Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-28, Aktenzeichen 16 Sa 593/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0128.16SA593.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. April 2012 - 1 Ca 978/11 - teilweise abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das sich mit der Reinigung und Sanierung von Rohren befasst. Sie beschäftigt etwa 15 Arbeitnehmer.
Der am xxxxxxxxx geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit 15. August 2000 als Rohrleitungsmonteur bei der Beklagten zu einer Bruttomonatsvergütung von 3000 € beschäftigt. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet, dessen Obmann der Kläger ist.
Im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte war der Kläger am 8. August 2007 bei einer Kundin der Beklagten, Frau K, tätig. Dort war er zunächst mit der TV-Befahrung von Rohren im Bereich Küche und Keller befasst. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger in der Folgezeit neben der unstreitig erfolgten Verlegung von Abflussrohren auf eigene Rechnung eine weitere TV-Befahrung durchgeführt und 900 € vereinnahmt hat. Streitig ist auch, ob es sich bei der Verlegung von Abflussrohren um eine Konkurrenztätigkeit handelte.
Nach der Behauptung des Klägers habe Frau K ihn und seinen Arbeitskollegen gebeten, bei der Entsorgung von Sperrmüll sowie bei der Verlegung von Abflussleitungen behilflich zu sein. Dies hätten er und sein Kollege an einem arbeitsfreien Samstag getan. Der Kläger habe lediglich Auslagen und geschätzte Entsorgungskosten für den abtransportierten Sperrmüll erstattet bekommen. Über die Materialien und sonstigen Auslagen habe er Frau K eine Quittung gegeben.
Die Beklagte behauptet, von dem Vorfall "K" erst am 28. Juni 2011 Kenntnis erlangt zu haben. Am 5. Juli 2011 habe der Geschäftsführer der Beklagten die stellvertretende Betriebsobfrau zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers angehört, wozu diese ihre Zustimmung erteilt habe.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2011, dem Kläger am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner am 21. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 89-92 der Akten) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Hinsichtlich des Vorfalls "K" könne dem Vortrag der Beklagten nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass der Kläger eine Pflichtverletzung begangen habe. Dass der Kläger - unstreitig - bei Frau K Abflussrohre verlegt habe, reiche zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung nicht aus. Es sei bereits nicht ersichtlich, dass der Kläger in unberechtigter Weise eine Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe. Die Beklagte hätte insoweit darlegen müssen, wann und durch wen sie in der Vergangenheit bereits derartige Tätigkeiten, insbesondere im Jahr 2007, durchgeführt habe.
Dieses Urteil wurde dem Vertreter der Beklagten am 9. Mai 2012 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 16. Mai 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 5. Juli 2012 begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die dem 8. August 2007 nachfolgende TV-Befahrung nur dann eine Konkurrenztätigkeit darstelle, wenn dies unter dem Einsatz des Geräts der Beklagten geschehen sei. Diese Rechtsansicht treffe nicht zu. Zudem spreche viel dafür, dass der Kläger diese nachfolgende TV-Befahrung unter dem Einsatz der Kamera der Beklagten durchgeführt habe, weil ihm an diesem Tag das voll ausgerüstete Fahrzeug der Beklagten wegen eines am darauf folgenden Sonntag auszuführenden Notdienstes zur Verfügung gestanden habe. Letztlich komme es hierauf nicht an. Entscheidend sei, dass der Kläger die TV-Befahrung, die er am 8. August 2007 im Auftrag der Beklagten vornahm und wegen eines zu engen Bogenverlaufs nicht vollständig ausführen konnte, am nachfolgenden Samstag nochmals Anun auf eigene Rechnung - ausgeführt habe. Daraus, dass die Beklagte regelmäßig Kamera-Befahrungen durchführe, folge dass es sich um eine Konkurrenztätigkeit gehandelt habe. Auch hinsichtlich der vom Kläger bei der Zeugin K im eigenen Namen ausgeführten Verlegung von Abflussrohren handele es sich um eine Konkurrenztätigkeit, was sich bereits aus den von der Beklagten vorgelegten Rechnungen des Jahres 2009, denen Verlegearbeiten des Klägers selbst zu Grunde gelegen haben, ergebe. Soweit das Arbeitsgericht darüber hinaus auch bezogen auf das Jahr 2007 die Durchführung von Verlegungen von Abflussrohr seitens der Beklagten fordere, sei auch dies zu bejahen. Der Kläger selbst sei am 20.10.2007 an einem Objekt in der Ostraße XXX in F eingesetzt gewesen und habe dort in der Wohnung S die aus KA-Rohr bestehende Küchen-Anschlussleitung durch HT-Rohre ersetzt. Dabei habe die vorhandene Verrohrung demontiert und HT-Rohre verlegt werden müssen. Auch am 27. Juli 2007 habe der Kläger zusammen mit einem weiteren Mitarbeiter im Zweg XX in L Verrohrungsarbeiten ausgeführt und dabei insgesamt vier Stücke HT-Rohre verlegt. Die Beklagte sei auch handwerksrechtlich zum Austausch defekter HT-Rohre und/oder von Teilstücken innerhalb von Bestandsbauten berechtigt. Dies sei dann der Fall, wenn es sich um eine zumindest teilweise Neuverlegung innerhalb von Bestandsbauten handele. Diese sei zulässig, wenn es sich um unwesentliche Nebentätigkeiten zu einem branchenbezogen Auftrag handele. Bei den vom Kläger bei Frau K vorgenommenen Verlegearbeiten habe sich um derartige Reparaturleistungen gehandelt, mit denen eine Umgehung (Bypass) der vorhandenen, schadhaften Rohrleitung innerhalb der Küche des Hauses geschaffen wurde. Diese Arbeiten hätten im Zusammenhang gestanden mit dem der Beklagten ursprünglich erteilten Auftrag zur Bestandserfassung, Kanalreinigung und TV-Befahrung. Sie hätten sich daher als unerhebliche handwerkliche Nebentätigkeit dargestellt, zu denen die Beklagte befugt sei. Lediglich vollständige Neuverlegungen von HT-Rohren, etwa im Zusammenhang mit Neubaueinrichtungen, würden von der Beklagten nicht ausgeführt. Im Übrigen bleibe es dabei, dass der Kläger die Kamera-Befahrung vom 12. August 2009 bei der Zeugin K ausgeführt habe. Soweit der Kläger vortrage, der Geschäftsführer der Beklagten habe im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vom 17. April 2012 erklärt, schon vor dem 18. Mai 2011 wegen der Schwarzarbeit mit Frau K telefoniert zu haben, treffe dies nicht zu. Am 18. Mai 2011 sei der Vorgang K dem Geschäftsführer der Beklagten nicht ansatzweise bekannt gewesen. Hiervon habe er vielmehr erst am 29. Juni 2011 durch seine Ehefrau Kenntnis erlangt, der ein Mitarbeiter tags zuvor, am 28. Juni 2011, dies mitgeteilt habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. April 2012 - 1 Ca 978/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger ist der Ansicht, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Er bestreitet, dass die Erlangung der Kenntnis von den der Kündigung zu Grunde liegenden Vorwürfen erst am 28. bzw. 29. Juni 2011 erfolgte. Der Geschäftsführer der Beklagten habe im Kammertermin am 17. April 2012 erklärt, er habe schon vor dem 18. Mai 2011 wegen der Schwarzarbeit mit Frau K telefoniert. Eine Konkurrenztätigkeit des Klägers liege insoweit nicht vor. Von Bedeutung sei, dass der Kläger dort eine komplett neue Küchenleitung gelegt und nicht die vorhandene Leitung nur durch Austausch der Rohre erneuert habe. Neuverlegungen von HT-Rohren (Hochtemperatur Abwasserrohren) innerhalb eines Wohnhauses dürfe die Beklagte, die kein Installationsfachbetrieb ist, nicht ausführen; insoweit wird auf die Auskunft der Handwerkskammer W vom 24. Mai 2012 (Bl. 154,155 der Akten) verwiesen. Der Kläger habe am 12. August 2007 bei der Kundin K keine TV-Befahrung vorgenommen, schon gar nicht mit dem Gerät der Beklagten. Der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger im Jahr 2004 die Ausübung von Nebentätigkeiten, zum Beispiel für das Fahren von Lkw, gestattet. Die ordnungsgemäße Anhörung der stellvertretenden Betriebsobfrau werde bestritten.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K, M, S und P sowie den Geschäftsführer der Beklagten informtorisch befragt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28. Januar 2013 (Bl. 181 ff der Akten) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 46 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO.
II.
Die Berufung ist begründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dahin gehend teilweise abzuändern, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 6. Juli 2011 zu diesem Termin.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (Bundesarbeitsgericht 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - DB 2010, 1709, Rn. 18).
Der Arbeitnehmer verletzt seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt. Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen (Bundesarbeitsgericht 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - DB 2010, 1709, Rn. 22).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger im August 2007 eine Konkurrenztätigkeit im Marktbereich seines Arbeitgebers ausgeübt hat, indem er bei der Zeugin K, bei der er wenige Tage zuvor im Rahmen seines mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses u.a. zur Vornahme einer TV-Befahrung eingesetzt war, Abflussrohre verlegt und hierfür 900 € in bar und ohne Quittung vereinnahmt hat. Dies hat die Zeugin K ausgesagt. Sie ist glaubwürdig, da sie am Ausgang des Rechtsstreits kein eigenes Interesse hat. Ihre Aussage ist auch glaubhaft, dass sie detailreich ist. Für die Glaubwürdigkeit der Zeugin spricht auch, dass sie deutlich machte, inwieweit sie sich - aufgrund der lange zurückliegenden Ereignisse - an Einzelheiten nicht mehr erinnern kann und in Bezug auf welche Tatsachen dies gleichwohl der Fall ist. Hinsichtlich des Umstands, dass der Kläger bei ihr Abflussrohre verlegt und dafür 900 € kassiert hat, war sich die Zeugin sicher.
Die Konkurrenztätigkeit des Klägers erfolgte auch dem Marktbereich der Beklagten. Wie die Beklagte in der Berufungsbegründung auf Seite 9 ff (Bl. 118ff der Akten) im einzelnen ausgeführt hat, befasst sie sich unter anderem mit der Verlegung von HT-Rohren in Zusammenhang mit Reparaturarbeiten in Bestandsbauten, die auch vom Kläger im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses bereits im Jahr 2007 ausgeführt wurden, beispielsweise unmittelbar vor dem streitgegenständlichen Ereignis am 27. Juli 2007 im Zweg XX in L. Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Beklagte habe die bei Frau K von ihm ausgeführte Verlegung einer komplett neuen Küchenleitung aus handwerksrechtlichen Gründen nicht ausführen dürfen, hat die Beklagte im einzelnen dargelegt, dass dies als unwesentliche Nebentätigkeit zu einem branchenbezogenen Auftrag im Zusammenhang möglich ist. Dies sei hier der Fall gewesen, da die Arbeiten im Zusammenhang mit dem der Beklagten ursprünglich erteilten Auftrag zur Bestandserfassung, Kanalreinigung und TV Befahrung standen und sich deshalb als unerhebliche handwerkliche Nebentätigkeiten, zu denen die Beklagte befugt ist, darstellten. Dieser Rechtsauffassung schließt sich die Berufungskammer an, zumal es sich bei der Verlegung einer wenige Meter langen Umgehung der vorhandenen schadhaften Rohrleitungen um bloße Reparaturarbeiten im bestehenden Rohrleitungssystem des vorhandenen Wohngebäudes handelte. Nach Überzeugung der Berufungskammer kann es darüber hinaus letztlich nicht auf diese handwerksrechtlichen Fragen ankommen. Eine Tätigkeit des Klägers im Marktbereich der Beklagten ergibt sich vielmehr bereits daraus, dass Frau K bereits eine Kundin der Beklagten war, die der Kläger im Zusammenhang mit der Einholung eines Angebots für die Beklagte ansprach und von dem zu erteilenden Auftrag den Teil, der über eine Versicherung abgerechnet werden sollte, der Beklagten zuleitete, während er den verbliebenen Teil der Arbeiten auf eigene Rechnung ausführte. Dies ergibt sich aus der von der Zeugin K unterzeichneten Erklärung vom 5. Juli 2011 (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 28. Januar 2013, Bl. 186 der Akten).
Auch bei Beachtung aller Umstände des Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen erweist sich die fristlose Kündigung als gerechtfertigt.
In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen-, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Alternative Gestaltungsmittel sind geeignet, wenn mit ihnen die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen erreicht werden kann. Dies trägt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als "Ultima Ratio") und dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen. Entscheidend ist, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirkt (Bundesarbeitsgericht 23. Juni 2009-2 AZR 103/08, Rn. 32 m.w.N.). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der des Zugangs der Kündigung.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu Gunsten des Klägers sein Lebensalter (geboren xxxxxxx), seine Unterhaltspflichten (vh, 2 Kinder) und die lange - bis August 2007 ungestörte - Betriebszugehörigkeit (seit 15.8.2000) sowie der Umstand, dass er sich als Betriebsobmann für die Belange der Belegschaft einsetzt, zu berücksichtigen. Zu seinen Lasten fällt ins Gewicht, dass er in gravierender Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat, indem er diesem in seinem Marktbereich Konkurrenz machte. Hierbei ist in besonderer Weise zu berücksichtigen, dass ihm bekannt und bewusst war, dass Frau K bereits Kundin seines Arbeitgebers ist. Zu berücksichtigen ist auch, dass es kein kleiner Auftrag war, sondern der Kläger 900 € vereinnahmte. Ins Gewicht fällt ferner, dass der Kläger als Rohrleitungsmonteur außerhalb der Betriebsstätte bei Kunden eingesetzt wird und daher von der Beklagten - im Gegensatz zu einem auf dem Betriebsgelände tätigen Mitarbeiter - nur schwer während der Erbringung seiner Arbeitsleistung zu überwachen ist. Gerade bei einem derartigen im Außendienst tätigen Mitarbeiter ist der Arbeitgeber in besonderer Weise auf dessen Redlichkeit und Verlässlichkeit angewiesen. Selbst wenn es sich bei dem "Fall K" um einen einmaligen Vorfall gehandelt haben sollte, hat dieser doch dazu geführt, dass das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit des Klägers restlos und unwiederbringlich zerstört ist. Im Falle einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses müsste die Beklagte befürchten, dass der Kläger bei seinen Kundeneinsätzen erneut versucht für sich die Ausführung von Arbeit zu akquirieren, die ansonsten von der Beklagten ausgeführt werden könnte. Dies kann ihr nicht zugemutet werden.
Der vorherige Ausspruch einer Abmahnung war entbehrlich, weil es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, deren Rechtswidrigkeit dem Kläger ohne weiteres erkennbar war und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden konnte.
2. Die außerordentliche Kündigung ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Danach kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Dies ist der Fall, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 28. Oktober 1971 - 2 AZR 32/71 - BAGE 23, 475; 6. Juni 1972 - 2 AZR 386/71 - BAGE 24, 341; zuletzt: 5. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 - AP BGB § 123 Nr. 63 = EzA BAT § 53 Anfechtung Nr 5) . Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG 28. Oktober 1971 aaO; 29. Juli 1993 - 2 AZR 90/93 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 31 = EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 4; 15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 89; 31. März 1993 - 2 AZR 492/92- BAGE 73, 42). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken (BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 -) . Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt (BAG 17.3.2005, NZA 2006, 101, Rn. 35).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten am Freitag, den 24. Juni 2011, von einem Mitarbeiter erfahren hat, dass der Kläger in O in Schwarzarbeit Rohre verlegt habe. Die genaue Adresse habe er nicht nennen können und angeboten, am Wochenende dort vorbeizufahren, um dies in Erfahrung zu bringen. Am Montag, den 27. Juni 2011, habe er die genaue Anschrift mitgeteilt. Noch an diesem Tag habe sie - die Zeugin - ihren Ehemann darüber informiert.
Die Zeugin S ist glaubwürdig. Zwar ist sie mit dem Geschäftsführer der Beklagten verheiratet und in dessen Betrieb beschäftigt. Dies allein rechtfertigt es jedoch nicht, ihre Aussage von vornherein als wertloses Beweismittel anzusehen. Die Aussage ist glaubhaft, da sie in sich widerspruchsfrei ist. Hinzu kommt, dass das Aussageverhalten der Zeugin ruhig war und sie zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckte, den Kläger durch eine belastende Aussage der Wahrheit zuwider benachteiligen zu wollen.
Die Zeugin K hat ausgesagt, dass sie ein Telefonat mit dem Geschäftsführer der Beklagten führte, in welchem sie Nachbesserung hinsichtlich der vom Kläger mangelhaft erbrachten Arbeitsleistung verlangt hat. Nach Abschluss der Nachbesserungsarbeiten, die Zeugin datierte diese zunächst auf 2008 oder 2009 - nicht erst auf 2011 -, sei der Geschäftsführer der Beklagten bei ihr vorbeigekommen und sie hätten über die Schwarzarbeit gesprochen. Bei diesem Termin habe er das auf 5. Juli 2011 datierte Schreiben (Anlage zum Sitzungsprotokoll, Bl. 186 der Akte) dabei gehabt, das sie unterzeichnete. Auf Nachfrage des Vorsitzenden bestätigte die Zeugin, dass dieses Gespräch im Juli 2011 stattgefunden hat.
Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte erst am 5. Juli 2011, dem Zeitpunkt des Gesprächs zwischen dem Geschäftsführer und der Zeugin K, eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hatte. Erst zu diesem Zeitpunkt hatte sie Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, wie er in dem Schreiben vom 5. Juli 2011 zum Ausdruck kommt und konnte aufgrund der Angaben und der Unterschrift der Zeugin darauf hoffen, die Konkurrenztätigkeit des Klägers im Streitfalle beweisen zu können. Damit waren die Ermittlungen der Beklagten abgeschlossen, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB begann zu laufen. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass dem Geschäftsführer der Beklagten bereits längere Zeit vorher aufgrund der erforderlich gewordenen Nachbesserungsarbeiten hinsichtlich der vom Kläger bei der Zeugin K geleisteten Arbeit wusste, dass dieser bei ihr tätig geworden war. Dieser Umstand allein musste bei ihm noch keine Verdachtsmomente auslösen, da der Kläger im Rahmen seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit ebenfalls im Hause von Frau K eingesetzt wurde. Es hätte sich daher auch um eine Nachbesserung in Bezug auf die von ihm in Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten geleisteten Arbeiten handeln können.
Der Geschäftsführer der Beklagten hatte auch nicht bereits vor dem 18. Mai 2011, dem Zeitpunkt eines Gesprächs mit dem Kläger über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages, Kenntnis von dessen Schwarzarbeit bei der Zeugin K. Zwar hat der Zeuge M ausgesagt, der Geschäftsführer der Beklagten habe im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 17. April 2012 zum Ausdruck gebracht, er habe schon vor dem 18. Mai 2011 wegen der Schwarzarbeit mit Frau K telefoniert, wobei es nicht etwa um die Nachbesserung der schlecht erbrachten Arbeit, sondern gerade um den Umstand der Schwarzarbeit gegangen sei. Demgegenüber hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten als Zeuge ausgesagt, dass eine derartige Äußerung nicht gefallen ist. Im Rahmen seiner informtorischen Anhörung hat der Geschäftsführer der Beklagten ausgesagt, dass er bereits zu diesem Termin (17.04.2012) schriftliche Belege oder Unterlagen dafür hätte, dass der Kläger Schwarzarbeit gemacht hat. Am 18.5.2011 habe er von dem Fall K aber noch nichts gewusst. Er habe nur vage Angaben über andere Fälle möglicherweise erfolgter Schwarzarbeit, die nicht belegbar gewesen seien, gehabt. In dem Termin vor dem Arbeitsgericht (17.04.2012) sei von dem Gespräch vom 18.05.2011 gesprochen worden und dass dem Kläger Schwarzarbeit vorgeworfen wurde und dies belegt werden könne. Damit sei jedoch nicht der Fall K gemeint gewesen. Im Hinblick darauf kann die Kammer nicht ausschließen, dass der Zeuge M diese Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten im Kammertermin vom 17. April 2012 missverstanden hat.
3. Die Kündigung ist nicht nach § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Danach bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung seine Kündigungsabsicht nicht mitgeteilt oder seine Mitteilungspflicht nicht vollständig erfüllt, ist das Zustimmungsverfahren nicht wirksam eingeleitet; eine gleichwohl ausgesprochene Kündigung ist dann unwirksam (KR-Etzel, 9. Aufl., § 103 BetrVG Rn. 101). Insoweit gilt nichts anderes als bei § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Mitteilung der Kündigungsgründe ist subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Er kommt seiner Unterrichtungspflicht erst dann nicht mehr nach, wenn er dem Betriebsrat bewusst eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsdarstellung unterbreitet (Bundesarbeitsgericht 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - DB 2011,597, Rn. 18).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten der stellvertretenden Betriebsobfrau, der Zeugin P, der die Personaldaten des Klägers und der Umstand, dass dieser Betriebsobmann war, bekannt waren, das von der Zeugin K unterzeichnete Schreiben vom 5.7.2011 (Bl. 186 der Akten) als Informtion über die beabsichtigte Kündigung des Klägers vorgelegt. Daraus ergeben sich die Gründe, die die Beklagte zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung heranzieht, insbesondere der Vorwurf, bei Frau K Rohre verlegt und hierfür 900 € kassiert zu haben. Dass die Zeugin P meinte, die Kündigung werde auch darauf gestützt, dass der Kläger die erhaltenen 900 € nicht an die Beklagte weitergeleitet habe, ist unerheblich. Noch am selben Tag teilte die Zeugin P dem Geschäftsführer der Beklagten mit, dass sie der fristlosen Kündigung zustimmt. Die Zeugin P ist glaubwürdig. Sie hat am Ausgang des Rechtsstreits kein eigenes Interesse. Als (stellvertretende) Betriebsobfrau steht sie nicht im Lager des Arbeitgebers. Ihre Aussage ist auch glaubhaft, da sie detailreich und mit der Lebenserfahrung vereinbar ist.
III.
Als unterlegene Partei hat der Kläger gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2a ArbGG
§ 46 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2010, 1709
BAGE 23, 475
BAGE 24, 341
BAGE 73, 42
NZA 2006, 101
DB 2011,597
1 Ca 978/11
2 AZR 1008/08
2 AZR 103/08
2 AZR 32/71
2 AZR 386/71
2 AZR 478/01
2 AZR 90/93
2 AZR 974/94
2 AZR 492/92
2 AZR 945/08