Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-25, Aktenzeichen 5 S 638/21
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2023:0125.5S638.21.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2020 - 3 K 6690/18 - wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Erteilung eines Bauvorbescheids für die Nutzungsänderung von Büroräumen in eine ambulante Tagespflege.
Sie betreiben einen Pflegedienst. Mit Baugenehmigung vom 29. September 2016 gestattete ihnen die Beklagte die bauliche Erweiterung ihres auf dem Grundstück W... Straße ..., Flst. Nr. ..., bestehenden Verwaltungsgebäudes. Die bauliche Erweiterung schließt an die südwestliche Außenwand des Bestandsgebäudes an und erstreckt sich bis auf das südwestlich angrenzende Grundstück Flst. Nr. .... Von dieser Baugenehmigung haben die Kläger bislang keinen Gebrauch gemacht. Ihre Gültigkeit wurde zuletzt bis zum 29. September 2025 verlängert.
Die Kläger beantragten unter dem 7. Juli 2017 bei der Beklagten den Erlass eines Bauvorbescheids zu der Frage, ob die mit Baugenehmigung vom 29. September 2016 im Erdgeschoss der geplanten Erweiterung genehmigte Nutzung von Büroräumen unter Berücksichtigung der Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans zulässigerweise geändert werden könne in die Einrichtung einer mit Gewinnerzielungsabsicht betriebenen ambulanten Tagespflege als sonstigem Gewerbebetrieb.
Die Vorhabengrundstücke liegen im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. ... „Gewerbegebiet W... Straße nördlicher Teil“ vom 19. November 2002, welcher rückwirkend zum 13. August 1999 in Kraft getreten ist und der für die Vorhabengrundstücke ein Mischgebiet (MI) festsetzt. Für den überwiegenden Teil des Plangebiets ist ein Gewerbegebiet (GE) festgesetzt. Gemäß Nr. 1.1.2 der textlichen Festsetzungen dieses Bebauungsplans gilt für das Mischgebiet folgende Gliederung:
1. In der Erdgeschosszone (Bereich bis zu einer Wandhöhe von 5,50 m) sind nur zulässig:
- Geschäfts- und Büronutzungen- Gartenbaubetriebe- sonstige Gewerbebetriebe
2. Im Obergeschoss sind nur zulässig:
- Geschäfts- und Büronutzungen- Wohnnutzung
Alle übrigen in § 6 BauNVO genannten Betriebe und Anlagen sind ausgeschlossen.
In der Begründung zum Bebauungsplan wird unter anderem ausgeführt, die im Plangebiet bereits vorhandenen Betriebe würden in ihrem Bestand planungsrechtlich gesichert und in die Planung integriert. Zusätzlich würden Gewerbeflächen geschaffen für ortsansässige Unternehmen, die an ihrem jetzigen Standort keine Erweiterungsmöglichkeiten hätten oder mit der dortigen benachbarten Wohnbebauung nicht in Einklang zu bringen seien. Das Gebiet sei in zwei Nutzungsbereiche gegliedert, nämlich in ein Gewerbe- und ein Mischgebiet, wobei das Konzept „Wohnen und Arbeiten“ verfolgt werde. Mit Rücksicht auf den tendenziell verbesserten Schutz für die Wohnnutzung im Mischgebiet sollten im gesamten Mischgebiet Schank- und Speisewirtschaften sowie Vergnügungsstätten ausgeschlossen bleiben, da diese einen erheblichen Unruhe-faktor in den Abendstunden und an Wochenenden darstellen könnten. Das Gewerbegebiet solle in erster Linie Betrieben des Handels, des Handwerks sowie Produktionsbetrieben dienen, die einerseits auf diese Gebietsart angewiesen seien und andererseits einen verkehrsgünstigen Standort insbesondere bezogen auf den näheren Einzugsbereich benötigten. Solchen Anforderungen entspreche die Lage des Gewerbegebiets in vollem Umfang. Andererseits seien dies Merkmale, die den Siedlungsdruck durch andere im Gewerbegebiet ebenfalls mögliche Nutzungen erheblich verstärken könnten. Dem solle mit dem Ausschluss einiger Nutzungsarten begegnet werden, und zwar: Vergnügungsstätten, z.B. Diskotheken, und Anlagen für Verwaltung sowie für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke.
Mit Bescheid vom 11. Dezember 2017 lehnte die Beklagte die Erteilung des beantragten Bauvorbescheids ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dem Vorhaben stünden von der Baurechtsbehörde zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen. Denn es widerspreche den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans und sei daher nicht genehmigungsfähig. Bei der geplanten ambulanten Tagespflege handele es sich um eine Anlage für soziale Zwecke, die gemäß Nr. 1.1.2 der textlichen Festsetzungen unzulässig sei. Eine Ausnahme könne nicht zugelassen werden, da eine solche im Bebauungsplan nicht vorgesehen sei. Eine Befreiung könne ebenfalls nicht erteilt werden, da eine Abweichung städtebaulich nicht vertretbar sei. Denn dadurch würde einen Präzedenzfall geschaffen, auf den sich andere Bauherren berufen und ebenfalls eine dem Bebauungsplan widersprechende Nutzung in der Erdgeschosszone einrichten könnten. Eine schleichende Umnutzung würde somit gefördert und es bestünde die Gefahr, dass die Bebauungsplanfestsetzungen obsolet würden.
Hiergegen erhoben die Kläger am 29. Dezember 2017 Widerspruch, zu dessen Begründung sie auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 27. Oktober 2010 - Au 4 K 10.378 - verwiesen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2018 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, auch nach seiner Auffassung handle es sich bei dem Vorhaben um eine Anlage für soziale Zwecke, da es in einem weiten Sinn der sozialen Fürsorge und der öffentlichen Wohlfahrt diene. An dieser Einschätzung ändere das in Bezug genommene Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg nichts, da dieses der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und den einschlägigen Kommentierungen widerspreche. Eine Befreiung könne nicht erteilt werden, weil das Vorhaben die Grundzüge der Planung berühre. Mit den Festsetzungen des Bebauungsplans stecke die Beklagte einen engen Rahmen und verbinde damit sehr dezidierte städtebauliche Vorstellungen, nach welchen Maßgaben sich das Plangebiet baulich entwickeln solle. Mit dem Ausschluss der Nutzungsarten solle dem Siedlungsdruck begegnet werden und das Gebiet in erster Linie den Betrieben des Handels und des Handwerks sowie anderen Produktionsbetrieben dienen. Eine Abweichung wäre auch nicht städtebaulich vertretbar, da damit eine schleichende Umnutzung des Gebiets gefördert werden könnte.
Am 29. Juni 2018 haben die Kläger Klagen zum Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung der ergangenen Bescheide ihre Bauvoranfrage neu zu bescheiden. Das Vorhaben sei mit den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans vereinbar, da es sich um einen sonstigen Gewerbebetrieb handele und nicht um eine Anlage für soziale Zwecke. Maßgeblich hierfür sei, dass die Tagespflegeeinrichtung mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werde und daher nicht als Gemeinbedarfsanlage und damit auch nicht als Anlage für soziale oder gesundheitliche Zwecke qualifiziert werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien Pflegeeinrichtungen nur in der Regel Anlagen für soziale Zwecke. Diese Formulierung lasse die Möglichkeit einer anderen Beurteilung offen. Um bei einer in privater Trägerschaft betriebenen Pflegeeinrichtung von einer Gemeinbedarfsanlage und damit von einer Anlage für soziale Zwecke ausgehen zu können, müsse eine öffentliche Aufgabe erfüllt werden, hinter die ein etwaiges privates Gewinnstreben deutlich zurücktrete. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da durch das in Rede stehende Vorhaben in erster Linie auch Gewinn erwirtschaftet werden solle. Angebot und Ausprägung der Leistung orientierten sich am Gewinnstreben. Somit handele es sich um einen sonstigen Gewerbebetrieb, der sein Tätigkeitsfeld im sozialen Bereich habe. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung, da die Grundzüge der Planung nicht berührt würden. Denn dem Plangeber sei es darum gegangen, im Mischgebiet die Erdgeschosszone dem Gewerbe freizuhalten. Außerdem liege der Befreiungstatbestand des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB vor. Die Erteilung einer Befreiung sei städtebaulich vertretbar und auch unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar.
Die Beklagte ist den Klagen entgegengetreten. Sie hat die Gründe der ergangenen Bescheide wiederholt und vertieft.
Mit Urteil vom 19. Juni 2020 - 3 K 6690/18 - hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger hätten keinen Anspruch auf Neubescheidung. Denn die beantragte Änderung der genehmigten Nutzung als Verwaltungsgebäude in eine ambulante Tagespflege widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. ... und ein Anspruch auf Befreiung von diesen Festsetzungen bestehe nicht. Der Bebauungsplan sei wirksam, insbesondere begegne die Beschränkung der zulässigen Nutzungsarten nach den textlichen Festsetzungen unter Nr. 1.1.2 keinen Bedenken. Denn sie wahrten den Gebietscharakter eines Mischgebiets und seien städtebaulich vertretbar. Auch sei die vertikale Gliederung zulässig. Das Bauvorhaben der Kläger widerspreche den Festsetzungen dieses Bebauungsplans. Denn die geplante ambulante Tagespflege sei eine Anlage für soziale Zwecke, die nach dessen textlichen Festsetzungen ausgeschlossen sei. Pflegebedürftige sollten dort tagsüber betreut werden, wobei die Einrichtung für die Allgemeinheit zugänglich sei und aufgrund der Abrechnung der Pflegeplätze mit den Pflegekassen der Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortlichkeit des Staates unterliege. Eine Vergleichbarkeit mit einer Arztpraxis und damit eine Gleichstellung mit freiberuflichen Tätigkeiten bestehe nicht, weil der Betrieb eines Pflegeheims nicht vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder sonstigen persönlichen Fertigkeiten beruhe. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung, da ihr Vorhaben gegen die Grundzüge der Planung verstoße.
Am 28. August 2020 haben die Kläger Anträge auf Zulassung der Berufung gestellt.
Mit Beschluss vom 19. Februar 2021 hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2020 - 3 K 6690/18 - wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung zugelassen.
Am 26. April 2021 haben die Kläger ihre Berufung begründet. Sie hätten einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheids, da das Vorhaben mit den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans vereinbar sei und ihm keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden bauplanungsrechtlichen Vorschriften entgegenstünden. Die Fragestellung der Bauvoranfrage beziehe sich auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der geplanten Nutzungsänderung. Das Vorhaben sei im festgesetzten Mischgebiet zulässig. Denn bei ihm handle es sich um einen sonstigen Gewerbebetrieb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO. Einer Qualifizierung der geplanten Tagespflege als Anlage für soziale Zwecke stehe entgegen, dass es sich nicht um eine Gemeinbedarfsanlage im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB handle. Denn ihr Betrieb erfolge mit Gewinnstreben, welches nicht von untergeordneter Bedeutung sei. Daneben sei die planungsrechtliche Zulässigkeit der ambulanten Tagespflege auch nach § 13 BauNVO zu bejahen. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob der Betrieb einer Tagespflege eine freiberufliche Tätigkeit darstelle. Denn jedenfalls sei davon auszugehen, dass die Kläger mit ihren Mitarbeitern die Tagespflege „in ähnlicher Art“ wie ein freiberuflich Tätiger ausübten. Der Betrieb mit einer Kapazität von maximal 30 Plätzen erfolge von Montag bis Freitag, beginne um 8.00 Uhr und ende um 17.00 Uhr. Die Pflegebedürftigen seien gemäß § 14 SGB XI Personen, die gesundheitlich bedingte Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit oder der Fähigkeiten aufwiesen und deshalb der Hilfe bedürften. Die Leistungen der teilstationären Pflege seien dabei darauf ausgerichtet, die Selbstbestimmung der Gäste, deren Fähigkeiten und Selbstständigkeit sowie deren soziale Kontakte zu fördern und zu erhalten, um ein möglichst selbstbestimmtes Leben führen zu können. Ein Schwerpunkt der Betreuung und Pflege sei dabei die Förderung der Selbständigkeit und die Bewältigung von Einschränkungen der Betroffenen im Umgang mit Krankheitsfolgen. Betreuung und Pflege würden dabei in jeweils am individuellen Bedarf der Gäste orientierten Formen von Unterstützung geleistet. Die kognitiven und kommunikativen Fähigkeiten, Verhaltensweisen und psychischen Problemlagen sowie die Bewältigungsmöglichkeiten für die krankheits- und therapiebedingten Anforderungen seien hierbei individuell zu erfassen und zu berücksichtigen. Es gehe dabei nicht nur um körperliche Pflege und „Verwahrung“ der Gäste oder lediglich um Akte menschlicher Nächstenliebe. Erforderlich seien vielmehr ein eigenverantwortliches Arbeiten der Pflegekräfte und neben rein körperbezogenen Pflegemaßnahmen insbesondere sozial pflegerische Betreuungsmaßnahmen auf der Grundlage eines persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Beteiligten. Beim Betrieb einer Tagespflege handle es sich vor diesem Hintergrund um eine Dienstleistung höherer Art und jedenfalls um einen in ähnlicher Weise wie eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübten Beruf. Dies zeige sich nicht zuletzt auch daran, dass für Pflegekräfte eine besonders qualifizierte Ausbildung erforderlich sei, die sich in der Regel auf eine Dauer von drei Jahren belaufe. Die Annahme, dass der Betrieb einer Pflegeeinrichtung nicht vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen beruhe, sei vor diesem Hintergrund unzutreffend. Dies zeige sich bereits an der Ausbildungszeit, die eine Pflegefachkraft zu absolvieren habe, und daran, dass im Rahmen einer Tagespflege von den Pflegerinnen und Pflegern jeweils auch eine individuelle Einschätzung des Betreuungsumfangs der einzelnen Gäste vorgenommen und entsprechend gehandelt und reagiert werden müsse. Im Rahmen dieser Tätigkeit trete der geistig schöpferische Teil der Tätigkeit keineswegs hinter eingeübte Pflegeabläufe zurück. Solche könnten zwar ebenfalls einen Teil der Tätigkeit ausmachen. Im Rahmen einer Tagespflege werde indes gerade auch auf die Tagesstrukturierung und die Bedürftigkeit des Einzelnen individuell Rücksicht genommen. Die nach § 1 Abs. 5 BauNVO im Bebauungsplan festgesetzten Ausschlüsse umfassten die Tätigkeiten im Sinne des § 13 BauNVO nicht. Denn dort werde nur ausdrücklich geregelt, dass alle übrigen in § 6 BauNVO genannten Betriebe und Anlagen ausgeschlossen sein sollten. § 13 BauNVO werde im Rahmen der Ausschlussregelung hingegen nicht genannt. Eine solche ausdrückliche Regelung wäre jedoch notwendig gewesen, da nicht auszuschließen sei, dass der Satzungsgeber für den Fall der von ihm erkannten Anwendbarkeit des § 13 BauNVO insoweit von einem Ausschluss abgesehen hätte. Dies gelte umso mehr, als die im Mischgebiet nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässige Nutzungsart Geschäfts- und Bürogebäude die Berufe nach § 13 BauNVO einschließe und diese Nutzungsart im Bebauungsplan nicht ausgeschlossen sei. Der eindeutige Wortlaut der ausschließenden Festsetzung erlaube es nicht, den Ausschluss auf Anlagen nach § 13 BauNVO zu erweitern. Jedenfalls hätten sie einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2020 - 3 K 6690/18 - zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 11. Dezember 2017 und des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 29. Mai 2018 zu verpflichten, ihnen den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie halte an der Auffassung fest, dass die ambulante Tagespflege eine Anlage für soziale Zwecke und als solche gemäß den Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplanes unzulässig sei. Zwar sei es zutreffend, dass in dem festgesetzten Mischgebiet die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, gemäß § 13 BauNVO allgemein zulässig und nicht gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO ausgeschlossen worden sei. Der Betrieb einer ambulanten Tagespflegeeinrichtung falle jedoch nicht unter § 13 BauNVO. Das weite Begriffsverständnis der Kläger verkenne, dass weder der monetäre noch der gesellschaftspolitische Wert der Dienstleistung für die Anwendung des § 13 BauNVO entscheidend seien. Sinn und Zweck dieser Norm sei es, die planungsrechtliche Zulässigkeit von freiberuflichen Tätigkeiten in einer eigenen Artvorschrift zu regeln, weil der größere Teil der freien Berufe den anderen Nutzungsbegriffen der Baunutzungsverordnung nicht zugeordnet werden könne, insbesondere dem Begriff des Gewerbebetriebs. Freiberufliche Tätigkeiten seien insofern keine privilegierten Nutzungen gegenüber sonstigen Nutzungen nach der Baunutzungsverordnung. Das Bundesverwaltungsgericht ziehe zur Auslegung des Begriffs der freien Berufe die Kataloge in § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG heran. Mit Blick auf die Berufsgruppe der heilkundlichen Berufe sei festzustellen, dass der Betrieb einer Tagespflegeeinrichtung nicht darunter falle. Sie erfülle gerade nicht das Merkmal, dass derartige Leistungen in der Regel in unabhängiger Stellung erbracht würden. Dies sei von den Klägern auch nicht vorgetragen worden. Das Merkmal der Selbständigkeit ermögliche aber gerade die gebotene Abgrenzung zu Gewerbebetrieben. Die Entwicklungsoffenheit des Begriffs der freien Berufe müsse da ihre Grenze finden, wo anderenfalls der Wille der planenden Gemeinde unterlaufen würde. Ausweislich der Begründung des hier maßgeblichen Bebauungsplans diene die Ausweisung des Mischgebiets vorrangig der Deckung des Fehlbedarfs an Gewerbeflächen für ortansässige Unternehmen. Anlagen, welche auch in anderen Baugebieten, insbesondere Wohngebieten, gebietsverträglich seien, sollten danach - im Umkehrschluss - vorrangig dort untergebracht werden. Der Begriff der freien Berufe im Sinne des § 13 BauNVO müsse demnach eng ausgelegt werden.
Am 16. September 2021 beschloss der Planungsausschuss der Beklagten die Aufstellung des Bebauungsplans „Gewerbegebiet W... Straße nördlicher Teil, 1. Änderung“ im beschleunigten Verfahren nach § 13a BauGB. In der Begründung zu diesem Beschluss wird ausgeführt, das Gewerbegebiet solle dahingehend weiterentwickelt werden, dass zukünftig Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke im Bebauungsplangebiet ausnahmsweise zulässig seien.
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts (ein Band), die Verwaltungsakten des Beklagten (fünf Bände) und des Regierungspräsidiums Karlsruhe (ein Band) sowie der einschlägige Bebauungsplan einschließlich der Akte zum Bebauungsplanverfahren „Gewerbegebiet W... Straße nördlicher Teil, 1. Änderung" vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten und der Akten des Senats sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt ohne Erfolg.
A. Sie ist zulässig. Denn die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Juni 2020 - 3 K 6690/18 -ist mit Senatsbeschluss vom 19. Februar 2021 zugelassen worden und die Kläger haben sie mit Schriftsatz vom 26. April 2021 in der gemäß § 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO zu wahrenden Form begründet.
Zwar haben die Kläger dabei die nach § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO geltende einmonatige Begründungsfrist versäumt, die am 25. März 2021 abgelaufen war. Diese Frist war auch nicht gemäß § 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO vom Senatsvorsitzenden, sondern vom hierfür unzuständigen Berichterstatter verlängert worden, der hier nicht in Vertretung des Vorsitzenden gehandelt hat. Den Klägern ist vor diesem Hintergrund aber nach § 60 Abs. 1 und 2 Satz 4 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie die gesetzliche Begründungsfrist ohne Verschulden versäumt haben. Einen Beteiligten, der eine gesetzliche Frist versäumt, trifft hierfür kein Verschulden, wenn es sich um eine grundsätzlich verlängerbare Frist handelt, der Beteiligte ihre Verlängerung beantragt und sich an eine daraufhin noch vor Fristablauf vom Berichterstatter verfügte Fristverlängerung gehalten hat. So liegt der Fall hier. Denn die Kläger haben die verlängerbare Begründungsfrist am 22. März 2021 und damit noch rechtzeitig vor Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist beantragt. Der Berichterstatter hat die Frist daraufhin vor ihrem Ablauf, nämlich am 23. März 2021 bis zum 26. April 2021 verlängert. Die Kläger haben sich an diese Fristverlängerung gehalten, indem sie die Berufungsbegründung am 26. April 2021 vorgelegt haben. § 60 Abs. 3 VwGO steht der Wiedereinsetzung der Kläger in die Berufungsbegründungsfrist nicht entgegen. Denn der Senat gewährt die Wiedereinsetzung mit Blick auf das Ausgeführte gemäß § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO ohne Antrag von Amts wegen (vgl. zum Ganzen Senatsurteil vom 3.6.2022 - 5 S 427/21 - juris Rn. 26).
Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung im Übrigen bestehen nicht.
B. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
I. Die Klage ist zwar zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit des statthaften Verpflichtungsantrags nicht entgegen, dass er erstmals im Berufungsverfahren gestellt wurde. Denn der Übergang von dem in erster Instanz noch ausschließlich verfolgten Bescheidungsantrag zu dem nun zur Entscheidung gestellten Verpflichtungsantrag bei gleichbleibendem Klagegrund - wie im vorliegenden Fall - ist gemäß § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO als stets zulässige „bloße“ Klageerweiterung und nicht als Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO anzusehen (vgl. Wöckel in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 91 Rn. 14). Im Übrigen hat sich die Beklagte sowohl in ihrer Berufungserwiderung als auch in der mündlichen Verhandlung rügelos auf den nunmehr gestellten Antrag eingelassen (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO).
Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage im Übrigen bestehen nicht.
II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte hat die Erteilung des beantragten Bauvorbescheids zu Recht versagt, weshalb ihr Bescheid vom 11. Dezember 2017 ebenso wie der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 29. Mai 2018 rechtmäßig ist und die Kläger nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VWGO). Denn die Kläger haben keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheids.
1. Gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 LBO kann bereits vor Einreichen des Bauantrags auf Antrag des Bauherrn in Textform ein schriftlicher Bescheid zu einzelnen Fragen des Vorhabens erteilt werden (Bauvorbescheid). Dabei besteht durch den Verweis in § 57 Abs. 2 LBO auf § 58 Abs. 1 LBO ein Rechtsanspruch des Bauherrn auf dessen Erteilung, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften den zur Klärung gestellten Fragen nicht entgegenstehen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.9.2005 - 3 S 1061/04 - VBlBW 2006, 66, juris Rn. 24; Urteil vom 10.7.2006 - 3 S 2309/05 - VBlBW 2006, 433, juris Rn. 21; jeweils m. w. N.). Die vom Bauherrn als zu klärend benannten Fragen stellen den Streitgegenstand des Verfahrens dar und andere als die in dem Antrag benannten Fragen stehen nicht zur Entscheidung. Vorliegend haben die Kläger die Frage gestellt, ob die mit Baugenehmigung vom 29. September 2016 im Erdgeschoss der geplanten Erweiterung genehmigte Nutzung von Büroräumen unter Berücksichtigung der Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans zulässigerweise geändert werden könne in die Einrichtung einer mit Gewinnerzielungsabsicht betriebenen ambulanten Tagespflege als sonstigem Gewerbebetrieb. Der in dieser Weise begrenzte Streitgegenstand des Bauvorbescheidsverfahrens beinhaltet der Sache nach somit ausschließlich die Frage nach der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der von den Klägern geplanten Tagespflegeeinrichtung.
2. Dies vorausgesetzt haben die Kläger keinen Anspruch auf Erteilung des von ihnen beantragten Bauvorbescheids. Denn das Vorhaben ist nicht nach § 13 BauNVO bauplanungsrechtlich zuzulassen (hierzu a)). Als Anlage für soziale Zwecke ist es nach den textlichen Festsetzungen des maßgeblichen Bebauungsplans ausgeschlossen und die Kläger haben keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung (hierzu b)). Auch haben sie keinen Anspruch auf Zulassung des Vorhabens nach § 33 Abs. 3 BauGB (hierzu c)).
a) Die von den Klägern geplante Tagespflege stellt weder eine freiberufliche Tätigkeit noch einen der freiberuflichen Tätigkeit ähnlichen Gewerbebetrieb im Sinne des § 13 BauNVO dar.
aa) Gemäß § 13 BauNVO, der gegenüber den anderen Zulässigkeitsregelungen der Baunutzungsverordnung die speziellere Norm darstellt und diese in ihrer Anwendbarkeit verdrängt (vgl. Ziegler/Finger in Brügelmann, BauGB, 124. Lfg. Oktober 2022, § 13 BauNVO Rn. 4 unter Verweis auf Bayerischer VGH, Urteil vom 2.1.2008 - 1 BV 04.2737 - BauR 2008, 649, juris Rn. 33), sind für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, in den Baugebieten nach den §§ 2 bis 4 BauNVO Räume, in den Baugebieten nach den §§ 4a bis 9 BauNVO auch Gebäude zulässig. § 13 BauNVO ergänzt die Zulässigkeitskataloge der §§ 2 bis 9 BauNVO und formuliert für die Ausübung freier Berufe und in ähnlicher Weise ausgeübter gewerblicher Tätigkeiten in Räumen und Gebäuden einen eigenständigen Nutzungsbegriff. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BauNVO wird durch die Festsetzung eines der Baugebiete der §§ 2 bis 9 BauNVO auch die Regelung des § 13 BauNVO Bestandteil des Bebauungsplans. Damit werden freiberuflich oder ähnlich gewerblich genutzte Räume bzw. Gebäude mit der Festsetzung eines Baugebiets allgemein zulässig, ohne dass es einer weiteren, besonderen Festsetzung der Gemeinde bedarf (vgl. zum Ganzen Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 147. EL August 2022, § 13 BauNVO Rn. 1 und 6; Ziegler/Finger in Brügelmann, BauGB, 124. Lfg. Oktober 2022, § 13 BauNVO Rn. 3).
Für die Auslegung des Begriffs der freiberuflichen Tätigkeit im Sinne des § 13 BauNVO kann auf § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zurückgegriffen werden. Die dort aufgezählten Berufe fallen auch unter § 13 BauNVO. Was in beiden Vorschriften den Begriff der „freien“ und der diesen „ähnlichen“ Berufe verbindet, ist das Angebot persönlicher Dienstleistungen, die vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder sonstigen persönlichen Fertigkeiten beruhen. Diejenigen, die derartige Leistungen anbieten, befinden sich in der Regel in unabhängigen Stellungen, bieten ihre Dienste üblicherweise einer unbestimmten Anzahl von Interessenten an und es wird regelmäßig bei den Bewohnern aller Baugebiete im Sinne der Baunutzungsverordnung ein Interesse an derartigen Dienstleistungen bestehen. § 13 BauNVO ermöglicht daher nur den freien Berufen wie den Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern, Architekten, Heilpraktikern, Krankengymnasten usw., die herkömmlicherweise in Baugebieten aller Art ihre Dienste anbieten, die berufliche Nutzung von Räumen oder Gebäuden und stellt diesen Berufsgruppen diejenigen Gewerbetreibenden gleich, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, also ebenfalls in unabhängiger Stellung individuelle Eigenleistungen für einen unbegrenzten Kreis von Interessenten erbringen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.1.1984 - 4 C 56.80 - BVerwGE 68, 324, juris Rn. 10 m. w. N.). Maßgeblich für die Qualifikation einer Tätigkeit als freiberuflich oder freiberufsähnlich ist hingegen nicht die „Wohnartigkeit“ der Berufsausübung. Auch ist nicht zu fordern, dass der Beruf aufgrund einer besonders qualifizierten Ausbildung erfolgt, auch wenn dies herkömmlich mit dem Begriff des freien Berufs verbunden wird. Demzufolge werden von den heilkundlichen Berufen unter die freien Berufe oder als ihnen ähnlich auch Dentisten, Physiotherapeuten, Heilmasseure, medizinische Bademeister, selbständig tätige Krankenschwestern und -pfleger, Logopäden, Beschäftigungs- und Arbeitstherapeuten, Psychologen und Psychoanalytiker gezählt (vgl. Senatsbeschluss vom 1.8.2005 - 5 S 1117/05 - NVwZ-RR 2006, 311, juris Rn. 5 m. w. N.). Gleichwohl bedarf es, auch vor dem Hintergrund des hergebrachten Verständnisses der wesensprägenden Merkmale freier Berufe, eines gewissen, nicht allgemeingültig definierbaren Standards an individueller - namentlich geistiger oder schöpferischer - Qualifikation der Tätigkeit, um den Anwendungsbereich des § 13 BauNVO zu eröffnen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 25.8.2011 - 2 A 38/10 - NVwZ-RR 2012, 132, juris Rn. 75).
Eine freiberufliche oder freiberufsähnliche Tätigkeit im Sinne des § 13 BauNVO kann auch dann vorliegen, wenn der Berufsträger sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient. Dabei ist aber nicht nur in steuerrechtlicher Hinsicht gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG, sondern auch im Tatbestand des § 13 BauNVO voraussetzen, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 147. EL August 2022, § 13 BauNVO Rn. 13; Ziegler/Finger in Brügelmann, BauGB, 124. Lfg. Oktober 2022, § 13 BauNVO Rn. 17). Der Berufsträger muss demnach über eigene Fachkenntnisse verfügen, die ihn dazu befähigen, die von ihm angebotenen Leistungen entweder selbst zu erbringen oder im Rahmen der zulässigen Mitarbeit fachlich vorgebildeter Personen leitend und eigenverantwortlich tätig zu werden (vgl. BFH, Urteil vom 21.2.2017 - VIII R 45/13 - BFHE 257, 256, juris Rn. 29). Leitend und eigenverantwortlich wird der Berufsträger tätig, wenn seine Funktion über die Festlegung der Grundzüge der Organisation und der dienstlichen Aufsicht hinaus durch Planung, Überwachung und Kompetenz zur Entscheidung in Zweifelsfällen gekennzeichnet und seine Teilnahme an der praktischen Arbeit in ausreichendem Maße gewährleistet ist (vgl. BFH, Beschluss vom 12.6.2018 - VIII B 154/17 - juris Rn. 10). Eine eigenverantwortliche Leistungserbringung unter Mithilfe von Fachkräften liegt hingegen nicht mehr vor, wenn sich die Tätigkeit des Berufsträgers auf eine gelegentliche oder stichprobenartige fachliche Überprüfung der Mitarbeiter und ihrer Arbeitsergebnisse beschränkt (vgl. BFH, Urteil vom 14.5.2019 - VIII R 35/16 - BFHE 264, 505, juris Ls. 2 und Rn. 21). Ebenso wenig reicht es aus, wenn die Leistungserbringung in vollem Umfang auf angestellte Fachkräfte übertragen wird und der Berufsträger erst nach erfolgter Vorprüfung in Zweifelsfällen tätig wird (vgl. BFH, Beschluss vom 12.6.2018 - VIII B 154/17 - juris Rn. 12). Letztendlich hängt der Umfang, in dem er Berufsträger selbst tätig werden muss, von dem jeweiligen Berufsbild ab. Für die pflegerischen Berufe ist es nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs erforderlich, dass der Berufsträger aufgrund seiner Fachkenntnisse durch regelmäßige und eingehende Kontrolle maßgeblich auf die Pflegetätigkeit der Mitarbeiter bei jedem einzelnen Patienten Einfluss nimmt, so dass die Leistung den „Stempel seiner Persönlichkeit“ trägt (vgl. BFH, Urteil vom 22.1.2004 - IV R 51/01 - BFHE 205, 151, juris Rn. 30; Beschluss vom 30.8.2007 - XI B 1/07 - juris Rn. 3).
bb) Gemessen hieran dürfte die Erbringung von pflegerischen Leistungen, wie sie die Kläger in der geplanten Tagespflege anbieten, zwar potentiell als freiberufsähnliche Tätigkeit unter den Tatbestand des § 13 BauNVO fallen (hierzu (a)). Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil die Kläger die geplanten Leistungen jedenfalls nicht selbst erbringen und bei dem Einsatz ihrer Mitarbeiter auch nicht aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig werden (hierzu (b)).
(a) Gemäß der im Berufungsverfahren vorgelegten Betriebsbeschreibung bieten die Kläger in der geplanten Tagespflege eine fachgerechte medizinische, pflegerische und therapeutische Versorgung der Patienten an. Der tägliche Aufenthalt ist dabei verbunden mit einem täglich wechselnden Beschäftigungsangebot zur Förderung und Erhaltung körperlicher und geistiger Fähigkeiten. Dieses Angebot soll Gymnastik, Sitztanz, Spielen, Kochen und Backen, Musik hören und Singen, kreatives Gestalten, Gartenarbeit und Gedächtnistraining umfassen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Berufungsvorbringen der Kläger werden die kognitiven und kommunikativen Fähigkeiten, Verhaltensweisen und psychischen Problemlagen sowie die Bewältigungsmöglichkeiten für die krankheits- und therapiebedingten Anforderungen hierbei individuell erfasst und berücksichtigt. Dabei sind ein eigenverantwortliches Arbeiten der Pflegekräfte und neben rein körperbezogenen Pflegemaßnahmen insbesondere sozial pflegerische Betreuungsmaßnahmen auf der Grundlage eines persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Beteiligten erforderlich, wofür die Pflegekräfte eine besonders qualifizierte Ausbildung benötigen. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger zu 2 insoweit vertiefend dargelegt, dass bei der Neuaufnahme eines jeden Patienten im Rahmen einer Anamnese ein individueller Therapieplan erstellt wird, der die in der Beschäftigungstherapie zu versorgenden individuellen Ressourcen und Einschränkungen berücksichtigt.
Damit dürften die Kläger einer unbestimmten Anzahl von Interessenten Dienstleistungen anbieten, die unter Einsatz von Pflegefachkräften vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder persönlichen Fertigkeiten beruhen, und damit zu der Fallgruppe der Gewerbetreibenden zählen, die ihren Beruf im Sinne des § 13 BauNVO in ähnlicher Art wie freiberuflich Tätige ausüben (so jeweils zum Betrieb eines ambulanten Pflegedienstes auch OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.4.2009 - 1 LB 5/08 - juris Rn. 53; OVG Berlin Brandenburg, Urteil vom 8.11.2018 - OVG 2 B 5.17 - juris Rn. 24 m. w. N.; siehe auch Ziegler/Finger in Brügelmann, BauGB, 124. Lfg. Oktober 2022, § 13 BauNVO Rn. 24).
(b) Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Denn entscheidungserheblich gegen eine Zulassung des in Streit stehenden Vorhabens nach § 13 BauNVO spricht, dass die Kläger die geplanten Leistungen nicht selbst erbringen und bei dem Einsatz ihrer Mitarbeiter auch nicht aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig werden.
Nach den unbestrittenen Angaben der Kläger im gesamten Berufungsverfahren erbringen sie die in der Tagespflege angebotenen Betreuungs- und Therapieleistungen nicht selbst, sondern bedienen sich hierzu unter anderem der Mitarbeit angestellter Pflegefachkräfte. Dies schließt nach dem dargelegten Maßstab eine freiberufsähnliche Tätigkeit im Sinne des § 13 BauNVO zwar nicht aus, erfordert aber eine leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit der Kläger, die sie aufgrund eigener Fachkenntnisse wahrnehmen. Dem Kläger zu 2 fehlt es bereits an solchen Fachkenntnissen, da er keine Ausbildung in einem pflegerischen Beruf genossen hat, sondern nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung Informatiker und Betriebswirt ist. Anders liegt der Fall bei der Klägerin zu 1, die nach den Angaben des Klägers zu 2 ausgebildete Krankenschwester ist und aufgrund dessen über die für pflegerische Tätigkeiten erforderlichen Fachkenntnisse verfügt. Die Klägerin zu 2 führt in der geplanten Tagespflege gegenüber den angestellten Pflegefachkräften aber keine leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit in dem oben beschriebenen Sinne aus. Denn nach den Angaben des Klägers zu 2 in der mündlichen Verhandlung sind sowohl er als auch die Klägerin zu 1 primär mit Aufgaben der Geschäftsführung ihrer Unternehmensgruppe befasst und nicht in das tägliche Geschäft der geplanten Tagespflege sowie der übrigen von ihnen betriebenen Pflegeeinrichtungen eingebunden. Die pflegerischen Tätigkeiten und sonstigen Betreuungsleistungen werden vielmehr von der angestellten Pflegedienstleitung und den ihr unterstehenden Fachkräften in eigener Verantwortung ausgearbeitet und erbracht. Dabei setzt die Klägerin zu 1 als für den pflegerischen Bereich zuständige Geschäftsführerin zwar einen gewissen Rahmen, unter anderem durch Herausgabe eines Qualitätshandbuchs. Jedoch nimmt sie an der praktischen, alltäglichen Tätigkeit, die in der geplanten Tagespflege in Gestalt von Betreuung und Therapie der Patienten ausgeführt wird, nicht teil. Vielmehr kommt sie ihrer Leitungsverantwortung in der geplanten Tagespflege lediglich durch Teilnahme an den in zweiwöchigem Rhythmus stattfindenden Dienstbesprechungen nach. Diese Betriebsgestaltung führt zu der Überzeugung des Senats, dass die Klägerin zu 1 nicht - zumindest teilweise - mit dem täglich anfallenden pflegerischen Geschäft in der Tagespflege befasst ist, sondern nur in von der Pflegedienstleitung oder von Patienten oder deren Angehörigen an sie herangetragen Einzelfällen pflegerische Tätigkeiten im weitesten Sinne wahrnimmt. Dies reicht nach dem dargelegten Maßstab aber nicht aus, um von einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit ausgehen zu können, da es an einer Einflussnahme der Klägerin zu 1 auf die tägliche praktische Pflege- und Betreuungstätigkeit ihrer Mitarbeiter fehlt. Daran ändert es auch nichts, dass die Klägerin zu 1 ihr Büro am selben Standort wie die geplante Tagespflege hat und sie damit - so der Kläger zu 2 in der mündlichen Verhandlung - die Einhaltung der von ihr vorgegebenen Qualitätsstandards täglich überprüfen kann. Denn die bloße Möglichkeit einer ständigen Überwachung der angestellten Kräfte und eine damit verbundene besonders intensive leitende Tätigkeit vermag den Mangel eigener pflegerischer Tätigkeit der Klägerin zu 1 nicht zu kompensieren (vgl. BFH, Urteil vom 22.1.2004 - IV R 51/01 - BFHE 205, 151, juris Rn. 30), weshalb auch dann nicht von einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit im Sinne des dargelegten Maßstabs ausgegangen werden kann, wenn man den Klägervortrag zur täglichen Anwesenheit der Klägerin zu 1 in den Räumen der Tagespflege zugrunde legt.
b) Das Vorhaben der Kläger ist eine Anlage für soziale Zwecke im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO, die im vorliegenden Mischgebiet unzulässig ist (hierzu aa)). Die Kläger haben keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung (hierzu bb)).
aa) Das geplante Vorhaben erfüllt den Tatbestand einer Anlage für soziale Zwecke im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO (hierzu (a)). Solche Anlagen sind im vorliegenden Mischgebiet ausgeschlossen (hierzu (b)).
(a) Anlagen für soziale Zwecke dienen in einem weiten Sinn der sozialen Fürsorge und der öffentlichen Wohlfahrt. Es handelt sich um Nutzungen, die auf Hilfe, Unterstützung, Betreuung und ähnliche fürsorgerische Maßnahmen ausgerichtet sind. Als typische Beispiele werden Einrichtungen für Kinder und Jugendliche, alte Menschen sowie andere Personengruppen angesehen, die (bzw. deren Eltern) ein besonderes soziales Angebot wahrnehmen wollen. Sie sollen den Bedürfnissen der die Einrichtung in Anspruch nehmenden Personen dienen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.7.2005 - 4 B 33.05 - NVwZ 2005, 1186, juris Rn. 5 m. w. N.).
Der Begriff der Anlage für soziale Zwecke im Sinn des § 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO ist ebenso offen angelegt wie die ebenfalls in dieser Norm und anderen Bestimmungen der Baunutzungsverordnung genannten Anlagen für kirchliche, kulturelle, gesundheitliche und sportliche Zwecke. Die Baunutzungsverordnung verwendet die Begriffsgruppe als eine bewusst weit gefasste Kategorie. Sie ist für eine „dem Wandel der Zeiten“ anpassungsfähige Auslegung offen. Damit sollen gerade auch neue Erscheinungsformen baulicher Vorhaben städtebaulich erfasst werden, um eine geordnete Bodennutzung und städtebauliche Entwicklung zu gewährleisten. Dass sich im Laufe der Zeit das Begriffsverständnis und damit auch die Art der Anlagen ändern kann, die im jeweiligen Gebiet zulässig sind, ist vom Verordnungsgeber gewollt. Die begriffliche Offenheit dieses Tatbestands wird dadurch begrenzt, dass aufgrund systematischer und historischer Auslegungsbefunde Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke nur die in § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB definierten Gemeinbedarfsanlagen sind. Gemeinbedarfsanlagen im Sinne dieser Norm sind solche bauliche Anlagen und Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen. Beispielhaft werden Schulen und Kirchen sowie sonstigen kirchlichen, sozialen, gesundheitlichen und kulturellen Zwecken dienende Gebäude und Einrichtungen aufgezählt. Der Allgemeinheit dient eine Anlage im Sinne von § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB, wenn sie, ohne dass die Merkmale des Gemeingebrauchs erfüllt zu sein brauchen, einem nicht fest bestimmten, wechselnden Teil der Bevölkerung zugänglich ist. Gemeint sind Einrichtungen der Infrastruktur, die der Gesetzgeber dem Oberbegriff der „Einrichtungen und Anlagen zur Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen des öffentlichen und privaten Bereichs“ zugeordnet hat. Auf die Rechtsform des Einrichtungsträgers kommt es nicht entscheidend an. Die Trägerschaft kann auch in der Hand einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts liegen. Auch eine staatliche Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortlichkeit kann je nach ihrer konkreten rechtlichen Ausgestaltung geeignet sein, den vorausgesetzten Gemeinwohlbezug solcher Anlagen und Einrichtungen herzustellen, deren Leistungserbringung sich nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen vollzieht und auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 2.2.2012 - 4 C 14.10 - BVerwGE 142, 1, Rn. 9 ff. m. w. N.).
Pflegeeinrichtungen im Allgemeinen sind regelmäßig Anlagen für soziale Zwecke im vorgenannten Sinn. Die Räumlichkeiten eines ambulanten Pflegedienstes sind, jedenfalls wenn die Pflegeleistungen nicht lediglich außer Haus, sondern auch in der Station erbracht werden, Anlagen für soziale Zwecke (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.7.2009 - 4 B 44/09 - BauR 2009, 1556, juris Rn. 5; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 147. EL August 2022, § 4 BauNVO Rn. 94).
Gemessen hieran erfüllt das Vorhaben den Tatbestand einer Anlage für soziale Zwecke. Denn gemäß der Betriebsbeschreibung der geplanten Tagespflege bieten die Kläger dort die medizinische, pflegerische und therapeutische Versorgung ihrer Patienten und ermöglichen ihnen durch Geselligkeit mit anderen ein gewisses Maß an sozialer Teilhabe. Die Tagespflege ist damit durch Maßnahmen der persönlichen und gesundheitlichen Fürsorge geprägt und dient den individuellen Bedürfnissen der Patienten. Entgegen der Auffassung der Kläger ist das Vorhaben auch als Gemeinbedarfsanlage im Sinne des dargestellten Maßstabs zu qualifizieren. Denn es steht im Rahmen der vorgehaltenen räumlichen und personellen Kapazitäten einem unbestimmten Personenkreis und damit der Allgemeinheit zur Nutzung offen und erfüllt den Bedarf nach privaten Pflegedienstleistungen. Dem steht nicht entgegen - wie die Kläger unter Berufung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 27. Oktober 2010 - Au 4 K 10.378 - juris (dort insbesondere Rn. 79) meinen - dass sie die Tagespflege mit Gewinnerzielungsabsicht betreiben. Insofern wird der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Maßstab verkannt. Den Klägern ist zwar zuzugeben, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner früheren Rechtsprechung bei von privaten Rechtsträgern betriebenen Gemeinbedarfsanlagen vorausgesetzt hat, dass diese eine öffentliche Aufgabe erfüllen, hinter die ein etwaiges privates Gewinnstreben deutlich zurücktritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.1996 - 4 C 17.95 - BVerwGE 102, 351, juris Rn. 29 m. w. N.). Diese Rechtsprechung wurde allerdings im Zuge der zunehmenden Privatisierung öffentlicher Aufgaben der Daseinsvorsorge weiterentwickelt. Danach kann eine bestehende staatliche Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortlichkeit je nach ihrer konkreten rechtlichen Ausgestaltung geeignet sein, den Gemeinwohlbezug auch solcher Anlagen und Einrichtungen herzustellen, deren Leistungserbringung sich nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen vollzieht und auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2004 - 4 CN 7.03 - BVerwGE 121, 192, juris Rn. 15; Urteil vom 2.2.2012 - 4 C 14.10 - BVerwGE 142, 1, juris Rn. 11). Somit steht die privatwirtschaftliche Gewinnerzielungsabsicht der Qualifikation des Vorhabens als Gemeinbedarfsanlage nicht von vornherein entgegen. Dass im vorliegenden Fall eine den Gemeinwohlbezug herstellende staatliche Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortlichkeit besteht und das Vorhaben daher als Gemeinbedarfsanlage zu qualifizieren ist, hat das Verwaltungsgericht ausgehend von dem oben dargestellten, zutreffenden Maßstab des Bundesverwaltungsgerichts eingehend dargelegt. Dem sind die Kläger mit ihrer Berufung nicht entgegengetreten, weshalb insoweit gemäß § 130b Satz 2 VwGO auf die Entscheidungsgründe des verwaltungsgerichtlichen Urteils verwiesen wird, die sich der Senat zu eigen macht.
(b) Anlagen für soziale Zwecke, wie das vorlegende Vorhaben, sind nach der textlichen Festsetzung in Nr. 1.1.2 des hier maßgeblichen Bebauungsplans ausgeschlossen. Die Wirksamkeit dieser Festsetzung sowie des Bebauungsplans in Gänze hat das Verwaltungsgericht eingehend begründet und wurde von den Klägern während des gesamten Verfahrens nicht in Zweifel gezogen. Gründe für eine (Teil-)Unwirksamkeit des Bebauungsplans sind auch sonst nicht ersichtlich.
bb) Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von der ihrem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzung.
(a) Gemäß § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit, einschließlich der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung und des Bedarfs zur Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden, die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3) und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Ob die Grundzüge der Planung berührt sind, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung in der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Beantwortung der Frage, ob Grundzüge der Planung berührt werden, setzt einerseits die Feststellung voraus, was zum planerischen Grundkonzept gehört und andererseits die Feststellung, ob dieses planerische Grundkonzept gerade durch die in Frage stehende Befreiung berührt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.11.2010 - 4 C 10.09 - BVerwGE 138, 166, juris Rn. 37 m. w. N.). Die Grundzüge der Planung sind somit nur dann nicht berührt, wenn die Abweichung geringes Gewicht besitzt, sodass sie noch von dem im jeweiligen Plan zum Ausdruck gekommenen planerischen Willen der Gemeinde umfasst ist (vgl. Senatsurteil vom 15.9.2016 - 5 S 114/14 - VBlBW 2017, 200, juris Rn. 36). Von Bedeutung für die Beurteilung, ob die Zulassung eines Vorhabens im Wege der Befreiung die Grundzüge der Planung berührt, können auch Auswirkungen des Vorhabens im Hinblick auf mögliche Vorbild- und Folgewirkungen für die Planbetroffenen sein. Denn die Erteilung einer Befreiung ist ihrem Wesen nach stets auf eine Berücksichtigung der besonderen Umstände eines Einzelfalles angelegt. Sie darf deswegen keinesfalls aus Gründen erteilt werden, die sich für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8.5.1989 - 4 B 78.99 - NVwZ 1989, 1060 juris Rn. 4; Beschluss vom 5.3.1999 - 4 B 5.99 - NVwZ 1999, 1110, juris Rn. 6; Bayerischer VGH, Beschluss vom 1.4.2016 - 15 CS 15.2451 - juris Rn. 21; Senatsurteil vom 15.9.2016 - 5 S 114/14 - VBlBW 2017, 200, juris Rn. 36; Hessischer VGH, Beschluss vom 13.2.2017 - 3 A 2706/15.Z - juris Rn. 14).
(b) Gemessen hieran liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nicht vor, weil hierdurch die Grundzüge der Planung berührt würden. Dies folgt zum einen daraus, dass die Beklagte Anlagen für soziale Zwecke in Anwendung von § 1 Abs. 5 BauNVO aus dem Katalog der allgemein zulässigen Nutzungsarten ausgeschlossen hat. Eine Zulassung solcher Vorhaben im Wege der Befreiung würde dem zugrundeliegenden Plankonzept widersprechen (so auch Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 147. EL August 2022, § 31 Rn. 36, 36a m. w. N.). Daran ändert der Vortrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung nichts, aus der Begründung zum Bebauungsplan Nr. ... ergebe sich nicht, dass Anlagen für soziale Zwecke auch im Mischgebiet ausgeschlossen sein sollten. Denn die textliche Festsetzung ist eindeutig. Zum anderen aber scheidet vorliegend die Erteilung einer Befreiung aber auch deshalb aus, weil sie eine Vielzahl gleich gelagerter Fälle im Plangebiet betreffen kann und damit für den Befreiungstatbestand vorauszusetzende besondere Umstände im vorliegenden Einzelfall nicht gegeben sind. Denn die bauplanungsrechtliche Zulassung einer Anlage für soziale Zwecke kann sich auf jedem der in dem hier relevanten Mischgebiet liegenden Grundstück wiederholen. Würde in einer derartigen planungsrechtlichen Situation eine Befreiung erteilt, würde dies zu einer faktischen Außerkraftsetzung der bauplanungsrechtlichen Festsetzungen führen, was jedenfalls mit den Grundzügen der Planung nicht vereinbar ist.
c) Das Vorhaben ist auch nicht während der Aufstellung des Bebauungsplans „Gewerbegebiet W... Straße nördlicher Teil, 1. Änderung" nach § 33 Abs. 3 BauGB zuzulassen. Denn es fehlt bereits an der sogenannten „formellen Planreife“ nach § 33 Abs. 3 Satz 2 BauGB, weil die Beklagte der betroffenen Öffentlichkeit und den berührten Behörden und sonstigen Trägern öffentlicher Belange nach dem Beschluss über die Planaufstellung bislang noch keine Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist gegeben hat. Auch hatten die zu Beteiligenden keine sonstige Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Durchführung der Beteiligung nach § 33 Abs. 3 Satz 2 BauGB. Denn diese ist dem Planungsverfahren zuzuordnen, weshalb ihre Durchführung im planerischen Ermessen der Gemeinde steht (vgl. Stock Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 147. EL August 2022, § 33 Rn. 85 m. w. N.). Daneben fehlt es aber auch an der sogenannten „materiellen Planreife“ gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 BauGB. Zu ihrer Entstehung muss der Stand der Planungsarbeiten die Annahme rechtfertigen, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen nicht entgegenstehen wird. Allein der Erlass eines Planaufstellungsbeschlusses, wie es vorliegend Stand der Planung zur Aufstellung des Bebauungsplans „Gewerbegebiet W... Straße nördlicher Teil, 1. Änderung" ist, reicht regelmäßig nicht aus, um eine derart sichere Prognose zu stellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.3.1978 - 4 B 26.78 - juris Rn. 2 m. w. N.).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Beschluss vom 25. Januar 2023
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Empfehlungen in Nr. 9.1.2.6 und Nr. 9.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 auf 25.000 Euro festgesetzt und entspricht der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für die erste Instanz.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 4 BauNVO
§§ 4a bis 9 BauNVO
§§ 2 bis 9 BauNVO
§ 6 BauNVO
§ 13 BauNVO
§ 14 SGB XI
§ 13a BauGB
§ 91 VwGO
§ 4 BauNVO
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO
§ 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 60 Abs. 1 und 2 Satz 4 VwGO
§ 60 Abs. 3 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VWGO
§ 57 Abs. 1 Satz 1 LBO
§ 57 Abs. 2 LBO
§ 58 Abs. 1 LBO
§ 33 Abs. 3 BauGB
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG
§ 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 33 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 159 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 324
NVwZ-RR 2006, 311
NVwZ-RR 2012, 132
BFHE 257, 256
BFHE 264, 505
BFHE 205, 151
NVwZ 2005, 1186
BVerwGE 142, 1
BVerwGE 102, 351
BVerwGE 121, 192
BVerwGE 138, 166
NVwZ 1989, 1060
NVwZ 1999, 1110
3 K 6690/18
4 K 10.37
5 S 427/21
3 S 1061/04
3 S 2309/05
1 BV 04.27
4 C 56.80
5 S 1117/05
2 A 38/10
VIII R 45/13
VIII B 154/17
VIII R 35/16
IV R 51/01
XI B 1/07
1 LB 5/08
2 B 5.17
4 B 33.05
4 C 14.10
4 B 44/09
4 C 17.95
4 CN 7.03
4 C 10.09
5 S 114/14
4 B 78.99
4 B 5.99
15 CS 15.24
3 A 2706/15
4 B 26.78