Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-03-10, Aktenzeichen 4 U 78/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0310.4U78.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Allein die pauschale Behauptung des Verbaus einer bestimmten Steuerungssoftware genügt ebenso wenig den Darlegungsanforderungen wie der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen den Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und im realen Fahrbetrieb (Anschluss BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20).(Rn.35)
2. Zumindest im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den hiesigen Fahrzeugtyp konnte eine Auslegung, wonach das Thermofenster bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, jedenfalls nicht als unvertretbar gelten, so dass in Betracht zu ziehen ist, dass die verantwortlichen Personen bei der Beklagten die Rechtslage fahrlässig verkannt haben (Anschluss BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21).(Rn.39)
3. Anhaltspunkte für die Implementierung einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sind auch in einer Gesamtbetrachtung der vorliegenden Umstände nicht dargelegt.(Rn.57)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Juli 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 17 O 14/21 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das vorgenannte Urteil des Landgerichts Berlin – 17 O 14/21 – ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % leistet.
II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 35.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerpartei macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche geltend unter Berufung auf unzulässige Abschalteinrichtungen in dem von ihr unter dem 24. Juni 2016 bei der ... . (Anlage K 1) als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis von 44.000,00 EUR gekauften Audi A6 mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 897 3,0 TDI Euro 6 mit 272 PS, dessen Entwicklerin und Herstellerin die Beklagte ist. Die Klagepartei zahlte auf den Kaufpreis einen Betrag von 7.250,00 EUR und finanzierte den Restbetrag über ein Darlehen der ... . Das Fahrzeug wurde der Klagepartei am 8. Juli 2016 mit einem Kilometerstand von 23.382 km übergeben.
Das Fahrzeug ist von einem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (im Folgenden: KBA) betreffend die Steuerung der AdBlue-Einspritzung für die letzten 2.400 km betroffen, aufgrund dessen bereits ein Software-Update durchgeführt wurde (Anlage K 4).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Ergänzend wird ausgeführt:
I. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, die zulässige Klage sei nicht begründet.
Ein Anspruch aus § 826 BGB sei nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass ihre Kaufentscheidung kausal auf ein gegebenenfalls täuschendes oder sittenwidriges Verhalten der Beklagten zurückzuführen sei. Ihre konkrete Kaufmotivation habe sie nicht einmal dargelegt. Mangels Vortrags zu ihrer Kaufmotivation könne nicht angenommen werden, dass Umweltschutzgesichtspunkte, insbesondere die Einhaltung von Stickoxidwerten entscheidend für ihre Kaufentscheidung waren. Auch der Umstand, dass sich die Klägerin nach Ablauf der Laufzeit des ersten Darlehensvertrages entschieden habe, das Fahrzeug weiter zu nutzen und eine weitere erhebliche Darlehensverbindlichkeit einzugehen, spreche dafür, dass ein wie auch immer ggf. als rechtswidrig anzusehendes Verhalten der Beklagten nicht kausal für die Entscheidung der Klägerin gewesen sei.
Die weiter von der Klägerin herangezogenen Anspruchsgrundlagen der Verletzung von Schutzgesetzen seien nicht einschlägig.
II. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre behaupteten Schadensersatzforderungen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, Betruges und Verstoßes gegen weitere Normen – gerichtet auf Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten, Feststellung eines Annahmeverzuges und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten – weiterverfolgt. Sie macht geltend:
Das angegriffene Urteil beruhe auf der Verletzung materiellen Rechts sowie verfahrensrechtlicher Normen. Es würden geringere Anforderungen für die Substantiiertheit ihres Vortrags gelten. Sie habe ausführlich zu ihrer Kaufmotivation vorgetragen, was das erstinstanzliche Gericht übergangen habe. Dass es beim Kauf eines Fahrzeugs auch weitere Aspekte gebe, liege auf der Hand und entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Die Klagepartei habe in jedem Fall davon ausgehen können, ein zulassungsfähiges Fahrzeug zu erwerben, was nicht der Fall gewesen sei.
Die Beklagte könne auch aus einem Darlehensvertrag mit einem Dritten keine Rechte für sich ableiten. Der Schadensersatzanspruch scheide nicht deshalb aus, weil der Klagepartei nach den Darlehensbedingungen ein verbrieftes Rückgaberecht zugestanden habe. Der Schaden liege im Abschluss des ungewollten Kaufvertrags, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ankomme. In der unterlassenen Ausübung des verbrieften Rückgaberechts könne auch kein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung gesehen werden.
Sie habe Anspruch auf Naturalrestitution, also auf Rückzahlung aller im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung geleisteten Zahlungen, die sich auf 27.295,38 EUR beliefen. Danach verbleibe unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung von 17.538,41 EUR ein Zahlungsanspruch von 9.756,97 EUR. Hinzu komme ein Anspruch auf Freistellung von den noch bestehenden Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 09.07.2021 – 17 O 14/21 – wie folgt zu entscheiden:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 9.756,97 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.06.2020 zu zahlen und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der ... , Zweigniederlassung der ... aus dem Darlehensvertrag zur Darlehensvertragsnummer ... in Höhe von derzeit noch 21.791,86 EUR freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Audi A6 Limousine mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WAUZZZ4G9FN044208 und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der ... Zweigniederlassung der ... zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeuges.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeuges Audi A6 Limousine mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... seit dem 11.06.2020 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe 787,00 EUR (netto), zuzüglich der gesetzlich geltenden Umsatzsteuer gegenüber der ... freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 9. Dezember 2021 (Bl. 32 ff. Bd. II d.A.).
Sie hält unter Hinweis auf diverse amtliche Auskünfte des KBA (Anlagen BE 1 ff.) an ihrer Behauptung fest, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug komme keine unzulässige prüfstandsabhängige Abschalteinrichtung zum Einsatz.
Wegen des weitergehenden Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin war zurückzuweisen, weil der Senat auch nach erneuter Beratung einstimmig davon überzeugt ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
I. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 18. Januar 2022 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). In dem vorgenannten Beschluss hat der Senat wie folgt ausgeführt:
„I. Berufungsantrag zu 1.
Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 9.756,97 EUR nebst Zinsen sowie die Freistellung von ihren Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von 21.791,86 EUR Zug um Zug gegen Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs Audi A6 und Übertragung des ihr zustehenden Anwartschaftsrechts verlangen.
1. Der Klägerin steht ein Zahlungs- und Freistellungsanspruch gegen die Beklagte gemäß den §§ 826, 249 Abs. 1 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht zu. Denn sie hat die Voraussetzungen eines Zahlungsanspruchs aus § 826 BGB nicht hinreichend dargelegt.
Die Klägerin vermag einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 826 BGB auch in zweiter Instanz nicht auf in ihrem Fahrzeug verbaute prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen oder sonstige unzulässige Abschalteinrichtungen zu stützen, weil sie nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Beklagte ihr in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, Rn. 11, juris; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 10, beck-online; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 10, beck-online; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316).
Von einem sittenwidrigen Verhalten im Zusammenhang mit dem "Dieselskandal" ist insbesondere auszugehen, wenn ein Unternehmen basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihm hergestellten Dieselfahrzeugen bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und so das KBA zwecks Erlangung der Typengenehmigung bewusst und gewollt täuscht. Denn dies führt nicht nur zu einer Erhöhung der Umweltbelastung durch Stickoxide, sondern birgt auch die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge droht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/09, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19, Rn. 11, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – I-18 U 526/19, Rn. 25 mwN, juris).
b) Nach der Rechtsprechung des BGH ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rn. 30, juris; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297). Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online).
c) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin eine von der Beklagten begangene vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht dargetan.
Denn die Klägerin trägt die Implementierung einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung in ihrem Fahrzeug nicht hinreichend vor. Sie behauptet zwar mit ihrer Klageschrift, die eingebaute Software ermittle aufgrund diverser Erkennungsparameter, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand befinde, in welchem dann die Abgasreinigung in vollem Umfang erfolge; außerhalb des Prüfstandsverfahrens komme es zu einer Reduzierung der AGR-Rate bis hin zur Abschaltung der Abgasrückführung, wobei im realen Fahrbetrieb die Emissionsgrenzwerte nicht durchweg eingehalten würden (Seite 17, 18 der Klageschrift). Damit behauptet die Klägerin zwar einen Betrieb des Fahrzeugs in zwei verschiedenen Modi. Die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware könnte auch für Arglist sprechen und damit grundsätzlich geeignet sein, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rn. 19 mwN, juris). So liegt der Fall hier indes nicht. Denn die Klägerin legt für ihre entsprechende Behauptung eines Betriebs des Fahrzeugs in zwei verschiedenen Modi keine greifbaren Anhaltspunkte dar. Ihre Behauptungen enthalten mit Blick auf das streitgegenständliche Fahrzeug keinen greifbaren Tatsachenkern. Das entsprechende Vorbringen stellt sich vielmehr als Behauptung „ins Blaue“ dar, das einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist. Aus dem Vortrag der Klägerin gehen konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung in ihrem Fahrzeug nicht hervor.
aa) Die Klägerin behauptet zwar, das streitgegenständliche Fahrzeug sei so konstruiert, dass es spezifische Parameter ermittle, um zu erkennen, ob es sich auf dem Prüfstand befinde und in diesem Fall die volle Leistungsfähigkeit der Systeme anzusteuern, die Abgasgrenzwerte einzuhalten und so die Zulassung für den europäischen Fahrzeugmarkt zu erhalten (vgl. Seite 11 der Klageschrift). Insoweit würden nämlich die Außentemperaturmessung (Seite 12 f. der Klageschrift), die Motorsteuerungselektronik (Seite 13 der Klageschrift), die Reifendruckmessung, der Lenkradwinkelsensor (Seite 14 der Klageschrift), das OBD-System (Seite 15 f. der Klageschrift) und das im Fahrzeug verbaute Barometer (Seite 16 f. der Klageschrift) im streitgegenständlichen Fahrzeug auch dazu eingesetzt, das Prüfstandsverfahren zu erkennen.
Demgegenüber beruft sich die Beklagte darauf, in dem Fahrzeug komme keine unzulässige prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung zum Einsatz (Rn. 6 der Berufungserwiderung, Bl. 34 Bd. II d.A.). Die gegenteilige Behauptung der Klägerin lässt einen greifbaren Tatsachenkern vermissen und reicht zur Belegung der Installation einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung nicht aus.
(1) Die Klägerin kann sich zum Beleg für ihre Behauptung der Implementierung einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung nicht auf den vom KBA angeordneten verpflichtenden Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug berufen (Seite 2 und 3 ihres Schriftsatzes vom 2. Juni 2021, Bl. 117, 118 Bd. I d.A.). Nach ihrem Vorbringen werte das KBA als unzulässig, dass bei den in Rede stehenden Fahrzeugen mit SCR-Katalysator nach Aktivierung des Aufforderungssystems nicht über die gesamte Reichweite des Fahrzeugs gleich viel Reagens in den SCR-Katalysator eingedüst werde. Indes trägt die Klägerin mit Seite 11 ihrer Klageschrift vor, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei aus Kostengründen kein SCR-Katalysator verbaut. Anhaltspunkte für eine Abkehr von dieser Behauptung liegen nicht vor. Ihr Vorbringen zu Fahrzeugen mit SCR-Katalysator stellt sich danach schon als widersprüchlich und spekulativ dar. Jedenfalls aber legt sie nicht dar, dass die von der Beklagten entwickelte und vom KBA beanstandete Dosierstrategie des Reagens eine Prüfstandsbezogenheit aufweist und damit eine vorsätzliche sittenwidrige Täuschungshandlung begründet. Hingegen hat die Beklagte zur Überzeugung des Senats (§ 286 BGB) durch Vorlage diverser amtlicher Auskünfte des KBA (Anlagen BE 1 ff.) belegt, dass der Rückruf für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht im Zusammenhang mit einer auf den Prüfstand bezogenen Emissionsstrategie steht (vgl. Seite 4 der Berufungserwiderung).
(2) Auch der weitere Vortrag der Klägerin enthält keine greifbaren Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, dass eine Umschaltlogik vergleichbar der in den Motoren vom Typ EA189 enthaltenen auch in ihrem Fahrzeug verbaut sein könnte. Die insoweit zu stellenden Anforderungen hat der bislang für deliktische Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit den Dieselfällen zuständige VI. Zivilsenat des BGH – auch unter Hinweis auf den klägerseits zitierten (vgl. Seite 2 der Berufungsbegründung, Bl. 14 Bd. II d.A.), zur Sachmängelgewährleistung ergangenen Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 – dahingehend konturiert, dass allein die pauschale Behauptung des Verbaus einer bestimmten Steuerungssoftware ebenso wenig genügt wie der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen den Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und im realen Fahrbetrieb (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, Rn. 23, juris). Mehr aber bringt die Klägerin mit Bezug auf den konkreten Fahrzeugtyp nicht vor. Anhaltspunkte, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 3/21, Rn. 17, juris), vermag der Senat nach alledem nicht zu erkennen. Insbesondere gewinnt der klägerische Vortrag zur angeblichen Prüfstandserkennungssoftware nicht allein dadurch an Substanz, dass er mit Details zu den angeblich von der Software ausgewerteten Kriterien unterfüttert wird. Die von der Klägerin angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis für ihre Behauptung des Verbaus einer Prüfstandserkennungssoftware würde daher zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis führen.
(3) Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, bereits Euro 4- und Euro 5-Fahrzeuge mit V 6-TDI-Motoren der Beklagten seien nach den Feststellungen des KBA mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden und auch in rund 500.000 Fahrzeugtypen mit dem V6 sowie V8 TDI-Motor der Beklagten seien unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden, was entsprechende strafrechtliche Konsequenzen nach sich gezogen habe (Seite 3 und 4 des Schriftsatzes vom 2. Juni 2021, Bl. 118, 119 Bd. I d.A.). Denn das entsprechende Vorbringen lässt – ebenso wie die Anlage K 5 – einen konkreten Bezug zu dem hier in Rede stehenden Fahrzeug vermissen.
bb) Soweit die Klägerin ihren behaupteten Schadensersatzanspruch auf die Anwendung einer temperaturbasierten Abschalteinrichtung, nämlich eines sogenannten „Thermofensters“, in ihrem Fahrzeug stützen möchte, das die Abgasrückführung außerhalb bestimmter Außentemperaturen und eines bestimmten Umgebungsluftdrucks reduziere, verkennt sie, dass allein die Ausstattung eines Dieselfahrzeugs mit einem solchen Thermofenster, sei sie auch aufgrund grundlegender unternehmerischer Entscheidungen und in Gewinnerzielungsabsicht erfolgt, ohne weitere hinzutretende Umstände bereits nicht den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit erfüllt.
Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass das sog. Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt Schlussanträge des Generalanwalts Rantos in den Rechtssachen C-128/20, C-134/20, C-145/20, Pressemitteilung Nr. 162/21 des EuGH vom 23.09.2021). Denn der Einsatz einer temperaturabhängigen sowie luftdruckabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Konstellation beim Motortyp EA189 vergleichbar, bei dem die Software bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte. Ein derartiges arglistiges Vorgehen des Motorherstellers liegt im Fall des Thermofensters schon deshalb nicht vor, weil dieses keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen unter gleichen Bedingungen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, Rn. 13 ff., juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Rn. 13 ff., juris; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814, Rn. 25 ff., juris; BGH, Beschluss vom 18. Mai 2021 – VI ZR 486/20, Rn. 17 f., juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609, Rn. 10 ff., juris).
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und Verwendung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn die europarechtliche Gesetzeslage ist an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig, was bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der VO (EG) Nr. 715/2007 belegt. Zumindest im Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den hiesigen Fahrzeugtyp konnte daher eine Auslegung, wonach das Thermofenster bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, jedenfalls nicht als unvertretbar gelten, so dass in Betracht zu ziehen ist, dass die verantwortlichen Personen bei der Beklagten die Rechtslage fahrlässig verkannt haben (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, VII ZR 179/21, Rn. 18, 21, juris; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 45/21, Rn. 10 ff, juris; BGH, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, Rn. 27; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Mai 2020 – 12 U 2149/19, BeckRS 2020, 9935, Rn. 20 ff. mwN).
Dass eine solche temperaturabhängige Abgasregulierung – unabhängig von der nationalen und europarechtlichen Bewertung im Einzelfall – letztlich bei allen Herstellern von Dieselfahrzeugen in der EU zur Anwendung kommt (vgl. Seite 15 der Klageerwiderung, Bl. 90 Bd. I d.A.), stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
Für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten und einer Beweislastentscheidung zu deren Lasten ist vor diesem Hintergrund kein Raum.
cc) Die Klägerin kann für ihre Behauptung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auch nicht mit Erfolg auf das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befindliche On-Board-Diagnose-System (OBD) verweisen.
(1) Das OBD stellt auch nach dem Klägervorbringen selbst keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, sondern ein Fahrzeugdiagnosesystem (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 7. Dezember 2020 – 8 U 45/20, Rn. 122, juris). Soweit die Klägerin geltend macht, das OBD werde in dem Fahrzeug als Prüfstandserkennungsmechanismus genutzt (Seite 16 der Klageschrift), wird auf die vorstehenden Ausführungen unter aa) verwiesen.
(2) Die Klägerin vermag auch mit ihrer Behauptung einer Manipulation des OBD nicht durchzudringen. Sie trägt dazu vor, in ihrem Fahrzeug leuchte die Motorkontrollleuchte nicht auf, obwohl die Grenzwerte überschritten würden, was sich nur mit einer Manipulation des OBD-Systems begründen lasse; ohne diese Manipulation wäre bei der Auslesung des OBD im Rahmen der Abgasuntersuchung ein entsprechender Fehler bei der Abgasreinigung angezeigt worden (Seite 22 der Klageschrift). Diese Behauptung ist nicht geeignet, den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung zu begründen. Die Manipulation des OBD-Systems durch die Beklagte soll nach der Behauptung der Klägerin dazu dienen, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu verdecken, indem es keine Fehlermeldung bei unzureichender Abgasreinigung anzeigt. Wenn aber bereits nicht festgestellt werden kann, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in objektiv als sittenwidrig vorwerfbarer Art und Weise verbaut und in Verkehr gebracht worden ist, gilt dies auch für das OBD-System. Das OBD stellt – wie bereits ausgeführt - nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin selbst keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, sondern ein Fahrzeugdiagnosesystem (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 7. Dezember 2020 – 8 U 45/20, Rn. 122, juris). Die klägerische Behauptung, die Beklagte habe das OBD-System so programmiert, dass es keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, beruht auf der Prämisse, dass es sich bei dem Thermofenster sowie bei den übrigen behaupteten Erkennungsparametern um unzulässige, zum alleinigen Zweck der Abgasmanipulation mit sittenwidriger Zielrichtung eingebaute Abschalteinrichtungen handelt (ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 21. Mai 2021 – 8 U 1337/20, Rn. 74 f, juris). Dies ist jedoch aus o.g. Erwägungen im Streitfall nicht anzunehmen.
dd) Die Klägerin kann schließlich nicht damit durchdringen, die Beklagte sei im Typgenehmigungsverfahren nicht ihren Pflichten zur Angabe von Details der Motorsteuerung nachgekommen und hätte insbesondere Angaben zur temperaturabhängigen Funktionsweise der Abgasrückführung sowie zur Funktionsweise des OBD gegenüber dem KBA machen müssen (Seite 23 der Klageschrift).
Der BGH (Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 101/21 Rn. 20, juris) hat bereits entschieden, dass - wie auch vorliegend - in Ermangelung von „Anhaltspunkten für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß“ hinzudeuten geeignet sein könnten, „auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA entgegen der Auffassung der Revision keine Anhaltspunkte dafür folgen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen.“ Diese Rechtsprechung hat der BGH nachfolgend noch mehrfach bestätigt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21, Rn. 20; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 3/21, Rn. 17, juris). Dem tritt der Senat bei, und zwar auch hinsichtlich Angaben zur Funktionsweise des OBD.
d) Da die Behauptungen der Klägerin einen greifbaren Tatsachenkern vermissen lassen, liegen die Voraussetzungen für die Durchführung einer Beweisaufnahme nicht vor. Eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Auf die vom Landgericht verneinte Kausalitätsfrage kommt es schon nicht an.
2. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB zu. Nach den obigen Ausführungen fehlt es im vorliegenden Fall bereits an einer Täuschungshandlung und einem Täuschungsvorsatz der Beklagten.
3. Die Klägerin kann ihren behaupteten Schadensersatzanspruch ferner nicht auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stützen. Denn die genannten Vorschriften sind nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 14. September 2021 – VI ZR 491/20, Rn. 15, juris; Beschluss vom 15. Juni 2021 – VI ZR 566/20, Rn. 7 mwN, juris), der der Senat beitritt, nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen.
4. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 UWG zu. Nach § 16 UWG macht sich strafbar, wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt. So liegt der Fall hier nicht. Der Beklagten fehlte die von § 16 UWG vorausgesetzte Absicht, "den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen", aus denselben Erwägungen wie der Täuschungsvorsatz im Sinne des § 263 StGB und der Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB.
5. Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rn. 34, juris).
II. Berufungsantrag zu 2.
Die Klägerin kann ferner nicht die Feststellung eines Annahmeverzuges der Beklagten verlangen, weil die Beklagte zu der klägerseits begehrten Zug-um-Zug-Leistung nicht verpflichtet ist. Auf die Ausführungen unter I. wird verwiesen.
III. Berufungsantrag zu 3.
Der Klägerin steht schließlich der gegen die Beklagte als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 787,00 EUR nicht zu, weil ihr bereits kein Anspruch auf die begehrte Hauptforderung zusteht. Auf die vorstehenden Ausführungen unter I. wird Bezug genommen.“
II. Die Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 1. März 2022 führen nicht zu einer anderen Wertung. Insoweit sind folgende ergänzende Anmerkungen veranlasst:
Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass die Klägerin zureichende Anhaltspunkte für die Implementierung einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung in ihrem Fahrzeug auch in einer Gesamtbetrachtung der vorliegenden Umstände bezogen auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht dargelegt hat. Sie behauptet insoweit zwar das Vorhandensein einer Prüfstandserkennungssoftware und einen Betrieb des Fahrzeugs in zwei verschiedenen Modi. Greifbare Anhaltspunkte dafür lassen sich jedoch weder ihrem erst- noch ihrem zweitinstanzlichen Vorbringen entnehmen. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung in ihrem Fahrzeug bringt die Klägerin nicht vor. Auf die entsprechenden Ausführungen im Hinweisbeschluss wird Bezug genommen.
C.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch machen die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision erforderlich. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die zitierte Rechtsprechung hinreichend geklärt. Auch sonstige Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des hier vorliegenden Einzelfalls.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung ergeht – unter Berücksichtigung der Nutzungsentschädigung – nach den §§ 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG, 3, 4 ZPO. Die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten erhöhen den Streitwert nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 286 BGB
§ 16 UWG
§ 263 StGB
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 1609
ZIP 2020, 1715
BGHZ 225, 316
VersR 2021, 661
ZIP 2021, 297
NJW 2020, 1740
NJW 2021, 921
NJW 2021, 1814
VI ZR 128/20
VII ZR 179/21
17 O 14/21
VII ZR 126/21
VI ZR 128/20 R
VI ZR 5/20 R
VI ZR 252/19 R
VI ZR 889/20 R
VI ZR 433/19 R
VI ZR 252/09
VI ZR 397/19
18 U 526/19
VII ZR 190/20
VIII ZR 57/19
VII ZR 3/21
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 486/20
VII ZR 45/21
VII ZR 165/21
12 U 2149/19
8 U 45/20
8 U 1337/20
VII ZR 101/21 R
VII ZR 72/21
VI ZR 491/20
VI ZR 566/20