Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-18, Aktenzeichen 38 O 192/23
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0818.38O192.23.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung verboten, geschäftlich handelnd
- mit dem als Anlage K 1 vorgelegten Schreiben zu werben;
- Kündigungsmitteilungen von Endkunden über Schnittstellen der Antragstellerin (insbesondere WBCI) einzustellen, wenn die Kündigungsmitteilung aus der Unterzeichnung des Auftragsformulars resultiert, das mit dem als Anlage K 1 vorgelegten Schreiben versandt worden ist.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihren organschaftlichen Vertretern zu vollziehen ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:
Beide Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen an, darunter über Festnetzanschlüsse realisierte Telefonie- und Internetzugangsdienste für private Endkunden. Sie sind verbunden durch eine im Februar 2020 geschlossene „Vereinbarung zur Durchführung der Vorabstimmung im Rahmen des Anbieterwechsels“. Darin ist unter anderem geregelt, dass Kündigungsmitteilungen und Portierungsaufträge wechselwilliger Kunden in elektronische Schnittstellen einzustellen sind. Entsprechend verfährt die Antragsgegnerin, wenn Bestandskunden der Antragstellerin einen Anschluss bei ihr beauftragen und hierzu ein von der Antragsgegnerin vorgehaltenes Formular verwenden, in dem Erklärungen zur Kündigung eines bei der Antragstellerin unterhaltenen Vertrages oder einer Portierung der Rufnummer enthalten sind.
In mehreren innerhalb der letzten zwei Jahre an Kunden der Antragstellerin gerichteten Anschreiben warb die Antragsgegnerin für einen (zunächst als „DSL 16“ und später als „1N DSL 16“ bezeichneten) DSL-Tarif zu einem Preis von € 34,99 monatlich. Den Anschreiben lagen vorbereitete Auftragsformulare bei, in denen unter anderem die Erklärung enthalten war, den bisherigen Vertrag zu kündigen. Wegen des Versands dieser Schreiben, die sich in Einzelheiten unterscheiden, mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin jeweils ab. Zu dem ersten, unter dem 17. August 2021 abgefassten Schreibens gab die Antragsgegnerin eine Unterlassungserklärung ab. Wegen der beiden nachfolgenden Schreiben, die auf Januar 2022 datiert bzw. mit der Datumsangabe „im Jahr 2023“ versehen waren, erwirkte die Antragstellerin einstweilige Verfügungen (Landgericht Düsseldorf 38 O 17/22 und 38 O 88/23), von denen die Antragsgegnerin die erste als endgültige Regelung anerkannte. Ein viertes, ohne Datumsangabe im Juli/August 2023 versandtes Rundschreiben ist Gegenstand dieses Verfahrens. Wegen der Einzelheiten des Schreibens und der ihm beiliegenden Unterlagen wird auf die als Anlage K 1 vorgelegten Ablichtungen verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, geschäftlich handelnd
1. mit dem in Fotokopie als Anlage K 1 beigefügten Schreiben zu werben und/oder werben zu lassen;
2. Kündigungsmitteilungen von Endkunden über Schnittstellen der Deutschen Telekom GmbH (insbesondere WBCI) einzustellen oder einstellen zu lassen, wenn die Kündigungsmitteilung aus der Unterzeichnung der als Anlage K 1 beigefügten Schreiben resultieren soll.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Verfügungsantrag zurückzuweisen.
Sie rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf für den Verfügungsantrag zu 2.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 935, 940 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. Insbesondere ist eine örtliche Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Düsseldorf aus § 14 Abs. 2 S. 1 UWG auch für den Antrag zu 2 gegeben. Die Gerichtsstandsbestimmung in Abschnitt 8 Nr. 8.5 S. 2 der „Vereinbarung zur Durchführung der Vorabstimmung im Rahmen des Anbieterwechsels“ steht dem nicht entgegen. Der Regelungszusammenhang mit S. 1 von Nr. 8.5 spricht dafür, dass auch sie nur „für die vertragliche Beziehung der Vertragsparteien“ gelten soll, so dass wettbewerbsrechtliche Ansprüche ihr von vorneherein nicht unterliegen. Unabhängig davon handelt es sich um die Vereinbarung eines zusätzlichen Gerichtsstands, die den Rückgriff auf daneben nach gesetzlichen Vorschriften eröffnete Gerichte nicht ausschließt. Ein anderslautender Wille der Parteien, der durch Auslegung zu vermitteln ist und für oder gegen den keine Vermutung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1968 – II ZR 82/67, BeckRS 1968, 31174308 [unter VII]), ist nicht feststellbar. Der Wortlaut der Vereinbarung liefert keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Gerichtsstand Frankfurt solle als ausschließlicher oder alleiniger vereinbart werden. Sonstige in diese Richtung deutende Umstände sind nicht erkennbar. Insbesondere behält die Klausel bei einem engen Verständnis einen eigenständigen Regelungsgehalt, da mit ihr ein ansonsten nicht zur Verfügung stehender Gerichtsstand eröffnet wird.
II.
1. Der Verfügungsantrag zu 1 ist aus §§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und Abs. 2, 5a Abs. 1 bis Abs. 3, 4 Nr. 4 UWG gerechtfertigt.
a) Zur Begründung verweist die Kammer zunächst auf ihr heute verkündetes Urteil in dem Parallelverfahren 38 O 88/23 und die dort unter I der Entscheidungsgründe zu dem Versand des vorangegangen dritten Rundschreibens angestellten Erwägungen. Sie gelten für den hier angegriffenen Versand des vierten Rundschreibens entsprechend.
b) Die gegenüber dem dritten Rundschreiben vorgenommenen Änderungen führen zu keiner abweichenden Beurteilung der in dem genannten Urteil behandelten Irreführungsaspekte.
Der nun gewählte Betreff („Optimieren Sie Ihren Internet- und Telefontarif“ statt „Telefonanschluss [es folgt die Telefonnummer des angeschriebenen Verbrauchers]“) ist sogar in noch stärkerem Maße geeignet, den Verbraucher in die Irre zu führen. Entgegen dem Wortsinn der Betreffzeile geht es in Wirklichkeit überhaupt nicht darum, den Tarif des angeschriebenen Verbrauchers zu optimieren (also zum Besseren hin zu verändern), sondern der Verbraucher soll dazu bewegt werden, seinen bisherigen Tarif samt seinem bisherigen Anbieter zu verlassen und in einen neuen Tarif zu einem anderen Anbieter zu wechseln.
Ob dem neugestalteten letzten Absatzes des Auftragsformulars für sich gesehen ein deutlicher Hinweis auf den intendierten Anbieterwechsel zu entnehmen ist, kann dahinstehen. Die Passage tritt dem Verbraucher nicht isoliert entgegen, sondern ist Teil des Rundschreibens und ist in dem Zusammenhang zu beurteilen, in dem sie sich dem Verbraucher präsentiert. Der für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Gesamteindruck der angegriffenen geschäftlichen Handlung wird vor allem durch das Anschreiben geprägt. Die darin hervorgerufene (Fehl‑)Vorstellung wird durch den als formularmäßige Formalität aufgemachten letzten Absatz bestenfalls in ihr Gegenteil verkehrt. Das ändert nichts daran, dass einerseits das Schreiben insgesamt geeignet ist, erhebliche Teile angesprochenen Verkehrs irrezuführen, und andererseits der Gesichtspunkt des Anbieterwechsels in dem Schreiben verheimlicht wird.
c) Ob das beanstandete Schreiben außerdem deshalb unlauter ist, weil es eine irreführende Günstigkeitsberühmung enthält und ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Rufnummernmitnahme fehlt, bedarf keiner Entscheidung. Die Antragsgegnerin hat diese Beanstandungen nicht durch gesonderte Angriffe zu eigenständig zu bescheidenden Anträgen verselbstständigt, sondern sie hat die verschiedenen rechtlichen Aspekte einheitlich zur Untermauerung ihres Verbotsantrages herangezogen. Damit hat sie es für den Erfolgsfall dem Gericht überlassen zu bestimmen, auf welchen Gesichtspunkt es das Verbot stützt (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 1 f {Rn. 24 einerseits und Rn. 25 andererseits}]).
d) Die von dem Antrag abweichende Formulierung des Tenors zielt nicht auf eine inhaltliche Änderung des erstreben Verbots ab, sondern soll allein der inhaltlichen Klarheit und Übersichtlichkeit dienen. Ein auf die Untersagung eigenen Verhaltens gerichtetes Verbot umfasst ohne weiteres andere Begehungsformen einschließlich eines nach § 8 Abs. 2 UWG zugerechneten Handelns (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1960 – I ZR 14/59 – Zahnbürsten, GRUR 1961, 288 [unter I 4]; s.a. Urteil vom 5. März 2020 – I ZR 32/19 – Internet-Radiorecorder [unter C I 3 d]).
2. Der Verfügungsantrag zu 2 ist aus §§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 4 UWG begründet.
a) Die Weitergabe von Kündigungsmitteilungen an die Antragstellerin durch Einstellen in die dafür vorgesehene Schnittstelle ist eine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG), nämlich ein auf die Förderung des Produktabsatzes der Antragsgegnerin gerichtetes Verhalten.
b) In Bezug auf diese Handlung ist die Antragstellerin aufgrund ihrer eigenen unternehmerischen Tätigkeit gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt. Beide Parteien bieten für denselben Endverbraucherkreis bestimmte Dienstleistungen an. Das sie macht zu Mitbewerbern im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Ferner überschreitet die Tätigkeit der Antragstellerin das in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bestimmte Maß.
c) Die Handlung ist gemäß § 4 Nr. 4 UWG unlauter.
aa) Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert.
Das setzt ein Verhalten voraus, dass objektiv geeignet ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14 – World of Warcraft II [unter B III 3 f bb]), die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber in einer Weise zu beeinträchtigen, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist, wobei die Beeinträchtigung im Allgemeinen unlauter ist, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können, was sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls – unter Einbeziehung namentlich der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit – bei objektiver Betrachtung beurteilen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2021 – I ZR 192/30 – Flying V [unter B III 1]). Für die Annahme einer unlauteren Behinderung ist keine auf die Behinderung gerichtete Absicht erforderlich; es genügt, wenn sich eine Wettbewerbshandlung zwar als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12 – wetteronline.de [unter B III 1 b cc (6)]).
Steht eine gezielte Behinderung durch Maßnahmen der Kundenwerbung in Rede, ist zu berücksichtigen, dass das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs gehört, weshalb eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers erst vorliegt, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2020 – I ZR 234/19 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen [unter C II 2 und unter C V 1]; Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12 – wetteronline.de [unter B III 1 b cc (3)]), wenn gezielt und bewusst auf die Verletzung einer einem Dritten obliegenden Verpflichtung hingewirkt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2020 – I ZR 234/19 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen [unter C II 2]) oder Kunden durch die weisungswidrige Ausführung von Mitwirkungshandlungen umgelenkt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 210/16 – Portierungsauftrag [unter II 2 a]). Letzterem steht es gleich, wenn der Werbende einem Mitbewerber gegenüber eine tatsächlich nicht abgegebene Kundenerklärung vorspiegelt, um den Kunden auf sein Unternehmen umzulenken (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 210/16 – Portierungsauftrag [unter II 2 b und II 3 a]).
bb) Als eine solche gezielte Behinderung stellt sich die Weitergabe von Kündigungsmitteilungen dar, die die Antragsgegnerin aufgrund des Rücklaufs ausgefüllter Auftragsformulare solcher Kunden veranlasst, die das als Anlage K 1 vorlegte vierte Kundenanschreiben erhalten haben. Bezogen auf diese Kunden fehlt es an einer wirksamen Kündigungserklärung gegenüber der Antragstellerin. Dieser, von der Antragstellerin bereits in dem Parallelverfahren 38 O 88/23 geltend gemachte, bei der Bescheidung des dortigen Antrags aber versehentlich aus dem Blick geratene Aspekt führt zur Unlauterkeit der Weitergabe entsprechender Kündigungsmitteilungen an die Antragstellerin.
Wie festgestellt geht ein – gemessen an der Zahl der versandten Schreiben zwar möglicherweise kleiner, gleichwohl aber als erheblich anzusehender – Teil des angesprochenen Verkehrs davon aus, das Werbeanschreiben stamme von dem derzeitigen Telefonanbieter des Adressaten oder sei jedenfalls von ihm autorisiert. Diesem erheblichen Teil des Verkehrs wird bei Unterzeichnung des Auftragsformulars nicht bewusst sein, eine auf einen Anbieterwechsel abzielende Erklärung abzugeben, sondern er wird meinen, die Kündigung des bisherigen Vertrages gegenüber dem alten Anbieter oder gegenüber einem Unternehmen zu erklären, das im Einvernehmen mit dem alten Anbieter für einen neuen Tarif wirbt und aufgrund dieses Einvernehmens für den alten Anbieter die dafür notwendigen Erklärungen der Kunden entgegennehmen darf.
Solche Verbraucher haben die Antragsgegnerin nicht (wirksam) angewiesen, für sie als Bote tätig zu werden und die in dem Formular enthaltene Kündigungserklärung an ihren bisherigen Telefonanbieter (und damit die Antragstellerin) zu übermitteln. Eine ausdrückliche Einsetzung der Antragsgegnerin als Erklärungsbote für die Übermittlung der Kündigungserklärung ist in dem Formular nicht enthalten. Eine stillschweigende Einsetzung als Bote kann der Erklärung ebenfalls nicht entnommen werden. Die von der Antragsgegnerin getäuschten Verbraucher gehen bei der Unterzeichnung des Auftragsformulars ja gerade davon aus, ihre Erklärung gegenüber ihrem bisherigen Telefonanbieter oder gegenüber einer Person abzugeben, die von ihrem bisherigen Telefonanbieter als (Empfgangs‑)Bote eingesetzt worden ist. Ihnen fehlt mithin das Bewusstsein, es mit einem Außenstehenden zu tun zu haben, und ihr Wille geht nicht dahin, einen Außenstehenden damit zu beauftragen, die von ihnen tatsächlich gar nicht gewünschte Beendigung ihrer Geschäftsbeziehung mit ihrem bisherigen Telefonanbieter in die Wege zu leiten. Eine ergänzende Auslegung der Kündigungserklärung mag bei jenen Kunden angezeigt sein, die – obwohl ihnen dieser Umstand verheimlicht wurde – erkannt haben, dass die Werbung auf einen Anbieterwechsel abzielt. Bei den Kunden, denen dieser Aspekt verborgen geblieben ist, gilt das hingegen nicht. Da die Antragsgegnerin zuvor in unlauterer Weise auf die Willensbildung der Verbraucher eingewirkt hat, indem sie ihnen den Aspekt des Anbieterwechsels verheimlicht hat, kennt sie als Erklärungsempfänger auch die maßgeblichen Umstände, aus denen sich der fehlende Wille eines erheblichen Teils der von ihr angesprochenen Verbraucher ergibt, einen Anbieterwechsel vorzunehmen.
Während die der Antragsgegnerin gegenüber abgegebene, auf den Abschluss eines Vertrages mit ihr gerichtete Willenserklärung aller Kunden wirksam (und bindend) ist, solange die Kunden sie nicht fristgerecht widerrufen (§ 355 Abs. 1 S. 1 BGB) oder angefochten (§ 142 Abs. 1 BGB) haben, liegt es bei der Erteilung der Botenmacht anders. Ohne Legitimierung des Boten zur Übermittlung einer Erklärung des Geschäftsherrn liegt – je nach Sichtweise – entweder überhaupt keine dem Erklärenden zurechenbare Willenserklärung vor oder deren Wirksamkeit ist in entsprechender Anwendung von § 177 BGB zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2008 – IV ZR 238/06 [unter II 3 b]). Folglich stellen die Kündigungserklärungen, die die Antragsgegnerin der Antragstellerin von jenem erheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher übermittelt hat, die den ihnen von der Antragsgegnerin verheimlichten Aspekt des Anbieterwechsels nicht erkannt haben, keine ihnen zurechenbaren Willenserklärungen dar, sondern sind – sofern man § 177 Abs. 1 BGB entsprechend anwendet – schwebend unwirksam.
Diese (schwebend) unwirksamen Kündigungserklärungen gibt die Antragsgegnerin systematisch und planmäßig an die Antragstellerin weiter. Aus der Untersagung der Vorläuferschreiben, dem in dem Parallelverfahren 38 O 38/22 ergangenen Urteil und den der Antragsgegnerin jedenfalls aus den gegen sie geführten Verfügungsverfahren bekannten zahlreichen Verbraucherbeschwerden musste ihr bewusst sein, dass ihre Kundenanschreiben einen erheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher täuschen und die Beendigung der Vertragsbeziehung zu deren bisherigem Telefonanbieter gerade nicht ihrem wirklichen Willen entspricht. Gleichwohl hat sie sich nach ihrem eigenen Bekunden durch Löschung der zu dem Rundschreiben ursprünglich vorhandenen Daten der Möglichkeit beraubt, ohne weiteres nachvollziehen zu können, ob ein Auftragsformular von ihr mit unlauteren Mitteln eingeworben wurde. Damit hat sie sich selbst außer Stande gesetzt, bei den betroffenen Kunden gezielt nachzufragen, ob sie an ihrer Erklärung auch in dem Wissen festhalten wollen, dass die Werbeaktion auf einen Anbieterwechsel hinausläuft. Stattdessen unterlässt sie nun jegliche Überprüfung und leitet sämtliche bei ihr eingehenden Kündigungsmitteilungen an die Antragstellerin weiter, ohne hierzu von einem erheblichen Teil der Verbraucher autorisiert zu sein. Ein solches Verhalten beeinträchtigt die Interessen der betroffenen Verbraucher und geht über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung der Mitbewerber hinaus.
cc) Mit dieser Sichtweise setzt sich die Kammer nicht in Widerspruch zu den in dem Parallelverfahren ergangenen Entscheidungen. Dort ist entscheidend darauf abgestellt worden, dass die von den Kunden abgegebenen, auf den Abschluss des Vertrages mit der Antragstellerin gerichteten Willenserklärungen (zunächst) wirksam sind. Der Aspekt der unwirksamen Übermittlung der Kündigungserklärungen ist – wie bereits angemerkt – in den Entscheidungen nicht behandelt worden.
d) Die übrigen allgemeinen Voraussetzungen des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, dessen einstweilige Sicherung die Antragstellerin erstrebt und den sie in erster Linie auf Wiederholungsgefahr und hilfsweise auf Erstbegehungsgefahr stützt, sind ebenfalls erfüllt. Die Antragsgegnerin hat nicht bestritten, dass sie selbst (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) oder Personen, deren Verhalten ihr gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist, bereits Kündigungsmitteilungen von Kunden, die das vierte Anschreiben erhalten haben, in die vorgesehene Schnittstelle eingestellt und damit an die Antragstellerin weitergeleitet hat. Da diese Handlung einen Unlauterkeitstatbestand verwirklicht, ist sie gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig. Ein unzulässiges Verhalten begründet die tatsächliche Vermutung für die Gefahr seiner Wiederholung (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App [unter B III 5 a]). Unabhängig davon liegt eine Erstbegehungsgefahr vor, da die Antragsgegnerin erklärt hat, Kündigungsmitteilungen an die Antragstellerin weiterzuleiten, sobald ihr mit dem vierten Anschreiben versandte Auftragsformulare unterschrieben zurückgereicht werden.
e) Das Verbot ist wie beantragt auszusprechen. Der Antrag reicht nicht deshalb zu weit, weil nicht alle Adressaten des als Anlage K 1 vorgelegten Schreibens irregeführt wurden und diejenigen Kunden, die sich nach Kenntnisnahme von diesem Schreiben und dessen zutreffender Einordnung bewusst entschlossen haben, zur Antragsgegnerin zu wechseln, mangels Irrtums kein Recht haben mögen, sich von dieser Erklärung durch Anfechtung zu lösen, bei diesen Kunden außerdem die Voraussetzungen vorliegen mögen, die im letzten Absatz des Auftragsformulars enthaltene Erklärung dahin auszulegen, dass mit ihr die Antragsgegnerin stillschweigend bevollmächtigt wird, die Erklärung als Bote an die Antragstellerin weiterzuleiten, und folglich den für diese Kunden in die Schnittstelle eingestellten Kündigungsmitteilungen eine wirksame Einsetzung der Antragsgegnerin als Botin zugrunde liegt. Bei diesen und ähnlichen Fallgestaltungen handelt es sich rechtlich gesehen (also unabhängig von ihrem zahlenmäßigen Auftreten) um Ausnahmemöglichkeiten, der das auszusprechende Unterlassungsgebot nicht Rechnung tragen muss. Der Grundsatz, dass es Sache des Verletzers ist, aus dem Verbot führende Wege zu finden, greift auch bei der Beurteilung von Handlungen ein, die auf einer bewusst herbeigeführten Irreführung aufbauen ohne darauf Rücksicht zu nehmen, ob diese Irreführung fortwirkt, weshalb es in solchen Fällen Sache des Verletzers ist, sicherzustellen (und in einem Vollstreckungsverfahren gegebenenfalls zu beweisen), dass dies nicht passiert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1995 – I ZR 39/93 – Folgeverträge II, GRUR 1995, 358 [unter III 3]; Urteil vom 7. Oktober 1993 – I ZR 293/91 – Folgeverträge I, GRUR 1994, 126 [unter II 3 b und c]). Dieser Gedanke greift hier ein, weil die Unlauterkeit des Vorgehens des Antragsgegnerin gerade darauf beruht, mit der Verheimlichung des Anbieterwechsels gezielt solche Verbraucher geworben zu haben, die ihren Telefonanbieter nicht wechseln wollen, und es infolgedessen bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher an einer wirksamen Legitimierung der Antragsgegnerin zur Weitergabe ihrer Kündigungserklärung führt. Von daher liegt es an der Antragsgegnerin dafür Sorge zu tragen, dass sie nur bei wirksamer Einsetzung als Botin auch als solche tätig wird.
Der Einwand der Antragsgegnerin, sie sei hierzu nicht in der Lage, verfängt nicht. Sie mag zwar aufgrund der vorgenommenen Löschung von Daten derzeit nicht ohne weiteres vor dem Einstellen einer Kündigungsmitteilung (automatisiert) feststellen können, ob diese unter Einsatz des vierten Rundschreibens eingeworben wurden, kann deshalb nicht – wie geboten – den betroffenen Kunden die ihnen zunächst verheimlichte wesentliche Informationen nachträglich bereitstellen und anschließend nachfragen, ob sie unter diesen Bedingungen die Weiterleitung ihrer Kündigungserklärung wünschen. Das führt jedoch nicht dazu, dass der Antragsgegnerin nun die ungeprüfte Weitergabe aller eingehenden Kündigungserklärungen gestattet wäre. Vielmehr kann – und muss – die Antragsgegnerin nun notfalls vor Einstellen jeder Kündigungserklärung durch Rückfrage mit dem betroffenen Kunden klären, ob dieser seiner Erklärung aufgrund des vierten Anschreibens abgegebenen hat, ihn gegebenenfalls nachträglich aufklären und sich seines wahren Willens versichern, bevor sie die Kündigungserklärung weiterleitet.
f) Die Ausführungen oben unter II 1 d gelten entsprechend.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da sich die Vollstreckbarkeit eines Urteils, mit dem eine einstweilige Verfügung erlassen wird, bereits aus der Natur des auf sofortige Vollziehung ausgerichteten einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. §§ 936, 929 ZPO) ergibt.
Streitwert: € 125.000
Seifert W. I.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 936, 929 ZPO
§ 177 BGB
§ 14 Abs. 2 S. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 und Abs. 2, 5a Abs. 1 bis Abs. 3, 4 Nr. 4 UWG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG
§ 355 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1961, 288
GRUR 1995, 358
GRUR 1994, 126
38 O 17/22
38 O 88/23
II ZR 82/67
I ZR 230/11
I ZR 14/59
I ZR 32/19
I ZR 253/14
I ZR 192/30
I ZR 164/12
I ZR 234/19
I ZR 210/16
IV ZR 238/06
38 O 38/22
I ZR 126/18
I ZR 39/93
I ZR 293/91