Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-08-02, Aktenzeichen 2a Ss (OWi) 151/02 - (OWi) 50/02 III
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0802.2A.SS.OWI151.02OW.00

Tenor:
b e s c h l o s s e n :
Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsge-richt zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Das Amtsgericht hat den Betroffenen am 14. Dezember 2001 gemäß § 209 Abs. 1 und 2 SGB VII wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 12 Abs. 1 der Unfallverhütungsvorschriften Bauarbeiten zu einer Geldbuße von 10.000 DM verurteilt. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. Während die Rüge der Verletzung formellen Rechts ohne Erfolg bleibt, führt die Sachrüge zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im Rechtsfolgenausspruch und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Amtsgericht; im übrigen ist jedoch auch die Sachrüge unbegründet. II. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht in der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Form angebracht worden. Die vom Betroffenen erhobene Aufklärungsrüge ist danach nur zulässig, wenn das Tatgericht nach dem Beschwerdevorbringen Ermittlungen unterlassen hat, zu denen es sich aufgrund einer Sachaufklärungspflicht nach §§ 46 Abs. 1 OWiG, 244 Abs. 2 StPO gedrängt sehen musste. Dies setzt voraus, dass die Rechtsbeschwerde die Tatsache, die das Gericht zu ermitteln unterlassen hat, und das Beweismittel bezeichnet, dessen sich der Tatrichter hätte bedienen sollen; ferner muss angegeben werden, welche Umstände das Gericht zu weiteren Ermittlungen hätten drängen müssen und welches Ergebnis von der unterbliebenen Beweiserhebung zu erwarten gewesen wäre (BGH NStZ 1984, 210; BGHR, StPO, § 244 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6). Die Rechtsbeschwerde teilt hingegen nicht mit, auf Grund welcher konkreten Umstände das Gericht sich zu weitergehender Beweisaufnahme hätte veranlasst sehen sollen, nachdem Zeugen zur Struktur der streitbefangenen Firma H.- und K. GmbH befragt worden waren. Auch wird nicht mitgeteilt, aus welchen Gründen weiterer Klärungsbedarf bestand. Der Vortrag, Maurermeister A. M. sei verantwortlicher Betriebsleiter gewesen, lässt die Inanspruchnahme des Betroffenen als "Unternehmer" gemäß §§ 209, 136 SGB VII nicht von vornherein entfallen. III. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg. 1. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, soweit es sich gegen den Schuldspruch wendet. a) Nach den Urteilsfeststellungen ist der Betroffener alleiniger Gesellschafter der am 11. August 1998 gegründeten Firma H.- und K. GmbH in W.. Zur Geschäftsführerin ist V. A. bestellt. Die Firma ist Mitglied der Bau-Berufsgenossenschaft Wuppertal mit etwa drei Beschäftigten bei einer Lohnsumme im Jahre 1999 von etwa 90.000 DM. Anfang des Jahres 2000 errichtete die Firma H.- und K. GmbH an der I.-S.-Straße in R. sechs freistehende Einfamilienhäuser. Bei mehreren Besichtigungen in der Zeit zwischen dem 23. Februar und dem 31. März 2000 durch Mitarbeiter der Bauberufsgenossenschaft wurde festgestellt, dass trotz einer Absturzhöhe von mehr als fünf Metern jegliche Absturzsicherungen fehlten. Ungeachtet der Hinweise der Mitarbeiter der Bauberufsgenossenschaft, sogar einer entsprechenden Anordnung gemäß § 19 Abs. 2 SGB VII wurden die Arbeiten in diesem Zeitraum fortgesetzt. Der Betroffene war regelmäßig auf der Baustelle und erteilte auch Weisungen. Die Anordnung gemäß § 19 Abs. 2 SGB VII nahm der vom Betroffenen als technischer Aufsichtsbeamter benannte Mitarbeiter L. nicht entgegen, sondern verwies an den Betroffenen. Sowohl dieser Mitarbeiter als auch andere an der Baustelle beschäftigte Personen gaben an, die Bauarbeiten auf ausdrückliche Anordnung des Betroffenen weiterzuführen. b) Diese Feststellungen belegen einen Verstoß gegen die aufgrund von § 15 SGB VII erlassene Unfallverhütungsvorschrift "Bauarbeiten", welche in § 12 Abs. 1 Nr. 5 bei einer Absturzhöhe von mehr als fünf Metern Absturzsicherungen vorschreibt. c) Die Feststellungen belegen auch die Verantwortlichkeit des Betroffenen für die festgestellten Verstöße gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII. Nach § 21 Abs. 1 SGB VII trifft die Verantwortung für die Durchführung von Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen den "Unternehmer". Unternehmer ist nach der Legaldefinition in § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII "derjenige, dem das Ergebnis des Unternehmens unmittelbar zum Vor- und Nachteil gereicht". Wirtschaftlich betroffen ist vorliegend die Firma H.- und K. GmbH. Da sie als juristische Person als solche nicht handlungsfähig ist, trifft die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG das vertretungsberechtigte Organ, hier gemäß § 35 GmbHG den Geschäftsführer. Der Gesellschafter einer GmbH hingegen hat für die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften grundsätzlich nicht einzustehen, und zwar selbst dann nicht, wenn er (auch als alleiniger Gesellschafter) tatsächlich die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen vermag (Lauterbach, "Unfallversicherung", Loseblatt, Band II, 4. Auflage, § 136 SGB VII Rdnr. 34 m.w.N.). Nach den Feststellungen war der Betroffene nicht zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Seine Stellung als alleiniger Gesellschafter ist nicht geeignet, seine bußgeldrechtliche Haftung zu begründen. d) Die Feststellungen belegen jedoch noch hinreichend eine Stellung des Betroffenen als "tatsächlicher Geschäftsführer" der H.- und K. GmbH. Nach § 9 Abs. 3 OWiG ist auch derjenige als Geschäftsführer anzusehen, der diese Funktion ausübt, ohne hierzu ordnungsgemäß bestellt zu sein, aber im Einverständnis der Gesellschafter handelt (Rogall-KK OWi, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 46 m.w.N.). Selbst wenn daneben ein eingetragener Geschäftsführer ebenfalls Geschäfte für die Gesellschaft vornimmt, kann eine weitere Person dann tatsächlicher Geschäftsführer sein, wenn er die überragende Stellung in der Geschäftsführung hat (vgl. BGHSt 31, 118). Das Amtsgericht hat hierzu folgendes ausgeführt: "Er (der Betroffene) war alleiniger Gesellschafter der H.- und K. GmbH. Er war nach den Angaben der Beschäftigten gegenüber dem technischen Aufsichtsbeamten täglich auf der Baustelle. Die Verstöße gegen die Unfallverhütungsvorschriften waren ihm persönlich bekannt. Er war auch zur Abhilfe in der Lage. Er ist von Beruf gelernter Maurermeister. Er hatte nach den Feststellungen des technischen Aufsichtsbeamten G. das Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten der Firma H.- und K. GmbH. Die Geschäftsführerin V. A. schied als Verantwortliche aus. Sie ist nach ihren Angaben kaufmännische Hilfskraft ohne Berufsabschluss. Sie führt in der Firma des Betroffenen lediglich leichte Bürotätigkeiten aus. Von technischen Dingen hat sie keine Ahnung."
Damit ist das Amtsgericht aufgrund der fehlerfrei getroffenen Feststellungen rechtsbedenkenfrei zu dem Schluss gelangt, dass der Betroffene trotz fehlender ordnungsgemäßer Bestellung tatsächlich die Stellung eines Geschäftsführers inne hatte und allein das Weisungsrecht ausübte. Selbst wenn dem Mitarbeiter L. oder - entsprechend den Ausführungen der Rechtsbeschwerde - einem Betriebsleiter A. M. an der Baustelle besondere Befugnisse zustanden, so ändert dies nichts an der Stellung des Betroffenen als gemäß § 9 OWiG i. V. m. §§ 21, 136 SGB VII für die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften verantwortlicher "Unternehmer". 3. Keinen Bestand haben kann jedoch der Rechtsfolgenausspruch. Die Erwägungen zur Zumessung der Geldbuße begegnen folgenden Bedenken: a) Das Amtsgericht teilt zwar mit, (entsprechend § 17 Abs. 4 OWiG) bei der Bemessung der Geldbuße den durch die Ordnungswidrigkeit erlangten wirtschaftlichen Vorteil berücksichtigt zu haben. Wie hoch sich dieser Vorteil beläuft, ist den Entscheidungsgründen jedoch nicht zu entnehmen. Es fehlen auch zureichende Angaben, die gemäß § 79 Abs. 6 OWiG eine eigene Entscheidung des Senats im Wege der Schätzung (vgl. hierzu Göhler, OWiG, 12. Aufl., § 17 Rdnr. 43) zuließen. Auch fehlen jegliche Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen (§ 17 Abs. 3 OWiG). b) Das Amtsgericht wertet schärfend, dass der Betroffene durch die Ordnungswidrigkeit die Unfallgefährdung seiner Arbeitnehmer billigend in Kauf genommen hat, um Kosten zu sparen. Diese Folge ist jedoch dem Verstoß gegen § 209 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII immanent, so dass insoweit ein Berücksichtigungsverbot gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 46 Abs. 3 StGB besteht.
Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs muss das Urteil daher mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht zurückverwiesen werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 1 OWiG, 244 Abs. 2 StPO
§§ 209, 136 SGB VII
§§ 21, 136 SGB VII
§§ 46 Abs. 1 OWiG, 46 Abs. 3 StGB
§ 15 SGB VII
§ 35 GmbHG
§ 136 SGB VII
§ 9 OWiG
§ 209 Abs. 1 und 2 SGB VII
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 19 Abs. 2 SGB VII
§ 209 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII
§ 21 Abs. 1 SGB VII
§ 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 9 Abs. 3 OWiG
§ 17 Abs. 4 OWiG
§ 79 Abs. 6 OWiG
§ 17 Abs. 3 OWiG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1984, 210
BGHSt 31, 118