Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-15, Aktenzeichen 3 A 395/15
ECLI: ECLI:ECLI:DE:VGHHE:2018:0515.3A395.15.00

Tenor:
Soweit die Berufung durch den Kläger zurückgenommen worden ist, ist das Berufungsverfahren einzustellen.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 2013 - 8 K 414/12.F - zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 250.000,- € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Heinrich-Weiß-Straße ..., Flur ..., Flurstück .../... in Hofheim-Marxheim. Das Grundstück liegt außerhalb des Geltungsbereichs eines Bebauungsplans, zwischen den Ortsteilen Marxheim und Diedenbergen. Sowohl in Richtung Marxheim als auch in Richtung Diedenbergen liegen zwischen dem Grundstück des Klägers und der nächsten zusammenhängenden Bebauung Flächen von über 100 m Breite.
Das Grundstück wurde seit dem Jahr 1920 für den Braunkohle-Bergwerksbetrieb X... genutzt. Der Bergwerksbetrieb wurde 1950 eingestellt, das Bergwerksfeld ist am 21. Mai 1990 erloschen.
Bereits zur Inbetriebnahme des Bergwerks wurde am 15. November 1921 eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Maschinen- und Kesselhauses, eines Steigerbüros und eines Zechenhauses erteilt. Ausweislich der Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde nach Inkrafttreten von Art. 41 Abs. 1 der Hessischen Verfassung vom 1. Dezember 1946 (GVBl. 1946, 229) der seines Bergwerkeigentums mutmaßlich verlustig gegangene Voreigentümer D... vom Land Hessen zum Treuhänder für die Grube bestellt und mit der Ausführung des bergbehördlichen Betriebsplans für Rechnung und auf Kosten des Landes Hessen beauftragt ("Verhandlungen über X... vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden", Frankfurter Allgemeine Zeitung Nr. 102 vom 01./02.05.1952, S. 7).
In der Folgezeit wurden den Braunkohlezechen Marxheim-Diedenbergen in Bezug auf den wiederaufgenommenen Grubenbetrieb Genehmigungen zur Errichtung eines Behelfsheims als Arbeiterunterkunft (03.03.1947), zur Errichtung einer Förderhaspelanlage (02.08.1947), einer Haldenabsperrmauer (12.07.1947), eines Verladebunkers (14.01.1948) sowie einer Verladerampe (10.08.1948) erteilt (vgl. Schreiben des Beklagten vom 19.09.1984 - Az.: 63.13.012.083.81 -, Bl. 212 - 213 Beiakte Band VIII). Mit Bauschein von 4. Januar 1949 wurde eine Garage nebst Werkstatt und Lagerraum - das hier streitige Gebäude Nr. 8 - genehmigt. Mit Bauschein Nr. 87/50 vom 3. Mai 1950 wurde die Errichtung einer Brikettierungsanlage entsprechend der Baubeschreibung vom 25. Januar 1950 genehmigt. Zu einer Inbetriebnahme der aus Landesmitteln finanzierten und vom Landrat des Beklagten abgenommenen Anlage kam es nicht mehr. Im Herbst 1950 wurde die vermeintlich in Gemeineigentum überführte X... auf Befehl der Hessischen Regierung stillgelegt und die Verfüllung der Grubenschächte angeordnet, die bis 1951 auch zum Abschluss gebracht wurde.
Nach Auseinandersetzungen über den rechtlichen und tatsächlichen Fortbestand des Bergwerkbetriebes der X... vertrat das Hessische Wirtschaftsministerium in einem in der Presse ("Kampf um X...", Der Spiegel Nr. 36/1952 vom 03.09.1952, S. 12) wiedergegebenen Schreiben an Herrn D... die Auffassung, dass dieser ungeachtet seiner früheren - insoweit unbeachtlichen - Bestellung zum Treuhänder ohne Unterbrechung Eigentümer der X... als gewerblicher Klein- und Mittelbetrieb geblieben sei.
Der Voreigentümer D... veräußerte im Jahre 1954 das Grundstück 48/3 an die Firma E..., ein Spezialunternehmen für "Wasserbehälter, Beton und Tiefbau, Wasserbehältersystem". Die Firma E... ging im Jahr 1978 in Konkurs, am 15. Oktober 1979 erhielt der Vater des Klägers (F...) im Rahmen der Zwangsversteigerung des Grundstücks den Zuschlag. Am 6. September 1990 wurde der Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.
Auf dem Grundstück befinden sich folgende bauliche Anlagen (Anlage zur Verfügung vom 28. Januar 2011):- ein östlich, in der Nähe der von der L3264 abzweigenden Einfahrt gelegenes Bürogebäude, das derzeit zu Wohnzwecken genutzt wird (Gebäude Nr. 1),- eine an der Grundstücksgrenze zum Flurstück .../... gelegene Lagerhalle (Gebäude 2),- ein an der Grundstücksgrenze zum Flurstück .../... gelegenes Bürogebäude nebst sich östlich anschließenden Lagerhallen (Gebäude 3 und 4),- ein Schuppen, der sich im östlichen Grundstücksdrittel, auf Höhe der östlichen Ein- und Ausfahrt zum Feldweg befindet (Gebäude Nr. 5),- zwei eingeschossige Nebengebäude, die sich östlich des Gebäudes Nr. 4 befinden, unweit der Grundstücksgrenze zum Flurstück .../... (Gebäude Nr. 6 und 7),- diverse Einfriedungen und Mauern (bauliche Anlagen Nr. 9),- eine auf einem Großteil der Grundstücksfläche südlich des Gebäudes 3 bis zur südlichen Zufahrt und im Bereich westlich der Zufahrt auf dem Flurstück .../... befestigte Fläche (bauliche Anlage Nr. 10, Lagerplatz),- an der Grundstücksgrenze zum Flurstück .../... errichtete Streifenfundamente (bauliche Anlage Nr. 11),- im nordöstlichen Grundstücksbereich ein zweigeschossiges Gebäude, das teilweise zumindest in der Vergangenheit im Obergeschoss zu Wohnzwecken, im Übrigen als Garage und Werkstatt genutzt wurde und wird (Gebäude Nr. 8). Hierbei handelt es sich um das mit Bauschein vom 4. Januar 1949 genehmigte Gebäude (Garage nebst Werkstatt und Lagerraum). Hinsichtlich dieses Gebäudes wurde am 30. Januar 1961 ein Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung zur Erweiterung des Büro- und Werkstattgebäudes gestellt, ein Bescheid über diesen Bauantrag befindet sich in den Behördenakten nicht. Ein Antrag auf Erweiterung des Gebäudes auf die Maße von 23,17 m x 10,84 m im Erdgeschoss und 11,73 m x 10,58 m im Obergeschoss wurde mit Datum vom 3. Juli 1991 - Az. 012 BA 2977.90 - abgelehnt. Eine hiergegen erhobene Klage wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Mai 1996 - 15 E 2455/91 - abgewiesen.
Bereits mit Bescheid vom 15. Juni 1992 wurde der Kläger zur Beseitigung der Gebäude 1 - 7 aufgefordert. Nicht berücksichtigt wurden in dieser Verfügung die Gebäude 8, 10 und 11. Die gegen die Verfügung vom 15. Juni 1992 eingereichte Klage wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Mai 1996 - 15 E 3540/93 - abgewiesen. Im Laufe des hiergegen angestrengten Berufungsverfahrens erteilte der Beklagte der Beigeladenen zu 2) unter dem 5. März 2002 eine Baugenehmigung zur Umnutzung des Gebäudebestandes auf dem streitgegenständlichen Grundstück in einen Gärtnereibetrieb, sowie die Errichtung von zwei Gewächshäusern unter der Bedingung, dass die Inbetriebnahme erst nach Fertigstellung einer Linksabbiegespur auf der L 3264 erfolgen darf. Unter dem 2. September 2003 wurde daraufhin das unter dem Aktenzeichen 4 UE 3853/96 geführte Berufungsverfahren nach beiderseitiger Erledigungserklärung der Beteiligten eingestellt und das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Mai 1996 für wirkungslos erklärt. Die Verfahrenskosten wurden dem Kläger auferlegt.
Ein unter dem 3. November 1996 gestellter Antrag auf Genehmigung einer 1,80 m hohen Einfriedung des Geländes wurde mit Bescheid des Beklagten vom 2. Juni 1997 abgelehnt. Die hiergegen erhobene Klage, die vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 8 E 3135/01 geführt wurde, wurde mit Urteil vom 29. September 2006 abgewiesen.
Anlässlich einer Ortskontrolle am 11. Juni 2002 wurde festgestellt, dass sich statt der genehmigten Gärtnerei auf dem Gelände ein Getränke- und Zimmereibetrieb befand. Unter dem 27. Juni 2002 wurden zudem Container für Arbeiterunterkünfte festgestellt. Der Beklagte erließ daraufhin mit Bescheid vom 2. Juni 2002 ein Nutzungsverbot, mit dem die Nutzung des Containers und des Lagers zu Wohnzwecken, des Getränkebetriebes und der Zimmerei auf dem klägerischen Grundstück untersagt wurde. Die hiergegen vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main geführte Klage - 6 E 3194/03 - wurde mit Urteil vom 26. November 2004 abgewiesen. Den von Seiten des Klägers angestrengten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 21. Februar 2005 - 3 UZ 308/05 - ab.
Unter dem 31. Oktober 2005 bestätigte der Beklagte den Eintritt der zu der Baugenehmigung vom 5. März 2002 erlassenen Bedingung (Herstellung einer Linksabbiegespur).
In der Folgezeit verlängerte der Beklagte die an die Beigeladene zu 2) erteilte Baugenehmigung vom 5. März 2002 mehrfach, letztmalig mit Bescheid vom 6. Februar 2009 bis zum 6. März 2010.
Mit Bescheid vom 28. Januar 2011 ordnete der Beklagte gegenüber dem Kläger die Beseitigung aller baulichen Anlagen einschließlich des Lagerplatzes unter Verweis auf den der Verfügung beigefügten Lageplan (bauliche Anlagen Nr. 1 bis 11) auf dem Grundstück Gemarkung Marxheim, Flur ..., Flurstück .../... sowie die ordnungsgemäße Entsorgung des Abbruchmaterials an. Des Weiteren drohte der Beklagte dem Kläger die Festsetzung von Zwangsgeldern in dort näher ausgeführter Höhe an, wenn der Kläger der Anordnung hinsichtlich des Abbruchs und der Beseitigung des Gebäudes Nr. 1 und des Lagerplatzes Nr. 10 nicht innerhalb von zwei Monaten nach Aufgabe der jeweiligen Nutzung und für die baulichen Anlagen Nr. 2 bis 9 und 11 nicht bis zum 1. August 2011 vollständig nachkomme. Zudem ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung der Beseitigungsverfügung an. Den hiergegen von Seiten des Klägers unter dem 1. März 2011 eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 2011 zurück, stellte allerdings das Widerspruchsverfahren hinsichtlich der in nordsüdlicher Richtung verlaufenden Mauer ein, da der Kläger insoweit seinen Widerspruch zurückgenommen hatte.
Ein gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem Bescheid vom 28. Januar 2011 am 27. April 2011 angestrengtes Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (8 L 1222/11.F) hatte Erfolg. Mit Beschluss vom 16. September 2011 stellte das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung vom 28. Januar 2011 hinsichtlich der Beseitigungsanordnung wieder her und ordnete sie hinsichtlich der Androhung von Zwangsmitteln an. Zur Begründung führte es aus, die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge nicht den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Mit Schriftsatz vom 31. Januar 2012, eingegangen am 1. Februar 2012 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid vom 28. Januar 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 27. Dezember 2011, zugestellt am 4. Januar 2011, aufzuheben und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 31. Oktober 2013, zugestellt am 15. November 2013 den Bescheid des Beklagten vom 28. Januar 2011 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27. Dezember 2011 aufgehoben, soweit dem Kläger darin die Verpflichtung zur Beseitigung des Nebengebäudes Nr. 6 aufgegeben wurde. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf Antrag des Klägers vom 5. Dezember 2013 hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 26. Februar 2015, zugestellt am 9. März 2015 zugelassen. Hintergrund der Zulassung waren ernstliche Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beigeladene zu 2) habe während der Geltungsdauer der Baugenehmigung nicht wirksam mit der Bauausführung begonnen bzw. lediglich "Scheinaktivitäten" entfaltet.
Zwischen den Beteiligten herrschte fortan Streit darüber, ob die Beigeladene zu 2) wirksam während der Geltungsdauer der Baugenehmigung mit der Bauausführung begonnen hat oder nicht. Mit Schriftsatz des Bevollmächtigten des Klägers vom 2. Oktober 2017 erklärte dieser schließlich, dass die Beigeladene nicht mehr in der Lage sei, das vor Erlass der streitgegenständlichen Beseitigungsverfügung begonnene Bauvorhaben eines Gartenbaubetriebes zu verwirklichen.
Zur Berufungsbegründung verweist der Kläger auf seine Schriftsätze vom 29. März 2012 (Bl. 69 bis 118 GA), 14. Januar 2014 (Bl. 471 - 511 GA), 14. Februar 2014 (Bl. 537 bis 543 GA) und 27. April 2015 (Bl. 601 bis 619 GA) sowie auf sämtliche in beiden Instanzen eingereichten Schriftsätze. Danach trägt er im Wesentlichen vor, das streitgegenständliche Grundstück werde seit rund 90 Jahren für unterschiedliche gewerbliche Zwecke im Einvernehmen mit den jeweils maßgeblichen Behörden genutzt. Die Nutzung sei auch in der Nachkriegszeit mit behördlicher Unterstützung und behördlichem Wohlwollen fortgeführt worden. Dies zeige sich auch daran, dass die Stadt Hofheim beabsichtigt habe, ihren Betriebshof dort einzurichten und deshalb im Versteigerungsverfahren mitgeboten habe. Keine der beteiligten Behörden habe das Grundstück im Sinne der im Widerspruchsbescheid der Beklagten zitierten Bauregelungsverordnung vom 15. Februar 1936 als von einer Bebauung oder gewerblichen Nutzung freizuhaltendes Außenbereichsgrundstück behandelt. Im Gegenteil habe die Baubehörde dem Voreigentümer D... zur gewerblichen Nutzung des Grundstücks diverse Baugenehmigungen erteilt. Er habe am 4. Januar 1949 die Genehmigung für die Errichtung einer Garage nebst Werkstatt und Lagerraum (Bauschein Nr. 26/1949) erhalten, bei der es sich um das in der angegriffenen Beseitigungsverfügung genannte Gebäude Nr. 8 handele. Dieses Gebäude habe nie dem Bergwerkbetriebs dienen sollen. Der Braunkohleabbau sei damals nämlich nahezu abgeschlossen gewesen, wie sich aus der mit der Klagebegründung eingereichten Anlage K4B ergebe. Kurz vor der Einstellung des Betriebes habe kein Bedarf an einem neu zu errichtenden Gebäude mehr bestanden. Das Gebäude sei von dem Voreigentümer für verschiedene gewerblichen Aktivitäten (Bau, Umbau und Reparatur von Kraftfahrzeugen, Brikettierung anderweitig geförderter Kohle) genutzt worden. Die Baugenehmigung sei auch nicht von der Bergbehörde, sondern von der Baubehörde, nämlich dem Landrat des Main-Taunus-Kreises, erteilt worden. Das Grundstück sei nach Stilllegung der X... in der Zeit von 1950 bis 1954 weiter und fortlaufend gewerblich genutzt worden. Der Voreigentümer habe spätestens zum 1. Januar 1953 einen Gewerbebetrieb - Herstellung von Wochenendhäusern - auf dem Grundstück eingerichtet. Anschließend sei das Grundstück an die Firma E... veräußert worden, die dort ein Bauunternehmen spezialisiert u. a. auf den Bau von Wasserbehältern, Beton und Tiefbau betrieben habe. Unter dem 30. Januar 1961 habe die Firma E... einen Bauantrag an den Rechtsvorgänger des Beklagten für den Umbau und die Erweiterung des Büro- und Werkstattgebäudes (Gebäude Nr. 8) gestellt, der positiv beschieden worden sei, allerdings sei die Baugenehmigung in den Akten des Beklagten nicht auffindbar. Zwar treffe grundsätzlich den Bürger die Beweislast dafür, dass die Errichtung und Nutzung eines von ihm genutzten Gebäudes tatsächlich genehmigt worden sei. Die Beweislast kehre sich jedoch um, wenn die Genehmigungsbehörde selbst mitteile, dass eine Genehmigung erteilt worden sei. Eine derartige Erklärung sei der Verfügung des Beklagten vom 26. August 1985 zu entnehmen, nach der der Firma E... im Jahr 1961 eine Büroerweiterung genehmigt worden sei. Der Sohn des Firmengründers, G... E..., habe 1977 ein Nachfolgeunternehmen, die G... E... GmbH, gegründet, die ebenfalls auf dem streitgegenständlichen Gelände ansässig gewesen sei. Die beiden Firmen hätten die Freiflächen des Geländes noch über dem 30. September 1980 genutzt. Auch nach Räumung des Geländes durch die Firmen E... sei das Gelände als Außenlager für Baumaterialien sowie für diverse andere Firmen genutzt worden. Die Nutzung der Freiflächen als Außenlagerplatz sei weder von 1950 bis 1954 noch von 1978 bis 1982 unterbrochen worden. Das Gebäude Nr. 8 sei zu keinem Zeitpunkt vollständig als Wohngebäude genutzt worden (Bl. 473 GA). Die Bausubstanz im Erdgeschoss sei bereits von ihrer Ausgestaltung nicht zu Wohnzwecken geeignet, lediglich das Obergeschoss sei teil- und zeitweise zu Wohnzwecken genutzt worden. Ab 1996 sei eine Wohnnutzung des Gebäudes gar nicht mehr erfolgt und zwischen 1980 und 1996 niemals durchgängig. Auch die Erweiterungsfläche des Gebäudes Nr. 8 sei bestandsgeschützt und dürfe weiterhin für Bürozwecke genutzt werden, die Abbruchverfügung sei unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt.
Die Einzäunung des Geländes sei bestandsgeschützt. Selbst wenn die bergrechtliche Genehmigung mit der endgültigen Aufgabe des Bergwerkbetriebes entfallen sei, stehe fest, dass die Einfriedung stehen geblieben sei und folglich schon zu einem Zeitpunkt vorhanden gewesen sei, als deren Errichtung bzw. Aufrechterhaltung noch nicht genehmigungspflichtig gewesen sei (Bl. 542 GA). Die Einzäunung sei erforderlich gewesen, da niemand Materialien, Rohstoffe und Produkte im Außenbereich lagere, ohne sie vor ihrer Entwendung zu schützen. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Beseitigung eines Teils der streitgegenständlichen Einfriedung, nämlich im Grenzbereich zum Flurstück .../..., aufgrund eines vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main geschlossenen Vergleichs nicht angeordnet werden könne.
Hinsichtlich des unter der Nr. 10 in der Beseitigungsverfügung aufgeführten Lagerplatzes sei darauf hinzuweisen, dass die Einrichtung von Lagerplätzen bis zum Jahr 1966 keiner Baugenehmigung bedurft habe. Die Nutzung des Lagerplatzes für andere Zwecke als den Bergbaubetrieb habe auf jeden Fall vor 1966 begonnen. Seit dem Jahr 1949 seien ununterbrochen diverse Gewerbebetriebe auf dem Grundstück tätig gewesen, die jeweils den Lagerplatz als Außenlagerfläche für Materialien, Rohstoffe und Produkte genutzt hätten. Dies sei auch heute noch so der Fall.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
Unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 2013, Aktenzeichen 8 K 414/12.F, wird der Bescheid des Beklagten vom 28. Januar 2011 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27. Dezember 2011 insgesamt aufgehoben; dem Beklagten werden die Kosten des gesamten Verfahrens auferlegt.
Es wird festgestellt, dass Frau C... gemäß der Verfügung des Beklagten vom 10. Mai 2010 ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieser Verfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens daran gehindert war, von der ihr erteilten Baugenehmigung vom 5. März 2002 weiterhin Gebrauch zu machen, und dass Frau C... im Hinblick auf die Regelung in § 64 Abs. 7 HBO, wonach eine Bauausführung nur maximal ein Jahr unterbrochen werden darf, seitens des Beklagten so zu stellen ist, dass der Zeitraum einer etwaigen künftigen (freiwilligen) Unterbrechung der Bauausführung frühestens mit dem rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens zu laufen beginnen wird;
Es wird festgestellt, dass der Beklagte selbst dann, wenn die an Frau C... erteilte Baugenehmigung vom 5. März 2002 in Zukunft in Wegfall kommen sollte, nicht berechtigt ist, von dem Kläger die Beseitigung folgender Baulichkeiten bzw. die Beendigung folgender Nutzungszwecke zu verlangen:
Gebäude Nr. 8 (Bezeichnung gemäß Verfügung vom 28. Januar 2011), soweit dieses entsprechend der Genehmigung vom 4. Januar 1949 (Nr. 26/49) errichtet worden ist und soweit es durch die auf einen Antrag aus dem Jahr 1961 erteilte Genehmigung des Beklagten erweitert worden ist,
hilfsweise,
soweit das Gebäude Nr. 8 entsprechend der Baugenehmigung vom 4. Januar 1949 errichtet worden ist;
die Nutzung der Außenlagerflächen, die in dem Bescheid vom 28. Januar 2011 mit Nr. 10 gekennzeichnet worden sind;
die Stützmauern, Einfriedungen und Zufahrten nebst Zufahrtstoren, die in der Verfügung vom 28. Januar 2011 mit Nr. 9 gekennzeichnet worden sind;
der Baukörper, der in der Verfügung vom 28. Januar 2011 mit Nr. 5 gekennzeichnet worden ist.
Nachdem die Bauausführung hinsichtlich der Baugenehmigung vom 5. März 2002 endgültig aufgegeben worden ist, beantragt der Kläger nunmehr (Bl. 986 GA),
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 2013, Aktenzeichen 8 K 414/12.F wird der Bescheid des Beklagten vom 28. Januar 2011 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27. Dezember 2011 insoweit aufgehoben, als mit diesem Bescheid die Beseitigung folgender Baulichkeiten bzw. die Beendigung folgender Nutzungszwecke verlangt worden ist:
Der Beklagte beantragt (Bl. 622 GA),
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Bestandsschutzes der auf dem streitgegenständlichen Gelände befindlichen Gebäude macht sich der Beklagte die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 31. Oktober 2013 - 8 K 414/12.F - zu eigen (Bl. 635 GA). Soweit der Kläger nunmehr einen Teil seiner Klage zurück genommen habe, werde angeregt, das Verfahren insoweit einzustellen, Zustimmung werde erteilt. Soweit das Gericht den neu gestellten Klageantrag als Klageänderung bewerte, werde auch hierzu Zustimmung erteilt.
Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
Die Beteiligten sind unter dem 3. April 2018 zur Frage einer Entscheidung nach § 130a VwGO angehört worden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in den Gerichtsakten befindlichen Schriftstücke sowie die beigezogenen Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main - 8 L 1222/11.F - (ein Aktenheft), 15 E 3540/93 (drei Aktenhefte), 15 E 2455/91 (zwei Aktenhefte), 6 E 3194/03 fortgeführt in dem Aktenzeichen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs 3 UZ 308/05 (ein Aktenheft), 8 E 3135/05 (ein Aktenheft), 8 L 1839/11.F (ein Aktenheft), 8 L 1768/11.F (ein Aktenheft) sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten (9 Aktenhefte). Die Unterlagen sind insgesamt zum Gegenstand der Beratung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Das Berufungsverfahren ist einzustellen, soweit der Kläger die Berufung hinsichtlich der mit dem angefochtenen Bescheid verfügten Beseitigung der baulichen Anlagen 1 bis 4, 6, 7 und 11 zurückgenommen hat und der Beklagte hierzu seine Zustimmung erklärt hat (§§ 92 Abs. 3 i.V.m. 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 mitgeteilt, dass sich der Gesundheitszustand der Beigeladenen zu 2) derart verschlechtert habe, dass mit einer Verwirklichung des mit Bescheid des Beklagten vom 5. März 2002 genehmigten Gartenbaubetriebes nicht mehr zu rechnen sei. Die prozessuale Konsequenz aus dieser Feststellung sei, dass die von ihm gestellten Berufungsanträge an die neue Sachlage angepasst werden müssten. Dementsprechend stellte er seinen Berufungsantrag in der oben beschriebenen Form um. Hierdurch hat der Kläger seine Berufung, die zunächst insgesamt gegen die von dem Beklagten verfügte Beseitigungsanordnung vom 28. Januar 2011 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 27. Dezember 2011 gerichtet war, auf die in dem neu gestellten Antrag in Bezug genommenen Teile der Beseitigungsverfügung beschränkt und damit die - weitergehende - Berufung (konkludent) zurückgenommen. Zweifel an dem Inhalt der Prozesserklärung vom 2. Oktober 2017 hat der Senat nicht. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17. November 2017 seine Zustimmung zu der teilweisen Rücknahme der Berufung erklärt. Das Berufungsverfahren ist daher insoweit einzustellen und dem Kläger sind die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Senat kann über den noch anhängigen Teil der Berufung gem. § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, da er sie einstimmig für unbegründet hält und die Beteiligten hierzu gehört worden sind.
Streitgegenständlich ist nur noch der Bescheid des Beklagten vom 28. Januar 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Dezember 2012, soweit darin die Beseitigung der baulichen Anlagen 5, 8, 9 und 10 angeordnet worden ist.
Die von dem Senat zugelassene Berufung in der nach Teilrücknahme geänderten Fassung ist zulässig, hat in der Sache jedoch weder in ihrem Haupt- noch dem Hilfsantrag Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Klage gegen die Beseitigungsverfügung hinsichtlich der baulichen Anlagen 5,8, 9 und 10 in dem Bescheid vom 28. Januar 2011 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 27. Dezember 2011 zurückgewiesen. Die Beseitigungsanordnung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung ist § 72 Abs. 1 Hessische Bauordnung i.d.F. vom 15. Januar 2011 (GVBl. I S. 46, bereinigt S. 180 - HBO -), der bestimmt, dass, soweit baulichen Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die Bauaufsicht die teilweise oder vollständige Beseitigung der baulichen Anlagen anordnen kann, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Voraussetzung einer Beseitigungsanordnung ist grundsätzlich, dass die zu beseitigenden baulichen Anlagen ohne die erforderliche Genehmigung errichtet bzw. abweichend von einer Genehmigung genutzt wurden (formelle Unrechtmäßigkeit), oder dass die bauliche Anlage seit ihrer Errichtung gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt (materielle Unrechtmäßigkeit). Im Falle von baugenehmigungsfreien Vorgaben ist allein die materielle Unrechtmäßigkeit ausschlaggebend.
Der Kläger kann sich hinsichtlich der zur Beseitigung angeordneten baulichen Anlagen auf dem Flurstück .../... weder auf das Vorhandensein nach wie vor wirksamer Baugenehmigungen noch auf Bestandsschutz noch darauf berufen, dass die baulichen Anlagen im Zeitpunkt ihrer Errichtung formell genehmigungsfrei und materiell baurechtmäßig gewesen sind und daher ihre Beseitigung heute auch ohne Vorliegen einer formellen Baugenehmigung unzulässig ist.
Hinsichtlich von im Außenbereich befindlicher baulicher Anlagen hat dabei folgendes zu gelten:Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, knüpft der planungsrechtliche Bestandsschutz nicht mehr wie früher angenommen unmittelbar an Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG an. Dies gilt auch für den Anwendungsbereich des § 35 BauGB. Mit § 35 BauGB hat der Gesetzgeber für die bauliche Nutzung des Außenbereichs eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG geschaffen. Speziell bei § 35 Abs. 4 BauGB handelt es sich um die gesetzliche Ausgestaltung der von der Rechtsprechung für den Außenbereich entwickelten Grundsätze des Bestandsschutzes und der eigentumskräftig verfestigten Anspruchsposition. Sind die in dieser Vorschrift genannten Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt, so scheidet Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG als Grundlage für einen Zulassungsanspruch von vorn herein aus, neben der gesetzlichen Regelung kommt Bestandsschutz nicht in Betracht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.05.2007 - 4 B 14.07 -, juris Rdnr. 9 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12.03.1998 - 4 C 10.97 -, juris; Roeser in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., 7. Lieferung, § 35 Rdnr. 98 ff.). Der bauplanungsrechtliche Bestandsschutz hat im Rahmen des § 35 BauGB in zweierlei Hinsicht Bedeutung. Zum einen betrifft er die Frage nach dem Schutz vor Beseitigung, zum anderen die Frage, ob und inwieweit Vorhaben im Zusammenhang mit vorhandenen baulichen Anlagen zugelassen sind. Ein Gebäude, das baurechtlich rechtmäßig errichtet wurde, wird durch den Bestandsschutz vor Beseitigung geschützt (vgl. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand November 2015, § 35 Rdnr. 179; BVerwG, Urteil vom 15.11.1974 - 4 C 32.71 -; Urteil vom 05.07.1974 - 4 C 76.71 -, Urteil vom 18.10.1974 - 4 C 75:71 -; Urteil vom 23.01.1981 - 4 C 83.77 -, jeweils juris). Voraussetzung hierfür ist, dass das Gebäude materiell rechtmäßig errichtet wurde, d. h. es muss bei seiner Errichtung oder zumindest zu einem Zeitpunkt während seiner Existenz baurechtlich genehmigungsfähig gewesen sein. Es reicht aber auch aus, wenn das Gebäude seinerzeit bei seiner Errichtung formell rechtmäßig war, d. h. für seine Errichtung eine Baugenehmigung erteilt worden war. Dabei ist unerheblich, ob die Genehmigung auch materiell rechtmäßig erteilt worden war, denn eine bauliche Anlage ist auch bei materieller Illegalität zulässigerweise errichtet worden, wenn sie baurechtlich genehmigt ist. Dies findet seine Begründung in dem feststellenden Teil der Baugenehmigung, der die verbindliche Feststellung umfasst, dass das genehmigte Vorhaben mit dem im Zeitpunkt ihrer Erteilung geltenden öffentlichen Recht übereinstimmt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.01.2014 - 4 B 32/13 -, juris). Gelingt es demjenigen, der sich auf Bestandsschutz beruft, nicht, das Vorliegen seiner Voraussetzungen nachzuweisen, geht dies zu seinen Lasten (vgl. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 35 Rdnr. 179 m.w.N.). Beruft sich ein Bürger gegenüber einer Beseitigungsanordnung auf Bestandsschutz, sei es, weil er behauptet, das Bauwerk sei genehmigt und deswegen formell baurechtmäßig, sei es, dass er sich (nur) auf die materielle Baurechtmäßigkeit beruft, so macht er im Wege einer Einwendung ein Gegenrecht geltend. Er leitet nämlich aus der Vergangenheit ein Recht ab, dass es ihm ermöglicht, sich gegen ein Beseitigungsverlangen durchzusetzen, obgleich die beanstandete Nutzung (derzeit) materiell rechtswidrig ist und dies an sich für eine Untersagung ausreicht. Deswegen ist er beweispflichtig für das von ihm behauptete Vorliegen einer Baugenehmigung, abgesehen davon, dass eine Behörde, gerade wenn sie über keinerlei Bauakten für ein bestimmtes Bauvorhaben verfügt, in der Regel schon deswegen nicht in der Lage ist, positiv das Nichtvorliegen einer Baugenehmigung nachzuweisen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.02.1988 - 4 B 33.88 -, juris). Im Rahmen des Bestandsschutzes wird das Gebäude im Umfang seines vorhandenen baulichen Bestandes und seiner Funktion geschützt (BVerwG, Urteil vom 25.11.1970 - 4 C 119/68 -, juris). Vorausgesetzt wird somit eine im Wesentlichen vorhandene Bausubstanz, die funktionsgerecht genutzt wurde (BVerwG, Urteil vom 15.11.1974 - 4 C 32.71 -, juris). Neben der Beseitigung des Gebäudes, mit der grundsätzlich der Bestandsschutz erlischt, erlischt dieser jedoch auch durch Änderung der Funktion eines Gebäudes aufgrund einer Nutzungsänderung. Maßgeblich ist dabei der Begriff der Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB. So ist etwa die Umwandlung eines im Außenbereich gelegenen Betriebes des Gemüsehandels in einen Betrieb zum Ausschlachten von Kraftfahrzeugen nicht vom Bestandsschutz gedeckt, ebenso wenig wie die Änderung einer Jagdhütte in eine Hütte zu Freizeitzwecken (vgl. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 35 Rdnr. 179 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 25.11.1970 - 4 C 119.68 -, Urteil vom 15.11.1974 - 4 C 32.71 - , BVerwG, Beschluss vom 03.12.1990 - 4 B 145.90 - ; BVerwG, Urteil vom 25.03.1988 - 4 C 21.85 - sowie BVerwG, Beschluss vom 21.06.1994 - 4 B 408.94 -, jeweils juris). Von einer Nutzungsänderung im bebauungsrechtlichen Sinne ist immer dann auszugehen, wenn die jeder Art von Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und sich die Genehmigungsfrage neu stellt, indem bodenrechtliche Belange neu berührt werden (vgl. Roeser in: Berliner Kommentar zum BauGB, a.a.O., § 35 Rdnr.101 unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 11.11.1988 - 4 C 50/87 -, juris). Nutzungsänderungen, die nicht die Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB erfüllen, kommen nicht in den Genuss der Teilprivilegierung. Dies gilt insbesondere dann, wenn bei nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten baulichen Anlagen durch Nutzungsänderung nachträglich der Privilegierungstatbestand wegfällt; deren Zulässigkeit richtet sich sodann nach § 35 Abs. 2 BauGB. Eine solche Nutzungsänderung eines Gebäudes ist in planungsrechtlicher Hinsicht nicht anders als eine Erst- oder Neuerrichtung des Gebäudes zu dem nunmehr angestrebten Zweck zu beurteilen (vgl. Roeser in: Berliner Kommentar zum BauGB, a.a.O., § 35 Rdnr.107 unter Verweis auf BVerwG, Urt. v.24.10.1980 - 4 C 81.77 -, juris). Denn das Vorhaben i.S.d. § 35 BauGB ist "nicht die jeweils bauliche Anlage zuzüglich der ihr zugedachten Nutzung, sondern die bauliche Anlage in ihrer durch die Nutzung bestimmten Funktion als Einheit (vgl. Roeser in: Berliner Kommentar zum BauGB, a.a.O., § 35 Rdnr.107 unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 15.11.1974 - 4 C 32.71 -, juris).
Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann der Kläger der streitgegenständlichen Beseitigungsanordnung über den Betrieb der X... hinausgehenden Bestandsschutz nicht entgegenhalten. Unabhängig davon, ob diese baulichen Anlagen mit Bauschein vor der Stilllegung der X... genehmigt worden sind oder ob sie materiell bauordnungsgemäß errichtet wurden, ohne dass es hierfür eine Baugenehmigungspflicht gegeben hat, ist deren Bestand im Außenbereich allein durch das Vorhandensein des bergrechtlich genehmigten Betriebs des Braunkohlebergwerks X... gerechtfertigt gewesen. Der Betrieb des Braunkohlebergwerks und damit der Nutzungszusammenhang mit den dort vorfindlichen Gebäuden wurde im Jahr 1950 aufgegeben, die Grubenschächte wurden bis zum Jahr 1951 endgültig verfüllt und das Bergwerksfeld ist am 21. Mai 1990 erloschen. Durch die Aufgabe des bergrechtlich genehmigten Betriebes sind auch die in diesem Zusammenhang erteilten Baugenehmigungen erloschen, da sie ausschließlich dem Zweck dieses Betriebes dienten.
Soweit der Kläger hinsichtlich des Gebäudes, das in der Beseitigungsverfügung mit der Nr. 8 gekennzeichnet wurde, meint, dieses habe zu keinem Zeitpunkt dem Bergwerksbetrieb gedient, die Genehmigung sei erst kurz vor Aufgabe des Bergwerkbetriebes erteilt worden, was dafür spreche, dass es anderen Nutzungen habe dienen sollen und dies ergebe sich auch aus der mit der Klagebegründung eingereichten Anlage K4B, kann dem nicht gefolgt werden. Bereits der Wortlaut der Baugenehmigung vom 4. Januar 1949, mit der die Errichtung einer Garage nebst Werkstatt und Lagerraum auf Antrag der Braunkohlengrube X... genehmigt wurde, belegt das Gegenteil. Ausweislich der Baubeschreibung wurde beantragt, eine Baugenehmigung zum Neubau einer Garage nebst Werkstatt und Lagerraum für die Braunkohlengrube X... zu Hofheim-Marxheim zu erteilen. Garagengebäude, Lagerraum und Werkstatt sind daher im Zusammenhang mit dem Braunkohlenbetrieb X... genehmigt worden, eine anderweitige Zweckbestimmung lässt sich der Genehmigungsurkunde nicht entnehmen. Dass das Gebäude tatsächlich auch zu anderen Zwecken, die allerdings in den Baugenehmigungsunterlagen keinen Niederschlag gefunden haben, genutzt wurde, hat auf die Frage seiner formellen und materiellen Rechtmäßigkeit keine Auswirkungen. Auf Grund des Schriftformerfordernisses im Baugenehmigungsverfahren kann nur das als Bestandteil einer Baugenehmigung angesehen werden, was sich aus den Baugenehmigungsunterlagen ergibt. Danach ist die Baugenehmigung vom 4. Januar 1949 (Nr. 26/49) zweifelsfrei dem Bergwerksbetrieb für dessen Nutzung erteilt worden. Auch aus der zeitlichen Nähe der Genehmigungserteilung zur Schließung des Bergwerkbetriebes kann nichts anderes geschlussfolgert werden. Dies schon deshalb, weil dem Betreiber der X... in der Zeit von 1947 bis 1950 diverse Baugenehmigungen erteilt wurden, wobei zum damaligen Zeitpunkt wohl davon ausgegangen wurde, dass der Braunkohlenbetrieb gerettet werden könne. Dass dem im Ergebnis nicht so gewesen ist, ändert an dem Inhalt der erteilten Baugenehmigungen nichts. Zwar mag dem Kläger zuzugestehen sein, dass zwischen der Erteilung der Baugenehmigung vom 4. Januar 1949 und der Stilllegung des Grubengeländes nur ein kurzer Zeitraum verblieben ist, dies ist jedoch offensichtlich den damaligen Entwicklungen geschuldet, nämlich der Hoffnung, der Betrieb der X... könne erhalten werden. Auch aus dem von dem Kläger zitierten Vermerk vom 11. April 1953 (Anlage K4B der Klagebegründung, Bl. 135 GA) folgt nichts anderes. Es handelt sich hierbei um einen Vermerk betreffend die Braunkohlengrube X... in Marxheim-Diedenbergen mit folgendem Wortlaut:
"Nachdem der Betrieb der Braunkohlengrube "X..." im Jahr 1949 eingestellt wurde und die Verfüllung der Schächte sich endgültig als den Anforderungen entsprechend erwiesen hat, entfällt nunmehr die Bergaufsicht durch das Bergamt Weilburg. Das Tagesgelände, auf dem der Sohn des früheren Pächters D... ab 1. 1. 1953 einen Gewerbebetrieb - Herstellung von Wochenendhäusern - errichtet hat, untersteht somit wieder der Aufsicht der allgemeinen Polizeiverwaltung."
Der Vermerk besagt lediglich, dass das Bergwerksgelände aus der Bergaufsicht entlassen worden ist und nunmehr der allgemeinen Verwaltung untersteht. Die Qualität einer Genehmigung kommt dem Vermerk nicht zu.
Hinsichtlich des unter der Nr. 10 geführten Lagerplatzes folgt, worauf das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend hingewiesen hat, auch daraus nichts anderes, dass Lagerplätze in Hessen erst mit dem Gesetz zur Änderung der Hessischen Bauordnung des Bauaufsichtsgesetzes vom 4. Juli 1966 (GVBl. I S. 171) in Kraft getreten am 1. Oktober 1966 (Art. 3) einem Genehmigungserfordernis unterworfen worden sind. Dies besagt nämlich nichts darüber, ob der Lagerplatz als nicht genehmigungsbedürftige Anlage nach Stilllegung des Braunkohlebergwerkbetriebs und Nutzungsänderung durch diverse Gewerbebetriebe als Außenlagerplatz auch materiell baurechtmäßig errichtet und betrieben worden ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, war die Lagerfläche schon bei Wiederaufnahme der Lagernutzung und damit vor Eintritt der Genehmigungspflicht mit § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Bebauung (BauRegVO) vom 15. Februar 1936 nicht vereinbar und somit - nach Aufgabe des Bergwerkbetriebes und Nutzungsänderung - materiell illegal.
Nach dieser auf Grund des Gesetzes über einstweilige Maßnahmen zur Ordnung des deutschen Siedlungswesens vom 03.07.1934 (RGBI. I S. 568) erlassenen und bei der Schaffung des § 35 BBauG als planungsrechtliche Vorgängernorm zugrunde gelegten (Begr. zum Regierungsentw. eines Bundesbaugesetzes v. 16.04.1958 - Az. 7-84106 - 2720/58, BT-Drucks. III/336, S. 55 [72 zu § 40 BBauG-E]) Vorschrift sollte die baupolizeiliche Genehmigung für bauliche Anlagen versagt werden, "die außerhalb von Baugebieten oder, soweit solche nicht ausgewiesen sind, außerhalb eines im Zusammenhang gebauten Ortsteiles ausgeführt werden sollen ..., wenn ihre Ausführung der geordneten Entwicklung des Gemeindegebietes oder einer ordnungsgemäßen Bebauung zuwiderlaufen würde". Die BauRegVO galt auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes als geltendes (Bundes-)Recht (BVerwG, Urteil v. 25.10.1956 - I C 119.56 -, BVerwGE 4, 124-128, Rdnr. 6, juris) bis zur Einführung des Bundesbaugesetztes (BBauG) v. 23.06.1960 (BGBI. I S. 341) fort und ist daher auf den vorliegenden Zusammenhang anwendbar. Das Vorhabengrundstück war außerhalb eines Baugebietsplans nach Maßgabe von § 5 des Aufbaugesetzes v. 25.10.1948 (GVBI. S. 139) belegen, wie auch der von der Beigeladenen zu 1. im Genehmigungsverfahren 531/61 am 27.02.1961 verfassten Stellungnahme zu entnehmen ist. Da auch für die Auslegung der in § 3 Abs. 1 BauRegVO verwendeten Begriffe "geordnete Entwicklung des Gemeindegebiets" und "ordnungsgemäße Bebauung" ein behördliches Ermessen nicht besteht (BVerwG, Urteil v. 07.10.1954 - I C 16/53 -, VerwRspr 1955, 857 m. w. Nachw.), ist festzustellen, dass die in § 3 Abs. 1 BauRegVO niedergelegten rechtlichen Anforderungen an den Schutz des Außenbereichs vor dem Eindringen einer ihm wesensfremden Bebauung weitgehend denjenigen des heutigen § 35 BauGB entsprechen (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 06.01.2012 - 2 B 398/11 -, Rdnr. 20, juris). Daher konnte es sich bei den nach der BauRegVO zulässigen Bauten nur um solche handeln, die durch das Wesen der Landschaft erfordert sind oder sich doch der Eigenart der Landschaft anpassen. Eine Bebauung, die der land- oder forstwirtschaftlichen oder der sonstigen naturgegebenen Nutzung des Bodens dient, konnte daher in der Regel nach § 3 der BauRegVO nicht untersagt werden (BVerwG, Urteil v. 25.10.1956 - I C 119.56 -, BVerwGE 4, 124-128, Rdnr. 8, juris). Bereits § 3 der BauRegVO zielte auf eine Siedlungsweise, die einerseits zur Bildung geschlossener und harmonischer Ortsbilder führte und die andererseits das Außengebiet durch Erhaltung seines vorgegebenen Charakters vor planloser, seiner naturgegebenen Nutzung wesensfremder Bebauung, wie planloser Entstehung von Wochenendsiedlungen oder anderen unorganischen Siedlungsstrukturen oder die unerwünschte Bebauung von landschaftlich hervorragenden Plätzen, Erholungsflächen und anderen schutzwürdigen Gebieten schützt (vgl. Preußisches Oberverwaltungsgericht, Urteil v. 23.02.1939, PrOVGE Bd. 101, S. 228 if., zit. nach Ziff. 3.3.1 des Erlasses des HMVVVL v. 11.03.1998 über die Behandlung ungenehmigter baulicher Anlagen und Gärten im Außenbereich V/LFN 2-1984NII a 3 A- 64 a 02-34/97, StAnz. S. 988, 992). Die auch nach Aufgabe der X... erfolgte Lagerplatznutzung, die zu keinem Zeitpunkt eine gesonderte baurechtliche Genehmigung erfahren hat, steht und stand im Widerspruch zu dem mit § 3 Abs. 1 BauregelungsVO verfolgten Anliegen, den Außenbereich vor einer planlosen Entstehung unorganischer Siedlungsstrukturen freizuhalten.
Dass der Lagerplatz bis zum Inkrafttreten von § 5 Abs. 1 Satz 1 HBO 1966 keiner Genehmigung bedurfte, steht der Anwendung des § 3 Abs. 1 BauRegVO trotz des insoweit zu eng gefassten Wortlauts nicht entgegen. Der Anwendungsbereich des § 3 BauRegVO erfasste trotz der Anknüpfung an die "baupolizeiliche Genehmigung" nämlich nicht nur Vorhaben, die einer förmlichen Baugenehmigung bedurften, sondern alle baulichen Anlagen, unabhängig davon, ob sie baugenehmigungspflichtig oder baugenehmigungs- und anzeigefrei waren (vgl. BVerwG, Urteil v. 12.11.1964 - I C 58/64 -, NJVV 1965, 548, 549, juris; Hess. VGH, Urteil v. 31.05.1968 - IV OE 16/67 -, juris).
Gleiches hat für die unter der Nr. 9 eingezeichneten Einfriedungen sowie das Zufahrtstor der angefochtenen Beseitigungsverfügung zu gelten. Kann sich der Kläger bereits hinsichtlich des Lagerplatzes nicht auf Bestandsschutz berufen, hat nichts anderes für die ihn sichernde Einfriedung zu gelten. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang meint, die Beseitigung eines Teils der streitgegenständlichen Einfriedung, nämlich desjenigen im Grenzbereich zum Flurstück .../..., könne aufgrund des vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 21. März 1996 geschlossenen Vergleichs (Az.: VG Frankfurt 15 E 3541/93(1); vgl. Bl. 514 ff. GA) nicht angeordnet werden, kann dem nicht gefolgt werden. Der vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zwischen den dortigen Beteiligten im Jahr 1996 geschlossene Vergleich bezieht sich ausschließlich auf die Flurstücke .../... und 49/1, so dass er der Beseitigung von baulichen Anlagen auf dem Grundstück .../... nicht entgegen gehalten werden kann. Zudem ist der Grenzbereich zu dem Flurstück .../... nicht Teil des noch streitgegenständlichen Verfügungsteils, so dass sich aus der vergleichsweisen Einigung keine Gegenrechte zu der hier streitigen Beseitigungsverfügung ergeben.
Anhaltspunkte dafür, dass sich aus § 35 Abs. 4 BauGB, der den Bestandsschutz im Außenbereich abschließend regelt, etwas anderes ergeben könnte, sind nicht ersichtlich.
Zu den teilprivilegierten Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 4 BauGB rechnet das Gesetz in erster Linie die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, d. h. eines Gebäudes, dass bisher einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb gedient hat, sofern die in Buchstabe a) bis g) genannten weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Mit der Regelung soll erreicht werden, dass diese Gebäude einer anderen, gegebenenfalls auch nicht privilegierten Nutzung zugeführt werden können, womit einem Verlust des in die Gebäude investierten Kapitals und zugleich einem Verfall der Bausubstanz vorgebeugt werden soll. Der Begriff der Nutzungsänderung entspricht dem in § 29 BauGB. Er erfasst daher sowohl Änderungen der Art der Nutzung als auch Änderungen der Zweckbestimmung einer baulichen Anlage, soweit sie bodenrechtlich relevant sind. Eine entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB auf Nutzungsänderungen anderer, gemäß Abs. 1 Nr. 2 bis 6 privilegierter baulicher Anlagen kommt wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht in Betracht (vgl. Rieger in: Schrödter, BauGB, Kommentar, 8. Aufl., 2015, § 35 Rdnr. 172 m.w.N.).
Die Anwendung des § 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB scheidet bereits deshalb aus, weil es sich bei dem Braunkohleabbaubetrieb X... nicht um die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 (vgl. § 35 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1 BauGB, Änderung von einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb) handelt. Ebenso wenig handelt es sich um die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle (§ 35 Abs. 4 Nr. 2 BauGB). Dies gilt auch hinsichtlich des Gebäudes, das in dem dem angefochtenen Bescheid vom 28. Januar 2011 beigefügten Lageplan mit der Nr. 8 versehen ist, da dieses Gebäude bereits nicht zu Wohnzwecken genehmigt wurde. Dass die für dieses Gebäude im Jahr 1949 erteilte Baugenehmigung ohne inneren Zusammenhang zu dem Bergwerksbetrieb X... stand und steht, trifft nach den obigen Ausführungen nicht zu. Der Kläger hat auch nicht den Nachweis erbringen können, dass im Jahr 1961 oder später eine Baugenehmigung für das unter der Nr. 8 geführte Gebäude - für andere, sonstige Nutzungszwecke - erteilt worden ist. Auf die obigen Ausführungen zur Beweislast hinsichtlich der Existenz von Baugenehmigungen wird verwiesen. Der Kläger trägt die Beweislast dafür, dass und zu welchen Zwecken das Gebäude Nr. 8 im Jahr 1961 - wie von ihm behauptet - baurechtlich genehmigt worden ist. Selbst wenn der Beklagte einmal - irrtümlich - im Laufe der verschiedenen Verfahren selbst davon ausgegangen sein sollte, dass eine Genehmigung erteilt wurde, ersetzt dies die Vorlage der Baugenehmigung nicht. Der Bauantrag vom 30. Januar 1961, mit dem der Umbau und die Aufstockung sowie die Erweiterung der Büroräume zur Genehmigung gestellt worden ist, ist ausweislich der dem Senat vorliegenden Bauakte nicht beschieden worden. Die Tatsache, dass die Unterlagen statisch geprüft worden sind und dass das staatliche Gewerbeaufsichtsamt unter dem 27. April 1961 mitgeteilt hat, aus seiner Sicht keine Einwendungen gegen das Bauvorhaben zu erheben, ersetzt weder das Vorhandensein noch die Vorlage einer Baugenehmigung, die allein den Nachweis der formellen Legalität einer baulichen Anlage erbringen kann.
Die Nrn. 3, 4, 5 des § 35 Abs. 4 BauGB greifen offensichtlich hinsichtlich der von der Beseitigungsverfügung erfassten baulichen Anlagen nicht ein. Gleiches hat für § 35 Abs. 4 Nr. 6 BauGB zu gelten. Danach darf sonstigen Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 nicht entgegen gehalten werden, dass sie Darstellungen des Flächennutzungsplans oder eines Landschaftsplans widersprechen, die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen oder die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lassen, soweit sie im Übrigen außenbereichsverträglich im Sinne des Abs. 3 sind und der baulichen Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs dienen, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist.
Wie bereits dargestellt, ist der Bestandsschutz der vorhandenen Gebäude durch die endgültige Nutzungsaufgabe des Bergwerkbetriebes X... erloschen. Die im Zusammenhang mit dem Bergwerksbetrieb errichteten Gebäude und sonstigen baulichen Anlagen können nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit diesem Betrieb baurechtlich beurteilt werden. Der Tatbestand des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 BauGB erfasst die bauliche Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs. Gewerbliche Betriebe sind - ausgehend von § 1 Gewerbeordnung - Unternehmen mit selbstständiger, erlaubter, auf Gewinnerzielung gerichteter und auf Dauer angelegter Tätigkeit. Als städtebauliche Regelung erfasst sie auch Handwerksbetriebe und freiberufliche Tätigkeiten. Nicht erfasst ist die Erweiterung eines landwirtschaftlichen Betriebs durch einen landwirtschaftsfremden Betriebsteil (BVerwG, NVwZ 1986, 201). Die Vorschrift ist auch nicht anwendbar auf Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BauGB (vgl. Hess. VGH, Recht der Landwirtschaft 1988, 119), auch nicht auf Nutzungsänderungen (vgl. BVerwG, Zeitschrift für Baurecht 1991, 83, OVG Hamburg, Zeitschrift für Baurecht 2009, 391). Der Betrieb - nicht nur seine baulichen Anlagen - muss zulässigerweise errichtet sein (vgl. Söfker in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, Kommentar, 3. Auflage, 2018, § 35 Rdnr. 149; Mitschang/Reidt in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 13. Aufl., 2016, § 35 Rdnr. 160 m.w.N.). Bei den auf dem streitgegenständlichen Grundstück vorfindlichen Nutzungen gewerblicher Art, seien es Büro- und Werkstattgebäude, sei es der unter der Nr. 10 der Beseitigungsverfügung geführte Lagerplatz, handelt es sich nicht um Einrichtungen und bauliche Anlagen im Rahmen eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebes. Zu keinem Zeitpunkt wurden nach der Aufgabe des Bergwerkbetriebes Genehmigungen für die Niederlassung eines neuen Gewerbebetriebes im Außenbereich erteilt, so dass bereits aus diesem Grund die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 4 Nr. 6 BauGB nicht erfüllt sind. Die baulichen Anlagen dienen nicht der Erweiterung eines zulässigerweise errichteten Gewerbebetriebes, sondern stellen Folgenutzungen eines stillgelegten, im Außenbereich nach Bergrecht genehmigten und insoweit privilegierten Bergbaubetriebes dar. Als genehmigungspflichtige Nutzungsänderungen hätten sie einer erneuten Baugenehmigung bedurft, ohne dass sie aus den im Zusammenhang mit dem Bergwerksbetrieb erteilten Baugenehmigungen Rechte für sich hätten ableiten können. Letztgenanntes hat insbesondere auch für den unter der Nr. 10 aufgeführten Lagerplatz zu gelten, für den schon eine Baugenehmigung nicht nachgewiesen werden konnte. Selbst wenn der Lagerplatz während des Betriebs des Braunkohleabbaubetriebes als solcher genutzt worden sein sollte, ist sein Bestandsschutz mit Aufgabe des Bergbaubetriebes untergegangen. Auch hier gilt, dass Anhaltspunkte dafür, dass für ihn Bestandsschutzgesichtspunkte gemäß § 35 Abs. 4 BauGB greifen könnten, nicht vorliegen.
Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie im Berufungsverfahren keine Anträge gestellt haben und sich daher nicht am Kostenrisiko beteiligt haben (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit die Berufung durch den Kläger zurückgenommen worden ist, ist das Berufungsverfahren einzustellen und sind dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§§ 92 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 1 Satz 1, 155 Abs. 2 VwGO).
Die vorläufige Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52, 63 GKG. Bei der Streitwertbemessung legt der Senat in ständiger Rechtsprechung den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (zuletzt i.d.F. vom 18. Juli 2013) zugrunde. Gemäß Ziff. 9.5 ist bei Beseitigungsanordnungen - wie hier - der Zeitwert der zu beseitigenden Substanz plus der Abrisskosten in Höhe von 20 €/cbm bis 30 €/cbm umbauten Raumes zugrunde zu legen. Der Zeitwert der mit der angefochtenen Verfügung zu beseitigenden Substanz plus der Abrisskosten dürften mindestens 250.000,00 € umfassen, zumal im ersten die Beseitigung der Baulichkeiten betreffenden Verwaltungsverfahren (VG Frankfurt - 15 E 3540/93 - ) der Streitwert auf 432.000,00 DM festgesetzt wurde.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52, 63 GKG
§ 130a VwGO
§ 35 BauGB
§ 35 BBauG
§ 3 BauRegVO
§ 29 BauGB
§ 1 Gewerbeordnung
§ 167 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 64 Abs. 7 HBO
§ 92 Abs. 3 i.V.m. 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 72 Abs. 1 Hessische Bauordnung
§ 1 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 35 Abs. 4 BauGB
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 3 Abs. 1 BauRegVO
§ 3 der BauRegVO
§ 3 Abs. 1 BauregelungsVO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 4 Nr. 2 BauGB
§ 35 Abs. 4 Nr. 6 BauGB
§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 126 Abs. 1 Satz 1, 155 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 der Verordnung
§ 5 des Aufbaugesetzes
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 4, 124
NVwZ 1986, 201
8 K 414/12
12 BA 2977.90
15 E 2455/91
15 E 3540/93
4 UE 3853/96
8 E 3135/01
6 E 3194/03
3 UZ 308/05
8 L 1222/11
8 E 3135/05
8 L 1839/11
8 L 1768/11
4 B 14.07
4 C 10.97
4 C 32.71
4 C 76.71
4 C 83.77
4 B 32/13
4 B 33.88
4 C 119/68
4 C 119.68
4 B 145.90
4 C 21.85
4 B 408.94
4 C 50/87
4 C 81.77
I C 119.56
I C 16/53
2 B 398/11
I C 58/64
IV OE 16/67
15 E 3541/93