Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-02, Aktenzeichen 4 A 987/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0702.4A987.17.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 7.3.2017 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 20.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Untersagung einer künftigen selbstständigen Ausübung eines Gewerbes, jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragten Person nach § 35 Abs. 7a GewO i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GewO mit der Begründung bejaht, der Kläger sei hierfür unzuverlässig, weil die beiden von ihm zuletzt geleiteten Gesellschaften in erheblichem Umfang öffentlich-rechtliche Erklärungs- und Zahlungspflichten verletzt hätten, was er als deren Vertretungsberechtigter zu verantworten habe. Die Anwendung des § 35 Abs. 7a i. V. m Abs. 1 Satz 1 GewO sei nicht durch § 12 GewO gesperrt. Danach fänden u. a. Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ermöglichten, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung– InsO – angeordnet seien, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 InsO) keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt worden sei. Diese Sperrwirkung greife aber zugunsten des Klägers nicht ein, obgleich über sein Privatvermögen die Insolvenz eröffnet worden sei. Denn diese Privilegierung treffe ausschließlich den Gewerbetreibenden selbst und nur das Gewerbe, das zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt werde. Der Kläger sei jedoch nicht Gewerbetreibender, sondern lediglich ein unselbständig tätiger Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden.
Die Richtigkeit dieser Einschätzungen wird durch das Antragsvorbringen nicht entkräftet.
Der Einwand des Klägers, der Untersagungsverfügung stehe § 12 GewO entgegen, greift nicht durch. Weder ist der Kläger als selbständig tätig im gewerberechtlichen Sinn anzusehen, noch ist § 12 GewO entsprechend auf ein Gewerbeuntersagungsverfahren nach § 35 Abs. 7a GewO anzuwenden.
Ungeachtet dessen, dass die Angaben des Klägers schon keinen sicheren Schluss darauf zulassen, dass seine Geschäftsführertätigkeiten nach den Grundsätzen des von ihm genannten Urteils des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 23.4.2009 – Az. VI R 81/06 ‒,
BFHE 225, 33 = juris,
als selbständige Tätigkeiten im steuerrechtlichen Sinne zu qualifizieren wären, ist er gewerberechtlich (unselbständiger) Vertretungsberechtigter zweier Gewerbetreibender.
Gewerberechtlich ist eine GmbH als juristische Person regelmäßig selbst Gewerbetreibende, nicht etwa die Gesellschafter oder der Geschäftsführer, die im Namen und für Rechnung der von ihnen vertretenen Gesellschaft handeln und auf deren Verhalten bei der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit der gewerbetreibenden Gesellschaft abzustellen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.9.1976 – I C 32.74 –, MDR 1977, 339 = juris, Rn. 19; OVG NRW, Urteil vom 20.11.1995 – 4 A 1440/93 –, NWVBl. 1996, 153 = juris, Rn. 3 f., m. w. N; Beschluss vom 28.8.2017 ‒ 4 A 2233/15 ‒, juris, Rn. 8; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Band I, Stand: Oktober 2017, § 12 Rn. 2a.
Der Geschäftsführer einer GmbH ist ausnahmsweise etwa dann neben der GmbH selbst auch Gewerbetreibender, wenn die GmbH als Strohmann fungiert, deren Hintermann er ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14.7.2003 – 6 C 10.03 –, NVwZ 2004, 103 = juris, Rn. 25, m. w. N., und vom 30.9.1976 – I C 32.74 –, MDR 1977, 339 = juris, Rn. 22; OVG NRW, Beschluss vom 4.7.2011 – 4 B 1671/10 –, NWVBl. 2012, 25 = juris, Rn. 7.
Dass die B. J. Verwaltungs GmbH oder aber die M. Q. GmbH ausschließlich als Marionetten zur Verschleierung der tatsächlichen Machtverhältnisse dienen, hat der Kläger bereits nicht vorgetragen. Hierfür spricht auch nach der Aktenlage, insbesondere der Entwicklung der Gesellschaftsanteile in den beiden Gesellschaften nichts.
Dem Erlass der an den Kläger gerichteten streitgegenständlichen Untersagungsverfügung nach § 35 Abs. 7a GewO steht § 12 GewO nicht entgegen. Nach § 12 GewO finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 InsO) keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.
Die Voraussetzungen des § 12 GewO liegen nicht vor. Über das Vermögen der B. J. Verwaltungs GmbH und der M. Q. GmbH, deren Gewerbe der Kläger als Vertretungsberechtigter betrieben hat, ist kein Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Ungeachtet dessen wendet sich der Kläger auch nicht gegen die Untersagung eines von ihm bereits ausgeübten Gewerbes, worauf sich § 12 GewO allein bezieht. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass sich eine Untersagungsverfügung gegen einen Vertretungsberechtigten auf der Grundlage des § 35 Abs. 7a GewO nur auf die künftige Gewerbeausübung bezieht. Gewerbe, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgenommen werden, sind jedoch von § 12 GewO von vornherein nicht erfasst. Ausschließlich auf eine solche künftige gewerbliche Tätigkeit zielt indes § 35 Abs. 7a GewO.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.1995 ‒ 1 C 3.93 ‒, BVerwGE 100, 187 = juris, Rn. 29 ff., 31; OVG NRW, Beschluss vom 2.6.2014 – 4 B 225/14 –, m. w. N.; Hess. VGH, Beschluss vom 1.11.2011 ‒ 8 A 1660/11.Z ‒, NVwZ-RR 2012, 269 = juris, Rn. 15, in einem Fall, in dem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der gewerbetreibenden GmbH eröffnet wurde; VG Gießen, Urteil vom 6.7.2011 – 8 K 1343/10.Gl –, DÖV 2011, 901 (Leitsatz) = juris, Rn. 29, jeweils m. w. N.
Aus dem Umstand, dass das Insolvenzverfahren nicht über das Vermögen der von dem Kläger vertretenen juristischen Personen, sondern über sein Privatvermögen eröffnet wurde, ergibt sich hiernach nichts anderes.
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die gesetzgeberischen Ziele bei der Schaffung des § 12 GewO zweifelsfrei gegen eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf einen Vertretungsberechtigten sprechen, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. § 12 GewO verfolgt das Ziel, die Sanierungschancen des insolventen Unternehmens zu erhalten. Die Vorschrift soll dem Insolvenzverfahren im Verhältnis zum gewerberechtlichen Untersagungsverfahren die absolute Priorität zuweisen und damit sicherstellen, dass keine dem Insolvenzverfahren zuwiderlaufenden Entscheidungen getroffen werden. Dies gilt allerdings nur für das Gewerbe, das der Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens betrieben hat; denn es soll dem Schuldner nicht ermöglicht werden, trotz mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit weitere Gewerbebetriebe zu eröffnen. Hinsichtlich der Fortführung des bei Insolvenzeröffnung betriebenen Gewerbes ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der Geschäftsverkehr durch die Bestimmungen der Insolvenzordnung hinreichend geschützt ist.
Vgl. BT-Drs. 12/3803, S. 103, vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 2.6.2014 ‒ 4 B 225/14 ‒, S. 3 des Beschlussabdrucks, und Urteil vom 12.4.2011 ‒ 4 A 1449/08 ‒, NVwZ-RR 2011, 553 = juris, Rn. 48 f., m. w. N.
Bei den Tätigkeiten, die einem Vertretungsberechtigten nach § 35 Abs. 7a GewO untersagt werden können, geht es hingegen nicht um bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeiten, hinsichtlich derer § 12 GewO Sanierungschancen erhalten soll. Die Aufnahme einer neuen selbständigen Tätigkeit soll nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers durch § 12 GewO gerade nicht privilegiert werden, auch nicht durch den Vertretungsberechtigten, über dessen Privatvermögen die Insolvenz eröffnet wurde.
Ebenfalls ohne Erfolg macht der Kläger geltend, bei der Zuverlässigkeitsprognose hätte das Verwaltungsgericht bei verfassungskonformer Auslegung des § 35 GewO berücksichtigen müssen, dass er die zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts bestehenden Verbindlichkeiten erheblich reduziert habe und aufgrund der Verwertung seines Immobilienvermögens durch den Insolvenzverwalter die Begleichung sämtlicher Verbindlichkeiten zu erwarten sei. Dabei kann dahinstehen, inwieweit eine Tilgung der Verbindlichkeiten tatsächlich erfolgt oder zu erwarten ist.
Denn in Verfahren über Anfechtungsklagen gegen eine Gewerbeuntersagung beurteilt sich die Frage, ob ein Gewerbetreibender unzuverlässig ist, nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung. Nicht entscheidend ist, wie sich die tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des behördlichen Untersagungsverfahrens weiterentwickelt haben. Seit Inkrafttreten der Neufassung des § 35 Abs. 6 GewO am 1.5.1974 besteht eine deutliche Trennung zwischen dem Untersagungsverfahren einerseits und dem Wiedergestattungsverfahren andererseits. Ist ein Gewerbe wirksam untersagt worden, hat die Behörde nicht mehr zu prüfen, ob die Untersagungsgründe die ergangene Gewerbeuntersagung weiterhin tragen. Haben sich die tatsächlichen Umstände geändert, muss die Initiative zur Wiederzulassung nach § 35 Abs. 6 GewO vom Gewerbetreibenden ausgehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.4.2015 – 8 C 6.14 –, BVerwGE 152, 39 = juris, Rn. 15, m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 23.6.2017 ‒ 4 A 1660/16 ‒, juris, Rn. 7 f., m. w. N., vom 6.12.2016 – 4 A 1425/14 –, juris, Rn. 7 f., m. w. N., und vom 26.1.2016 – 4 A 454/15 –, NVwZ-RR 2016, 336 = juris, Rn. 4 f., 10, m. w. N.
Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Klägers zu Recht auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung abgestellt. Dass es dabei bezogen auf den maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen oder die Prognose aus anderen Gründen unzutreffend ist, legt der Kläger nicht dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 GewO
§ 260 InsO
§ 21 InsO
§ 35 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 7a GewO
§ 35 Abs. 7a i. V. m Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 7a GewO
§ 35 Abs. 6 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 225, 33
MDR 1977, 339
NVwZ 2004, 103
BVerwGE 100, 187
NVwZ-RR 2012, 269
DÖV 2011, 901
NVwZ-RR 2011, 553
BVerwGE 152, 39
NVwZ-RR 2016, 336
VI R 81/06
I C 32.74
4 A 1440/93
4 A 2233/15
6 C 10.03
4 B 1671/10
1 C 3.93
4 B 225/14
8 A 1660/11
8 K 1343/10
4 A 1449/08
8 C 6.14
4 A 1660/16
4 A 1425/14
4 A 454/15