Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-11-04, Aktenzeichen 19 U 79/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1104.19U79.10.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.04.2010 verkündete Urteil der der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 14 O 40/10 – wird verworfen, soweit die Beklagte zur Zahlung von Provisionen in Höhe von 1.096,76 EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 11.12.2007 verurteilt wor­den ist. Auf die weitergehende Berufung der Beklagten wird das vorgenannte Urteil unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.735,24 EUR nebst 8 % Zinsen aus 288,84 EUR seit dem 30.11.2007, aus weiteren 1.096,76 EUR seit dem 11.12.2007, aus weiteren 1.600,00 EUR seit dem 31.12. 2007 und aus weiteren 3.749,64 EUR seit dem 29.05.2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 169,99 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen. Die Kosten des Berufungs­verfahrens werden der Klägerin zu 38 % und der Beklagten zu 62 % auferlegt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstrecken­den Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte vertreibt unter der Marke „Q" ein spanisches Mineralwasser. Mit Handelsvertretungsvertrag vom 08.06./04.07.2005 übernahm die – unter der Firma „G2“ auftretende - Klägerin rückwirkend ab Februar 2005 die Vermittlung diesbezüglicher Verkaufsgeschäfte in Hotellerie, Gastronomie und Betriebsverpflegung in Baden-Württem­berg. Weitere Vertretungsgebiete konnten nach Ziffer 1 des Handelsvertretungsvertrags separat in einer Anlage fixierte werden. In der auf den 18.05.2005 datierten Anlage 1 zum Handelsvertretungsvertrag wurden sieben Getränkefachgroßhändler benannt, die von der Beklagten mit dem Mineralwasser „Q“ beliefert wurden und an Hand derer Abnahmemengen die der Klägerin zustehenden Provisionen berechnet werden sollten. Zudem enthielt die Anlage 1 den Hinweis, dass weitere Getränkefachgroßhändler in Planung seien.
Gemäß Ziffer 2 des Handelsvertretungsvertrags erhielt die Klägerin von der Beklagten ab April 2005 für alle mit den vorgenannten Abnehmern geschlossenen Geschäfte eine näher festgelegte Umsatzprovision. Zu der Provision sowie etwaigen son­stigen Vergütungen und Erstattungen sollte die darauf entfallende Mehrwertsteuer zahlbar sein, soweit die Klägerin diese der vertretenen Firma auf Grund gesetzlicher Vorschriften berechnen musste. Nach Ziffer 5 des Handelsvertretungsvertrags hatte die Beklagte der Klägerin bis zum 10. des Folgemonats eine Provisionsabrechnung an Hand der im Vormonat ausgeführten Lieferungen zu erteilen und den dieser danach zustehenden Provisionsbetrag zuzüglich Mehrwertsteuer auszuzahlen.
In Ziffer 6 des Handelsvertretungsvertrags war überdies vorgesehen, dass die Klägerin für die Zeit vom 01.02.2005 bis zum 30.05.2005 eine die Anlaufkosten abdeckende monatliche Kostenpauschale von 1.500,00 EUR und vom 01.06.2005 bis zum 30.06.2006 eine solche von 2.000,00 EUR erhalten werde. Die Kostenpauschale sollte für die ersten zwei Mo­nate voll auf die Provision angerechnet, sodann bis Juni 2006 zusätzlich ausgezahlt werden und schließlich ab Juli 2006 entfallen. Zusätzlich sollte die Klägerin einen Fahrtkostenzuschuss in Höhe der angefallenen Tankrechnungen bekommen.
Die Klägerin war nach Ziffer 3 des Handelsvertretungsvertrags verpflichtet, der Beklagten von jeder Geschäftsvermittlung und jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen, die ihr zugegangenen Informationen über die Kreditfähigkeit der Abnehmer an die Beklagte weiterzugeben sowie mindestens wöchentlich einen Bericht zu erstellen.
Der jeweils für ein Jahr laufende Vertrag sollte sich gemäß Ziffer 9 des Handelsver­tretungsvertrags automatisch verlängern, wenn er nicht sechs Monate vor Ablauf der Jahresfrist von einer Seite durch eingeschriebenen Brief gekündigt werden würde.
Am Ende des Handelsvertretungsvertrags fand sich folgender handschriftlicher, von der Klägerin paraphierter Zusatz: „Bei Kündigung dieses Vertrages erhält die Firma G2 einen nach diesem Vertrag zu errechnenden Jahresprovision Abstand. Es gilt das Handelsrecht." Diese Ergänzung hatte die Klägerin, wie in zweiter Instanz unstreitig ist, ohne Rücksprache mit der Beklagten eingefügt, als ihr der vom Geschäftsführer der Beklagten bereits unterschriebene Vertragsentwurf zur Un­ter­zeich­nung zugeleitet wurde.
Mit Leasingvertrag vom 03.03.2006 schaffte die Klägerin in Absprache mit der Beklagten einen Pkw C4 an, mit dem die Außendienstfahrten zu (potentiellen) Geschäftskunden der Beklagten unternommen werden sollten. Für dieses Fahrzeug hatte die Klägerin in der Vertragslaufzeit von Februar 2006 bis Februar 2009 monatliche Leasing­raten von 631,71 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer sowie einen umsatzsteuerfreien halbjährlichen Kraftfahrtversicherungsbeitrag von 580,32 EUR zu entrichten.
Im Hinblick darauf wurde der Handelsvertretungsvertrag mit Vereinbarung vom 22.05.2007 dahingehend modifiziert, dass die Klägerin zusätzlich zur monatlichen Kostenpauschale von 2.000,00 EUR für den Zeitraum von März 2006 bis Februar 2009 nunmehr einen Fahrtkostenzuschuss in Höhe von 1.600,00 EUR erhalten sollte. Außerdem war eine Laufzeit des Handelsvertretungsvertrags nun bis Februar 2009 vorgesehen, die sich, wenn nicht eine Seite sechs Monate vor Ablauf der Jahresfrist mittels Einschreibens kündigen werde, auf unbefristete Zeit verlängern sollte. Die Änderungen sollten rückwirkend ab März 2006 gelten.
Ungeachtet dessen berechnete die Klägerin der Beklagten mit Rechnung vom 01.03. 2006 bereits für Februar 2006 eine Pauschale von insgesamt 3.600,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer, welche die Beklagte – ebenso wie die entsprechenden Rechnungen der Klägerin für die Folgemonate - beglich. Auch in ihren vorangegangenen Fahrtkostenabrechnungen hatte die Klägerin der Beklagten zusätzlich zu der sich aus den Tankbelegen ergebenden Summe die Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt und war der sich daraus ergebende Gesamtbetrag von der Beklagten überwiesen worden.
Für die Klägerin übernahm in Absprache mit der Beklagten ihr damaliger Lebensgefährte und jetziger Ehemann, der Zeuge Q3, die Akquise und Betreuung der Kunden der Beklagten. Dieser unternahm mit dem geleasten Pkw Fahrten auch im Rahmen von – der Beklagten jedenfalls ab Mai 2007 bekannten – Geschäftstätigkeiten der Klägerin für die (eine Weinschorle aus deutschem Riesling und spanischem Mineralwasser vertreibende) Firma W2 und für „C5“-Veranstaltungen. Ab März 2007 erbrachte der Ehemann der Klägerin im Auftrag letzterer außerdem Unterstützungsleistungen für die griechische Firma B S.A. beim Vertrieb von Gastronomiemöbeln unter Zuhilfenahme des geleasten Fahrzeugs.
Mit - im Betreff „Abmahnung zum bestehenden Handelsvertretungsvertrag vom 8.06. 2005 mit Änderung 22.05.2007“ angebendem - Einschreiben vom 31.10.2007 forderte die Beklagte die Klägerin auf, vom Vertrieb der griechischen Ga­stronomiemöbel Abstand zu nehmen. Andernfalls wer­te sie die Fortsetzung dieser Tätigkeit als sofortige Kündigung des Handelsvertretervertrags mit ihr zum 30.11.2007. Ferner beanstandete die Beklagte, dass der Ehemann der Klägerin das für die Außendiensttätigkeit genutzte und mit dem Fahrtkostenzuschuss subventionierte Fahrzeug nicht allein für Aktivitäten zu ihren (der Beklagten) Gunsten, sondern auch für anderweitige Geschäftstätigkeiten – insbesondere für die ohne ihre schriftliche Zustimmung aufgenommene Agenturtätigkeit für die Gastronomiemöbel - genutzt ha­be. Im Hinblick auf diese zwischenzeitliche Änderung der Pkw-Nutzung sei die Fahrtkostenpauschale neu zu verhandeln und werde bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung nicht mehr ausgezahlt. Darüber hinaus monierte die Beklagte, dass der Ehemann der Klägerin Fachgroßhändler nicht mehr regelmäßig betreue und die Vertragsgastronomie gar nicht mehr besuche. Im Übrigen habe sie das Verhalten des Ehemanns der Klägerin anlässlich der Messe „ANUGA“ sehr irritiert.
Der Ehemann der Klägerin erwiderte mit e-mail vom 09.11.2007, zwischen sei­ner Tä­tigkeit für die Beklagte und die griechische Möbelfirma bestünden keine Interessenkonflikte. Ferner forderte er die Beklagte auf, die - eine Kündigung zum 30.11.2007 beinhaltende – Abmahnung zurückzuziehen oder zu bestätigen.
Hierauf erklärte die Beklagte mit – mit „Kündigung des Handelsvertretungsvertrag vom 8.06.2005 mit Änderung 22.05.2007“ überschriebenem - Einschreiben an die Klägerin vom 16.11.2007, sie sehe keine Möglichkeit zur Aufrechterhaltung des Handelsvertretungsvertrags über den 30.11.2007 hinaus. Die zusätzliche Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin für die Firma B wirke sich nachteilig auf die Akquisition von Abnehmern des Mineralwassers „Q“ aus. Zudem hätten sich die Fachgroßhändler vermehrt über die nicht vorhandene Präsenz des Ehemanns der Klägerin be­schwert, was sich negativ auf die Bemühungen auswirke, das Mineralwasser „Q“ mit Hilfe der Händler in der Gastronomie zu platzieren. Ein weiterer Grund liege in der unterschiedlichen Handhabung der an die Gastronomen gezahlten Werbekosten­zuschüsse und deren Abwicklung abweichend von den Vorgaben, wodurch die Inter­essen der Beklagten verletzt würden. Sie (die Beklagte) werde deshalb die Abmahnung nicht zurücknehmen und fasse die Mail des Ehemanns der Klägerin vom 09.11. 2007 angesichts der Weigerung, die Zusammenarbeit mit der Firma B einzustellen, als Kündigung des Vertragsverhältnisses auf. Unter diesen Umständen sei für sie keine weitere Zusammenarbeit möglich. Des Weiteren hielt die Beklagte an ihrem Verlangen nach einer Reduzierung der Fahrtkostenpauschale fest.
Mit Anwaltsschreiben vom 28.11.2007 erklärte die Klägerin, sie betrachte das Vertragsverhältnis auf Grund der Kündigung der Beklagten vom 16.11.2007, auch wenn ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht vorgelegen habe, zum 30.11.2007 als beendet. Gleichzeitig forderte sie die Beklagte zur Zahlung eines Fahrtkostenzuschusses für Oktober 2007 in Höhe von 1.600,00 EUR zuzüglich Mehr­wertsteuer, also von insgesamt 1.904,00 EUR, bis zum 07.12.2007 auf. Mit e-mail vom 30.11.2007 teilte der Ehemann der Klägerin dem Geschäftsführer und weiteren Mitarbeitern der Beklagten mit, die Arbeit der Klä­gerin für die Beklagte sei mit dem selbigen Tage beendet, und verabschiedete sich mit der Anmerkung, man werde der Branche treu bleiben.
Spätestens ab dem 01.01.2008 übernahm die Klägerin für die E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG die Vermittlung von Verkaufsgeschäften in Gastronomie, Hotellerie und Catering im Bereich Baden-Württembergs. Zudem ist der Ehemann der Klägerin Geschäftsführer der am 25.02.2008 gegründeten B Deutschland GmbH, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Ehemann der Klägerin diese Stellung von Anbeginn oder erst seit Herbst 2008 bekleidet.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.01.2008 verlangte die Klägerin von der Beklagten unter Einbeziehung des Monats Oktober 2007 die Zahlung eines Fahrtkostenzuschusses von insgesamt 3.808,00 EUR, die Erteilung einer Provisionsabrechnung für das vierte Quartal 2007 sowie - ausgehend von der jährlichen Kostenpauschale sowie der durchschnittlichen Jahresumsatzprovision der Klägerin - die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe einer Jahresprovision von 38.387,25 EUR je­weils bis zum 12.02.2008.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin – nachdem die Beklagte auf ihren anfänglichen Klageantrag auf Erteilung einer Provisionsabrechnung für Oktober 2007 und November 2007 eine solche mit Schriftsatz vom 23.06.2008 überreicht hat – die Zahlung der sich aus der Abrechnung ergebenden Provision von 1.096,76 EUR. Daneben macht die Klägerin Fahrtkostenzuschüsse für Oktober 2007 und November 2007 in Höhe von jeweils 1.904,00 EUR brutto geltend. Darüber hinaus verlangt sie die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 38.387,25 EUR. Dessen Berechnung legt sie die – als Mindestprovision bzw. Festvergütung eingestufte - monatliche Kostenpauschale von 2.000,00 EUR, hochgerechnet auf zwölf Monate, nebst einer zwischen November 2005 und September 2007 im Mit­telmaß erzielten Umsatzprovision von 8.258,19 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer zu Grunde.
Ferner hat die Klägerin entgangenen Gewinn für die Monate Januar und Februar 2009 geltend gemacht, den sie auf das jeweils Zweifache der monatlichen Kostenpauschale von 2.000,00 EUR und der angeblich im Vorjahr durchschnittlich erzielten monatlichen Umsatzprovision von 840,79 EUR, somit auf 5.681,58 EUR netto / 6.761,08 EUR brutto beziffert hat. Außerdem hat sie die Freistellung von den monatli­chen Leasing- und Versicherungsraten für den Pkw C4 über 781,14 EUR für fünf Monate, also insgesamt 3.905,70 EUR, verlangt.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur vorzeitigen Beendigung des Handelsvertretungsvertrags mangels Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrunds nicht berechtigt gewesen, so dass diese die vertraglich geschuldeten Leistun­gen auch nach November 2007 zu erbringen habe. Durch die Handelsvertretertätigkeit ihres Ehemannes für die Beklagte habe sie – die Klägerin - für eine konstante Marktpräsenz des Mineralwassers „Q“ in Baden-Württemberg gesorgt, die durch die weiteren Agenturaktivitäten, insbesondere durch diejenigen für die Firma B, nicht beeinträchtigt worden sei.
Die Klägerin hat – nachdem die Parteien den ursprünglichen Antrag auf Erteilung einer Provisionsabrechnung über die im Oktober 2007 und November 2007 erzielten Umsätze der Beklagten aus Geschäften mit von der Klägerin vermittelten Kunden übereinstimmend für erledigt erklärt haben – beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. an sie 1.096,76 EUR Provision für den Zeitraum vom 01.10.2007 bis zum 30.11. 2007 nebst 8 % Zinsen seit dem 11.12.2007 zu zahlen;
2. an sie 52.862,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten aus 1.904,00 EUR seit dem 30.11.2007, aus weiteren 1.904,00 EUR seit dem 31.12.2008 und aus 49.054,03 EUR seit dem 29.05.2008 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 892,44 EUR zu bezahlen;
3. sie von den mit Leasingvertrag vom 03.03.2006 für die Anschaffung des C4 eingegangenen Verbindlichkeiten sowie sonstigen hieraus folgenden Kosten in Höhe von insgesamt monatlich 781,14 EUR bis einschließlich Februar 2009 freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich des geltend gemachten Provisionsanspruchs über 1.096,76 EUR hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblichen Gegenforderungen erklärt.
In diesem Zusammenhang hat sie zunächst die Ansicht vertreten, sie habe die monatliche Kostenpauschale von 2.000,00 EUR zwischen Juli 2006 und Mai 2007, als die Regelung des Handelsvertretungsvertrags ausgelaufen gewesen und die Änderungsvereinbarung vom 22.05.2007 noch nicht getroffen worden sei, ohne vertragliche Grund­lage geleistet. Im Hinblick darauf hat die Beklagte gegen den Provisionsanspruch der Klägerin die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Anspruch auf Erstattung der für September 2006 gezahlten Kostenpauschale bzw. der zwischen Juli 2006 und Mai 2007 geleisteten Kostenpauschalen erklärt.
Darüber hinaus hat die Beklagte mit einem angeblichen Anspruch auf Erstattung eines Betrags von 3.511,10 EUR aufgerechnet und sich insoweit hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Hierzu hat sie behauptet, der Ehemann der Klägerin habe den bislang mit dem Mineralwasser „Q“ belieferten Inhaber des Cafés Q4 in L für die nunmehr betreute Getränkefirma E Mineralbrunnen noch während des Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien ab­geworben, ohne dass Herr I2 daraufhin den von ihr (der Beklagten) gewährten Werbekostenzuschuss von 3.511,10 EUR zurückgezahlt habe.
Zum begehrten Fahrtkostenzuschuss für Oktober 2007 und November 2007 hat die Beklagte behauptet, dessen vertragliche Zusage sei auf der Grundlage erfolgt, dass die Klägerin bzw. deren Ehemann ausschließlich für die Beklagte tätig seien und demge­mäß mit dem Pkw keine anderweitigen beruflichen Aktivitäten vorgenommen würden. Im Übrigen hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 1.856,00 EUR brutto im Hinblick darauf erklärt, dass sie den ab März 2006 eingeführten Fahrtkostenzuschuss von 1.600,00 EUR netto bereits für Fe­bruar 2006 ausbezahlt hat. Überdies hat sie insoweit mit einem angeblichen Anspruch auf Rückzahlung der im Juli 2006 und August 2007 geleisteten Kostenpauschale aufgerechnet.
Weiterhin hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen für einen Han­delsvertreterausgleich lägen nicht vor.
Ein Handelsvertreterausgleich sei nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen, da für die Auflösung des Vertragsverhältnisses zum 30.11.2007 wichtige Kündigungsgründe vorgelegen hätten. So habe die Vertriebstätigkeit der Klägerin im Hinblick auf griechische Gastronomiemöbel, über deren Aufnahme, Inhalt und Umfang sie – so hat die Beklagte behauptet – zuvor nicht informiert worden sei, gegen das dem Handelsvertretungsvertrag immanente Wettbewerbsverbot verstoßen, da die Klägerin sich hierfür die Beziehungen zu Getränkefachgroßhändlern und Restaurantbesitzern habe zu Nutze machen können. Überdies habe die Klägerin das ihr zugeteilte Vertragsgebiet nicht ordnungsgemäß betreut, da – so hat die Beklagte behauptet - die Getränkefachgroßhändler nicht mehr besucht und deren Anrufe nicht mehr beantwortet worden seien. Auch habe die Klägerin die Teilnahme an Messeveranstaltungen wie etwa der ANUGA abgelehnt und unterlassen. Ferner habe diese schon vor Been­digung des Handelsvertreterverhältnisses der Parteien Kontakt zur Getränkefirma E Mineralbrunnen aufgenommen und die Belieferung von Kunden der Beklagten, so unter anderem des Inhabers des Cafés Q4, nunmehr mit einem anderen Mineralwasser initiiert.
Darüber hinaus stelle sich, so hat die Beklagte gemeint, die Berechnung des angebli­chen Handelsvertreterausgleichs als fehlerhaft dar. Die Kostenpauschale von 2.000,00 EUR könne darin nicht einbezogen werden, da diese nicht als (Mindest-) Provision einzustufen sei und die Parteien im Übrigen deren Wegfall ab Juli 2006 vereinbart hätten. Die gezahlten umsatzabhängigen Provisionen könn­ten nur Berück­sichtigung finden, soweit diese auf Geschäftsverbindungen mit von der Klägerin neu akquirierten Kunden beruhten. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, in der Zeit zwischen November 2005 und September 2007 habe die Klägerin mit den in der Anlage 1 zum Handelsvertretungsvertrag angeführten Altkunden Provisionen in Höhe von 9.394,93 EUR netto sowie mit von ihrem Ehemann nachfolgend als Neukunden gewonnenen Getränkefachgroßhändlern Provisionen von 4.682,94 EUR erzielt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23.10.2009 und die schriftliche Aussage des Zeugen M2 vom 15.12.2009 Bezug genommen.
Mit – durch Beschluss vom 14.06.2010 berichtigtem - Urteil vom 29.04.2010 hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 41.722,95 EUR nebst 8 % Zinsen aus 1.096,76 EUR seit dem 11.12.2007, aus 1.904,00 EUR seit dem 30.11.2007, aus weiteren 1.904,00 EUR seit dem 31.12. 2007 sowie aus 36.818,19 EUR seit dem 29.05.2008 sowie vorgerichtliche Rechtsan­waltskosten in Höhe von 777,19 EUR zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte (allein) einen Anspruch auf Zahlung der in der Provisionsabrechnung der Beklagten ausgewiesenen Restprovision von 1.096,76 EUR, der Fahrtkostenzuschüsse für Ok­tober 2007 und November 2007 in Höhe von jeweils 1.904,00 EUR brutto sowie eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe einer Jahresprovision von 36.818,19 EUR brutto.
Die Klägerin könne von der Beklagten auf Grund der Vereinbarung der Parteien im Handelsvertretungsvertrag im Fall der Kündigung die Zahlung einer Jahresprovision in Höhe von 36.818,19 EUR verlangen. Der Wille der Beklagten, das Vertragsverhält­nis mit der Klägerin zu kündigen, sei in deren Schreiben vom 31.10.2007, wonach im Fall der Nichteinstellung der Tätigkeit für die griechische Möbelfirma dies als sofortige Kündigung des Handelsvertretungsvertrags gewertet werde, sowie dem nachfolgenden Schreiben vom 16.11.2007, in dem die Beklagte die Abmahnung bestätigt und eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr als möglich angesehen habe, zum Ausdruck gekommen. Demgegenüber liege in der e-mail des Ehemanns der Klägerin vom 09.11.2007, in der dieser habe erkennen lassen, dass die Fortführung des Vertrags von der Erklärung der Beklagten über die Zurückziehung oder Bestätigung der Kündigung abhängig gemacht werde, keine eigene Kündi­gungserklärung der Klägerin.
Der der Klägerin zustehende Handelsvertreterausgleich belaufe sich auf die in einem Jahr gezahlten Kostenpauschalen von insgesamt 24.000,00 EUR nebst Mehr­wert­steuer (mithin 28.560,00 EUR) zuzüglich der Jahresdurchschnittsprovision von 8.258,19 EUR.
Die Berechnung der im Fall der Kündigung vertraglich vorgesehenen Jahresprovision richte sich ausweislich der Vereinbarung der Parteien „nach dem Handelsrecht“ und damit ergänzend nach den Maßstäben des § 89 b HGB. Demnach sei gemäß § 89 b Abs. 2 HGB neben der umsatzabhängigen Provision die monatliche Kostenpauscha­le von 2.000,00 EUR einzubeziehen, die als Fest­vergütung Bestandteil des vertraglich festgeschriebenen Entgelts für die Handelsvertretertätigkeit der Klägerin gewesen und mit dem Ausscheiden der Klägerin ebenso wie der umsatzabhängige Ent­geltanspruch entfallen sei. Dem stehe nicht entgegen, dass die Kostenpauschale ur­sprünglich ab Juli 2006 habe entfallen sollen und die Parteien eine Fortzah­lung erst unter dem 22.05.2007 vereinbart hätten. Da ausweislich des Änderungsvertrags eine Rückwirkung auf März 2006 vorgesehen gewesen sei und die Beklagte die monatliche Kostenpauschale von 2.000,00 EUR auch in der Zeit zwischen Juli 2006 und Mai 2007 ausgezahlt habe, sei von einer durchgehenden diesbezüglichen Vereinbarung der Parteien auszugehen.
Weiter in die Jahresprovision einzubeziehen sei die von der Klägerin an Hand der Geschäftsabschlüsse mit Neu- und Altkunden berechnete Durchschnittsprovision von 8.258,19 EUR. Die Parteien hätten im Handelsvertretungsvertrag eine von § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB abweichende Vereinbarung getroffen, indem hinsichtlich der Provision nicht zwischen Alt- und Neukunden unterschieden worden sei und die Beklagte während der Vertragslaufzeit auch für Umsätze mit Altkunden Provisionen gezahlt habe.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Fahrtkostenzuschüsse für Oktober 2007 und November 2007, in denen diese noch für die Beklagte tätig gewesen sei, folge aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.
Die Einwände der Beklagten stünden der Berechtigung der zugesprochenen Klageforderungen nicht entgegen.
Der Anspruch auf Zahlung des vertraglich vereinbarten Handelsvertreterausgleichs sei auf Grund der fristlosen Kündigung der Beklagten nicht ausgeschlossen, da dafür auch in der Gesamtschau kein wichtiger Grund vorgelegen habe.
Die Tätigkeit der Klägerin bzw. ihres Ehemanns für die griechische Gastronomiemö­belfirma B begründe keinen solchen Umstand. Der Beklagten sei ausweislich der glaubhaften Aussage des Zeugen M die diesbezügliche Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin schon seit dem ersten Halbjahr 2007 bekannt gewesen, so dass sie diese Monate lang hingenommen, wenn nicht sogar akzeptiert habe und die Kündigung deshalb nicht in angemessener Frist erfolgt sei. Darüber hinaus habe die Beklagte keine Abmahnung ausgesprochen, da ihr Schreiben vom 31.10.2007 bereits die – unter dem 16.11.2007 nur bestätigte – Kündigung beinhaltet habe.
Ebenso wenig könne die Beklagte eine Berechtigung zur fristlosen Kündigung aus der Aufnahme von Gesprächen mit und der anschließenden Tätigkeit der Klägerin für die Firma E Mineralbrunnen herleiten. Die Vorbereitung des nachvertraglichen Wettbewerbs während der Vertragslaufzeit stelle keinen Verstoß gegen das dem Handelsvertretungsvertrag immanente Wettbewerbsverbot dar. Nach der – insoweit allein ergiebigen – schriftlichen Aussage des Zeugen M2 habe die Tätigkeit der Klägerin für das Konkurrenzunternehmen frühestens im Dezember 2007 begonnen.
Ebenfalls nicht als wettbewerbswidrig stelle sich die Abschieds-e-mail des Ehemanns der Klägerin vom 30.11.2007 dar. Da die Klägerin ab dem Folgetag frei gewesen sei, in Konkurrenz zur Beklagten zu treten, habe die Mail den Wettbewerb schon nicht zum Nachteil der Beklagten beeinflussen können. Im Übrigen seien Adressaten der Mail ausweislich der Aussage des Zeugen M nicht etwa Kunden, sondern allein Mitarbeiter der Beklagten gewesen.
Schließlich sei der Klägerin auch keine Vernachlässigung von Kunden in einem Aus­maß vorzuwerfen, das einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung hätte abgeben können. Der Zeuge X2 habe die vom Zeugen M geschilderte Vernachlässigung der T AG als seiner damaligen Arbeitgeberin nicht bestätigt, sondern auf die durchgehende Erreichbarkeit des Ehemanns der Klägerin verwiesen. Soweit der damals für die S GmbH tätige Zeuge X – insoweit in Übereinstimmung mit dem Zeugen M – bekundet habe, der Ehemann der Klägerin habe sich bei ihm nicht mehr gemeldet, seien dessen Angaben – auch unter Berücksichtigung, dass der Zeuge nunmehr die Handelsvertretertätigkeit der Klägerin übernommen und deshalb ein wirtschaftliches Interesse am Obsiegen der Beklagten habe – mangels Darlegung bestimmter Verhaltensweisen zu vage, um das Gericht von einer Vertragsverletzung der Klägerin überzeugen zu können. Dies gelte umso mehr, als das Erfordernis einer Kontaktaufnahme mit dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf die Aussage des Zeugen X, er habe für die S GmbH die Zu­sammenarbeit mit der Beklagten über den Zeugen M fortgesetzt, nicht mehr bestanden habe. Auch die vagen Bekundungen der Zeuginnen M und Britten ließen nicht den Schluss auf eine nennenswerte Vernachlässigung der Kunden durch den Ehemann der Klägerin zu.
Entsprechendes gelte für die angebliche Verweigerungshaltung der Klägerin im Hinblick auf Messebesuche. Der einzig konkret vorgetragene, angeblich unterbliebene Besuch der ANUGA sei für eine Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht ausreichend.
Sofern die Beklagte schließlich behaupte, die Parteien hätten eine Nutzung des mit dem Fahrtkostenzuschuss subventionierten Pkw´s nur im Rahmen der Tätigkeit für sie (die Beklagte) vereinbart, habe diese selbst zugestanden, dass sie spätestens seit Mai 2007 von der Tätigkeit der Klägerin auch für „W2“ und „C5“-Ver­an­stal­tungen gewusst habe, und lasse sich der Aussage des Zeugen M entneh­men, dass der Beklagten die Geschäftstätigkeit des Ehemanns der Klägerin für die Firma B seit dem ersten Halbjahr 2007 bekannt gewesen sei. Dann aber habe für die Beklagte bereits Monate vor der Abmahnung vom 31.10.2007 auf der Hand gelegen, dass die Klägerin das bezuschusste Fahrzeug nicht ausschließlich im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Handelsvertretungsvertrags einsetzen werde. Im Übrigen habe kein Zeuge eine Vereinbarung der Parteien über eine ausschließliche Nutzung des Pkw´s für die Beklagte bestätigen können.
Da die Parteien die Leistung der Kostenpauschale von 2.000,00 EUR monatlich auch für Juli 2006 bis Mai 2007 vereinbart hätten, stehe der Beklagten kein aufrechenbarer Anspruch auf Erstattung jener Zahlungen zu. Ebenso wenig sei ersichtlich, dass die Klä­gerin für die Rückzahlung des an den Inhaber des Cafés Q4 gezahlten Werbekostenzuschusses einstandspflichtig sei.
Stehe der Klägerin demnach gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch von insgesamt 41.722,95 EUR zu, so könne sie im Hinblick auf die vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten an Hand jenes Gegenstandswerts die geltend gemachte 0,65-fache Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ersetzt verlangen.
Gegen dieses ihr am 04.05.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 20.05.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach entsprechender Fristverlängerung mit am 15.07.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Sie macht geltend, das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht Fahrtkostenzuschüsse für Oktober 2007 und November 2007 in Höhe von jeweils 1.904,00 EUR zugesprochen. Die entsprechende Regelung im Änderungsvertrag vom 22.05.2007 habe die ursprüngliche Vereinbarung eines Fahrtkostenzuschusses in Höhe der im Rahmen der Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte angefallenen Tankrechnungen ersetzt. Im Oktober 2007 und November 2007 habe der Ehemann der Klägerin aber überwiegend Fahrten für die Firma B durchgeführt. Im Übrigen hätten die Parteien hinsichtlich des Fahrtkostenzuschusses keine Zahlung von Mehrwertsteuer ver­einbart. Zudem habe sie (die Beklagte) schon in erster Instanz vorgetragen, dass sie auf die Abrechnung der Klägerin für Februar 2006 zu Unrecht einen Fahrtkostenzuschuss in Höhe von 1.600,00 EUR netto / 1.856,00 EUR brutto ausgezahlt habe. Mit dem ihr deshalb zustehenden Rückzahlungsanspruch rechnet die Beklagte gegen den vermeintlichen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Fahrtko­stenzuschusses für Oktober 2007 auf.
Des Weiteren habe das Landgericht im Hinblick auf den zugebilligten Handelsvertreterausgleich die Bedeutung des handschriftlichen Zusatzes auf dem Handelsvertretungsvertrag überbewertet. Hierdurch hätten die Parteien lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass ein nach § 89 b HGB etwa begründeter Ausgleichsanspruch be­stehen solle. Tatsächlich hätten weder die Klägerin noch ihr stattdessen tätig gewor­dener Ehemann aber keine Kundenwerbung nach Art eines Handelsvertreters betrie­ben, sondern vornehmlich verwaltende Tätigkeiten ausgeübt.
Ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs sei gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen, da entgegen der Ansicht des Landgerichts ein wichtiger Grund für die – nach der Abmahnung mit Fristsetzung vom 31.10.2007 erst mit Schreiben vom 16.11.2007 ausgesprochene – außerordentliche Kündigung bestanden habe. So sei sie, die Beklagte, auf Grund des ihr zuste­henden vertraglichen Weisungsrechts befugt gewesen, von der Klägerin mit Schreiben vom 31.10.2007 die Abstandnahme von der Tätigkeit für die Fir­ma B zu verlangen, da der verstärkte Einsatz des Ehemanns der Klägerin für jenes Unterneh­men zu einem – so behauptet die Beklagte - stetigen Rückgang der mit Neukunden erzielten Umsätze geführt habe. Hierauf habe sie, wie sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel und den Aussagen der er­stinstanzlich vernommenen Zeugen ergebe, zeitnah nach Kenntnis von der wachsenden Tätigkeit der Klägerin für die Firma B reagiert.
Sofern das Landgericht eine bloße Vorbereitung der nachvertraglichen Wett­be­werbs­tätigkeit der Klägerin für das Konkurrenzunternehmen E Mineralbrunnen angenommen habe, habe es unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin ausweislich der e-mail des Betriebsverkaufsleiters E2 der Firma E Mineralbrunnen vom 20.12.2007 bereits die von ihr für die Beklagte betreuten Kunden be­nannt und damit das ihr bekannte Kundenpotential übertragen hatte. Überdies sei das Landgericht ihrer (der Beklagten) durch Vernehmung des Zeugen X unter Beweis gestellten Behauptung, der Ehemann der Klägerin habe den – bis dahin auf seine Vermittlung das Mineralwasser „Q“ beziehenden - Inhaber des Cafés Q4 schon im Juni 2006 als neuen Kunden für die Firma E Mineralbrunnen akquiriert, nicht nachgegangen. Zudem sei in der Abschieds-e-mail der Klägerin vom 30.11.2007 auf deren fortdauernde Branchentätigkeit Bezug genommen worden.
Im Hinblick auf die von ihr (der Beklagten) angeführte Kundenvernachlässigung habe das Landgericht die Aussagen der vernommenen Zeugen nicht hinlänglich gewürdigt. Zur mangelnden Betreuung der Getränkefachgroßhändlerin S hätten sich neben dem Zeugen X – dessen Aussage in ihrem Bedeutungsinhalt durch die zwischenzeitliche Tätigkeit für die Beklagte nicht gemindert werde – die Zeugin M geäußert und drei Kunden namentlich bezeichnet, bei denen sich der Ehe­mann der Klägerin nicht mehr gemeldet habe. Zu der insoweit benannten Firma T habe der Zeuge X2 bekundet, dass er wenige nachhaltige Vertriebs­akti­vi­tä­ten des Ehemanns der Klägerin bemerkt habe. Schließlich habe der Zeuge M den Ehemann der Klägerin mehrfach – so mit Schreiben vom 11.12.2006 und 22.03.2007 – angehalten, die Kunden intensiver zu besuchen.
Weiter unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht die Angaben des Zeugen M zu der vom Ehemann der Klägerin nicht erfüllten Nachrichts- und Berichtspflicht sowie zu den von diesem vertraglich zu hoch angesetzten Füllmengen, den deshalb zuviel ausgezahlten Werbekostenzuschüssen und den darum erforderlichen, oft erfolglos verlaufenen Rückforderungen der Zuschüsse. In die Gesamtbewertung habe schließlich die Verweigerung von Messebesuchen seitens der Klägerin einzufließen.
Nach der gesetzlichen Regelung des § 89 b HGB sei zudem zwischen Alt- und Neukunden zu unterscheiden. Eine abweichende Vereinbarung lasse sich dem handschriftlichen Zusatz auf dem Handelsvertretungsvertrag nicht entnehmen. Vielmehr werde im Handelsvertretungsvertrag zwischen der Akquisition von Neukunden in Hotellerie, Gastronomie und Betriebsverpflegung sowie der Betreuung von in die Anlage 1 zum Vertrag aufgenommenen Getränkefachgroßhändlern unterschieden. Dem zu Folge könnten für einen etwa­i­gen Ausgleichsanspruch der Klägerin allein Geschäfte mit von ihr geworbenen Neukunden im Bereich der Hotellerie, der System-, Verkehrs- und Freizeitgastro­nomie sowie der Betriebsverpflegung Berücksichtigung finden. Auf die Getränkefachgroßhändler könne demgegenüber nicht abgestellt werden, zumal diese nicht von der Klägerin vermittelt worden, sondern bei ihr (der Beklagten) teilweise schon im Jahr 2004 ge­li­stetet gewesen und von ihrem Mitarbeiter M bezüglich Vertragsgestaltungen und Geschäftskorrespondenz kontaktiert worden seien.
Darüber hinaus habe sie – die Beklagte - aus den Geschäften mit den Neukunden keine dauerhaften Vorteile erzielt. Vielmehr sei der Flaschenumsatz hinsichtlich der (zu Unrecht) in Rede stehenden Getränkefachgroßhändler seit dem Jahr 2008 deutlich zurückgegangen.
Die monatliche Kostenpauschale sei schon nach dem Wortlaut des handschriftlichen Zusatzes auf dem Handelsvertretungsvertrag, der allein auf die Jahresprovision abstelle, nicht in die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs einzubeziehen. Der Handelsvertretungsvertrag unterscheide insoweit zwischen Provisionsansprüchen und der Kostenpauschale nebst Fahrtkostenzuschuss. Auch nach der gesetzlichen Regelung des § 89 b HGB seien tätigkeitsbezogene Festvergütungen nicht ausgleichspflichtig. Dies gelte umso mehr, als die Kostenpauschale Vergütungen für ver­waltende Tätigkeiten wie etwa das von der Klägerin an ihren Ehemann gezahlte Gehalt umfasst habe.
Im Übrigen habe sich das Landgericht nicht weiter damit auseinandergesetzt, dass die Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB angesichts dessen unbillig sei, dass das der Klägerin im Handelsvertretervertrag mit der Firma E Mineralbrunnen zugewiesene Vertragsgebiet deckungsgleich mit demjenigen des vormaligen Handelsvertretungsvertrags zwischen den Parteien sei, der Klägerin aus dem nachfolgenden Handelsvertretervertrag sowie aus ihrer Vermittlungstätigkeit für die Firma B Provisionsansprüche erwüchsen und deren Ehemann aus seiner Stellung als Geschäftsführer der B Deutschland GmbH Einkünfte erziele.
Hilfsweise rechnet die Beklagte gegen den Ausgleichsanspruch der Klägerin mit einem angeblichen Anspruch auf Erstattung von ihr von Januar 2006 bis September 2007 vermeintlich zuviel gezahlter Mehrwertsteuer in Höhe von 14.364,00 EUR auf. Hierzu führt sie an, sie habe innerhalb dieser 21 Monate auf die Kostenpauschale von 2.000,00 EUR und die Fahrtkostenpauschale von 1.600,00 EUR monatliche Mehrwertsteuer von 684,00 EUR entrichtet, die der Klägerin mangels entsprechender Vereinbarung nicht zugestanden habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.04.2010 – 14 O 40/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt an, in Ziffer 2 Abs. 3 des Handelsvertretungsvertrags sei vorgesehen gewesen, dass sie nicht nur hinsichtlich der Provision, sondern auch der sonstigen Vergütungen und Erstattungen – wozu auch die Kostenpauschale und der Fahrtkostenzuschuss zählten – die darauf entfallende Mehrwertsteuer erhalten solle. Dementsprechend habe die Beklagte die in den Rechnungen auf die allgemeine Kosten- sowie die Fahrtkostenpauschale durchgängig ausge­wiesene Mehrwertsteuer widerspruchslos bezahlt. Dann aber stelle sich die nachträgliche anderweitige Auslegung der Vertragsabsprachen seitens der Beklagten als rechtsmissbräuchlich dar und habe diese etwaige Ansprüche auf Erstattung der gezahlten Mehrwertsteuer – hinsichtlich derer sie (die Klägerin) im Übrigen ent­reichert sei - jedenfalls verwirkt.
Hinsichtlich des ihr zugesprochenen Ausgleichsbetrags habe das Landgericht zutreffend ausgeführt und begründet, dass nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme die von der Beklagten behaupteten Vertragsverstöße nicht erwiesen seien und deshalb ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses nicht bestanden habe. Die im Handelsvertretungsvertrag vorgesehene Möglichkeit für die Beklagte, weitere Vertretungsgebiete zu fixieren, ha­be kein Weisungsrecht im Hinblick auf den Vertrieb der Gastronomie­mö­bel begründet. Auch habe ein Zusammenhang zwischen den angeblichen Umsatzrückgängen und ihrer (der Klägerin) Tätigkeit für die Firma B nicht festgestellt werden können, sondern habe der Zeuge M anderweitige Beschwerden von Kunden und damit einhergehende Geschäftsrückgänge bestätigt. Hinsichtlich der behaupteten Abwerbung des Inhabers des Cafés Q4 habe der Zeuge Q3 bekundet, dass sich dieser Kunde wegen der ausbleibenden Einführung von Kunststoffflaschen seitens der Beklagten im April/Mai 2008 für ein anderes Mineralwasser entschieden habe. Unter diesen Umständen sei eine Vernehmung des im Lager der Beklagten stehenden Zeugen X, der lediglich Angaben vom Hörensagen ma­chen und sich zu den Beweggründen des wechselnden Kunden nicht äußern könne, nicht angezeigt. Im Übrigen handele es sich ohnehin allenfalls um die Abwerbung eines vereinzelten Kunden, die keinen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses habe bieten können.
Sei das Landgericht demnach zu Recht davon ausgegangen, dass ihr (der Klägerin) Anspruch auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs nicht ausgeschlossen sei, so sei dessen rechtliche Bewertung zur Berechnung ebenso zutreffend. Sofern demgegenüber (wie nicht) die Vorschrift des § 89 b HGB heranzuziehen sein sollte, sei zu berücksichtigen, dass, so behauptet die Klägerin, ihr Ehemann sämtliche in den Provisionsabrechnungen aufgeführten Getränkefachgroßhändler – auch die in der Anlage 1 zum Handelsvertretungsvertag aufgeführten, vom Zeugen Q3 zwischen Februar 2005 und Mitte Mai 2005 akquirierten Unternehmen – als Dauerkunden der Beklagten bei gleichzeitigem Abschluss von Belieferungsverträgen mit Gastronomie­be­trieben geworben sowie in der Folgezeit das Vertriebsnetz durch den Abschluss von Rahmenverträgen mit – bis dahin das Mineralwasser „Q“ nicht ab­nehmenden – Gastronomen weiter ausgebaut habe. Die vereinbarte Kostenpauschale sei allein im Hinblick auf die stetig angestiegene Kundenzahl vereinbart worden und habe keinerlei Verwaltungstätigkeiten umfasst.
Ein Billigkeitsabzug wegen der nachfolgenden Tätigkeit für die Firma E Mineralbrunnen sei schon wegen der kurzen Dauer der Geschäftsbeziehung nicht angebracht, die – so behauptet die Klägerin – auf ihre Veranlassung bereits im September 2008 wieder beendet worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat teilweise Erfolg, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von Kostenpauschalen für Oktober 2007 und November 2007 sowie eines Handelsvertreteraus­gleichs wendet. Demgegenüber bleibt das Rechtsmittel hinsichtlich der mit dem an­gefochtenen Urteil zugesprochenen Provisionen für Oktober 2007 und November 2007 vollumfänglich erfolglos.
A. Die unter Einhaltung der Frist- und Formerfordernisse der §§ 517, 519 ZPO eingelegte Berufung ist mangels der nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO gebotenen Berufungs­begründung unzulässig, soweit sich die Klägerin gegen die Verurteilung zur Zahlung von Provisionen in Höhe von 1.096,76 EUR nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 11.12.2007 wen­det.
Die Berufungsbegründung muss geeignet sein, den gesamten angegriffenen Urteilsausspruch in Frage zu stellen. Bei mehreren prozessualen Ansprüchen oder einem teilbaren Streitgegenstand genügt es deshalb nicht, wenn sich der Rechtsmittelführer nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft. Vielmehr muss für jeden prozessualen Anspruch beziehungsweise Streitgegenstandsteil eine den An­forderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (vgl. BAG NJW 2008, 3372, 3374; BGH NJW-RR 2007, 414, 415; Heßler in: Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 520 Rn. 27, 37).
Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, warum ihre Verurteilung zur Zahlung der von ihr für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 30.11.2007 ermittelten Umsatzprovisionen in Höhe von 1.096,76 EUR rechtsfehlerhaft sein soll. Sofern sie gegen diesen Anspruch in er­ster Instanz mit verschiedenen Ansprüchen die Aufrechnung erklärt hat, hat sie in der Berufungsbegründung keine Einwendungen gegen die – die Gegenansprüche verneinenden – Ausführungen des Landgerichts vorgebracht. Vielmehr hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11.03.2011 erklärt, sie erhalte die Aufrechnungen nicht aufrecht.
B. Soweit das Landgericht der Klägerin für die Monate Oktober 2007 und November 2007 Fahrtkostenzuschüsse von jeweils 1.600,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin von insgesamt 3.808,00 EUR, nebst Zinsen zugebilligt hat, ist die Berufung teilweise begründet. Diesbezügliche Ansprüche der Klägerin bestehen, auch auf Grund der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung, für Oktober 2007 nur in Hö­he von 288,84 EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 30.11.2007 sowie für November 2007 in Höhe von 1.600,00 EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 31.12.2007.
1. Die Klägerin konnte von der Beklagten aus Ziffer 6 Abs. 3 des Handelsvertretungsvertrags in Verbindung mit der Änderungsvereinbarung vom 22.05.2007 die Zahlung eines Fahrtkostenzuschusses in Höhe von jeweils 1.600,00 EUR für Oktober 2007 und No­vember 2007 verlangen.
a) Sofern die Beklagte behauptet, ihre Kostenzusage sei unter der Bedingung erfolgt, dass die Klägerin und ihr Ehemann ausschließlich für sie hätten tätig sein und demgemäß mit Hilfe des geleasten Fahrzeugs keine anderweitigen beruflichen Aktivitäten hätten erfolgen sollen, lässt sich der im Rahmen der Vertragsverhandlungen ab­ge­fassten e-mail des Ehemanns der Klägerin vom 25.01.2006 eine solche Einschränkung nicht entnehmen und hat die Beklagte dafür im Übrigen keinen Beweis angeboten. Vielmehr hat der Zeuge M, als er am 25.09.2007 von der Fahrt des Ehemanns der Klägerin zu einem Kunden der Gastronomiemöbelfirma B erfahren hat, ausweislich seiner Bekundung offenbar keinen Anlass gesehen, die Be­nutzung des Leasingfahrzeugs dafür zu beanstanden.
Auch ist in die Änderungsvereinbarung vom 22.05.2007 eine Einschränkung der von der Beklagten behaupteten Art nicht aufgenommen worden. Dies hätte um so näher gelegen, als die Beklagte schon damals von der zusätzlichen Geschäftstätigkeit der Klägerin im Rahmen von „C5“-Veranstaltungen und damit für ein unabhängiges Drittunternehmen – deren genauer, sich erst später als überschaubar herausstellender Umfang ihr noch nicht bekannt war – wusste.
Die Hintergründe für das Zustandekommen der Änderungsvereinbarung belegen gleichfalls nicht ohne Weiteres, dass die Zahlung der Fahrtkostenpauschale unter dem Vorbehalt der geschäftlichen Nutzung des Fahrzeugs allein im Rahmen der Handelsvertretertätigkeit der Klägerin für die Beklagte erfolgen sollte. Die Umstellung von der ursprünglich vorgesehenen Abrechnung an Hand der tatsächlich angefallenen Fahrtkosten auf eine Fahrtkostenpauschale beruhte nach dem übereinstimmenden erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien darauf, dass die Klägerin auf Wunsch der Beklagten ein repräsentatives Leasingfahrzeug angeschafft hatte. Im Zuge dessen haben sich die Parteien auf den Vorschlag des Ehemanns der Klägerin vom 25.01.2006 darauf verständigt, dass die Beklagte im Hinblick auf die Leasing­raten, sonstige damit einher gehende Kosten und den anfallenden Kraftstoff eine Pauschale von 1.600,00 EUR entrichten werde. Die Un­terstüt­zungsleistung der Beklagten sollte demnach gerade nicht nur die Fahrtkosten, sondern auch die mit der Anschaffung des Leasingfahrzeugs einherge­henden Kosten abdecken. Angesichts der von der Klägerin zu entrichtenden monatlichen Leasingraten von 631,71 EUR netto – also bis Ende 2006 von 732,78 EUR brutto und danach von 751,74 EUR brutto – und des monatlichen Versicherungsbeitrags von 96,72 EUR belief sich der auf den Kraftstoff entfallende Anteil auf etwa 750,00 EUR und damit auf eine geringfügig über den vorherigen Abrechnungen der Klägerin liegende Größenordnung.
b) Sofern das Vorbringen der Beklagten darauf abzielen sollte, dass im Hinblick darauf, dass die Klägerin eine ihr (der Beklagten) erst nach Abschluss der Änderungsvereinbarung bekannt gewordene Geschäftstätigkeit für die Firma B aufgenommen und das Fahrzeug zunehmend für diesbezügliche Fahrten – im Oktober 2007 und November 2007 angeblich überwiegend - eingesetzt hat, die Geschäftsgrundlage für die Ge­währung des Fahrtkostenzuschusses in der zugesagten Höhe entfallen ist (§ 313 Abs. 1 BGB), kann hiervon nicht ausge­gangen werden. Dass die Anzahl der vom Ehemann der Klägerin unternommenen Fahrten zu (potentiellen) Kunden der Beklagten in einem Ausmaß zurückgegangen ist, dass die dafür angefallenen Kraftstoffko­sten deutlich hinter der offenkundig veranschlagten Summe von etwa 750,00 EUR zurückgeblieben sind, hat die Beklagte nicht substanti­iert dargelegt.
c) Der der Klägerin deshalb auch für Oktober 2007 und November 2007 erwachsene Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Fahrtkostenpauschale ist indessen nur in Hö­he von monatlich 1.600,00 EUR, mithin von insgesamt 3.200,00 EUR, entstanden. Die weiter verlangte Mehrwertsteuer von umgerechnet jeweils 304,00 EUR steht der Klägerin nicht zu. In den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien war nicht vorgesehen, dass die Beklagte auf die Fahrtkostenpauschale Mehrwertsteuer zu entrichten hatte.
Der für eine Leistung vereinbarte Preis gilt grundsätzlich auch die Aufwendung für eine vom Leistenden zu entrichtende Mehrwertsteuer ab, die unselbstständiger Bestandteil des zu leistenden Entgelts ist („Bruttopreis“). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien einen „Nettopreis“ vereinbart haben (vgl. BGH NJW 2002, 2312). Dies lässt sich dem Handelsvertretungsvertrag zwischen den Parteien nicht entnehmen. In dessen Ziffer 2 war zwar vorgesehen, dass der Handelsvertreter zu der Provision so­wie etwaigen sonstigen Vergütungen und Erstattungen die darauf entfallende Mehrwertsteuer erhalten sollte. Ausweislich der Systematik des Vertrags war hiervon der in Ziffer 6 des Handelsvertretungsvertrags aufgeführte, damals bereits feststehende Fahrtkostenzuschuss jedoch nicht erfasst. Entsprechendes gilt im Hinblick auf den Änderungsvertrag vom 22.05.2007, in dem bezüglich des Fahrtkostenzuschusses schlicht der Betrag von 1.600,00 EUR genannt wurde, während für die Betreuung von Kunden eine Tagespauschale in Höhe von 150,00 EUR „zzgl. der gesetzlichen MWSt.“ vorgesehen war. Da der Fahrtkostenzuschuss im Hinblick auf der Klägerin entstandene (Brutto-)Ko­sten für Leasingraten und Kraftstoff geleistet wurde sowie auf den Versicherungsbeitrag keine Umsatzsteuer anfiel, lässt auch der Sinn und Zweck der Kostenbeteiligung der Beklagten nicht auf den Willen der Parteien zur zusätzlichen Veranschlagung der Mehrwertsteu­er schließen.
Der Umstand, dass die Klägerin in der Fol­ge­zeit Rechnungen über monatliche Pauschalen zuzüglich Mehrwertsteuer ausgestellt hat und diese von der Beklagten beglichen worden sind, hat nicht zu einer konkludenten Ab­änderung der vertraglichen Vereinbarung geführt. Dass die Handhabung insbesondere seitens der Beklagten von einem entsprechenden Rechtsbindungswillen zu ihrem Nachteil getragen war, ist nicht ersichtlich.
d) Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Fahrtkostenzuschusses von 1.600,00 EUR für Oktober 2007 hat sich in Folge der von der Beklagten hilfsweise erklärten Auf­rechnung mit einem angeblichen Anspruch auf Erstattung des für Februar 2006 in gleicher Höhe gezahlten Fahrtkostenzuschusses gemäß § 389 BGB rückwirkend auf 288,84 EUR reduziert, so dass die Klägerin für Oktober 2007 und November 2007 nur noch die Zahlung von insgesamt 1.888,84 EUR verlangen kann.
Die Beklagte konnte von der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB die Rückzahlung eines Teilbetrags von 1.311,16 EUR der für Februar 2006 geleisteten Bruttofahrt­ko­sten­pauschale verlangen. Sie hat auf die Rechnung der Klägerin vom 01.03. 2006 für Februar 2006 eine Fahrtkostenpauschale von 1.600,00 EUR nebst Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 1.856,00 EUR überwiesen. Gemäß Änderungs­vertrag vom 22.05.2007 sollte die Pauschalierung je­doch erst ab März 2006 greifen. Dieser Umstand führt indessen nicht dazu, dass die Beklagte für Februar 2006 keinerlei Beteiligung an den Fahrtkosten der Klägerin schuldete. Vielmehr hatte diese gemäß der unbefristeten Regelung in Ziffer 6 Abs. 3 des Handelsvertretungsvertrags einen Fahrtkostenzuschuss in Höhe der angefallenen Tankrechnungen – also der tatsächli­chen Fahrtkosten der Klägerin – zu leisten. Zu den diesbezüglichen Kosten hat sich die Klägerin entgegen den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast auch nach diesbezüglicher Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 11.03.2011 nicht geäußert. Zu Gunsten der Beklagten ist deshalb – da die Beklagte nicht behauptet, der Ehemann der Klägerin habe im Februar 2006 keine oder nur in außergewöhnlich geringem Umfang Kundenfahrten durchgeführt – davon auszugehen, dass im Februar 2006 tatsächliche Fahrtkosten der Klägerin in Höhe des niedrigsten aktenkundigen Nettobetrags von 544,84 EUR für Oktober 2005 gemäß Rechnung der Klägerin vom 02.11.2005 angefallen sind.
Danach hatte die Beklagte gegen die Klägerin aus den §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB einen aufrechenbaren Anspruch auf Erstattung zuviel gezahlter 1.311,16 EUR. Sofern die Klägerin Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB einwendet, ist eine solche angesichts des von ihr geschuldeten Wertersatzes nicht erkennbar. Auch vermag sich die Klägerin nicht darauf zu berufen, die Beklagte habe auf Grund des Ausgleichs der Bruttorechnungen ein Recht zur Rückforderung gemäß § 242 BGB verwirkt. Dem steht bereits entgegen, dass schutzwürdige Vermögensdispositionen der Klägerin, welche die Rückforderung als mit Treu und Glauben unvereinbare unbillige Härte erscheinen lassen könnten, nicht ersichtlich sind. Dann aber besteht der Anspruch der Klägerin auf Auszahlung der Fahrtkostenpauschale von 1.600,00 EUR für Oktober 2007 in Folge der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung nur in Höhe von 288,84 EUR. Selbst wenn der Verwirkungseinwand der Klägerin als Einrede der Verjährung auszulegen sein sollte, ist eine Aufrechnung der Beklagten jedenfalls nach § 215 BGB möglich.
2. Die demnach von der Beklagten für Oktober 2007 noch zu zahlende Fahrtkostenpauschale von 288,84 EUR ist, wie vom Landgericht insoweit zugesprochen, ab dem 30.11.2007 sowie die noch ausstehende Fahrtkostenpauschale von 1.600,00 EUR für November 2007 ab dem 31.12.2007 mit 8 % zu verzinsen, §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die vertragliche Regelung, dass die Klägerin einen monatlichen Fahrtkostenzuschuss erhält, ist dahin auszulegen, dass der entsprechende Betrag je­weils am letzten Tag eines Monats zahlbar war.
C. Die Berufung ist ebenfalls teilweise begründet, soweit das Landgericht der Klägerin einen Handelsvertreterausgleich von 36.818,19 EUR nebst Zinsen zugesprochen hat. Ein solcher Anspruch steht der Klägerin, da er lediglich in Höhe eines Betrags von 16.440,89 EUR entstanden und in Folge der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung in Höhe von 12.691,25 EUR erloschen ist, nur über 3.749,64 EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 29.05.2008 zu.
1. Die Klägerin ist als Handelsvertreterin der Beklagten tätig geworden und kann deshalb gemäß § 89 b Abs. 1 HGB nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen. Gemäß dem – nachfolgend verlängerten – Handelsvertretungsvertrag vom 08.06./04.07.2005 hat die Beklagte die Handelsvertretung der Klägerin mit der Vermittlung von Verkaufsgeschäften betreffend das spanische Mineralwasser „Q“ betraut. Sofern auf dieser vertraglichen Grundlage nicht die Klägerin, sondern ihr - nach seinem eigenem zeugenschaftlichen Bekunden bei ihr ange­stellter – Ehemann Vermittlungsbemühungen entfaltet hat, sind diese Tä­tigkeiten im Auftrag der Klägerin sowie im Einverständnis mit der Beklagten erfolgt und der Klägerin dem­nach als eigene vertragliche Leistungen zurechenbar.
Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals in Abrede stellt, dass in der Handelsagentur der Klägerin eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB entfaltet worden ist, ist sie mit diesem neuen Vorbringen gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen lassen die Selbstdarstellungen der Klägerin und ihres Ehemanns in den von der Beklagten vorgelegten Internetausdrucken aus August 2011 keine zwingenden Rückschlüsse auf die in den Jahren 2005 bis 2007 tatsächlich in der Handelsagentur der Klägerin entfalteten Tätigkeiten zu. Abgesehen davon stellt auch die Beklagte nicht in Abrede, dass sich der Ehemann der Klägerin um die Vermittlung von Abnehmern des Mineralwassers „Q“ (wenn auch aus Sicht der Beklagten unzureichend) selbstbestimmt bemüht hat.
2. Die Beklagte hat das Handelsvertreterverhältnis mit der Klägerin zwar nicht, wie das Landgericht angenommen hat, mit Schreiben vom 31.10.2007, wohl aber mit Einschreiben vom 16.11.2007 einseitig aufgekündigt.
Der im Schreiben vom 31.10.2007 angeführte Betreff weist aus, dass jenes Schreiben nur eine Abmahnung beinhalten sollte. Sofern im Fließtext darauf verwiesen wor­den ist, dass die Beklagte die mangelnde Abstandnahme von der Tätigkeit für die griechische Gastro­nomie­mö­bel­firma bis zum 30.11.2007 als Kündigung des Handelsvertretungsvertrags werte, bezog sich dies – wie die Formulierung „Kündigung des Handelsvertretungsvertrags mit der O GmbH“ verdeutlicht – auf eine Bewertung des nachfolgenden Verhaltens der Klägerin als Kündigung. Bei verständiger Auslegung konnte die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 31.10. 2007 daher nicht als Kündigung unter einer Potestativbe­dingung auffassen. Dass sie das Schreiben ausweislich der e-mail ihres Ehemanns vom 09.11.2007 offenbar irrtümlich so verstanden hat, ist unerheblich (vgl. El­lenberger in: Palandt, BGB, 70. Auflage, § 133 Rn. 9).
Die nachfolgende Fortsetzung der Tätigkeit der Klägerin für die Firma B lässt sich entgegen der Annahme der Beklagten in ihrem Schreiben vom 31.10.2007 nicht als Kündigungserklärung der Klägerin werten. Dem steht entgegen, dass die Klägerin ausweislich der e-mail ihres Ehemanns vom 09.11.2007 ihr Verhalten als vertragskonform angesehen, die Vorwürfe der Beklagten für unberechtigt gehalten hat und – für den Fall eines Widerrufs der (von der Beklagten tatsächlich nicht ausgesprochenen) Kündigung – von der Fortsetzung der Zusammenarbeit der Parteien ausgegangen ist. Unmaßgeblich ist deshalb, dass die Beklagte in ihrem nachfolgenden Schreiben vom 16.11.2007 ausgeführt hat, sie fasse die Mail vom 09.11.2007 als Kündigung des Vertragsverhältnisses auf. Ebenso wenig kann, wie die Beklagte gemeint hat, die vom Zeugen M bekundete Äußerung des Ehemanns der Klägerin anlässlich des Gesprächs am 08.11.2007, er werde das Möbelgeschäft nicht aufgeben und der Geschäftsführer der Beklagten solle ihm dann eben kündigen, nach ihrem Wortlaut als Kündigung der Klägerin gewertet werden.
Demgegenüber kommt im Schreiben der Beklagten vom 16.11.2007 hinreichend zum Ausdruck, dass diese das Vertragsverhältnis mit der Klägerin aufzukündigen gedach­te. In ihrem mit „Kündigung des Handelsvertretungsvertrags“ überschriebenen Einschreiben vom 16.11.2007 hat die Beklagte ausgeführt, sie sehe keine Möglichkeit zur Aufrechterhaltung des Handelsvertretungsvertrags über den 30.11.2007 hinaus sowie für eine weitere Zusammenarbeit der Partei­en und halte es deshalb – auch wenn ihr dieser Schritt nicht leicht falle – für den besten Weg, dass beide Seiten künftig getrennt im gemeinsamen Markt agierten. Aus dem Gesamtinhalt des Schreibens ergab sich darum hinlänglich, dass die Beklagte das Handelsvertreterverhältnis mit der Klägerin einseitig zum 30.11.2007 beenden wollte. Zwar war die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung mangels Vorliegens eines wichtigen Grunds un­wirksam (s. dazu die nachfolgenden Ausführungen unter C.3.). Da die Klägerin die Beendigung des Vertragsverhältnisses zu Ende November 2007 jedoch ausweislich des Schreibens ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2007 und der Abschieds-e-mail ihres Ehemanns vom 30.11.2007 akzeptiert hat, ist das Handelsvertretungsverhältnis zwischen den Parteien im Anschluss an die Kündigungserklärung der Beklagten einvernehmlich zu Ende November 2007 aufgelöst worden.
3. Der Ausgleichsanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Für die am 16.11.2007 ausgesprochene Kündigung der Beklagten bestand kein wichtiger Grund wegen eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin oder ihres im Außendienst tätig gewordenen Ehemanns.
Ein wichtiger Kündigungsgrund ist nach der auch im Rahmen der §§ 89 b Abs. 3 Nr. 2, 89 a Abs. 1 HGB anwendbaren (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage, § 89 b Rn. 65, § 89 a Rn. 1) Legaldefi­ni­tion des § 314 Abs. 1 S. 2 BGB gegeben, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwä­gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zur vereinbarten Vertragsbeendigung oder bis zum Ablauf der Frist zur ordentlichen Kündigung – vorliegend also bis zum 31.05.2009 (§ 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 HGB) - nicht zugemutet werden kann. Das Landgericht hat sich nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme aus im Einzelnen dargelegten und nachvollziehbaren Gründen nicht davon überzeugt gezeigt, dass ein derartiges Fehlverhalten der Klägerin oder ihres Ehemanns in einem Ausmaß vorlag, das die Vertragsfortsetzung für weitere sechs Monate für die Beklagte unzumutbar erscheinen ließ. Die Beklagte hat keine Anhaltspunkte aufgezeigt, die für eine unzutreffende Beweiswürdigung seitens des Landgerichts sprechen und deshalb Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht zu Grunde gelegten Tatsachen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
a) Sofern die Beklagte die im März 2007 aufgenommene Tätigkeit der Klägerin für die griechische Gastronomiemöbelfirma B als Verstoß gegen das aus der Pflicht der Klägerin zur Wahrung der Interessen der Beklagten (§ 86 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB) resultierende Wettbewerbsverbot (vgl. Hopt a.a.O. § 86 Rn. 22; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 86 Rn. 19) beanstandet hat, ist nicht ersichtlich, dass durch diese Tätigkeit für sich genommen berechtigte Interessen der Beklagten verletzt worden sind.
Eine Konkurrenzlage besteht zwischen den vom Handelsvertreter nach dem Vertrag zu vertreibenden Produkten des Unternehmers und denjenigen Erzeugnissen seiner Konkurrenten, die aus Sicht der als Kunden in Frage kommenden Abnehmer die Auf­gaben und Zwecke der Produkte des Unternehmers ebenfalls erfüllen können. Entscheidend ist, ob die Kunden bereit sein können, an Stelle der Waren des Unterneh­mers auf diejenigen des Wettbewerbers zuzugreifen. Eine Konkurrenz in sachlicher Hinsicht scheidet deshalb bei Produkten aus, bei denen die Gefahr einer Verdrängung des Geschäftsherrn des Handelsvertreters bei den potentiellen Kunden nicht besteht (vgl. Löwisch a.a.O. Rn. 20; Hopt a.a.O. Rn. 27).
Nach diesen Grundsätzen ist nicht erkennbar, dass zwischen dem von der Beklagten vertriebenen Mineralwasser und den von der Firma B angebotenen Gastrono­miemöbeln ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Die jeweiligen Produkte erfüllen ver­schiedene Funktionen und sind deshalb untereinander auch nicht ansatzweise substituierbar. Angesichts dessen ist nicht erkennbar, dass das Angebot von Ga­stro­no­miemöbeln der Firma B als solches geeignet ist, zur Abwanderung der Kunden von der Beklagten zu jenem Unternehmen zu führen. Dann aber war die Klägerin nicht verpflichtet, die Zustimmung der Beklagten zur Aufnahme ihrer Tätigkeit für die Firma B einzuholen.
Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die Beklagte laut Aussage des Zeugen M schon im ersten Halbjahr 2007 Kenntnis von der Geschäftstätigkeit des Ehemanns der Klägerin für die Firma B erlangt hat. Im Hinblick darauf hat die Beklagte an ihrer anfänglichen Behauptung, die Klägerin sei sofort nach Kenntniserlangung von der Tätigkeit für die Firma B abgemahnt worden, im Anschluss an die Beweisaufnahme nicht mehr festgehalten. Dann aber hat die Beklagte mindestens vier Monate zugewar­tet, bis sie die Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin für die Firma B mit Schreiben vom 31.10.2007 beanstandet hat, und damit nicht mehr in – regelmäßig zwei Monate nach Kenntnis des Kündigungsgrunds abgelaufener (vgl. BGH vom 26.05.1999 – VIII ZR 123/98 - Rn. 35; OLG Köln vom 12.11.2010 – 19 U 126/10 – Rn. 62; jeweils zitiert nach juris; Hopt a.a.O. § 89 a Rn. 30) - angemessener Frist (§ 314 Abs. 3 BGB) reagiert. Auch wenn die Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist keine eigenständige Voraussetzung für den Ausschluss des Handelsvertreterausgleichs nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ist, so spricht ein unangemessenes Zuwarten bis zum Ausspruch der Kündigung für die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses um weitere sechs Monate bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist und damit gegen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung.
Sofern sich die Beklagte im Berufungsverfahren darauf berufen hat, die Klägerin habe ihre mit Schreiben vom 31.10.2007 ausgesprochene Weisung zur Aufgabe der Geschäftstätigkeit für die Firma B missachtet, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu einer solchen Weisung berechtigt war. Zu Weisungen (§ 665 BGB) ist der Unternehmer nur im Rahmen der sich aus dem Handelsvertreterverhältnis ergebenden Pflichten des Han­delsvertreters zur Ausführung der übertragenen Geschäfte befugt (vgl. Löwisch a.a.O. Rn. 35; Hopt a.a.O. § 86 Rn. 15 f.). Durch die Regelung im Handelsvertretungsvertrag, dass in einer Anlage weitere Vertretungsgebiete fixiert werden können, hat keine Erweiterung des gesetzlichen Weisungsrechts stattgefunden. Jene Bestim­mung beinhaltete keine Beschränkung der Geschäftstätigkeit der Klägerin auf eine solche für die Beklagte und/oder den Vorbehalt der Zustimmung der Beklagten zur Aufnahme weiterer Geschäftstätigkeiten der Klägerin. Vielmehr be­traf die Vertragsklausel nach ihrer systematischen Stellung im Zusammenhang mit der räumlichen Festlegung des Vertretungsgebiets auf Baden-Württemberg und die inhaltliche Kon­kretisierung auf den Bereich der Hotellerie, Gastronomie und Betriebs­verpfle­gung allein die Möglichkeit, das Geschäftsfeld der Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Beklag­te einvernehmlich räumlich und/oder inhaltlich zu erweitern.
b) Tatsächlich war Anlass für den Ausspruch der Abmahnung vom 31.10.2007 und der nachfolgenden Kündigung vom 16.11.2007 nicht die Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin für die Firma B als solche, sondern die weitergehende Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe in Folge dessen die Gewinnung von Neukunden so­wie die Betreuung der Getränkefachgroßhändler und bereits akquirierten Gastronomen vernachlässigt.
Zwar oblag der Klägerin zum Ausgleich für den ihr zuteil werdenden Bezirksschutz und den daraus resultierenden Anspruch auf Provisionen auch für nicht selbst vermittelte Geschäfte (§ 87 Abs. 2 HGB) die Pflicht, die ihr zugewiesenen Kunden laufend und in besonderer Weise zu pflegen (vgl. Hopt a.a.O. § 87 Rn. 28). Eine Vernachlässigung der Vertragspflicht des Handelsvertreters zur Kundenbetreuung kann eine außerordentliche Kündigung aber nur rechtfertigen, wenn sie auf Grund des Umfangs und des zeitlichen Ausmaßes der Untätigkeit des Handelsvertreters zu einem erheblichen Umsatzrückgang des Unternehmers geführt hat, so dass diesem auf Grund der Schwere der Vertragsverfehlung eine Fortsetzung des Handels­ver­tre­ter­verhält­nisses über mehrere weitere Monate nicht zuzumuten ist (vgl. BGH vom 18.02.1982 – I ZR 20/80 – Rn. 15, zitiert nach juris; OLG München NJW-RR 2003, 401, 403; Hopt a.a.O. § 89 a Rn. 17). Derartige Umstände hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit plausibler Begründung nicht als erwiesen er­achtet.
Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass keiner der vernommenen Zeugen konkrete Angaben über Nachlässigkeiten von erheblichem Gewicht machen konn­te. Sofern der Zeuge M in allgemeiner Form ausgesagt hat, im Jahr 2007 hät­ten sich Kunden über den Ehemann der Klägerin beschwert, weil sich dieser nicht bei ihnen gemeldet habe, vermochte er dazu lediglich die T AG sowie die S GmbH zu benennen und auch insoweit keine weiteren Angaben zum zeitlichen Ausmaß der von den Kunden monierten Untätigkeit des Ehemanns der Klägerin und zur Anzahl der Beschwerden zu machen. Entsprechendes gilt für die Bekundung der Zeugin M, auf telefonische Nachfrage bei Kunden hätten die Getränkefachgroßhändler C, W und T angegeben, vom Ehemann der Klägerin schon lange nichts mehr gehört zu haben. Auch die Zeugin M vermochte nicht weiter zu konkretisieren, über wel­chen Zeitraum sich die Untätigkeit des Ehemanns der Klägerin erstreckt hat.
Zur Firma T hat allerdings die Zeugin Britten weiter bekundet, die Nichtwahrnehmung eines Termins im August 2007 habe darauf beruht, dass der Ehemann der Klä­gerin diesen schlicht vergessen habe. Sofern der Zeuge X2 ausgesagt hat, der Ehemann der Klägerin habe sich bei der Firma T nicht eigenständig gemeldet und man habe nur wenige nachhaltige Vertriebsaktivitäten be­merkt, lassen sich aus dieser allgemein gehaltenen und zeitlich nicht weiter präzisierten Aussage keine als erheblich zu wertenden Nachlässigkeiten der Klägerin zum Nachteil der Beklagten ableiten. Hierzu hat der Zeuge X2 weiter angegeben, sein Ansprechpartner sei der Zeuge M gewesen.
Ebenso wenig konkret ist die Aussage des damals für die Firma S tätigen Zeugen X. Dieser hat zwar einerseits angegeben, der Ehemann der Klägerin habe sich bei ihm im Jahr 2007 nicht mehr gemeldet. Andererseits hat er aber davon berichtet, der Ehemann der Klägerin habe kaum noch – demnach also zumindest vereinzelte - Aktivitäten entfaltet und man habe jedenfalls sporadischen Kontakt gehalten.
Unter diesen Umständen hat das Landgericht zutreffend festgehalten, dass mangels Schilderung näherer Abläufe seitens der Zeugen gewichtige Versäumnisse in der Kundenbetreuung seitens des Ehemanns der Klägerin nicht feststellbar sind.
Erst recht lässt sich mit dem Landgericht nicht feststellen, dass die Beklagte auf Grund der etwaigen Kundenvernachlässigung erhebliche Umsatzrückgänge zu verzeichnen hatte. Sofern die Beklagte darauf verwiesen hat, die Umsätze mit den der Klägerin zuge­wie­se­nen Kunden seien zum Ende des Vertragsverhältnisses – wie die Provisions­abrechnungen zeigten – ständig zurückgegangen, belegt dies noch nicht, dass die ausbleibenden Kundenbestellungen auf der et­waigen Untätigkeit des Ehemanns der Klägerin (und nicht etwa auf der von den Zeu­gen Q3 und M bekundeten Unzufriedenheit mit der Qualität des Mi­neralwassers „Q“, der Pünktlichkeit der Lieferungen und/oder – wie im Fall der S GmbH – auf Finanzproblemen der Kunden) beruhten. Überdies haben die Zeugen X2 und X in Übereinstimmung mit der Zeugin M ausgesagt, die Mineralwasserbestellungen der Firmen T und S seien statt beim Ehemann der Klägerin bei den Zeugen M aufgegeben worden. Dementsprechend vermochte der Zeuge M keine konkreten Angaben dazu zu machen, ob sich die Aktivitäten des Ehemanns der Klägerin für die Firma B ne­gativ auf dessen Tätigkeit für die Beklagte ausgewirkt haben.
Hat aber die etwaige Vernachlässigung der Kundenbetreuung seitens des Ehemanns der Klägerin schon keinen wichtigen Kündigungsgrund abgegeben, so kommt es nicht mehr darauf an, dass die Beklagte bei der Kündigung vom 16.11.2007 noch nicht von der Erfolglosigkeit der nur 16 Tage zuvor ausgesprochenen Abmahnung vom 31.10.2007 ausgehen konnte (§ 314 Abs. 2 BGB). Insoweit hatte der Ehemann der Klägerin eine weitere Kundenbetreuung in seiner e-mail vom 09.11.2007 nicht verweigert, sondern angeführt, er komme seinen Vertragspflichten hinlänglich nach. Dass die Klägerin ihre Kundenbetreuungspflicht auch in der kurzen Zeit zwischen dem 31.10.2007 und dem 16.11.2007 in gravierender Weise vernachlässigt hat (vgl. dazu OLG Koblenz NJW-RR 2007, 1044, 1045), hat weder die Beklagte dargelegt noch lässt sich dies den Aussagen der vernommenen Zeugen entnehmen. Sofern sich die Beklagte nunmehr darauf beruft, sie habe den Ehemann der Klägerin bereits mit Schreiben vom 11.12.2006 (als die Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin für die Firma B noch gar nicht begonnen hatte) und vom 22.03.2007 angehalten, die Kunden intensiver zu be­suchen, lässt sich weder jenen Schreiben eine Beanstandung des bisherigen Verhaltens des Ehemanns der Klägerin als vertragswidrig entnehmen noch hat die Beklagte dargelegt, dass der Ehemann der Klägerin die schriftlich erbe­tenen Maßnahmen gegenüber den benannten Kunden nicht ergriffen hat. Unter die­sen Umständen ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten wegen der Nichtbefolgung ausgesprochener Abmahnungen eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war.
Ebenso wenig ist noch relevant, dass die Beklagte die Kündigung im Hinblick auf die angebliche Vernachlässigung der Kundenbetreuung nicht innerhalb angemessener Frist (§ 314 Abs. 3 HGB) ausgesprochen hat. In ihrer Abmahnung vom 31.10.2007 hat die Beklagte ausgeführt, sie habe „in den letzten Monaten“ bzw. „seit einigen Mo­naten“ die Vernachlässigung von Kunden bemerkt. Der Geschäftsführer der Beklagten hat in seiner e-mail vom 31.10.2007 auf das Abwandern von Kunden im dritten Quartal (also zwischen Juni und September 2007) hingewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte sogar auf Schreiben vom 11.12.2006 und 22.03.2007, in denen nach ihrer Ansicht eine unzulängliche Kundenbetreuung beanstandet worden ist, ver­wiesen. Dann aber kann nicht davon ausge­gangen werden, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung am 16.11.2007 weniger als zwei Monate Kenntnis von den angeblich zum Umsatzrückgang führenden Nachlässigkeiten des Ehemanns der Klägerin hatte.
c) Mit dem Landgericht kann ein den Handelsvertreterausgleich ausschließender wichti­ger Grund im Sinne des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB auch nicht daran festgemacht wer­den, dass die Klägerin im Vorfeld ihrer im Januar 2008 aufgenommenen Handelsvertretertätigkeit Kontakte mit der Getränkefirma E Mineralbrunnen aufge­nommen und/oder Kunden für das mit der Beklagten in Wettbewerb stehende Unternehmen abgeworben hat.
Dies ist der Beklagten schon deshalb versagt, weil sie ihre Kündigung vom 16.11. 2007 nicht auf ein derartiges – ihr damals noch nicht bekanntes - angebliches Ge­bahren des Ehemanns der Klägerin gestützt hat. Auch wenn nach dem Wort­laut des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB eine Ursächlichkeit des wichtigen Grunds für die Kündigung nicht erforderlich ist, ist dies im Hinblick auf Art. 18 lit. a der EG-Richtlinie 86/653/ EWG im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu verlangen (vgl. BGH vom 16.02.2011 – VIII ZR 226/07 – Rn. 18; OLG Frankfurt vom 31.07.2007 – 5 U 255/03-; jeweils zitiert nach juris; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 1044, 1044 f.; Hopt a.a.O. § 89 b Rn. 66; Löwisch a.a.O. § 89 b Rn. 63).
Im Übrigen hat sich das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus nachvollziehbaren Gründen nicht davon überzeugt gezeigt, dass der Ehemann der Klägerin - über eine zulässige Vorbereitung der nachvertraglichen Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen hinaus (vgl. Hopt a.a.O. § 86 Rn. 26) - gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßende Handlungen entfaltet hat. Der Handelsvertreter darf sich bereits während des bestehenden Vertragsverhältnisses um andere Auftraggeber oder sonstige Konkurrenztätigkeiten für die Zeit nach Beendigung des bestehenden Handelsvertretervertrags bemühen und im Hinblick da­rauf entsprechende Verträge, insbesondere Handelsvertreterverträge, abschließen. Diese Vorsorge für die Zeit nach Vertragsende kann das Vertrauensverhältnis nicht stören, solange sichergestellt ist, dass der Handelsvertreter die beabsichtigte Konkurrenztätigkeit erst nach Beendigung seiner vertraglichen Verpflichtungen zum derzeitigen Geschäftsherrn aufnimmt. Dies setzt voraus, dass der Handelsvertreter nach außen, also insbesondere gegenüber Kunden und Interessenten, noch nicht für den künftigen Geschäftsherrn tätig wird. Dementsprechend darf der vertraglich noch gebundene Handelsvertreter Kunden vor Ende der vertraglichen Bindung an den bis­he­rigen Geschäftsherrn weder zum Bruch bestehender Verträge mit diesem verleiten noch anderweitig abwerben (vgl. Löwisch a.a.O. § 86 Rn. 23). Nach diesen Grundsätzen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin das vertragliche Wettbewerbsverbot durch Tätigkeiten, die ihr Ehemann bereits vor dem 30.11.2007 im Hinblick auf eine künftige Zusammenarbeit mit der E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG entfaltet hat, verletzt hat.
Mit dem Landgericht kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht als erwiesen angesehen werden, dass der Ehe­mann der Klägerin mit der Firma E Mineralbrunnen schon im November 2007 Verhandlungen über eine künftige Handelsvertretertätigkeit der Klägerin für dieses Unternehmen aufgenommen hat. Der Zeuge M2 vermochte zum Zeit­punkt der erstmaligen Kontaktaufnahme des Ehemanns der Klägerin keine eigenen Angaben zu machen, sondern hat auf die – erst vom 20.12.2007 stammende – e-mail des Außendienstmitarbeiters E2 der E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG verwiesen. Der Zeuge Q3 hat sich nicht festgelegt, ob er zur Firma E Mineralbrunnen schon Ende November oder erst Anfang Dezember 2007 Kontakt aufgenommen hat. Seine Anmerkung in der e-mail vom 30.11.2007, man werde der Branche treu bleiben, lässt angesichts der damaligen Tätigkeit der Klägerin im Rahmen von Veranstaltungen der Getränkefirma C5 keine sicheren Rückschlüsse auf bereits geführte Vertragsverhandlungen mit der E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG zu. Abgesehen davon würden derartige Verhandlungen in rechtlicher Hinsicht keinen Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot be­gründen.
Sofern die Klägerin behauptet hat, die Abschieds-e-mail des Ehemanns der Klägerin vom 30.11.2007 habe sich auch an für die Beklagte tätige Handelsvertreter und Drittfirmen gerichtet, hat sie diese pauschale Behauptung weder im Hinblick auf konkret benannte Personen substantiiert noch un­ter Beweis gestellt und hat der Zeuge M im Übrigen bekundet, dass im Ver­teiler der e-mail ausschließlich Mit­arbeiter der Beklagten aufgeführt waren.
Auch lässt sich nicht feststellen, dass der Ehemann der Klägerin noch während der Laufzeit des Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien für die E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG Kunden angeworben hat.
Das Landgericht war auf die Behauptung der Beklagten, der Ehemann der Klägerin habe schon vor Ende November 2007 den bislang von ihr belieferten Inhaber des Cafés Q4 in L zu Gunsten der Firma E Mineralbrunnen abgeworben, nicht gehalten, den in diesem Zusammenhang benannten Zeugen X zu den geschilderten Vorgängen vom Hörensagen zu vernehmen.
Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass der Ehemann der Klägerin während der Laufzeit des Handelsvertretungsvertrags der Parteien gegenüber Herrn B2 Akquisebemühungen zu Gunsten der Firma E Mineralbrunnen entfaltet hat. Sie hat zwar schriftsätzlich vorgetragen, der Inhaber des Cafés Q4 ha­be ab Juni 2006 bzw. Juni 2007 von ihr kein Mineralwas­ser mehr bezogen. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 25.06.2008 hat Herr I2 aber erst Anfang Juni 2008 seine Getränkekarte vom Mineralwasser „Q“ auf ein solches der Firma E Mineralbrunnen umgestellt. Folgerichtig hat die Beklagte in die Berechnung des zurückzuzahlenden Werbeko­stenzuschusses Füllmengen in der Zeit zwischen März 2007 und Juni 2008 – insbesondere solche in der Zeit vom 01.01.2008 bis zum 30.06.2008 - einbezogen. Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Aussage des Zeugen Q3, der Inhaber des Cafés Q4 sei im April/ Mai 2008 von der Beklagten zur Firma E Mineralbrunnen gewechselt.
Die Beklagte hat zwar behauptet, der Herrn B2 beliefernde Getränkefachgroßhändler Bierhalter habe dem Zeugen X erzählt, der Wechsel des Inhabers des Cafés Q4 zur Firma E Mineralbrunnen sei auf Ak­qui­sebe­mühungen des Ehemanns der Klägerin zu­rückzuführen. Dieses Gespräch hat aber offenkundig zu einer Zeit stattgefunden, als der Zeuge X nicht mehr für die Getränkefirma S, sondern als Handelsvertreter für die Beklagte tätig geworden ist. Dies war nach Aussage des Zeugen X erst ab November 2008 der Fall. Im Übrigen soll der Zeuge X Angaben im Zusammenhang damit machen können, dass der Inhaber des Cafés Q4 im Juni 2006 kein Mineralwasser „Q“ mehr abgenommen habe. Die Belieferungsvereinbarung mit Herrn B2 ist jedoch erst am 19.02.2007 geschlossen worden.
Abgesehen davon würde einer unterstellten unzulässigen Abwerbung des Inhabers des Ca­fés Q4 kein solches Gewicht zukommen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien grundlegend zerstört war und die Beklagte daher zur Kündigung ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist berechtigt war. Dass die Beklagte mit jenem Kunden auf Grund des Umfangs seiner Abnahmeverpflichtung besonders große Umsätze zu erwarten hatte, ist nicht ersichtlich. Auch die pauschale Aussage des Zeugen Q3, es habe sich um einen großen Kunden der Beklagten gehandelt, liefert hierzu keinen konkreten Aufschluss.
Dass der Ehemann der Klägerin systematisch andere bedeutsame Kunden der Beklagten abgeworben hat, ist nicht ersichtlich. Sofern die Beklagte erstinstanzlich wei­ter den Inhaber des Gastronomieobjekts „C6“ angeführt hat, hat sie weder konkret dargelegt, dass diesbezügliche Akquisebemühungen vor dem 30.11.2007 entfaltet worden seien, noch ihre Behauptung unter geeigneten Beweis gestellt.
Auch die e-mail des Außendienstmitarbeiters E2 der E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG vom 20.12.2007 lässt nicht darauf schließen, dass der Ehemann der Klägerin die darin aufgeführten Kunden – zu denen dieser nur über „beste Kontakte“ verfügen sollte – schon vor Dezember 2007 angeworben hat. Sofern hinsichtlich einzelner Getränkefachgroßhändler auf die bestehende Zusammenarbeit mit der Firma E Mineralbrunnen verwiesen wird, ist nicht ersichtlich, dass die Kooperation auf Vermittlung des Ehemanns der Klägerin zu Stande ge­kommen ist. Auch der weitere Hinweis auf die bereits vorliegende Listungszu­sage der bislang nicht mit der E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG zusammen­arbeitenden Firma C2 belegt nicht, dass diese Zusage auf Grund der Akquise des Ehemanns der Klägerin vor Dezember 2007 erteilt worden ist. Ebenso wenig lässt die e-mail vom 20.12.2007 den Schluss darauf zu, dass der Ehe­mann der Klägerin dem Außen­dienstmitarbeiter E2 der Firma E Mineralbrunnen die mit der Beklagten kooperierenden Getränkefachgroßhändler – von denen im Übrigen nicht erkennbar ist, dass die Zusammenarbeit ein geheimhaltungs­bedürtiges Betriebsinternum darstellte - vor Beendigung des Handelsvertreterverhält­nisses zwischen den Parteien benannt hat.
d) Hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Ablehnung von Messebesuchen sei­tens der Klägerin hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sich die Beklagte konkret allein darauf berufen hat, der Ehemann der Klägerin habe ihren (der Beklagten) Messestand auf der in Köln stattfindenden Nahrungs- und Genussmittelausstellung „ANUGA“ nicht aufgesucht. Auf diesen Umstand hat die Beklagte zwar die Abmahnung vom 31.10.2007, nicht aber die Kündigung vom 16.11.2007 gestützt.
Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der unterbliebene Besuch des Messestands der Beklagten auf der „ANUGA“ zur Schaffung eines wichtigen Kündigungsgrunds ungeeignet ist. So ist schon nicht ersichtlich, woraus sich eine vertragliche Pflicht der Klägerin zur Teilnahme an jener – in Köln und damit außerhalb ihres Vertragsgebiets stattfindenden – internationalen Messe ergeben sollte. Dementsprechend hat der Geschäftsführer der Beklagten die Präsenz des Ehemanns der Klägerin auf der „ANUGA“ in seiner e-mail vom 31.10.2007 auch nur als Angebot bezeichnet und hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass sämtliche anderen Gebietsvertreter auf jener Messe anwesend gewesen seien. Im Übrigen ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die vereinzelte Nichtteilnahme an einer - wenn auch bedeutsa­men - Messe jedenfalls nicht als gravierende Verletzung des Handelsvertre­tungs­vertrags zu werten ist.
e) Ebenso wenig hat die Beklagte substantiiert aufgezeigt und belegt, dass es der Ehe­mann der Klägerin schuldhaft unterlassen hat zu überprüfen, ob die mit dem Mineral­wasser „Q“ belieferten Gastronomiebe­triebe die vertraglich vereinbarten Produkt­mengen abgenommen haben, und dadurch gewichtige Interessen der Beklagten ver­letzt hat. Hierzu hat die Beklagte nur allgemein vorgetragen, der Ehemann der Klägerin habe nicht kontrolliert, ob die geworbenen Gastronomen die für die Höhe der gewährten Werbekostenzuschüsse relevanten Abnahmemengen eingehalten hätten. In welchen konkreten Fällen der Klägerin Versäumnisse anzulasten sein sollen, hat die Beklagte ebenso wenig aufgezeigt wie konkret darge­legt, dass und in welcher Höhe ihr dadurch Vermögensnachteile entstanden sind.
Auch der Zeuge M hat hierzu nur in allgemeiner Form bekundet, der Ehemann der Klägerin habe die vertraglich vereinbarten Füllmengen teilweise zu hoch angesetzt, so dass die Beklagte einen zu hohen Werbekostenzuschuss ausgezahlt habe. In wel­chen Fällen dies geschehen ist, hat der Zeuge M nicht angegeben. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Angaben des Ehemanns der Klägerin zu den Abnahmemengen auf einer schuldhaften (vgl. § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB) Fehleinschätzung beruhten.
Der Aussage des Zeugen M lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Beklagten in Folge dessen ein bedeutsamer Schaden entstanden ist. Hierzu hat der Zeuge bekundet, die Beklagte habe in vielen Fällen die zurückgeforderte Zuviel­zah­lung von den Kunden nicht erstattet bekommen und sei ihrem Geld nachgelaufen. Die Größenordnung der ausstehenden Beträge hat der Zeuge indessen auch nicht ansatzweise kon­kretisiert.
f) Entsprechendes gilt, sofern sich die Beklagte im Anschluss an die erstinstanzliche Beweisaufnahme darauf berufen hat, die Klägerin sei ihrer Pflicht zur Übermittlung von Statusberichten sowie ihrer in Ziffer 3 des Handelsvertretungsvertrags vorgesehenen Pflicht zur Erstellung eines Berichts über erfolgte Geschäftsermittlungen und –abschlüsse nicht nachgekommen.
Der – nach eigenen Angaben für die Beklagte im Jahr 2007 tätige - Zeuge M hat dazu lediglich bekundet, der von ihm am 23.10.2007 angeforderte Statusbericht des Ehemanns der Klägerin vom selben Tag sei unzulänglich ge­wesen, da er „nur sehr wenige Fakten“ enthalten habe. Dieser Einschätzung des Zeugen lassen sich objektive Sachverhaltsumstände – etwa, welche Angaben (für den Ehemann der Klä­gerin erkennbar) fehlten, ob der Ehemann der Klägerin zur Ergänzung der vermissten Angaben aufgefordert worden ist und ob dieser auf die gewünschten weiteren Daten zeitnah zugreifen konnte -, die auf eine schuldhafte (vgl. § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB) Vertragsverletzung der Klägerin schließen lassen und zur Be­wertung des Gewichts eines eventuellen Verstoßes geeignet sein könnten, nicht entnehmen.
Dass die Klägerin darüber hinaus auch die im Handelsvertretungsvertrag vorgesehenen Wochenberichte nicht abgeliefert hat, hat der Zeuge M in diesem Zusam­menhang nicht erwähnt. Selbst wenn die Klägerin, wie die Beklagte behauptet hat, derartige Berichte nicht erstellt haben sollte, könnte ihr dies nicht als schwerwiegende schuldhafte Vertragsverletzung angelastet werden. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin keinerlei Wochenberichte erstellt. Dass sie derartige Berichte daraufhin von der Klägerin (vergeblich) an­gefordert hat, hat die Beklagte nicht dargetan. Dann aber hat sie eine etwaige Untätigkeit der Klägerin seit Abschluss des Handelsvertretungsvertrags Anfang Juli 2005 und damit das Fehlen von über 120 Wochenberichten innerhalb von etwa 28 Monaten beanstandungslos hingenommen. Ein solches Verhalten durfte die Klägerin als Verzicht auf die Erstellung wöchentlicher Berichte werten. Dementsprechend hat die Beklagte das etwaige Fehlen von Wochenberichten weder in ihrer Abmahnung vom 31.10.2007 noch in ihrem Kündigungsschreiben vom 16.11.2007 erwähnt und diesen Umstand demnach selbst nicht als Anlass gesehen, das Handelsvertretungsverhältnis mit der Klägerin nunmehr ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist kurzfristig zu beenden.
g) Dem Landgericht ist darin beizupflichten, dass die dargestellten Verhaltensweisen des Ehemanns der Klägerin auch bei der gebotenen Gesamtwürdigung keinen den Ausgleichsanspruch der Klägerin nach § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausschließenden wichtigen Kündigungsgrund darstellen. Sofern danach überhaupt von konkreten Nachlässigkeiten der Klägerin ausgegangen werden kann, stellen sich diese auch in ihrer Gesamtschau nicht als gewichtige Verletzungen des Handelsvertretungsvertrags dar. Im Hinblick darauf sowie wegen ihrer teils monatelangen Hinnahme eines etwaigen Fehlverhaltens der Klägerin war der Beklagten die Einhaltung der Ende Mai 2008 ablaufenden ordentlichen Kündigungsfrist ohne Weiteres zumutbar.
4. An Hand der Kriterien des § 89 b Abs. 1 HGB ist ein von der Beklagten zu lei­stender Handelsvertreterausgleich in Höhe von 16.440,89 EUR angemessen.
a) Im Hinblick auf die vom Ehemann der Klägerin für die Beklagte gewonnenen Kunden haben die Klägerin in Folge der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses ansonsten fortbestehende umsatzabhängige Provisionsansprüche verloren (§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB a.F.) sowie die Beklagte über die Dauer des Handelsvertreterverhältnisses hinausreichende erhebliche Vorteile ge­zogen (§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB a.F.).
Insoweit kann allerdings nur auf solche Kunden abgestellt werden, welche der Ehemann der Klägerin zwischen Dezember 2006 und November 2007 neu geworben (§ 89 b Abs. 1 S. 1 HGB a.F.) oder bezüglich derer sie die Geschäftsverbindung mit der Beklagten wesentlich erweitert hat (§ 89 b Abs. 1 S. 2 HGB a.F.). Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die gesetzliche Regelung durch den handschriftlichen Zusatz auf dem Handelsvertretungsvertrag, dass die Klä­gerin bei Kündigung des Vertrags eine nach dem Vertrag zu errechnende Jahresprovision Abstand erhalten solle, nicht zu Gunsten der Klägerin dergestalt modifiziert worden, dass in die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs die bei Vertragsschluss bereits vorgefundenen Kunden der Beklagten ohne Weiteres einzubeziehen sind.
Am Ende des handschriftlichen Zusatzes war vorgesehen, dass das Handelsrecht und damit die Regelung des § 89 b HGB gelten solle. Eine Einschränkung, dass die gesetzliche Vorschrift nur „im Übrigen“ Anwendung finden solle, fand sich insoweit nicht. Angesichts dessen ist der handschriftliche Verweis auf die nach dem Vertrag zu errechnende Jahresprovision als bloßer Hinweis auf die in § 89 b Abs. 2 HGB vorgesehene Obergrenze des Ausgleichs auszulegen. Gegen eine Modifizierung der gesetzlichen Regelung spricht zudem das Zustandekommen des handschriftlichen Zusatzes. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten in zweiter Instanz haben vor der handschriftlichen Ergänzung keine konkreten Vertragsverhandlungen der Parteien über den Umfang und die Berechnungsmethode des Handelsvertreterausgleichs stattgefunden. Vielmehr hat die Klägerin ohne Absprache mit der Beklagten und nach deren Vertragsunterzeichnung eine entsprechende – allein von ihr paraphierte – Einfügung vorgenommen. Dann aber kann nicht angenommen werden, dass die Parteien eine Ab­änderung spezifischer Voraussetzungen und Berechnungs­kriterien des § 89 b Abs. 1 HGB verbindlich vereinbart haben.
Demnach können in die Ermittlung des der Klägerin zustehenden Handelsver­tre­ter­ausgleichs grundsätzlich nur Provisionen aus Geschäften mit während der Vertragslaufzeit neu hinzugetretenen Kunden der Beklagten einbezogen werden. Dabei ist re­gelmäßig auf die Provisionen abzustellen, die dem Handelsvertreter im Lauf der letzten zwölf Monate seiner Tätigkeit zugeflossen sind (vgl. BGH HVR Nr. 1063, S. 2713; Hopt a.a.O. Rn. 32; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außen­dienst­rechts, Band 2, 8. Auf­lage, Kap. XIX Rn. 24). Weiter muss es sich bei den Neukunden, mit denen der Unternehmer im letzten Vertragsjahr Geschäfte abgeschlossen hat, um Stammkunden handeln (vgl. OLG Düsseldorf vom 25.02.2000 – 16 U 38/99 – Rn. 105; Hopt a.a.O. Rn. 12, 23; Löwisch a.a.O. Rn. 79). Für die Zugehörigkeit zum Kundenstamm des Unterneh­mers ist eine gewisse Nachhaltigkeit dergestalt erforderlich, dass der betreffende Ab­nehmer in ei­nem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicher Weise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, jedenfalls einen Zweitkauf mit dem Unternehmer abgeschlossen hat (vgl. Hopt a.a.O. Rn. 12).
Die Klägerin hat als Neukunden ausschließlich Getränkefachgroßhändler benannt. Ausweislich des Handelsvertretungsver­trags vom 08.06./04.07.2005 sollte sie allerdings Kunden aus dem Bereich der Hotellerie, der Gastronomie, der System- und Verkehrsgastronomie, der Freizeitgastronomie und der Betriebsverpflegung akquirie­ren. Dabei wurde in den jeweiligen Bezugsverträgen die Belieferung durch einen bestimmten, dem Endkunden zugewiesenen Getränkefachgroßhändler vorgesehen. Demnach dienten die Getränkefachgroßhändler, da die Beklagte das Mineralwasser „Q“ nach eigenem Vorbringen damals nicht im Einzelhandel, sondern ausschließlich im Getränkefachgroßhandel und in der Gastronomie vertrieben hat, als Bezugsgröße für die von der Hotellerie, Gastronomie und Betriebsverpflegung abgenommenen Mengen. Dementsprechend sind die in der Anlage 1 zum Handelsvertretungsvertrag angeführten Getränkefachgroßhändler gerade im Hinblick auf die Berech­nung der der Klägerin zustehenden Provision „definiert“ worden.
Dann aber ist es zulässig, für die Bewertung der Umsätze mit Neukunden der der Klägerin zugewiesenen Art auf die Ge­tränkefachgroßhändler abzustellen. Dass diese nicht nur in Baden-Württemberg ansässige Betriebe der Hotellerie, Gastronomie und Betriebsverpflegung, sondern auch andere – nicht zum Kundenkreis der Klägerin zählende – Abnehmer beliefert haben, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die in die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs einzubeziehenden Getränkefachgroßhändler (s.u.) schon vor Februar 2005 Hotellerie-, Gastronomie- oder Bezirksverpfle­gungsbetriebe beliefert haben. Vielmehr weist die von der Beklagten vorgelegte Statistik insoweit für das Jahr 2004 keinen Absatz des Mineralwassers „Q“ aus. Im Übrigen wäre die Beklagte angesichts des – vom Zeugen Q3 bestätigten - Vortrags der Klägerin, die Beklagte habe vor Beginn der Zusammenarbeit der Parteien über keine Endabnehmer des Mineralwassers „Q“ im Hotellerie- und Gastro­nomiebereich verfügt, nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten gewesen, an Hand ihrer internen Geschäftsunterlagen die damals angeblich schon als Dauerkunden an sie gebundenen Endabneh­mer zu konkretisieren.
Abgesehen davon haben die Parteien im Rahmen ihrer vertraglichen Zusammenarbeit offenkundig auch Getränkefachgroßhändler als der Klägerin zugeordnete (potentielle) Kunden angesehen. So hat die Beklagte in der Klageerwiderung selbst auf diverse aus ihrer Sicht für den Handelsvertreterausgleich in Betracht kommende Ge­trän­ke­fach­groß­händler verwiesen, die der Ehemann der Klägerin als Neukunden akquiriert habe. Im Einklang hiermit haben die Zeugen X3 und J M verschiedene Getränkefachhändler als vom Ehemann der Klägerin zu betreuende Kunden bezeichnet. Dem zu Folge hat die Beklagte sowohl ihre Abmahnung vom 31.10.2007 als auch die Kündigung vom 16.11.2007 auf die Verletzung der – im Handelsvertretungsvertrag vom 08.06./04.07.2005 als solche nicht geregelten - Vertragspflicht der Klägerin zur Betreuung des Getränkefachgroßhändler gestützt und im Hinblick darauf einen Handelsvertreterausgleich für ausgeschlossen erachtet. Dann aber können die mit den Getränkefachgroßhändlern erzielten Umsätze mit Einnahmen aus Geschäften mit den von der Klägerin zu betreuenden Kunden gleichgesetzt werden.
Im maßgeblichen letzten Vertragsjahr (Dezember 2006 bis November 2007) waren Grundlage der Provisionsabrechnungen Geschäfte mit den Firmen C, E2, I, S, W, H2 GmbH, C3, H GmbH, G, V, T, T2 und C2. Soweit in der Provisionsabrechnung vom 01.10.2006 bis zum 31.12.2006 letztmalig Geschäfte mit den Firmen I3, Q2 und I4 ausgewiesen sind, hat die Klägerin nicht dargetan, dass diese erst im Dezember 2006 und damit im letzten Vertragsjahr erfolgt sind.
Nach dem erstinstanzlichen Zugeständnis der Beklagten in der Klageerwiderung handelte es sich bis auf die Firmen C, E2, I, S und W um Neukunden. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet, die H GmbH sei schon vor Abschluss des Handelsvertretungsvertrags mit der Klägerin gewonnen worden, hat sie diese Kundin in erster Instanz ebenfalls als Neukundin bezeichnet und ist sie mit ihrem neuen Einwand darum nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen stellt das Schreiben der Beklagten an die H GmbH & Co. vom 25.03.2003 lediglich ein Angebot dar. Dass dieses im Anschluss angenommen worden ist, ist nicht ersichtlich. Weder hat die Beklagte ein Annah­meschreiben vorgelegt, noch lassen sich der vorgelegten Statistik Geschäfte mit der H GmbH im Jahr 2004 entnehmen.
Auch die weiteren - in der Anlage 1 zum Handelsvertretungsvertrag aufgelisteten – Getränkefachgroßhändler C, E2, I, S und W sind als von der Klägerin geworbene Neukunden einzustufen. Hierzu hat die Klägerin vorgebracht, ihr Ehemann habe jene Kunden in der Zeit zwischen der Aufnahme der Handelsvertretertätigkeit im Februar 2005 und dem Abschluss des schriftlichen Handelsvertretungsvertrags am 08.06./04.07.2005 akquiriert. Demgegenüber behauptet die Beklagte zwar, die in der Anlage 1 zum Handelsvertretungsvertrag angeführten Getränkefachgroßhändler hätten schon auf Grund eigener Akquise zu ihrem Kundenstamm gezählt und seien von ihr bereits zuvor laufend beliefert worden. Dieses allge­meine Bestreiten ist jedoch im Hinblick auf die anderweitigen akten­kundigen Sach­verhaltsumstände unsubstantiiert und deshalb prozessual unbeachtlich.
Bezüglich der Kunden C, E2, I und W lässt sich das Vorbringen der Beklagten nicht mit der von ihr selbst vorgelegten Statistik in Einklang bringen, wonach an jene Unternehmen im Jahr 2004 keine einzige Flasche ausgeliefert worden ist. Ebenso wenig lässt die nachträglich erstellte, den Stand Dezember 2007 ausweisende Statistik auf Grund der bloßen Listung der vorgenannten Getränkefachgroßhändler im Jahr 2004 den Schluss darauf zu, dass diese mit der Beklagten bereits – ohne Mineralwasser abzunehmen - in Geschäftsbeziehungen standen. Dem steht entgegen, dass auch hinsichtlich der von der Beklagten erstinstanzlich als Neukunden bezeichneten Getränkefachgroßhändler das Jahr 2004 statistisch (mit einem Absatz von 27 Flaschen) erfasst ist. Im Übrigen haben die Firmen C, E2, I und W ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Stati­stik in den Jahren 2005 bis 2007 eine erhebliche Anzahl von „Q“-Mineralwasser­flaschen abgenommen, so dass jedenfalls eine wesentliche Erweiterung der Geschäftsbeziehungen im Sinne des § 89 Abs. 1 S. 2 HGB vorliegt. Entsprechendes gilt für die S GmbH. Soweit an diese ausweislich der Statistik bereits im Jahr 2004 35.008 Flaschen ausgeliefert worden sind, hat sich diese Anzahl in den Folgejahren auf 68.064 (in 2005), 85.952 (in 2006) und 95.808 (in 2007) wesentlich gestei­gert.
Hinsichtlich der Firmen E2 und S kommt hinzu, dass diese selbst in der e-mail des Mitarbeiters M vom 09.05.2005 als „in Planung“ befindliche Getränkefachgroßhändler bezeichnet worden sind. Demgegenüber sind die Firmen C, I und W darin zwar schon als zu beliefernde Händler ausgewiesen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Handelsvertretungsvertrag vom 08.06./04.07.2006 gemäß Ziffer 9 rückwirkend zum 01.02.2005 ge­schlos­sen worden ist und die Handelsvertretertätigkeit der Klägerin ausweislich Ziffer 6 dementsprechend ab Februar 2005 mit einer – auf anfallende Provisionen zu verrechnenden – Kostenpauschale vergütet wer­den sollte. Das Vertragsverhältnis mit der Getränke C GmbH ist aber ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 17.02.2005 sowie der Kundenliste Stand 05.03.2005 erst Ende Februar / Anfang März 2005 zu Stande gekommen. Eine Einbeziehung von der Klägerin erzielter Provisionen aus Geschäften mit den Firmen I und W schiede demnach allenfalls aus, wenn diese bereits im Januar 2005 in Geschäftsbeziehungen zur Beklagten getreten sind. Hierzu wäre es, da es sich um betriebsinterne Vorgänge im Wahrnehmungsbereich der Beklagten handelt, deren Sache gewesen, zeitlich näher darzulegen, wann der Kontakt zu jenen Unternehmen zu Stande gekommen ist.
Die vorgenannten neuen Getränkefachgroßhändler sind von der Klägerin geworben worden. Dass ggf., wie die Beklagte behauptet hat, ihr Mitarbeiter M sämtliche Verhandlungen zu den Vertragskonditionen sowie die Geschäftskorrespondenz geführt und den Kontakt gehalten hat, steht der Werbung der Getränkefachgroßhändler durch die Klägerin nicht entgegen. Wie die Klägerin ohne konkreten Widerspruch der Beklagten vorgebracht hat und im Übrigen die Zeugen X2 und X bestätigt haben, hat der Ehemann der Klägerin jedenfalls den Erstkontakt zu den Getränkefachgroßhändlern hergestellt und/oder mit diesen Vorgespräche geführt. Für die Werbung eines Kunden genügt es aber, wenn der Handelsvertreter auf diesen vor Abschluss des ersten Geschäfts jedenfalls mitur­sächlich eingewirkt hat (vgl. Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 3. Auflage, § 20 Rn. 11; Thume a.a.O. Kap. VI Rn. 68; Hopt a.a.O. Rn. 14). Dementsprechend hat die Be­klagte in der Klageerwiderung selbst zugestanden, dass die Klägerin jedenfalls die nicht in der Anlage 1 zum Handelsvertretungsvertrag aufgeführten Getränkefachgroßhändler akquiriert hat.
Mit den Getränkefachgroßhändlern C, E2, I, S, W, H2 GmbH, C3, H GmbH, G, V, T, T2 und C2 hat die Beklagte im letzten Vertragsjahr mehrfach Geschäfte getätigt, so dass diese als Mehrfachkunden anzusehen sind. Demgegenüber sind Verkäufe an die Firma T erst- und letztmals in der Provisionsabrechnung für die Zeit von Juni (richtiger Weise wohl Juli) bis September 2007 ausgewiesen. Dann aber kann mangels Darlegung der Klägerin, dass es sich um mehrfache Geschäfte innerhalb dieses Zeitraums gehandelt hat, nicht von der Mehrfachkundeneigenschaft der Firma T ausgegangen werden.
Sofern die Klägerin im Berufungsverfahren behauptet hat, sie habe weitere, in den Provisionsabrechnungen der Beklagten nicht berücksichtigte Neukunden ge­won­nen, ist sie mit ihrem Vortrag gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO schon aus prozessualen Gründen ausgeschlossen. Im Übrigen hat die Klägerin weder dargelegt, dass es sich bei den von ihr aufgeführten Kunden um Mehrfachkunden handelte, noch, welche Provisionen ihr aus den insoweit abgeschlossenen Geschäften erwachsen sein sollen.
Unbeschadet dessen, dass sich die Geschäftsbeziehung der Beklagten mit der Mehrfachkundin S während der Laufzeit des mit der Klägerin eingegangenen Handels­vertreterverhältnisses wesentlich erweitert haben, müssen die mit der S GmbH im letzten Vertragsjahr erzielten Umsätze indessen bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs unberücksichtigt bleiben. Über das Vermögen jener Getränkefachgroßhändlerin ist Ende des Jahres 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Dann aber bestand schon bei Be­endigung des Handelsvertreterverhältnisses keine (laufende) Geschäftsverbindung mehr zwischen der Beklagten und der Fir­ma S und wäre demnach auch im Fall des Fortbestands des Han­dels­ver­tre­ter­ver­hält­nisses zwischen den Parteien nicht mit provisionspflichtigen Folgeschäften der Beklagten zu rechnen gewesen (vgl. dazu Thume a.a.O. Kap. XIX Rn. 25 f.).
Sofern die Beklagte weiter angeführt hat, sie habe mit der V GmbH seit dem Jahr 2008 keinen „Direkt“umsatz mehr getätigt, weist die vorgelegte Statistik jedenfalls für das Jahr 2008 noch die (ggf. mittelbare) Abnahme von 19.712 Flaschen aus.
Demnach ist im Rahmen des Handelsvertreterausgleichs für das letzte Vertragsjahr (Dezember 2006 bis November 2007) an Hand der Abrechnungen der Beklagten von folgenden Provisionen der Klägerin auszugehen, wobei der Senat die Provision für Dezem­ber 2006 durch eine Drittelung der in der Abrechnung vom 01.10.2006 bis zum 31.12.2006 ausgewiesenen und zu berücksichtigenden Provisionen geschätzt hat (§ 287 Abs. 2 ZPO):
Dezember 2006 406,72 EUR netto
Januar – März 2007 1.768,71 EUR netto
April – Juni 2007 2.294,93 EUR netto
Juli – September 2007 1.492,07 EUR netto
Oktober – November 2007 806,50 EUR netto
insgesamt 6.768,93 EUR netto
Im Rahmen der Prognose, wie lange die Geschäftsverbindung zu neu geworbenen Kunden wahrscheinlich andauern wird, der Unternehmer deshalb mit Folgeaufträgen rechnen kann und der Handelsvertreter daraus bei Fortsetzung der Zusammenarbeit mit dem Unternehmer Provisionsvorteile gezogen hätte, ist – je nach Langlebigkeit der in Rede stehenden Güter – ein Zeitraum zwischen zwei und fünf Jahren zu Grun­de zu legen (vgl. Hopt a.a.O. Rn. 16). Im vorliegenden Fall erscheint mangels näherer Darlegungen der Klägerin ein längerer Zeitraum als zwei Jahre nicht gerechtfertigt. Eine derartige Laufzeit ist im Übrigen in der überwiegenden Anzahl der aktenkundigen Getränkebezugsverträge vorgesehen.
Für diesen Zeitraum ist allerdings im Hinblick auf die Prognose künftiger für den Unternehmer vorteilhafter, bei Fortbestand des Handelsvertreterverhältnisses provisionspflichtiger Folgegeschäfte eine Abwanderungsquote zu berücksichtigen, die ohne nähere Darlegungen gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf 20 % jährlich geschätzt werden kann (vgl. BGH HVR Nr. 1063, S. 2714; Hopt a.a.O. Rn. 12). Diese Regelquote ist vorliegend im Hinblick darauf, dass die Klägerin ab Januar 2008 und damit nur einen Monat nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten in einem mit dem vormaligen Vertragsgebiet deckungsgleichen Bezirk die Handelsvertretung für die E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG übernommen hat, um 5 % zu erhöhen.
Eine weitergehende Erhöhung kommt demgegenüber nicht in Betracht. Aus der von der Beklagten vorgelegten Statistik lässt sich nicht auf eine deutlich höhere Abwanderungsquote schließen. Danach ist die Anzahl der verkauften Flaschen des Mineral­wassers „Q“ an die der Klägerin zuzurechnenden Neukunden zwar im Jahr 2008 um 25 % und im Jahr 2009 um 48 % gegenüber dem jeweiligen Vorjahr zurückgegangen. Für die Abwanderungsquote ausschlaggebend ist aber allein die Umsatzein­buße, die sich im Jahresdurchschnitt im Hinblick auf solche Kunden ergibt, die der Handelsvertreter als neue Kunden für das vertretene Unternehmen geworben hat (vgl. Küstner/Thume a.a.O. Kap. VIII Rn. 73). Die mit dem Flaschenverkauf einherge­henden Erlöse hat die Beklagte indes nicht aufgelistet. An­gesichts dessen, dass über die Getränkefachgroßhändler „Q“-Flaschen verschiedener Größen zu unterschiedlichen Preisen veräußert worden sind, lässt die Anzahl der in den Jahren 2008 und 2009 veräußerten Flaschen keine Rückschlüsse auf die von der Beklagten damit erzielten Umsätze zu.
Demnach errechnet sich der von der Klägerin erlittene Verlust umsatzabhängiger Provisionen wie folgt:
letztes Vertragsjahr (Basisjahr) 6.768,93 EUR netto
1. Prognosejahr: 6.768,03 EUR ./. 25 % 5.076,02 EUR netto
2. Prognosejahr: 5.076,02 EUR ./. 25 % 3.807,02 EUR netto
Provisionsverlust vor Abzinsung 8.883,04 EUR netto
b) Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, ist in die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs außerdem die monatliche Kostenpauschale von 2.000,00 EUR einzubeziehen, welche die Beklagte auf der Basis des – rückwirkend zu März 2006 Wirkung entfaltenden - Änderungsvertrags vom 22.05.2007 im letzten Jahr vor der Vertragsbeendigung zu zahlen hatte.
Eine generelle Ausklammerung der Kostenpauschale aus dem Handelsvertreterausgleich ist durch den handschriftlichen Zusatz im Handelsvertretungsvertrag nicht erfolgt. Dass die Klägerin durch die Einfügung, im Fall der Kündigung sei ein Abstand in Höhe einer Jahresprovision zu zahlen, zu ihrem Nachteil die von der Beklagten zu­sätzlich gezahlte Kostenpauschale unberücksichtigt lassen wollte, kann nicht angenommen werden. Im Übrigen wäre eine entsprechende individualvertragliche Regelung gemäß § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB unwirksam. Von dieser Vorschrift erfasst ist jegliche für den Handelsvertreter nachteilige Regelung, die seinen Ausgleichsanspruch im Er­gebnis mehr oder weniger einschränkt (vgl. Hopt a.a.O. Rn. 70 f.).
Nach der gesetzlichen Kriterien des § 89 b Abs. 1 HGB ist die Kostenpauschale in die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs einzubeziehen. Im Rahmen jener Vorschrift sind entgehende Provisionen für die Vermittlung und den Abschluss von Geschäften, also für werbende, vermittelnde und abschließende Maßnahmen berücksichtigungsfähig (vgl. Hopt a.a.O. Rn. 27). Demgegenüber sind unabhängig von einer Abschluss- oder Vermittlungstätigkeit geschuldete Vergütungen für vermittlungsfremde (so genannte „verwaltende“) Tätigkeiten nicht ausgleichsfähig (vgl. BGH HVR Nr. 1063, S. 2718; Löwisch a.a.O. § 89 b Rn. 92). Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Charakter der vom Unternehmer geschuldeten Leistung an (vgl. Löwisch a.a.O.).
Bei der demgemäß gebotenen Abgrenzung von werbenden und verwaltenden Tätigkeiten ist von dem Grundsatz auszugehen, dass die vermittelnde oder werbende Tätigkeit des Handelsvertreters dessen wesentliche Aufgabe ist. Verwaltende Tätigkeiten sind deshalb allein solche, die für den Begriff des Handelsvertreters nicht wesentlich sind und für die Werbung des Kundenstamms keine entscheidende Rolle spielen (vgl. BGH HVR Nr. 1063, S. 2719). Da der Ausgleichsanspruch die Schaffung eines Kundenstamms durch den Handelsvertreter abgelten soll, ist es folgerichtig, seiner Berechnung all diejenigen Provisionen und Provisionsanteile zu Grunde zu le­gen, die der Handelsvertreter für seine auf die Schaffung des Kundenstamms gerichteten Be­mühungen erhält, und nur solche Tätigkeiten unberücksichtigt zu lassen, die ausschließlich verwaltenden Zwecken dienen (vgl. BGH vom 06.08.1997 – VIII ZR 150/96 – Rn. 41, 44; vom 06.08.1997 – VIII ZR 92/96 – Rn. 26; jeweils zitiert nach juris). Eine werbende Funktion kommt dabei im Allgemeinen solchen Tätigkeiten zu, die sich vor den Augen des Kunden abspielen oder deren Ergebnisse sich dem Kunden darstellen (wie etwa Maßnahmen im Hinblick auf den Zustand, die Ordnung und Sau­berkeit der Handelsvertretung sowie die Einstellung, Führung und Überwachung der Mitarbeiter), da sie für die Schaffung des Kundenstamms von Bedeutung sind (vgl. BGH HVR Nr. 1063, S. 2720; vom 06.08.1997 – VIII ZR 150/96 – Rn. 44, zitiert nach juris; Hopt a.a.O.). Denn die Vergütung, die ein Handelsvertreter als selbstständiger Unter­nehmer für seine werbende Tätigkeit erhält, dient stets auch dazu, die damit im Zusammenhang stehenden Betriebskosten zu decken (vgl. BGH HVR Nr. 1063, S. 2720 f.; Hopt a.a.O. Rn. 32).
Nach diesen Grundsätzen ist die von den Parteien vereinbarte monatliche Ko­sten­pauschale von 2.000,00 EUR im Hinblick auf die ihr absprachegemäß zu Grunde lie­gende Zielrichtung als Vergütung für die werbende Tätigkeit der Klägerin in die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs einzubeziehen. Im Rah­men der dem Handelsvertretungsvertrag vorangehenden Vertragsverhandlungen hat der bei der Beklagten beschäftigte Zeuge M dem jetzigen Ehemann der Klägerin mit e-mail vom 09.12.2004 vorgeschlagen, zur Abdeckung der An­laufkosten in den ersten sechs Monaten eine Kostenpauschale zu zahlen und danach eine Zwischenbilanzierung zu ziehen, von der die künftigen Vergütungsleistungen abhängig sein sollten. Im Einklang hierzu war in Ziffer 6 Abs. 1 des Handelsver­tretungsvertrags vorgesehen, dass die Kostenpauschale die Anlaufkosten abdecken sollte. Demgemäß sollte sie nach der ursprünglichen Regelung in Ziffer 6 Abs. 2 des Handelsvertretungsvertrags ab Juli 2006 entfallen. In der Folgezeit hat der Ehemann der Klägerin mit e-mail vom 25.01.2006 unter anderem auf die hohen Spesen im Rahmen der Neu­ak­quise, Kundenbetreuung und Kontaktpflege hingewiesen, was in die Beibehaltung der Kostenpauschale gemäß Änderungsvertrag vom 22.05.2007 gemündet ist. Demnach diente die Kostenpauschale nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien dem allgemeinen Ausgleich nicht im Einzelnen abzurechnender Kosten, die der Klägerin im Zusammenhang mit der fortlaufenden Anbahnung von Kaufverträgen über das Mineralwasser „Q“ zwischen der Beklagten und deren Kunden entstanden.
Allerdings diente die Kostenpauschale der Abgeltung der werblichen Tätigkeit der Klägerin nicht nur gegenüber den in die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs einzubeziehenden Neukunden, sondern auch der Betreuung der – im Rahmen des Handelsvertreterausgleichs nicht berücksichtigungsfähigen – Firmen S und T sowie der jedenfalls der in den Provisionsabrechnungen des letzten Vertragsjahrs (wenn auch ohne Umsatz) angeführten Firmen I3, Wagner und I4. Im Hinblick darauf ist von dem monatlichen Fixum über 2.000,00 EUR ein Abschlag zu machen, den der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO – orientiert an der Anzahl der in den Provisionsabrechnungen gelisteten Getränkefachgroßhändler – mit einem Drittel veranschlägt. Für die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs ist deshalb ein monatliches Fixum von 1.333,33 EUR, mithin von 15.999,96 jährlich, zu Grunde zu legen.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass nach der Vereinbarung der Parteien die Zahlung der monatlichen Kostenpauschale begrenzt war und nach dem Änderungsvertrag vom 22.05.2007 eine Zahlung nur bis Ende Februar 2009 vorgesehen war. Dem zu Folge konnte die Klägerin bei Beendigung des Handelsvertretungsverhältnisses Ende November 2007 mit der Fortzahlung der Kostenpauschale von 2.000,00 EUR lediglich bis zum Februar 2009 – also für ein Jahr und drei Monate – rechnen.
Als Verlust der Kostenpauschale innerhalb des zweijährigen Prognosezeitraums unter Berücksichtigung einer jährlichen Abwanderungsquote von 25 % ist im Rahmen des Handelsvertreterausgleichs demnach folgender Betrag zu ermitteln:
letztes Vertragsjahr (Basisjahr) 15.999,96 EUR
1. Prognosejahr: 15.999,96 EUR ./. 25 % 11.999,97 EUR
2. Prognosejahr: (11.999,97 EUR ./. 25 %) : 4 2.250,00 EUR
Kostenpauschaleverlust vor Abzinsung 14.249,97 EUR
c) Demgegenüber findet die im Änderungsvertrag vom 22.05.2007 vorgesehene Fahrtkostenpauschale von 1.600,00 EUR monatlich im Rahmen der Berechnung des Han­delsvertreterausgleichs keine Berücksichtigung. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 03.06.2011 selbst ausgeführt, dass mit der Fahrtkostenpauschale auch Verwaltungstätigkei­ten abgegolten werden sollte. Dass davon gleichzeitig in einem bestimmten, nicht zu vernachlässigenden Anteil werbende Tätigkeiten erfasst sein sollten, hat die Klägerin nicht konkret dargelegt. Dann aber steht mangels greifbarer Anhaltspunkte keine hinreichende Grundlage zur Schätzung eines werblichen gegenüber einem verwaltenden Anteil der Fahrtkostenpauschale zur Verfügung.
d) Die rechnerisch ermittelten Vergütungsverluste der Klägerin von 8.883,04 EUR (hinsichtlich der Umsatzprovisionen) und 14.249,97 EUR (bezüglich der Kostenpauschale) sind im Hinblick auf die nachvertragliche Konkurrenztätigkeit der Klägerin aus Billigkeitsgründen gemäß § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB a.F. um 25 % auf 6.662,28 EUR und 10.687,48 EUR zu kürzen. Einen derartigen Billigkeitsabschlag hat der Bundesgerichtshof nicht beanstandet (vgl. BGH vom 05.06.1996 – VIII ZR 7/95 – Rn. 36, zitiert nach juris). Der e-mail des Außendienstmitarbeiters E2 der E Mineral­brunnen GmbH + Co. KG vom 20.12.2007 lässt sich entnehmen, dass der Ehemann der Klä­gerin dem Wettbewerbsunternehmen der Beklagten zahlreiche Kunden angedient hat, die bis dahin die Beklagte belieferte. Da der Ehemann der Klägerin nach seiner zeugenschaftlichen Aussage En­de November / Anfang Dezember 2007 Kontakt zu der mit der Beklagten konkurrierenden Geträn­ke­firma aufgenommen hat, war die Handelsvertretertätigkeit der Klägerin für die Firma E Mineralbrunnen bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien bereits absehbar (vgl. dazu Löwisch a.a.O. Rn. 98).
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zwar vorgebracht, sie habe die Tätigkeit für die Firma E Mi­neral­brunnen schon im September 2008 wieder eingestellt. Eine vorzeitige Kündigung ist in dem – bis zum 31.12.2009 befristeten – Han­dels­ver­tretervertrag zwischen der Klägerin und der E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG allerdings nicht vorgesehen. Die Beklagte hat im Übrigen die vorzeitige Beendigung jenes Handelsvertreterverhältnisses bestritten. Die Klägerin kann mit ihrer neuen Behauptung deshalb gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO schon aus prozessualen Gründen nicht mehr gehört werden.
Im Übrigen ist ein Billigkeitsabzug von 25 % selbst dann gerechtfertigt, wenn die Klägerin nur neun Monate für die Firma E Mineralbrunnen tätig geworden sein sollte. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit nur einmonatiger Unterbrechung in einem sich mit ihrem vormaligen Vertriebsbereich überschneidenden Gebiet als Handelsvertreterin eines mit der Beklagten unmittelbar konkurrierenden Getränkeunternehmens tätig geworden ist, wobei sie abermals mit der Vermittlung von Verkaufsgeschäften mit Kunden der Hotellerie und Gastronomie betraut war. Angesichts dessen war ihr die Ausnutzung ihrer aus der Tätigkeit für die Beklagte bekannten Kundenkontakte zum eigenen Vorteil und zum Nachteil der Beklagten in einer Zeit möglich, als die Kunden den Ehemann der Klägerin aus seiner noch nicht lange zurückliegenden Tätigkeit für die Beklagte noch in aktueller Erinnerung hatten.
e) Ein zusätzlicher Billigkeitsabschlag nach § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB a.F. im Hinblick darauf, dass die Klägerin für ihre nachfolgende Handelsvertretertätigkeit für die E Mineralbrunnen GmbH + Co. KG ein monatliches Fixum von 3.600,00 EUR netto zuzüglich einer fünfprozentigen Umsatzprovision bezogen hat, ist demgegenüber nicht angezeigt. Anderweitige Erwerbsmöglichkeiten des Han­dels­vertreters haben mit dem Ausgleichsanspruch unmittelbar nichts zu tun und können deshalb die Anspruchshöhe grundsätzlich nicht beeinflussen (vgl. Thume a.a.O. Kap. IX Rn. 39 f.). Schon aus diesem Grund kann die nachfolgende Geschäftsführertätigkeit für die B Deutschland GmbH – die im Übrigen der Ehemann der Klägerin und nicht diese selbst übernommen hat - den Ausgleichsanspruch der Klägerin nicht mindern. Deshalb kann dahinstehen, ob der Ehemann der Klägerin, wie die Beklag­te ohne Be­weisantritt behauptet hat, im Februar 2008 oder, wie die Klägerin behauptet hat, erst im Herbst 2008 zum Geschäftsführer bestellt worden ist. Da die B Deutschland GmbH erst am 25.02.2008 gegründet worden ist, ist im Übrigen nicht er­sichtlich, dass die Geschäftsführerstellung des Ehemanns der Klägerin bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien Ende November 2007 bereits absehbar war.
f) Hinsichtlich der verbleibenden Ausgleichsbeträge von 6.662,28 EUR und 10.687,48 EUR ist eine Abzinsung vorzunehmen, da der Klägerin die Vergütungen aus den vor­aussichtlichen weiteren Geschäften der Beklagten mit den während des Handelsvertreterverhältnisses neu hinzugetretenen Kunden erst später zugeflossen wären. Dass die Beklagte bislang keinen Ausgleich gezahlt hat, ist irrelevant (vgl. Hopt a.a.O. § 89 b Rn. 48). Unter Zugrundelegung der Abzinsungsmethode Gillardon (Nennbetrag : 60 x 52,9907) errechnen sich Beträge von 5.883,98 EUR (hinsichtlich der umsatzabhängigen Provisionen) und von 9.438,95 EUR (bezüglich der Kostenpauschalen).
h) Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % kann die Klägerin lediglich hinsichtlich des Ausgleichsbetrags von 5.883,98 EUR beanspruchen. Der Unternehmer schuldet Mehrwertsteuer auf den Ausgleichsanspruch nur bei entsprechender Vereinbarung (vgl. Hopt a.a.O. Rn. 32). Da die Beklagte nach den vertraglichen Regelungen im Handelsvertretungsvertrag Mehrwertsteuer allein auf die umsatzabhängigen Provisionen, nicht aber auf die monatliche Kostenpauschale zu zahlen hatte, schuldet sie auch hinsichtlich des Handelsvertreterausgleichs nur insoweit die Zahlung von Mehrwertsteuer. Dem zu Folge beläuft sich der von der Beklagten zu zahlende Ausgleich auf 7.001,94 EUR brutto zuzüglich 9.438,95 EUR, mithin auf insgesamt 16.440,89.
5. Eine weitere Begrenzung des Ausgleichsbetrags gemäß § 89 b Abs. 2 HGB findet nicht statt. Die von der Klägerin während des Handelsvertreterverhältnisses mit der Beklagten durchschnittliche erzielte Jahresvergütung, bestehend aus umsatzabhängigen Provisionen und Kostenbeteiligungen der Beklagten, belief sich nicht auf einen geringeren Betrag als 16.440,89 EUR.
6. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 16.440,89 EUR ist gemäß § 389 BGB auf Grund der (in der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2011 erörterten, in den in der mündlichen Verhandlung vom 30.09.2011 unterbreiteten Vergleichsvorschlag des Senats jedoch versehentlich nicht eingeflossenen) Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Erstattung der von Januar 2006 bis September 2007 auf die Ko­stenpauschale und den Fahrtko­stenzuschuss gezahlten Mehrwertsteuer in Höhe von 12.691,25 EUR erloschen.
Die von der Beklagten erst im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung ist gemäß § 533 ZPO prozessual zulässig, da sie der Gesamtbereinigung der Auseinandersetzung zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem beendeten Handelsvertreterverhältnis dient und die Klägerin die Rechnungen, aus denen sich die Berechnung der Mehrwertsteuer ergibt, schon in erster Instanz vorgelegt hat.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der Mehrwertsteuer, welche die Klägerin auf die allgemeine Ko­stenpauschale sowie die Fahrtkostenpauschale veranschlagt und die Beklagte entsprechend den Rechnungen der Klägerin überwiesen hat. Wie ausgeführt, war die Fahrtkostenpauschale von 1.600,00 EUR nach den Vereinbarungen der Parteien als „Bruttopreis“ ohne zusätzliche Veranschlagung von Mehrwertsteuer zu zahlen. Entsprechendes gilt für die in Ziffer 6 Abs. 1 des Handelsvertretungsvertrags enthaltene, durch die Änderungsvereinbarung vom 22.05.2007 verlängerte Regelung zur Kosten­pauschale über 2.000,00 EUR, für die sich ebenfalls kein Hinweis auf den zusätzlichen Anfall von Mehrwertsteuer findet.
Die von der Beklagten errechnete Zuvielzahlung von 14.364,00 EUR (19 % aus 3.600,00 EUR = 684,00 EUR; 684 EUR x 12 Monate) ist jedoch überhöht. Im Januar 2006 hat die Klägerin noch variable Fahrtkosten abgerech­net und demgemäß auf diese sowie auf die Kostenpauschale über 2.000,00 EUR Mehrwertsteuer von 455,26 EUR veranschlagt. Für Februar 2006 kommt eine Erstattung der Mehrwertsteuer im Hinblick darauf, dass die Beklagte insoweit schon gegen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Fahrtkostenpauschale für Ok­to­ber 2007 mit einem Anspruch auf Erstattung der auf die Fahrtkostenpauschale gezahlte Mehrwertsteuer aufgerechnet hat, nur insoweit in Betracht, als die Beklagte zu Unrecht 16 % Mehrwertsteuer auf die Kostenpauschale von 2.000,00 EUR, also 320,00 EUR, gezahlt hat. Für die Monate März 2006 bis Dezember 2006 beläuft sich die Erstattung, da die Klägerin der Beklagten den damals geltenden Mehrwertsteuersatz von 16 % in Rechnung gestellt hat, auf 5.760,00 EUR (16 % aus 3.600,00 EUR x 10 Monate). Für die Zeit von Januar 2007 bis September 2007 hat die Beklagte 6.156,00 EUR (19 % aus 3.600,00 EUR x 9) zuviel gezahlt. Der zu erstattende Betrag beläuft sich somit auf insgesamt 12.691,26 EUR.
7. Die verbleibende Ausgleichssumme von 3.749,64 EUR ist gemäß § 288 Abs. 2 BGB seit Zustellung der Klageschrift am 29.05.2008 mit 8 % zu verzinsen. Der Ausgleichs­anspruch ist, da er dem Handelsvertreter die restliche, durch Provisionszahlungen bis zum Vertragsende noch nicht abgegoltene Gegenleistung für einen auf seiner Vermittlungstätigkeit beruhenden Vorteil verschaffen soll, als Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. Dass es sich bei § 89 b HGB um einen Mischtatbestand handelt, der neben einer Entgelt- eine Billigkeitskomponente beinhaltet, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH vom 16.06.2010 – VIII ZR 259/09 – Rn. 14 ff., zitiert nach juris).
D. Im Hinblick auf die vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten kann die Klägerin aus den §§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB lediglich die Zahlung von 169,99 EUR verlangen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.01.2008 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin von der Beklagten die Zahlung von – der Klägerin in Höhe von ins­gesamt 1.888,84 EUR zustehenden - Fahrtkostenzuschüssen für Oktober und November 2007 verlangt, mit denen sich die Beklagte seit Ende des Jahres 2007 in Verzug befand. Darüber hinaus ist die Beklagte in jenem Schreiben zur Abrechnung und Auszahlung der – von der Beklagten nachfolgend auf 1.096,76 EUR errechneten - Provisionen für diese Zeit aufgefordert worden, was die Beklagte gemäß Ziffer 5 des Handelsvertretungsvertrags bereits bis zum 10. des jeweiligen Folgemonats hätte vornehmen müssen und womit sie sich deshalb seit dem 11.11.2007 bzw. 11.12. 2007 in Verzug befand (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Soweit die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 29.01.2008 darüber hinaus die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs von 38.387,25 EUR begehrt hat, befand sich die Beklagte Ende Januar 2008 mit der Ausgleichszahlung noch nicht in Verzug. Im Übrigen stellte die verfehlte vorgerichtliche Berechnung des Handelsvertreterausgleichs an Hand der durchschnittlichen Jahresprovision keine zweckentsprechende Rechtsverfolgung und damit insoweit keine ersatzfähige Aufwendung dar.
Bei einem deshalb zu Grunde zu legenden Gegenstandswert von 2.985,60 EUR beläuft sich die von der Klägerin geltend gemachte 0,65fache Geschäftsgebühr auf 122,85 EUR. Zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ergibt sich eine erstattungsfähige Summe von 169,99 EUR.
E. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Be­klagten vom 07.10.2010 und 26.10.2010 sowie der ebenfalls nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 02.11.2011 haben zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass gegeben (§§ 525 S. 1, 156 ZPO).
Sofern die Beklagte nunmehr Geschäfte mit bestimmten von Getränkefachgroßhändlern belieferten Kunden in Hotellerie, Gastronomie und Betriebsverpflegung anführt, die nicht von der Klägerin geworben worden oder wegen Unterschreitung der vertraglich vereinbarten Mindestabnahmemengen nicht werthaltig sein sollen, wäre ihr ein entsprechender Vortrag schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung – sei es im Zusammenhang mit ihren erstinstanzlichen Ausführungen zu den dem Handelsvertreterausgleich zu Grunde legenden Geschäften mit neu gewonnenen Getränkefachgroßhändlern, sei es im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats vom 01.04.2011 – möglich und zumutbar gewesen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass sich die an die Klägerin im letzten Vertragsjahr ausgezahlten Umsatzprovisionen nicht an den von den Kunden tatsächlich abgenommenen, sondern an den mit diesen vertraglich festgelegten Flaschenmengen ausgerichtet haben. Gleiches gilt für die von der Beklagten nunmehr angeführte, nicht erkennbar provisionsrelevante angebliche Verwirkung von Werbekostenzuschüssen wegen Unterschreitung der Mindestab­nahmemengen, auf die sich die Beklagte im Übrigen in erster Instanz in nur allgemeiner Form berufen, über die sie nach eigenem Vorbringen indessen erst nach Schluss der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung Abrechnungen erstellt hat.
Soweit die Beklagte schließlich auf die vorzeitige Auflösung von einzelnen Verträgen verweist, ist nicht feststellbar, dass diese eine höhere Abwanderungsquote als die berücksichtigten 25 % gerechtfertigt erscheinen lassen. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte auf die – erneut nur nach Anzahl der veräußerten Flaschen wiedergege­benen - Rückgänge der Verkaufsgeschäfte mit den bestimmten Getränkefachgroß­händlern verweist. Insoweit hat sich die Beklagte im Übrigen, wie die von ihr mit Schriftsatz vom 13.07.2011 vorgelegte Statistik zeigt, im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Senats vom 01.04.2011 zu entsprechenden Ausführungen gehalten gesehen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 ZPO. Soweit die Beklagte erst im Berufungsverfahren gegen den Ausgleichsanspruch die hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der von Januar 2006 bis September 2007 auf die Kostenpauschale und den Fahrtkostenzuschuss gezahlten Mehrwertsteuer erklärt hat, hat sie die darauf entfallenden Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 2 ZPO auch insoweit zu tragen, als ihr ein aufrechenbarer Anspruch tatsächlich zugestanden hat. Für eine sorgfältige, auf die Förderung des Verfahrens bedachte Partei hätte in Anbetracht der teils unstreitigen Zahlungsansprüche der Klägerin, des im Raum stehenden Handelsvertreterausgleichs in beträchtlicher Höhe sowie der von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Rechnungen über die (Fahrt-)Kostenpauschalen nebst Mehrwertsteuer Anlass bestanden, die zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung schon in erster Instanz in den Rechtsstreit einzuführen.
Die Entschei­dung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 57.828,92 EUR (§ 45 Abs. 3 GKG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO eingelegte Berufung ist mangels der nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB
§§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 89 b Abs. 3 Nr. 2, 89 a Abs. 1 HGB
§§ 280 Abs. 1, 2; 286 BGB
§§ 525 S. 1, 156 ZPO
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 89 b HGB
§ 389 BGB
§ 242 BGB
§ 215 BGB
§ 665 BGB
§ 533 ZPO
§ 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB
§ 89 b Abs. 2 HGB
§ 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB
§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGB
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 89 b Abs. 1 HGB
§ 84 Abs. 1 HGB
§ 314 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 HGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 86 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 87 Abs. 2 HGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 3 HGB
§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB
§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB
§ 89 b Abs. 1 S. 1 HGB
§ 89 b Abs. 1 S. 2 HGB
§ 89 Abs. 1 S. 2 HGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 89 b Abs. 4 S. 1 HGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 3372, 3374
NJW-RR 2007, 414, 415
NJW 2002, 2312
NJW-RR 2003, 401, 403
NJW-RR 2007, 1044, 1045
NJW-RR 2007, 1044, 1044
14 O 40/10
VIII ZR 123/98
19 U 126/10
I ZR 20/80
VIII ZR 226/07
5 U 255/03
16 U 38/99
VIII ZR 150/96
VIII ZR 92/96
VIII ZR 7/95
VIII ZR 259/09