Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-01, Aktenzeichen 6 A 3456/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0201.6A3456.20.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Der Kläger stützt ihn auf die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 4 und 3 VwGO. Keiner dieser Zulassungsgründe ist gegeben.
I. Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2020 ‑ 2 BvR 2426/17 -, NVwZ 2021, 325 = juris Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 ‑ 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542 = juris Rn. 9.
Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht schon auf Grund des Antragsvorbringens in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen.
Hiervon ausgehend sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht dargelegt.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Kläger habe keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Mai 2017 zum Steueramtsrat (Besoldungsgruppe A 12 LBesO) befördert worden. Einem Schadensersatzanspruch stehe der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Danach gelte, dass der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber Schadensersatz für die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG nur beanspruchen könne, wenn er sich bemüht habe, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte gegen die Auswahlentscheidung eingeleitet habe. Dem Kläger hätten gegen die Entscheidung des beklagten Landes, andere Beamte für die Beförderung zum Steueramtsrat zum 1. Mai 2017 auszuwählen und ihn, den Kläger, insoweit unberücksichtigt zu lassen, im Rahmen des Primärrechtsschutzes Rechtsbehelfe zur Verfügung gestanden, deren Erhebung er schuldhaft unterlassen habe. Der Kläger habe aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls auch ohne eine ihm rechtzeitig übermittelte schriftliche Mitteilung der maßgeblichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bei der in Rede stehenden Beförderungsrunde ausreichende Kenntnis der relevanten Gegebenheiten gehabt, so dass es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre, rechtzeitig vor der Beförderung seiner Konkurrenten um Eilrechtsschutz beim zuständigen Verwaltungsgericht nachzusuchen. Denn dem Kläger sei, wie durch einen entsprechenden Vermerk belegt sei, in einem Gespräch am 20. April 2017 durch den Leiter des Finanzamtes C. -Innenstadt erläutert worden, dass deutliche Defizite sowohl bei seiner Arbeitsqualität als auch bei der Quantität der bearbeiteten Verfahren gesehen würden. Zudem sei der Kläger bereits weit vor der in Rede stehenden Beurteilungsrunde darüber informiert worden, dass die Dienstvorgesetzten bei ihm aufgrund von Leistungsdefiziten keine Eignung mehr für die Ausübung eines Amtes nach der Besoldungsgruppe A 12 sähen. Dies ergebe sich aus Vermerken vom 14. August 2015, vom 18. August 2015 und vom 7. Februar 2017. Aufgrund dieser Vorgeschichte hätte dem Kläger, als er am 13. April 2017 aus dem Intranet der Finanzverwaltung von seiner Nichtberücksichtigung in der Beförderungsrunde erfahren habe, bewusst sein müssen, aus welchen Gründen er nicht unter den für eine Beförderung ausgewählten Beamten gewesen sei, auch wenn diese Gründe im Intranet nicht mitgeteilt worden seien. Nach allem habe der Kläger bereits Mitte April 2017 und damit rechtzeitig vor dem Vollzug der Beförderungen über alle Informationen verfügt, die ihn gegebenenfalls nach Einholung von Rechtsrat hätten in die Lage versetzen können abzuschätzen, ob ein Vorgehen im Wege des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes erfolgversprechend sein würde. Es wäre auch mit Blick auf die Rechtsposition und die Interessen der für eine Beförderung ausgewählten Beamten sowie das Interesse des Dienstherrn an einer alsbaldigen Besetzung der zur Verfügung stehenden Stellen treuwidrig, trotz ausreichender Kenntnis der maßgeblichen Gründe den zur Verfügung stehenden Primärrechtsschutz nur deshalb nicht zu suchen, weil noch eine Verschriftlichung der bereits hinlänglich bekannten Ablehnungsgründe ausstehe.
Abgesehen davon wäre ein Schadensersatzanspruch des Klägers auch dann nach dem aus § 839 Abs. 3 BGB folgenden Rechtsgedanken ausgeschlossen, wenn man davon ausginge, dem Kläger sei es aufgrund der Verletzung von Mitteilungspflichten oder aus anderen Gründen nicht möglich und zumutbar gewesen, vor der Ernennung der Konkurrenten um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Denn in diesem Fall hätte der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz durch Anfechtung der erfolgten Ernennungen nachgeholt werden müssen. Inzwischen sei das Klagerecht allerdings verwirkt.
Das gegen diese näher erläuterten Feststellungen gerichtete Zulassungsvorbringen greift nicht durch.
1. Der Kläger macht erfolglos geltend, eine Anfechtungsklage, verbunden mit einem Antrag auf Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens, hätte seine Rechtsstellung nicht zu seinen Gunsten verändern können. Im Rahmen der streitgegenständlichen Bevölkerungsgruppe zum 1. Mai 2017 seien alle Beamten
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
der Besoldungsstufe A 11 nach A 12 befördert werden worden, die in der letzten dienstlichen Beurteilung die Note "gut" erreicht hätten und deren Beförderungseignung festgestellt worden sei. Dem Dienstherrn hätten im Zuge der Beförderungsrunde mindestens 526 Beförderungsstellen zur Verfügung gestanden, während nur 525 Beförderungen ausgesprochen worden sein. Dementsprechend sei unerfindlich, gegen welche konkrete Beförderung er, der Kläger, hätte Anfechtungsklage erheben sollen. Die Verletzung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG resultiere im Streitfall nicht daraus, dass statt seiner ein anderer, sondern daraus, dass konkret er nicht befördert worden sei.
Damit weckt der Kläger keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Es kann dahinstehen, ob die Darstellung zutrifft, eine Konkurrenzsituation mit anderen Bewerbern habe nicht bestanden, weil im Rahmen der Beförderungsrunde am 1. Mai 2017 alle Beamten der Besoldungsgruppe A 11 hätten befördert werden sollen, die in der letzten dienstlichen Beurteilung mit der Note "gut" beurteilt worden seien und deren Beförderungseignung festgestellt worden sei. Dem Kläger hätte auch und erst recht in dieser Situation Primärrechtsschutz zur Verfügung gestanden, den er aber nicht in Anspruch genommen hat. Denn sofern seine Darstellung zuträfe, hätte dem Kläger die Möglichkeit offen gestanden, seine eigene Beförderung zu beantragen bzw. hierauf gerichteten Rechtsschutz zu suchen mit der Rüge, er sei in den Kreis der dafür in Aussicht genommenen Personen zu Unrecht nicht einbezogen und nicht ausgewählt worden,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, BVerwGE 162, 253 = juris Rn. 28;
es wäre - lediglich - überflüssig gewesen, zusätzlich die erfolgte Ernennung eines (oder mehrerer) Konkurrenten anzufechten. Auch diese Möglichkeit hat der Kläger indessen nicht ergriffen. Es ist mit dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB unvereinbar und geht nicht an, stattdessen die benachteiligende Entscheidung hinzunehmen und - im Wege des "dulde und liquidiere" - Schadensersatz zu fordern.
2. Der Kläger zieht weiter nicht durchgreifend die Annahme des Verwaltungsgerichts in Zweifel, ihm seien aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls auch ohne schriftliche Mitteilung die maßgeblichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt gewesen. Er macht vergeblich geltend, die Annahme der besonderen Umstände des Einzelfalls durch das Verwaltungsgericht überzeuge nicht, weil ihm im Nachgang zum zeitlich ersten Gespräch, auf das sich das Gericht beziehe, seine Beförderungslistenplatznummer mitgeteilt und damit die Beförderungseignung attestiert worden sei. Der Senat kann offenlassen, ob Letzteres in der Sache zutrifft. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass mit ihm - auch noch vor dem April 2017 - weitere Gespräche geführt worden sind, in dem er darüber informiert worden ist, dass die Dienstvorgesetzten bei ihm aufgrund von Leistungsdefiziten keine Eignung mehr für die Ausübung eines Amtes nach der Besoldungsgruppe A 12 sahen. Das trägt ersichtlich die Annahme, ihm seien die Gründe dafür bekannt gewesen, dass er nicht in der Liste der zum 1. Mai 2017 zu befördernden Beamten aufgeführt war.
3. Der Zulassungsantrag weckt ferner keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung mit dem Vorbringen, dem Kläger sei es schon aufgrund der sich daraus ergebenden Rechtsverfolgungskosten unzumutbar, 525 Anfechtungsklagen zu erheben. Dergleichen hat das Verwaltungsgericht dem Kläger nicht angesonnen. Auch im Falle von nach Ranglisten erfolgenden Beförderungen reicht es - sofern erforderlich - aus, die Auswahlentscheidung für einen, gegebenenfalls auch für mehrere andere Bewerber anzugreifen; im Gegenteil dürfte sich die Blockade von 525 Beförderungsstellen als rechtsmissbräuchlich darstellen.
Dazu, auch zur Möglichkeit rechtsmissbräuchlicher Stellenblockade etwa BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 = juris Rn. 20.
Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist keine abweichende Annahme zu entnehmen.
4. Auf das Zulassungsvorbringen zu der Frage, ob das beklagte Land den Kläger zu Recht von der Beförderung zum 1. Mai 2017 ausgeschlossen hat, kommt es daher nicht an.
II. Mit dem Zulassungsantrag ist ferner nicht dargetan, dass der noch benannte Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) gegeben ist. Insoweit wäre es notwendig darzulegen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift von einem in der Rechtsprechung der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten eben solchen Rechtssatz abweicht. Dem genügen die Ausführungen im Zulassungsantrag nicht. Dieser beschränkt sich auf die Behauptung, das angegriffene Urteil weiche entscheidungserheblich von obergerichtlicher Verwaltungsrechtsprechung ab. Jede weitere Darlegung bleibt aus; dementsprechend wird schon die gemeinte obergerichtliche Rechtsprechung nicht genannt, erst recht werden aber nicht in der gebotenen Weise abstrakte Rechtssätze gegenübergestellt.
III. Schließlich ist der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht gegeben. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung ist daher eine solche Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die mit dem Zulassungsantrag aufgeworfene Frage,
"ob und bejahendenfalls wie Primärrechtsschutz in beförderungsrechtlichen Angelegenheiten gesucht werden muss, denen keine Dienstpostenbeförderung mit entsprechender Konkurrenzsituationen mehrerer Bewerber, sondern eine Ranglistenbeförderung ohne eine solche Konkurrenzsituation zugrunde liegt",
ist, wie ausgeführt, auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens auf der Grundlage vorliegender, auch höchstrichterlicher Rechtsprechung im oben dargelegten Sinne zu beantworten.
IV. Soweit der Kläger - was allerdings schon nicht hinreichend deutlich wird - darüber hinaus auch das Vorliegen eines Verfahrensfehlers im Sinne von § 124 Abs. 4 Nr. 5 VwGO geltend machen wollte, ginge auch das fehl. Das Verwaltungsgericht musste nicht darauf hinweisen, dass es vom Vorliegen einer Konkurrenzsituation für die Beförderungsstellen ausgeht, weil dies auch bei einer Beförderung nach Ranglisten der dem Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Normalfall ist; die entsprechende rechtliche Würdigung ist daher nicht überraschend. Hiervon abgesehen ergäbe sich wie gezeigt bei abweichender Annahme im Ergebnis nichts anderes.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 4, Sätze 1 bis 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 4, Sätze 1 bis 3 GKG
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1, 4 und 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 4 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2021, 325
NVwZ-RR 2004, 542
BVerwGE 162, 253
BVerwGE 145, 112
2 BvR 2426/17
7 AV 4.03
2 C 19.17
2 VR 5.12