Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-19, Aktenzeichen 13 Sa 1029/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0219.13SA1029.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juni 2012 - 8 Ca 8312/11- wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers vor dem Hintergrund eines streitigen Betriebsübergangs.
Der Kläger ist aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 08. September 2008 seit dem 01. Januar 2009 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt.
Zuvor war er bis zum 31. Dezember 2008 bei der A als Busfahrer tätig. Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug 2.400,00 €. Der Kläger war und ist als Busfahrer im Liniennetz B und C eingesetzt.
Mit der A wurde seinerzeit ein Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen. Dieser hat im Wesentlichen zum Inhalt, dass die betreffenden Arbeitnehmer entweder bei der A bleiben oder zur Beklagten wechseln konnten. Die die wechselten, haben eine Abfindung erhalten. Mit der Beklagten wurde vereinbart, dass vom ersten Tag an Kündigungsschutz gelten solle. Der Wechsel zur Beklagten geschah durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit der A, zeitgleich mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Neben Busfahrern der A beschäftigt die Beklagte auch einige Mitarbeiter der A, die in der Leitstelle tätig sind und das tägliche operative Geschäft betreuen, nicht aber die grundlegende Einsatzplanung. Diese Mitarbeiter haben Arbeitsverträge, die auch ihren Einsatz als Busfahrer erlauben. Auch der Verdienst entspricht dem der Busfahrer.
Die Beklagte ist ein Verkehrsunternehmen, das Linienverkehre in Mittelhessen betreibt. Derzeit werden ca. 300 Arbeitnehmer beschäftigt. Im Mai 2011 war die Verkehrsbetriebe D, mit der der Kläger im September 2008 den Arbeitsvertrag geschlossen hatte, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte verschmolzen worden.
Die Beklagte hatte im Jahr 2008 die Ausschreibungen der Stadt B und Stadtwerke C (Taunus) GmbH für die Stadtbusverkehre B (Los 1) und die Stadtbusverkehre C (Taunus) (Los 2) gewonnen. Die beiden geschlossenen Verkehrsserviceverträge sehen die Durchführung der Stadtbusverkehre B und C ab dem 01. Januar 2009 vor. Zur Bedienung dieser Verkehre benötigte die Beklagte 43 Busse, wobei im Verkehrsservicevertrag im Detail vorgegeben wurde, welche Voraussetzungen die einzelnen Fahrzeuge erfüllen müssen. Zu den Anforderungen an die Fahrzeuge heißt es darin, dass zu Betriebsbeginn als Regelfahrzeuge ausschließlich fabrikneue Fahrzeuge einzusetzen sind. Als Ersatzfahrzeuge können Gebrauchtfahrzeuge eingesetzt werden, soweit sie ein bestimmtes vorgegebenes Durchschnitts- und Maximalalter nicht überschreiten. Außerdem mussten für das Los 1, B, darüber hinaus noch zum 01. Januar 2013 sechs Regelfahrzeuge (Standardlinienbus Niederflur) zwingend neu angeschafft werden. Für das Los 2 C mussten keine Regelfahrzeuge während der Vertragslaufzeit besetzt werden. Außerdem ist gemäß der Ausschreibung der Stadt Bad Homburg der Gewinner des Loses 1 verpflichtet, den Betriebshof in B zu nutzen. Dieser besteht im Wesentlichen aus Abstellflächen für Busse sowie einer Werkstatt und Waschanlage. Auch die Liniensteckbriefe inklusive der Fahrpläne, der Linienverläufe und der Darstellung der Betriebsleistung im ersten Fahrplanjahr ergaben sich unmittelbar aus der Ausschreibung.
Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte die Busfahrer der A zu ca. 98 % übernommen habe. Er sei, so hat er weiter behauptet, vom 25. Januar 1993 an bei der A und sodann ab dem 01. Januar 1997 als Omnibusfahrer für die E tätig gewesen. In der Folgezeit sei er dann bei der A als Busfahrer tätig gewesen. Zwischen diesen Vorbeschäftigungen habe es jeweils nach Ansicht des Klägers einen Betriebsübergang gegeben. Auch der Wechsel von der A zur Beklagten habe sich im Wege des Betriebsübergangs vollzogen. Die Tätigkeiten vor und nach dem Übergang seien identisch, Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden ebenfalls gleich. Die A und die Beklagte bedienten sich derselben Busfahrer. Sie nutzten denselben Betriebshof. Strecken-, Linien- und Fahrpläne seien identisch. Im Ergebnis handele es sich um eine Betriebsfortführung.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen ist und das Eintrittsdatum zur Berechnung der Betriebszugehörigkeit des Klägers der 25. Januar 1993 ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Vorbeschäftigungszeiten des Klägers bestritten. Bei der Vergabe des Liniennetzes B und C habe sie keinen Betrieb oder Betriebsteil übernommen. Die von der A benutzten Umlaufpläne seien nicht weiter benutzt, sondern neu konzipiert worden. Es seien auch nicht 98 % der Busfahrer der A übernommen worden und auf gleichen Arbeitsplätzen wie zuvor eingesetzt worden. Durch die eigene Organisation, die auf verbesserten Umlaufplänen beruhe, sei die Anzahl der für die Lose 1 und 2 notwendigen Fahrer um ca. 25 % reduziert worden. Weder die Betriebsplanung noch die Betriebsleiter, die für die Organisation eines Verkehrsunternehmens wesentlich seien, habe sie von der A übernommen.
Durch Urteil vom 12. Juni 2012 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, ein Betriebsübergang von der A auf die Beklagte habe mangels Übernahme der Busse nicht stattgefunden. Daher könnten Vordienstzeit nicht angerechnet werden. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 130 – 137 d. A.).
Gegen dieses dem Kläger am 16. Juli 2012 zugestellte Urteil hat dieser mit einem beim erkennenden Gericht am 09. August 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig begründeter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 17. Oktober 2012 mit einem am 12. Oktober 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Auf die unterbliebene Übernahme der Busse der A komme es nicht an. Entscheiden sei, dass mit den übernommenen Personen auch deren Know-how übernommen worden sei. Die Fahrpläne, ihre Arbeitsmethoden und die Arbeitsorganisation hätten sich nicht geändert.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juni 2012 – 8 Ca 8312/11 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen ist und das Eintrittsdatum zur Berechnung der Betriebszugehörigkeit des Klägers der 25. Januar 1993 ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es seien eben nicht alle Busfahrer der A übernommen worden, schon gar keine 98 %. Durch die neuen veränderten eigenen Umlaufpläne habe sich der Bedarf an Busfahrern um 25 % reduziert. Die behaupteten Vorbeschäftigungszeiten des Klägers seien im Übrigen nach wie vor nicht nachvollziehbar.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 19. Februar 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung erfolglos. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung.
Die Klage ist zwar zulässig. Insbesondere fehlt es nicht an dem für Feststellungsklagen notwendigen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Zur Begründung verweist die Berufungskammer auf die entsprechenden Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil, die sie sich zur Vermeidung von Wiederholungen zu Eigen macht.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB, der hier allein für eine Anrechenbarkeit der Vordienstzeiten des Klägers bei früheren Arbeitgebern in Frage käme, ist nicht zu erkennen. § 613 a Abs. 1 BGB bestimmt, dass dann, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten des im Zeitpunkt des Übergangs der bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt.
Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu ( vgl. EuGH vom 11. März 1997 – C – 13/95 - [Ayse Süzen] AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14; vom 15. Dezember 2005 – C – 232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. ;BAG vom 13. Dezember 2007 – 8 AZR 937/06– AP BGB § 613 a Nr. 341; BAG vom 21. Juni 2012 -. 8 AZR 181/11 -, zitiert nach juris ).
In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen ( Funktionsnachfolge ) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge ( vgl . EuGH 20. Januar 2011 – C 463/09– [CLECE] AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8; BAG 23. September 2010 – 8 AZR 567/09-, AP BGB § 613a Nr. 389). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden ( vgl. EuGH 20. Januar 2011 – C – 463/09 - [CLECE] a. a. O.; 11. März 1997 – C – 13/95 - [Ayse Süzen] a. a. O.). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen ( vgl. EuGH 20. November 2003 –C – 340/01 - [Carlito Abler] AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 – 8 AZR 350/03– AP BGB § 613a Nr. 274. Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06– AP BGB § 613a Nr. 320). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06– a. a. O.), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG 13. Juni 2006 – 8 AZR 271/05– AP BGB § 613a Nr. 305; z umGanzen auch Kliemt/Teusch, juris-PK BGB, § 613a Randzifffer 12 ff).
Das hier in Rede stehende Busunternehmen ist betriebsmittelgeprägt. Busverkehr kann nicht als Tätigkeit angesehen werden, für die es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, da er in erheblichem Umfang Material und Einrichtungen erfordert, in erster Linie natürlich Busse, die die Beklagte gerade nicht von der A übernommen hat (vgl. dazu EuGH vom 25. Januar 2001 – C – 172/99 – [Liikenne], zitiert nach juris). In einem Betrieb des öffentlichen Linienverkehrs sind diese materiellen Betriebsmittel von ausschlaggebender Bedeutung. Gehen diese nicht oder in nicht nennenswertem Umfang vom alten auf den neuen Auftragnehmer über, schließt dies aus, dass diese Einheit ihre Identität bewahrt (so ausdrücklich EuGH vom 25. Januar 2011, a. a. O.). Auf die Übernahme eines auch großen Teils der Busfahrer kommt es dann nicht mehr an. Es kann dem Kläger sogar zugestanden werden, dass, wie im Termin vor der Berufungskammer herausgearbeitet, auch die eine oder andere „ Führungskraft“ der A von der Beklagten übernommen wurde und auch weiter „leitende“ Aufgaben wahrnimmt. Dadurch wird ein Busbetrieb nicht zu einem betriebsmittelarmen Betrieb, dessen Kern der Wertschöpfung in der Kompetenz und dem Know-how der Arbeitnehmer liegt. Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass auch ohne die Fahrer ein Linienbusverkehr nicht funktioniert und die Busfahrer auch Kenntnisse der zu befahrenden Strecken haben müssen. Dies prägt den Betrieb jedoch nicht derart, dass bei wertender Betrachtung die unterbliebene Übernahme von Bussen rechtlich bedeutungslos würde. Dem kann der Kläger auch nicht mit dem Einwand begegnen, auch die A hätte bei Erhalt des Zuschlags ebenfalls neue Busse anschaffen müssen. Dies ändert nämlich nichts an der Tatsache, dass für den Übergang eines Busbetriebs i.S.d. § 613 a BGB die Übernahme von Bussen von ausschlaggebender Bedeutung ist. Diese hat hier aber nicht stattgefunden.
Unabhängig davon hat die Beklagte von der A noch nicht einmal Fahrpläne und Umlaufpläne übernommen. Die Fahrpläne und Linienverläufe waren von der ausschreibenden Stadt vorgegeben und waren weder von der A noch von der Beklagten zu beeinflussen. Die Umlaufpläne hat die Beklagte neu organisiert. Anders ist die umstrittene Einsparung von 25 % der Mitarbeiter nicht zu erklären.
Wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers aber nicht in Folge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen ist, können auch keine Dienstzeiten des Klägers aus der Zeit vor seiner Beschäftigung bei der Beklagten und bei den früheren Arbeitgebern zu der laufenden Dienstzeit bei der Beklagten hinzugerechnet werden.
Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Nr. 341; BAG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 8312/11
8 AZR 937/06
8 AZR 181/11
8 AZR 567/09
8 AZR 350/03
8 AZR 431/06
8 AZR 271/05