Anwaltsgerichtshof NRW (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-05-29, Aktenzeichen 1 AGH 15/15
ECLI: ECLI:DE:AWGHNRW:2015:0529.1AGH15.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der als Rechtsanwalt im Bezirk der Beklagten zugelassene Kläger unterhält seine Kanzleiräume in C.
Im Anschluss zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 05.03.2015 (1 BvR 3362/14 = NJW 2015, 1438), mit der eine Verfassungsbeschwerde des Klägers gegen ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2014 (AnwZ (Brfg) 67/13 = NJW 2015, 72) nicht zur Entscheidung angenommen worden war, fragte die „I (haftungsbeschränkt)“ mit Schreiben vom 21.03.2015 bei der Beklagten an, ob Bedenken bestünden gegen die Verwendung von näher bezeichneten, aus der nachstehenden Abbildung ersicht-lichenBild-Motiven auf Kaffeetassen zu den Titeln „Nicht verzagen, S fragen“, „Körperliche Züchtigung ist verboten (§ 1631 Abs. 2 BGB)“ und „Wurden Sie Opfer einer Straftat“ durch die „I (haftungsbeschränkt)“, die seit dem Jahr 2012 als gewerbliche Unternehmergesell-schaft (haftungsbeschränkt) beim Handelsregister des Amtsgerichts Köln einge-tragen sei. Der Kläger ist nebenberuflich als Geschäftsführer der I2 tätig.
Vermerk:
Bildmotive wurden aus Anonymisierungsgründen gelöscht.
Mit Schreiben vom 01.04.2015 teilte die Beklagte mit, dass die Schaltung der „nunmehr angekündigte Werbung über die I“ für den Kläger „als Rechtsanwalt eindeutig ein Verstoß gegen § 6 Abs. 3 BORA“ darstelle. Denn der Kläger würde als Rechtsanwalt in eigener Person zulassen, dass eine I2 für ihn eine höchstrichterlich untersagte Werbung betreibe. Ein solches Verhalten wäre nicht nur ein wettbewerbswidriges Verhalten der I2, sondern auch ein berufsrechtlicher Verstoß des Klägers als Geschäftsführer. Weiter heißt es in diesem an die „I Herrn Rechtsanwalt Dr. S adressierten, an den „sehr geehrten Herren Kollegen Dr. S gerichteten Schreiben der Beklagten: „Wenn sie also gegenüber der Rechtsanwaltskammer Köln nicht erklären, dass Sie diese Werbung nicht schalten werden, wird die Abteilung III der Rechtsanwaltskammer Köln den Vorgang unmittelbar an die Generalstaatsanwaltschaft Köln zur Prüfung der Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Anschuldigungsverfahrens übersenden“. Dazu setzte die Beklagte eine Frist bis zum 13.04.2015.
Der Kläger trägt vor, dass die „I (haftungsbeschränkt)“ mit dem Ziel gegründet worden sei, u.a. rechtspolitisch aufzutreten und rechtswissenschaftlich tätig zu werden. Sie erbringe keine Dienst-leistungen, für die eine Anwaltszulassung erforderlich wäre. Ihr gegenwärtiges Geschäftsfeld beziehe sich auf die Erbringung von Bürodienstleistungen für Rechts-anwälte; geplant sei die Durchführung von Fachanwaltsfortbildungen. Nach Dar-stellung des Klägers soll es so sein, dass die „Kanzlei Dr. S, die „I (haftungsbeschränkt)“ und die „Dr. S2 (haftungsbeschränkt“) die „Dr. H bilden.
Das Schreiben der Beklagten vom 13.04.2015 sei ein Bescheid in Gestalt eines belehrenden Hinweises im Sinne des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2014 (NJW 2015, 72). Es erfülle alle Anforderungen, die der Anwaltssenat an eine vorgelagerte Disziplinarmaßnahme stelle. Es läge ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor, da die Beklagte hierdurch in seine Rechte eingreife. Da die Beklagte ihm unmittelbar und ohne weitere Zwischenschritte berufsrechtliche Konsequenzen angedroht habe, sei die Rechtswegzuständigkeit zum Anwalts-gerichtshof gem. § 112 a Abs. 1 BRAO eröffnet. Aufgrund der konkreten Fristsetzung sei ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Wenn es sich nicht um einen belehrenden Hinweis handeln solle, läge jedenfalls ein anders gelagerter Akt öffentlicher Gewalt mit belastender Außenwirkung vor, so dass im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG auf jeden Fall eine Klagemöglichkeit bestehen müsse.
Es stelle sich die Frage, ob der Geschäftsführer der Beklagten aus eigener Kompetenz den angegriffenen Bescheid habe erlassen dürfen; nach den gesetz-lichen Bestimmungen dürfe ein RAK-Geschäftsführer aus sich heraus keine „Dis-ziplinargewalt“ über die Kammermitglieder ausüben. Eine Übertragung einer solchen „Disziplinargewalt“ sei in jedem Fall unzulässig; ebenso wenig wie eine Rechtsan-waltskammer einen „Ausbildungsbeauftragten“ bestellen könne käme die Bestellung eines „Disziplinierungsbeauftragten“ in Betracht. Auch stelle sich die Frage, ob der Geschäftsführer der Beklagten als Privatperson oder als Bevollmächtigter, Beauf-tragter, Sachwalter oder ähnliches gehandelt habe. Das Recht, die „Rute über die Kammermitglieder zu führen“ könne nur jenen zustehen, die von der Mitgliederver-sammlung gewählt worden seien und sich ihrerseits vor ihr verantworten müssten.
Sein Rechtsschutzbegehren sei beschränkt auf Motive, in denen keinerlei nament-licher Bezug auf den Geschäftsführer und seine Stellung als Mitglied der Beklagten genommen werde, weshalb die Einschlägigkeit anwaltlichen Berufsrechts bei dieser Bildauswahl nicht einleuchte.
Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten und der „I (haftungsbeschränkt)“ bestehe nicht. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2015, 1438) beziehe sich lediglich auf die Anwaltswerbung, nicht auf die Werbung einer gewerblichen Kapitalgesellschaft für eigene Leistungen. Die Beklagte überdehne ihren Kompetenzbereich, wenn sie versuche, auf einen Gewerbebetrieb einzuwirken.
Der Kläger beantragt,
1.
festzustellen, dass die Verwendung der Motive zu den Titeln „Nicht verzagen, S fragen“, „Körperliche Züchtigung ist verboten (§ 1631 Abs. 2 BGB)“ und „Wurden Sie Opfer einer Straftat“ auf Kaffeetassen als Werbemedien durch die I (haftungs-beschränkt) keinen Verstoß durch ihn als ihren Geschäftsführer gegen anwaltliches Berufsrecht darstelle,
2. hilfsweise zu 1
den belehrenden Hinweis der Beklagten, Az ER III/81/2015, vom 01.04.2015, aufzuheben, soweit darin die vorbezeichneten Bildmotive als Verstoß gegen anwaltliches Berufsrecht untersagt werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie steht auf dem Standpunkt, dass es sich bei dem Schreiben vom 01.04.2015 schon um keinen rechtsmittelfähigen Bescheid handele. Die Beklagte habe dem Kläger bewusst die Möglichkeit geben wollen, die angefragte Werbung nicht zu schalten und damit die Weitergabe der Akte an die Generalstaatsanwaltschaft zu vermeiden. Das Schreiben enthalte lediglich eine Information über die Rechtsansicht der Beklagten. Sollte es sich jedoch dabei um einen belehrenden Hinweis handeln, so wäre dieser im Hinblick auf § 6 Abs. 3 BORA auch zu Recht erlassen. Es sei höchstrichterlich durch den Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die konkret in Rede stehende Werbung unerlaubt sei.

Entscheidungsgründe:
Die Klage des Klägers ist in Haupt- und Hilfsantrag unzulässig und war deshalb zurückzuweisen.
Die in erster Linie erhobene Feststellungsklage ist unzulässig.
1.1.
Unter Zugrundelegung des Rechtsstandpunkts des Klägers, es handele sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 um einen Bescheid in Gestalt eines belehrenden Hinweises im Sinne des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2014 (NJW 2015, 72), ist seine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig. Denn nach § 43 Abs. 2 VwGO ist eine Feststellungsklage unzulässig, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Zu den Gestaltungsklagen gehört auch die Anfechtungsklage (Kopp/Schenke, 20, Aufl., § 43 VwGO Rn. 26).
Handelte es sich tatsächlich, wie der Kläger meint, bei dem Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 um einen Bescheid in Gestalt eines belehrenden Hinweises im Sinne des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2014 (NJW 2015, 72), hätte der Kläger ohne weiteres die Möglichkeit eine Anfechtungsklage zu erheben.
Ausgehend von der Rechtsansicht des Klägers griffe der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage ein, so dass die seitens des Klägers erhobene Feststellungsklage unzulässig wäre.
1.2.
Tatsächlich handelt es sich jedoch bei dem Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 um keinen Bescheid in Gestalt eines belehrenden Hinweises im Sinne des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2014 (NJW 2015, 72).
Nach § 73 Abs. 2 Nr. 1 und 4 BRAO hat der Vorstand der Rechtsanwaltskammer die Aufgabe, die Kammermitglieder in Fragen der Berufspflichten zu beraten und zu belehren sowie die Erfüllung der ihnen obliegenden Pflichten zu überwachen und das Recht der Rüge zu handhaben. Es ist zu Recht anerkannt, dass für die Kammer-vorstände auch die Möglichkeit besteht, bei berufsrechtswidrigem Verhalten zwischen einfacher Belehrung und Rüge einen sogenannten belehrenden Hinweis bzw. eine missbilligende Belehrung zu erteilen (vgl. BGH Beschluss vom 21.01.2014 AnwZ (Brfg) 67/12; BGH NJW 2012, 3102 Rn. 12; BGH Beschluss vom 24.10.2012 AnwZ (Brfg) 14/12 Rn. 4; Feuerich/Weyland, BRAO, 8. Aufl., § 73 Rn. 31; Feuerich/ Weyland/Böhnlein a.a.O. § 112 a Rn. 24).
Belehrende Hinweise bzw. missbilligende Belehrungen sind nach der Recht-sprechung des BGH (Urteil vom 27.10.2014 – AnwZ (Brfg) 67/13 Rn. 7 = NJW 2015, 45 = BRAK-Mitt. 2015, 45; BGH Urteil vom 03.11.2014 – AnwZ (Brfg) 72/13 Rn. 7 = NJW-RR 2015, 186 = BRAK-Mitt. 2015, 39) namentlich dann, wenn sie mit einem Handlungsverbot verbunden sind, als in die Rechtsstellung des Rechtsanwalts eingreifende Verwaltungsakte anzusehen, die mit der Anfechtungsklage angefochten werden können.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben.
Denn das Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015, wenn es überhaupt den Charakter einer Belehrung hat, geht nach ihrem bei der Auslegung maßgebenden objektiven Erklärungswert aus Sicht des Empfängerhorizonts über eine bloß präventive Auskunft nicht hinaus. Zwar bringt dieses Schreiben zum Ausdruck, dass die Beklagte ein bestimmtes Verhalten des Klägers, sofern dieser seine Absichten als Geschäftsführer der „I2“ umsetzt, für berufsrechtswidrig erachtet. Allerdings wird in diesem Schreiben nicht etwa in einer Entscheidungsformel festgestellt, dass ein bestimmtes Verhalten rechtswidrig sei; ein konkretes Verbot bzw. Unterlassungs-gebot wird in diesem Schreiben nicht ausgesprochen. Auch wenn dieses Schreiben förmlich zugestellt wurde, war eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt. Vielmehr beschränkt sich das Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 darauf, den Kläger zum einen über die dortige rechtliche Einschätzung des beabsichtigten Verhaltens in Kenntnis zu setzen und zum anderen in der Ankündigung, den Vorgang unmittelbar an die Generalstaatsanwaltschaft Köln zur Prüfung der Einleitung eines anwalts-gerichtlichen Anschuldigungsverfahrens zu übersenden. Damit folgt aus diesem Schreiben ohne weiteres, dass die Beklagte gerade nicht die Erteilung eines belehrenden Hinweises beabsichtigt hat, sondern die Unterrichtung der Staatsanwaltschaft, um diese in die Lage zu versetzen, die Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens nach § 121 BRAO zu prüfen. Dem Inhalt nach handelt es sich deshalb bei dem Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 um die Mitteilung, dass die Beklagte beabsichtige, ihrer Unterrichtungspflicht nach § 120 a BRAO durch Inkenntnissetzung der Staatsanwaltschaft nachzukommen, sofern der Kläger an dem beabsichtigten Verhalten festhalte. Damit hat die Beklagte zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie weder ein Rügeverfahren geschweige denn einen belehrenden Hinweis oder einen „einfachen“ Hinweis für ausreichend erachtet. Ein Unterlassensgebot gegenüber dem Kläger ist mit dem Schreiben der Beklagten weder ausdrücklich noch auch nur der Sache nach verbunden.
Damit enthält das Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 lediglich einen präventiven Hinweis auf das von dieser beabsichtigte Vorgehen. Damit kommt dem Schreiben gerade kein Regelungscharakter zu. Bei diesem Schreiben der Beklagten handelt es sich auch nicht um eine sonstige hoheitliche Maßnahme, die berufs-rechtliche Rechte des Klägers zu beeinträchtigen geeignet wäre (vgl. § 112 b Satz 1 BRAO), so dass entgegen der Auffassung des Klägers eine Rechtsschutzmöglichkeit mittels Feststellungsklage auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines anders gelagerter Akts öffentlicher Gewalt mit belastender Außenwirkung angenommen werden kann.
1.3.
Da es sich somit bei dem Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 um einen Hinweis auf die Absicht handelt, nach Ablauf der genannten Frist die Staats-anwaltschaft nach § 120 a BRAO zu unterrichten, fehlt für die erhobene Fest-stellungsklage jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis verstanden als berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung ( § 43 Abs. 1 letzter Halbsatz VwGO). Denn es ist Sache der Beklagten, im Rahmen einer Prognoseentscheidung (Feuerich/Weyland/Feuerich, 8. Aufl., § 120 a BRAO Rn. 2) zu entscheiden, ob Anhaltspunkte für den Verdacht einer schuldhaften Verletzung von Pflichten, die mit einer anwaltsgerichtlichen Maßnahme geahndet werden kann, bestehen, so dass die Unterrichtungspflicht nach § 120 a BRAO ausgelöst wird. Will der Rechtsanwalt die im Vorfeld einer Unterrichtung nach § 120 a BRAO geäußerte Rechtsauffassung der Kammer hinsichtlich des Vorliegens einer schuldhaften Pflichtverletzung angreifen, so sieht das Gesetz dafür das Selbstreinigungsverfahren nach § 123 BRAO vor. Ein schützenswertes Interesse des Rechtsanwalts, die Rechtmäßigkeit des Verhaltens und damit das Nichtvorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung daneben auch mittels einer Feststellungsklage als verwaltungsrechtliche Anwaltssache gegenüber der Rechtsanwaltskammer geltend zu machen, ist nicht ersichtlich. Es ist dem Kläger ohne weiteres zuzumuten, entweder die Entschließung der Staatsanwaltschaft zur Frage der Anschuldigung abzuwarten oder das Selbstreinigungsverfahren zu betreiben, bzw. dann, wenn die Beklagte sich zur Erteilung eines belehrenden Hinweises entschließen sollte, dagegen mit der Anfechtungsklage vorzugehen. Angesichts dieses Systems gesetzlich zur Verfügung gestellter Rechtsschutz-möglichkeiten besteht kein Bedürfnis für eine zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeit mittels einer Feststellungsklage.
2.
Die seitens des Klägers für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage hilfsweise erhobene Anfechtungsklage ist ebenfalls unzulässig.
Da – wie oben ausgeführt – dem Schreiben der Beklagten vom 01.04.2015 kein Regelungscharakter zukommt, liegt in diesem Schreiben kein Verwaltungsakt, der mit der Anfechtungsklage angefochten werden könnte. Die Anfechtungsklage des Klägers ist deshalb ebenfalls unzulässig.
3.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 112 c, 194 Abs. 1 BRAO, §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Senat hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung (§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 112c Abs. 1 BRAO) zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist bei dem Anwalts-gerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, zu stellen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils ist die Berufung zu begründen. Die Be-gründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen.
Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Be-teiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmen-gesetzes mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Die Festsetzung des Streitwerts ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 43 VwGO
§ 121 BRAO
§ 120 a BRAO
§ 120 a BRAO
§ 123 BRAO
§ 1631 Abs. 2 BGB
§ 112 a Abs. 1 BRAO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 73 Abs. 2 Nr. 1 und 4 BRAO
§ 112 b Satz 1 BRAO
§ 43 Abs. 1 letzter Halbsatz VwGO
§ 112 c, 194 Abs. 1 BRAO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 112c Abs. 1 BRAO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 1438
NJW 2015, 72
NJW 2012, 3102
NJW 2015, 45
NJW-RR 2015, 186
1 BvR 3362/14
14 AnwZ (Brfg) 67/12
12 AnwZ (Brfg) 14/12 R