Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-19, Aktenzeichen 35 O 11/11 KfH

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie
„Kostenlose Zweitbrille* dazu!
*Kostenlose Zweitbrille mit Kunststoffgläsern +/- 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der In Collection.“
zu werben.
2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziffer 1 die Festsetzung eines Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je EUR 200,00 einen Tag Ordnungshaft oder sogleich Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, jeweils zu vollziehen am Vorstand der Beklagten, angedroht.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 208,65 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.02.2011 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages leistet.
Streitwert: EUR 40.200,00

Tatbestand:
1
Der Kläger macht gegen die Beklagte einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie einen Zahlungsanspruch wegen Abmahnkosten unter anderem wegen behaupteter Verstöße gegen das Zuwendungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) geltend.
2
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung der gewerblichen Interessen, der seit langem unlautere Wettbewerbshandlungen verfolgt und dem unter anderem sämtliche Industrie- und Handelskammern in Deutschland angehören. Die Beklagte betreibt ein Optikerunternehmen mit ca. 50 Filialen in Süddeutschland.
3
Die Beklagte führte im Herbst 2010 eine Werbeaktion durch. In einem Flyer (Anlage K 2) bot sie ihren Kunden eine „BONUSKARTE“ an, mit deren Erhalt die Kunden zugleich ein Brillenglas geschenkt bekamen und die die Kunden zur Inanspruchnahme umfangreicher Vorteile berechtigte. Dabei handelt es sich um folgende Leistungen:
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- 3 % Rabatt auf die Produkte der Beklagten - spezielle Sonderangebote nur für Inhaber der BONUSKARTE - sog. „Binder-Brillenschutz“ (einjähriger Schutz vor Beschädigung und Verlust einer Brille ab Kauf der Brille) - Erweiterung der gesetzlichen Garantie auf drei Jahre - Geburtstagsrabattgutschein in Höhe von EUR 10,00 - Einladung zu Stammkundenveranstaltungen
- 3 % Rabatt auf die Produkte der Beklagten
- spezielle Sonderangebote nur für Inhaber der BONUSKARTE
- sog. „Binder-Brillenschutz“ (einjähriger Schutz vor Beschädigung und Verlust einer Brille ab Kauf der Brille)
- Erweiterung der gesetzlichen Garantie auf drei Jahre
- Geburtstagsrabattgutschein in Höhe von EUR 10,00
- Einladung zu Stammkundenveranstaltungen
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Dies Karte konnte von den Kunden der Beklagten zum Preis von EUR 5,00 erworben werden. Den Stammkunden der Beklagten wurde dagegen in einer bis 31.12.2010 befristeten Aktion der kostenlose Erwerb der Karte im Rahmen einer personalisierten Werbeaussendung angeboten.
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Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 04.11.2010 (Anlage K 3) abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis 11.11.2010 aufgefordert. Mit Schreiben vom 12.11.2010 (Anlage K 4) hat die Klägerin die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt.
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Ebenfalls im Herbst 2010 verteilte die Beklagte an Verbraucher einen Flyer (Anlage K 5), mit dem sie unter anderem für ihre „Premium-Gläser“ warb. Zusätzlich zu den Brillengläsern bot die Beklagte eine kostenlose Zweitbrille an. Der Inhalt des Flyers hat unter anderem folgenden Wortlaut:
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„Neben bestem Premium-Sehen ist jetzt beim Kauf einer Brille mit unseren Premium-Gläsern im Paket eine individuell gefertigte Zweitbrille im Wert von EUR 89,00 inklusive Superentspiegelung schon mit drin.“
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Außerdem findet sich in dem Flyer folgender Hinweis:
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Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 01.10.2010 (Anlage K 6) abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis 08.10.2010 aufgefordert. Mit Schreiben vom 08.10.2010 (Anlage K 7) hat die Klägerin die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt.
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Der Kläger trägt vor, die kostenlose Abgabe der Bonuskarte an Stammkunden verstoße gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG, weil es sich um eine geldwerte Vergünstigung handele. Dies zeige sich bereits daran, dass der Erwerber einer solchen Bonus-Karte, der nicht Stammkunde sei, für den Erwerb der Karte EUR 5,00 bezahlen müsse.
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Der mit der Karte erzielbare Barzahlungsrabatt unterfalle nicht der Ausnahme gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2a HWG, weil er an den Besitz der Bonuskarte geknüpft sei. Dadurch werde der Kunde zum Erwerb der Karte und damit auch zum Kauf bei der Beklagten provoziert. Es liege im Übrigen auch keine - zulässige - geringwertige Kleinigkeit vor, weil der Barzahlungsrabatt Preisnachlässe von deutlich mehr als EUR 5,00 ermögliche.
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Selbst wenn die Gewährung des Rabattes gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2a HWG zulässig wäre, stellte die kostenlose Abgabe der Bonuskarte trotzdem einen entsprechenden Verstoß dar, weil diese weitere Leistungen, insbesondere den Brillenschutz und die dreijährige Garantie umfasse, die nicht unter die Ausnahme des § 7 Abs.1 Nr. 2a HWG fallen.
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Die in dem Flyer beworbene Überlassung einer kostenlosen Zweitbrille im Falle des Erwerbs von Premiumgläsern verstoße gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG sowie gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG.
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Es handele sich bei Gläsern und Zweitbrille um ein Paket. Die Zweitbrille werde nicht kostenlos abgegeben. Vielmehr seien deren Kosten im Paketpreis enthalten.
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Selbst wenn die Überlassung der Zweitbrille als kostenlose Zugabe angesehen würde, handelte es sich um einen Verstoß gegen das Zuwendungsverbot in § 7 HWG.
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Der Kläger beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,
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a) im geschäftlichen Verkehr gegenüber Stammkunden anzukündigen:
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„Beantragen Sie jetzt Ihre persönliche Binder BONUSKARTE - und zum Start erhalten Sie als treuer Kunde exklusiv ein Brillenglas geschenkt. Zugleich sparen Sie den Bonuskarteneinstiegspreis von EUR 5,00.“
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und/oder
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ankündigungsgemäß zu verfahren, wenn aufgrund der Bonuskarte bei nachfolgen Einkäufen im Geschäft der Beklagten eine Rabatt gewährt wird;
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hilfsweise,
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im geschäftlichen Verkehr gegenüber Stammkunden anzukündigen:
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ankündigungsgemäß zu verfahren, wenn aufgrund der Bonuskarte ein einjähriger Brillenschutz vor Verlust oder Beschädigung einer Brille und/oder eine dreijährige Garantie auf alle Brillenfassungen gewährt wird.
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b) im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie
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*Kostenlose Zweitbrille mit Kunststoffgläsern +/- 6 dpt, cyl. 2 dpt, fassung aus der In Collection.“
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7. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtungen gemäß Ziffer 1 Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR oder, falls dieses nicht beigetrieben werden kann, an ihrem Vorstand zu vollziehende Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.
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8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 417,30 EUR zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt:
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Die Klage wird abgewiesen.
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Die Beklagte trägt vor, die kostenlose Abgabe der Bonuskarte an Stammkunden stelle keine Zuwendung dar, weil keine zwingende Verbindung mit der Erwerb einer Hauptware bestehe.
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Selbst wenn die befristete Abgabe eine Zuwendung wäre, läge kein wettbewerbswidriges Handeln vor, weil die Ausnahmen der § 7 Abs. 1 Nr. 2 - 5 HWG eingriffen. Der Barzahlungsrabatt sei gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2a HWG zulässig. Bei der Verlängerung der Gewährleistungsfrist handele es sich lediglich um eine Nebenleistung, die schon immer - auch im Heilmittelrecht - als zulässig angesehen worden sei und überdies auch der Ausnahme gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG unterfalle. Auch der Brillenschutz stelle eine Nebenleistung und keine Zuwendung dar und sei den Ausnahmen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG vergleichbar.
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Bezüglich der „kostenlosen Zweitbrille“ werde die Angabe „kostenlos“ durch Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG nicht verboten. Vielmehr dürfe die Beklagte kostenlose Teilleistungen als solche bewerben, wenn - wie hier - für den Verbraucher erkennbar sei, dass er für die dahinter stehende Gesamtleistung eine Gegenleistung erbringen muss.
42
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
43
Die Klage des gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG klagebefugten Klägers ist zulässig und teilweise begründet. I.
Die Klage des gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG klagebefugten Klägers ist zulässig und teilweise begründet.
I.
44
Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 8 UWG ein Anspruch auf Unterlassung der Auslobung einer „kostenlosen Zweitbrille“ in der im Tenor bezeichneten Form zu. Ein Anspruch auf Unterlassung der kostenlosen Abgabe der Bonuskarte ist dagegen nicht gegeben. 1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 8 UWG ein Anspruch auf Unterlassung der Auslobung einer „kostenlosen Zweitbrille“ in der im Tenor bezeichneten Form zu. Ein Anspruch auf Unterlassung der kostenlosen Abgabe der Bonuskarte ist dagegen nicht gegeben.
1.
45
Die Beklagte hat unzulässige geschäftliche Handlungen gemäß § 3 UWG hinsichtlich der Auslobung der „kostenlosen Zweitbrille“, nicht jedoch hinsichtlich der kostenlosen Abgabe der Bonuskarte vorgenommen.
46
a) Bonuscard
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Die kostenlose Auslobung der Bonuscard an Stammkunden durch die Beklagte verstößt weder gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 HWG noch gegen andere Regelungen des Wettbewerbsrechts.
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Gemäß § 3 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.
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Unlauter handelt gemäß § 4 Nr. 11 derjenige, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
50
Gemäß § 7 Abs. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren und Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, sofern nicht eine der in den dortigen Ziffern 1-5 genannten Ausnahmen vorliegt.
51
§ 7 HWG stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (Köhler-Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rz. 11.134a).
52
Das streitgegenständliche Angebot der Beklagten unterfällt zwar § 7 HWG. Es handelt sich um eine produktbezogene Absatzwerbung für Medizinprodukte. Eine Brille, bestehend aus Gestell und Gläsern, stellt ein Medizinprodukt im Sinne des § 1 HWG dar (OLGR Hamburg 2005, Seite 698).
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Die Beklagte handelte jedoch nicht § 7 HWG zuwider, weil die kostenlose Abgabe der Bonuscard an Stammkunden keine unzulässige Zuwendung darstellt.
54
Zwar liegt eine Zuwendung vor. Während andere Kunden für den Erwerb der Bonuscard EUR 5,00 bezahlen müssen, wurde diese an Stammkunden kostenlos abgegeben.
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Die Zuwendung unterfällt jedoch der Ausnahmeregelung in § 7 Abs. 1 Ziffer 1 HWG. Es handelt sich um eine Zuwendung von geringem Wert. Im Bereich der hier streitigen Medizinprodukte ist ein Wert von EUR 5,00 für die Bonuscard als gering im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG anzusehen.
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Die Kammer verkennt nicht, dass der Bonuscardinhaber bei jedem Einkauf einen Rabatt erhält, der in Abhängigkeit vom jeweiligen Kaufpreis nicht mehr als geringwertig anzusehen ist. Darüber hinaus kann er erhebliche weitere Vergünstigungen in Anspruch nehmen. Darauf kommt es aber nicht an. Denn diese Vergünstigung erhält auch der Bonuscardinhaber, der die Bonuscard zum Preis von EUR 5,00 erworben hat. Die Verbindung zwischen dem Erwerb der Bonuscard zum Preis von EUR 5,00 und der mit der Bonuscard einhergehenden Vergünstigungen wird aber vom Kläger ausweislich seines Antrages nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits erhoben. Dies hat zur Folge, dass bei der Auslobung der kostenlosen Bonuscard lediglich der Unterschied zum regulären Erwerb zum Preis von EUR 5,00 im Rahmen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG zu berücksichtigen ist. b)
Die Kammer verkennt nicht, dass der Bonuscardinhaber bei jedem Einkauf einen Rabatt erhält, der in Abhängigkeit vom jeweiligen Kaufpreis nicht mehr als geringwertig anzusehen ist. Darüber hinaus kann er erhebliche weitere Vergünstigungen in Anspruch nehmen. Darauf kommt es aber nicht an. Denn diese Vergünstigung erhält auch der Bonuscardinhaber, der die Bonuscard zum Preis von EUR 5,00 erworben hat. Die Verbindung zwischen dem Erwerb der Bonuscard zum Preis von EUR 5,00 und der mit der Bonuscard einhergehenden Vergünstigungen wird aber vom Kläger ausweislich seines Antrages nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits erhoben. Dies hat zur Folge, dass bei der Auslobung der kostenlosen Bonuscard lediglich der Unterschied zum regulären Erwerb zum Preis von EUR 5,00 im Rahmen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG zu berücksichtigen ist.
b)
57
Die kostenlose Auslobung der Zweitbrille beim Erwerb von Premiumgläsern stellt dagegen eine wettbewerbswidrige Handlung der Beklagten dar. aa)
Die kostenlose Auslobung der Zweitbrille beim Erwerb von Premiumgläsern stellt dagegen eine wettbewerbswidrige Handlung der Beklagten dar.
aa)
58
Zwar liegt kein Verstoß gegen § 3 Abs.3 UWG i.V.m. Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG vor.
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Gemäß § 3 Abs. 3 UWG sind die im Anhang hierzu aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern stets unzulässig. Gemäß Anhang Nr. 21 ist es unzulässig, das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis“, „umsonst“ oder „kostenfrei“ oder dergleichen zu beschreiben, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind.
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Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob und in welcher Weise die von den Parteien zitierte UGP-Richtlinie eingreift. Maßgeblich ist, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Zugabe und nicht um ein Paketangebot handelt, so dass Anhang Nr. 21 zu § 3 Abs. 3 UWG nicht anwendbar ist.
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Eine Zugabe kann immer nur eine von der Hauptware verschiedene, zusätzlich in Aussicht gestellte oder gewährte Nebenleistung sein. Werden dagegen die beiden in Rede stehenden Waren oder Leistungen vom Verkehr als eine Einheit angesehen, ist eine Zugabe begrifflich ausgeschlossen Sie liegt dann nicht mehr vor, wenn der Verkehr die zusätzliche Leistung als eine Funktionseinheit, als Bestandteil eines einheitlichen, eigenständigen Produktpaketes ansieht (OLG Stuttgart GRUR 2005, Seite 235).
62
Die Zweitbrille stellt zusammen mit der Erstbrille keine funktionale Einheit dar, die eine Zugabe ausschließen würde. Die beiden Brillen sind in ihrer Verwendung alternativ und ergänzen sich nicht etwa gegenseitig.
63
Für eine Zugabe spricht im Übrigen auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.01.2012 im Rahmen seiner Anhörung angegeben hat, dass der Kunde die angebotenen Preise für die Premium-Gläser auch dann in voller Höhe bezahlen muss, wenn er die Zweitbrille nicht haben will. Eine Preisreduktion könne der Kunde im Falle des Verzichts auf die Zweitbrille nicht erzielen. Im Falle eines Paketangebotes ist der Kunde dagegen in aller Regel in der Lage, die Paketbestandteile einzeln zu erwerben, ohne dass der Preis der einzelnen Teile den Gesamtpaketpreis erreicht. bb)
Für eine Zugabe spricht im Übrigen auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.01.2012 im Rahmen seiner Anhörung angegeben hat, dass der Kunde die angebotenen Preise für die Premium-Gläser auch dann in voller Höhe bezahlen muss, wenn er die Zweitbrille nicht haben will. Eine Preisreduktion könne der Kunde im Falle des Verzichts auf die Zweitbrille nicht erzielen. Im Falle eines Paketangebotes ist der Kunde dagegen in aller Regel in der Lage, die Paketbestandteile einzeln zu erwerben, ohne dass der Preis der einzelnen Teile den Gesamtpaketpreis erreicht.
bb)
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Die kostenlose Auslobung der Zweitbrille durch die Beklagte beim Kauf von Premium-Gläsern verstößt jedoch gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 HWG.
65
Nach den vorangegangenen Ausführungen liegt eine Zuwendung der Beklagten im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG vor.
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Die Zuwendung wird nicht von der Ausnahmeregelung des § 7 Abs.1 Nr. 1 HWG erfasst. Die Zuwendung ist nicht von geringem Wert. Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Termin angegeben, dass der Verkaufspreis der Zweitbrille EUR 89,00 betrage. 2.
Die Zuwendung wird nicht von der Ausnahmeregelung des § 7 Abs.1 Nr. 1 HWG erfasst. Die Zuwendung ist nicht von geringem Wert. Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Termin angegeben, dass der Verkaufspreis der Zweitbrille EUR 89,00 betrage.
2.
67
Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG ist gegeben.
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Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes streitet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr.
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Diese Vermutung ist allerdings widerleglich. Sie zu widerlegen, obliegt dem Verletzer. Dies gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt. Nach Aufforderung des Klägers mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 01.10.2010 hat die Beklagte de Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt.
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Die Wiederholungsgefahr wird nicht dadurch ausgeräumt, dass die von der Beklagten durchgeführte Werbeaktion befristet war und die Frist längst abgelaufen ist. Die Beklagte ist nämlich nicht gehindert, diese oder eine vergleichbare Werbeaktion zu wiederholen. II.
Die Wiederholungsgefahr wird nicht dadurch ausgeräumt, dass die von der Beklagten durchgeführte Werbeaktion befristet war und die Frist längst abgelaufen ist. Die Beklagte ist nämlich nicht gehindert, diese oder eine vergleichbare Werbeaktion zu wiederholen.
II.
71
Abmahnkosten stehen dem Kläger gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von EUR 208,65 hinsichtlich der gerechtfertigten Abmahnung bezüglich der Werbung mit der kostenlosen Zweitbrille zu. Der weitergehende Anspruch auf Abmahnkosten ist nicht gerechtfertigt, weil die weitere Abmahnung zu Unrecht ausgesprochen worden ist.
72
Die hierauf zugesprochenen Zinsen sind gemäß §§ 288, 291 BGB gerechtfertigt. III.
Die hierauf zugesprochenen Zinsen sind gemäß §§ 288, 291 BGB gerechtfertigt.
III.
73
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 3 ZPO, § 48 GKG, die Entscheidung über die Kosten auf § 92 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 7 HWG
§§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 7 HWG
§ 8 UWG
§ 3 UWG
§ 1 HWG
§ 3 ZPO
§ 48 GKG
§ 92 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 7 Abs. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Nr. 2a HWG
§ 7 Abs.1 Nr. 2a HWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG
§ 3 Abs.3 UWG
§ 7 Abs.1 Nr. 1 HWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG