Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-07-27, Aktenzeichen 11 Verg. 1/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0727.11VERG.1.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Erinnerung der Antragstellerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23.04.2015 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die aufgrund des Beschlusses des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 08.04.2014 von der Beigeladenen an die Antragstellerin zu erstattenden Kosten werden auf 13.508,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2014 aus 12.749,54 € sowie seit dem 18.09.2014 aus weiteren 758,56 € festgesetzt.
Die Kosten des Erinnerungsverfahrens hat die Beigeladene zu tragen. Der Kostenwert des Erinnerungsverfahrens wird auf bis zu 1.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und die Beigeladene waren Beteiligte in einem Vergabenachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Vergabe eines Auftrags über die " ... ". Nach der in der Beschwerdeentscheidung enthaltenen Kostengrundentscheidung hat die Beigeladene von den Kosten des Nachprüfungs- und des Beschwerdeverfahrens 1/2 zu tragen. Die zur Rechtsverfolgung der Antragstellerin erforderlichen Aufwendungen haben die Beigeladene und der Antragsgegner jeweils zur Hälfte zu erstatten. Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 28.04.2014 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin unter anderem die Festsetzung einer 2,4-fachen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG für die Vertretung der Antragstellerin vor der Vergabekammer des Landes Hessen beantragt. Auf den Antrag, Bl. 454 f. d.A., wird Bezug genommen. Mit einem ergänzenden Kostenfestsetzungsantrag hat die Antragstellerin die Festsetzung von Reise- und Übernachtungskosten sowie Verdienstausfall anlässlich der Terminswahrnehmung im Vergabe- und Beschwerdeverfahren für ihren Geschäftsführer und ihre Justiziarin beantragt. Auf den am 18.09.2014 eingegangenen ergänzenden Kostenfestsetzungsantrag (Bl. 498 d.A.) wird Bezug genommen. Im Zuge des Festsetzungsverfahrens hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin auf die Geltendmachung seiner Übernachtungskosten verzichtet (Bl. 526 f. d.A.). Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 23.04.2015 (Bl. 544 d.A.) hat die Rechtspflegerin die von der Beigeladenen an die Antragstellerin zu erstattenden Kosten auf 12.129,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2014 aus 12.046,94 € sowie seit dem 18.09.2014 aus weiteren 82,43 € festgesetzt. Abgesetzt hat sie die beantragte 2,4-fache Rahmengebühr für die Verhandlung vor der Vergabekammer sowie Reisekosten und Verdienstausfall für den Geschäftsführer und die Justiziarin der Antragstellerin mit Ausnahme der Übernachtungskosten für den Rechtsanwalt. Zur Begründung hat die Rechtspflegerin angeführt, eine deutlich über der Mittelgebühr von 1,4 liegende Geschäftsgebühr sei nur bei überdurchschnittlich umfangreichen und schwierigen Fällen gerechtfertigt, was seitens der Antragstellerin jedoch nicht näher dargelegt worden sei. Ausgehend von der Annahme, dass die meisten Nachprüfungsverfahren im Vergaberecht umfangreich und/oder schwierig seien, erscheine eine über die Mittelgebühr hinausgehende Gebühr zwar durchaus angemessen, eine nahezu volle Ausschöpfung des Gebührenrahmens bedürfe jedoch zumindest einer näheren Begründung. Die Absetzung von Reisekosten und Verdienstausfall hat die Rechtspflegerin damit gerechtfertigt, dass das persönliche Erscheinen nicht angeordnet gewesen sei und besondere Gründe, die ein persönliches Erscheinen zwingend notwendig erscheinen ließen, nicht geltend gemacht seien. Es gelte deshalb der Grundsatz der Kostenminimierungspflicht.
Mit der Erinnerung wendet sich die Antragstellerin noch gegen die Absetzung der 2,4-fachen Geschäftsgebühr sowie der Reisekosten und des Verdienstausfalls des Geschäftsführers der Antragstellerin. Auf die Erstattung des Verdienstausfalls und der Reisekosten der Justiziarin wird verzichtet.
Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, die Kostenfestsetzungsbeamtin sei zutreffend davon ausgegangen, dass das Nachprüfungsverfahren umfangreich und schwierig gewesen sei. Die Verhandlung vor der Vergabekammer habe insgesamt 8 Stunden gedauert. Davon ausgehend sei ein Satz von 2,0 gerechtfertigt, die geltend gemachte 2,4-fache Gebühr überschreite deshalb nicht den nach der Rechtsprechung zugestandenen Spielraum von 20%. Hinsichtlich der Reisekosten und des Verdienstausfalls ihres Geschäftsführers meint die Antragstellerin, die Teilnahme an dem Termin, in dem über die geltend gemachten Ansprüche verhandelt werde, sei jedenfalls im Vergabenachprüfungsverfahren sinnvoll und geboten, weil hier nicht einfach überschaubare und unter beträchtlichem Zeitdruck erklärungsbedürftige Sachverhalte zur Erörterung anstünden. Dies gelte unabhängig davon, ob das persönliche Erscheinen angeordnet sei oder nicht. Sowohl vor der Vergabekammer wie vor dem Senat sei es um komplexe und schwierige technische Sachverhalte im Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Leitstellentechnik gegangen, zu denen der Rechtsbeistand der Antragstellerin ohne die Unterstützung des Geschäftsführers der Antragstellerin nicht sinnvoll hätte Stellung nehmen können. Mithin seien die Reisekosten des Geschäftsführers zu erstatten. An der Geltendmachung der Erstattung des Verdienstausfalls des Geschäftsführers werde ebenfalls festgehalten.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 120 Abs. 2, 78 S. 3 GWB i.V.m. §§ 103 Abs. 2, 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 u. 2, 569 Abs. 1 ZPO, § 11 Abs. 2 RPflG statthafte und auch im Übrigen zulässig Erinnerung der Antragstellerin hat Erfolg.
1.)
Die von der Antragstellerin beantragte 2,4 Geschäftsgebühr für die Vertretung der Antragstellerin vor der Vergabekammer ist nicht unbillig. Die Geschäftsgebühr nach VV Nr. 2300 RVG ist eine Rahmengebühr zwischen 0,5 und 2,5 Gebühren, bei der ein Ansatz von mehr als 1,3 Gebühren nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. In Vergabesachen ist regelmäßig eine überdurchschnittliche Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit anzuerkennen. Auch im vorliegenden Fall ist jedenfalls von einer überdurchschnittlichen Schwierigkeit auszugehen, so dass die Kappungsgrenze keine Rolle spielt. In der Rechtsprechung der Vergabesenate wird eine Geschäftsgebühr von 2,0 in aller Regel noch als tolerabel hingenommen. Allerdings lassen die Entscheidungen nicht immer erkennen, ob dabei der dem Anwalt zustehende Ermessensspielraum von etwa 20% bereits einbezogen wurde oder nicht (vgl. etwa OLG München, Beschl. v. 22.3.2010, Verg 20/09 Rn. 24; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.11.2005, Verg 25/05, Beschl. v. 12.3.2008, Verg 8/08 Rn. 8). Die Zubilligung einer 2,0 Gebühr für durchschnittlich schwierige Vergabeverfahren rechtfertigt es daher nicht, dass ein Anwalt für ein durchschnittlich komplexes und umfangreiches Nachprüfungsverfahren eine 2,0 Geschäftsgebühr als Regelsatz zugrunde legt, um hierauf im Wege des Ermessens noch einmal 20% aufzuschlagen. Abzustellen ist stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (OLG München, Beschluss v. 27.08.2009, Verg. 04/09 - zitiert nach ).
Der Senat hält im vorliegenden Fall den Ansatz einer 2,0 Gebühr - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Verfahrensbevollmächtigten die Antragstellerin schon im Vergabeverfahren vertreten haben - für (mindestens) gerechtfertigt. Das Verfahren war gemessen an durchschnittlichen Vergabeverfahren überdurchschnittlich umfangreich und schwierig. So musste sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin aufwendig in komplexe technische Fragestellungen einarbeiten und wurde vor der Vergabekammer - nicht zuletzt wegen der technischen Fragen - eine mehrstündige mündliche Verhandlung durchgeführt. Darüber hinaus war Gegenstand des Verfahrens eine Vielzahl von rechtlichen Streitpunkten, etwa zur Rügeobliegenheit, zu Fragen der Eignungsnachweise und der Vergleichbarkeit von Referenzen und zur technischen Leistungsfähigkeit. Schließlich war das Verfahren im Hinblick auf den Auftragsumfang von ganz erheblicher Bedeutung für den Mandanten.
Ausgehend von einem angemessenen Gebührensatz von 2,0 überschreitet die Gebühr von 2,4, die der Anwalt der Antragstellerin bestimmt hat, nicht den nach der Rechtsprechung zuerkannten Ermessensspielraum von 20%. Die Bestimmung liegt damit noch im Bereich des anwaltlichen Ermessens und ist bindend (OLG München, Beschl. v. 27.8.2009, Verg 4/09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.2008, Verg 8/08; OLG Naumburg, Beschl. v. 25.2.2015, 2 Verg 2/14).Der Rechtsanwalt ist in der Regel auch nicht verpflichtet, die von ihm bestimmte Gebühr detailliert zu begründen (OLG München a.a.O. Rn. 20).
2.)
Erfolg hat die Erinnerung auch, soweit die Festsetzung von Fahrtkosten und Verdienstausfall für den Geschäftsführer der Antragstellerin beantragt wird.
a)
Reisekosten und Zeitversäumnis einer Partei wegen der Wahrnehmung gerichtlicher Termine sind grundsätzlich erstattungsfähig.
Das gilt auch bei anwaltlicher Vertretung und unabhängig von der Anordnung des persönlichen Erscheinens. Einer Partei muss ohne Kostennachteile die Möglichkeit offen stehen, den Erörterungen zu folgen, ihren eigenen Rechtsanwalt zu unterstützen, notfalls zu berichtigen, und selbst dem Gericht ihren Standpunkt darzulegen (Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. § 91 Rdnr. 13, Stichwort "Reisekosten"; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 93 Rn. 10 und 63; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., Rn. 196 zu § 128 GWB, jew. m.w.N.). Die Wahrnehmung eines Termins durch die Partei wird gerade in Vergabenachprüfungsverfahren in aller Regel zweckmäßig und sinnvoll sein, weil dabei häufig nicht nur rechtliche, sondern auch technische Sachverhalte und sonstige Fragen erörtert werden, zu denen sich die Partei im Zweifel besser erklären kann, als der Verfahrensbevollmächtigte. Hinzu kommt, dass die Verfahren eilbedürftig sind und - ähnlich wie ein einstweiliges Verfügungsverfahren - meist unmittelbar im Anschluss an die mündliche Verhandlung entschieden werden, so dass für die Klärung offener Fragen nicht ohne weiteres mit einem Schriftsatznachlass gerechnet werden kann. Schon von daher empfiehlt es sich, dass eine Partei persönlich im Termin für etwaige Rückfragen zur Verfügung steht.
b)
Dem Geschäftsführer der Antragstellerin steht auch der beantragte Verdienstausfall zu. Nach § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO umfasst die Kostenerstattung auch die Entschädigung des Gegners für die durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis. Die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. Das gilt sowohl für den Verdienstausfall wie für sonstige Nachteile gemäß § 19 ff. JVEG. Demgemäß kann einer Partei, die sich als juristische Person durch ihren Geschäftsführer bei einem Gerichtstermin vertreten lässt, eine Entschädigung wegen der Zeitversäumnis bzw. des Verdienstausfalls durch die Teilnahme an einem solchen Termin jedenfalls dann, wenn das persönliche Erscheinen angeordnet ist, zugebilligt werden. Der Prozessgegner soll im Umfange seines Obsiegens von den Nachteilen freigestellt werden, die ihm aufgrund seiner Teilnahme am Rechtsstreit entstanden sind. Dies gilt auch für den terminsbedingten Zeitaufwand, der einem Geschäftsführer durch seine Teilnahme an einem Gerichtstermin entsteht. Fällt die Arbeitskraft eines Geschäftsführers für seine eigentliche unternehmerische Aufgabe zeitweise aus, weil er für die vertretene Gesellschaft an Gerichtsterminen teilnehmen muss, stellt sich dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise für die Gesellschaft als Nachteil dar, für den sie nach Maßgabe des § 22 JVEG - wie eine natürliche Person, die als Partei persönlich am Termin teilnehmen muss - eine Entschädigung verlangen kann (BGH, Beschluss v. 02.12.2008, VI ZB 63/07). Für die Erstattung kommt es nach Auffassung des Senats auch nicht darauf an, dass das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers nicht angeordnet war, weil - aus den bereits oben dargelegten Gründen - in Vergabesachen grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass die Teilnahme der Partei persönlich oder eines persönlichen Vertreters der Partei in aller Regel notwendig ist.
3)
Demnach waren ergänzend festzusetzen:
Differenz zwischen 2,0 und 2,4 Geschäftsgebühr
1.405,20 €
Reisekosten A 12./13. 11. 2014
385,83 €
Reisekosten A 24./25. 3. 2015
336,43 €
Verdienstausfall A
630,00 €
2.757,46 €
Hiervon hat die Beigeladene 1/2 zu tragen: 1.378,73 EUR
Die Berücksichtigung von Übernachtungskosten wirkt sich rechnerisch nicht aus, da die Rechtspflegerin im Kostenfestsetzungsbeschluss Übernachtungskosten für den Rechtsanwalt festgesetzt hat, obwohl auf die Geltendmachung von Übernachtungskosten für den Prozessbevollmächtigten verzichtet worden war (Schriftsatz v. 28.4.2015, Bl. 529 d.A.)
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Gegenstandswert war gemäß § 3 ZPO festzulegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 120 Abs. 2, 78 S. 3 GWB
§ 103 Abs. 2, 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 u. 2, 569 Abs. 1 ZPO
§ 11 Abs. 2 RPflG
§ 91 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 1/14
2 Verg 2/14
VI ZB 63/07