Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-03-21, Aktenzeichen 4a O 123/01
ECLI: ECLI:DE:LGD:2002:0321.4A.O123.01.00

Tenor:
I.
Die Beklagten werden verurteilt,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens zur Reinigung eines Rohres, in dem sich Schmutzwasser befindet, mit folgenden Merkmalen:
a) mindestens ein an einem Ende eines Spülflüssigkeitsschlauches angeordneter Ejektor mit einem Ejektorrohr und mindestens einem Düseneinsatz, der zum Schlauch hin zeigt, wird in das Rohr eingebracht,
b) Spülflüssigkeit wird durch den mindestens einen Düseneinsatz in das Rohr ge-pumpt, wodurch das sich im Rohr befindliche Schmutzwasser mitgerissen und der Ejektor fortbewegt wird,
Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,
ohne
aa)
im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass ohne Zustimmung des Klägers als Inhaber des deutschen Patents xxxxxxxxx die Vorrichtung nicht zu dem in Patentanspruch 1 dieses Patents unter Schutz gestellten Verfahren verwendet werden darf,
bb)
im Falle der Lieferung ihre Abnehmer zu verpflichten, es bei Meidung einer für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung an den Kläger zu zahlenden Vertragsstrafe von 5.000,00 € zu unterlassen, ohne die Zustimmung des Klägers als Inhaber des deutschen Patents xxxxxxxxxx die Vorrichtung zu dem in Patentanspruch 1 dieses Patents unter Schutz gestellten Verfahren zu verwenden;
2.
dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeich-neten Handlungen seit dem 25. Februar 1996 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
- von den Beklagten zu 2) und zu 3) sämtliche Angaben und von sämtlichen Beklagten die Angaben zu d) nur für die Zeit seit dem 5. Dezember 1998 zu machen sind;
- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerbli-chen Abnehmer und Angebotsempfänger statt dem Kläger einem von diesem zu bezeichnenden, ihm gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, dem Kläger auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II.
Es wird festgestellt, dass
die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger für die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 25. Februar 1996 bis zum 4. Dezember 1998 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;
die Beklagten gesamtverbindlich verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 5. Dezember 1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldner auferlegt.
IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Der Kläger ist eingetragener Inhaber des deutschen Patents xxxxxxxxxxxxxx (Anlage K 1; nachfolgend: Klagepatent), das auf einer am 21. Juli 1994 getätigten Anmeldung beruht, die am 25. Januar 1996 offengelegt wurde. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 5. November 1998 veröffentlicht.
Das Klagepatent, das in Kraft steht, betrifft ein Verfahren zur Reinigung eines flüssigkeitsführenden Rohres. Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 15. August 2001 (Anlage XB 1) beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben, über die bislang nicht entschieden worden ist.
Der hier interessierende Patentanspruch 1 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut:
"Verfahren zur Reinigung eines Rohres, in dem sich Schmutzwasser befindet, mit folgenden Merkmalen:
a) mindestens ein an einem Ende eines Spülflüssigkeitsschlauches
angeordneter Ejektor mit einem Ejektorrohr und mindestens einem
Düseneinsatz, der zum Schlauch hin zeigt, wird in das Rohr einge-
bracht,
b) Spülflüssigkeit wird durch den mindestens einen Düseneinsatz in das Rohr gepumpt, wodurch das sich im Rohr befindliche Schmutzwasser mitgerissen und der Ejektor fortbewegt wird."
Die nachfolgend wiedergegebenen Zeichnungen stammen aus der Klagepatentschrift und verdeutlichen die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Figur 1 zeigt eine schematische Ansicht eines gemäß dem erfindungsgemäßen Verfahrens im Betrieb befindlichen Ejektors und Figur 2 zeigt den Ejektor auf einem Schlitten angeordnet.
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) und zu 3) sind, bietet an und vertreibt unter den Bezeichnungen "xx xx xx", "xx xx xx", "xx xx xx", "xx J1x 300", "xx xx xx" und "xx xx xx" Geräte für die Reinigung wasserführender Rohre und Kanäle bis hin zu Großprofilen. Die Beklagte zu 1) bewirbt diese Geräte mit dem Prospekt "Düsen und Frässysteme – Cleaning jets and milling systems", den die Klägerin als Anlage K 3 vorgelegt hat. Die nähere Ausgestaltung des Geräts "xx x xx" ergibt sich aus der von der Klägerin als Anlage K 4 eingereichten, nachstehend wiedergegebenen Zeichnung, die die Klägerin mit Bezugsziffern gemäß dem Klagepatent versehen hat.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagten würden mit diesen Geräten von der technischen Lehre des Klagepatents mittelbar Gebrauch machen.
Der Kläger beantragt,
sinngemäß zu erkennen wie geschehen.
Die Beklagten beantragen,
1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent xxxxxxxxxxx gerichtete Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Beklagten machen geltend, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen.
Wegen des weiteren Sachvortrags beider Parteien wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Dem Kläger stehen die gegen die Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung sowie Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht gemäß §§ 10 Abs. 1, 33 Abs. 1, 139 Abs. 1, 2 PatG, § 242 BGB zu, weil die Beklagten das Klagepatent mittelbar verletzen.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Reinigung eines Rohres, in dem sich Schmutzwasser befindet.
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, bedürfen öffentliche und private Entwässerungskanäle und –leitungen zum Schutz des Grundwassers und zur Funktionserhaltung der Kläranlage und der Kanalisation einer regelmäßigen Reinigung und Instandhaltung. Der Verschmutzungsanteil durch Ablagerungen befindet sich in Abwasserrohren mit großen Durchmessern zum größten Teil im Sohlenbereich. Bei den üblichen Reinigungssystemen wie zum Beispiel Kanalreinigungsdüsen und Flachkanaldüsen wird durch stirnseitig austretende Wasserstrahlen die gesamte Druckwasserenergie ausschließlich auf die Rohrsohle gelenkt.
Die Klagepatentschrift bemängelt an diesem Stand der Technik als nachteilig, dass diese Reinigungssysteme keine befriedigenden Ergebnisse erzielen würden. Es sei bekannt, dass der Grad der Reinigung im Wesentlichen von der Wassermenge und weniger vom Hochdruck abhänge. Der Aufwand für eine entsprechende Ausgestaltung der Reinigungssysteme sei aber zu groß (Doppeldüse) oder aber die Anzahl der notwendigen Reinigungsgänge sei zu hoch.
Die Klagepatentschrift geht in ihrer Einleitung ferner auf die xxxxxxxxx ein, aus der nach ihren Angaben eine Vorrichtung zur Beseitigung von Verstopfungen in Regenfallrohren bekannt ist. Bei dieser Vorrichtung werde die Spülflüssigkeit über eine Spüldüse dem verstopften Rohr zugeführt, die Verstopfungsmasse gelöst und über einen Ejektor und ein dort angeschlossenes Rohr abgesaugt (Prinzip der Stocherdüse in Verbindung mit einem Ejektor als Sauger). Der Ejektor sei in einen Kreislauf integriert, durch den eine Flüssigkeit gepumpt werde, und sauge wie eine Wasserstrahlpumpe die Verstopfungsmasse ab.
Die Klagepatentschrift bemängelt an diesem Stand der Technik eine ungenügende Reinigungsleistung.
Vor diesem Hintergrund liegt der Erfindung nach dem Klagepatent das technische Problem ("die Aufgabe") zugrunde, ein Verfahren zur Reinigung eines Rohres bereit zu stellen, das eines geringen Gerätes- und Zeitaufwandes bedarf.
Zur Lösung dieses Problems schlägt das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 die folgenden Merkmalen vor:
Verfahren zur Reinigung eines Rohres, in dem sich Schmutzwasser befindet, mit folgenden Merkmalen:
In das zu reinigende Rohr wird mindestens ein Ejektor eingebracht, der
1.1
an einem Ende eines Spülflüssigkeitsschlauches angebracht ist,
1.2
ein Ejektorrohr aufweist, und
mindestens einen Düseneinsatz hat, der zum Schlauch hin zeigt;
Spülflüssigkeit wird durch den mindestens einen Düseneinsatz in das Rohr gepumpt, wodurch
2.1
das im Rohr befindliche Schmutzwasser mitgerissen wird und
2.2
der Ejektor fortbewegt wird.
Nach den weiteren Darlegungen der Klagepatentschrift liegt der Erfindung die Erkenntnis zugrunde, dass durch die Verwendung eines Ejektors anstelle einer Sohlenreinigungsdüse das vorhandene Abwasser zur Reinigung mitgenutzt wird und dadurch genügend große Wassermengen in Bewegung gesetzt werden können.
Durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Geräte für die Reinigung wasserführender Rohre und Kanäle greifen die Beklagten in Form der mittelbaren Patentverletzung in die Ausschließlichkeitsrechte des Klägers ein.
Das Klagepatent hat gemäß § 10 Abs. 1 PatG die Wirkung, dass es jedem Dritten verboten ist, ohne Zustimmung des Klägers im Geltungsbereich dieses Gesetzes anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und dazu bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Hiergegen haben die Beklagten verstoßen, indem sie die angegriffenen Geräte für die Durchführung des patentgemäßen Verfahrens angeboten und geliefert haben.
Bei den angegriffenen Geräten der Beklagten handelt es sich um Mittel, die ein wesentliches Element der Erfindung darstellen. Für die Erfindung ist wesentlich, dass für die Reinigung von (Kanal-) Rohren neben der über einen Spülflüssigkeitsschlauch zugeführten Spülflüssigkeit das in dem Rohr befindliche Schmutzwasser zur Steigerung der Reinigungsleistung miteingesetzt werden kann. Denn wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, ist der Grad der Reinigung im Wesentlichen von der Wassermenge und weniger vom Hochdruck, mit dem Spülflüssigkeit auf die Ablagerungen in dem Rohr eingebracht wird, abhängig. Die Klagepatentschrift kritisiert vor diesem Hintergrund an den aus dem Stand der Technik bekannten Reinigungsvorrichtungen, dass diese zur Reinigung Kanalreinigungs- bzw. Flachkanaldüsen einsetzen, aus denen stirnseitig Wasserstrahlen einer Spülflüssigkeit austreten und die gesamte Druckwasserenergie ausschließlich auf die Rohrsohle lenken. Dies will das Klagepatent ändern. Es sieht anstelle der Sohlenreinigungsdüse einen Ejektor mit einem Ejekotorrohr vor, durch dessen Rohr Abwasser eintreten kann, welches bei einem Ausstoß der mittels eines Spülflüssigkeitsschlauches zugeführten Spülflüssigkeit durch einen Düseneinsatz mitgerissen wird. Dadurch wird eine hinreichend große Wassermenge in Bewegung gesetzt und eine optimale Reinigungswirkung erzielt. Das aus dem Ejektorrohr austretende Reinigungswasser bewirkt zugleich einen Rückstoß, der den Ejektor fortbewegt. Die angegriffenen Geräte verfügen über eine entsprechende körperliche Ausgestaltung und sind aufgrunddessen zur Ausübung des erfindungsgemäßen Reinigungsverfahrens geeignet, was zwischen den Parteien auch unstreitig ist.
Hieraus ergibt sich zugleich, dass die Beklagten wissen, dass die angegriffenen Reinigungsgeräte dazu geeignet sind, für die Benutzung des erfindungsgemäßen Verfahrens verwendet zu werden. Zu diesem Zweck haben die Beklagten die Reinigungsgeräte in der Vergangenheit auch angeboten.
Die Abnehmer der Beklagten erfüllen bei bestimmungsgemäßer Benutzung der von den Beklagten angebotenen Reinigungsvorrichtungen unstreitig sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Klagepatents. Die Angebotsempfänger, denen die Beklagten die angegriffenen Geräte angeboten haben, sind zur Benutzung des erfindungsgemäßen Verfahrens nicht berechtigt; Umstände, aus denen sich eine solche Berechtigung ergeben könnte, sind weder dargetan noch ersichtlich.
Aus der festgestellten Verletzung ergeben sich folgende Rechtsfolgen:
Da die Beklagten entgegen § 10 PatG den Gegenstand des Klagepatents benutzt haben, sind sie dem Kläger zur Unterlassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Gefahr, dass sich in Zukunft weitere Rechtsverletzungen wiederholen werden, ergibt sich daraus, dass die Beklagten im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit in der Vergangenheit die angegriffenen Reinigungsgeräte entgegen § 10 Abs. 1 PatG angeboten haben. Aufgrund des bereits begangenen, vorstehend festgestellten Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 PatG besteht eine tatsächliche Vemutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr.
Ob die Beklagten das Klagepatent auch bereits durch die Lieferung der angegriffenen Reinigungsgeräte mittelbar verletzt hat, kann dahinstehen. Aufgrund des festgestellten Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 PatG durch das Anbieten der angegriffenen Vorrichtung besteht insoweit jedenfalls eine entsprechende Begehungsgefahr. Ebenso wie im Falle der unmittelbaren Patentverletzung das rechtsverletzende Anbieten eines Erzeugnisses, das Gegenstand des Patents ist, die Gefahr begründet, dass der Verletzer dieses künftig auch in den Verkehr bringt, begründet nämlich auch das gegen § 10 Abs. 1 PatG verstoßende Anbieten eines Mittels im Sinne dieser Vorschrift die Gefahr, dass der Täter dieses Mittel unter Zuwiderhandlung gegen § 10 Abs. 1 PatG auch liefert.
Die Beklagten müssen das Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausführungsform insoweit unterlassen, als sie nicht durch geeignete Maßnahmen hinreichende Vorsorge dagegen treffen, dass ihre Angebotsempfänger und Abnehmer diese nicht in patentverletzender Weise verwenden. Maßnahmen, die eine ein Schutzrecht verletzende Benutzung ausschließen, können je nach Sachlage eine Warnung der Abnehmer, die Auferlegung einer ggf. verstragsstrafenbewehrten Unterlassungsverpflichtung beim Verkauf der Vorrichtungen oder auch ein völliges Vertriebsverbot sein. Welches Ausmaß an Vorkehrungen erforderlich ist, ist im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Grades der Gefahr der patentverletzenden Benutzung zu bestimmen (vgl. BGH, GRUR 1961, 627, 628 – Metallspritzverfahren; GRUR 1964, 496, 497 – Formsand II). Danach ist es hier, um zukünftige Verletzungen des Klagepatents auszuschließen, erforderlich aber auch ausreichend, dass die Beklagten die angegriffenen Ausführungsformen nur noch anbieten und/oder liefern, wenn die im Tenor genannten Maßnahmen getroffen werden. Denn im Streitfall liegt die Gefahr einer patentverletzenden Benutzung besonders nahe. Eine relevante patentfreie Benutzung der angegriffenen Reinigungsgeräte ist nicht ersichtlich. Gegen die von dem Kläger beantragten Maßnahmen sowie gegen die Höhe der von dem Kläger geforderten Vertragsstrafe haben die Beklagten im Übrigen auch keine Einwände erhoben.
Die Beklagten haben dem Kläger außerdem Schadensersatz zu leisten, § 139 Abs. 2 PatG. Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1) die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB, und das gleiche gilt für die Beklagten zu 2) und zu 3), die als ihre gesetzlichen Vertreter für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen hatten und nach § 840 Abs. 1 BGB gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) haften. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass dem Kläger durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von dem Kläger jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil er den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne sein Verschulden nicht im einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse des Klägers an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO. Entsprechendes gilt für den sich aus § 33 Abs. 1 PatG ergebenden Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf eine nach den Umständen angemessene Entschädigung für die Benutzung des Gegenstandes der Patentanmeldung, von deren Offenlegung die Beklagte zu 1) wusste oder hätte wissen müssen.
3.
Außerdem sind die Beklagten zur Rechnungslegung verpflichtet, damit der Kläger in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Denn der Kläger ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung besteht keine hinreichende Veranlassung. Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 - Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 - Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 - Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe besteht im Streitfall kein Anlass, den Rechtsstreit im Hinblick auf die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Beklagte zu 1) beruft sich in ihrer Nichtigkeitsklage hauptsächlich auf eine offenkundige Vorbenutzung durch einen Dritten, nämlich durch die xxx xxx GmbH. Sie trägt hierzu vor, dass die xxx xxx GmbH vor Prioritätstag des Klagepatents Hochinjektordüsen gemäß den als Anlagen B 1, B 2, B 3 und B 4 des Anlagenkonvoluts XB 2 vorgelegten Abbildungen benutzt habe. Die nähere Ausgestaltung dieser Vorrichtung ergebe sich aus den Skizzen der Anlagen XB 3, XB 4 und XB 5. Damit seien Kanalreinigungsarbeiten ohne Geheimhaltungsvorbehalt durchgeführt worden.
Unstreitig ist insoweit, dass die in den Anlagen B 1, B 2, B 3 und B 4 des Anlagenkonvoluts XB 2 abgebildete Vorrichtung als solche existiert hat und diese auch in der Betriebsart "Saugbetrieb" verwendet worden ist. Wie sich aus den genannten Abbildungen ergibt, weist die Vorrichtung bei dieser Betriebsart am hinteren Ende des Ejektorrohrs eine Muffe auf, an der ein Absaugrohr oder ein Absaugschlauch befestigt werden kann, der mit seinem anderen Ende an einer Pumpe angeschlossen ist. Der Ejektor wird bei dieser Ausgestaltung als Saugkopf zum Ansaugen von verschmutztem Wasser genutzt. Dabei wird der Saugkopf in einen vertikal verlaufenden Schacht eingeführt und im Saugebetrieb wird Flüssigkeit unter hohem Druck durch Düsen in dem Saugkopf vertikal nach oben gepumpt. Dadurch reißt das aus den Düsen mit hoher Geschwindigkeit austretende Wasser auch das anzusaugende Schmutzwasser im Schacht mit nach oben. Bei dieser Ausgestaltung des Ejektors kann sich der Ejektor nicht aufgrund des Rückstoßes des Spülwassers im Schacht fortbewegen, weil der hintere Teil des "Ejektorrohrs" verschlossen ist und das vorne einschießende Wasser nicht nach hinten austreten kann. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die in Rede stehende Vorrichtung auch zur Durchführung des patentgemäßen Verfahrens mit offenem hinteren Anschluss eingesetzt worden ist. Diesbezüglich kann im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits dahinstehen, ob sich aus der konkreten Ausgestaltung dieser Vorrichtung ergibt, dass diese bzw. ihr Vorgängermodell zur Ausübung des erfindungsgemäßen Verfahrens nicht geeignet ist, wie der Kläger geltend macht. In diesem Zusammenhang kann auch dahinstehen, ob in diesem Fall überhaupt eine "offenkundige" Vorbenutzung des erfindungsgemäßen Verfahrens von den Beklagten schlüssig dargetan worden ist. Das ist fraglich, weil bei einem Einsatz in einem Kanal die Allgemeinheit keine Kenntnis von dem Reinigungsgerät und des angewendeten Verfahrens nehmen kann und die von den Beklagten behauptete Aufklärung der jeweiligen Behörde als Auftraggeberin über das angewandte Verfahren unsubstantiiert ist, zumal es im Nichtigkeitsverfahren bislang nicht vorgetragen worden ist. Inwiefern die Mitarbeiter und Angestellten der Beklagten zu 1) der Geheimhaltungspflicht unterliegen, kann im Verletzungsrechtsstreit ebenfalls nicht geklärt werden. Letztlich kommt es hierauf auch nicht an, weil bereits die behauptete Vorbenutzung zwischen den Parteien streitig ist. Die Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen einer auf eine offenkundige Vorbenutzung gestützten Nichtigkeitsklage setzt neben einem schlüssigen und detaillierten mit Beweismitteln belegten Vortrag der angeblichen Vorbenutzungshandlungen zusätzlich objektive Anhaltspunkte für dessen Richtigkeit voraus, weil sich ohne diese für die Richtigkeit der behaupteten Vorbenutzung nicht die Prognose treffen lässt, dass die Vernichtung des Klagepatents wahrscheinlich ist (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 636, 637 - Ventilanbohrvorrichtung; LG Düsseldorf, Mitt. 1999, 370, 372 – Steckerkupplung). Hieran fehlt es vorliegend jedoch. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Klärung des voraussichtlichen Ausgangs der Nichtigkeitsklage als Grundlage für die Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung).
Der druckschriftliche Stand der Technik rechtfertigt ebenfalls keine Aussetzung.
Die entgegengehaltene xxxxxxxx (Anlage E 1 des Anlagenkonvoluts XB 2) steht der Neuheit des Klagepatents nicht entgegen. Aus dieser Druckschrift ist eine Vorrichtung zur Reinigung von Kanälen mit einer Raumdüse bekannt. Die Raumdüse (4; Bezugsziffern gemäß der xxxxxxxxxxxxxxxx; Anlage E 1 des Anlagenkonvoluts XB 2) wird über eine in den Kanal absenkbare Druckleitung (3) mit Druckwasser beaufschlagt. Ihr Antrieb innerhalb des Kanals erfolgt aufgrund des Rückstoßes des aus ihr austretenden Druckwassers. Die Druckleitung (3) umfasst mehrere, synchron in den Kanal absenkbare Druckschläuche (7, 8), die an eine entsprechende Anzahl von Anschlüssen (9, 10) der Raumdüse (4) angeschlossen werden. Die Raumdüse (4) weist mehrere schräg nach hinten gerichtete Strahldüsen (12) auf. Bei Beaufschlagung der Druckleitung (3) mit Brauchwasser aus einem gesonderten Brauchwassertank (1) unter Verwendung von Hochdruckpumpen (2a, 2b) wird das Brauchwasser durch die Druckschläuche (7, 8) in die Raumdüse (4) geleitet und über die an ihr angeordneten Strahldüsen (12) an den Kanalrand abgegeben. Das Abtragen der Ablagerungen im Kanal erfolgt danach mittels des mit Hochdruck durch die Strahldüsen abgegeben Brauchwassers. Die Raumdüse dient dazu, die Wasserstrahlen auf die Rohrsohle zu lenken, nicht aber zusätzlich Brauchwasser anzusaugen. Damit wird das erfindungsgemäße Verfahren nicht offenbart. Die Entgegenhaltung verwendet keinen Ejektor.
Nach dem Klagepatent kommt es darauf an, dass ein Ejektor mit einem Ejektorrohr in einem flüssigkeitsführenden (Kanal-) Rohr verwendet wird. Bei der selbsttätigen Bewegung des Ejektors aufgrund des Rückstoßes wird das im Ejektorrohr befindliche Schmutzwasser des Kanals mitgerissen und die Reinigungsleistung verstärkt. Der Ejektor entfaltet damit eine Saugwirkung. Dadurch wird nach dem Klagepatent eine größere Wassermenge zur Reinigung bereitgestellt, die eine befriedigende Reinigungswirkung gewährleistet. Hierdurch hebt sich das erfindungsgemäße Verfahren gerade von dem Stand der Technik ab, wie er in dieser Entgegenhaltung beschrieben ist, da nach deren Lehre eine Reinigungsleistung allein durch das mit Hochdruck über die Schläuche zugeführte Brauchwasser bewirkt werden soll (vgl. Anlage E 1 des Anlagenkonvoluts XB 2, Spalte 3, Zeilen 29 bis 35). Mittels der aus der xxxxxxxx bekannten Vorrichtung wird demnach ein anderes Reinigungsverfahren ausgeübt und diese Vorrichtung ist auch nicht geeignet, das patentgemäße Verfahren durchzuführen.
Soweit die Beklagten dementgegen schriftsätzlich geltend gemacht haben, die Entgegenhaltung zeige entsprechend dem Klagepatent einen Ejektor mit einem Ejektorrohr, indem es eine Raumdüse verwende, wobei das Ejektorrohr von den Wänden des zu reinigenden Rohres und der Mantelfläche der Raumdüse gebildet werde, haben sie diesen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2002 nicht mehr aufrecht erhalten. Diesem Argument konnte auch nicht beigetreten werden. Nach der Lehre des Klagepatents ist das Ejektorrohr ein Bestandteil des Ejektors. Auch aus der von den Beklagten für ihre gegenteilige Aufassung herangezogenen Beschreibungsstelle in der Klagepatentschrift, in der es heißt, dass durch die Verwendung des Ejektors in einem flüssigkeitsführenden Rohr bewirkt werde, dass neben dem durchgepumpten Spülwasser das vorhandene Abwasser durch das Ejektorrohr tritt und zur Reinigung genutzt werden kann, d.h. größere Wassermengen zur Verfügung stehen (Anlage K 1, Spalte 2, Zeilen 45 bis 49), ergibt sich insoweit nichts anderes. Dies folgt bereits aus den unterschiedlichen Bezugsziffern und Bezeichnungen "Ejektorrohr 21" und "flüssigkeitsführendes Rohr 32".
Die ferner entgegengehaltene xxxxxxxxxxxxxxxx (Anlage E 2 des Anlagenkonvoluts XB 2) steht der Neuheit des Klagepatents ebenfalls nicht entgegen. Diese Entgegenhaltung betrifft einen Strahlreiniger für Regenbecken oder dergleichen von Abwasserkanalisationen oder dergleichen. Ablagerungen am Boden des Beckens und an den Wänden werden mittels eines Abwasser-Luft-Treibstrahls eines stationär in dem Becken angeordneten Strahlreinigers (11; Bezugsziffern gemäß der DE-OS 34 18 710; Anlage E 2 des Anlagenkonvoluts XB 2) aufgelöst und im Wasser in der Schwebe gehalten, so dass sie mit dem Abwasser (24) aus dem Becken (10) abfließen können und das Becken (10) nach seiner Entleerung keiner Reinigung mehr bedarf. Mittels einer Pumpe (13) wird Abwasser (24) aus dem Becken gesaugt und in einer Strahlpumpe (16) mit atmosphärischer Luft, die durch eine Luftansaugleitung (17) zugeführt wird, vermischt. Über ein an die Strahlpumpe (16) angeschlossenes Verlängerungsrohr (21) wird das Abwasser-Luft-Gemisch in ein Wirbelrohr (23) geleitet, von wo es in das Becken auströmt. Der Durchmesser des Verlängerungsrohrs (21) kann geringer gewählt werden als der Durchmesser des Wirbelrohrs (23), so dass mindestens eine offen im Abwasser des Beckens angeordnete Einlassöffnung (36) des Wirbelrohrs (23) entsteht, durch die zusätzlich Abwasser aus dem Becken (10) einströmt, wenn das Abwasser-Luft-Gemisch aus dem Verlängerungsrohr (21) in das Wirbelrohr (23) eintritt. Dadurch kann das Wirbelrohr (23) Abwasser aus dem Becken (10) direkt ansaugen und so eine Art Strahlpumpe bilden, deren Treibstrahl das Abwasser-Luft-Gemisch der Strahlpumpe (16) ist. Dies erzeugt eine besonders große, intensive Strömung im Abwasser, so dass sich besonders hohe Wirkungsgrade des Strahlreinigers erzielen lassen (vgl. Anlage E 2 des Anlagenkonvoluts XB 2, Seite 8, Zeile 30, bis Seite 9, Zeile 10).
Die Beklagten sehen bei dieser Ausgestaltung des Strahlreinigers in dem Wirbelrohr das Ejektorrohr und in der Austrittsmündung des Verlängerungsrohrs den Düseneinsatz, weil das aus dem Verlängerungsrohr (den Düsen) austretende Wasser das Abwasser mitreiße, welches sich in dem Wirbelrohr befinde. Das Wirbelrohr ist aber nicht aufgrund des Rückstoßes des aus dem Wirbelrohr austretenden Wassers fortbewegbar, wie es das Merkmal 2.2 des Klagepatents vorsieht. Es handelt sich vielmehr um ein stationäres System, wie sich der Figur 1 der Entgegenhaltung entnehmen lässt.
Im Hinblick auf diesen druckschriftlichen Stand der Technik fehlt es dem Klagepatent auch nicht an der erforderlichen Erfindungshöhe. Eine Kombination der xxxxxxxxxxx mit der xxxxxxxxx erscheint nicht naheliegend, weil der Fachmann von keiner der Vorrichtungen aus den beiden Entgegenhaltungen ausgehend zu einer Vorrichtung, die das erfindungsgemäße Verfahren durchführen kann, ohne wesentliche konstruktive Änderungen gelangt.
Es ist auch nicht ersichtlich, was den Fachmann, der von der xxxxxxxxxxx ausgeht, dazu veranlassen sollte, von dem aus dieser Entgegenhaltung bekannten Strahlreiniger, welcher aus einer Abwasserpumpe, einer Strahlpumpe und einem über ein Verlängerungsrohr mit der Strahlpumpe verbundenes Wirbelrohr besteht, nur noch das Wirbelrohr zu verwenden und dieses mit einem Schlauchanschluss zu versehen, obgleich das Wirbelrohr gerade dazu vorgesehen ist, den von der Abwasserpumpe und der Strahlpumpe erzeugten Abwasser-Luft-Strahl in Rotation zu versetzen und in das Abwasser einzuleiten. Dass der Fachmann hierbei erkennen mag, dass die zugeführte Luft nur für die Belüftung des Wassers im Becken benötigt wird, wie die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2002 geltend gemacht haben, ist dabei ohne Belang, weil dies lediglich das Vorsehen einer Luftzuleitung überflüssig macht. Im Übrigen müsste der Fachmann das Wirbelrohr mit einem Schlauchsystem ausstatten, das bei einer Vorwärtsbewegung des Wirbelrohrs nachgezogen werden kann. Dafür müsste die Gesamtkonstruktion von Pumpe, Strahlpumpe und Wirbelrohr abgeändert werden.
Dass der Fachmann ausgehend von der xxxxxxxxxxxxxx zum Gegenstand des Klagepatents gelangen kann, machen die Beklagten selbst nicht geltend und dies ist ebenfalls nicht ersichtlich. Um ein zusätzliches Eintreten des Abwassers in die Raumdüse mit den Mitteln der xxxxxxxxxxxxxxx zu erreichen, müsste ein zusätzliches (Ejektor-)Rohr vorgesehen werden und die Raumdüse umgestaltet werden.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 50.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 Abs. 1, 33 Abs. 1, 139 Abs. 1, 2 PatG, § 242 BGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 10 PatG
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 148 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 1 PatG
§ 58 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1961, 627, 628
GRUR 1964, 496, 497
GRUR 1979, 188
GRUR 1987, 284
GRUR 1979, 636, 637