Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-10-28, Aktenzeichen I-3 Wx 290/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:1028.I3WX290.15.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird teilweise dahin geändert, dass eine Zwischenverfügung des nachfolgenden Inhalts ergeht:
Der beantragten Löschung des Rechts Abt. III lfd. Nr. 2 steht entgegen, dass die Löschung nicht von der Deutschen Bank AG als Berechtigter bewilligt worden ist. Das Eintragungshindernis kann dadurch behoben werden, dass – jeweils in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO – entweder eine Erklärung der Deutschen Bank AG, dass sie die Erklärung der Löschungsbewilligung durch die National-Bank AG vom 21. Juli 2014 genehmige, oder die Bewilligung der Deutschen Bank AG als Zustimmungsberechtigte zur Änderung der Teilungserklärung und Pfandentlassung im Umfange der Verringerung des Miteigentumsanteils der Beteiligten zu 1. eingereicht wird. Zur Beseitigung des Hindernisses wird eine Frist bis zum 31. Dezember 2016 gesetzt; nach ergebnislosem Ablauf wird der Antrag der Beteiligten vom 16. Februar 2015 zurückgewiesen werden.

Tatbestand:
Der im hiesigen Beschlusseingang bezeichnete Grundbesitz stellt eine von zwei Wohnungseigentumseinheiten im Hause … in Mülheim an der Ruhr dar; deren Eigentümer sind die Beteiligten zu 1., der Eigentümer der zweiten, kleineren Einheit ist der Beteiligte zu 2. Die Begründung des Wohnungseigentums erfolgte in den 1980er Jahren. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 7. November 2014 änderten die Beteiligten die Teilungserklärung dahin, dass der Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 2. zu Lasten des Anteils der Beteiligten zu 1. von 360/1.000stel auf 380/1.000stel erhöht wurde; dies entsprach der Erweiterung der Wohnungseigentumseinheit des Beteiligten zu 2. um eine im Obergeschoss links belegene Wohnung. Die Übertragung sollte lastenfrei erfolgen.
Das Wohnungseigentum der Beteiligten zu 1. ist in Abt. III lfd. Nr. 2 mit einer Briefgrundschuld belastet, die vor der Begründung des Wohnungseigentums als Recht Abt. III lfd. Nr. 12 auf Blatt 409 verzeichnet war. Als Gläubigerin ist die National-Bank AG im Grundbuch eingetragen. Die Beteiligten haben eine notariell beglaubigte Abtretungserklärung vom 6. Dezember 1974 (noch betreffend III 12 auf 409) zur Grundakte gereicht, in der es unter anderem heißt:
„Wir, die Vertretungsberechtigten der National-Bank Aktiengesellschaft, Zweigniederlassung Mülheim a. d. Ruhr, treten hiermit die Grundschuld mit den Zinsen seit dem Tage der Eintragung der Grundschuld und mit allen Nebenrechten unter Übergabe des Grundschuldbriefes an die DEUTSCHE BANK Aktiengesellschaft, Gevelsberg, Filiale Gevelsberg ab und bewilligen die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch.“
Mit Schrift ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 16. Februar 2015 haben die Beteiligten die Eintragung der Änderung der Teilungserklärung sowie der Löschung unter anderem des Rechts Abt. III lfd. Nr. 2 beantragt. Hierzu haben sie eine notariell beglaubigte Löschungsbewilligung der National-Bank AG vom 21. Juli 2014 und – ihrer vom Grundbuchamt nicht in Abrede gestellten Erklärung nach – den zugehörigen Grundschuldbrief dem Grundbuchamt vorgelegt.
Dieses hat zunächst unter dem 23. April 2015 verschiedene Beanstandungen geäußert. Sodann hat es mit als Zwischenverfügung bezeichnetem und mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenem Schreiben vom 6. Juli 2015 erklärt, es bedürfe weiterhin der Löschungsbewilligung des Zessionars, der Deutschen Bank AG; denn die Vermutung gemäß § 891 BGB zugunsten der eingetragenen Gläubigerin sei durch die zur Grundakte gelangte Abtretungserklärung widerlegt. Nach einer Entgegnung des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten hat das Grundbuchamt nunmehr mit – wiederum in der vorgenannten Form gehaltenem – Schreiben vom 20. August 2015 geäußert, hinsichtlich der Löschung des Grundpfandrechtes Abt. III lfd. 2 verbleibe es bei dem Standpunkt, dass diese erst mit Bewilligung des Zessionars erfolgen könne, weil die Vermutung infolge der Abtretungserklärung widerlegt sei; könne die Löschung nicht erfolgen, werde für die Verkleinerung des Miteigentumsanteils die Zustimmung des Gläubigers, also der Deutschen Bank AG benötigt; alternativ sei es auch möglich, dass der Beteiligte zu 2. seine gesamten Miteigentumsanteile in der Form des § 29 GBO nachverpfände; zur Behebung der Eintragungshindernisse werde eine (genau bestimmte) Frist gesetzt.
Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit Schrift ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 9. Oktober 2015, mit der sie für den Fall, dass das Grundbuchamt bei seiner Auffassung bleibe, Rechtsmittel einlegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der hiesigen Grundakte sowie der Grundakte von Broich Blatt 1622A Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beteiligten ist nach §§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO als Beschwerde zulässig. Infolge der vom Grundbuchamt mit Beschluss vom
30. Oktober 2015 erklärten Nichtabhilfe und Vorlage an das Beschwerdegericht ist es dem Senat zur Entscheidung angefallen, vgl. § 75 GBO.
In der Sache hat die Beschwerde aus formellen Gründen teilweise Erfolg.
1.
Die angefochtene Zwischenverfügung ist nicht in der gebotenen Form ergangen.
Der Senat vertritt in inzwischen jahrelanger Rechtsprechung den Standpunkt, dass eine Zwischenverfügung auch im Grundbuchverfahren durch förmlichen Beschluss zu ergehen hat und dieser gemäß § 38 Abs. 2 FamFG die Beteiligten, ihren gesetzlichen Vertreter und ihre Bevollmächtigten sowie die an der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen, eine Beschlussformel und eine Begründung enthalten muss, außerdem eine Rechtsbehelfsbelehrung nach § 39 Satz 1 FamFG. Diese Auffassung hat der Senat zuletzt mit Beschluss vom 4. Dezember 2012 in Sachen I-3 Wx 197/12 nochmals nachgewiesen und näher begründet. An ihr wird festgehalten.
Im vorliegenden Fall hat sich das Grundbuchamt am 20. August 2015 nicht durch einen die Formerfordernisse wahrenden Beschluss, sondern im Wege eines gerichtlichen Schreibens, das es allerdings mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen hat, geäußert. Soweit dieses in der Entscheidung über die Nichtabhilfe vom 30. Oktober 2015 als „Beschluss“ bezeichnet wird, geht das fehl. Darauf, dass die besagte Nichtabhilfeent-scheidung formal einwandfrei durch Beschluss ergangen ist, kommt es nicht an, denn grundsätzlich „heilt“ die Form der Nichtabhilfeentscheidung nicht die Formwidrigkeit der vorangegangenen Zwischenverfügung; das könnte allenfalls anders zu beurteilen sein, wenn – wie hier nicht – das Grundbuchamt einer Beschwerde teilweise abhilft und die Zwischenverfügung deshalb ihre endgültige Fassung erst durch den Teilabhilfebe-schluss erhält.
Da die angegriffene Zwischenverfügung den aufgezeigten formalen Anforderungen eines Beschlusses nicht entspricht, würde es im übrigen am Ergebnis nichts ändern, wenn man den neuerdings vertretenen Standpunkt einnähme, zwar habe eine Zwischenverfügung nicht in der Form eines Beschlusses zu ergehen, doch seien die für Beschlüsse geltenden Vorschriften der §§ 38 Abs. 2 und 3, 39 ff FamFG entsprechend anzuwenden (so: Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 18 Rdnr. 29).
Im gegebenen Fall kommt der Formwidrigkeit der Entscheidung indes im Ergebnis keine selbständige Bedeutung zu, da sie aus den sogleich unter 2. zu behandelnden Gründen ohnehin der Änderung unterliegt.
2.
Darüber hinaus hat das Grundbuchamt die Zwischenverfügung teilweise mit einem nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO nicht zulässigen Inhalt erlassen.
Durch den Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 GBO sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen erhalten bleiben, die sich nach dem Eingang des Antrags richten und die durch die sofortige Zurückweisung verloren gingen. § 18 GBO bezieht sich daher nur auf die Beseitigung eines der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses und ist nicht anwendbar, wenn der Mangel des Antrages nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zulässig, mit einer Zwischenverfügung auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts hinzuwirken, das Grundlage der einzutragenden Rechtsänderung sein soll, weil sonst die beantragte Eintragung einen ihr nicht gebührenden Rang erhielte. Ebenso wenig kann das Grundbuchamt mit einer Zwischenverfügung die zur Eintragung erforderliche, aber noch nicht erklärte Eintragungsbewilligung des unmittelbar Betroffenen anfordern (BGH NJW 2014, 1002 ff; Demharter a.a.O., Rdnr. 8 und 12 m.w.Nachw.).
Nach der Rechtsansicht des Grundbuchamtes handelt es sich bei der Deutschen Bank AG um die von der Löschung des Rechts Abt. III lfd. Nr. 2 unmittelbar Betroffene; da nach den Äußerungen der Beteiligten auszuschließen ist, dass diese eine Löschungsbewilligung bereits erklärt hat und diese Erklärung lediglich nicht dem Gericht vorgelegt worden ist, durfte das Grundbuchamt die Löschungsbewilligung der Deutschen Bank AG nicht im Wege der Zwischenverfügung verlangen. Ebenso wenig war es zulässig, mit der Zwischenverfügung auf eine Nachverpfändung, also den Abschluss eines neuen Rechtsgeschäfts, hinzuwirken.
Demgegenüber wäre die Deutsche Bank AG, würde die Übertragung der Miteigentumsanteile zwar als solche lastenfrei, jedoch unter Fortbestand des Rechts Abt. III lfd. 2 auf der Wohnungseigentumseinheit der Beteiligten zu 1. im übrigen erfolgen (also bei lastenfreier Abschreibung des übertragenen Teil-Miteigentumsanteils), nur mittelbar Betroffene, nämlich Zustimmungsberechtigte, deren Erklärung materiell-rechtlich zum Eintritt der Rechtsänderung erforderlich ist (§§ 876, 877 BGB) und die deshalb gleichfalls die Eintragung bewilligen muss (vgl. Demharter a.a.O., § 19 Rdnr. 52 f i.V.m. Anh. § 3 Rdnr. 79). Eine derartige Bewilligung durch Zwischenverfügung aufzugeben, ist unbedenklich. Ferner kann, falls die Eintragungsbewilligung – wie nach Auffassung des Grundbuchamtes hier der Fall – durch einen Nichtberechtigten erklärt worden ist, im Wege der Zwischenverfügung die Genehmigung des Berechtigten nach §§ 185 Abs. 2 Satz 1, 1. Fall;184 Abs. 1 BGB angefordert werden, da diese rückwirkende Kraft entfaltet (vgl. Demharter a.a.O., § 18 Rdnr. 10).
Den vorstehenden Erwägungen trägt die Neufassung der Zwischenverfügung durch den Senat Rechnung.
3.
Das vom Grundbuchamt gesehene Eintragungshindernis der fehlenden Berechtigung desjenigen, der die Löschungsbewilligung vom 21. Juli 2014 erklärt hat, besteht hingegen.
a)
Gemäß § 19 GBO setzt eine Eintragung in das Grundbuch – hier die Löschung – neben dem Eintragungsantrag (§ 13 Abs. 1 GBO) und der Voreintragung des Betroffenen nach § 39 Abs. 1 GBO dessen verfahrensrechtliche Bewilligung voraus. In diesem Rahmen ist auch die Verfügungsbefugnis als Grundlage der formellen Bewilligungsbefugnis von Amts wegen zu prüfen. Dabei ist grundsätzlich auch für das Grundbuchamt der Inhalt des Grundbuchs maßgeblich; die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB, dass demjenigen, für den im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das Recht auch zusteht, gilt auch für das Grundbuchamt. Bei Briefgrundpfandrechten greift diese Vermutung allerdings nur ein, wenn der Eingetragene auch im Besitz des Grundpfandrechtsbriefes ist. Für eine Widerlegung der Vermutung genügt nicht, dass sie erschüttert wird; vielmehr muss der volle Beweis des Gegenteils erbracht werden, wobei dieser sich auf jede aus dem Grundbuch ergebende oder von dem Eingetragenen behauptete Erwerbsmöglichkeit erstreckt. Die vorgenannten Erfordernisse der Vermutungsgrundlage und Vermutungsfolge sind auch auf Umstände anwendbar, die nach der Eintragung eintreten. So gilt die Vermutung für den eingetragenen Briefbesitzer dann wieder, wenn er nach einer Abtretung und Rückabtretung den Besitz zurückerlangt, und es ist auch ein erst nach erfolgter Eintragung möglicher Erwerb des eingetragenen Rechts – etwa durch Rückerwerb – zu widerlegen (BGH WM 2010, 91 ff; BGH NJW-RR 2006, 662 ff; OLG München DNotZ 2012, 298 f sowie FamRZ 2016, 939 ff; OLG Köln FGPrax 2013, 201 f; jurisPK BGB – Toussaint, Stand: 01.10.2014, § 891 Rdnr. 3, 26 und 33; BeckOK BGB – Eckert, Stand: 01.08.2016, § 891 Rdnr. 10; MK-Kohler, BGB, 6. Aufl. 2013, § 891 Rdnr. 2, 9 und 13-15). Im Ergebnis ist die Bewilligung gemäß § 19 GBO von dem durch den Grundbuchinhalt formell Legitimierten zu erteilen, es sei denn, dem Grundbuchamt sind Tatsachen bekannt oder nachgewiesen, die die Unrichtigkeit zweifelsfrei ergeben.
Diese Grundsätze haben in Fällen von Briefgrundpfandrechten zu einer Vielzahl von auf den jeweiligen Einzelfall abstellenden gerichtlichen Entscheidungen geführt. So soll die Vermutung nur begründeten Zweifeln ausgesetzt, nicht aber für das Grundbuchamt widerlegt sein, wenn ein Dritter eine privatschriftliche Abtretungserklärung des als Grundpfandgläubiger Eingetragenen vorlegt oder wenn der als Gläubiger Eingetragene selbst eine Urkunde einreicht, in der davon die Rede ist, dass er das fragliche Grundpfandrecht bei anderer Gelegenheit abgetreten habe; denn immerhin könne die Abtretung des Briefrechts ja berechtigtermaßen angefochten oder dieses auf den als Gläubiger Eingetragenen zurückübertragen worden sein. Ebenso spreche für den als Grundpfandgläubiger Eingetragenen trotz der Vorlage einer von ihm ausgestellten privatschriftlichen Abtretungserklärung die Vermutung aus § 891 Abs. 1 BGB, wenn er wieder unmittelbarer Besitzer des Grundpfandbriefes sei, wobei dies unabhängig davon gelte, ob er die Wirksamkeit der von ihm vorgenommenen Zession bestreite oder eine zwischenzeitliche Rückzession behaupte (zu Vorstehendem eingehend: Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2013, § 891 Rdnr. 88 m. umf. Nachw.). Trotz unterschiedlicher Auffassungen zur Bedeutung privatschriftlicher Abtretungserklärungen besteht in der obergerichtlichen Rechtsprechung indes Einigkeit, dass die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB jedenfalls dann widerlegt ist, wenn für einen nach der Eintragung liegenden Zeitpunkt die Vermutung des § 1155 Satz 1 BGB eingreift, mithin der im Grundbuch Eingetragene das Grundpfandrecht später durch öffentlich beglaubigte Erklärung unter Übergabe des Briefes an einen Dritten abgetreten hat (anerkanntermaßen genügt für die von der vorgenannten Vorschrift geforderte Urkundenkette – „Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen“ – eine einzige Urkunde); dann geht die Vermutung nach §§ 1155 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB derjenigen nach § 891 Abs. 1 BGB vor (OLG Köln MittRhNotK 1983, 52 f; BayObLG NJW-RR 1991, 1398 f; OLG Köln FGPrax 1996, 5 f; der Sache nach bereits KG JW 1939, 562; vgl. auch Staudinger-Gursky a.a.O. sowie Rdnr. 49).
b)
Nach diesen Maßgaben ist im vorliegenden Fall die Löschungsbewilligung vom 21. Juli 2014 von einer Nichtberechtigten erklärt worden.
Die Vermutung des § 891 BGB ist widerlegt, da nach Eintragung der Briefgrundschuld Abt. III lfd. Nr. 2 im Jahre 1973 Ende 1974 die vorrangige Vermutung der §§ 1155 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB zugunsten der Deutschen Bank AG eingriff. Die Abtretungserklärung der im Grundbuch eingetragenen National-Bank AG vom 6. Dezember 1974 ist nicht privatschriftlich, sondern öffentlich beglaubigt. Aus ihr ergibt sich das Gläubigerrecht der Deutschen Bank. Überdies folgt aus dem Inhalt der Abtretungserklärung selbst, dass die Deutsche Bank AG alsdann im Besitze des Grundschuldbriefes war; denn die Erklärung geht ausdrücklich dahin, die Grundschuld werde „unter Übergabe des Grundschuldbriefes“ an die neue Gläubigerin abgetreten. Dass die besagte Abtretungserklärung in irgendeinem Punkt und namentlich hinsichtlich der Briefübergabe inhaltlich falsch sei, behaupten die Beteiligten selbst nicht; allein der Umstand, dass die neue Gläubigerin trotz der in der Abtretungserklärung ebenfalls enthaltenen Eintragungsbewilligung die Möglichkeit, sich im Grundbuch einzutragen, in der Folgezeit nicht wahrnahm, besagt hierfür nichts. Zudem ergibt sich aus der Grundakte von Broich Blatt 1622A, dass die Deutsche Bank AG mit Schreiben vom 31. Juli 1984 dem Grundbuchamt unter anderem den Grundschuldbrief (nebst Abtretungserklärung der National-Bank) zum damaligen Recht Abt. III lfd. Nr. 12 mit der Bitte um Rücksendung nach dortigem Gebrauch sowie mit dem Bemerken, die Abtretung solle nicht in das Grundbuch eingetragen werden, übersandte.
Schließlich ist auch die Vermutung des § 1155 BGB ihrerseits nicht widerlegt. Wie die National-Bank AG wieder in den Besitz des Briefes und ihrer eigenen Abtretungserklärung gelangte, ist vorliegend (in Abgrenzung zu KG JW 1939, 562) offen. Bei dem diesbezüglichen Vorbringen der Beteiligten handelt es sich ersichtlich um reine Mutmaßungen: „Die Abtretung an die Deutsche Bank ist gegenstandslos, da sie entweder vor oder im Jahr 2014 aufgehoben bzw. rückgängig gemacht wurde. Dies ergibt sich daraus, dass die Nationalbank Löschungsbewilligung für alle Grundpfandrechte erteilt hat und alle Briefe (auch III Nr. 2) übergeben wurden. Die Nationalbank muss somit Inhaber auch dieses Rechts gewesen sein, da sie ansonsten den Brief nicht in Händen halten konnte.“ Diese Darlegungen werden mit der Rechtsmittelbegründung nur dahin ergänzt, die Bewilligende habe auch „die ursprünglich Abtretungserklärung“ – ihre eigene von 1974 – in Händen gehabt. Mit den besagten Indizien kann indes kein Beweis des Gegenteils dahin geführt werden, die Deutsche Bank AG habe ihre Gläubigerstellung später infolge Rückabtretung wieder verloren. Insbesondere fehlt es hierfür nicht nur an der grundbuchlichen Form einer etwaigen Rückabtretungserklärung, sondern ist eine solche überhaupt nicht ersichtlich. Anders als im Fall KG JW 1939, 562 spricht auch nichts dafür, dass die Beteiligten eine solche Erklärung beibringen können.
III.
Im Hinblick auf den Teilerfolg des Rechtsmittels, mag dieser auch lediglich formaler Natur sein, ist weder eine Kostenentscheidung, noch eine Wertfestsetzung von Amts wegen veranlasst. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO
§§ 38 Abs. 2 und 3, 39 ff FamFG
§§ 876, 877 BGB
§§ 185 Abs. 2 Satz 1, 1. Fall;184 Abs. 1 BGB
§§ 1155 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB derjenigen nach § 891 Abs. 1 BGB
§§ 1155 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB zugunsten der Deutschen Bank AG eingriff. Die Abtretungserklärung der im Grundbuch eingetragenen National-Bank AG
§ 891 BGB
§ 29 GBO
§ 75 GBO
§ 18 GBO
§ 18 GBO
§ 19 GBO
§ 1155 BGB
§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 38 Abs. 2 FamFG
§ 39 Satz 1 FamFG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 13 Abs. 1 GBO
§ 39 Abs. 1 GBO
§ 891 Abs. 1 BGB
§ 1155 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1002
WM 2010, 91
NJW-RR 2006, 662
FamRZ 2016, 939
NJW-RR 1991, 1398
3 Wx 197/12