutz
Durch die Baumaßnahme wird ein Eingriff in den Naturhaushalt bzw. in das Landschaftsbild nach § 14 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) bewirkt. Zum Ausgleich bzw. zum Ersatz sind die in den Unterlagen, hier:
- Artenschutzbeitrag zum geplanten Windpark B. C., verfasst von G. vom 22.03.2011 einschl. dazugehöriger Fachgutachten (Avifauna: Herr H., Oktober 2010, Fledermäuse: Büro I. J., 09.11.2010)
- Landschaftspflegerischer Begleitplan vom März 2011 (aktuelle Fassung) verfasst von G.,
dargestellten bzw. dargelegten Maßnahmen einschl. der hier vorgenommenen Nebenbestimmungen und Auflagen abschließend durchzuführen, fachgerecht zu pflegen, zu entwickeln und dauerhaft zu erhalten.
Zur Sicherung dieser Auflage tritt die Genehmigung erst in Kraft, wenn von Ihnen bei mir gem. § 17 Abs. 5 BNatSchG eine unbefristete Bankbürgschaft oder ein an den Landkreis verpfändetes Sparbuch in Höhe von K. € (in Worten: L. Euro) hinterlegt ist.
Die Bankbürgschaft über K. wird Ihnen zurückgegeben, wenn die Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen vollständig hergestellt sind. Die Fertigstellung zur Abnahme teilen Sie der Unteren Naturschutzbehörde bitte formlos schriftlich mit. Die Abnahme von Gehölzpflanzungen erfolgt erst in der auf die Anpflanzung folgenden Sommerperiode d.h. Juli/August, nach weitgehender Kultursicherung.
Ich weise bereits jetzt darauf hin, dass eine Ersatzvornahme durchgeführt wird, wenn bis zum Ablauf der genannten Frist die Maßnahmen von Ihnen nicht durchgeführt wurden.
Landschaftsbild
Zur Kompensation der Eingriffe in das Landschaftsbild ist gemäß § 15 Abs. 6 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) in Verbindung mit § 6 Abs. 1 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz (NAGBNatSchG) vor der Durchführung des Eingriffs von Ihnen antragsgemäß einen Ersatzzahlung i. H. von insgesamt M. € (in Worten: N. Euro) zu leisten.
Die Zahlung ist antragsgemäß in zwei Teilsummen zu leisten:
O. € vor Beginn der Erschließung- und Fundamentarbeiten.
P. € vor Beginn der Errichtung des ersten Turmes (Arbeiten ab Oberkante Fundament).
Ich bitte um Einzahlung dieser Beträge unter Angabe des Sachkontos, des Aktenzeichens dieses Bescheides und des Stichwortes „Ersatzzahlung WEA Q.. C.“ auf eines der Konten der Kreiskasse des Landkreises Soltau-Fallingbostel rechtzeitig - spätestens einen Monat - vor Beginn der Durchführung des jeweiligen Bauabschnittes.
Diese Genehmigung wird - für die jeweiligen Abschnitte - erst wirksam, wenn die Ersatzzahlung bei mir eingegangen ist.
Binnen eines Jahres nach Fertigstellung des Vorhabens werde ich mir ggf. die für die Ermittlung der Ersatzzahlung maßgeblichen Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke zur Überprüfung der Ersatzzahlungsfestsetzung vorlegen lassen.Ich behalte mir diesbezüglich nachträgliche Änderungen oder Ergänzungen zur Festsetzung der Ersatzzahlungen gem. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ausdrücklich vor (Änderungsvorbehalt).
Maßnahmen zur Eingriffsminimierung und CEF-Maßnahmen
[…]
Maßnahmen zur Kompensation von Eingriffen und CEF-Maßnahmen
Für die Überwachung der Durchführung der Kompensationsmaßnahmen und der Kontrolle des Erfolges gibt der LBP Hinweise für ein Flächenmonitoring. Das Monitoring setze ich hiermit gem. § 17 Abs. 7 BNatSchG entsprechend der Vorgaben im LBP fest. Festgestellte Konflikte sind umgehend abzustellen, ggf. sind der Naturschutzbehörde Alternativvorschläge zu unterbreiten, sollten einzelne Maßnahmen nicht durchführbar oder zielführend sein. Die Kontrolle ist von einer vom Antragsteller berufenen fachkundigen Person (Dipl.-Biologe, Dipl.-Ing. Landespflege) im Rahmen einer dauerhaften Begleitung durchzuführen. Diese Person ist mir vor Baubeginn schriftlich zu benennen. Dieses Monitoring ist schriftlich festzuhalten und entsprechende Berichte sind der Naturschutzbehörde unaufgefordert zum 31.12. des jeweiligen Jahres vorzulegen.
Aufgrund der Komplexität des Vorhabens und der damit verbundenen Kompensationsmaßnahmen behalte ich mir nachträgliche Auflagen ausdrücklich vor.“
Zur Begründung der Ersatzzahlung für die Eingriffe in das Landschaftsbild heißt es in dem Bescheid, dass die Festsetzung des Ersatzgeldes den gesetzlichen Vorgaben des § 15 Abs. 6 BNatSchG i.V.m. § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG entspreche. Sie werde auch durch den Erlass des MU vom 3. März 2005 und durch das Urteil des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2009 bestätigt, wonach Eingriffe in das Landschaftsbild in Form von Windenergieanlagen in der Regel nur durch eine Ersatzgeldzahlung kompensiert werden könnten. Durch den vorliegenden Antrag werde deutlich, dass keine Möglichkeit einer anderweitigen Kompensation der Eingriffe in das Landschaftsbild bestünde. Der Vorschlag des Antragstellers zur Zahlung eines Ersatzgeldes sei daher richtig. Die Ersatzgeldzahlung bemesse sich in ihrer Höhe gemäß § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG nach den Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke. Die relevanten Herstellungskosten seien mit R. Euro vom Antragsteller angegeben worden.
Weiter heißt es unter dem Punkt „Dauer der Erhaltung der Kompensationsmaßnahmen“, dass Kompensationsmaßnahmen grundsätzlich für die Dauer des Eingriffs zu erhalten seien. Da Kompensationsmaßnahmen je nach Art erst nach unterschiedlichen Zeiträumen ihre Wirksamkeit entwickelten, seien diese Zeiträume zur Dauer der Erhaltungspflicht hinzuzurechnen. Bei den Maßnahmen für Wiesenbrüter und Rotmilan ergebe sich die Feststellung der Wirksamkeit mit der Nutzung durch diese Arten. Die Nutzung solle durch das Monitoring festgestellt werden, ggf. seien die Maßnahmen anzupassen/zu verbessern.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2011 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid. Durch weitere Schreiben vom 5. September 2011 und 11. Oktober 2011 beschränkte sie ihren Widerspruch auf die zum Baurecht erlassenen Nebenbestimmungen Nrn. 2.8, 2.9 und 2.10 sowie die in den Nebenbestimmungen zum Natur- und Landschaftsschutz (Nr. 7) enthaltene Festsetzung einer Ersatzzahlung in Höhe von M. Euro und die dort angeordneten Maßnahmen zum Ausgleich und Ersatz für die Eingriffe in den Naturhaushalt, insbesondere Maßnahmen für den Rotmilan. Für die erfolgte Festsetzung der Ersatzzahlung fehle es an einer wirksamen Rechtsgrundlage und an einer hinreichenden Begründung. Der im Bescheid enthaltene Hinweis, die Ersatzzahlung sei „antragsgemäß“ festgesetzt, reiche nicht aus. Sie habe auch keinen Antrag gestellt, die Ersatzzahlung in Höhe einer bestimmten Summe festzusetzen. Vielmehr sei sie in den Antragsunterlagen lediglich den Empfehlungen der Unteren Naturschutzbehörde im Hinblick auf die Vollständigkeit der Antragsunterlagen gefolgt. Es obliege aber der Genehmigungsbehörde, die Höhe der Ersatzzahlung festzusetzen und diese Entscheidung entsprechend zu begründen. Auch hinsichtlich der Festsetzung von Ersatzflächen im Umfang von 20 ha für die Beeinträchtigung des Rotmilans bleibe der Genehmigungsbescheid einer ausreichenden Begründung schuldig.
Durch Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2012 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Hinsichtlich der Festsetzung einer Ersatzzahlung in Höhe von M. Euro führte er aus, dass bereits erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des Widerspruchs in diesem Punkt bestünden, da die erfolgte Festsetzung in vollem Umfang dem von der Klägerin im Antragsverfahren vorgelegten LBP entspreche. Da somit antragsgemäß entschieden worden sei, fehle es an einer Beschwer der Widerspruchsführerin. Unabhängig davon werde die von der Widerspruchsführerin vertretene Rechtsauffassung, dass § 6 NAGBNatSchG unwirksam sei, nicht geteilt. Auch der in Bezug auf die Festsetzung des Ersatzgeldes verfügte Änderungsvorbehalt sei berechtigt, da im Zeitpunkt des Erlasses des Genehmigungsbescheides die für die vorschriftsmäßige Berechnung des Ersatzgeldes notwendigen Unterlagen noch nicht vorlägen. Soweit eine Festsetzung von Ersatzflächen im Umfang von 20 ha für die Beeinträchtigung des Rotmilans erfolgt sei, beruhe dies ebenfalls auf dem von der Widerspruchsführerin vorgelegten LBP sowie dem ASB. Darin werde davon ausgegangen, dass an sich eine Ausgleichsmaßnahme auf einer Fläche von 50 ha durchzuführen sei. Nur unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auf der Ausgleichsfläche deutlich günstigere Habitatbedingungen geschaffen werden sollten, halte der LBP eine Ausgleichsfläche von nur 20 ha für ausreichend. Diesem Vorschlag des Antrags, des ASB und des LBP habe er sich im Genehmigungsbescheid unter Zurückstellung von Bedenken angeschlossen. Der dagegen geführte Widerspruch sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
Daraufhin hat die Klägerin unter dem 23. August 2012 Klage erhoben. Zur Begründung bezieht sie sich auf die Widerspruchsbegründung und trägt ergänzend wie Folgt vor: Es treffe nicht zu, dass sie die Festsetzung einer Ersatzzahlung in Höhe von M. Euro beantragt habe. Sie habe ausschließlich eine Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 17 Windenergieanlagen beantragt. Im Übrigen habe ihr der Beklagte für die Ersatzgeldberechnung Vorgaben gemacht, die sie hätte einhalten müssen, um eine zeitnahe abschließende Bearbeitung ihres Genehmigungsantrages zu erreichen. Die festgesetzte Ersatzzahlung könne nicht auf § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG gestützt werden, da diese Vorschrift nicht vollzugsfähig sei. Zu diesem Ergebnis komme auch das Rechtsgutachten von Prof. Dr. Dr. S. vom 28. Dezember 2012. Die bestehenden rechtlichen Mängel könnten auch nicht durch die NLT-Papiere ausgeglichen werden. Auch für den Nachweis der endgültigen Investitionskosten sowie den Änderungsvorbehalt fehle es an einer Rechtsgrundlage. Es komme nicht auf die im Einzelfall entstehenden Investitionskosten, sondern auf die durchschnittlichen Investitionskosten entsprechender Vorhaben an. Davon gehe auch der zwischenzeitlich vorliegende Entwurf einer Bundeskompensationsverordnung aus. Danach dürften im Übrigen nur die tatsächlich mit dem Erscheinungsbild der WEA zusammenhängenden Kosten und nicht - wie vom Beklagten vorgenommen - auf die vollständigen Planungs- und Investitionskosten abgestellt werden, so dass die Ersatzzahlung entsprechend zu reduzieren sei. Zudem sei im Niedersächsischen Koalitionsvertrag vereinbart, einen Windenergieerlass zu erstellen. Ein solcher Erlass wäre - im Unterschied zu den NLT-Empfehlungen - für die unteren Naturschutzbehörden rechtsverbindlich und müsse daher, sobald Differenzen bestehen, den Empfehlungen des kommunalen Spitzenverbandes vorgehen. Bei den NLT-Papieren handele es sich nicht um Rechtsnormen, sondern um Auslegungshilfen. Für die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe komme es auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an.
Die in der Nebenbestimmung Nr. 7 im 1. Absatz enthaltene Anordnung, dass die im ASB und im LBP dargestellten Maßnahmen einschließlich der hier vorgenommenen Nebenbestimmungen und Auflagen abschließend durchzuführen, fristgerecht zu pflegen, zu entwickeln und dauerhaft zu erhalten seien, genüge nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz, da der Genehmigungsbescheid nicht mehr „aus sich heraus“ verständlich sei. Durch die Zusammenfassung von Vermeidungs-, Minderungs- und sog. CEF-Maßnahmen einerseits bzw. Kompensations- und CEF-Maßnahmen andererseits ohne eindeutige Klarstellung, welche Maßnahmen nach Auffassung des Beklagten Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen im Sinne der Eingriffsregelung oder CEF-Maßnahmen oder Maßnahmen zur Herabsetzung eines angenommenen signifikanten Tötungs- oder Störungsrisiko darstellen sollen, bliebe Sinn und Zweck der jeweiligen Maßnahmen und damit auch etwaige Rechtsfolgen unklar. Dies gelte insbesondere für die Maßnahmen zum Schutz des Rotmilans und des Kiebitz. Da nach den vorliegenden Unterlagen nicht von einem signifikant erhöhten Tötungs- oder Störungsrisiko für den Rotmilan und den Kiebitz ausgegangen werden könne, dürften auch keine Maßnahmen zur Herabsetzung des Tötungsrisikos festgesetzt werden. Da sich in der 100-Meter-Zone um die genehmigte Windenergieanlage unstreitig keine Kiebitz-Brutreviere befänden, sei schon ein Eingriff zu verneinen, so dass insoweit Kompensationsmaßnahmen nicht in Betracht kämen.
Die Klägerin beantragt,
die Nebenbestimmung Nr. 7 (Natur- und Landschaftsschutz, Festsetzung einer Ersatzzahlung wegen Eingriffs in das Landschaftsbild, Festsetzung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen wegen Beeinträchtigung der Avifauna) des Genehmigungsbescheides vom 14. April 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei unzulässig, da die Klägerin durch den sie begünstigenden Genehmigungsbescheid nicht in ihren Rechten verletzt werde. Er habe in dem Genehmigungsbescheid sowohl das Ersatzgeld als auch die vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen genauso festgesetzt, wie dies in den am 23. März 2011 von der Klägerin eingereichten Fassungen des ASB und des LBP vorgeschlagen und damit zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden sei. Die von der Klägerin angegriffenen Teilentscheidungen entsprächen somit genau dem, was die Klägerin beantragt habe. Der Vorhabenträger sei für die Gestaltung und damit für den Inhalt des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens allein verantwortlich und binde sich durch die Stellung des Antrages in dem Verfahrensverhältnis zur Genehmigungsbehörde. Eine Änderung oder Rücknahme eines einmal gestellten Antrags sei nur bis zur Bescheidung über den Antrag möglich. Er habe der Klägerin und/oder dem von ihr beauftragten Büro D. -E. auch keine Vorgaben für den Inhalt des ASB und des LBP gemacht. Er habe die Klägerin im Rahmen der Beratungsobliegenheit nach § 2 Abs. 2 9. BImSchV lediglich über seine rechtliche Sicht der Genehmigungssituation informiert und ihr anheimgestellt, die Antragsunterlagen entsprechend anzupassen. Diesen rechtlichen Ansichten sei nicht widersprochen worden, sondern die Empfehlungen seien akzeptiert und im ASB sowie im LBP zugrunde gelegt worden. Im Übrigen handele es sich bei den streitgegenständlichen Nebenbestimmungen nicht um isoliert anfechtbare Verwaltungsakte, sondern um inhaltsbestimmende, die Genehmigung einschränkende und modifizierende Teilregelungen.
Die Klage sei jedenfalls auch unbegründet. § 15 Abs. 6 BNatSchG stelle eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Berechnung und Festsetzung eines Ersatzgeldes dar, ohne dass es dafür des Erlasses einer Durchführungsverordnung nach § 15 Abs. 7 BNatSchG bedürfte. § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG enthalte unbestimmte Rechtsbegriffe, die durch die Behörden unter Einbeziehung aller verfügbarer Entscheidungsgrundlagen auszufüllen und von den Gerichte überprüfbar seien. Vorliegend habe er sich als Orientierungshilfe an der Verwaltungspraxis, den fortentwickelten Empfehlungen des NLT, den einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen (VG Lüneburg, Urt. v. 20.09.2007 - 2 A 569/06 -; Nds. OVG, Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -) sowie den von der Klägerin vorgelegten Berechnungen des Gutachters D. -E. orientiert. Da damit die Berechnung eines Ersatzgeldes auf der Grundlage des § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG möglich sei, komme es auf die umstrittene Frage, ob § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG wirksam sei, nicht an. Die Ansicht der Klägerin, dass es für die Auslegung der in § 15 Abs. 6 BNatSchG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankomme, sei unzutreffend, da § 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG ausdrücklich bestimme, dass die Ersatzzahlung im Zulassungsbescheid festzusetzen sei. Daraus folge, dass es maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Zulassungsbescheides ankomme; nachträgliche Änderungen, die etwa durch den Erlass einer Bundeskompensationsverordnung oder einen Windenergieerlass eintreten könnten, seien demnach nicht zu berücksichtigen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin seien die in Nr. 7 enthaltenen Nebenbestimmungen auch hinreichend bestimmt, da der ASB und der LBP Bestandteil des Bescheides seien und diese Dokumente wieder ihrerseits hinreichend bestimmt seien. Unzutreffend sei auch die Annahme der Klägerin, dass kein erhöhtes Tötungs- und Störungsrisiko für den Rotmilan und den Kiebitz bestünde, da sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen das Gegenteil ergebe. Im Genehmigungsverfahren sei der von D. -E. unterbreitete Ansatz, anstelle einer unzumutbaren Vermeidung den Bestand der Vogelarten, teilweise an anderer Stelle, langfristig zu sichern (sog. CEF-Maßnahmen), geprüft und für vertretbar befunden worden.
Am 12. September 2014 hat der Kammervorsitzende in diesem Verfahren sowie in den Verfahren 2 A 39/12, 2 A 210/12 und 2 A 16/13, in denen ebenfalls Nebenbestimmungen in vom Beklagten erteilten immissionsrechtlichen Genehmigungen zur Errichtung und zum Betrieb von WEA streitig sind, einen Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage durchgeführt. Den dabei von dem Vorsitzenden zur Erledigung der Rechtsstreite vorgeschlagenen Vergleich haben die Beteiligten nicht angenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Sie ist teilweise zulässig (I.) und teilweise begründet (II.).
I.
Die Klage ist als isolierte Anfechtungsklage zulässig (1.). Hinsichtlich der Anfechtung der Ersatzgeldzahlung und der Festsetzung der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen wegen der Beeinträchtigung der Avifauna bestehen allerdings erhebliche Zweifel, ob das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Rechtschutzbedürfnis vorliegt (2.).
1. Statthafte Klageart
Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Klage gegen die Nebenbestimmungen als isolierte Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Bei den in Nr. II. 7 enthaltenen Nebenbestimmungen handelt es sich um - selbstständig anfechtbare - Auflagen, Auflagenvorbehalte und Bedingungen und nicht um Genehmigungsinhaltsbestimmungen (vgl. VG Stade, Urteile vom 08.06.2009 - 2 A 1277/07- und - 2 A 373/07 -; VGH Kassel, Urt. v. 27.06.1996 – 4 UE 1183/95 –; i. E. auch VG Lüneburg, Urt. v. 20.09.2007 - 2 A 569/06 -; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11 – und Nds. OVG, Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -, jeweils zit. n. Juris; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, Kommentar, 2011, § 15 Rn. 112; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 20. Aufl. 2014, § 113 Rn. 12; Jarass, BImSchG, Kommentar, 9. Aufl. 2012, § 6 Rn. 62). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 – 11 C 2/00 –, BVerwGE 112, 221). Dies gilt insbesondere für einen begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte Auflagen oder Auflagenvorbehalte. Auch die Festsetzung der Ersatzgeldzahlung stellt entgegen der Ansicht des Beklagten eine eigenständige Regelung dar, die selbstständig anfechtbar ist (VGH Kassel, Urt. v. 27.06.1996 - 4 UE 1183/95 -, zit. n. Juris; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 112) Wird - wie hier - geltend gemacht, Nebenbestimmungen fänden im Gesetz keine Grundlage, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmungen geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Letzteres ist jedoch eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.1984 – 4 C 70/80 –; dasselbe, Beschl. v. 17.07.1995 - 1 B 23/95 -, jeweils zit. n. Juris). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
2. Rechtschutzbedürfnis
Hinsichtlich der Anfechtung der Ersatzgeldzahlung und der Festsetzung der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen wegen der Beeinträchtigung der Avifauna bestehen erhebliche Zweifel, ob das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Rechtschutzbedürfnis vorliegt. Mit dem Begriff des Rechtschutzbedürfnis wird zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige, welcher mit dem von ihm angestrengten gerichtlichen Rechtschutzverfahren ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolgt, einen Anspruch auf eine gerichtliche Sachentscheidung hat und beim Fehlen eines solchen Interesses das prozessuale Begehren als unzulässig abgewiesen werden muss (Kopp/Schenke, VwGO, a. a. O., Vorb § 40 Rn. 30). Wird jedoch eine Genehmigung antragsgemäß erteilt, steht dem Antragsteller ein Rechtsbehelf dagegen mangels Beschwer (so Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band III, Stand: Aug. 2014, BImSchG, § 6 Rn. 64) bzw. mangels Rechtschutzbedürfnisses (so VG Ansbach, Urt. v. 11.7.2007 – AN 11 K 06.04004 –, zit. n. Juris; Kopp/Schenke, VwGO, a. a. O., Vorb § 40 Rn. 42; Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Bd. I, Stand: März 2014, Vorb § 40 Rn. 99, vgl. auch BVerwG, Urt. v. 18.08.1977 - V C 8.77 -, zit. n. Juris) nicht zu.
Vorliegend hat der Beklagte das Ersatzgeld und die Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen wegen der Beeinträchtigung der Avifauna genauso festgesetzt, wie von der Klägerin beantragt. Dies ergibt sich aus dem Ablauf des Genehmigungsverfahrens.
Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BImSchG setzt das Genehmigungsverfahren einen schriftlichen Antrag voraus. Der Antrag konkretisiert das zur Genehmigung gestellte Vorhaben und bildet die Grundlage für die behördliche Prüfung. Wird der Antrag im Laufe eines Verfahrens geändert, so ist Gegenstand der Prüfung nicht die Änderung für sich allein genommen, sondern das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt (VG Ansbach, Urt. v. 11.07.2007 – AN 11 K 06.04004 –, zit. n. Juris). Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist somit ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, d. h. die Genehmigungsbehörde darf ein Genehmigungsverfahren nur durchführen, wenn ein entsprechender Antrag vorliegt (Dietlien, Landmann/Rohmer, a. a. O., § 10 Rn. 39). Dem Antrag sind die zur Prüfung nach § 6 BImSchG erforderlichen Zeichnungen, Erläuterungen und sonstigen Unterlagen beizufügen (§ 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG). Weitere Details hinsichtlich der vorzulegenden Unterlagen sind in § 4 bis § 4 e der 9. BImSchV geregelt. Ein vom Antragsteller vorgelegtes Gutachten ist als sonstige Unterlage im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 2 des BImSchG zu prüfen (§ 13 der 9. BImSchV). Reichen die Unterlagen für die Prüfung nicht aus, so hat sie der Antragsteller auf Verlangen der zuständigen Behörde innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG). Soweit – wie hier – die Zulässigkeit oder Ausführung des Vorhabens nach Vorschriften über Naturschutz und Landschaftspflege zu prüfen ist, sind gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV dem Genehmigungsantrag die hierfür erforderlichen Unterlagen beizufügen, wobei sich die Anforderungen an den Inhalt dieser Unterlagen nach den naturschutzrechtlichen Anforderungen bestimmen (vgl. VG Halle, Urt. v. 15.05.2014 – 4 A 36/11 –, zit. n. Juris). Nach § 17 Abs. 4 BNatSchG sind vom Verursacher eines Eingriffs zur Vorbereitung der Entscheidungen und Maßnahmen zur Durchführung des § 15 BNatSchG in einem nach Art und Umfang des Eingriffs angemessenen Umfang die für die Beurteilung des Eingriffs erforderlichen Angaben zu machen, insbesondere über Ort, Art, Umfang und zeitlichen Ablauf des Eingriffs sowie die vorgesehenen Maßnahmen zur Vermeidung, zum Ausgleich und zum Ersatz der Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft einschließlich Angaben zur tatsächlichen und rechtlichen Verfügbarkeit der für Ausgleich und Ersatz benötigten Flächen. Nach § 17 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG kann die zuständige Behörde die Vorlage von Gutachten verlangen, soweit dies zur Beurteilung der Auswirkungen des Eingriffs und der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen erforderlich ist.
Vorliegend hat die Klägerin erstmalig am 5. Oktober 2010 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beantragt. Mit Schreiben vom 2. November 2010 teilte ihr der Beklagte mit, dass die Unterlagen unvollständig seien. Hinsichtlich des Natur- und Landschaftsschutzes wurde ausgeführt, dass eine Beurteilung nicht möglich sei, da keinerlei Unterlagen vorlägen. Mit Schreiben vom 22. November 2010 übersandten die von der Klägerin beauftragten Architekten einen von der D. E. Umweltconsulting GmbH im November 2010 erstellten Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP). Unter dem 16. Februar 2011 übersandte die Umweltconsulting GmbH eine überarbeitete Fassung des LBP sowie den Artenschutzbeitrag (ASB), jeweils erstellt im Februar 2011. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 erklärte Herr F. als Geschäftsführer der Klägerin, dass der LBP und der ASB im Auftrag der Klägerin zum Antragsverfahren zur Genehmigung von 17 Windkraftanlagen gefertigt worden und als Bestandteile desselben zu verstehen seien. Unter dem 23. März 2011 übersandte der Geschäftsführer der Klägerin die von der D. E. Umweltconsulting GmbH überarbeiteten Fassungen des LBP sowie des ASB, jeweils mit Stand vom März 2011 und erklärte erneut, dass diese im Auftrag der Klägerin erstellt worden und als Bestandteil des Genehmigungsverfahrens zu verstehen seien.
Diese Dokumente waren somit von dem Beklagten als sonstige Unterlage im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG zu prüfen (§ 13 der 9. BImSchV). Diese Prüfung hat der Beklagte vorgenommen und die überprüften Gutachten zum Gegenstand seiner Prüfung und Entscheidung gemacht. Dementsprechend ist auch auf Seite 2 des Genehmigungsbescheids unter Punkt 2 explizit ausgeführt, dass dem Antrag u.a. der LBP und der ASB zugrunde liegen.
Die von der Klägerin mit der vorliegenden Klage beanstandeten Nebenbestimmungen betreffend den Natur- und Landschaftsschutz entsprechen genau dem, was in dem LBP und dem ASB aufgeführt ist. Im LBP wird zunächst dargestellt, welche Beeinträchtigungen der Natur und Landschaft durch die geplanten Anlagen zu erwarten sind (Gliederungspunkt 3, S. 4 bis 53). Sodann werden Maßnahmen zur Vermeidung und Minimierung von Beeinträchtigungen dargestellt (Gliederungspunkt 4, S. 54 bis 61). Nach einem Kapitel zur Eingriffsbilanzierung (Gliederungspunkt 5, S. 62 bis 74) werden sodann Kompensations- und CEF-Maßnahmen beschrieben (Gliederungspunkt 6, S. 75 bis 83). Auf Seite 70 ist unter der Überschrift „Ersatzgeldberechnung“ ausgeführt, dass nach dem NLT-Papier (2007) ein Eingriff in das Landschaftsbild durch WEA in der Regel nicht ausgleichbar sei und deshalb eine Ersatzgeldzahlung vorgenommen werden solle. Die Anwendung der Ersatzgeldberechnung basiere aktuell auf § 15 BNatSchG und § 6 NAGBNatSchG. Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass unterschiedliche Wertstufen des Landschaftsbildes im erheblich beeinträchtigten Raum (4370 ha) vorkämen. Die einzelnen Berechnungsschritte seien gemäß den Vorgaben des Landkreises in den nachfolgenden Tabellen 10a-d aufgeführt. Im Ergebnis der Berechnungen ergebe sich eine Gesamtsumme von T. EUR, von der Kosten für landschaftsbildrelevante Maßnahmen abgezogen würden, so dass sich eine zu zahlende Summe von M. EUR ergebe. Die Zahlung habe in zwei Stufen zu erfolgen, O. EUR bei Genehmigung des Vorhabens und P. EUR bei Fertigstellung der WEA-Fundamente.
Auch die von der Klägerin nunmehr angegriffene Festsetzung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen wegen der Beeinträchtigung der Avifauna entspricht genau dem, was sie im Genehmigungsverfahren beantragt hat. So sind im ASB unter Punkt 7 artenschutzrechtliche Vermeidungs- und CEF-Maßnahmen dargestellt. Im LBP heißt es auf Seite 75 unter Punkt 6 „Maßnahmenkonzept (Kompensations- und CEF-Maßnahmen)“ unter dem Unterpunkt „Avifauna und Artenschutz: Rotmilan und Kiebitz“, dass für den Rotmilan 20 ha Nahrungsfläche an anderer Stelle außerhalb des Windparks zu gestalten und für den Kiebitz auf 2 ha Fläche durch Neugestaltung ein Ersatzbrutrevier zu schaffen sei. Die Maßnahmen seien gemäß ASB im Sinne einer CEF-Maßnahme, d. h. vor Baubeginn umzusetzen.
Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass sie faktisch gezwungen gewesen wäre, die Ersatzgeldzahlung und die CEF-Maßnahmen entsprechend zu beantragen, da die Antragsunterlagen ansonsten ohne eine derartige Berechnung vom Beklagten als unvollständig behandelt worden wären. Auch wenn es zwischen den Beteiligten - teilweise nicht in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen enthaltene, sondern erst auf gerichtliche Nachfrage vorgelegte und vom Beklagten als „inoffiziell“ bezeichnete - Kommunikation zu der Frage der Vollständigkeit der Antragsunterlagen gegeben hat, ist auch anhand dieser nachgereichten Unterlagen nicht erkennbar, dass die Klägerin in ihrer Entscheidungsfreiheit derart eingeschränkt gewesen wäre, dass die in dem LBP und dem ASP enthaltenen Erklärungen rechtlich unbeachtlich wären. Auch wenn man dem Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe das im LBP vom Dezember 2010 zunächst mit U. EUR pro Anlage angesetzte Ersatzgeld als zu niedrig beanstandet, folgt, ergibt sich daraus nicht, dass der Klägerin die in dem LBP vom März 2011 enthaltenen Ausführungen nicht zuzurechnen wären. Um sich eine spätere Rechtschutzmöglichkeit offen zu halten, hätte es vielmehr einer eindeutigen Erklärung der Klägerin dazu bedurft, dass sie die im LBP und ASP zur Ersatzgeldzahlung und zu den Ausgleichsmaßnahmen enthaltenen Angaben nur aufgrund der Vorgaben des Beklagten gemacht hat, sich aber zugleich inhaltlich davon distanziert (vgl. zu einer insofern anderen Sachverhaltskonstellation das Urt. d. Kammer v. 16.02.2012 - 2 A 170/11 -). Wenn sich die Klägerin von den im LBP und im ASP dargestellten Ausführungen hätte distanzieren wollen, hätte sie beispielsweise die Möglichkeit gehabt, eine niedrigere, von ihr für richtig gehaltene Ersatzgeldzahlung sowie eine kleinere bzw. keine Ausgleichsfläche zu beantragen und hinsichtlich der vom Beklagten offensichtlich favorisierten Summe/Fläche lediglich einen Hilfsantrag zu stellen. Nachdem sie dies jedoch nicht getan hat und die Gutachten der D. E. Umweltconsulting GmbH uneingeschränkt und ausdrücklich zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat, kann sie sich anschließend nicht darauf berufen, durch die entsprechenden, die Gutachten umsetzenden Nebenbestimmungen beschwert zu sein. Sofern die Kammer in ihrer Entscheidung vom 16. Februar 2012 (2 A 170/11) teilweise einen anderen Standpunkt vertreten hat, wird daran nicht mehr festgehalten.
Schließlich kann dem Ansatz der Klägerin, sie hätte das Ersatzgeld und die Kompensationsmaßnahmen wie erfolgt beantragen müssen, um überhaupt zeitnah eine Genehmigung zu bekommen, aus einem weiteren Grund nicht gefolgt werden. Denn in einem anderen, ebenfalls von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegen den Beklagten geführten Verfahren 2 A 210/12, bei dem ebenfalls für die Errichtung von WEA eine Ersatzgeldzahlung festgesetzt wurde, hat der Beklagte der dortigen Firma die beantragte Genehmigung erteilt, obwohl die dortige Antragstellerin im Antragsverfahren keine Berechnung des Ersatzgeldes vorgelegt hatte; diese Berechnung ist vielmehr ausschließlich durch den Beklagten vorgenommen worden. Auch in dem Verfahren 2 A 39/12 hat die dortige Klägerin eine immissionsrechtliche Genehmigung zum Betrieb von WEA erhalten, obwohl der Beklagte das Ersatzgeld - teilweise abweichend von den dortigen Antragsunterlagen - festgesetzt hat. Dass diese - vom vorliegenden Antragsverfahren abweichenden - Vorgehensweisen die Erteilung der Genehmigungen erschwert oder auch nur verzögert hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insofern widerlegen auch die angeführten Beispiele den Standpunkt der Klägerin, dass sie keine andere Wahl gehabt hätte, das Ersatzgeld und die Ausgleichsmaßnahmen entsprechend den Vorgaben des Beklagten zu beantragen. Wenn sie gleichwohl vorbehaltlos die Zahlung eines von ihr berechneten Ersatzgeldes und sowie bestimmte Ausgleichsmaßnahmen beantragt und diese jeweils antragsgemäß festgesetzt werden, kann sie sich dagegen später nicht mehr erfolgreich rechtlich zur Wehr setzten. In einer solchen Konstellation stellt die spätere Einlegung von Rechtsmitteln zugleich einen rechtsmissbräuchlichen Widerspruch zu dem eigenen vorangegangenen Verhalten dar.
II.
Die Klage ist teilweise begründet. Hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzgeldzahlung (1.) und der Festsetzung der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen wegen der Beeinträchtigung der Avifauna (2.) ist die Klage ungeachtet der soeben dargestellten Zweifel an der Zulässigkeit jedenfalls unbegründet. Demgegenüber sind der in der angefochtenen Nebenbestimmungen enthaltene Vorlagen- und Änderungsvorbehalt betreffend die Ersatzgeldfestsetzung (3.) sowie die Anordnung eines Monitorings zur Überwachung der Durchführung der Kompensationsmaßnahmen und der Auflagenvorbehalt (4.) rechtswidrig und verletzen die Klägerin insoweit in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Ersatzgeld
Die angefochtene Ersatzgeldfestsetzung ist rechtmäßig. Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin dem Grunde nach verpflichtet ist, eine Ersatzzahlung zu leisten (a), da die dafür erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen (b); auch die Höhe der festgesetzten Ersatzzahlung ist nicht zu beanstanden (c). Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die vom Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG normierten Vorgaben zur Bemessung der Höhe des Ersatzgeldes verfassungsgemäß; an der zu der Vorgängernorm des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG, dem § 12b NNatG, ergangenen Rechtsprechung ist auch unter der neuen Rechtslage sowie unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen festzuhalten (aa). Der von der Klägerin gegen die bisherige Rechtsprechung vorgetragenen Kritik ist entgegenzuhalten, dass der Behörde bei der Ermittlung und Bewertung der Dauer und Schwere des Eingriffs ein naturschutzfachlicher Bewertungsspielraum zusteht (bb). Dies folgt aus der Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG nach Wortlaut (1), Systematik (2), Gesetzgebungshistorie (3) sowie Sinn und Zweck (4). Diesen Bewertungsspielraum hat der Beklagte auch zutreffend ausgefüllt und angewandt, ohne das dadurch Rechte der Klägerin verletzt würden (cc). Entgegen der Ansicht der Klägerin haben sich im Laufe des Klageverfahrens hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ersatzgeldfestsetzung auch keine relevanten Änderungen ergeben (d).
Rechtsgrundlage für die in der Nebenbestimmung Nr. II.7 festgesetzte naturschutzrechtliche Ersatzzahlung ist § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i. V. m. § 15 Abs. 6 BNatSchG. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit das erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn erstens sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und zweitens andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ist der Verursacher eines Eingriffs verpflichtet, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen; unvermeidbare Beeinträchtigungen sind durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder zu ersetzen (Ersatzmaßnahmen), § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG. Gemäß § 15 Abs. 5 BNatSchG darf ein Eingriff nicht zugelassen oder durchgeführt werden, wenn die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind und die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft anderen Belangen im Range vorgehen. Wird ein Eingriff, dessen Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzten sind, trotzdem nach § 15 Abs. 5 BNatSchG zugelassen, hat der Verursacher Ersatz in Geld zu leisten (§ 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG). Die Ersatzzahlung bemisst sich nach den durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen durchschnittlichen Kosten für deren Planung und Unterhaltung sowie die Flächenbereitstellung unter Einbeziehung der Personal- und sonstigen Verwaltungskosten (§ 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG). Sind diese nicht feststellbar, bemisst sich die Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs unter Berücksichtigung der dem Verursacher daraus erwachsenden Vorteile (§ 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG). Abweichend von § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG (hier anwendbar in der Fassung vom 19.02.2010, Nds. GVBl. 2010, 104), dass sich die Ersatzzahlung in einem solchen Fall allein nach Dauer und Schwere des Eingriffs bemisst und höchstens sieben vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke beträgt. Gemäß § 15 Abs. 6 Sätze 4 und 5 BNatSchG ist die Ersatzzahlung von der zuständigen Behörde im Zulassungsbescheid oder, wenn der Eingriff von einer Behörde durchgeführt wird, vor der Durchführung des Eingriffs festzusetzen und vor der Durchführung des Eingriffs zu leisten.
a) Gegen die grundsätzliche Verpflichtung zur Zahlung eines Ersatzgeldes für einen nicht kompensierbaren Eingriff bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Ersatzgeld ist eine verfassungsrechtlich zulässige Sonderabgabe eigener Art (BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – 4 C 50/83 –, BVerwGE 74, 308 ff.; dasselbe, Urt. v. 20.01.1989 – 4 C 15/87 –, BVerwGE 81, 220 ff.; siehe auch Lütkes, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, Kommentar, 2011, § 15 Rn. 76; Kolodziejok/Recken/Apfelbacher/Iven, Naturschutz, Landschaftspflege, Kommentar, Bd. 1, Stand: Dez. 2014, BNatSchG, § 15 Rn. 80; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band II, Stand: Aug. 2014, BNatSchG, § 15 Rn. 37; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 103 ff.; Fischer-Hüffle/Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, Kommentar, 2. Aufl. 2010, § 15 Rn. 136). Die Erhebung des Ersatzgeldes ist durch das Verursacherprinzip gerechtfertigt. Das für nicht kompensierbare Eingriffe zu erhebende Ersatzgeld ist für Zwecke des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu verwenden. Damit liegt eine für die Gruppe der Eingreifer gruppennützige Verwendung vor (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – 4 C 50/83 –, BVerwGE 74, 308 ff.). Durch die in § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG normierte Pflicht des Verursachers, für nicht kompensierbare Beeinträchtigungen Ersatz in Geld zu leisten, wird verhindert, dass besonders schwere, nicht ausgleichbare Eingriffe von der Wiedergutmachungsverpflichtung freigestellt und damit privilegiert werden (Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 102). Der Eingriffsverursacher, der keine oder nur eine eingeschränkte reale Kompensation zu leisten hat, soll nicht besser stehen, als ein Verursacher, der nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG vollständige Ausgleichs- oder Ersatzvornahmen zu leisten hat (Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 15 Rn. 76).
b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG liegen vor. Die Klägerin ist als Verursacherin des Eingriffs dem Grunde nach gemäß § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG zur Leistung einer Ersatzgeldzahlung verpflichtet. Die von der Klägerin beantragte und mittlerweile vollzogene Errichtung und der Betrieb der 17 jeweils 175 m hohen WEA stellen einen Eingriff in das Landschaftsbild dar, dessen Beeinträchtigungen nicht vollständig zu vermeiden bzw. nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzten sind. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und wird auch in dem von der Klägerin vorgelegten LBP im Einzelnen ausgeführt. Ob die auf Seite 70 des LBP in Bezug genommenen Ausführungen im den von der Arbeitsgruppe „Naturschutz und Windenergie“ beim Niedersächsischen Landkreistag - NLT - entwickelten "Hinweise zur Berücksichtigung des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie zur Durchführung der Umweltprüfung und Umweltverträglichkeitsprüfung bei Standortplanung und Zulassung von Windenergieanlagen" (im Folgenden NLT-Hinweise), wonach ein Eingriff in das Landschaftsbild durch WEA in der Regel nicht ausgleichbar ist, da sich eine Wiederherstellung des Landschaftsbildes oder eine landschaftsgerechte Neugestaltung gemäß dem vorherigen Zustand nicht erreichen lässt, in dieser Allgemeinheit zutreffend sind, bedarf im Rahmen dieses Verfahrens keiner Entscheidung (vgl. Urt. d. Kammer vom 20.09.2007 - 2 A 569/06 -; Nds. OVG, Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -, jeweils zit. n. Juris; kritisch zu den NLT-Hinweisen Sellmann/Sellmann, NordÖR 2007, 49, 50). Denn jedenfalls ist in dem hier vorliegenden Einzelfall in Übereinstimmung mit den Beteiligten davon auszugehen, dass der durch den Bau und den Betrieb der 17 WEA bewirkte Eingriff in das Landschaftsbild nicht vollständig ausgeglichen werden kann (vgl. Urt. d. Kammer vom 20.09.2007 - 2 A 569/06 -; Nds. OVG, Urt. v. 16.12.2009 - 4 LC 730/07 -, VG Stade, Urt. v. 18.06.2009 - 2 A 1277/08 -; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, jeweils a. a. O.).
c) Die von dem Beklagten vorgenommene Festsetzung der Ersatzgeldzahlung ist auch hinsichtlich ihrer Höhe nicht zu beanstanden.
aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die vom Gesetzgeber in § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG gemachten Vorgaben zur Bemessung der Höhe des Ersatzgeldes verfassungsgemäß. Zwar handelt es sich bei den gesetzlichen Vorgaben zur „Dauer und Schwere des Eingriffs“ um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Verwendung derartiger Rechtsbegriffe ist jedoch rechtlich unbedenklich, sofern sich ihr Inhalt mithilfe der anerkannten Auslegungsmethoden bestimmen lässt (BVerfG, Beschl. v. 5.3.2009 - 2 BVR 1824/05 - NVwZ 2009, 837, 839; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 106). Dies ist hier der Fall.
Dabei ist zunächst das Urteil des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2009 (– 4 LC 730/07 –, a. a. O.) zur Vorgängernorm des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG - dem § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG - von Bedeutung. § 12b Abs. 1 NNatG hatte in der für die Entscheidung des Nds. Oberverwaltungsgericht maßgeblichen Fassung (NNatG v.11.04.1994, Nds. GVBl. 1994, 155, in d. Fassung v. 05.11.2004) folgenden Wortlaut:
„Der Verursacher hat eine Ersatzzahlung zu leisten, wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ganz oder teilweise
1. nicht möglich sind,
2. nicht vorgenommen werden können, weil zu ihrer Durchführung Grundstücke benötigt werden, die sich der Verursacher oder ein nach § 10 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 oder § 12 Abs. 2 Verpflichteter nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verschaffen kann,
3. mit einem bestehenden Landschaftsplan nicht vereinbar sind.
Die Ersatzzahlung ist mit der Gestattung des Eingriffs zumindest dem Grunde nach festzusetzen. Im Fall des Satzes 1 Nr. 1 bemisst sich ihre Höhe nach der Dauer und Schwere des Eingriffs; sie beträgt höchstens 7 vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke. Die Höhe der Ersatzzahlung entspricht in den Fällen des Satzes 1 Nrn. 2 und 3 den Kosten der Planung und Durchführung der unterbliebenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen.“
Zu dieser Norm hat das Nds. Oberverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 16. Dezember 2009 Folgendes ausgeführt (Rn. 57 bis 63 bei Juris):
„Eine Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe hat weder der niedersächsische Landesgesetzgeber selbst noch der Beklagte durch normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften vorgenommen. Eine solche generelle Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe "Dauer" und "Schwere" ist auch nicht zwingend erforderlich. Denn fest steht, dass mit zunehmender Perpetuierung und Erheblichkeit des Eingriffs auch die Höhe der Ersatzzahlung steigen muss. Die danach in der praktischen Handhabung erforderliche (vergleichende) Bewertung und Gewichtung von Eingriffsdauer und -intensität ist, wie in anderen Rechtsbereichen auch, ohne Weiteres möglich.
In der praktischen Handhabung schwierig kann hingegen nach Bewertung von Dauer und Schwere eines Eingriffs die eigentliche Bemessung, also die konkrete Bestimmung der Höhe der Ersatzzahlung sein. Denn nach dem bloßen Wortlaut des § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 NNatG bestehen keine Anhaltspunkte dafür, wie ein nach Dauer und Schwere bewerteter Eingriff in eine Ersatzzahlung "umzurechnen" ist. […]
Ausweislich der Gesetzesmaterialien hat auch der niedersächsische Landesgesetzgeber dieses Problem erkannt (so ausdrücklich Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4), aber davon abgesehen, für die Vielzahl unterschiedlicher Einzelfälle (vgl. bspw. eine solche Regelung in den Anlagen 1 und 2 der Thüringer Verordnung über die naturschutzrechtliche Ausgleichsabgabe vom 17. März 1999, GVBl 1999, S. 254) eine derartige Umrechnung konkret zu regeln. Stattdessen hat er die Naturschutzbehörde zur Orientierung auf eine Obergrenze in Höhe von 7 % der Investitionskosten, die einem ungefähren Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entspricht (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4), verwiesen. Die unmittelbare Gegenüberstellung des Problems, anhand nur von Dauer und Schwere eines Eingriffs eine konkrete Ersatzzahlung festzusetzen, und der Lösung dafür, eine Obergrenze von 7 % der Investitionskosten, die sich an einem ungefähren Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen orientiert, festzulegen, verdeutlicht, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ein Zusammenhang dieser beiden Parameter dahingehend besteht, dass die 7 %-Grenze nicht nur die Höhe der Ersatzzahlung begrenzt, sondern zugleich auch die obere Grenze eines Rahmens darstellt, innerhalb dessen die Ersatzzahlung nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs zu bemessen ist. Folglich ist die in § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 NNatG normierte Obergrenze einer Ersatzzahlung in Höhe von 7 % der Investitionskosten entgegen der Auffassung der Klägerin nicht losgelöst von der nach § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 NNatG zu ermittelnden Höhe der Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs zu betrachten und erst in einem zweiten Prüfungsschritt als bloßes Korrektiv anzuwenden. Vielmehr setzt § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 NNatG auch den Rahmen für die Ermittlung der konkreten Höhe der Ersatzzahlung nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG. Aufgrund der Ableitung des Erfahrungswerts durchschnittlicher Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen aus dem Straßen- und Fernstraßenbau (vgl. Niedersächsischer Landtag, Stenografischer Bericht der 12. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 17. September 2003, PlProt. 15/12, S. 1161) ist zudem davon auszugehen, dass die vom Gesetzgeber bestimmte Obergrenze des gezogenen Rahmens einem Eingriff höchster Intensität in ein hochwertiges Schutzgut entspricht. Innerhalb des so gesetzten Rahmens ist die Höhe der Ersatzzahlung abhängig von der Dauer und Schwere des Eingriffs zu bestimmen.
Diese Rechtsauffassung wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Danach ist im Gesetzgebungsverfahren eine Auseinandersetzung geführt worden um eine generelle Orientierung der Höhe der Ersatzzahlung nur an Dauer und Schwere des Eingriffs oder eine Abhängigkeit der Ersatzzahlung von dem in Relation zu den Investitionskosten stehenden Erfahrungswert durchschnittlicher Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen. Dabei hat sich letztgenannte Ansicht durchgesetzt (vgl. Niedersächsischer Landtag, Stenografischer Bericht der 26. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 18.2.2004, PlProt. 15/26, S. 2718 f.; Stenografischer Bericht der 12. Sitzung der 15. Wahlperiode vom 17.9.2003, PlProt. 15/12, S. 1155 ff.; Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4). Die im Gesetz genannte 7 %-Grenze ist ausdrücklich "als ein für die praktische Arbeit tauglicher Wert" bezeichnet worden (Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4). Auch dies bestätigt die Annahme, der Gesetzgeber habe in § 12b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 und 2 NNatG eine zusammenhängende Regelung schaffen wollen, die für die Berechnung der Höhe der Ersatzzahlung einen Rahmen zwischen 0 und 7 % der Investitionskosten eröffnet. Nur so erlangt die 7 %-Grenze eine für die Lösung des vom Gesetzgeber erkannten praktischen Problems, anhand nur von Dauer und Schwere eines Eingriffs eine konkrete Ersatzzahlung festzusetzen, Relevanz.
Die so verstandene, die Höhe der Ersatzzahlung nach Dauer und Schwere des Eingriffs an einem Erfahrungswert der Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen orientierende Regelung des § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG beruht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht auf sachfremden Erwägungen. Die Systematik der in § 12b Abs. 1 NNatG getroffenen Regelung zeigt, dass in allen Fällen dessen Satzes 1 in erster Linie eine Orientierung an den Kosten grundsätzlich in Betracht kommender, im konkreten Einzelfall aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen aber unmöglicher Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen erfolgt ist. So sieht § 12b Abs. 1 Satz 4 NNatG vor, dass dann, wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ganz oder teilweise nicht vorgenommen werden können, weil zu ihrer Durchführung Grundstücke benötigt werden, die sich der Verursacher oder ein nach §§ 10 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 oder 12 Abs. 2 NNatG Verpflichteter nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verschaffen kann (§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NNatG), oder wenn Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen mit einem bestehenden Landschaftsplan nicht vereinbar sind (§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NNatG), die Höhe der Ersatzzahlung den Kosten der Planung und Durchführung der unterbliebenen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen entspricht. Der niedersächsische Landesgesetzgeber zielt mit der Ersatzzahlung also weniger auf eine monetäre (der Höhe nach praktisch kaum messbare, vgl. für Landschaftsbildbeeinträchtigungen: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 6.8.2003 - 7a D 100/01.NE -, NuR 2004, 321, 324) Kompensation der beeinträchtigten Schutzgüter. Er will vielmehr (nur) vermeiden, dass derjenige, der in Betracht kommende Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht vorzunehmen hat, weil diese aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht vorgenommen werden können oder dürfen, und daher auch nicht mit den Kosten dieser Maßnahmen belastet ist, besser steht, als derjenige, der die in Betracht kommenden Maßnahmen durchzuführen und die dafür anfallenden Kosten zu tragen hat. (Ein) Ziel der Ersatzzahlung nach § 12b NNatG ist damit die Abschöpfung von Vorteilen, die durch die Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen bei zuzulassenden Eingriffen entstehen können. Das gilt aber nicht nur in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 NNatG, sondern nach den Gesetzesmaterialien auch im Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG (so ausdrücklich Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU und FDP im Niedersächsischen Landtag für ein Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/395, S. 4). Damit orientiert sich die Höhe der Ersatzzahlung in allen Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 NNatG an dem durch die Ersatzzahlung abzuschöpfenden bzw. auszugleichenden Vorteil, wenn erforderliche Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nicht vorgenommen werden können oder dürfen. Kommen im Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG Maßnahmen zum Ausgleich oder zur Kompensation von Eingriffen von vorneherein nicht in Betracht, wird lediglich das nur in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 NNatG taugliche Bemessungskriterium "Kosten der konkreten, im Einzelfall unmöglichen Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme" ersetzt durch die "durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen". Damit erfolgt die Bemessung der Ersatzzahlungen in allen Fallkonstellationen des § 12b Abs. 1 Satz 1 NNatG nach einem sachgerechten und in sich stimmigen System.
Dass die Orientierung der durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen in dem Fall des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG durch Bezugnahme auf die Investitionskosten des Vorhabens erfolgt, ist auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Danach kann sich die naturschutzrechtlich gebotene Pflicht zur Leistung von Ausgleich und Ersatz zwar nicht nur an der Höhe der Investitionskosten orientieren. Denn vorrangiger Maßstab ist die Intensität des Eingriffs. Je stärker der Eingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Ausgleich und Ersatz (BVerwG, Beschl. v. 5.4.2002 - 4 B 15/02 -, BauR 2002, 1835). Diese Vorgaben beachtet die Regelung des § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG. Zum einen erfolgt die Bemessung der Ersatzzahlung innerhalb des Rahmens von 0 % bis 7 % der Investitionskosten nach Maßgabe von Dauer und Schwere des Eingriffs. Zum anderen orientiert sich der von § 12b Abs. 1 Satz 3 HS. 2 NNatG gesetzte Rahmen nur vordergründig an den Investitionskosten, letztlich aber an den durchschnittlichen Kosten von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen, die lediglich in Relation zu den Investitionskosten abgebildet werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt damit gerade keine, offenbar auch in den Beratungen des Landesgesetzgebers umstrittene (vgl. Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes, LT-Drs. 15/2164, S. 4) ausschließliche Ausrichtung der Höhe der Ersatzzahlung an der Höhe der Investitionskosten vor, so dass der Senat hier dahin stehen lassen kann, ob eine solche Anknüpfung sachfremd wäre.
Damit steht zugleich fest, dass die vom Beklagten unter Anwendung der NLT Hinweise 2005 gewählte Methodik zur Berechnung der Höhe der Ersatzzahlung an sich nicht zu beanstanden ist. Der Landesgesetzgeber selbst ist - wie bereits dargelegt - ausweislich der Gesetzesmaterialien davon ausgegangen, dass in den Fällen des § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG eine konkrete Feststellung von Dauer und Schwere des Eingriffs und deren Umwandlung in einen konkreten Geldbetrag nicht ohne Weiteres möglich ist und hat deshalb einen Rahmen vorgegeben, innerhalb dessen unter Gewichtung von Dauer und Schwere des Eingriffs im Einzelfall die Höhe der Ersatzzahlung zu bestimmen ist. Dass die vom Beklagten unter Anwendung der NLT Hinweise 2005 gewählte Methode der Gewichtung von der gesetzlich bestimmten Obergrenze von 7 % der Investitionskosten ausgeht und im konkreten Anwendungsfall abhängig von der Wertigkeit des beeinträchtigten Landschaftsbildes, der vorhandenen Vorbelastungen und der Fernwirkungen der Beeinträchtigung eine Reduzierung dieses Wertes vornimmt, begegnet danach keinen Bedenken.“
In Bezug auf das Bestimmtheitsgebot hat der Senat in der genannten Entscheidung nach Darlegung der allgemeinen Anforderungen der Gesetzesbestimmtheit (siehe dazu Rn. 70 bei Juris) sodann weiter ausgeführt:
„Diese Maßgaben erfüllt § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG, denn die in dieser Regelung verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe sind - wie oben unter 2. dargelegt - jedenfalls im Wege der systematischen und historischen Auslegung hinreichend derart zu konkretisieren, dass die Höhe der Ersatzzahlung voraussehbar und nachvollziehbar zu ermitteln ist. Ein hierüber hinausgehender Grad an Konkretisierung durch den Gesetzgeber mag gerade angesichts vergleichbarer Regelungen in anderen Bundesländern vielleicht praktisch wünschenswert erscheinen. Verfassungsrechtlich geboten ist eine solche Konkretisierung indes nicht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass mit der Ersatzzahlung nach § 12b Abs. 1 Satz 1 Nr.1 und Satz 3 NNatG den Naturschutzbehörden ein Regelungsinstrument an die Hand gegeben werden soll, das nicht nur bei Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch Windkraftanlagen, sondern in vielfältigsten Eingriffssituationen zur Anwendung gelangt, die sich wegen der geforderten Unmöglichkeit von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen im konkreten Einzelfall zudem stets als besondere, individuell zu bewertende Situationen darstellen. Bei solchen Verwaltungsgesetzen, die mit Blick auf die Eigenart der geregelten Materie Raum für die Berücksichtigung zahlreicher im Voraus nicht normierbarer Gesichtspunkte durch die Behörden lassen müssen, sind an den Grad rechtsstaatlich gebotener Bestimmtheit geringere Anforderungen zu stellen, als etwa an die Regelung von Straftatbeständen oder die Bestimmung des gesetzlichen Richters, zumal ein geordnetes behördliches Verfahren und eine nachgeschaltete gerichtliche Kontrolle in der Regel ausreichend sind, um mögliche Nachteile der geringeren Bestimmtheit einer gesetzlichen Regelung bis zu einem gewissen Grade auszugleichen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.9.1978 - 1 BvR 525/77 -, BVerfGE 49, 168, 181; BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 -, BVerfGE 33, 303 (341)).“
Diese Ausführungen zu § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. lassen sich auf dessen Nachfolgevorschrift, den § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG übertragen, da es auch unter der aktuellen Rechtslage bei der Bemessung des Ersatzgeldes auf die Dauer und Schwere des Eingriffs ankommt. Auch die in § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. enthaltene 7%- Regelung ist unverändert in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG übernommen worden (für eine Übertragbarkeit der Entscheidung des Nds. OVG zu § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. auf die aktuelle Rechtslage auch VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, a. a. O.). Dass der Gesetzgeber mit dem Erlass des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG an den zuvor in § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F. enthaltenen Regelungen festhalten wollte, wird auch durch die Gesetzgebungsmaterialien bestätigt. Dort heißt es zu § 6 Abs. 1 NAGBNatSchG: „Die abweichende Vorschrift von Satz 1 entspricht, vom Wegfall der Anwendungsbeschränkung auf den Fall der objektiven Unmöglichkeit abgesehen, § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG g.F. Die Obergrenze von 7 vom Hundert hat sich bewährt (s. Unterrichtung des Niedersächsischen Landtags vom 08.07.2009, Drs 16/1416)“ (LT-Drs. 16/1902, S. 45; vgl. zum Gesetzgebungsverfahren auch die Ausführungen des von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachtens des Prof. Dr. S., „Zur Frage, ob § 6 NAGBNatSchG grundgesetzlichen Anforderungen genügt“, vom 28.12.2012, S. 23 ff., veröffentlicht unter http://www.kanzlei-bwk.de/aktuelles/testnews, im Folgenden: Rechtsgutachten S.).
Die Kammer schließt sich den somit auch für die aktuelle Rechtslage maßgeblichen Ausführungen des Nds. Oberverwaltungsgerichtes auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin und des von ihr vorgelegten Rechtsgutachtens S. an.
bb) Der von der Klägerin und in dem Rechtsgutachten S. vorgebrachte Einwand, das Nds. Oberverwaltungsgericht habe - ebenso wie zuvor die erkennende Kammer - zu Unrecht lediglich eine reine Plausibilitätskontrolle vorgenommen und dadurch faktisch die mangelnde Bestimmtheit und Vollziehbarkeit der landesrechtlichen Regelungen (§ 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F und § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG) bestätigt, bietet ebenso wie die teilweise in der Literatur geäußerte Kritik (vgl. Sellmann/Sellmann, NordÖR 2007, 49 ff. zu § 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG a. F; zur Frage der Bestimmtheit der Kriterien „Dauer und Schwere des Eingriffs“ in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG Fischer-Hüffle/A. Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 15 Rn. 142, und Gassner, DVBl. 2011, 1268, 1272 f.) aus Sicht der Kammer weder überzeugende Anhaltspunkte, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, noch eine Verfassungswidrigkeit bzw. fehlende Vollzugsfähigkeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG anzunehmen.
Entgegen der von der Klägerin und in dem Rechtsgutachten S. vertretenen Ansicht ist § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auch mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.02.2001, 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142, 156). Beruht die angefochtene Entscheidung auf der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe (hier: „Dauer und Schwere des Eingriffs“), so ist deren Konkretisierung grundsätzlich Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt nachzuprüfen haben. Die Regeln über die eingeschränkte Kontrolle des Verwaltungsermessens gelten nicht ohne weiteres auch für die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Es beeinträchtigt indes weder die Gesetzesbindung der Gerichte noch den Anspruch des Einzelnen auf wirksame gerichtliche Kontrolle nach Art 19 Abs. 4 Satz 1 GG, wenn die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch gesetzliche Verweisung auf bestimmte Verwaltungsvorschriften oder sonstige untergesetzliche Regelwerke erfolgt oder wenn die konkretisierende Heranziehung solcher Vorschriften oder Regelwerke in vergleichbarer Weise auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume sowie die Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, zit. n. Juris). Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt (BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 –, BVerfGE 129, 1 ff., m. w. N.). Wann der Verwaltung damit eine Befugnis zur Letztentscheidung eingeräumt ist, ist durch Auslegung der jeweiligen gesetzlichen Regelung zu ermitteln (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, a. a. O.; BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, zit. n. Juris; vgl. auch Jacob/Lau, NVwZ 2015, 241, 242 ff.). Verwendet ein Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff, so kann daraus allein noch nicht auf die gesetzliche Einräumung einer Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung geschlossen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978 - 2 BvL 8/77, BVerfGE 84, 34, 49). Es existiert eine gleitende Skala der Normbestimmtheit oder -unbestimmtheit, wobei nicht von vorneherein feststeht, bei welchem Grad der Unbestimmtheit die richterliche Kontrollrestriktion einsetzen müsste. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige materiell-rechtliche Regelungszusammenhang (BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, a. a. O.; Jacob/Lau, NVwZ 2015, 241, 242). Dabei bedarf die Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle zudem stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Grundes (BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 - BVerfGE 129, 1, 22; BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, a. a. O.).
Die danach anhand des Wortlauts (1), der Systematik (2), der Gesetzeshistorie (3) und des Sinn und Zwecks der Norm (4) vorzunehmende Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ergibt, dass der Behörde bei der Ermittlung und Bewertung der „Dauer und Schwere des Eingriffs“ sowie der danach zu bemessenden Höhe des Ersatzgeldes ein naturschutzfachlicher, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Bewertungsspielraum zukommt (so im Ergebnis wohl auch Koch, in: Schlacke, Gemeinschaftskommentare zum Umweltrecht, Stand: 2012, BNatSchG, § 15 Rn. 58).
(1) Ausgehend vom Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit der Vorgabe, dass die Höhe der Ersatzzahlung nach der Dauer und Schwere des Eingriffs zu bemessen ist, auslegungsbedürftige und auslegungsfähige unbestimmte Rechtsbegriffe verwandt hat. Auch wenn, wie ausgeführt, die Verwendung von unbestimmten Rechtsgegriffen für sich gesehen keinen unmittelbaren Rückschluss auf die gesetzliche Einräumung einer Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltung zulässt, kann jedenfalls festgestellt werden, dass die Annahme, dass der Behörde bei der Anwendung der Norm ein Bewertungsspielraum zusteht, mit dem Wortlaut vereinbar ist.
(2) Entscheidendes Kriterium im Rahmen der Auslegung ist aus Sicht der Kammer die gesetzliche Systematik der Eingriffsregelung. In systematischer Hinsicht ist § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG Teil der in §§ 13-15 BNatSchG normierten Eingriffsregelung. Die Ersatzzahlung stellt neben den in § 15 Abs. 2 BNatSchG geregelten Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen die dritte Form des Eingriffsausgleichs dar (Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 15 Rn. 98). Angesichts ihrer Nachrangigkeit kommt sie nur als letztes Mittel (ultima ratio) in Betracht (Schneidler, UPR 2010, 134, 138). § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ist eine landesrechtliche Teil-Modifikation der bundesrechtlichen Ersatzgeldzahlungsregelung. Der Landesgesetzgeber hat mit § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG in verfassungsgemäßer Weise (siehe zu diesem Punkt ausführlich Rechtsgutachten S., a. a. O., S. 4 - 21, m. w. N.) von seiner Abweichungsbefugnis nach Art. 72 Abs. 3 Nr. 2 GG Gebrauch gemacht und hinsichtlich eines Teilaspekts - der Bemessung des Ersatzgeldes - eine von der bundesrechtlichen Norm abweichende Regelung getroffen, ohne dabei den Kern des bundesrechtlich in § 15 BNatSchG vorgegebene Systems anzutasten (ähnlich Rechtsgutachten S., S. 20).
Hinsichtlich der ersten beiden Stufen der Eingriffsregelung ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (siehe z. B. BVerwG, Urt. 09.06.2004 – 9 A 11/03 –, dasselbe, Urt. v. 12.03.2008 - 9 A 3/06 -, dasselbe, Urt. v. 17.01.2007 - 9 C 1/06 -; OVG NRW, Urt. v. 17.10.1996 - 7a D 122/94.NE –, VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 02.11.2006 – 8 S 1269/04 –; VG Augsburg, Urt. v. 15.05.2014 - Au 5 K 14.70 -, jeweils zit. n. Juris) und ganz überwiegend auch in der Literatur (Möller, Umweltrecht und Landnutzungsrecht, Kommentare, Band IV, 5. Aufl. 2013, § 15 BNatSchG, Rn. 50.6.7; Lütkes in: Lütkes/Ewer, a.a.O., § 15 Rn. 39; Guckelberger, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, a. a. O., § 15 Rn. 45; Kolodziejok/Recken/Apfelbacher/Iven, Naturschutz, Landschaftspflege, Kommentar, Bd. 1, Stand: Dez. 2014, BNatSchG , § 15 Rn. 27) anerkannt, dass der Behörde bei der Festlegung des Eingriffs- und Ausgleichskonzeptes nach § 15 Abs. 2 BNatSchG eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht. Auch in der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs. 3 BNatSchG heißt es, dass der Behörde bei der Konzeption von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ein fachlicher Beurteilungsspielraum zusteht (BT-Drs. 16/12274, S. 58). Diese naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative besteht auch unabhängig davon, ob es sich bei der behördlichen Entscheidung um einen Planfeststellungsbeschluss oder - wie hier nach § 6 BImSchG - um eine gebundene Zulassungsentscheidung handelt (vgl. VG Augsburg, Urt. v. 15.05.2014 - Au 5 K 14.70 -; VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 - 12 A 2305/11 -, jeweils a. a. O.). Denn die Behörde erhält damit keinen auf der Ebene der Rechtsfolge angesiedelten Ermessensspielraum, ob sie die Genehmigung bei dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen erteilt oder nicht, sondern lediglich einen auf Tatbestandsebene angesiedelte Einschätzungsprärogative. Die Einschätzungsprärogative hat ihren Rechtsgrund nicht in einer bestimmten Verfahrensart oder Entscheidungsform, sondern darin, dass das Naturschutzrecht außerrechtliche Fragestellungen aufwirft (vgl. VG Hannover, Urt. v. 22.11.2012 – 12 A 2305/11 –, a. a. O.).
Die in der behördlichen Zulassungsentscheidung vorgenommenen Quantifizierungen der Eingriffswirkungen und der Kompensationsmaßnahmen sind daher nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich; sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (BVerwG, Urt. v. 22.01.2004 - BVerwG 4 A 32.04 -; dasselbe, Urt. v. 27.02.2003 - BVerwG 4 A 59.01 -, jeweils zit. n. Juris). Dabei stellt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch keine Besonderheit der Eingriffsregelung dar, dass das Ergebnis der als gesetzliches Erfordernis unverzichtbaren Bewertung unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem, welches Verfahren im Rahmen des fachlichen Beurteilungsspielraums der Behörde angewendet wird. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich bei Verwendung anderer Parameter ein höherer bzw. niedrigerer Ausgleichsbedarf errechnen ließe (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.06.2004 – 9 A 11/03 –, a. a. O.).
Da auch das in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG geregelte Ersatzgeld, wie dargestellt, Teil der Eingriffsregelung ist und die Ersatzgeldfestsetzung neben den Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen die dritte Form des Eingriffsausgleichs darstellt, spricht die systematische Auslegung dafür, die dargestellte, zu den ersten beiden Teilen der Eingriffsregelung ergangene Rechtsprechung auch hinsichtlich der Frage, wie die Bewertung der „Dauer und Schwere des Eingriffs“ im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG und die darauf gestützte Berechnung des Ersatzgeldes zu erfolgen hat und zu überprüfen ist, zu übertragen. Damit wird nicht nur eine aus systematischen Gesichtspunkten naheliegende einheitliche Handhabung ermöglicht, sondern zugleich verhindert, dass bei der Anwendung einer - wenn auch in verschiedenen Gesetzen (§ 15 BNatSchG und § 6 NAGBNatSchG) geregelten, gleichwohl aber insgesamt als einheitlich zu betrachtenden - Regelung mit zweierlei Maß gemessen wird.
Gegen die von der Klägerin und in dem Rechtsgutachten S. propagierte uneingeschränkte gerichtliche Überprüfung spricht zudem die Tatsache, dass die Frage nach dem Ausgleichs- und Ersatzkonzept nicht nur systematisch, sondern auch inhaltlich mit der Ersatzgeldzahlung verknüpft ist. Denn es gibt Fälle - wie den hier vorliegenden - in denen der durch ein Vorhaben verursachte Eingriff teilweise durch Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen kompensiert werden kann und nur für den verbleibenden, nicht ausgleichbaren Teil eine Ersatzgeldzahlung zu leisten ist. Führte man in derartigen Konstellationen hinsichtlich der Berechnung des Ersatzgeldes eine uneingeschränkte gerichtliche Kontrolle durch, müsste im Rahmen dieser Kontrolle zugleich eine inzidente „Vollkontrolle“ der zuvor zu durchlaufenden Prüfungsschritte vorgenommen werden. Denn wenn nur ein Teil des Eingriffs kompensierbar ist, hängt die Höhe des festzusetzenden Ersatzgeldes zwangsläufig (auch) davon ab, ob, in welchem Umfang und durch welche Maßnahmen der Eingriff durch die Behörde als kompensierbar angesehen wird. Durch eine derartige Inzidentkontrolle der vorgelagerten Prüfungsschritte würde man sich jedoch zwangsläufig in einen Widerspruch zu der dargestellten und überzeugenden Ansicht in der Rechtsprechung und der Literatur (s. o.) setzen, dass der Behörde bei der Erstellung des Ausgleichs- und Ersatzkonzeptes ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum einzuräumen ist.
(3) Die hier vertretene Ansicht ist auch mit der Entstehungsgeschichte der Norm vereinbar. Zwar führt auch das Rechtsgutachten S. zutreffend aus, dass ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum in den landesrechtlichen Dokumenten zum Gesetzgebungsverfahren nicht ausdrücklich erwähnt wird (vgl. dazu ausführlich Rechtsgutachten S., S. 22 ff sowie S. 71). Dies steht der dargelegten Auslegung des materiell-rechtlichen Regelungszusammenhangs jedoch nicht entgegen. Denn zunächst ist davon auszugehen, dass dem Landesgesetzgeber die dargelegte Rechtsprechung zur naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative der Behörden bei der Eingriffsregelung, die ihrerseits auch durch die Gesetzgebungsmaterialien zu § 15 BNatSchG gestützt wird (vgl. BT-Drs. 16/12274, S. 58, s. o.), bekannt war. Hätte der Landesgesetzgeber mit § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auch insofern von der bundesrechtlichen Regelung abweichen wollen, hätte es vielmehr nahe gelegen, eine ausdrückliche Regelung zu erlassen, in der den Behörden weitere konkrete - den ansonsten bestehenden Bewertungsspielraum aufhebende oder einschränkende - Entscheidungskriterien vorgeben werden. Dazu hat der Gesetzgeber aber offensichtlich keine Notwendigkeit gesehen, denn in der Gesetzesbegründung zu § 6 Abs. 2 NAGBNatSchG heißt es: „Eine nähere Regelung zur Kompensation von Eingriffen ist nicht erforderlich.“ (LT-Drs. 16/1902, S. 46). Daraus folgt, dass der Gesetzgeber offensichtlich davon ausging, dass die Behörden - unter Ausübung ihres im Rahmen der Eingriffsregelung bestehenden naturschutzfachlichen Bewertungsspielraums - in der Lage sind, die bestehenden Regelungen ohne weitere Vorgaben/Einschränkungen auszufüllen und anzuwenden.
(4) Schließlich streitet auch die teleologische Auslegung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG für die Annahme, dass der Behörde bei der Bewertung der Dauer und Schwere des Eingriffs ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zusteht. Denn diese Bewertung bezieht sich - ebenso wie die im Rahmen des § 15 Abs. 2 BNatSchG zu prüfenden Kriterien - auf außerrechtliche Fragestellungen, für die (jedenfalls bisher) gesetzlich vorgegebene, fachwissenschaftlich anerkannte Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden fehlen (siehe zu den in den einzelnen Bundesländern entwickelten, jeweils unterschiedlichen Bewertungsmodellen die Übersicht bei Koch, in: Schlacke, Gemeinschaftskommentare zum Umweltrecht, a. a. O., Rn. 58 ff.). Wenn und solange die naturschutzfachliche Bewertung sich nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist, fehlt es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenden Zulassungsbehörde als "falsch" und "nicht rechtens" zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –, zit. n. Juris, m. w. N.). Damit liegt zugleich der vom Bundesverfassungsgericht geforderte Sachgrund zur Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte vor.
Ist nach alledem entgegen der im Rechtsgutachten S. und von der Klägerin vertretenen Ansicht davon auszugehen, dass der Behörde bei der Anwendung des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ein naturschutzfachlicher Bewertungsspielraum zusteht, ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den Gehalt der anzuwendenden Begriffe und den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich bewegen kann, erkannt hat, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, die allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe und die Regeln des inneren Entscheidungsverfahrens beachtet hat und sich nicht von sachfremden - gegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende - Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.12.2009 – 1 BvR 3151/07 –, zit. n. Juris).
cc) Diese Voraussetzungen sind jeweils zu bejahen. Vorliegend hat die von der Klägerin beauftragte D. -E. GmbH in dem von der Klägerin vorgelegten und damit zum Gegenstand des Antragsverfahrens gemachten LBP aus März 2011 auf Seiten 70 bis 74 eine Ersatzgeldberechnung vorgenommen, die sowohl die in § 15 Abs. 6 BNatSchG und § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG normierten Vorgaben sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (s. o.) als auch überwiegend die NLT-Hinweise berücksichtig. Nach diesen NLT-Hinweisen sollen für die Bemessung der erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch WEA je nach Wertstufe des erheblich beeinträchtigten Raumes sowie der Anzahl und Höhe der Anlagen bestimmte Richtwerte beachtet werden, die auch die Fernwirkungen der Anlagen auf das Landschaftsbild berücksichtigen (siehe Rn. 97 Abs. 1). Diese Richtwerte betragen in Bereichen mit für das Landschaftsbild geringen Bedeutung 2,5%, bei mittlerer Bedeutung 4% und bei hoher Bedeutung 7% (dreistufige Bewertung, siehe Rn. 97 Abs. 3). Wenn der erheblich beeinträchtigte Raum mehreren Wertstufen angehört, sind die Werte bezogen auf die Flächen der einzelnen Wertstufen anteilig zu ermitteln und zugrunde zu legen (Rn. 97 Abs. 4). Davon ausgehend hat die die D. -E. GmbH eine nach vier Schritten gegliederte Berechnung vorgenommen (1. Ermittlung der Größe der vom Vorhaben betroffenen Fläche: 4340,74 ha, 2. Feststellung der Planungs- und Ausführungskosten: R. EUR, 3. Feststellung der Belastung gemäß NLT, differenziert danach, welche Bedeutung jede einzelne WEA in den Kategorien „hoch“, „mittel“ oder „gering“ für das Landschaftsbild hat, 4. Berechnung des Ersatzgeldes, ausgehend von der Bedeutung für das Landschaftsbild sowie abzüglich der Kosten für die Naturalkompensation). Diese Berechnung hat der Beklagte überprüft und für richtig befunden und sie so zur Grundlage seiner, dem Antrag der Klägerin entsprechenden, Ersatzgeldfestsetzung gemacht. Die angewandte Berechnungsmethode stellt dabei ein nach objektiven, naturschutzfachlichen Kriterien orientiertes Modell da, welches eine - sogar von der von der Klägerin beauftragten Consulting Firma - berechenbare, willkürfreie und insgesamt hinreichend voraussehbare Festsetzung der Höhe der Ersatzzahlung ermöglicht. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei der Berechnung der Ersatzgeldzahlung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Beurteilungsmaßstäbe missachtet oder sich von sachfremden Erwägungen hätte leiten lassen und/oder von den genannten Vorgaben zulasten der Klägerin abgewichen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, ob sich bei Verwendung anderer Parameter ein höheres oder niedrigeres Ersatzgeld errechnen ließe (vgl. obige Ausführungen unter II. 1. bb) (2)).
d) Entgegen der Ansicht der Klägerin haben sich im Laufe des Klageverfahrens hinsichtlich der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ersatzgeldfestsetzung auch keine relevanten Änderungen ergeben. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang - im Ausgangspunkt durchaus zutreffend - darauf, dass inzwischen der Entwurf einer Bundeskompensationsverordnung vorliege und zugleich an einem niedersächsischen Windenergieerlass gearbeitet werde. Sie meint, dass die darin jeweils angedachten Bemessungsmodelle besser geeignet seien als die NLT-Hinweise und die Anwendung dieser neuen Modelle für sie zu einer deutlichen Herabsetzung der festgesetzten Ersatzgeldzahlung führen würde.
Diesem Ansatz der Klägerin ist jedoch entgegen zu halten, dass die von ihr angeführten Entwürfe für die Überprüfung der hier streitgegenständlichen Festsetzung der Ersatzgeldzahlung keine Bedeutung haben. Dies folgt bereits daraus, dass Entwurfsfassungen, von denen noch nicht hinreichend klar ist, ob und ggf. in welcher Fassung sie zukünftig in Kraft treten, für eine juristische Bewertung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden können. Aber selbst wenn die angeführten Entwürfe schon in einer finalen Fassung vorlägen, könnten sie vorliegend nicht herangezogen werden. Denn maßgebend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Auflagen ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2012 (vgl. VG Schl.- Holst., Urt. v. 18.08.2009 – 1 A 5/08 –, zit. n. Juris). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, beurteilt sich die Frage, ob ein belastender Verwaltungsakt den Kläger im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig in seinen Rechten verletzt, nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (z. B. BVerwG, Urt. v. 31.03.2004 – 8 C 5.03 –, BVerwGE 120, 246 m. w. N.).
Vorliegend folgt aus dem Umstand, dass das Ersatzgeld gemäß § 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG im Zulassungsbescheid festzusetzen ist, dass hinsichtlich der Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Festsetzung auf den genannten Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen ist. Zu diesem Zeitpunkt lagen die von der Klägerin erwähnten, gegenwärtig noch im Beratungsprozess befindlichen Dokumente unstreitig noch nicht vor, so dass sie vom Beklagten - wie dieser zutreffend einwendet - auch nicht berücksichtigt werden konnten. Vor diesem Hintergrund führt auch das Argument der Klägerin, bei der Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe komme es auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an, nicht weiter.
2. Ausgleichsmaßnahmen wegen Beeinträchtigung der Avifauna
Auch hinsichtlich dieser streitgegenständlichen Nebenbestimmungen ist die Klage ungeachtet der unter I.2. dargestellten Zulässigkeitsproblematik jedenfalls unbegründet. Entgegen der Ansicht der Klägerin sind die Maßnahmen zum Ausgleich und Ersatz des Eingriffs in den Naturhaushalt, insbesondere der Avifauna, hinreichend bestimmt (a). Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs zu beanstanden wären (b).
a) Die Klägerin weist im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass auch Nebenbestimmungen nach § 12 BImSchG gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt sein müssen (vgl. Jarass, in: BImSchG, a. a. O., § 12 Rn. 21; Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, a. a. O., § 12 Rn. 45). Das Bestimmtheitserfordernis gebietet, das mit der Regelung Gewollte darin so vollständig, klar und unzweideutig zum Ausdruck zu bringen, dass die Betroffenen unter Berücksichtigung der ihnen bekannten oder für sie ohne weiteres erkennbaren Umstände in der Lage sind, ihr Verhalten danach zu richten. Ausreichend ist dabei, wenn der Inhalt der Regelung bestimmbar ist, also im Wege der Auslegung ermittelt werden kann (Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, a. a. O., § 12 Rn. 45). Als Mittel der Auslegung kommen in erster Linie deren Wortlaut und eine etwaige Begründung in Betracht. Daneben kann sich das Gewollte auch aus der Bezugnahme auf bestimmte Dokumente (Pläne, Gutachten, Antragsunterlagen) ergeben, die entweder den Verfahrensbeteiligten bekannt oder die dem Bescheid beigefügt sind (Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn.161; Czajka, in: Feldhaus, a. a. O., § 12 Rn. 45; Nds. OVG, Beschl. v. 06.11.2012 – 12 ME 189/12 –; Sächs. OVG, Beschl. v. 29.06.2010 – 4 B 389/09 –, jeweils zit. n. Juris). Die Bezugnahme auf Anträge und Antragsunterlagen ist deshalb regelmäßig unbedenklich zulässig (BVerwG, Urt. v. 25.04.2001 – 6 C 6/00 –, BVerwGE 114, 160 ff.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die angefochtenen Nebenbestimmungen hinreichend bestimmt. So heißt es im ersten Absatz der Nebenbestimmung Nr. II.7, dass zum Ausgleich bzw. Ersatz die in dem ASB vom 22. März 2011 einschließlich dazugehöriger Fachgutachten (Avifauna: Herr H., Oktober 2010, Fledermäuse: Büro I. J., 09.11.2010) und im LBP vom März 2011 dargestellten Maßnahmen einschließlich der „hier vorgenommenen Nebenbestimmungen und Auflagen abschließend durchzuführen, fachgerecht zu pflegen zu entwickeln und dauerhaft zu erhalten sind.“ Dadurch wird hinreichend deutlich, dass die Klägerin verpflichtet ist, die in den in ihrem Auftrag erstellten und von ihr zum Verfahrensgegenstand gemachten Gutachten der D. -E. sowie weiterer Fachgutachter (ASB und LBP) dargestellten Vermeidungs-, Minimierungs- und Kompensationsmaßnahmen (siehe S. 54 ff. im LBP und S. 27 ff. im ASB) durchzuführen. Diese Maßnahmen sind im ASB und LBP im Einzelnen ausführlich beschrieben sowie tabellarisch und zeichnerisch aufbereitet (siehe S. 37-39 des ASB und S. 77-79 des LBP). Bei den Maßnahmen 1 bis 4 handelt es sich um sog. CEF-Maßnahmen, d. h. sie sind vor Baubeginn des Windparks durchzuführen (siehe S. 55 und 75 des LBP und S. 34 ASB). Die danach vorzunehmenden Veränderungen (im Wesentlichen die Umwandlung in extensives Grünland, Pflanzung von Hecken und das Ausheben von Blänken) sind in einer Tabelle dargestellt (S. 37-39 des ASB, S. 77 – 79 im LBP). In der Übersichtskarte 6 des LBP (S. 83) ist die Lage der Flächen zusammen mit weiteren Kompensationsflächen dargestellt. Der LBP enthält zudem in einem über 50 Seiten umfassenden Anhang eine zusammenfassende, detaillierte Beschreibung der einzelnen Maßnahmen. In diesem Anhang wird, jeweils auf gesonderten Seiten, jede einzelne der insgesamt zwölf Maßnahmen detailliert in den Kategorien „Bestand“, „Ziel“ und „geplante Maßnahme“ beschrieben, die jeweils betroffenen Flurstücke werden benannt und ein entsprechendes Pflegekonzept dargestellt. Zu dem jeweils textlichen, beschreibenden Teil ist für jede Maßnahme zudem eine Zeichnung beigefügt, in der jeweils der bisherige und der geplante Zustand der betroffenen Fläche eingezeichnet sind. Durch diese umfangreichen Darstellungen werden Sinn und Zweck der jeweiligen Maßnahmen hinreichend erkennbar. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch ausreichend deutlich, welche Maßnahmen dem Schutz des Rotmilans und welche dem Schutz des Kiebitzes zuzurechnen sind. So ist als „Ziel“ der Maßnahmen 1 bis 4 (CEF-Maßnahmen 1 und 2) jeweils angegeben, dass dadurch die Nahrungsbedingungen für den Rotmilan auf Flächen außerhalb des Windparks durch Erhöhung des Futterwertes verbessert werden und Brut- (Maßnahmen 1 bis 3) bzw. Nahrungsplätze (Maßnahme 4) für den Kiebitz geschaffen werden sollen. Demgegenüber sind die Maßnahmen 5 bis 12 als „Maßnahmen für das Landschaftsbild“ überschrieben. Dadurch wird zugleich eine Abgrenzung zwischen CEF-Maßnahmen und sonstigen Maßnahmen erkennbar. Diese im LPB und ASB enthaltenen und dem Bestimmtheitsgebot genügenden Vorgaben werden durch die in der angefochtenen Nebenbestimmung enthaltenen und ihrerseits hinreichend bestimmten Regelungen ergänzt und teilweise in geringem Umfang modifiziert. So heißt es beispielsweise oben auf Seite 12 des Genehmigungsbescheides unter dem Punkt „Maßnahmenumsetzung“, dass die Maßnahmen - gemeint sind also die im LBP und ASB sowie im Bescheid dargestellten Maßnahmen - zeitlich antragsgemäß mit folgenden Abweichungen durchzuführen sind (wird, wie im Tatbestand zitiert, weiter ausgeführt). Dadurch wird auch bezüglich der in der Genehmigung explizit aufgeführten Vorgaben, mit denen der Beklagte teilweise von den Darstellungen im LBP und ASB abgewichen ist, hinreichend deutlich, was von der Klägerin verlangt wird.
b) Die angefochtenen naturschutzrechtlichen Nebenbestimmungen sind auch hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs nicht zu beanstanden. Der Einwand der Klägerin, es hätten keine Maßnahmen zur Herabsetzung des Tötungsrisikos für den Rotmilan und den Kiebitz festgesetzt werden dürfen, geht bereits deshalb ins Leere, weil der Beklagte insofern nur auf den von der Klägerin vorgelegten LPB und ASB Bezug nimmt und keine davon abweichenden, ergänzenden oder modifizierenden Vorgaben gemacht hat. Insofern muss sich die Klägerin auch diesbezüglich vorhalten lassen, dass sie sich nunmehr gegen Maßnahmen wendet, die sie selber beantragt hat (siehe dazu obige Ausführungen unter I.2.).
Unabhängig davon kann das Vorbringen der Klägerin auch in der Sache nicht überzeugen. Soweit die Beteiligten in ihren Schriftsätzen in diesem Zusammenhang teilweise auf ergänzende Gutachten und Dokumente Bezug nehmen, die (wie beispielsweise das „Gutachten zur Raumnutzung und zum Kollisionsrisiko für ein benachbartes Rotmilanbrutpaar“ der Planungsgruppe Grün vom 31. Juli 2012) nach dem 23. Juni 2012 - dem Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides - erstellt wurden, ist dies für den hier zu entscheidenden Rechtsstreit ohne Bedeutung. Denn auch die Frage, ob die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 BNatSchG vorliegen bzw. ob die Festsetzung von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen nach § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG erforderlich und ggf. ausreichend sind, ist bereits im Genehmigungsbescheid zu beantworten. Insofern kommt es auch diesbezüglich - wie bei der Festsetzung des Ersatzgeldes (s. dazu insgesamt obige Ausführungen unter II. 1.d)) - auf die Sach-und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung - hier also des Erlasses des Widerspruchsbescheides - an (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.03.2004 – 8 C 5.03 –, BVerwGE 120, 246, m. w. N., dasselbe, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40/11 –; VG Schl.-Holst., Urt. v. 18.08.2009 – 1 A 5/08 –, jeweils zit. n. Juris). Die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden und von der Klägerin in das Verfahren eingebrachten Gutachten bejahen für den Rotmilan ein erhöhtes Kollisionsrisiko und begründen damit die Notwendigkeit der Durchführung von Vermeidungsmaßnahmen/CEF- Maßnahmen (ASB S. 21 ff., LBP S. 18 ff.). Ähnliche Empfehlungen macht D. -E. für den Kiebitz (ASB S. 26, 35 f., LBP S. 26 f.). Das von der D. -E. im Auftrag der Klägerin erarbeitete Konzept, das eine Vermeidung der Tötungs- und der Störungsgefahr durch eine Abschaltung der Anlagen als für die Klägerin unzumutbar ansieht und stattdessen die dargestellten CEF-Maßnahmen vorschlägt, ist von dem Beklagten überprüft und zum Gegenstand seines Genehmigungsbescheides gemacht worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin können die CEF-Maßnahmen auch auf eine einschlägige Rechtsgrundlage gestützt werden, nämlich § 44 Abs. 4 Satz 3 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift können, soweit erforderlich, vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgesetzt werden. Darunter sind sowohl funktionserhaltende als auch sonstige konfliktvermeidende oder - mindernde Maßnahmen zu verstehen (Lau, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 44 Rn. 44). Derartige Maßnahmen sind hier auf Grundlage des ASB und des LBP sowohl für den Rotmilan als auch für den Kiebitz rechtsfehlerfrei festgesetzt worden.
Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass hinsichtlich des Kiebitzes bereits kein Eingriff vorliege und daher auch keine Kompensationsmaßnahmen in Betracht kämen, kann dem nicht gefolgt werden. Zur Beeinträchtigung des Kiebitzes heißt es im LBP auf Seite 27, dass „durch die geplanten Anlagen zumindest für Brutpaar 1 mit einer Beeinträchtigung bzw. Verdrängung des bestehenden Kiebitzvorkommen im UG zu rechnen“ sei und dass diese Beeinträchtigung durch geeignete Vermeidungsmaßnahmen in Form von „vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen (sog. CEF-Maßnahmen)“ vermieden werden müsse. Diese Einschätzung ist vom Beklagten überprüft und - auf Grundlage der zum maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen tatsächlichen und naturschutzfachlichen Erkenntnisse - rechtsfehlerfrei als vertretbar bewertet worden.
3. Vorbehalt der Vorlage der tatsächlichen Investitionskosten und der Änderung der Ersatzgeldfestsetzung
Die im Zusammenhang mit der Ersatzgeldzahlung von dem Beklagten angeordnete Regelung (S. 9, zweiter Absatz des Genehmigungsbescheids), mit der sich der Beklagte vorbehalten hat, sich binnen eines Jahres nach Fertigstellung des Vorhabens die für die Ermittlung der Ersatzzahlung maßgeblichen Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke zur Überprüfung der Ersatzzahlungsfestsetzung vorlegen zu lassen, um diese ggf. nachträglich zu ändern oder zu ergänzen, ist mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig.
a) Zwar ist der Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass sich die in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG enthaltene 7 %-Regelung grundsätzlich auf die (prognostizierten) tatsächlichen und nicht - wie die Klägerin meint - auf die im bundesweiten Durchschnitt anfallenden Investitionskosten bezieht. Dass es grundsätzlich auf die im Einzelfall entstehenden bzw. prognostizierten Investitionskosten ankommt, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG, wonach die Höhe des Ersatzgeldes „höchstens sieben vom Hundert der Kosten für die Planung und Ausführung des Vorhabens einschließlich der Beschaffungskosten für Grundstücke“ beträgt. Da sowohl Planungs- als auch Grundstücksbeschaffungskosten im Ausgangspunkt einzelfallbezogene Kriterien sind, können sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung nur die im Einzelfall (voraussichtlich) und nicht die durchschnittlich in der gesamten Bundesrepublik anfallenden Investitionskosten gemeint sein. Im Übrigen hätte der Beklagte auch keine rechtliche Handhabe, die durchschnittlichen Kosten aller in der Bundesrepublik errichteter WEA jeweils aktuell und verlässlich zu ermitteln. Schließlich hat auch das Nds. Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 2009 ausgeführt, dass keine Bedenken daran bestehen, bei der Bemessung der Ersatzzahlung auf die im Einzelfall (prognostizierten) Investitionskosten, einschließlich der Kosten für die Planung sowie der Beschaffungskosten für Grundstücke, abzustellen (- 4 LC 730/07 -, a. a. O., siehe u. a. Rn. 67 bei Juris). Dem schließt sich die Kammer auch für die aktuelle Rechtslage an.
Das Argument der Klägerin, dass auch in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG auf die durchschnittlichen Kosten abgestellt werde und es insofern auch im Hinblick auf Art. 3 GG im Rahmen des § 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG eines einheitlichen Maßstabs bedürfe, verfängt nicht. Denn § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG stellt auf die durchschnittlichen Kosten der nicht durchführbaren Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen ab, während § 15 Abs. 6 Satz 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG eine Regelung gerade für den Fall enthält, dass diese durchschnittlichen Kosten nicht feststellbar sind. Insofern regeln die Sätze 2 und 3 des § 15 Abs. 6 BNatSchG unterschiedliche Fallkonstellationen und legen für jede Konstellation verschiedene - sich jeweils gegenseitig ausschließende - Kriterien zur Ermittlung der Höhe des Ersatzgeldes fest („Äpfel und Birnen“). Aufgrund dieser unterschiedlichen Ausgangslagen kann die Klägerin in diesem Zusammenhang auch keine Gleichbehandlung - von Ungleichem - fordern.
Aus Sicht der Kammer ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber für die in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG geregelte Konstellation ausdrücklich die „durchschnittlichen Kosten“ als Maßstab vorgegeben hat, während er in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG eine davon abweichende Formulierung gewählt hat - trotz des Umstandes, dass es sich einmal um den Bundes- und einmal um den Landesgesetzgeber handelt -, vielmehr ein weiteres Argument dafür, dass es im Rahmen des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG gerade nicht auf die durchschnittlichen Investitionskosten ankommt. Denn hätte der Landesgesetzgeber gewollt, dass es bei der in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG geregelten Konstellation auf die durchschnittlichen Investitionskosten ankommt, hätte es gerade im Hinblick auf die in § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG enthaltene Regelung nahe gelegen, auch in § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG ausdrücklich den Maßstab der durchschnittlichen Kosten aufzunehmen. Wenn er dies jedoch unterlässt, spricht auch die Gesetzessystematik eher dagegen, dass es im Rahmen des § 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG auf die durchschnittlichen Investitionskosten ankommt.
b) Gleichwohl kann der Vorlagen- und Änderungsvorbehalt rechtlich keinen Bestand haben. Zunächst stellt sich der Rechtsstandpunkt des Beklagten insofern als widersprüchlich dar, wenn er einerseits im Hinblick auf die im Entwurf befindliche Bundeskompensationsverordnung und den niedersächsischen Windenergieerlass argumentiert, dass nachträgliche Änderungen nicht berücksichtigt werden könnten (s. o. unter II.1.d)) und andererseits Vorbehalte erlässt, die genau dies ermöglichen sollen. Dessen ungeachtet fehlt es für die streitgegenständlichen Vorbehalte - wie die Klägerin insofern zutreffend einwendet - an der dafür erforderlichen Rechtsgrundlage.
Die Vorbehalte können entgegen der Ansicht des Beklagten insbesondere nicht auf § 36 VwVfG gestützt werden. Denn § 12 BImSchG enthält hinsichtlich der Nebenbestimmungen, die einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung beigefügt werden können, eine abschließende Regelung; eine Anwendung von § 36 VwVfG ist insoweit ausgeschlossen (Jarass, in: BImSchG, a. a. O., § 12 Rn. 2; Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 7; Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, Kommentar, Band 1, Stand: Dez. 2014, § 12 Rn. 7 ff., Ruppel, in: Maslaton (Hrsg.), Windenergieanlagen, Rechtshandbuch, 2015, S. 97, jeweils m. w. N.). § 12 BImSchG ist somit in seinem Anwendungsbereich "lex specialis" zu § 36 VwVfG (Hess. VGH, Beschl. v. 07.01.2002 – 2 TZ 3262/01 –, zit. n. Juris; Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 44). Daraus folgt, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nur in den in § 12 BImSchG genannten Fällen mit Nebenbestimmungen versehen werden darf (Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 7). Ein Auflagenvorbehalt ist danach nur unter den in § 12 Abs. 2a und Abs. 3 BImSchG normierten und restriktiv auszulegenden (Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 99) Voraussetzungen möglich. Gemäß § 12 Abs. 2a BImSchG kann die Genehmigung mit Einverständnis des Antragstellers mit dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen erteilt werden, soweit hierdurch hinreichend bestimmte, in der Genehmigung bereits allgemein festgelegte Anforderungen an die Errichtung oder den Betrieb der Anlage in einem Zeitpunkt nach Erteilung der Genehmigung näher festgelegt werden sollen. Vorliegend betreffen die streitgegenständlichen Vorbehalte jedoch weder Anforderungen an die Errichtung oder den Betrieb der Anlage (vgl. dazu Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 198), noch liegt diesbezüglich das nach § 12 Abs. 2a BImSchG erforderliche Einverständnis des Antragstellers - der Klägerin - vor. Gegen den Willen des Vorhabenträgers darf ein Vorbehalt - abgesehen von der in § 12 Abs. 3 BImSchG für Teilgenehmigungen geregelten, hier offensichtlich nicht einschlägigen Konstellation - aber nicht erlassen werden, da dieser trotz seines unbedingten Genehmigungsanspruchs durch das vorläufige Offenlassen bestimmter Aspekte das Risiko unerwarteter Nachforderungen eingeht (Mann, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 12 Rn. 200). Eine Umdeutung oder ein Austauschen der Ermächtigungsgrundlage durch das Gericht kommt in solchen Fällen ebenfalls nicht in Betracht (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 07.01.2002 – 2 TZ 3262/01 –, a. a. O.).
Soweit der Beklagte vorträgt, der Änderungsvorbehalt sei erforderlich, um die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch nicht endgültig feststehenden Investitionskosten überprüfen zu können, ist dies zwar aus praktischen Gesichtspunkten nachvollziehbar, vermag jedoch die fehlenden Rechtsgrundlage für die angefochtenen Vorbehalte nicht zu ersetzen. Wenn und soweit der Beklagte begründete Anhaltspunkte dafür hat, dass die von einem Antragsteller angegebenen Investitionskosten zu niedrig veranlagt sind, ist er zunächst gehalten, dies bereits im Antragsverfahren zu überprüfen und die Summe ggf. zu modifizieren (wie er es beispielsweise in dem ebenfalls durch Urteil vom heutigen Tage entschiedenen Verfahren 2 A 210/12 gemacht hat, wo er zu den von der dortigen Antragstellerin angegebenen Investitionskosten prognostizierte Kosten für die Planung, für Wege und Fundamente und für die Grundstücksbeschaffung addiert hat). Bleiben auch nach einer Überprüfung durch die Behörde - etwa aufgrund eines Vergleichs mit den Investitionskosten vergleichbarer Anlagen - begründete und nachvollziehbare Zweifel, ob die Investitionskosten in den Antragsunterlagen zutreffend und realistisch prognostiziert sind, kann die Behörde bei der Festsetzung des Ersatzgeldes einen entsprechenden Sicherheitszuschlag veranlagen und dem Vorhabenträger zugleich zusagen, die Ersatzgeldfestsetzung ggf. zu reduzieren, wenn nach Errichtung der Anlagen nachgewiesen wird, dass die tatsächlich entstandenen Investitionskosten niedriger ausgefallen sind, als vom Beklagten angenommen.
Entgegen der vom Beklagten in der Klageerwiderung vertretenen Ansicht kann er sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die Entscheidung des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2009 (4 LC 730/07 -, a. a. O.) berufen. In dieser Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht - wie oben unter II.1. zitiert (Rn. 59 bei Juris) - ausgeführt, dass die Obergrenze von 7 % der Investitionskosten gerade nicht - wie vom Beklagten angeführt - „in einem zweiten Prüfungsschritt“ losgelöst von den Kriterien der Dauer und Schwere des Eingriffs zu betrachten ist, sondern zugleich den Rahmen für die Ermittlung der konkreten Höhe des Ersatzgeldes setzt. Dessen ungeachtet lässt sich der zitierten Entscheidung nichts dazu entnehmen, dass die Behörde befugt wäre, die Höhe des Ersatzgeldes nachträglich zu ändern. Zwar enthielt auch die in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts angefochtene Nebenbestimmung die Regelung, dass abweichende Investitionskosten für die Windenergieanlagen zu belegen sind und die Höhe der Ersatzzahlung vom Landkreis angepasst werden kann. Diese Regelung - die in den Entscheidungsgründen des Oberverwaltungsgerichts nicht weiter erwähnt und somit auch keiner rechtlichen Prüfung unterzogen wurde - kann unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen aus Sicht der Kammer nur so verstanden werden, dass auch danach eine nachträgliche „Anpassung“ der Höhe der Ersatzzahlung nur zugunsten, nicht aber zu Lasten des Genehmigungsinhabers möglich gewesen wäre.
Lediglich zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass der ebenfalls in der angegriffenen Nebenbestimmung Nr. II.7 enthaltene, von der Klägerin allerdings nicht weiter angegriffene Vorbehalt, die Abschaltzeiten hinsichtlich des Fledermausschutzes in Abhängigkeit der Monitoringergebnisse zu ändern (Seite 9 des Genehmigungsbescheids, unter Gliederungspunkt V., 2. Satz) rechtlich nicht zu beanstanden ist. Denn insofern liegen die in § 12 Abs. 2a BImSchG normierten Voraussetzungen vor. Zunächst betreffen die Abschaltzeiten der WEA - anders als die Festsetzung der Ersatzgeldzahlung (s. o.) - Anforderungen an den Betrieb der Anlage im Sinne § 12 Abs. 2a BImSchG. Auch das nach § 12 Abs. 2a BImSchG erforderliche Einverständnis ist diesbezüglich gegeben. Nach dem von der Klägerin vorgelegten LBP ist im ersten Betriebsjahr ein Fledermausmonitoring durchzuführen. Dieses Monitoring umfasst auch Abstimmungsgespräche mit der unteren Naturschutzbehörde. Weiter heißt es im LBP auf Seite 56: „Die zukünftigen Abschaltzeiten sind in Absprache mit der Genehmigungsbehörde den Ergebnissen des Monitorings anzupassen. Sollten die Aktivitätszahlen der Daueraufzeichnungsgeräte tendenziell Höhen aufweisen, die Totfunde vermuten lassen […] werden die WEA auch weiterhin abgeschaltet bzw. den Zeiten nachgewiesener hoher Aktivität angepasst. […]“ Damit hat die Klägerin ihr grundsätzliches Einverständnis dazu erteilt, dass die Abschaltzeiten - wie in der Nebenbestimmung Nr. II.7. V. vorgesehen - in Abhängigkeit der Monitoringergebnisse geändert werden. Materiell-rechtlich ist die Anordnung des Monitorings und des damit verbundenen Vorbehalts der Änderung der Abschaltzeiten als Teil des naturschutzrechtlichen Schutzkonzepts gerechtfertigt (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 18.04.2011 – 12 ME 274/10 –, vgl. auch BVerwG, Urt. v. 17.01.2007 – 9 A 20/05 –, allerdings zu einer Drittanfechtung eines Planfeststellungsbeschlusses, jeweils zit. n. Juris). Die Rechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmung entbindet den Beklagten allerdings nicht davon, für den Fall, dass er eine Ausweitung der Abschaltzeiten für erforderlich hält, eine entsprechende gesonderte Verfügung zu erlassen und dabei die einschlägigen materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Abschaltverfügung (siehe §§ 3 Abs. 2, 44 BNatSchG) zu prüfen und darzulegen.
4. Monitoring und Auflagenvorbehalt
Die Anordnung eines zeitlich unbefristeten „Flächenmonitorings“ zur „Überwachung der Durchführung der Kompensationsmaßnahme und der Kontrolle des Erfolgs“, kombiniert mit einer jährlichen Berichtsvorlageverpflichtung (letzter Absatz auf Seite 9 und 1. Absatz auf Seite 10 des Genehmigungsbescheids) (a), sowie der Auflagenvorbehalt hinsichtlich der Kompensationsmaßnahmen (2. Absatz auf Seite 10 des Genehmigungsbescheids) (b) sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten.
a) Entgegen der Ansicht des Beklagten kann das „Flächenmonitoring“ nicht auf § 17 Abs. 7 BNatSchG gestützt werden. § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG bestimmt, dass die jeweils „zuständige Behörde“ die frist- und sachgerechte Durchführung der Vermeidungs- sowie der festgesetzten Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen einschließlich der erforderlichen Unterhaltungsmaßnahmen prüft. Ziel dieser Regelung ist es, sicherzustellen, dass die mit der Zulassung des Eingriffsvorhabens verbundenen Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen und die damit zusammenhängenden Unterhaltungsmaßnahmen auch tatsächlich durchgeführt werden (Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a. a. O., § 17 Rn. 35; vgl. auch BT-Drs. 16/12274, S. 59 f.). § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG regelt also eine entsprechende Prüfungspflicht der Zulassungsbehörde, nicht des Vorhabenträgers (vgl. BT-Drs. 16/12274, S. 60; Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 17 Rn. 34; Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 36). Fehlt der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde für die Prüfung der frist- und sachgerechten Durchführung der Maßnahmen die erforderliche Sach- und Fachkenntnis, kann sie die im Genehmigungsverfahren beteiligte Naturschutzbehörde im Rahmen der Amtshilfe um Unterstützung bitten (Lütkes, in: Lütkes/Ewer, a. a. O., § 17 Rn. 35).
Die vom Beklagten getroffene Anordnung ist bereits deshalb rechtswidrig, weil er darin die ihm nach § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG obliegende Überprüfungspflicht vollständig und umfassend auf die Klägerin abwälzt.
Die angefochtene Anordnung des Beklagten kann auch nicht auf § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG gestützt werden. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde vom Verursacher des Eingriffs die Vorlage „eines Berichts“ verlangen. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll es diese Regelung der Behörde ermöglichen, bei großen und komplexen Maßnahmen, wenn der Überprüfungsaufwand sehr groß werden kann und insbesondere auch die Fachgerechtigkeit der Durchführung beurteilt werden muss, vom Vorhabenträger einen entsprechenden Bericht anzufordern (BT-Drs. 16/12274, S. 60). Aber auch für solche Fälle ist lediglich die Vorlage „eines Berichts“ möglich. Daher geht die vom Beklagten angeordnete zeitlich unbegrenzte Anordnung der Vorlage von jährlichen Berichten auch dann über § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG hinaus, wenn man das hier genehmigte Vorhaben mit dem Beklagten als eine große und komplexe Maßnahme mit großem Überprüfungsaufwand ansieht. Darüber hinaus kann die streitgegenständliche Anordnung auch deshalb nicht auf § 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG gestützt werden, weil Gegenstand des Berichts nur die Durchführung der Kompensationsmaßnahme, nicht der Eintritt des mit ihr bezweckten Erfolgs sein kann (Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 37; Prall/Koch, in: Schlacke, a. a. O.; § 17 Rn. 24). Wenn der Klägerin mit der angefochtenen Nebenbestimmung aufgegeben wird, den Erfolg der Kompensationsmaßnahmen zu überwachen, festgestellte Konflikte umgehend abzustellen und ggf. Alternativvorschläge zu unterbreiten, sollten einzelne Maßnahmen nicht durchführbar oder zielführend sein, wird ihr eine über die Beschreibung der Durchführung der Maßnahmen hinausgehende Ergebnis- und Erfolgskontrolle auferlegt. Letztere ist jedoch von § 17 Abs. 7 BNatSchG nicht erfasst (Siegel, in: Frenz/Müggenborg, a. a. O., § 17 Rn. 47; Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 37 f.). Gleiches gilt für die in der streitgegenständlichen Anordnung ebenfalls der Klägerin auferlegte Pflicht, das Kompensationskonzept ggf. nachzubessern (vgl. Fischer-Hüffle, in: Schumacher/Fischer-Hüffle, BNatSchG, a.a.O., § 17 Rn. 40 ff.).
Dessen ungeachtet ist nicht ersichtlich, wie der Beklagte seiner Überprüfungspflicht nachzukommen gedenkt, wenn er die Grundlage dafür - die Erstellung des geforderten Berichts - völlig aus der Hand gibt. Denn ohne eine eigene Prüfung dürfte die Beurteilung, ob der vorgelegte Bericht inhaltlich und sachlich zutreffend ist - die Klägerin also die Kompensationsmaßnahmen im geforderten Umfang und erfolgreich durchgeführt hat - für den Beklagten kaum möglich sein.
Schließlich ist der erste Satz der angefochtenen Regelung auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. So bleibt unklar, welche „Hinweise für ein Flächenmonitoring“ der LBP geben soll. Dort finden sich lediglich Ausführungen hinsichtlich eines einjährigen Fledermäusemonitorings (S. 55 ff.). Dieses ist jedoch bereits durch die entsprechende, auf Seite 8 des Genehmigungsbescheids enthaltene Bezugnahme auf den LBP und die auf Seite 9 unter VI. enthaltene ergänzende Regelung („Über das durchzuführende Monitoring ist mir nach Abschluss ein umfassender Bericht schriftlich und unaufgefordert spätestens zum 31.12 des Untersuchungsjahres zu übergeben.“) erfasst. Dieses im LBP enthaltene, rechtlich - wie oben unter II.3. ausgeführt - nicht zu beanstandende und zwischenzeitlich durchgeführte einjährige Fledermausmonitoring ist jedoch von der streitgegenständlichen Anordnung eines weiteren, zeitlich unbefristeten Monitorings des Erfolgs der Kompensationsmaßnahmen zu unterscheiden. Ein zeitlich und inhaltlich beschränktes Monitoring kann dann zulässig sein, wenn es sich dabei um den Bestandteil eines Schutzkonzepts handelt, welches dazu dient, im Vorhinein nicht ausräumbare Unsicherheiten, die eine Überprüfung angezeigt erscheinen lassen, auszuräumen bzw. zu überprüfen (Nds. OVG, Beschl. v. 18.04.2011 – 12 ME 274/10 –; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 17.01.2007 - 9 A 20/05 -, jeweils a. a. O., sowie obige Ausführungen unter II.3.). Das hier vom Beklagten festgesetzte, zeitlich und räumlich unbegrenzte „Flächenmonitoring“ ist jedoch nicht Bestandteil eines Schutzkonzepts, sondern dient der Überprüfung des mit den Kompensationsmaßnahmen bezweckten Erfolgs. Es kann damit nicht mehr als (zulässiger) Teil eines Schutzkonzeptes, sondern nur noch als (unzulässige) Abwälzung der nach § 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG dem Beklagten obliegenden Prüfung- und Überwachungspflicht gesehen werden.
b) Auch die Regelung „Aufgrund der Komplexität des Vorhabens und der damit verbundenen Kompensationsmaßnahme behalte ich mir nachträgliche Auflagen ausdrücklich vor“, kann aus den dargelegten Gründen ebenfalls keinen Bestand haben. Auch für diese Regelung fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage; auf § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG kann ein nicht zugleich auch den Anforderungen des § 12 BImSchG entsprechender Auflagenvorbehalt nicht gestützt werden. Der zitierte Auflagenvorbehalt erfüllt aber nicht die in § 12 Abs. 2a BImSchG normierten Voraussetzungen, da die Kompensationsmaßnahmen nicht die Errichtung oder den Betrieb der Anlage betreffen und auch insofern das erforderliche Einverständnis der Klägerin fehlt. Auf obige Ausführungen zu § 12 BImSchG (unter II. 3.), die hier entsprechend gelten, wird insoweit Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. VwGO. Von einer Anwendung des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO zulasten der Klägerin sieht die Kammer trotz des relativ kleinen vom Beklagten zu tragenden Kostenbruchteils (1/19) ab. Grund für diesen kleinen Bruchteil ist die Tatsache, dass die Punkte, hinsichtlich derer die Klägerin unterliegt (Ersatzgeld und Ausgleichsmaßnahmen) - wie im Streitwertbeschluss ausgeführt - einen hohen wirtschaftlichen Wert und damit einen hohen Streitwert haben. Gleichwohl betrifft auch der Teil, hinsichtlich dessen der Beklagte unterliegt, immerhin einen Streitwert in Höhe von 105.000,00 EUR. Letztgenannten Betrag hält die Kammer für zu groß, um noch ein geringfügiges Unterliegen des Beklagten im Sinne von § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO annehmen zu können.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Berufung wird nach § 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 oder 12 Abs. 2 NNatG
§§ 13-15 BNatSchG normierten Eingriffsregelung. Die Ersatzzahlung stellt neben den in § 15 Abs. 2 BNatSchG
§§ 3 Abs. 2, 44 BNatSchG
§ 6 NAGBNatSchG
§ 6 BImSchG
§ 15 BNatSchG
§ 12b NNatG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 12 BImSchG
§ 36 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 5 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 17 Abs. 7 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 NAGBNatSchG
§ 2 Abs. 2 9. BImSchV
§ 15 Abs. 7 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 Satz 3 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 4 e der 9. BImSchV
§ 10 Abs. 1 Satz 2 des BImSchG
§ 13 der 9. BImSchV
§ 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 17 Abs. 4 BNatSchG
§ 17 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 NAGBNatSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 5 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG
§ 12b Abs. 1 Satz 3 NNatG
§ 12b Abs. 1 NNatG
§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NNatG
§ 12b Abs. 1 Satz 4 NNatG
§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NNatG
§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NNatG
§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 NNatG
§ 12b Abs. 1 Satz 1 NNatG
§ 12b Abs. 1 Satz 1 Nr.1 und Satz 3 NNatG
§ 15 Abs. 2 BNatSchG
§ 15 Abs. 3 BNatSchG
§ 6 Abs. 2 NAGBNatSchG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 4 Satz 3 BNatSchG
§ 12 Abs. 2a und Abs. 3 BImSchG
§ 12 Abs. 2a BImSchG
§ 12 Abs. 3 BImSchG
§ 17 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG
§ 17 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 17 Rn. 37 f.). Gleiches gilt für die in der streitgegenständlichen Anordnung
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 72 Abs. 3 Nr. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112, 221
BVerwGE 74, 308
BVerwGE 81, 220
NordÖR 2007, 49, 50
NVwZ 2009, 837, 839
BVerfGE 49, 168, 181
BVerfGE 33, 303
NordÖR 2007, 49
BVerfGE 103, 142, 156
BVerfGE 129, 1
NVwZ 2015, 241, 242
BVerfGE 84, 34, 49
BVerfGE 129, 1, 22
BVerwGE 120, 246
BVerwGE 114, 160
2 A 569/06
4 LC 730/07
2 A 39/12
2 A 210/12
2 A 16/13
2 A 1277/07
2 A 373/07
4 UE 1183/95
12 A 2305/11
11 C 2/00
4 C 70/80
1 B 23/95
11 K 06.04
V C 8.77
4 A 36/11
2 A 170/11
4 C 50/83
4 C 15/87
2 A 1277/08
2 BVR 1824/05
7a D 100/01
4 B 15/02
1 BvR 525/77
1 BvL 32/70
1 BvL 25/71
2 BvR 1444/00
1 BvR 3151/07
1 BvR 857/07
7 C 40/11
2 BvL 8/77
9 A 11/03
9 A 3/06
9 C 1/06
7a D 122/94
8 S 1269/04
5 K 14.70
4 A 32.04
4 A 59.01
1 A 5/08
8 C 5.03
12 ME 189/12
4 B 389/09
6 C 6/00
2 TZ 3262/01
12 ME 274/10
9 A 20/05