Landgericht Bielefeld (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-29, Aktenzeichen 5 O 25/05
ECLI: ECLI:DE:LGBI:2008:0729.5O25.05.00

Tenor:
1.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger zu Händen eines von dem Kläger zu beauftragenden Notars 101.015,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2005 (Rechtshängigkeit) zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abgabe folgender notariell beglaubigter Erklärung des Klägers und der Drittwiderbeklagten, Frau D. H., vor dem beauftragten Notar:
a)
„Wir sind eingetragene Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Bielefeld von Bielefeld, Blatt xxxxx eingetragenen 41/10.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Rechtssinn, Gemarkung Bielefeld, Flur xx, Flurstücke xxx, xxx, xxx und xxx verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Gebäude W. x, im y. Obergeschoss, Nr. xxx des Aufteilungsplans.
Wir sind eingetragene Eigentümer des im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Bielefeld von Bielefeld, Blatt yyyyy eingetragenen 9/10.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Rechtssinn, Gemarkung Bielefeld, Flur xx, Flurstücke xxx, xxx, xxx und xxx verbunden mit dem Sondereigentum an der Garage Nr. yyy des Aufteilungsplans.
b)
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungs- und Teileigentum auf die Firma K. & Co. KG zu übertragen, frei von der in Abteilung III des vorbezeichneten Wohnungsgrundbuchs eingetragenen
Grundschuld der Sparkasse Bielefeld in Höhe von 190.000,00 DM (97.145,46 €) sowie frei von etwaigen weiteren nach Abschluss des Kaufvertrages vom 22.09.1997/20.10.1997 eingetragenen Belastungen in Abteilung II und III des Wohnungsgrundbuchs.
c)
Wir erteilen hiermit der Firma K. & Co. KG die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen und unter Befreiung der Beschränkungen des § 181 BGB, die Auflassung zu erklären.
d)
Wir erklären unser Einverständnis mit einer Weisung der Firma K. & Co. KG an den beauftragten Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der Sparkasse Bielefeld in Höhe von 190.000,00 DM (97.145,46 €) zu verwenden.
e)
Wir bewilligen die Eintragung der Firma K. & Co. KG als Eigentümerin.
f)
Der Notar darf von dieser Erklärung nur Gebrauch machen, wenn die Verurteilungssumme in voller Höhe auf seinem Notaranderkonto eingegangen ist und Löschungsbewilligungen der in lit. b) bezeichneten Belastungen vorliegen.
g)
Ein etwaig überschießender Betrag ist an uns auszuzahlen.“
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten dem Kläger auch jeden weiteren ab dem 20.10.1997 entstandenen und noch entstehenden Schaden, der im Zusammenhang mit dem Erwerb des zuvor bezeichneten Grundbesitzes steht, als Gesamtschuldner zu ersetzen haben.
3.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des unter Ziffer 1. genannten Grundbesitzes seit dem 01.02.2005 im Annahmeverzug befindet.
4.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5.
Die Widerklage wird abgewiesen.
6.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.
7.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten Schadenersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung.
Die Beklagte zu 1) kauft Altwohnbestände auf und nimmt Instandsetzungsmaßnahmen vor, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien im Streit stehen. Anschließend teilt sie die Wohnungen in Wohnungseigentum auf und verkauft diese über ihre Handelsvertreter weiter. Der Beklagte zu 2) ist persönlich haftender Gesellschafter der Beklagten zu 1).
Im Jahr 1997 erwarb die Beklagte zu 1) das Objekt Bielefeld (Mehrfamilienhäuser W. und Rabenhof). Mit notarieller Teilungserklärung des Notars Dr. R. S. in Gütersloh vom 11.03.1997 (Urkundenrolle 75/1997) teilte die Beklagte zu 1) dieses Gesamtobjekt in Wohnungseigentum auf und gab die Wohnungen anschließend in den Vertrieb.
WEG-Verwalter des Objekts Bielefeld ist die Firma K. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH, eine Schwesterfirma der Beklagten zu 1). Das Gesamtobjekt verfügt über 227 Wohneinheiten mit einer Gesamtfläche von 17.936 qm. Für die vermieteten bzw. zu vermietenden Wohnungen bietet die Beklagte zu 1) die Möglichkeit des Beitritts zu einem Mietpool an, wobei die weiteren Einzelheiten der Beitrittsmöglichkeit zwischen den Parteien streitig sind.
Im Juli 1997 nahm die Beklagte zu 1) durch ihren Anlageberater S. E. Kontakt mit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten auf. Nach der Kontaktaufnahme kam es zu mindestens zwei Beratungsgesprächen in der Wohnung des Klägers und der Drittwiderbeklagten, wobei die weiteren Einzelheiten zwischen den Parteien im Streit stehen. Im Zuge der Gespräche bot der Berater S. E. dem Kläger und der Drittwiderbeklagten die streitgegenständliche Eigentumswohnung (83qm) in dem Objekt Bielefeld (Mehrfamilienhaus W. x, im 2. Obergeschoss, Nr. xxx des Aufteilungsplans) zum Kauf an.
Im Rahmen der Besprechungen erstellte der Anlageberater S. E. eine Musterrentabilitätsberechnung (Ihr Sparziel: "Die große Vermögensbildung") nebst Finanzierungsplan. Darin ermittelte er den Aufwand des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei einem finanzierten Erwerb vor Steuern wie folgt:
Musterrentabilitätsberechnung für die Eheleute H.
Objekt: Bielefeld
Kaufpreis pro qm: 2.290,00 DM
Größe: 83 qm
Mieteinnahme: 623,00 DM
Kaufpreis
197.570,00 DM
Darlehenssumme
190.000,00 DM
Gebühr
0,00 DM
Auszahlung
Eigenkapital
7.570,00 DM
Zinsen Zinsen: 6,15% Festschr.: 5 Jahre Miete; 7,5 m² Gar. Miete: 40,00 DM Verwaltung: 50,00 DM Eigenkapital: 3,5 % Gebühr: 0% Steuersatz: 33% z.B. Tilgung: 1%
974,00 DM
Verwaltung
50,00 DM
Tilgung
158,00 DM
Ausgaben
1.182,00 DM
Mieteinnahme
623,00 DM
Miete Garage
40,00 DM
./. VL
156,00 DM
Steuerersparnis
208,00 DM
Einnahmen
1.027,00 DM
Nettoaufwand/ Eigenaufwand nach Steuern
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Musterrentabilitätsberechnung nebst anliegendem Finanzierungsplan verwiesen (Anlagen A14, Bl. 76 ff. d.A.).
Der Inhalt der vorstehenden Berechnung wurde mit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten erörtert, wobei die weiteren Einzelheiten zwischen den Parteien im Streit stehen.
Im Anschluss an diese Beratung besprachen der Anlageberater S. E. und ein weiterer Mitarbeiter der Beklagten zu 1), Herr F. I., die zuvor erörterten Zahlen mit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten nochmals in sogenannten Recherchegesprächen, wobei die weiteren Einzelheiten zum Umfang und Inhalt dieser Gespräche zwischen den Parteien streitig sind. Über diese Gespräche wurden unter dem 18.09.1997 und dem 22.09.1997 zwei "Besuchsaufträge" gefertigt, die der Kläger und die Drittwiderbeklagte gegengezeichneten (Bl. 178 d.A. und Anlage zu Bl. 109 d.A. im Anlagenband).
Die Besuchsaufträge vom 18.09.1997 und vom 22.09.1997 enthielten unter anderem folgende Daten:
Besuchsauftrag vom 18.09.1997 (Mitarbeiter: R. E.; Bl. 178 d.A.)
1. Finanzierung
Finanzierungssumme
lfd Zinsen
6,15 %
Zinsfestschreibung
5 Jahre
2. Einnahmen/Ausgaben
Zinsen
Verwaltungskosten
Arbeitgeber
663,00 DM
Eigenaufwand vor Steuern monatlich
363,00 DM
3. Folgende Informationen zum Objekt sind bekannt
Mieteinnahme pro qm
7,50 DM
Garage
Hausverwaltung
6. Sonstiges Ich erkläre hiermit,.......
Besuchsauftrag vom 22.09.1997 (Mitarbeiter: E. I. im Anlagenband
973,75 DM
158,030 DM
652,50 DM
373,55 DM
30,00 DM
Hausverwaltung Mietpool
40,00 DM 10,00 DM
6. Sonstiges Ich wurde darüber informiert, dass bei Wiederverkauf in den nächsten Jahren mit einem Verlust gerechnet werden muß. .....
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Besuchsaufträge vom 18.09.1997 und vom 22.09.1997 Bezug genommen (Bl. 178 d.A. und Anlage zu Bl. 109 d.A. im Anlagenband).
Mit notarieller Urkunde des Notars W. K. in Gütersloh vom 22.09.1997 (Urkundenrolle 594/1997) erklärten der Kläger und die Drittwiderbeklagte gegenüber der Beklagten zu 1) ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages über Wohnungs- und Teileigentum nebst Auflassung zu einem Kaufpreis von 197.570,00 DM (101.015,94 €) über das streitgegenständlichen Wohnungseigentum nebst Garage sowie auf Abschluss eines Vertrages über die Einziehung und Verwendung von Mieteinnahmen – Mietpoolvertrag - (vgl. Bl 29 ff. d.A.). Mit notarieller Urkunde vom 20.10.1997 des Notars Dr. W. G. in Gütersloh (Urkundenrolle 613/1997) erklärte die Beklagte zu 1) die Annahme des Angebotes vom 22.09.1997 (vgl. Bl. 35 ff. d.A.).
Den überwiegenden Teil des Kaufpreises finanzierten der Kläger und die Drittwiderbeklagte über ein Darlehen der Sparkasse Bielefeld in Höhe von 190.000,00 DM, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf die zur Akte gereichten Darlehensunterlagen Bezug genommen wird (Bl. 79 ff. d.A.).
Nach dem Erwerb der streitgegenständlichen Wohnung kam es in den Jahren 1997 bis 2004 im Mietpoolbereich des Objekts Bielefeld zu Unterdeckungen. Im Einzelnen kam es zu folgenden Ergebnissen:
Mietpool Objekt Bielefeld
Jahr
Über-/Unterdeckung
1997
+ 405,34 DM
1998
- 71.956,33 DM
1999
- 123,792,20 DM
2000
- 110.294,58 DM
2001
- 4.896,77 DM
2002
- 18.908,02 €
2003
- 38.976,45 €
2004
+ 4.399,41 €
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Mietpoolabrechnungen für die Jahre 1997 bis 2004 Bezug genommen (Anlagen A7 ff., Bl. 53 ff. d.A. und A21 im Anlagenband).
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte erhielten in Folge der Unterdeckungen des Mietpools in den Jahren 1997 bis 2005 folgende Nachzahlungsaufforderungen:
Nachzahlungsbetrag
354,41 DM
664,00 DM
548,80 DM
124,50 €
2003 (Ausgleich Banksaldo)
332,00 €
0,00 €
2005 (Ausgleich Banksaldo)
290,50 €
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Nachzahlungsaufforderungen aus den Jahren 1997 bis 2005 Bezug genommen (Anlagen A25 – A31 und A62 im Anlagenband).
Daneben beschloss die Mietpoolversammlung des Objekts Bielefeld am 22.04.1999 die Erhöhung der Rücklagen im Mietpool um 0,10 DM pro qm ab dem 01.06.1999 (Anlage A33 im Anlagenband). Die Mietpoolversammlung fasste am 11.07.2000 den Beschluss, in der Zeit ab dem 01.09.2000 die Mietausschüttung um 0,50 DM / m² zu reduzieren (Anlage A34 im Anlagenband). Schließlich beschloss die Mietpoolversammlung am 25.03.2004 die weitere Reduzierung der Mietausschüttung auf 3,40 € pro m² und die Erhöhung der Verwaltergebühr um 8,00 € pro Wohnung und pro Monat jeweils ab dem 01.05.2004 (vgl. Anlage A35 im Anlagenband).
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte erhielten in den Jahren 1997 bis 2005 folgende Mietausschüttungen aus dem Mietpool:
Bruttoausschüttung
Nettoausschüttung (nach Abzug der Kosten für Instandhaltungsrücklage und Verwaltung)
Dez 1997
572,50 DM
7.968,00 DM
6.870,00 DM
7.918,20 DM
6.770,40 DM
7.702,40 DM
6.504,80 DM
7.370,40 DM
6.172,80 DM
3.768,48 €
3.156,24 €
3.513,76 €
2.878,40 €
2005
3.386,40 €
2.405,32 €
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Mietbescheinigungen der Jahre 1997 bis 2005 verwiesen (Anlagen Bl. 187/188 und A37 – A43 im Anlagenband)
Die Instandhaltungsrücklage (WEG) verlief in den Jahren 1997 bis 2004 teilweise mit teilweise ohne Unterdeckungen, wobei es im Einzelnen zu folgenden Ergebnissen kam:
Instandhaltungsrücklage Objekt Bielefeld
- 529,89 DM
- 96.990,73 DM
- 29.274,59 DM
+ 42.502,26 DM
+43.421,47 DM
+ 15.932,97 €
- 29.854,03 €
- 31.197,83 €
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Eigentümerabrechnungen der Jahre 1997 bis 2004 Bezug genommen wird (Anlagen A7 ff., Bl. 53 ff. d.A. und A14, A21 im Anlagenband.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte erhielten in den Jahren 1997 – 2005 folgende Nachzahlungsaufforderungen für die Unterdeckungen der Instandhaltungsrücklage (WEG):
290,50 DM
Die Eigentümerversammlung beschloss am 19.04.2005 die Erhöhung der Instandhaltungsrücklage (WEG) ab dem 01.08.2001 um 0,50 € / m² auf 0,81 € / m² (vgl. Anlage A36 im Anlagenband).
Die Drittwiderbeklagte trat sämtliche ihr zustehenden Rückabwicklungs- und Schadenersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im Vorfeld des Kaufes im Jahr 1997 gegen die Beklagten zu 1) an den Kläger ab, der diese Abtretung annahm. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Abtretungsvereinbarung verwiesen (Anlage A4, Bl. 53 d.A.).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.03.2004 forderte der Kläger die Beklagte zu 1) fruchtlos auf, ihre Zustimmung zur Rückabwicklung des streitgegenständlichen Eigentumserwerbs zu erklären (Anlage A5, Bl. 44 d.A.).
Mit der seit dem 29.12.2004 anhängigen und seit dem 26.01.2005 rechtshängigen Klage verfolgt der Kläger dieses Begehren im Wege des Schadenersatzes weiter.
Der Kläger trägt vor:
Die Beschreibungen der Beklagten zu 1) in ihrem Prospekt (..."für die Kunden ausschließlich hochwertige Immobilien zur Verfügung stehen...") haben ihn, den Kläger, und die Drittwiderbeklagte blenden sollen, da der Kaufpreis der Wohnung im Erwerbszeitpunkt sittenwidrig überhöht gewesen sei. Nach der Ertragswertmethode sei von einem Wert von 86.622,12 DM auszugehen (vgl. Bl. 26 d.A.). Damit sei die Wohnung im Erwerbszeitpunkt weniger als die Hälfte des Verkaufspreises Wert gewesen. Derzeit betrage der realistische Verkaufspreis nach einer Einschätzung des Maklers Kelzenberg im Objekt Bielefeld 370,00 € / qm (vgl. Anlage A50 im Anlagenband), dies ergebe einen Verkaufspreis für die streitgegenständliche, 83qm große Wohnung von 30.710,00 €.
Der Anlageberater E. habe in den Beratungsgesprächen herausgestellt, dass die Beklagte zu 1) ein Gesamtpaket anbiete, für das man nur wenig Eigenkapital benötigen würde. Er würde da die optimale Möglichkeit kennen, wie man Steuern sparen und sich daneben durch den Erwerb einer vermieteten Eigentumswohnung eine sichere Rente aufbauen könne. Der notwendige Kredit würde hierbei durch Steuervorteile und Mieteinnahmen, die durch einen Mietpool garantiert seien, fast vollständig gedeckt, so dass nur ein kleiner Teil dazubezahlt werden müsse. Wegen der steigenden Mieten im Objekt Bielefeld würde sich das Objekt ohnehin nach ein paar Jahren von selbst tragen. Daneben würde man noch zusätzlich einen netten Gewinn machen, da Immobilien stetig im Wert steigen würden. Somit hätte man sichere Mieteinnahmen als Zusatzrente oder man könnte die Wohnung mit einem schönen Gewinn nach ein paar Jahren weiterverkaufen. Diese Beratung sei insgesamt unzureichend gewesen.
In einem weiteren Gespräch sei ihm, dem Kläger, und der Drittwiderbeklagten das streitgegenständliche Objekt angeboten und dargestellt worden, dass mit einem Eigenbetrag von 156,00 DM der Erwerb einer vermieteten Eigentumswohnung in dem Objekt Bielefeld möglich sei, die ihr Geld auch noch wert sei.
Die Ankaufsberechung sei von vornherein falsch gewesen, da sie eine lediglich punktuelle Betrachtung vornehme und nicht die im Laufe der Finanzierung entstehenden Kostensteigerungen, z.B. durch sinkende Mietpoolausschüttungen und steigende Reparaturkosten, berücksichtigen würde. Die Berechnung vermittele den Eindruck, dass der Aufwand unter Aussparung von Mieterhöhungen stets gleich bleiben werde. Letztlich sei die Ankaufsberechnung auch aus dem Grund falsch, da sie die Instandhaltungsrücklage als laufenden Aufwand völlig ausspare. Als Nebenkosten seien nur die Verwaltungskosten angegeben worden.
Ferner habe die Angabe der festen Nettomiete von 622,50 DM (7,50 DM pro qm + 40,00 DM Garagenmiete) eine Mietgarantie suggeriert. Zudem sei diese prognostizierte Mietausschüttung wesentlich zu hoch gewesen. Über die Risiken des Mietpools, dessen Beitritt konzeptionsmäßig Pflicht gewesen sei, sei in den Beratungsgesprächen nicht hinreichend aufgeklärt worden.
Ihnen, dem Kläger und der Drittwiderbeklagten, sei pflichtwidrig nur eine Finanzierungsalternative angeboten worden. Die Darstellung der effektiven Zinsbelastung sei pflichtwidrig unterlassen worden. Insgesamt sei die Finanzierungsalternative nur lückenhaft besprochen worden. Darauf, dass eine Risiko-Lebensversicherung hätte abgeschlossen werden müssen, sei nicht hingewiesen worden.
Grund für die schlechte Entwicklung im Objekt Bielefeld seien die hohen Kosten für Reparatur- und Sanierungsmaßnahmen aufgrund des von Anfang an schlechten Zustandes des Objekts, die überhöhten Mietausschüttungen und die zu niedrig angesetzte Instandhaltungsrücklage gewesen.
Zwar sei die Instandhaltungsrücklage (WEG) in einigen Jahren zwar überdeckt gewesen, gleichwohl sei sie falsch kalkuliert worden. Sofern man die PETERsche Formel anwenden würde, käme man auf eine höher einzukalkulierende Rücklage.
Aufgrund dieser Entwicklung ergebe sich, dass nach den Abrechnungen der Firma K. Verwaltungsgesellschaft mbH folgende Mieteinnahmen ausgeschüttet worden seien:
Ausschüttung pro qm Wohnfläche
6,51 DM
6,69 DM
7,57 DM
6,10 DM
6,25 DM
3,11 €
3,05 €
Bei Berechnung der durchschnittlichen Ausschüttungen seien nämlich die Mietpoolunterdeckungen abzuziehen.
Das Objekt sei im Erwerbszeitpunkt keinesfalls in einem guten Zustand gewesen, wie sich anhand der Reparaturkosten zeige (vgl. wegen der weiteren Einzelheiten auch hierzu die Aufstellungen ab Bl. 10 ff. d.A.). Bei den Reparaturmaßnahmen handele es sich auch um solche, die kein überraschendes Ereignis darstellen würden, sondern schon bei Vermittlung an ihn, den Kläger, und die Drittwiderbeklagte vorhersehbar gewesen seien.
Saldiere man die erhaltenen Mietausschüttungen mit den Nachzahlungen, so würden sich folgende Mietausschüttung ergeben:
Mietausschüttung bei Berücksichtung der Nachzahlungen
6,13 DM
5,98 DM
6,20 DM
5,95 DM
5,30 DM
5,08 DM
4,72 DM
Die ihnen versprochene Mieteinnahme sei demnach nicht zu erzielen gewesen. Die in der Ankaufsberechnung prognostizierte Mietausschüttung von 7,50 DM / qm (6,90 DM / m² bei Ansatz der Verwaltungskosten) sei wesentlich zu hoch kalkuliert worden.
Die arglistige Täuschung und die Verletzung der Beratungspflichten ihrer Mitarbeiter müsse sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen.
Die Begründetheit des Klageantrags zu Ziffer 2. ergebe sich daraus, dass die Gesamtbelastung gegenwärtig noch nicht abschließend berechnet werden könnte, wie diese sich aus den Zinsen, den Ansparraten, Mietpoolgebühren, WEG - Gebühren und Zahlungen etc., ergeben würde.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
"Wir sind eingetragene Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Bielefeld von Bielefeld, Blatt xxxxx eingetragenen 41/10.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Rechtssinn, Gemarkung Bielefeld, Flur xx, Flurstücke xxx, xxx, xxx und xxx verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Gebäude W. x, im 2. Obergeschoss, Nr. xxx des Aufteilungsplans.
Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungs- und Teileigentum auf die Firma K. & Co. KG zu übertragen, frei von der in Abteilung III des vorbezeichneten Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld der Sparkasse Bielefeld in Höhe von 190.000,00 DM (97.145,46 €).
Der Notar darf von dieser Erklärung nur Gebrauch machen, wenn die Verurteilungssumme in voller Höhe auf seinem Notaranderkonto eingegangen ist.
Ein etwaig überschießender Betrag ist an uns auszuzahlen."
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten tragen vor:
Der Kaufpreis sei nicht sittenwidrig überhöht gewesen, wie sich anhand des Gutachten des Sachverständigen Klaus Kühn vom 06.03.2001 (Anlage zu Bl. 121 d.A. im Anlagenband) zum Bewertungsstichtag 15.02.2001 zu einer Vergleichswohnung im Objekt Bielefeld zeige. Nach diesem Gutachten betrage der Wert der Vergleichswohnung 2.269,00 DM pro qm Wohnfläche. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten seinerzeit für 2.290,00 DM pro qm gekauft. Ein Abzug von 10% für die mit dem Erwerb verbundenen Kosten etc. ergebe einen bereinigten Wert von 2.061,00 DM pro qm Wohnfläche. Dies zeige, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte die streitgegenständliche Wohnung zu einem marktgerechten Preis erworben hätten.
Ein Beratungsverschulden sei nicht gegeben, da die Anlageberater S. E. und F. I. den Kläger und die Drittwiderbeklagte in den Beratungs- und den Recherchegesprächen vollständig und umfassend beraten hätten.
Gegenstand der Beratung sei auch der Mietpool, dessen Beitritt für den Kläger und die Drittwiderbeklagte freiwillig gewesen sei, gewesen. Die Funktionsweise des Mietpools, die sich im Übrigen auch aus dem schriftlichen Mietpoolvertrag vom 22.09.1997 ergebe, die Vor- bzw. Nachteile und seine Risiken seien Gegenstand der Beratungen gewesen.
Die Wohnungen in dem Objekt Bielefeld seien durchschnittlich mit 8,31 DM / m² kalt vermietet gewesen (vgl. Bl. 119 d.A.). Dieser Mietertrag hätte auch bei Neuvermietungen nach Invertriebgabe des Objekts durchschnittlich erzielt werden können. Gehe man von der Sollmieteinnahme aus der Mietpoolabrechnung 1997 aus, sei auf eine Mieteinnahme von 8,35 DM / m² abzustellen.
Der Kalkulation der prognostizierten Mietausschüttungen habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Mieterwartung von 8,31 DM / m² zugrunde gelegen. Dies ergebe sich aus der Mitteilung des Voreigentümers, nämlich dem Mieterhöhungsschreiben vom 03.09.1996 (vgl. Bl. 119 d.A.). Für die klägerische Wohnung habe sich unter Berücksichtung der Kosten für die Hausverwaltung/Mietpool eine Mieterwartung von 6,89 DM / m² ergeben (vgl. Bl. 113 d.A.). Angesichts der Ausstattung und der Lage des Objekts Bielefeld sei der vorgenannte Mietzins durchaus realistisch und angemessen gewesen.
Angesichts der Rücklagen, die der Privatgutachter Prof. Dr. K. im Anschluss an die Erstattung des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. P. für das Objekt Bielefeld errechnet habe, sei nicht von einer schuldhaften Fehlkalkulation auszugehen. Die Mieteinnahme von 8,35 DM / m² aus der Mietpoolabrechnung 1997 sei um Verwaltungskosten in Höhe von 0,66 DM / m² und um Instandhaltungskosten in Höhe von 0,81 DM / m² zu reduzieren, so dass ein Mietertrag von 6,88 DM / m ² verbleibe (vgl. Bl. 307 d.A.).
Bei Aufteilung der entsprechenden Positionen aus der Mietpoolabrechnung 1997 lasse sich sogar auf eine Mieteinnahme von 8,43 DM / m² schließen (Bl. 326/327 d.A.).
Zudem stütze das Ergebnis des Gutachters Dipl. Ing. T. aus einem Parallelverfahren den von ihr prognostizierten Mietertrag auch wenn der Sachverständige T. von einer über der Preisbindung liegenden Miete ausgehe.
Bei der Überprüfung der Kalkulation stelle sich zudem die Frage, ob sie, die Beklagte zu 1), überhaupt das übliche Mietausfallrisiko von 2% habe einberechnen müssen. Zudem sei zu beachten, dass in dem Objekt Bielefeld aufgrund der bestehenden Sozialbindung der Wohnungen bis 2007 nur ein minimales Leerstandsrisiko bestanden hätte. Folgerichtig sei dann, dass auf dem preisgebundenen Wohnungsmarkt ein potentiell gegebenes Mietausfallrisiko nicht oder zumindest in deutlich geringerem Maße einkalkuliert werden müsse als bei einer Vermietung auf dem freien Wohnungsmarkt. Einhergehend habe sie, die Beklagte zu 1), bei der streitgegenständlichen Wohnung im Hinblick auf die in den nächsten Jahren bestehenden Wohnungsbindung davon ausgehen dürfen, dass es keine größeren Mietausfallprobleme geben werde.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten nach der ihnen erläuterten Funktionsweise des Mietpools in ihre Überlegungen einbeziehen müssen, dass der Beitritt zum Mietpool unter Umständen Risiken beinhalten würde. (Denn) in dem Mietpoolvertrag seien folgende Passagen enthalten gewesen:
"Alle Mitglieder des Mietpools tragen Erträge und auch Verluste sowie Reparaturen am Sondereigentum gemeinschaftlich"
und
"Nicht durch Rücklagen gedeckte Aufwendungen werden der Mieteinnahmegemeinschaft im Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen belastet".
Die Unterdeckungen im Mietpool seien nicht auf einen Reparaturstau zurückzuführen. Vielmehr hätten die drastischen Veränderungen auf dem Mietermarkt zu Problemen im Bereich des Mietpools geführt. Während des Vertragsschlusses habe ein Vermietermarkt bestanden, der sich in recht kurzer Zeit nach dem Verkauf in einen Mietermarkt gewandelt habe. Veränderungen in dieser Form und Nachhaltigkeit habe im Jahr 1997 niemand vorhersehen können. Zudem habe zu der unerfreulichen Entwicklung im Mietpoolbereich auch der Umstand beigetragen, dass viele Mieter ihren Zahlungspflichten nur sehr schleppend nachgekommen seien. Daneben sei die Instandhaltungsrücklage teilweise dadurch belastet worden, dass Versicherungsschäden in den einzelnen Jahren nicht vollumfänglich erstattet worden seien.
Schließlich seien in der Schadensberechnung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Höhe der Steuervorteile und eingenommenen Mieten, die der Kläger und die Drittwiderbeklagte in der Vergangenheit erlangt hätte, zu berücksichtigen.
Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens habe die Drittwiderbeklagte gegenüber der Polizei angegeben, dass ihr Eigenaufwand statt 155,00 DM sogar 500,00 DM bis 600,00 DM betragen habe und dieser Umstand sie, die Drittwiderbeklagte und den Kläger, noch nicht nachdenklich gemacht hätte. Vielmehr seien sie davon ausgegangen, dass dies steuerliche Abschreibungsgründe habe. Auch aus dem Unterschied des Eigenaufwandes aus der Selbstauskunft und der Musterrentabilitätsberechnung ergebe sich, dass ein Unterschied bei dem Eigenaufwand im Bereich von 10,00 DM für den Kläger und die Drittwiderbeklagte bei der Kaufentscheidung nicht ins Gewicht gefallen wäre. Dafür spreche auch letztlich das nicht unerhebliche Einkommen und Vermögen des Klägers und der Drittwiderbeklagten, das in der Selbstauskunft angegeben worden sei.
Widerklagend beantragen die Beklagten sinngemäß,
festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten keine Ansprüche, insbesondere keine Schadenersatzansprüche, gegenüber den Beklagten aus Anlass des durch notariellen Angebotes vom 22.09.1997 und Annahme dieses Angebotes vom 20.10.1997 (UR.Nr. 594/1997 des Notars W. K. und UR.Nr. 613/97 des Notars Dr. W. G. aus Gütersloh) zustande gekommenen Kaufvertrages und den in diesem Zusammenhang geführten Vertragsanbahnungsgespräche zustehen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 15.08.2007 Bezug genommen (Bl. 354 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.
Die Klageanträge zu 1) und 2) waren – wie geschehen - entsprechend auszulegen (§ 133 BGB analog). Der Kläger möchte so gestellt werden, als hätte er den Kaufvertrag vom 22.09.1997/20.10.1997 nicht abgeschlossen (vgl. Bl. 27 f. d.A.). In diesem Fall wäre die streitgegenständliche Eigentumswohnung bei der Beklagten zu 1) verblieben und ist daher auch dem Begehren des Klägers entsprechend allein an diese zurückzugewähren. Ebenfalls war – wie erfolgt – der Feststellungsantrag entsprechend auszulegen (§ 133 BGB analog) und klarstellend zusammenzufassen.
Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 101.015,94 € (197.570,00 DM) aus p.V.V. (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB), § 398 BGB des zwischen dem Kläger, der Drittwiderbeklagten und der Beklagte zu 1) bestehenden Beratungsvertrags i.V.m. §§ 161 Abs. 3, 128 HGB.
a) Beratungsvertrag
Zwischen dem Kläger, der Drittwiderbeklagten und der Beklagten zu 1) hatte ein Beratungsvertrag bestanden. Ein solcher kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwischen Verkäufer und Käufer zu Stande kommen, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGH NJW 2004, 64 m.w.N.; BGH, WuM 2005, 205 m.w.N.).
Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da der Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der Anlagenberater S. E. den Kläger und die Drittwiderbeklagte - unstreitig - mit dem Ziel des Erwerbs einer Eigentumswohnung mindestens an zwei Terminen beraten und dazu eine Musterrentabilitätsberechnung nebst Finanzierungsplan erstellt hat. Daneben sind unter dem 18.09.1997 und dem 22.09.1997 nachträglich zwei sogenannte Besuchsaufträge erstellt worden, in denen nochmals die Berechnung über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs aufgezeichnet worden sind. Die Beklagte zu 1) wurde in der Beratung durch den Anlageberater S. E. vertreten, da dieser als Repräsentant der Beklagten auftrat, in deren Dienst er den Vertrieb durchführte und die Interessenten beriet. Die Bevollmächtigung des handelnden Anlageberaters ergab sich dabei zumindest stillschweigend aus der Vertriebsstruktur (BGH, NJW 2004, 64; BGH, WuM 2005, 205).
In den mit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten geführten Recherchegesprächen ist die Beklagte zu 1) in gleicher Weise durch ihre Anlageberater S. E. und F. I. vertreten worden.
b) Objektive Pflichtverletzung
Die Beklagte zu 1) hat objektiv ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt.
aa) Kalkulation der Mieteinnahmen
Wesentlicher Inhalt der Beratung war die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands des Klägers und der Drittwiderbeklagten, der zur Finanzierung des Ankaufs der streitgegenständlichen Eigentumswohnung erforderlich wäre. Bei der Ermittlung dieses Eigenaufwands ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) bei der Beratung sich nicht auf das Jahr des Ankaufs beschränken durfte. Denn nach dem Geschäftsmodell der Beklagten zu 1), das sich nicht auf einen einmaligen Leistungsaustausch in Form des Ankaufs der Wohnung beschränkt, sondern das die zukünftige wirtschaftliche Nutzung des Objekts einschließt, handelt es sich um eine Entscheidung über Zusatzeinnahmen aus Eigentum für die Zukunft und Alterssicherung. Daher musste die Beklagte zu 1) bei der Beratung auch diejenigen Entwicklungen berücksichtigen, die sich ihr nach den Umständen des Einzelfalls zum Zeitpunkt der Beratung aufdrängen mussten und die für den Kaufentschluss des Klägers und der Drittwiderbeklagten erkennbar von Bedeutung waren. Insbesondere würde ein Hinweis des Verkäufers auf die Ertragsrechnung im ersten Wirtschaftsjahr nicht ausreichen, wenn z. B. Renovierungsmaßnahmen des Verkäufers gerade ausreichen, das Objekt kurzfristig rentierlich zu halten, ein folgender Absturz in die Verlustzone jedoch bereits voraussehbar ist (BGH NJW 2004, 64, BGH, WuM 2005, 205). Daraus folgt die Pflicht, im Rahmen des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts sachgemäße und richtige Angaben über den in Aussicht genommenen Erwerb der Eigentumswohnung zum Zwecke der Erzielung von Zusatzeinnahmen und Altersvorsorge zu machen und neben dem Aufzeigen einer geeigneten Finanzierung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Käufers angemessen zu berücksichtigen.
Nichts anderes gilt bezüglich der Pflicht zur Berücksichtigung des Kostenrisikos auch unter dem Gesichtspunkt, dass mögliche Mietausfälle durch Wohnungsleerstände oder uneinbringliche Mietforderungen durch Kalkulierung einer ausreichenden Reserve berücksichtigt werden müssen. Denn auch dieses Risiko hat Einfluss auf den Eigenaufwand des Käufers und hat Auswirkungen auf die Möglichkeit, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können.
Bei dem vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool ist daher das darin liegende Risiko, nicht nur die Lasten der Unvermietbarkeit der eigenen Wohnung, sondern auch die – anteiligen – Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen tragen zu müssen, bei der Berechnung des Eigenaufwandes anzusprechen und z. B. in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH vom 13.10.2006, Az.: V ZR 66/06; BGH vom 10.11.2006, Az.: V ZR 73/06; OLG Hamm vom 17.01.2008, Az.: 22 U 113/07).
Dieser Verpflichtung ist die Beklagte zu 1) nicht gerecht geworden. Ihre Kalkulation, nämlich eine Mieteinnahme – ohne die gesondert eingestellte Garagenmiete von 40,00 DM - von 622,50 DM (318,28 €) (bereinigt um die Verwaltungskosten von 50,00 DM (25,56 €) pro Monat: 572,50 DM (292,71 €)) entsprechend 6,90 DM pro qm (3,53 € / m²) in die Finanzierungsberechnung einzustellen, war objektiv unzulänglich.
Die prognostizierte Mietausschüttung von 7,50 DM (3,83 €) / m² (bereinigt um die Verwaltungskosten von 50,00 DM (25,56 €) pro Monat: 6,90 DM (3,53 €) / m²) war im Ergebnis zu optimistisch angegeben und ist nachhaltig in den abgerechneten Jahren (1997 bis 2005) nicht erreicht worden.
Die Kalkulation ist objektiv nicht aufgegangen, da das Objekt Bielefeld im Erwerbsjahr und den Folgejahren in die Verlustzone geraten ist.
Ein Abstürzen in die Verlustzone liegt objektiv vor, wenn und soweit die den Käufern prognostizierte Rendite – bedingt durch eine aufgrund vorhandenen Reparaturstaus zu niedrig kalkulierte Instandhaltungsrücklage im Sonder- und/oder Gemeinschaftseigentum und/oder bedingt durch nur unzureichend kalkuliertes niedriges Mietausfallwagnis und/oder durch zu hoch kalkulierte Mietpoolausschüttungen nachhaltig - mithin über einen längeren Zeitraum, nicht zu erwirtschaften war (so auch bei OLG Hamm vom 26.10.2006, Az.: 22 U 33/06; OLG Hamm vom 16.11.2006, Az.: 22 U 28/06).
Diese Entwicklung hat sich im Mietpoolbereich gezeigt und sich in den realen Mietausschüttungen niedergeschlagen:
Zusammenfassend ergibt sich folgende Entwicklung bei den jährlichen Mietausschüttungen und den Renditen, bei Saldierung von Ausschüttung und Nachzahlung:
Miete lt. Mietbescheinigung
Miete pro Monat
Miete abzgl. Instandhaltung und Verwaltung
Ausschüttung pro Monat
Nachzahlungen
Saldo pro Jahr
Saldo pro Monat
Saldo pro Monat und qm
1997 (Dez97)
-------
6,90 DM
MP: 354,41 DM IR: 290,50 DM
6.225,09 DM
518,76 DM
659,85 DM
564,20 DM
6.106,40 DM
508,87 DM
641,87 DM
542,07 DM
545,88 DM
5.958,92 DM
496,58 DM
614,20 DM
514,40 DM
314,04 €
263,02 €
3.031,74 €
252,65 €
3,04 €
2.824,24 €
235,35 €
2,84 €
292,81 €
239,87 €
--------
2,89 €
282,20 €
200,44 €
2.114,82 €
176,24 €
2,12 €
An dieser Entwicklung zeigt sich, dass das Objekt Bielefeld nahezu von Beginn an, dauerhaft und nachhaltig in die Verlustzone geraten ist und sich der von der Beklagten zu 1) prognostizierte Eigenaufwand für den Kläger und die Drittwiderbeklagte in Anbetracht dessen deutlich erhöht hatte.
Maßgeblich ist, dass die Beklagte zu 1) bei den Beratungsgesprächen im Vorfeld des Kaufes eine bestimmte Mietausschüttung in ihre Berechnungen eingestellt hatte und diese auszuschüttende Mieteinnahme ein wesentlicher Bestandteil der Gesamtkalkulation gewesen ist.
Stellt sich - wie vorliegend - nachfolgend jedoch heraus, dass die in die Kalkulation eingestellte Mieteinnahme nachhaltig, d.h. nicht nur vorübergehend oder punktuell, und nicht nur unerheblich überhöht angesetzt worden ist, war die Berechnung der Beklagten zu 1) und damit ihre Beratung fehlerhaft und stellt eine objektive Pflichtverletzung dar.
Die Beratungspflicht ist verletzt, wenn der Verkäufer in tatsächlicher Hinsicht ein unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie abgibt und den Interessenten damit zum Vertragsschluss veranlasst (BGH, NJW 2005, 983).
Grundsätzlich geht die Kammer zwar davon aus, dass der Erwerber für das Vorliegen einer Beratungspflichtverletzung des Verkäufers darlegungs- und beweispflichtig ist. Dies gilt auch für den Punkt einer seriösen Kalkulation der prognostizierten Mietausschüttung. Zeigt sich in dem konkreten Fall jedoch, dass der Mietpool bereits im Erwerbsjahr bzw. unmittelbar nach dem Erwerb, nämlich dem ersten vollen Abrechnungsjahr, sowie den Folgejahren nicht nur unerheblich und nachhaltig unterdeckt gewesen ist und führt diese Entwicklung in dem konkreten Objekt dazu, dass der Erwerber Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten, reduzierte Mietausschüttungen hinzunehmen hatte und damit einhergehend die prognostizierte Mietausschüttung nicht erreicht worden ist, ist jedenfalls nach Auffassung der Kammer von einer Umkehr der Beweislast auszugehen. Dies begründet sich nach Auffassung der Kammer aus folgenden allgemeinen und besonderen Umständen:
Aufgrund der skizzierten Umstände geht die Kammer davon aus, dass die Kalkulation der zu prognostizierenden Mietausschüttung der Beklagten zu 1) für sie erkennbar zu optimistisch gewesen ist. Ihr hätte es nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung dessen nunmehr oblegen, dezidiert darzulegen, warum die von ihr in den Berechnungen eingestellte prognostizierte Mietausschüttung von 7,50 DM pro qm (ohne Berücksichtigung der Verwaltungskosten, bei Ansatz dieser Kosten: 6,90 je m²) im Jahr 1997 objektiv nicht zu hoch gewesen ist und der Mietpool aus unvorhersehbaren Umständen in die Verlustzone geraten ist.
Hierzu wäre nach Auffassung der Kammer erforderlich gewesen, dass die Beklagte zu 1) konkret ihre Kalkulation offen gelegt und nachvollziehbar dargestellt hätte, wie sich die konkrete Situation im Objekt Bielefeld, bei eigenem Ankauf, nach Nutzungsübergang auf sie bis zum Verkauf an den Kläger und die Drittwiderbeklagte im Einzelnen dargestellt hat. Dies folgt auch allein schon daraus, dass die Beklagte zu 1) aufgrund ihres konkreten Wissensvorsprungs aus dem Zeitraum vom eigenen Ankauf, dem Nutzungsübergang des Objekt Bielefeld auf sie bis zum Verkauf der streitgegenständlichen Eigentumswohnung an den Kläger und die Drittwiderbeklagte die sogenannten sekundäre Darlegungslast traf; dies unabhängig von der angenommenen Beweislastumkehr.
Es hätte nach Auffassung der Kammer der Beklagte zu 1) oblegen, konkret zu der Situation im Objekt Bielefeld, dem Vermietungsstand bei Übernahme von dem Voreigentümer und nachfolgend, der bestehenden und absehbaren Leerstandsquote, den durchschnittlich real erzielten Mieten, der bekannten und absehbaren Mieterstruktur, dem Erhaltungszustand des Gesamtobjekts, dem vorliegenden und absehbaren Reparatur- und Instandsetzungsbedarf am Gesamtobjekt und in jeweiligen Einzelmietwohnungen, den ihr bekannten und absehbar bevorstehenden Mieterwechseln, der erkennbaren Mietstruktur in Bielefeld und der unmittelbaren Wohnumgebung, den bestehenden und den absehbaren Mietrückständen, ihr bekannten Kosten, den bestehenden und absehbaren Zinslasten und Gebühren, den bekannten Versicherungs- und sonstigen Schadensfällen, mithin insgesamt zu den damals erkennbaren Tatsachen und Umständen sowie der aufgrund dessen anzunehmenden Entwicklung im Gesamtobjekt aus damaliger Sicht vorzutragen und darzustellen, inwieweit sie aus den ihr bekannten Zahlen und weiteren Basisinformationen konkret kalkuliert hatte.
Ohne diese Angaben zu einer konkreten Kalkulation, des Ausgangspunktes der Berechnung (Vollvermietung oder Ist-Vermietungszustand zu einem bestimmten Stichtag) und den entsprechenden Basisinformationen ist nicht nachzuhalten, ob anhand des konkreten Zustandes von einer seriösen und nachhaltigen Kalkulation auszugehen ist und die tatsächliche, nach der Kalkulation liegende Entwicklung nunmehr der Beklagten zu 1) nicht anzulasten, nämlich unvorhergesehen, gewesen ist.
Es hätte nach Auffassung der Kammer der Beklagte zu 1) daneben oblegen, neben der Kalkulation auch die Tatsachen und ihr bekannten Umständen vorzutragen, aus denen sich die voraussehbare zukünftige Entwicklung des Objekts ableiten ließ, und den darauf basierend von ihr angenommenen zukünftigen Verlauf in dem Objekt Bielefeld darzustellen, auf den sie anhand der ihr im Kalkulationszeitpunkt bekannten Tatsachen schließen durfte. Zudem hätte es ihr in einem weiteren Schritt oblegen, darzulegen, dass anhand ihrer Kalkulation nebst dem skizzierten hypothetischen Verlauf der Mietpool bei der von ihr angenommenen Entwicklung nicht in die Verlustzone geraten wäre, sondern der tatsächliche Verlauf hiervon aus unvorhersehbaren Umständen abgewichen ist. Dies ist nicht erfolgt.
Vielmehr hatte sich die Beklagte zu 1) darauf beschränkt, eine abstrakte – nicht auf die einzelnen Positionen Instandhaltungsrücklage Sonder- und Gemeinschaftseigentum sowie Mietausfallwagnis aufgeschlüsselte - Kalkulation, ausgehend von der veranschlagten durchschnittlichen Mietzins, vorzutragen und einzelne Punkte (einzelne Mietverträge, Wertgutachten, Mietspiegel etc, herauszustellen, wonach diese Kalkulation seriös gewesen sein soll bzw. Umstände vorgetragen anhand derer von einem unvorhersehbaren Verlauf auszugehen wäre. Dies ist nach Auffassung der Kammer nicht ausreichend, da allein anhand der einzelnen Umstände schon nicht nachzuhalten ist, ob angesichts des tatsächlichen Zustandes und der bekannten und erkennbaren Umstände vor Verkauf der streitgegenständlichen Wohnung an den Kläger und die Drittwiderbeklagte seriös kalkuliert worden ist. Zudem können die einzelnen Punkte für sich allein und auch zusammen genommen nicht erklären, warum nahezu von Beginn an, nämlich ab 01/1998, die prognostizierte Mietausschüttung nicht erreicht werden konnte und das Objekt Bielefeld nachhaltig in die Verlustzone geraten ist.
Zudem bestehen im vorliegenden Rechtsstreit aufgrund eines rechtskräftig abgeschlossenen Parallelverfahrens zu dem Objekt Bielefeld, den von den Parteien vorgelegten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. P. und Dipl. Ing. T. aus Parallelverfahren jeweils ebenfalls betreffend das Objekt Bielefeld sowie der von den Beklagten vorgelegten Stellungnahme des Privatgutachters Prof. Dr. K. besondere Umstände, nach denen nach Auffassung der Kammer zweifelsfrei von einer fehlerhaften Kalkulation der prognostizierten Mietausschüttung auszugehen ist:
8,31 DM Mieteinnahmen/m²
0,87 DM Instandhaltungskosten (646,96 : 12 : 62) pro m²
_____________________________________________
7,44 DM auszuschüttende Miete pro m²
Diesen Betrag liegt bereits unterhalb der von der Beklagten zu 1) prognostizierten Mieteinnahme von 7,50 DM/m², ohne dass ein Mietausfallwagnis überhaupt berücksichtigt worden ist. Unter Abzug eines Mietausfallwagnisses von 2 % = 0,16 DM/m² (gerundet) ist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass statt der prognostizierten 7,50 DM/m² lediglich ein Betrag von 7,28 DM/m² (8,31 DM – 0,87 DM – 0,16 DM) hätte maximal als nachhaltig erzielbare Mieteinnahme angegeben werden dürfen. Die von der Beklagten zu 1) vorgenommene Kalkulation von 7,50 DM/m² konnte mithin von vornherein nicht aufgehen. Damit wird auch deutlich, dass die Beklagte zu 1) ausweislich der von ihr vorgelegten Mietbescheinigung eine Instandhaltungsrücklage kalkuliert hat, die nach den Ergebnissen ihres Privatgutachters Prof. Dr. K. nicht ausreichend war.
Die obige Berechnung würde sich geringfügig (um 0,04 DM bzw. 0,12 DM) zugunsten der Beklagten verändern, falls die Beklagte zu 1) bei ihrer Kalkulation von einer Mieteinnahme von 8,35 DM/m² bzw. 8,43 DM / m² hätte ausgehen dürfen. Diese Beträge ergeben sich nach den Darstellungen der Beklagten aus der Mietpoolabrechnung von 1997, wenn man von einer Sollmieteinnahme ohne Garagen von 142.101,64 DM/Monat und einer Wohnfläche von 17.028 m² bzw. von einer Sollmieteinnahme von 1.563.518,05 DM/Jahr und einer Wohnfläche von 185.499,50 m²/Jahr ausgeht (vgl. Bl. 307 und Bl. 327 d.A.). Indes ist diese Mietpoolabrechnung erst am 11.09.1998 gefertigt worden. Der Verkauf der Wohnung an den Kläger erfolgte jedoch bereits am 22.09.1997/20.10.1997. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagten zu 1) – naturgemäß – die Abrechnung für 1997 noch nicht bekannt. Sichere Kalkulationsgrundlage konnte mithin lediglich die Angabe des Voreigentümers sein, wonach sich die Mieteinnahme auf 8,31 DM/m² belief (vgl. Bl. 118/119 d.A.). – Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch nicht auf etwaige zukünftige Mietsteigerungen abzustellen. Die Erwartung einer Mietsteigerung stellt ein spekulatives Element (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2007, Az.: V ZR 227/06) dar, über das ein Käufer Aufklärung verlangen kann. Zudem ist nicht nachvollziehbar, dass und wie in einem Objekt, in dem im maßgeblichen Zeitraum eine Mietpreisbindung bestanden hatte und der Voreigentümer im Jahr 1996 – wie von der Beklagten mitgeteilt – die Mieten auf 8,31 DM / m² angehoben hatte, ein über diesen Betrag hinausgehender Mietertrag erzielt werden hätte können. Da ausweislich der Berechnung auf Sollmietengrundlage im Jahr 1997 nicht alle Wohnungen vermietet worden sein sollen (vgl. Bl. 326/327 d.A.), dürfte der tatsächliche Mietertrag Denklogischerweise noch unter der preisgebundenen Miete gelegen haben. Eine im für die Kalkulation maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich bestehende durchschnittliche Mieteinnahme, die mehr als 8,31 DM / m² betragen hatte, hatten die Beklagten nicht hinreichend dargetan und auch nicht, wie zu erwarten gewesen wäre, durch eine Mieterliste oder ähnliches hinreichend belegt.
Ferner kann die Beklagte zu 1) auch nicht entlasten, dass die reduzierten Mietausschüttungen und erhöhten Rücklagen sowie Verwalterkosten jeweils durch die jährliche Eigentümer- bzw. Mietpoolteilnehmerversammlung beschlossen worden sind. Die notwendige Reduzierung stellt sich als Folge der erheblichen Mietpoolunterdeckung dar. Hätte man die kalkulierte Ausschüttung von 7,50 DM pro qm beibehalten, hätte dies zu einer weiteren erheblichen Unterdeckung des Mietpools geführt, was die Notwendigkeit erheblicher Nachzahlungen der Eigentümer zur Folge gehabt hätte.
Die Beklagte zu 1) kann schließlich nicht entlasten, dass anders als der Mietpool die Instandhaltungsrücklage (WEG) in den Jahren 1997 bis 2005 teilweise keine Unterdeckung aufgewiesen hatte, sondern jeweils überdeckt gewesen ist. Zum einen ist die Bildung einer angemessenen Instandhaltungsrücklage nach § 21 Abs. 5 WEG gefordert. Zum anderen kommt es maßgeblich darauf an, welchen Eigenaufwand der Kläger und die Drittwiderbeklagte vor Steuern hatten aufwenden müssen. Die Position Instandhaltungsrücklage stellte lediglich einen Posten bei Ermittlung des Gesamtaufwandes dar.
Dass nach dem Vortrag der Beklagten der Voreigentümer in den Jahren 1993 bis 1996 Instandsetzungsarbeiten im Gesamtumfang von 808.478,00 DM hat durchführen lassen, ändert nach Auffassung der Kammer nichts daran, dass für die Beklagte zu 1) der Absturz in die Verlustzone vorhersehbar war. Zum einen wird nämlich nicht deutlich, dass durch die behaupteten Instandsetzungsarbeiten das Objekt in einen insgesamt überdurchschnittlichen Zustand versetzt worden wäre. Denn nur in diesem Fall wären unter Umständen Abschläge hinsichtlich der Instandhaltungskosten vertretbar. Falls es sich aber lediglich um Maßnahmen gehandelt haben sollte, die erforderlich waren, um das Gesamtobjekt in einen altersentsprechenden Bauzustand zu versetzen, sieht die Kammer nicht, inwieweit derartige Maßnahmen Einfluss auf eine langfristig angelegte Kalkulation der Instandhaltungskosten haben sollte. Darüber hinaus hätte es sich um dem Käufer nicht mitgeteilte einmalige Subventionierung der Instandhaltungsrücklage gehandelt. Die Beklagte zu 1) hat die Käufer ersichtlich nicht dahingehend aufgeklärt, dass es sich bei dem von ihr behaupteten Instandsetzungsarbeiten um Maßnahmen gehandelt hätte, die sich nicht auf die gesamte Restnutzungszeit des Gebäudes erstreckt hätte (vgl. OLG Hamm vom 17.01.2008, Az.: 22 U 113/07).
Angesichts der nicht unerheblichen Nachzahlungen der Jahre 1997 bis 2005 mit einhergehender erheblicher Reduzierung der Ausschüttungen aus dem Mietpool infolge der Mietpoolunterdeckung im ersten vollen Abrechnungsjahr und den nachfolgenden Jahren, hat sich die Kalkulation der Beklagten zu 1) zu dem Eigenaufwand vor Steuern, die – wie zuvor bereits ausgeführt – Kern und Grundlage der Beratung der Beklagten zu 1) und der Kaufentscheidung des Klägers und der Drittwiderbeklagten gewesen ist, insgesamt als fehlerhaft erwiesen.
bb) Fehlendes Mietausfallwagnis und mangelnder Hinweis
Zudem steht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte zu 1) bei der prognostizierten Mietausschüttung pflichtwidrig kein Mietausfallwagnis im Mietpoolbereich einkalkuliert hatte und den Kläger und die Drittwiderbeklagte pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen hat.
Bei der Berechnung des Eigenaufwands muss der Verkäufer auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen. Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden zudem einen Mietpoolvertrag ab, durch den die hieran Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muss der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwandes auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums berücksichtigen. Wenn er hierbei ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie zeichnet und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluss veranlasst, verletzt er seine Beratungspflichten (vgl. BGH, WM 2005, 69). Das Gleiche gilt auch bezüglich der Pflicht zur Berücksichtigung des Kostenrisikos auch unter dem Gesichtspunkt, dass mögliche Mietausfälle durch Wohnungsleerstände oder uneinbringliche Mietforderungen durch Kalkulierung einer ausreichenden Reserve berücksichtigt werden müssen.
Etwaige Leerstände hat der Verkäufer einer vermieteten Eigentumswohnung, zu der auf dessen Empfehlung ein Mietpoolvertrag abgeschlossen wird einzukalkulieren. In einem solchen Fall obliegt es dem Verkäufer, bei Berechnung des Eigenaufwandes des Käufers auch das mit dem Umstand leerstehender Wohnungen verbundenen Risiko in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen zu berücksichtigen (BGH vom 13.10.2006, Az.: V ZR 66/06).
Weist der Verkäufer nicht darauf hin, dass in dem vorgerechneten Mietertrag ein angemessenes Mietausfallwagnis nicht einkalkuliert ist, hat er seinen Beratungspflichten nicht genüge getan (BGH vom 30.11.2007, Az.: V ZR 284/06).
c) Verschulden
Die objektive Pflichtverletzung hat die Beklagte zu 1) zu vertreten. Liegt objektiv eine Pflichtverletzung vor, muss der Schuldner (hier die Beklagte zu 1)) entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB a.F. (Art. 229 § 5 S. 1 EGBG) darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, NJW 2000, 2812 m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 Rn. 8 m.w.N.). Diesen Entlastungsnachweis hatte die Beklagte zu 1) nicht geführt.
Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, dass die Beklagte zu 1) unverschuldet nicht seriös kalkuliert bzw. unverschuldet einen vorhersehbaren Umstand für die Entwicklung des Objekts Bielefeld nicht berücksichtigt hatte, sind nicht vorgetragen und ergeben sich auch nicht aus den aus dem gesamten Akteninhalt ersichtlichen Umständen.
Schließlich sind keine Umstände erkennbar, nach denen zu schließen wäre, dass die Beklagte zu 1) ohne Verschulden kein Mietausfallwagnis in ihre Kalkulation eingestellt hatte bzw. unverschuldet auf diesen Umstand den Kläger und die Drittwiderbeklagte in den Beratungsgesprächen nicht hingewiesen hatte.
d) Kausalität
Die erforderliche Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzung und Kaufvertragsabschluss ist gegeben. Bei Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen ist der Pflichtverletzende darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Geschädigte den Hinweis unbeachtet gelassen hätte und bei entsprechender, wahrheitsgemäßer Aufklärung den Vertrag trotzdem geschlossen hätte (BGH, NJW 1994, 512; BGH, NJW 1990, 1659). Dieser Nachweis ist nicht geführt.
Die Vermutung der Kausalität greift allerdings nur dann ein, wenn es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (vgl. BGH vom 30.11.2007, Az.: V ZR 284/06 ; BGH vom 09.12.2007, Az.:V ZR 281/06).
Vorliegend bestehen keine durchgreifenden Anhaltspunkte für die Möglichkeit eines derartigen Entscheidungskonfliktes. – Zwar beträgt nach den obigen Ausführungen die Differenz zwischen der prognostizierten (7,50 DM/m²) und der nach dem Privatgutachter Prof. Dr. K. zu kalkulierenden Mieteinnahme (7,28 DM/m²) "lediglich" 0,22 DM/m², mithin bei einer Wohnungsgröße von 83 m ² monatlich 18,26 DM vor Steuern. Es könnte deshalb – bei Unterstellung, dass die Berechnung des Privatgutachters K. zutreffend ist - die Annahme nahe liegen, der Kläger hätte die streitgegenständliche Wohnung auch gekauft, wenn ihm ein monatlicher Eigenaufwand von 381,26 DM anstatt 363,00 DM mitgeteilt worden wäre. Eine derartige Schlussfolgerung würde jedoch der Besonderheit der vorliegenden Fallgestaltung nicht gerecht.
Nach Auffassung der Kammer ist – auch im Hinblick auf die Entscheidung des BGH NJW 1997 2171, 2173 – zu fragen, ob sich die Käufer von vornherein zweifelsfrei auch dann zu einer Mehrzahlung von 18,26 DM monatlich bereit gefunden hätten, wenn ihnen von der Beklagten zu 1) unmissverständlich und schonungslos deutlich vor Augen geführt wäre, dass mit einer Mieteinnahme von allenfalls 7,28 DM/m² zu rechnen wäre, dass jeder weitere über 2 % hinausgehende Mietleerstand zu einer reduzierten Mietausschüttung führen würde, dass sich bei höheren Instandhaltungskosten als kalkuliert ebenfalls zwingend der Eigenaufwand vor Steuern erhöhen würde und dass eine steigende Mieteinnahme nicht sicher sei. Bei einer derartigen Aufklärung wäre es für den Kläger einzig vernünftig gewesen, sich nicht dem Risiko einer jahrzehntelangen Zahlungsverpflichtung auszusetzen. Es ist davon auszugehen, dass die Käufer in Bezug auf die Höhe ihres Eigenaufwands keine erkennbaren Risiken eingehen wollten und daher von dem Kauf der Wohnung abgesehen hätten, wenn sie darüber aufgeklärt worden wären, dass sich ihr Eigenaufwand im Hinblick auf die in dessen Berechnung nicht angemessen berücksichtigten Risiken jederzeit deutlich erhöhen könnte (vgl. BGH vom 10.07.2007, Az.: V ZR 227/06).
Zwar unterscheiden sich die von Kläger und der Drittwiderbeklagten zu tragenden Eigenanteile in der Musterberechnung und den Besuchsaufträgen, daraus folgt aber nicht, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte den Kauf bei vollständiger Aufklärung dennoch vorgenommen hätten.
Auch die vorgetragene Einlassung der Drittwiderbeklagten im Strafverfahren ändert an dieser Betrachtungsweise nichts. Vielmehr sprechen diese Umstände dafür, dass die Drittwiderbeklagte das System der Berechnung des Aufwandes vor bzw. nach Steuern auch nach den Beratungsgesprächen mit den Anlageberatern der Beklagten zu 1) nicht hinreichend verinnerlicht hatte.
Zudem ist es nach Auffassung der Kammer angesichts der ausgeführten, weiteren Pflichtverletzung – nämlich des Nichthinweises auf das nicht einkalkulierte Mietausfallwagnis – fernliegend davon auszugehen, dass ein entsprechender Hinweis unterstellt, es zu einem Vertragsabschluss der vorliegenden Art gekommen wäre.
Bei der Kausalitätsprüfung darf nach Auffassung der Kammer auch nicht außer Acht bleiben, dass es ohne die Kontaktaufnahme durch die Beklagte zu 1) keinesfalls zum Kaufabschluss gekommen wäre. Zwar ist das bloße Ansprechen des Klägers durch den Berater E. noch nicht pflichtwidrig. Pflichtgemäß wäre das Vorgehen des Beraters jedoch nur dann gewesen, wenn die Beratung über den Erwerb der vermieteten Eigentumswohnung alle in Betracht kommenden Risiken und Unwägbarkeiten aufgezeigt hätte. Die Langfristigkeit des Finanzierungsplanes und die Besonderheiten der Anlagestrategie (Kauf, Finanzierung und Verwaltung "aus einer Hand") rechtfertigt das Verlangen einer unmissverständlichen, schonungslosen Offenlegung und Erläuterung der die Anlagestrategie tragenden Umstände, wie sie vom Bundesgerichtshof erwähnt worden sind (BGH, NJW 1997, 2173)
e) Schaden
Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger aufgrund der schuldhaften Pflichtverletzung verpflichtet, den ihm entstandenen Schaden zu ersetzen. Dieser beläuft sich mindestens auf den geltend gemachten Kaufpreis von 101.015,94 € (197.570,00 DM). Diesen müssen die Beklagten gegen Rückübereignung der Wohnung an die Beklagte zu 1) an den Kläger zahlen.
Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er den streitgegenständlichen Kaufvertrag und den zur Finanzierung des Kaufpreises geschlossenen Darlehenvertrag nicht abgeschlossen hätte.
In diesem Fall wäre der Kläger nicht Eigentümer der streitgegenständlichen Eigentumswohnung geworden und hätte auch das Finanzierungsdarlehen der Sparkasse Bielefeld nicht abgeschlossen. Daher kann der Kläger die Rückübertragung an die Beklagte zu 1) verlangen. Da er die streitgegenständliche Wohnung seinerzeit lastenfrei erworben hatte, ist der Kläger nunmehr auch verpflichtet der Beklagten zu 1) lastenfreies Eigentum an der Wohnung zurückzuübertragen. Aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, dass der Kläger die Zahlung des Kaufpreises an einen von ihm zu benennenden Notar verlangt, zumal er im Klageantrag ausdrücklich sein Einverständnis mit einer Weisung der Beklagten an den Urkundsnotar erteilt hat, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Grundschuld zu verwenden (BGH, NJW 2005, 985).
Im Übrigen war durch die Änderungen bzw. Ergänzungen unter Ziffer 1 b) im Tenor im Verhältnis zum Klageantrag sicherzustellen, dass der zu beauftragenden Notar von der abgegebenen Erklärung erst in dem Fall Gebrauch machen darf, wenn die Löschung sämtlicher (etwaiger) nach Abschluss des Kaufvertrags am 22.10.1997 in Abteilung II und III des Grundbuchs eingetragener Belastungen sichergestellt ist.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch gegenüber dem als Schaden zu zahlenden Kaufpreis keine Mieteinnahmen und/oder Steuervorteile anzurechnen. Zwar sind grundsätzlich die Regeln der Vorteilsausgleichung bei der Ersatzpflicht aus p.V.V. des Beratungsvertrags anwendbar. Für die Vorteilsausgleichung gilt jedoch, dass der Vorteil bei der Schadensposition anzurechnen ist, der er sachlich entspricht. Wie beim gesetzlichen Forderungsübergang ist eine sachliche und zeitliche Kongruenz erforderlich (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Vorb. § 249 Rn. 123a m.w.N.; im Ergebnis auch bei OLG Hamm vom 25.10.2007, Az.: 22 U 46/07). Die von dem Kläger vereinnahmten Mieten und die Steuervorteile entsprechen nicht dem gezahlten Kaufpreis, der seinerseits kongruent zur Substanz der erworbenen Eigentumswohnung steht. Vielmehr entsprechen die eingenommenen Mieten und die Steuervorteile sachlich den Kapitalkosten, d.h. den gezahlten Finanzierungsaufwendungen. Diesem trägt der Kläger hinreichend Rechnung, indem er schon in der Klageschrift zur Begründung des Feststellungsbegehrens angekündigt hat, diese weiteren fortlaufenden, noch nicht bezifferbaren, Belastungen abschließend zu saldieren.
Zudem sind die Steuervorteile, die der Kläger aufgrund des Eigentumserwerbs erlangt hat, ohnehin nicht im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. Zwar kann es Fallkonstellationen geben, bei denen grundsätzlich im Falle der Rückabwicklung Steuervorteile anzurechnen sind (vgl. BGH, BKR 2005, 73 = ZBB 2005, 141; BGH vom 30.11.2007, Az.: V ZR 284/06; OLG Hamm vom 25.10.2007, Az: 22 U 46/07; OLG Hamm vom 25.10.2007, Az.: 22 U 25/07; OLG Hamm vom 26.02.2007, Az.: 22 U 89/06). Dies gilt aber nur dann, wenn den herauszugebenden Steuervorteilen sicher keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (BGH, aaO; OLG Hamm, aaO).
Ein solcher Fall ist aber gerade nicht gegeben, wenn der Steuervorteil im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie verknüpft ist.
Etwaige steuerliche Vorteile des Erwerbers einer Immobilie sind nicht im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, weil der Erwerber nach erfolgter Rückabwicklung des Vertrages mit entsprechender steuerlicher Nachveranlagung rechnen muss (so auch OLG Hamm, NJW-RR 1998, 1031). Zurückzuerstattende Werbungskosten gemäß 9 EStG unterliegen im Zuflussjahr der Besteuerung (vgl. BFH, BFHE 170, 111; BFH, BFHE 171, 183; so auch BGH, NJW-RR 2004, 79).
f) Abtretung, § 398 BGB
Dass die Drittwiderbeklagte ihre aus dem streitgegenständlichen Beratungs-/Kaufvertrag ihr gegen die Beklagte zu 1) zustehenden Rechte wirksam an den Kläger abgetreten (§ 398 BGB) hatte, hat der Kläger durch Vorlage der Abtretungsvereinbarung hinreichend belegt (vgl. Anlage A4, Bl. 43 d.A.) und steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.
g) Haftung des Beklagten zu 2)
Der Beklagte zu 2) haftet als persönlich haftender Gesellschafter für die Forderungen des Klägers gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 161 Abs. 3, 128 HGB.
h) Gesamtschuld
Für die streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers haften die Beklagten als Gesamtschuldner (§ 421 BGB).
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Feststellung der weiteren Ersatzpflicht der Beklagten aus p.V.V. des Beratungsvertrags (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB), § 398 BGB, §§ 161 Abs. 3, 128 HGB zu.
Wie zuvor bereits erläutert, haften die Beklagten dem Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht als Gesamtschuldner auf Schadenersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Kauf der streitgegenständlichen Eigentumswohnung aus p.V.V. des Beratungsvertrages. Für die Begründetheit des Feststellungsantrages genügt die bloße Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintrittes (vgl. auch bei Geigel, Der Haftpflichtprozess, 23. Aufl., Kap. 39, Rn. 31 m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn aus Sicht des Geschädigten bei verständiger Würdigung kein Grund bestehen kann, mit weiteren Folgen wenigstens zu rechnen (vgl. so auch bei Geigel, aaO; BGH, NJW 1998, 160 m.w.N.). Ein derartiger Ausnahmefall ist nicht ersichtlich.
Auch der Umstand, dass es dem Kläger des mit zunehmender Prozessdauer einhergehenden zeitlichen Voranschreitens möglich sein dürfte, weitere Schäden zu beziffern, führt nicht zum Wegfall des Feststellungsinteresses. Ist die Feststellungsklage in zulässiger Weise erhoben worden, ist die Klägerpartei nicht gehalten, zu einer entsprechenden Leistungsklage überzugehen, wenn und soweit der Schaden bezifferbar geworden ist (BGH, NJW-RR 2004, 79).
Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs aus §§ 293 ff. BGB n.F. (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).
Die Beklagte zu 1) befindet sich seit dem 01.02.2005 in Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Zwar fordert § 294 BGB, dass eine Leistung so angeboten werden muss, wie sie zu bewirken wäre. Bei einer Auflassungsverpflichtung wäre demnach regelmäßig die Mitteilung eines Notartermins zur Beurkundung erforderlich (BGH, BGHZ 116, 244). Ein entsprechendes Angebot hatte der Kläger nicht abgegeben. Vorprozessual hatte der Kläger die Beklagte zu 1) nur zu einer Zustimmung zur Rückabwicklung aufgefordert (vgl. Anlage A4 im Anlagenband).
Gemäß § 295 BGB genügt ausnahmsweise auch ein wörtliches Angebot der zu bewirkenden Leistung - hier mit Klageerhebung - zur Begründung des Annahmeverzuges, wenn sich der Gläubiger – wie hier die Beklagte zu 1) – bestimmt und eindeutig geweigert hat, die ihm obliegende Gegenleistung zu erbringen, insbesondere dann, wenn er die Klageabweisung – hier mit Schriftsatz vom 01.02.2005 - beantragt hat (BGH, NJW 1997, 581; BGH, NJW 2006, 1690).
Ein – wie von dem Kläger beantragter – vorhergehender Annahmeverzugseintritt, nämlich zeitlich unbegrenzt ohne weitere Konkretisierung - war nicht anzunehmen. Es war weder vorgetragen noch aus dem gesamten Akteninhalt ersichtlich, dass der Kläger vorgerichtlich der Beklagten zu 1) ein Angebot iSd § 294 BGB unterbreitet hatte. Schließlich kann sich nur die Beklagte zu 1), die den streitgegenständlichen Grundbesitz, zurückzunehmen hat, in Annahmeverzug befinden, nicht jedoch der Beklagten zu 2), so dass die Klage entsprechend teilweise abzuweisen war.
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 291 BGB.
Der Zinsanspruch des Klägers entfällt nicht in Folge der beantragten Zug-um-Zug Verurteilung. Zwar kann in Fallgestaltungen ausnahmsweise der Verzugszins- und auch Prozesszinsanspruch entfallen, wenn dem Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht zusteht und der Gläubiger diesem durch eine entsprechende Antragsstellung bereits Rechnung getragen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 170; BGH, EWiR 1999, 105; BGH, WM 1971, 449; BGH, NJW 1973, 1234; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, § 291 Rn. 5). Eine derartige Ausnahmesituation liegt indes nicht vor, wenn der Schuldner, wie hier die Beklagten, die Erfüllung ihrer Pflicht ernsthaft verweigert hat. Mit der Erfüllungsverweigerung entfallen die Pflichten des Gläubigers zur Mitwirkung, insbesondere die Verpflichtung, die eigene (Gegen-)Leistung anbieten zu müssen (im Ergebnis auch bei BGH, NJW-RR 1990, 444; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 286 Rn. 24 i.V.m. Rn. 15). Zudem kann sich der Schuldner bei ernsthafter Verweigerung der eigenen Leistung nicht auf die mangelnde Fälligkeit der Forderung oder ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht berufen (BGH, BGHZ 50, 175).
Der Prozesszinsanspruch des Klägers bleibt auch von dem Umstand unberührt, dass er den überwiegenden Teil des Zahlungsantrages, so wie die Antragstellung des wiedergibt, dazu bestimmt hat, das grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen abzulösen und insoweit ein Großteil des Klagebetrages aus Ziffer 1. per se zur Weiterleitung an Dritte "bestimmt" ist. Der Prozesszinsanspruch bleibt auch in einer solchen Fallgestaltung bestehen (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 1974, 1074; im Ergebnis auch: OLG Hamm vom 25.10.2007, Az.: 22 U 25/07; OLG Hamm vom 26.02.2007).
II.
Das Vorbringen der Beklagten aus dem Schriftsätzen vom 27.03.2008 und 09.04.2008 war gemäß § 296 a ZPO nicht zur berücksichtigen und bot auch keine Veranlassung zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung (§ 156 ZPO).
III.
Die zulässige Widerklage ist unbegründet.
Die Widerklage ist zulässig.
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bielefelds folgt aus § 33 Abs. 1 ZPO. Zwischen Klage und (Dritt-)Widerklage besteht der erforderliche tatsächliche und rechtliche Zusammenhang. Für die Begründetheit der Klage und der Widerklage kommt es maßgeblich auf die Frage des Vorliegens einer Beratungspflichtverletzung an. Zudem besteht zwischen Klage und Widerklage ein tatsächlicher Zusammenhang, da beide die Beratung zum Abschluss des streitgegenständlichen notariellen Kaufvertrags vom 22.09.1997/20.10.1997 zum Gegenstand haben.
Die Drittwiderklage konnte auch zulässig gegen die bislang am Rechtsstreit nicht beteiligte Drittwiderbeklagte erhoben werden. Dieses ist insbesondere in den Fällen zulässig, in denen eine Partei nicht nur die eigenen, sondern auch die Ansprüche eines Drittwiderbeklagten geltend macht, die ihm zuvor abgetreten worden sind (vgl. OLG Hamm vom 19.09.2002, Az: 22 U 195/01; OLG Hamm vom 07.09.2006, Az.: 22 U 55/06; OLG Hamm vom 26.10.2006, Az.: 22 U 33/06; OLG Hamm vom 25.10.2007, Az: 22 U 46/07; OLG Hamm vom 25.10.2007, Az.: 22 U 25/07).
Das Feststellungsinteresse folgt bereits aus dem Umstand, dass nach einem klageabweisenden Urteil nicht notwendigerweise auch die Ansprüche der Drittwiderbeklagten gegen die Beklagten abschließend geklärt sind. Sollte beispielsweise die Abtretung der Ansprüche an den Kläger durch die Drittwiderbeklagte nachträglich unwirksam sein, so könnten sich die Beklagten einer neuen Inanspruchnahme durch die Drittwiderbeklagte ausgesetzt sehen.
Die Widerklage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Feststellung ihrer Nichtersatzpflicht gegenüber der Drittwiderbeklagten. Wie zuvor bereits ausgeführt, sind die Beklagten wegen der Beratungspflichtverletzung anlässlich des notariellen Kaufvertrages vom 22.09.1997/20.10.1997 ebenfalls der Drittwiderbeklagten zum Schadenersatz verpflichtet.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 S.1 ZPO.
V.
Der Gebührenstreitwert wird
für den Klageantrag zu 1. auf 101.015,94 €
für den Klageantrag zu 2. auf 20.000,00 €
für den Klageantrag zu 3. auf 1.010,16 €
mithin insgesamt auf 122.026,10 € festgesetzt (§ 48 GKG n.F.).
Der Wert des Klageantrags zu Ziffer 3. war mit 1% des Wertes des Klageantrags zu Ziffer 1. zu bemessen. Dieser Wert entspricht der Ersparnis des Aufwandes des Klägers, den er aufwenden müsste, um die Leistung anzubieten (vgl. so auch bei Zöller/Herget, ZPO, 24 Aufl., § 3 ZPO Rn. 16 Stichwort: Annahmeverzug; Hartmann, Kostengesetze, 32. Aufl., 12 GKG a.F. (§ 3 ZPO) Rn. 14).
Der Gebührenstreitwert der Widerklage isoliert betrachtet ist zwar mit 96.812,75 € zu bemessen (§ 48 GKG n.F.); dies entspricht einem Wert von 80% der Klageanträge zu Ziffer 1. und 2.. Gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG n.F. war der Gebührenstreitwert jedoch nicht zu erhöhen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB