Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-20, Aktenzeichen 10 TaBV 45/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:1120.10TABV45.09.00

Tenor:
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Herne vom 01.04.2009 – 5 BV 41/08 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers ist zulässig.
1. Das Beschlussverfahren ist nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG die zutreffende Verfahrensart. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 99 BetrVG streitig. Die Beteiligten streiten über die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der vom Arbeitgeber beschäftigten Nachtwachen.
2. Die Antragsbefugnis des Arbeitgebers und die Beteiligung des Betriebsrats im vorliegenden Verfahren ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.
Die von der personellen Maßnahme betroffenen Nachtwachenmitarbeiter-/innen waren im vorliegenden Beschlussverfahren nicht zu beteiligen (BAG, 22.03.1983 – 1 ABR 49/81 – AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 6; BAG, 17.05.1983 – 1 ABR 5/80 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 18; BAG, 26.10. 2004 – 1 ABR 37/03 – AP BetrVG 1972 Eingruppierung Nr. 29; BAG, 12.12.2006 – 1 ABR 38/05 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 27; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Aufl., § 99 Rn. 288; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 83 Rn. 46 m.w.N.). Sie haben keine betriebsverfassungsrechtliche Position, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte. Sie können erforderlichenfalls die Richtigkeit der Versetzung im Urteilsverfahren überprüfen lassen.

Entscheidungsgründe:
Der Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers ist nach § 99 Abs. 4 BetrVG begründet. Das hat das Arbeitsgericht in dem vom Betriebsrat angefochtenen Beschluss zu Recht festgestellt.
1. Der Arbeitgeber bedurfte der Zustimmung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Versetzungsmaßnahmen.
a) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern die Zustimmung des Betriebsrats zu jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung einzuholen.
Die Voraussetzungen, unter denen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entsteht, sind erfüllt.
Im Betrieb des Arbeitgebers sind mehr als 20 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.
Bei der geplanten Maßnahme handelt es sich auch unstreitig um eine Versetzung im Sinne der §§ 99 Abs. 1 Satz 1, 95 Abs. 2 BetrVG. Den von der Arbeitgeberin betroffenen Nachtwachenmitarbeitern-/innen soll nämlich ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen werden. Nachdem die Nachtwachenmitarbeiter bisher ausschließlich im Rotationsprinzip in allen Wohnbereichen eingesetzt worden sind, sollen sie nunmehr grundsätzlich einzelnen Wohnbereichen zugewiesen werden. Sie sind danach nur noch für bestimmte Bereiche und für bestimmte Patienten zuständig. Dies stellt nach der übereinstimmenden Auffassung auch der Beteiligten im vorliegenden Verfahren eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG dar. Die Umsetzung von Pflegekräften für mehr als einen Monat in einem Seniorenheim von einer Station auf eine andere Station oder von einem Wohnbereich in einen anderen Wohnbereich ist nämlich eine Versetzung, wenn die einzelnen Stationen organisatorisch eigenständig sind (BAG, 29.02.2000 – 1 ABR 5/99 – AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 36; LAG Hamm, 12.07.2002 – 10 TaBV 150/01 – NZA-RR 2003, 587; LAG München, 29.01.2008 – 6 Sa 1345/06 – PflR 2008, 479). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
b) Das Zustimmungsverfahren zur Versetzung der Nachtwachenmitarbeiterinnen ist vom Arbeitgeber auch ordnungsgemäß eingeleitet worden. Mit Schreiben vom 17.10.2008 (Bl. 7 f. d. A.) ist der Betriebsrat hinreichend über die vorgesehene Versetzung der Nachtwachenmitarbeiterinnen und der Zuordnung zu den einzelnen Wohnbereichen informiert worden. Das Schreiben des Arbeitgebers vom 17.10.2008 enthält die für den Betriebsrat erforderlichen Informationen bezogen auf die zukünftige Tätigkeit der Nachtwachenmitarbeiterinnen.
2. Die Zustimmung des Betriebsrats galt nicht bereits nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Auch dies hat das Arbeitsgericht zu Recht erkannt. Die Zustimmungsverweigerung vom 23.10.2008 ist form- und fristgerecht erfolgt, § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG.
a) Nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat der Betriebsrat, will er seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen.
Die Zustimmungsverweigerung vom 23.10.2008 ist formgerecht. Der Betriebsrat hat durch seinen Betriebsratsvorsitzenden (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG) dem Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers schriftlich nach § 126 BGB widersprochen.
Die Beschwerdekammer geht auch davon aus, dass die Zustimmungsverweigerung mit Schreiben vom 23.10.2008 innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgt ist.
b) Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass die Zustimmungsverweigerung "unter Angabe von Gründen" im Sinne des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgt ist.
Um eine beachtliche Zustimmungsverweigerung handelt es sich dann, wenn die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats sich einem der gesetzlichen Tatbestände des § 99 Abs. 2 BetrVG zuordnen lässt. Es muss als möglich erscheinen, dass mit der gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründe geltend gemacht wird. Nur wenn die Begründung des Betriebsrats offensichtlich auf keinen der Verweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG Bezug nimmt, ist die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich (BAG, 26.01.1988 – 1 AZR 531/86 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 50; BAG, 03.10.1989 – 1 ABR 66/88 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 75; BAG, 27.06.2000 – 1 ABR 36/99 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23; BAG, 06.08.2002 – 1 ABR 49/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 27; BAG, 09.12.2008 – 1 ABR 79/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36; BAG, 10.03.2009 – 1 ABR 93/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 262; Däubler/Kittner/Klebe/Bachner, BetrVG, 11. Aufl., § 99 Rn. 164; GK/Raab, BetrVG, 9. Aufl., § 99 Rn. 122 f.; ErfK/Kania, 10. Aufl., § 99 BetrVG Rn. 39 m.w.N.). Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang bereits, ob die Zustimmungsverweigerung begründet oder auch nur schlüssig ist. Konkrete Tatsachen und Gründe müssen lediglich für die Tatbestände der Nr. 3 und Nr. 6 des § 99 Abs. 2 BetrVG angegeben werden (BAG, 11.06.2002 – 1 ABR 843/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 118; BAG, 09.12.2008 – 1 ABR 79/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36).
Diesen Anforderungen wird das Zustimmungsverweigerungsschreiben des Betriebsrats vom 23.10.2008 gerecht. Im Schreiben vom 23.10.2008 ist ausführlich mitgeteilt worden, welche Nachteile den einzelnen Nachtwachenmitarbeiteren aufgrund der Zuordnung zu einzelnen Wohnbereichen entstehen. Aufgrund der im Schreiben des Betriebsrats vom 23.10.2008 mitgeteilten Tatsachen erscheint es zumindest möglich, dass einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählten Gründe geltend gemacht wird, nämlich eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BetrVG.
3. Die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Versetzungsmaßnahme der Nachtwachenmitarbeiterinnen war nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht insoweit dem Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers stattgegeben. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG liegt hinsichtlich der beabsichtigten Versetzungsmaßnahmen nicht vor.
a) Zu Unrecht nimmt der Betriebsrat den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG für sich in Anspruch.
Hiernach kann der Betriebsrat zwar die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist.
aa) Eine Benachteiligung im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG kann sich aus dem Verlust einer Rechtsposition, aber auch aus tatsächlichen Nachteilen von nicht unerheblichem Gewicht ergeben, wie sie etwa bei ungünstigen Auswirkungen auf die Umstände der Arbeit anzunehmen sind. Solche Nachteile können sowohl bei einer Verschlechterung der äußeren Arbeitsbedingungen als auch der materiellen Arbeitsbedingungen gegeben sein (BAG, 02.04.1996 – 1 ABR 39/95 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 9; LAG Berlin, 31.01.1983 – 12 TaBV 3/82 – AuR 1984, 54; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 198, 242; DKK/Kittner, a.a.O., § 99 Rn. 195; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 99 Rn. 50; GK/Raab, a.a.O., § 99 Rn. 149, 162, 166 m.w.N.).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung bereits darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich derjenigen Nachtwachenmitarbeiter, die den Wohnbereichen I und II zugeordnet werden sollen, bereits an einer Benachteiligung im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG fehlt. Nach dem eigenen Vorbringen des Betriebsrats führt die Zuordnung zu den Wohnbereichen des Neubaus gerade nicht zu einer Erschwerung der Arbeit, sondern im Gegenteil zu einer Erleichterung.
Der Betriebsrat kann eine Benachteiligung im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG auch nicht mit dem allgemeinen Hinweis begründen, die Nachtarbeit führe zu psychischen Belastungen und zu Herz-Kreislauf-Störungen. Dass die Nachtwachentätigkeit grundsätzlich in körperlicher und psychischer Hinsicht belastender ist als die Ausübung von Tagschichten, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, ob die Ausübung von Nachtschichten im Verhältnis zu Tagschichten sich benachteiligend auswirkt.
Eine Benachteiligung der für die Wohnbereiche III und IV vorgesehenen Nachtwachen liegt auch nicht darin, dass in diesen Wohnbereichen aufgrund der höheren Bewohnerzahlen stärkere Belastungen angenommen werden müssen. Die größere Anzahl der Bewohner in den Wohnbereichen III und IV ist nämlich bereits bei der Verteilung der Arbeitsstunden auf die Wohnbereiche I und II einerseits und die Wohnbereiche III und IV berücksichtigt worden. Zwischen den Beteiligten ist jedenfalls im Beschwerdeverfahren unstreitig geworden, dass grundsätzlich in den Wohnbereichen I und II unter Berücksichtigung der dortigen Bewohner-anzahl wöchentlich 68,27 Stunden für die Nachtwachen anfallen. Für den Wohnbereich III sind dies 97,40 Arbeitsstunden und für den Wohnbereich IV 112,4 Stunden. Hieraus ergibt sich, dass im Verhältnis zu der jeweiligen Bewohneranzahl eine gleichmäßige Auslastung der in den jeweiligen Wohnbereichen beschäftigten Nachtwachen vorgegeben ist.
Ob darüber hinaus in den Wohnbereichen III und IV mehr Demenzkranke, wie der Betriebsrat behauptet, untergebracht sind, ob dort mehr Sterbefälle auftreten und sich aus den unterschiedlichen Betreuungsarbeiten ein – im Verhältnis zu den Bewohnern in den Wohnbereichen I und II – erhöhter Pflegeaufwand auch für die Nachtwachen ergibt, der zu Überbelastungen und damit zu Benachteiligungen im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG führt, hat – ebenso wie das Arbeitsgericht – auch die Beschwerdekammer letztlich offen gelassen. Auch wenn die Beschwerdekammer zu Gunsten des Betriebsrats unterstellt, dass die Tätigkeiten der Nachtwachen in den Wohnbereichen III und IV arbeitsintensiver, aufgrund der Pflegebedürftigkeit gerade der dortigen Bewohner schwerer ist und die dort untergebrachten Bewohner einen höheren Betreuungsaufwand erfordern als die Bewohner in den Wohnbereichen I und II, wäre eine sich hieraus ergebende etwaige Benachteiligung der Nachtwachen, die für die Wohnbereiche III und IV vorgesehen sind, aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt.
bb) Derartige betriebliche Gründe im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG sind auch nach Auffassung der Beschwerdekammer gegeben.
Nicht jede Benachteiligung eines Arbeitnehmers begründet ein Widerspruchsrecht des nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Vielmehr darf die Benachteiligung nicht durch betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe gerechtfertigt sein. Durch betriebliche Gründe gerechtfertigt ist eine Benachteiligung, wenn sie die unmittelbare Folge einer gestaltenden Unternehmerentscheidung ist. Die unternehmerische Entscheidung selbst ist im Rahmen des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Insoweit sind die für das Kündigungsschutzverfahren entwickelten Überlegungen entsprechend heranzuziehen. Der Betriebsrat kann nicht über einen auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG gestützten Zustimmungsverweigerungsgrund erzwingen, dass die unternehmerische Entscheidung wieder rückgängig gemacht wird (BAG, 10.08.1993 – 1 ABR 22/93 – NZA 1994, 187; BAG, 16.01.2007 – 1 ABR 16/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52, Rn. 47; GK/Raab, a.a.O., § 99 Rn. 162).
So liegt der vorliegende Fall. Unstreitig hat der Arbeitgeber beschlossen, die sogenannte Bereichspflege aus dem bereits im Zustimmungsersuchen vom 17.10.2008 angegebenen Gründen auch auf den Nachtwachenbereich auszudehnen und die Bereichspflege, die sich bereits im Tagdienst bewährt hat, auch im Nachtwachenbereich anzuwenden. Ziel dieser Bereichspflege, die grundsätzlich eine anerkannte Form der Bewohnerversorgung ist, ist es, dass die Bewohner auch während der Nacht einen festen Ansprechpartner in der Bezugsperson haben und dadurch eine qualitativ bessere Pflege, Betreuung und Versorgung erhalten. Dieses Konzept erscheint auch der Beschwerdekammer sinnvoll und nachvollziehbar. Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber dieses Konzept aus sachfremden Erwägungen oder sogar willkürlich einzuführen beabsichtigt, sind in keiner Weise ersichtlich. Selbst der Betriebsrat hat bereits im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 23.10.2008 grundsätzlich ausgeführt, dass das Ziel einer Bereichspflege sowohl im Tagdienst als auch im Nachtdienst sinnvoll ist. Soweit sich aus dem Beschwerdevorbringen des Betriebsrats ergibt, dass er mit dem vom Arbeitgeber verfolgten Konzept nicht einverstanden ist, steht ihm jedoch ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 BetrVG nicht zu. Die Frage, nach welchem Konzept die Nachtwachen in dem vom Arbeitgeber betriebenen Seniorenzentrum eingesetzt werden, stellt eine unternehmerische Entscheidung dar, die nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bedarf.
b) Der Betriebsrat kann sich auch nicht auf den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG berufen.
Hiernach kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.
Eine Benachteiligung im Sinne des Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG liegt nicht vor. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
c) Schließlich ist auch nicht ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegeben.
Die Beschwerdekammer geht zu Gunsten des Betriebsrats davon aus, dass Verstöße gegen § 75 Abs. 1 BetrVG zu einem Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG führen können. Ein Verstoß gegen die Grundsätze für die Gleichbehandlung aller Betriebsangehörigen im Sinne des § 75 Abs. 1 BetrVG liegt bei der Durchführung der Zuordnung der Nachtwachen zu einzelnen Wohnbereichen jedoch nicht vor.
Soweit der Betriebsrat eine Benachteiligung der Nachtwachen im Verhältnis zu den im Tagdienst beschäftigten Pflegekräften annimmt, kommt es hierauf nicht an. Zu Recht hat der Arbeitgeber darauf hingewiesen, dass zahlreiche vom Betriebsrat erstinstanzlich vorgetragene tätigkeitsbezogene Erschwernisse bei den Nachtwachen nicht auftreten. Regelmäßig schlafen die Bewohner und Bewohnerinnen des Nachts.
Soweit tatsächlich bei den in den Wohnbereichen III und IV einzusetzenden Nachtwachen höhere Belastungen als in den Wohnbereichen I und II auftreten, wäre dies aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Der Arbeitgeber hat insoweit auch unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die in den Wohnbereichen I und II einzusetzenden Nachtwachen zusätzliche Tätigkeiten übertragen bekommen sollen. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder gegen die Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG kann deshalb auch insoweit nicht angenommen werden.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, § 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG die zutreffende Verfahrensart. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 99 BetrVG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§§ 99 Abs. 1 Satz 1, 95 Abs. 2 BetrVG
§ 75 BetrVG
§ 126 BGB
§ 99 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG
§ 101 Nr. 6; BAG
§ 99 Nr. 18; BAG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 95 Abs. 3 BetrVG
§ 95 Nr. 36; LAG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Nr. 50; BAG
§ 99 Nr. 75; BAG
§ 99 Nr. 118; BAG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2003, 587
NZA 1994, 187
5 BV 41/08
1 ABR 49/81
1 ABR 5/80
1 ABR 37/03
1 ABR 38/05
1 ABR 5/99
10 TaBV 150/01
6 Sa 1345/06
1 AZR 531/86
1 ABR 66/88
1 ABR 36/99
1 ABR 49/01
1 ABR 79/07
1 ABR 93/07
1 ABR 843/01
1 ABR 39/95
12 TaBV 3/82
1 ABR 22/93
1 ABR 16/06