Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-02-07, Aktenzeichen 315 O 286/23
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2024:0207.315O286.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Der Antrag vom 05.10.2023 wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen nach einem Streitwert von 200.000,00 Euro.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung der Antragsgegnerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, es der Antragsgegnerin zu untersagen, ein von ihr vertriebenes Arzneimittel mit „G.“ zu bewerben.
Die Parteien sind Wettbewerberinnen im Bereich des Vertriebs von Arzneimitteln zur Behandlung des Hepatozellulären Karzinoms (im Folgenden: HCC). Die Antragstellerin vertreibt das Arzneimittel I., das Anfang 2023 zugelassen wurde und das in Kombination mit dem Arzneimittel I1 bei Erwachsenen zur Erstlinienbehandlung des fortgeschrittenen oder nicht resezierbaren HCC indiziert ist. Die Antragsgegnerin vertreibt das im Oktober 2020 zugelassene Arzneimittel T., das in Kombination mit dem Arzneimittel B. bei erwachsenen Patienten zur Behandlung des fortgeschrittenen oder nicht resezierbaren HCC angezeigt ist, sofern diese keine vorherige systematische Behandlung erhalten haben. Vor Zulassung des Medikaments der Antragstellerin war das Arzneimittel der Antragsgegnerin die in der sog. S3-Richtlinie (einzig) empfohlene Erstlinienbehandlung des HCC. In der Folge rückte die Kombinationstherapie aus dem Arzneimittel der Antragsgegnerin und B. in ihrer Bedeutung auf und wurde in der maßgeblichen S3-Leitlinie August 2023 ebenfalls als Erstlinienbehandlung empfohlen. Auf diesen Umstand stützte die Antragsgegnerin in der Vergangenheit die Bewerbung ihres Arzneimittels als „G.“, der aber nach wie vorgegeben sei, auch wenn das Arzneimittel der Antragstellerin in der S3-Richtlinie „gleichgezogen“ habe, denn es gehe beispielsweise auch um die Verordnungspraxis der Ärzte.
Bereits im Vorwege der erwarteten Aktualisierung der S3-Leitlinie korrespondierten die Parteien über die künftige Bewerbung des Arzneimittels der Antragsgegnerin. Die S3-Leitlinie wurde schließlich am 29.08.2023 überarbeitet und die neu hinzugetretenen Therapieoptionen mit I. und I1 neben der Behandlung mit T. und B. als Therapieoption der ersten Wahl aufgenommen (vgl. Anlage Ast. 4).
Ihr Arzneimittel bewirbt die Antragsgegnerin weiterhin als „G.“. Da sich die Antragstellerin deshalb in ihren Wettbewerbsrechten verletzt sieht, mahnte sie die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 30.08.2023 ab und rügte deren fortdauernde Bewerbung des Arzneimittels als „G.“. Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin in diesem Zuge zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf (vgl. Anlage Ast. 5). Dieser Aufforderung kam die Antragsgegnerin nicht nach. Sie teilte indes mit Schreiben vom 04.09.2023 mit, dass sie nunmehr auf die aktualisierte S3-Leitlinien verweise (vgl. Anlage Ast. 6). Im Folgenden gab es Versuche, zu einer außergerichtlichen Lösung zu gelangen. Diese scheiterten jedoch spätestens am 15.09.2023.
Am 05.10.2023 hat die Antragstellerin sodann den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Sie ist der Ansicht, ein Verfügungsgrund sei gegeben. Jedenfalls habe sie dadurch, dass sie den Antrag (erst) am 05.10.2023 stellte, nicht gezeigt, dass ihr die Sache nicht dringlich sei, die Dringlichkeitsvermutung sei nicht widerlegt. Die Möglichkeit der Erzielung einer gütlichen Einigung sei nämlich erst Mitte September 2023 gescheitert. Danach habe die zuständige Abteilung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ab dem 22.09.2023 eine Krankheitswelle erfasst, sodass der Antrag erst am 05.10.2023 habe eingereicht werden können.
In der Sache ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die Antragsgegnerin ihr Medikament mit der Aktualisierung der S3-Leitlinien nicht mehr als „G.“ bewerben dürfe. Denn nur kurze Zeit nach der Zulassung ihres Arzneimittels sei die Kombinationstherapie als einer der zwei Mittel der ersten Wahl bei HCC in die S3-Leitlinien aufgenommen worden.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den Geschäftsführer*innen (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 Euro; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten, für das Arzneimittel T. mit der Aussage „Der G. in der Therapie des HCC“ zu werben und/oder werben zu lassen jeweils, wenn dies geschieht, wie aus der Anlage ersichtlich.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 05.10.2023 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Antrag sei zu unbestimmt, es sei nämlich nicht erkennbar, worauf sich das beantragte Verbot beziehen werde. Die Formulierung „wie geschehen“ schaffe keine Klarheit, da sich dieser Passus auf die konkrete Aufmachung sowohl mit als auch ohne referenzierende „2“ beziehen könne. Darüber hinaus meint die Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe durch ihr Zuwarten mit der Stellung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis zum 05.10.2023 gezeigt, dass ihr die Sache nicht eilig sei.
In der Sache ist die Antragsgegnerin der Auffassung, ein Wettbewerbsverstoß liege nicht vor, weil die Werbeaussage mit einer Fußnote versehen sei, in der auf erläuternde Informationen verwiesen werde, die den angesprochenen Fachkreisen, nämlich Ärztinnen und Ärzten, zugänglich seien. Auch sei die Bewerbung ihres Arzneimittels mit „G.“ für sich genommen bereits nicht irreführend. Denn daraus schließe der angesprochene Verkehrskreis lediglich, dass ihr Arzneimittel sich als eine besonders erfolgreiche Therapie gegenüber den vorhandenen Alternativen erwiesen hat, in allen relevanten Guidelines empfohlen wird und am häufigsten von Ärztinnen und Ärzten im Versorgungsalltag eingesetzt wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO)

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg, da es ihm bereits an dem im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlichen Verfügungsgrund gebricht.
I.
Der Grund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 935, 940 ZPO nur dann gegeben, wenn eine gerichtliche Regelung in der Sache eilbedürftig ist und der Antragstellenden ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis an der Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz zur Seite steht, weil ihr ein Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar ist (Scholz in: BeckOK UWG, Fritzsche/Münker/Stollwerck, 22. Edition, Stand: 01.10.2023, § 12, Rn. 17). In Wettbewerbssachen kann eine einstweilige Verfügung ohne die Darlegung der Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO erwirkt werden, § 12 Abs. 1 UWG. Dies wird gemeinhin als tatsächliche (Dringlichkeits-)Vermutung behandelt.
Die Dringlichkeitsvermutung ist widerleglich. Sie ist widerlegt, wenn die Antragstellerin durch ihr Verhalten selbst zu erkennen gegeben hat, dass es „ihr nicht eilig“ war mit der Erwirkung eines Verbots (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 01.07.1999, Az.: I ZB 7/99, Rn. 13, zitiert nach juris - Späte Urteilsbegründung; Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.03.2019, Az.: 3 U 105/18, Rn. 43, zitiert nach juris - Dringlichkeit im Eilverfahren, neutropenisches Fieber). Das ist dann der Fall, wenn die Antragstellerin mit der Einleitung rechtlicher Schritte zuwartet, obwohl sie den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (Hanseatisches Oberlandesgericht, a.a.O.; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Auflage 2024, § 12 Rn. 2.15a).
Ob die Vermutung im dargestellten Sinn widerlegt ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Dabei bedient sich die Rechtsprechung der Kammer wie die anderen Wettbewerbsspruchkörper des hiesigen Landgerichts wie auch das Hanseatische Oberlandesgericht sogenannter „Dringlichkeitsfristen“ zur Beantwortung der Frage, ob die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schnell genug eingereicht hat. Zwischen den Obergerichten ist die Bemessung des Zeitraumes des zulässigen Zuwartens nicht einheitlich (vgl. hinsichtlich der Fristen der jeweiligen Oberlandesgerichte: Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Auflage 2014, § 12 Rn. 2.15b). Nach der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts ist die zügige Einleitung rechtlicher Schritte erforderlich, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit von Ermittlungen oder auch der Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung ankommt (vgl. z.B.: HansOLG, a.a.O; HansOLG, Urteil vom 10.04.2008, Az.: 3 U 78/07, Rn. 30; HansOLG, Beschluss vom 12.02.2007, Az.: 5 U 189/06, Rn. 12 - jeweils zitiert nach juris). Daneben können etwa auch die Notwendigkeit umfangreicher Ermittlungen (Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.03.2019, Az.: 3 U 105/18, Rn. 45, zitiert nach juris - Dringlichkeit im Eilverfahren, neutropenisches Fieber), die Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens (Kammergericht, Urteil vom 06.02.1992, Az.: 25 U 6565/91, zitiert nach juris), die Führung (aussichtsreicher) Vergleichsverhandlungen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.04.1998, Az.: 20 U 155/97, Rn. 7, zitiert nach juris) oder die Zustellung einer Abmahnung im Ausland ein längeres Zuwarten bis zur Antragstellung im Einzelfall rechtfertigen. In der Regel bleiben dabei interne Vorgänge, sei es bei der Partei selbst, sei es bei ihren Prozessbevollmächtigten, unberücksichtigt, die die Gegenpartei regelmäßig nicht kennen kann und kennt.
Zu dieser Rechtsprechung setzt sich die Kammer nicht in Widerspruch, wenn sie bei der Prüfung der Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung zunächst von der Einhaltung einer Regelfrist ausgeht, und dann in einem zweiten Schritt triftige Umstände ins Feld geführt werden müssen, die eine Durchbrechung dieser Regelfrist zulassen. Das Eintreten solcher Umstände führt jedoch nicht zu einer „Hemmung“ dieser Regelfrist im Sinne der §§ 203 ff. BGB, sondern rechtfertigt im Einzelfall deren Überschreitung. Eine Regelfrist darf und muss klar bestimmt sein, Unschärfen konterkarieren ihren Zweck. Nach nunmehr feststehender Praxis der Kammer und der weiteren Wettbewerbsspruchkörper des Landgerichts Hamburg ist ein Zuwarten von mehr als fünf Wochen ohne Einleitung rechtlicher Schritte grundsätzlich dringlichkeitsschädlich; es geht dabei nicht um die Entfaltung sonstiger Aktivitäten. Diese genau bestimmte Frist steht nicht im Gegensatz zur Einzelfallprüfung, sondern ermöglicht sie, indem zunächst ein leicht nachprüfbares zeitliches Kriterium angewendet wird, an dem sich abmessen lässt, ob die Antragsteller die Sache mit der gebotenen Eilbedürftigkeit behandelt haben. Um Missverständnissen vorzubeugen sei klargestellt, dass es sich nach Auffassung der Kammer dabei keineswegs um eine kurze Frist handeln soll und handelt, um eine maximale Beschleunigung der Antragstellung zu bewirken, sondern es sich um einen langen Zeitraum handelt, in der die Partei ohne Glaubhaftmachung echter Eilbedürftigkeit nach Kenntnis des Verstoßes und des Verstoßenden den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der gebotenen Sorgfalt stellen kann. Das Verstreichen eines solchen ausgesprochen langen Zeitraums ist deshalb ein klares Indiz dafür, dass die Partei die Sache nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben hat. Es widerspricht auch nicht der Einzelfallprüfung, dass diese Frist „starr“ ist - Fristen sind nun einmal dazu da, präzise Anfang und Ende eines Zeitraums festzulegen und dadurch (exakt!) berechenbar zu machen - so hat die antragstellende Partei die Garantie, dass sie bis zum Ablauf (des letzten Tages) dieser Frist eine Verfügung erwirken kann, die Gegenpartei kann überprüfen, ob sie nach Ablauf der Frist erfolgreich den Einwand mangelnder Dringlichkeit erheben kann, etwa weil sie eine frühere als die von der Antragstellerin behauptete Kenntnis glaubhaft machen kann. Dem Rechtsverkehr wäre nicht gedient, wenn hier von vornherein eine „Marge“ wie etwa „+-3 Tage“ vorgesehen würde und dies damit schwammig und unklar würde (und was wäre dann am 4. Tag?). Das Abgrenzungsproblem bliebe.
Dieser klar bestimmte Zeitraum ist die Elle, die an den Einzelfall angelegt wird, um zu prüfen, ob die antragstellende Partei noch in den Genuss des § 12 Abs.1 UWG kommt. Dabei geht es nicht um eine Abkürzung oder Verlängerung dieser Frist im Einzelfalles handelt sich nicht um eine echte prozessuale Frist wie die in den §§ 339, 517, 548 ZPO - sondern um die erfahrungsgemäß völlig ausreichende Zeit, in der nach Bekanntwerden des Verstoßes und des Verletzers eine Antragstellung regelmäßig erledigt werden kann, wobei der dafür zugestandene Zeitraum einschließt, eine Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung zu setzen, deren Verstreichen abzuwarten, den Antrag zu entwerfen, intern abzustimmen, ggf. einen Versuch zur gütlichen Einigung zu unternehmen, die endgültige Entscheidung zur Antragstellung zu fällen und den Antrag bei Gericht anzubringen. Es müssen spezielle Umstände außerhalb des normalen und erwartbaren Gangs der Dinge vorliegen, die eine Überschreitung der Frist zur Einleitung rechtlicher Schritte im Einzelfall rechtfertigen, sodass sie nicht dringlichkeitsschädlich ist.
Dies zugrundelegt ist vorliegend die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG widerlegt, da die Antragstellerin, nachdem sie Kenntnis erlangt und die Antragsgegnerin wegen des behaupteten Wettbewerbsverstoßes abgemahnt hatte, länger als fünf Wochen zugewartet hat, bis sie (weitere) rechtliche Schritte eingeleitet hat.
1. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 30.08.2023 abgemahnt und sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung bis zum 04.09. 2023 aufgefordert (vgl. Anlage Ast. 5), die nicht abgegeben wurde. Im Folgenden hat die Antragstellerin indes bis zum 05.10.2023, genau also fünf Wochen und einen (=1) Tag bis zur Antragsstellung zugewartet, ohne dass dies durch besondere Umstände bedingt war.
2. Die vorgetragenen Umstände rechtfertigen die Überschreitung der fünfwöchigen Regelfrist nicht.
Die Antragstellerin hat zwar dadurch, dass sie der Antragsgegnerin eine kurze Frist bis zum 04.09.2023 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung setzte, zunächst deutlich gemacht, dass ihr die Regelung des Sachverhalts dringlich ist. Die Antragstellerin hat auch nicht dadurch, dass sie noch bis Mitte September 2023 Verhandlungen mit der Antragsgegnerin geführt und auf deren erfolgreichen Abschluss gehofft hat, dargetan, dass die Sache für sie nicht dringlich ist.
Nachdem indes eine gütliche außergerichtliche Einigung Mitte September 2023 endgültig gescheitert war und die Antragstellerin nunmehr von einer Fortsetzung bzw. Nichteinstellung des Wettbewerbsverstoßes durch die Antragsgegnerin ausgehen musste, war - bei dem in der Abmahnung vorgegebenem Tempo - eine zügige Antragstellung angezeigt. Dass der Antrag stattdessen erst am 05.10.2023 gestellt wurde, lag weder in der Natur der Sache noch in außergewöhnlichen Umständen begründet.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie habe bis zur Antragstellung noch Sachverhaltserforschung betrieben, wobei sie insbesondere zu eruieren versucht habe, worauf die Fußnote in der streitgegenständlichen Werbeaussage der Antragsgegnerin verweist, stand dies nach ihrem eigenen Rechtsstandpunkt der Antragstellung gerade nicht im Wege, denn sie hat ihn ohne Rücksicht auf diesen Punkt gestellt und mit Schriftsatz vom 11.10.2023 geltend gemacht, dass es zur Beurteilung der Frage, worauf in der fraglichen Fußnote verwiesen wird, überhaupt nicht ankomme. Die Antragstellerin war also der Ansicht, dass das Verhalten der Antragsgegnerin unabhängig von der Fußnote wettbewerbswidrig war. Somit war eine weitere Sachverhaltsaufklärung keine Voraussetzung für die Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens. Ähnlich kann weder eine überlange Fristsetzung zur Abgabe der Unterwerfungserklärung noch nicht mit dem nötigen Nachdruck geführte Vergleichsverhandlungen die Regelfrist „hemmen“. Für diese typischen Aktivitäten ist die 5-Wochen-Frist da, und dafür ist sie regelmäßig und war sie hier vollauf ausreichend.
Eine Ausnahme von der Regelfrist vermag schließlich auch nicht die Erkrankung der Prozessbevollmächtigten der Antragsstellerin sowie ihres Vertreters ab dem 22.09.2023 zu rechtfertigen. Der krankheitsbedingte Ausfall eines Prozessbevollmächtigten ist in der Regel ein für die Frage der Dringlichkeit unbeachtlicher Umstand, weil dies kein in der Sache liegender ungewöhnlicher Umstand ist. Im Geschäftsleben wie im Rechtsverkehr ist die Einsatzfähigkeit des Personals grundsätzlich sicherzustellen. Dieser Umstand ist für die Gegenseite auch gar nicht erkennbar.
Was schließlich die Überschreitung der 5-Wochen-Frist um „nur“ einen (= 1) Tag angeht, liegt keineswegs eine verständnislose Härte vor und geht es hier nicht um Milde, Nachsicht oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Ein Tag hat 24 Stunden, nicht 24½. Eine datumsmäßig bestimmte Frist läuft um 24:00 Uhr ab, nicht um 00:30 Uhr.
Aber die schneidige Schärfe der Frist ist hier ein Scheinproblem - bei Einordnung dieses Einzelfalls seiner Struktur und seines Umfangs nach war es überhaupt kein Problem, einen Verfügungsantrag rechtzeitig, ja frühzeitig, jedenfalls aber innerhalb von fünf Wochen nach Kenntniserlangung zu stellen, es geht hier keineswegs darum abzugrenzen, ob er gerade noch am letzten Tag der 5-Wochenfrist oder erst am Tag danach eingereicht werden konnte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6 Alt. 1, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 203 ff. BGB
§§ 339, 517, 548 ZPO
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs.1 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 6 Alt. 1, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 U 21/24
I ZB 7/99
3 U 105/18
3 U 78/07
5 U 189/06
25 U 6565/91
20 U 155/97