Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-12, Aktenzeichen 17 K 1105/16

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Bescheids, mit der ihr die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Warenauslagen (zwei Postkartenständer und ein Postkartenautomat) vor ihrem Geschäft versagt worden war.
Die Klägerin ist Inhaberin eines Geschäfts, welches sich an der Straße Vorsetzen in Hamburg-Neustadt … auf der dortigen Hochwasserschutzanlage Niederhafen befindet. …. Wegen der genauen Lage des Geschäfts wird auf die in der Sachakte der Beklagten befindlichen Fotografien verwiesen (Bl. 50 - 53, Bl. 63).
Die Hochwasserschutzanlage Niederhafen befindet sich an exponierter Lage innerhalb Hamburgs; sie verbindet die St. Pauli Landungsbrücken mit der historischen Speicherstadt. Sie wurde zwischen 1964 und 1968 errichtet. Die „Deichkrone“ ist als Promenade, die von überregionaler touristischer Bedeutung ist, als öffentliche Wegefläche gewidmet. Aufgrund steigender Wasserstände wurde die Erhöhung der Hochwasserschutzanlage notwendig. In den Jahren 2012 bis 2015 ist der erste Abschnitt der Hochwasserschutzanlage zwischen dem U-Bahnhof Baumwall bis zum Rundbunker auf Höhe der Rambachstraße erneuert worden. Der zweite Abschnitt der Hochwasserschutzanlage zwischen dem Rundbunker und den St. Pauli Landungsbrücken soll bis Ende 2018 erneuert werden. Zwischen beiden Abschnitten befindet sich eine Baustelle.
Für den Neubau der Anlage wurden im Wettbewerb Architekturolympiade Hamburg 2006 folgende städtebauliche Anforderungen formuliert:
„Im Ergebnis soll an exponierter Lage innerhalb Hamburgs zusätzlich zum Hochwasserschutz eine attraktive Promenade entwickelt werden, die den vielfältigen Nutzungen gerecht wird, als hochwertige Wegeverbindung fungiert, zahlreiche Anschlusspunkte generiert und zugleich stadtbildprägend ist.“
Die äußere Gestaltung der neuen Hochwasserschutzanlage geht auf den im Rahmen der Architekturolympiade durch eine Jury gekürten Entwurf des Büros Zaha Hadid Architects (London) und Patrik Schumacher (Hamburg) zurück. Die damalige Empfehlung lautete wie folgt:
„Dieser Beitrag zeichnet sich dadurch aus, dass lediglich ein gestalterisches Thema aufgegriffen und umgesetzt wird. Es ergibt sich daher eine vergleichsweise einfache Struktur, die zudem ein interessantes Nachtbild erzielt. In gewisser Hinsicht verbindet der Entwurf die ersten beiden Beiträge. Der Baukörper erzeugt in sich eine Spannung, da sowohl die land- als auch die wasserseitige Ausprägung in der Formensprache identisch ist. Die geschaffenen Räume sind mit Bedacht angelegt worden, ersichtlich durch die insgesamt stimmigen Blickbeziehungen, die beispielsweise die Kehrwiederspitze, die zukünftige Elbphilharmonie oder die Rickmer Rickmers berücksichtigen. …“
Dieser Entwurf erhielt durch die Jury, welcher u.a. der Oberbaudirektor der Beklagten sowie der damalige Präsident der HafenCity University angehörten, zudem die Goldmedaille Freiraumplanung. Die Begründung hierzu lautete:
„Das Bauwerk ist eine skulpturale Großfigur und eine neue städtische Landschaft. Treppen und Zugänge erscheinen in ihrer Materialität wie aus der anthrazitfarbenen Granitpromenade ausgeschnitten: Orte des Verweilens, des Flanierens, der Begegnung und Kommunikation mit raffinierten Ausblicken in alle Richtungen der Stadt. Der Entwurf ist wie aus einem Guss gestaltet und versammelt gleichwohl spannungsvolle Gegensätze wie Ruhe und Dynamik, Homogenität und Vielfalt. Die anspruchsvolle räumliche und gestalterische Qualität des Entwurfs lassen vergessen, dass es sich hier eigentlich um eine technische Lösung zum Zwecke des Hochwasserschutzes handelt.“
In einer Broschüre des Landesbetriebs Straßen, Brücken und Gewässer (LBSG) zum Neubau der Hochwasserschutzanlage Niederhafen aus dem Januar 2013 heißt es:
„Die Planung für den Neubau folgt dem prämierten Gestaltungsentwurf des Büros Zaha Hadid mit dem zentralen Ansatz, die Promenade zum städtischen Umfeld und zum Wasser zu öffnen.
Dazu wird der aufgrund des Hochwasserschutzes gegenüber der Straßenebene hoch liegende, lineare Bau an den Punkten ausgehöhlt, wo Straßen aus dem angrenzenden Stadtteil auf die Anlage treffen. Sie bewirken dort Einschnitte als kegelartige Treppen, die in der Form kleinen Amphitheatern gleichen. Die Passanten auf der Straßenebene haben so die Sicht auf die Flaneure auf der Promenade und die Masten und Aufbauten der Schiffe im Niederhafen.
Im Wechsel mit den Zugängen von der Stadt entstehen ähnliche Treppen auf der Elbseite. Dieser Wechsel bewirkt für die Promenade einen sich immer wieder einschnürenden und aufweitenden, oszillierenden Verlauf. Landseitig werden einige Gebäude integriert, deren Erdgeschoss von der Straßenebene erschlossen wird.…“
Am 23.04.2015 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 19 des Hamburgischen Wegegesetzes (HWG) für die Aufstellung von zwei Postenkartenständern und einem Postkartenautomaten unmittelbar vor die Außenwand ihres Ladengeschäfts für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 31.03.2016. Auf der Promenade und den Landungsbrücken sei das Aufstellen von Postkartenständern, Warenauslagen, Münzprägeautomaten, etc., vor den Souvenir- und Andenkenläden seit jeher allgemein üblich. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der beantragten Position des Postkartenständers und des Postkartenautomaten vor dem Geschäft, wird auf den Antrag vom 23.04.2015 verwiesen (Bl. 1 ff. der Sachakte der Beklagten).
Mit Bescheid vom 06.10.2015, der Klägerin zugestellt am 09.10.2015, lehnte die Beklagte den Antrag ab. Die öffentlichen Wege und Straßen dienten dem Verkehr und seien dem Gemeingebrauch gewidmet. Die beantragte Nutzung stelle eine Sondernutzung nach § 19 HWG dar, die der Erlaubnis der Wegeaufsichtsbehörde bedürfe. Die in § 19 Abs. 1 HWG festgelegten Voraussetzungen für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis seien vorliegend nicht erfüllt. Die beantragte Sondernutzungserlaubnis beachte die städtebaulichen und stadtgestalterischen Belange nicht hinreichend. Die Stadt Hamburg habe die notwendigen Baumaßnahmen zur Sicherstellung des Hochwasserschutzes zum Anlass genommen, diesen über die Stadtgrenzen hinaus bekannten und prominenten Bereich entsprechend stadtgestalterisch aufzuwerten. Nach Fertigstellung dieser architektonisch hochwertigen Anlage seien künftig nun auch strengere Maßstäbe an die Außenwirkung der gesamten Promenade zu legen. Daher sei in Abstimmung mit dem Landesbetrieb Straßen, Brücken und Gewässer festgelegt worden, dass u.a. Warenauslagen in diesem Bereich ausnahmslos nicht mehr genehmigungsfähig seien. Lediglich für Sondernutzungen, die auch im öffentlichen Interesse lägen (z.B. Außengastronomie) würden Ausnahmen gemacht.
Mit Schreiben vom 09.11.2015 erhob die Klägerin gegen den Bescheid vom 06.10.2015 Widerspruch. Die beantragte Sondernutzung müsse nach § 42a Abs. 1 HmbVwVfG bereits als erteilt gelten. Gemäß § 19 Abs. 2a S. 3 HWG betrage die Frist für das Verfahren über die Erlaubnis einer Sondernutzung drei Monate. Nach § 42a Abs. 1 HmbVwVfG gelte eine beantragte Genehmigung nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt (Genehmigungsfiktion). Vorliegend seien zwischen Antragstellung und Bescheidung indessen beinahe sechs Monate verstrichen. Unabhängig davon sei der Bescheid vom 06.10.2015 jedoch auch im Hinblick auf die von der Beklagten bemühten städtebaulichen und stadtgestalterischen Belange fehlerhaft ergangen. Städtebauliche und stadtgestalterische Belange müssten einen sachlichen Bezug zur streitgegenständlichen Örtlichkeit haben, also den Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbildes beabsichtigen. Nach der Rechtsprechung zu anderen, vergleichbaren Straßengesetzen der Länder setze die Berücksichtigung städtebaulicher und stadtgestalterischer Belange bei der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für gewerbliche Betätigungen in einem Fußgängerbereich – wie auch hier – voraus, dass ein konkretes Gestaltungskonzept der Gemeinde vorliege, welches zum Ziel habe, dem jeweiligen Fußgängerbereich eine bestimmte Ausstrahlungswirkung bzw. ein spezifisches Flair zu verleihen. Ein derartiges Konzept sei darüber hinaus auch nur dann ausreichende Grundlage für die Ermessensausübung nach § 19 HWG, wenn es formal ordnungsgemäß von der zuständigen Körperschaft beschlossen worden sei. Gemessen daran sei vorliegend ein hinreichendes Gestaltungskonzept nicht zu erkennen. Es sei unklar, welcher Bereich genau von der Beklagten ins Auge genommen worden sei. Auch sei unklar, wer mit welchen Maßgaben im Einzelnen die Entscheidung getroffen habe, diesen Bereich aufzuwerten. Des Weiteren liege auch eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Gewerbetreibenden an der Promenade vor. Besucher der Stadt würden nicht zwischen dem relativ kleinen Bereich der Hochwasserschutzanlage, an der sie ihr Ladengeschäft habe, und dem weiteren Promenadenstück in Richtung Landungsbrücken unterscheiden. Es handele sich um eine einzige Fußgängerpromenade mit einer Länge von gerade einmal ca. 500-600 Metern, die sog. Elbpromenade. Das Teilstück der Promenade, an dem die neue Hochwasserschutzanlage erbaut worden sei, dürfte sich nicht weiter als über eine Länge von ca. 100 Metern erstrecken. Es könne nicht sein, dass nach jahrzehntelanger anderweitiger Handhabung Warenauslagen nur in diesem kleinen Teilbereich nicht mehr genehmigungsfähig seien. Wenn Warenauslagen schon nicht mehr genehmigungsfähig sein sollten, dann müsste dies für den gesamten Bereich der Elbpromenade gelten. Zahlreichen anderen Gewerbetreibenden auf der Elbpromenade seien Sondernutzungen hingegen offensichtlich gestattet worden, so etwa der mit ihrem Büro in unmittelbarer Nachbarschaft gelegenen …, die regelmäßig sowohl einen sog. Kundenstopper als auch einen Postkartenständer vor ihrem Ladengeschäft aufstelle. Auch vor anderen Ladengeschäften auf der Elbpromenade befänden sich zahlreiche Kundenstopper, Postkartenstände und sonstige Warenauslagen. Das von der Beklagten bemühte Gestaltungskonzept könne nicht funktionieren, wenn lediglich auf einem relativ geringfügigen Teil der bekannten und prominenten Elbpromenade die Genehmigung von recht überschaubaren und dezenten Warenauslagen verweigert werde, der Großteil der Promenade jedoch mit – wesentlich auffälligeren – Kundenstoppern, Postkartenständern und sonstigen Warenauslagen zugepflastert sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 12.02.2016 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Der begehrten Sondernutzungserlaubnis stünden städtebauliche bzw. stadtgestalterische Belange im Sinne von § 19 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 HWG entgegen. Diese folgten aus dem umgesetzten Gestaltungsentwurf des Büros Zaha Hadid Architects. Bereits die Tatsache, dass dieser Entwurf in einem öffentlichen Wettbewerb ausgewählt worden sei und in der Begründung die notwendigen Maßnahmen der Verkehrssicherheit schon als eine „Abschwächung“ des „skulpturalen Charakters“ bewertet worden seien, zeige nicht nur, dass die Gestaltung einem bestimmten gestalterischen Konzept folge; vielmehr zeige sich hieran auch, dass die mit dem Entwurf verfolgten Ziele und Ideen - wie etwa die verschiedenen Blickbeziehungen und die Geltung der gewählten Materialien - dauerhaft gewahrt werden sollten. Es sei daher darauf zu achten, dass der durch die Preisjury 2006 beschriebene Eindruck den Betrachtern und Betrachterinnen dauerhaft erhalten bleibe und nicht durch störende Sondernutzungen beeinträchtigt werde. Anderenfalls würden die mit dem Entwurf verfolgten Zielsetzungen konterkariert und es hätte auch ein wesentlich kostengünstigeres Profanbauwerk hergerichtet werden können. Die seitens der Klägerin begehrte Sondernutzung würde eine stadtgestalterische Situation fördern, wie sie zu Zeiten der alten Hochwasserschutzanlage - die Beklagte verweist insoweit auf eine Fotografie auf Bl. 48 ihrer Sachakten - an Ort und Stelle anzutreffen gewesen sei. Darüber hinaus füge sich der Postkartenautomat nicht mehr in den neugestalteten Bereich der Überseebrücke ein. Er vermittele - im Vergleich mit der Farb- und Materialgestaltung der Hochwasserschutzanlage - den Eindruck eines auf öffentlicher Wegefläche abgestellten Fremdkörpers. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin sei nicht gegeben. Der … sei keine Sondernutzungserlaubnis erteilt worden. Es handele sich um eine unerlaubte Sondernutzung, welcher mit den hierfür vorgesehenen Verfahren begegnet werde. Die Verhältnisse an den Landungsbrücken seien bereits deswegen nicht vergleichbar, da es dort an einem Gestaltungskonzept fehle. An den Überseebrücken dürften sich allenfalls eine - nach Art und Umfang mit der Farb- und Materialgestaltung der Hochwasserschutzanlage abgestimmte - Sommerterrasse als erlaubnisfähig erweisen. Sommerterrassen dienten auch als Orte des Verweilens, der Begegnung und der Kommunikation und stünden damit im Einklang mit der gestalterischen Zielsetzung. Schließlich sei die Sondernutzungserlaubnis der Klägerin nicht mittels einer Genehmigungsfiktion erteilt worden. § 42a Abs. 1 S. 1 HmbVwVfG sehe eine Genehmigungsfiktion nur dann vor, wenn diese durch Rechtsvorschrift angeordnet werde. Eine solche Anordnung - wie sie etwa in § 61 Abs. 3 S. 4 HBauO für das vereinfachte Genehmigungsverfahren zu finden sei - habe der Gesetzgeber für das wegerechtliche Sondernutzungsrecht nicht vorgesehen.
Mit der am 10.03.2016 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung wiederholt sie zunächst ihr Vorbringen aus dem Schreiben vom 09.11.2015. Ergänzend trägt sie vor, dass der Architektenentwurf sowie die Begründung der seinerzeitigen Jury für die Verleihung der Goldmedaille Freiraumplanung nicht das von der Rechtsprechung geforderte konkrete Gestaltungskonzept der Gemeinde, welches zum Ziel habe, dem Fußgängerbereich eine bestimmte Ausstrahlungswirkung bzw. ein bestimmtes Flair zu verleihen, ersetzen könne. Ein solches Gestaltungskonzept der Beklagten liege nicht vor. Unabhängig davon sei auch nicht zu erkennen, dass die von ihr begehrte Sondernutzung dem „Architektenwillen“ zuwiderlaufe. Durch die begehrte Sondernutzung würde die künstlerische Intention des Architekten nicht beeinträchtigt. Soweit die Beklagte hier die gewollte Blickbeziehung bemühe, so beziehe sich diese auf Großobjekte wie Elbphilharmonie, Kehrwiederspitze oder die Rickmer Rickmers. Gemeint sei also der Gesamteindruck des dortigen, sichtbaren Hafenbereichs, in dem sich die neue Hochwasserschutzanlage stimmig einfügen solle. Diese weitläufigen Blickbeziehungen würden indes durch die Postkartenständer und -automaten, die sich unmittelbar vor dem Ladengeschäft befänden, nicht beeinträchtigt. Irrelevant sei auch die von der Beklagten erwähnte Geltung der Materialien. Die Empfehlung spreche nicht von deren spezieller optischer, also gestalterischer, Geltung, sondern von deren Alltagstauglichkeit. Sowohl Empfehlung als auch Begründung sprächen im Übrigen auch von einem hohen Besucheraufkommen und Festivitäten wie dem Hafengeburtstag, einem Ort des Verweilens, des Flanierens, der Bewegung und Kommunikation. Der Entwurf versammele spannungsvolle Gegensätze wie Ruhe und Dynamik, Homogenität und Vielfalt. Der Entwurf verlange mithin ein gewisses „Leben“. Ihr Ladengeschäft sei daher ja auch erwünscht, es sei Teil des Entwurfs. Die Aufstellung von drei im Gesamtkontext zu vernachlässigenden kleinen Objekten sei nicht störend. Keinesfalls werde die neue Hochwasserschutzanlage dadurch auf das Erscheinungsbild der alten Hochwasserschutzanlage zurückgeführt. Drei Postkartenständer bzw. -automaten könnten das Erscheinungsbild wohl kaum mehr trüben als eine beliebige, uncharmante Kaffeehauskette (…) mit billig anmutender Außenbestuhlung und teilweise aus Pappbechern trinkenden Menschen. Beim Kauf einer Postkarte könne man im Übrigen ebenso gut kommunizieren und sich begegnen wie beim Kauf eines Coffee-to-go. Links und rechts des Ladengeschäfts der Klägerin befände sich ferner ohnehin das ca. 50 cm vorragende Geländer der Hochwasserschutzanlage, so dass Postkartenständer bzw. Postkartenautomat gerade einmal sichtbare ca. 30 cm in die - auf dieser Höhe etwa 13 m breite - Promenade hineinragten. Hinsichtlich der Verletzung des Rechts auf Gleichbehandlung bleibe es dabei, dass die Wahrnehmung des gesamten Bereichs der Elbpromenade herangezogen werden müsse. Dieser Bereich lasse sich nicht einfach aus den „Blickbeziehungen“, die in der Empfehlung und Begründung der Jury genannt werden, ausklammern. Der Besucher empfinde den gesamten Bereich dort unzweifelhaft als zusammengehörend und unterscheide nicht zwischen dem Bereich der neuen Hochwasserschutzanlage und dem weiteren Abschnitt der Elbpromenade bis zu den Landungsbrücken. Hinsichtlich der Genehmigungsfiktion verbleibe es schließlich beim Vortrag aus der Widerspruchsbegründung. Die in § 19 Abs. 2a S. 3 HWG normierte Frist hätte keinen Sinn, wenn ihr Verstreichenlassen nicht die Rechtsfolge nach § 42a Abs. 1 HmbVwVfG nach sich zöge.
Nachdem die Klägerin ursprünglich beantragt hat, die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 06.10.2015 und 12.02.2016 zu verpflichten, ihr zu bescheinigen, dass ihr Antrag vom 23.04.2015 als genehmigt gilt, hilfsweise ihr die beantragte Sondernutzungserlaubnis zu erteilen, beantragt die Klägerin nunmehr,
festzustellen, dass die Versagung der beantragten Sondernutzungsgenehmigung durch die Bescheide vom 06.10.2015 und 12.02.2016 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die Gründe des Widerspruchsbescheids vom 12.02.2016. Ergänzend trägt sie vor, dass auch auf dem zweiten Bauabschnitt das Aufstellen von Warenauslagen nicht genehmigt werden soll. Die Hochwasserschutzanlage sei zudem architektonisch sehr aufwändig und kostspielig gestaltet, damit sie sich harmonisch in das Stadtbild einfüge. Schon aus diesem Grund seien Warenauslagen sehr kritisch zu sehen. Auch im Hinblick auf Stellschilder - sog. Kundenstopper - werde das ihr durch § 19 Abs. 1 HmbWG eröffnete Ermessen regelmäßig dahingehend ausgeübt, dass keine Sondernutzungserlaubnis erteilt werde. Es sei vordringlich die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu gewährleisten. Würde die Sondernutzung bezüglich der Stellschilder und Warenauslagen erlaubt werden, bliebe eine diesbezügliche Beeinträchtigung zu befürchten, da eine Vielzahl von Gewerbetreibenden entsprechende Erlaubnisse begehren würden. Im Bereich der Hochwasserschutzanlage würden auch in unregelmäßigen Abständen Kontrollen durchgeführt und unerlaubte Sondernutzungen im Wege des Ordnungswidrigkeitenrechts verfolgt.
Das Gericht hat die Sachakte der Beklagten beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird ergänzend auf diese und die Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig (hierzu 1.), bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg (hierzu 2.).
1.
Die Klage ist zulässig. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (in analoger Anwendung, vgl. BVerwG, Urt. v. 16.06.1999, 6 C 19/98, juris, Rn. 18) statthaft, nachdem sich die Versagungsentscheidung der Beklagten durch Zeitablauf am 31.03.2016 erledigt hat. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben, weil zum einen die Klägerin zu erkennen gegeben hat, dass sie weiterhin eine Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Warenauslagen vor ihrem Geschäft wünscht und zum anderen die Beklagte zu erkennen gegeben hat, auch in Zukunft keine entsprechende Sondernutzungserlaubnis zu erteilen.
In dem nunmehr allein gestellten Antrag, festzustellen, dass die Versagung der beantragten Sondernutzungserlaubnis durch die Bescheide vom 06.10.2015 und 12.02.2016 rechtswidrig gewesen ist, liegt auch keine teilweise Klagerücknahme, weil die Klägerin nicht zugleich beantragt hat, festzustellen, dass die beantragte Sondernutzungserlaubnis als genehmigt galt. Denn die Prüfung dieser Frage wird durch den von der Klägerin gestellten Feststellungsantrag abgedeckt. Würde die Sondernutzungserlaubnis nämlich im Zeitpunkt der Versagung bereits als erteilt gegolten haben, wäre die Versagung bereits aus diesem Grund rechtswidrig gewesen.
2.
In der Sache bleibt die Klage ohne Erfolg. Der Bescheid vom 06.10.2015 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 12.02.2016 erfahren hat, ist rechtmäßig gewesen und hat die Klägerin daher nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Die Entscheidung der Beklagten ist nicht schon aufgrund einer nach § 42a HmbVwVfG eingetretenen Genehmigungsfiktion rechtswidrig gewesen (hierzu a)). Die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung ist im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle (§ 114 VwGO) rechtlich nicht zu beanstanden (hierzu b)).
a)
Die Versagung der Erteilung der von der Klägerin begehrten Sondernutzungserlaubnis war nicht rechtswidrig, weil die Sondernutzungserlaubnis nach § 42a Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG im Zeitpunkt der Versagung bereits als erteilt galt. Nach dieser Vorschrift gilt eine beantragte Genehmigung nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt (Genehmigungsfiktion), wenn dies durch Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag hinreichend bestimmt ist. § 42a Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG verlangt damit eine Rechtsvorschrift, die ausdrücklich die Genehmigungsfiktion anordnet (vgl. etwa § 6a Abs. 1 GewO). Es reicht nicht aus, wenn nur gesetzliche Entscheidungsfristen (ohne ausdrückliche „Fiktionsbewehrung“) vorgesehen sind (vgl. nur Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 42a Rn. 29 ff.). § 19 Abs. 2a HWG enthält indes nur eine Entscheidungsfrist, eine Genehmigungsfiktion wird dort gerade nicht angeordnet.
b)
Der Klägerin stand ein Anspruch auf Erteilung der von ihr begehrten Sondernutzungserlaubnis nicht nach § 19 Abs. 1 S. 4 HWG zu (vgl. allgemein zur Einordnung dieser Vorschrift als Anspruchsgrundlage und Ermessensnorm VG Hamburg, Urt. v. 26.02.2015,20 K 2855/13, juris, Rn. 42 ff.). Nach dieser Vorschrift kann eine Sondernutzungserlaubnis erteilt werden, wenn u.a. städtebauliche oder sonstige öffentliche Belange auf Grund der Wegenutzung und die öffentlichen oder privaten Rechte Dritter nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden (vgl. § 19 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 HWG).
Das von der Klägerin begehrte Aufstellen von Postkartenständern und -automaten vor ihrem Geschäft stellt eine Sondernutzung im Sinne von § 19 Abs. 1 S. 1 HWG dar (vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 09.12.1999, 5 S 2051/98, juris, Rn. 42; VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 15.03.2012, 4 L 195/12.NW, juris, Rn. 14; VG Karlsruhe, Urt. v. 21.10.2008, 8 K 4194/07, juris, Rn. 24).
Nach § 19 Abs. 1 S. 4 HWG stand die Erteilung der von der Klägerin demnach zu Recht beantragten Sondernutzungserlaubnis im Ermessen der Beklagten. Das erkennende Gericht ist folglich nach § 114 Satz 1 VwGO darauf beschränkt zu prüfen, ob die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung fehlerhaft gewesen ist. Dabei sind für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung grundsätzlich die in dem Bescheid zum Ausdruck kommenden Ermessenserwägungen maßgeblich.
Vorliegend hat die Beklagte die Erteilung der von der Klägerin begehrten Sondernutzungserlaubnis ermessensfehlerfrei abgelehnt. Sie hat ausgehend vom Zweck der gesetzlichen Ermächtigung die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte in die Ermessenserwägung eingestellt und ist zu einem sachgerechten Ergebnis gekommen, das mit dem Gleichheitsgrundsatz und dem Grundrecht der Klägerin auf Berufsfreiheit vereinbar ist.
Die Beklagte hat die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis mit der Begründung abgelehnt, das Aufstellen von Warenauslagen wirke sich negativ auf das Erscheinungsbild der erneuerten Elbpromenade aus. Sie hat sich damit auf städtebauliche bzw. stadtgestalterische Gründe berufen. Dies ist ihr nach § 19 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 HWG ausdrücklich gestattet.
Die Einschätzung der Beklagten, das Aufstellen von Warenauslagen wie die von der Klägerin begehrten Postkartenständer und -automaten wirke sich negativ auf das Erscheinungsbild der erneuerten Elbpromenade aus, ist in tatsächlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Postkartenständer und –automaten vor dem Geschäft der Klägerin wirken sich zwar sicherlich nicht massiv auf das Erscheinungsbild der erneuerten Elbpromenade aus. Es kann indes auch nicht die Rede davon sein, dass deren Erscheinungsbild durch die Postkartenständer und –automaten überhaupt nicht beeinträchtigt wird, zumal zu berücksichtigen ist, dass bei Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis an die Klägerin auch anderen Gewerbetreibenden auf der erneuerten Elbpromenade aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) Sondernutzungserlaubnisse zu erteilen wären. Zwar mag sich nicht jedermann der Beurteilung der Beklagten anschließen, dass das Aufstellen von Warenauslagen vor den Geschäften auf der erneuerten Elbpromenade deren skulpturalen Charakter beeinträchtigt und Warenauslagen unter Berücksichtigung der auf der erneuerten Elbpromenade gewählten Farb- und Materialgestaltung wie ein Fremdkörper wirken würden. Die Frage, ob und inwieweit Warenauslagen das Erscheinungsbild der erneuerten Elbpromenade negativ beeinträchtigen, ist indes keine juristische Frage, sondern letztlich eine Frage des ästhetischen Empfindens. Es liegt im gerichtlich nicht überprüfbaren Ermessensspielraum der Beklagten, wie sie diese Frage beantwortet. Dem Gericht ist es nach § 114 VwGO verwehrt, bezüglich dieser Frage ein eigenes Ermessen auszuüben bzw. sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Beklagten zu setzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.05.2010, 5 C 8/09, juris, Rn. 25). Die Grenzen ihres Ermessens hat die Beklagte mit ihrer Entscheidung jedenfalls nicht überschritten. Denn es ist der Beklagten grundsätzlich gestattet, aus städtebaulichen bzw. stadtgestalterischen Gründen das Aufstellen von Warenauslagen an bestimmten Straßen oder Plätzen vollständig zu verbieten oder zu beschränken (vgl. BayVGH, Urt. v. 22.06.2010, 8 B 10.970, juris, Rn. 26; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 09.12.1999, 5 S 2051/98, juris, Rn. 44 ff.; VG München, Urt. v. 22.08.2000, M 2 K 00.1552, juris, Rn. 41 ff.; vgl. auch VG Berlin, Urt. v. 11.01.2016, 1 K 136.14, juris, Rn. 28 ff.; VG Berlin, Beschl. v. 15.11.1979, 1 A 410.79, juris, Rn. 5). Dies gilt zudem nicht nur dann, wenn das Erscheinungsbild der Straßen oder Plätze ansonsten verunstaltet wäre; auch mindere Beeinträchtigungen, die nicht den Grad einer Verunstaltung erreichen, lassen ein vollständiges Verbot zu (vgl. VG Hamburg, Beschl. v. 17.05.2016, 9 E 1697/16, juris, Rn. 20; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 09.12.1999, 5 S 2051/98, juris, Rn. 46).
Ein Ermessensfehler ist auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte den bereits erneuerten Abschnitt der Elbpromenade und den noch nicht erneuerten Abschnitt der Elbpromenade bei der Frage der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen getrennt betrachtet hat. Es ist allgemein – und allemal der Klägerin als Inhaberin eines Geschäfts auf dem bereits erneuerten Abschnitt der Elbpromenade – bekannt, dass der bereits erneuerte Abschnitt der Elbpromenade sich in architektonischer Hinsicht deutlich vom noch nicht erneuerten Abschnitt der Elbpromenade unterscheidet und beide Abschnitte nicht nahtlos ineinander übergehen. Vielmehr befindet sich zwischen beiden Abschnitten eine Lücke in Form einer Baustelle, die es u.a. unmöglich macht, direkt von einem Abschnitt auf den anderen Abschnitt zu gehen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Elbpromenade nicht – wie die Beklagte es für richtig hält – als eine „einzige“ Fußgängerpromenade betrachtet, sondern die beiden Abschnitte der Elbpromenade getrennt betrachtet.
Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, dass das Gestaltungskonzept der Beklagten nicht erkennbar sei. Die Beklagte hat ihr Gestaltungskonzept gegenüber der Klägerin in den angefochtenen Bescheiden hinreichend deutlich aufgezeigt; auch ergeben sich weder aus den Ausführungen in diesen Bescheiden noch aus sonstigen Umständen Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beklagte dieses Gestaltungskonzept nicht durchgängig und gegenüber allen Gewerbetreibenden auf dem bereits erneuerten Abschnitt der Elbpromenade verfolgt. Eine Rechtsvorschrift oder einen (ungeschriebenen) Rechtsgrundsatz, wonach die Beklagte ihr Gestaltungskonzept in allgemeiner und geschriebener Form, z.B. in Leit- oder Richtlinien, festzulegen hat, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Es genügt, wenn die Beklagte tatsächlich ein bestimmtes Gestaltungskonzept hat und dieses auch durchgängig verfolgt.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Gestaltungskonzept der Beklagten durch das Bezirksamt festgelegt wurde. Insbesondere ist die Beteiligung der Bezirksversammlung nicht notwendig gewesen. Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zum baden-württembergischem Recht entschieden, dass ein Gestaltungskonzept für eine Fußgängerzone, welches die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen regelt, durch den Gemeinderat beschlossen werden muss (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 09.12.1999, 5 S 2051/98, juris, Rn. 46). Diese Entscheidung kann auf die Hamburgische Rechtslage indes nicht übertragen werden. Denn während der Gemeinderat nach baden-württembergischen Recht grundsätzlich über alle Angelegenheiten der Gemeinde entscheidet, soweit nicht der Bürgermeister kraft Gesetzes zuständig ist oder ihm der Gemeinderat bestimmte Angelegenheiten überträgt (vgl. § 24 Abs. 1 S. 2 GemO Baden-Württemberg), hat die Bezirksversammlung in Hamburg entsprechende Rechte nicht (vgl. zu den Entscheidungsrechten der Bezirksversammlung § 19 HmbBezVG).
Die Ermessensentscheidung der Beklagten stellt auch keinen rechtswidrigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin gemäß Art. 12 Abs. 1 GG dar. Die Nichterteilung der von der Klägerin begehrten Sondernutzungserlaubnis berührt ihre Berufsausübungsfreiheit. Regelungen zur Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des gemeinen Wohls gerechtfertigt sind, wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (BVerfG, Urt. v. 13.12.2000, 1 BvR 335/97, juris, 26). Hiernach ist der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin gerechtfertigt. Die Versagung von Sondernutzungserlaubnissen zur Warenpräsentation dient dazu, das Erscheinungsbild der erneuerten Elbpromenade möglichst wenig zu beeinträchtigen und damit dem Schutz stadtgestalterischer Zielsetzungen. Dabei handelt es sich um einen Gemeinwohlbelang, der einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigt. Die Entscheidung der Beklagten ist auch geeignet, das Ziel der möglichst geringen Beeinträchtigung des Erscheinungsbilds der erneuerten Elbpromenade zu erreichen. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Schließlich steht die Versagung der Sondernutzungserlaubnis auch nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck. Durch das Aufstellen von Warenauslagen durch die Klägerin und andere Gewerbetreibende wird das Erscheinungsbild der erneuerten Elbpromenade zwar nicht massiv, aber doch spürbar, beeinträchtigt. Zudem hat niemand einen Anspruch darauf, sein Gewerbe auf einer für den Verkehr bestimmten Straße auszuüben (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.01.1971, VII C 61.70, juris, Rn. 18) und kann niemand verlangen, dass sein Interesse an einer „Gewinnmaximierung“ als besonders und vorrangig zu berücksichtigender Belang bei der Interessenabwägung im Rahmen der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis Beachtung findet (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v.01.07.2014, 11 A 1081/12, juris, Rn. 10). Schließlich lagen der Beklagten im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 12.02.2016, aber auch noch im Zeitpunkt der Erledigung der Versagung der Sondernutzungserlaubnis durch Zeitablauf am 31.03.2016, keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Versagung der Sondernutzungserlaubnis die Klägerin in finanzieller Hinsicht existenziell oder doch zumindest erheblich beeinträchtigen könnte. Zu den wirtschaftlichen und finanziellen Auswirkungen der Versagung der Sondernutzungserlaubnis hat die Klägerin erst in der mündlichen Verhandlung vom 12.10.2016 vorgetragen und behauptet, ihr sei durch das Verbot der Aufstellung der Postkartenständer und -automaten in einem Zeitraum von sechs Monaten ein Umsatz in Höhe von ca. EUR … entgangen. Selbst aus dieser Angabe könnte aber im Übrigen kein Rückschluss auf eine existenzielle Bedeutung der Sondernutzungserlaubnis für die Klägerin gezogen werden, da die Klägerin keine Angaben zu ihrem Gesamtumsatz und ihrem Gewinn gemacht hat.
Die Ermessensentscheidung der Beklagten hat auch nicht das Recht der Klägerin auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Die Klägerin beruft sich zum einen auf eine Ungleichbehandlung gegenüber den Gewerbetreibenden auf dem noch nicht erneuerten Abschnitt der Elbpromenade zwischen dem Rundbunker und den St. Pauli Landungsbrücken, die für vergleichbare Warenauslagen seit jeher Sondernutzungserlaubnisse erhielten. Zum anderen macht sie eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Gewerbetreibenden auf „ihrem“ bereits erneuerten Abschnitt der Elbpromenade geltend, die teilweise Sondernutzungserlaubnisse erhielten. In beiderlei Hinsicht liegt eine mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Ungleichbehandlung jedoch nicht vor.
Was die Ungleichbehandlung mit den Gewerbetreibenden auf dem noch nicht erneuerten Abschnitt der Elbpromenade angeht, so liegen hinreichende sachliche Gründe vor, welche ihrer Art und ihrem Gewicht nach die von der Beklagten praktizierte Ungleichbehandlung rechtfertigen. Die Ungleichbehandlung resultiert aus der Umsetzung des Gestaltungskonzepts der Beklagten, das auf der erneuerten Elbpromenade die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für das Aufstellen von Warenauslagen nicht mehr vorsieht, und zwar auch für den Abschnitt der Elbpromenade zwischen dem Rundbunker und den St. Pauli Landungsbrücken, sobald dessen Erneuerung abgeschlossen ist. Dass die Beklagte auf diesem bisher noch nicht erneuerten Abschnitt noch Sondernutzungserlaubnisse für das Aufstellen von Warenauslagen erteilt, ist mithin allein dem Umstand geschuldet, dass dort die dem neuen Gestaltungskonzept der Beklagten zugrunde liegende neue Gestalt der Elbpromenade noch nicht fertiggestellt ist.
Was die Ungleichbehandlung mit anderen Gewerbetreibenden auf dem bereits erneuerten Abschnitt der Elbpromenade angeht, so hat die Beklagte nachvollziehbar, u.a. durch Vorlage zahlreicher von ihren Bediensteten gefertigten Ordnungswidrigkeitenanzeigen, dargelegt, dass sie vergleichbare Sondernutzungen wie die von der Klägerin begehrte Sondernutzung nicht genehmigt und gegen Gewerbetreibende, die solche Sondernutzungen dennoch (d.h. ohne Genehmigung) vornehmen, ordnungsrechtlich vorgeht. Was die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen im Bereich der Außengastronomie angeht, so liegen hinreichende sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung vor. Bei der Außengastronomie einerseits und der Warenpräsentation von Geschäften andererseits handelt es sich um unterschiedliche Sachverhalte, die demzufolge auch unterschiedlich geregelt werden dürfen (so auch VG Stuttgart, Urt. v. 15.09.2009, 13 K 1166/09, juris, Rn. 19). Der Besuch von Bars, Cafés und Restaurants dient regelmäßig nicht nur der Befriedigung von Trink- und Essbedürfnissen, sondern auch der Kommunikation mit anderen. Die Außengastronomie hat damit einen wesentlich engeren Bezug zum Zweck öffentlicher Wege als die Warenpräsentation. Die Straße dient nämlich nicht nur dem Verkehr im Sinne der Fortbewegung von Menschen, sondern auch dem sogenannten kommunikativen Verkehr, der auf Begegnung und Kommunikation mit anderen Verkehrsteilnehmern ausgerichtet ist; öffentliche Wege sind auch Stätten des Informations- und Meinungsaustauschs sowie der Pflege menschlicher Kontakte (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 19.01.2012, 4 Bf 269/10, juris, Rn. 23; VG München, Urt. v. 31.05.2016, M 2 K 15.5322, juris, Rn. 27). Aufgrund dieses wesentlich engeren Bezugs zum Zweck öffentlicher Wege ist eine Ungleichbehandlung zwischen Außengastronomie und Warenpräsentation regelmäßig - und so auch hier - gerechtfertigt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 19 HWG
§ 42a HmbVwVfG
§ 114 VwGO
§ 19 HmbBezVG
§ 19 Abs. 1 HWG
§ 42a Abs. 1 HmbVwVfG
§ 19 Abs. 2a S. 3 HWG
§ 19 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 HWG
§ 42a Abs. 1 S. 1 HmbVwVfG
§ 61 Abs. 3 S. 4 HBauO
§ 19 Abs. 1 HmbWG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 42a Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG
§ 6a Abs. 1 GewO
§ 19 Abs. 2a HWG
§ 19 Abs. 1 S. 4 HWG
§ 19 Abs. 1 S. 1 HWG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 24 Abs. 1 S. 2 GemO
§ 154 Abs.1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 19/98
20 K 2855/13
5 S 2051/98
4 L 195/12
8 K 4194/07
5 C 8/09
8 B 10.97
2 K 00.15
1 K 136.14
1 A 410.79
9 E 1697/16
1 BvR 335/97
VII C 61.70
11 A 1081/12
13 K 1166/09
4 Bf 269/10
2 K 15.53