Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-09-01, Aktenzeichen 7 U 2/23

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 15. Dezember 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 15. Dezember 2022 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus den Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf eine Streitwertstufe bis 30.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des in dem von ihm erworbenen Pkw Skoda Superb Combi Style TDI eingebauten Dieselmotors der Baureihe EA 238, Euro 6 wegen Manipulation der Software für die Bemessung der Abgaswerte durch Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 4 September 2018 bei dem Autohaus ... GmbH und Co. KG den nicht von der Beklagten hergestellten Pkw Skoda Superb Combi Style TDI (140 kW) Euro 6 mit Tageszulassung zu einem Kaufpreis von 35.910,00 Euro brutto. Das Fahrzeug, das am 10. August 2018 erstzugelassen worden war, wies zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses eine Laufleistung von 50 km auf.
Der Pkw ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten 2,0 l- Dieselmotor der Baureihe EA 288 (werksinterne Bezeichnung) ausgestattet für den eine Typengenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007 S. 1 ff., nachfolgend: VO 715/2007/EG) mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt wurde. Bei der Baureihe EA 208 handelt es sich um die Nachfolgegeneration des den sog. „Dieselskandal“ im Jahr 2015 auslösenden Motorenmodells EA 109. Die Abgasreinigung (Reduktion der Stickstoffemission) erfolgt in dem streitgegenständlichen Fahrzeug über eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase wieder zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren (sog. Thermofenster“), wobei zwischen den Parteien streitig ist bei welchen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird. Zur Reduktion der NOx-Rohemissionen kommt in dem streitbefangenen Fahrzeug daneben als Abgasnachbehandlungsmethode ein SCR-Katalysator (selektive katalytische Reduktion) mit sog. „AdBlue-Technologie“ zum Einsatz. Dabei handelt es sich um eine Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, das durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der anschließend in dem SCR-Kalalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden zu Stickstoff und Wasser reagiert.
Der Pkw des Klägers unterliegt keinem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden auch KBA).
Das Kraftfahrt-Bundesamt hatte bereits im Jahr 2016 im Rahmen der Untersuchungskommission V. eine Überprüfung des Motortyps EA 288 veranlasst, bei der keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden konnte. Im Untersuchungsbericht des KBA von April 2016 heißt es hierzu:
Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von der Abgasmanipulation betroffen haben sich hierbei auf der Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen
Dieses Untersuchungsergebnis bestätigte das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur nach weiteren Untersuchungen erneut in einer T.-Mitteilung vom 12. September 2019.
Der Kläger hat von der Beklagten verlangt, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen als habe er den Kaufvertrag nicht geschlossen. Dementsprechend ließ er die Beklagte mit dem als Anlage K 7 vorgelegten anwaltlichem Schreiben vom 21. Januar 2022 unter Fristsetzung bis zum 4. Februar 2022 auffordern den Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges zu erstatten.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe durch den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen in die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeuges in verbotener Weise, Einfluss auf dessen Emissionsverhalten genommen und so im Rahmen des Typgengenehmigungsverfahrens unter Vorspiegelung der Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte die Erlangung der EG Übereinstimmungsbescheinigung und die damit einhergehende Erteilung der Betriebserlaubnis erwirkt. Konkret sei eine Manipulationssoftware eingebaut die im Kern genauso funktioniere wie die Motorsteuerungssoftware die im Zuge des sog VW-Abgasskandals des Motortyps EA 189 bekannt geworden sei. So wurden vertrauliche interne Dokumente der Beklagter, nämlich insbesondere die Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien & Freigabevorlagen EA 288“ und die Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 189“ sowie das Schreiben der Beklagten an das Kraftfahrtbundesamt vom 29. Dezember 2015, belegen dass das Fahrzeug mit einer Prüfstanderkennungssoftware ausgestattet sei, die ausschließlich für den Prüfbetrieb eine Motoreneinstellung bereithalte, die die Einhaltung der gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte auf dem behördlichen Prüfstand gewährleiste im Hinblick auf den in seinem Pkw implementierten SCR-Katalysator hat der Kläger vorgetragen dass die Beklagte eine von ihr als Umschaltstrategie 1 bezeichnete streckengesteuerte Manipulation eingesetzt habe, die nach Erkennen des Prüfstandes (Fahrkurve) den SCR-Katalysator früher als im Normalbetrieb zuschalte, wobei zugleich eine höhere Menge Adblue zur Verringerung der NOx-Emissionen eingedüst werde. Die AdBlue Dosierung werde unterschiedlich angesteuert, je nachdem ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder im realen Straßenbetrieb. Erkenne die Software dass sich der Wagen auf dem Prüfstand befinde, werde streckengesteuert im ausreichenden Umfang AdBlue nachgespritzt. Im normalen Straßenbetrieb falle die Einspritzmenge dagegen deutlich geringer aus. Außerdem werde die bis zum Erreichen der Arbeitstemperatur des SCR-Katalysators von 200° Celsius streckengesteuert erhöhte Abgasrückführung in der Prüfsituation – anders als im Straßenbetrieb – im Folgenden nicht wiederum abgesenkt. Die Abgasrückführungsrate die im Normalbetrieb aufgrund das Zuschaltens des SCR-Katalysators reduziert werde, bleibe im NEFZ-Prüfzyklus vielmehr unverändert hoch was die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt verschwiegen habe. Er ist zudem der Meinung gewesen dass es sich bei dem implementierten sog. Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung gehandelt habe. Die Beklagte habe überdies das On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) gezielt dahingehend manipuliert, dass dieses das Zurückfahren der Abgasregelung bis zur vollständigen Abschaltung nicht mehr melde und auch keinen Fehler im Fehlerspeicher ablege. Dem Kraftfahrtbundesamt gegenüber habe die Beklagte diese Steuerungsstrategien nicht offenbart. Er ist der Ansicht gewesen, dass es für die Feststellung der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung – anders als die Beklagte meine – auf den Gesichtspunkt der Grenzwertkausalität nicht ankomme.
Mit seiner Klage hat er Erstattung des Fahrzeugkaufpreises abzüglich einer auf eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km bezogenen Nutzungsentschädigung nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitbefangenen Fahrzeuges sowie Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme und die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat mit dem am 15. Dezember 2022 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt dass dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Pkw zustande. Insbesondere hafte die Beklagte dem Kläger nicht wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus §§ 826, 31 BGB. Das Landgericht habe schon nicht feststellen können, dass die Beklagte den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit erfüllt habe. Dagegen spreche nämlich bereits, dass das Fahrzeug nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen sei. Darüber hinaus fehle es hier aber jedenfalls an einem haftungsbegründenden Vermögensschaden des Klägers. Der Kläger habe kein Fahrzeug erworben bei dem auch nur eine abstrakte Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung bestehe. Da nach den Feststellungen des Kraftfahrtbundesamtes keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, müsse der Käufer keine behördlichen Maßnahmen befürchten. Eine deliktische Schadensersatzhaftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 EG-FGV und § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2 Art. 5 VO Nr. 715/2007/EG scheide mangels Schutzgesetzqualität der vorbenannten europarechtlichen Normen ebenfalls aus. Die Schlussanträge des Generalanwaltes R. bei dem Gerichtshof der Europäischen Union vom 2. Juni 2022 in der Rechtsache C-100/21 wurden keine abweichende Beurteilung rechtfertigen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers mit der dieser seine erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen weiterverfolgt.
Er ist der Ansicht, dass das Landgericht eine deliktische Schadensersatzhaftung der Beklagten aus §§ 826, 31 SGB zu Unrecht verneint habe, denn das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet. Insoweit rügt er dass das Landgericht die Substantiierungsanforderungen an den klägerischen Sachvortrag überspannt habe. Er habe bereits in erster Instanz hinreichend konkret dargetan, dass in dem Pkw eine Prüfstanderkennung implementiert sei die anhand einer Weg-Zeit-Sensierung sowie anderer Parameter erkenne, ob sich das Fahrzeug in der behördlichen Prüfsituation befinde und daraufhin das Emissionsverhalten des Pkw verändere. Die Fahrkurve sei dabei nur eine der Parameter für die Prüfzykluserkennung gewesen, die die Beklagte lediglich zusätzlich genutzt habe. Die Abgasrückführung werde dementsprechend – ähnlich wie bei der Umschaltlogik des Motor-Vorgängermodells vom Typ EA 189 – in zwei verschiedenen Betriebsmodi gesteuert. Dabei gehe es gar nicht um eine nennenswerte grenzwertrelevante Veränderung der Abgasreinigung, sondern um eine gezielte Schonung der Abgaswerte. Auf eine Grenzwertkausalität komme es vielmehr nicht an, was auch schon das seinerzeitige Vorgehen des KBA bei dem Vorgängermotorenmodell EA 189 belegen würde. Erstmals in der Berufungsinstanz trägt er vor, dass die D. U. am 17. November 2022 neue Dokumente der Firma R. B. GmbH veröffentlicht habe, die bewiesen. dass eine Vielzahl von Konfigurationen und Funktionen in der Motorsteuerung hinterlegt gewesen seien, die „besonderes Potenzial für mehr behördenkonforme Applikationen aufweisen würden. Insbesondere gehe aus diesen erstmals veröffentlichten Unterlagen hervor, dass eine Manipulation des OBD-Systems in der Motorsteuerung angelegt gewesen sei. Außerdem lasse sich den „B.-Unterlagen“ entnehmen, dass mithilfe einer virtuellen Modulation die SCR-Dosierung des SCR-Speicherkatalysators manipuliert werden konnte. Im Hinblick auf die Abgasnachbehandlung durch den SCR Katalysator wiederholt er seine Behauptung, dass die Beklagte eine von ihr als Umschaltstrategie 1 bezeichnete streckengesteuerte Manipulation eingesetzt habe, die nach Erkennen des Prüfzyklus den SCR-Katalysator früher als im Normalbetrieb aktiviere und sodann – abweichend vom Straßenbetrieb – die Abgasrückführungsrate nach dem Zuschalten des SCR-Katalysators nicht wieder reduziere. Diese Funktionsweise habe die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt im EG-Typengenehmigungsverfahren verschwiegen. Bei Fahrzeugen ohne Fahrkurve habe die Beklagte bewusst nicht vorgetragen, was im Prüfzyklus nach 800 Sekunden mit der AGR-Rate gemacht werde. Es sei insoweit aber davon auszugehen, dass eine Zykluserkennung vorliege und damit eine prüfstandsoptimierte Abgasmanipulation stattfinde, die bewirke, dass die AGR nut im Prüfmodus aktiv bleibe. Das KBA gehe demgegenüber bis heute davon aus, dass Umschaltungen „auf Grund physikalischer Parameter“ auf dem Prüfstand und im Realbetrieb gleichermaßen erfolgten. Außerdem ist der Kläger der Ansicht, dass der Umstand, dass das Kraftfahrtbundesamt das Motorenaggregat EA 288 nicht beanstandet habe, keineswegs als Beleg für das Nichtvorhandensein von illegalen Abschalteinrichtungen geeignet sei, zumal das KBA bei seiner Prüfung die Angaben der jeweiligen Hersteller lediglich unkritisch übernommen habe. Es sei im Übrigen auch technisch gar nicht in der Lage zu prüfen, ob die Motorapplikation tatsächlich im Prüf- und Realbetrieb identisch sei. Außerdem habe das KBA seine eigenen Feststellungen wiederholt revidieren müssen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergebe sich schließlich jedenfalls aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG und § 4, 6, 27 EG-FGV in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Abs. 2 Unterabsatz 2 und Art. 5 Abs. 1 EG VO Nr. 715/2007, da die benannten europarechtlichen Bestimmungen drittschützende Wirkung zugunsten des Fahrzeugerwerbers entfalten wurden.
Der Kläger beantragt,
das am 15. Dezember 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.764,61 Euro (Kaufpreis abzüglich der Nutzungsentschädigung mit Kilometerstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz) abzüglich einer weiter zu berechnenden, vom Gericht auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von zumindest 300.000 km zu schätzenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeuges unter Zugrundelegung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Fahrzeugs Skoda Superb mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet;
3 die Beklagte ferner zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.501,19 Euro freizustellen.
Im Übrigen hat der Kläger den Rechtstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie hebt insbesondere erneut hervor, dass in dem streitgegenständlichen EA 288-Aggregat zu keinem Zeitpunkt eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert gewesen sei, was auch das Kraftfahrt-Bundesamt wiederholt in verschiedenen amtlichen Auskünften bestätigt habe. Insoweit trägt sie vor dass das KBA Fahrzeuge mit dem streitbefangenen Motor umfänglich untersucht habe, ohne dass bis zum heutigen Tage eine Beanstandung erfolgt sei. Auf die Einschätzung des KBA als zuständige Fachbehörde habe sie sich verlassen dürfen. Angesichts der eindeutigen Haltung des KBA habe sie zumindest ohne Verschulden gehandelt, weil sie einen unvermeldbaren Verbotsirrtum erlegen gewesen sei.
Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg
I.
Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513, 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung des Senats (§ 513 ZPO).
Dem Kläger steht gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückerstattung des geleisteten Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für den Fahrzeuggebrauch Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitbefangenen Pkw zu.
1. Insbesondere haftet die Beklagte als Herstellerin des in dem Fahrzeug eingebauten Motors vom Typ EA 288 dem Kläger nicht aufgrund vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §§ 826 Abs. 1, 31 BGB.
a) Wie bereits mit Hinweisbeschluss vom 6. März 2023 ausgeführt, vermag der Senat schon nicht zu erkennen, dass das Verhalten der verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit im Sinne der §§ 826, 31 BGB verwirklicht.
aa) Als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten zu bewerten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 ZIP 2020, 1179 Rdn. 15; BGH Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rdn. 29; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rdn. 12 ff BGH Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, Rdn. 12 ff., BGH, Urteil vom 23. März 2021 -VI ZR 1180/20 Rdn. 10 ff., BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 276/20 Rdn. 7 ff., BGH Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20; BGH Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 Rdn. 13; BGH Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 BeckRS 2021, 33038 BGH Beschluss vom 21. März 2022 – VI a ZR 334/21, Rdn. 18).
Um dem Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu verleihen, genügt es jedoch nicht, dass in den von ihr hergestellten Motoren als unzulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizierende Abschalteinrichtungen implementiert worden sind. Denn der dann liegende einfache Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerziehungsabsicht der Beklagten für sich nicht geeignet, den Einsatz der Abschalteinrichtung als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten. Aus diesen muss sich jedenfalls ergeben, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung des emissionsbeeinflussenden Aggregates in dem Bewusstsein handelten eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, BGH, Beschluss vom 9. März, 2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, Rdn. 13. zitiert nach juris, BGH, Beschluss vom 16. September 2021 - VII ZR 2/21 Rdn. 12; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZP 190/20 Rdn. 16, BGH Urteil vom 23. September 2021 – III ZR 200/20 Rdn. 22 BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rdn. 12 BGH Beschluss vom 21. November 2021 – III ZR 202/20 BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 BeckRS 2022, 10201). Solche Umstände liegen vor, wenn ein Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage bei der Motorenentwicklung, mit welchen Maßnahmen er auf die Einhaltung der eingeführten Stickoxidgrenzwerte reagieren würde, im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse dahingehend entscheidet, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und durch bewusste und gewollte Täuschung dem Kraftfahrtbundesamt zwecks Erlangung der EG-Typengenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten, und dazu die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden (sog. Umschaltlogik, vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2021 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff. Rdn. 16). Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicherweise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte hingegen nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorenhersteller arbeitenden Personen in dem Bewusstsein handelten eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Kriterium der Prüfstandbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 BeckRS 2021, 33038, Rdn. 18).
bb) Ausgehend von diesem Maßstab ist das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen bezogen auf das Fahrzeug des Klägers hingegen schon nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen.
(1) Vorliegen einer der im EA-189-Motorverbauten sog. „Umschaltlogik“ vergleichbaren Abschalteinrichtung (Manipulation der Abgasrückführung):
Soweit der Kläger geltend macht, dass in die Motorsteuerung seines Fahrzeuges eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstanderkennungssoftware implementiert worden sein müsse, die durch eine bestimmte Einstellung (Weg-Zeit-Sensierung und Fahrkurve) die Prüfsituation erkenne und dann in einen abgasoptimierten Modus wechseln wurde und dadurch die Abgasrückführung beeinflusse, behauptet er zwar den Betrieb des Fahrzeuges in zwei verschiedenen Modi, wie dies auch der Umschaltlogik in dem Motor EA 189 entsprach. Die Applikation einer entsprechenden prüfstandbezogenen Steuerungssoftware, mit der die Abgasrückführung manipuliert wird, könnte für Arglist sprechen und damit grundsätzlich geeignet sein dem Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger ein objektiv sittenwidriges Gepräge zu verleihen. Das Vorbringen des Klägers muss hierzu jedoch im Ergebnis prozessual unbeachtlich bleiben. Denn er hat die diesbezügliche Behauptung ohne einen greifbaren Anhaltspunkt für die Verwendung solcher prüfstandbezogenen Steuerungsstrategien in dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgestellt, die über die Einhaltung der Abgasgrenzwerte im NEFZ-Prüfstand täuschen. Auch das neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz insbesondere betreffend die am 17. November 2022 von der DUH veröffentlichten Unterlagen ist – soweit es nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zu berücksichtigen ist – nicht geeignet eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu begründen. Die Beklagte ist der klägerischen Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung dagegen bereits in erster Instanz in erheblicher Weise entgegengetreten und hat in Abrede genommen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motorentyp der Baureihe EA 208 eine mit der aus dem Vorgängermodell EA 189 bekannten Umschaltlogik vergleichbare Abschalteinrichtung zum Einsatz gekommen ist.
(a) Der Senat verkennt nicht, dass an die Darlegungslast des Klägers keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen. Denn er kann sich im Ergebnis nur auf vermutete Tatsachen stützen, weil er mangels eigener Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine gesicherte unmittelbare Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19; BGH Urteil vom 18. Mai 2021 – VI ZR 401/19, Rdn. 19, BGH Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 126/20, Rdn. 21, BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 Rdn. 22, BGH Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41004, Rdn. 11). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag allerdings dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ gemacht, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen sind. Dies gilt grundsätzlich auch in den Fällen, in denen die darlegungs- und beweispflichtige Partei – wie hier der Kläger – hinsichtlich der aufzuklärenden Umstände selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und mangels eigener Sachkunde und weiterer zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten letztlich auf Vermutungen angewiesen ist. Von dem Kläger ist jedoch zumindest zu verlangen, dass er hinreichend konkrete greifbare Umstände bzw. Anhaltspunkte anführt, auf die er seinen Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (vgl. BGH Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486, Rdn. 6 BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rdn. 22 zitiert nach juris BGH Urteil vom 16. September 2021 -VII ZR 190/20 Rdn. 23/b, 24 BGH Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 BeckRS 2021, 41003 Rdn. 12 BGH Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 Rdn. 53). Erforderlich ist hierfür jedenfalls ein Vorbringen welches es – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Gegenseite – wenigstens als denkbar erscheinen lässt, dass sich die Behauptungen der Klägerseite bei sachkundiger Überprüfung als nachweisbar erweisen könnten und es sich nicht nur um bloße ungesicherte Mutmaßungen handelt.
(b) Nach diesen Grundsätzen verfehlt der Sachvortrag des Klägers die Substantiierungsanforderungen. Denn dieser erschöpft sich im Kern in aus dem Kontext genommenen Verlautbarungen der Beklagten in diversen Schreiben und E -Mails Presseveröffentlichungen sowie Zitaten aus in anderen Verfahren enthaltenen Schriftsätzen und obergerichtlichen Entscheidungen, woraus der Kläger ableiten will, dass auch in der Motorsteuerung der Motorbaureihe EA 288 eine Umschaltlogik ähnlich wie in der Vorgängerbaureihe EA 189 verbaut sei. Die Behauptung, der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges enthalte eine vergleichbare Manipulationssoftware wie die den sog Dieselskandal auslösende Abschalteinrichtung bei Motoren des Typs VW EA 189 die abhängig von verschiedenen Bedingungen und Initialisierungsparametern unter Einsatz des SCR-Katalysators Einfluss auf das Emissionskontrollsystem nimmt, hat er jedoch ohne hinreichend konkrete motorenbezogene Anknüpfungspunkte und damit ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt.
Im Einzelnen:
(aa) Der Umstand dass es sich bei dem Dieselmotor EA 288 um das Nachfolgemodell des Motors vom Typ EA 109 handelt, ist jedenfalls nicht schon als Belag dafür geeignet, dass auch in der Nachfolgegeneration eine Manipulationssoftware verbaut worden sein müsse. Die Beklagte die die Motorsteuerungssoftware der Motoren der Baureihe EA 189, manipulierte deshalb unter den Generalverdacht zu stellen, dass auch alle Nachfolgemodelle und damit auch der EA 288 eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweisen müssten, überzeugt nicht (vgl. ebenso OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2022 – 13 U 133/21 Rdn. 65, zitiert nach juris Schleswig-Holsteinisches OLG Schleswig Urteil vom 11. Januar 2022 – 7 U 84/21 Rdn. 39, zitiert nach juris OLG München Urteil vom 14. April 2021 – 15 U 3584/20, Rdn. 48 zitiert nach juris, OLG Hamm. Urteil vom 29. Juni 2021 – 13 U 434/20, Rdn. 73 Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. August 2021 – 17 U 9/21 Rdn. 47/48) Denn ein „Gesetz der Serie" gibt es nicht. Es lassen sich nicht sämtliche Motoren einer Motorenfamilie bzw. einer Baureihe ohne Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen technischen Merkmale und Konfigurationen und ohne Berücksichtigung der möglicherweise unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen (Euro 6 statt Euro 5) ohne weiteres „über einen Kamm scheren". Es bedarf vielmehr jeweils konkret motorenbezogene Anhaltspunkte, die einen entsprechenden Manipulationsverdacht untermauern können. Solche konkreten Verdachtsmomente, die darauf Hinweisen könnten, dass sich die Abgasmanipulationen der Beklagten durch Implementierung einer Umschaltlogik nicht nur auf bestimmte Motorentypen beschränken, sondern sich quer durch alle Baureihen der Produktion der Beklagten ziehen und insbesondere auch bei dem streitgegenständlichen Motor vorliegen, trägt der Kläger indessen nicht vor. Soweit er sich in diesem Zusammenhang auf die mediale Berichterstattung stützt (z.B. Bericht von www ....de Stand 4. Dezember 2019) und diverse Instanzenentscheidungen zitiert genügt dies jedenfalls nicht (vgl. ähnlich BGH, Urteil vom 16. September 2021 -VII ZR 190/20 Rdn. 28) Denn er fragt schon nicht vor welche Schlussfolgerungen er für sein Fahrzeug aus der Medienberichterstattung zieht.
(bb) Unbehelflich ist auch der Hinweis des Klägers auf diverse Abgasmessungen im realen Straßenbetrieb (u.a. der D. U. DUH) die bei Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 288 ergeben hätten, dass die zulässigen Grenzwerte bei anderen Prüfungen als solchen im Rahmen des Prüfzyklus 1 auf dem NEFZ vielfach weit überschritten würden. Allein der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach der früheren Rechtslage (bis Mai 2016) zur Erlangung der Typengenehmigung allein maßgeblich waren und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße, ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen konnte angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messungen erfolgen ungeeignet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 Rdn. 23; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 BGH, Beschluss vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, Rdn. 20, zitiert nach juris). Denn es liegt auf der Hand dass der Motor im realen Fahrbetrieb aufgrund der konkreten Verkehrsverhältnisse deutlich mehr Schadstoffe emittiert als unter den Messbedingungen in einem zu Vergleichszwecken genormten und standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Dass sich die Werte im Prüfstand in der Regel unterhalb denjenigen bewegen, die sie im Realbetrieb auf der Straße aufweisen, liegt vielmehr in der Natur des gewählten Prüfungsverfahrens das standardisierte genormte Fahrbedingungen („Laborbedingungen") typischerweise voraussetzte um so die europaweite Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Dass das NEFZ die Abgaswerte im Realbetrieb nur unzureichend abbildet, mag dieses Prüfverfahren deshalb zwar als unzureichend erscheinen lassen, begründet jedoch als solches noch keinen ausreichenden Hinweis auf eine von der Beklagten verübte Manipulation der Motorsteuerungssoftware durch Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer grenzwertrelevanten Zykluserkennung.
(cc) Auch dem weiteren Vorbringen des Klägers ist nicht hinreichend konkret zu entnehmen, dass die Steuerung der Abgasrückführung – so beispielsweise im Wechselspiel mit der Abgasnachbehandlung durch den SCR-Katalysator – unzulässigerweise danach unterscheidet ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und über eine Funktion verfügt, die bei erkannten Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb so reduziert, dass die Abgasgrenzwerte noch gewahrt werden Soweit der Kläger auf vertrauliche interne Dokumente der Beklagten und dabei insbesondere auf die sog. „Applikationsrichtlinie und Freigabevorlage EA 288“ der Beklagten vom 18. November 2015 verweist, kann hieraus nichts Abweichendes hergeleitet werden.
Mit dem Dokument „Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ hat die Beklagte – unternehmensintern – eine Änderung der Bedatung der Motorsteuerungssoftware festgelegt und das Dokument ihren Applikateuren als unternehmensinternen Leitfaden bzw. Handreichung zur Verfügung gestellt. In den Applikationsrichtlinien vom 18. November 2015 findet die Fahrzykluserkennung die bei Erkennen des NEFZ dazu führte, dass eine hohe AGR-Rate auch nach Erreichen der optimalen Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von 200° Celsius beibehalten wurde, während im normalen Straßenbetrieb die AGR-Rate heruntergeregelt wurde, zwar Erwähnung. Die vom Kläger als Beleg für eine Fahrkurvenerkennung in Bezug genommene, von der Beklagten stammende Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288" stellt im Hinblick auf den hier verbauten SCR Katalysator indessen ausdrücklich klar, dass kein Einfluss auf die Emissionen genommen werde („Emissionseinfluss Nein") Anhaltspunkte dafür, dass eine Prüfzykluserkennung zur Einhaltung der Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand dient oder Hinweise darauf, dass sie Einfluss auf die Einhaltung des Abgasgrenzwertes für die Stickoxidemissionen hat, finden sich in der Entscheidungsvorlage im Übrigen nicht in der Applikationsrichtlinie und Entscheidungsvorlage ist überdies zugleich die Entscheidung der Beklagten dokumentiert, dass ab dem Modellwechsel KW 22/2016 keine Fahrkurven mehr verbaut werden. Außerdem hat die Beklagte unbestritten vorgetragen dass die Applikationsrichtlinie mit den zuständigen Zulassungsbehörden abgestimmt worden sei, was aus dem Dokument auch selbst hervorgeht. Denn darin heißt es, dass „ein mit den relevanten Zulassungsbehörden (KBA) vereinbarter Leitfaden für Applikation und Freigaben notwendig“ sei und die Unterlagen zu Applikationsrichtlinien für Serien - und Neuprojekte EA 288 sowie Freigabevorgaben für EA 288 Projekte inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) und dem Rechtswegen vereinbart" seien. Dies bedeutet dass dem Kraftfahrtbundesamt als zuständige Fachbehörde jedenfalls ab November 2015 und damit schon zeitlich vor dem Erwerb des hier streitgegenständlichen Pkw die Funktionsweise des SCR-Katalysators bekannt war. Basieren die Applikationsanweisungen aber nach dem Dokumenteninhalt auf einer Vereinbarung mit dem Kraftfahrtbundesamt, kann bei dieser Sachlage von einer Täuschung keine Rede mehr sein (vgl. ebenso OLG Hamm Urteil vom 2. August 2022 – 13 U 133/21 Rdn. 31, zitiert nach juris OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022 – 8 U 82/21, Rdn. 22 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 – 22 U 253/20, Rdn. 78, zitiert nach juris), zumal die Beklagte für den Streitfall unbestritten vorgetragen hat, dass in dem Pkw des Klägers mit Baujahr 2018 eine Fahrkurve nicht mehr hinterlegt sei. Soweit der Kläger hierzu meint, dass die angeblich verbaute Fahrkurve nur ein kleiner Baustein der in dem Fahrzeug implementierten auf verschiedene Parameter und Kennfelder gestützten Prüfzykluserkennung darstelle, führt aber auch dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Denn selbst wenn der Senat zugunsten des Klägers unterstellen würde, dass die Prüfstanderkennung noch auf weiteren Parametern beruhte und die Beklagte weitere unterschiedliche Kennfelder sensierte, um den Prüfzyklus des NEFZ sicher zu ernennen, lässt sich hieraus noch keine unzulässige Abgasmanipulation herleiten.
Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang überdies zutreffend darauf hin, dass eine Prüfzykluserkennung die nach dem Vortrag des Klägers hier Grundlage für die von ihm behauptete Manipulation der Abgasrückführung sein soll, nicht per se regulatorisch unzulässig ist sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung allerdings auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasruckführung- und -reinigung. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 an die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit anknüpft und nicht an die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ (vgl. BGH Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 Rdn. 51). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 26. Juni 2023 (Geschäftsnummer VIa ZR 335/21) hierzu klargestellt, dass Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwertes sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist. Dass auf das Emissionskontrollsystem des im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor EA 288 tatsächlich insgesamt nachteilig eingewirkt wird, lässt sich jedoch anhand des Vorbringens des Klägers nicht feststellen. Zu einer in dieser Weise unzulässigen Funktionsweise einer Fahrkurvenerkennung hat der Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Insbesondere bestehen durchgreifende Zweifel ob eine solche Vorrichtung in dem Pkw des Klägers überhaupt verbaut (worden) ist.
Aber selbst wenn sich die Prüfstanderkennung auf das Emissionskontrollsystem nachteilig auswirken sollte, ist jedenfalls ein verwerfliches Verhalten im Sinne des § 826 BGB dann zu verneinen, wenn die Stickoxid-Grenzwerte im Prüfzyklus eingehalten werden. Auch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung das Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 26. Juni 2023 zu der Rechtssache VIa ZR 335/21 kommt der sog. Grenzwertkausalität einer Abschalteinrichtung für die Haftung eines Motorenherstellers wegen des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus §§ 826, 31 BGB Bedeutung zu. Denn wenn der Grenzwert unter den relevanten Prüfbedingungen auch bei einer Deaktivierung dieser Funktion nicht erreicht wird, fehlt es an einer Täuschung der Genehmigungsbehörden über die für den Erhalt der Typengenehmigung erforderliche Einhaltung der Grenzwerte sowie an einen Anknüpfungspunkt dafür, dass die verantwortlichen Personen mit dem Bewusstsein eines Gesetzesverstoßes gehandelt haben (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 27. Juli 2023 – 6 U 1270/22 zitiert nach juris OLG Koblenz Urteil vom 11. Mai 2023 – 6 U 1268/22 BeckRS 2023, 12097; Vorsatz verneinend. OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2023 – 30 U 23/21, Rdn. 77, zitiert nach juris), zumal das Kraftfahrt-Bundesamt bislang – wie dem Senat aufgrund einer Vielzahl von Auskünften betreffend das Motorenaggregat EA 288 bekannt ist – für den Erlass und die Begründung eines verpflichtenden Rückrufs wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung entscheidend auf das Kriterium der Grenzwertkausalität abgestellt und bei fehlender Grenzwertkausalität eine Abschalteinrichtung nicht als unzulässig angesehen hat.
(dd) Die erstmals mit der Berufungsbegründung in der Berufungsinstanz vorgelegten angeblich von der DUH am 17. November 2022 veröffentlichten Dokumente dar R. B. GmbH, datierend vom 15. Oktober 2015, sind – soweit sie nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO überhaupt im Berufungsverfahren zu berücksichtigen sein sollten ebenfalls nicht geeignet, das Sittenwidrigkeitsverdikt des § 826 BGB zu begründen.
Bei diesen Dokumenten handelt es sich um eine von der Firma R. B. GmbH angefertigte Zusammenstellung sensibler „Funktionen, die ein besonderes Potenzial für nicht behördenkonforme Applikationen bieten". Den in Bezug genommenen Unterlagen lässt sich allerdings nicht etwa ein Schuldeingeständnis der R. B. GmbH entnehmen, welches sich mittelbar (erst recht) auf die Beklagte als Auftraggeberin der erbrachten IT-Dienstleistungen (Programmierung von Software-Modulen) erstrecken könnte.
Dass die hier in Rede stehenden internen Unterlagen der R. B. GmbH gerade auch bezogen auf das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers einschlägige Funktionen mit „Potenzial für nicht behördenkonforme Applikationen“ beschreiben, hat der Kläger weder substantiiert dargetan noch ist dies hier nach Aktenlage ersichtlich Aussagekräftige konkret motorenbezogene Anhaltspunkte, die einen unmittelbaren Zusammenhang zu dem Pkw Skoda Superb des Klägers herstellen können trägt er nicht vor. Auch erschließt sich nicht, auf welcher Basis die Erkenntnisse aus dieser Zusammenstellung dennoch auf sämtliche Fahrzeuge aus dem VW-Konzern übertragbar sein sollten. Der Kläger hat überdies selbst behauptet, dass die Kalibrierung/Bedatung der Motorsteuerungssoftware alleinige Sache der Beklagten gewesen sei. Dass aber die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten bei der Kalibrierung der Software gerade die sensiblen Funktionen mit besonderem Potenzial für nicht behördenkonforme Applikationen tatsächlich auch in der streitbefangenen Motorenreihe EA 288 in dem Bewusstsein eingesetzt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu implementieren geht aus den vorgelegten internen Unterlagen nicht hervor. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang ferner vorträgt, dass den B.-Unterlagen“ zugleich entnommen werden könne, dass bereits im Jahr 2006 im Hinblick auf Fahrzeuge mit SCR-Katalysator nach Lösungen gesucht worden sei, um AdBlue im Realbetrieb einzusparen, belegt dies ebenfalls noch keineswegs, dass die Beklagte die Dosiermenge an AdBlue auf dem Prüfstand in dem streitbefangenen Fahrzeug des Klägers in unzulässiger Weise gezielt manipuliert habe.
(ee) Die Beklagte hat zudem – ohne dass der Kläger dies in Abrede gestellt hätte, geschweige denn dem substantiiert entgegengetreten wäre – zutreffend dargelegt, dass gerade das Motoraggregat EA 288 Gegenstand einer gründlichen langfristigen und wiederholten Überprüfung seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes gewesen sei und – von Einzelteilen abgesehen - bislang zu keinen durchgreifenden Beanstandungen geführt habe. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat auch bezogen auf den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt, wie sich aus dem mit der Klageerwiderung vorgelegten Abschlussbericht der Untersuchungskommission „V.“ von April 2016 ergibt. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) hatte nach Bekanntwerden der EA-189 Thematik umfassende Untersuchungen auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben und das Kraftfahrtbundesamt angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Dabei wurden mehrere Fahrzeuge mit einem EA 288-Motor der Schadstoffklasse EURO 6 mit unterschiedlicher Leistung in einem hierfür entwickelten erweiterten Prüfmodus untersucht (Audi A6 2.0 l WV-Passat 2.0 l und VW Touran 2.0 l). Die Fahrzeuge wurden in acht aufeinander abgestimmten Prüfzyklen unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) getestet. Die von dem Kraftfahrtbundesamt im Jahr 2016 eingeleitete Untersuchung das Motorentyps EA 288 hat dabei keinerlei auffällige Anzeichen ergeben, die auf eine Abgasmanipulation durch Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinweisen konnten (vgl. zu den im Abschlussbericht der Untersuchungskommission beschriebenen Prüfzyklen OLG Hamm Urteil vom 15. September 2022 - 13 U 437/21 Rdn. 101 ff.).
Hinzukommt, dass der Motor vom Typ EA 288 von 2017 bis 2019 im Rahmen des „N. F. D.“ einer weiteren Untersuchung unterzogen worden ist. Auch im Ergebnis dieser weiteren Untersuchungen hat das Kraftfahrtbundesamt bei den Motoren vom Typ EA 288 keine Anhaltspunkte feststellen können, die auf eine Abgasmanipulation hinweisen. Dies hat das Ministerium für Verkehr und Infrastruktur erneut in einer T.-Mitteilung vom 12. September 2019 bestätigt. Schließlich wurden von 2019 bis 2020 durch das Kraftfahrtbundesamt in seiner Funktion als Marktüberwachungsbehörde spezifische Feldüberwachungen an Fahrzeugen mit dem Motorenaggregat EA 288 durchgeführt, ohne dass eine Abgasmanipulation festgestellt wurde.
Dem entspricht es, dass das Kraftfahrtbundesamt bezüglich des hier streitbefangenen Fahrzeugtyps bis zum heutigen Tag keinen verpflichtenden Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen angeordnet hat.
Der von dem Kraftfahrtbundesamt für den Fahrzeugtyp VW T6 (Kleinbus) unter dem Hersteller-Code ... angeordnete überwachte Rückruf rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn das KBA hat diesen Rückruf nicht wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer sogenannten Konformitätsabweichung angeordnet, und zwar hinsichtlich des bei der Typengenehmigung für die betreffende Fahrzeugfamilie angenommenen Ki-Faktors (Verschlechterungsfaktor) betreffend die Regeneration des Dieselpartikelfilters, was der Beklagten bei eigenen Felduntersuchungen aufgefallen war. Der Rückrufdatenbank des KBA ist als Beschreibung hierzu zu entnehmen „Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Euro 6-Grenzwertes für Stickoxide“ (Baujahre 2015 bis 2017) (KBA-Referenz-Nr. 007710, Hersteller-Code, ...). Bemängelt wird damit nicht, dass die zur Erlangung der Typgenehmigung vorgestellten Fahrzeuge als Vertreter für die Serie über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt haben sollen, sondern dass es nachträglich – sei es im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeuges – zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr eingehalten werden. Die Rückrufaktion unter dem Code ... bietet deshalb ebenfalls keine tragfähigen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. ebenso OLG Stuttgart, Urteil vorn 19. Januar 2021 – 16a U 196/19 Rdn. 49 Saarländisches OLG Saarbrücken Urteil vom 5. Januar 2022 – 2 U 61/21, Rdn. 23. zitiert nach juris Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Januar 2022 – 7 U 84/21, Rdn. 52 zitiert nach juris).
Darüber hinaus hat die Beklagte in erster Instanz als Anlagenkonvolut B 24 verschiedene in Parallelprozessen von Instanzengerichten zu dem Motorentyp EA 288 eingeholte amtliche Auskünfte des Kraftfahrtbundesamtes vorgelegt, in denen das Kraftfahrtbundesamt jeweils bestätigt hat, dass die untersuchten Fahrzeuge mit dem Aggregat EA 288 keine Applikationen aufweisen würden, die es rechtlich als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizieren würde. Gleiches geht aus der als Anlage B 1 vorgelegten amtlichen Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 28. Februar 2022 gegenüber dem OLG Celle betreffend einen Skoda Superb mit dem streitgegenständlichen Motorenaggregat EA 268 EURO 6, 2.0 l. 140 kW hervor. Nach den von der Beklagten vorgetragenen KBA-Auskünften hat die zuständige Fachbehörde bis in die jüngste Vergangenheit hinein keine Auffälligkeiten festgestellt.
Zwar ist die rechtliche Bewertung einer Software-Konfiguration als unzulässige Abschalteinrichtung nicht dem Kraftfahrtbundesamt vorbehalten und kann sich die Beklagte im hiesigen Zivilverfahren auch nicht auf eine Bindungswirkung der Typengenehmigung („Tatbestandswirkung'') zum Ausschluss der tatbestandlichen Voraussetzungen einer etwaigen deliktischen Haftung berufen (vgl. BGH Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 355/21, Rdn. 10 ff BGH Beschluss vom 26. April 2022 – VIII ZR 19/21, Rdn. 24 BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2021 – VIII ZR 386/20, Rdn. 34 ebenso zuletzt BGH Beschluss vom 9. Mai 2022 - VIa ZR 312/21. Amtliche Auskünfte einer Behörde (§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) können im Rahmen der richterlichen Überzeugungsbildung des § 286 ZPO aber durchaus Bedeutung erlangen, selbst wenn ihnen – je nach den Umständen des Einzelfalls – nicht die Überzeugungskraft eines (konkreten) Sachverständigengutachtens zukommen muss. Dies gilt entsprechend für solche amtlichen Auskünfte aus anderen gerichtlichen Verfahren die im hiesigen Verfahren mit einem entsprechenden Erklärungswert zum Gegenstand des Streitstandes geworden sind (vgl. KG Berlin Beschluss vom 20. September 2022 – 4 U 53/22, zitiert nach juris).
Dem Kläger ist zwar dann beizupflichten dass der Umstand dass die umfassenden Untersuchungen des Kraftfahrtbundesamtes bisher keine Beanstandungen ergeben hätten, noch keinen Beweis gegen das tatsächliche Vorliegen solcher Manipulationen darstellt. Die Auskunft des KBA unzulässige Abschalteinrichtungen ließen sich bei dem Motorentyp EA 288 nicht feststellen, schließt zwar die Möglichkeit einer solchen noch nicht aus, begründet aber jedenfalls auch kein Indiz dafür (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 Rdn. 30). Dass das Kraftfahrtbundesamt nach eingehenden, wiederholten Untersuchungen auch des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps Skoda Superb mit einem Motor der Baureihe EA 288 bislang keine Anordnungen getroffen hat, ist aber zumindest eine Tatsache mit der sich der Kläger inhaltlich befassen muss.
Konkrete Umstände die dafürsprechen konnten, dass das Kraftfahrtbundesamt bei seinen wiederholten Prüfungen nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat, ergeben sich aus dem Klägervorbringen nicht. Das Kraftfahrtbundesamt ist die für die hier maßgeblichen Prüfverfahren in der Bundesrepublik Deutschland zuständige Fachbehörde im Sinne des § 2 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2007/46/EG. Gelangt aber eine solche Fachbehörde im Rahmen einer komplexen tatsächlichen wie rechtlichen Überprüfung und noch einmal im Rahmen einer anlassbezogenen ergänzenden Überprüfung zu dem Ergebnis, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen kann – unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung – zulasten des betroffenen Fahrzeugherstellers jedenfalls nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichen Handeln ausgegangen werden (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 – 2 U 68/21, Rdn. 34, OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Juli 2021 – 17 U 63/19. BeckRS 2021, 21740 Rdn. 40). Es ist zudem fernliegend, dass das Kraftfahrtbundesamt im Rahmen der durchgeführten Überprüfungen die von dem Kläger vorliegend gerügten Abschalteinrichtungen übersehen und deshalb im Rahmen seiner abschließenden Beurteilung unberücksichtigt gelassen haben könnte. Gerade in Anbetracht der auf eine Täuschung ausgerichteten Vorgehensweise der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vorgängermotorenmodell EA 189 lag es vielmehr nahe, dass das Kraftfahrtbundesamt bei der Untersuchung der ihm nach dem Bekanntwerden des Dieselskandals zur Überprüfung vorgestellten Nachfolgemodelle mit einem Motor vom Typ EA 288 besondere Gründlichkeit wallen ließ. Gleichwohl hat es keine Vorrichtungen entdecken können die es als unzulässige Abschalteinrichtung wertet. Soweit der Kläger die vorgelegten amtlichen Auskünfte des Kraftfahrtbundesamtes deshalb für wenig aussagekräftig erachtet, weil aus seiner Sicht durchgreifende Bedenken gegen die Schlüssigkeit und Plausibilität der Einschätzungen und die Neutralität des Kraftfahrtbundesamtes bestünden, entbehrt das diesbezügliche Vorbringen einer ausreichenden Substanz und Tatsachengrundlage. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass das Bundesamt im Rahmen des von ihm selbst eingeleiteten und auf die Überprüfung von Abschalteinrichtungen ausgerichteten Verfahrens Angaben der Herstellerin ungeprüft einfach übernommen haben konnte, fehlen hier jedenfalls. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang geltend gemacht hat, das KBA habe seine eigenen Feststellungen verschiedentlich revidieren müssen und zunächst unbeanstandet gebliebene einzelne Fahrzeugmodelle dann doch noch zurückgerufen, lässt sich auch hieraus kein Mangel an Glaubwürdigkeit des KBA herleiten. Vielmehr zeigt sich darin im Gegenteil, dass das KBA gewillt und bereit ist, neuen Erkenntnissen zu folgen eigene Prüfergebnisse zu über prüfen und Konsequenzen bei neuem Erkenntnisgewinn zu ziehen (vgl. ebenso, OLG Frankfurt Urteil vom 16. August 2022 – 16 U 203/21, Rdn. 55). Auch der Vorwurf das KBA habe keinerlei technische Möglichkeit die Software zu überprüfen, und sich deshalb auf die Angaben der Herstellerin verlassen, verlangt angesichts der im Bericht der Untersuchungskommission geschilderten Prüfungsdichte der für die Untersuchung durchgeführten acht Prüfzyklen nicht (vgl. ebenso OLG Frankfurt Urteil vom 16. August 2022 – 16 U 203/21 Rdn 55).
Seine Behauptung die Motorensteuerung enthalte eine der „Umschaltlogik“ der Motoren EA 189 vergleichbare Konfiguration die unmittelbaren Einfluss auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nehme und deshalb eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, hat der Kläger danach aber im Ergebnis nicht mit ausreichend konkretem Tatsachenvortrag unterlegt. Auch das Berufungsvorbringen bleibt hierzu vage und substanzlos. Die vom Kläger hierzu vorgetragenen Aspekte bilden schließlich auch in ihrer Gesamtschau keine hinreichend konkreten und beweisrechtlich relevanten Anknüpfungstatsachen für die klägerische Behauptung, so dass diese im Ergebnis ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts“ (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, Rdn. 8 ff m. w N. zitiert nach juris) aufgestellt wurde.
(2) Manipulation der Abgasnachbehandlung durch den SCR-Katalysator mit „AdBlue-Strategie“.
Als tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer illegalen Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstanderkennung führt der Kläger insbesondere an, dass der SCR-Katalysator im Prüfstand des NEFZ zu einem früheren Zeitpunkt zu dem die Arbeitstemperatur noch nicht erreicht ist in Betrieb gesetzt werde und überdies das Wechselspiel zwischen Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung durch den SCR-Katalysator im Prüfbetrieb manipuliert worden sei, was dazu führe dass auf dem Prüfstand eine hohe AGR-Rate fortbestehe welche im Realbetrieb so nicht gegeben sei. Außerdem werde auf dem Prüfstand weit mehr AdBlue eingedüst als im normalen Straßenbetrieb. Anders als der Kläger meint ist aber auch bezüglich der von Herstellern von Dieselfahrzeugen ganz verbreitet in ähnlicher Weise genutzten SCR-/AdBlue-Technologie die bisher für das Fahrzeugmodell des Klägers vom Kraftfahrtbundesamt – soweit ersichtlich – nicht beanstandet worden ist, nicht von einem sittenwidrig schädigenden Verhalten der Beklagten auszugehen.
(a) Der Kläger beanstandet unter anderem, dass der SCR-Katalysator im NEFZ zeitgesteuert zugeschaltet und die AdBlue-Dosierung unterschiedlich angesteuert werde, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befinde um die Emissionsgrenzwerte in der Homologation einzuhalten und zwar erfolge auf dem Prüfstand eine höhere Einspritzung der Harnstoffmenge (AdBlue) während eine zu geringe Menge im Straßenbetrieb eingespritzt werde. Er meint insoweit dass eine künstliche Zuschaltung des SCR Katalysators unzulässig sei, wenn dieser auch im Realbetrieb seine Betriebstemperatur innerhalb der standardisierten Zeitdauer des NEFZ nicht erreichen wurde. Wurde der Vortrag des Klägers zutreffen, müssten sich die Stickoxidemissionen im Betrieb auf der Straße allerdings in erheblichem Umfang schlechter darstellen. Dies ist nach den Ergebnissen der umfangreichen Untersuchungen die das Kraftfahrt-Bundesamt an Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 durchgeführt hat und nach dem dargestellten Inhalt des Berichts der Untersuchungskommission „V. ‘ bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 258 und einem SCR-Katalysator indessen so nicht der Fall. Die getesteten Fahrzeuge wurden insoweit vielmehr als insgesamt unauffällig bewertet (vgl. hierzu OLG Köln Urteil vom 30. Juni 2021 – 5 U 254/19. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022 – 8 U 82/21, zittert nach juris, OLG Saarbrücken Urteil vom 5. Januar 2022 – 2 U 61/21 Rdn. 41, zitiert nach juris OLG Dresden, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 18a U 2475/21, Rdn. 42). Der Kläger zeigt zudem nicht auf, weshalb die diversen hier vorgelegten Stellungnahmen des Kraftfahrtbundesamtes und dessen diverse Messungen falsch sein sollten. Im Kern lässt sich dem Vorbringen des Klägers hierzu entnehmen, dass die Funktionsweise des SCR-Katalysators und die gerügte AdBlue-Einspritzstrategie bestimmte Parameter berücksichtigt, die im NEFZ gegeben sind. Diese können aber durchaus auch außerhalb der Prüfstandsituation zur Anwendung kommen. Die Beklagte hat hierzu bereits in erster Instanz vorgetragen, dass die AdBlue Dosierung auf dem Prüfstand und im realen Straßenbetrieb grundsätzlich in gleicher Weise funktioniere diese werde nicht unterschiedlich angesteuert um die Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Handelt es sich aber um eine Funktion die bei gleichen Bedingungen (etwa einem Kaltstart) auch im Straßenbetrieb auftreten kann, bedürfte es weiterer Anhaltspunkte, um der Behauptung nachgehen zu können, der Beklagten sei die Unzulässigkeit der Funktion bewusst gewesen und sie habe dies gleichwohl gebilligt. Daran fehlt es hier jedoch Klägervortrag dazu weshalb die Einspritzung von AdBlue im Rahmen des SCR-Katalysators über einen etwaigen Gesetzesverstoß hinaus den Vorwurf des objektiv sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigen könnte ist nicht erfolgt. Seine Ausführungen zur technischen Funktionsweise der AdBlue-Dosierung im SCR-Katalysator bieten jedenfalls noch keinen Anlass zu der Annahme, dass diese Art der Abgasnachbehandlung von einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges getragen wäre.
(b) Soweit der Kläger des Weiteren geltend macht, dass die Zykluserkennung dazu genutzt worden sei, um die bei Betriebsbeginn erhöhte Abgasrückführung über den Zeitpunkt hinaus hoch zu hatten, in dem der SCR-Katalysator die notwendige Betriebstemperatur erreicht, während im Normalbetrieb bereits bei Erreichen dieser Betriebstemperatur des SCR die Abgasrückführung wiederum abgesenkt werde, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Das – von der Beklagten mangels Implementierung einer Fahrkurve im Fahrzeug des Klägers im übrigen bestrittene – Vorbringen des Klägers zum Wechselspiel zwischen Abgasrückführung (AGR-Rate) einerseits und Abgasnachbehandlung mittels eines SCR-Katalysators andererseits kann einen Sittenwidrigkeitsvorwurf nach § 826 BGB nicht begründen. Das Zusammenspiel von Abgasrückführung und SCR Katalysator zielt darauf ab, dass zunächst die Entstehung von Stickoxiden durch die Abgasrückführung minimiert wird und die Abgasruckführung dann reduziert werden kann, wenn der betriebsbereite SCR-Katalysator nach Erreichen der notwendigen Betriebstemperatur die entstehenden Stickoxide im Rahmen der Abgasnachbehandlung neutralisieren kann. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Abgasrückführungsrate im NEFZ in seinem Fahrzeug auch dann noch hochgehalten wird („AGR High"), wenn das wegen der ausreichenden Betriebstemperatur des SCR Katalysators an sich nicht mehr erforderlich wäre, ist aber weder dargetan noch ersichtlich, dass nur deshalb der Grenzwert im NEFZ eingehalten wird. Insbesondere ergibt sich eine grenzwertrelevante Auswirkung auch nicht aus der klägerseits in Bezug genommenen „Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA 288“ (vgl. ebenso Hanseatisches OLG Bremen Urteil vom 21. Januar 2022 – 2 U 62/21 zitiert nach juris, OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2022 - 5 U 1721/21 zitiert nach juris, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022-8 U 82/21, Rdn. 21, zitiert nach juris). Ebenso wenig trägt der Kläger Entsprechendes vor. Es fehlt an konkreten Anhaltspunkten dafür dass es bei Aktivierung einer der beiden „Strategien“ zu einer Überschreitung derjenigen Grenzwerte kommt, die für die Typzulassung des Pkw des Klägers eingehalten werden mussten. Sofern die hier in Frage stehende Motorsteuerung aber keine Auswirkungen auf die Einhaltung der Abgasgrenzwerte hat, kann sie auch keinen Anhalt für eine sittenwidrige Abgasmanipulation sein (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 27. Juli 2023 – 6 U 1270/22 zitiert nach juris; OLG Zweibrücken Beschluss vom 28. März 2023 – 7 U 95/22 zitiert nach juris OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - I-30 U 90/21, Rdn. 42 zitiert nach juris, OLG Dresden, Beschluss vom 05.09.2022 - 5a U 762/22, Rdn. 23 zitiert nach juris OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2022 - 7 U 279/21, Rdn. 34 zitiert nach juris) was einen Anspruch aus § 826 BGB ausschließt. Dem entspricht, dass das streitbefangene Fahrzeugmodell bislang – wie bereits ausgeführt - keinem amtlichen Rückruf durch das KBA unterliegt. Tatsächliche Umstände die obgleich das KBA bei seiner Überprüfung keinen Anlass zu Beanstandungen in Bezug auf die SCR-Technologie gesehen hat, gleichwohl eine Täuschung gegenüber dem KBA nahelegen, hat der Kläger auch im Rahmen der Berufung nicht vorgetragen. Weder schlüssig dargetan noch ersichtlich ist, dass die verantwortlichen Personen bei der Beklagten im Hinblick auf das SCR-System in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu implementieren und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Eine auf Täuschung der Typengenehmigungsbehörde angelegte der Umschaltlogik bei den VW-Motoren EA 189 vergleichbare Prüfstanderkennung ist bezogen auf die Funktionsweise des SCR-Katalysators vielmehr gerade nicht erkennbar (siehe oben vgl. OLG Dresden, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 18a U 2475/21 OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2022 – 7 U 279/21 Rdn. 34/36, zitiert nach juris OLG Schleswig, Urteil vom 21. Januar 2022 – 1 U 37/21 Rdn. 49 zitiert nach juris, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022 – 8 U 82/21 Rdn. 17, OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2022 – 6 U 1721/21, zitiert nach juris, OLG Düsseldorf Urteil vom 22. Juli 2021 – I-22 U 253/20 OLG Hamm, Urteil vom 14. Juni 2021 - I-8 U 156/20. zitiert nach juris OLG Koblenz Urteil vom 5. Oktober 2020 – 12 U 51/20 Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 – 2 U 68/21 Rdn. 44. zitiert nach juris), zumal dem Kraftfahrtbundesamt die Funktionsweise des verbauten SCR-Katalysators bereits seit November 2015 bekannt war. Denn die Beklagte hatte die Funktionsweise des SCR-Katalysators („SCR-Strategie 1" und „SCR-Strategie 2“) dem Kraftfahrtbundesamt nach Bekanntwerden des Dieselskandals offengelegt und durch Übersendung der mit dem KBA abgestimmten Applikationsrichtlinien dieses zugleich in die Lage versetzt, eigene Untersuchungen im Hinblick auf die Zulässigkeit und die Auswirkungen der Prüfstanderkennung vorzunehmen und somit ihren Amtsermittlungspflichten nachzukommen (vgl. ebenso OLG Koblenz Beschluss vom 24. November 2022 – 7 U 1038/22, Rdn. 42).
Entgegen der Ansicht des Klägers belegen die vom ihm auszugsweise zitierten KBA Auskünfte keineswegs eine fortdauernde Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes durch die Beklagte. In den Auskünften findet die technische Funktionsweise der Motorsteuerungsaggregate und deren konkreten Auswirkungen auf die Beibehaltung der AGR-Rate trotz Erreichen einer optimalen Betriebstemperatur des SCR-Katalysators zwar keine ausdrückliche Erwähnung. Das KBA ist sich ausweislich der zitierten Auskünfte aber zumindest bewusst gewesen, dass sich die Umschaltungen – soweit sie das Emissionskontrollsystem beeinflussen – aufgrund des Zusammenwirkens der einzelnen Komponenten jedoch im Ergebnis ausgleichen. Soweit der Kläger insoweit behauptet, die Beklagte habe dem KBA verschwiegen, dass die Fahrzykluserkennung so programmiert sei, dass auch nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR eine erhöhte AGR-Kurve beibehalten werde, hat er jedenfalls im Ergebnis nicht schlüssig darzulegen vermocht, dass dies durch die Prüfungen seitens des KBA nicht aufgedeckt worden wäre, wenn hiermit eine für die Einhaltung der Grenzwerte relevante Beeinflussung des Emissionsverhaltens tatsächlich verbunden gewesen wäre (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 4. November 2022 – 7 U 279/ 21. Rdnr. 38. OLG Koblenz, Urteil vom 24. November 2022 - 7 U 1038/22, Rdn. 43). Eine gezielte Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes ist insoweit nicht erkennbar, insbesondere auch nicht durch wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsvorfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrtbundesamtes hindeuteten.
(c) Anders als der Kläger meint, steht die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 in der Rechtssache VIa 335/21, mit der der Bundesgerichtshof klargestellt hat, dass die Grenzwertkausalität nicht als Voraussetzung für die Annahme der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 angesehen werden kann, dieser Beurteilung nicht entgegen.
Entgegen der bisherigen rechtlichen Argumentation des Kraftfahrtbundesamts ist die Einhaltung der Grenzwerte zwar nicht Maßstab für die rechtliche Zulässigkeit einer Funktionsänderung in Abhängigkeit verschiedener Parameter nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, sondern es kommt insoweit allein auf die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs an. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, knüpft Art. 3 Nr. 10 der Verordnung EG Nr. 715/2007 an die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit an und nicht an die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rdn. 51). Dies betrifft aber allein die Frage der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 715/2007 und bedingt nicht schon das Sittenwidrigkeitsverdikt des § 826 BGB. Selbst wenn man zugrunde legt, dass eine Abschalteinrichtung nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unabhängig davon unzulässig ist, ab ihre Verwendung Auswirkungen auf die Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte im NEFZ hat begründet deren Verwendung im Fahrzeug des Klägers zumindest nicht den Vorwurf vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten, weil „weitere Umstände“, aus denen sich eine besondere Verwerflichkeit ergeben könnte von dem Kläger nicht aufgezeigt werden. Es fehlt bei der Verwendung einer solchen nicht grenzwertrelevanten Steuerung das für den Vorwurf des objektiv sittenwidrigen Verhaltens wesentliche Element, dass die bei der Beklagten verantwortlichen Personen insoweit in dem Bewusstsein handelten eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, wenn der betreffende Fahrzeugtyp auch ohne Aktivierung dieser Funktionen) die Grenzwerte im Fahrzyklus einhält. Denn die Auffassung eine Zykluserkennung ohne grenzwertrelevanten Einfluss auf den Schadstoffausstoß sei zulässig ist von offizieller Stelle für vertretbar erachtet worden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2023 – 30 U 23/21, Rdn. 77 zitiert nach juris, siehe auch OLG Hamm, Urteil vom 15. September 2022 – ’3 U 437/21, Rdn. 200; Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 4. Februar 202.2 – 2 U 87/21, Rdn. 46; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2022 – 2 U 126/21 - Rdn. 30. zitiert nach juris, Thüringer Oberlandesgericht Urteil vom 23. August 2022 - 7 U 771/21, zitiert nach juris, OLG Koblenz. Hinweisbeschluss vom 11. März 2022 - 12 U 1980/21 BeckRS 2022, 25070 OLG Koblenz Urteil vom 14. Juli 2022 – 6 U 1721/21. OLG Naumburg, Urteil vom 20. Januar 2022 – 8 U 46/21, BeckRS 2022, 1132 Rdn 29 unter ausdrücklichen Aufgabe seiner Ansicht aus dem Urteil vom 9. April 2021 – 8 U 63/20). Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann im Allgemeinen aber nicht als besonders verwerflich angesehen werden (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 20. Juli 2022 - 2 U 126/21, Rdn. 30 m.w.N). Dass die Beklagte der Typengenehmigungsbehörde die Genehmigungsfähigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeuges, bei der eine grenzwertkausale Überschreitung der Abgaswerte nicht festgestellt ist im Wege der Täuschung vorgespiegelt habe, ist zumindest nicht ersichtlich. Eine Funktion, die nicht erforderlich ist, um die Grenzwerte einzuhalten kann nicht Anknüpfungspunkt für eine Täuschung sein. Diesen Aspekt dass nämlich der Hersteller die Typengenehmigungsbehörde darüber täuscht, dass der eingesetzte Motor mit Blick auf dessen Stickoxidemissionen genehmigungsfähig ist, hat der Bundesgerichtshof als wesentliches Element der Bewertung des Verhaltens des Herstellers als sittenwidrig herangezogen. Denn der Vorwurf in dessen Grundsatzentscheidung vom 25. Mai 2020 stützte sich auf die Feststellung, dass anhand der dortigen Abschalteinrichtung die in der Motorsteuerung des Vorgängermodells, der Baureihe EA 189, verbaut war das Kraftfahrtbundesamt gezielt darüber getäuscht worden ist, dass das Fahrzeug die Abgasgrenzwerte auf dem Prüfstand einhält (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rn. 16 BGHZ 225, 316). Dieser Wertungsgesichtspunkt entfällt aber dann, wenn eine verbaute Prüfzykluserkennung zwar Einfluss auf die Abgasreinigung in Abhängigkeit zum Prüfstandbetrieb nehmen mag, ohne dadurch aber die Einhaltung der Grenzwerte und damit die Genehmigungsfähigkeit vorzuspiegeln. Soweit die zyklusbezogene Beeinflussung des Emissionskontrollsystems keine Grenzwertrelevanz aufweist, sondern der Grenzwert unter den relevanten Prüfbedingungen auch bei einer Deaktivierung dieser Funktion unterschritten wird, fehlt es vielmehr sowohl an einer Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes als zuständige Genehmigungsbehörde wie auch an einer Täuschungsabsicht der Beklagten. Entsprechend sieht sich die Typengenehmigungsbehörde vorliegend auch nicht getäuscht und hat ersichtlich wie durch die diversen Auskünfte des Kraftfahrtbundesamtes belegt ist, auch keinen Anlass Maßnahmen zu ergreifen, die auf eine etwaige Herstellung der Genehmigungsfähigkeit gerichtet waren und für den Fahrzeugerwerber die Gefahr von Nutzungsuntersagungen mit sich brachten (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 4. Februar 2022 – 2 U 87/21 Rdn. 46; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022- 8 U 235/21 zitiert nach juris, OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2022 – 13 U 133/21 OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2022 – 6 U 1721/21 Rdn. 38 zitiert nach juris, OLG Düsseldorf Urteil vom 04. November 2022 – 7 U 279/21 Rdn. 34/38, zitiert nach juris) In Anbetracht dessen gibt es keine Grundlage für die Annahme die für die Beklagte handelnden Personen wären – anders als das KBA – bei der Entwicklung und / oder Verwendung dieser Steuerung des Emissionskontrollsystems für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und hatten den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 4. Februar 2022 – 2 U 87/21, Rdn. 48 zitiert nach juris; OLG Schleswig Urteil vom 21. Januar 2022 – 1 U 37/21 Rdn. 49, zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022 – 8 U 82/21, Rdn. 16. OLG Koblenz Urteil vom 14. Juli 2022 -6 U 1721/21 Rdn. 30 OLG Düsseldorf Urteil vom 4. November 2022 - 7 U 279/21 Rdn. 34/38 zitiert nach juris). Abgesehen davon dass das Kraftfahrtbundesamt – wie oben dargelegt - die Funktionsweise des SCR-Katalysators kennt, begründet eine Optimierung der Abgasreinigung für den Prüfstandbetrieb mithin allein noch nicht das Sittenwidrigkeitsverdikt, wenn das Fahrzeug - wie hier - auch ohne diese Optimierung die Grenzwerte auf dem Prüfstand einhält. Dem Fahrzeugkäufer droht im Übrigen auch kein Schaden weil eine Motorsteuerungssoftware die sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte nicht auswirkt, ohne weiteres beseitigt werden kann und deshalb eine Betriebsuntersagung selbst im Falle einer nachträglichen Beanstandung der Motorsteuerungssoftware durch das KBA nicht zu besorgen wäre (vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 26. April 2022– 8 U 235/21, juris, OLG Düsseldorf Urteil vom 4. November 2022 – 7 U 279/21, Rdn. 38).
Aber selbst eine etwaige „Grenzwertkausalität" der Steuerung des SCR-Katalysators ließe als solches noch nicht ohne weiteres den Schluss auf ein diesbezügliches Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Beklagten bzw. deren zuständigen Mitarbeiter zu. Es kommt dementsprechend auch nicht auf die Frage an, ob das Kraftfahrtbundesamt eigene Untersuchungen zur Grenzwertkausalität durchgeführt hat (vgl. BGH Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 Rdn. 24).
Anders als der Kläger meint, ist eine abweichende Beurteilung vorliegend auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sekundären Darlegungslast der Beklagten geboten. Denn hinreichende Anhaltspunkte, mit denen der darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale der von ihm herangezogenen Anspruchsgrundlage ausfüllen muss und die eine solche sekundäre Darlegungslast der Beklagten erst auslösen könnten fehlen hier gerade.
Vor diesem Hintergrund musste das Landgericht – entgegen der Ansicht des Klägers – aber auch kein Sachverständigengutachten zu der Frage einholen ob es sich bei dem prüfzyklusabhängigen Wechselspiel zwischen Abgasrückführung und SCR-Katalysator um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, zumal es sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist. Dass ein Gutachten zur Aufklärung entscheidungserheblicher technischer Details erforderlich wäre, zeigt der Kläger mit seiner Berufung zudem nicht auf vielmehr ist die Funktionsweise des SCR-Katalysators soweit ersichtlich unstreitig (vgl. ähnlich zum NSK BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 Rdn. 21).
(3) Temperaturabhängige Abschalteinrichtung (sog. Thermofenster):
Das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ist schließlich auch nicht schon deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestaltet und in den Verkehr gebracht haben. Was die Entwicklung und Implementierung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) anbelangt, entspricht es der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH Grundsatzurteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, BGH, Beschluss vom 9. März 2021 -VI ZR 889/19, BGH Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, BGH Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, zitiert nach juris BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 72/21, BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 BGH, Beschluß vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 -III ZR 202/20), dass der unstreitige Einsatz eines sog. Thermofensters nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände auf ein sittenwidriges Handeln der Beklagten schließen lässt. Derartige, das Sittenwidrigkeitsverdikt begründende Umstände hat der Kläger indessen weder in erster noch in zweiter Instanz aufgezeigt. Insbesondere trägt er auch mit seiner Berufung keine greifbaren Anhaltspunkte vor die darauf hindeuten könnten, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten bei der Entwicklung und Installation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und dies auch billigend in Kauf nahmen.
Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber der zuständigen Typengenehmigungsbehörde kann jedenfalls nicht schon geschlussfolgert werden, die Beklagte habe die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gezielt verschleiern wollen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 26; BGH Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 Rdn. 20, BGH Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20. BeckRS 2021, 41003) Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten wurden (vgl. BGH Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297) vermag der Senat auch dem Berufungsvorbringen des Klägers in Bezug auf das Thermofenster nicht zu entnehmen. Darüber hinaus ist ein besonders verwerfliches Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten auch im Hinblick auf die seinerzeit unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters zu verneinen gewesen (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 Rdn. 29/31 BGH Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BGH Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 BeckRS 202/20, Rdn. 15). Die europarechtliche Gesetzeslage zum Thermofenster war – zumindest bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020 (C-693/18) die im Übrigen nicht ein Thermofenster betraf – gerade nicht unzweifelhaft und eindeutig. Dies belegt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007. Dementsprechend wurde die Ansicht vertreten, dass im Unterschied zur Prüfstanderkennungssoftware der Einsatz eines als Abschaltautomatik zu qualifizierendes Thermofensters nach Art. 5 Abs. 2 S 2 VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig sein konnte, wenn - wie von der Beklagten behauptet – Gesichtspunkte des Motorenschutzes bzw. Bauteileschutzes als Rechtfertigung angeführt werden können. Unabhängig davon dass Art. 5 Abs. 2 S 2 VO (EG) 715/2007 nicht voraussetzt, dass keine andere technische Lösung möglich sein darf, eröffnet die Norm weite Auslegungsspielraume. Zu diesem Ergebnis ist immerhin ebenfalls der 5 Untersuchungsausschuss des Bundestages gelangt (Drs. 18/12900). In den Schlussfolgerungen und Empfehlungen dieses Ausschusses (Seite 536 ff Drs. 18/12900) ist festgehalten worden, dass die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot einer unzulässigen Abschalteinrichtung mehr eindeutig definiert seien. Die Interpretation der Beklagten und anderer Fahrzeughersteller zur Zulässigkeit von Thermofenstern unter dem Aspekt des Motorschutzes wurde danach aber von offizieller Stelle zumindest zu jener Zeit nicht für unvertretbar gehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 BGH Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 Rdn. 29/31 BGH Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BGH Beschluss vom 25. November 2021 - III ZR 202/20 BeckRS 202/20 Rdn. 15). Hinzu kommt dass das Kraftfahrt-Bundesamt hinsichtlich der Funktionsweise des Thermofensters für das Basisfahrzeug keinen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat, was aber ebenfalls dafürspricht, dass es das hier verwendete Thermofenster nicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung einstuft. Dies ist zugleich ein Beleg dafür dass eine dementsprechende Einschätzung der Beklagten zumindest nicht unvertretbar erschien und deshalb auch nicht als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung qualifiziert werden kann. Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters vom Gerichtshof der Europäischen Union nunmehr als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (vgl. Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vorn 14. Juli 2022 – C-128/20, CR 2022, 495, zitiert nach juris) und anzunehmen ist, dass diese Sicht in Zukunft auch von den europäischen Genehmigungsbehörden übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs des Klägers im September 2018 liegenden Vorstellungen und Erkenntnisse der Beklagten maßgeblich. Eine möglicherweise falsche, aber dennoch zumindest vertretbare und im Übrigen von der zuständigen Typengenehmigungsbehörde bislang nicht beanstandete bzw. sogar geteilte Gesetzesauslegung bzw -anwendung durch die Organe der Beklagten, kann eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des § 826 BGB und einen entsprechenden Vorsatzvorwurf jedenfalls noch nicht begründen (vgl. BGH Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, Rdn. 31 BGH Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH Beschluss vom 25. November 2021 – II) ZR 202/20 BeckRS 202/20).
(4) On-Bord-Diagnosesystem:
1. Soweit der Kläger des Weiteren behauptet hat, die Beklagte habe die Funktion des On-Bord-Diagnosesystems im streitbefangenen Pkw manipuliert, führt dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Ob das On-Board-Diagnosesystem des Fahrzeuges fehlerhaft arbeitet, kann der Senat im Ergebnis dahingestellt sein lassen. Denn selbst wenn der Senat zugunsten des Klägers unterstellen wollte, dass das OBD-System Fehler in der Emissionskontrolle nicht ordnungsgemäß anzeigen wurde, liegt darin jedenfalls noch keine unzulässige Abschalteinrichtung. Es ist nämlich weder vom Kläger dargetan, noch sonst ersichtlich, dass das OBD-System unmittelbaren Einfluss auf die AGR-Rate nimmt und die Abgasrückführung in irgendeiner Form steuert. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 ist das On Board-Diagnosesystem lediglich ein System für die Emissionsüberwachung das nur in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Es überwacht während des Fahrbetriebes u.a. alle abgasbeeinflussenden Systeme, zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte auftretende Fehler an und speichern diese so dass die Fehlermeldungen später durch eine Fachwerkstatt abgefragt werden können. Das OBD-System wirkt nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Beklagten mithin nicht auf die Emissionskontrollsysteme ein. Der Vortrag ist im Übrigen aber auch ungeeignet, um Anhaltspunkte für eine manipulative Ausgestaltung etwa des Thermofensters zu begründen. Durfte die Beklagte nämlich – wie hier – das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das OBD so ausgefallen, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, Rdn. 18 BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20, Rdn. 20).
2. Auch eine deliktische Schadensersatzhaftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB muss aus den dargestellten Gründen ausscheiden. Denn es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Verantwortlichen der Beklagten mit dem Vorsatz handelten den Kläger über eine Eigenschaft des Fahrzeuges zu tauschen und ihm dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20. Rdn. 17, 18, BGH, Urteil vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rdn. 20; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 Rdn. 10 BGH Urteil vom 23. März 2021 - VI ZR 1180/ 20, Rdn. 19). Außerdem fehlt es aber auch an der im Rahmen des Betrugstatbestandes erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem vom Opfer erlittenen Vermögensschaden und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, zitiert nach juris Rdn. 24 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022 – 8 U 82/21, zitiert nach juris Rdn. 29 Brandenburgisches OLG, Urteil vom 15. Juni 2022 – 4 U 154/21 Rdn. 70).
3. Dem Kläger steht gegen die Beklagte als Motorenherstellerin schließlich aber auch kein auf Ersatz des Differenzschadens gerichteter Schadensersatzanspruch aus einer Schutzgesetzverletzung nach §§ 823 Abs. 2. 830 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 18. Art. 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46 (EG) zu. Ein solcher Anspruch käme hier ohnehin allenfalls mit Blick auf das sog. „Thermofenster“ in Betracht.
a) Wie dar Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 26. Juni 2023 in der Rechtssache VIa ZR 335/21 ausgeführt hat, kann der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehenen Kraftfahrzeuges zwar den Fahrzeughersteller, hier S. unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV grundsätzlich auf Ersatz seines Differenzschadens in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 28 ff.).
Die von dem Kläger mit seinem Klageantrag begehrte Vertragsrückabwicklung wegen eines ungewollten Vertragsabschlusses (Anspruch auf Gewahr des sog. großen Schadensersatzes) kann er allerdings nicht aufgrund einer Schulzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 3 Nr. 10 Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 bzw § 6, § 27 EG-FGV und Art. 10, Art. 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 46/2007 (EG) geltend machen. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuges kann im Falle der Enttäuschung seines auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gestützten Vertrauens – anders als bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Fahrzeughersteller auf der Grundlage der §§ 826, 31 BGB – auf der Grundlage des § 623 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV nicht verlangen, dass der Fahrzeughersteller das Fahrzeug übernimmt und den Kaufpreis abzüglich vom Käufer erlangter Vorteile erstattet. Ein solcher Anspruch, der im Kern nicht den Vermögensschaden sondern die freie Willensentschließung des Käufers schützt, kommt nur bei einem im Sinne von §§ 826, 31 BGB arglistigem Verhalten des Fahrzeugherstellers in Betracht. Denn § 6 Abs. 1, §27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeuges mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, Rdn. 18, VIa ZR 533/21 VIa ZR 1031/21 BGH, Urteil vom 20. Juli 2023- III ZR 267/20, Rdn. 20).
b) Aber selbst wenn der Kläger seinen Klageantrag mit Blick auf die am 26. Juni 2023 verkündeten Urteile des Bundesgerichtshofes in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21 vom sog. großen Schadensersatz auf Erstattung des Differenzschadens nach Maßgabe der §§ 525, 264 Nr. 2, Nr. 3 ZPO umgestellt hätte, würde dies seiner Schadensersatzklage nicht zum Erfolg verhelfen.
Denn die Beklagte ist nicht die eine Übereinstimmungsbescheinigung ausstehende Fahrzeugherstellerin und damit auch nicht Normadressatin der genannten europarechtlichen Bestimmungen die sich an den Hersteller das betroffenen Fahrzeuges richten. Hersteller nach Art. 3 Nr. 27 Richtlinie 2007/46/EG ist die Person oder Stelle, die gegenüber der Genehmigungsbehörde für alle Belange des Typgenehmigungs- oder Autorisierungsverfahrens sowie für die Sicherstellung der Übereinstimmung der Produktion verantwortlich ist. Sie muss zwar nicht notwendigerweise an allen Stufen der Herstellung des Fahrzeugs des Systems des Bauteils oder der selbstständigen technischen Einheit, das bzw. der Gegenstand des Genehmigungsverfahrens ist, unmittelbar beteiligt sein. Sie zeichnet sich als Ausstellerin der Übereinstimmungsbescheinigung allerdings für das gesamte Fahrzeug verantwortlich.
Hier ist Herstellerin des streitbefangenen Fahrzeuges Skoda Superb Combi Style TDI 4x4 DSG 140 kW was der Kläger auch nicht in Abrede nimmt nicht die Beklagte sondern die Firma S.. Als Motorenherstellerin haftet die Beklagte dem Kläger aber weder nach Maßgabe des § 830 Abs. 1 BGB noch als Beteiligte nach § 830 Abs. 2 BGB (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, Rdn. 19 ff.).
aa) Der Bundesgerichtshof hat die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 § 27 Abs. 1 EG-FGV unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111, Rdn. 78 ff 91) auf die Erteilung einer unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung gestützt, die der Fahrzeughersteller in seiner Eigenschaft als Inhaber der EG-Typengenehmigung gemäß Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG jedem Fahrzeug beilegt und die gemäß Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG nicht nur die Übereinstimmung des erworbenen Fahrzeuges mit dem genehmigten Typ sondern auch die Einhaltung aller Rechtsakte bescheinigt. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV knüpft insofern an die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung durch den Fahrzeughersteller an. Die Sonderpflicht eine mit der unionsgesetzlichen Vorgaben konvergierende Übereinstimmungsbescheinigung auszugeben, trifft indessen nur den Fahrzeughersteller, nicht aber den Motorhersteller. Der Motorhersteller kann deshalb weil er selbst die Übereinstimmungsbescheinigung nicht ausgibt, nach den allgemeinen und durch das Unionsrecht unangetasteten Grundsätzen des deutschen Deliktsrechts weder Mittäter einer Vorsatztat des Fahrzeugherstellers noch mittelbarer (Vorsatz-)Täter hinter dem (gegebenenfalls fahrlässig handelnden) Fahrzeughersteller sein, weil ihm die hierzu erforderliche Sonderpflicht nicht obliegt (vgl. BGH Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/21 Rdn. 20; allgemein BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 – XI ZR 279/03 NJW-RR 2005, 556, 557 m.w.N.).
bb) Eine bei Sonderdelikten mögliche Beteiligung der Beklagten als Motorherstellerin im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB an einer deliktischen Schädigung des Fahrzeugherstellers kommt im Streitfall ebenfalls nicht in Betracht.
Zwar kann Beihilfe auch zu Sonderdelikten geleistet werden bei denen der Gehilfe nicht Täter sein kann Voraussetzung ist allerdings nicht nur dass der Gehilfe mit doppeltem Vorsatz hinsichtlich der fremden rechtswidrigen Tat und der eigenen Unterstützungsleistung gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2018 - IX ZR 103/17, BGHZ 217, 300 Rn. 66). Bedingung einer Beteiligung ist vielmehr weiter eine Vorsatztat des Fahrzeugherstellers. Die vorsätzliche Förderung einer fahrlässigen Tat erfüllt die Voraussetzungen des § 830 Abs. 2 BGB hingegen nicht (vgl. BGH Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, Rdn. 21 BGH Urteil vom 29. Mai 1964 – 1b ZR 4/63 BGHZ 42, 118, 122, Urteil vom 30. Januar 1967 – III ZR 185/64 VersR 1967, 471, 473 Ebert-Borges in Staudinger, BGB, Neubearb. 2022 § 830 Rn. 46).
Dass S. als Fahrzeugherstellerin im konkreten Fall vorsätzlich eine im Hinblick auf die gerügten Abschalteinrichtungen insbesondere im Hinblick auf das Thermofenster unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben habe, ist weder dargetan noch ersichtlich Objektive Anhaltspunkte, die auf eine von S. vorsätzlich begangene Haupttat hindeuten, zu der die Beklagte vorsätzlich Beihilfe geleistet habe, lassen sich dem Parteivorbringen nicht entnehmen Vortrag des Klägers zu einem auf die Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen (Thermofenster) bezogenen vorsätzlichen Gesetzesverstoß des Fahrzeugherstellers S., an dem sich die Beklagte als Motorherstellerin hätte beteiligen können, fehlt vielmehr bislang.
Hierfür obliegt jedoch dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Auf eine durch die objektive Schutzgesetzverletzung ausgelöste Verschuldensvermutung kann er sich hingegen nicht berufen. Anders als im Verhältnis zum Fahrzeughersteller (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 59 ff.) bleibt es im Verhältnis zu dem vom Fahrzeughersteller verschiedenen Motorenhersteller vielmehr bei dem allgemeinen Grundsatz, dass hinsichtlich der Schuldhaftigkeit des Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV als anspruchsbegründender Voraussetzung einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/21, Rdn. 23). Seiner diesbezüglichen Darlegungslast ist der Kläger hierzu indessen – auch auf einen entsprechenden Hinweis des Senats hin – nicht ansatzweise nachgekommen.
4. Mangels eines Hauptanspruchs bleiben danach aber auch die geltend gemachten Nebenansprüche auf Zinszahlung und Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 3) ohne rechtliche Grundlage. Auch dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Klageantrag zu 2) ist aus diesem Grunde ein Erfolg zu versagen gewesen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision an den Bundesgerichtshof ist nicht zuzulassen, da der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit einer Inanspruchnahme der Beklagten als Motorherstellerin aus §§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung aus einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ergeben, hat der Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 26. Juni 2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 335/21. VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21 und ferner in dem Urteil vom 10. Juli 2023 in der Rechtsache VIa ZR 1119/22 zwischenzeitlich grundsätzlich entschieden. Einen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichenden Rechtssatz, der die Überprüfung durch das Revisionsgericht gebieten würde stellt der Senat mit der vorliegenden Entscheidung nicht auf.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31 SGB
§§ 513, 546 ZPO
§§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 263 StGB
§ 27 EG-FGV
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 826 Abs. 1, 31 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2. 830 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 623 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV
§ 830 Abs. 1 BGB
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
§ 6 Abs. 1, §27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 1 EG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2020, 1179
ZIP 2020, 1715
NJW 2020, 1962
ZIP 2020, 486
BGHZ 225, 316
ZIP 2021, 297
NJW 2023, 1111
NJW-RR 2005, 556, 557
BGHZ 217, 300
BGHZ 42, 118, 122
VersR 1967, 471, 473
10 O 166/22
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
VI ZR 889/20
VI ZR 1180/20 R
VI ZR 276/20 R
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20 R
VII ZR 126/21 B
VI ZR 433/19
VII ZR 2/21 R
VII ZP 190/20 R
III ZR 200/20 R
VII ZR 126/21
III ZR 202/20 B
VIII ZR 57/19
VI ZR 401/19
VI ZR 126/20
III ZR 202/20
13 U 133/21 R
7 U 84/21 R
15 U 3584/20
13 U 434/20
17 U 9/21 R
VI ZR 128/20 R
VII ZR 2/21 B
VII ZR 70/21
8 U 82/21
22 U 253/20
6 U 1270/22
6 U 1268/22 B
30 U 23/21
13 U 437/21 R
16a U 196/19 R
2 U 61/21
7 U 84/21
VIII ZR 19/21
VIII ZR 386/20
4 U 53/22
2 U 68/21
17 U 63/19
16 U 203/21
16 U 203/21 R
5 U 254/19
2 U 61/21 R
18a U 2475/21
2 U 62/21
5 U 1721/21
7 U 95/22
30 U 90/21
5a U 762/22
7 U 279/21
7 U 279/21 R
1 U 37/21 R
8 U 82/21 R
6 U 1721/21
8 U 156/20
12 U 51/20 S
2 U 68/21 R
7 U 1038/22
2 VO (EG) 715/20
3 U 437/21
2 U 87/21
2 U 126/21
7 U 771/21
12 U 1980/21 B
8 U 46/21
8 U 63/20
2 U 87/21 R
8 U 235/21
13 U 133/21
6 U 1721/21 R
VI ZR 889/19
VII ZR 2/21
VII ZR 190/20
VII ZR 72/21
VII ZR 179/21
VII ZR 126/21 R
S 2 VO (EG) 715/20
9 VO (EG) 715/20
VI ZR 839/20
VI ZR 889/20 R
4 U 154/21 R
21 VIa ZR 1031/21 B
III ZR 267/20
XI ZR 279/03
IX ZR 103/17
1b ZR 4/63 B
III ZR 185/64