Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-10-06, Aktenzeichen 23 U 229/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1006.23U229.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.10.2013 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an dem Fonds „X … GmbH & Co. KG“ am 6.10.2005 zu einem Betrag von 30.000.- € zuzüglich 5 % Agio geltend.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zwar ein Anlageberatungsvertrag zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommen sei, der Zedent jedoch über die von ihm beanstandeten Punkte – mit Ausnahme einer Rückvergütung der Beklagten – bei dem Beratungsgespräch aufgeklärt worden und die fehlende Aufklärung über eine Rückvergütung jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung gewesen sei.
Aufgrund der Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 sowie einer Gesamtschau aller Umstände stehe zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass es bezüglich der streitgegenständlichen Anlage ein persönliches Gespräch zwischen dem Zedenten und dem Zeugen Z1 gegeben habe, bei dem eine hinreichende Aufklärung erfolgt sei mit Ausnahme der Vergütungen der Beklagten. Den beiden Zeugen zufolge sei der Zedent jedenfalls über die dem Prospekt zu entnehmenden und dort genügend deutlich dargestellten Risikofaktoren wie etwa Laufzeit, wirtschaftliche und Ertragsrisiken sowie eingeschränkte Fungibilität und ggf. bestehende Haftung aufgeklärt worden; dies sei nach ihren Angaben der Regelfall gewesen. Hinsichtlich eines Totalverlustrisikos wäre ein Anspruch zudem verjährt, denn der Zedent sei sich dieses Umstands bereits 2008 bewusst gewesen, wie sein damaliges Schreiben vom 1.11.2008 (Anlage B 4) zeige. Das Ombudsmannverfahren in 2012 sei erst nach Eintritt der Verjährung erfolgt.
Über die Rückvergütung auch aus dem Agio habe die Beklagte nach der Beweisaufnahme den Zedenten zwar pflichtwidrig nicht informiert, aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass die Frage einer Vergütung der Beklagten für den Zedenten kein kausales Kriterium seiner Anlageentscheidung gewesen sei. Das folge bereits aus den Angaben des Zedenten, der zwar das Agio nicht als Verdienst der Bank, sondern Gebühr des Fonds eingeschätzt habe, gleichzeitig habe er aber angegeben, dass er von einem Eigeninteresse der Bank ausgegangen sei, das er in der Verwaltung des Depots sowie der hierdurch erzielten Erträge vermutet habe. Zudem habe er angegeben, die Verdienstmöglichkeiten der Bank „für selbstverständlich gehalten“ zu haben, weil die Bank derartige Geschäfte nicht aus Selbstlosigkeit eingehe. Hiernach sei davon auszugehen, dass dem Zedenten einerseits die Höhe des verlangten Agios als Kostenposition dieser Transaktion keinen Anlass zu Beanstandungen oder Nachfragen gegeben habe, andererseits auch ein Verdienst der Bank selbst durch den Zedenten als selbstverständlich vorausgesetzt worden sei. Bei dieser Ausgangslage spiele es keine Rolle, dass der Zedent hier möglicherweise den konkreten Zahlungsfluss nicht richtig zugeordnet habe, denn ihm sei das besondere monetäre Eigeninteresse der Bank ebenso bekannt gewesen wie die Höhe des verlangten Agios. Gleichwohl sei er die Beteiligung eingegangen, was verdeutliche, dass dieser Faktor für seine Anlageentscheidung gerade keine Bedeutung erlangt habe. Unterstrichen werde diese Bewertung dadurch, dass man seitens des Zedenten und der Klägerin aufgrund entsprechender Einkommen an Einzelheiten der Investition nicht interessiert gewesen sei.
Die Klägerin hat am 30.10.2013 gegen das ihr am 17.10.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 17.1.2014 fristgerecht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge im Wesentlichen weiterverfolgt.
Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht ein persönliches Beratungsgespräch zwischen dem Zedenten und den Mitarbeitern der Beklagten angenommen. Der Zedent habe bei seiner Aussage angegeben, dass die Beratung zur streitgegenständlichen Beteiligung nur telefonisch erfolgt sei. Die Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 stünden entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht in einem unvereinbaren Widerspruch zur Aussage des Zedenten, zumal der Zeuge Z1 seine diesbezügliche, ohnehin nur allgemein gehaltene Angabe relativiert habe. Auch die sonstigen Umstände rechtfertigten diese Bewertung des Landgerichts nicht, vor allem nicht die Datumsangabe auf dem Zeichnungsschein.
Das Ombudsmannverfahren sei mit Schreiben vom 11.10.2011 eingeleitet worden und somit keine Verjährung eingetreten.
Bei der Verneinung der Kausalität der nicht ordnungsgemäßen Aufklärung über die Rückvergütungen der Beklagten hätte das Landgericht im Hinblick auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens die Aussage des Zedenten gründlicher würdigen müssen. Im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts habe der Zedent auf Befragen des Beklagtenvertreters nach dem Eigeninteresse der Bank ausgesagt, er sei davon ausgegangen, dass die Bank Depotgebühren vereinnahme und damit ihre Tätigkeit abgegolten sei. Der Zedent habe das Ausmaß des Eigeninteresses der Bank aus ihm zugänglichen Quellen wie Auszügen ermittelt und nicht verstanden, dass es über die Depotgebühren hinaus auch das Agio und weitere Rückvergütungen erfasst habe, was auf sein Vertrauen in die Integrität der Bank zurückzuführen sei.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts spiele die richtige Zuordnung des Zahlungsflusses eine entscheidende Rolle. Beziehe der Anleger das Eigeninteresse der Bank auf unvermeidbare Depotgebühren und sonstige offenbarte Kosten, müsse es ihn in seiner Anlageentscheidung nicht beeinflussen. Der Zedent habe angesichts seiner Differenzierung zwischen Depotgebühren und Agio sowie seiner irrigen Annahme, das Agio sei an die Fondsgesellschaft zu leisten, den Interessenkonflikt der Bank nicht erkannt. Der entscheidende Aspekt sei gerade die Höhe der Provision.
Verjährung sei mangels Kenntnis des Zedenten im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht eingetreten. Der Zedent sei der Meinung gewesen, dass „ mit dem … Agio alle Vertriebskosten sowie ein angemessener Gewinn für die Bank abgegolten sein würden “.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.10.2013 abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26.100.- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.9.2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübertragung einer Treuhandkommanditbeteiligung an der „X … GmbH & Co. Nr. 3 KG“ in Höhe von 30.000.- € sowie 1.265.- € zuzüglich Mehrwertsteuer für außergerichtliche Kosten zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Ablauf des Erwerbs sei zutreffend, insbesondere zur Annahme eines persönlichen Gesprächs zwischen dem Zedenten und dem Zeugen Z1, bei dem eine hinreichende Aufklärung über die beanstandeten Punkte erfolgt sei. Die Angaben der Zeugen Z1 und Z2 und auch der Zeichnungsschein selbst mit den Unterschriften vom selben Datum sprächen für ein persönliches Gespräch. Dass dabei die Risikoaufklärung zutreffend und vollständig erfolgt sei, wie vom Landgericht bejaht, werde von der Berufung nicht angegriffen.
Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht auch die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über Rückvergütungen verneint, da der Zedent davon ausgegangen sei, dass die Beklagte mit dem Vertrieb der Beteiligung ein wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgte, was nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 15.1.2013, XI ZR 8/12) für die Beurteilung der Kausalität bedeutsam sei.
Im Übrigen seien etwaige Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB verjährt. Ausweislich seines Schreibens an den Ombudsmann vom 11.10.2011 (Anlage BK 1) sei der Zedent davon ausgegangen, dass die Beklagte zumindest Teile des Agios erhalte. Dies entspreche auch dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 10.12.2012, wonach der Zedent der Meinung gewesen sei, dass mit dem gezahlten Agio die wirtschaftlichen Interessen der Bank hinreichend befriedigt seien. Der Versuch des Klägers in seiner Anhörung, dies abzuschwächen, verfange nicht. Auf die Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütung komme es nach der Rechtsprechung des BGH hingegen nicht an.
Außerdem seien insgesamt Ausschüttungen in Höhe von 5.190.- € anzurechnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht weder im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrags aus § 280 Abs. 1 BGB zu.
Am Zustandekommen eines vom Landgericht bejahten Anlageberatungsvertrags zwischen dem Zedenten und der Beklagten hinsichtlich des streitgegenständlichen Kaufs der Beteiligung bestehen keine Zweifel; dieser Anlageberatungsvertrag wird im Berufungsverfahren auch nicht in Frage gestellt.
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtgemäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im vorgenannten Sinne ist eine Beratung demgemäß, wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geldanlage einerseits oder spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 110 Rn 35f).
Soweit das Landgericht zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt hat, dass nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zwar ein Anlageberatungsvertrag zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommen sei, der Zedent jedoch über die von ihm beanstandeten Punkte – mit Ausnahme einer Rückvergütung der Beklagten – bei dem Beratungsgespräch aufgeklärt worden sei, hat die Klägerin dies mit der Berufung nicht angegriffen, womit diese Verneinung einer insoweit fehlerhaften Anlageberatung des Zedenten auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen ist.
Auch der Feststellung des Landgerichts, wonach hinsichtlich eines Totalverlustrisikos ein Anspruch zudem verjährt wäre, denn der Zedent sei sich dieses Umstands bereits 2008 bewusst gewesen, wie sein damaliges Schreiben vom 1.11.2008 (Anlage B 4) zeige, ist die Berufung nicht entgegen getreten.
Ob die Beanstandung der Klägerin gerechtfertigt ist, der zufolge das Landgericht zu Unrecht ein persönliches Beratungsgespräch zwischen dem Zedenten und den Mitarbeitern der Beklagten angenommen habe, kann im Ergebnis sogar dahingestellt bleiben, da es weder für das Vorliegen einer Anlageberatung noch die Frage ihrer Fehlerhaftigkeit Voraussetzung ist, dass ein persönliches Beratungsgespräch stattgefunden hat. Vielmehr kann eine Anlageberatung mit ihren rechtlichen Verpflichtungen auch ohne weiteres telefonisch erfolgen, wie dies gerichtsbekannt in der Beratungspraxis auch häufig geschieht.
Allerdings begegnet der Umstand, dass das Landgericht insoweit vor allem der Aussage des Zeugen Z1 folgt unter Berücksichtigung der sonstigen Gegebenheiten und Indizien, als seine freie Beweiswürdigung nach § 286 ZPO keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn sie ist weder unvollständig oder in sich widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze (BGHZ 158, 269 m.w.N.). Einen solchen gravierenden Fehler bei der Beweiswürdigung des Landgerichts hat die Klägerin hier nicht aufgezeigt, sondern eher ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Landgerichts gesetzt, was indessen nicht ausreicht.
Selbst ein non liquet würde im Übrigen zum Nachteil der Klägerin gehen, da ihr als potentiellem Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs aus einem Beratungsvertrag die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm der Beklagten zur Last gelegten Beratungspflichtverletzungen und somit auch für den von ihr behaupteten, streitigen Ablauf der Beratung obliegt.
Im Hinblick auf den unstreitigen Erhalt von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen durch die Beklagte und das ebenfalls unstreitige Unterbleiben entsprechender Aufklärung liegt im Ergebnis keine haftungsbegründende Aufklärungspflichtverletzung vor wegen fehlender Kausalität bzw. Eintritt der Verjährung, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat.
Soweit das Landgericht auf dieser Grundlage festgestellt hat, dass der Klägerin auch aus dem Gesichtspunkt der Nichtaufklärung über aufklärungspflichtige Rückvergütungen nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zustehe, weil zwar insoweit grundsätzlich von einer dahingehenden Aufklärungspflicht der Beklagten auszugehen sei, nach dem Ergebnis der Anhörung des Zedenten das Landgericht jedoch nach § 286 ZPO davon überzeugt sei, dass die Nichtaufklärung über die Rückvergütungen nicht kausal für den Anlageentschluss des Zedenten gewesen seien, begegnet diese Würdigung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, auch nicht in Ansehung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens und der damit verbundenen Beweislastumkehr sowie unter Berücksichtigung der zu dem diesbezüglichen Berufungsangriff der Klägerin vorgebrachten Begründung.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl. nur Urteil vom 9.4.2013, XI ZR 49/11– bei juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind nach dieser Rechtsprechung - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt; hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH a.a.O. unter Hinweis auf Senatsbeschluss vom 9.3.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff. und Senatsurteil vom 8.5.2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17). Danach handelt es sich auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers über die Bank oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (BGH, Urteil vom 15.4.2014, XI ZR 513/11– bei juris unter Hinweis auf Senatsurteil vom 8.5.2012 a.a.O.).
Diese Grundsätze hat der BGH anschließend nochmals mit Urteil vom 3.6.2014 (XI ZR 147/12– bei juris) bekräftigt.
Das Landgericht ist dabei hier vom Vorliegen aufklärungspflichtiger, erfolgsabhängiger Provisionen der Beklagten für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung ausgegangen, was im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt wird.
Ohne Erfolg greift die Klägerin in diesem Zusammenhang die Verneinung der Kausalität durch das Landgericht an.
Der diesbezügliche Vorwurf der Klägerin, das Landgericht hätte „ die Aussage des Zedenten gründlicher würdigen müssen “, begründet schon in abstracto keinen nach den oben genannten Maßstäben erheblichen Verstoß gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Beweiswürdigung nach § 286 ZPO und entbehrt auch ansonsten der Berechtigung, wie die weiteren diesbezüglichen Angriffe der Klägerin.
Zutreffend ist das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung von der fehlenden Kausalität zunächst implizit davon ausgegangen, dass zugunsten des Anlegers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift mit der Folge einer Beweislastumkehr, so dass der Berater die Darlegungs- und Beweislast für Nichteingreifen sowie Widerlegung der Vermutung trägt. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH gemäß Urteil vom 8.5.2012 (XI ZR 262/10– bei juris), der zufolge derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn – wie ggf. vorliegend - Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden (BGH a.a.O.). Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein und es kommt bei Kapitalanlagefällen nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte; das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH a.a.O.). Gerade wenn sich für den Kapitalanleger mehrere Handlungsalternativen stellen, ist dessen Aufklärung und Beratung von besonderer Wichtigkeit, um seine Entscheidungsfreiheit zu wahren (BGH a.a.O.). Das Risiko der Unaufklärbarkeit muss auch in den Fällen des Entscheidungskonflikts die beratende Bank tragen (BGH a.a.O.).
Ob die Vermutung widerlegt ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 280 Rn 40). Die Kausalitätsvermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht; eine solche eigene Entscheidung und Abwägung hat der Zedent nach seinen eigenen Angaben jedoch überhaupt nicht treffen bzw. vornehmen wollen. Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen sowie ggf. beweisen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH WM 2010, 1017, 1537 ; NJW 2010, 1077 ; vgl. auch BGH WM 2011, 925 für Anlageberatung: „Beweislastumkehr“).
Das Landgericht hat vorliegend unter Berücksichtigung der Bekundungen des Zedenten in seiner persönlichen Vernehmung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die richterliche Überzeugung gemäß § 286 ZPO gewonnen, dass die Frage einer Vergütung der Beklagten für den Zedenten kein kausales Kriterium seiner Anlageentscheidung gewesen sei. Das folge bereits aus den Angaben des Zedenten, der zwar das Agio nicht als Verdienst der Bank, sondern Gebühr des Fonds eingeschätzt habe, gleichzeitig habe er aber angegeben, dass er von einem Eigeninteresse der Bank ausgegangen sei, das er in der Verwaltung des Depots sowie der hierdurch erzielten Erträge vermutet habe. Zudem habe er angegeben, die Verdienstmöglichkeiten der Bank „für selbstverständlich gehalten“ zu haben, weil die Bank derartige Geschäfte nicht aus Selbstlosigkeit eingehe. Hiernach sei davon auszugehen, dass dem Zedenten einerseits die Höhe des verlangten Agios als Kostenposition dieser Transaktion keinen Anlass zu Beanstandungen oder Nachfragen gegeben habe, andererseits auch ein Verdienst der Bank selbst durch den Zedenten als selbstverständlich vorausgesetzt worden sei. Bei dieser Ausgangslage spiele es keine Rolle, dass der Zedent hier möglicherweise den konkreten Zahlungsfluss nicht richtig zugeordnet habe, denn ihm sei das besondere monetäre Eigeninteresse der Bank ebenso bekannt gewesen wie die Höhe des verlangten Agios. Gleichwohl sei er die Beteiligung eingegangen, was verdeutliche, dass dieser Faktor für seine Anlageentscheidung gerade keine Bedeutung erlangt habe. Unterstrichen werde diese Bewertung dadurch, dass man seitens des Zedenten und der Klägerin aufgrund entsprechender Einkommen an Einzelheiten der Investition nicht interessiert gewesen sei.
Diese Beweiswürdigung auf dieser Grundlage der eingehenden und ausführlich sowie in plausibler Weise gewürdigten Beweisaufnahme ist rechtsfehlerfrei und inhaltlich vertretbar, denn das Landgericht hat seine richterliche Überzeugungsbildung nachvollziehbar im Einzelnen auf die Aussage des Zedenten und sein Verhalten im Zusammenhang mit der Beteiligung gestützt.
Insoweit gilt für diese Bewertung des Landgerichts aufgrund richterlicher Überzeugungsbildung der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, der bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf (Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 286 Rn 13). Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien abhängig, sondern beruht auf Erfahrungswissen und Judiz des erkennenden Richters (Scherzberg ZZP 117 (2004) 178f), der etwa trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil einer Beweisbehauptung feststellen darf (Zöller-Greger a.a.O.). Als Beweismaß, d.h. Kriterium für das Bewiesensein der streitigen Behauptung erforderlich, aber auch ausreichend ist die persönliche richterliche Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1993, 935 ; BGHZ 61, 169; Zöller-Greger § 286 Rn 19).
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGHZ 158, 269 m.w.N.). Ein solcher Verfahrensfehler liegt dann vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind, was der Fall ist, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH a.a.O. m.w.N.).
Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht nach § 286 ZPO mit der Folge der Bildung der richterlichen Überzeugung, dass die Frage einer Vergütung der Beklagten für den Zedenten kein kausales Kriterium seiner Anlageentscheidung gewesen sei, womit die Kausalität einer Aufklärungspflichtverletzung über Rückvergütungen entfällt, rechtlich nicht zu beanstanden.
Auch die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung eine rechtsfehlerhafte, weil unvollständige oder in sich widersprüchliche oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßende Beweiswürdigung durch das Landgericht nicht dargetan, sondern vor allem die Beweiswürdigung des Landgerichts durch ihre eigene ersetzt, was noch keine verfahrensfehlerhafte Beweiswürdigung durch das Landgericht begründet.
Unter Berücksichtigung des - wie ausgeführt - eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ist die Würdigung des Landgerichts vielmehr möglich, widerspruchsfrei, nachvollziehbar und lässt keine in dem Rechtsstreit vorgebrachten Tatsachen außer Acht (vgl. BGH, Urteil vom 5.3.2009, III ZR 17/08 - bei juris; im Übrigen auch Urteil vom 9.2.2006, III ZR 20/05 - WM 2006, 668). Eine in dieser Hinsicht unvollständige oder in sich widersprüchliche oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßende Beweiswürdigung durch das Landgericht liegt danach nicht vor.
Der Vorwurf der Klägerin, hätte das Landgericht im Hinblick auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens die Aussage des Zedenten gründlicher würdigen müssen, erscheint als unbegründet.
Ihre Beanstandung, im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts habe der Zedent auf Befragen des Beklagtenvertreters nach dem Eigeninteresse der Bank ausgesagt, er sei davon ausgegangen, dass die Bank Depotgebühren vereinnahme und damit ihre Tätigkeit abgegolten sei, steht ebenso wie ihre Rüge, der Zedent habe das Ausmaß des Eigeninteresses der Bank aus ihm zugänglichen Quellen wie Auszügen ermittelt und nicht verstanden, dass es über die Depotgebühren hinaus auch das Agio und weitere Rückvergütungen erfasst habe, was auf sein Vertrauen in die Integrität der Bank zurückzuführen sei, bereits im Widerspruch zur allgemeinen Aussage des Zedenten bei seiner Vernehmung, er habe „ die Verdienstmöglichkeiten der Bank … für selbstverständlich gehalten“, und zwar gerade im Zusammenhang mit den von ihm erworbenen Beteiligungen (Bl. 156 d.A.).
Die weitere Aussage des Zedenten, das Agio habe nach seinem Verständnis keine Vermutung für einen Verdienst der Bank ausgelöst (Bl. 157 d.A.), steht im Widerspruch zum Vortrag der Beklagten, ausweislich seines Schreibens an den Ombudsmann vom 11.10.2011 (Anlage BK 1) sei der Zedent davon ausgegangen, dass die Beklagte zumindest Teile des Agios erhalte; dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten, sondern hat sogar in ihrem letzten Schriftsatz vom 13.5.2014 (Bl. 260 d.A.) den Zedenten wie folgt zitiert: „ Ich war vielmehr der Meinung, dass mit dem ausgewiesenen und von mir bezahlten Agio alle Vertriebskosten sowie ein angemessener Gewinn für die Bank abgegolten sein würden. “ Hiernach ist aber der Zedent selbst positiv davon ausgegangen, dass das Agio einen Gewinn der Bank darstellen würde, was seine hinreichende Kenntnis vom „ besonderen Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage “ im Sinn der zitierten Rechtsprechung des BGH zu Rückvergütungen begründet und die Beweiswürdigung des Landgerichts von der fehlenden Kausalität zusätzlich stützt. Weitere Verdienstmöglichkeiten der Bank im Zusammenhang mit der Depotführung stehen dem nicht entgegen. Zu Recht hat die Beklagte ferner darauf verwiesen, dass in Übereinstimmung hiermit auch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10.12.2012 vorgetragen hat, dass der Zedent der Meinung gewesen sei, dass mit dem gezahlten Agio die wirtschaftlichen Interessen der Bank hinreichend befriedigt seien.
Auf Fragen des Zahlungsflusses kommt es dabei für die Kenntnis des Anlegers vom konkreten Gewinninteresse der Bank nicht entscheidend an, wie jedoch die Klägerin unzutreffend anführt.
Soweit die Klägerin meint, der entscheidende Aspekt sei gerade die Höhe der Provision, ist dem in diesem Kontext des Kausalzusammenhangs gleichfalls nicht zu folgen.
Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht (BGH, Urteil vom 26.2.2013, XI ZR 498/11– bei juris), was vorliegend jedoch weder von der Klägerin behauptet wird noch der Fall ist (s.u.), und zwar zum Kausalzusammenhang.
Es bleibt deshalb aus den angeführten Gründen dabei, dass unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs die Beweiswürdigung des Landgerichts möglich, widerspruchsfrei, nachvollziehbar ist und keine in dem Rechtsstreit vorgebrachten Tatsachen außer Acht lässt, womit eine in dieser Hinsicht unvollständige oder in sich widersprüchliche oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßende Beweiswürdigung durch das Landgericht nicht vorliegt mit dem Ergebnis, dass der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten und der Anlageentscheidung des Zedenten nicht besteht.
Darüber hinaus ist jedenfalls aufgrund der grundsätzlichen Kenntnis des Zedenten von der Rückvergütung der Beklagten bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung im Jahr 2005 insoweit Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 195 BGB eingetreten, denn die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB begann mit dem Schluss des Jahres der Zeichnung Ende 2005 zu laufen und war bei Klageerhebung bereits abgelaufen, weil gemäß § 199 Abs. 1 BGB dem Zedenten bereits zu diesem Zeichnungszeitpunkt die anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners bekannt gewesen sind.
Soweit die Klägerin ihre Berufung darauf gestützt hat, dass das Landgericht zu Unrecht angenommen habe, dass einem Anspruch aus einer Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags die Einrede der Verjährung entgegenstehe, vermag sie damit folglich nicht durchzudringen.
Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre und sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründendem Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Der Zedent ist vorliegend nach dem eigenen Vortrag der Klägerin davon ausgegangen, dass mit dem gezahlten Agio die wirtschaftlichen Interessen der Bank hinreichend befriedigt seien und hat unstreitig erklärt, dass mit dem „ Agio alle Vertriebskosten sowie ein angemessener Gewinn für die Bank abgegolten sein würde“, womit er angenommen hat, dass das Agio an die Beklagte zurückfließt, was entsprechende Kenntnis des Zedenten im vorgenannten Sinn von der Rückvergütung begründet (vgl. dazu auch Urteil des Senats vom 8.7.2013, 23 U 246/12– bei juris). Demzufolge hat der Zedent in dieser Hinsicht im Jahr 2005 ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt mit der Folge des Eintritts der Verjährung gemäß den diesbezüglichen Maßstäben des BGH. Denn der BGH hat dazu in seinem Urteil vom 26.2.2013 (XI ZR 498/11– bei juris) ausgeführt:
„Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (st. Rspr., BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28 und vom 19. März 2008 - III ZR 22/07, WM 2008, 1077 Rn. 7 ; Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27). Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1331).
In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247, 252, vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28).“
Wie der BGH mit Urteil vom 26.2.2013 (XI ZR 498/11– bei juris) entschieden hat, hängt der Beginn der Verjährungsfrist für den Schadensersatzanspruch wegen verschwiegener Rückvergütung in dem Fall, dass ein Anleger - wie hier - weiß, dass die ihn beratende Bank für den Vertrieb der empfohlenen Kapitalanlage eine Rückvergütung erhält, deren Höhe ihm die Bank vor seiner Anlageentscheidung nicht mitgeteilt hat, auch nicht von der Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütung ab:
„Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfordert der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung auch nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2247, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und OLG Karlsruhe, BeckRS 2012, 24831, rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 19. Juni 2012 - XI ZR 300/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 aE).“
Hiernach ist die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand, von dem ein Anleger denknotwendig bereits dann positive Kenntnis hat, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt.
Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht (BGH a.a.O.), was vorliegend jedoch weder von der Klägerin behauptet wird noch der Fall ist. Eine Falschinformation der Beklagten über die Höhe der Rückvergütung hat die Klägerin in diesem Rechtsstreit nicht beanstandet.
Mit Urteil vom 7.3.2013 (III ZR 160/12– bei juris) hat der BGH weiter ausgeführt:
„Wenn, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, bei dem Beratungsgespräch ausdrücklich auch über das Agio gesprochen worden ist, so mag die Klägerin hieraus den Schluss gezogen haben beziehungsweise (berechtigterweise) habe ziehen dürfen, dass das Agio an den Anlageberater zurückfließen würde. Dies rechtfertigte allerdings nicht den weitergehenden Schluss, der Rechtsvorgängerin der Beklagten würde keinesfalls eine das Agio überschreitende Provision zustehen (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 311/11, Rn. 17). Vielmehr hat ein Kunde, so er Interesse an der genauen Höhe der dem Anlageberater zufließenden Provision, auch in einem solchen Fall entsprechende Nachfrage zu halten (vgl. Senatsurteil vom 3. März 2011 aaO Rn. 21, 24).“
Schließlich hat der Senat mit Urteil vom 11.11.2013 (23 U 144/12 - bei juris) für den wie hier gelagerten Fall, dass im Rahmen eines Schadensersatzanspruches wegen fehlerhafter Anlageberatung dem Vortrag des Klägers bzw. Anlegers zu entnehmen ist, dass er bereits bei Zeichnung der Beteiligung Kenntnis von der Rückvergütung von Teilen des Agios an die vermittelnde Bank hatte und nur deren genaue Höhe nicht kannte, entschieden, dass der Anleger in einem solchen Fall bereits im Zeitpunkt der Zeichnung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen im Sinne des Verschweigens der genauen Höhe der Rückvergütungen seitens der Bank hatte. Vorliegend kann nichts anderes gelten.
Auf den Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen kann danach im Ergebnis eine Haftung der Beklagten wegen Pflichtverletzungen des Anlageberatungsvertrags nicht gestützt werden.
Nach dem Vorstehenden scheidet auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 286 ZPO
§ 195 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 74, 103
BGHZ 158, 269
WM 2011, 925
BGHZ 193, 159
WM 2010, 1017, 1537
NJW 2010, 1077
NJW 1993, 935
BGHZ 61, 169
WM 2006, 668
BGHZ 170, 260
WM 2008, 1077
WM 2008, 1346
WM 1999, 974, 975
WM 2005, 1328, 1331
WM 2002, 557, 558
WM 2002, 1445, 1447
BGHZ 138, 247, 252
BGHZ 150, 172, 186
WM 2012, 2245, 2247
19 O 248/12
XI ZR 8/12
XI ZR 49/11
XI ZR 191/10
XI ZR 262/10
XI ZR 513/11
XI ZR 147/12
III ZR 17/08
III ZR 20/05
XI ZR 498/11
23 U 246/12
III ZR 302/05
III ZR 22/07
XI ZR 319/06
IX ZR 30/98
III ZR 353/04
XI ZR 86/01
XI ZR 150/01
III ZR 309/96
III ZR 302/00
6 U 30/10
III ZR 8/11
XI ZR 383/11
XI ZR 300/11
III ZR 160/12
III ZR 311/11
23 U 144/12