Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-03, Aktenzeichen 11 B 76/17
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:0103.11B76.17.00

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die am ...1985 in B-Stadt geborene Antragstellerin ist indonesische Staatsangehörige, die mit einem von der Deutschen Botschaft Jakarta ausgestellten Besuchsvisum für die Schengener Staaten, welches für die Zeit vom 09.01.2017 bis 01.04.2017 gültig war, eingereist ist.
Im März 2017 beantragte sie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG). Zur Begründung trug sie vor, sie müsse die Pflege ihrer Mutter, einer deutschen Staatsangehörigen, übernehmen, sodass eine außergewöhnliche Härte vorliege. Es sei unzumutbar, ein Visum nachzuholen.
In einem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Nord vom 26.07.2017 wurde hinsichtlich der Mutter der Antragstellerin der Pflegegrad 1 festgestellt. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass die Mutter angegeben habe, die körperbezogenen Pflegemaßnahmen würden mit einer Hilfestellung der Tochter durchgeführt. Die Haushaltsführung erfolge ausschließlich durch die Tochter. Die finanziellen und behördlichen Angelegenheiten würden mit einer Unterstützung der Töchter – es lebt noch eine Schwester der Antragstellerin in Deutschland - erfolgen. Es werde ein Pflegeaufwand von 21 Stunden pro Woche angegeben.
Mit Bescheid vom 12.09.2017 wurde der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt. Die Antragstellerin wurde aufgefordert, innerhalb von einem Monat ab Bekanntgabe des Bescheides auszureisen. Für den Fall, dass sie der Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkomme, wurde ihr die Abschiebung nach Indonesien oder in einen anderen Staat, in den sie einreisen darf oder der zu ihrer Übernahme verpflichtet ist, angedroht. Für den Fall, dass die Antragstellerin abgeschoben werden sollte, wurde eine Einreisesperre von zwei Jahren festgesetzt. In der Begründung hieß es u.a., es liege die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG erforderliche außergewöhnliche Härte nicht vor. Die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, dass die Pflege ihrer Mutter ausschließlich durch sie und nicht auch durch Dritte wahrgenommen werden könne und somit ihr Aufenthalt zwingend erforderlich sei. Zudem sei sie mit einem Besuchsvisum eingereist. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 AufenthG setzte jedoch ein Visum zur Familienzusammenführung voraus. Von der Einreise mit dem richtigen Visum könne hier nicht abgesehen werden, da nicht nachvollzogen werden könne, warum die Antragstellerin nicht kurzfristig ausreisen könne und die Mutter der Antragstellerin durch eine andere Person oder Institution versorgt werden könne.
Die Antragstellerin legte am 09.10.2017 Widerspruch ein.
Die Antragstellerin hat am 27.11.2017 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, zu dessen Begründung sie u.a. vorträgt, ihre Mutter sei hoch pflegebedürftig. Eine andere Person stehe dafür nicht bereit und komme auch nicht in Frage, da dies der qualitativ erforderlichen Pflege der Mutter nicht gerecht werden würde, die sich in den alleinigen Schutz der Familie begeben habe und begeben wolle.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs anzuordnen,
hilfsweise der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, einstweilen von einer Durchsetzung der Ausreisepflicht durch Abschiebung abzusehen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt der Antragsgegner u.a. vor, die Erteilung eines Aufenthaltstitels setze nach § 5 Abs. 2 AufenthG voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat. Die Einreise mit einem erforderlichen Visum sei nicht Erteilungsvoraussetzung, wenn der Aufenthaltstitel gem. § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG i. V. mit § 39 AufenthV nach der Einreise eingeholt werden darf. § 39 AufenthV sei hier nicht anwendbar. Die Antragstellerin sei nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist. Sie habe angegeben, nur einen kurzfristigen Besuchsaufenthalt zu planen. Aus dem Gutachten des Medizinischen Dienstes würden sich die Angaben der Töchter zum Gesundheitszustand der Mutter ergeben. Danach soll sich der Gesundheitszustand der Mutter bereits seit dem letzten Jahr deutlich verschlechtert haben und sogar seit Januar eine Besserung eingetreten sein. Die Antragstellerin werde daher von dem Gesundheitszustand der Mutter bereits bei der Beantragung des Visums gewusst haben.
Von dem Erfordernis des § 5 Abs. 2 Satz 1 könne abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt seien oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar sei, das Visumverfahren nachzuholen. Ein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bestehe nicht, da es sich um eine Ermessensentscheidung handele. Die Voraussetzungen einer außergewöhnlichen Härte seien nicht gegeben. Es seien auch keine besonderen Umstände erkennbar, die das Nachholen des Visumverfahrens nicht zumutbar machten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag ist unzulässig, da ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hier nicht statthaft ist.
Die Antragstellerin ist mit einem von der Deutschen Botschaft Jakarta erteilten Schengen-Visum i. S. des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG eingereist. Dieses Schengen-Visum ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG ein Aufenthaltstitel.
Durch den Antrag der Antragstellerin, ihr eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG zu erteilen, ist eine Erlaubnisfiktion i.S. des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht entstanden. Beantragt ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels, gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt (§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Diese Norm greift hier nicht ein, da die Antragstellerin im Zeitpunkt der Antragstellung im Besitz eines Aufenthaltstitels war.
Zugunsten der Antragstellerin greift auch nicht die Fortbestehensfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG ein. Beantragt ein Ausländer vor Ablauf seines Aufenthaltstitels dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend (§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG). Zwar hat die Antragstellerin vor Ablauf des ihr erteilten Schengen-Visums die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt, die Fiktionswirkung gilt nach § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG jedoch nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1 AufenthG.
Da das der Antragstellerin erteilte Schengen-Visum von einer Deutschen Botschaft erteilt wurde, kommt es nicht darauf an, ob § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG Anwendung findet auf ein von einem anderen Staat erteiltes Schengen-Visum (vgl. Hofmann in Hofmann (Hrsg.), Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 81 AufenthG Rn. 51) und ob in diesen Fällen, § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG Anwendung finden kann (vgl. Hofmann, a.a.O., Rn. 52; Funke-Kaiser in GK-AufenthG, § 81 Rn. 77).
Angesichts dessen ist ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO hier nicht statthaft. Denn die Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis hat keine belastende Rechtsfolge ausgelöst – wie den Wegfall der Fiktionswirkung aus § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG- , die im Sinne von § 80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels suspendierbar wäre.
Der Hilfsantrag ist zulässig, er ist jedoch nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch, d.h. der materielle Anspruch, für den die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft gemacht werden.
Der danach erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin nach dem Ablauf der ihr mit Bescheid vom 12.09.2017 gesetzten Ausreisefrist gemäß § 50 Abs. 1 und 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist, ihr die Abschiebung nach Indonesien (oder jeden anderen aufnahmebereiten/ -verpflichteten Staat) angedroht wurde und ihr hiergegen gerichteter Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat. Das hat zur Folge, dass sie jederzeit mit ihrer Abschiebung rechnen muss. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) kann der Anordnungsgrund regelmäßig nicht verneint werden, wenn die mit der Abschiebungsandrohung gesetzte Ausreisefrist abgelaufen ist und der Termin der Abschiebung dem Betroffenen – wie hier – gemäß § 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG nicht angekündigt werden darf. Gerade weil der Termin der Abschiebung nicht bekanntgegeben wird, hat der Betroffene grundsätzlich jederzeit ein rechtliches Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung, mit der die Abschiebung vorläufig untersagt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.11.2017 – 2 BvR 809/17 – juris Rn. 15; OVG Schleswig, Beschluss vom 27.12.2017 – 4 MB 92/17 -).
Die Antragstellerin hat allerdings keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 60a Abs. 2 AufenthG, nach dem die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen ist, solange sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird (S.1) oder eine Duldung erteilt werden kann, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern (S. 3).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist insbesondere nicht durch die von der Antragstellerin geschilderte familiäre Situation glaubhaft gemacht worden.
Denn diese führt weder dazu, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf vorläufige Duldung allein wegen eines etwaigen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat (sogleich unter (1)), noch sich mit Erfolg auf eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 19 Abs.4 GG i.V. mit Art.6 GG/ Art. 8 EMRK (sogleich unter (2)) oder aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V. mit § 39 AufenthV (sogleich unter (3)) berufen kann. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise oder sonstige humanitäre Gründe bestehen mithin nicht.
(1) Es kann hier offen bleiben, ob die Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG hat. Denn selbst, wenn dies bejaht würde, so ist hier aus gesetzessystematischen Gründen davon auszugehen, dass eine Duldung im Wege der einstweiligen Verfügung allein deswegen nicht ergehen kann.
Es widerspräche der in den §§ 50, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, die für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens ohne Hinzutreten besonderer Umstände nur unter den Voraussetzungen des § 81 AufenthG ein Bleiberecht gewährt. Diese sind hier nach den obigen Ausführungen nicht erfüllt.
Eine spezielle Duldung für die Dauer des ausländerbehördlichen Verfahrens bis zu einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung allein wegen des Vorliegens eines solchen behördlichen Verfahrens und eines etwaigen Anspruchs auf Aufenthaltserlaubnis kommt nicht in Betracht, weil das Gesetz einen solchen Fall grundsätzlich nicht vorsieht, sondern gerade ausschließt (vgl. Beschluss der Kammer vom 14.11.2017 – 11 B 47/17- m.w.N.)
(2) Zwar sind Ausnahmen von dem eben unter (1) dargestellten Grundsatz insoweit anerkannt, als dass zum Einen einer auch nur vorübergehenden Ausreise entgegenstehende rechtliche Hindernisse im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG sich aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben können, die ihre Grundlage etwa in den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 (Leben und körperliche Unversehrtheit), 6 Abs. 1 GG (Ehe und Familie) oder Art. 8 EMRK (Familien- und Privatleben) haben (hierzu sogleich unter (3)). Zum Anderen können Abschiebungsverbote aber auch ausnahmsweise aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit einfachgesetzlichen Rechten folgen, wenn diese Rechte dem Ausländer eine Rechtsposition einräumen, die durch eine Abschiebung verloren geht (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05.12.2011 – 18 B 910/11 –, Rn. 4, juris). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich der Ausländer auf § 39 AufenthV (i.V. mit § 99 AufenthG) berufen kann, der die Möglichkeit der Einholung eines Aufenthaltstitels vom Bundesgebiet aus vorsieht. Diese Vorschrift liefe leer, wenn trotz Erfüllung ihrer Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die Nichteinhaltung des Visumsverfahrens verweigert und der Ausländer auf die Einholung eines Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde (vgl. Beschluss der Kammer vom 14.11.2017, aaO).
Diese Ausnahmen liegen indes hier nicht vor.
Die Antragstellerin kann sich nicht auf einen Anspruch auf Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen Art. 19 Abs. 4 GG i.V. mit § 39 AufenthV berufen. Denn die Voraussetzungen der insoweit allenfalls in Betracht kommenden Ziff. 3 des § 39 AufenthV liegen schon nicht vor.
Nach § 39 Satz 1 Ziff. 3 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind, es sei denn es handelt sich um einen Anspruch nach den Paragrafen 16,17 b oder 18 d des Aufenthaltsgesetzes.
Die Antragstellerin ist als indonesische Staatsangehörige nicht Staatsangehörige eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates. Sie ist aber im Besitz eines Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte. Vorliegend sind jedoch die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG nicht nach der Einreise entstanden. Geltend gemacht wird von der Antragstellerin, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte wegen einer verschlechterten Gesundheit ihrer Mutter erforderlich sei. Unabhängig davon, ob hier eine außergewöhnliche Härte zu bejahen ist, ist zu berücksichtigen, dass nach den Aussagen der Antragstellerin und ihrer Schwester, wie sie in dem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Nord vom 26.07.2017 wiedergegeben sind, „sich der Allgemeinzustand der Versicherten seit dem letzten Jahr deutlich verschlechtert habe“. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass sich eine Notwendigkeit der Hilfe für die Mutter erst nach der Einreise der Antragstellerin ergeben hat.
(3) Es liegt auch kein Ausnahmefall von dem unter (1) dargestellten Grundsatz vor, der gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 GG/ Art. 8 EMRK zu einer vorläufigen Gewährung von Abschiebungsschutz führen würde.
Denn für die Antragstellerin ist es zumutbar, aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen und aus Indonesien ein Visumsverfahren nachzuholen.
Grundsätzlich ist es mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Familie nach Art. 6 GG vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.05.2008 – 2 BvR 588/08 – juris Rn. 13). Dies gilt grundsätzlich auch für einen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit einem volljährigen Familienmitglied im Bundesgebiet erstrebt.
Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass die Hilfe und Unterstützung, die von der Antragstellerin für ihre Mutter geleistet wird, nicht auch zumindest vorübergehend durch die weitere in Deutschland lebende Tochter, die Schwester der Antragstellerin, geleistet werden kann. In einer derartigen Situation ist eine Durchführung des erforderlichen Visumsverfahrens vom Ausland nicht unzumutbar, sodass eine Beeinträchtigung von Art. 6 GG / Art. 8 EMRK nicht gegeben ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 36 AufenthG
§ 123 VwGO
§ 39 AufenthV
§ 81 AufenthG
§ 99 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 AufenthG
§ 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 6 Abs. 1 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 50 Abs. 1 und 2 AufenthG
§ 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19 Abs.4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 809/17
11 B 47/17
18 B 910/11
2 BvR 588/08