Vergabekammer des Saarlandes (Saarland, )
Beschluss vom 2024-02-05, Aktenzeichen 2 VK 02/2023
ECLI: ECLI:DE:VKSL:2024:0205.2VK02.2023.00

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Gebäudereinigung in Objekten des Landkreises xxx, Referenznummer der Bekanntmachung: A60-EU-007/23, bekannt gemacht im EU-ABl. 2023/S 137-437262 vom 14.07.2023, betreffend Los 1 und 4
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.
3. Die Gebühr für Amtshandlungen der Vergabekammer beträgt xxx Euro; Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekammer werden der Antragstellerin auferlegt.
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.
6. Die Beigeladenen tragen ihre Aufwendungen selbst.

Tatbestand:
Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens 2 VK 02/2023 ist die Vergabe von Reinigungsleistungen in Gebäudeobjekten des Landkreises xxx. Die Ausschreibung des Auftrags (Referenznummer der Bekanntmachung: A60-EU-007/23) erfolgte am 14.07.2023 (Tag der Absendung der Bekanntmachung) nach der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) im offenen Verfahren; die Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 19.07.2023.
Die Leistungen sind in zwei Gebietslose eingeteilt. Es wurde festgelegt, dass die Bieter für beide Lose anbieten konnten, aber eine Zuschlagslimitierung pro Bieter von einem Los zum Tragen kommt.
Für die Wertung der Angebote sind in den Bekanntmachungs- und Vergabeunterlagen als Zuschlagskriterien angegeben:
• Qualitätskriterium „Durchschnittlicher Leistungswert (m2/Std)“ – Gewichtung 46%
• Qualitätskriterium „Zeit für die Objektbetreuung“ – Gewichtung 4%
• Preis – Gewichtung 50%
In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wurde vom Antragsgegner festgelegt, dass – soweit zutreffend – mit dem Angebot folgende Unterlagen einzureichen waren:
„bei Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes für die Unterhaltsreinigung ohne Objekt-Betreuung mit weniger als 70 % Aufschlag auf den maßgeblichen Tariflohn: ausführliche, realistische und nachvollziehbare Berechnungen und Erläuterungen zu allen Positionen der Stundenverrechnungssatz-Kalkulation“
Hinsichtlich der Positionen der Angebotskalkulation enthalten die Vergabeunterlagen eine Datei mit zehn Excel-Tabellen.
Außerdem wurde in den Vergabeunterlagen in Unterlage 641 (Kalkulationsvorgaben Gebäudereinigung) festgelegt, dass zu fehlenden oder unvollständigen Berechnungen bzw. Erläuterungen keine Nachforderung erfolgt.
Unter Ziffer III.1.3) ist in der Bekanntmachung hinsichtlich der Eignungskriterien und der Mindestanforderungen an die Referenzen Folgendes aufgeführt:
„Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:
eine Referenz vergleichbarer Aufträge, die alle in der Anlage zum Angebot geforderten Angaben enthält für die Unterhalts-/Grundreinigung. Auftraggeber mit mehreren Abteilungen, Objekten oder Aufträgen (z. B. Kommunalverwaltungen mit mehreren Schulen) dürfen nur einmal eingetragen werden.
Vergleichbar ist ein Auftrag dann, wenn er die in der Anlage zum Angebot genannten Mindestanforderungen erfüllt. D. h.: jede Referenz muss für sich alle genannten Mindestanforderungen erfüllen.
Zu fehlenden oder unvollständigen Referenzen erfolgt keine Nachforderung“
Die Antragstellerin und die Beigeladenen beteiligten sich neben etlichen weiteren Bietern mit Angeboten für jeweils beide Lose am Verfahren.
Im Rahmen der formellen Prüfung stellte der Antragsgegner fest, dass die Antragstellerin einen Stundenverrechnungssatz mit einem Aufschlag von weniger als 70%, nämlich 60%, auf den Tariflohn kalkuliert hatte. Da die für diesen Fall geforderten „ausführlichen, realistischen und nachvollziehbaren Berechnungen und Erläuterungen zu allen Positionen der Stundenverrechnungssatz-Kalkulation“ nach Auffassung des Antragsgegners jedoch fehlten, wurden die Angebote der Antragstellerin als unvollständig von der weiteren Wertung ausgeschlossen.
Nach Abschluss der Angebotsprüfung und -wertung entschied sich der Antragsgegner, den Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen zu 1) (Los 1) und der Beigeladenen zu 2) (Los 4) zu erteilen.
Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 20.10.2023 wurde die Antragstellerin über ihre Nichtberücksichtigung und die vorgesehene Zuschlagserteilung informiert. Als Grund für die Nichtberücksichtigung wurde die Nichtvorlage der erforderlichen Erläuterung wegen der Unterschreitung des Stundenverrechnungssatzes von 170% angegeben.
Noch am gleichen Tage äußerte sich die Antragstellerin mit einem Schreiben an den Antragsgegner. Sie räumte dabei ein, dass ihr bewusst gewesen sei, dass Angebote mit einem Stundenverrechnungssatz unterhalb 70% mit dementsprechenden realistischen, nachvollziehbaren Berechnungen und Erläuterungen zu ergänzen gewesen seien. Alle Berechnungen und Positionen seien aber nach den gesetzlichen Vorgaben in ihrer Kalkulationsdatei kalkuliert worden und stünden dem Antragsgegner somit zur Verfügung. Sie habe daher alle nötigen Angaben für ihren Stundenverrechnungssatz zur Verfügung gestellt.
Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 24.10.2023 und wiederholte seine Auffassung, wonach im Angebot der Antragstellerin die geforderten Berechnungen und Erläuterungen fehlten und es daher als unvollständig einzustufen sei. Außerdem teilte der Antragsgegner mit, dass eine rein hilfsweise erfolgte Bewertung des Angebots der Antragstellerin ergeben habe, dass ihr Angebot auf Basis der festgelegten Zuschlagskriterien ohnehin nicht für den Zuschlag vorgesehen werden könne.
Mit – nun erstmals anwaltlichem – Schreiben vom 26.10.2023 an den Antragsgegner rügte die Antragstellerin verschiedene Vergabeverletzungen. Aus ihrer Sicht sei die Festlegung eines Stundenverrechnungssatzes von 170% zur Feststellung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots willkürlich, da es keinerlei sachliche Grundlage für diese Grenze gebe. Die geforderte Erläuterung des Preises sei intransparent und unverhältnismäßig. Außerdem missachte diese Vorgabe die gesetzliche Aufklärungspflicht; der Antragsgegner habe es rechtswidrig unterlassen, das Angebot der Antragstellerin aufzuklären. Der Ausschluss der Nachforderung sei zudem unzulässig. Schließlich verletzten die Vorgaben des Antragsgegners die Grundsätze des Wettbewerbs und der Wirtschaftlichkeit, das Transparenzgebot, den Grundsatz auf Gleichbehandlung sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin am 27.10.2023 mit, dass er an seiner Vergabeentscheidung festhalten wolle.
Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom 30.10.2023 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellte verschiedene Anträge, die hauptsächlich darauf abzielten, den vorgesehenen Zuschlag zu verhindern und das Angebot der Antragstellerin zu werten. Außerdem beantragte sie Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners.
Die erkennende Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags noch am gleichen Tage ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an den Antragsgegner ein und forderte die Vergabeakten an.
Der Antragsgegner übermittelte die Vergabeakten inklusive einer explizit für die beantragte Akteneinsicht geschwärzten Teilakte der ersten 46 Seiten, bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.11.2023 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung des Antrags wegen Unzulässigkeit und Unbegründetheit.
Er bekräftigte den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen unterlassener Vorlage von Berechnungen bzw. Erläuterungen zum geringeren Aufschlag als 70% auf den Tariflohn und ergänzte, dass eine hilfsweise Bewertung des Angebots der Antragstellerin auf Basis der Zuschlagskriterien lediglich eine dritte (Los 1) bzw. fünfte Rangstelle (Los 4) ergeben habe, es der Antragstellerin folglich an der Antragsbefugnis fehle. Außerdem seien in Vorbereitung der Erwiderung des Nachprüfungsantrags erstmals die Eignungsanforderungen im Angebot der Antragstellerin geprüft worden; im Ergebnis habe die Antragstellerin mehrere Mindestanforderungen nicht erfüllt.
Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und des Antragsgegners.
Die Antragstellerin ergänzte ihren Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 21.11.2023 um einen weiteren Antrag, nämlich dem Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen.
Mit Verfügung der Vergabekammer vom 22.11.2023 wurden die beiden Bieterinnen, die für den Zuschlag vorgesehen waren, zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.
Die Beigeladene zu 1) erklärte mit Schreiben vom 28.11.2023, dass sie sich (zunächst) nicht aktiv am Rechtsstreit beteiligen möchte. Die Beigeladene zu 2) teilte am 28.11.2023 mit, dass sie sich den Ausführungen des Antragsgegners vollständig anschließe.
Am 06.12.2023 wurde der Antragstellerin im Rahmen der beantragten Akteneinsicht das durch den Antragsgegner überarbeitete Exemplar der ersten 46 Seiten der Vergabeakten, das durch den Antragsgegner von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB durch Schwärzungen befreit worden war, übermittelt.
Mit Schreiben vom 14.12.2023 beantragte die Antragstellerin weitere Akteneinsicht, die sich auf Unterlagen zur Entscheidungsfindung über die gewählten Zuschlags- und Eignungskriterien, über die Forderung nach Kalkulationserläuterung und über den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin bezieht. Gleichzeitig stellte sie den Fokus ihres Vortags um und begründete ihre Anträge nun hauptsächlich damit, dass die Vergabeakte nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge, die Entscheidungsfindung nicht rechtlich zulässig erfolgt und nicht ausreichend dokumentiert sei und die Bewertungskriterien nicht ordnungsgemäß aufgestellt worden und rechtswidrig seien.
In der mündlichen Verhandlung am 18.12.2023 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Antragstellerin, der Antragsgegner und die Beigeladene zu 2) hatten Gelegenheit zur Stellungnahme; die Beigeladene zu 1) nahm nicht an der Verhandlung teil. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Zweifel an ihrer Antragsbefugnis seien nicht gerechtfertigt. Ihre Platzierungen an dritter bzw. fünfter Rangstelle seien ohne Belang, da sie Verstöße geltend mache, welche eine Zurückversetzung des Verfahrens erforderlich machten. In einem solchen Fall liege auch ohne weitere Darlegung auf der Hand, dass als Folge der stattdessen gewählten oder beabsichtigten vergaberechtswidrigen Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers dem Bieter ein Schaden zu entstehen drohe (OLG Koblenz, Beschluss vom 14. November 2022, Verg 3/22 m. w. N.). Die Antragsbefugnis ergebe sich aus dem Umstand, dass das streitgegenständliche Verfahren nicht durch Zuschlag beendet werden dürfe und aufgrund der weiterhin bestehenden Notwendigkeit der Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung notwendig sei.
Ihre Rüge sei auch nicht präkludiert. Sie richte sich hauptsächlich gegen die Ausgestaltung der Bewertungsmatrizen. Solche Vergabeverstöße seien für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter in der Regel nicht erkennbar. Ob ein Bewertungskriterium tatsächlich die Qualität einer Leistung widerspiegele oder nicht, sei eine einzelfallbedingte Auslegungsfrage. Ein durchschnittlich fachkundiger Bieter könne davon ausgehen, dass die Bewertung der höchsten Leistungszeit als vergaberechtskonformes Qualitätsmerkmal zu werten sei. Er müsse hingegen nicht erkennen, dass es einen fehlenden Zusammenhang zwischen Qualität und Leistungsdauer gebe. Erst recht müsse sich ihm nicht aufdrängen, dass infolgedessen der Zuschlag nicht mehr auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden könne. Der Antragsgegner irre zudem, wenn er den geltend gemachten Verstoß ausschließlich als kaufmännisch/fachliche Frage einordne. Diese Lesart greife zu kurz. Selbstverständlich unterlägen der Preis und der Leistungswert kaufmännisch/fachlichen Erwägungen. Darauf komme es jedoch nicht an. Entscheidend sei die durch den Antragsgegner veranschlagte Gleichsetzung eines niedrigen Leistungswerts mit einer vermeintlich qualitativ hochwertigeren Leistung. Von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter könne gerade nicht erwartet werden, dass er den unbestimmten Rechtsbegriff des Gebots der Wirtschaftlichkeit auszulegen imstande sei.
Auf die Präklusion komme es ohnehin nicht an, da es an der erforderlichen Rechtsbehelfsbelehrung fehle. Die Vergabekammer Niedersachen habe in einem solchen Fall entschieden, dass unter dem betreffenden Abschnitt in der Bekanntmachung die Wiederholung der Rügefristen nach § 160 Abs. 3 GWB erforderlich sei, da es sich um echte Rechtsbehelfsfristen handele (VK Niedersachsen, Beschluss vom 28. September 2023, VgK-26/2023). Entgegen der irrigen Ansicht des Antragsgegners beschränke die Vergabekammer Niedersachsen dieses Erfordernis nicht lediglich auf § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB, sondern auf den gesamten Katalog des § 160 Abs. 3 GWB. Das Fehlen dieser Belehrung habe dort zur Folge gehabt, dass ein eigentlich erkennbarer Verstoß gegen den Grundsatz der Transparenz nicht als präkludiert zu betrachten gewesen sei.
Diese Grundsätze seien auch hier heranzuziehen. Selbst wenn der Verstoß erkennbar gewesen sein sollte, was bestritten werde, könne sich der Antragsgegner nicht auf die Rügepräklusion berufen, da er die betreffende Rechtsbehelfsfrist nicht bekanntgemacht habe.
Die Vergabeakte genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen und sei daher nicht verwertbar. Die Verstöße seien derart gravierend, dass eine Aufhebung des Verfahrens zu besorgen sei.
Das Verfahren sei fortlaufend zu dokumentieren. Es fehle jedoch an jeglichen nachvollziehbaren Datumsangaben. Auch sei nicht ersichtlich, von wem die dokumentierten Entscheidungen getroffen worden seien. Unterschriften oder Namen seien nicht ersichtlich. Insbesondere werde nicht deutlich, ob die letztverantwortliche Entscheidung vom Auftraggeber getroffen worden sei, oder aber die Vergabeentscheidung unzulässig auf Dritte delegiert worden sei. Der Auftraggeber müsse die Vergabeentscheidung in eigener Verantwortung treffen. Zwar könne er sich zu diesem Zweck eines externen Beraters bedienen. Dieser müsse ihn jedoch zutreffend, nachvollziehbar und vollständig über die Grundlagen der Entscheidung informieren und mithin müsse auch der zugrundeliegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017 – VII Verg 39/16). Zwar dürfe der Auftraggeber grundsätzlich externe Hilfe in Anspruch nehmen, jedoch müsse er die insoweit delegierte Bewertung überprüfen und letztlich die Entscheidung in eigener Verantwortung treffen. Insbesondere die Beschränkung auf ein bloßes Abnicken sei nicht ausreichend (VK Rheinland, Beschluss vom 17. September 2019, Az. VK 35/19 – L m.w.N., zitiert nach veris).
Diese Rechtsprechung lasse sich auch hier übertragen. Es sei nicht ersichtlich, dass die letztverantwortliche Entscheidung vom Auftraggeber getroffen worden sei. Der Vergabevorschlag (Seiten 1 bis 8 der übermittelten Vergabeakten) sei nicht unterzeichnet. Der Name eines Ausstellers sei ebenfalls nicht erkennbar. Von wem das Dokument stamme, könne somit nicht nachvollzogen werden.
Die Vergabedokumentation ab Seite 9 bis Seite 18, welche unter anderem die Angebotsöffnung enthalte, sei ebenfalls nicht unterzeichnet. Die Angebotsöffnung sei ausweislich § 55 Abs. 2 VgV von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam durchzuführen. Diese Vorgabe sei zwingend, eine Abweichung unzulässig. Ein dahingehender Verstoß sei wegen der Besorgnis einer manipulativen Handlung ein verfahrensrelevanter Fehler, welcher nicht heilbar sei und zur Aufhebung des Verfahrens führen müsse (Marx in: Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 55 VgV, Rn. 8).
Der „Abschlussbericht“ ab Seite 19 erwecke bedingt durch die vorgefundenen Formulierungen den Eindruck, dass er von der begleitenden Rechtsanwaltskanzlei an die Antragsgegnerseite gerichtet sei. Zwar werde dort pauschal die Behauptung gefällt, dass Bewertungen „vorgelegt“ worden seien oder vermeintlich von der Antragsgegnerseite Entscheidungen getroffen worden seien. Es finde sich jedoch auch hier kein Beweis für diese Angaben. Es finde sich nirgendwo eine Unterschrift oder ein Name eines Vertreters der Antragsgegnerseite, welcher die betreffenden Erwägungen, Bewertungen oder übrigen Entscheidungen in irgendeiner Form auch nur zur Kenntnis genommen, geschweige denn die letztverantwortlichen Entscheidungen getroffen habe.
So werde auch auf Seite 23 der übermittelten Vergabeakte von „anwesenden Personen“ gesprochen, welche die Zuschlagsentscheidung „getragen“ hätten, ohne dass deutlich werde, um wen es sich handele. Insofern hierbei auch die juristischen Verfahrensbegleiter gemeint seien – was bereits durch das Wort „alle“ impliziert werde –, lasse sich daraus ersehen, dass die letztverantwortliche Entscheidung gerade nicht ausschließlich von der Antragsgegnerseite getroffen worden sei. Die Antragsgegnerseite übernehme daher schlicht die subjektive Wertung eines Dritten, ohne den zugrundeliegenden Sachverhalt ermittelt zu haben. Das stelle eine Delegation einer Vergabeentscheidung auf einen Dritten dar, welche unzulässig sei. Der betreffende Verstoß sei nicht heilbar.
Unter diesem Gesichtspunkt seien auch die am 14.12.2023 gestellten weitergehenden Anträge auf Akteneinsicht zu verstehen.
In der übersandten Vergabeakte fänden sich auch keine Anhaltspunkte über eine Ermessensausübung im Hinblick auf die Ausgestaltung der Zuschlagskriterien. In Ermangelung einer dahingehenden Dokumentation müsse davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerseite ihrer Entscheidung keinerlei sachdienliche Erwägungen zugrunde gelegt habe. Daran werde deutlich, dass die Antragsgegnerseite das vermeintlich die Qualität bezeugende Kriterium eines niedrigen Leistungswerts willkürlich gewählt habe. Willkürliche Zuschlagskriterien seien vergaberechtswidrig. Zwar obliege dem Auftraggeber bei der Ausgestaltung der Zuschlagskriterien immer auch ein gewisser Entscheidungsspielraum, welcher von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden könne. Dieser Entscheidungsspielraum sei vorliegend jedoch durch die Verwendung sachfremder und willkürlicher Bewertungskriterien überschritten.
Die Bewertungskriterien seien rechtswidrig aufgestellt worden. Der dahingehende Verstoß führe dazu, dass eine Zuschlagserteilung nicht möglich sei und das Verfahren zurückversetzt werden müsse.
Nach den §§ 127 Abs. 1 S. 1 GWB, 58 Abs. 1 VgV werde der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolge nach den §§ 127 Abs. 1 S. 3 GWB, 58 Abs. 2 S. 1 VgV auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Diese Vorgabe sei verpflichtend (VK Thüringen, Beschluss vom 9. Oktober 2020, 250-4003-3711/2020-E-008-GTH).
Ausweislich des Kriteriums „Durchschnittlicher Leistungswert“ erhalte derjenige Bieter die beste Punktzahl, der die höchste Reinigungszeit ansetze. Die Antragsgegnerseite setze Qualität irrig mit dem größten Zeitansatz gleich. Das Kriterium sei daher sachfremd und willkürlich. Durch eine solche Vorgabe würden Unternehmen benachteiligt werden, welche gutes Personal vorhielten, welches zudem auch zügig arbeite.
Wenn die Antragsgegnerseite einen derart hohen Stellenwert auf eine besonders gründliche Reinigung lege, so hätte sie feste Mindestleistungswerte vorgeben können. Der niedrigste Preis auf der einen und der größte Zeitaufwand auf der anderen Seite stünden sich als Antagonisten unauflöslich konträr gegenüber. Selbst wenn man einen hohen Zeitansatz als Zeichen für Qualität verstehen würde – wofür es keinen Erfahrungssatz gebe – würden sich die beiden Zuschlagskriterien gegenseitig negieren. Den Zuschlag erhalte dann nicht das wirtschaftlichste Angebot, sondern der mittelmäßigste Bieter, welcher durch Zufall in beiden Kriterien den optimalen Mittelwert gefunden habe. Der Zuschlag sei jedoch nicht auf das zufällig mittelmäßigste Angebot zu erteilen, sondern auf das wirtschaftlichste Angebot mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis.
Eine solche Bewertungsmethode sei vergaberechtlich unzulässig.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerseite sei zudem zu Unrecht erfolgt. Die Antragstellerseite habe weder ein Unterkostenangebot abgegeben noch sei die Forderung der Antragsgegnerseite nach einer anlasslosen Kalkulationserläuterung zulässig gewesen.
Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe nur dann Aufklärung über die Auskömmlichkeit eines Angebots verlangen, wenn dieses ungewöhnlich niedrig sei, § 60 Abs. 1 VgV. Weder die Richtlinie 2014/24/EU noch die nationalen Gesetze böten hingegen Raum, von einzelnen Bietern bereits mit Angebotsabgabe eine Aufklärung eines vermeintlich niedrigen Angebots zu verlangen. Dies verstoße gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Was die Antragsgegnerseite hier unter einer ausführlichen, realistischen und nachvollziehbaren Berechnung und Erläuterungen zu allen Positionen verstehe, sei vollkommen unklar. Dies stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dar. In diesem Sinne sei die Forderung der Antragsgegnerseite auch unverhältnismäßig schärfer als gesetzlich zulässig. Sie schränke die Möglichkeit zur Erläuterung eines möglichen Unterkostenangebots entgegen der europarechtlichen Vorgaben übermäßig ein. Denn die Antragsgegnerseite fordere lediglich die Aufklärung der Preispositionen. Sie beachte hingegen nicht diejenigen Vorgaben, welche Art. 69 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 /EU und § 60 Abs. 2 VgV konstatierten. Hierzu zählten z.B. die Wirtschaftlichkeit der Erbringung der Dienstleistung, gewählte technische Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen und die Möglichkeit, staatliche Hilfen zu erhalten. Weiterhin verkenne die Antragsgegnerseite, dass die Aufzählung nicht abschließend sei und mithin Spielraum für weitere Erläuterungen biete. Für sie gelte ausschließlich die ausführliche, realistische und nachvollziehbare Berechnung und Erläuterung zu allen Positionen. Das greife jedoch zu kurz.
Weiterhin ignoriere die Antragsgegnerseite die Vorgaben des Art. 69 Abs. 3 Richtlinie 2014/24/EU:
„Der öffentliche Auftraggeber bewertet die beigebrachten Informationen mittels einer Rücksprache mit dem Bieter. Er kann das Angebot nur dann ablehnen, wenn die beigebrachten Nachweise das niedrige Niveau des vorgeschlagenen Preises beziehungsweise der vorgeschlagenen Kosten unter Berücksichtigung der in Absatz 2 genannten Faktoren nicht zufriedenstellend erklären.“
Die in der Richtlinie normierte Rücksprache habe nicht stattgefunden und sei auch nicht vorgesehen gewesen. Das sei europarechtswidrig. Die von der Antragsgegnerseite aufgestellte Forderung verkenne mithin sowohl die gesetzlichen als auch die unionsrechtlichen Rahmenbedingungen.
Hier hätten – von der sachfremden Aufgreifschwelle einmal abgesehen – keine Anhaltspunkte für ein Unterkostenangebot vorgelegen. Ausweislich der Vergabeakte habe es noch einen weiteren Bieter gegeben, welcher unterhalb der rechtswidrigen 70%-Schwelle gelegen habe. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Aufklärung hätten daher schon nicht vorgelegen, eine Aufklärung – und nichts Anderes stelle die rechtswidrig geforderte Erläuterung dar – wäre daher unzulässig gewesen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. August 2014 - 15 Verg 7/14; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. November 2023, 1 VK 45/23).
Die Antragsgegnerseite selbst gehe nicht vom Vorliegen eines Unterkostenangebots aus. Das teile sie auf Seite 23 der übermittelten Vergabeakte mit. Umso abwegiger sei es, dass das Angebot der Antragstellerseite wegen des Fehlens eines Dokuments ausgeschlossen worden sei, mit welchem sie ein vermeintlich zu niedriges Angebot aufklären sollte.
Erschwerend komme hinzu, dass diese abwegige Forderung nur gegenüber denjenigen Bietern erhoben werde, welche eine willkürliche prozentuale Grenze unterschritten hätten. Der von der Antragsgegnerseite propagierte Aufschlag von 70% finde nirgendwo eine Erklärung. Damit beeinflusse die Antragsgegnerseite die Preisbildung ganz erheblich. Denn den Bietern werde durch den Verweis auf die 70%-Grenze suggeriert, dass ein niedriger Aufschlag Nachteile mit sich ziehe. Dieser Nachteil liege zum einen in dem unverhältnismäßigen Aufwand zur Erläuterung aller Positionen. Weiterhin bestehe aus Sicht einiger Bieter das Risiko, dass der Auftraggeber die Erläuterung für nicht ausführlich bzw. nicht realistisch oder auch für nicht nachvollziehbar erachte und das Angebot in der Folge ausschließe. Die Forderung einer anlasslosen Aufklärung verstoße somit gegen die Kalkulationsfreiheit der Bieter und stelle einen Vergaberechtsverstoß dar (vgl. VK Bund, Beschluss vom 22. August 2022 – VK1 – 73/22).
Dadurch werde auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verletzt, da die Bieter in ihrer Preisbildung beeinflusst werden würden und mithin nicht mehr das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werde. Dies schließe auch die Vergleichbarkeit der Angebote aus. Denn durch die vergaberechtswidrige Beschränkung der Kalkulationsfreiheit erfolge die Preisbildung einiger Bieter innerhalb unzulässiger Grenzen, während andere Bieter – wie aus der Vergabeakte ersichtlich – dennoch unterhalb der willkürlichen Grenze der Antragsgegnerseite kalkulierten. Da die hiesigen Preise nicht frei gebildet worden seien, könne auch kein Zuschlag erfolgen. Das Verfahren sei zu wiederholen.
Die Antragstellerin sei geeignet. Sie habe alle in der Bekanntmachung geforderten Referenzen erbracht. Sofern an die Referenzen in den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen gestellt worden seien, seien diese nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden und aus diesem Grunde unbeachtlich. Maßgeblich seien allein die bekanntgemachten Anforderungen, die seitens der Antragstellerin eingehalten worden seien. Die Eignungskriterien seien nicht entsprechend § 122 Abs. 4 S. 2 GWB in der Bekanntmachung aufgeführt. Es fehle zudem an einer rechtskonformen Bekanntmachung der Art und Weise der Nachweisführung gemäß Art. 58 Abs. 5 Richtlinie 2014/24/EU.
Die Antragstellerin beantragt:
• Dem Antragsgegner wird es untersagt, das Vergabeverfahren auf Grundlage der bisherigen Vergabe- und Vertragsunterlagen durch Zuschlagserteilung abzuschließen.
• Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wird für rechtswidrig erklärt.
• Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Angebotsprüfung des Angebots der Antragstellerin gemäß dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und gemäß der Vergabeverordnung nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
• Hilfsweise: Die Vergabekammer wirkt unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (vgl. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB).
• Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners gewährt, insbesondere in den Vermerk zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin, den Vermerk zur Gestaltung der Auskömmlichkeitsgrenze in Höhe von 70% über dem Tariflohn, und den Vermerk zur Auswahl der einzureichenden Unterlagen im Hinblick auf die Forderung einer ausführlichen, realistischen und nachvollziehbaren Berechnung und Erläuterung zu allen Positionen der Stundenverrechnungssatz-Kalkulation bei Überschreitung des maßgeblichen Tariflohns um 70%.
• Akteneinsicht in den Vermerk zur Aufstellung der Zuschlagskriterien
• Akteneinsicht über die nachvollziehbare, zutreffende und vollständige Unterrichtung der externen Berater der Antragsgegnerseite über die Aufstellung der Zuschlagskriterien, die Aufstellung der Eignungskriterien, die Forderung nach einer Erläuterung der Kalkulation für Bieter mit weniger als 70% Aufschlag auf den maßgeblichen Tariflohn und über den Ausschluss des Angebots der Antragstellerseite
• Akteneinsicht in die letztverantwortliche Entscheidung der Antragsgegnerseite betreffend die Aufstellung der Zuschlagskriterien, die Aufstellung der Eignungskriterien, die Forderung nach einer Erläuterung der Kalkulation für Bieter mit weniger als 70% Aufschlag auf den maßgeblichen Tariflohn und den Ausschluss des Angebots der Antragstellerseite
• Der Antragsgegnerseite wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Verfahren auf den Zeitpunkt vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen.
• Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.
• Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin zu tragen.
Die Antragsgegner beantragt,
• den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
• der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen,
• festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Antragsgegners notwendig war.
Er ist der Auffassung, der Antragstellerin mangele es bereits an der Antragsbefugnis i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB. Eine hilfsweise Bewertung ihres Angebots habe eine dritte Rangstelle in Los 1 und eine fünfte Rangstelle in Los 4 ergeben. Damit würde die Antragstellerin selbst bei Hinwegdenken des vermeintlichen Verstoßes keine Auftragschance haben. Auf diesen Umstand habe der Antragsgegner die Antragstellerin mit dem Rügebescheid am 27.10.2023 hingewiesen. Die Antragstellerin habe in Kenntnis dessen den Nachprüfungsantrag eingelegt. Die Antragstellerin habe zur Frage der Antragsbefugnis mit Blick auf die Platzierung aber nicht hinreichend vorgetragen. Es sei nicht ersichtlich, wie sich ihre Auftragschance erhöhen könne.
Stattdessen werde – erstmals im Nachprüfungsverfahren – die Wertungsmatrix als rechtswidrig eingeordnet, weil damit angeblich nicht das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalten könne. Die Wertungskriterien, die Pflichten der Bieter und die möglichen Folgen im Falle von deren Nichteinhaltung seien aber in den Vergabeunterlagen an mehreren Stellen eindeutig – teilweise sogar farblich hervorgehoben – geregelt. Die Antragstellerin habe hierzu weder eine Frage gestellt noch gar etwas gerügt. Dieser Vortrag sei daher nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert; ein damit möglicherweise verbundener Verstoß gegen Vergabevorschriften hätte vor Angebotsabgabe gerügt werden müssen.
Die vermeintlich fehlende Wirtschaftlichkeit wegen der Bewertung des niedrigsten Leistungswerts mit der höchsten Punktzahl sei eine kaufmännische/fachliche Frage, die für die Antragstellerin als Branchenunternehmen ohne weiteres erkennbar gewesen sei.
Dass die Bekanntmachung nicht auf den hier maßgebenden § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB hingewiesen habe, sei unschädlich, weil sich die Bekanntmachungspflicht nach dem Gesetzeswortlaut und nach einhelliger Rechtsauffassung auf § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB wegen der dortigen Rechtsbehelfsfrist beschränke (statt vieler bei Jaeger, in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 87 ff. m.w.N.). Die durch die Antragstellerin zitierte Rechtsprechung der VK Niedersachsen beziehe sich nur auf § 160 Abs. 3 Nummer 4 GWB, nicht aber auf die hier einschlägige Regelung der Nummer 3. Die Antragstellerin habe im Übrigen mit ihrem Schreiben vom 20.10.2023 die Kriterien überhaupt nicht in Frage gestellt.
Abgesehen davon sei der Vorhalt unrichtig. Der Auftraggeber habe ähnlich wie bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands einen großen Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Preis-Leistungs-Verhältnisses. Ein Verstoß gegen § 127 GWB werde nur in außergewöhnlichen Fällen angenommen, wie z.B. bei willkürlichen oder nicht auftragsbezogenen Zuschlagskriterien (siehe u.a. von Bechtolsheim, in: BeckOK Vergaberecht, 29. Ed., Stand: 31.01.2023, GWB § 127, Rn. 1 ff.). Die Berücksichtigung der Reinigungszeit bzw. des Leistungswertes sei offensichtlich auftragsbezogen. Im Übrigen sei ein solches Zuschlagskriterium in Reinigungsausschreibungen gang und gäbe. Grundgedanke sei, dass eine gute Qualität nur mit ausreichender Reinigungszeit erbracht werden könne. In der überwiegenden Zahl an Fällen schlechter Reinigungsqualität scheitere es daran, dass die Reinigungskräfte nicht genug Zeit für die Ausführung hätten. Insofern sei auch keine Willkür gegeben, sondern ein sachgerechtes Zuschlagskriterium definiert worden.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei zu Recht erfolgt. Der Antragsgegner habe in Vorbereitung der Erwiderung des Nachprüfungsantrags das Angebot der Antragstellerin nochmals gewürdigt und erstmals hinsichtlich der Eignungsanforderungen geprüft. Zuvor sei eine solche Prüfung nicht nötig gewesen, weil die Antragstellerin bereits aus formalen Gründen auszuschließen gewesen sei. Dabei sei festzustellen gewesen, dass die Antragstellerin mit der angegebenen Referenz weder die Mindestanforderung für die generelle Jahresreinigungsfläche von 2.500.000 qm (vielmehr 181.312 qm), noch die Mindestanforderung einer Jahresreinigungsfläche in Schulen von 1.500.000 qm (vielmehr 0 qm) erfüllt habe. Dieser Befund werde von der Antragstellerin nicht bestritten.
Stattdessen behaupte die Antragstellerin, die Eignungskriterien und Mindestanforderungen an die Referenzen seien nicht bekannt gemacht worden. Dem stehe aber der Text der Bekanntmachung entgegen. Dort sei neben Vorgaben an die Zuverlässigkeit sowie an die wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit zur Fachkunde unter Ziffer III.1.3) zu lesen, dass eine Referenz vergleichbarer Aufträge, die alle in der Anlage zum Angebot geforderten Angaben enthalte für die Unterhalts-/Grundreinigung, gefordert worden sei. Auftraggeber mit mehreren Abteilungen, Objekten oder Aufträgen (z.B. Kommunalverwaltungen mit mehreren Schulen) dürften nur einmal eingetragen werden. Vergleichbar sei ein Auftrag dann, wenn er die in der Anlage zum Angebot genannten Mindestanforderungen erfülle. D.h., jede Referenz müsse für sich alle genannten Mindestanforderungen erfüllen. Zu fehlenden oder unvollständigen Referenzen erfolge keine Nachforderung.
Es sei somit unrichtig, dass in der Bekanntmachung weder Eignungskriterien noch Mindestanforderungen benannt worden seien. Zudem habe die Antragstellerin angesichts ihrer Eintragungen in der Unterlage 651 ihres Angebots ohne Weiteres das entsprechende Formular erkannt und ihre Referenz samt dazugehöriger Daten eingetragen. Im Formblatt 651 sei übrigens der gleiche Text zu den Mindestanforderungen aus der Bekanntmachung als Überschrift formuliert und weiter in einer eigenen Spalte konkretisiert.
Wenn die Antragstellerin richtig verstanden worden sei, werde mit der von ihr zitierten Rechtsprechung versucht, zu belegen, dass vorliegend nicht zureichend bekannt gemacht worden sei. Allerdings seien die Sachverhalte aus den Entscheidungen nicht vergleichbar. In den Fällen der VK Bund (VK 1-73/19) sowie des OLG München (Verg 11/18) seien keinerlei Kriterien in der Bekanntmachung benannt worden, sondern schlicht „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ formuliert. Im Fall der VK Baden-Württemberg (1 VK 35/18) sei in der Bekanntmachung sogar nur auf die Homepage des Auftraggebers verwiesen worden, wo mehrere Vergabeverfahren veröffentlicht gewesen seien. Beim OLG Düsseldorf (VII Verg 24/18) habe es in der Bekanntmachung gar keinen Hinweis auf Mindestbedingungen gegeben, sondern es sei lediglich auf ein Formblatt verwiesen worden, in dem erstmals das Wort Mindestbedingungen verwandt worden sei. Dagegen seien in der streitgegenständlichen Bekanntmachung sowohl die Eignungskriterien wie auch Mindestanforderungen benannt.
Dessen ungeachtet seien Eignungskriterien laut obergerichtlicher Rechtsprechung transparent, wenn bei einer eindeutigen Verlinkung ein oder mehrere Klicks zu ausführlicheren Informationen der Eignungsprüfung führten (vgl. OLG Dresden, B. v. 15.02.2019, Verg 5/18, NZBau 2019, 745, 747, Rn. 20, wo das OLG Dresden u.a. auf die o. g. Entscheidung des OLG Düsseldorf Bezug nehme). Genauso liege es hier. Wie im Fall des OLG Dresden gebe es in Ziffer I.3) der Bekanntmachung einen Link zu den Auftragsunterlagen, was von der Antragstellerin offensichtlich verstanden worden sei und u.a. zur Abgabe der Unterlage 651 geführt habe. Ohnehin gehe es vorliegend lediglich um die Konkretisierung von Eignungsanforderungen. Gerade das von der Antragstellerin mehrfach zitierte OLG Düsseldorf halte eine solche Konkretisierung für zulässig (vgl. OLG Düsseldorf, B. v. 14.11.2018, Verg 31/18, ZfBR 2019, 510). Im dortigen Fall habe der Auftraggeber ebenfalls in der Bekanntmachung die Eignungskriterien festgelegt und in den per Link erreichbaren Vergabeunterlagen die konkreten Vergleichsdaten definiert. Das OLG Düsseldorf habe dazu gemeint:
„Ziffer 9.3.3 der Bewerbungsbedingungen gibt darüber hinaus lediglich vor, welche Angaben der Antragsgegner zur Prüfung der Referenzen benötigt (Angabe des genauen Auftrags, der Auftragssumme, des Auftraggebers, der Art der durchgeführten Leistung und des Leistungszeitraums sowie der „Referenzen von Ansprechpartnern mit Telefonnummer und E-Mail-Adresse“) und in welcher Weise diese Angaben tabellarisch gegliedert werden sollen. Hierbei handelt es sich um eine zulässige Konkretisierung der Referenzanforderungen (vgl. auch OLG Celle, Beschluss v. 24. 04. 2014, 13 Verg 2/14)“
Exakt um eine solche Konkretisierung gehe es in der Unterlage 651. Angesichts dessen liege keine Rechtswidrigkeit in der Mitteilung der Eignungskriterien. Vielmehr sei es völlig überzogen, wenn die Antragstellerin verlange, das Verfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen. Die Antragstellerin sei offenkundig nicht durch die Eignungsfestlegungen in der Bekanntmachung sowie dem konkretisierenden Text der Unterlage 651 von der Abgabe eines Angebots abgehalten worden. Wenn die Antragstellerin trotz der klaren Zahlenvorgabe in der Spalte Mindestanforderungen in der rechten Zeile daneben zweimal eindeutig niedrigere Zahlen eintrage, könne das nur zu ihren Lasten gehen.
Selbst wenn es die Mindestanforderung nicht gäbe, wäre die Antragstellerin nicht geeignet. Die angegebene Referenz weiche quantitativ mit der sehr niedrigen Jahresreinigungsfläche und qualitativ durch eine völlig fehlende Reinigungstätigkeit in der Schulreinigung derart deutlich von der nachgefragten Leistung ab, dass eine positive Eignungsbewertung nicht erfolgen könne. Insofern würde für eine Rückversetzung die nötige Rechtsverletzung der Antragstellerin fehlen, weil eine solche Entscheidung die Auftragschancen der Antragstellerin nicht steigern würde.
Im Ergebnis sei die Antragstellerin zu Recht wegen Nichteinhaltung der Mindestanforderungen der von ihr benannten Referenz vom Verfahren auszuschließen. Selbst wenn es die Mindestanforderung nicht gäbe, müsste die Eignungsprüfung wegen der deutlich nicht vergleichbaren Referenz negativ ausfallen. So oder so sei eine Rechtsverletzung ausgeschlossen und der Antrag unbegründet.
Hinsichtlich der gerügten fehlerhaften Dokumentation des Vergabeverfahrens ist der Antragsgegner der Auffassung, dass die Vergabeakten vorbildlich seien. Alle durch § 8 VgV geforderten Dokumentationen seien in den Akten vorhanden.
Die Beigeladenen stellen keine Anträge.
Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt auf den 05.02.2024 verlängert.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.
a.) Der Landkreis xxx ist als Gebietskörperschaft öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.
b.) Der streitgegenständliche Auftrag ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB. Es handelt sich um Reinigungsdienstleistungen in Schulen, deren Träger der Landkreis ist. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
c.) Die Zuständigkeit der 2. Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1 GWB, § 159 Abs. 3 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644).
d.) Die Antragstellerin ist antragsbefugt.
Sie hat ihr Interesse an der Ausschreibung durch Teilnahme an der Ausschreibung belegt und macht eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Absatz 6 GWB geltend.
Gemäß § 160 Abs. 2 ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung bieterschützender Normen nach § 97 Abs. 6 GWB und einen daraus resultierenden drohenden Schaden geltend machen kann.
Hinsichtlich des Geltendmachens einer möglichen Verletzung eigener Rechte ist hinreichend, aber auch erforderlich, dass eine mögliche Verletzung von bieterschützenden Normen des Vergaberechts schlüssig vorgetragen wird.
Dabei darf ein Antragsteller behaupten, was er trotz seines eingeschränkten Kenntnisstands des Vergabeverfahrens redlicher Weise für wahrscheinlich oder möglich halten darf.
So z.B. Schäfer in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, §160 GWB, Rn. 60, 66 mwN.
Wie weit die Antragsbefugnis reicht, ist anhand der für die Antragsbefugnis aufgestellten Rechtsstaatlichkeitsgrundsätze zu ermitteln. Aus dem Erfordernis, effektiven Rechtsschutz erlangen zu können, ergibt sich, dass an die Antragsbefugnis als solche keine überspannten Anforderungen zu stellen sind. Maßgeblich ist das weit auszulegende Interesse am Auftrag und Darlegung eines drohenden Schadens.
BVerfG Beschl. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, BeckRS 2004, 24226, beck-online; aus neuerer Zeit unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH siehe Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 31. Oktober 2022 - Verg 13/22 - Rn. 38, juris
Ferner reicht
für die Bejahung der Antragsbefugnis als einer Zulässigkeitsvoraussetzung aus, dass schlüssig vorgetragen wird, dass dem Antragsteller durch die Nichtberücksichtigung seines Angebotes ein Schaden droht. Der Schaden besteht darin, dass durch den behaupteten Rechtsverstoß die Chancen des Bieters auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können. An die Darlegung eines drohenden Schadens sind wegen des Rechts auf Gewährung effektiven Rechtschutzes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (OLG München, Beschluss vom 05. November 2009 - Verg 15/09; Beschluss vom 21.5.2010 - Verg 2/10).
(OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 9.5.2017 – 11 Verg 5/17, BeckRS 2017, 112554 Rn. 57, beck-online)
Erforderlich ist ein Kausalzusammenhang einer möglichen Rechtsverletzung mit einem drohenden Schaden für die Antragstellerin. Verneint werden kann dies, wenn es gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass der Zuschlag erlangt werden kann, so beispielsweise bei weit abgeschlagener Listenplatzierung.
zu einer Listenplatzierung auf Rang 12 siehe BayObLG Beschl. v. 20.1.2023 – Verg 14/22, BeckRS 2023, 3158 Rn. 11, beck-online
siehe auch:
Ein Bieter, der auf einem wirtschaftlich aussichtslosen Rang liegt, hat keine Antragsbefugnis, wenn er selbst mit begründeten Einwendungen gegen den Zuschlagsprätendenten nicht erreichen wird, dass er selbst eine aussichtsreiche Chance auf den Zuschlag erhielte.
(VK Niedersachsen Beschl. v. 28.9.2023 – VgK-26/2023, BeckRS 2023, 35797 Rn. 74, beck-online)
Jedoch kann allein aufgrund einer möglichen Platzierung des Angebots der Antragstellerin lediglich auf Rang 3 bei Los 1 bzw. Rang 5 bei Los 4 ein drohender Schaden nicht gänzlich ausgeschlossen werden.
Zu einer Platzierung auf Rang 4 siehe VK Bund Beschluss v. 6.6.2023 – VK 1-39/23, IBRRS 2023, 2178, beck-online; siehe auch VK Bund, Beschluss vom 7.11.2023, VK 2 – 80/23;
Maßgeblich ist hingegen, dass
der Antragsteller schlüssig und nachvollziehbar darlegen kann, dass sich seine Chancen auf Zuschlagserteilung bzw. seine Aussichten auf die Erteilung des Auftrags oder der Konzession durch die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen zumindest verringert bzw. verschlechtert haben.
s.o. OLG Frankfurt; siehe auch Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160 Rn. 44, beck-online, zuletzt VK Bund vom 7.11.2023, VK2 – 80/23, II. 1a
In diesem Sinne kann auch die Möglichkeit einer „Zweiten Chance“ ausreichen, um den drohenden Schaden zu begründen. Dies gilt dann, wenn das Vergabeverfahren nicht mit einem Zuschlag beendet werden kann und zurückzuversetzen oder aufzuheben ist.
So unter Berufung auf Spruchpraxis Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rn. 34
Nach diesen Grundsätzen ist die Antragsbefugnis gegeben.
Zwar fehlt es an der Darlegung, dass die Wertungen der Angebote der Beigeladenen zu 1.) und 2.) fehlerhaft seien, was den Kausalitätszusammenhang zwischen Rechtsverletzung und Schaden zunächst fraglich erscheinen lässt. Dies betrifft insbesondere die vorgetragene fehlerhafte Bekanntmachung der Referenzanforderungen zum Beleg der Eignung sowie den Ausschluss der Antragstellerin aufgrund der Nichtvorlage geforderter Darlegungen zur Unterschreitung der Stundenverrechnungssätze von 170 %. Unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags, dass das Vergabeverfahren auch wegen willkürlicher bzw. ungeeigneter Wertungskriterien wie die Unterschreitung des Stundenverrechnungssatzes und des durchschnittlichen Leistungswertes sowie des geltend gemachten Dokumentationsmangels fehlerhaft sei, kann jedoch ein Kausalzusammenhang zwischen geltend gemachter Rechtsverletzung und Verschlechterung der eigenen Zuschlagschancen nicht völlig ausgeschlossen werden, denn im Falle einer Rückversetzung des Verfahrens wäre die Zuschlagsentscheidung erneut zu prüfen. Im Sinne der Rechtsschutzgewährleistung ist damit von Antragsbefugnis auszugehen.
e.) Der Antrag ist indes nur eingeschränkt in dem Umfang zulässig, in dem die Antragstellerin rechtzeitig im Sinne des § 160 Absatz 3 GWB gerügt hat oder es einer Rüge nicht bedurfte. Soweit die Antragstellerin auf die aus ihrer Sicht fehlerhafte Dokumentation des Verfahrens und den Ausschluss wegen mangelnder Eignung abhebt, auf den sich die Antragsgegner erst im Nachprüfungsverfahren beruft, bedurfte es keiner vorherigen Rüge.
Die Rügeobliegenheit entfällt für erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erkennbare bzw. erkannte Verstöße auch im Rahmen des § 160 Absatz 3 GWB.
Siehe Gesetzesbegründung VergModG 2016, BT-Drs. 18/6281, S. 135 mwN.
Nicht präkludiert ist die Antragstellerin mit dem Vorbringen, sie sei zu Unrecht aufgrund der Unterschreitung des Stundenverrechnungssatzes unterhalb 170% des Tariflohns ausgeschlossen worden.
Jedoch ist die Antragstellerin teilweise präkludiert mangels einer – vom Vorstehenden zu unterscheidenden – rechtzeitigen Rüge mit ihrem Vorbringen, dass die Antragsgegner nicht berechtigt war, Darlegungen zur Unterschreitung der Stundenverrechnungssätze von 170 % des Tariflohns zu fordern. Ebenfalls nicht gehört werden kann sie mit dem Vorbringen, die Wertungskriterien in der Wertungsmatrix seien als solche willkürlich, widersprüchlich oder ungeeignet.
Gemäß § 160 Abs. 3 Nummer 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
Anders als bei der Rügeobliegenheit nach § 160 Absatz 3 Nummer 1 GWB kommt es nicht darauf an, ob der Bieter den Vergaberechtsverstoß erkannt hat, sondern ob dieser erkennbar war. Objektiver Maßstab für die Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes ist dabei regelmäßig die gewöhnliche Sorgfalt eines durchschnittlichen Bieters. Die Erkennbarkeit umfasst dabei sowohl die Tatsachen, die einen Vergaberechtsverstoß begründen können, als auch die Erkennbarkeit der möglichen Vergaberechtswidrigkeit.
Teilweise zweifelt die Literatur unter Berufung auf die Rechtsmittelrichtlinie daran, dass die Präklusionsregeln in § 160 Absatz 3 im Lichte des Artikel 1 Absatz 4 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der aktuell gültigen Fassung wegen ihrer immanenten Beschränkungen des Rechtsschutzgewährleistungsanspruchs europarechtskonform angewendet werden können.
Zweifelnd zu Nr. 2 und 3 des § 160 Abs. 3 S. 1 als die Nachprüfungsrechte übermäßig erschwerende und verkürzende Vorschriften und mit Art. 1 Abs. 4 RL 89/665/EWG nicht zu vereinbarende Regelung MüKoEuWettbR/Jaeger, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 75ff mwN,
Als europarechtskonform erachtend aber Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese Rn. 104
Nach Sinn und Zweck der Norm dienen die Präklusionsregeln der Verfahrensförderung und Beschleunigung sowie der Möglichkeit, Fehler des Verfahrens frühzeitig zu korrigieren.
Zum Zweck der Präklusionsregelungen als Norm unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und zur Vermeidung unnötiger Verfahren und rechtzeitiger Fehlerkorrektur
Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese Rn. 79 ff, 95 ff.
Sinn der Rügeobliegenheit ist es, Verzögerungen durch unnötige, kostenaufwändige und investitionshemmende Nachprüfungsverfahren und Spekulationen mit Vergabefehlern zu vermeiden (vgl. OLG Karlsruhe NZBau 2013, 528 (532); OLG München ZfBR 2007, 718 (719)). Hält der Antragsteller die ihn treffende Rügeobliegenheit nicht ein, ist demzufolge ein späterer Nachprüfungsantrag unzulässig.
(BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, 30. Ed. 1.11.2023, GWB § 160 Rn. 125)
Siehe auch:
Zwar mag die Norm die den Bieter belastende Präklusionswirkung ausdehnen. Die Norm ist aber sachgerecht, da sie dazu beiträgt, zu vermeiden, dass ein Bieter erst nach Erhalt einer ablehnenden § 134 GWB-Information die Vergabeunterlagen intensiv prüft und sich mit dem Argument, er habe diese erst jetzt positiv erkannt, auf Fehler der Vergabeunterlagen beruft.
(Burgi/Dreher/Opitz/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160 Rn. 56)
Dementsprechend bewegen sich auch die Präklusionsregelungen in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 im Umsetzungsspielraum von Art. 1 Abs. 4 der Rechtsmittelrichtlinien2)
(Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 160 GWB, Rn. 45)
Vor diesem Hintergrund muss sich der mögliche Vergaberechtsverstoß einem verständigen Bieter im angesprochenen Bieterkreis mit dem üblicherweise zu erwartenden Kenntnisstand des einschlägigen Vergaberechts ohne vertiefte Rechtskenntnis und Spezialwissen erschließen. Regelmäßig ist dabei auf die Offensichtlichkeit und auf gefestigter Vergabepraxis beruhende Würdigung als Vergaberechtsverstoß abzustellen; mithin auf
allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße
(Ziekow/Völlink/Dicks, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 49).
Eine Präklusion ist nur bei offensichtlichen Verstößen, die einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung des Angebots bzw. der Bewertung auffallen müssen, möglich. OLG München, Beschl. vom 21. April 2017 – Verg 1/17, ZfBR 2017, 615, beck-online
Rügt die Antragstellerin die Intransparenz bei der Anforderung von Erläuterungen zur Unterschreitung des Stundenverrechnungssatzes, so rügt sie in der Sache Mängel der Leistungsbeschreibung. Solche Mängel dürften bei sorgfältiger Erstellung des Angebotes regelmäßig erkennbar sein:
Ein Vergaberechtsverstoß ist in der Regel erkennbar, wenn er dem Bieter bei der Erarbeitung des Angebots einschließlich der Kalkulation Probleme bereitet.
(Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 160 GWB (Stand: 25.10.2023), Rn. 328)
Bereits In der Auftragsbekanntmachung Formblatt 211 EU heißt es
„E: weitere Unterlagen, die soweit zutreffend, mit dem Angebot einzureichen sind: bei Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes für die Unterhaltsreinigung ohne Objekt-Betreuung mit weniger als 70 % Aufschlag auf den maßgeblichen Tariflohn: ausführliche, realistische und nachvollziehbare Berechnungen und Erläuterungen zu allen Positionen der Stundenverrechnungssatz-Kalkulation“
Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Vorgabe (Formblatt 641 Kalkulationsvorgaben Gebäudereinigung, Bl. 2-000008) lautet:
„Der Auftraggeber geht davon aus, dass der Stundenverrechnungssatz für die Unterhaltsreinigung ohne Objekt-Betreuung unter Berücksichtigung aller Vorgaben der Vergabeunterlagen und der gewünschten guten Qualität mindestens 70 % über dem maßgeblichen Tariflohn liegt. Wird mit einem geringeren Zuschlag kalkuliert, hat der Bieter seinem Angebot für alle Positionen seiner Stundenverrechnungssatz-Kalkulation ausführliche, realistische und nachvollziehbare Berechnungen und Erläuterungen beizufügen. Eine detaillierte Prüfung der Angaben durch den Auftraggeber bleibt vorbehalten. Dabei wird ein enger Maßstab angelegt. Zu fehlenden oder unvollständigen Berechnungen bzw. Erläuterungen erfolgt keine Nachforderung“
Auf dem Berechnungsbogen der Vergabeunterlagen zum Stundenverrechnungssatz (Anlage SVS) wird ebenfalls auf die Forderung weiterer Erläuterungen im Fall des Unterschreitens der Schwelle 170 % des Tariflohns verwiesen.
Damit liegen sowohl Tatsachen als auch die Grundlagen einer möglichen Würdigung als vergaberechtswidrig offen zutage. Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich, was die Antragsgegner gefordert hat, nämlich ausführliche Erläuterungen. Es handelt sich dabei um auftragsbezogene Vorgaben.
Wenn, wie die Antragstellerin vorträgt, diese Anforderungen aus ihrer Sicht unklar und damit intransparent oder unverhältnismäßig gewesen sein sollen, dann ergibt sich eine objektive Erkennbarkeit auch des darauf zu stützenden möglichen Vergaberechtsverstoßes dieser Anforderung schon unmittelbar aus dem Text und den auftragsbezogenen Kalkulationsvorgaben. In diesem Fall hätte sich die Notwendigkeit einer Rüge aufdrängen müssen. Besondere Kenntnisse zu Unterkostenkalkulationen und § 60 VgV waren auf dieser Ebene, bei der es um die auftragsbezogene Vorlage von Erläuterungen bei Abweichungen vom Stundeverrechnungssatz unter 170 % des Tariflohns ging, gerade nicht erforderlich. Vielmehr genügt insoweit eine mögliche Parallelwertung in der Laiensphäre, dass unklare Anforderungen der Leistungsbeschreibung oder die Forderung von weitergehenden Erläuterungen als intransparent, unverhältnismäßig oder gleichheitswidrig und damit vergaberechtswidrig bewertet werden könnten.
Das gleiche gilt sinngemäß für die Würdigung der aus der Finanzverwaltung und im Reinigungsgewerbe bekannten Schwelle von 170% des Tariflohns an sich als willkürlich oder vergaberechtswidrig.
Soweit die Antragstellerin darauf abhebt, dass die vergaberechtlichen Voraussetzungen einer zulässigen Preisaufklärung nach § 60 VgV nicht im o.g. Sinne erkennbar für einen durchschnittlichen Bieter sein können und die Anforderung der geforderten Erläuterungen die Antragstellerin vergaberechtswidrig benachteiligen würden, geht die Argumentation an dem konkreten Sachverhalt vorbei. Die Anforderung von substantiierten Erläuterungen zur Unterschreitung des Stundenverrechnungssatzes zusammen mit der Angebotsabgabe ist nicht gleichzusetzen mit der Anforderung der Urkalkulation oder der Vorgabe einer starren Untergrenze bei der Preisbildung.
Ebenfalls nicht gehört werden kann die Antragstellerin mit dem Vorbringen, dass sie die aus ihrer Sicht ungeeigneten, willkürlichen oder paradoxen Kriterien der Bewertungsmatrix erst nachträglich mit anwaltlicher Beratung habe erkennen und bewerten können, so dass der Vorwurf erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens erhoben werden konnte.
Im Kern betreffen die von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragestellungen offenkundige Kalkulationsgrundlagen bei der Erstellung des Angebots, jedoch nicht die vergaberechtliche Würdigung einer Bewertungsmatrix als solcher. Damit kann die Präklusionswirkung nach § 160 Absatz 1 Nummer 3 GWB insoweit nicht überspielt werden. Soweit die Antragstellerin aber in der Sache moniert, dass die Wertungskriterien letztlich ungeeignet seien, indem beim Kriterium „Durchschnittlicher Leistungswert“ der Bieter die höchste Punktzahl erhalte, der die höchste Reinigungszeit ansetze, so ergibt sich die Bildung des Leistungswertes ohne vergaberechtliche Kenntnisse unmittelbar bereits aus den Vergabeunterlagen. Dort heißt es zum Kriterium 1.2.: durchschnittlicher Leistungswert:
„Der durchschnittliche Leistungswert wird errechnet durch die Division der Jahresreinigungsfläche durch die kalkulierte Jahresreinigungszeit (m2/Std.) als Gesamtwert unter Berücksichtigung aller Raumgruppen einschließlich der Grundreinigung. Der niedrigste Wert erhält die volle Punktzahl, das 1,5-fache des niedrigsten Wertes und alle darüber liegenden Werte erhalten null Punkte, alle anderen Werte gemäß linearer Interpolation mit drei Nachkommastellen. Dabei werden zuvor ausgeschlossene Angebote nicht berücksichtigt.“ (Bl. 2-00007)
Diese Vorgabe wird ergänzt durch Erläuterungen und Raumgruppenbezogene Unter-und Obergrenzen, die durchschnittlich erreicht werden sollten. (Bl. 2-00008)
Indem es sich insoweit um auftragsbezogene Kriterien handelt, hätten sich etwaige Zweifel, ob auf dieser Basis ein wirtschaftliches Angebot abgegeben werden kann, oder an der Logik des Leistungswertes einem verständigen Bieter auch ohne vertiefte Normkenntnisse bei Kalkulation seines Angebotes aufdrängen müssen. Maßgeblich ist auch insoweit eine mögliche Parallelwertung in der Laiensphäre.
Der Präklusion steht auch nicht entgegen, dass eine explizite Belehrung zum verspäteten Vorbringen für aus den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße in der Auftragsbekanntmachung unterblieben ist. Regelmäßig erscheint in den Fällen des § 160 Absatz 1 Nr. 2 und 3 GWB eine Rechtsbehelfsbelehrung entbehrlich. Es handelt sich – anders als bei § 160 Absatz 3 Nr. 4 GWB – um Obliegenheiten zur Verfahrensförderung und Beschleunigung nach Treu und Glauben und nicht um Rechtsbehelfe im eigentlichen Sinne.
So etwa Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese Rn. 169
Dies ergibt sich auch mit Blick auf den Wortlaut von Artikel 49 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU in Verbindung mit deren Anhang V Teil C Nr. 25. Wird aber eine Rechtsmitteleinlegungsfrist in diesem Sinne nicht bestimmt, ist es mit Sinn und Zweck der Präklusionsnorm (siehe oben) nicht vereinbar, unterlassene zumutbare Rügen nachträglich zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens zu machen.
Nr. 3 bestimmt – ebenso wie die gleich gelagerte Nr. 2 – keine Rechtsmitteleinlegungsfrist i.S.d. Anhangs V Teil C Nr. 25 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU. Eine vorherige Rechtsbehelfsbelehrung mit Hinweis auf diese Frist ist daher nicht erforderlich.
(Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, GWB § 160 Rn. 98)
Die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB setzt keine vorherige Rechtsbehelfsbelehrung voraus, da keine Rechtsmitteleinlegungsfrist im Sinne des Anhangs VII A - Bekanntmachung Nr. 24 zur VKR bestimmt wird (siehe auch OLG München v. 04.04.2008 - Verg 4/08 - VergabeR 2008, 665 zu § 107 Abs. 3 Satz 2 a. F. GWB)
(so noch zur vormaligen Rechtslage OLG Koblenz Entscheidung v. 10.6.2010 – 1 Verg 3/10, BeckRS 2010, 16310, beck-online)
Anders VK Niedersachsen, die in einem nur bedingt vergleichbaren Fall sinngemäß ausführt, dass bezogen auf § 160 Absatz 3 GWB ohne Differenzierung der Rügetatbestände bei fehlender Rechtsbehelfsbelehrung der Einwand der Präklusion nicht zum Tragen kommen soll, weil nicht ausgeschlossen sei, dass bei Belehrung die Bieterin rechtzeitig gerügt hätte.
VK Niedersachsen Beschl. v. 28.9.2023 – VgK-26/2023, BeckRS 2023, 35797 Rn. 79, beck-online
f.) Der Nachprüfungsantrag ist in der Frist des § 160 Absatz 3 Nummer 4 GWB erhoben worden. § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB steht nicht entgegen.
2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, hat er in der Sache keinen Erfolg.
a.) Die Antragsgegner hat die Antragstellerin zurecht wegen nicht nachgewiesener Eignung ausgeschlossen. Die Antragstellerin kann sich dabei nicht auf unzureichende Bekanntmachung der Eignungsnachweise und Referenzanforderungen berufen.
Gemäß § 122 Absatz 1 GWB werden Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. Von der Wertung ausgeschlossen sind Angebote von Bietern, die die Eignungskriterien nicht erfüllen; § 57 Absatz 1 Satz 1 VgV.
Fachkundig sind Bieter, die über die erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten zur Ausführung des Auftrags verfügen. Die Leistungsfähigkeit umfasst technische, berufliche, wirtschaftliche und finanzielle Fähigkeit zur Ausführung des Auftrags. In der Systematik des § 122 GWB sind Unternehmen geeignet, wenn sie die zuvor festgelegten Eignungskriterien erfüllen. Die Anforderungen an die Eignung werden durch den öffentlichen Auftraggeber mit der Auftragsbekanntmachung gemäß 122 Absatz 4 Satz 2 GWB vorab bestimmt und bekannt gemacht.
Die Eignungsprüfung wird auf der Grundlage der abschließend vorab bestimmten vorzulegenden Unterlagen – hier § 48 Absatz 1 VgV – vorgenommen.
[…] (wie auch nach § 122 Abs. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV) erfolgt die Auftragsbekanntmachung mit den von der Europäischen Kommission festgelegten Standardformularen und enthält die Informationen nach Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU, wobei zu allen Nummern Angaben zu machen sind. Hierzu gehören auch die Eignungskriterien. Zu der konkretisierenden Auslegung der Angaben zu den Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung können auch mit einem Internetlink in der Auftragsbekanntmachung unmittelbar in Bezug genommene Unterlagen herangezogen werden. Lediglich ein bloßer Verweis der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen reicht hierfür angesichts des insoweit zu beachtenden Transparenzgrundsatzes nicht aus.
[Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.07.2018 – VII-Verg 24/18 – „Poppelsdorfer Schloss“, NZBau 2019, 64 ff. [EuGH 07.11.2018 - C-171/17] Rdnr. 34 ff.; Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, Kommentar, 4. Aufl. 2020, § 12 VOB/A Rdnr. 9 f. sowie a.a.O., § 122 GWB Rdnr. 22.]
OLG Schleswig, Beschl. v. 10.12.2020 – 54 Verg 4/20, Vergaberecht 2021, S. 510 (520)
Hierbei reicht ein bloßer pauschaler Verweis auf die Vergabeunterlagen zur hinreichenden Bekanntmachung nicht aus. Demgegenüber ist aber eine Konkretisierung in den Vergabeunterlagen hinreichend, wenn diese wie hier mit der Auftragsbekanntmachung unter I.3) unmittelbar verlinkt und abrufbar sind und unter III.1.3) beschrieben. Diese Anforderungen sind in der Auftragsbekanntmachung unter I.3) verlinkt und mit den dort unmittelbar verlinkten Ausschreibungsunterlagen und mit dem Formblatt 651 Referenzen Gebäudereinigung in zulässiger Weise konkretisiert.
Im Formblatt 211 EU zur Aufforderung des Angebots heißt es zu den Mindestanforderungen unter Ziffer 7:
„eine Referenz vergleichbarer Aufträge, die alle in der Anlage zum Angebot geforderten Angaben enthält für die Unterhalts-/Grundreinigung. Auftraggeber mit mehreren Abteilungen, Objekten oder Aufträgen (z.B. Kommunalverwaltungen mit mehreren Schulen) dürfen nur einmal eingetragen werden. Vergleichbar ist ein Auftrag dann, wenn er die in der Anlage zum Angebot genannten Mindestanforderungen erfüllt. D.h.: jede Referenz muss für sich alle genannten Mindestanforderungen erfüllen. Damit ergibt sich die Mindestanforderung einer Referenz“
Indem die Antragstellerin eine Referenz abgab (xxx), die in wesentlichen Punkten die geforderten Mindestkriterien unterschreitet, kann sie einschlägige Erfahrung bei der Reinigung von vergleichbaren Flächen in Schulen nicht nachweisen, noch ist der referenzierte Auftrag hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Reinigungsflächen annähernd vergleichbar.
Unerheblich ist, dass die Antragsgegner das Angebot erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens aufgrund der nicht nachgewiesenen Eignung ausgeschlossen hat; es handelt sich um einen zwingenden Ausschlussgrund.
b.) Auch der Ausschluss wegen der Nichtvorlage von Unterlagen – hier die geforderten Erläuterungen zur Unterschreitung der Stundenverrechnungssätze – hält der vergaberechtlichen Nachprüfung stand.
Gemäß § 57 Absatz 1 Nummer 2 VgV werden Angebote; die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, von der Wertung ausgeschlossen. Voraussetzung ist, dass die Unterlagen wirksam gefordert wurden und die Nachforderung zulässigerweise ausgeschlossen war. Dies muss sich eindeutig aus der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen ergeben.
Da Angebote, die die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise nicht enthalten, zwingend von der Wertung auszuschließen sind, sind Auftraggeber verpflichtet, die von den Bietern beizubringenden Nachweise nach Inhalt, Art und Zeitpunkt der Vorlage eindeutig in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen zu benennen.
(Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 57 VgV (Stand: 31.05.2023), Rn. 65)
Voraussetzung für den Ausschluss ist, dass der Auftraggeber die Unterlagen vorher wirksam gefordert hat.
(BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 30. Ed. 1.11.2023, VgV § 57 Rn. 36)
Vorliegend waren die Verpflichtung zur Vorlage von Erläuterungen und der Hinweis, dass keine Nachforderungen zu diesem Punkt erfolgen werden, eindeutig mit den Ausschreibungsunterlagen (Formblatt 641, das Bestandteil der Auftragsbekanntmachung war) hinreichend bekannt gemacht.
Aufgrund der Präklusion kann die Antragstellerin, die die Berechnungen zum Stundenverrechnungssatz im Übrigen mit ihrem Angebot abgegeben hat (xxx), sich nicht darauf berufen, dass die geforderten Erläuterungen nicht gefordert werden durften. § 60 VgV ist insoweit nicht einschlägig, da das Angebot schon aus formalen Gründen auszuschließen war.
c.) Die Dokumentation des Verfahrens hält der vergaberechtlichen Nachprüfung stand. Gemäß § 8 VgV ist das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend zu dokumentieren und ein Vergabevermerk, aus dem die wesentlichen Aspekte des Verfahrens hervorgehen, zu fertigen. allgemeinen Anforderungen an Aktenklarheit und Aktenwahrheit genügen muss. Die Grundsätze der Richtigkeit und Vollständigkeit der Akten sind zu beachten.
(VK Saarland, Beschluss v. 9.9.2019 – 2 VK 01/19, IBRRS 2020, 1339, beck-online)
Diesen Anforderungen genügt die vorgelegte Verfahrensakte in ihrer Gesamtheit. Aus den vorgelegten elektronischen Akten in mehreren Teilstücken, deren Blätter aber eindeutig und fortlaufend nummeriert sind, ergibt sich der Verfahrensablauf mit hinreichender Genauigkeit. Die Akte lässt mit ihrer Dokumentation der Vorbereitung und Beschlussfassung des Landkreises insoweit auch keine vernünftigen Zweifel daran zu, dass die Beschlussfassung durch die Antragsgegner selbst vorgenommen wurde, auch wenn sie sich zur Durchführung des Vergabeverfahrens der Hilfestellung durch einen externen Dienstleister bedient hat.
3. Akteneinsicht wurde in eingeschränktem Umfang in teilgeschwärzte Entscheidungsvorschläge, die Beschlussfassung des Landkreises und den Vergabevermerk gewährt.
Gemäß § 165 hat die Vergabekammer die Akteneinsicht zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Dabei ist eine Abwägung der kollidierenden Rechtsgüter des Rechtsschutzgewährleistungsanspruchs und des rechtlichen Gehörs einerseits und der Geheimschutzinteressen der beteiligten Bieter andererseits erforderlich. Bei der Abwägung findet auch Berücksichtigung, inwieweit die begehrte Akteneinsicht entscheidungsrelevante Aspekte betrifft, weil anderenfalls der Rechtsschutzgewährleistungsanspruch regelmäßig hinter das Geheimhaltungsinteresse zurücktreten wird.
Das Recht auf Akteneinsicht besteht in dem Umfang, in dem es zur effektiven Durchsetzung subjektiver Rechte der Bf. erforderlich ist, was nur bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile gilt (OLG Düsseldorf NZBau 2021, 632 (634) Rn. 27 – Fahrradabstellanlagensystem). Akteneinsicht ist nach dem auch für das Beschwerdeverfahren anzuwendenden Maßstab gem. § 165 II GWB zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Es besteht ein Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der eine Kenntnis der Akten als Entscheidungsgrundlage erfordert, und dem Schutz von Geheimnissen. Diese Interessen sind gegeneinander abzuwägen. Akteneinsicht ist in dem Umfang zu gewähren, der zur Durchsetzung des objektiven Rechts, bezogen auf das konkrete Rechtsschutzziel, notwendig ist, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (OLG München NZBau 2016, 591 (592) Rn. 27 f. – S-Bahn Nürnberg II; OLG Celle NZBau 2014, 784 (789) Rn. 72 – Küstenboot; Burgi/Dreher/Opitz/Vavra/Willner GWB § 165 Rn. 18 f.).
(OLG Schleswig, Beschl. v. 27.10.2022 – 54 Verg 7/22, NZBau 2023, 336 Rn. 100, beck-online)
III. Kostenentscheidungen
Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen.
Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag nicht durchdringen konnte.
Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssummen der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.
Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen.
Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Antragsgegners war notwendig.
Nach der Rechtsprechung ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalles zu betrachten. Eine pauschale Feststellung verbietet sich daher. Zwar müssen die Vergabestellen die grundlegenden Kenntnisse zu auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen haben. Andererseits sind weitere Aspekte von Bedeutung, nämlich im Einzelfall schwierig zu beantwortende Rechtsfragen in einem komplexen Rechtsgebiet sowie vorhandene Kenntnisse von Prozessführung und Präklusionsregeln bei den Beschäftigten des Auftraggebers. Auch eine mögliche herausragende Bedeutung der Ausschreibung oder ein hoher Auftragswert und nicht zuletzt der Aspekt der „Waffengleichheit“ können die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich machen.
Das OLG Brandenburg führt hierzu aus:
Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61 zit. nach juris). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 14.10.2020 - VII-Verg 36/19 Rn 102; zit. nach juris). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2020 - VII-Verg 43/18 Rn 13 m.w.N.; zit. nach juris). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08 Rn 13; zit. nach juris).
(OLG Brandenburg Beschl. v. 13.9.2021 – 19 Verg 4/21, BeckRS 2021, 32391 Rn. 7, beck-online)
Im vorliegenden Fall war u.a. über nicht einfach zu beantwortende Fragen im Bereich prozessualer und verfahrensrechtlicher Fragestellungen, Fragen der Antragsbefugnis und der Rügepräklusion sowie über Ausschlussgründe zu entscheiden. Diese Streitfragen gehen über das hinaus, was im Rahmen der auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen von öffentlichen Auftraggebern üblicherweise zu erwarten ist.
Die Beigeladenen tragen ihre Aufwendungen selbst. Sie haben sich nur knapp geäußert, dabei aber keine eigenen Anträge gestellt und somit auch kein Kostenrisiko übernommen. Ihnen werden damit auch keine Aufwendungen erstattet.
Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 oder 124 GWB
§ 134 GWB
§ 55 VgV
§ 127 GWB
§ 8 VgV
§ 160 GWB
§ 60 VgV
§ 122 GWB
§ 12 VOB/A
§ 57 VgV
§ 182 GWB
§ 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 55 Abs. 2 VgV
§ 127 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 60 Abs. 1 VgV
§ 60 Abs. 2 VgV
§ 122 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 156 Abs. 1 GWB
§ 159 Abs. 3 GWB
§ 97 Absatz 6 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Absatz 3 GWB
§ 160 Absatz 1 Nr. 2 und 3 GWB
§ 160 Absatz 3 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 122 Absatz 1 GWB
§ 57 Absatz 1 Satz 1 VgV
§ 48 Absatz 1 VgV
§ 122 Abs. 2 GWB
§ 48 Abs. 1 VgV
§ 165 II GWB
§ 182 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2019, 745, 747
NZBau 2013, 528
NZBau 2019, 64
NZBau 2021, 632
NZBau 2016, 591
NZBau 2014, 784
NZBau 2023, 336
2 VK 02/20
34 GWB vom 20.10
VII Verg 39/16
15 Verg 7/14
1 VK 45/23
1 VK 35/18
VII Verg 24/18
13 Verg 2/14
2 BvR 2248/03
11 Verg 5/17
4 RL 89/66
1 Verg 3/10
54 Verg 4/20
2 VK 01/19
54 Verg 7/22
X ZB 14/06 R
19 Verg 4/21