Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2004-07-07, Aktenzeichen 15 U 7/03

Tenor:
Der Senat erwägt eine Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO. Vorher erhalten die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen.

Tatbestand:
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Die Klägerin war im Jahr 2001 vom Eigentümer des Hotel-Restaurants „K.“ in B. beauftragt worden, einen Verkauf des Objekts zu vermitteln. Der Beklagte interessierte sich für das Objekt. Auf welche Weise der Beklagte auf die Immobilie aufmerksam geworden war, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig fanden mehrere Besichtigungstermine statt, bei denen unter anderem jeweils der Beklagte und der Zeuge H. M. für die Klägerin anwesend waren.
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Mit notariellem Vertrag vom 20.08.2001 erwarb der Beklagte das Objekt. Im Anschluss an den Notartermin - an dem auch der Zeuge H. M. teilgenommen hatte - gingen der Beklagte, der Verkäufer und der Zeuge H. M. noch gemeinsam in ein Café. Der Verkäufer und der Zeuge H. M. brachten den Beklagten im PKW des Verkäufers nach Hause nach R. Im Zusammenhang mit dem Aussteigen aus dem Fahrzeug bei der Wohnung des Beklagten bat der Zeuge H. M. den Beklagten, ein Schriftstück, welches der Zeuge dem Beklagten vorlegte, zu unterzeichnen. Hierbei handelte es sich um ein Formular der Klägerin mit der Überschrift „Nachweis-Bestätigung“, welches der Zeuge vorher ausgefüllt hatte. Das Formular enthält im vierten Absatz neben der Bezeichnung „Vergütung“ folgende Formulierung:
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„Kommt über das nachgewiesene Objekt ein Vertrag zustande, wird die ortsübliche Vergütung geschuldet. Die Vergütung beträgt 3,48 % incl. MWSt. errechnet aus dem tatsächlichen Kaufpreis. Ist ein Bauvorhaben projektiert, errechnet sich die Vergütung zusätzlich aus den veranschlagten Kosten.“
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Der Beklagte setzte, nachdem er aus dem Auto ausgestiegen war und unmittelbar bevor er sich in sein Haus begab, unter dieses Schriftstück in der Rubrik „Interessent“ den Anfangsbuchstaben seines Namens.
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Die Klägerin hat vor dem Landgericht Karlsruhe von dem Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 13.166,79 EUR nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, zwischen den Parteien sei kein Maklervertrag zustande gekommen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, durch die von dem Beklagten unterzeichnete „Nachweis-Bestätigung“ sei eine Provisionsverpflichtung des Beklagten entstanden. Nach dem Wortlaut des Schriftstücks handele es sich - wenn nicht um einen Maklervertrag - zumindest um ein Schuldanerkenntnis. II.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht Karlsruhe von dem Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 13.166,79 EUR nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, zwischen den Parteien sei kein Maklervertrag zustande gekommen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, durch die von dem Beklagten unterzeichnete „Nachweis-Bestätigung“ sei eine Provisionsverpflichtung des Beklagten entstanden. Nach dem Wortlaut des Schriftstücks handele es sich - wenn nicht um einen Maklervertrag - zumindest um ein Schuldanerkenntnis.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung dürfte nach Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg bieten. Der Senat sieht keine Grundlage für einen Zahlungsanspruch der Klägerin. Das Landgericht Karlsruhe dürfte die Voraussetzungen einer vertraglichen Verpflichtung des Beklagten zu Recht verneint haben.
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1. Ein Nachweismaklervertrag, auf welchen die Klägerin ihren Anspruch stützen könnte, ist jedenfalls vor dem notariellen Vertrag vom 20.08.2001 nicht zustande gekommen.
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a) Unstreitig hat es vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages keine ausdrücklichen (mündlichen oder schriftlichen) Willenserklärungen gegeben, mit denen die Parteien sich über einen Maklervertrag geeinigt hätten.
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b) Ein Maklervertrag ist vor dem notariellen Kaufvertrag auch nicht konkludent zustande gekommen. Wenn der Makler - wie vorliegend - auch für den Verkäufer tätig wird, ist ein klares und eindeutiges Provisionsverlangen Voraussetzung für einen konkludenten Maklervertrag (vgl. beispielsweise BGH, NJW 1986, 177, 178; BGH NJW 2000, 282, 283). Ein Provisionsverlangen hat die Klägerin an den Beklagten jedoch vor dem notariellen Kaufvertrag nie gerichtet. Der Zeuge M. hat zwar bei seiner Vernehmung (I 83, 85) angegeben, er habe dem Beklagten vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages ein Exposé mit Provisionsklausel zukommen lassen. Die Klägerin hat dies aber in ihren Sachvortrag in zweiter Instanz nicht übernommen. Außerdem fehlt es am Nachweis des Zugangs des Exposés. Der Beklagte und der Zeuge haben unstreitig vor dem notariellen Kaufvertrag auch nie über die Zahlung einer Provision gesprochen.
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Diese rechtliche Bewertung des Landgerichts wird auch von der Berufungsbegründung nicht angegriffen.
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2. Eine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung einer Provision ist auch nicht nach dem notariellen Kaufvertrag zustandegekommen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Maklervertrag auch noch nach Erbringung der Nachweisleistung durch den Makler abgeschlossen werden kann (vgl. beispielsweise BGH, NJW-RR 1991, 686, 687; BGH, NJW-RR 1991, 820, 821). Es kann dahinstehen, ob Entsprechendes auch dann gilt, wenn der Hauptvertrag bereits abgeschlossen ist. Eine vertragliche Verpflichtung des Beklagten scheitert in jedem Fall daran, dass es an einer Willenserklärung fehlt, mit der sich der Beklagte zur Zahlung einer Provision verpflichtet hätte. Die mit einer Paraphe abgezeichnete „Nachweis-Bestätigung“ (Anlagen LG K 1) stellt nach Auffassung des Senats eine solche Willenserklärung jedenfalls nicht dar. Da sich aus der „Nachweis-Bestätigung“ eine Willenserklärung des Beklagten nicht entnehmen lässt, kommen auch andere rechtliche Konstruktionen für einen Vergütungsanspruch der Klägerin - wie konstitutives Schuldanerkenntnis oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis - nicht in Betracht. Denn auch bei einem Schuldanerkenntnis müsste sich der „Nachweis-Bestätigung“ eine Willensäußerung des Beklagten zur Provisionszahlung entnehmen lassen.
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a) Das vom Beklagten mit einer Paraphe abgezeichnete Formular enthält eine Tatsachenbestätigung und keine Willenserklärung. Dies ergibt sich aus der Überschrift „Nachweis-Bestätigung“ und aus dem folgendem Text „Hiermit bestätigte der Interessent den Nachweis des nachstehenden Objektes“. Dazu passen auch die folgenden Rubriken des Formulars „Interessent“, „Makler“ und „Objekt“. Die weiteren Abschnitte des Formulars, die sich - entgegen der Überschrift „Nachweis-Bestätigung“ - mit der Frage der „Vergütung“ beschäftigen, reichen für eine andere Beurteilung des Formulars nicht aus. Jedenfalls für den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Formular keine über die Tatsachenbestätigung hinausgehende Willenserklärung des Beklagten zur Zahlung einer Maklerprovision.
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b) Nach Erbringung einer - eventuellen - Maklerleistung und nach Abschluss des Hauptvertrages besteht normalerweise keinerlei Anlass mehr für den Käufer, einen nachträglichen Maklervertrag (oder ein Schuldanerkenntnis) zu unterzeichnen. Wer ohne Maklervertrag ein Objekt erworben hat, wird normalerweise keinen Anlass haben, dem Makler nachträglich einen fünfstelligen Betrag zuzusagen, ohne zu einer derartigen Provisionszusage verpflichtet zu sein. Daher sind an die Auslegung einer Willenserklärung, mit der ein Käufer nachträglich - insbesondere nach Abschluss des Kaufvertrages - eine Provision verspricht - strenge Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 564, 565; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., 1999, Rn. 139 ff).
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c) Der für die Klägerin handelnde Zeuge H. M. hat dem Beklagten mit der „Nachweis-Bestätigung“ ein Formular vorgelegt, das in der betreffenden Situation teilweise nicht passte. Die Vergütungsregelung in dem Formular bezieht sich ausdrücklich auf einen in der Zukunft möglicherweise zustande kommenden Vertrag und nicht auf eine Situation, in welcher der notarielle Vertrag bereits abgeschlossen war. Der Beklagte konnte - unabhängig davon, ob er die Nachweis-Bestätigung im einzelnen gelesen hat oder nicht - das Formular daher so verstehen, dass es nur um eine (tatsächliche) Nachweis-Bestätigung ging, die der Zeuge H. M. aus irgendwelchen Gründen (für interne Zwecke bei der Klägerin oder im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Verkäufer) benötigte und dass die - nach der Formulierung unpassende - Vergütungsklausel für den Beklagten nicht gelten sollte. Für ein solches Verständnis des Formulars in der betreffenden Situation spricht vor allem der Umstand, dass der Beklagte keinen Anlass für die Annahme hatte, die Klägerin könnte nach Abschluss des notariellen Vertrages noch ein Provisionsverlangen an ihn stellen, nachdem vorher zu keinem Zeitpunkt ein Maklervertrag geschlossen worden war.
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d) Für eine reine Tatsachenbestätigung spricht auch der Umstand, dass der Beklagte das Formular - unstreitig - mit einer Paraphe (Anfangsbuchstabe des Nachnamens) abgezeichnet hat und nicht mit seinem Namen unterschrieben hat. Der Unterschied zwischen der Paraphe und der Unterschrift des Beklagten wird auch aus einem Vergleich der „Nachweis-Bestätigung“ (Anlagen LG K 1) mit der Unterschrift des Beklagten unter dem notariellen Vertrag (Anlagen K 2) deutlich. Auf Schriftstücken wird eine Paraphe meist zur Bestätigung - weniger wichtiger - Tatsachenbestätigungen genutzt, während schwerwiegende rechtliche Verpflichtungen (vorliegend würde es um mehr als 13.000,00 EUR gehen) üblicherweise mit einer Unterschrift bestätigt werden.
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e) Auch der Zeuge H. M. hat die „Nachweis-Bestätigung“ in der konkreten Situation offenbar nicht als eine Willenserklärung des Beklagten, sondern als eine reine Tatsachen-Bestätigung verstanden. Dies ergibt sich aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen im Termin vom 12.11.2002. Der Zeuge ging davon aus, dass er „keine zwei Verträge schließen“ könne. Er habe mit dem Beklagten auch nicht über die Maklerprovision geredet; denn „dafür haben wir das Exposé“ (I 85, Seite 5 des Protokolls vom 12.11.2002). Der Zeuge war offenbar der Auffassung, dass die Klägerin von einem Käufer für die Tatsache eines Nachweises Provision verlangen könne ohne vertragliche Verpflichtung des Käufers. Diese Auffassung ist rechtlich unrichtig und bedeutet im Ergebnis, dass der Zeuge nach dem Notartermin keinen Anlass sah, den Beklagten zu irgendeiner Willenserklärung zu bewegen.
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Nur so dürfte auch die Situation zu erklären sein, in welcher der Zeuge H. M. den Beklagten zur Unterzeichnung der „Nachweis-Bestätigung“ veranlasste: Wenn ein Makler nach Abschluss des Kaufvertrages in einer Gesprächssituation „zwischen Tür und Angel“ einen Käufer ohne jede mündliche Erläuterung zur Unterzeichnung eines Provisionsversprechens bewegt, das mit „Nachweis-Bestätigung“ überschrieben ist, dürfte sich der Makler im Grenzbereich eines Betruges bewegen, wenn man davon ausgeht, dass dem Kunden in diesem Moment kaum vollständig klar sein kann, was er unterzeichnet. Der Senat geht - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - davon aus, dass sich der Zeuge H. M. gegenüber dem Beklagten seriös verhalten wollte. Als seriöser Geschäftsmann konnte der Zeuge H. M. von dem Beklagten unter den gegebenen Voraussetzungen und in der gegebenen Situation aber nur eine tatsächliche Nachweis-Bestätigung und nicht das (kommentarlose) Abzeichnen einer Provisionsverpflichtung erwarten, unabhängig davon, zu welchen Zwecken der Zeuge H. M. die „Nachweis-Bestätigung“ benötigte.
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f) Gegen eine Auslegung des Schriftstücks als Provisionsverpflichtung spricht insbesondere auch der Umstand, dass der Zeuge H. M. dem Beklagten das Schriftstück zum Abzeichnen gegeben hat ohne irgendwelche mündlichen Erläuterungen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Schwerdtner, a.a.O., Rn. 141). Jedenfalls hat die Klägerin keine Erläuterungen beim Abzeichnen der „Nachweis-Beschäftigung“ dargelegt.
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g) Bei Zweifeln an der Auslegung der „Nachweis-Bestätigung“ wäre im übrigen § 5 AGB-Gesetz (Unklarheitenregel) zu Gunsten des Beklagten anzuwenden. Bei der „Nachweis-Bestätigung“ handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin. Diese sind jedenfalls bei einer Unterzeichnung nach Abschluss des Kaufvertrages - wenn man der Auslegung des Senats nicht folgen würde - unklar hinsichtlich der Vergütungspflicht.
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h) Zu Recht hat das OLG Düsseldorf in einem ähnlichen Fall (Provisionsverlangen in einem Objektnachweis) die Provisionsklausel als überraschende Klausel (§ 3 AGB-Gesetz) angesehen, mit der Konsequenz, dass die Klausel nicht Vertragsbestandteil werden konnte (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 370; ebenso Schwerdtner a.a.O. ). Wenn ein Makler - wie dies wohl nicht selten üblich ist - eine Provisionsklausel in eine Nachweis-Bestätigung aufnimmt, die der Interessent gleichzeitig mit der Entgegennahme des Nachweises vor dem notariellen Kaufvertrag unterzeichnet, mag man dies akzeptieren, weil in dieser Situation der Kunde mit einer Provisionsklausel rechnen muss (vgl. hierzu BGH, NJW 2000, 282, 283). Gänzlich anders sieht die Situation allerdings bei einer nachträglichen Bestätigung nach Abschluss des Hauptvertrages aus, wenn der Käufer keinen Anlass hat, mit einem - erstmaligen - Provisionsverlangen des Maklers zu rechnen.
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3. Aufgrund der Auslegung der „Nachweis-Bestätigung“ (keine nachträgliche Verpflichtung zur Provisionszahlung) kommt auch ein Schuldanerkenntnis nicht in Betracht. Einer Bewertung als Schuldanerkenntnis stehen im Übrigen weitere rechtliche Hindernisse entgegen:
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a) Für ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 781 BGB fehlt es an der Einhaltung der Schriftform, da der Beklagte das Schriftstück nur mit einer Paraphe abgezeichnet hat (§ 126 Abs. 1 BGB; vgl. Palandt/Heinrichts, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl. 2004, § 126 BGB Rn. 9, 10).
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b) Für ein - formfreies - deklaratorisches Schuldanerkenntnis fehlt es, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, an einem vorausgegangenen Streit oder einer subjektiven Ungewissheit über das Rechtsverhältnis. Da die Beteiligten vorher - unstreitig - zu keinem Zeitpunkt die Provisionsfrage erörtert hatten, fehlte beim Abzeichnen der „Nachweis-Bestätigung“ jeglicher Anlass für ein (bestätigendes) Schuldanerkenntnis.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 AGB-Gesetz
§ 3 AGB-Gesetz
§ 781 BGB
§ 126 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 126 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 177, 178
NJW 2000, 282, 283
NJW-RR 1991, 686, 687
NJW-RR 1991, 820, 821
NJW-RR 1998, 564, 565
NJW-RR 1997, 370