Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-11-06, Aktenzeichen 9 Sa 426/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Einschalten der Ärztekammer ist auch im Falle eines Konfliktes zwischen Ärzten zulässig und nicht zwangsläufig als Anzeige eines Fehlverhaltens zu verstehen. Es handelt sich bei der Ärztekammer um keine Institution wie die Staatsanwaltschaft, deren Aufgabe allein die Strafverfolgung ist. Vielmehr obliegt der Ärztekammer auch die Wahrnehmung der Interessen jedes einzelnen Mitglieds und, wie sich auch an der vorgesehenen Einrichtung von Schlichtungsausschüssen ergibt, die Schlichtung von Streitigkeiten, die sich aus dem Berufsverhältnis ergeben. Im Hinblick auf dieses Ziel einer internen Klärung von Konflikten zwischen Ärzten stellt eine Anfrage an die Ärztekammer als der eigenen berufsständischen Organisation mit dem Ziel einer internen Klärung unter Ärzten, soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden, keine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten dar.(Rn.172)
2. Die im Arbeitsverhältnis bestehenden Rücksichtnahmepflichten beinhalten auch, während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu bewahren. Eine Verletzung dieser Verpflichtung kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls eine Kündigung rechtfertigen, insbesondere wenn anzunehmen ist, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch zukünftig in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Tatsachen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollen, obliegt dem kündigenden Arbeitgeber.(Rn.199)
3. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind bei der Anzahl der Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs 1 KSchG ausnahmsweise auch Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers mitzuzählen, wenn zwei Unternehmen die gemeinsame Führung eines Betriebs vereinbart haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich unternehmensübergreifend von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Liegt ein solcher gemeinsamer Betrieb vor, sind die von den beteiligten Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der nach § 23 Abs 1 S 2 KSchG maßgebenden Arbeitnehmerzahl zusammenzurechnen.(Rn.218)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 28/21)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. Januar 2020 – 36 Ca 12535/18, 36 Ca 13419/19 – unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten und Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentlichen Kündigungen vom 29.10.2018, 17.12.2018 und 25.10.2019 und die ordentliche Kündigung vom 31.08.2018 sowie die hilfsweise ordentlichen Kündigungen des Beklagten vom 09.10.2018, 29.10.2018, 17.12.2018 und 25.10.2019 beendet wurde.
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Leiterin der Gastroenterologie zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.08.2014 in der Fassung der Ergänzungen vom 04.04.2016 und 25.08.2017 weiter zu beschäftigen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Kündigungen.
Der Beklagte betreibt in Berlin in der Friedrichstraße eine ärztliche Privatpraxis. Weiter ist der Beklagte Geschäftsführer der C. H. H. Group GmbH (im Folgenden: CHHG). Der Sitz der CHHG befindet sich am Wohnsitz des Beklagten. Die CHHG betreibt unter dem Sammelbegriff „CityPraxen Berlin“ medizinische Einrichtungen an unterschiedlichen Standorten. Auch die Privatpraxis des Beklagten tritt mit dem Logo „City Praxen Berlin“ auf (s. die Ausdrucke des Internetauftritts Bl. 71-83 d.A.).
Die bei Klageeingang 45-jährige Klägerin, alleinerziehend, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem 1. Oktober 2014 beim Beklagten gegen ein monatliches Bruttoentgelt von ….. Euro als Fachärztin angestellt. Die Klägerin nimmt im Rahmen ihrer Tätigkeit als Fachärztin für Innere Medizin und Gastroenterologie in der Privatpraxis des Beklagten Endoskopien vor. Auf der der Klägerin zur Verfügung gestellten Visitenkarte ist ein Logo der CHHG enthalten, weiter enthalten ist neben dem Namen der Klägerin der Verweis „CityPraxen Berlin“. Gemäß dem Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist sechs Monate zum 15. bzw. Ende des Kalendermonats.
Für die Überwachung der Sedierung bei einer Endoskopie gibt es Leitlinien. Diese werden mit dem Hinweis veröffentlicht:„Die “Leitlinien“ der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften sind systematisch entwickelte Hilfen für Ärzte zur Entscheidungsfindung in spezifischen Situationen. Sie beruhen auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen und in der Praxis bewährten Verfahren und sorgen für mehr Sicherheit in der Medizin, sollen aber auch ökonomische Aspekte berücksichtigen. Die “Leitlinien“ sind für Ärzte rechtlich nicht bindend und haben daher weder haftungsbegründende noch haftungsbefreiende Wirkung.“
Die Leitlinien sehen für die Überwachung der Sedierung bei einer Endoskopie unter anderem vor:„Bei einer Endoskopie mit Sedierung soll eine Person ausschließlich für die Durchführung und Überwachung der Sedierung zuständig sein. Diese Person soll in der Überwachung von Patienten, die Sedativa, Hypnotika und/oder Analgetika erhalten, speziell und nachweislich geschult und erfahren sein.
Hinsichtlich der Ausbildungsvoraussetzungen sei auf das Trainingscurriculum der ESGE wie auch der DEGEA verwiesen [19,284]. Grundsätzlich soll nur Assistenzpersonal in Sedierung und Notfallmanagement geschult werden, das über eine entsprechende Ausbildung in einem entsprechenden Medizinalfachberuf verfügt (z.B. Gesundheits- und Krankenpflege, Medizinische Fachangestellte etc.).“
Zur Sedierung wird üblicherweise das Medikament Propofol eingesetzt. In der Fachinformation zum Einsatz dieses Medikamentes ist u.a. ausgeführt:„Propofol-ratiopharm MCT darf nur von anästhesiologisch bzw. intensivmedizinisch ausgebildeten Ärzten verabreicht werden. Die Herz-Kreislauf- und die Atemfunktionen sollten kontinuierlich überwacht werden (z. B. über EKG, Pulsoxymeter) und Geräte zur Freihaltung der Atemwege, zur Beatmung des Patienten und zur Wiederbelebung sollten jederzeit zur Verfügung stehen.
Die Sedierung mit Propofol-ratiopharm MCT bei diagnostischen und chirurgischen Maßnahmen und die Durchführung der diagnostischen oder chirurgischen Maßnahme sollten nicht von derselben Person erfolgen.“
Vier zuvor in der Praxis des Beklagten eingesetzte Medizinische Fachangestellte (MFA), die über eine Weiterbildung betreffend die Sedierung und den sogenannten „Propofolschein“ als Bestätigung der Weiterbildung über den Umgang mit Propofol verfügten, erklärten ihre Kündigung zu Ende Februar, Ende April, Ende Juni und Ende August 2018.
Die Klägerin wandte sich mit folgender E-Mail vom 21. August 2018 an den Beklagten:
„wie bereits telefonisch und persönlich besprochen, möchte ich Sie nochmals über die aktuellen Bedingungen in der Endoskopie in Kenntnis setzen und damit eine Anzeige wegen einer zu erwartenden Überlastung vorziehen, da nach dem Weggang von Frau S. (und zuvor Frau K. im Juli, Frau H.-S. im Mai und Frau R. im März 2018) kein der Endoskopie entsprechend sach- und fachkundig ausgebildetes Assistenzpersonal für die Untersuchungen zur Verfügung steht.
Bei Fortführung der endoskopischen Leistungen wie geplant mit Frau T. (AH), Frau N. (MFA), Frau S. (MFA) und/oder Frau B. (AZUBI) ist die erforderliche Prozess- und Strukturqualität momentan in keinster Weise gewährleistet. Insbesondere aus Gründen der Patientensicherheit bin ich über die unzureichende Qualifikation sehr besorgt. Des Weiteren ist auch ein effektives Arbeiten aufgrund der Unsicherheit und der hohen Fehlerquote des Personals unmöglich. Ich habe große Bedenken hinsichtlich des Patientenwohls und meiner damit verbundenen Haftung.
Aus ethischer und rechtlicher Verantwortung meinen Patienten gegenüber, möchte ich Sie somit um (die gemeinsame) Entwicklung einer Lösung bitten.
Hintergrund
Als endoskopierende Ärztin bin ich fachlich und auch haftungsrechtlich für die durchzuführende Endoskopie verantwortlich. Diesbezüglich gibt es keine bindenden rechtlichen Vorschriften. Der jeweils verantwortliche Arzt/Ärztin muss sich persönlich von der Qualifikation des Assistenzpersonals überzeugen. Die größtmögliche Sorgfaltspflicht ist diesbezüglich sicher zu stellen.
„Empfehlung der Bundesärztekammer zur Qualitätssicherung in der gastrointestinalen Endoskopie:
…3.2. Qualität des Assistenzpersonals
Der endoskopierende Arzt ist dafür verantwortlich, dass mitwirkendes Assistenzpersonal eine fachspezifische Qualifikation besitzt…“
...
Nach dem Weggang von Frau S. am 27.08.2018 werden die Damen folgende Endoskopie Erfahrung besitzen:
- Frau T. voraussichtlich neun Arbeitstage à ca. sechs Stunden in praktischer Tätigkeit am Patienten im Rahmen der Endoskopie, zwei Arbeitstage in theoretischer Unterweisung bezgl. Endoskope Aufbereitung, OP Einrichtung, Lager etc.
- Frau N. voraussichtlich sieben Tage á ca. sechs Stunden in praktischer Tätigkeit am Patienten im Rahmen der Endoskopie, einen Arbeitstag in theoretischer Unterweisung bezgl. Endoskope Aufbereitung, OP Einrichtung, Lager etc.
Diese Einarbeitungszeit ist für beide Mitarbeiterinnen deutlich zu kurz, um eine ausreichende Qualifikation zu erzielen. Beide Mitarbeiterinnen sind ab dem 28.08.2018 für die dann selbständig (ohne Anleitung durch Frau S. oder eine andere Fachkraft) zu leistende Tätigkeit als Assistenzpersonal in der gastrointestinalen Endoskopie nach meiner Einschätzung in keinster Weise ausreichend qualifiziert.
Da ein endoskopierender Arzt nicht in der Lage ist, durchgängig die gesamte Aufsicht zu übernehmen, ist eine Delegation laut Leitlinien legitim. Diese Delegation ist ab dem 28.08.2018 in unserer Endoskopie aufgrund der fehlenden Qualifikation der zur Verfügung gestellten Mitarbeiterinnen nicht möglich. Sollte sie dennoch erfolgen, ist nach aktuellem Mitarbeiterstand ab dem 28.08.2018 eine Gefährdung des Patientenwohls aufgrund des nicht adäquat ausgebildeten Personal zu befürchten.
Die spezielle Problematik liegt hier sowohl in der viel zu kurzen Einarbeitung, als auch in fehlenden Vorkenntnissen. Nicht nur spezielle Fachkenntnisse, auch medizinische Grundkenntnisse sind für die Tätigkeit in der Endoskopie erforderlich. Diese waren bei Frau T. rudimentär, bei Frau N. aber so gut wie nicht vorhanden, was die Endoskopie Einarbeitung noch weiterhin verzögert, da aktuell erst Grundkenntnisse in Patientenversorgung vermittelt werden und wurden.
Beispiele zu fehlenden medizinische Grundkenntnissen:
…
Problematisch ist ebenfalls, dass ab dem 28.08.2018 voraussichtlich nicht nur unzureichend qualifiziertes Personal in der Endoskopie tätig sein wird – auch ist im Notfall vermutlich nicht mit fachlich qualifizierter Unterstützung durch andere Mitarbeiterinnen des Pflegepersonals der CityPraxen zu rechnen, da auch die am Empfang tätigen Mitarbeiterinnen unzureichende Reanimationskenntnisse besitzen.
So kam es, wie berichtet im Rahmen der Reanimationsfortbildung für Frau T. und Frau N. am 13.08.2018 zu dem Phänomen, dass auf Betätigung des Notfallrufes/ Alarm am Empfang erst nach 30 Minuten eine Mitarbeiterin / MFA in den Op Räumen erschien, welche uns dann mitteilte, dass alle fünf zuvor getätigten Notrufe von den Mitarbeiterinnen am Empfang ausgestellt wurden, mit dem Hinweis, wir seien ja genug Personal im Op.
Lösungsvorschläge:
- Einstellung einer/s endoskopisch fachlich und sachlich qualifizierten Schwester/Pfleger
- Aussetzen der Endoskopie bis zum Erreichen einer ausreichenden Qualifikation der Mitarbeiterinnen durch Teilnahme am DEGEA 3 Tageskurs (1 Tageskurs für die Damen unzureichend, da keine ausreichenden Grundkenntnisse in Reanimation bestehen)
- Hospitation in anderen Endoskopieabteilungen, z.B. Havelhöhe
- Sicherheit durch Einarbeitung in die allgemeinen Abläufe in den CityPraxen
- alternativ Fortführen der Endoskopie bis zum Erreichen der notwendigen Qualifikation mit deutlich reduziertem Volumen (maximal zwei Endoskopien pro Untersuchungstag) und bis zum Erreichen einer ausreichenden Qualifikation der Mitarbeiterinnen aus Sicherheitsgründen durchgehende Anwesenheit eines zweiten Arztes, z.B. Anästhesisten oder wechselnd Dr. S. und ich bei den jeweiligen Untersuchungen des anderen
- Endoskopische Ausbildung nicht nur von Frau T. und Frau N., sondern von mindestens noch einer, besser zwei Mitarbeiterinnen als Krankheits- bzw. Urlaubsvertretung (z.B. Frau S. als Leitung sollte entsprechend qualifiziert sein)
- Erwerb der Sachkunde zur Aufbereitung von Endoskopen durch mindestens eine Mitarbeiterin
Nach meinem Kenntnisstand weist keine der voraussichtlich ab dem 28.08.2018 in den CityPraxen tätigen Mitarbeiterinnen/MFAs/Arzthelferinnen eine der folgenden erforderlichen Qualifikation auf:
- Sedierungskurs nach den S3 Leitlinien („Propofolschein“)
- Fachspezifische Qualifikation, z.B. Fachschwester Endoskopie
- Sachkunde zur Aufbereitung von Endoskopen gemäß Medizinproduktebetreiberverordnung
Die fachlich gebotene und geforderte Sorgfalt aus S3 Leitlinie und ärztlichen Standards kann so aktuell nicht umgesetzt werden. “
Am 28. August 2018 teilte der Beklagte eine Änderung des Arbeitsbeginns von 8.30 Uhr auf 8.00 Uhr mit. Die Klägerin wies auf das Problem der Öffnungszeiten der Betreuungseinrichtungen ihrer Kinder hin, der Beklagte hielt an dem Arbeitsbeginn fest.
Mit Schreiben vom 31. August 2018 erklärte der Beklagte unter Verwendung eines Briefkopfes „City Praxen Berlin“ und der weiteren Angabe Privatpraxis Dr. Z. die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2019, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.
Die Klägerin war nach Erhalt der Kündigung zunächst arbeitsunfähig krank und nahm am 17. September 2018 die Arbeit wieder auf. Der Beklagte übernahm in der Folgezeit die Sedierung bzw. Überwachung der eingesetzten Auszubildenden bei von der Klägerin durchgeführten Endoskopien, wobei er teilweise den Raum verließ.
Am 20. September 2019 nahm die Klägerin telefonisch Kontakt mit einem Justitiar der Ärztekammer Berlin auf.
Am 2. Oktober 2018 fand eine Besprechung statt („Gastroenterologie-Meeting“), an der der Beklagte, der weitere Gastroenterologe Dr. S. und die Leiterin des Empfangs Frau R. teilnahmen. Der Beklagte verwies auf eine gute Entwicklung in der Gastroenterologie, die seinen persönlichen Einsatz nicht mehr erfordere. Die Klägerin widersprach und teilte mit, sie habe telefonischen Kontakt mit der Ärztekammer aufgenommen.
Mit E-Mail vom 2.Oktober 2018, 18:33 Uhr wandte sich der Beklagte an die Klägerin und erklärte:
„ich nehme Bezug auf unser Gespräch von heute und bitte Sie mir mitzuteilen, wann Sie die Rechtsauskunft telefonisch erhalten haben und ob Sie noch eine schriftliche Stellungnahme der Ärztekammer erwarten. Ggf. werde ich mich sonst mit der Ärztekammer in Verbindung setzen um diese wichtige Frage zu klären. …“
Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 3. Oktober 2018 an die Ärztekammer und führte aus (s. im Übrigen Bl. 187-190 d.A.):
„Anbei sende ich Ihnen, wie am 20.09.2018 mit Herrn S. telefonisch besprochen eine Anfrage zur Rechtslage.
Aufgrund meiner laufenden Kündigungsschutzklage bitte ich Sie sehr dringend um strikte Diskretion, da mir von Seiten des Geschäftsführers bereits ernste Konsequenzen wegen dieser / einer möglichen Anfrage bei der Ärztekammer angedroht wurden!
Nach Kündigung der letzten qualifizierten Endoskopie-Assistenzkraft zu Ende August erfolgte die Einstellung von zwei MFA für die Endoskopie zum 01.08.2018. Beide hatten keinerlei Endoskopie oder Reanimations- oder ähnliche Erfahrung (siehe bitte meine Mail als Anlage). Eine von beiden wurde bereits wieder gekündigt. Die andere MFA wurde durch die verbliebene Endoskopie Assistenzkraft drei Wochen eingearbeitet. (effektiv bis Ende August 8 Endoskopietage á durchschnittlich 6 Untersuchungen).
Danach hieß es von Seiten der Geschäftsführung die neue MFA sei nun ausreichend qualifiziert. Diese neue MFA wurde zur Endoskopieleitung ernannt und übernimmt seitdem die Geräte Assistenz. Eine weitere MFA aus den Praxen wurde durch die verbliebene Kraft nicht (mehr) eingearbeitet.
Als Sedierungs-Assistenz werden jetzt je nach Untersuchungstag unterschiedliche MFA (ohne oder nur mit wenigen Tagen Endoskopie- und Sedierungserfahrung) und ein MFA Azubi im zweiten Lehrjahr eingesetzt. Es wird ein deutlicher „Druck von oben“ ausgeführt, da die Damen in Hinblick auf ihre Erfahrung und Eigeneinschätzung sowie in Kenntnis der Leitlinien den Einsatz in dieser Form eigentlich nicht wünschen.
KEINE der Damen hat eine adäquate Fachweiterbildung: Endoskopie-, Anästhesie- o.ä. Ausbildung (E3.3.2/ 3.3.3.1b).
KEINE der Damen hat an einem DEGEA o.ä. Kurs zu Sedierung (Profolschein) teilgenommen – also keine der Damen ist speziell und nachweislich geschult (E3.3.2/3.3.3.1.).
KEINE der Damen verfügt aus meiner Sicht über ausreichende Kenntnisse in der Reanimation(kein Mega Code Training o.ä. E3.2).
Auf meine Intervention hin, ließ sich der Geschäftsführer (Herzchirurg) „in Anerkennung der aktuell speziellen personellen Situation“ im September und Anfang Oktober als zweiter Arzt mit Verantwortung für die Sedierung zu den Endoskopie-Terminen eintragen. Bei nur wenigen Untersuchungen war er anfangs anwesend. Mittlerweile ist er bei meinem Kollegen gar nicht mehr anwesend/ erscheint an dessen Endoskopietagen teils noch nicht einmal mehr in der Praxis – steht aber im PC-System als bei den Untersuchungen anwesend! Bei meinem Kollegen führen jetzt eine nicht geschulte und nicht erfahrene MFA und/ oder der MFA- Azubi im 2. Lehrjahr (keine entsprechende abgeschlossene medizinische Ausbildung E3.3.2/ 3.3.3. 1b) die NAPS (nurse assisted propofol sedation) durch. Aufgrund meines Drucks ist der Geschäftsführer bei meinen Untersuchungen immer mal wieder anwesend, verlässt aber ohne Gruß den Raum und kommt (nur) auf Anruf zurück (Dauer zwischen Anruf und Erscheinen zwischen 30 s und 3 Minuten) und lässt mich mit dem sedierenden Azubi! und einer Endoskopie Anfängerin (MFA hat mittlerweile bei ca. 100 Endoskopien assistiert) allein im Raum, um sich anderen Tätigkeiten in den Praxen zu widmen und nicht ausschließlich der Sedierung (E3.3.3. 1c). Auf meine diesbezügliche Nachfrage, warum er den Raum entgegen der Absprache verlasse, erwiderte er süffisant, ich hätte angefragt, ob er ab sofort als 2. Arzt im Raum anwesend wäre, er hätte wohlwissend diese Frage nicht beantwortet, sondern offen im Raum stehen gelassen…
Die letzte Aussage des Geschäftsführers vom 02.10.2018 lautete:“ Es läuft ja nun alles wie geschmiert in der Endoskopie. Ich werde mich ab dem 10. Oktober aus der Endoskopie zurückziehen“.
Ich habe ihn darauf hingewiesen, dass die Leitlinienvoraussetzungen zur Sedierung in einer Endoskopie in den Praxen in keinster Weise umgesetzt sind und, dass „es nicht wie geschmiert läuft“, was zu massiven Berufs- und haftungsrechtlichen Fragen/ Problemen führt.
Ergänzung:
Struktur der Arbeitsstätte: im Notfall in der Endoskopie ist es möglich, einen Notfallknopf zu betätigen, Hilfe kommt vom Empfang, welcher am anderen Ende eines ca. 100m langen Ganges liegt, die Personalsituation ist aktuell so angespannt, dass dort häufig aber nur eine Sekretärin oder Kauffrau im Gesundheitswesen oder ein weiterer Azubi sitzen, d.h. adäquate Hilfe im Notfall nicht zu erwarten ist, …
Da nach Leitlinie der endoskopierende Arzt die Verantwortung für die durchzuführende Untersuchung trägt und aus meiner Sicht, keine adäquaten Untersuchungsbedingen von Seiten des Assistenzpersonals bestehen, wende ich mich bezüglich einer Einschätzung an Sie. Meine Mahnungen an die Geschäftsführung verhallen nicht nur, sondern wurden mit einer Kündigung meiner Person bzw. mit der Androhung eines „Endoskopieverbotes“ beantwortet, letzteres kommt bei einem Gastroenterologen ja quasi einem „Berufsverbot“ gleich.
Erschwerend kommt hinzu, dass der zweite tätige Gastroenterologen aus mir nicht bekannten Gründen, die Zustände toleriert und wissentlich nicht sach- und fachgerecht arbeitet!
Aus Verantwortung meinen Patienten und dem Assistenzpersonal gegenüber, aber auch persönlichen Gründen kann ich die Bedingungen so nicht vertreten und möchte Sie um eine Einschätzung bitten, ob ich das richtig oder falsch sehe. Ich habe bezüglich der genannten Punkte mit Frau E. K.-W. Rücksprache gehalten (Hauptorganisatorin der DEGEA Fortbildungskurse für die Sedierung in der Endoskopie). Sie war entsetzt und empfahl mir wegen der aus ihrer Sicht auch so nicht akzeptablen Bedingungen dringend eine rechtliche Beratung durch die zuständige Ärztekammer in Anspruch zu nehmen.
Fragen:
- Darf unter diesen Bedingungen endoskopiert / mittels NAPS sediert werden?
- Darf ich mich weigern, unter diesen Bedingungen zu endoskopieren oder handelt es sich um Arbeitsverweigerung mit entsprechend möglichen Konsequenzen durch den Arbeitgeber? Darf ich Untersuchungen ggfs. abbrechen?
- Wie verhalte ich mich, wenn „Wort gegen Wort“ steht (Personal ausreichend/ nicht ausreichend qualifiziert?)
- Wie ist das Verhalten des Geschäftsführers und das Verhalten des zweiten Gastroenterologen zu bewerten?
- Ist eine Maßregelung meinerseits korrekt?
- Handelt es sich um Störung des Betriebsfriedens wenn ich die Mitarbeiterinnen über die Leitlinien informiere?
- Sollte eine Beschwerde bei der Ärztekammer aufgrund der bestehenden Patientengefährdung erfolgen?
Weitere Anfragen/ Problematik:
Es gibt aktuell keine Kraft, die eine Sachkunde/ Sachkenntnis gem. § 8 Abs. 4 der MPBetreibV für die Aufbereitung von Endoskopen und deren Zubehör in Endoskopieeinheiten oder in einer Arztpraxis besitzt (ca. 40 Stunden á 45 min). …“
Die Ärztekammer forderte den Beklagten mit Schreiben vom 10. Oktober 2018 unter Übersendung des Schreibens der Klägerin zur Stellungnahme auf.
Der Beklagte teilte der Ärztekammer mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 mit, die Facharztstandards bei Diagnostik und Therapie seien in seiner Praxis eingehalten. Einen – tatsächlich nicht vorliegenden – Verstoß hätte die Klägerin als Leiterin der Gastroenterologie tatsächlich im Übrigen selbst zu vertreten. Weiter wird u.a. ausgeführt:
„Sämtliche Endoskopien werden assistiert durch 2 erfahrene MFA´s, die in die Endoskopie und in die Sedation mit Propofol eingearbeitet sind. Diese Delegation an nicht ärztliche Mitarbeiter ist erlaubt (s. Anlage, Bekanntmachung der Bundesärztekammer, Deutsches Ärzteblatt, Jg. 105, Heft 41, 10. Oktober 2008, Seite A 2174, V. Delegation an nicht ärztliche Mitarbeiter, ff).
Die Assistenzkräfte verfügen über eine abgeschlossene Berufsausbildung als MFA´s und sind aufgrund ihrer allgemeinen Fähigkeiten für eine Delegation der betreffenden Leistung geeignet. Davon habe ich mich in allen Fällen überzeugt und bin damit der Auswahlspflicht nachgekommen. Weiter wird dafür gesorgt, dass diese zur selbstständigen Durchführung der zu delegierenden Leistung angeleitet und entsprechende ihrer Vorqualifikationen überwacht werden. Auch hiervon habe ich mich überzeugt, zuletzt während einer mehrwöchigen Anwesenheit meiner Person während der Endoskopien. Darüber hinaus vermittelte ich persönlich einer Auszubildenden die pathophysiologischen Grundlagen der Sedation. In dieser Ausbildungssituation sind also neben dem endoskopierenden Arzt eine erfahrene MFA und ein weiterer Arzt anwesend, bzw. in Rufweite. Die Auszubildende wird nicht ohne entsprechende Begleitung und Überwachung eingesetzt. ...
Weiter besuchen MFA´s folgende Qualifikationsmaßnahmen für Assistenzpersonal:
- Sedierung und Notfallmanagement 3 Tage Kurs vom 03.-05.12.2018: 2 MFA´s
- Sachkundelehrgang gastroenterologische Endoskopie ab 08.11.2018: 1 MFA
- Reanimationskurs 17.11.2018: 4 MFA´s und 3 Auszubildende.“
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 erklärte der Beklagte unter Verwendung eines Briefkopfes „City Praxen Berlin“ und der weiteren Angabe Privatpraxis Dr. Z. die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
In dem Kündigungsschreiben wird zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe am 2. Oktober 2018 anlässlich des Meetings Gastroenterologie behauptet, Endoskopie-Abläufe in seiner Praxis seien rechtswidrig, was auf einer schon vor einiger Zeit eingeholten Auskunft der Ärztekammer beruhe. Bereits die nicht abgesprochene Einholung dieser Auskunft begründe eine schwere Störung des Vertrauensverhältnisses, zudem hätte eine Information unverzüglich nach Erhalt dieser Auskunft erfolgen müssen. Darüber hinaus habe er während seiner Supervision der Abläufe während der Einarbeitung neuer Mitarbeiter festgestellt, dass sie bei einem Großteil der Patienten erhebliche fachliche Fehler gemacht habe. Die Kündigung spreche er vorsorglich auch im Namen der CHHG als deren Geschäftsführer aus.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2018 erklärte der Beklagte mit demselben Briefkopf (CityPraxen Berlin / der Beklagte) die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
In dem Kündigungsschreiben wird zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses Frau K.-W., Deutsche Gesellschaft für Endoskopiefachberufe, über Betriebsabläufe in seiner Praxis informiert und diese unzutreffend in negativer Art und Weise dargestellt. Die Kündigung spreche er vorsorglich auch im Namen der CHHG als deren Geschäftsführer aus.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 erklärte der Beklagte mit demselben Briefkopf (CityPraxen Berlin / der Beklagte) die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
In dem Kündigungsschreiben wird zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses Frau K.-W., Deutsche Gesellschaft für Endoskopiefachberufe, über Betriebsabläufe in seiner Praxis informiert und diese unzutreffend in negativer Art und Weise dargestellt. Die Falschangaben seien entgegen den Ausführungen ihres Prozessbevollmächtigten im Verfahren nicht anonym erfolgt. Die Kündigung spreche er vorsorglich auch im Namen der CHHG als deren Geschäftsführer aus.
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2019 erklärte der Beklagte mit demselben Briefkopf (CityPraxen Berlin / der Beklagte) die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
In dem Kündigungsschreiben wird zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe in der letzten Woche vor dem 2. Oktober 2018 Patientenunterlagen unauthorisiert und in erheblichen Umfang ausgedruckt und mitgenommen.
Mit ihrer am 20. September 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung vom 31. August 2018 geltend gemacht sowie mit ihrer am 11. Oktober 2018 eingegangenen Klageerweiterung die der Kündigung vom 9. Oktober 2018, mit ihrer am 13. November 2018 eingegangenen Klageerweiterung die der Kündigung vom 29. Oktober 2018, mit ihrer am 21. Dezember 2018 eingegangenen Klageerweiterung die der Kündigung vom 17. Dezember 2018 und mit ihrer am 6. November 2019 eingegangenen Klageerweiterung die der Kündigung vom 17. Dezember 2018.
Zur Begründung hat die Klägerin ausgeführt:
Es liege weder ein Grund für eine außerordentliche Kündigung noch ein Kündigungsgrund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes vor. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung, da im Rahmen eines einheitlichen Betriebes CityPraxen über zehn Arbeitnehmer beschäftigt seien. Auf die Liste der namentlich genannten 28 Beschäftigten unter Angabe von Tätigkeit und Arbeitsumfang wird Bezug genommen (s. Bl. 54-55 d.A.). Der Beklagte treffe auch sämtliche das Personal und die Organisation der Citypraxen betreffenden Entscheidungen, Buchhaltung und Verwaltung erfolge zentral am Sitz der CHHG, gleichzeitig Wohnsitz des Beklagten.
Auslöser des dem Rechtstreit zugrunde liegenden Konfliktes sei die sich seit Anfang 2018 zuspitzende Personalknappheit in der Endoskopie. Seit August 2018 verfüge keine MFA in der Endoskopie über eine adäquate Fachweiterbildung. Zudem wäre im Notfall keine zeitnahe Hilfe zu erwarten. Der Beklagte habe entsprechende Hinweise ignoriert. Sie habe sich gegenüber den Mitarbeiterinnen angemessen verhalten, die vom Beklagten ohne nähere Darlegung eines konkreten Verhaltens erhobenen Vorwürfe seien unzutreffend. Ihr sei es ausschließlich um eine fachgerechte medizinische Versorgung der Patienten gegangen. Der Beklagte habe das Personal reduziert, um im Hinblick auf eine Erneuerung der Geräte in der Endoskopie Kosten zu sparen und Frau S. und Frau K. gekündigt. Sie habe weder erklärt „wir machen uns alle strafbar“ noch behauptet, Leitlinien seien bindendes Gesetz, sondern nur auf die Einhaltung der fachlichen Standards nach § 630a Abs. 2 BGB hingewiesen. Sie habe sich aktiv eingesetzt, die Mitarbeiterinnen im Unternehmen des Beklagten zu halten.
Die E-Mail vom 21. August 2018 habe sie verfasst, weil sich der Beklagte der Wichtigkeit der Angelegenheit und damit verbundener Risiken wohl nicht bewusst gewesen sei und er ab September eine Auszubildende als Sedierungsassistenz habe einsetzen wollen. Sie habe befürchtet, dies könne zu Schadenersatzforderungen ihr gegenüber führen. In dem Gespräch am 28. August 2018 habe der Beklagte sich ungehalten über die E-Mail geäußert, aber zugesagt, selbst als zweiter Arzt die Sedierungen zu überwachen.
Sie habe keine „Anzeige“ an die Ärztekammer erstattet, wie sich dem Schreiben ohne weiteres entnehmen lasse. Ein Angebot des Beklagten, sich gemeinsam an die Ärztekammer zu wenden, habe es zu keiner Zeit gegeben. Die Angaben in dem Schreiben entsprächen den Tatsachen. Auch gegenüber Frau K.W. habe sie keinen unzutreffenden Sachverhalt dargestellt, sondern lediglich anonymisiert nachgefragt, ob sie mit ihrer fachlichen Einschätzung betreffend einen Leitlinienverstoß richtig liege.
Bei der Sedierung gehe es nicht allein um die rein technische Aufgabe einer Abgabe des Anästhetikums, vielmehr sei die fachgerechte Überwachung der Vitalzeichen erforderlich. Eine gleichzeitige Durchführung der Endoskopie und Überwachung der Sedierung berge ein erhöhtes Risiko fehlerhafter Behandlungen. Entsprechend empfehle die Bundesärztekammer in der „Empfehlung zur Qualitätssicherung in der gastrointestinalen Endoskopie“ als assistierende Fachkräfte ausschließlich Fachschwestern/-pfleger Endoskopie bzw. ausgebildete Facharzthelferinnen Endoskopie einzusetzen. Über eine solche Ausbildung habe Frau Bl. als auszubildende MFA nicht verfügt. Entgegen der Absprache vom 28. August 2018 habe der Beklagte während der Endoskopien mehrfach den Behandlungsraum verlassen und Frau Bl. die Sedierung alleine vornehmen lassen. Hierauf angesprochen habe der Beklagte mitgeteilt, er habe zu keiner Zeit vorgehabt, während der Endoskopie im Behandlungsraum zu bleiben.
Auch eine Aufbereitung von Endoskopen durch nichtärztliches Personal ohne eine Aus-, Weiter- oder Fortbildung in Bezug auf die in § 4 Abs. 3 MPBetreibV (Verordnung über das Errichten, Betreiben und Anwenden von Medizinprodukten) bezeichnete Sachkunde verletze den fachärztlichen Standard. Ab dem 30. April 2018 habe keine mit der Aufbereitung der medizinischen Geräte in der Friedrichstraße betraute Mitarbeiterin über die hiernach erforderliche Sachkunde verfügt.
Sie habe weder bewusst unsauber gearbeitet und so Fehldiagnosen in Kauf genommen, sondern die Patienten fachgerecht behandelt. Der Rückzug des Endoskops binnen 7-10 Minuten entspreche den allgemein anerkannten fachärztlichen Standards.
Sie habe in der Zeit vom 24. September 2018 bis 2. Oktober 2019 weder auffällig viel ausgedruckt noch dicke Bündel mitgenommen.
Ausweislich geschalteter Anzeigen habe der Beklagte bereits beginnend im Frühjahr 2018 eine Nachfolgerin für sie gesucht (s. Bl. 321-325 d.A.).
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung des Beklagten
vom 31. August 2018 nicht beendet wurde und fortbesteht;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere
Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28. Februar 2019 (bzw. 31. März 2019) hinaus fortbesteht;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Beklagten vom 9. Oktober 2018 nicht beendet wurde und fortbesteht;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Beklagten vom 29. Oktober 2018 nicht beendet wurde und fortbesteht;
5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Beklagten vom 17. Dezember 2018 nicht beendet wurde und fortbesteht;
6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Beklagten vom 25. Oktober 2019 nicht beendet wurde und fortbesteht;
7. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag – bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag – als Ärztin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom11. August 2014 in der Fassung der Ergänzungen vom 4. April 2016 und vom25. August 2017 weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat der Beklagte ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung da er in seiner Privatpraxis im Jahr 2018 nur einen Arzt in Vollzeit, vier Ärzte in Teilzeit und Auszubildende in der Ausbildung zur Medizinischen Fachangestellten beschäftigt habe. Die Privatpraxis bilde keinen einheitlichen Betrieb mit der CHHG. Die CHHG vermiete lediglich Praxisräume an selbständig tätige Ärzte und stelle Infrastruktur nebst Verwaltung zur Verfügung. Die in den CityPraxen praktizierenden Ärzte seien keine Angestellten der CHHG, was im Übrigen gemäß §§ 17, 22 der Berufsordnung für Ärzte auch nicht gestattet wäre. Darüber hinaus sei er erst seit 12. September 2018 mittelbar Gesellschafter der CHHG. Es erfolgten keine einheitlichen Personalentscheidungen, Lohnabrechnungen erfolgten für seine Privatpraxis und die CHHG getrennt. Die Kündigungen habe er nur vorsorglich vor dem Hintergrund einer etwaig abweichenden Rechtsauffassung des Gerichts auch im Namen der CHHG ausgesprochen.
Die Klägerin sei der Ansicht, bestimmte Abläufe in der Endoskopie in seiner Praxis wichen von den medizinischen Leitlinien ab und seien deshalb rechtswidrig. Er habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass diese Leitlinien für Ärzte nicht binden seien und ihr über Monate angeboten, die drängenden Fragen gemeinsam der Ärztekammer zu unterbreiten. Das hartnäckige Ignorieren des gemeinsamen Gesprächsangebots mit der Ärztekammer entlarve die wahren Absichten der Klägerin. Bereits im Januar 2018 habe die Klägerin ihn informiert, es seien aus ihrer Sicht verpflichtende Leitlinien in der Endoskopie nicht eingehalten, er habe sich gewundert, warum die Personalsituation ein Thema sein solle, zumal sich seit 2017 nichts geändert habe. Er habe erklärt, Leitlinien seien nach seinem Kenntnisstand Empfehlungen und daher rechtlich nicht bindend, er wolle sich aber sachkundig machen, ob sich hier die rechtliche Lage geändert habe und die Klägerin ausdrücklich gebeten, ihre Sorge nicht dem Personal mitzuteilen, solange nicht klar sei, ob diese überhaupt begründet sei. Selbst ohne eine solche Weisung hätte sie als Führungsperson ihre falschen Rechtsansichten dem Personal nicht mitteilen dürfen. Offenbar habe die Klägerin zumindest mit Frau K. und Frau S. entgegen dieser Weisung über die Problematik der Verbindlichkeit von Leitlinien gesprochen. Eine leitende Arzthelferin Frau Sch. habe ihm im Konferenzraum der CityPraxen am 15. Oktober 2019 mitgeteilt, die Klägerin habe im Verlaufe des Jahres 2018 gesagt „wir machen uns hier alle strafbar“. Dies habe die weiter anwesende Arzthelferin Frau T. bestätigt. Seither wisse er, dass die Klägerin noch viel aggressiver vorgegangen sei, als bisher bekannt. Offenbar sei die Klägerin hier sehr erfolgreich gewesen, keine Mitarbeiterin der CHHG habe es gewagt, sich ihm anzuvertrauen. Die von der Klägerin geschürte Unsicherheit und nicht seine Personalführung sei Ursache der Kündigungswelle gewesen.
Die Klägerin habe sich in einer Sitzung am 28. August 2018 provokativ und unkooperativ gezeigt und sei ihm regelrecht über den Mund gefahren. Der weitere Arzt Dr. S. habe im Anschluss geäußert „dass Sie dabei so ruhig bleiben konnten bewundere ich … man könnte fast auf den Gedanken kommen, dass sie [die Klägerin] eine Kündigung provozieren will und eine Abfindung anstrebt.“ Er habe sich dann für das mildere Mittel einer ordentlichen Kündigung entschieden, dies trotz des sich abzeichnenden Umsatzverlustes von 250.000,00 Euro.
Das Verhalten der Klägerin stelle sich in der Gesamtschau als Versuch dar, ihn vorsätzlich zu schädigen. Sie habe mit ihren queren Rechtsansichten das Stammpersonal der Endoskopie verunsichert und Angst und Unfrieden unter den Arzthelferinnen geschürt. Ihr unangemessenes Verhalten habe dazu geführt, dass Frau H. die Zusammenarbeit mit der Klägerin verweigert habe, wie Frau Dr. F., Personalchefin und Büroleiterin der CHHG berichten könne. Letztlich habe die Klägerin Frau H. derart provoziert, dass sich die CHHG von Frau H. habe trennen müssen. Die Klägerin habe neue Ärzte regelrecht attackiert und unkollegial kritisiert und selbst den Hausmeister gegen sich aufgebracht.
Am 2. Oktober habe die Klägerin in dem Meeting erklärt, sie habe schon vor geraumer Zeit eine Auskunft der Ärztekammer eingeholt, nach der Abläufe rechtswidrig seien, es aber unterlassen, diese Auskunft unverzüglich an ihn weiterzuleiten. Offenbar sei es der Klägerin darum gegangen, dass der nach ihrer Ansicht ungesetzliche Betrieb weitergeführt werde und er „ins offene Messer“ laufe. Selbst auf Nachfrage habe sich die Klägerin geweigert, mitzuteilen, wann sie welche Auskunft erhalten habe und wer ihr Ansprechpartner gewesen sei. Er habe sich in der Folge selbst an die Ärztekammer gewandt und erfahren, dass die Klägerin sich am 20. September 2018 an diese gewandt und am 4. Oktober 2018 nochmals schriftlich Anzeige erstattet habe. Er habe der Klägerin angeboten, auf Endoskopien zu verzichten und vorläufig nur Sprechstunden abzuhalten, bis die Angelegenheit mit der Ärztekammer geklärt sei. Die Klägerin habe jedoch auf ihrem Standpunkt beharrt, dass die Endoskopiebedingungen insgesamt rechtswidrig seien.
Auch wenn eine eigenständige Sedierung von Patienten nur von Assistenzkräften mit dem sogenannten „Propofolschein“ vorgenommen werden dürfe, heiße dies nicht, dass ohne Personal mit Propofolschein keine Endoskopien durchgeführt werden dürften. Vielmehr verschiebe sich die Verantwortlichkeit für die Sedierung auf den Arzt. Eigenständige Sedierungen durch Frau Bl., wie sie die Klägerin behaupte, seien entsprechend nur bei der Klägerin möglich, der andere Gastroenterologe schließe eine eigenständige Sedierung durch diese im Rahmen seiner Untersuchungen aus. Da bei der Durchführung einer Endoskopie Arzt, erste und zweite Assistenz unmittelbar nebeneinander stünden, sei es unmöglich, dass die zweite Assistenz, hier Frau Bl., Handlungen vornehme, die der Arzt nicht bemerke.
Weiter habe er im Rahmen seiner persönlichen Supervision der Abläufe Ende August 2018 bis 2. Oktober 2018 festgestellt, dass die Klägerin Dickdarmspiegelungen bei Patienten durchgeführt habe, deren Darm nicht ausreichend gereinigt gewesen sei und trotz des sich hieraus ergebenden Risikos unerkannter Befunde keine erneute Untersuchung binnen eines Jahres empfohlen. Zudem habe die Klägerin statt der üblichen 15-20 Minuten nur weniger als die Hälfte dieser Zeit für den Rückzug des Endoskops aufgewandt. Er habe nach dem Meeting am 2. Oktober 2018 die Fotodokumentationen der während der Supervision endoskopierten Patienten geprüft und die beschriebenen Behandlungsfehler festgestellt.
Die Klägerin habe mit ihrer Anzeige bei der Ärztekammer falsche, schwer ehrverletzende Behauptungen aufgestellt. Die Klägerin habe offensichtlich in der Hoffnung gehandelt, die Ärztekammer würde das Endoskopieprogramm und damit den wirtschaftlichen Motor der Praxis lahmlegen.
Die Klägerin unterstelle mit der Behauptung einer falschen Dokumentation der Sedationsprotokolle die Fälschung von Patientenakten. Auch die wahrheitswidrige Behauptung, es sollten Auszubildende oder Ungelernte alleinverantwortlich für die Sedierungen eingesetzt werden beinhalte den Vorwurf eines schweren Verstoßes gegen das Berufsrecht. Darüber hinaus werde der weitere Arzt verunglimpft.
Entgegen der Darstellung der Klägerin verfügten zwei Fachkräfte über die Sachkunde in der Aufbereitung von Medizinprodukten, der entsprechende Lehrgang umfasse ebenfalls 40 Stunden. Es handle sich nicht um einen bloßen Grundlehrgang, sondern um einen fachlich vergleichbaren Lehrgang. Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2020 erklärte der Beklagte, eine Durchsicht der Unterlagen habe ergeben, dass die 2012 absolvierten Kurse seinerzeit zwei und nicht fünf Tage umfassten. Frau Dr. F. besitze eine besonders umfangreiche Qualifikation und sei seit 2012 verantwortlich für Fortbildungsmaßnahmen und die ordnungsgemäße Reinigung und Funktion und habe die mit der Aufbereitung der Endoskope beschäftigte Frau N. geschult, überwacht und angeleitet. Darüber hinaus sei die Klägerin als Leiterin der Gastroenterologie verantwortlich für sämtliche Abläufe in der Abteilung, also auch die Aufbereitung der Endoskope. Im Rahmen dessen sei sie auch für die Qualifikation des Personals zuständig, das die Endoskope aufbereite. Offensichtlich sei die Klägerin ihren Pflichten nicht nachgekommen und wisse nicht, wer mit welcher Qualifikation hier tätig werde. Die Vorgaben des MPBetreibV seien erfüllt, nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 S. 2 MPBetreibV könne die Ausnahmeregelung ohne zeitliche Beschränkung für alle Beschäftigten in Anspruch genommen werden, die nicht über eine nach § 5 MPBetreibV erforderliche Ausbildung verfügten.
Darüber hinaus habe er dem Schreiben der Ärztekammer entnommen, dass die Klägerin gegenüber Frau K.W. unzutreffende Angaben gemacht habe. Wenn sich Frau K.-W. nach Angaben der Klägerin gegenüber der Ärztekammer entsetzt gezeigt habe, lasse dies nur den Schluss zu, dass die Klägerin auch ihr gegenüber wahrheitswidrige Angaben gemacht habe. Zudem sei bereits die Weitergabe von Betriebsinterna ein schwerwiegender Vertrauensbruch.
Er habe in Anwesenheit von Herrn H. und Herrn M., als Zeugen zu laden über die CHHG, am 10. Dezember 2018 ein Telefonat mit Frau K-W., die der Klägerin von früher bekannt sei, geführt. Frau K.-W. habe bestätigt, dass die Klägerin sie angerufen und über die Praxis des Beklagten in der Friedrichstraße gesprochen habe.
Die Klägerin habe im Zeitraum 24. September 2018 bis 2. Oktober 2018 auffällig viel ausgedruckt. Die Ausdrucke seien bei Räumung ihres Zimmers nicht gefunden worden.
Das Arbeitsgericht Berlin hat durch Teilurteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 9. Oktober 2018 beendet wurde, sondern bis zum 29. Oktober 2018 fortbestanden hat, die Klage im Übrigen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Die Kündigung vom 9. Oktober 2018 sei mangels Grund für eine außerordentliche Kündigung unwirksam. Weder die bloße Einholung einer Auskunft bei der Ärztekammer ohne Abstimmung mit dem Arbeitgeber an sich noch eine etwa verspätete Auskunft hierüber oder Verweigerung der Angabe von dortigen Gesprächspartnern seien ein Kündigungsgrund. Auch in einem Arbeitsverhältnis stehende Ärzte seien verantwortlich für ihr medizinisches Verhalten und könnten sich als Mitglieder der Ärztekammer von dieser unterstützen lassen. Die außerordentliche Kündigung vom 29. Oktober 2018 sei wirksam. Die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 3. Oktober 2018 aufgrund des Inhalts dieses Schreibens ihre Rücksichtnahmepflichten verletzt, wie dem Beklagten erst nach Ausspruch der ersten Kündigung bekannt geworden sei. Soweit es einem Arbeitnehmer zumutbar sei, habe dieser Hinweise auf rechtswidriges Verhalten in erster Linie gegenüber Vorgesetzten oder anderen zuständigen Stellen oder Einrichtungen vorzubringen. Es sei einerseits zu berücksichtigen, ob einem Arbeitnehmer andere wirksame Mittel zur Verfügung standen, um etwas gegen den angeprangerten Missstand zu tun, andererseits aber auch ein öffentliches Interesse an einer Offenlegung der Information. Ausgehend hiervon sei die Information der Ärztekammer eine unangemessene Reaktion auf eine vermeintlich rechtswidrige Durchführung von Endoskopien in der Praxis des Beklagten. Eine Verletzung von Leitlinien sei keine Verletzung von Berufspflichten im Sinne des § 16 BerlKaG a.F.. Die Klägerin setze unter anderem mit dem Vorwurf einer wissentlich nicht sach- und fachgerechten Arbeit durch den zweiten Gastroenterologen den Beklagten unberechtigt einem möglichen berufsgerichtlichen Verfahren im Sinne des § 16 BerlKaG a.F. aus und habe dies wissen müssen. Darüber hinaus sei der Klägerin zunächst eine weitere gemeinsame Klärung der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Durchführung der Endoskopien zumutbar gewesen, wofür bei der Ärztekammer Schlichtungsausschüsse gebildet seien. Auch wenn die Klägerin nach ihrem Vortrag keine Anzeige erhoben und um Diskretion gebeten habe, habe die Ärztekammer als Körperschaft des öffentlichen Rechts einen solchen Sachverhalt zu ermitteln, ohne diesbezüglich an Weisungen gebunden zu sein. Zudem könne auch für die Klägerin erkennbar aus einem Verstoß gegen Leitlinien nicht auf einen Verstoß gegen das Berufsrecht geschlossen werden. In der Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiege das Interesse des Beklagten an einer sofortigen Beendigung.
Gegen dieses ihm am 17. Februar 2020 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13. März 2020 Berufung eingelegt, diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 17. Mai 2020 begründet und hierzu unter Bezugnahme seines erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen ausgeführt:
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Kündigung vom 9. Oktober 2018 wirksam. Die Klägerin habe anlässlich des Gastroenterologie-Meetings am 2. Oktober 2018 mitgeteilt, sie hätte schon vor geraumer Zeit eine Auskunft eingeholt, nach der bestimmte Abläufe in der Gastroenterologie rechtswidrig seien. Wie sich später herausgestellt habe, habe die Klägerin in diesem Punkt bösartig, berechnend und in voller Schädigungsabsicht gelogen, da es im Telefonat der Klägerin keine solche Aussage der Ärztekammer gegeben habe. Wie skrupellos die Klägerin gehandelt habe, sei allein daran erkennbar, dass diese während des knapp zweiwöchigen Schweigens weiter Patienten endoskopisch untersucht habe, obwohl dies nach ihrer – falschen – Sicht rechtswidrig gewesen sei. Unzutreffend habe das Arbeitsgericht die weiter vorliegende Drohung mit einer offiziellen Anzeige bei der Ärztekammer nicht berücksichtigt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.01.2020 insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Weiter hat die Klägerin gegen das ihr am 17. Februar 2020 zugestellte Urteil am 9. März 2020 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 18. März 2020 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung und der Zurückweisung der Berufung des Beklagten führt die Klägerin unter Bezugnahme ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen aus:
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien sämtliche streitgegenständliche Kündigungen unwirksam. Die arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten seien durch die Grundrechte, hier insbesondere das Recht auf freie Meinungsäußerung näher ausgestaltet. Dies habe das Arbeitsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, den Charakter ihrer „Anfrage zur Rechtslage“ vom 3. Oktober 2018 verkannt und die Begleitumstände nicht hinreichend berücksichtigt. Nach ihrer Stellung als Ärztin und dem Arbeitsvertrag trage sie die ärztliche Verantwortung für die Einhaltung der geltenden Bestimmungen. Sie habe sich am 20. September 2018 telefonisch an Herrn S. von der Rechtsabteilung der Ärztekammer gewandt und um Hilfe bei der Einschätzung der gegebenen Konfliktsituation gebeten. Dieser habe ihr mögliche Maßnahmen aufgezeigt, und zwar als erste Stufe eine Anfrage zur Rechtslage, als zweite Stufe eine Beschwerde und als dritte Stufe eine Anzeige, und ihr zu einer Beschwerde geraten. Sie habe keine Beschwerde einlegen wollen, da es ihr um eine Klärung der Rechtslage für sie selbst gegangen sei. Herr S. habe ihr erklärt, eine Anfrage zur Rechtslage werde vertraulich behandelt, falls dies gewünscht sei. Sie solle ihr Anliegen schriftlich schildern, im Gespräch lasse sich die Angelegenheit nicht klären, da sich die Ärztekammer mit der angegebenen Problematik intensiver auseinandersetzen müsse.
Bei dem Gespräch am 2. Oktober 2018 sei sie am anderen Ende des Tisches gegenüber dem Beklagten, Herr Dr. S und Frau R. platziert worden. Der Beklagte habe ihr zunächst vorgehalten, sie sei zu spät zum Dienst erschienen, obwohl sie sich am 2. Oktober 2018 um 8.28 Uhr am Empfang zum Dienst gemeldet habe. Die Pflicht zur Anmeldung habe der Beklagte am 28. September 2018 eingeführt. Diese führe für sie zu einem 200 m längeren Weg von der Haltestelle der U-Bahn, da sie nicht mehr den räumlich zu ihrem Büro günstigeren Hintereingang nützen könne. Sie habe auf ihre Einhaltung der Vorgaben und pünktliches Erscheinen verwiesen. Weiter habe der Beklagte angekündigt, den Dienstbeginn um eine halbe Stunde vorzuverlegen. Auf ihren Hinweis, sie habe ein Problem mit dem früheren Beginn, da sie ihre Kinder erst um 7.30 Uhr im Hort abgeben könne, habe der Beklagte bemerkt, dies sei ihm egal, sie müsse sich eben um eine Kinderbetreuung für die halbe Stunde kümmern. Im Folgenden sei über das von ihr aufgeworfene Problem der mangelnden Qualifikation des nichtärztlichen Personals gesprochen worden. Der Beklagte habe erklärt, in der Endoskopie laufe alles „wie geschmiert“ und angekündigt, ab 15. Oktober 2018 nicht mehr bei den Endoskopien anwesend zu sein. Sie habe weder erklärt, die Abläufe beim Beklagten seien rechtswidrig noch auf eine entsprechende Auskunft verwiesen, sondern auf die Einhaltung von Fachstandards hingewiesen. Der Beklagte habe ihrer Auffassung widersprochen. Sie habe gesagt, da sich das Problem der konträren Ansichten hier kaum klären lasse, solle vielleicht ein Dritter hinzugezogen werden, und eine gemeinsame Anfrage bei der Ärztekammer vorgeschlagen. In diesem Zusammenhang habe sie ausgeführt, sie habe telefonischen Kontakt zur Abteilung Berufsrecht der Ärztekammer gehabt, man sei dort bereit, ggf. weiterzuhelfen. Der Beklagte habe aufgebracht laut gefragt, mit wem sie Kontakt gehabt habe, sie solle ihn sofort informieren, wo sie eine Anzeige gemacht habe. Sie habe erwidert, sie habe keine Anzeige gemacht, sondern telefonisch nachgefragt, wie sie bzw. die Praxis sich verhalten könne. Der Beklagte habe das Gespräch abgebrochen, sie habe den Raum verlassen müssen. Am Abend habe sie dann die E-Mail des Beklagten vom 2. Oktober 2018 erhalten.
Das zur Sedierung eingesetzte Medikament Propofol werde auch bei Narkosen eingesetzt, hier bestünden erhebliche Risiken. Die Sedierung mit Propofol und der diagnostische Eingriff dürfe nicht von derselben Person vorgenommen werden, gemäß der Fachinformation Propofol dürfe dieses nur von anästhesiologisch bzw. intensivmedizinisch ausgebildeten Ärzten verabreicht werden. Eine Delegation dieser originär ärztlichen Aufgabe an nichtärztliches Personal erfordere speziell ausgebildetes Personal. Nach den erfolgten Kündigungen habe mit Frau S. die letzte Assistenzkraft mit einem Propofolschein am 27. August 2018 die CityPraxen verlassen. Der in der Folgezeit auf ihre Hinweise zunächst anwesende Beklagte habe den Raum immer wieder, teils unangekündigt, für längere Zeit verlassen und sie mit nicht ausreichend qualifiziertem Personal alleine gelassen. Zusätzlich habe es nach Weggang von Frau H-S im April 2018 keine Mitarbeiterin mit der notwendigen Sachkenntnis in der Aufbereitung von Medizinprodukten gegeben.
Nach Erhalt der außerordentlichen Kündigung vom 9. Oktober 2018 habe sie dies der Ärztekammer mit E-Mail vom 10. Oktober 2018 mitgeteilt. Noch am selben Tag habe die stellvertretende Leiterin der Abteilung Berufsrecht Frau Dr. B. bei ihr angerufen und erklärt, nach der Kündigung bestünde kein schützenswertes Gut mehr, sie wolle die Anfrage der Klägerin nunmehr als Beschwerde behandeln und an die Beschwerdestelle weiterleiten, um etwaige Patientengefährdungen zu vermeiden. Sie habe dem ausdrücklich widersprochen und eine Weiterleitung an die Beschwerdestelle untersagt, Frau Dr. B. habe sich aber geweigert, dem nachzukommen. Frau Dr. B. habe sich dann unter Weiterleitung ihrer Anfrage an den Beklagten gewandt und diesen zur Stellungnahme aufgefordert.
Sie habe sich lediglich mit einer Anfrage an die Ärztekammer gewandt, wie auch das Arbeitsgericht für zulässig halte. Dies setze notwendig die Schilderung der bestehenden Konfliktlage voraus. Wenn das Arbeitsgericht hierin einen Grund für eine außerordentliche Kündigung sehe, bedeute dies letztlich ein Verbot, sich an die Kammer zu wenden.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe sie dem Beklagten nicht vorgeworfen, er handle rechtswidrig, weil Leitlinien nicht eingehalten seien. Ihr sei es um die Einhaltung der Fachstandards gegangen. Es handle sich ausweislich vorliegender Strafurteile betreffend gastroskopische Behandlungen ohne zweiten, die Sedierung überwachenden Arzt oder ausgebildete Fachkraft um eine auch unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten wichtige Frage.
Soweit das Arbeitsgericht auf eine mögliche Schlichtung durch die Ärztekammer hinweise, habe die Ärztekammer sie nicht auf diese Möglichkeit hingewiesen, was nahegelegen hätte, falls man seitens der Kammer die Voraussetzungen hierfür gesehen hätte.
Auf die Probleme habe sie den Beklagten bereits vor ihrer E-Mail vom 21. August 2018 mehrfach hingewiesen. Es sei ihr zu keinem Zeitpunkt um eine Schädigung des Beklagten gegangen. Sie habe nach Weggang der letzten qualifizierten Assistenzkraft weiterhin Endoskopien durchgeführt, weil der Beklagte erklärt habe, er werde nach Weggang von Frau S. ab dem 29. August 2018 die Sedierung durchführen. Der Beklagte sei zunächst auch anwesend gewesen, habe sich dann aber immer wieder zurückgezogen, was zu einer Überwachung der Sedierung allein durch die Auszubildende im zweiten Lehrjahr Frau Bl. geführt habe. Der Beklagte habe die Vitalparameter nicht aus seinem Büro überwachen können, diese Möglichkeit gebe es nur an dem 100 m entfernten Empfang.
Die unsubstantiierten, unzutreffenden und gänzlich unangemessen formulierten Vorwürfe rechtfertigten keine Kündigung. Der Ablauf der Ereignisse spreche für sich. Die ehemaligen Mitarbeiterinnen hätten ihr Arbeitsverhältnis aufgrund des vom Beklagten verursachten, für sie nicht mehr hinnehmbaren Arbeitsklimas gekündigt. Der Beklagte selbst sei ausweislich eines Berichtes des Spiegel 46/2007 „Arzt ohne Grenzen“ als Geschäftsführer der M.-Kliniken mit dem Vorwurf einer Behandlung mit zweifelhaften Methoden vor dem Hintergrund eines erheblichen Gewinnstrebens von einem vormaligen Arbeitgeber außerordentlich gekündigt worden.
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin teilweise abzuändern und
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentlichen Kündigungen vom 29.10.2018, 17.12.2018 und 25.10.2019 und die ordentliche Kündigung vom 31.08.2018 sowie die hilfsweisen ordentlichen Kündigungen des Beklagten vom 09.10.2018, 29.10.2018, 17.12.2018 und 25.10.2019 beendet wurde;
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde, sondern fortbesteht;
den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin als Leiterin der Gastroenterologie zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.08.2014 in der Fassung der Ergänzungen vom 04.04.2016 und 25.08.2017 weiter zu beschäftigen.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Zur Begründung verteidigt der Beklagte unter Berufung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Neuer Vortrag der Klägerin sei schuldhaft verspätet. Die Klägerin könne sich nicht auf ihre Meinungsfreiheit berufen, weil persönlicher Groll, persönliche Feindschaft oder die Erwartung eines persönlichen Vorteils ihr Motiv gewesen seien. Der Klägerin sei es, aus welchen Gründen auch immer, seit Anfang 2018 darum gegangen, ihn zu schädigen, eine Kündigung zu erzwingen und daraus über eine Abfindungszahlung Kapital zu schlagen. Zudem habe die Klägerin gegenüber der Ärztekammer unwahre und ehrenrührige Angaben gemacht. Das behauptete Gespräch der Klägerin mit Herrn S. bei der Ärztekammer werde mit Nichtwissen bestritten. Die Klägerin behaupte, nur eine Anfrage zur Rechtslage gestellt zu haben, lege aber keine vertrauliche Antwort auf ihre angebliche Anfrage vor. Die Weiterleitung des Schreibens vom 3./4. Oktober 2018 an ihn zeige, dass dieses von der Ärztekammer mindestens als Beschwerde behandelt worden sei. Die Klägerin habe einen Brandbrief an die Ärztekammer verfasst, um seine berufliche Existenz zu vernichten. Für eine Anfrage hätte der Satz „bitte teilen Sie mir mit, ob Leitlinien rechtlich bindend sind oder nicht“ ausgereicht. Darüber hinaus habe er seit Monaten angeboten, die Fragen gemeinsam vor der Ärztekammer zu klären.
Die Anweisung zur Dienstanmeldung habe er nicht erlassen, um die Klägerin zu drangsalieren, es sei um eine korrekte und nachvollziehbare Erfassung der Arbeitszeit aller Mitarbeiter gegangen. Die Klägerin habe am 2. Oktober 2018 5-10 Minuten zu spät mit ihrer Arbeit begonnen, weshalb er sie nochmals auf einen pünktlichen Beginn hingewiesen habe. Wenn die Klägerin eine Zeit von 8.28 Uhr angebe und sich auf die Zeugin R. berufe, habe sie diese offensichtlich genötigt, die Zeit zu notieren, ansonsten könne diese wohl nach fast zwei Jahren kaum Zeugnis hierüber ablegen. In dem Meeting sei die Frage einer Verlegung des Dienstbeginns wie in den Meetings davor erörtert worden, allerdings habe sich die Klägerin einem Gespräch hierüber völlig verweigert. Er habe in dem Meeting daran erinnert, dass der Beginn der Endoskopie 8.30 Uhr mit einem Dienstbeginn künftig 8.00 Uhr sei. Den Gesprächsablauf gebe die Klägerin unzutreffend und verspätet anders wieder als in ihrem erstinstanzlichen Vortrag. Die Klägerin sei nicht am Tischende platziert worden, vielmehr hätten sich gewisse Stammplätze ergeben. Wie sich ihr Schreiben an die Ärztekammer mit dem unzutreffenden Vortrag, sie hätte eine gemeinsame Klärung mit der Ärztekammer vorgeschlagen, decken solle, erschließe sich nicht.
Er orientiere sich ebenso wie die Klägerin an den Leitlinien, seiner Auffassung nach sei eine Auswahl geeigneter Personen, Schulung und Überwachung eine zulässige Behelfsmaßnahme bei einem Personalengpass und zumindest äquivalent mit einem ein- oder dreitägigem Kurs, nach welchem ein sogenannter Propofolschein erteilt werde. Das Festlegen der Dosierung für Propofol sei originäre Arztaufgabe, die relativ einfache Gabe von Propofol könne delegiert werden, sofern die Person entsprechend qualifiziert sei, insbesondere wenn der verordnende Arzt in Körperkontakt daneben stehe. Die Fachinformation sehe die Durchführung von diagnostischen Maßnahmen und Sedierung durch unterschiedliche Personen nur als Sollvorschrift vor. Nach dem Facharztstandard könnten Leistungen auch an Personen ohne abgeschlossene Ausbildung in einem Fachberuf des Gesundheitswesens delegiert werden. Er habe grundsätzlich und insbesondere für die Zeit des Personalengpasses umfassende Maßnahmen getroffen, um bei den Sedierungen größtmögliche Sicherheit für die Patienten zu gewährleisten. Er habe den Untersuchungsraum nicht unangekündigt verlassen, sondern sich mit dem Assistenzpersonal abgesprochen, sich in das Sprechzimmer nebenan begeben und sei immer wieder im Untersuchungsraum erschienen, um sich einen Eindruck vom Ablauf der Untersuchung zu verschaffen. Wenn die Klägerin dies als unangebracht ansehe, sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie weiter Endoskopien durchgeführt habe, obwohl er nach ihrem Vortrag am 20. September 2018 klar gemacht habe, dass er sich von ihr nicht vorschreiben lasse, wie er seinen ärztlichen Pflichten nachzukommen habe. Die Auszubildende Bl. sei nicht für die Überwachung der Sedierung verantwortlich gewesen, wenn er den Raum verlassen habe, sondern sei von ihm und der Klägerin überwacht worden. Im angelsächsischen Raum führe man Endoskopien in der Regel mit nur einer Assistenzkraft durch.
Die dreisten Lügen und Verunglimpfungen der Klägerin müsse er nicht hinnehmen. Die Vorlage des Berichts aus dem Spiegel diene der Stimmungsmache, die Auseinandersetzungen seien durch Vergleich beendet worden.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthafte Berufung ist frist- und formgerecht gem. § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § § 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung der Klägerin ist ganz überwiegend begründet.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentlichen Kündigungen vom 29. Oktober 2018, 17. Dezember 2018, 25. Oktober 2019, die ordentliche Kündigung vom 31. August 2018 und die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 9. Oktober 2019, 29. Oktober 2018, 17. Dezember 2018 und 25. Oktober 2019 nicht beendet. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Zurückweisung der Berufung des Beklagten auch durch die außerordentliche Kündigung vom 9. Oktober 2018 nicht beendet wurde, besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Der darüber hinaus gehende allgemeine Fortbestehensantrag ist unzulässig, entsprechend war die Berufung insoweit zurückzuweisen.
Die Wirksamkeit der Kündigungen ist zu überprüfen, weil die Klägerin jeweils unter Einhaltung der Frist gem. §§ 4, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG Klage erhoben hat.
I. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung vom 29. Oktober 2018 nicht beendet.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 27. Juni 2019 – 2 AZR 50/19 –, Rn. 12, juris). Hier liegt kein Sachverhalt vor, der an sich als wichtiger Grund geeignet wäre. Selbst bei Annahme eines solchen wäre dem Beklagten die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar
1. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 3. Oktober 2018 an die Ärztekammer ergibt sich kein Grund, der an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.
Hierbei ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass sich der Beklagte zur Begründung dieser Kündigung (auch) auf dieses Schreiben berufen kann. Zwar hat der Beklagte in der Begründung der Kündigung im Kündigungsschreiben nicht auf dieses Schreiben Bezug genommen. Da eine schriftliche Begründung der Kündigung hier nicht erforderlich ist, schließt eine fehlende Angabe im Kündigungsschreiben eine Berufung auf nicht im Kündigungsschreiben angegebene Kündigungsgründe nicht aus, ein „Nachschieben von Kündigungsgründen“ gegenüber diesen Angaben ist möglich (Staudinger/Preis (2016) BGB § 626, Rn. 66 mwN.). Im Verfahren beruft sich der Beklagte auf diesen Kündigungsgrund.
Weiter ist mit dem Arbeitsgericht und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen kann (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24; 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2016 – 2 AZR 42/16 –, Rn. 11, juris mwN.).
a) Eine Anfrage einer Ärztin an die Ärztekammer zur Bewertung ärztlichen Vorgehens ohne wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben ist regelmäßig keine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten, die eine Kündigung an sich rechtfertigen könnte. Dies gilt auch dann, wenn diese Anfrage aufgrund der Angaben zur Begründung von der Ärztekammer im Sinne einer Beschwerde oder Anzeige weiterbearbeitet wird.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Einschaltung der Staatsanwaltschaft durch einen Arbeitnehmer wegen eines vermeintlich strafbaren Verhaltens des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten als Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte - soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden - im Regelfall keine eine Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2016 – 2 AZR 42/16 –, Rn. 14, juris mwN.). Unter denselben Voraussetzungen ist auch eine Einschaltung der Ärztekammer durch eine Ärztin im Falle eines möglichen ärztlichen Fehlverhaltens als Wahrnehmung ärztlicher Verantwortung zulässig. Der Ärztekammer obliegt gemäß § 4 Abs. 1 des Berliner Kammergesetz in der bis 29. November 2018 geltenden Fassung (BlnKAG aF.) die Wahrnehmung beruflicher Belange ihrer Angehörigen unter Beachtung der Interessen der Allgemeinheit und die Überwachung der Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen und der Berufsangehörigen.
bb) Darüber hinaus ist ein Einschalten der Ärztekammer auch im Falle eines Konfliktes zwischen Ärzten zulässig und nicht zwangsläufig als Anzeige eines Fehlverhaltens zu verstehen. Es handelt sich bei der Ärztekammer um keine Institution wie die Staatsanwaltschaft, deren Aufgabe allein die Strafverfolgung ist. Vielmehr obliegt der Ärztekammer auch die Wahrnehmung der Interessen jedes einzelnen Mitglieds und, wie sich auch an der vorgesehenen Einrichtung von Schlichtungsausschüssen ergibt, die Schlichtung von Streitigkeiten, die sich aus dem Berufsverhältnis ergeben (s. § 15 BlnKAG aF.). Im Hinblick auf dieses Ziel einer internen Klärung von Konflikten zwischen Ärzten stellt eine Anfrage an die Ärztekammer als der eigenen berufsständischen Organisation mit dem Ziel einer internen Klärung unter Ärzten, soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden, keine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten dar. Dies erst recht, falls der Arbeitgeber selbst eine Einschaltung der Ärztekammer zur Klärung eines Konfliktes vorschlägt. Mit einem solchen Vorschlag gibt der Arbeitgeber zu verstehen, dass die Institution der Ärztekammer auch arbeitgeberseitig als geeignete Institution zur Klärung eines Konfliktes angesehen wird.
b) Ausgehend hiervon liegt keine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten vor.
aa) Dies gilt auch dann, wenn die „Anfrage zur Rechtslage“ als Beschwerde oder Anzeige zu werten wäre. Die Klägerin hat weder wissentlich unwahre noch leichtfertig falsche Angaben gemacht und zuvor eine interne Klärung versucht.
(1) Wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben können nicht festgestellt werden.
Die Klägerin verweist auf die Einstellung, Einarbeitung und Einsatz von MFA bzw. Auszubildenden in der Endoskopie. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert näher entgegengetreten. Weder wird ein längerer Einarbeitungszeitraum noch ein Einsatz von weiteren, von der Klägerin nicht berücksichtigten ausgebildeten und/oder entsprechend erfahrenen MFA dargelegt. Auch ein vorliegender Propofolschein oder eine sonstige vorliegende Weiterbildung in der Endoskopie oder Anästhesie wird nicht unter Namensnennung oder Vorlage von Zertifikaten behauptet. Auch aus der Stellungnahme des Beklagten gegenüber der Ärztekammer ergibt sich nichts zu etwa vorhandenen Fortbildungszertifikaten. Der Beklagte bestreitet auch nicht, dass es bei einem Notruf als Probealarm 30 Minuten gedauert hat, bis jemand gekommen ist, sondern sieht andere Ursachen als die Klägerin. Eine Bewertung sowohl der Anforderungen als auch der Einschätzung vorhandener Kenntnisse oder Fähigkeiten der Beschäftigten begründet unabhängig davon, ob man diese Bewertungen teilt oder nicht, keine wissentlich oder leichtfertig falschen Angaben. Die Klägerin macht in ihrem Schreiben deutlich, dass dies ihre Bewertung ist und auf welche von ihr wahrgenommenen Tatsachen sie diese stützt. Auch soweit die Klägerin ausführt, der Beklagte stehe betreffend Endoskopien ihres Kollegen bei Untersuchungen als anwesend im PC, sei aber bei diesen nicht anwesend und teilweise nicht in der Praxis anwesend, ist der Beklagte dem nicht mit konkreten Vortrag zu den im PC festgehaltenen Anwesenheiten und physischer Anwesenheit in der Praxis oder während der jeweiligen Untersuchung entgegengetreten. Betreffend Endoskopien der Klägerin vertrat der Beklagte die Auffassung, seine durchgehende Anwesenheit sei nicht erforderlich, dies auch unabhängig von abgeschlossener Ausbildung und (nicht) vorhandenen Propofolschein beim für die Überwachung der Sedierung eingesetzten Personal. Eine andere Praxis betreffend von dem weiteren Arzt durchgeführten Endoskopien wird nicht konkret vorgetragen. Es wird nicht konkret dargelegt, wer dort mit ggf. abweichend vom Vortrag der Klägerin abgeschlossener Ausbildung und entsprechender Weiterbildung als Assistenzpersonal eingesetzt wird. Soweit geltend gemacht wird, der andere Arzt schließe eine eigenständige Sedierung durch Auszubildende im Rahmen seiner Untersuchungen aus, heißt dies nicht, es sei anstelle einer Auszubildenden eine ausgebildete Fachkraft eingesetzt worden. Vielmehr soll die nach Darlegung des Beklagten dann eingreifende Verantwortung des Arztes ein eigenständiges Handeln einer Auszubildenden ausschließen.
Auch die gegenüber der Auffassung des Beklagten unterschiedliche Einschätzung von Ausbildungs- und Erfahrungsanforderungen und ein unterschiedliches Verständnis, wann von einer „eigenständigen“ Durchführung bzw. Überwachung der Sedierung durch eingesetzte Assistenzkräfte auszugehen ist, macht die Angaben nicht falsch. Der Beklagte führt in seiner Stellungnahme gegenüber der Ärztekammer aus, nur MFA’s mit NAPS-Zertifikat seien befugt, „eigenständig über die Gabe von Sedativa zu entscheiden“, in allen anderen Fällen sage der Arzt das Medikament und die Dosierung an. Das heißt, aus Sicht des Beklagten bedarf es nur für diese Entscheidung eines entsprechenden Zertifikates. Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, es dürfe auch für die weitere Überwachung der Sedierung nach Gabe des Medikaments nur Personal eingesetzt werden, das nachgewiesenermaßen über eine solche Qualifikation verfüge. Das Verständnis der Klägerin ist weder leichtfertig falsch noch gar haltlos (vgl. BAG, Urteil vom 15. Dezember 2016 – 2 AZR 42/16 –, Rn. 16, juris). Vielmehr legt die Fachinformation für Propofol dieses Verständnis eher nahe. Letztlich kann dies dahingestellt bleiben. Jedenfalls gibt die Klägerin ersichtlich ihre Auffassung wieder, darüber hinaus handelt es sich bei der Ärztekammer um eine Institution, die zu einer differenzierten Bewertung unterschiedlicher ärztlicher Auffassungen in der Lage ist und der aktuelle Probleme betreffend den Mangel an Fachkräften bekannt sind.
Auch soweit es heißt, „erschwerend kommt hinzu, dass der zweite tätige Gastroenterologe aus mir nicht bekannten Gründen die Zustände toleriert und wissentlich nicht sach- und fachgerecht handelt“ stellt dies zwar einen durchaus erheblichen Vorwurf an den zweiten Gastroenterologen dar, wie das Arbeitsgericht zu Recht feststellt. Es können aber auch insoweit keine wissentlich unwahren oder leichtfertig falschen Angaben festgestellt werden. Es geht, wie sich ohne weiteres aus dem Zusammenhang ergibt, nicht um ein nicht fachgerechtes Arbeiten im Allgemeinen, sondern das Tolerieren der Zustände, wie sie die Klägerin dargelegt hat und damit erkennbar um ein fach- und sachgerechtes Arbeiten nach dem Maßstab der Klägerin, wie sie diesen erläutert hat. Dass im Rahmen der Tätigkeit des zweiten Arztes Personal eingesetzt wird, das über den Propofolschein / NAPS-Zertifikat und damit die von der Klägerin als erforderlich gehaltene Fortbildung verfügt und insoweit ein nach diesem Maßstab falscher Vorwurf erhoben wird, kann nicht festgestellt werden. Die Sicht der Klägerin und Problemlage ist dem zweiten Arzt aufgrund der Erörterungen in Besprechungen bekannt, insoweit werden wissentlich die Maßstäbe der Klägerin nicht eingehalten. Darüber hinaus geht es ersichtlich nicht um etwa angestrebte Maßnahmen gegen einen namentlich nicht genannten Arzt, sondern um die Schilderung einer Konfliktlage, die von der Klägerin als besonders schwierig beschrieben wird, weil der zweite als Gastroenterologe tätige Arzt ihre Einschätzung nicht teilt.
Wenn die Klägerin ausführt, es gebe aktuell keine Kraft, die „eine Sachkunde/ Sachkenntnis gem. § 8 Abs. 4 der MPBetreibV für die Aufbereitung von Endoskopen und deren Zubehör in Endoskopieeinheiten oder in einer Arztpraxis besitzt (ca. 40 Stunden á 45 min)“ wird hier die Annahme deutlich, § 8 Abs. 4 der MPBetreibV erfordere mindestens eine Fortbildung im Umfang von 40 Stunden. Beim Beklagten war auch nach seinem Vortrag zu diesem Zeitpunkt keine Beschäftigte tätig, die diese Anforderungen erfüllt. Der Beklagte geht davon aus, dies sei im Hinblick auf die Gegebenheiten bei ihm nicht erforderlich. Insoweit gibt die Klägerin zutreffend wieder, dem Landesamt für Gesundheit und Soziales (LaGeSo) sei Ende 2017 vermittelt worden, diese Sachkenntnis liege vor.
Auf die rechtliche Verbindlichkeit von Leitlinien kommt es insoweit nicht an. Die Anfrage der Klägerin wird mit einem nach ihrer Auffassung nicht ausreichenden Kenntnisstand des allein verfügbaren Personals für einen Einsatz bei Endoskopien und sich hieraus ergebenden Risiken für Patienten und einer womöglich drohenden Haftung begründet. Soweit die Klägerin auf Leitlinien oder Anforderungen wie einen „Propofolschein“ Bezug nimmt, wird nicht behauptet, allein ein Verstoß gegen diese begründe eine Rechtsverletzung. Es geht vielmehr um die konkreten Bedingungen der Arbeit und die Frage, ob damit auch im Hinblick auf hierzu vorliegende Leitlinien und sonstige Vorgaben eine Tätigkeit unter Einhaltung der Regeln ärztlicher Kunst gegeben ist. Soweit die Klägerin in ihrer Anfrage auf Leitlinien Bezug nimmt, muss gegenüber einem Adressaten wie der Ärztekammer nicht ausdrücklich erklärt werden, es handle sich bei Leitlinien nicht um Gesetze. Dies darf vielmehr als bekannt unterstellt werden, ebenso dass die MPBetreibV auch Ausnahmeregelungen enthält.
Soweit das Schreiben insgesamt nicht neutral, sondern in vorwurfsvollem Ton formuliert ist, ergibt sich hieraus unter Berücksichtigung der Gesamtumstände keine kündigungsrelevant erhebliche Verletzung von Rücksichtnahmepflichten. Auch hat die Klägerin nach ihrem Hinweis zu einem bestehenden Problem betreffend die Ausbildung der Beschäftigten mit E-Mail vom 21. August 2018 ohne vorheriges Gespräch über eine etwa anstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Kündigung erhalten und insoweit ihrerseits keine rücksichtsvolle Behandlung erfahren, die eine besondere Rücksichtnahme ihrerseits nahe legen würde.
(2) Die Klägerin hat zuvor eine interne Klärung versucht.
Zutreffend führt das Arbeitsgericht aus, unter Beachtung der Rücksichtnahmepflichten hätten Arbeitnehmer, soweit dies zumutbar sei, Hinweise auf ein rechtswidriges Verhalten in erster Linie gegenüber Vorgesetzten vorzubringen (vgl. BAG, Urteil vom 03. Juli 2003 – 2 AZR 235/02 –, BAGE 107, 36-49). Diese Vorgabe einer im Rahmen des Zumutbaren zunächst zu versuchenden internen Klärung vor einer Einbeziehung weiterer Stellen als Ausfluss von Rücksichtnahmepflichten gilt auch betreffend eine Anzeige bei der Ärztekammer. Auch wenn eine solche gegenüber beispielsweise einer Information der Öffentlichkeit ein deutlich milderes Mittel darstellt, kann auch die Ärztekammer Sanktionen verhängen, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt. Entsprechend ist, soweit zumutbar, zuvor die Möglichkeit einer Abhilfe einzuräumen. Es geht hier auch nicht um Fragen ärztlicher Behandlung, die sich als solche möglichen Anweisungen von Vorgesetzten entziehen, sondern um organisatorische Fragen, welches Personal mit welcher Qualifikation zur Verfügung gestellt wird. Insoweit ist eine Abhilfe durch Vorgesetzte möglich und entsprechend zunächst einzufordern.
Dies hat die Klägerin beachtet. Der Beklagte hält der Klägerin vor, sie habe bereits Anfang 2018 auf das Problem eines drohenden Engpasses ausgebildeten Fachpersonals hingewiesen und mehrfach die Rechtsauffassung geäußert, die in den Leitlinien enthaltenen Bedingungen betreffend das bei Endoskopien eingesetzte Personal sollten eingehalten werden.
Unabhängig hiervon hat die Klägerin mit ihrer E-Mail vom 21. August 2018 sowohl die aus ihrer Sicht bestehenden Probleme geschildert als auch Möglichkeiten der Abhilfe dargelegt, letzteres nicht nur im Sinne einer angesichts des Fachkräftemangels praktisch schwer umsetzbaren sofortigen Einstellung geeigneten Personals, sondern auch in Form konkreten Vorschlägen zur Fortbildung der Beschäftigten und Organisation bis zum Abschluss derselben.
Die Vorschläge führten nicht zu einer Abhilfe.
Soweit der Beklagte in seiner Stellungnahme an die Ärztekammer vom 30. Oktober 2018 ausführt, es seien Qualifikationsmaßnahmen für Assistenzpersonal vorgesehen, so ein dreitägiger Kurs Sedierung und Notfallmanagement im Dezember 2018 für zwei MFA, ein Sachkundelehrgang gastroenterologische Endoskopie ab 8. November 2018 für eine MFA und ein Reanimationskurs für vier MFA und drei Auszubildende im November 2018 macht der Beklagte selbst nicht geltend, eine diesbezügliche Planung sei bereits vor Vorliegen der Anfrage der Ärztekammer erfolgt. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, gab es unstreitig keine Information gegenüber der Klägerin auf ihre Hinweise vom 21. August 2018, diese Fortbildungen seien geplant, man müsse nur noch klären, wie man mit Überbrückungszeiträumen umgehe.
Die Frage hatte sich nicht durch den Ausspruch der Kündigung durch den Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2018 erledigt, da die Klägerin für die Dauer der Kündigungsfrist bis Ende Februar 2019 weiter zur Arbeit berechtigt und verpflichtet war. Der Beklagte hatte zwar Ende August zunächst die Sedierung bzw. Überwachung der Sedierung übernommen. Dies allerdings nicht im Sinne einer durchgehenden Anwesenheit während der unter Sedierung durchgeführten Endoskopie, wie es die Klägerin im Sinne einer qualifizierten Überwachung des Patienten im Hinblick auf mögliche Gefährdungen aufgrund der Sedierung und zur Vermeidung ihrer zusätzlichen Zuständigkeit hierfür für erforderlich hielt. Darüber hinaus hat der Beklagte in der Besprechung am 2. Oktober 2018 angekündigt, an dieser Praxis nicht weiter festzuhalten.
bb) Unabhängig hiervon ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin an die Ärztekammer kein Kündigungsgrund, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keine Anzeige erstattet, sondern eine Anfrage an die Ärztekammer gerichtet und damit die Ärztekammer als Institution einer möglichen Klärung eines Konfliktes unter Ärzten eingeschaltet hat. Hierin liegt, soweit keine falschen Angaben gemacht werden, keine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten.
Dass es sich um keine Anzeige handelt, ergibt sich sowohl aus der Überschrift „Anfrage zur Rechtslage“ als auch aus der Bitte um eine vertrauliche Behandlung. Die Bitte zeigt, dass keine Einschaltung weiterer Stellen oder weitere Maßnahmen angestrebt werden. Die Schilderung des zugrunde liegenden Sachverhalts und der Konfliktlage aus der Sicht der Klägerin macht die Anfrage nicht zur Anzeige. Ohne Schilderung des Sachverhalts kann die Frage, wie sich die Klägerin im Hinblick auf die ihr obliegenden Berufspflichten verhalten solle, nicht beantwortet werden. Soweit der Beklagte hier vorträgt, die Klägerin hätte schlicht schreiben sollen, „bitte teilen Sie mir mit, ob Leitlinien rechtlich bindend sind oder nicht“ wäre diese Frage offensichtlich nicht geeignet gewesen, das Problem zu lösen. Wie sich aus den Ausführungen der Klägerin ergibt, ging es nicht um die abstrakte Frage, ob Leitlinien verbindlich sind, sondern ob unter den konkreten Bedingungen in der Praxis des Beklagten ohne Verletzung ärztlicher Berufspflichten Endoskopien durchgeführt werden dürfen. Dies bedingt die Schilderung der konkreten Bedingungen und macht eine Anfrage nicht zu einem „Brandbrief“.
Eine solche Bitte um Auskunft erfordert nicht in demselben Maße wie eine Anzeige einen vorherigen Versuch einer Klärung unter Einbeziehung von Vorgesetzten. Es handelt sich vielmehr um eine Maßnahme der internen Klärung. Mit der Anfrage erkundigt sich die Klägerin bei einer ihrer Auffassung nach geeigneten Stelle, wie sie intern weiter vorgehen kann. Auch soweit das Arbeitsgericht auf bei der Ärztekammer gebildete Schlichtungsausschüsse verweist, würde eine Inanspruchnahme derselben eine Schilderung des Sachverhalts aus der jeweiligen Perspektive bedingen. Unabhängig hiervon hat die Klägerin zumutbare Möglichkeiten einer internen Klärung ausgeschöpft (s.o.).
c) Es liegt kein Ausnahmefall vor, in dem eine Einschaltung der Ärztekammer lediglich in Schädigungsabsicht erfolgt ist und sich aus diesem Grund als Verletzung von Rücksichtnahmepflichten darstellen kann.
(1) Soweit der Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe zielgerichtet für eine Eigenkündigung des Fachpersonals gesorgt bzw. sei dafür verantwortlich, dass die CHHG einer Mitarbeiterin habe kündigen müssen, gibt es hierfür keinerlei Anhaltspunkte.
Eine Information des Personals über Leitlinien oder eine aus Sicht der Klägerin erforderliche Einhaltung von Leitlinien ist nicht zu beanstanden. Die Kenntnis einschlägiger Leitlinien zur Durchführung von Endoskopien gehört vielmehr zu den zumindest wünschenswerten Kenntnissen des eingesetzten Personals. Soweit die Begleitung der Sedierung im Sinne der diesbezüglichen Überwachung des Patienten auf Mitarbeiterinnen übertragen wird, dürfen und sollten sich diese auch der damit verbundenen Verantwortung bewusst sein. Auch Auszubildende dürfen wissen, wenn sie für besonders verantwortungsvolle Tätigkeiten eingesetzt werden, für die nach Leitlinien eine Ausbildung vorliegen sollte. Der Beklagte selbst macht geltend, die Klägerin sei für einen ausreichenden Ausbildungsstand des Assistenzpersonals verantwortlich. Auch dies bedingt eine Information über vorliegende Leitlinien. Weshalb es in der Verantwortung der Klägerin liegen soll, wenn sich Beschäftigte weder im laufenden Arbeitsverhältnis noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses trauen, sich an den Beklagten wenden, erschließt sich nicht.
Soweit der Beklagte geltend macht, eine leitende Arzthelferin Frau Sch. habe ihm im Konferenzraum der CityPraxen am 15. Oktober 2019 mitgeteilt, die Klägerin habe im Verlaufe des Jahres 2018 gesagt „wir machen uns hier alle strafbar“, hat die Klägerin dies bestritten. Der Beklagte hat nicht näher vorgetragen, wann und in welchem Zusammenhang die Klägerin dies geäußert haben soll. Ohne näheren Vortrag ist diese Behauptung für die Klägerin über ihr Bestreiten hinaus nicht weiter einlassungsfähig. Ohne näheren Kontext kann auch nicht festgestellt werden, ob eine solche Äußerung, sollte sie denn gefallen sein, eine Pflichtverletzung darstellt.
Darüber hinaus liegt gerade keine Information der Öffentlichkeit vor, die bei einer etwaigen Schädigungsabsicht als solche sicherlich geeignet gewesen wäre, den weiteren Erfolg der Praxis zu beeinträchtigen.
d) Unabhängig hiervon erscheint es widersprüchlich, wenn der Beklagte einerseits geltend macht, er habe selbst vorgeschlagen, die Ärztekammer einzuschalten, um einen hier bestehenden Konflikt zu lösen und andererseits aus der Einschaltung der Ärztekammer auf eine Schädigungsabsicht schließt. Der Beklagte war insoweit auch nicht auf eine Mitarbeit der Klägerin angewiesen.
2. Auch aus dem im Schreiben vom 3. Oktober 2018 an die Ärztekammer erwähnten Gespräch der Klägerin mit Frau K.-W. von der Deutschen Gesellschaft für Endoskopieberufe ergibt sich kein Grund, der an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte.
a) Die im Arbeitsverhältnis bestehenden Rücksichtnahmepflichten beinhalten auch, während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu bewahren (MüKoBGB/Henssler, 8. Aufl. 2020, BGB § 626 Rn. 217; BAG, Beschluss vom 23. Oktober 2008 – 2 ABR 59/07 –, Rn. 23, juris). Eine Verletzung dieser Verpflichtung kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls eine Kündigung rechtfertigen, insbesondere wenn anzunehmen ist, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch zukünftig in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25. September 2019 – 7 Sa 39/19 –, Rn. 63, juris). Entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 534/08 –, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 646/11 –, Rn. 22, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Tatsachen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollen, obliegt dem kündigenden Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 –, Rn. 32, juris).
b) Eine Verletzung dieser Pflichten kann nicht festgestellt werden.
(1) Allein die Tatsache, dass die Klägerin sich als Gastroenterologin mit einer Mitarbeiterin der Deutschen Gesellschaft für Endoskopiefachberufe (DEGEA) austauscht, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für einen Austausch betreffend Erfahrungen aus der Praxis und darüber, ob Leitlinien und Standards, wie sie u.a. von dieser Gesellschaft entwickelt werden, in der Praxis Akzeptanz finden oder in Frage gestellt werden. Auch wenn bekannt ist, wer wo arbeitet, sei es aufgrund persönlicher Bekanntschaft, sei es aufgrund üblicher Kenntnisse in Fachkreisen oder aufgrund im Internet zugänglicher Informationen schließt der dann für Dritte erkennbare jeweilige Erfahrungshintergrund für Äußerungen einen Austausch nicht aus.
(2) Darüber hinausgehende Äußerungen der Klägerin, die als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind oder wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen können nicht festgestellt werden. Soweit der Beklagte im Kündigungsschreiben und zur Begründung der Kündigung ausführt, die „verbotene Preisgabe interner Informationen“ habe seinen Ruf nachhaltig geschädigt, wird weder vorgetragen, welche konkrete Information dies sein sollte, noch welche nachhaltige Rufschädigung hier geltend gemacht wird. Allein aus der Angabe der Klägerin gegenüber der Ärztekammer, Frau K.W. sei entsetzt gewesen, ergibt sich hierzu nichts. Dies lässt weder auf einen Verrat von Betriebsgeheimnissen noch auf eine unzutreffende Schilderung von Abläufen schließen. Es ist gleichermaßen denkbar, dass bereits eine Ablehnung einer Verbindlichkeit von Leitlinien, die nach Vortrag des Beklagten im angelsächsischen Raum gängige Praxis des Personaleinsatzes oder eine abweichende Auffassung davon, welche Aufgaben Auszubildenden übertragen werden können, zu einem Entsetzen führt.
(3) Selbst wenn man einen diesbezüglichen Verdacht als möglichen Kündigungsgrund an sich ansehen würde, könnte die Kündigung schon mangels vorheriger Anhörung der Klägerin hierzu hierauf nicht gestützt werden. Eine vorherige Anhörung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 –, Rn. 31, juris mwN.).
3. Unabhängig hiervon ist dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar.
a) Selbst wenn man in den Ausführungen der Klägerin gegenüber der Ärztekammer einen Verstoß gegen Rücksichtnahmepflichten sieht, käme diesem unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls kein für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausreichendes Gewicht zu. Es handelt sich um keine öffentlich erhobenen Vorwürfe, vielmehr hat sich die Klägerin mit der ausdrücklichen Bitte um Diskretion an die Ärztekammer gewandt, d.h. eine Einrichtung die auch den Interessen des Beklagten verpflichtet ist und bei der nicht mit einer Veröffentlichung erhobener Vorwürfe zu rechnen ist. Die Klägerin ist als Ärztin für die Einhaltung der Regeln ärztlicher Kunst verantwortlich, ggf. auch strafrechtlich verantwortlich. Es stand zuletzt kein Personal zur Verfügung, das über eine Fortbildung zum Umgang mit Propofol („Propofolschein“) verfügte, was jedenfalls Fragen aufwirft. Soweit der Beklagte hier geltend macht, er selbst habe eine gemeinsame Anfrage an die Ärztekammer zur Klärung offener Fragen vorgeschlagen, d.h. selbst eine Einbeziehung der Ärztekammer für einen geeigneten Weg zur Klärung von Streitfragen unter Ärzten zu Behandlungsstandards hält, spricht auch dies gegen ein erhebliches Gewicht eines solchen Vorwurfs.
b) Selbst wenn man annimmt, die Klägerin habe im Gespräch mit Frau K.-W. Erklärungen zu betrieblichen Abläufen abgegeben, die die Grenzen zulässigen Austauschs überschreiten, würde auch dies keine Kündigung ohne vorhergehende einschlägige Abmahnung rechtfertigen. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 05. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19 –, Rn. 75, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Soweit hier Grenzen verletzt worden sein sollten, gibt es eine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nicht bereit wäre, im Falle einer Abmahnung bei künftigen Anfragen und Erörterungen jegliche Äußerungen über konkrete interne Vorgänge zu unterlassen. Auch wäre nicht bereits eine erstmalige Hinnahme ausgeschlossen. Es handelt sich um keine Preisgabe gegenüber der Öffentlichkeit (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 03. Juli 2003 – 2 AZR 235/02 –, BAGE 107, 36-49, Rn. 36), sondern um eine Erörterung mit einer Mitarbeiterin einer berufsständischen Organisation. Eine Weitergabe an die Öffentlichkeit war weder bezweckt noch ist eine solche erfolgt.
II. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung vom 17. Dezember 2018 nicht beendet.
Zur Begründung dieser Kündigung beruft sich der Beklagte auf eine unzulässige Information der Klägerin gegenüber Frau K.-W. über Abläufe in seiner Praxis und eine unzutreffend negative Darstellung derselben, die nicht anonym erfolgt sei.
Hieraus ergibt sich kein Kündigungsgrund. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Nicht jeder Austausch über Fachfragen ist eine Verletzung von Betriebsgeheimnissen, dies auch dann, wenn bekannt ist oder mitgeteilt wurde, wo die Klägerin arbeitet. Entsetzen beim Gesprächspartner reicht zur Begründung unwahrer Tatsachen nicht aus. Es liegt weiterhin kein hinreichend substantiierter Vortrag der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten vor, welche konkrete Äußerung hier ggf. nicht anonym erfolgt sein soll. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
III. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung vom 25. Oktober 2019 nicht beendet.
Der Beklagte macht zur Begründung dieser Kündigung geltend, die Klägerin habe im Oktober 2018 Unmengen an Papier ausgedruckt, das nicht in ihrem Zimmer aufgefunden worden sei. Die Klägerin bestreitet das behauptete Ausdrucken von Unmengen an Papier und verweist darauf, dass der Ausdruck von Unterlagen am PC nachvollzogen werden könne.
Mit seinem Vortrag hat der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (BAG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 –, Rn. 32, juris) die tatsächlichen Voraussetzungen eines Kündigungsgrundes nicht hinreichend vorgetragen.
Nicht jedes Ausdrucken von Papier ist eine Pflichtverletzung. Eine bestimmte Grenze höchstens zulässiger Ausdrucke und ein Überschreiten derselben ist nicht dargelegt.
Es ist auch nicht vorgetragen, dass es der Klägerin generell verboten gewesen wäre, etwa gefertigte Ausdrucke aus der Praxis mitzunehmen. Dass es sich um Unterlagen gehandelt hätte, die aus bestimmten Gründen nicht ausgedruckt und/oder nicht mitgenommen hätten werden dürfen, ist nicht konkret vorgetragen. Vielmehr ist offen geblieben, was genau die Klägerin ausdruckt und ggf. mitgenommen haben soll und weshalb dies bei diesen Unterlagen eine Pflichtverletzung darstellen soll.
IV. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die ordentliche Kündigung vom 31. August 2018 nicht beendet.
Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist.
1. Die soziale Rechtfertigung der Kündigung ist zu prüfen, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Die Klägerin ist über sechs Monate beim Beklagten beschäftigt. Aufgrund eines vorliegenden gemeinsamen Betriebes werden auch über zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt.
a) Zwar beschäftigt der Beklagte selbst unstreitig weniger als zehn Arbeitnehmer. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind bei der Anzahl der Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG ausnahmsweise auch Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers mitzuzählen, wenn zwei Unternehmen die gemeinsame Führung eines Betriebs vereinbart haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich unternehmensübergreifend von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Liegt ein solcher gemeinsamer Betrieb vor, sind die von den beteiligten Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maßgebenden Arbeitnehmerzahl zusammenzurechnen (BAG, Urteil vom 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 –, BAGE 145, 184-198, Rn. 28 mwN.).
Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen setzt hiernach voraus, dass die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (BAG, Beschluss vom 22. Juni 2005 – 7 ABR 57/04 –, Rn. 19, juris).
b) Diese Voraussetzung liegt hier vor. Der Beklagte mit seiner Privatpraxis und die CHHG mit dem Beklagten als Geschäftsführer bilden einen gemeinsamen Betrieb.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09. Dezember 2011 – 9 Sa 512/11 –, Rn. 23, juris, Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 03. Februar 2020 – 1 Sa 120/19 –, Rn. 56, juris im Anschluss an BAG, Urteil vom 23. Oktober 2008 – 2 AZR 131/07 –, Rn. 30, juris).
(2) Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebs in diesem Sinne dargelegt. Dem ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Vielmehr spricht auch der Vortrag des Beklagten für einen einheitlichen Betrieb seiner Privatpraxis und des von der CHHG eingesetzten nichtärztlichen Personals.
Der Beklagte führt seine Privatpraxis und die CHHG als Geschäftsführer. Insoweit liegt eine personenidentische Führung vor. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte Fremdgeschäftsführer der CHHG ist oder mittelbar auch Gesellschafter. Auch ein Fremdgeschäftsführer hat die Entscheidungsbefugnisse eines Geschäftsführers. Die einheitliche Leitung erstreckt sich auf die wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten. Der Beklagte ist sowohl Vorgesetzter der bei ihm beschäftigten Ärzte und Auszubildenden als auch des weiteren Personals. Für eine einheitliche Leitung durch den Beklagten sprechen auch die Kündigungen gegenüber der Klägerin, die der Beklagte im eigenen Namen und vorsorglich im Namen der CHHG ausspricht.
Es wird auch an demselben Arbeitsort und unter gemeinsamer Nutzung betrieblicher Mittel gearbeitet. Die Arbeit in der Praxis in der Friedrichstraße wird auch vom Beklagten im Sinne eines Arbeitens Hand in Hand ohne Abgrenzung zwischen Zuständigkeiten der CHHG und ihm beschrieben. Der Beklagte hält der Klägerin vor, sie habe ihrerseits nicht ausreichend auf eine Fortbildung bei der CHHG beschäftigter Arbeitnehmer geachtet und geht insoweit von Weisungsbefugnissen auch ohne gesonderte Vereinbarungen aus. Der Beklagte selbst verweist zur Einhaltung fachlicher Standards der Arbeit in der Praxis auf das von ihm eingesetzte Personal der CHHG und seine Auswahl und Überwachung dieses Personals.
Dem entspricht auch eine einheitliche Außendarstellung. Der Auftritt des Beklagten nach außen erfolgt unter dem Logo CityPraxen, was ebenfalls eine enge Zusammenarbeit des Beklagten und der von der CHHG betriebenen CityPraxen nahelegt. Auch aus der der Klägerin überlassenen Visitenkarte ergibt sich ein einheitlicher Außenauftritt mit der CHHG.
Einer hiernach vorliegenden gemeinsamen Führung mit einheitlichem Leitungsapparat – bzw. hier einheitlicher Leitung durch den Beklagten – ist der Beklagte nicht näher entgegengetreten. Es mag zutreffen, dass die Vergütung der bei ihm beschäftigten Ärzte und Auszubildenden und die der Beschäftigten der CHHG von unterschiedlichen Konten erfolgt und es insoweit eine getrennte Buchhaltung gibt. Dies entspricht dem Vorliegen zweiter Unternehmen bzw. zweier Rechtspersönlichkeiten. Eine darüber hinausgehende getrennte Verwaltung durch unterschiedliches Verwaltungspersonal wird nicht dargelegt. Soweit ein Mietvertrag zwischen dem Beklagten und der CHHG zur Nutzung der Räume besteht, steht dies einer einheitlich genutzten Betriebsstätte im Sinne eines einheitlichen Betriebes nicht entgegen.
c) Ausgehend hiervon liegt eine Beschäftigung von regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmern im Sinne des § 23 KSchG vor.
Dies gilt auch ohne Anrechnung der in anderen Citypraxen tätigen Ärzte, die nach Vortrag des Beklagten weder bei der CHHG angestellt sind noch angestellt sein dürften. Die Klägerin hat unter Nennung des Namens und Beschäftigungsumfangs Arbeitnehmer vorgetragen. Hiernach werden ohne Berücksichtigung von Ärztinnen und Ärzten über zehn Arbeitnehmer beschäftigt (14 in Vollzeit, 7 in Teilzeit). Der Beklagte hat nicht geltend gemacht, hier genannte nichtärztliche Beschäftigte seien nicht bei der CHHG angestellt oder aus anderen Gründen nicht beachtlich. Darüber hinaus sind jedenfalls die beim Beklagten selbst angestellten Ärzte bei der Feststellung der Anzahl der Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG hinzuzuzählen.
2. Kündigungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, die die Kündigung sozial rechtfertigen, hat der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen.
a) Der Hinweis der Klägerin mit E-Mail vom 21. August 2018, es fehle ausgebildetes Personal für die Sedierung nebst Vorschlägen zum Umgang mit dieser Situation ist kein Kündigungsgrund. Ob es sich bei der Kündigung um eine Maßregelung im Sinne des § 612a BGB handelt, die zur Unwirksamkeit der Kündigung unabhängig von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes führt, kann dahingestellt bleiben.
Auch sonstige verhaltensbedingte Kündigungsgründe liegen nicht vor. Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin habe ihrerseits die Kündigung provoziert, gibt es hierfür keine Anhaltspunkte. Das Vertreten eines anderen ärztlichen Standpunktes zur fachgerechten Behandlung von Patienten und eine geforderte Einhaltung diesbezüglicher Leitlinien ist keine Provokation einer Kündigung. Aus dem Vorwurf eines aggressiven, provokativen und unkooperativen Verhaltens ergibt sich nichts anderes. Zu keinem dieser Vorwürfe gibt es substantiierten Vortrag, der eine solche Bewertung rechtfertigen würde. Allein im Vertreten eines anderen Standpunktes zu einzuhaltenden Behandlungsstandards liegt nicht bereits ein provokatives oder aggressives Verhalten. Darüber hinaus ist der Hinweis, eine Vorverlegung der Arbeitszeit sei mit den Öffnungszeiten der Kinderbetreuungseinrichtungen nicht vereinbar, nicht von vornherein unkooperativ. Dies erst recht, wenn die Endoskopie zu derselben Zeit wie bisher beginnen soll und es keine ohne weiteres nachvollziehbare Notwendigkeit für einen früheren Beginn der Arbeitszeit gibt.
c) Betriebsbedingte Gründe hat der Beklagte weder behauptet noch dargelegt. Die vom Beklagten nicht näher bestrittene Suche eines Facharztes für Gastroenterologie durch Annoncen spricht ebenfalls gegen solche.
V. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 9. Oktober 2018 nicht beendet.
Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung (s.o.). Ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG liegt nicht vor.
1. Die Kündigung ist nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Es kann keine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten von Rücksichtnahmepflichten festgestellt werden, die eine Kündigung rechtfertigt.
a) Eine „nicht abgesprochene Anfrage“ der Klägerin bei der Ärztekammer stellt keine Pflichtverletzung dar. Wie das Arbeitsgericht zu der auf dieselben Vorwürfe gestützten außerordentlichen Kündigung zu Recht ausführt, können sich Ärzte als Mitglieder der Ärztekammer mit Fragen an diese wenden. Für eine erforderliche Erlaubnis oder ein erforderliches Einverständnis des Arbeitgebers hierfür gibt es keine Grundlage. Es gibt keine Anhaltspunkte für nicht mit arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten vereinbare Äußerungen der Klägerin gegenüber dem Justitiar der Ärztekammer in dem Telefongespräch am 20. September 2018. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Kündigung auf die Anfrage zur Rechtslage vom 3. Oktober 2018 gestützt werden könnte, auch wenn diese dem Beklagten erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt wurde. Auch in dem Schreiben der Klägerin vom 3. Oktober 2018 an die Ärztekammer liegt kein Kündigungsgrund, auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
b) Ein Kündigungsgrund ergibt sich auch nicht aus einer unterbliebenen sofortigen Information über die erfolgte Anfrage oder deren Inhalt.
(1) Eine Pflicht zur sofortigen Information über eine erhaltene Auskunft besteht im Fall einer verbindlichen Erklärung der Ärztekammer zu erforderlichen Maßnahmen oder (fehlenden) Befugnissen zur Behandlung von Patienten auf derzeitiger Grundlage. Anhaltspunkte für eine solche Erklärung bestehen nicht. Nach Vortrag der Klägerin erfolgte lediglich eine Anfrage, wie sie weiter vorgehen könne. Auch nach Vortrag des Beklagten gab es keine verbindliche Erklärung der Ärztekammer, es dürfe so wie in seiner Praxis praktiziert nicht behandelt werden, weder zu diesem noch zu einem anderen Zeitpunkt.
(2) Soweit weiter geltend gemacht wird, die Klägerin habe unter Berufung auf eine Auskunft der Ärztekammer geltend gemacht, es liege ein rechtswidriges Vorgehen vor, ergibt sich hieraus nichts Anderes.
Die Klägerin bestreitet einen solchen Ablauf und macht geltend, sie habe lediglich die Möglichkeit einer Anfrage aufgezeigt und erklärt, nach von ihr eingeholten Erkundigungen bestehe diese Möglichkeit. Ausgehend hiervon gibt es keine Grundlage für eine Pflicht zur näheren Information über den Inhalt der Anfrage, es ist bereits alles Wesentliche gesagt.
Auch wenn man von dem beklagtenseitig vorgetragenen Ablauf ausgeht, liegt hierin keine erhebliche Pflichtverletzung. Die Wiedergabe einer Bewertung „rechtswidrig“ unter Bezugnahme maßgeblicher Autoritäten mag in einer öffentlichen Veranstaltung oder vor Patienten Rücksichtnahmepflichten verletzen. In einem internen Meeting im kleinen Kreis können Einschätzungen offen ausgetauscht und Äußerungen Dritter verkürzt und nach der jeweiligen Wahrnehmung wiedergegeben werden, eine Zusammenfassung einer Äußerung oder Wiedergabe des vermeintlich gesagten ist zulässig. Dies gilt auch für eine etwa wiedergegebene Einschätzung „rechtswidrig“. Auch bei einer angenommenen diesbezüglichen Äußerung kann keine „bösartige“ Lüge der Klägerin in Schädigungsabsicht festgestellt werden. Andere Auffassungen betreffend einzuhaltende Standards sind keine solche. Ein „skrupelloses“ Vorgehen der Klägerin ergibt sich auch nicht aus der weiteren Durchführung von Untersuchungen trotz ihrer Bedenken. Die Klägerin hat vielmehr mit der Forderung nach Maßnahmen und dem aus diesem Grund geforderten und erfolgten Einsatz des Beklagten bei der Sedierung im Rahmen ihrer Möglichkeiten versucht, auf eine Einhaltung der von ihr geforderten Standards hinzuwirken. Selbst wenn sich die Klägerin die nach Auffassung des Beklagten als ihrem Arbeitgeber in dieser Form zulässigen Endoskopien weiter durchführt, liegt hierin kein skrupelloses Vorgehen der Klägerin.
Die Klägerin hat auch nicht pflichtwidrig nähere Auskünfte verweigert. Unabhängig vom diesbezüglichen Ablauf des Treffens am 2. Oktober 2018 hat der Beklagte mit seiner E-Mail am 2. Oktober 2018 um 18.33 Uhr „ich nehme Bezug auf unser Gespräch von heute und bitte Sie mir mitzuteilen, wann Sie die Rechtsauskunft telefonisch erhalten haben und ob Sie noch eine schriftliche Stellungnahme der Ärztekammer erwarten. Ggf. werde ich mich sonst mit der Ärztekammer in Verbindung setzen um diese wichtige Frage zu klären. …“ zum Ausdruck gebracht, er werde sich an die Ärztekammer wenden, falls die Klägerin sich nicht näher äußere.
Soweit der Beklagte hier geltend macht, die Klägerin teile hier Erkenntnisse und Bewertungen nicht mit und lasse ihn in Schädigungsabsicht „ins offene Messer laufen“ kann dies nicht nachvollzogen werden. Die Klägerin hat mit E-Mail vom 21. August 2018 im Einzelnen aufgezeigt, wo sie Probleme sieht und was zur Vermeidung eines rechtswidrigen Vorgehens veranlasst werden müsste.
2. Ob und welche Behandlungsfehler geeignet sind, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen, kann dahingestellt bleiben. Es kann kein Behandlungsfehler der Klägerin festgestellt werden.
Ein solcher ist vom hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht dargelegt. Allein die Angabe, es sei trotz vorhandener Kotreste im Darm eine Endoskopie durchgeführt bzw. keine zeitnahe weitere Endoskopie angeregt worden, reicht nicht aus, ebenso die Behauptung, das Endoskop sei zu schnell zurückgezogen worden. Es bleibt offen, auf welche etwaigen konkreten Vorgaben oder Leitlinien der Beklagte die Annahme einer erforderlichen generellen Dauer für den Rückzug des Endoskops von 20 bis 30 Minuten unabhängig von weiteren Voraussetzungen stützt und ggf. weshalb das Vorgehen der Klägerin im konkreten Fall dem nicht entspricht. Wie vorzugehen ist und welche Zeit erforderlich ist, hängt grundsätzlich von der zu behandelnden Erkrankung bzw. dem jeweiligen Untersuchungsauftrag ab. Es wird für keinen Fall ein Untersuchungsablauf im Einzelnen geschildert und dargelegt, weshalb hier ein anderes Vorgehen erforderlich gewesen wäre. Etwaige Fotodokumentationen, auf deren Prüfung sich der Beklagte beruft und aus denen sich ein Behandlungsfehler ergeben soll, werden weder vorgelegt noch wird näher beschrieben, was hierauf zu sehen sein soll und auf einen Fehler schließen lasse.
3. Auf betriebs- oder personenbedingte Kündigungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG beruft sich der Beklagte zur Rechtfertigung dieser Kündigung nicht. Es gibt auch keine Anhaltspunkte für solche.
VI. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 29. Oktober 2018 nicht beendet.
Für diese Kündigung bedarf es aufgrund der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eines Kündigungsgrundes, der vom Beklagten darzulegen ist. Ein solcher liegt nicht vor. Auf die obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung vom 29. Oktober 2018 wird Bezug genommen.
VII. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 17. Dezember 2018 nicht beendet.
Für diese Kündigung bedarf es aufgrund der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eines Kündigungsgrundes, der vom Beklagten darzulegen ist. Ein solcher liegt nicht vor. Auf die obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung vom 17. Dezember 2018 wird Bezug genommen.
VIII. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 25. Oktober 2019 nicht beendet.
Für diese Kündigung bedarf es aufgrund der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eines Kündigungsgrundes, der vom Beklagten darzulegen ist. Ein solcher liegt nicht vor. Auf die obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung vom 25. Oktober 2019 wird Bezug genommen.
IX. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer einen Anspruch Weiterbeschäftigung bis zur Rechtskraft der Entscheidung hat, wenn sich ausgesprochene Kündigungen nach der gerichtlichen Entscheidung als unwirksam erweisen und keine überwiegenden Interessen des Arbeitgebers der Weiterbeschäftigung entgegenstehen (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, die streitgegenständlichen Kündigungen sind aufgrund der Stattgabe der Berufung der Klägerin und Zurückweisung der Berufung des Beklagten unwirksam. Überwiegende schutzwerte Interessen des Beklagten, die einer Weiterbeschäftigung entgegen stehen, können nicht festgestellt werden.
X. Der weitere Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde, sondern fortbesteht, ist unzulässig.
Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt ein besonders darzulegendes Rechtsschutzinteresse voraus. Dies setzt entsprechenden Tatsachenvortrag zu weiteren vorliegenden oder zumindest drohenden Beendigungstatbeständen voraus (BAG, Urteil vom 27. Januar 1994 – 2 AZR 484/93 –, Rn. 37, juris). Allein der Umstand, dass der Beklagte mehrere Kündigungen ausgesprochen und sich zur "Nichtexistenz" weiterer Kündigungen nicht geäußert hat, reicht zur Begründung eines Rechtsschutzinteresses nicht aus (vgl. Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 12. September 2019 – 11 Sa 986/18 –, Rn. 358, juris).
C. Die Berufung des Beklagten ist zulässig.
D. Die Berufung des Beklagten ist nicht begründet.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 9. Oktober 2018 nicht aufgelöst worden ist. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und die obigen Ausführungen betreffend die klägerseitig mit der Berufung angegriffenen hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 Bezug genommen. Die maßgeblichen Kündigungsgründe rechtfertigen keine ordentliche und erst recht keine außerordentliche Kündigung.
E. Da es auf die Ausführungen der Klägerin mit Schriftsatz vom 5. November 2020 nicht entscheidungserheblich ankam, bedurfte es keiner weiteren Stellungnahmefrist für den Beklagten.
F. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 91 ZPO. Die Zurückweisung der Berufung betreffend den Fortbestehensantrag führt entsprechend § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu keiner Kostenquote.
G. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 22 der Berufsordnung für Ärzte auch nicht gestattet wäre. Darüber hinaus sei er erst seit 12. September 2018 mittelbar Gesellschafter der CHHG
§ 5 MPBetreibV
§ 16 BerlKaG
§ 15 BlnKAG
§ 23 KSchG
§ 612a BGB
§ 256 ZPO
§ 91 ZPO
§ 23 Abs 1 KSchG
§ 8 Abs. 4 der MPBetreibV
§ 630a Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 3 MPBetreibV
§ 8 Abs. 4 S. 2 MPBetreibV
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 107, 36
BAGE 145, 184
BAGE 48, 122
2 AZN 28/21
36 Ca 12535/18
36 Ca 13419/19
30 Uhr auf 8.00
2 AZR 50/19
2 AZR 217/15
2 AZR 748/10
2 AZR 42/16
2 AZR 235/02
2 ABR 59/07
7 Sa 39/19
2 AZR 534/08
2 AZR 646/11
2 AZR 110/15
2 AZR 611/17
2 AZR 240/19
2 AZR 54/12
7 ABR 57/04
9 Sa 512/11
1 Sa 120/19
2 AZR 131/07
2 AZR 484/93
11 Sa 986/18