Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-04-15, Aktenzeichen VI-4 Kart 2 - 6/10 (OWi)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0415.VI4KART2.6.10OWI.00

Tenor:
I. Gegen die Nebenbetroffenen Q1 GmbH & Co. KG, T2 GmbH, U2 GmbH, G1 KG, T1 GmbH und U3 GmbH & Co. KG
werden wegen vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeiten gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 und § 38 Abs. 1 Nr.1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen durch ihre vertretungsberechtigten Organe, vertretungsberechtigten Gesellschafter und Leitungspersonen, durch die Pflichten verletzt wurden, die die Nebenbetroffenen trafen,
folgende Bußgelder festgesetzt:
1. gegen die Nebenbetroffene Q1 GmbH & Co. KG in Höhe von
65.000.000 Euro,
zahlbar in Raten von:
15 Mio. Euro sofort,
15 Mio. Euro am 31.12.2013,
15 Mio. Euro am 31.12.2014,
20 Mio. Euro am 31.12.2015,
2. gegen die Nebenbetroffene T2 GmbH in Höhe von
100.000.000 Euro,
20 Mio. Euro sofort,
20 Mio. Euro am 31.12.2013,
30 Mio. Euro am 31.12.2014,
30 Mio. Euro am 31.12.2015,
3. gegen die Nebenbetroffene U2 GmbH in Höhe von
43.000.000 Euro,
10 Mio. Euro sofort,
10 Mio. Euro am 31.12.2013,
10 Mio. Euro am 31.12.2014,
13 Mio. Euro am 31.12.2015,
4. gegen die Nebenbetroffene G1 KG in Höhe von
35.000.000 Euro,
7,5 Mio. Euro sofort,
7,5 Mio. Euro am 31.12.2013,
10 Mio. Euro am 31.12.2015,
5. gegen die Nebenbetroffene T1 GmbH in Höhe von
1.000.000 Euro,
6. gegen die Nebenbetroffene U3 GmbH & Co. KG in Höhe von
200.000 Euro.
II. Gegen die Betroffenen T3 und N1 werden wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit eines nach § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 unwirksamen Vertrages und vorsätzlichen Zuwiderhandelns gegen das Verbot des § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998 jeweils folgende Bußgelder festgesetzt:
1. gegen den Betroffenen T3 in Höhe von
120.000 Euro,
2. gegen den Betroffenen N1 in Höhe von
30.000 Euro.
III. Die Betroffenen und Nebenbetroffenen haben die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen zu tragen.
Angewandte Vorschriften:
§ 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 und § 1 GWB i.d.F. v. 20.02.1990, §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und § 1 GWB i.d.F. v. 26.08.1998, §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 i.d.F. v. 27.06.1994 und i.d.F.v. 13.08.1997 und 30 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 5 OWiG i.d.F. v. 22.08.2002,
hinsichtlich des Betroffenen N1 zusätzlich: § 14 OWiG i.d.F.v. 19.02.1987,
hinsichtlich der Nebenbetroffenen Q1 GmbH & Co. KG zusätzlich: § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB i.d.F. v. 18.12.2007.
A.
Allgemeines
I. Vorspann
Das seit dem 7.6.2010 vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf verhandelte Bußgeldverfahren gegen ursprünglich sechs Anbieter von Flüssiggas ist durch folgendes gekennzeichnet:
Die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen gehörten und gehören zu den führenden Anbietern von Flüssiggas für Heiz- und Kochzwecke für private und gewerbliche (einschließlich Landwirtschaft) Endverbraucher in Deutschland. Sie waren und sind Mitglieder im E1 e.V. (nachfolgend: E1), dem größten Interessenverband deutscher Flüssiggasunternehmen mit ca. 50 Mitgliedern (sogenannte im E1-organisierte Flüssiggasunternehmen). Die U3 GmbH & Co. KG war und ist ein Gemeinschaftstransportunternehmen der Versorgungsunternehmen, nämlich eine Transportgesellschaft. Das Verfahren gegen die U1 GmbH, die in die Verfahrensstellung der erloschenen U4 GmbH eintrat, wurde am 15.4.2013 zur gesonderten Weiterverhandlung abgetrennt.
Die Betroffenen, T3 und N1, waren und sind die (faktischen) Geschäftsführer der G1 KG und der U3 GmbH & Co. KG.
Der vom Bundeskartellamt erhobene Tatvorwurf erstreckt sich darauf, dass insbesondere die Leitungspersonen der Versorgungsunternehmen vom 1.7.1997 bis 1.5.2005 dem Kartellverbot dadurch zuwidergehandelt haben sollen, indem sie absprachegemäß in Bezug auf sogenannte Bestandskunden, die Lieferungen von Flüssiggas in Tanks zur Wärmeerzeugung in Heizsystemen benötigten, aktiven Wettbewerb unterließen. Bestandskunden waren dabei nach dem Verständnis der Leitungspersonen der Flüssiggasversorgungsunternehmen solche Endverbraucher, die bereits irgendwann einmal von einem Gesellschafter oder Kooperationspartner der Ausfuhrgesellschaften beliefert worden waren. Gleiches galt für Endverbraucher, die von den Gesellschaftern oder Kooperationspartnern im Wege von Unternehmensakquisitionen und -expansionen hinzuerworben worden waren.
In den 1950er Jahren wurde Flüssiggas in Gaszylindern (in Flaschen) überwiegend zu Kochzwecken und von Handwerksbetrieben (z.B. von Dachdeckern) eingesetzt. Seit Beginn der 1960er Jahre erfolgte eine Nutzung von Flüssiggas auch in Tanks und Tankanlagen zu Heizzwecken. Flüssiggas für Heizzwecke ist ein homogenes Gut. Die Qualität des aus zu 95% aus Propan- und zu 5% aus Propen(Butan)gas bestehenden Flüssiggasgemisches wird in Deutschland durch die DIN-Norm Nr. 51622 geregelt. Der Wettbewerb wird nahezu ausschließlich durch den Flüssiggas-Preis bestimmt. Die Nachfrage- und Verbrauchsmenge der Endverbraucher (private Haushalte und gewerbliche Gewerbekunden einschließlich der sogenannten Landwirtschaftskunden) an Flüssiggas ist zudem – über das Jahr betrachtet – witterungsabhängig.
In Deutschland wurden zur Tatzeit über 80% der Flüssiggastanks an die privaten Endverbraucher und Gewerbekunden von den Versorgungsunternehmen vermietet oder zur kostenpflichtigen Nutzung bereit gestellt. Nur ein geringer Teil der Tanks stand im Eigentum der Kunden.
Die in Deutschland führenden Versorgungsunternehmen schlossen sich schon ab Beginn der 1960er Jahre zu regionalen Transportgemeinschaften in wechselnder Beteiligung zusammen, um steigende Transportkosten für die Ausfuhr von Flüssiggas zu senken. Dabei bildete sich eine bundesweite Infrastruktur von Auslieferungslagern heraus.
Zu einem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt in den Jahren 1996 und 1997 befürchteten die damals tätigen Leitungspersonen der Gründungsgesellschaften von drei Ausfuhrkooperationen (U3 und G3 sowie G3 (Ost)) einen Preisverfall angesichts in den alten und neuen Bundesländern – insbesondere durch das Aufkommen von Erdgas – eintretender Mengenrückgänge bei Tankgas und hoher Ausfuhrkosten. Sie beschlossen jedenfalls zumindest stillschweigend die den Gegenstand dieses Verfahrens bildende, bundesweit wirkende Grundabsprache, während ihrer Zusammenarbeit in den Ausfuhrgesellschaften nicht aktiv Bestandskunden der anderen Gesellschafter und Kooperationspartner abzuwerben (Nichtangriffspakt).
Der Beitritt zu den Ausfuhrkooperationen war gleichbedeutend mit dem stillschweigenden Abschluss eines kartellrechtswidrigen gegenseitigen Kundenschutzes. Diese Grundabsprache bildete gleichsam die „Geschäftsgrundlage“ für die Zusammenarbeit in den Kooperationen. Den Leitungspersonen war nicht nur bewusst, dass die Absprache geeignet war, den (Preis-)Wettbewerb um Bestandskunden zu verhindern, sondern es kam ihnen gerade auch auf diesen Effekt an. Als Folge der Absprache verblieb nur ein Restwettbewerb um Bestandskunden zwischen den Versorgungsunternehmen und im Verhältnis zu den freien Wettbewerbern.
Die Absprache erstreckte sich nicht auf die sogenannten Neukunden. Funktionierender Wettbewerb fand namentlich um solche Endverbraucher statt, die erstmals eine Entscheidung für ein bestimmtes Heizsystem mit dem Bau eines Hauses oder im Zuge einer Neuinstallation treffen mussten.
Der Senat ist sich bewusst, dass die Hauptverhandlung den unmittelbaren Beweis für die Absprache nicht hervorgebracht hat. Angesichts der Vielzahl der Indizien und Zeugenaussagen, die auf die Absprache hinweisen, hat der Senat indes keinen vernünftigen Zweifel an der Existenz der Absprache. Ob es darüber hinaus zwischen allen E1-Mitgliedsunternehmen einen vereinbarten einvernehmlichen Verzicht auf Wettbewerb um Bestandskunden gab, musste im vorliegenden Verfahren wegen der ohnehin schon langen Verfahrensdauer und der Erforderlichkeit weiterer Ermittlungen offen bleiben.
Der Betroffene T3 (G1/T1), die Leitungspersonen Q3 (G1), E4 (T1), der Betroffene N1 (U3) sowie die – nach Einspruchsrücknahme bzw. Verfahrenseinstellung – ehemals Betroffenen I1 (U2) und G2 sowie die Leitungsperson S1 (beide U4 und U2), der ehemals Betroffene N2 und die Leitungspersonen X3 , T4 und C1 (alle vier Leitungspersonen der Q1) sowie der ehemals Betroffene E2 (Q2),
sowie – nach dem Ergebnis dieser Hauptverhandlung – der gesondert verfolgte Betroffene X2 (E3), der inzwischen verstorbene Betroffene P1 (X1) und die Leitungspersonen der gesondert verfolgten Q8 GmbH & Co. KG
setzten sich zur Verwirklichung der geschlossenen Vereinbarung in der Zeit ab dem 1.7.1997 dauerhaft über die Unwirksamkeit der Kartellabsprache hinweg und handelten in der Zeit vom 1.1.1999 bis zum 1.5.2005 dem Verbot des § 1 GWB zuwider.
Konkret erfolgte das Hinwegsetzen dadurch, dass die (ehemals) Betroffenen und weiteren Leitungspersonen in Kenntnis der Existenz der verbotenen Bestandskundenabsprache die – teils von ihren Vorgängern übernommene – Vertriebspolitik ihrer Unternehmen weiterhin dahin ausrichteten und betrieben, – spiegelbildlich zum Verzicht auf den Bestandskundenwettbewerb – ausschließlich Neukunden anzuwerben.
Ferner hielten sie über ihre Mitgeschäftsführer und leitenden Angestellten insbesondere die Mitarbeiter der Call-Center dazu an, anfragenden Kunden anderer E1-Mitgliedsunternehmen keine oder überhöhte Flüssiggaspreise zu nennen. Ferner ließen sie ihre Außendienstmitarbeiter nur potentielle Neukunden aufsuchen und verzichteten darauf, Bestandskunden anderer Anbieter zu bewerben, sei es durch Anzeigen in Werbeblättern, Zeitungen und Zeitschriften, sei es durch Hand- und Werbezettel.
Alle diese Vorgaben der Geschäftsleitungen wurden von den Leitungspersonen der Nebenbetroffenen unternehmensintern mit der Aussage gerechtfertigt, ein wirksamer Wettbewerb lohne sich betriebswirtschaftlich für das Unternehmen nicht. Er führe nur zu ruinösem Preiswettbewerb und in der Folge zu sinkenden Flüssiggaspreisen.
Um der Absprache zu ihrer bundesweiten Wirksamkeit zu verhelfen, war es erforderlich, dass die Leitungspersonen der Gesellschafter der G3 und der U3 sowie deren Kooperationspartner sich wechselseitig (stillschweigend) zusicherten, es zu unterlassen, sich „über Kreuz“ die Bestandskunden abzuwerben, was auch geschah.
Die Absprache und die Hinwegsetzenshandlungen waren auch ursächlich für die unterlassene aktive Bewerbung von Bestandskunden.
Die Kundenschutzabsprache und ihre konkrete Umsetzung waren objektiv geeignet, den Wettbewerb der Unternehmen untereinander zu beschränken, und sie beschränkten diesen auch. Potentielle (auch ausländische) Flüssiggasanbieter wurden durch die Kartellabsprache im Zusammenwirken mit den auch im Übrigen bestehenden hohen Marktzutrittshürden, insbesondere durch das Eigentum der organisierten Anbieter an den Flüssiggastanks, die Wechselkosten und die Gesamtbezugsverpflichtungen, im Auftreten auf dem deutschen Markt behindert.
Ein wirksamer Wettbewerb um Bestandskunden, die einen Anteil von über 80% aller Kunden ausmachten, fand in Folge der Kartellabsprache unter den Kartellmitgliedern nicht mehr statt. Die Bestandkundenschutzabsprache schützte zum einen innerhalb der Ausfuhrkooperationen den jeweiligen, in die U3 und – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung – in die (beiden) G3-Gesellschaft(en) eingebrachten Alt-Kundenstamm eines Gesellschafters vor dem Zugriff eines anderen Gesellschafters. Zum anderen schützte die Kartellabsprache eine nebenbetroffene Gesellschafterin nach dem Zukauf von Unternehmensteilen (Flüssiggasgeschäften) oder Flüssiggasunternehmen vor einer Abwerbung der erworbenen (Neu-) Kundenstämme durch die übrigen Gesellschafter der U3. Unter anderem in der kritischen Phase der Vertragsumstellung vom bisherigen Flüssiggasunternehmen auf den neuen Versorger war der Schutz durch die Kartellabsprache für die Expansionspolitik von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Diesen Effekt der Kundenschutzabsprache nutzten insbesondere die Q2, Q1, U2 und G1 KG zu ihren Gunsten. In den Jahren 1995 bis 2005 erwarben sie – jeweils nach Freigabe der Zusammenschlüsse durch das Bundeskartellamt – wiederholt Unternehmen und Unternehmensteile, um den rückläufigen Mengenabsätzen auf den Flüssiggasmarkt Rechnung zu tragen. Ursächlich für sinkende Flüssiggasabsätze (Tankgas) waren ab Mitte der 1990er Jahre vor allem die Erschließung des Ostens von Deutschland durch Erdgasleitungen in Ballungsgebieten und insbesondere im Westen Deutschlands die finanziellen Anreize des Staates zur Durchführung von Energieeinsparungs- und Wärmedämmungsmaßnahmen für Hauseigentümer. Den Mengenrückgängen traten die Unternehmen mit einer verstärkten Expansionspolitik entgegen. Die Expansionspolitik und die von der Bildung eines Kartells geprägte Vertriebspolitik der Versorgungsunternehmen ergänzten und bedingten sich gegenseitig. Sie waren Ausdruck einer einheitlichen wettbewerbshemmenden Geschäftspolitik in einem ohnehin schon wettbewerblich gedämpften Markt.
Ab Mitte/Ende der 1990er Jahren ging ein wirksamer Preiswettbewerb nur noch von den am Markt auftretenden neuen, überwiegend inländischen und einigen alteingesessenen Anbietern (ca. 180 sogenannte freie Anbieter, die nicht im E1 organisiert waren) aus, die dem Kartell nicht angehörten und die ihr Preissetzungsverhalten und folglich ihre Preise nicht an dem Kartellpreisniveau orientierten. Obwohl hohe Marktzutrittshürden bestanden, etwa weil Investitionen in Tanks, Fahrzeuge, Läger oder Kesselwagenfüllstationen erforderlich waren, sahen diese Wettbewerber den Wettbewerb um Tankkunden bei niedrigeren Preisen und Margen als lohnend und attraktiv an.
Die Beschränkung des Wettbewerbs war auf dem räumlichen bundesweiten Markt für Flüssiggas zu Heizzwecken auch spürbar. Der Wettbewerb auf dem deutschen Flüssiggas-Markt für Tankgas war bis zum Jahre 2005 zwar insbesondere aufgrund der Wechselträgheit der ca. 420.000 Flüssiggaskunden sowie weiterer rechtlicher und struktureller Rahmenbedingungen, der gemeinsamen Ausfuhrsätze in den Kooperationen und gemeinsamen Beschaffungen – etwa über Einkaufsgesellschaften wie der O3 oder ihre Muttergesellschaften – ohnedies schon stark gedämpft. Durch die Absprache kam der Bestandskundenwettbewerb aber zwischen den Versorgungsunternehmen, den gesondert verfolgten Versorgungsunternehmen und den assoziierten Flüssiggasanbietern nahezu vollständig zum Erliegen. Lediglich solche Bestandskunden, die ihren Liefervertrag aus Unzufriedenheit mit dem bisherigen Versorgungsunternehmen von sich aus (aktiv) gekündigt hatten, wechselten noch den Anbieter. All dies verschaffte den nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen und den kooperierenden Flüssiggasanbietern den notwendigen Preissetzungsspielraum und die finanziellen Verhaltensfreiräume zur Expansion durch Zukauf von Kundenstämmen und Unternehmen oder Teilbetrieben in einem Markt mit sinkendem Flüssiggasabsatz.
Die Leitungspersonen der Nebenbetroffenen handelten vorsätzlich. Sie kannten die Kartellabsprache, auch soweit sie sie nicht selbst geschlossen hatten, und auch die tatsächlichen Umstände, die zur Unwirksamkeit der Kartellabsprache führten. Sie wussten auch, dass ihr Verhalten dazu beitrug, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkung durchzusetzen. Die spürbare Beschränkung des Wettbewerbs nahmen die Betroffenen T3 und N1 und die übrigen Leitungspersonen der Versorgungsunternehmen nicht nur billigend in Kauf, sondern es kam ihnen darauf an, diese Beschränkungen auch durchzusetzen. Nur so konnten sie die sich ihnen bietenden Preissetzungsspielräume effektiv auch zur Expansion ihrer Unternehmen nutzen. Als erfahrene Kaufleute wussten sie zudem, dass der Abschluss einer Kundenschutzabsprache und ihre Umsetzung gegen das Kartellgesetz verstießen.
Das ordnungswidrige Verhalten (Anknüpfungstaten) ihrer Geschäftsführer und Leitungspersonen ihrer Komplementärgesellschaften müssen die Nebenbetroffenen sich gemäß § 30 OWiG zurechnen lassen.
Der Senat ist davon überzeugt (§ 261 StPO), dass bei jedem Versorgungsunternehmen – mit Ausnahme der U3 – ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden war. Dafür spricht der wirtschaftliche Grundsatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Mehrerlöses der am Kartell beteiligten Unternehmen dient. Das Kartell wurde über einen Zeitraum von mindestens siebeneinhalb Jahren aufrechterhalten. Anhand der vom Bundeskartellamt erhobenen Preisdaten der freien Anbieter hat der Senat einen solchen kartellbedingten Mehrerlös zudem berechnen (Preisdifferenz) und schätzen können, was ebenfalls für die Entstehung des Mehrerlöses spricht.
Die Betroffenen und Nebenbetroffenen wurden wegen vorsätzlichen, rechtswidrigen und schuldhaften Hinwegsetzens gegen das Kartellverbot nach § 1, 9 GWB i.V.m. § 38 Abs.1 Nr. 1 GWB 1990 und durch ihre über den 31.12.1998 hinausgehende Mitwirkung an der Fortführung des Kartells wegen Zuwiderhandelns nach §§ 1, 9 GWB i.V.m. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 verurteilt.
Die T2 haftet als Rechtsnachfolgerin der erloschenen Q2. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten beiden Hauptvoraussetzungen, nämlich eine Gesamtrechtsnachfolge und eine wirtschaftliche Vermögensidentität, die eine Haftung der in die Verfahrensstellung der Q2 eingerückten T2 begründen, liegen vor.
Der Senat schätzt, dass im Tatzeitraum individuell für jedes einzelne Versorgungsunternehmen kartellbedingte Mehrerlöse in folgender Höhe entstanden:
Q1: etwa 68 Mio. Euro.
T2 (Q2): etwa 57 Mio. Euro.
G1 KG: etwa 23 Mio. Euro.
U2: etwa 18 Mio. Euro.
T1: etwa 10 Mio. Euro.
Für die Berechnung und Schätzung der hypothetischen Wettbewerbspreise hat der Senat die Preise von Kartellaußenseitern, den sogenannten freien Anbietern, erhoben und zu Grunde gelegt. Das war möglich, weil jene Preise nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht durch das Kartell der Versorgungsunternehmen beeinflusst waren. Ein sogenannter Schirmpreiseffekt konnte nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nicht festgestellt werden.
Es wurden gegen die T2, U2 GmbH, G1 KG und T1 GmbH sogenannte Ahndungsgeldbußen gemäß § 30 Abs. 1 OWiG aufgrund eines konkreten Günstigkeitsvergleichs gemäß § 4 Abs. 3 OWiG nach dem für sie günstigeren Bußgeldrahmen des § 81 Abs. 2 GWB 1999 verhängt.
Die gegen die Q1 GmbH & Co. KG verhängte Ahndungs- und Abschöpfungsgeldbuße wurde nach einem konkreten Günstigkeitsvergleich (§ 4 Abs. 3 OWiG) dem günstigeren Bußgeldrahmen des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2007 entnommen.
Hinsichtlich der Betroffenen T3 und N1 wurden die Bußen gemäß § 4 Abs. 3 OWiG dem für sie günstigeren Regelbußgeldrahmen des § 38 Abs. 4 Satz 1 GWB 1990 entnommen, wobei der Tat des Betroffenen N1 das Gewicht einer Beihilfe zukam.
Für die U3 hat der Senat keinen kartellbedingten Mehrerlös festgestellt, weshalb lediglich die Verhängung einer Buße nach dem für sie günstigeren Regelbußgeldrahmen des § 38 Abs. 4 Satz 1 GWB 1990 in Betracht kam.
Gegen die weiteren Leitungspersonen, die ehemals Betroffenen N2 und G2, wurde das Verfahren jeweils eingestellt (§ 47 Abs. 2 OWiG), nachdem diese erkrankten bzw. entlassen wurden. Der ehemals Betroffene I1 nahm seinen Einspruch zurück. Hinsichtlich der verurteilten Betroffenen und Nebenbetroffenen wurden die Verfahren im Übrigen gemäß § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit mit den Bußgeldbescheiden des Bundeskartellamts ein Kartellvorwurf auch für den Vertrieb von Flaschengaszylinder erhoben worden war.
II. Die Betroffenen und die Nebenbetroffenen:
1. Die Q1 GmbH & Co. KG:
a) Unternehmensgeschichte, Leitungspersonen und Beirat:
Die Q1 GmbH & Co. KG (nachfolgend: Q1) ist ein Versorgungsunternehmen mit Sitz in E.... Sie wurde als GmbH im Jahr 1949 gegründet und entstand in ihrer heutigen Rechtsform durch Umwandlung im Jahr 1965. Gegenstand des Unternehmens ist der Vertrieb von Flüssiggas und verwandten Kohlenwasserstoffen, „in Sonderheit“ durch Aufstellung von vermieteten Koch- und Heizgeräten für Haushalt, Behörden und Gewerbe sowie alle hiermit in Zusammenhang stehenden Geschäfte, insbesondere auch die Beteiligung an ähnlichen und verwandten Unternehmungen.
Die Nebenbetroffene gehörte zur U18-/O1 mit der G4 GmbH (nachfolgend: G4) und der G5 mbH (nachfolgend G5) als Holdinggesellschaften an der Spitze. Nachgeordnet waren die Zwischenholdinggesellschaften U19 GmbH (nachfolgend: U19) und darunter angeordnet die G6 (nachfolgend: G6).
Kommanditistin der Q1 war die G6, die seit dem Jahr 1994 sämtliche Kapitalanteile hielt. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 16.6.1965 durfte die Kommanditistin durch Beschluss Rechtsgeschäfte nach ihrer Wahl von ihrer vorherigen Zustimmung abhängig machen. Die Gesellschaft durfte Bankkredite und Darlehen nur mit ihrer Zustimmung aufnehmen. Komplementärin der Q1 war und ist die Q1 GmbH.
Die Q1 verfügte jedenfalls seit dem 1.7.1997 (Beginn des Tatzeitraums) über einen Beirat. Er tagte mehrmals im Jahr.
Im Beirat waren in den Jahren 2006 und 2011/12 die Geschäftsführer der U19 und der G6, C3 (geb. 19.8.1955) und I8 (geb. 27.7.1959), vertreten. Sie sind es auch heute noch. In den Sitzungen des Beirats wurde insbesondere die allgemeine Geschäftspolitik einschließlich der Vertriebspolitik der Nebenbetroffenen Q1 festgelegt. An den Sitzungen des Beirats nahmen ferner die Leitungspersonen der Q1, insbesondere N2 (auch nach seinem altersbedingten Ausscheiden aus der Geschäftsführung im Jahr 2008), C1, zumindest seit dem Jahr 2000 S2 und T4 teil.
N2 war seit dem Jahr 1982 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 12.7.1982) Gesamtprokurist der Q1 GmbH und ein Jahr später stellvertretender Geschäftsführer (Datum der Eintragung: 6.12.1983). Von 1986 (Datum der Eintragung: 28.10.1986) bis zu seinem altersbedingten Ausscheiden am 30.6.2008 (Datum der Löschung: 24.9.2008) war er ordentlicher Geschäftsführer der Q1 GmbH und damit zugleich faktische Leitungsperson der Nebenbetroffenen Q1 mit der Zuständigkeit u.a. für Finanz- und Rechnungswesen, Technik, Datenverarbeitung, Organisation und Personal, ferner war er Sprecher der Geschäftsführung. C1 wurde im Jahr 1991 zur weiteren Leitungsperson mit der Zuständigkeit für das Personal in den Verkaufsbüros bestellt. Er war vom 22.4.1991 bis zum 29.4.1996 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.
Seit Ende des Jahres 1999 (Datum der Eintragung: 2.12.1999) waren S2, seit Februar 2000 auch T4 (seit 1987 Gesamtprokurist, Datum der Eintragung als stellvertretender Geschäftsführer: 11.2.1994, als ordentlicher Geschäftsführer: 28.2.2000) sowie G7 (Datum der Eintragung: 11.3.2008) zu Geschäftsführern der Q1 GmbH berufen. Nach dem Ausscheiden von C1 im Februar 2002 übernahm T4 das Ressort „Verkauf alte Bundesländer“. Prokurist der Q1 GmbH war in den Jahren 2006 bis 2012 V1.
Der Vorgänger von N2, der ehemalige Geschäftsführer X3 (Datum der Eintragung als stellvertretender Geschäftsführer: 19.2.1968, zuvor Prokurist seit Dezember 1966), war nach seinem Ausscheiden im März 1994 im Beirat der Q1 tätig. Er nahm im Jahr 1997 für die Q1 an den Verhandlungen mit dem Bundeskartellamt zur Freigabe der Gründung der U3 teil. X3, versehen mit einer entsprechenden Vollmacht, und N2 vertraten die Q1 bei der Unterzeichnung des U3-Gesellschaftsvertrags.
X3 war zudem von März 1997 bis Juli 1999 für die Q1 entsandtes Mitglied im Beirat der Nebenbetroffenen U3. Im Jahr 1997 war er Vorsitzender des Beirats.
N2 war ebenfalls Beiratsvorsitzender im Beirat der U3 vom 19.1.1998 bis zum Jahr 2000. Als Mitglied schied er am 10.5.2002 aus dem Beirat der U3 aus. An seine Stelle als Beiratsmitglied trat S2. S2 wurde am 20.4.2004 an Stelle von G2, u.a. Geschäftsführer der U2 GmbH, zum Vorsitzenden des Beirats der U3 gewählt.
N2 vertrat die Q1 im Vorstand des E1. Spätestens seit dem 20.5.1998 war er dessen stellvertretender Vorsitzender, im Jahr 1999 war er ordentliches Vorstandsmitglied und im Jahr 2000 zweiter stellvertretender Vorstandsvorsitzender.
b) Beteiligungsverhältnisse, Übernahmen und Marktanteile:
Die Nebenbetroffene war im Tatzeitraum nach dem Konzernabschluss zum 31.12.2005 als Mehr- und Minderheitsgesellschafterin an zahlreichen deutschen Gesellschaften beteiligt. Für das Jahr 2005 gilt insoweit Folgendes:
Gesellschaft
Anteilsbesitz in %
C27 GmbH , …
25
G16-GmbH & Co. KG, N...
33,33
G16-Verwaltungs-GmbH, N...
G18 GmbH & Co. KG, N2...
G18 Verwaltungsgesellschaft mbH, N2...
G17 Verwaltungs GmbH & Co. KG, …
50
G17 Verwaltungs GmbH, …
G19 Verwaltungs-GmbH LL., …
K3 GmbH, …
60
O5 GmbH, E...
100
O6 GmbH, …
46
O3 Verwaltungs GmbH, C5...
O3 GmbH & Co. KG, C5...
Q26 GmbH & Co. KG, …
Q27-GmbH, …
Q25 GmbH & Co. KG, E... (bis 17. November 2005)
Q25 GmbH & Co. KG, E...
(bis 17. November 2005)
Q25 GmbH, H2...
Q29 e. V., ….
U3 GmbH & Co. KG, E...
30
U3 Verwaltungs-GmbH, E...
X14 GmbH, L...
31,2
Zum 31.12.2011 war sie nach dem Konzernjahresabschluss an folgenden Gesellschaften beteiligt:
C27, …
G16 GmbH & Co. KG, H...
G16 Verwaltungs GmbH, H...
G17 GmbH & Co. KG, …
G18 GmbH & Co. KG, …
G18 Verwaltungsgesellschaft mbH, ….
O6 GmbH, ….
Q26 GmbH & Co. KG, ….
Q27-GmbH, ….
U3 Beteiligungsgesellschaft mbH, E...
Die Q1 unterhielt darüber hinaus zahlreiche Auslandsbeteiligungen in Polen, Tschechien, der Slowakei, Rumänien, Ungarn und Österreich. Das Auslandsgeschäft der Q1 wurde im Jahr 2006 in ein Joint-Venture mit dem österreichischen Flüsisggas-Marktführer G20, einem Tochterunternehmen des größten US-amerikanischen Flüssiggasversorgers A5, …, eingebracht. Die G20 GmbH, Österreich, brachte ebenfalls ihre Gesellschaften in Tschechien und der Slowakei in das Joint-Venture ein. Alle Auslandsgesellschaften wurden seitdem von der „A6“ (kurz: A6) mit Sitz in …(Österreich) gehalten, an der Q1 und G20 jeweils mit 50% beteiligt waren. Der Konzernabschluss der G4 zum 31. Dezember 2008 wies dementsprechend noch als Auslandsbeteiligung die A6 GmbH, …/Österreich aus. Entsprechende ausländische Beteiligungen fanden sich in den Konzernabschlüssen der G4 seit dem Jahr 2009 nicht mehr, nachdem der Gesellschaftsanteil an der A6 GmbH veräußert worden war.
In der zweiten Hälfte des Jahres 1998 wurden die Q16 GmbH, Ende des Jahres 2000 die Q1 GmbH in O2..., und mit Eintragung im Handelsregister am 6.3.2001 die X7 GmbH, M2..., eine U3-Kooperationspartnerin, auf die sie aufnehmende Q1 verschmolzen.
Nach einem Vertrag vom 4.11.1999 erwarb die Q1 das Flüssiggasgeschäft der Q15 & Co. GmbH und der T20 GmbH, L3.... Die neu erworbenen „E9- und Q15-Mengen“ fuhr die Q1 als assoziierte Kooperationspartnerin nach den Auslieferungsstatistiken der G3 für die Jahre 2000-2004 in der Folgezeit (ab 2000 bis 2005) weiterhin über die G3 aus.
Der Marktanteil der Q1 in Deutschland lag im Flüssiggas-Endverbrauchergeschäft (Tank- und Flaschengas) nach der Schätzung anderer Flüssiggasanbieter wie der Q2 GmbH und der U4 GmbH & Co. KG a.A. in den Jahren 1996 bei 11,7%, 2001 bei 14%, in den Jahren 2005/2006 bei ca. 13%. Im Durchschnitt lag er im Tatzeitraum bei ca. 13%; nur im Tankgas lag er 2004 bei ca. 13,26%.
c) Wirtschaftliche Verhältnisse der Q1, G4 und der G4-Gruppe:
Im Zeitraum 1995 bis Juli 2012 erwirtschaftete die Q1 die folgenden Umsätze, Absätze und Ergebnisse nach Gewerbesteuer:
Jahr
Umsatz in T €
Absatz in t
Ergebnis in T € nach GewSt
1995
127.813
211.509
15.024
1996
146.103
229.372
21.123
1997
137.623
195.458
8.588
1998
115.709
190.251
9.997
1999
111.691
182.536
- 1.774
2000
216.891
267.339
- 11.185
2001
231.177
281.397
21.023
2002
211.135
283.066
13.593
2003
215.335
280.844
7.913
2004
207.826
267.779
- 4.404
2005
226.092
278.535
8.373
2006
247.972
270.380
7.236
2007
223.834
231.293
- 5.035
2008
276.275
256.933
3.542
2009
236.262
267.470
8.505
2010
284.284
272.880
7.656
2011
285.730
238.155
9.024
1-7/2012
164.392
1.927
Der Umsatzsprung im Jahr 2000 beruhte darauf, dass die Nebenbetroffene – wie bereits erwähnt – mit Vertrag vom 4.11.1999 das Flüssiggasgeschäft von E9 und Q15 übernommen hatte.
Nach Abzug von Körperschaftssteuern ergaben sich folgende Jahresüberschüsse in den Jahren 1995 bis 2010:
Jahresüberschuss In Mio. €
Jahresüberschuss
In Mio. €
6,657
11,820
7,396
18,281
3,080
-9,726
-4,378
-1,543
6,292
8,693
7,281
7,468
-3,830
18,368
6,881
13,064
In den Jahren 2011 und 2010 fanden Entnahmen der Gesellschafter in Höhe von rund 7 Mio. € bzw. rund 8,5 Mio. € statt.
Die G4 erzielte nach den Konzernjahresabschlüssen in den vergangenen Geschäftsjahren folgende Umsätze und Jahresüberschüsse:
Umsatz
in T €
Konzernjahresüberschuss in T €
6.298
336.624
5.325
348.309
12.528
330.657
30.058
314.459
29.785
377.177
24.814
382.066
22.593
450.330
21.056.
459.526
27.895
Zum 31.12.2011 bestanden nach dem Konzernjahresabschluss Verbindlichkeiten in Höhe von 19,8 Mio. Euro und bei einem Eigenkapital in Höhe von 209 Mio. Euro.
Die den Holdinggesellschaften der G4-/ O1 nachgeordneten Tochtergesellschaften einschließlich der Q1 wurden in den Konzernabschlüssen der G4 der Jahre 2006 und 2011 konsolidiert. Mit dem Geschäftsbereich „Verpackungen“ erzielte die G4 im Jahr 2011 durch die vollkonsolidierte A3–Gruppe Umsätze in Höhe von 81 Mio. Euro.
Mit den operativ tätigen nachgeordneten Konzerntochtergesellschaften, an denen sie unmittelbar und mittelbar zu mehr als 50% beteiligt war, erwirtschaftete die G4 in den Jahren 2006 und 2011 die folgenden Umsätze – ohne den Geschäftsbereich Verpackungen im Jahr 2011 – :
Geschäftsbereich:
Nettoumsatz Handel mit Flüssiggas (Q1 und Töchter)
248,3 Mio. €
285,9 Mi.€
Nettoumsatz Baubeschläge (T43 und Töchter)
+60,2 Mio. €
+73,5 Mio. €
Nettoumsatz Anlagen- und Maschinenbau (A7 KG und M8 KG- letztere nur 2006)
+22,0 Mio. €
+18,9 Mio. €
abzgl. Innenumsätze mit den Transportgesellschaften G3 und U3
-20 Mio. €
abzgl. Energiesteuern
-14,31 Mio. €
-15,4 Mio.€
Summe:
296,2 Mio.€
342,9 Mio. €
Konsolidierte Zahlen für das Jahr 2012 lagen nicht vor. Die Q1 bildete im Hinblick auf das vom Bundeskartellamt verhängte Bußgeld ausweislich des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 Rücklagen in Höhe von 1 Million Euro. Rückstellungen waren nach dem Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2010 in Höhe von 700.000 Euro ausgewiesen.
2. Die T2 GmbH als Nachfolgerin der Q2 GmbH:
a) Gründung der T2 GmbH (nachfolgend: T2):
Die T2 ist ein Gemeinschaftsversorgungsunternehmen der B6-Gruppe und des T16-Konzerns. Die T2 war in den Jahren 2011 und 2012 eine 100prozentige Tochtergesellschaft der Q2 GmbH (nachfolgend: Q2). Mit Vertrag vom 15.10.2012 verschmolz sich die Q2 auf die sie aufnehmende T2. Die Verschmelzung wurde am 22.10.2012 in das Handelsregister eingetragen.
Ziele der Verschmelzung waren die Neuausrichtung der Geschäftsfelder der Q2, das Angebot neuer Produkte und die Vermeidung eines hohen Bußgelds im vorliegenden Verfahren.
Die X8 GmbH (X8) hatte die T2 im Jahr 2005 gegründet. Am 14.12.2006 hatte die Q2 einen Anteilskauf- und -Übertragungsvertrag sowie einen Konsortialvertrag mit der X8 geschlossen, nach denen sie zunächst 74,9% der Gesellschaftsanteile erworben hatte. Zum 9.6.2011 hatte sie die restlichen Anteile erworben. Der Unternehmensgegenstand der T2 bestand im Handel mit Flüssiggas in einem Umkreis von bis zu 100 km ihres Sitzes. Das operative Geschäft der T2 setzte sich ursprünglich zusammen aus den Geschäftsbereichen Flaschen- und Tankgas.
Geschäftsführer der T2 neben F7 war seit dem Jahr 2007 L2, dessen Eintragung in das Handelsregister Mitte August 2007 erfolgte. Seit dem 5.2.2010 (Datum der Eintragung im Handelsregister) war er Alleingeschäftsführer der T2.
b) Unternehmensgeschichte und Leitungspersonen der Q2:
Die Q2 war ein Flüssiggas-Versorgungsunternehmen mit Sitz in L.... Sie hatten die technischen Kaufleute B7 und B4 (Sohn) im Jahr 1950 unter der Firma „Q17 Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ gegründet. Ihr Geschäftszweck war nach dem Handelsregisterauszug der Grossvertrieb von Flüssiggas und von hierzu erforderlichen Geräten und Apparaten sowie die Beteiligung an Unternehmen gleicher oder verwandter Art. Nach dem Tod seines Vaters wurde B4 im Jahr 1957 alleiniger Geschäftsführer.
Im Jahr 1963 hatte sich der niederländische T16-Konzern an dem mittelständischen Unternehmen über seine französische Tochtergesellschaft, die D2 S.A. (nachfolgend: D2), und über eine weitere französische Gesellschaft, die T23 & Cie., Q2..., im Wege einer Kapitalerhöhung zu 50% beteiligt.
Der alleinvertretungsberechtigte Präsident und Generaldirektor der D2 wurde nach der Satzung vom 27.5.1963 neben B4 zum Mit-Geschäftsführer bestellt. Seitdem verfügte die Q2 über einen Beirat.
Die D2 war jedenfalls bis zum Jahr 2006 eine Tochtergesellschaft im 100prozentigen unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsbesitz der T17 N.V mit Sitz in Q..., …/niederländische Antillen und Hauptbüro in V.../Niederlande. Diese Gesellschaft war und ist die Konzern-Holdinggesellschaft des T16-Konzerns. Bei dieser handelt es sich um einen diversifizierten Mischkonzern mit unterschiedlichen Geschäftsbereichen und zahlreichen unmittelbaren und mittelbaren ausländischen Tochtergesellschaften weltweit.
Im Jahr 1964 erfolgte nach dem Handelsregisterauszug die Änderung der Firma in „Q2 Gesellschaft mit beschränkter Haftung“. Im Jahr 1974 übernahm die D2 die Anteile in Höhe von 25% der T23 & Cie. In den folgenden Jahrzehnten wurde die Q2 als paritätisches Gemeinschaftsunternehmen weiter geführt. Am 31.12.1983 hielten B4 und die D2 jeweils 50% der Stammanteile.
Am 30.6.1993 schieden B4 im Alter von 72 Jahren und der Vertreter der D2 aus der Geschäftsführung aus.
Zu einer Erhöhung der Stammanteile der D2 kam es im Jahr 1995. Es erfolgte eine Verschmelzung der „C10“ Gesellschaft mbH, E4..., und der Q2 GmbH, E3..., (zuvor firmierend unter „J3“) auf die sie aufnehmende Q2 GmbH, L.... Die C10 stand vor der Verschmelzung zu 100% im Anteilsbesitz der D2 und hielt sämtliche Anteile an der Q10 GmbH, E3…. Die Q2 GmbH, E3..., war vor ihrer Verschmelzung auf die Q2 GmbH, L..., gleichfalls ein Gemeinschaftsunternehmen der Eheleute B4/B5 und der D2. Ebenfalls im Jahr 1995 erfolgte eine Verschmelzung der 100prozentigen Tochtergesellschaften Q10 GmbH und Q2 GmbH, L3..., auf die sie aufnehmende Gesellschaft Q2 GmbH, L.... Beide Gesellschaften hatten ihr Flüssiggasgeschäft in die Q2 eingebracht.
Im Zuge der Verschmelzung Mitte 1995 stockte die D2 nach einer Erhöhung der Stammeinlage auf 18 Mio. DM ihren Kapitalanteil auf 72,74 % auf. Die Q2 war seither ein Gemeinschaftsunternehmen des T16-Konzerns und der sogenannten B6-Gruppe, bestehend aus den Eheleuten B4 und B5 sowie ab dem Jahr 2009 der F8 GmbH. B4 hielt bis zu seinem Tod im Februar 2009 24,07% der Kapitalanteile, seine Ehefrau 3,19%.
Geschäftsführer der Q2 waren X4 (vom 10.10 1990 stellvertretender, seit 20.6.1995 ordentlicher Geschäftsführer bis 23.11. 1999), H9 (von August 1996 bis November 1999) und L1 (seit August 1992 stellvertretender Geschäftsführer, seit Juni 1995 ordentlicher Geschäftsführer). C4 war ab Juni 1996 bis zu seinem Tod (28.1.2010) Prokurist.
Im Jahr 1997 war X4 Vorstandsmitglied des E1. Er unterzeichnete den Gesellschaftsvertrag zur Gründung der U3 im Februar 1997 für die Q2. Von März 1997 bis Juli 1999 war er Mitglied im Beirat der Nebenbetroffenen U3. Am 16.1.1998 wurde er bis zu seinem Ausscheiden bei der Q2 zum stellvertretenden Beiratsvorsitzenden gewählt. Sein Nachfolger im Beirat der U3 war der Mitgeschäftsführer L1 bis zum Eintreten des neuen Geschäftsführers E2 in den Beirat der U3 Ende Dezember 1999. L1 legte im Januar 2000 die Geschäftsführung nieder.
Der ehemals Betroffene E2 wurde nach einem Gesellschafterbeschluss mit Wirkung vom 23.7.1999 zum Geschäftsführer der Q2 bestellt. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte am 23.11.1999. Er ersetzte den vom Beirat abberufenen Geschäftsführer X4.
E2 war als erster Geschäftsführer für den Vertrieb und das Marketing zuständig. Im Dezember 1999 wurde er zum Beiratsmitglied der U3-Verwaltungs GmbH bestellt. Am 21.12.1999 nahm er das erste Mal an einer Beiratssitzung der U3 an Stelle seines unmittelbaren Vorgängers L1 teil. Er war auch im E1 aktiv, in den Jahren 2003 und 2005 als Mitglied des Schiedsgerichts und im Jahr 2011 als Vorstandsmitglied.
C6 war von Dezember (Datum der Eintragung: 19.12.2000) bis Januar 2002 (Datum der Löschung: 23.1.2002) zum weiteren Geschäftsführer der Q2 bestellt. Seit dem 1.9.2002 trug L2 als kaufmännischer Geschäftsführer (Datum der Eintragung: 25.9.2002) die Verantwortung für das Personal-, Rechnungs- und Finanzwesen.
c) Beteiligungsverhältnisse der Q2:
Die Q2 hielt im Jahr 2006 selbst – neben der Beteiligung an der U3 und ihrer Kommanditgesellschaft – Kapitalbeteiligungen an weiteren Gesellschaften, darunter an der O3 GmbH & Co. KG (O3), C5..., und an der X14 GmbH, L... (…), einem Importterminal seit 1977, gegründet auf Initiative der Q2. Beide Terminals waren und sind Umschlagterminals, was bedeutet, dass keine dauerhafte Lagerung des Flüssiggases erfolgt. Bei der O3 handelte es sich um ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen von Q1 und Q2. Geschäftsführer der O3 war in Doppelmandatsträgerschaft der Betroffene N1. Ferner hielt die Q2 seit mindestens 2001/2002 sämtliche Anteile an der C28 s.r.o., Q3.../Tschechien. Dabei handelte es sich ursprünglich um ein Gemeinschaftsunternehmen der Q8 GmbH & Co. KG und der Q2, dessen Anteile in voller Höhe die Q2 im Tausch an einer Gesellschaft in Polen erwarb. Im Einzelnen hielt sie im Jahr 2006 folgende prozentuale Geschäfts- und Kommanditanteile an den nachfolgend genannten Gesellschaften:
30%
50%
X14 GmbH & Co. KG
41,70%
C28 s.r.o., Q3.../Tschechien
100%
X14 GmbH
G21-GmbH, …
20%
I16-Vertriebs GmbH, I...
27%
Q13 GmbH & Co. Handels KG, L...
66,67%
Q13 GmbH, L...
Am 29.8.2006 erwarb die Q2, das Flüssiggasgeschäft der B8 GmbH (vormals Messerschmidt), E3.... Sie veräußerte im Jahr 2009 den Geschäftsbereich „Flaschengas“ an die U2 GmbH.
Im Jahr 2012 hielt sie sämtliche Beteiligungen an den vorgenannten Gesellschaften nach dem Einbringungsvertrag vom 15.10.2012 unverändert in gleicher Höhe mit Ausnahme der Kapitalbeteiligung an der C28 s.r.o.
d) Umstrukturierung Q2/T16-Konzern im Oktober 2012:
Im Zeitpunkt der Verschmelzung (22.10.2012) auf die sie aufnehmende T2 bestand das Vermögen der Q2 im Wesentlichen aus
dem Kommanditanteil an der Q28 GmbH & Co. KG in Höhe von 100%,
den Geschäftsanteilen an der Q29 GmbH in Höhe von 100%.
Die Verschmelzung der Q2 auf die sie aufnehmende T2 war Teil einer konzerninternen Umstrukturierung. Diese vollzog sich im Oktober 2010 in mehreren Einzelakten wie folgt:
(1) Zur Durchführung der von ihrer Gesellschafterversammlung im Herbst 2012 beschlossenen Umstrukturierung gründete die Q2 mit Gesellschaftsvertrag vom 10.9.2012 zunächst die Komplementärgesellschaft Q29 GmbH, die am 13.9.2012 in das Handelsregister eingetragen wurde. Mit Gesellschaftsvertrag vom 24.9.2012 gründete sie ferner die Q28 GmbH & Co. KG, die am 2.10.2012 in das Handelsregister L... eingetragen wurde (1. Schritt). Alleingesellschafterin der Q29 GmbH und einzige Kommanditistin der Q28 GmbH & Co. KG war bis zu ihrer Verschmelzung die Q2 GmbH.
Unternehmensgegenstand der Q28 GmbH & Co. KG war der Handel mit Energieträgern aller Art, insbesondere Flüssiggas, sowie der Handel mit bzw. die Herstellung von Gasgeräten und anderen Produkten. Ferner war die Gesellschaft nach ihrem Unternehmensgegenstand berechtigt, im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks im In- und Ausland andere Unternehmen zu gründen, Beteiligungen an solchen zu erwerben sowie die Geschäftsführung und/oder Vertretung für diese Gesellschaften zu übernehmen und Zweigniederlassungen zu errichten. Nach § 12 b) des Gesellschaftsvertrags vom 24.9.2012 war die Q28 GmbH & Co. KG verpflichtet, die Jahresüberschüsse in voller Höhe dem Verrechnungskonto der Kommanditistin Q2, heute der T2, gutzuschreiben.
(2) In die Q28 GmbH & Co. KG wurde der gesamte operative Geschäftsbetrieb der Q2 gemäß dem Einbringungsvertrag vom 15.10.2012 sowie den Anlagen 1 bis 24.1 zum Stichtag 15.10.2012 eingebracht (2. Schritt), nämlich der Betrieb und die nachfolgenden Rechte übertragen, bestehend aus
dem gesamten Kundenstamm mit ca. 70.000 Privat- und 12.000 Gewerbekunden und die sie betreffenden Kundenverträge, vorbehaltlich der Zustimmung der Kunden zur Übernahme der jeweiligen Vertragsbeziehung (§ 415 Abs. 2 BGB),
den Grundstücken und Grundstücksrechten (insoweit wurde nach § 21 des Vertrags die Auflassung erklärt),
den gewerblichen Schutzrechten, Urheberrechten und anderen immateriellen Vermögensgegenständen, insbesondere das technische „know how“,
Gastanks sowie sämtliche technischen Anlagen, Maschinen und sonstige dem Betrieb zuzuordnenden Gegenstände,
den Vorräten, Büroausstattungen und Inventare der Geschäftsräume,
den Fahrzeugen,
den Arbeitsverträgen mit ca. 248 Arbeitnehmern,
den sonstige Verträgen und Vertragsangeboten,
den Lieferanten-, Dienstleistungs- und Versicherungsverträgen,
den ca. 350 Konzessionsverträgen der leitungsgebundenen Energieversorgung mit Flüssiggas und ungefähr 150 Wegenutzungsverträgen mit privaten Investoren, vorbehaltlich der Zustimmung zur Übernahme der jeweiligen Vertragsbeziehung,
den Miet- und Leasingverträgen,
den Rechten aus ungefähr 45 Unterlassungsverträgen,
den Guthaben auf Bankkonten und Depots sowie
den Geschäfts- und Kommanditanteilen an sämtlichen Tochtergesellschaften, insbesondere an der T2, G21 GmbH, I16-Vertriebs G.m.b.H., O3 GmbH & Co. KG sowie der O3 Verwaltungs GmbH, O6 Gesellschaft mbH, Q13 GmbH & Co. Handels KG sowie ihrer Verwaltungs GmbH, der Q13 GmbH, X14 GmbH & Co. KG sowie ihrer Verwaltungs GmbH, U3 GmbH & Co. KG sowie ihrer Verwaltungs-GmbH.
Sämtliche Zustimmungserklärungen der Gesellschafterversammlungen der Beteiligungsgesellschaften zu den Abtretungen der Gesellschaftsanteile wurden erteilt. Nach dem Einbringungsvertrag vom 15.10.2012 hatte der Kommanditanteil der Q2 an der Q28 GmbH & Co. KG einen Buchwert von 1.000 Euro. Als „Gegenleistung“ für die Einbringung des operativen Geschäftsbetriebs wurde nach dem notariellen Einbringungsvertrag vom 15.10.2012 das feste Gesellschaftskapital der Kommanditisten (das Stammkapital) von 1.000 Euro auf einen Wert von 10 Mio. Euro erhöht.
Von der Übertragung auf die Q28 GmbH & Co. KG nicht erfasst waren die folgenden
und die Geschäftsanteile der Q2 an der T2.
(3) 3. Schritt: Nach dem „Kauf- und Abtretungsvertrag“ vom 15.10.2012 verkaufte und veräußerte die Q2 ihre Geschäftsanteile an der T2 an ihre Gesellschafter, die F8 GmbH, B5 und an die D2 S.A. Vereinbart wurden Kaufpreise für die drei Geschäftsanteile von 1.323.850 Euro, 175.450 Euro und 4.000.700 Euro, also insgesamt 5,5 Mio. Euro. In dem gleichen Vertrag gewährte die Q2 ihren drei Gesellschaftern Darlehen in Höhe des jeweiligen Kaufpreises. Nach dem Vertrag vom 15.10.2012 wurden die Darlehensauszahlungsansprüche und die Kaufpreisansprüche gegeneinander aufgerechnet. Die Geschäftsanteile der T2 verteilten sich auf die neuen Gesellschafter der T2 wie folgt:
F8 GmbH:
3,19%
B5:
24,07%
D2:
72,74%
Damit Geschäftsanteile und Rechtsverhältnisse der Q2:
die Kommanditanteile an der Q28 GmbH & Co. KG in Höhe von 100%,
die Geschäftsanteile an der Q29 GmbH in Höhe von 100%,
die Geschäftsführerdienstleistungsverträge der Q2 mit den Geschäftsführern E2 und L2
waren die nämlichen Kapitalbeteiligungsquoten, wie sie ursprünglich an der Q2 bestanden, nunmehr auch an der T2 gegeben. Die D2 (D2) war in den Jahren 2010 und 2011 und ist heute eine unmittelbare 100prozentige Tochter der T38 N.V. und eine mittelbare 100prozentige Tochter der T41 B.V. sowie der Konzernholding T17 N.V., zu deren Geschäftsbereich T44 sie gehört.
(4) In einem vierten Schritt verschmolz sich die Q2 nach dem notariell beurkundetem Verschmelzungsvertrag vom 15.10.2012 auf die sie aufnehmende T2, dem die Gesellschafterversammlung der Q2 nach einer notariellen Urkunde mit gleichem Datum zustimmte. Die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erfolgte am 22.10.2012.
Das bei der Q2 bis zum 22.10.2012 verbliebene Vermögen – der Kommanditanteil an der Q28 GmbH & Co. KG, die Geschäftsanteile an der Q29 GmbH in Höhe von 100% und die Dienstleistungsverträge mit den Geschäftsführern E2 und L2 – gingen auf die sie aufnehmende Gesellschaft, die T2, mit Wirkung vom 22.10.2012 über. Ab diesem Zeitpunkt hielt die T2 sämtliche Kommanditanteile an der Q28 GmbH & Co. KG sowie sämtliche Gesellschaftsanteile an deren Komplementär-GmbH, der Q29 GmbH.
Bezogen auf die ungefähr 70.000 Kundenverträge der Q2 erklärten mehr als 96,8% der Endverbraucher zum 31.1.2013 ihre Zustimmung zur Übernahme der Vertragsbeziehung durch die Q28 GmbH & Co. KG. Die ca. 12.000 Gewerbekunden erteilten ihre Zustimmung nach einem entsprechenden gemeinsamen Anschreiben der Q2 und der Q28 GmbH & Co. KG nach Ablauf von 14 Tagen stillschweigend. Die Privatkunden besaßen die Möglichkeit, entweder auf der Internetseite über einen sogenannten „Button“ ihre Zustimmung ausdrücklich zu erteilen oder eine einem Informationsschreiben beigefügte Antwortkarte abzusenden. Großkunden wurden dazu aufgefordert, ihre Zustimmung schriftlich zu erteilen. Der Übernahme der Vertragsbeziehung durch die Q28 GmbH & Co. KG in Bezug auf die ca. 350 Gemeindekonzessionsverträge stimmten bis 31.1.2013 ca. 2% der Gemeinden zu. Bezüglich der ca. 150 Investorenverträge lag eine Zustimmung in ca. 15% der Fälle vor.
Das ursprüngliche, eigene operative Geschäft der T2 umfasste zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung nur noch das Tankgasgeschäft mit einem Umfang von ca. 3.400 Tankgaskunden und einem jährlichen Tankgasabsatz zwischen 5.000 und 6.000 Tonnen (einschließlich 500 Tonnen Zählergeschäft). Das Anlagevermögen der T2 bestand aus einem Lager und einer Kesselwagenabfüllstation. Zu ihrem Personal zählten insgesamt elf von anderen Unternehmen gestellte Leiharbeiter oder Mitarbeiter mit Zeitarbeitsverträgen, die ausschließlich für die T2 arbeiteten, sowie ihr Geschäftsführer, L2, als kaufmännischen Leiter, der auch für die Buchhaltung zuständig war. Drei ihrer Vertriebsmitarbeiter waren seither bei der Q2 angestellt und arbeiteten von L... aus im Wege der Personalgestellung durch die Q2 für die T2. Zwei Innendienstmitarbeiter arbeiteten im Wege der Personalgestellung durch die X8 und die Q2 für T2. Die übrigen Mitarbeiter waren Gebietsleiter und Techniker, die letzteren waren gemeinsam mit dem Innendienstleiter Q27 auch vor Ort bei der T2 tätig waren. Der Innendienstleiter Q27 war mit 30% seiner Arbeitskraft für die Q2 GmbH & Co. KG in E2... im Regionalcenter Ost der Q2 beschäftigt. Die T2 verfügte über keine eigene Einkaufsabteilung. Ab dem Jahr 2009 übernahm die Q2 GmbH (seit Oktober 2012 die Q28 GmbH & Co. KG) den Einkauf, wobei die T2 das Flüssiggas anschließend von der Q2 erwarb. Die Q2 GmbH (& Co. KG) führte aufgrund eines Dienstleistungsvertrags auch die Buchhaltung der T2 und arbeitete mit demselben Buchhaltungssystem. Auch der Jahresabschluss der T2 wurde und wird durch Mitarbeiter der Q2 erstellt. Die Ausfuhr des Gases erfolgte und erfolgt durch die U3. Damit erzielte die T2 im Geschäftsjahr vor der Verschmelzung (2011) einen Umsatz von ca. 8 Mio. Euro, von denen 6,5 Mio. Euro auf das Tankgasgeschäft und ungefähr 1 Mio. Euro und ca. 1.000 Tonnen auf das Flaschengasgeschäft entfielen.
Die T2 hatte noch vor Durchführung der Umstrukturierung im Oktober 2012 nach einem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12.7.2012 mit Wirkung zum 1.10.2012 ihr Flaschengasgeschäft an die I2 GmbH (nachfolgend: I2) zu einem Kaufpreis von 700.000 Euro verkauft und übertragen. Der Verkauf umfasste den vollständigen Kundenstamm bestehend aus ca. 350 aktiven Verteilerstellen und ca. 1.000 sogenannten „Schläferkunden“ (aktuell nicht aktive Abnehmer), alle im Umlauf und auf dem Lager befindlichen Flaschen und Paletten sowie drei LKW und einem Anhänger. Nach einem Rahmenvertrag vom 12.7.2012 hatten die T2 und die I2 außerdem vereinbart, dass die T2 der I2 die Möglichkeit einräumt, in den vorhandenen Flüssiggaslagertanks Gas einzulagern und umzuschlagen und dass die T2 in ihrem Abfüllwerk Flüssiggas in Flaschen für I2 abfüllt. Außerdem übernahm die I2 eine von einer Zeitarbeitsfirma gestellte Mitarbeiterin der T2.
Nach Unterzeichnung des notariellen Verschmelzungsvertrags wurde auch die Satzung der T2 am 15.10.2012 neu gefasst. Nach § 2 Nr. 1 der Satzung war Gegenstand des Unternehmens der Handel mit Gas aller Art sowie der Handel mit bzw. die Herstellung von Gasgeräten und anderen Produkten. Nach § 2 Nr. 2 war die Gesellschaft unter anderem berechtigt, Unternehmen gleicher Art oder ähnlicher Art im In- und Ausland zu errichten, bestehende zu erwerben oder sich an solchen zu beteiligen und/oder Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften zu gründen. § 8 Ziffer 5 lautete ebenso wie in den Vorgängersatzungen der Q2 wie folgt:
50% des Jahresüberschusses laut festgestellter Gewinn- und Verlustrechnung vor Einstellung von Gewinnanteilen in die Rücklagen sind an die Gesellschafter auszuschütten; die restlichen 50% sind in Gewinnrücklagen einzustellen. Höhere Ausschüttungen können mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, niedrigere nur mit allen Stimmen beschlossen werden.
Auch insoweit enthielt § 18 Ziffer 2 der Satzung in Abänderung von § 8 Ziffer 5 – ebenso wie die Vorgängersatzungen der Q2 – die wortlautidentische Verpflichtung zur Ausschüttung des gesamten Jahresüberschusses laut festgestellter Gewinn- und Verlustrechnung.
Die Sonderrechte der Gesellschafterin B5 blieben, solange diese Gesellschafterin war und insbesondere soweit es die Stimmrechtsausübung betraf, in vollem Umfang erhalten. 50% der Stimmrechte entfielen auf B5 als Gesellschafterin und 50% auf die Gesellschafterin D2 S. A. Auch das wechselseitige Wettbewerbsverbot der Gesellschafter in § 20 der Satzung blieb wie in den Vorgängersatzungen der Q2 wortlautidentisch erhalten.
Die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der T2 GmbH seit dem 15. Oktober 2012 zeigt folgende Graphik:
- Foto zwecks Schwärzung entfernt -
e) Wirtschaftliche Verhältnisse des T16-Konzerns, der Q2 und der T2:
Der T16-Konzern erzielte im Jahr 2006 nach dem Konzernjahres- und -lagebericht Umsätze in Höhe von ca. 15,113 Mrd. Euro. Damit entsprach der Jahresumsatz 2006 dem Vorjahresumsatz. Der konsolidierte Jahresabschluss 2006 erfasste neben der T17 N.V. selbst sowohl Gesellschaften, in denen die T17 N.V. einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung ausübte als auch Gemeinschaftsunternehmen, in denen die T17 N.V. (mittelbar) einen gleichwertigen Einfluss auf die Geschäftsführung wie ihre Partner ausübte. Konzerninterne Umsätze sind in den Umsätzen von 15,113 Mrd. Euro nicht enthalten. Die Q2 und die T2 wurden in den Jahren 2010 und 2011/2012 in die konsolidierten Konzernabschlüsse und die Konzernlageberichte der T17 N.V. einbezogen. Nach ihrem eigenen Jahresabschluss zum 31.12.2011 wurde die T2 ebenfalls dem Konsolidierungskreis der T17 N. V. zugerechnet.
Im Jahr 2011 erwirtschaftete der T16-Konzern einen Jahresumsatz in Höhe von 17,362 Mrd. Euro.
Der Marktanteil der Q2 im Endverbrauchergeschäft (Tank- und Flaschengas) ging im Jahr 1996 auf ca. 12,9 % zurück. In den folgenden Jahren erhöhte er sich nach ihren eigenen Angaben leicht auf etwa bis 13,5 % (März 2004). Der Marktanteil Tankgas lag 2004 bei 12,23%. Im Jahr 2004 zählte das Unternehmen etwa 80.000 Kunden im Tankgasgeschäft (ohne Flaschenhändlervertriebsstellen). Die Q2 war mit ca. 70.000 privaten Flüssiggaskunden – neben der Q1 mit ca. 80.000 Flüssiggaskunden und einem Marktanteil von ca. 13,26% (2004) – das zweitgrößte Flüssiggasunternehmen in Deutschland.
Im Handelsregister war kein isolierter Gewinnabführungsvertrag zwischen der Q2 und ihren Gesellschaftern eingetragen. Gleichwohl kam es nach den Bestimmungen in den Satzungen vom 14.7.1997 und vom 29.8.2000 zu regelmäßigen Ausschüttungen in zweistelliger Millionenhöhe.
Die Q2 wies erstmals in der Bilanz für das Geschäftsjahr 2007 eine Rückstellung in Höhe von 16,27 Mio. Euro für das vorliegende Bußgeldverfahren aus. Ende 2012 belief sich diese auf einen Betrag von insgesamt 22,3 Mio. Euro. Diese Rückstellung ging nach dem Einbringungsvertrag vom 15.10.2012 auf die Q2 GmbH & Co. KG über.
Die Umsatzerlöse der Q2 betrugen nach den Jahresabschlüssen in den Jahren 1998 bis 2011 mit Schwankungen bis 297 Mio. Euro. Die Entwicklung ergibt sich aus der nachfolgenden Tabelle:
Netto-Umsatzerlöse in T €
Netto-Umsatzerlöse
Jahresergebnis in T €
208.643
142.222
12.492
189.051
129.184
8.706
170.129
137.802
6.537
170.269
144.656
6.701
166.857
134.743
10.909
175.782
147.322
14.911
167.347
140.671
10.787
149.528
11.789
174.830
10.580.
173.993
- 15.707 Sondereffekt Rückstellungen Kartellverfahren
- 15.707
Sondereffekt Rückstellungen Kartellverfahren
228.350
11.566
207.473
27.292
285.526.
14.437
297.563
12.549
Im Jahr 2012 erwartete sie einen Jahresüberschuss von ca. 10 Mio. Euro.
Nach dem Jahresabschluss 2011 betrug die Bilanzsumme der Q2 ca. 117 Mio. Euro. Es bestanden Verbindlichkeiten in Höhe von ungefähr 49,463 Mio. Euro. Die Bilanzsumme betrug nach dem notariellen Verschmelzungsvertrag vom 15.10.2012, der Angaben zur Bilanz per 30.6.2012 enthielt, rund 95,937 Mio. Euro.
Die Umsatzerlöse der T2 in den Jahren 2005 bis 2011 lagen mit Schwankungen um die 7 Mio. Euro. Nach dem Jahresabschluss zum 31.12.2011 der T2 betrug die Bilanzsumme ungefähr 4,632 Mio. Euro zum 31.12.2011 und ca. 4,955 Mio. Euro zum 31.12.2009. Nach der Gewinn- und Verlustrechnung für die Zeit vom 1.1.2011 bis 31.12.2011 erzielte sie Umsatzerlöse in Höhe von rund 8,041 Mio. Euro im Jahr 2011 und rund 8,324 Mio. Euro im Jahr 2010. Sie erwirtschaftete einen Jahresüberschuss im Jahr 2011 von ca. 738.719 Euro und im Jahr 2009 von ungefähr 641.624 Euro. Der Bilanzposten „Sonstige Verbindlichkeiten“ enthielt zum 31.12.2011 Pfandgelder für Flüssiggas in Flaschen in Höhe von ca. 477.000 Euro.
3. Die U2 GmbH:
a) Unternehmensgeschichte der U2 GmbH (nachfolgend: U2):
Die U2 firmierte bis zum 1.9.2002 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 12.12.2002) unter der Bezeichnung „U14 GmbH“. Die Gesellschaft führte ursprünglich die Unternehmensbezeichnung „F10 GmbH“ und hatte ihren Sitz in U…. Sie hatte ein operatives contracting-Geschäft betrieben. Danach hatte sie als Mantelgesellschaft fortbestanden.
Mit-Gesellschafter der U14 GmbH waren eine natürliche Person und die U4 GmbH & Co. KG a.A., die bis zum 24.1.2006 als U. GmbH & Co. KG a.A. firmierte und aus der die U4 GmbH im Januar 2009 im Wege der Umwandlung (Datum der Eintragung im Handelsregister: 23.1.2009) hervorging. Die U. GmbH & Co. KG a.A. erwarb nach dem notariellem Vertrag vom 1.3.2001 zu den bereits gehaltenen Anteilen die restlichen 37% der Anteile an der Gesellschaft von dem Mitgesellschafter.
Die Gesellschaft änderte am selben Tag (1.3.2001) ihre Firma in „U14 GmbH“ und den Geschäftszweck u.a. in „Abfüllung und Vertrieb von Flüssiggas“. Ferner verlegte sie den Sitz nach H... und bestellte den ehemals Betroffenen G2 zum Geschäftsführer (Datum der Eintragung im Handelsregister: 15.5.2001). Mit Beschluss vom 28.3.2001 berief die Gesellschafterversammlung zum weiteren Geschäftsführer S1 sowie zu Prokuristen G9, I3 und M4. Ab dem 1.5.2001 war auch der ehemals Betroffene I1 als Geschäftsführer für die U2 tätig.
Im Jahr 2002 beschlossen die U. GmbH & Co. KG a.A. und die Y2 GmbH (später firmierend unter Y1 GmbH) ihre klassischen Flüssiggasgeschäfte (ohne Streckengeschäfte) in den neuen und alten Bundesländern im Wege der Gründung eines sogenannten „Joint-Ventures“, der U14 (später U2), zu bündeln. Ziel der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens U2 im Jahr 2002 war es, das Flüssiggasgeschäft (Neue Bundesländer) der bereits in dem Joint-Venture „U5“ zusammenarbeitenden Y1 GmbH und der U. GmbH & Co. KG a.A., auszuweiten und zusammenzufassen.
Hintergrund dieser Überlegungen war, dass die U.-Gruppe und die Y2 GmbH schon im Jahr 1993 ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen unter der Bezeichnung „U5 GmbH“ gegründet und seitdem gemeinsam geleitet hatten.
Die U2 mit Sitz in H... ist seit dem Jahr 2002 ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen ihrer beiden unmittelbaren Muttergesellschaften, der Y1 GmbH (vormals Y2 GmbH) – einer 100prozentigen Tochtergesellschaft der Y3 GmbH –, einerseits und der U4 GmbH (vormals U. GmbH & Co. KG a.A.), einem 100prozentigem Tochterunternehmen der U8 GmbH, andererseits.
Der notarielle Konsortialvertrag vom 26.8.2002 sah vor, dass die U2 über einen paritätisch besetzten Beirat verfügte, der die Geschäftsführer im gegenseitigen Einvernehmen ernannte. Die Satzungen vom 30.8.2002 und 15.4.2003 sowie die Geschäftsordnung für den Beirat vom 27.11.2002 regelten die Befugnisse des Beirats und die Pflichten der Geschäftsführung.
Die Kapitalanteile an der U2 wurden – nach konzerninternen Umstrukturierungen innerhalb der U.-Gruppe zum Jahreswechsel 2012/2013 – von der U16 GmbH & Co. KG und der Y1 GmbH je zur Hälfte unmittelbar gehalten. Die ursprüngliche unmittelbare Muttergesellschaft U4 GmbH wurde auf die sie aufnehmende U1 GmbH verschmolzen. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte am 31.1.2013.
b) Die U5 GmbH (nachfolgend auch U5):
aa) Unternehmensgeschichte, Leitungspersonen und Beirat:
Nach der Satzung vom 17.7.1990 der U5 GmbH hatten die U. GmbH & Co. und die ostdeutsche N3 AG, entstanden aus dem W5, die U5 GmbH mit Sitz in M... gegründet. Gegenstand des Unternehmens waren u.a. die Herstellung, Beschaffung, Umschlag und Abfüllung sowie Vertrieb von Flüssiggasen sowie die Errichtung von gastechnischen Anlagen.
Im Zuge der Privatisierung der DDR-Wirtschaft übertrug die Treuhandanstalt die Geschäftsanteile an der N3 AG mit der Raffinerie M9 im Jahr 1992 auf die F3 (98%), die Rechtsvorgängerin der Y2 GmbH (von 27.12.1995 bis 29.8.2000 firmierend unter F4 GmbH, C..., seit dem 22.5.2003 unter Y1 GmbH), und auf die U26 AG (2 %). Im Jahr 1993 beschlossen die F3 und die U. GmbH & Co., die U5 GmbH gemeinsam fortzuführen.
Geschäftsführer der U5 GmbH waren C2 seit Juli 1994 und S8 seit März 2001. C2 war von der U. GmbH & Co. KG a.A. in die Geschäftsführung entsandt worden. Vorsitzender des Beirats der U5 GmbH war seit dem Jahr 1997 G2 bis zur Verschmelzung der U5 auf die U14 im Mai 2003. Der Beirat bestimmte auch die Geschäftspolitik der U5 GmbH.
bb) Gesellschaftsvertragliche Strukturen:
Im November 1990 hatten die ostdeutsche N3 AG (nachfolgend auch N3) und die U. GmbH & Co. einen Zusammenarbeitsvertrag vom 8.11.1990 über die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens unter der Bezeichnung „U5“ mit Schwerpunkt Flüssiggasgeschäft mit Tank- und Flaschengas sowie des Vertriebs von Tankanlagen vorzugsweise auf Basis von Miet- und Nutzungsverträgen geschlossen. Nach der Präambel des Zusammenarbeitsvertrages hatte die U5 die Absicht, im Zuge der Einführung der freien Marktwirtschaft die bestehende Flüssiggasversorgung in Flaschen neu zu ordnen. Die U. GmbH & Co. verfolgte das Ziel, die Flüssiggasversorgung auch im Gebiet der ehemaligen DDR sowohl im Flaschen- als auch im Tankgasbereich neu aufzubauen. Dies sollte auch wegen der mittel- und langfristigen Planung Synergieeffekte freisetzen und deshalb mit einem schon im Markt eingeführten Unternehmen realisiert werden. Das Flüssiggashandelsgeschäfts mit Großabnehmern von mehr als 1.000 t Propan und mit Butan-Verbrauchern blieb hiervon ausgenommen. Die gemeinsame Geschäftstätigkeit sollte rückwirkend zum 1.8.1990 beginnen.
Nach § 1 Ziffern 2.1 des Vertrags erstreckte sich der Flüssiggasvertrieb einschließlich des Vertriebs von Flüssiggas-Geräten und -Zubehör auf das Gebiet der Bezirke D2..., E2..., M..., I2..., D... und Teile des Bezirks H3..., die östlich der Autobahn … liegen, sowie auf das gesamte Versorgungsgebiet der Behälter-Vertriebsstelle …. Es handelte sich hierbei um das fest definierte Vertriebsgebiet der U5 GmbH in Sachsen und (teilweise) Sachsen-Anhalt.
Nach § 2 Ziffern 2.3 des Zusammenarbeitsvertrags vom 17.07.1990 und § 1 des Gesellschaftsvertrags sollte ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der Vereinigung der Gesellschafter der U5 (einer GbR) und der U5 GmbH geschlossen werden. Nach dem Handelsregisterauszug kam es zur Eintragung eines solchen Vertrags mit Datum 15.5./23.5.2000 in das Handelsregister am 11.9.2000. Die U. GmbH & Co. KG a.A. und die F4 GmbH hielten je 50% der Anteile an der U5 bis zu deren Verschmelzung auf die sie aufnehmende U2 im Jahr 2003.
cc) Unternehmenszukäufe:
In den Jahren 2000/2001 brachten die U. GmbH & Co. KG a.A. und die F4 GmbH, C... – jeweils nach Freigabe der Zusammenschlüsse durch das Bundeskartellamt – auch ihre restlichen Teilgeschäftsbetriebe Flüssiggas, die die U. GmbH & Co. KG a.A. und die F4 GmbH in den neuen Bundesländern bisher getrennt führten, in die U5 ein. Im Einzelnen handelte es sich um folgende Geschäftsbetriebe:
(1) Zum 1.4.2000 erwarb die U5 von der U25 im Wege der Einzelrechtsnachfolge deren Flüssiggasgeschäft mit einem Absatzvolumen von ca. 3.624 Tonnen Flüssiggas. Das Vertriebsgebiet der U25 erstreckte sich auf das Bundesland Thüringen (Postleitzahlengebiete 06, 07, 36, 37, 96, 98, 99). Die Gebiete 36, 37 und 96 wurden ab 1.4.2000, da sie in den alten Bundesländern lagen, von der U. GmbH & Co. KG a.A. bearbeitet. Der Gesamtumsatz der U25 betrug im Jahr 1998 ca. 8,509 Mio. DM.
(2) Die U5 erwarb ferner zum 1.7.2000 von der Q9 GmbH, einem Gemeinschaftsunternehmen der Nebenbetroffenen Q1 und der F4 GmbH mit Sitz in O2..., im Wege der Einzelrechtsnachfolge das Flüssiggasgeschäft neue Bundesländer mit einem Absatzvolumen von ca. 11.686 Tonnen Flüssiggas, während die Q1 das hälftige Absatzvolumen der Q9 in Höhe von ungefähr 12.000 Tonnen in den alten Bundesländern übernahm. Das Vertriebsgebiet der Q9 erstreckte sich von Januar 1999 bis Juni 2000 auf die Bundesländer Mecklenburg-Vorpommern, (teilweise) Sachsen-Anhalt, Brandenburg und C.... Der Gesamtumsatz der Q9 betrug im Jahr 1998 ungefähr 43,801 Mio. DM, der ausschließlich durch Flüssiggasverkäufe erzielt wurde.
(3) Ebenfalls zum 1.7.2000 gliederte die U5 die klassischen Flüssiggasaktivitäten der U. Oranienburg mit einem Absatzvolumen von ca. 8.019 Tonnen ein, deren Vertriebsgebiet sich von Januar 1999 bis Juni 2000 auf die Postleitzahlengebiete 01-04, 08-09, 10-19, 23, 29, 38 und 39 erstreckte und die U5 GmbH nur die in den neuen Bundesländern liegenden Postleitzahlengebiete bearbeitete.
(4) Ferner erwarb die U5 zum 1.10.2000 im Wege der Einzelrechtsnachfolge den Teilgeschäftsbetrieb „Flüssiggas in den neuen Bundesländern“ der T19 GmbH, einer 100%ige Tochtergesellschaft der Y2 GmbH, E3... mit einer Absatzmenge von 8.371 Tonnen im Geschäftsjahr 1999. Die T19 GmbH (T19) erzielte im Jahr 1999 einen Gesamtumsatz von ungefähr 44,704 Mio. DM. Auf den Teilgeschäftsbetrieb Flüssiggasverkäufe an Endverbraucher und Wiederverkäufer entfielen ca. 11,203 Mio. DM.
(5) Von der B1 GmbH erhielt die U5 im Wege der Einzelrechtsnachfolge zum 1.5.2001 die klassischen Flüssiggasaktivitäten in den neuen Bundesländern einschließlich C.... Die B2 GmbH und die B1 GmbH hatten einen Vertrag über die Ausgliederung des Teilbetriebs Flüssiggas geschlossen. Im Zuge dessen wurden alle Vermögensgegenstände und Rechtsstellungen auf die B1 übertragen. Den Teilbetrieb Flüssiggas verkaufte und übertrug sie an die U. GmbH & Co. KG a.A. mit Vertrag vom 13.2.2001. Das West-Flüssiggasgeschäft erwarb die U14 GmbH, die U5 übernahm das Ostgeschäft jeweils mit Wirkung zum 1.5.2001. Die B1 erzielte im Jahr 2001 ein Absatzvolumen ca. 13.396 Tonnen Tank- und Flaschengas und ihr Vertriebsgebiet erstreckte sich in den neuen Bundesländern und Berlin auf die zweistelligen PLZ-Gebiete 01-09, 10-19, 23, 29, 36-39 sowie 98 und 99.
Das Absatzgebiet der U5 dehnte sich bis Juni 2001 auf die Bundesländer Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt (teilweise), Brandenburg und Berlin aus. Nur in Einzelfällen (z.B. bei Umzügen) folgte die U5 einem Kunden in die Vertriebsgebiete (alte Bundesländer) der U. GmbH & Co. KG a.A. bzw. der U14.
c) Die U2 als ein Gemeinschaftsunternehmen der U.-Gruppe und des Y.-Konzerns :
Nachdem im Jahr 2002 die Vertreter der U. GmbH & Co. KG a. A. und der Y2 GmbH beschlossen hatten, ihre Zusammenarbeit in den neuen und alten Bundesländern zusammen zu legen, wurde die Umstrukturierungsmaßnahme in mehreren Teilschritten vollzogen:
(1.) Nach dem notariell beurkundeten Konsortialvertrag vom 26.8.2002 zwischen der U. GmbH & Co. KG a.A. und der Y2 GmbH (nachfolgend: Y2) strebten die beiden Gesellschafter an, ihre bisher noch getrennten klassischen Flüssiggasaktivitäten in den alten Bundesländern (ohne Streckengeschäft) künftig zusammen zu legen. Y2 beabsichtigte, den Geschäftsbetrieb der T19 mbH, T2..., mit Wirkung zum 1.1.2002 durch Verschmelzung auf die sie aufnehmende U2 einzubringen. Nach der ebenfalls notariell beurkundeten Beteiligungsvereinbarung vom 27.8.2002 verkaufte und übertrug die U. GmbH & Co. KG a.A. einen Geschäftsanteil an der U14 GmbH (U2) mit einem Nennbetrag von 1,55 Mio. Euro auf die Y2 GmbH (später firmierend unter Y1 GmbH), so dass diese seither 50% der Anteile an der U14 (U2) hielt.
(2.) Im August 2002 beschloss die Gesellschafterversammlung der T19 mbH, T2..., (nachfolgend T19) – eine Tochtergesellschaft der Y2 GmbH – die T19 auf die U14 GmbH als übernehmende Gesellschaft rückwirkend zum 1.1.2002 zu verschmelzen. Die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erfolgte am 12.12.2002. Zuvor schied die U. GmbH & Co. KG a.A. aus der T19 unter Übertragung ihrer Anteile auf die Y2 GmbH aus.
Die T19 war Kommanditistin der G3 GmbH & Co. KG. An ihre Stelle als Kommanditistin trat ab August 2002 die U14 (…) GmbH. In Bezug auf den Verschmelzungsstichtag enthielt der notarielle Verschmelzungsvertrag vom 27.8.2002 die folgende Regelung in Abschnitt I., Nr.1.1:
„3. Verschmelzungsstichtag
Die Übernahme des Vermögens der T19 (Verschmelzungsstichtag) erfolgt im Innenverhältnis mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2001. Vom 01.01.2002 an bis zum Zeitpunkt des Erlöschens der T19 gemäß § 20 Absatz 1 Nr. 2 UmwG gelten alle Handlungen und Geschäfte der T19 als für Rechnung der U14 getätigt.“
Die T19 setzte im Jahr 2002 die folgenden Mengen Brenngas ab (ohne Flaschengas, ohne Treibgas und ohne Zählerkunden) bezogen auf die gesamte Bundesrepublik Deutschland („BRD“) und bezogen auf die alten Bundesländer („ABL“):
Tabelle: Von der T19 im Jahr 2002 in der gesamten Bundesrepublik Deutschland („BRD“) und in den alten Bundesländern („ABL“) abgesetzte Brenngas-Menge (ohne Flaschengas, ohne Treibgas und ohne Zählerkunden) in Tonnen
(3.) Im Jahr 2003 wurde die U5 GmbH aufgrund eines notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrags vom 15.4.2003 auf die U2 rückwirkend zum 1.1.2003 verschmolzen. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte nach dem Handelsregisterauszug am 22.5.2003. Im Zuge der Verschmelzung der U5 auf die U14 wurde der Geschäftsführer der U5, C2, als Vertriebsdirektor und Prokurist (Datum der Eintragung im Handelsregister: 20.8.2003 bis 16.12.2003) von der U14 übernommen.
Die U2 ließ die früheren T19- und die U5-Mengen in der Folgezeit (T19: 1.1.2002 bis 31.12.2002 und U5: 1.12.2001 bis 31.5. 2003) weiterhin über die G3 ausfahren. Das nachfolgend abgebildete Diagramm vom 14.2.2003 der U2 verdeutlicht die wesentlichen Erwerbs- und Verschmelzungsvorgänge wie folgt:
d) Beteiligungs- und wirtschaftliche Verhältnisse der U2, der U.-Gruppe und des Y.-Konzerns:
Die U2 war sowohl im Jahre 2006 als auch im Jahre 2011 an folgenden Gesellschaften beteiligt:
B10 GmbH, …
17,2
G3 GmbH & Co. KG, I4...
7,6
G3 Verwaltungs-GmbH, I4...
G22 GmbH, T...
G23 mbH, E2...
G16-Verwaltungs-GmbH, H...
33,3
H17 GmbH & Co. KG, Norderstedt
8,1
U3-Verwaltungs-GmbH, E...
24,5
Die U2 war als paritätisches Gemeinschaftsunternehmen im Konzernabschluss der U.-Gruppe und des Y.-Konzerns enthalten. Der Konzernabschluss wurde von der U8 GmbH (nachfolgend U8) aufgestellt. Der Konzernabschluss der deutschen Y.-Gruppe wurde von der Y3 aufgestellt.
(1) Gesamtumsatz im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006):
Die U2 erzielte Umsätze vom Jahr 2002 bis zum Jahr 2011 in Höhe von 87 Mio. bis zu 248 Mio. Euro. Im Jahr 2006 erzielte sie einen Umsatz von 193,758 Mio. Euro, im Jahr 2011 einen Umsatz von rund 248,699 Mio. Euro. Diese Umsatzsteigerungen sind unter anderem auf die dargestellten Unternehmenskäufe zurückzuführen. Im Juli 2005 hatte sich die U2 ferner an der Gründung des paritätischen Gemeinschaftsunternehmen W8 Flüssiggas GmbH, Mainz, beteiligt. Deren Anteile übernahm sie vollständig im Jahr 2011. Die W8 wurde nach dem Gesellschaftsvertrag vom 24.3.2011 auf die sie aufnehmende U2 verschmolzen.
Die Umsätze- und Jahresüberschüsse der U2 von 2002 bis zum 30. Juni 2012 entwickelten sich wie folgt:
Netto-Umsatz in T €
Jahresüberschuss in T €
87.971
1.004
162.904
2.101
162.744
744
174.524
174
193.758
617
173.121
-13.306 Sondereffekt Rückstellung Bußgeld
-13.306
Sondereffekt Rückstellung Bußgeld
213.690
483
186.669
6.721
226.072
7.488
248.698
5.054
01-06/2012
139.195
3.357
Nach einer „Hochrechnung bis zum 31.12.2012“ erwartete die U2 einen Jahresüberschuss 2012 in Höhe von ca. 8.871.000 Euro vor Steuern und 5.135.000 Euro nach Steuern. Dabei waren Abschreibungen für den Kauf der W8 in Höhe von 912.000 Euro erfolgt, Anwaltskosten für das Bußgeldverfahren in Höhe von ca. 1. Mio. Euro sowie Steuern in Höhe von 1.937.000 Euro berücksichtigt. Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 19 Mio. Euro waren in den Jahren 2009 bis 2011 an die Gesellschafter erfolgt. Der Jahresabschluss 2011 wies ferner eine buchmäßige Rückstellung in Höhe von 13,25 Mio. Euro für die zu erwartende Geldbuße aus.
Der Netto-Gesamtumsatz der U.-Gruppe/Y.-Konzern betrug im Jahr 2006 insgesamt (gerundet) 10,523 Mrd. Euro. Er setzte sich aus folgenden Beträgen zusammen: Der Umsatz des deutschen Y.-Konzerns in Höhe von ca. 15,144 Mrd. Euro, in denen Energiesteuern in Höhe von rund 4,815 Mrd. Euro enthalten waren, den Umsatzerlösen der U.-Gruppe von ca. 114 Mio. Euro sowie den Umsatzerlösen der U2 in Höhe von ungefähr 194 Mio. Euro. Davon in Abzug gebracht wurden die handelsrechtlichen Innenumsätze in Höhe von ungefähr 84,258 Mio. Euro und die wirtschaftlichen Innenumsätze zwischen der U2 und den beiden Transportgesellschaften G3 und U3 in Höhe von rund 29,813 Mio. Euro. Bei den handelsrechtlichen Innenumsätzen war berücksichtigt, dass die U2 nach dem Konsortialvertrag vom 26.8.2002 von beiden Muttergesellschaften Flüssiggas zu gleichen Teilen erwarb. Nach dem Ausdruck einer Saldenanzeige aus dem Buchhaltungssystem beliefen sich die Umsätze der U4 mit der U2 im Jahr 2006 auf ca. 42,129 Mio. Euro.
Der Gesamtumsatz im Jahr 2006 berechnete sich danach wie folgt:
(1)
Netto-Umsatz Y.-Konzern 2006
15.143,855 Mio. €
(2)
In (1) enthaltene Energiesteuern
-4.815,000 Mio. €
(3)
Netto-Umsatz U.-Gruppe
+114,330 Mio. €
(4)
Netto-Umsatz U2
+193,758 Mio. €
(5)
handelsrechtliche Innenumsätze zwischen U2 und ihren beiden Müttern, der einfache Innenumsatz betrug im Jahr 2006 42,129 Mio. €
-84,258 Mio. €
(6)
wirtschaftliche Umsätze mit Transportgesellschaften
-29,813 Mio.€
10.522,872 Mio. €, gerundet: 10,523 Mrd. €
In den Umsätzen der U.-Gruppe und der Nebenbetroffenen U2 waren keine Energiesteuern enthalten.
(2) Gesamtumsatz im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung:
Im Jahr 2011 stiegen die Umsätze der U.-Gruppe auf 173,704 Mio. Euro und der U2 auf 248,699 Mio. Euro. Auch unter Abzug der Innenumsätze mit ihren Müttern in Höhe von 124,072 Mio. Euro und unter Abzug des wirtschaftlichen Innenumsatzes mit den Transportgesellschaften in Höhe von 51,057 Mio. Euro belief sich das rechnerische Zwischenergebnis der Positionen (3) bis (6) in der nachstehenden Tabelle auf 247,274 Mio. Euro. Das rechnerische Zwischenergebnis in der vorstehenden Tabelle für das Geschäftsjahr 2006 betrug nach den Postionen (3) bis (6) demgegenüber 194,017 Mio. Euro.
Die Konzernabschlüsse des Y.-Konzerns 2012 und 2011 lagen im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch nicht vor. Im Geschäftsjahr 2010 waren folgende Umsätze festzustellen:
Netto-Umsatz Y.-Konzern 2010
15,484 Mrd. €
In (1) enthaltene Energiesteuern, wie 2006
Netto-Umsatz U.-Gruppe 2011
173,704 Mio. €
Netto-Umsatz U2 2011
248,699 Mio. €
handelsrechtliche Innenumsätze zwischen U2 und ihren beiden Müttern, der einfache Innenumsatz betrug im Jahr 2011 62,036 Mio. €
-124,072 Mio. €
wirtschaftliche Umsätze mit Transportgesellschaften in 2011
-51,057 Mio. €
10,935 Mrd. €
Der bundesweite Marktanteil (Tankgas) der U2 lag im Jahr 2004 bei 11,41 %, die Marktanteile bei Tank- und Flaschengas bei insgesamt 13,0 % im Jahr 2004.
e) Die Leitungspersonen der U2:
aa) Der ehemals Betroffene G2 und S1:
Zumindest vom 1.4.2001 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 15.5.2001) bis zum März 2010 (Datum der Löschung: 27.4.2010) war G2 zum Geschäftsführer der U2 GmbH bzw. U14 durch Gesellschafterbeschluss bestellt. Geschäftsführer der U2 war seither der Prokurist F1.
Als Vorsitzender der Geschäftsführung der U14 GmbH war G2 seit Mai 2001 zuständig für Strategie, Innovation, Öffentlichkeitsarbeit, Vertrieb und Verwaltung.
Vom 19.7.2000 bis zum 30.4.2001 war er in seiner Eigenschaft als Vorsitzender Geschäftsführer der U. GmbH, J..., und als (faktischer) Geschäftsführer der U. GmbH & Co. KG a.A. (mittelbar) für das Flüssiggasgeschäft zuständig. Im selben Zeitraum befasste er sich – nach seiner eigenen Einlassung: „nahezu ausschließlich“ –, aber nicht nur mit der Übernahme und Integration des Flüssiggasgeschäfts (Großhandel- und Endverbrauchergeschäft der B1 GmbH) in die U. GmbH & Co. KG a.A., U14 GmbH und U5 GmbH. Zeitgleich dazu war er – nach seiner unwiderlegt gebliebenen Einlassung – mit weiteren Verhandlungen zur Gründung des späteren Gemeinschaftsunternehmens U2 befasst. Für das Tagesgeschäft war der am 1. August 2001 ebenfalls in die U. GmbH & Co. KG a.A. eingetretene Prokurist und Vertriebsleiter I3 unmittelbar zuständig.
Am 19.3.1997 (der ersten Sitzung des Beirats) und am 10.6.1997 (Verabschiedung der Organisationsrichtlinie Nr. L 10.1 als TOP 9) nahm G2 als Beiratsmitglied für die U. GmbH & Co. KG a.A. an den Beiratssitzungen der U3 GmbH & Co. KG teil. Er war in der Beiratssitzung am 10.12.1997 zeitweise anwesend und am 21.12.1999 nahm er als Gast teil. Seit dem 28.9.2000 nahm G2 regelmäßig als von der U. GmbH & Co. KG a.A. entsandtes ordentliches Beiratsmitglied und ab dem 24.4.2001 bis zum 8.12.2004 als von der der U2 entsandtes Beiratsmitglied an den Beiratssitzungen der U3 teil.
Am 17.4.2002 in N... wurde G2 zum Vorsitzenden des Beirats der U3 (und T3 erneut zum Stellvertreter) für die Dauer von zwei Jahren gewählt. Am 11.9.2002 leitete er erstmals eine Beiratssitzung als Vorsitzender. Sein Vorsitz endete mit der Beiratssitzung am 20.4.2004 in M....
Gegen G2 (geboren am 00000) wurde das Verfahren mit Senatsbeschluss vom 7.7.2011 eingestellt.
S1 war Leitungsperson zahlreicher Töchter der U. GmbH & Co. KG a.A. Er war als Mitgeschäftsführer ab dem 1.4.2001 für die Geschäftsbereiche Technik, Handel, Logistik und Immobilien verantwortlich (bis zu seinem Ausscheiden im Oktober 2003). Er unterzeichnete neben L5 für die U. GmbH & Co. KG a.A, im Februar 1997 den notariellen Vertrag zur Gründung der U3.
An die Stelle von S1 trat ab dem 1.7.2003 nach dem Konsortialvertrag vom 26.8.2002 M2 (Y1 GmbH). Er sollte bis zum 30.6.2003 mit der Zuständigkeit für die Bereiche Technik/Logistik/Immobilien, ab dem 1.7.2003 mit der Zuständigkeit für den Bereich „Vertrieb“ betraut werden. Dies wurde jedoch in der Praxis anders gehabt. I1 behielt seine Zuständigkeit für den Vertrieb bis zu seinem altersbedingten Ausscheiden aus dem Unternehmen am 30.6.2007.
bb) Der ehemals Betroffene I1:
Der am 0000 in N... geborene I1 absolvierte in den Jahren 1965 bis 1968 eine Ausbildung zum Industriekaufmann bei der E5 mit Sitz in I.... Von August 1968 bis September 1974 war er für dieses Unternehmen in N... in den Sparten leichtes und schweres Heizöl, Schmierstoffe und Händlergeschäft tätig. Als Referent für Raffinerieprodukte war er von Oktober 1974 bis Dezember 1974 bei der B9 AG in N... beschäftigt. Von Januar 1976 bis Dezember 1986 leitete er die Niederlassung N... als Prokurist der G1 KG, T.... Im Januar 1987 begann er seine 13-jährige berufliche Laufbahn im F11 Konzern (damals W2 AG). Von Januar 1987 bis September 1993 war er Prokurist und Vertriebsleiter bei der H13 GmbH in N..., später firmierend unter S6 GmbH, dann Vertriebsdirektor und später stellvertretender Geschäftsführer. Von Oktober 1993 an war er stellvertretender Geschäftsführer der W3 GmbH (vormals S6) mit Sitz in N....
Von 1993 bis Februar 1996 war er – u.a. gemeinsam mit dem Mitgeschäftsführer G8 (ab dem Dezember 1992) sowie dem Prokuristen K1 (ab dem Jahr 1995) – Geschäftsführer des Flüssiggastransportunternehmens G10 GmbH mit Sitz in C..., einer Vorgängerin der U3.
Im Januar 1996 kehrte I1 als Geschäftsführer der W3 GmbH nach N... zurück. Er war von September 1997 bis September 2000 Geschäftsführer der W4 GmbH, H2..., nachfolgend firmierend unter B2 GmbH, und von Oktober 2000 bis April 2001 Geschäftsführer der B1 GmbH, N....
Am 5.2.1997 unterzeichnete er den Gründungsvertrag der U3 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der W2 Vertrieb GmbH, H2..., für deren Vertrieb von Flüssiggas er auch als Leiter der Flüssiggasabteilung zuständig war.
I1 wurde zum 1.5.2001 Geschäftsführer der U14 GmbH. Dort betreute er bis zu seinem Ausscheiden am 30.6.2007 den Vertrieb von Flüssiggas. Er war unmittelbarer Vorgesetzter des Prokuristen und Verkaufsleiters I3 und des Verkaufsleiters T15.
I1 war auch im und für den E1 aktiv. Von 1996 bis 1999 war er Mitglied des Beirats für die Region Bayern. Von 1998 bis 2000 war er Mitglied des PR-Ausschusses. Ab dem Jahr 1999 war er erster stellvertretender E1–Vorstandsvorsitzender und in den Jahren 2001 bis 2010 Vorstandsvorsitzender des E1. Daneben übernahm er weitere Funktionen in diversen Ausschüssen und Delegationen des E1.
4. Die G1 KG:
a) Unternehmensgeschichte und Leitungspersonen:
Die G1 KG ist ein Versorgungsunternehmen mit Sitz in T.... Sie wurde im Jahr 1920 zunächst als offene Handelsgesellschaft (OHG) gegründet. Bis Mitte des Jahres 2008 unterhielt sie Zweigniederlassungen unter der Firma I12 in C2... und N.... Gegenstand des Unternehmens ist u.a. der Groß– und Einzelhandel sowie der Import und Export von Heizöl, Kohle, Flüssiggas, Kraftstoffen, Strom, Erdgas, Bitumen, Schmierstoffen und Chemieprodukten. Im Mai 1996 vollzog die G1 oHG einen Rechtsformwechsel zur Kommanditgesellschaft. Komplementäre und Geschäftsführer waren seither T7 (seit 16.7.1954 bis Januar 1997), Q3 (seit 8.5.1980, zuvor Prokurist) und der Betroffene T3 (seit 14.5.1996 als Komplementär eingetragen). Kommanditisten waren Q4, T6 (geborene …), M1 (geborene …) und T5. M1 schied als Kommanditistin im Februar 2009 aus. Als weitere persönlich haftende Gesellschafterin trat am 4.12.2012 die G1 Verwaltungs-GmbH ein. Am 18.1.2013 schied Q3 als Komplementär aus und trat gleichzeitig als Kommanditist ein.
Als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH eingetragen waren und sind die Prokuristen der G1 KG, N4, L10 und T10. Gesellschafter der Komplementär-GmbH waren der Betroffene T3 zu 24,138 %, T6 zu 34,483 %, T5 zu 14,942 %, Q3 zu 11,495 % und Q4 zu 14,942 %. Dies entsprach auch der Verteilung der Kommanditanteile an der G1 KG.
Die G1 KG war die Obergesellschaft der G1-Gruppe, zu der weitere Tochtergesellschaften zählen. Sie hielt ferner paritätisch mit der K2 GmbH, I... (vormals D1 GmbH), eine Beteiligung an dem Gemeinschaftunternehmen H11 GmbH (nachfolgend: H11).
Q3 unterzeichnete im Februar 1997 für die G1 KG den Gesellschaftsvertrag der U3.
b) Beteiligungs- und wirtschaftliche Verhältnisse der G1 KG, der G1-Gruppe und der T.-Gruppe/H11 GmbH & Co. KG:
(1) G1 KG:
Die Nebenbetroffene verfügte nach ihrer eigenen Einlassung und nach Einschätzung ihrer Wettbewerber im Jahr 2005 über einen bundesweiten Marktanteil im Tank- und Flaschengasgeschäft von ca. 5 %. Im Tankgasgeschäft lag er 2004 bei 4,71%. Zum 31. Dezember 2004 war die G1 KG jedenfalls an folgenden Gesellschaften beteiligt:
Name
E11 GmbH + Co. KG, T...
E11 Verwaltungs-GmbH, T...
G18 Verwaltungs-Gesellschaft, …..
H11 GmbH & CO KG, T...
H11 Verwaltungs-Gesellschaft mbH, T...
Q25 Handel GmbH, T...
U35 GmbH, …
80
L18 GmbH u. Co. KG, T...
L18 GmbH, T...
I17 GmbH & Co. KG i.L., L2...
I17 Verwaltungsgesellschaft mbH i.L., L2...
T1 GmbH, O...
T33 GmbH, T...
90
V7 GmbH, T...
M10 GmbH & Co. KG, T...
66,67
M10 Verwaltungs-GmbH, T...
T32 GmbH & Co. KG, T...
T32 Verwaltungs-GmbH,T...
Zum 31. Dezember 2011 war die Nebenbetroffene an folgenden Gesellschaften beteiligt:
C27 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, …
C28 GmbH, T...
F12 GmbH, T...
G18 Verwaltungs-Gesellschaft, …
Q25 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, T...
T1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, O...
T30 GmbH, L...
T31 GmbH & Co. KG, T...
T31 Verwaltungs-GmbH, T...
T32 Verwaltungs-GmbH, T...
U36 GmbH, …
L20 Brennstoffe GmbH, …
Die Umsatzerlöse und die Jahresüberschüsse der G1 KG lassen sich im Zeitraum 1997 bis 2011 wie folgt zusammenfassen:
Jahresüberschuss in T € ohne/mit Berücksichtigung der Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaften
ohne/mit Berücksichtigung der Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaften
114.505
234
98.445
1.745
102.201
- 320
131.351
- 32
140.742
2.206
132.345
3.066 / 3.684
153.803
3.840 / 6.364
153.832
3.439 / 6.809
189.683
635 / 6.267
215.483
26 / 6.972
152.817
- 3.722 (SE Rückstellung Bußgeld)
104.708
- 1.363 (SE Abschreibung L18, E11, Q28)
98.269
- 6.682 (SE Abschreibung T1)
120.022
3.097 / 11.208
133.675
3.685 / 11.735
Für das Jahr 2012 lagen bis zur Entscheidung des Senats noch keine bestätigten Umsatzerlöse vor. Für das Jahr 2011 waren nach dem Jahresabschluss zum 31.12.2011 eine Rücklage von ca. 10 Mio. Euro zuzüglich Zinsen (1,977 Mio. Euro) für das Bußgeldverfahren gebildet und sonstige Rückstellungen in Höhe von ungefähr 20 Mio. Euro ausgewiesen. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten bestanden in Höhe von 8,890 Mio. Euro bei einem nicht ausgeschöpften Kreditrahmen von ca. 25,285 Mio. Euro. Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern bestanden in Höhe von ca. 7,6 Mio. Euro.
(2) G1-Gruppe:
In den Geschäftsjahren 2007 bis 2011 erwirtschaftete die G1-Gruppe nach ihren Konzernabschlüssen folgende Überschüsse vor Körperschaftssteuern und nach Gewerbesteuern:
Geschäftsjahr
Jahresüberschuss vor Steuern in Euro
10.631.856,77 €
9.777.773,00 €
14.990.929,00 €
9.525.155,00 €
520.604,00 €
Nach dem Konzernjahresabschluss zum 31.12.2011 war die Bildung weiterer Rückstellungen für Prozessrisiken in Höhe von 25,331 Mio. Euro angekündigt. Die Eigenkapitalquote 2011 lag bei 22,38 % bei einem Eigenkapital von ca. 32,979 Mio. Euro. Verbindlichkeiten, Rücklagen und Rückstellungen waren in gleicher Höhe wie bei der G1 KG ausgewiesen.
(3) G1-Gruppe/H11 GmbH im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006):
Die H11 erzielte im Jahr 2006 Umsatzerlöse in Höhe von rund 751,456 Mio. Euro, die T.-Gruppe Umsatzerlöse in Höhe von rund 705,841 Mio. Euro. Inklusive der handelsrechtlichen Umsätze betrug der Gesamtumsatz der T.-Gruppe und der H11 ca. 1.457,297 Mio. Euro einschließlich der Beteiligungsgesellschaften mit einem Kapitalanteil größer-gleich 50%, wobei die Umsätze der U3 GmbH & Co. KG und ihrer Komplementärin nicht im konsolidierten Konzernabschluss enthalten waren, jedoch die von der Q25 GmbH getätigten Innenumsätze.
Ausgehend von einem Gesamtumsatz von 1.457,297 Mio. Euro betrug der Gesamtumsatz der T.-Gruppe/H11 im Jahr 2006 insgesamt ca. 1.091,441 Mio. Euro und zwar nach Abzug der Energiesteuern in Höhe von insgesamt ca. 151,921 Mio. Euro, handelsrechtlicher Innenumsätze in Höhe von rund 175,587 Mio. Euro und wirtschaftlicher Innenumsätze in Höhe von ungefähr 38,348 Mio. Euro.
Unter die handelsrechtlichen Innenumsätze fielen die Umsätze, die die T32 KG für Lieferungen an die H11 in Höhe von ca. 59,667 Mio. Euro und die H11 für Lieferungen von Heizöl und Kraftstoffen an die T32 in Höhe von ca. 72,534 Mio. Euro erzielte. Wirtschaftliche Innenumsätze waren die Umsätze der G1 KG, die diese mit der U3 in Höhe von ca. 174.000 Euro erlöste, und die Umsätze, die die Q25 mit der U3 in Höhe von rund 32,685 Mio. Euro erwirtschaftete. Die Q25 war mit der Beschaffung des Flüssiggases für die G1 KG befasst. Die T32 KG trat an die Stelle der im Jahr 2011 liquidierten Q28 Biobrennstoff GmbH & Co. KG. Diese befasste sich insbesondere mit dem Vertrieb von Pellets.
Die Energiesteuern 2006 in Höhe von rund 151.921.000 Euro setzten sich zusammen aus folgenden Beträgen:
98.178.000 €
enthalten im Netto-Umsatz der H11 GmbH & Co. KG
16.352.000 €
enthalten im Netto-Umsatz der G1 KG; einschließlich I12 Zweigniederlassung, C2...; „NLBB“ im Jahr 2011 liquidiert
896.000 €
enthalten im Netto-Umsatz der T1
36.495.000 €
enthalten im Netto-Umsatz der T32
151.921.000 €
Summe
Die Gesamtumsätze berechneten sich daher für das Jahr 2006 wie folgt:
Netto-Umsatzerlöse T.-Gruppe
705,841 Mio. €
Netto-Umsatzerlöse H11 (gerundet)
751,456 Mio. €
abzgl. handelsrechtl. Innenumsätze
-175,587 Mio. €
abzgl. wirtschaftlichl. Innenumsätze
-38,348 Mio. €
-151,921 Mio. €
1.091,441 Mio. €
(4) G1-Gruppe/H11 im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung:
Im Jahr 2011 erzielte die T.-Gruppe/H11, bestehend aus den Gesellschaften der T.-Gruppe einschließlich der H11 und der G1 KG als Muttergesellschaft, einen Gesamtumsatz in Höhe von rund 1.672,480 Mio. Euro einschließlich Energiesteuern, handelsrechtlicher und wirtschaftlicher Innenumsätze. Auf die T.-Gesellschaften entfielen Umsatzerlöse in Höhe von ca. 785,424 Mio. Euro inklusive handelsrechtlicher und wirtschaftlicher Innenumsätze sowie Energiesteuer. Die H11 erzielte Umsatzerlöse von ungefähr 887,056 Mio. Euro inklusive handelsrechtlicher und wirtschaftlicher Innenumsätze sowie der Energiesteuer. Handelsrechtliche Innenumsätze der H11 aus der Belieferung von T.-Gesellschaften waren in den Umsatzerlösen in Höhe von annähernd 51,329 Mio. Euro enthalten. Weitere handelsrechtliche Innenumsätze aus der Belieferung der H11 durch T32 und andere Gesellschaften entstanden in Höhe von ca. 11,535 Mio. Euro. Insgesamt beliefen sich die handelsrechtlichen Innenumsätze auf ungefähr 62,868 Mio. Euro. Die wirtschaftlichen Innenumsätze von T30, T32, der G1 KG mit der U3 betrugen annähernd 54,304 Mio. Euro. Energiesteuern waren bzw. sind in den Umsatzerlösen der G1 KG (inklusive Niederlassung C2...), der H11 und der T32 in Höhe von insgesamt rund 157,913 Mio. Euro enthalten.
Insgesamt betrug der um Umsatzsteuern, Energiesteuern und Innenumsätze bereinigte Gesamtumsatz der T. Gruppe/H11 im Jahr 2011 ca. 1.397,395 Mio. Euro.
Die Gesamtumsätze für das Jahr 2011 berechneten sich wie folgt:
Netto-Umsatz T.-Gruppe
785,424 Mio. €
Netto-Umsatz H11 (gerundet)
887,056 Mio. €
- 62,868 Mio. €
- 54,304 Mio. €
-157,913 Mio. €
1.397,395 Mio. €
5. Der Betroffene T3:
Der jetzt … Jahre alte Diplom-Kaufmann T3 (hausinterne/s Paraphe/Kürzel: …) war seit Ende des Jahres 1996 persönlich haftender und geschäftsführender Gesellschafter der Nebenbetroffenen G1 KG. Nach dem Studium der Betriebswissenschaften trat er im Jahr 1992 in das mittelständische schwäbische Unternehmen ein. Sein im Januar 1997 verstorbener Vater und der persönlich haftende Mitgesellschafter, nämlich sein Schwager und Jurist Q3, führten die Geschäfte vor seinem Eintritt. Jedenfalls seit Anfang des Jahres 1997 leitete der Betroffene die geschäftlichen Aktivitäten der Nebenbetroffenen und die zahlreichen verbundenen Unternehmen gemeinsam mit seinem Schwager. Er übernahm von dem ausscheidenden Geschäftsführer W1, Geschäftsführer (von 1969 bis 1999; hausinternes Kürzel: …) im Zeitraum von 2000 bis 2003 auch die Vertriebsleitung für das Flüssiggasgeschäft.
Der Betroffene T3 ist Eigentümer eines Einfamilienhauses im Wert von 1,2 Mio., auf dem eine Hypothek mit einer Darlehensvaluta von ca. 500.000 Euro lastet, und einer Eigentumswohnung im Wert von ungefähr 300.000 Euro. Ferner verfügt er über ein Wertpapierdepot von ca. 150.000 Euro. Er bezieht ein jährliches Geschäftsführergehalt in Höhe von ca. 277.000 Euro, das sich seit dem Jahr 2005 von ungefähr 250.000 Euro erhöhte. Die Ertragswerte der Kapitalanteile von Q3 und T3 liegen – konservativ geschätzt – jeweils bei ungefähr 20 Mio. Euro.
Der Betroffene T3 war seit dem Jahr 2002 im Vorstand des E1 tätig und seit Mai 2011 dessen Vorstandsvorsitzender. Er war seit Gründung der U3 im Jahr 1997 bis heute Mitglied im Beirat der U3. Von 2000 bis zum Jahr 2002 war er gemeinsam mit E2 (Q2 stellt den Vorsitzenden) und von April 2002 bis März 2004 mit G2 (U. stellt den Vorsitzenden) und von April 2004 an mit S2 (Q1 stellt den Vorsitzenden) stellvertretender Vorsitzender des Beirats der U3. Im Jahr 2005 war er zudem Präsident des europäischen Flüssiggasverbandes (…) mit Sitz in C3..., dem zwanzig nationale Flüssiggasverbände angehörten, und er vertrat den E1 dort bis in das Jahr 2010 hinein.
Der Betroffene ist verheiratet und hat drei Kinder im schulpflichtigen Alter.
6. Die T1 GmbH:
Die T1 GmbH (nachfolgend: T1) mit Sitz in O... wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 8.1.1960 gegründet. Geschäftsführer der T1 war zunächst T12, seit November 1993 auch E4. Unternehmensgegenstand war der Handel von Flüssiggas, Herstellung und Vertrieb von Flüssiggas–Armaturen und Geräten, Planung und Einrichtung von Flüssiggasversorgungsanlagen.
Nach einem notariellen Verschmelzungsvertrag vom 22.8.1996, eingetragen in das Handelsregister Ende November 1996, übernahm die T1, O..., die T1 GmbH, I3.... Gesellschafterin beider juristischer Personen war zu diesem Zeitpunkt die Q7 GmbH & Co. KG, O....
Am 3.1.2002 erwarb die G1 KG sämtliche Gesellschaftsanteile an der T1. Zugleich wurde der Betroffene T3 zum weiteren Geschäftsführer neben E4 bestellt, während die Geschäftsführerin T12 abberufen wurde. E4 blieb als Geschäftsführer bis zum Dezember 2002 eingetragen.
Nach einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 16.4.2002 zwischen der G1 KG und der T1 führte die T1 ihren jährlichen Reingewinn an die G1 KG ab. Etwaige Geschäftsverluste trug nach diesem Vertrag die G1 KG.
Zum 1.1.2005 brachte die T1 ihr Flaschengasgeschäft in die G1 KG ein. Gleichzeitig schloss sie mit der G1 KG einen Vertrag über die Verpachtung des Kundenstamms für einen Zeitraum von acht Jahren.
Im Laufe des Jahres 2009 übertrug die T1 ihren Flüssiggas-Kundenstamm an die G1 KG, die in die Vertragsbeziehungen mit den Flüssiggasendverbrauchern eintrat. Seitdem war die T1 nicht mehr operativ tätig.
b) Kooperation mit der U3:
Die T1 war seit deren Gründung eine Kooperationspartnerin der U3. Ihr wurden spätestens seit der Übernahme durch die G1 KG U3-Gesellschafterkonditionen gewährt.
c) Wirtschaftliche Verhältnisse:
Die T1 erzielte in den Jahren 2003 bis 2009 Umsatzerlöse um die 11 bis 12 Mio. Euro und zuletzt ein Jahresergebnis von ungefähr 4.587.000 Mio. Euro. Davor lagen die Jahresergebnisse unter 1,709 Mio. Euro. Für das vorliegende Kartellbußgeldverfahren sind Rückstellungen in Höhe von 1,5 Mio. Euro im Jahresabschluss zum 31.1.2009 ausgewiesen.
Die Umsatzzahlen und Jahresergebnisse der T1 lassen sich der nachstehenden Tabelle entnehmen:
Netto-Umsatz in €
Jahresergebnis in €
1.805.948
205.034
13.131.999
1.596.022
12.691.685
1.700.511
12.285.204
1.709.792
11.895.054
1.579.356
12.178.735
914.430
11.446.213
1.107.605
11.380.267
4.587.643
./.
Das Geschäftsjahr der Nebenbetroffenen T1 endete am 31.1. eines Jahres. Für das Geschäftsjahr 2002 sind in der Tabelle nur die Umsätze und das Jahresergebnis bis Januar 2002 erfasst. Im Jahr 2009 ergab sich ein Sondereffekt beim Jahresergebnis aus dem Verkauf des Tankkundenstamms an die G1 KG.
7. Die U3 GmbH & Co. KG (nachfolgend: U3):
a) Gründungsgeschichte:
Die U3 GmbH & Co. KG und ihre Komplementär-GmbH, die U3 Verwaltungs-GmbH, beide mit Sitz in E..., entstanden aufgrund einer Zusammenführung der Ausfuhrgesellschaften Q12(Q13) GmbH & Co. Handels KG (nachfolgend: Q12(Q13)), E.../L..., Q5 GmbH & Co. KG (nachfolgend: Q5), E..., und Q11 GmbH & Co. KG (nachfolgend: Q11), H..., sowie der G10 GmbH, C... (nachfolgend: G10).
Die Q5 und ihre Komplementär-GmbH wurden im August 1967 gegründet. Gründungskommanditisten waren ursprünglich die Q2 GmbH, die Q1 GmbH & Co. KG und bis zu ihrer Verschmelzung auf die Q2 im Jahr 1995 die Q10 GmbH. Ihr Gesellschaftszweck war auf den Einkauf, Verkauf einschließlich Transport von Flüssiggas und der damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte gerichtet.
Von der Q5 wurde der Geschäftsbetrieb der zum 1.11.1996 aufgelösten G10 GmbH übernommen. Hinzu kamen ferner die Geschäftsbetriebe der Q12(Q13) und der Q11. Die Q11 erlosch, indem deren Gesellschafter, die Q1, U., W2 Vertrieb GmbH und E3 austraten und die Q5 als einzige Komplementärin und Kommanditistin eintrat.
In der ersten Jahreshälfte des Jahres 1997 firmierten die Q5 und ihre Komplementär-GmbH in U3 GmbH & Co. KG sowie in U3 Verwaltungs-GmbH um. Die U. GmbH & Co. KG a.A., die G1 KG, die W2 Vertrieb GmbH und die E3 GmbH traten als Kommanditistinnen hinzu. Die Geschäftstätigkeit der U3 umfasste im Wesentlichen den Transport und die Lagerung von Flüssiggas, die Durchführung technischer Prüfungen, die Instandhaltung von Kundenbehältern sowie den Betrieb von Lägern, Kesselwagen-Füllstellen und Flaschengasabfüllanlagen.
Kommanditisten waren im Jahr 1997 die nachfolgenden Gesellschaften:
Kommanditisten
Kapital
Anteil
Q2 GmbH
6.000.000 DM
Q1 GmbH & Co. KG
U. GmbH & Co. KG a.A.
3.400.000 DM
17%
G1 KG
1.800.000 DM
9%
W2 Vertrieb GmbH, H2..., später firmierend unter B1 GmbH
E3 GmbH
1.000.000 DM
5%
Im April 2002 trat die U14 GmbH als Kommanditistin ein und die U. GmbH & Co. KG a.A. schied aus. Die W2 Vertrieb GmbH schied ebenfalls aus. Die Anteile der U14 GmbH, der G1 KG und der E3 GmbH erhöhten sich auf 24,5%, 10% bzw. 5,5%.
Nach Ziffern 3.1 des notariellen Gesellschaftsvertrags der U3 vom 5.2.1997 war die Tätigkeit der Gesellschaft auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Die Gesellschafter verpflichteten sich nach Ziffern 3.2 ferner, ihre Tankkunden bis zu einer Behältergröße von 5,6 Tonnen in der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich durch die Gesellschaft (U3) versorgen zu lassen (Andienungspflicht).
Der Zusammenschluss wurde beim Bundeskartellamt im August 1996 angemeldet und am 20.9.1996 – unter dem Vorbehalt einer Prüfung des Zusammenschlusses nach § 1 GWB – freigegeben. In der Anmeldung des Zusammenschlusses vom 21.8.1996 hieß es auszugsweise wie folgt:
„Neben den Anbietern anderer Energien stehen die beteiligten Unternehmen im Wettbewerb untereinander und mit anderen Flüssiggas-Versorgungsunternehmen. Der Wettbewerb der beteiligten Unternehmen untereinander wird durch das hiermit angemeldete Zusammenschlußvorhaben nicht berührt werden, da sich die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auf die Transportlogistik des Flüssiggases ihrer Gesellschafter beschränken und auf deren wettbewerbsrelevante Aktivitäten – wie dargelegt – nicht erstrecken wird.“
Die U3 nutzte zur Ausfuhr des Flüssiggases eigene sowie die im Eigentum der Gesellschafter stehenden Lager. Sie unterhielt Dispositionsstellen in C4..., …, …, E4..., …, T..., …, …, …, …, …, H..., …, …, …, …, … und C.... Die Dispositionsstellen betreuten zwölf Versorgungsgebiete in den Regionen Nord/West, Ost und Süd.
Im März 2003 sollte eine schuldrechtliche Abänderung der im U3-Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Andienungspflicht gemäß Ziffern 3.2. erfolgen. Diese sah vor, dass die U2 sich verpflichtete, im Jahr 2003 mindestens 90.000 Tonnen, im Folgejahr mindestens 85.000 Tonnen durch die U3 ausfahren zu lassen. In jedem weiteren Jahr sollte sich die Menge um 5% reduzieren. Eine ähnliche Vereinbarung sollte im März 2003 nach dem nicht unterzeichneten Vertragsentwurf zwischen der G3 GmbH & Co. KG, den Gesellschaftern der G3, der U2 sowie der U5 GmbH geschlossen werden. Beide Transportgesellschaften fuhren den G3- und U3-Ausfuhrstatistiken ab dem Jahr 2002 zufolge für die U2 und die U5 GmbH, für diese bis zu deren Verschmelzung im Jahr 2003, tatsächlich Flüssiggasmengen aus.
Die U3 wickelte seit ihrer Gründung für ihre Gesellschafter und Kooperationspartner, hier insbesondere für die T1, H14, N8/E..., U30/X..., X9/I5..., X7/M2... und U27/T... exklusiv den Transport von Flüssiggas zu allen Endkunden ab, die über einen Tank mit einem maximalen Fassungsvermögen von 5,6 t – begrenzt durch einen Füllstandsbegrenzer auf 2,9 t Fassungsvermögen – verfügten.
Im Beirat der U3 waren alle Gesellschafter durch ihre Leitungspersonen bzw. ihre Beiratsmitglieder repräsentiert, insbesondere wie folgt:
T3 (G1 KG), X2 (E3 GmbH),
E2 (Q2), G2 (U4/U2), I1 (W2/B1 und U2), S1 (U4 und U2), X4 (Q2), N2, S2 und X3 (alle Q1).
Der Beirat der U3 gab sich eine am 19.3.1997 verabschiedete Geschäftsordnung, nach der Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst werden sollten. Eine Regelung bezüglich der Dauer der Amtszeit der ordentlichen Mitglieder erfolgte nicht. Dies wurde den Gesellschaftern überlassen. Die Besetzung der Positionen des Beiratsvorsitzenden und des stellvertretenden Beiratsvorsitzenden erfolgte durch Wahl. Hierbei sollten die Vertreter der drei größten U3-Gesellschafter besonders berücksichtigt werden. So geschah es auch. In den Jahren 1997 bis 2006 übten die folgenden Personen die Funktionen als Beiratsvorsitzender und Stellvertreter aus:
Von Juli 1997 – Dezember 1998: X3 (Q1) als Vorsitzender und S1 (U.) als Stellvertreter,
Januar 1998 – April 2000: N2 (Q1) als Vorsitzender und X4 (Q2) als Stellvertreter,
April 2000 – April 2002: E2 (Q2) als Vorsitzender und T3 als Stellvertreter,
April 2002 – April 2004: G2 (U2) als Vorsitzender und T3 als Stellvertreter und
ab April 2004 bis mindestens Ende Mai 2005: S2 (Q1) als Vorsitzender und T3 als Stellvertreter.
Der Beirat tagte nach den Beiratsprotokollen in der Zeit vom 1.1.1997 bis 8.12.2004 regelmäßig vier bzw. ab dem Jahr 1999 drei Mal im Jahr.
Ab Juli 2004 fuhr die U3 – neben Treibgas – auch Autogas für Tankstellen für ihre Gesellschafter aus. Nach dem Protokoll vom 9.4.2003 waren die Beiratsmitglieder sich einig, dass die U3 aufgrund der bis dahin geringen Anzahl von Autogas-Tankstellen keine Belieferung mit Mischgas vornehmen sollte. In der Sitzung vom 20.4.2004 beschloss der Beirat nach dem Beiratsprotokoll, dass „die U3 bis zum 1.7.2004 die Versorgung mit den von den Versorgungsunternehmen genannten 231 Kunden mit 6.338 t p.a. realisieren soll“.
Die U3 erwarb von den Gesellschaftsunternehmen und den Kooperationspartnern das Eigentum an dem von diesen eingekauften Flüssiggas, das in die von der U3 verwalteten Läger eingeliefert wurde. Nach Erhalt eines Auftrags lieferte die U3 das Flüssiggas an den Endverbraucher aus. Im Moment der Auslieferung übereignete sie das in den Tank eingefüllte Flüssiggas an den jeweiligen Gesellschafter oder Kooperationspartner zurück und stellte diesem das Flüssiggas zu einem Verrechnungspreis nebst den Ausfuhrkosten in Rechnung. Die berechneten Verrechnungspreise wie auch die Transportsätze waren gegenüber allen Gesellschaftern gleich. Lediglich die gegenüber den Kooperationspartnern berechneten Transportsätze wichen hiervon ab. Das Versorgungsunternehmen seinerseits lieferte das Flüssiggas unter Eigentumsvorbehalt in den Flüssiggastank der privaten Endverbraucher und Gewerbekunden ein und stellte diesem das Gas in Rechnung. Die Differenz zwischen dem Verkaufs- und dem Verrechnungspreis verblieb bei dem Gesellschafter bzw. Kooperationspartner.
b) Wirtschaftliche Verhältnisse:
Die U3 verfügte nach dem Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2011 über ein Eigenkapital in Höhe von ungefähr 9,9 Mio. Euro und im Vorjahr von ca. 10,25 Mio. Euro. Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern bestanden in Höhe von rund 12,7 Mio. Euro bzw. im Vorjahr von 12,9 Mio. Euro. Gegenüber Kreditinstituten bestanden Verbindlichkeiten von ungefähr 6,9 Mio. Euro. Liquide Mittel waren zum Stichtag 31.12.2011 in Höhe von rund 24.000 Euro vorhanden, zum 31.12.2010 in Höhe von ungefähr 122.104 Euro. Forderungen gegen die Gesellschafter bestanden zum 31.12.2011 in Höhe von ca. 22,9 Mio. Euro, im Vorjahr in Höhe von ca. 37,05 Mio. Euro. Die U3 erwirtschaftete Umsatzerlöse nach der Gewinn- und Verlustrechnung 2011 in Höhe von ungefähr 425 Mio. Euro und in Höhe von ca. 416 Mio. Euro im Geschäftsjahr 2010. Der Jahresabschluss zum 31.12.2011 wies einen Fehlbetrag von 303.443 Euro auf, zum 31.12.2010 lag das Ergebnis bei ca. 552.600 Euro.
Die Gesellschaft beschäftigte zuletzt ca. 341 Vollzeitkräfte, darunter 253 Mitarbeiter als Fahrer. Sie war an der G12 GmbH mit Sitz in … beteiligt.
8. Der Betroffene N1:
Der am 00.00.0000 geborene Betroffene N1 war seit Januar 1990 Prokurist, seit Mai/Juni 1992 stellvertretender und ab Mai/Juli 1996 (Datum der Eintragung: 8.7.1996) ordentlicher Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Q6 Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG. I9 war seit Januar 1990 Geschäftsführer der Gesellschaft bis zu seinem Ausscheiden im November 2001 (Datum der Löschung: 26.11.2001). Seit der Umfirmierung der Komplementärin zur U3 Verwaltungs-GmbH im Mai des Jahres 1997 war der Betroffene neben I9, S4 (von Juni/Juli 1997 bis 30.4.1999) und G8 (von Juli 1996 bis 30.4.1999) eine von vier Leitungspersonen. N1 war nach einem Organigramm vom 1.10.1997 für die Region „Nord“ mit den Abteilungen „Organisation“, „Logistik“ und „Technik“, zuständig. G8 war bis zu seinem Ausscheiden für die Region „Ost“ mit den Abteilungen Logistik und Technik und S4 für die Region „Süd“ mit den Abteilungen „Logistik“ und „Technik“ verantwortlich. I9 war für die Zentrale nebst den „Abteilungen für „Technik“ und „Verwaltung“ sowie ihren jeweiligen Unterabteilungen und für die Ausübung der Sprecherfunktionen zuständig.
Ab dem 1.5.1999 teilten sich I9 und N1 die Geschäftsführung der U3. I9 verblieb u.a. die Zuständigkeit für die Abteilungen „Verwaltung“, „Finanz- und Rechnungswesen“ und „Technik“. Bis zum 19.4.1999 übte er die Rolle des Sprechers der U3 aus. Seit Mitte April 1999 übernahm der Betroffene die Rolle des Sprechers der Geschäftsführung der Komplementär-GmbH. Er war nach einem Diagramm vom 3.4.2001 zuständig für die „Organisation/EDV“ und die „Logistik“. Ab November 2001 war er alleiniger Geschäftsführer. L6 war Logistikleiter und war Gesamtprokurist der Komplementär-GmbH der U3 (Datum der Ein- und Austragung im Handelsregister: 21.11.2001 bis 17.11.2003).
Der Betroffene war zudem in den Jahren 1993 bis 1996 stellvertretender Geschäftsführer der Q12(Q13) GmbH. Ab Juli 1997 war er ferner als Leitungsperson der O3 GmbH & Co. KG tätig. Diese Tätigkeit wurde ihm vom Beirat der U3 genehmigt.
Der Betroffene N1 ist verheiratet und bezieht ein jährliches Bruttogehalt in Höhe von mindestens 200.000 Euro.
9. Die gesondert verfolgte U1 GmbH als Nachfolgerin der U4 GmbH (& Co. KG a.A.):
a) Gründungsgeschichte der U1 GmbH:
Die U1 GmbH ist infolge Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin der U4 GmbH & Co. KG in deren Verfahrensstellung eingetreten. Die U4 GmbH & Co. KG wurde auf die sie aufnehmende U1 mit Eintragung im Handelsregister am 31.1.2013 verschmolzen. Das gegen sie gerichtete Verfahren wurde durch Senatsbeschluss vom 15.4.2013 zur gesonderten Weiterverhandlung abgetrennt.
Zum Jahreswechsel 2012/2013 vollzog die U.-Gruppe konzerninterne Umstrukturierungsmaßnahmen. In deren Verlauf wurde die Nebenbetroffene U4 GmbH mit Umwandlungsbeschluss vom 11.12.2012 am 15.1.2013 (Datum der Eintragung im Handelsregister) in eine Kommanditgesellschaft, die U4 GmbH & Co. KG, umgewandelt. Die U4 GmbH & Co. KG firmierte – vor ihrer Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft im Dezember 2012 – seit dem Jahr 2009 unter der Bezeichnung „U4 GmbH“ und davor unter der Bezeichnung „U. (U4) GmbH & Co. KG a. A.“. Sie war bis zur Umstrukturierung zum Jahreswechsel 2012/2013 unmittelbare Muttergesellschaft der U2 GmbH.
b) Gesellschafts- und Beteiligungsverhältnisse:
aa) U4 GmbH & Co. KG:
Komplementärin der wie zuvor beschrieben umgewandelten U4 GmbH & Co. KG, H..., war die U11 GmbH. Kommanditistin war die U8 GmbH. Unternehmensgegenstand war nach dem Gesellschaftsvertrag vom 11.12.2012 das Erwerben, Halten und Veräußern von Beteiligungen sowie die Verwaltung des eigenen Vermögens.
Die U4 GmbH & Co. KG a.A. war seit dem Jahr 2001 bis zu ihrer Verschmelzung (Eintragung im Handelsregister am 31.1.2013) auf die U1 GmbH im Flüssiggas-Großhandel operativ tätig und leitete die Aktivitäten ihrer operativ tätigen Tochter- und Beteiligungsgesellschaften.
bb) U4 GmbH:
Die U4 GmbH, die ehemals Nebenbetroffene, entstand durch formwechselnde Umwandlung der U4 GmbH & Co. KG a.A., der ursprünglichen Adressatin des Bußgeldbescheids, im Januar 2009.
Nach dem Handelsregisterauszug war G2 seit der Entstehung der U4 GmbH von Januar 2009 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 23.1.2009) bis Mai 2001 (Datum der Löschung im Handelsregister: 16.5.2011) einer ihrer Geschäftsführer.
cc) U. (U4) GmbH & Co. KG a.A.:
Die Gesellschaft wurde im Jahr 1995 unter der Firma „U. GmbH & Co. KG a.A.“ gegründet und im Januar 1996 in das Handelsregister eingetragen. In der Zeit vom 1.7.1997 bis 29.11.2001 war die U. GmbH & Co. KG a.A. im Endverbraucher-Flüssiggasgeschäft (Tank- und Flaschengas) in den alten Bundesländern und als Flüssiggas-Großhändlerin im sogenannten Streckengeschäft in den neuen und alten Bundesländern tätig. Von Dezember 2001 bis April 2005 trat sie nur noch als Großhändlerin im Streckengeschäft in den alten und neuen Bundesländern auf.
Nach dem Einbringungsvertrag vom 29.11.2001 brachte die U. GmbH & Co. KG a.A. ihr Endverbraucher-Flüssiggasgeschäft „Alte Bundesländer“ zum Stichtag 29.11.2001 mit Rückwirkung zum 1.4.2001 in die U14 GmbH (später U2 GmbH) ein. Sie übertrug ferner nach dem Vertrag vom 29.11.2001 ihre Kommanditbeteiligung an der U3 und den Geschäftsanteil an deren Komplementär-GmbH auf die U14 GmbH mit Wirkung zum 1.4.2001.
Einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der U. GmbH & Co. KG a.A. war von 1996 bis zu seiner Abberufung am 21.8.1997 der persönlich haftende Gesellschafter U22. Die Komplementärin und Kommanditistin U. GmbH & Co. KG war von der Vertretung der U. GmbH & Co. KG a.A. ausgeschlossen. Sie schied schon im März 1996 wieder aus. An ihre Stelle trat die als Komplementärin eintretende U. GmbH & Co. Verwaltungs KG. Diese war ab dem 8.10.1997 nicht mehr von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Deren Komplementärin war wiederum die () U. GmbH. Ihr Geschäftsführer U22 wurde mit Beschluss vom 3.12.1997 von der Gesellschafterversammlung als Geschäftsführer abberufen.
Die Geschäftsführer der () U. GmbH, der ehemals Betroffene G2 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 6.2.1997; seit Januar 1997 bis März 2002) und S1 (seit 15.1.1992 bis März 2002), waren auch als faktische Leitungspersonen der U. GmbH & Co. KG a.A. tätig. S1 unterzeichnete in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der U. GmbH & Co. KG a.A. den Gesellschaftsvertrag der U3 am 5.2.1997.
Die Geschäftsführer der () U. GmbH G2 und S1 waren als faktische Leitungspersonen der U. GmbH & Co. KG a.A. zugleich Geschäftsführer der U2 GmbH, für die sie die verfahrensgegenständlichen Zuwiderhandlungen ihrer Muttergesellschaft U. GmbH & Co. KG a.A. zumindest ab dem 1.4.2001 gemeinsam fortsetzten.
Mit schriftlichem Vertrag vom 13.2.2001 erwarb die U. GmbH & Co. KG a.A. von der B1 GmbH (nachfolgend: B1), N..., das operative Endverbraucher-Flüssiggasgeschäft und das Streckengeschäft in den alten und in den neuen Bundesländern im Wege eines sogenannten „asset deals“ (Kauf von Unternehmensteilen) zum Übertragungsstichtag 1.5.2001. Der Zusammenschluss wurde vom Bundeskartellamt freigegeben und vollzogen.
Es war in Befolgung eines entsprechenden Beirats- und eines Gesellschafterbeschlusses beabsichtigt, das operative klassische Flüssiggasgeschäft der B1 in den alten Bundesländern in die U14 GmbH und das operative klassische Flüssiggasgeschäft der B1 in den neuen Bundesländern in die U5 GmbH einzubringen.
Seitdem war die ehemals verfolgte U. GmbH & Co. KG a.A. nur noch im sogenannten Streckengeschäft bundesweit operativ tätig.
Ferner erwarb die U. GmbH & Co. KG a. A. die Kommanditbeteiligungen der ausscheidenden B1 (W2 Vertrieb GmbH) an der U3 an deren Komplementärin in Höhe von je 9%, so dass sie seit dem 1.5.2001 insgesamt eine Kapitalbeteiligung in Höhe von 26% an der U3 und deren Komplementär-GmbH hielt.
Seit dem 24.1.2006 firmierte die U. GmbH & Co. KG a.A. unter der Bezeichnung „U4 GmbH & Co. KG a.A.“.
Die U. GmbH & Co. KG a.A. war nach einem Organigramm an der U. Polska sp.z.o.o. (100%) und der U. Gaz sp.z.o.o. (100%), …, ferner an der V4 GmbH, X2..., und der V3 GmbH, Q3..., unmittelbar und mittelbar beteiligt.
dd) Die U.-Gruppe von 1950 bis 2005:
Die U.-Unternehmensgruppe wurde seit dem Jahr 1950 vom Sohn U22 des Gründers U23, dessen Namenskürzel „…“ Bestandteil der Wort-Bildmarke „… GmbH“ ist, geführt. Der im Jahr … geborene U22 ist mit U21 verheiratet und hat drei Kinder. Er trat im Jahr 1950 in das 1947 von seinem Vater gegründete Unternehmen ein. Im Jahr 1958 wurde er dessen alleiniger geschäftsführender Gesellschafter.
(1) Die J1 KG, später U. GmbH & Co.:
Im Jahr 1959 wurde die J1 KG gegründet. Sie war beim Amtsgericht N... unter HRA … im Handelsregister eingetragen. Persönlich haftender Gesellschafter war zunächst U22. Er wurde später Kommanditist. Die Firma der J1 KG wurde am 8.7.1977 in U. GmbH & Co. geändert. Die beiden Kommanditisten U22 und U20 traten unter Übertragung ihrer Beteiligungen auf die U. GmbH & Co. Verwaltungs KG aus und die U. GmbH & Co. Verwaltungs KG mit Sitz in H... trat als Kommanditistin ein. Diese schied unter Übertragung ihrer Beteiligung auf die U. GmbH & Co. KG a.A. wieder aus, während die U. GmbH & Co. KG a.A. als Kommanditistin eintrat. Schließlich trat die Komplementärin U. GmbH im Dezember 1996 aus der U. GmbH & Co. aus. Die Gesellschaft wurde aufgelöst. Die Firma U. GmbH & Co. erlosch.
(2) Die () U. GmbH:
Die im Oktober 1972 gegründete () U. GmbH trat im März 1973 als persönlich haftende Gesellschafterin in die J1 KG ein.
U22 war Allein-Gesellschafter der U. GmbH, J..., seit dem 15.4.2002 firmierend unter U. GmbH. Sie war und ist heute – neben der I5 GmbH – die Konzernholdinggesellschaft der U.-Gruppe. Der Unternehmensgegenstand der U. GmbH bestand u. a. in der Beteiligung an der J1 KG und an anderen Unternehmen. Der Gesellschaftszweck sah bis zum Jahr 1993 neben dem Halten der Beteiligung an der U. GmbH & Co. mit Sitz in H... u.a. auch die Herstellung und den Vertrieb von Flüssiggas vor. Der Gesellschaftszweck wurde 1993 geändert.
Ihr einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer war –wie bereits erwähnt – U22 bis zum 3.12.1997. Geschäftsführer der U. GmbH waren der ehemals Betroffene G2 – seit Anfang 1997 – und S1 – seit 15.1.1992 – bis zu ihrem Ausscheiden im März 2002. Seit deren Abberufung (Löschung im Handelsregister: 15.4.2002) führte U21 die Geschäfte. Die U. GmbH war seither beteiligt an der U. GmbH & Co. sowie an der am 13. November 1995 gegründeten U. GmbH & Co. Verwaltungs KG als Komplementärin.
Seit Oktober 1997 bestand der Unternehmensgegenstand der (...) U. GmbH nur noch darin, an der U. GmbH & Co. Verwaltungs KG als Komplementärin beteiligt zu sein. Seit dem 15.4.2002 firmierte die U. GmbH unter der Bezeichnung „... U. GmbH“.
(3) Die I5 GmbH:
Neben der ... U. GmbH existierte noch die I5 GmbH (I5). Sie firmierte bis zum Jahr 2007 unter I5 GmbH. Beide Gesellschaften (U. GmbH/I5) und U21 hielten die Anteile an der U8 GmbH.
(4) Die U8 GmbH (vormals U. GmbH & Co. Verwaltungs KG):
Die Zwischenholdinggesellschaft der U.-Unternehmensgruppe war die U8 GmbH. Sie ist durch Umwandlung der U. GmbH & Co. Verwaltungs KG entstanden. Letztere wurde ihrerseits mit Gesellschafterbeschluss vom 23.11.2001 umgewandelt in die U8 GmbH (Eintragung im Handelsregister: 4.3.2002). Die U. GmbH & Co. Verwaltungs KG wurde im November 1995 in das Handelsregister eingetragen. Ihr Gesellschaftszweck umfasste die geschäftsführende Bestimmung der Aktivitäten solcher Unternehmen, außerdem das Halten von Beteiligungen jeder Art dieser Unternehmensgruppe sowie Herstellung von und Handeln mit Produkten von Gesellschaften dieser Unternehmensgruppe, insbesondere Flüssiggas, technische Gase und Zwischenprodukte für industrielle Zwecke. Ihre Komplementärin war die U. GmbH, ihre Kommanditisten waren U22 und U20. Die U. GmbH & Co. Verwaltungs KG bzw. die durch Umwandlung entstandene U8 GmbH war sowohl Komplementärin bis zum 22.1.2009 als auch Kommanditistin der ursprünglichen Adressatin des Bußgeldbescheids, der U. GmbH & Co. KG a.A (ab 23.1.2009: U4 GmbH; davor: U4 GmbH & Co. KG a.A.), aus der sich deren Stellung als (ehemals) Nebenbetroffene ableitete.
c) Die (faktischen) Leitungspersonen der Komplementär-Gesellschaften () U. GmbH und U8 GmbH einerseits sowie der U. GmbH & Co. KG a.A. andererseits:
G2 war – nach seiner Einlassung – von Januar 1997 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 6.2.1997) Geschäftsführer der () U. GmbH gemeinsam mit S1 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 15.1.1992), der Komplementärgesellschaft der U. GmbH & Co. Verwaltungs KG. Im März 2002 (Datum der Löschung im Handelsregister: 15.4.2002) schieden er und S1 aus der Geschäftsführung der U. GmbH aus.
Von März 2002 (Datum der Eintragung: 4.3.2002) bis Mai 2011 (Datum der Löschung: 26.5.2011) war G2 zum Geschäftsführer der U8 GmbH, der unmittelbaren Komplementärgesellschaft der U. GmbH & Co. KG a.A., bestellt. Zugleich war er (faktischer) Geschäftsführer der U. GmbH & Co. KG a.A., später U4 GmbH, von Januar 1997 bis zum Mai 2011 (Datum der Löschung: 16.5.2011).
III. Der inländische Markt für Flüssiggas in Tanks:
1. Allgemeines
a) Flüssiggas (engl. liquefied petroleum gas) ist ein Gemisch aus Propan und Butan sowie deren Gemische, das bei Raumtemperatur unter vergleichsweise geringem Druck flüssig bleibt. Es handelt sich um einen fossilen Energieträger, der aber schadstoffärmer (weniger Feinstaub und weniger Kohlendioxid) als Erdöl ist. Es fällt als Nebenprodukt bei der Rohölraffinierung (Erdöl) und als Begleitgas bei der Förderung von Erdöl und Erdgas in der Nordsee an. Von dort aus wird es per Schiff in den Nordseehäfen angelandet. Aufgrund der Entfernung zu den Seehäfen und -terminals bestand im Tatzeitraum ein Süd-Nord- und Ost-West-Preisgefälle (auch genannt Nord/Süd- und Ost/West-Gefälle) bedingt durch die Transportkosten. Nach Deutschland importiert wurde und wird das Flüssiggas über den sogenannten ARA-Raum (Amsterdam, Rotterdam, Antwerpen) oder über die Seehafen-Terminals in C5... und Emden. Zur Aufnahme der mit Binnenschiffen aus Belgien und aus den Niederlanden bezogenen Flüssiggasmengen standen Ende 1996 fünf Binnenhafen-Terminals (E4..., L..., Mainz, Mannheim und N2...; das Terminal L2... wurde 1996 geschlossen) an deutschen Schifffahrtstraßen zur Verfügung. Die Binnenhafen-Terminals waren und sind Flüssiggasläger oder Umschlagstellen, die der Versorgung der regionalen Läger und Füllstellen der Flüssiggasversorgungsunternehmen dienen. Von den Raffinerien im ARA-Raum wird seit den 1970er Jahren Flüssiggas in sogenannten Kesseldruckwagen mit der Bahn transportiert. Die Versorgung der regionalen Läger ebenso wie die Belieferung der Großabnehmer in der Industrie und Chemie erfolgt überwiegend durch Bahnkesselwagen. Vereinzelt verfügen auch die kleineren Flüssiggaslieferanten über sogenannte Kesselwagenabfüllstationen. In diesen Fällen erwirbt der Flüssiggaslieferant eine ganze Kesselwagenladung mit Flüssiggas aus dem ARA-Raum von einem Großhändler und lässt den Kesselwagen per Bahn zu seiner Abfüllstation bringen. Dort wird der Inhalt unmittelbar in den Tankwagen umgefüllt.
Ferner wird Flüssiggas überwiegend im Inland in Raffinerien erzeugt. Ca. 14 Raffineriestandorte waren nach den Jahresberichten des E1 in den Jahren 2001 bis 2004 über die gesamte Bundesrepublik verteilt, u.a. in L2..., I..., Schwedt (Oder), Köln-Godorf, Wesseling, H2..., Leuna (Inbetriebnahme durch die Y4 1997), Ingolstadt, Hemmingstedt (Heide), Lingen (Ems), Vohburg, Salzbergen, Neustadt, Uetze-Dollbergen.
Zur Belieferung eines Tankbesitzers durch Straßentankwagen wird eine tägliche Tourenplanung erstellt. Transporte in Tanklastwagen auf der Straße müssen über eine Gefahrgutkennzeichnung verfügen. Hierzu bedienten sich die führenden Flüssiggasunternehmen seit den Jahren 1996/1997 der Ausfuhr über die U3 und die (beiden) G3-Gesellschaften und davor - regional begrenzt - ihrer Vorgängergesellschaften. In deren Auftrag transportierten neben eigenen Fahrern auch selbständige Flüssiggasspediteure, die das Flüssiggas bei den nächstgelegenen Raffinerien oder aus dem ARA-Raum beschafften.
b) Flüssiggastanks zur Wärmeenergiegewinnung für Ein- und Zweifamilienhäusern waren im Tatzeitraum und sind auch heute vor allem in überwiegend ländlichen Gebieten anzutreffen und überall dort, wo aus immissionsschutzrechtlichen Gründen die Aufstellung von Heizöltanks untersagt war bzw. ist, also z.B. in Wasserschutzgebieten. Insbesondere in Gebieten, in denen eine leitungsgebundene Versorgung mit Erdgas oder Fernwärme nicht wirtschaftlich war, erfolgte eine Versorgung über Flüssiggas. Tankgasbehälter in einer Größenordnung von bis zu 2,9 Tonnen bedurften und bedürfen keiner bundesimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung oder einer Baugenehmigung. Tanks mit einem Fassungsvermögen größer als 2,9 Tonnen verfügten und verfügen zur Vermeidung der Genehmigungspflicht in der Regel über sogenannte Füllstandsbegrenzer. Durch diese war und ist das Fassungsvolumen auf ungefähr 6.400 Liter Flüssiggas begrenzt, wobei die Tanks aber nur mit bis zu 5.440 Litern Flüssiggas, also zu ca. 85 %, befüllt wurden. In den ostdeutschen Bundesländern war und ist diese Versorgungsform auch heute noch sehr häufig anzutreffen, zumeist in Form von oberirdischen Tanks. Möglich war und ist aber auch die Versorgung durch im Erdreich eingegrabene, sogenannte unterirdische Tanks. Gebräuchliche Tankgrößen waren und sind Tanks zu 0,9 Tonnen (2.750 Liter), 1,2 Tonnen (4.850 Liter), 2,9 Tonnen (6.400 Liter) und 5,6 Tonnen.
Zu den Abnehmern von Flüssiggas zählten nach dem E1-Jahresbericht 2004 ca. 406.000 Tankgas–Endverbraucher und ca. 26.000 Flaschengas-Vertriebsstellen. Im Jahr 1996 waren es noch ungefähr 420.000 Tankgas-Endverbraucher und ca. 30.000 Flaschengas-Vertriebsstellen. Zu den Tankgas-Endverbrauchern zählten Gewerbetreibende (einschließlich industrieller und einfacher Landwirtschaftskunden) ebenso wie private Endverbraucher. Industriekunden wurden im Streckengeschäft von den Großhändlern beliefert.
Neue Kunden wurden und werden den Unternehmen in der Regel durch Architekten und Heizungsbauer – unter Umständen gegen Zahlung einer Provision – vermittelt.
Im Jahr 1996 existierten rund 140 Flüssiggasläger mit einer Lagerkapazität von über 30 Tonnen, die mit Füllstationen für Tankwagen und/oder mit Anlagen zur Flaschenbefüllung ausgerüstet waren. Derzeit besteht ein Netz von ca. 129 Flüssiggaslägern in Deutschland. Diese werden und wurden von der U3 und der G3 verwaltet sowie von ihren Gesellschaftern und Kooperationspartnern gemeinsam genutzt. Andere E1-Mitglieder und Kooperationspartner konnten die von der G3 und der U3 vorgehaltenen Lagerkapazitäten mieten.
2. Die Versorgungsunternehmen:
Die im E1-organisierten Anbieter von Flüssiggas waren und sind seit der Nachkriegszeit in Deutschland tätig. Zu ihnen zählen auch die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen.
Darüber hinaus kooperierten die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen und weitere E1-Flüssiggas-Versorgungsunternehmen in unterschiedlicher Beteiligung in verschiedenen Gemeinschaftsunternehmen beim Import über die Seehäfen, dem Einkauf von Flüssiggas, der Abfüllung, Lagerung und Ausfuhr von Flüssiggas für Tanks und in Flaschengaszylindern sowie Autogas und Überwachung von Flüssiggasanlagen.
Die E1-Mitglieder unterhalten ferner seit dem Jahr 1987 in den alten und seit 1992 in den neuen Bundesländern einen FSD Flüssiggas-Sicherheitsdienst (nachfolgend: FSD). Bei Unfällen oder drohender Gefahr in den Bereichen Lagerung und Umschlag von Flüssiggas in ortsfesten und ortsbeweglichen Behältern sowie Transport von Flüssiggas in Eisenbahnkesselwagen leistet der FSD auf Anforderungen des vor Ort zuständigen Einsatzleiters des öffentlichen Dienstes unter dessen Leitung und Verantwortung Hilfe. Angefordert werden kann der FSD ausschließlich von den Leitstellen und Einsatzzentralen der öffentlichen Dienste. Für die Hilfeleistung ist es ohne Bedeutung, ob der jeweilige Nutzer ein Flüssiggas-Kunde eines E1-Mitgliedsunternehmens ist. Der Einsatz von Hilfskräften und -mitteln wird durch die jeweils hilfeleistenden Unternehmen in Rechnung gestellt.
3. Die Tankmodelle, die Vertragslage und die Preisdaten:
Der Flüssiggasmarkt war jedenfalls zu Beginn der 1990er Jahre von dem Trachten der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen gekennzeichnet, durch die Kombination von mehrjährigen oder auf unbestimmte Zeit geschlossenen Sukzessivlieferverträgen mit Ausschließlichkeits- und Gesamtbedarfsdeckungsklauseln die privaten Endverbraucher und Gewerbekunden langfristig an sich zu binden. Die nebenbetroffenen Flüssiggasunternehmen boten aus diesem Grund überwiegend die Lieferung mit Flüssiggas im sogenannten Miettank- oder Nutzungstankmodell an.
Dabei bevorzugten sie bis Mitte der 1990er Jahre Vertragslaufzeiten von fünf bis zu zehn Jahren oder länger. Die Kündigung dieser Verträge sollte erst unter Einhaltung einer bis zu dreimonatigen Kündigungsfrist zum Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit möglich sein. Die Vereinbarungen enthielten auch Verlängerungsklauseln um jeweils ein Jahr oder länger, wenn der Vertrag nicht schriftlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt wurde. Die Unternehmen beriefen sich zur Erklärung der langfristigen Bindung der Endverbraucher darauf, dass dadurch ihre Wettbewerbsfähigkeit gegenüber anderen Unternehmen wegen der besseren Vorhersehbarkeit des Bedarfs an Flüssiggas erhalten bliebe oder sie investiert hatten. Tatsächlich wurde der Markt durch das Bündel an gleichartigen langfristigen Verträgen gegenüber Wettbewerbern tendenziell abgeschottet.
Seit etwa Mitte der 1990er/Anfang der 2000er Jahre gingen die Unternehmen und ihre Vorgängerinnen dazu über, insbesondere neue Sukzessivlieferverträge mit privaten Abnehmern unter Einhaltung einer AGB-rechtlich zulässigen Vertragslaufzeit von zwei Jahren zu schließen.
Anlass für die Änderung des Angebotsverhaltens gab eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf in einem Verfahren gegen die Ende des Jahres 1995 mit der Q2 verschmolzene Q10 GmbH, E3..., einer Tochtergesellschaft des T16-Konzerns. Nach dem rechtskräftigen Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.10.1995, 6 U 217/94, war auch eine handschriftlich in eine vorformulierte Klausel eingetragene Laufzeit von 10 Jahren keine Individualvereinbarung im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG a.F. Altverträge wurden von den nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen allerdings oftmals erst dann umgestellt, wenn der Endverbraucher (Haushaltskunde und Gewerbekunde) – nach Beratung durch die freien Anbieter – diese rechtlich auf unbestimmte Zeit geschlossenen und damit jederzeit kündbaren Verträge zu beenden drohte. Im Osten Deutschlands liefen die langfristigen Versorgungsverträge mit einer AGB-rechtlich unzulässigen Vertragslaufzeit von zehn Jahren erstmals gegen Ende der 1990er Jahre aus. Diesen Umstand nutzten vor allem die ab Ende der 1990er Jahre in den Markt eintretenden sogenannten freien Anbieter, indem sie die Endverbraucher über die Möglichkeiten zur Beendigung der Verträge mit den im E1-organisierten Versorgungsunternehmen aufklärten.
Die Preise für Flüssiggas wurden nicht regelmäßig in Zeitungen oder Anzeigenblättern veröffentlicht. Auf ihren Internetseiten veröffentlichten die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen ab dem Jahr 2000 keine Flüssiggaspreise, sondern nur ihre Unternehmensprofile und Kontaktdaten.
a) Versorgungsverträge und Miettankmodell:
Unter dem „Miettankmodell“ verstanden und verstehen die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen die Vermietung von in ihrem Eigentum stehenden und verbleibenden unterirdischen oder oberirdischen Tanks aller Größenordnungen zu einer in monatlichen Teilbeträgen oder jährlich zu entrichtenden Miete. Hierfür verwandten sie Formular-Verträge. Zeitgleich und vielfach mit demselben Vertragsformular schlossen sie mit den Endverbrauchern (Haushalts- und Gewerbekunden) langfristige Vereinbarungen über die Belieferung mit Flüssiggas und weitere Vereinbarungen über die 2- und 10-jährige (Sicht- und Dichtheits-)Prüfungen und Wartungen der Tanks.
Die Vertragsvordrucke waren oftmals so gestaltet, dass sie Raum für hand- oder maschinenschriftliche Eintragungen insbesondere der Vertragslaufzeiten und der Verlängerungszeiträume ließen. Die Formularvereinbarungen sahen ferner vor, dass die jeweils aktuellen Nettopreise je 100 Liter Flüssiggas inklusive Mineralölsteuer und zuzüglich Umsatzsteuer von dem das Formular unterzeichnenden Außendienstmitarbeiter hand- oder maschinenschriftlich ergänzt wurden. Wo dies nicht der Fall war, wurden die vorgedruckten Klauseln über Vertragslaufzeiten und Verlängerungszeiträume durch die Außendienstmitarbeiter der Nebenbetroffenen auch handschriftlich abgeändert. Die Vertragsvordrucke enthielten darüber hinaus Preisanpassungsklauseln zugunsten der Lieferanten.
Die Versorgungsunternehmen belieferten die Flüssiggastankkunden in der Regel innerhalb von einem bis fünf Werktagen. Die Versorgungsverträge der Nebenbetroffenen enthielten keine Versorgungsgarantie. Höhere Gewalt, schlechte Witterungsverhältnisse oder Streiks befreiten sie von der Lieferpflicht. Zu längeren Lieferzeiten kam es tatsächlich nur bei schlechten Witterungsverhältnissen in strengen Wintern.
Für sogenannte Notbefüllungen (bei einem Füllstand der Tanks von unter 25 bis 30%) rechneten die nebenbetroffenen Unternehmen und auch die freien Anbieter Sonderfahrten zu einem höheren Preis ab, für Flüssiggasmengen unter 1.000 Liter erhoben sie Mindermengenzuschläge.
Darüber hinaus enthielten die Versorgungsverträge Exklusivbezugsverpflichtungen und Gesamtbedarfsdeckungsklauseln.
Die Vertragsformulare sahen vor, dass die Endverbraucher die Kosten für Anlieferung und Aufstellung des Flüssiggasbehälters, jedenfalls aber die Kosten für den Abbau, die Entleerung des Behälters sowie den Rücktransport auf das nächstgelegene Lager trugen. Nur gelegentlich wurden die Kosten für die Anlieferung und Aufstellung der Tanks von den nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen getragen.
b) Versorgungsverträge und Nutzungstankmodell:
Das Nutzungstankmodell sah demgegenüber die Zahlung eines einmaligen Entgelts für die gesamte Laufzeit des damit verknüpften Lieferabkommens gegen Gewährung des Rechts, den Flüssiggasbehälter zu nutzen, vor. Das Eigentum am Tank verblieb nach diesem Modell ebenfalls bei den Versorgungsunternehmen. Auch die Nutzungsverträge wurden Anfang bis Mitte der 1990er Jahre über einen Zeitraum von fünf, zehn oder mehr Jahren geschlossen.
Die Verträge der Q1 beinhalteten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zudem eine Klausel, welche besagte, dass bei einer Verlängerung des Gasliefervertrages sich die Nutzung des Flüssiggasbehälters ohne Nachzahlung automatisch um weitere fünf oder mehr Jahre verlängert. Bisweilen nahmen die Endverbraucher deswegen irrtümlich an, dass sie Eigentümer des Tanks seien.
c) Versorgungsverträge und Eigentumstankmodell:
Beim Eigentumstankmodell erwarb der Kunde den Tank vom Versorgungsunternehmen. Mit den nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen, die den Verkauf von Eigentumstanks ebenfalls anboten, schloss der Kunde einen langfristigen Liefervertrag. In dessen Rahmen musste er sich verpflichten, das Flüssiggas ausschließlich bei dem Versorgungsunternehmen zu beziehen. Wenn er mit dem Versorgungsunternehmen keinen Wartungsvertrag schloss, musste er die Wartungen und Sicherheitsprüfungen alle zwei oder zehn Jahre selbst an Dritte in Auftrag geben (sogenannte eigene Tankverantwortung).
d) englische Klauseln:
Insbesondere in Verträgen mit Gewerbekunden, aber auch mit privaten Endverbrauchern, waren in sogenannten Ergänzungs- oder Zusatzvereinbarungen zu den Lieferabkommen sogenannte englische Klauseln vereinbart. Diese hatten zum Beispiel nach den Lieferverträgen der U2 folgenden Wortlaut:
„Der Kunde hat das Recht, Wettbewerbsangebote einzuholen. Sofern ein preisgünstigeres schriftliches Angebot vorliegt, steht es U. frei, darauf einzusteigen oder der Kunde ist für diese Befüllung durch den Wettbewerb bis zur Klärung freigestellt.“
Im Falle von Q1 und des Gärtners M3 lautete die Klausel nach der Zusatzvereinbarung vom 11.9.2003 wie folgt:
„Zusatzvereinbarung zum Gasliefervertrag:
Sollte ein Wettbewerber (namentliche Nennung erforderlich) einen günstigeren Flüssiggasbezugspreis anbieten, so informieren Sie Firma Q1 GmbH & Co. KG. Der Firma Q1 GmbH & Co. KG steht es frei, auf das Angebot einzugehen, oder eine einmalige Belieferung durch den Wettbewerber freizugeben. Ein Nachweis über die DIN-Qualität des Gases ist z.B. mittels Lieferschein des Fremdlieferanten an uns zu erbringen. Für Schäden, die durch die Befüllung eines Fremdlieferanten einstehen könnten, übernimmt die Q1 GmbH & Co. KG keinerlei Haftung.
Eine Vertragsauflösung kommt durch eine einmalige Freigabe nicht zustande.“
e) Wartungsverträge:
Darüber hinaus boten die Versorgungsunternehmen nach dem Prinzip „Alles aus einer Hand“ auch die Wartung und Prüfung der Tankbehälter an. Für die Wartungs- und Prüfungsleistungen entrichteten die Eigentumstankkunden ein gesondertes Entgelt an die Versorgungsunternehmen oder die von ihnen beauftragten oder vermittelten Dienstleister, das monatlich oder jährlich zu zahlen war. Die Versorgungsunternehmen verpflichteten sich zur Überwachung und Ausführung der alle zwei Jahre stattfindenden äußeren (Sicht-)Prüfung der Behälter, zur Vorbereitung und Durchführung der im 10. Jahr anfallenden inneren Prüfung des Behälters einschließlich der TÜV-Sachverständigenprüfung, zur Vorbereitung und Durchführung einer Druck- und Dichtheitsprüfung an der Mitteldruckrohrleitung (Rohrleitungsabschnitt zwischen Behälter und Hausanschlusskasten) sowie zur (einmaligen) Lackierung des Behälters.
Bei den Miet- und Nutzungstankkunden der Q1 waren die Wartungs- und Prüfungsgebühren im Mietzins enthalten.
f) Preis-Datensätze der Versorgungsunternehmen:
Die von dem Privatgutachter der Versorgungsunternehmen zur Verfügung gestellten und in die Hauptverhandlung eingeführten Preis-Datensätze lagen in aggregierter Form (pro Kunde und Monat) vor. Die Datensätze der Q2 und der Q1 unterschieden nicht nach Tankmodellen (Eigentums-/ Miettankmodell). Die Preisdaten der G1 KG differenzierten erst ab Januar 1999 nach Miettank- und Eigentumstankmodell. Die Daten der T1 unterschieden für den gesamten Tatzeitraum nach Eigentums- und Miettankmodell. Die Datensätze der Q2 bezogen sich nur auf den Zeitraum Januar 1998 bis April 2005. Für die Monate Juli 1997 bis Dezember 1997 waren keine Daten vorhanden. Die Daten der übrigen Versorgungsunternehmen lagen für den gesamten Zeitraum vor. Die Daten von Q2, Q1, G1 KG und T1 lagen differenziert nach zweistelligen Postleitzahlenregionen vor. Die Datensätze der U2 unterschieden nach zwei Tankmodellen sowie nach zwei Kundengruppen (Haushalts- und Gewerbekunden) und nach vierstelligen Postleitzahlenregionen für den gesamten Zeitraum. Die Datensätze der G1/T1 differenzierten zudem nach Haushalts-, Gewerbe- und Landwirtschaftskunden sowie nach Bestandskunden und Neukunden, wobei von der G1 KG/T1 als Neukunden alle Kunden angesehen wurden, die sich im ersten Jahr ihrer Versorgung durch die G1 KG/T1 befanden.
Die Datensätze aller Versorgungsunternehmen enthielten auch die über die U3 an Neukunden ausgelieferten Absatzmengen.
In den Datensätzen der Q1 waren ferner die über die G3 ausgefahrenen Absatzmengen an Neukunden, die Absatzmengen an Zähleranlagen/-kunden sowie Autogas- und Treibgasmengen enthalten.
Die Datensätze der U2 beinhalteten ferner die an Zählerkunden und an die Neukunden über die G3 ausgelieferten Mengen. In den Datensätzen der U2 waren zudem auch Absatzmengen der U5 GmbH für den Zeitraum von Januar 2002 bis Mai 2003 enthalten, die über die G3 (2002: 8.343 Tonnen; 2003:5.057 Tonnen) und über die U3 (2003:28.066 Tonnen) ausgefahren worden waren.
Die in den Datensätzen enthaltenen, monatsweise pro Kunde aggregierten Mengen waren in Tonnen angegeben. Zur Umrechnung der in Litern an die Endverbraucher ausgelieferten Mengen in Tonnen zwecks Berechnung der Mineralölsteuer verwandten die Versorgungsunternehmen Q1 und Q2 sowie die G1 KG und T1 jeweils individuelle Umrechnungsfaktoren (kg/l). Die bundesweit geltenden Umrechnungs(dichte)faktoren lagen zwischen gerundet 1,87 und 1,94 g/l bei 21 Grad Celsius im Jahresmittelwert (ungewichtet). Die U2 verwandte von der geodätischen Höhe und der Temperatur des Flüssiggases im Inneren des Tankfahrzeuges gemessene, von der Umgebungstemperatur unabhängige Umrechnungsfaktoren. Die nachstehenden Tabellen zeigen die im Jahresdurchschnitt sich ergebenden Dichtefaktoren:
Verdichtung auf Jahresmittelwerte (ungewichtet)
Jahr/ Nebenbetroffene
U4
1,9350
1,9250
1,9277
1,9291
1,9313
-
U2
1,8796
1,9299
1,9310
1,9276
1,8984
Q2
1,9347
1,9247
1,9290
1,9261
1,9405
1,9379
1,9086
Q1
1,9001
1,9410
1,9377
1,9073
G1
1,9334
1,9248
1,9257
1,9289
1,9259
1,9294
1,9413
1,9366
1,9040
T1
1,9306
1,9230
1,9238
1,9262
1,9232
1,9264
1,9385
1,9349
1,8999
4. Die freien Anbieter:
Ab Mitte bis Ende der 1990er Jahre traten auch sogenannte „freie“, das heißt nicht im E1-organisierte Anbieter auf dem deutschen Flüssiggasmarkt auf. Bis Ende 2004 erreichten ca. 180 freie Unternehmen einen gemeinsamen Marktanteil von ca. 15%, der bis heute stagniert.
Zum Teil gründeten ehemalige Beschäftigte der im E1-organisierten Versorgungsunternehmen eigene Unternehmen. Zum Teil schlossen sich Landwirte in Einkaufskooperationen zusammen, die aber nicht nur Landwirten offen standen. Auch Wettbewerber aus den Niederlanden suchten insbesondere in Nord- und Westdeutschland nach Absatzmöglichkeiten, auch indem sie beispielsweise als Vorlieferanten auftraten.
Die freien Anbieter bezogen im Tatzeitraum ihr Flüssiggas ebenso wie die Versorgungsunternehmen entweder direkt bei den Raffinerien durch Selbstabholung oder mittels Speditionen oder aber aus dem ARA-Raum über Kesselwagentransporte. Sie erwarben ganze Kesselwagenladungen bei den Großhändlern wie der U4 GmbH (& Co. KG) im Streckengeschäft. Daneben bestand die Möglichkeit, durch sogenannte Spotkäufe Flüssiggas zu niedrigeren Beschaffungspreisen einzukaufen. Die freien Anbieter lieferten ebenso wie die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen das Flüssiggas für Tanks frei Haus in sogenannten Straßentankwagen. Das ausgelieferte Flüssiggas erfüllte die DIN-Norm 51622. Die Lieferzeit betrug in der Regel ein bis fünf Werktage. Schlechte Witterungsverhältnisse oder der Ausfall von Raffinerien trafen sie gleichermaßen wie die Versorgungsunternehmen.
Zum Teil arbeiteten die freien Anbieter auch mit dem im Jahr 1987 gegründeten Bund der Energieverbraucher zusammen, der Informationen über Flüssiggaspreise und Kontaktdaten an private Endverbraucher und Gewerbekunden gegen Zahlung einer Gebühr vermittelte. Die Flüssiggaspreise wurden für den preisbewußter gewordenen Endverbraucher erst transparenter, als der Bund der Energieverbraucher seit etwa des Jahres 2000 auf seiner Internetseite eine sogenannte „Flüssiggasbörse“ mit wöchentlich aktuellen Preisen für Flüssiggas veröffentlichte. Zuvor gab er ca. vierteljährlich eine Zeitschrift mit dem Titel „Energiedepesche“ heraus, in der die Flüssiggaspreise der vergangenen Monate veröffentlicht waren.
Die freien Anbieter transportierten das Gas entweder selbst, wie zum Beispiel die Unternehmen I2 GmbH, V2 GmbH & Co. KG, P3 GmbH & Co. KG, oder schalteten Speditionen ein, wie zum Beispiel die L13-Gesellschaften und die J4 GmbH. Auf diese Weise konnten auch im Norden Deutschlands ansässige Unternehmen – wie die J4 GmbH – größere Entfernungen überwinden und – auf Bestellungen von privaten Endverbrauchern und Gewerbekunden – auch Flüssiggas in Bayern ausliefern.
Die freien Anbieter warben im Tatzeitraum mit Anzeigen in regionalen Zeitungen, in Anzeigenblättern und mit Flyern in Briefkästen.
a) Eigentumstanks:
Viele der freien Anbieter beschafften ihren Kunden Tanks aller Größenordnungen zu Eigentum (sogenannte Eigentumstanks). Sie verzichteten auf langjährige Mietverträge und auf langjährige Lieferverträge mit Gesamtbedarfsdeckungsklauseln und.
Die C17 mbH & Co. KG, die V2 GmbH & Co. KG, die H8 GmbH, die I13 Flüssiggas GmbH, die J4 GmbH und die P3 GmbH boten ausschließlich die Beschaffung von Tanks und keine Tankvermietung an.
Daneben boten die freien Anbieter auch die erforderlichen Wartungsleistungen an. Dies geschah, indem sie entweder selbst die zweijährigen Prüfungen durch ihr entsprechend geschultes Ausfuhrpersonal vornahmen ließen (z.B. L13-Gruppe) oder indem sie für die zweijährige Prüfung Dritte (insbesondere Heizungsinstallateure) und für die zehnjährige Prüfung die Technischen Überwachungsvereine (TÜV) dem diese Leistungen nachfragenden Kunden vermittelten (z.B. J4; L13-Gruppe).
b) Miettanks:
Die freien Anbieter F9, I2 GmbH, L13-Gruppe, diese bestehend aus mindestens drei rechtlich selbständigen Gesellschaften, und A2 boten zudem Miettanks an und belieferten ihre Miettankkunden aufgrund von ein- bis zweijährigen Lieferverträgen.
c) Abzahlungskauf/Kauftanks:
In geringem Umfang finanzierten die freien Anbieter auch den sogenannten Abzahlungskauf eines Eigentumstanks vor. In diesem Fall blieb der Tank bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises Eigentum des freien Anbieters. Gleichzeitig verpflichtete sich der Endverbraucher, nur von dem freien Anbieter das Flüssiggas zu beziehen. Diese Verpflichtung endete jedoch mit der Zahlung der letzten Kaufpreisrate.
d) Wechselkosten:
Miettankkunden der Versorgungsunternehmen, die zu einem freien Anbieter wechseln wollten, der das Miettankmodell nicht anbot, mussten sich einen sogenannten Eigentumstank anschaffen. Dies war ihnen nur möglich, sofern sie bereit waren, die mit Abbau, Ausgrabung und Abtransport des Miettanks und der Anschaffung eines Eigentumstanks verbundenen Kosten zu tragen, es sei denn, der freie Anbieter übernahm einen Teil der Kosten.
Die sogenannten objektiven Wechselkosten (Anschaffung oberirdischer oder unterirdischer Tank, Betonplatte für oberirdischen Tank, Eingrabungskosten, Transportkosten, Aufstellungsprüfung, Anschlussarbeiten, Regler, innere und äußere Prüfung, Finanzierungskosten) konnten je nach Tankgröße und Wahl eines oberirdischen oder unterirdischen Tanks den Betrag von 5.000 Euro bei einem Ein- bis Zweifamilienhaus erreichen. Bei größeren Objekten (Mehrfamilienhäusern) konnten die Kosten für die Tankanschaffung Beträge von mehreren 10.000 Euro erreichen.
In der Regel amortisierten sich die Anschaffungskosten – in Abhängigkeit von günstigeren Flüssiggaspreisen der freien Anbieter – für einen Eigentumstank in einem Zeitraum von mindestens sieben bis zehn Jahren. Die Lebensdauer der Tanks betrug und beträgt mehr als 20 Jahre.
e) Die zur Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises herangezogenen freien Anbieter:
(1) C17 mbH & Co. KG (nachfolgend: C17): Die im Januar 1990 in das Handelsregister eingetragene Gesellschaft hat ihren Unternehmenssitz in I6.../Nordrhein-Westfalen. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die C17 Verwaltungsgesellschaft mbH in Y.... Geschäftsführer war und ist der Landwirtschaftsmeister F6. Die Gesellschaft wurde Ende der 1980er Jahre gegründet mit dem Ziel, die Verkaufspreise für Schweine zu erhöhen und die Kosten für Futtermittel zu senken. Seit 1993 lieferte sie Flüssiggas insbesondere in die zweistelligen Postleitzahlenregionen 32, 33, 35, 40 bis 49, 50 bis 59 und 63 aus, zunächst unter Einschaltung eines niederländischen Flüssiggasunternehmens. Unterschiede in der Preisgestaltung machte sie im Wesentlichen nur mit Blick auf die Transportkosten. Sie belieferte (fremde) Miettank- und Eigentumstankkunden, seit 2003 fast ausschließlich Eigentumstankkunden mit Flüssiggas. Grundlegend für das Geschäftsmodell war es, keine langfristigen, den gesamten Bedarf deckende Lieferverträge mit den Endkunden zu schließen. Das Unternehmen war ungefähr im Umkreis von bis zu 150 km vom Firmensitz tätig. Preisdaten liegen aus dem Zeitraum Januar 2001 bis April 2004 einschließlich vor.
(2) V2 GmbH & Co. KG (nachfolgend: V2 ): Das Unternehmen hat seinen Sitz in O3.../Brandenburg. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die V2 Beteiligungsgesellschaft. Geschäftsführer war und ist G8, einer der ehemaligen Geschäftsführer der Nebenbetroffenen U3. Das Unternehmen nahm seine Liefertätigkeit im September 1999 auf. Seit 2003 belieferte es ausschließlich Eigentumstankkunden, davor Eigentumstankkunden und fremde Miettankkunden mit Flüssiggas. Absatzschwerpunkte des Unternehmens waren Nord- und Ostdeutschland, insbesondere die Postleitzahlenregionen 1 bis 7, 9, 10 bis 19, 23 und 39, aber auch die Postleitzahlenregion 99. Über die eigene Kesselwagenstation in Güstrow bezog es rund 60% seines Flüssiggases. Im Übrigen beschaffte es das Flüssiggas bei den Raffinerien in I..., Bernburg, Schwedt und Leuna. Preisdaten konnten für den Zeitraum Januar 2000 bis April 2005 zur Verfügung gestellt werden.
(3) F9 AG: Die im Handelsregister … eingetragene F9 AG (nachfolgend: F9) hat ihren Unternehmenssitz in R.... Sie entstand im Jahr 2003 aus einem Zusammenschluss der T27, …, der I14 GmbH, …, und der I15 GmbH, I.... Sie verfügte über Miet- und Eigentumstankkunden insbesondere in den Postleitzahlenregionen 10 bis 14, 16 bis 19 sowie 21 bis 24 und 29. Mit den Miettankkunden schloss sie Versorgungsverträge über eine Vertragslaufzeit von 2 Jahren. Eine Preisanpassung des Arbeitspreises gegenüber dem Endkunden erfolgte grundsätzlich nur einmal im Jahr, um sich vom Wettbewerb abzuheben. Der Grundpreis beinhaltete die Kosten für die Miettanks. Wartungsarbeiten waren nicht im Grundpreis für das Flüssiggas enthalten, sondern mussten gesondert beauftragt und vergütet werden. Darüber hinaus wurde ein Arbeitspreis für das Flüssiggas in Abhängigkeit von der bezogenen Menge berechnet. Der Arbeitspreis für das Flüssiggas orientierte sich am BPAP. Der Anteil der Miettankkunden lag mit Schwankungen bei ca. 74% (2001) bis 88% (2004). Preisdaten liegen vor für den Zeitraum März 2001 bis April 2005.
(4) H8 GmbH: Die im Handelsregister … eingetragene H8 GmbH (nachfolgend: H8) hat ihren Unternehmenssitz in …... Geschäftsführender Gesellschafter war und ist der Großhandelskaufmann L7, ein ehemaliger Mitarbeiter von L16 (1991-2001 im Streckengeschäft). Das Unternehmen war seit November 2001 operativ tätig. Es versorgte mit Hilfe von Spediteuren seit dem Jahr 2003 ausschließlich Eigentumstankkunden, zuvor auch fremde Miettankkunden mit Flüssiggas. Das Kernabsatzgebiet lag insbesondere in den Postleitzahlenregionen 51 bis 53. Darüber hinaus lieferte das Unternehmen in die Postleitzahlenregionen 35, 36, 41 bis 46, 48, 50, 54 bis 59, 61, 66 und 67 sowie 74. Das Unternehmen schloss keine Dauer-/Sukzessivlieferverträge, sondern einzelne Kaufverträge über das Flüssiggas. Preisdaten konnten von Juni 2002 bis April 2005 zur Verfügung gestellt werden.
(5) I13 Flüssiggas GmbH: Die I13 Flüssiggas GmbH (nachfolgend: I13) hat ihren Sitz in … in der Nähe von …. Sie nahm ihre Geschäftstätigkeit im April 1999 auf. Geschäftsführer waren und sind I6 und I7, ein ehemaliger Verkaufsfahrer der G1 KG (1989 bis 1995, Niederlassung …). Das Unternehmen versorgte seit dem Jahr 2003 ausschließlich Eigentumstankkunden, zuvor auch fremde Miettankkunden und Eigentumstankkunden mit Flüssiggas. Absatzschwerpunkt des Unternehmens war Bayern, insbesondere die Postleitzahlenregionen 80 bis 89 und 90 bis 98. Es erfolgten aber auch Lieferungen nach Baden-Württemberg, insbesondere in die Postleitzahlenregion 70 bis 76 und 79. Das Unternehmen verfügte seit dem Jahr 2000 über ein eigenes Tanklager mit einer Kapazität von ca. 30 Tonnen. Für die Preisgestaltung war die abgenommene Menge ein wesentliches Kriterium. Preisdaten konnten für den Zeitraum ab April 1999 bis April 2005 einschließlich zur Verfügung gestellt werden.
(6) I2 G.m.b.H.: Die im Handelsregister von … eingetragene I2 G.m.b.H. (nachfolgend: I2) ist ein Unternehmen der I2-Unternehmensgruppe. Die Gesellschaft hat ihren Sitz in …/Niedersachsen. Geschäftsführer waren und sind der Gesellschafter I4 und der Betriebswirt H2 (seit 2004). Die Gesellschaft war seit dem Jahr 1978 am Flüssiggasmarkt operativ tätig. Seit 1992 war sie überregional und vor allem in Nord- und Ostdeutschland, insbesondere in den Postleitzahlenregionen 1 bis 6, 10 bis 19, 20 bis 29, 30 bis 34, 37 bis 39, 48, 49 und 59 tätig. Sie setzte mehr als 10.000 Tonnen Flüssiggas im Jahr ab und unterhielt im Tatzeitraum eigene Läger. Sie vermietete und verkaufte Tanks an Flüssiggaskunden. Ihre Kunden hatten die Möglichkeit, im Mietvertrag eine Kaufoption für den Tank zu vereinbaren oder über Kaufpreisraten den Tank abzuzahlen (sogenannte Mietkaufabzahlung). Miettankkunden mussten sich verpflichten, den gesamten Bedarf ausschließlich bei der I2 für die Dauer der Vertragslaufzeit von zwei Jahren mit einer Verlängerungsfrist von einem Jahr zu decken. Eigentumstankkunden konnten auch Lieferverträge mit einer Vertragslaufzeit von zwei Jahren mit einer Verlängerungsfrist von einem Jahr schließen. Die Preisbildung für das Flüssiggas orientierte sich im Wesentlichen an der abgenommenen Menge. Der Kunde konnte einen Wartungsvertrag abschließen. Die Wartungskosten wurden gesondert berechnet. Der Anteil der Miettankkunden lag zwischen 63% (2004) und 68% (1998). Preisdaten liegen von Juli 1997 bis April 2005 vor.
(7) J4 GmbH (nachfolgend: J4): Die Gesellschaft mit Sitz in …, Nordrhein-Westfalen, war seit dem Jahr 1989 im Viehhandel und als Flüssiggashändlerin wirtschaftlich tätig. Sie wurde von der J5 e.V. (nachfolgend: J5) gegründet. Vereinsmitglied konnte jedermann werden. Der Mitgliedschaftsbeitrag beläuft sich auf derzeit 40 Euro. Für den Mitgliedschaftsbeitrag erhielt und erhält das Mitglied Informationen des Vereins und auch ein Flüssiggasangebot der J4. Im Jahr 1997 besaß der Verein ca. 8.000 Mitglieder. Geschäftsführer der J4 war der Landwirt T26 von 1999 bis Mitte 2009, seit dem 1. 7.2009 war und ist es T11. Das Unternehmen vermittelte Tankanlagen und verkaufte Flüssiggas exklusiv an die Mitglieder des J5. Mit dem Geschäftsbereich Flüssiggas erwirtschaftete die J4 ca. 20% ihres Gesamtumsatzes. Von 1999 bis 2003 wuchs der Anteil der Haushaltskunden auf ca. 50%. Die Gesellschaft lieferte bundesweit Flüssiggas an Eigentumstankkunden seit dem Jahr 2003 aus. Regionale Vertriebsschwerpunkte lagen in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen. Sie lieferte in die Postleitzahlenregionen 1 bis 3, 6, 7, 9, 10 bis 14, 16 bis 19, 20 bis 29, 30 bis 39, 40, 42, 44 bis 49, 51, 53 bis 56, 58, 59, 61, 63 bis 67, 71 bis 74, 78, 79, 82, 83, 87 bis 89, 91, 92, 95 bis 99 Flüssiggas aus. Zu diesem Zweck arbeitete sie mit anderen Flüssiggasunternehmen zusammen. Zu ihren Vorlieferanten zählten Flüssiggasunternehmen wie die I2, I13 und C17. Diese Vorlieferanten veräußerten ihr Flüssiggas an die J4 und versorgten die Tankkunden der J4 im Namen und für Rechnung der J4 auf deren Abruf mit Flüssiggas. Sie rechneten das von ihnen gelieferte Flüssiggas mit der J4 ab. Diese stellte den Endkunden das Flüssiggas in Rechnung.
Die tatsächlich verlangten und gezahlten Endkundenpreise der J4 waren nach Postleitzahlregionen regional differenziert. Es gab Mengenzu- und -abschläge. Bei größeren Mengen gewährte die J4 zusätzlich ein bis zwei Cent/Liter Mengenrabatt von ihren eigenen Preislisten (Basispreis). Verkäufe unter dem Einstandspreis fanden nicht statt. Im Zeitraum 1997 bis 2002 vertrieb die J4 bis zu sieben Mio. Liter jährlich, im Jahr 2003 kam es zu einem Rückgang auf vier Mio. Liter. Bis zum Jahr 2005 stieg der Absatz wieder auf ca. fünf Mio. Liter. Preisdaten konnten für den Zeitraum Januar 2003 bis April 2005 vorgelegt werden.
(8) L13-Gruppe: Die L13-Gruppe bestand bzw. besteht aus vier rechtlich selbständigen Unternehmen, nämlich der L13 GmbH & Co. KG, der L13 GmbH und der L13 Flüssiggasvertriebs GmbH sowie dem unter der Einzelfirma L13 tätigen Kaufmann E6 mit Sitz in … (seit 2007). Die drei erstgenannten Unternehmen verfügten im Tatzeitraum über einen gemeinsamen Internetauftritt und kooperierten zum Teil beim Einkauf von Flüssiggas miteinander. Das Flüssiggas ließen sie über ein Speditionsunternehmen insbesondere in die Postleitzahlenregionen 80 bis 86, 89, 90 bis 96 ausfahren. Sie vermieteten Tanks in einem geringen Maße, überwiegend belieferten sie Eigentumstankkunden. Preisdaten konnten für den Zeitraum von September 2000 bis April 2005 vorgelegt werden.
aa) L13 GmbH & Co. KG und L13 Verwaltungs GmbH: Geschäftsführer der Verwaltungs GmbH ist L4, der zuvor bei der Q1 als Außendienstmitarbeiter beschäftigt war. Der Sitz der Kommanditgesellschaft befand sich in … westlich von Regensburg. Der Schwerpunkt des Liefergebiets lag im Tatzeitraum in der Postleitzahlen-Region 93, ein geringerer Anteil der Lieferungen erfolgte in die Region 84, 85 und 92. Das Unternehmen versorgte Eigentumstankkunden und zum Teil auch Miettankkunden. Bei der Preisgestaltung wurde nach Abnahmemengen differenziert. Es belieferte überwiegend Haushaltskunden.
bb) L13 GmbH: Die Gesellschaft hatte ihren Sitz in … östlich von Regensburg. Sie ging aus einer im Jahre 1998 gegründeten Unternehmung des Einzelkaufmanns und Heizungsbauers L8 hervor. Geschäftsführerin war L9. Die L13 GmbH verfügte über ein eigenes Flüssiggaslager, das durch die anderen Unternehmen mitgenutzt wurde. Das Unternehmen vermietete Tanks und versorgte Eigentumstankkunden seit 2003 mit Flüssiggas. Es lieferte in die Postleitzahlenregionen 92 bis 94, das heißt im Bayerischen Wald und im Bereich Passau aus.
cc) L13 Flüssiggasvertriebs GmbH: Die Gesellschaft ist seit Juli 2002 im Handelsregister eingetragen und hat ihren Unternehmenssitz in …. Geschäftsführer ist T8, ein ehemaliger Außendienstmitarbeiter der Q1 GmbH. Hauptliefergebiet war im Tatzeitraum insbesondere die Postleitzahlenregion 84, weitere Lieferungen erfolgten in die Postleitzahlenregionen 85 und 94. Mitglieder des Bauernverbandes erhielten einen um 1,5 Cent/Liter günstigeren Preis als sonstige Kunden. Das Unternehmen liefert überwiegend an Eigentumstankkunden.
(9) P3 GmbH (nachfolgend P3): Die P3 GmbH mit Sitz in … ging aus der Fusion der P4 GmbH, die seit August 1999 operativ tätig war, und der N5 GmbH, die Anfang 2000 gegründet wurde, hervor. Geschäftsführer war und ist unter anderen H3. Seit dem April 2000 war sie am Markt operativ tätig. Der Absatzschwerpunkt des Unternehmens befand sich im Tatzeitraum in Norddeutschland insbesondere in den Postleitzahlenregionen 12, 14, 17 bis 19 sowie 21 bis 29. Es fuhr Flüssiggas mit eigenen Fahrzeugen aus und versorgte seit 2003 nahezu ausschließlich Eigentumstankkunden, zuvor auch fremde Miettank- und Eigentumstankkunden. Kunden konnten Tanks aber auf Mietkaufbasis (Abzahlungskauf unter Eigentumsvorbehalt) erwerben. Auch andere Flüssiggasunternehmen konnten in die Mietkauftanks Flüssiggas einfüllen. Die Einzeltransaktionsdaten der P3 lagen für die Zeiträume von Dezember 1999 bis September 2002 und Juni 2004 bis April 2005 vor.
(10) A2 GmbH: Die im Handelsregister D... eingetragene A2 GmbH (nachfolgend: A2) mit Sitz in … in der Nähe von Zwickau wurde im Jahr 1991 als Einzelfirma gegründet und befasste sich seit dieser Zeit mit dem Verkauf von Flüssiggas in Tankanlagen. Geschäftsführer war und ist A1. Das Unternehmen fuhr im Tatzeitraum das Flüssiggas mit eigenen Fahrzeugen frei Haus insbesondere in den Postleitzahlenregionen 1, 4 bis 9, 95, 98 und 99 aus. Bei der Preisgestaltung differenzierte es nach der Menge des bezogenen Flüssiggases. Das Unternehmen vermietete und verkaufte Tanks. Es verfügte über kein Flüssiggaslager und bezog sein Flüssiggas über Raffinerien. Der Anteil der Miettankkunden betrug um die 60% von 1998 bis 2005. Preisdaten lagen für den Zeitraum von Juli 1997 bis April 2005 und differenziert nach Tankmodell vor.
f) Die Preis-Datensätze der freien Anbieter:
Die Preisdaten der freien Anbieter liegen als Einzeltransaktionsdaten und differenziert nach zweistelligen Postleitzahlregionen vor. Die Mengenangaben erfolgten in Litern. Der Durchschnittspreis für Eigentumstankkunden lag – nahezu – durchgängig unter demjenigen für Miettankkunden.
5. Rechtliche Rahmenbedingungen:
Während des Tatzeitraums (1.7.1997 bis 1.5.2005) ergingen insbesondere die folgenden höchstrichterlichen Entscheidungen, die für das Wettbewerbsverhalten der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen und freien Anbieter von Bedeutung waren:
Mit Urteil vom 8. November 2001 (I ZR 124/99, GRUR 2002, 548 ff – Kündigungshilfe) entschied der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, dass der Kaufmann mit einer Kündigung seiner Kunden und dem Wettbewerb seiner Mitbewerber rechnen muss: Das Abwerben gehöre zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an einen Mitbewerber gebunden seien. Es sei legitim und gehöre zum Wesen des Wettbewerbs, dass der Kaufmann planmäßig und systematisch vorgehe. Die Leistung von Kündigungshilfe durch bloße Hinweise auf Notwendigkeit, Frist und Form einer Kündigung sei grundsätzlich wettbewerbskonform.
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshof urteilte im September 2003, dass die auf Veranlassung eines Kunden vorgenommenen Befüllung eines im Eigentum des anderen Lieferanten stehenden Gasbehälters mit Flüssiggas den Tatbestand einer Eigentumsbeeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB erfülle, wenn der andere Lieferant dem Kunden den Gasbehälter gegen eine Nutzungsentschädigung zur Verfügung gestellt und den Kunden verpflichtet habe, seinen Bedarf an Flüssiggas allein bei ihm zu decken (vgl. BGH, Urteil vom 15.9.2003 – II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 – Flüssiggastank I; Urteil vom 9.2.2004 – II ZR 131/02, BGH Report 2004, 972; Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 323/03, NJW–RR 2006, 270 – Flüssiggastank II; vgl. Urteil vom 16.3.2006 – I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 = NJW-RR 2006, 1378; vgl. hierzu – zustimmend – Grotheer, GRUR 2006, 110 ff., sowie – kritisch – M. Wolf, LMK 2003, 232 ff., und König, NJW 2005, 191 ff.; vgl. BGH, Kartellsenat, Urteil vom 4.3.2008 – KVR 21/87, BGHZ 171,1 – Sodaclub: zu § 20 GWB). In den Entscheidungsgründen hieß es ferner, der Eigentümer sei in einem solchen Fall nicht zur Duldung der Fremdbefüllung verpflichtet, weil sie nach seinem Vertrag mit dem Kunden keine bestimmungsgemäße Nutzung des Gasbehälters darstelle. Die unbefugte Fremdbefüllung verkürze die Sachherrschaft auch dann, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt werde.
Nach Veröffentlichung dieser Entscheidung verpflichteten sich viele freie Anbieter gegenüber den im E1-organisierten Flüssiggasunternehmen in strafbewehrten Unterlassungserklärungen, die Befüllung im Eigentum Dritter stehender Tanks zu unterlassen.
6. Der E1 e.V. (nachfolgend auch: E1):
Der E1 e.V. – zunächst mit Sitz in …., inzwischen mit Sitz in C... – wurde im Jahre 1949 gegründet. Er war und ist nach seiner Mitgliederzahl der größte Branchenverband der Flüssiggaswirtschaft in Deutschland. Dem E1 gehörten im Jahr 1996 ca. 80 Flüssiggasversorgungsunternehmen, im Jahr 2003 ca. 50 Flüssiggasversorgungsunternehmen und im Jahr 2005 ca. 52 Versorgungsunternehmen als ordentliche Mitglieder an. Neben der Vertretung seiner Mitglieder gegenüber Politik und Verwaltung sowie in der Öffentlichkeit bezweckt er, die Versorgung des Marktes mit Flüssiggas durch die Mitarbeit an Gesetzesvorlagen, Verordnungen und Richtlinien sowie Empfehlungen auf nationaler Ebene zu unterstützen. Ordentliches Mitglied konnte nach der Satzung vom 2.5.1963 auf seinen schriftlichen Antrag hin jedes Flüssiggasversorgungsunternehmen werden, das a) in einem über seinen Geschäftssitz hinausgehenden Gebiet mit Fachpersonal gesichertem, nachweisbaren Zugriff auf Lager- und Versorgungseinrichtungen für einen den Vorschriften genügende längerfristige Versorgung ausgestattet war und nachhaltig die Energieversorgung mit Flüssiggas betrieb und b) Satzung, Schiedsgerichtsordnung und Wettbewerbsregeln des Verbandes anerkannte.
Nach den Wettbewerbsregeln vom 13.10.1964 verpflichtete sich jedes Mitglied mit seinem Beitritt zu Folgendem:
„§ 1
Bei der Flüssiggasverteilung sind die Grundsätze eines lauteren Wettbewerbs einzuhalten und Handlungen, die den guten kaufmännischen Sitten widersprechen, zu unterlassen. Für die guten kaufmännischen Sitten in der Flüssiggasverteilung ist die Verkehrsanschauung in Verbindung mit der Berufsauffassung der billig und gerecht denkenden Flüssiggasversorger maßgebend.
Jeder Flüssiggas-Großverteiler hat seine Verkaufspreise unter Beachtung der geltenden Gesetze und Verordnungen und unter voller Berücksichtigung des Wettbewerbs in eigener Verantwortung festzulegen, soweit nicht durch zulässige Bindungen die Freiheit der Preisgestaltung eingeschränkt ist.
Es widerspricht den Grundsätzen des § 1:
1. ….
2. ….
3. Vertriebsstellen oder Endverbraucher unter vorsätzlicher Verleitung zum Vertragsbruch zu beliefern; das gilt für Vertriebsstellen aller Art (Agenturen, Eigenhändler) wie auch für Zwischenverteiler eines Großvertriebes;
4. neue Vertragsabschlüsse mit Familien- oder Betriebsangehörigen eines Vertriebsstelleninhabers, der unter Vertrag bei einem Großverteiler steht, zu tätigen, falls dies der Umgehung bestehender vertraglicher Bindungen dient und die Umgehung dem hinzukommenden Flüssiggas–Großverteiler bekannt ist;
5. Flaschen eines anderen Großverteilers ohne dessen Einverständnis zu füllen, die Versorgung von Verbrauchern damit durchzuführen und die Benachrichtigung des Flascheneigentümers zu unterlassen;
6. Anlagen, deren Belieferung von anderen Großvertrieben abgelehnt wird, weil sicherheitstechnischen Bestimmungen nicht genügt wird, mit Flüssiggas zu beliefern.
Die Wettbewerbsregeln wurden durch das Bundeskartellamt im Bundesanzeiger auf Antrag des Vorgänger-Verbandes, des G15 e.V., mit Bekanntmachungen vom 2.12.1963 und 17.12.1964 im Bundesanzeiger veröffentlicht.
Der E1 ergänzte durch Beschluss seiner Mitgliederversammlung am 26.5.1976 seine am 2.5.1963 und 13.10.1964 aufgestellten Grundsätze wie folgt:
„Die Wettbewerbsregeln gelten sinngemäß in vollem Umfang für das gesamte Flüssiggasgeschäft, unabhängig davon, ob der Verkauf in Flaschen, über Tankwagen in ortsfeste Tanks oder in anderer Weise erfolgt.“
7. Die G11 e.V. (nachfolgend auch: G11e.V.):
Die C17, die V2 , die H8, die I13 und die P4 waren neben der N7 Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Gründungsmitglieder des Vereins G11 e.V., mit Sitz in C..., der als „Gegengewicht“ zum E1 im Mai 2003 gegründet wurde. Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft waren nach § 3 Abs. 2 der Satzung vom 16.4.2004 eine mindestens dreijährige wirtschaftliche Tätigkeit als Unternehmen auf den Gebieten des Handels und/oder des Transports von Flüssiggas oder der Unterstützung des Flüssiggasvertriebs, sowie eine ausschließlich legale Gestaltung der Verträge mit Kunden.
IV. Die gesondert verfolgten Q8 GmbH & Co. KG, X1 und E3 GmbH
Zu den gesondert verfolgten Nebenbetroffenen zählen die X1, die E3 GmbH und die Q8 GmbH & Co. KG. Sie waren und sind Kommanditistinnen und Gesellschafterinnen der G3. Die E3 GmbH war und ist auch Kommanditistin der U3 und Gesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH.
B.
Die Nichtangriffspakte in den Transportgesellschaften seit den 1970er Jahren bis zur Gründung von U3 und G3:
I. Bereits in den 1970er Jahren waren die meisten Flüssiggasversorgungsunternehmen der alten Bundesländer Mitglieder im E1. Ebenfalls seit den 1970er Jahren betrieben die großen, überregional tätigen Flüssiggasversorgungsunternehmen Ausfuhrkooperationen. Kleinere Anbieter schlossen sich ihnen als assoziierte Kooperationspartner an.
Schon jene Ausfuhrkooperationen gingen mit einem quasi als „Geschäftsgrundlage“ ausdrücklich oder konkludent zwischen den Kooperationspartnern vereinbarten Nichtangriffspakt einher, in Bezug auf Bestandskunden Wettbewerb zu unterlassen. Ob es darüber hinaus für Bestandskunden einen E1-weiten Verzicht auf Wettbewerb gab, musste im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Es gibt Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich eine diesbezügliche jahrzehntelange Abstimmung unter den Mitgliedern des E1 bestand. Eine dahingehende Überprüfung hätte im vorliegenden Verfahren allerdings weitere umfangreiche Ermittlungen erfordert, von denen der Senat wegen der ohnehin langen Verfahrensdauer abgesehen hat. Er hat aber im Verfahren wiederholt deutlich gemacht, dass der Verdacht einer E1-weiten Kartellabsprache nicht ausgeräumt worden sei.
Jedenfalls zwischen den Partnern einer Ausfuhrkooperation (gemeint: Gesellschafter und assoziierte Kooperationspartner) galt somit ab den 1970er Jahren der ausdrücklich oder konkludent versprochene Grundsatz, dass die Kooperationspartner untereinander generell Wettbewerb in Bezug auf ihre Bestandskunden unterließen, also auch insoweit, als lauterer Wettbewerb möglich gewesen wäre. Ganz allgemein herrschte in der Branche wegen der Homogenität des Wirtschaftsgutes „Flüssiggas“ eine erhebliche Scheu vor Preiswettbewerb insbesondere um die sogenannten „Bestandskunden“, zumal diese in einem wenig prosperierenden und von Nachfragerückgängen gekennzeichneten Markt das weitaus wichtigste Kundensegment darstellten. Innerhalb von Ausfuhrkooperationen, die auch aus dem Motiv heraus, die eigenen Ausfuhrkosten zu senken und das eigene Absatzgebiet zu erweitern, gegründet wurden, wurde diese Furcht besonders virulent, weil die zum Transport „eingebrachten“ Kunden dem tatsächlichen Zugriff der Wettbewerber und ihrer provisionsorientierten Vertriebsinnen- und Außendienste deutlich näher rückten. Die hieraus resultierende Gefahr gegenseitiger Abwerbungen musste ausgeräumt werden. Dazu diente die rechtlich unwirksame, aber faktisch verbindliche Zusage der Kooperationspartner, „sich keine Kunden abspenstig zu machen“. Diese Nichtangriffspakte insbesondere zwischen den überregional tätigen, mithin größeren Flüssiggasversorgungsunternehmen bewirkten die Niederhaltung eines margendrückenden Preiswettbewerbs, die Sicherung der Kundenstämme und die risikoreduzierte Durchführung geplanter Unternehmenszukäufen und sonstigen Expansionen.
Die beschuldigten Flüssiggasversorgungsunternehmen bzw. ihre Rechtsvorgänger waren bis Mitte der 1990er Jahre an folgenden Ausfuhrkooperationen mit Nichtangriffspakten beteiligt:
a) Q6 Beteiligungs GmbH & Co. KG:
Q2 und Q1 betrieben gemeinsam mit der Q10 GmbH als Kommanditistinnen die im Jahre 1967 errichtete Q6 Beteiligungs GmbH & Co. KG mit Sitz in E... (Ausfuhrbereich: alte Bundesländer nördlich der Mainlinie; nachfolgend: Q6). Die G1 KG trat als assoziierte Kooperationspartnerin hinzu. Die Q6 führte seit dem 15.5.1997 (Eintragung im Handelsregister) die Bezeichnung U3 GmbH & Co. KG.
X3 war Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, Q6 Beteiligungs GmbH (Daten der Ein- und Austragung im Handelsregister: 31.8.1967 bis 8.4.1968). Der Betroffene N1 war ab Januar 1990 Prokurist und ab Juni 1992 Mit-Geschäftsführer der Komplementär-Gesellschaft. L6 war von Januar 1996 an als Logistikleiter bei der Q6 beschäftigt. Mit Gesellschafterbeschluss vom 5.2.1997 (Eintragung im Handelsregister am 30.4.1997) firmierte die Komplementär-Gesellschaft in U3 Verwaltungs-GmbH um.
b) Q11 GmbH & Co. KG:
Q1 und die U. GmbH & Co. KG a.A. betrieben gemeinsam mit der H13 GmbH (spätere W2 Vertriebs GmbH, bis 1993 S5 AG, davor: I10) sowie mit der E3 GmbH als Kommanditistinnen die im Jahr 1971 gegründete Q11 mit Sitz in H... (Ausfuhrbereich: alte Bundesländer südlich der Mainlinie). Q2 und Q10 GmbH waren als Kooperationspartner assoziiert, später (ab 1998) auch die G1 KG und T1.
Geschäftsführer der Q11-Komplementär-GmbH war ab Januar 1992 S4.
c) „V6“:
Die G1 KG und die T1 betrieben jedenfalls bis 1998 gemeinsam mit U30 die Ausfuhrkooperation „V6“ (Ausfuhrbereich: alte Bundesländer Süd).
II. Nach der Wende 1989/90 öffneten sich für die Flüssiggasversorgungsunternehmen in den neuen Bundesländern neue Absatzmärkte, die sie in neuen Ausfuhrkooperationen mit Nichtangriffspakten erschlossen. Im Einzelnen:
1. G10 GmbH:
Die G1 KG (seit 1996) und U. GmbH & Co. KG a.A. betrieben mit der L14 & Co. AG und der S7 GmbH (ab 1993: W2 Vertrieb GmbH) die im Jahr 1992 gegründete G10 GmbH mit Sitz in C... (Ausfuhrbereich neue Bundesländer).
Geschäftsführer waren u. a. G8 (ab Dezember 1992), F2 (zugleich Prokurist der G1 KG), S1 (September 1992 – Dezember 1993) und I1 (1993 bis Februar 1996). Prokurist war K1 (ab 1995). An den Beiratssitzungen des Unternehmens nahmen der Betroffene T3, Q3 und U22 teil.
2. Q18 GmbH/Q19 GmbH und Co. oHG:
Q1 betrieb zunächst mit der E9 AG ab Ende 1991 die Q18 GmbH mit Sitz in Dahlwitz-Hoppegarten. Die Q18 GmbH bildete im Zuge des Eintritts der bis dahin selbst ausfahrenden X1 zusammen mit dieser und der Q19 Verwaltungs GmbH ab Mai 1995 die Q19 GmbH und Co. oHG.
Mitgeschäftsführer war von 1991 bis Mitte 1996 N2.
3. Q12/Q13 GmbH & Co. KG:
Q2 betrieb mit der Q10 GmbH ab März 1992 die Q12 GmbH & Co. KG mit Sitz in E... (später L...). Im Februar 1995 trat die S10 GmbH, I2... (ab Juli 2002: S10 GmbH & Co. KG, …) als Kommanditistin hinzu, was zur Umfirmierung der Q12 in die Q13 GmbH & Co. KG führte.
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH waren der Betroffene N1 (1993 bis Mitte 1996) und I9 sowie der am 28.1.2010 verstorbene Q2-Prokurist C4.
III. Etwa 1995 bis 1997 kam es auf Initiative der großen Flüssiggasanbieter aus wirtschaftlich-strategischen Gründen zur Neuaufstellung und Konsolidierung der inzwischen deutschlandweit verstreut agierenden Ausfuhrkooperationen. Ein bei der Q2 aufgefundenes und beschlagnahmtes Strategie-Papier des Prokuristen C4 aus dem Jahr 2001 über einen seinerzeit erwogenen Ausstieg der Q2 aus der U3 drückt dieses Geschehen wie folgt aus:
„Die Kooperationen hielten bis 1996/97. Auf Grund des Nachfragerückgangs in den alten Bundesländern und dem überschätzten Bedarf in den neuen Bundesländern (zügige Erdgasverrohrung) gerieten die Ausfuhrgesellschaften, wie ihre Gesellschafter, unter starken Kostendruck. Dies führte zu Überlegungen, die Transportgesellschaften in Deutschland auf die Basis einer flächendeckenden Ausfuhr zu stellen. Die führenden Flüssiggas-Anbieter sortierten sich zu jenem Zeitpunkt zu zwei neuen großen bundesweit arbeitenden Ausfuhrgesellschaften, in die U3 und die G3.“
Die insoweit beschriebene bundesweit flächendeckende Neuaufstellung des Ausfuhrwesens der großen Flüssiggasversorgungsunternehmen wurde im Wesentlichen zeitgleich wie folgt umgesetzt:
1. Gründung der U3:
Im Verlauf der Jahre 1995 bis 1997 kam es unter Zusammenführung des Ausfuhrgeschäfts von Q12, Q6, Q11 (Ausfuhrbereich alte Bundesländer) und G10 GmbH (Ausfuhrbereich neue Bundesländer) zur Gründung der deutschlandweit tätigen Nebenbetroffenen U3.
Mitgeschäftsführer der U3 waren – wie bereits ausgeführt – zunächst der I9, der Betroffene N1, G8 und S4. G8 und S4 wurden zum 30.4.1999 als Geschäftsführer abberufen. S4 verließ die Branche und war fortan als selbständiger Unternehmensberater tätig. G8 gründete in Mecklenburg-Vorpommern im September 1999 ein eigenes Versorgungsunternehmen, die V2 .
2. Gründung der G3
In den Jahren 1995 bis 1997 kam es zur Gründung zweier ebenfalls deutschlandweit agierender Ausfuhrkooperationen mit der Bezeichnung „G3“:
a) G3 (alte Bundesländer):
Ab 1996 betrieben die X1, E3 GmbH, L3 GmbH & Co. KG, T19, die E10 GmbH und die X9 Vertriebs- und Verwaltungs-GmbH sowie die Q15 & Co. GmbH die G3 GmbH & Co. KG mit Sitz in I4... für den Ausfuhrbereich Alte Bundesländer. Für die T19 trat 2002 als ihre Gesamtrechtsnachfolgerin die U2 ein.
b) G3 Ost (neue Bundesländer):
Die Q19 GmbH und Co. OHG (s.o. zu B. II. 2.) wurde in die G3 (Ost) (Verwaltungs) GmbH & Co. KG mit Sitz in … umgewandelt.
Die G3 (Ost) besaß die folgenden Gründungsgesellschafter, wobei die Q1 im Jahr 1999 ausschied und hinsichtlich der Ausfuhr übernommener Mengen der Unternehmen E9 und Q15 nur noch als Kooperationspartnerin assoziiert war:
Q1,
D4 GmbH & Co. KG, Bonn,
C18 & Co. GmbH, F...,
E9 AG,
E10 GmbH,
X1,
S10 GMBH, E2...,
L14 GmbH.
c) Zusammenführung von G3 und G3 (Ost) zur G3 GmbH & Co. KG:
Gegen Ende des Jahres 1999 waren die Kommanditisten beider G3-Gesellschaften personenidentisch. Im Einzelnen handelte es sich um die folgenden Unternehmen:
L3 GmbH & Co. KG,
E3 GmbH,
T19,
Die beiden G3-Gesellschaften wurden gemäß Eintragung vom 14.8.2000 zur G3 GmbH & Co. KG, I4..., zusammengeführt.
3. In den Zusammenkünften und Unterredungen, die den bundesweiten Neugründungen von U3 und G3 vorausgingen, versprachen die jeweils tätigen Vertreter und Verhandlungsführer der Gründungsgesellschafterinnen einander zumindest stillschweigend die Geltung des tradierten Bestandskundenschutzes auch in den neuen Ausfuhrgesellschaften. Allen war der Nichtangriffspakt und seine grundlegende Bedeutung für die Ausfuhrkooperationen bekannt, niemand stellte ihn ernsthaft in Frage oder distanzierte sich davon.
Die weiteren Flüssiggasversorgungsunternehmen
T1,
H14,
N8, E...,
U30, X...,
X9, I5...,
X7, M2...,
traten der U3 als assoziierte Kooperationspartner auf der Basis des ihnen bekannten Bestandskundenschutzes bei. Ebenfalls unter der bekannten Maßgabe des Nichtangriffspaktes trat später (2001) die U2 an Stelle der U. GmbH & Co. KG a.A. als neue Kommanditistin der U3 sowie im Jahr 2002 als Gesamtrechtsnachfolgerin der T19 als neue Kommanditistin der G3 hinzu.
Der Kundenschutz in U3 und G3 hatte, wie schon in den Vorgänger-Kooperationen, einen allgemeinen Verzicht auf Wettbewerb in Bezug auf Bestandskunden zum Gegenstand. „Bestandskunde“ war dabei grundsätzlich jeder Endverbraucher von Flüssiggas, der mindestens ein Mal von einem Kooperationspartner beliefert worden war.
Der Kundenschutz galt kraft stillschweigender Vereinbarung auch zwischen den Gesellschaftern der G3 und den Gesellschaftern der U3, da diese zum Teil identisch waren und die Gesellschafter der U3 von ehemaligen G3-Gesellschaftern erworbene Flüssiggasmengen über die G3 ausfahren ließen. Wie die Gesellschafter der U3 sahen sich auch die Gesellschafter der G3 mit Mengenrückgängen in den alten und neuen Bundesländern konfrontiert.
C.
Hinwegsetzens- bzw. Zuwiderhandlungen, Kartelldisziplin und Wirkung des Nichtangriffspaktes
I. Wie schon zu Zeiten der Vorläufer-Kooperationen war es auch im Tatzeitraum vom 1.7.1997 bis 1.5.2005 Sache der jeweiligen Geschäftsführer und der für den Vertrieb verantwortlichen Leitungspersonen der kooperierenden Versorgungsunternehmen, den Kundenschutz durch geeignete Maßnahmen effektiv zur Geltung zu bringen.
II. Von zentraler Bedeutung war hierbei die Unterhaltung einer den Nichtangriffspakt verwirklichenden Vertriebsstrategie in den Flüssiggasversorgungsunternehmen. Diese konnte nur durch die Leitungspersonen festgelegt und mit ihrer Zustimmung und Billigung in den Einzelheiten realisiert werden. Schon die Vorgänger in den Geschäftsführungen der Q1, Q2, U. GmbH & Co. KGaA, G1 KG und T1 hatten hierzu in ihren Unternehmen die verbindliche Richtlinie und Geschäftspolitik ausgegeben, dass der Schwerpunkt des Vertriebs auf das Neukundengeschäft zu legen und nur Neukunden aktiv zu bewerben waren, während sich das Bestandskundengeschäft auf die Kundenpflege zu beschränken hatte.
Den ab 1.7.1997 in den Geschäftsführungen der Nebenbetroffenen Q1, Q2, G1 KG und T1, später auch: U2, tätigen und für die strategische Ausrichtung des Vertriebs verantwortlichen Leitungspersonen, insbesondere
E4, Geschäftsführer der Nebenbetroffenen T1 von 1993 bis Dezember 2002,
dem Betroffenen T3, persönlich haftender Gesellschafter der G1 KG und ab Januar 2002 auch Geschäftsführer der T1, sowie Q3, ebenfalls persönlich haftender Gesellschafter der G1 KG,
dem im Jahr 2009 verstorbenen B4 und X4, Geschäftsführer der Q2 von Oktober 1990 bis November 1999,
sowie E2, Geschäftsführer der Q2 ab Dezember 1999,
N2, seit 1982 Gesamtprokurist, ab 1983 stellvertretender Geschäftsführer und von 1986 bis 2008 ordentlicher Geschäftsführer der Q1 GmbH,
sowie T4, seit 1987 Gesamtprokurist und seit Anfang 1994 stellvertretender Geschäftsführer sowie ab Februar 2000 Geschäftsführer der Q1 GmbH, speziell zuständig für den Verkauf von Tankgas in den neuen Bundesländern und ab Februar 2000 auch für das bis zu seinem Ausscheiden von C1 betreute Ressort „Verkauf alte Bundesländer“,
S1, spätestens seit April 2001 bis Anfang 2003 Geschäftsführer der U2 GmbH, zuvor faktische Leitungsperson der U. GmbH & Co. KG a.A.,
G2, Geschäftsführer der U2 GmbH spätestens seit April 2001 bis 2010, zuvor faktische Leistungsperson der U. GmbH & Co. KG a.A. seit Januar 1997,
und I1, Geschäftsführer der U2 von Mai 2001 bis Anfang Mai 2005,
waren die langjährige Existenz dieser Vertriebsstrategie in ihren Unternehmen (bzw. in der Branche: I1 bei W./B1, G10 GmbH) und deren Bedeutung als Mittel zur Umsetzung der konkludent geschlossenen Absprache bekannt. Soweit eine solche Kenntnis bei den ehemals Betroffenen E2 (Q2) und G2 (U.) wegen ihres späteren Eintritts in die Unternehmen und Branche zunächst nicht vorhanden war, wurde sie ihnen bei ihrem Eintritt vermittelt und durch die praktische Handhabung offenbart. G2 offenbarte sich das Vorliegen der stillschweigend geschlossenen Kartellabsprache insbesondere durch die praktische Handhabung der Wettbewerbsfälle, dies spätestens ab Erlangung der Zuständigkeit für das Flüssiggasgeschäft. Soweit T4 (Q1) zunächst nicht informiert war, wurde ihm die Kenntnis durch die langjährig branchenerfahrenen Leitungspersonen N2 und C1 in den von dem Zeugen Q20 (Q1) geschilderten Strategie-Besprechungen vermittelt und im Übrigen ebenfalls durch die praktische Handhabung des Umgangs mit den Bestandskunden offenbart.
I1 und S1 wussten von dem stillschweigend geschlossenen Nichtangriffspakt und der daraus folgenden Vertriebsstrategie aufgrund ihrer langjährigen Kenntnis der Flüssiggasbranche in Vertrieb und Ausfuhr.
III. Alle genannten Leitungspersonen, namentlich auch der Betroffene T3 und die ehemals Betroffenen N2, I1 und G2 hielten an jener Vertriebsausrichtung fest und unterhielten sie im gesamten Tatzeitraum, wobei es ihnen darauf ankam, dass diese unternehmensin- und extern effektiv umgesetzt wurde. Dabei wussten sie, dass die zugrunde liegende Kundenschutzvereinbarung rechtlich unwirksam und nur faktisch bindend war. Sie erachteten diese jedoch als wirtschaftlich vernünftig und für ihre Unternehmen profitabel. Eine Distanzierung oder gar Abkehr davon zogen sie weder ernstlich in Betracht noch sprachen sie eine solche jemals aus. Zur Umsetzung der Vertriebsstrategie mussten sie im Tatzeitraum ausdrückliche Weisungen an ihre Vertriebsmitarbeiter nur noch gelegentlich erteilen, da entweder sie selbst oder ihre Amtsvorgänger die Vertriebsausrichtung mit Blick auf den langjährigen Kundenschutz innerhalb der Vorläuferkooperationen längst zum „Firmen-Usus“ gemacht hatten. Sie selbst ergriffen über die Stützung und Billigung der im Bestandskundensegment passiven Vertriebsausrichtung hinaus im Tatzeitraum noch folgende weitere flankierende Maßnahmen bzw. sie hielten an diesen fest und billigten sie:
Wie schon ihre Vorgänger stigmatisierten sie und die übrigen Leitungspersonen firmenintern die Gewinnung fremder Bestandskunden und dämmten diesbezügliche Bemühungen des Vertriebsinnen- und -außendienstes ein, indem sie die Abwerbung mit rational erscheinenden rechtlichen und wirtschaftlichen Argumenten für unattraktiv erklärten bzw. von ihren Verkaufsleitern für unattraktiv erklären ließen. Dies geschah unabhängig davon, ob die Bestandskunden vertraglich oder aus sonstigen Rechtsgründen „gebundene“ Flüssiggaskunden waren (Kunden mit gemietetem Tank, Eigentumstankkunde mit Bezugsbindungen). Die Stigmatisierung des Bestandskundenwettbewerbs erfolgte durch – teils auch untereinander gepflegte – formelhafte Redensarten, „Vertriebsweisheiten“ und apodiktische Feststellungen wie etwa:
„Das Absehen von Bestandskundenwettbewerb war schon immer Usus !“,
„Die Konzentrierung auf das Neukundengeschäft schafft ein Auskommen für alle !“,
„Das Abwerben von Kunden ruft nur aggressive Gegenmaßnahmen hervor !“,
„Bestandskundenwettbewerb ist zu aufwändig und lohnt sich nicht !,“
„Es bringt nichts, wenn wir uns in Nachbars Garten betätigen!“,
„Das „Schlägst Du meinen Bauern, schlag ich Deinen“ ist vergebene Mühe. Heraus kommt nur ein Tank-Tourismus!“,
„Wer Wind sät, kann unter Umständen Sturm ernten!“,
„Wir wollen doch keine Verhältnisse wie beim Heizöl!“,
„Wenn wir Bestandskunden nicht bewerben, so entspricht dies lauterem Geschäftsgebaren nach den vom Bundeskartellamt gebilligten E1-Wettbewerbsregeln !“,
„Unsere hohen Investitionen müssen sich amortisieren, Verträge von E1-Mitgliedern sind daher zu respektieren!“.
Solche und ähnliche Redensarten, die sich nur scheinbar auf betriebswirtschaftliche Grundlagen und achtenswerte Traditionen stützten, enthielten bewusste Verzerrungen. Den kompletten einvernehmlichen Verzicht auf Bestandskundenwettbewerb hatte das Bundeskartellamt nie gebilligt. Ein unverfälschter Bestandskundenwettbewerb war zudem wirtschaftlich möglich. Die von der U2 hervorgehobene Marketingschulung bei der U5 GmbH vom 20.3.2002 bestätigt dies. Sie zeigt, dass der Außendienst der U5 GmbH der zutreffenden Ansicht war, dass die Bewerbung fremder Bestandskunden gerade mit Zielrichtung auf die Neukundenakquisition sowohl für das Unternehmen als auch für den Außendienst lohnend war. Insoweit ist davon auszugehen sein, dass bei der U5 GmbH in der Tat - wie der Zeuge C2 bekundet hat – fremde Bestandskunden „auf Wiedervorlage“ kamen.
Die genannten Leitungspersonen, namentlich der Betroffene T3 und die ehemals Betroffenen N2, I1, E2 und G2 besetzten maßgebende Ämter im E1. Auf Tagungen und in den Gremien des E1 vertraten, pflegten, bekräftigten oder billigten sie die gleichen oder ähnliche der soeben genannten Schlagworte und Redensarten. Auch hier distanzierte sich niemand von ihnen davon. All dies förderte ein entsprechendes Vertriebsverständnis bei und in allen E1-Mitgliedsunternehmen, auch soweit sie keiner Ausfuhrkooperation angehörten. Von letzteren übernahmen viele – wie der Geschäftsführer der Q26 GmbH & Co. KG und der M7 GmbH, …, E7 bekundet hat - die passive Vertriebsausrichtung auch deshalb, weil sie sich auf diese Weise durch Wohlverhalten vor aggressivem Wettbewerb insbesondere der führenden Anbieter sicherer wähnten, die nicht zuletzt durch ihre bundesweite logistische Präsenz, das vereinte Auftreten im E1 sowie durch Zukäufe fremder Kundenstämme imponierten.
Kritischen Nachfragen ihrer Mitgliedsunternehmen begegneten die genannten Leitungspersonen im Rahmen ihrer Verbandstätigkeit im Falle von sogenannten Wettbewerbsberührungen mit einem Hinweis auf die E1-Wettbewerbsregeln. Im Zusammenhang mit einer sogenannten Ring- bzw. Netzversorgung der Gemeinde … schrieb der E2 am 17.6.2002 – nach Abstimmung des Inhalts des Schreibens mit I1 – an den Geschäftsführer der Q 22, I..., C11, der zuvor in einem Schreiben moniert hatte, dass zwischen ihm und dem beworbenen Kunden ein Liefervertrag bestehe, folgendes (Unterstreichung durch den Senat):
„Die Wettbewerbsregeln des Verbandes formulieren in § 2 Ziff.3, dass es den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs widerspricht, wenn die im E1 zusammengeschlossenen Wettbewerber unter-einander Endverbraucher „unter vorsätzlicher Verleitung zum Vertragsbruch“ beliefern.
Die Wettbewerbsregeln des E1 beschränken selbstverständlich nicht – denn das würde gegen das Deutsche und Europäische Kartellrecht verstoßen - die Freiheit des Kunden, sich einen anderen Lieferanten zu suchen bzw. den Lieferanten zu wechseln.
Grundsätzlich hält sich die Q2 selbstverständlich an die Wettbewerbsregeln des E1. Diese beinhaltet beispielsweise die eindeutige Direktive an die gesamte Außendienstmannschaft, in Fällen anderweitiger Versorgung, keine aktive Ansprache der Kunden vorzunehmen. So ist es auch im vorliegenden Fall von uns praktiziert worden.
Wenn allerdings der Kunde im Rahmen einer Vorstellung unseres Projekts in einer öffentlichen Versammlung nach den Anschlussbedingungen und Kosten fragt, so werden wir ihm hierüber natürlich Auskunft geben müssen. Wir werden ihn – und auch das sind Übereinstimmungen mit der geltenden Rechtslage – nicht rechtlich beraten, ob und unter welchen Bedingungen er seinen bisherigen Liefervertrag kündigen bzw. auflösen kann. Wir werden einem solchen Interessenten aber anbieten, dass er dann, wenn er vertraglich nicht mehr an einen anderen Lieferanten gebunden ist, von uns versorgt wird bzw. mit uns einen Liefervertrag abschließen kann. Eine andere Position ist auf Grund der klaren Gesetzeslage – die sich meines Erachtens auch aus den E1-Verbandsrichtlinien ergibt - nicht vertretbar.“
Eine allgemeine Direktive, „in Fällen anderweitiger Versorgung keine aktive Ansprache der Kunden vorzunehmen“, enthielten die E1-Wettbewerbsregeln indes nicht. Dies war den Verfassern des Schreibens, dem Geschäftsführer E2 und I1 aufgrund ihrer mehrjährigen Tätigkeit in der Flüssigkeitsbranche bekannt.
So erreichte man eine wenn nicht vereinbarungs-, abstimmungs- oder beschlussbedingte, so aber doch faktisch ähnliche, nahezu E1-weite Ausdehnung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des Kartells. Als kartellflankierender Nebeneffekt drangen damit auch über den Verband oder durch Mitarbeiterfluktuationen weithin keine störenden, kundenschutzkritischen Überlegungen zu den eigenen Vertriebsmitarbeitern herein.
Alle genannten Leitungspersonen billigten und förderten, veranlassten und unterhielten in ihren Vertriebsinnendiensten die Praxis, anfragenden Flüssiggaskunden anderer Kooperationspartner oder E1-Mitgliedsunternehmen keine oder allenfalls unattraktiv hohe Flüssiggaspreise zu nennen, mit dem Ziel, wechselwillige Kunden von einem Anbieterwechsel zu sich selbst abzuhalten.
Die genannten Leitungspersonen verzichteten ferner bewusst auf Werbemaßnahmen gegenüber Kunden, die schon über einen (eigenen) Flüssiggastank verfügten, um bei diesen keinen Wechselwillen zu wecken, oder sie billigten den diesbezüglichen Verzicht der Marketingabteilungen gemäß der bestehenden Übung. Verzichtet wurde z. B. auf den Einsatz von Wurfsendungen und auf persönliche Kontaktaufnahmen in jeder Form durch Außendienstmitarbeiter. Letztere Kontaktaufnahmen wurden als „nicht lohnend“ schlecht geredet.
Zur Optimierung und Sicherung des Bestandskundenschutzes veranlassten und/oder billigten die genannten Leitungspersonen in Abstimmung mit der Geschäftsführung von U3 und G3 ein Meldewesen zur frühzeitigen Aufdeckung von Durchbrechungen des Kundenschutzes - z. B. aufgrund abwerbenden Verhaltens oder Versehens von Vertriebsmitarbeitern oder aufgrund von Ausbruchsversuchen als „fest reserviert“ betrachteter Bestandskunden. Ziel war es, jede Abweichung vom kundenschutzgetreuen Prioritätsprinzip des „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“ abzufangen und zumindest einer Überprüfung anhand der Maximen des Kundenschutzes zuzuführen.
Die in den Datenbanksystemen der U3 und der G3 erfassten Bestandskunden waren einem bestimmten Versorgungsunternehmen, dem Erstlieferanten, zugeordnet. Wurde der Bestandskunde von einem anderen U3- oder G3-Kooperationspartner als neuer Kunde gemeldet, erfolgte durch die U3 bzw. die G3 eine Benachrichtigung der „gelisteten“ Versorgungsunternehmen (sogenannte „Wettbewerbsmeldung“), wodurch der „Wettbewerbsfall“ im Lichte des stillschweigend vereinbarten Kundenschutzes von den Kooperationsunternehmen geprüft und einer einvernehmlichen Regelung zugeführt werden konnte.
In der U3 wurde der Meldeablauf in eine Organisationsrichtlinie eingebunden. Am 10.6.1997 verabschiedeten der Betroffene T3 (G1) und X4 (Q2), N2, X3 (beide Q1), S1 (U. GmbH & Co KGaA), I1 (seinerzeit für die W2 Vertrieb) und X2 (E3) die U3-Organisationsrichtlinie Nr. L 10.1 sowie ihre „kurzfristige Umsetzung“ per 16.6.1997. G2 nahm nach dem Protokoll als „Gast“ an der Beiratssitzung teil. Um ihr besonderes Gewicht zu verleihen, wurde in der Richtlinie eigens angeordnet, dass die Informationen der Versorgungsunternehmen über „Wettbewerbsfälle“ nicht nur direkt an die zuständigen Niederlassungen, sondern auch unter Kopiegabe an die Zentralen bzw. Geschäftsführungen erfolgen sollten. Der ursprüngliche Entwurf enthielt diesen Zusatz nicht. Vorbild für die Organisationsrichtlinie war eine entsprechende Richtlinie der Q11. Diese sah allerdings noch vor, dass allein das akquirierende Flüssiggasunternehmen von dem „Wettbewerbsfall“, also der Registrierung des Kunden oder seines Behälters für ein anderes Flüssiggasunternehmen, zu unterrichten war, nicht aber beide Unternehmen.
Der Logistikleiter und Prokurist L6 – dieser auf Aufforderung durch den Betroffenen N1, der nach dem Organigramm vom 1.10.1997 für die Region Nord/West mit den Abteilungen „Logistik“ und „Organisation“ und Technik zuständig war, hatte – gemeinsam mit dem Geschäftsführer I9, der in der Zentrale für die Abteilungen „Technik“ und „Verwaltung“ zuständig war – die Richtlinie nach vorheriger Abstimmung mit den U3-Gesellschafterinnen entworfen. Der Betroffene N1 kannte die dahinter stehende Kundenschutzvereinbarung der Kooperationspartner zumindest in ihren Grundzügen und wusste, dass diese rechtlich unwirksam war. In dieser Kenntnis war ihm auch die Bedeutung der Richtlinie für den Kundenschutz bekannt. Bei ihrer Verabschiedung im Beirat am 10.6.1997 war er zugegen. Später sorgte er als Geschäftsführer der U3 für ihre Beachtung und Umsetzung, auch in Bezug auf die Teile der Richtlinie, die den Nichtangriffspakt stützen sollten.
Das Wettbewerbsmeldewesen in der U3 und der G3 schuf eine gegenseitige, potentielle und praktizierte Kontrolle der Kartellteilnehmer. Dadurch erhielt das Kartell, wie beabsichtigt, über die faktische Verbindlichkeit der Absprache hinaus eine zusätzliche innere Stabilität und Festigkeit.
Mit Anlage zum Schreiben vom 13.6.1997 übersandte der Betroffene N1 u.a. an die T1 die Organisationsrichtlinie mit Gültigkeit ab 16.6.1997. Gegenüber dem Vorentwurf wies diese im Verteiler auch die Kooperationspartner der U3 auf, nämlich die
T1, O...,
T19 T2...,
U30 X...,
X9 I5... und die X7, M2....
In der Organisationsrichtlinie auf Seite 2 wurden fünf verschiedene Fälle unterschieden, von denen insbesondere der Fall zwei relevant war. Nachstehend ist die Seite 2 der Organisationsrichtlinie abgebildet:
„Wettbewerbsfälle“ waren dabei insbesondere auch die Fälle des Wechsels des Anbieters durch den Bestandskunden. In diesen Fällen sollte die Rechnungsstellung an den sogenannten Erstmelder erfolgen, nicht aber an den Zweitmelder, der den Kunden neu akquiriert hatte, wenn eine bilaterale Einigung nicht binnen der genannten Frist von acht Werktagen erfolgte.
Die in den Datenbanksystemen der U3 (und G3) erfassten Flüssiggaskunden waren unter einer bestimmten Schlüsselnummer einem bestimmten Versorgungsunternehmen zugeordnet. Ein und dieselbe Behälternummer konnte nur einmal vergeben werden. Die Behälternummer bzw. der Behälterschlüssel setzte sich dabei zusammen aus der externen Behälternummer, dem Herstellercode – einem Zahlencode –, plus Baujahr und Monat des Behälters. Wurden die Behälternummer, der Name oder die Anschrift des Kunden oder aber nur eine sogenannte Doublette, das heißt eine sehr ähnliche Anschrift vom Sachbearbeiter der U3 in die Datenbank eingegeben, so generierte die Datenbank eine Fehlermeldung mit dem Hinweis „Behälter vorhanden“. Die Fehlermeldung setzte sich im Übrigen zusammen aus der Nummer des Versorgungsunternehmens, der Kundennummer, dem Standort und dem Behälterschlüssel.
Es erfolgte dann eine Benachrichtigung beider Kooperationspartner mittels einer sogenannten Wettbewerbsmeldung, die von den Mitarbeitern mit einem Standardformular generiert wurde. Nachstehend ist beispielhaft eine Wettbewerbsmeldung abgebildet:
Mit dieser Wettbewerbsmeldung sollte eine Einigung der Gesellschafter über die weitere Zuordnung des Kunden ermöglicht werden. Entsprechendes lässt sich aus der Organisationsrichtlinie Vertragsfreier Behälter Nr. 10/6.97/2 vom 10.12.2002 unter „5. Beschreibung der Vorgehensweise“ der G3 entnehmen. Erfolgte keine Rückantwort der beiden jeweils beteiligten Unternehmen, also entweder eine sogenannte Freigabe zur (einmaligen) Befüllung durch den Erstmelder oder aber Stornierung des Auftrags durch den Zweitmelder, so erfolgte die Abrechnung der Lieferung für den sogenannten Erstmelder. Da die Mitarbeiter der U3 die zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse der Kunden nicht kannten, wies die Wettbewerbsmeldung außer den Kundendaten (Anschrift und Name) und dem Namen des Lieferanten keine Einzelheiten auf. Um die Aktualität der sogenannten Stammdaten zu wahren, erfolgte jedes Wochenende ein Stammdatenabgleich zwischen den Versorgungsunternehmen und der U3. Mindestens seit 1998/1999 existierte zu diesem Zweck eine Datenübertragungsverbindung mit der U3. Zuvor gab es einen solchen Standardabgleich auch schon mit der Transportgesellschaft G10 GmbH, deren Gesellschafter u.a. die G1 KG und U. GmbH & Co. KG a.A. waren.
Auch die Fälle, in denen ein zweiter Behälter von einem anderen Versorgungsunternehmen – unter Verstoß gegen eine vertragliche Gesamtbezugsverpflichtung des Endverbrauchers – neben einem ersten Behälter eines anderen Versorgungsunternehmens beim Endverbraucher aufgestellt wurde, konnten auf diese Weise aufgedeckt werden.
Schon der Umstand, dass eine Wettbewerbsmeldung von der Transportgesellschaft an den Erstversorger generiert werden konnte, war geeignet, den Außendienstmitarbeiter eines Zweitversorgers allgemein davon abzuhalten, den fremden Bestandskunden aktiv abzuwerben.
Der Betroffene N1 überwachte die Einhaltung der Organisationsrichtlinie durch die Dispositionsstellen und sorgte für deren Beachtung. In einem Telefaxschreiben an den Geschäftsführer S1 vom 24.2.2000 heißt es hierzu:
Zur Vermeidung weiterer Wettbewerbsfälle werden wir kurzfristig alle Dispositionsstellen erneut zur strikten Einhaltung der mit den Gesellschaftern abgestimmten Organisations-Richtlinie Nr. L 10.1 „Verhalten bei Wettbewerbsfällen“ anhalten.“
Nach dem Beiratsprotokoll der U3 vom 6.12.2000 übergab der Betroffene N1 den Gesellschaftern zudem eine Liste mit 350 Wettbewerbsfällen, nachdem die U3 unter Einsatz eines neuen Oracle Tools (Ermittlung von Anschriftendoubletten) den gesamten Datenbestand bezogen auf Wettbewerbsfälle abgeglichen hatte. Das Protokoll der Beiratssitzung vom 24.4.2001 enthielt hierzu unter „TOP 1 Beiratsprotokoll vom 6.12.2000“ die Ankündigung, dass die U3 „zur weiteren Bearbeitung von Wettbewerbsfällen erneut eine Aufteilung erstellen und den Versorgungsunternehmen zur weiteren Bearbeitung übergeben“ werde.
Der Betroffene N1 erstellte ferner eine Datei mit festgestellten Wettbewerbsfällen, die er unter dem 1.8.2001 an die Geschäftsführer der U3-Gesellschafterinnen übermittelte. Das Protokoll der U3–Beiratssitzung vom 13.9.2001 enthält hierzu ferner die Ankündigung, dass die U3 einen Datenabgleich zu den am 1.8.2001 mitgeteilten Wettbewerbsfällen per 31.12.2001 vornehmen werde, um festzustellen, wie viele Fälle noch nicht geklärt werden konnten.
IV. Die Kundenschutzabsprache und deren Umsetzung waren geeignet, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen. Die Beschränkung des Wettbewerbs wurde auch bewirkt.
Aufgrund der Kundenschutzabrede fand ein wirksamer Preiswettbewerb in Bezug auf Bestandskunden, die einen Anteil von über 80 % aller potentieller Kunden ausmachten, weithin nicht mehr statt. Insbesondere ab Ende der 1990er Jahre ging fast nur noch von den verstärkt auftretenden sogenannten freien Anbietern, die dem Kartell nicht angehörten und ihre Preissetzung auch nicht an dem Kartellpreisniveau orientierten, ein restlicher Wettbewerb aus. Zudem schuf die Kundenschutzabrede unter den kooperierenden, überregional orientierten Flüssiggasunternehmen, wie angestrebt, einen erhöhten, nicht markt- und wettbewerbskonformen Verhaltensspielraum im Falle von Expansionen durch Zukauf von Kundenstämmen und Unternehmen.
Auch die Verwendung sogenannter englischer Klauseln in den Verträgen mit Flüssiggaskunden löste keinen funktionierenden Bestandskundenwettbewerb aus. Nach einer englischen Klausel – wie sie die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen verwandten – konnte ein Kunde verlangen, zu einem niedrigeren Preis beliefert zu werden, sofern er ein günstigeres Wettbewerbsangebot vorlegte und sein Versorgungsunternehmen auf diese Konditionen einstieg. Stieg das Versorgungsunternehmen nicht ein, konnte der Kunde verlangen, für eine einmalige Belieferung freigegeben zu werden. Zu Kundenwechseln unter Verlust von deutlichen Marktanteilen, was für die Annahme von echtem (Preis-)Wettbewerb erforderlich wäre, führte eine englische Klausel indes regelmäßig nicht. Günstigere Preise waren von der Seite der Kooperationspartner, im Übrigen aber auch von den meisten anderen E1-Unternehmen nicht in nennenswertem Umfange zu erhalten, sondern allenfalls von den freien Anbietern; nur mit diesen existierte ein restlicher Preiswettbewerb um Bestandskunden.
V. Die Kartelldisziplin, das heißt die Einhaltung des Nichtangriffspakts bzw. die Kundenschutzabrede durch die Kooperationspartner, war hoch. Die Wettbewerbsfälle wurden im Beirat der U3 behandelt. Insbesondere in den Sitzungen vom 23.9.1997 (TOP 1 – Protokoll der Beiratssitzung vom 10.6.1997), 28.9.2000 (TOP 10 –„Verschiedenes“), 6.12.2000 (TOP 10 –„Wettbewerbsregeln“) sowie am 24.4.2001 (TOP 1- Protokoll der Beiratssitzung vom 6.12.2000), und am 13.9.2001 (TOP 1 – Protokoll der Beiratssitzung vom 24.04.2001), ab 28.9.2000 jeweils unter dem Vorsitz von E2 sowie im Beisein der beiden Geschäftsführer der U3, N1 und I9, des Betroffenen T3 sowie von G2, N2 und I1 wurde das Thema „Wettbewerbsfälle“ bzw. „Wettbewerbsregeln“ erörtert. Bereits auf der zweiten Beiratssitzung nach Verabschiedung der Organisationsrichtlinie spielten die Wettbewerbsfälle eine Rolle. Das Beiratsprotokoll vom 23.9.1997 hielt insoweit fest, dass „die Wettbewerbsfälle zur Zeit noch manuell geprüft werden“ und „über das Ergebnis ….. die Gesellschaften durch die jeweilige Dispositionsstelle informiert“ werden.
VI. Jedes nebenbetroffene Versorgungsunternehmen erzielte im Tatzeitraum einen kartellbedingten Mehrerlös.
D. Beweiswürdigung
Die Feststellungen zum Tatvorwurf, zur Rechtsnachfolge der T2 und zu den Bußzumessungstatsachen beruhen auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung, namentlich auf den Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen, soweit ihnen gefolgt werden konnte, ferner auf den Zeugenaussagen und gerichtlichen Augenscheinnahmen sowie auf den Urkunden, die der Senat in die Hauptverhandlung eingeführt hat.
D.AA. Beweiswürdigung Tatvorwurf:
I. Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen zum Tatvorwurf und zu den Bußzumessungstatsachen:
Alle Betroffenen und Nebenbetroffenen stellen die Beteiligung an einer Kartellabsprache in Abrede.
Darüber hinaus haben sich die einzelnen (ehemals) Betroffenen und Nebenbetroffenen ergänzend wie folgt eingelassen:
1. Der Betroffene T3: Er sei seit dem Jahr 1992 im Unternehmen. Von 2000 bis 2003 habe er persönlich die Verantwortung für das Flüssiggasgeschäft von W1 übernommen. An einer Absprache habe er nicht mitgewirkt und auch die E1-Wettbewerbsregeln nicht als Kundenschutzabsprache ausgelegt. Es existierten mehrere Gründe, warum Bestandskunden nicht wechselten oder auch nicht massiv abgeworben worden seien. Ein Unternehmen - wie seines - habe wegen der hohen Anfangsinvestitionen ein vitales Interesse daran, einen einmal gewonnen Kunden zu halten. Dies sei branchenweit bekannt. Er habe sich für die G1 KG autonom und unabhängig von irgendwelchen Absprachen selbst die Politik auferlegt, Bestandskunden anderer Anbieter nur unter außergewöhnlich günstigen Umständen abzuwerben. Rechtliche Gründe seien dafür ausschlaggebend gewesen, bei der Abwerbung von Bestandskunden generell zurückhaltend zu sein. Entscheidend aber seien wirtschaftliche Überlegungen gewesen. Mit einem Marktanteil von tendenziell weniger als 5% schlüge der Wettbewerb massiv zurück, wenn die G1 KG anfinge, Kunden massiv abzuwerben. Ihm liege mehr an langfristigen Kundenbeziehungen, einer einträglichen Marge und an entsprechenden Gewinnen. Dafür nehme er in Kauf, auch einmal ein Geschäft weniger abzuschließen. Bei ihm sei in jedem Fall von einem Tatbestandsirrtum, zumindest aber von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auszugehen.
2. Der Betroffene N1 hat sich für sich selbst dahin eingelassen, er sei zu keinem Zeitpunkt an der Erstellung und/oder Umsetzung der E1-Wettbewerbsregeln beteiligt gewesen. Der Vorwurf, die U3 sei ein Kontrollinstrument für die Wirksamkeit des Kundenschutzkartells gewesen, sei unrichtig. Alleiniger Grund für die Weiterleitung der Bestelldaten sei gewesen, die Versorgungs- und technische Sicherheit der Tankanlagen der Endkunden sicherzustellen sowie verlässliche Abrechnungsdaten zu generieren. Er habe aus der ihm zur Last gelegten Ordnungswidrigkeit keinen wirtschaftlichen Vorteil gezogen.
Die U3 hat sich seiner Äußerung angeschlossen.
3. N2 – gegen den das Verfahren eingestellt wurde – ließ sich ergänzend wie folgt ein: Auf E1-Ebene habe es unter seiner Beteiligung keine Absprache über eine extensive Interpretation der E1-Wettbewerbsregeln gegeben. Vielmehr seien die E1-Wettbewerbsregeln die Leitlinie seines Verständnisses im Verhalten gegenüber Wettbewerbern (E1-Mitgliedern und Mitgesellschaftern der U3 und der Flaschenpools) gewesen. Ausgangspunkt seines Wettbewerbsverständnisses sei das Geschäftsmodell der Q1 gewesen. Es sei von dem Abschluss eines Liefervertrags für den gesamten Flüssiggasbedarf des Kunden, der Überlassung von in ihrem Eigentum stehenden Tanks sowie einer umfassenden sicherheitstechnischen Betreuung gekennzeichnet gewesen. Die überwiegende Mehrheit der Tankgaskunden habe die Miete oder die Nutzung des im Eigentum der Q1 stehenden Tanks bzw. der Flaschen bevorzugt. Ein aktives Abwerben von Miet- bzw. Nutzungstankkunden von Wettbewerbern sei nur mit einem hohen Personalaufwand und erheblichen Zugeständnissen bei den Konditionen möglich gewesen. Wegen der nicht ausreichenden Rentabilität sei diese Akquisitionsmöglichkeit nur von geringem Interesse für Q1 gewesen. Neben der Pflege und Betreuung des Kundenstammes habe die Akquisition von Neukunden Priorität gehabt.
Das Meldeverfahren der U3-Organisationsrichtlinie sei wegen der steigenden Anzahl von Doubletten (Doppelmeldungen eines Kunden für zwei Gesellschaften), die zu erheblichen Belieferungs- und Abrechnungsproblemen geführt hätten, erforderlich gewesen. Die U3 habe über keine Informationen über die Vertragsbeziehungen der Gesellschafter zu ihren jeweiligen Kunden verfügt. Das Meldeverfahren habe auch dazu gedient, drohende Wettbewerbs- und Eigentumsverstöße, insbesondere das wettbewerbswidrige Ausnutzen fremden Vertragsbruchs, ein Verleiten zum Vertragsbruch sowie Eigentumsverletzungen zu vermeiden. Er habe in der Vorstellung gehandelt, lediglich unlauteres Verhalten zu unterlassen oder zu unterbinden. Er sei sich nicht bewusst gewesen, sich tatsächlich rechtswidrig verhalten zu haben.
4. G2, gegen den das Verfahren eingestellt wurde, äußerte sich für sich selbst zur Sache wie folgt: Er habe die E1-Wettbewerbsregeln weder bewusst rechtsmißbräuchlich ausgelegt noch die Regeln als ein Mittel zur Praktizierung einer kartellrechtswidrigen Kundenschutzabsprache benutzt. Die im Bußgeldbescheid behauptete Kundenschutzabsprache sei ihm nicht bekannt gewesen, als er ab September 2000 in den Beirat der U3 entsandt worden sei. Er habe die E1-Wettbewerbsregeln erst nach der Durchsuchung des Bundeskartellamts zur Kenntnis genommen. Diese seien nicht als ein Mittel zur Praktizierung einer Kartellabsprache verwendet worden. Das Meldesystem der U3 habe keinen Kundenschutz sichern sollen, sondern lediglich die korrekte Zuordnung des Gaslieferscheins, der Transport- und Lagerumschlagskosten sowie der Prüfkosten bezweckt. Nur vom 19.7.2000 bis zum 1.5.2001 sei er Vorsitzender der Geschäftsführung gewesen und habe formal die Leitung der Vertriebsabteilungen im Flüssiggasendverbrauchergeschäft inne gehabt. Das operative Tank- und Flüssiggasgeschäft sei größtenteils von anderen Mitarbeitern betreut worden.
Es habe nur geringen Wettbewerb um Bestandskunden unter den Mitgliedsunternehmen des E1 gegeben. Diese Tatsache sei jedoch nicht das Ergebnis einer Kundenschutzabsprache, sondern der betriebswirtschaftlichen Vernunft geschuldet gewesen. Er selbst habe den Außendienst weder instruiert, keinen Wettbewerb zu betreiben, noch habe er Kenntnis von einer solchen Anweisung gehabt. Er habe jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt.
5. Der frühere Betroffene I1, der seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zurückgenommen hat, äußerte sich zu den Vorwürfen wie folgt:
Er habe sich in keiner seiner Funktionen als Geschäftsführer der W3 GmbH, der W4 GmbH, der B1 GmbH, der U14 GmbH und der U2 GmbH je an einer Absprache der im E1 organisierten Flüssiggasanbieter beteiligt. In den Wettbewerbsfällen sei es aus rein betriebswirtschaftlicher Sicht geboten gewesen, eine Lösung zur Vermeidung kostenintensiver Rechtsstreitigkeiten im Wege schlichter Kooperation zu suchen.
Es habe aus seiner Sicht keinen Sinn gemacht, den Vertrieb eines Flüssiggasunternehmens mit der aktiven Abwerbung von Bestandskunden zu belasten. Ausgangspunkt für alle seine vertriebsrelevanten Überlegungen sei gewesen, dass es sich bei Flüssiggas um einen Markt gehandelt habe, bei dem es keine natürliche Nachfrage gegeben habe und Flüssiggas durch den Wechsel zu anderen Energieformen habe ersetzt werden können. Aus diesem Grund habe ein Vertrieb in erster Linie Neukunden gewinnen müssen. Wäre es nicht gelungen, die marktimmanenten Schrumpfungstendenzen durch aufwändige Akquisitionsbemühungen zu kompensieren, wäre das bestehende Flüssiggas-Marktvolumen nicht zu halten gewesen.
6. Der ehemals Betroffene E2, der seinen Einspruch zurückgenommen hat, hat sich für die Q2 wie folgt zur Sache eingelassen:
Ein bundesweites Kundenschutzkartell und flankierende Preisabsprachen habe es nicht gegeben. Allenfalls habe es sich um eine fahrlässige Rechtsverletzung gehandelt. Die sogenannte Organisationsrichtlinie der U3 sei „auch“ ein Instrument gewesen, jedenfalls im Innenverhältnis eine illegale Befüllung auszuschließen.
7. Die Q1 hat in ihrer Einlassung die Unterschiede zwischen ihren Eigentums-, Nutzungs- und Miettankmodellen und dem Geschäftsmodell der „Discounter“ (gemeint: die freien Anbieter) hervorgehoben. Das Geschäftsmodell der „Discounter“ habe sich grundlegend unterschieden. Diese hätten keine Dauerlieferverträge geschlossen, sondern die Endverbraucher auf Basis telefonischer Bestellungen beliefert. Es sei kein Mehrerlös entstanden.
8. Die Q2 hat sich wie folgt eingelassen: Sie sei kein Konzernunternehmen des T16-Konzerns. Sie sei von der T17 N.V. nicht beherrscht worden, sie sei in Fremdorganschaft operativ selbständig von ihren Geschäftsführern geführt worden. Der Beirat habe nicht das operative Tagesgeschäft bestimmt. Ihre Geschäftsführung sei beiden Gesellschaftergruppen gleichermaßen und lediglich zur finanziellen Berichterstattung und Rechenschaft verpflichtet gewesen. Sie habe operativ auf allen Stufen der werbenden Tätigkeit weisungsfrei und autonom gehandelt. Eine wirtschaftliche Einheit mit der T17 N.V. habe nicht bestanden. Erst recht hätten die T17 N.V. und sie nicht als wirtschaftliche Einheit operiert.
9. Die U2 hat eine Beteiligung an einer umfassenden bundesweiten Kundenschutzabsprache und an flankierenden Preisabsprachen in Abrede gestellt. Die U3 sei kein kartellstützendes Kontroll- und Sanktionsinstrument. Im Regelfall des Wechsels von dem einen zu dem anderen U3-Versorgungsunternehmen seien gerade keine Wettbewerbsmeldungen ausgelöst worden. Auch Umsetzungsmaßnahmen für die Kundenschutzabsprache hätten nicht vorgelegen. Im eigenen wohlverstandenen Provisionsinteresse habe der Außendienst sein Augenmerk auf die Neukundenakquisition gelegt.
In den Fällen, in denen ein Kunde nach einer Kündigung habe wechseln wollen, sei bei ihr nur in einem einzigen Fall eine Wettbewerbsmeldung erfolgt. Eine Wettbewerbsmeldung sei lediglich dann ausgelöst worden, wenn ein Kunde zum Zeitpunkt der Zweitmeldung noch einem anderen Versorgungsunternehmen zugeordnet gewesen sei, sei es, weil der Tank trotz erfolgter Kündigung noch nicht zurückgeholt worden sei, oder sei es, weil der Kunde mit der Bezahlung von Rechnungen im Rückstand gewesen sei. In diesem Fall sei jedoch keine Einigung der U3-Unternehmen nötig gewesen und erfolgt, weil die Vertragslage klar gewesen sei. Der einzige Fall, bei dem eine Einigung über die Zuordnung des Kunden erfolgt sei, sei der gewesen, dass der Zweitmelder in einen noch bestehenden Liefervertrag habe hinein liefern wollen, weil der Kunden vorgespiegelt habe, er sei vertragsfrei.
10. Die G1 KG und die T1 haben sich im Wesentlichen wie folgt ergänzend zur Sache geäußert:
Das Verbot der Fremdbefüllung, das sich aus den E1-Wettbewerbsregeln ergebe, habe ca. 75% der Kunden getroffen, nämlich die sogenannten Miettankkunden. Flüssiggas sei eine Nischenenergie und müsse deshalb aktiv beworben werden. Um Anreize zu schaffen, sich für Flüssiggas zu entscheiden, habe der Kunde seine Liquidität schonen können, indem er den Tank gemietet und die Tankverantwortung auf das Versorgungsunternehmen übertragen habe. Es habe im Interesse des Versorgungsunternehmens gelegen, den Kunden möglichst lange zu behalten. Dafür habe man seinen Service sowie Verträge mit zweijähriger Laufzeit und einer Verlängerungsklausel angeboten. Da für den Kunden die Wechselkosten maßgeblich gewesen seien, sei es unattraktiv für das Versorgungsunternehmen gewesen, das Angebot des Vertragsinhabers zu unterbieten. Vorteilhafter sei es gewesen, den eigenen Kundenbestand zu pflegen und insgesamt an der langen Vertragsdauer zu profitieren. Auf der Seite der Endverbraucher seien eine gewisse Wechselunwilligkeit, Gewöhnung und Vertrauen zum Lieferanten hinzugekommen. Das Kundenverhalten habe den Wettbewerb maßgeblich geprägt.
II. Beweiswürdigung zum Tatvorwurf:
1. Vereinbarung von Kundenschutz im Rahmen der deutschlandweiten Neuorganisation von U3 und G3:
Die Überzeugung des Senats, dass eine stillschweigend geschlossene Kundenschutzabsprache „condicio sine qua non“ (nicht hinwegzudenkende Bedingung) für die Zusammenarbeit in den Transportgesellschaften war, beruht auf,
den das Fehlen von Wettbewerb um Bestandskunden bestätigenden Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen,
den glaubhaften Aussagen der Zeugen S4, K1, G8, H12, I3, F2, L4, T8 und T9, die das Vorliegen einer Kundenschutzabsprache, so wie festgestellt, in der Hauptverhandlung im Wesentlichen übereinstimmend geschildert haben,
sowie auf den eingeführten Urkunden.
a) Die Tatsache, dass die Leitungspersonen von Q1, Q2, G1 KG, U2 sowie die weiteren U3-Gründungsgesellschafterinnen W2 und E3 GmbH in der Zeit vor dem 1.7.1997 zumindest stillschweigend vereinbarten, sich als Bedingung für die bundesweite Ausfuhrgesellschaft U3 keinen aktiven Bestandskundenwettbewerb zu machen, ergibt sich im Ausgangspunkt zunächst aus der Tatsache, dass im folgenden Tatzeitraum ab 1.7.1997 zwischen den U3-Gesellschafterinnen und assoziierten Kooperationsunternehmen kein nennenswerter (aktiver) Wettbewerb um Bestandskunden (sowohl Miettank-, Nutzungstank- als auch Eigentumstankkunden) herrschte, obwohl dieses Kundensegment mit über 80 % den weitaus größten Anteil der potentiellen Nachfrage ausmachte und der Außendienst der Versorgungsunternehmen an der erfolgreichen Abwerbung ein hohes Provisionsinteresse haben musste.
Einzelne gegenteilige Aussagen von Unternehmensmitarbeitern vor dem Senat, wonach unverfälschter Bestandskundenwettbewerb geherrscht haben soll, widersprechen diametral den Angaben der insoweit maßgebenden Leitungspersonen, und überzeugen daher schon im Ansatz nicht. Die Leitungspersonen haben sich nämlich insoweit zum Tatvorwurf wie folgt eingelassen:
Der Betroffene T3 hat angegeben, die G1 KG habe sich die Politik auferlegt, Bestandskunden fremder Anbieter nur unter außergewöhnlich günstigen Umständen abzuwerben.
Der ehemals Betroffene G2 hat eingeräumt, es sei sicherlich zutreffend, dass es nur einen geringen Wettbewerb um Bestandskunden gegeben habe.
Der ehemals Betroffene I1 hat angegeben, es habe keinen Sinn gemacht, den Vertrieb eines Flüssiggasunternehmens mit der aktiven Abwerbung von Bestandskunden zu belasten.
Der ehemals Betroffene N2 hat angegeben, ein aktives Abwerben von Miet- bzw. Nutzungstankkunden von Wettbewerbern sei wegen einer nicht ausreichenden Rentabilität nur von geringem Interesse für Q1 gewesen.
Dass die Leitungspersonen in dieser Frage durchgreifend bestimmend waren, folgt sich aus der grundlegenden Wichtigkeit der Vertriebsstrategie für das Gesamtunternehmen. Es ist nach Überzeugung des Senats geradezu auszuschließen, dass die Ebenen der Verkaufsleiter und Vertriebsmitarbeiter sich insoweit mit einer gegenläufigen Vertriebspraxis offen oder still gegenüber ihren Unternehmensführungen positionierend durchgesetzt hätten.
Zudem hat der Zeuge S4 die Existenz einer Kundenschutzabsprache unter den Gesellschaftern der Ausfuhrkooperationen bestätigt. Gestützt werden seine Angaben durch die glaubhaften Angaben weiterer Zeugen. Im Einzelnen:
(1) Der Zeuge S4:
S4, ehemals Geschäftsführer der Q11 und Mitgeschäftsführer der im Rahmen des bundesweiten Ausfuhrkonzepts neu gegründeten U3 bis 1999, hat ausgesagt, dass das Eingehen von Ausfuhrkooperationen schlechthin Kundenschutz unter den Kooperationspartnern bedingt habe. Auf den umfassenden Kundenschutz hätten alle Kooperationsinteressenten besonderen Wert gelegt. Ihnen gegenüber sei der Kundenschutz als ein Hauptwerbeargument für die Kooperation genannt worden. Es sei die „Spielregel“ aufgestellt worden, dass ein Abwerben von Bestandskunden unter den U3-Gesellschaftern zu unterbleiben habe. Diese strikte Spielregel (Konzentration auf die Akquirierung von Neukunden, kein Abwerben von Bestandskunden) habe schon bei seinem Eintritt im Jahr 1991 in der Vorläufergesellschaft Q11 gegolten, an der Q1, U., H13 (ein Unternehmen des W.-Konzerns) und E3 als Gesellschafter beteiligt gewesen seien. Sie sei so unverändert bei der U3 fortgeführt worden.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Angaben des Zeugen S4 der Wahrheit entsprechen. Der Zeuge hat detailreich, konkret und in sich stimmig ausgesagt. Seine Aussage fügt sich widerspruchsfrei in das Gesamtgeschehen um die Transportgesellschaften ein. Konkret konnte der Zeuge sich auch an die Versorgungsunternehmen U27 und M5 erinnern, denen eine Offerte mit Schutz vor Wettbewerb bei Bestandskunden als Werbeargument unterbreitet worden sei. Beide Unternehmen hätten sich dann jedoch gegen einen Beitritt zur U3 entschieden. Demgegenüber habe man die G1 KG und T1 auf diese Weise zum Beitritt bewegen können. Ein Motiv für eine Falschbelastung der Betroffenen und Nebenbetroffenen hat der Zeuge nicht. Er ist nicht mehr in der Flüssiggasbranche tätig. Überdies hegt er keine unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Interessen am Ausgang des Verfahrens. Überzeugend war schließlich auch die Konstanz seines Aussageverhaltens bei kritischen Nachfragen der Verfahrensbeteiligten.
(2) Der Zeuge K1:
Bestätigt wird die Aussage des Zeugen S4 durch die Angaben des Zeugen K1. Der Zeuge war von 1991 bis 1992 als Leiter Logistik und Spedition bei der U5 GmbH, von 1992 bis 30.12.1996 Prokurist bei der G10GmbH, von 1996 bis 1999 Niederlassungsleiter bei der X9, einer Kooperationspartnerin der U3, und von 1999 bis 2007 Leitungsperson bei der V2 GmbH & Co. KG sowie anschließend Geschäftsführer der V2 -Tochter G13 GmbH. Der einschlägig branchenerfahrene Zeuge stellte den garantierten Bestandskundenschutz als entscheidendes Kriterium für den Beitritt seiner späteren Arbeitgeberin X9 zur U3 als Kooperationspartnerin heraus.
Seine Aussage beansprucht Gültigkeit auch für die U3, weil er bis zum Jahr 1999 bei der X9, einem assoziierten Vertriebsunternehmen, tätig war und ihm dort die Kartellabsprache als Grund für den Mangel an Wettbewerb um Bestandskunden von den Geschäftsführern der X9 offenbart wurde. Er hat den diesbezüglichen Inhalt eines Gesprächs mit den Geschäftsführern der Kooperationspartnerin X9, C12 und C13, nach seinem Eintritt in das Unternehmen glaubhaft geschildert.
Die Bekundungen des Zeugen waren in sich selbst schlüssig und fügen sich in das Gesamtgeschehen ein. Seine Angaben wiesen bei Nachfragen der Verfahrensbeteiligten eine gute Aussagekonstanz auf, was für eine Erlebnisfundiertheit seiner Angaben spricht.
Der Zeuge zeigte insgesamt keine Belastungstendenz. Er hat spontan ebenso wie auf Nachfrage seine geschilderten Wahrnehmungen bekräftigt. Er hat offen eingeräumt, enttäuscht zu sein, in der Flüssiggasbranche keine Anstellung mehr zu finden, und die Vermutung geäußert, nach seiner Aussage dort auch keine mehr finden zu können. Doch hat er überzeugend jeden Verdacht von sich gewiesen, durch seine Aussage Vergeltung an den Nebenbetroffenen üben zu wollen.
Der Umstand, dass der Zeuge K1 sich nicht mehr daran zu erinnern vermochte, dass ein Telefonat mit dem Mitarbeiter H10 des Bundeskartellamts am 20.5.2008 stattgefunden hat, mindert seine Glaubwürdigkeit nicht. Es handelt sich bei dem Telefonat nur um ein Randgeschehen, das mit dem Tatvorwurf selbst in keinem Zusammenhang steht. Der Zeuge hat für das Fehlen seiner Erinnerung an das Gespräch eine gut nachvollziehbare Begründung genannt, nämlich dass er mit der Flüssiggasbranche abgeschlossen habe. Hinzu kommt der Zeitablauf.
(3) Der Zeuge H12:
In Übereinstimmung zum Vorstehenden hat der Zeuge und Großhandelskaufmann H12, ehemals Verkaufsleiter der T1 O... bis 2002 (heute G1 KG), bezogen auf die jedenfalls seit Mitte der 1980er Jahre betriebene Ausfuhrkooperation G1/T1/U30 (V6) bekundet, dass die Kooperation vermutlich gescheitert wäre, wenn Kunden aktiv abgeworben worden wären. Denn dies, so der Zeuge, hätte sich keiner der Kooperationspartner gefallen lassen können. Der Tankwagenfahrer sollte keine fremden Kunden übernehmen. Dies sei eine „Selbstverständlichkeit“ gewesen und habe dem „Kooperationsgedanken“ entsprochen.
Der Einschätzung des Zeugen, es habe nach Gründung der Q11 keine Veranlassung mehr für einen wechselseitig versprochenen Bestandskundenschutz gegeben, weil die Q11 die Vertraulichkeit der Kundendaten zugesichert habe, vermag der Senat nicht zu folgen: Die vereinbarte Neutralität der U3 reichte nicht aus, um ein Abwerben von Bestandskunden wirksam zu verhindern. Der Außendienst der Versorgungsunternehmen hatte ein lebhaftes Provisionsinteresse auch und gerade an der Akquirierung von Bestandskunden, die leicht und ohne viel Aufwand zu gewinnen waren. Dies haben die Zeugen S4, F2, E7 und T9 ausdrücklich und übereinstimmend bestätigt. Auch die Tankwagenfahrer der U3 gaben nach dem Beiratsprotokoll der U3 vom 17.4./10.5.2002 (TOP 1: „Neutralität der Fahrer“) offenbar Anlass, sie an ihr „absolut neutrales Verhalten“ zu erinnern.
(4) Der Zeuge I3:
Der Zeuge I3 (Vertriebsleiter Ressort Vertrieb und Marketing Flüssiggas vom 1.8.2000 bis 1.4.2001 bei der U. GmbH & Co. KG a.A.; Prokurist seit 14.12.2000; anschließend Prokurist der U2 vom 1.4.2001 bis 31.12.2003) hat die Bekundungen der Zeugen S4 und K1 zum Kerngeschehen im Wesentlichen ebenfalls bestätigt. Er hat bekundet, dass kein nennenswerter Wettbewerb um Bestandskunden innerhalb der Transportkooperationen herrschte und zwar, so seine Schlussfolgerung, aufgrund einer stillschweigenden Absprache.
Die Aussage des Zeugen I3, der nach einer betriebsbedingten Änderungskündigung vom 29.12.2003, einer Freistellungsphase vom 4.7.2003 bis zum 31.12.2003 (Ende des Arbeitsverhältnisses) und nach einem am 29.6.2004 geschlossenen Vergleich die U2 verlassen hat, ist in ihren Kernaussagen überzeugend und glaubhaft.
Dass der Zeuge I3 aus Verärgerung über den Verlust seines Arbeitsplatzes wahrheitswidrig ausgesagt hätte, ist nicht anzunehmen. Nach einem Schreiben der U2 vom 29.12.2003 wurde ihm zwar nur eine Position als Bezirksleiter im Außendienst zu einem Grundgehalt von 2.409,00 Euro brutto zuzüglich Prämien nach der jeweils gültigen Prämienordnung angeboten. Eine derartige Position konnte dem Zeugen, der als Prokurist mit Verantwortung für den Vertrieb bei der Nebenbetroffenen tätig gewesen war, nicht genügt haben. Indes war der Zeuge, wie er gut nachvollziehbar dargelegt hat, auf eine Weiterbeschäftigung zu diesen Konditionen nicht angewiesen. Er hatte schon im Dezember 2002 beschlossen, von einem Verwandten in I... ein Unternehmen, das sich mit der Verarbeitung und dem Handel mit Kunststofffolien und Kartonage befasste, zu erwerben. Aus diesem Grund hätte er das Arbeitsverhältnis mit der U2 zum 30.6.2003 von sich aus gekündigt.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung besteht bei dem Zeugen I3 kein Motiv(-bündel) für eine wahrheitswidrige Aussage darin,
dass ein aus seiner Sicht zunächst zu niedriges Abfindungsangebot in Höhe von 30.000 Euro unterbreitet wurde,
dass er über die abweichende Vorstellung seines damaligen Vorgesetzten I1 von der Ausrichtung des Flüssiggasvertriebs und Querelen in der Kündigungsphase verärgert war und
dass Erkenntnisse aus Gesprächen mit seinem juristischen, arbeitsgerichtlich vertretenden Rechtsbeistand und seiner Familie ihn zu einer Anzeige veranlassten.
Die von der Verteidigung behauptete Motivlage für seine Anzeige beim Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie (Landeskartellbehörde) im August 2004 verschwieg oder beschönigte der Zeuge bei seiner Einvernahme vor dem Senat nicht. Was das Abfindungsangebot angeht, schilderte er überzeugend und glaubhaft, dass er schließlich eine unerwartet hohe Abfindung von 150.000 Euro erhalten habe, womit er zufrieden gewesen sei.
Der Inhalt des an die Personalleiterin gerichteten E-Mail-Schreibens vom 31.12.2003 des Zeugen I3 lässt nicht den mit dem Beweisantrag des ehemals Betroffenen I1 vom 5.7.2010 gewünschten Schluss (Beweisziel) zu, dass der Zeuge I3, „weil er mit beruflichen Ambitionen gescheitert sei und persönliche Verletzungen erlebt habe, die Absicht gehegt haben soll, mit fragwürdigen Unterlagen der Nebenbetroffenen und ihren Geschäftsführern zu schaden“. Das Schreiben war nicht unsachlich und wirft auch sonst kein negatives Licht auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Der Zeuge schlug sachliche Ergänzungen seines Zwischenzeugnisses vom 30.6.2003 vor und unterbreitete für sein Abschlusszeugnis vom 31.12.2003 übliche Formulierungen für die Bewertung seiner Leistungen.
Dass der Zeuge I3 nach dem Personalgespräch am 3.7.2003 „Belastungsmaterial“ (insbesondere Preislisten, E1-Betriebsvergleiche, Statistiken, E-Mails u.ä.) sammelte, datierte Vermerke verfasste und diese den Kartellbehörden übergab, ist angesichts der Gefahr, als Leitungsperson einmal selbst wegen der Kartellverstöße zur Verantwortung gezogen zu werden, verständlich. Der Zeuge trat selbstkritisch auf. Auf Nachfrage des Senats räumte er einen Fehler bei der Datierung eines Gesprächs (18.09.2002 oder 18.01.2002) in einer von ihm verfassten handschriftlichen Notiz vom 30.1.2002 unumwunden ein. Er zeigte sich von dem Schreibfehler spontan betroffen. Aus seiner Sicht unzutreffende schriftliche Formulierungen in einer anderen von ihm verfassten Notiz vom 28.1.2002 korrigierte er im Verlauf seiner Aussage. Auf Nachfrage der Verfahrensbeteiligten räumte er ferner freimütig ein, er habe nur vermutet, dass der Teilnehmerkreis bei den E1-Wettbewerbstagungen auf die Geschäftsführer beschränkt gewesen sei. Auf den Vorhalt der Verteidiger, dass an den Herbsttagungen des E1 über 200 Personen teilnahmen und die Frage, ob dies der Aussage des Zeugen dann nicht widerspräche, hat der Zeuge I3 das Letztere bejaht und seine nur vage Kenntnis von der tatsächlichen Teilnehmerzahl ausdrücklich eingeräumt. Erklärt hat er sie nachvollziehbar damit, dass er selbst nie an einer solchen Tagung teilgenommen habe.
Die Aussage des Zeugen war in sich schlüssig, vollständig und konsistent. Insbesondere hat der Zeuge stets deutlich gemacht, welche Angaben aus eigenem Erleben stammten, welche Angaben er vom „Hörensagen“ wiedergab und ob es sich um Schlussfolgerungen oder Wertungen seinerseits handelte. Ungefragt sagte er aus, er sei über das Vorliegen einer Bestandskundenschutzabsprache nicht aufgeklärt, insbesondere nicht in ein „Hinterzimmer“ gebeten worden, sondern er habe sich selbst seine Gedanken über die Einschränkungen des Wettbewerbs um Bestandskunden gemacht. Er schilderte auch die Begleitumstände von Gesprächen mit G2 und I1 über die Höhe seiner Abfindung im Vorfeld seines Arbeitsgerichtsprozesses nachvollziehbar und anschaulich. Besonders anschaulich schilderte er den Inhalt eines Gesprächs mit einem Geschäftsführer eines Versorgungsunternehmens über die hohe Bedeutung einer Wettbewerbsmeldung auch bezüglich eines einzelnen Flüssiggaskunden mit geringer Abnahmemenge für das Tagesgeschäft.
(5) Die Zeugen F2, L4, T8 und T9 :
Der Zeuge F2 (Prokurist der Nebenbetroffenen G1 von 1986 bis 2001 und seit 1989 zuständig für den Aufbau des Ost-Geschäftes in den Neuen Bundesländern) hat allgemein für Ausfuhrkooperationen und bezogen auf die Ausfuhrkooperation G1/T1/U30 (V6) bekundet, dass das Eingehen von Ausfuhrkooperationen grundsätzliche Konsequenzen für das Konkurrenzverhalten gehabt habe. Voraussetzung für eine Teilnahme an einer Ausfuhrkooperation sei gewesen, dass Kunden der Kooperationspartner ganz allgemein nicht abgeworben wurden. In einem Vermerk über ein Gespräch der Kooperation G1/T1/U30 vom 30.6.1994, das nach dem Verteiler auch T3 und W1 zur Kenntnisnahme vorgelegt werden sollte, notierte er entsprechend:
Soweit die Verteidigung dem Vermerk zu unterlegen versucht, der Zeuge F2 habe mit dem „Tanktabu“ nur unlautere Abwerbungen im Sinne des Wettbewerbsrechts gemeint, ist dem angesichts des klaren und unbeschränkten Wortlauts („Es versteht sich von selbst, dass die Kunden innerhalb dieser Kooperation nicht gegenseitig abgeworben werden dürfen. Dies würde dem Kooperationsgedanken widersprechen. Im Markt sind alle drei Partner harte Wettbewerber, nach Aufnahme eines Kunden durch den jeweiligen Kooperationspartner gilt dann aber das Tanktabu.“) und mit Blick auf die übrigen genannten Aussagen nicht zu folgen.
Der Vermerk steht auch im Einklang mit seiner Aussage. Der Zeuge hat den Begriff „keine unlauteren Abwerbungen“ im Vermerk erläutert, es sei damit gemeint gewesen, dass man sich nicht den Preis von einem Disponenten eines Konkurrenten nennen lasse und diesen dann unterbiete. Ferner hat er bekundet, man schütze „seinen Altkundenbestand“ gegen einen „Tanktourismus“. Auch hat er erläutert, dass der Begriff „Mengenausgleich“ im Vermerk dahin zu verstehen gewesen sei, dass in diesem Fall der „Wettbewerber eine Abwerbung von unserer Seite hinnehmen musste.“ Es sei, so der Zeuge, nicht um echten Schadensersatz gegangen. Schließlich hat er bekundet, dass der Außendienst im Osten Deutschlands ein lebhaftes Interesse (wörtlich äußerte er: „gierig auf Aufträge“) an der Abwerbung von Bestandskunden gehabt habe.
Indem der Zeuge in seinem Vermerk niedergelegt hat, „Es versteht sich von selbst, dass die Kunden innerhalb dieser Kooperation nicht gegenseitig abgeworben werden dürfen“, hat er die Aussage des Zeugen I3 vom 30.6.2010 bestätigt, dass es in der Ausfuhrkooperation „Usus“ (Brauch/Selbstverständnis) gewesen sei, sich um Bestandskunden keinen Wettbewerb zu machen.
Die Angaben des Zeugen F2 sind glaubhaft, dies umso mehr, als sein Aussageverhalten ansonsten eher von dem Bemühen gekennzeichnet war, den Betroffenen T3 als Empfänger dieser Notiz (Kürzel: „…“) zu entlasten, indem er beispielsweise hervorhob, der Betroffene sei erst im Jahr 1994 in das väterliche Unternehmen eingetreten, also zu einem Zeitpunkt, als die Kooperation „V6“ schon bestanden habe. Dies stimmt schon mit der eigenen Einlassung des Betroffenen nicht überein, der das Jahr 1992 nannte.
Die Angaben der Zeugen S4, K1, I3 und F2 werden schließlich auch durch die Angaben der Zeugen L4, T8 und T9 bestätigt.
Der Zeuge L4 (Außendienstmitarbeiter der Q1 von 1996 bis Januar 2001) hat bekundet, dass man als Außendienstmitarbeiter bei der Anwerbung von Bestandskunden immer „gescheitert sei“. Es sei dem Außendienstmitarbeiter regelmäßig mitgeteilt worden, dass es sich um einen Kunden eines anderen Unternehmens mit einem unkündbaren Vertragsverhältnis handele, ohne dass dies für ihn nachprüfbar gewesen sei. Der Zeuge T8 (ebenfalls ehemaliger Außendienstmitarbeiter der Q1 bis 1999, später Geschäftsführer der L13) hat ausgesagt, dass ihm schon bei der Einarbeitung bedeutet worden sei, dass man Bestandskunden eines anderen U3-Gesellschafters nicht aktiv abwerbe.
Die Angaben der beiden Zeugen T8 und L4 sind glaubhaft. Als selbständige Flüssiggasunternehmer stehen sie zwar im Wettbewerb zu den im E1-organisierten Unternehmen und könnten deshalb ein wirtschaftliches Eigeninteresse an einer Verurteilung haben. Der Senat schließt jedoch aus, dass die Zeugen unwahre Angaben zum Tatgeschehen gemacht haben. Sie zeigten keinerlei Belastungstendenzen. Freimütig räumten sie ein, in ihrer Anfangszeit jeden Kunden ungeachtet der Frage, ob ein Verstoß gegen das Fremdbefüllungsverbot vorliegen könnte, mit Flüssiggas beliefert zu haben.
Ihre Angaben stimmen überein mit der Aussage des Zeugen T9. Der Zeuge, ein ehemaliger Verkaufsleiter von Q2 in den Jahren 1996 bis 2001 und Q1 in den Jahren 2001 bis 2005, hat für beide Unternehmen die Existenz von Anweisungen an den Außendienst, Bestandskunden nicht aktiv abzuwerben, bestätigt.
Damit korrespondierend wurden bei der G1 KG nach den Bekundungen des Zeugen F2 die Außendienstmitarbeiter von der Geschäftsführung, insbesondere dem Betroffenen T3 und Q3 – gleichsam „spiegelbildlich“ – instruiert, nur Neukunden abzuwerben. Auch diese Anweisung war geeignet, der Kundenschutzabsprache Geltung zu verschaffen. Sie implizierte im Umkehrschluss die Vorgabe, dass Bestandskunden nicht aktiv abgeworben werden sollten.
Bei der U2 und der U4 GmbH & Co. KG a.A. bedurfte es nach der Einschätzung des Zeugen I3 einer derartigen Anweisung nicht, weil das Unterlassen einer aktiven Abwerbung von Bestandskunden fester „Usus“ war, das heißt „selbstverständlich“. Von der „Selbstverständlichkeit, dass Kooperationspartner einander nicht die Bestandskunden abwerben“, sprachen im Übrigen auch die Zeugen F2 (G1) und der Zeuge S4 (zur U3: es sei bei den Fahrern und Dispositionsstellen in „Fleisch und Blut übergegangen, dass man Wettbewerbsfälle selbst erkannt, gemeldet und unterbunden habe“) .
b) Es fügt sich ein und bestätigt das Beweisergebnis einer Kundenschutzabsprache als Grundlage der Ausfuhrkooperationen, dass der verstorbene Verkaufsleiter und Prokurist der Q2, C4, in einem für die Q2 erarbeiteten Strategiepapier im Oktober/November 2001 als nachteilige Folge eines möglichen Austritts der Q2 aus der U3 unmissverständlich und eindeutig konstatierte:
„Der Schutz vor Wettbewerb durch die U3-Gesellschafter geht durch den Austritt verloren.“
sowie umgekehrt einen Vorteil beim Verbleib der Q2 in der U3 wie folgt eindeutig beschrieb:
„Schutz vor Wettbewerb zwischen den U3-Gesellschaftern.“
Seine Einschätzung unterstreicht die Existenz und die wettbewerbliche Bedeutung des Nichtangriffspakts. Sie zeigt, dass die großen überregional tätigen Unternehmen über die Ausfuhrkooperation einer wechselseitigen Kontrolle und wettbewerblichen Lähmung unterlagen, was sie einem unverfälschten Preiswettbewerb aber bei weitem vorzogen. Nachstehend wird das Strategiepapier „Projekt U3“ in Auszügen wiedergegeben (Unterstreichungen durch den Senat):
- Fotos entfernt zwecks Schwärzung -
Der Wortlaut der Sätze „Der Schutz vor Wettbewerb durch die U3-Gesellschafter geht durch den Austritt verloren“ und „Schutz vor Wettbewerb zwischen U3-Gesellschaftern“ ist eindeutig. Er besagt ohne jeden vernünftigen Zweifel, dass die U3-Gesellschafter sich einvernehmlich von normalem Wettbewerb verschonten, solange sie in der U3 blieben.
Es ist auszuschließen, dass die von dem inzwischen verstorbenen Prokuristen C4 verfasste Studie nur dessen einseitige Sichtweise widerspiegelt. Zum einen ist die Studie von C4 – wie eine Inaugenscheinnahme durch den Senat in der Hauptverhandlung am 5.12.2011 gezeigt hat – wie folgt unterzeichnet:
„L..., den 02.10.2001
Für das Projektteam:
C4“. (Unterschrift)
Das erlaubt nicht nur eine Datierung der Studie auf Anfang November 2001, sondern rechtfertigt den Schluss, dass nicht nur der verstorbene Prokurist C4, sondern das genannte „Projektteam“ des „Projekts U3“ hinter dem Inhalt der Studie stand.
Den Inhalt der „C4-Studie“ hat sich ferner auch der Geschäftsführer der Q2 E2 vollinhaltlich zu Eigen gemacht und damit auch die darin enthaltenen Einschätzungen zu den Konsequenzen im Falle des Ausstiegs aus der U3 („Der Schutz vor Wettbewerb durch die U3 Gesellschafter geht verloren“) bzw. im Falle des Verbleibs („Schutz vor Wettbewerb zwischen U3-Gesellschaften“). In einer von ihm verfassten internen Mitteilung vom 15.11.2001 u.a. an C4, den Geschäftsführer C6, den Prokuristen G14, den Justitiar L15 und den „Change Manager“ W6 - unter Verweis auf ein von ihm ebenfalls selbst verfasstes Ergänzungspapier mit der Bezeichnung „U3 Studie - Ergänzungen zu Stand alone und Folgeszenarien November 2001“ – nahm er ausdrücklich Bezug auf „unsere Studie“ mit der Bezeichnung „Projekt U3 vom 2.11.2001“ (wörtlich: „Sehr geehrte Herren, anbei Kopie einer von mir erfassten Ergänzung zu unserer Studie „Projekt U3“ – Unterstreichungen durch den Senat). Abänderungen hielt er offenbar nicht für geboten.
Einen weiteren Beleg für die Richtigkeit des oben angegebenen Verständnisses vom Inhalt der C4-Studie bildet der Umstand, dass der verstorbene C4 ausweislich des nachstehend wiedergegebenen Schriftverkehrs einen Mitarbeiter der L21, C26, schon im Jahr 2000 gedrängt hatte, ein von diesem verfasstes englischsprachiges Protokoll zu einem Workshop vom 8.6.2000 im Sinne der zeitlich später entstandenen „C4 Studie“ vom November 2001 richtig zu stellen und abzuändern. Ursprünglich lautete das von C26 verfasste Workshop-Protokoll in deutscher Übersetzung, deren Richtig- und Vollständigkeit der Senat geprüft hat, wie folgt:
1.2. Wettbewerb
Es besteht ein vom E1 (E1) autorisiertes „Gentlemen Agreement“, dass Kunden mit einem gültigen Vertrag nicht von einem Wettbewerber, der Gesellschafter von U3 ist, beliefert werden, aber kleine Firmen (intern als „Cowboys“ bezeichnet) entwickeln sich wegen der niedrigen Preise (-30% bis -50% gegenüber den Tarifen von Q2) zu immer ernsthafteren Wettbewerbern…..“
Ausweislich des nachstehend wiedergegebenen Inhalts des Schreibens vom 12.9.2000 war der Verfasser, C26, von C4 aufgefordert worden, eine inhaltliche Richtigstellung des Workshop-Protokolls im Sinne der später entstandenen „C4-Studie“ („nach ihren Vorgaben“) vorzunehmen:
„Betreff: Änderungen Protokoll Workshop
….
Sehr geehrter Herr C4,
Als Anlage finden Sie das nach ihren Vorgaben geänderte Workshop-Protokoll. Falls Sie die Datei benötigen sollten, würde ich mich über eine kurze Nachricht freuen.“
Die nach den Vorgaben von C4 verfasste neue Version des mit dem obigen Begleitschreiben übersandten englischsprachigen Protokolls lautete in deutscher Übersetzung, deren Vollständigkeit und Richtigkeit der Senat ebenfalls überprüft und kraft eigener Sachkunde geändert hat, wie folgt:
„2.2 Wettbewerb
Es besteht ein „Gentlemen Agreement“, dass vorhandene Kunden (Anmerkung des Senats: „existing customers“) nicht von einem Wettbewerber, der Gesellschafter von U3 ist, beliefert werden, aber kleine Firmen (intern als „Cowboys“ bezeichnet) entwickeln sich wegen der niedrigen Preise (-30% bis -50% gegenüber den Tarifen von Q2) zu immer ernsthafteren Wettbewerbern…..“
Auch die eindeutige Formulierung dieses Satzes aus dem Protokoll stützt und fügt sich ein zu der später in der C4-Studie enthaltenen Aussage, dass die U3-Gesellschafter sich einvernehmlich von Wettbewerb um Bestandskunden verschonten. Sowohl die zitierten Passagen aus dem geänderten Workshop-Protokoll als auch die „C4-Studie“ gehen übereinstimmend von einem einvernehmlichen Schutz vor Wettbewerb zwischen den U3-Gesellschafter aus.
c) Dass der jedenfalls kraft stillschweigender Vereinbarung integrierte Kundenschutz auch für die assoziierten Kooperationspartner der U3 galt und von diesen zu Beginn einer Kooperation zumindest konkludent bestätigt wurde und bestätigt werden musste, folgt daraus, dass die Gewährung des Kundenschutzes nach dem zuvor Ausgeführten zwingende Bedingung („Spielregel“, Grundlage/Voraussetzung) für eine Teilnahme an der Ausfuhrkooperation war.
Ein individueller Vorbehalt (zwar bei der Ausfuhr kooperieren, aber dann attackieren) wäre auf ein durchgreifendes Misstrauen bei den Gesellschaftern gestoßen. Umgekehrt legten auch die assoziierten Kooperationspartner, wie bereits ausgeführt, von sich aus großen Wert auf die Gewährung des Kundenschutzes, um sich für die Kooperation entschließen zu können.
d) Der Umstand, dass Q1 (zunächst als Gesellschafterin, dann als Kooperationspartnerin) und U2 sowie E3 (als Kommanditistinnen) auch mit den G3-Gesellschaftern eine zumindest stillschweigende Kundenschutzabrede schlossen bzw. die G3- Gesellschafter in die Kundenschutzabrede einbezogen waren,
folgt daraus, dass die Gewährung von Kundenschutz eine bei diesen Unternehmen und in der Flüssiggasbranche vorbekannte und zwingende Kooperationsbedingung war und ohnehin schon zwischen den genannten Unternehmen galt.
e) Der Umstand, dass der Kundenschutz auch „über Kreuz“ zwischen den Gesellschaftern und Kooperationspartnern der U3 und der G3 galt,
folgt daraus, dass den beiden neuen Ausfuhrgesellschaften ein gemeinsam und zeitgleich von allen U3- und G3-Gesellschaftern abgestimmtes, auf gleichen Prämissen und Erfahrungen beruhendes deutschlandweites Konzept zugrunde lag, in welchem die Aufgabe des langjährig in den Vorläuferkooperationen integrierten Kundenschutzes keinen Platz hatte, weil dies das von allen Kooperationspartnern angestrebte, wettbewerblich ungestörte bundesweite Agieren und Expandieren - in Anbetracht sinkender Absatzmengen - konterkariert hätte.
Bestätigung findet dies
in einem Schreiben vom 16.5.2005 des ehemals betroffenen Geschäftsführers E2 für die Q2, die als Kommanditistin über die U3 ausfuhr, an den verstorbenen P1 als Prokuristen der X1, die als Kommanditistin der G3 über diese ausfuhr, in welcher er um Rücksprache wegen einer „Wettbewerbsberührung“ bat.
Die Umstände, dass der Bestandskundenschutz wechselseitig zwischen den Gesellschaftern der G3 und denen der U3 gewährt wurde und auch auf Leitungsebene zwischen der X1 und der Q2 über Wettbewerbsfälle gesprochen wurde, entnimmt der Senat ferner einem Schreiben von G14 (Prokurist Q2) an den Geschäftsführer E2 vom 25.2.2002 aus Anlass einer Beschwerde der X1. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass der Q2-Gebietsleiter I11, ein ehemaliger X1-Mitarbeiter, ihm bekannte X1-Kunden durch Preisunterbietungen zur Kündigung ihrer Verträge mit X1 veranlasste.
f) Soweit die Versorgungsunternehmen eingewandt haben, insbesondere nachfolgende Zeugen hätten die Existenz einer Kundenschutzabsprache oder eine sonstige Kartellabsprache ausdrücklich in Abrede gestellt, so die Zeugen H6 (Abteilungsleiter Flüssiggas der G1 KG bis Mitte August 2005), Q20 (Bereichsleiter Verkauf und Vertrieb Flüssiggas und Tankgas Q1), J2 (Verkaufskoordinator Innendienst, Logistik und Vertrieb -Tank und Flasche- von 1989; Verkaufs- und Niederlassungsleitung I3... und Südbayern früher T1, heute G1 KG), T18 (u.a. Verkaufsleiter/Bereichsleiter der U2 von 1997 bis 2005 in Franken), S1 und H5 (Q2 Center Süd X... von Januar 2002 bis Ende August 2002), bleibt dies ohne Erfolg.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung verwundert es keineswegs, dass nachgeordnete Mitarbeiter unterhalb der Geschäftsführungsebene bzw. Vertriebsspitze so aussagten und dass nirgends eine Papierspur mit der ausdrücklich formulierten Kartellabrede gefunden wurde. Kartellrechtswidrige Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen - insbesondere auf Vorstands- und Leitungsebene - sind gerade von der Heimlichkeit geprägt. Dokumentationen jeder Art werden tunlichst vermieden. Eine Einweihung der nachgeordneten Mitarbeiter – so etwa auch der Zeugen T9 (Q2/Q1), L4 und L8 (beide Q1-Außendienst), C2 (Geschäftsführer U5/Vertriebsdirektor und Prokurist der U2 ab Juni 2003), I3 (Prokurist der U. GmbH & Co. KG a.A./Vertriebsdirektor und Prokurist der U2) - in die Absprache selbst war schon wegen der damit verbundenen Mitwisserschaft aus der Sicht der Kartellanten auf Leitungsebene riskant und für die Umsetzung der Absprache in den Versorgungsunternehmen letztlich auch nicht notwendig. Gleiches gilt in Bezug auf die Geschäftsführer der U3 mit Ausnahme des Betroffenen N1. Soweit der Zeuge G8 nicht bestätigen konnte, dass es in seiner Gegenwart Absprachen gegeben habe, überrascht dies somit nicht. Das gilt ebenso für den Zeugen K1 als früheren Prokuristen der G10, einer Vorläuferin der U3 in den neuen Bundesländern. Personen wie G8 (Geschäftsführer der U3) und K1 (Prokurist der U3) wie auch I3 (Prokurist der U2) gehörten nicht zum inneren Kartellzirkel. Sie blieben darauf verwiesen, aufgrund von Beobachtungen ihre eigenen Schlüsse zu ziehen. So hat beispielsweise der Zeuge G8 am Rande von Beiratssitzungen der U3 wahrgenommen, wie sich die Unternehmensvertreter vorwarfen, dass Bestandskunden abgeworben worden waren und daraus seine Schlussfolgerungen gezogen.
Den Angaben der Zeugen L6, C11 (Geschäftsführer der Q22 GmbH, I...), C9 (ehemaliger Geschäftsführer der rechtskräftig bebußten ehemals Nebenbetroffenen U27) und U24 (Eigentümer der Q1 und Verkaufsleiter) war zwar gemeinsam, dass sie eine einvernehmliche Absprache leugneten sowie aktiven Wettbewerb um Bestandskunden behaupteten. Ihre Aussagen waren indes von dem erkennbaren Bemühen gekennzeichnet, den erhobenen Vorwurf eines „Nichtangriffspaktes“ abzuschwächen. Auch hier fiel auf, dass es einen funktionierenden Wettbewerb um Bestandskunden schon nach den insoweit glaubhaften Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen nicht gegeben haben konnte.
g) Soweit die Verteidigung darauf hinweist, der Betroffene T3 sei erst 1994 (mit 28 Jahren) in das Flüssiggasgeschäft eingetreten, ist dieser Umstand insoweit unerheblich, als er die geahndeten Hinwegsetzens- und Zuwiderhandlungen ungeachtet seines Eintritts innerhalb des vorgeworfenen Tatzeitraums vom 1.7.1997 bis 1.5.2005 begangen hat.
h) Die Verteidigung G1/T1 rügt, dass kein einziges Kartelltreffen, bei dem man sich über eine bestimmte Auslegung der E1-Wettbewerbsregeln verständigt hätte, auch nur behauptet oder gar festgestellt worden sei.
Indes ist dieser Gesichtspunkt nicht von Wichtigkeit, da er nur eine von vielen möglichen und zu ahndenden Hinwegsetzens- und Zuwiderhandlungen, der in Bewertungseinheit stehenden Dauertat ausmachen würde, und es zudem für die Ahndungsfähigkeit nicht darauf ankommt, ob über diese auch eine Verständigung mit den anderen Kartellanten getroffen wurde.
i) Der Umstand, dass die Prämienordnungen der nebenbetroffenen Flüssiggasversorgungsunternehmen die Anwerbung von Bestandskunden nicht sanktionierten, spricht entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht gegen die Annahme einer Kundenschutzabsprache, sondern fügt sich zwanglos ein: Der langjährig bei den Vertriebsmitarbeitern verinnerlichte Verzicht auf Bestandskundenwettbewerb machte eine prämienbezogene Sanktionierung schon per se entbehrlich. Zudem hätten sanktionierende Prämienordnungen in komplizierter und merkwürdig anmutender Weise zwischen Kunden von E1-Mitgliedern/Kooperationspartnern und freien Anbietern (die man in jeder nur denkbaren Form angriff) unterscheiden müssen. Und schließlich hätte eine offizielle Sanktionierung in Prämienordnungen die geheim zu haltende Kundenschutzabrede offenbart.
2. Die Einlassung der Betroffenen und Versorgungsunternehmen, die Zurückhaltung beim Bestandskundenwettbewerb sei autonom von den Leitungspersonen der jeweiligen Unternehmen entschieden worden, ist zur Überzeugung des Senats widerlegt.
a) Dass die Entscheidung für den Kundenschutz von den Transport-Gesellschafterinnen und Kooperationspartnern nicht autonom getroffen wurde, haben u.a. die Aussagen der Zeugen S4 („Spielregel“, „Kooperation bedingte Kundenschutz“) und F2 („Kundenschutz war Voraussetzung für die Kooperation“) gezeigt. Die Gewährung des Kundenschutzes war danach nicht in das freie Belieben gestellt, wenn und solange man an der Ausfuhrkooperation teilhaben wollte. Ausbrüche aus der Kartelldisziplin „hätte man sich nicht gefallen lassen können“ und „hätten das Ende der Kooperation bedeutet“ (so der Zeuge H12/Bereichsleiter Verkauf Nord O... T1).
In der Flüssiggasbranche galt das geflügelte Wort, dass man „keine Verhältnisse wie beim Heizöl“ haben wollte, wo es einen lebhaften Preiswettbewerb gab. Erst recht wollte man solche Verhältnisse nicht unter den Partnern einer Ausfuhrkooperation, die, ungeachtet einer neutral ausgerichteten und mit internem Datenschutz versehenen Organisation, ihre Kundenstämme allein schon durch den Gemeinschaftstransport deutlich näher rückten als dies bei einem Eigentransport der Fall war. An den fremden Kundenstämmen hatten die jeweiligen Außendienste ein natürliches Provisionsinteresse. Der Zeuge C2 veranschaulichte dies mit seiner Aussage, (Zitat:) „dass einem in anderen Branchen die Kunden ständig weggeschossen wurden“. Nicht so in der Flüssiggasbranche. Allerdings musste hierfür der Vertrieb wirksam „an die Leine genommen werden“, was wiederum den einzelnen Kooperationspartnern nicht einfach in ihr Belieben gestellt werden konnte. Auch sonst war durchaus Misstrauen gegenüber den Kooperationspartnern angezeigt und vorhanden, wie die Abwägung u. a. des wegfallenden Schutzes vor Wettbewerb gegenüber den Ausstiegsvorteilen im U3-Strategiepapier 2001 der Q2 verdeutlicht. Auch danach war der Verzicht auf Bestandswettbewerb keineswegs „geboren alternativlos“ und die einzig zwingende Handlungsvariante, wie von der Verteidigung dargestellt. Ein Kooperationsunternehmen, das sich eine autonome Entscheidungskompetenz in der Frage des Kundenschutzes vorbehalten hätte, hätte bei den anderen Kooperationspartnern höchstes Misstrauen ausgelöst. Mehr noch: der Senat ist überzeugt, dass ein solcher Vorbehalt zum Ausschluss aus der Kooperation geführt hätte – wie auch das U3-Strategie-Papier (die „C4-Studie“) belegt – oder die Aufnahme wäre erst gar nicht erfolgt.
Sobald und solange ein Versorgungsunternehmen somit Kooperationsmitglied war, bot es und hatte es Kundenschutz zu bieten, wiewohl es umgekehrt erwarten konnte und erwartete, dass seine Kundenstämme unangetastet blieben, was auch geschah.
Untermauert wird das Fehlen diesbezüglicher Autonomie durch das nach den Bekundungen des Zeugen S4 schon innerhalb der Q11 mindestens Ende der 1980er Jahre eingeführte Kontrollelement der Wettbewerbsmeldungen, die – ohne EDV-Unterstützung – teilweise auch von den Tankwagenfahrern vor Ort abgesetzt wurden.
b) Die Verteidigung führt dessen ungeachtet an, dass der zu „beobachtende gedämpfte Bestandskundenwettbewerb“ autonom entschieden worden sei. Denn dafür habe es durchgreifende betriebswirtschaftliche und rechtliche Gründe gegeben.
Der Senat folgt dem nicht. Wie dargelegt, ist der Senat überzeugt, dass der Kundenschutz als nicht zur Disposition stehende „Grundlage“/“Spielregel“/“Voraussetzung“ der Ausfuhrkooperationen gegenseitig versprochen worden war. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die von der Verteidigung als vermeintliche Belege für eine autonome Selbstbeschränkung vorgetragenen betriebswirtschaftlichen Argumente, nämlich
- Abwerbungen seien durch Wechselkosten durchgreifend erschwert,
- personelle Ressourcen des Außendienstes seien nur begrenzt vorhanden und aus diesem Grunde auf die vermeintlich erfolgversprechendsten Geschäftssegmente, hier: das Neukundengeschäft, ausgerichtet worden,
- auch finanzielle Ressourcen seien auf das lukrativere Neukundengeschäft, das mit weniger Anfangsinvestitionen verbunden sei, konzentriert worden,
- das Abwerben eines fremden Kunden berge eine erhöhte Gefahr gezielter Reaktionsmaßnahmen in Form von Vergeltungswettbewerb (Reaktionsverbundenheit), die die kurzfristigen Vorteile der Abwerbung kompensiert oder gar überstiegen hätten,
- der einem Bestandskunden gewährte günstige Preis hätte sich bei anderen Bestandskunden herumsprechen können und diese hätten sodann entsprechend günstige Preise verlangt,
- die Volatilität des Gas-Einkaufspreises auf der Beschaffungsseite habe keine Konkurrenzangebote während der Vertragslaufzeit erlaubt,
- die gemeinsamen Transportkosten würden zu einer Dämpfung des Wettbewerbs führen,
allesamt als nicht stichhaltig. Sie sprechen nicht durchgreifend gegen die Existenz eines Nichtangriffspakts. Im Gegenteil: sie offenbaren teils veritable Beweggründe für das Kartell.
Entgegen der Auffassung der Nebenbetroffenen war auch kein einheitliches (autonomes) Verhalten der Wettbewerber zu erwarten, weil zwischen den beteiligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit (implizite Kollusion) im Hinblick auf den Preiswettbewerb bestand. Maßgebende Voraussetzungen für die Annahme implizit kollusiven Verhaltens sind eine hohe Markttransparenz der Preise für die Wettbewerber und wirksame Abschreckungs- und Sanktionsmittel der Unternehmen gegen Wettbewerbsvorstöße eines von ihnen. Zwar verringert es den Anreiz von einem erkannten einheitlichen Verhalten der Mitbewerber abzuweichen, wenn ein auf Vergrößerung des eigenen Marktanteils gerichteter Wettbewerbsverstoß erfolglos bliebe, weil er gleiche Maßnahmen der anderen Unternehmen auslösen würde. Indes waren die Flüssiggasmärkte – wie dargelegt – nicht durch eine solche Markttransparenz gekennzeichnet, die es den Wettbewerbern ermöglicht hätte, auf jede Abwerbung eines Bestandskunden mittels eines niedrigen Flüssiggaspreises mit Sanktions- und Abschreckungsmechanismen, also mit Preissenkungen („Gegenwettbewerb“) zu reagieren. Allenfalls soweit die Versorgungsunternehmen ausnahmsweise sogenannte englische Klauseln in den Verträgen mit den Endkunden vereinbart hatten, war ihnen im konkreten Einzelfall eine Reaktion auf ein niedriges Angebot eines freien Anbieters möglich. In diesen Fällen pflegten sie auf den Preis des Wettbewerbers einzusteigen, um den Kunden zu halten, jedoch nicht ihn zu unterbieten, ohne dass dies jedoch zu Wettbewerb (zu einem Wechsel von Kunden) geführt hätte. Aus diesem Grund waren die freien Anbieter oftmals nicht bereit, den Kunden der E1-Anbieter schriftliche Preisangebote zu unterbreiten, wie der Zeuge H7 aus eigenem Erleben heraus anschaulich und überzeugend beschrieben hat.
Hier ist zusätzlich von Bedeutung, dass keine der Nebenbetroffenen im Internet auf ihrer Homepage oder in anderen Medien wie Tageszeitungen, Regionalblättern oder Wurfsendungen ihre Flüssiggaspreise regelmäßig veröffentlichte.
Die von der Verteidigung T. ferner behaupteten rechtlichen Beweggründe, der (proaktive) Bestandskundenwettbewerb sei autonom gemieden worden,
- weil man sich mit Blick auf die von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen des Verleitens zum Vertragsbruch und Ausnutzens fremden Vertragsbruchs an der Grenze zur Unlauterkeit bewegt habe,
- weil Verstöße gegen das sogenannte Fremdbefüllungsverbot befürchtet worden seien,
- und weil man insoweit Rechtsstreitigkeiten aus dem Weg habe gehen wollen,
überzeugen ebenso wenig. Die angebliche Sorge der Unternehmen erscheint schon angesichts des eröffneten Absatzpotentials – das Bestandskundensegment betrug im Tatzeitraum über 80 % des Absatzes – überzogen. Juristische Vorsorgen der behaupteten Art waren innerhalb von U3 und G3 zudem nicht ernstlich veranlasst. Innerhalb der Ausfuhrkooperationen konnten sich die Partner vor Unlauterkeiten und Fremdbefüllungen weithin sicher sein, weil sie das Tankeigentum anderer Lieferanten prinzipiell achteten und zu den Verhaltensweisen des Verleitens zum Vertragsbruch und des Ausnutzens fremden Vertragsbruchs eine übereinstimmend ablehnende Grundhaltung hatten. Überdies: Vertraglich gebundene Bestandskunden gibt es in zahlreichen Branchen. Das lautere Be- und Abwerben von Bestandskunden ist dort wie hier als Regelverhalten möglich. Unlautere und rechtswidrige Verhaltensweisen mögen dort ebenfalls verbreitet auftreten, bilden jedoch im Rahmen einer erlaubten Geschäftstätigkeit den Ausnahmefall. So liegt es auch hier, und zwar auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Flüssiggasbranche. Die Verteidigung versucht also, mit dem Beschwören von Ausnahmeszenarien – rechtswidriger Wettbewerb – das Unterlassen eines möglichen Regelverhaltens – nämlich den rechtmäßigen Bestandskundenwettbewerb – plausibel zu machen. Das kann schon grundsätzlich nicht überzeugen. Vorliegend kommt die kaufmännische Perspektive hinzu: Den Zugriff auf über 80 % des Absatzpotentials wird ein Kaufmann nicht deswegen fallengelassen haben, weil es dabei ausnahmsweise zu Rechtsübertretungen seiner Mitarbeiter kommen könnte. Mögliche Rechtsübertretungen seiner Mitarbeiter wird er vielmehr durch geeignete Schulungen und Belehrungen zu vermeiden wissen. Erneut ist hier an die Unterlage zur Marketingschulung der U5 GmbH zu erinnern, die den Zugriff auf Fremdkunden als mögliche Neukundenressource ausdrücklich empfahl.
Für den Verzicht auf Bestandskundenwettbewerb unter den Nebenbetroffenen Flüssiggasunternehmen gab es sonach andere Motive. Jene Motive hat u. a. der Betroffene T3 schon in seiner Einlassung mitgeteilt:
„…..Es gab also rechtliche Gründe für uns, bei der Abwerbung von Bestandskunden, auch bei Kunden mit eigenen Tanks, zurückhaltend zu sein. Entscheidend aber waren wirtschaftliche Überlegungen:… wenn wir anfangen würden, Kunden massiv abzuwerben, würde der Wettbewerb natürlich zurückschlagen. Wir haben uns im Beschuldigungszeitraum, und dies gilt auch heute, einfach nicht so stark gefühlt, dass wir es mit der ganzen Branche aufnehmen und einen letztlich ruinösen Preiswettbewerb einleiten hätten können…“
Entscheidendes Motiv für den einvernehmlichen Verzicht auf Bestandskundenwettbewerb war danach die allseits geteilte Furcht vor wettbewerblichen Reaktionen und die Scheu vor („ruinösem“) Preiswettbewerb im Bestandskundensegment. Juristische Vorsorgen spielten eine zu vernachlässigende kleine Rolle.
Insoweit fügt sich auch die Aussage des Zeugen Q24 (von Februar 1998 bis März 2002 Disponent bei der U3-Niederlassung C... /Brandenburg) ein, der bekundet hat, dass Fälle einer Eigentumsverletzung (oder des Verleitens zum Vertragsbruch) ihm aus seiner Praxis bei der U3 nicht bekannt seien. Im ungünstigsten Falle hätte bei einer Eigentumsverletzung nur das fremdbefüllte Gas wieder abgesaugt werden müssen.
Diese bei allen Kooperationspartnern vorliegende wettbewerbliche Motivlage bedeutete allerdings – wie dargelegt – nicht zugleich einen autonomen Verzicht auf Bestandskundenwettbewerb.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Absprache nie allein zum Inhalt hatte, Wettbewerbsfälle des Verleitens zum Vertragsbruch, Ausnutzen fremden Vertragsbruchs und Eigentumsverletzungen zu vermeiden, sondern sich die Kartellabsprache gezielt auf die Fälle bezogen hat, in denen den Versorgungsunternehmen ein aktiver Wettbewerb um Bestandskunden möglich gewesen wäre. Der diesbezügliche Einwand der Verteidigung ist nach Auffassung des Senats widerlegt. Dies hat auch der Zeuge Q24 bestätigt, der im Zusammenhang mit der Anwendung der Organisationsrichtlinie ausgeführt hat, dass die Vertragsverhältnisse zwischen den Kooperationspartnern nie eine Rolle gespielt hätten.
3. Der Umstand, dass bei den Nebenbetroffenen Q1, G1 KG, T1 und U2 sowie U. GmbH & Co. KG a.A. (bis 2002) und Q2 zwecks Umsetzung der Kundenschutzabrede im gesamten Tatzeitraum die von den Leitungspersonen ausgegebene Vertriebsrichtlinie galt, Bestandskunden nicht abzuwerben bzw. – spiegelbildlich – nur Neukunden aktiv zu bewerben, und diese Richtlinie auch von den Vertriebsmitarbeitern im Innen- und Außendienst umgesetzt wurde,
haben die Einlassungen des Betroffenen T3 und der ehemaligen Betroffenen G2, I1 und N2 ergeben, soweit ihnen gefolgt werden konnte,
sowie u. a. die Aussagen der Zeugen
H6 (im Tatzeitraum Abteilungsleiter Flüssiggas der G1), der bekundet hat, die Abwerbung von Bestandskunden passte nicht in die Geschäftsstrategie, nur Neukunden zu werben, die Zielvorgabe für den Außendienst habe nur die Gewinnung von Neukunden betroffen,
F2 (im Tatzeitraum Prokurist der G1), der – wie bereits ausgeführt – den Schutz des Altkundenbestandes gegen Tanktourismus als spezifische „Spielregel“ der Flüssiggasbranche bezeichnet hat,
T9 (Verkaufsleiter der Q2 in Südbayern von 1996 – 2001 und Verkaufsleiter der Q1 in Südbayern von 2001 – 2005),
C7 (Leiter des Regionalzentrums G.... der Q1 bis 31.12.2005), dieser unter Hinweis auf eine Vorgabe des ehemals Betroffenen N2, und der bemerkt hat, dass anderes aus wirtschaftlichen Gründen keinen Sinn gemacht hätte, weil dies einen Preisverfall nach sich gezogen hätte, und der eingeräumt hat, dass an Bestandskunden nicht offensiv herangegangen worden sei,
Q20, Bereichsleiter Verkauf und Vertrieb der Q1, der ebenfalls bekundet hat, dass Bestandskunden nicht offensiv beworben worden seien,
L4 (Außendienstmitarbeiter der Q1 von 1996 bis Januar 2001),
T8 (ehemaliger Außendienstmitarbeiter der Q1),
I3 (von August 2000 bis Juli 2003 Verkaufsleiter in der U.-Gruppe, zuletzt bei der U14 GmbH/U2 GmbH), der von seinen Vorgesetzten I1 und G2 wie auch von Mitarbeitern –wie bereits ausgeführt – erfahren hatte, dass es eine jahrzehntelange Unternehmenskultur gegeben habe, wonach man sich gegenseitig keine Kunden abspenstig gemacht habe, und „Spielregel“ gewesen sei, dass der Vertrieb nicht an Kunden herangehe, die von anderen Flüssiggasunternehmen beliefert worden seien,
S1 (als Leitungsperson in diversen U.-Gesellschaften), der bekundet hat, man habe die Orientierung auf das Neukundengeschäft gelegt, jedes Unternehmen habe „gut daran getan, sich zu sagen, keinen Wettbewerb im Bestandskundengeschäft zu entfachen“,
S4, der – wie bereits ausgeführt – bekundet hat, die Gesellschafter hätten bei Gründung und Einbringung ihrer Kundenstämme in die U3 die „Spielregel“ aufgestellt, sich auf das Neukundengeschäft zu konzentrieren und keine Bestandskunden abzuwerben,
G8, der – wie bereits ausgeführt – geschildert hat (als damalige Leitungsperson von U3), er habe am Rande von Beiratssitzungen mitgehört, wie sich die Gesellschafter Vorhalte wegen Wettbewerbsfällen machten.
Soweit die Verteidigung T. einwendet, der Zeuge I3 hätte keine Anweisung erhalten, Bestandskundenwettbewerb zu unterlassen, und hätte selbst auch keine Anweisung erteilt, steht dies nicht entgegen. Denn der Zeuge I3 hat – wie bereits dargelegt – eine einleuchtende Erklärung dafür geliefert: Dies sei „Usus“ gewesen. Was schon „Usus“ war, musste nicht explizit eingeführt werden.
Soweit die Verteidigung der U2 auf eine Schulungsunterlage verweist, derzufolge die Neukundengewinnung als essentiell für das Überleben des Unternehmens herausgestellt worden sei und es bei der Verfolgung des Zieles keine Einschränkungen gegeben hatte, stellt dies ebenfalls keinen Widerspruch zum dargestellten Beweisergebnis dar, vor allem wenn man einbezieht, dass der Bestandskundenwettbewerb stigmatisiert war. Auch die Folie über das Außendiensttreffen vom 20.3.2002, in der Flüssiggaskunden mit auslaufenden Verträgen als potentielle Neukunden genannt wurden, steht dem nicht entgegen. Die Folie stammte von der in Ostdeutschland tätig gewesenen U5 GmbH. Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung versuchte die U5 GmbH, eine eigene Vertriebsstrategie zu verfolgen. Dazu fügt sich ein, dass Flüssiggaskunden mit ab Mitte der 1990er Jahre auslaufenden Verträgen in Ostdeutschland gerade nicht völlig tabu waren, wie auch der Zeuge C2 (Geschäftsführer der U5, später U2 als Nachfolger des Zeugen I3) bestätigt hat.
4. Der Umstand, dass die Abwerbung von Flüssiggaskunden, die bereits über einen Flüssiggastank verfügten, in Form von Wurfsendungen oder durch persönliche Ansprache in der Nachbarschaft oder sonst unterwegs bewusst unterlassen wurde, steht nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung ebenfalls fest. Solche Maßnahmen gab es im Beschuldigungszeitraum in keinem nennenswerten Umfang.
Die werbende aktive Ansprache fremder Bestandskunden wurde, wie dargelegt, gezielt schlecht geredet und als ruinös dargestellt. Einer Weisung bedurfte es diesbezüglich im Tatzeitraum nicht mehr, weil das passive Wettbewerbsverhalten in den Vorläufer-Ausfuhrkooperationen bereits ständige Praxis war. Der bewusste Verzicht auf Bestandskundenbesuche bestätigt sich in einer internen Mitteilung des Zeugen J2 vom 15.3.2002 an vier Außendienstmitarbeiter, worin er bittet,
„wöchentlich 5 Kundenadressen von Mitbewerbertanks ins Haus zu geben, um bei Bedarf darauf zugreifen zu können“, also erst bei Bedarf, vorher nicht, insbesondere nicht sofort.
5. Den Umstand, dass der Wettbewerb bei Flüssiggas nur über den Preis erfolgte und dass echter (Preis-)Wettbewerb zwischen den Gesellschaftern der U3 nur bei Neukunden, das heißt bei solchen Kunden, die erstmals auf Flüssiggas ab- bzw. umstellten, existierte,
haben zahlreiche Zeugen bestätigt, so der Zeuge S4, der Zeuge T9 und der Zeuge K1 („Wettbewerb bis aufs Messer, bis der Vertrag geschlossen war, dann nicht mehr“).
6. Den Umstand, dass ergänzend die vorbezeichneten Führungspersonen eine Praxis etablierten, wonach die Vertriebsmitarbeiter anfragenden Flüssiggaskunden anderer E1-Mitgliedsunternehmen allenfalls einen unattraktiv hohen Flüssiggaspreis oder gar keinen Preis nannten, oder Außendienstmitarbeiter bei Angeboten von Wettbewerbern, die Kunden ihnen vorlegten, nur auf den fremden Preis einsteigen, ihn aber nicht unterbieten durften,
haben die Endverbraucher T13 und H7 übereinstimmend bekundet.
Ferner hat der Zeuge I3 ausgesagt, dass Kunden von Wettbewerbern ein hoher Preis zu nennen gewesen sei, um sie nicht zu einem Wechsel zu veranlassen.
Soweit der Zeuge I3 weder selbst eine dahingehende Weisung gab noch eine solche vernommen oder sonst wahrgenommen hatte noch wusste, woher die Praxis rührte und ob die Praxis Gegenstand offizieller Schulungen gewesen war, bedeutet dies nicht, dass es die Praxis nicht gab, zumal es in einem Marktbericht der G1 KG vom 8.4.1998 unter anderem – bestätigend heißt:
„2. Wettbewerbsverhalten ..Die Disziplin hier muss wieder besser werden. Bei telefonischen Preisanfragen von Nichtkunden dürfen lediglich Listenpreise genannt werden. Testanrufe bei verschiedenen Anbietern haben gezeigt, dass dies nicht immer der Fall ist.....Die Außendienstmitarbeiter dürfen bei vorliegenden Wettbewerbsangeboten lediglich auf den Wettbewerbspreis einsteigen, ihn aber nicht unterbieten.“
sowie eine interne Mitteilung des J2, T1, vom 21.09.2001 die den Hinweis enthielt,
„PS: nur noch mal zur Erinnerung: Anfragen von Kunden unserer Mitbewerber sind grundsätzlich mit Abgabe des Listenpreises gemäß Preisliste zu beantworten.“
und schließlich der Zeuge H5 (leitender Vertriebsmitarbeiter der Q2), der in einem Emailschreiben an den Prokuristen G14 (Q2) vom 28.5.2002 zur Erläuterung seiner Geschäftspraxis ausführte,
„dass grundsätzlich keine Preise an Kunden genannt werden, die nicht bei uns gelistet bzw. vertraglich gebunden sind … Wenn dies dennoch geschieht, wenn z.B. Kunden von an der U3 beteiligten Unternehmen anfragen, wird im Ausnahmefall unser Listenpreise genannt und dieser ist ja bekanntlich in hohen Preislagen.“
7. Der Umstand, dass die Leitungspersonen der Nebenbetroffenen innerhalb der U3 und G3 zumindest auch zur Absicherung des Kundenschutzes und dessen Kontrolle eine Meldepflicht von sogenannten „Wettbewerbsfällen“ etablierten,
steht zur Überzeugung des Senats als Ergebnis der Hauptverhandlung ebenfalls fest.
Die in den Datenbanksystemen der U3 und der G3 erfassten Flüssiggaskunden waren einem bestimmten Versorgungsunternehmen, dem sogenannten Erstlieferanten, zugeordnet. Wurde der Flüssiggaskunde bzw. der Behälter von einem anderen Kooperationsmitglied als neuer Kunde gemeldet, erfolgte durch die U3 bzw. die G3 – wie schon in den Vorläufergesellschaften – eine Benachrichtigung, wodurch eine etwaige Nichteinhaltung des Kundenschutzes einer Einigung der betroffenen Kooperationspartner zugeführt werden konnte. „Wettbewerbsfälle“ meinten hierbei Vorgänge aller Art, die nicht im Einklang standen mit dem von dem Zeugen T25 in seiner Email vom 3.9.2003 an den Zeugen H12 (Bereichsleiter Verkauf Nord O.../T1 ab Juli 1998 bis heute) treffend umschriebenen Kundenschutzprinzip des
„Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“.
Die Handhabung der Wettbewerbsfälle war bei der U3 definiert in einer internen Mitteilung vom 14.7.1999, die sich ausdrücklich mit der Bearbeitung der Wettbewerbsfälle befasste und in der es hieß:
„Stellt die Dispo bei Eingabe einer Neukundenmeldung in die EDV aufgrund gleicher Adresse (Ort, Straße, Hausnummer) einen Wettbewerb mit einem anderen Gesellschafter fest, muss das VB des Zweitmelders unverzüglich per Fax (s. Anlage) mit Nennung des Erstmelders von diesem Umstand benachrichtigt werden…“
Aufgabe der U3 im Rahmen des Kartells war es, schon den Verdachtsfall eines Kartellverstoßes zu melden und ein Prozedere festzulegen, wie die U3 bis zur Klärung des Verdachtsfalls gegenüber dem Kunden agieren sollte. Auch ging von dem Meldewesen der Organisations-Richtlinie Nr. L 10.1 gegenüber den Vertriebsinnen- und -außendiensten ein gewisses Aufdeckungs- und damit Disziplinierungspotential aus, die für den provisionsinteressierten Außendienst geradezu unnatürlich-passive Vertriebsrichtlinie einzuhalten.
Soweit es nach der Darstellung der Verteidigung bei der Organisations-Richtlinie Nr. L 10.1 um die Klärung der Abrechnungen und Sicherheitsinteressen gegangen sein soll, steht dies dem vorstehenden Verständnis nicht entgegen, sondern korrespondiert damit. Soweit es bei den konkreten Wettbewerbsfällen um die Einhaltung des Kundenschutzes ging, konnten gerade auch dort regelungsbedürftige Abrechnungsfragen auftreten.
Hingegen ist der Senat davon überzeugt, dass die vorgeblichen Sicherheitsinteressen für die Organisations-Richtlinie Nr. L 10.1 keine nennenswerte Rolle spielten. Diesbezügliche Anklänge finden sich in der Bezeichnung „Wettbewerbsfall“ ebenso wenig wie in dem oben genannten Untertitel der Organisations-Richtlinie, und im Übrigen nur im Fall 4 der Organisations-Richtlinie Nr. L 10.1 am Rande bei der Abwicklung eines Vorgangs, der ansonsten gerade wiederum dem Fall eines Kundenschutzes im Sinne des festgestellten Kartells entsprach.
Die wechselseitige Respektierung der Bestandskundenstämme und der neu erworbenen Kundenstämme war, wie dargelegt, für die Kooperationspartner von höchster Wichtigkeit. Dies erklärt, weshalb in der Organisations-Richtlinie L 10.1 die Kopiegabe der Wettbewerbsmeldungen an die Geschäftsleitungen vorgesehen war. Dass die Kopiegabe, wie die U2 geltend macht, später kaum realisiert wurde, bedeutet keinen Widerspruch, sondern hat seine einfache Erklärung darin, dass die ständige Hinzuziehung der Geschäftsführungen in jedem einzelnen Wettbewerbsfall sich nicht als unbedingt notwendig erwies und es überdies praktischer erschien, die Wettbewerbsfälle gesammelt vorzulegen, wie es sich auch aus der Aussage des Zeugen I3 ergeben hat.
Im Übrigen sprechen die Bezeichnungen „Wettbewerbsmeldung“ und „Wettbewerbsfall“ sowie der Titel der Organisations-Richtlinie L 10.1 „Verhalten der U3 bei Wettbewerbsfällen zwischen den Gesellschaftern“ für sich. Durchaus geschickt umschrieben wurden damit alle Durchbrechungen des Prioritätsprinzips „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“, wozu die kartellrechtsneutrale Durchsetzung bestehender Vertragsbindungen ebenso gehörte wie die kartellrechtswidrige Reservierung freier oder frei gewordener Kunden. Die Ansicht der Verteidigung der U2, der Begriff „Wettbewerbsfälle“ sei „in der Tat eine unglückliche Bezeichnung“, teilt der Senat somit nicht. Die Bezeichnung erscheint im Sinne des Kartells durchaus gelungen, denn sie traf den Kartellkern ohne den kartellrechtswidrigen Aspekt zu verraten.
8. Soweit die Nebenbetroffenen meinen, der Umstand, dass auch Fälle des Verleitens zum Vertragsbruch, Ausnutzen fremden Vertragsbruchs und der Eigentumsverletzung von der Organisationsrichtlinie erfasst wurden, spräche gegen die Annahme, dass die Organisationsrichtlinie ausschließlich ein Instrument zur Überwachung der Bestandskundenabrede war – es handelte sich vielmehr nur um ein versehentliches überschießendes Moment, das allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf zu begründen vermöge – folgt der Senat dieser Darstellung nicht. Die Organisationsrichtlinie war geeignet, den Außendienst in Fällen des Kunden- und Anbieterwechsels zu überwachen. Dies hat auch der Zeuge Q24 bekundet. Die im Außendienst der Versorgungsunternehmen tätig gewesenen Zeugen L8 und L4 haben zudem übereinstimmend bestätigt, dass die Organisationsrichtlinie Nr. L 10.1 allein aufgrund ihrer Existenz Abschreckungswirkung besaß. Die übrigen Fälle waren unter den Gesellschaftern kein wirkliches Problem, weil sie hierzu eine übereinstimmende Grundhaltung vertraten.
9. Der Umstand, dass die Vereinbarung im Tatzeitraum geeignet war, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Flüssiggas durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen und dass sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkte, ergibt sich zur Überzeugung des Senats daraus, dass ein Wettbewerb um Bestandskunden nicht festgestellt werden konnte.
Soweit die Nebenbetroffenen behaupten, die Zeugen hätten das Vorliegen von intensivem Bestandskundenwettbewerb bestätigt, teilt der Senat diese Würdigung nicht. Die Aussagen waren teils ausweichend, teils pauschal, teils relativierend und teils ersichtlich um wohlwollende Begünstigung der Nebenbetroffenen bemüht. Wirksamen und unbeschränkten Preiswettbewerb gab es – wie bereits dargelegt – im Kartellzeitraum nur in Bezug auf das Neukundengeschäft und einen Restwettbewerb um Bestandskunden, die gekündigt hatten. Bemerkenswert ist, dass der Betroffene T3 und die ehemals Betroffenen G2, I1 und N2 in ihren Einlassungen die Einschränkung des Wettbewerbs – teils formuliert als Zurückhaltung oder als wenig Wettbewerb – in Bezug auf Bestandskunden sogar bestätigt haben.
10. Dass die Betroffenen und die Leitungspersonen auch im Tatzeitraum die stillschweigend geschlossene Bestandskundenabrede unter den U3-Gesellschaftern kannten,
schließt der Senat zu seiner Überzeugung aus dem Umstand, dass die Betroffenen I1, T3, N2 und N1 nach den vorliegenden Handelsregisterauszügen in leitenden Positionen der Versorgungsunternehmen sowie in den (Vorgänger-)Transportgesellschaften z.B. im Beirat der G10(G1) und der Q11 oder der Q23 tätig waren, sie die dort jeweils geschlossenen Bestandskundenabsprachen kannten und ihnen auch die Strategien, nur Neukunden und keine Bestandskunden abzuwerben, bekannt waren. Für alle weiteren als Anknüpfungstäter in Betracht kommenden Leitungspersonen der Nebenbetroffenen wie U22, Q3 (G1), T7 (G1), X3 (Q1), C1 (Q1), X4 (Q2), L1 (Q2), E4 (T1) gilt, dass sie am Abschluss der Bestandskundenschutzabsprachen in den jeweiligen Kooperationen G10, Q23, etc. beteiligt waren.
Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite gelten für die Betroffenen und alle Leitungspersonen gleichermaßen. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Leitungspersonen wissentlich und gemeinsam willentlich handelten. Sie waren allesamt langjährig in der Flüssiggasbranche tätig und kannten – auch wenn ihnen wie G2 und E2 die Kartellabsprache erst durch die praktische Handhabung offenbart wurde – die Umstände, die den Tatvorwurf begründeten.
11. Die Tatsache, dass die Betroffenen und die sonstigen Geschäftsführer, persönlich haftende Gesellschafter und Prokuristen der Nebenbetroffenen im Tatzeitraum bzw. bezüglich der U2 seit zumindest April 2001 die oben im einzelnen beschriebenen Geschäftsstrategien in ihren Unternehmen bewusst umsetzten und fortführten und sie wussten, dass die Kartellabrede geeignet war, den Wettbewerb zwischen Unternehmen einzuschränken und dass es ihnen auf die Wettbewerbsbeschränkung auch ankam, schließt der Senat aus den Einlassungen und dem Umstand, dass die strategische Grundentscheidung nur von den Geschäftsführern getroffen und fortgeführt werden konnte sowie aus dem Umstand, dass die Leitungspersonen der Nebenbetroffenen im Tatzeitraum und zuvor zahlreiche Unternehmen und Unternehmensteile akquirierten, um so den Schutz der Kundenschutzabsprache auszunutzen. Es kam ihnen auch darauf an, die Wettbewerbsbeschränkungen durchzusetzen. Nur so konnten sie die Margen aufrechterhalten und die sich ihnen bietenden Preissetzungsspielräume zur Expansion ihrer Unternehmen nutzen. Als erfahrene Kaufleute wussten sie auch, dass der Abschluss einer Kundenschutzabsprache und die Zuwiderhandlung durch die Vorgabe einer bestimmten Vertriebsstrategie gegen das Kartellgesetz verstießen.
12. Bei Würdigung dieser Gesamtumstände, insbesondere aber des aussagekräftigsten Umstandes, dass es – entgegen jeder wirtschaftlichen Vernunft eines Kaufmanns, sich ein Kundenpotenzial zu erschließen und nicht brach liegen zu lassen – einen funktionierenden Wettbewerb um Bestandskunden nicht gab, sowie bei Abwägung der behaupteten anderen Geschehensabläufe und Erklärungen ist der Senat mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt (§ 261 StPO; vgl. BGH, Urteil v. 22.8.2013, 1 StR 378/13, Tz. 7), dass der fehlende Wettbewerb um Bestandskunden ursächlich auf eine Kartellabsprache zurückzuführen war.
Das einvernehmliche Absehen vom Wettbewerb um Bestandskunden kann nicht unter Hinweis darauf als widerlegt angesehen werden, dass – wie die Verteidigung der U2 einwendet – eine Bestandskundenabrede schon deshalb nicht notwendig gewesen sei, weil die Versorgungsunternehmen sich Kundenstämme zugekauft hätten statt sich gegenseitig Wettbewerb zu liefern und es deshalb einer Absprache nicht bedurft hätte. Im Gegenteil: Die Kartellabsprache sollte nach dem übereinstimmenden Willen der Versorgungsunternehmen insbesondere den Schutz der durch Unternehmens- und Betriebszukäufe erworbenen Kundenstämme aber auch der Altkundenstämme bezwecken und bewirken.
Für die Anwendung der Entscheidungsregel „in dubio pro reo“ ist kein Raum, da der Senat keinerlei vernünftigen Zweifel an der Existenz einer Bestandskundenabsprache hegt. Von der Richtigkeit der Behauptung, dass autonom getroffene Entscheidungen der Versorgungsunternehmen ursächlich für das Unterlassen von Wettbewerb um Bestandskunden gewesen waren, vermochte sich der Senat – wie dargelegt – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nicht zu überzeugen. Diese Einlassung der Betroffenen und Versorgungsunternehmen ist nach Überzeugung des Senats durch die Zeugenaussagen und die angeführten Urkunden in jeder Hinsicht widerlegt. Dem Senat ist dabei bewusst, dass kein unmittelbares Beweismittel die Existenz einer Kartellabsprache bestätigt hat. Indes ist nach einer Gesamtwürdigung der Vielzahl von Umständen und der Lebenserfahrung mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass eine solche Absprache zwischen den U3- und G3-Kooperationspartnern vorlag. Eine überzeugendere und nachvollziehbarere Erklärung für das passive Wettbewerbsverhalten der Versorgungsunternehmen als eine Absprache ist nicht ersichtlich. Die Lebenserfahrung spricht vielmehr dafür, dass in einer solchen Marktsituation wie der vorliegenden der Wettbewerb besonders funktioniert, weil die Unternehmen gehalten sind, zumindest ihre Marktstellungen zu verteidigen (vgl. BGHZ 88, 284, 290 Rn. 25 – Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte; BGH, Beschluss vom 11.11.2008, KVR 60/07, BGHZ 178, 285-307, Rn. 17 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, Beschluss vom 22.6.1981, KVR 5/80, WuW/E BGH 1824, 1827 – Tonolli Blei- und Silberhütte Braubach).
Es existiert auch kein zugunsten der Nebenbetroffenen sprechender wirtschaftlicher Erfahrungssatz, dass in einem von Mengenrückgängen gezeichneten Markt der Wettbewerb stets zum Erliegen kommt. Beim Vertrieb von Flüssiggas als einem homogenen Massengut ist ein Produkt- und Qualitätswettbewerb weithin ausgeschlossen (vgl. BGHZ 88, 284, 290 – Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte; BGH, Beschluss vom 11.11.2008, KVR 60/07, BGHZ 178, 285-307, Rn. 17 – F11/Stadtwerke Eschwege; BGH, Beschluss vom 22.6.1981, KVR 5/80, WuW/E BGH 1824, 1827 – Tonolli Blei- und Silberhütte Braubach). Ein Preiswettbewerb ist jedoch möglich. Schon zur Aufrechterhaltung der eigenen Marktposition wäre – ohne eine Kartellabsprache – angesichts rückläufiger Mengen Wettbewerb – auch um Bestandskunden und nicht nur um Neukunden – notwendig gewesen. Die Annahme, dass in einem von schrumpfender Nachfrage und Mengenrückgängen gekennzeichneten Markt der Wettbewerb stets seine Funktion verlieren müsse, widerspricht kaufmännisch vernünftigem Verhalten, weil die Unternehmen in einer solchen Lage gerade nicht von kompetitiven Maßnahmen absehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 22.6.1981, KVR 5/80, WuW/E BGH 1824, 1827 – Tonolli Blei- und Silberhütte Braubach). Fehlt in einer solchen Situation dennoch der zu erwartende Wettbewerb, spricht dies für das Vorliegen einer Kartellabsprache.
Das nicht vorhandene kompetitive Verhalten der Unternehmen wird nicht durch ihre Zugehörigkeit als Kommanditisten der U3 erklärt. Die U3 war keine Vertriebsgesellschaft, mit deren Hilfe der preiskonforme Absatz von Flüssiggas erfolgen sollte. Sie war vielmehr – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung und ihrer Fusionsanmeldung – ein kartellrechtsneutrales konzentratives Gemeinschaftsunternehmen, das sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnahm, marktbezogene (Transport-)Leistungen erbrachte und nicht ausschließlich oder überwiegend auf demselben Markt wie die Mutterunternehmen tätig war (vgl. BGH, Urteil vom 23.6.2009 – KZR 58/07, WuW/E DE-R 2742- 2747 – Gratiszeitung Hallo; BGH, BGHZ 96, 69, 79 – Mischwerke; BGH, BGHZ 147, 325, 336 – Ost-Fleisch; BGH, WuW/E DE-R 2361, Rn. 14 – Nord–KS/Xella; BGH, BGHZ 65, 30, 40, Rn. 30 – ZVN zu § 1 GWB). Ihre Gründung und Aufrechterhaltung verstieß nicht gegen § 1 GWB. Dass eine Dämpfung des Wettbewerbs infolge vergemeinschafteter Transportkosten zwischen den Gesellschaftern der einzelnen Transportunternehmen eintreten konnte, aber wegen der unterschiedlichen Beteiligung der nebenbetroffenen Flüssiggasunternehmen an den beiden Transportgesellschaften G3 und U3 tatsächlich nicht eintreten würde, hatte das Bundeskartellamt bei Freigabe der Zusammenschlüsse der U3 und der G3 sehr wohl gesehen, da es eine Prüfung des G3-Zusammenschlusses nach § 1 GWB nach einem Gesprächsvermerk vom 5.7.2000 zugesagt und nach einem Schreiben vom 7.9.2000 vorgenommen hatte. Die 8. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts untersagte die Gründung von G3 und U3 nicht. Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung vertraute das Bundeskartellamt darauf, dass es zwischen den Gesellschaftern von U3 und G3 Preis-Wettbewerb nicht nur um Neukunden, sondern gerade auch um Bestandskunden geben würde.
D.BB. Beweiswürdigung Marktverhältnisse und
Tankmodelle, Rechtsnachfolge T2 GmbH und U1 GmbH
I. Marktverhältnisse und Tankmodelle:
Die festgestellten Marktverhältnisse und die Feststellungen zu den Tankmodellen und Vertriebsarten der Nebenbetroffenen beruhen auf den Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen, auf den eingeführten E1-Jahresberichten sowie Vertragsurkunden, den vernommenen Unternehmenszeugen sowie auf den Aussagen der hierzu vernommenen Endverbraucher.
Dass das Flüssiggasgeschäft mit Tanks von nicht kartellbedingten Mengenrückgängen gekennzeichnet war, beruht auf den Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen, soweit diesen gefolgt werden konnte, den Aussagen von Unternehmenszeugen sowie auf den eingeführten Jahresberichten und Urkunden, insbesondere der „C4-Studie“, die sich auch hierzu verhält.
II. Rechtsnachfolge:
1. Rechtsnachfolge der T2:
Der Umstand, dass die Q2 auf die sie aufnehmende Gesellschaft T2 verschmolzen wurde und die Eintragung im Handelsregister am 22.10.2012 erfolgte, ist dem Handelsregisterauszug sowie dem notariellen Verschmelzungsvertrag vom 15.10.2012 zu entnehmen.
Die zum Vermögen der Q2 und ihrer Rechtsnachfolgerin T2 im Zeitpunkt der Verschmelzung getroffenen Feststellungen sowie die Feststellungen zur Einbringung des operativen Vermögens in die Q28 GmbH & Co. KG finden ihre Grundlage in den in die Hauptverhandlung eingeführten notariellen Vertragsurkunden vom 15.10.2012 nebst Anlagen und Handelsregisterauszügen. Sie beruhen ferner auf den Aussagen
der Zeugen L11 (seit 15.10.2012 Leiter des Finanz- und Rechnungswesens der T2 und Prokurist der Q29 GmbH, zuvor bei der Q2 beschäftigt),
Q27 (Verkaufsleiter der Q2 GmbH & Co. KG, zuvor bei der Q2 beschäftigt, im Wege der Personalgestellung auch bei der T2 tätig),
X12 (IT-Manager der Q28 GmbH & Co. KG, zuvor bei der Q2 GmbH),
L15 (seit 15.10.2012 Justitiar der Q28 GmbH & Co. KG, zuvor bei der Q2 GmbH) und
L17 (Bereichsleiter Beschaffung und Logistik der Q28 GmbH & Co. KG, zuvor bei der Q2).
Die Annahme, dass die Umstrukturierung der Q2 im Wesentlichen dem Zweck der Vermeidung eines Bußgeldes im vorliegenden Verfahren diente, stützt sich auf die Aussage des Justitiars L15 vom 5.12.2012. Er hat bekundet, er sei von der Geschäftsführung informiert worden, dass auch das Thema „Kartellbußgeldhaftung“ ein Motiv für die Umstrukturierung gewesen sei. Indes hätte dem von den Gesellschaftern ebenfalls verfolgten Anliegen einer Neuausrichtung der Geschäftsfelder und dem Angebot neuer Produkte schon mittels einer Umfirmierung der Q2 und einer satzungsmäßigen Erweiterung des Gesellschaftszwecks Rechnung getragen werden können. Hierzu bedurfte es einer Umstrukturierung nicht. Dies lässt den Schluss zu, dass die Umstrukturierung zur Vermeidung der Bußgeldhaftung erfolgte.
2. Rechtsnachfolge der U1 GmbH:
Die Feststellungen zur Verschmelzung der U4 GmbH & Co. KG auf die U10 GmbH/U1 GmbH gründen sich insbesondere auf den in die Hauptverhandlung eingeführten notariellen Verschmelzungsvertrag vom 18.1.2013 und die Handelsregisterauszüge.
D.CC. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen: Entstehung des Mehrerlöses und Anknüpfungstatsachen zur Berechnung des Mehrerlöses, insbesondere Datensätze der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen und der freien Anbieter
I. Entstehung des kartellbedingten Mehrerlöses:
1. Grundsätze:
Der Senat ist sich mit hoher Wahrscheinlichkeit gewiss, dass die Kartellabsprache und ihre Umsetzung im Tatzeitraum zur Entstehung von individuellen kartellbedingten Mehrerlösen bei den Nebenbetroffenen Q1, Q2, U2, G1 und T1 geführt hat.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt der beweisrechtliche wirtschaftliche Grundsatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Mehrerlöses („Kartellrendite“) der am Kartell beteiligten Unternehmen dient (vgl. BGH, Beschluss vom 28.6.2005 - KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton; BGH, Beschluss vom 19.6.2007 - KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn. 19 f. – Papiergroßhandel; BGH, Beschluss vom 26.2.2013 - KRB 20/12, Rn. 77, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement). Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt erzielbare Preise erbringt. Je länger, nachhaltiger und flächendeckender ein Kartell praktiziert wird, desto höher sind die Anforderungen, um ausnahmsweise einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen zu können.
Diesem beweisrechtlichen Grundsatz unterliegt auch das vorliegende Kundenschutzkartell. Entgegen der Ansicht der Verteidigung erfasst der wirtschaftliche Erfahrungssatz nicht nur Preis- und Quoten- oder Submissionsabsprachen. Der wechselseitig versprochene Kundenschutz bewirkt – ebenso wie eine Quotenabsprache – eine Aufteilung und ausschließliche (exklusive) Zuweisung der vorhandenen und neu erworbenen Kundenstämme. Er eröffnet daher – wie jede andere Kartellabsprache – den Kartellbeteiligten Preissetzungsspielräume. Der Umstand, dass der Bundesgerichtshof noch keine Gelegenheit hatte, die Anwendung des beweisrechtlichen Grundsatzes auch für Kundenschutzabsprachen festzustellen, steht der Anwendung des beweisrechtlichen Grundsatzes im Streitfall nicht entgegen.
Dieser Erfahrungssatz wird durch die über siebenjährige Dauer des Kartells bestätigt, zumal es aus Furcht vor einem Preisverfall angesichts zurückgehender Mengen gegründet wurde. Zudem hätten es die Ermittlungen zur Höhe des Mehrerlöses aufgedeckt, wenn tatsächlich kein Mehrerlös entstanden oder dies jedenfalls nicht ausschließbar gewesen wäre (vgl. BGH aaO Rdn. 77- Grauzement).
Aus dem Umstand, dass für die Entstehung eines Mehrerlöses Gewissheit erforderlich ist, während die Höhe des Mehrerlöses geschätzt werden darf, folgt nicht, dass der Senat sich diese volle Gewissheit verschaffen muss, bevor er die Höhe des Mehrerlöses ermittelt (vgl. BGH aa O Rn. 77 – Grauzement). Die Gewissheit, dass ein Mehrerlös entstanden ist, hat der Senat auch aufgrund des Umstandes erlangt, dass bei jeder der Nebenbetroffenen individuell ein Mehrerlös berechnet und geschätzt werden konnte.
Der Senat ist sich mit an hoher Wahrscheinlichkeit gewiss, dass die festgestellte Praktizierung der Bestandskundenabsprache zur Entstehung von individuellen Mehrerlösen bei den nebenbetroffenen Flüssiggasunternehmen geführt hat. Es ist nicht anzunehmen, dass das Kartell über einen derartig langen Zeitraum aufrechterhalten worden wäre, wenn nicht eine Rendite in – irgendeiner – Höhe herausgekommen wäre.
Die nach der Rechtsprechung gebotene Überprüfung des beweisrechtlichen Grundsatzes im konkreten Fall hat ergeben, dass keine mehrerlösausschließende Ausnahmelage – wie etwa ein Nachfrageüberhang (vgl. BGH, Beschluss vom 28.6.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569, Rn. 25 – Berliner Transportbeton) – vorgelegen hat, die die üblicherweise zu erwartende Entstehung eines Mehrerlöses verhindert hätte. Im Gegenteil: Es lag im Kartellzeitraum – nach den insoweit glaubhaften Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen, den Jahresberichten des E1 sowie der U3-Studie des Q2 Prokuristen C4 – ein nicht kartellbedingter Nachfragerückgang in den alten und den neuen Bundesländern vor. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung, zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen schärferen Wettbewerb, der über die angebotenen Preise ausgetragen wird. Umgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei sinkender Nachfrage, dass die wettbewerblichen Strukturen – wie etwa bei Vorliegen eines Kartells – nicht intakt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28.6.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567-1571, Rn. 25 – Berliner Transportbeton). Das Kartell war trotz des Nachfragerückgangs preiserhöhend wirksam. So ist zwar ab Mitte des Jahres 1998 für ca. sechs Monate ein Preisrückgang bei den Nebenbetroffenen und den freien Anbietern festzustellen. Dieser ist aber nach dem Jahresbericht des E1 für das Jahr 1998 darauf zurückzuführen, dass die Witterung zu Beginn des Jahres 1998 ungewöhnlich warm war, der Flüssiggasabsatz zurückging und in der Folge Preiskorrekturen erfolgten. Im Anschluss daran stiegen die Preise wieder und zwar über das Ausgangsniveau hinaus. Die Erhöhung des Preisniveaus war nach den Jahresberichten des E1 auf gestiegene Beschaffungspreise zurückzuführen. In Anbetracht des mindestens bis zum Jahr 2005 anhaltenden Nachfragerückgangs bei Tankgas wäre jedoch ein deutliches Sinken der Preise zu erwarten gewesen. In dieser Situation – auch wegen des Zusammenrückens der Unternehmen in der U3 – wurden die Marktmechanismen flächendeckend deutschlandweit und jahrelang außer Kraft gesetzt; die Kartellvereinbarung umfasste sämtliche führenden Flüssiggasunternehmen und eine noch größere Zahl von Kooperationspartnern. Das Kartell folgte einer in der Branche langjährig vorhandenen Tradition, bei Ausfuhrkooperationen Kundenschutz zu gewähren. Das Modell der Ausfuhrkooperationen mit Kundenschutz wurde schon seit den 1970er Jahren mit Erfolg betrieben, um den gefürchteten Preiswettbewerb zu vereiteln und die Margen zu sichern.
Durchgreifende Anhaltspunkte, die die wirtschaftliche Wirksamkeit der Kundenschutzabsprache im Tatzeitraum ausschließen könnten, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Insbesondere waren solche Anhaltspunkte nicht aus dem Phänomen der Wechselkosten oder mit Blick auf die Kundenpräferenzen abzuleiten; Unterschiede hinsichtlich derjenigen Leistungen, die über den reinen Transport und die Lieferung von Flüssiggas hinausgingen, waren beim Leistungsangebot der Nebenbetroffenen gegenüber demjenigen der freien Anbieter nicht festzustellen.
Das Kartell wäre von den Beteiligten nicht über viele Jahre aufrechterhalten worden, wenn es wirkungslos geblieben wäre und zu keinem Mehrerlös geführt hätte. Der Betroffene T3 hat abgesehen davon bezeichnenderweise in seiner Einlassung dargelegt, dass entscheidend für die Zurückhaltung im Wettbewerb um Bestandskunden gewesen sei, einen (ruinösen) Preiswettbewerb angesichts rückgängiger Mengen zu verhindern. Die Furcht vor Preiswettbewerb angesichts rückgängiger Mengen hat auch die Einlassung von I1 bestätigt. Gerade ein Preiswettbewerb zur Aufrechterhaltung der eigenen Marktpositionen hätte die Margen und Gewinne gedrückt. Der Kundenschutz war von ausschlaggebender Bedeutung zumindest für die Beibehaltung der Erlössituation der Kartellanten und wurde deshalb mit dem erstrebten Erfolg betrieben.
2. Einwände der Nebenbetroffenen
Die von der Verteidigung der Nebenbetroffenen Q1 vorgetragenen Einwände gegen das Entstehen irgendeines kartellbedingten Mehrerlöses greifen nicht durch.
a) Preisheterogenitäten:
Soweit die Verteidigung der Q1 behauptet, die Preisunterschiede (Preisheterogenitäten) zwischen den Preisen der Versorgungsunternehmen und das Bestehen von Preissetzungsspielräumen ließen nicht den Schluss zu, dass eine Kundenschutzabsprache bestehe, überzeugt dies nicht. Gerade heterogene Preise können durch ein Kundenschutzkartell verursacht werden. Kundenschutzkartelle verschaffen den Unternehmen aufgrund der Aufteilung der Kunden Preissetzungsspielräume, die von den Unternehmen in unterschiedlichem Maße genutzt werden können.
Die Verteidigung der Q1 behauptet ferner, das Bestehen von Preissetzungsspielräumen bei den Nebenbetroffenen sei keinesfalls durch ein Kundenschutzkartell verursacht. Für die heterogene Preissetzung der Nebenbetroffenen seien unterschiedliche Abnahmemengen, unterschiedliche Kundengruppen (keine Landwirtschaftskunden aber Gewerbe- und Haushaltskunden), unterschiedliche Mietpreisstrategien, englische Klauseln in Bezugsverträgen, individuell verschiedene Wechselkosten sowie der sogenannte Wasserbetteffekt (Heterogenität zwischen Neukunden- und Bestandskundenpreisen) oder die Trägheit der Kunden (alternativ) kausal. Die Entstehung eines Mehrerlöses könne somit nicht durch Verweis auf bestehende Preisheterogenitäten bei den Nebenbetroffenen begründet werden.
Es mag zutreffen, dass einzelne der genannten Aspekte eine heterogene Preissetzung bei den Nebenbetroffenen rein theoretisch vollständig erklären könnten. Dies gilt im konkreten Entscheidungsfall aber nur dann, wenn man mit der Verteidigung das Vorliegen einer isolierten Kundenschutzabsprache leugnet. Von einem alternativen Geschehensablauf kann – entgegen der Auffassung der Verteidigung der Nebenbetroffenen Q2 – indes nicht ausgegangen werden. Ursächlich ist nämlich jede Bedingung, die nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Dies gilt auch hier, wobei Mitursächlichkeit genügt (vgl. BGH NStZ 1981, 218; 85, 26; StrVert 86, 59). Ist – in Übereinstimmung mit der Überzeugung des Senats – von einer flächendeckenden deutschlandweiten Kundenschutzabsprache auszugehen, dann fügt sich die heterogene Preissetzung bei den Nebenbetroffenen zur Existenz eines kartellbedingten Mehrerlöses in irgendeiner Höhe ein. Die von der Verteidigung genannten anderen, von den nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen selbst gesetzten kartellrechtsneutralen Faktoren (wie u.a. Wechselkosten und langfristige Lieferverträge) mögen ihren Preissetzungsspielraum zumindest mitbeeinflusst und so zur Preisheterogenität beigetragen haben. Dann aber hat die Kundenschutzabsprache zu den festgestellten Preisheterogenitäten und der Entstehung irgendeines Mehrerlöses zumindest ebenfalls mitursächlich beigetragen. Sie hatte das Ziel und erreichte dieses auch, den gefürchteten Preiswettbewerb zu vermeiden und so die Preissetzungsspielräume der Nebenbetroffenen durch die wechselseitig versprochene Unantastbarkeit der Bestandskundenstämme zu erhöhen, indem diese dem Wettbewerb entzogen wurden.
Inwieweit andere kartellrechtsneutrale Faktoren, die von Dritten aufgrund freier Entschließung gesetzt wurden, insbesondere die Wechselträgheit der Kunden oder unterschiedliches Verhandlungsgeschick und -interesse der Kunden mit zur Erhöhung der Preissetzungsspielräume der Nebenbetroffenen beigetragen haben, kann offen bleiben. Diese Umstände und Faktoren sind nicht geeignet, den Ursachenzusammenhang zu unterbrechen. Denn die früher gesetzte Bedingung – die Kartellabsprache – wirkte bis zum Eintritt des Erfolgs fort (vgl. auch BGH, Urteil vom 28.6.2011, KZR 75/10, Rn. 48 – ORWI: zur Adäquanztheorie, vgl. OGH, Vorlagebeschluss vom 17.10.2012, WuW/E KRInt 446, 447 - Umbrella Pricing I).
b) Kundenpräferenzen und sogenannter Stammkundeneffekt:
Soweit die Verteidigung der Versorgungsunternehmen gegen die Entstehung des Mehrerlöses eingewandt hat, die Preissetzungsspielräume und Preisunterscheide zu den freien Anbietern ließen sich ursächlich durch unterschiedliche Kundenpräferenzen erklären, ist dem zu entgegnen:
Es sind nach Überzeugung des Senats keine Unterschiede in den geforderten Preisen der Versorgungsunternehmen für die Lieferung von Flüssiggas frei Haus einerseits sowie in denen der Vergleichsunternehmen andererseits festzustellen, die ursächlich auf eine unterschiedliche Befriedigung von Kundenpräferenzen zurückzuführen wären. Ein nicht kartellbedingter, sondern ein von Kundenpräferenzen bedingter Preisunterschied wäre dann denkbar, wenn 1. bestimmte Flüssiggasendkunden für ein bestimmtes Angebotsmerkmal eine gewisse Zahlungsbereitschaft aufwiesen und wenn 2. die Nachfrage nach diesem Angebotsmerkmal nur von den Versorgungsunternehmen, nicht aber von den Vergleichsunternehmen bedient würde. Jedenfalls an der zweiten Voraussetzung fehlt es nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung.
Dies gilt zunächst für objektive Unterschiede in den angebotenen Leistungen. Objektive Unterschiede in den angebotenen Leistungen sind prinzipiell in der Lage, unterschiedliche Zahlungsbereitschaften auf Seiten der Nachfrage hervorzurufen. So wird ein Nachfrager für ein qualitativ höherwertiges Produkt in der Regel bereit sein, einen höheren Preis zu zahlen. Für das Bestehen objektiver Leistungsunterschiede bei der Belieferung des Endverbrauchers mit Flüssiggas, die eine Preisdifferenz zwischen Versorgungsunternehmen und Vergleichsunternehmen erklären würden, hat die Hauptverhandlung allerdings keine Anhaltspunkte erbracht. Zunächst boten sowohl die Versorgungsunternehmen als auch die Vergleichsunternehmen Flüssiggas nach der DIN-Norm 51622 und damit das gleiche homogene Gut in identischer Qualität frei Haus an. Auch in Bezug auf die Liefersicherheit, also die Fähigkeit, die von den Kunden nachgefragten Mengen tatsächlich liefern zu können, bestehen keine Anhaltspunkte für Unterschiede zwischen den Versorgungsunternehmen und den freien Anbietern. Mitarbeiter aller in den Preisvergleich einbezogenen freien Anbieter haben bekundet, dass die freien Anbieter während des Tatzeitraums keine Lieferschwierigkeiten hatten. Die Zeugen haben lediglich von witterungsbedingten Lieferengpässen, beispielsweise wegen Glatteis oder Raffinierieausfällen im Winter berichtet, also von Situationen, in denen generell kein Versorgungsunternehmen in der Lage war, mit einem Tanklastwagen Flüssiggas auszuliefern. Die Belieferung mit Flüssiggas frei Haus erfolgte bei den freien Anbietern in der Regel innerhalb von einem bis zu drei Werktagen, bei den nebenbetroffenen Anbietern innerhalb von einem bis zu fünf Werktagen. Aus der Sicht des die Leistung Flüssiggas nachfragenden Endverbrauchers war aber ab der zweiten Lieferung nur der Preis für das frei Haus gelieferte Flüssiggas von Interesse, da er für diese Leistung zahlte. Im Rahmen des Preisvergleichs zur Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises und des kartellbedingten Mehrerlöses werden zudem nur die geforderten und tatsächlich gezahlten Preise für das Flüssiggas verglichen und nicht die (Bündel-)Leistungsangebote der Anbieter.
Schließlich rechtfertigt der sogenannte Stammkundeneffekt weder die Vornahme eines Sicherheitsabschlags noch spricht er gegen die Höhe oder die Entstehung eines Mehrerlöses. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass rein subjektiv vom Endkunden empfundene Präferenzen nur von den fünf nebenbetroffenen Unternehmen, nicht aber von den Vergleichsunternehmen bedient würden. Insbesondere ergab die Hauptverhandlung, dass eine rein subjektiv empfundene Bindung eines Kunden an ein Versorgungsunternehmen auch bei freien Anbietern anzutreffen war. Die Tatsache, dass auch Vergleichsunternehmen über Stammkunden, die am bewährten Versorgungsunternehmen festhalten, verfügten, haben die Bekundungen der als Zeugen vernommenen Mitarbeiter vieler Vergleichsunternehmen ergeben. So hat insbesondere der Zeuge L7 (Geschäftsführer der H8 GmbH) am 7.9.2011 auf die Befragung der Verteidigung anschaulich geschildert, dass auch auf der Seite der freien Anbieter die Belieferung von Stammkunden eine große Rolle gespielt habe. Das Geschäft habe auf Stammkunden basiert. Es habe Stammkunden gegeben, die zufrieden gewesen und immer wieder zurückgekommen seien. Die Existenz von Stammkunden im Tatzeitraum haben auch die Zeugen H3 und I6 bestätigt. Abgesehen davon war die längere Kundenbeziehungsdauer – der sogenannte Stammkundeneffekt – bei den Versorgungsunternehmen auch eine unmittelbare Folge des Kartells.
Der Senat hat nach fast dreijähriger Hauptverhandlung und der Vernehmung von Endverbrauchern wie insbesondere den Zeugen H7, M3 und T13 – alle Kunden der im E1-organisierten Anbieter – sowie den Mitarbeitern der freien sowie nebenbetroffenen Anbieter über ausreichende Sachkunde verfügt, um etwaige (tatsächlich aber nicht vorhandene) Leistungsunterschiede bei der Flüssiggaslieferung zwischen den freien Anbietern und den Versorgungsunternehmen sowie die (subjektiven) Präferenzen der Endverbraucher selbst beurteilen zu können. Die erforderlichen Feststellungen kann der Senat auch aufgrund eigener Lebenserfahrung treffen, zumal seine Mitglieder über eine jeweils mehr als zehnjährige berufliche Erfahrung auf dem Gebiet des Kartellrechts verfügen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.9.1987 – KVR 5/86, WuW/E 2433, 2437 – Gruner & Jahr/Die Zeit I; BGH, Urteil vom 3.3.2009 – KZR 82/07, Rn. 20-22 – Reisestellenkarte; BGH, Beschluss vom 16.1.2007 – KVR 12/06, WuW/E DE-R 1925-1930, Tz 15 – National Geographic).
Es hat zudem für den Senat nach dem Grundsatz der bedeutungsabhängigen Aufklärungsintensität kein Anlass bestanden, zur Widerlegung des bereits gefundenen Beweisergebnisses – der Senat hat zahlreiche Mitarbeiter der freien Anbieter zu den vermeintlichen Angebotsunterschieden beim reinen Flüssiggasbezug sowie Kunden der Versorgungsunternehmen zu ihren Präferenzen vernommen – die Privatgutachter der Nebenbetroffenen als Zeugen oder Sachverständige zu vernehmen oder ein empirisches oder ökonomisches Gerichtsgutachten in Auftrag zu geben (§ 77 Abs. 1 Satz 2 OWiG; vgl. BGH aaO – nicht verlesener Handelsregisterauszug).
c) Wechselkosten
Die Verteidigung wendet gegen die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses ein, das Phänomen der Wechselkosten habe für sich allein zu einer Reaktionsverbundenheit unter den Nebenbetroffenen und damit zu nicht kartellbedingten Preissetzungsspielräumen/Mehrerlösen geführt. Der Senat folgt dem nicht.
Die Wechselkosten sind für die Endkunden nicht prohibitiv hoch. Zudem zeigt schon das Beispiel der freien Anbieter, die gemeinsam über einen Marktanteil von ca. 15 % verfügen, dass trotz bestehender Marktzutrittshürden nicht angenommen werden kann, dass Mitbewerber im Flüssiggasmarkt wegen der Wechselkosten und zu erwartenden Reaktionen des Erstanbieters davon absahen, einen Abwerbungsversuch zu unternehmen. Auch die U5 GmbH als „Insel im Osten“ belegt dies. Wie der Zeuge C2 insoweit überzeugend bestätigt hat, war die U5 im Osten „relativ autark“, was zu Beschwerden der Mitbewerber bei der Muttergesellschaft der U5 GmbH führte.
d) Soweit die Verteidigung ferner gegen die Entstehung des Mehrerlöses einwendet, dass das von den nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen angebotene Miettankmodell schon für sich gesehen größere Preissetzungsspielräume eröffne, weil beim Miettankmodell die Scheu interessierter Endverbraucher vor einer Vorfinanzierung wie beim Eigentumstankmodell sowie vor einer Übernahme der Tankverantwortung entfielen, ist dem zu entgegnen, dass jene Kriterien in erster Linie die dem Flüssiggasbezug vorgelagerte Systementscheidung betreffen und schon deshalb den Preissetzungsspielraum bei der Bereitstellung des Flüssiggases nicht maßgeblich beeinflussen können.
II. Anknüpfungstatsachen zur Berechnung des Mehrerlöses, insbesondere Datensätze der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen und der freien Anbieter:
Die Feststellungen zur Zusammensetzung der Preis-Datensätze der Versorgungsunternehmen beruhen insbesondere auf den Angaben der Zeugen T25 (Informatiker der T30 GmbH), T22 (Groß- und Einzelhandelskauffrau/G1 KG/T1), T37 (Assistent der Geschäftsführung/Q1), L22 (kaufmännische Angestellte/Q2), L11 (Leiter Finanz- und Rechnungswesen der Q2), T14 (Betriebswirt und Dipl. Kaufmann/U2) und B3 (Mitarbeiter der Auswertungsabteilung/U2) sowie den in die Hauptverhandlung eingeführten Daten.
Der Umstand, dass die Q1, die Q2, die G1 KG und die T1 jeweils bestimmte Umrechnungsfaktoren zur Umrechnung des Flüssiggases von Litern in Tonnen verwandten, beruht auf den Angaben insbesondere der Zeugen T22, L19, T36, T37, T10 und L11 sowie den eingeführten Dichtetabellen.
Der Umstand, dass die U2 der Umrechnung von Flüssiggas in Litern zu Tonnen temperaturabhängige Dichtefaktoren in Abhängigkeit von der geodätischen Höhe zu Grunde legte, beruht auf der glaubhaften Aussage des Zeugen B3. Die zur Bestimmung des jeweiligen Umrechnungsfaktors je Monat und einstelliger Postleitzahlregion notwendigen Gradtagszahlen folgen aus den schriftlich eingeholten Auskünften des Deutschen Wetterdienstes in Offenbach a.M.
Insbesondere die Feststellungen zu den freien Anbietern, ihren Geschäftsmodellen und Vertragsarten, zum Inhalt ihrer Kauftank-, Miettank- und Einzellieferverträge, den von ihnen belieferten Postleitzahlenregionen, ihrem Preissetzungsverhalten und den Margen sowie zur Erhebung und Zusammensetzung ihrer Datensätze beruhen auf den Angaben der Zeugen G8, I6 (I13), H4 und H3 (P4), L7 (H8), T26 (J4), T11 (J4), F5, O2 (beide C17), P2, C8, X5, X6, P5 (F9), H2, E8 (beide I2), A1 sowie L8, L4, T8 (L13-Gruppe), C14 und C15 (beide Bundeskartellamt) sowie den eingeführten Preisdaten.
Der Umstand, dass subjektive und objektive Wechselkosten entstehen und deren Höhe, folgt insbesondere den Aussagen der Zeugen H7, G8, H3, I6, H2 und L7 sowie den hierzu eingeführten Urkunden.
Dass es sich bei dem J4-Preis um einen mengenrabattabhängigen faktischen Orientierungspreis handelte, hat die Beweisaufnahme, insbesondere die Vernehmung der Zeugen U24 (Q1) und L11 (Q2), aber auch die Vernehmung des Zeugen T11 (J4) sowie des Zeugen F6 (C17) zur Überzeugung des Senats ergeben. Insbesondere der Zeuge L11 hat dargelegt, welche hohe Bedeutung der rein nach Abnahmemengen gestaffelte J4-Preis als Orientierung für die Nebenbetroffenen hatte.
D.DD. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen:
I. Die Q1 GmbH & Co. KG:
Der Senat ist aufgrund einer Würdigung der nachfolgend festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen und Beweismittel davon überzeugt, dass die G4 die Möglichkeit besaß, die Q1 sowie die unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungsgesellschaften im Jahr 2006 einheitlich zu leiten, und dass sie diese auch tatsächlich leitete.
Im Jahr 2012 bestand - nach Überzeugung des Senats - für die G4 die Möglichkeit, die unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungsgesellschaften zu beherrschen und sie beherrschte diese auch.
1. Wirtschaftliche, rechtliche und organisatorische Bindungen:
a) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006):
Die Q1 gehörte als mittelbare Tochtergesellschaft zur Unternehmensgruppe der G4-Gruppe und O1-Gruppe. Sie unterlag jedenfalls mit den konzernangehörigen Gesellschaften im Jahr 2006 aufgrund der bestehenden wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen einer einheitlichen Leitung durch die G4.
Konzernholdinggesellschaften der U18 (G4)/O1 waren im Jahr 2006 die G4 und die G5 Verwaltungsgesellschaft mbH (nachfolgend auch: G5 Verwaltungsgesellschaft). Anteilseigner der G4 waren die sechs Familienverbände der Familie U18 bestehend aus ca. 50 natürlichen Personen. Anteilseigner der G5 Verwaltungsgesellschaft waren neun natürliche Personen des Familienverbands O1. Seit dem Jahr 1998 bzw. seit Eintragung der G5 mbH im Jahr 2001 waren Geschäftsführer der beiden Konzerngesellschaften C3 und I8.
Die U19 mbH (nachfolgend: U19) war im Jahr 2006 Zwischenholdinggesellschaft ersten Grades. C3 und I8 waren ihre Geschäftsführer. Die G4 hielt 86,615% der Anteile und die G5 Verwaltungsgesellschaft hielt 13,386% der Kapitalanteile der U19.
Die U19 mbH hielt im Jahr 2006 94% effektiv und 93,2 % (real) der Kapitalanteile an der G6, einer unter ihr angesiedelten Zwischenholdinggesellschaft zweiten Grades. Die Konzernobergesellschaft G5 Verwaltungsgesellschaft mbH hielt an der G6 effektiv und real 0,8 % der Kapitalanteile. Die G4 hielt unmittelbar einen weiteren Anteil an der G6 in Höhe von 5,2 % real und effektiv. Die G6 hielt 0,8 % der Kapitalanteile hielt an sich selbst.
Die U19 mbH hielt als Kommanditistin im Geschäftsjahr 2006 ferner einen Kapitalanteil von 100% an der operativ tätigen T43 GmbH, ..... C3 (seit 2001) und N11 (schon vorher) sowie K4 (seit 2002) waren deren Geschäftsführer. Die T43 GmbH hielt sämtliche Kapitalanteile an der T43 GmbH & Co. KG, …, und an der T43, Großbritannien. Die T43 Beteiligungsgesellschaft mbH war Komplementärin der T43 GmbH & Co. KG. N11 (seit 2001) und K4 (seit 2002) waren die Leitungspersonen der Komplementärin und der T43 U.K.. Diese beiden Gesellschaften waren gemeinsam an der T43 Polska beteiligt (.... mit 2% und T43 GmbH mit 98%). Deren Geschäftsführer war N11. Sämtliche vier Beteiligungsgesellschaften waren im Jahr 2006 operativ tätig.
Die G6, die seit dem Jahr 1994 Inhaberin der Kommanditanteile an der Nebenbetroffenen ist, hielt auch im Jahr 2006 100 % der Kommanditeinlage an der Nebenbetroffenen Q1 und ihrer Komplementär-GmbH (Geschäftsführer N2) sowie an der A7 Automation GmbH & Co. KG und ihrer Komplementär-GmbH (Geschäftsführer: andere), beide zuletzt eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts ….
Sie war ferner einzige Kommanditistin der M8 GmbH & Co. KG, früher unter „M11“ firmierend. Deren Komplementärin war die M8 Verwaltungs GmbH, deren Kapitalanteile zu 100% von der U19 gehalten wurden. Geschäftsführer dieser Komplementärgesellschaft waren im Jahr 2006 nach dem Handelsregister die Geschäftsführer C3, I8 und L25 (alle spätestens seit 1999, im Handelsregister ausgetragen am 9.2.2011).
Die Q1 hielt im Jahr 2006 ferner 100 % der Kapitalanteile an den operativ tätigen Gesellschaften
K3 GmbH,
Q25 Gesellschaft mbH und
der O5 Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
Geschäftsführer der K3, …, war der Prokurist der Q1 GmbH, V1. Der ehemals Betroffene N2 war Geschäftsführer der beiden anderen operativ tätigen Gesellschaften. S2 übernahm nach seinem Ausscheiden die Geschäftsführung. Die K3 GmbH und die ebenfalls operativ tätige O5 GmbH, E..., wurden am 10.2.2012 auf die sie aufnehmende Q25 Gesellschaft mbH, H2..., (seitdem firmierend unter K3 GmbH, …) verschmolzen.
Zudem besaß die Q25 Gesellschaft mbH im Jahr 2006 100% der Anteile an der Q1 Beteiligungsgesellschaft, …/Österreich, und gemeinsam mit der G20 GmbH, je 50% der Anteile an der A6 GmbH. Diese hatte diverse Tochtergesellschaften in Polen, Tschechien, Slowakei, Rumänien und Ungarn. Sie trennte sich jedoch von diesen Beteiligungen trennte, wie bereits ausgeführt.
b) Rechtliche Bindungen und personelle Verflechtungen im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung (2006):
aa) Unternehmensverträge im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006):
Zwischen der G6 und ihrer Muttergesellschaft U19 bestand in den Jahren 2004 bis 2011 ein im Handelsregister eingetragener Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag vom 10.12.2003 mit wirtschaftlicher Wirkung zum 1.1.2004.
Seit dem Jahr 2002 bestand zwischen der U37 mbH und ihrer Muttergesellschaft U19 mbH ein Ergebnisabführungsvertrag.
bb) Personelle Verflechtungen im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006):
C3 und I8 hatten ab dem Jahr 2000 die Funktion einer Leitungsperson bei folgenden Gesellschaften inne:
G4,
U19,
G6,
G5 Verwaltungsgesellschaft seit deren Gründung im Jahr 2001
und der M8 GmbH & Co. KG und ihrer Komplementärin (hier aber nur bis Anfang 2011).
Auch zwischen der Nebenbetroffenen und ihren Tochtergesellschaften bestanden zahlreiche personelle Verflechtungen im Jahr vor der Behördenentscheidung.
N2 war – wie dargelegt –Leitungsperson der Q1 und von deren Töchtern O5 Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie Q25 GmbH.
V1 war Prokurist der Q1 und Geschäftsführer der K3.
C3 war ferner Geschäftsführer der T43 GmbH.
Weitere Geschäftsführer der T43 GmbH waren N11 und K4. Sie waren Geschäftsführer der Tochtergesellschaften der T43 GmbH. N11 war bei allen drei Tochtergesellschaften und K4 nur bei der deutschen und englischen Tochtergesellschaft, nicht aber bei der polnischen Tochtergesellschaft zur Leitungsperson ernannt.
c) Beteiligungsverhältnisse und personelle Verflechtungen im Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012):
aa) Beteiligungsverhältnisse und Unternehmensverträge im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012):
Im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung änderte sich an den Beteiligungsverhältnissen, der einheitlichen tatsächlichen Leitung durch die Personengesellschafter der übergeordneten Gesellschaften G4 und G5 Verwaltungsgesellschaft sowie U19, den Satzungen und Unternehmensverträgen nichts. Nach dem Handelsregister schied lediglich die G6 als Kommanditistin der M8 GmbH & Co. KG aus. Die M8 GmbH & Co. KG und ihre Komplementär-GmbH gehörten sei dem Jahr 2011 der Gruppe nicht mehr an.
Der Gewinnabführungsvertrag zwischen der U19 und der G6 wurde mit Wirkung zum 31.12.2011 aufgehoben. Die beiden Geschäftsführer, C3 und I8, als Vertreter beider Gesellschaften hoben den Gewinnabführungsvertrag nach einem privatschriftlich unterzeichneten Vertrag vom 29.12.2011 mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2011 auf. Die außerordentliche Gesellschafterversammlung der G6 beschloss, der Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages vom 10.12.2003 nach der notariell errichteten Urkunde des Notars vom 29.12.2011 zuzustimmen. Nach dem Handelsregisterauszug erfolgte die Löschung der Eintragung des Gewinnabführungsvertrags Anfang Januar 2012.
Die Q1 oder eine ihrer Töchter war im Jahr vor der Behördenentscheidung an der Q29 e.V., E..., zu 100% beteiligt. S2 war Vorstand der Einrichtung.
Die Q25 Gesellschaft mbH firmierte seit dem Jahr 2012 unter der Bezeichnung „K3 GmbH“ mit Sitz in ….
Der U37 mbH, E4..., (seit 2002 Geschäftsführer C3 und I8 zeitweise) gehörten im Jahr 2012 100% der Anteile der A4 GmbH, Geschäftsbereich Verpackungen. Letztere wiederum hielt 94,9% an der A3 GmbH. Die C29 hielt die restlichen 5,1 %. Deren Gesellschafter waren C30 und C31. Die A3 GmbH verfügte über zahlreiche Auslandstöchter.
bb) Personelle Verflechtungen im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012):
Im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung blieben die personellen Verflechtungen im Wesentlichen gegenüber dem Jahr 2006 unverändert.
C3 und I8 verloren durch den Verkauf der M8 aus der Unternehmensgruppe ihre Positionen als dortige Leitungspersonen.
N2 war im Jahr 2012 nicht mehr für die Q1 und deren Töchter tätig.
S2, eine weitere Leitungsperson der Q1 sowie Geschäftsführer der Komplementärin, übernahm dessen Positionen als Geschäftsführer der Töchter O5, Q25 und war auch als Vorstand der Q29 bestellt.
2. Beweiswürdigung:
Der Senat ist aufgrund der gebotenen Würdigung aller Umstände davon überzeugt, dass die G4 die Möglichkeit besaß, die Q1 und ihre nachgeordneten Tochtergesellschaften sowie die (mittelbaren) Konzernholdinggesellschaften sowie deren Tochtergesellschaften aufgrund der festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen im Jahr 2006 einheitlich zu leiten, und dass diese auch unter einheitlicher Leitung standen.
Ferner ist der Senat davon überzeugt, dass die G4 die Möglichkeit besaß, die genannten Tochtergesellschaften im Jahr 2012 zu beherrschen und beherrschte sie auch tatsächlich. Dies ergibt sich aus den folgenden in die Hauptverhandlung eingeführten Beweismitteln:
a) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) und im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012):
Der Umstand, dass die Q1 als im (mittelbaren) Mehrheitsbesitz der Konzernholdinggesellschaften, der G4 und der U19 sowie der G6 in den Jahren 2006 und 2011/12 befindliches Unternehmen einer Leitung durch diese unterstand, stützt sich auf die Angaben über die Höhe der unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungen, die sich insbesondere aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterauszügen, Gesellschafterlisten, Satzungen sowie Jahres- und Konzernabschlüssen ergeben.
Die Feststellung einer einheitlichen Leitung stützt sich ferner darauf, dass in den Jahren 2006 und 2011 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der G6 und der U19 bestand. Letzteres ergibt sich aus dem eingeführten Handelsregisterauszug. Entsprechendes galt in Bezug auf den zwischen der U37 und der U19 seit 2002 bestehenden Ergebnisabführungsvertrag.
Der Umstand, dass die T43 GmbH und ihre nachgeordneten Gesellschaften sich im unmittelbaren Mehrheitsbesitz der U19 (90%) befanden, ergibt sich ebenfalls aus den eingeführten Handelsregisterauszügen.
Der Umstand, dass die Q1 zu 100 % an der K3 und an der Q25 beteiligt war, ergibt sich für das Jahr 2011 aus dem Jahresabschluss der Nebenbetroffenen Q1 2011. Auch im Konzernabschluss für das Jahr 2006, demzufolge der Geschäftsbereich Flüssiggas von der Nebenbetroffenen Q1 und ihren Tochter- und Enkelgesellschaften oder ihren sonstigen Beteiligungen bewirtschaftet wurde, wird eine Beteiligungs- und Stimmrechtsquote an den Gesellschaften von 100 % angegeben.
In der Gesellschafterliste vom 31.8.2007 der Q25 war die Q1 ebenfalls als Gesellschafterin angegeben. Sie war eingetragen unter dem Registerblatt HRA … und nicht, wie in der Gesellschafterliste fälschlicherweise angegeben war, unter dem Registerblatt Amtsgericht E... HRA ….
Der Umstand, dass die Q1 zu 100 % an der Q29 beteiligt und stimmberechtigt war, ist dem Konzernabschluss der G4 für das Jahr 2011 zu entnehmen.
Die Annahme, dass die Beteiligung an der Q29 von der Q1 oder einer ihrer zuvor genannten Tochtergesellschaften gehalten wurde, ergibt sich zum einen daraus, dass als einziger Vorstand stets ein Geschäftsführer der Q1, nämlich im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung S2 und vor ihm N2, bestellt waren. Zum anderen gehörte die Q29 zum Geschäftsbereich Flüssiggas, der durch die Q1 und ihre Beteiligungen bewirtschaftet wurde.
Der Befund, dass eine Beteiligung der T43 GmbH, ...., von jeweils 100% an der T43 Polska und der T43 UK bestand, stützt sich auf Unterlagen, die bei nationalen öffentlichen Registern in Bezug auf diese Gesellschaften abrufbar waren und aus denen sich die Leitungspersonen und Gesellschafter ergaben. Von den Unterlagen wurde, soweit sie nicht bereits zweisprachig abgefasst waren, eine Übersetzung angefertigt und in die Hauptverhandlung eingeführt. Die Übersetzung der maßgeblichen Dokumente erfolgte durch Übersetzerinnen für die polnische und englische Sprache. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Übersetzungen hat der Senat geprüft, soweit sie die hier im Verfahren relevanten Tatsachen betrafen. Die Richtigkeit der Übersetzung aus dem Polnischen der Gesellschafterliste vom 14.1.2002 ergab sich aus sich heraus auch ohne Kenntnis der Fremdsprache, da das Original im Wesentlichen aus Namen und Zahlen, nämlich den Firmenbezeichnungen und den Gesellschaftsitzen, der Zahl der Geschäftsanteile, deren Nominalwert und dem Datum der Ausfertigung bestand.
b) Der Beirat der Q1:
Der Befund einheitlicher Leitung beruht zudem darauf, dass die Kommanditistin der Nebenbetroffenen Q1, die G6, durch Beschluss Rechtsgeschäfte nach ihrer Wahl von ihrer vorherigen Zustimmung abhängig machen konnten. Dies ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag der Nebenbetroffenen Q1 vom 16.6.1965. Dieser sieht ferner vor, dass die Q1 Bankkredite und Darlehen nur mit Zustimmung der Kommanditistin aufnehmen darf.
Der Umstand einheitlicher Leitung beruht ferner darauf, dass ein Beirat der Q1 existierte, in dem die Geschäftsführer der beiden Zwischenholding-Gesellschaften, C3 und I8, saßen und der von C3 als Vorsitzendem geleitet wurde. Dies ergibt sich aufgrund der in die Hauptverhandlung eingeführten Protokolle. Die Existenz dieses Beirats bildet einen weiteren Hinweis auf die generelle tatsächliche Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Geschäftspolitik.
Der Befund der tatsächlichen Einflussnahme auf die Vertriebs- und Geschäftspolitik stützt sich darauf, dass der Beirat Themen, die die Vertriebspolitik und die allgemeine Geschäftspolitik der Nebenbetroffenen Q1 GmbH & Co. KG betrafen, erörterte. Dies folgt aus den im Rahmen der Durchsuchung aufgefundenen Protokollen über die Beiratssitzungen. Der Beirat befasste sich ausweislich des Protokolls der Beiratssitzung vom 17.2.2005 insbesondere mit der Absatz- und Preisentwicklung, mit den Modalitäten der Auslieferung (Beendigung der Ausfuhr über G3) und mit einer Verstärkung der Anstrengungen zur Errichtung von Zähleranlagen, um einen Schutz vor Fremdbefüllungen zu gewährleisten. Er beschäftigte sich nach dem Protokoll der Beiratssitzung vom 12.11.2004 mit der Zahl der Außendienstmitarbeiter und deren Freistellung von technischen Tätigkeiten, um eine stärkere Kundenorientierung zu ermöglichen, sowie mit der Subventionierung von Autogasumrüstungen, um die Auftragsnachfrage zu steigern.
Dies widerlegt auch nicht die Aussage des Zeugen Q20. Dieser hat vielmehr ausdrücklich bestätigt, dass in den Beiratssitzungen die allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten der Q1 festgelegt wurden. Seine Angabe ist glaubhaft und wird von den Beiratsprotokollen gestützt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verhältnisse im Jahr 2006 anders gewesen sein sollten.
Der Umstand, dass die Leitungspersonen C3 und I8 insbesondere auch im Jahr 2006 dem Beirat der Nebenbetroffenen Q1 angehörten, folgt aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Protokollen der Beiratssitzungen und den Jahresabschlüssen der Nebenbetroffenen Q1, in denen die Beiratsmitglieder benannt sind. Zwar betreffen die aus der Durchsuchung stammenden Protokolle der Beiratssitzungen nur den Zeitraum 2000 bis 17.2.2005, während die Jahresabschlüsse nur für die Jahre 2010 und 2011 vorliegen. Der Umstand, dass die Personenidentität als Mittel zur einheitlichen Leitung diente, ist jedoch daraus abzuleiten, dass C3 und I8 bis heute konstant alle ihre Funktionen für die übrigen Konzerngesellschaften wahrnehmen. Anhaltspunkte für ein zwischenzeitliches Ausscheiden der Beiden liegen nicht vor. Im Gegenteil: C3 und I8 waren noch im Dezember 2011 an der Aufhebung des Gewinnabführungsvertrags zwischen der G6 und der U19 beteiligt und wurden zuletzt noch von der Q1 als Zeugen zu den aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen der Q1 in ihrer Funktion als deren Geschäftsführer benannt.
3. G4 und ihre wirtschaftlichen, rechtlichen sowie organisatorischen Bindungen:
Der Senat ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der nachfolgend festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen und erhobenen Beweise mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass die Gesellschafter der G4 die rechtliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung der G4 inne hatten und eine einheitliche Leitung tatsächlich ausübten sowie die der G4 nachgeordneten unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften unter einheitlicher Leitung im Jahr 2006 tatsächlich standen. Nach Überzeugung des Senats bestand zudem im Jahr 2012 die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Beherrschung, und die Beherrschung wurde auch tatsächlich ausgeübt.
a) Wirtschaftliche, rechtliche und organisatorische Bindungen:
Der Umstand, dass die G4 den Mehrheitsbesitz an den ihr nachgeordneten Gesellschaften inne hatte und ferner die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur kontinuierlichen und einheitlichen Leitung der oben genannten Gesellschaften bestand, ergibt sich aus den Handelsregisterauszügen, Satzungen, Gesellschafterlisten und Jahres- und Konzernabschlüssen.
Die Annahme, dass es sich bei der G4 und U19 um Holding-Gesellschaften und nicht um operativ tätige Gesellschaften handelte, ergibt sich aus der Darstellung der Geschäftsbereiche und der zugehörigen Gesellschaften in den Konzernabschlüssen der G4 für das Jahr 2006 und 2009. Die G4 war mittelbar oder unmittelbar zu 100 % oder mindestens zu 90 % an den konzernangehörigen Gesellschaften beteiligt.
Der Befund, dass zwischen der G4 und der U19 rechtliche Bindungen bestanden, die eine einheitliche Leitung ermöglichten, folgt aus den nachstehend wiedergegebenen Inhalten der Satzungen beider Gesellschaften:
(1) Satzung der U19 vom 9.12.2004:
Nach Ziffer 9 der Satzung der U19 vom 9.12.2004 existierte ein Aufsichtsrat, auf den nur zwingende Bestimmungen des Aktienrechts über den Aufsichtsrat Anwendung finden sollten. Der Aufsichtsrat setzte sich nach der Satzung aus einer sogenannten Gesellschafter- und einer Beraterbank zusammen. Die natürlichen Personen eines Familienverbandes entsandten ein Mitglied in die Gesellschafterbank. Jedes Kind von U31 begründete einen Familienverband, dem seine Nachkommen angehörten. Insgesamt gab es acht Gesellschafterstämme. Das Entsenderecht eines Familienverbands entfiel, wenn sich der Anteilsbesitz des Familienverbands im Vergleich zum Stichtag um ein Viertel verringerte. Die Beschlussfassung der Gesellschafterbank erfolgte mit einfacher Mehrheit, wobei das Stimmrecht des jeweiligen Mitglieds von der Quote abhing, mit der der von ihm vertretene „Familienverband“ am Stammkapital der U19 (auch mittelbar) beteiligt war. Sieben der acht „Gesellschafterstämme“ waren über die G4 beteiligt; davon hielten sechs Gesellschafterstämme eine mittelbare Beteiligung an der U19 in ungefähr gleicher Höhe zwischen 13% und 14%, der siebte Stamm in Höhe von 5% am Stammkapital. Der achte Stamm war in der G5 gebündelt und hielt darüber 13,385% am Stammkapital.
Die Beraterbank bestand nach § 9 Ziffer 2 b) der Satzung vom 9.12.2004 aus bis zu acht von der Gesellschafterbank gewählten Mitgliedern; die Abberufung eines Mitglieds war mit zwei Drittel Mehrheit möglich. Beschlüsse der Beraterbank bedurften nach § 9 Ziffer 7 einer einfachen Mehrheit nach Köpfen. Der Aufsichtsrat war nach § 9 Ziffer 6 beschlussfähig, wenn wenigstens die Hälfte der Mitglieder jeder Bank anwesend war. Nach § 9 Ziffer 7 setzte ein Beschluss die Zustimmung beider, getrennt voneinander abstimmender Bänke voraus; bei unterschiedlicher Stimmabgabe konnte die Gesellschafterbank die Beraterbank mit einer Mehrheit von drei Vierteln überstimmen; umgekehrt konnte die Beraterbank die Gesellschafterbank nicht überstimmen.
Die Geschäftsführung wurde nach § 7 Ziffer 3 der Satzung durch den Aufsichtsrat für eine Dauer von maximal fünf Jahren bestellt. Die Geschäftsführung hatte nach § 8 Ziffer 1 die Weisung des Aufsichtsrats und der Gesellschafterversammlung zu beachten. Nach § 8 Ziffer 2 der Satzung bedurfte die Geschäftsführung der Zustimmung des Aufsichtsrats für folgende Maßnahmen:
-die Verfügung über Anteile an Beteiligungsgesellschaften,
-die Aufnahme neuer Gesellschafter, Grundstücksgeschäfte und Unternehmensgründungen/-beteiligungen mit einem Kaufpreis/Aufwand von mehr als 3 Mio. Euro,
- alle sonstigen bedeutsamen Geschäfte außerhalb des üblichen Geschäftsverkehrs.
Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat waren nach § 8 Ziffer 2 ferner befugt, weitere Zustimmungsvorbehalte festzulegen.
(2) Satzung der U19 vom 9.12.2004 und der G4 vom 11.12.2003:
Die Satzungen der G4 vom 11.12.2003 und der U19 vom 9.12.2004 trafen übereinstimmende Regelungen zur Beschlussfassung auf den Gesellschafterversammlungen. Danach waren die Gesellschafterversammlungen nach § 9 Ziffer 5 der Satzung beschlussfähig, wenn 50% des Gesellschafterkapitals vertreten waren. Ein Beschluss setzte nach § 9 Ziffer 7 eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen voraus. Lediglich satzungsändernde Beschlüsse erforderten nach § 9 Abs. 8 eine dreiviertel Mehrheit sämtlicher Gesellschafter.
Auch nach § 7 Ziffer 3 der Satzung der G4 wurde die Geschäftsführung für eine Dauer von maximal fünf Jahren berufen.
Die Gesellschafter eines Familienverbands konnten nach § 15 Satz 2 und § 17 Satz 1 ihre in der Satzung bestimmten Rechte nur durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben, wenn innerhalb des Familienverbands eine Regelung bestand, nach der sich der Familienverband eines gemeinsamen Vertreters bediente.
Die Zahl der Gesellschafterstämme in Höhe von sieben folgt aus der namentlichen Angabe der Kinder von U31 in den Satzungen der G4 vom 11.12.2003 und der G5 vom 11.12.2003 und den Gesellschafterlisten der G4 vom 8.2.2002, 2.1.2006, in der die Gesellschafter den jeweiligen Kindern von U31 und U32 zugeordnet sind, und vom 7.7.2010. Die Eheleute U31 und U32 haben Nachfahren von mehr als 50 natürlichen Personen (2006: ungefähr 48 natürliche Personen, eine GbR, bestehend aus fünf natürlichen Personen und ca. fünf Erbengemeinschaften; 2010: ca. 53 natürliche Personen und ca. fünf Erbengemeinschaften, eine GbR bestehend aus fünf natürlichen Personen). Diese sind ihrerseits Abkömmlinge seiner sieben Kinder: Frau X10, Frau S9, Frau T28, Frau N9, Frau X11, Herr U33 und O4, geb. …, der ihrerseits noch neun weitere lebende Abkömmlinge folgten, sowie von T29. Die Höhe des mittelbaren Anteilsbesitzes der natürlichen Personen am Stammkapital der U19 sowie der Umstand, dass dieser Anteil gegenüber dem Stichtag am 1.1.2004 sich nicht um ¼ verringerte, ergibt sich aus den Gesellschafterlisten der G4 vom 8.2.2002, vom 2.1.2006 und vom 7.7.2010. Der Gesellschafterliste vom 2.1.2006 ließ sich zudem die Zugehörigkeit der Gesellschafter zu den „Gesellschafterstämmen“ mit den Bezeichnungen X10, S9, T28, N12 GbR, N13, U33, T29 (Erbengemeinschaft) entnehmen; im Zusammenhang mit der in allen Gesellschafterlisten enthaltenen Angabe von Namen und Geburtsdatum aller Gesellschafter und der Sortierung nach „Stämmen“ ließen sich für alle Gesellschafter die Beteiligungen am Stammkapital bestimmen. Der Umstand, dass die neun natürlichen Personen der G5 zu insgesamt 13,385 % am Stammkapital der U19 beteiligt waren, entspricht auch der Höhe des Anteils des einen „Familienverbands“, in dem sich die G5 zusammengeschlossen hatte.
b) Beweiswürdigung:
Die Überzeugung des Senats, dass die Konzernobergesellschaft G4 eine einheitliche Leitung über die nachgeordneten Tochtergesellschaften ausüben konnte und tatsächlich ausübte, gründet sich auf die nachfolgenden Gesamtumstände:
Die Annahme einer einheitlichen Leitung stützt sich darauf, dass den Minderheitsgesellschaftern, den neun natürlichen Personen der G5 und Gesellschaftern der G5 Verwaltungsgesellschaft, keinerlei rechtliche Möglichkeiten gegeben waren, die Einflussnahme der Gesellschafter und Angehörigen der Familien X10, S9, pp. in den Jahren 2006 und 2012 zu beschränken. Letzteres folgte aus der Verteilung der Stimmrechte. Die Gesellschafter der G4 konnten sich sowohl in der Gesellschafterversammlung der G4 und in der Gesellschafterversammlung der U19 als auch im Aufsichtsrat der U19 rechtlich durchsetzen. Für die Gesellschafterversammlung der G4 war dies selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Begründung (Gesellschafterbeschlüsse setzten eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen voraus bei einer Präsenz von wenigstens 50 % des Stammkapitals).
Der Befund, dass die Unternehmensträger und Personengesellschafter der G4 sich in den Gesellschafterversammlungen der U19 durchsetzen konnten, ergibt sich nach Überzeugung des Senats aus der festgestellten Beteiligung der G4 an der U19 in Höhe von mehr als 86 % am Stammkapital. Gesellschafterbeschlüsse der U19 erforderten eine einfache Mehrheit der entsandten Vertreter der „Gesellschafterstämme“, bei Satzungsänderung eine ¾-Mehrheit. Die Durchsetzungsfähigkeit im Aufsichtsrat der U19 ergab sich aus dem Entsenderecht eines Familienverbands von einem Familiengesellschafter in die Gesellschafterbank des Aufsichtsrats, das den Gesellschaftern der G4 als Unternehmensträgern zustand. Die Beschlussfassung der Gesellschafterbank erfolgte mit einfacher Mehrheit des durch die Aufsichtsratsmitglieder vertretenen Stammkapitals.
Einem Durchregieren der Gesellschafter der G4 standen auch weder die Existenz eines Minderheitsgesellschafters der U19, der G5 Verwaltungsgesellschaft, noch die Existenz der Beraterbank des Aufsichtsrats der U19 entgegen.
Die Beteiligung in Höhe von real 13,385 % am Stammkapital der neun Gesellschafter und Angehörigen der G5 als Minderheitsgesellschafter war zu gering, um die Einflussnahme der Gesellschafter der G4 (86,615% am Stammkapital) in der Gesellschafterbank des Aufsichtsrates zu beschränken.
Dass die Minderheitsgesellschafterin G5 Verwaltungsgesellschaft die Bestimmung durch die G4 nicht beschränkt hatte, stützt sich nach Überzeugung des Senats darauf, dass die G5 Verwaltung dieselben Geschäftsführer wie die G4 bestellt hatte. Bei einem widersetzlichen Verhältnis zu der G4 hätte die G5 Verwaltungsgesellschaft nicht deren Geschäftsführer zu ihren eigenen gemacht.
Der Befund, dass die bis zu achtköpfige Beraterbank des Aufsichtsrats der U19 die Leitung durch die Gesellschafter der Konzernobergesellschaft G4 nicht beschränken konnte, folgt ebenfalls aus der Satzung. Die Mitglieder der Beraterbank wurden durch Beschluss der Gesellschafterbank mit einfacher Mehrheit bestellt, so dass sich auch hier vier der großen Gesellschafterstämme der G4 durchsetzen konnten. Die Beraterbank hatte – nach Überzeugung des Senats – wenig Anreiz und Möglichkeiten, sich einer Einflussnahme der G4 entgegen zu stellen, obwohl die Mitglieder der Beraterbank nur durch eine qualifizierte Mehrheit von 2/3 abberufen werden konnten. Der fehlende Anreiz ergab sich auch daraus, dass die G4 wie auch die U19 kein operatives Geschäft führten. Insoweit bestand zwischen ihnen eine grundsätzliche Interessenübereinstimmung, da sie beide dieselben Beteiligungen verwalteten. Die Beraterbank hatte zudem wenige Einflussnahmemöglichkeiten auf die Gesellschaft. Nur wenige Geschäftsführungsmaßnahmen waren nach der Satzung zustimmungsbedürftig; diese Geschäftsführungsmaßnahmen erfassten zudem nur bedeutsame Geschäftsführungsmaßnahmen außerhalb des üblichen Geschäftsverkehrs. Nur der gesamte Aufsichtsrat konnte weitere zustimmungspflichtige Maßnahmen beschließen – also die Beraterbank nicht alleine, sondern nur mit Zustimmung der Gesellschafterbank. Die Beraterbank konnte die Gesellschafterbank nach der Satzung auch nicht überstimmen; dagegen konnte sich die Gesellschafterbank mit ¾-Mehrheit über die Beraterbank hinwegsetzen. Die wichtigste, sich aus der Satzung ergebende Befugnis des Aufsichtsrates bildete die Zuständigkeit zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung. Die Gesellschafterinteressen setzten sich durch, da gerade die Geschäftsführer der Muttergesellschaften zu Geschäftsführern bestellt waren.
Die Annahme, dass die G4 tatsächlich einen kontinuierlichen und bestimmenden Einfluss auf die allgemeine Geschäftspolitik der ihr nachgeordneten Tochtergesellschaften ausübte, stützen nach Überzeugung des Senats weitere folgende Umstände: Die einheitliche Leitung war durch die weitreichenden personellen Verflechtungen gewährleistet. Die identischen Leitungspersonen nahmen die Leitungsmöglichkeit auch tatsächlich nach Überzeugung des Senats wahr. Es existiert nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung kein Hinweis darauf, dass die Leitungspersonen – entgegen ihren gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen – ihre Aufgaben nicht nachkamen. Zudem bestand seit mehr als zehn Jahren eine personelle Kontinuität der Leitungspersonen.
Auch im Hinblick auf die A7 Automation GmbH & Co. KG ist nach Überzeugung des Senats davon auszugehen, dass die Konzernholdinggesellschaften eine einheitliche Leitung auf die Geschäftspolitik tatsächlich ausübten. Obwohl zwischen der A7 Automation GmbH & Co. KG und den anderen Gesellschaften bis zum Jahr 2006 keine personellen Überschneidungen in den Geschäftsführungen festzustellen waren, bestand eine personelle Identität in den Jahren zuvor in der Person von Herrn Q34. Er war von Ende 1991 bis Anfang 1995 zum Geschäftsführer der A7 Automation GmbH & Co. KG und zugleich zum Geschäftsführer der U19 und der T43 GmbH bestellt. Auf eine tatsächliche einheitliche und kontinuierliche Leitung schließen lässt auch der Umstand der Vollkonsolidierung der nachgeordneten unmittelbaren und mittelbaren operativ tätigen Tochtergesellschaften im Konzernabschluss. Nach dem Handelsregisterauszug der T43 GmbH bestand zwischen ihr und der U19 als herrschendem Unternehmen zwischen Anfang 2001 und Ende 2002 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.
Die Feststellung, dass die Minderheitsgesellschafter der U19, der G6 und der T43 GmbH die Möglichkeiten zur einheitlichen Leitung durch die Mehrheitsgesellschafterin weder beschränkten noch beschränken konnten, beruht auf den Satzungen der Gesellschaften und dem Gesellschafterbeschluss der T43 vom 14.3.2008. Die Satzungen der G6 und der T43 beinhalteten keine Bestimmungen, die einem Gesellschafter mit einem Anteil von 10 % oder weniger am Stammkapital Rechte oder Vetorechte eingeräumt hätten. Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 14.3.2008 erteilte die Minderheitsgesellschafterin der T43, …, der Mehrheitsgesellschafterin Vertretungsbefugnisse. Dies ist als Ausdruck eines sehr kooperativen Verhältnisses zwischen den Gesellschaftern zu würdigen. Die Gesellschafter der G4 konnten die U19 leiten. Die Gesellschafter bestimmten auch tatsächlich die U19, ohne dass sich wechselnde Mehrheiten aufgehoben hätten.
Die Bestellung derselben Geschäftsführer bei der G4 und der U19, aber auch bei der G5 Verwaltungsgesellschaft, über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren war nach Überzeugung des Senats ein weiteres Mittel zur Gewährleistung einer konstanten und tatsächlichen Einflussnahme und Bestimmung der nachgeordneten Gesellschaften. Diese Konstanz in der Geschäftsführung wäre insbesondere nicht mit ständig wechselnden und gegensätzlichen Mehrheiten im Aufsichtsrat in Einklang zu bringen.
Die personellen Verflechtungen zwischen den Gesellschaften begründeten nach Überzeugung des Senats eine weitere tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung von Leitung. Zugleich bildeten sie auch ein Mittel der tatsächlichen Leitung. Nahm die Leitungsperson der Muttergesellschaft in Personalunion die Leitungsfunktion bei einer Tochtergesellschaft wahr, so lag darin stets eine tatsächliche Einflussnahme. Denn die Tochtergesellschaft handelte durch eine Leitungsperson der Mutter, ohne dass es dieser Leitungsperson möglich war, bei der Wahrnehmung ihrer Leitungsfunktion für die Tochter ihr Sonderwissen oder die Interessen der Mutter außer Acht zu lassen. Ferner übte die G4 auch jenseits der personellen Verflechtungen generell – wie unter D.DD. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen, I. Q1, unter 2.b) Der Beirat der Q1, Seite 189 f. des Urteils ausgeführt – tatsächlich einen bestimmenden Einfluss aus.
4. Gesamtwürdigung:
Bei einer Würdigung der Gesamtumstände, namentlich der Kombination von Satzungsrechten und personellen Identitäten mit den wirtschaftlichen Beteiligungen, ist der Senat mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass jedenfalls für die G4 im Jahr 2006 die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit einer einheitlichen Leitung der unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften bestanden hat und diese Leitung in tatsächlicher Hinsicht hinsichtlich aller operativ tätigen Tochtergesellschaften über die Zwischenholdinggesellschaften nicht nur im Tatzeitraum, sondern auch im Jahr 2006 ausgeübt wurde. Insbesondere wurde mittels der personellen Identitäten auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie die Vertriebspolitik der operativ tätigen Tochtergesellschaften tatsächlich Einfluss genommen. Im Jahr 2012 bestand für die G4 die Möglichkeit zur Beherrschung und sie beherrschte die ihr nachgeordneten unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften auch. Für die Anwendung der Entscheidungsregel „in dubio pro reo“ besteht keine Veranlassung, da der Senat keinen vernünftigen Zweifel an der Annahme einer einheitlichen Leitung hegt.
5. Gesamtumsätze
a) Gesamtumsatz im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006):
Der Umstand, dass der Geschäftsbereich „Handel mit Flüssiggas“ einen Gesamtumsatz in Höhe von 248,3 Mio. Euro für das Jahr 2006 erwirtschaftete, ist dem Konzernabschluss der G4 für das Jahr 2006 zu entnehmen. Laut Darstellung des Geschäftsbereichs Flüssiggas im Konzernabschluss für 2006 der G4 erfasste der Geschäftsbereich Flüssiggas die konsolidierten Gruppenergebnisse der Q1 und ihrer Tochter-, Enkel- und sonstigen Beteiligungsgesellschaften; von diesen Gesellschaften flossen nur diejenigen, die im Konzernabschluss vollkonsolidiert wurden, in den Flüssiggasumsatz ein, nicht aber die „at equity“ konsolidierten Gesellschaften.
Der Befund, dass der Geschäftsbereich „Baubeschläge“ einen Umsatz in Höhe von 60,2 Mio. Euro erzielte und durch die T43 GmbH und ihre nachgeordneten Gesellschaften erwirtschaftet wurde, folgt aus dem Konzernabschluss 2006.
Die Feststellung der Umsätze des Geschäftsbereichs Anlagen- und Maschinenbau in Höhe von 22 Mio. Euro, die von der A7 KG und der M8 erwirtschaftet wurden, beruhen auf dem Konzernabschluss der G4 für 2006.
Die Annahme, dass die vollkonsolidierte Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH keine Umsätze erzielt hat, folgt aus den folgenden Beweismittel: Bei ihr handelte es sich um die österreichische Zwischenholding, die eine Beteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen halten sollte, in die die Q1 ihr Auslandsgeschäft eingebracht hatte. Nach dem Firmenbuchauszug des Gemeinschaftsunternehmens A6 GmbH wurde die Q25 GmbH am 5.4.2006 als Gesellschafterin des Gemeinschaftunternehmens eingetragen und am 27.9.2009 wieder ausgetragen. Auch aus dem Beweisantrag der Verteidigung der Q1 vom 12.12.2012 ergibt sich, dass es sich um einen bloßen Firmenmantel handelte, der keine Umsätze erzielte. Der Umstand, dass die Umsätze des Gemeinschaftunternehmens weder in den Umsatz des Geschäftsbereichs Flüssiggas noch in den Konzernumsatz eingerechnet worden sind, ergibt sich aus dem Konzernabschluss 2006, so dass diese Umsätze auch nicht in dem durch den Senat festgestellten Gesamtumsatz enthalten sind. Derartige Umsätze konnten auch nicht ermittelt werden.
Der Umstand, dass Innenumsätze in Höhe von 20 Mio. Euro mit den Transportgesellschaften G3 und U3 erzielt wurden, ergibt sich aus den insoweit glaubhaften und überzeugenden Aussagen der Wirtschaftsprüfer H15 und X13, die ihrem Kerngehalt nach von den Zeugen N10 und T32 bestätigt wurden. Die Zeugen haben übereinstimmend geschildert, dass durch den Einkauf, den Verkauf und die Übereignung an die U3 sowie die Rückübereignung des Flüssiggases an die Versorgungsunternehmen sowie den Verkauf und die Übereignung an den Flüssiggasendkunden zwei Buchungsvorgänge im Wareneinstandskonto der Q1 und zwei Buchungsvorgänge im Umsatzkonto sowie eine Buchung im Wareneinstandskonto für den Kauf des Flüssiggases bei der Raffinerie erfolgten. Da die U3 als Beteiligungsunternehmen im Konzernabschluss der Q1 als Dritte nicht konsolidiert wurde, sondern nur ihr Beteiligungsergebnis einfloss, sind jedenfalls die doppelten Buchungsvorgänge der Q1 im Umsatzkonto enthalten. Der Zeuge und Wirtschaftsprüfer H15 hat die Größenordnung der Innenumsätze im Durchschnitt der beiden Jahre 2010 und 2011 mit ca. 20 Mio. Euro beziffert, der Zeuge und Wirtschaftsprüfer X13 hat diese Größenordnung vom Hörensagen bestätigt.
Der Befund, dass die Q1 im Jahr 2011 keine Umsätze mit der G3 erzielte, nachdem sie den Transportvertrag mit der G3 zunächst Ende des Jahres 2005 gekündigt hatte und dann aber – nur möglicherweise - in Teilen über drei Jahre verlängerte, um Ausgleichszahlungen als Folge der Vertragsbeendigung zu entgehen, ergibt sich aus einem Beiratsprotokoll von 12.11.2004. Sollten diese Mengen der U3 angewachsen sein, so ergäbe sich für das Jahr 2011 ebenfalls ein Betrag von 20 Mio. Euro an Innenumsätzen.
Den Umstand, dass in den Umsatzerlösen der Konzernabschlüsse der G4 für das Jahr 2006 Energiesteuern in Höhe von 14,3 Mio. Euro enthalten waren, hat der Senat bei seiner Entscheidung über den Hilfsbeweisantrag der Q1 Nr. 5 vom 4.3.2013 als wahr unterstellt (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) und entsprechend berücksichtigt.
b) Gesamtumsatz im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2011/2012):
Der Umstand, dass der Geschäftsbereich Flüssiggas Umsatzerlöse von 258,9 Mio. Euro, der Geschäftsbereich Anlagen- und Maschinenbau 18,9 Mio. Euro und der Geschäftsbereich Baubeschläge 73,5 Mio. Euro erzielt haben, folgt aus dem Konzernabschluss der G4 für das Jahr 2011.
Der Umstand, dass die Innenumsätze mit der U3 und ggf. der G3 20 Mio. Euro betragen haben, folgt – wie bereits ausgeführt - aus der Aussage des Zeugen und Wirtschaftsprüfers H15.
Den Umstand, dass die Energiesteuer im Geschäftsjahr 2011 15,4 Mio. Euro betragen hat, hat der Senat unter Ablehnung des Hilfsbeweisantrags der Nebenbetroffenen Q1 Nr. 5 vom 4.3.2013 als wahr unterstellt und entsprechend berücksichtigt.
II. Die Q2:
Der Senat ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der nachfolgend festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen und Beweismittel mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass für die Gesellschafter T17 N.V. und die Eheleute B4/B5 als Unternehmensträger die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zu einer gemeinsamen Leitung der Q2 bestand und die Q2 im Jahr 2006 hinsichtlich der Finanz- und allgemeinen Geschäftspolitik tatsächlich einer gemeinsamen Leitung durch ihre Gesellschafter unterlag.
Im Jahr 2012 bestand für ihre Gesellschafter die Möglichkeit zur gemeinsamen Beherrschung und die Q2 wurde als abhängiges Unternehmen von ihren Gesellschaftern tatsächlich gemeinsam beherrscht.
1. Beteiligungsverhältnisse:
Die Q2 unterlag einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) ihrer Muttergesellschaft, T17 N.V., und den natürlichen Personengesellschaftern, den Eheleuten B4 und B5, in den Jahren 2006 und 2012 aufgrund der nachfolgend festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen:
Die Q2 wurde im Jahr 2006 zu 72,74% von der T17 N.V. mittelbar gehalten.
Im Jahr 2006 wies der T16-Konzern unter Einbeziehung der Q2 folgende Strukturen auf:
Die T17 N.V. ist die Konzernholdinggesellschaft eines diversifizierten Mischkonzerns mit zahlreichen weltweit operierenden unmittelbaren und mittelbaren ausländischen Tochtergesellschaften. Unter anderem besaß sie im Jahr 2006 einen Geschäftsbereich „Gas“, der später in „Energie“ umbenannt wurde. Im Management dieses Geschäftsbereichs waren im Jahr 2006 I18, P8, E12 und L23 tätig. Die T17 N.V. hielt mittelbar oder unmittelbar sämtliche Kapitalanteile an der T41 B.V. und der französischen Gesellschaft D2 S.A. (Zwischenholdinggesellschaften 1. Grades). Diese beiden Gesellschaften hielten ihrerseits Anteile in Höhe von 51,05% und 48,95 % (D2) an der T42 GmbH, einer Gesellschaft deutschen Rechts (Zwischenholdinggesellschaft 2. Grades). Die T42 GmbH hielt zu 100% die Gesellschaftsanteile an der T40 GmbH (Zwischenholdinggesellschaft 3. Grades). Die T40 GmbH wiederum hielt bis zum 26.6.2006 vollständig die Gesellschaftsanteile an der Q30 GmbH (Zwischenholdinggesellschaft 4. Grades) und der T39 GmbH. Ein im Handelsregister eingetragener Gewinnabführungsvertrag zwischen der T39 GmbH und der T40 GmbH bestand nach dem Handelsregisterauszug seit dem 19.11.2004 zugunsten der T40 GmbH. Ab dem 26.6.2006 hielt die T42 GmbH (Zwischenholdinggesellschaft 3. Grades) 100% der Gesellschaftsanteile an der Q30 GmbH und der T39 GmbH unmittelbar selbst.
Die folgende Graphik 1 verdeutlicht die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Q2 mit dem T16-Konzern im Jahr 2006.
Graphik 1: Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen der Q2 GmbH im Jahr 2006
- Grafik zwecks Anonymisierung entfernt -
Die Leitungsebenen der Q30 GmbH und der T39 GmbH bestanden in personeller Hinsicht jeweils aus I18, Vizepräsident der T38, E12 und X15. Die niederländischen Staatsangehörigen H16, M12, H18 und M13 waren Geschäftsführer der T42 GmbH und T40 GmbH.
Unmittelbar hatte die Q2 folgende Gesellschafter im Jahr 2006:
Gesellschafter
Stammeinlage (absolut in DM)
Stammeinlage
(absolut in DM)
Stammeinlage (relativ)
(relativ)
B4
4.332.000 DM
24,7%
F8 GmbH
547.000 DM
Q30 GmbH
13.076.000 DM
0,10%
T39 GmbH
18.000 DM
72,64%
18.000.000 DM
b) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2011/2012):
Im Jahr 2011 wies der T16-Konzern nach den deutschen Übersetzungen, von deren Richtigkeit und Vollständigkeit der Senat sich überzeugt hat, der niederländischen Handelsregisterunterlagen folgende Struktur auf: Die T17 N.V. mit ihrem Geschäftsbereich „Energie“ und ihren Leitungspersonen E12 und A8 hielt 100% an der Zwischenholdinggesellschaft ersten Grades, der T41 B.V. und letztere 100% an der T38 N.V., der Zwischenholdinggesellschaft zweiten Grades. Sie war auch alleinige Gesellschafterin der D2 S.A.
In den Jahren 2011/2012 bis zu ihrer Verschmelzung hatte die Q2 nach den Gesellschafterlisten die folgenden Gesellschafter:
Stammeinlage (relativ in Prozent)
(relativ in Prozent)
F8
4.322.000 DM
574.000 DM
D2 S.A.
13.094.000 DM
Alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der F8 GmbH ist seit Gründung der Gesellschaft im Jahr 2001 B5.
Im Jahr 2011 bestand die Führungsebene der Q2 aus E2 und L2. Mitglieder des Beirats der Q2 waren im Jahr 2011 E12 (bis 30.06.2011), G14 (ab 1.07.2011), A8, dem Zeugen C32 und dem Zeugen O7. Im Verwaltungsrat der D2 S.A. waren vertreten: E12 (Vorsitzender), A8 und T45. E12 und A8 waren im Jahr 2011 für die T17 im operativen Management des Geschäftsbereichs T44 tätig.
Die nachstehende Graphik 2 verdeutlicht die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Q2 mit dem T16-Konzern im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung:
Graphik 2: Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen der Q2 GmbH in den Jahren 2011 / 2012 vor der Verschmelzung auf die T2 GmbH
c) wirtschaftliche und rechtliche Bindungen:
Die bestehenden wirtschaftlichen Bindungen und rechtlichen Möglichkeiten zur Ausübung einer einheitlichen Leitung werden insbesondere durch die nachfolgend getroffenen Feststellungen zum Inhalt der Satzungen und Geschäftsordnungen verdeutlicht.
aa) Satzung vom 14.7.1995:
Die Satzung der Gesellschaft wurde mit Beschluss der Gesellschafter vom 14.7.1995 vollständig neu gefasst. Schon diese Satzung enthielt in § 8 Ziffer 5 eine Verpflichtung zur Gewinnausschüttung, die wie folgt lautete:
50% des Jahresüberschusses laut festgestellter Gewinn- und Verlustrechnung vor Einstellung von Gewinnanteilen sind an die Gesellschafter auszuschütten, die restlichen 50% sind in Gewinnrücklagen einzustellen. Höhere Ausschüttungen können mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, niedrigere nur mit allen Stimmen beschlossen werden.
Diese Klausel wurde durch § 18 Ziffer 2 wie folgt abgeändert:
Soweit die Gesellschafterversammlung nicht mit einfacher Mehrheit etwas anderes beschließt, ist jeweils der gesamte Jahresüberschuß laut festgestellter Gewinn- und Verlustrechnung vor Einstellung von Gewinnanteilen in die Rücklagen an die Gesellschafter auszuschütten.
Nach §§ 18, 19, 20 der Satzung waren sogenannte Sonderrechte (§ 18), insbesondere Vorkaufsrechte zugunsten der D2 S.A. sowie Call-(Abtretungsverpflichtungen der Gesellschaftergruppe B6 zugunsten der D2 nach Ausscheiden des Letzten der Eheleute B4/B5), Einziehungs- und Put–Rechte (Andienungspflichten, § 19) der Eheleute B4/B5 sowie ein (nach)vertragliches Wettbewerbsverbot (§ 20) geregelt. Das Wettbewerbsverbot lautete wie folgt:
„§ 20
Konkurrenz-/Wettbewerbsverbot
1. D2 S.A. enthält sich jeder Konkurrenz in der Bundesrepublik Deutschland. Die Gesellschafter der Gesellschaftergruppe B4/B5 enthalten sich jeder Konkurrenz in Frankreich.
Als Konkurrenz wird insbesondere jede unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit in, sowie jede unmittelbare oder mittelbare Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen betrachtet, das auf dem gleichen oder einem ähnlichen Sektor arbeitet wie die Gesellschaft. Derartige Unternehmen dürfen weder beliefert noch beraten oder in sonstiger Weise unterstützt werden.
2. Das Konkurrenzverbot besteht auf die Dauer der Zugehörigkeit eines Gesellschafters zur Gesellschaft und wirkt zugleich für und gegen etwaige Rechtsnachfolger.
Ein Gesellschafter, der aus der Gesellschaft ausscheidet, hat sich im Sinne der vorstehenden Bestimmungen auf die Dauer von drei Jahren nach seinem Ausscheiden jeder Konkurrenz gegenüber der Gesellschaft, ihren Gesellschaftern sowie jedem Unternehmen zu enthalten, an dem die Gesellschaft oder einer ihrer Gesellschafter beteiligt ist.“
Die Stimmrechte waren nach den Sonderrechten der Satzung (§ 18 i.V.m. § 9 Ziff. 8) paritätisch auf die Eheleute B4/B5 und den T16-Konzern verteilt, solange B4 oder B5 Gesellschafter waren. Dies folgte daraus, dass der Unternehmensgründer B4 die Verschmelzungen der Q10 GmbH und der Q2, E3..., auf die sie aufnehmende Q2, L..., an die Bedingung geknüpft hatte, dass die Stimmrechte zwischen der D2 S.A. und den Eheleuten B4/B5 paritätisch (50:50) verteilt wurden. Nach den Vorstellungen des Unternehmensgründers sollten trotz der größeren Kapitalbeteiligung der D2 S.A. die Stimmrechte unverändert paritätisch in einem Verhältnis von 50% zu 50 % verteilt bleiben, um eine gemeinsame Einflussnahme beider Seiten auf die Q2 zu gewährleisten. Zudem hatte die Gesellschaftergruppe B6 das Sonderrecht, die Hälfte der Beiratsmitglieder zu benennen, während die andere Hälfte von der Gesellschafterin D2 S.A. benannt wurde. Schließlich hatte die Gesellschaftergruppe B6 das Sonderrecht, dem Beirat einen Geschäftsführer vorzuschlagen und jederzeit dessen Abberufung zu verlangen. So geschah es auch im Falle der Abberufung des Geschäftsführers X4 im Jahr 1999, dessen Abberufung von der D2 S.A. verlangt wurde.
bb) Geschäftsordnung des Beirats vom 30.6.1993:
Nach Abschnitt I der Geschäftsordnung für den Beirat vom 30.6.1993 besaß der Beirat die Aufgabe,
die Richtlinien der Geschäftspolitik der Gesellschaft zu bestimmen,
die Geschäftsführung zu überwachen,
die Zustimmung zu denjenigen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen der Geschäftsführung nach Maßgabe der vom Beirat erlassenen Geschäftsordnung für die Geschäftsführung zu erteilen,
das Budget zu prüfen und zu genehmigen,
die Geschäftsführer abzuberufen und zu bestellen,
den Abschlussprüfer zu wählen und dessen Bericht an die Gesellschafterversammlung mit seiner Stellungnahme und seinem Vorschlag zur Gewinnverwendung zuzuleiten,
auf der Gesellschafterversammlung über das abgelaufene Geschäftsjahr zu berichten sowie sich Dritter zur Erfüllung seiner Aufgaben zu bedienen und Wirtschaftsprüfer zu beauftragen, Sonderprüfungen vorzunehmen.
cc) Geschäftsordnung der Geschäftsführung – nicht datiert –:
Nach § 2 (3) der nicht datierten, vom Beirat erstellten Geschäftsordnung der Geschäftsführung der Q2 bedurften insbesondere die folgenden außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen der Zustimmung aller Geschäftsführer und der Zustimmung des Beirates:
Erarbeitung des jährlichen Investitionsprogramms,
Vorschläge zur Geschäftspolitik wie „gebietsmäßige Ausweitung der Verkaufstätigkeit“ etwa in Form des Erwerbs einer Beteiligung oder Gründung einer Tochtergesellschaft,
Festsetzung der Gehalts- und Sozialpolitik sowie Gründung von Filialen,
Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern mit Pensionszusagen,
Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken, Gebäuden und grundstücksgleichen Rechten,
Erwerb, Gründung und Veräußerung von Unternehmen und/oder Beteiligungen an solchen,
Erwerb und Veräußerung von Gegenständen des Anlagevermögens, soweit dadurch der Investitionsplan überschritten wird,
Finanzierung der Gesellschaft,
Festlegung eines Budgets für das folgende Geschäftsjahr sowie einer mittelfristigen Vorausschau über die Geschäftsentwicklung der Gesellschaft,
Eingehung von Verpflichtungen hinsichtlich Kosten, Investitionen oder Warendispositionen, die über die genehmigte Vorausschau hinausgehen,
Übernahme von Bürgschaften, Garantien oder ähnlichen Haftungsverpflichtungen, soweit solche Geschäfte nicht im gewöhnlichen Geschäftsverkehr getätigt werden,
Gewährung oder Inanspruchnahme von Darlehen und sonstigen Krediten, ausgenommen die im laufenden Geschäftsverkehr üblichen Lieferanten- und Kundenkredite sowie die Aufnahme und Beendigung einer Bankverbindung, alle Geschäfte zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern sowie
Beitritt zu überregionalen Organisationen oder Gemeinschaften und Austritt aus ihnen.
Der Beirat war berechtigt, diesen Katalog jederzeit zu erweitern. Bei Zweifeln über die Zustimmungsbedürftigkeit war die Geschäftsführung nach § 2 (4) verpflichtet, eine Zustimmung des Beirats einzuholen. Ungeachtet der abstrakten Weisung zur Einholung einer Zustimmung des Beirats bei Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen bestand nach § 2 (5) eine Verpflichtung der Geschäftsführung zur unaufgeforderten Unterrichtung des Beirats über alle wichtigen Maßnahmen und Ereignisse.
Nach § 3 (1) hatte die Geschäftsführung dem Beirat bis zum 30.11. eines jeden Jahres einen Wirtschaftsplan für das bevorstehende Geschäftsjahr vorzulegen und jeweils rechtzeitig absehbare Überschreitungen des Budgets zur Genehmigung einzureichen. Die Geschäftsführung hatte nach § 3 (2) die Pflicht, dem Beirat jeweils nach Abschluss eines Kalendervierteljahres darüber Bericht zu erstatten, ob und inwieweit die Planzahlen eingehalten werden konnten und worauf etwaige Abweichungen beruhten sowie die geschäftliche Entwicklung im Vergleich zum Vorjahr darzustellen.
Nach § 4 (1) war die Geschäftsführung berechtigt, dem Beirat Fragen zur Entscheidung vorzulegen. Nach § 4 (2) war die Geschäftsführung verpflichtet, dem Beirat auf jederzeit zulässiges Verlangen hin zusätzlich Bericht zu erstatten und Einsichtnahmen in die Bücher, Schriften und sonstigen Unterlagen zu gewähren. Auf Verlangen des Beirats hatte die Geschäftsführung in den Beiratssitzungen zu erscheinen und zu berichten.
dd) Satzung vom 29.8.2000:
Eine Neufassung der Satzung der Gesellschaft erfolgte im August 2000. Nach § 8 Ziffer 5 der Satzung war folgende wortlautidentische Regelung zur Verwendung der Jahresüberschüsse getroffen:
Nach § 9 der Satzung vom 29.8.2000 fasste die Gesellschafterversammlung alle Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit das Gesetz oder die Satzung nicht eine andere Mehrheit zwingend vorschrieben. Einstimmigkeit war nur für den Fall der Veräußerung des Unternehmens oder von wesentlichen Teilen vorgesehen. Nach § 13 Ziffer 1 war neben der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung ein weiteres drittes Organ, nämlich der Beirat, vorhanden. Der Beirat sollte nach § 18 Ziffer 5 aus vier oder sechs natürlichen Personen bestehen, über deren Bestellung die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen entschied. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit konnte die Zahl der Beiratsmitglieder von sechs auf vier ermäßigt werden. Sollte der Beirat aus vier natürlichen Personen bestehen, so benannte die Gesellschafterin D2 S.A. drei Beiratsmitglieder und die Gesellschaftergruppe B6 nur ein Beiratsmitglied. Bestand der Beirat aus sechs natürlichen Personen, so benannte die Gesellschafterin D2 S.A. vier Beiratsmitglieder und die Gesellschaftergruppe B6 zwei Beiratsmitglieder. Darüber hinaus sollte die Gesellschafterversammlung dem Beirat eine Geschäftsordnung vorgeben, in der die innere Organisation des Beirats geregelt war.
Nach § 11 Ziffern 1 und 2 der Satzung vom 29.8.2000 sollten die Bestellung und die Abberufung der Geschäftsführer durch den Beirat erfolgen, dessen Vorsitzender auch die Anstellungsverträge mit den Geschäftsführern schloss. Nach § 12 Ziffer 1 stellte der Beirat eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung auf. In der Geschäftsordnung konnte der Beirat eine Ressortverteilung zwischen den Geschäftsführern bestimmen und festlegen. Die Geschäftsführer sollten nach der Geschäftsordnung, nach den Beschlüssen sowie den Weisungen der Gesellschafterversammlung und des Beirates sowie nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes die Geschäfte der Gesellschaft führen. Ferner sollte in der Geschäftsordnung geregelt werden, zu welchen Geschäften die Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurfte.
§ 13 Ziffern 6 bis 8 der Satzung vom 29.8.2000 sahen Weisungs-, Überwachungs-, Beratungs- und Informationsrechte des Beirats und seiner Mitglieder gegenüber der Geschäftsführung vor, die nachstehend in ihrem Wortlaut wiedergegeben sind:
„6. Der Beirat fasst seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Nur ein Beschluss über die Veräußerung des Unternehmens als ganzes oder von wesentlichen Teilen bedarf der Einstimmigkeit des Beirates. Im Übrigen gibt die Gesellschafterversammlung dem Beirat eine Geschäftsordnung, in welcher insbesondere die Organisation des Beirates geregelt ist.
7. Der Beirat hat neben den an anderen Stellen in dieser Satzung erwähnten Aufgaben und Rechten die Aufgabe, die Richtlinien der Geschäftspolitik festzulegen sowie die Geschäftsführung zu überwachen und zu beraten. Der Beirat hat insbesondere eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung aufzustellen, in welcher er·eine Ressortverteilung zwischen den Geschäftsführern vornehmen kann und im übrigen geregelt wird, zu welchen Rechtsgeschäften, Rechtshandlungen und Realakten die Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung des Beirates oder der Gesellschafterversammlung bedarf. Die Verabschiedung, Änderung, Ergänzung und Aufhebung dieser Geschäftsordnung für die Geschäftsführung bedarf der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen.
8. Der Beirat ist berechtigt, in Verfolgung der Aufgabe, die Geschäftsführung zu überwachen, von der Geschäftsführung jederzeit Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen und sich auch selbst darüber zu informieren. Er kann insbesondere die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie deren Vermögensgegenstände einsehen und prüfen. Der Beirat kann sich zur Erfüllung seiner Aufgaben Dritter bedienen, wobei hierfür allerdings die Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit erforderlich ist. Die Kosten der Einschaltung Dritter trägt die Gesellschaft.
Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dem Beirat jede gewünschte Auskunft über alle geschäftlichen Verhältnisse zu erteilen sowie auf Aufforderung zu den Sitzungen des Beirates zu erscheinen und diesem über alle Sachverhalte, die für die Entscheidung des Beirats von Belang sein können, zu berichten.
Die vorstehend geregelten Informations-, Auskunfts- und Einsichtsrechte stehen auch jedem einzelnen Beiratsmitglied zu. [...]“
§ 18 der Satzung vom 29.8.2000 beschrieb insbesondere abweichend von §§ 9, 11 und 13 die Sonderrechte der Eheleute B4/B5 in Bezug auf die Beiratsmitglieder, die Stimmrechte (50:50) und die Bestellung der Geschäftsführer, solange einer der Eheleute Gesellschafter war.
Nach § 18 Ziffern 5.1 der Satzung sollte der Beirat aus sechs natürlichen Personen bestehen. Drei Beiratsmitglieder sollten von der D2 S.A. benannt werden und drei Beiratsmitglieder von der Gesellschaftergruppe B6. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit konnte die Zahl der Beiratsmitglieder von sechs auf vier ermäßigt werden, wobei zwei Beiratsmitglieder von der Gesellschaftergruppe B6 und zwei Beiratsmitglieder von der D2 benannt wurden. So geschah es in der praktischen Handhabung auch: Die Eheleute B4/B5 entsandten seit dem Jahr 1996 C32, einen Berufsbeirat, sowie den Rechtsanwalt und Notar O7. Für den T16-Konzern wurden jeweils zwei Vertreter entsandt:
T46, Geschäftsführer der Q10 GmbH, und B11 von der D2 (beide mindestens seit 1997),
I18 (seit 1999 bis 2009 Beiratsmitglied, seit 2000 bei der T38 N.V. im Vorstand und als Vizepräsident tätig),
C33 (von 2001 bis 2004 im Vorstand der T38 N.V. tätig und von April 2003 bis 30. Juni 2005 Beiratsmitglied der Q2) sowie
P8 (seit 2005 bis 10.4.2008 Mitglied im Beirat, gleichzeitig Vorstand der T38 N.V.). Seitdem und bis heute wird die T38 N.V. durch Herrn T47 und G14 (von Januar 2001 bis März 2003 Prokurist der Q2 GmbH) – beide im Vorstand der T38 N.V. – im Beirat vertreten.
Ferner sah § 18 Ziffer 4 eine Ergänzung von § 11 der Satzung vor: Solange B4 und seine Ehefrau B5 Gesellschafter waren, sollte die Gesellschaftergruppe B4/B5 das Recht haben, einen Geschäftsführer zur Bestellung vorzuschlagen und jederzeit dessen Abberufung zu verlangen. Das gleiche Recht sollte nach dieser Bestimmung auch der D2 S.A. zustehen.
Nach § 20 der Satzung bestand das wortlautidentische Wettbewerbsverbot, welches insbesondere besagte, dass die D2 S.A. sich jeglicher Konkurrenz in der Bundesrepublik Deutschland und die Eheleute B4/B5 sich jeder Konkurrenz in Frankreich enthalten sollten.
Auch nach dem Tod des Unternehmensgründers B4 im Februar 2009 änderte sich an der paritätischen Stimmrechtsverteilung (50:50) und den Sonderrechten nichts. Alleinerbin war nach dem notariellen Testament vom 4.6.2008 die Ehefrau B5. Die Anteilseignerin B5 hielt in der Folgezeit die Kapitalanteile zu 24,07 %, und die im Oktober 2001 gegründete F8 GmbH, deren Gesellschafterin B5 war, zu 3,19%. Die Eintragung dieser Gesellschaft im Handelsregister des Amtsgerichts L... erfolgte nach den Handelsregisterauszügen am 27.12.2001. Laut Satzung ist der Gesellschaftszweck der GmbH die Beteiligung an anderen Unternehmen und die Verwaltung eigenen sowie fremden Vermögens.
d) Tatsächliche Handhabung der Satzungen und Geschäftsordnungen:
Ihre Rechte und Verpflichtungen nach der Satzung sowie den Geschäftsordnungen des Beirats und der Geschäftsführung nahmen der Beirat und die Geschäftsführung stets und in vollem Umfang in den Jahren 2006 und 2012 tatsächlich wahr.
e) Beweiswürdigung:
Nach Überzeugung des Senats bekräftigen insbesondere die Satzungsbestimmungen die dauerhafte Möglichkeit zur Ausübung einer einheitlichen Leitung durch die Gesellschafter aufgrund der starken Stellung des Beirats gegenüber der Geschäftsführung der Q2. Die Geschäftsführer wurden vom Beirat bestellt und abberufen. Der Beirat hatte nach der Satzung die Aufgabe, die Richtlinien der Finanz- und Geschäftspolitik zu bestimmen sowie die Geschäftsführung zu überwachen und zu beraten.
Die kontinuierliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung wird durch den weiteren Umstand bestätigt, dass der Beirat die Befugnis hatte, alle wesentlichen Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, einem Zustimmungserfordernis zu unterwerfen. Die bei der Q2 geltende Geschäftsordnung für die Geschäftsführung enthielt – wie dargelegt – einen weitgehenden Katalog für zustimmungsbedürftige Maßnahmen der Geschäftsführung, die für die Gesellschaft von erheblicher Bedeutung waren. Nach § 2 (3) der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung hatte der Beirat eine gegenständlich nicht bestimmte Befugnis zur Definition zustimmungsbedürftiger Maßnahmen und Geschäfte. Sie lautete wie folgt: „Der Beirat ist berechtigt, diesen Katalog jederzeit zu erweitern“. Der Beirat konnte selbst durch Aufstellung der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung definieren, bei welchen gegenständlich nicht beschränkten Rechtsgeschäften die Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung des Beirats bedurfte (sogenannte Kompetenz-Kompetenz). Die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung verlangte ferner von der Geschäftsführung Wirtschaftspläne und quartalsweise Berichte dem Beirat vorzulegen. Der Beirat war berechtigt, jederzeit Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen und sich auch selbst darüber zu informieren. Schließlich kamen dem Beiratsvorsitzenden weitere Aufgaben zu. So führte er den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung. Die Geschäftsordnung für den Beirat hielt zudem nach § 5 (7) Regeln vor, die auch kurzfristige ad-hoc-Entscheidungen ermöglichten.
Der Umstand der tatsächlichen Leitung gründet sich ferner darauf, dass im Beirat immer eine Einigung zwischen den Gesellschaftern über die allgemeine Geschäftspolitik tatsächlich erzielt wurde, also die Gesellschafter nach außen immer einheitlich gegenüber dem nachgeordneten Gemeinschaftsunternehmen auftraten, und der Beirat das institutionalisierte (interne) Gremium der Willensbildung gegenüber der Q2 war. Dies haben die Zeugen C32 und O7 übereinstimmend ausgesagt. Beide haben nur über zwei Fälle berichtet, in denen eine Einigung nicht erfolgte.
Die Annahme einheitlicher Leitung stützt sich zudem darauf, dass über eine bloße Kapitalanlage hinausgehende, strategische gemeinsame Interessen der Gesellschafterin T17 N.V. und der B6-Familie vorlagen, da beide Gesellschafter – unter Aufgabe ihrer eigenen Tätigkeit als Wettbewerber – in die Q2 ihre Flüssiggasunternehmen – die T17 N.V. die Q10 GmbH und die C10 – eingebracht hatten und sie ihr Absatzinteresse an Flüssiggas über die Q2 absichern wollten.
Die Annahme des Senats, dass eine gemeinsame einheitliche Leitung tatsächlich erfolgte, beruht zum einen darauf, dass die Gesellschafterinnen gemeinsam – vermittelt durch den Beirat – tatsächlich auf die Finanzplanung der Q2 Einfluss nahmen, und zum anderen, dass die Gesellschafterinnen – ebenfalls vermittelt durch den Beirat – auch auf die allgemeine Geschäftspolitik tatsächlich Einfluss nahmen. Beide Zeugen C32 und O7 haben zwar hervorgehoben und betont, die Q2 habe ihr Tagesgeschäft stets eigenverantwortlich bestimmt und die Gesellschafter T16 und B6 vermittelt durch den Beirat hätten sich in das Tagesgeschäft der Geschäftsführung nicht eingemischt. Der Zeuge C32 hat überdies das übliche Vorgehen bei der Aufstellung des Jahresplans (Finanzplanung) im Wesentlichen wie folgt geschildert: Die Geschäftsführung sei gehalten gewesen, im Rahmen eines ersten Planungsgespräches mit den Beiräten den Jahresplan aufzustellen. Die Vorbesprechung habe außerhalb einer Beiratssitzung mit der Geschäftsführung stattgefunden. Im Vorfeld der Beiratssitzung sei schon eine Planungsunterlage mit den Vertretern der T16 erstellt worden. Die Planungsunterlage sei nach den Vorstellungen der niederländischen Beiratsmitglieder erstellt worden. Es habe nämlich die strikte Anweisung des Beirats an die Geschäftsführung gegeben, dass im Vorfeld der Beiratssitzungen keine Entscheidungen getroffen wurden. Das Ergebnis der Vorbesprechungen zwischen der Geschäftsführung und den Vertretern des T16-Konzerns sei in der dritten Sitzung des Beirats besprochen worden. Erst in der vierten Sitzung des Jahres sei die Entscheidung vom Beirat getroffen worden, ob er mit der Planung konform gehe. Es sei noch nie zu nachhaltigen Diskussionen oder zu einer Blockade des Jahresplans durch eine Seite gekommen.
Aus dieser Darstellung des Zeugen ergibt sich indes, dass – im Ergebnis – beide Gesellschafter – vermittelt durch ihre Beiratsmitglieder – gemeinsam den Jahresplan billigen mussten, wobei jedenfalls ein Einfluss des T16-Konzerns bereits bei der Vorbereitung des Jahresplans bestand. Den Umstand, dass der Jahresplan stets im gegenseitigen Einvernehmen mit den Gesellschaftern verabschiedet wurde, hat der Zeuge C32 bestätigt. Dass der Beirat „autonom“ von den Gesellschaftern bei der Beschlussfassung über den Finanzplan agieren konnte, wie vom Zeugen O7 behauptet, ist nach den gesetzlichen Pflichten des Beirats und nach der Lebenserfahrung auszuschließen. Ein solcher Beirat, der nicht die Gesellschafterinteressen vertreten hätte, hätte mit seiner sofortigen Abberufung rechnen müssen.
Beide Zeugen haben ferner übereinstimmend bekundet, dass der Beirat die Zustimmungserfordernisse, so wie sie in der Satzung vorgesehen waren, auch tatsächlich ausübte und damit über die Finanzpolitik hinaus Einfluss auf die allgemeine Geschäftspolitik, also die strategische Ausrichtung des Unternehmens, nahm. Das spricht ebenfalls für die Annahme einer einheitlichen Leitung.
Den Umstand, dass im Beirat immer eine Einigung erzielt und im Beirat immer tatsächlich eine Entscheidung herbeigeführt wurde, hat der Zeuge O7 ebenfalls bestätigt. Er hat bekundet, dass ihm selbst nur zwei Ausnahmefälle (Joint-Venture und Kündigung eines Mietvertrags) bekannt seien, in denen eine Einigung im Beirat nicht zustande gekommen war. In dem einen Fall war es um die Eingehung eines Joint-Ventures gegangen, das nicht zustande gekommen sei, weil man sich nicht habe einigen können. Der andere Fall betraf Geschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, nämlich die Kündigung eines Mietvertrags, die man unterlassen habe.
2. Organisatorische Einbindung der Q2 in den T16-Konzern:
Die Annahme des Senats, dass die Q2 tatsächlich unter einheitlicher Leitung jedenfalls der T17 N.V., aber auch der B6-Gruppe im Jahr 2006 stand und im Jahr 2012 tatsächlich geleitet und beherrscht wurde, stützen ergänzend die nachfolgend festgestellten Indizien und Beweismittel zur organisatorischen Einbindung der Q2 in den T16-Konzern:
In die Hauptverhandlung wurden im Wege des Selbstleseverfahrens die deutschen Übersetzungen, deren Vollständigkeit und Richtigkeit der Senat kraft eigener Sachkunde geprüft hat, von Auszügen aus den englischsprachigen Geschäftsberichte der T17 N.V. aus den Jahren 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2010 und 2011 eingeführt. Nach diesen schilderte die T17 N.V. in verallgemeinernder Weise die tatsächliche organisatorische Einbindung der Ländergesellschaften, zu denen sie auch die Q2 zählte, in die verschiedenen Geschäftsbereiche des T16-Konzerns.
Danach bestand eine Zusammenarbeit insbesondere auf den Gebieten der Flüssiggasbeschaffung, im Rahmen des Compliance-Programms, des Wissens- und Erfahrungsaustauschs auf internationaler Ebene, des elektronischen Geschäfts- und Handelsverkehrs, in der Personalpolitik, beim Wissens- und Erfahrungsaustausch von sensiblen Daten, bei Termingeschäften, über best practices, bei der Finanzkontrolle und im Risikomanagement.
Es bestanden zudem faktische Berichtspflichten und es existierte ein gemeinsamer Markenauftritt, der die Zugehörigkeit zur D2–Gruppe auch Dritten gegenüber dokumentierte.
a) Flüssiggasbeschaffung:
Der Umstand, dass die Q2 in den Jahren 2006 und 2010 in die Flüssiggasbeschaffung des T16-Konzerns tatsächlich eingebunden war, gründet sich nach der Überzeugung des Senats auf den Inhalt der nachfolgenden Urkunden und Tatsachen:
Die Q2 bezog nach den deutschen Übersetzungen von englischsprachigen Schreiben ihres Geschäftsführers E2 vom 11.10.2004 und vom 17.1.2005 an den Rechtsanwalt P9 aus der Kanzlei I19, C3..., im Jahr 2004 ca. 60% ihres Flüssiggasbedarfs über das O3 (O3), das X14 Terminal (X14), E4..., und über Eisenbahnkesselwagen aus der ARA-Region (Amsterdam, Rotterdam, Antwerpen) sowie das Terminal in Vlissingen (Niederlande). Ferner bezog sie Flüssiggas von Raffinerien aufgrund von Versorgungsverträgen oder sogenannte Spotmengen. Die Richtigkeit der Übersetzungen hat der Senat aufgrund eigener Sachkunde geprüft.
Nach dem Inhalt dieser beiden Schreiben koordinierte die T38 N.V. das Nachfragevolumen des T16-Konzerns an Flüssiggas für Großbritannien, Deutschland, Frankreich und andere Länder „unter einem Dach/Schirm“. Insgesamt bündelte die T38 N.V. im Jahr 2004 ein Nachfragevolumen von rund einer Million Tonnen, wobei etwa vier Mio. Tonnen in der Nordsee produziert wurden. Zu diesem Zweck erfolgte einmal jährlich eine Ausschreibung durch die T38 N.V., die den Versorgungsbedarf der koordinierten Länder erfasste. Die Ausschreibung von T38 N.V. für Deutschland war Teil der Gesamtausschreibung. Die O3 unterzeichnete den Versorgungsvertrag mit der T38 N.V. in rechtlicher Hinsicht. Für die Q2 - und die ihren Geschäftsbetrieb im Wege der Singularrechtsnachfolge übernehmende Q2 GmbH & Co. KG - bestand keine rechtliche Abnahmeverpflichtung, jedoch war in tatsächlicher Hinsicht (faktische Abnahmepflicht) von einer solchen auszugehen.
Die Annahme, dass die T17 N.V. im Jahr 2000 eine eigenständige Abteilung der T38 N.V. „Beschaffung und Handel“ mit Sitz in Q2... und Büro in Wien („T16 „Supply & Trading “) errichtete, über die die Q2 ihren Bedarf an Flüssiggas in Kesselwagen deckte, gründet sich auf den Geschäftsbericht aus dem gleichen Jahr. Der Geschäftsbericht für 2000 hat zum Einkauf von Flüssiggas und zur auch von der Q2 genutzten T16-Organisationseinheit „Trade and Supply“ ausgeführt:
„Einkauf von Flüssiggas
Wegen des Mangels an großer Lagerkapazität in der gesamten Branche können relativ kleine Störungen bei Angebot oder Nachfrage von Flüssiggas eine beachtliche Auswirkung auf das Preisniveau haben. T38 wird und muss sich besser vorausschauend darauf einstellen. Daher ist am Ende des Berichtszeitraums eine Gruppe für „Beschaffung und Handel“ in Q2... eingerichtet worden, um die Tätigkeiten in diesem Bereich zu koordinieren. Das (bereits seit vielen Jahren) bestehende und gute Arbeit leistende Büro in Wien bleibt angesichts seiner umfangreichen Expertise in Bezug auf Russland und Mitteleuropa weiter bestehen. 2000 leisteten die immer noch fragmentierten Flüssiggaseinkaufs- und -handelsbüros gute Arbeit. Die Terminals in Lavera (Frankreich) und Gdansk [Danzig] (Polen) wiesen ein gesundes Umschlagswachstum auf.“
Der Umstand, dass auch die Q2 ihren Einkauf über die T38 vollzog, ergab sich aus einer Darstellung des Flüssiggas-Beschaffungsmarktes für Q2 Deutschland im Jahr 2003 des inzwischen verstorbenen Prokuristen C4 vom 9.12.2004, der das Beschaffungswesen wie folgt schilderte:
„Die Importe erfolgen wie bereits erwähnt über unsere beiden Terminals in C5... und Duisburg per Seetankschiff respektive barge oder per RTC aus dem ARA-Raum in der Regel über den Terminal Flushing in VIissingen. Für die Importe in C5... bzw. Duisburg erfolgt in Absprache mit der T16 Supply & Trading die Ausschreibung so genannter Tender, an denen verschiedene Flüssiggaslieferanten für den gesamten Nord/West-europäischen Raum (UK, Benelux, Nordfrankreich, Deutschland, Polen) zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Diese Angebote werden verglichen und auf Basis der ersten Angebote entsprechende Nachverhandlungen durchgeführt. Ein solches Tender-Zwischenergebnis ist als Anlage 4) beigefügt. Aus diesem Tender ergeben sich letztendlich entsprechende Vertragsabschlüsse, die als Beispiel in Anlage 5) dokumentiert sind. Für die Versorgung im Schienenkesselwagen (RTC) verhandeln wir eigenständig mit der T16 Supply & Trading und sind hier mit Hilfe entsprechender Preisbasen und Zuschläge zum Abschluss gekommen. Der Vertrag zwischen der T16 Supply & Trading und Q2 GmbH Deutschland ist als Anlage 6) zur Dokumentation beigefügt. Raffineriemengen, beziehen wir sowohl als SPOT-Mengen, hierbei ist der Preis Verhandlungssache oder auch zur Versorgung auf Vertragsbasis. Diese Verträge orientieren sich in der Regel nicht am veröffentlichten Raffinerie-Contract-Preis für die jeweilige Region (Nord I West lOst I Süd I Südwest), sondern basieren in der Regel auf dem bpap.
…..“
Nach dem Masterplan „Back to Winning“ aus dem Jahr 2001, der sich ebenfalls mit der Einbindung der Q2 in die Beschaffung über die T38 N.V. befasst hat, hat die Q2 folgende Wettbewerbsstrategie mit einem Direkteinkauf bei den Raffinerien verfolgt:
„Das Unternehmen hat das Ziel, sich Gas zu niedrigeren Preisen als die Mitbewerber zu beschaffen und Einfluss auf die Verfügbarkeit von Gas für kleinere lokale Betreiber zu nehmen. [...]
Einrichtung eines Management–Informationssystems einschließlich Market Intelligence (Markt- und Wettbewerbsforschung) gemeinsam mit T38 Trading, um sich an lokalen Wettbewerbern messen zu können[...]
Ausnutzung lokaler Beschaffungsmöglichkeiten (bei lokalen Raffinerien) über den Handel mit T38.“
Auch die Q1 bezog ihr Flüssiggas über die T38 N.V. und die O3 zum gleichen Einkaufspreis, da sie Mitgesellschafterin der O3 war.
b) einheitliche Leitung mittels tatsächlicher Berichtspflichten:
Den Befund, dass die T17 N.V. die rechtliche Möglichkeit zur Leitung der Q2 besaß und die Q2 auch tatsächlich unter einer einheitlichen Leitung der T17 N.V. und der Gesellschafter(in) B6 in den Jahren 2006 und 2012 stand, stützen die in den Satzungen geregelten monatlichen Berichtspflichten und ihre tatsächliche Handhabung während des Kartellzeitraums bei der Q2.
Die Berichtspflichten der Geschäftsführung erstreckten sich nicht nur auf die in der Satzung vorgesehenen Berichtspflichten pro Quartal. Tatsächlich berichtete die Leitungsebene der Q2 monatlich an die T17 N.V. mittelbar – nämlich vermittelt über ihre Beiratsmitglieder –, und zwar in zwei Sprachen, in Deutsch und Englisch. Nach dem im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführten Monatsbericht 2004 waren diese so aufgebaut, dass der Monatsbericht eine ausführliche Darstellung des operativen Geschäfts enthielt. Es wurde ferner thematisch über die Margensituation und -politik, über die Vertriebspläne und -politik sowie über einzelne Wettbewerbsvorgänge, insbesondere auch Gerichtsprozesse mit Wettbewerbern berichtet. Ferner wurden dem Bericht als Anlage die Erstbefüllungsvergleiche der U3 und die Ergebnisrechnung der C28 jeweils für den jeweiligen Monat beigefügt. Die Übersichten beschränkten sich nicht auf Umsätze und Ergebnisangaben, sondern enthielten zahlreiche Management-Kennzahlen wie z.B. Zahlen zum Cash Flow, zu den Margen, zur Vertragsentwicklung. Die wichtigsten Übersichten und Kennzahlen wurden von der T16 in Großübersichten aufgenommen und an die Q2 zurückgesandt, um einen Vergleich der verschiedenen Ländergesellschaften zu ermöglichen.
c) Organisatorische Einbindung der Q2 in das Compliance Programm des T16-Konzerns:
Den Befund, dass die Q2 tatsächlich unter einer einheitlichen Leitung auch auf organisatorischen Gebieten, insbesondere die Einbindung der Q2 in das T16-Compliance Programm, stand, wird auch durch das Vortragsmanuskript des Justitiars L15 von einem Vertriebsmeeting im Dezember 2002 – ergänzend – bestätigt.
In diesem heißt es u.a., „die Q2 werde die Richtlinie der T16 1:1 umsetzen und organisatorische Vorkehrungen treffen, die intern dokumentiert werden sollen, um Kartellrechtsverstöße zu vermeiden“.
Auch wenn sich dieses auf den Tatzeitraum bezieht, wird die tatsächliche Einbindung in das Compliance-Programm der T17 N.V. durch den Jahresbericht 2010 gerade auch für die Jahre 2006 sowie 2011 und 2012 bestätigt. Im Geschäftsbericht 2010 heißt es zu den Themen „Compliance“ und „Risikomanagement“ durch die Innenrevision:
„Ein besonderes Problem mit ernsthaften Risikofolgen, mit dem T16 seit einiger Zeit zu tun hat, bezieht sich auf das Wettbewerbsrecht. Einer Reihe von Flüssiggas-Unternehmen von T16 sind verschiedene wettbewerbswidrige Praktiken vorgeworfen worden, wobei in einigen Fällen hohe vorläufige Bußgelder verhängt wurden. Die erhobenen Anschuldigungen beziehen sich größtenteils auf angebliche Praktiken im Zeitraum 1995–2005. In allen Fällen haben sich die betroffenen Firmen selbst gegen die Behauptungen verteidigt. In einem der Fälle waren D2 Frankreich und T16 Gas selbst betroffen. Er gründete sich auf eine von einem Wettbewerber vorgetragene Anzeige eines vorgeblichen Missstands („Whistle-Blowing“), es würde ein Kartell im französischen Flüssiggas-Sektor geben. Nach einer sich über fünf Jahre hinziehenden Untersuchung erwiesen sich die Behauptungen als falsch, und der Fall wurde von der französischen Wettbewerbsbehörde eingestellt. Es gibt andere laufende Verfahren, die Q2 Deutschland, Liquigas Italien und T38 Brasilien einbeziehen. Schon vor einiger Zeit hat T16 auf Unternehmensebene ein wettbewerbsrechtliches Compliance-Programm entwickelt, das bereits in allen Flüssiggas-Firmen eingeführt wurde und derzeit gerade in den restlichen Tätigkeitsbereichen des Unternehmens Einzug hält. Die Realität von heftigem Wettbewerbsdruck ist eine fortlaufende Herausforderung, ausnahmslos für alle Firmen von T16. Die Geschäftsleitung stellt sich darauf ein und ist gut darauf eingestellt, mit dessen Folgen umzugehen. […]
„T17 gibt den eigenen Tochtergesellschaften klare Vorgaben im Hinblick auf Compliance und Risikomanagement und beaufsichtigt sie aktiv in dieser Hinsicht. Überwachung und Beaufsichtigung umfassen beispielsweise das interne Kontroll(selbst-)bewertungsverfahren, das allgemeine IT- Kontroll(selbst-)bewertungsverfahren und die Innenrevision. Eine Innenrevisionsfunktion ist auf Unternehmensebene und bei einer stetig steigenden Zahl von Geschäftsbereichen vorhanden. Die Hauptverantwortung des Innenrevisors auf Unternehmensebene besteht darin sicherzustellen, dass die Integrität und Effektivität des internen Kontrollrahmens in der ganzen Gruppe gewahrt und durch regelmäßige, unabhängige, objektive und kritische Bewertungen sowie durch einen disziplinierten Prozess zur Beurteilung und Überwachung von Korrekturmaßnahmen kontinuierlich verbessert werden. Ein Programm zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts wurde eingeführt. Es basiert auf einem sogenannten „Compliance-Handbuch“, einem modernen Lerninstrument über elektronische Medien („e-Learning“) mit Prüfungsmodul und lokaler Schulung.
(Unterstreichungen durch den Senat)
d) Dezentralisierung, Wissens- und Erfahrungsaustausch auf internationaler Ebene, gemeinsamer Einkauf, elektronischer Geschäfts- und Handelsverkehr sowie Berichtspflichten:
Die Annahme, dass die Q2 insbesondere bei der Beschaffung des Flüssiggases unter einheitlicher Leitung durch die T17 N.V. stand, belegen die nachfolgenden Zitate aus den englischsprachigen Geschäftsberichten, deren deutsche Übersetzungen der Senat geprüft hat.
So heißt es nach der deutschen Übersetzung des auszugweise übersetzten englischsprachigen Geschäftsberichts des Jahres 1999 zu den Themen Dezentralisierung, Wissens- und Erfahrungsaustausch auf internationaler Ebene, gemeinsamer Einkauf, elektronischer Geschäfts- und Handelsverkehr sowie den Berichtspflichten:
„T16 betreibt Flüssiggasfirmen in 23 Ländern und ist mit einem jährlichen Vertrieb von mehr als 6 Mio. Tonnen der größte Akteur am Markt. Weltweit liegt unser Marktanteil bei rund 5 % (ausschließlich des Marktes der Chemieindustrie), obwohl die Position in jedem einzelnen Land wichtiger ist. Außer in Ländern, in denen erst gestartet wurde, sind wir überall sonst einer der Marktführer. Der Betrieb in einem so großen Maßstab macht es möglich, effizient zu arbeiten. Doch unsere Gesamtposition schafft auch noch andere Möglichkeiten. Der Wissens- und Erfahrungsaustausch zwischen Firmen auf einer internationalen Ebene, gemeinsamer Einkauf und die vorausschauende Einstellung auf neue Entwicklungen wie den elektronischen Geschäfts-/Handelsverkehr macht es erforderlich, alle Ressourcen wirklich zu bündeln. Das wurde erreicht durch die Gründung von T38, der Organisation, an die alle Flüssiggas-Firmen ab dem 1. Januar 2000 direkt berichten. Nach hundertprozentiger Übernahme der Anteile von D2 ging die D2-Holding durch Fusion in T38 auf.1999 wurde die Gründung von T38 vollzogen. T38 ist eine kleine, entschlusskräftige Organisation. In den Betriebsgesellschaften wird Fachwissen vorhanden sein, und die Firmenzentrale wird diese Ressourcen nicht zur Verfügung haben. Die Kooperation bei Projekten oder speziellen Themen wird zu produktiven Netzwerken zwischen den Betriebsgesellschaften führen. Die Firmenzentrale von T38 stimuliert und koordiniert.“
Nach dem Geschäftsbericht für 2001 wird das Thema Dezentralisierung einerseits und der Nutzen für die Konzernstruktur (Nachfragemacht beim Einkauf von Flüssiggas, Produkt- und Managemententwicklung) andererseits wie folgt erörtert:
„Unter Wahrung eines hohen Maßes an Dezentralisierung wird immer mehr Nutzen gezogen aus den Vorteilen, die einer großen Gruppe von Unternehmen zur Verfügung stehen. Beispiele lassen sich finden im Einkauf von Flüssiggas und damit verbundener Ausrüstung, in der Produkt- und in der Managemententwicklung.“
e) Wissens- und Erfahrungsaustausch von sensiblen Daten:
Eine organisatorische Einbindung der Q2 in die T16 im Bereich Wissens- und Erfahrungsaustausch bestätigt auch der Geschäftsbericht des Jahres 2002, was ebenfalls die Annahme einheitlicher Leitung ergänzend stützt.
Nach dem Geschäftsbericht des Jahres 2002 lauteten die Ausführungen zum tatsächlich praktizierten Wissens- und Erfahrungsaustausch, zur Einrichtung eines gemeinsamen Computernetzwerks sowie zu den Geschäftsbereichen Termingeschäften und gemeinsamer Einkauf wie folgt:
„Bei T38 herrscht ein begeisterter Wissens- und Erfahrungsaustausch zwischen den Ländern, unter anderem durch ein Computernetzwerk, das im vergangenen Jahr eingerichtet wurde. Das ist wichtig, da wir danach streben, in allen Segmenten des Unternehmens ein höheres Maß an Professionalität zu erzielen, was es ermöglicht, unserem Kundenstamm und neuen Kunden noch besser zu dienen. […]
Termingeschäfte werden genutzt, um scharfe Bewegungen der Produktpreise zu mindern. Das ist wichtig für die Wettbewerbsposition unseres Produktes. Unsere eigene Lagerkapazität spielt dabei eine Rolle. Außerdem werden zurzeit Anstrengungen unternommen, die Ausnutzung unserer Lagerinfrastruktur zu verbessern. Einer der Vorteile unserer weltweiten Präsenz ist die Möglichkeit der gemeinsamen Beschaffung. Das führt zu signifikanten Vorteilen – nicht nur für Flüssiggas, sondern auch für Serviceleistungen und Waren wie Flaschen und Ventile.“
Nach dem Geschäftsbericht für 2005 hieß es zum Austausch von „best practices“:
„Darüber hinaus pflegt das Unternehmen unter seinen Mitarbeitern einen kontinuierlichen Austausch von vorbildhaften Vorgehensweisen. Diese Praxis führte beispielsweise zur Einrichtung einer elektronischen Bibliothek mit Flüssiggas-Wissen, die allen Mitarbeitern von T16 zur Verfügung steht.“
f) Personalpolitik:
Den Umstand, dass die T17 N.V. eine einheitliche Personalpolitik betrieb und auch ihre Ländergesellschaften auf anderen Gebieten tatsächlich leitete, belegen ergänzend die Übersetzungen der englischsprachigen Geschäftsberichte der T17 N.V., die die Sichtweise des T16–Konzerns ausweisen. Der Beirat und die Geschäftsführung waren danach nur der verlängerte Arm der Gesellschafterin T17 N.V., die über die Besetzung der Positionen mitentschied.
Im Geschäftsbericht für 2006 hieß es zur tatsächlichen Zusammenarbeit bei der Personalentwicklung und damit zur personellen Identität der Führungskräfte als Mittel zur dauerhaften Ausübung von Kontrolle:
„Wir nehmen unser strategisches Ziel der Investition in Mitarbeiter sehr ernst. Ein immer größerer Schwerpunkt wird auf die Auswahl und Entwicklung der Mitarbeiter im Unternehmen gelegt. Es ist allgemein bekannt, dass engagierte Mitarbeiter für loyale und zufriedene Kunden sorgen. Wir bei T16 sind davon überzeugt, dass man die Kunden von morgen am besten gewinnen kann, wenn man die Kunden von heute zufrieden stellt. […]
Investitionen in Mitarbeiter ist einer der Stützpfeiler unseres Unternehmens. Der Erfolg von T16 beruht auf dem Talent, dem Wissen und der Einsatzbereitschaft seiner Mitarbeiter. Unser Ziel ist es, dass unsere Mitarbeiter sich für die Ziele des Unternehmens einsetzen und ihre Kreativität und ihren guten Willen auf bestmögliche Weise einsetzen. Um unsere Wachstumsziele erreichen zu können, ist es unabdingbar, gute Leute einzustellen und auszuwählen und alle fähigen/talentierten Mitarbeiter in unserem Unternehmen zu entwickeln. Es ist unser Ziel, in eine Position zu gelangen, die es uns erlaubt, unsere Führungskräfte der Zukunft aus den Reihen des Unternehmens wählen zu können. Dessen eingedenk legen wir verstärkt Aufmerksamkeit auf die Entwicklung von Führungskräften und die Ermittlung von talentiertem Nachwuchs.“
Den Umstand, dass die Q2 auch organisatorisch in die Personalpolitik der T16 eingebunden war, bestätigt – ergänzend – der Geschäftsbericht aus dem Jahre 2003. Der Geschäftsbericht für 2003 führte zu der unter anderen durch den „Change Director“ W6 maßgeblich mitgestalteten Umstrukturierung der Q2 in den vorangegangenen Jahren aus:
„Q2 Deutschland erbrachte zufriedenstellende Leistungen auf Grundlage der schlankeren und stärker kundenorientierten Organisation, die in den vergangenen drei Jahren aufgebaut wurde.“
Der Zeuge O7 hat bestätigt, dass es die Aufgabe des von der T16 entsandten „Change Managers“ gewesen sei, eine „Schieflage“ des Unternehmens zu ändern. Der Umstand, dass die T17 N.V. insbesondere Einfluss auf die Personalpolitik der abhängigen Q2 nahmen mit dem Ziel, die Politik des Unternehmens beständig und nicht nur punktuell zu koordinieren, gründet sich darauf, dass sie Leute ihres Vertrauens entsandte.
Dass W6 bei der Nebenbetroffenen Q2 eine Sonderrolle mit eigenem Sekretariat zukam, zeigte auch das nachstehend abgebildete Organisationsdiagramm, Stand April 2003, das ihn als „Change Manager“ unterhalb der beiden Geschäftsführer mit eigenem Sekretariat auswies:
- Grafik zwecks Schwärzung entfernt –
Daneben war auch der ehemalige Prokurist G14 für die T17 N.V. in den Jahren 2006 und 2011 Mitglied im Beirat der Q2.
g) Risikomanagement:
Zum Thema „finanzielle Absicherung von Gaspreisen (Hedging)“ enthielt der Jahresbericht 2006 folgende Ausführungen:
„Im Laufe des Jahres 2006 machten die meisten unserer Geschäftsbereiche erfolgreichen Gebrauch von Instrumenten zur finanziellen Absicherung [„Hedging“], um die Folgen hoher und schwankender Preise für den Endnutzer zu mindern.“
Der Umstand, dass die Muttergesellschaft über ihre Tochterunternehmen „aktiv Aufsicht führt“ und erforderlichenfalls klare Weisungen („Vorgaben“) an die Tochtergesellschaften, zu denen die Q2 gehört(e), erteilte, ergibt sich unter anderem aus folgenden Ausführungen im Geschäftsbericht für 2006:
„Das Eingehen von Risiken ist ein wesentlicher Teil der unternehmerischen Tätigkeit und Grundvoraussetzung für das Erzielen adäquater Renditen. Unerlässlich ist jedoch die kontinuierliche Bewertung der Risikoarten und des Ausmaßes, bis zu dem sie akzeptabel sind. Die Risikoumgebung, innerhalb derer T16 Wert schafft und Gewinn generiert, ist einerseits von den kaufmännischen und operationellen Risiken innerhalb seines Tätigkeiten-Portfolios und andererseits von einer Reihe von nicht operationellen Risiken bestimmt. Innerhalb des dezentralisierten Geschäftsmodells, das von T16 verwendet wird, wird ein großer Teil des Risikomanagements auf die Geschäftsleitung der Tochtergesellschaften als fester Bestandteil ihrer normalen Geschäftsführungstätigkeit übertragen. T17 führt dabei aktiv Aufsicht und gibt erforderlichenfalls klare Vorgaben. T16 erwartet von der Geschäftsleitung seiner Tochtergesellschaften, dass sie – in einem Rahmen von zentral festgelegten Grundsätzen und Leit- bzw. Richtlinien - die speziellen Risiken, die für ihre Gesellschaft von Bedeutung sein können, ermitteln. Von ihnen wird ebenfalls erwartet, dass sie sich eine Meinung darüber bilden, in welchem Ausmaß diese Risiken akzeptabel sind, und Verfahren und Systeme zu deren adäquater Beherrschung zu entwickeln. Schließlich soll die Geschäftsleitung entscheiden, welche Instrumente zur Begrenzung dieser Risiken verwendet werden.“
Eine mit der vorstehenden Formulierung fast gleichlautende Formulierung findet sich auch im Geschäftsbericht für 2007. Der Umstand, dass das Geschäftsmodell dezentralisiert war, also Ländergesellschaften bestanden, spricht nicht gegen die Annahme einer einheitlichen Leitung, da dies bei weltweit agierenden Großkonzernen auch mit straffer Führung üblich ist.
Nach den deutschen Übersetzungen der englischsprachigen Geschäftsberichte für 2006 und 2007 heißt es zu den Themen Dezentralisierung/Nutzung zentralisierter Serviceleistungen der T17 N.V. für die Länderunternehmen in den Bereichen Risikobewertung, Compliance, Effizienzen, IT-Programme, Steuer-, Rechts-, Rechnungslegungs-, Finanz- und Personalprozesse und Austausch von Know-how:
„T16 bleibt weiter eine dezentralisierte Organisation. Es ist sogar Ziel, diesen Grundsatz im Unternehmen zu verstärken, indem der Fokus auf die Entwicklung von Nachwuchsführungskräften auf lokaler Ebene immer mehr verstärkt wird. Dennoch hat sich auch die gemeinsame Nutzung von zentralisierten Serviceleistungen in einer Reihe von Feldern als vorteilhaft erwiesen, z. B. bei der Risikobewertung, den internen Audit-Verfahren und verschiedenen Compliance-Programmen. Die Geschäftsleitung erleichtert auch den aktiven Wissensaustausch im Rahmen der verschiedenen Tätigkeiten und übergreifend, z. B. was das Bemühen um betriebliche Effizienz und die Anwendung von standardisierten IT-Instrumenten, um eine bessere Business Intelligence zu fördern, betrifft. Wo möglich, werden auch standardisierte Anwendungen entwickelt und eingeführt, um die Rechnungslegungs-, Steuer-, Rechts-, Finanz- und Personalprozesse zu unterstützen. Der Wissens- und Ideenaustausch wird gefördert als ein Mittel, um zu Unternehmertum und Kreativität anzuregen und vor allem unseren Mitarbeitern die Möglichkeit zu geben, zielgerichtete Netzwerke mit Kollegen zu pflegen.“
Dass die T17 N.V. die Q2 als „unseren Flüssiggas-Betrieb in Deutschland“ ansah, „an dessen Kapital und Geschäftsführung wir beteiligt sind“, stützt der in deutscher Übersetzung in die Hauptverhandlung eingeführte Geschäftsbericht der T17 N.V. für 2007, in dem über das anhängige Kartellverfahren berichtet wurde:
„In Deutschland beruht das Flüssiggas-Geschäft größtenteils auf dem Verkauf von Tankgas für die zentrale Beheizung von Wohngebäuden und ist daher sehr anfällig gegenüber Temperaturschwankungen. Der Absatz war schwer beeinträchtigt; daher ging die Rentabilität des Geschäfts im Vergleich zu den Vorjahren zurück. Ein Kosteneinsparungsprogramm wurde eingeleitet, was zur Schließung eines regionalen Verwaltungszentrums führte. Die deutsche Kartellbehörde, das Bundeskartellamt, hat Untersuchungen im Flüssiggas-Sektor durchgeführt. Es hat gegen eine Reihe von Akteuren im Flüssiggas-Markt hohe Bußgelder verhängt, darunter auch Q2, unserem Flüssiggas-Betrieb in diesem Land, an dessen Kapital und Geschäftsführung wir beteiligt sind. […]“
Darin lag eine Bestätigung der T17 N.V. gegenüber den Investoren, dass das Unternehmen tatsächlich Einfluss über die Kapitalbeteiligung und über die Beteiligung an der Geschäftsführung auf Q2 ausübte. Q2 wurde danach nicht nur „jointly owned“ (gemeinsam besitzen/haben), sondern auch „jointly managed“ (gemeinsam geführt).
h) Finanzkontrolle und Geschäftspolitik:
Im Geschäftsbericht 2008 hieß es zur zentralen Überwachung, Beaufsichtigung und Finanz-Kontrolle der Geschäftsleitungen durch die Konzernmutter sowie zur Mitarbeiterentwicklung und zu gemeinsamen „best practices“ (Unterstreichungen durch den Senat):
„T16 ist eine dezentralisierte Organisation, bei der Rechenschaft und Verantwortung für die Ergebnisse sehr den Geschäftsleitungen der einzelnen Geschäftstätigkeiten anvertraut werden. Parallel zu dieser Managementphilosophie finden natürlich Systeme und Verfahren Anwendung, die für die zentrale Überwachung, Beaufsichtigung und Kontrolle unerlässlich sind. Diese werden klar kommuniziert und regelmäßig angepasst, wenn sich die Umstände ändern. Das Unternehmen hat mit Erfolg mehrere Tools in den Bereichen Informationstechnologie, Steuermanagement, Einhaltung von Wettbewerbsvorschriften, Verwaltung von Verträgen und rechtlichen Verpflichtungen, Innenrevision, Finanzwesen, Finanzkontrolle und Analyse eingeführt und umgesetzt. Es wird alles getan, damit die Kommunikation zwischen allen Ebenen der Organisation glatt und transparent verläuft. Die Unternehmensphilosophie von T16 wird bei jeder Gelegenheit gefördert, besonders das Engagement für Investitionen in Mitarbeiter. Die Auswahl und Entwicklung von Führungskräften hat höchste Priorität, wobei Vertrauen den Grundstein für die Beziehung zwischen dem Unternehmen und seinen Mitarbeitern bildet. Das sogenannte Talentmanagement ist ein wichtiger Schwerpunkt für die oberste Geschäftsleitung von T16, wobei der Nachfolgeplanung immer mehr Gewicht beigemessen wird; wir ziehen es vor, intern bekannte, vertrauenswürdige und erfahrene eigene Mitarbeiter des Unternehmens zu befördern. Wir sind fest davon überzeugt, dass die Entwicklung von Mitarbeitern langfristig anzugehen ist. Unsere Strategie ist es, Mitarbeiter für eine erfolgreiche Laufbahn einzustellen und nicht nur zur Erfüllung einer speziellen Aufgabe. Durch eine gemeinsame Unternehmensphilosophie, Klarheit bezüglich der Unternehmensstrategie und -ziele und durch die interne Entwicklung von Nachwuchskräften im eigenen Unternehmen ist T16 in der Lage, auf der Grundlage von Vertrauen und gegenseitigem Respekt tätig zu sein. Wir hegen diese Unternehmenskultur jederzeit, fördern den Wissensausaustausch und regen zu Einsatzbereitschaft und Kreativität im ganzen Unternehmen an. […]
Die Bemühungen, sich in der gesamten T38-Gruppe über vorbildhafte Vorgehensweisen („Best Practices“) zur Verbesserung von Produktivität und Kundenzufriedenheit auszutauschen, wurden 2008 mit klar erkennbaren Ergebnissen fortgesetzt. Die T38-Unternehmen investierten in Technologien wie Telemetrie- und Kundenmanagementsysteme. Die Vorteile reichen von kostengünstigerer Logistik bis zu Senkungen der Administrationskosten und zur Vereinfachung der Kundenbetreuungsverfahren.“
Nach der auszugsweisen Übersetzung des englischsprachigen Geschäftsberichts (Financial Report) für 2011 hieß es schließlich zu den Themen Dezentralisierung der Managementstruktur, Corporate Gouvernance, Aufsicht im Konzern (gemeinsame Geschäftspolitik) und Mitarbeiterentwicklung:
„Angesichts sowohl des kulturellen Hintergrunds sowie der Vielfältigkeit der Tätigkeiten und Märkte von T16 hegt das Unternehmen seit Langem eine Vorliebe für eine dezentralisierte Managementstruktur. Sie basiert auf gemeinsamen Werten, Vertrauen und Verantwortungsgefühl. In der Unternehmensphilosophie von T16, die im ganzen Unternehmen aktiv gefördert wird und bekannt ist, werden diese Begriffe klar definiert. T17 pflegt die Nähe zu den einzelnen Geschäftsbereichen und sieht es als seine Aufgabe an, mit Marktentwicklungen und Trends Schritt zu halten und die Einhaltung der Firmenpolitik und -richtlinien in Bezug auf Corporate Gouvernance zu gewährleisten. Die Geschäftsleitung auf der Holding-Ebene führt auch Gespräche mit den lokalen Geschäftsleitungen in Bezug auf die Wahl der strategischen Ausrichtung der einzelnen Geschäftsbereiche. Das trägt dazu bei, sicherzustellen, dass eine nachhaltige Leistung im Einklang mit den langfristigen Interessen des Unternehmens erzielt wird. Eine besonders wichtige Aufgabe des Holding-Betriebes ist es sicherzustellen, dass jetzt und in Zukunft ausreichend fähige Köpfe zur Verfügung stehen, um die Geschäftsanforderungen zu erfüllen. Bereits seit einiger Zeit konzentriert sich T16 verstärkt auf die Rekrutierung und Entwicklung von Mitarbeitern, die das Unternehmen auch in Zukunft in Richtung anhaltendes Wachstum führen können. Für diese Talentsuche wurden klare Verantwortlichkeiten zugewiesen und auf allen Ebenen des Unternehmens kommuniziert. Das letztendliche Ziel ist es, vier von fünf Managementpositionen, die sich in den Geschäftsbereichen ergeben, mit Talenten aus den eigenen Reihen zu besetzen. Das gilt als entscheidend für den Erhalt der Werte und der Kultur des Unternehmens, was wir in Kombination mit den gewünschten Führungskompetenzen für den Schlüsselfaktor halten, um das langfristige Gedeihen des Unternehmens in einem immer transparenteren und anspruchsvolleren Wettbewerbsumfeld zu sichern.“
Daraus folgt, dass von der T16 N.V. insbesondere Einfluss auf die strategische Ausrichtung der Q2, also die allgemeine Geschäftspolitik genommen wurde.
i) Gemeinsamer Markenauftritt:
Der Umstand, dass die Q2, obgleich rechtlich selbständige Ländergesellschaft auch aus Sicht der Q2 Teil des T16-Konzerns war und unter der gemeinsamen Wortmarke „D2“ tatsächlich auftrat, belegt eine anlässlich einer Tagung verteilte Powerpoint-Präsentation. Darin wurde die Q2 nicht nur als „Teil des T16-Konzerns“ bezeichnet, sondern sie trat zudem unter der Wort-Bild-Marke „…-…“ auf, wie sie nachstehend abgebildet ist:
- Foto zwecks Schwärzung entfernt –
Dieser Markenauftritt ist bis in das Jahr 2005 festzustellen.
Auch in internen Präsentationen zu Beiratssitzungen am 20.6.2002 und zum Management-Meeting am 21.2.2005 wurde diese Wort-Bild-Marke wie folgt verwandt:
- Abbildungen zwecks Schwärzung entfernt –
Der Briefkopf belegt, dass die Q2 als Teil der D2–Gruppe auftrat. Diese Selbsteinschätzung hat zudem der Zeuge C32 geteilt, der bekundet hat, es sei ein „Faktum, dass die Q2 der D2-Gruppe angehöre“ und damit auch dem T16-Konzern.
In dem Jahresbericht 2006 kam die entsprechende Selbsteinschätzung der T38 zu ihrem Markenauftritt wie folgt zum Ausdruck:
„T38 –Flüssiggas-Handel und Vertrieb
Mit Tochtergesellschaften in 24 Ländern der Welt ist T38 eines der größten Flüssiggas-Handelsunternehmen der Welt. Seine Marktpräsenz wird über eine Reihe von hundertprozentigen Flüssiggas-Tochtergesellschaften sowie Mehrheitsbeteiligungen an Flüssiggasunternehmen organisiert. Zu den bekanntesten Markennamen gehören D2, …, …, …, …, …, …, …, … und ….“
j) Der seit dem Jahr 2000 als Président und Directeur Générale der D2, C34, im Jahr 2002 tätig für die -Gas, ging in einer Selbsteinschätzung davon aus, dass die T17-Gruppe eine finanzielle „Strafe“ von bis zu 10% des weltweiten Umsatzes zu erwarten haben könnte. In einem von ihm verfassten Schreiben vom 30.9.2002 bezüglich der Competition Compliance Policy an den Geschäftsführer E2 hieß es in englischer Sprache:
„Compliance will avoid the adverse consequences of infringement, which includes, ... a financial penalty of up to 10% of T17 Group worldwide turnover.“
In der Übersetzung des Senats lautet dies in deutscher Sprache wie folgt:
„Ein Compliance-Programm wird die negativen Konsequenzen eines Verstoßes vermeiden, welche beinhalten: ... eine finanzielle Buße von bis zu 10% des weltweiten Umsatzes der T17-Gruppe.“
Zudem ist nach den Jahresberichten davon auszugehen, dass die Q2 in den Jahren 2006 und 2011 im Konzernabschluss und Konzernjahresbericht der T16 auch als Gemeinschaftsunternehmen konsolidiert war.
k) Sogar nach ihrem eigenen Internetauftritt vom 14.11.2011 teilte und verbreitete die Q2 die Selbsteinschätzung, Teil des T16-Konzerns gewesen zu sein. Dort hieß es nämlich:
„Kompetenz seit 1950
Bereits seit 60 Jahren versorgt Q2 Haushalte, Betriebe und öffentliche Einrichtungen mit umweltschonendem Flüssiggas. Mit über 70.000 Kunden und einem Umsatz von rund 190 Millionen Euro zählt das L...er Familienunternehmen heute zu den größten Flüssiggasversorgern in Deutschland.
Seit dem Jahr 2000 ist Q2 in das internationale Netzwerk der niederländischen T17 N.V. eingebunden- dem weltweiten Marktführer für Flüssiggas. Zusammen mit der Familie B6 eine starke Allianz, von der auch unsere Kunden profitieren
Einerseits bieten wir die Nähe eines typischen Mittelständlers – inklusive persönlicher Beratung durch langjährige Mitarbeiter.
Andererseits nutzt Q2 die Ressourcen der T16, um die Kunden verlässlich zu versorgen.
Q2 beliefert bundesweit und greift dabei auf Zwischenlager für mehrere tausend Tonnen Flüssiggas zurück. Das Flüssiggas stammt aus dem Nordseeraum und von deutschen Raffinerien. So lassen sich nicht nur umweltbelastende Transporte deutlich reduzieren. Auch in puncto Versorgungssicherheit ein überzeugender Vorteil.“
3. Gesamtwürdigung:
Bei einer Würdigung aller maßgebenden Umstände, insbesondere der satzungsrechtlichen Instrumente, personellen Verflechtungen zwischen Beirat und organisatorischen Einflussnahmen, ist der Senat mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zu einer gemeinsamen einheitlichen Leitung jedenfalls durch die T16, aber auch durch die B6-Gruppe vorlag. Diese Leitung ist vermittelt durch den Beirat in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der bestehenden wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen in den Jahren 2006 und 2012 mit hoher Wahrscheinlichkeit auch ausgeübt worden. Es ist nach der Lebenserfahrung auszuschließen, dass dies nur im Tatzeitraum der Fall gewesen sein soll. Es spricht - auch nach den Jahresberichten der T16 - alles dafür, dass Kontinuität bei der Ausübung der einheitlichen Leitung bestand. Die Gesellschafter nahmen über den Beirat auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik der Q2 Einfluss. Nicht entscheidend ist insoweit, dass sie auf das Marktverhalten und das Tagesgeschäft keinen Einfluss nahmen.
4. Gesamtumsätze:
Die Feststellungen zur Höhe der weltweit erzielten Umsatzerlöse der Konzernholding T17 N.V. gründen sich auf die in deutscher Übersetzung vorliegenden Konzernjahresabschlüsse der T17 N.V. aus den Jahren 2006 und 2011 und Unterlagen zur Konzernstruktur, die unter Einschaltung des European Competition Networks (ECN) von der Netherlands Competition Authority dem Bundeskartellamt übermittelt und vom Senat in die Hauptverhandlung eingeführt wurden.
III. Die U2 GmbH:
Der Senat ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der nachfolgend festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen und Beweismittel mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass die beiden mittelbaren Muttergesellschaften, Y3 GmbH und U8 GmbH, als Konzernholdinggesellschaften die Möglichkeiten besaßen, die U2 sowie die unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften in den Jahren 2006 und 2012 einheitlich zu leiten (beherrschen), und sie diese auch tatsächlich leiteten bzw. beherrschten (dazu unter 1. Gemeinschaftsunternehmen U2 GmbH).
Der Senat ist ferner überzeugt, dass die Y3 eine einheitliche Leitung über die ihr nachgeordneten unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften aufgrund der festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen ausüben konnte und tatsächlich ausübte (dazu unter 2. Y.-Konzern).
Zudem ist der Senat überzeugt, dass der Gesellschafter und Unternehmensträger U22 unmittelbar und mittelbar über die Konzernholdinggesellschaft U. GmbH sowie jedenfalls die Zwischenholdinggesellschaft U8 GmbH eine einheitliche Leitung (Beherrschung) der nachgeordneten Tochtergesellschaften ausüben konnten und diese tatsächlich in den Jahren 2006 und 2012 leiteten bzw. beherrschten (dazu unter 3. U.-Gruppe).
1. Das Gemeinschaftsunternehmen U2 GmbH:
a) Einheitliche Leitung (Beherrschung) der U2 durch ihre unmittelbaren Muttergesellschaften U4 GmbH (& Co. KG a.A.) und Y1 GmbH:
Aufgrund der nachfolgend dargestellten rechtlichen, wirtschaftlichen und organisatorischen Bindungen bestand für die beiden unmittelbaren Muttergesellschaften U4 und Y1 GmbH in den Jahren 2006 und 2012 die Möglichkeit zu einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) der U2, und diese wurde auch tatsächlich einheitlich geleitet bzw. beherrscht.
aa) Wirtschaftliche und strategische Bindungen bei Gründung des Gemeinschaftsunternehmens:
Die U2 war seit August 2002 ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen der U4 GmbH und der Y1 GmbH als Rechtsnachfolgerin der Y2 GmbH.
Zu den Zielen und Interessen bei der Gründung der U2 wird auf die Ausführungen zur Unternehmensgeschichte unter A. Allgemeines, II. Die Betroffenen und die Nebenbetroffenen, 3. c) Die U2 GmbH als ein Gemeinschaftsunternehmen der U.-Gruppe und des Y.-Konzerns unter (1.), Seite 46 f. des Urteils verwiesen.
bb) Beteiligungsverhältnisse:
Am Stammkapital der U2 hielten die U4 GmbH (& Co. KG a.A.) und die Y1 GmbH je 50% der Kapitalanteile nach § 4 der Satzungen vom 30.8.2002 und vom 15.4.2003 sowohl im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) als auch im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012). Das Stammkapital wurde von 800.000 Euro auf 1,2 Mio. Euro im Jahr 2003 erhöht.
cc) Rechtliche Bindungen:
Die Annahme, dass die Muttergesellschaften der U2 die rechtliche Möglichkeit zur Leitung des Gemeinschaftsunternehmens besaßen, folgt aus dem Konsortialvertrag vom 28.8.2002, den Satzungen vom 30.8.2002 und vom 15.4.2003 sowie der Geschäftsordnung für den Beirat vom 27.11.2002, die den folgenden Inhalt besaßen:
(1) Konsortialvertrag vom 26.8.2002:
Nach den Vorbemerkungen zu Ziffern 2 und 3 des Konsortialvertrags hatte die U. GmbH & Co. KG a.A. zum 1.5.2001 das klassische Flüssiggasgeschäft der B1 GmbH mit Sitz in N... in den alten Bundesländern erworben. Die U. GmbH & Co. KG a.A. hatte nach dem Einbringungsvertrag vom 28.11.2001 zum Stichtag 29.11.2001 mit Rückwirkung zum 1.4.2001 ihr Endverbraucher Flüssiggasgeschäft „Alte Bundesländer“ (ohne Streckengeschäft) in die U14 GmbH eingebracht. Die Y2 (Y2) beabsichtigte, den Geschäftsbetrieb der T19 mit handelsrechtlicher Rückwirkung zum 1.1.2002 in die Gesellschaft durch Verschmelzung einzubringen und dadurch Geschäftsanteile an der Gesellschaft zu erwerben, bis ihre Beteiligung 50% betrug.
Beide Gesellschaften verpflichteten sich nach § 1 des Konsortialvertrags, ihre bisher in den alten Bundesländern noch getrennten Flüssiggasgeschäfte künftig gemeinsam zu führen.
Nach § 3 Ziffern 3.1 des Konsortialvertrags verpflichteten sich die U. GmbH & Co KG a.A. und die Y2, eine notarielle Beteiligungsvereinbarung zu unterzeichnen und dann gemeinsam mit den Vertretungsberechtigten der U14 und der T19 einen notariellen Verschmelzungsvertrag über die Einbringung des gesamten Geschäftsbetriebs (Vermögen) der T19 im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme zu schließen.
Nach § 5 Ziffern 5.2 war die U. GmbH & Co. KG a.A. bis zum Ablauf des 31.1.2009 berechtigt – aber nicht verpflichtet –, nicht aber jedoch vor Ablauf des 31.1.2006, ihren gesamten Geschäftsanteil an der Gesellschaft der Y2 zum Kauf anzubieten (Put-Option).
Die Gesellschaft verfügte nach § 8 des Konsortialvertrags über einen Beirat aus vier Mitgliedern. Jeder Gesellschafter, der über einen Geschäftsanteil von mindestens 50% verfügte, war zur Entsendung von zwei Beiratsmitgliedern berechtigt
Jede Gesellschafterin konnte nach § 7 Ziffern 7.1 des Konsortialvertrags vom 26.8.2002 mindestens einen Geschäftsführer der U2 auch gegen den Willen der anderen Gesellschafterin benennen und diesen jederzeit ohne deren Mitwirkung wieder abberufen. Jeder Geschäftsführer wurde durch Mehrheitsbeschluss bestellt. Kam ein Mehrheitsbeschluss nicht zustande, war der Beirat verpflichtet, dem benennenden Gesellschafter unverzüglich die Ablehnung unter Angabe von Gründen mitzuteilen. Jedes Beiratsmitglied hatte das Recht, seine Bedenken gegen die Bestellung des Benannten schriftlich und umfassend niederzulegen. Der benennende Gesellschafter war dann verpflichtet, die mitgeteilten Gründe eingehend zu prüfen. Bestand der benennende Gesellschafter dennoch auf der Benennung, galt die Bestellung zum Geschäftsführer. Zur Bestellung weiterer Geschäftsführer war ein mehrheitlicher Beschluss des Beirats der U2 erforderlich.
In der Praxis wurden die Geschäftsführer der U2 im – über den Beirat hergestellten – gegenseitigen Einvernehmen der beiden Gesellschafterinnen ernannt. Bei Uneinigkeit über die Eignung des vorgeschlagenen Kandidaten schlug die Gesellschafterin, deren Kandidat von der anderen Gesellschafterin als ungeeignet angesehen wurde, einen neuen Kandidaten vor. Auf diese Weise wurde die erforderliche Mehrheit hergestellt. Dieses Recht zur Bestellung der Geschäftsführer nahmen die Gesellschafter auch wahr.
Nach § 7 Ziffern 7.3 des Konsortialvertrags gestattete die Y2 der U. GmbH & Co. KG a.A., dass deren Leitungsperson G2 auch als Leitungsperson der U2 bis zum 31.12.2005 tätig sein durfte, allerdings nur unter bestimmten „Wohlverhaltens“-Voraussetzungen gegenüber den Gesellschaftern. Tatsächlich war G2 über diesen Zeitraum hinaus bis März 2010 für die U2 tätig.
Nach § 9 Ziffern 9.2 des Konsortialvertrags sollte die Gesellschaft unter den zu kombinierenden Worten und Buchstaben „… und „…“ in der angegebenen Reihenfolge auftreten. Die hochgestellte Buchstabenkombination „…“ stand für den Unternehmensgründer U34 und verband die beiden Worte „…“ und „…“ miteinander. Diese Wort-/Bildmarke wurde nicht nur im Schriftverkehr der Gesellschaft verwandt, sondern sollte spätestens bis zum 31.12.2004 insbesondere auch auf Kundentanks angebracht werden.
Nach § 10 Ziffern 10.1 des Konsortialvertrags war ein Wettbewerbsverbot zwischen den Gesellschaftern vereinbart. Es besagte, dass die Gesellschafter für die 30-jährige Dauer der Gesellschaft den Vertrieb von Flüssiggas auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen hatten. Nach § 10 Ziffern 10.2 blieben die Gesellschafter jedoch zur Durchführung von Streckengeschäften in Tankwagen und Kesselwagen berechtigt. Streckengeschäfte waren danach der Verkauf von Flüssiggas gem. DIN 5166 in Druckbehälter von mehr als 5,6 t Fassungsvermögen, der Verkauf von Butan oder Propan-/Butan-Gemischen sowie Propan und Butan außerhalb der DIN-Norm 51622 bzw. EAN 589, sowie Verkäufe von Propan, Butan und andere Flüssiggasgeschäfte an Wiederverkäufer, Verteilergesellschaften, petrochemische Industrieunternehmen sowie Mineralölgesellschaften und Verkäufe ins Ausland. Nach § 10 Ziffern 10.3 sicherten sich die Parteien gegenseitig zu, zum Schutz der Gesellschaft Streckengeschäfte ausschließlich mit solchen Kunden durchzuführen, die sich an die Wettbewerbsregeln des E1 halten und zu marktüblichen Preisen beziehen. Ausgenommen vom Wettbewerbsverbot war die Versorgung und Belieferung von Tankstellen der Y2 und U. GmbH & Co. KG a.A. mit Autogas im Rahmen bereits bestehender Absprachen zwischen Y2 bzw. U. GmbH & Co. KG a.A. und den entsprechenden Partnern. Nach § 10 Ziffern 10.5 umfasste das Wettbewerbsverbot auch das unmittelbare und mittelbare Halten von Beteiligungen an Unternehmen, die Wettbewerb im Sinne der Ziffern 10.1 betrieben. Ferner enthielt § 10 Ziffern 10.6 ein Vertragsstrafeversprechen für jeden Fall der Zuwiderhandlung, es sei denn, dass der Beirat der Gesellschaft nach vorheriger Konsultation einstimmig etwas anderes beschloss.
Nach § 11 des Konsortialvertrags sollte ausschließlich die Belieferung der Gesellschaft durch die Gesellschafter zu gleichen innerdeutschen Vertragspreisen ab Raffinerie und entsprechend dem jeweiligen Beteiligungsverhältnis erfolgen.
§ 13 Ziffern 13.1 des Konsortialvertrags vom 26.8.2002 lautete wie folgt:
§ 13
Gewinnverwendung
13.1 Die Parteien verpflichten sich zum steuerlich nächstmöglichen Zeitpunkt zur Herstellung einer Mehrmütterorganschaft, insbesondere zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags. Die Vertragsteile verpflichten sich, evtl. mit der Gesellschaft oder T19 bestehende Beherrschungs- und /oder Gewinnabführungsverträge unverzüglich zu beenden und aufzuheben.
Nach dem Handelsregisterauszug war ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag im Handelsregister nicht eingetragen.
Die Laufzeit des Konsortialvertrags sollte nach § 18 insgesamt 30 Jahre betragen verbunden mit der Möglichkeit zur einvernehmlichen Verlängerung.
Der Befund, dass der Beirat der U2 an die Stelle der Gesellschafter (Gesellschaftersatz) trat und als solcher für alle Angelegenheiten zuständig war, soweit sie nicht durch Gesetz oder die Satzung selbst anderen Gremien zugeordnet waren, stützt sich auf die nachstehend wiedergegebenen Inhalte der Satzungen.
(2) Satzung vom 15.4.2003:
In der Gesellschafterversammlung verfügten nach der Satzung vom 15.4.2003, die insoweit inhaltsgleich mit der Satzung vom 30.8.2002 war, die beiden Gesellschafterinnen, die U4 GmbH und die Y1 GmbH jeweils über 50% der Stimmrechte. Beschlussfähig war die ordentliche Gesellschafterversammlung, wenn das gesamte Stammkapital vertreten war, es sei denn bei erneuter Einberufung mit gleicher Tagesordnung innerhalb von zwei Wochen nach der ersten Einberufung. Die Gesellschafterversammlung entschied nach § 14 der Satzungen – wie üblich im Falle der Existenz eines Beirats – nur noch über die Feststellung des Jahresabschlusses, die Verwendung des Bilanzgewinnes, die Entlastung des Beirats und der Geschäftsführung, sowie über die Wahl des Abschlussprüfers.
Bis Februar 2009 waren nach der Satzung vom 15.4.2003 Verfügungen über die Geschäftsanteile an der U2 ausgeschlossen. Die ab Februar 2009 bestehende Möglichkeit des Verkaufs war beschränkt auf den Verkauf an die andere Muttergesellschaft und auf einen bestimmten Zeitpunkt der Veräußerung, nämlich alle zwei Jahre. Sie bedurfte zudem der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Für den Fall, dass die andere Muttergesellschaft das Verkaufsangebot nicht annehmen sollte, war bestimmt, dass der zur Veräußerung gewillte Gesellschafter seinerseits die Übertragung der Geschäftsanteile der ablehnenden Gesellschaft an ihn selbst oder an einen von ihm benannten Dritten verlangen konnte.
Ferner wurde nach § 8 der Satzung ein Beirat als ständiges Organ installiert. Beide Gesellschafterinnen benannten die Mitglieder und die Ersatzmitglieder des Beirats je zur Hälfte und konnten die von ihnen benannten Personen jederzeit abberufen. Die von der U4 in den Beirat der U2 entsandten Personen wurden teilweise durch den Beirat der U8 GmbH gewählt. Seit Umwandlung der U4 in eine GmbH war auch einer von deren Geschäftsführern im Beirat vertreten. Die Y1 GmbH entsandte jeweils ihren Geschäftsführer und einen weiteren leitenden Mitarbeiter. Der Beirat war nur bei Anwesenheit aller Beiräte oder deren Ersatzmitglieder beschlussfähig (außer bei erneuter Einberufung mit gleicher Tagesordnung innerhalb von zwei Wochen). Beiratsbeschlüsse waren mit einfacher Mehrheit zu fassen. Enthaltungen galten als Nein-Stimmen. Stimmgleichheit galt als Ablehnung.
Dem Beirat oblag nach der Satzung vom 15.4.2003 insbesondere
die Berufung und Abberufung von Geschäftsführern für die Dauer von höchstens fünf Jahren, wobei eine wiederholte Bestellung zulässig war,
nach § 7 die Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen, insbesondere über die Budgetplanung für das bevorstehende Geschäftsjahr, die 3 bis 5-Jahres-Planung, die Feststellung des Jahresabschlusses, Investitionen, Erwerb und Veräußerung von Unternehmen, nach § 7d die Errichtung und Aufgabe von Zweigniederlassungen und Aufnahme neuer und Aufgabe vorhandener Geschäftsfelder, Aufnahme von Krediten, Änderung des Markenauftritts der Gesellschaft, sowie alle sonstigen Geschäftsführungsmaßnahmen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen,
nach § 9 insbesondere die Berufung und Abberufung der Geschäftsführung, die Beratung und Überwachung der Geschäftsführung hinsichtlich Rechtsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführungsmaßnahmen.
Der Beirat trat vier Mal im Jahr (Anfang November, Anfang Februar, Anfang Mai sowie Ende Juli) zusammen. An den Sitzungen des Beirats nahm die Geschäftsführung teil, sofern der Beirat im Einzelfall keine Abweichung traf, was regelmäßig nicht der Fall war.
(3) Geschäftsordnung für den Beirat der U2 vom 27.11.2002:
Der Beirat erließ ferner eine „Geschäftsordnung für den Beirat der U2“ vom 27.11.2002. Nach § 10 fasste der Beirat seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit. Einstimmigkeit war jedoch erforderlich bei der Zustimmung zur Einräumung jeglicher Beteiligung am Gewinn, der Zustimmung zum Abschluss, zur Beendigung oder zur Änderung von Verträgen, die eine wesentliche Einschränkung potentieller unternehmerischer Aktivitäten der Gesellschaft zur Folge haben konnten, und der Zustimmung zur Jahresplanung, insbesondere zum Budget für das folgende Geschäftsjahr.
Nach § 7 der Geschäftsordnung hatte sich der Beirat außerhalb der Sitzungen monatlich durch schriftlich abgefasste Monats- und Quartalsberichte der Geschäftsführung nach Anlage 5 und 6 zur Geschäftsordnung des Beirats zu informieren. Anlage 5 und 6 enthielten detaillierte Vorgaben des Beirats an die Geschäftsführung zum Inhalt der Monats- und Quartalsberichte, wie zum Beispiel die Angabe der Kennzahlen zu Umsätzen, Margen, Kostenbeiträgen und Deckungsbeiträgen sowie zu Finanzziffern, Verbindlichkeiten, Forderungen, Investitionen und Beständen, jeweils getrennt nach „Flasche und Tank“. Ferner war nach der Geschäftsordnung vorgesehen, dass alljährlich eine Diskussion zusammen mit den Geschäftsführern über den Standort im Markt, die Strategie für die Zukunft, die Unternehmensziele, das Budget, die Langfristplanung und die personelle Situation in erster und zweiter Führungsebene stattzufinden hatte. Nach den Anlagen 1 bis 4 zur Geschäftsordnung des Beirats waren bestimmte Themenvorgaben für die Beiratssitzungen vorgesehen, wie zum Beispiel die Budgetsitzung Anfang November eines Jahres, sowie Inhaltsvorgaben für die Monats- und Quartalsberichte der Geschäftsführung an den Beirat.
Nach den Satzungen umfassten die rechtlichen Befugnisse des Beirats insbesondere die Finanzplanung, die Strategieplanung und im Bereich des Personalwesens die Entscheidung über die Bestellung der von den Gesellschaftern vorgeschlagenen Geschäftsführern. Ferner war es die Aufgabe des Beirats, die Geschäftsführung hinsichtlich Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu überwachen und zu beraten. Der Beirat erhielt sowohl monatlich als auch quartalsweise Berichte über bestimmte Themen. Auf der Grundlage dieser Berichte fand eine Diskussion mit den Geschäftsführern über die Strategie für die Zukunft, die Unternehmensziele und das Budget statt. Schließlich hatten die Geschäftsführer die Pflicht, auf Nachfrage jeden Gesellschafter und jedes Beiratsmitglied über die Angelegenheiten der Gesellschaft vollumfänglich zu informieren.
dd) Personelle Verflechtungen zwischen den unmittelbaren Muttergesellschaften und dem Gemeinschaftsunternehmen auf Leitungsebene in den Jahren 2006 und 2012:
Es bestanden zwischen der U2, der U4 GmbH & Co. KG a.A. und der U8 GmbH und der Y1 GmbH sowohl im Beirat als auch auf Geschäftsführerebene sowie unmittelbar auf der Ebene des mittleren Managements zahlreiche personelle Verflechtungen, mit deren Hilfe die Muttergesellschaften Kontinuität in der Unternehmensführung herstellten. Im Beirat der U2 waren seit ihrer Gründung 2001 folgende Mitglieder, teilweise gewählt und entsandt durch den Beirat der U8, teilweise als Geschäftsführer der U4 GmbH insbesondere in den Jahren 2006 und 2012 vertreten:
Q31 (bis zu seinem Ausscheiden im Jahr 2001),
sein Nachfolger, der selbständige Unternehmensberater Q14, zugleich Beiratsmitglied der U8 GmbH (von 2001 bis 31. März 2010),
sowie dessen Nachfolger, der Geschäftsführer der U4 GmbH, H1 (seit 1. April 2010 bis heute),
und
„Berufsbeirat“ T21, zugleich Beirat der U8 GmbH (von 2001 bis 26.04.2009), sowie
dessen Nachfolger, der Jurist und Rechtsanwalt N6, zugleich seit dem Jahr 2006 Beiratsmitglied der U8 GmbH, von dieser seit 27.04.2009 bis heute in den Beirat der U2 entsandt.
Die Y1 GmbH entsandte jeweils ihren Geschäftsführer sowie einen weiteren leitenden Mitarbeiter in den Beirat. Für den Y.-Konzern wurden insbesondere in den Jahren 2006 und 2012 in den Beirat entsandt:
Q32, Geschäftsführer der Y1 GmbH sowie weiterer Y.-Gesellschaften (seit Gründung der U2 GmbH bis 25.9.2006),
sein Nachfolger N14, Geschäftsführer der Y1 sowie weiterer Y.-Gesellschaften (seit 26.9.2006 bis 14.12.2009), und dessen Nachfolger H19, Geschäftsführer seit 15.12.2009 bis heute,
sowie
X16, Industrieleiter der Y1 GmbH,
sein Nachfolger M14, Prokurist der Y1 GmbH (seit Herbst 2002 bis zum 12.6.2006),
und dessen Nachfolger Y10, Prokurist der Y1 GmbH (seit 13.6.2006 bis zu seinem Ausscheiden im Juni 2012). Danach folgte ein niederländischer Kollege.
Auch auf der Leitungsebene der U2 bestanden personelle Verflechtungen zwischen der U2 und ihren beiden Muttergesellschaften, insbesondere mit der U8, der geschäftsführenden persönlich haftenden Komplementärin der U4, aber auch mit den Unternehmen des Y.-Konzerns:
G2 war – wie bereits ausgeführt – von Anfang 1997 (Datum der Eintragung: 6.2.1997) bis März 2002 (Datum der Löschung: 15.4.2002) Leitungsperson der U. GmbH, der Holdinggesellschaft, und von März 2002 (Datum der Eintragung: 4.3.2002) bis Mai 2011 (Datum der Löschung: 26.5.2011) Geschäftsführer der U8 GmbH, der Zwischenholdinggesellschaft und zugleich Komplementärin der U4 GmbH & Co. KG a.A.
Zugleich war er zumindest seit 1.4.2001 (Datum der Eintragung: 15.5.2001) bis März 2010 (Datum der Löschung: 27.4.2010) Geschäftsführer der U14 GmbH, seit Dezember 2002 firmierend als U2 GmbH. Zudem war G2 seit Mai 1997 bis April 2002 Geschäftsführer der U17 GmbH, Österreich.
Der ab Herbst 2004 als Prokurist der U2 tätige F1 wurde Anfang 2010 deren Geschäftsführer und übte seitdem diese Leitungsfunktion aus. Seit Anfang 2010 war er zugleich Prokurist der U4. Die drei Prokuristen der U8, M4, G9 und H21 waren gleichzeitig bzw. im Anschluss an diese Funktion Prokuristen der U2.
In die Geschäftsführung der U2 wurden auch leitende Mitarbeiter des Y.-Konzerns entsandt: S8, einer der drei im Jahr vor der behördlichen Entscheidung für die U2 bestellten Geschäftsführer, wurde Anfang 2012 Prokurist der Y3. Von ihm wurde innerhalb der U2 angenommen, dass er über einen privilegierten Zugang zur Gesellschafterin Y1 verfügte, z.B. zu dem für den Verkauf von Flüssiggas zuständigen Mitarbeiter W9 der Y1. X17 war vier Jahre lang Prokurist der Y5 GmbH gewesen, bevor er ab Sommer 2008 die Aufgabe eines Geschäftsführers der U2 übernahm. Sein direkter Nachfolger war Q33, der ebenfalls die Position eines Prokuristen der Y5 GmbH und der N15 GmbH inne hatte, bevor er die Funktion eines Geschäftsführers der U2 übernahm. Beide Gesellschaften waren 100prozentige Tochtergesellschaften der Y1.
Die Geschäftsführer der U2 blieben bei derjenigen Gesellschaft angestellt, von der sie auch entsandt wurden. Die Gesellschafter der U2 zahlten die Bezüge der Geschäftsführer in den Jahren 2006 bis in die Gegenwart hinein mit Ausnahme derjenigen des I1. I1 war im Wege der Betriebsübernahme (B. Flüssiggasgeschäft) zur U2 gestoßen.
b) Beweiswürdigung U2, U4 und Y1 GmbH:
Die nach einer Würdigung der tatsächlichen Gesamtumstände gewonnene Überzeugung des Senats, dass die beiden unmittelbaren Muttergesellschaften U4 und Y1 GmbH das paritätische Gemeinschaftsunternehmen U2 im Jahr 2006 einheitlich leiten konnten und leiteten sowie im Jahr 2012 gemeinsam beherrschen konnten und beherrschten, stützt sich auf die nachfolgenden Beweismittel:
aa) Wirtschaftliche und strategische Bindungen:
Die Annahme einheitlicher Leitung folgt zum einen daraus, dass es der U4 und der Y1 GmbH bei der Gründung der U2 GmbH um die Bündelung des Flüssiggasgeschäfts der beiden Gesellschaften in der U2 ging und sie folglich ein wirtschaftliches, über das Halten einer Kapitalbeteiligung hinausgehendes Interesse am operativen Geschäft (Absatzinteresse an Flüssiggas) hegten. Dies gründet sich auf den Inhalt des zwischen den Muttergesellschaften geschlossenen Konsortialvertrags vom 26.8.2002, insbesondere zu den mit dem Gemeinschaftsunternehmen verfolgten Zielen und zu den zwischen den Muttergesellschaften im Konsortialvertrag vereinbarten Grundlagen der Zusammenarbeit (einschließlich des Wettbewerbsverbots). Die Feststellungen werden zum anderen gestützt durch die Vollmacht, welche die Y2 GmbH der Leitungsperson I20, am 26.8.2002 u.a. für den Abschluss des Konsortialvertrags mit der U4 einräumte. Darin wurde I20 die Vollmacht erteilt, die Y2 zu vertreten bei „dem Abschluss eines Konsortialvertrages zwischen unserer Gesellschaft und der U. GmbH & Co. KG a.A., H..., mit dem die Grundlagen der Zusammenarbeit der beteiligten Gesellschaften im Flüssiggasgeschäft und die Bündelung dieses Geschäfts seitens beider Gesellschaften in der U2 GmbH geregelt wird.“
Die Annahme einheitlicher Leitung bestätigen zudem die Beteiligungsverhältnisse.
Der Befund, dass die U4 GmbH & Co. KG a.A. im Jahr 2006 bis zum Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) zu 50 % an der Stammeinlage der U2 beteiligt war, ergibt sich aus den Gesellschafterlisten vom 15.4.2003, 5.3.2007 und 6.4.2011, die zur Registernummer HRB … beim Handelsregister des Amtsgerichts …. eingereicht wurden. Der Umstand, dass nach der Gesellschafterliste der U2 vom 15.4.2003 nach ihrer Verschmelzung mit der U5 neben der Y2 GmbH (der heutigen Y1) die U2 selbst zu 50 % an ihren Stammeinlagen beteiligt gewesen sein soll, ist nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung widerlegt. Die Eintragung der U2 als Gesellschafterin in die Liste ihrer Gesellschafter vom 15.4.2003 ist auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen. Tatsächlich war die damalige U. GmbH & Co. KG a.A. (die spätere U4 GmbH) mit 50 % am Kapital beteiligte Gesellschafterin. Ausweislich der Satzung der U2 vom 15.4.2003 heißt es in § 4 Ziffer 2 wie folgt:
„Von dem Stammkapital halten die Gesellschafter folgende Stammeinlagen:
U. GmbH & Co. KG a.A., H..., im Folgenden U. genannt, eine Stammeinlage von EUR 600.000.
Y2, C..., im Folgenden Y2 genannt, eine Stammeinlage von EUR 600.000.“
Nach der Satzung hielt demnach nicht die U2 selbst, sondern die U4 50 % der Geschäftsanteile. Hätte die U2 tatsächlich 50 % ihrer eigenen Anteile selbst erworben, so hätten in dieser Zeit die mitgliedschaftlichen Rechte, insbesondere das Stimmrecht aus diesen Geschäftsanteilen geruht (vgl. BGH NJW 1995, 1027, 1028). Dann hätten der Y1 vom 15.4.2003 bis zum 5.3.2007 sämtliche Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der U2 zugestanden. Gerade § 4 der Satzung war ausweislich der Eintragung vom 30.4.2003 im Handelsregister der U2 Gegenstand einer Änderung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15.4.2003 (Erhöhung des Stammkapitals auf 1,2 Mio. Euro). Daher kommt der beim Handelsregister eingereichten Satzung ein höherer Beweiswert für die Richtigkeit der dort gemachten Angaben als der beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste zu. Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch den Jahresabschluss der U2 vom 31.12.2003. In dessen Anlage 2 Seite 2 wird die U. GmbH & Co. KG a.A. als Gesellschafterin aufgeführt. Nach dem Konzernabschluss der U8 zum 31.12.2006 ist die U. GmbH & Co. KG a.A. als zu 50 % beteiligte Gesellschafterin der U2 ausgewiesen. Ferner ist nach dem Konzernabschluss das Gemeinschaftsunternehmen U2, H..., gemäß § 312 HGB „at equity“ in den Konzernabschluss angesetzt. Auch dies spricht dafür, dass die U4 nicht erst mit Einreichung der folgenden Gesellschafterliste am 5.3.2007 wieder zu 50 % beteiligte Gesellschafterin der U2 war, sondern diese Beteiligung ununterbrochen seit der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens bestand.
Auch im Jahresabschluss der U4 GmbH & Co. KG zum 31. Dezember 2006 wird die 50%ige Beteiligung an der U2 GmbH aufgeführt. Den Umstand, dass die U. GmbH & Co. KG a.A. Gesellschafterin der U2 im genannten Zeitraum war, haben auch die als Zeugen vernommenen Beiratsmitglieder N6 und Q14 bekundet.
Der Umstand, dass die Satzung vom 15.4.2003 im Jahr 2006 bis zum Ende des Jahres vor der gerichtlichen Entscheidung unverändert Gültigkeit besaß, beruht auf dem chronologischen Handelsregisterauszug der U2. Die Satzung belegt ferner die Regelungen zur Veräußerung von Geschäftsanteilen und zu Übertragungspflichten, zu den Stimmrechten und Quoren in der Gesellschafterversammlung sowie die Existenz des Beirats und seine Besetzung. Auch die Aufgabenverteilung zwischen den Gremien der U2 und insbesondere der Katalog der Geschäftsführungsmaßnahmen, die der Zustimmung des Beirats bedurften, ergeben sich aus der Satzung der U2 in der Fassung vom 15.4.2003. Diesbezüglich haben auch die Zeugen Q14 und N6 übereinstimmende Angaben gemacht.
Der Umstand, dass ein monatliches bzw. quartalsweises Berichtswesen der Geschäftsführung gegenüber dem Beirat existierte, ergibt sich aus der Geschäftsordnung des Beirats. Dass dieses auch tatsächlich wie dort vorgesehen umgesetzt wurde, haben die Zeugen N6 und Q14 übereinstimmend und glaubhaft bestätigt.
cc) Gesellschaftsvertragliche Strukturen:
Auch die gesellschaftsvertraglichen Strukturen stützen die Annahme der Möglichkeit zur einheitlichen Leitung. Der Befund, dass die Bestellung von Geschäftsführern der U2 entsprechend der Vorgehensweise nach dem Konsortialvertrag vom 26.8.2002 erfolgte, folgt aus den Angaben der Zeugen Q14 und N6. Beide Zeugen haben übereinstimmend geschildert, dass in einem Fall ein von der Y1 GmbH vorgeschlagener Kandidat im Beirat nicht die erforderliche Mehrheit erhalten habe. Er sei von den Beiräten der U. abgelehnt worden. Die Zeugen haben ferner angegeben, dass die Situation dadurch gelöst worden sei, dass die Y1 GmbH einen anderen Kandidaten vorgeschlagen habe, auf den sich die beiden Seiten einigen konnten.
Der Umstand, dass die beiden Beiräte der U. auf Zustimmung zur Abberufung des Geschäftsführers G2 verklagt wurden, folgt der Angabe des Zeugen N6. Dieser Umstand spricht jedoch nicht gegen die Annahme, dass grundsätzlich eine Einigung über die Geschäftsführerbestellung durch den Beirat herbeigeführt wurde. Nach § 7 Abs. 3 des Konsortialvertrags vom 26.8.2002 war festgelegt, dass die Geschäftsführer grundsätzlich ausschließlich für die Gesellschaft tätig wurden. Die Y2 (heute Y1) gestattete der U. aber – in Abweichung davon –, dass die Leitungsperson der U. GmbH & Co. KG a.A., G2, bis spätestens 31.12.2005 als Geschäftsführer der U8 in Doppelmandatsträgerschaft tätig war.
Die Annahme, dass der Beirat nicht nur beratende Funktion hatte, sondern bestimmende Funktion und eine Art Gesellschafterersatz war, hat der Zeuge N6 bestätigt. Gestützt wird diese Einschätzung des Zeugen auch durch Präsentationsunterlagen der U2 vom 6.10.2003 und 27.12.2004. Sie enthalten den Hinweis, dass die Gesellschaft maßgeblich von einem vierköpfigen Beirat geführt werde, der „die wesentlichen Entscheidungen treffe“.
Der Umstand, dass im Beirat der nach der Satzung vorgesehene Abstimmungsmodus (Mehrheitsentscheidungen) eingehalten wurde, folgt den übereinstimmenden Angaben der Zeugen N6 und Q14. Übereinstimmend haben sie auch die tatsächliche Rollenverteilung zwischen Beirat und Geschäftsführung geschildert.
dd) Tatsächliche Beiratsentscheidungen:
Der Umstand, dass die Y3 und die U8 selbst oder mittelbar – durch den Beirat – auf das nachgeordnete Gemeinschaftsunternehmen tatsächlich bestimmenden Einfluss (Leitung) koordiniert auf die allgemeine Geschäftspolitik und insbesondere die Finanzpolitik ausübten, stützt sich auf das Ergebnis der Hauptverhandlung mit den nachfolgenden Feststellungen:
Der Befund, dass der Beirat rechtlich in der Lage war, die allgemeine Geschäftspolitik der Nebenbetroffenen U2 aufgrund der Zustimmungsverpflichtungen der Satzung zu bestimmen, folgt aus § 7 der Satzung.
Der Befund, dass die Beiratstätigkeit und damit die einheitliche Leitung auch tatsächlich so ausgeübt wurde, wie nach der Satzung der U2 vorgesehen, gründet sich auf die übereinstimmenden Angaben der Zeugen N6 und Q14. Beide Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, der Beirat habe tatsächlich über die in der Satzung genannten zustimmungspflichtigen Geschäfte entschieden. Ferner haben sie ausgesagt, dass der Beirat insbesondere für die Budget- und Strategieplanung sowie für die Bestellung der Geschäftsführer tätig gewesen sei. Der Beirat habe sich so verhalten, wie es in der Satzung und der Geschäftsordnung des Beirats vorgesehen sei. Er stehe der Geschäftsführung beratend zur Seite, überprüfe Maßnahmen, die von der Geschäftsführung vorgeschlagen worden seien; diese würden diskutiert und dann werde die Zustimmung erteilt oder abgelehnt. Auf die Frage, ob die Aufgaben des Beirats während des gesamten Zeitraums bis in die Gegenwart entsprechend der Satzung wahrgenommen worden seien, hat der Zeuge N6 angegeben, dass er im Hinblick auf die Tätigkeit des Beirats Kontinuität sehe.
Der Umstand einheitlicher Leitung folgt insbesondere daraus, dass über das Jahresbudget der U2 immer eine Einigung der Beiratsmitglieder erzielt wurde. Dies haben die Zeugen Q14 und N6 bestätigt. Ergänzend hat der Zeuge Q14 zudem ausgesagt, dass das Budget der U2 zunächst dem Beirat der U4 vorgelegt und von diesem diskutiert bzw. genehmigt werde. Die von der U4 delegierten Beiräte der U2 hätten dem Beschluss danach entsprechend im Beirat der U2 umzusetzen. Indes hat der Zeuge Q14 mit dem Beirat der U4 eigentlich den Beirat der U8, der Komplementärin der U4 GmbH & Co. KG a.A., gemeint. Im Laufe seiner Aussage ergab sich nämlich, dass er die U8 und die U4 GmbH & Co. KG a.A. – Kommanditgesellschaft und Komplementär-GmbH – als eine Einheit begriff und nicht zwischen ihnen differenzierte. Da die U4 selbst über keinen Beirat verfügte, war demnach, nach der Aussage des Zeugen, der Beirat der U8 gemeint.
Die Beispiele für konkrete Beiratsentscheidungen ergeben sich aus den Protokollen über die Sitzung des Beirats vom 27.11.2003, dem Entwurf des Protokolls über die Beiratssitzung vom 9.9.2004 sowie aus dem Protokoll der Geschäftsleitungssitzung vom 9.6.2004, in der über Entscheidungen aus der Beiratssitzung vom 8.6.2004 berichtet wurde.
Der Umstand, dass die von der Satzung vorgesehenen Zustimmungserfordernisse zugunsten des Beirats auch tatsächlich während des Tatzeitraums, aber auch im Jahr der Behördenentscheidung bis zum Jahr vor der Gerichtsentscheidung umgesetzt wurden, ergibt sich aus den Beiratsprotokollen und ist nachfolgend stichwortartig belegt durch einige der Entscheidungen und Weisungen des Beirats vom 27.11.2003, 8.6.2004, und 9.9.2004, die ausweislich der in die Hauptverhandlung eingeführten Protokolle der Sitzungen des Beirats erfolgten:
Sitzung des Beirats vom 27.11.2003:
Zustimmung zur Schließung von Abfüll-Anlagen,
Reduzierung des kalkulatorischen Wareneinstands für Baumärkte und kommunale Gasversorger im Rahmen der Neunkundengewinnung für einen Zeitraum von 12 Monaten.
Sitzung des Beirats vom 9.9.2004:
Weisung des Beirats, Investitionen in Erdgasnetze nur noch dann zuzusagen, wenn damit eine Verlängerung des Konzessionsvertrags verbunden ist,
Weisung des Beirats, keine langfristigen Lieferverträge für Erdgas abzuschließen, da Preisverfall zu erwarten sei,
Zustimmung zum Start des Bereichs „Contracting“ (Wärmelieferung) und zur personellen Aufstockung,
Zustimmung zur Investition in drei weitere Autogas-Tankstellen mit einem Investitionsvolumen von je 38.000 Euro.
Sitzung des Beirats vom 8.6.2004
Zustimmung zum Ausbau der Photovoltaik als weiteren Geschäftsbereich.
Es ist nichts dafür ersichtlich und widerspricht in vorliegender Konstellation der Lebenserfahrung, dass Zustimmungen des Beirats nach der Aufdeckung des Kartells nicht mehr eingeholt und erteilt worden sein sollen.
ee) Vertragsbeziehungen zwischen U2 und ihren unmittelbaren Muttergesellschaften:
Der Befund einheitlicher tatsächlicher Leitung beruht schließlich darauf, dass es Vertragsbeziehungen hinsichtlich eines gemeinsamen Einkaufs, hinsichtlich eines Kontokorrentkredits als Gesellschafterdarlehen sowie aktuelle und frühere vertragliche Beziehungen in den Bereichen Rechtsberatung, Lohn- und Gehaltsabrechnungen zwischen der U2 und ihren Muttergesellschaften gab und diese auch praktiziert wurden. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Urkunden sowie aus den Angaben der hierzu vernommenen Zeugen Q14, N6 und Wirtschaftsprüfer W10.
(1) Gemeinsamer Einkauf:
Ein Indiz für die Annahme einheitlicher Leitung bildet der Umstand, dass die Muttergesellschaften sich vertraglich verpflichteten, die U2 zu gleichen Teilen und ausschließlich mit Flüssiggas zu beliefern. Dies ergibt sich aus dem Konsortialvertrag vom 28.6.2008. Nach § 11 des Konsortialvertrags wurde die U2 ausschließlich durch ihre beiden Muttergesellschaften zu einem festgelegten Bezugspreis beliefert:
„Die Lieferung von Flüssiggas an die Gesellschaft soll ausschließlich durch die Gesellschafter zu gleichen innerdeutschen Vertragspreisen ab Raffinerie bzw. frei Station zuzüglich optimalen Frachtrelationen, Nebenkosten und Kesselwagenmiete, und entsprechend pro rata dem jeweiligen Beteiligungsverhältnis erfolgen. Ergeben sich bei den innerdeutschen Vertragspreisen je Monat und Region Unterschiede zu den Preisen der in der Region aus eigener Produktion anbietenden Produzenten, so kommt das arithmetische Mittel zur Abrechnung. Diese Regelung gilt ab dem Tage der Eintragung der Verschmelzung der T19 in den Handelsregistern.“
Auch wenn die Klausel eine rechtliche Verpflichtung der Nebenbetroffenen U2 zur Abnahme der Flüssiggasmengen nicht ausdrücklich begründete, sondern nur eine wechselseitige Verpflichtung der Gesellschafter untereinander, wurde sie doch von den Muttergesellschaften gegenüber der Nebenbetroffenen tatsächlich umgesetzt.
Den Umstand, dass die Gesellschafterinnen aufgrund der Vereinbarung die U2 tatsächlich ausschließlich und zu gleichen Teilen belieferten, haben die Zeugen N6 und Q14 übereinstimmend erklärt. Beide haben ausgesagt, dass die konkrete Umsetzung der Klausel des Konsortialvertrags erfolgte. Als einzige Ausnahme haben sie das Bestehen von Lieferschwierigkeiten einer der Gesellschafterinnen genannt. In einem Fall von Lieferengpässen, so der Zeuge N6, sei Flüssiggas frei hinzu gekauft worden.
Ob also nach der einschlägigen Bestimmung in § 13, Ziffern 13.1 des Konsortialvertrags vom 26.8.2002 ein isolierter Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag überhaupt geschlossen worden ist, konnte daher offen bleiben. Nach dem Handelsregisterauszug ist ein solcher jedenfalls nicht eingetragen. Indes bedurfte es eines solchen nicht. Mit der Regelung des Konsortialvertrags in § 11 sicherten die Y1 und die U4 ihre strategischen Interessen, über das Gemeinschaftsunternehmen Flüssiggas auf dem nachgelagerten Markt der Versorgung der Endverbraucher abzusetzen. Insoweit bedurfte es auch nicht des Abschlusses eines Gewinnabführungsvertrags zwischen der U2 und ihren Muttergesellschaften, da schon im Wege des Einkaufs ein großer Teil der Erträge an die beiden Muttergesellschaften abgeführt wurde.
Der Umstand, dass nach der Einschätzung der Geschäftsführung der U2 das Flüssiggas von ihren Muttergesellschaften zu einem Großhandelspreis bezogen wurde, der über dem üblichen Marktniveau lag, ergab sich aus den Protokollen und Entwürfen von Protokollen von Beirats- und Geschäftsleitungssitzungen in den Jahren 2003 und 2004 sowie eines Gesellschaftertreffens zum Thema kalkulatorischer Wareneinsatz am 2.3.2004. Nach diesen Urkunden war der innerdeutsche Vertragspreis in den Jahren 2001 bis Ende 2004 höher als der nach der internationalen Preisfindungsformel BPAP (British Petroleum Agreed Price) gebildete Preis. Von August 2003 bis März 2004 bemühte sich die Geschäftsführung im Beirat wiederholt um eine entsprechende Klärung. Auf einem Gesellschaftertreffen im März 2004 gewährten die Gesellschafterinnen preisliche Zugeständnisse aufgrund der eingetretenen Veränderungen des Wareneinstandspreises. Beide Seiten einigten sich auf einen Abschlagsmodus für die Zeit vom 1. 4. bis 30.9. bzw. 31.12.2004. Nach einer schriftlichen Vereinbarung vom 1.2.2005 vereinbarten die Gesellschafter – rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr – die Gewährung einer Bonuszahlung von 1,5 Mio. Euro in Abhängigkeit von den gelieferten Mengen und – für das laufende Geschäftsjahr 2005 – die Gewährung eines Abschlags in Höhe von 20 Euro pro Tonne auf den innerdeutschen Gasvertragspreis. Ziel dieser Vereinbarungen war es, die Liquidität und die Ertragssituation der U2 zu verbessern.
Allerdings hat sich der Zeuge Q14 auch nach Vorhalt der entsprechenden Passagen im Beiratsprotokoll und im Protokoll über die Geschäftsleitersitzung, in dem über die Tags zuvor stattgefundene Beiratssitzung berichtet wurde, nicht an eine Diskussion über zu hohe Einkaufspreise zu erinnern vermocht. Es erscheint jedoch ausgeschlossen, anzunehmen, dass eine solche Diskussion – wie sie durch die Protokolle belegt ist – nicht stattgefunden hat. Die Angabe des Zeugen, er vermöge sich nicht zu erinnern, erscheint wenig schlüssig und nachvollziehbar, zumal angesichts des Umstands, dass nahezu über einen Zeitraum von fast sieben Monaten die Diskussion mit den Gesellschaftern, dem Beirat und der Geschäftsführung geführt wurde. Allerdings lag der Vorgang zum Zeitpunkt der Vernehmung in der Hauptverhandlung schon mehrere Jahre zurück.
Die inhaltliche Richtigkeit dieser Urkunden aus den Jahren 2003 und 2004 wird durch eine schriftliche Stellungnahme vom 25.11.2011 der Mitarbeiter L24 und F12 von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A9 gestützt, die mit E-Mail vom 25.11.2003 von F12 an G2 übersandt wurde. Nach dem Inhalt dieser Stellungnahme wiesen die Mitarbeiter der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Geschäftsführung darauf hin, dass die U2 bereits seit 2003 für das von ihren Muttergesellschaften erworbene Flüssiggas im Vergleich zu anderen Marktteilnehmern zu hohe Preise gezahlt hatte und ein Teil des Kaufpreises für die Einlieferung von Flüssiggas durch die Finanzbehörden als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet werden könnten. Die Wirtschaftsprüfer empfahlen, dass die vereinbarten Einlieferungspreise nicht allzu sehr von den Preisen abweichen sollten, die andere Marktteilnehmer entrichteten, eine gewisse Abweichung werde im Hinblick auf die Liefertreue und die beständige Versorgung gegenüber den Finanzbehörden zu rechtfertigen sein. G2 leitete das Schreiben der Wirtschaftsprüfer am 26.11.2003 an die Beiräte der U2 ebenfalls per E-Mail weiter. Nach weiteren Übersichten vom 26.11.2003 und Dezember 2004 lag der innerdeutsche Vertragspreis im Jahr 2002 bereits über 100 Euro pro Tonne höher als der BPAP, was darauf schließen lässt, dass die U2 auch im Jahr 2003 zu deutlich überhöhten Vertragspreisen bezog.
(2) Gemeinsamer „cash-pool“:
Für die Annahme einheitlicher Leitung spricht zudem der Umstand, dass ein als „cash-pool–Vereinbarung“ bezeichneter Vertrag vom 16.6.2005/21.6.2005 zwischen der U2 und Y1 GmbH zur Verbesserung der Liquidität bestand. Die Vereinbarung hat der Zeuge W10 (Wirtschaftsprüfer und Steuerberater) überreicht.
Nach dem Inhalt dieser Vereinbarung unterhielt die U2 zwei Bankkonten bei der I21. Per automatisierten Verfahren übertrug die I21 die Tagesend–Valutasalden dieser Konten auf das ebenfalls bei der I21 geführte Konto der Y1 GmbH und stellte die Bankkonten der U2 auf null. Damit gewährte die Y1 der U2 eine Kontokorrent-Kreditlinie in Höhe von 7 Mio. Euro. Es handelte sich nicht um einen klassischen „cash-pool“. Die U2 konnte das sogenannte cash-pool-Konto sowohl für die Geldanlage als auch zur Kreditgewährung in Anspruch nehmen. Die Y1 sollte ihre Geldanlagen mit 1-Monats Euribor des Monatsultimo zuzüglich 0,70% p.a. verzinsen.
Der Umstand, dass diese Vereinbarung auch tatsächlich umgesetzt wurde, folgt den glaubhaften Angaben des Zeugen W10. Nach seinen Angaben nutzt die U2 bis heute das Konto zur Geldanlage. Ausweislich eines von den Zeugen W10 vorgelegten und erläuterten Kontoauszugs vom 7.11.2012 wies das Konto ein Guthaben in Höhe von 723.903 Euro auf. Auf die Nachfrage des Verteidigers der U2, ob mit Endsaldo ein Guthaben oder eine Verbindlichkeit der Nebenbetroffenen U2 gemeint sei, hat der Zeuge auf den mit „H“ markierten Endsaldo verwiesen. Er hat überzeugend und schlüssig erläutert, das so angelegte Geld der U2 durch die Umbuchung nicht entzogen, sondern im Falle der Umbuchung lediglich der Schuldner der Forderung ausgetauscht werde. Die U2 habe eine Forderung gegenüber ihrer Gesellschafterin Y1 GmbH an Stelle der Bank. Er hat zudem bekundet, dass er den Kontoauszug von dem Zeugen G9 (kaufmännischer Leiter der U2) zum Nachweis der flüssigen Mittel zur Verfügung gestellt bekommen habe. Diese Angabe lässt aber nur den Schluss zu, dass die „cash-pool“-Vereinbarung zwischen der Y1 und der U2 bis in das Jahr 2012 in die Tat umgesetzt wurde.
(3) Darlehensgewährung:
Die Annahme einer einheitlichen Leitung folgt ferner aus dem Umstand, dass die U2 von ihren Gesellschafterinnen zwei Darlehen in jeweils gleicher Höhe von 7 Mio. Euro gewährt wurde und wird. Dies ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen N6 und Q14 sowie aus dem Protokoll der Beiratssitzung vom 14.3.2005, das auf den Beweisantrag der U2 vom 17.12.2012 in die Hauptverhandlung im Wege des Selbstleseverfahrens gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG eingeführt wurde. Die Gesamthöhe der durch die Gesellschafterinnen gewährten Darlehen belegen die Jahresabschlüsse der U2 für die Jahre 2006, 2010 und 2011. Danach bestanden im Geschäftsjahr 2006 Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 16,6 Mio. Euro, von denen sich ca. 3 Mio. Euro auf Lieferungen und Leistungen bezogen. Diese Verbindlichkeiten valutierten im Jahr 2010 noch in Höhe von ca. 13 Mio. Euro, davon resultierten etwa 11 Mio. Euro aus Lieferungen und Leistungen. Im Jahr 2011 konnten die Gesellschafterdarlehen auf einen Betrag in Höhe von nur noch ca. 2,1 Mio. Euro zurückgeführt werden.
(4) Vertriebskooperationen Flaschengas:
Für die Annahme einheitlicher Leitung spricht ferner der Umstand, dass eine Vertriebskooperation zwischen der U2 und der Y1 GmbH für Flaschengas über die Tankstellen der Y. mindestens im Jahr vor der Behördenentscheidung aber auch im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung bestand. Darauf lässt der Entwurf des Protokolls der Beiratssitzung vom 9.9.2004 schließen. Nach dem Protokoll zahlte die U2 Agenturprovisionen an die Tankstellenpächter aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung und eine Provision für die Exklusivrechte an die Y1 GmbH. Beide Zeugen, Q14 sowie N6, haben zudem die Existenz der Vertriebskooperation bestätigt.
(5) Rechtsberatung, Lohn- und Gehaltsabrechnung sowie IT-Dienstleistungen, Compliance-Programm:
Die Annahme einer einheitlichen Leitung bestätigen ferner der Abschluss der nachfolgenden Dienstleistungsverträge und die Zusammenarbeit in den nachfolgenden Bereichen: Der Umstand, dass die U2 und ihre Muttergesellschaft sich in den Bereichen Rechtsberatung, Lohn- und Gehaltsabrechnung sowie IT-Dienstleistungen, Compliance-Programm zur Zusammenarbeit verpflichteten, ergibt sich nach den entsprechenden Dienstleistungsverträgen
vom 12.12.2002/7.1.2003 (Recht),
vom 17./19.10.2006 (Entgeltabrechnungssystem SAP HR),
dem Rahmenvertrag vom 3./8.12.2003 (IT-Dienstleistungen Software Template Light),
und dem IT-Dienstleistungsvertrag vom 16.07./3.8.2012 (SAP HR Archiv Systems)
sowie aus einem E-Mail-Einladungsschreiben vom 20.11.2002 des Vertriebsdirektors Flüssiggas X16 (Y2)
an die Leitungspersonen G2, I20 (Y2), I1, M2, C2, S8, sowie die Verkaufsleiter S11, I3 und H20 wegen einer Compliance-Schulung durch Rechtsanwalt C34 am 26.11.2002 in N....
Der Umstand, dass die Y1 GmbH die Rechtsberatung von 2003 bis 2008, die Lohn- und Gehaltsabrechnung von 2003 bis 30.6.2011 sowie IT-Dienstleistungen (Software Template Light) bis Ende 2007 auf vertraglicher Grundlage übernahm, ergibt sich aus der Aussetzungsvereinbarung vom 29./30.1.2008 (Recht), dem Kündigungsschreiben vom 16.11.2010 (Entgeltabrechnungssystem SAP HR) und den Aufhebungsvereinbarungen vom 18.12.2007 (betreffend die Software Template Light).
Der Umstand, dass seit August 2011 die Y1 der U2 das SAP HR Archive System, die dazugehörige Nutzerverwaltung (Useradministration) und eine DSL-Verbindung bereitstellte und Zugang zu den SAP-Lizenzen und die Teilnahme an Gruppenkonditionen gewährte, ergibt sich aus dem Inhalt des Dienstleistungsvertrags vom 3.8.2012/16.7.2012.
Den Umstand, dass im November 2002 Geschäftsführer und Vertriebsleiter der U2 auf Vorgabe von Verantwortlichen der Y1 an einem von Y. ausgerichteten kartellrechtlichen Schulungsprogramm für Führungskräfte teilnahmen, hat der Zeuge und Beiratsmitglied Q14 bestätigt. Er hat bekundet, die Y1 GmbH habe intern kartellrechtliche Schulungen durchgeführt und die Geschäftsführer sowie andere Mitarbeiter der U2 eingeladen, daran teilzunehmen. In der Einladung vom 20.11.2002 des Vertriebsdirektors X16 wurde darauf hingewiesen, dass die Eingeladenen wegen der Bedeutung der Problematik vollzählig erwartet würden. Das rechtfertigt den Schluss, dass die Geschäftsführer und Verkaufsleiter zumindest in namhafter Zahl tatsächlich an der Compliance-Schulung teilgenommen haben.
(6) Gemeinsamer Markenauftritt:
Der Umstand einheitlicher Leitung ergibt sich ferner daraus, dass die U2 unter dem Unternehmenskennzeichen „…“ im Geschäftsverkehr auftrat, das sich zusammensetzt aus den Unternehmenskennzeichen der beiden Muttergesellschaften. Dies beruht auf den Regelungen im Konsortialvertrag vom 26.8.2002 und einer Inaugenscheinnahme der Wort-/Bildmarke in der Hauptverhandlung am 15.4.2013.
ff) Personelle Verflechtungen:
Die personellen Verflechtungen zwischen Beirat und Leitungsebenen dienten als Mittel zur Ausübung einer einheitlichen Leitung. Der Umstand, dass die Beiratsmitglieder der Nebenbetroffenen U2 in den Jahren 2006 bis 2011 Funktionen in anderen Unternehmen der U. Gruppe bzw. des Y.konzerns ausübten sowie ihre Identität, ergeben sich aus den Konzern- und Jahresabschlüssen 2006 bis 2011 der U2 und der U8, ferner aus den Aussagen der Zeugen Q14 und N6 sowie aus den in der Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterauszügen verschiedener Gesellschaften, insbesondere der Y1 und der U4.
Der Zeuge Q14 hat glaubhaft bekundet, dass direkt nach der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens im Beirat der U2 er selbst, T21, Q32 und X16 vertreten gewesen seien. Der Zeuge N6 hat erklärt, dass außer ihm selbst zunächst Y10 als Vertreter für die Y1 in den Beirat entsandt worden und im Juni 2012 aus dem Beirat ausgeschieden sei. Ferner habe der Geschäftsführer der Y1 H19 als Beiratsmitglied fungiert. H1 sei der Geschäftsführer der U4. Darüber hinaus hat der Zeuge N6 erläutert, dass er zum Beirat der U2 aufgrund einer Wahl im Beirat der U8 ernannt worden sei; diese Ernennung sei durch die Gesellschafter bestätigt worden.
Der Umstand, dass die Beiratsmitgliedschaft des Geschäftsführers Y1 mit der Geschäftsführerstellung gekoppelt war, stützt sich auf die Bekundungen des Zeugen Q14. Er hat erklärt, dass Q32, ein ehemaliger Geschäftsführer der Y1, aus dem Beirat der U2 ausgeschieden sei, als er nach Singapur versetzt wurde. Es sei sodann ein neuer Geschäftsführer von Y1 in den Beirat der U2 entsandt worden. Zu dem Prokuristen und Beiratsmitglied der U2 M14 hat der Zeuge Q14 angegeben, dieser sei bei der Y1 zuständig für den Einsatz von Flüssiggas bei den Y.-Pächter-Tankstellen gewesen. Die Feststellungen zur Höhe der Vergütung für die Beiratstätigkeit einschließlich der Tätigkeit als Vorsitzender mit ca. 20.000 bis 30.000 Euro beruhen ebenfalls auf der Aussage des Zeugen Q14 und der hierin übereinstimmenden Aussage des Zeugen N6.
Die Identität der Geschäftsführer und Prokuristen der U2 in den Jahren 2006 bis 2011 und ihren Funktionen in anderen Unternehmen beruhen auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterauszügen der entsprechenden Unternehmen. Der Umstand, dass die Geschäftsführung der U2 davon ausging, dass S8 über einen besonders guten Zugang zur Gesellschafterin Y1 verfügte, ist einer E-Mail seines Mitgeschäftsführers I1 zu entnehmen. Darin bat dieser S8 auf W9 dahingehend einzuwirken, dass er sicherstellte, dass eine Reihe von Flüssiggasgesellschaften, die sich nicht an die E1-Wettbewerbsregeln hielten, nicht von der Y1 mit Flüssiggas beliefert wurden. Der Umstand, dass S8, X17 und Q33 (der aktuelle Geschäftsführer) von der Y1 als Geschäftsführer der U2 vorgeschlagen wurden, beruht auf der Aussage des Zeugen Q14.
Die Annahme, dass F1, der zunächst Vertriebsleiter und später Geschäftsführer der U2 war, von der U.-Seite benannt worden war, nachdem G2 als Geschäftsführer ausgeschieden war, stützt die Aussage des Zeugen Q14.
Der Umstand, dass lediglich I1 ein direkt angestellter Geschäftsführer der U2 war, während die übrigen Geschäftsführer bei der Muttergesellschaft angestellt blieben, die sie entsandten, hat der Zeuge Q14 bestätigt. Die zugrundeliegenden Motive hat der Zeuge N6 insoweit glaubhaft und anschaulich dahingehend geschildert, dass damit die Sicherheit, wieder in das Unternehmen der Gesellschafterin zurückkehren zu können, verbunden gewesen sei.
gg) Gesamtwürdigung:
Bei einer Würdigung der Gesamtumstände, namentlich der Kombination von strategischen Interessen, Satzungsrechten des Beirats, der personellen Identitäten zwischen Beiratsmitgliedern und Leitungspersonen mit den wirtschaftlichen Beteiligungen ist der Senat mit hoher Wahrscheinlichkeit überzeugt (§ 261 StPO; vgl. BGH, Urteil v. 22.8.2013 - 1 StR 378/13, Tz. 7 – veröffentlicht bei juris), dass für die beiden unmittelbaren Muttergesellschaften, der Y1 GmbH einerseits und der U4 GmbH andererseits, die rechtliche und tatsächlich Möglichkeit einer gemeinsamen einheitlichen Leitung insbesondere wegen der kapitalmäßigen, gesellschaftsrechtlichen und personellen Verflechtungen im Jahr 2006 bestand und die einheitliche Leitung von den beiden unmittelbaren Muttergesellschaften über den Beirat auch tatsächlich ausgeübt wurde.
Im Jahr 2012 bestand für die beiden unmittelbaren Muttergesellschaften die Möglichkeit zur Beherrschung des Gemeinschaftsunternehmens und sie beherrschten es – nach Überzeugung des Senats – tatsächlich auch.
2. Der Y.-Konzern
a) Der Y.-Konzern:
Der Senat ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der nachfolgend festgestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen und Beweismittel mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass die Y3 die Möglichkeit besaß, über ihre nachgeordneten unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften im Jahr 2006 eine einheitliche Leitung auszuüben und sie diese tatsächlich ausübte. Im Jahr 2012 bestand für die Y3 die Möglichkeit zur Beherrschung der Tochtergesellschaften und die Beherrschung wurde auch tatsächlich ausgeübt.
(aa) Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung (2006):
(1) Beteiligungsverhältnisse:
Seit August 2006 war die Y3 die Konzernoberholdinggesellschaft des Y.-Konzerns. Zuvor war ihre alleinige Muttergesellschaft, die Y7 GmbH, nach den Handelsregisterauszügen mit Wirkung vom 24.8.2006 auf sie als aufnehmende Gesellschaft verschmolzen worden.
Die Y3 hielt die gesamten Anteile an drei Tochtergesellschaften, nämlich
die B12 mbH, C...,
die Y6 GmbH, …, und
die Y1 GmbH, C....
Die beiden erstgenannten Gesellschaften hatten keine Tochtergesellschaften.
Im Jahr 2006 hielt die Y1 GmbH 100% der Gesellschaftsanteile an folgenden Gesellschaften:
C35 GmbH, …,
C36 GmbH, ...,
D5 GmbH, …,
K5 GmbH, C...,
N15 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, E4...,
N16 GmbH, …,
T48 GmbH, C...,
U37 GmbH, C...,
U38 GmbH, C...,
Y8 GmbH, C5...,
Y5 GmbH, E4...,
O8 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, …, seit 29.11.2006,
E13 GmbH (nachfolgend bezeichnet als „E13“; später I22 GmbH – „I22“), ….
Die O8 mit beschränkter Haftung war ursprünglich eine 100prozentige Tochtergesellschaft der Y7 GmbH. Letztere veräußerte den Gesellschaftsanteil an die Y3 GmbH am 24.8.2006. Die Y1 erwarb den Gesellschaftsanteil an der O8 von der Y3 GmbH.
Die C35 GmbH und die E13 GmbH (E13) hielten im Jahr 2006 ihrerseits Gesellschaftsanteile an den folgenden Gesellschaften:
Die C35 GmbH hielt 94% der Anteile an der
B13 GmbH,
deren Minderheitsgesellschafter zu 6% die französische C37 S.A., Q2..., war.
Die E13 hielt sämtliche Anteile an der
N17 Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie an der
I22 GmbH, …, im Folgenden: I22,
die ihrerseits eine 100prozentige Tochter hatte, nämlich
die I23 GmbH, … (nachfolgend: I23).
(2) Unternehmensverträge:
Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge bestanden im Jahr 2006 mit den folgenden Konzerngesellschaften zugunsten ihrer jeweiligen unmittelbaren Muttergesellschaft:
B12 mbH,
C35 GmbH,
C36 GmbH,
D5 GmbH,
die K5 GmbH,
N16 GmbH,
U37 GmbH,
Y8 GmbH,
die O8 GmbH,
die E13,
die I22,
die I23
und die N17.
Nach Übergang der Gesellschaftsanteile der O8 GmbH auf die Y1 blieb die Y3 aus dem Vertrag berechtigt, der bis zum Jahresende 2006 in Kraft blieb.
Die T48 GmbH unterlag im Jahr 2006 einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und/oder einem Betriebsüberlassungsvertrag.
Die anderen Gesellschaften unterlagen nach den Handelsregistern im Jahr 2006 einem Ergebnis- und Gewinnabführungsvertrag zugunsten ihrer jeweiligen unmittelbaren Muttergesellschaft:
Y3, diese zugunsten der Y7 im Zeitraum vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung,
Y6,
N15 GmbH,
U38 GmbH,
Y5 GmbH,
B13 GmbH, diese unterlag zusätzlich einem Betriebsüberlassungsvertrag.
Ausnahmen sind die Y1 GmbH und die N18, Hongkong, die beide keinem im Handelsregisterauszug eingetragenen Unternehmensvertrag unterlagen.
(3) Personelle Verflechtungen:
Erhebliche personelle Verflechtungen bestanden im Jahr 2006 zwischen den nachfolgenden Gesellschaften des Y.-Konzerns:
Y3,
Y1,
N15,
Y5,
U38 und
B13.
Q32 war Geschäftsführer der Y7 (bis zu deren Verschmelzung am 24.8.2006), der Y3 (bis Herbst 2006) sowie der Y1 (bis Herbst 2006). Zugleich war er Beiratsmitglied der Nebenbetroffenen U2.
M15 war in Personalunion im gesamten Jahr 2006 Prokurist der
Y7 GmbH (bis zu deren Verschmelzung),
N15 und
Y5.
Für die seit dem Wirksamwerden der Verschmelzung als Konzernoberholding installierte Y3 waren ferner folgende Leitungspersonen neben anderen tätig:
1. H22, der im Jahr 2006 gleichzeitig Geschäftsführer der
Y3 sowie der
Y6 war.
2. N14 war Nachfolger von Q32 und seit Spätsommer 2006 Geschäftsführer der
Ferner war er Mitglied im Beirat der Nebenbetroffenen U2.
H22 und N14 waren die einzigen Geschäftsführer der Y3 im Jahr 2006.
Für die Y1 GmbH waren als Geschäftsführer tätig: Q32, N14 (seit Spätsommer 2006) und H22, die alle zugleich auch Geschäftsführer der Konzernoberholding Y3 oder der auf diese verschmolzenen Y7 GmbH waren.
N15 war bis Spätsommer 2006 gleichzeitig Prokurist der Y1 GmbH und Geschäftsführer der U38. Sein Nachfolger M16 war ebenfalls Prokurist der Y1 und Geschäftsführer der U38.
O9 war Prokurist der C35 GmbH, ...., und einziger Geschäftsführer der B13.
I24 war seit Spätsommer 2006 Geschäftsführer der U38 und U37.
T49 war im Jahr 2006 Geschäftsführer der N15 GmbH und der Y5. X18 war Prokurist beider Gesellschaften. Bei beiden Gesellschaften war der Gegenstand des jeweiligen Unternehmens auf den Erwerb, den Transport, die Lagerung und den Vertrieb von Mineralölprodukten und chemischen Produkten jeder Art sowie den Handel mit diesen oder ähnlichen Produkten einschließlich festen Brennstoffen gerichtet.
(bb) Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012):
Im Zeitraum zwischen dem Ende des Geschäftsjahrs vor der behördlichen Entscheidung bis zum Ende des Geschäftsjahres vor der gerichtlichen Entscheidung traten folgende Veränderungen bei den Beteiligungsverhältnissen und den Unternehmensverträgen sowie bei den personellen Verflechtungen nach den Handelsregisterauszügen ein:
(1) Beteiligungsverhältnisse und Unternehmensverträge:
Der Minderheitsgesellschafter der Y1 GmbH wechselte. Ab Anfang 2010 wurde der Anteil von 5,1% von der Y9 S.A.S, …/Frankreich, gehalten.
Nach dem Handelsregisterauszug war ein Ergebnisabführungsvertrag zwischen der O8 GmbH und der Y1 GmbH eingetragen.
Auf die sie aufnehmende Y1 GmbH wurden die T48 GmbH im Jahr 2008 und die U38 GmbH im Jahr 2010 verschmolzen.
Ebenfalls Veränderungen gab es bei den I.-Gesellschaften und N17-Gesellschaften:
Beide N17-Gesellschaften wurden mit Wirkung zum 1.4.2010 an einen Konzernfremden veräußert. In der zweiten Jahreshälfte 2010 wurde die I23 GmbH (I23), ..., auf die sie aufnehmende I22 GmbH (I22), …, verschmolzen und dann die I22 GmbH, ... (I22) auf die E13 GmbH, ... (E13). Die E13 firmiert seitdem unter „E13 GmbH“.
Die D5 wurde mit Wirkung zum 26.08.2011 auf die sie aufnehmende B14 GmbH verschmolzen. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag war damit beendet.
(2) Personelle Verflechtungen:
Es gab die folgenden Veränderungen in Bezug auf die personellen Verflechtungen im Y.-Konzern nach den Handelsregisterauszügen im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung :
Für die Y3 waren im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung tätig:
H19, der zugleich Geschäftsführer der
Y6 und
Beiratsmitglied der Nebenbetroffenen U2 war;
L26, der gleichzeitig Geschäftsführer der
Y6 war;
D6, der im Jahr 2011 zugleich Prokurist der
der N15 war.
Für die Y1 waren im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung tätig:
H19 als Geschäftsführer und
E14 als Prokurist der Y1 sowie der Y6.
O9 war unverändert gegenüber dem Jahr 2006 als Prokurist der C35 und einziger Geschäftsführer der B13 tätig. I25 war im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung gleichzeitig Geschäftsführer der N15 und der Y5 sowie der O8. O10 war zeitgleich Prokurist der N15 und der Y5.
b) Beweiswürdigung Y.-Konzern:
aa) Beteiligungsverhältnisse:
Die Annahme, dass die Leitungspersonen der Y3 GmbH die Tochtergesellschaften und deren Tochter- und Enkel- sowie Ur-Enkelgesellschaften in rechtlicher Hinsicht leiten (beherrschen) konnten und geleitet (beherrscht) haben, ergibt sich insbesondere nach den Handelsregisterauszügen und Gesellschafterlisten sowie den Konzernabschlüssen daraus,
dass es sich bei den beiden Tochtergesellschaften B12 und Y6 GmbH um 100prozentige Beteiligungen handelte, wobei insoweit noch jeweils Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge zwischen den beiden Töchtern und der Y3 GmbH bestanden,
sowie dass es sich bei der Y1 GmbH um eine 94,9prozentige Beteiligung handelte und diese wiederum an allen ihren Tochter- und (Ur-)Enkelgesellschaften mittelbar oder unmittelbar Beteiligungen in Höhe von 100% hielt und zwischen ihr und ihren Tochtergesellschaften sowie deren Tochtergesellschaften Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen in den Jahren 2006 und 2012 bestanden.
Der Umstand, dass aufgrund der kapitalmäßigen Verflechtungen eine einheitliche Leitung möglich war, beruht darauf, dass die Y3 zu 94,9% an der Y1 GmbH und deren Töchtern beteiligt war. Dies folgt aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Gesellschafterlisten und Handelsregisterauszügen. Die Beteiligungsverhältnisse werden durch die Darstellung der Kapitalanteile in den Konzernabschlüssen der Y3 bestätigt. Da die Y3 GmbH C... zu 94,9 % seit dem 24.8.2006 an der Y1 GmbH C... beteiligt war, ist für die Tochtergesellschaften der Y1 GmbH, an denen sie mit 100 % beteiligt war, eine Beteiligung von 94,9 % in den Konzernabschlüssen für 2006 und 2010 angegeben. Der Umstand, dass es sich bei der N18 Hongkong um eine 100prozentige Tochter der Y1 oder einer Gesellschaft handelte, an der die Y1 unmittelbar oder mittelbar zu 100 % beteiligt war, ergibt sich aus dem Jahresabschluss der Y3 von 2007. Dort ist die N18 Hongkong als eine mittelbare Beteiligung über die Y1 angegeben, an der eine Beteiligungsquote von 100 % vorlag.
Den Befund, dass diese 100prozentige Beteiligung schon im Jahre 2006 bestand, belegt der Konzernabschluss für das Jahr 2006. Darin ist für alle Gesellschaften, an denen die Y1 unmittelbar oder mittelbar zu 100 % beteiligt war, eine Beteiligungsquote von 94,9 % angegeben, so auch für die N18 Hongkong. Zudem spricht die Ähnlichkeit der Angaben zur Beteiligungsquote bei der N17 dafür, dass es sich bei der N18 Hongkong entweder um eine Tochter oder eine Schwester von dieser handelte. Die Gesellschaften sind seit dem 1.4.2010 nicht mehr dem Y.-Konzern zuzurechnen. Die Aufgabe der Beteiligung an den N17 Gesellschaften im Jahr 2010 ergibt sich auch aus der Darstellung im Konzernabschluss der Y3 für das Jahr 2010.
bb) Unternehmensverträge:
Der Umstand einer einheitlichen Leitung beruht darauf, dass zwischen den beiden Tochtergesellschaften und der Y3 GmbH, sowie zwischen der Y1 GmbH und deren Tochter- und Enkel-Gesellschaften Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträge 2006 und 2011 existierten. Das ergibt sich aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterauszügen.
Die Annahme einheitlicher Leitung beruht ferner auf dem Umstand, dass zwischen der T48 und der Y1 GmbH ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und/oder ein Betriebsüberlassungsvertrag im Jahr 2006 bestand. Dies folgt daraus, dass die Verträge ursprünglich zugunsten unterschiedlicher Gesellschaften geschlossen wurden, sie sich aber durch mehrere Rechtsnachfolgen in der Hand der Y1 vereinigten. Es ist denkbar, dass sich einer der Verträge erledigt haben könnte. Ob beide Verträge fortgalten oder nur einer und welcher, ist für die Annahme, dass das Unternehmen einheitlich geleitet wurde, unerheblich, da jeder Vertrag auch für sich die Annahme stützt.
Die Annahme einheitlicher Leitung beruht zudem auf dem Umstand, dass die Y3 einem Ergebnisabführungsvertrag unterlag. Dies folgt aus einer entsprechenden Eintragung im Handelsregister. Nach dem Ergebnisabführungsvertrag von 2002 ist im Handelsregister auch ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag aus dem Jahr 1995 eingetragen. Ein Ergebnisabführungsvertrag ist ein Gewinnabführungsvertrag im Sinne von § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG. Hier dürfte es sich um eine Unrichtigkeit des Handelsregisters handeln, oder der frühere Vertrag wurde zumindest nicht mehr praktiziert. Da ein Ergebnisabführungsvertrag nach § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Abführung des ganzen Gewinns verpflichtet, kann eine Gesellschaft nicht zugleich zwei Gewinnabführungsverträge erfüllen. Wäre es gleichwohl ausnahmsweise zum Abschluss von zwei Gewinnabführungsverträgen gekommen, wäre eine schnellstmögliche Kündigung wenigstens eines Vertrages zu erwarten gewesen. Jedoch ist im Handelsregister bis wenigstens zum 3.4.2012 keiner der Verträge ausgetragen worden, so dass die Verträge bei Unterstellung der Richtigkeit des Handelsregisters bis dahin mehr als neun Geschäftsjahre parallel gegolten hätten. Das scheint fernliegend. Es ist von dem Ergebnisabführungsvertrag 2002 auszugehen.
Im Hinblick auf die N17 ist davon auszugehen, dass der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der N17 beendet wurde, nachdem diese zum 1.4.2010 aus dem Konzernverbund ausschied. Dies gilt auch ungeachtet des Umstandes, dass der Vertrag neben einem neuen Unternehmensvertrag mit der neuen Gesellschafterin weiterhin im Handelsregister eingetragen war. Diese Annahme wirkt sich allenfalls zugunsten der Nebenbetroffenen aus.
cc) Personelle Verflechtungen:
Die Annahme, dass die Y3 selbst oder mittelbar durch ihre personell identischen Leitungspersonen die nachgeordneten Gesellschaften einheitlich leitete, resultiert aus den festgestellten personellen Überschneidungen.
dd) Gesamtwürdigung:
Bei einer Würdigung all dieser Umstände, namentlich der festgestellten kapitalmäßigen, gesellschaftsrechtlichen und personellen Verflechtungen ist der Senat mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass zugunsten der Y3 als mittelbare Konzernholdinggesellschaft die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit einer gemeinsamen einheitlichen Leitung bestand und diese Leitung in tatsächlicher Hinsicht auch ausgeübt wurde. Sie besaß die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, auf die allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten der nachgeordneten Tochtergesellschaften Einfluss zu nehmen, und sie hat diese Möglichkeit tatsächlich wahrgenommen.
3. Die U.-Gruppe:
Die Überzeugung des Senats, dass hinsichtlich der U2 aufgrund wirtschaftlicher, personeller und rechtlicher Bindungen die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung bestand und sie unter einheitlicher Leitung jedenfalls der mittelbaren Zwischenholding U8 in den Jahren 2006 und 2012 stand, gründet sich auf die nachfolgend unter a) getroffenen Feststellungen und die unter b) gewürdigten Beweismittel.
a) Die Konzernstruktur der U.-Gruppe:
aa) Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung (2006):
Gesellschafter der U8, die die Jahresabschlüsse der U.-Gruppe seit wenigstens dem Jahr 2006 erstellte, waren im Jahr 2006
die U8 selbst, die 4% ihrer eigenen Geschäftsanteile hielt;
die U. GmbH, die zunächst einen Anteil von 1%, später ab 11.01.2006 von 73% hielt; U22 war der alleinige Gesellschafter der U. GmbH;
U22, der zunächst einen Anteil von 72% hielt, den er spätestens am 11.10.2006 auf die in seinem Eigentum stehende U. GmbH übertrug;
die (damalige, seit 2007 als I5 GmbH firmierende) I5 GmbH mit einem Geschäftsanteil von 5%; auch deren alleiniger Gesellschafter war und ist U22;
U21 mit einem Geschäftsanteil von 12% und
U20 mit einem Geschäftsanteil von 6%.
Die U8 war die einzige Komplementärin der damaligen U4 GmbH & Co. KG a.A. und hielt einen Anteil am Grundkapital der U4 in Höhe von 99,9%. Die verbleibenden fünf Aktien mit einem Nominalwert von insgesamt 25 Euro wurden entweder von Frau U21 allein gehalten oder verteilten sich auf die Eheleute U..
Die U4 GmbH & Co. KG a.A. hielt unmittelbar oder mittelbar sämtliche Kommanditanteile an der U9 GmbH & Co. KG und sämtliche Geschäftsanteile an der Komplementärin U9 Verwaltungs GmbH.
Ferner hielt sie nach dem Firmenbuch des Landgerichts … 82% der Anteile an der U17-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG mit Sitz in …; deren weitere Kommanditisten waren U22 zu 15% sowie deren Komplementärin, die U17 Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in …/Österreich zu 3%. An der Komplementärin waren die U4 zu 23,2 %, U22 zu 29,1 % und U21 zu 47,6% beteiligt.
Nach den Jahresabschlüssen 2006 (und 2010) wurden die folgenden Gesellschaften jeweils im Konzernabschluss der U8 voll konsolidiert:
U4 GmbH (& Co. KG a.A.),
U2 GmbH,
U9 GmbH & Co. KG,
U9 Werk GmbH & Co. KG (ab 2010),
sowie die U17 GmbH & Co. KG (Österreich/…), welche 2006 und 2010 einen Umsatz von ca. 18 bzw. 20 Mio. Euro erwirtschaftete (2006 und 2010 jeweils ohne ihre Komplementär-Gesellschaft).
(2) Satzungen der U8 und der U4 GmbH & Co. KG a. A
(a) Satzung der U8 vom 18.9.2002:
Die Satzung der U8 vom 18.9.2002 sah nach § 8 Ziffer 2 vor, dass Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst wurden. Nach § 8 Ziffer 1 der Satzung beschloss die Gesellschafterversammlung über die sich aus Gesetz und Satzung ergebenden Gegenstände, soweit diese nicht dem Beirat zugeordnet waren. § 13 der Satzung legte die Aufgaben des Beirats fest. Zu seinen Aufgaben gehörte unter anderem die Bestellung und Beratung der Geschäftsführung sowie die Entscheidung über Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Geschäftsführung. Geschäftsführungsmaßnahmen, die der Zustimmung des Beirats bedurften, waren in § 6 der Satzung geregelt. Die Mitglieder des Beirats wurden nach § 11 Ziffern 2 und 3 der Satzung von der Gesellschafterversammlung berufen und abberufen; eine Abberufung war jederzeit und ohne Angabe von Gründen möglich. Hierfür war keine qualifizierte Mehrheit gefordert. Der Beirat bestand nach § 11 Ziffer 1 der Satzung mindestens aus drei, höchstens aus sieben Personen. Er entschied nach § 12 Ziffer 4 mit einfacher Mehrheit.
Die Gesellschaft besaß mit dem nach der Satzung vorgesehenen Ältestenrat noch ein weiteres (viertes) Organ. Seine Aufgabe bestand darin, bei Meinungsverschiedenheiten zwischen der Gesellschafterversammlung und dem Beirat zu vermitteln. Der Rat verfügte über drei bis fünf Mitglieder. Ständiges Mitglied („auf Lebenszeit“) war U22, der zugleich Vorsitzender des Ältestenrats war. Alle anderen Mitglieder waren von der U. GmbH zu benennen, deren alleiniger Gesellschafter und Unternehmensträger U22 war. Geschäftsführerin war U21.
Nach der Satzung vom 18.9.2002 waren zugunsten von U22 mehrere Sonderrechte vorgesehen. Nach § 12 der Satzung bestand zugunsten von U22 das Recht, jederzeit die Einberufung des Beirats verlangen zu können, verbunden mit dem Recht, an den Sitzungen des Beirats teilzunehmen. Ferner stand nach § 14 der Satzung ihm das Recht zu, von der Geschäftsführung Auskunft über wesentliche Daten der Geschäftstätigkeit zu verlangen, z.B. zur Auftragslage, Umsatz- und Kostenentwicklung.
Nach § 13 Ziffer 2 war die Hauptversammlung beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte des Grundkapitals vorhanden war; Beschlüsse wurden nach § 13 Ziffer 3 mit einfacher Mehrheit gefällt.
(b) Satzungen der U4 GmbH & Co. KG a.A. vom 18.9.2002 und 10.1.2006:
Nach § 5 Abs. 2 der Satzungen der U4 GmbH & Co. KG a.A. vom 18.9.2002 und vom 10.1.2006 war bestimmt, dass die Geschäftsführung vom persönlich haftenden Gesellschafter wahrgenommen wurde. Dieser war befugt, auch Handlungen vorzunehmen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen. Nach den Satzungen stand den Kommanditaktionären ein Widerspruchsrecht nach § 164 HGB nicht zu.
Die Hauptversammlung war nach § 13 Ziffer 2 der Satzungen beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte des Grundkapitals anwesend war; deren Beschlüsse wurden mit einfacher Mehrheit gefällt.
Nach § 9 der Satzungen vom 18.9.2002/10.1.2006 bedurfte sie für außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen keiner Zustimmung der Hauptversammlung. Nach § 13 Abs. 2 und 3 der Satzungen war die Hauptversammlung in Abwesenheit der U8 beschlussunfähig und bei deren Teilnahme deren Willen unterworfen. Der Inhaber der Aktie 1 entsandte ein Drittel aller Aufsichtsratsmitglieder in den Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat beschränkte sich auf die Funktion der Überwachung der Geschäftsführung. Er konnte weder die Geschäftsführung der U8 bestellen noch abberufen noch war es ihm möglich, die Autonomie der Geschäftsführung durch Zustimmungsvorbehalte nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG zu beschränken.
Die Satzungen sahen keine Bestimmungen vor, die einem oder zwei Kommanditaktionären mit einer Beteiligung von insgesamt 25 Euro Rechte eingeräumt hätten.
U22 war im Jahr 2006 neben seiner Stellung als Eigentümer und Alleingesellschafter der U. GmbH auch Gesellschafter der U8 (bis 11.10.2006) und Gesellschafter der U17 GmbH & Co. KG sowie zugleich Vorsitzender des Ältestenrats der U8 und Geschäftsführer der Komplementärin der U17 GmbH & Co. KG.
U21 war ausweislich des Jahresabschlusses 2006 Geschäftsführerin der U. GmbH und Beiratsmitglied der U8/U4.
H1 war im Jahr 2006 Geschäftsführer der U8/U4, Geschäftsführer der Komplementärin der U9 KG und Geschäftsführer der Komplementärin der U17 KG.
C5 war im Jahr 2006 Prokurist der U8/U4 und Geschäftsführer der Komplementärin der U9 GmbH & Co. KG.
Mit der U2 und der U4 sowie der U8 bestanden im Jahr vor der behördlichen Entscheidung folgende personelle Verflechtungen:
Q14 und T21 waren im Jahr 2006
Beiratsmitglieder der U8 und Beiratsmitglieder der Nebenbetroffenen U2.
G2 war im Jahr 2006
Geschäftsführer der U8/U4 und Geschäftsführer der U2.
bb) Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012):
Gegenüber dem Jahr 2006 ergaben sich bis zum Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) Veränderungen in der Beteiligungsstruktur.
An der U8 hielten die Gesellschafter Geschäftsanteile in folgender Höhe:
Die U8 hielt 10% des Stammkapitals,
die U. GmbH hielt 73% des Stammkapitals,
die I5 GmbH - bis ins Jahr 2007 firmierend unter I5 - hielt 12%,
U21 hielt 5%.
Die ursprüngliche Mitgesellschafterin U20 hielt keinen Geschäftsanteil mehr.
Im Wege formwechselnder Umwandlung ging aus der U4 GmbH & Co. KG a.A. die U4 GmbH mit Wirkung zum 23.1.2009 hervor. Die Beteiligungsverhältnisse wie auch die Höhe des Gesellschaftskapitals blieben durch die Umwandlung (im Wesentlichen) unverändert. Die fünf Geschäftsanteile im Wert von 25 Euro verteilten sich so, dass U22 drei Geschäftsanteile im Wert von je 5 Euro und seine Ehefrau U21 zwei Geschäftsanteile im Wert von je 5 Euro übernahmen. Dies war die einzige Änderung an den Beteiligungsverhältnissen gegenüber dem Jahr 2006.
Ende des Jahre 2011 wurde die U9 Werk GmbH & Co. KG gegründet. Ihre einzige Kommanditistin war die U9 GmbH & Co. KG; als Komplementärin trat die U9 Verwaltungs GmbH ein, die zugleich auch Komplementärin der U9 GmbH & Co. KG war.
(2) Satzung der U8 vom 8.12.2008:
Die Satzung der U8 wurde am 8.12.2008 neu gefasst. Die Neufassung beinhaltet keine wesentlichen Änderungen gegenüber der Vorgängerfassung. Unangetastet blieb insbesondere, dass
nach § 8 Ziffer 2 Satz 1 für Gesellschafterbeschlüsse die einfache Mehrheit erforderlich war,
nach § 6 der Beirat für die Berufung, Abberufung und Beratung der Geschäftsführung zuständig war,
der Katalog von Geschäftsführungsmaßnahmen weitgehend unverändert enthalten war,
die Geschäftsführung nach § 5 Ziffer 4 der Satzung verpflichtet war, die Beiratsbeschlüsse zu beachten,
nach § 11 Ziffer 2 Satz 1 und Ziffer 4 Satz 1 Beiratsmitglieder von der Gesellschafterversammlung ohne qualifizierte Mehrheit berufen und abberufen werden sowie dass die Abberufung jederzeit und ohne Angabe von Gründen möglich war,
nach § 9 der Satzung neben dem Beirat ein weiteres mandatorisches Gesellschaftsorgan existierte, das Gesellschafterausschuss statt Ältestenrat genannt wurde, aber dessen Mitglieder weiterhin von U22 bestimmt wurden und dessen Aufgaben unverändert blieben.
Die Sonderrechte des Gesellschafters U22 wurden weitestgehend auf U21 erstreckt, sei es sofort oder mit Inkrafttreten der Satzung.
(3) Satzung der U4 GmbH vom 8.12.2008:
In der Satzung der U4 GmbH vom 8.12.2008, die mit dem Umwandlungsbeschluss zum Formwechsel der U4 GmbH & Co. KG a.A. zur U4 GmbH aufgestellt wurde, waren insbesondere folgende Regelungen enthalten:
- Nach § 5 Ziffer 2 der Satzung vertraten zwei Geschäftsführer die Gesellschaft gemeinschaftlich oder gemeinsam mit einem Prokuristen; abweichend hiervon war U22 einzeln vertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, sollte er zum Geschäftsführer bestellt sein.
- Nach § 5 Ziffer 3 hatten deren Geschäftsführer die Satzung, die Geschäftsordnung der Geschäftsführung sowie die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Beirats der U8 sowie die Gesellschaftsverträge der Konzerngesellschaften, insbesondere der U8 zu beachten.
- Nach § 7 Ziffer 5 der Satzung wurde auf das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung ausdrücklich hingewiesen.
- Qualifizierte Mehrheiten waren nach § 7 Ziffer 3 für Änderungen der Satzung und nach § 9 Ziffer 1 für die Abtretung des Stammkapitals (Zustimmungsbeschluss mit 100% des Stammkapitals) vorgesehen.
Ein Aufsichtsrat/Beirat oder sonstiges weiteres Gesellschaftsorgan war nicht vorgesehen.
(4) Personelle Verflechtungen:
U22 war in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und Unternehmensträger im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) zudem Vorsitzender des Ältestenrats bzw. Gesellschafterausschusses und Geschäftsführer der Komplementärin der U17 GmbH & Co. KG.
U21 war – ebenso wie im Jahr 2006 – Geschäftsführerin der U. GmbH und Beiratsmitglied der U8.
H1 war im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung
Geschäftsführer der U8 und der U4 GmbH
und Geschäftsführer der Komplementärin der U9 GmbH & Co. KG sowie der U17 GmbH & Co. KG.
C5 war seit Mitte 2007 Leitungsperson
der U8 und der U4 GmbH,
bereits seit dem Jahr 2004 Geschäftsführer der Komplementärin der U9 GmbH & Go. KG und
seit dem Spätsommer 2011 ist er zudem Geschäftsführer der Komplementärin der U17 GmbH & Co. KG.
C16 war im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung
Prokurist der U4 und Geschäftsführer der Komplementärin der U9.
Zwischen der U2 und der U8 sowie der U4 bestanden im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung danach folgende personelle Verflechtungen:
N6 war Beiratsmitglied der U8 und der U2. H1 war neben seiner Stellung als Geschäftsführer diverser U.- Gesellschaften ebenfalls Beiratsmitglied der U2.
F1 war Prokurist der U4 und Geschäftsführer der U2.
(cc) Tatsächliche Einflussnahme der U8 in den Jahren vor der behördlichen (2006) und gerichtlichen (2012) Entscheidung :
Die U8 hatte mittels der aufgezeigten satzungsrechtlichen Bestimmungen und personellen Identitäten in den Jahren vor der behördlichen und der gerichtlichen Entscheidung tatsächlichen Einfluss insbesondere auf die Geschäftspolitiken der U4 GmbH, der U2, der U17 GmbH & Co. KG sowie auf die U9 und deren Komplementärin sowie im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung auf die neu gegründete U9 GmbH & Co. KG genommen. Diese Unternehmen waren zudem im konsolidierten Geschäftsabschluss der U8 enthalten.
Ferner hat auch der Gesellschafter und Eigentümer der U.-Gruppe, U22, mittelbar durch die Bestellung der Geschäftsführer H1 (ab 2004) und C5 (ab Spätsommer 2011) insbesondere auch auf die Geschäftspolitik der U17 GmbH & Co. KG Einfluss genommen.
b) Beweiswürdigung U.-Gruppe:
Die Überzeugung des Senats von der Möglichkeit zu einer einheitlichen Leitung beruht darauf, dass jedenfalls die U8 unmittelbar oder – über die U4 GmbH – mittelbar 100% der Beteiligungen an den nachgeordneten operativ tätigen Gesellschaften mit Ausnahme der U2 (Beteiligung von 50%) hält. Dies folgt aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterauszügen und Satzungen, aus dem Konsortialvertrag und den Geschäftsordnungen für den Beirat.
Die Annahme zur Möglichkeit einheitlicher Leitung stützt sich ferner darauf, dass die U8 an der U4 GmbH (im Jahr 2006 noch firmierend als GmbH & Co. KG a.A; im Jahr 2011: GmbH) mit einem Kapitalanteil von 99,99% im Jahr 2006 beteiligt war. Das folgt aus den Protokollen der Gesellschafterversammlungen vom 10.1.2006 und 8.12.2008. Auf diesen Versammlungen beschlossen die Gesellschafter den Rechtsformwechsel der U4 GmbH & Co. KG a.A. in U4 GmbH. Auf Grund dessen wurde das vertretene Grundkapital beurkundet. Bestätigt wird dies auch durch die inhaltlich übereinstimmende Angabe im Konzernabschluss 2006 der U8.
Der Umstand, dass die verbleibenden fünf Aktien zu je fünf Euro entweder U21 allein gehörten oder sich auf sie und U22 verteilten, resultiert aus der nicht eindeutigen Anlage 1 zum Protokoll der Hauptversammlung der U4 vom 10.1.2006. In der Anlage 1 findet sich die Angabe, dass U21 Aktien mit einem Nominalbetrag von 25 Euro vertrat. Darin enthalten ist jedoch keine Angabe dazu, ob sie im eigenen Namen oder in Vertretung handelte. In der Anlage 1 zum Protokoll der Hauptversammlung vom 8.12.2008 wurde dagegen die Teilnahme von U21 mit nur zwei Aktien und von U22 mit drei Aktien festgestellt. Ob und wann es zu einer Übertragung von drei Aktien von U21 an U22 gekommen ist, konnte jedoch offen bleiben (§ 77 Abs. 1 Satz 2 OWiG). Entscheidend für die Annahme einer einheitlichen Leitung durch die U8 ist, dass beide Eheleute nur geringe Anteile hielten.
Im Hinblick auf die Beteiligung an der Komplementärin U9 Verwaltungs GmbH (HRB 155074) widersprechen sich die Gesellschafterliste vom 31.8.2004 und der Gesellschafterbeschluss vom 8.1.2007. Nach der Gesellschafterliste hielt die U9 GmbH & Co. KG (eingetragen unter HRA 85383) sämtliche Geschäftsanteile an der Komplementärin. Nach dem Gesellschafterbeschluss war die U4 GmbH alleinige Gesellschafterin der Komplementärin. Dies ist für die Frage, ob die U4 GmbH unmittelbar oder mittelbar durch die U9 GmbH & Co. KG alleinige Gesellschafterin der Komplementärin war, aber nicht relevant.
Der Umstand der Möglichkeit zu einer einheitlichen Leitung aufgrund kapitalmäßiger Beteiligung stützt sich darauf, dass die U4 GmbH (im Jahr 2006 noch firmierend als GmbH & Co. KG a.A; im Jahr 2011: GmbH) zu 82% und U22 zu 15% an der U17 sowie die U17 GmbH zu 3% an der U17 - Gesellschaft mbH & Co. KG beteiligt waren. Das ergibt sich aus dem Firmenbuch (dem österreichischen Äquivalent zum Handelsregister), aus den Jahresabschlüssen ihrer Komplementärin sowie aus dem Jahresabschluss der U4 für 2006.
Im Firmenbuch ist die absolute Höhe der Kommanditeinlagen mit 12,71 Mio. Euro für U4 und mit 2,325 Mio. Euro für U22 beziffert. Nach dem Jahresabschluss 2006 der U4 ist ferner die prozentuale Höhe der Beteiligung der U4 GmbH an der KG mit dem Prozentbetrag von 82% genannt. In den Jahresabschlüssen der Komplementärin ist die Höhe der Beteiligung an der KG mit 3% angegeben (3%=465.000 Euro). Das Gesamtkapital betrug demzufolge 15,5 Mio. Euro.
Der Umstand, dass die U8, die U4, die U17 Gesellschaft m.b.H & Co. KG, die U9 GmbH & Co. KG und die U9 Verwaltungs GmbH in den Konzernabschlüssen der U8 für 2006 und 2011 voll konsolidiert wurden, spricht für die tatsächliche Ausübung einer einheitlichen Leitung.
Der Umstand, dass der Gesellschafter und Unternehmensträger U22 nicht nur in rechtlicher Hinsicht über die Möglichkeit zur einheitlichen Leitung verfügte, sondern tatsächlich auch nach seinem Ausscheiden aus der Geschäftsführung der U. GmbH und der U8 die U.-Gruppe leitete, ist einem Artikel der … für N... und Oberbayern aus der Reihe Tischgespräche mit dem Titel „Ein Leben voller Energie“ sowie der Darstellung seiner Rolle bei der Präsentation des Nachhaltigkeitsberichts am 1.3.2011 in einem Artikel von P6 vom 3.3.2011 zu entnehmen. Nach den Inhalten dieser Artikel arbeitete er häufig von 9 bis 19 Uhr in den Unternehmen der U.-Gruppe in seinem ihm zur Verfügung gestellten Büro bei der U4. Er nahm auf die Geschäftsführung Einfluss, etwa bei der Entwicklung neuer Gesellschaften. Ferner beteiligte er sich an einer Erklärung der Geschäftsführung, nach der das Unternehmen verstärkt auf regenerative Energien und Produkte im Bereich Energieeffizienz und Energiedienstleistungen setzte. Er gestaltete insoweit die Öffentlichkeitsarbeit. Die in den Artikeln enthaltene Darstellung der Rolle von U22 korrespondierte mit seinen in den Satzungen der U8 und U4 GmbH enthaltenen Rechten.
U22 beeinflusste auch während des Kartellzeitraums das operative Geschäft der Gesellschaften häufig. Nach einem Schreiben vom 13.3.2004 an die Leitungspersonen der U2, G2 und I1 forderte er, dass die U3 und die G3 zukünftig wenigstens einmal jährlich und rückwirkend bis 2002 Statistiken zu den Kundenbeständen übermitteln sollten. Er hob ferner hervor, dass es sich bei den Kundenbeständen um eine sehr wichtige marktstrategische Bestandsziffer handele und dass sich aus den vorhandenen Statistiken eine negative Entwicklung im Vergleich zu anderen Gesellschaften ergebe. Zudem bat er die Adressaten um Stellungnahme. In einem Memorandum vom 22.3.2004 erhob U22 die Forderung, dass „nach Ansicht der Geschäftsführung der U2 die Kundenverluste der U2 geringer sein sollten“. Er bat die „Geschäftsführung, bestehend aus G2 und H1“, um eine Stellungnahme. Dies zeigt, dass er sich selbst immer noch zur Geschäftsführung zählte.
Der Wille von U22, die U8 und die U17 einheitlich zu leiten, kam in der Doppelfunktion von G2 als Leitungsperson der U17 GmbH & Co. KG und der U. GmbH im Zeitraum von Anfang 1997 bis Frühjahr 2002 zum Ausdruck. Im relevanten Zeitraum 2006 und 2012 waren H1 und C5 zu Leitungspersonen der U8 und der U17 GmbH & Co. KG bestellt.
c) Gesamtwürdigung:
Bei einer Würdigung all dieser Gesamtumstände ist der Senat davon überzeugt, dass die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung einer gemeinsamen einheitlichen Leitung bestanden hat und diese einheitliche Leitung in tatsächlicher Hinsicht auf Grund der wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen auch ausgeübt wurde. Es ist nach den Umständen und der Lebenserfahrung auszuschließen, dass dies nur im Tatzeitraum der Fall gewesen sein soll. Es spricht vielmehr mit hoher Wahrscheinlichkeit alles dafür, dass danach Kontinuität bei der Ausübung der einheitlichen Leitung bestand. Die Gesellschafter besaßen insbesondere die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, auf die allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten Einfluss zu nehmen und nahmen diese Möglichkeit in dem festgestellten Umfang tatsächlich wahr.
4. Gesamtumsatz:
a) Gesamtumsatz des Y.-Konzerns:
(1) Geschäftsjahr 2006:
Der Umstand, dass der Gesamtumsatz des Y.-Konzerns im Jahr 2006 15.143,855 Mio. Euro (ohne Umsatzsteuern) betrug und dass in diesem ein Netto-Umsatz von 15,144 Mrd. Euro des deutschen Y.-Konzerns sowie Energiesteuern in Höhe von 4,815 Mrd. Euro enthalten war, ergibt sich nach dem Konzernabschluss der Y3 für das Geschäftsjahr 2006.
(2) Geschäftsjahr 2010:
Die Annahme, dass der Gesamtumsatz im Jahr 2010 15,484 Mrd. Euro betrug und darin Energiesteuern in Höhe von 4,467 Mio. Euro enthalten waren, belegt der Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2010.
b) Gesamtumsatz der U8:
Der Befund, dass die U.–Gruppe im Jahr 2006 Umsatzerlöse in Höhe von 114 Mio. Euro und die U2 in Höhe von 194 Mio. Euro erwirtschaftete, stützt sich auf den Konzernabschluss der U8 für das Geschäftsjahr 2006.
Dass die U2 mit ihren Muttergesellschaften Innenumsätze von 84,258 Mio. Euro erzielt und mit den Transportgesellschaften in Höhe von 29,813 Mio. Euro, stützt sich auf den Jahresabschluss der U2 aus dem Jahre 2006.
In den Umsätzen des U. Konzerns und der Nebenbetroffenen U2 waren Energiesteuern nach den Konzern- und Jahresabschlüssen nicht enthalten.
(2) Geschäftsjahr 2011:
Dass die Umsätze der U.-Gruppe auf 173,704 Mio. Euro und die der U2 auf 248,699 Mio. Euro gestiegen waren, ergibt sich aus dem Konzernabschluss der U8 für das Jahr 2011 und dem Jahresabschluss der U2 für das Jahr 2011.
Der Umstand, dass der Innenumsatz mit den Muttergesellschaften 124,072 Mio. Euro und der Innenumsatz mit den Transportgesellschaften 51,057 Mio. Euro betrug, folgt dem Jahresabschluss 2011 der U2.
IV. G1 KG/T1:
Der Senat ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der nachfolgend dargestellten wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen und Beweismittel mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass die G1 KG über die ihr nachgeordneten unmittelbaren Tochtergesellschaften einschließlich der T1 im Jahr 2006 die Möglichkeit zur einheitlichen Leitung besaß und tatsächlich eine einheitliche Leitung ausgeübt hat.
Nach Überzeugung des Senats bestand im Jahr 2012 die Möglichkeit zur Beherrschung der nachgeordneten Tochtergesellschaften und diese wurde auch tatsächlich ausgeübt.
Nach Überzeugung des Senats steht zudem fest, dass die unmittelbaren Gesellschafterinnen G1 KG und K2 GmbH hinsichtlich des paritätischen Gemeinschaftsunternehmens H11 die Möglichkeit zur gemeinsamen Leitung im Jahr 2006 besaßen und dieses tatsächlich einer gemeinsamen Leitung durch ihre Muttergesellschaften unterlag.
Im Jahr 2012 bestand für die Gesellschafter der H11 die Möglichkeit zur gemeinsamen Beherrschung und die H11 wurde als abhängiges Unternehmen von ihren Gesellschaftern gemeinsam beherrscht.
1. G1-Gruppe und das Gemeinschaftsunternehmen H11:
a) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der behördlichen Entscheidung (2006):
Im Jahr 2006 bis Ende Januar 2007 war die G1 KG an den folgenden Gesellschaften zu 100% entweder als Kommanditistin oder als Gesellschafterin einer GmbH beteiligt und es bestanden die folgenden personellen Verflechtungen:
1. E11 GmbH & Co. KG, deren einzelvertretungsberechtigte Leitungsperson T3 war und ist,
2. L18 GmbH & Co. KG, deren Leitungspersonen die Prokuristen der G1 KG T10 und L10 waren,
3. Q28 GmbH & Co. KG, deren einziger und alleinvertretungsberechtigte Leitungsperson T3 war,
4. Q25 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren einiger und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer Q3 war,
5. T1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren einziger und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer T3 war,
6. T30 GMBH seit 10. August 2006, deren einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer T3 seit dem 1.12.2006 war,
7. T31 GmbH & Co. KG, die erst während des Jahres 2006 gegründet wurde, deren (einzelvertretungsberechtigte) Leitungspersonen T3 ab 1.6.2006 und T34 waren; letzerer war nur gemeinsam mit einer anderen Leitungsperson zur Vertretung berechtigt,
8. T32 GmbH & Co. KG, deren Leitungsperson T3 war und
9. T33, deren Geschäftsführer die Prokuristen der G1 KG T10 und L10 waren.
10. Mit der Q25, der T1 sowie der T33 bestanden nach den Handelsregisterauszügen eingetragene Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, eingetragen im Handelsregister am 20.12.1990, 23.5.2002 und 28.8.2006.
An der
11. U35 GmbH hielt die G1 KG 80% der Gesellschaftsanteile, die verbliebenen 20% hielt T34. T3 als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer und T34 waren, letzerer war nur gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder Prokuristen, zur Vertretung berechtigt.
12. H11 GMBH & CO. KG (nachfolgend: H11) hielt sie, die G1 KG, 50% der Anteile, in gleicher Höhe hielt D1 GmbH als Kommanditistin eine Einlage. Die beiden Kommanditistinnen waren auch in gleicher Höhe an der Komplementärin beteiligt. T3 war gemeinsam mit einer weiteren Leitungsperson vertretungsbefugter Geschäftsführer der Komplementärin der H11.
Prokuristen gab es bei der U34 und T31 KG nach den Handelsregisterauszügen nicht. Die Leitungspersonen T3 und Q3 waren in jeder der genannten Töchter mit Ausnahme der L18 und der T33 im Jahr 2006 als Geschäftsführer tätig.
Nach § 10 der Satzung der U35 vom März 1998 bestanden keinerlei (Veto-) Rechte (oder Obstruktionsmöglichkeiten) für einen Minderheitsgesellschafter mit einer Beteiligung von 20% oder weniger. Nach § 7 Ziffer 5 der Satzung konnte ein Gesellschafter durch Abwesenheit die Beschlussunfähigkeit der Gesellschafterversammlung herbeiführen, die aber bei einer erneuten Einberufung nach einer Woche entfiel.
Nach der Satzung der H11 Verwaltungsgesellschaft lag eine paritätische Beteiligung auch bei der Komplementärin vor. § 5 der Satzung sah vor, dass die Gesellschaft zwei Geschäftsführer hatte, von denen jeder Gesellschafter einen Geschäftsführer bestellte. Ferner sah sie das Recht vor, dass jeder Geschäftsführer durch den Gesellschafter abberufen wurde, durch den er bestellt worden war. Nach § 6 Ziffer 1 waren die Geschäftsführer unbeschadet ihrer Vertretungsmacht nach außen nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt. Die Gesellschafterversammlung sollte entscheiden, wenn sie hinsichtlich einer Geschäftsführungsmaßnahme keine Einigung erzielten. § 6 Ziffer 2 sah vor, dass die Zustimmung der Gesellschafterversammlung für Maßnahmen der Geschäftsführer, die über den Geschäftsbetrieb hinausgingen, erforderlich war. Nach Satz 2 des § 6 galten als zustimmungsbedürftig insbesondere der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung von Grundstücken, Investitionen mit einem Anschaffungswert oder Herstellungswert von 10.000 DM, der Erwerb und die Veräußerung von Betrieben und Beteiligungen, Errichtung und Aufhebung von Niederlassungen, das Eingehen von Bürgschaften oder bürgschaftsähnlichen Verpflichtungen oder Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Begründung und Erweiterung eines Kreditrahmens, die Einräumung von Sicherheiten mit Vermögensgegenständen der Gesellschaft, die Bestellung und die Abberufung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigen, der Abschluss, die Änderung oder die Aufhebung von Dienstverträgen, die Einräumung von Gewinn- und Umsatzbeteiligungen, die Gewähr von Ruhegeldzusagen, der Abschluss von Miet-, Pacht- und Leasingverträgen. Nach § 9 Abs. 2 der Satzung konnten die Gesellschafter Beschlüsse nur treffen, wenn beide Gesellschafter zustimmten.
Die H11 erwarb bei ihrem Gesellschafter K2 GmbH (vormals D1), der als ihr Hauptlieferant auftrat, aufgrund einer Sukzessivliefervereinbarung Heizöl, das sie wiederum an die T.-Gruppe, insbesondere an die T32 KG veräußerte.
b) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012):
Im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) traten gegenüber dem Jahr 2006 folgende Veränderungen in der Struktur der G1-Gruppe ein. Die Gesellschaften E11 GmbH & Co. KG, L18 GmbH & Co. KG und Q28 GmbH & Co. KG und ihre jeweiligen Komplementär-Gesellschaften wurden nach den Handelsregisterunterlagen im August bzw. im September 2010 liquidiert und im Oktober 2011 beendet.
Ferner hielt die G1 KG neue Beteiligungen an der F12 GmbH und an der U36 GmbH. Leitungspersonen der U36 waren T34 und T3, letzterer war zur Einzelvertretung berechtigt. T34 nahm daneben unverändert seine Aufgaben als Leitungsperson der T31 und der U35 wahr. T3 war ebenfalls einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der F12.
Die Beteiligungsverhältnisse der G1 KG an den übrigen acht 100prozentigen Tochtergesellschaften und der H11 sowie der U35 blieben gegenüber dem Jahr 2006 unverändert. Auch die Organstellungen von T3 bestanden seit dem Jahr 2006 unberührt fort und wurden von diesem aktiv wahrgenommen.
Q3 war ebenso wie im Jahr 2006 einziger und alleinvertretungsvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Q25. T10 nahm neben seiner Stellung als Prokurist der G1 KG unverändert die Aufgaben eines einzigen und alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers der T33 wahr.
Die G1 KG (als herrschendes Unternehmen) schloss mit der von ihr (beherrschten) T30 nach dem Handelsregisterauszug einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 4.4.2007, der Anfang August 2007 in das Handelsregister eingetragen wurde.
Die Überzeugung des Senats, dass die G1 KG ihre nachgeordneten unmittelbaren Tochtergesellschaften in den Jahren 2006 und 2012 einheitlich leiten konnte und tatsächlich auch geleitet hat, stützt sich auf die nachfolgenden Beweismittel:
Der Befund der Möglichkeit zur einheitlichen Leitung stützt sich darauf, dass die G1 KG (einschließlich der Nebenbetroffenen T1) zu 100%, jedenfalls aber zu 99,9% an ihren Tochtergesellschaften und zu 50% an dem Gemeinschaftsunternehmen H11 beteiligt war, personelle Verflechtungen auf Leitungsebene vorlagen und (Allein-)Vertretungsbefugnisse der Leitungspersonen bestanden. Dies belegen insbesondere die Handelsregisterauszüge, die Gesellschafterlisten, Satzungen, Jahres- und Konzernabschlüsse sowie die Gewinn- und Verlustrechnungen der G1 KG insbesondere für die Jahre 2006 und 2011.
Der Umstand, dass die G1 KG im Jahr 2006 Kapitalbeteiligungen an der Q25 in Höhe von 100%, der E11 KG in Höhe von 99,9% und ihrer Komplementärin hielt, folgt aus den ab dem Jahr 2008 gefertigten Konzernabschlüssen der G1 KG.
Der Umstand, dass die persönlich haftenden Gesellschafter der G1 KG zu Leitungspersonen bei der E11 (T3) und bei der Q25 ( Q3) bestellt wurden und der Abschluss (1974) sowie die Eintragung eines isolierten Gewinn- und Beherrschungsvertrags im Jahr 1990 zwischen der Q25 und der G1 KG ergeben sich aus den eingeführten Handelsregisterauszügen.
Der Umstand, dass in den Konzernabschlüssen eine Beteiligungshöhe von nur 99,9% angegeben war, steht allerdings im Widerspruch dazu, dass nach einem Gesellschafterbeschluss vom 26.7.2010 eine Beteiligung der G1 KG an der Komplementärin in Höhe von 100% bestand und es laut Handelsregister keine weiteren Kommanditisten gab. Bei den fehlenden 0,1% konnte es sich – plausibel – nur um die Einlage der Komplementärin der E11 KG handeln.
Für die ursprüngliche Richtigkeit der Eintragung der G1 KG als einzige Kommanditistin spricht nach Überzeugung des Senats auch der Umstand, dass die E11 KG im Wege eines Formwechsels im Jahr 1999 entstand. Die Annahme, dass die G1 KG nach der Umwandlung einer außenstehenden Person eine Beteiligung von 0,1% abgetreten haben soll, ist nach Überzeugung des Senats lebensfern. Ein Minderheitsgesellschafter hätte damit nur außergewöhnliche Geschäfte nach §§ 116 Abs. 2, 164 Satz 1, 2. Halbsatz HGB und Grundlagengeschäft verhindern, nicht aber auf die gewöhnliche Geschäftsführung Einfluss nehmen können. Für die Beurteilung, ob eine Mehrheitsbeteiligung im Sinne der §§ 116, 117 AktG oder eine einheitliche Leitung vorliegt, ist dies wegen der Geringfügigkeit der 0,1%-Beteiligung unerheblich.
Der Befund, dass die E11 KG im Jahr 2006 Umsatzerlöse in Höhe von 4,327 Mio. Euro erzielte, ist der Gewinn- und Verlustrechnung der E11 KG für das Jahr 2006 zu entnehmen.
Die Annahme, dass die G1 KG bereits im Jahr 2006 alleinige Gesellschafterin der Komplementärin der L18 GmbH & Co. KG war, stützen die nachfolgenden Beweismittel. Die letzte Gesellschafterliste der Komplementärin vom 8.8.2000 weist noch als einzigen Gesellschafter L18 aus. Die Annahme, dass sich der Übergang im Jahr 2002 vollzog, ergibt sich aus der Übernahme aller weiteren gesellschaftsrechtlichen Positionen durch die G1 KG in diesem Jahr. Zum einen wurde die Leitung in der Komplementärin und der L18 KG durch zwei Prokuristen der G1 KG, T10 und L10, übernommen. Zum anderen wurde die G1 KG nach dem Handelsregisterauszug als einzige Kommanditistin an Stelle von L18 eingetragen. Daraus ist zu schließen, dass L18 die Anteile in diesem Zeitraum auch übertrug bzw. abtrat. Nach dem Jahresabschluss der Nebenbetroffenen G1 KG für das Jahr 2006 sowie nach den Konzernabschlüssen ab dem Jahr 2008 bis 2010 ist eine 100prozentige Beteiligung anzunehmen. Ebenso führte der Gesellschafterbeschluss der Komplementärin vom 26.7.2010 die G1 KG als einzige Gesellschafterin auf.
Der Umstand, dass die G1 KG an der T30 eine Beteiligung in Höhe von 100% erwarb, ergibt sich aus der Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens vom 5.7.2006 und der Anzeige über den Vollzug vom 15.8.2006 zum 10.8.2006.
Die Annahme einer einheitlichen Leitung der H11 stützt sich ferner auf die Sukzessivliefervereinbarung zwischen der H11 und der G1 KG sowie der K2. Nach einer Liquiditätsvereinbarung zwischen der K2 und der H11 vom 29.11.2006/4.12.2006 – ausweislich derer eine Sukzessivliefervereinbarung zwischen den Gesellschaftern bestand – war die H11 verpflichtet, einen etwaigen freien Liquiditätsüberhang von 500.000 Euro auf ein Konto der K2 zu überweisen.
Bei einer Würdigung all dieser Umstände ist der Senat mit hoher Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit einer gemeinsamen einheitlichen Leitung bestand und diese Leitung in tatsächlicher Hinsicht innerhalb der T.-Gruppe auch ausgeübt wurde. Die Gesellschafter G1 KG und K2 GmbH besaßen aufgrund der geschlossenen Sukzessivliefervereinbarung die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, auf die allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten der H11 Einfluss zu nehmen und sie nahmen diese Möglichkeit auch tatsächlich wahr. Dies geschah ferner aufgrund der kapitalmäßigen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen und mittels der personellen Identitäten der Leitungspersonen zwischen der Konzernholding G1 KG und den nachgeordneten operativ tätigen Gesellschaften.
4. Umsätze und Lieferbeziehungen der T.-Gruppe mit der H11 2006 und 2011:
Die für die Geschäftsjahre 2006 und 2011 festgestellten Gesamtumsätze des G1-Gruppe, der G1 KG und der nachgeordneten Gesellschaften sowie der H11 beruhen insbesondere auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Jahresabschluss 2006, dem Konzernabschluss 2011, den Gewinn- und Verlustrechnungen 2006 sowie auf den von der Zeugin T35 (Assistentin der kaufmännischen Geschäftsleitung der T30 GmbH) gefertigten Umsatzdarstellungen.
Der Umstand, dass wirtschaftliche Innenumsätze in den Jahren 2006 und 2011 angefallen sind, stützt sich nach Überzeugung des Senats auf die glaubhaften Angaben der Zeugin T35. Als wirtschaftlichen Innenumsatz hat die Zeugin T35 – überzeugend und nachvollziehbar – die Umsätze aus Lieferungen der Q25 (2006) bzw. der T30 (2011) an die U3 bezeichnet. Begründet hat sie das Abziehen der wirtschaftlichen Innenumsätze damit, dass die Flüssiggaslieferungen an die U3 nur aufgrund rechtlicher zwingender Vorgaben betreffend den Transport von Gefahrgut zu Eigentum erfolgten. Bei der Belieferung des Endkunden sei das Gas von U3 zurück an die T.-Gruppe zurückübereignet worden, die es dem Kunden in Rechnung gestellt habe. Das Gas sei unter Eigentumsvorbehalt in den Tank bis zur vollständigen Bezahlung der Rechnung eingefüllt worden. Nur der letzte Umsatz, so ihre Annahme, konnte als echter Außenumsatz bei der Berechnung des Gesamtumsatzes in Ansatz gebracht werden. Die Angaben der Zeugin zur Existenz von wirtschaftlichen Innenumsätzen wurden durch die Aussage des Zeugen und Wirtschaftsprüfers N10 bestätigt.
Der Umstand, dass es sich bei der I12 um eine unselbständige Zweigniederlassung der G1 KG handelte, ergibt sich aus der Aussage der Zeugin T35 und dem Jahresabschluss der G1 KG für das Geschäftsjahr 2006, der ihre Angaben stützt.
Der Umstand, dass die T31 erst im Verlauf des Jahres 2006 gegründet wurde, folgt aus dem Handelsregisterauszug des Amtsgerichts T... (HRB …). Die Eintragung erfolgte am 14.8.2006.
Die Angaben zur Höhe der Energiesteuern im Gesamtumsatz der G1 KG (ohne I12 Niederlassung), der T1 und der H11 in den Jahren 2004, 2006 und 2011 hat der Senat unter Ablehnung des Hilfsbeweisantrags T. Ziffer 1 vom 27.2.2013 (Schriftsatzdatum 22.2.2013) unter III. mit Beschluss vom 15.4.2003 gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO als wahr unterstellt.
Die Angaben zu dem um die Energiesteuern, handelsrechtlichen und wirtschaftlichen Innenumsätzen bereinigten Gesamtumsatz der Gesellschaften der T.-Gruppe in den Jahren 2004 in Höhe von 474.521.000,00 Euro und 2006 in Höhe von 1.091.441.000 Euro sowie für das Jahr 2011 in Höhe von 1.397.395.000 Euro hat der Senat unter Ablehnung des Hilfsbeweisantrags T. Ziffer 1 vom 27.2.2013 (Schriftsatzdatum v. 22.2.2013, Seite 12) unter III. als wahr unterstellt.
Dabei hat er im Wege der Auslegung des Hilfsbeweisantrags die auf Seite 11 im Beweisantrag enthaltene Angabe zur Höhe der Energiesteuern von 869.000 Euro im Umsatz der T1 für das Jahr 2006 unter Heranziehung der Begründung auf Seite 21 auf 896.000 Euro – insoweit zu Gunsten der G1 KG/T1 – korrigiert.
Die Angaben zu den von der G1-Gruppe erzielten Nettoumsätzen, wirtschaftlichen und handelsrechtlichen Innenumsätzen sowie Energiesteuern, beruhen auf der in die Hauptverhandlung im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten und von der Zeugin T35 gefertigten Übersicht vom 12.2.2013 (Anlage 3 zum Hilfsbeweisantrag T. Ziffer 1 vom 27.2.2013 (Schriftsatzdatum v. 22.2.2013). Die Anlage 3 enthält in der letzten Spalte für das Geschäftsjahr 2011 die fehlerhafte Angabe eines um die Energiesteuern bereinigten Nettoumsatzes von 125.471.000 Euro für die G1 KG, obwohl dieser nur 125.071.000 Euro betrug. Hierbei handelt es sich um einen Schreibfehler, der sich aber auf das Ergebnis (die Höhe des Gesamtumsatzes in Höhe von 1.397.395.000 Euro) nicht ausgewirkt hat. Der Senat ist von dem bereinigten Netto-Gesamtumsatz von 1.397,395 Mio. Euro für die T.-Gruppe ausgegangen. Dies hat der Senat unter Ablehnung des Hilfsbeweisantrags T. Ziffer 1. vom 27.2.2013 (Schriftsatzdatum v. 22.2.2013, Seite 12) unter III. als wahr unterstellt. Die in der Übersicht vom 12.02.2013 enthaltenen Angaben zu den Jahresumsätzen in den Jahresabschlüssen für das Geschäftsjahr 2006 stimmen mit den Angaben in den Jahresabschlüssen der G1 KG, I12 (Zweigniederlassung der G1 KG), H11 KG, T1 und T32 überein.
Die Gewinn- und Verlustrechnungen für das Jahr 2006 der E11 KG, der L18 KG, der Q28 KG, der Q25 und der T30 weisen die in der Anlage vom 12.2.2013 genannten Umsätze auf und bestätigen damit die Richtigkeit der Aufstellung.
D. FF. Beweiswürdigung: Wirtschaftliche Verhältnisse der Betroffenen und der Nebenbetroffenen
Die Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Betroffenen T3 beruhen auf dessen Einlassung sowie den Angaben des Zeugen und Wirtschaftsprüfers N10.
Die Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen N1 stützen sich auf dessen Einlassung.
Dass die Nebenbetroffenen in den letzten drei Geschäftsjahren Erträge erzielten sowie die Höhe ihrer Verbindlichkeiten, beruhen insbesondere auf den urkundlich eingeführten Jahresabschlüssen, den Gewinn- und Verlustrechnungen sowie auf den Aussagen der Zeugen und Wirtschaftsprüfer H15 und X13 (Q1), des Wirtschaftsprüfers W7 (U2), des L11 (Leiter Finanz- und Rechnungswesen der Q2) und des Wirtschaftsprüfers N10 (G1 KG).
Den Umstand, dass die Q1 ein Bankdarlehen in Höhe von ca. 14 Mio. Euro in Anspruch nahm und nimmt sowie die Höhe der Zinsen hat der Senat unter Ablehnung des Hilfsbeweisantrags Nr. 6 zu Ziffern 1a und 1b vom 8.3.2012 als wahr unterstellt.
E.
Rechtliche Würdigung:
I. Der Betroffene T3
1. Der Betroffene T3 machte sich aufgrund des festgestellten Verhaltens ab 1.7.1997 bis 1.5.2005 einer Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB i.d.F.d. Bek. v. 20.2.1990, § 9 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 OWiG und ab 1.1.1999 gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB i.d.F.d. Bek. v. 26.8.1998, § 9 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 OWiG schuldig.
a) Der Betroffene T3 setzte sich im Zeitraum 1.7.1997 bis 31.12.1998 dadurch, dass er als geschäftsführender persönlich haftender Gesellschafter und Vertriebsverantwortlicher der Nebenbetroffenen G1 sowie als Geschäftsführer der T1 die vor dem 1.7.1997 getroffene Kartellabsprache umgesetzt hat, im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.d.F.d. Bek. v. 20.2.1990 vorsätzlich über die Unwirksamkeit einer nach § 1 GWB i.d.F.d. Bek. v. 20.2.1990 rechtsungültigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache hinweg.
b) Die von den Vorgänger-Organvertretern, T7 und Q3, des Betroffenen T3 stillschweigend geschlossene Kundenschutzabsprache stellt als Kernabsprache eine den Wettbewerb beschränkende Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen dar. Sie führte zu einer Aufteilung der Kundenstämme unter den an der Absprache beteiligten Unternehmen.
c) Der Betroffene T3 setzte sich durch sein Verhalten in der Zeit vom 1.7.1997 bis 31.12.1998 über die Ungültigkeit der zwischen den Leitungspersonen der Nebenbetroffenen getroffenen Absprache hinweg. Zwar stellt nicht schon der Abschluss eines nach § 1 GWB 1990/1999 unwirksamen Vertrags eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990 dar, sondern erst das Hinwegsetzen über dessen Unwirksamkeit. Das aus § 1 GWB folgende Verbot ist dann als verletzt anzusehen, wenn ein unwirksamer Kartellvertrag als gültig angesehen und behandelt sowie dieser Vertrag – ungeachtet dessen, dass ihm das Gesetz die Wirksamkeit abspricht – durchgeführt und vollzogen wird. Nicht Voraussetzung ist indes, dass der Betroffene an der Absprache als Partei selbst beteiligt war (vgl. BGH WuW/E 495, 498). Es genügt, dass er sich in Kenntnis einer für seinen Auftraggeber geschlossenen Vereinbarung über deren Unwirksamkeit hinwegsetzte. Unter den Begriff des Hinwegsetzens fällt alles, was der Durchführung einer unwirksamen Absprache dient, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, dem kraft Gesetzes unwirksamen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen (BGH WuW/E BGH 2661, 2662; BGH, wistra 1996, 180, 181; BGH WuW/E BGH 352, 353 „Nullpreis II“). Erfasst wird davon die Verwirklichung des Vertrages durch die vereinbarten Leistungen. Ausreichend ist auch das Erbringen von Nebenleistungen.
Vereinbart war hier, den aktiven Wettbewerb um Bestandskunden zu unterlassen. Der Betroffene T3 verwirklichte dieses Tatbestandsmerkmal dadurch, dass er die vorbezeichnete wettbewerbsbeschränkende Vertriebsstrategie durch von ihm selbst an den Innen- und Außendienst gerichtete Weisungen unter- und aufrechterhielt und diese – durch seine leitenden Angestellten und kaufmännischen Mitarbeiter sowie Außendienstmitarbeiter, die von der Kartellabsprache keine Kenntnis besaßen, – teils durch positives Tun, teils durch Unterlassen – umsetzen ließ. Er richtete den Vertrieb seines Unternehmens darauf aus, dass fremde Bestandskunden nicht abgeworben wurden. Hierzu konzentrierte er die Akquise auf das Neukundengeschäft. Konkrete, dem Betroffenen zuzurechnende Umsetzungshandlungen waren danach das Nennen von unattraktiven Preisen durch die Vertriebsmitarbeiter, das Unterlassen von Werbung, das Unterlassen von Besuchen der Flüssiggasbestandskunden durch die Außendienstmitarbeiter sowie die Behandlung von Wettbewerbsfällen auf den Beiratssitzungen der U3 durch den Betroffenen selbst.
d) Der Betroffene erfüllte durch die über den 31.12.1998 hinausgehende Umsetzung der Kartellabsprache in seinem Unternehmen ab dem 1.1.1999 bis zum 1.5.2005 den Tatbestand der § 81 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB i.d.F. d. Bek. v. 26.8.1998. Durch sein Verhalten handelte er dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen zuwider.
Auch § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i. d. F. vom 10.11.2001 i.V.m. § 1 GWB erfasst mit dem Begriff der Zuwiderhandlung sowohl den Abschluss einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung als auch deren Praktizierung.
Indem der Betroffene die Vertriebsstrategie, Bestandskunden nicht abzuwerben, unterhalten, – unmittelbar oder mittelbar – Weisungen an das Vertriebspersonal und den Außendienst erteilt hat und diese die Weisungen ausgeführt haben, handelte er dem Kartellverbot – als (Einheits-)Mittäter – zuwider.
Es distanzierte sich keiner der Beteiligten – auch der Betroffene nicht – von der stillschweigend getroffenen und gebilligten Kartellabsprache offen und/oder zeigte sie aus Anlass der Anmeldung des U3-Zusammenschlusses beim Bundeskartellamt an. Dies wäre aber erforderlich gewesen, denn schon die stillschweigende Billigung begünstigt die Fortsetzung der Zuwiderhandlung und verhindert die Entdeckung (vgl. EuGH, Urteil vom 6.12.2012, Rs. C- 441/11 P – WuW/E EU-R 2600, Tz. 73 – Kommission/Verhuizingen Copens NV).
e) Zwischen der Kartellabsprache, die zum Inhalt hatte, aktiven Wettbewerb um Bestandskunden zu unterlassen, und den Hinwegsetzenshandlungen des Betroffenen T3 und der übrigen Leitungspersonen bestand nach der Lebenserfahrung auch der erforderliche Ursachenzusammenhang, da die Abrede auf das beanstandete Verhalten (Unterlassen von Wettbewerb) gerichtet war und die festgestellten Hinwegsetzenshandlungen mit der Abrede in einem unmittelbaren Zusammenhang standen (vgl. BGH, Urteil vom 25.1.1983 – KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 328, 329 –Familienzeitschrift).
f) Die Kundenschutzabrede, zumal aufgrund ihrer Eigenschaft als Horizontalvereinbarung unter den großen Wettbewerbern der Branche, war objektiv geeignet und bewirkte dies auch, die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse auf dem deutschen Markt der Lieferung von Flüssiggas in Tanks an Endverbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Sie führte zu einer Aufteilung der Kunden und zur Wahrung von Kundenstämmen. Die Absprache umfasste zudem alle großen, das heißt überregional tätigen Versorgungsunternehmen, die den Wettbewerb untereinander um Bestandskunden unterließen. Das kartellbeteiligte Unternehmen des Betroffenen musste sich keinem (vorstoßendem) Wettbewerb von U3 und G3 - Gesellschaftern und deren Kooperationspartnern sowie neu am Markt auftretenden Wettbewerbern stellen. Durch die bundesweit organisierte Beschränkung des freien Wettbewerbs sollte den „newcomern“ der Markzutritt durch die Reservierung von Kundenstämmen unmöglich gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 25.1.1983 – KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 330 – Familienzeitschrift). Der Anteil der Neukunden unter den Nachfragern nach Flüssiggas war gering, insbesondere erschwert durch den Ausbau von Erdgasnetzen. Der Anteil schon akquirierter Kunden an der Nachfrage im Tatzeitraum betrug über 80 %.
Die Kartellabsprache diente auch der Abwehr potenzieller, dem Kartell nicht angehörender Wettbewerber, die jedenfalls seit Ende der 1990er Jahre auf die deutschen Märkte drängten. Sie ergänzte die ohnehin schon auf dem deutschen Flüssiggasmarkt bestehenden hohen Marktzutrittshürden, wie insbesondere die hohen Tankanschaffungs- und Lagererrichtungs- sowie Fahrzeuganschaffungskosten.
g) Die isolierte Kundenschutzabsprache war als Horizontalabsprache zwischen Wettbewerbern nicht aufgrund sogenannter tatbestandsimmanenter Schranken vom Kartellverbot des § 1 GWB ausgenommen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Nebenabreden, insbesondere zu Wettbewerbsverboten und Bestandskundenschutzklauseln, die im Rahmen eines kartellrechtsneutralen Austauschvertrages (Vertikalvereinbarung) zwischen (potenziellen) Wettbewerbern geschlossen werden und mit der Durchführung eines nicht den Wettbewerb beschränkenden Austauschvertrages unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind bzw. woran ein anerkennenswertes Interesse besteht (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554-2558 – Subunternehmerverträge II; BGH Urteil vom 12.5.1998 - KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 – Subunternehmerverträge I; BGH Urteil vom 14.1.1997 – KZR 35/95, WuW/E BGH 3121, 3125 – Bedside Testkarten; Urteil vom 14.1.1997 – KZR 41/95, WuW/E BGH 3115, 3118 – Druckgussteile; Urteil vom 6.5.1997 – KZR 43/95, WuW/E BGH 3137, 3138 – Solelieferung), findet auf die vorliegende Kartellabsprache keine Anwendung. Bei ihr handelt es sich schon nicht um eine Nebenabrede in einem Austauschvertrag im Vertikalverhältnis. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer unselbständigen Wettbewerbsverbotsklausel in einem sonst kartellrechtsneutralen Gesellschaftsvertrag ist nicht einschlägig (vgl. BGH Urteil vom 23.6.2009 – KZR 58/07, NJW-RR 2010, 615, 616 f. – Gratiszeitung Hallo; BGH Urteil vom 16.4.2002 – KZR 5/01, WuW/E DE-R 909 ff – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag). Denn hier handelte es sich vielmehr – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – um eine selbständige, stillschweigend geschlossene Hauptabsprache zwischen Wettbewerbern, die „aus Anlass“ des Beitritts zur U3 geschlossen wurde, aber nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrags war.
h) Hinsichtlich der Kartellabsprache war keine Freistellung vom Kartellverbot des § 1 GWB nach § 5 GWB 1990/1999 von dem Betroffenen beantragt worden geschweige denn ausdrücklich oder stillschweigend bewilligt worden.
i) Der Betroffene T3 handelte vorsätzlich. Er kannte die tatsächlichen Umstände, die zur Unwirksamkeit der Kartellabsprache führten, und wusste, dass sein Verhalten dazu beitrug, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen durchzusetzen. Als erfahrener Kaufmann in wichtiger Führungsposition erkannte er auch, dass der Abschluss einer Kundenschutzabsprache und damit einer Vereinbarung, insoweit keinen Preiswettbewerb aufzunehmen, gegen das Kartellgesetz verstieß. Er kannte die stillschweigend geschlossene Bestandkundenabrede zwischen den Gesellschaftern, weil er als geschäftsführender Gesellschafter in leitender Position der G1 KG tätig war, er zudem im Beirat der G10 und der Q23 tätig war, er die dort geschlossenen Kundenschutzabsprachen kannte und ihm auch die Strategie bekannt war, nur Neukunden und keine Bestandskunden abzuwerben.
2. Es sind auch keine Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe gegeben.
a) Es sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich. Es bestehen nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung insbesondere keine Hinweise auf die Abwehr von kartellrechtswidrigem oder sonst wettbewerbswidrigem Verhalten der neu auf dem Markt auftretenden freien Anbieter.
b) Die Hauptverhandlung erbrachte bei dem Betroffenen keine Hinweise auf das Vorliegen eines Tatbestands- oder eines Verbotsirrtums.
aa) Der Einwand des Betroffenen, er habe trotz Kenntnis der tatsächlichen Umstände deren Bedeutung für die ihm obliegenden Pflichten nicht erkannt, hat keinen Erfolg. Ein Tatbestandsirrtum scheidet schon deshalb aus, weil keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dem Betroffenen als im Geschäftsleben erfahrenen verantwortlichen Vertreter seines Unternehmens die Bedeutung von tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten, bei denen § 1 GWB zur Anwendung kommt, fehlte.
bb) Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Verbotsirrtums bei dem Betroffenen im Sinne des § 11 Abs. 2 OWiG sind aufgrund der Hauptverhandlung ebenfalls nicht ersichtlich. Es deutet nichts darauf hin, dass der Betroffene als diplomierter und erfahrener Kaufmann sein Verhalten für kartellrechtlich erlaubt hielt.
3. Als vertretungsberechtigter Gesellschafter im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 und als gesetzlicher Vertreter im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG haftet der Betroffene T3 wie die G1 KG und die T1 für den Verstoß gegen das Kartellverbot.
II. Der Betroffene N1
1. Der Betroffene N1 hat sich aufgrund seines Verhaltens einer Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 38 Nr. 1, § 1 GWB i.d.F.d.Bek. v. 20.2.1990, § 9 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 OWiG und gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 26.8.1998, § 9 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 OWiG schuldig gemacht.
a) Der Betroffene setzte sich im Tatzeitraum 1.7.1997 bis 1.5.2005 dadurch, dass er als Geschäftsführer und für die Betriebsabläufe Verantwortlicher der Nebenbetroffenen U3 die vor dem 1.7.1997 getroffene Kartellvereinbarung der U3-Kooperationspartner durch allgemeine und konkrete Weisungen an das ihm unterstellte U3personal umsetzte und die Einhaltung überwachte, im Sinne von § 38 Abs.1 Nr. 1 GWB i.d.F.d.Bek. v. 20.2.1990 vorsätzlich über die Unwirksamkeit einer nach § 1 GWB i.d.F.d.Bek. v. 20.2.1990 rechtsungültigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache hinweg.
b) Der Betroffene N1 erfüllte durch die über den 31.12.1998 hinausgehende Umsetzung der Kartellabsprache in seinem Unternehmen darüber hinaus den Tatbestand der §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB i.d.F.d.Bek. v. 26.8.1998. Durch sein Verhalten handelte er dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen zuwider. Der Betroffene muss sich gemäß § 14 Abs. 2 OWiG das Ergebnis der Gesamtabsprache und das von ihm gebilligte Handeln der an der Umsetzung der Absprache Beteiligten zurechnen lassen. Er beteiligte sich insbesondere daran als Leitungsperson der Nebenbetroffenen U3 im Sinne von § 14 OWiG, indem er dem Prokuristen und Logistikleiter L6 den Auftrag gab, – gemeinsam mit dem Mitgeschäftsführer I9 – die Organisationsrichtlinie Nr. L 10.1 zu erarbeiten, diese sodann an die Gesellschafter und Kooperationspartner übersandte, die Einhaltung und Umsetzung der Organisationsrichtlinie innerhalb der U3 überwachte, unentdeckt gebliebene Wettbewerbsfälle in Listen sammelte und sie den Leitungspersonen der Gesellschafter während der Beiratssitzung vom 6.12.2000 übergab und am 1.8.2001 zusandte.
Soweit die Verteidigung des Betroffenen einwendet, er wäre nach der internen Geschäftsverteilung nicht zuständig für die Neufassung der Organisationsrichtlinie gewesen, sondern sein Mitgeschäftsführer I9, und deshalb bußgeldrechtlich nicht verantwortlich, ist dieses Vorbringen unerheblich. Zum einen ist aufgrund der Aussage des Zeugen L6 erwiesen, dass der Betroffene selbst die Überarbeitung der Organisationsrichtlinie durch den Zeugen in Auftrag gab. Zum anderen war er nach der internen Aufteilung der Geschäfte sehr wohl zuständig, da er für die Organisation und die EDV verantwortlich war. Mit Technik bzw. Sicherheit befasste die Organisationsrichtlinie sich indes – wie dargelegt – nicht. Ungeachtet dessen gilt schließlich der Grundsatz der Allzuständigkeit des Geschäftsführers (vgl. BGH, Urteil vom 6.7.1990 - 2 StR 549/89, Rn. 48, BGH St 106 -154 – Lederspray). Dort, wo aus besonderem Anlass – etwa in Ausnahmesituationen wie hier einer Kartellabsprache – das Unternehmen als Ganzes betroffen ist, ist nach diesem Grundsatz die Geschäftsführung insgesamt zum Handeln berufen. Als Geschäftsführer und damit Inhaber einer Garantenstellung wäre er auch nach Unterlassungsgrundsätzen bußgeldrechtlich verantwortlich gewesen, wäre ihm nicht verantwortliches Handeln nachgewiesen worden.
c) Der Betroffene handelte vorsätzlich und schuldhaft. Er kannte die tatsächlichen Umstände, die zur Unwirksamkeit der Kartellabsprache führten, und wusste, dass sein Verhalten dazu beitrug, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen durchzusetzen. Als erfahrener Kaufmann in wichtiger Führungsposition erkannte er auch, dass der Abschluss einer Kundenschutzabsprache und damit einer Vereinbarung, insoweit keinen Preiswettbewerb aufzunehmen, gegen das Kartellgesetz verstößt.
Auch wenn der Betroffene nicht wusste, wann wer wie wem gegenüber und unter welchen Umständen die Hinwegsetzenshandlungen seitens der Leitungspersonen der Versorgungsunternehmen ausgeführt wurde, ist er auch insoweit Beteiligter im Sinne des § 14 OWiG. Die Vorstellung der wesentlichen Dimensionen des Haupttatunrechts genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 24.3.1987 – KRB 8/86, WuW/E BGH 2394 – Zweigniederlassung). Ein eigenes Interesse an den Handlungen des Haupttäters braucht der Beteiligte nicht zu haben.
III. Hinsichtlich aller Nebenbetroffenen ist der Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1, 3, 5 OWiG erfüllt. Das führt nach der genannten Vorschrift auch zur Festsetzung einer Geldbuße gegen die jeweiligen Unternehmen.
1. Hinsichtlich der G1 KG und der T1 ist der Ahndungstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 OWiG erfüllt. Der Betroffene T3 beging gemeinsam mit seinem Mitgeschäftsführer Q3 im gesamten Tatzeitraum als vertretungsberechtigter Gesellschafter der G1 KG und ab Januar 2002 als Geschäftsführer der T1 eine Ordnungswidrigkeit (Anknüpfungstat), durch die Pflichten, welche die Nebenbetroffenen G1 und T1 trafen, verletzt worden sind. Gleiches ist dem Geschäftsführer der T1 E4 im Tatzeitraum bis Dezember 2002 anzulasten. Wie der Betroffene T3 setzte er sich vorsätzlich und schuldhaft über die Ungültigkeit der getroffenen Kartellabsprache hinweg und handelte dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen zuwider.
2. Hinsichtlich der Q1 ist der Ahndungstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG (bis 29.08.2002: § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG) verwirklicht. Der ehemals Betroffene N2, C1 und X3 begingen als Geschäftsführer der zur Vertretung berechtigten Gesellschafterin (Q1 GmbH) der Nebenbetroffenen Q1 im gesamten Tatzeitraum eine Ordnungswidrigkeit, durch die Pflichten, welche die Q1 trafen, verletzt wurden. Gleiches ist T4 und S2 jedenfalls ab Februar 2000 (Datum des Ausscheidens von C1) als Geschäftsführer der Q1 GmbH anzulasten. Wie der Betroffene T3 setzten sie sich vorsätzlich und schuldhaft über die Ungültigkeit der getroffenen Kartellabsprache hinweg und handelten dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander in Wettbewerb stehender Unternehmen zuwider, indem sie die Weisung erteilten, Bestandskunden nicht abzuwerben. Der Betroffene N2 - ebenso wie C1 und X3 (Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Q6) besaß die Kenntnis von der stillschweigend geschlossenen Kartellabsprache aufgrund des Umstandes, dass er in leitender Position des Versorgungsunternehmens und des Ausfuhrunternehmens Q18/Q19 GmbH und Co. ohG tätig war, er die dort geschlossene Kundenschutzabrede kannte und ihm die Strategie der Gesellschafter nur Neukunden und keine Bestandskunden abzuwerben, bekannt war. Die interne Zuständigkeitsverteilung steht wegen des Grundsatzes der Allzuständigkeit seiner persönlichen Verantwortlichkeit und damit einer Haftung der Nebenbetroffenen nicht entgegen. T4 und S2 wurde die Kenntnis von der Kartellabsprache erst aufgrund der praktischen Handhabung offenbart.
3. Hinsichtlich der U2 ist der Ahndungstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG verwirklicht. Die Festsetzung der Geldbuße erfolgt im selbständigen Verfahren gemäß § 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG. Die Geschäftsführer G2 zumindest ab April 2001, S1 ab April 2001 bis Anfang 2003 und I1 ab Mai 2001 begingen im Tatzeitraum Ordnungswidrigkeiten, durch die Pflichten, welche die U2 trafen, verletzt wurden. Wie der Betroffene T3 setzten sie sich vorsätzlich und schuldhaft über die Ungültigkeit der getroffenen Kartellabsprache hinweg und handelten dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander in Wettbewerb stehender Unternehmen zuwider. Als faktischer Geschäftsführer der U. GmbH & Co. KG a.A. war G2 seit dem 19.7.2000 für das klassische Flüssiggasgeschäft in den alten Bundesländern zuständig (vgl. zum Begriff des faktischen Geschäftsführers im Strafrecht: BGH, Urteil vom 11.6.2013, II ZR 389/12, Rn. 23 m.w.N. ZIP 2013, 1519-1521). Damals offenbarte sich ihm das Vorliegen der stillschweigend geschlossenen Kartellabsprache aufgrund der praktischen Handhabung der Wettbewerbsfälle spätestens ab dem Moment, ab dem er die Zuständigkeit für das klassische Flüssiggasgeschäft in den alten Bundesländern (19.7.2000) erlangte. Geschäftsführer der U2 bzw. U14 war er in Doppelmandatsträgerschaft seit dem 1.4.2001 (Datum der Eintragung:15.5.2001). Der ab. 1.4.2001 handelnde S1 und der ab 1.5.2001 handelnde I1 besaßen die Kenntnis von der stillschweigend geschlossenen Kundenschutzabsprache, weil sie in leitenden Positionen der Versorgungsunternehmen sowie in den Vorgänger-Gesellschaften – S1 und I1 beide als Geschäftsführer der G10– tätig waren, sie die dort geschlossene Kundenschutzabsprache kannten und ihnen die Strategie, nur Neukunden abzuwerben und keine Bestandskunden, bekannt war. Die interne Zuständigkeitsverteilung steht wegen des Grundsatzes der Allzuständigkeit der Leitungspersonen einer Haftung der Nebenbetroffenen nicht entgegen.
4. Hinsichtlich der U3 ist der Ahndungstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG (bis 29.8.2002: § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG) verwirklicht. Der Betroffene N1 beging als Leitungsperson der zur Vertretung berechtigten Komplementärin (U3 Verwaltungs GmbH) der Nebenbetroffenen U3 im gesamten Tatzeitraum eine Ordnungswidrigkeit (Anknüpfungstat), durch die Pflichten, welche die U3 trafen, verletzt wurden, indem er die Überarbeitung der Organisationsrichtline in Auftrag gab, die Einhaltung überwachte, steuerte und gewährleistete, u.a. mit Schreiben vom 24.2.2000, sowie Wettbewerbsfälle zusammenstellte und den Geschäftsführern der U3-Gesellschafterinnen übergab bzw. übermittelte. Auch er setzte sich vorsätzlich und schuldhaft über die Unwirksamkeit der Kundenschutzabsprache hinweg und handelte dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen zuwider. Der Betroffene N1 kannte die stillschweigend geschlossene Kundenschutzabsprache zwischen den Gesellschaftern der U3, weil er bei der Vorgängergesellschaft Q6 tätig war, er die dort geschlossene Bestandskundenschutzabsprache kannte und ihm war auch die Strategie bekannt, nur Neukunden und keine Bestandskunden abzuwerben. Die interne Zuständigkeitsverteilung steht wegen des Grundsatzes der Allzuständigkeit der Leitungspersonen einer Haftung der Nebenbetroffenen nicht entgegen.
5. Auch hinsichtlich der T2 ist der Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 1 OWiG erfüllt.
a) Der Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG ist zunächst erfüllt in Bezug auf ihre Rechtsvorgängerin, die Q2 GmbH. Für sie begingen X4 von Beginn des Tatzeitraums bis November 1999 und im Tatzeitraum ab November 1999 der ehemals Betroffene E2 sowie C6 im Tatzeitraum ab Dezember 2000 jeweils als Geschäftsführer und damit als vertretungsberechtigte Organe die Anknüpfungstaten, durch die Pflichten, welche die Q2 trafen, verletzt wurden. Wie der Betroffene T3 setzten sie sich vorsätzlich und schuldhaft über die Ungültigkeit der getroffenen Kartellabsprache hinweg und handelten dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander in Wettbewerb stehender Unternehmen zuwider. X4 kannte die stillschweigend geschlossene Kundenschutzabsprache zwischen den U3gesellschaftern, denn er war in leitender Positionen in dem Versorgungsunternehmen und er war im Beirat der Q6 und der Q13 tätig, und er kannte die Strategie, nur Neukunden und keine Bestandskunden abzuwerben. E2 und C6 wurde die Kartellabsprache erst durch die praktische Handhabung offenbart. Die interne Zuständigkeitsverteilung steht wegen des Grundsatzes der Allzuständigkeit einer Haftung der Nebenbetroffenen nicht entgegen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet der Rechtsnachfolger unter zwei Voraussetzungen (vgl. BGH, Beschluss v. 26.2.2013 – KRB 20/12, Rn. 82 WuW/E DE-R 3861-3979 – Grauzement; Beschluss v. 10.8.2011 – KRB 55/10 u. KRB 2/10, Rn. 12, WuW/E-DE-R 3455 ff= NJW 2012, 164 ff – Versicherungsfusion m.w.N.; Beschluss v. 11.3.1986 – KRB 8/85, WuW/E 2265 – Bußgeldhaftung; Beschl. v. 23.11.2004 – KRB 23/04, NJW 2005, 1381, 1383 – nicht verlesener Handelsregisterauszug; Beschluss v. 4.10.2007 – KRB 59/07, BGHSt 52, 58, Rn. 7 – Akteneinsichtsgesuch): Erstens muss der Rechtsnachfolger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge an die Stelle des Verbands, dessen Organ die Tat begangen hat, getreten sein. Zweitens muss zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität bestehen. Letztere ergänzt die Gesamtrechtsnachfolge, die ihrem Wesen nach auf den Eintritt in sämtliche Rechtspositionen angelegt ist, zu einer den effektiven Rechtsgüterschutz stärkenden Nachfolgehaftung. Danach kann der Gesamtrechtsnachfolger der ursprünglich nach § 30 OWiG haftenden juristischen Person mit einer Geldbuße belegt werden, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung das von der ursprünglich haftenden juristischen Person stammende (Teil-)Vermögen im Gesamtvermögen des Gesamtrechtsnachfolgers qualitativ und/oder quantitativ einen wesentlichen Teil ausmacht und in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird.
c) Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für eine Haftung der Nebenbetroffenen T2 für die von den Leitungspersonen der erloschenen Q2 begangenen Ordnungswidrigkeiten vor.
aa) Gegen die T2 ist die Verhängung eines Bußgeldes deshalb möglich, weil sie als aufnehmende Gesellschaft im Wege der Verschmelzung (§ 20 Nr. 1, 2 UmwG) Gesamtrechtsnachfolgerin der Q2 geworden ist, deren Organe die Anknüpfungstat begangen haben.
bb) Die weitere Voraussetzung, wonach bei wirtschaftlicher Betrachtung zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nahezu Identität bestehen muss, ist ebenfalls erfüllt. Bei wirtschaftlicher Betrachtung macht das von der ursprünglich haftenden juristischen Person stammende (Teil-)Vermögen im Gesamtvermögen des Gesamtrechtsnachfolgers qualitativ und/oder quantitativ einen wesentlichen Teil aus und wird in gleicher Weise wie zuvor eingesetzt.
(1) Zu dem in die neue Vermögensverbindung eingebrachten Vermögen gehört der Kommanditanteil an der Q28 GmbH & Co. KG. Dieser Anteil wurde als von der Q2 stammendes Vermögen von der T2 übernommen. Er wurde und wird auch – wie zuvor – von der aufnehmenden Gesellschaft gehalten. Zum eingebrachten Vermögen zählen neben beweglichen und unbeweglichen Sachen oder Gesamtheiten von Gegenständen auch Forderungen, Rechte und Kapitalbeteiligungen (vgl. BGH aaO Rdn. 15 – nicht verlesener Handelsregisterauszug).
Wie sich der Übergang des Vermögens im Einzelnen konkret – also etwa im Wege einer Singularsukzession oder einer Gesamtrechtsnachfolge – vollzog, ist für die bußgeldrechtliche Nachfolgehaftung im Übrigen unbeachtlich. Entscheidend ist das wirtschaftliche Endergebnis.
(2) Der 100prozentige Kommanditanteil an der Q28 GmbH & Co. KG bildete mit Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge einen – hier sogar den wesentlichen – Teil des Vermögens der T2.
Das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person, nämlich der Kommanditanteil, macht sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens der neuen juristischen Person aus. Beide Gesellschaften waren vor ihrer Verschmelzung in sachlicher Hinsicht (mittelbar) auf den gleichen Märkten tätig, wobei die Q2, obwohl sie nur noch eine Beteiligung hielt, jedenfalls (mittelbar) zu den fünf führenden Anbietern von Flüssiggas auf Markt für die Versorgung von Endverbrauchern mit Flüssiggas zählte. Die T2 verfügte als Tochtergesellschaft der Q2, im Zeitpunkt der Verschmelzung lediglich über den operativen (Teil-)Geschäftsbetrieb „Tankgasgeschäft“ in einem regionalen Markt (nämlich im Radius von 110 km um T2 herum), der in seiner Bedeutung hinter der Marktposition der auf sie verschmolzenen Rechtsvorgängerin bei weitem zurücktrat.
Auch in quantitativer Hinsicht macht der Kommanditanteil einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens der neuen juristischen Person aus. Der Senat ist insoweit zu einer Schätzung des Ertrags- und Verkehrswerts des Kommanditanteils befugt. Entsprechend heißt es in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie zu dem Entwurf eines 8. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. BT-Drs. 17/11053 vom 17.10.2012, S. 29) zu § 30 OWiG i.d.F. der Bekanntmachung vom 30.6.2013:
„Für die Ermittlung des Werts des übernommenen Vermögens können insbesondere die regelmäßig für die gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen erforderlichen Unternehmensbewertungen die notwendigen Anhaltspunkte liefern.“
Der Umstand, dass für die Ermittlung des Werts des übernommenen Vermögens lediglich „Anhaltspunkte“ aus der jeweiligen Umstrukturierung genügen sollen, bestätigt, dass dem Gericht die Befugnis zur Schätzung zustehen soll, insbesondere auch anhand der Angaben in den Verschmelzungsverträgen und der ihm aufgrund der betrieblichen Finanzbuchhaltung vorliegenden Werte.
Der Senat schätzt anhand der Bilanzsummen zum Ende des Geschäftsjahres 2011 und zum Rumpfgeschäftsjahr 31.6.2012, dass der von der Gesamtrechtsnachfolgerin T2 gehaltene Kommanditanteil im Zeitpunkt der Verschmelzung mindestens einen Ertrags- und Verkehrswert von 100 Mio. Euro aufwies. Nach den Angaben im notariellen Verschmelzungsvertrag vom 15.10.2013 belief sich die Bilanzsumme nach dem Jahresabschluss zum 30.6.2012 auf den Betrag von ca. 95,937 Mio. Euro und nach dem Jahresabschluss zum 31.12.2011 auf ca. 117,830 Mio. Euro. Abzüglich der Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen sowie der Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen, gegenüber Beteiligungsunternehmen und der sonstigen Verbindlichkeiten von insgesamt ca. 49,463 Mio. Euro lag der Buchwert des Unternehmens zum 31.12.2012 ohne die stillen Reserven bei rund 78 Mio. Euro.
Der Ertrags- und Verkehrswert des Kommanditanteils beträgt ein Vielfaches vom Ertrags- und Verkehrswert des Betriebsvermögens Tankgasgeschäft der T2. Die Bilanzsumme der aufnehmenden Gesellschaft T2 lag per 31.12.2011 bei nur 4,632 Mio. Euro.
Zudem ist es in den vergangenen zwölf Jahren regelmäßig zu Gewinnausschüttungen in Millionenhöhe zugunsten der die Kapitalanteile an der Q2 haltenden Gesellschafter gekommen. Eine entsprechende Verpflichtung sieht – wie auch der Gesellschaftsvertrag vom 24.9.2012 der Q28 GmbH & Co. KG zugunsten der T2 – die Satzung vom 15.10.2012 der T2 vor.
cc) Entgegen der Rechtsauffassung der Nebenbetroffenen ist es nicht erforderlich, dass es sich bei dem von der Rechtsvorgängerin stammenden Vermögen um das „ursprünglich haftende Vermögen“ handelt. Der Bundesgerichtshof hat den Begriff des „haftenden Vermögens“ zuletzt als Synonym für das „Vermögen der ursprünglich haftenden Gesellschaft“ (vgl. BGH aaO Rdn 82 – Grauzement) verwandt. Damit ist geklärt, dass es für die Nachfolgehaftung nicht auf die Übernahme gerade des operativen Betriebsvermögens ankommt oder gar des Vermögens, das im Kartellzeitraum operativ eingesetzt wurde. Vielmehr genügt es, wenn überhaupt Vermögen der Rechtsvorgängerin (hier: hier die Kapitalbeteiligung an der Q2 GmbH & Co. KG) im Vermögen des Gesamtrechtsnachfolgers bei wirtschaftlicher Betrachtung einen wesentlichen Teil ausmacht. Letzteres ist nach dem oben Ausgeführten der Fall.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt schon die Übernahme von Teilen des Vermögens der erloschenen juristischen Person für die Auslösung der Bußgeldhaftung des Gesamtrechtsnachfolgers (vgl. BGH aaO Rn 24 – Versicherungsfusion).
Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise besteht deshalb zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nahezu wirtschaftliche Identität.
F.
Bußgeldbemessung
F.AA. Mehrerlösschätzung:
I. Die nähere Bestimmung des einschlägigen Bußgeldrahmens nach § 4 Abs. 3 OWiG erforderte im Hinblick auf § 38 Abs. 4 GWB i.d.F. vom 20.2.1990 bzw. § 81 Abs. 2 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.8.1998 neben der Feststellung, dass ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden war, die Schätzung, in welcher Höhe dies individuell der Fall war.
Der Senat ist sich – wie bereits in der Beweiswürdigung unter D.CC.Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen unter I. Entstehung des Mehrerlöses (Seite 175 bis 179 des Urteils) ausgeführt – mit hoher Wahrscheinlichkeit gewiss, dass die Kartellabsprache im Tatzeitraum zur Entstehung von individuellen Mehrerlösen in irgendeiner Höhe bei der Q1, Q2, U2, G1 und T1 führte. Weitergehend schätzt der Senat, dass die Q1 einen einfachen Mehrerlös in Höhe von 67,996 Mio. Euro, die Q2 einen Mehrerlös in Höhe von 57,176 Mio. Euro, die G1 KG einen Mehrerlös in Höhe von 22,53 Mio. Euro, die T1 einen Mehrerlös von 8,48 Mio. Euro und die U2 einen Mehrerlös von 18,14 Mio. Euro erzielten. Dabei wurde vom Senat ein Sicherheitsabschlag von ca. 10% vorgenommen.
II. Berechnung bzw. Schätzung des Mehrerlöses:
Die Voraussetzungen für eine Schätzung des Mehrerlöses durch den Senat lagen vor.
Der Mehrerlös ist der Differenzbetrag, der zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Kartellverstoßes erzielt wurden, und denjenigen Einnahmen besteht, die das durch die Kartellverletzung bevorzugte Unternehmen im gleichen Zeitraum ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 24.4.1991 – KRB 5/90, WuW/E BGH 2718, 2719 – Bußgeldbemessung; Beschluss vom 25.4.2005 – KRB 22/04 – steuerfreier Mehrerlös; Beschluss vom 28.6.2005, KRB 2/04, WuW/E DE-R 1567, 1569 – C...er Transportbeton; BGH, Beschluss vom 19.6.2007 – KRB 12/07, Rn. 10 – Papiergroßhandel).
1. Methodenwahl:
Die Schätzung des Mehrerlöses hat der Senat anhand eines Vergleichs der relevanten Daten der Nebenbetroffenen mit den kartellfreien Preisen der freien Flüssiggasanbieter aus demselben Markt vorgenommen. Der Vergleich mit Preisen von Unternehmen, die in demselben sachlichen, zeitlichen und räumlichen Markt tätig waren, ist hier die vorzugswürdige Methode, weil er der Realität am nächsten kommt. Seine Ergebnisse sind wirtschaftlich vernünftig und möglich (vgl. BGH aaO Rn. 12,13 – Papiergroßhandel). Die Anwendung der Vergleichspreisbetrachtung war möglich, weil die Preise der freien Anbieter nicht durch das Kartell betroffen und beeinflusst waren. Eines Rückgriffs auf die übrigen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten, hier indes tat- und sachferneren Methoden der sachlichen, räumlichen und zeitlichen Vergleichsmarktanalyse oder gar der gesamtwirtschaftlichen Analyse bedurfte es daher schon im Ansatz nicht. Die Mitglieder des Senats konnten zudem nach fast dreijähriger Hauptverhandlung die konkrete Eignung einer zeitlichen Vergleichsmarktanalyse zur Widerlegung der Entstehung eines Mehrerlöses in eigener Sachkunde beurteilen (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Jedes Mitglied des Senats ist zudem seit mehr als zehn Jahren mit Kartellsachen befasst.
Die räumliche Vergleichsmarktbetrachtung schied auch deshalb aus, weil es Anhaltpunkte dafür gibt, dass die in Betracht kommenden räumlichen Vergleichsmärkte im In- und Ausland nicht kartellfrei waren. Zudem waren die Nebenbetroffenen und/oder ihre Konzernholdinggesellschaften über eine Vielzahl von Tochterunternehmen in zahlreichen Ländern im benachbarten Ausland tätig bzw. waren es im Kartellzeitraum (z.B. die Q1, die Q2, die U2), teilweise auch in Form von gemeinschaftlichen Transportkooperationen. So schieden insbesondere die unmittelbaren Nachbarländer Italien, Österreich, Frankreich, Großbritannien, die Niederlande, Tschechien (U2, Q2) und Polen (U. GmbH & Co. KG a.A.) aber auch die osteuropäischen Länder wie Bulgarien, Rumänien (Q1) pp. aus. In den Niederlanden (gegen X1 … N.V.), Frankreich (gegen T16) und Italien wurden Kartellverfahren auf dem Flüssiggassektor durchgeführt, wie sich den Jahresberichten der T16 entnehmen ließ. Zudem war der deutsche Flüssiggasmarkt von rechtlichen Besonderheiten wie insbesondere dem Fremdbefüllungsverbot gekennzeichnet.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung von G1/T1 schied die Heranziehung von Preisen aus demselben zeitlichen, sachlichen und räumlich relevanten Markt nicht aus Rechtsgründen aus. Zwar hatte der Bundesgerichtshof sich bisher nur mit Rückgriffen auf Vergleichspreise von sachlichen, zeitlichen oder räumlichen Vergleichsmärkten zu befassen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.4.2005 – KRB 22/04, WuW/E DE-R 1487 ff. – steuerfreier Mehrerlös; BGH WuW/E DE-R 1567 ff. – Berliner Transportbeton I; so auch BGH aaO Rn. 13 – Papiergroßhandel). Das formale Argument der Verteidigung übergeht aber, dass die Vergleichsmarktbetrachtung – anders als die gesamtwirtschaftliche Analyse – so wenig auf theoretisch-abstrakte Überlegungen zur Übertragbarkeit von Vergleichspreisen bzw. Marktstrukturen angewiesen ist wie ein Vergleich mit Preisen von Anbietern aus demselben Markt, soweit die Vergleichspreise wie hier diejenigen der freien Anbieter, durch das Kartell nicht verzerrend beeinflusst worden sind und von daher zu einem Vergleich taugen. Im Gegenteil, bei der Ermittlung des fiktiven Marktpreises ist die Vergleichsmarktbetrachtung die überlegene Schätzungsmethode, weil sie der Realität am nächsten kommt. Erst recht hat gilt dies aber für die Preise von Kartellaußenseitern, die auf denselben räumlichen, sachlichen und zeitlichen Märkten tätig sind. Denn gerade von solchen Anbietern, die am Markt als Preisunterbieter – auch wenn sie nicht die Kapazitäten haben, alle Aufträge auszuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.4.2005 – KRB 22/04, WuW/E DE-R 1487, Rn. 18 – steuerfreier Mehrerlös) – auftreten, geht ein Preisdruck aus, an dem sich auch die übrigen Anbieter, um keine Marktanteile zu verlieren, orientieren mussten.
Zwar kann auch der Vergleichsmarkt derselbe sein, wenn er vorher oder nachher kartellfrei funktioniert hat (zeitliche Vergleichsmarktanalyse). Wie ausgeführt unterlagen bereits seit den 1980er Jahren die Transportkooperationen dem wechselseitigen Versprechen, sich um Bestandskunden keinen Wettbewerb zu machen. Für den Zeitraum nach der Durchsuchung (ab 3.5.2005) bis heute bestehen schon nach den Einlassungen der Betroffenen und Nebenbetroffenen sowie nach den Aussagen zahlreicher hierzu vernommener Zeugen wie insbesondere den Zeugen C11 sowie E7 erhebliche Zweifel daran, dass der Markt inzwischen kartellfrei oder ohne abgestimmte Verhaltensweisen funktioniert hat. Die Zeugen haben im Wesentlichen bestätigt, dass zwischen den nebenbetroffenen Anbietern echter Wettbewerb um Bestandskunden nicht existierte.
Nachdem die Hauptverhandlung zu einem eindeutigen Ergebnis hinsichtlich der Entstehung der individuellen Mehrerlöses und deren Höhe geführt hat, hat der Senat keinen Anlass, einen vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen mit der Erstellung von Zeitreihenanalysen zu beauftragen oder insbesondere die von den Privatgutachtern im Auftrag der Versorgungsunternehmen erstellten Regressionsanalysen, empirischen Untersuchungen oder ökonomischen Gutachten von Amts wegen in die Hauptverhandlung einzuführen. Den Regressionsgutachten liegen zwar Rohdaten der Nebenbetroffenen für den Zeitraum 1997 bis 2009 zugrunde. Die darin enthaltenen Daten ab Mai 2005 eignen sich aber nicht für einen zeitlichen Preisvergleich. Denn es kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass das Kundenschutzkartell über den Zeitpunkt April/Mai 2005 hinauswirkte, möglicherweise sogar in Verhaltensabstimmung neu aufgenommen wurde. Eine Distanzierung von der Absprache nach Aufdeckung des Kartells durch das Bundeskartellamt ist durch die Nebenbetroffenen nie erfolgt, insbesondere auch nicht durch die Änderung der U3-Organisationsrichtlinie. Möglicher Bestandskundenwettbewerb wurde nicht angestoßen – dies nicht einmal mit einfachsten Mitteln, z.B. der Werbung. Die im Kartellzeitraum aufgelegten Complianceprogramme verdecken mit Blick auf den vorgeworfenen Kundenschutz mehr, als dass sie erhellen, zumal sie für den Kartellzeitraum – soweit es insbesondere die Nebenbetroffenen U2 und die Q2 betrifft – wirkungslos geblieben sind. Schon den Einlassungen der Betroffenen zufolge wurde das rundum passive Wettbewerbsverhalten um Bestandskunden bis zum Beginn der Hauptverhandlung am 7.6.2010 „autonom“ fortgeführt und mit Furcht vor vermeintlich ruinösem Preiswettbewerb gerechtfertigt.
2. Preisdaten der freien Anbieter und Versorgungsunternehmen
Für die Berechnung bzw. Schätzung des Mehrerlöses lagen – wie bereits festgestellt – die folgenden Anknüpfungstatsachen (Ausgangsdatenlage) vor:
a) Differenzierung der Daten
Die einzelnen Datensätze der freien Anbieter bezogen sich nach den Angaben der oben genannten Unternehmenszeugen fast ausnahmslos auf jeweils eine Lieferung an einzelne Kunden zu einem bestimmten Zeitpunkt; sie lagen durchgängig nach zweistelligen Postleitzahlen-Regionen (PLZ-Region) vor und enthielten eine Differenzierung nach Tankmodell. Sechs der freien Anbieter belieferten ausschließlich Eigentumstanks (C17, V2 , H8, I13, J4 und P4). Die übrigen Anbieter belieferten auch Miettanks. Bei fünf freien Anbietern lagen keine nach Kundengruppen differenzierten Datensätze vor. Die Datensätze der H8 betrafen ausschließlich die Kundengruppen Haushalt und Gewerbe. Die Datensätze von I13, I2, P4 und A2 differenzierten nach den drei Kundengruppen Landwirtschaft, Gewerbe sowie Haushalt. Bei den übrigen fünf Anbietern erfolgte die Differenzierung nach Zeugeneinvernahme.
Demgegenüber lagen die Preisdaten der Nebenbetroffenen nach den Angaben der Zeugen auf Monatsbasis aggregiert vor.
b) Zeitliche Abdeckung:
Für den in Rede stehenden Tatzeitraum vom 1.7.1997 bis 1.5.2005 (94 Monate) lagen für zwei der freien Anbieter, die Unternehmen I2 und A2, Einzeltransaktionsdaten vor. Die zum Preisvergleich herangezogene Datenbasis der freien Anbieter wurde gegen Ende des Tatzeitraums zunehmend breiter. Gründe hierfür sind, dass die Daten einer zunehmenden Anzahl von freien Anbietern vorlagen und die Anzahl der Lieferungen und das Absatzvolumen stiegen. Insgesamt sind gut 137.363 Lieferungen über knapp 318 Mio. Liter Flüssiggas in den Datenpool eingegangen.
Die Transaktionsdaten der freien Anbieter wiesen nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung die nachfolgende zeitliche Struktur auf:
Tabelle: Übersicht über die von den Daten umfassten Zeiträume
Freier Anbieter
Zeitraum (Monate)
Anzahl Monate (von 94)
C17
1/2001 bis 4/2005
52
V2
1/2000 bis 4/2005
64
F11
3/2001 bis 4/2005
H8
6/2002 bis 4/2005
35
I13
4/1999 bis 4/2005
73
I2
7/1997 bis 4/2005
94
J4
1/2003 bis 4/2005
28
L13-Gruppe
9/2000 bis 4/2005
56
P4
12/1999 bis 9/2002 u.6/2004 bis 4/2005
45
A2
Die Preisdaten der Q2 bezogen sich nur auf den Zeitraum Januar 1998 bis April 2005. Die Preisdaten der übrigen Nebenbetroffenen lagen im gesamten Tatzeitraum vor.
c) regionale Abdeckung
Mit Ausnahme des Anbieters J4 waren nach den Angaben der vom Senat vernommenen Zeugen die Absatzgebiete aller freien Anbieter regional begrenzt. Die (vom Bundeskartellamt bereinigten) Transaktionsdaten lagen nach zweistelligen Postleitzahlenregionen differenziert vor. Die verschiedenen freien Anbieter waren überwiegend in räumlich benachbarten PLZ-Regionen – mit Ausnahme von V2 , J4, P4, I2 und F11 – tätig. Überschneidungen bestanden auch zwischen den Liefergebieten der H8 und der C17. Die Liefergebiete aller freien Anbieter waren unterschiedlich groß. Das Vergleichsunternehmen V2 belieferte ungefähr das gesamte Gebiet der neuen Bundesländer. Das Liefergebiet der L13-Gruppe erstreckte sich im Wesentlichen auf den Großteil des Bundeslandes Bayern. Überregional tätig war ferner der Anbieter I2. Er belieferte den gesamten norddeutschen Raum und die neuen Bundesländer (Mitteldeutschland). Die J4 versorgte bundesweit. Die nachstehende Übersicht gibt einen Überblick über die zweistelligen Postleitzahlenregionen, in die die freien Anbieter nach ihren in den Preisvergleich eingegangenen Transaktionsdaten im Tatzeitraum Flüssiggas lieferten.
Tabelle: Übersicht über die Liefergebiete der freien Anbieter
Liefergebiet lt. bereinigten Transaktionsdaten(2-stellige PLZ-Regionen)
01-09
10-19
20-29
30-39
40-49
50-59
60-69
70-79
80-89
90-99
32, 33, 35
63
1-7, 9
23
39
99
10-14, 16-19
21-24, 29
35, 36
41-46, 48
61, 66, 67
74
70-76, 79
90-98
1-6
30-34, 37-39
48, 49
59
1-3, 6, 7, 9
40, 42, 44-49,
51, 53-56, 58, 59
61, 63-67
71-74, 78, 79
82, 83,87-89
91, 92, 95-99
80-86, 89
90-96
12, 14, 17-19
21-29
1, 4-9
95, 98, 99
Bem.: PLZ 05, 43, 62 nicht vergeben
d) Absatzstruktur nach Tankmodellen
Die Absatzdaten der vier freien Anbieter F11, I2, L13-Gruppe und A2 unterschieden nach Tankmodellen.
Die Preisdaten der Q1 und Q2 differenzierten nicht nach Eigentums- und Miettankkunden. Die Preisdaten der G1 differenzierten erst ab dem Jahr 1999 nach Tankmodell. Die Daten der T1 lagen für den gesamten Zeitraum unterschieden nach Tankmodell vor. Die Preisdaten der U2 waren nach zwei Tankmodellen (Eigentumstankkunden und Miettankkunden) sowie nach zwei Kundengruppen (Haushalt- und Gewerbekunden) für den gesamten Zeitraum und nach vierstelligen Postleitzahlregionen gegliedert.
e) Absatzstruktur nach Kundengruppen:
Die Einzeltransaktionsdaten der freien Anbieter H8, I2, I13, P4 und A2 unterschieden nach Kundengruppen. Soweit das nicht der Fall war, beruhen die nachfolgenden Feststellungen zur Absatzverteilung nach Kundengruppen auf den glaubhaften Aussagen der Unternehmenszeugen der freien Anbieter. Die daraus resultierenden Werte bezogen sich in der Regel auf den gesamten Absatz und den gesamten relevanten Tat- bzw. Erhebungszeitraum.
Die Haushaltskunden wiesen im Tatzeitraum bei fast allen Anbietern den größten Absatzanteil auf und zwar zwischen knapp 30% (J4), 45% (I2), 65,8% (A2), ca. 70% (C17/P4), ca. 74,5% (I13/L13-Gruppe), 89,4% (H8) und 90% ( V2 und F11). Den größten Anteil an Gewerbekunden wies der Anbieter A2 mit gut 30% auf.
3. Darstellung des Vorgehens zur Ermittlung des Preisabstands:
a) Schilderung des Vorgehens in Einzelschritten:
Die Daten der freien Anbieter wurden – nach einer Bereinigung der Datensätze – in einem Datenpool zusammengefasst, so als wären alle den Datensätzen zu Grunde liegenden erhobenen Einzeltransaktionen der freien Anbieter von einem einzigen bundesweit tätigen und nicht am Kartell beteiligten virtuellen Unternehmen tatsächlich durchgeführt worden. Hierdurch entstand ein einziges virtuelles Vergleichsunternehmen (virtuelles Vergleichsunternehmen der 1. Stufe). Die Daten für dieses virtuelle Vergleichsunternehmen (1. Stufe) lagen differenziert nach zahlreichen Strukturmerkmalen vor (z.B. Monat, Region, Tankmodell, Kundengruppen).
Dieses virtuelle Vergleichsunternehmen wurde unter Berücksichtigung der Vertriebsregionen und (soweit Differenzierungen nach Modellen vorhanden waren, also bei G1 und U.) der Tankmodelle der Nebenbetroffenen individuell für die jeweilige Nebenbetroffene angeglichen (virtuelles Vergleichsunternehmen der 2. Stufe). Für jedes Versorgungsunternehmen wurden zum Vergleich jeweils die bundesweiten monatlichen hypothetischen (mengengewichteten) Vergleichspreise eines eigenen virtuellen Vergleichsunternehmens berechnet, das hinsichtlich der nachfolgenden Strukturmerkmale des jeweiligen Versorgungsunternehmens so weit wie möglich entsprach:
- War ein Versorgungsunternehmen nur in bestimmten Regionen tätig, so wurde der Vergleichspreis des virtuellen Vergleichsunternehmens auch nur aus den Daten gebildet, die in seinem Datenpool für diese entsprechenden Regionen vorhanden waren.
- War ein Versorgungsunternehmen bundesweit, aber mit erkennbaren Absatzschwerpunkten tätig, so wurde diese regionale Absatzstruktur auch bei der Bestimmung des Vergleichspreises des virtuellen Vergleichsunternehmens zugrunde gelegt.
- Hatte ein Versorgungsunternehmen Miet- und Eigentumstankkunden, so wurden den entsprechenden Preisen auch jeweils nur die Preise von Transaktionen des virtuellen Vergleichsunternehmens mit Miet- und Eigentumstankkunden gegenübergestellt.
- Um die normalen Preisschwankungen im Zeitablauf möglichst genau abzubilden, wurde, da auf der Seite der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen der Monat die kleinste Zeiteinheit war, der Preisvergleich auf der Basis von Monatswerten durchgeführt.
- Die Berechnung des Vergleichspreises wurde unter Einbeziehung aller Kundengruppen der freien Anbieter vorgenommen (sogenanntes Modell 2). Die Transaktionen mit Landwirtschaftskunden gingen mit demjenigen Anteil in die Ermittlung der bundesweiten Vergleichspreise ein, den sie tatsächlich am Absatz der freien Anbieter hatten.
Um zu verhindern, dass regionale Preisunterschiede bei der Vergleichsbetrachtung als kartellbedingt ausgewiesen wurden, wurden die Preisvergleiche auf regional differenzierter Basis vorgenommen. Da nur gröbere bundesweite Durchschnittspreise der Versorgungsunternehmen – bis auf die Preisdaten der U.-Gruppe (4-stellige Postleitzahlen-Regionen) – vorlagen, mussten die Daten der freien Anbieter auf bundesweite Werte aggregiert werden. Dabei wurde die regionale Absatzverteilung der Versorgungsunternehmen gemäß den Landkreis-Statistiken – nach Zuordnung zu jeweils zweistelligen Postleitzahlen-Regionen – berücksichtigt.
Da nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung die Preise für Miettankkunden regelmäßig ein höheres Niveau aufwiesen als die Preise für Lieferungen in Eigentumstanks, und dies seinen Grund in dem erweiterten Preissetzungsspielraum hatte, der durch die längere Vertragsbindung und die bei einem Anbieterwechsel anfallenden Wechselkosten bedingt war, wurden die Preisberechnungen nach Anpassung der Datensätze der freien Anbieter getrennt für Miet- und Eigentumstankkunden durchgeführt. Dies war jedoch bei der Q2 und Q1 nicht möglich, da deren Daten nicht getrennt nach Eigentums- und Miettanks vorlagen.
Um die bestehenden regionalen Preisdifferenzen zu berücksichtigen und um die Daten regional zu verdichten, wurde die Verdichtung der Daten auf zweistellige Postleitzahlenregionen gewählt (sogenannte Variante 1= 2-stellige Postleitzahlen). Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gab es ein Preisgefälle vor allem von Süd nach Nord und von Ost nach West (auch genannt „Nord-Süd und West-Ost-Gefälle“). Auch kalkulierten die nebenbetroffenen Unternehmen, wie etwa die U2, nach Großregionen. Die Regionalisierung bis auf 2-stellige Postleitzahlen erschien daher auch in Anbetracht geringerer statistischer Validität ausreichend. Damit ging zwar die Zahl der sogenannten „Matches“ (Treffer) zurück, da die Vergleichsdaten der freien Anbieter einer größeren Zahl von PLZ-Monatskombinationen zugeordnet werden mussten. Die geringere Validität der Daten war aus Sicht des Senats aber (zugunsten der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen) hinnehmbar, da eine Regionalisierung bis auf einstellige Postleitzahlen bei allen Versorgungsunternehmen – auch bei der U4, wie eine vom Senat durchgeführte Vergleichsrechnung ergab – zu höheren Preisabständen führte.
b) Daten der L13-Gruppe:
Die Daten der L13- Gruppe wurden einbezogen. Gegen die Einbeziehung der L13 Daten sprechen nicht die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19.6.2007 (KRB 12/07, WuW/E-DE-R 2225, Rn. 14, 19 – Papiergroßhandel) und vom 28.6.2005 (KRB 2/04, NJW 2006, 163, 164 - Berliner Transportbeton). Beide Entscheidungen enthalten kein absolutes rechtliches Erfordernis („positives Postulat“) der Kartellfreiheit von Vergleichsmärkten, -unternehmen und –daten. So hat der Bundesgerichtshof es nach dem gesetzlichen Leitbild des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB und 3 GWB auch für zulässig erachtet, dass im Rahmen des Vergleichsmarktansatzes die (höheren) Preise eines Monopolunternehmens – mit Sicherheitsabschlägen – zur Entgeltkontrolle herangezogen wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 15.5.2012 – KVR 66/08, Rn. 14, WuW/E DE-R 3632-3638 – Wasserpreise Calw; Beschluss vom 2.12.2010 – KVR 51/11, Rn. 26, WuW/E-DE-R 2841 – Wasserpreise Wetzlar; Beschluss vom 28.6.2010, KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 291 f. – Stadtwerke Mainz). Gleichfalls können daher im Einzelfall Preise von Wettbewerbern herangezogen werden, die dem in Rede stehenden Kartell nicht angehörten, sich aber in sonstiger Weise nicht völlig wettbewerbskonform verhielten. Auch hier kann dann ein Ausgleich mittels Sicherheitsabschlägen erfolgen.
Danach waren im Entscheidungsfall die Daten der L13-Gruppe geeignet, in die Berechnung des hypothetischen Vergleichspreises einzufließen. Die in den Daten enthaltenen Preise wurden frei und kartellrechtskonform gebildet. Die drei zur L13-Gruppe gehörenden Unternehmen standen jeweils im unmittelbaren Wettbewerb zu den in ihren Absatzgebieten tätigen Versorgungsunternehmen. Ihre Preise orientierten sich nicht an den durch das Kartell beeinflussten Preisen der Versorgungsunternehmen. Insoweit war dem Erfordernis, Genüge getan, dass die Unterbietungspreise „Ausdruck eines marktkonformen Wechselspiels von Angebot und Nachfrage“ sind (vgl. BGH aaO Rn. 16 - Papiergroßhandel). Keines der Vergleichsunternehmen der L13-Gruppe war nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung in die Kundenschutzabsprache der Versorgungsunternehmen einbezogen. Die Berücksichtigung der KS-Daten führte – wie noch darzulegen sein wird – im Ergebnis dazu, dass sich die für die Versorgungsunternehmen berechneten Preisüberhöhungsbeträge weiter vergrößerten. Sie boten im Vergleich zu den Versorgungsunternehmen und den anderen freien Anbietern besonders preisgünstig an. Ihre Einbeziehung führte daher zu einer weiteren Senkung des Durchschnittspreises der freien Anbieter. Von ihren niedrigen Preisen ging tatsächlich auch ein Wettbewerbsdruck aus. Vor diesem Hintergrund konnte dahinstehen, ob zwischen den bei der Belieferung von Tankgaskunden arbeitsteilig zusammenarbeitenden Unternehmen der L13-Gruppe untereinander im Tatzeitraum ein spürbares Gebietskartell nach § 1 GWB bestanden hat und/oder ob dieses nach §§ 2 bis 7 GWB 1999 freistellungsfähig war. Ohnedies ist offensichtlich, dass die durch eine etwaige Gebietsabsprache oder abgestimmte Verhaltensweise möglicherweise gewährten Preissetzungsspielräume von den Leitungspersonen der L13-Gesellschaften nicht zu einer Überhöhung der Flüssiggaspreise genutzt wurden. Sie kalkulierten die Flüssiggaspreise mit einer Marge von nicht mehr als drei bis fünf Cent pro Liter.
c) Auch soweit zwischen den freien Anbietern bei der Belieferung von Flüssiggasendverbrauchern zwischen J4 und I2 sowie zwischen J4 und C17 Kooperationsabsprachen mit Kundenschutzklauseln im Tatzeitraum existierten, waren die Daten der J4, I2 und C17 ebenfalls nicht ungeeignet, zum Preisvergleich herangezogen zu werden. § 1 GWB bedarf insoweit der einschränkenden Auslegung. Für derartige Klauseln in vertikalen Austauschverträgen besteht nach der Immanenztheorie des Bundesgerichtshofs regelmäßig ein anzuerkennendes Interesse im Sinne des § 1 GWB 1990 bzw. seit dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle eine durch den Vertragszweck gebotene Notwendigkeit im Sinne des § 1 GWB 2007 (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554-2558 – Subunternehmerverträge II: zu § 1 GWB 2005; BGH, Urteil vom 12.5.1998, KZR 18/97 – WuW/E DE-R 131,133 – Subunternehmervertrag I: zu § 1 GWB 1990). Entscheidend ist, ob der Kundenschutz sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich sowie gegenständlich darauf beschränkt ist, den mit dem Austauschvertrag – hier dem Flüssiggasliefervertrag – verfolgten Zweck zu erreichen. Letzteres ist zu bejahen.
Eine anderweitige Kartellbefangenheit der Daten der freien Anbieter lag nicht vor. Die C17 und die I2 waren zwar als Vorlieferanten und Subunternehmer der J4 in deren Namen und für deren Rechnung bei der Belieferung von Flüssiggasendverbrauchern mit Tankgas aufgetreten. Nach dem schriftlichen Rahmenabkommen zwischen der I2 und der J4 vom Juni 1993 existierte indes keine Kundenschutzklausel als Nebenabrede. Eine ergänzende mündliche Abrede fehlte ebenfalls. Dies hat nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung auch der Zeuge H2 überzeugend bestätigt. Lediglich zwischen der C17 und der J4 bestand – nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugin U28 (J4) und des Zeugen F6 (C17) – eine das abgeschlossene Rahmenabkommen oder den jeweiligen Liefervertrag ergänzende und mit ihm unmittelbar verbundene (mündliche) Vereinbarung mit dem Inhalt, dass Bestandskunden der J4 im relevanten Zeitraum während der gesamten arbeitsteiligen Zusammenarbeit nicht abgeworben dürfen.
Die Vereinbarung zwischen J4 und C17 hielt sich indes im Rahmen des kartellrechtlich Erlaubten. Der zwischen den freien J4 und C17 vereinbarte Kundenschutz war gegenständlich, räumlich und zeitlich für die Erreichung der Hauptzwecke des Vertrags erforderlich bzw. es bestand für sie ein anzuerkennendes Interesse. Er war zeitlich auf die Dauer der Zusammenarbeit zwischen J4 und C17, in gegenständlicher Hinsicht auf die J4 Kunden und räumlich auf die Liefergebiete der J4 beschränkt. Der Zweck des von den Parteien jeweils geschlossenen Rahmenabkommens oder jeweiligen Liefervertrags bestand in der arbeitsteiligen Belieferung von Kunden mit Flüssiggas, indem die J4 die Kunden akquirierte, das Flüssiggas von C17 erwarb und die Durchführung der Belieferung der C17 überließ. Ausdrücklich oder stillschweigend getroffene wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden (sogenannte „Kundenschutzklauseln“) – wie sie hier zwischen der J4 und ihren Vorlieferanten in Ergänzung der Liefervereinbarungen getroffen wurden und mit diesen Liefervereinbarungen unmittelbar verbunden waren – sind in einem derartigen Subunternehmervertrag als für den Hauptzweck des Vertrages notwendig bzw. anerkennenswert einzuordnen.
4. Preisabstandsberechnung:
Nach dem vom Senat verfolgten Grundansatz sollte die kartellbedingte Preisüberhöhung anhand eines individualisierten Vergleichs der tatsächlich geforderten und gezahlten Preise der Versorgungsunternehmen mit den tatsächlich geforderten und gezahlten Preisen der freien Anbieter im selben sachlichen und räumlichen zeitlichen Markt bestimmt werden. Hierzu hat der Senat auf das Modell 2, Variante 1 (mit Daten der L13-Gruppe) zurückgegriffen.
Auf der Seite der freien Anbieter wurden insgesamt 137.363 Einzeltransaktionen (Anknüpfungstatsachen) vom Senat zur Berechnung des hypothetischen Vergleichspreises und des Preisabstandes herangezogen. Als Einzeltransaktionen lagen sie auf der denkbar höchsten Differenzierungsstufe vor. Diese Einzeltransaktionen aller freien Anbieter wurden in einen einheitlichen Datenpool überführt, so als wären sie von einem einzigen bundesweit tätigen, nicht am Kartell beteiligten Unternehmen getätigt worden (dem virtuellen Vergleichsunternehmen). Stellte man nun pauschal die monatlichen Durchschnittspreise aus der Summe dieser Transaktionen ohne jede weitere Differenzierung den Durchschnittspreisen der einzelnen Versorgungsunternehmen gegenüber, so ergäben sich die folgenden Preisabstände:
Abbildung: Monatliche Durchschnittspreise der Versorgungsunternehmen und sämtlicher einbezogenen freier Anbieter; 7/1997 bis 4/2005 (Q2 ab 1/1998); in ct./l
- Foto entfernt zwecks Schwärzung -
Die obige Abbildung weist für die T1 speziell im Monat 12/1999 einen auffällig niedrigen Wert von 21,42 ct/l auf (verglichen mit 30,03 ct/l bzw. 33,58 ct/l in den Monaten davor bzw. danach). Aus den übermittelten Rohdaten ergibt sich dafür keine Erklärung. Dieser Ausreißer wurde mangels Informationen nicht bereinigt und wirkt sich in den späteren Preisvergleichsrechnungen zugunsten des Versorgungsunternehmens aus.
Eine solche pauschale Berechnung würde jedoch den Umstand vernachlässigen, dass sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung, aber auch anhand der erhobenen Daten gewisse Strukturmerkmale feststellen lassen, die Einfluss auf die Preisabstände haben können (vgl. BGH, Beschluss vom 25.4.2005 – KRB 22/04, WuW/E-DE-R 1487, 1488 f. – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung). Diese Strukturmerkmale beruhten aber nicht oder nicht direkt auf der vorgefundenen Kundenschutzabsprache. Eine Durchschnittsberechnung führte somit automatisch zu einer Nivellierung der angesprochenen strukturellen Bedingungen, die auf einzelnen Märkten bestanden haben mögen.
Eine grundsätzliche Preisrelevanz kam nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung insofern für folgende Strukturmerkmale in Betracht:
Preisschwankungen im Zeitablauf,
regionale Preisunterschiede,
Preisunterschiede nach Tankmodellen,
Wechselkosten.
Indem der Vergleich diese Einflüsse neutralisierte, wurde er tendenziell aussagekräftiger als eine rein pauschale Berechnung der Durchschnittswerte. Im Ergebnis führte die Neutralisierung der Strukturunterschiede durch die verschiedenen Stationen des Rechenweges dazu, dass jedem Versorgungsunternehmen ein individuelles virtuelles Vergleichsunternehmen gegenübergestellt wurde, das die konkreten Strukturmerkmale des jeweiligen Versorgungsunternehmens aufwies, das aber hinsichtlich der Preishöhe einem nicht am Kartell beteiligten freien Anbieter entsprach.
Da die vom Bundeskartellamt im Zuge der vom Senat angeordneten Nachermittlung erhobenen Transaktionsdaten der freien Anbieter auch bezüglich der Strukturmerkmale in sehr differenzierter Form vorlagen, ließen sich die Einzeltransaktionen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie bezüglich des Tankmodells getrennt erkennen, zusammenfassen und auswerten.
Die für die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen vorliegenden Preisdaten lagen dagegen nur in sehr viel gröberer Form vor: In zeitlicher Hinsicht waren sie durchgängig auf Monatswerte aggregiert, was für einen Vergleich allerdings ausreichend war. Im Übrigen aber unterschieden sie sich untereinander in ihrer Struktur: Strukturähnlich bezüglich des Grades und der Art der Detaillierung waren nur die Daten innerhalb der drei Untergruppen der Versorgungsunternehmen, nämlich Q2/Q1, G1 KG/T1 und U.-Gruppe.
Sähe man ungeachtet dieser Unterschiede in der Datenstruktur für alle Versorgungsunternehmen dieselbe Reihenfolge der Rechenschritte vor, so gingen dadurch die unterschiedlichen Differenzierungen in den Daten der Versorgungsunternehmen teilweise verloren. Zum möglichst weitgehenden Erhalt der unterschiedlichen Differenzierung in den Daten wurde daher jeweils ein spezifischer Rechenweg bei der Bestimmung der Vergleichspreise gewählt. Zudem waren punktuell auch individuelle Aggregationsvorgänge bei einzelnen Versorgungsunternehmen erforderlich.
Nicht festzustellen und daher auch nicht zu berücksichtigen waren Preisunterschiede infolge unterschiedlicher Kundenpräferenzen und Preisunterschiede nach Kundengruppen (insbesondere Landwirtschaftskunden).
a) Zeitliche Preisunterschiede:
Die Preisvergleiche erfolgten immer für identische Zeiträume, um dem Umstand, dass das Preisniveau für die Belieferung von Endkunden mit Flüssiggas zu Heizzwecken sich im Zeitverlauf veränderte, Rechnung zu tragen. Der Durchschnittspreis eines einzelnen Monats war z.B. mit dem Durchschnittspreis eines Jahres nur schlecht zu vergleichen, da unterjährige Schwankungen auf der einen Seite des Vergleichs (Monatspreis) nicht berücksichtigt würden. Um die festzustellenden natürlichen Preisschwankungen im Zeitablauf möglichst genau zu berücksichtigen, war die kleinste Zeiteinheit zu wählen, für die auf beiden Seiten – Versorgungsunternehmen wie freie Anbieter – Daten vorlagen. Im Falle der Versorgungsunternehmen war die kleinste Zeiteinheit, für die Daten verfügbar waren, der Monat, da ihre Daten auf Monatsbasis aggregiert waren. Demgegenüber lagen die Daten für die freien Anbieter als Einzeltransaktionen sogar taggenau vor. Dies führte indes zu keiner weiteren Differenzierungsmöglichkeit. Denn der Vergleich von Tageswerten der freien Anbieter mit Monatswerten der Versorgungsunternehmen wäre weniger aussagekräftig als der Vergleich von Monatswerten auf beiden Seiten.
Die Vergleichsrechnungen folgten daher dem Grundsatz,
dass jeweils der geringere Differenzierungsgrad der Daten der Versorgungsunternehmen den Ausschlag für den Vergleich gab und daher die stärker differenzierten Daten der freien Anbieter für den Vergleich auf das gröbere Niveau zu aggregieren waren.
b) Regionale Preisunterschiede:
Die Differenzberechnungen wurden auf regional differenzierter Basis (nach ein- und zweistelligen Postleitzahlenregionen) vorgenommen. Dadurch wurde verhindert, dass regionale Preisunterschiede fälschlicherweise als kartellbedingt identifiziert wurden. Der Umstand, dass das Preisniveau für die Belieferung von Endkunden mit Flüssiggas regionale Unterschiede aufwies, folgte zwanglos insbesondere aus der Nähe zu den Gasbezugsquellen oder aus verschiedenen Nachfrageschwerpunkten (z.B. Ballungsgebiete).
Auf der Seite der freien Anbieter lagen differenzierte Preise in Form von Einzeltransaktionen vor, die im Rahmen der Berechnung regional jeweils für die Bereiche zweistelliger Postleitzahlen zusammengefasst wurden. Diese Aggregation auf zweistellige Postleitzahlenregionen ermöglichte hinreichend regional differenzierte Preisvergleiche.
Mit Ausnahme des Preisvergleichs für die U2 GmbH – bezüglich dieser waren keine bundesweiten (monatlichen) Durchschnittspreise gebildet worden, sondern die Differenzierung erfolgte auf vierstelliger (monatlicher) Postleitzahlebene – waren die regional differenzierten Durchschnittspreise auf der Seite der freien Anbieter in einem weiteren Schritt zu bundesweiten Werten zu aggregieren. Dies war notwendig, da für die übrigen Versorgungsunternehmen lediglich bundesweite Durchschnittspreise vorlagen.
Bei der Aggregation der Daten der freien Anbieter zu einem bundesweiten Wert wurde den bestehenden regionalen Preisdifferenzen wie folgt Rechnung getragen: Von den nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen waren zwar keine regionalen Preise bekannt, wohl aber regionale Liefermengen. Diese ergaben sich aus den Auslieferungsstatistiken der U3 auf Landkreisebene für die Jahre 2000 bis 2004 bzw. 2002 bis 2004 für die T1. Aus diesen Landkreisstatistiken ergab sich eine regionale Verteilung des Absatzes jedes einzelnen Versorgungsunternehmens. In einem dritten Bearbeitungsschritt wurden diese Landkreise jeweils zweistelligen Postleitzahlenregionen zugeordnet, so dass die Absatzverteilung der Versorgungsunternehmen nunmehr nach Mengen in derselben geografischen Gliederung vorlagen wie die Transaktionsdaten (Preise und Mengen) auf der Seite der freien Anbieter.
Auf dieser Grundlage konnte beim Aggregieren der Preise der freien Anbieter zu einem bundesweiten Wert die regionale Verteilung der Absatzmengen bei den jeweiligen Versorgungsunternehmen weiter berücksichtigt werden, indem die Preise der freien Anbieter in einer zweistelligen Postleitzahlregion mit demjenigen prozentualen Gewicht in die Bildung des Bundesdurchschnitts eingingen, der den prozentualen Anteil (Gewicht) der in dieselbe Region gelieferten Mengen bei dem jeweiligen Versorgungsunternehmen entsprach. Dadurch entstand trotz der Aggregation zu einem bundesweiten Wert ein Vergleichspreis des individuellen virtuellen Vergleichsunternehmens, der genau der regionalen Absatzverteilung bei dem jeweiligen Versorgungsunternehmen entsprach.
Durch dieses Vorgehen wurden Ungenauigkeiten bzw. Unschärfen des Vergleichsansatzes vermieden, die zum Beispiel daraus resultieren konnten, dass die freien Anbieter unter Umständen einen größeren Anteil ihres Absatzes in tendenziell preislich günstigen Regionen erzielten.
c) Preisunterschiede nach Tankmodellen und Wechselkostenproblematik:
Bei den Berechnungen wurde berücksichtigt, dass das Tankmodell einen Einfluss auf das jeweilige durchschnittliche Preisniveau haben konnte.
Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung – mit Ausnahme bei der G1 KG von Mai 1999 bis November 1999 und Januar 2000 (vgl. Anlage Tabelle 10) – war davon auszugehen, dass die Preise für Miettankkunden regelmäßig ein höheres Niveau aufwiesen als die Preise für Lieferung in Eigentumstanks. Wesentlicher Grund für das höhere Preisniveau bei Miettankkunden war ein Preissetzungsspielraum der Flüssiggasunternehmen, der u.a. auf die langfristige Vertragsbindung und die mit einem Anbieterwechsel verbundenen Wechselkosten zurückzuführen war.
Auf der Seite der freien Anbieter konnten aufgrund der entsprechenden Differenziertheit der vorliegenden Daten getrennte Durchschnittspreisberechnungen für Miet- und Eigentumstankkunden durchgeführt werden.
Dies war auch für die T1, G1 KG und für die U2 durchgängig möglich, da deren Geschäftsdaten ebenfalls nach Tankmodellen differenziert vorlagen. Hier bedurfte es daher auf keiner Seite einer Aggregation, um die Vergleichbarkeit der Daten herzustellen.
Anders war dies jedoch bei den Preisvergleichen für Q2 und Q1. Die Daten der freien Anbieter mussten hier wiederum zu einem nicht weiter differenzierten bundesweiten Vergleichspreis verdichtet werden, da die Preise auf der Seite der Versorgungsunternehmen nicht differenziert nach Tankmodellen vorlagen. Es galt insofern wieder der oben erwähnte Grundsatz, dass der jeweils geringere Differenzierungsgrad den Ausschlag für den konkreten Vergleich gab.
Bei der Aggregation der Daten der freien Anbieter zu einem bundesweiten Wert ließ sich dennoch eine Differenzierung nach Tankmodell erhalten, da für die Q2 und die Q1 nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung die Absatzanteile von Eigentums- und Miettankkunden bekannt waren. Auf dieser Grundlage gelang es, beim Aggregieren der Preise der freien Anbieter zu einem bundesweiten Wert die Verteilung der Miet- bzw. Eigentumstankkunden im Rahmen des Preisvergleichs zu berücksichtigen. Dazu wurden die Preise der freien Anbieter mit demjenigen prozentualen Anteil (Gewicht) in die Bildung des Vergleichspreises einbezogen, der dem prozentualen Anteil derselben Kundengruppe des jeweiligen Versorgungsunternehmens entsprach.
Hatten beispielsweise die Miettankkunden bei einem Versorgungsunternehmen einen Anteil von 80 %, so gingen die Preise der freien Anbieter für Lieferungen an Miettankkunden ebenfalls mit einem Gewicht von 80 % in die Bildung des bundesweiten Vergleichspreises ein. Das galt auch dann, wenn der Anteil der Miettankkunden an den Lieferungen der freien Anbieter tatsächlich deutlich geringer war. Dies war notwendig, da für die übrigen Versorgungsunternehmen lediglich gröbere, bundesweite Durchschnittspreise auf Monatsbasis vorliegen. Durch dieses Vorgehen ist erneut gewährleistet, dass denkbare Ungenauigkeiten bzw. Unschärfen des Vergleichsansatzes vermieden wurden, die anderenfalls daraus resultieren könnten, dass die Transaktion der freien Anbieter unter Umständen vorwiegend mit günstiger belieferten Eigentumstankkunden getätigt wurden. Denn Transaktionen mit günstiger belieferten Eigentumstankkunden wurden bei der Bildung des Vergleichspreises der freien Anbieter nur mit demselben Anteil berücksichtigt, mit dem diese Kundengruppe auch in die Bildung der bundesweiten Durchschnittspreise der Versorgungsunternehmen eingeflossen war. Da durch diese Gewichtung die bestehende Preisdifferenz zwischen Miet- und Eigentumstankkunden umfassend bei der Ermittlung des Vergleichspreises berücksichtigt wurde, entfiel jeder Anlass, der Frage der Wechselkosten für Miettankkunden nachzugehen. Diese Kosten wären nur dann aufzuklären gewesen, wenn Preise für Miettankkunden mit Preisen für Eigentumstankkunden verglichen worden wären. Dies war aber gerade nicht der Fall.
5. Individuelle Berechnung des Preisabstandes:
a) regionale Verdichtung:
Bei der Erfassung regionaler Preisunterschiede hat der Senat sich für eine feinere regionale Differenzierung als die der Variante 2 (einstellige Postleitzahlenregionen) entschieden: Bei Variante 1 wurden die Daten auf die Ebene zweistelliger Postleitzahlenregionen verdichtet, ehe aus ihnen der bundesweite Durchschnittspreis berechnet wurde. Dies bedeutete, dass die Einzeltransaktionen der freien Anbieter zunächst jeweils für jedes der 96 zweistelligen Postleitzahlenregionen in Deutschland zusammengefasst wurden. Im nächsten Schritt wurden die kumulierten Werte für alle Gebiete dann jeweils gewichtet mit dem Absatzanteil, der für das Versorgungsunternehmen auf Lieferungen in diese zweistelligen Postleitzahlenregion nach den Auslieferungsstatistiken der U3 entfiel. Mit dieser Variante 1 der Berechnung des Vergleichspreises im ersten Schritt auf Basis zweistelliger Postleitzahlenregionen wurde die vollständige Nutzung der vorhandenen regionalen Differenzierung auf der Seite der Vergleichsunternehmen gewährleistet. Dies entsprach der feingliedrigsten Möglichkeit der Berücksichtigung von regionalen Differenzierungen der Daten der Versorgungsunternehmen nach den Auslieferungsstatistiken der U3 (sowie den für die Gesellschaften der U.-Gruppe vorliegenden Preisdaten).
Der Vorteil dieser Variante bestand darin, dass durch die starke Regionalisierung auf Basis von zweistelligen Postleitzahlenregionen der Einfluss regionaler Preisunterschiede besonders gut ausgeschlossen werden konnte. Denn da keine abschließenden Erkenntnisse darüber vorlagen, wo genau die Grenzen zwischen verschiedenen Preiszonen verliefen, wurde diesem Umstand mit einer besonders starken Regionalisierung Rechnung getragen.
Das hatte indessen zur Folge, dass für die Variante 1 Treffer bzw. sogenannte „Matches“ weniger häufig zu erzielen waren. Denn die vorhandenen Daten der freien Anbieter wurden auf insgesamt 9.024 Töpfe (94 Monate x 99 zweistellige PLZ-Gebiete) je Tankmodell verteilt. Töpfe in diesem Sinne waren die bis zu 9.024 möglichen Monatspostleitzahlenkombinationen (effektiv 95 zweistellige Postleitzahlen-Gebiete multipliziert mit 94 Monaten des Tatzeitraums= 8.930 x 2 Tankmodelle = 17.860). Für jeden dieser Töpfe wurden jeweils alle Transaktionen aller freien Anbieter aufsummiert, welche der jeweiligen Postleitzahlenkombinationen entsprachen, d.h. die im Bereich dieser zweistelligen Postleitzahl in dem betreffenden Monat getätigt wurden.
Ein weiterer Nachteil der Variante 1 besteht darin, dass in Einzelfällen Transaktionen mit außergewöhnlich hohen oder niedrigen Preisen theoretisch ein stärkeres Gewicht erhalten könnten, als dies bei einer höheren Verdichtung der Berechnung nach der Variante 2 der Fall gewesen sein könnte. Aufgrund der sehr hohen Zahl der Daten ist eine systematische Verzerrung jedoch ausgeschlossen, weshalb der Senat sie zu Grunde gelegt hat.
b) Ergebnisse der individuellen Berechnung:
Der Senat hat die Berechnung des Vergleichspreises über alle Kundengruppen der freien Anbieter hinweg vorgenommen. Dies entsprach dem vom Bundeskartellamt so bezeichneten Modell 2, Variante 1 mit L13-Gruppe. Das heißt, dass auf der Seite der freien Anbieter in den Vergleich auch Transaktionen mit sonstigen Kunden einbezogen wurden. Die Transaktionen mit Landwirtschaftskunden gingen mit demjenigen Anteil (Gewicht) in die Berechnung des bundesweiten Vergleichspreises ein, den sie tatsächlich am Absatz der freien Anbieter hatten und nicht mit dem Anteil, den sie am Absatz der jeweiligen Versorgungsunternehmen hatten. Das Modell 2 beruhte auf der Erwägung, dass die Heranziehung von nicht kartellierten Außerseitenpreisen im ansonsten kartellierten Markt zumindest dazu nötigte, als hypothetischen Wettbewerbspreis das Preisverhalten der freien Anbieter insgesamt heranzuziehen, d.h. einschließlich der besonders günstig belieferten Landwirtschaftskunden, und zwar mit dem tatsächlichen Gewicht, das die Lieferungen an diese Kundengruppe bei den freien Anbietern ausgemacht hatten.
Die Berechnungen warfen als Ergebnis für jede Nebenbetroffene bezogen auf jeden der 94 Monate des Vorwurfszeitraums eine individuelle kartellbedingte Preisüberhöhung in Cent pro Liter aus. Soweit möglich, wurde zusätzlich zwischen Lieferungen in Miettanks einerseits und Eigentumstanks andererseits unterschieden.
Da die Daten von der ehemaligen Q1 und Q2 keine Differenzierung nach Tankmodellen enthielten, wurden die Berechnungen auch auf der Seite der freien Anbieter im letzten Schritt für beide Tankmodelle zusammengeführt und auf dieser Grundlage die Preisdifferenzen ermittelt.
Im Ergebnis führte dies zusammenfassend zu folgenden Berechnungs- und Preisdifferenzen:
(1) Q1:
Für die Q1 war - ebenso wie im Falle der Q2 - bei der Preisabstandsberechnung auf tankmodell-übergreifende bundesweite Durchschnitts- und Vergleichspreise abzustellen, weil die über den Parteigutachter übermittelten Daten in Bezug auf die Q1 weder eine Differenzierung nach Tankmodellen (MT/ET) noch eine Differenzierung in regionaler Hinsicht aufwiesen. Bei der Bestimmung der Vergleichspreise auf der Grundlage der Daten der freien Anbieter wurden daher aus Asservaten vorliegende Erkenntnisse zur Absatzverteilung nach Tankmodellen und in regionaler Hinsicht verwendet, so dass letztlich ein virtuelles Vergleichsunternehmen geschaffen wurde, das so weitgehend wie möglich dieselben Merkmalsverteilungen aufwies wie die Q1. Folgende mengengewichteten Preisdifferenzen haben sich ergeben, wobei der Senat von dem Modell 2, Variante 1 mit Daten der L13-Gruppe ausging:
Tabelle : Mengengewichtete Preisdifferenz von 7/1997 bis 4/2005; jeweils in ct/l
Vergleichspreis-Bestimmung
Modell 2
Regionale Verdichtung
Variante 1
Variante 2
Datengrundlage
mit L13-Gruppe
4,04
4,66
ohne L13-Gruppe
3,66
4,00
Die monatlichen bundesweiten Durchschnittspreise der Q1, die monatlichen bundesweiten hypothetischen Vergleichspreise der freien Anbieter und die berechneten monatlichen bundesweiten Preisabstände sind der Anlage zum Urteil, Tabelle 1, zu entnehmen.
(2) Q2 als Rechtsvorgängerin der T2 GmbH
Für die Q2 war bei der Preisabstandsberechnung auf tankmodell-übergreifende bundesweite Durchschnitts- und Vergleichspreise abzustellen, weil die über den Privatgutachter übermittelten Daten in Bezug auf die Q2 weder eine Differenzierung nach Tankmodellen (MT/ET) noch eine Differenzierung in regionaler Hinsicht aufwiesen. Bei der Bestimmung der Vergleichspreise auf der Grundlage der Daten der freien Anbieter wurden daher aus Asservaten vorliegende Erkenntnisse zur Absatzverteilung der Q2 nach Tankmodellen und in regionaler Hinsicht verwendet, so dass letztlich ein virtuelles Vergleichsunternehmen geschaffen wurde, das so weitgehend wie möglich dieselben Merkmalsverteilungen aufwies wie die Q2.
Der nachstehenden Tabelle sind die mengengewichteten Preisdifferenzen zu entnehmen, wobei der Senat das Modell 2, Variante 1 mit Daten der L13 zugrunde gelegt hat:
Tabelle: Mengengewichtete Preisdifferenz 7/1997 bis 4/2005; jeweils in ct/l
4,12
4,70
4,06
4,42
Die monatlichen bundesweiten Durchschnittspreise der Q2, die monatlichen bundesweiten hypothetischen Vergleichspreise der freien Anbieter und die berechneten monatlichen bundesweiten Preisabstände sind der Anlage zum Urteil, Tabelle 4, zu entnehmen.
(3) G1 KG:
Für die G1 KG wurden im Unterschied zu Q2 und Q1 nach Tankmodellen differenzierte Preisabstände berechnet, weil die über den Privatgutachter übermittelten Daten in Bezug auf die G1 in der entsprechenden Differenzierung (Miettank/Eigentumstank) vorlagen. Dies galt für den gesamten Tatzeitraum mit Ausnahme des Zeitraums von Juli 1997 bis Dezember 1998, für den lediglich tankmodell-übergreifende Daten (keine Angaben=k.A.) vorlagen. Bei der Bestimmung der Vergleichspreise auf der Grundlage der Daten der freien Anbieter wurden daher aus Asservaten vorliegende Erkenntnisse zur Absatzverteilung der G1 KG nach Tankmodellen (für den Zeitraum von Juli 1997 bis Dezember 1998) und in regionaler Hinsicht verwendet, so dass letztlich ein virtuelles Vergleichsunternehmen geschaffen wurde, das so weitgehend wie möglich dieselben Merkmalsverteilungen aufwies wie die Nebenbetroffene. Folgende mengengewichtete Preisdifferenzen sind berechnet worden, wobei der Senat das Modell 2, Variante 1 mit Daten der L13-Gruppe zu Grunde gelegt hat:
Tabelle:Mengengewichtete durchschnittliche Preisdifferenz von 7/1997 bis 12/1998; jeweils in ct/l:
Regionale Abgrenzung
2,67
3,55
Tabelle: Mengengewichtete durchschnittliche Preisdifferenz von 1/1999 bis 4/2005; jeweils in ct/l:
Tankmodell
MT
ET
5,65
5,94
7,17
6,73
4,49
5,72
5,17
6,65
Die monatlichen bundesweiten Durchschnittspreise der G1, die monatlichen bundesweiten hypothetischen Vergleichspreise der freien Anbieter und die berechneten monatlichen bundesweiten Preisabstände sind der Anlage zum Urteil, Tabellen 10 (Modell 2, Variante 1 mit L13) und 11 (Modell 2, Variante 2 mit L13), zu entnehmen.
(4) T1:
Für die T1 wurden ebenso wie für die G1 KG nach Tankmodellen differenzierte Preisabstände berechnet, weil die über den Parteigutachter übermittelten Daten in Bezug auf die Nebenbetroffene in der entsprechenden Differenzierung (MT/ET) vorlagen. Bei der Bestimmung der Vergleichspreise auf der Grundlage der Daten der freien Anbieter wurden zusätzlich aus Asservaten vorliegende Erkenntnisse zur Absatzverteilung bei der T1 in regionaler Hinsicht verwendet, so dass letztlich ein virtuelles Vergleichsunternehmen geschaffen wurde, das so weitgehend wie möglich dieselbe regionale Absatzverteilung aufwies wie die T1. Der nachfolgenden Tabelle sind die Preisdifferenzen des Modells 2, Variante 1, mit L13-Gruppe, wie folgt zu entnehmen:
Tabelle: Mengengewichtete Durchschnitte der Preisdifferenz von 7/1997 bis 4/2005 für die Nebenbetroffene T1; jeweils in ct/l
6,92
6,10
6,71
6,34
3,20
5,74
3,54
6,04
Die monatlichen bundesweiten Durchschnittspreise der T1, die monatlichen bundesweiten hypothetischen Vergleichspreise der freien Anbieter und die berechneten monatlichen bundesweiten Preisabstände sind der Anlage zum Urteil, Tabellen 13 (Modell 2, Variante 1 mit L13-Gruppe) und 14 (Modell 2, Variante 2 mit L13-Gruppe), zu entnehmen.
(5) Besonderheiten bei der Preisabstandsberechnung in Bezug auf die U2:
Die Berechnung des Preisabstands folgte bei der U2 einer anderen Vorgehensweise als bei den übrigen Versorgungsunternehmen. In den Regressionsdaten des Parteigutachters waren – wie der Zeuge B3 (kaufmännischer Angestellter der U2) bekundet hat - Absatz- und Umsatzdaten verschiedener Gesellschaften enthalten, namentlich der U. GmbH & Co. KG a.A. (nunmehr die gesondert verfolgte U1), der U5 sowie der U2. Da die Daten räumlich bis auf vierstellige PLZ-Regionen und zeitlich differenziert (auf Monatsbasis) vorlagen, konnten sie den einzelnen Gesellschaften der U.-Gruppe zugeordnet werden. Da jede der Gesellschaften (U4 von 7/1997 bis November 2001 alte Bundesländer; U5: Juli 1997 bis Mai 2003: neue Bundesländer bzw. PLZ-Regionen 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09) nur während eines bestimmten Zeitraums in einer bestimmten Region Vertriebstätigkeiten entfaltete, konnten die dieser Region und diesen Zeitraum betreffenden Rohdaten dieser Gesellschaft zugeordnet werden, da die Daten nicht für eine bestimmte Gesellschaft in dem vom Privatgutachter übermittelten Datensatz ausgewiesen waren. Der U2 GmbH konnten die Regressionsdaten für den Zeitraum Dezember 2001 bis einschließlich April 2005 zugeordnet werden.
Für den gesamten Tatzeitraum von 94 Monaten lagen die nach dem Monatsabsatz eines Einzelkunden aggregierten Daten differenziert nach Tankmodellen (Miet- und Eigentumstank) und zwei Kundengruppen (Haushalt und Gewerbe) sowie vierstelligen Postleitzahlen vor.
Aufgrund der bei den U.-Gesellschaften relativ differenzierten Daten erfolgte eine entsprechend differenzierte Vergleichsrechnung. Die Berechnung der Preisdifferenzen folgte nicht im gleichen Umfang der Logik der Konstruktion eines virtuellen Vergleichsunternehmens. Im Unterschied zu den anderen Unternehmen mussten nicht zunächst die Durchschnittspreise der freien Anbieter zu einem bundesweiten Vergleichspreis aggregiert werden, sondern es konnten unmittelbar regional differenzierte Preise berechnet werden. Die Differenziertheit ermöglichte einen unmittelbaren Preisvergleich auf der Ebene von zweistelligen Postleitzahl-Regionen.
Ein Preisvergleich für die U2 konnte immer dann vorgenommen werden, wenn die preisrelevanten Merkmale Zeit (Monat), Absatzort (zweistellige PLZ und Tankmodell auf beiden Seiten jeweils übereinstimmten (Treffer oder Match). Damit waren die genannten Merkmale als Ursache für die berechnete Preisdifferenz ausgeschlossen und es wurde ein Rückschluss auf die kartellbedingte Preisdifferenz möglich. Der Preisvergleich konnte damit vor einer etwaigen Verdichtung gerechnet werden, weil regional differenzierte Preise auf der Basis zweistelliger Postleitzahlen sowohl auf der Seite der Versorgungsunternehmen als auch auf der Seite der freien Anbieter vorlagen.
Da nicht für jede denkbare Kombination von Zeit (Monat), Absatzort (zweistellige PLZ) und Tankmodell (Miet-/Eigentumstank) auf beiden Seiten des Vergleichs Daten vorlagen („Match“), wurden die berechneten Preisdifferenzen in einem weiteren Schritt zeitlich und räumlich verdichtet. Dabei erfolgte logisch eine Übertragung der in den unmittelbaren Vergleichen („Matches“) berechneten Differenzen auf diejenigen Kombinationen von Zeit, Absatzort und Tankmodell, für die auf einer Seite des Vergleichs keine Daten vorlagen (fehlender „Match oder Treffer“).
Diese Vorgehensweise war sachgerecht, da für das relevante Absatzgebiet der U2 für eine hohe Anzahl der denkbaren Kombinationen aus Zeitraum, Tankmodell und Postleitzahl-Region auf beiden Seiten des Vergleichs Daten zur Verfügung standen. Die Validität der konkreten Umsetzung des Vergleiches war dementsprechend hoch. Ferner ergaben sich keine Hinweise darauf, dass die Berücksichtigung allein derjenigen Kombinationen, für die ein „Match“ oder ein „Treffer“ vorlag, zu einer systematischen Verzerrung der ermittelten Preisdifferenz führte.
Im Ergebnis wurde deshalb für die U2 das Modell 2 mit der L13-Gruppe der Vergleichspreis-Bestimmung gerechnet, allerdings – aufgrund der ohnehin sehr differenzierten Datenlage – ohne die zwei Varianten der regionalen Verdichtung (zweistellige oder einstellige PLZ-Regionen). Für die U2 erfolgte die Berechnung von Preisdifferenzen somit nur auf der Ebene von zweistelligen Postleitzahlen. Daher sind in den nachstehend abgebildeten Ergebnistabellen bei der U2 auch nur bei Variante 1 entsprechende Werte eingetragen.
Da die vom Privatgutachter zur Verfügung gestellten Daten, auch Preisdaten der U5 enthielten, mussten bei der Preisabstandsberechnung die Rohdaten der folgenden zweistelligen Postleitzahlregionen von Dezember 2001 bis Mai 2003 der U5 zugewiesen werden: 01 bis 09, 10 bis 19 und 39 sowie 98 und 99, damit die Preisdaten der U5 nicht in die Preisvergleichsrechnung einflossen. Ab Juni 2003 wurden sie der U2 zugeordnet. Die nachstehende Tabelle gibt einen Überblick über die Zuordnung der Rohdaten zu den U.-Gesellschaften:
Tabelle: Zuordnung der Rohdaten zu den U.-Gesellschaften
Bei der Preisabstandsberechnung musste eine Zuordnung der vom Privatgutachter zur Verfügung gestellten Rohdaten zur U2 bzw. zur U5 bezüglich derjenigen vierstelligen PLZ-Regionen erfolgen, bei denen die Grenze der zweistelligen Region nicht identisch war mit der Grenze zwischen den alten und neuen Bundesländern. Die vierstellige PLZ-Region 1927 wurde im Zeitraum Dezember 2001 bis Mai 2003 der U5 für die Preisabstandsberechnung zugeordnet. Die vierstelligen PLZ-Regionen 3640 bis 3646, 3730 bis 3735, 9650 bis 9652 sowie 2392 bis 2399, 2940 bis 2941, 3848, 3880 bis 3889 wurden von Dezember 2001 bis Mai 2003 für die Preisabstandsberechnung der U2 zugewiesen. Die Zuordnung der PLZ-Regionen zur Preisabstandsberechnung erfolgte gemäß der nachstehenden Tabelle wie folgt:
Tabelle : Zuordnung der Rohdaten zu den U.-Gesellschaften
Zur Durchführung der Preisabstandsberechnung mussten die vom Privatgutachter zur Verfügung gestellten Datensätze der U2 für den Zeitraum Januar 2002 bis Dezember 2002 einer weiteren Bereinigung hinsichtlich der vom Parteigutachter in den Rohdaten enthaltenen T19-Mengen unterzogen werden. Die von der T19 im Jahr 2002 abgesetzten Mengen – sowohl die in der PLZ-Region 50 an die G3 als auch die in anderen PLZ-Regionen an Endkunden abgesetzten Mengen – waren in den Regressionsrohdaten der U.-Gruppe in der Form, wie sie zum Gegenstand des Selbstleseverfahrens gemacht wurden, enthalten. Die T19 setzte im Jahr 2001 Mengen (Tank- und Flaschengas) zu 99,9% in den Bundesländern Bayern und Baden-Württemberg ab. Das Gebiet ist größer als das Kernliefergebiet der T19 (PLZ-Regionen 72, 78, 87, 88 und 89), das den Südosten Baden-Württembergs und den Südwesten Bayerns erfasst. Dies hat der Zeuge T14 glaubhaft bekundet.
Die von der T19 im Jahr 2002 in den alten Bundesländern abgesetzten Mengen mussten aus Rechtsgründen unberücksichtigt bleiben, und zwar sowohl die in der PLZ-Region 5035 nur an die G3 gelieferten Mengen als auch die in anderen PLZ-Regionen an Endkunden abgesetzten Mengen. Denn erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung (12.12.2002) im Handelsregister erstreckte sich die von den Geschäftsführern der U2 begangene Tat auf die Absätze und Umsätze der ehemaligen T19. Erst dann waren die Mengen rechtlich der U2 als eigene Mengen zuzuordnen. In der Zeit vom 1.1.2002 bis 31.12.2002 bestand nach dem Verschmelzungsvertrag vom 27.8.2002 unter 3. Verschmelzungsstichtag ein Treuhandverhältnis zwischen der T19 und der sie aufnehmenden U2 als Treuhänderin (vgl. Urteil Seite 47f. und Tabelle Seite 341).
Es wurden die im Jahr 2002 abgesetzten Mengen in das Kernliefergebiet der T19 zählten, nämlich die PLZ-Regionen 72, 78, 87, 88 und 89 (Lieferungen an Endkunden) über 15.854,23 Tonnen Tank- und Flaschengas und den PLZ-Bereich 5035 (Lieferungen nur an die G3) betreffend eliminiert. Ferner wurden weitere 12 Datensätze mit Lieferungen der T19 an die G3 von ingesamt 14.607,89 Tonnen Tank- und Flaschengas in die PLZ-Region 5035 aus den Datensätzen des Privatgutachters eliminiert. Dies war nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen T14 erforderlich, da die T19 in der Bundesrepublik Deutschland im Jahr 2002 insgesamt 27.856,28 Tonnen Tankgas (ohne Flaschengas, Treibgas und ohne Zählerkunden) absetzte. Für den Zeitraum 1/2002 bis 12/2002 ergaben sich in Bezug auf Eigentumstank-Kunden veränderte Preisabstände.
52,1% dieser Absatzmenge der T19 entfielen auf Lieferungen in die Postleitzahlen-Region 50. Von der verbleibenden Absatzmenge in Höhe von 47,9% entfielen 93,7% auf die PLZ-Regionen 72, 78, 87, 88 und 89.
Die in den Regressionsrohdaten der U.-Gruppe enthaltenen Datensätze mit den folgenden ID-Nummern enthielten Mengen, welche die T19 an die G3 abgesetzt hatte:
ID 86154, ID 87995, ID 89691, ID 91367, ID 93003, ID 94463, ID 96032, ID 97564, ID 99094, ID 100698, ID 102381 und ID 104112.
Diese Datensätze betrafen in räumlicher Hinsicht die PLZ-Region 5035 und in zeitlicher Hinsicht das Jahr 2002. Sie wurden eliminiert.
Im Jahr 2001 betrug bei der T19 der Anteil der Miettanks 91,9% und der Anteil der Eigentumstanks 8,1%.
Folgende mengengewichteten Preisabstände konnten im Zeitraum 12/2001 bis 4/2005 bezüglich der U2 berechnet werden:
Tabelle : Mengengewichtete Preisdifferenz 12/2001 bis 4/2005; jeweils in ct/l
5,44
8,61
4,51
8,43
Für die U2 erfolgte die Berechnung von Preisdifferenzen auf der Ebene von zweistelligen Postleitzahlen. Daher sind in der obigen Tabelle nur Werte der Variante 1 eingetragen.
Eine Berechnung der durchschnittlichen bundesweiten Monatspreise war für die U2 nicht möglich, da der Preisvergleich vor der Verdichtung der Daten zu bundesweiten monatlichen Preisdifferenzen erfolgt ist.
(6) Für alle nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen ergaben sich somit die folgenden Werte:
Tabelle: Durchschnittliche mengengewichtete Preisdifferenzen für alle T1 und Berechnungsalternativen; jeweils auf den Gesamtzeitraum bezogen und in ct/l
Nebenbetroffene Modell
Nebenbetroffene
Modell
Prima-gas
G1 7/1997 bis 12/1998
G1 1/1999 bis 4/2005
1/1999 bis 4/2005
U2 12/2001 bis 4/2005
12/2001 bis 4/2005
Mit L13
Ohne L13
6. Mengenschätzung:
a) Grundansatz:
Als Bezugspunkt der Schätzung der relevanten Flüssiggasmengen wurde für jedes Versorgungsunternehmen die relevante individuelle reale Absatzmenge an Flüssiggas in Litern herangezogen, die sich aus den von dem Parteigutachter zur Verfügung gestellten Datensätzen nach ihrer Umrechnung von Tonnen in Litern unter Anwendung der jeweiligen individuellen Dichtefaktoren ergaben. Dabei ist der Senat von den folgenden ungefähren Absatzmengen – ohne Korrekturmengen – im Tatzeitraum ausgegangen:
Q1: ca. 2.147.403.563 Liter, gerundet ca. 2,147 Mrd. Liter,
Q2: ca. 1.733.466.357 Liter, gerundet ca. 1,734 Mrd. Liter,
G1: ca. 539.594.593 Liter, gerundet ca. 539,595 Mio. Liter,
T1: ca. 172.808.066 Liter, gerundet ca. 172,808 Mio. Liter und
U2: ca. 498.399.989 Liter, gerundet ca. 498,340 Mio. Liter Flüssiggas.
Bei der Schätzung der relevanten Flüssiggas-Mengen wurde wie folgt vorgegangen:
Die Berechnung der mehrerlösrelevanten Mengen folgte spiegelbildlich demselben Differenzierungsschema, damit im Rahmen der für die Berechnung des kartellbedingten Mehrerlöses erforderlichen Multiplikationen der Preisüberhöhung in Cent pro Liter mit der relevanten Menge in Litern keine Einbußen hinsichtlich des Maßes an zeitlicher, regionaler oder sachlicher Differenzierung entstanden. Es wurden mithin individuell für jedes Versorgungsunternehmen die monatlichen Absatzmengen berechnet und die Berechnung der relevanten Mengen erfolgte soweit wie möglich auf der Grundlage der von dem Parteigutachter der Versorgungsunternehmen übermittelten Daten. Die für jedes Unternehmen relevanten monatlichen Absatzmengen waren zudem zu addieren. Diese Summen waren durch Korrekturabschläge zu korrigieren. Bei jedem Unternehmen waren Abschläge für die im Neukundengeschäft abgesetzten Mengen vorzunehmen, da eine Absprache im Neukundengeschäft nicht festgestellt werden konnte.
Da zugunsten der Versorgungsunternehmen davon ausgegangen wurde, dass die in Zähleranlagen gelieferten Mengen nicht anzusetzen waren, waren diese aus den Daten des Parteigutachters herauszurechnen. Eine solche Korrektur der in Zähleranlagen gelieferten Mengen war bei der Q1 und U2 erforderlich, nicht aber bei der Q2, der G1 KG und der T1. Schließlich war nur in Bezug auf die Q1 eine Korrektur der Autogas- und Treibgasmengen vorzunehmen. Bei der U2 waren eine Korrekturmenge für die regionale Zuordnung der PLZ-Regionen und eine Korrekturmenge für die von der T19 abgesetzten Mengen in Abzug zu bringen.
b) Im Einzelnen:
(1) Alle Versorgungsunternehmen:
- Abgezogen wurden bei allen Versorgungsunternehmen die Korrektur-Mengen „Neukunden U3“ auf der Grundlage der Erstbefüllungsstatistiken der U3 und der durchschnittlichen Liefermenge bei einer Erstbefüllung. Bei den Neukunden-Mengen wurden nur die Mengen der Erstbefüllungen berücksichtigt, nicht aber die weiteren Mengen, die sich im ersten Lieferjahr ergaben (Stichwort: 2. Lieferung), wie sie z.B. in den Datensätzen von G1 und T1 als Neukundenmengen ausgewiesen waren. Anhand der Anzahl der Erstbefüllungen der U3 und der durchschnittlichen Erstbefüllungsmenge im Jahr 2004 hat der Senat die abgesetzten Mengen Tankgas in kg berechnet. Die Umrechnung von kg in Liter erfolgte mittels der ermittelten monatlichen bundesweiten Umrechnungsfaktoren für die Versorgungsunternehmen.
(2) Q1:
- Bei Berechnung der Absatzmengen der Q1 wurde zusätzlich berücksichtigt, dass diese ab dem 1.1.2000 Tankgasmengen über die G3 abgesetzt hat.
- Die Korrektur-Mengen für Zähleranlagen in Höhe von 103.838.787 Liter sowie die Treibgas- und Autogasmengen in Höhe von 96.770.835 Litern wurden von den individuellen Absatzmengen der Q1 abgezogen, da diese Mengen in den vom Privatgutachter übermittelten Datensätzen enthalten waren.
- Hinsichtlich der Q1 mussten darüber hinaus die über die G3 im Neukundengeschäft abgesetzten Mengen („Neukunden G3“) geschätzt werden, da die über die G3 abgesetzten Mengen auch solche Mengen enthielten, die auf Neukunden entfielen. Hierbei wurde ab dem Jahr 2000 wie folgt vorgegangen: Zunächst wurden die über die G3 und die U3 abgesetzten Mengen an Flüssiggas zueinander ins prozentuale Verhältnis gesetzt. Zum Beispiel betrug die über die G3 abgesetzte Menge im Jahr 2002 29,2% der über die U3 ausgelieferten Menge. Der Senat hat sodann als sachgerecht unterstellt, dass der Neukundenanteil an den Absatzmengen über die G3 demjenigen über die U3 entsprach. Danach wurden die für die U3 berechneten Neukundenmengen mit dem Faktor (1 + 0,292) multipliziert.
- Insgesamt ergab sich – nach Berücksichtigung von Neukunden-Mengen von 11.613.389 Litern für das Jahr 2004 und 11.430.811 Litern für das Jahr 2005 – für die Q1 eine berechnete Korrekturmenge von ca. 119.838.787 Litern für Neukunden im Zeitraum Januar 2000 bis April 2005 und damit eine endgültig abgesetzte Menge von ca. 1.862.832.049 Litern Flüssiggas, die der Schätzung des Mehrerlöses in Abweichung von der Ausgangsmenge von ca. 2.147.403.563 Litern zugrunde gelegt wurde.
Einzelheiten der Mengenberechnung sind in den Anlagen zum Urteil, Tabellen 2 und 3, dargestellt.
(3) Q2:
- Soweit in zeitlicher Hinsicht Lücken bei den Mengenangaben in den Datensätzen der Q2 für die Monate Juli 1997 bis Dezember 1997 vorhanden waren, wurden die Lücken im Wege der Schätzung geschlossen. Dabei wurde wie folgt vorgegangen: Für einen bestimmten Monat des Jahres 1997 wurde von dem entsprechenden Monat des Jahres 1998 ausgegangen und dieser Wert wurde in demselben Verhältnis (ca. + 7,99%) geändert, in dem der Gesamtabsatz der Q2 des Jahres 1998 zum Gesamtabsatz des Jahres 1997 stand. Durch die Schätzung auf Monatsbasis – das heißt Juli 1998 für Juli 1997, August 1998 für August 1997 u.s.w. – wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Absätze saisonalen Schwankungen unterworfen waren. Durch die Berücksichtigung der Veränderung des jährlichen Gesamtabsatzes sollte ferner der Tatsache Rechnung getragen werden, dass ein einzelnes Unternehmen nicht in jedem Jahr die gleiche Menge absetzte, sei es, dass sich sein Marktanteil oder das Gesamtmarktvolumen verändert hatte. Die jährlichen Gesamtabsatzmengen der Q2 ergaben sich für die Jahre 1997 und 1998 aus den Geschäftsberichten der U3. Da die Q2 in den Jahren 1997 und 1998 ausschließlich über die U3 ausgeliefert hatte, war davon auszugehen, dass diese Werte die Entwicklung der Jahresabsatzmengen hinreichend widerspiegelten. Insgesamt hat der Senat die folgenden Mengen und Korrekturmengen für das Jahr 1997 geschätzt:
Monat
Menge in l
Korrekturmenge in l
Endgültige Menge in l
Neukunden
7
22.683.144
758.118
21.925.026
8
22.720.865
759.379
21.961.487
9
26.111.681
872.707
25.238.974
10
18.536.835
619.540
17.917.295
11
27.468.751
918.063
26.550.688
12
43.384.894
1.450.014
41.934.880
Summe 1997
160.906.170
5.377.820
155.528.350
- Bei der Q2 erfolgte durch den Senat eine Neuberechnung der Korrekturmengen für Neukunden hinsichtlich des Jahres 2004 (2.691 Erstbefüllungen statt 2.777 Erstbefüllungen wie im Jahr 2003) in Höhe von 69.629.411 Litern. Insgesamt betrug die abzugsfähige Neukundenmenge nur noch 80.115.975 Liter Tankgas statt 80.609.529 Liter Flüssiggas. Damit ergab sich bei der Q2 eine höhere Gesamtmenge von 1.663.836.946 Litern Flüssiggas (vgl. Tabelle 6), die der Berechnung des Mehrerlöses in Abweichung von der ursprünglich berechneten Menge von 1.663.506.659 tatsächlich zugrunde gelegt wurde (vgl. Tabelle 5). Die tatsächlich berücksichtigte Menge von 1.663.836.946 Litern ist aber immer noch niedriger als die vom Privatgutachter übermittelte Ausgangsmenge von ca. 1.733.466.357 Litern.
Hinsichtlich der Berechnung der geschätzten Mengen wird auf die Anlage zum Urteil, Tabellen 5 und 6, verwiesen.
(4) G1 KG
- Für die G1 KG waren für die Monate Juli 1997 bis Dezember 1998 in den vom Parteigutachter übermittelten Datensätzen keine Differenzierungen nach Tankmodell enthalten. Für diesen Zeitraum wurde die Absatzmenge daher ohne Differenzierung ermittelt. Die Korrekturmengen für Neukunden wurden von der individuellen Ausgangsmenge von ca. 539.594.593 Litern Flüssiggas abgezogen.
Hinsichtlich der Berechnung der der Schätzung des Mehrerlöses zugrunde gelegten Mengen ist auf die Anlage zum Urteil, Tabelle 12, zu verweisen.
(5) T1
- Bei der T1 ist von der individuellen Absatzmenge von 172.808.066 Litern Tankgas eine Korrekturmenge für Neukunden in Höhe von 11.769.317 Litern Flüssiggas in Abzug gebracht worden.
Hinsichtlich der Berechnung der der Schätzung des Mehrerlöses zugrunde gelegten Mengen ist auf die Anlage zum Urteil, Tabelle 15, zu verweisen.
(6) U2
- Bei der U2 wurden von der Ausgangsmenge Korrekturmengen für Neukunden (G3 und U3) in Höhe von 27.095.158 Litern Tankgas sowie Zählerkunden in Höhe von 113.041.366 Litern Tankgas abgezogen. Die Korrekturmengen für Neukunden der G3 mussten geschätzt werden, da die Anzahl der Erstbefüllungen nur für die über die U3 gelieferten Mengen bekannt waren. Dabei wurde wie folgt vorgegangen: Bei der U2 war zu berücksichtigen, dass in den Absatzmengen, die über die G3 ausgefahren wurden, auch Absatzmengen der U5 GmbH im Zeitraum Januar 2002 bis Mai 2003 enthalten waren, die von den über die G3 ausgefahrenen Mengen in Abzug gebracht werden mussten. Insgesamt wurden im Wege der Schätzung für das Jahr 2002 8.343 Tonnen, für Januar bis Mai 2003 5.057 Tonnen von den über die G3 ausgefahrenen Mengen abgezogen. Ferner wurden 28.066 Tonnen als von der U5 GmbH von Januar bis Mai 2003 über die U3 ausgelieferten Mengen in Abzug gebracht. Sodann wurde das prozentuale Verhältnis der insgesamt über die G3 ausgefahrenen Mengen zu den insgesamt über die U3 ausgefahrenen Mengen bestimmt. Dieser Wert wurde benötigt, um die über U3 im Neukundengeschäft abgesetzten Mengen auf dem Wege der Schätzung um die über G3 im Neukundengeschäft abgesetzten Mengen zu erweitern (vgl. das Vorgehen bei der Q1).
- Die Mengen der U5 GmbH konnten der U2 nicht nach den Grundsätzen der sukzessiven Mittäterschaft (vgl. BGH aaO Rn. 83 – Grauzement) zugerechnet werden. Die Beweisaufnahme hat keine Hinweise dafür erbracht, dass der Geschäftsführer der U5 GmbH, der Zeuge C2, der ab Juni 2003 von der U2 als Vertriebsdirektor und Prokurist (Nachfolger des Zeugen I3) übernommen worden und nicht mehr als Geschäftsführer tätig war, in der Zeit von Januar 2002 bis Mai 2003 dem Kartellverbot zuwidergehandelt hatte. C2 hat überzeugend ausgesagt, dass er selbst nie eine Anweisung an den Außendienst erteilt hatte, Bestandskunden nicht abzuwerben. Auch der Außendienst der U5 GmbH sei an Bestandskunden herangetreten und hierzu von ihm, dem Zeugen C2 stets auch angehalten worden. Der Kunde sei „auf Wiedervorlage gekommen, wenn er einen Vertrag hatte“. Die U5 GmbH sei, so der Zeuge, „im Osten relativ autark“ gewesen. Die Richtigkeit dieser Angaben bestätigt auch ein Schreiben des Geschäftsführers der Q2, E2, vom 22.8.2000 an G2. In dem Schreiben beklagte sich E2 gegenüber G2 als Geschäftsführer der U. GmbH & Co. KG a.A., dass der Außendienst der Niederlassung M... sich nicht an die Wettbewerbsregeln des E1 gehalten hatte.
- Deshalb war bei der U2 war zu berücksichtigen, dass diese von Dezember 2001 bis Mai 2003 über die G3 und im Jahr 2003 über die U3 Mengen ausfahren ließ, in denen auch die Mengen der U5 enthalten waren, obwohl die U5 GmbH erst Ende des Monats Mai 2003 auf die U2 rückwirkend zum 1.1.2003 verschmolzen wurde. Erst ab Juni 2003 war die U2 in den alten und neuen Bundesländern tätig. Zuvor war sie nur in den alten Bundesländern vertreten. Es mussten daher von der Ausgangsmenge der U2 Korrekturmengen für die U5 GmbH in Abzug gebracht werden, da die im Zeitraum Dezember 2001 bis Mai 2003 von der U5 GmbH abgesetzten Mengen der U2 nicht zugerechnet werden konnten. Bei der Herausrechnung der Mengen wurde wie folgt vorgegangen:
- Die PLZ-Region 1927 wurde der U2 im Zeitraum Dezember 2001 bis Mai 2003 für die Mengenberechnung zugeordnet, da es sich hierbei um ein Liefergebiet in den alten Bundesländern handelte. Im gleichen Zeitraum wurden die in der Zuordnungstabelle auf Seite 342 des Urteils genannten vierstelligen PLZ-Bereiche der U5 GmbH zugerechnet, da diese in Sachsen und Sachsen-Anhalt tätig war.
- Es musste bei der Mengen- (und Preisabstands-)berechnung eine Zuordnung der Rohdaten nach PLZ-Regionen von Dezember 2001 bis Mai 2003 auf Basis von vierstelligen PLZ-Regionen erfolgen, in denen die Grenze zwischen den alten und neuen Bundesländern nicht identisch war mit der Grenze der zweistelligen Postleitzahlenbereiche. Insoweit kann auf die Zuordnungstabelle auf Seite 342 des Urteils verwiesen werden. Es wurden ferner Korrekturmengen in Höhe von 874.415 Litern Tankgas berechnet aufgrund der Abweichung von PLZ-Regionengrenze und Bundeslandgrenze für diejenigen Gebiete und Zeiträume, für die eine solche Korrektur notwendig war. Diese wurden von den Ausgangsmengen in Höhe von ca. 498.339.989 Litern Flüssiggas abgezogen.
- Die individuelle Ausgangsmenge der U2 ist vom Senat unter Abzug der von der T19 abgesetzten weiteren Mengen im Jahr 2002 in Höhe von 44.805.479 Litern gekürzt worden, da die U2 Mengen der T19 im Jahr 2002 über die G3 ausfahren ließ (vgl. Seite 46 und 47 des Urteils), obwohl diese erst am 12.12.2002 auf die U2 (TFG) verschmolzen wurde (vgl. Urteil S. 47 und S. 343), und zwar wie folgt:
- Bezüglich der U2 enthielt der vom Privatgutachter zur Verfügung gestellte Datensatz auch die Absatzmengen der T19 und der U2 in den Bundesländern Bayern und Baden-Württemberg. Dieser Datensatz musste um die Mengen für den Zeitraum Januar 2002 bis Dezember 2002 aus Lieferungen der T19 an Endkunden in Höhe von 27.856,29 Tonnen Flüssiggas abzüglich der Lieferungen der T19 an die G3 im PLZ-Gebiet 5035 in Höhe von 14.607,89 Tonnen Flüssiggas (= 15.854,23 Tonnen), also eigentlich nur um insgesamt 12.373,53 Tonnen aus der Zeit vor der Verschmelzung am 12.12.2002 bereinigt werden. Davon entfielen 11.594,00 Tonnen Flüssiggas auf das Kernliefergebiet und 779,53 Tonnen auf das Gebiet außerhalb des Kernliefergebiets.
- Bei der Bereinigung der Datensätze wurden jedoch mit den 15.854,23 Tonnen Flüssiggas auch die Absatzmengen der U2 im Jahr 2002 in Höhe von 4.260,23 Tonnen in das Kernliefergebiet der T19 mit herausgerechnet. In das Kernliefergebiet wurden von der T19 selbst tatsächlich nur 11.594,0 Tonnen Flüssiggas geliefert. Die Differenz von 15.854,23 Tonnen abzüglich 11.594,0 Tonnen (T19) in Höhe von 4.260,23 Tonnen (=8.160.437,31 Liter Flüssiggas) wurde als Liefermenge der U2 den tatsächlich abgesetzten Mengen wieder hinzuaddiert (vgl. zur Umrechnung von 4.260,23 Tonnen in Litern die Anlage, Tabelle 9.1), da die U2 eigene Mengen im Liefergebiet der T19 abgesetzt hatte.
- Die von der T19 außerhalb ihres Kernliefergebiets abgesetzten 779,53 Tonnen im Jahr 2002 sind als Korrekturfaktor von der Ausgangsmenge abzuziehen (vgl. zur Umrechnung von 779,53 Tonnen in Liter die Anlage, Tabelle 9.2).
- Die Umrechnung von kg in Litern erfolgte anhand der für die U2 festgestellten temperaturabhängigen Umrechnungsfaktoren je Monat und einstelligem Postleitzahlenregion. Damit ergab sich eine für die Mehrerlösschätzung zu berücksichtigende Menge von ca. 312.523.571 Litern Flüssiggas,
Hinsichtlich der insgesamt für die U2 berechneten Mengen in Litern wird auf die Anlage, Tabellen 7 und 8 des Urteils verwiesen.
c) Die vom Senat zur Bestimmung des einfachen Mehrerlöses zu Grunde gelegten relevanten Mengen – nach Abzug der Korrekturmengen – beliefen sich danach auf:
relevante Mengen in Liter
1.862.832.049
1.663.836.946
312.523.571
497.878.719
162.449.272
Gerundet betrugen die Beträge daher:
Q1: 1,863 Mrd. Liter,
Q2: 1,664 Mrd. Liter,
U2: 312,524 Mio. Liter,
G1 KG: 497,879 Mio. Liter und
T1: 162,449 Mio. Liter.
c) Die so ermittelten Mengen waren mit der ermittelten Preisdifferenz zu multiplizieren.
Nach der Multiplikation der monatlich abgesetzten Mengen mit der monatlich berechneten Preisdifferenz wurde die für den gesamten Zeitraum gebildete Summe um einen Sicherheitsabschlag von 10% gekürzt (letzter Berechnungsschritt). Das führte zu folgenden geschätzten einfachen Mehrerlösen in Mio. Euro:
Nach Modell 2, Variante 1 mit Daten der L13-Gruppe ergeben sich folgende geschätzte einfache Mehrerlöse für die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen in Mio. Euro:
Q1: 75.551.495,00 Euro x 90 % = 67.996.345,00 Euro
gerundet 67,996 Mio. Euro
Q2 (T2): 63.529.495,00 Euro x 90 % = 57.176.545,00 Euro,
gerundet 57,177 Mio. Euro
G1 KG: 25.028.561 Euro x 90 % = 22.525.704 Euro,
gerundet: 22,526 Mio. Euro
U2: 20.153.647 Euro x 90 % = 18.138.282 Euro,
gerundet: 18,138 Mio. Euro
T1: 10.537.232 Euro x 90 % = 9.483.508,80 Euro,
gerundet 9,484 Mio. Euro
Der Senat hat einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 10% vorgenommen. Indes beabsichtigt der Senat mit dem Sicherheitsabschlag, insbesondere – in Anwendung der Entscheidungsregel in dubio pro reo – dem Umstand Rechnung zu tragen, dass nach seiner Auswahlentscheidung die regionalen Versorgungsgebiete der zehn Vergleichsunternehmen – mit Ausnahme von J4 – nur Teile des Bundesgebietes abdeckten und sie – mit Ausnahme von V2 , I2, P4, J4, F11, A2 – keine sich überschneidenden Ausfuhrgebiete aufwiesen. Zudem sollen mit dem Sicherheitsabschlag trotz der sehr breiten und sicheren Vergleichsdatenbasis mit mehr als 137.000 Datensätzen etwaige verbleibende Berechnungsunsicherheiten aufgefangen werden (vgl. BGH aaO Rn. 23 – Papiergroßhandel).
d) Entgegen der Auffassung der Verteidigung T. ist es zweifelhaft, ob der Mehrerlös aus der Differenz aus dem Produkt von tatsächlich erzieltem Preis und tatsächlich abgesetzten Mengen und dem Produkt aus hypothetisch unter Wettbewerbsbedingungen erzieltem Preis und hypothetischer Wettbewerbsmenge zu bilden ist. Es spricht einiges dafür, dass ein Mengeneffekt im Rahmen der Berechnung und Schätzung des Mehrerlöses zur Festlegung der Bußgeldrahmenobergrenze aus normativen Gründen nicht zu berücksichtigen ist (vgl. KG, Urteil vom 28.11.1972 – Kart. 4/72, WuW/E OLG 1339, 1350 – Linoleum; Urteil vom 7.11.1980 – Kart. 6/79, WuW/E OLG 2369, 2375 – Programmzeitschriften). Insbesondere führt bei preisunelastischen Gütern (produktspezifische Preiselastizität, also der Abhängigkeit der Gesamtnachfrage vom Preis:) – die Berücksichtigung der kartellbedingen Mengeneffekte – zu der gesetzgeberisch kaum erwünschten Konsequenz, dass bei einem noch so intensiven und langjährig praktizierten Hardcore-Kartell nur deshalb der schärfere Mehrerlös-Bußgeldrahmen nicht gelten soll, weil es Teilen der betroffenen Abnehmer mit knapper Not und großen Opfern gelungen ist, sich durch einen Wechsel des nachgefragten Gutes dem preistreibenden Kartell zu entziehen. Letzteres ist vom Sinn und Zweck der Norm (des Bußgeldrahmens nach § 38 Abs. 2 GWB 1990 und § 81 Abs. 1 GWB 1999) nicht gedeckt (vgl. aber Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 81 Rn. 337), der darauf gerichtet ist, den volkswirtschaftlichen Schäden einerseits und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der zu bebußenden Unternehmen andererseits angemessen Rechnung zu tragen. Dieser Zweck würde konterkariert, wenn fiktive höhere Mengen als die tatsächlich abgesetzten Mengen der Berechnung des Mehrerlöses zu Grunde gelegt würden, wie die Verteidigung meint, die steigende Absatzmengen bei niedrigeren Preisen annimmt.
Allerdings kann diese Rechtsfrage hier offen bleiben. Denn nach Überzeugung des Senats ist schon in tatsächlicher Hinsicht kein nennenswerter kartellbedingter Mengeneffekt/-rückgang angefallen. Eine derartige Entwicklung ist bei lebenswichtigen Produkten der Daseinsvorsorge, die wie hier der (witterungsabhängigen) Wärmeerzeugung dienen, erfahrungsgemäß nicht anzunehmen. Die Nachfrage dieser Produkte wird regelmäßig vom Verbraucher insbesondere nicht durch Konsumverzicht gesteuert („frieren statt konsumieren“). Hinzu kommt, dass ein Mengeneffekt – jedenfalls bei nicht substituierbaren, preisunelastischen Gütern – sich in erster Linie nur zu Beginn eines Kartells (verzögerte Endverbrauchernachfrage, in der Annahme die Preise würden auf das Vorkartellniveau sinken) zeigt und sich hier aufgrund der langen Vorgeschichte der kartellbelasteten Ausfuhrkooperationen weithin verflüchtigt hätte. Dies gilt auch dann, wenn – wie der Senat dies tut – davon auszugehen ist, dass aufgrund einer neuen Willensentschließung der Nebenbetroffenen eine Zäsur zwischen der Gründung der beiden bundesweit agierenden Ausfuhrkooperationen G3 und U3 und den früheren regionalen Ausfuhrkooperationen eintrat. Die bundesweite Bestandskundenabsprache ist zudem schon weit vor Beginn des hier zugrunde gelegten Tatzeitraums (1.7.1997), nämlich spätestens bei Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags der U3 am 5.2.1997 zwischen den damaligen Vertretern der Nebenbetroffenen – und den Gesellschaftern der G3 – geschlossen und in der Folge umgesetzt worden.
Absatzmengenverluste durch Änderungen des Heiz- und Kochverhaltens, Investitionen in Energieeffizienz und Wechsel des Heizsystems kommen im Beschuldigungszeitraum auch in Ansehung des hier in Rede stehenden kartellbedingten Preisabstands von rund 6 Cent pro Liter nicht in Betracht. Der errechnete Preisabstand zu den freien Anbietern ist noch viel zu gering, als dass eine breite Mehrheit der Kunden ihn zum Anlass nehmen würde, einen Anbieter- oder Systemwechsel oder eine Verhaltensänderung auf Dauer in Betracht zu ziehen. Wie auch die Verteidigung der U2 und G1/T1 ausgeführt haben, reicht selbst ein zehnprozentiger Preisnachlass normalerweise nicht als Motivation für einen Wechsel des Anbieters aus. Gleiches gilt für das Ausweichen von Kunden auf freie Anbieter, die erst ab dem Jahr 1999 zunehmend auftraten, zumal die Flüssiggaspreise deutlichen Volatilitäten unterlagen. Ebenso wie bei anderen homogenen Produkten der Mineralölwirtschaft ist aber auch bei Flüssiggas maßgeblich auf die produktspezifische Preiselastizität abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 6.12.2011, KVR 95/10, Rn. 89 ff - Y. /OMV). Zudem findet der Preisheraufsetzungstest, der sogenannte SSNIP-Test, regelmäßig nur im Rahmen der Fusionskontrolle bei der sachlichen Marktabgrenzung Anwendung (vgl. BGH, Beschluss v. 4.3.2008, KVR 21/07, Tz. 18, WuW/E DE-R 2268 – Soda Club II), nicht jedoch bei der Schätzung des Mehrerlöses. Nach dem Grundsatz der bedeutungsabhängigen Aufklärungsintensität hat der Senat keinen Anlass einen solchen Preisheraufsetzungstest durchführen zu lassen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 OWiG), da die Beweisaufnahme zu einem wirtschaftlich vernünftigen und möglichen Ergebnis geführt hat. Schließlich ist nicht anzunehmen, dass die Geschäftsführungen aller Kooperationsunternehmen einen letztlich höchst verlustreichen Mengeneffekt übersehen und jahrelang hingenommen hätten.
e) Der Senat ist auch in der Gesamtschau überzeugt, dass die so geschätzten individuellen Mehrerlöse ein wirtschaftlich vernünftiges und mögliches Ergebnis widerspiegeln, wie es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefordert ist (vgl. BGH aaO Rn. 12 – Papiergroßhandel).
7. Einwände der Versorgungsunternehmen:
a) Soweit die Verteidigung von T./T1 gegen die Vergleichbarkeit der Preise der freien Anbieter mit denen der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen einwendet, wegen der unterschiedlichen Tankmodellschwerpunkte seien die Kostenstrukturen der Versorgungsunternehmen ganz anders gewesen, was überdies auch bei Personal und Lagerhaltung der Fall gewesen sei, und deshalb seien die Preise von Versorgungsunternehmen und freien Anbietern schon strukturell nicht vergleichbar, ist dem nicht zu folgen. Nebenbetroffene Versorgungsunternehmen und freie Anbieter erbrachten für die geforderten Flüssiggaspreise die gleiche Leistung. Individuelle Eigenschaften und Besonderheiten eines Unternehmens, zu denen insbesondere die jeweilige Kostenstruktur zählt, haben im Rahmen des Preisvergleichs außer Betracht zu bleiben. Sie rechtfertigen eine Korrektur der hypothetischen Wettbewerbspreise nicht, sondern finden allenfalls im Rahmen einer gesamtwirtschaftlichen Analyse Beachtung (vgl. BGH, Beschluss vom 2.10.2010 – KVR 66/08, Rn.42 – Wasserpreise Wetzlar; BGH, Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 51/11 – Wasserpreise Calw zu § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB). Dazu zählt im Entscheidungsfall auch die Frage, ob die Versorgungsunternehmen den Miettank über den Preis des Flüssiggases querfinanzieren (unterschiedliche Mietpreisstrategien). Auch dies ist ein unternehmensindividueller Umstand, der für den kartellbedingten Mehrerlös irrelevant ist. Gleiches gilt für die Bereitschaft der Versorgungsunternehmen, Neukunden niedrigere Einstiegspreise für das Flüssiggas anzubieten und die niedrigen Einstiegspreise über die Dauer des Vertrages zu amortisieren (sogenannter „Wasserbetteffekt“).
Was den von der Verteidigung als vermeintlich unzulässig beanstandeten Vergleich von Angeboten von organisierten und freien Flüssiggasunternehmen („Äpfel mit Birnen“) anbelangt, ist auszuführen: Erstens gab es wesentliche Unterschiede im Angebot der Versorgungsunternehmen und der Vergleichsunternehmen, soweit es die reine Lieferung von Flüssiggas frei Haus betraf, nicht. Zweitens ließen sich aber auch keine Unterschiede hinsichtlich derjenigen Leistung feststellen, die über die reine Lieferung von Flüssiggas hinausgingen. So boten die freien Anbieter ebenso wie die Versorgungsunternehmen die turnusmäßig vorzunehmende Prüfung und die Wartung der Gastanks an bzw. vermittelten entsprechend qualifizierte Sachkundige. Ebenfalls umfasste das (Bündel-)Angebot der freien Anbieter den Erwerb von Gastanks und deren Aufstellung beim Kunden. Ein Teil der freien Anbieter, von denen Transaktionsdaten vorliegen, bot darüber hinaus auch Miettanks mit Lieferverträgen an und zwar F11, I2, die L13-Gruppe und A2. Insofern ergeben sich auch im Hinblick auf diese Angebotsmerkmale keine systematischen Unterschiede zwischen den freien Anbietern und den Versorgungsunternehmen, die eine Preisdifferenz hinsichtlich des Preises pro Liter des gelieferten Flüssiggases rechtfertigen würden.
Drittens: Die mit den hohen Kartellpreisen konfrontierten Endverbraucher interessierte auch nicht, ob die Unternehmen für die gleichen Leistungen mehr oder weniger viel Geld aufwenden mussten oder zur Minimierung des Haftungsrisikos einen Sicherheitsdienst unterhielten. Der Kostenaufwand unterfiel allein individuellen unternehmerischen Investitions- und Risiko(minderungs-)entscheidungen.
b) Die Verteidigung vertritt die Auffassung, der angestellte Preisvergleich sei sachwidrig, weil die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen und freien Anbieter in Struktur und in den Geschäftsmodellen völlig verschieden seien, insbesondere
- hinsichtlich der Größe der Unternehmen in Bezug auf Marktanteil und Jahresabsatzmengen,
- hinsichtlich der Tankbereitstellungsmodelle, da die Versorgungsunternehmen überwiegend das Miettankmodell und die Vergleichsunternehmen – mit Ausnahme von I2, F11, L13-Gruppe, A2 das Eigentumstankmodell anböten,
- hinsichtlich der Versorgungsdichte; während die Versorgungsunternehmen im jeweiligen Liefergebiet flächendeckend Flüssiggaskunden versorgten, sei die Versorgung durch die Vergleichsunternehmen lückenhaft, auch bezogen auf ihre jeweiligen kleinen Liefergebiete,
- hinsichtlich der Infrastruktur für die Warenbeschaffung und Kundenversorgung (weithin fehlende Terminal- und Lagerstruktur bei den freien Anbietern),
- hinsichtlich eines Vertriebs mit einer Vielzahl von Außendienstmitarbeitern,
- hinsichtlich des Geschäftsgebarens, wonach jedenfalls bis zum Bekanntwerden des BGH-Urteils vom 15.11.2003, teilweise auch zeitlich darüber hinaus, die Vergleichsunternehmen im Eigentum der Versorgungsunternehmen stehende Flüssiggastanks unter Verstoß gegen § 1004 BGB befüllt hätten,
- hinsichtlich der Möglichkeit zur Quersubventionierung des Flüssiggasendkundengeschäfts bei den Vergleichsunternehmen H8, I2 und F11, was diesen erhebliche Kostenvorteile etwa gegenüber Q1 verschaffe, die solche Möglichkeiten nicht habe,
- hinsichtlich der Sonderstellung der J4, die eine Tochter des J5 sei, einer Interessengemeinschaft von Landwirten, wobei die J4 selbst über keinerlei Infrastruktur verfüge und keine Gewinne erzielen zu müsse.
Alle diese Gesichtspunkte greifen nicht durch. Entscheidend ist, dass die zum Vergleich herangezogenen Anbieter ungeachtet ihrer eigenen strukturellen Gegebenheiten, einen Flüssiggaspreis tatsächlich am Markt gefordert und durchgesetzt haben, an dem sich die anderen Wettbewerber, soweit sie ebenfalls dort tätig sind, mit zu orientieren hatten. Dies gilt insbesondere für die Preise der J4, von denen nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung ein besonderer Wettbewerbsdruck ausging, wie insbesondere die Zeugen U24 (Q1) und L11 (Q2) bekundet haben. Individuelle, auf die unternehmerische Entschließung oder auf die Struktur des betroffenen Versorgungsunternehmens zurückgehende Umstände haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben. Welche (Kosten-)Struktur ein Unternehmen aufweist und wie sich ein Unternehmen finanziert, kann daher grundsätzlich nicht zur Begründung höherer, nach Meinung der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen kartellfreier Preise herangezogen werden (vgl. BGH Beschluss vom 15.5.2012 – KVR 66/08, Rn. 42, 52, WuW/E DE-R 3632-3638 – Wasserpreise Calw; Beschluss vom 28.6.2010, KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 292 f. – Stadtwerke Mainz).
Der Fall, dass die Kapitalkosten des Vergleichsunternehmens aufgrund außergewöhnlicher Umstände – etwa weil seine Eigentümer auf eine Rendite verzichten – ungewöhnlich niedrig waren (vgl. BGH, Beschluss vom 7.10.1986, KVR 7/85, WuW/E BGH 2309, 2311 f.- Glockenheide), liegt hier ebenfalls nicht vor. Dass die J4 oder die F11 auf eine Rendite verzichteten, konnte aufgrund der Hauptverhandlung nicht festgestellt werden. Im Gegenteil: die Zeugin C8 (F11) hat zur Margenbildung überzeugend angegeben, dass mit einer Rendite von 10% kalkuliert worden sei; eine Querfinanzierung der Flüssiggaspreise durch die Erdgaspreise sei nicht erfolgt. Der Vernehmung weiterer Zeugen aus dem Vorstand des Vergleichsunternehmens F9 AG zur Widerlegung des gesicherten Beweisergebnisses bedurfte es nicht (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG). Ferner hat die Zeugin U28 für die J4 ausgesagt, es sei mit einer Marge von 1,5 Cent pro Liter kalkuliert worden. Ihre Aussage wurde von dem Zeugen und Geschäftsführer T26 bestätigt.
c) Dem gegen die Auswahl der Methode gerichteten Einwand der Verteidigung, das Vergleichsmarktkonzept sei hier generell ungeeignet, weil es an der fehlenden Abgrenzung des relevanten Marktes fehle und damit an einer Vergleichbarkeit der Versorgungsunternehmen und der Vergleichsunternehmen hinsichtlich ihrer jeweiligen individuellen Vertriebsgebiete, ist entgegenzuhalten, dass eine solche räumliche Marktabgrenzung für die Zwecke des Preisvergleiches nicht erforderlich ist. Die Preisentwicklung in benachbarten Märkten ist grundsätzlich ein tauglicher Parameter für eine Schätzung. Sogar von den Preisen potentieller Anbieter kann ein Wettbewerbsdruck ausgehen (vgl. BGH, Beschluss v. 25.4.2005, KRB 22/04, Rn. 15, WuW/E DE-R 1487-1490 – steuerfreier Mehrerlös).
d) Den Einwänden der Verteidigung, dem Preisvergleich auf Basis der Rohdaten der Versorgungsunternehmen und den Datensätzen der Vergleichsunternehmen fehle die statistische Belastbarkeit und Plausibilität, ist nicht zu folgen. Den Rügen bezüglich der angeblichen Vielzahl unplausibler Einträge, falscher Zuordnungen und anderer Mängel in den Daten der freien Anbieter wurde teils durch Beweisaufnahmen nachgegangen und sodann Rechnung getragen. Im Übrigen fallen diese nicht beträchtlich ins Gewicht. Sie verhalten sich in einem Rahmen, der üblicherweise, also auch bei den Versorgungsunternehmen bei der Erfassung ihrer Daten im Tagesgeschäft anfällt. Von einer grundsätzlichen Unzuverlässigkeit der Daten der freien Anbieter ist – ebenso wie bei den Versorgungsunternehmen – nicht auszugehen. Sowohl die Daten der freien Anbieter als auch die Daten der Versorgungsunternehmen können somit Eingabefehler aufweisen, ohne dass dies ihre generelle Zwecktauglichkeit und Plausibilität beeinträchtigte.
e) Soweit die Verteidigung der Q1 einwendet, ein tatsächlich regional differenzierter Vergleich zwischen den Unternehmen, der nur anhand echter Matches (aus einer Region liegt jeweils ein Preis für die jeweilige Nebenbetroffene und für das virtuelle Vergleichsunternehmen vor) durchgeführt werde, sei gar nicht möglich, da bei allen Versorgungsunternehmen außer der U. keine regional differenzierten Daten vorlägen; der Preisvergleich leide somit unter einer zu hohen Unsicherheit, weil für viele Regionen keine Preisbeobachtungen der Vergleichsunternehmen vorlägen („weiße Flecken“), bleibt dies ohne Erfolg. Diese Argumentation läuft auf die Forderung nach einer Vollerhebung aller Vergleichsdaten hinaus. Diese ist indes nicht Maßstab für eine Mehrerlösschätzung. Sie übersieht, dass es gerade zulässig ist, Preise aus benachbarten Regionen miteinander zu vergleichen. Das gesamte räumliche Vergleichsmarktkonzept beruht darauf. Im Entscheidungsfall sind über 137.000 Einzeltransaktionsdaten erhoben worden. Soweit von insgesamt mindestens 180 freien Anbietern „nur“ zehn Anbieter herangezogen wurden, ist festzuhalten, dass jeder der zehn Anbieter für seine Region einen Wettbewerbspreis geliefert hat, von dem Wettbewerbswirkungen auf die benachbarten Gebiete ausgingen. Diese Wettbewerbswirkungen strahlten auch in Gebiete, in denen keine Preise von freien Anbietern erhoben wurden, wie ebenso umgekehrt nicht bekannte freie Anbieter von den erhobenen Daten wettbewerblich beeinflusst wurden.
Völlig heterogene Preise unter den freien Anbietern können insoweit als Ausnahmen betrachtet werden und wurden auch nur in äußerst geringem Umfang, zum Beispiel in einer Region im Östlichen Mecklenburg-Vorpommern zwischen V2 und I2 festgestellt. Diese Preisunterschiede können – neben strukturellen Unterschieden wie Transportkosten und Abnahme größerer Mengen – auch darauf beruhen, dass I2 – schlicht und einfach – billiger anbieten wollte und sich daher gerade wettbewerbskonform verhielt.
f) Soweit die Verteidigung der Q1 ausgeführt hat, die Durchschnittspreise der G11 e.V., die der Zeuge Rechtsanwalt N7 dem Bundeskartellamt übermittelt hatte, seien untauglich, weil sie weder in sachlich-struktureller Hinsicht noch in räumlicher Hinsicht differenziert gewesen seien, sind diese dem Preisvergleich nicht zu Grunde gelegt worden.
Allerdings ist der Senat der Frage einer anderweitigen Kartellbefangenheit der Preise der einzelnen Mitglieder der G11e.V. insbesondere durch Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt N7 (Geschäftsführer der G11 e.V.) nachgegangen. Anhaltspunkte für ein Gebietskartell oder Preisabsprachen zwischen den Mitgliedern des Vereins ( V2 , P4, C17, U29, I13, H8) haben sich nach der glaubhaften Aussage des Zeugen N7 nicht ergeben.
g) Soweit die Verteidigung der Q1 ferner gegen die Höhe des Mehrerlöses einwendet, dem Preisvergleich nach dem Modell 2 fehle die erforderliche Datendichte, da wegen des Einflusses der Datenbasis auf die Größe der Konfidenzintervalle mindestens eine Beobachtungszahl von 30 Einzeltransaktionen als Mindestanzahl je PLZ-Region erforderlich sei, um statistische Ausreißer einzufangen, ist dem ebenfalls nicht zu folgen.
Es kann dahinstehen, ob es wegen des Einflusses der Datenbasis auf die Größe der Konfidenzintervalle eine statistische Konvention gibt, wonach Stichproben zumindest einen Umfang von 30 Beobachtungen haben sollten. Denn eine solche Konvention überdehnt jedenfalls die Anforderungen an eine Schätzung der vorliegenden Art und überbewertet das Auftreten von Ausreißern.
In diesem Zusammenhang ist anzumerken:
Der Senat hat bewusst davon abgesehen, eine Berechnung anhand der Variante 2 auf der Ebene von einstelligen Postleitzahlenregionen vorzunehmen. In der Variante 2 – der Verrechnungsvergleichspreis wird auf Basis einstelliger Postleitzahlenregionen gebildet – wird allerdings durch die Verdichtung eine Erhöhung der statistischen Validität der Daten erreicht. Denn da sich in den 10 Töpfen der einstelligen Postleitzahlenregionen nach Variante 2 in Deutschland jeweils deutlich mehr Transaktionen der Versorgungsunternehmen finden als in den 95 Töpfen der zweistelligen Postleitzahlenregionen nach Variante 1, ergibt sich eine deutlich höhere Trefferzahl (auch Matches) von den mit Daten besetzten Kombinationen. Denn die vorhandenen Daten der freien Anbieter verteilen sich auf deutlich weniger Töpfe, nämlich statt auf 9.024 nur noch auf 940 je Tankmodell (10 einstellige Postleitzahlenregionen multipliziert mit 94 Monaten des Tatzeitraums). Der Preis dafür ist allerdings der Verlust an regionaler Differenzierung, der mit dem Schritt von der zweistelligen zur einstelligen Ebene der Verdichtung einhergeht.
Die Zugrundelegung der Variante 1 wirkte schließlich zu Gunsten der Versorgungsunternehmen. Denn die Berechnung des Mehrerlöses auf der Grundlage einstelliger Postleitzahlenregionen führte zu höheren Werten, und zwar wie der Senat selbst nachgerechnet hat, für alle Versorgungsunternehmen.
Im Einzelnen würde die Anwendung des Rechenwegs nach Modell 2, Variante 2 mit L13 zu folgenden Ergebnissen bei der Bestimmung des Mehrerlöses und der Bußgeldrahmenobergrenze nach § 81 Abs. 2 GWB 1999 führen:
Bei der Q1 läge der einfache Mehrerlös bei ca. 87,376 Mio. Euro und der dreifache Mehrerlös abzüglich Sicherheitsabschlag bei ungefähr 235,914 Mio. Euro.
Für die T2 als Gesamtrechtsnachfolgerin der Q2 betrüge der einfache Mehrerlös ca. 73,719 Mio. Euro und der dreifache Mehrerlös abzüglich Sicherheitsabschlag von 10% läge bei ca. 199 Mio. Euro.
Bei Modell 2, Variante 2 mit L13 läge für die U2 der einfache Mehrerlös bei ca. 30,802 Mio. Euro ohne Sicherheitsabschlag und der dreifache Mehrerlös abzgl. 10% Sicherheitsabschlag läge bei ca. 83,167 Mio. Euro.
Für die G1 KG ergäbe sich ein einfacher Mehrerlös in Höhe von ca. 31,167 Mio. Euro und ein dreifacher Mehrerlös abzüglich Sicherheitsabschlag von 10% in Höhe von 84,151 Mio. Euro.
Hinsichtlich der T1 wäre bei Anwendung des Rechenweges nach Modell 2, Variante 2 mit L13 der einfache Mehrerlös bei ungefähr 10,603 Mio. Euro und der dreifache Mehrerlös abzüglich Sicherheitsabschlag bei ca. 28,628 Mio. Euro zu veranschlagen.
h) Soweit die Verteidigung der Q1 ferner zur Höhe des Mehrerlöses eingewandt hat,
es existiere eine gesonderte Kundengruppe der Landwirtschaftskunden, die über alle Anbieter (Versorgungsunternehmen wie Vergleichsunternehmen), aufgrund ihrer größeren Abnahmemenge systematisch günstigere Preise erhalte, und dem müsse beim Preisvergleich mit einem Sicherheitsabschlag Rechnung getragen werden, weil die Q1 nur über einen Landwirtschaftskundenanteil von ca. 11,3 % verfüge, ist dem entgegenzuhalten:
Bezüglich der Kundengruppen Haushalt und Gewerbe sowie Landwirtschaft hat sich eine differenzierte Berücksichtigung des geringeren Anteils der Landwirtschaftskunden der Versorgungsunternehmen aufgrund der vorliegenden Daten und auch aufgrund der Ergebnisse der Hauptverhandlung als nicht notwendig erwiesen. Allerdings können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs (vgl. BGH aaO, Rn. 15, 19 – Papiergroßhandel) die im Rahmen einer gesamtwirtschaftlichen Analyse ermittelten Preise zur Optimierung und Angleichung – in Form einer Kontrollüberlegung – mit den in intakten Teilmärkten erzielten Preisen in Beziehung gesetzt werden. In diesem Sinne können die mit anderen Kundengruppen erzielten Preise einbezogen werden. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall handelte es sich bei den beiden gesonderten Kundengruppen der freien Kunden um die Gruppe der Wiederverkäufer, die im sogenannten Streckengeschäft bestimmte Papiersorten abnahmen, und bei den geregelten Kunden um solche, die sich durch Spezifika wie besondere Bonität oder Zahlungsmoral oder persönliche Beziehungen auswiesen. Beide wiesen damit bedeutsame Unterschiede zu den von der Preisvereinbarung erfassten Kunden auf, was gegen die Verallgemeinerungsfähigkeit ihrer Preise und für die Nichtberücksichtigung ihrer Preise im Rahmen eines Preisvergleichs sprach. Schon im Ausgangspunkt sind diese Überlegungen des Bundesgerichtshofs hier aber nicht einschlägig, da der Senat keine gesamtwirtschaftliche Analyse sondern einen Preisvergleich innerhalb desselben Marktes vornimmt, in dem die Kundenstruktur jeweils dieselbe ist.
Die „Landwirtschaftskunden“ mit Tanks bis zu 2,9 t-Fassungsvermögen bildeten zudem keine gesonderte Kundengruppe, die sich gegenüber den Endverbrauchern (Haushalts- und Gewerbekunden) durch eine größere Abnahmemenge, besondere persönliche Beziehungen oder besonders gute Zahlungsmoral/Bonität abhob.
Pro Lieferung nehmen landwirtschaftliche Betriebe im Durchschnitt nur 300 Liter Tankgas mehr als ein Haushalts- und Gewerbekunde pro Jahr und 150 Liter Tankgas bezogen auf den Gesamtzeitraum (1.7.1997 bis 30.4.2005) ab. Allerdings haben landwirtschaftliche Betriebe einen höheren Jahresbedarf, wenn sie Flüssiggas zur Wärmeenergiegewinnung in ihren Betrieben (Ställen) einsetzen, worauf die Versorgungsunternehmen als Argument für das Vorliegen einer eigenständigen Kundengruppe entscheidend abstellen. Die Versorgungsunternehmen beliefern indes auch industrielle Landwirtschaftsbetriebe, wenn diese größere Absatzmengen nachfragen oder sich ihre Belieferung in die Tourenplanung zwanglos einfügt.
Die sogenannten „Landwirtschaftskunden“ wiesen gegenüber Haushalts- und Gewerbekunden auch kein anderes Abnahmeverhalten (größere Abnahmemengen) auf. Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung handelte es sich weithin um eine begriffliche Umschreibung besonders preissensibler Kunden, die einen bestimmten faktischen mengenrabattierten Orientierungspreis, nämlich den J4-/J5-Preis erhielten und im Übrigen zu denselben vertraglichen Konditionen wie andere Endverbraucher beliefert wurden. Auch Letztgenannte erhielten in Abhängigkeit von den abgenommenen Mengen den sogenannten Landwirtschaftskundenpreis oder J4-/J5-Preis.
Landwirtschaftskunden bilden letztlich mit den Gewerbekunden und den Haushaltskunden die Kundengruppe der „Endverbraucher“ in Abgrenzung zu der Kundengruppe der „Industriekunden“, die im Streckengeschäft beliefert werden. Hingegen bilden sie keine eigenständige Kundengruppe gegenüber den Haushalts- und Gewerbekunden. Das zeigt sich auch schon im Sprachgebrauch der Flüssigkeitsbranche, wo es keine allgemeingültige Begriffsdefinition für sie als Kundengruppe gibt. Der weite Begriff des Landwirtschaftskunden umfasst vielmehr beispielhaft sowohl die bäuerlich geprägten Betriebe als auch die industriell geprägten Landwirtschaftsbetriebe, wie Schweinemastbetriebe und Geflügelzuchtfarmen, die mit Flüssiggas heizen. Unter ihn fallen aber nach dem Verständnis der Unternehmen teilweise auch Haushalts- und Gewerbekunden, die besonders preissensibel auftreten und den J4-/J5-Preis fordern ohne Landwirte im engeren Sinne zu sein.
Gegen die Annahme, dass es sich bei den Landwirtschaftskunden um eine eigene Kundengruppe handelt, spricht ferner Folgendes: Eine Reihe von Zeugen der freien Anbieter hat übereinstimmend ausgesagt, überhaupt keine explizite Preisdifferenzierung innerhalb der Endverbraucher vorzunehmen. Die J4 hält – wie die Zeugen T26 sowie die Zeugin U28 ausgesagt haben – ebenfalls nur abnahmemengengestaffelte Preise (unter 2.000 Liter und darüber) vor. Die Mengenrabatte werden unterschiedslos sowohl den Haushalts- als auch den Landwirtschaftskunden und sonstigen Gewerbekunden gewährt. Auch der freie Anbieter I2 differenziert, wie der Zeuge H2 bekundet hat, bei der Preisbildung nicht zwischen Haushalts- und Gewerbe- einerseits sowie Landwirtschaftskunden andererseits, sondern berechnet die Preise gestaffelt nach Abnahmemengen (Kleinstmengen, 2.000 Liter und darüber).
Auch die G1 KG und die T1 nahmen nach den Bekundungen der Zeugin T22 intern keine Differenzierung für die Kundengruppe „Landwirtschaftskunden“ vor. Ferner erfasste die U2 – nach den Bekundungen des Zeugen B3 – Landwirte nicht getrennt von Haushaltskunden und Gewerbetreibenden in ihren IT-Systemen und ihrem Rechnungswesen
Der abnahmemengengestaffelte „J4-Preis“ wirkte vielmehr nach Überzeugung des Senats wie ein Orientierungspreis für alle besonders preissensiblen Kunden mit Eigentumstanks. Von diesem Richtpreis ging ein Preis- und Anpassungsdruck aus, dem auch die nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen, um keine Marktanteile zu verlieren, in den Kundengesprächen Rechnung tragen mussten.
Der Senat hat deshalb auch davon abgesehen, die unterschiedlichen Landwirtschaftskundenanteile der Versorgungsunternehmen beim Preisvergleich so zu berücksichtigen, wie dies nach dem Rechenweg des sogenannten Modells 3 des Bundeskartellamts erfolgt.
i) Soweit die Verteidigung der G1 KG geltend macht, es bestünde eine Wechselbeziehung (sogenannter Dominoeffekt) zwischen den Preisen für Miettank- und Eigentumstankkunden, die Preise für letztere seien höher als die Preise für Miettankkunden, um einen Wechsel der Kunden hin zum Eigentumstank zu verhindern, ist dem entgegen zu halten, dass es sich auch hier um eine unternehmensindividuelle (kalkulationsinterne) Entscheidung der Versorgungsunternehmen handelt, die kartellbedingt bestehenden Preissetzungsspielräume nur für Eigentumstankkunden zu nutzen und bei den Miettankkunden von einer Ausnutzung dieser Preissetzungsspielräume abzusehen. Dies rechtfertigt es, weder eine Saldierung der Preise (Durchschnittsbildung) noch einen Sicherheitsabschlag vorzunehmen. Eine solche Preisbildung war bei der G1 KG ohnedies nur für Mai 1999 bis November 1999 festzustellen. Bei den übrigen Versorgungsunternehmen – mit Ausnahme von Q2 und Q1, deren Daten nicht nach Tankmodellen differenzierten – lagen die Preise der Eigentumstankkunden durchweg unter denen der Miettankkunden.
j) Soweit die Hauptverhandlung ergeben hat, dass die freien Anbieter mit der Fremdbefüllung von Miettanks bis zum Jahr 2003 gegen § 1004 BGB verstießen, steht dies der Vergleichseignung ihrer Preise nicht entgegen. Entscheidend ist, dass es sich bei den erhobenen Preisen der freien Anbieter um tatsächlich am Markt geforderte und gezahlte Wettbewerbspreise handelte. Es kann insoweit nicht darauf ankommen, welche – zeitlich nachgelagerten – Rechtsverstöße die freien Anbieter gegen Eigentumsrechte nach § 1004 BGB begangen haben, da die Versorgungsunternehmen ihre Rechte gerichtlich durchsetzen konnten und diese Verstöße auch nicht für die Herstellung und den Vertrieb von Flüssiggas kalkulationsrelevant sind (vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.1976 – KVR 2/76, BGHZ 68, 23-37 – Valium I). Unter dem Gesichtspunkt des Kartell- und Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen jede Belebung des Wettbewerbs gehört, sind Marktzutritte Dritter grundsätzlich erwünscht. Die Vorschriften zum Schutz des Eigentums sind lediglich individualschützend (vgl. BGH, Urteil vom 26.3.2006 – I ZR 92/03, Rn 12 m.w.N., NJW-RR 2006, 1378, 1379) und besitzen keine sekundäre wettbewerbsbezogene Funktion (vgl. BGH, Beschluss vom 12.11.2002 – KZR 11/01, Rn. 13 WuW/E DE-R 1087 – Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; BGH, Urteil vom 25.4.2002 – I ZR 250/00, BGHZ 150, 343-353 – Elektroarbeiten) oder kartellrechtliche Schutzfunktion. Sie dienen ebenso wie die Vorschriften des Straßenverkehrsgesetzes oder des Gefahrgutbeförderungsrechts ausschließlich dem Schutz anderer Rechtsgüter.
Umgekehrt schützt das Kartellrecht (§ 1 GWB) nicht die Eigentumsrechte nach § 1004 BGB. Vielmehr darf die Ausübung des Eigentumsrechts mittels des Kartellrechts Beschränkungen unterworfen werden, sofern sie nicht unangemessen sind und das Eigentum nicht in seinem Wesensgehalt beeinträchtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 4.3.2008 – KVR 21/07, BGHZ 176, 1-23 – Soda Club II).
k) Keiner der vorgebrachten Einwände rechtfertigt aus den dargelegten Gründen die Vornahme eines höheren Sicherheitsabschlages oder die Schätzung des Mehrerlöses auf null Euro.
F.BB. Bußgeldrahmen für die Nebenbetroffenen Q1, T2, U2, G1 KG, T1 und U3:
I. Bei der Ahndung der begangenen Ordnungswidrigkeiten hat sich der Senat hinsichtlich der Q1, T2, U2, G1 KG, T1 und U3 von folgenden Erwägungen leiten lassen:
1. Die Geldbußen gegen die T2, G1 KG, T1 und U2 sind im Ergebnis dem Bußgeldrahmen der §§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB i.d.F.d.Bek. vom 26.8.1998 zu entnehmen. Nach § 4 Abs. 1 und 2 OWiG bestimmt sich die Geldbuße nach dem bei Beendigung der Tat geltenden Recht. Bei Beendigung des Kartells war § 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB 1999 schon in Kraft getreten (§ 4 Abs. 2 OWiG). Die Vorschrift ist gegenüber den § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 und § 81 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB 2007 das mildere Gesetz im Sinne des § 4 Abs. 3 OWiG, weil durch letztere der Bußgeldrahmen auf 10% des Gesamtumsatzes erhöht wurde. Nach § 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB 1999 kann über den von 5 € bis 500.000 € reichenden Regelbußgeldrahmen hinaus eine Geldbuße bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlungen erlangten Mehrerlöses verhängt werden. Der Senat geht für alle Nebenbetroffenen davon aus, dass mit der Durchsuchung am 3.5.2005 die zur Beurteilung stehende Tat spätestens beendet worden ist.
Anders verhält es sich für die Q1. Für sie war der Bußgeldrahmen aus § 17 Abs. 4 OWiG, § 81 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB 2007 zu entnehmen, also aus der Summe von 10 % des Gesamtumsatzes und dem wirtschaftlichen Vorteil zu bilden, und nicht aus dem Dreifachen des Mehrerlöses. Die Auffassung, dass nach neuem Recht (2007) der wirtschaftliche Vorteil nicht mit abgeschöpft werden dürfe, teilt der Senat nicht. § 17 Abs. 4 OWiG wird als Bußzumessungsnorm von § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 nicht verdrängt. § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB bestimmt nämlich nur den umsatzbezogenen Bußgeldrahmen. Hinsichtlich der konkreten Bußgeldbemessung finden insbesondere § 81 Abs. 4 Satz 5 und Abs. 5 GWB 2007 Anwendung, wobei § 81 Abs. 5 GWB ausdrücklich auf § 17 Abs. 4 OWiG verweist. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 19.12.2012 (1 BvL 18/11, Rn. 61, WuW/E DE-R 3765-3783) ausgeführt, dass sich die besondere Höhe der Geldbuße wegen Kartellverstößen daraus erklärt, dass bei ihrer Bemessung auch das Ziel der Abschöpfung des erlangten wirtschaftlichen Vorteils einfließen kann (vgl. § 81 Abs. 5 GWB, § 17 Abs. 4 GWB).
2. Soweit die Verteidigung meint, eine bei Erlass des GWB 2005 entstandene zeitliche Sanktionslücke führe sogar dazu, dass eine Bebußung der Nebenbetroffenen gänzlich zu unterbleiben habe, bleibt dies ohne Erfolg. Eine zeitliche Sanktionslücke lag nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 26.2.2013 – KRB 20/12, Rn. 46-49, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement).
3. Entgegen der Ansicht der Verteidigung der T2 enthalten die Vorschriften des § 81 Abs. 4 GWB 2005 und 2007 auch keine verfassungswidrig unbestimmten Rechtsbegriffe. Namentlich sind die Begriffe „Unternehmen“, „Gesamtumsatz“ und „wirtschaftliche Einheit“ nicht weniger bestimmt als die Begriffe der „Gewalt“ in § 240 StGB oder des „Treueverhältnisses“ in § 266 StGB (vgl. BVerfG, BVerfGE 73, 206, 238; 66, 337, 335; 91, 1, 12; 96, 68, 97 f.; NJW 2010, 3209 Rn. 77; Kokott, WuW 2012, 670, 676), deren Verfassungsmäßigkeit selbst unter dem Blickwinkel des strengeren Strafrechts nicht in Zweifel gezogen wird. Als normative Rechtsbegriffe sind sie der Auslegung durch die Gerichte zugänglich. Die Verwendung normativer Rechtsbegriffe ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch im Ordnungswidrigkeitenrecht zulässig. Dabei gelten im Nebenstrafrecht – und im Ordnungwidrigkeitenrecht – ohnedies geringere Anforderungen als im Kriminalstrafrecht. Entscheidend ist, dass die Bußgeldrahmen individuell bestimmbar sind (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 26.2.2013 – KRB 20/12, Rn. 50-65, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement zu § 81 Abs. 4 GWB 2005). Die Bestimmung der Bußgeldrahmen geschieht hier unter Rückgriff auf die den Versorgungsunternehmen aus der betrieblichen Finanzbuchhaltung bekannten Umsatzzahlen.
4. Die im Jahr 2005 in Kraft getretene Änderung des erweiterten Bußgeldrahmens, wonach die Geldbuße für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen 10 % seines im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen darf (§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005), bleibt für die T2, G1 KG, T1 und U2 gemäß § 4 Abs. 3 OWiG außer Betracht. Gleiches gilt für den Bußgeldrahmen nach § 81 Abs. 4 GWB 2007. Gemäß § 4 Abs. 3 OWiG ist eine zwischen Tatbeendigung und Entscheidung erfolgte Gesetzesänderung nur dann zu berücksichtigen, wenn das geänderte Gesetz das mildere ist. Die geänderte Rechtslage sieht für die genannten Versorgungsunternehmen indes höhere umsatzabhängige Bußgeldrahmen – und damit ungünstigere Rechtsfolgen – als die sogenannte Mehrerlösgeldbuße vor. Soweit die Verteidigung der G1 KG meint, bei dem Günstigkeitsvergleich sei ein Vergleich der konkreten Bußgelder nach den Gesetzesfassungen von 1999, 2005 und 2007 erforderlich, trifft dies nicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 26.2.2013 – KRB 20/12, Rn. 45, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement). Maßgebend sind vielmehr die nach den Gesetzesfassungen möglichen Höchstbußen. Dabei kommt es für die Bußgeldrahmenobergrenze des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 auf die Verhältnisse des dem Senatsurteil vorausgegangenen Geschäftsjahr (hier: 2012), bei § 81 Abs. 4 GWB 2007 auf das Jahr vor der Behördenentscheidung (hier: 2006) an.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass für die Berechnung der 10prozentigen Umsatzschwelle im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „auch im Rahmen des § 81 Abs. 4 GWB 2005 eine Umsatzzurechnung im Konzern zu erfolgen hat und hierzu entsprechend der europäischen Rechtslage auf den Begriff der wirtschaftlichen Einheit abzustellen ist“ (vgl. BGH, Beschluss vom 26.2.2013 – KRB 20/12, Rn. 67, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement).
Für die Gesetzeslagen gemäß § 81 Abs. 4 GWB 2005 und 2007 gilt insoweit kein „anderer Bezugsmaßstab“ (BGH a.a.O. Rn. 68). Mithin stellt § 81 Abs. 4 GWB 2007 entgegen der Ansicht der Verteidigung kein Minus zu § 81 Abs. 4 GWB 2005 dar; der Halbsatz „die als wirtschaftliche Einheit operieren“ ist nicht so zu verstehen, dass der Begriff der wirtschaftlichen Einheit gegenüber der Gesetzeslage 2005 eingeschränkt werden sollte. Als wirtschaftliche Einheit „operieren“ können namentlich auch Konzernholdinggesellschaften oder natürliche Personen, die nicht bloß eine Kapitalbeteiligung halten, sondern insoweit Leitungsfunktionen ausüben.
5. Für den normativen Rechtsbegriff der wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 81 Abs. 4 GWB 2007 gelten, soweit hier von Interesse, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgende Grundsätze (vgl. zur grundsätzlichen Maßgeblichkeit des europäischen Rechts zuletzt BGH, Urteil vom 6.11.2012 – KZR 61/11, Rn. 51 – VBL-Gegenwert, wo ausgeführt ist, dass wegen der vom Gesetzgeber bezweckten Angleichung des nationalen Kartellrechts an das europäische Kartellrecht bei der Auslegung des nationalen Kartellrechts das europäische Kartellrecht – und damit die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – zu berücksichtigen ist.):
Eine Muttergesellschaft und deren unmittelbare oder mittelbare Tochtergesellschaft sind Teil ein und derselben wirtschaftlichen Einheit und bilden damit ein Unternehmen, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt (EuGH, Urteil vom 10.9.2009 – Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237= WuW/E EU-R 1336, Rn. 61 ff. – Akzo Nobel ./. Kommission), und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen, die die beiden Rechtssubjekte verbinden (EuGH, Urteil vom 20.1.2011 – Rs. C-90/09 P, WuW/E EU-R 1899, 1910 Rn. 86 ff – General Quίmica ./. Kommission).
Der Tochtergesellschaft fehlt es an der Eigenständigkeit – sie bestimmt ihr Verhalten also nicht autonom –, wenn die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf ihr Verhalten (Geschäftspolitik und/oder Marktverhalten) ausüben kann und tatsächlich ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 20.1.2011 – Rs. C-90/09 P, WuW/E EU-R 1899, 1910, Rn. 86 ff – General Quίmica u.a. ./. Kommission; EuGH, Urteil vom 10.9.2009 – Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237, Rn. 61 ff. – Akzo Nobel: „Einfluss auf die allgemeine Geschäftspolitik“; EuG, Urteil vom 12.10.2011 – T-38/05, WuW/E EU-R 2233-2272, Rn. 102 ff. – Agroexpansion SA ./. Kommission: „entscheidender Einfluss auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft“).
Ausreichend ist insoweit ein bestimmender Einfluss der Muttergesellschaft auf die Geschäftspolitik im weiteren Sinne, denn eine einheitliche Geschäftspolitik im Konzern hat stets mittelbare Auswirkungen auf die Geschäftspolitik und das Marktverhalten der weiteren Unternehmensglieder (EuG, Urteil vom 29.6.2012 – Rs. T-360/09 – WuW/E EU-R 2479, 2507, Rn. 282 f. – F11 Ruhrgas ./. Kommission). Schon die Ausübung der Funktion als Leitungs- und Koordinierungsinstanz führt mithin dazu, dass ein bestimmender Einfluss auf das Marktverhalten der Tochtergesellschaft(en) ausgeübt wird.
Bei mehreren hintereinander geschalteten Gesellschaften (Mutter – Tochter – Enkel) gelten keine Besonderheiten. Eine Muttergesellschaft und ihre mittelbare Tochtergesellschaft, die selbst Muttergesellschaft der Gesellschaft ist, die eine Zuwiderhandlung begangen hat, können mit der letztgenannten Gesellschaft unter der Maßgabe der vorstehenden Grundsätze eine wirtschaftliche Einheit bilden (EuGH, Urteil vom 19.7.2012 – Rs. C-628/10 P und Rs. C-14/11 P, Rn. 39 f, 50 ff Rn. 101 a.E. WuW/E EU-R 1899, 2532 Rn. 42 ff. – Alliance One u.a./Kommission). Für eine bloße Holdinggesellschaft ohne eigenes operatives Geschäft, die an der Tochtergesellschaft keine unmittelbaren Gesellschaftsanteile hält, gilt nichts anderes, sofern sie, und sei es auch nur mittelbar über eine zwischengeschaltete Gesellschaft, einen bestimmenden Einfluss auf diese Tochtergesellschaft ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 20.1.2011 – Rs. C-90/09 P, WuW/E EU-R 1899 – General Quίmica u.a../. Kommission; EuG, Urteil vom 12.10.2011 – Rs. T 38/05, WuW/E-EU-R 2233-2272; Rn. 102 ff. – Agroexpansion SA ./. Kommission).
Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des Art. 101 AEUV kann auch dann vorliegen, wenn die Muttergesellschaft nicht in der Sparte der Tochtergesellschaft tätig ist und es keine Managementüberschneidungen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft gibt (vgl. EuGH, Urteil vom 8.5.2013, Rs. C- 508/11 P, Rn. 65, WuW/E EU-R 2762, 2732 ff. – ENI ./. Kommission).
Für Gemeinschaftsunternehmen und ihre Muttergesellschaften gelten die gleichen Grundsätze. Die Ausübung einer gemeinsamen Kontrolle über ihre Tochtergesellschaft durch voneinander unabhängige Muttergesellschaften hindert nicht die Annahme (wörtlich „an der Feststellung“), dass zwischen einer dieser Muttergesellschaften und der Tochtergesellschaft (= Gemeinschaftsunternehmen) eine wirtschaftliche Einheit besteht. Dies gilt selbst dann, wenn diese Muttergesellschaft weniger Kapitalanteile an der Tochtergesellschaft hält als die anderen Muttergesellschaften.
Auch eine (nur) gemeinsame Kontrolle steht nicht der Annahme entgegen, dass die Gesellschaften – die Muttergesellschaften und das Gemeinschaftsunternehmen – eine wirtschaftliche Einheit bilden, sofern die Muttergesellschaften einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens ausüben (vgl. EuGH, Urteil vom 19.7.2012 – Rs. C-628/10 P u. C-14/11 P, Rn. 101, 103 WuW/E EU-R 1899 – Alliance One u.a./Kommission; EuGH, Urteil vom 26.9.2013 – Rs. C-179/12 P, Rn. 65 – Dow Chemical/Kommission ).
Es kann jedoch offen bleiben, ob im deutschen Kartellbußgeldrecht der autonome Unternehmensbegriff des europäischen Rechts zugrunde zu legen oder ob der im deutschen Recht entwickelte nationale Unternehmensbegriff anzuwenden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6.11.2013 – KZR 58/11, Rn. 52 – VBL – Gegenwert). Im Streitfall ergeben sich keine Unterschiede selbst unter Heranziehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Auslegung des nationalen Unternehmensbegriffs im Sinne des Art. 81 Abs. 4 GWB 2007 im Vergleich zu der Rechtslage nach § 81 Abs.4 GWB 2005, da die Nebenbetroffenen als Anbieter von Flüssiggas tätig waren und es sich um ein Anbieterkartell handelte.
6. Im Einzelnen gilt für die Q1, T2, U2 und G1 KG sowie T1 unter Beachtung dieser Grundsätze für die Jahre 2006 und 2012 folgendes:
a) Q1:
Die Gesellschafter der Konzernholdinggesellschaft G4, jedenfalls aber die G4, die Zwischenholdinggesellschaften U19 und die G6 sowie die diesen nachgeordneten unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften waren im Jahr 2006 eine wirtschaftliche Einheit und bildeten ein Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2007. Im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) waren sie ebenfalls eine wirtschaftliche Einheit und als ein Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 anzusehen.
§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005/2007 besagt, dass in den Fällen nach § 81 Abs. 1 und 2 GWB die Geldbuße für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen über Satz 1 hinaus 10 vom Hundert des erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen darf.
§ 81 Abs. 4 Satz 3 GWB 2007 bestimmt, dass bei der Ermittlung des Gesamtumsatzes der weltweite Umsatz aller natürlichen und juristischen Personen zugrunde zu legen ist, die als wirtschaftliche Einheit operieren. Eine vergleichbare Regelung enthält § 81 Abs. 4 GWB 2005 zwar nicht. Indes können auch natürliche Personen als Unternehmensträger mit Unternehmenseigenschaft – auch gemeinsam mit juristischen Personen oder einem Konzern – eine wirtschaftliche Einheit sein und ein Unternehmen im Sinne von § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 bilden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.2012, 1 BvL 18/11, Rn. 49, WuW/E DE-R 3765-3783). Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bzw. des Unternehmens schließt („impliziert“) damit neben der juristischen Person und/oder dem Konzern auch natürliche Personen als Unternehmensträger mit Unternehmenseigenschaft ein.
Von einer wirtschaftlichen Einheit und damit einem Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007 ist nach den oben genannten Grundsätzen auszugehen, wenn Tochtergesellschaften trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihre Finanz- und Geschäftspolitik sowie ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen, sondern sie im Wesentlichen Weisungen ihrer Muttergesellschaften befolgen. Dies ist der Fall, wenn sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen so eng miteinander verbunden sind, dass dadurch die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit einer einheitlichen Leitung (eines beherrschenden Einflusses) auf die Finanzpolitik, die allgemeine Geschäftspolitik oder ihr Marktverhalten (Geschäftspolitik im engeren Sinne) eröffnet und diese einheitliche Leitung tatsächlich ausgeübt wird.
Jedenfalls die G4 und die ihr nachgeordneten Gesellschaften Q1, U19, G6, Q1, K3, O5, Q25, A7 Automation GmbH & Co. KG, M8 GmbH & Co. KG, T43 GmbH, ...., T43, ...., T43, Polska, T43, UK, sowie die jeweiligen Komplementär-Gesellschaften waren im Jahr 2006 eine wirtschaftliche Einheit. Eine einheitliche Leitung (Beherrschung) der nachgeordneten Tochtergesellschaften durch die Gesellschafter der Konzernobergesellschaften und die Konzernobergesellschaften war aufgrund der festgestellten engen rechtlichen, wirtschaftlichen und organisatorischen Bindungen möglich und sie erfolgte auch tatsächlich. Die Q1 konnte ihre Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen.
aa) Die (rechtliche und tatsächliche) Möglichkeit der mehr als 59 Gesellschafter und Unternehmensträger (natürliche Personen) der G4 zur Ausübung einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) lag im Geschäftsjahr 2006 aufgrund der festgestellten wirtschaftlichen (kapitalmäßigen), gesellschaftsrechtlichen und personellen Verflechtungen vor.
(1) Die kapitalmäßigen Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern, der G4 und den nachgeordneten Tochtergesellschaften ließen die Ausübung von einheitlicher Leitung (Beherrschung) zu. Den natürlichen Personen des Familienverbandes Familie U31 und alleinigen Gesellschaftern der G4 war es möglich, im Aufsichtsrat der U19 in der Gesellschafterbank aufgrund ihrer kapitalmäßigen Mehrheitsbeteiligung von mehr als 86% am Stammkapital ihre Finanz- und Geschäftspolitik gegenüber dem Minderheitsgesellschafter der U19, der G5 Verwaltungsgesellschaft und deren Gesellschaftern, den Mitgliedern der G5, durchzusetzen.
Die U19 als übergeordnete Zwischenholdinggesellschaft ersten Grades war an der G6 zu 93,2% real (94% effektiv) kapitalmäßig beteiligt. Zwischen den beiden Gesellschaften bestand jedenfalls bis zum Jahr 2011 einschließlich ein Gewinnabführungsvertrag. An den ihr nachgeordneten Gesellschaften war die G6 jeweils mittelbar und unmittelbar zu 100% beteiligt. Die U19 hielt mit einem Kapitalanteil von 90%, den überwiegenden Anteil an der T43 GmbH, ..... Diese wiederum hielt unmittelbar und mittelbar 100% an den ihr nachgeordneten Gesellschaften, T43 GmbH & Co. KG, ...., sowie T43, Polska, und T43, U.K.
Auch in Bezug auf die Zwischenholdinggesellschaft zweiten Grades, die G6, und die ihr nachgeordneten Gesellschaften bestand aufgrund der kapitalmäßigen Beteiligungen die rechtliche Möglichkeit zu einer einheitlichen unmittelbaren und mittelbaren Leitung (Beherrschung) durch die G4 und die U19.
(2) Nach den Satzungen der G4 vom 11.12.2003 und der U19 vom 9.12.2004 bestand im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung (2006) ferner die rechtliche Möglichkeit zur Leitung (Beherrschung) der gesellschaftsrechtlich miteinander verbundenen Unternehmen und insbesondere zur Einflussnahme auf die Finanz- und die allgemeine Geschäftspolitik der Q1. Dies folgt schon aus den Zustimmungserfordernissen des Aufsichtsrats der U19 zu Maßnahmen der Geschäftsführung nach § 8 Ziffer 2 der Satzung der U19 vom 9.12.2004, die von der Gesellschafterversammlung und den Aufsichtsrat erweitert werden konnten.
(3) Die Möglichkeit zur tatsächlichen Ausübung eines bestimmenden Einflusses (beherrschenden Einflusses) auf die Geschäftspolitik der nachgeordneten Tochtergesellschaften bestand ferner aufgrund der festgestellten personellen Verflechtungen der Leitungspersonen zwischen den Holdinggesellschaften und den operativ tätigen nachgeordneten unmittelbaren und mittelbaren Tochtergesellschaften sowie der Existenz eines Beirats bei der Komplementär-GmbH der Q1.
bb) Der Befund, dass die (un)mittelbare Ausübung bestimmenden (beherrschenden) Einflusses durch die Personengesellschafter des Familienverbands U18 und jedenfalls durch die G4 auf die U19 und die nachgeordneten Tochtergesellschaften auch in tatsächlicher Hinsicht erfolgte, folgt daraus, dass die Gesellschafter des Familienverbandes U18 insgesamt eine kapitalmäßige Beteiligung in Höhe von mehr als 86% aufwiesen und Gesellschafterbeschlüsse nur eine einfache Mehrheit erforderten. Ferner folgt dies aus dem Umstand, dass die Beraterbank im Aufsichtsrat der G4 die Gesellschafterbank nicht überstimmen konnte.
Zudem beruhte die Ausübung einheitlicher Leitung (Beherrschung) aufgrund der kontinuierlichen personellen Verflechtungen durch die Leitungspersonen C3 und I8, die zugleich Geschäftsführer der G4 und der U19 sowie der G6, der Kommanditistin der Q1, waren.
In Bezug auf die Q1 erfolgte die tatsächliche Ausübung des bestimmenden Einflusses (der Beherrschung) über den (faktischen) Beirat der Komplementär-GmbH mittels dessen personenidentischen Besetzung mit den Geschäftsführern der Kommanditistin, C3 und I8, sowie der Leitungsperson N2. Nach dem gesetzlichen Leitbild steht die Geschäftsführungsbefugnis den Komplementären zu (Grundsatz der Selbstorganschaft) und die Kommanditisten sind nach der Vorschrift des § 164 1. Halbsatz HGB von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen. Ihre Zustimmung nach § 164 2. Halbsatz i.V.m. § 116 Abs. 2 HGB ist nur für Geschäfte erforderlich, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen (vgl. Servatius in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anhang HGB, Rn. 89, 90).
Ein bestimmender (beherrschender) Einfluss wurde durch die Gesellschafter der G4 mittels der identischen Leitungspersonen ihrer Holdinggesellschaften, C3 und I8, tatsächlich ausgeübt, indem diese – über den Beirat der Q1 GmbH – die Finanz- und die allgemeine Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten der Q1 leiteten. Durch die Etablierung eines in der Satzung nicht enthaltenen Beirats bestand für die Zwischenholdinggesellschaft und Kommanditistin der Q1, die G6, die tatsächliche Möglichkeit, über ihre in den Beirat entsandten Leitungspersonen die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten der Q1 zu bestimmen und die Geschäftsführung zu kontrollieren und zu überwachen. Im Beirat wurde die allgemeine Geschäftspolitik der Q1 nach der Aussage des Zeugen Q20 festgelegt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dies im Jahr 2006 anders als im Tatzeitraum gewesen sein sollte.
Da die Beiratsmitglieder C3 und I8 zugleich Leitungspersonen der an der Spitze stehenden Konzernholding G4 und der Zwischenholdinggesellschaft, U19, waren, erfolgte ebenfalls tatsächlich eine (mittelbare) Bestimmung (Beherrschung) der der Q1 nachgeordneten operativ tätigen drei Gesellschaften über die personenidentischen Leitungspersonen N2 und V1 (beide Leitungspersonen der Q1). Es liegen insoweit keine Hinweise darauf vor, dass diese Leitungspersonen ihren bestimmenden Einfluss auf die Finanz-, Geschäftspolitik und das Marktverhalten der nachgeordneten Gesellschaften entgegen ihren gesetzlichen und dienstvertraglichen Verpflichtungen nicht ausgeübt hätten.
Dies gilt im Geschäftsjahr 2006 auch für die der G6 nachgeordneten A7 Automation GmbH & Co. KG, die M8 GmbH & Co. KG und ihre Komplementärgesellschaften sowie deren Geschäftsführer.
Dies rechtfertigt die Annahme, dass im Falle der der U19 nachgeordneten operativ tätigen Tochtergesellschaften mit der Bezeichnung „T43“ eine tatsächliche Ausübung des bestimmenden (beherrschenden) Einflusses mittels der personell identischen Leitungspersonen C3, N11 und K4 erfolgte.
Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Senats unter D.DD Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen, I. Die Q1, unter 1. auf Seite 181 ff. verwiesen.
cc) Für die Rechtslage nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 und das insoweit maßgebende Geschäftsjahr 2012 kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 impliziert der Begriff des Unternehmens über die originär verantwortliche juristische Person hinaus die wirtschaftliche Einheit, zu der die im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen – aber auch natürliche Personen als Unternehmensträger mit Unternehmenseigenschaft (dazu unter (1)) – hinzuzurechnen sind (vgl. BGH aaO Grauzement). Unter den funktionalen Unternehmensbegriff im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 fällt jede selbständige Tätigkeit einer natürlichen Person oder eines Verbandes im wirtschaftlichen Verkehr unabhängig von der Rechtsform der Einrichtung, die auf den Austausch von Waren und gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. BGH aaO, Rn. 43 – VBL-Gegenwert).
Die G4 mit U19, G6, Q1, K3 (bis 10.2.2012), Q25, O5 GmbH (bis 20.02.2012), A7 KG, T43 GmbH, T43 ...., T43 Polska, T43 UK sowie die jeweiligen Komplementärgesellschaften bildeten im Jahr 2012 eine wirtschaftliche Einheit (dazu unter (2)).
(1) Die mehr als 59 Gesellschafter und Angehörigen der Familienverbände U18 und O1 als Unternehmensträger waren als natürliche Personen mit Unternehmenseigenschaft im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen. Sie waren – über eine bloße Kapitalbeteiligung hinaus – durch die satzungsmäßig abgesicherten Stimm- und Entsenderechte im Aufsichtsrat der U19 mittelbar unternehmerisch tätig. Dies folgt insbesondere daraus, dass sie nach der Satzung der U19 vom 9.12.2004 acht gemeinsame Vertreter – auf die sie sich zuvor geeinigt hatten – in die Gesellschafterbank des Aufsichtsrats der U19 entsandten und diesen Vertretern je eine Stimme zustand, mit der sie die Geschäftsführer der U19 für die Dauer von fünf Jahren bestellten und abberiefen. Dafür genügte die einfache Mehrheit nach Köpfen. Dennoch sieht der Senat von einer Zurechnung der von den natürlichen Personen im Jahr 2012 erzielten Umsätze ab, da keine Feststellungen dazu vorliegen.
(2) Der Q1 sind über § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB i.V.m. § 17 Abs. 1 AktG jedenfalls die Umsätze der von der G4 abhängigen Unternehmen zuzurechnen. Die der G4 nachgeordneten Tochtergesellschaften einschließlich der Q1 und deren Tochtergesellschaften bildeten gemeinsam mit der G4 im Jahr 2012 eine wirtschaftliche Einheit. Nach § 17 Abs. 1 AktG sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, die auf ein anderes (herrschendes) Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben. Die Q1 und die übrigen Tochtergesellschaften der G4 waren abhängige Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG. Die G4 hielt an ihnen mittelbar oder unmittelbar die Kapitalmehrheit. Die kapitalmäßigen Verflechtungen, die gesellschaftsrechtlichen Zustimmungserfordernisse und die personellen Verflechtungen zwischen Beirat und den Geschäftsführern der Holdinggesellschaften eröffneten die Möglichkeit zur Ausübung beherrschenden Einflusses auf die Q1. Vermittelt durch ihre Geschäftsführer C3 und I8, die im Beirat der Q1 GmbH als Beiratsmitglieder tätig waren, konnte die G4 als herrschendes Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten der Q1 ausüben.
Die genannten Unternehmen bildeten zudem einen Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG. Das herrschende Unternehmen, die G4, hat sie tatsächlich geleitet. Ein beherrschender Einfluss auf die übrigen der G4 und der Q1 nachgeordneten Gesellschaften wurde insbesondere mittels der personellen Verflechtungen zwischen den Ebenen der Leitungspersonen ausgeübt. Die G4 übte mittels des Beirats auf die Finanz- und Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten der Q1 beherrschenden Einfluss aus.
Die Voraussetzungen lagen entsprechend dem unter F.BB. I. 6. a) Q1 aa) und zur tatsächlichen Beherrschung unter F.BB.I. 6.a) Q1 unter bb) Ausgeführten vor.
b) T2/Q2
Die Gesellschafter der Q2, die Eheleute B4/B5 und – jedenfalls aber – die T17 N.V. und deren nachgeordneten Tochtergesellschaften T41 B.V., D2 S.A., T42 GmbH, T40 GmbH (bis 26.6.2006), Q30 GmbH, T39 GmbH und deren weiteren im Konzernabschluss konsolidierten nachgeordneten ausländischen Tochtergesellschaften sowie die Q2 bildeten im Jahr 2006 eine wirtschaftliche Einheit. Der Q2 waren jedenfalls die Umsätze der T17 N.V. zuzurechnen. Sie konnte ihre Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik nicht autonom bestimmen.
aa) Die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur (gemeinsamen) einheitlichen Leitung (Beherrschung) durch beide Gesellschafter bestand im Jahr 2006 schon aufgrund der festgestellten kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen, der satzungsmäßigen Regelungen sowie der Unternehmensgeschichte, die insgesamt eine gemeinsame – über eine bloße Kapitalbeteiligung hinausgehende – Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik ermöglichten.
Das eine gemeinsame andauernde allgemeine Geschäftspolitik gewährleistende wirtschaftliche und strategische (gleichgerichtete) Interesse war daraus abzuleiten, dass beide Gesellschafter auf denselben regionalen Märkten – B4 auf den deutschen Flüssiggasabsatzmärkten seit den 1950er Jahren und die T17 N.V. (mittelbar) bzw. die D2 jedenfalls seit den 1960er Jahren – ursprünglich als Konkurrenten gegenüber gestanden hatten. Anfang der 1960er Jahre vereinigten sie ihre Aktivitäten teilweise und das aktuelle Wettbewerbsverhältnis wurde spätestens im Jahr 1995 beendet. Im Jahr 1995 verschmolzen beide Gesellschafter die Flüssiggasunternehmen, Q2 GmbH, E3... – ebenfalls ein Gemeinschaftsunternehmen der Eheleute B4/B5 und der D2 S.A. –, sowie die C10, eine 100prozentige Tochter der D2 S.A., und deren Tochtergesellschaft, die Q10 GmbH, E3..., auf das diese Gesellschaften aufnehmende Gemeinschaftsunternehmen Q2, L....
In den Satzungen waren die Investitionen der beiden Gesellschafter durch die in § 18 der Satzung geregelten Vorkaufsrechte zugunsten der D2 S.A. sowie die Call- und Putrechte der Eheleute B4/B5 bzw. der Ehefrau abgesichert. Ferner wurden diese strategischen Interessen unter anderem dadurch gewahrt, dass die Gesellschafter sich selbst nach § 20 der Satzung ein Wettbewerbsverbot auferlegt hatten. Es besagte, dass die D2 S.A. sich jeglicher Konkurrenz in der Bundesrepublik Deutschland und die Eheleute B4/B5 sich jeder Konkurrenz in Frankreich zu enthalten hatten. Gleichzeitig sah die Satzung für eine Erweiterung des Vertriebsgebiets der Q2 über Deutschland hinaus nach § 2 (3) b) Geschäftsordnung vor, dass die Geschäftsführung für „Vorschläge zur Geschäftspolitik wie gebietsmäßige Ausweitung der Verkaufstätigkeit“ der vorherigen Zustimmung des Beirats – also der Gesellschafter vermittelt durch den Beirat – bedurfte. Schon dies belegt, dass die Q2 nicht in der Lage war, eigenständig gegenüber ihren Gesellschaftern aufzutreten, sondern dem dauerhaft gesicherten übereinstimmenden Willen ihrer Gesellschafter unterworfen war.
bb) Die (mittelbare) Konzernholdinggesellschaft, die T17 N.V. – vermittelt durch die von ihr beherrschten Zwischenholdinggesellschaften –, und die Ehefrau des Unternehmensgründers B5, verfügten im Jahr 2006 aufgrund der ihnen über die Satzungen eingeräumten Rechte über die (rechtliche) Möglichkeit, -vermittelt durch den Beirat – die Finanzpolitik und allgemeine Geschäftspolitik der Q2 zu leiten (beherrschen). Daneben nahmen die Gesellschafter diese Leitungs- (und Beherrschungs)möglichkeit mit Bezug auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik und das zukünftige Marktverhalten auch tatsächlich wahr.
Rechtliche Möglichkeiten zur gemeinsamen Leitung bzw. (Mit-)Beherrschung bestanden insbesondere aufgrund der folgenden Regelungen in der Satzung und Umstände, die neben einer übereinstimmenden Interessenlage eine gesicherte einheitliche Einflussnahme einer Gruppe von beteiligten Unternehmen oder deren Gesamtheit auf der Grundlage einer auf Dauer angelegten Interessengleichheit erwarten lassen:
- umfassende und erweiterungsfähige Zustimmungsvorbehalte des Beirats in der Satzung und der Geschäftsordnung der Q2,
- Stimmrechte und Quoren,
- Jahresplanungen (Finanzen- und Investitionen), die vom Beirat gebilligt werden mussten,
- monatliche und quartalsmäßige Berichtspflichten gegenüber den Gesellschaftern, vermittelt durch den Beirat,
- sowie der Möglichkeit der Mitgesellschafter, auf Grund satzungsmäßiger Sonderrechte, etwa des Rechts, einen von zwei Geschäftsführern zu bestellen und abzuberufen, maßgeblichen strategischen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen zu können.
Im Einzelnen:
(1) Zustimmungserfordernisse:
Nach Abschnitt I Ziffern 1. bis 10. der „Geschäftsordnung für den Beirat“ besaß der Beirat über die gesetzliche Regelung des § 46 GmbHG hinaus weitreichende Befugnisse zu Handlungen und Maßnahmen, die den außergewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes betrafen (z.B. die Richtlinien der Geschäftspolitik zu bestimmen, die Geschäftsführung zu überwachen, das Budget zu prüfen und zu genehmigen, die Geschäftsführer abzuberufen und zu bestellen, den Abschlussprüfer zu wählen und dessen Bericht an die Gesellschafterversammlung mit seinem Vorschlag zu verteilen, Zustimmung zu denjenigen Rechtsgeschäften und zur Vornahme von Rechtshandlungen der Geschäftsführung nach Maßgabe der von ihm erlassenen Geschäftsordnung für die Geschäftsführung zu erteilen).
(2) Richtlinienkompetenzen:
Erweitert wurden die Leitungs- (und Beherrschungs-)befugnisse des Beirats durch die über § 46 GmbHG hinaus bestehenden Zustimmungserfordernisse nach § 2 (3) a) bis m) der vom Beirat erlassenen Geschäftsordnung für die Geschäftsführung. Jederzeit war der Beirat berechtigt, den Katalog zu erweitern.
Eine weitere unmittelbare Verstärkung der Stellung des Beirats erfolgte dadurch, dass nach § 13 Ziffer 7 der Satzungen dem Beirat weitreichende Richtlinienkompetenzen für die Festlegung der Geschäftspolitik, eine Kompetenz zur Aufstellung einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer, Überwachungs-, Beratungs- und Mitwirkungsrechte zukamen.
(3) Überwachungs- und Beratungsrechte:
Die Ausübung der Möglichkeit zur Leitung (Beherrschung) bestand auch aufgrund der in den Satzungen eingeräumten Überwachungs- und Beratungsrechte des Beirats. Die Einräumung von Überwachungs- und Beratungsrechten entspricht dem gesetzlichen Leitbild des – über § 52 Abs. 1 GmbHG – entsprechend auf den Aufsichtsrat oder Beirat einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung anzuwendenden § 111 AktG. § 111 Abs. 1 AktG bestimmt, dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft den Vorstand zu überwachen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 25.3.1991, II ZR 188/89, Rn. 10, BGHZ 114, 127, 130) erstreckt sich die Kontrolle des Vorstands durch den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nicht nur auf abgeschlossene Sachverhalte, sondern auch auf grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftspolitik; sie ist nicht auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung beschränkt, sondern muss die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung einbeziehen. Eine so verstandene Kontrolle, so der Bundesgerichtshof aaO, kann wirksam nur durch ständige Diskussion mit dem Vorstand und durch dessen laufende Beratung ausgeübt werden. Die Beratung sei deshalb das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten Kontrolle des Vorstands.
Auch die dem Beirat einer GmbH über § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 AktG gewährten Kontrollmöglichkeiten vermochten daher eine einheitliche Leitung (Beherrschung) im kartellrechtlichen Sinne zu begründen. Erst recht hat dies zu gelten, wenn wie hier nach § 13 Ziffer 7 Satz 1 der Satzung ausdrücklich geregelt war, dass der Beirat die Richtlinien der Geschäftspolitik festzulegen sowie die Geschäftsführung zu überwachen und zu beraten hatte.
Nach § 2 (3) der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung hatte der Beirat sogar eine gegenständlich nicht beschränkte Kompetenz zur Definition weiterer zustimmungsbedürftiger Maßnahmen und Geschäfte, die wie folgt lautete: „Der Beirat ist berechtigt, diesen Katalog jederzeit zu erweitern“. Das heißt, der Beirat konnte selbst durch Aufstellung der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung bestimmen, bei welchen gegenständlich nicht beschränkten Rechtsgeschäften die Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung des Beirats bedurfte (sogenannte Kompetenz-Kompetenz).
(4) Auskunfts- und Einsichtsrechte:
Die Möglichkeit einer (gemeinsamen) einheitlichen Leitung (Beherrschung) war auch über die Auskunfts- und Einsichtsrechte gewährleistet. § 13 Ziffer 8 der Satzungen gewährte den Beiratsmitgliedern jederzeit ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft entsprechend dem gesetzlichen Leitbild des individuellen Informationsrechts des GmbH-Gesellschafters, das nach § 51a GmbHG umfassend ausgestaltet ist, und vom Sonderfall des § 51 Abs. 2 GmbHG abgesehen, prinzipiell unbeschränkt ist und seine Grenze erst bei einer nicht zweckentsprechenden Wahrnehmung findet (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2002, II ZR 125/02, Rn. 17, BGHZ 152, 339, 347).
(5) Pflichten zur Berichterstattung:
Die Pflicht der Geschäftsführung zur regelmäßigen Berichterstattung an den Beirat und an jedes einzelne Beiratsmitglied nach § 13 Ziffer 8 Satz 5 der Satzung vom 29.8.2000 (Zitat: „Die Geschäftsführer sind verpflichtet, dem Beirat jede gewünschte Auskunft über alle geschäftlichen Verhältnisse zu erteilen…..und diesem über alle Sachverhalte, die für die Entscheidung des Beirats von Belang sein können, zu berichten.“) entsprach mindestens § 90 Abs. 3 bis 5 Satz 1 AktG, auf den § 52 Abs. 1 GmbHG verweist, und begründete ebenfalls eine Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung) im kartellrechtlichen Sinne.
(6) Stimmrechte:
Die Einflussmöglichkeiten (insbesondere Zustimmungserfordernisse) der Gesellschafter, vermittelt durch den Beirat, bestanden insbesondere für alle wichtigen Entscheidungen wie etwa die Aufstellung des jährlichen Finanz- und Investitionsplans, den Einkauf, Kooperationen mit Wettbewerbern (U3), Akquisitionen von Unternehmen, Geschäftsstrategien im Umgang mit Wettbewerbern sowie für alle Investitionen und Kreditaufnahmen, welche die für den Einzelfall festgelegten Betragsgrenzen überschritten. Auch in organisatorische Fragen konnten die Gesellschafter über den Beirat Einfluss nehmen. Nach der Satzungslage genügte für alle Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung und im Beirat eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen der Gesellschafter, wobei in der Gesellschafterversammlung Stimmengleichheit als Ablehnung galt, solange die Gesellschafterin B5 noch lebte.
Aufgrund der Stimmengleichheit im Beirat war jeder Gesellschafter in der Lage, eine positive (nicht seinen Interessen Rechnung tragende) Beschlussfassung zu verhindern (negative Kontrolle; Vetorecht) und strategische Unternehmensentscheidungen zu blockieren, etwa die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, die Beteiligung an anderen Unternehmen oder die Erweiterung des Geschäftsfeldes. Damit konnten sie ohne die Mitwirkung des anderen Gesellschafters keine Veränderung herbeiführen. Daraus folgte aber ein faktischer Einigungszwang. In einer Pattsituation waren die Gesellschafter gezwungen, die Geschäftspolitik gemeinsam festzulegen und bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betrafen, eine Einigung zu erzielen. Das galt in besonderem Maße auch für die Berufung der Leitungspersonen.
Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung kam es niemals zu einer völligen Blockadesituation im Beirat. Der Senat hat auch nicht feststellen können, dass eine Einigung im Beirat nicht in allen Fällen erfolgt war. Insbesondere bei der Festlegung des Budgets – der Finanzplanung – wurde immer eine Einigung erzielt. Soweit lediglich in zwei Fällen (Kündigung eines Mietvertrags und Joint-Ventures) eine Einigung nicht erfolgte, kam es gleichwohl nicht zu einer Blockade. Die betreffenden Vorhaben wurden einvernehmlich aufgegeben.
cc) Die Gesellschafter der Q2 übten tatsächlich eine einheitliche Leitung (Beherrschung) aus.
Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung ist davon auszugehen, dass die Gesellschafter gemeinsam auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik der Q2 in nahezu allen Bereichen des Geschäftsfeldes Flüssiggas im Jahr 2006 tatsächlich einwirkten. Sie übten tatsächlich entscheidenden Einfluss aus auf alle Bereiche der Finanz- und Geschäftspolitik und die Personalpolitik (Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und Prokuristen), auf die organisatorischen Belange, den Einkauf und die Organisation einschließlich der Durchführung von Compliance-Programmen, auf die Innenrevision, EDV-Ausstattung und Schulungen sowie auf das Wissensmanagement und den Austausch sensibler Daten.
Entgegen der Darstellung der T2 ist nicht davon auszugehen, dass der Beirat keine Überwachungs- und Beratungsfunktionen wahrgenommen hat. Tatsächlich hat er gegenüber der Geschäftsführung wie ein AG-Aufsichtsrat agiert, das heißt, er hat die Unternehmensleitung durch die Geschäftsführer auf ihre Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit überprüft und überwacht. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob sich der Einfluss auf das sogenannte Tagesgeschäft erstreckte (vgl. EuGH aaO Rn. 68 – ENI). Soweit die T2 daher geltend macht, die Gesellschafter der Q2 – vermittelt durch den Beirat – hätten sich nicht in das operative Tagesgeschäft (die Geschäftspolitik im engeren Sinne) eingemischt, steht dies der Annahme einheitlicher Leitung (Beherrschung) nicht entgegen.
dd) Für die Rechtslage nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 und das Geschäftsjahr 2012 kann im Ergebnis insoweit nichts anderes gelten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 impliziert der Begriff des Unternehmens – über die originär verantwortliche juristische Person hinausgehend –die wirtschaftliche Einheit, zu der die verbundenen Unternehmen hinzuzurechnen sind, die in einem Konzernverbund (§ 18 AktG) unter einheitlicher Leitung stehen. Verbundene Unternehmen sind nach § 36 Abs. 1 Satz 1 GWB aber auch die abhängigen und herrschenden Unternehmen im Sinne des § 17 AktG. Als herrschendes Unternehmen gilt nach § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB auch jedes von mehreren Unternehmen, die derart zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können (sogenannte Mehrmütterklausel; dazu unter (2)). Unternehmen im Sinne der §§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005, § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB ist auch die natürliche Person als Unternehmensträger mit Unternehmenseigenschaft (dazu unter (1)).
Die T2 GmbH mit T17 N.V., T41 B.V., T38 N.V., D2 S.A. und deren weiteren im Konzernabschluss konsolidierten nachgeordneten ausländischen Tochtergesellschaften sowie die Q2 GmbH bzw. die Q2 GmbH & Co. KG und deren Komplementärgesellschaft bildeten eine wirtschaftliche Einheit im Jahr 2012.
(1) Wie bereits vorstehend unter F.BB. I. 6.a) Q1 ausgeführt, ist nach dem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen geltenden funktionalen Unternehmensbegriff grundsätzlich jede Person und jeder Verband, die bzw. der sich im geschäftlichen Verkehr, das heißt wirtschaftlich betätigt, erfasst, ohne dass es auf die Rechtsform der Einrichtung ankommt.
Die Gesellschafterin und Unternehmensträgerin B5 war – als Alleinerbin seit dem Februar 2009 – im Jahr 2012 als Unternehmensträgerin mit Unternehmenseigenschaft im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (insbesondere im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005) anzusehen. Dies folgt insbesondere daraus, dass ihr das strategische Sonderrecht zugestanden war, einen der Geschäftsführer zu benennen und jederzeit abzuberufen. Dies gilt auch dann, wenn sie ihre Rechte über die von ihr bestellten Beiratsmitglieder wahrnahm.
(2) Da es sich bei der Q2 um ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen handelte, kommt für die Zurechnung der Gesamtumsätze des weltweit operierenden T16-Konzerns die sogenannte Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Anwendung. Voraussetzung für die Annahme eines gemeinsamen beherrschenden Einflusses zweier oder mehrerer Unternehmen auf ein anderes Unternehmen im Sinne der sogenannten Mehrmütterklausel des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB ist eine auf dem Zusammenwirken der Hauptgesellschafter beruhende gesicherte gemeinsame Beherrschungsmöglichkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht die paritätische Beteiligung (einschließlich Stimmrechtsausübung) und das damit verbundene Aufeinanderangewiesensein bei der Willensbildung für sich allein noch nicht den Beherrschungstatbestand im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB (vgl. BGH, BGHZ 74, 359, 366 – WAZ; BGH, WuW/E BGH 1810, 1811 – Transportbeton Sauerland; BGH, WuW/E BGH 2620 Springer/Kieler Zeitung; BGH, WuW/E BGH 2743 – Stormaner Tageblatt). In diesen Fällen kann keines der beteiligten Unternehmen dem anderen seinen Willen aufzwingen, sie sind vielmehr auf eine Verständigung angewiesen. Die Beteiligten müssen aufgrund einer (Stimmrechtsausübungs-) Vereinbarung oder in sonstiger Weise so zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Dazu reicht es typischerweise aus, wenn gleichgerichtete Interessen eine gemeinsame Unternehmenspolitik gewährleisten (vgl. BGH, Beschluss vom 18.11.1986 – KVR 9/85, BGH, BGHZ 74, 277, 288 = WuW/E 2337, 2339 zu B II.4.b. der Gründe, Rn.11 – Hussel Mara; BGH, Beschluss vom 7.11.2006, KVR 39/05- WuW/E DE-R, 1890, 1993 – Radio Ton).
Gleichgerichtete Interessen, die in ihrer Zusammenfassung eine Bejahung der gemeinsamen Beherrschung nicht ausgeschlossen erscheinen lassen, sind insbesondere bei folgenden Umständen anzunehmen (vgl. BGH, WuW/E BGH 1810, 1811 unter III.1.-Transportbeton Sauerland):
das Verbot der Abtretung von Gesellschaftsanteilen an Dritte,
die dauerhafte Bindung der Kapital- und Gewinnbeteiligung an die eingebrachten Verkaufsmengen,
die gleichgerichtete Interessenlage, die auf einer Tätigkeit in demselben oder einem vorgelagerten Markt beruht (sogenanntes Absatzinteresse),
die Verpflichtung zur Erbringung aktiver Leistungen
und die Einbringung eigenen Vertriebspotentials und von Vertragspositionen.
Die Voraussetzungen für die Annahme einer gemeinsamen Beherrschung im Jahr 2012 sind erfüllt. Eine gleichgerichtete Interessenlage zwischen den Gesellschaftern, nämlich das gemeinsame Absatzinteresse am Flüssiggas, lag vor. Ursprünglich hatte die T16 mit den Gesellschaften C10 und Q10 ihr eigenes Vertriebspotential sowie die Vertragspositionen in die Q2 eingebracht. Die B6-Gruppe stellte ursprünglich mit der Q2 ihr Vertriebspotential und ihre Vertragspositionen zur Verfügung. Die gleichgerichtete Interessenlage der Gesellschafter beruhte im Jahr 2012 darauf, dass jedenfalls die T16 ihr Absatzinteresse am Flüssiggas faktisch dadurch absicherte, dass die Q2 über die Supply- und Trade-Organisation der T16 ihren Bedarf an Flüssiggas auf den vorgelagerten Beschaffungsmärkten deckte. Die B6-Gruppe nahm im Jahr 2012 über die entsandten Beiratsmitglieder Einfluss auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik, um ihr eigenes Absatzinteresse, das ursprünglich auf einer Tätigkeit im gleichen Markt beruhte, zu sichern. Die Q2 wurde jedenfalls von der T17 N.V. mittelbar beherrscht im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG und sie sowie die T17 N.V. und deren nachgeordneten Tochtergesellschaften waren jedenfalls als ein Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen. Sie bildeten deshalb eine wirtschaftliche Einheit.
Rechtliche Möglichkeiten zur gemeinsamen Leitung bzw. (Mit-)Beherrschung bestanden insbesondere aufgrund der folgenden Regelungen in der Satzung und Umstände, die neben einer übereinstimmenden Interessenlage eine gesicherte einheitliche Einflussnahme einer Gruppe von beteiligten Unternehmen oder deren Gesamtheit auf der Grundlage einer auf Dauer angelegten Interessengleichheit erwarten ließen (vgl. KG, Beschluss v. 4.12.1987, Kart 32/87 WuW/E OLG 4075, 4077; KG, Beschluss vom 15.1.1998, Kart 1/86, WuW/E OLG 4095, 4099). Es wird insoweit auf die Ausführungen unter F.BB. I. 6. b) Q2, aa) zur Annahme gleichgerichteter und strategischer Interessen sowie unter F.BB. I. 6. b) Q2, bb) und cc) zur Annahme der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten der Beherrschung sowie hinsichtlich der tatsächlichen Beherrschung auf die Ausführungen unter F.BB. I.6. Q2 b), dd) verwiesen.
Der Umstand, dass es keine Möglichkeit zur Alleinbeherrschung durch die T17 N.V. und ihre nachgeordneten Zwischenholdinggesellschaften sondern nur eine Möglichkeit zur Mitbeherrschung gab, steht entgegen der Auffassung der Verteidigung einer Zurechnung der Umsätze der T17 N.V. bei der Bestimmung der Bußgeldrahmenobergrenze nicht entgegen. Eine Zurechnung der (Gesamt-) Umsätze kann in beiden Fällen – sowohl bei Allein- (§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB) als auch bei Mitbeherrschung (§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB) – erfolgen.
Der Gesamtrechtsnachfolgerin T2 werden für die Bestimmung der Bußgelrahmenobergrenze die Konzernumsätze der T17 N.V. hinzugerechnet. Indes sieht der Senat davon ab, die weiteren Umsätze der Gesellschafter-Gruppe B6 hinzuzurechnen, da solche nicht festzustellen waren.
c) U2 als Gemeinschaftsunternehmen der Y3 GmbH, Y1 GmbH und der U8
Jedenfalls die U2 und ihre mittelbaren Muttergesellschaften, die U8 und die Y3 GmbH, sowie deren nachgeordneten Tochtergesellschaften bildeten eine wirtschaftliche Einheit und waren in den Jahren 2006 und 2012 als ein Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 GWB 2005/2007 einzuordnen (dazu unter aa) bis dd)). Der wirtschaftlichen Einheit gehörte auch der Gesellschafter und Unternehmensträger U22 an (dazu unter ee).
aa) Bei der U2 war die Annahme langfristiger strategischer Beteiligungs- und Absatzinteressen ihrer unmittelbaren und mittelbaren Muttergesellschaften, die die Ausübung eines bestimmenden (und beherrschenden) gemeinsamen Einflusses gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen erwarten lassen, schon aus der Entstehungsgeschichte der U2 heraus naheliegend. Die beiden unmittelbaren Muttergesellschaften, U. (U4) GmbH & Co. KG a.A. und die Y1 GmbH (Y2 GmbH), standen vor der Gründung der U2 jedenfalls im Süddeutschen Raum in einem Wettbewerbsverhältnis. Die U2 sollte auf dem Markt tätig werden, auf dem sich die Gesellschafter kurz zuvor noch als Wettbewerber gegenüber gestanden hatten. Schon dies offenbart die gemeinsamen wirtschaftlichen und strategischen Interessen und spricht dafür, dass die Muttergesellschaften auch innerhalb des Gemeinschaftsunternehmens nicht als Wettbewerber auftraten und das Gemeinschaftsunternehmen nicht als selbständiger und unabhängiger Wettbewerber agieren sollte. Dazu passt, dass die U2 durch Nutzung der Vertragspositionen und des Vertriebspotentials der eingebrachten Beteiligungsunternehmen – T19 aufgrund des Konsortialvertrags vom 26.8.2002 rückwirkend zum 1.1.2002 durch die Y2 GmbH bzw. Teilbetrieb „klassische Flüssiggasgeschäft Alte Bundesländer“ der U. GmbH & Co. KG a.A. aufgrund des Einbringungsvertrags vom 28.11.2001 rückwirkend zum 1.4.2001 – an die früheren Marktstellungen der Muttergesellschaften anknüpfen konnte.
Darüber hinaus verpflichteten sich die beiden unmittelbaren Gesellschafterinnen nach dem Konsortialvertrag vom 26.8.2002 wechselseitig dazu, aktiv Beiträge zum wirtschaftlichen Erfolg des Gemeinschaftsunternehmens zu leisten, insbesondere dieses zu gleichen Teilen mit Flüssiggas zu beliefern.
Seit dem Jahr 2009 besteht nach § 17 Ziffer 2 der Satzung vom 27.8.2002 ferner die Verpflichtung der U4, Geschäftsanteile an dem Gemeinschaftsunternehmen nur an das mitbeherrschende Unternehmen, die Y1 GmbH, zu veräußern. Zudem war sie berechtigt, Verfügungen über Gesellschaftsanteile nach dem 31.1.2009 vorzunehmen, nicht aber vor dem 31.1.2006 ihren gesamten Geschäftsanteil der Y1 GmbH zum Kauf anzubieten (Put-Option). Für den Fall, dass die andere Muttergesellschaft das Verkaufsangebot nicht annehmen sollte, war bestimmt, dass der zur Veräußerung gewillte Gesellschafter seinerseits die Übertragung der Geschäftsanteile der ablehnenden Gesellschaft an ihn selbst oder einen von ihm benannten Dritten verlangen konnte. Abtretungen an Dritte bedurften der Zustimmung der Gesellschaft. Nach § 18 Ziffer 1 und 2 der Satzung vom 27.8.2002 waren die Gesellschafter zudem verpflichtet, bevorstehende Änderungen in der effektiven Kontrolle (Beherrschungsmacht) über einen Gesellschafter, insbesondere durch Änderung der Beteiligungsverhältnisse unverzüglich dem anderen Teil anzuzeigen. In diesem Fall war der andere Gesellschafter nach Ziffer 3 berechtigt, die Übertragung der Geschäftsanteile des mitteilenden Gesellschafters zum Schutze seiner Investitionen zu verlangen.
Durch die Gründung des Gemeinschaftunternehmens wurde, wie ausgeführt, das aktuelle Wettbewerbsverhältnis der unmittelbaren Muttergesellschaften beendet. Dies wurde durch ein Wettbewerbsverbot nach dem Konsortialvertrag unter § 10, Ziffern 10.1 abgesichert. Danach hatten die Gesellschafter für die 30-jährige Dauer der U2 den Vertrieb von Flüssiggas auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu unterlassen. Gleichzeitig bedurften aber auch die (räumliche) Ausweitung des Tätigkeitsgebiets – auch dies fiel nach Angabe des Zeugen Q14 unter die Bestimmung nach § 7 b) der Satzungen vom 27./30.8.2002 und 15.4.2003 – oder die Aufnahme neuer Geschäftsfelder der U2 der – vermittelt durch den Beirat – der Zustimmung der Gesellschafter. Die U2 konnte ihren Gesellschaftern gegenüber nicht als selbständige wirtschaftliche Einheit auftreten, sondern unterlag dauerhaft dem übereinstimmenden Willen der Gesellschafter.
Der Umstand, dass Beschlüsse im Beirat nach § 10 der Geschäftsordnung vom 27.11.2002 nur mit einfacher Mehrheit erfolgten, steht der Annahme einer gemeinsamen einheitlichen Leitung (Beherrschung) – mittels des Beirats – durch die unmittelbaren Muttergesellschaften nicht entgegen. Für die Annahme von Leitung (Beherrschung) genügt es vielmehr, wenn das Gemeinschaftsunternehmen von mehreren Muttergesellschaften gemeinsam geleitet wird, ohne dass es – jedenfalls bei unternehmensstrategischen Entscheidungen – zu wechselnden Mehrheiten kommen kann. Durch die infolge des Mehrheitserfordernisses entstehende Situation wurden die Gesellschafter gezwungen, die allgemeine Geschäftspolitik gemeinsam festzulegen. So verhielt es sich hier. Soweit ein Fall der Nichteinigung auf einen bestimmten, von der Y. vorgeschlagenen Geschäftsführer vorlag, wurde diese Situation durch Rücknahme des ursprünglichen Vorschlags und Berufung eines anderen Geschäftsführers gelöst.
Auch sonst ist es im Beirat in allen wichtigen Angelegenheiten zur Einigung, insbesondere in der Finanzplanung (des Budgets) gekommen. Kann aber das Gemeinschaftsunternehmen schon auf finanzieller Ebene nicht eigenständig handeln, so bildet es regelmäßig eine wirtschaftliche Einheit mit seinen Muttergesellschaften (vgl. EuGH aaO Rn. 68 - ENI).
bb) Die einheitliche Leitung (Beherrschung) wurde im Jahr 2006 und 2012 nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung insbesondere mittels der personell identischen Leitungspersonen verwirklicht.
Insoweit wird auf die Ausführungen unter D.DD. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen, III. Die U2, 1. a), dd) auf Seite 243 bis 246 und unter D. Beweiswürdigung, DD. Bußzumessungstatsachen, III. Die U2, 1.b), ff) auf Seite 258 f. verwiesen.
cc) Die Y3 und ihre nachgeordneten Tochtergesellschaften:
Die Y3 und ihre nachgeordneten Tochtergesellschaften Gesellschaften bildeten in den Jahren 2006 und 2012 eine wirtschaftliche Einheit bzw. ein Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 GWB 2005/2007.
Die Y3 und ihre nachgeordneten Tochtergesellschaften bildeten im Jahr 2006 und 2012 eine wirtschaftliche Einheit.
Die Tochtergesellschaften standen nach Überzeugung des Senats unter einheitlicher Leitung (Beherrschung) ihrer Muttergesellschaft, die aufgrund der festgestellten engen rechtlichen, wirtschaftlichen und organisatorischen Bindungen möglich war und auch tatsächlich erfolgte. Die nachgeordneten Gesellschaften konnten ihre allgemeine Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik nicht selbst bestimmen.
Die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Ausübung einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) und eine einheitlichen Leitung (Beherrschung) lagen vor. Zwischen der Y3 und ihren beiden unmittelbaren Tochtergesellschaften, der B12 mbH und der Y6 GmbH, bestanden in den Jahren 2006 und 2011 isolierte Gewinnabführungsverträge im Sinne des § 291 AktG. Die einheitliche Leitung (Beherrschung) gegenüber der Tochtergesellschaft, Y1 GmbH, und den drei unmittelbaren Tochtergesellschaften nachgeordneten mittelbaren Tochtergesellschaften wurde nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung in den Jahren 2006 und 2012 mittels der personell identischen Leitungspersonen ausgeübt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Leitungspersonen entgegen ihrer vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen die Leitung (Beherrschung) nicht ausgeübt hätten.
Insoweit wird auf die Ausführungen unter D. Beweiswürdigung, DD. Bußzumessungstatsachen, III. 2. Die U2 GmbH, a), aa), (3) Seite 264 ff., und D.Beweiswürdigung, DD. Bußzumessungstatsachen, III. 2. Die U2 GmbH, 2., a), bb), (2), Seite 267 f., und 2., b), cc), Seite 271 des Urteils verwiesen.
dd) U.-Gruppe:
Die U2 und deren nachgeordneten Tochtergesellschaften, die U9 GmbH & Co. KG, die U9 Werk GmbH & Co. KG (ab 2011) die U17 GmbH & Co. KG, …/Österreich, sowie deren Komplementärgesellschaften sowie ihre Muttergesellschaften, die U8 und die U4 GmbH, bildeten in den Jahren 2006 und 2012 eine wirtschaftliche Einheit bzw. ein Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 GWB 2005/2007.
Die Tochtergesellschaften standen nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung unter einheitlicher Leitung (Beherrschung) ihrer (un)mittelbaren Muttergesellschaften, U8 und U4. Die Leitung (Beherrschung) war aufgrund der festgestellten engen rechtlichen, wirtschaftlichen und organisatorischen Bindungen möglich und erfolgte auch tatsächlich; sie konnten jedenfalls ihre Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik nicht autonom bestimmen.
(1) Die Möglichkeit zur Ausübung einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) in den Jahren 2006 und 2012 durch die U8 folgte daraus, dass die ihr nachgeordneten Gesellschaften, U4, U2, U9 GmbH & Co. KG, die U17 GmbH & Co. KG, …/Österreich, sowie deren Komplementärgesellschaften in ihrem Mehrheitsbesitz standen. An den genannten Gesellschaften hielt die U8 entweder mittelbar oder unmittelbar die Mehrheit der Anteile.
Lediglich hinsichtlich der Komplementär-GmbH U17 GmbH verfügte die U8 nicht über die Mehrheit der Anteile. Nach dem Jahresabschluss der U17 GmbH & Co. KG erzielte diese im Jahr 2006 einen Umsatz von 18,717 Mio. Euro und im Jahr 2010 einen Umsatz in Höhe von 20,461 Mio. Euro. Ausweislich der Konzernabschlüsse für die U17 wurde ihre Komplementär-GmbH nicht im Konzernabschluss vollkonsolidiert. Indes gehörte auch dieses Unternehmen zur wirtschaftlichen Einheit über den Gesellschafter und Unternehmensträger als Bindeglied, U22, der Anteile in Höhe von 47,6% hielt, während die U4 23,2% der Anteile hielt. An der Komplementär-GmbH der U17 war U22 mittelbar über die U. GmbH, die I5 GmbH und die U8 und die U4 GmbH (& Co. KG a.A.) als Mehrheitsanteilseigner beteiligt. Insgesamt hielt U22 (mittelbar und unmittelbar) 70,8 % der Anteile.
(2) Auf die allgemeine Geschäftspolitik der U2 wurde von den unmittelbaren und mittelbaren Muttergesellschaften – vermittelt durch den Beirat – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung auch tatsächlich Einfluss genommen. Dies gilt insbesondere für die gemeinsame Finanz- und Beschaffungspolitik, die mit den Gesellschaftern während des Tatzeitraums erörtert wurde. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dies im Jahr 2006 und 2012 anders gewesen sein soll.
ee) Zur wirtschaftlichen Einheit in den Jahren 2006 und 2012 gehörte auch der Unternehmensträger U22 hinzu. Er war als Gesellschafter und Unternehmensträger insoweit – ebenso wie seine Ehefrau – als natürliche Person mit Unternehmenseigenschaft im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung von 2005 anzusehen. Sein Interesse ging über das Halten einer Kapitalbeteiligung auch nach seinem altersbedingten Ausscheiden aus der Unternehmensführung deutlich hinaus. U22 war bis zu seinem Ausscheiden im Jahr 1996 als Geschäftsführer und Komplementärgesellschafter der U. GmbH & Co. KG a.A. tätig. Wie die Hauptverhandlung zur Überzeugung des Senats ergeben hat, war U22 im Jahr 2012 Alleingesellschafter der U. GmbH, der U8 (bis 11.10.2006) und Gesellschafter der U17 GmbH & Co. KG sowie zugleich Vorsitzender des Ältestenrats der U8 und als Geschäftsführer der Komplementärin der U17 GmbH & Co. KG im Handelsregister eingetragen. Diese Aufgaben nahm er – wie festgestellt – höchstpersönlich wahr.
Aus diesem Grund kann auch der mit der U17 erzielte Umsatz im Jahr 2006 von 18,717 Mio. Euro und im Jahr 2010 ein Umsatz in Höhe von 20,461 Mio. Euro bei der Berechnung des Gesamtumsatzes berücksichtigt werden. Indes hat der Senat auch bezüglich U22 von einer Zurechnung der von ihm selbst erzielten Umsätze abgesehen, da solche nicht erheblich ins Gewicht fielen.
d) Die G1-Gruppe/H11 einschließlich T1:
Die G1 KG, die ihr nachgeordneten Konzerngesellschaften – darunter auch die T1 GmbH – und das paritätische Gemeinschaftsunternehmen H11 GmbH & Co. KG (nachfolgend: H11) waren in den Jahren 2006 und 2012 eine wirtschaftliche Einheit und bildeten ein Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 3 GWB 2005/2007.
Die G1 KG und ihre nachgeordneten Tochtergesellschaften sowie die jeweiligen Komplementär-Gesellschaften bildeten in den Jahren 2006 und 2012 eine wirtschaftliche Einheit. Die nachgeordneten Gesellschaften (dazu unter aa) (1)) und die H11 (dazu unter aa) (2)) konnten ihre Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten nicht autonom bestimmen.
aa) Eine gesicherte gemeinsame Möglichkeit zur Ausübung einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) gegenüber der H11 als beherrschtem Gemeinschaftsunternehmen und den der G1 KG nachgeordneten Konzerngesellschaften bestand in den Jahren 2006 und 2012 aufgrund der festgestellten kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen mit der herrschenden G1 KG sowie aufgrund des Zusammenwirkens der Hauptgesellschafter G1 KG und K2 GmbH gegenüber der H11.
(1) G1 KG und nachgeordnete Gesellschaften:
Für die G1 KG bestand gegenüber den ihr nachgeordneten Gesellschaften in den Jahren 2006 und 2012 die Möglichkeit zur Ausübung einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) aufgrund der kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen. Die G1 KG hielt mehr als 90% der Kapitalanteile an den ihr nachgeordneten Gesellschaften. Leitungspersonen nahezu aller nachgeordneten Gesellschaften waren der Betroffene T3, Q3 und die Prokuristen der G1 KG. Die einheitliche Leitung der allgemeinen Geschäftspolitik und des Marktverhaltens wurde durch die genannten Personen auch tatsächlich ausgeübt.
(2) G1 Konzern/K2 und H11:
Die gemeinsame Leitungs- (und Beherrschungs-)möglichkeit und die gemeinsame Leitung (Beherrschung) wurden hier insbesondere durch die Lieferbeziehung zwischen der T32 KG und der H11 GmbH & Co. KG (nachfolgend: H11) bestimmt. Die daraus folgenden strategischen Interessen waren so stark und dauerhaft, dass sie eine gleichbleibende und einheitliche Willensbildung gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen erwarten ließen.
Der Umstand, dass die strategischen Interessen der Gesellschafter im Hinblick auf den Einkaufspreis der H11 bei der K2 und den Verkaufspreis an die T32 KG in Widerspruch zueinander stehen könnten, wie die Verteidigung der G1 KG meint, steht der Annahme einer gemeinsamen Leitung (Beherrschung) nicht entgegen. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach einer Liquiditätsvereinbarung zwischen der K2 und der H11 vom 29.11.2006/4.12.2006 – ausweislich derer eine Sukzessivliefervereinbarung zwischen den Gesellschaftern besteht - sich die H11 verpflichtet hatte, einen etwaigen freien Liquiditätsüberhang von 500.000 Euro auf ein Konto der K2 zu überweisen. Die Sukzessivliefervereinbarungen zwischen der K2 und der H11 einerseits sowie zwischen der H11 und der T32 andererseits (nachfolgend die Lieferkette) begründeten vielmehr auf der Seite beider Gesellschafter das strategische Interesse, auf das Marktverhalten der H11 im Rahmen der Lieferkette Einfluss zu nehmen, weil der geschäftliche Erfolg der beiden Gruppen davon unmittelbar abhing. Von daher ließ keine der Gesellschafterinnen die sich aus der Beteiligung ergebenden Rechte und Einflussmöglichkeiten ungenutzt oder nutzte sie im Sinne einer Blockade der Gesellschaft, sondern suchte die eigenen Absatzinteressen in gegenseitigem Einvernehmen umzusetzen. Dies folgt insbesondere daraus, dass strategische Interessen der beiden Muttergesellschaften, der G1 KG als (mittelbare) Kundin der H11 und der K2 als Lieferantin der H11 vorlagen. Denn der Schwerpunkt ihrer Beteiligung lag auf dem operativen Geschäft. Insoweit bestand rein faktisch ein höherer Abstimmungsbedarf als dies bei einer reinen Kapitalbeteiligung der Fall wäre. Das Absatzinteresse der K2 über die H11 an die T.-Gruppe und das Beschaffungsinteresse der T32 KG – das in Wahrheit ebenfalls ein Absatzinteresse war – stimmten als die beiden Kehrseiten einer „Medaille“ überein. Die K2 konnte nur die Entrichtung eines solchen Kaufpreises von der H11 verlangen, der es der T32 KG ihrerseits erlaubte, einen wettbewerbsfähigen Preis zu bilden und auf den nachgelagerten Absatzmärkten zu fordern. Anderenfalls würde die T32 KG von den nachgelagerten Märkten verdrängt. Dies hätte langfristig betrachtet auch die Absatzmöglichkeiten der K2 beeinträchtigt. Deshalb musste auch sie zwangsläufig ein Interesse daran haben, dass die tatsächlich von der H11 an sie zu entrichtenden Einstandspreise, die sie an die T32 KG mit einem Aufschlag weitergab, marktkonform waren. Alles andere hätte den wirtschaftlichen Erfolg des Gemeinschaftsunternehmens H11 gefährdet. Insoweit konnte auch die H11 nicht als selbständige Einheit ihr Marktverhalten, insbesondere ihre Preispolitik, bestimmen.
bb) Die Annahme der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit zur Ausübung einer gemeinsamen einheitlichen Leitung (Beherrschung) erlauben ferner die vertraglichen Zustimmungserfordernisse der Gesellschafterversammlung zu Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen. Daher ist es nicht erforderlich, dass diese Rechte über das hinausgingen, was üblicherweise an gesetzlichen Primärzuständigkeiten in einem Gesellschaftsvertrag und an Zustimmungserfordernissen (vgl. § 46 GmbHG) der Gesellschafterversammlung geregelt wird. Dessen ungeachtet war das hier aber der Fall. So waren nach § 6 des nicht datierten Gesellschaftsvertrags der H11 Verwaltungsgesellschaft, der Komplementär-GmbH, – über den Katalog des § 46 GmbHG hinaus – von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig der Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken, Investitionen mit einem Anschaffungs- oder Herstellungswert von über 10.000 DM, das Eingehen von Bürgschaften oder Wechselverbindlichkeiten, die Aufnahme von Darlehen und die Begründung und Erweiterung eines Kreditrahmens, die Einräumung von Sicherheiten mit Vermögensgegenständen der Gesellschaften, die Bestellung und die Abberufung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten (§ 46 Nr. 6 GmbHG), der Abschluss, die Änderung und Aufhebung von Dienstverträgen und sogar der Abschluss von Miet- und Pacht- und Leasingverträgen.
Die Regelung im Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH der H11, dass jede der Gesellschafterinnen einen Geschäftsführer bestellte und jederzeit abberufen durfte, spricht ebenfalls dafür, dass in rechtlicher Hinsicht eine ausreichend sichere Grundlage für eine gemeinsame Leitung (Beherrschung) bestand. Hinzu kam, dass die Geschäftsführer unmittelbar der Gesellschafterversammlung unterstanden und deren Zustimmung zu allen über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Maßnahmen bedurften.
cc) Die Annahme einer tatsächlichen gemeinsamen Leitung (Beherrschung) rechtfertigt sich bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände auch deshalb, weil T3 als Kommanditist der G1 KG in seiner Funktion als (faktische) Leitungsperson auf die allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten der H11 unmittelbar Einfluss nahm. Als Leitungsperson der Komplementär-GmbH nahm er die einheitliche Leitung (Beherrschung) der H11 faktisch wahr. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er die Ausübung seiner ihm obliegenden gesetzlichen Pflichten (§ 36 GmbHG) als Leitungsperson der Komplementärin und damit als faktische Leitungsperson der H11 dem von der K2 GmbH bestellten Mitgeschäftsführer überlassen hätte.
dd) Entgegen der Auffassung der Verteidigung T. kommt es für die Zurechnung von 100% des Gesamtumsatzes des Gemeinschaftsunternehmens H11 nicht darauf an, dass die bußgeldrechtlich verantwortliche G1 KG über die Möglichkeit einer Alleinleitung (Alleinbeherrschung) verfügte. Die Zurechnung ihres Umsatzes in voller Höhe muss schon deshalb erfolgen, weil die H11 unteilbar und als Ganzes Teil der wirtschaftlichen Einheit war. Bei einer Reduzierung des Wortlauts der Norm auf eine anteilsmäßige Zurechnung des Umsatzes würde zudem der Sinn und Zweck der Norm verfehlt, eine angemessene Bebußung durch die Bestimmung einer nach der jeweiligen Finanz-, Wirtschaftskraft und Leistungsfähigkeit des Unternehmens zu bestimmenden Sanktionsobergrenze zu gewährleisten.
ee) Auch die Nebenbetroffene T1 gehörte der wirtschaftlichen Einheit mit der G1 KG an der Spitze an. Sie unterlag einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) durch die G1 KG schon deshalb, weil ein Gewinnabführungsvertrag zwischen den beiden Nebenbetroffenen zu Gunsten der G1 KG bestand. Für die T1 gelten die vorstehenden Ausführungen unter I.6.d) G1 entsprechend. Sie konnte nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung ihre Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik nicht selbst bestimmen.
7. Bei der Schätzung der maßgebenden Gesamtumsätze 2006 und 2012 im Sinne des § 81 Abs. 4 GWB 2005/2007 sind in den Umsätzen der wirtschaftlichen Einheiten enthaltene Innenumsätze, also wirtschaftliche und handelsrechtliche Innenumsätze, sowie Energiesteuern und Umsatzsteuern gemäß § 38 Abs. 1 GWB außer Ansatz zu lassen. Die Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB dient der Gerechtigkeit der Ahndung, die sich am wirtschaftlichen Gewicht des Unternehmens zu orientieren hat. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 GWB bleiben Verbrauchssteuern bei der Ermittlung der Umsatzerlöse außer Betracht. Der Gesamtumsatz kann die Funktion als Indikator des wirtschaftlichen Gewichts eines Unternehmens nur erfüllen, wenn er um Verbrauchssteuern bereinigt wird. Der Höhe der vom Staat beim Unternehmen erhobenen Verbrauchssteuer, die das Unternehmen an den Endverbraucher weitergibt, und die dadurch die vom Unternehmen mit den Endverbraucher erzielten Umsatzerlöse steigert, kommt keine Aussagekraft in Bezug auf die wirtschaftliche Bedeutung des Unternehmens zu. Da durch die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB jedem beteiligten Unternehmen die nach dieser Vorschrift verbundenen Unternehmen insbesondere hinsichtlich ihrer Umsätze zugerechnet werden, sind nach § 38 Abs. 1 GWB die Innenumsatzerlöse zur Vermeidung von Doppelzählungen abzuziehen. Dies gilt sowohl für Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG als auch für lediglich nach § 17 AktG abhängige Unternehmen und darüber hinaus für die gemeinsam beherrschten Unternehmen nach § 36 Abs. 2 GWB. Neben der Umsatzsteuer ist auch die Energiesteuer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 EnergieStG eine Verbrauchssteuer im Sinne der Abgabenordnung. Die Energiesteuer fällt damit unter die im Rahmen des § 38 Abs. 1 GWB abzuziehenden Verbrauchssteuern. Ferner sind neben den handelsrechtlichen Innenumsätzen auch die wirtschaftlichen Innenumsätze den Gesamtumsatz mindernd zu berücksichtigen, da letztere nur durch doppelte Buchungsvorgänge entstehen.
Nach alledem ergeben sich folgende Gesamtumsätze:
Im Geschäftsjahr 2006 bildete die Q1 gemeinsam mit der G4, der U19, der G6, Q1, der K3, der O5, der Q25, der A7 Automation GmbH & Co. KG, der M8 GmbH & Co. KG, der T43 GmbH, …, der T43, …, der T43, Polska, und der T43, UK, sowie den jeweiligen Komplementär-Gesellschaften eine wirtschaftliche Einheit.
Der Gesamtumsatz 2006 berechnet sich wie folgt:
Nettoumsatz Anlagen- und Maschinenbau (A7 KG und M8KG)
abzgl. Umsätze mit den Transportgesellschaften G3 und U3
-20,0 Mio. €
-14.311.613,01 Mio. €
296,19 Mio.€
Die Höhe der Energiesteuern hat der Senat unter Ablehnung des Hilfsbeweisantrags Q1 Nr. 5 als wahr unterstellt.
Die Addition der Umsätze ergibt ca. 296,2 Mio. Euro.
Im Geschäftsjahr 2012 stand die Q1 mit der G4, der U19, der G6, der K3 (bis 10.2.2012), der Q25, der O5 GmbH (bis 20.02.2012), der A7 Automation GmbH & Co. KG, der T43 GmbH, ...., der T43, ...., der T43, Polska und der T43, UK, sowie den jeweiligen Komplementärgesellschaften in einer wirtschaftlichen Einheit.
Der Gesamtumsatz 2011 berechnet sich wie folgt:
285,9 Mio. €
Nettoumsatz Anlagen- und Maschinenbau (A7 KG)
-15,400.328,07 Mio.€
Die Addition der Umsätze und Steuern und Innenumsätze 2011 ergibt ca. 343 Mio. Euro. Der Senat schätzt, dass die wirtschaftliche Einheit im Geschäftsjahr 2012 einen Gesamtumsatz in gleicher Höhe erzielt hat.
Von der Berücksichtigung der im Geschäftsjahr 2011 mit der A3-Gruppe erwirtschafteten Umsätze von 81 Mio. Euro (Geschäftsbereich Verpackungen) und der mit der T43 North America erzielten Umsätze von 0,2 Mio. Euro hat der Senat im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs. 3 OWiG abgesehen.
b) Q2 GmbH als Rechtsvorgängerin der T2:
Im Geschäftsjahr 2006 bildeten die Q2 GmbH gemeinsam mit der T17 N.V., der T41 B.V., der D2 S.A., der T42 GmbH, bis zum 26.6.2006 mit der T40 GmbH, der Q30 GmbH und deren im Konzernabschluss konsolidierten nachgeordneten ausländischen Tochtergesellschaften sowie der T39 GmbH eine wirtschaftliche Einheit.
Der Gesamtumsatz des T16-Konzerns im Jahr 2006 betrug 15,113 Mrd. Euro.
Im Geschäftsjahr 2012 standen die T2 GmbH gemeinsam mit der T17 N.V., der T41 B.V., der T38 N.V., der D2 S.A. und deren im Konzernabschluss konsolidierten nachgeordneten ausländischen Tochtergesellschaften sowie der Q2 GmbH bzw. der Q2 GmbH & Co. KG sowie deren Komplementärgesellschaft in wirtschaftlicher Einheit.
Der Gesamtumsatz des T16-Konzerns im Jahr 2011 betrug ca. 17,362 Mrd. Euro.
Da für das Jahr 2012 noch keine bestätigten Umsatzzahlen vorlagen, hat der Senat unter Rückgriff auf die Umsatzzahlen für das Jahr 2011 in Höhe von 17,362 Mrd. Euro den Umsatz für das Jahr 2012 in gleicher Höhe geschätzt.
c) U2
Die U2 stand in den betreffenden Jahren 2006 und 2012 in wirtschaftlicher Einheit mit sämtlichen Gesellschaften, an denen die Y3 und die U8 nach den Feststellungen für das jeweilige Jahr unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren:
Im Jahr 2006 bildeten die nachfolgenden Gesellschaften gemeinsam jeweils eine wirtschaftliche Einheit:
a) die B12 mbH, die Y6 GmbH, die Y1 GmbH, die C35 GmbH, die C36 GmbH, die D5 GmbH, die K5 GmbH, die N15 GmbH, die N16 GmbH, die T48 GmbH, die U37 GmbH, die U38 GmbH, die Y8 GmbH, die Y5 GmbH, die O8 GmbH, die E13 GmbH (E13), die B13 GmbH, die N17 GmbH, die I22 GmbH, … (I22), die I23 GmbH, ... (I23) und die N18 Ltd., Hongkong, sowie
b) die gesondert verfolgte Nebenbetroffene U4, die U17 - Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, die U9 GmbH & Co. KG sowie deren jeweilige Komplementärinnen.
Die Gesamtumsätze berechnen sich daher für das Jahr 2006 wie folgt:
Nettoumsatz Y.-Konzern 2006
Nettoumsatz U.-Gruppe
Nettoumsatz U2
Im Jahr 2011 bildeten die nachfolgenden Gesellschaften gemeinsam jeweils eine wirtschaftliche Einheit:
a) die B12 mbH, die Y6 GmbH, die Y1 GmbH, die C35 GmbH, die C36 GmbH, die K5 GmbH; die N15 GmbH, die N16 GmbH, die U37 GmbH, die Y8 GmbH, die Y5 GmbH, die O8 GmbH, die (nach Firmenwechsel) E13 GmbH (E13) und die B13 GmbH sowie
b) die gesondert verfolgte Nebenbetroffene U4, die U17 - Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, die U9 GmbH & Co. KG, die U9 Werk GmbH & Co. KG sowie deren jeweilige Komplementärinnen.
Die Gesamtumsätze für das Jahr 2011 berechnen sich wie folgt:
Nettoumsatz Y.-Konzern 2010
Nettoumsatz U.-Konzern
wirtschaftliche Umsätze mit Transportgesellschaften U3 u. G3
10,935 Mrd. €, also mehr als 10,523 Mrd. €
Da für die Geschäftsjahre 2012 und 2011 noch keine bestätigten Zahlen des Y.-Konzerns vorlagen, waren für die Bestimmung des Gesamtumsatzes im Wege der Schätzung die Zahlen des Jahres 2010 zugrunde zu legen (vgl. Raum in Langen/Bunte, GWB, 11. Aufl. § 81 Rn. 154). Der Senat schätzt, dass die Netto-Gesamtumsätze im Geschäftsjahr 2012 mindestens ebenso hoch wie im Jahr 2010 waren. Die mit der U17 erzielten Umsätze im Jahr 2006 von 18,717 Mio. Euro und im Jahr 2010 in Höhe von 20,461 Mio. Euro sind in den Umsätzen des U.-Konzerns jener Jahre enthalten.
d) G1 KG:
Die Verteidigung der G1 KG meint, die Umsätze der H11 könnten bei der Berechnung der 10prozentigen Obergrenze weder für das GWB 2005 noch für das GWB 2007 einbezogen werden. Indes sind die H11-Umsätze – wie bereits ausgeführt –mit 100 % in den Gesamtumsatz einzurechnen (§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Es ergeben sich folgende wirtschaftliche Einheiten:
Im Geschäftsjahr 2006 waren die G1 KG gemeinsam mit der E11 KG, der L18 KG, der Q28 KG, der Q25, der T1, der T30, der T31 KG, der T32 KG, der T33, der U35 und der H11 sowie mit den jeweiligen Komplementär-Gesellschaften eine wirtschaftliche Einheit.
Die Gesamtumsätze für das Jahr 2006 (Geschäftsjahr Februar 2006 bis Januar 2007) berechnen sich daher wie folgt:
Nettoumsatz T. -Konzern
Nettoumsatz H11 (gerundet)
Im Geschäftsjahr 2012 standen die G1 KG mit der F12, der U36, der Q25 Handel, der T1, der T30, der T31, der T32, der T33, der U35 und der H11 sowie die jeweiligen Komplementär-Gesellschaften in einer wirtschaftlichen Einheit.
-62,868 Mio. €
-54,304 Mio. €
139,7395 Mio. €
Da für das Geschäftsjahr 2012 noch keine konsolidierten Zahlen vorlagen, musste für das Geschäftsjahr 2012 auf das Jahr 2011 zurückgegriffen werden. Der Senat schätzt, dass im Geschäftsjahr 2012 ein Netto-Gesamtumsatz in mindestens gleicher Höhe wie im Jahr 2011 erzielt worden ist.
e) T1
Für die T1 sind dieselben wirtschaftlichen Einheiten anzunehmen und dieselben Gesamtumsätze zugrunde zu legen wie für die G1 KG.
8. Günstigkeitsvergleich:
Der Günstigkeitsvergleich ergibt, dass beim Gesamtumsatz das Jahr 2006 das jeweils für die Versorgungsunternehmen günstigste Jahr ist. Ferner übersteigen die Bußgeldrahmenobergrenzen nach § 81 Abs. 4 GWB die jeweils dreifachen Mehrerlösbeträge. Die dreifachen Mehrerlöse nach § 81 Abs.2 GWB 1999 bestimmen daher – bis auf den Fall Q1 –die Bußgeldrahmenobergrenzen.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
Der auf die Q1 gemäß §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB 2007 anzuwendende Bußgeldrahmen reicht von 5 Euro bis 29,62 Mio. Euro. Er ist gemäß § 4 Abs. 3 OWiG für die Nebenbetroffene günstiger als der Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 (5 Euro bis 34,29 Mio. Euro) oder der Mehrerlös-Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. GWB i.d.F.d. Bek. v. 26.8.1998 (5 Euro bis 203,989 Mio. Euro). Im Einzelnen:
§ 81 Abs. 4 GWB 2005: 10% des geschätzten Gesamtumsatzes 2012 der wirtschaftlichen Einheit mit der G4 als Obergesellschaft aus dem Jahr 2011=10% von 342,9 Mio. Euro = rund 34,29 Mio. Euro.
§ 81 Abs. 4 GWB 2007: 10% des Gesamtumsatzes 2006 der wirtschaftlichen Einheit mit der G4 als Obergesellschaft =10% von 296.188.387 Euro = 29.618.838,7 Euro = rund 29,619 Mio. Euro
Der dreifache Mehrerlös nach dem Modell 2, Variante 1 mit L13 abzüglich 10% Sicherheitsabschlag beträgt: 75.551.495 Euro x 90% x 3 = 203.989.035 Euro, rund 203,989 Mio. Euro.
Maßgebend ist danach im Ausgangspunkt ein Bußgeldrahmen von 5 Euro bis 29.618.839 Euro.
b) T2 als Rechtsnachfolgerin der Q2:
Der auf die Nebenbetroffene T2 gemäß § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB i.d.F d. Bek. vom 26.8.1998 anzuwendende Mehrerlös-Bußgeldrahmen reicht von 5 Euro bis 171.529.635 Euro.
Er ist gemäß § 4 Abs. 3 OWiG günstiger als der Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 (5 Euro bis 1.736.200.000 Euro) oder der Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB 2007 (5 Euro bis 1.511.300.000 Euro). Die Bußgeldrahmen berechnen sich wie folgt:
§ 81 Abs. 4 GWB 2005: 10% des Gesamtumsatzes 2012 von geschätzt 17,362 Mrd. Euro= 1.736.200.000 Euro= 1,7362 Mrd. Euro.
§ 81 Abs. 4 GWB 2007: 10% des Gesamtumsatzes 2006 von 15,113 Mrd. Euro = =1.511.300.000 Euro=1,5113 Mrd. Euro.
Das Dreifache des Mehrerlöses sind für die T2 im Modell 2 Variante 1 mit L13 abzüglich 10% Sicherheitsabschlag: 63.529.495,00 Euro x 90 % x 3 =171.529.635 Euro = 171,530 Mio. Euro.
Maßgebend ist danach im Ausgangspunkt ein Bußgeldrahmen von 5 Euro bis 171.529.635 Euro.
c) U2:
Der auf die U2 gemäß § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB i.d.F.d. Bek. vom 26.8.1998 anzuwendende Mehrerlös-Bußgeldrahmen reicht von 5 Euro bis 54.414.846 Euro. Er ist gemäß § 4 Abs. 3 OWiG günstiger als der Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 (5 Euro bis 1,0935 Mrd. Euro) oder der Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB 2007 (5 Euro bis 1,0523 Mrd. Euro). Die Bußgeldrahmen berechnen sich wie folgt:
§ 81 Abs. 4 GWB 2005: 10% des geschätzten Gesamtumsatzes 2012 von 10.935.000.000 € aus dem Jahr 2010 = 1.093.500.000 Euro= rund 1,0935 Mrd. Euro.
§ 81 Abs. 4 GWB 2007: 10% des Gesamtumsatzes 2006 sind für U2 10% der wirtschaftlichen Einheit mit Y1 und U8: 10% von 10.522.872.000 Euro = 1.052.287.200 Euro = rund 1,0523 Mrd. Euro.
Das Dreifache des Mehrerlöses sind für U2 im Modell 2 Variante 1 mit L13 abzüglich 10% Sicherheitsabschlag: 20.153.647 Euro x 90 % x 3 = 54.414.846 Euro = rund 54,42 Mio. Euro.
Danach ergibt sich ein maßgebender Bußgeldrahmen von 5 Euro bis 54.414.846 Euro.
Der auf die Nebenbetroffene G1 KG gemäß § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB i.d.F d. Bek. vom 26.8.1998 anzuwendende Mehrerlös-Bußgeldrahmen reicht von 5 Euro bis 67.577.112 Euro.
Er ist gemäß § 4 Abs. 3 OWiG günstiger als der Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 (5 Euro bis 139,7395 Mio. Euro) und der Bußgeldrahmen nach §§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB 2007 (5 Euro bis 109,14 Mio. Euro).
Die Bußgeldrahmen berechnen sich wie folgt:
§ 81 Abs. 4 GWB 2005: 10% des geschätzten Gesamtumsatzes 2012 sind für T. die Umsätze T. 2011 plus seiner Gruppenunternehmen einschließlich der H11 (diese ebenfalls zu 100%), abzüglich der handelsrechtlichen und wirtschaftlichen Innenumsätze sowie der abgesetzten Energiesteuern = 10% von 1.397.395.000 Euro = 139,7395 Mio. Euro.
§ 81 Abs. 4 GWB 2007: 10% des Gesamtumsatzes 2006 sind für T. somit die Umsätze von T. 2006 plus seiner Gruppenunternehmen einschließlich der H11 (diese ebenfalls zu 100%), abzüglich der handelsrechtlichen und wirtschaftlichen Innenumsätze sowie der abgesetzten Energiesteuern = 10% von 1.091.441.000 Euro = rund 109,144 Mio. Euro.
Das Dreifache des Mehrerlöses sind für T. im Modell 2 Variante 1 mit L13 abzüglich 10% Sicherheitsabschlag: 25.028.561 Euro x 90% x 3 = 67.577.112 Euro, rund 67, 577 Mio. Euro.
Hieraus ergibt sich ein maßgebender Bußgeldrahmen von 5 Euro bis 67.577.112 Euro.
e) T1:
Der auf die Nebenbetroffene T1 gemäß § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB i.d.F. d. Bek. vom 26.8.1998 anzuwendende Mehrerlös-Bußgeldrahmen reicht von 5 Euro bis 28.450.526 Euro.
§ 81 Abs. 4 GWB 2005: 10% des geschätzten Gesamtumsatzes 2012 sind für T1 die Umsätze von G1 KG 2011 plus seiner Gruppenunternehmen einschließlich der H11 (diese ebenfalls zu 100%), abzüglich der handelsrechtlichen und wirtschaftlichen Innenumsätze sowie der abgesetzten Energiesteuern = 10% von 1.397.395.000 Euro (T. Hilfsbeweisantrag Nr. 5 als wahr unterstellt) = rund 139,74 Mio. Euro.
§ 81 Abs. 4 GWB 2007: 10% des Gesamtumsatzes 2006 sind für T1 die Umsätze von T1 2006 in Höhe von 11.249.000 Euro plus der übrigen T.–Gruppe einschließlich der H11 (diese ebenfalls zu 100%) abzüglich der handelsrechtlichen und der wirtschaftlichen Innenumsätze sowie der abgesetzten Energiesteuern = 10 % von 1.091.441.000 = rund 109,14 Mio. Euro.
Das Dreifache des Mehrerlöses sind für die T1 im Modell 2 Variante 1 mit L13 abzüglich 10% Sicherheitsabschlag: 10.537.232 Euro x 90 % x 3 = 28.450.526 Euro= rund 28,451 Mio. Euro.
Daraus ergibt sich ein maßgebender Bußgeldrahmen in Höhe von 5 Euro bis 28.450.526 Euro.
II. Bußgeldrahmen U3:
Die Geldbuße gegen die Nebenbetroffene U3 war dem Bußgeldrahmen der §§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. GWB i.d.F.d.Bek. vom 26.8.1998 zu entnehmen (vgl. § 4 Abs. 1 und 2 OWiG). Danach kann eine Geldbuße von 5 € bis 500.000 € verhängt werden. Ein kartellbedingter Mehrerlös war bei dieser Nebenbetroffenen nicht festzustellen. Die Bußgeldrahmen des § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB 2005/2007 waren für die Nebenbetroffene offensichtlich ungünstiger und daher ebenfalls nicht maßgebend.
F.CC. Bußgeldbemessung:
I. Die gegen die T2, G1 KG, U2 und T1 verhängten Mehrerlös-Geldbußen dienen lediglich Ahndungszwecken (vgl. § 81 Abs. 2 GWB 1999).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Senat ein Ermessen zu, ob und in welchem Umfang er innerhalb des zu verhängenden Bußgeldes eine Ahndung oder eine Abschöpfung vornimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.4.2005 – KRB 22/04, aaO Rn. 24 – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung). In Ausübung dieses Ermessens hat der Senat von der Bestimmung eines Abschöpfungsanteils bei der T2, U2, G1 KG und T1 abgesehen und nur ein Ahndungsbußgeld verhängt. Zwar handelt es sich vorliegend um langfristige Energielieferbeziehungen, weshalb regelmäßig eine gewisse Erfahrung dafür spricht, dass die Endverbraucher ihren Schaden nur zurückhaltend einklagen werden. Indes bestehen zureichende Anhaltspunkte dafür, dass Flüssiggas-Endverbraucher ihre Schadensersatzansprüche gegen die Nebenbetroffenen T2, U2, G1 und T1 im Wege gewillkürter Prozessstandschaft oder im Wege der Forderungsabtretung (zum Beispiel an den Bund der Energieverbraucher) geltend machen werden.
II.Demgegenüber hat der Senat im Falle der Q1 Anlass, den wirtschaftlichen Vorteil gemäß § 81 Abs. 5 GWB 2007 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG abzuschöpfen und den höheren Bußgeldrahmen des § 17 Abs. 4 Satz 2 OWiG heranzuziehen.
Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils ist ein Umstand, der nach § 17 Abs. 4 OWiG zu einer weiteren, von § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 4 GWB 2007 unabhängigen Bußgeldrahmenverschiebung führen kann.
Im Falle der Q1 hat der Senat eine Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils nach § 17 Abs. 4 OWiG für notwendig erachtet, um eine angemessene Sanktionierung ihres Verhaltens zu ermöglichen. Vom Begriff des wirtschaftlichen Vorteils wird jedwede Verbesserung der wirtschaftlichen Gesamtsituation erfasst, die sich kausal auf den Wettbewerbsverstoß zurückführen lässt. Damit können auch solche Vorteile abschöpfungsfähig sein, die sich letztlich lediglich als eine Verbesserung der Marktposition auswirken. Die Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils erfolgt regelmäßig im Wege der Schätzung (vgl. Raum in Festschrift für Hirsch, S. 301, 304; Mitsch in L2...r Kommentar, Ordnungswidrigkeitengesetz, 3. Aufl., § 17 Rn. 116). Der Senat beschränkt sich auf die Abschöpfung des kartellbedingten Gewinns, da andere wirtschaftliche Vorteile nicht quantifizierbar waren.
Bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Vorteils im Sinne des § 17 Abs. 4 OWiG ist die hierauf entfallende steuerliche Belastung gegenzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.4.2005 – KRB 22/04, Rn. 22 f., WuW/E DE-R 1487-1490 = wistra 2005, 384,386 – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung: zu § 38 GWB; vgl. BGH, Beschluss vom 24.4.1991 – KRB 5/90, WuW/E BGH 2718, 2720). Der Senat hat berücksichtigt, dass es mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar wäre, wenn für eine Abschöpfungsmaßnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag versteuert werden würde (vgl. BVerfGE 81, 228, 241; BGH, aaO – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung), sofern das Besteuerungsverfahren für das in Betracht kommende Veranlagungsverfahren bereits abgeschlossen ist. Während der Ahndungsanteil steuerlich nicht absetzbar ist, gilt das Abzugsverbot nicht für den Abschöpfungsanteil (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 EStG).
Zugunsten der Q1 geht der Senat davon aus, dass für die Veranlagungszeiträume vom 1.1.1997 bis 30.12.2005 die Besteuerungsverfahren durch bestandskräftige Bescheide abgeschlossen sind. Ausgehend von dem einfachen Mehrerlös in Höhe von insgesamt 75.551.495,00 Euro für den gesamten Tatzeitraum als Bezugspunkt für die Schätzung hat der Senat die hierauf entfallenden steuerlichen Belastungen in Höhe von ca. 33.756.253 Euro berücksichtigt und den geschätzten Gewinn (Abschöpfungsbetrag) von 41.759.242 Euro in einem letzten Berechnungsschritt um einen Sicherheitsabschlages von 10% gemindert. Der wirtschaftliche Vorteil beträgt sonach ca. 37.583.317 Euro.
Bei der Berechnung und Schätzung des wirtschaftlichen Vorteils ist der Senat wie folgt vorgegangen:
Unter Berücksichtigung eines Gewerbesteuerhebesatzes von 450% für die in E... ansässige Q1 GmbH & Co. KG entfiel auf diese eine Gewerbesteuerquote in den Jahren 1997 bis 2005 in Höhe von 18,8%. Dabei war für die Bestimmung der Gewerbesteuerquote zu berücksichtigen, dass die Gewerbesteuer bis einschließlich des Veranlagungszeitraums 2007 als Betriebsausgabe das Einkommen gemindert hat (vgl. § 8 Abs. 1 KStG). Aus diesem Grund war bei der Berechnung der Gewerbesteuerquote die Gewerbesteuer entsprechend der Praxis der Finanzverwaltung gemäß R 20 Abs. 2 Satz 2 der Einkommensteuerhinweise (EStH) 2004 bzw. der im Tatzeitraum gleichlautenden Vorgängerregelungen mit schätzungsweise fünf Sechsteln des Betrags der Gewerbesteuer anzusetzen, die sich ohne Berücksichtigung der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe ergäbe. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 GewStG ist der Steuerberechnung dann der auf hundert abgerundete Betrag zu Grunde zu legen.
Ferner hat der Senat zugunsten der Q1 die Belastung ihrer Gesellschafter mit Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag berücksichtigt. Da es sich bei der Q1 um eine GmbH & Co. KG handelt, war zu berücksichtigen, dass auf der Ebene der Nebenbetroffenen keine Personensteuern anfallen. Die Personenhandelsgesellschaft unterliegt in eigener Person weder der Einkommenssteuer und dem Solidaritätszuschlag noch der Körperschaftssteuer. Vielmehr erfolgt die Besteuerung der Gewinne der Personenhandelsgesellschaft in einem zweistufigen Verfahren. Im Rahmen eines einheitlichen und gesonderten Feststellungsverfahrens (§ 180 Abs.1 Nr. 2 b) AO) wird der steuerliche Gewinn der Gesellschaft festgestellt und dann nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels den einzelnen Gesellschaften zugerechnet. Anschließend müssen die einzelnen Gesellschaften ihre so vorab festgestellten Gewinnanteile im Rahmen ihrer persönlichen Steuererklärungen nach Maßgabe ihrer persönlichen Besteuerungsmerkmale versteuern. Ist Gesellschafter einer Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft, so fließen die gewerblichen Gewinnanteile in die Ermittlung des Einkommens ein (§ 8 Abs. 1 Satz KStG) und unterliegen so der Körperschaftssteuer.
Insgesamt belief sich die aufgrund der Gewerbe- und Körperschaftssteuer und des Solidaritätszuschlags ergebende Steuerbelastungsquote auf 58,081 % in den Jahren 1997 und 1998, auf 52,904% in den Jahren 1999 und 2000, auf 40,115 % in den Jahren 2001 und 2002 und auf 41,394% im Jahr 2003. Die steuerlichen Belastungen schätzt der Senat auf einen Betrag von ca. 33.756.253 Euro (75.551.495 Euro abzüglich 41.795.242 Euro).
Ausgehend von einem einfachen Mehrerlös in Höhe von 75.551.495 Euro vermindert um die steuerlichen Belastungen in Höhe von ca. 33.756.253 Euro und abzüglich eines Sicherheitsabschlags von 10% beträgt der wirtschaftliche Vorteil insgesamt 37.583.317 Euro, also rund 37,583 Mio. Euro. Der Sicherheitsabschlag von 10% auf den geschätzten wirtschaftlichen Vorteil soll – in Anwendung der Entscheidungsregel in dubio pro reo – insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass nach der Auswahlentscheidung des Senats mit den zehn Vergleichsunternehmen – mit Ausnahme von J4 – nur Teile des Bundesgebiets abgedeckt wurden und die ausgewählten Versorgungsunternehmen – mit Ausnahme von V2 und I2, etc. – keine sich überschneidenden Ausfuhrgebiete aufwiesen. Zudem sollen mit dem Sicherheitsabschlag trotz der sehr breiten und sicheren Vergleichsdatenbasis mit mehr als 137.000 Datensätzen etwaige verbleibende Berechnungsunsicherheiten aufgefangen werden (vgl. BGH aaO Rn. 23 – Papiergroßhandel).
Entgegen der Auffassung der Q1 sind jedoch nur solche Kosten und Energiesteuern abzugsfähig, die als Folge eines kartellbedingt erhöhten Warenabsatzes entstanden sind (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 33 Rn. 9; Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 81 Rn. 173; Raum in Festschrift für Hirsch, S. 302).
Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist in der Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils bei der Q1 nicht zu sehen. Die Q1 hat keinen Anspruch darauf, dass der wirtschaftliche Vorteil bei den übrigen Versorgungsunternehmen ebenfalls abgeschöpft wird, noch kann sie verlangen, mit der Verhängung einer reinen (geringen) Ahndungsgeldbuße besser als diese gestellt zu werden. Insoweit ist zu bedenken, dass im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung der Nebenbetroffenen zur Leistung von Schadensersatz entsprechend §§ 34 Abs. 2, 99 Abs. 2 OWiG die Kartellbehörde in der Höhe der rechtskräftig zuerkannten Forderung aus dem Abschöpfungsbußgeld die Vollstreckung zu unterlassen oder dem Geschädigten, der einen zivilrechtlichen Titel vorlegt, den Erlös auszukehren hat (vgl. Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl. GWB § 81 Rn. 174).
III. Bußzumessungserwägungen:
1. Bei der Bemessung der Geldbußen waren hinsichtlich aller Betroffenen und Nebenbetroffenen die folgenden Erwägungen bußschärfend zu berücksichtigen:
Entsprechend ihrer Schwere waren die Taten im oberen Teil der jeweils eröffneten Bußgeldrahmen einzuordnen. Kundenschutzabsprachen beeinträchtigen den freien Wettbewerb in schwerwiegender Weise. Ihnen kommt deshalb – bezogen auf die Gesamtheit der von § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F.d. Bek. v. 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F.d.Bek. v. 26.08.1998 erfassten wettbewerbsbeschränkenden Absprachen ein überdurchschnittlicher Unrechtsgehalt zu. Die geheime Absprache zwischen den Kartellmitgliedern diente dem Zweck, durch die Zuweisung der Kunden die Märkte aufzuteilen sowie den gegenseitigen Wettbewerb bei der Belieferung mit Tankgas unterlassen. Solche Zuwiderhandlungen zählen ihrem Wesen nach zu den schwerwiegendsten Verstößen (Kernbeschränkungen). Bußgeldverschärfend war darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Kartellabsprache auf eine dauerhafte Beschränkung des Wettbewerbs durch Einbindung einer großen Anzahl von Flüssiggasversorgungsunternehmen (einschließlich deren Kooperationspartner) angelegt war. Zu Lasten der Nebenbetroffenen war in die Bußgeldbemessung einzubeziehen, dass die Transportunternehmen der Kartellabsprache eine Festigkeit gaben und schließlich ein hoher Organisationsgrad bestand. Der Betroffene T3 und die Nebenbetroffenen gehörten zudem dem Kartell über mehrere Jahre an.
Zu Lasten der Nebenbetroffenen – mit Ausnahme der U2 – und der Betroffenen war ferner zu berücksichtigen, dass die Leitungspersonen der Nebenbetroffenen über einen Zeitraum von fast siebeneinhalb Jahren die Verhältnisse auf einem Markt der Daseinsvorsorge rechtswidrig beeinflusst haben. Ferner war zu Lasten der Versorgungsunternehmen zu berücksichtigen, dass das Kartell, wie die Mehrerlösschätzung zeigt, bei den Kunden zu beträchtlichen Schäden geführt hat.
Zu Gunsten der Betroffenen und Nebenbetroffenen war mildernd zu berücksichtigen, dass der Abstand zwischen der Aufdeckung der Tat und Bekanntgabe der Ermittlungen am 3.5.2005 (Datum der Durchsuchung) bzw. am 30.8.2006 (Datum des an die Nebenbetroffenen gerichteten Anhörungsschreibens) und der Verurteilung am 15.4.2013 nahezu acht bzw. sieben Jahre beträgt (vgl. BGH, Beschluss vom 4.11.2004 – KRB 23/04, Rn. 21 – Frankfurter Kabelkartell). Gleiches gilt für die Gesamtdauer des behördlichen und gerichtlichen Bußgeldverfahren von fast acht Jahren (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.1988 – KRB 3/88, WuW/E BGH 2542). Ebenfalls war der zeitliche Abstand von sechs Jahren und vier Monaten, der zwischen dem Erlass der Bußgeldbescheide am 19.12.2007 und der Entscheidung des Senats am 15.4.2013 mildernd zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 4.11.2004 – KRB 23/04, Rn. 22 – Frankfurter Kabelkartell) sowie die Dauer des gerichtlichen Bußgeldverfahrens von 3 Jahren und 2 Monaten an 132 Verhandlungstagen (vgl. BGH, Beschluss vom 4.11.2004 – KRB 23/04, Rn. 22 – Frankfurter Kabelkartell).
2. Hinsichtlich der einzelnen Nebenbetroffenen und Betroffenen sind überdies die folgenden Gesichtspunkte in die Bußgeldbemessung eingeflossen:
Bei der Ahndung der begangenen Ordnungswidrigkeiten hat sich der Senat hinsichtlich der Betroffenen T3 und N1 von folgenden Erwägungen leiten lassen:
a) Der Betroffene T3:
Innerhalb des Bußgeldrahmens der §§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. GWB i.d.F.d.Bek. vom 26.8.1998 von 5 Euro bis 500.000 Euro hat der Senat bei der Bemessung des Bußgeldes (§ 17 Abs. 3 OWiG), das gegen den Betroffenen T3 zu verhängen war, folgendes ergänzend berücksichtigt:
Zu seinen Gunsten war bußgeldmindernd zu berücksichtigen, dass die G1 KG im Vergleich zu den anderen Versorgungsunternehmen einen deutlich kleineren Marktanteil von ungefähr 5% besaß, was den Tatbeitrag des Betroffenen und seine negativen Folgen minderte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die lange Verfahrensdauer mit einer 132-tägigen Hauptverhandlung für den Betroffenen belastend gewesen ist, da er regelmäßig an der Hauptverhandlung teilgenommen hat. Zu seinen Gunsten war ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Aufdeckung der Tat über sieben Jahre zurückliegt. Bußmindernd wirkte ebenfalls sein Aufklärungsbeitrag in Form der Vorlage von Preisdaten, Jahresabschlüssen, Unterlagen zur wirtschaftlichen Einheit und zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse hat der Senat die Angaben des Betroffenen T3 zugrunde gelegt. Er bezieht ein Jahreseinkommen von ca. 270.000 Euro brutto.
Bei Abwägung aller für und gegen den Betroffenen T3 sprechenden tat- und täterbezogenen Umstände hält der Senat eine Geldbuße von
120.000 €
für angemessen.
b) Der Betroffene N1:
Auch die gegen den Betroffenen N1 zu verhängende Geldbuße war dem Bußgeldrahmen der §§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. GWB i.d.F.d.Bek. v. 26.8.1998 zu entnehmen. Dieser reicht von von 5 € bis zu 500.000 €.
Neben den bereits bußgeldschärfend und bußgeldmindernd zu berücksichtigenden tatbezogenen allgemeinen Zumessungsgründen war ergänzend zu berücksichtigen, dass der Betroffene das Kartell über mehrere Jahre hinweg durch einen bedeutenden Beitrag unterstützt hat.
Bußgeldmindernd berücksichtigt der Senat, dass der Tatbeitrag materiell nur einer Beihilfe gleichkam. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die lange Verfahrensdauer mit einer 132-tägigen Hauptverhandlung für den Betroffenen belastend gewesen ist, da er regelmäßig an der Hauptverhandlung teilgenommen hat. Zu seinen Gunsten war ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Aufdeckung der Tat über sieben Jahre zurückliegt. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse legt der Senat die Angaben des Betroffenen N1 zugrunde. Er bezieht ein Jahreseinkommen von 200.000 Euro brutto für die Tätigkeit als Geschäftsführer der U3.
Bei Abwägung aller für und gegen den Betroffenen N1 sprechenden tat- und täterbezogenen Umstände ist eine Geldbuße von
30.000 €
angemessen.
c) Die Nebenbetroffenen:
Bei der Bemessung der Bußgelder der Nebenbetroffenen hat der Senat die bereits erwähnten tatbezogenen Umstände – insbesondere also den überdurchschnittlichen Unrechtsgehalt von Kundenschutzabsprachen, die mehrjährige Dauer des zur Beurteilung stehenden Kartells sowie den bei den Kunden des Flüssiggashandels entstandenen beträchtlichen Schaden – berücksichtigt. Auch der Umstand, dass das Gut ein solches der Daseinsvorsorge war, wirkt – wie bereits ausgeführt – erschwerend. Der Senat hat bei der Bußzumessung darüber hinaus berücksichtigt, dass die Höhe der Geldbußen Abschreckungswirkung entfalten muss, wenn den äußerst wettbewerbsschädlichen Kundenschutzkartellen wirksam entgegengetreten werden soll. Ferner gilt dasjenige, was zur Berücksichtigung der Verfahrensdauer ausgeführt wurde.
Bei der Bemessung der Geldbußen für alle Nebenbetroffenen kommen neben der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und dem Vorwurf, der den Täter trifft (vgl. § 17 Abs. 3 Satz 1 OWiG), auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens als gesetzliche Zumessungsgründe in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 24.4.1991 – KRB 5/90, WuW/E BGH 2718, 2720 Rn. 21 – Bußgeldbemessung; BGH, Beschluss vom 27.5.1986 – KRB 13/85, WuW/E BGH 2295, 2296; BGH, Beschluss vom 7.10.1959 – KRB 3/59, WuW/E BGH 352, 353 – Nullpreis II; BGH, Beschluss vom 19.9.1974 – KRB 2/74, NJW 1979, 269). Daraus folgt grundsätzlich, dass eine eingetretene Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens im gerichtlichen Bußgeldverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. sehr eng KG wistra 1999, 196, 198). Die Buße darf jedoch nicht so hoch angesetzt werden, dass dies zur Insolvenz des Unternehmens führt (vgl. Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl. § 81 GWB, Rn. 168). Maßstab für die Bemessung der Geldbuße muss aber sein, dem Unternehmen ein dem Gewicht der Ordnungswidrigkeit entsprechendes Übel aufzuerlegen (vgl. Raum aaO Rn. 168).
Der Senat hat – neben der Ermittlung des Umsatzes – auch Feststellungen zur wirtschaftlichen Gesamtsituation der Unternehmen getroffen. Die Umsatzzahlen sind im Hinblick auf die Größe des Unternehmens aussagekräftig und lassen Rückschlüsse auf die Marktstellung und die Möglichkeiten, durch ein gegen die Bußgeldnormen des Kartellrechts verstoßendes Verhalten rechtswidrige Vorteile im Wettbewerb zu erlangen, zu (vgl. BGH, Beschluss vom 26.2.2013 – KRB 20/12, Rn. 62, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement). Sie spiegeln aber nicht unbedingt die wirtschaftliche Gesamtsituation des Unternehmens wider (vgl. Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl. § 81 GWB, Rn. 168).
Bei allen Versorgungsunternehmen hat der Senat mindernd berücksichtigt, dass sie als Gesellschafter der U3 auch von deren Buße betroffen werden.
Unter Beachtung dieser Grundsätze gilt im Einzelnen Folgendes:
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat für die Q1 eine Geldbuße von
65.000.000 Euro
bei Ratenzahlungen für angemessen.
Der Senat ist nach Abwägung aller Gesamtumstände überzeugt davon, dass die Q1 auch unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse – erst Recht unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der wirtschaftlichen Einheit mit der G4 an der Spitze – nicht überfordert ist, ein umsatzbezogenes Bußgeld in Höhe von 65 Mio. Euro zu tragen. Dies gilt umso mehr unter Berücksichtigung der bewilligten Zahlungserleichterungen (§ 18 OWiG).
Die Q1 als Marktführerin mit einem Marktanteil von 13,26% und 80.000 Kunden erlöste in den Jahren 1995 bis Juli 2012 Umsätze in Höhe von durchschnittlich 220 Mio. Euro. In den Jahren 2009 bis 2011 erwirtschaftete sie Jahresüberschüsse in Höhe von ca. 8,505 Mio. Euro, 7,656 Mio. Euro und 9,024 Mio. Euro (nach Zahlung von Gewerbesteuern) bzw. von 6,657 Mio. Euro und 7,396 Mio. Euro (2009 und 2010 nach Körperschaftssteuern), die nach Angaben des Zeugen und Wirtschaftsprüfers X13 in Höhe von 7 Mio. Euro im Jahr 2010 und im Jahr 2011 in Höhe von 8,5 Mio. Euro in die Entnahmekonten flossen. Der Senat schätzt, dass der Jahresüberschuss 2012 mindestens dem Jahresüberschuss 2011 entsprach.
Bestätigt wird die Leistungsfähigkeit der Q1 zudem dadurch, dass die Nebenbetroffene über eine gute Bonität verfügt. Das von der … aG nach dem Vertrag vom 14.12.2009 gewährte Darlehen wurde in zwei Tranchen von jeweils 7 Mio. Euro ausgezahlt und besteht noch in voller Höhe. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats bestand es noch in voller Höhe von 14 Mio. Euro; die Zinsen für die erste Tranche und die Zinsen für die zweite Tranche in Höhe von jeweils 7 Mio. Euro betrugen 2,639 % und 1,269%, wie der Senat unter Ablehnung ihres Hilfsbeweisantrags Nr. 6 zu Ziffer 1a und 1b vom 8.3.2013 als wahr unterstellt hat (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Auf die Bestellung von Sicherheiten für das Darlehen wurde nach Angaben des Zeugen und Wirtschaftsprüfers H15 verzichtet. Die niedrigen Zinssätze und der Verzicht auf eine Besicherung bezeugen die gute Bonität der Q1.
Eine Herabsetzung der Buße ist nicht im Blick darauf angezeigt, dass die Q1 in den nächsten vier Jahren von möglichen Investitionen und Unternehmensexpansionen absehen muss. Eine solche Folge muss im Hinblick darauf, dass die Geldbuße ihrem Wesen nach eine fühlbare Beeinträchtigung bedeuten soll, hingenommen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.9.1974 – KRB 2/74, unter IV.,1., NJW 1975, 269).
Die G4 selbst wäre nach ihren wirtschaftlichen Verhältnissen, insbesondere ihrer Ertragslage tatsächlich ebenfalls nicht überfordert, ein umsatzbezogenes Bußgeld in der verhängten Höhe zu tragen. Allein im Geschäftsjahr 2011 erwirtschaftete die G4 nach ihrer Ertragslage Konzernjahresüberschüsse von rund 27,9 Mio. Euro zum 31.12.2011, von 21 Mio. Euro zum 31.10.2010 und von 22,6 Mio. Euro zum 31.12.2009. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten bestanden zum 31.12.2011 lediglich in einem Umfang von rund 19,8 Mio. Euro.
Im Übrigen wird diese Einschätzung auch vor dem Hintergrund bestätigt, dass nach ihrer Vermögenslage zum 31.12.2011 ein Eigenkapital in Höhe von rund 209 Mio. Euro vorhanden war und eine Eigenkapitalquote von über 50 % bestand. Damit steht ein erhebliches Fremdfinanzierungspotenzial für die Begleichung der Geldbuße zur Verfügung.
(2) T2:
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat für die Nebenbetroffene T2 ein Bußgeld von
100.000.000 Euro
Maßstab für die Bemessung der Höhe der Geldbuße war, dass der Nebenbetroffenen ein dem Gewicht der Ordnungswidrigkeit entsprechendes Übel auferlegt wird.
Das gegen die T2 als Gesamtrechtsnachfolgerin der Q2 verhängte Bußgeld übersteigt den Verkehrs- und Ertragswert des übernommenen Vermögens, nämlich insbesondere den Kommanditanteil an der Q28 GmbH & Co. KG, nicht, weshalb auch unter diesem Blickwinkel der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist. Nach Schätzung des Senats erreicht der Kommanditanteil einen Ertrags- und Verkehrswert von 100 Mio. Euro ausgehend von einem Buchwert zum 31.12.2011 von 78 Mio. Euro.
Der Senat ist unter Abwägung aller Umstände davon überzeugt, dass die T2 auch unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse nicht überfordert ist, selbst eine Mehrerlösgeldbuße in der verhängten Höhe von 100 Mio. Euro zu tragen. Dies gilt umso mehr mit Blick auf die vom Senat gewährten Zahlungserleichterungen (§ 18 OWiG).
Die Nebenbetroffene T2 wird zumindest im Wege der Drittmittelbeschaffung selbst in der Lage sein, das Bußgeld zu zahlen. Wie der Senat unter Ablehnung des Hilfsbeweisantrags der Nebenbetroffenen T2 vom 13.3.2013 als wahr unterstellt hat, wurden zum 31.1.2013 mehr als 96,8 % der Kundenverträge der Q2 auf die Q28 GmbH & Co. KG übergeleitet. Nach § 11 b) des Gesellschaftsvertrags vom 24.9.2012 ist die Q28 GmbH & Co. KG verpflichtet, die Jahresüberschüsse in voller Höhe dem Verrechnungskonto der Kommanditistin, der T2, gutzuschreiben. Aus diesen Jahresüberschüssen wird die T2 in der Lage sein, die (monatlichen oder jährlichen) Darlehensraten im Falle einer Kreditaufnahme zu begleichen. Die Q28 GmbH & Co. KG erwirtschaftete zum 31.12.2012 einen ähnlich hohen Jahresüberschuss wie sie die Q2 in den vergangenen Jahren erzielte. Der Zeuge L11 hat hierzu überzeugend bekundet, dass zum 31.12.2012 voraussichtlich ein Jahresüberschuss von 10 Mio. Euro erreicht werde und dass in den vorausgegangenen Jahren die erzielten Jahresüberschüsse stets in voller Höhe an die Gesellschafter ausgeschüttet worden seien.
(3) U2:
Bußmildernd hat der Senat zugunsten der Nebenbetroffenen U2 berücksichtigt, dass sie erst seit Dezember 2001 bis April 2005, also nur drei Jahre und fünf Monate auf dem deutschen Flüssiggasmarkt tätig gewesen ist und dass infolgedessen der eingetretene Schaden geringer als bei der Q1 und der Q2 ist.
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat für die U2 ein Bußgeld von
43.000.000 Euro
Maßstab für die Bemessung der Höhe der Geldbuße war, dass der Nebenbetroffenen ein dem Gewicht der Ordnungswidrigkeit entsprechendes Übel auferlegt wurde.
Der Senat ist nach Abwägung aller Gesamtumstände hinsichtlich dieser Nebenbetroffenen überzeugt, dass die U2 nach ihren wirtschaftlichen Verhältnissen nicht überfordert ist, das verhängte Mehrerlösbußgeld in Höhe von 43 Mio. Euro selbst zu tragen. Dies gilt umso mehr mit Blick auf die vom Senat bewilligten Zahlungserleichterungen gemäß § 18 OWiG.
Die Nebenbetroffene verfügte über einen Marktanteil von ca. 10% und erwirtschaftete Umsätze in Höhe von 187 Mio. Euro, 226 Mio. Euro (2010) und 248 Mio. Euro (2011) in den letzten drei Geschäftsjahren. Sie hat in den Jahren 2009 bis 2011 Jahresüberschüsse in Höhe von ungefähr 6,721 Mio. Euro (2009), 7,488 Mio. Euro (2010) und 5,054 Mio. Euro (2011) sowie im Jahr 2012 nach einer „Hochrechnung bis zum 31.12.2012“ voraussichtlich in Höhe von ca. 8,871 Mio. Euro vor Steuern und 5,135 Mio. Euro nach Steuern erzielt, wie der Zeuge und Wirtschaftsprüfer W10 überzeugend erläutert hat. Dabei erfolgten Abschreibungen für den Kauf der Geschäftsanteile an der W8 Flüssiggas GmbH in Höhe von 912.000 Euro. Es wurden Anwaltskosten in Höhe von ca. 1. Mio. Euro sowie Steuern in Höhe von 1,937 Mio. Euro berücksichtigt. Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 19 Mio. Euro erfolgten nach den Angaben des Zeugen W10 in den Jahren 2009 bis 2011 an die Gesellschafter. Der Jahresabschluss 2011 wies ferner eine buchmäßige Rückstellung in Höhe von 13,25 Mio. Euro für die zu erwartende Geldbuße aus.
Im Übrigen wird die Einschätzung des Senats, dass die U2 auch nach ihren wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage ist, das Bußgeld zu tragen, dadurch bestätigt, dass sie über eine gute Bonität verfügt. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten nach Auskunft des Zeugen und Wirtschaftsprüfers W7 bestanden und bestehen nicht. Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern bestanden nach dem Lagebericht des Jahresabschlusses zum 31.12.2011 nur noch in Höhe von ungefähr 2,112 Mio. Euro.
(4) G1 KG:
Bei der Bußzumessung war zu Gunsten der Nebenbetroffenen ferner zu berücksichtigen, dass gegen den Betroffenen T3 und die T1 bereits Bußgelder festgesetzt wurden und der Betroffene T3 wesentlich an dem Unternehmen beteiligt ist, er also durch das zu verhängende Bußgeld gegen die Nebenbetroffene G1 KG ebenfalls getroffen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 27.5.1986 – KRB 2/86, WuW/E BGH 2295, 2296; vgl. Raum aaO Rn. 169).
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat für die Nebenbetroffene G1 KG ein Bußgeld von
35.000.000 Euro
bei Ratenzahlung für angemessen.
Hinsichtlich der G1 KG als Personengesellschaft als auch als Konzernholding ist der Senat nach Abwägung aller Umstände davon überzeugt, dass diese – auch unter Berücksichtigung ihrer eigenen wirtschaftlichen Verhältnissen – nicht überfordert ist, eine Mehrerlösgeldbuße in der vorgesehenen Höhe von 35 Mio. Euro zu tragen.
Von 1997 bis 2011 erwirtschaftete die Nebenbetroffene, die über einen Marktanteil von ungefähr 5 % verfügte, Umsätze in Höhe von durchschnittlich 121 Mio. Euro. Als Personengesellschaft erzielte sie in den Jahren 2010 und 2011 nach den Gewinn- und Verlustrechnungen Jahresüberschüsse nach Ertragssteuern und nach Körperschaftssteuern in Höhe von 11,208 Mio. Euro und 11,735 Mio. Euro. Die Jahresüberschüsse sind bis auf einen Betrag in Höhe von ca. 2 bis 3 Mio. Euro pro Jahr von den Gesellschaftern – nach Aussage des Zeugen und Wirtschaftsprüfers N10 am 19.11.2012 – nicht entnommen worden. Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern existieren in Höhe von 7,6 Mio. Euro. Nach dem Jahresabschluss zum 31.12.2011 der Personengesellschaft G1 KG ist tatsächlich eine Rücklage in Höhe von ca. 11 Mio. Euro (einschließlich Zinsen in Höhe von 1 Mio. Euro) für das Bußgeld gebildet worden. Sonstige Rückstellungen sind im Jahresabschluss in Höhe von 20,64 Mio. Euro ausgewiesen. Der Senat schätzt, dass sie für das Geschäftsjahr 2012 (Februar 2012 bis Januar 2013) ein ähnliches Ergebnis erzielt hat.
In den Jahren 2009, 2010 und 2011 erzielte sie als Konzernholding nach den Konzernjahresabschlüssen Jahresüberschüsse in Höhe von ca. 14,991 Mio. Euro, 9,778 Mio. Euro und 10,632 Mio. Euro (nach Zahlung von Gewerbesteuern, aber vor Körperschaftssteuern). Der Senat schätzt, dass die G1 KG als Holding ein ähnlich gutes Jahresergebnis ebenfalls im Jahr 2012 erreicht hat.
Alldies gilt umso mehr mit Blick auf die vom Senat bewilligten Zahlungserleichterungen (§ 18 OWiG).
Die Einschätzung des Senats wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass die G1 über eine gute Bonität verfügt. Einen ihr von den Banken gewährten Kreditrahmen in Höhe von 25,285 Mio. Euro hat sie erst in Höhe von 8,9 Mio. Euro in Anspruch genommen.
(5) T1 GmbH:
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat für die Nebenbetroffene T1 ein Bußgeld von
1.000.000 Euro.
Nach Überzeugung des Senats unter Berücksichtigung aller Umstände ist die Nebenbetroffene T1 GmbH allerdings nach ihren gesamtwirtschaftlichen Verhältnissen überfordert, ein höheres Bußgeld als 1 Million Euro zu tragen. Sie verfügt seit dem Jahr 2010 über kein operatives Geschäft mehr und hat seitdem keine Umsätze mehr erzielt. Nach dem Jahresabschluss 2009 ist für das laufende Bußgeldverfahren eine Rückstellung von 1,2 Mio. Euro gebildet worden.
Zusätzlich hat der Senat berücksichtigt, dass die Marktanteile für T1 deutlich unter denen der G1 KG lagen.
(6) U3:
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat für die Nebenbetroffene U3 ein Bußgeld von
200.000 Euro
Die U3 ist nach Überzeugung des Senats unter Berücksichtigung aller Umstände auch nach ihren wirtschaftlichen Verhältnissen nicht überfordert, ein Bußgeld in Höhe von 200.000 Euro zu zahlen. Sie erzielte im Geschäftsjahr 2011 Umsatzerlöse in Höhe von ca. 425.000.000 Euro und erwirtschaftete einen Verlust in Höhe von ungefähr -303.444 Euro sowie im Geschäftsjahr 2010 einen Jahresüberschuss von ca. 552.000 Euro.
G.
Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
Eine sachlich nicht zu rechtfertigende – und damit dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) zuwider laufende – rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ist nur in Höhe von knapp drei Monaten für das Nachreichen von Aktenbestandteilen durch das Bundeskartellamt eingetreten. Dabei ist der Senat zugunsten der Nebenbetroffenen davon ausgegangen, dass in die Berechnung der Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung auch der Zeitraum einzubeziehen war, der durch das erste (allerdings unbegründete) Ablehnungsgesuch der Nebenbetroffenen verbraucht wurde.
Vorliegend reicht es aber zur Kompensation der mit der Verfahrensverzögerung verbundenen Belastung der Nebenbetroffenen aus, die rechtsstaatswidrige Verzögerung ausdrücklich festzustellen.
Im Hinblick auf die Gesamtdauer des Verfahrens liegt keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vor. Insbesondere im Zwischenverfahren ist – entgegen der Auffassung der Nebenbetroffenen G1 KG – eine sachlich nicht zu rechtfertigende Verfahrensverzögerung nicht eingetreten. Insoweit bedurfte es einer Abtrennung der vorliegenden Verfahren gegen die Nebenbetroffenen zur Beschleunigung des Verfahrens nicht. Das Bundeskartellamt konnte nicht ausschließen, dass die im Zwischenverfahren gewonnenen Erkenntnisse über die Berechnung des Mehrerlöses durch das zusätzliche Auffinden von Preisdaten sowie die Alternativberechnungen zugunsten der gesondert verfolgten Nebenbetroffenen X1 auch für die vorliegenden Verfahren von Bedeutung sein würden. Zudem hat es weitere, für den Tatvorwurf wichtige Zeugen im Zwischenverfahren vernommen.
H.
Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 465 Abs. 1 Satz 1 StPO.
Winterscheidt Maimann Dieck-Bogatzke
Anlage zu Seite 335 des Urteils
In der folgenden Tabelle sind die entsprechenden Werte auf Monatsbasis für den gesamten relevanten Zeitraum und Modell 2 mit den L13-Daten ausgewiesen. Ebenso wie im Falle der ehemaligen Nebenbetroffenen Q2 GmbH sind die Zahlenwerte für die Darstellung in der Tabelle jeweils auf zwei Nachkommastellen gerundet. Dabei kann es bei den Preisdifferenzen zu rundungsbedingten Abweichungen von maximal 0,01 ct/l kommen.
Tabelle 1: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der Nebenbetroffenen Q1 GmbH & Co. KG, Vergleichspreisen der freien Anbieter und Preisdifferenzen auf Monatsbasis und bundesweit in ct/l (jew. Modell 2 und mit L13-Daten)
Durchschnittspreis Q1
Vergleichs-preis freie Anbieter
Preis-differenz
27,17
24,78
2,39
24,39
2,78
27,94
27,02
0,92
26,52
1,42
29,10
26,95
2,15
26,08
3,02
28,99
26,55
2,43
26,28
2,71
30,91
28,23
2,68
27,71
31,73
28,91
2,82
27,20
4,53
1
31,67
28,78
2,89
28,07
3,59
2
31,26
28,02
3,24
26,66
4,60
3
30,35
27,43
2,92
26,59
3,76
4
28,55
26,18
2,37
25,95
2,60
5
27,79
24,99
2,80
23,69
4,10
6
26,15
25,40
0,75
25,04
1,11
26,27
25,53
0,74
24,33
1,94
26,02
23,88
2,14
24,77
1,25
25,49
23,67
1,82
23,62
1,87
25,45
24,04
1,41
22,82
2,63
27,49
25,21
2,27
24,38
3,10
29,35
26,58
2,77
25,78
3,58
28,50
1,84
25,08
3,42
28,22
26,07
25,00
3,22
27,91
26,06
24,82
3,08
28,11
26,24
25,29
27,53
25,44
2,09
24,98
2,56
26,39
24,66
1,73
24,54
1,85
26,03
24,89
1,14
24,56
1,47
28,66
25,38
3,28
25,27
3,40
30,39
25,63
4,76
25,75
4,64
30,07
3,52
26,78
3,29
30,23
27,85
2,38
27,08
3,15
31,30
27,68
3,62
34,11
30,70
30,58
34,52
31,71
2,81
3,94
34,48
31,91
2,57
31,45
3,03
34,13
31,03
3,09
30,10
4,03
32,48
30,36
2,12
29,67
33,78
31,37
2,40
30,67
35,44
33,54
1,90
33,03
2,41
36,77
33,53
33,35
41,84
35,49
6,35
35,25
6,59
43,76
37,28
6,47
36,72
7,04
46,90
38,97
7,93
37,58
9,32
45,81
39,25
6,55
37,93
7,88
46,94
40,03
6,90
39,20
7,74
44,15
37,85
6,30
36,32
7,83
41,79
36,50
5,30
34,87
40,75
35,75
5,00
34,12
6,63
39,46
35,48
3,98
34,71
4,75
39,95
35,43
4,52
33,92
6,03
39,33
34,79
4,54
33,30
38,62
33,09
5,52
33,70
4,91
39,30
32,60
6,70
32,37
6,94
38,00
31,36
6,64
31,12
6,89
38,27
32,67
5,60
32,27
6,00
37,79
29,76
8,03
29,55
8,23
40,01
32,97
32,23
7,78
38,76
33,55
5,21
32,77
5,99
38,47
5,49
32,03
6,44
38,55
32,45
31,78
6,76
31,10
6,83
30,68
7,24
35,23
32,63
31,51
3,72
35,61
3,91
30,26
5,35
35,85
31,79
4,07
30,75
5,10
35,46
31,80
3,67
30,93
36,78
32,99
3,79
32,18
38,77
33,41
5,36
32,26
6,51
38,83
33,75
5,08
33,27
5,56
42,14
36,86
5,28
36,67
5,47
43,46
38,08
5,37
45,08
40,30
4,78
40,31
42,20
35,73
35,71
6,49
36,49
32,57
31,55
4,94
36,48
31,57
31,04
35,10
32,20
2,90
31,29
3,81
34,25
31,38
2,86
35,26
31,09
4,18
30,63
4,63
36,43
31,99
4,44
5,33
37,37
32,58
4,80
32,50
4,87
32,39
6,24
39,14
33,17
5,97
32,74
6,40
38,48
32,78
5,70
6,11
33,16
32,54
5,25
36,76
32,42
4,34
32,22
36,27
32,35
3,92
32,10
4,17
36,15
33,99
2,16
33,51
35,65
33,73
1,92
32,87
36,30
33,26
37,24
34,46
34,60
2,64
38,85
36,73
2,13
36,91
1,95
37,33
37,42
2,59
40,11
37,19
37,04
3,07
39,15
35,91
35,64
3,51
39,09
36,35
2,75
35,35
3,75
39,53
36,81
2,72
36,88
2,65
39,42
37,23
2,19
36,41
3,01
Anlage zu Seite 350 des Urteils
Tabelle 2: Wertetabelle zu den relevanten Mengen in Litern und auf Monatsbasis für die Nebenbetroffene Q1
9.981.658
11.752.039
20.536.789
17.635.526
17.556.441
27.060.626
104.523.078
23.929.046
22.395.051
19.977.246
15.156.483
8.660.253
7.694.701
15.875.100
12.943.461
15.272.356
14.521.997
19.945.334
36.722.695
Summe 1998
213.093.721
17.258.986
25.150.074
28.072.418
11.890.817
7.211.280
6.539.817
8.478.198
12.572.833
16.969.713
14.959.184
15.998.296
24.041.655
Summe 1999
189.143.272
30.338.645
28.509.780
25.811.582
18.391.178
11.293.187
11.371.816
15.686.743
21.655.719
26.770.496
15.785.068
20.091.566
29.018.655
Summe 2000
254.724.435
31.892.095
26.193.818
28.671.631
24.059.260
14.322.320
12.457.723
19.132.743
20.286.053
25.756.648
15.114.008
19.232.722
29.925.092
Summe 2001
267.044.111
36.490.953
22.345.554
21.377.188
24.359.109
17.639.247
10.319.623
16.459.404
18.298.935
16.353.144
19.371.124
23.072.831
34.919.338
Summe 2002
261.006.449
26.785.626
30.929.074
23.199.708
19.585.679
13.126.302
16.780.126
18.902.991
11.856.393
17.982.321
17.787.654
15.534.190
27.218.635
Summe 2003
239.688.699
26.958.199
23.087.210
29.889.562
18.777.993
10.972.244
12.925.183
17.236.185
18.359.031
19.756.754
11.374.991
26.199.793
25.647.964
Summe 2004
241.185.099
21.657.231
26.681.031
27.911.602
16.173.321
Summe 2005 (01-04)
92.423.184
Gesamtsumme
Tabelle 3: Neuberechnung der relevanten Mengen der Q1 ab 2004
Neue Werte
Alte Werte
Korrektur-mengen in l
1.277.642
1.171.005
27.064.836
1.102.779
1.010.737
23.179.251
1.410.059
1.292.370
30.007.251
908.120
832.325
18.853.788
555.514
509.148
11.018.609
643.733
590.005
12.978.912
838.472
768.490
17.306.167
889.194
814.979
18.433.246
952.333
19.756.745
872.848
19.836.230
573.707
525.823
11.422.874
1.243.382
1.139.605
26.303.570
1.218.455
1.116.758
25.749.660
11.613.389
10.644.094
242.154.394
897.564
822.650
21.732.144
1.088.324
997.488
26.771.867
1.135.050
1.040.315
28.006.337
689.333
631.799
16.230.855
3.810.270
3.492.251
92.741.203
104.975.355
103.688.041
1.864.119.363
Anlage zu Seite 336 des Urteils
Q2 GmbH als Rechtsvorgängerin der T2 GmbH
In der folgenden Tabelle sind die entsprechenden Werte auf Monatsbasis für den gesamten relevanten Zeitraum für das Modell 2 mit den L13-Daten ausgewiesen. Für den Durchschnittspreis der ehemaligen Nebenbetroffenen für die Monate Juli 1997 bis Dezember 1997 wurde dabei jeweils der ungewichtete Mittelwert derselben Monate des Folgejahres zugrundegelegt, weil die über den Parteigutachter übermittelten Daten in Bezug auf die ehemalige Nebenbetroffene erst ab dem Monat Januar 1998 vorliegen. Die Preisdifferenzen ergeben sich jeweils, indem vom Durchschnittspreis der ehemaligen Nebenbetroffenen der Vergleichspreis abgezogen wird. Die Zahlenwerte sind für die Darstellung in der Tabelle jeweils auf zwei Nachkommastellen gerundet. Dabei kann es bei den Preisdifferenzen zu rundungsbedingten Abweichungen von maximal 0,01 ct/l kommen, wie z. B. im Falle des Werts für den Monat August 1997 und die Variante 1. Dort sind als Durchschnittspreis 28,40 ct/l, als Vergleichspreis 27,17 ct/l und als Preisdifferenz 1,24 ct/l angegeben. Die tatsächlichen „ungerundeten“ Werte betragen 28,4037, 27,1673[...] und 1,2363[...]. Durch die Rundung auf zwei Nachkommastellen werden der erstgenannte Wert als 28,40, der zweite Wert als 27,17 und der dritte als 1,24 dargestellt. Bildete man nur davon ausgehend die Differenz, so ergäbe sich der (falsche) Wert von 1,23.
Tabelle 4: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der ehemaligen Nebenbetroffenen Q2 GmbH, Vergleichspreisen der freien Anbieter und Preisdifferenzen auf Monatsbasis und bundesweit in ct/l (jew. Modell 2 und mit L13-Daten)
Durchschnittspreis Q2
28,40
24,83
3,57
24,50
3,90
1,24
26,67
1,74
27,24
1,17
26,43
1,98
26,73
1,67
26,46
28,47
-0,07
27,73
0,68
29,12
-0,71
27,13
1,27
29,03
3,34
28,00
4,37
31,74
28,12
5,19
27,50
3,43
26,68
4,25
29,07
26,35
2,73
26,51
28,37
25,19
3,18
23,78
4,59
26,40
25,74
0,66
25,52
0,88
27,45
25,85
1,60
24,64
26,82
23,72
1,77
26,62
23,97
24,11
2,51
25,05
23,56
1,49
22,86
27,30
25,46
24,58
28,73
26,56
25,77
2,96
29,96
26,84
3,11
4,88
29,38
26,17
3,21
28,94
26,23
24,88
29,36
25,67
2,45
26,72
25,37
1,35
26,69
24,95
24,53
30,25
25,18
30,43
25,58
4,85
25,69
4,74
26,19
3,49
27,88
3,69
30,85
27,62
3,23
35,50
30,41
5,09
30,57
4,93
34,56
32,13
30,28
4,28
35,28
31,77
31,32
3,96
3,70
30,12
4,67
30,47
30,03
34,28
31,50
3,65
37,36
33,50
3,86
33,08
37,77
33,52
4,24
33,71
39,49
35,15
4,35
3,78
42,69
36,96
5,73
37,13
45,07
38,93
6,14
37,27
7,80
45,05
39,88
38,44
6,61
46,14
41,06
5,07
39,78
44,49
39,02
37,17
7,32
41,67
38,10
5,95
41,32
4,84
34,98
6,33
40,45
36,65
35,56
4,89
40,88
36,66
4,22
35,81
36,23
3,19
4,14
39,05
34,43
4,62
35,13
38,13
4,43
33,74
4,39
38,54
6,81
31,58
6,96
38,26
33,67
4,58
36,59
31,28
5,31
30,18
6,41
39,36
33,07
6,29
7,10
39,94
6,19
33,01
6,93
38,43
33,68
5,16
38,95
33,22
33,15
5,80
31,48
6,62
31,24
6,86
37,06
34,19
2,87
33,04
4,02
35,66
32,40
3,27
31,35
4,31
35,70
33,25
3,04
37,25
33,48
3,77
32,94
4,32
34,03
34,51
4,38
38,68
33,97
4,71
33,85
4,82
43,21
37,16
6,05
44,09
39,67
38,82
5,27
45,55
40,24
40,47
42,26
36,39
5,87
37,31
35,84
2,97
32,71
3,13
36,28
33,65
32,29
36,05
31,34
37,11
39,01
33,43
5,58
5,86
32,56
4,86
39,66
5,98
6,56
40,05
33,63
6,43
32,91
7,14
34,21
5,66
39,47
33,20
6,27
38,86
32,96
5,91
32,61
6,26
38,92
3,64
34,89
38,03
35,32
34,17
3,87
40,60
34,09
34,39
6,21
40,46
34,70
5,76
35,00
5,46
40,65
42,88
37,35
5,53
37,65
5,22
42,52
37,80
4,72
37,66
42,60
5,82
36,42
6,18
42,57
37,61
4,97
36,07
6,50
42,78
37,32
37,41
42,94
37,81
5,14
36,97
Anlage zu Seite 349 des Urteils
Tabelle 5: Wertetabelle zu den relevanten Mengen in Litern und auf Monatsbasis für die ehemalige Nebenbetroffene Q2
32.519.237
28.885.843
25.668.127
22.811.290
13.169.334
10.652.036
20.224.063
20.257.695
23.280.912
16.527.256
24.490.863
38.681.535
277.168.191
28.484.873
33.057.823
32.760.601
15.966.886
10.141.704
9.106.652
10.039.125
16.275.080
15.901.634
16.948.192
20.858.510
28.818.716
238.359.797
25.043.693
23.483.385
21.988.094
14.880.567
8.484.644
9.280.609
12.093.406
14.922.922
18.933.552
10.798.195
13.797.341
18.211.684
191.918.092
23.066.964
19.382.874
22.248.202
16.735.573
10.626.760
11.004.642
10.695.603
12.872.291
14.115.536
11.509.486
16.688.878
20.241.938
189.188.748
25.981.660
17.156.494
16.448.608
16.221.497
10.903.329
7.383.012
10.537.722
12.292.203
16.359.515
18.510.467
11.309.267
19.919.402
183.023.175
26.489.735
24.441.039
16.812.779
15.389.017
9.293.027
8.811.802
12.370.367
12.019.168
10.169.477
14.724.317
13.946.590
18.245.500
182.712.818
22.161.166
17.658.846
20.089.784
14.109.309
9.991.914
9.296.112
10.138.701
15.659.315
15.897.212
8.964.266
12.918.109
18.229.420
175.114.155
17.166.247
21.021.572
20.671.539
11.633.976
70.493.334
1.663.506.659
Tabelle 6: Neuberechnung der relevanten Menge der Q2 ab 2004:
984.648
22.192.634
784.604
17.683.921
892.614
20.118.311
626.894
14.129.343
443.953
10.006.103
413.038
9.309.312
450.475
10.153.098
695.762
15.681.551
706.332
15.919.785
398.293
8.976.995
573.967
12.936.452
809.955
18.255.305
7.780.535
175.362.808
622.030
17.186.126
761.730
21.045.916
749.047
20.695.477
421.565
11.647.449
2.554.371
70.574.968
69.629.411
Anlage zu Seite 353 des Urteils
Tabelle 7: Wertetabelle zu den relevanten Mengen in Litern und auf Monatsbasis für die Nebenbetroffene U2
Endgültige Menge in l nach Neuberechnung
Miettank
Eigentumstank
Gesamt
5.636.616
2.607.109
8.243.725
6.910.130
3.389.221
10.299.351
4.182.934
2.039.352
6.222.285
4.183.987
1.798.564
5.982.551
3.901.227
1.849.271
5.750.498
2.479.091
1.198.583
3.677.674
3.202.641
1.255.127
4.457.767
2.737.536
1.253.944
3.991.479
2.727.386
1.164.406
3.891.792
3.506.381
1.446.256
4.952.638
3.997.668
1.754.087
5.751.755
3.961.066
1.848.420
5.809.486
7.047.305
3.179.140
10.226.444
48.837.352
22.176.370
71.013.722
6.027.097
2.973.689
9.000.786
7.176.798
3.793.466
10.970.264
5.576.546
2.939.641
8.516.187
3.980.848
1.877.693
5.858.541
3.309.326
1.507.324
4.816.650
6.278.961
1.913.553
8.192.513
7.701.694
2.179.030
9.880.725
5.461.159
1.984.357
7.445.516
5.005.886
2.225.222
7.231.108
5.459.869
2.883.648
8.343.517
4.438.999
2.522.099
6.961.098
6.312.643
3.654.172
9.966.815
66.729.826
30.453.895
97.183.720
6.988.738
3.777.613
10.766.351
6.469.236
3.618.232
10.087.468
7.089.838
3.684.624
10.774.462
4.468.647
2.514.067
6.982.714
3.533.983
1.610.052
5.144.035
9.323.763
2.852.483
12.176.246
5.036.673
1.963.836
7.000.509
5.612.023
2.141.049
7.753.071
4.676.427
1.869.795
6.546.222
4.938.613
2.436.359
7.374.972
4.008.184
1.980.806
5.988.990
5.415.683
3.055.472
8.471.155
67.561.809
31.504.387
99.066.196
5.036.671
2.661.865
7.698.536
7.259.324
3.720.622
10.979.946
8.132.022
3.951.159
12.083.181
4.361.065
1.893.479
6.254.545
Summe 2005
24.789.083
12.227.126
37.016.208
213.554.685
98.968.886
Tabelle 8: Wertetabelle zu den monatlichen Preisdifferenzen in ct/l nach Modell 2 mit den L13-Daten für die Nebenbetroffene U2
Neuberechnungnach Abschlussder Beweisaufnahme
Miettanks
Eigentumstanks
6,07
11,52
8,75
8,63
9,67
9,86
6,02
8,92
9,35
7,36
-0,18
9,71
9,63
9,65
4,98
10,97
9,23
Neuberechnungnach Abschlussder Hauptverhandlung
7,55
10,34
6,58
8,38
11,18
10,58
3,85
7,84
7,21
5,02
5,20
8,26
9,91
10,03
10,36
7,58
10,05
5,54
6,25
7,86
4,90
5,64
3,44
3,05
3,89
6,77
5,29
7,97
5,51
8,35
8,55
9,83
7,41
3,53
Anlage zu Seite 354 des Urteils
Tabelle 9.1: Umrechnung der in das Liefergebiet der T19 im Jahr 2002 von der U2 abgesetzten Absatzmengen und wieder hinzu zu addierenden Mengen der U2 von Tonnen (to) in Liter (l)
Lieferdatum
Absatzmenge (to) U. in „Kernliefergebiet“ T19
Menge (to) über T19-Mengen hinaus
Umrechnung auf Liter
Aufteilung auf Tankmodelle
Umrechnungsfaktor kg/l
2.313,37
501,14
1,8762
940.226
670.165
270.061
1.471,38
308,22
1,9026
586.414
417.979
168.436
1.172,91
258,12
1,9102
493.065
351.442
141.623
1.175,20
262,48
1,9205
504.095
359.304
144.791
823,39
244,30
1,9493
476.223
339.438
136.785
768,16
204,49
1,9835
405.621
289.114
116.506
1.499,46
231,30
1,9777
457.426
326.040
131.386
743,10
174,17
1,9747
343.937
245.148
98.789
1.278,16
288,79
1,9414
560.648
399.613
161.035
1.345,96
263,87
1,9231
507.435
361.685
145.751
1.214,34
294,31
562.205
400.723
161.482
2.048,79
1.229,05
1,8902
2.323.142
1.655.866
667.275
15.854,23
4.260,23
8.160.437,31
5.816.516,75
2.343.920,56
Absätze T19 (to) außerhalb des „Kernliefergebiets“
Absatz-Aufteilung (to) nach Tankmodell
Mittlerer Umrechnungsfaktor kg/l
Absätze nach Tankmodell auf Liter umgerechnet
PLZ-Regionen 7 und 8
121,85
111,98
9,87
210.090
18.517
78,21
71,87
136.742
12.052
61,51
56,52
107.976
9.517
61,37
56,40
108.311
9.546
38,94
35,78
69.751
6.148
37,90
34,83
69.084
6.089
85,27
78,36
6,91
154.968
13.659
38,25
69.421
6.119
66,52
61,13
5,39
118.683
10.461
72,76
66,86
5,89
128.582
11.333
61,86
56,85
5,01
108.593
9.571
55,12
50,65
4,46
95.741
8.439
779,53
716,39
63,14
1.377.941,15
121.450,74
Anlage zu Seite 354 des Urteils: Tabelle 9.2: Umrechnung der in Abzug zu bringenden Korrekturmengen der „T19“ im Jahr 2002
Die Differenzierung nach Tankmodellen bedingt mehr Spalten, so dass in Bezug auf die Nebenbetroffene G1 KG beginnend auf der Folgeseite zwei Tabellen im Querformat abgedruckt sind, die jeweils auf die Variante 1 bzw. 2 der regionalen Verdichtung der Vergleichspreise für den gesamten relevanten Zeitraum und Modell 2 mit den L13-Daten bezogen sind. Ebenso wie oben sind die Zahlenwerte für die Darstellung in den Tabellen jeweils auf zwei Nachkommastellen gerundet. Dabei kann es bei den Preisdifferenzen zu rundungsbedingten Abweichungen von maximal 0,01 ct/l kommen.
Anlage zu Seite 330 und 337 des Urteils
Tabelle 10: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der Nebenbetroffenen G1 KG, Vergleichspreisen der freien Anbieter und Preisdifferenzen nach Tankmodellen differenziert, auf Monatsbasis und bundesweit in ct/l (Modell 2, Variante 1 mit L13)
k.A.
Durchschnittspreis G1
25,57
2,98
28,44
1,36
29,20
26,12
29,92
25,97
3,95
30,17
28,21
31,98
30,89
1,10
31,65
28,84
31,31
27,55
29,62
28,51
1,93
27,96
24,48
3,48
26,54
25,65
0,89
27,15
4,29
26,99
23,93
3,06
27,46
28,49
25,93
2,55
29,91
31,06
27,11
28,93
29,64
-0,70
30,80
29,08
26,50
2,58
30,65
27,12
28,63
27,80
0,83
29,59
3,84
29,29
24,67
24,09
3,37
22,69
4,99
27,60
24,72
2,88
27,99
22,62
25,03
23,04
24,97
3,47
28,58
23,44
28,20
24,35
25,99
2,79
29,56
24,36
29,94
27,47
2,47
30,40
29,48
30,60
26,92
3,68
32,79
29,42
28,28
34,97
30,14
35,30
3,93
34,99
34,01
0,98
34,81
31,88
2,93
35,14
34,37
0,77
32,46
2,52
35,34
32,14
34,86
4,16
33,86
37,50
32,88
36,40
29,83
6,57
36,16
34,55
1,61
35,52
32,31
38,98
38,81
41,50
36,45
5,05
41,20
44,45
39,31
45,04
38,64
6,39
45,89
42,44
3,45
44,40
39,17
5,23
45,44
41,40
44,79
39,43
42,41
44,67
36,06
45,18
7,59
43,33
36,10
7,23
44,01
37,78
6,23
42,83
35,47
7,37
41,70
36,33
5,38
40,67
34,38
41,42
4,68
39,80
34,73
40,33
38,52
32,19
39,38
33,69
5,69
37,43
31,46
39,58
33,84
5,75
37,86
6,08
40,81
38,60
6,46
40,98
33,87
7,12
7,82
40,82
31,90
30,32
8,88
41,97
40,22
7,45
34,54
8,06
40,17
7,81
41,58
34,33
7,25
8,04
41,59
32,53
9,07
40,48
31,93
40,89
8,11
7,43
40,77
32,68
8,09
8,51
39,55
34,42
5,13
38,32
29,54
8,78
38,16
36,52
8,73
38,09
32,17
5,92
39,86
33,42
38,29
31,15
40,36
39,57
32,41
7,16
33,98
32,75
7,91
45,30
7,72
43,27
36,01
7,26
46,32
39,87
6,45
44,33
38,71
5,62
48,95
42,32
46,07
41,18
47,17
34,96
12,21
45,01
34,62
10,40
42,58
32,82
9,76
40,12
9,89
40,94
31,70
9,24
39,21
29,41
9,80
39,91
36,68
37,54
7,94
38,56
30,72
37,63
8,00
30,66
8,05
36,51
30,48
39,93
35,08
31,21
7,33
41,35
5,85
32,47
6,36
43,78
32,12
11,66
42,66
9,98
44,37
9,11
41,54
8,24
43,90
9,36
42,33
32,73
9,60
43,74
35,38
8,36
41,25
32,49
8,76
42,47
32,33
10,14
40,39
9,02
41,56
33,45
8,18
40,97
38,18
6,09
38,84
6,66
39,41
33,60
5,81
31,64
5,24
40,55
37,00
2,91
43,34
41,28
44,62
39,13
5,50
5,04
45,00
40,13
42,93
6,20
44,52
36,56
41,72
35,74
43,94
38,63
41,73
34,95
6,78
42,99
44,66
36,80
42,42
6,16
Anlage zu Seite 337 des Urteils
Tabelle 11: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der Nebenbetroffenen G1 KG, Vergleichspreisen der freien Anbieter und Preisdifferenzen nach Tankmodellen differenziert, auf Monatsbasis und bundesweit in ct/l (Modell 2, Variante 2 mit L13)
2,31
25,61
26,91
3,26
30,53
1,45
4,83
26,14
24,92
24,87
24,31
23,81
24,14
23,65
24,81
2,66
25,36
26,09
3,82
25,33
25,96
25,12
5,68
25,60
26,70
25,51
24,76
24,42
24,06
23,41
4,27
24,43
23,24
24,70
3,74
23,89
4,69
24,29
25,84
2,94
24,10
2,70
26,49
27,16
28,18
4,61
27,04
5,67
30,24
4,73
31,56
31,33
33,82
1,32
31,20
29,99
27,67
29,63
1,68
32,36
31,25
35,02
34,88
37,02
4,48
38,01
38,36
7,54
38,42
37,87
35,53
9,14
34,92
10,25
34,78
9,73
6,85
8,10
7,92
33,79
6,01
7,13
7,00
32,16
7,22
31,22
31,94
7,64
32,25
8,56
32,04
8,52
8,22
10,15
10,42
8,98
31,17
9,05
9,27
8,96
32,34
9,25
31,68
8,34
31,86
9,74
30,73
9,75
30,76
10,13
30,88
31,14
9,00
9,62
29,15
9,17
30,21
7,95
27,01
9,51
29,84
8,25
29,46
32,85
29,98
8,31
8,68
33,38
8,46
31,49
36,00
7,27
37,67
8,65
8,28
40,76
11,94
10,62
11,29
10,92
31,05
28,69
10,52
31,23
28,34
9,20
30,83
7,73
29,04
8,59
29,49
7,01
31,97
7,96
32,70
8,64
31,16
7,67
33,12
10,66
31,89
10,77
10,51
33,72
10,18
32,00
10,33
33,23
10,20
32,66
9,06
32,05
9,52
32,93
29,77
6,98
32,69
6,72
6,28
35,79
3,80
37,10
5,57
38,02
35,95
8,62
33,66
8,07
35,60
7,38
36,85
35,37
7,05
Anm.: Rundungsbedingte Differenzen von maximal +/-0,01 ct/l sind möglich.
Tabelle 12: Wertetabelle zu den relevanten Mengen in Litern und auf Monatsbasis für die Nebenbetroffene G1 KG
6.198.581
4.725.184
7.458.120
5.633.169
5.928.633
8.073.151
38.016.838
7.669.704
7.321.983
6.210.846
5.012.865
3.132.122
7.257.280
5.154.764
5.961.461
4.859.256
4.820.099
7.448.721
10.042.468
74.891.570
3.918.468
2.084.098
5.309.299
2.929.504
5.449.846
3.197.669
3.402.364
1.111.879
2.590.510
722.815
3.729.309
1.121.635
5.300.944
1.652.854
4.784.850
1.201.233
2.939.740
935.435
3.480.349
1.026.511
4.615.732
1.487.727
6.095.815
2.167.914
51.617.225
19.639.274
5.499.037
1.727.031
5.466.183
1.862.474
4.924.186
1.684.842
2.856.777
950.702
2.118.519
719.480
7.961.868
1.966.828
3.051.199
1.166.869
2.382.558
879.042
3.009.207
1.123.716
2.713.583
902.335
3.162.091
1.076.876
3.674.845
1.371.772
46.820.053
15.431.967
5.024.479
1.671.737
3.901.482
1.335.494
4.206.400
1.436.627
3.623.267
1.203.531
5.150.241
1.672.717
5.116.478
1.389.814
2.941.151
1.032.795
2.047.423
690.076
2.847.859
984.289
2.503.080
938.558
3.354.495
1.288.363
4.459.175
1.610.466
45.175.529
15.254.467
5.864.974
2.242.765
3.306.590
1.281.937
3.310.589
1.159.776
3.854.503
1.300.727
2.174.262
799.311
3.613.337
1.032.650
4.931.761
1.291.525
2.861.428
962.353
2.692.850
1.002.521
3.556.614
1.254.968
2.874.440
1.135.126
4.446.560
1.453.899
43.487.908
14.917.558
5.226.625
1.823.993
5.054.424
1.712.773
3.864.165
1.567.575
3.206.565
1.048.423
2.675.116
784.636
3.949.902
777.051
4.353.970
1.364.450
2.681.014
1.087.428
3.050.828
1.027.789
2.701.850
1.049.294
2.528.859
995.264
3.829.507
1.353.599
43.122.825
14.592.277
4.144.902
1.479.865
3.833.509
1.395.990
4.275.966
1.443.218
2.867.842
1.017.330
5.211.707
1.427.397
4.996.215
1.550.884
2.200.682
881.979
2.890.436
926.556
2.177.963
802.813
1.902.333
643.506
2.561.604
888.445
3.685.181
1.296.333
40.748.338
13.754.315
3.360.510
1.166.633
4.233.357
1.618.355
4.741.505
1.604.262
2.827.485
856.470
15.162.857
5.245.720
286.134.734
98.835.578
112.908.407
Anlage zu Seite 338 des Urteils
T1 GmbH
In den folgenden Tabellen sind die entsprechenden Werte auf Monatsbasis für den gesamten relevanten Zeitraum und Modell 2 mit den L13-Daten ausgewiesen, und zwar zunächst für die Variante 1 und dann die Variante 2 der regionalen Verdichtung der Vergleichspreise. Ebenso wie oben sind die Zahlenwerte für die Darstellung in den Tabellen jeweils auf zwei Nachkommastellen gerundet. Dabei kann es bei den Preisdifferenzen zu rundungsbedingten Abweichungen von maximal 0,01 ct/l kommen.
Tabelle 13: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der Nebenbetroffenen T1 GmbH, Vergleichspreisen der freien Anbieter und Preisdifferenzen nach Tankmodellen differenziert, auf Monatsbasis und bundesweit in ct/l (Modell 2, Variante 1 mit L13)
Durch-schnittspreis T1
34,07
25,09
25,82
7,51
33,36
26,21
25,48
25,32
33,47
25,86
7,62
23,86
33,58
25,55
34,22
33,80
26,31
7,49
34,27
27,37
34,08
33,90
25,71
8,20
34,24
27,87
6,37
33,61
25,17
8,44
27,06
28,46
28,70
27,29
24,23
28,31
28,14
23,76
27,51
23,08
27,69
24,27
27,25
26,80
24,44
2,36
23,99
23,43
24,16
2,95
27,32
25,06
2,05
28,05
1,50
24,62
25,35
27,75
28,16
25,68
2,48
24,15
25,24
2,76
24,20
27,36
25,02
2,34
27,18
24,93
2,26
27,89
24,01
27,05
22,16
27,09
21,36
27,86
23,77
4,09
27,98
27,61
3,63
24,86
2,49
23,10
28,04
1,52
23,71
28,35
0,60
29,68
3,17
30,33
28,13
2,20
21,60
-6,53
21,27
28,80
-7,52
33,81
30,81
3,00
30,77
34,64
32,28
0,16
1,04
29,70
29,72
3,61
5,83
34,74
29,34
5,40
0,82
35,90
35,77
2,69
4,77
34,68
4,26
38,57
41,41
42,17
43,66
37,94
38,72
43,93
37,30
45,53
35,69
9,84
44,46
38,99
43,09
34,80
8,29
43,67
41,47
10,24
9,10
31,42
9,64
40,95
32,43
8,53
40,23
29,09
11,14
40,32
8,33
10,46
39,63
8,42
37,60
30,02
35,62
7,61
29,28
37,82
7,75
36,71
29,88
6,80
9,03
28,86
7,87
38,61
6,38
37,44
28,97
8,47
38,73
37,14
30,71
36,79
29,74
35,54
28,06
7,48
29,80
35,12
29,24
5,88
28,17
7,53
35,21
28,36
26,41
7,56
33,83
26,83
34,66
27,26
7,39
9,13
10,69
36,84
9,54
39,07
29,06
10,01
40,28
29,78
10,50
39,79
29,39
39,89
9,56
42,05
10,38
42,72
10,78
10,82
46,58
10,99
44,16
35,67
8,48
46,12
36,69
9,43
46,18
46,20
43,17
33,46
28,15
37,57
28,82
9,09
26,90
7,98
35,39
28,08
7,31
27,28
28,10
36,57
28,43
8,14
29,45
39,90
10,81
39,52
30,29
41,39
10,63
11,36
40,68
10,11
40,99
31,62
9,37
41,21
10,56
31,07
9,81
39,73
8,93
40,49
30,99
28,92
10,95
9,30
38,88
30,46
38,37
30,59
8,30
8,83
29,17
37,34
28,53
8,81
37,53
40,85
7,65
34,67
7,90
42,36
35,58
43,70
36,90
43,37
43,65
36,03
43,88
34,93
8,95
43,18
10,93
41,92
8,99
42,08
43,51
35,03
42,11
41,86
43,08
8,13
Tabelle 14: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der Nebenbetroffenen T1 GmbH, Vergleichspreisen der freien Anbieter und Preisdifferenzen nach Tankmodellen differenziert, auf Monatsbasis und bundesweit in ct/l (Modell 2, Variante 2 mit L13)
8,80
7,70
7,06
24,94
26,05
8,70
26,77
7,03
27,31
6,95
7,79
27,95
27,74
24,91
24,13
4,57
24,17
3,12
24,45
23,61
23,36
4,15
23,91
24,71
2,54
22,20
22,39
2,84
26,00
1,31
1,65
0,86
26,29
25,10
24,85
1,09
24,52
24,65
3,39
22,61
22,09
4,92
24,21
22,65
24,55
23,90
26,34
1,70
23,75
27,78
0,57
28,33
2,00
-6,47
-6,09
30,98
2,83
34,16
1,37
29,87
28,32
31,85
28,96
5,78
34,45
0,99
31,02
4,81
35,93
38,33
35,89
38,15
7,02
34,00
9,31
32,86
9,33
31,66
8,66
29,22
10,79
31,18
8,45
29,47
29,60
28,88
28,98
29,58
7,28
28,75
29,32
8,50
28,72
7,34
30,34
8,27
31,63
7,09
28,76
8,69
30,95
31,61
5,77
27,97
27,41
26,42
9,22
25,01
11,39
26,38
9,66
28,74
11,54
30,74
11,31
11,22
10,94
35,31
11,27
35,33
9,69
6,68
32,59
29,23
28,57
27,40
8,41
27,84
8,40
27,54
28,59
9,41
28,71
30,45
9,44
11,03
30,84
11,76
32,72
31,19
10,39
9,82
30,49
10,00
29,79
10,09
9,92
30,15
30,06
6,97
29,61
8,67
8,71
8,08
34,61
34,90
7,46
33,06
10,12
9,29
35,04
7,07
34,58
7,29
34,47
Tabelle 15: Wertetabelle zu den relevanten Mengen in Litern und auf Monatsbasis für die Nebenbetroffene T1 GmbH
560.123
1.212.297
570.205
1.231.117
416.455
676.341
513.097
777.747
726.388
891.864
889.642
1.340.005
3.675.911
6.129.371
898.870
1.265.542
892.059
1.237.824
764.829
1.126.852
524.810
790.242
335.682
574.641
423.926
898.777
537.188
1.157.637
451.465
844.284
473.874
736.261
552.457
699.629
835.965
975.687
1.205.889
1.601.283
7.897.015
11.908.658
904.095
1.263.718
1.089.213
1.522.989
1.034.204
1.792.192
628.177
760.189
403.220
563.379
322.788
533.402
536.215
1.114.412
501.544
952.814
356.965
586.094
626.762
849.552
966.703
1.137.297
1.269.071
1.543.773
8.638.955
12.619.809
1.173.755
1.432.155
1.105.493
1.369.343
955.675
1.276.067
551.883
841.255
435.986
486.815
341.206
465.088
434.975
671.233
633.104
1.165.602
849.374
1.174.721
583.538
797.109
880.079
842.773
1.001.681
1.092.873
8.946.750
11.615.035
1.342.972
1.388.345
1.010.088
1.241.938
1.152.871
1.392.349
864.227
1.019.258
421.788
644.196
448.305
611.911
752.976
1.091.881
476.647
721.319
701.258
768.430
692.844
810.204
1.086.181
1.193.966
1.206.990
1.172.442
10.157.149
12.056.239
1.580.993
1.772.044
968.659
1.139.914
917.293
1.063.773
973.298
1.172.718
447.019
573.270
464.189
650.942
799.078
1.222.158
538.594
645.820
625.784
666.021
845.783
862.391
873.306
771.443
1.294.980
1.239.771
10.328.977
11.780.266
1.412.713
1.327.534
1.351.147
1.397.593
951.346
1.080.995
839.905
733.563
479.380
439.304
714.632
965.308
616.692
782.176
295.721
375.158
548.556
494.365
1.127.842
803.996
770.173
577.306
1.147.658
882.783
10.255.765
9.860.081
1.326.206
1.102.276
1.078.393
889.485
1.257.428
1.149.212
678.082
743.995
762.051
827.008
805.473
846.907
480.001
454.048
514.463
597.394
502.005
451.991
514.506
426.836
762.870
527.546
1.170.047
861.852
9.851.526
8.878.548
1.003.886
938.608
1.217.689
1.035.262
1.313.482
1.144.232
612.045
584.012
4.147.102
3.702.115
73.899.150
88.550.123
Inhaltsverzeichnis:
Rubrum 1-9
A. Allgemeines 10
I. Vorspann 10-19
II. Die Betroffenen und Nebenbetroffenen 19-80
1. Die Q1 GmbH & Co. KG 19
a) Unternehmensgeschichte, Leitungspersonen und Beirat 19
b) Beteiligungsverhältnisse, Übernahmen und Marktanteile 21
c) Wirtschaftliche Verhältnisse der Q1, G4 24
und der G4-Gruppe
2. Die T2 GmbH als Nachfolgerin der Q2 GmbH 27
a) Gründung der T2 GmbH 27
b) Unternehmensgeschichte und Leitungspersonen der Q2 GmbH 28
c) Beteiligungsverhältnisse der Q2 GmbH 30
d) Umstrukturierung Q2/T16-Konzern im Oktober 2012 32
e) Wirtschaftliche Verhältnisse des T16-Konzerns, der Q2 39
und der T2
3. Die U2 GmbH 41
a) Unternehmensgeschichte der U2 GmbH 41
b) Die U5 GmbH 43
aa) Unternehmensgeschichte, Leitungspersonen und Beirat 43
bb) Gesellschaftsvertragliche Strukturen 43
cc) Unternehmenszukäufe 44
c) Die U2 als ein Gemeinschaftsunternehmen der 46
U.-Gruppe und des Y.-Konzerns
d) Beteiligungs- und wirtschaftliche Verhältnisse der U2 50
GmbH, der U.-Gruppe und des Y.-Konzerns
(1) Gesamtumsatz im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) 50
(2) Gesamtumsatz im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung 52
e) Die Leitungspersonen der U2 GmbH 54
aa) Der ehemals Betroffene G2 und S1 54
bb) Der ehemals Betroffene I1 55
4. Die G1 KG 57
a) Unternehmensgeschichte und Leitungspersonen 57
b) Beteiligungs- und wirtschaftliche Verhältnisse der G1 KG, 58
der G1-Gruppe und der T.-Gruppe/
H11 GmbH & Co. KG
(1) G1 KG 58
(2) G1-Gruppe 61
(3) G1-Gruppe/H11 im Jahr 61
vor der Behördenentscheidung (2006)
(4) G1-Gruppe/H11 im Jahr 63
vor der gerichtlichen Entscheidung
5. Der Betroffene T3 64
6. Die T1 GmbH 65
a) Unternehmensgeschichte und Leitungspersonen 65
b) Kooperation mit der U3 66
c) Wirtschaftliche Verhältnisse 66
7. Die U3 GmbH & Co. KG 67
a) Gründungsgeschichte 67
b) Wirtschaftliche Verhältnisse 71
8. Der Betroffene N1 72
9. Die gesondert verfolgte U1 GmbH als Nachfolgerin 73
der U4 GmbH (& Co. KG a.A.)
a) Gründungsgeschichte der U1 GmbH 73
b) Gesellschafts- und Beteiligungsverhältnisse 74
aa) Die U4 GmbH & Co. KG 74
bb) Die U4 GmbH 74
cc) Die U. (U4) GmbH & Co. KG a.A. 75
dd) Die U.-Gruppe von 1950 bis 2005 77
(1) Die J1 KG, später U. GmbH & Co. 77
(2) Die () U. GmbH 78
(3) Die I5 GmbH 79
(4) Die U8 GmbH 79
c) Die (faktischen) Leitungspersonen der Komplementär-Gesellschaften 79
() U. GmbH und U8 GmbH einerseits
sowie der U. GmbH & Co. KG a.A. andererseits
III. Der inländische Markt für Flüssiggas in Tanks 80-104
1. Allgemeines 80
2. Die Versorgungsunternehmen 82
3. Die Tankmodelle, die Vertragslage und die Preisdaten 83
a) Versorgungsverträge und Miettankmodell 84
b) Versorgungsverträge und Nutzungstankmodell 86
c) Versorgungsverträge und Eigentumstankmodell 86
d) englische Klauseln 86
e) Wartungsverträge 87
f) Preis-Datensätze der Versorgungsunternehmen 87
4. Die freien Anbieter 91
a) Eigentumstanks 92
b) Miettanks 93
c) Abzahlungskauf/Kauftanks 93
d) Wechselkosten 93
e) Die zur Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises herange- zogenen freien Anbieter 94
(1) C17 GmbH & Co. KG 94
(2) V2 GmbH & Co. KG 94
(3) F9 AG 95
(4) H8 GmbH 95
(5) I13 Flüssiggas GmbH 96
(6) I2 G.m.b.H. 96
(7) J4 GmbH 97
(8) L13-Gruppe 98
aa) L13 GmbH & Co. KG u. L13 Verwaltungs GmbH98
bb) L13 GmbH 99
cc) L13 Flüssiggasvertriebs GmbH 99
(9) P3 GmbH 99
(10) A2 GmbH 100
f) Die Preis-Datensätze der freien Anbieter 100
5. Rechtliche Rahmenbedingungen 100
6. Der E1 e.V. (E1) 102
7. Die G11 e.V. (G11 e.V) 103
IV. Die gesondert verfolgten Q8 GmbH & Co. KG,
X1 und E3 104
B. Die Nichtangriffspakte in den Transportgesellschaften seit den 104
1970er Jahren bis zur Gründung von U3 und G3
C. Tatgeschehen: Hinwegsetzens- bzw. Zuwiderhandlungen, 112-125
Kartelldisziplin und Wirkung des Nichtangriffspaktes
D. Beweiswürdigung 126-295
D.AA. Beweiswürdigung: Tatvorwurf 126-171
I. Einlassungen zum Tatvorwurf und zu den Bußzumessungstatsachen 126
1. des Betroffenen T3 126
2. des Betroffenen N1 und der Nebenbetroffenen U3 127
3. N2 127
4. G2 128
5. I1 129
6. E2 für die Q2 GmbH 129
7. der Q1 GmbH & Co. KG 129
8. der Q2 GmbH 130
9. der U2 GmbH 130
10. der G1 KG und der T1 GmbH 131
II. Beweiswürdigung zum Tatvorwurf 133-168
D.BB. Beweiswürdigung: Marktverhältnisse, Rechtsnachfolge 169-171
T2 und U1 GmbH
I. Marktverhältnisse und Tankmodelle 169
II. Rechtsnachfolge 169
1. der T2 169
2. der U1 GmbH 170
D.CC. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen: Entstehung des 171-180
kartellbedingten Mehrerlöses und Anknüpfungstatsachen zur Berechnung
des Mehrerlöses, insbesondere Datensätze der Versorgungsunternehmen
und der freien Anbieter
I. Entstehung des kartellbedingten Mehrerlöses 171
1. Grundsätze 171
2. Einwände der Nebenbetroffenen 174
II. Anknüpfungstatsachen zur Berechnung des Mehrerlöses, insbesondere 179
Preis-Datensätze der nebenbetroffenen Versorgungsunternehmen und der
freien Anbieter
D. DD. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen: 181-294
I. Die Q1 GmbH & Co. KG 181
1. Wirtschaftliche, rechtliche und organisatorische Bindungen 181
a) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) 181
b) Rechtliche Bindungen und personelle Verflechtungen im Geschäftsjahr 184
aa) Unternehmensverträge im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) 184
bb) Personelle Verflechtungen im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) 184
c) Beteiligungsverhältnisse und personelle Verflechtungen im Geschäftsjahr 185
vor der gerichtlichen Entscheidung (2012)
aa) Beteiligungsverhältnisse und Unternehmensverträge im Jahr vor der 186
gerichtlichen Entscheidung (2012)
bb) Personelle Verflechtungen im Jahr vor der gerichtlichen 186
Entscheidung (2012)
2. Beweiswürdigung 187
a) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) 187
und im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012)
b) Der Beirat der Q1 189
3. G4 und ihre wirtschaftlichen, rechtlichen 190
sowie organisatorischen Bindungen
a) Wirtschaftliche, rechtliche und organisatorische Bindungen 191
(1) Satzung der U19 vom 9.12.2004 191
(2) Satzung der U19 vom 9.12.2004 und 193
der G4 vom 11.12.2003
b) Beweiswürdigung 195
4. Gesamtwürdigung 199
5. Gesamtumsätze 199
a) Gesamtumsatz im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) 199
b) Gesamtumsatz im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) 202
II. Die Q2 202
1. Beteiligungsverhältnisse 202
a) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der Behördenentscheidung (2006) 202
b) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung 205
(2011/2012)
c) wirtschaftliche und rechtliche Bindungen 208
aa) Satzung vom 14.7.1995 208
bb) Geschäftsordnung des Beirats vom 30.6.1993 209
cc) Geschäftsordnung der Geschäftsführung – nicht datiert – 210
dd) Satzung vom 29.8.2000 211
d) Tatsächliche Handhabung der Satzungen u. Geschäftsordnungen 215
e) Beweiswürdigung 215
2. Organisatorische Einbindung der Q2 in den T16-Konzern 218
a) Flüssiggasbeschaffung 219
b) Einheitliche Leitung mittels tatsächlicher Berichtspflichten 221
c) Organisatorische Einbindung der Q2 in das 222
Compliance-Programm des T16-Konzerns
d) Dezentralisierung, Wissens- und Erfahrungsaustausch auf internationaler 223 Ebene, gemeinsamer Einkauf, elektronischer Geschäfts- und
Handelsverkehr sowie Berichtspflichten
e) Wissens- und Erfahrungsaustausch von sensiblen Daten 224
f) Personalpolitik 224
g) Risikomanagement 226
h) Finanzkontrolle und Geschäftspolitik 228
i) Gemeinsamer Markenauftritt 229
j) Selbsteinschätzung der T38 (C34) 232
k) Selbsteinschätzung der Q2 233
3. Gesamtwürdigung 233
4. Gesamtumsätze 234
III. Die U2 GmbH 234
1. Das Gemeinschaftsunternehmen U2 GmbH 235
a) Einheitliche Leitung (Beherrschung) der U2 durch ihre 235
unmittelbaren Muttergesellschaften U4 GmbH (& Co. KG a.A.)
und Y1 GmbH
aa) Wirtschaftliche und strategische Bindungen bei Gründung des 235
Gemeinschaftsunternehmens
bb) Beteiligungsverhältnisse 235
cc) Rechtliche Bindungen 236
(1) Konsortialvertrag vom 26.8.2002 236
(2) Satzung vom 15.4.2003 239
(3) Geschäftsordnung für den Beirat der U2 241
vom 27.11.2002
dd) Personelle Verflechtungen zwischen den unmittelbaren 242
Muttergesellschaften und dem Gemeinschaftsunternehmen auf
Leitungsebene in den Jahren 2006 und 2012
b) Beweiswürdigung U2, U4 und Y1 GmbH 245
aa) Wirtschaftliche und strategische Bindungen 245
bb) Beteiligungsverhältnisse 246
cc) Gesellschaftsvertragliche Strukturen 248
dd) Tatsächliche Beiratsentscheidungen 249
ee) Vertragsbeziehungen zwischen U2 und ihren unmittelbaren 251
Muttergesellschaften
(1) Gemeinsamer Einkauf 252
(2) Gemeinsamer „cash-pool“ 254
(3) Darlehensgewährung 255
(4) Vertriebskooperationen Flaschengas 256
(5) Rechtsberatung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, IT-Dienstleistungen 256
Compliance-Programm
(6) Gemeinsamer Markenauftritt 258
ff) Personelle Verflechtungen 258
gg) Gesamtwürdigung 260
2. Der Y.-Konzern 261
a) Der Y.-Konzern 261
aa) Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung (2006) 261
(1) Beteiligungsverhältnisse 261
(2) Unternehmensverträge 263
(3) Personelle Verflechtungen 264
bb) Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) 266
(1) Beteiligungsverhältnisse und Unternehmensverträge 266
(2) Personelle Verflechtungen 267
b) Beweiswürdigung Y.-Konzern 268
aa) Beteiligungsverhältnisse 268
bb) Unternehmensverträge 270
cc) Personelle Verflechtungen 271
dd) Gesamtwürdigung 271
3. Die U.-Gruppe 271
a) Konzernstruktur der U.-Gruppe 272
aa) Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung (2006) 272
(1) Beteiligungsverhältnisse 272
(2) Satzungen der U8 GmbH und der U4 274
GmbH & Co. KG a.A.
(a) Satzung der U8 GmbH vom 18.9.2002 274
(b) Satzungen der U4 GmbH & Co. KG a.A. vom 18.9.2002 275
und 10.1.2006
(3) Personelle Verflechtungen 276
bb) Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012) 277
(1) Beteiligungsverhältnisse 277
(2) Satzung der U8 vom 8.12.2008 278
(3) Satzung der U4 GmbH vom 8.12.2008 278
(4) Personelle Verflechtungen 279
cc) Tatsächliche Einflussnahme der U8 in den Jahren 280
vor der behördlichen (2006) und gerichtlichen Entscheidung (2012)
b) Beweiswürdigung U.-Gruppe 281
c) Gesamtwürdigung 284
4. Gesamtumsatz 285
a) Gesamtumsatz des Y.-Konzerns 285
(1) Geschäftsjahr 2006 285
(2) Geschäftsjahr 2010 285
b) Gesamtumsatz der U8 285
(2) Geschäftsjahr 2011 286
IV. G1 KG/T1 286
1. G1-Gruppe und das Gemeinschaftsunternehmen H11 287
a) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der behördlichen Entscheidung (2006)287
b) Beteiligungsverhältnisse im Jahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012)289
2. Beweiswürdigung 290
3. Gesamtwürdigung 293
4. Umsätze und Lieferbeziehungen der T.-Gruppe mit der H11 2006 293
und 2011
D.FF. Beweiswürdigung: wirtschaftliche Verhältnisse der Betroffenen 295
und der Nebenbetroffenen
E. Rechtliche Würdigung 296-310
I. Der Betroffene T3 296
II. Der Betroffene N1 302
III. Die Nebenbetroffenen 304
1. Die G1 KG und die T1 304
2. Die Q1 304
3. Die U2 304
4. Die U3 306
5. Die T2 als Gesamtrechtsnachfolgerin der Q2 306
F. Bußgeldbemessung 311-415
F.AA. Mehrerlösschätzung 311
I. Bestimmung des Bußgeldrahmens 311
II. Berechnung bzw. Schätzung der Höhe des Mehrerlöses 311
1. Methodenwahl 312
2. Preisdaten der freien Anbieter und der Versorgungsunternehmen 312
3. Darstellung des Vorgehens zur Ermittlung des Preisabstands 320
4. Preisabstandsberechnung 325
5. Individuelle Berechnung des Preisabstandes 332
6. Mengenschätzung 346
7. Einwände der Versorgungsunternehmen 357
F.BB. Bußgeldrahmen für die Nebenbetroffenen Q1, T2, U2, G1 KG, T1 und U3 369
I. Bußgeldrahmen der Versorgungsunternehmen 369
II. Bußgeldrahmen U3 414
F.CC. Bußgeldbemessung 415
G. Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung 430
H. Kostenentscheidung 430
Anlage: 431
Tabelle 1: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der Q1 431
Tabelle 2: Wertetabelle zu den relevanten Mengen der Q1 435
Tabelle 3: Neuberechnung der relevanten Mengen der Q1 ab 2004 438
Tabelle 4: Wertetabelle zu den Durchschnittspreisen der Q2 439
Tabelle 5: Wertetabelle zu den relevanten Mengen der Q2 443
Tabelle 6: Neuberechnung der relevanten Mengen der Q2 ab 2004 446
Tabelle 7: Wertetabelle zu den relevanten Mengen der U2 447
Tabelle 8: Wertetabelle zu den monatlichen Preisdifferenzen in ct/l nach Modell 2 mit Daten der L13 448
Tabelle 9.1: Umrechnung der Absatzmengen der U2 im 450
Kernliefergebiet T19 (to) in Liter
Tabelle 9.2.: Umrechnung der Absatzmengen T19 außerhalb des Kern- 451
liefergebiets
Tabelle 10: Wertetabelle Modell 2, Variante 1 mit L13 zu den Durchschnittspreisen der G1 KG 452
Tabelle 11: Wertetabelle Modell 2, Variante 2 mit L13 zu den Durchschnittspreisen der G1 KG 458
Tabelle 12: Wertetabelle zu den relevanten Mengen der G1 463
Tabelle 13: Wertetabelle Modell 2, Variante 1 mit L13 zu den Durchschnittspreisen der T1 466
Tabelle 14: Wertetabelle Modell 2, Variante 2 mit L13 zu den Durchschnittspreisen der T1 470
Tabelle 15: Wertetabelle zu den relevanten Mengen der T1 473

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und § 1 GWB
§§ 9 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 i.d.F. v. 27.06.1994 und i.d.F.v. 13.08.1997 und 30 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 5 OWiG
§§ 1, 9 GWB i.V.m. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§§ 116 Abs. 2, 164 Satz 1, 2. Halbsatz HGB
§§ 116, 117 AktG
§§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB
§§ 2 bis 7 GWB
§§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB i.d.F.d.Bek. vom 26.8.1998 zu entnehmen. Nach § 4 Abs. 1 und 2 OWiG
§§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005, § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB
§§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB
§§ 17 Abs. 1, 81 Abs. 4 Satz 2 GWB
§§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. GWB
§§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. GWB
§§ 34 Abs. 2, 99 Abs. 2 OWiG
§§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. GWB
§§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. GWB
§ 1 GWB
§ 14 OWiG
§ 30 OWiG
§ 261 StPO
§ 20 GWB
§ 1 GWB
§ 312 HGB
§ 164 HGB
§ 181 BGB
§ 5 GWB
§ 1004 BGB
§ 240 StGB
§ 266 StGB
§ 46 GmbHG
§ 111 AktG
§ 111 AktG
§ 51a GmbHG
§ 18 AktG
§ 17 AktG
§ 291 AktG
§ 46 GmbHG
§ 36 GmbHG
§ 17 AktG
§ 38 GWB
§ 81 GWB
§ 81 GWB
§ 18 OWiG
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 38 Abs. 1 Nr.1 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 38 Abs.1 Nr. 1 GWB
§ 30 Abs. 1 OWiG
§ 4 Abs. 3 OWiG
§ 81 Abs. 2 GWB
§ 38 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 47 Abs. 2 OWiG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 415 Abs. 2 BGB
§ 20 Absatz 1 Nr. 2 UmwG
§ 1 Abs. 2 AGBG
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 77 Abs. 1 Satz 2 OWiG
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG
§ 291 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 291 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 OWiG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 OWiG
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 11 Abs. 2 OWiG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 14 Abs. 2 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 3, 5 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG
§ 30 Abs. 1 OWiG
§ 20 Nr. 1, 2 UmwG
§ 38 Abs. 4 GWB
§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 38 Abs. 2 GWB
§ 81 Abs. 1 GWB
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG
§ 81 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. GWB
§ 4 Abs. 2 OWiG
§ 81 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB
§ 17 Abs. 4 OWiG
§ 17 Abs. 4 OWiG
§ 81 Abs. 4 Satz 5 und Abs. 5 GWB
§ 81 Abs. 5 GWB
§ 81 Abs. 5 GWB
§ 17 Abs. 4 GWB
§ 81 Abs. 4 GWB
§ 81 Abs. 4 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 81 Abs.4 GWB
§ 81 Abs. 1 und 2 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB
§ 164 1. Halbsatz HGB
§ 116 Abs. 2 HGB
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 17 Abs. 1 AktG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 52 Abs. 1 GmbHG
§ 111 Abs. 1 AktG
§ 51 Abs. 2 GmbHG
§ 90 Abs. 3 bis 5 Satz 1 AktG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 46 Nr. 6 GmbHG
§ 38 Abs. 1 GWB
§ 38 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EnergieStG
§ 81 Abs.2 GWB
§ 17 Abs. 1 OWiG
§ 4 Abs. 1 und 2 OWiG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG
§ 17 Abs. 4 Satz 2 OWiG
§ 17 Abs. 1 OWiG
§ 4 Abs. 5 Nr. 8 EStG
§ 8 Abs. 1 KStG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 GewStG
§ 8 Abs. 1 Satz KStG
§ 17 Abs. 3 OWiG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 465 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 2 (3) der Geschäftsordnung
§ 7 der Geschäftsordnung
§ 10 der Geschäftsordnung
Art. 101 AEUV
Art. 81 Abs. 4 GWB
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 548
NJW 2003, 3702
GRUR 2006, 879
NJW-RR 2006, 1378
GRUR 2006, 110
NJW 2005, 191
BGHZ 171,1
BGHZ 88, 284, 290
BGHZ 178, 285
BGHZ 96, 69, 79
BGHZ 147, 325, 336
BGHZ 65, 30, 40
BGHSt 52, 1
NStZ 1981, 218
NJW 1995, 1027, 1028
wistra 1996, 180, 181
BGHZ 86, 324, 328
BGHZ 86, 324, 330
NJW-RR 2010, 615, 616
ZIP 2013, 1519
NJW 2012, 164
NJW 2005, 1381, 1383
BGHSt 52, 58
NJW 2006, 163, 164
BGHZ 163, 282, 291
BGHZ 163, 282, 292
BGHZ 68, 23
NJW-RR 2006, 1378, 1379
BGHZ 150, 343
BGHZ 176, 1
BVerfGE 73, 206, 238
NJW 2010, 3209
BGHZ 114, 127, 130
BGHZ 152, 339, 347
BGHZ 74, 359, 366
BGHZ 74, 277, 288
wistra 2005, 384,386
BVerfGE 81, 228, 241
NJW 1979, 269
wistra 1999, 196, 198
NJW 1975, 269
50 Euro und 4.00
6 U 217/94
I ZR 124/99
II ZR 367/02
II ZR 131/02
II ZR 323/03
I ZR 92/03
1 StR 378/13
4 GmbH vom 8.12
1 GWB 1990/19
5 GWB 1990/19
2 StR 549/89
II ZR 389/12
I ZR 250/00
1 BvL 18/11
2 GWB 2005/20
II ZR 188/89
II ZR 125/02
4 GWB 2005/20
3 GWB 2005/20
5 Euro bis 29.61
5 Euro bis 171.52
5 Euro bis 1.73
5 Euro bis 1.51
5 Euro bis 54.41
5 Euro bis 67.57
5 Euro bis 28.45
1 GWB 2005/20
5 Euro bis 500.00