Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-22, Aktenzeichen 17 Sa 1617/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2015:0122.17SA1617.14.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 30.10.2012 – 4 Ca 1237/12 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung der Beklagten beendet ist.
Der 1975 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01.02.2004 bei der Beklagten als Materialbesteller im Fertigungslager der Endmontage gegen eine Bruttomonatsvergütung von 3.200,00 € tätig.
Die Beklagte beschäftigt ca. 720 Mitarbeiter.
Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 12.01.2004 (Bl. 43 bis 46 d.A.) zugrunde. Nach § 10 des Arbeitsvertrages sind die tariflichen Bestimmungen des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer in der Metall-, Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens ergänzend anwendbar.
Bei der Beklagten besteht ein Betriebsrat mit 13 Mitgliedern. Betriebsratsvorsitzender ist C.
Am 29.03.2012 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat einen Interessenausgleich (Bl. 47 bis 52 d.A.). Als Anlagen 1) sind diesem beigefügt eine Hausmitteilung vom 27.02.2012 (Bl. 53, 54 d.A.), eine Stellungnahme der L AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 09.03.2012 (Bl. 55 bis 62 d.A.) sowie als Anlagen 2) eine Übersicht bzgl. der Anpassung der Kapazitäten an die Absatz- und Produktionsplanung 2012 (Bl. 63 bis 66 d.A.) sowie weitere Hausmitteilungen vom 27.02.2012 (Bl. 68, 69 d.A.) und vom 22.03.2012 (Bl. 67 d.A.). Ebenfalls als Anlage 2) wurde eine Übersicht bzgl. der Entwicklung der Altersstruktur (Bl. 74 d.A.) dem Interessenausgleich beigefügt. Die Unterlagen sind jeweils von dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Betriebsratsvorsitzenden paraphiert und auf der letzten Seite von dem Geschäftsführer, dem Betriebsratsvorsitzenden und einem weiteren Betriebsratsmitglied unterzeichnet.
Als Anlage 3) wurde eine Namensliste zum Interessenausgleich genommen, die ebenfalls Seite für Seite von den Betriebsparteien paraphiert und am Ende der Liste unterschrieben wurde (Bl. 75 bis 84 d.A.).
Mit der Personalnummer 1001197 wird der Kläger in der Namensliste aufgeführt (Bl. 83 d.A.). Er wurde der Altersgruppe 2 zugeordnet und erhielt insgesamt 57 Punkte. Als tarifliche Kündigungsfrist ist eine Frist von 3 Monaten zum Monatsende (31.07.2012) ausgewiesen.
Ebenfalls am 29.03.2012 schlossen die Betriebsparteien einen Sozialplan (Bl. 85 bis 96 d.A.).
Am 30.03.2012 fand eine Betriebsversammlung statt, an der auch der Kläger teilnahm. Neben dem Betriebsratsvorsitzenden war der Personalleiter der Beklagten L1 anwesend. Er stellte den Interessenausgleich dar.
Im Betriebsratsbüro erfuhr der Kläger noch am selben Tag, dass auch ihm gegenüber der Ausspruch einer Kündigung beabsichtigt war.
Am 02.04.2012 suchte er die Personalabteilung auf und wurde ab sofort bis zum 10.04.2012 von der Arbeitsleistung frei gestellt.
Mit Schreiben vom 02.04.2012 (Bl. 106, 107 d.A.) zeigte die Beklagte der Bundesagentur für Arbeit die Entlassung von insgesamt 156 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern an. Zur Darstellung der betroffenen Berufsgruppen und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer fügte sie eine Anlage (Bl. 108, 109 d.A.) sowie eine Liste der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer (Bl. 110 bis 115 d.A.) hinzu.
Mit Schreiben vom 16.04.2012 (Bl. 116 d.A.) teilte die Bundesagentur für Arbeit mit, der Ausschuss habe die Sperrfrist für die Entlassung von insgesamt 156 Arbeitnehmern auf den Tag des Eingangs der Anzeige festgelegt; die Maßnahmen könnten wie geplant durchgeführt werden, da die Kündigungen nach Eingang der Anzeige ausgesprochen und die Freisetzungen nach Ablauf der Sperrfrist erfolgen würden.
Mit Schreiben vom 19.04.2012 (Bl. 104 bis 105 d.A.) teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger fristgerecht zum 31.07.2012 bzw. zum nächstmöglichen Termin aus dringenden betriebsbedingten Gründen kündigen zu wollen. Der Antrag ging am 19.04.2012 bei dem Betriebsrat ein.
Mit Schreiben vom 27.04.2012, dem Kläger am selben Tag durch den Prokuristen L1 übergeben, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.07.2012 (Bl. 6 d.A.). Das Kündigungsschreiben ist unterzeichnet mit dem Zusatz „ppa“ von dem Prokuristen L1 und mit dem Zusatz „i.V.“ von dem Personalsachbearbeiter H.
Mit Schreiben vom 02.05.2012 (Bl. 7, 8 d.A.) vertrat der klägerische Prozessbevollmächtigte unter Vorlage einer Vollmacht die Auffassung, die Kündigung sei unberechtigt. Er führte Folgendes aus:
Der Ordnung halber weisen wir Ihre Kündigung vom 27.04.2012 mangels Nachweises der Vertretungsberechtigung des Unterzeichners des Kündigungsschreibens und mangels tatsächlich bestehender Vertretungsberechtigung zurück.
Gleichzeitig forderte er die Beklagte zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf. Das Schreiben ging per Telefax am Morgen des 02.05.2012 bei der Beklagten ein. Das Original wurde nachgesendet.
Der Prokurist L1 ist Gesamtprokurist und vertretungsberechtigt mit einem Geschäftsführer oder einem anderen Prokuristen. Auf den von dem Kläger vorgelegten Abdruck aus dem Handelsregister C1 – HRB 1234- (Bl.275a. 275b d.A.) wird Bezug genommen. Mit Hausmitteilung vom 04.10.1994 (Bl. 258 d.A.) stellte die Beklagte ihn als Leiter der Personalabteilung vor.
Mit seiner am 16.12.2012 bei dem Arbeitsgericht Herne eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrt seine vorläufige Weiterbeschäftigung. Gleichzeit hat er die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verlangt.
Er hat behauptet:
Interessenausgleich und Namensliste seien vor der Unterzeichnung nicht fest miteinander verbunden worden. Die Namensliste sei nur paraphiert worden.
Dem Interessenausgleich liege kein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde.
Sein Arbeitsplatz sei nicht entfallen. Die Beklagte habe eine andere Beschäftigungsmöglichkeit für ihn.
Sie sei verpflichtet, ihm ihre Gründe für die Sozialauswahl mitzuteilen.
Er bestreite, dass die Tarifvertragsparteien seiner Kündigung zugestimmt hätten.
Die Kündigung sei vor Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG zur Stellungnahme des Betriebsrates erstellt worden und habe vor Fristablauf den Machtbereich der Beklagten verlassen.
Die Massenentlassungsanzeige sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Beklagte habe die Gesamtzahl der Beschäftigten unzutreffend angegeben. Er bestreite auch, dass die Anzeige schriftlich erfolgt sei. Die Übersendung per Telefax entspreche nicht der Schriftform nach § 126 BGB.
Er bestreite weiter, dass der Geschäftsführer der Beklagten vor Abschluss des Interessenausgleichs und des Sozialplans am 27.02.2012 eine unternehmerische Entscheidung getroffen habe, die die Entlassungen bedinge.
Er habe zu Recht die Kündigung wegen fehlenden Nachweises der Vertretungsberechtigung der Unterzeichner beanstandet.
Nachdem die Parteien übereinstimmend den Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses für erledigt erklärt hatten, hat der Kläger beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.04.2012 aufgelöst wurde, sondern ungekündigt fortbesteht,
die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Materialbesteller weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 Kündigungsschutzgesetz nicht widerlegt, und hat vorgetragen:
Es sei unerheblich, ob der Betriebsrat vor Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste einen ordnungsgemäßen Beschluss gefasst habe.
Sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, 191 Arbeitsplätze entfallen zu lassen.
Die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Sie habe den Kläger mit Facharbeitern verglichen, die eine Einarbeitung von weniger als einem Jahr benötigten. Er sei entsprechend den Regelungen im Sozialplan der Altersgruppe 2 zugeordnet worden. Wegen der Einzelheiten der Vergleichsgruppenaufstellung verweise sie auf die Anlage B 7 zum Schriftsatz vom 01.10.2012 (Bl. 160 bis 161 d.A.).
Ihre Sozialauswahl nach Altersgruppen habe zu keiner Veränderung der Altersstruktur geführt. Insoweit verweise sie auf ihre Analysen (Bl. 146 d.A.).
Eine Zustimmung der Tarifvertragsparteien sei nach § 20 Nr. 4 EMTV Metall nicht erforderlich gewesen.
Das Kündigungsschreiben sei dem Kläger durch Aushändigung am 27.04.2012 nach Abschluss der Beteiligung des Betriebsrats zugegangen.
Die in der Massenentlassungsanzeige angegebenen Beschäftigungszahlen seien zutreffend. Differenzen zu anderen Unterlagen ergäben sich aus den unterschiedlichen Betrachtungszeitpunkten.
Die Massenentlassungsanzeige sei der Agentur für Arbeit C1 per Telefax und im Original per Boten zugegangen.
Der Kläger könne die Kündigungserklärung auch nicht nach § 174 Satz 1 BGB zurückweisen. Der Unterzeichner auf der linken Seite des Kündigungsschreibens sei ihr alleiniger Personalleiter. Sie habe ihn in eine Stelle berufen, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden sei.
Ihr Geschäftsführer habe die unternehmerischen Entscheidungen, die Gegenstand des Interessenausgleichs seien, tatsächlich getroffen.
Das Arbeitsgericht Herne hat durch Augenscheineinnahme Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, Interessenausgleich und Namensliste seien im Original zu einer Urkunde zusammengefasst. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.10.2012 verwiesen.
Mit Urteil vom 30.10.2012 hat das es die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Der Kündigungsschutzantrag sei unbegründet. Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.
Aufgrund der namentlichen Bezeichnung des Klägers in der Namensliste vom 29.03.2012 werde nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Außerdem könne die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG seien erfüllt. Es liege eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG vor.
Der unterzeichnete Interessenausgleich enthalte eine Namensliste, in der der Kläger namentlich bezeichnet sei. Interessenausgleich und Namensliste stellten eine einheitliche Urkunde dar, wie die Kammer durch Augenscheineinnahme im Termin vom 30.10.2012 festgestellt habe. Die Einheitlichkeit der Urkunde ergebe sich im Übrigen aus der Unterzeichnung von Interessenausgleich und Namensliste und der Paraphierung durch die Betriebsparteien.
Eine feste Verbindung der mehrseitigen Namensliste mit dem Interessenausgleich mittels Heftmaschine sei nicht erforderlich.
Die Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden C sei leserlich.
Da eine Vermutung dafür spreche, dass der Betriebsratsvorsitzende aufgrund eines entsprechenden ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses gehandelt habe, trage der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für ein unbefugtes Handeln des Betriebsratsvorsitzenden. Er habe eine Beschlussfassung ins Blaue hinein bestritten.
Die sich aus § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ergebende gesetzliche Vermutung für die Betriebsbedingtheit der Kündigung habe er nicht widerlegt. Es sei unzureichend, dass er den Vortrag der Beklagten mit Nichtwissen bestritten habe.
Die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft. Sie habe die Gründe für die Sozialauswahl offengelegt. Die Altersgruppenbildung sei nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger darauf hinweise, dass andere Arbeitnehmer weniger Sozialpunkte aufwiesen, verkenne er die Altersgruppenbildung.
Diese verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Nach dem Interessenausgleich, den von der Beklagten eingereichten Diagrammen und nach ihrem Prozessvortrag sei die vorhandene Altersstruktur lediglich erhalten worden.
Die Zustimmung der Tarifvertragsparteien sei entbehrlich gewesen.
Die Kündigung sei dem Kläger nach Abschluss des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 2 BetrVG zugegangen.
Sie sei auch nicht nach § 174 Abs. 1 BGB unwirksam. Es könne dahinstehen, ob Herr L1 tatsächlich alleiniger Personalleiter der Beklagten sei und der Kläger entsprechende Kenntnis gehabt habe. Herr L1 sei Prokurist der Beklagten. Werde die Kündigung von einem Prokuristen des Arbeitgebers ausgesprochen, bedürfe es für ihre Wirksamkeit nicht der Vorlage einer Vollmachtsurkunde. Es sei vielmehr die Ausnahme nach § 174 Satz 2 BGB gegeben, da der Gekündigte die Prokuraerteilung gemäß § 15 Abs. 2 HGB gegen sich gelten lassen müsse. Der Prokurist habe mit einem die Prokura andeutenden Zusatz unterzeichnet.
Die Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Übersendung per Telefax erfülle die Voraussetzungen einer schriftlichen Anzeige. Die unterschiedlichen Beschäftigtenzahlen ergäben sich aus den geänderten Zahlen zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und der Erstattung der Anzeige. Jedenfalls habe die Beklagte nicht mehr als die in der Anzeige genannten Arbeitnehmer entlassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 170 bis 181 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 19.11.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 06.12.2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.02.2013 am 18.02.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und trägt vor:
Er bestreite weiterhin, dass Namensliste und Interessenausgleich fest verbunden gewesen seien und die Namensliste in zeitlichem Zusammenhang und zeitnah mit dem Interessenausgleich erstellt worden sei. Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes reiche es bei einer mehrseitigen Namensliste mit Interessenausgleich nicht aus, dass die einzelnen Seiten der Namensliste von den Personen paraphiert seien, die auch den Interessenausgleich unterzeichnet hätten. Auch wenn Namensliste und Interessenausgleich von den Betriebsparteien unterzeichnet worden seien, bildeten sie keine Gesamturkunde. Es fehle an einer festen Verbindung, so dass die Blätter nachträglich ausgetauscht werden könnten.
Er bestreite, dass bei Unterzeichnung des Interessenausgleichs die Namensliste bereits bestanden habe. Soweit Interessenausgleich und Namensliste durch Metallösen zu einer Gesamturkunde zusammengefasst worden seien, bestreite er, dass diese Zusammenfassung durch Heftung bereits bei Unterzeichnung vorgelegen habe.
Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft vorgenommen worden. Die Beklagte habe Unterhaltspflichten gegenüber Kindern und Ehegatten nicht ausreichend berücksichtigt. Er sei seiner Ehefrau zu Unterhalt verpflichtet. Die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten nur innerhalb einer Altersgruppe sei nicht zulässig. Sie seien gruppenübergreifend zu berücksichtigen. Die Mitarbeiter N, S und T hätten keine Unterhaltspflichten zu erfüllen. Der Mitarbeiter N weise zudem eine geringere Betriebszugehörigkeit auf.
Mit Schriftsatz vom 26.03.2013 hat der Kläger zunächst behauptet:
Er habe erst vor zwei Wochen erfahren, dass die Beklagte die Mitarbeiter I, N1 und Q nach Ausspruch der Kündigung wieder eingestellt habe. Der Mitarbeiter N1 sei wegen seiner längeren Kündigungsfrist ununterbrochen weiterbeschäftigt worden. Er sei in seiner – des Klägers – Abteilung Vorarbeiter.
Mit Schriftsatz vom 27.03.2013 behauptet er:
Der Mitarbeiter I habe keine Kündigungsschutzklage erhoben. Er habe zunächst eine Kündigung erhalten, die die Beklagte zurückgenommen habe. Mit Ablauf der Kündigungsfrist sei er weiterbeschäftigt worden. Er werde aus derselben Lohngruppe wie er – der Kläger – vergütet. Deshalb sei die Namensliste unverbindlich. Die Beklagte habe sie nur teilweise umgesetzt. Der Mitarbeiter I habe schon bei Kündigungsausspruch die Zusage seiner Weiterbeschäftigung erhalten. Sonst hätte auch er Kündigungsschutzklage erhoben. Den Sachverhalt habe er am 26.03.2013 erfahren.
In seiner Abteilung seien mit seiner Entlassung mindestens zehn Leiharbeitnehmer eingesetzt worden. Ein Leiharbeitnehmer sei mit seinen Tätigkeiten in seiner Lohngruppe im Bereich Verpackung (Logistik) beschäftigt worden. Auf diesem Arbeitsplatz hätte die Beklagte ihn einsetzen können. Er mache einen Wiedereinstellungsanspruch geltend.
Die Beklagte habe ihn nicht von der Stellung des Unterzeichners L1 als Personalleiter in Kenntnis gesetzt. Eine entsprechende Bekanntmachung sei nicht erfolgt.
Soweit er an Betriebsversammlungen teilgenommen habe, habe der Betriebsratsvorsitzende Herrn L1 nicht als Personalleiter oder Personalchef begrüßt. Dieser habe auch nicht in seiner Funktion als Personalleiter Fragen der Beschäftigten zu Personalthemen beantwortet.
Persönlich befragt hat der Kläger zunächst behauptet:
Er kenne zwar Herrn L1. Er sei eine Art Chef. Ihm sei allerdings nicht bekannt, welche Aufgaben er im Unternehmen erfülle. Nach Kündigungsausspruch habe er Gespräche mit ihm geführt, weil er an ihn verwiesen worden sei. Er sei für ihn eine Art Chef, weil er ihm die Kündigung ausgehändigt habe. Gespräche über einen Arbeitsplatzwechsel im April 2012 habe er ausschließlich mit dem Personalsachbearbeiter H geführt. Herr L1 habe ihn nicht am 02.04.2012 von der Arbeit freigestellt. Er habe seine Arbeit fortgesetzt.
Nachdem das Gericht mit Beschluss vom 12.01.2015 (Bl. 336, 337 d.A.) die Ladung der Zeugen L1 und H zum Inhalt der Gespräche am 02.04.2012 veranlasst hat, trägt der Kläger vor:
Er habe am 02.04.2012 die Personalabteilung aufgesucht, mit dem Personalsachbearbeiter H gesprochen und ihn im Hinblick auf gesundheitliche Schwierigkeiten um eine Versetzung in eine andere Abteilung gebeten. Herr H habe ihm daraufhin erklärt, auch er sei zur Kündigung vorgesehen und man könne ihn auch freistellen. Die Entscheidung könne er jedoch nicht allein treffen. Herr H sei mit ihm zu Herrn L1 gegangen. Dieser habe ihn freigestellt. Herr L1 habe dabei nicht erklärt, dass er die Freistellung in seiner Funktion als Personalleiter ausspreche.
Er habe ihm zwar das Kündigungsschreiben am 27.04.2012 ausgehändigt, ihm jedoch nicht gleichzeitig seine Visitenkarte mit der Kennzeichnung seiner Funktion als Personalleiter überreicht.
Im Hinblick auf die wechselnden Angaben zu der Gesamtzahl der Beschäftigten sei die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erfolgt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach seinen Anträgen aus der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt aus:
Entgegen der klägerischen Auffassung bildeten Interessenausgleich und Namensliste eine formgültige Gesamturkunde. Wegen der Gestaltung der Urkunden verweise sie auf die im Kammertermin vom 30.10.2012 vorgelegten Originale, die durch Me-tallösen zusammengefasst seien.
Die Sozialauswahl habe sie mit dem Betriebsrat in Anlehnung an das Punkteschema der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.03.2009 (2 AZR 418/07, NZA 2009, 1023) vorgenommen. Die Altersgruppenbildung diene der Erhaltung der Personalstruktur.
Unterhaltspflichten gegenüber Ehegatten und Kindern seien im Rahmen der Sozialauswahl berücksichtigt worden. Die vom Kläger angeführten Mitarbeiter N, S und T gehörten der Altersgruppe 1 an.
Der Mitarbeiter I sei Monate nach Kündigungsausspruch von einem Tochterunternehmen eingestellt worden.
Weder bei Zugang der Kündigungserklärung an den Kläger noch nach Ablauf der Kündigungsfrist habe sie in seinem Arbeitsbereich Leiharbeitnehmer beschäftigt.
Die Zurückweisung der Kündigung sei nach § 174 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Herr L1 ihr alleiniger Personalleiter.
Sie habe den Kläger entsprechend in Kenntnis gesetzt. Das Büro des Personalleiters sei mit dem Türschild „U4 Leitung Personal/OE Herr L1“ (Bl. 243 d.A.) gekennzeichnet.
Herr L1 persönlich habe mit ihm – wie nunmehr vom Kläger eingeräumt – die Freistellung für die Zeit vom 02.04.2012 bis zum 10.04.2012 vereinbart.
Der Personalleiter habe ihm unstreitig das Kündigungsschreiben in seinem Büro überreicht. Er habe ihm gleichzeitig eine Visitenkarte ausgehändigt, die ihn ebenfalls als Personalleiter ausweise, um ihm eine unmittelbare Kontaktaufnahme zu ermöglichen.
Auf Betriebsversammlungen habe der Betriebsratsvorsitzende Herrn L1 regelmäßig als Personalleiter oder Personalchef begrüßt. Dieser habe in Versammlungen Stellung zu Personalthemen genommen und entsprechende Fragen der Beschäftigten beantwortet. Unstreitig hätten Herr L1 und der Personalsachbearbeiter H den Arbeitsvertrag des Klägers unterzeichnet.
Das Bestreiten der Kündigungsberechtigung sei treuwidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Mit Urteil vom 16.05.2013 hat das Landesarbeitsgericht Hamm das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 30.10.2012 abgeändert und dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben sowie die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Materialbesteller weiter zu beschäftigen.
Die Kündigung sei gemäß § 174 BGB unwirksam, da ihr keine Originalvollmachten für den Prokuristen L1 und den Personalsachbearbeiter H beigefügt worden seien. Der Kläger als Empfänger des Kündigungsschreibens habe davon ausgehen müssen, dass beide Herren als Vertreter der Beklagten gehandelt hätten. Ein Ausnahmefall des § 174 Satz 2 BGB habe nicht vorgelegen.
Auf die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 25.09.2014 das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Es hat ausgeführt, der Personalleiter L1 habe eine Stellung bekleidet, die ihn zum alleinigen Ausspruch von Kündigungen aufgrund interner Bevollmächtigung berechtigt habe. Das Landesarbeitsgericht habe deshalb Feststellungen zu treffen, ob der Kläger von der Stellung des Herrn L1 als Personalleiter in Kenntnis gesetzt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Revisionsurteils wird auf Blatt 319 bis 325 der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 30.10.2012 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.
I.
Der zulässige Kündigungsschutzantrag ist begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat durch die Kündigung der Beklagten vom 27.04.2012 mit dem 31.07.2012 sein Ende gefunden.
1. Die Kündigung ist nicht gemäß § 174 BGB unwirksam.
Nach dieser Vorschrift ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft unverzüglich zurückweist, es sei denn, der Vollmachtgeber hat ihn von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt.
Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.09.2014 (2 AZR 567/13) in dem Revisionsverfahren der Parteien steht zwar fest, dass der Kläger die streitgegenständliche Kündigung unverzüglich wegen der fehlenden Vollmacht einer Originalvollmacht zurückgewiesen hat. Das Zurückweisungsrecht ist jedoch ausgeschlossen, weil die Beklagte als Vollmachtgeberin dem Kläger als Empfänger der Kündigungserklärung die Vollmacht des Personalleiters L1 vor Kündigungsausspruch mitgeteilt hat.
a. Das Bundesarbeitsgericht hat festgestellt, dass eine Zurückweisung der Kündigung nach § 174 Satz 2 BGB dann ausscheidet, wenn der Kündigende nur Gesamtprokurist ist und die im Handelsregister publizierte Prokura sein alleiniges Handeln nicht deckt, er aber die Stellung eines Personalleiters bekleidet. In diesem Fall muss der Kündigungsempfänger bei Kenntnis von der Funktion als Personalleiter davon ausgehen, dass dieser zum alleinigen Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt ist (BAG 25.09.2014 a.a.O. Rdnr. 24 ff.).
Gemäß § 563 Abs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an diese rechtliche Beurteilung des 2.Senats gebunden, da sie der Aufhebung des Berufungsurteils zugrunde liegt.
Dieser Bindung kann es sich auch nicht mit der Begründung entziehen, die Auffassung des Rechtsmittelgerichts sei greifbar gesetzwidrig oder verfassungsrechtlich bedenklich, hier unter dem Gesichtspunkt des Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG wie Gravenhorst (jurisPR-ArbR 49/2014 Anm. 4 C. V) annimmt. Die verfahrensrechtliche Bindung des Berufungsgerichts dient dem höherrangigen Zweck, einen alsbaldigen Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen. Dem Revisionsgericht ist deshalb ein Beurteilungsmonopol zugewiesen (BGH 21.11.2006 – XI ZR 347/05 - Rdnr. 20, BB 2007, 287). Die Bindung an das zurückweisende Urteil besteht auch bei verfassungsrechtlichen Bedenken des Berufungsgerichts (BGH 21.11.2006 a.a.O. Rdnr. 21).
b. Der Kläger ist ausreichend davon in Kenntnis gesetzt worden, dass Herr L1 die Stellung des Personalleiters innehat. Er musste deshalb davon ausgehen, dieser sei ordnungsgemäß zum alleinigen Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt.
Wie das Bundesarbeitsgericht in dem Revisionsurteil festgestellt hat, reicht die interne Übertragung der Funktion als Personalleiter nicht aus. Erforderlich ist, dass sie auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine sonstige Bekanntmachung erfolgt (BAG 25.09.2014 a.a.O. Rdnr. 20).
Das Inkenntnissetzen muss auch die Arbeitnehmer erfassen, die erst nach einer eventuellen Betrieb bekanntgemachten Berufung des kündigenden Mitarbeiters in eine mit dem Kündigungsrecht verbundene Funktion eingestellt worden sind (BAG 14.04.2011 – 6 AZR 727/09 - Rdnr. 25, BAGE 137, 347).
Es muss so geschehen, dass der Kündigungsempfänger bei Zugang der Kündigungserklärung die Gewissheit hat, dass der Erklärende wirksam bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber die Erklärung tatsächlich zurechnen lassen muss. Er soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden ist oder üblicherweise verbunden zu sein pflegt. Das Inkenntnissetzen im Sinne des § 174 Satz 2 BGB muss ein gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde sein (BAG 25.09.2014 a.a.O. Rdnr. 20, 14.04.2011 a.a.O. Rdnr. 23).
Die Mitteilung muss nicht ausdrücklich erfolgen. Es reicht aus, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass dem Empfänger eine solche Stellung des die Kündigung Erklärenden bekannt ist, die zwingend mit dem Kündigungsrecht verbunden ist (BAG 12.01.2006 a.a.O. Rdnr. 40). Eine zufällige Kenntniserlangung auf anderem Wege ist unzureichend (BAG 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 - Rdnr. 36, NZA 2006, 980; Lux, NZA-RR 2008, 393, 395).
Hier reicht es für das Inkenntnissetzen des Klägers nicht aus, dass die Beklagte allen Abteilungen in ihrer Hausmitteilung vom 04.10.1994 mitgeteilt hat, Herr L1 sei zum Personalleiter berufen worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger nicht bei ihr beschäftigt. Ihn hat die Bekanntmachung nicht erfasst. Es kann auch dahinstehen, ob der Betriebsratsvorsitzende Herrn L1 auf der Betriebsversammlung vom 30.03.2012, an der der Kläger teilgenommen hat, als Personalleiter begrüßt hat. Die Bekanntmachung muss durch den Arbeitgeber erfolgen.
Die Gesamtschau weiterer Tatsachen lässt jedoch nur den Schluss zu, dass dem Kläger die Position des die Kündigung erklärenden Personalleiters bekannt war.
Schon in der persönlichen Befragung in der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2013 hat er Herrn L1 als eine „Art Chef“ bezeichnete und auf Befragen erklärt, er sei zu diesem Schluss gekommen, weil dieser ihm das Kündigungsschreiben ausgehändigt habe. Gleichzeitig hat er nachdrücklich in Abrede gestellt, mit Herrn L1 in dessen Büro vor Kündigungsausspruch am 02.04.2012 ein Personalgespräch mit dem Ergebnis der Freistellung für einige Tage geführt zu haben. Von dieser Darstellung ist er nach vorbereitender Ladung von Zeugen abgerückt und hat unstreitig gestellt, dass er an diesem Tag zunächst mit dem Personalsachbearbeiter H gesprochen und diesen im Hinblick auf gesundheitliche Probleme um eine Versetzung in eine andere Abteilung gebeten hat. Herr H hat ihn nach seiner Darstellung in diesem Zusammenhang auf die bereits bekannte Absicht der Beklagten hingewiesen, das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zu kündigen, und hat den Vorschlag einer Freistellung mit dem gleichzeitigen Hinweis unterbreitet, darüber könne nur Herr L1, nicht er allein entscheiden. Tatsächlich hat der Kläger anschließend das ausweislich der von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Fotografie als Leitung Personal/OE gekennzeichnete Büro des Herrn L1 aufgesucht und hat mit diesem die Freistellung vereinbart. Dabei ist es unerheblich, dass sein Gesprächspartner nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, er sei als Personalleiter zu dieser Vereinbarung befugt. Allein die Tatsache einer Übereinkunft über eine Freistellung mit dem Personalleiter in dessen Büro im Zusammenhang mit dem zuvor erteilten Hinweis des Personalsachbearbeiters, er könne nicht über die Freistellung entscheiden, konnte von dem Kläger nur dahin verstanden werden, „der Chef“ verfüge über uneingeschränkte Personalbefugnisse.
In diesem Zusammenhang ist weiter von Bedeutung, dass Herr L1 den Arbeitsvertrag des Klägers vom 12.01.2004 unter Hinweis auf seine Prokura mitunterzeichnet hat. Die Kammer verkennt nicht, dass es keinen Erfahrungssatz gibt, dass die Befugnis zur Einstellung und die Befugnis zur Entlassung zumeist zusammenfallen (BAG 30.05.1972 – 2 AZR 298/12 - Rdnr. 16, BAGE 24, 273). In der Gesamtschau mit der Freistellungsvereinbarung weist jedoch aus Sicht des Klägers auch dieser Umstand auf die Stellung des Herrn L1 als Personalleiter hin.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass dieser unstreitig auf der Betriebsversammlung für die Beklagte auftretend die Mitarbeiter über die beabsichtigten Kündigungen auf der Grundlage eines Interessenausgleichs und Sozialplans informiert hat. Auch wenn diese Tatsache allein möglicherweise keine Kenntnis von der Bevollmächtigung begründen kann, so weist sie auf die hervorgehobene Position des Herrn L1 hin, die sich dem Kläger spätestens in dem Gespräch vom 02.04.2012 als „Chef“-Position darstellte. Der „Chef“ hat ihm darüber hinaus am 27.04.2012 persönlich das Kündigungsschreiben ausgehändigt.
2. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Sie ist nicht vor Ablauf der dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zur Verfügung stehenden Frist zur Äußerung von Bedenken ausgesprochen worden. Der Kläger hatte diesbezüglich Feststellungen des Arbeitsgerichts Herne mit der Berufung nicht angegriffen.
3. Er hat auch nicht dessen Feststellung angegriffen, die Kündigung habe keiner Zustimmung der Tarifvertragsparteien bedurft.
4. Die Kündigung ist nicht unwirksam, weil die Beklagte das Verfahren zur Anzeige einer Massenentlassung nach § 17 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat.
Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige hat gemäß § 134 BGB die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge (BAG 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 – Rnr.47, BAGE 144, 366).
a. Zu den die Unwirksamkeit begründenden Fehler gehören auch Fehler bei den Mussangaben nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG (BAG 28.06.2014 – 6 AZR 780/10 - Rdnr. 50, NZA 2012, 1029; ErfK/Koch, 15. Aufl., § 17 KSchG Rdnr. 29). Nach dieser Vorschrift muss die an die Agentur für Arbeit gerichtete Anzeige u.a. Angaben zu der Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer enthalten. Die entsprechende Angabe der Beklagten, sie beschäftige regelmäßig 620 Arbeitnehmer, ist von dem Kläger nicht infrage gestellt worden.
Unerheblich ist auch seine Rüge, die Beklagte habe die Zahl der aktuell beschäftigten Arbeitnehmer falsch angegeben.
Es trifft zu, dass in der Anlage 2 des Schreibens der L AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 09.03.2012 die Zahl der beschäftigten Mitarbeiter ohne Auszubildende mit 735 angegeben wurde. Diese Zahl bezieht sich jedoch auf den Stichtag 31.01.2012. Die in der Anlage 2 zum Interessenausgleich vom 29.03.2012 angegebene Anzahl von 731 Mitarbeitern bezieht sich auf den Stand 29.02.2012 und lässt den lebensnahen Schluss zu, dass seit dem 31.01.2012 vier Mitarbeiter ausgeschieden sind.
Die mit dem Stand 02.04.2012 angegebene Zahl der Beschäftigten ohne Auszubildende von 719 ist vor dem Hintergrund der betriebsbedingten Entwicklung nachvollziehbar. Die Beklagte hat unter Punkt 3.5 der Massenentlassungsanzeige angegeben, in den letzten 30 Tagen vor den angezeigten Entlassungen (im März 2012) acht Arbeitnehmer entlassen zu haben.
Dass weitere vier Arbeitnehmer seit dem 01.03.2012 aus Altersgründen oder aufgrund von Aufhebungsverträgen ausgeschieden sind, ist von der Beklagten zwar nicht konkret vorgetragen worden – sie hat sich auf personelle Veränderungen berufen -, kann aber offenbleiben. Selbst wenn insoweit eine ungenaue Angabe erfolgt sein sollte, ist sie so geringfügig, dass sie weder auf die Entlassung des Klägers noch auf die sachliche Prüfung der Arbeitsagentur für Arbeit Auswirkungen haben konnte (vgl. dazu ErfK/Kiel a.a.O. § 17 KSchG Rdnr. 35).
b. Mit der Feststellung des Arbeitsgerichts, die Übersendung der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit per Telefax wahre das Schriftformgebot nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG, hat sich der Kläger in der Berufungsbegründung entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht auseinander gesetzt. Erst mit Schriftsatz vom 26.06.2013 hat er seine Rechtsauffassung, die Übersendung per Telefax reiche nicht aus, der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts entgegengestellt.
Seine Rechtsauffassung wird von der Kammer nicht geteilt. Das Schriftformerfordernis nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist nicht an § 126 BGB zu messen, sondern an Verfahrensregeln wie bei Klageeinreichung oder Rechtsmitteleinlegung, so dass die Anzeige per Telefax ausreichend ist (APS, Kündigungsrecht, 4. Aufl., § 17 KSchG Rdnr. 97 m.w.N.).
5. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 KSchG aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, sozial gerechtfertigt.
a. Die Beklagte kann sich auf die durch den Interessenausgleich mit Namensliste begründete Vermutung berufen, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
aa. Sie hat beabsichtigt, eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG vorzunehmen.
bb. Der bei ihr bestehende Betriebsrat und sie haben am 29.03.2012 wirksam einen Interessenausgleich im Sinne des § 112 BetrVG geschlossen.
(1) In der zweiten Instanz hat der Kläger nicht mehr bestritten, dass dem Abschluss des Interessenausgleichs ein Beschluss des Betriebsrats zugrunde lag.
(2) Die Schriftform nach §§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, 126 Abs. 1, Abs. 2 BGB ist gewahrt. Der Interessenausgleich ist nicht gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.
Besteht er aus mehreren Blättern, die z. B. durch eine Heftklammer fest verbunden sind, genügt die Unterschrift auf einem Blatt. Fehlt es an einer festen körperlichen Verbindung, ist die Unterschrift jeder einzelnen Seite dann entbehrlich, wenn sich die Einheitlichkeit der Urkunde aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, der einheitlichen grafischen Gestaltung, dem inhaltlichen Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen unzweifelhaft ergibt (BAG, 10.06.2010 – 2 AZR 420/09 – Rdnr. 16, NZA 2010, 1352).
Der Geschäftsführer der Beklagten und der Betriebsratsvorsitzende haben den Interessenausgleich auf der letzten Seite unter der Schlussbestimmung mit vollem Namen unterzeichnet.
Es kann dahin stehen, ob er geheftet ist. Die Betriebsparteien haben ihn auf jeder Seite paraphiert. Er ist fortlaufend paginiert und enthält fortlaufende, inhaltlich zusammenhängende, durch Paragraphenbezeichnungen gekennzeichnete Bestimmungen. Es ist auch eine einheitliche grafische Gestaltung gegeben.
cc. Der Interessenausgleich bezeichnet die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich.
(1) Die Beklagte hat die Namensliste im Prozess vorgelegt. Sie kennzeichnet alle zu kündigenden Arbeitnehmer einschließlich des Klägers.
(2) Die Arbeitnehmer sind im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG „in dem Interessenausgleich“ benannt.
Da sich das Schriftformerfordernis des § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch auf die Namensliste erstreckt, muss sie mit dem Interessenausgleich eine einheitliche Urkunde bilden (BAG 19.07.2012 – 2 AZR 386/11, Rdnr. 26, DB 2013, 523). Wird die Namensliste – wie hier – getrennt von dem Interessenausgleich erstellt, reicht es aus, wenn beide Urkunden von den Betriebsparteien unterzeichnet sind und wechselseitig aufeinander Bezug nehmen. In diesem Fall ist eine körperliche Verbindung beider Urkunden entbehrlich (BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/11 – Rdnr. 20, BAGE 142, 339; 12.05.2010 – 2 AZR 551/08 – Rdnr. 23, DB 2010, 2454; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 KSchG, Rdnr. 361). Unzureichend ist es dagegen, wenn in der Namensliste eine Rückverweisung auf den Interessenausgleich fehlt.
Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts Herne und der Berufungskammer in der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2013 bilden Interessenausgleich und Namensliste eine einheitliche Urkunde, da sie geheftet sind. Dahin stehen kann, ob die Heftung schon von Anfang an bestand. Die Betriebsparteien haben auch die Namensliste fortlaufend paraphiert und auf der letzten Seite mit ihren vollen Namen unterzeichnet. Der Interessenausgleich nimmt in § 1 Abs. 2 ausdrücklich Bezug auf die Namensliste als Anlage 3 zum Interessenausgleich. Diese enthält auch einen Rückbezug, indem sie als Anlage 3 zum Interessenausgleich vom 29.03.2012 – einvernehmliche Namensliste – bezeichnet ist.
(3) Der Kläger bestreitet ersichtlich „ins Blaue“, dass die Namensliste zeitnah zum Interessenausgleich erstellt wurde.
Er hat nicht bestritten, dass der Personalleiter L1 die Belegschaft in einer Betriebsversammlung am 30.03.2012 von dem Interessenausgleich informiert hat. Er hat auch nicht streitig gestellt, dass die auf der Namensliste bezeichneten Beschäftigten bereits am selben Tag von der Kündigungsabsicht der Beklagten informiert wurden, sondern hat eingeräumt, am 30.03.2012 von dem Betriebsrat erfahren zu haben, dass sich auch sein Name auf der Liste befand. Am 02.04.2012 hat ihm nach seinem Vorbringen der Personalsachbearbeiter H bestätigt, dass er gekündigt werden sollte. Daraus folgt, dass die Namensliste jedenfalls am 30.03.2012 vorlag.
Das Bundesarbeitsgericht hat es im Übrigen noch als zeitnahe Ergänzung des Interessenausgleichs angesehen, wenn die nach dem Interessenausgleich zu vereinbarenden Namensliste sechs Wochen nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs unterschrieben wird (BAG 19.07.2012, a.a.O., Rdnr. 21; 26.03.2009 – 2 AZR 296/07 – Rdnr. 23, BAGE 130, 182).
(4) Die Namenliste ist auch nicht unverbindlich, wie der Kläger meint.
(a) Sein Vortrag zur Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters I ist widersprüchlich. Er hat zunächst behauptet, dieser sei nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage wieder eingestellt worden, um dann seinen Vortrag dahingehend zu ändern, er habe keine Kündigungsschutzklage erhoben, weil die Beklagte ihm bei Kündigungsausspruch seine Weiterbeschäftigung zugesagt und entsprechend die Kündigung zurückgenommen habe. Den Grund für den Vortragswechsel hat er nicht genannt. Er hat lediglich mit Schriftsatz vom 27.03.2013 angegeben, er habe erst am 26.03.2013 Kenntnis erlangt, obwohl er zu dem Sachverhalt mit Schriftsatz vom 26.03.2013 vorgetragen hat.
Der Behauptung der Beklagten, der Mitarbeiter I sei nach Ablauf der Kündigungsfrist von einem Tochterunternehmen eingestellt worden, und zwar Monate später, ist er lediglich mit der Hilfserwägung entgegengetreten, die Beklagte und das Tochterunternehmen führten einen Gemeinschaftsbetrieb. Diese Behauptung hat er nicht mehr erläutert.
b. Er hat die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mit Namensliste nicht widerlegt.
Diese erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Arbeitsbereich des betroffenen Arbeitnehmers, sondern auch auf das Fehlen der Möglichkeit, ihn anderweitig einzusetzen. Will der Arbeitnehmer die Vermutung widerlegen, muss er substantiiert aufzeigen, dass im Betrieb ein vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein solcher zu schlechteren, aber zumutbaren Arbeitsbedingungen frei war, d. h. zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt war (BAG, 15.12.2011 – 2 AZR 42/10 – Rdnr. 24, BAGE 140, 169).
Erstmals mit Schriftsatz vom 26.03.2013 hat der Kläger die Behauptung aufgestellt, dass die Beklagte mit seiner Entlassung mindestens zehn Leiharbeitnehmer eingesetzt habe, davon mindestens ein Leiharbeitnehmer mit Tätigkeiten in seiner Lohngruppe, und zwar in dem Bereich Verpackung.
Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Werden Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von Auftragsspitzen eingesetzt, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. Der Arbeitgeber kann dann typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötigt. Ihm ist deshalb regelmäßig nicht zuzumuten, entsprechendes Stammpersonal vorzuhalten (BAG, 15.12.2011, a.a.O., Rdnr. 25, 26). An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es auch, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt. Sie werden auch dann nicht auf „freien“ Arbeitsplätzen tätig, wenn der Vertretungsbedarf regelmäßig anfällt (BAG, 15.12.2011, a.a.O., Rdnr. 27 – 29).
Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer beschäftigt, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig wechselndes (Sockel)Arbeitsvolumen abzudecken. Nur dann kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Arbeitnehmer genutzt werden muss (BAG, 15.12.2011, a.a.O., Rdnr. 30).
Die Beklagte hat die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern bei Kündigungsausspruch oder nach Ablauf der Kündigungsfrist bestritten. Dem Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, vor welchem Hintergrund der auf einem nach seiner Auffassung für seine Weiterbeschäftigung geeigneten Arbeitsplatz tätige Leiharbeitnehmer beschäftigt wurde. Auf Befragen des Gerichts hat er lediglich erklärt, er habe von einem früheren Arbeitskollegen von dem Einsatz gehört. Das Vorbringen spricht dafür, dass – wenn überhaupt – zum Zeitpunkt seiner Beschäftigung als Materialbesteller bis zum Ende der Kündigungsfrist kein Leiharbeitnehmer in seiner Abteilung eingesetzt war. Ansonsten hätte er eigene Kenntnis gehabt. Die Tatsache, dass er in diesem Zusammenhang einen Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, spricht dafür, dass er von der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern erst nach Kündigungsausspruch ausgeht. Im Übrigen hat er nicht behauptet, der maßgebliche Leiharbeitnehmer sei dauerhaft unabhängig von dem Arbeitsvolumen beschäftigt worden.
6. Die Kündigung ist nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte die Grundsätze der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG verletzt hat. Gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist die Sozialauswahl hier nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.
Eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs, § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG, hat der Kläger nicht behauptet.
Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und die relative Gewichtung von Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe (BAG, 19.07.2012, a.a.O., Rdnr. 31; 28.06.2012 – 6 AZR 682/10 – Rdnr. 28, BAGE 142, 225; 15.12.2011, a.a.O., Rdnr. 38).
Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt. Dabei muss sich die getroffene Auswahl mit Blick auf den Kläger als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu beanstanden ist (BAG, 15. 12.2011, a.a.O., Rdnr. 39).
a. Die Beklagte hat ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG, die auch im Rahmen des § 1 Abs. 5 KSchG besteht (BAG, 15.12.2011, a.a.O., Rdnr. 42) erfüllt. Sie hat schon erstinstanzlich die Altersgruppenbildung unter Darstellung der Altersstruktur der Belegschaft mit Stand zum 31.03.2012, 31.05.2012, 31.08.2012 und 31.12.2012 dargestellt und abgestellt auf den Zeitpunkt der Sozialauswahl am 21.03.2012 die Sozialdaten der mit dem Kläger vergleichbaren Facharbeiter mit einer Berufserfahrung von weniger als einem Jahr mitgeteilt. Sie hat auch erläutert, welche mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer seiner Altersgruppe weiterbeschäftigt, welche entlassen wurden.
b. Der Kläger hat mit der Berufung nicht die Erwägung des erstinstanzlichen Gerichts angegriffen, die Altersgruppenbildung begegne nach §§ 7, 3, 1 AGG keinen rechtlichen Bedenken, sei nicht unzulässig altersdiskriminierend (vgl. dazu auch BAG, 15.12.2011, a.a.O., Rdnr. 47 ff.).
Dass tatsächlich Altersgruppen gebildet wurden, ergibt sich aus § 4 des Interessenausgleichs in Verbindung mit der Namenliste.
c. Der Kläger hat nicht in erheblicher Weise die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nach den sozialen Kriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG gerügt.
Soweit er bestreitet, dass die Beklagte die Unterhaltspflichten gegenüber einem Ehegatten mit fünf Punkten, die Unterhaltspflichten gegenüber einem Kind mit zehn Punkten berücksichtigt hat, folgt diese Tatsache schon aus § 4 des Interessenausgleichs. Die Betriebsparteien haben die bei der Durchführung der Sozialauswahl zu verteilenden Punkte für Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten gegenüber Ehegatten und Kindern, Schwerbehinderung und Gleichstellung konkret angegeben. Der Namensliste sind die jedem Arbeitnehmer nach diesen Kriterien zugeteilten Punktwerte ohne Weiteres zu entnehmen.
d. Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Beklagte habe fälschlich Unterhaltspflichten nur innerhalb der Altersgruppe berücksichtigt, die Mitarbeiter N, S und T seien sozial weniger schutzwürdig, verkennt er, dass es Kennzeichen der Sozialauswahl nach Altersgruppen ist, dass die Auswahl nur innerhalb der Altersgruppe erfolgt. Der Altersgruppenbildung ist es immanent, dass vergleichbare Arbeitnehmer mit geringerer Punktzahl nicht gekündigt werden, aber Arbeitnehmer aus dem „unteren Rand“ der Altersgruppe überproportional betroffen sind. Das ist im Hinblick auf das Ziel der Generationengerechtigkeit hinzunehmen (BAG, 19.07.2012 a.a.O., Rdnr. 31).
Auch der Mitarbeiter I ist nicht mit dem Kläger vergleichbar. Dieser ist der Altersgruppe 4, der Kläger der Altersgruppe 2 zugeordnet.
Die Tatsache, dass nach seinem Vortrag auch die Arbeitnehmer N1 und Q nach Kündigungsausspruch wieder eingestellt wurden, ist für die Sozialauswahl unerheblich. Beide Arbeitnehmer gehören der Altersgruppe 4 an.
Die behauptete Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer I, N1 und Q nach Ausspruch einer Kündigung könnte allenfalls im Rahmen eines Wiedereinstellungsanspruchs des Klägers Bedeutung gewinnen. Diesen hat er jedoch nicht klageweise verfolgt.
7. Die Beklagte hat die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende nach § 10 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vom 12.01.2004 in Verbindung mit § 20 Nr. 3 EMTV gewahrt.
II.
Der zulässige Weiterbeschäftigungsantrag ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31.07.2012 geendet hat.
B.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Die von dem Kläger im Anschluss an Gravenhorst (a.a.O.) aufgeworfene Frage, ob der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Revisionsentscheidung vom 15.09.2014 das Kündigungsschreiben anstelle des Berufungsgerichts auslegen durfte und ob er, weil er in seiner Auffassung von der Entscheidung des 8. Senats vom 22.10.2012 zur nur eingeschränkten Überprüfung der Auslegung nichttypischer Willenserklärungen durch das Tatsachengericht (8 AZR 865/08 – Rdnr. 18, DB 2010, 452) abgewichen ist, den Großen Senat hätte anrufen müssen, somit das Prinzip des gesetzlichen Richters nicht gewahrt hat, ist kein dem § 72 Abs. 2 ArbGG zuzuordnender Revisionsgrund. Wie ausgeführt, besteht eine Bindung des Berufungsgerichts.
Der Kläger hätte die Möglichkeit gehabt, Verfassungsbeschwerde einzulegen. Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG entscheidet das Bundesverfassungsgericht über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in seinem Grundrecht nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt zu sein (vgl. zur Verletzung des Grundrechts auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter durch Nichtvorlage an den Großen Senat eines Bundesgerichts BVerfG, 26.03.2014 – 1 BvR 31/85/09 Rdnr. 34, DB 2014, 956).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, 126 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§§ 7, 3, 1 AGG
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 126 BGB
§ 111 BetrVG
§ 174 BGB
§ 17 KSchG
§ 134 BGB
§ 112 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 5 Kündigungsschutzgesetz
§ 20 Nr. 4 EMTV
§ 174 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 174 Abs. 1 BGB
§ 174 Satz 2 BGB
§ 15 Abs. 2 HGB
§ 174 Abs. 2 BGB
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 125 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 20 Nr. 3 EMTV
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1023
BB 2007, 287
BAGE 137, 347
NZA 2006, 980
NZA-RR 2008, 393, 395
BAGE 24, 273
BAGE 144, 366
NZA 2012, 1029
NZA 2010, 1352
DB 2013, 523
BAGE 142, 339
DB 2010, 2454
BAGE 130, 182
BAGE 140, 169
BAGE 142, 225
DB 2010, 452
DB 2014, 956
4 Ca 1237/12
2 AZR 418/07
2 AZR 567/13
XI ZR 347/05
6 AZR 727/09
2 AZR 179/05
2 AZR 298/12
2 AZR 60/12
6 AZR 780/10
2 AZR 420/09
2 AZR 386/11
2 AZR 352/11
2 AZR 551/08
2 AZR 296/07
2 AZR 42/10
6 AZR 682/10
8 AZR 865/08
1 BvR 31/85