Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-09, Aktenzeichen 3 O 449/06
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2008:1009.3O449.06.00

Tenor:
1.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 17.11.2006 wird abgelehnt.
2.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3.
Der Streitwert wird auf 80.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Voraussetzungen eines Verfügungsanspruchs aus § 1004 Abs. 1 i.V.m. § 905 Satz 1 BGB liegen nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht vor, denn die Antragstellerin ist zur Duldung des Überschwenkens der Tragarme der Hochbaukräne über das Grundstück verpflichtet (§ 1004 Abs. 2 BGB). Diese Duldungspflicht folgt aus § 24 Abs. 1 NachbG.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor, wobei im Rahmen der dort vorzunehmenden Güterabwägung zunächst zu berücksichtigen ist, dass das Grundstück nicht körperlich betreten oder mechanisch benutzt wird, sondern lediglich der Luftraum über dem Grundstück/Gebäude mit den Schwenkar-men der Kräne berührt wird. Ob diese Form des Kontaktes zu dem Grund-stück überhaupt eine „Benutzung“ ist (so wohl LG Köln, zitiert nach Schäfer, NachbG für NRW, 14. Auflage 2005, Rdnr. 4 zu § 24 mit Hinweisen zur Ge-genmeinung) und daher einschränkungslos zu dulden wäre, kann dahinste-hen, da die Duldungspflicht der Antragstellerin sich aus der genannten Vor-schrift ableiten lässt.
Durch den Einsatz der Kräne (hier: in der Form des Überschwenkens durch ihre Tragarme) wird das Grundstück (§ 905 Satz 1 BGB) zum Zwecke von Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück („ “) vorü-bergehend genutzt, d.h. wenn auch häufig und über einen längeren Zeit-raum, aber nicht auf Dauer. Insoweit konnte das Oberlandesgericht Düssel-dorf (NJW-RR 1998, 1421) die Frage, ob sich ein Recht zur Grundstücksnut-zung aus § 24 NachbG NRW ableiten lässt, offen lassen, da nach dem dort mitgeteilten Sachverhalt der betreffende Baukran gewerblich genutzt wurde und auf Dauer installiert war.
Die Arbeiten mittels der Hochkräne auf dem Bauplatz der Antragsgegnerin können anders auch nicht zweckmäßig oder nur mit unverhältnismäßigen Kosten durchgeführt werden (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 NachbG NRW). Nach dem Vorbringen in der Antragsschrift (dort unter III) müssen angesichts der – ü-berdies gerichtsbekannten – immensen Größe des Bauvorhabens die (bei-den) Hochbaukräne bis Februar 2008 Arbeitsmaterialien in erheblichem Um-fang transportieren. Die seitens des Bauunternehmers angegebenen und von der Antragstellerin nicht in Frage gestellten Kosten für die Einschrän-kung des Schwenkbereichs beider Kräne betragen mindestens 120.000,- Euro, mithin Kosten, die unverhältnismäßig hoch sind.
Die mit der Duldung verbundenen Nachteile oder Belästigungen stehen auch nicht außer Verhältnis zu dem vorstehend mitgeteilten Vorteil (Kostenerspar-nis von mindestens 120.000,- Euro), vgl. Nr. 2 der genannten Vorschrift. Diese seitens der Antragstellerin angeführte Befürchtung, dass weder das Reisebüro noch das andere Ladenlokal im Erdgeschoss des mehrstöckigen Gebäudes beim Überschwenken der Tragarme im Rhythmus von 3 – 6 Minuten noch von Kunden frequentiert würden und eine kurzfristige Kündi-gung zu befürchten wäre, ist durch nichts belegt, geschweige denn in geeig-neter Weise glaubhaft gemacht. Das Durchtrennen des Lauftraums über dem mehrstöckigen Gebäude berührt die Geschäftstätigkeit der im Erdge-schoss befindlichen Gewerberäume nicht. Das Überschwen-ken/Durchtrennen des Luftraums über dem Gebäude ist überdies,
wovon der Einzelrichter sich vor Ort und nach monatelangen Erfahrungen mit der anderen benachbarten Großbaustelle („ “) überzeugt hat, nahezu geräuschlos und stellt keine nennenswerte Belästigung dar.
Aus dem Vorausgehenden folgt, dass – soweit überhaupt möglich und nötig – ausreichende Vorkehrungen zur Minderung der Belästigung im Sinne von Nr. 3 der genannten Vorschrift getroffen worden sind.
Das Vorhaben widerspricht auch – zumindest nachvorläufiger Einschätzung, zumal die Antragstellerin selbst die Baugenehmigung vorgelegt hat – nicht öffentlich-rechtlichen Vorschriften.
Die Antragsgegnerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, die seitens der Antragstellerin bestrittene Duldungspflicht zunächst einzuklagen, bevor sie den Luftraum nutzen kann (so wohl zum baden-württembergischen Nachbarrecht OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 91; dagegen zu Recht Schäfer a.a.O. Rdnr. 11). §§ 24 Abs. 3, 16 NachbG NRW bestimmen, dass das sog. Hammerschlag- und Leiterrecht nur besteht, wenn die Absicht der Rechtsausübung mindestens 1 Monat vor Beginn der Arbeiten schriftlich an-gezeigt worden ist, was hier spätestens mit Schreiben vom 28.08.2006 (An-lage TW 3) geschehen ist. Durch die rechtzeitige Anzeige der beabsichtigten „Nutzung“ wird der betroffene Eigentümer/Nutzungsberechtigter hinreichend vor einer ansonsten überraschenden Beeinträchtigung geschützt. Soweit in Rechtsprechung und Schrifttum (vergl. OLG Karlsruhe a.a.O. und Saller in Grziwotz/Lüke/Saller, Praxishandbuch Nachbarrecht, 2005, 4. Teil Rdnr. 129) zum Teil vertreten wird, der Bauherr müsse die nachbarrechtliche Dul-dungspflicht bei Weigerung des Nachbarn zunächst gerichtlich durchsetzen, kann dahinstehen, ob diese Ansicht zutreffend ist, da der Duldungsanspruch des Bauherrn/Nachbarn im vorliegenden Verfahren – auch wenn hier nur eine vorläufige Regelung zu treffen ist – einredeweise geltend gemacht wer-den kann (so zu Recht LG Kiel, BauR 1991, 380), d. h. im Rahmen dieses Verfahrens einer gerichtlichen Prüfung unterzogen werden muss, denn der Beseitigungs-/Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB steht in un-trennbarem Zusammenhang mit der Frage einer evtl. Duldungspflicht aus § 1004 Abs. 2 BGB (wie hier auch Saller a.a.O. zum umgekehrten Fall).

Entscheidungsgründe:
Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus §§ 858, 862 BGB.
Zwar geschieht das Durchqueren des Luftraums über dem Grundstück
gegen den erklärten Willen der Antragstellerin. Die eigenmächtige Inanspruchnahne des Luftraums über dem Grundstück stellt aber bei verständiger Würdigung des Sachverhalts keine Besitzstörung i.S.d. § 858 Abs. 1 BGB dar (vergl. LG Kiel a.a.O. Seite 382).
Eine solche ist zu bejahen, wenn die Herrschaftsgewalt und deren Ausübung seitens des Besitzers in einer Art und Weise beeinträchtigt wird, die nicht in einer Entziehung des Besitzes besteht, die vielmehr dem Besitzer Ausschnit-te der Gebrauchs- und Nutzungsmöglichkeiten entzieht, die ihm der Besitz verschafft. Soweit es lediglich darum geht, dass die Schwenkarme der Krä-ne in gewissen Abständen – siehe oben – in dem Luftraum über dem Grund-stück/Gebäude der Antragstellerin schweben kann von einer derartigen Be-einträchtigung nicht die Rede sein. Die durch den Besitz gegebene Möglich-keit des Gebrauchs und der Nutzung des Grundstücks/Gebäudes wird durch diese Schwenkarme nicht beeinträchtigt, zumal die Antragstellerin selbst nicht geltend macht, dass sie etwa vor hat, auf ihrem Grundstück/Gebäude bauliche Anlagen zu errichten, die soweit in den Luftraum ragen, dass sie mit den Schwenkarmen der Kräne in Berührung geraten könnten.
Eine Beeinträchtigung des Besitzes i.S. d. § 858 BGB liegt auch nicht darin, dass die Antragstellerin auf Seite 6 der Antragsschrift - hingegen ohne Glaubhaftmachung – ihrer Befürchtung Ausdruck verleiht, beim Über-schwenken mit Lasten sei naturgemäß ein Herabfallen dieser Lasten zu be-fürchten. Hierbei handelt es sich nicht um eine objektive und konkret beleg-bare, gerade von den Baukränen auf dem Bauplatz der Antragsgegnerin ausgehende Gefahr, sondern um nicht auszuschließende abstrakte, generell von derartigen Geräten ausgehende, dem von jedem Menschen zu tragen-den allgemeinen Lebensrisiko vergleichbare, abstrakte Gefahren. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass gerade von den Baukränen der Antragsgegnerin Gefahren für das Grundstück der Antragstellerin ausgehen, die zu einer Be-einträchtigung des Gebrauchs und der Nutzung führen, sind weder hinrei-chend dargetan noch glaubhaft gemacht.
Soweit das OLG Düsseldorf (a.a.O.) ausführt, dass jedes schutzwürdige In-teresse, auch ein nur zukünftiges Interesse des Grundeigentümers ausrei-che, ferner, dass sich ein solches erkennen lasse und es nicht vermögens-rechtlicher Art sein müsse, sondern auch ein solches ästhetischer Art sein könne und es sich lediglich auf eine Beziehung zur Nutzung des Grund-stücks gründen müsse, sind die Grundsätze hier nicht ohne weiteres über-tragbar. In dem dort zugrundeliegenden Sachverhalt ging es einerseits um den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des Grundstückseigentümers nach § 1004 Abs. 1 BGB und nicht um die Frage einer evtl. Besitzstörung (Turmdrehkran auf gewerblich genutzten Grundstück neben Hausgrund-stück), andererseits stellte sich dort angesichts der gewerblichen und damit auf Dauer angelegten Nutzung des Krans die Frage einer evtl. Duldungs-pflicht nach § 24 NachbG NRW schon tatbestandlich nicht.
Auch der vom Oberlandesgericht Karlsruhe (NJW-RR 1993, 91) beurteilte Sachverhalt ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nur ansatzweise vergleichbar, da dort offenbar mit dem Kran Lasten über das Grundstück der dortigen Kläger transportiert wurden, wobei die Befürchtung auftrat, von her-abfallenden Lasten/Materialien gefährdet zu werden. Soweit die Antragstelle-rin sich entsprechende Überlegungen zu eigen macht, erschöpfen diese sich einerseits größenteils in der Wiederholung der dortigen Entscheidungsgrün-de und sind andererseits nicht glaubhaft gemacht. Es kann dahinstehen, ob die vorgelegten 3 – bis auf den Namen der jeweiligen Aussteller – identi-schen eidesstattlichen Versicherungen vom 16.11.2006, die offensichtlich „vorgedruckt“ nur zur Unterschrift vorgelegt worden sind, überhaupt den An-forderungen an die Abgabe einer eigenständigen selbstverantwortlichen ei-desstattlichen Versicherung i.S.v. § 294 Abs. 1 ZPO genügen (vergl. dazu BGH NJW 1988, 2045 „heute weit verbreitete Unsitte“). Jedenfalls folgt dar-aus inhaltlich weder ein Überschwenken mit Last noch eine dahingehend gerichtete Befürchtung, wobei überdies nicht ersichtlich ist, in welcher tat-sächlichen/rechtlichen Beziehung die 3 Unterzeichner der eidesstattlichen Versicherungen zu dem Grundstück/Gebäude der Antragstellerin stehen.
Mit der zutreffenden Auffassung des Landgerichts Kiel (a.a.O.) ist nach alle-dem eine Besitzstörung zu verneinen. Der grundsätzliche Besitzschutz ver-fehlt auch nicht – wie das Oberlandesgericht Karlsruhe (a.a.O.) befürchtet – seine Wirkung dadurch, dass eine weitgehende Berufung auf ein dingliches Recht oder gar einen schuldrechtlichen Anspruch (gemeint ist offensichtlich das Hammerschlag- und Leiterrecht) zugelassen wird, das – so das Ober-landesgericht Karlsruhe a.a.O. – erst klageweise durchgesetzt werden müs-se. Es geht – so zu Recht das LG Kiel a.a.O. – vorranging um die Frage der B e s i t z s t ö r u n g überhaupt, die – wie hier – verneinendenfalls die Fra-ge von Duldungsrechten oder –pflichten aus dem Nachbarrechtsgesetz erst gar nicht aufkommen lässt. Letztendlich ist angesichts des Vorliegens der Voraussetzungen des § 24 NachbG NRW ein Berufen darauf, dass erst ein Duldungstitel erstritten werden müsse, auch in Rahmen der Besitzschutzkla-ge bzw. im vorliegenden Eilverfahren rechtsmissbräuchlich.
III.
Der Streitwert war mangels anderweitiger Anhaltspunkte entsprechend dem von der Antragstellerin mit 80.000,-Euro angegebenen Interesse an der Durchsetzung ihrer vermeintlichen Ansprüche in entsprechender Höhe fest-zusetzen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 1 ZPO.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO
§§ 922 Abs. 2, 294 Abs .1 ZPO
§§ 24 Abs. 3, 16 NachbG
§§ 858, 862 BGB
§ 1004 BGB
§ 858 BGB
§ 24 NachbG
§ 905 Satz 1 BGB
§ 1004 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 NachbG
§ 24 Abs. 1 Nr. 1 NachbG
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 858 Abs. 1 BGB
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 1421
NJW-RR 1993, 91
NJW 1988, 2045