Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-01-10, Aktenzeichen 20 U 225/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0110.20U225.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Unterlässt der behandelnde Arzt die Aufklärung über die Möglichkeit der konservativen Therapiemethode und führt er das im Rahmen der Operation erforderliche "Shaving" bei einem Ulcus nicht durch, so steht dem Geschädigten ein Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 4.500 Euro zu.(Rn.5)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6.9.2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 35a des Landgerichts Berlin unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im übrigen und der Berufung des Beklagten geändert und teilweise neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt,
1. an die Klägerin 4.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.11.2007
2. an die DAS Deutscher Automobil Schutz Allgemeine Rechtsschutzversicherung-AG, Schadenbüro Berlin, Charlottenstraße 15, 10909 Berlin, 673,54 € nebst 5%-Punkte über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2007 zu zahlen.
Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten haben die Klägerin zu 95 %, der Beklagte zu 5 % zu tragen. Von den Kosten der Berufungsinstanz haben die Klägerin 76 %, der Beklagte 24 % zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
I.
Von der Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 II, 313 a I 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die Berufung der Klägerin konnte nur zu einem geringen Teil Erfolg haben. Die Berufung des Beklagten mußte erfolglos bleiben.
1.
Der Beklagte schuldet der Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 4.500,- € sowie die darauf entfallenden anteiligen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 673,54 €, welche der Beklagte an die Rechtsschutzversicherung der Klägerin zu zahlen hat. Hierzu gilt folgendes:
a.
Die Berufung des Beklagten mußte zurückgewiesen werden. Das Landgericht hat aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin dem Grunde nach auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten haftet. Die Berufungsbegründung des Beklagten ändert an diesem Ergebnis nichts, worauf der Senat bereits im Beweisbeschluß vom 7.7.11 zu III.3 hingewiesen hat. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte die Klägerin über Risiken der Operation (OP) aufgeklärt hat. Das Landgericht hat die Haftung des Beklagten zutreffend darauf gestützt, daß die OP rechtswidrig gewesen sei, weil die Klägerin mangels Kenntnis einer anderen Behandlungsmethode nicht wirksam einwilligen konnte. Der Sachverständige hat deutlich ausgeführt, daß die Therapie auch mittels einer konservativen Methode hätte erfolgen können. Über diese Alternative hatte der Beklagte die Klägerin nicht aufgeklärt, und eine solche Aufklärung behauptet der Beklagte auch in seiner Berufungsbegründung nicht. Die Klägerin wäre für eine eigenverantwortliche Entscheidung für oder gegen die OP nur dann in der Lage gewesen, wenn sie auch über die Möglichkeit einer konservativen Behandlung aufgeklärt worden wäre. Die Frage, ob (auch) die OP indiziert war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Mithin kommt es nicht darauf an, welche Gepflogenheiten und Inhalte der Aufklärungsgespräche die als Zeugin benannte Mitarbeiterin C... R... bekunden kann.
Soweit die Klägerin behauptet hat, daß sie sich in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, ob sie die operative Behandlung zum damaligen Zeitpunkt hätte durchführen lassen, wenn sie der Beklagte über die mögliche und naheliegende Variante einer konventionellen Behandlung unterrichtet hätte, folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Seite 7 Absatz 2). Hiergegen hat der Beklagte weder in der Berufungsbegründung noch in den nachfolgenden Schriftsätzen vom 12.8.11 und 10.8.12 wesentliche Einwendungen erhoben. Dies gilt auch, soweit das Landgericht die Höhe des Schmerzensgeldes mit der auf das Aufklärungsverschulden des Beklagten gestützten Haftungsgrundlage begründet hat (Urteil Seite 7 Absatz 3 und 4).
b.
Auf die Berufung der Klägerin war der Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld von 2.000,- €, mithin insgesamt 4.500,- €, sowie die anteiligen, hierauf entfallenden vorgerichtlichen Anwaltskosten an die Rechtsschutzversicherung der Klägerin zu zahlen. Dem Beklagten fällt nicht nur ein Aufklärungsverschulden zur Last. Er hat darüberhinaus einen Behandlungsfehler begangen, indem er das auch nach seiner fachlichen Einschätzung gebotene Shaving nicht durchgeführt hatte. Dies ergibt sich aus dem Parteivorbringen in Verbindung mit den eingereichten Patientenunterlagen.
aa.
Der auf den 7.1.05 datierte OP-Bericht begründet keine Indizwirkung für die Behauptung des Beklagten, er habe bei der Klägerin ein Shaving durchgeführt. Eine ärztliche Dokumentation indiziert in der Regel, daß darin genannte Behandlungsmaßnahmen durchgeführt wurden, andererseits unterblieben waren, wenn die entsprechenden dokumentationspflichtigen Tatsachen in der Dokumentation nicht erwähnt werden. So gesehen, mag die Passage „... anschließend ausgiebiges Debridement des ulcus mit kleinem scharfen löffel ...“ durchaus dafür sprechen, daß ein Shaving (= Debridement) bei der Klägerin erfolgte.
Diese Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Dokumentation kann allerdings nur gelten, wenn und soweit der OP-Bericht zeitnah zur OP erstellt wird. Soweit dies nicht der Fall ist, nimmt die Dokumentation an der Indizwirkung nicht teil (vgl. OLG Zweibrücken, VersR 1999, 1546 ff., Rdnr. 38 ff., zitiert nach juris). Eine richtige und vollständige Dokumentation einer OP gelingt, was in der Natur der Sache liegt, nur, wenn diese zeitnah erfaßt und von dem Erinnerungsvermögen des Operateurs noch getragen ist. Dies trifft jedenfalls zu, wenn das Protokoll – was ideal wäre – während der OP diktiert, jedenfalls jedoch unmittelbar danach erstellt wird. Welche Zeitspanne im einzelnen Fall dafür noch genügt, kann hier dahinstehen. Der Beklagte hat nicht einmal ansatzweise dargelegt und plausibel vorgetragen, wann er den Bericht verfaßte. Daß dies unter dem Datum des 7.1.05 erfolgte, also drei Tage nach der am 4.1.05 durchgeführten OP, ist nicht naheliegend. Die Klägerin hat bereits darauf hingewiesen, daß der Beklagte mit Schreiben vom 4.7.06 ihr gegenüber einen Betrag von 17,43 € abrechnete mit der Begründung „Angeforderter ausführlicher OP-Bericht (zusätzlich erstellt) GOÄ-Ziffer 75“, ohne daß der Beklagte dem im einzelnen entgegengetreten ist.
Wenn es sich, wie der Beklagte selbst dort angegeben hat, um einen zusätzlich erstellten OP-Bericht handelt und wenn dieser in den hiesigen Rechtsstreit eingeführt worden ist, um u.a. die Durchführung eines Shavings zu belegen, läßt sich nicht feststellen, daß der Beklagte einen weiteren, ersten OP-Bericht zeitnah zur Leistungserbringung, nämlich unmittelbar nach der OP am 4.1.05 gefertigt hatte. Einen solchen OP-Bericht hat der Beklagte nicht eingereicht, weder in ausführlicher noch in einfacher Fassung. Mithin ist gänzlich offen geblieben, wann der hier eingereichte Bericht verfaßt wurde, mag er auch auf den 7.1.05 datiert sein. Entweder existiert ein zusätzlicher, dh erster Bericht, dann ist dieser nicht eingereicht worden und unbekannt geblieben, oder es gibt nur den hier eingereichten Bericht, so daß dann kein erster Bericht gefertigt wurde.
Diese Ungewißheit genügt, um die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Berichtes zu erschüttern. Es hätte nunmehr dem Beklagten oblegen, vorzutragen und unter Beweis zu stellen, daß er diesen oder einen anderen OP-Bericht zeitnah zur OP erstellt hatte. Erstreckt sich die Indizwirkung nicht auf die Vollständigkeit und Richtigkeit des Berichtes, kann der Beklagte zu seinen Gunsten daraus nicht herleiten, bei der Klägerin ein Shaving durchgeführt zu haben. Dann gilt der Grundsatz, daß ein solches Shaving nicht stattgefunden hat, weil es nicht zeitnah dokumentiert wurde. Daß ein Shaving angesichts seiner Bedeutung dokumentationspflichtig ist und nicht lediglich zu den mechanischen, nebensächlichen Verrichtungen der OP zählt, bedarf mit Blick auf die von allen Prozeßbeteiligten angenommene Bedeutung dieser Maßnahme für die Heilungschancen der Klägerin keiner weiteren Begründung.
Soweit sich der Beklagte gegen den Vorwurf der Fälschung zur Wehr setzt, kommt es darauf nicht an. Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, daß ein solcher Vorwurf nicht Gegenstand der Haftungsgrundlage ist und daß dem Beklagten nicht zur Last gelegt wird, er habe das OP-Protokoll bewußt verändert oder gar gefälscht. Letzteres ist gänzlich abwegig, weil der Bericht unstreitig von dem Beklagten verfaßt und unterzeichnet wurde. Entscheidend ist allein, daß der Bericht durch dessen nicht nachvollziehbare zeitliche Nähe zum Datum der OP nicht mehr an der grundsätzlich anerkannten Indizwirkung derartiger Protokolle teilhaben kann. Dies beruht allein darauf, daß mit fortschreitender Zeit das Erinnerungsvermögen des Operateurs an die Einzelheiten der OP progressiv verblaßt und deshalb keine Vermutung mehr bestehen kann, daß ein erst geraume Zeit später „dokumentierter“ OP-Verlauf in seinen Einzelheiten auch objektiv zutrifft und von dem Operateur so niedergelegt wird, wie er tatsächlich abgelaufen ist. Mithin bedeutet die ärztliche Dokumentation nicht nur, daß der Verlauf einer OP irgendwann einmal schriftlich niedergelegt wird. Es ist unabdingbar, daß zwischen der OP und deren Bericht ein kurz bemessener Zeitraum einzuhalten ist, damit sich die Dokumentation noch als in Erinnerung des Arztes erkennbarer Bericht erweist. Nur so ist die Bedeutung der Dokumentation sichergestellt, daß nämlich ein Nachbehandler auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Berichtes vertrauen kann.
bb.
Unter diesem Blickwinkel hat der Senat davon auszugehen, daß ein Shaving nicht erfolgte. Dies muß, einhergehend mit der Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten, zu einer Erhöhung des Schmerzensgeldes führen, für dessen Bemessung alle einzelnen Umstände der Schadensverursachung heranzuziehen sind.
Das unterlassene Shaving war behandlungsfehlerhaft. Sowohl der Sachverständige als auch beide Parteien halten es für geboten, daß die OP von einem Shaving hätte begleitet werden müssen. Der Sachverständige hat deutlich herausgestellt, daß das Shaving dem Empfehlungsgrad B unterlag, der eine „Sollte“-Empfehlung enthält. Ob das Shaving durchgeführt wird oder nicht, stand nicht im Ermessen des Beklagten, weil es nicht den Grad C aufwies („kann“), andererseits auch nicht den Grad A erreichte („Soll“). Dementsprechend hat der Sachverständige ausgeführt, das Unterlassen des Shavings sei kein gravierender Fehler, aber immerhin ein Fehler, denn (präoperativ) wäre mit höherer Wahrscheinlichkeit ein Fortdauern der Beschwerden der Klägerin oder eine Verstärkung der postoperativen Beschwerden zu erwarten, wenn ein Shaving nicht erfolgte.
Unter diesen Umständen hält der Senat ein Schmerzensgeld von insgesamt 4.500,- € für ausreichend, aber auch erforderlich, um die durch die OP erlittenen Nachteile auszugleichen und der Klägerin Genugtuung hierfür zu verschaffen. Mag das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld mit 2.500,- € mit Blick auf die unterlassene Aufklärung und die damit verbundene rechtswidrige OP noch angemessen gewesen sein, stellt sich die Prozeßlage nach Einholung des Ergänzungsgutachtens nunmehr doch unter einem weiteren Blickwinkel dar. Wie ausgeführt, diente das Shaving dazu, der Klägerin fortdauernde Beschwerden zu ersparen oder deren Verstärkung zu verhindern. Von dieser Chance war die Klägerin ausgeschlossen, unabhängig davon, ob sie durch das Unterlassen dieser Behandlung weitere Schmerzen erlitten hatte.
Ein höheres Schmerzensgeld ist ausgeschlossen, so daß die Berufung der Klägerin insoweit zurückzuweisen war. Der von der Klägerin verlangte weitere Betrag (20.000,- abzgl. 4.500,- = 15.500,-) ist völlig übersetzt. Die OP hatte, wie der Sachverständige festgestellt hat, auch ohne Shaving Sinn und war indiziert. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war das Unterlassen des Shaving kein grober Behandlungsfehler (kein „gravierender“ Fehler). Aus diesem Grund kann die Klägerin für ihre Behauptung, sie habe dadurch weitere Schmerzen erlitten, auch keine Beweislastumkehr zu ihren Gunsten herleiten. Ob und inwieweit die postoperativen Beschwerden der Klägerin verstärkt worden wären, konnte der Sachverständige nicht sicher feststellen, weil, so seine Begründung, für das Shaving keine Evidenz auf dem Level I oder II und deshalb kein Empfehlungsgrad A („soll“) für die Begründung der Wirksamkeit des Shaving vorliegen. Daß eine Verstärkung der postoperativen Beschwerden infolge der Unterlassung des Shavings eher wahrscheinlich ist als eine Verringerung derselben, begründet nicht die Überzeugung, daß dies mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit so war.
cc.
Ausgehend von einem vorgerichtlichen Gebührenstreitwert von 4.500,- Schmerzensgeld hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 673,54 € an ihre Rechtsschutzversicherung, die sich wie folgt berechnen:
Wert 4.500,- 2,0 273,- x 2
546,00
Auslagenpauschale
20,00
Mehrwertsteuer
107,54
673,54
2.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 I, 708 Nr. 10, 713, 543 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 II, 313 a I 1 ZPO
§ 92 I, 708 Nr. 10, 713, 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1999, 1546
35a O 47/09