Verwaltungsgericht Mainz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-23, Aktenzeichen 1 L 1234/17.MZ
ECLI: ECLI:DE:VGMAINZ:2017:1123.1L1234.17.00

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, den beiden Antragstellern jeweils ab dem 24. November 2017 bis zum 31. März 2018 einen Ganztagsplatz in einem Kindergarten in zumutbarer Entfernung ihres Wohnsitzes zu verschaffen.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung des Beschlusses einen Antrag beim Landesamt ... des Landes Rheinland-Pfalz zur Genehmigung einer vorübergehenden Überbelegung der relevanten Kindergärten im Zeitraum vom 24. November 2017 bis zum 31. März 2018 im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu stellen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens zu ¾ und die Antragsteller zu ¼.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsteller begehren – vertreten durch ihre Eltern –, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihnen jeweils ab dem 24. November 2017 bis zum 31. März 2018 einen Ganztagsplatz in einem Kindergarten in zumutbarer Entfernung ihres Wohnsitzes, das heißt maximal 30 Minuten einfache Wegzeit zur betreffenden Einrichtung, zu verschaffen.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat teilweise Erfolg.
Soweit das Begehren der Antragsteller darauf gerichtet ist, die Antragsgegnerin zu einer bestimmten Leistung vorläufig zu verpflichten, hat der Antrag mangels Spruchreife keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin hat glaubhaft dargelegt, dass jedenfalls nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kein Platz in den Kindergärten, die die im Antrag genannten Voraussetzungen erfüllen, vorhanden ist. Eine Betreuung der Antragsteller in einer anderen Betreuungsform wird nicht begehrt. Der Kammer ist es daher im Rahmen der hier durchzuführenden summarischen Überprüfung nicht möglich, abschließend über die tatsächlich zu gewährende konkrete Leistung zu entscheiden. Es wäre so nicht sichergestellt, dass der Antragsgegner die ihm dann im Rahmen der – sofort vorläufig vollstreckbaren – einstweiligen Anordnung auferlegten Pflicht rechtlich oder tatsächlich nachkommen könnte. Insoweit ist die Frage, ob eine Erfüllbarkeit vorliegt nicht nur an die tatsächlichen, sondern auch an die rechtlichen Voraussetzungen gebunden. Dazu gehört auch die Einholung der Zustimmung des zuständigen Landesamtes im Hinblick auf eine – zumindest vorübergehende – Kapazitätserweiterung (vgl. zu § 24 SGB VIII: NdsOVG, Beschluss vom 24. Januar 2003 – 4 ME 596/02 –, NJW 2003, 1826 [1827]; Kaiser, in: Kunkel/Kepert/Pattar, Sozialgesetzbuch VIII, 6. Auflage 2016, § 24, Rn. 21). Dies hat die Antragsgegnerin ausweislich ihres Schriftsatzes vom 17. November 2017 bisher zwar geprüft und als abwegig befunden, aber noch nicht erfolglos durchgeführt. Insoweit bestehen derzeit rechtliche und tatsächliche Hindernisse für die Erfüllung des Anordnungsanspruchs, bei denen fraglich ist, ob sie ausgeräumt werden können. Die vorläufige Verpflichtung zur – tatsächlichen – Gewährung der konkret begehrten Leistung scheidet daher mangels Spruchreife aus, denn auch das Gericht kann die Antragsgegnerin nicht zu einer unmöglichen Leistung im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichten (vgl. allgemein OVG SH, Beschluss vom 22. August 2005 – 2 MB 30/05 –, NVwZ 2006, 363 [364]). Insoweit ist der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zumindest unbegründet.
Der Antrag ist allerdings gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO als Regelungsanordnung zulässig und begründet, soweit der Antragsteller inzident die vorläufige Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt (vgl. allgemein dazu BVerfG, Beschluss vom 7. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, NVwZ 2003, 856 [857]; kürzlich etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17 –, BeckRS 2017, 114873, Rn. 11). Der Antrag war gemäß §§ 122, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass im – hier nicht erfolgreichen – Leistungsantrag gleichzeitig ein Feststellungsbegehren als Minus enthalten ist.
Statthafte Klageart in der Hauptsache wäre hier insoweit die Feststellungsklage. Diese ist hier nicht gemäß § 43 Abs. 2 VwGO subsidiär, da sie ausnahmsweise für die Antragsteller rechtsschutzintensiver wäre und die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer alternativ in Betracht kommenden Leistungsklage nicht unterlaufen werden. Die Antragsteller begehren hier zumindest auch die Feststellung, dass die Antragsgegnerin zur Zurverfügungstellung eines geeigneten Kindergartenplatzes verpflichtet ist. Insoweit kommt eine Regelungsanordnung insbesondere zur Sicherung eines Rechts der Antragsteller als Grundlage etwaiger Sekundäransprüche in Betracht (vgl. zu § 24 SGB VIII: Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3: Förderung in Kita und Kindertagespflege, Rn. 395). Ansonsten wäre den Antragstellern auch effektiver Eilrechtsschutz in dieser Konstellation insgesamt verwehrt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, NVwZ 2003, 856 [857]).
Der Antrag ist in diesem Umfang auch begründet.
Die Voraussetzungen für eine Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO – Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund – haben die Antragsteller glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Nach dieser Bestimmung ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um – unter anderem – wesentliche Nachteile abzuwenden. Hierbei bedarf es im Unterschied zur Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht der vollen Prüfung und Glaubhaftmachung des behaupteten Rechtes, vielmehr kann auch bei offener Erfolgsaussicht des Verfahrens in der Hauptsache eine vorläufige Regelung für die Dauer des Verfahrens ergehen, sofern diese sich unter Abwägung der privaten Interessen mit den öffentlichen Interessen als geboten erweist. Läuft die beantragte einstweilige Anordnung auf eine vollständige oder zeitweilige Vorwegnahme der Hauptsache hinaus, so kann wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes effektiver Rechtsschutzgewährung eine einstweilige Anordnung ausnahmsweise nur dann ergehen, wenn bei einer Ablehnung des Antrags auf Gewährung von vorläufigen Rechtsschutz und einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren den Rechtsuchenden nicht ausgleichbare Nachteile entstehen, deren Hinnahme ihm nicht zuzumuten ist. Die Anforderungen an den Nachweis des geltend gemachten Anspruchs sind dabei umso höher, je stärker sich das mit der Anordnung Begehrte mit dem Ziel der Hauptsache deckt (OVG RP, Beschluss vom 15. März 1978 – 2 B 154/78 –, NJW 1978, 2355).
Der Anspruch auf die Verschaffung des begehrten Kindergartenplatzes folgt für die Antragsteller aus § 5 Abs. 1 des Kindertagesstättengesetzes (KiTaG). Demnach haben Kinder vom vollendeten zweiten Lebensjahr bis zum Schuleintritt Anspruch auf Erziehung, Bildung und Betreuung im Kindergarten. Das Jugendamt hat zu gewährleisten, dass für jedes Kind rechtzeitig ein Kindergartenplatz in zumutbarer Entfernung zur Verfügung steht.
Die Antragsteller sind – vertreten durch ihre Eltern – aktivlegitimiert. Das Kind ist im Rahmen von § 5 Abs. 1 KiTaG alleiniger Anspruchsinhaber (vgl. OVG RP, Urteil vom 28. Mai 2014 – 7 A 10276/14.OVG –, juris, Rn. 28; Hötzel/Baader/Flach/Lerch/Zwick, PdK Rheinland-Pfalz, Stand: Juli 2015, § 5 KiTaG, Ziffer 2; a. A. noch OVG RP, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 7 A 10671/12.OVG –, juris, Rn. 41; VG Mainz, Urteil vom 10. Mai 2012 – 1 K 981/11.MZ –, juris, Rn. 24). Am 24. November 2017 vollenden beide Antragsteller das zweite Lebensjahr und haben ihren Wohnsitz im Stadtgebiet der Antragsgegnerin, sodass die materiellen Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 KiTaG dem Grunde nach vorliegen.
Die Eltern der Antragsteller haben die Antragsteller auch für einen Kindergartenplatz ab dem 24. November 2017 hinsichtlich ihres aktuellen Wohnsitzes mit Antrag vom 16. Oktober 2016 angemeldet. Die Antragsgegnerin bestätigte den Eingang mit Schreiben vom 21. Oktober 2016. Mit Schreiben vom 19. September 2017 beantragte der Prozessbevollmächtigte erneut die Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes bei der Antragsgegnerin.
Ebenso wie § 24 Abs. 2 SGB VIII im Bundesrecht ist § 5 Abs. 1 KiTaG ohne expliziten Kapazitätsvorbehalt ausgestaltet. Es handelt sich insoweit um eine „unbedingte Garantie- und Gewährleistungshaftung“ (BayVGH, Urteil vom 22. Juli 2016 – 12 BV 15.719 –, juris, Rn. 27). Damit ist jedoch nicht zwingend verbunden, dass eine derartige Leistung auch stets mit Erfolg eingeklagt werden kann bzw. auch tatsächlich erfüllbar ist. Die – hier festzustellende – Primärverantwortung des Trägers schlägt bei objektiver Erschöpfung der Kapazitäten in eine Sekundärverantwortung um, die unter anderem darin besteht, nunmehr die Kosten der Ersatzbeschaffung zu tragen (vgl. zu § 24 SGB VIII: BayVGH, Beschluss vom 17. November 2015 – 12 ZB 15.1191 –, juris, Rn. 36). Im Fall der Nichterfüllbarkeit des (primären) Anspruchs können sich allenfalls sekundäre Ersatzansprüche gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe ergeben, der den Primäranspruch nicht zu erfüllen vermag (vgl. zu § 24 SGB VIII: HessVGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 – 10 B 1973/13 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2013 – 12 B 793/13 –, juris, Rn. 10; OVG SH, Beschluss vom 1. November 2000 – 2 M 32/00 –, juris, Rn. 4; a.A. SächsOVG, Beschluss vom 7. Juni 2017 – 4 B 100/17 –, LKV 2017, 316, Rn. 7). Dies entspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen und muss auch im Rahmen der einstweiligen Anordnung hinreichende Beachtung finden (vgl. allgemein OVG SH, Beschluss vom 22. August 2005 – 2 MB 30/05 –, NVwZ 2006, 363 [364]: „selbstverständlicher Grundsatz“). Eine zusätzliche „Sanktionierung“ der Antragsgegnerin für die Versäumung ihres gesetzlichen Gewährleistungsauftrags über die Verhängung von Zwangsgeldern gemäß § 172 VwGO wäre daher zumindest in diesem Einzelfall derzeit auch nicht angezeigt (a. A. SächsOVG, Beschluss vom 7. Juni 2017 – 4 B 100/17 –, LKV 2017, 316, Rn. 13). Die Antragsgegnerin kann hinreichend durch die Anerkennung entsprechender Sekundäransprüche in die Verantwortung genommen werden. Bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung besteht unter bestimmten Voraussetzungen insbesondere ein aus dem Bundesrecht in analoger Anwendung von § 36a Abs. 3 SGB VIII abzuleitender Sekundäranspruch. Demnach kann Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Leistungen verlangt werden, falls der Primäranspruch auf Verschaffung eines Kindergartenplatzes nicht erfüllt oder in rechtswidriger Weise verweigert wird (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 12. September 2013 – 5 C 35.12 –, NJW 2014, 1256, Rn. 17 ff.; OVG RP, Urteil vom 28. Mai 2014 – 7 A 10276/14.OVG –, juris, Rn. 27). Etwaige Ersatzansprüche sind jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
Die Antragsgegnerin hat hier glaubhaft darlegen können, dass alle vorhandenen Kapazitäten erschöpft sind. Sie teilte dem Prozessbevollmächtigten der Antragsteller mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 mit, dass erst ab dem 1. April 2018 geeignete Kindergartenplätze im „Provisiorium ...“ für die Antragsteller zur Verfügung stünden. Es könne kein früherer Aufnahmetermin angeboten werden, da in den bestehenden Einrichtungen in den Stadtteilen V., I. und Umgebung alle Plätze belegt seien und für die Neu-/Umbauten noch keine Fertigstellungstermine feststünden. In der Antragserwiderung vom 27. Oktober 2017 teilte die Antragsgegnerin ferner mit, dass ein früherer Aufnahmetermin möglich sein könnte, allerdings nur für den Fall, dass der Einzug in das vorgenannte „Provisorium“ früher als geplant stattfinden könne. Mit Schriftsatz vom 17. November 2017 führte die Antragsgegnerin aus, dass nach ihrem Kenntnisstand auch keine freien Plätze in Kindertagesstätten, die nicht in ihrer Trägerschaft stünden, verfügbar seien. Denn wenn in solchen noch freie Platzkapazitäten vorhanden seien, werde ihr dies mitgeteilt. Zusätzlich überprüfe sie die Belegungszahlen anhand von Belegungslisten, die ihr jährlich überreicht würden. Eine vorübergehende Überbelegung sei nur dann möglich, wenn vorab eine Genehmigung vom Landesamt ... erteilt werde. Dies sei aber nur möglich, wenn eine besondere pädagogisch notwendige Situation vorliege oder wenn zusätzliches Personal für die Überbelegung zur Verfügung gestellt werden könne. Eine solche pädagogische Notwendigkeit ergebe sich aus den derzeit vorliegenden Informationen nicht. Ferner gestalte es sich äußerst schwierig, kurzfristig ausreichend pädagogisches Personal einzustellen, zumal ohnehin weiteres Personal vorrangig für die neu und weiter ausgebauten Kitas benötigt werde.
Sofern – wie hier – seitens der Antragsteller akuter Bedarf vorliegt, aber zur selben Zeit sämtliche vorhandenen Kapazitäten ausgeschöpft sind, beschränkt sich das Ermessen des Gerichts in der Regel darauf, einen dem Grunde nach bestehenden Primäranspruch – hier aus § 5 Abs. 1 KiTaG – festzustellen (vgl. zu § 24 SGB VIII: Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U3: Förderung in Kita und Kindertagespflege, Rn. 395). Dieser bildet auch die Grundlage für etwaige Sekundäransprüche, die in einem gesonderten Verfahren geltend zu machen wären. Insofern haben die Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung zwar (teilweise) „formal Erfolg [...], ohne dass es dadurch jedoch zu einer Anspruchserfüllung durch Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes kommen würde“ (vgl. OVG RP, Urteil vom 28. Mai 2014 – 7 A 10276/14.OVG –, juris, Rn. 33). Zudem war im Rahmen des gerichtlichen Ermessens zusätzlich auszusprechen, dass die Antragsgegnerin Ungewissheiten hinsichtlich der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit der Erfüllung eines Verschaffungsanspruchs ausräumt. Insbesondere hat die Antragsgegnerin ihre rechtlichen Möglichkeiten hinsichtlich einer vorübergehenden Überbelegung im Einvernehmen mit dem Landesamt ... auszuschöpfen. Sie hat sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben um eine entsprechende Genehmigung zu bemühen, um ihrem Gewährleistungsauftrag möglichst effektiv nachzukommen. Die Beantragung einer solchen Genehmigung ist der Antragsgegnerin weiterhin tatsächlich und rechtlich möglich, allerdings sind hier die Erfolgsaussichten – wie von der Antragsgegnerin dargelegt – ungewiss.
Auch die Eilbedürftigkeit haben die Antragsteller hinsichtlich des Feststellungsbegehrens hinreichend glaubhaft machen können. Voraussetzung ist grundsätzlich, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen sowie der öffentlichen Interessen und der Interessen Dritter nicht zumutbar ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (vgl. etwa HessVGH, Beschluss vom 5. Februar 1993 – 7 TG 2479/92 –, NVwZ-RR 1993, 387 [389]; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 123, Rn. 26). Dies ist hier der Fall. Für den von den Antragstellern im Antrag spezifizierten Zeitraum vom 24. November 2017 bis 31. März 2018 ist keine Entscheidung in der Hauptsache zu erwarten, sodass die Inanspruchnahme des Eilrechtsschutzes geboten war. Es handelt sich um einen zeit- bzw. altersgebundenen Anspruch, dessen Erfüllung sich daher nicht mehr nachholen lässt. Zudem kann auch davon ausgegangen werden, dass das Ende der Elternzeit der Kindesmutter am 24. November 2017 geplant ist, wobei die Antragsteller bisher ihrerseits nicht glaubhaft gemacht haben, dass eine etwaige Verlängerung der Elternzeit oder eine anderweitige Betreuung der Antragsteller – auch hinsichtlich beider Elternteile – für die hier streitgegenständliche Übergangsphase in jeglicher Hinsicht unmöglich oder unzumutbar wäre. Aus diesem Grunde war im Rahmen des gerichtlichen Ermessens die Einräumung einer Frist von drei Wochen ab Zustellung des Beschlusses für die Antragsgegnerin geboten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§ 24 SGB VIII
§ 5 KiTaG
§ 172 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 KiTaG
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 SGB VIII
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 des Kindertagesstättengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1826
NVwZ 2006, 363
NVwZ 2003, 856
NJW 1978, 2355
NJW 2014, 1256
NVwZ-RR 1993, 387
4 ME 596/02
1 BvR 2129/02
13 B 238/17
2 B 154/78
7 A 10276/14
7 A 10671/12
1 K 981/11
12 BV 15.71
12 ZB 15.11
10 B 1973/13
12 B 793/13
2 M 32/00
4 B 100/17
5 C 35.12
7 TG 2479/92