Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-11, Aktenzeichen 1 B 488/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0211.1B488.20.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 m BBesO A im Bundesamt für Verfassungsschutz mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.313,52 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO, die angegriffene Entscheidung wie von dem Antragsteller beantragt und aus dem Tenor ersichtlich zu ändern.
I. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines ablehnenden Beschlusses im Wesentlichen ausgeführt:
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller nicht für die Besetzung eines der streitbefangenen Beförderungsdienstposten auszuwählen, verletze dessen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht. Der Ausschluss des Antragstellers von der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens könne allerdings nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, dass der Antragsteller nach dem Ergebnis der über ihn zum Stichtag 1. Oktober 2018 erstellten dienstlichen Beurteilung gegenüber den mit ihm konkurrierenden Beamten zurückzustehen hätte. Diese Beurteilung könne wegen ihr anhaftender Begründungs- und Plausibilitätsmängel keine taugliche Grundlage der Auswahlentscheidung darstellen. Die Antragsgegnerin berufe sich aber zu Recht darauf, dass dem Antragsteller im willkürfrei gewählten Zeitpunkt der Vorlage über die Auswahlentscheidung vom 28. April 2019 die Eignung für die Übertragung eines nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO bewerteten höherwertigen Dienstpostens gefehlt habe. Die Verwendung des Antragstellers im Bundesamt für Verfassungsschutz als eine im Kernbereich nachrichtendienstlicher Tätigkeiten operierende Behörde setze das Vorhandensein einer Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen als ein die Eignung kennzeichnendes Merkmal voraus. Sei eine Behörde umfassend zum Sicherheitsbereich erklärt, wie dies beim Bundesamt für Verfassungsschutz der Fall sei, könnten Personen bei negativem Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung dort nicht (mehr) eingesetzt werden.
Die dem Antragsteller im November 2004 erteilte Sicherheitsermächtigung sei rechtskräftig unter dem 9. Mai 2014 aufgehoben worden. Hierauf könne die Antragsgegnerin sich berufen, auch wenn sie diesen Umstand in ihrer an den Antragsteller gerichteten Konkurrentenmitteilung vom 26. April 2019 nicht als Grund dafür angeführt habe, dass er nicht berücksichtigt werde. Maßgebend sei, dass die entsprechenden objektiven Umstände zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – wie hier – tatsächlich vorgelegen hätten.
Der Antragsteller könne dem nicht unter Hinweis auf den mehr als fünf Jahre zurückliegenden Entzug seiner Sicherheitsermächtigung entgegenhalten, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, für ihn eine neue Sicherheitsüberprüfung vorzunehmen. Die diesem Einwand zugrunde liegende Annahme des Antragstellers, dass die Ablehnung eines Bewerbers nur dann zulässig sei, wenn zum Zeitpunkt der Beförderung ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 SÜG bestehe, treffe nicht zu. Schon die der eigentlichen Beförderung vorausgehende, der notwendigen Erprobung des Beamten dienende Vergabe eines Beförderungsdienstpostens setze voraus, dass der Bewerber im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung sicherheitsrechtlich geeignet sei. Die Feststellung, ob ein Sicherheitsrisiko (§ 5 SÜG) und damit – mittelbar – ob die sicherheitsrechtliche Eignung bestehe, liege in der Zuständigkeit des Geheimschutzbeauftragten, der bei den Nachrichtendiensten eine von der jeweiligen Personalverwaltung getrennte Stelle sei. Den eignungsbezogenen Beurteilungsspielraum nehme daher inhaltlich nicht die personalbearbeitende Stelle, sondern allein der Geheimschutzbeauftragte wahr.
Es entspreche der gesetzlichen Konzeption, dass ein Betroffener und damit auch der Beamte eines Nachrichtendienstes grundsätzlich nur nach einer positiven sicherheitsrechtlichen Prognose im Sinne des § 5 SÜG in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit verwendet werden dürfe. Die Voraussetzungen des § 15 SÜG, unter denen von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden könne, lägen nicht vor, weil eine neuerliche Sicherheitsüberprüfung des Antragstellers im Zeitpunkt der streitbefangenen Auswahlentscheidung nicht eingeleitet worden sei. Ob von dem genannten Grundsatz über den Ausnahmefall des § 15 SÜG hinaus eine Ausnahme gemacht werden könne, wenn die Einleitung einer neuerlichen Sicherheitsüberprüfung aus willkürlichen oder sachfremden Gründen unterlassen oder wesentlich verzögert werde, bedürfe keiner Entscheidung. Der Antragsteller mache nicht geltend, dass seit dem rechtskräftigen Abschluss des gegen die Aufhebung seiner Sicherheitsermächtigung geführten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Umstände oder Erkenntnisse zu Tage getreten seien, die die seinerzeitige Beurteilung, dass in seiner Person ein Sicherheitsrisiko im Sinne von § 5 SÜG vorliege, in Frage stellen könnten. Die Länge der Zeitspanne, die zwischen der Entziehung der Sicherheitsermächtigung (bzw. den dieser zugrunde liegenden Geschehnissen) und dem Zeitpunkt der angegriffenen Auswahlentscheidung liege, führe ebenso wenig wie die positiv bewerteten Leistungen, die der Antragsteller im Rahmen wiederholter Abordnungen während seiner „Freistellung“ durch das Bundesamt für Verfassungsschutz gezeigt habe, zu dem Befund einer willkürlich oder aus sachfremden Gründen unterlassenen Einleitung einer neuerlichen Sicherheitsüberprüfung. Deshalb könne dahinstehen, ob im anderen Fall überhaupt ein Grund vorläge, der eine Einbeziehung des Antragstellers in die Auswahl um die in Rede stehenden Beförderungsdienstposten geböte, um dessen Bewerbungsverfahrensanspruch zu wahren. Auf die in dieser Hinsicht wegen der Unabsehbarkeit des Ergebnisses einer solchen neuerlichen Sicherheitsüberprüfung bestehenden Zweifel brauche deshalb ebenfalls nicht eingegangen zu werden.
II. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen (fristgerecht vorgelegte Beschwerdebegründung vom 14. April 2020 und das Vorbringen mit den außerhalb der Begründungsfrist vorgelegten Schriftsätzen vom 12. Mai 2020 und 9. Juli 2020, soweit sich dieses auf eine Ergänzung der Beschwerdebegründung beschränkt) greift durch. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu 1.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu 2.) glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
1. Der Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren verletzt seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch, dazu a.). Seine Auswahl in einem erneuten, fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erscheint möglich (dazu b.).
a. Der Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren lässt sich weder auf eine fehlende (sicherheitsrechtliche) Eignung für das Beförderungsamt stützen (dazu aa.) noch darauf, dass der Antragsteller nach dem Ergebnis der über ihn zum Stichtag 1. Oktober 2018 erstellten dienstlichen Beurteilung gegenüber den mit ihm konkurrierenden Beamten zurückzustehen hätte (dazu bb.).
aa. Der Antragsteller macht gegen die Annahme, ihm fehle die sicherheitsrechtliche Eignung, geltend, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts komme es für die Frage der sicherheitsrechtlichen Eignung nicht darauf an, ob er zum Zugang von Verschlusssachen ermächtigt sei. Das Bundesverwaltungsgericht (in dem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 A 2.16 –, juris, Rn. 11 mit Verweis auf den Beschluss vom 21. Juli 2011 – 1 WB 12/11 –, juris, Rn. 27) gehe vielmehr davon aus, dass eine sicherheitsrechtliche Eignung vorliege, wenn kein Sicherheitsrisiko im Sinne des § 5 SÜG bestehe. Die Prüfung, ob eine sicherheitsrechtliche Eignung vorliege und daher eine Ermächtigung zum Zugang von Verschlusssachen erteilt werden könne, obliege dem Geheimschutzbeauftragten des Bundesamts für Verfassungsschutz. Dieser habe lediglich zu Beginn des Jahres 2014 ein Sicherheitsrisiko festgestellt. Zwischen dem Entzug der Sicherheitsermächtigung und der Auswahlentscheidung lägen fünf Jahre. Die Antragsgegnerin habe sich ebenso wie das Verwaltungsgericht faktisch an die Stelle des Geheimschutzbeauftragten gesetzt und unterstellt, dass die fünf Jahre zuvor getroffene Einschätzung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung fortbestanden habe. Hiermit unterliege der Antragsteller einer faktischen Beförderungssperre. Dass er keinen Anspruch auf eine Sicherheitsüberprüfung außerhalb einer konkreten Verwendung habe, könne nicht dazu führen, dass die Antragsgegnerin auf unabsehbare Zeit auf sie verzichten könne, wenn sie geboten sei, um seine beamtenrechtliche Eignung im Rahmen eines Auswahlverfahrens festzustellen. Die Antragsgegnerin hätte demnach vor der Auswahl der Bewerber für die Übertragung von Beförderungsdienstposten seine sicherheitsrechtliche Eignung durch den Geheimschutzbeauftragten prüfen lassen müssen. Dass ein Zeitraum von (mehr als) zehn Jahren bei der sicherheitsrechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden dürfe, führe nicht dazu, dass das unterstellte Sicherheitsrisiko fortbestehe.
Hiermit dringt der Antragsteller durch. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller zu Unrecht mangels Vorliegen der sicherheitsrechtlichen Eignung ohne weitere Prüfung aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen. Sie durfte sich nicht (mehr) auf den rechtskräftigen Entzug der Sicherheitsermächtigung des Antragstellers vom 9. Mai 2014 berufen, ohne zuvor eine Überprüfung bzw. Aktualisierung der Entscheidung über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos nach § 5 SÜG durch den Geheimschutzbeauftragten einzuleiten.
(1) Der Antragsteller kann aus Art. 33 Abs. 2 GG beanspruchen, dass über seine Bewerbung, ihm ein Beförderungsamt zu übertragen, nur unter Beachtung der in dieser Vorschrift für allein maßgeblich erklärten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden wird. Zur Eignung in diesem Sinne zählt auch die sicherheitsrechtliche Eignung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 A 2.16 –, juris, Rn. 11; Beschlüsse vom 17. September 2015 – 2 A 9.14 –, juris, Rn. 10 und vom 21. Juli 2011 – 1 WB 12.11 –, juris, Rn. 27.
Das Bundesamt für Verfassungsschutz ist als Nachrichtendienst der Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz insgesamt zum Sicherheitsbereich erklärt worden (vgl. §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 10 Nr. 3 SÜG). Es ist daher grundsätzlich unbedenklich, wenn durch das Sicherheitsüberprüfungsgesetz im Einzelnen näher bestimmt wird, dass mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit nur Personen betraut werden dürfen (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 SÜG), die sich erfolgreich einer Sicherheitsüberprüfung unterzogen haben (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG), d.h. bei denen kein Sicherheitsrisiko i. S. v. § 5 Abs. 1 SÜG festgestellt worden ist. Ist danach beim Bundesamt für Verfassungsschutz die Verwendung von Personen ohne erfolgreiche Sicherheitsüberprüfung ausgeschlossen ist, bewirkt die Feststellung eines Sicherheitsrisikos für eine Tätigkeit beim Bundesamt für Verfassungsschutz einen generellen Eignungsmangel.
Vgl. zum Bundesnachrichtendienst: BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 2 A 2.16 –, juris, Rn. 11.
Die Entscheidung über die insoweit gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 SÜG erforderliche Sicherheitsüberprüfung hat der Gesetzgeber aber nicht den personalbearbeitenden Dienststellen oder den für Auswahlentscheidungen zuständigen Vorgesetzten übertragen, sondern der „zuständigen Stelle" im Sinne des § 3 Abs. 1, 3a SÜG. Deren Aufgaben nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz sind gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 SÜG von einer von der Personalverwaltung getrennten Organisationseinheit wahrzunehmen (sog. Abschottungsgebot).
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2011 – 1 WB 12.11 –, juris, Rn. 28; Warg, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 1. Aufl. 2019, Vorb. SÜG Rn. 19; § 3 Rn. 11; zu § 3 Abs. 1a SÜG-AVV.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass vorliegend der Geheimschutzbeauftragte im Bundesamt für Verfassungsschutz die insoweit zuständige Stelle ist. Dessen sicherheitsrechtliche Prognose und seine abschließende Entscheidung darüber, ob ein Sicherheitsrisikos (§ 14 Abs. 3 Satz 1 und 2 SÜG) besteht, dürften die personalbearbeitenden Stellen und die zuständigen Vorgesetzten bei ihren Verwendungsentscheidungen binden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2011 – 1 WB 12.11 –, juris, Rn. 29 f.“]
Den materiellen Maßstab für die Sicherheitsüberprüfung gibt § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 SÜG vor. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG liegt ein Sicherheitsrisiko vor, wenn tatsächliche Anhaltspunkte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit begründen. Danach hat die zuständige Stelle eine Prognose darüber zu treffen, ob die überprüfte Person geheimhaltungsbedürftige Umstände an Unbefugte preisgeben könnte.
Vgl. genauer zu der zu treffenden Prognoseentscheidung: BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 3.09 –, juris, Rn. 27 ff.
Die von der zuständigen Stelle nach § 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG zu treffende Entscheidung über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos, das der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit der betroffenen Person entgegensteht, gilt in der Regel für fünf Jahre. Die zuständige Stelle kann ihre Entscheidung mit einer anderen Frist verbinden, die einen frühestmöglichen Termin für eine erneute Sicherheitsüberprüfung zulässt.
Vgl. zu § 14 Abs. 3 SÜG-AVV; sich dem anschließend auch Warg, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 1. Aufl. 2019, § 14 SÜG Rn. 14.
Sicherheitsüberprüfungen finden auf behördliche Initiative nur statt, wenn eine Person mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden soll oder bereits betraut worden ist. Hierzu ist die zuständige Stelle von Amts wegen verpflichtet. Ein Anspruch auf eine davon unabhängige Sicherheitsüberprüfung gewissermaßen „auf Vorrat“ besteht nicht.
Vgl. Warg, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 1. Aufl. 2019, Vorb. SÜG Rn. 23; BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 2016 – 1 WB 35/15 –, juris, Rn. 25; vom 26. Oktober 2017 – 1 WB 20.17 –, juris, Rn. 22; vom 21. Juli 2016 – 1 WB 35.15 –, juris, Rn. 25.
(2) Nach diesen Maßgaben durfte sich die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht auf die von dem Geheimschutzbeauftragten im Bundesamt für Verfassungsschutz am 9. Mai 2014 getroffene rechtskräftige Entscheidung über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos bei dem Antragsteller berufen und seine sicherheitsrechtliche Eignung verneinen, ohne bei dem Geheimschutzbeauftragten eine erneute Sicherheitsprüfung einzuleiten.
Im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung war für die Antragsgegnerin bereits konkret absehbar, dass die über den Antragsteller getroffene negative sicherheitsrechtliche Prognose schon bei deren geplanter Umsetzung nicht mehr fortgelten würde.
Ausweislich der Entscheidungsvorlage der Antragsgegnerin vom 23. April 2019 über Beförderungen im mittleren Dienst war beabsichtigt, in den Monaten Mai, Juni und Juli 2019 28 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 m BBesO nachzubesetzen. Ohne Belang ist, dass (wohl zunächst) eine Einweisung aller für eine Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten in die Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 m BBesO bereits für März bzw. April 2019 geplant war. Rückwirkende Ernennungen sind nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG unzulässig und unwirksam. Mit Blick auf den bis zu einer abschließenden Zeichnung zu erwartenden Zeitablaufs war aus Sicht der Antragsgegnerin damit zu rechnen, dass – wovon die Entscheidungsvorlage auch einleitend ausgeht – Beförderungen erst ab Mai 2019 würden durchgeführt werden können. Die Entscheidungsvorlage sah neben einer Kenntnisnahme und Zustimmung des Präsidenten des Bundesamtes für Verfassungsschutzes, die auch über den Vizepräsidenten laufen sollte, eine Abzeichnung durch weitere Personen (Z1-pers; Z12-ref; Z12-6; Z12-5) vor. Zudem standen noch die Zustimmungen der Gleichstellungsbeauftragten und des Personalrats aus. Dem entsprechend teilte die Antragsgegnerin in der an den Antragsteller gerichteten Konkurrentenmitteilung vom 26. April 2019 mit, Beförderungen in die Besoldungsgruppe A 9 m BBesO seien (erst) Mitte Mai 2019 vorgesehen.
Für die für Mitte Mai 2019 geplante Übertragung von Beförderungsämtern durfte die Antragsgegnerin nicht mehr ungeprüft auf die eignungsausschließende negative sicherheitsrechtliche Prognose des Geheimschutzbeauftragten vom 9. Mai 2014 abstellen. Sie hätte die geplanten Beförderungen zum Anlass nehmen müssen, eine neue Sicherheitsüberprüfung bei dem Geheimschutzbeauftragten einzuleiten. Die Prognose über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos gilt in der Regel für fünf Jahre, hier also bis zum 9. Mai 2019, sodass sie Mitte Mai 2019 einer Aktualisierung bedurft hätte. Dass im Falle des Antragstellers zeitlich etwas anderes gelten könnte, hat weder die Antragsgegnerin vorgetragen, noch ist solches sonst ersichtlich. Dem steht nicht entgegen, dass bei Personen, die – wie der Antragsteller – bei einem Nachrichtendienst tätig werden sollen, der maßgebliche Überprüfungszeitraum gemäß § 12 Abs. 6 Satz 1, 2. Variante i. V. m. § 3 Abs. 3 Nr. 1 SÜG nicht fünf, sondern zehn Jahre beträgt. Daraus folgt nicht, dass auch die von dem Geheimschutzbeauftragten im Jahr 2014 getroffene negative sicherheitsrechtliche Prognose entgegen der Regeldauer von fünf Jahren für einen Zeitraum von zehn Jahren gilt. Dazu lässt sich der für die Antragsgegnerin maßgebenden Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum personellen Geheimschutz und zum vorbeugenden personellen Sabotageschutz (SÜG-AVV), insbesondere zu § 14 Abs. 3 SÜG, nichts entnehmen. Vielmehr können danach bis zu zehn Jahre zurückliegende Erkenntnisse bei einer Sicherheitsprüfung auch dann berücksichtigt werden, wenn der Prognosezeitraum für das Bestehen eines Sicherheitsrisikos (nur) fünf Jahre beträgt. Entsprechendes gilt mit Blick auf die von der Antragsgegnerin weiter herangezogenen Vorschrift des § 17 SÜG, die für Personen, die – anders als der Antragsteller – eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit ausüben, alle fünf Jahre nur eine Aktualisierung der Sicherheitserklärung (§ 17 Abs. 1 SÜG), eine Wiederholungsüberprüfung aber erst nach zehn Jahren (§ 17 Abs. 2 SÜG) vorsieht. Der Normgeber der SÜG-AVV hat in Kenntnis des § 17 SÜG festgelegt, dass die Entscheidung über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos – vorbehaltlich einer (hier nicht ersichtlichen) konkret abweichenden Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten – für fünf und nicht für zehn Jahre gilt (vgl. zu § 14 Abs. 3 SÜG-AVV).
Der Einwand der Antragsgegnerin, es bestehe kein Anspruch auf eine Sicherheitsüberprüfung, erst recht nicht auf eine Prüfung „alle fünf Jahre“ oder „bis irgendwann das aus Sicht des Betroffenen gewünschte Ergebnis erzielt wird“, greift nicht durch. Erfordert – wie hier – die konkret beabsichtigte Vergabe von Beförderungsämtern eine sicherheitsrechtliche Eignung, so erfolgt eine mit Ablauf des fünfjährigen Geltungszeitraums durch den Geheimschutzbeauftragten eingeleitete neue Sicherheitsüberprüfung gerade nicht „auf Vorrat“, sondern im Zusammenhang mit einer – auch aus Sicht der Antragsgegnerin – für das konkrete Beförderungsamt notwendigen Betrauung mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit. Der Annahme der Antragsgegnerin, der Antragsteller unterliege mit Blick auf die Möglichkeit einer anderen Verwendungsmöglichkeit in der Bundesverwaltung keiner „faktischen Beförderungssperre“, steht entgegen, dass sie selbst den Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren für das Beförderungsamt damit begründet hat, dass ohne eine erfolgreiche Sicherheitsüberprüfung seine Verwendung im Bundesamt für Verfassungsschutz ausgeschlossen sei und einen generellen Eignungsmangel bewirke.
Selbst wenn – wovon das Verwaltungsgericht ausgeht, was sich aber dem Auswahlvorgang der Antragsgegnerin nicht entnehmen lässt – einer etwaigen Beförderung des Antragstellers noch eine Erprobung auf einem Beförderungsdienstposten vorausgehen sollte bzw. müsste, ergäbe sich nichts anderes. Die Antragsgegnerin hätte dem Antragsteller auch in diesem Fall nicht ohne eine vorherige Mitwirkung des Geheimschutzbeauftragten die sicherheitsrechtliche Eignung absprechen dürfen.
bb. Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Oktober 2018 ist gemessen an den Anforderungen, die an eine hinreichende Begründung solcher dienstlicher Beurteilungen zu stellen sind (dazu (1)), fehlerhaft (dazu (2) und (3)).
(1) Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist zu begründen. Sie schließt gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV mit einem Gesamturteil, das nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes zu bilden ist. Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens sind nicht normativ vorgegeben, hierzu verweist die Bundeslaufbahnverordnung auf die von der obersten Dienstbehörde – oder einer von dieser ermächtigten Behörde – erlassenen Beurteilungsrichtlinien (§ 50 Abs. 1 Satz 2 und 3 BLV). Der Dienstherr kann das Beurteilungssystem demnach grundsätzlich nach seinen Vorstellungen und den Erfordernissen seines Geschäftsbereichs gestalten. Diese Befugnis umfasst auch die Aufstellung einer Notenskala und die Festlegung, welcher Begriffsinhalt den einzelnen Notenbezeichnungen zukommt. Der Dienstherr hat damit auch die Möglichkeit, die Gesamtnote einer dienstlichen Beurteilung durch eine Zahl auszudrücken. Sieht das Beurteilungssystem ein solches sog. Ankreuzverfahren – in Abgrenzung zu in einem individuell erstellten Text (Fließtext) erstellten Beurteilungen – für vorgegebene Einzelbewertungen vor, bedarf das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung in der Regel einer Begründung. Gleiches gilt für die – hier angewandte – Verfahrensweise, dass die dienstliche Beurteilung allein durch Angabe eines Zahlenwertes (oder eines Buchstabens) erstellt wird, dessen inhaltliche Bedeutung in der Beurteilungsrichtlinie oder in der dienstlichen Beurteilung selbst näher (allgemein) definiert wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, juris, Rn. 59 bis 62 und 65; vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, 65, jeweils m. w. N.
Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Einzelmerkmale im Ankreuzverfahren (oder durch Vergabe eines Zahlenwerts bzw. Buchstabens) erstellt worden sind und die Bildung des Gesamturteils so einer zusammenfassenden Wertung bedarf. Erst durch die Ausführungen einer textlichen Begründung wird erkennbar, wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen hergeleitet und welches Gewicht den einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkten gegeben worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, juris, Rn. 63 m. w. N.
Anders verhält es sich nur dann, wenn sich der Dienstherr bei der dienstlichen Beurteilung auf eine vergleichsweise geringe Zahl von Einzelmerkmalen beschränkt und er diesen nach der zugrundeliegenden Beurteilungsrichtlinie jeweils eine gleich große Bedeutung (dasselbe Gewicht) zumisst. In diesen Fällen lässt sich das Gesamturteil ohne weiteres aus der Verteilung der Einzelmerkmale ableiten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 66.
Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note – vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null – geradezu aufdrängt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 –, juris, Rn. 64 m. w. N.
Die Richtlinie für die Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des BMI (ohne Bundespolizei) vom 7. April 2017 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinie) bestimmt Folgendes: Nach Ziffer 4.5 Abs. 1 der Beurteilungsrichtlinie ist aus den einzelnen Leistungsmerkmalen unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistung eine Gesamtnote zu vergeben. Alle Beurteilenden haben eine Gesamtnote einzutragen. Die oder der Zweitbeurteilende legt die abschließende Gesamtnote fest. Die zusammenfassende Begründung der Gesamtnote erfolgt nach Ziffer 4.5 Abs. 3 der Richtlinie bei der Erstbeurteilung. Weicht die Zweitbeurteilung bei der Gesamtnote von der Erstbeurteilung ab, ist dies zu begründen.
(2) Die Regelbeurteilung des Antragstellers ist gemessen hieran unzureichend begründet. Dies gilt sowohl für die Erstbeurteilung (dazu (a)) als auch für die maßgebende, hierauf aufbauende Zweitbeurteilung (dazu (b)).
(a) Die Begründung des Gesamtergebnisses der Erstbeurteilung ist defizitär. Ungeachtet der Frage, ob – mangels jeglicher Begründung – die von der Erstbeurteilerin aus dem Beurteilungsbeitrag der Abordnungsbehörde (Bundespolizeiabteilung B. ) übernommenen Einzelbewertungen hinreichend plausibilisiert sind, fehlt es jedenfalls an einer nachvollziehbaren Begründung der vergebenen Gesamtnote 9 Punkte.
Die „Zusammenfassende Begründung der Erstbeurteilung“ lautet: „RHS A. hat im Beurteilungszeitraum vom 02.04.2017 bis 31.07.2017 seinen Dienst bei der Bundespolizei geleistet. Eine Begründung der Beurteilung ist insofern von dort erfolgt (siehe Allgemeine Anmerkungen und Punkt VIII). Danach wurde keine Dienst geleistet.“ Diese Begründung ist schon deshalb fehlerhaft, weil nach Ziffer 2.3 Abs. 1 Satz 2 und 4 der Beurteilungsrichtlinie der Erstbeurteilende eines Beurteilungsbeitrags zwar – wie geschehen – den Vordruck für dienstliche Beurteilungen zu verwenden hat, eine Gesamtnote aber nicht vergeben wird. Dementsprechend hat der Verfasser des Beurteilungsbeitrags auch weder eine Gesamtnote vergeben noch das Textfeld „Zusammenfassende Begründung der Erstbeurteilung ausgefüllt. Die von der Erstbeurteilerin aus dem Beurteilungsbeitrag in die Regelbeurteilung übernommenen Angaben unter „Allgemeine Bemerkungen“ und unter VIII. („Folgerungen für die Förderung und Verwendung der Mitarbeiterin/des Mitarbeiters; Besondere Bemerkungen“) genügen den Begründungsanforderungen nicht. Diese setzen sich zwar in gewisser Weise mit den von dem Antragsteller bei der Bundespolizei erbrachten Leistungen und dessen Fähigkeiten auseinander („umfassendes Fachwissen angeeignet, das er […] zielorientiert einbringen konnte“; „besondere Fähigkeiten (operative Erfahrung, arabische Sprachkenntnisse)“; „loyal und korrekt“). Sie würdigen aber nicht die in den Leistungsmerkmalen jeweils vergebenen Noten, verhalten sich in keiner Weise zu der Gewichtung der Einzelmerkmale und leiten die Gesamtnote auch nicht plausibel im Wege einer Gesamtabwägung her.
Ein Ausnahmefall, in dem eine Begründung für das Gesamturteil entbehrlich ist, liegt nicht vor. Den Beurteilungsrichtlinien lässt sich nichts dazu entnehmen, mit welchem Gewicht die jeweiligen Einzelmerkmale in die Gesamtnote einfließen sollen. Eine Gleichgewichtung der 14 zu bewertenden Leistungsmerkmale liegt schon deshalb nicht auf der Hand, da 13 von ihnen wiederum Oberkategorien („Arbeitsergebnisse“, „Arbeitsweise“ und „Soziale Kompetenz“) zugeordnet sind, die nicht mit einer übergeordneten Note zu versehen sind. Lediglich das Merkmal „Fachkenntnisse“ bildet eine eigene Kategorie ohne untergeordnete Merkmale. Dabei stellt sich durchaus die Frage, ob alle Einzelmerkmale gleich zu gewichten sind, ob vor einer Gesamtabwägung jeweils eine Abwägung in den (eine unterschiedliche Anzahl an untergeordneten Einzelmerkmalen enthaltenden) Oberkategorien stattzufinden hat oder ob der Abwägungsvorgang gänzlich anderen Maßstäben folgt. Die vergebene Gesamtnote von 9 Punkten drängt sich, da das Leistungsbild des Antragstellers nicht homogen ist (11 mal 9 Punkte, 3 mal 8 Punkte), auch nicht auf, zumal die Gewichtung der einzelnen Leistungsmerkmale – wie soeben aufgezeigt – offen bleibt.
(b) Auch für die von der Zweitbeurteilerin abschließend festgelegte – und damit maßgebliche – Gesamtnote von 6 Punkten fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung.
Die „Begründung für abweichende Zweitbeurteilung“ lautet: „Die Beurteilung der Erstbeurteilerin erfüllt nicht die Anforderungen an den durch die Richtwerte gegebenen strengen Beurteilungsmaßstab in der Abteilung und kann deshalb nicht aufrechterhalten werden.“ Unter den von der Erstbeurteilerin aus dem Beurteilungsbeitrag unter VIII. übernommenen Ausführungen hat die Zweitbeurteilerin vermerkt, dass diese Einschätzung im Hinblick auf die bei dem Bundesamt für Verfassungsschutz zu erbringenden Leistungen nicht geteilt werden könne.
Es fehlt an einer plausiblen Begründung, weshalb die (schon von der Erstbeurteilerin nicht zureichend begründete) Gesamtnote gerade um drei – und nicht etwa um einen, zwei oder vier – Punkte gegenüber der Bewertung der Erstbeurteilerin abgesenkt worden ist und gerade diese Benotung dem strengen Beurteilungsmaßstab in der Abteilung entsprechen soll. Zusätzlich hat die Zweitbeurteilerin nicht nur die Gesamtnote um drei Punkte abgesenkt, sondern die Bewertung der Erstbeurteilerin bezüglich aller Leistungsmerkmale herabgesetzt. Diese hat sie jedoch nicht einheitlich um drei Punkte nach unten korrigiert, sondern neunmal um zwei Punkte und fünfmal um drei Punkte. Wieso es aus ihrer Sicht gerade dieser Absenkung zur Einhaltung der Richtwerte bedurft hat, erschließt sich ebenfalls nicht. Im Übrigen hätte es aufgrund dieser damit im Verhältnis zur Erstbeurteilung unproportionalen Notenverteilung bei den Leistungsmerkmalen auch einer erneuten (bzw. in diesem Fall erstmaligen) nachvollziehbaren Begründung der Herleitung der Gesamtnote unter Würdigung und Gewichtung der in den Leistungsmerkmalen vergebenen (ebenfalls nicht homogenen) Einzelnoten bedurft. Auch eine solche liegt nicht vor.
Der Inhalt des von der Antragsgegnerin bereits erstinstanzlich angeführten Beschlusses des OVG Rheinland-Pfalz vom 15. September 2014 – 2 B 10647/14 – rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Danach orientieren die inhaltlichen Anforderungen an die Begründung der Zweitbeurteilung sich an der Verantwortlichkeit des Zweitbeurteilers für die Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe. Demnach muss die Begründung, die die Absenkung einer dienstlichen Beurteilung rechtfertigen soll, deutlich machen, dass die Zweitbeurteilung inhaltlich folgerichtig ist, ein gerechter Quervergleich stattgefunden hat und die Abweichungen von der Erstbeurteilung hierauf beruhen
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. September 2014 – 2 B 10647/14 –, juris, Rn. 10.
Eine diesen Anforderungen genügende Begründung enthält die Zweitbeurteilung aber nicht. Sie ist insgesamt allgemein gehalten. Es ist nicht erkennbar, inwieweit konkret ein (gerechter) Quervergleich stattgefunden hat und die Abweichungen der Zweitbeurteilung folgerichtig hierauf beruhen. Vielmehr sind – wie bereits aufgezeigt – weder die nicht einheitlich abgesenkten Noten in der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale noch die danach vergebene Gesamtnote durch die Zweitbeurteilerin – oder (ungeachtet einer etwaigen Zulässigkeit einer nachgeholten Begründung) durch die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren – plausibel begründet worden.
(3) Ohne dass es darauf noch ankommt, leidet die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1. Oktober 2018 an einem weiteren Begründungsmangel. Sie verhält sich nicht zu dem erheblichen Leistungsabfall des Antragstellers im Vergleich zu der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. April 2017. Ein erheblicher Leistungsabfall in der Gesamtnote einer dienstlichen Beurteilung ist schon nur unter bestimmten Voraussetzungen denkbar, zumindest aber begründungsbedürftig.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016– 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 32 ff.
In der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. April 2017 hat der Antragsteller von denselben Erst- und Zweitbeurteilerinnen noch die um drei Punkte und damit erheblich höhere Gesamtnote 9 Punkte erhalten, obwohl er in dem maßgeblichen Beurteilungszeitraum ebenfalls zur Bundespolizei abgeordnet gewesen ist und (wohl) der Beurteilungsbeitrag von dort übernommen worden ist. Eine wie auch immer geartete Auseinandersetzung mit dieser Notendifferenz findet in der Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2018 nicht statt.
b. Die Auswahl des Antragstellers bei einer erneuten – rechtmäßigen – Auswahlentscheidung erscheint auch möglich,
zu diesem Erfordernis im Rahmen des Anordnungsanspruchs vgl. die Senatsbeschlüsse vom 7. Januar 2021 – 1 B 347/20 –, juris, Rn. 19 f.; 25; vom 30. August 2018 – 1 B 1046/18 –, juris, Rn. 34 f., vom 14. August 2019 – 1 B 612/19 –, juris, Rn. 56 f., jeweils m. w. N.,
zumal die Erstbeurteilerin des Antragstellers seine Leistungen mit der für eine Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung notwendigen Gesamtnote 9 Punkte bewertet hat. Diese Gesamtnote hat der Antragsteller auch in der ebenfalls auswahlrelevanten Vorbeurteilung erhalten. In dieser ist er damit besser beurteilt worden als alle für eine Beförderung ausgewählten Bewerber.
2. Der weiter erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben. Dem Antragsteller drohen aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität irreparable Tatsachen. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die ausgewählten Mitbewerber des Antragstellers zeitnah zu befördern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 14. April 2020) bekanntgemachten Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 9 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 5 für das maßgebliche Jahr 2020 auf 41.254,08 Euro (Januar und Februar 2020 jeweils 3.407,74 Euro, für die übrigen Monate jeweils 3.443,86 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt auf den festgesetzten Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 SÜG
§ 15 SÜG
§ 14 SÜG
§ 17 SÜG
§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 10 Nr. 3 SÜG
§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 SÜG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG
§ 5 Abs. 1 SÜG
§ 2 Abs. 1 SÜG
§ 3 Abs. 1, 3a SÜG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 SÜG
§ 3 Abs. 1a SÜG-AVV
§ 14 Abs. 3 Satz 1 und 2 SÜG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 SÜG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG
§ 14 Abs. 3 SÜG-AVV
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 SÜG
§ 14 Abs. 3 SÜG
§ 17 Abs. 1 SÜG
§ 17 Abs. 2 SÜG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 50 Abs. 1 Satz 2 und 3 BLV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 2.16
1 WB 12/11
2 A 9.14
1 WB 12.11
2 A 3.09
1 WB 35/15
1 WB 20.17
1 WB 35.15
2 C 21.16
2 C 1.18
2 B 10647/14
2 VR 1.16
1 B 347/20
1 B 1046/18
1 B 612/19