Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-29, Aktenzeichen 2a O 203/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:1129.2A.O203.16.00

Tenor:
I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.973,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.07.2016 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 7 % und der Beklagte zu 93 % zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten Ersatz von Abmahnkosten.
Die Klägerin stellt Bekleidung, Accessoires und Schuhwaren her und vertreibt ihre Produkte in der Bundesrepublik Deutschland über zahlreiche Retail-Stores, darunter bekannte Plattformen wie brands4friends, eBay, Otto, Neckermann, Amazon, Limango und andere. Insbesondere bietet die Klägerin an und vertreibt Bekleidungsstücke unter Eigenmarken wie „MO“, „myMO“, „HOMEBASE“ und „USHA“.
Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 06.07.1999 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) unter der Registernummer 39939194 eingetragenen Wortmarke „MO“ (Klagemarke), die unter anderem Schutz in der Klasse 25 für „Bekleidungsstücke, insbesondere Damen- und Herren-Oberbekleidung“ beansprucht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Registerauszug des DPMA, vorgelegt als Anlage K 1, Bezug genommen. Die Klagemarke wurde seit über 15 Jahren umfassend für die geschützten Waren genutzt, wie aus dem Anlagenkonvolut K 2 ersichtlich. Des Weiteren erzielt die Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland mit dem Vertrieb von Bekleidungsstücken, Schuhen und Modeaccessoires unter der Klagemarke jährlich Umsätze im siebenstelligen Eurobereich.
Der Beklagte betreibt unter der URL www.getshirts.de einen Webshop für Bekleidungsstücke, insbesondere Merchandiseartikel. Im Juni 2016 stellte die Klägerin fest, dass der Beklagte über den Onlineshop ohne ihre Zustimmung unter der Bezeichnung „Lady-Fit Valueweight Long Sleeve T-Shirt - Mo“ ein T-Shirt bewarb und zum Verkauf anbot, wie aus Anlage K 3 ersichtlich. Das T-Shirt ist für den jeweiligen Kunden in den Partnershops des Youtubers „CodeWizzardTV“ zu erwerben, wie aus der Anlage B 2 ersichtlich. Das Maskottchen des YouTube-Channels ist ein Kaninchen mit dem Namen „Mo“ und ist auf dem streitgegenständlich angebotenen T-Shirt abgebildet. Der Beklagte stellt auf seiner Internetpräsenz www.getshirts.de die Möglichkeit zur Verfügung, einen sog. „Infringement-Antrag“ zur Meldung unter anderem einer vermeintlichen Urheber- oder Markenverletzung zu stellen. Auf jeder Artikelseite befindet sich hierzu eine sichtbare Schaltfläche „Melde Motiv-Verstoß“.
Die Klägerin beauftragte einen Testkäufer, der das streitgegenständliche T-Shirt am 03.06.2016 erwarb. Wegen der Einzelheiten wird auf die Einkaufsunterlagen gemäß der Anlage K 4 Bezug genommen. Der Testkäufer stellte der Klägerin für sein Tätigwerden einen Betrag in Höhe von 145,29 € in Rechnung (vgl. Anlage K 9).
Die Klägerin mahnte den Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 15.06.2016 (vgl. Anlage K 5) ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, zur Auskunftserteilung, zum Schadensersatz sowie zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage eines Gegenstandswert von 100.000,00 € nebst Testkaufkosten bis zum 24.06.2016 auf. Mit Schreiben vom 19.06.2016 gab der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab (vgl. Anlage K 6) und lehnte mit Schreiben vom selben Tag die Begleichung der in der Abmahnung geltend gemachten Kosten ab (vgl. Anlage K 10). Die Klägerin nahm unter dem 22.06.2017 die Unterlassungserklärung des Beklagten an (vgl. Anlage K 7) und forderte ihn nochmals erfolglos zur Zahlung der Rechtsverfolgungs- und Testkaufkosten bis zum 06.07.2016 auf, wobei den Rechtsanwaltskosten zur Förderung einer außergerichtlichen Einigung ein Gegenstandswert von 50.000,00 € zugrunde gelegt wurde (vgl. Anlage K 8). Die Klägerin ließ unter dem 07.07.2016 eine letzte Zahlungsfrist bis zum 14.07.2016 setzen (vgl. Anlage K 11). Wegen der weiteren vorgerichtlichen Korrespondenz der Parteien wird auf die Anlagen K 12 bis K 13 sowie die Anlage B 16 Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe ihre Markenrechte verletzt. Es bestehe Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem vom Beklagten benutzten Zeichen. Der der Abmahnung zugrunde gelegte Gegenstandswert sei angemessen. Zudem seien die für den Testkauf getätigten Aufwendungen als unerlässliche Vorbereitungshandlung für das Markenverletzungsverfahren zwingend erforderlich gewesen, da das auf diesem Wege erworbene T-Shirt als Beweismittel für die Verletzungshandlung des Beklagten diene, insbesondere um weitere verletzende Zeichenverwendungen, z.B. in mitgelieferten Rechnungsunterlagen, weitere Beteiligte an der Verletzungshandlung und den Versandort der Waren zweifelsfrei festzustellen. Die Höhe der Testkaufkosten sei üblich und angemessen. Insoweit deckten die Pauschalkosten in Höhe von 100,00 € den Zeitaufwand für den Testkauf sowie dessen ausführliche Dokumentierung, die Anfertigung und Zusendung einer gerichtstauglichen eidesstattlichen Versicherung oder die Erbringung etwaiger Zeugenaussagen sowie die Abrechnung der Testkaufauslage ab.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.119,19 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.07.2016 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Klägerin das streitgegenständliche Nettohonorar zzgl. Umsatzsteuer in Rechnung gestellt worden sei.
Er ist der Ansicht, es liege schon keine markenmäßige Benutzung des angegriffenen Zeichens vor. Insbesondere gehe dies aus dem konkreten Marktauftritt des Beklagten hervor, der deutlich ersichtlich lediglich Merchandiseartikel für Fans diverser Internetformate und Softwarehersteller betreffe. Zumindest greife die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG ein, da hier „Mo“ lediglich beschreibend auf das auf dem T-Shirt abgebildete Maskottchen hinweise. Darüber hinaus seien die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten dem Grunde als auch der Höhe nach unverhältnismäßig und verstießen gegen die guten Sitten. Denn die Klägerin hätte von der auf der Website des Beklagten zur Verfügung gestellten Möglichkeit eines „Infringement-Antrags“ Gebrauch machen können. Sie treffe insoweit eine Schadensminderungspflicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet, lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Testkaufkosten unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zur Erstellung des Abmahnschreibens in Höhe von 1.973,90 € aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.
1.
Die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag liegen vor.
Im Kennzeichenrecht sind Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig, wenn die Abmahnung begründet und berechtigt ist. Begründet ist eine Abmahnung, wenn die geltend gemachten Ansprüche bestehen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., vor §§ 14-19d, Rn. 296 ff. m.w.N.). Berechtigt ist sie, wenn die Abmahnung erforderlich war, um dem Verletzer einen Weg zu weisen, den Verletzten ohne Gerichtsverfahren klaglos zu stellen (vgl. BGH GRUR 2009, 502, 503 – pcb; BGH GRUR 2010, 354, 355 – Kräutertee).
a.
Die Abmahnung ist begründet. Denn die Klägerin hatte im Zeitpunkt der Abmahnung gegenüber dem Beklagten einen Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung des Zeichens „Mo“ aus § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Nach § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
aa.
Die Klägerin ist Inhaberin der Klagemarke.
bb.
Der Beklagte hat das angegriffene Zeichen markenmäßig ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr benutzt, indem er ein T-Shirt auf seinem Online-Shop www.getshirts.de unter der Bezeichnung „Lady-Fit Valueweight Long Sleeve T-Shirt - Mo“, wie aus Anlage K 3 ersichtlich, zum Verkauf angeboten und beworben hat.
Eine markenmäßige Verwendung liegt dann vor, wenn das Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 132 m.w.N.). Damit beurteilt sich die Frage, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt, allein danach, ob die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit besteht, dass das Zeichen vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, wobei dabei das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers ausschlaggebend ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 138, 144). Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, liegt kein markenmäßiger Gebrauch vor (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 145; OLG Hamburg MarkenR 2009, 220, 223 – Schokostäbchen). Unter die markenmäßige Benutzung fällt insbesondere nicht der Gebrauch einer beschreibenden Angabe (vgl. BGH GRUR 2009, 502 – pcb, Tz. 29; BGH GRUR 2008, 912 – Metrosex, Tz. 19, jeweils m.w.N.; vgl. EuGH GRUR 2002, 692 – Hölterhoff).
Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen ist nicht auszuschließen, dass ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen „Mo“ in der von dem Beklagten verwendeten Bezeichnung „Lady-Fit Valueweight Long Sleeve T-Shirt - Mo“ als Herkunftshinweis für das angebotene T-Shirt versteht. Der Zeichenbestandteil „Mo“ stellt in der vom Beklagten benutzten Gesamtbezeichnung des Oberteils den einzig kennzeichnungskräftigen Bestandteil dar. Denn die Bestandteile „Lady-Fit Valueweight Long Sleeve T-Shirt“ sind hinsichtlich der Merkmale des Bekleidungsstücks – nämlich Schnitt (Lady-Fit), Stoffdichte (Valueweight) und Art bzw. Ausführung (Long Sleeve/T-Shirt) – rein beschreibend. Der Verkehr wird nicht erwarten, dass sich diese beschreibende Produktkennzeichnung nach dem Bindestrich noch weiter fortsetzt. Denn er wird dem Zeichen „Mo“ auch keine anderweitige erkennbare Bedeutung beimessen, so dass das Verständnis von „Mo“ als Marke naheliegend ist.
Insbesondere liegt auch keine beschreibende Benutzung des Zeichenbestandteils „Mo“ hinsichtlich der Motivgestaltung des Oberteils vor. Ein Zeichen ist in diesem Sinne beschreibend, wenn es zu den von ihm erfassten Waren oder Dienstleistungen einen hinreichend direkten und konkreten Bezug aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen (vgl. EuG T-19/04 vom 22.06.2005, GRUR Int 2005, 842 – Paperlab). Der angesprochene Verkehr, zu dem sich die Kammermitglieder zählen und der nicht ausschließlich aus Personen besteht, die den Youtube-Channel des Youtubers „CodeWizzardTV“ nebst dessen Maskottchen kennen, wird den Bezug zwischen dem Zeichen „Mo“ und dem auf dem T-Shirt abgebildeten Hasen nicht herstellen können.
Auch der erforderliche Produktbezug ist gegeben. Denn die Bezeichnung „Lady-Fit Valueweight Long Sleeve T-Shirt - Mo“ befindet sich blickfangmäßig in der Überschrift des Angebots. Unerheblich ist, ob das Zeichen „Mo“ auch auf dem T-Shirt selbst angebracht ist. Denn der angesprochene Verkehr wird schon aufgrund der unmittelbaren Nähe des abgebildeten T-Shirts neben der Überschrift den erforderlichen Produktbezug zwischen Ware und Zeichen herstellen.
cc.
Es besteht zudem Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen.
Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, beurteilt sich zum Einen nach der Kennzeichenkraft der Schutz beanspruchenden Marke und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum Anderen nach dem Abstand der Waren und Dienstleistungen, für die die Marke registriert ist und für die das angegriffene Zeichen benutzt wird. Dabei impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden oder umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 370, 371, 431 ff, Ströbele Hacker, MarkenG, 11. Auflage 2015, § 9 Rn. 41 f., jeweils m.w.N. zur Rspr. des EuGH und des BGH).
Es liegt Warenidentität vor. Die Klagemarke ist unter anderem für „Bekleidungsstücke, insbesondere Damenoberbekleidung“ eingetragen. Der Beklagte hat das angegriffene Zeichen für Damenoberbekleidung, hier für ein Damen-T-Shirt bzw. -Longsleeve, verwendet.
Es liegt zudem eine an Identität grenzende Zeichenähnlichkeit vor. Denn es stehen sich – da die übrigen beschreibenden Bestandteile beim Zeichenvergleich außen vor bleiben – die Zeichen „MO“ und „Mo“ gegenüber, die sich nur durch die Groß- bzw. Kleinschreibung des Buchstabens „o/O“ unterscheiden. Dieser schreibt der Verkehr jedoch keine maßgebliche Bedeutung zu, da die Wörter gleich ausgesprochen werden und im Sinngehalt identisch sind. Daher wird ein Unterschied in der Groß- und Kleinschreibung als irrelevant angesehen (vgl. BPatG GRUR 2008, 77, 79 – QUELLGOLD/Goldquell; BPatG MarkenR 2006, 77, 78 – BIG LEXX/Lexx; BPatG GRUR 2005, 777 – NATALLA/Nutella; Ingerl/Rohnke, a.a.O. , § 14, Rn. 899 m.w.N.). Im Übrigen stimmt das Zeichen „Mo“ mit der Klagemarke überein.
Selbst bei unterstellter geringer Kennzeichnungskraft ist damit in der Gesamtabwägung von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.
dd.
Die mit der Abmahnung beanstandete Zeichennutzung gemäß der Anlage K 3 ist auch nicht durch § 23 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt.
Nach dieser Vorschrift gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen, insbesondere ihre Art oder ihre Beschaffenheit, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Die Vorschrift unterscheidet dabei nicht nach den verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung der in § 23 Nr. 2 MarkenG genannten Angaben. Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG ist deshalb auch dann nicht ausgeschlossen, wenn beim angegriffenen Zeichen die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung vorliegen (BGH GRUR 2009, 1162; BGH, GRUR 2008, 798 Rdnr. 17 = NJW 2008, 2653 – POST I). Im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG kommt es – anders als bei § 23 Nr. 3 MarkenG – auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist (BGH a.a.O.). Die beschreibende Bedeutung muss gerade in Bezug auf ein Merkmal der von dem Dritten vertriebenen bzw. erbrachten konkreten Waren/Dienstleistungen gegeben sein, für welche die an sich verletzende Verwendung der Bezeichnung erfolgt und über § 23 Nr. 2 freigestellt werden soll (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 23 Rn. 66, m.w.N.).
Dies ist hier der Fall. Die Verwendung des Zeichenbestandteils „Mo“ erfolgte unstreitig trotz markenmäßiger Benutzung (s.o.) zumindest auch zur Beschreibung eines Merkmals des beworbenen Bekleidungsstücks, indem darauf hingewiesen wird, dass sich auf dem T-Shirt bzw. Longsleeve das Maskottchen „Mo“ befindet.
Die in Rede stehende Benutzung des Zeichens verstößt allerdings gegen die guten Sitten i.S.v. § 23 MarkenG und ist daher unlauter.
Von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen ist auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel widerspricht. Der Sache nach darf der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderhandeln (BGH GRUR 2009, 1162, Rz. 26 ff. – DAX; m.w.N.). Um dies beurteilen zu können, ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (BGH a.a.O., m.w.N.). Identität oder Verwechslungsgefahr allein genügen hierfür naturgemäß nicht, da die Vorschrift des § 23 Nr. 2 ansonsten leer liefe. Vielmehr müssen besondere Umstände den Unlauterkeitsvorwurf begründen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 23 Rn. 86, m.w.N.).
Im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Markeninhaberin muss die Bezugnahme auf die Klagemarke sich auf das Maß beschränken, das zur Beschreibung der beworbenen Bekleidungsstücke erforderlich ist. Dieses Maß ist im Streitfall überschritten. Die Benutzung in der streitgegenständlichen Form lässt den Eindruck erwecken, die Produkte stammten von der Klägerin bzw. es bestünden Handelsbeziehungen zwischen den Parteien. Dies wird durch die Verwendung des Zeichens „Mo“ in Alleinstellung ohne zugehörige Beschreibung in der Überschrift selbst noch intensiviert, da jedweder aufklärende Zusatz fehlt. Dem Beklagten wäre es zumutbar gewesen, solche aufklärenden Zusätze aufzunehmen, um die Herkunftstäuschung bei den angesprochenen Kunden zu vermeiden. Insbesondere hätte es auch ausgereicht, lediglich in der Beschreibung auf das Maskottchen hinzuweisen.
b.
Die Abmahnung entsprach auch dem Interesse und zumindest mutmaßlichen Willen des Beklagten, da diesem die Gelegenheit gegeben wurde, eine kostenintensivere gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.
c.
Unerheblich ist auch, ob die Klägerin die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten bereits an ihre Prozessbevollmächtigten beglichen hat. Die Kostenklage muss insoweit nicht auf Freistellung gerichtet werden, sondern es kann auch dann unmittelbar Zahlung verlangt werden, wenn die Gebühren im Innenverhältnis noch nicht beglichen sind, da hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs § 250 BGB analog gilt, sobald die Erstattung – wie vorliegend – endgültig verweigert wird.
2.
Die Höhe der geltend gemachten Abmahnkosten von 1.973,90 € ist angemessen, insbesondere ist der in der Abmahnung angesetzte Gegenstandswert von 100.000,00 € nicht zu beanstanden.
Das wirtschaftliche Interesse an der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Kennzeichenverletzungen wird durch zwei Faktoren bestimmt, nämlich durch den Wert des verletzten Kennzeichens einerseits und das Ausmaß und die Gefährlichkeit der Verletzung, den sogenannten Angriffsfaktor andererseits (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142 Rn. 6). Für den Marktwert des verletzten Kennzeichenrechts sind insbesondere Faktoren, wie die Dauer und der Umfang der bisherigen Benutzung, die unter dem Kennzeichen erzielten Umsätze, der Bekanntheitsgrad und der Ruf des Kennzeichens bei den Abnehmern aber auch in der allgemeinen Öffentlichkeit maßgeblich (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142 Rn. 7). Der Angriffsfaktor kann ebenfalls durch eine Vielzahl von Faktoren des Einzelfalls beeinflusst werden. Im Vordergrund steht der Verletzungsumfang sowie die Intensität der Kennzeichenverletzung selbst, also insbesondere der Grad der Verwechslungsgefahr bzw. Rufausbeutung, Aufmerksamkeitsausbeutung, Rufschädigung oder Verwässerung (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142 Rn. 8). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Parteien ihre wirtschaftlichen Interessen kennen und bewerten können. Ihren Streitwertangaben kommt mithin eine indizielle Bedeutung zu, die anhand der objektiven Gegebenheiten zu überprüfen und mit den üblichen Wertfestsetzungen in ähnlichen Fällen zu vergleichen sind (BGH GRUR 1977, 748, 749).
Hinsichtlich des Wertes des verletzten Kennzeichens ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Klagemarke seit über 15 Jahren umfassend für die geschützten Waren nutzt und das Zeichen zudem in ihrer Firmenbezeichnung verwendet. Unter Verwendung dieser Marke hat sie in den letzten Jahren erhebliche Umsätze erzielt. Dem insoweit substantiierten Vortrag ist der Beklagte nicht qualifiziert entgegen getreten. Insbesondere reicht es für ein Bestreiten nicht aus, dass der Beklagte die Angaben der Klägerin zur Bedeutung der Marke für „fragwürdig“ hält.
Auch der Angriffsfaktor kann vorliegend nicht als völlig unerheblich angesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich das Angebot und das Bewerben im Internet an eine unbestimmte Vielzahl potentieller Käufer richtete. Keine Rolle spielt dabei, dass das T-Shirt tatsächlich nur einmal an den Testkäufer verkauft worden ist, da es insoweit auf den drohenden Verletzungsumfang, wie er sich nach den Vorbereitungen bzw. ersten Verletzungshandlungen des Verletzers abzeichnete, ankommt (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142 Rn. 8).
Zu beachten ist schließlich, dass bei kennzeichenrechtlichen Unterlassungsklagen Streitwerte von 50.000 EUR bis 75.000 € für den Unterlassungsanspruch in der Regel nur bei Verletzung unbenutzter Marken oder geschäftlicher Bezeichnungen geringer wirtschaftlicher Bedeutung in Betracht kommen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 142 Rn. 10 m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Umstände war der von der Klägerin in ihrer Abmahnung genannte Gegenstandswert von 100.000,00 € für die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Anerkennung der Schadensersatzpflicht nicht überhöht.
Dass die Klägerin außergerichtlich zunächst von einem Gegenstandswert in Höhe von 100.000,00 € ausging und diesen in der späteren Kostennote sodann auf 50.000,00 € reduzierte, ist unerheblich, da dies lediglich als Entgegenkommen anzusehen war, um eine außergerichtliche Einigung zu forcieren.
Unter Berücksichtigung einer angemessenen 1,3-fachen Geschäftsgebühr zzgl. einer Auslagenpauschale von 20,00 € errechnen sich Abmahnkosten in Höhe von 1.973,90 €.
3.
Die Klägerin war auch nicht gehalten, im Rahmen der ihr obliegenden Schadensminderungspflicht zunächst von der Möglichkeit eines „Infringement-Antrags“ Gebrauch zu machen. Insoweit besteht im Kennzeichenrecht gerade keine Verpflichtung zur Abmahnung vor der Abmahnung, insbesondere da eine solche über die gerade durch die Abmahnung wahrzunehmenden Obliegenheiten nach § 93 ZPO oder zur Schadensminderung weit hinausgeht (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vorb. zu §§ 14–19d, Rn. 306; OLG Hamm MMR 2001, 611/612 – FTP-Explorer). Die von dem Beklagten angeführte Entscheidung des LG Berlin, Urt. v. 18.09.2008 – 15 O 698/06, betrifft insoweit die Erforderlichkeit zur Hinzuziehung eines Patentanwaltes, was hier nicht streitgegenständlich ist. Auch Umstände, die auf eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung hindeuten, sind weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
II.
Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Erstattung der Testkaufkosten in der geltend gemachten Höhe aus § 14 Abs. 6 MarkenG.
Denn die Kosten waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vorliegend nicht erforderlich. Der Erwerb des streitgegenständlichen Oberteils war insoweit aufgrund des Umstands, dass die Markenverletzung bereits durch die hier gewählte Überschrift gegeben war, nicht geboten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.02.2016 – I-20 U 44/15). Zwar kann der Testkauf grundsätzlich zur Nachprüfung erforderlich sein, ob die Ware selbst mit dem angegriffenen Zeichen versehen ist. Dies war hier jedoch gerade nicht der Fall. Das gelieferte T-Shirt war mit dem Zeichen „Mo“ nicht unmittelbar versehen. Die Frage zur Angemessenheit der Höhe der Testkaufkosten konnte daher dahinstehen.
III.
Der Zinsanspruch hinsichtlich der Abmahnkosten folgt aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte lehnte eine Kostenerstattung unter dem 19.06.2016 endgültig ab, so dass er sich am 14.07.2016, ab dem vorliegend Verzugszinsen beantragt worden sind, in Zahlungsverzug befand.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO. Die gesamten Kosten waren hier nicht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen, da zwar eine nur verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung der Klägerin vorlag, diese aber zu einer nicht nur geringfügigen Kostensteigerung geführt hat.
Streitwert: 2.119,19 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB
§§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 709 ZPO
§ 23 MarkenG
§ 250 BGB
§ 93 ZPO
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 502, 503
GRUR 2010, 354, 355
GRUR 2009, 502
GRUR 2008, 912
GRUR 2002, 692
GRUR 2008, 77, 79
GRUR 2005, 777
GRUR 2009, 1162
GRUR 2008, 798
NJW 2008, 2653
GRUR 1977, 748, 749
15 O 698/06
20 U 44/15