Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-03-24, Aktenzeichen VII-Verg 7/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0324.VII.VERG7.04.00

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 28. Januar 2004 (VK 1 - 30/03) wird mit der Maßgabe zurückgewie-sen, dass die angefochtene Entscheidung im Ausspruch zu den Ziffern 1. bis 3. wie folgt neu gefasst wird:
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den ausgeschriebenen Auftrag zum Neubau der Fassade des Rathauses in L auf das Angebot der Beigeladenen vom 13. Oktober 2003 zu erteilen.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren zur Erneuerung der Rathausfassade in L von der Übersendung der Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen an unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wieder-holen.
Der weitergehende Nachprüfungsantrag wird abgewiesen.
2. Die Kosten der Vergabekammer tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus 2/3 der notwendigen Aufwendungen der An-tragstellerin im Vergabekammerverfahren zu tragen. Der An-tragstellerin fallen 1/3 der notwendigen Aufwendungen zur Last, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Ver-fahren vor der Vergabekammer entstanden sind.
3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war im Vergabekammerverfahren sowohl für die Antragstellerin wie auch für die Beigeladene notwendig.
II. Die Beigeladene hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-rens einschließlich des Verfahrens nach §§ 118 Abs. 1 Satz 3, 121 GWB sowie die notwendigen Aufwendungen zu tragen, die der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz entstanden sind.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren notwendig.
IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 164.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit Recht verpflichtet, den ausgeschriebenen Auftrag nicht zu vergeben und das Vergabeverfahren zur Erneuerung der Rathausfassade in L zu wiederholen. Aus Gründen der Klarstellung war der diesbezügliche Ausspruch der angefochtenen Entscheidung allerdings neu zu fassen. Von Amts wegen musste darüber hinaus der Kostenausspruch der Vergabekammer abgeändert werden. Die Antragstellerin ist mit einer Kostenquote für das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren zu belasten, weil ihr Nachprüfungsantrag insoweit, wie er auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin gerichtet war, ihr (der Antragstellerin) selbst den Zuschlag zu erteilen, erfolglos geblieben ist.
A. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin bestehen nicht.
1. Die Vergabekammer hat mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass die Antragstellerin mit ihrem Einwand, die streitbefangene Ausschreibung verstoße angesichts einer Vielzahl von Wahlpositionen gegen das Vergaberecht, nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert ist.
Nach der genannten Vorschrift ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit die antragstellende Partei den reklamierten Verstoß gegen die Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Im Streitfall hat die Antragstellerin durch das Rügeschreiben vom 28. November 2003 ihrer Rügeobliegenheit in Bezug auf die beanstandete Verwendung zahlreicher Wahlpositionen genügt. Kenntnis vom Vergabeverstoß im Sinne der genannten Vorschrift liegt erst dann vor, wenn der Bieter die den Vergaberechtsfehler begründenden Tatsachen kennt und er überdies die zumindest laienhafte Vorstellung hat, dass es sich in dem betreffenden Punkt um ein vergaberechtlich zu beanstandendes Verfahren handelt. Zu Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass ein derartiger Kenntnisstand der Antragstellerin erst für den 27. November 2003 konstatiert werden kann. Zwar hat die Antragstellerin die Vielzahl der Wahlpositionen schon zu einem früheren Zeitpunkt - nämlich im Zuge der Erstellung ihres Angebots in der ersten Oktoberhälfte 2003 - festgestellt. Die Antragstellerin mag aus der Häufung der Wahlpositionen außerdem schon damals Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung gehegt haben. Dass sich diese Zweifel aber bereits vor dem 27. November 2003 zur Gewissheit verdichtet haben, ist nicht nachgewiesen. Die Antragstellerin macht vielmehr geltend, erst aufgrund einer entsprechenden Rechtsauskunft ihres anwaltlichen Bevollmächtigten am 27. November 2003 sichere Kenntnis von der Rechtslage erhalten zu haben. Diese Behauptung ist unwiderlegt.
2. Der Antragstellerin fehlt - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - auch nicht die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Antragsgegnerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Antragstellerin entgegen Ziffer 6 ihrer "Bewerbungsbedingungen" dem Angebot nicht den Nachweis einer Haftpflichtversicherung über mindestens 5 Mio. EUR beigelegt habe. Es kann auf sich beruhen, ob dieses Versäumnis der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A 2. Abschnitt zum Ausschluss ihres Angebots führen müsste. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, bleibt die Antragsbefugnis für den geltend gemachten Vergabefehler der unzulässigen Verwendung von Wahlpositionen in der Leistungsbeschreibung hiervon unberührt. Der genannte Vergaberechtsverstoß betrifft die Ordnungsgemäßheit der Ausschreibungsbedingungen. Durch diesbezügliche Mängel werden die Bieterrechte der Antragstellerin unabhängig davon verletzt, ob ihr - auf die vergaberechtswidrig ge-staltete Ausschreibung - abgegebenes Angebot wertbar ist oder nicht.
B. In der Sache ist die Antragsgegnerin verpflichtet, den ausgeschriebenen Auftrag nicht auf eines der abgegebenen Angebote zu erteilen, sondern das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt der Übersendung der Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen an die Bewerber zu wiederholen. Das bisherige Vergabeverfahren der Antragsgegnerin leidet nicht nur - wie die Vergabekammer richtig entschieden hat - an einer unzureichenden Dokumentation (vgl. § 30 VOB/A 2. Abschnitt). Es ist darüber hinaus auch deshalb fehlerhaft, weil die Leistungsbeschreibung unzulässige Wahlpositionen enthält. Dieser Mangel zwingt dazu, die Ausschreibung der Antragsgegnerin in das Stadium der Übersendung des Leistungsverzeichnisses nebst Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen.
1. Die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht per se vergaberechtlich unstatthaft. Sie beeinträchtigt allerdings die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2. Abschnitt). Die Verwendung von Wahlpositionen tangiert überdies die Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB). Denn sie versetzt den öffentlichen Auftraggeber in die Lage, vermöge seiner Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Aus diesem Grund ist der Ansatz von Wahlpositionen nur unter engen Voraussetzungen statthaft. Er kommt nur in Betracht, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebers besteht, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilen offen zu halten (Senat, Beschl. v. 2.8.2002 - Verg 25/02, Umdruck Seite 9 m.w.N.). Der Ansatz von Wahlpositionen steht zudem unter dem Vorbehalt, dass der öffentliche Auftraggeber durch die Gestaltung seiner Ausschreibungsbedingungen soweit wie möglich die Transparenz des Vergabeverfahrens wahrt und einer Manipulation der Vergabeentscheidung vorbeugt.
Ob es - wie der Senat in der zitierten Entscheidung erwogen hat - dazu ausreicht, dass die Wahlpositionen nur mehr oder weniger geringfügige Teile der ausgeschriebenen Leistung betreffen und ihnen weder in Bezug auf den Leistungsumfang noch auf die Zuschlagsentscheidung ein gleich großes Gewicht wie den Grundleistungen zukommt, kann vorliegend auf sich beruhen. Die Beigeladene wendet dagegen nicht zu Unrecht ein, dass bei einem geringen Abstand der Angebotspreise schon kleinere Wahlpositionen das Wertungsergebnis maßgeblich beeinflussen können und dass sich bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses im Allgemeinen nicht absehen lässt, ob und gegebenenfalls welche Wahlpositionen letztlich Einfluss auf das Wertungsergebnis haben können. Im Entscheidungsfall braucht dieser Erwägung allerdings nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn die in Rede stehenden Wahlpositionen in der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin betreffen mehr als nur geringfügige Leistungsteile. Die Antragsgegnerin hat sowohl die Ausführung der Fassadenverkleidung als solche in zwei Varianten (Einfach- oder Doppelfassade) als auch das zum Einbau vorgesehene Fassadenmaterial in drei Alternativen (Weissglas, Floatglas, Blechverkleidung) und den vorgesehenen Sonnenschutz wahlweise in fünf verschiedenen Versionen ausgeschrieben. Die Wahlpositionen umfassen damit insgesamt drei vollständige - und zudem wesentliche - Leistungsbereiche des ausgeschriebenen Auftrags. In einem solchen Fall gelten die eingangs dargestellten strengen Anforderungen an die Zulässigkeit von Wahlpositionen in jedem Fall.
2. Sie führen im Streitfall zu dem Ergebnis, dass die Antragsgegnerin die Wahlpositionen nicht in zulässiger Weise verwendet hat.
Zwar steht ihr ein berechtigtes Interesse zur Seite, die Fassade alternativ als Einfach- und als Doppelfassade auszuschreiben sowie ferner wahlweise verschiedene Materialien der Fassadenverkleidung und unterschiedliche Sonnenschutzsysteme in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Die Antragsgegnerin hat ihr Vorgehen nachvollziehbar mit dem Hinweis gerechtfertigt, dass für die Erneuerung der Rathausfassade lediglich Haushaltsmittel in Höhe von 4,45 Mio. EUR zur Verfügung stehen. Angesichts dieser begrenzten Haushaltsmittel ist nicht voraussehbar, ob die in erster Linie bevorzugte Ausführungsvariante einer Doppelfassade in Weissglas mit beweglichen Sonnenschutzlamellen letztlich durchführbar ist oder ob die Antragsgegnerin auf eine andere (kostengünstigere) Gestaltungsalternative zurückgreifen muss. Unklar ist ebenso, welche der nachrangig in Betracht kommenden Gestaltungsalternativen mit der zur Verfügung stehenden Investitionssumme von 4,45 Mio. EUR realisiert werden kann. Die Antragsgegnerin hat vor diesem Hintergrund ein legitimes Interesse, eine zeit- und kostenintensive Aneinanderreihung mehrerer Vergabeverfahren zu vermeiden und stattdessen ihre Ausschreibung sogleich mit Hilfe entsprechender Wahlpositionen auf alle von ihr in Erwägung gezogenen Ausführungsvarianten zu erstrecken.
Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muss die Antragsgegnerin dem Bieterkreis allerdings vorab die Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen. Sie hätte dazu in ihren Verdingungsunterlagen auf die begrenzten Haushaltsmittel als entscheidenden Maßstab für die Inanspruchnahme der Grund- oder einer der Wahlpositionen hinweisen sowie festlegen müssen, in welcher Reihenfolge die - aufgrund der Wahlpositionen (Einfach- und Doppelfassade; Weissglas, Floatglas, Blechverkleidung; fünf Sonnenschutzvarianten) in Betracht kommenden - Ausführungsvarianten von ihr bevorzugt werden. Hierdurch wäre nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrens gewährleistet, sondern auch ausgeschlossen worden, dass die Zuschlagsentscheidung mit Hilfe der Wahlpositionen manipuliert werden kann. Überdies stünden bei einer solchen Vorgehensweise auch die Bieter letztlich nicht anders, als wenn die Antragsgegnerin die von ihr in Aussicht genommenen Ausführungsvarianten nacheinander in jeweils separaten Vergabeverfahren ausgeschrieben hätte.
Im Streitfall hat die Antragsgegnerin diesen Anforderungen nicht genügt. Die Ausschreibung ist deshalb in den Stand ab Übersendung einer (vergaberechtskonformen) Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen an die Bewerber zurückzuversetzen.
3. Soweit die Vergabekammer die Antragsgegnerin darüber hinaus verpflichtet hat, das Vergabeverfahren insgesamt aufzuheben, ist die angefochtene Entscheidung zur Klarstellung abzuändern. Denn der Rechtsfolgenausspruch geht insoweit über diejenigen Maßnahmen hinaus, die zur Beseitigung des festgestellten Vergaberechtsfehlers notwendig sind (vgl. § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Ein Teilerfolg der Beschwerde ist damit nicht verbunden. Die Beigeladene ist durch den überschießenden Teil des Entscheidungsausspruchs nicht beschwert und wendet sich mit ihrem Rechtsmittel deshalb folgerichtig auch nur gegen den von der Vergabekammer angenommenen Vergaberechtsverstoß als solchen.
C. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist gleichfalls abzuändern. Bei ihrer Entscheidung, der Antragsgegnerin sämtliche Verfahrenskosten und Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen, hat die Vergabekammer übersehen, dass der Nachprüfungsantrag teilweise erfolglos geblieben ist. Die Antragstellerin ist nämlich mit ihrem Begehren, selbst den Zuschlag zu erhalten, unterlegen.

Entscheidungsgründe:
Als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei hat die Beigeladene die in zweiter Instanz angefallenen Gerichtskosten und die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Die Antragsgegnerin hat ihre Aufwendungen selbst zu tragen. Sie hat sich im Beschwerdeverfahren gegen den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin gewendet und ist damit gleichfalls erfolglos geblieben ist.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Maßgebend für die Streitwertberechnung ist der Nettoauftragswert des Angebots der Beigeladen.
Belker Kühnen Winterscheidt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 118 Abs. 1 Satz 3, 121 GWB
§ 30 VOB/A
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG