Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-06, Aktenzeichen 15 B 832/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0206.15B832.15.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 1. Juli 2015 geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf jeweils 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) führen zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin zu Unrecht im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller mitzuteilen, wie hoch das Entgelt ist, das die Antragsgegnerin für die Entsorgung einer Gewichtstonne Hausmüll durch die RWE Generation SE im Müllheizkraftwerk F. -L. entrichten muss, und ob daneben noch ein Grund‑ oder Mindestentgelt zu entrichten ist. Der Antrag ist ungeachtet der im Beschwerdeverfahren problematisierten Fragen seiner Zulässigkeit jedenfalls unbegründet.
Die Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei sind sowohl die tatsächlichen Voraussetzungen des zugrunde liegenden materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Geht es wie hier nicht um eine nur vorläufige Maßnahme, sondern um eine endgültige Entscheidung, die die Hauptsache vorwegnimmt, ist dies im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2014 ‑ 5 B 226/14 ‑, juris Rn. 5 f. (= NWVBl. 2015, 120), mit weiteren Nachweisen.
Gemessen an diesen Maßstäben ist schon zweifelhaft, ob der Antragsteller ‑ so wie vom Verwaltungsgericht angenommen ‑ einen Anordnungsanspruch hat, weil der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist (dazu 1.). Letztlich kann dies aber auf sich beruhen. Denn es fehlt jedenfalls an einem Anordnungsgrund, da nicht glaubhaft gemacht ist, dass dem Antragsteller bei Unterbleiben der begehrten einstweiligen Anordnung schwere Nachteile drohen, die in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären (dazu 2.).
1. Es lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären, ob dem Antragsteller der (ausschließlich) geltend gemachte presserechtlichen Auskunftsanspruch nach § 4 Abs. 1 PresseG NRW zusteht.
a) Zunächst ist fraglich, ob der Antragsteller anspruchsberechtigt ist. Gemäß § 4 Abs. 1 PresseG NRW sind die Behörden verpflichtet, den Vertretern der Presse die der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe dienenden Auskünfte zu erteilen. Vertreter der Presse im Sinne der Vorschrift sind insbesondere Redakteure, daneben aber auch Verleger und Herausgeber.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10. Mai 2011 ‑ 1 S 570/11 ‑, juris Rn. 5 (= NVwZ 2011, 958): Verleger; BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 ‑ III ZR 294/04 ‑, juris Rn. 10 (= NJW 2005, 1720): Herausgeber; Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, 6. Aufl. 2015, § 4 LPG Rn. 47; Soehring, in: ders./Hoene, Presserecht, 5. Aufl. 2013, § 4 Rn. 10.
Dass der Antragsteller die Landesbeilage "NRWNachrichten" zur Mitgliederzeitschrift des Bundes der Steuerzahler "Der Steuerzahler" verlegt, ist weder dargetan noch sonst zu erkennen. Allerdings hatte der Antragsteller erstinstanzlich vorgetragen, er sei der Herausgeber. Diesen Vortrag hat er im Beschwerdeverfahren auf den Vorhalt der Antragsgegnerin, ihm fehle die Antragsbefugnis, indes dahingehend geändert, dass Herausgeber der "NRWNachrichten" nicht er selbst sei, sondern sein Vorstand (vgl. Schriftsatz vom 7. August 2015, S. 1). Der Vorstand des Antragstellers wird durch drei natürliche Personen gebildet. Die Richtigkeit des zweitinstanzlichen Vorbringens unterstellt, wären daher diese und nicht der Antragsteller anspruchsberechtigt.
b) Im Weiteren spricht bei summarischer Betrachtung Erhebliches dafür, dass die Antragsgegnerin die erbetenen Auskünfte zumindest nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 PresseG NRW verweigern darf.
Nach dieser Vorschrift besteht kein Auskunftsanspruch, soweit ein schutzwürdiges privates oder ein überwiegendes öffentliches Interesse verletzt würde. Dabei bedarf es ‑ sowohl hinsichtlich der Schutzwürdigkeit privater Interessen als auch des Überwiegens öffentlicher Interessen ‑ einer Abwägung der jeweils zu berücksichtigenden Belange im Einzelfall. Das Interesse der Presse an der Offenlegung ist den gegenläufigen Interessen am Unterbleiben der Auskunft gegenüber zu stellen. Ist mit der Auskunft beispielsweise nur ein geringfügiger Eingriff in das Recht eines Privaten verbunden, so bedarf es keines zeitgeschichtlichen Interesses an der Information, um diese als gerechtfertigt anzusehen. Demgegenüber muss das von der Presse verfolgte Interesse umso gewichtiger sein, um eine Auskunft zu legitimieren, je sensibler der Bereich ist, über den informiert wird und je detaillierter und weitergehend die begehrte Auskunft ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 2013 ‑ 5 A 413/11 ‑, juris Rn. 126 f. (= NWVBl. 2014, 232), Beschluss vom 27. Juni 2012 ‑ 5 B 1463/11 ‑, juris Rn. 40 f. (= NWVBl. 2012, 480).
Ausgehend davon kommt ernsthaft in Betracht, dass das vom Antragsteller wahrgenommene öffentliche Interesse an der Kenntnis der begehrten Informationen (vgl. § 3 PresseG NRW) hinter gegenläufigen privaten und öffentlichen Interessen an deren Geheimhaltung zurücktritt.
Ein Entsorgungsunternehmen, das sich ‑ wie die RWE Generation SE ‑ an einem Vergabeverfahren (§§ 97 ff. GWB) um den Abschluss eines Entsorgungsvertrags über Hausmüll beteiligt (und dabei zudem den Zuschlag erhalten) hat, dürfte grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass die von ihm angebotenen Preise nicht nur während des laufenden Verfahrens, sondern auch nach dessen Abschluss geheim bleiben. Dem trägt im Ausgangspunkt auch die von der Antragsgegnerin angeführte Bestimmung des § 17 Abs. 3 VOL/A-EG Rechnung, soweit der öffentliche Auftraggeber darin zur Wahrung der Vertraulichkeit hinsichtlich der Angebotsunterlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens verpflichtet wird. Zentrales Merkmal einer Auftragsvergabe im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Wenn und gerade weil der einzelne Bieter nicht weiß, welche Konditionen der Konkurrent seiner Offerte zugrunde legt, wird er, um seine Aussicht auf den Erhalt des Zuschlags zu steigern, bis an die Rentabilitätsgrenze seiner individuell berechneten Gewinnzone kalkulieren. Kennt ein Bieter hingegen Leistungsumfang und Preise seines Konkurrenten, muss er nicht mehr potentiell preisgünstigere Angebote unterbieten, sondern braucht sein Angebot nur noch an den ihm bekannten Bedingungen auszurichten.
Vgl. OVG LSA, Urteil vom 31. Mai 2016 ‑ 3 L 314/13 ‑, juris Rn. 44, und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Februar 2013 ‑ VII-Verg 31/12, Verg 31/12 ‑, juris Rn. 46 (= RdE 2013, 188), jeweils mit weiteren Nachweisen.
Diese Möglichkeit besteht nach Abschluss des Vergabeverfahrens zwar nicht mehr. Gleichwohl kann die zumindest ungefähre Kenntnis dieser mutmaßlichen Rentabilitätsgrenze, wenn sie nicht unter Umständen schon für sich genommen von hoher Wettbewerbsrelevanz ist, konkurrierenden Unternehmen im Rahmen künftiger, inhaltlich vergleichbarer Ausschreibungen strategische Vorteile verschaffen, weil sie sich gegebenenfalls in ihrem Bietverhalten an dem ihnen bekannten Angebot des Mitbewerbers aus dem bereits abgeschlossenen Verfahren orientieren könnten.
Vgl. dazu wiederum OVG LSA, Urteil vom 31. Mai 2016 ‑ 3 L 314/13 ‑, juris Rn. 44.
Soweit das Verwaltungsgericht demgegenüber gemeint hat, diese Befürchtung sei schon deshalb nicht begründet, weil der öffentliche Auftraggeber auch einer im Hinblick auf den Angebotspreis günstigeren Offerte den Zuschlag nur erteilen könne, wenn dem Angebot auch eine tragfähige Kalkulation zugrunde liege, überzeugt das allein voraussichtlich nicht. Dass Mitbewerber die Einzelheiten der Kalkulation der RWE Generation SE nicht kennen, schließt es nicht aus, dass sie bei anderen Ausschreibungen eigene Preise kalkulieren können, die (knapp) unterhalb der als stabil vermuteten Offerte der RWE Generation SE liegen. Im Übrigen weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass eine Preisprüfung seitens des Auftraggebers nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG ‑ wie sie dem Verwaltungsgericht wohl vorschwebt ‑ nur stattfindet, wenn ein Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint, also Anhaltspunkte für ein evidentes Missverhältnis zwischen Preis und Leistung bestehen.
Wie wahrscheinlich es ist, dass Mitbewerber aus dem Bekanntwerden eines in der Vergangenheit zum Zuge gekommenen Konkurrenzangebots tatsächlich ein wettbewerbsrelevanter Vorteil in einem zukünftigen Vergabeverfahren zuwächst, ist allerdings eine Frage des Einzelfalls. Ihre Beantwortung erfordert die Berücksichtigung unterschiedlicher Faktoren, die gegebenenfalls einer abschließenden Klärung in einem Hauptsacheverfahren bedürften. So hängt die Fähigkeit, aus der Kenntnis bestimmter Angebots- bzw. Vertragsinhalte tragfähige Rückschlüsse auf ein zukünftiges Angebot des betreffenden Anbieters zu ziehen, neben einer vergleichbaren Ausschreibung etwa wesentlich davon ab, wie viel Zeit seit Vertragsschluss vergangen ist. Je aktueller ein Konkurrenzangebot ist, desto größer wird regelmäßig seine Aussagekraft für andere Bewerber in zukünftigen Wettbewerbslagen sein. Die interne Preisfindung eines Unternehmens ist von einer Vielzahl variabler Größen geprägt und wird insbesondere durch die tatsächlichen Marktverhältnisse beeinflusst. Diese können sich ändern mit der Folge, dass unter anderen Voraussetzungen kalkulierte Angebotspreise Mitbewerbern keinen greifbaren Anhalt für zukünftige Angebote mehr bieten.
Vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2017 ‑ 15 B 1289/16 ‑.
Besteht nach Lage der Dinge aber die ‑ hinreichend konkrete ‑ Gefahr, dass das Wissen um die Konditionen, zu denen die Antragsgegnerin ihren Entsorgungsauftrag vergeben hat, die Angebote konkurrierender Entsorgungsunternehmen in einem zukünftigen (vergleichbaren) Vergabeverfahren desselben oder eines anderen Auftraggebers beeinflusst, läge das Nichtbekanntwerden voraussichtlich zugleich im öffentlichen Interesse. Denn nur ein ungehindertes wettbewerbliches Verfahren auf Bieterseite gewährleistet, dass der öffentliche Auftraggeber seiner Pflicht zur wirtschaftlichen Beschaffung gerecht werden kann.
Eine objektive Wettbewerbsrelevanz der begehrten Informationen und damit einhergehend ein grundsätzlich schützenswertes (öffentliches) Interesse am Unterbleiben der Auskunft unterstellt, drängt sich schließlich auch nicht ohne Weiteres auf, dass dem gegenläufigen öffentlichen Informationsinteresse allemal ein größeres Gewicht zukommt. Der vom Antragsteller nach seinem Vorbringen beabsichtigte Vergleich der in verschiedenen nordrhein-westfälischen Kommunen zu zahlenden Abfallgebühren setzt als solcher die Kenntnis der hier streitigen Verbrennungsentgelte nicht voraus. Die Höhe der jeweiligen Abfallgebühren ist in den einschlägigen Ortssatzungen für jedermann einsehbar geregelt und auch gar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu wissen, welches Verbrennungsentgelt eine bestimmte Kommune für die Entsorgung ihres Hausmülls zahlt, kann daher allenfalls näheren Aufschluss darüber geben, warum sich die Gebührensätze unterscheiden und in der einen Kommune mehr zu zahlen ist als in einer anderen. Allerdings sind auch die Verbrennungsentgelte nur ein (wenn auch nicht unwesentlicher) Faktor neben vielen weiteren Kostenpositionen, die die konkrete Gebührenhöhe bestimmen. Allein mit ihrer Kenntnis und Veröffentlichung lässt sich das Ziel, "Transparenz und Vergleichbarkeit herzustellen", folglich bei Anlegung eines objektiven Verständnisses nicht erreichen. Soweit es dem Antragsteller darüber hinaus darum gehen sollte, die Wirtschaftlichkeit des von der Antragsgegenerin geschlossenen Entsorgungsvertrags bewerten zu können, ist zu berücksichtigen, dass dieser nach deren unbestrittenen Angaben Gegenstand eines EU-weiten offenen Vergabeverfahrens war. Ein solches gewährleistet bei ordnungsgemäßer Durchführung (gegen die vorliegend nichts spricht) bereits aus sich heraus, dass das unter den gegebenen Bedingungen wirtschaftlichste Angebot (vgl. § 127 Abs. 1 GWB) zum Zuge kommt.
c) Ob der Auskunftsanspruch ‑ wie von der Antragsgegnerin in den Mittelpunkt der Beschwerdebegründung gestellt ‑ möglicherweise (bereits) nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 PresseG NRW i. V. m. § 17 Abs. 3 VOL/A-EG ausgeschlossen ist, vertieft der Senat nicht.2. Ungeachtet all dessen liegt jedenfalls der für den Erlass einer ‑ die Hauptsache vorwegnehmenden ‑ einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund nicht vor.
In Fällen presserechtlicher Auskunftsansprüche darf an die Annahme eines schweren, die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Nachteils kein zu enger Maßstab angelegt werden. Die Aufgabe der Presse ist vornehmlich die Information der Bevölkerung als Grundlage der öffentlichen Meinungsbildung. Grundsätzlich entscheidet die Presse in den Grenzen des Rechts selbst, ob und wie sie über ein bestimmtes Thema berichtet. Das "Ob" und "Wie" der Berichterstattung ist Teil des Selbstbestimmungsrechts der Presse, das auch die Art und Weise ihrer hierauf gerichteten Informationsbeschaffungen grundrechtlich (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) schützt. Unter das Selbstbestimmungsrecht in zeitlicher Hinsicht fällt auch die Freiheit der Presse zu entscheiden, ob eine Berichterstattung zeitnah erfolgen soll. Demgemäß kann nicht darauf abgestellt werden, ob die Berichterstattung auf unaufschiebbare Berichte zielt oder sie auch später möglich bleibt; denn Letzteres ist angesichts der Fähigkeit der Presse, selbst Themen zu setzen, immer denkbar. Erforderlich, aber zugleich auch ausreichend ist vielmehr, dass für die begehrte Auskunft ein gesteigertes öffentliches Interesse vorliegt sowie ein starker Gegenwartsbezug besteht.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. September 2014 ‑ 1 BvR 23/14 ‑, juris Rn. 25 ff. (= NJW 2014, 3711); BVerwG, Beschluss vom 22. September 2015 ‑ 6 VR 2.15 ‑, juris Rn. 22 (= NVwZ 2016, 945); OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2017 ‑ 15 B 1289/16 ‑.
Daran fehlt es. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, warum die verlangte Auskunft über die von der Antragsgegnerin zu zahlenden Verbrennungsentgelte gemessen an den vorstehenden Grundsätzen derart eilbedürftig ist, dass hierüber ‑ unter Vorwegnahme der Hauptsache ‑ schon im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden werden müsste. Der Umstand, dass er jährlich, zumeist im Juli, im Rahmen einer Pressekonferenz und begleitet durch eine entsprechende Berichterstattung in der Landesbeilage "NRWNachrichten" einen Vergleich der Abfallgebühren vornimmt, kann eine solche Eilbedürftigkeit nicht begründen. Die Durchführung dieser Pressekonferenzen oder ihre öffentliche Wirksamkeit erscheint für sich genommen ohne den sofortigen Erhalt der begehrten Informationen nicht erheblich beeinträchtigt. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die für den 7. Juli 2015 vorgesehene Pressekonferenz, in deren Rahmen der Antragsteller ursprünglich auch über die hier streitbefangenen Verbrennungsentgelte berichten wollte, wie geplant stattgefunden und ausweislich einer vom Antragsteller selbst erstellten und im Internet veröffentlichten Übersicht (http://www.steuerzahler-nrw.de/Wir-in-den-Medien/5141b1964/ index.html; abgerufen am 27. Januar 2017; dort unter "Juli 2015") ein breites mediales Echo gefunden hat. Das dabei verfolgte Ziel des Antragstellers, den Verbrauchern ein lückenloses Bild über die in Nordrhein-Westfalen zu entrichtenden Abfallgebühren und ihr Zustandekommen zu vermitteln, weist lediglich auf die Notwendigkeit des Erhalts der beanspruchten Informationen hin, stellt aber noch keinen ausreichenden Grund für eine unaufschiebbare Auskunftserteilung dar, zumal es sich auch bei einem Erfolg des vorliegenden Verfahrens nicht ohne Weiteres erreichen ließen. Jedenfalls 2015 hatten nach eigener Mitteilung des Antragstellers insgesamt 12 der 53 befragten kreisfreien Städte bzw. Kreise keine Angaben dazu gemacht, welche Verbrennungsentgelte pro Tonne Hausmüll in ihrem jeweiligen Entsorgungsbereich anfallen. Dafür, dass sich diese Ausgangssituation inzwischen wesentlich anders darstellt, ist nichts ersichtlich. Schließlich droht den Daten, die der Antragsteller haben möchte, in absehbarer Zeit kein Aktualitätsverlust, der bei einem Abwarten der Klärung in einem Hauptsacheverfahren dazu führen würde, das die streitige Auskunft ihren Nachrichtenwert einbüßt. Die Antragsgegnerin hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Verbrennungsentgelte langfristig vertraglich determiniert sind und deshalb anders als womöglich die Höhe der jährlich neu zu kalkulierenden Abfallgebühren keinen kurzfristigen Veränderungen unterliegen. Ausgehend von den Angaben der RWE Generation SE hat der 2014 geschlossene Entsorgungsvertrag eine zehnjährige Laufzeit bis 2024 (siehe dazu http://www.lokalkompass.de/essen-nord/politik/ hausmuell-aus-essen-und-bottrop-wird-bis-2024-in-karnap-verbrannt-d413792.html; abgerufen am 27. Januar 2017). Die Befürchtung des Antragstellers, bei einem Verweis auf ein Hauptsacheverfahren im Erfolgsfall nur noch mit veralteten Zahlen operieren zu können, ist daher nicht berechtigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 3 GKG. Angesichts des auf die Vorwegnahme der Hauptsache gerichteten Begehrens des Antragstellers ist für die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren in der Regel vorzunehmende Halbierung des in einem Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwerts kein Raum.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 LPG
§ 3 PresseG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 PresseG
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 PresseG
§ 17 Abs. 3 VOL/A-EG
§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG
§ 127 Abs. 1 GWB
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 PresseG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 63 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 958
NJW 2005, 1720
NJW 2014, 3711
NVwZ 2016, 945
5 B 226/14
1 S 570/11
III ZR 294/04
5 A 413/11
5 B 1463/11
3 L 314/13
15 B 1289/16
1 BvR 23/14
6 VR 2.15