Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-28, Aktenzeichen 2 K 4020/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0828.2K4020.11.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 26.07.2011 verpflichtet, gegen die Beigeladenen eine Ordnungsverfügung des Inhalts zu erlassen, die Nutzung der im Abstellraum im rückwärtigen Bereich des Grundstücks S. 00 in L. -X. (Gemarkung S1. -M. , Flur 00, Flurstück 00) vorhandenen Gasheizungsanlage einzustellen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladenen jeweils zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckungsschuldner dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks S. 00 in L. -X. (Gemarkung S1. -M. , Flur 00, Flurstück 00). Nördlich angrenzend liegt das Grundstück der Beigeladenen S. 00 (Flurstück 00). Die genaue Lage der beiden Grundstücke lässt sich dem seitens der Beklagten auf Anforderung des Gerichts angefertigten Übersichtsplan entnehmen:
Mit Baugenehmigung vom 30.08.2002 (Az. 00/000/0000/0000) wurde den Klägern neben dem Umbau und der Erweiterung ihres Wohnhauses die Umnutzung eines im rückwärtigen Grundstücksbereich befindlichen Schuppens in einen überdachten Freisitz gestattet. Dieser Freisitz steht auf einer Länge von 3,30 m grenzständig zum Grundstück der Beigeladenen. Ebenfalls genehmigt wurde hierbei der Anbau eines über die gesamte nord-westliche Gebäudeaußenwand verlaufenden Balkons im 1. Obergeschoss. Auf der nord-westlichen Gebäudeseite befinden sich im Erdgeschoss das Wohnzimmer der Kläger, im 1. Obergeschoss ihr Schlafzimmer.
Nördlich des Freisitzes befindet sich angrenzend auf dem Grundstück der Beigeladenen auf einer Länge von 7,33 m ein grenzständiger Anbau mit einer Fläche von rund 15 m², der nord-westlich an das Hauptwohngebäude anschließt. In den Archiven der Beklagten sind keine Baugenehmigungsunterlagen zu dem Grundstück der Beigeladenen vorhanden. Auch diese selbst können bislang keine Unterlagen vorlegen, aus denen sich der genehmigte Gebäudebestand auf ihrem Grundstück ergibt.
Die Grundstücke liegen im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 00000/00 der Stadt L. , rechtsverbindlich seit dem 13.08.1990. Der Plan enthält u.a. Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche. Sämtliche Gebäude und Bauwerke auf den beiden Grundstücken liegen innerhalb des durch Baugrenzen als überbaubar festgesetzten Bereichs. Die Grundstücke der Kläger und Beigeladenen liegen in einem festgesetzten allgemeinen Wohngebiet (WA).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.12.2010 wandten sich die Kläger an die Beklagte und zeigten dieser die Umnutzung des im hinteren Grundstücksbereich an das Wohnhaus der Beigeladenen anschließenden Schuppens an. Dieser sei unter Verletzung der Abstandflächenvorschriften in einen "Gasheizungs- und Hauswirtschaftsraum" umfunktioniert worden. Die in diesem Baukörper installierte Gasheizung führe über die Ableitung der Rauchgase zu Belästigungen und Beeinträchtigungen der Kläger. Die Kläger baten die Beklagte um bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die Nutzung des Schuppens.
Die Beklagte hörte daraufhin die Beigeladenen mit Schreiben vom 02.02.2011 zu einer Nutzungsuntersagung bzw. Stilllegung des streitigen Anbaus an. Die Beigeladenen legten der Beklagten sodann die vom 13.12.2010 datierende Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters vor, mit der dieser gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW u.a. den ordnungsgemäßen Zustand der Abgasleitung der im Anbau befindlichen Feuerstätte für gasförmige Brennstoffe mit einer Nennleistung von 11 kW bestätigte. Sodann stellte die Beklagte das ordnungsbehördliche Verfahren gegenüber den Beigeladenen ein und informierte diese darüber mit Schreiben vom 07.04.2011.
Mit einfachem Schreiben vom gleichen Tag gab die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten der Kläger bekannt, dass für "die Fortführung eines ordnungsbehördlichen Verfahrens bzw. ein weiteres Einschreiten meinerseits (...) zum derzeitigen Zeitpunkt keine Veranlassung" bestehe (Bl. 27 der Beiakte). Sie begründete dies mit der fehlenden erheblichen Beeinträchtigung durch die Gasheizungsanlage sowie der ordnungsgemäßen Installation und Gestaltung der Anlage. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war diesem Schreiben nicht beigefügt.
Der Prozessbevollmächtigte der Kläger nahm in einem weiteren Schreiben vom 19.04.2011, welches der Beklagten erst Ende Mai 2011 zuging, auf die Äußerung der Beklagten vom 07.04.2011 Bezug und wiederholte und vertiefte die Beschwerden über die Umnutzung des Schuppens sowie die Heizungsanlage. Der Edelstahlkamin führe die Abgase zwar ab, jedoch nicht über die Höhe der Dächer der Wohnhäuser hinaus. Bei entsprechender Windrichtung komme es so zum Eindringen der Abgasfahne in die schützenswerten Wohnbereiche der Kläger. Damit liege ein zum Einschreiten verpflichtender Gefahrentatbestand nach der BauO NRW vor. Er bat hierin schließlich um Mitteilung, ob die Beklagte dem "namens meiner Mandanten gestellten Antrag, gegen die Nutzung einzuschreiten, nunmehr entsprechen" wolle (Bl. 41 der Beiakte).
Durch Bescheid vom 26.07.2011 lehnte die Beklagte daraufhin den Antrag der Kläger förmlich ab. Die Beklagte gab unter ausführlicher Begründung an, die Eingabe der Kläger nochmals geprüft zu haben, jedoch seien mangels Verstoßes gegen materielle Vorschriften der BauO NRW die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde nicht gegeben. Dem Schreiben war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt. Der Bescheid wurde den Klägern nicht förmlich zugestellt.
Die Kläger haben bereits am 16.07.2011 Klage erhoben.
Die erhobene Klage sei nach § 75 VwGO zulässig. Selbst wenn das Schreiben der Beklagten vom 07.04.2011 als ablehnender Verwaltungsakt zu werten sei, könne die Zulässigkeit der Klage nicht verneint werden. Der Bescheid vom 26.07.2011 sei ihnen nie zugegangen; ein Empfangsbekenntnis befinde sich nicht im Verwaltungsvorgang.
Die Klage sei auch begründet. Der umgenutzte Schuppen verstoße in seiner jetzigen Gestalt gegen § 6 BauO NRW. Heizungsanlagen der vorliegenden Art seien nicht ohne Weiteres nach § 6 Abs. 11 BauO NRW in Abstellräumen zulässig. Auch bestünden Bedenken hinsichtlich des Brandschutzes, da zum einen kein festes Dach, sondern lediglich eine Wellblech-Plastik-Abdeckung vorhanden sei, zum anderen befinde sich die Abgasleitung der Heizungsanlage im Schuppen nur rund 0,50 m von der Grenze entfernt. Auf der anderen Seite der Grenze sei jedoch der "Schuppen bzw. Abstellraum" der Kläger gelegen. Mit dem Schreiben vom 07.04.2011 habe die Beklagte zu Unrecht ein Einschreiten "abgelehnt". Denn der Schuppen der Beigeladenen sei früher nur als Abstellraum genutzt worden, so dass der Bestandsschutz entfallen sei. Außerdem komme es durch die Abgase und Ventilatorengeräusche der Gasheizungsanlage zu erheblichen Immissionsbeeinträchtigungen in allen Wohnbereichen der Kläger, auch auf dem überdachten Freisitz. Damit seien unzumutbare Beeinträchtigungen im Sinne von § 43 Abs. 5 BauO NRW zu bejahen. Die Anlage entspreche auch nicht § 9 FeuerungsVO NRW (FeuVO NRW), da sie die erforderlichen Abstände nicht einhalte. Zudem gehe von der Anlage eine Vergiftungsgefahr aus. Der Edelstahlkamin sei ferner nicht ordnungsgemäß über die Dächer der an der Straße gelegenen Häuser geführt. All diese Beeinträchtigungen würden schließlich nicht durch eigene Nachbarrechtsverstöße der Kläger kompensiert.
Die Kläger beantragen,
>die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 26.07.2011 zu verpflichten, gegen die Beigeladenen eine Ordnungsverfügung des Inhalts zu erlassen, die Nutzung der im Abstellraum im rückwärtigen Bereich des Grundstücks Auf der S. 00 in L. -X. (Gemarkung S1. -M. , Flur 00, Flurstück 00) vorhandenen Gasheizungsanlage einzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage bereits für unzulässig. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 16.07.2011 sei der Erstantrag der Kläger schon mit Schreiben vom 07.04.2011 abschlägig beschieden gewesen. Das weitere Schreiben der Kläger vom 19.04.2011 sei als neuerlicher Antrag zu werten gewesen und dieser sei mit Bescheid vom 26.07.2011 abgelehnt worden. Zudem könne ihr keine Untätigkeit vorgeworfen werden. Sie habe sich vielmehr eingehend mit dem Antrag der Kläger befasst und diesen bereits am 07.04.2011 abgelehnt.
Die Beklagte hält die Klage auch für unbegründet und nimmt insoweit auf ihre Ausführungen in den Ablehnungsbescheiden vom 07.04.2011 und 26.07.2011 Bezug. Ergänzend führt sie aus, dass die in Rede stehende raumluftunabhängige Gasbrennwerttherme über eine konzentrische Luft-/Abgasführung (LAF) verfüge und damit nur niedrige Abgastemperaturen erreiche. Ein ungewollter Gasaustritt sei bei dieser Sicherheitsstufe ausgeschlossen, auch müsse kein Abstand zu brennbaren Bauteilen eingehalten werden. Darüber hinaus stütze man sich auf die fachkundige Einschätzung des Bezirksschornsteinfegermeisters vom 13.12.2010, der gegenüber der Anlage keine Beanstandungen vorzubringen gehabt habe. Des Weiteren sei im Rahmen des § 43 Abs. 5 BauO NRW zu berücksichtigen, dass das "DVGW-Arbeitsblatt G 600" (Technische Regel für Gasinstallationen, DVGW-TRGI) als Ausdruck anerkannter Regeln der Technik für die Entstehung von Gefahren oder unzumutbaren Belästigungen durch Abgase einer Feuerstätte mit Gasinstallationen Aussagekraft habe. Insbesondere dem Immissionsschutz sei hier bei einer Nennwärmeleistung von maximal 11 kW Genüge getan. Dies alles ergebe sich aus der Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters. Daher und aufgrund der räumlichen Lage der Heizungsanlage sei auch eine Vergiftung durch Kohlenmonoxid auszuschließen.
Die Beigeladenen beantragen,
Sie halten die Klage bereits für unzulässig. Denn die Kläger hätten den Ablehnungsbescheid vom 26.07.2011 nicht in ihre Klage einbezogen.
Die Klage sei auch unbegründet. Ein Verstoß gegen § 6 BauO NRW scheide aus. Die Privilegierung eines Abstellraums gehe nicht dadurch verloren, dass dieser für die Aufnahme von Heizungsanlagen genutzt werde. Im Übrigen werde auf die Ausführungen der Beklagten Bezug genommen. Schließlich könne den Klägern ein Abwehrrecht aus Gründen des Brandschutzes schon deshalb nicht zugestanden werden, da sie sich treuwidrig verhielten. Ihr sogenannter "Schuppen" im Gartenbereich sei nicht abstandflächenrechtlich privilegiert. Auch befänden sich dort im Dachbereich Fenster, die weniger als 1,25 m von der Grenze entfernt seien.
Der Berichterstatter hat im Verfahren 2 K 5742/10 einen Erörterungs- und Ortstermin unter Beteiligung der auch im vorliegenden Verfahren Beteiligten durchgeführt und die Grundstücke von Klägern und Beigeladenen in Augenschein genommen. Wegen der Einzelheiten, insbesondere bezüglich der baulichen Gestaltung der grenzständigen Baukörper sowie der Feuerungsanlage auf dem Grundstück der Beigeladenen, wird auf die Terminsniederschrift vom 10.01.2012 und die dort gefertigte Fotodokumentation verwiesen.
Auf Anforderung des Gerichts hat die Beklagte die bauliche Situation auf den beiden Grundstücken vermessen und insbesondere die Lage und Bauausführung des Edelstahlkamins der Heizungsanlage zeichnerisch und mit Lichtbildern festgehalten.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rubrum war von Amts wegen hinsichtlich der Klägerin zu 1) korrigieren.
Die Klage ist zulässig und auch begründet.
Die Klage ist im Ergebnis fristgerecht erhoben worden. Dies ergibt sich aus einer Alternativbetrachtung. Es kann offen bleiben, ob bereits das Schreiben der Beklagten vom 07.04.2011 als Ablehnungsbescheid anzusehen ist oder erst das Schreiben vom 26.07.2011. Im ersten Fall ist die Verpflichtungsklage auf Vornahme eines Verwaltungsakts in Form der Versagungsgegenklage statthaft, im zweiten Fall in Form der Untätigkeitsklage.
In dem Fall, dass die Kläger auf ihren Antrag vom 10.12.2010 bereits mit Schreiben der Beklagten vom 07.04.2011 eine abschlägige Sachentscheidung erhalten haben, die mit verbindlicher Wirkung gemäß § 35 Satz 1 VwVfG NRW ein Einschreiten gegen die Beigeladenen ablehnte, ist die Klage als Versagungsgegenklage fristgerecht erhoben worden. Denn die Klageerhebung vom 16.07.2011 bezog sich nach sachgerechter Auslegung nach § 88 VwGO auch auf die Anfechtung des ablehnenden Bescheids. Dass dies am 16.07.2011 noch fristgerecht gemäß § 74 Abs. 2 VwGO war, folgt aus der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung im Schreiben vom 07.04.2011. Denn nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist die Klageerhebung bei Unterbleiben der Rechtsbehelfsbelehrung noch binnen eines Jahres zulässig.
In dem Fall, dass dem Schreiben vom 07.04.2011 keine regelnde Wirkung beigemessen werden kann, wäre die Klage als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO statthaft. Nach Antragstellung am 10.12.2010 wären die Kläger erst am 26.07.2011 und damit außerhalb der nach § 75 VwGO vorgesehenen Dreimonatsfrist und nach Klageerhebung beschieden worden. In dieser Konstellation ist lediglich erforderlich, dass der ablehnende Bescheid noch in das Klageverfahren einbezogen wird. Die Klagefrist des § 74 VwGO gilt jedoch nicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.03.1973 - IV C 2.71 -, BVerwGE 42, 108; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 75 Rn. 18.
Mit der Stellung des auf Aufhebung des Bescheids vom 26.07.2011 gerichteten Sachantrags haben die Kläger diese erforderliche Einbeziehung in das Klageverfahren vorgenommen.
Die Klage ist nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO begründet, denn die Ablehnung der Beklagten, auf den Antrag der Kläger vom 10.12.2010 gegen die Beigeladenen bauordnungsbehördlich einzuschreiten, ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten.
Anspruchsgrundlage für den nachbarlichen Anspruch auf bauordnungsbehördliches Einschreiten ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Ein Anspruch eines Nachbarn auf bauordnungsbehördliches Einschreiten auf dieser Grundlage hat nur dann Erfolg, wenn die angegriffene bauliche Nutzung nicht durch eine unanfechtbare Baugenehmigung gedeckt wird, die errichtete Anlage rechtswidrig ist und den klagenden Nachbarn in seinen Rechten verletzt, dieser seine Abwehrrechte nicht verwirkt hat und darüberhinaus das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde auf Null reduziert ist,
vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 22.08.2005 - 10 A 3611/03 -, BRS 69 Nr. 91.
Diese Voraussetzungen sind gegeben.
Die Gasheizungsanlage der Beigeladenen verletzt das in § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verortete bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme gegenüber den Klägern, denn von dem Betrieb der streitgegenständlichen Anlage gehen Belästigungen aus, die für die Kläger unzumutbar sind.
Bei der Bestimmung der Grenze der in einem bestimmten Gebiet zumutbaren Beeinträchtigungen ist - vorbehaltlich spezieller Vorgaben in den einschlägigen technischen Regelwerken - grundsätzlich die zwischen Immissionsschutzrecht und Bauplanungsrecht bestehende Wechselwirkung zu berücksichtigen. § 3 Abs. 1 BImSchG kennzeichnet als schädliche Umwelteinwirkungen diejenigen Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Damit konkretisiert das Bundesimmissionsschutzgesetz einerseits die gebotene Rücksichtnahme auf die Nachbarschaft allgemein und folglich auch mit Wirkung für das Baurecht. Andererseits bemisst sich die Schutzwürdigkeit eines Gebiets nach dem, was dort planungsrechtlich zulässig ist. Denn als Maßstab dafür, ob eine Beeinträchtigung im Sinne des Immissionsschutzrechts erheblich ist, dient ebenso wie im Bebauungsrecht grundsätzlich die Zumutbarkeit, die sich nach den jeweiligen planungsrechtlichen Anforderungen bestimmt. Immissionen, die nach den Vorschriften des Immissionsschutzrechts hinzunehmen sind, sind auch aus der Sicht des Städtebaurechts zumutbar.
Vgl. hierzu und zum Nachfolgenden wörtlich OVG NRW, Urteil vom 09.03.2012 - 2 A 2732/10 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 02.02.2000 - 4 B 87.99 -, BRS 63 Nr. 190.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweisen sich die Immissionen, die durch den Betrieb der streitgegenständlichen Gasfeuerungsanlage entstehen, in der gegebenen Situation als für die Kläger unzumutbar.
Die Feuerungsanlage ist als immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungsbedürftige Anlage nach § 22 Abs. 1 BImSchG so zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Diese Betreiberpflicht konkretisiert sich einerseits durch die allgemeinen Anforderungen gemäß §§ 3, 6, 9 der 1. BImSchV (Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen). Dass diese Anforderungen der 1. BImSchV nicht eingehalten werden, ist von den Klägern nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.
Andererseits sind jedoch in die Beurteilung der immissionsschutzrechtlichen Unbedenklichkeit von Ausführung und Betrieb der Gasfeuerungsanlage nebst Schornstein die zusätzlichen baulichen Vorgaben der VDI-Richtlinie 3781 Blatt 4 (Bestimmung der Schornsteinhöhe für kleinere Feuerungsanlagen) einzubeziehen. Technische Regelwerke wie VDI-Richtlinien oder DIN-Normen haben für Behörden oder Gerichte ohne ausdrückliche Aufnahme in den gesetzgeberischen Regelungswillen zwar keine direkte Bindungswirkung. Sie dürfen aber - auch bei der Bewertung der Zumutbarkeit von Immissionen - im Einzelfall im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung als Orientierungshilfe herangezogen werden. Auch die VDI-Richtlinie 3781 Blatt 4 stellt eine geeignete Orientierungshilfe für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Immissionen dar, die von kleineren Feuerungsanlagen ausgehen.
OVG NRW, Urteil vom 09.03.2012 - 2 A 2732/10 -, juris; VG Gießen, Urteil vom 29.01.2003 - 8 E 2187/02 -, NVwZ-RR 2004, 98.
Den Vorgaben dieses technischen Regelwerks genügt die Feuerungsanlage der Beigeladenen nicht.
Der streitgegenständliche Schornstein der raumluftunabhängigen Feuerstätte für gasförmige Brennstoffe mit einer Nennleistung von 11 kW unterfällt dem Geltungsbereich des Regelwerks. Dieses gilt nach seinem Abschnitt 1 u.a. für Feuerungen mit Flüssiggas und Gasen aus öffentlichen Leitungsnetzen mit einer Feuerungswärmeleistung von weniger als 8 Gj/h (2224 kW). Abschnitt 2 des Regelwerks stellt aus Gründen des Immissionsschutzes Anforderungen an die Schornsteinausführung, die Schornsteinanordnung und die Schornsteinhöhe, die sowohl gebäudebedingt, als auch umgebungsbedingt sind. Der Edelstahlaußenkamin der Beigeladenen hält danach zwar die gebäudebedingten Anforderungen des technischen Regelwerks ein, nicht jedoch die Anforderungen an die umgebungsbedingte Schornsteinhöhe, die wegen der Existenz von Gebäuden im Einwirkungsbereich der Immissionsquelle nach Ziffer 2.4 des Regelwerks notwendig ist. Der Einwirkungsbereich einer Immissionsquelle ist als Kreis um den Mittelpunkt der Mündungsfläche der Quelle mit einem Radius von mindestens 10 m anzunehmen (Ziffer 2.4.1). Innerhalb dieses Einwirkungsbereichs liegt das Wohnhaus der Kläger. Deren im ersten Obergeschoss nach Westen liegender Wohnraum unterfällt diesem Einwirkungsbereich der Immissionen des Schornsteins im Anbau der Beigeladenen. Die Höhe über dem Erdboden der Fensteroberkante dieses höchsten zu schützenden und zum ständigen Aufenthalt von Menschen bestimmten Raumes gilt nach Ziffer 2.4.2 als Bezugsniveau der Immissionsquelle. Die Nutzung des Aufenthaltsraums erfolgt auch formell legal und ist damit schutzwürdig.
Vgl. dazu VG Gelsenkirchen, Urteil vom 22.02.2011 - 6 K 1773/11 -, juris.
Die konkret erforderliche Schornsteinhöhe wird nach Ziffer 2.4.3 der VDI-Richtlinie 3781 Blatt 4 ermittelt, und zwar durch Addition des Bezugsniveaus (Ziffer 2.4.2) und einer von Feuerungswärmeleistung und Brennstoffart abhängigen Variable. Bei einer Leistung bis zu 1 Gj/h - dies entspricht etwa 278 kW - beträgt diese Variable in jedem Fall 1 m. Die Mündung des streitigen Schornsteins liegt jedoch etwa 2 m unterhalb des Bezugsniveaus und 3 m unterhalb der nach Ziffer 2.4.3 erforderlichen Mindesthöhe. Die erforderliche Schornsteinhöhe hält die streitige Abgasanlage damit nicht ein.
Diesem Befund steht nicht entgegen, dass der Bezirksschornsteinfegermeisters unter dem 13.12.2010 bescheinigt hat, dass sich die Abgasanlage der Feuerungsanlage in einem ordnungsgemäßen Zustand befindet und für die angeschlossenen Feuerstätten geeignet ist. Das Gericht verkennt nicht, dass der nach § 43 Abs. 7 BauO NRW obligatorischen Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters, wenngleich es sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG NRW handelt, der die Unbedenklichkeit von Immissionen mit regelnder Wirkung festlegen könnte,
OVG NRW, Urteil vom 09.03.2012 - 2 A 2732/10 -, juris; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 05.08.2011 - 8 ME 329/10 -, NVwZ-RR 2012, 9,
eine gewisse Aussagekraft hinsichtlich des von ihm bescheinigten technischen Sachverhalts zukommt. Dies folgt aus der Systematik von § 43 BauO NRW i.V.m. den Vorschriften der Feuerungsverordnung NRW (FeuVO NRW). Danach hat der Bezirksschornsteinfegermeister einerseits den ordnungsgemäßen Zustand der Abgasanlage und die Geeignetheit für die angeschlossene Feuerstätte zu prüfen. Andererseits hat er festgestellte Mängel zu dokumentieren und der Bauaufsichtsbehörde nach § 43 Abs. 7 Satz 3 BauO NRW mitzuteilen. Entsprechend der Anlage A zu Nr. 43.77 der (außer Kraft getretenen) VV BauO NRW sieht das hierbei auszufüllende Formblatt, welches im Übrigen auch im vorliegenden Fall zur Anwendung gekommen ist, vor, dass der Bezirksschornsteinfegermeister dokumentieren muss, wenn die Abgasanlage 1.) nicht betriebssicher, 2.) nicht brandsicher, 3.) in sonstiger Weise gefährlich und 4.) unzumutbar belästigend ist. Mit dem Vermerkpunkt der unzumutbaren Belästigungen nimmt das Formblatt Bezug auf die Generalklausel des § 43 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, in welcher der Landesgesetzgeber - wegen der bundesrechtlichen Vorgaben wohl gleichsam deklaratorisch - festlegt, dass Feuerstätten und Abgasanlagen nicht zu unzumutbaren Belästigungen führen dürfen. Der Bezirksschornsteinfegermeister hat zu diesem Punkt jedoch keinerlei Feststellung getroffen, obwohl sich dies nach den eindeutigen technischen Vorgaben der VDI-Richtlinie 3781 Blatt 4 aufdrängen musste.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.03.2012 - 2 A 2732/10 -, juris; dort rekurrierte der Bezirksschornsteinfegermeister ausdrücklich auf das Regelwerk.
Die Bescheinigung vom 10.12.2010 ist damit nach Auffassung des Gerichts offensichtlich fehlerhaft und ohne Aussagekraft in Bezug auf die immissionsschutzrechtliche Wertung.
Das nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gegebene Ermessen der Beklagten, gegen die Beigeladenen bauaufsichtlich einzuschreiten, ist auf Null reduziert. Die Kläger haben einen Anspruch auf Einschreiten. Wird der Nachbar in seinen Rechten verletzt, entspricht es ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Landes Nordrhein-Westfalen, dass das Entschließungsermessen nach § 40 VwVfG NRW regelmäßig zugunsten des in seinen Rechten verletzten Nachbarn reduziert ist, es sei denn, es liegt ein besonders zu begründender Ausnahmefall vor.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.05.1983 - 7 A 330/81 -, NJW 1984, 883; Urteil vom 25.10.2010 - 7 A 290/09 -, juris.
Für die Annahme eines Ausnahmefalls ist hier nichts ersichtlich. Die Kläger werden, was auch die von ihnen vorgelegte Fotodokumentation nahelegt, direkt durch Immissionen der Gasheizungsanlage beeinträchtigt, was unmittelbar mit der oben dargestellten Nichtbeachtung der technischen Regeln zur Schornsteinhöhe zusammenhängt.
Der klägerische Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten ist schließlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass den Klägern eigene nachbarrechtsrelevante Rechtsverstöße vorzuwerfen wären. Etwaige Verstöße gegen das Abstandflächenrecht, die aus dem baulichen Zustand u.a. des überdachten Freisitzes im rückwärtigen Grundstücksbereich resultieren mögen, sind nicht geeignet, die konkrete und handgreiflich unzumutbare Belästigung durch Abgasimmissionen der Heizungsanlage zu kompensieren.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 6, 9 der 1. BImSchV
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 75 VwGO
§ 6 BauO NRW
§ 9 FeuerungsVO
§ 88 VwGO
§ 74 VwGO
§ 35 VwVfG NRW
§ 43 BauO NRW
§ 40 VwVfG NRW
§ 43 Abs. 7 BauO NRW
§ 6 Abs. 11 BauO NRW
§ 43 Abs. 5 BauO NRW
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 74 Abs. 2 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 22 Abs. 1 BImSchG
§ 43 Abs. 7 Satz 3 BauO NRW
§ 43 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 42, 108
NVwZ-RR 2004, 98
NVwZ-RR 2012, 9,

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NJW 1984, 883
2 K 5742/10
IV C 2.71
10 A 3611/03
2 A 2732/10
4 B 87.99
8 E 2187/02
6 K 1773/11
8 ME 329/10
7 A 330/81
7 A 290/09