Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-27, Aktenzeichen 9 TaBV 8/14

Tenor:
1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 10.09.2014, Az. 14 BV 11/14 wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
A.
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Die Beteiligten streiten darüber, ob ein weiteres Betriebsratsmitglied nach § 38 BetrVG von seiner beruflichen Tätigkeit freizustellen ist. Maßgeblich für die Entscheidung ist, ob bei der Berechnung der Belegschaftsstärke die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer einzubeziehen sind.
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Nach den nicht beanstandeten Feststellungen des Arbeitsgerichts sind bei der beteiligten Arbeitgeberin in deren vier Betriebsstätten 465 Arbeitnehmer beschäftigt. Hinzu kommen insgesamt 87 Leiharbeitnehmer auf Regelarbeitsplätzen.
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Der antragstellende Betriebsrat wurde im Frühjahr 2013 gewählt. Der Betriebsratsvorsitzende sowie seine Stellvertreterin, Frau M. wurden nach erfolgter Wahl durch das Betriebsratsgremium nach § 38 BetrVG zur Freistellung bestimmt. Das Wahlverfahren und die personelle Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder wurden von der beteiligten Arbeitgeberin nicht beanstandet. Sie ist jedoch nicht bereit, dauerhaft ein zweites Betriebsratsmitglied pauschal freizustellen, weil sie der Auffassung ist, dass die hierfür erforderliche Grenze von in der Regel mindestens 501 Beschäftigten nicht erreicht ist.
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Mit seinem Antrag verfolgt der Betriebsrat die Freistellung der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden von ihrer beruflichen Tätigkeit durch die Arbeitgeberin. Er vertritt die Auffassung, dass sämtliche unbefristet beschäftigten Leiharbeitnehmer und solche, die voraussichtlich für mehr als drei Monate im Betrieb beschäftigt werden sollen oder deren Arbeitsplatz dauerhaft besteht, als Arbeitnehmer der Arbeitgeberin zu berücksichtigen seien bei der Berechnung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Die Arbeitgeberin ist dem entgegengetreten, hat sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.10.2003 berufen und darauf hingewiesen, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern zur Ermittlung der Größe des Betriebsrates nicht auf die Frage der Freistellung übertragbar sei.
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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Sachverhaltsdarstellung im angegriffenen Beschluss Bezug genommen.
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Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 10.9.2014 der beteiligten Arbeitgeberin aufgegeben, Frau M. als weiteres Betriebsratsmitglied nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellen. Zur Begründung hat es ausgeführt, im Betrieb der beteiligten Arbeitgeberin würden in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer im Sinne des § 38 Abs. 1 BetrVG beschäftigt. Dabei seien die regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer im Rahmen dieser Schwellenwerte zu berücksichtigen. Der systematische Kontext der Norm lege eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern nahe. Vor allem aber Sinn und Zweck des Schwellenwertes in § 38 Abs. 1 BetrVG spreche für eine Berücksichtigung der regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer. § 38 Abs. 1 BetrVG regle in pauschalierender Form die Mindestzahl von Freistellungen, um eine möglichst wirksame Betriebsratsarbeit zu sichern. Die Regelung solle sicherstellen, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder bzw. der Freistellungen in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer stehe. Daher ließen sich die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 13.3.2013 nach Sinn und Zweck auch auf die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 BetrVG übertragen. In dem Umfang, wie der Arbeitsanfall für den Betriebsrat durch die Vertretung von Leiharbeitnehmern steige, steige auch der Bedarf an Freistellungen. Der Betriebsrat brauche gerade nicht den konkreten Bedarf einer zweiten Freistellung nachzuweisen.
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Gegen den ihr am 6.10.2014 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin fristgerecht am 13.10.2014 beim Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt und diese ebenso fristgerecht am 15.1.2015 innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Beschwerdebegründungsfrist begründet.
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Zur Begründung der Beschwerde verweist die Arbeitgeberin zunächst auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 2003, Az. 7 ABR 3/03. Es gebe keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 2013, Az. 7 ABR 69/11 sei auf die Berechnung der Schwellenwerte des § 38 Abs. 1 BetrVG nicht zu übertragen. Das ergebe sich zunächst daraus, dass § 38 BetrVG den unbestimmten Rechtsbegriff "in der Regel" verwende. Mit dem Wortlaut sei es daher unvereinbar, Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, weil diese nur vorübergehend an den Entleiher überlassen würden. Im Rahmen von § 9 BetrVG sei aufgrund der Wahlberechtigung der im Entleiherbetrieb länger eingesetzten Arbeitnehmer davon auszugehen, dass diese dann auch für die entsprechende Bestimmung der Größe des Betriebsrates heranzuziehen seien, weil diese auf die wahlberechtigten Arbeitnehmer abstelle. Ein solcher Zusammenhang bestehe jedoch nicht zwischen § 7 S. 1 BetrVG und § 38 Abs. 1 BetrVG. Die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer habe im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 BetrVG anders als im Zusammenhang mit § 9 S. 1 BetrVG keine Relevanz. Auch habe das Arbeitsgericht den systematischen Zusammenhang zwischen § 38 und § 37 Abs. 2 BetrVG verkannt. § 38 Abs. 1 BetrVG statuiere eine Mindestanzahl von Freistellungen pro Arbeitnehmer, deren Erforderlichkeit im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG unwiderleglich vermutet werde. Aufgrund dieses Erforderlichkeitsmaßstabes könne der Bezugspunkt der Staffelung in § 38 Abs. 1 BetrVG nicht über § 9 S. 1 BetrVG die starre Anzahl wahlberechtigte Arbeitnehmer sein. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Staffelung freizustellender Betriebsratsmitglieder an der Anzahl der nach § 9 S. 1 BetrVG feststehenden Kopfzahl der Betriebsratsmitglieder festgemacht. Die Anknüpfung an die Anzahlung regelmäßig beschäftigter Arbeitnehmer hingegen erkläre sich daraus, dass gerade kein völliger Gleichlauf zwischen § 9 und § 38 BetrVG bestehe. Dafür spreche auch die Regelung des § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG wonach durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung anderweitige Regelungen über die Freistellung vereinbart werden könnten. Dadurch werde der Unterschied zwischen den beiden Vorschriften verdeutlicht.
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Auch aus Sinn und Zweck des § 38 Abs. 1 BetrVG ergebe sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes nicht, dass die ständig beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte zu berücksichtigen seien. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebes sei nicht dazu berufen, Rechte von Leiharbeitnehmern im gleichen Maße wie diejenigen von eigenen Arbeitnehmern wahrzunehmen, da deren Mitwirkungsrechte gesetzlich beschränkt seien. Die Staffelung des § 38 Abs. 1 BetrVG sei jedoch an der Arbeitsbelastung der Betriebsräte orientiert. Vielmehr seien differenzierende Lösungen erforderlich. Die §§ 7 und 9 BetrVG sollten eine angemessene Interessenvertretung gewährleisten, indem sichergestellt werde, dass die Größe des Betriebsrats den zusätzlichen wahlberechtigten Leiharbeitnehmern gerecht wird. Im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 BetrVG gehe es dagegen um die Sicherung der ordnungsgemäßen Durchführung der Betriebsratsaufgaben nach Umfang und Art des Betriebes. Die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs sei im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen zu berücksichtigen.
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Der angegriffene Beschluss habe zudem das Europarecht verletzt indem er eine richtlinienkonforme Auslegung des § 38 BetrVG nicht vorgenommen habe. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/04/EG vom 19.1.2008 seien die Leiharbeitnehmer grundsätzlich beim Verleiher bei der Errichtung von Arbeitnehmervertretungen zu berücksichtigen. Optional könnten Leiharbeitnehmer aber auch nur beim Entleiher oder gleichzeitig beim Ver- und Entleiher für die Berechnung der Schwellenwerte berücksichtigt werden. Der deutsche Gesetzgeber habe bislang von diesem Wahlrecht keinen Gebrauch gemacht. Eine Umsetzung der Richtlinie obliege dem Gesetzgeber und dürfe nicht durch Rechtsprechung erfolgen.
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Die beschwerdeführende Arbeitgeberin beantragt daher:
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Der Beschluss des Arbeitsgerichts Freiburg vom 10.9.2014 - Az 14 BV 11/14 wird abgeändert: Der Antrag wird zurückgewiesen.
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Der Betriebsrat beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als richtig. Auf die von der Arbeitgeberin nicht widersprochene Darstellung der Beschäftigungsverhältnisse wird Bezug genommen. Die Arbeitgeberin könne auch nicht mit dem Argument gehört werden, nur betriebsangehörige Arbeitnehmer verursachten für den Betriebsrat einen entsprechenden Arbeitsaufwand. Im Betrieb der Arbeitgeberin sei die Zahl der Arbeitnehmer der Stammbelegschaft für eine weitere Freistellung um lediglich 3 bis max. 43 Arbeitnehmer unterschritten, während es gleichzeitig zwischen 120 und 306 Leiharbeitnehmer gebe. Eine angemessene Interessenvertretung sei gefährdet, wenn die Zahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer steige, ohne dass dies bei der Anzahl der freizustellenden Betriebsräte Berücksichtigung findet.
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Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze in der Beschwerde Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
B.
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Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet und war daher zurückzuweisen. I.
Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.
I.
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Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG an sich statthafte Beschwerde ist innerhalb der Fristen des § 87 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Beschwerdeschrift genügt den Anforderungen des § 89 Abs. 2 ArbGG.
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Frau M. war an dem Verfahren nicht zu beteiligen, da sie nicht in ihrer unmittelbaren betriebsverfassungsrechtlichen Stellung betroffen ist, da die Regelung des § 38 Abs. 1 BetrVG ihr keine individuelle Rechtsposition einräumt, sondern nur eine besondere Form der Aufgabenzuweisung innerhalb des Betriebsratsgremiums darstellt. II.
Frau M. war an dem Verfahren nicht zu beteiligen, da sie nicht in ihrer unmittelbaren betriebsverfassungsrechtlichen Stellung betroffen ist, da die Regelung des § 38 Abs. 1 BetrVG ihr keine individuelle Rechtsposition einräumt, sondern nur eine besondere Form der Aufgabenzuweisung innerhalb des Betriebsratsgremiums darstellt.
II.
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Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender und ausführlicher Begründung richtig entschieden, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, Frau M. als weiteres Betriebsratsmitglied nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellen.
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1. Der zutreffenden Argumentation des Arbeitsgerichts schließt sich das Beschwerdegericht vollumfänglich an. Insbesondere hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass das Bundesarbeitsgericht die so genannte Zwei - Komponenten - Lehre bei drittbezogenem Personaleinsatz eingeschränkt hat und das Arbeitsgericht hat ebenso zutreffend erkannt, dass es maßgeblich darauf ankommt, welche Funktion dem Arbeitnehmerbegriff in § 38 Abs. 1 BetrVG zukommt, insbesondere welchen Sinn und Zweck die Vorschrift des § 38 Abs. 1 BetrVG verfolgt. Zutreffend ist das Arbeitsgericht dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass § 38 Abs. 1 BetrVG in pauschalierender Form die Mindestzahl von Freistellungen regelt, um eine möglichst wirksame Betriebsratsarbeit zu sichern. Ebenso zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.3.2003 zu der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes in § 9 BetrVG ihrem Sinn nach für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffes in § 38 Abs. 1 BetrVG heranzuziehen ist. Das Beschwerdegericht schließt sich der arbeitsgerichtlichen Argumentation daher zunächst in vollem Umfang an und nimmt auf sie Bezug.
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2. Auch die von der beschwerdeführenden Arbeitgeberin in der Beschwerde vorgetragenen Argumente führen zu keinem anderen Ergebnis.
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a) Zunächst weist die Arbeitgeberin zu Recht darauf hin, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 22.10.2003 (7 ABR 3/03) es noch abgelehnt hat, bei der Berücksichtigung der für die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 BetrVG die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer überhaupt mitzuzählen. Diese Entscheidung lässt sich jedoch im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.3.2013 (Az. 7 ABR 69/11) in dieser Weise nicht aufrechterhalten und das Beschwerdegericht weicht von ihr daher auch ab.
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b) Die Argumentation der Arbeitgeberin, die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Größe des Betriebsrates nach § 9 S. 1 BetrVG lasse sich für die Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 38 Abs. 1 BetrVG nicht heranziehen, teilt das Beschwerdegericht nicht. Zunächst hat das Arbeitsgericht zutreffend unter entsprechender Zitierung der genannten Entscheidung vom 13.3.2013 herausgearbeitet, dass die dort angeführten Argumente bezüglich der zusätzlichen Belastung des Betriebsrates in seiner täglichen Arbeit durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Betrieb in Bezug auf § 9 und § 38 BetrVG identisch ist.
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c) Soweit die Arbeitgeberin eine fehlende Übertragbarkeit darauf stützt, dass § 38 BetrVG den unbestimmten Rechtsbegriff "in der Regel" verwende, was mit der Definition der Leiharbeit als einer "vorübergehenden" Überlassung an den Entleiher im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht vereinbar sei, so berücksichtigt dieses Argument bereits nicht, dass auch bei einer jeweils individuell betrachtet nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an den Entleiher gleichwohl die Stärke der Belegschaft dadurch gekennzeichnet sein kann, dass dort ständig Leiharbeitnehmer beschäftigt sind, selbst dann, wenn unter den Leiharbeitnehmern eine erhebliche Fluktuation herrscht. Die Situation ist keine andere als in einem Betrieb, der "eigene" Arbeitnehmer beschäftigt, unter denen eine erhebliche Fluktuation herrscht. Der Begriff "in der Regel", der in § 38 Abs. 1 BetrVG verwendet wird dient der Ermittlung einer für den Betrieb typischen Beschäftigtenzahl und sagt nichts darüber aus, ob diese Beschäftigten in diesem Betrieb bei individueller Betrachtung über eine längere Zeit tätig sein müssen. Im Übrigen verkennt die Beschwerde hier, dass auch § 9 S. 1 BetrVG auf die "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmer abstellt. Es besteht hier gerade kein Unterschied zwischen § 9 und § 38 Abs. 1 BetrVG.
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d) Zutreffend weist die Beschwerde weiter darauf hin, dass in § 38 Abs. 1 BetrVG die Wahlberechtigung der einzelnen Arbeitnehmer keine Rolle spielt. Das ist aber auch im Zusammenhang der Betriebsratsgröße nach § 9 S. 1 BetrVG bei einer Belegschaftsstärke von mehr als 100 Arbeitnehmern ebenfalls nicht relevant. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13.3.2013 den Umstand, dass die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl für die Bestimmung der Größe des Betriebsrates mit heranzuziehen sind darauf abgestellt, dass § 9 S. 1 BetrVG in Betrieben bis 100 Arbeitnehmer auf die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer abstellt und es systemwidrig sei, einerseits den Leiharbeitnehmern das Wahlrecht zuzubilligen, sie andererseits dann aber nicht bei der Betriebsratsgröße zu berücksichtigen. Dieses Argument entfällt in der Tat im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 BetrVG, weil es hier auf die Wahlberechtigung nicht ankommt.
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e) Zutreffend ist auch der Ansatz der Arbeitgeberin, dass § 38 Abs. 1 BetrVG nicht im Zusammenhang mit § 9 S. 1 BetrVG zu sehen sei, sondern maßgeblich bezogen ist auf die vom Betriebsrat zu erledigenden Aufgaben. Er stellt eine unwiderlegbare Vermutung dafür auf, dass bei der bestimmten Betriebsgröße eine bestimmte Anzahl von vollständigen Freistellung von Betriebsratsmitgliedern von der beruflichen Tätigkeit zur sachgerechten Erledigung der Betriebsratsaufgaben erforderlich ist. Er konkretisiert insoweit § 37 Abs. 2 BetrVG. Die Schlussfolgerung der Arbeitgeberin, die sie hieraus zieht, dass Bezugspunkt der Staffelung in § 38 Abs. 1 nicht eine starre Anzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer sein können, ist nur insoweit richtig, als es nicht auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer ankommt. Ansonsten ergibt sich aus der Lektüre des § 38 Abs. 1 BetrVG zwanglos, dass es auch hier auf eine „starre“ Anzahl von Arbeitnehmern ankommt. Der Unterschied zu § 9 besteht lediglich darin, dass diese nicht wahlberechtigt sein müssen. § 38 Abs. 1 enthält eben genauso wie § 9 S. 1 BetrVG eine an die Zahl der Arbeitnehmer geknüpfte Pauschalierung. Ebenso wie es für die Größe des Betriebsrates nicht darauf ankommt, wie viel Arbeit die dort vorhandenen Arbeitnehmer dem Betriebsrat tatsächlich machen, so kommt es genauso wenig im Rahmen der Freistellung nach § 38 Abs. 1 darauf an, wie viel Arbeit im Einzelfall dem Betriebsrat durch die vorhandene Anzahl an Arbeitnehmern entsteht. Es handelt sich eben gerade um eine unwiderlegliche Vermutung und damit auch um eine Pauschalierung der freizustellenden Betriebsratsmitglieder. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Leiharbeitnehmer nicht mit zu berücksichtigen seien. Auch dieses Argument ist für die Auslegung des § 38 Abs. 1 nicht weiterführend. Lediglich die Frage von Schwankungen der Belegschaftsstärke ist in § 9 BetrVG iVm. § 13 und § 38 Abs. 1 BetrVG unterschiedlich geregelt. Das dauerhafte Unterschreiten des Schwellenwertes kann jederzeit zum Wegfall der Freistellung führen, was zwar belegt, dass die Freistellungen nach § 38 Abs. 1 BetrVG am konkreten Bedarf anknüpfen, der aber wiederum durch die Staffelung pauschal ermittelt wird.
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f) Ebenso wenig hilft der Hinweis darauf, dass nach § 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG die Möglichkeit der Vereinbarung von anderen Freistellungsregelungen besteht. Auch dann, wenn durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag anderweitige Freistellungsregelungen getroffen werden, handelt es sich dabei weiterhin um eine pauschale Regelung, die losgelöst von dem tatsächlichen Arbeitsbedarf im einzelnen Betrieb die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder bestimmt (GK BetrVG/Weber § 38 Rn. 36). Es ist zutreffend, dass diese Möglichkeit im Rahmen des § 9 S. 1 BetrVG nicht besteht, jedenfalls nicht direkt. Die indirekte Beeinflussungsmöglichkeiten der Betriebsratsgröße bestehen jedoch nach den §§ 3 und 4 BetrVG. Das spielt jedoch keine Rolle, weil der bloße Umstand, dass die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag abweichend geregelt werden kann wiederum keine Aussage darüber zulässt, ob Leiharbeitnehmer im Rahmen der Zahlstaffelung nun mitzählen oder nicht.
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g) Es ist unbestritten, dass es zwischen § 9 S. 1 BetrVG und § 38 Abs. 1 BetrVG durchaus Unterschiede gibt. Die Unterschiede begründen jedoch nicht, dass im Rahmen des § 38 Abs. 1 Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind oder nicht mitzuzählen sind. Das erschließt sich in erster Linie über den Zweck des Gesetzes, den das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung zutreffend herausgearbeitet hat. Die Angriffe der Beschwerde gegen diesen Teil der arbeitsgerichtlichen Entscheidung gehen ebenfalls fehl. Die Arbeitgeberin kann sich zwar auf die Ausführungen im Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 22.10.2003 berufen. Nach den nunmehr vorliegenden Ausführungen im Beschluss vom 13.3.2013 geht das Gericht jedoch davon aus, dass diese Ausführungen überholt sind. Es mag sein, dass die letzten Änderungen im AÜG nicht zu einem erhöhten Arbeitsaufwand des Betriebsrats führen, denn das Gesetz ist in Bezug auf die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung des Leiharbeitnehmers unverändert geblieben. Was jedoch zu einem erhöhten Arbeitsaufwand des Betriebsrats führt ist der Umstand, dass in vielen Unternehmen in erheblich zunehmender Zahl Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Auch der Betrieb der Arbeitgeberin zeigt, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer am Anteil der Gesamtbelegschaft einen erheblichen Umfang ausmacht.
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So ist die Zahl der Zeitarbeitnehmer in den letzten zehn Jahren bundesweit um das Zweieinhalbfache gestiegen (Arbeitsmarktberichterstattung durch die Bundesagentur für Arbeit, Februar 2014). Insbesondere sind die Zeitarbeitsverhältnisse auch durch eine hohe Fluktuation geprägt; die Hälfte der Zeitarbeitsverhältnisse dauerte nicht länger als drei Monate (ebd; S. 19). Die Darstellung der Tätigkeiten des Betriebsrats im Entleiherbetrieb in Bezug auf die Leiharbeitnehmer wird von der Beschwerdeführerin allerdings verkürzt dargestellt. Sie blendet den Bereich der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG, der auch in einem erheblichen Teil vom Betriebsrat des Entleiherbetriebes wahrgenommen werden muss, vollständig aus. Zudem verkennt sie auch, dass alleine durch die Fluktuation von Leiharbeitnehmern für den Betriebsrat ein erhöhter Arbeitsaufwand entsteht. Wegen des tatsächlichen Arbeitsaufwandes, der dem Betriebsrat des Entleiherbetriebes durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entstehen kann, hat das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung schon zutreffend auf die Darstellung in der Entscheidung vom Bundesarbeitsgericht vom 13.3.2013 hingewiesen.
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Soweit die Arbeitgeberin differenzierende Lösungen verlangt, ist dem beizupflichten. Jedoch ergibt die Betrachtung des Schwellenwertes § 38 Abs. 1 BetrVG, dass im Rahmen dieser differenzierenden Lösungen unter Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks auch hier die im Betrieb regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Zahl der frei zustellenden Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigen sind.
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h) Der Vorwurf der Beschwerde, das Arbeitsgericht habe das Europarecht verletzt, indem es gegen die Richtlinie 2008/04/EWG verstoßen habe, ist nicht nachvollziehbar. Zutreffend weist die Beschwerde noch darauf hin, dass Art. 7 Abs. 2 und 3 den Mitgliedstaaten ein Wahlrecht hinsichtlich der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Errichtung von Arbeitnehmervertretungen einräumt. Wieso ein Verstoß gegen diese Richtlinie vorliegen soll, wenn das Arbeitsgericht nunmehr entschieden hat, dass für die Frage der freizustellenden Betriebsratsmitglieder die Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen sind, wo doch die Richtlinie diese Option ausdrücklich einräumt bleibt im Dunkeln. Die Beschwerde meint möglicherweise, dass es Sache des Gesetzgebers sei, die Zuordnung der Leiharbeitnehmer eindeutig zu regeln. Das betrifft aber nicht die Vereinbarkeit mit Europarecht, sondern die Frage, ob § 38 Abs. 1 BetrVG (ebenso wie § 9 S. 1 BetrVG) auslegungsfähig ist oder nicht. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorschriften auslegungsfähig sind, weil bereits der Wortlaut nicht eindeutig ist. Auch das Bundesarbeitsgericht ist in seiner Entscheidung zu § 9 S. 1 BetrVG von einer Auslegungsfähigkeit ausgegangen und hat diese ausführlich vorgenommen. Dieses Argument der Beschwerdeführerin hat nichts mit der Frage der Europarechtswidrigkeit zu tun, sondern allenfalls mit der Frage, ob es den deutschen Gerichten verboten ist, die Frage der Leiharbeitnehmer und ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Berücksichtigung durch Auslegung des Betriebsverfassungsgesetzes zu ermitteln. Dass dem nicht so ist, wurde oben dargelegt.
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i) Entscheidend bleibt daher, dass durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern für den Betriebsrat im Entleiherbetrieb mehr Arbeitsaufwand entsteht. Da § 38 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat zur Bewältigung des durch die Zahl der Beschäftigten entstehenden Arbeitsaufwandes pauschale Freistellungen zubilligt, entspricht es Sinn und Zweck dieser Vorschrift, bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer auch die Zahl der regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Das hat das Arbeitsgericht richtig entschieden. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist daher unbegründet und war zurückzuweisen. III.
i) Entscheidend bleibt daher, dass durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern für den Betriebsrat im Entleiherbetrieb mehr Arbeitsaufwand entsteht. Da § 38 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat zur Bewältigung des durch die Zahl der Beschäftigten entstehenden Arbeitsaufwandes pauschale Freistellungen zubilligt, entspricht es Sinn und Zweck dieser Vorschrift, bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer auch die Zahl der regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Das hat das Arbeitsgericht richtig entschieden. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist daher unbegründet und war zurückzuweisen.
III.
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Auch wenn die hier getroffene Entscheidung im Einklang mit der überwiegenden Auffassung in der Fachliteratur zur Auslegung des § 38 Abs. 1 BetrVG steht (vergleiche nur Richardi/Thüsing, BetrVG § 38 Rn. 9; DFL/Maschmann § 38 Rn 2; Fitting, § 38 BetrVG, Rn 9, DKK/Wedde, BetrVG § 38 Rn. 9; ErfK/Koch § 38 BetrVG, Rn 1), war für die Arbeitgeberin gleichwohl die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die vorliegende Entscheidung von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.10.2003, 7 ABR 3/03 abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 9 BetrVG
§§ 3 und 4 BetrVG
§ 38 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 38 Abs. 1 BetrVG
§ 7 S. 1 BetrVG
§ 9 S. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 2 BetrVG
§ 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG

Zitierte Entscheidungen: 14 BV 11/14
7 ABR 3/03
7 ABR 69/11