Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-04, Aktenzeichen 4 A 80/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0304.4A80.08.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Wettanbieter mit Sitz in Malta.
Am 4. März 2005 meldete die Klägerin bei der Beklagten ein Gewerbe u. a. mit dem Gegenstand „Aufbau, Betrieb und Betreuung eines Netzes von Annahmestellen zur Vermittlung von Pferde- und/oder Sportwetten“ in der Betriebsstätte P. Straße 172 in N. an.
Mit Ordnungsverfügung vom 1. Dezember 2006 untersagte die Beklagte der Klägerin nach erfolgter Anhörung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Vermittlung von Sportwetten im gesamten Stadtgebiet. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung drohte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro an. Weder die Klägerin noch der Veranstalter verfügten über die erforderliche Erlaubnis, die nach § 1 SportWG NRW nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine privatrechtliche Gesellschaft erhalten könne, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehörten.
Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung Düsseldorf mit Bescheid vom 15. Juni 2007 unter Bezugnahme auf die Gründe des Ausgangsbescheides sowie einen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 13. Februar 2007 – 4 B 153/07 – zurück.
Die Klägerin hat am 18. Juli 2007 Klage erhoben. Die derzeitige Rechtslage sei europa- und verfassungswidrig. Das Gemeinschaftsrecht kenne insoweit auch keine Übergangsregelungen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid vom 1. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juni 2007 aufzuheben;
hilfsweise festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 1. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juni 2007 rechtswidrig war.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie auf die angefochtenen Bescheide sowie die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW in verschiedenen Eilbeschlüssen verwiesen.
Mit Urteil vom 9. November 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Nach den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts und den im April 2006 im Land Nordrhein-Westfalen eingeleiteten Maßnahmen liege kein Verstoß gegen Verfassungs- oder Gemeinschaftsrecht vor.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung hat die Klägerin zunächst ihr Anfechtungsbegehren fortgeführt.
Am 21. Oktober 2013 hat die Beklagte die streitgegenständliche Ordnungsverfügung vom 1. Dezember 2006 „aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013“ aufgehoben und für den Fall einer übereinstimmenden Hauptsachenerledigung die Kostenübernahme zugesagt.
Die Klägerin begehrt nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit der aufgehobenen Verfügung. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei vor dem Hintergrund des beim Landgericht Duisburg anhängigen Staatshaftungsprozesses weiterhin zulässig. Es sei unklar, ob die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer Verfügung anerkannt habe. Im anhängigen Staatshaftungsprozess habe sie lediglich die Tatsache der Aufhebung mitgeteilt, sich von ihrem bisherigen Prozessvortrag jedoch nicht distanziert. Es sei zu vermuten, dass die Aufhebung der Untersagungsverfügung eine rein prozesstaktische Maßnahme gewesen sei, um einer gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung zu entgehen. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin sei auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Sportwettenverfahren nicht entfallen. Diese könne nur dann auf konkrete Fälle übertragen werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen sei, dass die Ermessensausübung maßgeblich auf die Annahme eines europarechtskonformen Monopols und nicht etwa auf andere Gesichtspunkte gestützt worden sei. Insoweit sei es schwierig, sich auf Parallelfälle zu berufen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Hinblick auf einen von der Klägerin ebenfalls erwogenen Staatshaftungsprozess gegen das Land Nordrhein-Westfalen bestehe. Die Beklagte habe im Staatshaftungsprozess geltend gemacht, dass allein das Land NRW für Staatshaftungsansprüche passivlegitimiert sei; sie habe lediglich auf Weisung gehandelt. Ein etwaiges Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit durch die Beklagte sei insoweit bedeutungslos. Dies gelte für eine gerichtliche Feststellung nicht. Insoweit könne auf das Urteil des OLG Koblenz vom 22. August 2013 – 1 U 551/12 – Bezug genommen werden. Im Übrigen dürfe der Senat jedenfalls nicht nach § 130a VwGO entscheiden. Ein solcher Beschluss setze voraus, dass den Beteiligten in erster Instanz eine mündliche Verhandlung gewährleistet gewesen sei. Dies sei hier letztlich nicht der Fall gewesen, weil die nunmehr aufgeworfenen Fragen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses in erster Instanz keine Rolle gespielt hätten.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2007 – 3 K 4148/06 – festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 1. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Düsseldorf vom 15. Juni 2007 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei unzulässig. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung sei nicht ersichtlich. Wie der Senat in der Verfügung vom 28. November 2013 ausgeführt habe, sei die streitgegenständliche Ordnungsverfügung wegen der letztinstanzlich festgestellten Rechtswidrigkeit entsprechender Bescheide aufgehoben worden. Der Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens sei mit dem vom Bundesverwaltungsgericht im Verfahren 8 C 17.12 entschiedenen auch in allen wesentlichen Punkten identisch.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach erfolgter Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin nicht für erforderlich hält. Der Senat entscheidet nur noch über Rechtsfragen. Allein der Umstand, dass sich die prozessuale Ausgangssituation im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren zwischenzeitlich durch Aufhebung der Ordnungsverfügung geändert hat, führt nicht dazu, dass eine mündliche Verhandlung auch in zweiter Instanz durchzuführen wäre. Eine Änderung des Streitgegenstandes liegt hierin nicht, zumal die Klägerin bereits erstinstanzlich hilfsweise einen Feststellungsantrag gestellt hatte.
Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 – 8 B 8.13 –, abrufbar unter www.bundesverwaltungsgericht.de; allgemein auch Roth, in: Posser/Wolff, VwGO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 130a Rn. 11 f.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 130a Rn. 10 m. w. N.
Das vorliegende Verfahren weist auch keine außerordentlich großen Schwierigkeiten auf, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - 8 B 8.13 -; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211 ff.
Ebenso wenig ist - gerade unter Berücksichtigung der ausführlichen Stellungnahme der Klägerin vom 22. Januar 2014 - ersichtlich, was die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Entscheidungsfindung noch beitragen könnte.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2011 - 3 B 63.10 -, NJW 2011, 830.
Soweit die Klägerin offenbar meint, eine Entscheidung nach § 130a VwGO komme im vorliegenden Zusammenhang nicht in Betracht, weil die Berufung letztlich mit der Begründung zurückgewiesen werde, das erstinstanzliche Urteil sei offensichtlich falsch, trifft auch dies nicht zu. Der Senat entscheidet nach § 130a VwGO, weil der angefochtene Verwaltungsakt aufgehoben wurde. Damit ist die erstinstanzliche Entscheidung gegenstandslos. Die Zurückweisung der Berufung als prozessuale Folge ist nicht Ergebnis des Beschlussverfahrens, sondern der Entscheidung der Klägerin, nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch die Beklagte das Verfahren nicht für erledigt zu erklären, sondern es als Fortsetzungsfeststellungsklage fortzuführen. Auf die Konsequenzen ist sie durch die erfolgte Anhörung vom 28. November 2013 hingewiesen worden.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Die Klage ist unzulässig.
Der Klägerin fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Ist ein angefochtener Verwaltungsakt wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben worden, so besteht für einen Antrag auf Feststellung seiner Rechtswidrigkeit grundsätzlich kein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, BVerwGE 76, 260; Urteil vom 23. Januar 2007 - 1 C 1.06 -, juris; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 268; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 113 Rn. 133.
Dieses Zugeständnis der Rechtswidrigkeit muss sich dabei nicht einmal aus der Begründung der Aufhebung selbst ergeben. In Betracht kommen auch sonstige Umstände, etwa ein Aktenvermerk der Beklagten. Ebenso wenig ist entscheidend, ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit aus den vom Kläger vertretenen Gründen oder aus anderen Erwägungen heraus erfolgt ist. Denn wie auch ein Gericht ist eine Behörde frei bei der Auswahl des Grundes, der ihr eine Maßnahme nachträglich als rechtswidrig erscheinen lässt. Wird die Maßnahme demgemäß als rechtswidrig aufgehoben, so fehlt einem Kläger für einen Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit von vornherein das Rechtsschutzinteresse, da er nicht nur die Aufhebung der Maßnahme, sondern auch die verbindliche Anerkennung ihrer Rechtswidrigkeit bereits erhalten hat.
Vgl. zu Vorstehendem BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, NvVZ 1985, 267; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2011 - 5 A 1374/10 -, juris.
Ein solcher Fall ist hier gegeben. Bereits mit ihrer Aufhebungsverfügung vom 21. Oktober 2013 hat die Beklagte durch die Bezugnahme auf das – ihr gegenüber ergangene - Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 außer Zweifel gestellt, dass die Aufhebung wegen der dort rechtskräftig festgestellten Rechtswidrigkeit erfolgt ist. Zudem hat die Beklagte mit Schreiben vom 27. Januar 2014 dies noch einmal ausdrücklich bekräftigt.
Vor diesem Hintergrund fehlt es im Übrigen auch an dem erforderlichen besonderen Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat zur Wahrung der Rechtseinheit anschließt, kommt ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse in der vorliegenden Fallkonstellation allein unter dem Gesichtspunkt eines Präjudizinteresses in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 17. 12 –, juris; Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 40.12 –, juris.
Auch im Hinblick auf die anhängige zivilgerichtliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Beklagten fehlt es aber wegen der aufgrund der anerkannten Rechtswidrigkeit der Verfügung ergangenen Aufhebung an einem solchen Präjudizinteresse. Mit einer gerichtlichen Entscheidung könnte die Klägerin keine darüber hinaus gehenden Feststellungen mehr erwirken.
Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, NvWZ 1985, 267; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2011 - 5 A 1374/10 -, juris.
Der Beklagten ist es zumindest unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, in einem Staatshaftungsprozess von diesem Anerkenntnis abzuweichen.
Auf die von der Klägerin bezweifelte Übertragbarkeit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 kommt es angesichts dessen vorliegend letztlich nicht mehr an. Unabhängig davon trifft diese Einschätzung weder allgemein noch im konkreten Fall zu. Dem Senat sind keine Untersagungsverfügungen gegen Vermittlungsstellen aus der fraglichen Zeit bekannt, die nicht auf das Staatsmonopol gestützt wurden; dessen Rechtswidrigkeit steht für den Zeitraum bis zum 30. November 2012 für das Land Nordrhein-Westfalen nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 fest. Der deshalb bestehende durchgreifende Ermessensfehler kann danach grundsätzlich auch nicht rückwirkend geheilt werden. Ein Ausnahmefall, bei dem das Ermessen etwa wegen der Regelung des § 5 Abs. 3 AG GlüStV NRW a. F. auf Null reduziert ist,
vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 4 A 1965/07 -, juris; Beschluss vom 28. Juni 2012 - 4 A 701/12 -,
ist hier weder ersichtlich noch hat sich die Beklagte auf einen solchen berufen. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 8 C 17.12 einen im Tatsächlichen und Rechtlichen sogar identischen Sachverhalt betraf. Die im Wesentlichen gleichlautenden Verfügungen bezogen sich jeweils zunächst auf die Betriebsstätte P. Straße 173 sowie auf das gesamte Stadtgebiet N1. . Die Klägerin im hiesigen Verfahren war Untermieterin der Klägerin im Verfahren 8 C 17.12.
Vor diesem Hintergrund führen die Ausführungen der Klägerin zu möglichen weiteren Staatshaftungsprozessen gegen das Land NRW ebenfalls nicht zur Anerkennung eines berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses. Die Rechtskraftwirkung eines Sachurteils im vorliegenden Verfahren müsste sich das Land Nordrhein-Westfalen nicht entgegenhalten lassen. Der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des OLG Koblenz vom 22. August 2013 – 1 U 551/12 – verfängt insoweit nicht. Denn dort ging es um die Frage der Bindungswirkung eines gegen den Funktionsnachfolger ergangenen Urteils in Bezug auf den Funktionsvorgänger, während es der Klägerin hier darum geht, ein Urteil gegen die Beklagte als (angebliche) Weisungsempfängerin zu erhalten, um es ggf. dem Land als (angeblichem) Weisungsgeber entgegenhalten zu können. Dass insoweit keine rechtliche Bindungswirkung greift, liegt auf der Hand. Der Klägerin könnte die begehrte Feststellung also nur von faktischem Nutzen sein. Die Klägerin hätte damit indes gegenüber der ausdrücklichen Anerkennung durch die Beklagte auch insoweit nichts gewonnen. Denn die Rechtslage ist im entscheidungserheblichen Zeitraum für das Land Nordrhein-Westfalen bereits durch die höchstrichterliche Rechtsprechung – die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – allgemein geklärt. Einer - erneuten - Bestätigung durch das Oberverwaltungsgericht bedarf es insoweit ersichtlich nicht mehr. Darüber hinaus hätte der Senat – die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage unterstellt – auch nicht zu entscheiden, ob die Beklagte bei Erlass der aufgehobenen Verfügung auf Weisung des Landes Nordrhein-Westfalen gehandelt hat. Diese Frage ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Angesichts dessen hatte der Senat keinen Anlass, einer Beiladung des Landes Nordrhein-Westfalen im vorliegenden Verfahren näher zu treten, zumal die Klägerin diese nicht einmal beantragt hat. Interessen des Landes Nordrhein-Westfalen werden durch das Verfahren nicht berührt. Das Urteil lässt dessen materielle Rechte mangels Rechtskrafterstreckung unberührt. Die Beiladung bezweckt allein, die Rechte des Beigeladenen zu schützen und der Prozessökonomie zu dienen, nicht jedoch die Rechtsposition eines schon Beteiligten zu stärken.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2006 – 4 B 65.06 – BeckRS 2006, 27430; Beschluss vom 14. April 2010 - 4 B 78.09 -, NVwZ 2010, 1026; Beschluss vom 16. September 2009 - 8 B 75.09 -, NVwZ-RR 2010, 37; zusammenfassend Kintz, in: Posser/Wolff, VwGO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 65 Rn. 8, 11a m. w. N.
Eine Beiladung könnte hier indes allein dem Zweck dienen, eine bis dato unzulässige Klage noch zulässig zu machen. Hierfür steht die Beiladung nicht zur Verfügung. Unabhängig davon würde eine nach Aufhebung der umstrittenen Verfügung erfolgte Beiladung die Unzulässigkeit der Klage auch im Hinblick auf ein Präjudizinteresse nicht beseitigen. Denn es ist anerkannt, dass sich ein Kläger auf ein Präjudizinteresse dann nicht berufen kann, wenn die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist. Im Verhältnis zum Beizuladenden wäre dies entsprechend anzuwenden. Ihm gegenüber wird der Beiladungsbeschluss erst mit Zustellung wirksam.
Vgl. Kintz, a. a. O., § 65 Rn. 23; Kopp/Schenke, a. a. O., § 65 Rn. 25.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 52 Abs. 1 GKG
§ 1 SportWG
§ 130a VwGO
§ 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 5 Abs. 3 AG GlüStV NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 211
NJW 2011, 830
BVerwGE 76, 260
NVwZ 2010, 1026
NVwZ-RR 2010, 37
4 B 153/07
1 U 551/12
3 K 4148/06
8 C 17.12
8 B 8.13
6 C 28.03
3 B 63.10
1 WB 131.82
1 C 1.06
5 A 1374/10
8 C 40.12
4 A 1965/07
4 A 701/12
4 B 65.06
4 B 78.09
8 B 75.09