Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-13, Aktenzeichen 6 Sa 101/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0813.6SA101.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2012 – 10 Ca 2502/12 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und den Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Der am 31. August 1961 geborene und verheiratete Kläger schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten unter dem 16. März 1994 einen Arbeitsvertrag, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage zur Klageschrift vom 11. April 2012 (Bl. 6-9 d.A.) verwiesen wird. Auf der Grundlage dieses Arbeitsvertrages war der Kläger seit dem 14. März 1994 in Teilzeit mit einem Jahresstundendeputat von 1.040 Stunden tätig. Der Kläger ist Betriebsratsmitglied. Der Kläger ist anerkannter Schwerbehinderter.
Der Kläger war zunächst bis zum Juli 2007 als „Sachbearbeiter telefonische Betreuung und Reklamation“ im damaligen Callcenter der Beklagten tätig. Die Stellenausschreibung vom 21. Juni 2002 (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 12. Juli 2012, Bl. 86-89 d.A. bzw. auch die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 12. Juni 2013, Bl. 364-367 d.A.) beschreibt die Haupttätigkeiten des Klägers wie folgt:
Der Stelleninhaber stellt sicher, dass …
•
telefonische Kundenanfragen sachgerecht und auftragsgemäß beantwortet werden.
Reklamationen identifiziert und bearbeitet werden oder regelgerecht an die entsprechenden Fachabteilungen weitergeleitet werden.
Genehmigungsanfragen (per Telefon, Fax und Telex) sachgerecht bearbeitet werden.
eingehende Kreditkarten-Verlustmeldungen sachgerecht bearbeitet werden, Kreditkartensperren gemäß Richtlinien vorgenommen werden und der Kunde eine Ersatz- und/oder Notfallkarte erhält.
der Posteingang im Sachgebietspostkorb innerhalb der vorgegebenen Servicelevels bearbeitet wird.
Stammdaten gemäß eingehender Kundenaufträge ordnungsgemäß erfasst und geändert werden.
schriftliche Freischaltungsaufträge sachgerecht und auftragsgemäß unter Beachtung der Regularien geprüft werden und den Terminals/Geldausgabeautomaten der Zugang zu den A-A-Rechnern ermöglicht wird.
Im Juli 2007 wurde das Callcenter geschlossen. Die dort als Callcenter-Agenten tätigen und gemäß der damaligen Tarifgruppe 4 eingruppierten Mitarbeiter wurden mit Ausnahme von Betriebsratsmitgliedern, dies waren neben dem Kläger die Betriebsratsmitglieder B und C entlassen. Der Kläger bearbeitete in Folge sogenannte Recovered Cards, das heißt er sortierte Karten nach Herausgeber, klebte sie auf vorbereitete Vordrucke und schickte sie per Post zurück, er gab Kündigungen und Adressänderungen für Karteninhaber in einem Kreditkarten-Verwaltungssystem ein. In dieser Funktion gehörte er dem Bereich Operations-Service Delivery (OPS-SD) an, der von D geleitet wurde. Am 16. Juni 2010 erhielt der Kläger nach Zustimmung des Betriebsrates eine außerordentliche Kündigung, die wie durch mehrere Instanzen rechtskräftig festgestellt wurde, sein Arbeitsverhältnis nicht auflöste. Aufgrund dieses Umstandes war der Kläger bis zur vorliegend streitgegenständlichen Kündigung nicht mehr für die Beklagte tätig.
Die Beklagte erbringt Dienstleistungen im kartengestützten Zahlungsverkehr für die Kreditkarten herausgebenden Banken und die Zahlungsinstitute, die Kartenakzeptanz vermitteln. Sie autorisiert Transaktionen und belastet Konten der Konteninhaber. Ihre ca. 450 Kunden sind Banken als Herausgeber von Kreditkarten und sog. Acquirer, dies sind Kreditkarten akzeptierende Unternehmen. Die Beklagte unterhält an ihrem Hauptsitz in E mit dem Unternehmen F GmbH & Co.KG einen Gemeinschaftsbetrieb. Die F GmbH & Co. KG vermietet und verkauft Kartenterminals und wartet diese. Ihre weit über 100.000 Kunden sind Händler, Handelsunternehmen und Dienstleister. Die Geschäftsführung der Beklagten fasste im August 2011 den Beschluss, ihre Geschäftsprozesse und Dienstleistungen unter den Gesichtspunkten der Effizienz, der Effektivität und der Kosten anzupassen. Betroffen von der Entscheidung der Geschäftsführung war auch der Bereich, in dem der Kläger tätig war, konkret hat die Geschäftsführung der Beklagten für diesen Bereich entschieden, den Bereich vollständig zu schließen und zukünftig die Tätigkeiten, die bislang von dem Kläger und seinen Kolleginnen und Kollegen im Bereich OPS-SD erledigt wurden, von der Schwestergesellschaft in H, der G Ltd. H ausführen zu lassen. Grundlage war die konzernweite Entscheidung, die OPS-Service-Delivery-Tätigkeiten strategisch in H zu konsolidieren. Verbunden damit war die Entscheidung, Postdienste an ein externes Dienstleistungsunternehmen outzusourcen. Die Gesamtmaßnahme, die unter dem Projektnamen „I“ zusammengefasst wurde, war Gegenstand von Verhandlungen mit dem Betriebsrat und führte am 15. Dezember 2011 zum Abschluss eines Interessenausgleichs, wegen dessen Inhalt auf die Anlagen 1 und 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 02. Juli 2012 (Bl. 64-69 d.A.) verwiesen wird. Der Interessenausgleich vom 15. Dezember 2011 (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 02. Juli 2012) nimmt dabei Bezug auf einen Entwurf des Interessenausgleichs Stand November 2011 (Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 02. Juli 2012). Diesem ist zu entnehmen, dass der gesamte Bereich Service Delivery geschlossen werden sollte, indem bislang 57 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt waren. Der Anlage 1 zum Entwurf eines Interessenausgleichs Stand 21. November 2011 (vgl. Anlage 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 02. Juli 2012, Bl. 70-75 d.A.) ist die Beschreibung des Bereichs OPS-SD zu entnehmen und die Darstellung der für diesen Bereich betroffenen Maßnahmen. Ausweislich dieser Anlage bestand der Bereich Stand Januar 2012 aus folgenden Einheiten:
Maestro Processing AP Disputes, Services & Prevention Prod., Post/e/Post & IP Services AP Chbk Outsrc. Control Compliance
Diese Einheiten standen unter der Leitung des Director Service Delivery Germany G Ltd. H in der Person von J. Die Einheit „Post/ePost, AP Chbk und IP Processing“, der der Kläger angehörte, wurde von D geleitet und war im Erdgeschoß in E in einem Großraumbüro, aber räumlich getrennt vom Rest des Büros und nur mit einer Zugangskarte zu erreichen, untergebracht. Die Einheit „AP Disputes, ‚Services & Prevention“, geleitet von K, war ansässig in einem Großraumbüro in E, zuletzt im gesamten 4. Stockwerk im Bauteil E. Die Einheit „Maestro Processing“, ansässig im 3. Obergeschoß Bauteil D in E, wurde geleitet von L, einer Mitarbeiterin der Firma G Ltd. in H und dort ansässig. Mit Schreiben vom 08. Februar 2012 nebst Anlagen (vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13. August 2012, Bl. 116-132 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung, unter anderem des Klägers, aufgrund der Schließung des Bereiches Service Delivery (ehemals OPS) an. Mit Schreiben vom 14. Februar 2012 (vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 10, 11 d.A.) und auch die Anlage 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 02. Juli 2012 (Bl. 76-77 d.A.) widersprach der Betriebsrat der Kündigung des Klägers. Er rügte die Sozialauswahl, bezogen auf bei der F GmbH & Co.KG beschäftigten Mitarbeiterinnen M, N und O. Nach Zustimmung des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen zur Kündigung des Klägers mit Bescheid vom 23. März 2012 (vgl. Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13. August 2012, Bl. 112-115 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. März 2012 (vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 5 d.A.).
M und N, die seit 01. März 2008 bzw. 01. Dezember 2007 bei der F GmbH & Co. KG beschäftigt sind, haben Stellen im Vertriebsinnendienst inne. Sie unterstützen den Verkaufsaußendienst. Sie beraten und betreuen die Kunden der F GmbH & Co. KG. Sie verkaufen deren Produktpalette inklusive Zusatzfunktionen. Sie sind verantwortlich für die Gewinnung von Neukunden, Angebotserstellung und dessen Verfolgung und für die Planung verschiedener Akquisetätigkeiten (Roll-out-Phasen, Mailing- und Outboundaktionen) und Kundenaktionen. O hatte zunächst vom 01. November 2009 bis zum 30. Juni 2012 die Stelle eines Sales Operations Specialists inne. Ab 01. Juli 2012 war sie als Associate Marketing Manager tätig. Ihre vorherige Position wurde nicht wieder besetzt. Sie erstellte verbindliche, definierte Berichte, mit denen die Vertriebseinheit gesteuert wurde. Sie nahm Abfragen und Analysen zur Beurteilung von Markt, Kunden und Produkten im Rahmen der Vertriebssteuerung vor. Sie wertete Berichte aus Geschäften aus, beschaffte Zahlen und wertete sie aus. Sie überwachte und aktualisierte die Kundenzuordnung und die internen Prozesse. Sie erstellte, bearbeitete und überwachte Kampagnen, Listen und Revenue-Status. Sie war verantwortlich für die Pflege der Master- und Incident-Listen.
Der Kläger hat gemeint, es liege keine Stilllegung einer Betriebsabteilung vor. Der Bereich Service Delivery sei keine Abteilung. Er sei weder räumlich, noch organisatorisch abgegrenzt. Der Kläger hat weiter gemeint, er könne auf gleich- oder geringerwertigen Positionen weiterbeschäftigt werden. Eine kaufmännische Berufsausbildung sei ursprünglich Einstellungsvoraussetzung gewesen. Die ihm nach der Schließung des Callcenters übertragene Position sei unter Verletzung des Benachteiligungsverbotes übertragen worden und er habe sich damit nicht einverstanden erklärt. Der Kläger hat gemeint, die von der Beklagten zuletzt für M und N dargestellten Aufgaben entsprechen eher denjenigen eines Senior Sales Managers im Vertrieb. Hierzu legt der Kläger eine Stellenausschreibung der Beklagten für diese Position als Anlage zu seinem Schriftsatz vom 12. Juli 2012 (Bl. 90 d.A.) vor. Der Kläger hat gemeint, die Anforderungsprofile der Stellenausschreibungen für die Vertriebsmitarbeiter Innendienst aus dem Jahre 2011 (Bl. 248-251 d.A.) könnten nicht maßgeblich sein. M habe bei ihrer Einstellung die von der Beklagten in den Stellenausschreibungen benannten Voraussetzungen, insbesondere die Vertriebserfahrung nicht erfüllt. Die Arbeitsplätze von M und N entsprechen den Anforderungen der Funktionsgruppe 4 des zuletzt für die Beklagte gültigen Gehaltstarifvertrages. Dies ergäbe sich aus der Angabe des Betriebsrates im Widerspruchsschreiben.
Der Kläger hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. März 2012 nicht aufgelöst worden sei;
2.
für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sachbearbeiter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die im Entwurf zum Interessenausgleich auf der Seite 2 in der Tabelle genannten Bereiche seien jeweils eine Abteilung, so auch der Bereich Service Delivery (SD). J habe den Bereich geleitet und Entscheidungen - in Abstimmung mit der Personalabteilung - getroffen. Da die Schließung und der Transfer der Aufgaben des Bereichs Service Delivery ohne weiteres möglich und vollzogen worden sei, sei die Existenz als abgegrenzter Bereich evident. Darüber hinaus sei bereits die Einheit, die D geleitet habe, eine eigenständige Abteilung unter ihrer Führung. Die Beklagte hat weiter gemeint, der Kläger könne nicht mehr beschäftigt werden. Es gebe keine Arbeitsplätze, die eine Wertigkeit hätten, die derjenigen seines früheren Arbeitsplatzes entsprächen. Alle Arbeitsplätze seien höherwertig. Zur Wertigkeit der ursprünglichen Tätigkeit des Klägers im Callcenter hat die Beklagte behauptet, diese hätte keine kaufmännische Berufsausbildung vorausgesetzt und diese sei auch nicht verlangt worden. Der Kläger habe nur Tätigkeiten nach Vorgabe erledigt. Zu den Stellen von M und N hat die Beklagte behauptet, nach einer Änderung der Vertriebsorganisation bei der F GmbH & Co. KG im Jahr 2011 seien alle Stellen im Vertriebsinnendienst neu ausgeschrieben worden. M und N hätten sich beworben und seien genommen worden. Sie würden Kundenbesuche und Messegestaltungen vorbereiten und durchführen. Für ihre Tätigkeiten seien - jedenfalls aktuell - eine qualifizierte kaufmännische Ausbildung und mehrjährige Vertriebserfahrungen im elektronischen Zahlungsverkehr erforderlich. Sie müssten eigenverantwortlich und selbständig arbeiten, benötigten kommunikative Fähigkeiten, Organisationsstärke und Teamfähigkeit. Beide hätten eine qualifizierte kaufmännische Ausbildung und mehrjährige Vertriebserfahrung im elektronischen Zahlungsverkehr. N sei Bürokauffrau und sei 2007 bereits sieben Jahre im Vertriebsbereich tätig gewesen und seit 2007 im Innendienstvertrieb der F GmbH & Co. KG eingesetzt gewesen. M sei Kauffrau für Bürokommunikation und habe Erfahrung mit der telefonischen Kundenbetreuung und sei seit 2008 im Vetriebsinnendienst der F GmbH & Co. KG tätig gewesen. Die für die Tätigkeiten von M und N erforderlichen Kenntnisse habe der Kläger nicht und könne sie auch nicht innerhalb von zwölf Monaten erreichen. Eine Einarbeitung in den Bereich der F GmbH & Co. KG benötige mehr als ein Jahr. Die kaufmännische Ausbildung des Klägers liege fast 30 Jahre zurück. Der Kläger habe nach dieser Ausbildung auch nicht mehr im kaufmännischen Bereich gearbeitet. Er habe keine Produkt- und Vertriebserfahrungen. Der Kläger habe auch keine stark ausgeprägte Kunden- und Serviceorientierung, wie sie im Vertrieb erforderlich sei. Die Beklagte hat weiter behauptet, O benötige für ihre Aufgaben ihren Ausbildungsstand Marketing Assistentin und Bachelor European Marketing. Die Beklagte hat weiter behauptet, bei ihr gebe es nur noch Tätigkeiten, die im Mindestmaß mit der Funktionsgruppe 5 zu bewerten seien. Die Tätigkeiten gehörten dem IP-Bereich an.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, angesichts der Vergütung der Mitarbeiterinnen O, M und N sei nicht belegt, dass diese Tätigkeiten ausüben, die gegenüber der Tätigkeit des Klägers als höherwertig anzusehen seien. Die Vergütung dieser Mitarbeiterinnen sei mit der Vergütung des Klägers nach TG 4 durchaus vergleichbar. Für den Kläger sei bei diesem Vergleich auf seine Tätigkeit vor Schließung des Callcenters abzustellen. Das Arbeitsgericht hat weiter gemeint, auch soweit die Beklagte bezüglich der Mitarbeiterinnen M und N darauf abstelle, dass auch eine kaufmännische Ausbildung vorhanden sein müsse, erfülle der Kläger diese Voraussetzung mit seiner von 1982 bis 1985 absolvierten Ausbildung zum Industriekaufmann. Es führe ebenfalls nicht zur Unmöglichkeit der Übernahme bzw. zur wirtschaftlichen Unzumutbarkeit, dass für die Stellen im Vertriebsinnendienst nach der Behauptung der Beklagten seit Mai 2011 lange bzw. mehrjährige Vertriebserfahrung verlangt wird, denn diese Anforderung sei nicht unerlässlich. So sei nicht dargelegt, dass diese Anforderung auch vor Mai 2011 für die damalige Tätigkeit im Vertriebsinnendienst bestand. Vielmehr sei die Mitarbeiterin M im Jahr 2008 für diese Tätigkeit eingestellt worden, ohne dass sie über solche Erfahrung verfügte. Das Arbeitsgericht hat weiter gemeint, dass die Beklagte nicht vorgetragen habe, dass die ehemals von der Mitarbeiterin O innegehabte Position des „Sales Operations Specialists“ dauerhaft nicht mehr existiere. Mangels Darlegung der Qualifikationsanforderungen für diese Stelle, könne sich der Kläger auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit berufen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 16. Oktober 2013 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte meint zunächst, das Arbeitsgericht habe fehlerhaft § 15 KSchG angewendet. Der Kläger sei im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung nicht Betriebsratsmitglied gewesen. Der Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebes sei im Jahr 2010 neu gewählt worden. Bei dieser Wahl sei der Kläger auch erneut in den Betriebsrat gewählt worden. Jedoch führe die außerordentliche der Beklagten aus dem Jahre 2010 dazu, dass der Kläger aus dem Betriebsratsamt ausgeschieden sei, weil er nicht mehr beschäftigt wurde. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 14. Mai 1997 - 7 ABR 26/96 -. Das Kündigungsschutzverfahren sei nach Zustellung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde erst am 04. April 2012 - also nach Zugang der hier streitgegenständlichen Kündigung - rechtskräftig zu Gunsten des Klägers beendet worden.
Die Beklagte meint weiter, dass sämtliche von ihr benannten Stellen höherwertig seien, als die Stelle des Klägers im Callcenter. Die Mitarbeiterinnen M und N würden bei einer Einstufung in das System des Gehaltstarifvertrages der Beklagten, vorgelegt mit Schriftsatz vom 09. November 2012, entsprechend ihrer Funktion, Tätigkeit und den Anforderungen an die innegehaltene Stelle mindestens in Tarifgruppe 7 eingeordnet. Auch mit der Mitarbeiterin O sei der Kläger nicht vergleichbar. Diese habe eine Ausbildung zur internationalen Marketingassistentin und einen Bachelor in European Marketing. Die durch diese Abschlüsse erworbenen Kenntnisse benötige sie für ihre Stelle. Der Kläger verfüge über keinerlei Kenntnisse in der Erstellung von Reports und bezüglich der eigenständigen Erstellung von Analysen, wie sie die Mitarbeiterin O verantworte. Die Position, die die Mitarbeiterin O vor dem 01. Juli 2012 innehatte, sei nicht mehr besetzt worden.
Das Arbeitsgericht lasse auch vollkommen außer Acht, dass die vom Kläger benannten Mitarbeiterinnen nicht bei der Beklagten beschäftigt sind, sondern bei der F GmbH & Co.KG, die gänzlich andere Produkte anbiete und einen vollkommen anderen Kundenkreis anspreche. Der Kläger habe keine Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich der Geschäfte und Produkte der F GmbH & Co. KG und bezüglich der Arbeitsabläufe bei diesem Unternehmen. Die Ausbildung des Klägers könne nicht berücksichtigt werden, da diese mittlerweile fast 30 Jahre zurückliege und der Kläger seitdem keine Tätigkeiten mehr ausführte, in denen er den damals erworbenen Kenntnisstand nutzte bzw. auffrischte und vertiefte. Die Anforderungen an den vom Kläger ehemals erlernten Beruf des Industriekaufmanns seien zwischenzeitlich völlig andere. Die Beklagte verweist darauf, dass sie die Stelle der Mitarbeiterin M auch deshalb nicht hätte freikündigen können, weil diese im März 2012 schwanger gewesen sei.
Dessen ungeachtet sei der Kläger mit den Mitarbeiterinnen M und N jedenfalls nach der Umstrukturierung in 2011 nicht vergleichbar. Der Vertriebsinnendienst der F sei 2006/2007 aufgrund des Umzugs der zentralen Strukturen des Vertriebs der F von Stuttgart nach E und H entstanden. In E sei ein breites Spektrum von Vertriebsaufgaben nebst Prozessen zu erledigen. Der Innendienst des Vertriebs habe umfasst, die Terminkoordination für den Außendienst, die Projektkoordinierung für das Gewinnen von Neukunden, die Unterstützung des Vertriebs bei der Erstellung von Angebots- und Vertragsunterlagen, die Übernahme von vertrieblichen Aufgaben, die vom Betriebsaußendienst nicht abgedeckt werden konnten und die aktuelle Vermarktung der F-Produkte. In 2011 wurde eine neue Abteilung Vertriebsinnendienst gebildet. Diese neue Abteilung sollte eine neue, klar ausgerichtete Funktion ausführen, und zwar Vertrieb von innen zu gewährleisten. Der Vertriebsinnendienst arbeite sowohl im Bereich der Kaltakquisation für mittlere Händler, als auch als Unterstützung des Vertriebsaußendienstes in Form von Koordination, Ausschreibungsunterstützung und Vorbereitung der Vertragsunterlagen. Aufgrund dieser Neustrukturierung seien die Tätigkeiten der Vertriebsmitarbeiter noch deutlich vertriebslastiger geworden. Da sich der Inhalt der Aufgabe veränderte, hätten sich alle im Vertrieb tätigen Mitarbeiter auf die neu geschaffenen Stellen bewerben müssen, sofern sie Interesse daran hatten und im Vertrieb weiterarbeiten wollten. Von wesentlicher Bedeutung für die Neubewerbung waren neben der kaufmännischen Ausbildung und den Produktkenntnissen auch erhebliche vertriebliche Erfahrungen, über die die Mitarbeiterin N bereits verfügte. Auch die Mitarbeiterin M verfügte 2011 über die erforderlichen vertrieblichen Erfahrungen durch ihre Tätigkeit bei der F GmbH & Co. KG seit 2007. Der Kläger hingegen habe im Callcenter „nur“ standardisierte Arbeiten nach Anweisung ausgeführt und dies nur eingeschränkt im Bereich der eventuellen Kartensperre seitens des Karteninhabers und von Genehmigungsanfragen von Kunden. Der Kläger kenne weder die Struktur der F GmbH & Co. KG, noch deren Produkte, noch deren Kunden. Erst recht nicht die Vertriebswege und die Anforderungen, die im Vertrieb zu berücksichtigen seien. Der Kläger sei nie im Vertrieb tätig gewesen. Auch die für diese Vertriebsinnendienststellen geforderte kaufmännische Berufsausbildung habe der Kläger nicht.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2012 - 10 Ca 2502/12 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger meint, seine Mitgliedschaft im Betriebsrat sei zu keinem Zeitpunkt erloschen, so dass er ununterbrochen unter den nach § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG geschützten Personenkreis falle. Richtig habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Vergütungshöhe der fraglichen Mitarbeiterinnen und die des Klägers für eine Vergleichbarkeit sprechen. Auch eine tätigkeitsbezogene Gleichwertigkeit sei gegeben, wobei hier auf die Tätigkeit im Callcenter abzustellen sei, denn beide Parteien seien sich bewusst gewesen, dass es sich bei der Tätigkeit der Kartenbearbeitung nach Schließung des Callcenters um eine minderwertige Tätigkeit handelte, die nur vorübergehend ausgeübt werden sollte. Bei der Tätigkeit des Klägers im Callcenter könne auch nicht von der Bearbeitung lediglich einfacher Reklamationen nach exakten Vorgaben die Rede sein. Der Kläger meint, er verfüge über eine kaufmännische Ausbildung und entsprechende Kenntnisse. Der Kläger meint, es fehle jeder Vortrag dazu, weshalb im Mai 2011 eine Verschärfung des Anforderungsprofils für den Vertriebsinnendienst erforderlich gewesen sein soll. Der Kläger verweist darauf, dass er schon erstinstanzlich geltend gemacht habe, dass er im Hinblick auf seine Teilzeitbeschäftigung auch Teilaufgaben der streitigen Positionen übernehmen könne. Der Kläger meint letztlich, unter dem Gesichtspunkt des Benachteiligungsverbotes wie auch des Maßregelungsverbotes und unter Schadensersatzgesichtspunkten wegen des Ausspruchs der unwirksamen außerordentlichen Kündigung sei er in Bezug auf die Frage seiner Eignung für andere zum Zeitpunkt des Ausspruchs der betriebsbedingten Kündigung vorhandene Arbeitsverhältnisse so zu behandeln, als habe er eine weitere berufliche Qualifikation durchlaufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2012 - 10 Ca 2502/12 - ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG sowie § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Die Berufung der Beklagten ist auch in der Sache erfolgreich. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund ordentlicher und fristgemäßer Kündigung der Beklagten aus betriebsbedingten Gründen mit dem 30. September 2012 geendet. Die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung beurteilt sich nach § 15 Abs. 5 KSchG. Etwas anderes folgt auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 14. Mai 1997 zum Aktenzeichen 7 ABR 26/96 - (AP Nr. 6 zu § 8 BetrVG 1972). Im Gegenteil führt das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung aus, dass für den Fall, dass sich erst nach der Wahl eines gekündigten Arbeitnehmers die Unwirksamkeit der Kündigung herausstellt, dieser Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens und bei fehlender tatsächlicher Weiterbeschäftigung lediglich an der Amtsausübung gehindert und durch ein Ersatzmitglied vertreten wird.
Gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG sind Mitglieder eines Betriebsrates nur aus wichtigem Grund nach Zustimmung des Betriebsrates oder deren Ersetzung kündbar. § 15 Abs. 4 und 5 KSchG ermöglicht es unter besonderen Voraussetzungen, ein Betriebsratsmitglied ordentlich zu kündigen. Die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes ist zulässig, wenn ein Betrieb stillgelegt wird bzw. wenn eine Betriebsabteilung stillgelegt wird und es keine Möglichkeit gibt, den Betriebsrat in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Vorliegend beruft sich die Beklagte auf die Stilllegung einer Betriebsabteilung. Eine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebes, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, auch wenn diese in einem bloßen Hilfszweck für den gesamten Betrieb besteht (vgl. BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 656/08 -, AP Nr. 66 zu § 15 KSchG 1969 und BAG, Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 47/08 -, AP Nr. 63 zu § 15 KSchG 1969). Gemessen an diesen Maßstäben steht für das Berufungsgericht fest, dass der Bereich Service Delivery (SD) der Beklagten eine Abteilung war. Es handelte sich um eine organisatorisch abgegrenzte Einheit, der bestimmte Mitarbeiter zugeteilt waren und die exklusiv bestimmte Betriebszwecke verfolgte. Der Bereich Service Delivery wurde von J geleitet, der gleichzeitig Niederlassungsleiter der G Ltd. in H ist. Der Bereich war dann in drei Einheiten untergliedert, nämlich der Einheit „Postdienste/iPost, AP Chargeback, IP Processing“, geleitet von Gudrun von den Berg, der Einheit „AP Disputes, Services, Prevention“, geleitet von K und der Einheit „Maestro Processing“, geleitet von L, Mitarbeiterin der G Ltd. in H sowie einem Compliance-Mitarbeiter. Worauf schon das Arbeitsgericht richtig hingewiesen hat steht der Umstand, dass die einzelnen Einheiten am Betriebssitz der Beklagten in E verteilt untergebracht waren bzw. auch der Umstand, dass die Leitung der Bereiche von Mitarbeitern eines Tochterunternehmens der Beklagten aus H erfolgte, der Annahme einer Betriebsabteilung nicht entgegensteht. Zumindest jedoch ist der von D geleitete Bereich, dem der Kläger angehörte, nämlich der Bereich „Postdienste/iPost, AP Chargeback, IP Processing“ als eine Betriebsabteilung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes anzusehen. Unstreitig ist auch, dass diese Betriebsabteilung geschlossen wurde im Rahmen des sogenannten Projekts „I“.
§ 15 Abs. 5 S. 1 KSchG verpflichtet den Arbeitgeber, im Falle der Stilllegung einer Betriebsabteilung dem dort beschäftigten Mandatsträger eine möglichst gleichwertige Stelle in einer anderen Betriebsabteilung anzubieten. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber nach dem Ultima Ratio Grundsatz verpflichtet, dem Mandatsträger vor Ausspruch einer Beendigungskündigung die Beschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen. Dagegen besteht nach § 15 Abs. 5 S. 1 KSchG regelmäßig keine Verpflichtung, dem Mandatsträger die Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten. Dies gilt selbst in Fällen, in denen eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht und der Mandatsträger das Anforderungsprofil der Beförderungsstelle erfüllt. § 15 Abs. 5 S. 1 KSchG sichert im Interesse der personellen Kontinuität des Gremiums das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand. Ein Beförderungsanspruch lässt sich daraus nicht ableiten, zumal Gremienmitglieder nach § 78 S. 2 Halbs.1 BetrVG wegen ihrer Tätigkeit nicht begünstigt werden dürfen (vgl. BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 656/08 -, AP Nr. 66 zu § 15 KSchG 1969). Im Streitfall scheitert die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 15 Abs. 5 S. 1 KSchG nicht bereits daran, dass - wenn überhaupt - nur eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bei der F GmbH & Co. KG existiert, die mit der beklagten Arbeitgeberin des Klägers in E einen Gemeinschaftsbetrieb unterhält.
Nach Ansicht des Berufungsgerichtes steht der Verpflichtung der Beklagten nach § 15 Abs. 5 S. 1 KSchG allerdings entgegen, dass die Verpflichtung zur Beschäftigung des Klägers auf Arbeitsplätzen des Vertriebsinnendienstes (auf Stellen der Mitarbeiterinnen M und N) zu einer Beförderung des Klägers führend würde und dass andererseits die Beschäftigung des Klägers auf dem von der Mitarbeiterin O seit 01. Juli 2012 besetzten Stelle daran scheitert, dass der Kläger die für diese Stelle erforderliche Qualifikation, nämlich eine Ausbildung zum Marketing Assistenten und einem Bachelor of European Marketing nicht besitzt und dass die vormals von der Mitarbeiterin O innegehabte Stelle nicht besetzt und offensichtlich auch nicht ausgeschrieben wurde. Anders als das Arbeitsgericht meint, steht für das Berufungsgericht aufgrund des Umstandes, dass der Kläger eine Vergütung bei der Beklagten erhält, die nicht hinter der der Mitarbeiterinnen M und N bei der F GmbH & Co. KG zurückbleibt, nicht fest, dass die Tätigkeit des Klägers im Callcenter mit der Tätigkeit der Mitarbeiterinnen M und N im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung des Klägers im März 2012 als gleichwertig anzusehen ist. Die Beklagte und die F GmbH & Co.KG haben völlig andere Vergütungssysteme, die nicht vergleichbar sind. Zudem ist die Beklagte historisch bedingt tarifvertraglich gebunden. Die G Ltd. H vergütet Callcentertätigkeiten nach Aussage der Beklagten so beispielsweise „nur“ mit 1.800,00 EUR brutto monatlich. Es ist deshalb allein auf die Tätigkeiten abzustellen. Dabei ist feststellbar, dass der Kläger im Callcenter einfache standardisierte Teilaufgaben - wie Kartensperren des Karteninhabers und Genehmigungsanfragen von Händlern bearbeiten - erledigt hat, die nach einem „Training on the job“ von sechs bis neun Monaten zu erbringen waren. Dass hierfür eine kaufmännische abgeschlossene Berufsausbildung erforderlich sein soll, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht und ergibt sich auch nicht aus der Stellenausschreibung. Demgegenüber leuchtet es dem Berufungsgericht ein, dass die Tätigkeiten des Vertriebsinnendienstes, wie sie in den Stellenausschreibungen (Bl. 248-251 d.A.) niedergelegt sind, wie zum Beispiel Angebotserstellung und -verfolgung, Terminskoordination und Korrespondenz, Datenbankpflege und Führen von Vertriebsstatistiken, Auswertungen und Analyse bzw. Analyse von Kunden- und Marktdaten, Erstellen von Business Cases, wenn nicht schon eine kaufmännische Ausbildung, dann wenigstens einschlägige, langjährige Berufserfahrung im Vertrieb von Produkten aus dem elektronischen Zahlungsverkehr (vgl. Stellenausschreibung unter der Führungskraft X, Bl. 251 d.A.) erfordern und damit als höherwertig anzusehen sind, als eine bloße Anlerntätigkeit. Nicht entscheidungserheblich ist daher, ob der Kläger aufgrund seiner Ausbildung zum Industriekaufmann und eingedenk des Umstandes, dass auch die Mitarbeiterin M jedenfalls 2007 bei der F GmbH & Co. KG tätig werden konnte, ohne über einschlägige Vertriebserfahrungen oder überhaupt Vertriebserfahrungen zu verfügen, in einer angemessenen Einarbeitungszeit von einem Jahr in der Lage wäre, die entsprechenden Stellenprofile zu erfüllen.
Das Berufungsgericht sieht auch - anders als zunächst angedacht - keine Verpflichtung der Beklagten, die Arbeitsplätze bei der F GmbH & Co.KG im Vertriebsinnendienst bzw. auch bezogen auf die zuletzt von der Mitarbeiterin O innegehabte Stelle, so umzuorganisieren, dass der Kläger mit seiner Tätigkeit im Callcenter gleichwertige Tätigkeiten ausführen kann. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger bei der Beklagten nur teilzeitbeschäftigt ist, sieht das Berufungsgericht keinen tatsächlichen Ansatz dafür, dass Teilaufgaben der Stellen M, N und O betrieblich sinnvoll, das heißt ohne erhöhten Abstimmungsbedarf zwischen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern auf den Kläger übertragen werden könnten. Hierzu hat der Kläger auch nichts vorgetragen.
Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision wird nicht gesehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 KSchG
§ 8 BetrVG
§ 15 Abs. 1 S. 1 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 15 Abs. 5 KSchG
§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG
§ 15 Abs. 5 S. 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 2502/12
7 ABR 26/96
2 AZR 656/08
2 AZR 47/08