Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2010-06-10, Aktenzeichen 3 U 154/09

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 16.10.2009 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 13.000,00 EUR

Tatbestand:
I.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
1.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin gegeben.
Der Klage auf Abgabe der Löschungsbewilligung Zug um Zug gegen Befriedigung der gesicherten Forderung steht nicht entgegen, dass eine vollständige Befriedigung der Gläubigerin - der Beklagten - noch nicht erfolgt ist.
In der überwiegenden Literatur finden sich zu der Frage der Klagbarkeit durch den Eigentümer vor Befriedigung oder zumindest vor einem tatsächlichen, den Gläubigerverzug begründenden Angebot keine eindeutigen Aussagen. Die Klagbarkeit des Anspruchs vor Befriedigung wird aber nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Einigkeit besteht darin, dass der Eigentümer, wenn der Gläubiger die Leistung aus dem Grundstück verlangt, sich gemäß §§ 273, 274 BGB auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen kann (Staudinger/Wolfsteiner, § 1144 BGB Rn. 24 m.w. N.; Erman/Wenzel, 12. Aufl., § 1144 BGB Rn. 5; BGB-RGRK/Mattern, 12. Aufl. 1996, § 1144 BGB Rn. 1). Zur Durchsetzbarkeit des Aushändigungsanspruches führt beispielsweise Bassenge (in Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Auflage, § 1144 BGB Rn. 2) aus, dass der Eigentümer vor Befriedigung ein Zurückbehaltungsrecht habe und den Gläubiger in Annahmeverzug setzen könne, wenn dieser nicht aushändige. Nach Befriedigung könne der Gläubiger auf Erfüllung klagen (ähnlich auch Eickmann in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 1144 Rn. 29, 30). Auch das OLG Köln (Beschl. v. 21.03.1983, 2 W 13/83, MDR 1983, 668 f.) vertritt in einem Fall, in dem nach Bezahlung der Hauptforderung noch Kosten des Gläubigers nach § 897 BGB offen waren, dass, sofern der Grundstückseigentümer den Gläubiger bereits befriedigt habe, § 1144 BGB das Recht gewähre, auf Aushändigung der dort bezeichneten Urkunden zu klagen.
Konzen (in Soergel, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., § 1144 Rn. 1, 10) führt dagegen ausdrücklich aus, dass die §§ 1144, 1145 BGB die Rechte des Eigentümers insofern erweiterten, als Herausgabe des Hypothekenbriefs und Überlassung der Urkunden Zug um Zug gegen Befriedigung des Gläubigers verlangt werden könne. Derselbe und Mattern (in BGB-RGRK a. a. O., § 1144 BGB Rn. 1, 15) stellen ausdrücklich klar, dass dies auch die Klage umfasse. Auch das Reichsgericht hat in einer Entscheidung vom 11.11.1925 (V 22/25, RGZ 111, 397 ff.) die Zulässigkeit einer Klage auf Erteilung der Löschungsbewilligung Zug um Zug gegen Zahlung des aus der Hypothek geschuldeten Betrages ohne weiteres angenommen.
Nach Auffassung des Senats ist dieser Auffassung zu folgen und die Zulässigkeit einer derartigen Klage grundsätzlich und auch im vorliegenden Fall zu bejahen. Dies entspricht dem Zweck des § 1144 BGB, der im Hinblick auf die Besonderheiten des Grundbuchs dem Eigentümer über das Recht auf Quittung nach § 368 BGB hinaus einen Anspruch auf Erhalt aller zur Löschung oder Grundbuchberichtigung erforderlichen Urkunden zuspricht, um ihn vor Verfügungen des Hypothekars in der Zeit zwischen Befriedigung und Urkundenaushändigung zu schützen (MünchKomm/BGB/Eickmann, § 1144 Rn. 1; Palandt/Bassenge, § 1144 BGB Rn. 1; BGB-RGRK/Mattern, § 1144 Rn. 1; Bamberger/Roth/Rohe, § 1144 Rn. 1). Dies kann zum einen dadurch erreicht werden, dass der Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht an der geschuldeten Leistung (MünchKomm/BGB/Eickmann, § 1144 Rn. 29 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, § 368 Rn. 7 m.w.N.) geltend machen kann. Der Schuldner ist aber nicht darauf beschränkt und auch nicht darauf, den Gläubiger erst in Annahmeverzug zu versetzen und gegebenenfalls den geschuldeten Betrag zu hinterlegen, ehe er auf Erteilung der Urkunden gem. § 1144 BGB klagen kann. Eine solche Beschränkung würde dem Regelungszweck insbesondere in dem Fall nicht gerecht, in dem der Gläubiger ankündigt, die Urkunden erst zu erteilen, wenn der Eigentümer auch weitere Forderungen erfüllt hat, von denen streitig ist, ob die dingliche Sicherung sie umfasst. Der Zweck kann dann mit der Klage auf Quittungserteilung Zug um Zug gegen Zahlung der Hypothekenforderung erreicht werden. Insoweit hat auch der BGH in einem Beschluss vom 01.03.1994 (XI ZR 149/93, NJW 1994, 1475) keine Zulässigkeitsprobleme für eine Klage auf Herausgabe von Grundschuldbriefen Zug um Zug gegen Zahlung der Grundschuldsumme gesehen.
Die Klage ist auch im Hinblick darauf zulässig, dass es sich vorliegend um eine im Wege der Zwangsvollstreckung gem. § 867 ZPO eingetragene Hypothek handelt. Es besteht kein Vorrang der Vollstreckungsabwehrklage gegenüber der Klage wegen des Anspruchs auf Löschungsbewilligung gem. § 1144 BGB. Für die Zwangshypothek, die eine Sicherungshypothek gem. § 1184 BGB darstellt, sind gem. § 1185 BGB nur die besonderen Vorschriften hinsichtlich des Hypothekenbriefes nicht anzuwenden; § 1144 BGB findet uneingeschränkt Anwendung. Das Betreiben der Zwangsversteigerung des Grundstücks durch die Beklagte und dessen Beschlagnahme durch das Versteigerungsgericht führen nicht zum Entfallen eines Rechtsschutzbedürfnisses oder zur Unzulässigkeit der vorliegenden Klage aus einem anderen Grund. Zwar ist der Beklagten zuzustimmen, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren Einreden und Einwendungen im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO geltend zu machen sind. § 767 ZPO bezieht sich jedoch auf Einwendungen, die den titulierten Anspruch betreffen. Der Anspruch gem. § 1144 BGB ist aber ein eigener Anspruch des Eigentümers und nicht lediglich eine Einwendung, die den titulierten Anspruch, dessentwegen vollstreckt wird, betrifft, auch wenn im Falle der Befriedigung des Gläubigers die zugrunde liegenden Tatsachen sowohl den Anspruch auf Erteilung der Löschungsurkunden als auch die rechtsvernichtende Einwendung der Erfüllung, § 362 Abs. 1 BGB, begründen (vgl. auch BGH, Urt. v. 15.12.1994, IX ZR 255/93, NJW 1995, 1162f, der ausdrücklich die Möglichkeit feststellt, die Klage auf Abgabe der Löschungsbewilligung mit der Vollstreckungsgegenklage zu verbinden).
Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt auch nicht, weil die begehrte Verurteilung der Beklagten nicht ohne weiteres das Zwangsversteigerungsverfahren beendet. Zum einen ist eine Entscheidung über diese Klage geeignet, das Interesse der Klägerin an der Feststellung der Höhe der Forderung, für die die Sicherungshypothek eingetragen wurde, festzustellen. Zum anderen ist der Titel auf Abgabe einer Willenserklärung geeignet, der Klägerin den Beweis der Voraussetzungen für Einwendungen nach § 767 ZPO, aber auch den Beweis von Tatsachen zu erleichtern, die eine einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung nach § 28 ZVG begründen könnten, jedenfalls soweit es um die Zwangsversteigerung geht, die sich auf die eingetragene Sicherungshypothek stützt.
Dass die Klägerin mit Zustellung des Beschlusses, durch den die Zwangsversteigerung angeordnet wurde, über das Grundstück gem. § 23 ZVG nicht mehr verfügen darf, lässt das Rechtsschutzinteresse, insbesondere an der Feststellung der Höhe der geschuldeten Gegenleistung für die Sicherungshypothek, ebenfalls nicht entfallen.
Der Senat teilt im Übrigen die Auffassung des Landgerichts, dass es für das Rechtsschutzbedürfnis ohne Bedeutung ist, ob die Klägerin gegenwärtig in der Lage ist, die Gegenleistung i. H. v. 13.000,00 EUR aufzubringen, da dies lediglich im Rahmen der Vollstreckung aus der Zug-um-Zug-Verurteilung relevant ist.
2.
Die Klage ist begründet. § 1144 BGB verpflichtet die Beklagte, die Löschungsbewilligung Zug um Zug gegen Zahlung der Beträge zu erteilen, die in den Einzelhypotheken genannt sind, die im Grundbuch des Amtsgerichts R., Blatt 39432, auf den Grundstücken mit den lfd. Nr. 1 und 2 des Bestandsverzeichnisses lasten. Diese betragen hinsichtlich der lfd. Nr. 1 12.000,00 EUR (Abt. III, lfd. Nr. 11) und hinsichtlich der lfd. Nr. 2 1.000,00 EUR (Abt. III, lfd. Nr. 12).
Die Befriedigung der Gläubigerin ist nicht Tatbestandsvoraussetzung für das Entstehen des Anspruchs, sondern begründet, wie bereits unter Ziffer 1. ausgeführt, ein Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers, das gemäß § 274 BGB zur Zug-um-Zug-Verurteilung führt.
Die Beklagte stellt sich zu Unrecht auf den Standpunkt, sie müsse die Bewilligung erst erteilen, wenn sie vollständig hinsichtlich ihrer gesamten Restforderung von rund 33.000,00 EUR befriedigt sei. Der Hypothekengläubiger kann gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe der Löschungsbewilligung nach § 1144 BGB kein Zurückbehaltungsrecht wegen anderer persönlicher Ansprüche geltend machen, denn § 1144 BGB gewährt dem Eigentümer ein uneingeschränktes Recht auf Aushändigung der Urkunden bzw. Erteilung der Löschungsbewilligung. Andernfalls würde ein Zurückbehaltungsrecht den von § 1144 BGB nicht gewollten tatsächlichen Erfolg haben, dass der Gläubiger wegen der anderen persönlichen Ansprüche durch die Hypothek eine Art Sicherung erhielte (BGH, Urt. v. 25.04.1988, II ZR 17/87, NJW 1988, 3260).
Da die Beklagte im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 867 Abs. 2 ZPO keine Gesamthypothek eintragen lassen konnte, musste sie die Forderung - wie geschehen - auf die einzelnen Grundstücke verteilen. Entsprechend hat das Vollstreckungsgericht auf die streitgegenständlichen Grundstücke die im Tenor genannten 12.000,00 EUR und 1.000,00 EUR eingetragen. Insbesondere die Zinsforderung ist in den Sicherungshypotheken, die die streitgegenständlichen Grundstücke betreffen, nicht eingetragen, sondern sie lastet auf dem Grundstück mit der lfd. Nr. 15.
Der Klaganspruch scheitert nicht daran, dass gemäß § 867 Abs. 1 Satz 3 ZPO das Grundstück, auf dem eine Sicherungshypothek lastet, von Gesetzes wegen auch für die Kosten der Eintragung haftet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass diese Kosten im Parteiprozess von Amts wegen zu berücksichtigen, insbesondere zu beziffern, sind. Insoweit hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte weder die Höhe dieser Kosten bezeichnet hat, noch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen dieser Kosten geltend gemacht wurde.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wurde gemäß § 3 ZPO, § 39 ff. GKG festgesetzt.
Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen, sieht der Senat nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 273, 274 BGB
§§ 1144, 1145 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 1144 BGB
§ 897 BGB
§ 368 BGB
§ 867 ZPO
§ 1184 BGB
§ 1185 BGB
§ 767 ZPO
§ 28 ZVG
§ 23 ZVG
§ 274 BGB
§ 273 BGB
§ 3 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 867 Abs. 2 ZPO
§ 867 Abs. 1 Satz 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 39 ff. GKG
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1983, 668
RGZ 111, 397
NJW 1994, 1475
NJW 1995, 1162
NJW 1988, 3260
2 W 13/83
XI ZR 149/93
IX ZR 255/93
II ZR 17/87