Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-08-13, Aktenzeichen 14 Sa 440/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0813.14SA440.20.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2020 – 8 Ca 5367/19 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einerordentlichen, aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Änderungskündigung der Beklagten und um Entgeltansprüche der Klägerin.
Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. Februar 2013 in deren Zentrale in Frankfurt am Main auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom29. Januar 2013 als Ressortleiterin Recht mit einem Bruttogehalt von zuletzt 12.142 € monatlich beschäftigt. Dem Arbeitsvertrag war eine Stellenbeschreibung beigefügt.
Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird auf Bl. 14-17 der Akte Bezug genommen.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 29. März 2019 zum 30. September 2019. Das diesbezüglich von der Klägerin eingeleitete Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main (20 Ca 2144/19) endete durch einen am 11. Juli 2019 abgeschlossenen Vergleich. Hier einigten sich die Parteien darauf, dass Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29. März 2019 nicht aufgelöst worden ist und die Klägerin weiterhin widerruflich von ihrer Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt bleibt.
Mit Schreiben vom 26. Juli 2019 (Bl. 18, 19 der Akte), der Klägerin zugegangen am 29. Juli 2019, sprach die Beklagte der Klägerin sodann die hier streitgegenständliche Änderungskündigung zum 31. Januar 2020 aus. Sie bot ihr in diesem Rahmen eine Weiterbeschäftigung als Legal Counsel mit einem Bruttogehalt von insgesamt 7.500 € monatlich und verschiedenen weiteren Änderungen derarbeitsvertraglichen Bedingungen an. Eine Stellenbeschreibung lag der Änderungskündigung nicht bei. Die Klägerin nahm das Angebot mit Schreiben vom 15. August 2019 (Bl. 20 der Akte) unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist.
Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage hinsichtlich der Änderungsschutzklage und im Hinblick auf Entgeltansprüche für September 2019 mit Teilurteil vom 28. Januar 2020 - 8 Ca 5367/19 - stattgegeben.
Es hat angenommen, die Änderungskündigung sei mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam, weil die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen habe, dass aufgrund der von ihr behaupteten unternehmerischen Entscheidung sämtliche von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten entfallen bzw. auf andere Arbeitnehmer übertragen worden seien. Sie habe vorgetragen, dass auch die Mitarbeiter der Rechtsabteilung Herr A und Frau B Aufgaben der Klägerin übernehmen, ohne jedoch darzulegen, welche Tätigkeiten der Klägerin nach ihren Arbeitszeitanteilen mit welchen Arbeitszeiten auf welche Arbeitnehmer übertragen worden seien und dass die Übernahme dieser Tätigkeiten den jeweiligen Mitarbeitern auch möglich gewesen sei, ohne dass es zu deren überobligatorischer Belastung geführt habe.
Die Zahlungsansprüche resultierten daraus, dass sich die Beklagte nach der Freistellung der Klägerin in Verzug mit der Annahme von deren Arbeitsleistungbefunden habe. Zwar müsse sich der Arbeitnehmer nach § 615 S. 2 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlasse. Ein entsprechendes böswilliges Unterlassen liege aber im Hinblick darauf, dass die Klägerin das Angebot nicht angenommen habe, bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist unter Beibehaltung der bisherigen Vergütung als Legal Counsel beschäftigt zu werden, nicht vor. Die Annahme des Angebots sei der Klägerin nämlich nicht zumutbar gewesen, weil es sich um eine Tätigkeit handele, die die Beklagte der Klägerin nicht nur nicht im Wege des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts habe zuweisen können, sondern die sich zudem auf einer Hierarchiestufe befinde, auf der die Klägerin keinerlei Weisungsbefugnisse mehr ausübe. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Aufnahme ihrer Arbeit in der Rechtsabteilung bedeute, dass sie vorzeitig nicht nur ihre bisherige Führungsposition aufgeben, sondern zudem neue Aufgaben ausführen müsse, obwohl ihre vorherigen Aufgaben nunmehr von anderen, ihr ehemals unterstellten Arbeitnehmern ausgeübt würden.
Mit weiterem Teilurteil vom 19. Juni 2020 (Bl. 553 der Akte) hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main weitere Klageanträge der Klägerin im Hinblick auf eine variable Vergütung und im Hinblick auf die Entfernung einer ihr erteilten Abmahnung zurückgewiesen. Das Teilurteil ist rechtskräftig, nachdem die Beklagte ihre zunächst eingelegte Berufung mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2020 (Bl. 604 der Akte) zurückgenommen hat. Schließlich hat das Arbeitsgericht die Beklagte mit Schlussurteil vom 13. November 2020 (Bl. 631 ff. der Akte) die Beklagte verurteilt, eine weitere Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und deren Klage auf weitere Vergütung für die Monate Februar und März 2020 abgewiesen. Auch dieses Urteil ist rechtskräftig.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 3. März 2020 zugestellte Teilurteil vom28. Januar 2020 am 3. April 2020 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. Juni 2020 am 4. Juni 2020 begründet.
Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie vorgetragen habe, es seien Aufgaben der Klägerin auf die Mitarbeiter der Rechtsabteilung Herr A und Frau B übertragen worden. Ein derartiger Vortrag ihrerseits sei nicht erfolgt, so dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die Grundsätze zur Darlegungslast bei der Umverteilung von Aufgaben „nach unten“ angewendet habe. Tatsächlich seien lediglich die Leitungsaufgaben der Klägerin auf das Vorstandsmitglied Herr C übertragen worden und die übrigen Aufgaben der Klägerin - nämlich ihre Fachaufgaben - seien bei ihr verblieben und von ihr in der Funktion als Legal Counsel wahrzunehmen. Auf Arbeitszeitanteile und Arbeitsvolumina sowie auf die Frage von deren Verteilung komme es daher tatsächlich nicht an, was das Arbeitsgericht verkannt habe. Sie vertritt die Auffassung, die der Klägerin angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen seien auch sozial gerechtfertigt. Insoweit ist sie der Ansicht, sie habe nur diejenigen Arbeits- und Vergütungsbedingungen angepasst, die im Rahmen des tariflichen Vergütungssystems aufgrund der Tarifstelle des Legal Counsel erforderlich waren, nämlich die Anpassung der Vergütung auf Tarifvergütung, die Anpassung der Arbeitszeitregelung, das Entfallen des Firmenwagens sowie die Anpassung der Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung. Angesichts der Verhältnismäßigkeit der Änderungskündigung und der wirksamen Betriebsratsanhörung habe das Arbeitsgericht die Klage abweisen müssen.
Auch die auf Vergütung gerichtete Klage habe vor dem Hintergrund, dass eine Umverteilung der Aufgaben der Klägerin auf andere Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen tatsächlich nicht vorgetragen worden sei, richtigerweise abgewiesen werden müssen, weil die Klägerin entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts keine neuen Aufgaben habe ausüben müssen und ihre Aufgaben nicht auf andere Mitarbeiter verteilt worden sein. Die Übernahme der Tätigkeiten sei der Klägerin deshalb zumutbar gewesen. Außerdem habe das Arbeitsgericht in seine Würdigung der Zumutbarkeit nicht ausreichend einbezogen, dass der Klägerin während der Kündigungsfrist auf der Stelle als Legal Counsel ihr bisheriges Gehalt habe weiter gezahlt werden sollen.
Die Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom28. Januar 2020 – 8 Ca 5367/19 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und behauptet weiterhin, die Möglichkeiten für ihre Weiterbeschäftigung als Ressortleiterin Recht seien nicht entfallen. Die fachliche und disziplinarische Leitung sei auch nicht auf den Vorstand Recht, Herrn C, übertragen worden. Das Arbeitsgericht habe den Vortrag der Beklagten zutreffend dahingehend gewertet, dass diese geltend gemacht habe, Herr A und Frau B hätten ebenfalls Aufgaben der Klägerin übernommen. Die angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen seien aber auch im Übrigen nicht sozial gerechtfertigt. Die vorgenommene Gehaltsreduzierung sei willkürlich. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht an dem Gehalt des Herrn D, der bereits in der Probezeit gekündigt worden sei, orientieren dürfen, zumal sie eine acht Jahre längere Berufserfahrung habe. Auch der Entzug des Dienstwagens sei nicht sozial gerechtfertigt, weil auch andere Tarifmitarbeiter der Beklagten über einen Dienstwagen verfügten.
Die Klägerin meint, das Arbeitsgericht habe auch dem Zahlungsantrag zutreffend stattgegeben. Es sei zu Recht davon ausgegangen, dass im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung berücksichtigt werden müsse, dass ihre ursprünglichen Aufgaben nicht entfallen seien und von Mitarbeitern ausgeführt würden, die ihr zuvor unterstellt waren. Insofern behauptet sie, sie sei entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht weiterhin rechtsberatend und rechtsgestaltend tätig gewesen, sondern nach ihrer Rückkehr zu der Beklagten beispielsweise mit dem Befüllen von Excel-Listen beauftragt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 13. August 2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 2 c) ArbGG, § 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Entgegen der Auffassung der Klägerin genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hat dargelegt, dasArbeitsgericht habe ihren Vortrag zum Wegfall der bisherigen Tätigkeit derKlägerin tatsächlich unzutreffend gewürdigt und sei deshalb zum Ergebnisgekommen, die Umsetzbarkeit der neuen Verteilung der Aufgaben sei nicht ausreichend vorgetragen worden. Bei richtiger Würdigung ihres Vortrages habe das Arbeitsgericht zum Ergebnis kommen müssen, dass die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin entfallen und die Änderungskündigung wirksam sei. Auch die Zumutbarkeit der Erzielung von Zwischenverdienst durch Übernahme der Tätigkeiten als Legal Counsel bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist habe das Arbeitsgericht vor dem Hintergrund, dass tatsächlich eine Verteilung der bisherigen Aufgaben der Klägerin auf andere Arbeitnehmer nicht vorgetragen worden sei, falsch beurteilt und sei deswegen zu einem falschen Ergebnis im Hinblick auf das böswillige Unterlassen von Zwischenverdienst nach § 615 S. 2 BGB gekommen. Auf die Frage, ob das Arbeitsgericht den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten tatsächlich falsch verstanden hat oder ob dieser so verstanden werden musste, wie das Arbeitsgericht es getan hat, kommt es für die Frage der Zulässigkeit der Berufung nicht an.
II.
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die Änderungsschutzklage ist begründet.
a) Die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung ist gerichtlich zu überprüfen. Die Klägerin hat innerhalb der Frist des § 4 Satz 1, 2 KSchG Klage auf die Feststellung erhoben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 26. Juli 2019 unwirksam ist. Dieser Antrag ist nach § 4 Satz 2 KSchG statthaft. Die Klägerin hat das ihr im Rahmen der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot rechtzeitig, nämlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung, unter Vorbehalt angenommen.
b) Die Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2, 2 Satz 1 KSchG.
aa) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.
bb) Die Änderung der Vertragsbedingungen ist nicht durch Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt.
(1) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrunds darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hin-nehmen muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 2 KSchG ist zunächst zu prüfen, ob der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Bei der betriebsbedingten Änderungskündigung ist entscheidend, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit hinreichender Sicherheit ein betrieblicher Grund vorliegen, der der bisherigen Beschäftigung entgegensteht. Die jeweilige Organisationsentscheidung muss zum Kündigungszeitpunkt greifbare Formen angenommen haben (BAG, Urteil vom 12. August 2010 – 2 AZR 945/08 –Juris).
Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagener Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist sodann nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsverhältnisses an die verbliebene Beschäftigungsmöglichkeit anzupassen. Sie dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung eines angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 24. September 2015 – 2 AZR 680/14 – NZA § 2 KSchG Nr. 94; BAG 29. September 2011 – 2 AZR 523/10 – NZA 212, 628; BAG 10. September 2009 – 2 AZR 822/07 – BAGE 132, 78). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 163/11 – AP Nr. 157 zu § 2 KSchG 1969; BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 550/14 – EZA § 2 KSchG Nr. 95).
Das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss ferner konkret gefasst, d.h. eindeutig bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (BAG 17. Mai 2001 - 2 AZR 460/00 - EzA BGB § 620 Kündigung Nr. 3; BAG 16. September 2004 -2 AZR 628/03- BAGE 112,58). Dem Arbeitnehmer muss klar sein, welche Arbeitsbedingungen zukünftig gelten sollen. Nur so kann er seine Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen (BAG 21. September 2006 – 2 AZR 120/06 – BAGE 119, 332). Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers und führen im Ergebnis zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG 15. Januar 2009 – 2 AZR 641/07 – Juris).
(2) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine von der Beklagten getroffene Unternehmerentscheidung greifbare Formen angenommen hatte, aufgrund derer das Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin zu den bisherigen Vertragsbedingungen nach einer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung berechtigten Prognose entfallen ist. Die Beklagte hat auch nicht in einer ihrer prozessualen Darlegungslast entsprechenden Weise vorgetragen, dass sie sich mit ihrem Änderungsangebot auf diejenigen Änderungen des Arbeitsverhältnisses beschränkt hat, die geeignet und erforderlich waren, um den Inhalt des Arbeitsverhältnisses an die verbliebene Beschäftigungsmöglichkeit anzupassen. Zudem ist das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt.
(a) Nach dem Tatsachenvortrag der Parteien ist nicht erkennbar, warum zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Prognose gerechtfertigt gewesen sein soll, zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist am 31. Januar 2020 werde die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin als Leiterin des Ressorts Recht entfallen sei. Ebenfalls ist nicht nachvollziehbar, dass die dem behaupteten Beschäftigungswegfall zugrunde liegende Unternehmerentscheidung zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs greifbare Formen angenommen hatte. Die Beklagte genügt mit ihrem Vortrag ihrer diesbezüglichen prozessualen Darlegungslast nach § 138 Abs. 1, 2 ZPO nicht. Dies gilt insbesondere für ihren Vortrag, es sei entschieden worden, die Aufgabe der Ressortleitung Recht dem General Counsel International Herrn C zu übertragen und dies in der Berufungsbegründung dahingehend klargestellt hat, dass dieser die Leitungsaufgaben der Klägerin übernommen habe, während die Fachaufgaben bei dieser verblieben seien. Wie die bisherigen Leitungsaufgaben der Klägerin durch Herrn C tatsächlich durchgeführt werden sollten, ist nicht dargelegt. Unstreitig gehörte zu den Leitungsaufgaben der Klägerin die Leitung des Teams der Rechtsabteilung und die Gestaltung und Organisation der internen Arbeitsprozesse im Tagesgeschäft. Die Beklagte hat zwar behauptet, Herr C sei mindestens einmal im Monat in Frankfurt und führe alle zwei Wochen Team-meetings via Telefon mit dem Team der Rechtsabteilung durch. Dabei behauptet die Beklagte aber schon nicht, dass dies Teil der Unternehmerentscheidung vor Kündigungszugang gewesen sei. Selbst wenn man dies aber unterstellt, ist nicht erkennbar, dass die Umsetzung einer entsprechenden Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung greifbare Formen angenommen hätte. Zu konkreten diesbezüglichen Darlegungen wäre die Beklagte jedoch jedenfalls gehalten gewesen, nachdem die Klägerin im Einzelnen vorgetragen hat, dass etwa die Aufgabe der Organisation des Tagesgeschäftes von Herrn C nicht übernommen worden sei, sondern das Team weitgehend sich selbst überlassen bleibe. Sie hat dargelegt, Herr C sei kaum bei der Beklagten persönlich anwesend, um die Mitarbeiter in der Bearbeitung der Vorgänge und bei Nachfragen zu unterstützen und zu führen und insofern konkret benannt, an welchen Tagen Herr C in der Zeit vom 9. April 2019 bis zum 15. November 2019 für die Mitarbeiter ansprechbar vor Ort war, nämlich zwei Mal und dass die Telefonkonferenzen häufig ausfallen. Sie hat weiter dargelegt, dass Nachfragen schriftlich per E-Mail adressiert werden müssen und es hierauf häufig keine Reaktion gebe. Diesen Vortrag hat die Beklagte lediglich pauschal bestritten und vorgetragen, Herr C sei „gerade in den letzten Wochen stark in den rechtlichen Angelegenheiten der Beklagten in Deutschland involviert“. Dass und wie er entgegen der Behauptungen der Klägerin das Tagesgeschäft in der Rechtsabteilung organisiert und die Mitarbeiter führt und dass dies bereits zur Zeit des Kündigungszugangs greifbare Formen angenommen hatte, trägt die Beklagte nicht vor. Insofern geht die Beklagte auch mit ihrer Auffassung fehl, dass es Sache des Vorstands Herr C sei, wie er die Arbeit der ihm unterstellten Rechtsabteilung organisiert und wie er die dortigen Mitarbeiter führt. Die Beklagte hat behauptet, Inhalt der Unternehmerentscheidung sei, die zuvor von der Klägerin ausgeführten Aufgaben nun von Herrn C durchführen zu lassen. Eine Unternehmerentscheidung dahingehend, auf die Ausführung der Aufgaben- also etwa die Organisation des Tagesgeschäfts - zu verzichten und die Organisation dem Team selbst zu überlassen, hat die Beklagte hingegen nicht behauptet.
(b) Selbst, wenn man jedoch annähme, die Übertragung der Aufgaben der Klägerin auf Herrn C habe nach einer zum Kündigungszeitpunkt vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für diese geführt und diese Unternehmerentscheidung habe auch bereits greifbare Formen angenommen, wäre die Änderungskündigung sozialwidrig. Die Beklagte hat keinen ausreichenden Vortrag dazu geleistet, dass sie sich darauf beschränkt hat, der Klägerin Änderungen vorzuschlagen, die diese billigerweise akzeptieren muss. Das Änderungsangebot impliziert eine erhebliche Reduzierung der Vergütung der Klägerin, nämlich von einem monatlichen Bruttogehalt i.H.v. 12.142 € auf ein monatliches Bruttogehalt i.H.v. 7.500 € brutto. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit auch die Gegenleistung, also die Vergütung, geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vertragsänderung hinsichtlich der Vergütung ist nur dann entbehrlich, wenn die geänderte Vergütung sich aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, 149; BAG 9. November 2007 – 2 AZR 388/06 – NZA 2008, 523). Besteht eine solche Vergütungsautomatik, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die neuen Tätigkeiten nur eine Bezahlung nach der niedrigeren Vergütungsgruppe rechtfertigen (LAG Bremen 24. Januar 2003 – 3 Sa 9/02 – Juris). Liegen die Voraussetzungen einer solchen Vergütungsautomatik nicht vor, so kann eine Entgeltreduzierung bei geändertem Arbeitsinhalt beispielsweise durch einen evident geringeren Marktwert der angebotenen gegenüber der bisherigen Tätigkeit gerechtfertigt sein (BAG 29. November 2007 – 2 AZR 388/06; BAG 29. März 2007 – 2 AZR 31/06 – EZR Kündigungsschutzgesetz § 2 Nr. 66; BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, 149), was der Arbeitgeber darzulegen hat.
Die Beklagte hat hier weder vorgetragen, dass bei ihr eine Vergütungsautomatik besteht, nach der die Klägerin richtigerweise mit einem monatlichen Bruttogehalt i.H.v. 7.500 EUR zu vergüten ist noch hat sie dargelegt, dass diese Vergütung durch einen evident geringeren Marktwert der neu angebotenen Tätigkeitgerechtfertigt ist. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass das Angebot auf die Tarifgruppe G6/B des Tarifvertrags für den Groß- und Außenhandel Hessen Bezug nimmt. Zum einen leistet die Beklagte keinerlei Vortrag, warum die der Klägerin angebotene Tätigkeit in die betreffende Vergütungsgruppe eingruppiert sein soll, zum anderen beinhaltet das Angebot eine übertarifliche Zulage i.H.v. 3.775 €, so dass die Beklagte die tariflich vorgesehene Vergütung erkennbar gerade nicht für maßgeblich gehalten hat, eine Vergütungsautomatik also nicht besteht. Deshalb wäre sie gehalten gewesen, darzulegen, warum gerade eine übertarifliche Zulage i.H.v. 3.775 € brutto marktgerecht sein soll. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin dargelegt hat, warum sie dem in der Probezeit gekündigten Mitarbeiter D, an dessen Gehalt sich die Beklagte ihrem Vortrag nach dergestalt orientiert hat, dass sie einen Aufschlag um 10 % vorgenommen hat, nicht vergleichbar ist.
(c) Das Änderungsangebot im Rahmen der Änderungskündigung vom 26. Juli 2019 ist zudem nicht hinreichend bestimmt. Ihm ist nicht zu entnehmen, welche Tätigkeiten die Klägerin künftig schuldet und welche der von ihr bisher ausgeführten Tätigkeiten entfallen. Der von ihr geschuldete Aufgabenbereich ergibt sich insbesondere nicht aus der Formulierung, ihr Arbeitsverhältnis solle als „Legal Counsel“ fortgesetzt werden. Zum einen existiert nach dem von der Beklagten jedenfalls nicht hinreichend bestrittenen und deshalb prozessual als unstreitig zu wertenden Vortrag der Klägerin bei der Beklagten die Position des Junior- und die des Senior Legal Counsel, die auch unterschiedliche Hierarchiestufen bekleiden. Darüber welche der beiden Positionen der Klägerin hier zugewiesen werden sollte, verhält sich die Änderungskündigung nicht. Eine Stellenbeschreibung lag dem Änderungsangebot ebenfalls nicht bei, welche der von der Klägerin nach der Stellenbeschreibung zu ihrem Arbeitsvertrag obliegenden Tätigkeiten von dieser weiterhin ausgeführt werden und welche entfallen sollten, ist aus dem Änderungsangebot nicht erkennbar. Nach dem Vortrag der Beklagten sollten der Klägerin (nur) die Leitungsaufgaben entzogen werden und zwar fachlich wie disziplinarisch. Dem Änderungsangebot ist weder dies zu entnehmen noch wie die fachlichen Leitungsaufgaben von den Fachaufgaben abgegrenzt werden sollten. Entgegen der Auffassung der Beklagten war dies auch nicht deshalb verzichtbar, weil der Klägerin die Aufgaben eines Legal Counsel ohnehin bekannt waren. Der Vortrag ist unsubstantiiert. Entscheidend ist, dass das dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot so präzise sein muss, dass mit seiner Annahme klargestellt ist, welche Aufgaben der von der Änderungskündigung betroffene Arbeitnehmer schuldet.
2.
Die Zahlungsklage ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Vergütung für die Zeit vom 9. September 2019 bis zum 30. September 2019 i.H.v. 5. 714,29 € brutto nach § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag zu.
Dass sie in diesem Zeitraum für die Beklagte keine Arbeitsleistung erbracht hat, steht dem Anspruch trotz des Grundsatzes „Ohne Arbeit kein Lohn“ nicht entgegen. Der Vergütungsanspruch eines Arbeitnehmers entsteht aufgrund des Vertrages und setzt nicht zwingend voraus, dass die vereinbarten Dienste tatsächlich geleistet werden (BAG 19. März 2002 – 9 AZR 16/01 – Juris). Insofern kann die Klägerin die vereinbarte Vergütung in unstreitiger Höhe von 5.714,29 € brutto auch dann verlangen, wenn sie nicht gearbeitet hat. Auf die Frage, ob sie es böswillig unterlassen hat, anderweitigen Verdienst zu erzielen § 615 S. 2 BGB kommt es nicht an. Die Kammer ist auch nicht wegen § 308 ZPO gehindert, der Klage als Vergütungsklage nach § 611a Abs. 2 BGB stattzugeben.
a) Die Beklagte hat mit der Klägerin im Rahmen des Vergleichs vom 11. Juli 2019 im Hinblick auf die Erbringung der Arbeitsleistung durch diese einen Erlassvertrag nach § 397 BGB geschlossen. Die Parteien haben in diesem Vergleich wirksam vereinbart, dass die Beklagte auf die Erbringung der Arbeitsleistung durch die Klägerin trotz fortbestehenden Arbeitsvertrags so lange verzichtet, wie sie diesen Verzicht nicht widerruft. Ein derartiger Erlassvertrag nach § 397 BGB führt dazu, dass der Arbeitgeber seiner Gläubigerstellung verliert, seinerseits aber - sofern nichts anderes vereinbart ist - die Gegenleistung der Vergütungszahlung erbringen muss (BAG 19. März 2002-9 AZR 16/01-juris). Dies steht einem Annahmeverzugslohnanspruch des Arbeitnehmers entgegen (BAG 19. März 2002- 9 AZR 16/01-juris). Die Anrechnung von Zwischenverdienst kommt in dieser Konstellation nur dann in Betracht, wenn sich die Parteien hierüber geeinigt haben (BAG 19. März 2002-9 AZR 16/01-juris). Dies ist vorliegend von der Beklagten nicht behauptet worden.
b) Dem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Freistellung der Klägerin widerrufen hätte, wozu sie dem Vergleich zufolge berechtigt gewesen wäre. Sie ist deshalb nicht erneut in eine Gläubigerstellung die Arbeitsleistung der Klägerin betreffend eingetreten.
(aa) In der Änderungskündigung selbst liegt ein Widerruf der Freistellung jedenfalls nicht bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt September 2019, da die Änderungskündigung zum 31. Januar 2020 ausgesprochen wurde.
(bb) Im Schreiben der Beklagten vom 30. August 2019 liegt ebenfalls kein Widerruf der vergleichsweise vereinbarten Freistellung. Dies ergibt die an § 133, 157 BGB orientierte Auslegung des Schreibens. Nach dessen ausdrücklichem Wortlaut, unterbreitet die Beklagte der Klägerin in diesem Schreiben das Angebot, auf einer anderen als der bisherigen Position für sie tätig zu werden. Die Klägerin wird aufgefordert, bis zum 5. September 2019 mitzuteilen, ob sie die Tätigkeit aufnimmt. Ein Widerruf der Freistellung von der bisher geschuldeten Tätigkeit liegt hierin erkennbar nicht. Während ein Widerruf eine einseitige rechtsgestaltende Willenserklärung ist, die keiner Annahme bedarf, hat die Beklagte hier ein Angebot auf Abschluss eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts abgegeben. In der E-Mail vom 11. September 2019 führt die Beklagte zu dem ausdrücklich aus, die Klägerin habe das ihr am 30. August 2019 zugegangene Angebot, das in dem Schreiben eindeutig enthalten sei, nicht angenommen.
c) Die Kammer ist auch nicht gemäß § 308 ZPO gehindert, der Klage aus dem Gesichtspunkt des § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit der vergleichsweise vereinbarten widerruflichen Freistellung der Klägerin stattzugeben. Es handelt sich bei dem klageweise geltend gemachten Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB nicht um einen hiervon abweichenden Streitgegenstand.
aa) Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird. Zum Streitgegenstand zählen dabei alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens unterbreitet hat (BAG 20. Februar 2018-1 AZR 787/16-Juris). Die Einheitlichkeit des Klageziels allein genügt nicht, um einen einheitlichen Streitgegenstand anzunehmen (BGH 7. Mai 2016- XI ZR 254/15- NJW 2017,61). Auch wenn Ansprüche wirtschaftlich auf das Gleiche gerichtet sind und der Kläger die Leistung nur einmal verlangen kann, können die verschiedenen materiell-rechtlichen Ansprüche unterschiedliche Streitgegenstände aufweisen; dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Ansprüche sowohl in ihren materiell-rechtlichen Voraussetzungen als auch in ihren Folgen verschieden sind (vgl. BGH 3. März 2016 – IX ZB 33/14- NJW 2016, 1818). Nicht nur verschiedene Anspruchsgrundlagen sondern verschiedene Streitgegenstände liegen vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH 7. Mai 2016- XI ZR 254/15- NJW 2017,61; LAG Berlin-Brandenburg 17. Januar 2018 -4 SA 1832/16-Juris) und deshalb unterschiedlicher Tatsachenvortrag zum jeweiligen Lebenssachverhalt erforderlich ist (BAG 15. November 2012 -6 AZR 359/11- Juris). Die Entscheidung über einen anderen oder zusätzlichen Streitgegenstand erfordert in der Regel weitere tatsächliche Feststellungen (BAG 17. Juni 2014 – 3 AZR 527/11 – Juris).
bb) Nach diesen Grundsätzen bildet der Anspruch aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag und § 397 BGB im vorliegenden Fall keinen anderen Streitgegenstand als der Anspruch aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 BGB, sondern es handelt sich lediglich um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen. Der von der Klägerin geltend gemachte Lebenssachverhalt betrifft ihren Vergütungsanspruch trotz der im Rahmen des abgeschlossenen Vergleichs vorgenommenen Freistellung von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung. Die Frage, ob in diesem Fall § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 397 BGB die Anspruchsgrundlage bildet oder ob ein Fall des Verzugslohns nach § 615 BGB vorliegt, ist eine Frage der Rechtsanwendung, nicht jedoch des geltend gemachten Streitgegenstandes.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung der Beklagten erfolglos bleibt.
IV.
Für die Zulassung der Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kein gesetzlicher Grund ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 511 ZPO
§ 2 KSchG
§ 308 ZPO
§ 397 BGB
§ 615 BGB
§ 615 S. 2 BGB
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 4 Satz 1, 2 KSchG
§ 4 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2, 2 Satz 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 das Kündigungsschutzgesetz
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 138 Abs. 1, 2 ZPO
§ 2 Nr. 66; BAG
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 212, 628
BAGE 132, 78
BAGE 112,58
BAGE 119, 332
BAGE 115, 149
NZA 2008, 523
NJW 2017,61
NJW 2016, 1818
8 Ca 5367/19
20 Ca 2144/19
2 AZR 945/08
2 AZR 680/14
2 AZR 523/10
2 AZR 822/07
2 AZR 163/11
2 AZR 550/14
2 AZR 460/00
2 AZR 628/03
2 AZR 120/06
2 AZR 641/07
2 AZR 642/04
2 AZR 388/06
3 Sa 9/02
2 AZR 31/06
9 AZR 16/01
1 AZR 787/16
XI ZR 254/15
IX ZB 33/14
4 SA 1832/16
6 AZR 359/11
3 AZR 527/11