Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-01-30, Aktenzeichen 1 B 682/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0130.1B682.24.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.440,10 Euro festgesetzt.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das fristgerecht vorgebrachte Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern und den mit der Beschwerde weiterverfolgten Anträgen des Antragstellers zu entsprechen,
1. „der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten Bürosachbearbeiter bei der Beschäftigungsdienststelle Deutsche Vertretung NATO in 1110 Brüssel mit dem Referenzcode B752241AA-2023-00007548-I (BesGr A 8 bis A 9) mit einem anderen Mitbewerber als dem Antragsteller zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist;
2. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu untersagen, dem ausgewählten Mitbewerber den Dienstposten Bürosachbearbeiter bei der Beschäftigungsdienststelle Deutsche Vertretung NATO in 1110 Brüssel mit dem Referenzcode B752241AA-2023-00007548-I (BesGr A 8 bis A 9) zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist.“
A. Das Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung wie folgt begründet: Die Antragsgegnerin habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in ihrem Auswahlvermerk vom 11. April 2024 rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dieser komme als Anschlussverwender nach den Anforderungsmerkmalen der Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens für eine Besetzung nicht in Betracht, weil mit dem Beigeladenen ein sog. Erstverwender zur Verfügung stehe. Eine entsprechende Ausschlussklausel sei in der Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens in der Rubrik „Bemerkungen“ enthalten. Eine solche Regelung könne die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Organisationsgewalt erlassen. Diese ermächtige den Dienstherrn, die im Haushaltsplan ausgewiesenen Stellen nach organisations- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen zu bewirtschaften. Die Gestaltungsfreiheit umfasse das Wahlrecht, Stellen entweder durch Umsetzung und Versetzung oder aber im Wege eines Auswahlverfahrens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen. Verenge der Dienstherr im Rahmen der ihm zustehenden Personal- und Organisationshoheit den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt, so müsse er für seine Entscheidung sachliche Gründe anführen können.
Derartige sachliche Gründe lägen hier der Entscheidung der Antragsgegnerin zugrunde. Es sei nicht zu beanstanden, dass diese ihre Entscheidung auf Ziff. 701 der Bereichsdienstvorschrift C-1340/91 „Verwendung von Zivilpersonal auf Dienstposten der Bundeswehr im Ausland“ gestützt habe. Es stelle ein legitimes öffentliches Interesse dar, möglichst viele Beschäftigte eine Auslandsverwendung durchlaufen zu lassen und deshalb eine Wiederverwendung eines Beamten im Ausland in der Regel auszuschließen. Der Einwand des Antragstellers, die Heranziehung des Auswahlkriteriums der Erstverwendung sei nach dem Leistungsgrundsatz unzulässig, greife nicht, weil die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Organisationsentscheidung nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden sei. Dies gelte auch im vorliegenden Fall eines gebündelten Dienstpostens mit einer Beförderungsmöglichkeit. Andernfalls wäre der Antragsgegnerin die Besetzung dieser Dienstposten nicht nach ihrem Ermessen möglich, mit der Folge, dass weniger Beschäftigte eine Auslandsverwendung durchlaufen könnten. Schließlich griffen auch die Einwendungen des Antragstellers bezüglich der Unwirksamkeit der Bereichsdienstvorschrift C-1340/91 nicht durch. Die Regelung stelle eine organisationsrechtliche Verwaltungsvorschrift dar, die subjektive Rechte für die Beamten nicht begründe.
B. Zur Begründung seiner hiergegen erhobenen Beschwerde trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor: Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Das Verwaltungsgerichthabe mit der Annahme, der Antragsgegnerin stünde ein aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn abgeleitetes Wahlrecht zu, Stellen entweder durch Umsetzung und Versetzung oder aber im Wege eines Auswahlverfahrens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen, für den vorliegenden Fall unterstellt, dass die Antragsgegnerin sich für eine Stellenbesetzung im Wege der Umsetzung bzw. Versetzung entschieden habe. Diese Annahme sei jedoch fehlerhaft. Zwar habe die Antragsgegnerin im Ausschreibungstext darauf hingewiesen, dass Erstverwender vor geeigneten Anschluss- oder Wiederverwendern der Vorrang gebühre und die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle im Wege der Versetzung bzw. Umsetzung erfolge. Gleichwohl habe sie sich von dieser Aussage im späteren Verfahren insofern abgewandt, als sie auf ausdrückliche Nachfrage erklärt habe, dass eine Beförderung des Beigeladenen nicht auszuschließen sei, sondern eher mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden dürfe. Die Antragsgegnerin habe somit gerade nicht das ihr zugesprochene Wahlrecht dahingehend ausgeübt, die Stellenbesetzung im Wege von Umsetzung bzw. Versetzung durchzuführen, sondern sich für eine Besetzung im Wege der Beförderung und damit letztlich für ein Auswahlverfahren nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG entschieden. Aus demselben Grund habe das Verwaltungsgericht auch zutreffend einen Anordnungsgrund bejaht.
In der Folge werde sein Bewerberverfahrensanspruch durch die Auswahl des Beigeladenen verletzt. Sein – des Antragstellers – Ausschluss aus dem Auswahlverfahren als Anschlussverwender verstoße gegen den insoweit zu beachtenden Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG, weil er nicht in einem sachlichen Zusammenhang mit den dort verankerten Auswahlkriterien stehe. Bei zutreffender Berücksichtigung der aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Januar 2022 dürfe der Beigeladene, dessen Beurteilung noch auf das vor der Beförderung innegehabte Statusamt bezogen sei, ihm nicht vorgezogen werden, weil dieser statusamtsbereinigt ein schlechteres Gesamturteil erhalten habe als er.
C. Mit diesem Beschwerdevorbringen ist weiterhin nicht glaubhaft gemacht, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung(en) zusteht.
I. Insbesondere hat der Antragsteller weiterhin nicht glaubhaft gemacht, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch vorliegen. Entgegen seiner Auffassung ist die Auswahlentscheidung nicht rechtswidrig und sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt.
Gemessen an den allgemeinen Maßstäben, auf die sich der Antragsteller berufen kann (dazu 1.), unterliegt die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Bewerberkreis wie geschehen zu beschränken und infolgedessen den Antragsteller als Anschlussverwender nicht mit zu betrachten, weil mit dem Beigeladenen ein qualifizierter Erstverwender vorhanden ist, keinen durchgreifenden Bedenken (dazu 2.). Sie ist auch hinreichend dokumentiert (dazu 3.).
1. Auszugehen ist hier von den folgenden allgemeinen Grundsätzen:
a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen – und damit im Ausgangspunkt auch dem Antragsteller – ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein solches Amt hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. August 2016– 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 74 f., vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, juris, Rn. 20, und vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 31, und vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Februar 2023 – 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 14 f. m. w. N., vom 28. Dezember 2022 – 1 B 519/22 –, juris, Rn. 22 ff., vom 7. Oktober 2020 – 1 B 421/20 –, juris, Rn. 7 f., und vom 31. März 2017 – 1 B 6/17 –, juris, Rn. 6 ff., jeweils m. w. N.; ferner BAG, Urteil vom 12. Oktober 2010 – 9 AZR 554/09 –, juris, Rn. 32 f.
Der Grundsatz der Bestenauslese ist von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, juris, Rn. 10; BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 – 2 B 104.15 –, juris, Rn. 10, sowie Urteil vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 –, juris, Rn. 49, jeweils m. w. N.
b) Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist indes ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des Dienstherrn vorgelagert. Diese Organisationshoheit ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn verbunden. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen (Eingangs- oder Beförderungs-)Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG. Das hieraus erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und Bewirtschaftung von Planstellen desöffentlichen Dienstes ist ein anderes als der bei der Stellenbesetzung zu beachtende Beurteilungsspielraum. Die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Bediensteten wahr. Betroffenen steht keine subjektiv-rechtliche Rechtsposition zu, kraft der sie auf dem Organisationsermessen des Dienstherrn beruhende Entscheidungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen könnten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011– 2 BvR 2305/11 –, juris, Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 A 2.20 –, juris, Rn. 13, 15, sowie Beschlüsse vom 27. April 2016 – 2 B104.15 –, juris, Rn. 11, und vom 23. Dezember 2015 – 2 B 40.14 –, juris Rn. 17, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Februar 2023– 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 17 f., vom 26. Januar 2017 – 1 A 111/16 –, juris, Rn. 7 f., und vom 20. November 2015 – 1 B 933/15 –, juris, Rn. 14 f., jeweils m. w. N.
Demzufolge bestimmt allein die jeweils zuständige öffentlich-rechtliche Körperschaft im Rahmen ihrer Organisationsgewalt Zahl und Art der Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst. Die Ausbringung von Planstellen im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetzgeber erfolgt gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit nach den Bedürfnissen der Verwaltung. Die gleiche Dispositionsfreiheit kommt beim exekutiven Vollzug des Haushalts – im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Haushalts- und Besoldungsrechts – dem Dienstherrn bei der Stellenbewirtschaftung zu. Ihm allein obliegt es, darüber zu entscheiden, ob, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt er eine Stelle besetzen will.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 A 2.20 –, juris, Rn. 14, m. w. N., sowie Beschlüsse vom 17. März 2021 – 2 B 3.21 –, juris, Rn. 18, und vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Februar 2023– 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 19 f., und vom 3. Juli 2001 – 1 B 670/01 –, juris, Rn. 7 f., beide m. w. N.
c) Diesen Grundsätzen folgend kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens Auswahlentscheidungen auch dadurch vorprägen, dass er (vorgelagert) die Art und Weise ihrer Besetzung festlegt. Entscheidet er sich dabei für eine Besetzung eines Dienstpostens im Wege der ämtergleichen Um- oder Versetzung, kann sich ein Beamter hiergegen grundsätzlich nicht auf die Garantien des Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 –, juris, Rn. 20, vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, juris, Rn. 32, vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, juris, Rn. 15, und vom 28. Oktober 2004– 2 C 23.03 –, juris, Rn. 21.; OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 46 f., m. w. N., sowie Beschluss vom 15. Juni 2020 – 6 B 453/20 –, juris, Rn. 6.
d) Eine solche Dienstpostenvergabe, die gerade nicht die unmittelbare Vergabeeines öffentlichen Amtes i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG (Eingangs- oder Beförderungsamt) betrifft, kann allerdings ausnahmsweise dennoch den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Beschränkungen unterfallen. Das ist für bestimmte Fallgruppen zu bejahen.
Vgl. insoweit nochmals: OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 52 ff., m. w. N.
aa) Das gilt zunächst im Falle der Statusrelevanz der Besetzungsentscheidung.Diese ist bei vorgelagerten Auswahlentscheidungen gegeben, in denen durch die Besetzung des (höherwertigen) Dienstpostens eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförderung vermittelt und die Auswahl für diese Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Voraussetzung ist, dass die streitgegenständliche Dienstpostenvergabe eine Vorwirkung in diesem Sinne entfaltet und nicht lediglich eine ungewisse Chance auf Beförderung eröffnet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 15, und vom 25. Januar 2007 – 2 A 2.06 –, juris, Rn. 11; OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 52 ff., 56.
Die Verbindlichkeit des in Art. 33 Abs. 2 GG angeordneten Maßstabs gilt vor allem für die Auswahlentscheidung um einen Beförderungsdienstposten, wenn der ausgewählte Bewerber nach praktischer Bewährung auf dem Dienstposten ohne nochmalige Auswahl befördert werden soll.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, juris, Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 – 2 B 104.15 –, juris, Rn. 10, sowie Urteil vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 –, juris, Rn. 49, jeweils m. w. N.
bb) Die Dienstpostenvergabe kann ferner deshalb ausnahmsweise den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Beschränkungen unterliegen, weil der Dienstherr sich im Rahmen seines Organisationsermessens entschieden hat, keine rein ämtergleiche Besetzung vorzunehmen, sondern gleichermaßen sowohl Beförderungs- als auch Versetzungsbewerber mit dem Ziel der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einzubeziehen und alle Bewerber ausschließlich nach Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu beurteilen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2021 – 1 A24/18 –, juris, Rn. 58.
cc) Ebenso ist eine Dienstpostenvergabe ausnahmsweise an den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Beschränkungen zu messen, wenn der Dienstherr sich bei einer beabsichtigten ämtergleichen Vergabe des Dienstpostens freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen hat.
Zu dieser Möglichkeit siehe OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 63 ff. mit zahlreichen Nachweisen.
dd) Schließlich kommt es in Betracht, die Entscheidung über eine ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens deshalb dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu unterwerfen, weil der Dienstposten für den mit der Ausschreibung angesprochenen Bewerberkreis in sonstiger Weise als „förderlich“ anzusehen ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Dienstherr dies in einer speziellen Ausschreibung erkennen lässt oder in ständiger Verwaltungspraxis die Wahrnehmung von mit dem Dienstposten verbundenen Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders berücksichtigt oder sogar voraussetzt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 61 f., (dort offengelassen), mit zahlreichen Nachweisen.
e) Eine gerichtliche Kontrolle von Organisationsgrundentscheidungen kann nichtunmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG, sondern allenfalls auf die Verletzung andererbetroffener subjektiver Rechte des Antragstellers gestützt werden. Dies schließt insbesondere dessen Anspruch auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG ein. Das dem Dienstherrn zustehende Organisationsermessen muss deshalb willkürfrei ausgeübt werden, d. h. Beschränkungen des Bewerberkreises müssen auf einem sachlich vertretbaren Grund beruhen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Februar 2023– 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 21 f., und vom 26. Januar 2017 – 1 A 111/16 –, juris, Rn. 12 f., jeweils m. w. N.; mit demselben Ergebnis, jedoch begründet mit einer mittelbaren Bindungswirkung des Art. 33 Abs. 2 GG auch für vorgelagerte Entscheidungen des Dienstherrn: BVerfG, Beschluss vom 11. November 1999– 2 BvR 1992/99 –, juris, Rn. 5 f.; BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –,juris, Rn. 17, und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 25.
2. Gemessen an den dargelegten allgemeinen Maßstäben stehen dem Antragsteller keine subjektiven Rechte zu, die über den (erfüllten) Anspruch auf willkürfreie Entscheidung hinausgehen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den hier in Streit stehenden Dienstposten vorrangig mit Erstverwendern zu besetzen und Wieder-sowie Anschlussverwender bei Vorhandensein geeigneter Erstverwender nicht mit zu betrachten, fällt in das Organisationsermessen des Dienstherrn (dazu a)). Mit dieser Beschränkung des Bewerberkreises hat die Antragsgegnerin zulässigerweise festgelegt, dass das Leistungsprinzip grundsätzlich nicht uneingeschränkt gelten soll (dazu b)). Auf dieser Grundlage hat die Antragsgegnerin die Ausschreibung der zu vergebenden Stelle entgegen der Ansicht des Antragstellers frei von Willkür und damit beanstandungsfrei auf Erstverwender beschränkt, falls solche zum Bewerberfeld zählen und „geeignet“ sind, also das Anforderungsprofil (in der Ausschreibung: „Qualifikationserfordernisse“) erfüllen (dazu c)).
a) Die Antragsgegnerin hat sich vorliegend dafür entschieden, den Dienstposten„Bürosachbearbeiterin/Bürosachbearbeiter (m/w/d) Referatsangelegenheiten bei der Beschäftigungsdienststelle Deutsche Vertretung NATO in 1110 Brüssel“ mit demReferenzcode B752241AA-2023-00007548-I (Besoldungsgruppe A 8 bis A 9 MBBesO) vorrangig mit Erstverwendern zu besetzen und Wieder- sowie Anschlussverwender nur nachrangig zu betrachten. Dies ergibt sich explizit aus dem Text der Ausschreibung (unter „Bemerkungen“):
„Wiederverwenderinnen bzw. Wiederverwenderwerden berücksichtigt, sofern sich keine geeigneten Erstverwenderinnen bzw. Erstverwender im Bewerberfeld befinden. Anschlussverwenderinnen bzw. Anschlussverwender werden betrachtet, sofern sich keine geeigneten Erst- oder Wiederverwenderinnen bzw. Erst- oder Wiederverwender im Bewerberfeld befinden.“
Für diese Entscheidung gelten die oben dargestellten Grundsätze für Organisationsgrundentscheidungen. Sie ist der eigentlichen Auswahlentscheidung, also der Auswahl zwischen Erstverwendern bzw. – hilfsweise – zwischen Wiederverwendern bzw. – weiter hilfsweise – zwischen Anschlussverwendern nämlich vorgelagert und betrifft allein Ausgestaltung einer für ein bestimmtes Amt im statusrechtlichen Sinne vorgesehenen Stelle.
Ebenso Bay. VGH, Beschluss vom 18. November 2010 – 6 CE 10.1782 –, juris, Rn. 12 f., der eine leistungsunabhängige Vorauswahl nach dem Gesichtspunkt, dass ein Beschäftigter für einen Auslandseinsatz nicht ausgewählt werden soll, der bereits dort verwendet worden ist, nicht dem Leistungsprinzip zuordnet.
b) Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Dienstposten vorrangig mit einem Erstverwender zu besetzen und Wieder- sowie Anschlussverwender bei Vorhandensein eines geeigneten Erstverwenders schon nicht zu betrachten, ist auch von Rechts wegen im Grundsatz nicht zu beanstanden. Weil die Antragsgegnerin befugt ist, im Rahmen ihres weiten Organisationsermessens das Auswahlverfahren zu gestalten – und hierfür die Auswahl nach dem Leistungsprinzip zu statuieren –, ist sie in diesem von ihr ausgefüllten Rahmen auch frei, vorgreifliche Beschränkungen der Geltung dieses Grundsatzes zu regeln.
Vgl. bereits OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 18. März 2008 – 10 B 10182/08 –, juris, Rn. 7 f.
Mit dieser Beschränkung des Bewerberkreises für den Dienstposten – entsprechend Ziffer 701 der Bereichsdienstvorschrift C-1340/91 – hat die Antragsgegnerin die Bewerberauswahl abstrakt und generell so gestaltet, dass das Leistungsprinzip nicht schon auf der ersten Stufe der – als leistungs- und qualifikationsunabhängig gewollten – Vorauswahl anhand der jeweiligen Vorverwendung(en) zum Tragen kommen soll, sondern erst auf der zweiten Stufe der Auswahl unter Erstverwendern, Wiederverwendern oder Anschlussverwendern. Dass auf der zweiten Stufe unter mehreren geeigneten Bewerbern ein Qualifikationsvergleich stattfinden soll, wird – indirekt – durch die Formulierungen „bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung“ unter dem siebten und achten Punkt der „Bemerkungen“ in der Ausschreibung belegt.
Das Beschwerdevorbringen zeigt nicht auf und es ist auch sonst nicht erkennbar, dass der Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG aus Rechtsgründen (dazu aa)) oder wegen einer dahingehenden Entscheidung der Antragsgegnerin(dazu bb)) schon bei dieser vorgelagerten Entscheidung zwingend zur Anwendung kommen müsste. Ferner ist auch nicht zu erkennen, dass die Dienstpostenvergabe deshalb an dem Grundsatz der Bestenauslese gemessen werden müsste, weil der Dienstposten in sonstiger Weise als „förderlich“ anzusehen ist (dazu cc)).
aa) Zunächst hat sich die Antragsgegnerin, wie der Ausschreibung zu entnehmen ist, bewusst dagegen entschieden, zugleich Beförderungsbewerber mit dem Ziel der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einzubeziehen und alle Bewerber ausschließlich nach Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu beurteilen. Ausweislich des Ausschreibungstextes (siehe wiederum unter „Bemerkungen“) erfolgt die Nachbesetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens „im Rahmen eines besoldungs-/ entgeltgruppengleichen Um- bzw. Versetzungsverfahrens. Es werden ausschließlich Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt, die bereits der Besoldungs- bzw. Entgeltgruppe der zu besetzenden Stelle angehören.“ Dies bedeutet, dass für den streitgegenständlichen gebündelten Dienstposten mit der Wertigkeit A 8 bis A 9 M BBesO ausschließlich Beamte dieser Besoldungsgruppen berücksichtigt wurden. Die Besetzung des Dienstpostens ist demzufolge sowohl für den nach A 8 BBesO besoldeten Antragsteller als auch für den ebenso besoldeten Beigeladenen eine Umsetzung und keine gemessen am jeweils innegehabten Statusamt höherwertige Verwendung.
Dazu, dass die Übertragung eines „gebündelt“ (z. B. nach A 10-12 BBesO) bewerteten Dienstpostens an einen Bewerber, dessen innegehabtes Statusamt (z. B. A 10 BBesO) von der Bündelung erfasst wird, stets eine Umsetzung und keine höherwertige Verwendung ist, vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 2021 – 1 A 24/18 –, juris, Rn. 50 f., m. w. N.
bb) Bei der Dienstpostenvergabe handelt es sich ferner nicht um eine vorgelagerte Auswahlentscheidung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG für eine nachfolgende Beförderung nach A 9 M BBesO, die auf dem gebündelten Dienstposten für den aktuell nach A 8 BBesO besoldeten Beigeladenen und den ebenso besoldeten Antragsteller grundsätzlich möglich wäre. Es fehlt an einer Vorwirkung dergestalt, dass die Auswahl für die Ämtervergabe durch die Besetzung des Dienstpostens vorweggenommen oder vorbestimmt wird.
Hinweise auf eine solche Vorwirkung ergeben sich weder aus dem Auswahlvermerk der Antragsgegnerin vom 11. April 2024 noch aus deren erläuterndem Schreiben an den Antragsteller vom 22. April 2024. Die Ausführungen in diesem Schreiben, die der von dem Antragsteller erbetenen qualifizierten Begründung seiner Absage dienen, belegen vielmehr eine Art Stufenverhältnis der Anforderungen, auf die bereits die Antragsgegnerin bei der Entscheidung über die Dienstpostenvergabe (zumindest sinngemäß) abgestellt hat. Danach erfülle der Antragsteller ebenfalls die Qualifikationserfordernisse der Ausschreibung und sei deshalb grundsätzlich für die Dienstpostenbesetzung geeignet. Vor der damit in Bezug genommenen Auswahlentscheidung in der Sache sei allerdings – unausgesprochen auf einer vorgelagerten, mit organisatorischen Erwägungen begründeten Auswahlebene – zu berücksichtigen, dass er wegen seiner vorhandenen Auslandsverwendung nachrangig zu betrachten sei, da sich mit dem Beigeladenen „ein qualifizierter“ (nicht etwa ein „besser qualifizierter“) Erstverwender im Bewerberfeld befinde.
Von dieser Entscheidung gegen eine Vorauswahl anhand des Grundsatzes derBestenauslese hat sich die Antragsgegnerin auch im späteren Verlauf des Verfahrens nicht abgewandt, wie der Antragsteller indes behauptet. Ein solches Verhalten wird insbesondere nicht durch das bereits zitierte Schreiben der Antragsgegnerin an den Antragsteller vom 13. Mai 2024 belegt. Mit der darin enthaltenen, im Tatsächlichen verbleibenden Mitteilung, „dass eine Beförderung des ausgewählten Mitarbeiters auf dem ausgeschriebenen Dienstposten in die Besoldungsgruppe A 9m BBesG und die Ernennung zum Amtsinspektor nicht auszuschließen“ sei, „sondern eher mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden“ dürfe, hat die Antragsgegnerin erkennbar keine Aussage zu einer rechtlichen Vorwirkung der Besetzungsentscheidung getroffen. Gleiches gilt für die weitere Aussage, dass nach Besetzung eines gebündelten Dienstpostens mit einem Beamten „bei erfolgreichem Ableisten dererforderlichen Erprobungszeit und dem Vorliegen der sonstigen beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen regelmäßig auch eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9m BBesG“ erfolge (Hervorhebung durch den Senat). Die Einschränkung „regelmäßig“ zeigt gerade, dass damit kein Automatismus verbunden ist,sondern weiterhin nur eine – wie auch immer zu bemessende – Chance für denjeweiligen Dienstposteninhaber besteht, bei Vorliegen der Voraussetzungen und auf Grundlage einer erneuten Auswahlentscheidung befördert zu werden.
Im gerichtlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin – insoweit konsistent zu sämtlichen vorangegangen Äußerungen – nochmals betont, dass mit der Auswahlentscheidung für den Dienstposten keine Entscheidung über eine Beförderung getroffen sei, weil eine solche – unabhängig von der Ausschreibung des gebündelten Dienstpostens – einer weiteren Entscheidung des Dienstherrn vorbehalten bleibe und vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig sei.
cc) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Dienstpostenvergabe deshalb an dem Grundsatz der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gemessen werden müsste, weil der Dienstposten in sonstiger Weise als „förderlich“ anzusehen ist. Ob diese Fallgruppe anerkannt werden kann, kann hier offenbleiben, weil vorliegend jedenfalls die insoweit maßgeblichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Zunächst wird eine „Förderlichkeit“ nicht durch eine spezielle Ausschreibung belegt. Ferner ist es auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin in ständiger Verwaltungspraxis die Wahrnehmung von mit dem Dienstposten verbundenen Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders berücksichtigt oder sogar voraussetzt.
Vgl. nochmals OVG NRW, Urteile vom 9. Juli 2021– 1 A 24/18 –, juris, Rn. 61 f., m. w. N.
Insbesondere hat die Antragsgegnerin auch nicht etwa mit ihrem Schreiben vom 13. Mai 2024 behauptet, die Wahrnehmung von mit dem Dienstposten verbundenen Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders zu berücksichtigen oder sogar vorauszusetzen, sondern nur Aussagen zur tatsächlichen Wahrscheinlichkeit einer dem Auslandseinsatz nachfolgenden Beförderung getroffen.
c) Die zu Lasten aller Wieder- und Anschlussverwender eingreifende Organisationsgrundentscheidung der Antragsgegnerin, das Bewerberfeld auf geeignete Erstverwender zu beschränken, hält sich im Rahmen des der Antragsgegnerin insoweit eingeräumten – weiten – Organisationsermessens. Sie wird, was insoweit ausreicht (s. o.), nämlich von einem sachlich vertretbaren Grund getragen.
Sie ist auf organisatorische und personalwirtschaftliche Erwägungen der Personalentwicklung gestützt. Diese Erwägungen ergeben sich aus dem Besetzungsvermerk vom 11. April 2024. Die Antragsgegnerin hat auf dessen Seite 2 (sinngemäß) auf Ziffer 701 der Bereichsdienstvorschrift C-1340/91 (Verwendung von Zivilpersonal auf Dienstposten der Bundeswehr im Ausland) Bezug genommen, wo es heißt:
„Die internationale Verflechtung der Bundesrepublik Deutschland erfordert eine große Anzahl auslandserfahrener Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter; es sollen daher möglichst viele Beschäftigte eine Auslandsverwendung durchlaufen. Eine Wiederverwendung im Ausland ist in der Regel daher nur dann möglich, wenn andere qualifizierte Bewerbungen nicht zur Verfügung stehen oder wenn die neue Aufgabe eine vorangegangene Auslandsverwendung erfordert.Eine Anschlussverwendung oder Endverwendung im Ausland oder bei einer internationalen Organisation kommt nur in zwingenden Ausnahmefällen in Betracht.“
Diese Erwägungen zeigen einen sachlichen Grund auf und sind auf der Hand liegend nachvollziehbar.
3. Die Organisationsgrundentscheidung ist gemessen an den insoweit geltenden Maßstäben (dazu a)) auch hinreichend dokumentiert (dazu b)).
a) Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt zwar nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat. Unter dem Blickwinkel der „verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG“ und mit Blick auf das Willkürverbot (s. o.) ist aber auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden, weil mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen wird. Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Ein Nachweis kann grundsätzlich auch durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens geführt werden, solange er die Funktion erfüllt, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022– 1 WB 40.21 –, juris, Rn. 25, m. w. N., und OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2023 – 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 37 bis 40.
Einer Erläuterung der Erwägungen, die zu der (formlosen) Beschränkung des Bewerberkreises und damit zu der (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab geführt haben, bedarf es in der Regel nicht. Etwas Anderes gilt ganz ausnahmsweise unter Berücksichtigung des Willkürverbots nur dann, wenn die personalwirtschaftlichen und/oder haushaltsrechtlichen Erwägungen für die Organisationsentscheidung auch nicht inzident oder mittelbar aus den Umständen des Einzelfalls zu erkennen sind. Ein solcher Ausnahmefall, in dem (nur) eine im Vorfeld einer beschränkten Ausschreibung erfolgte Dokumentation der hierfür relevanten Gründe effektiven Rechtsschutz ermöglicht, ist allerdings nicht gegeben, wenn sich die sachlichen Gründe bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung hinreichend deutlich aus dem Ausschreibungstext ergeben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2023– 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 37 ff., insb. Rn. 42 ff. m. w. N.
b) Gemessen hieran bedurfte es vorliegend keiner besonderen schriftlichen Dokumentation der Gründe für die getroffene Organisationsgrundentscheidung. Die frühzeitige Festlegung der maßstabsbildenden Auswahlgrundlagen wurde hier schon durch die Veröffentlichung der Ausschreibung mit dem o. a. Inhalt gewahrt. Ausdieser ergibt sich, wie bereits ausgeführt, mit hinreichender Deutlichkeit die Organisationsgrundentscheidung, dass Anschlussverwender bei der Dienstpostenvergabe nur berücksichtigt werden, sofern sich keine geeigneten Erstverwender oder Wiederverwender im Bewerberfeld befinden. Auf die detaillierte Niederlegung der sachlichen Gründe für diese Entscheidung im Vorfeld – etwa in Form eines Vermerks – kam es schon mit Blick auf Ziffer 701 der Bereichsdienstvorschrift C-1340/91 nicht an.Außerdem war die personalentwicklungsbezogene Zielrichtung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls auch offensichtlich.
II. Nach alledem fehlt es – ohne dass es im Ergebnis darauf noch ankommt – auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes durch den Antragsteller.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dessen Rechtsschutz sei „nicht schon ausgeschlossen, weil – wie die Antragsgegnerin anführt – noch keine Beförderungsentscheidung anstehe, sondern sie nach Ermessen allein über eine Versetzung entschieden habe“, trifft nicht zu. Die für diese Annahme gegebene Begründung, die Dienstpostenvergabe könne Vorwirkungen für die spätere Vergabe eines höheren Statusamtes entfalten und zudem die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung des Beigeladenen schaffen, geht fehl. Das Verwaltungsgericht hat sich insoweit zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts berufen. Diese ist hier nicht einschlägig. Sie stellt maßgeblich darauf ab, dass der Dienstposten, der den Gegenstand der Konkurrenz bildet, für den unterlegenen Bewerber einen höherwertigen Dienstposten darstellt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. März 2024– 2 VR 10.23 –, juris, Rn. 15, und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 14 f.; ebenso jüngst BVerwG, Beschluss vom 25. September 2024– 2 VR 1.24 –, juris, Rn. 21.
Das ist hier aber nicht der Fall. Da der Antragsteller ein nach A 8 BBesO besoldetes Statusamt innehat, stellt, wie der Senat oben ausgeführt hat, der zu besetzende, nach A 8/A 9 M BBesO „gebündelt“ bewertete Dienstposten für ihn keinen höherwertigen Dienstposten dar.
Darüber hinaus liegt in der Vergabe des Dienstpostens ersichtlich keine Vorwegnahme einer Beförderungsentscheidung. Die Berücksichtigung von Beförderungsbewerbern ist ausgeschlossen und die Antragsgegnerin hat sich auch sonst – jedenfalls im hier maßgeblichen Verhältnis unterschiedlicher „Verwender“ zueinander – nicht freiwillig unter die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen (s. o.). Nach der Ausschreibung des Dienstpostens sind ausdrücklich nur Bewerberinnen und Bewerber zu berücksichtigen, die bereits der Besoldungs- bzw. Entgeltgruppe der zu besetzenden Stelle angehören.
Dass gleichwohl ein Anordnungsgrund gegeben ist, könnte mit Blick auf das Vorstehende nur noch dann glaubhaft gemacht werden, wenn der Dienstposten für den mit der Ausschreibung angesprochenen Kreis der Umsetzungs- und Versetzungsbewerber zumindest in sonstiger Weise als „förderlich“ anzusehen sein sollte. Das ist, wie bereits ausgeführt, hier aber nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser (auch) im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 19. Juli 2024) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das mit dem angestrebten Dienstposten verbundene Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen wären. Nicht zu berücksichtigen sind die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Dass der Antragsteller wörtlich zwei – eingangs zitierte – Anträge gestellt hat, ist insoweit unerheblich, weil diese auf dasselbe Eilrechtsschutzbegehren gerichtet sind. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts der Wertigkeit des für den Antragsteller besoldungsgleichen Dienstpostens (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) und bei Zugrundelegung seiner tatsächlichen Erfahrungsstufe 7 für das maßgebliche Jahr 2024 auf 45.760,38 Euro (Januar und Februar jeweils 3.483,99 Euro, für die übrigen Monate jeweils 3.879,24 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt (aufgerundet) auf den festgesetzten Wert von 11.440,10 Euro.
Von einer Änderung der erstinstanzlichen, fehlerhaft an dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 9, Erfahrungsstufe 4 orientierten und die Besoldungserhöhung auf die Monate Januar und Februar erstreckenden Festsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG sieht der Senat ab, da diese ebenfalls in die Wertstufe bis 13.000,- Euro (vgl. Anlage 2 zu § 34 Abs. 1 Satz 3 GKG) fällt.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 34 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1287/16
2 BvR 1181/11
2 BvR 857/02
2 C 1.18
2 C 14.02
1 B 1065/22
1 B 519/22
1 B 421/20
1 B 6/17
9 AZR 554/09
2 BvR 2457/04
2 B 104.15
2 A 9.07
2 BvR 2305/11
2 A 2.20
2 B 40.14
1 A 111/16
1 B 933/15
2 A 2.20
2 B 3.21
2 VR 1.16
1 B 670/01
2 A 6.13
2 A 7.09
2 C 17.03
2 C 23.03
1 A 24/18
6 B 453/20
2 A 3.13
2 A 2.06
1 A 24/18
2 BvR 1992/99
2 VR 1.13
6 CE 10.17
10 B 10182/08
1 WB 40.21
1 B 1065/22
2 VR 10.23
2 VR 1.24