Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-11-23, Aktenzeichen 31 U 29/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:1123.31U29.98.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 10. Dezember 1997 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beide Parteien können Sicherheit durch unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlich rechtlichen Sparkasse erbringen.
Die Beschwer des Klägers übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Feststellung, daß die Beklagten ihn im bestimmten Umfang zu Unrecht aus seiner für die Verbindlichkeiten der Firma I2 und I GmbH & Co. KG gegenüber der Beklagten übernommenen Bürgschaft in Anspruch genommen hat.
Der Kläger war Kommanditist der Firma I2 und I GmbH & Co. KG in X, über deren Vermögen am 05.12.1994 das Anschlußkonkursverfahren eröffnet wurde. Zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestanden Gesamtforderungen der Beklagten gegenüber der GmbH & Co. KG in Höhe von etwa 4,9 Mio. DM. Die Forderungen der Beklagten waren durch Grundpfandrechte, Sicherungsübereignungen und Forderungsabtreten sowie durch eine Globalbürgschaft des Klägers besichert.
Nachdem sich nach erfolgloser Durchführung des Vergleichsverfahrens abzeichnete, daß die vorhandene Masse der Gemeinschuldnerin voraussichtlich nicht ausreichen würde, die Massekosten zu decken, verpflichteten sich die Beklagte und andere Gläubiger zur Zahlung des erforderlichen Massekostenvorschusses. Um den Vorschuß nicht aus eigenen Mitteln vorstrecken zu müssen, vereinbarte sie mit dem Konkursverwalter, Rechtsanwalt T, unter dem Datum vom 02.12.1994, daß er als Vorschuß 5% aus dem Nettoerlös von Immobilien und Maschinen sowie 10% aus dem Nettoerlös von Forderungseinzügen einbehalten durfte. Danach wurde das Konkursverfahren am 05.12.1994 eröffnet. In der Folgezeit verwertete der Konkursverwalter auch die der Beklagten bestellten Sicherheiten und zog die ihr abgetretenen Forderungen ein. Entsprechend der Vereinbarung vom 02.12.1994 überwies er jeweils die Nettoerlöse aus den Verwertungen abzüglich der vereinbarten 5 bzw. 10%igen Abschläge. Die bei der Verwertung angefallenen Mehrwertsteuern führte der Konkursverwalter an den Fiskus ab. Die Beklagte verrechnete die ihr zugeflossenen Erlöse mit den Forderungen gegen die Hauptschuldnerin (Gemeinschuldnerin). Danach verblieb eine Restforderung in Höhe von etwa 720.000,00 DM. Wegen dieses Betrages hat die Beklagte dem Kläger aus seiner Bürgschaft in Anspruch genommn. Um seiner Bürgschaftspflicht nachkommen zu können, nahm der Kläger bei der Beklagten ein Darlehen in Höhe von 720.000,00 DM. Im Zusammenhang mit der Aufnahme des Darlehens haben die Parteien vereinbart, eine gerichtliche Klärung der Frage herbeizuführen, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, nicht nur die erzielten und an sie ausgekehrten Nettoerlöse auf die Hauptschuld zu verrechnen, sondern die bei der Verwertung erzielten Bruttobeträge einschließlich der Umsatzsteuer und der 5 bzw. 10%igen Abschläge, die sie aufgrund der Vereinbarung vom 02.12.1994 mit dem Konkursverwalter vereinbart hatte.
Dementsprechend hat der Kläger die Ansicht vertreten, seine Bürgenpflicht müsse um die 5 bzw. 10% der Nettoerlöse, um die Mehrwertsteuer und um Zinsen ermäßigt werden, die nicht angefallen wären, wenn diese Erlösanteile auf die Hauptschuld verrechnet worden wären.
Das Landgericht hat die Feststellungsklage des Klägers für zulässig erachtet, sie aber als unbegründet abgewiesen. Mit der dagegen gerichteten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Ansicht, die Vereinbarung mit dem Konkursverwalter vom 02.12.1994 stelle eine Honorarvereinbarung dar, die gem. § 85 KO unwirksam und nichtig sei. Die Beklagte sei ab- und aussonderungsberechtigt gewesen und hätte sich auch außerhalb des Konkurses befriedigen können. Daraus ergebe sich zugleich, daß sie Anspruch auf den vollen Bruttoerlös einschließlich der darin enthaltenen Mehrwertsteuer gehabt habe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 10.12.1997 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum festzustellen,
daß die Beklagte die nicht aus einer von ihm für Verbindlichkeiten der in Konkurs befindlichen Firma I2 und I GmbH & Co. KG übernommenen Bürgschaft in Anspruch nehmen durfte, soweit die Beklagte Absonderungs- und Verwertungsrechte, die ihr an weiteren für diese Verbindlichkeit bestellten Sicherheiten zustanden, nicht geltend gemacht hat im Hinblick auf
1.
5% des Nettoerlöses aus der Verwertung von Immobilien und Maschinen der Firma I2 und I GmbH & Co. KG und Dritter
2.
10% des Erlöses aus einzugssicherungshalber zedierten Forderungen der Firma I2 und I GmbH & Co. KG
3.
die vom Konkursverwalter der Firma I2 und I GmbH & Co. KG bei der Verwertung von Sicherheiten der Beklagten vereinnahmte Umsatzsteuer, die nicht vom Konkursverwalter eingefordert wurde
und dadurch eine Ermäßigung der vom Kläger verbürgten Verbindlichkeiten nicht eingetreten ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Dem Kläger stehen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Durchführung des Anschlußkonkursverfahrens über das Vermögen der Firma I2 und I GmbH & Co. KG nicht zu. Die Beklagte hat weder im Hinblick auf sich ggf. aus § 776 BGB für den Kläger ergebende Recht noch im Sinne einer positiven Vertragsverletzung gegenüber dem Kläger als Bürgen pflichtwidrig gehandelt. Dementsprechend waren keine weiteren bei der Verwertung der Sicherheiten erzielten Erlösanteile auf die der Bürgschaft zugrundeliegende Hauptforderung anzurechnen.
Entgegen der Ansicht des Klägers verstößt die Vereinbarung der Beklagten mit dem Konkursverwalter vom 02.12.1994 nicht gegen § 85 KO und ist demnach nicht nichtig. § 8 KO regelt die Vergütung des Konkursverwalters dahin, daß seine Auslagen und seine Vergütung vom Konkursgericht festgesetzt werden. Daraus wird allgemein hergeleitet, daß private Vereinbarungen über Vergütung und Auslagenersatz unzulässig und nichtig sind (vgl. Kilger/Karsten/Schmidt, § 85 KO, Anm. 5). Eine solche Vereinbarung ist jedoch nicht getroffen worden. Mit Schreiben vom 02.12.1994 hat die Beklagte vielmehr lediglich zugesagt, daß sie, um die Durchführung des Anschlußkonkursverfahrens zu ermöglichen, einen Massekostenvorschuß leisten werde. Darüber hinaus erfolgte eine Regelung dahin, daß dieser Vorschuß nicht durch eine Einmalzahlung im Voraus erfolgen sollte, sondern der Konkursverwalter bestimmte Prozentsätze aus den jeweiligen Nettoerlösen zur Deckung der Massekosten einbehalten sollte. Es wurde also nur eine Regelung der Art der Finanzierung des Vorschusses getroffen, die nach Ansicht des Senats nicht zu beanstanden ist. Die Regelung benachteiligt den Kläger nicht, da der Vorschuß vom Konkursverwalter abgerechnet werden muß und im Umfang der tatsächlich angefallenen Massekosten auch im Normalfall des Konkurses (kostendeckende Masse vorhanden) bzw. bei einmaliger Vorschußzahlung keine Entschuldung der Gemeinschuldnerin und damit keine Entlastung des Bürgen erfolgt wäre.
Der Senat teilt grundsätzlich die Auffassung des Klägers, die auch von der Beklagten nicht angegriffen wird, daß bei der Verwertung von Gegenständen im Sinne von § 127 KO dem Gläubiger grundsätzlich ein Anspruch auf den nach Abzug der Verwertungskosten verbleibenden Reinerlös einschließlich der darauf entfallenden Mehrwertsteuer zusteht. Das bedeutet im vorliegenden Fall aber nicht, daß die Beklagte vorwerfbar gehandelt hat, indem sie auf Prozentanteile der Nettoerlöse und auf die Umsatzsteuer aus dem sicherungsübereigneten Gütern "verzichtet" hat. Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, daß die an die Beklagte ausgekehrten Erlöse aus Forderungen, die ihr abgetreten waren, einschließlich Mehrwertsteuer an sie ausgekehrt worden ist, wie dem Schreiben des Konkursverwalters T vom 25.09.1996 zu entnehmen ist.
a)
Soweit es um die Prozentanteile aus den Nettoerlösen geht, die die Beklagte dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt hat, handelt es sich wie oben gezeigt, um Zahlungen auf den Massekostenvorschuß, den die Beklagte zu erbringen hatte, damit das Konkursverfahren überhaupt eröffnet werden konnte. Es macht für den Kläger keinen Unterschied, ob die Beklagte diesen Vorschuß zunächst aus eigenen Mitteln aufbringt, oder die Verwertungserlöse zur Vorschußzahlung benutzt. Auch für den Fall, daß sie den Vorschuß zunächst aus eigenen Mitteln aufgebracht hätte, wäre nicht der volle Erlös aus der Verwertung auf ihre Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin (Hauptschuldnerin) anzurechnen gewesen, mit der Folge, daß auch der Beklagte als Bürge entlastet worden wäre. Der Vorschuß ist als Aufwendung der Beklagten zur Durchsetzung des ihr abgetretenen Rechts bzw. der Verwertung der ihr übereigneten Güter anzusehen, die sie nach Auftragsrecht, jedenfalls aber nach § 812 BGB ersetzt verlangen kann. Sie hätte mithin einen vollen Erlös zunächst auf diese Kosten verrechnen können, ohne daß ihre Forderungen gegen die Gesamtschuldnerin (Hauptschuldnerin) entsprechend erloschen wären.
b)
Entgegen der Ansicht des Klägers hätte die Beklagte auch nicht mit Aussicht auf Erfolg von dem Konkursverwalter die nicht ausgekehrte Mehrwertsteuer aus der Verwertung der sicherungsübereigneten Waren und Güter verlangen können. Sie war, um das Konkursverfahren in Gang zu bringen, verpflichtet, die Massekosten vorzuschießen. Zu diesen Massekosten im Sinne von § 58 Nr. 1, 2 KO gehören nach einhelliger Ansicht (vgl. Kilger a.a.O., § 58 Anm. 3 f. m.w.N.) auch die Umsatzsteuern, die durch die Verwertung seitens des Konkursverwalters anfallen. Sie konnten mithin den vollen Erlös einschließlich Mehrwertsteuer nicht herausverlangen, ohne daß sie riskierte, daß das Konkursverfahren eingestellt würde, weil die Massekosten (hier die Umsatzsteuer) eben nicht gedeckt waren, § 204 KO. Im übrigen gilt auch hier, daß sich für den Kläger nichts ändern würde, wenn die Beklagte die Mehrwertsteuer zunächst erlangt hätte, aber aus anderen Mitteln gerade den Betrag der Mehrwertsteuer als Vorschuß wieder hätte zur Verfügung stellen müssen.
Da die Beklagte entgegen der Ansicht des Klägers keine weiteren Beträge auf die von ihm verbürgte Hauptschuld zu verrechnen hatte, sind ihm auch keine Zinsnachteile entstanden.
4.
Schließlich kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, daß sie angesichts der voraussichtlichen Massearmut den Massekostenvorschuß geleistet und damit die Durchführung des Konkurses ermöglicht hat, anstatt zu versuchen, die ihr zustehenden Rechte in eigener Regie zu verfolgen. Es ist dem Gläubiger schon grundsätzlich nicht vorzuwerfen, daß er sich im Falle der Insolvenz der Gemeinschuldnerin des vom Staat zur Verfügung gestellten Verfahrens des Konkurses bedient, um seine Forderungen einzutreiben. Nur in krassen Einzelfällen, in denen es ersichtlich einfacher und zweckmäßiger ist, daß der Gläubiger ihm überlassene Sicherheiten selbst verwertet, kann ihm somit die Beantragung des Konkursverfahrens oder die Zahlung eines Massekostenvorschusses als rechtsmißbräuchlich vorgeworfen werden. Grundsätzlich hat aber das Konkursverfahren sowohl für den Gläubiger wie für den Gemeinschuldner Vorteile, da eine geordnete Abwicklung der Liquidation des Unternehmens sichergestellt ist. Der ab- und aussonderungsberechtigte Gläubiger kann sich im übrigen durch das Konkursverfahren gegen eventuelle Schadensersatzforderungen des Gemeinschuldners im Zusammenhang mit der Verwertung schützen. Daß im vorliegenden Fall besondere Umstände vorliegen, die die Durchführung eines Konkursverfahrens als rechtsmißbräuchlich erscheinen lassen, hat der Kläger nicht ansatzweise vorgetragen.
5.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO
§ 85 KO
§ 776 BGB
§ 8 KO
§ 127 KO
§ 812 BGB
§ 204 KO
§ 58 Nr. 1, 2 KO