Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-18, Aktenzeichen 302 O 102/13

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.084,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.04.2013 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der H. D. B.-M. H. AG & Co. KG Hotel "T. R." mit einem Beteiligungsbetrag von DM 100.000,00.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der H. D. B.-M. H. AG & Co. KG Hotel "T. R." mit einem Beteiligungsbetragen von DM 100.000,00 in Verzug befindet.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der H. D. B.-M. H. AG & Co. KG „T. R.“ (im Folgenden: H. III) geltend.
Bei der H. III handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds. Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Vermietung, Verpachtung und die Verwaltung von Immobilien, insbesondere des Objekts F. S. H. B.. Das Hotel hatte im Jahr 1996 eröffnet. Eigentümerin des Hotels war zunächst die H. G. GmbH & Co. Immobilienverwaltung KG gewesen, die im Jahr 2000 in eine Publikumsgesellschaft, nämlich die Fondsgesellschaft, umstrukturiert wurde. Komplementärin der Gesellschaft sowie Initiatorin, Prospektherausgeberin und zuständig für Konzeption und Eigenkapitalbeschaffung war die H. C. G. und A. GmbH, die eine 100 % Tochtergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der H. L... Bank – Girozentrale, ist. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war Treuhandkommanditistin, Platzierungsgarantin und Darlehensgeberin. Bezüglich der genauen Ausgestaltung der Funktionen und rechtlichen Stellung innerhalb der Fondskonzeption wird auf den Gesellschafts- und den Treuhandvertrag auf den Seiten 63 ff. und 72 ff. des Prospekts (Anlage K1) verwiesen.
Der Kläger zeichnete am 27.12.2000 eine Beteiligung an der H. III in Höhe von DM 100.000,00 zuzüglich Agio in Höhe von 5 % (insgesamt € 53.685,65). Er erhielt aus dem Fonds Ausschüttungen in Höhe von € 1.427,00.
Der Kläger behauptet, er sei vor der Zeichnung der Beteiligung im November 2000 von dem bei der Beklagten als Anlageberater tätigen Zeugen L. beraten worden. Es sei besprochen worden, dass er eine sichere Kapitalanlage zur Altersvorsorge suche. Er habe sein Kapital bis zur Zeichnung der in Rede stehenden Beteiligung nur in Pfandbriefen, Kommunalobligationen, Termingeldern und auf Sparbüchern angelegt. Die Beteiligung sei für seine Anlageziele nicht geeignet gewesen. Der Zeuge L. habe ihm die Beteiligung empfohlen, wobei er die Beteiligung als risikolose Anlagemöglichkeit dargestellt habe. Ihm sei erklärt worden, die Anteile würden spätestens im Jahr 2016 von der Beklagten zu 115 % der ursprünglichen Beteiligungssumme zurückgekauft werden und im Falle eines völlig ausgeschlossenen Misserfolges des Fonds, werde die Beklagte für alle Verluste aufkommen. Der Zeuge L. habe ihn nicht auf das Risiko eines Totalverlustes und die Möglichkeit des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung hingewiesen. Auch sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass ein Weiterverkauf der Beteiligung nur unter sehr erschwerten Bedingungen möglich sei, die Berechnungsgrundlage für die Renditeprognose des Fonds äußerst fragwürdig sei und die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung Provisionen erhalte. Die Beklagte sei ihren Aufklärungspflichten auch nicht durch die Übergabe des Prospekts nachgekommen, da der Zeuge L. vom Prospektinhalt abweichende Angaben gemacht und Risiken verharmlost habe. Der Prospekt sei zudem was die Angaben zur Fungibilität, der Renditeberechnung nach IRR-Methode, der Mittelverwendung fehlerhaft. Der Kläger ist der Auffassung die Beklagten haftete für die Prospektfehler, da sie im Zusammenhang mit der Verwendung des Prospekts besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hätte (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Die Stellung der Beklagten als Gründungs- und Treuhandkommanditistin bzw. als Initiatorin und Prospektherausgeberin stelle die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens dar. Der Kläger behauptet, er hätte den investierten Betrag bei richtiger Aufklärung anders investiert und so jedenfalls einen Zinsertrag von 3,7 % p.a. erwirtschaftet.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von € 52.084,50 nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 23.836,42 nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. die Verurteilung in Ziffer 1. Und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der H. D. B.-M. H. AG & Co. KG Hotel „T. R.“ mit einem Beteiligungsbetrag von DM 100.000,00;
4. es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der H. D. B.-M. H. AG & Co. KG Hotel „T. R.“ mit einem Beteiligungsbetrag von DM 100.000,00 in Verzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Klage anzuweisen.
Die Beklagten behaupten, der Zeuge L. habe die Beteiligung nur vermittelt. Der Kläger habe nur ganz punktuell das Gespräch mit dem Zeugen L. gesucht. Der Zeuge L. habe nicht fehlerhaft beraten. Weder habe der Zeuge L. die Risiken der Beteiligung verharmlost noch habe er eine Zusage gemacht, die Beklagte werde im Falle eines Misserfolgs des Fonds für Verluste einstehen. Zur Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmten Provision sei sie nicht verpflichtet gewesen. Das Eigeninteresse der Beklagten an der Platzierung des Fonds und ihr Interessenkonflikt seien offenkundig gewesen. Der Prospekt weise keine Fehler auf. Jedenfalls fehle es an der Kausalität etwaiger Aufklärungspflichtverletzungen für die Anlageentscheidung des Klägers. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagte ist zudem der Auffassung, sollte die Beklagte haften, so müsse sich der Kläger sich die durch den Fondsbeitritt erzielten Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen.
Das Gericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung am 14.01.2014 persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2014 Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen vom 07.03.2013, 10.07.2013 und 05.08.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger kann von der Beklagten wegen fehlerhafter Anlageberatung gemäß § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen.
A.
Die Beklagte ist zum Schadensersatz verpflichtet, da sie (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) im Rahmen des bestehenden Anlageberatungsvertrags nicht über die von ihr im Zusammenhang mit der Platzierung der Fondsbeteiligung vereinnahmten Rückvergütungen aufgeklärt hat, obwohl sie hierzu verpflichtet war.
1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Unerheblich ist, ob sich der Anlageinteressent an den Berater wendet oder die Initiative vom Berater ausgeht, wenn die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand haben (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08, jeweils zitiert nach juris). Danach ist vorliegend von dem (stillschweigenden) Zustandekommen eines Beratungsvertrags auszugehen. Das Gericht ist bei der nach § 286 ZPO vorzunehmenden freien Beweiswürdigung nach dem gesamten Inhalt der Verhandlung davon überzeugt, dass der Kläger im Rahmen eines Anlageberatungsvertrags von der Beklagten beraten wurde. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung am 14.01.2014 glaubhaft dargelegt, dass er sich mit dem Zeugen L. in Verbindung gesetzt hat, um sich bezüglich Anlagemöglichkeiten für einen Betrag in Höhe von DM 100.000,00 beraten zu lassen, der auf einem Konto bei der C... Bank lag. Der Zeuge L. habe ihm die Beteiligungsmöglichkeit an der H. III in einem am 20.11.2000 geführten etwa zweistündigen Gespräch vorgestellt und erklärt. Der Kläger hat die Umstände des Gesprächs schlüssig geschildert und seine persönlichen Motive und Verhältnisse nachvollziehbar dargelegt. Die Beklagte ist diesen Ausführungen nicht substantiiert entgegengetreten. Dass der Zeuge L. keine konkrete Erinnerung an das Gespräch am 20.11.2000 hatte, steht der Annahme eines Beratungsvertrags nicht entgegen.
2. Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtungen aus dem Beratungsvertrag zu einer anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verstoßen.
Die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung gebieten, dass die Beratung speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein muss und sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken hat (grundlegend BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az. XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.06.2012, Az. XI ZR 316/11, abrufbar bei juris). Die objektgerechte Beratung bezieht sich auf die konkret gewünschte oder als möglich ins Auge gefasste Anlageform. Hier richten sich die Pflichten der Bank in erster Linie danach, welche Anlageobjekte gewollt und mit welchen Vermögensrisiken sie verbunden sind. Eine objektgerechte Beratung erfordert demnach eine Aufklärung des Kunden über die allgemeinen Risiken (z.B. Konjunkturlage, Entwicklung des Kapitalmarkts) sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2006, Az. XI ZR 63/05, NJW 2006, 2041).
Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beklagten ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung vorzuwerfen. Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich von ihr vereinnahmter Rückvergütungen verletzt. Ob daneben noch weitere Beratungspflichtverletzungen vorliegen, kann offen bleiben.
Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge ist eine Bank aus einem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, den Anleger über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen – dem Grunde und der Höhe nach – ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt; hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10; BGH, Beschluss vom 09.03.2011, Az. XI ZR 191/10, BGH, Beschluss vom 20.01.2009, Az. XI ZR 510/07; BGH, Urteil vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05; jeweils zitiert nach juris). Dieser Gesichtspunkt ist maßgeblich für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011, Az. XI ZR 191/10, zitiert nach juris).
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich vorliegend bei der von der Beklagten unstreitig im Zusammenhang mit der Vermittlung der Beteiligung vereinnahmten Provisionen um Rückvergütungen, da es sich bei dem Ausgabeaufschlag in Form des Agio in Höhe von 5% und den weiteren für die Einwerbung des Eigenkapitals veranschlagten Kosten um im Prospekt auf den Seiten 28 und 29 offen ausgewiesene Kosten handelt. Der Kläger wurde unstreitig nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte das Agio und eine weitere Provision erhalten sollte und hat. Dass der Kläger über den Anfall und die Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt wurde, behauptet die Beklagte schon nicht. Auch im hiesigen Verfahren hat die Beklagte nicht offen gelegt, wie hoch die von ihr vereinnahmte Provision tatsächlich war. Ihrer Pflicht zur Aufklärung über Anfall und Höhe der erhaltenen Provision ist die Beklagte auch nicht durch die Übergabe des Prospekts nachgekommen. Der Prospekt nennt die Beklagte nicht als Empfängerin von Rückvergütungen. Sie wird selbst als Vertriebspartnerin nicht genannt.
Die Pflichtverletzung liegt auch ungeachtet des Umstands vor, dass sie (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) im Prospekt als Treuhandkommanditistin, Kreditgeberin und Platzierungsgarantin genannt wird und es sich bei der Initiatorin des Fonds um eine 100 %-ige Tochter der Rechtsvorgängerin der Beklagten handelte. Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Aufklärung von Rückvergütungen beim Vertrieb von Eigenprodukten sind vorliegend nicht einschlägig. Danach ist eine beratende Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesem Produkt Gewinne erzielt; in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2012, Az. XI ZR 368/11; BGH, Urteil vom 26.06.2012, Az. XI ZR 316/11; BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10; zitiert nach juris). Die streitgegenständliche Beteiligung stellt kein Eigenprodukt der Beklagten dar. Die Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen.
Die Schutzbedürftigkeit des Klägers entfällt nicht deshalb, weil ihm möglicherweise ein (mittelbares) Eigeninteresse der Beklagten am Erfolg des Fonds und dem Vertrieb der Beteiligungen erkennbar war, da sie als Treuhandkommanditistin eingesetzt war, eine Platzierungsgarantie übernommen hatte und es sich bei der H. C. G. und A. GmbH um eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beklagten handelte. Der Kläger konnte jedenfalls nicht erkennen, dass die Beklagte ein konkretes und unmittelbar bezifferbares wirtschaftliches Interesse daran hatte, dass der Kläger die Beteiligung zeichnet. Das dahinter stehende konkrete Gewinninteresse ist nicht identisch mit dem Interesse der Beklagten mittelbar Gewinne aus dem Fonds zu generieren oder eine Inanspruchnahme aus der Platzierungsgarantie zu vermeiden. Das Provisionsinteresse der Beklagten – vergleichbar mit dem Gewinninteresse eines Verkäufers – geht deutlich darüber hinaus. Es war dem Kläger nicht möglich, die Intensität des Interessenkonfliktes und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen abzuschätzen. Aus diesem Grund trägt auch der Hinweis der Beklagten nicht, im Hinblick auf ihr wirtschaftliches Interesse als Konzernobergesellschaft sei es unerheblich, ob die Erträge bei ihrer Tochtergesellschaft oder bei ihr selbst entstünden. Für den Anleger ist das mittelbare Ertragsinteresse nicht bezifferbar und damit jedenfalls das Ausmaß eines dadurch begründeten Interessenkonflikts nicht erkennbar. Dass das mittelbare Ertragsinteresse überhaupt dem konkreten Provisionsinteresse entspricht, hat die Beklagte auch nicht dargelegt. Der Bundesgerichtshof hat bereits in einer Grundsatzentscheidung vom 19.12.2006 entschieden, dass die unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen auch bei „hauseigenen Produkten“ eine Pflichtverletzung darstellt (BGH, Urteil vom 19.12.2006, Az: XI ZR 56/05, zitiert nach juris, Rn. 51). Anhaltspunkte, dass der Bundesgerichtshof in seinen neueren Entscheidungen zu den Eigenprodukten von seiner grundsätzlichen Rechtsprechung zu den Rückvergütungen abweichen wollte, sind nicht ersichtlich. Würde man die Rechtsprechung in derartigen Fällen einschränken, würde sie größtenteils ausgehöhlt, da Banken oftmals konzerneigene Anlageprodukte empfehlen (LG Hamburg, Urteil vom 13.03.2013, Az. 302 O 306/11).
3. Die Aufklärungspflichtverletzung war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Steht wie hier eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Die aufklärungspflichtige Bank muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte. Es kommt bei Kapitalanlagen nicht darauf an, ob ein Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eine Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 08.05.2012, Az. XI ZR 262/10, zitiert nach juris). Die Beklagte ist beweisfällig geblieben. Die Beklagte hat zum Beweis der fehlenden Kausalität die Parteivernehmung des Klägers beantragt. Das Gericht hat den Kläger gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 14.01.2014 hat der Kläger glaubhaft und für das Gericht überzeugend angegeben, dass er bei Kenntnis davon, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung das Agio und eine weitere Vergütung der Beklagten erhalten sollte, die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Auf Nachfrage sei ihm erklärt worden, das Agio sei ein Ausgleich für eine zwischenzeitlich eingetretene Wertsteigerung des Fonds.
4. Das Verschulden der Beklagten wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat sich nicht entlastet.
5. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.
Der Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB verjährt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Regelverjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Notwendig ist die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt. Dabei erfordert der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruchs wegen verschwiegener Rückvergütung grundsätzlich nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe (BGH, Urteil vom 26.02.2013, Az. XI ZR 498/11, abrufbar bei juris).
Hieran gemessen hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass der Kläger in der verjährungsrelevanten Zeit Kenntnis davon erlangt, hat, dass die Beklagte für die Vermittlung der in Rede stehenden Beteiligung eine Rückvergütung erhalten hat. Dieses Beweises hätte es aber bedurft. Dass der Kläger nach eigenem Bekunden davon ausging, dass die Bank an der Vermittlung von Fondsbeteiligungen verdiene und irgendwie Geld bekomme, ist insoweit nicht ausreichend. Die diffuse Vorstellung, die Beklagte verdiene an der Vermittlung von Fondsbeteiligungen, begründet noch nicht zwangsläufig die Kenntnis davon, dass die Beklagte Provisionen für das getätigte Anlagegeschäft erhält. Der Kläger hat insoweit glaubhaft angegeben, er sei nicht davon ausgegangen, dass die Beklagte das Agio erhalte. Die danach verbleibenden Zweifel an der Kenntnis des Klägers von den maßgeblichen Umständen gehen zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten.
Dem Kläger ist auch keine grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen vorzuwerfen. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm persönlich muss ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (BGH, Urt. V. 10.11.2009, VI ZR 247/08). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat glaubhaft bekundet, ihm sei auf Nachfrage nach dem Agio von dem Zeugen L. erklärt worden, das Agio sei ein Ausgabenaufschlag für die zwischenzeitlich eingetretene Wertentwicklung. Nach dieser Erklärung bestand für den Kläger kein Anlass, davon auszugehen, bei dem Agio handele es sich um von der Beklagten vereinnahmte Rückvergütungen. Er durfte darauf vertrauen, dass seine Frage wahrheitsgemäß beantwortet werden würde. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte für die Vermittlung eine Provision erhält, lagen nicht vor.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, Abs. 4 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB verjährt. Der Ablauf der Verjährungsfrist zum 31.12.2011 wurde durch Einleitung des Güteverfahrens am 18.12.2011 (Eingang bei der Gütestelle am 20.12.2011) bei einer staatlich anerkannten Gütestelle nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt. Der Antrag entsprach den Vorgaben der Verfahrensordnung der Gütestelle. Der Einwand der Beklagten, die Verjährungshemmung durch Anrufung einer Gütestelle sei auf die Fälle einer obligatorischen Streitschlichtung beschränkt, vermag im Hinblick auf den weiten Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht zu überzeugen (OLG Hamm, Urteil vom 26.07.2007, Az. 22 U 129/06, zitiert nach juris vgl. auch MünchKommBGB-Grothe, 6. Auflage 2012, § 204 BGB Rn. 35). Die Zustellung des Güteantrags an die Beklagte am 13.06.2012 erfolgt noch demnächst im Sinne des § 167 ZPO. Der Kläger hat dargelegt, dass die verzögerte Zustellung des Güteantrags allein einer Überlastung der Gütestelle geschuldet war. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Verzögerungen, die auf eine Arbeitsüberlastung der Gütestelle zurückzuführen sind, gehen nicht zu Lasten des Antragsstellers (BGH, Urteil vom 22.09.2009, Az. XI ZR 230/08, abrufbar bei juris). Das Scheitern des Güteverfahrens wurde dem Kläger mit Schreiben der Gütestelle vom 12.09.2012 (Anlage K6) mitgeteilt. Die Klage wurde am 08.03.2013 vor Ablauf der 6-monatigen Verjährungshemmung eingereicht.
6. Der Kläger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Er kann daher Rückzahlung der Beteiligungssumme zuzüglich des Agio Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung verlangen.
Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Zahlung des entgangenen Gewinns. Der Kläger ist bezüglich Vorliegen und Höhe des entgangenen Gewinns darlegungs- und beweispflichtig. Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital in der hier vorliegenden Größenordnung nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig angelegt worden wäre. Es lässt sich aber aufgrund des Vortrags des Klägers nicht feststellen, dass er sein verfügbares Kapital derart angelegt hätte, dass er hieraus eine Rendite von 3,7 % p.a. erzielt hätte, wenn er nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte. Der Kläger hat zu einer alternativen Anlage nichts vorgetragen. Naheliegend wäre es gewesen, wenn der Kläger das Kapital anstelle der streitgegenständlichen Beteiligung mit nicht unerheblichen Renditeerwartungen in eine ähnlich risikoreiche Anlage investiert hätte und nicht in eine anders konzeptionierte, festverzinsliche Anlage mit einer vergleichsweise geringen Rendite. Demzufolge besteht auch keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung.
Steuerliche Vorteile muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1 BGB geltend gemachten Schadenersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadenersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2012, Az. II ZR 259/11; BGH, Urteil vom 23.04.2012, Az. II ZR 75/10 BGH, Urteil vom 15.07.2010, Az. III ZR 336/08, jeweils m.w.N., zitiert nach juris). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert, sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 18.12.2012, Az. II ZR 259/11 m.w.N., zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall ist die von dem Kläger angestrebte Schadenersatzleistung im Umfang zuvor gegebenenfalls geltend gemachter Werbungskosten steuerbar (vgl. zur steuerrechtlichen Begründung BGH, Urteil vom 18.12.2012, Az. II ZR 259/11, abrufbar bei juris). Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin außergewöhnlich hohe steuerliche Vorteile verbleiben, sind von den Parteien nicht vorgetragen worden. Die Beklagte trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (BGH, Urteil vom 15.07.2010, Az. III ZR 336/08, zitiert nach juris). Es war zunächst Sache der Beklagten entsprechende Behauptungen – auch bezüglich der steuerlichen Nachteile des Klägers, die zu den steuerlichen Vorteilen in Beziehung zu setzen sind – aufzustellen. Daran mangelt es vorliegend.
B.
Die Feststellung des Annahmeverzugs resultiert aus dem spätestens in der Klageerhebung liegenden Angebot des Klägers auf Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger hinsichtlich des entgangenen Gewinns unterliegt, führt dies nicht zu einer Kostenquotelung, da sich diese Forderung nicht streitwerterhöhend auswirkt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB
§ 286 ZPO
§ 141 ZPO
§ 204 BGB
§ 167 ZPO
§ 287 ZPO
§ 709 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, Abs. 4 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW 2006, 2041
XI ZR 12/93
XI ZR 338/08
XI ZR 316/11
XI ZR 63/05
XI ZR 262/10
XI ZR 191/10
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
XI ZR 368/11
XI ZR 33/10
02 O 306/11
XI ZR 498/11
VI ZR 247/08
22 U 129/06
XI ZR 230/08
II ZR 259/11
II ZR 75/10 B
III ZR 336/08