Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-10-16, Aktenzeichen 1 UF 323/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1016.1UF323.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
I. Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 29. August 2013 wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Kind
A,
geb. am ...2009
ist in die U.S.A. (Stadt1) zurückzuführen.
Die Rückführung hat durch die Antragsgegnerin oder eine von dieser bestimmten Person binnen drei Wochen zu erfolgen. Sollte die Rückführung nicht binnen drei Wochen seit Erlass dieser Entscheidung erfolgen, ist das Kind von der Antragsgegnerin und jeder anderen Person, bei der sich das Kind aufhält, an den Antragsteller zum Zwecke der Rückführung in die U.S.A.(Stadt1) herauszugeben.
Die Antragsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass durch das Gericht im Falle der Zuwiderhandlung gegen die Herausgabeverpflichtung zu 2. ein Ordnungsgeld bis zu 25.000,- Euro sowie für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann oder die Anordnung eines Ordnungsgeldes keinen Erfolg verspricht, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angeordnet werden kann.
Der Beschluss ist sofort wirksam.
Die Gerichtskosten des Verfahrens beider Instanzen tragen die weiteren Beteiligten zu 1. und 2. je zur Hälfte; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf 5.000,- Euro.

Tatbestand:
Das betroffene Kind A ist das gemeinschaftliche Kind der weiteren Beteiligten zu 1. und 2. Diese haben vier Tage nach der Geburt des Kindes am ...2009, in Stadt2, U.S.A. geheiratet. Sie begründeten sodann ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Stadt1, U.S.A. Seit Dezember 2011 leben die weiteren Beteiligten zu 1. und 2. getrennt. Sie schlossen eine Trennungsvereinbarung, hinsichtlich deren Inhalt auf die Entscheidung des Amtsgerichts Bezug genommen wird, und die Antragsgegnerin kehrte ohne das gemeinschaftliche Kind nach Deutschland zurück. Am 01. Februar 2013 reiste die Antragsgegnerin in die U.S.A. und nahm das Kind am 16. Februar 2013 nach Deutschland mit.
Der Antragsteller hat erstinstanzlich behauptet, nur mit einem befristeten Aufenthalt des Kindes, zunächst bis Ende April und sodann bis Juni 2013, einverstanden gewesen zu sein. Eine Rückführung sei jedoch gleichwohl nicht erfolgt. Er hat daher einen "Antrag auf Kindesrückführung nach dem HKÜ" gestellt.
Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen. Sie hat behauptet, der Antragsteller sei im Februar mit der dauerhaften Verlagerung des Lebensmittelpunktes des Kindes nach Deutschland einverstanden gewesen. Zudem hätten die Beteiligten in der Trennungsvereinbarung geregelt, dass das Kind am 07. März 2012 nach Deutschland gebracht werde und seinen Lebensmittelpunkt in Deutschland haben werde.
Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Amtsgericht den Antrag des weiteren Beteiligten zu 1. zurückgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, dass sich die Eltern in der Trennungsvereinbarung über den Lebensmittelpunkt des Kindes in Deutschland geeinigt hätten und die Existenz dieser Vereinbarung mangels einer schriftlichen Aufhebung für das einverständliche Verbringen und Verbleiben des Kindes Indizwirkung habe. Demnach müsste der Antragssteller im Rahmen einer Umkehr der Beweislast nachweisen, dass die Vereinbarung aufgehoben und lediglich ein Urlaub vereinbart worden sei. Einen solchen Nachweis habe er nicht erbracht.
Hiergegen wendet sich der der Antragsteller mit seiner Beschwerde.
Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 40 Abs. 2 Satz 1 IntFamRVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen von Art. 12 i.V.m. Art. 3 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) vom 25. 10.1980 sind erfüllt. Denn gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ ordnet das Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes dann an, wenn unter anderem das Kind im Sinne von Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden ist. Die Verbringung des Kindes gilt gemäß Art. 3 Satz 1 lit. a) HKÜ dann als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgrecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. So liegt es hier.
1. Das HKÜ ist für die U.S.A. im Verhältnis zu Deutschland in Kraft. Das betroffene Kind hatte auch zum Zeitpunkt des Zurückbehaltens durch die Kindesmutter seinen gewöhnlichen Aufenthalt (noch) in den U.S.A.
2. Das Zurückbehalten des Kindes war auch spätestens mit Ablauf des Juni 2013 widerrechtlich.
a) Eine Widerrechtlichkeit liegt unter anderem vor, wenn durch das Zurückhalten das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (st. Rspr.; vgl nur. OLG Hamm, Beschluss vom 04. Juni 2013, Az. 11 UF 95/13 - juris -). Die Antragsgegnerin hat das Mitsorgerecht des Vaters verletzt, denn nach dem Familienrecht des Stadt1 hat der Antragsteller, der ausweislich der vorgelegten Geburtsurkunde der Vater des Kindes ist, durch die Heirat mit der Mutter die gemeinsame elterliche Sorge erlangt.
b) Der Widerrechtlichkeit steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller sein Sorgerecht tatsächlich nicht ausgeübt hätte (vgl. Art. 3 Satz 1 lit. b bzw. Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜHKÜ). Zwar kann in einem solchen Fall eine Rückführung nach dem HKÜ nicht angeordnet werden (vgl. nur OLG Bremen, ZKJ 2013, S. 367ff.). An die Voraussetzungen der tatsächlichen Ausübung in diesem Sinne sind jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen (OLG Bremen, a.a.O.). Da der Antragsteller bereits in engem zeitlichen Zusammenhang zu der Reise des Kindes nach Deutschland einen Rückführungsantrag nach dem HKÜ eingereicht hat, die Eltern sich auch nach dem Vorbringen der Kindesmutter gegenüber der Verfahrensbeiständin seit Februar 2013 regelmäßig ausgetauscht haben, wie es A gehe, und er überdies verlangt hat, mit A über Skype zu sprechen, hat er seine Sorgerecht im obigen Sinne auch tatsächlich ausgeübt.
3. Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur sofortigen Rückgabe besteht nicht.
a) Zwar ist die Rückgabe abzulehnen, wenn der Antragsteller dem Zurückhalten des Kindes zugestimmt hat (vgl. Art. 13 Abs. 1 lit. a Alt. 2 HKÜ). Daran fehlt es jedoch, denn der Antragsteller hat dem Verbleib des Kindes nach dem widerrechtlichen Zurückhalten des Kindes durch die Antragsgegnerin mit Ablauf des Juni 2013 nicht zugestimmt. Maßgeblich ist insoweit, dass der das Kind zurückhaltende Elternteil den vollen Nachweis für seine Behauptung erbringen muss, der andere Elternteil habe dem Verbleib des Kindes im anderen Staat zugestimmt (hierzu nur Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 5. Auflage, S. 480 m.w.Nachw.).
aa) Eine Zustimmung des Antragstellers zum Verbleib des Kindes ist nicht in der Trennungsvereinbarung vom 20. Dezember 2011 zu sehen. Hier vereinbarten die Eltern zwar, dass das Kind "die meiste Zeit des Jahres in Deutschland leben werde". Teil dieser Vereinbarung war aber auch, dass das Kind am 07. März 2012 vom Antragsteller nach Deutschland gebracht werde. Dies ist, aus welchen Gründen auch immer, nicht erfolgt. Damit ergibt sich zum einen, dass für die Antragsgegnerin bereits offenkundig sein muss, dass eine Zustimmung des Antragstellers zur Verlagerung des Lebensmittelpunktes nach Deutschland bereits seit Anfang März 2012 nicht (mehr) vorliegt. Zwar kann sich der Antragsteller von einer grundsätzlich formfreien Zustimmung im Sinne des HKÜ nicht mehr einseitig lossagen, wenn die Eltern sich auf die Übersiedlung nach Deutschland und die Begründung des Aufenthalts für das Kind geeinigt haben und vor allem dieses Vorhaben auch in die Tat umgesetzt haben (vgl. nur OLG Karlsruhe, ZKJ 2008, 424ff.). Die Beteiligten hatten die Vereinbarung jedoch noch nicht umgesetzt.
Zum anderen ergibt sich aus der Vereinbarung, dass eine Umsetzung im März 2012 erfolgen sollte. Dann kann aus ihr aber nicht auf einen tatsächlichen Willen im Februar bzw. Juni 2013 geschlossen werden, zumal sich die tatsächlichen Verhältnisse unstreitig in der Weise verändert haben, dass das betroffene Kind in dieser aus seiner Sicht langen Zeit seinen gewöhnlichen Aufenthalt in den U.S.A. hatte und die Antragsgegnerin den ihren in Deutschland.
bb) Nach alledem besteht auch kein Anlass, vom allgemein anerkannten Grundsatz abzuweichen, dass der zurückhaltende Elternteil das Vorliegen der Zustimmung darzulegen und zu beweisen hat. Dass der Antragsteller im Übrigen außerhalb der Trennungsvereinbarung seine Zustimmung erteilt hätte, ist nicht nachvollziehbar dargelegt bzw, bewiesen, obwohl die Antragsgegnerin sogar gegenüber der Verfahrensbeiständin erklärt hatte, ihren "Facebook-Chat" dahin zu überprüfen, ob dort eine Genehmigung des Antragstellers ersichtlich ist.
b) Schließlich steht auch Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ einer Rückführung des Kindes nicht entgegen. Diese Vorschrift ist mit Blick auf den Sinn und Zweck des HKÜ in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise restriktiv auszulegen. Der Verbleib des Kindes ist nur bei einer ungewöhnlich schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindeswohls, für welche der zurückhaltende Elternteil beweisbelastet ist, gerechtfertigt (vgl. nur OLGR Hamburg 2009, 208ff.). Die mit einer Rückführung typischerweise verbundenen Beeinträchtigungen müssen daher hingenommen werden (BVerfG FamRZ 1996, 406). Vor diesem Hintergrund sind Anhaltspunkte für das Vorliegen dieser strengen Voraussetzungen weder dargetan noch ersichtlich. Denn insbesondere die Belange, die im Rahmen einer Sorgerechtsregelung zu prüfen sind, reichen in diesem Zusammenhang nicht aus (vgl. BVerfG, a.a.O.). Es ist daher gegebenenfalls im Rahmen eines in den U.S.A. durchzuführenden Sorgerechtsverfahrens zu klären, nach welcher kindeswohlorientierten Sorgerechtsregelung der vorliegende Einzelfall verlangt.
III.
Der Warnhinweis beruht auf §§ 44, 14 Nr. 2 IntFamRVG i.V.m. § 89 Abs. 2 FamFG. Weitere Vollstreckungsmaßnahmen im Rahmen des § 44 Abs. 3 IntFamRVG, wie vom Antragsteller erstinstanzlich in seinem Antrag vom 31. Juli 2013 angeregt, bleiben vorbehalten.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 14 Nr. 2 IntFamRVG i.V.m. § 81 FamFG. Die Wertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 42 Abs. 3 FamGKG.
V.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 Abs. 2 Satz 1 IntFamRVG
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 44 Abs. 3 IntFamRVG
§ 14 Nr. 2 IntFamRVG
§ 42 Abs. 3 FamGKG
§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1996, 406
53 F 2159/13
11 UF 95/13