Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-16, Aktenzeichen 2 B 11933/14

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2.
Im Übrigen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 53.821,62 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der aufgrund einer Organtransplantation schwerbehinderte Antragsteller ist seit I. als Finanzrichter beim Niedersächsischen Finanzgericht in Hannover tätig.
Am 20.05.2014 reichte er beim Bundesminister für Justiz und Verbraucherschutz ein Bewerbungsschreiben für eine Richterstelle beim Bundesfinanzhof ein und bat dabei zugleich um Weiterleitung an die Mitglieder des Richterwahlausschusses.
Bei der folgenden Sitzung des Richterwahlausschuss am 22.05.2014 blieb die Bewerbung des Antragstellers unberücksichtigt. Gewählt wurden indes die vier jeweils auf Vorschlag ins Wahlverfahren einbezogenen Beigeladenen. Mit Pressemitteilungen des Landes- sowie des Bundesjustizministeriums vom selben bzw. folgenden Tag wurde das Wahlergebnis allgemein bekannt gemacht.
Mit Schreiben vom 15.07.2014, zugegangen am 19.07.2014, wurde dem Antragsteller von Seiten des Bundesjustizministeriums mitgeteilt, dass es rechtlich nicht möglich sei, sich dort auf eine Stelle als Richter an einem obersten Bundesgericht zu bewerben und man daher von einer Weiterleitung an die Mitglieder des Wahlausschusses abgesehen habe.
Am 29.09.2014 hat der Antragsteller um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht sowie mit Schreiben vom 06.11.2014 Widerspruch erhoben. Er macht hierbei im Wesentlichen geltend, dass das derzeit vorgesehene Auswahlverfahren bei der Besetzung von Bundesrichterstellen rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht gerecht werde. Dies zeige sich bereits daran, dass der Zugang zum Auswahlverfahren überhaupt nur solchen Kandidaten eröffnet werde, die zuvor von einem Mitglied des Wahlausschusses vorgeschlagen worden seien. Dies verstoße gegen die verfassungsrechtlichen Gebote der Transparenz und des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amte. Im Übrigen verstoße die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers auch gegen die Behindertenschutzrechte. Das lediglich einfach-rechtlich ausgestaltete Wahlverfahren könne verfassungsrechtliche Gewährleistungen nicht einschränken.
Der Antragsteller beantragt,
es dem Bundesminister für Justiz und Verbraucherschutz im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die Urkunden zur Ernennung der soeben gewählten Kandidaten (zu Richtern am Bundesfinanzhof) an den Bundespräsidenten auszuhändigen sowie den Bundesminister zu verpflichten, die vier zu besetzenden R6-Stellen am Bundesfinanzhof öffentlich auszuschreiben, um ihm - dem Antragsteller - Gelegenheit zu geben, sich um ein von ihm angestrebtes öffentliches Amt im Sinne des Artikels 33 Abs. 2 GG (mit Beachtung) zu bewerben.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kostenfällig abzulehnen.
Sie verweist darauf, dass der Wahlausschuss nur über Wahlvorschläge und nicht über Bewerbungen zu entscheiden habe, so dass auch eine Verpflichtung des Bundesministers zur öffentlichen Ausschreibung nicht zum Erfolg führen könne. Gerade die Individualität des Vorgehens bei der Gewinnung von Wahlvorschlägen mache die demokratische Legitimation der Bundesrichter aus. Die Richterschaft sei auf diese Weise plural zusammengesetzt und bestehe aus unterschiedlich geprägten Persönlichkeiten. An ein bestimmtes Verfahren zur Gewinnung von Bewerbern - etwa durch öffentliche Ausschreibung - seien die Vorschlagsberechtigten nicht gebunden, so dass es auch keinen Anspruch geben könne, für die Wahl vorgeschlagen zu werden. Mangels Einbeziehung in das Auswahlverfahren seien auch keine Anhörungsrechte der Schwerbehindertenvertretung zu beachten gewesen. Im Übrigen sei eine Wahl des Antragstellers am 22.05.2014 bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht in Betracht gekommen, da die Monatsfrist zur Anhörung des Präsidialrats des Bundesfinanzhofs nicht mehr einzuhalten gewesen sei.
Der Beigeladene zu 2. beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er meint, dass eine erweiternde Auslegung des ausdrücklich gestellten Antrags dahingehend, dass neben der Ausschreibung auch die Berücksichtigung der Initiativbewerbung begehrt werde, unzulässig sei. Da die Wahl seit langem vorbei sei, bestehe kein Anordnungsgrund. Die Bewerbung habe schon in zeitlicher Hinsicht nicht berücksichtigt werden können, zumal der Wahltermin allgemein bekannt gewesen sei. Auch habe der Antragsteller mit seinem Eilantrag über vier Monate und damit zu lange gewartet, nachdem ihm das Wahlergebnis jedenfalls aufgrund der herausgegebenen Pressemitteilungen bekannt gewesen sei. Den Beigeladenen stehe ein Anspruch auf Ernennung zur Seite, nachdem diese in die Verfassungsmäßigkeit des Richterwahlgesetzes vertraut hätten und die Wahl ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Eine rückwirkende Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht sei in jedem Fall ausgeschlossen. Der Gesetzgeber habe sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums bewusst gegen eine öffentliche Ausschreibung entschieden, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Dann könne eine nicht vorgesehene Initiativbewerbung erst recht keine Berücksichtigung finden. Insbesondere gewährleiste das bestehende Verfahren das verfassungsrechtlich fundierte Anliegen, wonach bei obersten Bundesbehörden Beamte aus allen Ländern in angemessenem Verhältnis zu verwenden seien. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitete Verfahrensanspruch könne von vornherein nur den vom zuständigen Landesministerium vorgeschlagenen potenziellen Kandidaten zustehen. Im Übrigen habe der Antragsteller nicht ansatzweise glaubhaft gemacht, besser als die Beigeladenen geeignet zu sein.
Der Beigeladene zu 4. verweist ohne förmliche Antragstellung darauf, dass der Eilantrag verwirkt sei, da der Antragsteller nach Bekanntmachung des Wahlergebnisses über vier Monate ohne weiteres Tätigwerden gewartet habe. Dem Antragsteller stehe kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, weil er die einfachere Möglichkeit, sich bei den Vorschlagsberechtigten in Erinnerung zu bringen um in das Wahlverfahren einbezogen zu werden, nicht genutzt habe. Obwohl der Zeitpunkt der anstehenden Wahl in der Richterschaft und damit auch dem Antragsteller lange bekannt gewesen sei, habe dieser seine Bewerbung erst so spät eingereicht, dass eine Wahl in jedem Fall unmöglich gewesen sei. Das im Richterwahlgesetz vorgesehene Vorschlagsrecht sei im Interesse der Effektivität des Ausschusses gerechtfertigt, die begehrte Ausschreibung dagegen unpraktikabel und ineffektiv. Selbst wenn man aber die Verfassungsmäßigkeit des Auswahlverfahrens in Frage stellen wolle, komme eine rückwirkende Aufhebung der bereits durchgeführten Wahl durch das Bundesverfassungsgericht nicht in Betracht. Im Rahmen einer Folgenabwägung seien zudem das öffentliche Interesse an der Wahrung der Funktionsfähigkeit der Justiz sowie die schutzwürdigen privaten Interessen der Beigeladenen zu berücksichtigen. Es sei nicht hinnehmbar, dass bis zum Erlass einer Neuregelung keine Bundesrichter mehr ernannt werden könnten, dies würde die unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten. Im Übrigen leide die Bewerbung des Antragstellers an erheblichen Mängeln, da diese unter Missachtung des Dienstwegs und ohne die erforderlichen Unterlagen eingereicht worden sei. Letztlich habe der Antragsteller gar nicht geltend gemacht, besser geeignet zu sein als die Beigeladenen, so dass auch keine reellen Erfolgsaussichten bei einer Einbeziehung in die Auswahl bestanden hätten.
Die Beigeladenen zu 1. und 3. haben sich nicht geäußert.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag bleibt ohne Erfolg, da es ihm aufgrund prozessualer Verwirkung jedenfalls am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis mangelt. Zu dieser Auffassung ist die Kammer im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Verfahrens gelangt.
In der Rechtsprechung wird die Frage der Verwirkung nicht einheitlich gehandhabt. Allgemein anerkannt ist aber, dass die Geltendmachung prozessualer Befugnisse den Grundsätzen von Treu und Glauben unterliegt und diese daher nicht mehr ausgeübt werden dürfen, wenn seit der Möglichkeit ihrer Wahrnehmung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment), vgl. dazu bereits BVerfG, Entscheidung vom 26.01.1972, 2 BvR 255/67, juris Rn. 18 ff. = BVerfGE 32, 305-311. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete (hier die Antragsgegnerin) infolge des Verhaltens des Berechtigten (hier des Antragstellers) darauf vertrauen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen würde. Im Konkurrentenverfahren sind zudem die schutzwürdigen Interessen der Drittbetroffenen (Beigeladenen) zu beachten.
Hinsichtlich des Zeitmoments sind bei Eilverfahren zumeist Zeiträume zwischen einem und sechs Monaten benannt worden. Speziell im Hinblick auf ein beamtenrechtliches Konkurrentenverfahren hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass Verwirkung zwar nicht vor Ablauf eines Monats nach Mitteilung über die erfolglose Bewerbung aber jedenfalls beim Zuwarten von sechs Monaten eintreten würde (HessVGH, Beschluss vom 04.08.1993, 1 TG 1460/93; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 11.08.2010, 4 U 106/10, beide juris, wonach ein Zuwarten von mehr als zwei Monaten nach Erlangung der Kenntnis von den maßgeblichen Umständen regelmäßig dringlichkeitsschädlich sei). Da eine schematische Betrachtung insoweit ausscheidet, können letztlich nur die Umstände des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sein.
Hier ist zunächst festzuhalten, dass der Antragsteller dem Vortrag der Beigeladenen nicht entgegengetreten ist, wonach in Justizkreisen allgemein - und damit auch dem Antragsteller als Richter am Finanzgericht - bekannt gewesen sei, dass eine Bundesrichterwahl im Mai stattfinden würde. Auch wenn es gerade keine Stellenausschreibung unter Angabe einer Bewerbungsfrist gab, so ist es für die Kammer dennoch nicht nachvollziehbar, weshalb die Bewerbung des Antragstellers erst zwei Tage vor der anstehenden Sitzung des Wahlausschusses eingereicht wurde. Dem Antragsteller musste bei ernsthafter Befassung mit der Sache jedenfalls klar gewesen sein, dass der eigentlichen Wahl eine längere Vorbereitungsphase vorangeht, um etwa Personalakten sichten und Beurteilungen einholen zu können. Dies war der Antragsgegnerin angesichts der Kurzfristigkeit der eingehenden Bewerbung jedoch objektiv unmöglich, so dass eine Wahl des Antragstellers zum anstehenden Termin unter keinen Umständen in Betracht gekommen wäre. Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, weshalb es dem Antragsteller nicht möglich gewesen sein sollte, seine Bewerbung zu einem früheren, wenigstens annähernd berücksichtigungsfähigen Zeitpunkt einzureichen.
Weiterhin hat der Antragsteller erst am 29.09.2014 und damit mehr als vier Monate nach der Wahl am 22.05.2014 um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht. Zwar ist ihm eine Mitteilung über die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung erst am 19.07.2014 zugegangen. Der Antragsteller hat jedoch auch insoweit den Vortrag der Beigeladenen nicht bestritten, wonach ihm das Wahlergebnis bereits unmittelbar nach der Sitzung des Wahlausschusses - jedenfalls aufgrund der herausgegebenen Pressemitteilungen vom selben bzw. folgenden Tag - bekannt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund gab es aus Sicht der Kammer keinen nachvollziehbaren Anlass, über vier Monate zu warten, um das Wahlverfahren erst dann im Wege des Eilrechtsschutzes anzugreifen und überdies grundsätzlich in Frage zu stellen.
Selbst wenn man aber erst auf den Zeitpunkt des Zugangs der ablehnenden Mitteilung am 19.07.2014 abstellen wollte, ergäbe sich daraus für das hiesige Verfahren nichts anderes. Denn nach allgemeiner Verwaltungspraxis kann üblicherweise bereits nach Ablauf von 14 Tagen mit der Aushändigung der Ernennungsurkunden an die ausgewählten Bewerber gerechnet werden. Dieser Zeitraum wird als angemessen erachtet, um dem unterlegenen Bewerber die Möglichkeit zu geben, sich für oder gegen die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes zu entscheiden (vgl. HessVGH, a.a.O., Rn. 6 ff.). Dass eine Ernennung hier ausnahmsweise erst zum 01.12.2014 geplant war, kann dem Antragsteller nicht zum Vorteil gereichen oder als Rechtfertigung dafür dienen, weitere zwei Monate mit der Antragstellung bei Gericht zu warten. Denn der Antragsteller macht - wie am Umgang mit den Medien deutlich wird - keinen Hehl daraus, dass es ihm letztlich um die grundsätzliche Klärung der Verfassungsmäßigkeit des Richterwahlverfahrens geht. Beim Vorgehen des Antragstellers drängt sich für die Kammer der Verdacht auf, dass es ihm nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, um die Wahrnehmung eigener Rechte geht. Er strebt die Verhinderung der Besetzung der Stellen mit den vier gewählten Beigeladenen an, um eine Änderung des Stellenbesetzungsverfahrens zu erreichen und eine stattgebende gerichtliche Entscheidung für die Diskussion im politischen Raum fruchtbar zu machen. Hinter diesem Ziel steht das eigene Ernennungsinteresse zurück. Dies wird auch durch den Vergleichsvorschlag des Antragstellers im Schriftsatz vom 07.12.2014 deutlich, mit dem er von der Antragsgegnerin mehr verlangt, als er im Verfahren zur Hauptsache erreichen kann.
Trotz bestehender Bedenken gegen die Ausgestaltung des Wahlverfahrens auf Bundesebene hält es die Kammer nicht für den richtigen Weg, eine gesetzliche Neuregelung über die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes erzwingen zu wollen. Es bleibt dem Antragsteller insofern unbenommen, den Weg des Hauptsacheverfahrens – ggf. im Rahmen eines Feststellungsantrags – zu beschreiten, ein besonderes Rechtsschutzinteresse für die gewählte Verfahrensart vermag die Kammer jedoch nicht zu erkennen. Schließlich ist die Ausgestaltung des Wahlverfahrens für Bundesrichter, wie allen Beteiligten bekannt sein dürfte, bereits seit Jahrzehnten Gegenstand von Diskussionen in Literatur und Richterschaft gewesen.
Aus den geschilderten Umständen ergibt sich zugleich, dass sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladenen auf den Bestand der getroffenen Wahlentscheidung bzw. auf die zunächst zum 01.12.2014 angesetzte Ernennung vertrauen und entsprechende Vorbereitungen für den Dienstantritt treffen durften. Der vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG eröffneten Rechtsschutzmöglichkeit eines unterlegenen Bewerbers nach § 123 VwGO steht das öffentliche Interesse gegenüber, freie Planstellen baldmöglichst zu besetzen, um eine wirksame und störungsfreie Arbeit an den Gerichten zu gewährleisten. Weiterhin sind, wie schon erwähnt, die schutzwürdigen Belange der ausgewählten Bewerber zu berücksichtigen. Nachdem der Antragsteller ohne erkennbaren Grund über mehrere Monate untätig geblieben war, stand nicht mehr zu befürchten, dass er versuchen würde, die Wahlentscheidung im Wege des gerichtlichen Eilrechtsschutzes in Frage zu stellen. Auch hat der Antragsteller die Zeit nicht genutzt, um etwa bestehende Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung auszuräumen. Dies wird u.a. daran deutlich, dass er gegen das ablehnende Schreiben des Bundesjustizministeriums vom 15.07.2014 wiederum erst mit Schreiben vom 06.11.2014 Widerspruch erhoben hat. Insgesamt erweist sich die Rechtsverfolgung im Eilverfahren damit sowohl für die Antragsgegnerin als auch die Beigeladenen als unzumutbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, da dieser sich durch den gestellten Ablehnungsantrag auch am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG (6 x 8.970,27 € = 53.821,62 €).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 32, 305
2 BvR 255/67
1 TG 1460/93
4 U 106/10