Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-06-01, Aktenzeichen 11 UF 34/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:0601.11UF34.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das am 14. Dezember 2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Warendorf abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind seit Anfang 2003 getrennt lebende, rechtskräftig geschiedene Eheleute. Aus der Ehe sind die am 08.11.1995 geborenen Zwillinge K und O sowie die am 26.10.1997 geborene Tochter T hervorgegangen, die nach der Trennung zunächst bei der Beklagten verblieben, bevor sie am 15.01.2004 in den Haushalt des Klägers wechselten, wo sie seitdem leben. Mit Beschluss des Amtsgerichts Warendorf vom 24.02.2004 ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder bei fortbestehender gemeinsamer elterlicher Sorge dem Kläger übertragen worden, der für die Kinder nach dem UVG Leistungen in Höhe von monatlich 164,00 Euro je Kind bezieht. Auf die Stadt N und zuvor auf den Kreis X übergegangene Ansprüche sind an ihn rückabgetreten worden.
Die Beklagte ist gebürtige Portugiesin und besitzt keine abgeschlossene Berufsausbildung. Während der 1995 geschlossenen Ehe ist sie nur zeitweise und teilschichtig als Kellnerin erwerbstätig gewesen, nachdem sie zuvor verschiedenen Tätigkeiten als Servicekraft, Verkäuferin und Kassiererin nachgegangen war. Nach der Trennung war die Beklagte zunächst im Geringverdienerbereich als Aushilfe in einem Bistro beschäftigt, seit dem 01.09.2004 befindet sie sich in einer Ausbildung zur Sport- und Fitnesskauffrau. Die ihr in diesem Zusammenhang gezahlte Ausbildungsvergütung betrug bis zum 30.04.2005 monatlich 500,00 Euro brutto, seit dem 01.05.2005 beläuft sie sich auf monatlich 530,00 Euro brutto.
Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte nach vorangegangenem Auskunftsverlangen mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15.03.2004 für die Zeit ab März 2004 auf Kindesunterhalt in Anspruch, wobei er erstinstanzlich Zahlung von monatlich 241,00 Euro je Kind gefordert hat.
Die Beklagte hat sich auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen und behauptet, sich in der Zeit von Mai bis Juli 2004 umfassend, aber erfolglos um eine Anstellung bemüht zu haben. Nach Aufnahme ihrer derzeitigen Ausbildung sei ihr eine Nebentätigkeit dagegen weder zeitlich möglich noch erlaubt, da hierdurch das Ausbildungsziel gefährdet würde.
Das Amtsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil teilweise stattgegeben und die Beklagte allein für die Zeit von April bis August 2004 zu Unterhaltszahlungen in Höhe von monatlich je 120,00 Euro pro Kind verurteilt. Es hat zur Begründung ausgeführt, im genannten Zeitraum müsse sich die Beklagte ein fiktives Einkommen von monatlich 1.200,00 Euro zurechnen lassen, während sie ab September 2004 als nicht leistungsfähig anzusehen sei. Die Aufnahme einer Ausbildung sei ungeachtet der fortbestehenden Unterhaltsverpflichtung der Beklagten den Kindern gegenüber nicht zu beanstanden, da es sich hierbei um eine Erstausbildung handele, die letztlich auch der dauerhaften Sicherung des Kindesunterhalts diene. Die Aufnahme einer Nebentätigkeit könne dagegen wegen wechselnder Arbeitszeiten nicht von der Beklagten verlangt werden.
Hiergegen richten sich die wechselseitigen Rechtsmittel der Parteien.
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein Unterhaltsverlangen mit der Maßgabe weiter, dass nunmehr allein noch Zahlung des Differenzbetrages zwischen den gewährten Leistungen nach dem UVG von monatlich 164,00 Euro je Kind und dem Tabellenbetrag der Altersstufe 2, Einkommensgruppe 2 -derzeit monatlich 241,00 Euro- verlangt wird. Hintergrund der eingeschränkten Antragstellung ist der Umstand, dass die Stadt Münster keine Zustimmung zur Durchführung des Berufungsverfahrens erteilt hat.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und wendet ein, wegen fehlender Berufsausbildung nur über stark eingeschränkte Chancen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt zu verfügen und daher nicht einmal in dem vom Amtsgericht angenommenen Umfang leistungsfähig (gewesen) zu sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts in seinem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet, die zulässige Berufung des Klägers ist dagegen unbegründet. Im einzelnen gilt hierzu folgendes:
1.
Dass die Beklagte ihren beim Kläger lebenden gemeinsamen Töchtern dem Grunde nach gemäß §§ 1601 ff BGB zum Unterhalt verpflichtet ist, da die Töchter über keinerlei eigene Einkünfte verfügen, aus denen sie ihren Unterhalt selbst decken könnten (§ 1602 II BGB), steht außer Frage und wird auch von der Berufung der Beklagten nicht in Zweifel gezogen.
2.
Streitig ist dementsprechend auch allein die Höhe des den Kindern zustehenden Unterhalts.
a)
Da der Kläger mit seiner Klage -zumal nach Maßgabe des eingeschränkten Berufungsantrags- für die Kinder lediglich den Mindestunterhalt bzw. nach Anrechnung der bezogenen Leistungen nach dem UVG sogar nur darunter liegende Beträge fordert, braucht er den Bedarf der Kinder nicht näher darzulegen. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, ihre -vom Kläger weiterhin bestrittene- fehlende bzw. eingeschränkte Leistungsfähigkeit darzulegen und zu beweisen (vgl. nur Wendl/Staudigl-Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. § 2 Rz. 230; Wendl/Staudigl-Gutdeutsch aa0. § 4 Rz. 565; Kalthoener/Büttner-Niepmann, 9. Aufl. Rz. 149 m.w.N).
b)
Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die für den Unterhaltsanspruch in § 1603 I BGB vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nicht allein durch sein tatsächlich vorhandenes Einkommen bestimmt wird, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit. Reichen die tatsächlichen Einkünfte nicht aus, trifft den Verpflichteten -zumal bei gesteigerter Unterhaltspflicht nach § 1603 II BGB wie im Streitfall auf Seiten der Beklagten- die unterhaltsrechtliche Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH FamRZ 1994, 372 ff, 373 m.w.N.). Kommt er dieser Erwerbsobliegenheit unterhaltsrechtlich vorwerfbar nicht nach, muss er sich so behandeln lassen, als ob er ein Einkommen, das er bei gutem Willen und gebotener Anstrengung erzielen könnte, auch tatsächlich hätte (BGH aa0. unter Hinweis auf BGH FamRZ 1980, 1113, 1114).
aa)
Das im streitbefangenen Unterhaltszeitraum ab März 2004 -für den ungeachtet abweichender Auffassung der Beklagten aufgrund des mit Schriftsatz vom 15.03.2004 gestellten Auskunftsverlangens des Klägers insgesamt die Voraussetzungen des § 1613 I BGB vorliegen- tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen der Beklagten beschränkte sich im Zeitraum März - Mai 2004 auf den Bezug von Sozialhilfe, an dessen Stelle anschließend vorübergehend Einkünfte aus einer Aushilfstätigkeit in einem Bistro in Höhe von monatlich 280,00 Euro netto traten. Nach Ableistung eines einmonatigen unbezahlten Praktikums in ihrem derzeitigen Ausbildungsbetrieb im August 2004 (vgl. Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils S. 2 = Bl. 45 GA) erhielt die Beklagte im Rahmen ihrer derzeitigen Ausbildung zur Sport- und Fitnesskauffrau bis April 2005 eine Ausbildungsvergütung von monatlich 500,00 Euro brutto, die ab Mai 2005 inzwischen auf monatlich 530,00 Euro angehoben wurde. Nach ihren tatsächlichen Einkünften war die Beklagte danach in Ansehung des ihr zuzubilligenden Selbstbehalts von monatlich 730,00 Euro bzw. (jedenfalls) seit Aufnahme ihrer Umschulung monatlich 840,00 Euro durchgängig außerstande, für ihre Töchter Kindesunterhalt zu zahlen.
bb)
Eine vom Kläger geforderte Zurechnung fiktiver Einkünfte aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit wäre nach ständiger Senatsrechtsprechung, von der abzuweichen der Streitfall keine Veranlassung gibt, unter Zubilligung einer angemessenen Orientierungs- und Bewerbungsfrist von 5 - 6 Monaten ab Zugang des Auskunftsverlangens vom 15.03.2004 frühestens ab September 2004 in Betracht gekommen, scheidet indes, wie bereits das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, im Hinblick auf die im September 2004 aufgenommene Umschulung bzw. Ausbildung der Beklagten zur Sport- und Fitnesskauffrau derzeit insgesamt aus. Zu berücksichtigen ist hier, dass nach der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1994, 372 ff, 375) zwar das Interesse eines unterhaltspflichtigen Elternteils, unter Zurückstellung bestehender Erwerbsmöglichkeiten eine Aus- oder Weiterbildung aufzunehmen, grundsätzlich hinter dem Unterhaltsinteresse seiner Kinder zurück zu treten hat, vor allem dann, wenn der Pflichtige bereits über eine Berufsausbildung verfügt, die ihm die Erwerbsmöglichkeit in dem erlernten Beruf und so eine ausreichende Lebensgrundlage bietet. Abweichendes kann indes dann gelten, wenn es -wie im Streitfall in der Person der Beklagten- darum geht, erstmals eine abgeschlossene Berufsausbildung zu erlangen. Denn einer solchen Erstausbildung kann je nach Lage des Einzelfalls auch gegenüber der Obliegenheit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zur Sicherstellung des Kindesunterhalts der Vorrang einzuräumen sein, da die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen gehört, den er grundsätzlich vorrangig befriedigen darf (BGH aa0. m.w.N.). Entsprechendes muss nach Einschätzung des Senats auch im Streitfall geltend, zumal der Erwerb einer abgeschlossenen Berufsausbildung -auch in diesem Punkt folgt der Senat den Überlegungen des Amtsgerichts- die Beklagte aller Voraussicht nach befähigen wird, den Unterhalt ihrer Kinder dauerhaft und in betragsmäßig deutlich größerem Umfang zu sichern, als die Beklagte dies bislang als ungelernte Kraft könnte. Der Senat geht dabei nach den Erläuterungen der Beklagten bei ihrer Anhörung davon aus, dass die derzeitige Ausbildung zwar eine Spezialisierung auf den Fitnessbereich aufweist, die Beklagte aber dessen ungeachtet in die Lage versetzen wird, eine Tätigkeit in jedem kaufmännischen Bereich wahrzunehmen und ihr somit nach erfolgreichem Abschluss ein breit gefächertes Spektrum beruflicher Betätigung eröffnen wird.
cc)
Ob der Beklagten neben ihrer Ausbildung überhaupt noch die Aufnahme einer Nebentätigkeit möglich und auch zumutbar wäre, erscheint angesichts ihrer im Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils (S. 3 = Bl. 46 GA) wiedergegebenen zeitlichen Beanspruchung durch die Ausbildung bereits zweifelhaft, kann letztlich aber auch dahin stehen. Denn bei Nettoeinkünften der Beklagten im Rahmen ihrer Ausbildung von monatlich rund 400,00 Euro könnte die Beklagte monatlich 440,00 Euro netto hinzu verdienen, ohne den ihr gebührenden Selbstbehalt zu überschreiten. Dass sie im Rahmen einer Nebentätigkeit darüber hinausgehende Verdienstmöglichkeiten hätte, hält der Senat für ausgeschlossen.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 8, 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff BGB
§§ 91, 97ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 8, 10 ZPO
§ 1602 II BGB
§ 1603 II BGB
§ 1603 I BGB
§ 1613 I BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1994, 372
FamRZ 1980, 1113, 1114