Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-26, Aktenzeichen 8 K 1744/08
ECLI: ECLI:DE:FGK:2011:0726.8K1744.08.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 2. April 2008 und die hierzu ergangene Ein­spruchsentscheidung werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum Januar 2004 bis März 2007 für die drei Kinder der Klägerin A (geboren am ....1991), B (geboren am ....1993) und C (geboren am ....1997) in Gesamthöhe von 18.018 €.
Die Klägerin war verheiratet mit dem - inzwischen verstorbenen - Herrn D; aus der Ehe sind die vorgenannten drei Kinder hervorgegangen. Im August 2005 trennten sich die Eheleute. Für die Kinder bezog die Klägerin von der Familienkasse E fortlaufend das Kindergeld in gesetzlicher Höhe.
Anlässlich des Antrags der Klägerin auf Gewährung des Kinderzuschlags für ihre Kinder aus Januar 2007 legte sie eine Verdienstbescheinigung der F aus G/NL vom 2. Februar 2007 vor, ausweislich derer sie dort seit dem ...11.2003 beschäftigt ist und ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 1.000 € beziehe, von dem Steuern und Sozialbeiträge (Arbeitnehmeranteil) in Höhe von 241 € abgezogen würden. Hinzu komme ein jährliches Weihnachts- und Urlaubsgeld in Höhe von 1.022 €, von dem Steuern und Sozialbeiträge (Arbeitnehmeranteil) in Höhe von 263 € abgezogen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt der Bescheinigung Bezug genommen.
Im März 2007 teilte die Familienkasse E der Beklagten mit, die Klägerin sei in deren Zuständigkeitsbereich verzogen. Die Kindergeldzahlungen seien mit Ablauf des Monats März 2007 eingestellt worden.
Mit Schreiben vom 26. März 2007 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer möglichen Kindergeldrückforderung in Höhe von 18.480 € an und machte hierzu geltend, nach den vorliegenden Unterlagen übe die Klägerin seit dem ....11.2003 in den Niederlanden eine Beschäftigung aus. Die Klägerin unterliege somit seit Dezember 2003 nur den niederländischen Vorschriften in Bezug auf das Kindergeld. Falls der Kindesvater in Deutschland eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausübe, bestehe bei ihm der vorrangige Anspruch auf Kindergeld, da das Wohnland der Kinder Deutschland sei. Ein Kindergeldantrag für den Kindesvater sei beigefügt. Bei dessen Einverständnis könne die Überzahlung verrechnet werden.
Mit Schreiben vom 23. April 2007 entgegnete die Klägerin hierauf, eine Erstattungspflicht bestehe nicht, weil sie in dem angegebenen Zeitraum zwar in den Niederlanden gearbeitet, sie aber - wie die Kinder - in Deutschland stets ihren Wohnsitz beibehalten habe. In und aus den Niederlanden habe sie für den fraglichen Zeitraum kein Kinder­geld erhalten. Auch habe der Kindesvater trotz entsprechender Verpflichtung seit der Trennung keinerlei Unterhalt gezahlt.
Mit Bescheid vom 13. Juni 2007 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für die drei Kinder der Klägerin für den Zeitraum Dezember 2003 bis März 2007 auf und forderte das gezahlte Kindergeld in Gesamthöhe von 18.480 € zurück. Zur Begründung führte sie aus, weil die Klägerin außerhalb Deutschlands erwerbstätig sei, sei das Kindergeld dort zu beantragen (Artikel 13 ff. der Verordnung EWG 1408/71 – folgend nur: VO 1408/71).
Hiergegen legte die Klägerin am 25. Juni 2007 Einspruch ein und machte im Zuge des Einspruchsverfahrens geltend, sie sei im fraglichen Zeitraum nicht lediglich in den Nie­derlanden tätig gewesen, sondern auch in Deutschland. In der Zeit vom ... Januar 2003 bis ... September 2004 sei sie im Friseursalon H in I tätig gewesen. Danach sei sie ab dem ... September 2004 bis zum ... Juni 2006 bei der K-Schule im Kreis J tätig gewesen. Darüber hinaus habe sie zwar seit dem 24. November 2003 bis „heute“ (Schreiben vom 26. Juni 2007) in den Niederlanden gearbeitet, allerdings mit einem Vertrag, der lediglich eine Mindestbeschäftigungsdauer von 2 Stunden pro Woche enthalten habe. Hierzu reichte sie folgende Unterlagen ein:
- Gehaltsmitteilung der Freien K-Schule in J für Mai 2006. Danach erhält die Klägerin eine Festvergütung in Höhe von 240 € (32 Stunden x 7,50 €). Aus der Bescheinigung ergibt sich, dass der Arbeitgeber-Brutto-Betrag 300,- € beträgt, auf den eine einbehaltene Pauschalsteuer in Höhe von 4,80 € und Ar­beitgeberanteile an der Sozialversicherung in Höhe von 55,20 € entfallen (Bl. 137 der Kindergeldakte),
- Gehaltsbescheinigungen der F für Januar 2004 und April 2007
o Aus der erstgenannten Bescheinigung ergibt sich ein Lohn in Höhe von 287,96 € für 28,44 Stunden, von dem „totaal soc. Verzekeringspremies“ in Höhe von 3,60 € einbehalten werden. Hinzu kommt ein „reisgeld“ in Höhe von 20,30 € (Bl. 138 der Kindergeldakte).
o Aus der zweiten Bescheinigung ergibt sich ein Lohn in Höhe von 719,72 €, für 59 Stunden, von dem „Lohnsteuer in Höhe von 56,38 € und totaal soc. Verzekeringspremies“ in Höhe von 47,65 € einbehalten werden. Hinzu kommt ein „reisgeld“ in Höhe von 38,33 €. (Bl. 139 der Kindergeldakte)
- Drei Anmeldung des Friseursalons H aus I betreffend die Klägerin
o für den Zeitraum 01.01.2002 bis 31.12.2002 mit einem beitragspflichtigen Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 3.794 € (Bl. 142 der Kindergeldakte),
o für den Zeitraum 01.01.2003 bis 31.12.2003 mit einem beitragspflichtigen Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 3.834 € (Bl. 141 der Kindergeldakte) und
o für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.8.2004 mit einem beitragspflichtigen Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 2.551 € (Bl. 140 der Kindergeldakte).
Auf weitere Anforderung der Beklagten legte die Klägerin zudem die Kopie des Arbeits­vertrags mit ihrem niederländischen Arbeitgeber mit unleserlichem Datum (25.5. 200?) vor, dessen Inhalt aufgrund der Kopiequalität auch im Übrigen kaum bzw. nicht zu ent­ziffern ist (Bl. 142 der Kindergeldakte bzw. Bl. 7 der Klageakte). Hierzu machte die Klä­gerin geltend, ihr stehe auch lediglich der Durchdruck des Originals zur Verfügung, aus dem sich auch nicht mehr ergebe als aus der vorgelegten Kopie. Erahnen könne man jedenfalls, dass die maximale Wochenstundenarbeitszeit 37 betrage.
Auf weitere Anforderung der Beklagten, die Klägerin möge nachweisen, dass sie in der fraglichen Zeit bei der Bundesagentur für Arbeit in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden habe, weil bei einer Wochenarbeitszeit von 37 Stunden in den Niederlanden davon ausgegangen werden müsse, dass der Kindergeldanspruch in Deutschland nicht bestehe (Bl. 148 der Kindergeldakte), legte die Klägerin eine weitere Vordruck-Beschei­nigung des Arbeitgebers Friseursalon H vom 20. November 2007 vor, in der bescheinigt wird, dass die Klägerin dort vom ... August 2001 bis zum ... August 2004 beschäftigt gewesen sei. Die dort im Vordruck vorgesehene Ankreuzmöglichkeit „Ein Ver­sicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit besteht/besteht nicht“ ist darin nicht ausgefüllt. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt der Be­scheinigung Bezug genommen (Bl. 154 der Kindergeldakte). In einem Kindergeldantrag vom 10. November 2007 (Bl. 157 f d. Kindergeldakte) hatte die Klägerin dazu angege­ben, sie habe sowohl in den Niederlanden als auch in Deutschland bis Juni 2006 auf 400 €-Basis gearbeitet.
Mit Bescheid vom 2. April 2008 änderte die Beklagte den Bescheid vom 13. Juni 2007 und hob die Kindergeldfestsetzung für die drei Kinder der Klägerin für den Zeitraum Ja­nuar 2004 bis März 2007 auf; zugleich forderte sie das gezahlte Kindergeld in Höhe von 18.018 € zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt des Be­scheids (Bl. 160 der Kindergeldakte) Bezug genommen.
Mit Einspruchsentscheidung vom 10. April 2008 - abgesandt am selben Tag - wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Hierzu führte sie aus, die Klägerin übe seit dem ... November 2003 eine Beschäftigung in einem anderen EU-Staat aus. Für den Streitzeitraum sei demgegenüber keine in Deutschland ausgeübte Tätigkeit nach­gewiesen worden, für die ein Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Ar­beit bestanden habe. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung (Bl. 163 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 19. Mai 2008 die vorliegende Klage erhoben und hierzu ausgeführt, die Einspruchsentscheidung sei am 17. 04. 2008 „zugestellt“ worden.
Sie macht geltend, bis Juli 2005 sei der von ihr geschiedene Ehemann in Deutschland sozialversicherungspflichtig tätig gewesen, nämlich bei der Firma L GmbH in K. Sie selbst habe „bis Sommer 2006 bei der Freien K-Schule des Kreises J gearbeitet und nicht sozialversicherungspflichtig in den Niederlanden“. Die Tätigkeit dort habe sie am .... November 2003 begonnen, wobei sie in den Niederlanden einen Vertrag gehabt habe, nach dem sie mindestens 2 Stunden pro Woche zu beschäftigen gewesen sei. So habe sie beispielsweise im Januar 2004 nur einen Bruttolohn von 307,40 € bezogen. Alle Kinder und sie selbst hätten während des gesamten Zeitraums ausschließlich in der Bundesrepublik ihren Wohnsitz gehabt und dort gelebt. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Kindesvater während der gesamten Zeit nach der Trennung keinerlei Kindesunterhaltsleistungen erbracht habe. Sie selbst habe mangels entsprechender Kenntnis in den Niederlanden keinerlei dem hiesigen Kindergeld vergleichbare Leistungen bezogen.
Zudem berufe sie sich bezüglich des Rückforderungsanspruchs auf den Wegfall der Be­reicherung.
Die Klägerin beantragt,
den Änderungsbescheid vom 2. April 2008 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Sie macht geltend, die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Zur Begründung bezieht sie sich auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung und macht ergänzend geltend, die Klägerin könne sich wegen der Nichtanwendung des § 818 Abs. 3 BGB im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungs- bzw. Rückforderungsanspruchs nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen.
Die Klägerin hat auf Nachfrage des Gerichts ergänzend mitgeteilt, ihr Ehemann sei bis Juli 2005 bei der Firma L in K sozialversicherungspflichtig tätig gewesen, danach sei es bis Mitte Oktober 2005 mit einem monatlichen Bruttogehalt von 500 € dort teilzeitbeschäftigt gewesen. Ergänzend hat sie folgende Unterlagen vorgelegt:
- Schriftsatz der Rechtsanwälte M und Partner vom 31. August 2006 in der Fa­miliensache D ./. D (Bl. 32 ff. d.A.),
- Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung des Ehemanns für die Zeit vom 01.01. bis 15.10. 2005 (Bl. 37 d.A.),
- Bescheinigung der Krankenkasse vom 25.01.2006 über den Bezug von Kran­kengeld durch ihren Ehemann (Bl. 38 d.A.),
- Versicherungsverlauf der ... Rentenversicherung für den Ehemann (Bl. 38 ff d.A.),
- drei weitere Gehaltsbescheinigungen der F nederland für die Monate Februar bis April 2007 mit Auszahlungsbeträgen in Höhe von 654,02 €, 1.006,42 € und 968,73 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Inhalt der genannten Unterlagen Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Klage ist zulässig; insbesondere ist die einmonatige Klagefrist gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gewahrt. Nach Akteninhalt ist die Einspruchsentscheidung zwar am 10. April 2008 zur Post gegeben worden, so dass sie bei An­wendung der Bekanntgabefiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung - AO -, die gemäß § 365 Abs. 1 AO auch für die Einspruchsentscheidung gilt, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekanntgegeben gilt. Danach wäre die Klagefrist nicht gewahrt, weil von einer Bekanntgabe am 14. April 2008 (Montag) auszugehen wäre und die Klagefrist damit am 14. Mai 2008 (Mittwoch) abgelaufen wäre. Die Prozessbevoll­mächtigten der Klägerin – an die die Einspruchsentscheidung adressiert war – haben aber mit der Klageschrift geltend gemacht, dass die Einspruchsentscheidung erst am 17. April 2008 „zugestellt“ worden sei. Die Beklagte hat dies zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens in Frage gestellt. Sie hat vielmehr mit der Klageerwiderung vom 31. Juli 2008 ausdrücklich ausgeführt, die Klage sei zulässig, aber unbegründet und damit of­fensichtlich die Zulässigkeit der Klage geprüft. Angesichts dessen sah der Senat keinen Anlass für weitere Sachverhaltsermittlungen zur Frage, weshalb hier eine Bekanntgabe abweichend von der Drei-Tage-Fiktion erfolgt ist (vergl. zur Fristberechnung und zur Er­schütterung der Drei-Tage-Fiktion: Klein/Brockmeyer, AO, 10. Auflage, § 122 Rz. 52, 53 m.w.N.).
2.
Die Klage ist auch begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 2. April 2008 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vergl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Zu Unrecht hat die Beklagte mit dem Bescheid die Kindergeldfest­setzung für die drei Kinder der Klägerin für den Zeitraum Januar 2004 bis März 2007 aufgehoben und für diesen Zeitraum das gezahlte Kindergeld zurückgefordert.
Dass der Klägerin das deutsche Kindergeld für ihre Kinder für den genannten Zeitraum bei Anwendung alleine der deutschen Vorschriften über das Kindergeld (§ 62 Abs. 1 Nr.1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 2 Satz 1, § 32 Abs. 1 Nr.1 und Abs. 3 des im streitigen Zeitraum geltenden Einkommensteuergesetzes - EStG -) zusteht, ist unzwei­felhaft und steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit; der Senat sieht deswegen hierzu von weiteren Ausführungen ab.
Dieser Kindergeldanspruch ist nicht aufgrund von gemeinschaftsrechtlichen Vorschrif­ten der EU ausgeschlossen.
Es besteht zwar aufgrund der Beschäftigung der Klägerin bei der F dem Grunde nach ein weiterer Kindergeldanspruch für ihre minderjährigen Kinder in den Niederlanden (vergl. FG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2009 3 K 3986/08 Kg, EFG 2010, 651, dort Rz. 31; vergl. auch Internetauftritt der Sociale Verzekeringsbank unter http://www.svb.nl/int/de/bdz/ kinderbijslag/u _woont_in_duitsland_kinderbijslag/). Bestehen sowohl im Wohnland (hier: Deutschland) als auch im Beschäftigungsland (hier: Niederlande) Ansprüche auf Familienleistungen, ist nach den Bestimmungen der Verordnung EWG 1408/71 (VO 1408/71) und der Verordnung EWG 574/72 (VO 574/72) zu entscheiden, welche Leistung vorrangig ist (EuGH-Vorlage des BFH vom 30. Oktober 2010 III R 92/07, BFH/NV 2009, 456).
In den Art. 13 ff. der für den Streitzeitraum noch maßgebenden VO Nr. 1408/71 wird be­stimmt, welche Rechtsvorschriften auf innerhalb der Gemeinschaft (jetzt: Union) zu- und abwandernde Erwerbstätige anzuwenden sind. Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 bezwecken u.a., dass die Betroffenen grundsätzlich dem System der sozialen Sicherheit nur eines einzigen Mitgliedstaates unterliegen, so dass die Kumulierung anwendbarer Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, ver­mieden werden. Dieser Grundsatz kommt insbesondere in Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 zum Ausdruck; danach unterliegt eine Person, die im Ge­biet eines Mitgliedstaates abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt (vergl. dazu EuGH-Vorlage des BFH vom 21. Oktober 2010 III R 5/09, BFHE 231, 183, HFR 2011, 313). Eine Durchbrechung des Vorrangs des Beschäftigungsstaates zu­gunsten des Wohnstaates tritt allerdings u.a. gemäß Art. 14 Nr. 2 Buchst. b, i) VO 1408/71 ein, wenn eine Person in zwei Mitgliedstaaten im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist.
Die Art. 72 ff. der VO 1408/71 enthalten Regelungen speziell zu den Familienleistungen: Art. 73 VO 1408/71 sieht dazu vor, dass Selbständige und Arbeitnehmer in dem Be­schäftigungsstaat, dessen Rechtsvorschriften sie unterliegen, Familienleistungen auch für diejenigen Familienangehörigen bekommen, die in einem anderen Land leben. Diese Norm begründet unter anderem für Grenzgänger ausdrücklich die Ansprüche auf Familienleistungen im Beschäftigungsland und konkretisiert damit das Beschäftigungslandprinzip. Das gegenseitige Verhältnis der Ansprüche des Grenzgängers einerseits im Beschäftigungsland und andererseits im Wohnland richtet sich aber (weiterhin) nach der Grundsatzregelung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/71, der dem Anspruch im Beschäftigungsland den Vorrang einräumt.
Art. 76 VO 1408/71 enthält die „Prioritätsregeln für den Fall der Kumulierung von An­sprüchen auf Familienleistungen ...". Er regelt, dass die Ansprüche u.a. nach Art. 73 VO 1408/71 insoweit ruhen, wie Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Er­werbstätigkeit auch im Wohnsitzstaat vorgesehen sind; ein Anspruch auf einen über­schießenden Betrag der Familienleistung in dem Beschäftigungsstaat, der nicht Wohn­sitzstaat ist, bleibt gegebenenfalls bestehen. Die Vorschrift betrifft also nur Fälle, in de­nen verschiedene Ansprüche aufgrund einer Beschäftigung kumulieren (BVerfG, Be­schluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139).
Art. 10 VO 574/72 enthält über Art. 76 VO 1408/71 hinaus Vorschriften für das Zu­sammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen oder -beihilfen für Arbeitnehmer und Selbständige unter anderem für den Fall, in dem der Erwerb eines Anspruchs nicht von einer Beschäftigung abhängt. Art. 10 Abs. 1a VO 574/72 regelt, dass der Anspruch auf Leistungen eines Mitgliedstaates, der nicht von einer Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Versicherung abhängig ist, ausgesetzt wird, wenn und soweit Familienleistungen gleichzeitig allein aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates oder nach den Art. 73 f., Art. 77 f. VO 1408/71 geschuldet werden. Nach dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) regelt Art. 10 Abs. 1a VO 574/72 allerdings nur den Fall, dass ein Anspruchsberechtigter einen Anspruch in sei­nem Beschäftigungsland hat, während ein anderer Anspruchsberechtigter (insbeson­dere der andere Elternteil) für denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem Wohnland der Familie hat. Die Vorschrift soll ausgeschlossen sein für den Grenzgänger selbst, weil dieser nach dem vorrangigen Grundsatz des Art. 13 VO 1408/71 allein den Vorschriften des Beschäftigungslandes unterliege. Da für ihn selbst im Wohnland kein Anspruch unabhängig von seiner Beschäftigung entstehe, träfen in seiner Person auch nicht mehrere Ansprüche zusammen, so dass dem Grenzgänger selbst insbesondere kein Anspruch auf ein Differenzkindergeld im Wohnland zustehe (BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139).
Ausgehend von dieser Rechtlage ist festzustellen, dass die Beklagte zunächst zutref­fend davon ausgeht, dass im Streitfall die Vorschrift des Art. 13 Abs. 2 Buchst.a VO 1408/71 einschlägig ist: Der Senat geht dabei nach dem Akteninhalt davon aus, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum in den Niederlanden sozialversicherungspflichtig be­schäftigt war und es sich bei der zusätzlichen Beschäftigung in Deutschland lediglich um eine geringfügige und nicht der Sozialversicherungspflicht unterfallenden Tätigkeit gehandelt hat. Denn aus den von der Klägerin vorgelegten Gehaltsbescheinigungen der F nederland ergibt sich, dass jeweils „sov. Verzekerings-premies“ einbehalten wurden. Zudem sprechen die Auszahlungsbeträge zwischen rund 650 € und rund 1.000 € monatlich ebenso hierfür, wie die von der Klägerin erwähnte Wochenarbeitszeit von 37 Stunden laut (unleserlichem) Arbeitsvertrag.
Umgekehrt vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Klägerin daneben ebenfalls in Deutschland sozialversicherungspflichtig tätig geworden wäre, so dass ein Vorrang des Wohnstaats gemäß Art. 14 Nr. 2 Buchst. b, i) VO 1408/71 gälte. Denn die Beschei­nigungen des Friseursalons H laut Bl. 142 und 141 der Kindergeldakte betreffen bereits nicht den hier streitigen Zeitraum; lediglich die Bescheinigung vom 1.1.2004 bis 31.8.2004 ist für den Streitfall relevant. Diese weist für den bescheinigten Zeitraum al­lerdings nur ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 2.551 € aus, so dass nach Aktenlage davon ausgegangen werden muss, dass es sich insoweit um eine geringfügige Be­schäftigung gehandelt hat. In dieses Bild passt, dass die Bescheinigung des Friseursa­lons H vom .... November 2007, die offensichtlich für Zwecke des vorliegenden Verfahrens angefordert worden war und wohl dem Nachweis einer inländischen Beschäftigung dienen sollte, die der Sozialversicherungspflicht unterliegt, keine Angaben zur Frage enthält, ob ein Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit besteht. Entsprechend hat auch die Klägerin vorgetragen, sie habe u.a. auch in Deutschland bis Juni 2006 auf 400 €-Basis gearbeitet. Angesichts dessen geht der Senat davon aus, dass es sich auch bei der Tätigkeit für die Freie K-Schule in J lediglich um eine geringfügige Beschäftigung gehandelt hat; hierauf deutet auch die Höhe der Festvergütung laut Gehaltsmitteilung der Freien K-Schule für Mai 2006 hin.
Eine geringfügige Beschäftigung ist indes keine Tätigkeit eines Arbeitnehmers i.S. der VO 1408/71 und begründet daher keine nichtselbständige Tätigkeit i.S. der Verordnung. Arbeitnehmer oder Selbständiger ist nach den Begriffsbestimmungen in Art. 1 VO 1408/71 nämlich nur jede Person, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert werden. Durch eine geringfügige Tätigkeit werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, weil sie nach sozialrechtlichen Vorschriften weder zu ei­ner Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, noch zu einer Pflicht­versicherung für den Fall der Arbeitslosigkeit führt (vergl. dazu EuGH-Vorlage des BFH vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BStBl II 2009, 923). Dass der inlän­dische Arbeitgeber der Klägerin trotz der lediglich geringfügigen Beschäftigung den­noch pauschale Beträge zur Rentenversicherung abgeführt hat, ändert daran nichts, weil dies alleine kein Sozialversicherungsverhältnis begründet (vergl. BFH-Urteil vom 21. Februar 2008 III R 79/03, BFHE 220, 439, BStBl II 2009, 916).
Ist deswegen zwar im Grundsatz die Auffassung des Beklagten zutreffend, dass der Kindergeldanspruch der Klägerin in Deutschland gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst.a VO 1408/71 ausgeschlossen ist, weil danach allein zuständiger Mitgliedstaat die Nieder­lande sind und diese Tatsache die Anwendung deutscher Rechtsnormen ausschließt, gilt dies aber nach Auffassung des Senats jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in denen sich der ursprünglich Kindergeldberechtigte dem Verlust seines deutschen Kin­dergeldanspruchs dadurch ausgesetzt sieht, dass er eine Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat aufnimmt, nicht uneingeschränkt. Denn dies würde zu einer Geltung der Art. 13 ff. VO 1408/71 in einer Absolutheit führen, die unter Berücksichtigung der neue­ren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - EuGH - nicht haltbar ist:
Der EuGH hat in der Rechtssache Bosmann (EuGH-Urteil vom 20. Mai 2008 C- 352/06, DStRE 2009, 1251) eine solch absolute Geltung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/71 negiert. Dort ging es um eine in Deutschland wohnende Arbeitnehmerin, die einer Beschäftigung in den Niederlanden nachging und dort wegen des Alters ihrer Kin­der kein niederländisches Kindergeld mehr erhielt. Hierzu hatte der EuGH entschieden, dass die Bestimmungen der VO 1408/71 im Licht des Art. 42 EG-Vertrag auszulegen seien, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern solle und u.a. impliziere, dass Wanderarbeitnehmer nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürften, weil sie das ihnen vom EG-Ver­trag verliehene Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hätten (Rz. 29 des Urteils). Angesichts dessen sei festzustellen, dass unter den Umständen des Ausgangsverfahrens dem Wohnsitzmitgliedstaat nicht die Befugnis abgesprochen werden könne, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren (Rz. 31 des Urteils). Der EuGH hat sich in der Entscheidung auch mit der Argumentation der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auseinandergesetzt, die auf der Grundlage von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO 574/72 in einem Fall wie dem von Frau Bosmann Artikel 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/71 als ausgeschlossen betrachten wollte (Rz. 21 des Urteils). Hierzu hat der EuGH festgestellt, dass eine Anwendung von Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO 574/72 nicht in Betracht komme, weil im Fall von Frau Bosmann es an einem Zusam­mentreffen von Ansprüchen von Familienleistungen fehle, weil aufgrund des Alters der Kinder der Klägerin kein Anspruch auf Kindergeld in den Niederlanden bestanden habe (Rz. 25 des Urteils).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des EuGH hält es der Senat in Fällen der vorliegenden Art für angezeigt, Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO 574/72 anzuwen­den, um Rechtsverluste der Klägerin im Inland, die sonst alleine durch die Aufnahme der Beschäftigung in den Niederlanden einträten, entgegenzuwirken. Nach dieser Vor­schrift ruht der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechts­vorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden, nach denen – wie in Deutschland – der Erwerb eines Anspruchs auf diese Leistungen oder Beihilfen nicht von einer Ver­sicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängig ist, wenn während desselben Zeitraums für dasselbe Familienmitglied Leistungen allein aufgrund der in­nerstaatlichen Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats oder nach Artikel 74, 75, 77 oder 78 der VO (1408/71) geschuldet werden (hier: Niederlande), bis zur Höhe die­ser geschuldeten Leistungen. Dies bedeutet in den Fällen, in denen Deutschland der Wohnstaat ist, der Kindergeldanspruch nur ruht, soweit in dem Beschäftigungsstaat für dasselbe Kind Kindergeld gewährt wird. Werden solche Leistungen im Beschäftigungsstaat beantragt und in einer Höhe gewährt, die unter dem deutschen Kindergeld liegen, führt dies im Ergebnis dazu, dass der deutsche Kindergeldanspruch teilweise – nämlich in Höhe des Differenzkindergelds – bestehen bleibt.
Soweit das Finanzgericht Düsseldorf zu dieser Frage eine andere Auffassung vertritt (FG- Düsseldorf, Urteil vom 30. August 2010 7 K 4726/09 Kg, Juris), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Soweit es hierzu ausführt, dass Art. 10 VO 574/72 nur Fälle beträ­fen, in denen „andere Personen Anspruch auf Kindergeld geltend machen, weil der Ehegatte des in Deutschland Kindergeldberechtigten im Ausland arbeitet und deshalb der Anspruch des Kindergeldberechtigten ruht“, stützt sich diese Auffassung auf den o.g. Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139 und dem dieser Entscheidung folgenden BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369). Beide Entscheidungen konnten aber natur­gemäß das Bosmann-Urteil des EuGH nicht berücksichtigen und enthalten deswegen auch keine Erwägungen zu der Frage, ob es bei ausschließlicher Anwendung der Vor­schriften der Art. 13 ff. VO 1408/71 im Ergebnis hinzunehmen ist, dass die Aufnahme einer Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat dazu führt, dass im Wohnstaat der Anspruch auf Kindergeld wegfällt und der Wanderarbeitnehmer deswegen gar kein oder nur ein geringeres Kindergeld erhält. Da genau dies nach dem Bosmann-Urteil mit der Freizügigkeitsregelung laut EG- bzw. EU-Vertrag unvereinbar ist, hält der Senat die Auffassungen der Finanzgerichte Münster und Niedersachsen für zutreffend, die unter Anwendung des Art. 10 VO 574/72 den Anspruch auf Differenzkindergeld des Wander­arbeitnehmers selbst bejahen (FG Münster, Urteil vom 30. April 2009 11 K 998/06 kg, EFG 2009, 1658 unter Berufung auf das EuGH-Urteil vom 7. Juni 2005 C – 543/03 (Dodl); Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 21.12.2010 12 K 414/08, Juris, wonach wegen des Bosmann-Urteils Art. 13 VO 1408/71 nicht uneingeschränkt gilt).
Ist deswegen im Streitfall zu Gunsten der Klägerin die Vorschrift des Art. 10 VO 574/72 anwendbar, weil dem Grunde nach eine Kumulierung von Kindergeldansprüchen so­wohl nach niederländischem Recht als auch nach deutschem Recht vorliegt, wobei Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/71 das deutsche Recht nicht ausschließt, steht dem Kla­geerfolg auch nicht entgegen, dass die Klägerin in den Niederlanden – aus welchen Gründen auch immer – keinen Kindergeldantrag gestellt hatte.
Die Frage, ob im unmittelbaren Geltungsbereich des Art. 10 VO 574/72 ein fehlender Antrag im Beschäftigungsland dem Kindergeldanspruch im Wohnland entgegensteht, war Gegenstand einer EuGH-Vorlage des BFH vom 30. Oktober 2008 (III R 92/07, BFHE 223, 358, BStBl II 2009, 923). Im dort zugrundeliegenden Fall hatte die in Deutschland wohnhafte Klägerin für ihre in Deutschland lebenden Kinder das Kinder­geld beantragt. Diesen Antrag hatte die Familienkasse abgelehnt, weil die Klägerin im Inland keiner Tätigkeit i.S. der VO 1408/71 nachging und ihr ehemaliger Ehemann in der Schweiz arbeitete, dort die ihm nach Schweizer Recht zustehenden Familienleis­tungen aber nicht beantragte, um – wie die Klägerin vortrug – ihr zu schaden. Der BFH hatte hierzu festgestellt, dass der dortigen Klägerin nach dem Wortlaut des anzuwen­denden Art. 10 Buchst. a VO 574/72 in Deutschland das volle Kindergeld zustehe. Der Anspruch auf Kindergeld im Wohnland ruhe nur, soweit im Beschäftigungsland Fami­lienleistungen geschuldet würden. Geschuldet würden Familienleistungen aber nur, wenn alle Voraussetzungen für deren Auszahlung erfüllt seien. Dazu gehöre, dass der Anspruchsberechtigte bei antragsabhängigen Leistungen einen Antrag stelle. Da der Vater die ihm in der Schweiz zustehenden, einen Antrag erfordernden Familienleistun­gen aber nicht beantragt habe, schuldete ihm die Schweiz keine Familienleistungen. Zweifelhaft sei aber, ob in Fällen, in denen die im Beschäftigungsland vorgesehenen Familienleistungen nicht beantragt würden, Art. 76 Abs. 2 VO 1408/71 entsprechend anzuwenden sei. Diese Frage sei umstritten.
Mit EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 (C-16/09, Schwemmer, FamRZ 2010, 2049) hat der EuGH entschieden, Art. 76 VO 1408/71 und Art. 10 VO 574/72 seien dahin auszu­legen, dass ein nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätig­keit abhängiger Anspruch auf Leistungen nach dem Recht eines Mitgliedstaats, in dem ein Elternteil mit den Kindern, für die diese Leistungen gewährt würden, wohnt, nicht teilweise ausgesetzt werden dürfe, wenn, wie im dortigen Ausgangsverfahren, der frü­here Ehegatte, der der andere Elternteil der Kinder sei, grundsätzlich - entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Staates, in dem er einer Beschäf­tigung nachgehe, oder nach Art. 73 der VO 1408/71 einen Anspruch auf Familienleis­tungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates habe, diese faktisch aber nicht be­ziehe, weil er keinen entsprechenden Antrag gestellt habe.
Der Senat hält diese Entscheidung für zutreffend und in dem hier zu entscheidenden Fall für voll anwendbar. Dem steht nicht entgegen, dass die vom EuGH gewählte Teno­rierung auf die tatsächlichen Voraussetzungen des dortigen Streitfalles zugeschnitten ist. Der Senat vermag daraus insbesondere nicht zu schließen, dass mit dieser Ent­scheidung lediglich die dort zugrundeliegende Sachverhaltsgestaltung als Einzelfall be­troffen sein sollte. Denn die Urteilsbegründung ist sehr viel genereller und lässt erken­nen, dass die Grundsätze des Urteils über den dort entschiedenen Fall hinaus Geltung beanspruchen; der EuGH hat in den Tz. 51 ff ausgeführt, Art. 10 VO 574/72 regele, wie sich im Übrigen sowohl aus seiner Überschrift als auch aus seinem Wortlaut ergebe, nur Fälle des Zusammentreffens von Ansprüchen auf Familienleistungen, die aufträten, wenn diese Leistungen unabhängig von Versicherungs- oder Beschäftigungsvorausset­zungen im Wohnmitgliedstaat des Kindes und zugleich entweder allein aufgrund der in­nerstaatlichen Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats oder nach u. a. Art. 73 VO 1408/71 im Beschäftigungsmitgliedstaat geschuldet würden. Für die Annahme, dass in einem bestimmten Fall eine solche Kumulierung vorliege, genüge es z. B. nicht, dass derartige Leistungen in dem Mitgliedstaat, in dem das Kind wohne, geschuldet würden und zugleich in einem anderen Mitgliedstaat, in dem ein Elternteil dieses Kindes arbeite, lediglich geschuldet werden könnten. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergäbe sich nämlich, dass Familienleistungen nur dann als nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet gelten könnten, wenn das Recht dieses Staates dem Fami­lienangehörigen, der dort arbeite, einen Anspruch auf Gewährung von Leistungen ver­leihe. Der Betroffene müsse folglich alle in den internen Rechtsvorschriften dieses Staates aufgestellten – formellen und materiellen – Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, zu denen gegebenenfalls auch die Voraussetzung gehören könne, dass ein Antrag auf Gewährung dieser Leistungen gestellt werde. In diesem Zusammenhang sei zu beach­ten, dass der Gerichtshof in verschiedenen früheren Urteilen es für die Beantwortung der Fragen in den betreffenden Verfahren für unerheblich befunden habe, aus welchen Gründen kein Antrag gestellt worden sei. Es sei daher davon auszugehen, dass der Anspruch auf Familienleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet würden, nach denen – wie bei § 62 EStG – der Erwerb des Anspruchs auf diese Leistungen nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tä­tigkeit abhängig sei, nicht nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a VO 574/72 ruhe, wenn die Leistungen in dem anderen Mitgliedstaat deshalb nicht gezahlt worden seien, weil nicht alle in den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats aufgestellten Voraussetzungen für den tatsächlich Bezug dieser Leistungen, einschließlich einer vorherigen Antragstellung, erfüllt seien. Zwar sei, wie die Familienkasse vortrage, Art. 76 VO 1408/71 in der da­mals geltenden Fassung, auf die sich diese früheren Urteile des EuGH bezogen hätten, nach der für jene Rechtssachen maßgebenden Zeit geändert und ein Abs. 2 aufgenommen worden, der es dem Beschäftigungsmitgliedstaat ermöglichen solle, den Anspruch auf Familienleistungen ruhen zu lassen, wenn im Wohnmitgliedstaat kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt worden sei und dieser Mitgliedstaat folglich keine Zahlung geleistet habe. Dieser Umstand nehme den früheren Entscheidungen des EuGH aber nicht ihre Bedeutung. Darüber hinaus ergebe sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die unionsrechtlichen Vorschriften zur Koordinierung der innerstaatli­chen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit insbesondere in Anbetracht der mit ihnen verfolgten Ziele – vorbehaltlich ausdrücklich vorgesehener, diesen Zielen entsprechender Ausnahmen – so anzuwenden seien, dass sie dem Wandererwerbstätigen oder den ihm gegenüber Berechtigten nicht Leistungen aberkennen, die allein nach dem Recht eines Mitgliedstaats gewährt würden. Daraus folge, dass es diesen Zielen widerspräche, eine Antikumulierungsvorschrift wie Art. 10 VO 574/72 so auszulegen, dass tatsächlich nur ein Betrag gewährt werde, der niedriger sei als die einzelnen Leistungen für sich genommen.
Ergibt sich damit aus diesen Entscheidungsgründen wiederum der Grundsatz des EuGH, dass die Vorschriften der VO 1408/71 und VO 574/72 nicht dem Zweck dienen, im Falle der Aufnahme einer Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat Kindergeldansprüche im Wohnland auszuschließen, trifft dieser Gesichtspunkt im Streitfall voll­ständig zu. Deswegen kann auch der fehlende Kindergeldantrag der Klägerin in den Niederlanden nicht dazu führen, dass ihr deutscher Kindergeldanspruch suspendiert wird.
Im Ergebnis bestärkt sieht sich der Senat in seiner Auffassung durch den Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, das Sozialgericht habe ihr geraten, die nie­derländische Tätigkeit aufzugeben, um den deutschen Kindergeldanspruch zu erhalten. Denn dies erhellt, dass in Fällen der vorliegenden Art die Anwendung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a VO 1408/71 in der von der Beklagten vollzogenen Form zu einem Freizügig­keitshemmnis führt, das mit den Grundfreiheiten des EG- bzw. EU-Vertrags unvereinbar ist.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs.1 FGO.
4.
Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO insbesondere mit Rücksicht auf die divergierende Entscheidung des FG Düsseldorf (Urteil vom 30. August 2010 7 K 4726/09 Kg, Juris) zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 62 EStG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 47 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung
§ 365 Abs. 1 AO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 135 Abs.1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO
Art. 13 ff. der VO
Art. 72 ff. der VO
Art. 73 VO
Art. 76 VO
Art. 73 VO
Art. 10 VO
Art. 76 VO
Art. 10 Abs. 1a VO
Art. 77 f. VO
Art. 13 VO
Art. 1 VO
Art. 13 ff. VO
Art. 10 VO
Art. 13 VO
Art. 76 Abs. 2 VO
Art. 73 der VO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2010, 651
BFH/NV 2009, 456
BFHE 231, 183
HFR 2011, 313
BVerfGE 110, 412
HFR 2004, 1139
BFHE 223, 358
BStBl II 2009, 923
BFHE 220, 439
BStBl II 2009, 916
BFHE 212, 551
BStBl II 2008, 369
EFG 2009, 1658
FamRZ 2010, 2049
3 K 3986/08 K
10 III R 92/07
10 III R 5/09
73 VO 1408/71
76 VO 1408/71
2 BvL 5/00
10 VO 574/72
1a VO 574/72
13 VO 1408/71
1 VO 1408/71
08 III R 92/07
08 III R 79/03
7 K 4726/09 K
06 III R 41/05
11 K 998/06
12 K 414/08
III R 92/07
2 VO 1408/71