Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-02-26, Aktenzeichen 18 U 192/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0226.18U192.02.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.09.2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage Bezahlung von Internetdienstleistungen, die sie für die Beklagte erbracht haben will. Die Parteien streiten allein darum, ob der der Rechnung rechnerisch richtig zugrunde gelegte Datenverkehr zugunsten der Beklagten tatsächlich stattgefunden hat.
Mit Vertrag von September 1999 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin der Beklagten, die selbst Internetdienstleistungen anbietet, einen dedizierten Server zur Verfügung stellt und gewährleistet, dass dieser Server 24 Stunden am Tag mit dem Internet verbunden ist. Der von der Klägerin in ihren Geschäftsräumen bereitgestellte Server war der Beklagten vorbehalten und wurde auch allein von dieser mithilfe von Fernwartungssoftware administriert. Die Verbindung zum Internet beschaffte die Klägerin über den C. Telekommunikation GmbH, mit dem sie über eine Internetstandleitung verbunden war. Der Datentransfer (Traffic) über diese Standleitung wird der Klägerin von ihrem C. in Rechnung gestellt, die damit wiederum ihre Kunden, unter anderem die Beklagte belastet.
Zwischen den Parteien war vereinbart, dass 2 Gigabyte Traffic in der Monatsmiete des Servers enthalten sein sollten und für den darüber hinausgehenden Datenverkehr 0,12 DM je Megabyte zu zahlen sein soll. Der Beklagten waren die IP-Adressen 212.114.221.56 und 212.114.221.57 zugewiesen. Für den Abrechnungszeitraum 08/2001 stellte der C. der Klägerin für diese beiden IP-Adressen ein Datenvolumen von 199.149,829 und 1.590,009 Megabyte in Rechnung. Unter Abzug des monatlichen Freivolumens berechnete die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 21.09.2001 14.144,69 EUR. Hiervon macht sie eine Teilforderung in Höhe von 5.001 EUR im vorliegenden Verfahren geltend. Den Rechnungsbetrag hatte die Klägerin mit Schreiben vom 15.10.2001 mit Fristsetzung bis zum 26.10.2001 gemahnt. In den vorhergehenden Monaten war ein Datenverkehr im Wert von regelmäßig ca. 3.000 DM angefallen.
Die Klägerin hat behauptet, der in Rechnung gestellte Datenverkehr sei angefallen. Dies folge schon nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises. Der Datenverkehr sei in den auf CD überreichen Logfiles des C. dokumentiert, die zur Akte gereicht worden sind. Wenn der Datenverkehr durch missbräuchliche Nutzung Dritter erzeugt worden sei, so liege dies im Risikobereich der Beklagten. Zum Beweis der Richtigkeit der Logfiles hat die Klägerin zwei Mitarbeiter des C. als Zeugen benannt.
Die Beklagte bestreitet, dass ein Datenvolumen in Höhe der Rechnung angefallen sei.
Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Regeln des Anscheinsbeweises nicht zugunsten der Klägerin eingreifen würden und zu diesen Hinweisen eine Schriftsatzfrist gewährt. Daraufhin hat die Klägerin das Abrechnungsmodell des C. näher erläutert, die Technik der Mess- und Aufzeichnungsmethode aber nicht dargestellt.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei beweisfällig geblieben, weil das Aufzeichnungsverfahren nicht dargestellt und deshalb schon nicht der Beweis des ersten Anscheins gegeben sei.
Hiergegen wendet sich die Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiterverfolgt. Insbesondere wird gerügt, dass das Landgericht nicht die angebotenen Beweise erhoben und die schon erstinstanzlich genannte Strafakte der StA Bamberg 109 Js 20215/02 beigezogen hat. Aus dieser ergebe sich, dass der Verdacht bestehe, dass ein Mitarbeiter des damaligen Kunden der Beklagten, der Fa. GmbH, den Server missbräuchlich genutzt hätte. Dies erkläre den ungewöhnlichen Anstieg des Datenvolumens und begründe den ersten Anschein für die Richtigkeit der Abrechnung durch ihren C.. Darüber hinaus habe das Landgericht die Funktion der Logfiles verkannt. Dabei handele es sich um Protokolle, die der Router des C. automatisch aufzeichne. Diese Aufzeichnungen stellen die einzige Möglichkeit dar, die durch die Leitungen fließenden Datenmengen zu messen. Es bestehe kein Unterschied zwischen der Aufzeichnung von Einzelverbindungen im Telefonverkehr und diesen Logfiles. Im Erörterungstermin sei die Klägerin nicht darauf hingewiesen worden, dass Zweifel an der Zuverlässigkeit des Aufzeichnungsvorganges bestünden und ein Sachverständigengutachten erforderlich sei. Auch in der Berufungsbegründung wird das Aufzeichnungsverfahren nicht dargestellt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu ver-rteilen, an sie 5.001 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatzder Deutschen Bundesbank seit dem 26.10.2001 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Beweisantritt durch Zeugnis der Zeugen B. und M. sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen, weil zu keinem Zeitpunkt vorgetragen worden sei, welche Tatsachen in das Wissen der Zeugen gestellt werden. Die Logfiles seien nicht aussagekräftig, weil sie nur darstellten welche Datenmengen zwischen den Routern der Klägerin und ihrem C. angefallen sei, nicht aber, auf welche Server bei der Klägerin und auf welche IP-Adressen ihrer Kunden diese Daten verteilt worden seien. Für ein Indizienbeweis fehle es an dem Vortrag von Tatsachen, die diese Wirkung entfalten könnten. Für den Beweis des ersten Anscheins hätte die Klägerin die Fehlerfreiheit des Abrechnungssystems darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, da das Landgericht in dem angefochtenen Urteil es zu recht nicht als bewiesen angesehen hat, dass die Klägerin die von ihr behauptete Leistung für die Beklagte erbracht hat.
Der Streitwert wird auf 5.001 EUR festgesetzt. Dies stellt gleichzeitig den Wert der Beschwer der Klägerin dar.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 FAG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs.
   1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 100, 1401
MDR 1990, 728, 729
MDR 1999,
   472
NJW-RR 1996, 895
NJW-RR 1997, 701
NJW-RR 1995,
   1278
NJW 1994, 2365
NJW 1995, 2364
09 Js 20215/02