Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-05-10, Aktenzeichen 6 W 195/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0510.6W195.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Besteht zwischen Erben und Testamentsvollstrecker ein zerrüttetes Verhältnis und ist die Zerrüttung auf das Verhalten des Testamentsvollstreckers zurückzuführen oder wird von diesem zumindest aufrecht erhalten bzw. weiter vertieft, kann dies sehr wohl einen wichtigen Grund für eine Entlassung im Sinne des § 2227 BGB darstellen.(Rn.29)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2. wird der Beschluss des Nachlassgerichts vom 26. September 2012 aufgehoben. Das Nachlassgericht wird angewiesen, den Beteiligten zu 4. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen.
Die Gerichtskosten hat der Beteiligte zu 4. nach einem Wert von 45.000 € zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Tatbestand:
Mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 26. September 2012, der Beteiligten zu 2., zugestellt am 04. Oktober 2012, hat das Nachlassgericht den Antrag der Beteiligten zu 2., den Beteiligten zu 4. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen, zurückgewiesen.
Wegen des Sachverhalts und wegen der Begründung der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen wird auf den Beschluss des Nachlassgerichts vom 26. September 2012 (Bd. V Bl. 49 ff d.A.) verwiesen.
Die Beteiligte zu 2. wendet sich mit ihrer auf den 01. November 2012 datierten Beschwerde gegen diese Entscheidung. Die Beschwerdeschrift hat sie per Fax an das Nachlassgericht übersandt, wobei auf dem nachlassgerichtlichen Faxausdruck als Absendezeit 06/11 2012 von 00:01 bis 00:03 Uhr und als Empfangszeit 06-Nov-2012 von 00: 56 bis 00:58 Uhr aufgedruckt ist.
Die Beteiligte zu 2. behauptet, sie habe die Beschwerdeschrift per Fax am Tag des Fristablaufs, am Montag den 05. November 2012 so gesendet, dass sie noch vor Mitternacht vollständig beim Nachlassgericht eingegangen sei. Die aufgedruckte Absendezeit folge daraus, dass die Uhr an ihrem Faxgerät so eingestellt sei, dass sie ein paar Minuten vorgeht.
In der Sache ist die Beteiligte zu 2. der Ansicht, das Verhalten des Beteiligten zu 4. erfülle die für die Entlassung notwendigen Voraussetzungen eines wichtigen Grundes. Soweit das Nachlassgericht derzeit keine grobe Pflichtverletzung des Beteiligten zu 4. festgestellt habe, sei dies nicht zutreffend. Zudem könne die angeordnete Zwangsversteigerung der Grundstücke nur durch eine Entlassung des Beteiligten zu 4. verhindert werden, weil die Beteiligte zu 3. nur dann zu einer Rücknahme des Versteigerungsantrages zu bewegen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten zu 2. verwiesen.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beteiligten zu 4. unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses aus dem Amt als Testamentsvollstrecker zu entlassen.
Der Beteiligte zu 4. beantragt sinngemäß,
die Beschwerde der Beteiligten zu 2. zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, ein rechtzeitiger Eingang der Beschwerdeschrift per Fax noch am 5. November 2012 könne nach Aktenlage nicht verbindlich festgestellt werden, was zu Lasten der Beteiligten zu 4. gehe, weil sie insoweit die Feststellungslast trage.
Im Übrigen ist er der Ansicht, sich nach Erlass des Beschlusses des 1. Zivilsenates des Kammergerichts vom 28. September 2010 an die dortigen Vorgaben gehalten zu haben, weshalb es bereits an einem wichtigen Grund für seine Entlassung fehle. Jedenfalls habe das Nachlassgericht zutreffend das im Rahmen des § 2227 Abs. 1 BGB eingeräumte Ermessen dahingehend ausgeübt, dass eine Entlassung im Hinblick auf die bereits angeordnete Zwangsversteigerung und die nunmehrigen Mehrheitsverhältnisse nicht angezeigt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Beschwerdeerwiderung wird auf die Schriftsätze des Beteiligten zu 4. Bezug genommen.
Die Uhrzeit am Empfangsfaxgerät des Nachlassgerichts ist erst am 11. Dezember 2012 auf Winterzeit umgestellt worden; auf die Bescheinigung der zuständigen Rechtspflegerin vom 15. Januar 2013 (Bd. V Bl 125 d.A.) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die auf den 1. November 2012 datierte Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist zulässig, sie ist insbesondere fristgerecht am Tag des Fristablaufs - Montag der 5. November 2012 - beim Nachlassgericht eingegangen.
Der Senat ist nach Würdigung aller hierzu noch feststellbaren Umstände im Sinne der §§ 37 FamFG, 286 ZPO davon überzeugt, dass die per Fax übersandte Beschwerdeschrift noch am 5. November 2012, kurz vor Mitternacht, beim Nachlassgericht eingegangen ist. Zur Begründung wird zunächst auf die Ausführungen in der Verfügung vom 19. März 2013 Bezug genommen, an denen der Senat auch unter Berücksichtigung der dagegen vorgebrachten Einwände des Beteiligten zu 4. mit Schriftsatz vom 30. April 2013 uneingeschränkt festhält.
Darauf, dass die Beteiligte zu 2. einen Einzelverbindungsnachweis nicht vorgelegen kann, weil sie die Erstellung und Speicherung eines solchen vor dem maßgeblichen Termin nicht beim Telefondienstleister vereinbart hatte, ist bereits hingewiesen worden.
Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 4. geht der Senat auch nicht von einer Beweislastumkehr zulasten der übrigen Miterben und des Testamentsvollstreckers aus. Tatsächlich obliegt der Beschwerdeführerin die Feststellungslast für den rechtzeitigen Eingang Ihrer Beschwerdeschrift. Der Senat ist jedoch nach Abwägung aller zur Verfügung stehenden Umstände und unter Berücksichtigung der für die Frage der Rechtszeitigkeit allein maßgebenden angegebenen Empfangszeit auf der Beschwerdeschrift in Verbindung mit der amtlichen Bestätigung, dass das Empfangsgerät zuvor versehentlich nicht auf die Winterzeit umgestellt worden war, mit der dafür notwendigen Gewissheit davon überzeugt, dass das Faxschreiben der Beteiligten zu 2. noch vor Mitternacht des 5. November 2012 vollständig vom Empfangsgerät gespeichert worden ist. Denn die maßgebliche Vorschrift des § 37 FamFG, die zwar nicht wörtlich, wohl aber sachlich mit der Regelung des § 286 ZPO übereinstimmt (vgl. Prütting in Prütting/Helms, FamFG Kommentar, 2. Auflage § 37 Rdnr. 1) verlangt keine absolute, von jedem Zweifel freie Überzeugung. Ziel der Würdigung ist vielmehr die Erlangung einer richterlichen Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer bestimmten Tatsache oder eines bestimmten Sachverhalts. Dabei darf sich der Richter zwar nicht mit einer nur überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen (Prütting a.a.O. Rdnr. 16 m.w.N.), ausreichend ist aber zumindest ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der verbliebenen (Rest-)Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie gänzlich auszuschließen (grundlegend vgl. BGH NJW 1970, 946 - 951, zitiert nach juris, dort Rdz. 72 m.w.N.). Darauf, dass der Senat sich eine solche Überzeugung von dem rechtszeitigen Eingang der Beschwerde noch am 05. November 2012 gebildet hat, hat er bereits in der Verfügung vom 19. März 2013 hingewiesen, so dass darauf Bezug genommen werden kann.
2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist auch begründet, denn der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts vom 26. September 2012 hält auch unter Eibeziehung der zusätzlichen Begründung in der Nichtabhilfeentscheidung vom 3. Dezember 2012 einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB vor, der nach Abwägung aller sonstigen Umstände und unter Einbeziehung der dadurch entstehenden Rechtsfolgen eine Entlassung des Beteiligten zu 4. als Testamentsvollstrecker rechtfertigt.
Der gemäß § 2227 Abs. 1 BGB notwendige Antrag eines Beteiligten auf Entlassung des Testamentsvollstreckers ist durch die Beteiligte zu 2. gestellt worden.
Es liegt auch ein wichtiger Grund vor, der nach Abwägung aller Umstände (vgl. zur Ermessensausübung KG FamRZ 2011, 1254 - 1257, zitiert nach juris, dort Rdz. 18/ 26; OLG Hamm FamRZ 2007, 1194 - 1197, zitiert nach juris, dort Rdz. 36) die Entlassung des Beteiligten zu 4. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers rechtfertigt.
Das Gesetz selbst gibt in § 2227 Abs. 1 BGB als Beispiele für einen wichtigen (Entlassungs-)Grund die grobe Pflichtverletzung durch den Testamentsvollstrecker oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung vor. Allerdings ist diese Aufzählung, wie bereits die Formulierung “insbesondere” zeigt, nicht abschließend, so dass auch andere, diesen Gründen gleichwertige Sachverhalte einen wichtigen Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers geben können (vgl. OLG Hamm a.a.O. Rdz. 29 m.w.N.; Schwarz, NOMOS Anwalt -Testamentsvollstreckung, § 3 Rdnr. 633).
Unter Berücksichtigung der Begründung der auf einen früheren Entlassungsantrag der Beteiligten zu 2. ergangene Entscheidung des 1. Zivilsenats vom 28. September 2010, durch die dem Beteiligten zu 4. trotz dort bereits festgestellter Verfehlungen in der Vergangenheit (Beschluss S. 5, 3. Absatz) eine „2. Chance“ gewährt wurde, kann für die Feststellung des wichtigen Grundes nur auf solche Verfehlungen des Testamentsvollstreckers abgestellt werden, die nach Bekanntgabe dieser Entscheidung erfolgt sind.
Nach Auswertung des wechselseitig vorgetragenen Sachverhaltes durch die Beteiligten sieht sich der Senat - anders als das Nachlassgericht - vorliegend zu der Feststellung veranlasst, dass der Beteiligte zu 4. diese ihm bewilligte „2. Chance“ nicht genutzt hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er seinen Hausverwalteraufgaben, insbesondere in Bezug auf die Instandhaltung der Mietshäuser und die Abrechnung der Ein- und Ausgaben gegenüber den Miterbinnen, nunmehr ordnungsgemäß nachgekommen ist, denn anhand des weiteren unstreitigen Sachverhalts kann festgestellt werden, dass sich der Beteiligte zu 4. auch in der Zeit nach Erlass der Entscheidung des 1. Zivilsenats und trotz der darin gegebenen Hinweise nicht um den notwendigen Ausgleich zwischen den Interessen der Miterben bemüht hat. Er hat vielmehr sein Amt auch in der Folgezeit nicht mit der für die Amtsführung gebotenen und vom 1. Zivilsenat ausdrücklich angemahnten (vgl. Beschluss vom 28.09.2010, dort S. 5 3. Absatz) notwendigen Neutralität und damit im wohlverstandenen Interesse auch der weiteren Miterben geführt.
Dass der Beteiligte zu 4. sein Amt als Testamentsvollstrecker ausgenutzt hat, um hinsichtlich der Verwaltung der Immobilien auch nach dem Tod von B... V... eigene Interessen hinsichtlich der Verwaltungsbefugnisse durchzusetzen, anstatt darauf bedacht zu sein, auch die Interessen der Beteiligten zu 2. und 3. zu berücksichtigen, zeigt insbesondere der vom Beteiligten zu 4. selbst protokollierte Ablauf der Miterbenversammlung vom 6. Januar 2012 (Protokoll des Beteiligten zu 4. Bd. IV Bl. 124 ff d.A.). Denn im Rahmen dieser Versammlung hat der Beteiligte zu 4. -in Kenntnis der in Bezug auf die Verwaltung der Grundstücke grundsätzlich abweichenden Interessen der Beteiligten zu 2. und 3.- seine rechtsgeschäftliche Bestellung zum Verwalter der beiden Immobilien unter Einräumung sehr weitgehender Befugnisse und unter Berufung auf seine Amtsbefugnisse quasi „durchgedrückt“. Denn entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 4. stand ihm an diesem Tag keine Stimmenmehrheit kraft seines Amtes als Testamentsvollstrecker und kraft seines Anteils an dem Nachlass nach B... V... zu. Der Senat hat bereits in der Verfügung vom 19. März 2013 darauf hingewiesen und hält daran auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Beteiligten zu 4. fest, dass dem Beteiligten zu 4. tatsächlich eine Stimmenmehrheit in Bezug auf die (Ober-)Erbengemeinschaft nach den Eltern des Erblassers nicht zukam. Der Beteiligte lässt insoweit völlig außer Acht, dass die Anteile an der (Ober-)Erbengemeinschaft kraft der Erbgänge nach dem Erblasser und nach Frau V... jeweils auf deren Erbengemeinschaften übergegangen sind. Denn Eigentümer der beiden Grundstücke waren zunächst der Erblasser und Frau V... in Erbengemeinschaft nach den Eltern des Erblassers. Diese Erbengemeinschaft ist zu keiner Zeit derart auseinandergesetzt worden, so dass der Erblasser und Frau V... Bruchteilseigentümer je zu ½ geworden sind.
Nach dem Tod des Erblassers ist an dessen Stelle die Erbengemeinschaft bestehend aus den Beteiligten zu 1. - 4. nachgerückt, wobei aufgrund der angeordneten Testamentsvollstreckung die Entscheidungsbefugnis für diesen Anteil an der (Ober-)Erbengemeinschaft nach den Eltern des Erblassers bei dem Beteiligten zu 4. lag. Nachdem nunmehr auch Frau V... verstorben ist, ist hinsichtlich ihres Anteils an der (Ober-)Erbengemeinschaft die Erbengemeinschaft nach Frau V..., bestehend aus den Beteiligten zu 2., 3. und 4. zu gleichen Teilen, nachgerückt, so dass sich heute die noch immer ungeteilte Erbengemeinschaft nach den Eltern des Erblassers aus den Erbengemeinschaften nach dem Erblasser und nach Frau V... zu jeweils gleichen Teilen zusammensetzt. Deshalb konnten die Beteiligten zu 2. und 3. aufgrund ihrer Mehrheit innerhalb der Erbengemeinschaft nach Frau V... die dem Beteiligten zu 4. für diesen Anteil erteilte rechtsgeschäftliche Verwaltungsvollmacht, die zunächst grundsätzlich über deren Tod hinaus fortwirkte, wirksam widerrufen.
Diese Handlungsweise des Beteiligten zu 4. in der Miterbenversammlung stellt sich als eine die Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers rechtfertigende erhebliche Pflichtverletzung dar, zumal der Beteiligte zu 4. selbst nach entsprechenden rechtlichen Hinweisen eine abweichende Verteilung der Mehrheiten nicht akzeptieren kann.
Sein Hinweis, dass die Feststellung eines zerrütteten Verhältnisses zwischen Testamentsvollstrecker und Erben eine Entlassung des Testamentsvollstrecker allein nicht zu rechtfertigen vermag, ist nur insoweit zutreffend, als die Erben es nicht in der Hand haben sollen, durch eine selbst initiierte Zerrüttung einen ihnen unliebsamen Testamentsvollstrecker loszuwerden. Wenn jedoch - wie vorliegend - die Zerrüttung auf das Verhalten des Testamentsvollstreckers zurückzuführen ist oder von diesem zumindest aufrecht erhalten bzw. weiter vertieft wird, kann dies sehr wohl einen wichtigen Grund für eine Entlassung im Sinne des § 2227 BGB darstellen.
Ob die Zerrüttung vorliegend allein durch das Verhalten des Beteiligten zu 4. seit der Übernahme des Amtes als Testamentsvollstrecker entstanden ist, kann dahin stehen, denn das dargestellte Verhalten des Beteiligten zu 4. innerhalb der Grundstücksgemeinschaft hat jedenfalls dazu beigetragen, dass die Zerrüttung nicht nur aufrechterhalten bleibt, sondern noch weiter vertieft wird. Vorzuwerfen ist dem Beteiligten zu 4. dabei konkret, dass er sich auch in der Zeit nach Erlass des Beschlusses des 1. Zivilsenats nicht an die Vorgaben gehalten und darum bemüht hat, sein Amt im Interesse aller Erben zu führen. Satt dessen hat er insbesondere im Rahmen der Miterbenversammlung sogar ausdrücklich die Konfrontation mit seinen Schwestern gesucht, indem er den Beteiligten zu 2. und 3. konkret den - unzutreffenden - Eindruck vermittelt hat, er könne sie kraft seines Amtes von sämtlichen Entscheidungen betreffend die Mietshäuser ausschließen.
Die Ansicht des Beteiligten zu 4., seine Amtsführung liege im Interesse des Erblassers, teilt der Senat nicht. Denn der Erblasser hätte eine derartig eskalierende Konfrontation zwischen den Geschwistern, die er in seinem Testament tatsächlich gleichmäßig bedacht hat, sicher nicht gewollt; dies ergibt sich jedenfalls nachvollziehbar aus der Aussage der Beteiligten zu 1. vor dem Landgericht (Bd. II Bl. 199): „Mein Mann würde sich im Grabe umdrehen, wenn er von diesem Streit wüsste“.
Die Pflichtverletzung des Beteiligten zu 4. erweist sich in der Gesamtschau, auch im Hinblick darauf, dass er sich seit der Entscheidung des Kammergerichts quasi „auf Bewährung“ befand, als so schwerwiegend, dass sie -selbst unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten zu 1. und 4. an einer Fortführung des Amtes durch den Beteiligten zu 4.- seine Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers rechtfertigt. Denn bei Abwägung der wechselseitigen Interessen unter Einbeziehung derjenigen der Beteiligten zu 2. und 3. an der Entlassung des Beteiligten zu 4. im Rahmen des gemäß § 2227 Abs. 1 BGB gewährten Ermessensspielraums, die der Senat als Beschwerdegericht selbst vornehmen darf, muss davon ausgegangen werden, dass der Erblasser in Kenntnis dieser eskalierten Situation die Anordnung der Testamentsvollstreckung durch den Beteiligten zu 4. unterlassen hätte. Da sich durch den Tod der Frau V... die dem Beteiligten zu 4. erteilte rechtsgeschäftliche Vollmacht für deren Anteil erledigt hat, greifen nunmehr auch die vom 1. Zivilsenat angestellten Überlegungen zur Verteilung der Mehrheitsverhältnisse nicht mehr.
3. Über den weiteren Antrag der Beteiligten zu 2., einen neuen, neutralen Testamentsvollstrecker zu ernennen, steht dem Senat eine Entscheidungsbefugnis nicht zu. Denn gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 FamFG findet die Beschwerde nur statt gegen den Beschwerdeführer beschwerende erstinstanzliche Entscheidungen, so dass dem Senat aufgrund der Beschwerde der Beteiligten zu 2. vorliegend allein der vom Nachlassgericht zurückgewiesene Antrag, den Beteiligten zu 4. aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen, angefallen ist. Über die Frage, ob das Testament des Erblassers eine Auslegung dahingehend zulässt, dass nach der Entlassung des Beteiligten zu 4. die Bestimmung eines familienfremden Ersatztestamentsvollstreckers dem Willen des Erblassers entsprochen hätte, wird - sollte ein entsprechender Antrag gestellt werden - zunächst das Nachlassgericht im Rahmen eines neuen Verfahrens zu entscheiden haben. Sollte es zu einer solchen Entscheidung kommen, wird das Nachlassgericht jedoch neben den Ausführungen im Beschluss des 1. Zivilsenats vom 28. September 2010 (dort S. 7) auch zu berücksichtigen haben, dass die Bestimmung eines Ersatztestamentsvollstreckers sich ohnehin nur auf den Nachlass des hiesigen Erblassers, nicht aber auch auf den Anteil der Frau V... beziehen kann, da diese eine Testamentsvollstreckung nicht angeordnet hat.
Abgesehen davon würde sich die Bestimmung eines Ersatztestamentsvollstreckers mit der erfolgreichen Versteigerung der Immobilien ohnehin erledigen.
4. Eine Kostenentscheidung war im Hinblick auf § 131 Abs. 4 KostO nur für die 1. Instanz veranlasst.
5. Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 2 KostO; dieser war mit 10 % des Nachlasswertes festzusetzen (vgl. Lappe in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Auflage § 109 Rdnr. 17). Der Senat hat sich hinsichtlich der Höhe des Nachlasswertes an der von den Beteiligten nicht angegriffenen Wertfestsetzung im Beschluss des Landgerichts vom 1. Dezember 2009 orientiert.
6. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.
7. Im Hinblick auf diese abschließende Entscheidung bedurfte es einer Entscheidung über den mit der Beschwerdebegründung geltend gemachten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 64 Abs. 3 FamFG nicht mehr.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 37 FamFG, 286 ZPO
§ 2227 BGB
§ 37 FamFG
§ 286 ZPO
§ 2227 Abs. 1 BGB
§ 58 Abs. 1, 59 FamFG
§ 131 Abs. 4 KostO
§ 131 Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 2 KostO
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 64 Abs. 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1970, 946
FamRZ 2011, 1254
FamRZ 2007, 1194
62 VI 3712/05