Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-03-09, Aktenzeichen I-6 U 46/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0309.I6U46.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Januar 2005 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Widerklage der Beklagten wird als unzulässig abgewiesen.
Die Klägerin trägt 42 % und die Beklagte 58 % der Kosten des Berufungsver-fahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, wobei richtig zu stellen ist, dass es im dritt- und viertletzten Satz des ersten Absatzes auf Seite 5 des landgerichtlichen Urteils wie folgt heißen muss: "Auch habe sie sich – so behauptet sie – vor Abschluss der Darlehensverträge den Zeichnungsschein und die Originalvollmacht der Beklagten vorlegen lassen. Auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes könne sich die Beklagte nicht berufen, da vorliegend keine verbundenen Geschäfte i.S.v. § 9 VerbrKrG gegeben seien."
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird gleichfalls auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.
Mit der Berufung macht die Klägerin weiterhin geltend, die der Treuhänderin, der G. GmbH erteilte Vollmacht sei nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Bereits der Anwendungsbereich dieses Gesetzes sei nicht eröffnet. Eine Rechtsberatung liege nur dann vor, wenn der Kern und der Schwerpunkt der Tätigkeiten der G. GmbH auf rechtlichem und nicht auf wirtschaftlichem Gebiet gelegen hätten. Hier sei es aber bloß um eine wirtschaftliche Angelegenheit gegangen. Die G. GmbH habe gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten besorgt und Abwicklungstätigkeiten vorgenommen. Eine rechtliche Prüfung oder Beratung sei weder in Auftrag gegeben worden noch geschuldet gewesen. Der G. GmbH habe kein Ermessensspielraum zugestanden. Die abzuschließenden Verträge hätten ihrem Inhalt nach bereits festgestanden und seien weitestgehend vorformuliert gewesen. Im Übrigen sei das Rechtsberatungsgesetz auch von seinem Schutzzweck her nicht betroffen. Der Geschäftsführer der G. GmbH sei selbst Rechtsanwalt. Zudem habe die Beklagte nicht zum rechtsuchenden Publikum gehört. Zumindest sei das Handeln der G. GmbH nach Artikel 1 § 5 Nr. 1 RBerG zulässig. Denn die G. GmbH habe etwaige rechtliche Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem Geschäft ihres Gewerbebetriebes ausgeführt.
Da die von der G. GmbH entfaltete Tätigkeit jedenfalls nicht als umfassende Beratung in Rechtsangelegenheiten anzusehen sei, sondern im Wesentlichen als kaufmännische, steuerliche und wirtschaftliche Tätigkeit im Rahmen der Ausübung der steuergestaltenden Tätigkeit, seien bei der Prüfung, ob eine unzulässige Tätigkeit im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes vorliege, die Grundsätze der verfassungsrechtlich geschützten Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit nach Artikel 12 Abs. 1 GG sowie der Vertrauensschutzgrundsatz zu beachten. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 betreffend den Verstoß der Tätigkeit von Treuhandgesellschaften gegen das Rechtsberatungsgesetz überraschend und die Beklagte als Kapitalanlegerin nicht schützenswert sei. Vor diesem Hintergrund regt die Klägerin an, die Sache, z.B. im Wege des Normenkontrollverfahrens, dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen mit der Frage, ob die derzeitige Anwendung und Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes durch die Rechtsprechung und insbesondere durch den Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz sowie den verfassungsrechtlichen Prinzipien vereinbar sei.
Abgesehen davon "bestreitet" die Klägerin, dass die G. GmbH keine Genehmigung zur Besorgung von Rechtsangelegenheiten besessen habe.
Weiter macht die Klägerin – teilweise in Erfüllung der im Senatstermins vom 3. November 2005 erteilten Auflage – geltend, die Vertretungsbefugnis der G. GmbH ergebe sich jedenfalls aus §§ 172, 173 BGB. Seinerzeit habe ihr, der Klägerin, die von der Beklagten unterzeichnete Urkunde "Auftrag und Vollmacht (Zeichnungsschein)" vorgelegen, mit der die Beklagte die G. GmbH bevollmächtigt habe, die beiden hier in Rede stehenden Darlehensverträge (aus steuerlichen Gründen sind im Hinblick auf die Beklagte zwei Darlehensverträge unterzeichnet worden) abzuschließen. Überdies hätten sich ihre Mitarbeiter anlässlich von Besuchen bei der G. GmbH darüber informiert, dass auch die Originalvollmachten der Anleger vorlägen. Die Originalvollmachten seien durch ihre damaligen Mitarbeiter jeweils in Augenschein genommen worden. Dies sei deshalb erfolgt, weil die Vorlage der Originalvollmachten zur Vervollständigung ihrer, der Klägerin, Kreditakten erforderlich gewesen sei. Zu diesem Zweck seien nach Prüfung der Originalvollmachten bei den K.-Fonds-Y Kopien der ersten und der letzten Seite der jeweiligen Urkunden vorgenommen worden. Bei dem hier in Rede stehenden K.-Immobilienfonds-X habe man allerdings auf die Fertigung von Kopien verzichtet, weil die Urkunden "Vollmachten und Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages" nicht durch die Anleger selbst, sondern durch den bevollmächtigten Assessor H. unterzeichnet worden seien. Das Vorliegen der jeweiligen Originalvollmachten sei für ihre Kreditentscheidung von wesentlicher Bedeutung gewesen. Sie sei nur bei einer ordnungsgemäßen Vollmacht zur Kreditierung bereit gewesen. Dies sei auch der G. GmbH bekannt gewesen, die für sie die Prüfung der Vollmachten vorgenommen habe. Ihre, der Klägerin, Mitarbeiter hätten jederzeit die Möglichkeit gehabt, in die jeweiligen Vollmachten Einsicht zu nehmen und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht. Zu keinem Zeitpunkt sei von ihr eine Kreditentscheidung getroffen worden, ohne dass das Original der Vollmachten durch ihre damaligen Mitarbeiter in Augenschein genommen worden wäre. Die G. GmbH habe sich unter Vorlage der Selbstauskunft, des Zeichnungsscheins und der Vollmacht an sie gewandt und die Gewährung von Darlehen beantragt. Überdies sei ihr auch die notarielle Schuldanerkenntnisurkunde des Notars L. vom 28. August 1997 übergeben worden, in deren Anlage die Vollmacht nebst Urkundennummer aufgeführt sei. Da ein Notar bei der Beurkundung durch einen Bevollmächtigten verpflichtet sei, sich die Vollmachtsurkunde vorlegen zu lassen, hätte sie auch hier darauf vertrauen dürfen, dass sich der beurkundende Notar die Vollmachten hat vorlegen lassen.
Zumindest kämen vorliegend die Grundsätze zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht zur Anwendung. Die Beklagte habe den ersten haftungsbegründenden Vertrauenstatbestand gegenüber ihr, der Klägerin, gesetzt, indem sie den von ihr unterschriebenen Zeichnungsschein als auch das unterschriebene Selbstauskunftsformular der G. GmbH zur Vorlage bei ihr, der Klägerin, übergeben habe, um die Gewährung eines Kredits zu erreichen. Die Beklagte habe ihr in diesem Zusammenhang auch Bonitätsdaten und weitere Unterlagen über die G. GmbH zur Verfügung gestellt. Ferner habe die Beklagte nach Unterzeichnung des Zeichnungsscheins ihren Barkapitalanteil sowie einige Zeit später die Durchführungsgebühr auf das Treuhandkonto der G. GmbH bei ihr, der Klägerin, überwiesen. Überdies habe die Beklagte vor Abschluss der Endfinanzierungsverträge in Bezug auf die Kreditkonditionen mit ihr korrespondiert. Außerdem habe sie, die Klägerin, den den Haftungsanteil der Beklagten betreffenden Gesamtdarlehensvertrag an diese übersandt, ohne dass die Beklagte hiergegen Einwendungen erhoben hätte. Schließlich habe die Beklagte ihr eine Einzugsermächtigung erteilt, sei über Jahre hinweg ihren Zinszahlungspflichten nachgekommen und habe Fondsausschüttungen sowie Steuervorteile für sich beansprucht.
Der Anwendung der §§ 172, 173 BGB sowie der Grundsätze zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht stehe nicht § 9 des damals noch geltenden VerbrKrG entgegen. Diese Vorschrift sei hier schon nicht anwendbar, weil der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden sei (§ 3 Abs. 2 Ziffer 2 VerbrKrG). Dabei sei es unerheblich, dass das Grundpfandrecht schon vor Abschluss der Endfinanzierungskredite bestellt worden sei. Abgesehen davon stellten der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt keine wirtschaftliche Einheit dar. Sie, die Klägerin, habe sich nicht der Vertriebsstruktur der Fondsgesellschaft bedient. Vielmehr habe sie bei der Kreditvergabe die individuelle finanzielle Situation im Einzelnen geprüft.
Selbst wenn die Vollmacht nichtig sei, sei die Beklagte gehindert, sich hierauf zu berufen. Durch die Nachtragsvereinbarung vom 23./27. August 1999 habe die Beklagte ihre Verpflichtung zur Rückzahlung der Darlehensvaluta anerkannt. Zwischen ihnen habe Einigkeit bestanden, dass mit dem Abschluss der Nachtragsvereinbarung auf sämtliche Einwendungen verzichtet werde. Abgesehen davon sei eine etwa unwirksame Vollmachtserteilung durch Genehmigung seitens der Beklagten nach §§ 182, 184 BGB wirksam geworden. Die Genehmigung ergebe sich zumindest konkludent aufgrund der regelmäßigen Zahlungen seitens der Beklagten.
Zumindest verstoße die Beklagte gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie sich auf eine Nichtigkeit der Darlehensverträge berufe.
Offen bleiben könne, ob ein Verstoß gegen die Formvorschriften nach dem Verbraucherkreditgesetz vorliege. Denn eine etwaige Nichtigkeit der Darlehensverträge sei nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt worden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Januar 2005 aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 2.543,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.663,76 € seit dem 25. März 2004 und aus 880,18 € seit dem 2. Juni 2004 sowie weitere 10,00 € vorgerichtliche Mahngebühren zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, ab Mai 2004 bis zum 30. Juni 2009 monatlich Zinsen in Höhe von 2,95 % p.a. sowie Tilgungsleistungen in Höhe von 2,5 % p.a. bezogen auf eine Gesamtdarlehensvaluta in Höhe von 73.319,94 € per 30. April 2004, jeweils fällig zum 30. eines jeden Kalendermonats, zu zahlen,
hilfsweise
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie, die Klägerin, künftig monatlich Zinsen in Höhe von 2,95 % p.a. sowie Tilgungsleistungen in Höhe von 2,5 % p.a. bezogen auf eine Gesamtdarlehensvaluta in Höhe von 73.319,94 € per 30. April 2004 zu zahlen,
weiter hilfsweise
festzustellen, dass zwischen ihr, der Klägerin, und der Beklagten eine Gesamtdarlehensverbindlichkeit in Höhe von 73.319,94 € zum 30. April 2004 besteht,
die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 73.319,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
sowie widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung ihres, der Beklagten, Gesellschaftsanteils an dem K.-Fonds-X in Höhe der Beteiligungssumme von 200.000,00 DM
1. an sie 26.334,28 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. sie hinsichtlich aller Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vom 30. Dezember 1996 über eine Summe von ursprünglich 177.800,00 DM freizustellen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen entgegen. Insbesondere trägt sie vor, dass die G. GmbH keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt habe. Weiter bestreitet die Beklagte, dass der Klägerin vor Unterzeichnung der Darlehensverträge das Original der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Abgesehen davon macht sie geltend, dass ein verbundenes Geschäft vorliege. Empfangen habe sie deshalb nicht ein Darlehen, sondern den Geschäftsanteil an dem K.-Fonds-X. Weiter trägt sie vor, im Jahre 1999 sei ihr noch nicht bekannt gewesen, dass die der G. GmbH erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam sei.
Im Hinblick auf die Widerklage legt die Beklagte im Einzelnen dar, dass sie an die Klägerin Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 32.160,06 € erbracht und ihr ein Mietertrag von lediglich 5.825,78 € ausgezahlt worden sei.
die Widerklage abzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, im Rahmen des von der Beklagten geltend gemachten Bereicherungsanspruchs seien Fondsausschüttungen sowie Steuervorteile der Beklagten zu berücksichtigen, die die Beklagte nicht oder jedenfalls nicht schlüssig dargetan habe.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte erklärt, sie nehme die Widerklage zurück. Ihre Einwilligung zur Rücknahme der Widerklage hat die Klägerin verweigert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die in den nachfolgenden Gründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Die Widerklage der Beklagten, über die der Senat zu entscheiden hat, weil die Klägerin ihre Einwilligung zur Rücknahme der Widerklage verweigert hat, scheitert schon an der Zulässigkeit.
I.
Mit ihrer Berufung hat die Klägerin keinen Erfolg.
1.
Allerdings ist die Klage zulässig.
Zwar betrifft der Klageantrag zu 2., soweit die Zins- und Tilgungszahlungen erst nach Erlass des Urteils fällig werden, künftig wiederkehrende Leistungen. Dies steht der Zulässigkeit des Klageantrags zu 2. gemäß § 258 ZPO aber nicht entgegen. Ausweislich der Darlehensverträge vom 30. Dezember 1996 (Anlagen K 16 ff., Bl. 546 ff. GA) sind die Zins- und Tilgungsleistungen jeweils am 30. eines Monats fällig. Sie hängen nach dem Vortrag der Klägerin nicht (mehr) von einer Gegenleistung ab, da die Darlehen bereits ausgezahlt sind. Unerheblich ist, dass die Zins- und Tilgungsleistungen im Klageantrag zu 2. vor dem Hintergrund, dass sie sich ständig verringern, weil sich wegen der monatlichen Tilgungsleistungen die Gesamtdarlehenssumme ständig reduziert, der Höhe nach nicht konkret bestimmt sind. Denn es ist ausreichend, dass die Leistungen der Höhe nach bestimmbar sind (Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 258 Rn. 1 b). Die Bestimmbarkeit der Höhe der monatlichen Leistungen ist gegeben, weil sich im Hinblick auf die im Klageantrag zu 2. angegebenen Prozentsätze und die per 30. April 2004 mit 73.319,94 € angegebene Darlehensvaluta die konkrete Höhe der monatlichen Raten errechnen lässt.
2.
Die Klage ist jedoch weder im Hinblick auf die Hauptanträge noch hinsichtlich der Hilfsanträge, soweit sie nicht bereits – wie unten näher ausgeführt wird – gegenstandslos sind, begründet.
a) Mit ihren Hauptanträgen zu 1. und 2., mit denen sowohl bereits fällige als auch erst künftig fällig werdende Zins- und Tilgungsleistungen geltend gemacht werden, kann die Klägerin nicht durchdringen.
aa)
Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus § 607 BGB a.F./§ 488 BGB n.F. Denn es fehlt an einem – wirksamen – Darlehensvertrag zwischen den Parteien.
Offen bleiben kann, ob die Darlehensverträge vom 30. Dezember 1996 tatsächlich mit den einzelnen Anlegern in Höhe des jeweils sie betreffenden Darlehensbetrages zustande gekommen sind. Sollten die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, hier der Beklagten, geschlossen worden sein, scheidet der geltend gemachte Zahlungsanspruch von vornherein aus. Aber auch dann, wenn unmittelbar zwischen der Klägerin und der Beklagten eine Darlehensvereinbarung zustande gekommen ist – wofür vieles spricht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, und wovon der Senat im Folgenden zu Gunsten der Klägerin ausgeht –, steht der Klägerin ein Anspruch auf die Zins- und Tilgungsleistungen nicht zu. Denn die die Beklagte betreffenden beiden Darlehensverträge sind nicht wirksam zwischen den Parteien zustande gekommen.
(1) Die Beklagte ist bei Abschluss der Darlehensverträge von der G. GmbH vertreten worden. Die Darlehensverträge wären jedoch nur dann von Anfang an wirksam, wenn die G. GmbH die Beklagte wirksam vertreten hätte. Dies kann indes nicht festgestellt werden.
(a) Die Darlehensverträge sind zwar nicht deshalb gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig, weil die von der Beklagten der G. GmbH erteilte Vollmacht die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchstabe a bis f des damals noch geltenden VerbrKrG vorgeschriebenen Angaben nicht enthält. Denn die Vollmacht zum Abschluss eines Kreditvertrags muss diese Angaben nicht aufweisen (BGH, XI. Zivilsenat, ZIP 2003, 2149, 2150).
(b) Die Darlehensverträge sind aber deshalb nichtig, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen worden sind. Sowohl der zwischen der Beklagten, vertreten durch den Assessor H., und der G. GmbH zustande gekommene Treuhandvertrag als auch die der G. GmbH erteilte Vollmacht sind gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.
(aa) Der Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes ist eröffnet. Die G. GmbH hat für die Beklagte Rechtsangelegenheiten besorgt.
Rechtsangelegenheiten besorgt derjenige, der eine Tätigkeit ausübt, die das Ziel verfolgt und geeignet ist, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist danach auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist (BVerfG NJW 2002, 3531, 3532). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten geschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutzt, ist unerheblich. Soweit eine Berufstätigkeit allerdings schon vom Ansatz her nicht als umfassende Beratung (oder Betreuung) auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird, bedarf es im Lichte des Art. 12 GG sorgfältiger Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist (BGHZ 145, 265, 268 f.).
Hier waren die Tätigkeiten, die die G. GmbH aufgrund des mit der Beklagten zustande gekommenen Treuhandvertrages (vgl. das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 7. April 2004 vorgelegte Treuhandvertragsformular, Bl. 132 ff. GA) zu erbringen hatte, in der Hauptsache rechtsbesorgender Art. Ihr Gepräge erhielten sie durch den Abschluss verschiedener Verträge, insbesondere durch den Abschluss des Vertrags zum wirtschaftlichen Beitritt der Beklagten zum K.-Fonds-X sowie durch den Abschluss der beiden hier in Rede stehenden Darlehensverträge mit der Klägerin. Überdies war die G. GmbH zum Abschluss weiterer Verträge bevollmächtigt. Der Abschluss dieser Verträge stellte nicht nur eine einfache Hilfstätigkeit dar. Vielmehr hatte die G. GmbH damit eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Bei den von ihr zu besorgenden Geschäften konnte sich in rechtlicher Hinsicht mannigfaltiger Beratungsbedarf ergeben, den ein juristischer Laie nicht befriedigen konnte. So hätte sich insbesondere zum Abschluss des Vertrags über den wirtschaftlichen Beitritt der Beklagten zum K.-Fonds-X und der beiden Darlehensverträge eine Beratung der Beklagten empfehlen können. Demzufolge ist der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes durch die rechtsbesorgende Tätigkeit der G. GmbH in erheblichem Maße berührt worden.
(bb) Der Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG greift hier nicht ein. Diese Regelung bezweckt, Berufe, die sich sachgerecht nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung ausüben lassen, von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen. Die Ausnahmeregelung setzt demnach voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar eins zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, das keine Rechtsbesorgung darstellt, und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten demgegenüber als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, ohne weiteres die Möglichkeit einer Anwendung des Art. 1 § 5 RBerG (BGHZ 145, 265, 272). So liegen die Dinge hier. Die umfassende Betreuung der Beklagten, insbesondere der Abschluss von Verträgen in deren Namen, wurde von der G. GmbH, die mit einer Vielzahl von Anlegern derartige Treuhandverträge schloss, als Hauptgeschäft betrieben. Durch diese Betreuungsleistung erhielt die Tätigkeit der G. GmbH ihr Gepräge.
(cc)
Damit schließt sich der Senat für den hier zu entscheidenden Fall der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshof an, wonach derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf. Ohne eine solche Erlaubnis ist gemäß § 134 BGB nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig, ohne dass es darauf ankäme, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Denn nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden. Offen bleiben kann, ob von dieser Nichtigkeit die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge bereits unmittelbar erfasst werden. Die Darlehensverträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB (schwebend) unwirksam, wenn sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind (vgl. hierzu BGHZ 159, 294, 299 f.; BGH BKR 2003, 942, 944; jeweils mit weiterer Nachweise aus der Rechtsprechung).
Bedenken dagegen, dass hier eine "Rückwirkung" der zum Rechtsberatungsgesetz ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung – das erste diesbezügliche Urteil des Bundesgerichtshofs stammt vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265 ff.) – gegeben ist, bestehen nicht. Es liegt in der Natur der Sache, dass gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, als Akt wertender Erkenntnis auf einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt einwirken. Eine solche echte Rückwirkung ist grundsätzlich rechtlich unbedenklich, zumal höchstrichterliche Urteile Gesetzen nicht gleichzustellen sind und keine damit vergleichbare Rechtsbindung erzeugen (vgl. BGH WM 2004, 1230, 1232). Deshalb kann die Klägerin für sich keinen besonderen Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand der Vollmacht beanspruchen.
(dd) Damit kommt es darauf an, ob die G. GmbH eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß. Dies kann hier nicht festgestellt werden. Dass die G. GmbH keine Erlaubnis hatte, war zwischen den Parteien in erster Instanz unstreitig. Die Klägerin bestreitet zwar jetzt, dass die G. GmbH eine Genehmigung zur Besorgung von Rechtsangelegenheiten nicht besessen habe. Hiermit kann die Klägerin aber nicht mehr gehört werden. Denn die Beklagte stellt weiterhin in Abrede, dass die G. GmbH eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt habe, und es ist nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses neuen Vorbringens der Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen.
Unerheblich ist, dass der Geschäftsführer der G. GmbH eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß. Denn Vertragspartner und Treuhänderin der Beklagten war nicht der Geschäftsführer, sondern die G. GmbH (vgl. hierzu BGH WM 2005, 786, 787).
(ee)
Vor dem Hintergrund, dass der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes durch die rechtsbesorgende Tätigkeit der G. GmbH in erheblichem Maße berührt ist und im Hinblick darauf, dass das Rechtsberatungsgesetz sowohl dem Schutz des Rechtssuchenden als auch der geordneten Rechtspflege dient, muss im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit der G. GmbH aus Art. 12 Abs. 1 GG zurücktreten. Hieran ändert auch nichts der Umstand, dass der Geschäftsführer der G. GmbH eine Erlaubnis nach dem RBerG besaß, zumal keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er selbst die aufgrund des Treuhandvertrages übernommenen Tätigkeiten ausgeführt hat.
(c) Die der G. GmbH erteilte Vollmacht ist auch nicht nach §§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB oder nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen als gültig zu behandeln.
Offen bleiben kann, ob diese Vorschriften sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht hier anwendbar sind.
– Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers – wie hier – unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 nichtig ist (BGH WM 2005, 72, 73 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Demgegenüber hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den Entscheidungen vom 14. Juni 2004 eine Rechtsscheinsvollmacht nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 2 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zu Gunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe, und – allerdings in nicht tragenden Erwägungen – die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung, weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne (s. BGH, II. Zivilsenat, Urteil vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 300 ff.). –
Hier kann nämlich nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen der §§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB oder die Voraussetzungen für eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht vorliegen.
(aa)
Für eine Rechtsscheinsvollmacht nach §§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB ist es erforderlich, dass dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde in Urschrift oder – bei notariell beurkundeter Vollmacht – in Ausfertigung vorgelegt wird (BGH ZIP 2003, 2149, 2155; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 173 Rn. 6 m.w.N.). Vorgelegt ist eine Urkunde dann, wenn sie dem Geschäftspartner zur sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglich gemacht wird (Palandt-Heinrichs, aaO).
Dass der Klägerin der Zeichnungsschein vom 20. Dezember 1995 (Anlage K 14, Bl. 538 GA) vorlag, ist hier nicht ausreichend. Diesem Zeichnungsschein lässt sich nicht ansatzweise entnehmen, dass die Beklagte die G. GmbH bereits zum Abschluss der Darlehensverträge bevollmächtigt hat. Im Hinblick auf andere K.-Fonds mag es Zeichnungsscheine geben, die bereits eine unmittelbare Bevollmächtigung der G. GmbH enthalten. Im dem hier von der Beklagten unterschriebenen Zeichnungsschein heißt es aber wie folgt (Bl. 538 GA): "Ich/Wir, der/die Unterzeichnende(n), beauftrage(n) und bevollmächtige(n) hiermit Herrn Assessor H. mit dem Recht Untervollmachten zu erteilen, mit der Dr. G.- Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH . einen Treuhandvertrag mit Vollmachten – wie im Prospektteil B abgedruckt – für mich/uns in notarieller Form abzuschließen." Dass die Beklagte, vertreten durch Assessor H., die G. GmbH in der Folgezeit tatsächlich zum Abschluss der Darlehensverträge bevollmächtigt hat, ergibt sich aus dem Zeichnungsschein nicht, so dass dieser auch keinen Rechtsschein einer solchen Bevollmächtigung begründen kann.
Die Klägerin hat auch nicht schlüssig dargetan, dass die G. GmbH ihr das Original oder eine Ausfertigung der diese als Vertreterin der Beklagten ausweisenden Vollmachtsurkunde vorgelegt hat.
In erster Instanz hat die Klägerin zunächst lediglich vorgetragen, sie habe sich über ihre Mitarbeiter vor Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge "regelmäßig" davon überzeugt, dass notariell beglaubigte Vollmachtsurkunden der beklagten Partei vorgelegen hätten. Diese Vollmachtsurkunden seien in den Geschäftsräumen der G. GmbH aufbewahrt worden, und ihre, der Klägerin, Mitarbeiter hätten vor Abschluss der Darlehensverträge "regelmäßig" Einsicht in diese Originalvollmachten genommen und sich davon überzeugt, dass diese bei der G. GmbH vorgelegen hätten. Aus diesem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass der Klägerin die Vollmachtsurkunde auch vorliegend tatsächlich unmittelbar zugänglich gemacht worden ist. Die Klägerin trägt zu einem konkreten Sachverhalt nichts vor. Ihr Vorbringen lässt sich allenfalls dahin verstehen, dass sie im Regelfall in die Vollmachtsurkunden Einsicht genommen habe, ohne dass daraus mit der erforderlichen Sicherheit geschlossen werden könnte, sie habe es auch vorliegend getan. Auch aus ihrem weiteren Vorbringen in erster Instanz, ihr sei vor Unterzeichnung der Darlehensverträge das Original der notariell beglaubigten Vollmacht der Beklagten vorgelegt worden und im Übrigen habe sie jederzeit die Möglichkeit gehabt, bei der G. GmbH Einsicht in die Originalunterlagen zu nehmen, ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts Konkretes. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Originalvollmachtsurkunde in den Geschäftsräumen der G. GmbH gehabt hat. Dies ist angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 172 Abs. 1 BGB, wonach der Vertreter die Vollmachtsurkunde dem Dritten vorgelegt, also zur sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglich gemacht haben muss, nicht ausreichend.
Das Vorbringen der Klägerin in zweiter Instanz ist trotz der umfangreichen Erörterungen in der Sitzung des Senats vom 3. November 2005 und des dort erteilten Hinweises (Bl. 1045, 1046 GA) gleichfalls nicht schlüssig, so dass im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Klägerin keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht. Dem Vortrag der Klägerin im Anschluss an den vom Senat erteilten Hinweis lässt sich auch hier allenfalls entnehmen, dass ihre Mitarbeiter bestrebt waren, in die Originalvollmachten der Anleger Einsicht zu nehmen, nicht aber, dass ihnen im vorliegenden Fall die Originalvollmacht tatsächlich vorgelegt worden ist. Das Vorbringen der Klägerin in zweiter Instanz betreffend eine Vorlage der Originalvollmacht der Beklagten ist nur allgemein gehalten, nicht aber auf den konkreten Fall zugeschnitten. Abgesehen davon ist im Hinblick auf den hier in Rede stehenden K.-Fonds-X schon nicht zu erkennen, dass die Mitarbeiter der Klägerin Veranlassung gesehen haben könnten, in die Originalvollmachtsurkunde zur Abgleichung dieser mit den zur Akte genommenen Urkundskopien Einsicht zu nehmen und ihnen deshalb die Originalvollmacht vorgelegt worden ist. Denn anders als bei den K.-Fonds-Y hat die Klägerin, wie sie selbst vorträgt, keine Kopien der jeweiligen Unterlagen zu ihren Akten genommen, weil die Urkunden "Vollmachten und Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages" nicht durch die Anleger selbst, sondern durch den bevollmächtigten Assessor H. unterzeichnet wurden, so dass eine Abgleichung nicht vorgenommen werden konnte. Überdies ist das Vorbringen der Klägerin in sich widersprüchlich, wenn sie auf der einen Seite behauptet, ihre Mitarbeiter hätten sich die Originalvollmachten vorlegen lassen, und auf der anderen Seite vorträgt, die G. GmbH habe für sie die Prüfung der Vollmachten vorgenommen.
Abgesehen davon ergibt sich aus der Aussage des vor dem Landgericht Köln vernommenen Zeugen M., die die Klägerin ebenso wie die Aussage des dort vernommenen Zeugen N. durch Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll des Landgerichts Köln vom 10. Januar 2006 (Bl. 1155 ff. GA) zu ihrem Parteivortrag gemacht hat, nicht einmal, dass sich die Mitarbeiter der Klägerin im Hinblick auf den K.-Fonds-X zumindest im Regelfall bei der G. GmbH die Originalvollmachten der Anleger haben vorlegen lassen. Der Zeuge M. war seiner Aussage zufolge nicht selbst zugegen, als Mitarbeiter der Klägerin bei der G. GmbH in verschiedenen Unterlagen Einsicht genommen haben. M. hat letztendlich lediglich erklärt, er habe den Mitarbeiter R. der Klägerin so verstanden, dass dieser sich vergewissert habe, dass die Originale der Vollmachtsurkunden mit den Kopien, die er bereits erhalten gehabt hätte, übereinstimmten. Im Rahmen des K.-Fonds-X hat die G. GmbH der Klägerin aber keine Kopien der Vollmachtsurkunden übermittelt, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat. Auch die in dem vorgenannten Protokoll festgehaltene Aussage des Zeugen N., bei dem es sich lediglich um einen Zeugen vom Hörensagen handelt, lässt nicht mit der erforderlichen Sicherheit darauf schließen, dass der Klägerin die Originalvollmacht der Beklagten vorgelegen hat, zumal N. ausdrücklich erklärt hat, es habe sich um ein Massengeschäft gehandelt, so dass er in Bezug auf den einzelnen Anleger keine konkreten Angaben machen könne.
Der Umstand, dass der Klägerin die notarielle Schuldanerkenntnisurkunde des Notars L. mit dem Amtssitz in ...... vom 28. August 1997 (Anlage B 2, Bl. 1112 GA, sowie Anlagenhefter 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 12. Dezember 2005) übergeben worden ist, führt gleichfalls nicht weiter. Aus dieser Urkunde ergibt sich nicht, dass dem Notar L. die Vollmachtsurkunde des Notars S. in Berlin vom 29. Dezember 1995 im Original oder in Ausfertigung vorlag. Im Gegenteil: Die notarielle Schuldanerkenntnisurkunde nimmt nur auf in einer beigefügten Anlage erwähnte Vollmachten Bezug, so dass die Klägerin nicht darauf vertrauen durfte, dem Notar L. habe die Vollmachtsurkunde tatsächlich vorgelegen.
(bb) Die seitens der Beklagten nicht wirksam erteilte Vollmacht ist auch nicht über die §§ 171, 172 BGB hinaus nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen als wirksam zu behandeln.
Eine solche Rechtsscheinsvollmacht setzt voraus, dass das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es – in der Regel über einen längeren Zeitraum – wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH WM 2005, 786, 788). Voraussetzung ist also, dass der Vertretene das Verhalten des nicht von ihm bevollmächtigten Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obgleich ihm das möglich gewesen wäre. Die Duldungsvollmacht stellt daher eine "bewusst hingenommene" Anscheinsvollmacht dar, bei welcher der Vertretene das unbefugte Auftreten des Vertreters zwar nicht kannte, also auch nicht duldete, aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bemerken und verhindern können (BGH WM 2005, 1520, 1522). So liegen die Dinge hier aber nicht. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass die G. GmbH eine wirksame Vollmacht besaß. Den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nämlich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG gesprochen hätte. Der kreditgebenden Bank kann daher in Fällen der vorliegenden Art gewöhnlich keine Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Nichtigkeit der Vollmachtserteilung gemäß § 173 BGB zur Last gelegt werden. Vor diesem Hintergrund liegt es fern, der Beklagten vorzuwerfen, die Vollmachtlosigkeit des Vertreterhandelns entsprechend den Regeln der Anscheins- oder Duldungsvollmacht nicht rechtzeitig erkannt oder gar bewusst geduldet zu haben.
Dafür, dass die G. GmbH bereits vor Abschluss des Treuhandvertrages mit umfassender Vollmacht als vollmachtlose Vertreterin der Beklagten im Rechtsverkehr aufgetreten ist und dadurch aus Sicht der Klägerin möglicherweise ein der Beklagten zurechenbarer Anschein hinsichtlich einer im Innenverhältnis erteilten Vollmacht hervorgerufen wurde, ist nichts ersichtlich (vgl. zum Vorstehenden BGH WM 2005, 1520, 1522).
Abgesehen davon liegen auch keine Umstände vor, aufgrund derer die Klägerin nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die G. GmbH sei bevollmächtigt. Auf den Zeichnungsschein durfte die Klägerin nicht abstellen, weil sich daraus nicht ergab, dass der G. GmbH bereits eine Vollmacht erteilt worden war. Die Erteilung einer Selbstauskunft sowie die Unterzeichnung von Bankauskunfts- und Schufa-Formularen dienten lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluss eines Darlehensvertrages. Auch dass die Parteien in Bezug auf die Finanzierungsform sowie die Laufzeit des Darlehens miteinander korrespondierten, ließ aus Sicht der Klägerin noch nicht darauf schließen, die Beklagte habe die G. GmbH bevollmächtigt. Gleiches gilt für die Überweisung des Barkapitalanteils auf ein bei der Klägerin geführtes Konto der G. GmbH. Denn dies hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Finanzierung erfolgen sollte. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und lässt gleichfalls nicht den Schluss zu, deren Inhaber sei zum Abschluss von Darlehensverträgen ermächtigt. Dass die Klägerin unmittelbar nach Abschluss der Endfinanzierungsverträge Kopien der ihren Haftungsanteil betreffenden Gesamtdarlehensverträge an die Beklagte übersandte, die Beklagte über Jahre hinweg ihrer Zinszahlungspflicht nachkam und Fondsausschüttungen sowie Steuervorteile für sich beansprucht hat, ist unerheblich. Denn diese Umstände liegen nach Vertragsschluss und sind daher für die Frage, ob hier eine Duldungsvollmacht gegeben ist, ohne Relevanz.
(d) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Abschluss der Darlehensverträge genehmigt hätte (§ 177 Abs. 1 BGB). Umstände für eine ausdrückliche Genehmigung liegen nicht vor. Auch eine konkludente Genehmigung, etwa durch Zahlung der monatlichen Darlehensraten und durch den Abschluss der Nachtragsvereinbarung vom 23./27. August 1999 zum Darlehensvertrag (Anlage K 4; Bl. 15 ff. GA), kann nicht festgestellt werden. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH WM 2005, 786, 788 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der kreditgebenden Bank für den Zeitraum vor dem Jahre 2000 keine Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Nichtigkeit der Vollmachtserteilung zur Last gelegt werden. Deshalb liegt es fern anzunehmen, der Beklagten sei die Nichtigkeit der Vollmacht nach § 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 RBerG bekannt gewesen. Hier ergibt sich auch nichts anderes in Anbetracht der Stellungnahme der Klägerin vom 22. Juni 1999 (Bl. 776 ff. GA), die der Nachtragsvereinbarung vom 23./27. August 1999 vorausgegangen war. Denn in dieser Stellungnahme werden verschiedene Bedenken gegen die Wirksamkeit der Darlehensverträge angesprochen, ohne dass auf einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG eingegangen wird. Daher kann die Erklärung der Beklagten in der Nachtragsvereinbarung, es sei bekannt, dass über die Wirksamkeit der Darlehensverträge und die Haftung der Klägerin unterschiedliche Auffassungen bestünden, ebenso wenig wie die vorbehaltlose Zahlung der monatlichen Darlehensraten als Genehmigung der Darlehensverträge angesehen werden.
Selbst wenn – wie die Klägerin vorgetragen hat – zwischen den Parteien Einigkeit bestand, dass die Beklagte mit Abschluss der Nachtragsvereinbarung zum Darlehensvertrag auf sämtliche Einwendungen verzichtet, konnte und durfte die Klägerin diese Vereinbarung nach Treu und Glauben allenfalls dahin verstehen, dass die Beklagte auf ihr bekannte oder für sie erkennbare Einwendungen verzichtet. Dass die Beklagte die Nichtigkeit der Vollmachtserteilung seinerzeit bereits kannte oder kennen musste, kann aber nicht festgestellt werden.
(e) Schließlich verstößt es nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass die Beklagte sich auf die Unwirksamkeit der Darlehensverträge beruft. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu dem Ergebnis führt, dass die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 159, 294, 304 f.). So liegen die Dinge hier aber nicht. Das Risiko der Unwirksamkeit der Darlehensverträge trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei ist die Beklagte sogar besonders schutzwürdig, weil die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade sie als die die Rechtsberatung in Anspruch nehmende Kundin und nicht die Klägerin als die beteiligte Bank schützen sollen. Daher kann der Beklagten das Risiko der Nichtigkeit der der G. GmbH erteilten Vollmacht nicht einseitig auferlegt werden.
(2)
Ob die Darlehensverträge auch nach §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam sind, weil sie die in § 4 Abs. 1 vorgeschriebenen Angaben nicht enthalten, und dieser etwaige Mangel möglicherweise nicht nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt worden ist, bedarf keiner Entscheidung.
bb)
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus §§ 780, 781 BGB zu.
Bei der Nachtragsvereinbarung zum Darlehensvertrag vom 23./27. August 1999 handelt es sich nicht um einen Vertrag, der unabhängig von dem Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1996 eigenständige Rechte für die Klägerin begründen sollte. In dem Nachtrag wird lediglich der ursprüngliche Zinssatz geändert, und die Beklagte sollte auf gewisse Einwendungen verzichten.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf das vor dem Notar L. mit dem Amtssitz in ....... am 28. August 1997 erklärte Schuldanerkenntnis (Anlage B 2, Bl. 1112 GA, sowie Anlagenhefter 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 12. Dezember 2005) berufen. Der Schuldanerkenntnisvertrag ist nämlich ebenso wie der Darlehensvertrag nicht wirksam, weil die G. GmbH die Beklagte nicht wirksam vertreten hat. Im Übrigen wäre das Schuldanerkenntnis auch ohne Rechtsgrund abgegeben worden.
cc)
Ein Anspruch auf Ersatz für die bisherige Nutzung des Darlehens steht der Klägerin auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 BGB zu.
Nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs führt die Unwirksamkeit der mit einem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten Vollmacht dazu, dass die Darlehenssumme aufgrund der – unwirksamen – Anweisung der Treuhänderin nicht an den Darlehensnehmer, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden ist und nur diese Zuwendungsempfänger von der Bank auf Rückerstattung der Darlehensvaluta und damit auch auf Ersatz für gezogene Nutzungen in Anspruch genommen werden können (BGH WM 2005, 327, 329 und 786, 788 f., jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung). Danach ist jedenfalls nicht die Beklagte Bereicherungsschuldnerin. Das von der Klägerin ausgezahlte Darlehen ist teilweise zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits dem hierfür eingerichteten Konto gutgeschrieben und im Übrigen direkt an das von der G. GmbH geführte Konto überwiesen worden, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat. Dies geschah aufgrund einer Anweisung der G. GmbH. Denn die Beklagte hatte die G. GmbH ermächtigt, auch über das Fremdkapital zu verfügen, wie sich aus Ziffer 2. Abs. 5 Buchstabe b, 2. Unterabsatz der mit "Treuhandvertrag nebst Vollmacht und Auftrag" überschriebenen Urkunde (Bl. 132, 133 GA) ergibt. Da die Beziehung zwischen der G. GmbH und den Anlegern darauf ausgerichtet war, dass die Anleger nach Übergabe des Zeichnungsscheins und des Formulars zur Selbstauskunft den weiteren Ablauf, insbesondere die Kreditbeschaffung, der G. GmbH überlassen konnten, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, und hier keine Anhaltspunkte für einen anderen Ablauf vorliegen, beruhte die Darlehensauszahlung auf einer Anweisung der G. GmbH. Diese Anweisung ist aber aus den oben genannten Gründen gleichfalls unwirksam.
Nichts anderes ergibt sich, wenn hier die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes zugrunde gelegt wird (vgl. z.B. BGHZ 159, 294, 309). Danach wäre der Anleger, hier die Beklagte, nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert, und eine Herausgabe dieser Fondsbeteiligung verlangt die Klägerin nicht. Dass der Anleger nicht um die Darlehensvaluta bereichert sei, folge, so der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, daraus, dass der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten, wenn die Bank sich – wie hier – der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient, die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder geschlossen und sich damit bewusst in diese Vertriebsorganisation eingegliedert habe. Bei einem verbundenen Geschäft dürfe der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr bestehe die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung. Zwar seien der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte. Der Anleger erhalte aber nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Deshalb schulde er bei einer Rückabwicklung des Darlehensvertrags der Bank aus § 812 BGB nicht die Rückzahlung des Darlehens, sondern nur die Abtretung der Fondsbeteiligung.
b) Auf die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge kommt es nicht mehr an; sie sind offensichtlich nur für den Fall gestellt, dass die Klage auf die künftig wiederkehrenden Leistungen nicht zulässig ist. Denn materiell-rechtlich hängt die Begründetheit der Feststellungsanträge von den gleichen Voraussetzungen ab wie die Begründetheit der Hauptanträge zu 1 und 2.
c)
Demgegenüber geht der Senat davon aus, dass der hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung von 73.319,94 € für den Fall gedacht war, dass die Hauptanträge, mit denen die Klägerin sowohl bereits fällige als auch erst künftig fällig werdende Zins- und Tilgungsleistungen geltend macht, aus materiell-rechtlichen Gründen keinen Erfolg haben, weil ein wirksamer Darlehensvertrag nicht besteht.
Aber auch mit diesem Hilfsantrag hat die Klägerin keinen Erfolg.
Ein Zahlungsanspruch ergibt sich für die Klägerin aus den oben genannten Gründen jedenfalls nicht aus §§ 780, 781 BGB.
Aber auch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB lässt sich ein Zahlungsanspruch nicht herleiten.
Soweit es um die Darlehensvaluta geht, scheitert ein Bereicherungsanspruch daran, dass die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht Bereicherungsschuldnerin ist. Es kann aber auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte etwas anderes erlangt hat, dessen Wert sie nach § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen hätte. Insbesondere ist die Beklagte mit der Darlehensauszahlung nicht von einer Verbindlichkeit, etwa einer Verpflichtung zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits oder zur Erbringung einer Einlage, befreit worden. Eine Verpflichtung zur Ablösung des Zwischenkredits oder zur Erbringung einer Einlage ist für die Beklagte nicht wirksam begründet worden. Dies folgt bereits daraus, dass sowohl der mit der G. GmbH geschlossene Treuhandvertrag als auch die der G. GmbH erteilte Vollmacht unwirksam sind. Auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ist für die Beklagte keine Einlageschuld entstanden. Denn Gesellschafterin des als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgerichteten K.-Fonds-X war nicht die Beklagte, sondern die G. GmbH. Aber selbst wenn die Beklagte wie eine Gesellschafterin zu behandeln wäre, wäre sie nicht von ihrer dann bestehenden Einlagenschuld befreit worden. Denn mangels einer wirksamen Anweisung der Beklagten gegenüber der G. GmbH wäre die etwaige Einlageschuld der Beklagten nicht getilgt worden (vgl. hierzu Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 29. Dezember 2005, 5 U 242/05, Seite 16 = Bl. 1095, 1110 GA).
II.
Die Widerklage der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig.
Eine Widerklage hätte die Beklagte zulässigerweise allein im Rahmen einer Anschlussberufung gemäß § 524 ZPO n.F. erheben können (vgl. hierzu BGH NJW 1998, 2058, 2059; Musielak-Ball, ZPO, 4. Aufl., § 533 Rn. 18). Eine Anschließung wäre gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO n.F. nur bis zum Ablauf der der Beklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung am 13. Juni 2005 zulässig gewesen (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO n.F.). Eingegangen ist die Widerklageschrift aber erst am 12. Juli 2005.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 99.654,22 € festgesetzt (§ 45 Abs. 1 Satz 1, 2 und 3 GKG n.F.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172, 173 BGB
§§ 172, 173 BGB sowie der Grundsätze zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht stehe nicht § 9 des damals noch geltenden VerbrKrG
§§ 182, 184 BGB
§§ 171 und 172 BGB
§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 2 BGB
§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB
§§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB
§§ 171, 172 BGB
§§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam sind, weil sie die in § 4 Abs. 1 vorgeschriebenen Angaben nicht enthalten, und dieser etwaige Mangel möglicherweise nicht nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG
§§ 780, 781 BGB
§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 BGB
§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB
§ 9 VerbrKrG
§ 258 ZPO
§ 607 BGB
§ 488 BGB
§ 134 BGB
§ 1 RBerG
§ 5 RBerG
§ 139 BGB
§ 173 BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 812 BGB
§ 524 ZPO
§ 5 Nr. 1 RBerG
§ 6 Abs. 2 VerbrKrG
§ 6 Abs. 1 VerbrKrG
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 172 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 VerbrKrG
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 VerbrKrG
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 1, 2 und 3 GKG
Artikel 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2003, 2149, 2150
NJW 2002, 3531, 3532
BGHZ 145, 265, 268
BGHZ 145, 265, 272
BGHZ 159, 294, 299
BGHZ 145, 265
WM 2004, 1230, 1232
WM 2005, 786, 787
WM 2005, 72, 73
BGHZ 159, 294, 300
ZIP 2003, 2149, 2155
WM 2005, 786, 788
WM 2005, 1520, 1522
BGHZ 159, 294, 304
WM 2005, 327, 329
BGHZ 159, 294, 309
NJW 1998, 2058, 2059
5 U 242/05