Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-08, Aktenzeichen 9 Sa 263/13
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2013:1108.9SA263.13.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.05.2013, Az: 4 Ca 166/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger als städtischen Marktmeister, hilfsweise als Angestellten im uniformierten Vollzugsdienst weiter zu beschäftigen.
Der Kläger ist seit Oktober 1988 Angestellter der Beklagten. Der Formulararbeitsvertrag vom 25.02.1999 (Bl. 44 d. A.) sieht auszugsweise Folgendes vor:
§ 1Herr Klaus A. wird ab 01.04.1999 als Angestellter im uniformierten Vollzugsdienst mit einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt.
§ 2Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.
Nach § 4 des genannten Arbeitsvertrages war der Kläger in Vergütungsgruppe VIII der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert.
Mit Schreiben vom 01.07.2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass diesem ab 01.07.2003 die bisher kommissarisch übertragene Stelle des Marktmeisters endgültig übertragen werde. Mit Schreiben vom 15.01.2009 (Bl. 70 d. A.) beantragte der Kläger seine Versetzung in einen anderen Bereich. In diesem Schreiben führt der Kläger aus:
"Aus persönlichen und dienstlichen Gründen sehe ich mich nicht mehr in der Lage meinen Dienst als Marktmeister länger auszuüben.
Die Position als Marktmeister ist eine Vertrauensstellung, die vorausgesetzt, dass Vorgesetzte davon ausgehen, dass ich meine Arbeit ordnungsgemäß erledige. Dieses Vertrauensverhältnis besteht nicht mehr."
Am 19.02.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Sie stützte diese Kündigung darauf, dass der Kläger versucht habe, auf ein Bußgeldverfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung zugunsten eines ihm bekannten Schaustellers Einfluss genommen zu haben. Hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 21.05.2010, Az: 9 Sa 705/09, Bezug genommen. Mit dem genannten Urteil hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die genannte Kündigung nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte ferner verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung im genannten Rechtsstreit zu den bisherigen Bedingungen als städtischen Markt- und Messemeister weiter zu beschäftigen. Der Kläger wurde im Anschluss an das genannte Urteil von der Arbeitspflicht freigestellt. Mit Schreiben vom 31.05. und 13.07.2010 beantragte die Beklagte bei dem bei ihr bestehenden Personalrat die Versetzung des Klägers in die Abteilung "Bürger-service". Der Personalrat lehnte unter Mitteilung des von ihm gefassten Beschlusses die beabsichtigte Maßnahme jeweils ab. Mit Schreiben vom 23.07.2010 teilte die Beklagte sodann dem Personalrat mit, dass sie die Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung als unbeachtlich ansehe. Dies nahm der Personalrat ausweislich seiner Rückantwort zur Kenntnis. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Verfahrens der seinerzeitigen Personalratsanhörung wird auf Bl. 61 bis 63 d. A. Bezug genommen.
Ab 29.07.2010 wurde der Kläger im Bürgerservicebüro, dort im Bereich der Zulassungsstelle eingesetzt. Eine von ihm am 18.08.2010 vor dem Arbeitsgericht erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Zuweisung der neuen Tätigkeit und der Weiterbeschäftigung als Markt- und Messemeister wurde mit Schriftsatz des seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 28.09.2010 zurückgenommen. In dem genannten Schriftsatz heißt es: "Der Kläger wird die mit Schreiben der Beklagten vom 29.07.2010 angeordnete Zuweisung einer anderen Tätigkeit, um weitere Auseinandersetzungen zu vermeiden, akzeptieren."
Mit Schriftsatz vom 03.04.2013 teilte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit:
"Der Kläger legt allerdings Wert auf die Feststellung, dass der zweite Absatz des vorgenannten Schriftsatzes mit ihm nicht abgestimmt gewesen ist und nicht seine Zustimmung findet, da er die mit Schreiben der Beklagten vom 29.07.2010 angeordnete Zuweisung einer anderen Tätigkeit auch weiterhin nur unter Vorbehalt angetreten hat."
Im Februar und Juni 2011 führte die Beklagte eine personelle Neubesetzung des Markt- und Messewesens durch, die u. a. dazu führte, dass die seinerzeit vom Kläger wahrgenommenen Aufgaben als Markt- und Messemeister einer anderen Person übertragen wurden. Diese personellen Maßnahmen erfolgten jeweils mit Zustimmung des Personalrats. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen 2 bis 6 zum erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 06.05.2013 (Bl. 106 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit erstinstanzlichem Urteil vom 21.09.2010 wurde der Kläger im Hinblick auf die Vorgänge im genannten Bußgeldverfahren strafgerichtlich wegen falscher Verdächtigung verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg.
Unter dem 27.09.2011 nahm der betriebsärztliche Dienst der Beklagten gutachterlich zur Frage der Feststellung der Dienstfähigkeit des Klägers Stellung. Ausweislich des genannten Schreibens (Bl. 73 d. A.) gab der Kläger anlässlich der Untersuchung am 23.09.2011 an, er habe sich inzwischen an den neuen Arbeitsplatz gewöhnt und kommt gut zu recht. Weiterer Schulungsbedarf bestehe nicht.
Aufgrund der erfolgten strafgerichtlichen Verurteilung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 18.11.2011 erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers hatte mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 02.11.2012, Az: 9 Sa 177/12, Erfolg. Der Kläger wurde in der Folge nicht weiterbeschäftigt. Mit der am 31.01.2013 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Klage leitete der Kläger das vorliegende Verfahren ein. Mit Schreiben vom 05.03.2013 wandte sich die Beklagte erneut an den Personalrat (Bl. 67 d. A.) und bat um ausdrückliche Zustimmung zum Einsatz des Klägers im Bereich Bürgerservice. Mit Schreiben vom 12.03.2013 teilte der Personalrat folgendes mit:
"Sehr geehrte Damen und Herren,der Personalrat der Stadtverwaltung hat in seiner Sitzung am 12.03.2013 die Vorlage behandelt und einstimmig festgestellt, dass sich am derzeitigen Sachverhalt keine Veränderung ergeben haben, aus der sich eine personelle Entscheidung ableiten lässt.Wir verweisen hier insbesondere auf Ihr Schreiben vom 23.07.2010.Aus unserer Sicht besteht kein Handlungsbedarf.Zu unserer Entlastung reichen wir daher die Vorlage zurück.Mit freundlichen Grüßen"
Hinsichtlich des erstinstanzlichen wechselseitigen Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.05.2013, Az: 4 Ca 166/13 (Bl. 122 d. A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht die auf Beschäftigung als städtischer Marktmeister, hilfsweise auf Beschäftigung als Angestellter im uniformierten Vollzugsdienst gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt:
Ein arbeitsvertraglicher Anspruch des Klägers auf die begehrte Beschäftigung bestehe nicht. Insbesondere lasse sich weder dem Arbeitsvertrag vom 25.02.1999 noch dem Schreiben der Beklagten vom 01.07.2003 eine entsprechende Einschränkung des Direktionsrechts entnehmen. Für die Versetzung hätten auch hinreichende dienstliche Gründe vorgelegen, da bereits zum damaligen Zeitpunkt der dringende Verdacht bestanden habe, dass der Kläger sich durch seine Mitwirkung an dem Versuch der Strafvereitelung durch falsche Verdächtigung strafbar gemacht habe. Ferner habe aufgrund einer privaten Beziehung zu einer Schaustellerin auch ein Interessenkonflikt bei einer weiteren Beschäftigung als Marktmeister bestanden. Schließlich ergebe sich ein dienstlicher Grund für die Versetzung allein schon aus dem eigenen Versetzungsgesuch des Klägers mit Schreiben vom 15.01.2009. Die Zuweisung der Tätigkeit in der Kfz-Zulassungsstelle sei auch nicht unbillig. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Kläger nicht in der Lage sein sollte, sich die noch erforderlichen Kenntnisse zu verschaffen. Hierfür spreche auch die ärztliche Stellungnahme des betriebsärztlichen Dienstes der Beklagten.
Die Versetzung sei auch kollektiv-rechtlich nicht zu beanstanden. Der Personalrat habe nach dem Schreiben der Beklagten vom 23.07.2010, welches als erneuter Antrag auf Zustimmung zu verstehen sei, nicht ausdrücklich eine Zustimmungsverweigerung erklärt.
Jedenfalls aber sei es dem Kläger nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine evtl. Unwirksamkeit der Versetzung weiter zu berufen. Der Kläger setze sich zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch. Die Beklagte habe die Rücknahme der gegen die Versetzung gerichteten Klage durch Schriftsatz vom 28.09.2010 nur dahingehend verstehen können, dass der Kläger sich mit der Versetzung nunmehr einverstanden erklärt habe. Ferner seien in diesem Zusammenhang die wiederholten eigenen Versetzungsanträge des Klägers zu berücksichtigen. Sofern der Kläger eine Beschäftigung als Angestellter im uniformierten Vollzugsdienst begehre, sei nicht ersichtlich, dass eine derartige Tätigkeit der nunmehrigen tariflichen Eingruppierung des Klägers entsprechen könnte.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 19.05.2013 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem 28.06.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 29.07.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 29.08.2013, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 163 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend:
Die Beklagte habe hinreichende dienstliche Gründe auch nicht ansatzweise ausreichend dargelegt. Ein Interessenkonflikt aufgrund einer Beziehung zu einer Schaustellerin bestehe nicht. Die Beziehung habe sich darauf beschränkt, dass der Kläger und die Schaustellerin gemeinsame Besitzer eines Grundstücks gewesen seien und der Kläger zeitweilig eine von dort befindlichen zwei separaten Wohnungen bewohnt habe. Der Grundstücksanteil sei bereits vor geraumer Zeit verkauft worden und der Kläger jetzt weder dort gemeldet noch wohnhaft. Ebenso sei es rechtlich unzutreffend, dienstliche Gründe auf den Versetzungsantrag des Klägers vom 15.01.2009 zu stützen. Der Kläger habe einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als Marktmeister. Diese sei nicht aufgrund des einseitig ausgeübten Direktionsrechts, sondern aufgrund einer mündlichen Vereinbarung der Parteien erfolgt. Eine einvernehmliche Abänderung dieser vertraglichen Regelung sei nicht erfolgt.
Die Zuweisung der neuen Tätigkeit im Rahmen des Direktionsrechts entspreche auch nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe im Rahmen der Abwägung die Belange des Klägers überhaupt nicht berücksichtigt.
Die Versetzung sei jedenfalls aber auch personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam. Sofern das Arbeitsgericht das Schreiben der Beklagten vom 23.07.2010 als erneuten Antrag auf Zustimmung bewertet habe, sei dies ausweislich des Wortlauts des Schreibens falsch. Das Schreiben stelle einseitig die Rechtsposition der Beklagten dar, der zufolge die zuvor erklärten Zustimmungsverweigerungen unbeachtlich seien.
Soweit das Arbeitsgericht schließlich anführe, die Berufung des Klägers auf die Unwirksamkeit der Versetzung sei rechtsmissbräuchlich, sei dies nicht nachvollziehbar, da der Kläger durch die Durchführung zweier Kündigungsschutzverfahren über zwei Instanzen verdeutlicht habe, dass er sich gegen die Maßnahme, die ihn aus seiner zuletzt seit Jahren ausgeübten Tätigkeit als Marktmeister habe entfernen sollen, gewährt habe. Auch aus der Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 28.09.2010 ergebe sich nichts anderes. Dem Kläger werde zur Last gelegt, dass er zu Vermeidung von weiteren Konfliktstoffen eine Tätigkeit aufgenommen habe, die er gar nicht hätte aufnehmen müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.05.2013, Az. 4 Ca 166/13, abzuändern unddie Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als städtischen Marktmeister weiterzubeschäftigen,
hilfsweisedie Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Angestellten im uniformierten Vollzugsdienst weiterzubeschäftigen.
Die beklagte Stadt beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 02.10.2013, auf den Bezug genommen wird (Bl. 177 d. A.), als zutreffend.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist zum Teil unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung auch des Hilfsantrags durch das angefochtene Urteil richtet. Insoweit fehlt es an einer ausreichenden Berufungsbegründung.
Gem. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 ZPO muss die Berufung begründet werden. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 S 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß § 520 Abs. 3 S 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt.
Die Berufungsbegründung setzt sich mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil hinsichtlich der Abweisung der Klage auch mit dem Hilfsantrag überhaupt nicht auseinander, welches u.a. darauf abgestellt hat, dass nicht ersichtlich sei, dass eine Tätigkeit als Angestellter im uniformierten Hilfsdienst der geltenden tariflichen Eingruppierung des Klägers entspreche.
Von einer eigenständigen Berufungsbegründung in Bezug auf die Abweisung des Hilfsantrags konnte auch nicht aus anderen Gründen abgesehen werden. Eine gesonderte Berufungsbegründung im Hinblick auf einen abgewiesenen Hilfsantrag kann dann entbehrlich sein, wenn die Argumentation der Berufungsbegründung im Hinblick auf die Klageabweisung des Hauptantrags auf den Hilfsantrag durchschlägt. Das Gegenteil ist vorliegend der Fall: Der Kläger stützt seine Berufung im Hinblick auf sein primäres Ziel der Beschäftigung als städtischer Marktmeister wesentlich auch darauf, dass diese Tätigkeit in Abänderung des ursprünglichen Arbeitsvertrags, der eine Beschäftigung als Angestellter im uniformierten Vollzugsdienst aufweist, vertraglich vereinbart und nicht einseitig abänderbar sei. Dann aber kommt ein vertraglicher Anspruch auf eine Tätigkeit im Vollzugsdienst nicht mehr in Betracht.
II.
Im Übrigen, d.h. soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage im Hauptantrag richtet, ist die Berufung zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und -insoweit auch inhaltlich ausreichend- begründet.
III.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Beschäftigung als städtischer Marktmeister. Zwar begründet im ungekündigten Arbeitsverhältnis ein Arbeitsvertrag nicht nur das Recht des Arbeitnehmers auf Vergütung der Dienste, sondern auch einen Anspruch auf Grund des Arbeitsvertrages und in dessen Grenzen tatsächlich beschäftigt zu werden (vgl. nur BAG (GS) vom 27.2.1985, GS 1/84, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Ein arbeitsvertraglicher Anspruch des Klägers auf tatsächliche Beschäftigung gerade als Marktmeister besteht aber nicht. Die Beklagte hat dem Kläger rechtswirksam eine andere Tätigkeit in Ausübung ihres Direktionsrechts zugewiesen.
1. Die Beklagte hat ihr Direktionsrecht dahingehend ausgeübt, den Kläger im Bürgerservicebüro, KFZ-Zulassungsstelle einzusetzen. Die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte dabei nicht nur durch Zuweisung dieser Tätigkeit im Jahre 2010, sondern erneut im Jahre 2013. Der Kläger wurde nämlich nach Ausspruch der zweiten Kündigung vom 18.11.2011 bis Anfang 2013 nicht beschäftigt, so dass es nach dieser Freistellung der erneuten Zuweisung einer Tätigkeit bedurfte.
2. Gemäß § 106 GewO kann der Arbeitgeber u.a. den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese nicht durch den Arbeitsvertrag oder die genannten kollektivrechtlichen oder durch gesetzliche Bestimmungen festgelegt sind.
a) Ein Ausschluss des Direktionsrechts hinsichtlich des Inhalts der Tätigkeit folgt nicht aus dem Arbeitsvertrag vom 25.02.1999 und auch nicht aus zeitlich nachfolgend getroffenen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.
Der genannte Arbeitsvertrag erwähnt in § 1 eine Beschäftigung als Angestellter im uniformierten Vollzugsdienst. Hierunter fällt die Tätigkeit als Marktmeister nicht. Durch das Schreiben der Beklagten vom 01.07.2003 (Bl. 4 d.A.) wurde der Arbeitsvertrag nicht dahingehend vertraglich abgeändert, dass die übertragene Tätigkeit als Marktmeister nunmehr vertraglich bindend unter Verzicht auf das Direktionsrecht vereinbart worden wäre.
Zutreffend ist zwar, dass dem Kläger die zuvor kommissarisch ausgeübte Funktion des Marktleiters nicht einseitig zugewiesen werden konnte, weil sie nicht eine Tätigkeit darstellte, die der für den Kläger zuvor geltenden geringeren Vergütungsgruppe entsprach. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingestuft ist. Dem Arbeitnehmer können andere, dem allgemein umschriebenen Aufgabenbereich zuzuordnende Tätigkeiten nur zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen (vgl. nur BAG 17.8.2011 -10 AZR 322/10- EzA § 106 GewO Direktionsrecht Nr. 8).
Eine vertragliche Vereinbarung dahingehend, dass nunmehr ausschließlich die Tätigkeit als Marktmeister geschuldet sei, lässt sich aber nicht feststellen.
Das Schreiben vom 1.7.2003 stellt schon dem Wortlaut nach kein Vertragsangebot dar, welches auf eine Abänderung des Arbeitsvertrags bezüglich des nach diesem Vertrag gegebenen Direktionsrechts der Beklagten hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit abzielte.
Der zuletzt maßgebliche Arbeitsvertrag vom 25.2.1999 enthielt keine vertragliche Zusage einer bestimmten Tätigkeit unter entsprechender Begrenzung des Direktionsrechts. Soweit § 1 des Vertrages vorsah, dass der Kläger ab 1.4.1999 als Angestellter im uniformierten Vollzugsdienst weiterbeschäftigt wird, ergibt eine Auslegung des Vertrages, dass mit der Bestimmung der Tätigkeit in § 1 Arbeitsvertrag nicht die seinerzeit geltende Bestimmung des § 12 Abs. 1 BAT (jetzt § 4 Abs. 1 TVöD) abbedungen werden sollte. Zwar können die Parteien die Anwendung einzelner Tarifbestimmungen vertraglich ausschließen oder durch eine andere Regelung ersetzen. Ob eine tarifliche Bestimmung durch eine einzelvertragliche Vereinbarung abbedungen ist, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung festzustellen. Danach haben die Parteien durch die Bezeichnung der Tätigkeit des Klägers nur die dem Kläger ab 01.04.1999 übertragene Tätigkeit bezeichnet, ohne die künftige Übertragung einer anderen Tätigkeit auszuschließen. Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Arbeitsvertrags. Der Einsatz des Klägers wurde in § 1 Arbeitsvertrag zusammen mit dem Beginn der Beschäftigung festgelegt. Dies spricht gegen eine bindende Festlegung der Tätigkeit, weil im Anschluss daran die Geltung eines Tarifvertrags vereinbart wird, der eine Erweiterung des Direktionsrechts des Arbeitgebers ausdrücklich regelt (vgl. BAG 21.01.2004 -6 AZR 583/02- EzBAT § 8 BAT Direktionsrecht Nr 55; BAG 22.1.2004 -1 AZR 495/01- EzBAT § 8 BAT Direktionsrecht Nr. 53). Es handelt sich um einen im öffentlichen Dienst üblichen Mustervertrag, der nach der Beschreibung der Tätigkeit umfassend auf einen Tarifvertrag verweist, der eine Versetzungsbefugnis des Arbeitgebers vorsieht. Bei einer derartigen Vertragsgestaltung ist die tarifliche Versetzungsbefugnis des Arbeitgebers in der Regel nicht ausgeschlossen. Einen eingeschränkten Umfang hat das tarifliche Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers nur dann, wenn die Parteien dazu eindeutige Absprachen treffen (BAG 21.1.2004, aaO.).
Wenn die Beklagte auf dieser Grundlage sodann in der Folge mit Schreiben vom 01.07.2003 ohne weitere Erklärungen lediglich mitteilt, die bisher kommissarisch übertragene Stelle werde nun endgültig übertragen, lässt sich dem nicht der Erklärungswert entnehmen, sie verzichte auf ihre in § 2 des Vertrages vom 25.02.1999 vorgesehenen tariflichen Versetzungsbefugnisse.
Soweit der Kläger mit der Berufung und unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26.4.2013 behauptet, die Übertragung der Tätigkeit als Marktmeister sei aufgrund einer mündlichen Vereinbarung der Parteien erfolgt, ist dieser Sachvortrag ungeachtet der Schriftformklausel in § 6 des Arbeitsvertrages unsubstantiiert. Der Kläger hat hierzu lediglich dargelegt, es sei eine entsprechende mündliche Vereinbarung auf Änderung der Tätigkeit mit dem damaligen Amtsleiter getroffen worden, ohne dies hinsichtlich des Zeitpunkts, insbesondere aber des genauen Inhalts dieser angeblichen Vereinbarung zu präzisieren.
b) Auch die vertraglichen Grenzen des Direktionsrechts sind gewahrt. Wie bereits ausgeführt, erstreckt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes regelmäßig auf alle Tätigkeiten, die den Merkmalen der tariflichen Vergütungsgruppe entspricht. Beide Stellen entsprechen nach nicht mehr streitigem Vortrag der Parteien Entgeltgruppe 8 TVöD.
3. Eine Einschränkung des Direktionsrechts ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Konkretisierung des Inhalts der Tätigkeit auf die eines Marktmeisters.
Eine solche Konkretisierung tritt regelmäßig nicht allein dadurch ein, dass ein Arbeitnehmer längere Zeit in einer bestimmten Weise eingesetzt worden ist. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzukommen, die erkennen lassen, der Arbeitnehmer solle künftig verpflichtet sein, seine Arbeit nur noch wie bisher zu erbringen. Allein aus der Beibehaltung einer betrieblichen Praxis über einen längeren Zeitraum hinweg kann der Arbeitnehmer nicht schließen, der Arbeitgeber werde diese Praxis auch künftig beibehalten und sein Weisungsrecht nicht mehr anders ausüben (vgl. nur BAG 19.7.2012 – 2 AZR 25/11- EzA § 2 KSchG Nr 86). Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich.
4. Die tariflichen Grenzen des Direktionsrechts sind gewahrt. Nach § 4 TVöD kann eine Versetzung bei Vorliegen dienstlicher oder betrieblicher Gründe erfolgen.
Derartige dienstliche Gründe liegen vor. Der Kläger wurde rechtskräftig strafgerichtlich wegen falscher Verdächtigung verurteilt, wobei die ihm zur Last gelegte Straftat in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Marktmeister insoweit gestanden haben soll, dass das strafrechtlich relevante Geschehen zugunsten eines Schaustellers stattgefunden haben soll, mit dem der Kläger in seiner Funktion als Marktmeister auch dienstlich zu tun hatte. Unter Berücksichtigung dieser strafgerichtlichen Feststellungen ist es nachvollziehbar, dass die Beklagte das Vertrauen in eine redliche Wahrnehmung der dienstlichen Belange im Bereich des Marktwesens als nicht mehr gegeben ansah. Auch der Kläger selbst geht ausweislich seines Versetzungsantrags vom 15.01.2009 davon aus, dass für die Wahrnehmung der Funktion als Marktmeister ein Vertrauensverhältnis erforderlich ist. Insoweit bestand ein dienstlicher Grund zur Zuweisung einer anderen Tätigkeit.
5. Die (erneute) Zuweisung der Tätigkeit im Bereich der KFZ-Zulassungsstelle nach Beendigung der Freistellung des Klägers Anfang 2013 wahrte auch die Grenzen billigen Ermessens, § 106 Gewo, § 315 Abs. 1 BGB.
Die Leistungsbestimmung in Ausübung des Direktionsrechts muss nach billigem Ermessen erfolgen. Dies verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen, in die alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (vgl. BAG 26.09.2012 -10 AZR 412/11- AP Nr 22 zu § 106 GewO).
In Anwendung dieser Grundsätze sind die Grenzen billigen Ermessens gewahrt.
Für den Kläger ergeben sich im Vergleich zu der vorherigen Tätigkeit als Marktmeister keine Nachteile hinsichtlich der Vermögens- und Einkommensverhältnisse oder der sozialen Lebensverhältnisse. Vergütung und Arbeitsort bleiben unverändert. Die Wahrnehmung familiärer Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen ist nicht beeinträchtigt. Auch außervertragliche Nachteile sind nicht erkennbar.
Soweit der Kläger als Nachteil erstinstanzlich geltend gemacht hat, er könne die Tätigkeiten seiner neuen Funktion mangels ausreichender Vorbereitung nur zum Teil erbringen, wird dies nicht näher konkretisiert und steht zudem in Widerspruch zu der im Gutachten des betriebsärztlichen Dienstes vom 27.09.2011 wiedergegebenen Einschätzung des Klägers, er habe sich am neuen Arbeitsplatz eingewöhnt und komme gut zurecht und weiterer Schulungsbedarf bestehe nicht. Auch eine gesundheitliche Eignung besteht.
Demgegenüber besteht ein erhebliches Interesse der Beklagten daran, den Kläger statt als Marktmeister, nunmehr im Bereich der KFZ-Zulassung einzusetzen. Wie bereits dargestellt (s.o. III 4.) liegen dienstliche Gründe für den geänderten Einsatz des Klägers vor, die von Gewicht sind. Hinzu kommt, dass die Beklagte ausweislich der mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 30.04.2013 vorgelegten Anlagen 2 -6 (Bl. 106 ff. d.A.) eine organisatorischen Umgestaltung im Bereich des Markt- und Messwesens im Jahre 2011 vorgenommen hat mit der Folge, dass es die Funktion des Marktmeisters im bisherigen Zuschnitt nicht mehr gibt. Auf die Anlage 2 (Bl. 106 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Die hieraus folgenden personellen Maßnahmen wurden ausweislich der Anlagen 3 – 6 zum genannten Schriftsatz mit Zustimmung des Personalrats vorgenommen, wobei es einem sachlich nachvollziehbaren dienstlichen Interesse entspricht, die Sachbearbeitung im Markt- und Messwesen mit einer Person auf der Ebene des gehobenen Dienstes mit der Ausbildung zum Verwaltungsfachwirt zu besetzen.
6. Die (erneute) Zuweisung der Tätigkeit im Bereich der KFZ-Zulassung ist auch nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen rechtsunwirksam.
a) Nach § 78 Abs. 2 Nr. 4 PersVG Rheinland-Pfalz (im Folgenden LPersVG) unterliegt der Mitbestimmung des Personalrats die Übertragung einer anderen Tätigkeit für die Dauer von mehr als zwei Monaten. Gem. § 74 Abs. 1 LPersVG kann eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nur mit Zustimmung des Personalrats getroffen werden. Das Verfahren zur Einholung der Zustimmung ergibt sich aus § 74 Abs. 2 LPersVG.
b) Es kann dahinstehen, ob – wie das Arbeitsgericht angenommen hat - das Schreiben der Beklagten vom 23.7.2010 als erneuter Antrag im Sinne des § 74 Abs. 2 LPersVG und die Antwort des Personalrats vom 10.08.2010 „Kenntnis genommen“ als abschließende Stellungnahme zu werten ist. Dies erscheint allerdings fraglich, denn in dem genannten Schreiben der Beklagten wird nicht erneut eine Zustimmung beantragt, sondern vielmehr mitgeteilt, die Beklagte gehe davon aus, dass die vorherigen Zustimmungsverweigerungen des Personalrats unbeachtlich seien. Dies spricht dafür, dass die Beklagte davon ausging, dass aufgrund der von ihr angenommenen Unbeachtlichkeit der vorherigen Zustimmungsverweigerung die Zustimmung des Personalrats als erteilt gelte.
c) Die Beklagte hat den erneuten Einsatz des Klägers im Bereich der KFZ-Zulassung nach Beendigung der Nichtbeschäftigung nach Ausspruch der Kündigung vom 18.11.2011 bis Anfang 2013 zum Anlass für eine erneute Beteiligung des Personalrats gemäß Schreiben vom 05.03.2013 (Bl. 67 d.A.) genommen und um Zustimmung des Personalrats gebeten.
Unerheblich ist, dass die Beklagte in diesem Schreiben den Antrag auf Zustimmung nicht mehr ausführlich begründet hat, sondern insoweit nur auf die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung verwiesen hat. Sie hat zugleich aber auf die seinerzeitige Personalratsvorlage aus dem Jahr 2010 Bezug genommen. In dem seinerzeitigen Zustimmungsverfahren waren aber dem Personalrat umfangreich die aus Sicht der Beklagten maßgeblichen Gründe der Maßnahme mitgeteilt worden und daher dem Personalrat bekannt. Hierüber musste die Beklagte nicht erneut unterrichten, sondern konnte sich darauf beschränken, auf den seitdem neu hinzugetretenen Gesichtspunkt der rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung hinzuweisen. Damit liegt eine ordnungsgemäße Unterrichtung im Sinne des § 74 Abs. 2 Satz 1 LPersVG vor.
Das Mitbestimmungsverfahren konnte auch eingeleitet werden, obwohl der Kläger tatsächlich schon – wohl seit Anfang 2013 - tatsächlich erneut im Bereich der KFZ-Zulassung beschäftigt wurde. Gem. § 74 Abs. 1 LPersVG führt auch die im Wege der nachgeholten Befassung gegebene Zustimmung des Personalrats dazu, dass dann die Maßnahme aufrecht erhalten bleiben kann.
d) Eine Zustimmungsverweigerung des Personalrats liegt nicht vor. Gem. § 74 Abs. 2 Satz 7 LPersVG gilt die Maßnahme als vom Personalrat gebilligt, wenn dieser nicht innerhalb der in der Vorschrift genannten Fristen die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Eine solche Zustimmungsverweigerung liegt nicht vor.
Dem Schreiben des Personalrats lässt sich weder nach dem Wortlaut, noch im Wege der Auslegung mit der erforderlichen Klarheit eine begründete Zustimmungsverweigerung entnehmen. Ein Beschluss, der ausdrücklich eine Zustimmungsverweigerung zum Inhalt hätte, wird nicht mitgeteilt, sondern lediglich ausgeführt, dass der Personalrat festgestellt habe, dass sich am derzeitigen Sachverhalt keine Veränderungen ergäben hätten, aus der sich eine personelle Entscheidung ableiten ließe. Wenn es dann weiter heißt, aus Sicht des Personalrats bestehe kein Handlungsbedarf, deutet dies darauf hin, dass der Personalrat eine erneute Beschlussfassung über den Zustimmungsantrag für entbehrlich hielt. Dafür spricht auch, dass im Rahmen des früheren Beteiligungsverfahrens der Personalrat seine Zustimmungsverweigerung ausdrücklich unter Mitteilung des entsprechenden Beschlusstenors mitgeteilt hatte. Jedenfalls enthält das Schreiben keinerlei Begründung der Zustimmungsverweigerung und geht insbesondere auf den von der Beklagten aufgeführten Gesichtspunkt der zwischenzeitlich erfolgten rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung nicht ein, sondern enthält nur eine allgemeine formelhafte Wendung. Eine solche nur formelhafte Begründung ist nicht ausreichend (OVG Rheinland-Pfalz 17.12.2010 - 5 A 10523/12 -, juris).
IV.
Ein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung als Marktmeister ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 21.5.2010, Az. 9 Sa 705/09. Ausweislich des Tenors erfolgte die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits.
V.
Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 611 BGB
§ 106 GewO
§ 2 KSchG
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 78 Abs. 2 Nr. 4 PersVG
§ 74 Abs. 1 LPersVG
§ 74 Abs. 2 LPersVG
§ 74 Abs. 2 Satz 1 LPersVG
§ 74 Abs. 2 Satz 7 LPersVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 166/13
9 Sa 705/09
9 Sa 177/12
10 AZR 322/10
6 AZR 583/02
1 AZR 495/01
2 AZR 25/11
10 AZR 412/11
5 A 10523/12