Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-04-16, Aktenzeichen 11 Verg 2/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0416.11VERG2.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 30.1.2019 (Az.: 69d - VK 2 - 46/2018) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin ist Betreiberin des Verkehrsflughafens Stadt1. Sie hat als Sektorenauftraggeberin im Sinne von § 100 GWB mit europaweiter Bekanntmachung vom 4.10.2018 einen Lieferauftrag zur Lieferung von 2 stangenlosen Flugzeugschleppern für Pushback und Towing von Großraumflugzeugen bis einschließlich Airbus A 380 gemäß den spezifischen technischen Anforderungen (technisches Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin) im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben (Ausschreibungsnummer … = Anlage G 2). Im Jahr 2019 sollen 2 Fahrzeugschlepper abgenommen werden, für das Jahr 2020 behält sich die Antragsgegnerin vor, ein weiteres Fahrzeug zu beauftragen. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.
Als Schlusstermin für die Abgabe von Teilnahmeanträgen war der 5.11.2018, 14:00 Uhr festgelegt (Bl. 12 der Ausschreibungsunterlagen). Die Antragstellerin gab am 24.10.2018 ihren Teilnahmeantrag ab. Die Antragsgegnerin forderte sie am 16.11.2018 auf, ein Angebot abzugeben. Als Frist für die Angebotseinreichung war der 12.12.2018, 11:00 Uhr vorgegeben.
Im technischen Leistungsverzeichnis formulierte die Antragsgegnerin u. a. folgende Anforderungen als Ausschlusskriterien:
•
Einzelradaufhängung mit hydropneumatischer Federung (Nr. 43)
hydrostatische Allradlenkung (Nr. 52) sowie Vorderachsen-, Hinterachsen-und Allradlenkung (Nr. 54)
eine vorne mittig am Fahrzeugrahmen zu montierende Fahrerkabine (Nr. 133); die Höhe der Kabine (unten) von max. 1700 mm (Nr. 211)
Weitere nicht ausschließliche Kriterien sind unter anderem
eine Plattform bzw. ein Standplatz an der Außenseite des Flugzeugsschleppers zur Mitfahrt des WOA (walk out assistant) bei Pushback (Nr. 16)
Felgen-und Reifendimension (Nr. 46 und 47) - hier gab die Antragsgegnerin jeweils eine bevorzugte Reifengröße an - sowie
das Reifendruckkontrollsystem der Firma A GmbH, Fabrikat TP MS 4002 (Nr. 50)
die Verwendung identischer Räder an allen 4 Radpositionen (Nr. 51)
Die Antragsgegnerin schrieb den Bietern in Ziffer 5 zur Angebotsabgabe vor, verbindliche Angebote abzugeben und gab ferner an, die zur Angebotsabgabe überreichten Vergabeunterlagen seien verbindlich und zwingend. Unter Ziffer VI. 3. der Ausschreibung bzw. Ziffer 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird folgendes ausgeführt:
„Die Auftraggeberin behält sich vor, den Zuschlag aufgrund der ersten verbindlichen Angebote ohne Verhandlung/Verhandlungsgespräche oder der Einholung weiterer Angeboten zu erteilen.“
Die Antragstellerin wandte sich mit Schreiben vom 30.11.2018 an den Vorstand der Antragsgegnerin und bemängelte, dass in den Ausschreibungsunterlagen über 70 zum Teil willkürliche Ausschlusskriterien definiert seien, wodurch nur ein Modell eines Konkurrenzunternehmens für den Zuschlag in Betracht käme. Sie behalte sich vor, die im Raum stehenden Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechts zur Vorbereitung eines förmlichen Nachprüfungsverfahrens zu rügen.
Mit Schreiben vom 14.12.2018 wies die Antragsgegnerin diese Vorwürfe zurück (Anl. G 4 - Bl. 115). Daraufhin reichte die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten bei der Antragsgegnerin am 10.12.2018 eine Rüge ein, mit der die vermeintlich fehlende Produktneutralität der Leistungsbeschreibung beanstandet wird. Zur Begründung wird dargelegt, aus einer Gesamtschau der geforderten Merkmale lasse sich schließen, dass lediglich das Modell AST 1 der Firma B AG, Stadt2, die gestellten Anforderungen erfüllen könne. Im Folgenden werden 12 Kriterien aus dem technischen Leistungsverzeichnis aufgeführt, von denen 7 Kriterien verbindliche Anforderungen seien, die allesamt nur von dem o.g. Modell erfüllt werden könnten (Anl. G 5).
Die Antragstellerin verzichtete darauf, ein eigenes Angebot abzugeben.
Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 17.12.2018 zurück und verwies darauf, dass sämtliche bemängelten Produktspezifikationen von jedem am Markt tätigen Mitbewerber realisiert werden könnten. Aus ihrer Sicht seien alle relevanten Maschinenbauunternehmen in der Lage, ggf. durch geringfügige Modifikation der standardisierten Flugzeugschlepper diese technischen Anforderungen zu erfüllen (Anlage G 7 - Bl. 122 ff. d. A.). Im Übrigen führt die Antragsgegnerin dort im Einzelnen aus, auf welcher Grundlage sie die gestellten technischen Anforderungen für sachlich gerechtfertigt hält.
Daraufhin leitete die Antragstellerin am 21.12.2018 bei der 2. Vergabekammer des Landes Hessen ein Nachprüfungsverfahren ein. Sie wollte ihr Schreiben vom 30.11.2018 als Rügeschreiben gewertet wissen, meinte allerdings darüber hinaus, dass die mit Schreiben vom 10.12.2018 erhobenen Rügen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB fristgerecht eingereicht worden sind. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren ihren Vorwurf fehlender Produktneutralität der Vergabeunterlagen vertieft und dargelegt, warum ihres Erachtens die von der Antragsgegnerin gestellten technischen Anforderungen sachlich nicht gerechtfertigt sind.
Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten und hat bereits dessen Zulässigkeit angezweifelt. Die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße seien nicht rechtzeitig gerügt worden. Ferner fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da sie mit sämtlichen von ihr angebotenen Standardmodellen die von ihr beanstandeten technischen Spezifikationen erfüllen könne bzw. maschinenbautechnisch lösen könne. In der Sache seien sämtliche oben genannten Ausschlusskriterien ebenso wie die nicht ausschließlichen technischen Anforderungen sachlich gerechtfertigt.
In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin angegeben, sie sei grundsätzlich in der Lage, die in der Ausschreibung geforderte Außen-Standfläche anzubieten (Nr. 16). Die Antragsgegnerin hat ein Foto eines von der Antragstellerin entwickelten Flugzeugschleppers mit dem Namen „Taxibot“ vorgelegt, der über eine hydrostatische Allradlenkung verfügt. Die Antragstellerin hat mitgeteilt, dieses Produkt werde nicht von ihr, sondern exklusiv von der Fa. C vertrieben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer verwiesen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als teilweise unzulässig und, soweit zulässig, als unbegründet zurückgewiesen.
Der Rechtsweg zu den Vergabekammern und -senaten sei eröffnet. Die Antragstellerin sei gemäß § 160 Abs. 2 GWB teilweise antragsbefugt. Sie habe auch ohne Einreichung eines Angebotes ein Interesse an dem verfahrensgegenständlichen Auftrag (§ 160 Abs. 2 S. 1 GWB). Da die Ausschreibung nach ihrem Vortrag an einem gewichtigen Verstoß leide, der sie daran hindere, ein Angebot zu erstellen, könne von ihr nicht verlangt werden, „pro forma“ ein Angebot einzureichen, um ihr Interesse zu belegen.
Die Antragstellerin habe den vermeintlichen Verstoß gegen die Vorschriften des Vergaberechts spätestens am 30.11.2018 erkannt und dann durch das am 10.12. 2018 bei der Antragsgegnerin eingegangene Schreiben rechtzeitig gerügt (§ 160 III S. 1 Nr. 1 GWB).
Soweit die Antragstellerin die in Nr. 16 des technischen Leistungsverzeichnisses enthaltene Anforderung eines Standplatzes an der Außenseite des Fahrzeugschleppers beanstande, fehle es gem. § 160 II 2 GWB an der Darlegung eines Schadens, weil die Antragstellerin selbst angegeben habe, dieses Kriterium erfüllen zu können.
Der Nachprüfungsantrag sei - soweit zulässig - unbegründet, denn die Antragstellerin werde nicht in ihren Rechten verletzt. Die von der Antragsgegnerin gestellten technischen Anforderungen unterlägen ihrer Beschaffungsfreiheit und Dispositionsbefugnis. Anhaltspunkte für eine Absicht der Antragsgegnerin, den Wettbewerb künstlich einzuengen, seien nicht gegeben. Auch ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Willkürverbot sei nicht zu erkennen, weil die technischen Anforderungen durch auftragsbezogene sachliche Gründe gerechtfertigt seien. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Erwägungen in dem angefochtenen Beschluss verwiesen.
Der Beschluss der 2. Vergabekammer ist den erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 8.2.2019 zugestellt worden (Bl. 277 der Vergabeakte). Sie hat durch ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten am 22.2.2019 sofortige Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt und einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gem. § 173 I S. 3 GWB gestellt.
Zur Begründung führt die Antragstellerin folgendes aus:
Der Nachprüfungsantrag sei in vollem Umfang zulässig. Die Vergabekammer habe irrtümlich angenommen, dass die Möglichkeit für die Antragstellerin, das Auswahlkriterium Nr. 16 (eine Plattform bzw. ein Standplatz an der Außenseite des Flugzeugschleppers) zu erfüllen, ihren Schaden ausschließen könne, denn es gehe hier darum, dass die Produktvorgaben in ihrer Gesamtschau so ausgestaltet seien, dass es zu einer Diskriminierung einzelner Bieter, wie der Antragstellerin komme.
Im Übrigen sei die Antragstellerin auch deshalb in ihren Rechten verletzt, weil dieses Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen nicht erklärt worden sei. Es sei der Antragstellerin vor dem Nachprüfungsverfahren nicht bekannt gewesen, dass der Flughafen Stadt1 eine Ausnahmegenehmigung zur Mitnahme von Einweisungspersonal (WOA-Assistent) außerhalb einer Kabine besitze, so dass sie das Kriterium Nr. 16 als rechtswidrig habe betrachten dürfen.
Die Vergabekammer habe die Reichweite des Leistungsbestimmungsrechtes der Antragsgegnerin verkannt. Die hier maßgebliche Bestimmung des § 28 Abs. 1 SektVO (entspricht inhaltlich § 31 Abs. 1 VgV) stelle nicht darauf ab, ob dem Auftraggeber die diskriminierende Wirkung seiner Leistungsbeschreibung bewusst sei oder nicht. Maßgeblich seien vielmehr objektive Wettbewerbsgesichtspunkte, die den Auftraggeber dazu zwängen, den Grundsatz der Produktneutralität einzuhalten.
Die Antragstellerin wolle zwar grundsätzlich nicht abstreiten, dass es zu den zahlreichen verfahrensgegenständlichen Streitpunkten dem Grunde nach betriebliche Anforderungen gebe, die eine Vorgabe der Leistungsanforderungen in einer bestimmten Art und Weise erforderlich machten. Die Antragsgegnerin habe aber in der Gesamtschau ungerechtfertigte Produktvorgaben gestellt, die dazu führten, dass lediglich das Standardmodell „AST-1“ des Herstellers B AG die Anforderungen erfüllen könne. Demgegenüber seien alle potentiellen Mitbieter, da sie die geforderten Spezifikationen nicht bereits an ihren zertifizierten und zugelassenen Standardschleppern vorhielten, durch die Ausschreibung gezwungen, ihre Fahrzeuge technisch zu verändern und sie dann für alle Flugzeugmodelle neu zertifizieren zu lassen (Übersicht Bl. 35 der Akten). Das gelte auch für die von der Antragstellerin hergestellten, aber nicht von ihr vertriebenen Flugzeugschlepper der sog. „Taxibot“ - Reihe (Schaubild Bl. 343 d. A.). Für eine Neuentwicklung einschließlich anschließender Zertifizierung müsse ein Zeitraum von 3-4 Jahren angesetzt werden, so dass innerhalb der vorgegebenen Lieferfrist bereits aus tatsächlichen Gründen Alternativangebote unmöglich seien.
Da sich die Antragsgegnerin in den oben zitierten Bestimmungen das Recht vorbehalten habe, den Zuschlag bereits auf Grundlage der ersten verbindlichen Angebote ohne weitere Verhandlungen und ohne die Einholung weiterer Angebote zu erteilen, müssten bereits die Erstangebote allen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprechen und seien andernfalls vom Ausschluss bedroht. Daher müssten sämtliche Kriterien - gleichgültig ob als solche benannt oder nicht - als Ausschlusskriterien behandelt werden.
Zu den einzelnen noch streitbefangenen technischen Anforderungen trägt die Antragstellerin wie folgt vor:
Einzelradaufhängung mit hydropneumatischer Federung
Ein sachlicher Grund für dieses Kriterium liege nicht vor, weil der erhöhte arbeitsschutztechnische Standard beim Schleppvorgang durch Verhindern des sog. „Aufschaukelns“ nicht nur durch die Luftfederung und die Einzelradaufhängung, sondern auch durch alternative Konstruktionen anderer Hersteller, wie beispielsweise eine gelagerte Kabine oder einen luftgefederten Fahrersitz gewährleistet werden könne.
Vorgabe zu Felgen und Reifen
Selbst wenn die Vorgabe bestimmter Felgen und Reifendimensionen geeignet sei, Lagerkapazitäten und damit gesamtwirtschaftliche Vorteile bei der Antragsgegnerin freizusetzen, stehe dies in keinem Verhältnis zu den wettbewerbsbezogenen Nachteilen, denn die Felgen- und Reifendimension habe unmittelbare Auswirkungen auf die Gesamtkonstruktion des Flugzeugschleppers und dessen Höhe, Länge, Lenkung, Wendekreis etc.
Reifendruckkontrollsystem
Es gebe keine überzeugenden Gründe für die Vorgabe, ausschließlich das Reifendruckkontrollsystem der Firma A GmbH, Fabrikat TP MS 4002 einzusetzen. Die Antragsgegnerin habe noch nicht einmal die Möglichkeit eröffnet, ein gleichwertiges System anzubieten (§ 28 VI SektVO).
Hydrostatische Allradlenkung mit gleichzeitiger Wählbarkeit der Lenkprogramme (Vorderachs-, Hinterachs- und Allradlenkung)
Die Antragstellerin weist darauf hin, dass die hydrostatische anstatt einer elektrischen Lenkung auch von ihren eigenen Fahrzeugen erfüllt werden könne. Sie erkennt dieses Kriterium - für sich gesehen - aus Sicherheitsgründen auch als gerechtfertigt an. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung folge allerdings aus dem gleichzeitigen Erfordernis der unterschiedlichen Lenkprogramme, da die dafür herangezogene Rechtfertigung einer maximalen Manövrierbarkeit nicht nachvollziehbar begründet sei.
Die Antragstellerin bezweifelt, dass der hierfür angeführte Grund (die Fahrzeuge sollen im sog. „Krabbengang“ bewegt werden können und auch bei beengten räumlichen Verhältnissen in den Tunnelfahrstraßen bzw. Baustellen des Flughafens manövrierbar sein) tatsächlich für die Bedingungen am Stadt1er Flughafen notwendig ist. Dort würden insgesamt 39 Schlepper verschiedener Größen eingesetzt und deren Einsatz von der Größe der zu schleppenden Flugzeuge und den räumlichen Gegebenheiten abhängig gemacht.
Im Übrigen sei der Wendekreis ihres eigenen Fahrzeuges TLG TP X5 100 MTS lediglich 1 m größer als der des offenkundig gewünschten Modells. Sie verzichte aus sicherheitstechnischen Gründen auf eine hydrostatische Allradlenkung, denn in der Vergangenheit seien dabei durch den so genannten „Jackknife - Effekt“ mehrfach schwere Unfälle eingetreten.
Position der Fahrerkabine
Die Forderung nach einer mittigen Fahrerkabine sei sachlich nicht gerechtfertigt, denn für die hierzu vorgebrachte Begründung, der Fahrer könne dann das Bugtragwerk in gerader Linie ohne Einschränkung und ohne Verbindungen des Körpers einsehen, hätte es ausgereicht, vorzugeben, dass der Fahrersitz eine mittige Position haben müsse. Einzig das Modell AST der B AG erfülle diese Vorgabe und werde daher unsachlich bevorteilt.
Maximale Höhe der Kabine von 1700 mm
Da die von der Antragsgegnerin als Rechtfertigung angeführte sog. „Underbelly“ - Funktion nicht ausschreibungsgegenständlich gewesen sei, könne die Vorgabe einer maximalen Kabinenhöhe von 1700 mm nicht gerechtfertigt werden. Auch hier ziele die Ausschreibung offensichtlich auf die Maße des bevorzugten Fahrzeuges der Firma B ab.
Die Antragstellerin beantragt,
1.
die Entscheidung der Vergabekammer Hessen vom 30.1.2019 (Az.: 69 D-VK 2-46/2018), aufzuheben,
2.
hilfsweise, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren (Amtsblatt-EU Nr. 2018/Seite 191-432708) vom 4.10.2018 in das Stadium vor Versendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und der Antragsgegnerin aufzugeben die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu überarbeiten und den zur Angebotsabgabe zugelassenen Unternehmen Gelegenheit zu geben, auf der Basis überarbeiteter Vergabeunterlagen erneut Angebote abzugeben,
3.
hilfsweise zu Ziffer 2., die Vergabekammer zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des angerufenen Vergabesenats über die Sache erneut zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin streitet die Antragsbefugnis der Antragstellerin ab. Sie habe kein Angebot abgegeben, obwohl sie in der Lage gewesen wäre, alle gerügten technischen Anforderungen zu erfüllen. Zum einen habe die Antragstellerin selbst zugestanden, dass sie – wie alle anderen Anbieter – in der Lage gewesen wäre, ihre Fahrzeuge entsprechend der Ausschreibung technisch anzupassen. Ferner habe die Antragstellerin schon mit dem Taxibot Wide Body und der Narrow Body Version Fahrzeuge entwickelt, die die technischen Anforderungen der Ausschreibung erfüllten. Der dazu gehaltene Vortrag der Antragstellerin widerspreche ihren eigenen Anpreisungen in den Unternehmensbroschüren und in einer E-Mail an ein Aufsichtsratsmitglied der Antragsgegnerin, in der bemängelt wird, dass dieses Produkt nicht am Flughafen Stadt1 zum Einsatz komme (Anlagen BG 3 - 7).
Im Übrigen verteidigt die Antragsgegnerin die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie habe die Leistungsbeschreibung an den arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben sowie an ihren betrieblichen Notwendigkeiten ausgerichtet und dabei die vergaberechtlichen Vorgaben eingehalten.
Die Antragstellerin sei mit ihrem neuen Vortrag zu den vermeintlichen Lieferfristen präkludiert, zumal sie nicht gerügt habe, durch die Anpassung und Neuzertifizierung an der Abgabe eines Angebots gehindert gewesen zu sein. Der Vortrag sei im Übrigen auch falsch, da Modifikationen an bereits zertifizierten Fahrzeugen mit geringem Aufwand und geringem Zeitverlust umsetzbar seien.
Mit Beschluss vom 7. März 2019 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den angefochtenen Beschluss bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert und die Fa. B AG, Stadt2 beigeladen (Bl. 241/256 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig (hierzu unter A.). Sie hat in der Sache keinen Erfolg (hierzu unter B.).
A. Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 171, 172 GWB). Die Vergabekammer hat bereits zutreffend ausgeführt, dass der Rechtsweg zu den Vergabekammern und dem Vergabesenat eröffnet ist.
1) Mit Recht hat die Vergabekammer ferner angenommen, dass die Antragstellerin nicht mit ihren dort vorgebrachten Rügen präkludiert ist. Auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Eine Ausnahme gilt lediglich, soweit die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift ihre Rüge des technischen Kriteriums „Eine Plattform bzw. ein Standplatz an der Außenseite des Flugzeugsschleppers zur Mitfahrt des WOA (walk out assistant) bei Pushback (Nr. 16) nicht mehr allein auf dessen diskriminierende Wirkung, sondern auf vermeintliche Intransparenz stützen will. Wenn die Antragstellerin angenommen haben sollte, dass dieses Kriterium intransparent oder widersprüchlich gewesen ist, so hätte sie dies durch eine Bieteranfrage, spätestens aber durch eine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin rügen müssen (§ 160 III Nr. 1 GWB).
2) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 II GWB). Die Antragsbefugnis liegt vor, wenn das Unternehmen ein Interesse an dem Auftrag hat und eine Verletzung seiner Rechte durch Nichtbeachtung der Vergabevorschriften geltend macht. Dazu muss das Unternehmen darlegen, dass ihm durch die Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden droht. Dem Erfordernis ist bereits genügt, wenn eine Verletzung eigener Rechte nach der Darstellung des Antragstellers möglich erscheint (vgl. Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., Rn 77 zu § 160 GWB). Der Schaden besteht darin, dass durch den behaupteten Rechtsverstoß die Chancen des Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (OLG München, Beschluss vom 5. November 2009, Verg 15/09).
Die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzbedürfnis gem. § 160 II GWB schlüssig dargelegt. Sie hat durch ihre Teilnahme an dem Wettbewerb ihr Interesse an dem Auftrag gezeigt, dann allerdings kein Angebot abgegeben. Dies war unschädlich, weil die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag kein Fahrzeug anbieten kann, das standardmäßig sämtliche Ausschlusskriterien erfüllt und auch durch Nachrüstung oder Umrüstung ihrer Flugzeugschlepper innerhalb des Lieferzeitraums die Vorgaben nicht erfüllen kann.
Dazu trägt die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vor, Modifikationen an der Konstruktion von bestehenden Schleppern erforderten eine Neu-Zertifizierung bei den Flugzeugherstellern Boeing und Airbus, die mit einer Verlängerung der Lieferzeit um bis zu drei Jahren einhergehe (S. 35 ff. der Beschwerde). Sie sei daher nicht in der Lage, die gestellten Anforderungen innerhalb der gesetzten Lieferfristen maschinenbautechnisch zu lösen (S. 39 aaO.). Dies bezieht sich ersichtlich auch auf die o. g. Anforderungen, was bedeutet, dass die Modifikation der hydropneumatischen Federung, Allradlenkung und der Kabinenhöhe der Fahrzeuge nach dem Vortrag der Antragstellerin jeweils eine Neu-Zertifizierung nach sich ziehen müsste.
Die Antragstellerin hätte zwar - ihrer eigenen Argumentation zu Folge - mit einer zeitgerechten Rüge der Antragsgegnerin die Möglichkeit eröffnet, die Lieferfristen auszudehnen. Dies führt aber nicht dazu, dass der Vortrag im Beschwerdeverfahren als verspätet anzusehen und unbeachtlich bleiben müsste. Der schon in der Rüge erhobene Vorwurf, die Ausschreibung sei auf ein (Standard)produkt „zugeschnitten“ beinhaltet den Vortrag, dass die Konkurrenzprodukte umgerüstet werden müssen, was denklogisch einen gewissen Kosten- und Zeitaufwand mit sich bringt. Diesen Vorwurf hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren auch in Bezug auf den notwendigen Zertifizierungsaufwand bei den Flugzeugherstellern (lediglich) weiter konkretisiert, so dass er im Beschwerdeverfahren beachtlich ist.
B. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach § 97 VI GWB verletzt ist. Der Senat folgt der Einschätzung der Vergabekammer, wonach die im technischen Leistungsverzeichnis aufgestellten Kriterien von der Beschaffungsfreiheit und Dispositionsbefugnis der Antragsgegnerin abgedeckt sind (nachfolgend zu 1.). Der Senat teilt im Ergebnis auch die Erwägung der Vergabekammer, dass die von der Antragsgegnerin geforderten technischen Anforderungen durch auftragsbezogene sachliche Gründe gerechtfertigt sind (nachfolgend zu 2.). Ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Willkürverbot ebenso wie eine unzulässige Benachteiligung der Antragstellerin lassen sich auch in der Gesamtschau nicht feststellen (nachfolgend zu 3.).
1. Mit Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass die von der Antragsgegnerin aufgestellten technischen Anforderungen dem Grunde nach von ihrer Bestimmungsfreiheit als Auftraggeberin umfasst sind. Dem Sektorenauftraggeber als Initiator des Vergabeverfahrens obliegt die Beschreibung des Leistungsgegenstands. Er darf dementsprechend dem Grunde nach selbst entscheiden, was er in welcher Ausführungsart beschaffen will.
Die Leistungsbeschreibung muss allerdings den in § 97 I, II GWB festgelegten verfahrensrechtlichen Grundsätzen genügen (vgl. Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Portz/ Prieß, GWB, 4. Aufl., Rn 5 zu § 121 GWB). Die Beschaffungsfreiheit findet daher gem. § 28 I SektVO dort ihre Grenze, wo die Beschaffung gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz verstößt (vgl. dazu Ruff in: Müller-Wrede, SektVO, Kommentar, 2. Aufl., Rn 15 zu § 28 SektVO). Wenn dort verlangt wird, dass den Unternehmen der gleiche Zugang zum Vergabeverfahren gewährt wird, dann wird damit vorgegeben, dass der öffentliche Auftraggeber ausgehend von seinem konkreten Bedarf die geforderte Leistung nicht so beschreiben darf, dass sie von vornherein nur von bestimmten Unternehmen mit bestimmten Produkten erbracht werden kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Auftraggeber die diskriminierende Wirkung seiner Leistungsbeschreibung bekannt ist oder nicht (vgl. Zimmermann in: Heiermann/Zeiss/Summa, Juris-PK Vergaberecht, Rn 5 zu § 31 VgV).
Der hier einschlägige § 28 VI SektVO postuliert explizit das Gebot der produktneutralen Ausschreibung. In der Leistungsbeschreibung darf daher nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft verwiesen werden, wenn dies zu einer nicht zu rechtfertigenden Begünstigung eines Unternehmens führt.
Produktspezifisch ist eine Ausschreibung allerdings nicht nur, wenn ein bestimmtes Produkt als Leistung genannt wird, sondern auch dann, wenn sich das Produkt durch eine Vielzahl miteinander kombinierter Anforderungen im Sinne einer „verdeckten Produktvorgabe“ zweifelsohne ergibt (vgl. Zimmermann aaO. Rn. 59; Kulartz/Kus/Marx/Porz/Prieß, VgV, Rn 43 zu § 31 VgV; Senat, Beschluss vom 11.6.2013, 11 Verg 3/13 - Dachfolie; VK Bund, Beschluss vom 16.3.2015, VK 2-8/15 - Sporthanteln).
Die Antragsgegnerin hat keine konkreten Produktvorgaben gemacht, sondern lediglich technische Anforderungen an die Fahrzeuge formuliert, die teilweise als Ausschlusskriterien, teilweise als nicht ausschließliche Kriterien formuliert sind.
a) Für die Frage, ob hier gleichwohl eine produktbezogene („spezifische“) Ausschreibung vorliegt (vgl. dazu Traupel in: Müller/Wrede, Kommentar zur VgV/UGV, Rn 68 zu § 31 VgV), kommt es nur auf die im technischen Leistungsverzeichnis als Ausschlusskriterien bezeichneten Anforderungen an. Der Senat folgt den Erwägungen, die bereits die Vergabekammer angestellt hat und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die angefochtene Entscheidung.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, alle Kriterien seien wie Ausschlusskriterien zu gewichten, weil sich die Antragsgegnerin das Recht vorbehalten habe, den Zuschlag schon auf das erste Angebot zu erteilen, ist das nicht nachzuvollziehen. Der Senat teilt die Befürchtung der Antragstellerin nicht, ihr Angebot könne bei Abänderung auch der nicht ausschließlichen Kriterien in analoger Anwendung von § 57 VgV als „Änderung der Vergabeunterlagen“ von einer Wertung ausgenommen werden. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Die Antragsgegnerin hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Bieter bei allen nicht als Ausschlusskriterien gekennzeichneten Anforderungen in ihrer Angebotsabgabe frei waren, so dass die Gefahr eines Ausschlusses nicht ersichtlich ist.
Der Vorwurf einer unzulässigen Produktvorgabe lässt sich im Übrigen auch nicht in Bezug auf das nicht ausschließliche Kriterium „Reifendruckkontrollsystem“ der Firma A GmbH, Fabrikat TP MS 4002 (Nr. 50) begründen. Die Antragsgegnerin hat diese Anforderung mit der intendierten Vereinheitlichung ihres Ersatzteilmanagements auftragsbezogen erklärt. Im Übrigen tritt eine Verengung des Wettbewerbs nicht ein, weil dieses System von allen Anbietern „zugekauft“ werden muss und allen Anbietern gleichermaßen zur Verfügung steht.
b) Nach dem Vortrag der Antragstellerin erfüllt lediglich das Modell AST 1 der Fa. B standardmäßig alle geforderten Ausschlusskriterien. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin gilt das auch für das von der Antragstellerin hergestellte, von ihr aber nach eigenem Vortrag nicht vertriebene Modell „TLD Taxibot Wide Body“. Dieses Fahrzeug verfügt standardmäßig über die geforderte hydropneumatische Federung, eine Einzelradaufhängung und eine Allradlenkung.
Umstritten ist allerdings, ob der „Taxibot Wide Body“ auch Flugzeuge des Typs A 380 bewegen kann und ob die Antragstellerin dieses Modell anbieten darf. Letzteres wäre für die Frage einer „spezifischen“ Ausschreibung irrelevant, denn dafür kommt es nur darauf an, ob „am Markt“ solche Produkte angeboten werden (von wem auch immer). Zu der Frage der Einsatzfähigkeit des „Taxibot“ hat die Antragsgegnerin eine Firmenbroschüre der Antragstellerin (Anlage BG 5) vorgelegt, wonach der Schlepper auch Flugzeuge A 380 schieben und ziehen kann. Dazu hat die Antragstellerin zwar nicht mehr Stellung genommen. Sie hat allerdings mit Schriftsatz vom 21. März 2019 ergänzend vorgetragen, dass der „Taxibot Wide Body“ zahlreiche weitere der Ausschlusskriterien nicht erfüllen könne (Übersicht Bl. 343 d. A.).
Der Senat unterstellt zu Gunsten der Antragstellerin, dass dieser Vortrag zutrifft. Er unterstellt ferner zu Gunsten der Antragstellerin, dass es ihr nicht möglich wäre, ihre Standardfahrzeuge wegen der erforderlichen Neu-Zertifizierung bei den Flugzeugherstellern Airbus und Boeing zeitgerecht mit den geforderten technischen Ausstattungen umzurüsten. Hierauf kommt es letztlich nicht an, denn auch in diesem Fall liegt keine relevante Rechtsverletzung der Antragstellerin vor.
a) Selbst wenn man annimmt, dass lediglich das Modell „AST 1“ der Fa. B standardmäßig alle Ausschlusskriterien erfüllt, führt dies nicht zu einem Vergabeverstoß, weil die konkrete Ausgestaltung der Ausschreibung durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 28 VI SektVO; vgl. dazu VK Rheinland, Beschluss vom 12.11.2018 - VK K 42/18 - digitales Alarmierungssystem; Traupel in: Müller/Wrede aaO., Rn 67 zu § 31 VgV unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.6.2012, VII Verg 7/12 - Fertigspritzen ohne feststehende Kanüle).
Dies ist der Fall, wenn die gewählten Bestimmungen durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen, wobei die Festlegung willkür- und diskriminierungsfrei sein muss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.9.2016, VII Verg 13/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7.6.2017, VII Verg 53/16, Tz. 33 bei juris; Senat, Beschluss vom 14.5.2018, 11 Verg 4/18, Tz. 63 bei juris; VK Rheinland aaO. Rn 66 bei juris).
Die von der Antragstellerin vertretene Ansicht, hier liege faktisch eine Direktvergabe vor, die sich an den Rechtfertigungsmaßstäben des § 13 III SektVO (entspricht § 14 IV VgV) messen lassen müsse, würde zu einer systemwidrigen Verengung der dem Vergabeverfahren vorgelagerten Auswahlentscheidung des Auftraggebers führen. Sie lässt sich daher auch mit der Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen nicht vereinbaren (vgl. VK Bund, Beschluss vom 163.2015, VK 2-8/15 - Sporthanteln; VK Nordbayern, Beschluss vom 16.4.2008, 21. VK - 3194-14/08, Tz. 91 - Fachraumausstattung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.6.2012, VII Verg 7/12, Tz. 31 - Fertigspritzen ohne feststehende Kanüle; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.2.2014 - VII Verg 29/13 und Beschluss vom 22.5.2013, VII Verg 16/12; Senat, Beschluss vom 1.9.2016, 11 Verg 6/16 - Sicherheitskommunikationstechnik II).
Wenn die Bestimmung des Beschaffungsgegenstands willkürfrei getroffen und von sachlichen Gründen getragen ist, dann muss auch eine dadurch entstandene (auch schwerwiegende) Wettbewerbsverengung hingenommen werden (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 13.3.2017 - Z 3-3-3194-1-03-02/17 - Hubrettungsfahrzeuge, Tz. 112 bei juris m. w. N.).
b) Die Antragsgegnerin hat sachliche Gründe für die noch streitbefangenen Ausschlusskriterien vorgebracht.
(1) Einzelradaufhängung mit hydropneumatischer Federung (Nr. 43)
Es ist unstreitig, dass mit dieser Forderung einerseits sicherheitstechnische, zugleich aber auch arbeitsschutztechnische Anforderungen erfüllt werden sollen. Es geht zum einen darum, bei längeren Schleppvorgängen von Flugzeugen mit ungleicher Lastverteilung das Risiko eines „Aufschaukelns“ zu minimieren und außerdem darum, Vibrationseffekte der Sitzflächen der Fahrersitze zu minimieren, womit europarechtlichen Arbeitsschutzvorgaben entsprochen werden soll. Die Antragsgegnerin hat dezidiert dargelegt, dass und wie sie auf der Grundlage eigener Untersuchungen schon aus dem Jahr 2006 (Anlage BG 8) sowie auf Grundlage einer dazu herangezogenen Diplomarbeit (Anlage BG 9) zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die hydropneumatische Federung das zuletzt genannte Ziel am besten erfüllen kann.
Die Antragstellerin stellt unstreitig, dass die geforderte technische Lösung in besonderer Weise geeignet ist, die o. g. Anforderungen zu erfüllen (Bl. 44 d. A.). Damit wird zugleich ihre Kritik an der Grundlage der Untersuchungen der Antragsgegnerin (diese begannen ursprünglich bei sog. Frachtschleppern) relativiert. Soweit die Antragstellerin vorbringt, auch durch eine „gelagerte Fahrzeugkabine“ und einen luftgefederten Sitz könnten vergleichbare Ergebnisse für den Arbeitsschutz erzielt werden, ist sie eine weitere Konkretisierung ihrer Behauptung schuldig geblieben. Technische Ausstattungen, die in vergleichbarer Weise beide der hier angesprochenen Probleme lösen könnten, werden von der Antragstellerin gar nicht angesprochen.
Vor diesem Hintergrund kann der Antragsgegnerin nicht vorgeschrieben werden, ihre Anforderungen funktionsbestimmt bzw. technikneutral auszuschreiben oder gar Markterkundungen durchzuführen, ob auch andere Systeme geeignet wären, neben einer Verringerung des Vibrationseffekts auch das Risiko des „Aufschaukelns“ in gleicher Weise zu verringern. Markterkundungen sieht § 26 I SektVO nur fakultativ vor, eine Verpflichtung zur Markterkundung wird dagegen von der herrschenden Ansicht in der Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, abgelehnt, weil dies zu einer unangemessenen Verrechtlichung der Beschaffungsentscheidung führen würde (vgl. Kadenbach in: Müller/Wrede, SektVO, 2. Aufl., Rn 16 zu § 26 SektVO).
(2) hydrostatische Allradlenkung (Nr. 52) sowie Vorder- und Hinterachsen- und Allradlenkung (Nr. 54)
Auch dieses Ausschlusskriterium ist sachlich gerechtfertigt und durch nachvollziehbare interne Anforderungen der Antragsgegnerin hinreichend begründet. Dabei wehrt sich die Antragstellerin nicht gegen die Forderung nach einer hydrostatischen (anstatt einer elektrischen) Lenkung, die sie aus Sicherheitsgründen selbst verbaut. Ihre Angriffe richten sich gegen die Notwendigkeit der Allradlenkung und die Kombination aus hydrostatischer und Allradlenkung. Die Antragsgegnerin konnte aber verdeutlichen, warum die zu beschaffenden Flugzeugschlepper mit einer Allradlenkung ausgestattet werden müssen und warum die sicherheitstechnischen Bedenken der Antragstellerin für sie keine Rolle spielen.
Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar erläutert, dass sie Wert auf eine Allradlenkung legt, um das Fahrzeug zur Überwindung beengter Verhältnisse in zahlreichen Fahrzeuggassen des Flughafengeländes, an den sog. Gates bzw. den Baustellen oder innerhalb der Flugzeughalle maximal manövrierfähig machen zu können. Dies ist durch die mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegten Lichtbilder veranschaulicht worden (s. Lichtbilder Bl. 188/190 und 192 - Flugzeughalle).
Dabei muss sie sich auch nicht von der Antragstellerin darauf verweisen lassen, sie könne ja auf eine Auswahl unterschiedlicher Flugzeugschlepper mit differierenden Abmessungen und unterschiedlichen Wendekreisen bzw. Manövrierfähigkeiten zurückgreifen. Die Einsatzplanung der Fahrzeuge steht im alleinigen Verantwortungsbereich der Flughafenbetreiberin, die sich dabei auch an den unterschiedlichen Einsatzmöglichkeiten und Zulassungen der Schlepper orientieren muss.
Die Antragsgegnerin hat ferner dargelegt, dass die von der Antragstellerin hervorgehobenen sicherheitstechnischen Bedenken, nämlich eine Erhöhung des Risikos des sog. „Jack-Knife-Effekts“ beim Einsatz der Allradlenkung im Schleppbetrieb, für ihre Überlegungen keine Rolle gespielt haben, weil die Allradlenkung von ihren Fahrern im Schleppbetrieb nicht eingeschaltet werden dürfe. Dem kann die Antragstellerin keine relevanten Argumente entgegensetzen. Ihr Einwand, es bestehe das Risiko von Fehlbedienungen, stellt die sachliche Rechtfertigung dieses Kriteriums nicht in Frage und kann auch deshalb keine Rolle spielen, weil es generell in der Risikosphäre der Antragsgegnerin liegt, der Gefahr von Fehlbedienungen durch geeignete organisatorische Maßnahmen zu begegnen.
(3) mittige Fahrerkabine
Die Vergabekammer hat Bedenken in Bezug auf die Zulässigkeit dieses Ausschlusskriteriums angemeldet, denn die Vorgabe einer „mittigen Fahrerkabine“ war zunächst damit gerechtfertigt worden, dass der Fahrer sicher über das Bugrad hinausschauen können solle. Diese Anforderung kann aber auch durch andere Konstruktionen bewerkstelligt werden.
Bereits im Nachprüfungsverfahren hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass es ihr mit dieser Anforderung darum ging, zwei gleich große Außenplattformen herstellen zu können, auf denen sich die sog. Walk Out Assistants (WOA) während des sog. Push-Back-Vorgangs stellen und festhalten können. Sie hat dies in ihrem Schriftsatz vom 28.1.2019 unter Hinweis auf die seit März 2002 geltende Betriebsanweisung näher erläutert und aufgezeigt, dass diese Anforderung einem zentralen Sicherheitserfordernis dient (Bl. 137 d. A.).
Dabei spielt es keine Rolle, dass die Antragsgegnerin unter Ziffer 16 der technischen Leistungskriterien als nicht-ausschließliches Kriterium lediglich eine Standfläche fordert, denn sie hat dargelegt, dass sie selbst bereit und in der Lage ist, die zweite Standfläche sicherheitstechnisch nachzurüsten. Die Antragsgegnerin hat dem Senat nachvollziehbar erläutert, dass zur Bewerkstelligung von Push-Back-Vorgängen in beide Fahrtrichtungen an beiden Seiten der Fahrerkabine Standplätze notwendig sind.
Unerheblich ist daher auch, dass die Antragsgegnerin die tragenden Gründe ihrer Beschaffungsentscheidung nicht bereits in allen Einzelheiten in ihren Ausschreibungsunterlagen, sondern erst im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren herausgearbeitet hat. Ein Nachschieben von Gründen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann zuzulassen, wenn dadurch die Rechtsstellung des Antragstellers im Vergabeverfahren, insbesondere seine Chance auf einen Zuschlag, wie hier, nicht ursächlich beeinträchtigt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 8.2.2011, X ZB 4/10; auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.4.2016 - Verg 47/15 = ZfBR 2017, 93, 95).
Soweit die Antragstellerin vorgetragen hat, ihr sei die erwähnte Betriebsanweisung der Antragsgegnerin bis zu dem Nachprüfungsverfahren unbekannt gewesen, hat die Antragsgegnerin daran erhebliche Zweifel wecken können, weil auch die von der Antragstellerin produzierten und am Stadt1er Flughafen eingesetzten Schlepper der „Leos-Flotte“ der D AG dieses Verfahren ausführen und entsprechend ausgerüstet sind (Bl. 137 d. A.).
(4) Höhe der Kabine (1.700 mm) (Nr. 211)
Die geforderte Kabinenhöhe ist von der Antragsgegnerin damit begründet worden, dass der Fahrzeugführer im Rahmen eines sog. „Underbelly“ - Pull-Out-Manövers (vgl. Skizze Bl. 195 d. A.) eine bessere Übersicht über das Hauptfahrwerk erhalten soll. Dies rechtfertige auch den Umstand, dass die Maximalhöhe der Kabine in der Ausschreibung um 50 mm höher angesetzt sei, als in der Option Ziffer 10.17 der von der IATA festgelegten technischen Anforderungen an stangenlose Schlepper (IATA AHM 957 - Bl. 55 d. A. der Vergabekammer - Maximalhöhe 1.650 mm). Eine noch höhere Kabine sei deshalb nicht gefordert worden, um den erforderlichen Abstand zu dem Flugzeugbauch im Fall einer Vollbetankung sicherzustellen.
Auch dies stellt damit ein sach- und auftragsbezogenes Kriterium dar. Aus der Höhenvorgabe lassen sich zudem keine Anhaltspunkte für die Bevorzugung des Anbieters B ziehen, zumal auch andere Flugzeugschlepper von Mitbewerbern - wie beispielsweise die Modelle TPX-500 und TPX-500-S der Antragstellerin - diese Voraussetzung erfüllen. Aus den Vergabeunterlagen lässt sich entnehmen, dass der angebotene Flugzeugschlepper der Fa. B die geforderte Maximalhöhe von 1.700 mm um 50 mm unterschreitet (1.650 mm). Aus den in der vorigen Ziffer dargestellten Gründen ist es ebenfalls unerheblich, dass die Antragsgegnerin die Gründe ihrer Beschaffungsentscheidung nicht schon in der Ausschreibung offengelegt und dass sie das sog. „Underbelly-Manöver“ nicht als Leistungskriterium vorgeschrieben hat.
Soweit die Antragstellerin einen Widerspruch zu der in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Konformität mit den o. g. technischen Vorgaben der IATA erkennen will, ist die Antragsgegnerin dem in der Erwiderung auf den Eilantrag substantiiert entgegengetreten und hat dargelegt, warum sie die Maximalhöhe aus betrieblichen Gründen höher angesetzt hat, als in der optionalen Bestimmung der IATA angegeben. Im Übrigen hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass allein die Festlegung der maximalen Fahrzeughöhe von 1.700 mm eine eigene Angebotserstellung ausgeschlossen hat. Wie eben dargestellt, produziert und vertreibt die Antragstellerin zumindest zwei Schleppermodelle, die dieses Kriterium erfüllen.
3. In der Zusammenschau hat die Antragsgegnerin für die streitgegenständlichen Kriterien nicht nur sachliche Gründe anführen, sondern auch belegen können, dass die Anforderungen durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der durch die Wettbewerbsverengung hervorgerufenen Rechtfertigungstiefe der Einzelkriterien und ihrer Gesamtbetrachtung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.2.2014, VII Verg 29/13, - Hochschulverwaltungssoftware - Tz. 26 bei juris).
Soweit die Antragstellerin hervorgehoben hat, dass sie sich außerstande sieht, der Antragsgegnerin ein Angebot zu unterbreiten, bei dem die erforderliche technische Ausstattung mit einer Einzelradaufhängung mit hydropneumatischer Federung, der Allradlenkung mit einem hydraulischen Lenksystem und der mittigen Fahrerkabine erfüllt wird, sind diese Leistungsbestimmungen auftragsbezogen gerechtfertigt worden. Eine unzulässige Diskriminierung der Antragstellerin und eine daraus folgende Beeinträchtigung ihrer nach § 97 VI GWB geschützten Rechte ist demnach nicht gegeben.
Auch die von der Antragstellerin geforderte Gesamtbetrachtung führt nicht dazu, dass die Ausschreibung als willkürlich oder diskriminierend angesehen werden muss. Die Vergabekammer hat bereits ausführlich dargestellt, dass Anhaltspunkte für eine gewünschte Wettbewerbsverengung nicht erkennbar sind. Auf die Ausführungen unter B.II. der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen. Die mit der gerechtfertigten Festlegung der Ausschlusskriterien einhergehende Wettbewerbsverengung ist hier hinzunehmen, so dass die Ausschreibung im Ergebnis als vergaberechtskonform anzusehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.10.2009, VII Verg 25/09).
4.
a) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 II, 78 GWB.
b) Der Streitwert beträgt nach § 50 II GKG 5 % der Bruttoauftragssumme. Da die Antragstellerin kein Angebot abgegeben hat, zieht der Senat zur Bestimmung des Bruttoauftragswerts die Kostenschätzung der Antragsgegnerin heran und nimmt hinsichtlich der vorgesehenen Option einen Abschlag von 50 % vor (BGH, Beschluss vom 18.3.2014, X ZB 12/13).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 GWB
§§ 175 II, 78 GWB
§ 100 GWB
§ 160 GWB
§ 121 GWB
§ 28 SektVO
§ 31 VgV
§ 57 VgV
§ 14 IV
§ 26 SektVO
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 160 III S. 1 Nr. 1 GWB
§ 160 II 2 GWB
§ 173 I S. 3 GWB
§ 28 Abs. 1 SektVO
§ 31 Abs. 1 VgV
§ 28 VI SektVO
§ 160 III Nr. 1 GWB
§ 160 II GWB
§ 97 VI GWB
§ 97 I, II GWB
§ 28 I SektVO
§ 13 III SektVO
§ 26 I SektVO
§ 50 II GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 3/13
VII Verg 7/12
VII Verg 13/16
VII Verg 53/16
11 Verg 4/18
VII Verg 29/13
VII Verg 16/12
11 Verg 6/16
X ZB 4/10
VII Verg 25/09
X ZB 12/13